河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终612号
上诉人（原审被告）：魏新忠，男，1968年8月30日出生，汉族，住原阳县。
上诉人（原审被告）：路粉晨（又名路粉枝），女，1969年11月17日出生，汉族，住原阳县。
二上诉人共同委托诉讼代理人：王俊伟，河南未来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：万珍，女，1964年9月27日出生，汉族，住原阳县。
被上诉人（原审原告）娄源北，男，1966年2月16日出生，汉族，住原阳县。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：李志高，河南顺飞律师事务所律师。
上诉人魏新忠、路粉晨与被上诉人万珍、娄源北合伙协议纠纷一案，河南省原阳县人民法院于2014年1月2日作出（2013）原民初字第155号民事判决。魏新忠、路粉晨、万珍、娄源北均不服，向本院提起上诉。本院于2015年5月12日作出（2015）新中民四终字第153号民事裁定，撤销原判，发回河南省原阳县人民法院重审。河南省原阳县人民法院重审后，于2015年12月15日作出（2015）原民初字第968号民事判决。上诉人魏新忠、路粉晨不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
魏新忠、路粉晨上诉请求：撤销原判，依法改判驳回万珍、娄源北的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、一审认定双方存在合伙关系错误。魏新忠、路粉晨和万珍、娄源北原来双方关系不错，一开始确实想合伙承包经营土地整理项目，双方也就此协商过，但因万珍、娄源北一直没有资金投入而没有合伙。涉案土地整理项目的资金均系魏新忠筹措，包括向亲友借款和向银行贷款。在实际施工中，魏新忠让娄源北帮忙并给娄源北一定的报酬，此为案件真实情况。一审认定的万珍、娄源北的四份证据：四张算账清单上面既没有魏新忠、路粉晨的签名，也没有万珍、娄源北的签名，更没有所谓证人兰某的签名，不应作为证据采信，不能证明系双方算账结果；工程项目竣工结算审计定案表上没有业主及相关部门的盖章确认，不具有证据效力；涉案协议书的签订人万珍、路粉晨与施工工程无关，魏新忠提交的合作协议明确显示该工程系魏新忠和卫辉市电力建筑安装工程有限公司合作完成，合作方为卫辉市电力建筑安装工程有限公司，不是娄源北、万珍，涉案协议书系在魏新忠不知情的情况下，由万珍、娄源北串通证人欺骗路粉晨，在路粉晨不知情的情况下所签，也没有魏新忠、娄源北的签名，依法不应当认定其证据效力，该协议书也没有最终认定工程支出为1088493.9元，一审认定双方合伙及确定工程支出、盈利没有依据，更不应认定合伙利润256703.21元；河南省原阳县人民法院(2013)原民初字第155号案卷中证人兰某的出庭证言，本案系发回重审案件，应按照一审程序重新审理，也包括作证的证人重新出庭接受双方的质询，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，证人作证应当在举证期限届满前向人民法院提出申请，本案在发还重审过程中，万珍、娄源北没有申请证人出庭作证，证人也没有接受魏新忠、路粉晨的质询，因此，该证人证言没有任何法律效力，一审对该证人证言予以采信错误。综上，万珍、娄源北一审提交的证据不能证明双方之间存在合伙关系，一审认定双方存在合伙关系错误。2、一审认定万珍、娄源北出资错误。万珍、娄源北一审中没有提交证据证明其对双方合伙进行出资。即使双方存在合伙关系，双方应该按照协议出资。一审并没有查明万珍、娄源北是否履行了合伙人的出资义务。重审庭审中，万珍、娄源北称其投资系和魏新忠、路粉晨一块在农村信用社贷款30万元，但魏新忠、路粉晨提供的贷款凭证以及还款付息凭证均能证明贷款人为魏新忠，和万珍、娄源北没有任何关系。一审法院依职权调查了贷款担保人毛克岭，毛克岭证实该贷款为魏新忠一人所贷，与娄源北无关。因此，在万珍、娄源北没有提交任何证据的情况下，一审认定万珍、娄源北实际出资错误。3，一审对魏新忠、路粉晨的证据予以认定但却没有认定相应的事实错误。一审庭审中，魏新忠、路粉晨提交了7组证据证明其主张，第1组合作协议证明土地平整工程系魏新忠和卫辉市电力建筑安装工程有限公司的合作关系。第3、4、5、6组证据证明工程施工的贷款系魏新忠一人所贷，万珍、娄源北在庭审中对上述证据予以认可，一审法院也予以认定。上述证据能够证明双方没有合伙，出资系魏新忠一人完成，但一审法院在采信××、路粉晨提供证据的情况下，对这些证据所证明的事实未予提及错误。