浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）绍中民一终字第193号
上诉人（原审被告）绍兴江南旅游有限责任公司。
法定代表人金梅。
被上诉人（原审原告）鲁瑜玲。
法定代理人鲁金荣。
委托代理人（特别授权代理）包巨峰。
上诉人绍兴江南旅游有限责任公司因旅游合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2006）越民一初字第547号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2007年2月9日公开开庭进行了审理，上诉人绍兴江南旅游有限责任公司的法定代表人金梅，被上诉人鲁瑜玲的法定代理人鲁金荣及其委托代理人包巨锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2005年5月30日，绍兴工农纺织印染有限公司与被告绍兴江南旅游有限责任公司签订《绍兴市国内旅游组团合同》1份，约定由被告提供西安、延安、华山六日游，旅游人数为成人31日（其中有原告的父母）、小孩2人（其中1人即原告），合同还对其他事项作了约定。尔后，原告随父母作为旅游团成员参加了该次旅游。2005年6月6日下午16时30分，原告随旅游团乘坐的陕A×××××客车在由西安经黄陵王壶口时，在途径宜川县云小路26K＋400M处发生交通事故，导致原告受伤。后由第四军医大学西京医院治疗；医疗费除被告方支付外，原告支付了368元。原告之伤经鉴定已构成六级和十级二个伤残。事故经宜川县公安局交通警察大队作出的第035号《交通事故认定书》认定原告无责任。因原、被告双方就损失赔偿未能达成协议，故原告于2006年1月1日起诉本院，认为原、被告间存在旅游合同，被告作为经营者在提供旅游服务过程中造成消费者人身伤害，故要求被告按消费者权益保护法承担民事赔偿责任，请求被告赔偿损失医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、残疾者生活补助费、营养费、残疾赔偿金、辅助器具费、司法鉴定费、精神损害抚慰金共计人民币792518.4元，诉讼中变更为要求赔偿978389.5元，诉讼费由被告承担。
同时查明，原告的损失依法可认定医疗费368元、护理费3593元、住院伙食补助费900元、交通费1428元、住宿费540元、残疾者生活补助费52150元、营养费2000元、残疾赔偿金39112.5元、残疾者生活自助具费396240元、司法鉴定费300元，共计人民币496631.5元。
证明上述事实的证据有：原告提供的绍兴市国内旅游组团合同、交通事故责任认定书、出院证和诊断证明书、发票联2份、交通费用发票1组、住宿费发票1份、伤残评定书及鉴定费发票1组、上海假肢有限公司出具的安装假肢的证明及原告已实际支付的安装假肢的发票2份、劳动合同1份、被告提供的其与陕西邦瑞旅游有限公司签订的旅游合同1份及双方当事人的庭审陈述等。
原审判决认为，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的有关规定，经营者应当保证其提供的服务符合保障人身和财产安全；消费者也有权要求经营者提供的服务符合保障人身和财产安全。本案原告在接受被告提供的旅游消费服务时因道路交通事故遭受人身损害，事实清楚，证据确凿；现原告要求按《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定予以赔偿，与法有据，应予支持。其主张的损失应以人民法院查明核实的为准；但其主张的残疾者生活补助费52000元和残疾赔偿金39000元未超出本院依法核实的范围，按民事诉讼相关原则应予准许。被告提出本案侵权主体应该是交通事故的责任主体；因本案原告是在接受旅游消费服务时，因被告原因乘坐陕A×××××客车，在途中因交通事故遭受人身损害，存在法律事实上的竞合，现原告选择消费者权益保护，未违反法律，可予支持。原告主张误工费和精神损害抚慰金的请求，对于误工费问题，因原告尚未成年，未参加工作，不存在误工费用，其父母的误工损失，应属护理费用，已依法予以支持；对于精神损害抚慰金问题，原告既然已选择按《中华人民共和国消费者权益保护法》主张权利，而上述损失中的残疾赔偿金，按最高人民法院的有关司法解释规定即为精神损害抚慰金，故本院对原告主张的精神损害抚慰金依法不再予以支持；对原告主张的后续医疗费，因原告伤已健愈，且尚未发生，故不予支持。为保护公民、法人的合法民事权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、《浙江省实施＜中华人民共和国消费者权益保护法＞办法》第七条第二款、第五十四条之规定，判决：一、被告绍兴江南旅游有限责任公司于本判决生效后15日内赔偿原告鲁瑜玲医疗费368元、住院伙食补助费900元、护理费3593元、住宿费540元、交通费1428元、残疾者生活补助费52000元、营养费2000元、残疾赔偿金39000元、残疾者生活自助具费396240元、司法鉴定费300元，共计人民币496369元。二、驳回原告鲁瑜玲的其他诉讼请求。案件受理费13015元、财产保全费3020元、实支费80元，合计16115元，由原告鲁瑜玲负担3020元，被告绍兴江南旅游有限责任公司负担13095元。上述费用已由原告鲁瑜玲预缴3020元，由被告负担的诉讼费被告在履行判决赔偿义务时一并向本院缴纳。
