山东省青岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁02刑终183号
原公诉机关山东省青岛市李沧区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某3。因犯抢劫罪于1991年6月18日被青岛市沧口区人民法院判处有期徒刑三年；因盗窃于1995年被劳动教养一年；因寻衅滋事于1996年被劳动教养一年；因犯寻衅滋事罪于2008年2月3日被青岛市城阳区人民法院判处有期徒刑一年六个月；因犯盗窃罪于2010年5月7日被胶州市人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元，不得假释，2011年3月29日刑满释放；因犯盗窃罪、寻衅滋事罪于2012年7月2日被青岛市城阳区人民法院决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二千元，不得假释，2012年9月17日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年8月3日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。
原审被告人贾某。因犯聚众斗殴罪于2015年5月22日被青岛市李沧区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，同年5月25日被释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年8月3日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。
山东省青岛市李沧区人民法院审理山东省青岛市李沧区人民检察院指控原审被告人李某3、贾某犯故意伤害罪一案，于2017年2月6日作出（2017）鲁0213刑初25号刑事判决。原审被告人李某3不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李某3，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。期间，山东省青岛市人民检察院为补充侦查建议延期审理一次。现已审理终结。
原审判决认定，2015年9月18日21时30分许，高某打电话将被告人李某3、贾某和李某1约至青岛市李沧区名都凯来酒店。后李某3、贾某和李某1随高某前往酒店大厅门口，因高某与张某发生争执，高某等四人遂对张某拳打脚踢，期间李某3用拳击打张某头部、后背，贾某先扇张某耳光后用鞋击打张某面部，胡某在拉架时其双臂亦被打伤。随后，李某3持斧头打伤从他处赶至酒店院门口的李某2的右手。张某报警，贾某逃离。民警赶至现场将李某3、高某及李某1控制。2015年10月14日，被告人贾某被民警电话传唤到案。经法医鉴定，张某第三、四胸椎棘突骨折之损伤构成轻伤二级；其右眉弓皮肤裂伤构成轻微伤；其下颏缘皮肤挫伤，球结膜下出血构成轻微伤；右颈部皮肤挫伤构成轻微伤；双肩峰、双肩胛部及前胸皮肤挫伤，双上臂及前臂、左大腿及左臀部皮肤挫伤均构成轻微伤。李某2右手第五掌骨远端粉碎性骨折、第四掌骨基底部完全性骨折，其损伤属轻伤二级。胡某双前臂及右上臂皮肤挫伤，其损伤属轻微伤。案发后，被告人李某3、贾某在侦查阶段赔偿被害人张某、李某2、胡某经济损失人民币60万元（已履行），并取得三被害人的谅解。另外，被告人贾某因犯聚众斗殴罪于2015年5月22日被青岛市李沧区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，同年5月25日被释放，已被羁押5个月零21日。
原审判决认定上述事实，有经原审庭审质证、确认的下列证据予以证实：
