安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖民终508号
上诉人（一审被告）：山东省博兴县胜隆饮料食品厂，住所地山东省滨州市博兴县。
投资人：许学之，该厂总经理。
委托诉讼代理人：冯磊，山东宇澄律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水经济开发区。
法定代表人：姚奎章，该公司董事长。
委托诉讼代理人：沈建锋，上海申浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王君，上海申浩律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：合肥长江批发市场正旺食品商行，经营场所安徽省合肥市。
负责人：汪正，该商行经营者。
上诉人山东省博兴县胜隆饮料食品厂（以下简称胜隆食品厂）与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称河北养元公司）、合肥长江批发市场正旺食品商行（以下简称正旺商行）因侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胜隆食品厂的委托诉讼代理人冯磊，被上诉人河北养元公司的委托诉讼代理人沈建锋，被上诉人正旺商行的经营者汪正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胜隆食品厂上诉请求：撤销一审判决第一至四项，改判其不构成商标侵权，并不承担赔偿责任。事实和理由：一审判决认定胜隆食品厂侵犯河北养元公司的商标权错误。胜隆食品厂生产产品使用的是自己的商标“家乡果园”，标注的“大仁核桃”系产品品名，“大仁核桃”与“六个核桃”在音、形、义上均有明显区别，不属于将与他人注册商标相同或近似的商标在产品上突出使用的情形，不会引起消费者对产品来源的误认与混淆，因此，并未侵犯河北养元公司的商标权。
河北养元公司辩称：胜隆食品厂生产产品使用的“大仁核桃”与河北养元公司商标构成近似，导致混淆，对河北养元公司注册商标权构成侵害，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
正旺商行辩称：同意胜隆食品厂的上诉理由。
河北养元公司起诉请求:判令胜隆食品厂及正旺商行立即停止生产、销售侵犯其“六个核桃”注册商标专用权的行为，立即停止生产、销售与其知名商品“六个核桃”核桃乳产品相近似的包装装潢产品，赔偿其经济损失30万元（含合理开支费用）。
一审法院认定的事实：河北养元公司经国家工商总局商标局核准，获得第5127315号“六个核桃”文字商标注册证，核定使用的商品为第32类：无酒精果汁、无酒精饮料、杏仁乳、植物饮料、水果饮料、豆奶，注册有效期自2009年6月28日至2019年6月27日止。河北养元公司经国家工商总局商标局核准，获得第10833322号“六个核桃”文字商标注册证，核定使用的商品为第32类：无酒精饮料、乳清饮料、啤酒、杏仁乳（饮料）、花生乳（无酒精饮料）、豆类饮料，注册有效期自2013年11月7日至2023年11月6日止。
《中国工商报》2013年4月17日B4版刊登河北省工商行政管理局公告：河北养元公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品是该省知名商品，在市场上享有较高知名度，为广大消费者所知悉。该商品已于2012年7月起用新的包装装潢，并于2012年10月被该省工商行政管理机关依法认定为知名商品。在未发现新的证据之前，其特有的包装装潢受法律保护，其他任何单位和个人不得擅自生产、销售与其特有的包装装潢相同或者近似的商品。否则工商行政管理机关将依法予以查处。2012年11月30日。该公告同页面登载了该产品外包装及产品的三幅照片。一审庭审中，河北养元公司明确该图片中的三幅照片作为知名商品包装装潢的载体，指控涉案产品构成对其不正当竞争；其中前两幅照片展示了“六个核桃”产品外包装的立体图和主视图，其立体图展示的外包装正面图案是：蓝色的飘带之上倾斜的放置“六个核桃”灌装产品等；其主视图展示的正侧面图案为：蓝色的飘带下横向印有“六个核桃”字样，字样右侧印有央视主持人鲁豫面部照片，右侧印有养元商标；整个外包装图案的背景颜色为白色附加蓝色；第三幅照片是六个核桃产品罐体的正背面照片，罐体呈正圆柱体，罐体顶部和底部平直，罐体正面自上至下印制有：养元经常用脑多喝六个核桃六个核桃字样，字样的背景是泼洒的白色核桃乳，左下有一枚核桃仁，右下有鲁豫面部照片；罐体背面图案内容和正面图案内容基本相同，仅缺少鲁豫面部照片；河北养元公司代理人在一审庭审中通过手机终端展示的该公告中罐体图案的背景颜色为蓝色。
