江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泰中刑终字第0069号
抗诉机关兴化市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘涛。因犯贩卖毒品罪于2001年8月30日被广东省新会市人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币3000元，2006年2月13日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月19日被刑事拘留，同年4月25日被监视居住，同月28日被逮捕。现羁押于兴化市看守所。
兴化市人民法院审理兴化市人民检察院指控原审被告人刘涛犯贩卖毒品罪一案，于2014年4月2日作出（2013）泰兴刑初字第338号刑事判决。判决后，兴化市人民检察院在法定期限内提出抗诉，原审被告人刘涛提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月1日公开开庭审理了本案，泰州市人民检察院指派代理检察员潘瑶出庭履行职务，上诉人刘涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人刘涛与季某（另案处理）事先计议由被告人刘涛贩卖毒品给季某，周某（已判刑）于2012年12月3日受被告人刘涛指使至兴化市某小区1号楼与季某进行毒品交易时被公安机关人员当场抓获，现场查获毒品甲基苯丙胺49.4912克。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
（一）被告人刘涛的供述和辩解，证实2012年11月底的一天，季某电话联系其欲购买冰毒30-50克，其联系好后让周某到无锡阿某处取货，并告知其老季的电话号码，让其到兴化市某小区1号楼车库进行交易，并承诺除自己得人民币2000元外其余利润归周某所有。在2012年12月3日交易的当晚6、7点周某打电话给其说他们到了，其打电话给老季他没有接，过了一会他发短信给其说十分钟到。后来再打他们两人的电话没人接，过了二、三天其才知道他们被公安局抓了。另外其还要周某在无锡帮其代取从无锡到重庆的飞机票一张。因周某被抓其另订了从上海到重庆的飞机票回重庆的。
（二）证人证言
1、证人季某的证言，证实2012年12月2日因夏某要买冰毒，其遂联系手机号码为159××××0271的四川的小刘（经辨认为刘涛）欲购买冰毒20-30克，小刘说第二天派人送过来，要多少见面谈。到2012年12月3日晚夏某先到的，其电话联系小刘，他说要人送过来，还有三、四十分钟到，后人没等到，自己也被抓了。期间，小刘的一个电话其没有接，其回信息给他说“刚才不方便接电话我十分钟到车库”。
2、证人周某的证言，证实2012年12月3日，阿枇（手机号码为159××××0271，经辨认为刘涛）打电话要其到兴化市某小区将别人事先放好的冰毒与他人交接，开始其不肯去，阿枇一直打电话并承诺给其好处费人民币3000元，当其到达兴化市某小区老高（季某）家敲门时被抓获，现场查获毒品初重50.8克。阿枇姓刘，他要其帮他拿飞机票，其看见飞机票上的名字叫刘涛。
3、证人徐某的证言，证实江苏康辉票务中心结算单（NO：329439）是客户在携程旅行网订的机票，其所在单位康辉公司是携程旅行网的机票配送点，负责出机票和送机票，送机票之前按联系号码与客户取得联系，到指定地点给客户，由对方核对机票信息，核对无误后，看结算单上的票价，付清票款就行。
（三）辨认笔录
1、被告人刘涛辨认出周某；辨认出季某。
2、季某辨认出手机号码为159××××0271的四川男子即刘涛。
3、周某辨认出手机号码为159××××0271叫阿枇的男子即刘涛。
4、周某辨认出兴化市某1幢三单元楼梯入口左边柱子旁边（季某家车库南侧）草丛就是刘涛藏匿毒品的地点；兴化市某1幢三单元季某家车库就是老高住的房子。
（四）物证、书证、法律文书
1、户籍证明，证实被告人刘涛已达完全刑事责任年龄。
2、接受刑事案件登记表、兴化市公安局立案决定书，证实因工作中发现刘涛有涉嫌贩卖毒品嫌疑遂立案侦查。
3、兴化市公安局拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书，证实2013年4月19日对刘涛刑事拘留，次日通知其近亲属孙某，2013年4月22日通知看守所延长拘留期限至2013年5月19日。
4、兴化市公安局监视居住决定书、通知书，证实2013年4月25日对刘涛指定监视居住。当日邮寄通知其近亲属。
5、四川省兴文县公安局禁毒缉毒大队抓获说明，证实2013年4月19日19时，四川省兴文县公安局禁毒大队民警会同江苏省兴化市公安局民警在兴文县某镇某路一出租屋内将涉嫌贩卖毒品的刘涛抓获。
6、兴化市公安局提取手机内存信息。
（1）被告人刘涛暂住地查获的诺基亚手机（号码为155××××0758）内存信息：季哥：187××××5021。
