福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岩民终字第971号
上诉人（原审原告、被告）郭培水，男，汉族，农民，住湖北省武穴市。
委托代理人方雪英，福建岩风律师事务所律师。
委托代理人林志美，福建岩风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原告）名筑建工集团有限公司，住所地福建省福州市马尾区。
法定代表人陈小斌，经理。
委托代理人邱能忠，福建天岩律师事务所律师。
上诉人郭培水因与被上诉人名筑建工集团有限公司（下称名筑公司）劳动争议一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2014）龙新民初字第2872号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人郭培水的委托代理人林志美，被上诉人名筑公司的委托代理人邱能忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2013年1月3日，被告（原告）名筑公司与张支保签订《内部经济承包合同》，名筑公司将龙岩花漾江山会所泥水项目工程承包给张支保施工。2013年3月14日起，张支保雇请原告（被告）郭培水在其承包的泥水项目班组上班，从事砂浆搅拌工。2013年5月29日，郭培水在搅拌砂浆时因砂浆罐失控落下砸中其右脚，后被送到龙岩市中医院进行住院治疗，经医生诊断为：右足第1-5跖、右足骨筋膜间隙综合征。住院期间张支保支付了部分医疗费。
2013年10月23日，龙岩市人力资源和社会保障局作出龙人社伤认字（2013）第81-354号工伤认定书，认定原告受伤为工伤。2013年12月5日，龙岩市劳动能力鉴定委员会作出（2013）岩市劳鉴结论（945）号职工劳动能力鉴定结论书，认定原告工伤九级，部分丧失劳动能力。原告不服该鉴定，向福建省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定。2013年12月31日，福建省劳动能力鉴定委员会作出闽劳能鉴（2013）伤字第594号劳动能力鉴定结论通知书，认定原告劳动功能障碍九级。2014年4月8日，原告向龙岩市新罗区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，龙岩市新罗区劳动争议仲裁委员会于2014年4月23日作出龙新劳仲案（2014）40号仲裁裁决书，裁决：名筑公司应支付郭培水一次性伤残补助金45360元、一次性工伤医疗补助金27996.96元、一次性伤残就业补助金27996.96元、停工留薪期间工资25200元、伙食补助费2145元、护理费11425.7元、劳动能力鉴定费320元、医疗费用1963元、尚欠工资9800元。原、被告均不服该裁决，均向本院起诉。原告（被告）郭培水请求判令：1、判令准许原告与被告解除劳动关系；2、判令被告向原告支付工伤保险待遇共计239829.32元（医疗费1963元、住院伙食补助费3000元、护理费18000元、停工留薪期待遇72000元、交通费3000元、一次性伤残补助金54000元、一次性伤残医疗补助金28683.16元、一次性伤残就业补助金28683.16元、鉴定费700元、住宿费1800元、精神损害抚慰金10000元、营养费8000元、后续治疗费10000元）；3、判令被告向原告支付尚欠工资9800元；4、判令被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资66000元；5、判令被告向原告支付经济补偿金6000元；6、判令被告按原告的工资缴纳社会保险待遇（基本养老保险、医疗保险、工伤、生育、失业）。被告（原告）名筑公司请求判令：确认原告与被告之间不存在劳动关系；判决原告名筑公司不应支付被告郭培水一次性残伤补助金45360元、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金55993.92元、停工留薪期间工资25200元、住院期间伙食补助费2145元、护理费11425.7元、鉴定费320元、医疗费1963元、工资9800元，合计152207.62元。
原审法院认为，原告（被告）郭培水受工程承包方张支保雇用，其在工作中接受承包人张支保的管理、指挥和监督，其提供的劳务是承包方承包的泥水工程的组成部分，其劳动报酬也由承包方发放。被告（原告）名筑公司作为工程发包方并不知道郭培水是工程劳动者，原、被告之间没有订立劳动合同的合意，郭培水作为劳动者亦不受名筑公司的管理、指挥和监督，名筑公司也没有向郭培水支付工资报酬，原、被告之间并未存在劳动关系。张支保系不具备用工主体资格的个人承包者，双方形成的是非法用工关系。根据《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”，名筑公司作为发包方只承担用工主体责任。郭培水在劳动过程中受伤，其可依据《劳动合同法》要求张支保给予赔偿，并同时要求名筑公司与张支保承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，由于原告主张的法律关系的性质与本院根据案件事实作出的认定不一致，本院已向原告（被告）郭培水释明，但原告（被告）郭培水坚持认为其与被告（原告）名筑公司之间形成劳动合同关系并坚持诉讼请求。因原、被告之间不存在劳动关系，故名筑公司也不应支付郭培水工伤保险待遇的相关费用、尚欠工资、未签订劳动合同的双倍工资、经济补偿金。因欠缴、补缴社会保险费发生的争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，由此而产生的纠纷，不属于劳动争议案件，亦不属于人民法院受理民事诉讼的范围。