河南省渑池县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫1221刑初86号
公诉机关渑池县人民检察院。
被告人赵明智，男，1944年10月15日出生，汉族，大专毕业，中共党员，中国银行业监督管理局三门峡市银监分局正科级监管员（已退休），案发前系渑池县浩晨信息咨询服务有限责任公司经理（未正式任命），住河南省渑池县。因涉嫌非法吸收公众存款，于2015年7月27日被渑池县公安局取保候审，2016年7月8日被渑池县人民检察院取保候审。
辩护人贺万新，渑池县法律援助中心律师。
被告人贺武，男，1963年4月20日出生，汉族，中专毕业，中共党员，中国银行股份有限公司渑池县支行业务发展部主任（正股级），案发前系渑池县浩晨信息咨询服务有限责任公司副经理（未正式任命），住河南省渑池县。因涉嫌非法吸收公众存款，于2015年7月27日被渑池县公安局取保候审，2016年7月8日被渑池县人民检察院取保候审。
辩护人李志辉，河南天基律师事务所律师。
被告人赵光祥，男，1942年3月23日出生，汉族，中专毕业，中共党员，渑池县人民检察院正科级检察员（已退休），案发前系渑池县浩晨信息咨询服务有限责任公司业务员，住河南省渑池县。因涉嫌非法吸收公众存款，于2015年7月27日被渑池县公安局取保候审，2016年7月8日被渑池县人民检察院取保候审。
被告人姬天法，男，1943年4月20日出生，汉族，大专毕业，中共党员，渑池县政法委副书记（正科级，已退休），案发前系渑池县浩晨信息咨询服务有限责任公司业务员，住河南省渑池县。因涉嫌非法吸收公众存款，于2015年7月27日被渑池县公安局取保候审，2016年7月8日被渑池县人民检察院取保候审。
被告人赵永，男，1961年7月23日出生，汉族，本科毕业，中共党员，中国银行股份有限公司渑池县支行副行长（副科级），案发前系渑池县浩晨信息咨询服务有限责任公司业务员，住河南省渑池县。因涉嫌非法吸收公众存款，于2015年7月27日被渑池县公安局取保候审，2016年7月8日被渑池县人民检察院取保候审。
辩护人祝京子，河南锐达律师事务所律师。
被告人徐志新，男，1958年4月4日出生，汉族，大专毕业，中共党员，渑池县物资总公司经理（正科级），案发前系渑池县浩晨信息咨询服务有限责任公司业务员，住河南省渑池县会盟路西区。因涉嫌非法吸收公众存款，于2015年7月27日被渑池县公安局取保候审，2016年7月8日被渑池县人民检察院取保候审。
辩护人董福振，河南晨风律师事务所律师。
渑池县人民检察院以三渑检公诉刑诉〔2016〕304号起诉书指控被告人赵明智、贺武、赵光祥、姬天法、赵永、徐志新犯非法吸收公众存款罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。渑池县人民检察院指派检察员李韶伟、韩德峰出庭支持公诉，被告人赵明智及其辩护人贺万新、被告人贺武及其辩护人李志辉、被告人赵光祥、姬天法、被告人赵永及其辩护人祝京子、被告人徐志新及其辩护人董福振到庭参加诉讼。现已审理终结。
渑池县人民检察院指控：2012年初，河南浩宸投资担保有限公司副总经理梁中其伙同张书鹏在渑池县一高学对面韶馨苑一楼投资注册成立了渑池县浩宸信息咨询服务有限责任公司，经营范围：商品信息咨浩晨询服务（法律、法规规定应经审批方可经营的项目除外）。梁中其（另案处理）为法人代表，张书鹏为股东，聘请赵明智为总经理，贺武为副总经理，具体负责渑池县浩宸信息咨询服务有限责任公司的各项业务。2012年以来，该公司以河南省工业和信息化厅颁发给（河南浩宸投资担保有限公司）的中华人民共和国融资性担保机构经营许可证为幌子，先后吸收多名在渑池县有威望、有社会影响力的退休干部赵明智，贺武，赵光祥，姬天法，赵永，徐志新为业务员经集中培训后，开展投资担保、短期拆借、私募基金、旗袍基金等业务，向社会不特定人员宣传河南浩宸投资担保有限公司实力强、信誉好、企业正规，在未经有关部门批准资质的情况下，以1.25%至2%的高息为诱饵，向社会不特定人吸收存款。客户在该公司指定的账号存款后，由河南浩宸投资担保有限公司提供一份加盖有河南浩宸投资担保有限公司行政章和该公司董事长张栋惠个人私章的投资协议书，非法吸收社会公众资金向河南浩宸投资担保有限公司担保的项目搞投资。
