安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民二终字第00537号
上诉人（原审被告）：安徽省和县第一建筑安装工程公司，住所地安徽省和县。
法定代表人：唐圣道，该公司总经理。
委托代理人：蒋声朝，安徽蒋声朝律师事务所律师。
委托代理人：吴太康，安徽蒋声朝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：无为县永盛物资有限责任公司，住所地安徽省无为县。
法定代表人：胡千信，该公司总经理。
委托代理人：莫宏明，安徽铭盛律师事务所律师。
委托代理人：郭萍，安徽铭盛律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：戴桃生，男，1965年4月2日出生，汉族，住安徽省巢湖市。
被上诉人（原审第三人）：巢湖市第二建筑工程有限责任公司，住所地安徽省巢湖市。
法定代表人：陈进，该公司总经理。
委托代理人：倪修荣，安徽韶阳律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：合肥建工第二建筑工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市。
法定代表人：徐从心，该公司总经理。
委托代理人：王兵堂，安徽安泰达律师事务所律师。
上诉人安徽省和县第一建筑安装工程公司（以下简称和县一建）因与被上诉人无为县永盛物资有限责任公司（以下简称永盛公司）、戴桃生、巢湖市第二建筑工程有限责任公司（以下简称巢湖二建）、合肥建工第二建筑工程有限责任公司（以下简称合肥二建）买卖合同纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院于2014年8月23日作出的（2013）无民一初字第00469号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
永盛公司在原审中诉称：和县一建于2009年承建无为县中央花园36#-38#楼建设工程，戴桃生系和县一建在该项目上的负责人之一，负责该项目施工，因该项目建设需要由戴桃生向本公司购买钢材，和县一建拖欠本公司的钢材货款共计303500元，经本公司催讨，和县一建经由戴桃生向本公司出具了欠条及还款计划，并约定了按月利率1%计算还款利息，然和县一建至今仍未给付货款，为维护自身的合法权益，本公司特具状至法院，请求判令：1、和县一建立即给付货款303500元以及按约定支付货款利息，息随本清；2、诉讼费用由和县一建负担。
和县一建在原审中辩称：无为县中央花园34#-38#系同一期招标，同一期施工的工程，本公司于2009年承建无为县中央花园36#-38#楼的建设工程，项目经理为王永贵，工程的实际施工人为胡永贵，该工程具体购买钢材事宜由胡成贵经办。戴桃生不是该项目部的工作人员，更不是该项目部的技术负责人。本公司从来没有授权戴桃生向永盛公司购买钢材，戴桃生向永盛公司出具欠条及还偿计划，是其个人行为，不是履行本公司职务行为，其行为与本公司无关。而无为县中央花园34#-35#楼由巢湖二建承建，项目经理为汤四向，戴桃生系无为县中央花园34#-35#楼的项目负责人之一及该项目的实际施工人。同时，无为县中央花园45#-46#楼的承建单位为合肥二建，该项目的实际施工人也为戴桃生。戴桃生与永盛公司即便存在买卖行为，也是其个人行为，与本公司无关，该行为是本公司施工以外的民事活动，所产生的法律后果由戴桃生个人自行承担。请求人民法院依法驳回永盛公司的全部诉讼请求。
戴桃生在原审中述称：2008年-2010年，本人一直在中央花园工地，工程款都是本人个人行为，与和县一建无关，本人努力还款。
巢湖二建在原审中述称：追加本公司为第三人不符合法律规定，本公司与永盛公司之间没有买卖关系；永盛公司诉请的货款应属戴桃生的个人行为，与本公司无关；本公司承建的楼号为34号、35号，竣工时间为2010年3月底，永盛公司持有欠条出具的时间显示钢材不可能用于本公司承建的工地，永盛公司诉请本公司承担连带责任没有事实和法律依据，请求驳回永盛公司对本公司的诉请。
合肥二建在原审中述称：同意巢湖二建的答辩意见；永盛公司将本公司列为第三人也不符合法律规定，综合第一次开庭，永盛公司应将戴桃生列为被告，三家建筑公司为第三人；戴桃生与永盛公司之间的买卖行为系其个人行为，二者之间的合同履行本公司不知情，永盛公司诉求本公司承担连带责任，本公司与永盛公司之间并没有合同约定；本公司承建的45、46号楼、5号商铺，最后一批是2009年7月12日完成，本公司在2009年7月12日后不需再用钢材；本公司与戴桃生之间系挂靠关系，本公司并不欠戴桃生钱款；本案属买卖关系，权利义务仅限买方卖方，不应牵涉第三方。