因此，郭培水要求名筑公司按郭培水的工资给予缴纳社会保险待遇（基本养老保险、医疗保险、工伤、生育、失业）的起诉，应予驳回（本院另行制作民事裁定书）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款，第九十四条之规定，判决如下：一、原告（被告）郭培水与被告（原告）名筑实业集团有限公司之间不存在劳动关系。二、驳回原告郭培水要求被告名筑实业集团有限公司支付工伤保险待遇239829.32元的诉讼请求。三、驳回原告郭培水要求被告名筑实业集团有限公司支付尚欠工资9800元的诉讼请求。四、驳回原告郭培水要求被告名筑实业集团有限公司支付未签订劳动合同的双倍工资66000元的诉讼请求。五、驳回原告郭培水要求被告名筑实业集团有限公司支付经济补偿金6000元的诉讼请求。本案案件受理费20元，减半收取为10元，由原告（被告）郭培水负担。
宣判后，原审原告（被告）郭培水不服，向本院提起上诉。
上诉人郭培水上诉称，一、原审认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系属认定事实不清。上诉人自2013年3月13日起经人介绍在被上诉人承建的位于龙岩市新罗区江山镇龙岩花漾江山旅游综合体从事砂浆搅拌工作。虽然双方未签订劳动合同，但已建立事实劳动关系。我国诸多法律法规如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定严禁将建设工程分包给不具备资质的组织或自然人，若分包给不具备资质的组织或自然人，该分包行为无效。劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》也规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”据此可以认定农民工与施工单位存在劳动关系。二、上诉人与被上诉人已建立劳动关系，被上诉人应当为上诉人缴纳社会保险费用，原审法院驳回上诉人的该项诉讼请求不合法。三、上诉人受伤后经人力资源和社会保障局认定为工伤，后经龙岩市劳动能力鉴定委员会鉴定为因工伤残九级。被上诉人将工程发包给没有资质的张支保，此发包属违法，应当承担工伤保险责任，应当支付上诉人工伤保险待遇。四、被上诉人应当支付尚欠上诉人的工资9800元。五、被上诉人未与上诉人签订劳动合同，应当支付上诉人未签订劳动合同的双倍工资6600元。综上，请求撤销一审判决，改判支持被上诉人在原审中的诉讼请求。二审诉讼中，上诉人放弃要求被上诉人为其缴纳社会保险费的上诉请求。
被上诉人名筑公司辩称，本案上诉人实际只与泥水班组张支保存在雇佣关系。上诉人只是个勤杂人员，并没有任何技术、技能，根本不是砂浆搅拌操作工，其在龙岩花漾旅游综合体工地务工，系该泥水班组组长张支保因工地临时需要，临时雇请的勤杂人员。这些临时勤杂人员不符合劳动关系中相对长期固定，与用人单位主营业务密切关联、工资按月结算等特征，只能认定是雇佣关系而非劳动关系。综上，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人在二审诉讼中未向本院提供新证据。
被上诉人在二审诉讼中向本院申请证人张支保出庭作证，证明上诉人是张支保雇请的勤杂工，实行点工制，工资按天结算，100元／天，采取先预借、后结算的方式支付，张支保已预借给上诉人3000元。上诉人住院期间的医疗费都是张支保支付的，已支付了将近30000元医疗费，剩余1000余元未付是因为医院告诉上诉人可以出院了，骨折要回去修养，不用再住院了，但上诉人自已坚持要求继续住院。经质证，上诉人认为证人张支保陈述的工资每天100元不属实，张支保当时答应上诉人的工资是200元／天，上诉人是泥浆搅拌工，不是勤杂工。本院经审查认为，证人张支保的证言形式合法、内容真实，与本案具有关联性，本院予以确认。上诉人对工资有异议，认为200元／天，因上诉人受雇于张支保，与张支保形成劳务关系，劳务关系适用“谁主张，谁举证”的原则，上诉人主张工资200元／天，未提供证据予以证明，故上诉人的工资应为证人张支保及被上诉人自认的100元／天。
经审理查明，上诉人对一审判决查明的以下事实有异议：1、对“2013年3月14日起，张支保雇请原告（被告）郭培水在其承包的泥水项目班组上班，从事砂浆搅拌工。”的事实有异议，认为是被上诉人雇请上诉人；2、对“住院期间张支保支付了部分医疗费。”的事实有异议，认为医疗费是被上诉人支付的。被上诉人对一审判决查明的以下事实有异议：1、对“2013年1月3日，被告（原告）名筑公司与张支保签订《内部经济承包合同》，名筑公司将龙岩花漾江山会所泥水项目工程承包给张支保施工。”的事实有异议，认为被上诉人是将泥水项目的劳务分包部分承包给张支保；2、对“张支保雇请原告（被告）郭培水在其承包的泥水项目班组上班，从事砂浆搅拌工。”的事实有异议，认为上诉人郭培水不是固定的砂浆搅拌工，而是勤杂工；3、对“住院期间张支保支付了部分医疗费。”的事实有异议，认为张支保支付了全部医疗费。本院对双方当事人无异议的事实予以确认。
本院另查明，上诉人受雇于张支保在龙岩花漾江山会所泥水项目工地上班期间，实行点工制，工资按天结算，100元／天，由张支保支付，采取先预借、后结算的方式，用工期间上诉人向张支保预借了3000元。上诉人自2013年5月29日至2013年10月18日在龙岩市中医院住院治疗，住院期间的大部份医疗费由张支保支付，尚有1600元医疗费由上诉人自行垫付。2013年12月14日，上诉人到中国人民解放军第四七六医院门诊治疗，花去医疗费110元。2014年3月18日，上诉人至龙岩市中医院门诊治疗，花去医疗费250.04元。2012年龙岩市在岗职工月平均工资为3431元／月。
