湖南省娄底市娄星区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）娄星刑初字第176号
公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。
被告人吴某，无业。因涉嫌犯诈骗罪，2013年6月18日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，同日由该局决定并执行监视居住，2013年12月18日经娄底市娄星区人民检察院决定监视居住，同日由双峰县公安局洪山殿派出所执行。2014年6月26日由本院决定逮捕，由娄底市公安局娄星分局执行，现羁押于娄底市看守所。
湖南省娄底市娄星区人民检察院以娄星检公诉刑诉（2014）130号起诉书指控被告人吴某犯诈骗罪，于2014年4月10日向本院提起公诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年5月14日公开开庭审理了本案。娄底市娄星区人民检察院指派检察员吴琳出庭支持公诉。被告人吴某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省娄底市娄星区人民检察院指控：
2012年春季，被告人吴某与朋友张梅（另案处理）共同商量从事短信诈骗活动，并为此确定了分工。其后，张梅群发了其可以低价销售高档二手车的手机短信。四川省彭州市被害人金某收到短信后，信以为真，与张梅取得联系后二人进行了商谈，商定由张梅安排司机送一台二手“保时捷卡宴”车到成都，金某再以现金付款。2012年8月27日，金某按要求以订金的方式转500元现金至户名为徐杰、卡号62×××81的建设银行卡上。9月3日，张梅安排人以吴某的名义，通过网络电话，以假冒成都号码座机与金某通话，再由吴某假扮送二手车的司机，用手机与金某联系，谎称已送车到成都，要求金某先到银行排队，后又谎称已到银行门口，诱骗金某将49900元钱汇进了吴某所持的62×××81建设银行卡上。吴某在张梅确认钱到账后，立马安排杨某（已判决）持卡到银行取款。杨某从取款机取出2万元后，再到柜台取余款时，因不能提供持卡人身份证，被闻讯赶到的公安民警当场抓获，所追回的赃款退还了金某。
2013年6月17日，被告人吴某主动到公安机关投案，并如实供述其上述犯罪事实。
该院认为，被告人吴某以非法占有为目的，与他人共同采取虚构事实的方式骗取公民钱财，数额巨大，其的行为构成诈骗罪，其诈骗所得赃款已退还给被害人，诉请依法判处被告人吴某一年六个月至二年六个月有期徒刑，并处罚金。
被告人吴某对公诉机关指控的事实不持异议，请求从轻判处。
经审理查明：2012年春季，被告人吴某与朋友张梅（另案处理）共同商量从事短信诈骗活动。之后，张梅群发了其可以低价销售高档二手车的手机短信。四川省彭州市的被害人金某收到短信后，信以为真，与张梅取得联系后二人进行了商谈，商定由张梅安排司机送一台二手“保时捷卡宴”车到成都，金某再以现金付款。2012年8月27日，金某按要求以订金的方式转500元现金至户名为徐杰、卡号62×××81的建设银行卡上。9月3日，张梅安排人以送二手车司机的名义，通过网络电话，以假冒成都号码座机与金某通话，再由吴某假扮送二手车的司机，用手机与金某联系，谎称已送车到成都，要求金某先到银行排队，后又谎称已到银行门口，诱骗金某将人民币49900元钱汇进了吴某所持的62×××81建设银行卡上。吴某在张梅确认钱到账后，立马安排杨某（已判决）持卡到银行取款。杨某从取款机取出2万元后，再到柜台取余款时，因不能提供持卡人身份证，被闻讯赶到的公安民警当场抓获，赃款49900元被追回并退还给了金某。
综上，被告人吴某分两次共诈骗了被害人金某50400元。
2013年6月17日，被告人吴某主动到公安机关投案，并如实供述其上述犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、立案决定书、情况说明，证明被告人吴某系2013年6月17日主动到公安机关投案的事实；
2、共同作案人杨某的供述，证明其应朋友被告人吴某的要求，帮吴某从一张建设银行卡上取5万元钱，他明知这5万元是吴某诈骗得来的，吴某不方便取钱，仍然帮吴某在自动取款机取了2万元，再到柜台取余款时，因取款需要提供持卡人的身份证，其打电话给吴某，要吴某提供身份证号码的过程中被闻讯赶来的公安民警抓获的事实；
3、共同作案人杨某的抓获经过、提取笔录、扣押物品清单，证明2012年9月3日16时许，公安民警接到群众举报将杨某抓获，并从杨某身上搜出卡号为62×××81的建设银行卡一张，49900元现金、一张建设银行取款凭证和一张业务收费凭证，并依法予以提取、扣押的事实；