原审法院查明：建设单位巢湖市经济适用住房开发中心通过招投标，于2008年10月将无为县中央花园45#、46#楼工程发包给合肥二建，2009年8月将无为县中央花园34#、35#楼工程发包给巢湖二建、36#－38#楼工程发包给和县一建，2010年4月将无为县中央花园40#楼、3#商铺发包给和县一建。戴桃生分别挂靠于合肥二建、巢湖二建、和县一建对上述工程实际施工。戴桃生自2009年9月因施工需要先后多次向永盛公司购买钢材，至2010年11月共计购买钢材约500吨，总货款为1821130元，上述钢材永盛公司均根据戴桃生指示送至无为县中央花园工地。戴桃生在购买钢材期间及其后多次偿还了部分欠款，至2011年7月21日尚欠尾款295000元，自愿承担逾期付款利息4500元，共计303500元，戴桃生对上述欠款事实出具欠条予以承认，并出具了一份《还款计划》，内容为：戴桃生欠无为永盛钢材款合计303500元整，2011年8月30日内还5万元整。余款从7月底按1%结利息。利息及货款10月底前一次付清。此后戴桃生未有支付过上述货款。
另查明：合肥二建承建的无为县中央花园45#、46#楼主体工程于2009年5月竣工，巢湖二建承建的无为县中央花园34#、35#楼主体工程分别于2010年5月、2009年11月竣工，和县一建承建的无为县中央花园36#-38#、40#楼、3#商铺主体工程分别于2010年5月、2010年11月、2010年12月竣工。
原审法院认为：各方当事人对戴桃生向永盛公司出具的《欠条》及《还款计划》的真实性均不持异议，足以认定由戴桃生经手向永盛公司购买钢材及欠货款的事实；和县一建、巢湖二建、合肥二建虽提供证据证明戴桃生与其系挂靠关系，但并未提供证据证明对该挂靠关系已向社会公示，戴桃生一直以所挂靠单位的项目负责人对工程进行施工，施工工地上向社会公示的承建单位是挂靠单位，并非戴桃生个人。且永盛公司所出售的钢材均根据戴桃生的指示运至中央花园工地，永盛公司有理由相信戴桃生因和县一建、巢湖二建、合肥二建所承建的工程需要购买钢材的行为系职务行为，符合表见代理的要件。永盛公司销售钢材是基于和县一建、巢湖二建、合肥二建承建的工程，其销售对象应是和县一建、巢湖二建、合肥二建，并非戴桃生个人，和县一建、巢湖二建、合肥二建对戴桃生的上述行为应承担相应的法律责任；戴桃生自2009年9月至2010年11月多次向永盛公司购买钢材，并在购买钢材期间及其后多次偿付部分欠款，这符合付先押后的交易习惯，现尚欠的尾款应认定为后期工程使用钢材所致；合肥二建所承建的工程在涉诉钢材交易前已竣工，与该交易没有关联性，不应对该交易及债务负责。巢湖二建所承建的工程虽然使用了涉诉钢材，但该工程在2010年5月已竣工，不再使用钢材，此后所购买的钢材应用于和县一建所承建的工程，且该后期发生的货款明显超出了尚欠的尾款，因此，巢湖二建不应对该尾款负责，该尾款应由和县一建负责；戴桃生对外身份虽是和县一建的项目负责人，但与和县一建之间属挂靠关系，因此，对永盛公司钢材尾款可由戴桃生偿还，和县一建承担连带责任；戴桃生未能按《还款计划》的约定还款，构成违约，应承担违约责任，永盛公司要求按《还款计划》约定的1%计付利息，予以支持。为保护当事人的合法权益不受侵害，维护诚信、合法的市场经济秩序，根据《中华人民共和国俩同法》第六条、第十条、第四十九条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、第三人戴桃生于本判决生效后十日内向原告无为县永盛胜物资有限责任公司支付货款及前期利息计303500元，并自2011年8月1日起按月利率1%计付利息，息随本清；被告安徽省和县第一建筑安装工程公司对上述还款行为承担连带责任；二、驳回原告无为县永盛胜物资有限责任公司其他诉讼请求。案件诉讼费5850元、诉讼保全费2520元，合计8370元，由被告安徽省和县第一建筑安装工程公司承担。
和县一建不服原审判决，上诉称：1、戴桃生作为实际施工人，是以个人名义与永盛公司进行的钢材买卖行为，不是职务行为，不符合表见代理的要件；2、戴桃生对外公示的身份不是合肥二建、巢湖二建或本公司的项目负责人；3、原审法院以“付先压后”认定尾款由本公司负责没有事实依据；4、永盛公司并不能证明戴桃生出具欠条上涉案钢材系用于本公司承建的中央花园40#楼、3#楼工程；5、原审法院认定戴桃生自2009年9月起因施工需要向永盛公司购买钢材的吨数和价款错误；6、原审判决本公司承担连带责任没有事实及法律依据。综上，请求二审法院：撤销原审判决，依法改判本公司不承担连带责任；一、二审诉讼费用由永盛公司负担。
