吉林省松原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）吉07刑终133号
抗诉机关（原公诉机关）吉林省松原市宁江区人民检察院。
原审被告人何超，中专文化，户籍所在地：广西壮族自治区崇左市大新县，捕前住广西壮族自治区崇左市大新县熙龙国际小区*幢*单元***室。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月29日被抓获，同年2月1日被刑事拘留，同年2月5日被执行逮捕。现羁押于松原市看守所。
辩护人陈更道，吉林群兴律师事务所律师。
松原市宁江区人民法院审理宁江区人民检察院指控原审被告人何超犯诈骗罪一案，于2017年7月4日作出（2017）吉0702刑初1号刑事判决。宁江区人民检察院以宁检公诉刑抗（2017）3号刑事抗诉书提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。松原市人民检察院指派检察员刘文彬出庭履行职务。原审被告人何超及其辩护人陈更道到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审公诉机关指控：2015年9月，被告人何超利用互联网建立了“香港嘉友国际集团公司”的网站，通过该网站向网民谎称向该公司缴纳一定的钱款就返还所缴纳钱款二倍的话费，平均分十二个月陆续返还，骗取了网民的信任。在网民给该公司缴纳钱款后，被告人何超只给网民返还了一至三个月的话费后将该网站关闭，将剩余钱款据为己有。其中骗得被害人乔某人民币99750元、张某人民币17000元、律某人民币5000元、魏某人民币4000元、秦某1人民币600元、秦某2人民币32800元、曾某人民币39560元、周某1人民币16700元、赵某人民币4000元、车某人民币3000元、龙某人民币9000元、周某2人民币7600元、陈某人民币4000元、刘某人民币1000元、程某人民币3600元、何某人民币6900元。
公诉机关认为，被告人何超以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗得公民合法财物，作案16起，赃款合计人民币261950元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人何超对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
辩护人陈更道的辩护意见，1、本案应定性为集资诈骗罪。根据最高人民法院《关于诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，集资诈骗罪的诈骗方法是指“行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段”。2、被告人何超的犯罪数额应认定为90750元。本案只有乔某的金额证据充分，其他被害人证据不足，应按疑罪从无来认定。
辩护人农志平的辩护意见，1.本案应定性为集资诈骗罪。根据最高人民法院《关于诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，集资诈骗罪的诈骗方法是指“行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段”。“虚构集资用途”一般表现为行为人虚构客观上并不存在的企业或者企业发展计划，而且是对投资者具有诱惑力的投资少、见效快、收益高的所谓项目。本案符合这一特征。应认定为集资诈骗罪。2.公诉机关的起诉书认定被告人何超诈骗数额254510元，部分事实明显依据不足，不应予以认定。3.被告人除坦白、如实供述自己的犯罪事实之外，还有主动上缴赃款情节，同时何超还主动检举同案犯张力华的犯罪事实，而张力华已被公安机关列为网上追捕逃犯，依照法律规定和最高人民法院的相关司法解释规定，何超上述情节是法定从轻减轻处罚情节。
