陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕04民终2301号
上诉人（原审被告）：重庆汉华制药有限公司，住所地重庆市北碚区夏坝新村50号。
法定代表人：施海雁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：姚岚，北京大成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陕西中药研究所新特药经销部，住所地咸阳市东风路6号。
委托诉讼代理人：陆龙，咸阳市渭城区新兴法律服务所法律工作者。
上诉人重庆汉华制药有限公司（以下简称重庆汉华）因与被上诉人陕西中药研究所新特药经销部（以下简称陕西新特药）委托合同纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院（2013）咸渭民初字第00736号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人姚岚，被上诉人的委托诉讼代理人陆龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆汉华上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，支持上诉人的全部反诉主张，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院将违法进行的现场勘验所获得的且未经质证的勘验笔录直接作为认定事实的证据使用，剥夺了上诉人平等参加诉讼活动的权利，背离了我国民事诉讼法审判程序的基本要求。2、一审法院在向上诉人送达判决书前14天，即与被上诉人单独开庭秘密宣判的行为，违反了当事人诉讼地位平等的法律规定，剥夺了上诉人的诉讼权利，属于严重程序违法。3、一审判决无视法庭质证意见，盲目采信被上诉人恶意篡改的证据资料，导致本案基础事实认定错误。4、一审判决在适用合同解除的法律规定时对上诉人和被上诉人采取双重标准，导致判决观点前后矛盾，审判推理逻辑混乱，严重偏离合议庭应处的中立主义立场。
陕西新特药辩称，双方当事人系委托代理关系，合法有效。答辩人按照合同约定进行广告宣传，招聘业务人员，在全国建立了一定的销售网络，完成了销售任务，为产品打开了全国市场，重庆汉华却违反合同约定，不能完全或者部分履行协议，构成严重违约，其单方终止《代理协议》属违约行为。上诉人的上诉理由不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，应予维持。
陕西新特药向一审法院起诉请求：依法解除原、被告签订的《消眩止晕片代理协议》；被告重庆汉华退还保证金20万元；被告返还原告退回货款206460元；被告依据代理协议赔偿原告经济损失2386800元；被告支付原告给北京发货垫付运费58750元；被告承担本案诉讼费。
重庆汉华在一审法院反诉请求：反诉被告赔偿反诉原告经济损失144万元；反诉被告赔偿反诉原告名誉损失10万元；反诉被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2010年12月22日，重庆汉华取得编号为20100070号中华人民共和国药品生产许可证，有效期至2015年12月31日。又于2010年9月30日取得了重庆食品药品监督管理局批件号为2011R000086号药品再注册批件，依据国药准字Z20020027号文批准重庆汉华生产规格为0.35g名为消眩止晕片的中药，有效期至2015年9月29日。陕西新特药成立于2010年4月28日，是经营保健用品、保健食品批发零售、中成药、化学药制剂批发的国有企业。2010年月17日，重庆汉华与陕西新特药签订《消眩止晕片代理协议》，约定：陕西新特药代理重庆汉华生产的消眩止晕片产品。市场区域为：除广东、广西、福建（北京目前的经销商纳入陕西新特药管理，但是陕西新特药要执行重庆汉华与北京经销商签订的协议，保留现有医院和即将开发的医院）外的省市；陕西新特药交20万元保证金给重庆汉华，合同期满后10日内退回。第四条约定：目前代理全国除广东、广西、福建以外的省市，剩余3个省市甲方根据乙方销售的情况，逐步给予乙方代理权。乙方如果在签订合同6个月内都完成了销售任务，那么就将甲方没有完成任务的省市（广西50件/月，福建50件/月，广东80件/月）划归乙方管理，但在第一年度内最多划归2个省市给乙方。第五条约定：（1）2010年9月1日至2010年12月31日，每月销售量不得低于60件；（2）2011年1月1日至2011年12月31日，每月销售量不得低于250件，全年不得低于3000件货；（3）从第二年开始，以后每年任务量按30%递增，即第二季度每月销售不得低于325件货，以后年度以此类推；（5）若乙方连续3个月未完成销售任务的80%，甲方有权取消其代理资格或缩小代理区域，如果全年没有完成销售任务的80%，甲方有权取消其代理资格或缩小代理区域。第六条约定：结算方式为现款现货，结算价格按6.2元/盒计算。第十二条约定：如果在合作期间内，非乙方原因甲方单方面终止合同，须全额赔偿乙方为消眩止晕片产品投入的临床开发费、投标费、广告费及销售费用，并按乙方在合约终止前三批进货量供货价到零售价的差额壹倍进行赔偿。