贵州省遵义市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）黔03刑终11号
原公诉机关遵义市播州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某义，男，1981年1月12日出生，汉族，遵义市播州区人，小学文化，务农，住播州区。2013年11月10日因赌博被遵义市红花岗区公安局处行政罚款500元；2014年12月18日因犯开设赌场罪被原遵义县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金15000元。因涉嫌开设赌场罪，于2017年3月23日被播州区公安局刑事拘留，同年4月27日被执行逮捕，同年5月12日被播州区公安局取保候审。经贵州省遵义市播州区人民法院决定，于2017年11月20日由播州区公安局执行逮捕。现羁押于播州区看守所。
辩护人汪家迥，贵州新长征律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某航，男，1971年3月5日出生，汉族，遵义市播州区人，初中文化，无业，住播州区。2012年9月15日因赌博被原遵义县公安局处行政罚款500元；2014年1月15日因赌博被原遵义县公安局处行政拘留5日；2016年4月26日因吸食毒品被原遵义县公安局处行政拘留15日；2016年5月3日因吸食毒品被原遵义县公安局强制隔离戒毒2年。因涉嫌开设赌场罪，于2017年5月25日被播州区公安局刑事拘留，同年6月16日被执行逮捕。现羁押于播州区看守所。
原审被告人吴某均，又名吴明，男，1979年3月13日出生，汉族，遵义市播州区人，初中文化，务农，住播州区。2003年因犯抢劫罪被原遵义县人民法院判处有期徒刑六年；2009年6月2日因犯抢劫罪被原遵义县人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金10000元，2016年3月3日刑满释放。因涉嫌开设赌场罪，于2017年3月21日被播州区公安局刑事拘留，同年4月27日被执行逮捕。现羁押于播州区看守所。
原审被告人周某义，又名周老六，男，1972年10月11日出生，汉族，遵义市播州区人，初中文化，务农，住播州区。因涉嫌处开设赌场罪，于2017年3月30日被播州区公安局刑事拘留，同年4月27日被播州区公安局取保候审。现在家候审。
原审被告人舒某贵，又名舒贵生，男，1963年11月11日出生，汉族，遵义市播州区人，小学文化，务农，住播州区。因涉嫌开设赌场罪，于2017年3月31日被播州区公安局刑事拘留，同年4月27日被播州区公安局取保候审。现在家候审。
原审被告人周某虹，又名周老五，男，1970年8月15日出生，汉族，遵义市汇川区人，初中文化，务农，住遵义市汇川区。因涉嫌开设赌场罪，于2017年3月24日被播州区公安局刑事拘留，同年4月27日被播州区公安局取保候审。现在家候审。
原审被告人陈某忠，又名陈茶罐，男，1957年9月25日出生，汉族，遵义市播州区人，初中文化，务农，住播州区。2013年11月10日因赌博被遵义市红花岗区公安局处行政罚款500元。因涉嫌开设赌场罪，于2017年3月20日被播州区公安局刑事拘留，同年4月27日被执行逮捕。贵州省遵义市播州区人民法院于2017年11月20日决定对其取保候审，现在家候审。
原审被告人张某发，男，1966年7月5日出生，汉族，遵义市播州区人，初中文化，务农，住播州区。2013年11月10日因赌博被遵义市红花岗区公安局处行政罚款500元。因涉嫌开设赌场罪，于2017年3月27日被播州区公安局取保候审。现在家候审。
原审被告人周某忠，又名周老四，男，1968年2月22日出生，汉族，遵义市播州区人，初中文化，务农，住播州区。2013年7月16日因赌博被原遵义县公安局处行政罚款200元；2013年11月10日因赌博被遵义市红花岗区公安局处行政罚款500元；2016年6月15日因涉嫌寻衅滋事罪被播州区公安局刑事拘留，后释放转治安处罚，2016年7月1日因寻衅滋事被播州区公安局处行政拘留15日处罚。因涉嫌开设赌场罪，于2017年5月5日被播州区公安局刑事拘留，同年6月1日被播州区公安局取保候审。现在家候审。
贵州省遵义市播州区人民法院审理播州区人民检察院指控被告人王某义、吴某均、刘某航、周某义、舒某贵、周某虹、陈某忠、张某发、周某忠犯开设赌场罪，于2017年11月20日作出（2017）黔0321刑初411号刑事判决书。宣判后，王某义、刘某航不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，1、2016年农历四、五月以来，被告人王某义、刘某航、张某1（另案处理）等人以营利为目的，在遵义市播州区石板镇、鸭溪镇等地开设流动赌场，组织播州区鸭溪镇、石板镇等地周边社会闲散人员，利用骰子以“四门摊”朋庄摇单双的方式进行流动赌博，分别在播州区石板镇天旺村机械一组张安华家堂屋及院坝内赌博3场次、张安华家后面詹家山上树林一空地内赌博16余场次、播州区鸭溪镇吐鱼村木林组杨某2家堂屋内赌博2场次，该赌场涉赌人员众多，时间长达20余天，赌博场次达21余场次，抽头渔利共计5100余元，王某义、张某1、刘某航三人各分得1700余元。该赌场负责“二拐”工作（即负责收钱和赔付工作）的人员有被告人张某发、周某忠二人，负责放哨工作的人员有被告人陈某忠、叶某（已作相对不起诉）、杨某2（另案处理）三人，其中张某发从中渔利700余元，周某忠从中渔利750余元，陈某忠从中渔利1000余元。