（2）季某使用的诺基亚手机（号码是187××××5021）内存信息：2012年12月3日未接来电159××××0271；发出信息，收件人159××××0271，内容：“刚才不方便接电话，我十分钟到车库。？”箱：发件人159××××0271，内容：“好的。”
（3）周某使用的手机（号码为152××××2141）部分内存信息：通讯录，阿枇159××××0271。已拨电话2012年12月3日20点32分阿枇159××××0271。三个已接电话2012年12月3日19点47分、20点27分、20点42分阿枇159××××0271。
未接电话：2012年12月3日20点48分阿枇159××××0271。
已收短信：2012年12月3日阿枇159××××0271，内容：6210983000020974150任献华。2012年12月3日、12月4日、12月5日10658472，内容：158××××8011拨打一次、158××××3865拨打三次、159××××0271拨打一次。
（4）周某使用手机号码为152××××2141通话记录：2012年11月27日至12月3日号码159××××0271与周某号码152××××2141通话114次。
（5）手机号码为159××××0271通话记录：2012年11月27日至12月3日号码159××××0271与周某号码152××××2141通话、拨打118次。2012年11月27日至12月3日号码159××××0271与季某号码187××××5021通话11次。
7、兴化市公安局扣押决定书及扣押清单
（1）扣押刘涛黑色直板Nokiac1-02手机一部、诺基亚直板手机一部、记有周某等内容的纸条一张。
（2）扣押周某持有的冰毒疑似物一袋，初重50.8克；航空运输电子客票行程单一张（旅客姓名刘涛，从无锡飞往重庆）。
8、称量记录：对周某持有的冰毒疑似物进行称量，约重50.8克。
9、江苏省公安机关收缴毒品专用收据，证实泰州市公安局收缴周某的冰毒49.4912克。
10、（1）携程计算机技术（上海）有限公司出示的订单信息：订单号60554××××，时间2012年12月2日，登陆用户186××××3008，联系人姓名刘涛，联系人手机159××××0271，出票城市无锡，出票点无锡康辉，订单种类：无锡-
重庆单程机票，登记人姓名刘涛。客户明细：账号186××××3008，证件号512534197911113618，姓名刘涛，联系方式159××××0271。（2）江苏康辉票务中心结算单：旅客姓名：刘涛，联系电话：159××××0271，送票人：徐某，电话137××××4578。
证实刘涛在订购机票时使用的联系方式是159××××0271。
11、携程计算机技术（上海）有限公司出示的订单信息：客户明细：证件号512534197911113618，姓名刘涛，联系方式159××××0271。上海到重庆的单程机票，时间12月7日。证实周某被抓获后，刘涛在订购机票时使用的联系方式仍是159××××0271。
12、新会市人民法院（2001）新刑初字第388号刑事判决书、广东省江门监狱释放证明书，证实刘涛因犯贩卖毒品罪于2001年8月30日被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币3000元。2006年2月13日刘涛刑满释放。
（五）鉴定意见
泰州市公安局物证鉴定所（泰）公（物）鉴（化）字（2012）2728号理化检验报告，证实送检的晶体检材中检出甲基苯丙胺，净重49.4912克。
原审法院认为，被告人刘涛与他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。公诉机关指控被告人犯贩卖49.4912克毒品罪的事实清楚、证据确实充分，罪名成立，依法予以支持。追加起诉指控被告人刘涛贩卖3克毒品的证据不充分，不予支持。被告人刘涛曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品犯罪的再犯，依法予以从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第二十五条第一款、第三百五十六条、第五十六条第一款之规定，以贩卖毒品罪判处被告人刘涛有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币二万元。
兴化市人民检察院抗诉称，一审判决未确认追加起诉的被告人刘涛贩卖毒品3克的事实构成犯罪，属于认定事实错误，导致适用法律不当，建议予以改判。
上诉人刘涛的上诉理由是：一审判决认定其犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，且一审量刑过重。其同时认为检察机关的抗诉理由不能成立。
二审经审理查明：
