江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终1096号
上诉人（原审原告）：滕海浪，男，汉族，1976年10月4日生，住江西省南昌市新建县。
委托诉讼代理人：张海宝，江西求正沃德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南昌市名人大酒楼，个体工商户，住所地：南昌市青山湖区，统一社会信用代码：92360111746064318K。
经营者：周建荣，男，汉族，1955年10月10日出生，住江西省南昌市西湖区。
委托诉讼代理人：胡晓晟，北京大成（南昌）律师事务所律师。
上诉人滕海浪因与被上诉人南昌市名人大酒楼（以下简称名人酒楼）劳动争议纠纷一案，不服南昌市青山湖区人民法院（2016）赣0111民初520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人滕海浪的委托诉讼代理人张海宝、被上诉人名人酒楼的委托诉讼代理人胡晓晟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人滕海浪上诉请求：撤销南昌市青山湖区人民法院（2016）赣0111民初520号民事判决第二、三项，改判被上诉人向上诉人支付：1、违法解除劳动合同经济赔偿金15447元；2、2013年11月至2015年2月加班工资40867.20元；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。上诉人自入职以来一直遵守单位规章制度，无“未经批准擅自离岗”的事实。被上诉人因效益下滑载员，于2015年3月5日发出通知辞退赣菜团队和粤菜团队，该通知系被上诉人在系列案之一张友明案件中自行提交，可以证明被上诉人辞退整个团队的事实。而另一证据工资表则可证明上诉人与张友明是同一团队，都在赣菜部工作。结合这两份证据，可以证明上诉人系被违法辞退。被上诉人2015年10月13日在江西晨报上刊登的限期返岗通知，是因赣菜部负责人张友明和粤菜部负责人钟建辉提起了劳动仲裁，被上诉人为逃避经济赔偿故意为之，此时，上诉人已经离开半年。2、一审判决仅认定一个月的加班事实是错误的。被上诉人的工作时间规定是每天工作9小时（含一小时用餐时间），每周工作6天，这一事实有系列案之一张友明的劳动合同可以证明，且被上诉人在庭审时对此亦予承认，被上诉人有义务提供全部、真实的考勤表而不提供，应按照其工作时间规定认定加班时间。上诉人在被上诉人处工作期间，每周至少存在4小时的加班，一审法院仅认定一个月的加班时间是错误的。
被上诉人名人酒楼辩称，我方没有辞退上诉人，上诉人系自行离职，一审判决认定上诉人未返岗符合事实，张友明案与本案没有关联，该案中解除劳动关系的通知里没有包含上诉人，我方系因上诉人长期未返岗且一直联系不上才刊登限期返岗通知，上诉人在我方通知其返岗后也没有来上班，应视为自动离职。我方向法院提供了真实的考勤卡，但一审法院没有采纳，上诉人向一审法院提供的考勤记录是看不清的。一审法院考虑劳动者利益认定了一个月加班工资，我方为息事宁人没有上诉。
原审原告滕海浪向一审法院起诉请求，判决名人酒楼向其支付：1、违法解除劳动合同的赔偿金15447元；2、未订立书面劳动合同的双倍工资差额77283元；3、2013年11月至2015年2月的加班工资40867.2元；4、本案所有诉讼费用由名人酒楼承担。
本案仲裁后，名人酒楼亦向一审法院起诉，因起诉在后，诉请并入本案全案审理，其起诉请求判决：1、名人酒楼无需支付滕海浪加班工资4261.50元；2、本案诉讼费由滕海浪负担。
一审法院审理查明：滕海浪于2013年11月至2015年2月，一直在名人酒楼赣菜部厨房工作，虽然未订立劳动合同，名人酒楼按月向滕海浪支付工资，形成了事实劳动关系，在名人酒楼处工作期间，滕海浪每天工作时长超过9个半小时（含工作餐时间），属轮班工作制，2015年2月，名人酒楼在没有任何理由的情况下，违法解除滕海浪与名人酒楼的劳动关系，至2015年10月13日名人酒楼在江西晨报刊登限期返岗通知称：滕海浪等人于2015年3月未经批准擅自离岗不归，限2015年10月18日前返岗回名人酒楼上班，逾期将按离职处理。滕海浪一直未返岗工作。而后滕海浪向南昌市青山湖区人事争议仲裁委员会申请仲裁，双方当事人均不服仲裁裁决，在法定规定的期限内分别向本院提起诉讼。滕海浪诉请，要求本院判令：1、名人酒楼支付滕海浪违法解除劳动合同的赔偿金15447元；2、名人酒楼支付因未与滕海浪订立书面劳动合同的双倍工资差额77283元；3、名人酒楼支付滕海浪2013年11月至2015年2月的加班工资40867.2元；4、本案所有诉讼费用由名人酒楼承担。
一审法院认为：滕海浪主张违法解除劳动合同的赔偿金，根据法律规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，滕海浪所提供证据证明其被违法辞退证据不足，名人酒楼向法庭提供了刊登限定返岗公告，证明未辞退滕海浪，对其主张名人酒楼支付滕海浪违法解除劳动合同的赔偿金，不予支持。
滕海浪主张名人酒楼支付因未与其订立书面劳动合同的双倍工资差额，根据法律规定从劳动者主张权利之日起前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持，本案中，滕海浪于2013年11月入职，二倍工资应从2013年11月起至2015年2月计算，共计15448.26元（5149.42元／月×3个月＝15448.26元）。