魏新忠、路粉晨提交的证据2系魏新忠、路粉晨借朋友的款项，也是为了进行土地平整工程，一审认为与本案无关联性错误。二、一审适用法律与判决错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，万珍、娄源北应当对双方存在合伙关系以及已经实际履行出资义务进行证明，但万珍、娄源北提供的证据不能够证明双方存在合伙关系及其已实际出资，其依法应承担不利后果。《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定双方实际按照协议履行出资义务后产生纠纷的，无法确定出资比例，由合伙人对利润平均分配、亏损平均分担。万珍、娄源北没有提供证据证明其已实际出资，不能平均分配利润。本案涉及的土地整理工程均系魏新忠完成，万珍、娄源无权要求对账目进行核算。在万珍、娄源北没有提供其出资证据的情况下，一审要求魏新忠、路粉晨提供工程账目进行核算，造成事实上要求魏新忠、路粉晨证明不应承担的证明义务，直接免除了万珍、娄源北的证明责任，对魏新忠、路粉晨不公平，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定。一审在万珍、娄源北没有实际出资的情况下适用合伙实际出资后产生纠纷所适用的法律错误。综上所述，一审认定事实、适用法律与判决错误，恳请二审法院查明事实，依法改判。
万珍、娄源北辩称，一、魏新忠、路粉晨关于双方不存在合伙关系的上诉理由不能成立。双方于2013年1月7日所签协议系双方真实意思表示，不存在万珍、娄源北与证人串通之说，也没有证据予以证明。就协议签订的过程，原审时证人出庭予以证实，并接受了法庭的质询，证人无需在再审时重新出庭，故重审认定双方合伙关系并无不当。二、魏新忠、路粉晨主张的双方出资情况的上诉理由错误。合伙之初双方共同出资办理贷款。万珍、娄源北在上诉及重审期间，提供的由魏新忠、路粉晨一方出具的105000元投资款收到条，也可证明万珍、娄源北出资的情况。双方合伙时注册资金2O万元也系万珍、娄源北出资，魏新忠、路粉晨主张系其一人出资显然不能成立。综上，原审认定事实清楚，适用法律与判决结果正确，请求二审维持原判。
万珍、娄源北向一审法院起诉请求：判令路粉晨、魏新忠向万珍、娄源北支付合伙经营土地整理工程所得利润128351.6元。
一审法院认定事实：万珍、娄源北系夫妻关系，路粉晨、魏新忠系夫妻关系。2009年9月17日，魏新忠与卫辉市电力建筑安装工程有限公司签订合作协议，由魏新忠负责对原阳县太平镇等四个乡镇土地整理项目十一标段工程进行施工。2013年1月7日，万珍与路粉晨经兰某对魏新忠提供的账目及万珍、娄源北认可的数额，确定双方就该工程的支出为1088493.9元，土地管理部门支付的工程款为1345197.11元。因魏新忠提出还有其他账目未带来，经兰某见证万珍与路粉晨签订协议书，协议确定的内容除上述的支出和收入外，均同意由兰某联系会计事务所对双方经营期间的支出及收入进行核算。后双方未按协议约定对合伙账目进行核算，万珍、娄源北向一审法院起诉。另查明，魏新忠现持有原阳县太平镇等四个乡镇土地整理项目十一标段工程的流水账目，经原一审征求意见，路粉晨、魏新忠不同意对账目进行核算。一审法院认为，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙利润的分配、亏损负担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明的，由合伙人协商确定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。路粉晨、魏新忠主张双方不存在合伙关系，娄源北仅是其雇员，但娄源北、万珍提供的协议书及证人兰某证言，其已完成了证明双方存在合伙关系的证明责任，且魏新忠认可持有涉案工程的账目并拒绝对账目进行核算，导致无法确定双方的出资比例，故应承担相应的不利后果。本案中，就原阳县太平镇等四个乡镇土地整理项目十一标段工程的合伙施工事宜双方未签订书面协议，亦未按照约定对合伙账目进行核算，且根据双方提供的证据不能确定具体的出资比例，应当就合伙利润平均分配。根据双方签订协议确定的工程款结算数额1345197.11元，扣除工程支出1088493.9元，合伙利润为256703.21元，路粉晨、魏新忠应支付娄源北、万珍一半即128351.6元。路粉晨、魏新忠的其它主张没有有效证据证明，不予采信。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、第九十一条第（一）项、《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第55条，参照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条之规定，一审法院判决：魏新忠、路粉晨于判决生效后十五日内支付万珍、娄源北合伙利润128351.6元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2867元，由魏新忠、路粉晨负担。
