陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延中民一终字第00789号
上诉人（原审被告）冯光亮，男，1961年4月28日出生，汉族，陕西省延川县土岗乡槐卜圪劳村村民，现住延安市宝塔区桥沟镇罗家坪。
委托代理人李秀荣，延安市法律援助中心法律工作者。
委托代理人刘翠琴，女，1963年2月2日出生，汉族，陕西省延川县土岗乡槐卜圪劳村村民，现住延安市宝塔区桥沟镇罗家坪，系冯光亮之妻。
被上诉人（原审原告）延安圣昌建筑工程有限公司。住所地：延安市宝塔区马家湾。
法定代表人张新生，该公司经理。
委托代理人曹昊智，陕西通济律师事务所律师。
上诉人冯光亮因工伤保险待遇纠纷一案，不服延安市宝塔区人民法院（2014）宝民初字第00041号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人冯光亮委托代理人李秀荣、刘翠琴、被上诉人延安圣昌建筑工程有限公司委托代理人曹昊智到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2011年11月30日，被告由呼延刚雇佣至原告延安市大砭沟慧智蓝湾二期工程一号楼工地从事挖井坑工作。2011年12月24日晚，被告工作时被从坑上方掉下来的混凝土砸伤头部。后被送往延安大学附属医院治疗409天。被诊断为：重型开放性颅脑损伤、脑挫裂伤、颅内积气、硬膜外血肿、硬膜下血肿、头皮裂伤、感音神经性耳聋。花费医疗费216371.84元，其中被告支付157371.84元，剩余59000元由原告垫付。从2012年3月开始，被告先后向原告借取医疗费、生活费共计63900元；2012年9月13日延安市劳动争议仲裁委员会作出延劳仲案字（2012）194号裁决书，认定原、被告之间存在劳动关系。2012年11月21日，延安市人力资源和社会保障局作出延市人社伤险认决字（2012）708号认定工伤决定书，认定被告受到的事故伤害为工伤。2013年4月1日，延安市劳动能力鉴定委员会作出延劳鉴字（2013）30号劳动能力鉴定结论通知书，认定延长治疗期限三月。2013年7月1日，延安市劳动能力鉴定委员会作出延劳鉴字（2013）346号劳动能力鉴定结论通知书，认定被告为工伤七级。花费鉴定费400元，医疗费1675元。另查明，原、被告未签订劳动合同。在本案审理过程中原、被告亦未向本院提供工资表。被告呼延刚为自然人，不具备建筑施工的用工主体资格。被告在原告处工作期间，原告未为其办理并缴纳养老、失业等社会保险。
原审法院认为，原告对延安市劳动争议仲裁委员会作出的认定原、被告之间存在劳动关系的劳动仲裁裁决、延安市人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定、延安市劳动能力鉴定委员会作出的工伤等级及延长治疗期限均无异议，原告应当参加工伤保险而未参加工伤保险，故在被告发生工伤时，应当依照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向被告支付费用。被告治疗工伤的医疗费及为鉴定花费的检查费用应由原告承担，故原告应当向被告支付被告垫付的59000元医疗费及鉴定检查费1675元。因原告在被告处工作不足一月，在本案审理过程中原、被告提供证据亦无法证明被告在原告处工作时具体工资数额，故对被告的工资按照2013年度在岗职工平均工资3694元计算。被告为工伤七级，故原告应向被告支付一次性伤残补助金48022元（3694×13月），一次性工伤医疗补助金42870元（2858×15月），一次性伤残就业补助金42870元（2858×15月）。根据《工伤保险条例》规定，“职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资待遇福利不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”，故原告应当向被告支付15个月的停工留薪工资55410元（3694×15月）。原告应当向被告支付住院期间的伙食补助费8180元（409天×20元）。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，故原告应当向被告支付住院期间护理费32720元（409天×80元）。用人单位和劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的的劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，故被告应当向原告支付0.5个月的经济补偿1847元（3694×0.5月）。被告主张原告应支付交通费及住宿费，因被告治疗均在统筹地区内进行，故对被告的该项主张本院依法不予采纳。被告主张原告应向其支付未签订劳动合同双倍工资，因其在原告处工作不足一个月，故对其该项主张本院依法不予采纳。鉴定费为被告为鉴定其工伤等级及延长治疗期限的实际支出，原告应当予以支付。社会保险的补缴不属于法院的受案范围，故对原告要求不为被告办理并补缴养老、失业参保手续的诉求本院依法不予审理。原告在被告治疗期间向被告支付的63900元应当在上述费用中予以扣除。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《陕西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、原告延安圣昌建筑工程有限公司向被告冯光亮支付经济补偿金1847元；二、原告延安圣昌建筑工程有限公司向被告冯光亮支付医疗费60675元；三、原告延安圣昌建筑工程有限公司向被告冯光亮支付一次性伤残补助金48022元；四、原告延安圣昌建筑工程有限公司向被告冯光亮支付一次性工伤医疗补助金42870元；五、原告延安圣昌建筑工程有限公司向被告冯光亮支付一次性伤残就业补助金42870元；六、原告延安圣昌建筑工程有限公司向被告冯光亮支付停工留薪工资55410元；七、原告延安圣昌建筑工程有限公司向被告冯光亮支付护理费32720元；八、原告延安圣昌建筑工程有限公司向被告冯光亮支付住院期间伙食补助费8180元；九、原告延安圣昌建筑工程有限公司向被告冯光亮支付鉴定费400元；以上共计292994元，扣除原告向被告支付的63900元，实际由原告延安圣昌建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性向被告冯光亮支付229094元。案件受理费7035元，原告延安圣昌建筑工程有限公司已预交，实际由原告负担。