2016年1月7日经河南中财德普会计师事务所有限公司司法鉴定，2012年4月1日至2014年12月31日期间，渑池县浩晨信息咨询服务有限责任公司共非法吸收存款266431000元，涉及客户286名；未兑付金额70491488.18元，涉及客户173人。赵明智吸收资金42980000元，涉及客户46人，未结清金额13120000元，涉及客户33人，从中非法获利180973元；贺武吸收资金34160000元，涉及客户45人，未结清金额13420000元，涉及客户22人，从中非法获利123884元；赵光祥吸收资金23890000元，涉及客户70人，未结清金额7210000元，涉及客户40余人，从中非法获利124680元；姬天法吸收资金32225000元，涉及客户36人，未结清金额8975000元，涉及客户24人，从中非法获利138295元；赵永吸收资金30330000元，涉及客户44人，未结清金额12280000元，涉及客户28人，从中非法获利128031元；徐志新吸收资金26660000元，涉及客户14人，未结清金额6950000元，涉及客户5人，从中非法获利55790元；杨艳艳系渑池县浩晨信息咨询服务有限责任公司内勤（经赵明智介绍客户业务受益在杨艳艳名下），吸收资金1320000元，涉及客户2人，未结清金额1320000元，涉及客户2人，从中非法获利1246元。
指控认为，被告人赵明智、贺武、赵光祥、姬天法、赵永、徐志新非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。提起公诉，请依法判处。
庭审中，被告人赵明智辩称自己和贺武不是经理，公司没有任命文件；自己在接触浩晨公司时就查询了浩宸总公司的法人营业执照和融资担保机构经营许可证等证照，且2013年8、9月份，渑池县公安局将浩宸和浩晨公司证照及相关客户理财表带走审核后，未指出是犯罪行为，也没有责令停止经营行为；客户的资金都直接打到了郑州公司，涉案被告人均不支配资金、控制资金流向；案发后已经兑付客户本金的1.5%应予扣除；自己亲友部分应予以扣除；自己也受蒙骗投资了400万，请求从宽处罚。
其辩护人认为，赵明智不是浩晨公司的总经理；赵明智非法吸收资金4298万元存在重复计算，应予以扣除；未兑付数额中应扣除已经返还集资参与人本金的1.5%；本案应定性为单位犯罪；赵明智也核实了浩宸公司的营业执照、税务登记证以及河南省工业和信息化厅颁发的融资性担保机构经营许可证等证书，主观上缺乏违法性认识。考虑到赵明智是从犯、有自首、初犯、取得集资参与人谅解等情节，建议从宽处罚。
被告人贺武辩称自己不是经理，公司没有任命文件；认定渑池浩宸公司非法吸收2亿6千万存在重复计算，且其名下非法吸收的资金也存在重复计算的情况；自己亲友部分应予以扣除；自己以为浩宸公司有河南省工业和信息化厅颁发的融资性担保机构经营许可证，且2013年8、9月份，公司证照和客户理财表被渑池县公安局经侦队带走审核后又交还回来，没有说是犯罪行为，没有责令停止经营，自己就认为是属于正常、合法的业务，因此也投资了二三百万，请求从宽处罚。
其辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，认为鉴定意见没有考虑同一集资款本金反复续存重复集资的事实，鉴定意见不客观；2013年8、9月份渑池县排查非法集资案件时，相关部门把浩宸的证照和理财表带走审查，但后来又将证照返还，没有责令停止或者告知贺武等人的行为是非法集资行为，贺武缺乏违法性认识，主观恶性较小；考虑贺武是从犯、有自首等法定情节，案发后又兑付了客户本金的1.5%，建议对贺武从宽处罚并适用缓刑。
被告人赵光祥辩称自己对浩宸公司的情况不了解，是赵明智、贺武介绍去的；自己亲友部分应予以扣除；2013年全县排查非法集资案件时，把浩宸公司的有关证照都收去审核了，审核好之后又给了公司，因此大家都以为是经过政府审核过，是合法的业务；自己也投进去200多万元，请求从宽处罚。
被告人姬天法辩称我们是向社会不特定对象和部分特定对象进行集资，自己未兑付数额不是24户，而是20户；违法所得没有指控的那么多；自己亲友部分应予以扣除；自己也投资了45万元，请求从宽处罚。
被告人赵永辩称自己非法吸收的资金存在重复计算的情况，实际只有1400多万；自己也投进去119万，亲属一共有160多万，自己亲友部分应予以扣除；愿意退交违法所得，请求从宽处罚。
其辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，认为赵永非法吸收的资金存在重复计算的情况，应认定为1437万余元；本案不能独立看待，应把本案同郑州总公司结合起来，郑州市高新区人民法院已经对总公司法定代表人、经理等人以个人犯罪作出判决，赵永只是一个业务员，考虑从犯、自首、愿意退赃等情节，建议对赵永免予刑事处罚。
被告人徐志新辩称自己非法吸收的资金存在重复计算的情况，实际只有1536万左右，其中吕某名下的115万元实际是自己的钱；吸收资金的人数实为12人且未兑付的4人全是自己亲友；自己没有向公众宣传、介绍，而是亲戚朋友主动找到自己存的钱；自己也投进去上百万，鉴于自己有自首、取得谅解等情节，请求从宽处罚。
其辩护人认为，本案吸收的资金存在重复计算的情况；主观方面，徐志新主观上没有非法集资的故意，尤其是渑池县公安局将浩宸经营手续拿走审查后又返还给浩宸公司，未明确告知涉案被告人的行为是非法集资行为，也没有责令各被告人停止吸收资金的行为，各被告人均缺乏违法性认识，没有犯罪的故意；客观方面，徐志新没有宣传、介绍的行为，涉案的客户在徐志新参与前都有部分人已经存款，这些人又都是徐志新的亲戚朋友，因此记在了徐志新名下，视为徐志新吸收的客户资金，徐志新也起到帮助或者辅助作用，因此徐志新的行为不构成犯罪。
经审理查明：2009年10月14日，张栋惠（已判决9年罚50万）成立河南浩宸投资担保有限公司（以下简称浩宸公司），2011年8月8日，河南省工业和信息化厅向浩宸公司颁发《中华人民共和国融资性担保机构经营许可证》，业务范围主营：贷款担保、项目融资担保、贸易融资担保以及符合规定的自有资金投资、融资咨询等中介服务（有效期至2014年8月7日），张栋惠为公司法人代表、董事长，李哲（已判决7年9个月）为总经理，梁中其（已判决6年9个月）为副总经理，张栋惠在人事、财务、利率制定、资金流向方面予以实际控制。2012年初，梁中其伙同张书鹏（另案处理）在渑池县一高学对面的韶馨苑一楼成立了渑池县浩晨信息咨询服务有限责任公司（以下简称浩晨公司），经营范围：商品信息咨询服务（法律、法规规定应经审批方可经营的项目除外），梁中其为法人代表，张书鹏为股东，二人以浩宸公司有郑州市工商行政管理局颁发的营业执照、有河南省工信厅颁发的融资担保经营许可证为幌子，先后招募在渑池县有威望、有社会影响力的离退休干部：中国人民银行渑池县支行原行长赵明智、中国银行渑池县支行业务发展部原主任贺武、渑池县人民检察院正科级检察员赵光祥、渑池县政法委原副书记姬天法、中国银行渑池县支行原副行长赵永、渑池县物资总公司原经理徐志新等人为公司员工，梁中其、张书鹏任命被告人赵明智为总经理，被告人贺武为副总经理（均未下正式文件）具体负责各项业务，被告人赵光祥、姬天法、赵永、徐志新为业务员，经集中培训后，各被告人向亲朋好友以及其他社会不特定人员介绍浩宸公司是合法的经营行为，实力强、信誉好，以开展投资担保、短期拆借、私募基金、旗袍基金等业务的名义并且以1分至2分不等的利息为诱饵从事非法吸收公众存款行为，涉案资金由集资参与人直接汇款至浩宸公司账上，浩宸公司进行归集统一使用。2014年12月浩宸公司资金链断裂，2015年7月15日，渑池县公安局对本案立案侦查。
2016年1月7日，经河南中财德普会计师事务所有限公司鉴定，并进一步查证核实，2012年4月1日至2014年12月31日期间，渑池县浩晨信息咨询服务有限责任公司共非法吸收存款1亿2000余万元，未兑付金额5300余万元。其中，赵明智吸收资金2001.0575万元，未兑付金额978.1157万元；贺武吸收资金1817.94万元，未兑付金额978.1891万元；赵光祥吸收资金1102.476万元，未兑付金额551.718万元；姬天法吸收资金1441.5万元，未兑付金额673.181万元；赵永吸收资金1702.6926万元，未兑付金额1039.633万元；徐志新吸收资金1411.98万元，未兑付金额492.268万元。截止2014年10月30日，赵明智共非法获利180973元，贺武共非法获利123884元，赵光祥共非法获利124680元，姬天法共非法获利138295元，赵永共非法获利128031元，徐志新共非法获利55790元。
另查明：1、2014年8月8日，河南省工业和信息化厅向浩宸公司换发融资性担保机构经营许可证（有效期至2017年8月7日）。
2、渑池县公安局立案侦查之前，被告人赵明智、贺武、赵光祥、姬天法、赵永、徐志新主动到渑池县公安局黄花派出所投案，并如实供述自己的犯罪事实。
