浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终1620号
上诉人（原审被告）：杭州王成食品有限公司。住所地：杭州市余杭区仁和街道新桥村。
法定代表人：王国喜，该公司总经理。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：徐飞、郭婧，浙江中宙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：申屠兴锋，男，1983年7月15日出生，汉族，住杭州市西湖区。
上诉人杭州王成食品有限公司（以下简称王成公司）为与被上诉人申屠兴锋合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016)浙0106民初6876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：2015年10月6日，申屠兴锋（乙方）与王成公司（甲方）签订《合作协议》，约定双方合作经营腌腊、酱卤肉制品的生产加工销售，合作期限为3年，自2015年10月6日起至2018年10月5日止；甲方以厂房、现有设备以及现金作为入股条件，乙方提供其销售资源和现金及生产管理经验和技术作为入股条件，双方各占股50%；如需扩大生产量投入所需设备，按设备的购买价款额，双方各投入50%，投入的设备所有权也按此比例由双方共同享有；销售结款方式必须按现款现货的方式结算，打入甲方指定的罗雪芬农行卡内，如遇特殊情况，双方协商，协商不成按原有方式操作；生产经营产生的净利润，双方按占股比例分配，分配时间从投产之日起，以公司正常运作为前提，每十二个月分配当年45%的净利润；合作期间的债务由双方按占股比例承担；应收款项由乙方负责收回，对于收不回的款项，由乙方负责承担；如合作需提前终止，双方协商，协商不成的，提出终止合同方需承担违约责任，违约金为20万元；本协议如发生纠纷，应共同协商，协商不成的，由申屠兴锋方住所地人民法院管辖；双方并对其他权利、义务进行约定。该协议落款的“甲方”处由王成签字，并加盖王成公司的公章，“乙方”处由申屠兴锋签字。在《合作协议》履行期间，因存在部分货款由客户直接打入申屠兴锋个人银行卡，未按照协议约定打入罗雪芬的农行卡（公卡），双方产生分歧。2016年3月19日，申屠兴锋与王成、罗雪芬进行协商，王成要求申屠兴锋在3月底将员工撤出去，并陈述给申屠兴锋做到5月1日，之后就不跟申屠兴锋合作。协商期间，对于厂房装修的价值，王成陈述，“用了大半年，租金、设备你折旧费算一点”。现申屠兴锋、王成公司已实际终止履行《合作协议》。结合庭审情况，该院对双方均无异议的部分及相应金额为：截止庭审当日法庭辩论终结前，库存原材料（辅料）为8147.75元、纸箱及包装袋65233.04元。此外，申屠兴锋主张的机器设备和厂房装修的款项为434419.06元，按照折旧8%之后，计算的机器设备和厂房装修款项的价值为399665.60元。对于机器设备和厂房装修投入的成本，王成公司仅认可399000元，且该金额系折旧前的成本投入。
原审法院审理认为：申屠兴锋、王成公司签订的《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效的合同，双方均应按约履行。现申屠兴锋、王成公司已实际终止履行《合作协议》，申屠兴锋可按照协议的约定要求王成公司按双方各自的占股比例支付合作期间的费用，包括净利润、库存的材料及成品、共同生产投入的厂房装修残值及为扩大生产量所投入的所需设备等。关于净利润，因双方无法确认合作期间的总收入及总支出，故净利润无法确定，本案中不予处理。关于库存的材料及成品，对于双方均无异议的原材料8147.75元、纸箱及包装袋65233.04元，该院予以确认；虽然双方均无法确认成品的库存量，但是王成公司庭审中自认，经其清点，原材料及成品的库存折合成人民币为94880.68元，对于其自认的金额，该院予以确认。关于厂房装修及生产设备的残值，虽然申屠兴锋未提供证据证明具体装修及购买生产设备投入的成本，但王成公司庭审自认装修及购买设备投入的成本为399000元，对王成公司认可的金额，该院予以确认。