浙江省湖州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2007）湖行终字第32号
上诉人（原审原告）长兴县第一百货商店有限公司。
法定代表人陈新芳。
委托代理人许火棠。
被上诉人（原审被告）长兴县劳动和社会保障局。
法定代表人卞琴芳。
委托代理人朱宝成。
委托代理人陈祖发。
原审第三人涂仲正。
上诉人长兴县第一百货商店有限公司因与被上诉人长兴县劳动和社会保障局、原审第三人涂仲正工伤行政确认一案，不服浙江省长兴县人民法院（2007）长行初字第10号行政判决，于2007年10月22日向本院提起上诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于同年11月6日对本案进行公开开庭审理。上诉人长兴县第一百货商店有限公司的委托代理人许火棠，被上诉人长兴县劳动和社会保障局的委托代理人朱宝成、陈祖发，原审第三人涂仲正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2006年10月5日，俞萍（系第三人涂仲正的妻子）驾驭浙E／×××××二轮摩托车，由李家巷镇家里出发，向长兴方向行驶去上班。当日7时35分途经104线1335KM＋500M处，与前方右侧村道右转弯驶上104国道的马中友驾驭的农用三轮运输车相撞受伤，经抢救无效于当日死亡。2005年9月30日，俞萍经人介绍到原告开办的下属不具有独立法人资格和不独立核算的分支机构长兴金店，由该店负责人朱宁负责招聘为金店营业员，朱宁向俞萍言明每月基本工资400元，其他根据销售收按一定比例提成。原告为俞萍配发了长兴金店营业员统一制服和上岗证，俞萍上岗证号为231号。俞萍在长兴金店珠宝柜台从事销售工作，每月工资及提成1000元左右，均由朱宁以现金形式发放。俞萍在长兴金店上班至发生交通事故死亡止。2006年10月12日第三人向被告长兴县劳动和社会保障局提出工伤认定申请，2007年2月26日，被告作出长工伤认字（2007）37号工伤认定决定，认定俞萍为工伤。
原判认为，俞萍在原告下属长兴金店工作，没有签订劳动合同，按《中华人民共和国劳动法》第七条规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，因此，双方属事实劳动关系，同样受劳动法保护。长兴金店系非独立核算单位，相应的权利义务由原告承担。俞萍在上班途中因机动车交通事故死亡，按《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，应属工伤，被告认定俞萍死亡为工伤的决定，事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持被告作出的长工伤认定（2007）37号工伤认定决定。案件受理费50元，由原告承担。
上诉人长兴县第一百货商店有限公司不服一审判决，提出上诉称：一审判决认定事实错误。本案首先是上诉人到底是用人单位还是用工单位，然后才能确认俞萍与上诉人之间是否存在事实劳动关系。上诉人向一审法院提交的“联销协议”、“关于俞萍用工情况证明”及证人证言，证明俞萍是深圳市高登布尔珠宝首饰有限公司派遣在上诉人处上班的工作人员，深圳公司与俞萍形成事实劳动关系，上诉人只是用工单位，一审法院未对上诉人提交“关于俞萍用工情况证明”的证据进行评判。一审法院适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定，认定上诉人与死者俞萍存在事实劳动关系错误。请求二审法院撤销一审判决并予以改判，由被上诉人承担本案的诉讼费。
被上诉人长兴县劳动和社会保障局在庭审中答辩称：一、俞萍是在上诉人下属长兴金店上班，受金店管理，而且金店给俞萍配发工作服和上岗证，俞萍与上诉人之间存在事实劳动关系。1、姚志琴等人证明系长兴金店负责人朱宁招用，朱宁未告知她们是受深圳市高登布尔珠宝首饰有限公司的委托招用，姚志琴等人认为是为长兴金店打工；2、俞萍的工资及销售提成由朱宁确定，发放工资也是以现金的形式；3、上诉人提交的深圳市高登布尔珠宝首饰有限公司联销协议、促销员调整确认函未向俞萍等人披露；4、上诉人未提交证明俞萍用工主体是深圳市高登布尔珠宝首饰有限公司的证据。二、一审法院根据《劳动法》第7条、《工伤保险条例》第14条以及《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第1项的规定，维持被上诉人作出的工伤认定决定，适用法律正确。三、上诉人认为本案应参照尚未实施的《劳动合同法》的规定错误。新《劳动合同法》规定有关劳务派遣事项，但上诉人无法体现劳务派遣的事实，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决和被上诉人作出的工伤认定决定。
