四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第3535号
上诉人（原审被告）舒虹艳，女，汉族，1971年4月21日出生，住四川省新津县。
委托代理人廖林宏，四川律豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨登，男，汉族，1986年4月7日出生，住重庆市巴南区。
委托代理人徐勇，四川正刚律师事务所律师。
上诉人舒虹艳因与被上诉人杨登劳动争议纠纷一案，不服四川省新津县人民法院（2015）新津民初字第334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月20日受理后，依法组成合议庭于2015年5月18日公开开庭进行了审理。上诉人舒虹艳的委托代理人廖林宏，被上诉人杨登的特别授权委托代理人徐勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2009年3月，杨登进入新津县瑞通城市记忆酒楼（以下简称城市记忆酒楼）上班，从事后厨工作。双方签订的最新一期劳动合同为2013年12月18日至2014年12月17日止，合同约定月工资4645元。杨登在城市记忆酒楼工作期间，该酒楼未为杨登缴纳社保。2014年，杨登同城市记忆酒楼因未缴纳社保发生争议。2014年6月9日，杨登与城市记忆酒楼就社保补偿款达成一致意见，杨登出具承诺书“保证收到新津县瑞通城市记忆酒楼一次性社保补偿款后双方不得再向瑞通城市记忆酒楼及相关职能部门提出除工资以外的任何诉求”，其后，城市记忆酒楼在新津县工商行政管理局办理了注销登记。2014年6月10日起，城市记忆酒楼未继续营业，杨登未到该酒楼上班。杨登的工资已支付至2014年6月12日。2014年6月24日，杨登向新津县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求舒虹艳支付经济补偿金，该仲裁委以“当事人主体不适格”为由，出具了不予受理通知书。杨登遂诉至原审法院，请求判决舒虹艳支付代通知金4645元、经济补偿金23225元，并承担本案的诉讼费用。
另查明，舒虹艳系原城市记忆酒楼登记业主。
原审法院认定以上事实，主要采信了身份证、工商登记、《仲裁申请书》、《不予受理通知书》、《承诺书》、劳动合同、工资清单、到岗日期记录及当事人的当庭陈述等证据。
原审法院认为，关于代通知金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，代通知金的支付前提应符合法定的三种情形之一。本案中，杨登未提交证据证明有符合代通知金支付条件的情形，故原审法院对杨登关于支付代通知金的主张不予支持。
关于经济补偿金。舒虹艳以杨登出具的承诺书中已包含对经济补偿金等权利的放弃为由，辩称其不应支付经济补偿金。本案中舒虹艳未提交证据证明杨登在签署承诺书时双方劳动合同关系已解除或终止，结合庭审中舒虹艳认可给杨登的工资支付至2014年6月12日的事实，杨登2014年6月9日作出承诺之时，尚在合同履行期内，承诺书不能当然视为杨登对劳动合同解除后权利的放弃，故舒虹艳的抗辩理由不成立。本案中，舒虹艳未为杨登缴纳社保，造成双方发生纠纷，结合杨登未再上班的事实，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条之规定，原审法院对杨登主张舒虹艳应支付经济补偿金的请求，予以支持。杨登2009年4月入职，2014年6月10日未再上班，其主张经济补偿金按5个工作年限为计算标准，原审法院予以确认。舒虹艳未提交证据证明杨登劳动合同解除前十二个月的平均工资，对杨登主张的按劳动合同约定的月工资标准原审法院予以支持，故舒虹艳应支付杨登的经济补偿金为23225元（4645×5）。
据此，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据若干规定﹥》第二条之规定，判决：一、舒虹艳在判决生效之日起十五日内支付杨登经济补偿金23225元；二、驳回杨登的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由舒虹艳承担。
宣判后，舒虹艳不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判舒虹艳无须向杨登支付经济补偿金。其主要理由为：一、2014年6月9日杨登领取补偿款并出具承诺书的行为，应当认定为职工申请辞职而经协商一致解除劳动合同的行为。自2014年5月起，杨登因酒楼生意不好、工资低，借社保问题多次与酒楼发生纠纷，与其他员工集体提出离开。经新津县劳动监察大队调解，双方就社保与解除劳动合同的问题达成了一次性解决方案，之后杨登未到酒楼上班。之所以工资发到2014年6月12日，是舒虹艳出于人道主义额外多支付给杨登的，并非基于杨登付出劳动而给予的报酬，不能以此认定劳动合同仍在履行。二、杨登领取的补偿款虽名为社保补偿款，但性质实际上是解除劳动合同的一次性补偿金。2014年6月9日，城市记忆酒楼根据工龄向杨登支付了补偿金，杨登出具了承诺书。该补偿款是双方就解除劳动合同达成一次性解决的方案，而非判决书中所述的杨登作出承诺之时尚在合同履行期内。三、一审适用法律不当，诉讼参加人主体不适格，不应将舒虹艳作为当事人。城市记忆酒楼是有字号的个体工商户，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条规定，应以营业执照上登记的字号作为当事人。酒楼虽以舒虹艳为业主，但实际为合伙经营，舒虹艳持有有效的合伙协议，证明酒楼是由其他四人共同出资共同经营，涉及的债务为合伙期间的共同债务，应由合伙人共同承担。