2010年8月19日，双方签订《补充协议》，对代理协议中的打印错误进行了纠正。2010年9月1日，重庆汉华出具委托书一份，委托由陕西新特药负责其制剂产品消眩止晕片（0.35g×30片/盒）在全国各地区（除广东、广西、福建以外）的销售业务及相关事宜，并明确委托期限自2010年9月1日至2015年12月31日止。双方又于当日签订《药品购销协议》，约定自2010年9月1日至2015年12月31日止，重庆汉华向陕西新特药销售消眩止晕片100万盒，单价为6.2元/盒，总价款为620万元，运费由重庆汉华承担并运到需方指定地点，重庆汉华受到货款后两天内发货。2010年9月2日，陕西新特药向重庆汉华交纳了20万元保证金，并积极按照合同约定内容履行合同义务，2010年9月1日至2010年12月31日共计销售48600盒（折合270件），月销售量67.5件。2011年1月1日至2011年2月28日，完成销售95400盒（折合530件），月销售为265件。陕西新特药依约完成销售任务后，重庆汉华未将广东、广西、福建的代理权委托给陕西新特药。2011年3月1日至2011年12月31日，陕西新特药完成销售155700盒（折合865件）。2012年1月1日至2012年12月31日，陕西新特药完成销售345600盒（折合1920件）。2013年1月1日至2013年12月31日，陕西新特药完成销售46800盒（折合260件）。重庆汉华分别于2012年12月11日、2013年1月8日、2013年1月9日最后向陕西新特药销售药品46800盒、25200盒、21600盒。陕西新特药上述相应的销售量，均未包含北京地区的销售量。2011年，在未经陕西新特药的同意下，重庆汉华擅自与立达乐仁（北京）医药有限公司签订代理协议，将原由北京建坤金元科技有限公司代理销售药品的区域及规格另行委托给立达乐仁（北京）医药有限公司，期限为2011年5月1日至2014年12月31日，并约定运费由重庆汉华承担。2012年10月，重庆汉华同意将陕西新特药的购货价格由原定的6.2元/盒降低至6元/盒。2012年4月20日后，陕西新特药在陕西省《华商报》发布了9期“消眩止晕片”广告，对“消眩止晕片”进行宣传。重庆市食品药品监督管理局先后于2012年6月至9月间对重庆汉华出具限期整改通知书，要求重庆汉华进行整改，停止发布广告。2012年6月18日，要求重庆汉华向陕西新特药发函勒令其收回违法商业广告、按期打款保证销量完成，陕西新特药就整改进行了回复。2013年1月25日，重庆汉华向陕西新特药发出《关于取消陕西新特药全国代理权的告知函》，决定收回陕西新特药的全国总代理权，2013年1月28日，陕西新特药函复“希望就以下问题贵公司给予书面答复，答复后双方再签订解除总代理合同的协议”。2013年4月10日，陕西新特药将其库存的400件“消眩止晕片”药品发回重庆汉华，运费为5440元，邮局发货代办费2000元。2013年5月6日，陕西新特药委托陕西仁达律师事务所向重庆汉华出具律师函，声明：基于贵公司单方解除与陕西新特药间的代理协议，导致陕西新特药库存的药品无法继续销售，为防止损失进一步扩大，2013年4月10日将剩余药品400件通过邮政物流发回给贵公司，但贵公司未接收。为减少损失，陕西新特药将剩余药品进行销售，有185件仍未处理。由重庆汉华生产的规格为0.35g“消眩止晕片”的零售价为33元。自2010年12月15日始，陕西新特药代重庆汉华向北京发货23笔，共垫付运费58750元。审理过程中，陕西新特药申请对《药品购销协议》中的印章及书写时间进行鉴定，后因费用问题撤销该申请。经陕西新特药申请，现场勘验陕西新特药处剩余存货185件，计33300盒，价值206460元。
一审法院认为，重庆汉华与陕西新特药签订的《消眩止晕片代理协议》、补充协议及《药品购销合同》为有效协议。《药品购销合同》是对代理协议中的药品结算方式的一种明确约定，是从属于代理协议下的附随协议，双方系委托代理关系。因重庆汉华先行单方解除了《消眩止晕片代理协议》，收回了陕西新特药的代理权，致使陕西新特药无法正常行使代理权，合同目的已无法实现，故陕西新特药要求解除该协议予以支持。陕西新特药按照约定于合同签订6个月后均完成了销售任务，但重庆汉华未依约将广东、广西、福建的代理权委托给陕西新特药，构成违约；同时，重庆汉华未经陕西新特药同意，擅自与立达乐仁（北京）医药有限公司签订代理协议，将北京区域另行委托给该公司，违反了诚实信用原则，亦构成违约。重庆汉华要求退还20万元保证金之请求予以支持。因重庆汉华违约导致代理协议解除，依据合同约定，重庆汉华应赔偿陕西新特药为“消眩止晕片”产品投入的临床开发费、投标费、广告费及销售费用，并按陕西新特药在合约中止前三批进货量供货价到零售价的差额一倍进行赔偿。根据调查涉案药品的零售价为33元，与供货价即7.2元之差价为25.8元，依据协议约定“终止后前三批进货量供货价到零售价的差额”为25.8元/盒×93600盒＝2414880元，故陕西新特药主张2386800元之请求予以认定。陕西新特药要求重庆汉华退还剩余产品货款206460元，因按照约定该损失已包括在上述2386800元内，故此节不予支持。