宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）宁05刑终8号
原公诉机关宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕某，男，生于1997年1月6日，汉族，宁夏中卫市人，小学文化，无业。2015年5月5日因涉嫌犯故意伤害罪被宁夏回族自治区中卫市公安局沙坡头区分局刑事拘留，同年5月26日被取保候审。2015年7月25日被宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院取保候审。2015年11月5日中卫市沙坡头区人民法院决定取保候审，同年12月10日中卫市沙坡头区人民法院决定逮捕，同年12月11日由宁夏回族自治区中卫市公安局沙坡头区分局执行逮捕。现羁押于中卫市看守所。
辩护人张春艳，中卫市法律援助中心律师。
原审被告人张某，男，生于1995年11月27日，汉族，宁夏中卫市人，初中文化，无业。2015年4月19日因涉嫌犯故意伤害罪被宁夏回族自治区中卫市公安局沙坡头区分局刑事拘留，同年5月26日经宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院批准，次日由宁夏回族自治区中卫市公安局沙坡头区分局执行逮捕。2015年12月18日被中卫市沙坡头区人民法院决定取保候审。
原审被告人莫某，男，生于1996年12月16日，汉族，宁夏中卫市人，初中文化，无业。2015年4月22日因涉嫌犯故意伤害罪被宁夏回族自治区中卫市公安局沙坡头区分局刑事拘留，同年5月26日被中卫市公安局沙坡头区分局取保候审。2015年7月27日被宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院取保候审。2015年11月5日被中卫市沙坡头区人民法院决定取保候审。
原审被告人陈某，男，生于1994年2月28日，汉族，宁夏中卫市人，小学文化，无业。2015年4月23日因涉嫌犯故意伤害罪被宁夏回族自治区中卫市公安局沙坡头区分局刑事拘留，同年5月26日被中卫市公安局沙坡头区分局取保候审。2015年7月25日被宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院取保候审。2015年11月5日被中卫市沙坡头区人民法院决定取保候审。
宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院审理中卫市沙坡头区人民检察院指控原审被告人张某、吕某、莫某、陈某犯寻衅滋事罪一案，分别于2015年12月18日作出（2015）沙刑初字第262号刑事判决书、2016年1月5日作出（2015）沙刑初字第262-2号刑事裁定书。宣判后，原审被告人吕某不服，向本院提出上诉。本院2016年1月5日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月29日公开开庭进行了审理。中卫市人民检察院指派代理检察员李夏丽出庭履行职务。上诉人吕某及辩护人张春艳，原审被告人张某、莫某、陈某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判审理查明，2015年3月29日凌晨1时许，被害人王某与芮某某等人在中卫市“阿菠萝演艺会所”蹦迪时，被告人张某、吕某将芮某某拉到会所门口，被告人张某打了芮某某一拳后，芮某某趁机逃离。被告人张某、吕某、莫某、陈某与徐某某、孙某（二人另案处理）遂将王某围住，并对王某拳打脚踢、还用皮带抽打王某，致王某受伤。经鉴定：被害人王某所受外伤客观存在，系外力作用形成，属钝器伤，致外伤性蛛网膜下腔出血、面部穿透创和全身多处软组织损伤，其损伤程度属轻伤二级。
2015年4月19日、4月22日、5月5日，被告人张某、莫某、陈某、吕某被公安机关先后抓获。