但是双方并未对装修及购买设备的折旧达成一致意见，也未申请对装修及设备价值进行鉴定，故该院结合王成与申屠兴锋在协商过程中陈述的“用了大半年，租金、设备你折旧费算一点”及申屠兴锋、王成公司合作的时间，酌情确定厂房装修及生产设备的残值为300000元。根据《合作协议》的约定，申屠兴锋、王成公司各占股50%，故在双方终止合作后，王成公司应支付申屠兴锋197440.34元。关于申屠兴锋主张的应付款，因申屠兴锋未提供充分证据证明双方合作期间对外的应付款数额，且就算存在应付款，根据《合作协议》的约定，也应由申屠兴锋、王成公司按占股比例承担，故申屠兴锋要求由王成公司承担相应的应付款，该院不予支持。申屠兴锋还主张，因王成公司要求提前终止合作，故王成公司需支付申屠兴锋违约金20万元。该院认为，违约金应以一方当事人因对方违约造成的实际损失为限，且本案申屠兴锋未按约将应收的货款转入公卡，违反《合作协议》在先，故就算王成公司先提出终止合同，违反协议关于“提出终止合同方，必须承担违约责任”的约定，也是双方违约行为，故该院认定双方均无需向对方支付违约金。综上，申屠兴锋诉讼请求中的合理部分，该院予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杭州王成食品有限公司于判决生效之日起十日内支付申屠兴锋197440.34元。二、驳回申屠兴锋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6106元，由申屠兴锋负担4670元，由杭州王成食品有限公司负担1436元。
上诉人王成公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。1、本案的合作协议，申屠兴锋一直未提供原件，虽然部分条款内容和王成公司陈述的一致，但不能就此认可复印件就是原件。一审法院在判决时也未就本协议何时解除或终止作出判决。对申屠兴锋提交的录音证据，王成公司提出了异议，该份录音仅是双方的一次沟通，不是最终结果。实际上，双方并非按录音内容执行，合作项目也未马上停止，后期一直还有发货，付款，收款等行为。2、即使合作协议复印件内容真实，申屠兴锋占股比例50%也是有前提的，即申屠兴锋要出资人民币贰拾万元现金入股。事实上，申屠兴锋并未履行出资义务，不能享有50%的比例。因申屠兴锋未履行收款义务，部分款项未收回，应由申屠兴锋承担。申屠兴锋还将35400元应收款占为己有，未交给王成公司，也未进行分配。3、王成公司与申屠兴锋对部分产品、原材料、装修、设备没有异议，但这些都是属于合作的资产，一审法院不能仅对该部分进行分配。解除合作后不能仅分配收入，不考虑成本，还有员工工资、设备维护费、房租、冷库费用、水电等未结清。双方应在结清各项费用后，按股权比例分配剩余利润。一审中双方无异议的部分包括原材料8147.75元、纸箱及包装袋65233.04元，设备和装修投入39万多元。即使要进行分配，也应区别对待。原材料、纸箱及包装袋是可分割的，应对实物进行分割，如果要折价补偿，王成公司也不需要上述物品，同意申屠兴锋全部拿走，折价给王成公司。且对申屠兴锋有异议部分，不应按王成公司认可的进行分割，理应对有争议部分暂不处理。王成公司认可设备和装修投入39万元多元，这是由三部分组成的。其中，公卡支出装修为137300元，申屠兴锋收回的货款支付设备和装修款130082.1元（其中6万多元是设备款），应付款中还有未付的设备款132000元（2016年7月15日王成公司单独支付了50000元，目前还有82000元未支付）。装修款和设备款差不多各占一半，如果计算折旧费应区别对待，装修的折旧和设备的折旧不应该统一标准。而且王成公司单独支付的设备款，申屠兴锋也应该承担一半，82000元未付的设备款，申屠兴锋也应该承担一半。王成公司不需要上述装修和设备，王成公司也有权要求上述财产分配给申屠兴锋，由申屠兴锋给予折价补偿，或者变现后进行分配，不应都由王成公司折价给申屠兴锋。4、案涉分配的财产中，纸箱、包装袋的存放都会产生费用，原材料、成品的保存会产生冷库使用费。