浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙04民终267号
上诉人（一审原告）：沈新荣，男，1967年1月10日出生，汉族，住嘉善县。
委托诉讼代理人：宋海鹏，浙江民凯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：施斌，浙江民凯律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：金新强，男，1965年12月19日出生，汉族，住嘉善县。
委托诉讼代理人：金凯，系金新强之子。
上诉人（一审被告）：金凯，男，1990年12月30日出生，汉族，住嘉善县。
上诉人沈新荣与上诉人金新强、金凯健康权纠纷一案，均不服嘉善县人民法院（2016）浙0421民初5442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，采取调查、询问的方式进行了审理。本案现已审理终结。
沈新荣上诉请求：1.撤销原判，改判支持沈新荣的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由金新强、金凯负担。事实和理由：一、一审判决划分责任不当，金新强、金凯应当对沈新荣的损失承担全部赔偿责任。本案纠纷系金新强夫妻未将沈新荣夫妻的租金分成给沈新荣所致；金新强、金凯动手在先，双方在口头争论的时候，金新强从厨房拿出铁棍打在沈新荣头上，沈新荣属于正当防卫。二、一审部分赔偿项目计算有误。1.护理费部分。根据医院的诊断证明，结合2015年浙江省在岗职工年平均工资51719元计算，沈新荣在一审中提出的护理费符合法律规定。2.住院伙食补助费部分。一审计算过低，应以50元/天计算。3.营养费部分。沈新荣被殴打致残，接受治疗将近一年，诉请的5000元营养费应得到全额支持。4.误工费部分。根据2015年浙江省在岗职工年平均工资51719元计算，沈新荣在一审中提出的护理费符合法律规定。5.精神损害抚慰金部分。沈新荣精神上遭受了极大的痛苦，诉请的5000元抚慰金应得到全额支持。
金新强辩称，事发当天是沈新荣酒后来闹事的，沈新荣先动手而非我先动手打人，本案的主要责任在沈新荣。
金凯辩称，事发当天我属于劝架，沈新荣先动手打了我，我属于正当防卫，不应承担任何责任。
金新强上诉请求：1.撤销原判，改判驳回沈新荣的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由沈新荣负担。事实和理由：一、一审认定金新强与金凯承担70%赔偿责任错误。本案纠纷系沈新荣一家故意挑起矛盾，又对金新强家人动手，金新强出于对家人的保护才出手，根本没有任何过错。金凯本身属于正当防卫，一审认定金新强与金凯承担70%赔偿责任不合情理。二、一审部分赔偿项目计算有误。1.残疾赔偿金部分。沈新荣为农村户籍，故伤残赔偿金应以农村标准计算。2.护理费和误工费部分。沈新荣受伤时间为2014年，应以97元/天计算。3.交通费部分。沈新荣住院17天，一审认定4000元偏高，应该计算300元为宜。4.精神损害抚慰金部分。本案不应计算精神损害抚慰金。
金凯认可金新强的上诉主张。
金凯上诉请求：1.撤销原判，改判驳回沈新荣的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由沈新荣负担。事实和理由：一、一审认定金新强与金凯承担70%赔偿责任错误。本案纠纷系沈新荣一家故意挑起矛盾，又对金凯家人动手，金凯被沈新荣打伤，本身属于正当防卫，一审认定金新强与金凯承担70%赔偿责任不合情理。即使法院认定金凯承担责任，也应当区分金新强与金凯各自的责任，而不应判决连带责任。二、一审部分赔偿项目计算有误。1.残疾赔偿金部分。沈新荣为农村户籍，故伤残赔偿金应以农村标准计算。2.护理费和误工费部分。沈新荣受伤时间为2014年，应以97元/天计算。3.交通费部分。沈新荣住院17天，一审认定4000元偏高，应该计算300元为宜。4.精神损害抚慰金部分。本案不应计算精神损害抚慰金。
金新强认可金凯的上诉主张。