经原审法院审理查明，2015年9月，被告人何超利用互联网建立了“香港嘉友国际集团公司”的网站，通过该网站向网民谎称向该公司缴纳一定的钱款就返还所缴纳钱款二倍的话费（充话费送话费），分十二个月陆续返还，推荐他人参与还获得奖金，以此骗取了网民的信任。在网民给该公司缴纳钱款后，被告人何超只给网民返还了一至三个月的话费后于2016年1月1日将该网站关闭，将剩余钱款据为己有。其中乔某经朋友张某介绍于2015年11月至12月在该网站注册19个账号并投资19次，合计人民币108900元，已收回返款人民币18150元，未返回人民币90750元，获得奖金人民币5450元；张某经网友李永发介绍于2015年11月在该网站注册账号并投资4次，合计人民币24000元，已收回返款人民币7000元，未返回人民币17000元，获得奖金人民币2726元；律某经朋友乔某介绍于2015年12月3日在该网站注册1个账号并投资1次人民币6000元，已收回返款人民币1000元，未返回人民币5000元；魏某经朋友介绍于2015年9月在该网站注册1个账号并由李嘉伟转款1次人民币6000元，已收回返款人民币2000元，未返回人民币4000元，获得奖金人民币2726元；秦某1经其姐姐秦某2介绍于2015年10月25日在转款1次人民币900元，已收回返款人民币300元，未返回人民币600元；秦某2经网友张力华推荐，于2015年9月30日至2015年12月4日先后向梁某农行卡转账9次，合计人民币53000元，已收回返款人民币22000元，未返回人民币31000元,获得奖金人民币3089.5元；曾某于2015年10月22日至2015年11月9日先后向梁某农行卡转账9次，合计人民币49000元，已收回返款人民币43000元，未返回人民币6000元，获得奖金人民币7440元；周某1于2015年10月由谭金华转款人民币18000元，已收回返款人民币1300元，未返回人民币16700元，获得奖金人民币1052元；赵某于2015年11月10日给周某2转款1次人民币6000元，已收回返款人民币2000元，未返回人民币4000元；车某于2015年10月15日在该网站注册1个账号并转款1次人民币6000元，已收回返款人民币3000元，未返回人民币3000元；龙某于2015年11月2日至2015年11月30日在该网站注册3个账号并转款3次，合计人民币12000元，已收回返款人民币3000元，未返回人民币9000元，获得奖金人民币235元；周某2经张力华介绍于2015年9月25日和2015年10月1日在该网站注册2个账号并转款2次，合计人民币11600元，已收回返款人民币10000元，未返回人民币1600元；陈某于2015年11月24日经网友李永发介绍并转款1次人民币6000元，已收回返款人民币2000元，未返回人民币4000元；刘某经网友李永发介绍于2015年10月17日转款给何某1次人民币1500元，已收回返款人民币500元，未返回人民币1000元；何某经网友李永发介绍于2015年10月21日和10月27日转款2次，合计人民币6900元，未返还，获得奖金人民币1750.25元。
上述十五人向被告人何超建立的“香港嘉友国际集团公司”的网站投入资金人民币315800元，被告人何超共计返还上述人员中的十四人人民币115250元，并给付乔某奖金人民币5450元、张某奖金人民币2726元、魏某奖金人民币2726元、秦某2奖金人民币3089.5元、曾某（张慧杰）奖金人民币7440元、周某1奖金人民币1052元、龙某奖金人民币235元、何某奖金人民币1750.25元；给付推介人李嘉伟奖金人民币64元、谭金华奖金人民币2505.5元、李永发奖金人民币5840元。十五名投资人损失人民币193650元。
上述事实，有经原审法院当庭举证、质证，并予以确认的下列证据予以证实：
1.抓获经过载明，松原市公安局宁江二分局刑事侦查大队工作人员于2016年1月29日，在广西壮族自治区崇左市大新县德天广场将犯罪嫌疑人何超抓获。
2.户籍信息、现实表现证明载明，被告人何超的自然身份情况，无犯罪记录。
3.扣押、移交物品、文件清单载明，侦查机关于2016年1月29日在被告人何超处扣押银色苹果笔记本电脑一部，金色、银灰色苹果6手机各一部，黑色诺基亚手机一部，白色小米手机一部。
4.支付宝对账单载明，梁某账户进款和取款的情况。该账户自2015年9月7日至2016年1月5日，进款488906.79元，取款488906.79元，余额0。
5.张某提供香港嘉友国际集团有限公司的相关材料载明，该公司注册证书、大楼照片情况。
6.办案说明载明，其他被害人未找到。
7.银行流水载明，何超、梁某、张力华卡的交易流水情况。
8.办案说明载明，闫贝贝、贾政印、师朴、宁丙妹、麦杨冠、余妮妮、陈婉华、汤翠珍、乔红凌、谭金华、段智慧未找到。程某称已经在当地公安机关报案，不配合办案单位证实给嘉友转款的金额及返款的金额。张力华已经列为网上逃犯。附在逃人员登记表。
9.辨认笔录载明，何超辨认出张力华是和其一起开设嘉友国际网站的人。
10.提取笔录及手机截屏图片载明，公安机关在律某处提取其用自己的支付宝转款6000元给被告人何超的手机截屏图片。
11.情况说明载明，多名被害人居住在外地，无法到公安机关配合调查取证。
12.照片证明，乔某给嘉友国际电子商务（新杰）转款截图照片证明转款情况。
