贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔02民终1641号上诉人（原审原告，反诉被告）：阳平，男，1972年5月26日生，汉族，原住贵州省，现住贵州省六盘水市钟山区，委托诉讼代理人：丁丽，系贵州金鸟律师事务所律师，执业证号：15202201511837226。委托诉讼代理人：黄渊，系贵州屋脊律师事务所律师，执业证号：15202200810286474。被上诉人（原审被告，反诉原告）：刘道勇，男，1979年8月7日生，汉族，原住贵州省，现住贵州省水城县双水新区，委托诉讼代理人：杨猛，系贵州惟正律师事务所律师，执业证号：15202199910993487。委托诉讼代理人：陈大美，系贵州惟正律师事务所实习律师，证号：23081703210227。上诉人阳平因与被上诉人刘道勇合伙协议纠纷一案，不服贵州省六盘水市水城县人民法院（2017）黔0221民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阳平的委托诉讼代理人丁丽、黄渊，被上诉人刘道勇及其委托诉讼代理人杨猛、陈大美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳平上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的一审诉请；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对上诉人提交的证据没有进行充分的调查与质证，就以“无法对双方合伙期间的积累的财产及债权债务作出认定”为由确定上诉人举证不力并驳回原告诉讼请求，属于事实认定错误。首先，上诉人在一审提交的账册系被上诉人刘道勇自行书写，对双方合伙期间的各项收支有着充分详细的记录，是合伙期间经营利润的直观体现，系本案的关键重要证据，但一审法院在审理过程中并未对该证据进行充分调查和质证，也未对该证据不予认可的原因作出合理解释。其次，被上诉人实际对合伙经营实体进行管理，并实际掌握了全部的合伙盈余财产和开支账目，合伙经营期间的大部分的票据凭证在被上诉人手中，上诉人一审中曾申请调取合伙窗帘店的相关账册记录用于证明合伙资产的情况，该证据属于“对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集”的情形，但一审法院并未依法调取；上诉人的举证责任只是举证证明合伙经营法律关系的客观存在，举证证明合伙经营期间积累的财产的客观存在，上诉人已提供关键账册等资料作为证据，举证责任已完成，而被上诉人想要反驳，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，应当向法院提供相应经营账册和票据凭证进行反驳，但被上诉人并未提供，那么被上诉人应承担举证不能的法律后果，法院应以上诉人提供的账册为依据，判决支持上诉人的诉讼请求。二、一审法院对于被上诉人在庭审笔录中自认的，位于西南家居城的“城市之窗”窗帘店剩余资产价值为318000元的重要证据未予以认可，属于适用法律不当。一审法院未注意到该证据系被上诉人的自认，经上诉人确认，应当视为合伙人双方对共有的剩余资产达成一致的事实，现在双方合伙关系已解除，应当依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第90条规定：“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。”判决上诉人取得该剩余资产的一半。一审法院并未适用该法条，在部分财产和账目清楚地情况下，未就明确的部分先行判决，使得上诉人的合法权益得不到救济。一审判决认定事实不清，适用法律不当，请二审法院查明事实，依法撤销一审判决第一项，并依法改判，支持上诉人上诉请求。被上诉人刘道勇辩称，被答辩人未对合伙财产进行结算，被答辩人主张合伙期间合伙财产及债权债务无事实和法律依据。一、被答辩人在一审中提交的账册仅系合伙期间部分凭据，不能客观反映合伙期间全部经营情况及盈亏情况。被答辩人一审中提交的账册虽系答辩人书写，但该账册仅系合伙期间自行记录反映经营过程中日常收支的流水账，该流水账并不能客观反映合伙期间资产价值、应收应付款项以及合伙期间盈亏情况。