2015年6月5日，国家工商行政管理总局商标局核发商标驰字【2015】127号《国家工商总局商标局关于认定“六个核桃”商标为驰名商标的批复》，载明：河北省工商行政管理局，你局《关于河北养元智汇饮品股份有限公司在案件中申请认定“六个核桃”注册商标为驰名商标的请示》（冀工商标字【2014】42号）及相关材料收悉。根据《商标法》、《商标法实施条例》及《驰名商标认定和保护规定》的有关规定，经审查研究，认定河北养元公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标为驰名商标。请你局根据有关规定并结合案件具体情况，指导立案机关对相关案件予以处理。该文件中“六个核桃”商标图样与第5127315号商标图样相同。
2010年12月，中国诚信ＸＸ行活动委员会给河北养元公司授予诚信示范单位荣誉证书（国家级）。2012年12月，河北省工商行政管理局给河北养元公司核发河北省著名商标证书，载明：河北养元公司，你单位使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的六个核桃商标，被认定为河北省著名商标（证书有效期三年）等。2012年10月，中国广告协会和中国广告长城奖广告主奖组委会授予河北养元公司“养元六个核桃”品牌荣获2012年度“消费者信赖的知名品牌”称号。2013年4月，河北省质量评审委员会和河北省质量技术监督局给河北养元公司颁发河北省名牌产品证书，载明：你单位生产的“植物蛋白饮料”获2012年河北省名牌产品，特发此状。该证书附注“注册商标”养元、六个核桃，产品名称植物蛋白饮料，有效期至2016年4月等。
2012年至2014年，河北养元公司连续三年均与昌荣传媒有限公司订立当年度养元央视招标段广告代理合同，在CCTV媒体上发布“养元核桃乳”或“养元·六个核桃核桃乳”产品广告，总净价均达数千万元。另中央电视台广告经营管理中心2011年至2014年给荣昌传媒有限公司出具广告经营代理授权书。
上海申浩律师事务所作为申请人于2016年3月3日向上海市徐汇公证处申请证据保全，同日，公证处公证人员和申请人代理人徐进来到位于安徽省合肥市瑶海区长江东路中国合肥长江批发市场三期T4027商铺，徐进在该店内以普通消费者身份购买了一箱品牌显示为“大仁核桃”的饮料，当场未取得票据，徐进的购买过程由公证员和该处工作人员现场监督，该处工作人人员对上述店铺店面进行了拍照，购买行为结束后，公证人员对所购买的“大仁核桃”饮料、进行了拍照和封存等。所购物品封存后由徐进带回保管等。该公证处于2016年3月14日针对上述公证行为制作（2016）沪徐证经字第1590号公证书。在公证书所附照片中涉案被控侵权产品的照片有七张，产品外包装照片上印制有：“家乡果园”商标、大仁核桃原粒精磨智慧选择复合蛋白饮料制造商山东省博兴县胜隆饮料食品厂产地山东省滨州市地址博兴县陈户镇陈户村西服务热线400-0543-121网址WWW.JIAXIANGGUOYUAN.COM。外包装两正面图案相同，正面右下印有影视明星李湘的正面照片等。外包装两侧面印制的图案内容与正面内容基本相同，但右下没有李湘正面照片。外包装整体图案的背景为大红色。一审庭审中，将公证处封存的“大仁核桃”产品打开，外包装上展示的信息和公证书所附涉案产品照片的信息相同，内装24听核桃露产品，灌装产品的罐体形状和可口可乐产品罐体形状相似，罐体顶部和底部边缘呈内收状，罐体外观印制有：家乡果园商标、大仁核桃、原粒精磨、智慧选择、复合蛋白饮料等；“大仁核桃”字联的背景是泼洒的白色核桃乳，左下放置一枚核桃仁；制造商山东省博兴县胜隆饮料食品厂产地山东省滨州市地址博兴县陈户镇陈户村西服务热线400-0543-121网址WWW.JIAXIANGGUOYUAN.COM，罐体底部印制有2015年11月17日等。罐体的背景颜色为蓝色。