原审第三人涂仲正在庭审中答辩称：同意被上诉人的意见，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
一审期间，被上诉人长兴县劳动和社会保障局向一审法院提交的证据有：1、工伤认定申请表及工伤认定调查通知书；2、俞萍岗位证复印件、道路交通事故认定书；3、长兴县第一百货商店有限公司营业执照及办理长兴金店的报告；4、联销协议及吴培英、姚志琴的证明、促销员调整确认函；5、调查吴培英、朱宁、姚志琴笔录四份。上诉人长兴县第一百货商店有限公司向一审法院提交的证据有：1、长兴县人民政府行政复议决定书；2、与姚志琴的谈话笔录；3、深圳公司和上诉人金店负责人朱宁出具的关于俞萍用工说明及深圳公司营业执照；4、联销协议及吴培英、姚志琴的证明、促销员确认函。原审第三人涂仲正向一审法院提交了俞萍在上诉人金店的上岗证及工作服。
上述证据随案卷移送到本院，经审查，可以作为认定本案事实的依据，本院根据上述证据并综合各方当事人在庭审中的陈述，确认本案事实与一审判决认定的事实相一致。
二审中，本案审查的重点是：一、上诉人长兴县第一百货商店有限公司是俞萍的用工单位还是用人单位，双方是否存在事实劳动关系；二、一审判决适用的法律法规是否正确。
关于第一个审查重点：上诉人长兴县第一百货商店有限公司是俞萍的用工单位还是用人单位，双方是否存在事实劳动关系的问题。经查，被上诉人长兴县劳动和社会保障局提交的上岗证、情况说明及调查笔录等证据，均证明上诉人是俞萍的用人单位而非用工单位。上诉人长兴县第一百货商店有限公司提交的联销协议、促销员调整确认函及关于俞萍用工情况证明，证明上诉人是俞萍的用工单位，从联销协议的内容看，系上诉人下属的金店与深圳市高登布尔珠宝首饰有限公司签订，协议只载明金店同意深圳公司派出促销员，不能证明俞萍是深圳公司雇佣的促销员。而促销员调整确认函系上诉人下属金店负责人朱宁单方出具给吴经理个人，没有得到深圳公司的确认。深圳市高登布尔珠宝首饰有限公司给被上诉人的关于俞萍用工情况证明，虽证明俞萍系其公司雇佣，但没有提交其雇佣俞萍的相关证据。上诉人下属金店的促销员姚志琴在一审庭审中证实不知道上诉人下属金店与深圳市高登布尔珠宝首饰有限公司订立的联销协议以及促销员调整确认函，上诉人也未向其说明其受雇于深圳公司。深圳市高登布尔珠宝首饰有限公司驻华东区经理吴海，在一审庭审也证实了促销员是委托长兴金店招聘，其未告知促销员是为深圳公司工作，也未告知相关权利义务，支付促销员的工资是与金店结算，而不是直接支付给促销员，因此，上诉人提出俞萍是深圳市高登布尔珠宝有限公司派遣在上诉人处上班的工作人员，深圳公司是用人单位，与俞萍存在事实劳动关系的主张，因其提交的证据不能充分印证，故本院不采纳其上诉理由。
关于第二个审查重点：一审判决适用的法律法规是否正确的问题。经查，上诉人长兴县第一百货商店有限公司提出是俞萍的用工单位，一审判决适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》和《劳动法》的规定，认定上诉人与俞萍存在事实劳动关系错误。被上诉人长兴县劳动和社会保障局认为一审判决适用法律法规正确。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”《中华人民共和国劳动法》第十六条第二款规定了劳动者与用人单位建立劳动关系应当订立劳动合同。参照《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”规定精神，本案的上诉人与俞萍存在事实劳动关系，其认为不是俞萍的用人单位的主张，因所提供的证据不能予以印证，故对其理由不予采纳。
本院认为，被上诉人长兴县劳动和社会保障局作为劳动保障管理部门，负责其行政区域内企业职工的有关工伤保险工作。本案中，俞萍在上诉人长兴县第一百货商店有限公司下属金店工作，虽双方未签订劳动合同，但根据我国有关劳动法律法规的规定以及相关的事实证据，俞萍与上诉人之间已形成事实上的劳动关系，应当受到劳动法的保护。俞萍在上班途中因发生机动车交通事故而死亡，符合《工伤保险条例》中认定工伤的规定条件，故一审判决维持被上诉人作出认定俞萍死亡为工伤的决定，认定事实清楚，适用法律正确，唯一审判决适用《中华人民共和国劳动法》第七条规定阐述及人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系的理由时，属误引用法条，应是《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，本院在此予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人长兴县第一百货商店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 窦修旺
审判员 朱运华
审判员 潘嘉玲
二〇〇七年十一月十三日
书记员 陈 蓉