13.信用卡、牡丹灵通卡交易明细、支付宝转账明细载明，曾某、张慧杰转款、收款、收到奖金情况。
14.交易记录载明，何某给嘉友国际电子商务（新杰）转款记录。
15.证人梁某的证言证实，我在广东省潮州市伟龙有限公司做抛光工，前几天才回到老家。我没有使用过157XXXX****这个手机号，不认识何超，没注册过支付宝账号。我不记得有没有卡号×××的农行卡，我以前丢过一张农业银行的银行卡。
16.被害人乔某的陈述证实，我来报案，被人骗了。我在网上香港嘉友国际集团有限公司被骗了101750元。2015年11月的时候，有人给我介绍了这个公司，说这个公司冲花费利润大，往这个公司交6000元钱，这个公司就给我12000元花费，然后我朋友张某就把我加入一个微信群里，都是做联合缴费的，还告诉了我这个公司的网站，我跟客服对话了，了解这个公司，我第一次冲了900元，当时给我返150元，剩下每个月给我返150元。我找了7家缴费点，然后充钱。我于2015年11月至12月在该网站注册19个账号并投资19次，合计人民币108900元，已收回返款人民币18150元，未返回人民币90750元。2016年1月1日网站就关闭了。2015年11月27日我帮律某用我的支付宝给对方转款6000元，返还1000元话费。
17.被害人张某的陈述证实，经网友李永发介绍于2015年11月我向香港嘉友国际集团有限公司网站注册账号并投资4次，合计人民币24000元，已收回返款人民币7000元，未返回人民币17000元。是否帮程某充话费3600元我记不清了。我推荐两个网友，一个是长春的，一个是南方的，记得有一个网友给我转过3000多元让我帮忙充值，具体细节我记不清了，转款凭证也找不到了。网站于2016年元旦就关闭了。
18.被害人律某的陈述证实，2015年12月3日我给乔某6000元钱帮忙给我在香港嘉友国际集团有限公司充值6000元，返给我1000元，12月末网站关了。
19.被害人魏某的陈述证实，经朋友介绍我于2015年9月我向香港嘉友国际集团有限公司网站注册1个账号并由李嘉伟用支付宝给网站转款1次人民币6000元，已收回返款人民币2000元，未返回人民币4000元。我介绍了朋友闫贝贝充值6000元，贾政充值了6000元，师朴充值了900元。
20.被害人秦某1的陈述证实，经秦某2介绍于2015年10月25日向香港嘉友国际集团有限公司网站转款1次人民币900元，已收回返款人民币300元，未返回人民币600元。
21.被害人秦某2的陈述证实，经网友张力华推荐，于2015年9月30日至2015年12月4日先后向梁某农行卡转账9次，合计人民币54800元，已收回返款人民币22000元，未返回人民币32800元,另收到对碰款人民币3000元。
22.被害人曾某的陈述证实，2015年10月通过我老公添加了一个微信群，里面有人发布话费充值代理信息。我看了后觉得挺划算，于2015年10月至12月向香港嘉友国际集团有限公司网站注册15个账号并投资15次，合计人民币90000元，已收回返款人民币43000元，未返回人民币47000元，并得到奖金人民币7440元。
23.被害人周某1的陈述证实，2015年10月20日，经何某介绍，我给向香港嘉友国际集团有限公司网站由谭金华转款人民币18000元，已收回返款人民币1300元，未返回人民币16700元。2016年1月1日，这个公司倒闭了，我发现被骗了。
24.被害人赵某的陈述证实，2015年11月10日，经周某2介绍我向香港嘉友国际集团有限公司网站由周某2转款1次人民币6000元，已收回返款人民币2000元，未返回人民币4000元。
25.被害人车某的陈述证实，2015年10月15日，经周某2介绍我在香港嘉友国际集团有限公司网站注册1个账号并转款1次人民币6000元，已收回返款人民币3000元，未返回人民币3000元。
26.被害人龙某的陈述证实，经周某2介绍，我于2015年11月2日至2015年11月30日在香港嘉友国际集团有限公司网站注册3个账号并转款3次，合计人民币12000元，已收回返款人民币3000元，未返回人民币9000元。
27.被害人周某2的陈述证实，经张力华介绍于2015年9月8日至2015年10月1日在香港嘉友国际集团有限公司网站注册3个账号并转款3次，合计人民币17600元，已收回返款人民币10000元，未返回人民币7600元。
28.被害人陈某的陈述证实，经李永发介绍，我于2015年11月24日由李永发向香港嘉友国际集团有限公司网站转款1次人民币6000元，已收回返款人民币2000元，未返回人民币4000元。
29.被害人刘某的陈述证实，经网友李永发介绍我于2015年10月17日转款给何某由其向香港嘉友国际集团有限公司网站转款1次人民币1500元，已收回返款人民币500元，未返回人民币1000元。
