兰州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2017）甘71行终100号
上诉人（原审原告）城关区小沟头流年灯火餐吧。
经营者魏宏滨。
委托代理人谭旻，甘肃并欣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）兰州市公安局城关分局，住所地甘肃省兰州市城关区大沙坪666号。
法定代表人赵林，该局局长。
委托代理人李伟，该局法制大队民警。
委托代理人郭龙，甘肃同人行律师事务所律师。
上诉人城关区小沟头流年灯火餐吧（以下简称流年灯火餐吧）因与上诉人兰州市公安局城关分局（以下简称城关公安分局）治安行政强制一案，不服兰州铁路运输法院（2016）甘7101行初412号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人流年灯火餐吧的经营者魏宏滨及其委托代理人谭旻，上诉人城关公安分局的委托代理人李伟、郭龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年4月8日，原告注册成立，营业执照注册号为**，经营者为魏宏斌。2015年4月16日取得了餐饮服务许可证，2015年5月7日办理了税务登记证。2015年8月26日，兰州市公安局城关分局酒泉路派出所（以下简称酒泉路派出所）根据《公安机关监督检查企事业单位内部治安保卫工作规定》第八条，对原告单位内部治安保卫工作进行检查，认为原告营业场所无消火栓，灭火器数量不足，消防通道堵塞，向原告发出兰公城（酒）限字（2016）第0058号《责令限期整改治安隐患通知书》。2016年4月5日，原告取得了城公消安检字（2016）第**号《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，场所所在层数为第2层。2016年4月25日，酒泉路派出所再次根据《公安机关监督检查企业事业单位内部治安保卫工作规定》，对原告经营场所进行检查，认为消防通道关闭，防火门损坏，向原告发出兰公城（酒）限字（2016）第0058号《责令限期整改治安隐患通知书》，通知书上没有工作人员姓名和限期整改期限，原告现场进行了整改。2016年4月27日下午15时40分，酒泉路派出所管段民警和其他工作人员来到原告单位二楼前台，将原告餐吧的工作系统主机查扣，且没有出具任何扣押手续。2016年5月25日下午13时，被告下属酒泉路派出所两位民警没有出具任何手续，将原告三楼的KTV点唱主机没收。之后原告多次到酒泉路派出所请求返还主机并正常营业。2016年8月13日，在酒泉路派出所，方琪所长与魏宏斌、姚龙谈话时，让魏宏斌、姚龙将扣押的主机拿回去，魏宏斌以服务员都走了，后堂的人也都走了为由，拒绝领回主机。
原审法院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第七十七条规定：”在诉讼中个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应当同时注明该字号经营者的基本信息。”本案原告以工商登记的字号作为诉讼主体并无不当，被告主张原告主体不适格的意见不能成立。原告诉称被告责令原告停止营业，根据原、被告提供的证据不能够证实被告作出过责令原告停止营业的口头通知，但是被告查扣原告电脑主机、KTV点唱机的行为，客观上对原告的经营造成了一定的影响。根据《中华人民共和国消防法》第五十三条的规定，公安派出所可以负责日常消防监督检查。第五十四条规定，公安机关消防机构在消防监督检查中发现火灾隐患的，应当通知有关单位或者个人立即采取措施消除隐患，不及时消除隐患可能严重威胁公共安全的，公安消防机构应当依照规定对危险部位或者场所采取临时查封措施。因此，被告在进行日常消防安全检查时，发现原告经营场所有火灾隐患，可以责令原告限期整改，如原告拒绝整改，应当报请公安消防部门进行处罚。被告以原告涉嫌非法经营为由，查扣原告电脑主机、KTV点唱机，且扣押原告财物，没有出具任何查封扣押手续，程序违法。被告所称查扣电脑主机、KTV点唱机属于证据保全的理由不能成立，原审法院不予支持。该院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项之规定，判决：确认被告兰州市公安局城关分局扣押原告电脑主机、KTV点唱机行政强制措施违法。驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告城关公安分局负担。
