广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1106号
上诉人（原审原告）：周明祥，男。
委托代理人：梁浩枝，广东济律本律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡文军，男。
上诉人周明祥与被上诉人胡文军因劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法民一初字第298号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：胡文军的入职时间为2008年2月28日，职务为CNC编程。双方未签订劳动合同。周明祥主张胡文军的月平均工资为3500元，周明祥已支付了胡文军2013年9月份的工资，尚欠2013年10月份的工资。周明祥对此提供了2008年4月份的工资明细表和借支单，其中明细表显示胡文军2008年4月的实发工资为3328元，借支单显示胡文军2013年5月10日借支4000元。胡文军确认2008年4月份工资表和借支单的真实性，但认为2008年4月份的工资和2013年5月的借支单不能证明2013年的工资情况。胡文军主张月平均工资为6000元，周明祥以转账方式支付了胡文军2013年8月份的剩余工资1500元和9月份的部分工资3600元。胡文军对此提供了录音光盘和储蓄对账单，其中录音光盘中周明祥提到“我6000块钱，那些七七八八算起来，工资给你”，储蓄对账单显示2013年10月10日，胡文军的账户汇入5100元。周明祥确认录音光盘和储蓄对账单的真实性，但认为因胡文军腿部扭伤无法上班领取工资，故以转账方式支付胡文军2013年8月和9月份的工资，其中2013年8月，因胡文军存在请假情况，故该月工资为1600元。2013年9月份工资为3500元。根据胡文军提供的2013年10月份考勤卡，双方确认胡文军该月出勤22天，其中部分日期没有注明上下班的时间，由周明祥负责人事管理的职员签名确认。周明祥认为胡文军因受伤没有按时上下班。周明祥主张2013年10月28日，因胡文军腿脚扭伤，工作不便，通知胡文军放假，待痊愈后再上班。胡文军不同意要求离职。胡文军则主张2013年10月7日腿脚扭伤，请假三天后继续上班。胡文军不同意周明祥的放假决定，但周明祥10月31日禁止胡文军进入厂区。胡文军对此提供了录音光盘。录音光盘记录了周明祥与胡文军之间的对话，周明祥称其并非无缘无故地解雇胡文军，因为胡文军身体有缺陷耽误工作。周明祥的方案是补偿胡文军二个月的工资。胡文军表示不同意周明祥的方案，要求第二天上班。周明祥表示不同意胡文军回厂上班，不会让胡文军进厂。胡文军向东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭提起仲裁，请求裁决：1.周明祥支付胡文军2013年9月份工资2500元、10月份工资6000元；2.周明祥支付胡文军无故解雇赔偿金72000元；3.请求周明祥支付胡文军代通知金6000元。该仲裁庭于2013年12月24日作出东劳人仲长庭案字（2013）650号仲裁裁决书，裁决：1.由周明祥支付胡文军解除劳动关系的赔偿金72000元；2.由周明祥支付胡文军2013年9月份工资2500元、10月份工资6000元；3.驳回胡文军的其他申诉请求。
原审法院认定上述事实的证据，有仲裁裁决书及送达回证、借支单、工资明细表、储蓄对账单、录音光盘、双方当事人的陈述及本案一审庭审笔录等。
原审法院认为，双方对之间的劳动关系已解除的事实无异议，予以确认。争议焦点为：第一，周明祥有无拖欠胡文军2013年9月、10月的工资；第二，双方解除劳动关系的原因及后果。
焦点一，根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”的规定，周明祥作为用人单位，应当对胡文军的工作时间及工资项目、数额、支付情况等承担举证责任。周明祥称以转账方式支付胡文军2013年8月工资1600元和9月份工资3500元，但周明祥未提供胡文军2013年8月份及9月份的出勤情况及相应的工资构成。胡文军在2008年4月工资已达到3328元的水平，根据本地经济发展水平和工资上调情况，胡文军的工资水平应有一定的增幅。结合周明祥在录音中关于胡文军的工资为6000元的陈述，对周明祥已足额支付胡文军2013年9月的工资的主张，不予采信，认定胡文军的平均工资为6000元。因双方均确认周明祥支付的5100元工资中一部分属于2013年9月份的工资，且胡文军确认的数额更有利于周明祥，故采信胡文军的主张，认定周明祥已支付胡文军2013年9月的工资3600元，尚欠2500元。至于2013年10月的工资，虽然周明祥主张胡文军部分日期未按时上下班，但周明祥未能提供胡文军具体出勤时间的考勤表，故按双方确认的出勤天数22天，以平均工资6000元为标准，推算出胡文军2013年10月的工资为6000元／月÷31天／月×22天=4258元。