本案民事赔偿部分，2015年12月4日，被告人张某、陈某分别赔偿被害人王某经济损失，并取得王某谅解；2015年12月10日，被告人莫某赔偿被害人王某经济损失，并取得王某谅解；2015年12月10日，被告人吕某和被害人王某自行达成由被告人吕某赔偿王某经济损失，除已付赔偿款外，剩余赔偿款于2015年12月30日前一次性付清的协议，并取得王某谅解。
上述事实，有经原审当庭举证、质证的下列证据予以证明：
1.书证
（1）常住人口详细信息4份，证明被告人张某生于1995年11月27日、被告人吕某生于1997年1月6日、被告人莫某生于1996年12月16日、被告人陈某生于1994年2月28日，四被告人均已达到追究刑事责任的年龄；
（2）受案登记表、抓获经过，证明2015年3月29日l时09分，群众电话报警称：在中卫市红太阳广场阿菠萝娱乐会所门口有人打架，后公安机关立案侦查。2015年4月19日，公安民警在中卫市新浪网吧将张某抓获。2015年5月5日，公安民警将吕某抓获。2015年4月22日，公安民警将莫某、陈某抓获；
（3）赔偿协议4份、谅解书4份、收条3份，证明2015年12月4日，被告人张某、陈某各赔偿被害人王某经济损失，并取得王某谅解；2015年12月10日，被告人莫某赔偿被害人王某经济损失，并取得王某谅解；2015年12月10日，被告人吕某和被害人王某自行达成由被告人吕某赔偿王某经济损失，除已付赔偿款外，剩余赔偿款于2015年12月30日前一次性付清的协议，并取得王某谅解。
2.鉴定意见
中卫市公安局物证鉴定所（卫）公（物证）鉴（伤）字（2015）057号法医学人体损伤程度鉴定书，证明被害人王某所受外伤客观存在，系外力作用形成，属钝器伤，致外伤性蛛网膜下腔出血、面部穿透创和全身多处软组织损伤，其损伤程度属轻伤二级。
3.辨认笔录
（1）证人马某某的辨认笔录6份，证明2015年5月15日，在公安民警的主持下，见证人的见证下，证人马某某分别辨认出吕某、陈某就是2015年3月29日在阿菠萝演艺会所门口打伤王某的人；2015年5月21日，在公安民警的主持下，见证人的见证下，证人马某某辨认出莫某就是2015年3月29日在阿菠萝演艺会所门口打伤王某的人；2015年9月10日，在公安民警的主持下，见证人的见证下，证人马某某分别辨认出张某、徐某某、孙某就是2015年3月29日在阿菠萝演艺会所门口打伤王某的人；
（2）证人陈某某的辨认笔录6份，证明2015年5月15日，在公安民警的主持下，见证人的见证下，证人陈某某分别辨认出孙某和吕某就是2015年3月29日在阿菠萝演艺会所门口打伤王某的人；2015年7月21日，在公安民警的主持下，见证人的见证下，证人陈某某辨认出莫某和张某就是2015年3月29日在阿菠萝演艺会所门口打伤王某的人，陈某和徐某某当时出现在案发现场；
（3）被害人王某的辨认笔录3份，证明2015年5月7日，在公安民警的主持下，见证人的见证下，被害人王某分别辨认出吕某、莫某、孙某就是2015年3月29日0时许在阿菠萝演艺会所门口将其打伤的人；
（4）被告人张某的辨认笔录5份，证明2015年8月25日，在公安民警的主持下，见证人的见证下，被告人张某分别辨认出徐某某、孙某、莫某就是殴打王某的人，以及辨认出王某、马某某就是在阿菠萝演艺会所被其殴打的人；
（5）被告人吕某的辨认笔录3份，证明2015年9月10日，在公安民警的主持下，见证人的见证下，被告人吕某分别辨认出孙某、张某、莫某就是2015年3月29日在阿菠萝演艺会所门口打伤王某的人；
（6）被告人莫某的辨认笔录5份，证明2015年8月21日，在公安民警的主持下，见证人的见证下，被告人莫某分别辨认出徐某某、孙某、张某就是2015年3月29日在阿菠萝演艺会所门口打伤王某的人，王某就是被其殴打的人，以及在阿菠萝门口殴打马某某的人就是吕某；
（7）被告人陈某的辨认笔录，证明2015年9月18日，在公安民警的主持下，见证人的见证下，被告人陈某分别辨认出吕某、莫某、徐某某、张某就是2015年3月29日在阿菠萝演艺会所门口打伤王某的人，以及辨认出孙某就是2015年3月29日在阿菠萝演艺会所门口殴打穿白色半袖男子的人。