在一审庭审过程中及被答辩人提交的上诉状中，被答辩人均认可答辩人对合伙经营进行管理，并实际掌握合伙盈余财产、开支账目及大部分票据凭证，即认可被答辩人提交的账册仅为合伙期间部分凭据。由此可知，被答辩人仅依据自己保存的部分凭据即记录日常开支的流水账便认为该证据能证明合伙期间经营情况及盈亏情况，其主张证据不充分，也无法律依据。二、被答辩人依据答辩人在庭审过程中对西南家居的窗帘店剩余资产大约估算的价值便认为系两人合伙期间剩余价值，无事实、法律依据。1、31.8万元系庭审过程中，答辩人为了使被答辩人能按照双方约定解除合伙关系时达成一致的协议履行而大约估算的数值，并非经过评估或双方认可。且该31.8万元仅是西南家居剩余资产价值，而非整个合伙期间所有资产价值，被答辩人仅依据合伙期间部分合伙财产便认定为全部财产，无事实和法律依据。2、合伙期间，退伙时，合伙人须对合伙经营期间合伙财产、债权债务及盈亏情况进行结算。合伙期间若存在剩余资产，则按照约定进行分配，无约定时，平均分配；合伙期间若存在债权债务则按照约定进行分担，无约定时共同承担。本案中，答辩人与被答辩人就合伙期间共同财产、债权之外并未进行结算，双方对合伙期间盈亏情况并不确定，被答辩人仅依据合伙期间部分凭据要求法院认定合伙期间剩余资产及利润的主张，无事实和法律依据。综上，答辩人与被答辩人合伙经营期间的财产及债权债务，被答辩人与答辩人并未进行结算，答辩人仅向法院提交了合伙期间的部分账册，且该账册数据也不能客观真实反映答辩人与被答辩人合伙期间的合伙财产及其盈亏情况，其主张不应得到法律的支持，被答辩人应承担举证不能的后果。阳平向一审法院起诉请求：一、判决被告刘道勇支付原告阳平双方合作经营期间的利润83186元；二、判决被告刘道勇支付原告阳平双方合作经营期间的对外债权45590元；三、判决被告刘道勇支付原告阳平合作经营的城市之窗窗帘店剩余资产159000元；四、判决被告刘道勇支付原告阳平双方合作经营期间被告用于偿还其个人债务的非合作经营性支出125900元。上述四项合计413676元。五、本案诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明，2012年11月15日，原告阳平与被告刘道勇签订《合作协议》一份，主要约定原告阳平出资38万元合伙参与被告刘道勇开办的位于六××水市××区水景花城窗帘布艺店及红桥新区西南家居的“城市之窗布艺生活馆”两个窗帘店的经营，合伙之后双方各占50%，利润分红各占50%，同时对项目合伙期限、合伙债务承担、违约责任等事项进行了约定。之后，双方对上述窗帘店进行了合伙经营并以各占50%比例分配利润，双方合伙经营的钟山区水景花城窗帘店于2015年3月关闭。期间，原、被告在合伙经营过程中发生争议，原告阳平于2015年9月19日向刘道勇出具协议一份，约定阳平不再参与城市之窗布艺生活馆窗帘店的经营，由刘道勇经营。后因双方对合伙期间财产价值及分割未能达成一致，原告遂将被告诉至法院，诉请解除双方合伙关系并按60万元计算合伙资产进行分割，一审法院于2016年10月20日作出（2016）黔0221民初1650号民事判决，以双方合伙关系终止且表示自愿解除合伙关系为由确认双方的合作协议解除，同时以双方合伙期间财产及债权债务不明确，双方结算清楚后可另循合法途径解决为由驳回原告分割财产的诉讼请求。2017年1月10日，原告再次诉至一审法院，诉请被告支付其合作经营期间的利润、债权及剩余资产等；被告则反诉要求原告支付合伙期间产生的房租费、物业费、贷款本息及分割合伙期间经营的烤鱼店财产。审理中，原告提交了被告在双方合伙期间窗帘店相关收支记录的账本，并申请一审法院调取了合伙窗帘店账户的收款记录用于证明合伙资产；被告则提交了借款合同、借条、收条、产品销货清单等证明双方合伙期间相关支出和债务等。但双方均未提供合伙期间账务收支系经双方确认完整的记录，以及合伙积累的财产及债权债务已经清算的依据。经一审法院释明，原告申请对双方合伙期间积累的财产等进行司法审计。在对外委托司法鉴定办公室委托鉴定过程中，因双方当事人在《司法名册》里未能选出相关鉴定机构，也未提供相关鉴定机构，一审法院对外委托司法鉴定办公室作为取消鉴定退回。