3、本案审理过程中，被告人赵明智退交违法所得50000元、被告人贺武退交全部违法所得123884元、被告人赵光祥退交全部违法所得124680元、被告人赵永退交全部违法所得128031元、被告人徐志新退交全部违法所得55790元。
4、被告人赵明智取得了集资参与人赵么生、赵群周等人的谅解（谅解人款项共计711万）；被告人贺武取得了集资参与人贺慧洁、赵仙朋、崔银拴等人的谅解（谅解人款项共计955万）；被告人赵光祥取得了赵玉伟、赵柏林等人的谅解（谅解人款项共计332万）；被告人姬天法取得了何菊兰、李明群等人的谅解（谅解人款项共计273万）；被告人赵永取得了刘金锋、艾艳玲等人的谅解（全部谅解）；被告人徐志新取得了的谅解吕某等人的谅解（全部谅解）。
上述事实，被告人赵明智、贺武、赵光祥、姬天法、赵永、徐志新在开庭审理过程中亦无异议，且有证人张栋惠、李哲、梁中其、杨艳艳、张某、安康、张泽锋、徐志强等人的证言，集资参与人赵么生、张长顺、吕某、刘红卫等100余人的证言及相应的收据、还款计划书、担保函、浩宸服务指南等书证，河南浩宸投资担保有限公司与渑池县浩晨信息咨询服务有限公司企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、融资性担保机构经营许可证、年检资料、分支合作机构薪酬福利制度，渑池县浩晨信息咨询服务有限公司理财业务登记表、业务明细，赵明智、贺武、赵光祥、姬天法、赵永、徐志新的银行账号明细，渑池县公安局立案决定书、搜查笔录、扣押清单，鉴定意见，谅解书以及被告人赵明智、贺武、赵光祥、姬天法、赵永、徐志新的户籍证明等证据在卷证实，足以认定。
（2017）单位犯罪的认定与否。本案中，浩晨公司在设立后，以实施非法吸收公众存款犯罪为主要活动，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下简称《解释》）第二条之规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”，且浩宸公司的法人代表、总经理、副总经理、业务一部经理均已被按照个人犯罪判决，故该点辩护意见理由不足，不予采纳。
2、关于非法吸收公众存款的数额计算。公诉机关以鉴定意见中的合同金额为依据指控各被告人非法吸收公众存款的犯罪数额，但《解释》规定，非法吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算，吸收公众存款的数额应为实际吸收的金额，因此应以鉴定意见中的实收金额为依据来认定各被告人非法吸收公众存款的犯罪数额，同时相关文件规定，针对同一集资款本金，反复续约重复集资的，犯罪数额以原本金计算，本案中确实存在部分被告人名下同一集资款本金反复续约重复集资的情况，故应予以扣除，各被告人及其辩护人的该点辩护意见，理由正当，予以采纳，但相关文件指出非法集资的对象既有亲友，又有其他不特定对象的，犯罪数额全部认定，因此不应单独扣除各被告人亲友的数额，该点辩解和辩护意见理由不足，不予采纳。另外，有书证上海浩容股权投资管理有限公司入伙协议、出资证明书和合伙企业出资转让协议书与证人吕某证言相互印证证明吕某名下2笔金额共计115万元实际是徐志新投资的钱，故该部分数额应予扣除，被告人徐志新及其辩护人的该点辩解和辩护意见理由正当，予以采纳。
（2017）关于未兑付金额、非法获利的认定。关于各被告人及其辩护人认为应从未兑付金额中扣除2015年2月份左右兑付客户本金的1.5%的辩解和辩护意见，经查，2015年11月3日渑池县公安局委托鉴定，鉴定意见认定的未兑付金额已扣除了兑付本金的1.5%，故该辩解和辩护意见理由不足，不予采纳。同时，鉴定意见载明鉴于浩宸公司出现兑付危机，地市机构工资未支付，因此各被告人的绩效工资，即获利数额只计算到2014年10月，各被告人认为指控其获利金额中包含2014年11月绩效工资的辩解不能成立，不予支持。
4、关于从犯、自首、退赃、谅解等从宽处罚情节的认定。本案系共同犯罪，在共同犯罪过程中，各被告人起次要、辅助作用，均系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；在公安机关立案侦查前，均主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，部分被告人对其行为性质的辩解，不影响自首的认定，依法均可以从轻处罚；案件审理中，除赵明智、姬天法外，其他被告人主动退交全部违法所得；案件审理中取得大多数（3/5）集资参与人谅解，所谅解部分款项占其未兑付金额的比重较大（93.8%），可以酌情对各被告人从轻处罚，各被告人及其辩护人的该点辩解和辩护意见理由正当，予以采纳。