本院认为，被上诉人将龙岩花漾江山会所泥水项目工程承包给张支保，上诉人受雇于张支保，在工作中接受张支保管理、指挥和监督，劳动报酬由张支保发放，与张支保形成劳务关系。被上诉人作为工程发包方并不知道承包方雇佣的劳动者是谁，与上诉人没有订立劳动合同的合意，上诉人亦不受被上诉人的管理、指挥和监督，工资不由被上诉人发放，故双方不存在劳动关系。上诉人要求被上诉人支付尚欠的工资9800元、未签订劳动合同的双倍工资66000元、经济补偿金6000元，无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张的工伤保险待遇问题，本院认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”人社部发（2013）34号《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第六条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”因此，上诉人与被上诉人虽未形成劳动关系，但被上诉人作为发包方，违反法律规定，将泥水工程项目发包给不具备用工主体资格的张支保，对于张支保雇用的上诉人在水泥项目工地工作时所受的伤害，依法应承担工伤保险责任。上诉人的伤情被龙岩市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经龙岩市劳动能力鉴定委员会鉴定为因工伤残九级，被上诉人未为上诉人缴纳工伤保险费用，应当支付上诉人工伤保险待遇。被上诉人应当支付上诉人工伤保险待遇的款项有：1、医疗费，上诉人到龙岩市中医院住院期间花去医疗费1600元，本院予以支持。上诉人出院后到门诊治疗花去的360.04元医疗费，仅有医疗费票据，无相关医院的病历或诊断证明，本院不予确认。被上诉人应支付上诉人的医疗费为1600元；2、住院伙食补助费，上诉人自2013年5月29日至2013年10月18日在龙岩市中医院住院治疗143天，住院伙食补助费为：30元／天×143天＝4290元，上诉人诉请要求被上诉人支付住院伙食费3000元，未违反法律规定，本院予以支持。3、护理费，上诉人住院期间的护理费为：79.9元／天×143天＝11425.7元；4、停工留薪期工资。上诉人主张其上班77天，共做了64.7个工，每个工200元。被上诉人主张上诉人做了48.7个工，每个工100元。因上诉人是与张支保形成劳务关系，上诉人对其主张有责任提供证据加以证明，但上诉人未提供证据予以证明，故本院认定上诉人在77天内做了48.7个工，每个工100元，其工资为63.2元／天，其月平均工资为1896元。根据上诉人的伤情及治疗时间，本院酌定上诉人的停工留薪期为5个月，停工留薪期工资为1896元／月×5个月＝9480元；4、交通费、食宿费，上诉人未提供证据证明其有到统筹地区以外就医，故对其主张的交通费3000元及住宿费1800元，本院不予支持；5、一次性伤残补助金为1896元／月×9个月＝17064元；6、一次性工伤医疗补助金为（71.8-30）×0.2×3431元＝28683元；7、一次性伤残就业补助金为（71.8-30）×0.2×3431元＝28683元；8、劳动能力鉴定费为700元；9、后续治疗费，未实际发生，本院不予支持。此外，上诉人主张的精神损害抚慰金10000及营养费8000元，不属于工伤保险赔偿范围，本院不予支持。依照《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持龙岩市新罗区人民法院（2014）龙新民初字第2872号民事判决第一、三、四、五项。
二、撤销龙岩市新罗区人民法院（2014）龙新民初字第2872号民事判决第二项。
三、被上诉人名筑建工集团有限公司应支付上诉人郭培水医疗费1600元、住院伙食补助费3000元、护理费11425.7元、停工留薪期工资9480元，合计25505.7元，限于本判决生效之日起十五日内履行完毕。
四、被上诉人名筑建工集团有限公司应支付上诉人郭培水一次性伤残补助金17064元，限于本判决生效之日起十五日内履行完毕。
五、被上诉人名筑建工集团有限公司应支付上诉人郭培水一次性工伤医疗补助金28683元和一次性伤残就业补助金28683元，限于本判决生效之日起十五日内履行完毕。
六、被上诉人名筑建工集团有限公司应支付上诉人郭培水劳动能力鉴定费700元，限于本判决生效之日起十五日内履行完毕。
如果被上诉人名筑建工集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人郭培水负担5元，被上诉人名筑建工集团有限公司负担5元。一审案件受理费的负担按一审判决计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 小 曼
代理审判员 涂 智 琼
代理审判员 阙 美 琴
二〇一四年十二月二日
书 记 员 蓝琴英（代）
附主要法律条文：
《中华人民共和国工伤保险条例》
第二条中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。
中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》
第三条规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。
《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》
第六条：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
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