陕西新特药要求重庆汉华退还代其向北京发货的运费58750元，根据重庆汉华与相关代理商之间的协议，应予支持。重庆汉华反诉要求陕西新特药赔偿经济损失114万元，缺乏事实依据，不予支持。重庆汉华要求陕西新特药赔偿违法发布广告造成的名誉损失10万元，应另案起诉。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零一条、第一百零二条、第一百零三条、第四百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，判决：一、解除重庆汉华与陕西新特药签订的《眩止晕片的代理协议》及补充协议；二、重庆汉华退还陕西新特药保证金20万元；三、重庆汉华赔偿陕西新特药经济损失2386800元；四、重庆汉华退还陕西新特药代运费58750元；五、驳回陕西新特药其他诉讼请求；六、驳回重庆汉华的反诉请求。上述（二）、（三）、（四）项，限在本判决生效后十日内支付。案件受理费22797元、反诉费6819.08元，均由重庆汉华承担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人重庆汉华与被上诉人陕西新特药基于《消眩止晕片代理协议》存在委托合同法律关系，重庆汉华在该合同履行过程中取消了约定的陕西新特药的全国总代理权，致使该合同客观上无法继续履行，由此产生本案纠纷。根据上诉人的上诉请求、理由及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是：《消眩止晕片代理协议》解除后，陕西新特药和重庆汉华要求对方赔偿相关损失应否支持；原审是否严重违反法定程序。
关于陕西新特药的诉讼请求应否支持。陕西新特药取得重庆汉华生产的消眩止晕片的全国（除广东、广西、福建）销售总代理权后，积极开拓市场，在合同签订后6个月内完成了约定的销售任务。按照约定，重庆汉华应当将广东、广西、福建区域的代理权划归陕西新特药，这也符合从第二年度开始月销售任务较第一年度月销售量大幅度提高的真实意思表示，但重庆汉华违反约定，至解除合同前一直未将广东、广西、福建区域的代理权划归陕西新特药，客观上制约了陕西新特药的市场开发和销量考核。重庆汉华又违反约定，未经陕西新特药同意，在合同履行期间与立达乐仁（北京）医药有限公司签订代理协议，将北京区域代理权另行委托给该公司，亦影响了陕西新特药的整体开发计划与销量考核。以上违约行为使得合同约定与市场开发脱节。重庆汉华在《关于取消陕西新特药全国代理权的告知函》中提及的陕西新特药在2012年完成的任务量显然未充分考虑己方先行违约给陕西新特药造成的现实影响，之后又对陕西新特药提出的库存药品的处理等问题未妥善解决，违反了诚实信用原则，加大了陕西新特药的经济损失。综上，重庆汉华应当按照约定赔偿陕西新特药因单方终止合同造成的临床开发费、投标费、广告费及销售费用等损失，合同约定的“按合约终止前三批进货量供货价到零售价的壹倍差额赔偿”应理解为确立了一个可量化的既包括实际损失、预期利益也包括违约责任的概括赔偿标准，该约定虽为双方当事人的真实意思表示并反映了该行业的特点，但根据公平原则，亦应结合陕西新特药的实际损失、预期利润、法律对于违约金的限制等因素合理确定赔偿金额，原判确定的赔偿金额超出了重庆汉华缔约时的预见，综合全案应酌情下调为200万元。重庆汉华并应返还陕西新特药交纳的保证金和垫付的运费。
关于重庆汉华的反诉请求应否支持。重庆汉华先行违反合同约定，从根本上影响了合同的履行，故其要求陕西新特药赔偿经济损失114万元不予支持。其提出的名誉损失请求，一审法院已告知另案处理，故本案不予审理。
关于原审是否严重违反法定程序。经审查，原审不存在《中华人民共和国民事诉讼法》及司法解释规定的严重违反法定程序的情形。
综上所述，上诉人重庆汉华的上诉请求应予部分支持。一审判决所载案件受理费、反诉费数额与交费票据不符，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
维持咸阳市渭城区人民法院（2013）咸渭民初字第
00736号民事判决第一条、第二条、第四条、第五条、第六条，即维持“解除重庆汉华制药有限公司与陕西中药研究所新特药经销部签订《眩止晕片的代理协议》及补充协议”、“重庆汉华制药有限公司退还陕西中药研究所新特药经销部保证金20万元”、“重庆汉华制药有限公司退还陕西中药研究所新特药经销部代运费58750元”、“驳回陕西新特药其他诉讼请求”、“驳回重庆汉华制药有限公司的反诉请求”。
二、变更咸阳市渭城区人民法院（2013）咸渭民初字第
00736号民事判决第三条为：重庆汉华制药有限公司在本判决生效后十日内赔偿陕西中药研究所新特药经销部经济损失并承担违约金共计200万元。
一审案件受理费29616.08元，二审案件受理费17760元，共计47376.08元，由上诉人重庆汉华制药有限公司负担40449元，由被上诉人陕西中药研究所新特药经销部负担6927.08元。一审反诉费9330元，由上诉人重庆汉华制药有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 彬
审判员 陈军伟
审判员 王 磊
二〇一七年一月五日
书记员 祁美娟