设备及装修目前未移动，王成公司也未继续使用，占用场地也会产生租金，在分配这些财产时也应先减去由此产生的费用后再进行折价。应付款中包装袋32422元，垫片12000元，调料7765，胶带1152.4，恒业包装袋7444.4元等费用，王成公司已经单独支付，应由申屠兴锋承担一半的费用。原审法院在分割共同合伙财产的时候没有区分物品的性质，对可分割的应该按物分割，对不可分割的要按照价值分割。而且在分割财产时应对双方的共同债务进行认定和分割。二、原审法院适用法律错误。原审法院在未查明本案事实的情况下，简单的对现有财产进行分配，未考虑财产的的费用和成本，遗留的债务也未能得到处理。王成公司对申屠兴锋提交的应付款明细表（296707.8元）没有异议，但未进行分配。财产分配时都要求王成公司折价给申屠兴锋，显失公平，申屠兴锋也可以取得财产后折价给王成公司。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判并判令本案一、二审所有诉讼费用由申屠兴锋承担。
被上诉人申屠兴锋答辩称：一、申屠兴锋已经找到合作协议原件，可以提供。双方的合作场地是在王成公司的一个车间，位于杭州余杭区仁和街道新桥村的原杭州八鲜禽业有限公司的公司场地。杭州八鲜禽业有限公司把厂房出租给王成公司使用，在该场地上王成公司拥有最终话语权。2016年3月12日，申屠兴锋为王成公司担保进了一车价值178260元的冰冻鸭，下午3点左右该车原材料刚卸完货就收到王成公司实际控制人王成指派的命令，不准申屠兴锋发货，导致申屠兴锋失信于客户和供应商。合作协议约定由申屠兴锋负责产品的研发、生产、销售以及工厂内部管理等经营事务，在没有任何征兆下，王成公司强势介入销售环节，而且刚好在申屠兴锋担保了一车原材料并已经卸货到王成公司仓库的情况下不允许发货。申屠兴锋从当日起一直到当月18日连续7天积极联系王成，都被告知不允许发货，要终止合作。3月19日申屠兴锋、王成以及王成的会计罗雪芬三人在王成的办公室谈终止合作事宜。申屠兴锋为了自保进行了录音。3月26日己经停止了生产，工人也撤离了。双方都按照录音内容执行了。当时尚有存货，因涉及到双方的利益，后面确实有发货，但这是为了清算才由申屠兴锋把库存变现，都是降价处理，原价13元／只，处理价最低11.5元／只。双方此后再无合作行为。二、1、根据合作协议，王成公司除了投入现有设备外，还需提供人民币80万元现金(或者等价值材料)作为流动资金。但到合作结束为止，王成公司未提供除原有设备外的任何现金和同等价值的材料。如要追究股权比例，申屠兴锋认为王成公司远不能享受50％的分配比例。一个食品加工企业在投产前必须要进原料、辅料、配料和包装物，一车的原料价值就接近20万元人民币，何况还有辅料、配料和包装物。另外，例如工人用品，工人食宿等前期投入都是申屠兴锋支出的。2、在双方合作前，王成公司就存在客户拖欠货款的情况，双方合作后王成公司原有的客户也同样存在欠款的情况，王成公司原有的客户收款一直都由其进行，合作开始后双方也一直默许这种情况，不能认定申屠兴锋未履行收款义务。实际上部分货款没有收回的最直接、最根本的原因是王成公司突然阻止申屠兴锋发货，失信于客户，导致客户突然断货，最终客户故意拖着货款不还。所以申屠兴锋主张应收而未收到的货款，应由王成公司全额承担。证据中提到的35400元款项，是王成公司截取了某个客户某个时间的打款记录，不能说明整个事情经过。申屠兴锋除了一审起状书中提到的应收而未收货款26591.46元外，还用自有资金全额垫付到合作公卡里，由于王成公司突然阻止申屠兴锋发货，导致客户故意拖着的9万多元应收款至今未收回。3月22日，王成公司实际控制人王成私自从公卡里转走50万元款项占为己有，这50万元也应该作为利润进行分配。一审判决书中提到的王成公司负责收款的应收货款335842元，经王成公司确认只有9万余元未收回，但是已经收回的20多万元至今为止都没有打入公卡，也未分配利润给申屠兴锋。且未收回的9万余元款项，是王成公司未尽到收款义务，应当由王成公司自行承担，并赔偿给申屠兴锋。3、双方对产品、原材料、装修、设备没有异议的部分，已经除去所有的成本，本该由王成公司控制的合作公卡进行支付。