30.被害人程某的陈述证实，经网友张某介绍于2015年12月2日转款给张某由其向香港嘉友国际集团有限公司网站转款1次人民币3600元，未返回。
31.被害人何某的陈述证实，2015年10月10日，李永发向我推荐的香港嘉友国际集团有限公司，帮我开通了会员，我又推荐给朋友。李永发于2015年10月21日和10月27日代我向香港嘉友国际集团有限公司网站转款2次，合计人民币6900元，未返还。我的九个朋友都被骗了，宁丙妹被骗了900元，麦杨冠被骗了900元，余妮妮被骗了900元，陈婉华被骗了6900元，汤翠珍被骗了900元，刘某被骗了1500元，乔红凌被骗了3000元，谭金华被骗了6000元，段智慧被骗了900元。我朋友一共加起来给我转了21900元。
32.被告人何超的供述，因为我骗他人现金带到公安机关来。2015年9月末到2015年12月,我在我家中（广西大新县熙龙国际小区2幢1单元601室）使用我的笔记本电脑建立的网站，通过网站骗取全国各地的人员。
2015年5、6月份，我在网络上认识张力华，他是河北石家庄人，40多岁。我们俩都是做直销的。2015年7、8月份，张力华到广西南宁来玩我俩见面了，在一起呆了几天，我们两个人都知道在网上有缴电话费的公司，然后我和张力华就一起商量模仿他们的模式，我们也建立一个类似的公司，然后我和张力华两个人就分工了，我负责找人建立网站，张力华负责找人和拉客户，建网站的钱我自己出的。
2015年9月中旬，我在网上找到一个专门做网站开发技术的人，这个网站建立起来我一共花了几万元。我首先在网上下载了高楼的图片，我在上网花钱找技术人员使用PS技术在我下载的高楼图片上PS上嘉友国际和香港嘉友集团大厦的字样，我自己在网上虚假的成立了香港嘉友国际集团有限公司，我又花钱在网上购买了网站，网站建成之后我就在网上发布招聘信息，然后我在网上就聘了两个人给我推广，我聘请的这两个人都是通过网络联系的，现在我也联系不上他们了。建立网站后，我购买了一个支付宝账户，这个账户的用户名是梁某，我的支付宝账号是×××，用户名何超，所有给我的网站充值购买电话卡的钱都充值到梁某的支付宝账户里。我利用虚假的香港嘉友国际集团有限公司宣传做假联合缴费生意，主要是话费充值业务，往我公司缴纳多少钱，我就双倍的返还话费业务，假如往我的假公司的支付宝账户交300元，我就分12个月返还给600元话费，每月份还50元话费，我收取的最小一股是300元，最大一股是6000元，开始都是300元的小股份的投资，我按月返还给他们话费，后来由小到大的股份都投入了，我利用他们认可我的高额回报的心里骗取他们的现金，我只是开始的两个月把应该返还的话费返还给他们，到2015年12月份我就把我花钱建立的网站关闭了，任何人都登陆不上我建立的网站了，我就再没给任何人返还话费。
我骗来的钱一部分用来买话费，另一部分用来发放奖金和网站维护的费用，剩下的钱就是我们两个人平分。张力华分了七八万元，张力华分得的钱都打到张力华指定的银行账户里了，他指定的银行账户是工行账户，用户名是张振江，我往张振江的账户里打钱都是几万元的大额。
我的工行卡（卡号×××），这张银行卡的交易流水里，有大部分的钱汇入宝*金、银*司这两个账户，这两个账户都是赌博网站的账户，我当时在网上赌博，我这张银行卡上的钱大多数都是参与赌博的往来明细，还有我给张振江汇款的记录，还有一部分参与赌博的钱是我通过支付宝转到王明涛的支付宝账户里的。我不认识王明涛，我和王明涛没有见过面，我只是参与网络赌博的时候往王明涛的支付宝账户里汇款过现金。我和张力华在南宁见过三四次面，我还去过河北石家庄跟张力华见过面，我能辨认出张力华的照片。
上述证据，证据来源合法，内容相互印证，原审法院对上述证据予以确认。
关于公诉机关指控被告人何超骗得被害人损失数额，其中乔某人民币99750元、秦某2人民币32800元、曾某人民币47000元（包括奖金7440元）、周某2人民币7600元、程某人民币3600元。从本院查明事实看，乔某投资合计人民币108900元，已收回返款人民币18150元，而公诉机关只认定被告人返款人民币9150元，另返款9000元未计算在内，因此被害人乔某损失为人民币90750元；秦某2投资合计人民币53000元，已收回返款人民币22000元，未返回人民币31000元,而公诉机关将秦某1投资900元及秦某2朋友投资900元计算在被害人秦某1名下不妥，被害人秦某2损失为人民币31000元；曾某（包括丈夫张慧杰）投资合计人民币49000元，已收回返款人民币43000元，未返回人民币6000元，而公诉机关认定曾某与张慧杰投资90000元，但有4笔合计4200元曾某转入账号×××*****4066，该账号不能确定是被告人何超所使用的收款账号，另有7笔合计36800元转款去向不清，亦不能确定是被告人何超所使用的收款账号，因此，被害人曾某（张慧杰）损失为人民币6000元；周某2投资2笔合计人民币11600元，已收回返款人民币10000元，损失人民币1600元；程某称是经张某转款，但转款无任何流水记录，且张某对此转款情况已记不清，因此程某损失人民币3600元不能认定。