1、青岛市公安局李沧分局虎山路派出所出具的受案登记表、发破案经过证实，2015年9月18日22时27分许，张某拨打110报警称，其在青岛市李沧区净水路名都凯莱酒店门口被高某等四人打伤，妻子胡某拉架时也被打伤。民警迅速赶到现场，高某、李某1正欲离开现场，民警将二人拦住后询问情况，此时张某女婿李某2等人赶到现场，双方再次发生殴斗，李某3持长柄斧头欲砍张某，李某2用手夺斧头，右手被斧头砸中。后民警将双方制止，并将高某、李某1、李某3三人控制，传唤至虎山路派出所审查，经询问得知，参与打伤张某的贾某已逃离现场。2015年10月14日，民警通过电话联系将贾某传唤到案。案发后，民警给张某、李某2、胡某开具了法医鉴定委托书，同年10月8日取得鉴定结论。经审查，李某1、高某、李某3、贾某四人对于2015年9月18日晚在青岛市李沧区金水路名都凯莱酒店门口故意伤害他人的犯罪事实供认不讳。同年11月20日，双方达成和解协议，高某、李某3、李某1、贾某赔偿张某、李某2、胡某人民币六十万元，张某、李某2、胡某表示不再追究高某、李某3、李某1、贾某的法律责任。后经民警调取前科材料，发现应予追究法律责任，2016年8月3日，电话通知高某、李某1、李某3、贾某四人到所接受处理，四人至所，李沧公安分局对高某、李某1取保候审，对李某3、贾某刑事拘留。
2、青岛市公安局李沧分局虎山路派出所出具的公安综合查询系统人口信息证实被告人李某3和贾某的身份情况。
3、青岛市公安局李沧分局刑事侦查大队出具的由张某、胡某、李某2提供的门诊病历复印件证实，三被害人案发后到医院就医治疗的情况。
4、青岛市城阳区人民法院（2012）城刑初字第545号刑事判决书、青岛市李沧区人民法院（2015）李刑初字第154号刑事判决书、在押人员基本情况登记表及释放通知书证实，被告人李某3、贾某的刑事犯罪前科情况。
5、调解协议书证实，2015年11月20日，本案双方当事人私下协商达成和解协议，高某、李某3、李某1、贾某赔偿张某、李某2、胡某人民币六十万元（当日已履行），张某等人不再追究高某、李某3、李某1、贾某的法律责任。
6、青岛市公安局李沧分局虎山路派出所出具的情况说明证实，高某、李某1无违法犯罪记录，被告人李某3、贾某有犯罪前科。
7、视听材料、调取证据通知书及调出证据清单证实，警方依法调取案发处的监控录像，记录了案发当时的情况。
8、青岛市公安局李沧分局虎山路派出所出具的照片证实，被告人犯罪时使用的工具。
9、青岛市公安局李沧分局刑事科学技术室（青）公（沧）鉴（伤）字[2015]第0950、0951、0952号法医学人体损伤程度鉴定书及鉴定意见通知书证实，经鉴定，张某第三、四胸椎棘突骨折，构成轻伤二级，全身多处轻微伤；李某2右手第五掌骨远端粉碎性骨折、第四掌基底部完全性骨折，构成轻伤二级；胡某双臂及右上臂皮肤挫伤，构成轻微伤。李某3、贾某等人于2015年11月18日收到以上三被害人的鉴定意见通知书。
10、被害人张某、李某2、胡某的陈述证实，2015年9月18日晚在李沧区金水路名都凯莱酒店门口，被李某3等四人殴打。后双方达成和解协议，对李某3等人谅解。
11、被告人李某3、贾某供述及证人高某、李某1的证言均证实，该四人在2015年9月18日晚在李沧区金水路名都凯莱酒店门口，殴打张某等三人，后被警察制止并带回派出所，到所后如实供述了犯罪事实。同年11月与张某等三人达成和解，取得被害人的谅解。2016年8月3日，该四人接电话传唤后主动到所接受处理。
原审法院认为，被告人李某3、贾某的行为构成故意伤害罪。李某3系累犯，应从重处罚，且不得假释。贾某在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。贾某被电话传唤到案，系自首，可以从轻处罚。李某3、贾某到案后如实供述罪行，均可以从轻处罚。李某3、贾某积极赔偿且取得被害人的谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第八十一条第二款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第一、三款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条之规定，判决撤销山东省青岛市李沧区人民法院（2015）李刑初字第154号刑事判决对罪犯贾某的宣告缓刑部分；以故意伤害罪，判处被告人李某3有期徒刑二年六个月，不得假释；以故意伤害罪，判处被告人贾某有期徒刑一年六个月，与前罪判处的有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑三年三个月。