本院二审期间，魏新忠、路粉晨提交了以下证据：1、笔记本四本、收据两张，以上证据与一审提交的吴军胜、张同永的证明、新乡市卫滨区五金电料经营部的证明、原审卷宗29页的贷款本金利息收回凭证、税务发票复印件、借条等证据，证明魏新忠在涉案工程开发过程中支出130多万元，没有具体数目。娄源北、万珍质证称，对以上证据不认可，因为双方的账目已由协议书认定，不需再行计算。2、中标通知书复印件一份，证明工程中标价为1399700元。娄源北、万珍质证称，无异议。3、本院依据魏新忠、路粉晨申请，委托河南汇丰会计师事务所对涉案工程的支出所作的豫丰专审字（2016）第12—9号司法鉴定报告，结论为:工程支出及笔记本所记载支出合计1282288.00元，其中:一、依据魏新忠提交的工程支出单据，工程支出818581.50元，其中:1、挖电缆沟机械费用80820.00元;2、电缆支出458300.00元;3、电料款128000.00元;4、电杆52000.00元;5、税金76000.00元;6、联社利息23461.50元。二、笔记本所记载的支出情况:2009年4月28日至2O12年1月8日共支出463706.50元，其中:l、第一本支出96388.00元;2、第二本54817.00元;3、第三本127236.00元;4、第四本185265.50元。三、说明事项:1、上述鉴定结论第一项支出中税金支出76000.00元的依据是魏新忠提供的说明，未见到原件完税凭证，魏新忠称该完税凭证及税票全部在卫辉电力建筑安装工程有限公司。2、笔记本所记载的支出中有172639.00元支出存在日期、金额、内容有涂改及未注明支出时间的问题(后附明细表)。魏新忠、路粉晨质证称，对审计报告的真实性没有异议，对该报告说明以下几点：审计报告系根据魏新忠、路粉晨所作的流水账进行的审计，有些花销没有记录在账，故审计报告的数额比实际支出的少。审计报告上的金额改动事项均为数额高的改为数额低的，如2010年2月11日金额由2300元该为1992元，2010年5月14日由2000元改为1000元，只有2010年7月9日的改动系魏新忠、路粉晨把5看成8，自己计算为8200元，但审计报告按照实际产生的5200元进行了审计。2010年4月29日的日期错误，系魏新忠、路粉晨把日当成月了，但该错误不影响结果。审计报告中日期由2010年改为2011年，系魏新忠在工程结束后，在喝酒喝多的情况下，误以为所有款项支出发生在2011年，故把部分2010年改成2011年，但数额及项目并没有进行改动，这些改动并不影响项目及数额的真实性。审计报告虽然有内容涂抹更改，但费用真实。娄源北、万珍质证称，对审计报告的真实性和客观性有异议，审计报告所依据的全部为魏新忠、路粉晨编写的流水账，不能排除魏新忠、路粉晨私自添加、更改数额的嫌疑，其所记载的支出数额明显高出实际数额。审计报告明确记载了多处原始凭证存在金额、日期、内容更改及未注明支出时间问题，该部分数额应从审计报告合计支出数额中予以扣除。审计报告中的税金7.6万元仅是依据魏新忠、路粉晨的供述作出，没有完税凭证，该部分支出应该从支出总额中予以扣除。审计报告摘要为去酒泉开支的项目，与本案没有任何关系，可以看出审计报告不具有客观性和真实性。魏新忠、路粉晨一审时明确反对对相关账目进行审计，而在二审时又提出审计请求，存在恶意诉讼，该报告不应作为新证据进行采信。魏新忠、路粉晨所称有一些花销没有记账，更改数额由高改低，与正常的记账习惯不符，不应采信，其关于日期改动的说明不应得到支持，审计报告存在改动、未注明日期的凭证长达282项，日期横跨2009年至2012年，魏新忠不可能3年时间每天都醉酒。综上，审计报告依据的材料不客观、不真实，不应采信，应当依据双方签订的协议认定事实。本院认为，魏新忠、路粉晨提供的证据2，娄源北、万珍并无异议，故本院对该证据予以采信。魏新忠、路粉晨提供的证据1，因其二人在本院审理期间提出了鉴定申请，并本院委托鉴定机构作出了鉴定结论，故本院以鉴定报告为准统一认定合伙支出。魏新忠、路粉晨提出鉴定申请，娄源北、万珍不同意鉴定，但双方在2013年1月7日签订协议书时明确约定双方同意按会计师事务所出具的结算结果执行，并双方在本院二审期间均认可由魏新忠、路粉晨一方记账，娄源北、万珍并未提供证据证明魏新忠、路粉晨私自添加、更改数额，故娄源北、万珍关于审计报告依据的材料不客观、不真实，不排除魏新忠、路粉晨私自添加、更改数额的嫌疑，该审计报告不应采信及应当依据案涉双方签订的协议认定事实的质证意见不予采纳。