杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭拱商初字第4053号
原告：浙江集和汽车贸易有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区祥宏路5号3幢303室。
法定代表人：胡林明，总经理。
委托代理人（特别授权代理）：鲍珍方，浙江跃龙律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：黄诗琪，系单位员工。
被告：徐文佳，女，汉族，1990年3月15日出生，住浙江省德清县。
被告：郑智勇，男，汉族，1985年3月17日出生，住福建省永春县。
被告：楼婷，女，汉族，1984年1月19日出生，住浙江省义乌市。
委托代理人（特别授权代理）：李青伟，浙江森海律师事务所律师。
原告浙江集和汽车贸易有限公司（以下简称集和公司）与被告徐文佳、郑智勇、楼婷追偿权纠纷一案，原告于2015年12月14日向法院起诉，本院于同日受理。本院依法适用简易程序，于2016年2月17日公开开庭进行了审理，原告委托代理人鲍珍方、被告楼婷委托代理人李青伟到庭参加了诉讼，被告徐文佳、郑智勇经本院合法传唤未到庭，本院依法进行缺席审理，本案现已审理终结。
原告集和公司诉称：2013年5月16日被告徐文佳因购买宝马轿车向中国工商银行股份有限公司杭州朝晖支行申请办理信用卡购车透支分期还款业务。被告徐文佳和贷款银行签订《牡丹信用卡透支分期付款合同》及《抵押合同》，合同编号为FQ-
QC-12020221-201306782，同时原告和被告徐文佳签订《委托代办服务合同》，申请原告为其向银行提供担保；同日，被告郑智勇、楼婷向原告出具担保函各一份，为被告徐文佳的债务承担连带清偿责任。依上述合同规定该笔信用卡购车分期付款总金额为339800元，期限为3年。并规定如被告逾期违约应支付原告为实现债权而支付的包括律师代理费等费用；上述合同还规定如发生纠纷由原告所在地有管辖权的人民法院诉讼解决。合同签订后贷款银行依约放款，而被告未按合同规定还款，截止2015年12月1日止，被告积欠透支本金和牡丹分期付款手续费共258277元，透支利息及滞纳金11168.61元，合计人民币269445.61元。对此原告为被告作了代偿支付。另由2015年12月1日至2015年12月2日止，借款人积欠透支本金和牡丹分期付款手续费、透支利息及滞纳金合计人民币56628元。原告多次联系上门追偿被告未果。故原告起诉至法院，请求法院判决：1、被告徐文佳归还原告垫付的透支本金和牡丹卡分期付款手续费共258277元，透支利息及滞纳金11168.61元，违约金20000元，合计289445.61元；2、被告徐文佳承担原告实现债权支付的律师代理费12000元；3、被告郑智勇、楼婷对上述债务承担连带担保责任；4、由三被告承担本案诉讼费用。
庭审中，原告集和公司申请变更诉讼请求第一项为：判令被告徐文佳归还原告的垫付透支本金和牡丹卡分期付款手续费共258277元、透支利息及滞纳金11168.61元及违约金13472元（按垫付款的5%计付违约金）。
被告徐文佳、郑智勇未到庭视为放弃答辩的权利。
被告楼婷答辩称：被告楼婷原系逸驰汽车销售公司的人员。被告徐文佳向公司购买轿车，被告楼婷当时是接待被告徐文佳的销售人员，为了促成销售，公司要求被告楼婷进行担保，当时除该担保函，被告楼婷未见其他材料。
该担保声明部分：“本人愿意为徐文佳与原告签订编号为——担保协议书项下全部义务提供反担保……”被告楼婷承担担保责任的范围是该份担保协议书中约定的被告徐文佳的义务，本案中原告和被告徐文佳未签订担保协议书，故反担保不成立。原告称其为被告徐文佳代偿，原告未举证证明代偿行为依据。原告和被告徐文佳签订的委托服务合同，不能证明原告和工行间就被告徐文佳的债务具有担保服务关系。原告应当提交原告和工行间就被告徐文佳债务的担保合同。