绍兴江南旅游有限责任公司不服原判，提起上诉称：1、原审法院认定“上诉人与被上诉人存在旅游合同关系”的事实不当；2、即使在旅游合同关系成立的情况下，原审确定残疾者生活自助费为396240元不当；3、对护理费、残疾者生活补助费、残疾赔偿金数额的确定缺乏标准和依据。综上，请求二审依法改判或发回重审。
被上诉人鲁瑜玲未提交书面答辩状，庭审中认为原审判决正确，要求驳回上诉，维持原判。
本院认为，根据诉辩双方的陈述，本案的争议焦点如下：
一、原审确定双方当事人存在旅游合同关系是否正确？
上诉人认为，其与被上诉人并未签订旅游合同，而是与绍兴工农纺织印染有限公司签订了旅游合同，而造成原告伤害的原因是西安好运汽车有限公司，因此不应确认上诉人与被上诉人存在旅游合同关系。本院认为，上诉人与绍兴工农纺织印染有限公司签订了国内旅游组团合同后，被上诉人即作为其中一名旅游者参加该次旅游，应该享有相应的权利和承担相应的义务，原审法院确定双方存在旅游合同关系，符合旅游业中关于组团的交易习惯，应属正确。上诉人同时主张，造成原告伤害的是西安好运汽车有限公司，应由好运公司承担责任。本案的被上诉人是基于旅游合同起诉，并要求按《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定予以赔偿，上诉人在审理过程中未提供旅游合同已解除或变更的证据，故对该主张不予支持。
二、残疾者生活自助具费确定为396240元是否正确？
在原审案卷中已存档，由浙江省残疾人现代假肢矫形器装配中心出具的证明中明确，国产普通适用型轻金属假肢价格为9500元，每年的维修费用为4％，因生长发育快，要求在成人前每年安装一次。成人后的普及型假肢价格为16500元，使用寿命为3－5年，维修费用为假肢总价的12％－20％，另，换腔一次，价格为2500元。该证据被上诉人未提出异议，上诉人则认为该证据为被上诉人单方取得，有异议，但未能提供充分的证据来否定该证据的合理性。本院审查后认为，该证据可作为普及性假肢费用的计算标准，据此原审在计算过程中存在差错，应予以纠正。本院计算如下：未成年时的费用为9500元／年×（18－6）年＝114000元，114000元×4％＝4560元，合计为118560元；成年后的费用为16500元／年×（75－18）年÷5＝188100元，188100元×12％＝22572元，合计为210672元；换腔费用为2500元。以上费用共计329232元。
三、原审确定的护理费、残疾者生活补助费、残疾赔偿金的数额是否正确？
《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第五十四条明确，经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人伤害、残疾的，应当按照下列项目和标准承担责任：护理费，受害者生活不能自理的，按照医院所在地雇请一至二名护理人员所需费用计算；残疾者生活自助具费，按照普及型器具的费用计算；残疾者一次性生活补助费，根据受害者伤残等级，按照当地年平均生活费的六倍至二十倍计算；残疾赔偿金，根据受害者伤残等级，按照当地年平均生活费的六倍至十五倍计算。原审法院依据当事人在一审时提供的鲁金荣与绍兴市圣荣纺织印染有限公司的劳动合同，及从伤后到评残前为护理时间，酌情确认原告的护理费为3593元，并无不当；同时以2005年浙江省农村居民年平均生活费5215元为标准，以上述规定为依据，确定残疾者生活补助费52000元、残疾赔偿金39000元，亦无不当，应予支持。
因双方当事人在二审中均未提供其他新的证据，除残疾者生活自助具费调整为329232元外，本院查明的其余事实与原审判决查明的事实一致。
综上，上诉人的部分理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省越城区人民法院（2006）越民一初字第547号民事判决的第二项；
二、撤销浙江省越城区人民法院（2006）越民一初字第547号民事判决的第一项；
三、被告绍兴江南旅游有限责任公司于本判决生效后15日内赔偿原告鲁瑜玲医疗费368元、住院伙食补助费900元、护理费3593元、住宿费540元、交通费1428元、残疾者生活补助费52000元、营养费2000元、残疾赔偿金39000元、残疾者生活自助具费329232元、司法鉴定费300元，共计人民币429361元。
本案一审案件受理费13015元、财产保全费3020元、实支费80元，合计16115元，由被上诉人鲁瑜玲负担4145元，上诉人绍兴江南旅游有限责任公司负担11970元。二审案件受理费13065元，由被上诉人鲁瑜玲3565元，由上诉人绍兴江南旅游有限责任公司负担9500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 毛振宇
二〇〇七年三月二十三日
书 记 员 李琼珏