杨登辩称，原审判决认定事实清楚，舒虹艳的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：一、舒虹艳主张2014年6月9日杨登领取的补偿款应认定为解除劳动合同的行为与事实不符。杨登领取的补偿款，其中没有关于辞职的任何意思表示，当时在劳动部门协调下，舒虹艳承诺支付补偿社保款。在双方协商的当时，杨登没有意识到舒虹艳会单方面终止劳动合同，故不可能对解除劳动合同后的经济补偿金作出放弃的意思表示。如果是按照舒虹艳的理解，在承诺书上不可能对解除劳动合同不作任何记载。二、舒虹艳认为杨登领取的款项性质实际上是解除劳动合同的一次性补偿金与事实不符。杨登领取的社保补偿款是双方就社保问题的处理，没有涉及到劳动合同是否解除的内容，不可能将用人单位解除劳动合同而致劳动者无法继续履行劳动合同解释为双方就解除劳动合同达成一致。三、关于主体问题，本案本应以字号为当事人，但因该字号已经注销，只能以登记业主为当事人。舒虹艳的该项上诉理由不符合法律规定。
二审审理过程中，双方当事人对原审判决认定的事实均无异议，亦未提交新的证据，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，各方当事人在二审中的争议焦点为：1、本案当事人的主体资格是否适格，是否存在漏列当事人的程序性问题；2、舒虹艳是否应当承担给付解除劳动合同的经济补偿责任。对此，本院做如下评述：
关于诉讼主体的问题。城市记忆酒楼原为经登记有字号的个体工商户，经营形式为个人经营，其作为经济组织已于2014年6月9日办理注销登记，不再具有民事主体资格和诉讼主体资格。根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条的规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”个体工商户的债务以经营者的全部财产进行担保，对个体工商户的债务承担无限连带责任。登记的个人经营者的责任不因个体工商户注销而免除或消灭。故对城市记忆酒楼作为用人单位已经或者可能产生的民事责任，舒虹艳作为登记业主应当承担给付责任。至于舒虹艳主张的城市记忆酒楼为合伙经营，应由合伙人共同承担债务的问题。即便存在合伙关系，也是合伙人内部的关系，未进行登记不具有公示的效力，内部关系不得对抗内部关系之外的其他人。故对舒虹艳关于诉讼主体的理由不成立，本院予以驳回。
关于经济补偿的问题。经济补偿的前提是劳动合同解除或者终止。舒虹艳主张不给付经济补偿金的理由：一是劳动者申请辞职而协商解除劳动合同，二是一次性社保补偿款实际上就是解除劳动合同的经济补偿金。杨登出具承诺书，收取社保补偿款和城市记忆酒楼注销登记存在时间先后，双方无争议的是因缴纳社会保险费的问题在劳动行政监察部门的组织下进行协商解决，解决纠纷的起源是因社会保险产生争议。城市记忆酒楼未依法为杨登缴纳社会保险，若杨登因未缴纳社会保险而提出解除劳动合同，属于用人单位未依法缴纳社会保险费而提出解除劳动合同，属于《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十六条第（一）款用人单位依法应当给付经济补偿金的情形。若杨登没有因此而提出解除劳动合同，城市记忆酒楼在双方协商社保补偿之后办理了注销登记，导致既有的劳动合同终止，则符合《劳动合同法》第四十六条第（六）款中劳动合同终止用人单位应当依法给付经济补偿的情形。解除劳动合同是以意思表示为要素的的民事法律行为，从原审中提交的承诺书内容看，劳动者并没有解除劳动合同的意思表示。承诺书作为书证，证据的性质决定其以书证的内容作为证明的事实。承诺书中记载的内容明确为一次性社保补偿款，除舒虹艳口头陈述外，没有任何证据证明一次性社保补偿款就是解除或者终止劳动合同的经济补偿，或者其中包含了应给付的经济补偿。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”对于舒虹艳主张承诺书中的内容包括了经济补偿金的理由，本院不予支持。综上，舒虹艳两项关于不应当给付经济补偿的上诉理由均缺乏事实根据，对其上诉理由本院不予采纳。另，按杨登的工作年限，经济补偿应按5.5个月的工资计算，杨登的主张少于可支持的金额，是其自身权利的处分，不损害国家、集体和他人合法权益，本院不再调整。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决确定的金额和方式执行；二审案件受理费10元，由舒虹艳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 健
代理审判员 王 嫘
代理审判员 陈进梅
二〇一五年五月十八日
书 记 员 童庆勇