山西省运城市盐湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）运盐刑初字第15号
公诉机关运城市盐湖区人民检察院。
被告人金连生，男，1951年3月27日出生，身份证号码：1427211951********，汉族，初中文化，中共党员，现住盐湖区北相镇曹允村第二居民组。1995年至2008年任曹允村党支部书记，2008年12月至2011年11月任曹允村党支部副书记，2012年12月至今任曹允村村委会主任。2012年5月4日因涉嫌犯贪污罪被运城市人民检察院刑事拘留，5月18日被运城市人民检察院批准逮捕，同日执行逮捕，6月9日被取保候审。2013年12月4日被运城市盐湖区人民检察院继续取保候审。
辩护人张文恪，山西南风律师事务所律师。
被告人李跟吉，男，1948年10月5日出生，身份证号：1427011948********，汉族，高小文化，现住盐湖区北相镇曹允村第一居民组。2012年5月4日因涉嫌犯贪污罪被运城市人民检察院刑事拘留，同年5月11日被运城市人民检察院取保候审，2013年12日4日被运城市盐湖区人民检察院继续取保候审。
运城市盐湖区人民检察院以运盐检刑诉（2013）537号起诉书指控被告人金连生、李跟吉犯贪污罪，于2013年12月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。运城市盐湖区人民检察院指派检察员李文婷出庭支持公诉，被告人金连生及其辩护人张文恪、李跟吉到庭参加诉讼。现已审理终结。
运城市盐湖区人民检察院指控：1995年4月，盐湖区北相镇曹允村筹建曹允村学校教学楼，由李跟吉承揽施工。工程完工后，2000年12月25日，经决算工程总造价246094元，而李跟吉先后领取工程款248877元，曹允村多支付工程款2738元。由于曹允村两届村委会计未履行财务移交手续，致使村待结算账面显示拖欠李跟吉工程款166638元。
2008年5月，国家清理“农村义务教育化债”，规定有工程欠款条据或者账面显示欠款即可向国家申报解决。村委会主任李太喜（另案处理）授意时任该村支部书记的金连生利用两届村委会会计财务账目未交接漏洞形成的账面债务，扣除了账面已付款1500元，复制了欠款帐页，承诺给李跟吉2万元好处费，让李跟吉在申请表上签字确认债权。金连生、李跟吉二人在明知建校工程款已全部付清的情况下，申报建校欠款165138元。
2011年8月，北相联校通知办银行卡，款到时直接打入卡内，金连生用李跟吉的身份证，在中国工商银行运城圣惠支行办理银行卡（卡号6222020511010486492），由金连生在《农村义务教育债务还款申请审核表》上填写李跟吉名字、银行账号、申请偿债金额后，经北相镇经管站、盐湖区审计局、教育局审核，2011年9月1日，盐湖区财政局将165138元汇入李跟吉账户。2012年9月30日，盐湖区北相镇财政所对北相曹允村村委会李跟吉账面债务做了账务处理，记入“拨入专款”明细予以核销。款到李跟吉银行卡后，李太喜安排金连生将款用于运城市盐湖区紫金农产品销售有限公司（紫金市场），金连生从银行卡内分15次支取现金165000元用于紫金市场工程垫资。经查，紫金市场于2008年9月17日成立，系由金连生、李太喜等人出资成立的私营企业。2012年5月11日金连生退交赃款165138元。
针对上述指控，运城市盐湖区人民检察院当庭出示并宣读被告人的供述、证人证言、书证等证据材料。
运城市盐湖区人民检察院认为，被告人金连生、李跟吉的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以贪污罪追究其刑事责任。
被告人金连生对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，当庭表示认罪，但是对指控的罪名提出异议，认为不应认定为贪污罪，而应以挪用公款罪追究其刑事责任。其辩护人的意见为：1、公诉机关指控被告人金连生构成贪污罪不成立，被告人金连生的行为应认定为挪用公款罪；2、被告人金连生具有投案自首的情节，在到案后揭发同案犯，案发后已退赃，金连生在共同犯罪中所起作用较小，金连生多年担任村干部，请法庭量刑时考虑以上量刑情节。
被告人李跟吉对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，当庭表示认罪。
经审理查明：被告人金连生1995年至2008年任曹允村党支部书记，2008年12月至2011年11月任曹允村党支部副书记，2012年12月至今任曹允村村委会主任。1995年4月，盐湖区北相镇曹允村筹建曹允村小学教学楼，由被告人李跟吉承揽施工。工程完工后，经决算工程总造价246094元，李跟吉先后领取工程款248877元，曹允村多支付工程款2738元。由于曹允村村委前任会计黄百寿与现任会计黄连德未履行财务移交手续，致使该村待结算账面显示拖欠李跟吉工程款166638元。
2008年5月，国家化解农村义务教育债务（简称“化债”），规定有建校工程欠款条据或者账面显示欠款即可向国家申报“化债”资金。金连生为发放曹允村老干部工资，利用两届村委会会计财务账目未交接漏洞形成的李跟吉账面欠款166638元，扣除了账面已付款1500元，复制了欠款帐页，承诺给李跟吉2万元好处费，让李跟吉在申请表上签字确认债权。金连生、李跟吉二人在明知建校工程款已全部付清的情况下，申报欠李跟吉建校款165138元。
2011年7月，盐湖区政府成立了盐湖区农村义务教育债务化解工作领导组办公室（简称“化解办”），对2008年审计锁定的农村义务教育债务再次进行逐校、逐项、逐人清理核实。金连生用李跟吉的身份证，在中国工商银行运城圣惠支行办理银行卡（卡号6222020511010486492），再次填写了李跟吉的《农村义务教育债务还款申请审核表》，时任曹允村党支部书记兼村委主任的李太喜（另案处理）在李跟吉的《农村义务教育债务还款申请审核表》上代表曹允村在债务人一栏签名确认债务。并经北相镇经管站、盐湖区审计局、盐湖区教育局审核确认后予以上报。2011年9月1日，经盐湖区财政局将165138元汇入李跟吉的银行卡。2012年9月30日，盐湖区北相镇财政所对北相曹允村村委会李跟吉账面债务做了账务处理，记入“拨入专款”明细予以核销。款到金连生所办理的李跟吉银行卡后，金连生分15次从银行卡内支取现金165000元将款用于运城市盐湖区紫金农产品销售有限公司（紫金市场）的工程垫资。经查，紫金市场于2008年9月17日成立，系由金连生、李太喜等人出资成立的股份制企业，李太喜为法人代表。案发后，金连生于2012年5月11日退交赃款165138元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）、证明案件起因和案发经过的证据