收入(除未收回的应收款26591.46元外)减去申屠兴锋用收回的货款支付的各项费用减去王成公司用收回的货款支付的费用等于利润。其中，收入都已经打进王成公司控制的合作公卡，王成公司用收回的货款支付的各项费用己经全部支付，没有结余，但王成公司用收回的货款支付的费用加上其中的部分利润并没有完全付清对外的应付款，包括王成公司提及的员工工资、设备维护费、房租、冷库费用、水电费、未付的设备款、包装袋、垫片、调料、胶带、恒业包装袋等等费用，之所以没有结清是因为王成公司没有把收入，包括申屠兴锋打入的已经收回的应收款用于支付以上费用。王成公司证据3中提到的王成支付的5万元设备款同样是这样的情况。王成公司不能因为有应付款或者支付了部分应付款，而回避已经收回的应收款和产生的利润，只提成本而不提收入和利润。事实上，合作过程中的所有收入和产生的所有利润都在王成公司控制的合作公卡里。就该公卡，申屠兴锋的银行短信提醒在没有任何通知的情况下被王成公司取消，申屠兴锋只能估计应有136万元左右(王成公司私自取走50万元款项时，卡里还剩余36万元左右，加上王成公司负责的应收货款33万元多，还有后期处理库存时打进的16万多元)。通过该公卡的银行交易明细，申屠兴锋可以说明每一次交易记录。从开始一分钱都没有的公卡，到现在应有136万元左右余额，足够说明王成公司霸占申屠兴锋利润的事实。申屠兴锋至今没有分得一分钱利润。在合作期间，申屠兴锋所有的账目均一式三份，其中一份交给王成公司的财务总监。王成公司可以提供所有申屠兴锋提交的账目，进行对账和审计，不能仅拿出其中的一部分应付款来进行计算，以偏概全。因王成公司单方面终止合作，造成的损失应由王成公司承担。合作过程中有持续利润产生，如果双方继续合作，原材料、纸箱及包装袋不会积压库存，更重要的是设备非但不用折价给王成公司，而且还会给双方持续带来经营利润。故一审法院判决将残值的一半折合现金分配给申屠兴锋合情、合理、合法。且2016年3月26日合作项目停止生产后至今，王成公司未经过申屠兴锋同意，仍在之前合作的车间内进行生产行为，由此可以判断王成公司已经认可原有设备和装修折价给王成公司。4、王成公司提供的证据2中，杨三妮网上银行电子回单支付的60482元显示收方账户是章宗巧，交易摘要显示是包装袋。该款项属于王成公司在和申屠兴锋合作前独自经营项目中的未付的应付款，与申屠兴锋无关。在双方合作终止后，应付温州申宏包装厂的款项是32422元，温州申宏包装厂在QQ上已和申屠兴锋确认。王成公司证据3中王成支付的5万元设备款，同样属于这种情况，不能认定该5万元款项是支付了双方合作期间产生的应付款。5、对于一审判决中所提及的库存，其中，就纸箱及包装袋，王成公司已经进行了使用；就产成品，王成公司在2016年7、8月份已经进行了仓库转移，有些已经改包进行了私自销售，其行为也可认定王成公司已经接受物品归属事实。6、王成公司提出的存放费用应由其自行承担。合作项目中支付的房租已经包含了这些费用，不能重复收费。王成公司提及的已经支付的应付款本来就应当在收入及产生的利润中支付，收入及产生的利润都在王成公司实际控制的合作公卡里。且包装袋的32422元，证据显示实际支付60482元，多支付了两万多元，申屠兴锋不认可这是支付了双方合作期间产生的应付款。其中，胶带的1152.4元也没有支付，2016年春节前，申屠兴锋还收到胶带厂家的催款电话和短信。王成公司在明知占有了申屠兴锋的大部分利润的情况下进行上诉，其有继续私吞申屠兴锋合法利润的非法动机。王成公司在一审诉讼中要求赔偿34万元多，源于双方的原始账目，而王成公司始终不愿拿出其持有的单据进行核算。申屠兴锋之所以接受一审判决结果而没有上诉是因为判决金额已经接近申屠兴锋垫付到合作公卡的基本已经收不回来的应收款，同时也认为王成公司会知足。申屠兴锋认为，一审判决虽然有诸多双方有异议之处，但抓住了重点，即双方无异议的原材料和成品以及折旧后的厂房装修及生产设备的残值进行判决，让申屠兴锋在处于绝对弱势的情况下，得到诉讼请求中合理部分的支持。就算按照一审的判决结果，申屠兴锋在和王成公司的合作中付出了半年的精力，投入了20多万，却没有得到一分利润，反而亏损了利息和信誉。而王成公司没有多投入一分钱和一点精力，反而得到了本不应该属于其的利润。据申屠兴锋了解，王成通过租下的厂房，通过哄骗的方式，已坑了很多合伙人。请求二审法院查明事实。