针对金新强与金凯的上诉，沈新荣辩称，1.本案纠纷产生原因是金新强、金凯拖欠租金所致，从派出所笔录可以看出沈新荣的伤情是金新强、金凯造成，金新强、金凯先动手，沈新荣属于正当防卫，沈新荣在本案中无任何过错，金新强、金凯应承担全部赔偿责任。2.沈新荣在一审中提出的各项赔偿标准更具有法律依据，应得到支持。请求驳回金新强、金凯的上诉请求。
沈新荣向一审法院起诉请求：1.判令金新强、金凯赔偿沈新荣的各项损失251315.08元；2.本案诉讼费由金新强、金凯承担。
一审法院认定事实：2014年12月27日下午6时半许，沈新荣与金新强、金凯为钢管租赁合伙事宜在嘉善县魏塘街道青龙桥公寓对面金新强的办公室里发生争执并相互扭打，造成沈新荣外伤致右眼损伤。事发后，嘉善县公安局魏塘派出所对沈新荣、金新强、金凯及案外人严秀珍、钱爱珍和蒋宏杰分别进行了调查询问并制作相关询问笔录。沈新荣受伤后先后在嘉兴市第一医院、上海交通大学医学院附属第三人民医院住院治疗，共住院17天，出院诊断：右眼眶骨骨折。2015年3月24日，嘉善县公安局出具善公鉴通字[2015]第392号鉴定意见通知书一份，认定沈新荣的损伤程度综合评定为人体损伤轻伤一级，予以刑事立案。2015年9月24日，嘉兴新联司法鉴定所出具嘉联司鉴所[2015]临鉴字2512号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人沈新荣外伤致右眼损伤，遗留外伤性复视伴眼球运动受限的后遗症，评定为十级残疾，误工期限建议五个月（包括住院时间），护理期限建议三个月（包括住院时间），每天按一人计算，营养期限建议二个月。2016年9月30日，嘉善县公安局出具善公撤案字[2016]第5号撤销案件决定书一份，决定对该局办理的沈新荣被故意伤害案予以撤销。沈新荣于2016年12月22日诉至一审法院，请求判如所请。一审庭审中，金新强于2017年3月14日提出申请，要求对沈新荣之伤情进行重新鉴定。2017年9月27日，绍兴文理学院司法鉴定中心出具绍文司鉴中心[2017]临鉴字第1269号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人沈新荣2014年12月27日因故损伤的后遗症已构成人体损伤十级伤残。案经一审法院主持调解，因双方分歧较大无果。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿由此造成的损失。本案根据庭审中查明的事实，沈新荣与金新强、金凯在发生相互扭打后造成沈新荣外伤致右眼损伤，对此双方均无异议，可予确认。本案中，双方为钢管租赁合伙事宜均未通过正当途径解决，反而恶语相向、相互扭打，导致双方均有不同程度受伤，为此双方都有过错，酌情认定金新强、金凯应对沈新荣之伤情造成的损失承担70%的赔偿责任。综合本案情形，沈新荣诉请的医药费，有嘉兴市第一医院、上海交通大学医学院附属第三人民医院出具的医疗住院票据及相关门诊票据在案佐证，审查确认沈新荣的医药费总额为55916.08元。沈新荣诉请的护理费、住宿伙食补助费、营养费、误工费，计算标准偏高，护理费、误工费计算的天数错误，应当据实酌情判定。沈新荣诉请的护理费应扣除住院费发票中的护理费238元。沈新荣诉请的交通费，根据沈新荣就医实情确需，酌情认定沈新荣因本案受伤需花费的交通费为4000元。因沈新荣长期在嘉善县建材市场经营石材生意，其主要收入来源于城镇，故其赔偿应按城镇标准予以计算。金新强、金凯认为双方虽有争执，但金新强、金凯并不清楚沈新荣的受伤情况，且金新强、金凯并没有殴打沈新荣无需赔偿的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，不予采信。金新强、金凯认为本案诉讼时效已过，经审查，本案的诉讼时效应从嘉善县公安局出具善公撤案字[2016]第5号撤销案件决定书的时间即2016年9月30日起开始起算，故本案诉讼时效未过，金新强、金凯的此抗辩意见，不予支持。金新强、金凯关于具体各项赔偿项目的抗辩意见，对于其合理的主张予以采纳。金新强请求重新鉴定而花费的鉴定费1200元，由其自己承担。