河北养元公司认为，公证保全的被控侵权产品外包装及听装产品实物上印制“大仁核桃”文字标识是该产品的商标，与其“六个核桃”商标构成近似，侵犯了河北养元公司的商标专用权；同时河北养元公司认为被控侵权产品外包装外观呈现的包装装潢与其知名商品“六个核桃”产品的包装装潢近似，对河北养元公司知名产品构成不正当竞争。胜隆食品厂认为被控侵权产品上“大仁核桃”文字标识与河北养元公司的“六个核桃”商标不构成近似，不构成商标侵权，同时认为河北养元公司的“六个核桃”产品不是知名产品，其包装装潢也与河北养元公司产品的包装装潢不同，亦不构成不正当竞争。
关于正旺商行工商注册信息查询单记载：名称合肥长江批发市场正旺食品商行，类型个体工商户，经营者汪正，经营场所安徽省合肥市长江批发市场三期T4027号，注册日期2004年7月20日，登记机关合肥市瑶海区龙岗市场监督管理所等。关于胜隆食品厂的工商登记信息记载：名称山东省博兴县胜隆饮料食品厂，类型个人独资企业，投资人许学之，住所陈户镇陈户村西，成立日期2011年8月22日，登记机关滨州市博兴县工商行政管理局等。
一审法院认为：河北养元公司是第5127315号和第10833322号“六个核桃”注册商标的权利人，该两项注册商标合法有效，依法应予保护。任何市场主体未经原告的许可，在相同或者类似商品上使用与注册商品相同或近似商标的，均构成对河北养元公司注册商标专用权的侵犯。
根据查明的事实，可以认定胜隆食品厂是被控侵权产品的生产和销售者，该产品外包装和听装产品实物上印制的“大仁核桃”文字标识具有标示产品来源的商标的功能，属于生产者在该产品上使用的商标，该文字标识与涉案注册商标“六个核桃”相比，前者文字标识中的第一个文字“大”字并非正常的“大”字，而是人为的将“大”字印刷成近似“六”字的形状，一般消费者远远地或是非特别注意的情形下，很容易将该“大”字看成是“六”字，所以该产品之上的“大仁核桃”文字标识可以视为“六仁核桃”文字标识，此时该文字标识与原告的两项商标标识“六个核桃”相比，差别在于前者以“仁”字，区别于后者的“个”字，该两个文字在此处均为量词，对于该两个词组的意思而言，接近没有区别，即前者商标标识与涉案商标标识构成相似，胜隆食品厂也没有证明其使用的商标有合法的来源，因此能够认定胜隆食品厂未经河北养元公司许可，在同一种商品上，使用与河北养元公司注册商标相近似的商标，侵犯了河北养元公司的两项注册商标专用权。
河北养元公司生产和销售的“六个核桃”核桃乳饮品在2012年11月30日即被河北省工商行政管理局认定为知名商品；同时生产的该产品在2012年至2013年期间被中国广告协会等认定为“消费者信赖的知名品牌”、被河北省质量技术监督局认定为“河北省著名品牌”，该商品之上的“六个核桃”商标被河北省工商行政管理局认定为河北省著名商标；还有该商标于2015年6月被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标；加之考虑河北养元公司在2011年至2014年就该商品使用的商标在央视进行大量广告宣传，因此该商品足以认定为知名商品，该知名商品外包装及罐体之上使用的包装、装潢属于知名商品特有的包装、装潢，应受到法律的保护。我国反不正当竞争法规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，凡违法不正当竞争法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的，即构成对其他经营者的不正当竞争。我国反不正当竞争法规定的具体不正当竞争行为之一是经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装装潢，造成与知名商品相混淆，使消费者误认为是知名商品的。本案中，胜隆食品厂生产销售的“大仁核桃”产品外包装呈长方形，背景颜色为红色，正面图案右下印有影视明星李湘头部照片，外包装之上印写的商标是“家乡果园”等，与河北养元公司“六个核桃”知名商品外包装装潢的上对应内容或信息等不同，仅是正面图案中的“大仁核桃”字联与河北养元公司包装装潢中的字联相似。因此，胜隆食品厂“大仁核桃”产品外包装包装、装潢与河北养元公司“六个核桃”产品包装、装潢不相近似，不会造成消费者对两者的产品产生混淆或误认，不构成对河北养元公司的不正当竞争。而胜隆食品厂生产销售的“大仁核桃”产品罐体包装、装潢图案和色彩与河北养元公司知名商品“六个核桃”罐体包装、装潢图案和色彩相比，正面图案基本相似，均为字联+核桃仁+泼洒的白色核桃乳，区别在于，河北养元公司的字联是“六个核桃”，而胜隆食品厂的字联是“大仁核桃”，只是“大”字印写成接近“六”字的形状，胜隆食品厂产品没有鲁豫面部照片，背面图案基本相似，两者背景颜色相似，均为蓝色；再者两者罐体形状有一定的差别；针对两者罐体包装装潢异同点。因此，两者的罐体形状不同，且胜隆食品厂产品图案中没有鲁豫头部照片，罐体中关于商标和产品名称等的信息也不相同，仅是罐体背景颜色相似，胜隆食品厂罐体产品的包装、装潢与河北养元公司知名商品包装、装潢不相近似，不会造成消费者对两者的产品产生混淆或误认，亦不构成对河北养元公司的不正当竞争。