2、2016年12月以来，被告人王某义、周某义、周某虹、付光明（另案处理）、张某1等人以营利为目的，在遵义市播州区石板镇、鸭溪镇等地开设流动赌场，组织播州区鸭溪镇、石板镇等地周边社会闲散人员，利用骰子以“四门摊”朋庄摇单双的方式进行流动赌博，分别在播州区鸭溪镇吐鱼村后坝堰组王某1用家牛圈巷道内赌博5场次、王某1用家后面山上树林内三块空地内赌博2场次、周某义家后面太峰顶山上输送变电线铁塔下树林一空地内赌博1场次、石板镇天旺村沙坡组陈某2家堂屋内赌博3场次、陈某2家后面望哨坡山上一空地内赌博1场次、石板镇天旺村红岩组谢中亚家院坝内赌博1场次、鸭溪镇吐鱼村三尖角组袁某家堂屋内赌博2场次，该赌场涉赌人员众多，时间长达半个多月，赌博场次共计达15余场次，抽头渔利共计8000余元，其中王某义、付光明二人各分得2700余元，周某义分得2000余元，周某虹分得1000余元，张某1分得100元。该赌场负责“二拐”工作（即负责收钱和搞赔付工作）的人员有陈某忠、张某发二人，陈某忠从中渔利1600余元，张某发从中渔利1000余元。
3、2016年农历12月以来，被告人周某义、舒某贵、吴某均等人以营利为目的，在遵义市播州区石板镇天旺村机械组“六五三”厂老电影院后面的山上一空地内开设赌场，组织播州区鸭溪镇、石板镇等地周边社会闲散人员，利用骰子以“四门摊”朋庄摇单双的方式进行赌博，涉赌人员众多，时间长达一个月，赌博场次共计30余场次，抽头渔利共计11000余元，其中周某义、舒某贵二人各分得3000余元，吴某均分得1000元。该赌场负责“二拐”工作（即负责收钱和搞赔付工作）的人员有舒某贵、张某发二人，张某发从中渔利1000余元。
4、2017年2月以来，被告人周某义、舒某贵、周某虹等人以营利为目的，在遵义市播州区鸭溪镇吐鱼村后坝堰组、水淹塘组等地开设流动赌场，组织毕节市金沙县、遵义市城区、播州区鸭溪镇、石板镇等地周边社会闲散人员，利用骰子以“四门摊”朋庄摇单双的方式进行流动赌博，分别在遵义市播州区鸭溪镇吐鱼村后坝堰组王某1用家院坝内赌博3场次、王某1用家后面山上树林内三块空地内赌博5场次、周某义家后面太峰顶山上输送变电线铁塔下树林一空地内赌博7场次、鸭溪镇吐鱼村水淹塘组周某义家老房子院坝内赌博2场次、鸭溪镇吐鱼村水淹塘后面的老虎山上树林内2块空地内赌博10余场次。该赌场涉赌人员众多，时间长达一个多月，赌博场次共计28余场次，抽头渔利共计11000余元，被告人周某义、舒某贵、周某虹三人各分得3000余元。该赌场上负责“二拐”工作（即负责收钱和搞赔付工作）的人员有陈某忠、张某发二人，负责放哨工作的人员有周某忠、吴某（已作相对不起诉处理）二人，陈某忠从中渔利3000余元，张某发从中渔利1800余元，周某忠从中渔利1200余元。
5、2017年2月以来，被告人王某义、吴某均等人以营利为目的，在遵义市播州区石板镇、鸭溪镇等地开设流动赌场，组织毕节市金沙县、遵义市城区、播州区鸭溪镇、石板镇等地周边社会闲散人员，利用骰子以“四门摊”朋庄摇单双的方式进行流动赌博，分别在播州区鸭溪镇金刀村九组一陈姓农户家院坝内赌博1场次、鸭溪镇金刀村八组老火炮厂一煤坝内赌博3场次、鸭溪镇金刀村八组曾某家后面张家林山上一空地内赌博2场次、鸭溪镇高视村关某杨某1家堂屋内赌博2场次、鸭溪镇乐某迎庄二组张某2家后面吴家湾一空地内赌博1场次、鸭溪镇吐鱼村尖角一组程某家老房子堂屋内赌博2场次、石板镇天旺村沙坡组陈某2家堂屋内赌博1场次、陈某2家后面望哨坡山上一空地内赌博1场次。该赌场涉赌人员众多，时间长达近半个月，赌博场次共计13场次，抽头渔利共计3000余元，王某义分得3000余元，吴某均未分取。该赌场负责“二拐”工作（即负责收钱和赔付工作）的人员有陈某忠、张某发二人，陈某忠从中渔利1300余元，张某发从中渔利800余元。案发后，被告人王某义、吴某均、周某义、舒某贵、周某虹、张某发、周某忠主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。被告人陈某忠于2017年3月20日被遵义市播州区公安局传唤到案，到案后如实供述其犯罪事实。被告人刘某航检举他人犯罪，经公安机关查证属实。被告人王某义于2017年5月8日主动向公安机关退缴违法所得5000.00元。
原判另查明，被告人王某义因犯开设赌场罪于2013年12月26日被原遵义县公安局刑事拘留，同日变更强制措施为取保候审，2014年12月18日被原遵义县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民一万五千元（罚金已缴纳），本案所犯罪行系在缓刑考验期间犯新罪。被告人吴某均因犯抢劫罪于2009年6月2日被原遵义县人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金一万元，于2016年3月3日执行刑满释放。