1、被告人金连生的调查笔录、讯问笔录，证实2008年在知道镇政府要解决建校工程欠款一事后，其就和李太喜到会计黄连德家问会计欠款情况，黄连德说不欠李跟吉工程款，但因为老会计没有把前面的应付帐款明细移交下来，形成帐面显示欠李跟吉工程款165138元，金连生说上报，若款下来就用来解决村干部拖欠的工资等问题，李太喜同意按此方案向联校报。2011年7月款批下来，李太喜让金连生和李跟吉去办手续，将165000元挪用到紫金市场，李跟吉没有拿到好处费2万元；
2、被告人李跟吉的调查笔录、讯问笔录，证实2008年和2011年曹允村先后两次向政府申报化债款时，他的工程欠款已经全部付清，两次申报时不知道李太喜知不知道自己的建校工程款已付清；
3、被告人李太喜的询问笔录，讯问笔录，证实村委会不欠李跟吉建校款在申报前自己不知情，2008年5月申报欠杨平顺欠款时，村委会确实是欠杨平顺的钱，因为他一直向村委会要账，在2009年7月30日之前村里给他先付清了；
4、证人黄连德的调查笔录，证实2008年国家解决各村建校遗留欠款问题时，是金连生一个人到其家了解李跟吉领取工程款是否付完等情况，经其查阅村财务账，告诉金连生还欠李跟吉工程款166638元，金连生说有了这个数就可以向国家多要166638元，其不知道金连生是否知道村里已将李跟吉的工程款付清；
5、证人黄百寿的调查笔录，证实在其任会计期间，经手给李跟吉付的建校工程款都是由村里出纳黄金玲付给李跟吉的，黄金玲将李跟吉领款的原始条据给其，其然后做账务处理，经其手作账务处理的共有8笔计167921元；
6、证人黄金玲的调查笔录，证实2008年3、4月份其和其他几个人合伙开了一家盐湖区紫金农产品有限公司，金连生在曹允一队康索娃处借款50000元供紫金公司使用，并将这笔钱交给了其，紫金市场至今给康索娃付过2000元的利息，金连生没有交给其一笔借任宝兴的30000元。
（二）、证明案件侦破的其他证据
1、被告人李跟吉农村义务教育债务化解审计资料，被告人李跟吉债务还款申请审核表复印件；
2、盐湖区北相镇人民政府所证明，证实被告人金连生的任职情况；
3、运城市盐湖区紫金农产品销售有限公司工商注册手续复印件；
4、被告人金连生案款收款收据复印件。
（三）证明被告人身份的证据
户籍证明，证实被告人金连生、李跟吉的个人基本情况。
本院认为：被告人金连生在担任北相镇曹允村党支部书记、副书记期间，利用两届村委会会计财务账目未交接漏洞形成的账面债务，套取国家农村义务教育化债款165138元，将其中的165000元挪用到和他人合伙开办的企业中，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪，依法应负刑事责任。被告人李跟吉明知村委会所欠其建校工程款已全部付清，为了得到被告人金连生承诺的2万元好处费，仍伙同金连生一起申报了建校欠款，其行为构成挪用公款罪的共犯。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。被告人金连生及其辩护人辩解的不构成贪污罪，而应以挪用公款罪追究其刑事责任的意见，本院予以采纳。经查，在上报此化债款前，被告人金连生表示若款下来就用来解决村干部拖欠的工资等问题，在金连生伙同李跟吉将此款支取后并未侵吞归己所有，而是投入紫金公司，符合挪用公款罪的构成要件，即利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，故应认定二被告人犯挪用公款罪。鉴于二被告人当庭认罪态度较好，且被告人金连生已退缴了全部赃款165138元，依法可对被告人金连生酌定从轻处罚并适用缓刑。被告人李跟吉并未得到好处费，犯罪情节显著轻微，依法可免予刑事处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三十七条、第七十二条、第七十三条、第九十三条第二款、全国人大常委会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》、最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三条第一款之规定之规定，判决如下：
被告人金连生犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）
被告人李跟吉犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
被告人金连生的非法所得165138元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 杨俊平
审 判 员 郭 萍
代理审判员 鱼晓辉
二〇一四年二月十二日
书 记 员 赵方园
附：1、送达信息表
法律文书（）运盐刑字第号书公诉机关收件人当事人受送达人送达人送达时间2、本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十四条第一款国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条第一款挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪。
挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过三个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。
第三条第一款挪用公款归个人使用，“数额较大、进行营利活动的”，或者“数额较大、超过三个月未还的”，以挪用公款一万元至三万元为“数额较大”的起点，以挪用公款十五万元至二十万元为“数额巨大”的起点。挪用公款“情节严重，是指挪用公款数额巨大，或者数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣；多次挪用公款；因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形。
全国人大常委会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的，适用刑法第382条和第383条贪污罪的规定。