（一）2012年12月3日，上诉人刘涛与季某（另案处理）事先计议由上诉人刘涛贩卖毒品给季某，后上诉人刘涛指使周某（已判刑）至兴化市某小区1号楼与季某进行毒品交易，周某被公安机关人员当场抓获，现场查获毒品甲基苯丙胺49.4912克。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的上诉人刘涛的供述和辩解，证人季某、周某、徐某的证言，辨认笔录，户籍证明、接受刑事案件登记表、兴化市公安局立案决定书、拘留证、监视居住决定书、四川省兴文县公安局禁毒缉毒大队抓获说明、兴化市公安局提取的手机内存信息、扣押决定书及扣押清单、称量记录、江苏省公安机关收缴毒品专用收据、携程计算机技术（上海）有限公司出示的订单信息、新会市人民法院（2001）新刑初字第388号刑事判决书、广东省江门监狱释放证明书，泰州市公安局物证鉴定所（泰）公（物）鉴（化）字（2012）2728号理化检验报告等证据予以证实。
（二）2012年10月，上诉人刘涛伙同丁某某、邓某（均已判刑）在兴化市英武大桥附近公路，先后3次向季某出售甲基苯丙胺计3克，得款人民币1150元。
上述事实有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、同案犯丁某某的供述及辨认笔录证实，其向季某贩卖的3克毒品均来源于刘涛，是刘涛电话联系让其送毒品给季某，并说明交易地点，后刘涛提出让邓某送，其将毒品交给邓某，由邓某送毒品，邓某将毒资交给其后，其给邓某好处费。
2、同案犯邓某的供述及辨认笔录，证实其和丁某某均是刘涛的马仔，帮助刘涛送毒品。是刘涛电话联系让其送毒品到交易地点，并说明找丁某某拿毒品，后丁某某将毒品交给其，其按刘涛说的地点和对方特征将毒品送给对方，再将所收毒资交给丁某某，丁某某给其好处费。
3、证人季某的证言及辨认笔录，证实其知道刘涛有毒品卖，故电话联系刘涛向他购买毒品，并谈好价格、克数以及交易地点，刘涛每次都是让一个其不认识的小伙子送过来。
本院认为，上诉人刘涛与他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。上诉人刘涛曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品犯罪的再犯，依法予以从重处罚。关于抗诉机关所提“一审判决未确认追加起诉的被告人刘涛贩卖毒品3克的事实构成犯罪，属于认定事实错误，导致适用法律不当”的抗诉理由，经查，关于上诉人刘涛先后三次向季某贩卖甲基苯丙胺3克的事实，不仅有向上诉人刘涛购买毒品的证人季某的证言及辨认笔录予以证实，还有同案犯丁某某、邓某的供述及辨认笔录证实，上述证据对毒品交易的联系、时间、地点、过程等均能够相互印证，且均系公安机关依法取得，故应认定上诉人刘涛参与贩卖毒品3克的事实成立，上诉人刘涛虽予以否认，但未能提出合理可信的辩解，抗诉机关的抗诉意见，本院予以支持。
关于上诉人刘涛所提“一审法院认定其犯贩卖毒品罪事实不清、证据不足”的上诉理由，经查，首先，上诉人刘涛对应季某要求安排周某与季某进行毒品交易的事实，其在公安、检察机关有过多次稳定的供述，并得到周某和季某证言的佐证，且公安机关对其的讯问均有同步录音录像，讯问、辨认及取证程序符合法律规定，其供述及周某、季某的证言来源合法；其次，在携程计算机技术（上海）有限公司订单信息上所留的联系人手机号码为159××××0271，联系人姓名为刘涛；在周某被抓后的12月7日刘涛补订上海到重庆的单程机票仍使用159××××0271为联系电话并取得了该机票，证人周某、季某也证实事发前后刘涛的手机号码为159××××0271，故应认定手机号码159××××0271为刘涛所使用；再次，刘涛在案发前用159××××0271的手机多次与季某、周某短信、通话联系。上述证据之间相互印证，足以认定上诉人刘涛参与贩卖毒品49.4912克的事实，故对其上诉理由不予采信。
综上，原审判决定性准确，审判程序合法，但认定事实有误、量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第三百五十六条、第五十六条第一款、第五十五条第一款的规定，判决如下：
一、撤销兴化市人民法院（2013）泰兴刑初字第338号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）刘涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住二日折抵刑期一日，即自2013年4月19日起至2028年4月19日止。）
本判决为终审判决。
审判长 纪阿林
审判员 卢爱华
审判员 李志霞
二〇一四年七月二十四日
书记员 陈蓉蓉
附录条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第二款第（一）项走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。