因此，被告楼婷不具有对被告徐文佳的债务提供担保的意思表示，反担保到目前为止未成立，被告楼婷也未对被告徐文佳工行贷款提供担保，故希望法庭驳回对被告楼婷的诉请。
为证明其主张，原告集和公司向本院提交以下证据：
1、牡丹卡透支分期付款合同1份，证明被告徐文佳以牡丹信用卡透支分期还款形式按揭购买宝马轿车及原告为被告徐文佳向银行提供担保的事实；
2、抵押合同1份，证明被告徐文佳自愿以其所购宝马轿车为银行贷款金额339800元作抵押担保；
3、委托代办服务合同、1份，证明原告和被告徐文佳签订《委托代办服务》并约定各自权利、义务及管辖权约定的事实，被告徐文佳申请原告为其提供担保；
4、担保函2份，证明被告郑智勇、楼婷为被告徐文佳的债务向原告提供连带责任担保；
5、证明原件1份，证明原告为被告徐文佳向贷款银行垫付269445.61元的事实；
6、查询信用卡交易明细原件1份，证明原告为被告徐文佳向银行垫付269445.61元的事实；
7、律师代理合同及律师费发票原件1组，证明原告为实现债权而支付的律师代理费12000元。
经庭审质证，被告楼婷对原告集和公司提交的证据发表如下质证意见：1、对证据1、2，对真实性、合法性无异议，对关联性有异议。对证据1，是被告徐文佳和工行签订的，该合同中原告未做担保人的明确意思表示。证据2也是被告徐文佳和工行签订的，和本案没有关联性。共同偿债和保证金担保协议书中载明原告承担的是共同债务责任，原告和被告徐文佳是工行的共同债务人，而非原告为被告徐文佳进行担保，保证金质押对象是原告和被告徐文佳共同欠工行的汽车贷款，原告向工行的付款行为是基于共同之债的偿付，不是履行担保义务。2、对证据3，对三性均有异议，是否是被告徐文佳和原告签订的我方不清楚。对于原告为被告徐文佳提供担保的事项只有债务人和担保人作出的约定，不能对抗。原告不能据此向银行提供担保。3、对证据4，对被告郑智勇的担保函三性无法确认。对被告楼婷的担保函真实性无异议，对合法性、关联性有异议，该担保函提供的反担保，对象是被告徐文佳和原告的担保协议书下的全部义务，但被告徐文佳作为债务人，原告是担保人。原告和被告徐文佳是担保和被担保的关系。根据担保法第4条，第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保，反担保的提供人只能是债务人即被告徐文佳，原告在举证阶段称担保协议书是共同偿债和保证金质押协议书，担保协议书目前为止原告未提供，该两份文件抬头不一致，文件签署双方也是不一致的。共同偿债和保证金质押协议书是原告单方向工行提供的，所谓担保协议书应当是原告和被告徐文佳签订的，这份担保函是无效的担保，因为主债务并未成立，担保债务也未成立。4、对证据5，对三性无法确认。原告向工行支付款项并非履行担保之债，不具有代偿性质，实际是履行共同债务人的还款义务，关于代偿金额，我方无法进行确认。工行出具的代偿证明没有法律依据。5、对证据6，对真实性无异议，对关联性有异议。6、对证据7，对三性均有异议。
被告楼婷未提交证据；被告徐文佳、郑智勇未到庭应诉和提交证据，视为放弃举证、质证的权利。
经审核，原告集和公司提交的证据，均符合证据三性要求，本院予以确认。
根据上述有效证据，本院认定事实如下：
2013年5月16日，原告与被告徐文佳签订《委托代办服务合同》，约定：被告徐文佳向中国工商银行股份有限公司杭州朝晖支行（以下简称工行朝晖支行）申请按揭贷款用于购车，原告集和公司为被告徐文佳的贷款提供连带责任担保；如被告徐文佳未能及时归还银行贷款导致原告集和公司垫付的，原告集和公司有权要求被告徐文佳归还垫付款并自垫付之日起以垫付款为基数按每月3%的标准向原告集和公司支付违约金；贷款存续期间，如被告徐文佳违反本合同，应向原告集和公司支付贷款金额5%的违约赔偿金，但最少不低于人民币20000元；如有纠纷，由拱墅区人民法院管辖；等。