滕海浪主张南昌市名人大酒楼支付滕海浪2013年11月至2015年2月的加班工资，经查明，滕海浪每日工作时间为九个小时（包括一个小时用膳时间），实际工作时间为八个小时，符合国家规定不存在加班现象，滕海浪并不能证明其每天工作超过八小时，但所提供的2015年1月工资报表可知，休息日安排工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二的工资报酬，名人酒楼支付滕海浪加班费共计4261.5元（5149.42元／月÷21.75天×2×9天＝4261.5元）。对名人酒楼诉讼请求一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条和《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条之规定，判决如下：一、南昌市名人大酒楼自本判决生效之日起十日内一次性支付滕海浪二倍工资共计15448.26元；二、南昌市名人大酒楼自本判决生效之日起十日内一次性支付滕海浪加班费共计4261.5元；三、驳回滕海浪其他诉讼请求；四、驳回南昌市名人大酒楼诉讼请求。案件受理费10元，由南昌市名人大酒楼承担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院二审经审理查明，名人酒楼在与案外人张友明、仲建辉劳动争议纠纷的劳动仲裁程序中，向仲裁委提交了一份通知和工资表。其中通知上载明：在春节期除夕夜（年夜饭）及初一至元霄节期间，出现严/重的出品质量差、管理混乱、漏单、重单、菜凉现象，造成大面积客人投诉……对外造成了极坏的负面影响。对此赣厨和粤厨应负主要责任，属重大过错失职。就此酒楼决定对张友明主管及其团体、钟建辉主管及其团队予以辞退，终止劳动关系……。工资表上载明：赣菜部门主管为张友明，二锅为滕海浪。上述两份证据滕海浪在本案一审均作为己方证据向一审法院提交。2015年10月18日名人酒楼在江西晨报上刊登的限期返岗通知中包括滕海浪等31人。
另查明，滕海浪于2015年11月申请劳动仲裁，本案经劳动仲裁，南昌市青山湖区人事争议仲裁委员会湖劳人仲字（2015）第99号仲裁裁决：一、自本裁决书生效之日起十日内，名人酒楼支付滕海浪加班工资4361.50；三、驳回滕海浪的其他请求。
本院二审查明的其他事实与一审法院一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案争议焦点为被上诉人是否应向上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金、2013年11月至2015年2月的加班工资以及支付的具体金额。现围绕争议焦点分别阐述如下：
一、关于解除劳动合同的经济赔偿金。滕海浪在本案中提交了名人酒楼在与案外人张友明、钟建辉案件中向仲裁委提交的通知和工资表，名人酒楼对该两份证据均不予认可。本院认为，滕海浪提交的证据上盖有“南昌市青山湖区劳动人事争议仲裁院”的章，并注明“被申请人提交”、“本件与原件核对无异”，可以证明该两份证据均来源于仲裁委，且系名人酒楼提交，现名人酒楼又否认该两份证据的真实性、合法性，无正当理由，该两份证据与本案具有关联性，均应予以采信。名人酒楼提出，解除通知中没有包含滕海浪，但从通知内容来看，辞退行为明确指向张友明主管及其团体，并非仅指向张友明，而工资表则反映出赣菜部门主管即张友明，这与解除通知可相互印证，另，滕海浪是赣菜部门成员之一，其他成员则与江西晨报上刊登的限期返岗通知中的大部分人员可相对应。结合上述证据，足以认定名人酒楼于2015年3月5日辞退滕海浪的事实，故名人酒楼主张滕海浪系自行离职，与事实不符，本院不予支持。名人酒楼以“重大过错失职”为由辞退滕海浪，但未提供证据证明滕海浪相关过错、失职的事实，系违法解除。其于通知辞退7个多月后又在报上刊登限期返岗公告，亦不能改变辞退的事实，滕海浪不同意返岗，即不要求继续履行劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、四十八条、第八十七条的规定，名人酒楼违法解除劳动合同，应支付经济赔偿金。滕海浪在名大酒楼的工作年限为16个月左右，其主张被辞退前12个月的平均工资5149元/月，名人酒楼未予否认，故经济赔偿金计15447元（5149元×1.5个月×2倍）。一审判决在事实上认定名人酒楼系违法解除劳动合同，却判决驳回张多根经济赔偿金的诉请，于法无据，本院予以改判。
二、关于加班工资。考虑到名人酒楼属餐饮行业，其后厨工作人员的工作日、休息日及上下班时间等客观上不同于常规模式，滕海浪主张其工作日、休息日均存在加班，应提供充分证据。现其提供的证据中，只有2015年1月份的工资表反映其出勤天数，其主张其他时间的加班事实，证据不足，故一审仅判决支持2015年1月份的加班工资，并无不当，本院对此项判决予以维持。
另，一审判决第一、四项，因双方均未上诉，本院予以维持。综上，一审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，上诉人滕海浪的上诉请求部分成立，本院予以相应改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条、四十八条、八十二条、八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持南昌市青山湖区人民法院（2016）赣0111民初520号民事判决第一、二、四项；
二、撤销南昌市青山湖区人民法院（2016）赣0111民初520号民事判决第三项；
三、南昌市名人大酒楼于本判决生效之日起十日内支付滕海浪经济赔偿金15447元；
四、驳回原审原告滕海浪的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，义务人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理20元，由滕海浪与南昌市名人大酒楼各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 琳
审判员 周朝阳
审判员 龚 江
二〇一七年十一月七日
书记员 邓 轩