被告人何超的辩护人关于被告人何超的犯罪数额应认定为90750元，程某、刘某、陈某、何某、赵某、周某1、魏某几个被害人被诈骗的事实和数额不应认定；乔某、曾某被诈骗的部分事实也是不能认定的。据本院查明的事实，辩护人的合理意见采纳。
关于公诉机关指控被告人何超犯诈骗罪及辩护人提出本案应定性为集资诈骗罪。经查，被告人何超利用互联网技术建立了“香港嘉友国际集团公司”的网站，同时截取“香港嘉友国际集团大厦”及“嘉友国际有限公司”注册证书粘贴在网页上，向网民谎称向该公司缴纳一定的钱款就返还所缴纳钱款二倍的话费，即充话费送话费，以此骗取了网民的信任。在多数网民给该公司缴纳钱款后，被告人何超将网站关闭，将钱款据为己有。诈骗罪，是指以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗得公民合法财物的行为；集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的行为。根据最高人民法院《关于诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，集资诈骗罪的“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段；“虚构集资用途”一般表现为行为人虚构客观上并不存在的企业或者企业发展计划，而且是对投资者具有诱惑力的投资少、见效快、收益高的所谓项目。诈骗罪与集资诈骗罪的构造是相同的，即行为人实施诈骗行为，使对方陷入认识错误而处分财产，行为人或者第三者取得财产，被害人遭受财产损失。两者的区别在于：第一，犯罪对象不同。诈骗罪是针对某一特定的人或单位实施诈骗行为并获取其钱财；集资诈骗罪针对的是不特定的多数人的用以集资获利的资金，包括金钱与财物。第二，客观行为的表现形式不同。诈骗罪表现为用虚构事实或隐瞒真相直接使被骗人交付财物的行为，被骗人交付财物既可以是为了投资营利，亦可以是购买某物或借给欺骗人；集资诈骗罪不仅要使用诈骗方法即虚构事实或隐瞒真相的方法，而且还是以聚集资金的名义进行的，被骗人交付钱财是认为所交付的资金是集资而营利，而没有其他意图。综上，被告人何超的犯罪应认定为集资诈骗罪。
辩护人关于被告人何超的犯罪数额的辩护意见，根据最高人民法院《关于诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，集资诈骗数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。因此，辩护人的意见，不予采纳。
原审法院认为，被告人何超以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，合计人民币193650元，数额较大，其行为已构成集资诈骗罪，公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名欠妥，应予纠正。鉴于被告人何超被抓获后，如实供述所犯罪行，属坦白，可以从轻处罚。被告人何超为实施集资诈骗活动而支付的奖金，可予折抵本金。被告人何超辩护人的合理辩护意见，予以采纳。根据被告人何超的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，经本院审判委员会2017年7月4日（2017）第十八次会议讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人何超犯集资诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10万元。二、涉案赃款193650元【乔某奖金人民币5450元、张某奖金人民币2726元、魏某奖金人民币2726元、秦某2奖金人民币3089.5元、曾某奖金人民币7440元、周某1奖金人民币1052元、龙某奖金人民币235元、何某奖金人民币1750.25元，合计人民币24468.75元折抵各被害人的本金】予以追缴，返还给被害人乔某、张某、律某、魏某、秦某1、秦某2、周某1、赵某、车某、龙某、周某2、陈某、刘某、何某。三、扣押在案的银色苹果笔记本电脑一部，金色、银灰色苹果6手机各一部，黑色诺基亚手机一部，白色小米手机一部予以收缴。