流年灯火餐吧的上诉请求：1.确认城关公安分局通过扣押流年灯火餐吧电脑主机、KTV点唱机行政强制措施责令流年灯火餐吧停止营业并且客观上也造成停业的事实；2.确认城关公安分局滥用职权侵犯流年灯火餐吧的财产权。上诉理由为：原判认定事实错误。原判对魏宏滨与方琪的谈话录音予以了确认，却又否认该证据证明的关于城关公安分局强令流年灯火餐吧停业且客观上造成了停业的事实，是错误的。
城关公安分局的上诉请求：撤销兰州铁路运输法院（2016）甘7101行初412号行政判决，依法改判。上诉理由为：1.原判确认城关公安分局扣押3楼KTV点唱主机的行政措施违法与事实不符。流年灯火餐吧登记的经营所在地为该餐吧所在大厦的二楼，城关公安分局在三楼的行政行为与流年灯火餐吧无关；2.原审对录音证据的认定违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零六条是对先予执行作出的规定，原审将其作为证据认定的法律依据错误。魏宏滨偷录与方琪的谈话所形成的录音，不能作为定案依据。3.酒泉路派出所民警在查处流年灯火餐吧违反消防法、违法开业经营的行政案件过程中，依法将该场所电脑主机作为证据保全，因场所负责人不在，告知场所内工作人员让其负责人到派出所接受调查处理，但其负责人始终未到办案民警处接受调查。
本院经审理查明，2015年8月26日，酒泉路派出所向上诉人流年灯火餐吧发出的《责令限期整改治安隐患通知书》的编号为兰公城（酒）限字﹝2015﹞第8014号。其余事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定：”国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。”上诉人城关公安分局具有负责本行政区域内治安管理工作的法定职责。根据《中华人民共和国消防法》第五十三条的规定，公安派出所可以负责日常消防监督检查、开展消防宣传教育。根据中华人民共和国公安部于2012年7月17日修订的《消防监督检查规定》第三十三条的规定，公安派出所民警在日常消防监督检查时，发现被检查单位有违法行为的，应当责令依法改正。故城关公安分局下属的酒泉路派出所具有对其辖区内单位开展日常消防监督检查的职权。
关于未经对方同意制作的录音能否作为本案证据的问题。本案中，流年灯火餐吧认为魏宏滨等人录音前征得了方琪本人的同意，但未提交方琪同意的证据，应认定为偷录。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第（二）项的规定，以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料，不能作为定案依据；根据该《规定》第五十八条的规定，以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。本案中，魏宏滨等人并未使用窃听窃录器材，对于他们与方琪进行的正常谈话进行录音，没有侵犯对方合法权益，也不违反法律禁止性规定，原审法院采信录音证据合法。上诉人城关公安分局关于录音证据不应采信的上诉理由不成立。但原审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零六条作为采信录音证据的法律依据不当，本院予以纠正。
关于城关公安分局带走流年灯火餐吧二楼电脑主机及三楼KTV点唱机行为是否合法的问题。城关公安分局民警带走二楼电脑主机、三楼KTV点唱机时，并未明确告知流年灯火餐吧其行为属于为查办刑事或行政案件而进行的证据保全行为，也未出具相关材料，程序违法。流年灯火餐吧属起有字号的个体工商户，其经营者为魏宏滨。魏宏滨承租三楼后，由流年灯火餐吧与他人合伙经营。故城关公安分局关于带走电脑主机属于证据保全以及该局在三楼的行政行为与流年灯火餐吧无关的上诉理由不成立。
关于原判认定事实是否错误的问题。原审判决查明，流年灯火餐吧二楼工作系统主机、三楼KTV点唱主机被酒泉路派出所民警带走后，流年灯火餐吧多次到酒泉路派出所请求返还主机并正常营业。城关公安分局的行为客观上造成了流年灯火餐吧停业的事实。故原判认定城关公安分局令流年灯火餐吧停业的事实正确。
综上所述，二上诉人的上诉理由均不能成立。原审判决正确。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人流年灯火餐吧、上诉人酒泉路派出所各负担25元。
本判决为终审判决。
审判长 马世元
审判员 陶 皓
审判员 范赣鑫
二〇一七年六月三十日
书记员 黄宝玉