一审法院认为，本案的争议焦点是：原告诉请被告支付合伙经营期间的利润、债权及剩余资产分割的主张应否支持；被告反诉请求原告支付合伙期间产生的房租费、物业费、贷款本息及分割合伙期间经营的烤鱼店财产的主张应否支持。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十四条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。本案中，双方当事人合伙期间的共同财产及合伙期间的债权债务并不能明确。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，因原、被告均未提供合伙期间积累的财产及债权债务已经清算的依据，也无部分财产明确的依据，无法对双方合伙期间的积累的财产及债权债务作出认定，故对原、被告的诉讼请求，因举证不力，依法均不予支持。对原、被告合伙期间积累的财产和债权债务，双方结算清楚或明确后，可另循合法途径解决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回本诉原告阳平的诉讼请求；二、驳回反诉原告刘道勇的诉讼请求。本诉案件受理费7506元，因适用简易程序审理，减半收取3753元，由原告阳平负担。反诉案件受理费4210元，由反诉原告刘道勇负担。二审中，被上诉人刘道勇当庭向本院提交了《协议》原件及《欠条》复印件各一份，拟证明双方在解除合同关系时，已经对合伙财产的分割进行了约定。上诉人阳平提交书面质证意见称，该组证据不属于新证据，也未在二审举证期限内提交，依法不应予以认定；原水城县人民法院作出的民事判决书已经说明，烤鱼店的事宜不包含在本案所诉的合作协议中且已结算清楚，故该证据与本案不具有关联性。上诉人阳平未向本院提交证据。本院对证据的分析、认定：被上诉人刘道勇提交的证据不能体现双方在解除合伙关系后，对合伙财产进行了明确分割，本院对该组证据不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：上诉人阳平与被上诉人刘道勇在合伙经营期间，合伙事务的债权、债务、资产等情况应如何确认，应如何进行分割。双方在本案一、二审中确认“水景花城窗帘布艺店”及“城市之窗布艺生活馆”合伙经营的期间为2012年11月15日至2015年8月15日。上诉人阳平提交记录上述合伙事项2013年2月22日至2014年1月22日、2014年2月18日至2014年12月31日、2015午3月2日至2015年7月2日期间的收支账册，用以主张合伙事项的盈亏情况。但上述账册仅有收支款项的记载，不能作为确认合伙事项盈亏的依据。首先，上述账册所体现的会计期间未能完整覆盖双方合伙经营期间；其次，该收支日记账未按会计规则对收支款项进行分类统计和核算（例如，其中部分款项来源属应计入应还欠款会计科目的合伙债务，该部分款项不能作为合伙利润进行分配）；再者，从双方陈述来看，被上诉人刘道勇自行为合伙事务支出了部分款项，而该部分款项未在上述三本账册中予以记载。综上，由于上诉人未对合伙期间的盈亏情况进行举证，本院对其要求分配合伙利润的诉请不予支持。对于上诉人分割合伙资产的主张，上诉人未对合伙盈亏、债权债务等情况进行举证，一审组织双方对合伙财产价值进行审计，但因“双方当事人在《司法名册》里未能选出相关鉴定机构，也未提供相关鉴定机构”，未能审计成功，故对于上诉人的该项主张，本院不予支持。对于上诉人要求被上诉人刘道勇代为偿还合伙债权的主张，因无法律依据，本院不予支持。对于上诉人关于被上诉人侵占合伙资金125900元用于偿还个人债务的主张，上诉人在本案之前的诉讼，即（2015）黔水民初字第01962号、（2016）黔0221民初1650号案件中，均认可其在合伙协议解除前实际参与了上述合伙事务的经营与管理。因此，本院认定上诉人对于125900元款项的支出情况是知晓且并未提出异议，现其主张该笔款项并非合伙事务支出，因无证据予以支持，本院不予支持。综上所述，阳平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7506元，由上诉人阳平负担。本判决为终审判决。审判长  朱会峰审判员  林 波审判员  马功云二〇一七年十月十八日书记员  张春梅