抗诉机关宁江区人民检察院的意见为：本案中何超利用互联网技术建立了“香港嘉友国际集团有限公司”的网站，通过该网站向网民谎称向该公司缴纳一定的钱款就返还缴纳钱款二倍的话费，以此骗取了网民的信任。在乔某等网民给该公司缴纳钱款后，被告人何超将该网站关闭，将钱款据为已有。被告人何超向网民宣传的是充话费送话费，相当于被告人何超卖的商品是话费，网民在被告人何超处交话费的优惠力度非常大，是交费的二倍返还话费。被告人何超虚构了充话费送二倍话费的事实，使被害人乔某等网民陷入了错误的认识，被害人乔某等网民基于错误认识而处分了自己的财产，从而使被害人的财产受到了损失。被告人何超的行为完全符合诈骗罪的构成要件，其行为构成诈骗罪。被告人何超虽然未经有关部门依法批准通过互联网向社会公众谎称充话费送话费，但不是以聚集资金的名义，乔某等网民向何超的账户缴费，只是为了购买话费，期待获得二倍话费而使自己盈利，并不认为自己所交给何超的资金是集资款，被告人何超的行为不是《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中吸收资金的行为。因此被告人何超的行为不符合集资诈骗的构成要件。松原市宁江区人民法院关于被告人何超的行为定性错误，导致量刑畸轻。
松原市人民检察院出庭意见为：松原市人民检察院支持松原市宁江区人民检察院的抗诉意见。同时提出原审判决认定犯罪数额计算错误，应为200550元。原审判决第18页第二行引用的是最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，而适用的内容确是最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用若干问题的解释》，属引用解释与适用解释不一致，应予纠正。
原审被告人何超对原审判决没有意见。原审被告人何超的辩护人提出原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，建议二审法院驳回抗诉维持原判。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
认定上述事实有经原审判决确认，经本院审理查明并确认的证人梁某的证言；被害人乔某、张某、律某、魏某、秦某1、秦某2、曾某、周某1、赵某、车某、龙某、周某2、陈某、刘某、程某、何某的陈述；被告人何超的供述；支付宝对账单、公司注册证书、银行流水、辨认笔录、提取笔录、抓获经过等证据予以证实。
对于抗诉机关及二审检察机关所提本案应定性为诈骗而非集资诈骗的意见。经查，原审被告人何超的行为具有诈骗罪的特征，但其行为同时符合集资诈骗罪的犯罪构成。因其不仅虚构事实隐瞒真相，将钱款非法占为己有，同时其在未经有关部门批准的情况下，在互联网上建立了“香港嘉友国际集团公司”的网站，借用此网站吸收网民资金，通过网站向社会不特定对象公开宣传，并向公众承诺存话费便以反双倍话费的形式给予回报，在网站成立几个月网民纷纷投资之后，便将网站关闭，将钱款据为已有，其行为符合集资诈骗罪非法性、公开性、利诱性、社会性的四性特征。因集资诈骗与诈骗罪是特别法与一般法的关系，在适用的时候优先适用特别法，因此，原审被告人何超的行为应定性为集资诈骗罪。故对抗诉机关及二审检察机关的上述意见，本院不予支持。
对于二审检察机关所提认定犯罪数额错误的意见。经查，原审判决认定事实正确，但计算的犯罪数额及追缴数额为193650元有误，应纠正犯罪数额及追缴数额为200550元。故对二审检察机关的该点意见，本院予以采纳。
对于二审检察机关所提适用法律应予纠正的意见。经查，刑事判决适用的法律是指在裁判理由阐明之后、判决主文表达之前适用法律的部分，是予以定罪量刑的法律。原审判决虽然引用法条名称错误，但不属于判决适用法律错误，应属笔误。现纠正原审判决第18页第二行应为“最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用若干问题的解释》”。
本院认为，原审被告人何超以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，合计人民币200550元，数额较大，其行为已构成集资诈骗罪。原审被告人何超被抓获后，如实供述所犯罪行，属坦白，对其可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨凤双
审 判 员 包 丽
代理审判员 尹万新
二〇一七年九月二十八日
书 记 员 王 迪