4.证人证言
（1）证人马某某的证言，证明2015年3月29日1时许，我和芮某某、陈某某等人在阿菠萝蹦迪。途中，芮某某被人拉到阿菠萝门口，我就跟了出去，我看见芮某某和对方互相打了起来，王某在旁边拉着，芮某某打了对方一拳后就跑了，吕某和几个人去追芮某某。后我看见王某被人抓住拉到了红太阳广场，几个人把他围住，莫某用脚朝王某的脸部踢了几下，张某用脚朝王某的身上和头部踢着，吕某用皮带打王某。我准备走时，被人往红太阳广场拉，期间，我看见陈某朝王某身上踢了一脚，并用拳头朝王某身上打了几拳。后张某用拳头朝我脸上捣了一拳，并用皮带朝我身上打了几下，我就抱着头，当时不知道谁用皮带还朝我的头部打了几下。我看见王某跪在地上，莫某用脚朝王某的身上踢了一下，王某就倒在地上，莫某就用脚踩王某的脖子，当时还有一个男子用皮带打了王某两下，他们就跑了。王某的伤是张某、吕某、莫某等人打的；
（2）证人陈某某的证言，证明2015年3月29日0时许，我从阿菠萝会所出来准备回家时，看见莫某和吕某、孙某，还有几个不认识的小伙子进了阿菠萝。芮某某、马某某、王某被莫某等人拉到门口，莫某用拳头朝芮某某的头部捣了几拳，芮某某就跑了，王某和马某某也分开跑了。后王某被莫某、吕某抓住了，我上前拉架，吕某就让我走开。莫某、吕某和几个不认识的人对王某拳打脚踢，莫某和吕某将自己的皮带解下来朝王某头部抽打。过了一会，莫某用脚朝王某的脸上踢了一下，王某就倒在地上了，嘴角就流出血来，莫某还用脚踩住王某的脖子，后被人拉开了。打了一会后，莫某等人跑了，我就拨打了120急救电话。王某的伤是被莫某和吕某等人打的。
5.被害人陈述
被害人王某的陈述，证明2015年3月29日0时许，我和芮某某、马某某等人在阿菠萝喝酒后准备回家，我们刚出门口，十几个小伙子拦住了芮某某。莫某、孙某、吕某（这三人的名字是我后来才知道的）准备打芮某某，但芮某某跑了。孙某让我带他们找芮某某，我说我不知道芮某某在哪，孙某就用拳头朝我的脸上捣了一拳，随后他们一起的十几个小伙子把我按在地上，开始对我拳打脚踢，孙某用拳头朝我身上打了几拳，然后用腰带朝我的身上抽打了几下，吕某用拳头朝我的身上打了几下，陈某用皮带朝我的胳膊抽了几下，莫某用脚朝我的脸部踢了一脚，我就晕过去了，等我醒来时已经在医院了。
6.被告人供述和辩解
（1）被告人张某的供述，证明2015年3月29日0时许，我和吕某、“鬼子”酒后到阿菠萝会所玩时，“鬼子”看见芮某某也在，他不知给谁打了电话后，就把芮某某叫到会所门口，当时和芮某某在一起的王某、马某某也跟着出来了。我先用拳头朝芮某某的脸上打，芮某某躲开后踢了我一脚，王某在旁边拉着，芮某某就跑了，我追了一段没追上就回来了。我看见莫某在阿菠萝门口抓着王某的头发把他拉到红太阳广场东边花池边，用拳头朝王某头部乱捣，还用脚踢着。吕某和几个小伙子也上前对王某拳打脚踢，王某就倒在地上了。我见状过去朝王某的腿部、腰部踢了几脚。我们打架是因为莫某和芮某某约好地点要打架，但是芮某某当时没有去，他们两个人就有了矛盾；
（2）被告人吕某的供述，证明2015年3月29日凌晨，我接到“鬼子”（徐某某）的电话，他说芮某某在阿菠萝，我赶到阿菠萝，看见徐某某和张某、孙某、陈某都在。我和张某一起进去把芮某某叫出来，和芮某某一起的几个小伙子也一起出来了。张某先用拳头朝芮某某身上打了一拳，芮某某就跑了，我和孙某、张某追了过去，但是没有追上。我们往阿菠萝走的时候，看见徐某某用皮带朝王某身上乱打，孙某和张某就也过去抽出皮带打王某，莫某用拳头朝王某身上打。我因为认识王某就没有动手。后我和莫某、孙某、徐某某、张某又将马某某打了一顿。陈某当时也在现场，我没有注意到他是否动手打了王某。我离开现场时，看见王某躺在红太阳广场，双手抱着头，满脸都是血；