宣判后，冯光亮不服，提起上诉。其上诉理由是：一、上诉人每天工资300元，但原审判决却以无法证明上诉人具体工资数额为由，以平均工资3694元确定上诉人的工资明显不当。此外，原审判决对上诉人的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算标准也有误，将本应按职工月平均工资3694元计算的标准，错误的按照月平均工资2858元计算。二、一审判决确定的经济补偿金、护理费、住院伙食补助费不当，应予纠正，且被上诉人还应当支付上诉人交通费1500元及住宿费6550元。
经审理查明，一审判决认定事实属实。另查明，陕西省2012年度全省在岗职工平均工资为44330元，平均每月为3694元。
上述事实，有当事人当庭陈述、仲裁裁决书、工伤认定决定书、医疗费票据等证据在卷佐证。这些证据，已经一审开庭质证和二审审查，具有证明效力。
本院认为，劳动者因工伤致残依法享受工伤保险待遇，未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，上诉人与被上诉人之间形成劳动关系，以及上诉人在劳动过程中受伤并构成工伤的事实，已经相关部门予以认定，本院依法予以确认。本案的争议焦点在于，上诉人的相关工伤赔偿项目数额的确认问题，现上诉人认为自己在被上诉人处工作时，工资为每天300元，故应按该工资作为计算相关赔偿项目的基数。经审查，上诉人在被上诉人处工作时间较短，对于其主张每天300元工资的事实并无直接证据予以证实，其提供的证人证言的证明力较弱，在无其他证据佐证的情况下，无法认定上诉人的工资情况。且上诉人也认可其工资并不是固定每天都收入300元，在某些客观环境下就无法工作，据此，上诉人的工资并不是一个稳定的工资基数，故应当按照职工平均工资予以计算相关赔偿数额，其主张按每天300元计算相关工伤赔偿项目的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。上诉人主张一审判决确定的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金计算错误，经审查，根据《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定，职工构成工伤的，经本人自愿解除劳动关系的，由用人单位向职工支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，该两项费用以解除或终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数。由于上诉人系2011年12月24日发生工伤事故，共计住院409天，而根据法律规定，被上诉人在职工因工负伤的医疗期内不得解除劳动合同，故上诉人的医疗期满已至2013年度，现上诉人认可于2013年7月1日与被上诉人解除劳动关系，故该两项费用应当按照2012年度陕西省在岗职工平均工资3694元为基础予以确定，而一审判决确定的2858元是2010年度的在岗职工平均工资，故一审判决对该两项费用确定错误，上诉人上诉理由成立，本院依法予以纠正。此外，上诉人主张的住院伙食补助费应当按照每日30元计算，一审判决按照每日20元计算错误，应予纠正。上诉人主张的交通费及住宿费，因其在一审时提供的证据未提供相关票据原件，故真实性无法确定，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十二条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持延安市宝塔区人民法院（2014）宝民初字第00041号民事判决第一、二、三、六、七、九项，撤销第四、五、八项；
二、被上诉人延安圣昌建筑工程有限公司向上诉人冯光亮支付一次性工伤医疗补助金55410元（3694元／月×15个月）；
三、被上诉人延安圣昌建筑工程有限公司向上诉人冯光亮支付一次性伤残就业补助金55410元（3694元／月×15个月）；
四、被上诉人延安圣昌建筑工程有限公司向上诉人冯光亮支付住院期间伙食补助费12270元（30元／天×409天）；
以上共计322164元，扣除被上诉人向上诉人已经支付的63900元，实际由被上诉人延安圣昌建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内一次性向上诉人冯光亮支付258264元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7035元，二审案件受理费7367元，由上诉人冯光亮承担4000元，由被上诉人延安圣昌建筑工程有限公司承担10402元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯晓彬
审 判 员 牛 锐
代理审判员 乔文博
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 路 艳