综上所述，胜隆食品厂对其侵犯河北养元公司商标权的行为应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任，关于赔偿损失的数额，考虑其侵权情节和河北养元公司的合理支出，酌定其赔偿河北养元公司经济损失5万元。而正旺商行未经河北养元公司许可，销售了侵犯涉案两项注册商标专用权的商品，亦侵犯了河北养元公司的注册商标专用权，虽然其销售的产品是胜隆食品厂生产并售出，但作为核桃乳产品的零售商，其应对河北养元公司的涉案商标权益知悉，并应在经营活动中尽到合理的注意义务，但其显然没有尽到合理的注意义务，实施了案涉侵权行为，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任，关于赔偿损失的数额，考虑其侵权情节和河北养元公司的合理支出，酌定其赔偿河北养元公司经济损失4000元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第五十八条、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、胜隆饮料食品厂于判决生效之日立即停止生产和销售侵犯河北养元公司第5127315号和第10833322号注册商标专用权的“大仁核桃”饮料产品；二、胜隆食品厂于判决生效之日起十五日内赔偿河北养元公司经济损失50000元；三、正旺商行于判决生效之日立即停止销售侵犯河北养元公司第5127315号和第10833322号注册商标专用权的“大仁核桃”饮料产品；四、正旺商行于判决生效之日十五日内赔偿河北养元公司经济损失4000元；五、驳回河北养元公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5800元，由胜隆食品厂负担4800元，正旺商行负担800元，河北养元公司负担200元。
河北养元公司所举证据与一审相同，相对方的质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。胜隆食品厂及正旺商行一审、二审均没有提供证据。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：一审判决认定胜隆食品厂构成商标侵权有无事实和法律依据。
本案中，胜隆食品厂在其生产的产品外包装和听装产品实物上印制的“大仁核桃”文字标识具有标示产品来源的商标功能，属于生产者在该产品上使用的商标。该文字标识“大仁核桃”与涉案注册商标“六个核桃”相比，虽然两者在前两个文字有所不同，但前者文字标识中的第一个文字“大”字并非正常书写的“大”字，只是人为的将“大”字印刷成近似“六”字的形状，而前者文字标识中的第二个文字“仁”字与“核桃”相关时，也具有量词的意思，与“六个核桃”当中的“个”字表达的意思相同。况且，胜隆食品厂在其产品上使用的“大仁核桃”文字标识与河北养元公司的“六个核桃”注册商标字形相近、排列方式完全相同，从普通消费者的一般认知角度进行观察，前者商标标识“大仁核桃”与涉案注册商标标识“六个核桃”，整体视觉类似，足以导致消费者误认，应当认定为近似商标。现胜隆食品厂未经河北养元公司许可，在同一种商品上，使用与河北养元公司注册商标相近似的商标，系侵犯了河北养元公司的涉案注册商标专用权。因此，一审判决认定胜隆食品厂构成商标侵权，并无不当。
综上，胜隆食品厂的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人山东省博兴县胜隆饮料食品厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 志
审判员 郑 霞
审判员 马士鹏
二〇一七年十月二十三日
书记员 马梦颖