（3）被告人莫某的供述，证明2015年3月28日23时许，我和朋友在喝酒，张某给我打电话说芮某某在阿菠萝。我和朋友“喜喜”赶到阿菠萝后看见张某、孙某、“鬼子”、吕某在红太阳广场打架，我跑过去后，看见吕某朝马某某身上踢了八九脚，我也就上去朝马某某身上踢了四五脚。后我跑到张某、孙某所在的位置，我看见张某用拳头朝王某脸上打了七八下，孙某用拳头朝王某脸上打了八九下，并用脚朝王某身上踢了三四脚，“鬼子”朝王某身上踢了五六脚，我也朝王某肚子上踢了二三脚。张某、“鬼子”、孙某还抽出皮带朝王某身上乱打，王某就被打倒在地了，我看见王某嘴角流血了。我们打架是因为和芮某某一帮人不和，打架之前我不认识王某和马某某；
（4）被告人陈某的供述，证明2015年3月28日23时许，我去阿菠萝玩，后我从阿菠萝出来准备回家时，在门口碰见了我朋友张某、吕某、孙某、“鬼子”，我和他们聊了一会。过了一会，我跟着吕某、张某、孙某、“鬼子”进了阿菠萝，当时我接了一个电话出去给朋友送了个东西，后我准备回阿菠萝。我到阿菠萝门口时，看见有人在红太阳广场打架，我就凑了过去，看见张某、吕某、“鬼子”、孙某、莫某在打两个不认识的男子。张某拿着皮带朝穿黑色衣服的小伙子身上打，打了几下又跑过去朝穿白色衣服的小伙子身上又打了几下。莫某用脚朝穿黑色衣服的小伙子身上踢了二三脚，朝穿白色衣服的小伙子身上踢了几脚。吕某用脚朝穿白色衣服的小伙子腿上踢了三脚。徐某某和孙某也朝那两个小伙子身上踢了几脚。我见他们在打架，就过去朝穿白色衣服小伙子的肩膀上踢了二三脚，又朝肩膀打了三拳，朝穿黑色衣服的小伙子身上、肩膀上踢了三脚，肩膀上打了两拳。我不知道吕某、“鬼子”、孙某、莫某、张某为什么要打那两名男子，但是我看见他们打了，我也就上前动手打了。
原判认为，被告人张某、吕某、莫某、陈某伙同他人随意殴打被害人王某，致被害人王某轻伤二级，情节恶劣，四被告人的行为均已触犯刑律，构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人张某、吕某、莫某、陈某寻衅滋事的犯罪事实和罪名成立。被告人张某、吕某、莫某、陈某系共同犯罪。被告人张某、莫某、陈某归案后，能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人张某、吕某、莫某、陈某积极赔偿被害人王某的经济损失，并取得被害人王某的谅解，可以从轻处罚。
被告人张某的辩护人提出被告人张某已赔偿被害人王某经济损失，并取得王某谅解，且系初犯，建议法庭对其从轻处罚的辩护成立，予以采纳。
被告人吕某提出其不知道当时是否动手殴打了被害人王某的辩解意见。经审查，证人马某某、陈某某的证言，以及被告人张某、陈某的供述均证明被告人吕某动手殴打了被害人王某，故其辩解意见不能成立，不予采纳。指定辩护人提出：（1）被告人吕某与被害人王某达成赔偿协议，取得了被害人王某谅解，可以从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳；（2）被告人吕某在本案中起次要作用，应属从犯，应当从轻处罚的辩护意见。经审查，被告人吕某直接地、积极地参加此次犯罪活动，其在共同犯罪中所起的作用和被告人张某、莫某、陈某相当，并非起次要或者辅助作用，故该辩护意见不能成立，不予采纳；（3）被告人吕某当庭认罪，认罪态度较好，且其犯罪情节相对轻微，对社会的危害性相对较小，可对其从轻处罚的辩护意见。经审查，被告人吕某虽然当庭对公诉机关指控其犯寻衅滋事罪无异议，但在庭审中的法庭调查阶段，提出自己没有殴打被害人王某，只打了马某某，在法庭辩论阶段又提出自己不知道是否殴打了被害人王某，可见其并无认罪、悔罪态度。被告人吕某伙同他人随意殴打被害人王某，不仅侵害了被害人王某的身体健康权，还扰乱了社会公共秩序，其犯罪情节并非相对轻微，对社会的危害性亦并非相对较小。该辩护意见不能成立，不予采纳。