一审审理过程中，被告人周某义主动退缴违法所得8000.00元，预缴罚金10000.00元。被告人舒某贵主动退缴违法所得6000.00元，预缴罚金7000.00元。被告人周某虹主动退缴违法所得4000.00元，预缴罚金7000.00元。被告人张某发主动退缴违法所得5300.00元，预缴罚金5000.00元。被告人陈某忠主动退缴违法所得6900.00元，预缴罚金5000元。被告人周某忠主动退缴违法所得1950.00元，预缴罚金4000.00元。
原判据以认定上述事实的证据有被告人受案登记表，立案决定书，被告人王某义、吴某均、刘某航、周某义、舒某贵、周某虹、陈某忠、张某发、周某忠在公安机关的供述，同案人叶某、吴某的陈述，证人付某、周某1、王某1用、陈某1、陈某2、周某2、陈某3、袁某、杨某1、程某、凌某的证言，现场勘验笔录、现场图及照片，辨认笔录及照片，到案情况说明，刘某航检举立功的情况说明，查询违法犯罪记录情况说明，关于将涉案现金交由区局后勤保障室统一管理的报告及王某义主动退缴违法所得5000.00元的现金存款凭证，行政处罚决定书，强制隔离戒毒决定书，贵州省遵义县人民法院（2014）遵县法刑初字第426号刑事判决书，贵州省遵义县人民法院（2009）遵县法刑初字第160号刑事判决书，贵州省忠庄监狱（二〇一六）释放字第一九一号释放证明书，逮捕决定书、取保候审决定书，在逃人员登记表，户籍证明等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。
原判根据上述事实及证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）遵县法刑初字第426号刑事判决书对被告人王某义的缓刑部分，即撤销对被告人王某义缓刑二年。二、被告人王某义犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；与原判刑期有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元，数罪并罚，总和刑期有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元（已缴纳一万五千元）。三、被告人吴某均犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八千元。四、被告人刘某航犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。五、被告人周某义犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。六、被告人舒某贵犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币七千元（已缴纳）。七、被告人周某虹犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币七千元（已缴纳）。八、被告人张某发犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。九、被告人陈某忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。十、被告人周某忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元（已缴纳）。十一、被告人王某义、周某义、舒某贵、周某虹、张某发、陈某忠、周某忠退缴的违法所得依法上缴国库。十二、被告人刘某航违法所得1700.00元、被告人吴某均违法所得1000.00元，继续予以追缴。
宣判后，上诉人王某义不服，以其认罪悔罪、身体患病，原判量刑过重为由向本院提出上诉。
上诉人刘某航不服，以其有立功表现、原判量刑过重为由向本院提出上诉。
经审理查明，原判认定事实清楚，原审法院在判决书中所列证据均经庭审举证、质证，查证属实。在本院审理期间，上诉人王某义、刘某航未提出新证据，本院对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。
二审审理过程中，上诉人刘某航提出撤回上诉申请。。
本院认为，上诉人王某义、刘某航、原审被告人吴某均、周某义、舒某贵、周某虹、陈某忠、张某发、周某忠以营利为目的，利用骰子摇单双等方式，开设赌场，为赌博提供场所、赌具，招揽人员前来赌博，其行为构成开设赌场罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当在三年以下有期徒刑，并处罚金量刑幅度内予以量刑。共同犯罪中，上诉人王某义、刘某航、原审被告人吴某均、周某义、舒某贵、周某虹起主要作用系主犯，原审被告人陈某忠、周某忠、张某发在犯罪中起次要作用，系从犯。原判根据各被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，已经充分考虑上诉人王某义具有自首、认罪悔罪等情节及上诉人刘某航具有立功、坦白等情节，量刑并无不当，对上诉人刘某航撤回上诉的申请，本院予以准许，对上诉人王某义认为原判量刑过重的上诉理由，本院不予采纳。综上，原判认定事实基本清楚，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 佘异
审判员 邓轶
审判员 张睿
二〇一八年一月十五日
书记员 杨威