依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《2017年浙江省交通事故损害赔偿项目参照标准》，结合沈新荣诉请及本案案情，审核核定沈新荣的损失如下：1.医疗费55916.08元；2.护理费123元/天×90天-238元=10832元；3.住宿伙食补助费15元/天×9天+30元/天×8天=375元；4.营养费40元/天×60天=2400元；5.误工费123元/天×150天=18450元；6.残疾赔偿金47237元/年×10%×20年=94474元；7.交通费4000元；8.鉴定费2040元；以上合计188487.08元。另沈新荣因案涉相互扭打而受伤，在精神上确实遭受了一定的痛苦，故对其提出的要求金新强、金凯赔偿精神损害抚慰金之请求，依法予以支持，但请求数额过高，酌情确认赔偿数额为4000元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十七条第一款、第十八条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、金新强、金凯赔偿沈新荣因身体受到损伤花费的医疗费等各项损失188487.08元的70%计131940.96元，于判决生效日始5日内付清；二、金新强、金凯赔偿沈新荣精神损害抚慰金4000元，于判决生效日始5日内付清；三、驳回沈新荣的其他诉讼请求。本案受理费1621元（沈新荣已预交），由沈新荣负担719元，由金新强、金凯负担902元。
二审中，双方均未提供新的证据。
本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，结合本院对双方当事人的调查及上诉人的上诉请求，本案二审的争议焦点有二，一是上诉人提出的一审的各项赔偿项目计算是否有误，二是一审确定的赔偿责任划分是否恰当。针对上述争议焦点，本院评析如下：
关于争议焦点一。二审中，三上诉人对沈新荣以下损失项目有异议：1.残疾赔偿金。金凯、金新强认为应当适用农村标准计算，本院认为，对于残疾赔偿金的计算，应综合考虑受害人住所地、经常居住地、主要收入来源地等因素综合确定。尽管沈新荣为农村户籍，但根据沈新荣在一审中提交的证据，其在嘉善县建材市场开办个体工商户且从业满一年以上，主要收入来源于城镇，在此情况下，一审适用城镇标准计算残疾赔偿金并无不当。2.误工费和护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，本案沈新荣的误工费和护理费损失可以参照一审法庭辩论终结时上一统计年度浙江省私营单位就业人员年平均工资进行计算。一审以123元/天标准，并按照鉴定意见书确定的误工期限、护理期限分别计算并无不当，应予维持。3.交通费、住院伙食补助、营养费。考虑到沈新荣离开嘉善县多次到嘉兴、上海等外地就医，一审根据案件实际情况酌情予以确定，尚属合理，本院予以维持。4.精神损害抚慰金。沈新荣伤势构成十级伤残，多次住院治疗，身体和精神遭受较大痛苦，一审酌情确定精神损害抚慰金为4000元，亦并无不当。
关于争议焦点二。根据公安机关2014年12月27日、12月29日分别对金凯、金新强制作的询问笔录，事发时沈新荣与金新强、金凯父子二人均存在肢体接触，发生了扭打。双方间属于普通的互殴行为，并不存在法律意义上正当防卫的紧迫性，故三上诉人主张己方构成正当防卫的主张，本院均不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定，“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”金凯、金新强均曾与沈新荣扭打，最终造成沈新荣右眼损伤，依据现有证据尚不能确定沈新荣所受之伤系哪一扭打直接造成，一审判令由金凯、金新强承担连带赔偿责任，并无不当。
关于金新强、金凯应承担的赔偿责任。因合伙事务争议，三人未冷静处理发生扭打，均具有一定过错。金新强、金凯在与沈新荣扭打过程中，给沈新荣造成了十级伤残较为严重的损害后果，理应予以赔偿，考虑到沈新荣自身对损害发生有一定责任，一审判令金新强、金凯承担70%的赔偿责任，尚属合理，本院予以维持。
综上所述，三上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4863元，由沈新荣负担1621元，由金新强负担1621元，由金凯负担1621元。
本判决为终审判决。
审判长 张 涛
审判员 杨 剑
审判员 王黎明
二〇一八年三月十九日
书记员 赵 瑾