二审期间，上诉人王成公司向本院提交以下证据：1、网上银行电子回单复印件一份及情况说明复印件一份、证明原件一份，共同欲证明申屠兴锋收取应收款项35400元后占为己有，该笔款项应当进行分配的事实。2、网上银行电子回单复印件一份及对应的银行交易明细原件一份、营业执照复印件一份、工商登记信息复印件一份以及情况说明三份，共同欲证明公司股东杨三妮已向杭州恒业包装公司支付纸箱货款7440元、向温州市森宏包装印刷厂支付32422元，该笔款项应由申屠兴锋共同承担的事实。3、网上银行电子回单复印件一份以及对应的银行交易明细原件一份及收据复印件一份，欲证明王成代申屠兴锋单独支付设备款50000元，该笔款项应由申屠兴锋共同承担的事实。4、收款收据一组，欲证明王成公司已经支付了应付款中垫片货款12000元，该笔款项应由申屠兴锋共同承担的事实。对上诉人王成公司提交的证据，被上诉人申屠兴锋质证如下：除对证据中支付给温州市森宏包装印刷厂的款项的真实性有异议外，对其他证据的真实性无异议。对证据的证明目的均有异议。证据1中这笔款项本应由申屠兴锋收取。证据2中支付给杭州恒业包装公司的款项在一审中已经列入总支出，应该从公卡中予以支付。证据3、4，因为双方没有继续合作，故款项不应由申屠兴锋承担。对上诉人王成公司提交的证据，本院认证如下：该些证据均不足以证明王成公司的欲证事实，对其证明效力，本院均不予认定。
被上诉人申屠兴锋向本院提交以下证据：1、合作协议原件一份及短信聊天记录复印件一组，欲证明2016年3月12日王成干涉销售业务不允许发货后，申屠兴锋仍希望继续合作，但王成单方面停止合作，最终导致合作破裂的事实。2、申屠兴锋和罗雪芬微信聊天记录打印机一组，，欲证明王成指使罗雪芬私自转走公卡里50万元占为己有的事实。3、温州申宏包装印刷厂负责人金青青和申屠兴锋的QQ聊天记录打印机一份，欲证明2016年3月31日合作项目已经停产的情况下应付余款为32422元的事实。4、网上银行电子回单打印件一份，欲证明申屠兴锋前期投入的款项已经远远超过出资义务的事实。上诉人王成公司对被上诉人申屠兴锋提交的证据质证如下：对合作协议的真实性、合法性关联性没有异议，可以证明申屠兴锋违约的事实。短信聊天记录无法确认。银行电子回单的真实性无法确认，款项性质无法确认，不能证明申屠兴锋的欲证事实。对被上诉人申屠兴锋提交的证据，本院认证如下：合作协议原件可以证明案涉事实，对其证明效力，本院予以认定；其余证据不足以证明申屠兴锋的欲证事实，对其证明效力，本院不予认定。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：就王成公司对《合作协议》复印件所提异议，二审中，申屠兴锋提交了双方签订的《合作协议》原件为证，王成公司并无异议，本院予以确认。现王成公司、申屠兴锋均确认案涉《合作协议》已终止履行，且双方并未就合作事宜进行结算，但就合作期间的部分费用，包括库存原材料（辅料）、纸箱及包装袋、机器设备和厂房装修所涉款项，审理过程中，双方已经进行了确认，申屠兴锋有权要求王成公司按协议约定的占股比例支付该部分费用。因相应库存原材料（辅料）、纸箱及包装袋、机器设备和厂房装修现均由王成公司占有、使用，故原审法院判令由王成公司折价支付申屠兴锋该部分款项，符合公平与效率原则，并无不当。就二审中王成公司主张的申屠兴锋还应共同承担的部分费用，因双方未就合作期间的总收入及总支出进行结算，该部分费用的责任承担问题尚不明确，故本院在本案中暂不予处理。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人王成公司的上诉理由，因依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4248元，由上诉人杭州王成食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 剑
审 判 员 程雪原
代理审判员 张 蕊
二〇一七年八月二十日
书 记 员 周 翔