审计报告结论中76000元的税金，虽然未见到原件完税凭证，但该费用系必须发生费用，而且涉案工程系魏新忠与卫辉市电力建筑安装工程有限公司签订，故该费用应予以认定，但魏新忠应依法向税务部门缴纳涉案工程税金。笔记本所记载的支出中有172639.00元支出存在日期、金额、内容有涂改及末注明支出时间的问题，鉴于一方面以上费用确实改动，另一方面娄源北、万珍一方在回答本院询问审计报告中酒泉开支时称娄源北也参加酒泉之行，花费为1万多元的意见，本院酌定172639.00元支出以50%计算为86319.5元（172639.00元×50%）。综上，认定涉案工程支出为1195968.5元（1282288.00元－172639.00元×50%）。
本院经审理查明：涉案工程的中标价为1399700元。依魏新忠、路粉晨申请，本院委托河南汇丰会计师事务所对涉案工程的支出进行了鉴定，该会计师事务所作出了豫丰专审字（2016）第12—9号司法鉴定报告，该鉴定报告结论为：工程支出及笔记本所记载支出合计1282288.00元，其中:一、依据魏新忠提交的工程支出单据，工程支出818581.50元，其中:1、挖电缆沟机械费用80820.00元;2、电缆支出458300.00元;3、电料款128000.00元;4、电杆52000.00元;5、税金76000.00元;6、联社利息23461.50元。二、笔记本所记载的支出情况:2009年4月28日至2O12年1月8日共支出463706.50元，其中:l、第一本支出96388.00元;2、第二本54817.00元;3、第三本127236.00元;4、第四本185265.50元。三、说明事项:1、上述鉴定结论第一项支出中税金支出76000.00元的依据是魏新忠提供的说明，未见到原件完税凭证，魏新忠说该完税证及税票全部在卫辉电力建筑安装工程有限公司。2、笔记本所记载的支出中有172639.00元支出存在日期、金额、内容有涂改及末注明支出时间的问题。本院根据审计报告结论和双方的质证意见认定涉案工程支出为1195968.5元。本院经审理查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为，一、关于双方合伙及娄源北、万珍是否出资问题。涉案的协议书虽然没有魏新忠、娄源北的签字，但签字的路粉晨系魏新忠的妻子，万珍系娄源北的妻子，并协议书明确载明双方合伙经营土地整理工程，另该协议书经律师兰某见证，故万珍与路粉晨签订的涉案协议书，系双方当事人的真实意思表示，亦不违反相关法律规，应当作为认定本案事实的依据。娄源北、万珍一审中提供的魏新忠出具的收到娄源北现金105000元的收条，可以证明娄源北、万珍对涉案工程提供了出资，故魏新忠、路粉晨上诉主张一审认定双方存在合伙关系及认定万珍、娄源北已经出资错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于涉案工程的支出及利润的分配问题。土地管理部门支付的工程款为1345197.11元，支出为1195968.5元，利润应为149228.61元（1345197.11元－1195968.5元）。鉴于涉案双方均对涉案工程出资但并不能准确确定双方的具体出资数额，原审对利润进行平均分配并无不当。在对涉案工程利润平均分配的情况下，娄源北、万珍应分得涉案工程利润74614.31元（149228.61元÷2），魏新忠、路粉晨应向万珍、娄源北给付。综上所述，原审认定事实部分有误，但系二审中魏新忠、路粉晨申请鉴定，本院依据涉案的鉴定结论结论认定了新的事实。魏新忠、路粉晨的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二项之规定，判决如下：
一、撤销河南省原阳县人民法院（2015）原民初字第968号民事判决；
二、魏新忠、路粉晨于判决生效后十五日内支付万珍、娄源北合伙利润74614.31元；
三、驳回娄源北、万珍的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2867元，由娄源北、万珍负担1201元，魏新忠、路粉晨负担1666元。二审案件受理费2867元，由娄源北、万珍负担1201元，魏新忠、路粉晨负担1666元。鉴定费10000元，娄源北、万珍负担5000元，魏新忠、路粉晨负担5000元。
本判决为终审判决。
审判长 宋克洋
审判员 张军委
审判员 许 琳
二〇一七年三月二十五日
书记员 张俊超