焦点二，周明祥并未提供证据证明胡文军因受伤无法胜任工作，故周明祥以此为由通知胡文军放假，缺乏依据，胡文军有理由拒绝执行。在胡文军要求上班的情况下，周明祥不同意胡文军进厂，属于违法解除双方的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，应支付胡文军赔偿金为6000元／月×6个月×2倍=72000元。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《广东省工资支付条例》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、限周明祥于判决发生法律效力之日起三日内支付胡文军2013年9月的工资2500元、2013年10月的工资4258元、经济赔偿金72000元。二、驳回周明祥的其他诉讼请求。本案的一审受理费5元，由周明祥承担。
一审宣判后，周明祥不服，向本院提出上诉称：一、原审法院判决周明祥支付胡文军解除劳动关系赔偿金缺乏事实与法律依据。首先，周明祥自始至终没有解雇胡文军，周明祥只是因为胡文军腿部受伤严重影响做事效率，同时也考虑到让胡文军专心修养而让其休息，却误解周明祥要解雇他而索要高额赔偿。一审庭审时，胡文军也承认了其腿部再次受伤，同时结合胡文军10月份的考勤情况，已经可以充分证明了其腿部受伤已严重影响了其工作效率，周明祥让其休息合情合理。二、周明祥与胡文军之间只存在雇佣关系，不受劳动合同法调整。劳动关系的主体具有特定性，即一方只能是劳动者个人，另一方必须是用人单位，参照《中华人民共和国劳动合同法》第二条的适用范围，该第二条中的个体经济组织是指一般雇工在七人以下的个体工商户。本案中，周明祥是自然人，不是法人不是个体工商户，也不是企业，并不具有以上性质，不具备用人单位的主体资格，与胡文军之间只是雇佣关系，而不是劳动关系。三、胡文军9月份工资为人民币3500元，周明祥已通过转账方式足额支付给胡文军，不存在工资差额。综上，周明祥上诉请求：撤销一审判决，改判周明祥无需支付胡文军解除劳动关系赔偿金72000元、9月份工资2500元及10月份工资4258元。
胡文军针对对方的上诉未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。二审补充查明：胡文军主张周明祥以名洋模具厂名义在东莞市长安镇厦岗社区大山东街12号租用厂房进行模具生产业务，名洋模具厂未进行工商注册登记；周明祥否认有以名洋模具厂名义对外进行经营活动。经长安仲裁庭调查，周明祥的弟弟周明忠称其哥哥周明祥在东莞市长安镇厦岗社区大山东街12号以名洋模具厂名义经营模具生产，未进行工商注册登记，还指认胡文军是周明祥以名洋模具厂名义经营模具生产时聘请的员工。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、周明祥是否需支付胡文军赔偿金；二、周明祥是否已足额支付胡文军2013年9月份、10月份工资。
焦点一，周明祥主张其不具备用人单位的主体资格，与胡文军之间只存在雇佣关系，而非劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”本案中，周明祥以名洋模具厂名义经营模具生产，而名洋模具厂未进行工商注册登记，胡文军有提供劳动，作为名洋模具厂的经营者周明祥属违法用工，与胡文军之间已形成事实劳动关系，且周明祥在原审法院庭审中确认其与胡文军之间存在劳动关系，应由周明祥向胡文军承担相应的法律责任。故周明祥主张其与胡文军之间只存在雇佣关系不能成立，本院不予支持。
周明祥未能提供证据证明胡文军因受伤无法胜任工作而以此为由通知胡文军放假，在胡文军要求上班的情况下，周明祥不同意胡文军进厂，以放假之名行解雇之实，属于违法解除双方之间的劳动关系，原审法院据此认定周明祥需支付胡文军赔偿金72000元是恰当的，本院予以维持。
焦点二，根据《广东省工资支付条例》第十六条规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”周明祥作为用人单位，应当对胡文军的工资项目、数额、支付情况等承担举证责任，但未能举证，原审法院结合胡文军在2008年4月工资已达到3328元与本地经济发展水平和工资上调情况及周明祥在录音中关于胡文军的工资为6000元的陈述而认定胡文军的平均工资为6000元并无不当，本院予以维持。因胡文军确认其已收到2013年9月工资3600元，该数额更有利于周明祥，故应认定周明祥已支付胡文军2013年9月的工资3600元，尚欠2400元，原审法院认定周明祥尚需支付胡文军2013年9月的工资2500元属计算错误，本院予以纠正。原审法院对周明祥需支付胡文军2013年10月工资数额计算正确，本院予以维持。
综上，上诉人周明祥的上诉理据不足，本院不予支持。原审法院对胡文军2013年9月工资数额存在计算错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销东莞市第二人民法院（2014）东二法民一初字第298号民事判决第二项。
二、变更东莞市第二人民法院（2014）东二法民一初字第298号民事判决第一项为限周明祥于本判决发生法律效力之日起三日内支付胡文军2013年9月的工资2400元、2013年10月的工资4258元、经济赔偿金72000元。
三、驳回周明祥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由周明祥负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年七月三日
书 记 员 邝彩珍