永盛公司答辩称：第一，戴桃生的行为构成表见代理，理由：1、本公司的原始账本显示戴桃生是以和县一建的名义向本公司购买钢材的，该账本虽为本公司一方记载，却是最原始的真实记载，不是刻意为本案而制作；2、本公司将钢材运至和县一建承建的中央花园工地，并不是将钢材运至戴桃生个人处；3、戴桃生是和县一建承建工程项目的负责人之一，如从无为县质检部门调取的工程验收材料显示戴桃生是以副组长的身份参与验收，和县一建举证的承包结算单上也写明戴桃生是40#及3#商铺的项目经理，因此，戴陶生对外身份是以和县一建项目负责人进行活动的。第二，原审判决和县一建、戴桃生连带给付货款有明确的事实依据，理由：1、戴桃生出具欠条上的钢材欠款数额为299000元，而通过本公司原始账本反映2010年9月至11月最后几笔交易发生货款318360元，戴桃生最后差欠的钢材款应是在2010年9月至11月发生的钢材货款；2、戴桃生挂靠合肥二建、巢湖二建在中央花园的项目竣工时间最晚在2010年5月，只有戴桃生挂靠和县一建承建的40#楼、3#商铺是2010年11月、12月竣工。第三，原审判决和县一建承担连带责任符合法律规定，戴桃生挂靠和县一建承建工程，实际就是借用和县一建的资质、账户的行为，这一行为是违法的，《民法通则》第六十七条规定，被代理人知道代理人的行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任，本公司相信和县一建是正规建筑企业，才赊销钢材给戴桃生。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
巢湖二建答辩称：原审判决本公司不承担责任正确，2011年7月，戴桃生出具的欠条利息4000余元，月利率按1%计算，应该是一个多月，本公司工程在2010年5月份即竣工，所以涉案钢材肯定不是用在本公司项目上。
合肥二建答辩称：对原审判决无异议，原审认定涉案钢材买卖时间是在2009年9月，本公司工程在2009年7月竣工，这之后，不存在再使用钢材，故和县一建上诉认为钢材使用在本公司工地无事实依据。
戴桃生未向本院提交书面答辩意见。
各方当事人在二审中均未向本院提交证据。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案争议焦点是：1、戴桃生的行为是否构成表见代理；2、合肥二建、巢湖二建应否对差欠的钢材款承担清偿责任。
（一）关于戴桃生的行为是否构成表见代理，和县一建对戴桃生是无为县中央花园40#楼、3#商铺的实际施工人无异议，原审中，永盛公司提供的证据无为县中央花园40#楼工程质量自检报告显示戴桃生为40#楼验收小组副组长，和县一建提供的证据和县一建巢湖市分公司项目工程（无为中央花园40#楼及3#商铺）全额承包结算单项目经理为戴桃生，戴桃生因施工需要向永盛公司购买钢材，而施工现场所有公示材料均显示和县一建是中央花园40#楼、3#商铺的承建人，故永盛公司有理由相信戴桃生代表和县一建向其采购钢材，和县一建否认戴桃生代表其对外采购钢材，但也未向本院提交其承建中央花园40#楼、3#商铺钢材来源于何处的证据，故戴桃生的行为构成表见代理，代理的结果应由被代理人承担，但戴桃生对原审判决其承担还款的责任并未提起上诉，本院对戴桃生自愿承担还款责任不予变动。（二）关于合肥二建、巢湖二建应否对差欠的钢材款承担清偿责任，虽然在中央花园部分建筑中戴桃生也曾挂靠巢湖二建与合肥二建施工，但戴桃生出具欠条的日期为2011年7月21日，结合月利率为1%，利息为4500元，钢材款为299000元的约定，可以计算出最后差欠钢材款的日期为出具欠条前一个多月，而巢湖二建在中央花园的项目最晚竣工时间为2010年5月，合肥二建在中央花园的项目最晚竣工时间为2009年5月，戴桃生差欠的总钢材款为1821130元，现仅差欠尾款299000元，原审据此得出戴桃生差欠永盛公司的钢材款应是使用在和县一建在中央花园的工地项目上并无错误，故合肥二建、巢湖二建对戴桃生差欠的钢材款无需承担还款责任。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、维持安徽省无为县人民法院（2013）无民一初字第00469号民事判决第二项，即驳回原告无为县永盛胜物资有限责任公司其他诉讼请求；
二、变更安徽省无为县人民法院（2013）无民一初字第00469号民事判决第一项为上诉人安徽省和县第一建筑安装工程公司与被上诉人戴桃生于本判决生效后十日内向被上诉人无为县永盛物资有限责任公司支付货款及前期利息计303500元，并自2011年8月1日起，以299000元为基数按月利率1%计算利息至本判决确定给付之日。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5850元、保全费2520元，合计8370元，由上诉人安徽省和县第一建筑安装工程公司负担；二审案件受理费5850元，由上诉人安徽省和县第一建筑安装工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐胡龙
审判员 杨 洋
审判员 谭宁玲
二〇一四年十一月二十四日
书记员 陈 勇
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。