4、被害人金某的陈述，证明其收到一条低价销售二手高档车的短信，其信以为真，2012年8月27日，其按要求先以订金的方式转500元现金至户名为徐杰，卡号为62×××81的建设银行卡上，9月2日，其联系对方车什么时候可以到成都，彭玲（经查为张梅）说车已经出发，第二天上午可以到。当天晚上其接到一个自称是送保时捷卡宴车的司机电话（本地成都的号码）说车已到成都。9月3日，送车司机（系被告人吴某）不停地打电话要求见面交易，但其有事要11点才办完，原来一直说是现金交易，见车给钱，但司机要求其转账至公司账户并称是公司老规矩，要金某先到银行排队，其不久又接到电话说车已到银行门口，要求其将49900元汇进62×××81建设银行卡上。当其转完款后，要求司机交车，发现以前联系的电话都无法接通，于是他发觉已上当立即报警的事实；
5、被告人吴某的供述，证明其通过外号“熊猫”的朋友认识了他老婆张梅，与张梅共同商量从事短信诈骗活动，如果诈骗成功张梅给其20%的诈骗金额为报酬。2012年9月3日9时许，其接到张梅的电话，张梅要他假装送小车的司机，并把买方的信息和车子的信息发送至其手机上，张梅并安排其兄长送来了62×××81建设银行卡和一个东莞号码的手机。吴某又叫来了其朋友杨某，将银行卡和该卡的密码交给了杨某，并要杨某在建设银行等待对方转账后取钱，其用张梅兄长给他的电话与被害人金某联系，谎称已送车到成都，要求金某转账至62×××81的建设银行卡上，并一直保持与金某联系，催着金某将钱汇入其作案所用的建设银行卡上，当其从张梅处得知钱已转入后，即打电话给杨某要其赶紧取钱，并将联系金某的手机丢掉。杨某即从自动取款机取出2万元，随后赶至柜台去取卡内取余款，银行要求提供持卡人的身份证，杨某遂打电话给其，其要杨某注意点就挂断电话，直至下午5时得知杨某被公安机关抓获的事实；
6、被害人金某提供的银行凭条、业务收费凭证，证明2012年9月3日，其向吴某所持的62×××81建设银行卡转入了49900元及因该笔转账银行收取手续费50元的事实；
7、发还物品清单，证明2012年9月10日公安机关依法发还被害人金某人民币49900元的事实；
8、共同作案人杨某的辨认笔录，证明9号照片（系被告人吴某）是给其银行卡并要求其帮着取钱的吴某的事实；
9、入所体检表，证明被告人吴某被关押入看守所时身体健康的事实；
10、户籍资料，证明被告人吴某犯罪时已年满十八周岁的事实；
被告人吴某的供述和辩解与上述事实相互印证、吻合。
全案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本案在审理过程中，本院依法委托了湖南省双峰县司法局对被告人吴某是否适宜社区矫正进行了社会调查。湖南省双峰县司法局经调查后认为被告人吴某的此类犯罪在双峰县属于区域性犯罪，建议慎用社区矫正。
本院认为，被告人吴某以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实的手段，通过手机广发短信骗取公民财物，诈骗金额合计50400元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人吴某起了主要作用，系主犯。案发后，被告人吴某主动到公安机关投案并能如实供述其犯罪事实，系自首，依法对其予以减轻处罚。该案诈骗的赃款已退还给被害人，可酌情对其从轻处罚。公诉机关关于判处被告人吴某一年六个月至二年六个月有期徒刑，并处罚金的量刑建议恰当，本院予以采纳。根据被告人吴某的犯罪情节及悔罪表现，以及被告人吴某居住地所在社区矫正机构进行社会调查后出具的调查评估建议，此类诈骗犯罪在该县属于区域性犯罪，本院认为被告人再犯罪的可能性较大，故被告人吴某不符合适应缓刑的条件。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第五十二条之规定，判决如下：
被告人吴某犯诈骗罪，判有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2014年6月26日起至2015年12月24日止）
上述罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 贺玉林
人民陪审员 谭金梅
人民陪审员 谭小桂
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 毛小兰
附本判决书引用的相关《中华人民共和国刑法》条文：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。