呼和浩特市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终2899号
上诉人（原审被告）：宋震宇，个体工商户，住内蒙古呼和浩特市。
委托诉讼代理人：宋成志，男，1943年5月5日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古呼和浩特市。系宋震宇之父。
被上诉人（原审原告）：苏国强，无固定职业，住内蒙古呼和浩特市。
委托诉讼代理人：苏永成，男，1984年3月20日出生，蒙古族，无固定职业，现住内蒙古呼和浩特市。系苏国强之子。
原审被告：宋成志，个体工商户，住内蒙古呼和浩特市。
上诉人宋震宇因与被上诉人苏国强、原审被告宋成志买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内0105民初1882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宋震宇的委托诉讼代理人宋成志，被上诉人苏国强及其委托诉讼代理人苏永成，原审被告宋成志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋震宇的上诉请求：撤销原判，依法改判苏国强退还其多收取的高利和货款共计64万元。事实及理由：一、因宋震宇在外地没有收到法院传票未到庭应诉，没有提供苏国强的收条，导致一审法院判决错误，请求二审法院予以纠正。二、苏国强与宋震宇在钢材交易过程中，利用宋震宇和宋成志经常不在一起的机会，原本宋震宇给了苏国强款项，苏国强和宋成志说没给，不从宋震宇的帐中核减,且利滚利的往上涨，强迫宋震宇按照苏国强的要求打下本案欠条。三、苏国强从宋成志处分五次共拿走1019000元，从呼和浩特市天艺房地产开发有限公司（以下简称天艺公司）取走34万元，上述款项没有从涉案欠款中核减。四、苏国强用欺骗手段从宋成志处拿走房产一套，合款65万元。宋成志保留收回房产的要求。
苏国强辩称，一、一审法院在送达时已经与宋震宇通过电话，但宋震宇未领取，后一审法官多次去宋震宇的住处送达均未成功，最后公告送达。二、双方当事人从2008年开始钢材交易，在本案中，苏国强索要的是2014年5月3日的欠款，而宋震宇出示的是2009年-2010年的收条，这是偿还2010年之前的欠款。天艺公司的结算单是天艺公司向苏国强购买钢材的结算单，与宋震宇向苏国强赊购钢材无关。宋震宇称向苏国强共付款1019000元已经还清欠款，如果加上天艺公司的34万，便是多付了34万。故宋震宇、宋成志的陈述存在矛盾且不符合常理。三、宋震宇父子于2013年5月31日同苏国强对之前的欠款进行了全面核对，因其无钱偿还欠款，双方以房屋进行抵顶，该抵顶协议系宋成志亲笔书写，故宋成志对涉案欠条的形成过程是知情的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
宋成志辩称，同意宋震宇的上诉意见。
苏国强向一审法院起诉请求：宋震宇、宋成志支付其钢材款616204元，违约金254492元（暂计算至2016年3月8日），共计870696元。
一审法院查明事实：2008年6月11日，苏国强（甲方）与宋震宇（乙方）签订《协议书》，该协议约定：”经甲、乙双方共同协商，现就乙方赊购甲方钢材事宜达成如下协议：一、乙方赊购甲方钢材，先付货款50%，其余欠款在一个月内付清，否则按照乙方每次拉货时，双方签订的欠款与约定进行补偿（结算时以双方欠款与约定累加为准）。即累加总欠款每日按0.1%补偿，付清为止（补偿为违约金补偿）。二、为了保证还款信誉，现乙方将位于光明路第一幢一层西数2号房面积53.65㎡以及光明路第一幢一层西数14号房面积51.18㎡给甲方做抵押，现双方确定该抵押物抵押未还借款连续有效还清欠款方可终止。合同到期后，乙方最晚在半年之内付清，否则，抵押物由甲方公开出售，出售后在一个月内由乙方办理过户手续。费用由乙方支付。出售抵押物所得款项全部用以清偿欠款，双方结账，长退短补。......”协议签订后，苏国强分期分批向宋震宇供应了钢材，宋震宇出具了相应欠条。2014年5月3日，宋震宇出具欠条，载明：”今欠到苏国强钢材款本息共计壹佰万零捌仟壹佰贰拾肆元整（1008124.00）,此欠款已减去凯恩小区房屋及车库伍拾万元整（500000.00）。该欠款在两个月内付伍拾万元整（500000.00）。其余欠款在2014年10月1日前全部付清。”后因宋震宇未能按时还款，2015年1月20日，宋成志将宝丽家园住房一套作价65万元抵顶给苏国强。苏国强出具收条一份。