被告人莫某的辩护人提出：（1）被告人莫某具有坦白情节，赔偿被害人王某经济损失，并取得谅解，可以对其从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳；（2）被告人莫某未使用工具殴打被害人王某，其犯罪情节相对较轻，建议法庭对其从轻处罚的辩护意见。经审查，被告人莫某与被害人王某在案发前并无矛盾，其得知芮某某在阿菠萝的消息后赶到阿菠萝，看见被告人张某、吕某等人殴打被害人王某，不问缘由便上前殴打被害人王某，本案中四被告人的犯罪情节相当，故对该辩护意见不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第七十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条（一）项、第八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款之规定，判决：一、被告人吕某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；二、被告人张某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；三、被告人莫某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月；四、被告人陈某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月。
上诉人吕某及其辩护人提出以下上诉请求：依法撤销一审判决，改判上诉人吕某有期徒刑八个月。具体理由如下：1.上诉人吕某在本案中系从犯；2.上诉人吕某自愿认罪，案发后积极赔偿被害人经济损失，取得了被害人谅解；3.一审判决未折抵2015年5月5日至2015年5月26日其被刑事拘留的刑期。
原审被告人张某、莫某、陈某对一审判决认定的事实、证据及定罪量刑均无异议。
中卫市人民检察院出庭检察意见：原判认定上诉人吕某、张某、莫某、陈某犯寻衅滋事罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审相同。原判认定上诉人吕某、原审被告人张某、莫某、陈某犯寻衅滋事罪的事实清楚，据以认定该事实的证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人吕某、原审被告人张某、莫某、陈某伙同他人随意殴打被害人王某，致被害人王某轻伤二级，情节恶劣，四被告人的行为均已触犯刑律，构成寻衅滋事罪。
关于上诉人吕某及其辩护人提出上诉人吕某在本案中系从犯的上诉理由，经核，鉴定意见证实被害人王某所受伤害在头面部，该案四原审被告人均对被害人实施了殴打行为，四原审被告人在本案中所起的作用相当，不宜区分主从犯，该上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人吕某及其辩护人提出上诉人吕某自愿认罪，案发后积极赔偿被害人经济损失，取得了被害人谅解的上诉理由，经核，原判对上述情节均已认定，并在量刑时给予了充分的考虑，二审不再重复评价，且原判根据本案犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，在法定量刑幅度内对上诉人判处刑罚，量刑适当。该上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人吕某及其辩护人提出一审判决未折抵2015年5月5日至2015年5月26日其被刑事拘留的刑期的上诉理由，经核，中卫市沙坡头区人民法院（2015）沙刑初字第262-2号刑事裁定书对此予以补正。该上诉理由不能成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，定性及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王意宏
代理审判员 张 瑜
代理审判员 拓明娟
二〇一六年三月十五日
书 记 员 黄莹莹
本案相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。