5、其他案件事实的认定。关于赵明智、贺武经理身份的认定，有二人在浩晨公司的对外宣传名片、证人梁中其、张某等人的证言、集资参与人证言和其他被告人的供述相互印证证明梁中其任命赵明智、贺武为浩晨公司总经理和副总经理，二人根据梁中其的安排进行日常管理，至于是否有正式任命文件，不影响二人经理身份的认定。关于各被告人及其辩护人提出2013年8、9月份有关部门将公司证照和理财表收走检查、进行审核一事，目前只有各被告人的供述，没有其他证据佐证，且在卷证据也不能证明有关部门已明确告知该行为是合法的经营行为，该部分辩解证据不足不予采信。
本院认为，被告人赵明智、贺武、赵光祥、姬天法、赵永、徐志新违反国家金融管理法律规定，为他人向社会公众非法吸收公众存款提供帮助，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且属数额巨大。公诉机关指控罪名成立。本案中，浩宸公司虽取得了融资性担保机构经营许可证，但未取得金融许可证，不能向社会吸收资金，目前也没有相关证据证明2013年8、9月份渑池县公安局曾告知各被告人其行为是合法行为，且结合六名被告人的任职履职、工作经历、生活经验等情况综合判断，六被告人具有一定的行为违法性认识，应认定各被告人主观上有帮助他人非法集资的故意，基于该犯意，各被告人实施了非法集资行为，构成了非法吸收公众存款罪，依法应当追究各被告人的刑事责任，故被告人徐志新辩护人辩护意见理由不足，不予采纳。本案中170余名集资参与人5000余万元的经济损失，与被告人的非法吸收资金行为有直接关系，与集资参与人想获取高额回报也有关系，共同造成了本案的危害后果；涉案款项各被告人均没有直接经手，也不受各被告人支配和控制；被告人贺武、赵光祥、赵永、徐志新基于非法吸收公众存款的行为从涉案款项中所得的违法所得也全部退交，被告人赵明智部分退交，同时，各被告人及其近亲属也进行了巨额投资未兑付；案发后3/5的集资参与人对被告人表示谅解，所谅解款项总额占各被告人未兑付集资款的93.8%，综合考虑从犯、自首等法定从宽处罚的情节，和退交违法所得、确有悔罪表现、取得集资参与人谅解、集资参与人有一定责任等酌定从宽处罚的情节，可以对各被告人减轻处罚，同时鉴于被告人赵光祥、姬天法、赵永、徐志新犯罪情节较轻，依法可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人赵明智犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金60000元；
被告人贺武犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金50000元；
被告人赵光祥犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚；
被告人姬天法犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚；
被告人赵永犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚；
被告人徐志新犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚。
（上述缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算）。
罚金于判决生效后十日内缴纳。
二、被告人赵明智退交的违法所得50000元、被告人贺武退交的违法所得123884元、被告人赵光祥退交的违法所得124680元、被告人赵永退交的违法所得128031元、被告人徐志新退交的违法所得55790元，共计482385元，按比例返还集资参与人。
三、涉案赃款赃物依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三门峡市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 赵 峰
审 判 员 刘 韶 兴
代理审判员 上官利锋
二〇一七年十二月二十二日
书 记 员 车 雯 雯