一审法院认为，苏国强与宋震宇之间的买卖合同关系成立，《协议书》、欠条均为双方当事人真实意思表示，应受法律保护。苏国强已履行了协议义务，宋震宇应依约履行偿还货款的义务。关于苏国强主张按照每日0.1%的标准支付违约金的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，双方在《协议书》中约定的违约金数额已经过分高于造成的损失，故依法调整该违约金为按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算。即2014年10月1日至2015年1月20日违约金为1008124元的中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍即22425.16元；2015年1月21日至2016年3月8日违约金为1008124元+22425.16元-650000元=380549.16元的中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍即34566.08元。关于宋成志是否承担责任的问题，因协议书及欠条中没有宋成志签字，且苏国强未提交证据证明宋成志委托宋震宇签订《协议书》或其他欠条，虽然苏国强主张宋成志于2015年1月20日将宝丽家园住房一套作价65万元抵顶给苏国强，但无证据表明宋成志自愿承担全部还款义务，故苏国强的该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、宋震宇于本判决生效之日起十五日内向苏国强支付钢材款380549.16元，至2016年3月8日违约金34566.08元（违约金暂计算至2016年3月8日，自2016年3月9日起至实际支付之日止，以380549.16元为本金，按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算）；二、驳回苏国强的其他诉讼请求。案件受理费12507元，由苏国强负担7527元，宋震宇负担4980元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
1.依照宋成志二审陈述，其与宋震宇分别作为独立的民事主体向苏国强购买钢材，宋震宇从2008年开始与苏国强进行钢材买卖活动，宋成志从2009年开始向苏国强购买钢材。
2.依照苏国强提举的证据，宋震宇从2009年8月至2013年陆续为苏国强出具欠条十余张。因双方当事人之间从2008年至2014年一直存在钢材往来，且宋震宇于二审提举的5张收条均出自于2009年，发生在涉案欠条出具之前，故本院对上述5张收条的关联性不予确认。
3.宋震宇提举的苏国强于2015年1月20日出具的收条中，双方当事人一致确认以房屋作价65万元抵顶本案债务，一审判决对此已经认定且进行了相应的核减，故本院对上述收条的关联性不予确认。
4.对于苏国强从天艺公司收取的钢材款，天艺公司和林项目部于2017年9月7日出具证明称：宋震宇承揽了天艺公司的建筑工程，2013年5月主体封顶时，因宋震宇无法购买钢材停止施工，天艺公司向苏国强购买了部分钢材并向苏国强付清款项，该款系因其与苏国强之间的买卖关系而产生，与宋震宇赊购苏国强钢材款无关。后天艺公司和林项目部于2017年9月14日出具证明称：天艺公司已付苏国强钢材款34万元整（2014年1月30日付10万元，2014年11月21日付24万元），已于2014年11月从宋震宇的工程款中扣除。
5.一审法院在采取多种送达方式仍无法向宋震宇和宋成志送达开庭传票等诉讼材料的情况下，采取了公告方式向宋震宇和宋成志送达。
本院认为，本案的争议焦点是：宋震宇应向苏国强支付的钢材款及违约金数额是多少。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。本案中，苏国强已经提举欠条、《协议书》、购货清单等证据证明欠款事实，已经完成了举证责任。宋震宇主张已经超额偿还所欠苏国强的钢材款，其应当对该事实承担举证责任。现双方当事人均认可从2008年至2014年双方一直存在钢材交易，宋成志庭审中称其和宋震宇分别作为独立民事主体与苏国强从事钢材买卖活动，且其二人对所购买的钢材总量、总标的额、欠付款总额陈述不清。在涉案欠条出具后，宋震宇以其房屋作价65万元抵顶涉案债务，应当视为双方对所欠钢材款的进一步确认，故宋震宇称其与宋成志于2009年对苏国强的还款为涉案欠条的还款、涉案欠条包含高额利息、其已经超额还款的主张因证据不足而不能成立。对于天艺公司支付给苏国强的钢材款，因天艺公司与苏国强之间系买卖合同关系，天艺公司作为钢材买受方应当向出卖方苏国强支付钢材款；天艺公司与宋震宇之间系工程承包关系，因工程施工产生的工程费用问题应当由发包方天艺公司与承包方宋震宇进行结算。因此，宋震宇主张以天艺公司扣除其的工程款作为偿付本案其欠付苏国强的钢材款没有事实及法律依据。
综上所述，宋震宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4980元，由上诉人宋震宇负担。
本判决为终审判决。
审判长伏春
审判员张雪杨
审判员张喆
二〇一七年九月二十二日
书记员李元日