2013年6月4日，被告徐文佳与工行朝晖支行签订了《牡丹信用卡透支分期付款合同》，由被告徐文佳向工行朝晖支行申请信用卡透支资金339800元以支付购车款和相关服务费，期限3年。原告集和公司按约定为被告徐文佳的该笔贷款向工行朝晖支行出具《共同偿债和保证金质押承诺书》。
2013年5月16日，被告楼婷向原告集和公司出具《担保函》一份，担保声明部分：本人愿为徐文佳就其与贵公司签订的编号为的《担保协议书》项下的全部义务提供反担保，承担不可撤销的连带清偿责任。本人已认真阅读并完全理解《担保协议书》的全部内容，对于不明确的地方已询问了贵公司，并得到了详细的解释。如贵公司为代偿了银行合同项下的债务，则本人仍然对贵公司承担连带清偿责任。本承诺不可撤销。……本担保函的责任范围包括但不限于：贷款本金、利息、罚息、垫付款、垫款利息、被担保人应承担的其他违约责任及银行和贵公司为实现债权所发生的所有费用。本担保为不可撤销的担保。
2013年6月4日，被告郑智勇向原告集和公司出具《担保函》一份，内容同上。
后因被告徐文佳未按约定履行还款义务，原告集和公司分别于2014年3月25日垫付53806.95元、2014年8月25日垫付53918.97元、2015年1月23日垫付53887.24元、2015年6月25日垫付53908.02元、2015年11月25日垫付53924.43元，合计269445.61元。另查明，原告集和公司为实现债权支出律师费用12000元。
本院认为，原告集和公司与被告徐文佳签订的《委托代办服务合同》对双方的权利、义务约定明确，双方均应按约履行。原告集和公司依约向工行朝晖支行出具《共同偿债和保证金质押承诺书》，既为共同偿债人又负保证金质押的担保责任。被告徐文佳未按约向银行归还贷款，原告代为清偿后即取得向被告徐文佳进行追偿的权利。本案的争议焦点在于被告楼婷提供的反担保是否成立的问题。被告楼婷辩称《担保函》指向的文件是《担保协议书》，而原告集和公司和被告楼婷并未签订《担保协议书》，在主合同未成立的情况下，反担保也不成立。本院认为，被告楼婷出具的抬头为《担保函》且内容又表述为“本人愿为徐文佳……承担不可撤销的连带清偿责任……如贵公司代偿了银行合同项下的债务，则本人仍然对贵公司承担连带清偿责任。本承诺不可撤销……本担保函的责任范围包括……”，即被告楼婷为被告徐文佳提供反担保的意思表示明确，担保责任范围清楚，被告楼婷作为有完全民事行为能力的成年人，理应清楚为他人担保所存在的风险。结合本案的其他相关证据，该《担保函》出具的时间与《委托代办服务合同》的签订时间相吻合，故本院认为被告楼婷的担保行为成立，应承担相应的保证责任。原告另主张违约金按垫付金额的5%计算，符合法律规定，本院予以支持。被告徐文佳、郑智勇经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院可依法作出缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告徐文佳于本判决生效之日起十日内向原告浙江集和汽车贸易有限公司支付垫付款269445.61元及违约金13472元（按垫付金额的5%计算）。
二、被告徐文佳于本判决生效之日起十日内向原告浙江集和汽车贸易有限公司支付律师费12000元；
三、被告郑智勇、楼婷对被告徐文佳上述债务承担连带清偿责任。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取计2911元，由被告徐文佳负担，被告郑智勇、楼婷承担连带清偿责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处；帐号：12×××68；户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 员 傅志君
二〇一六年五月十日
代书记员 张 琦