上诉人李某3的主要上诉理由是，其到案后如实供述案发经过，与被害人方达成和解，取得被害人一方的谅解，后被警方电话传唤到案，应构成自首，一审未予认定自首情节，对其量刑过重，请求改判。
山东省青岛市人民检察院出具的书面意见是，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，诉讼程序合法，上诉人的上诉理由成立，建议在综合考量上诉人李某3的自首情节及其犯罪事实、性质、手段、危害结果等情况依法作出判决。
经二审审理查明，2015年9月18日21时30分许，高某打电话将上诉人李某3、原审被告人贾某和李某1约至青岛市李沧区名都凯来酒店。后李某3、贾某和李某1随高某前往酒店大厅门口，因高某与张某发生争执，高某等四人遂对张某拳打脚踢，期间李某3用拳击打张某头部、后背，贾某先扇张某耳光后用鞋击打张某面部，胡某在拉架时其双臂亦被打伤。随后，李某3持斧头打伤从他处赶至酒店院门口的李某2的右手。张某报警，贾某逃离。民警赶至现场将李某3、高某及李某1控制，并传唤至派出所，于9月19日对李某3进行询问，但未对其采取强制措施。2015年10月14日，被告人贾某被民警电话传唤到案。经法医鉴定，张某第三、四胸椎棘突骨折之损伤构成轻伤二级；其右眉弓皮肤裂伤构成轻微伤；其下颏缘皮肤挫伤，球结膜下出血构成轻微伤；右颈部皮肤挫伤构成轻微伤；双肩峰、双肩胛部及前胸皮肤挫伤，双上臂及前臂、左大腿及左臀部皮肤挫伤均构成轻微伤。李某2右手第五掌骨远端粉碎性骨折、第四掌骨基底部完全性骨折，其损伤属轻伤二级。胡某双前臂及右上臂皮肤挫伤，其损伤属轻微伤。案发后，被告人李某3、贾某、高某、李某1于2015年11月20日赔偿被害人张某、李某2、胡某经济损失人民币60万元（已履行），并取得三被害人的谅解。2016年8月3日，李某3、贾某均被电话传唤到案接受讯问，二人均如实供述了犯罪事实，当日被刑事拘留。
认定上述事实的证据与原审判决经庭审质证、确认的证据相一致。
本院认为，原审判决认定上诉人李某3、原审被告人贾某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。对原审被告人贾某的量刑适当，本院予以维持。关于上诉人李某3所提其到案后如实供述案发经过，与被害人方达成和解，取得被害人的谅解，后被警方电话传唤到案，应构成自首，一审未予认定自首情节，对其量刑过重的上诉理由，经查，根据在案证据，公安机关于2015年9月18日在案发现场将李某3控制并传唤到派出所审查，次日对李某3进行询问，但未对其采取强制措施；同年11月18日，李某3、贾某等知悉了三被害人的伤情鉴定意见，并于11月20日对三被害人进行赔偿，双方签订了和解协议，李某3取得三被害人的谅解，其间公安机关仍未对李某3采取强制措施；2016年8月3日，李某3接到警方的电话传唤后主动到案，如实供述了犯罪事实，当日被刑事拘留。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。本案中，李某3虽被发现涉嫌犯罪，但在尚未受到讯问、未被采取强制措施之前被公安机关电话传唤，主动到公安机关接受处理，如实供述犯罪事实，依法应当认定自首。原审判决未予认定，本院予以纠正。鉴于其具有自首情节，依法对其从轻处罚。上诉人的上诉理由及山东省青岛市人民检察院的书面意见均成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第八十一条第二款、第七十七条第一款、第六十九条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213刑初25号刑事判决对原审被告人贾某的撤销宣告缓刑部分、定罪量刑部分及上诉人李某3的定罪部分，即“撤销山东省青岛市李沧区人民法院（2015）李刑初字第154号刑事判决对罪犯贾某的宣告缓刑部分”，“被告人李某3犯故意伤害罪”以及“被告人贾某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；与前罪判处的有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑三年三个月”。
二、撤销山东省青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213刑初25号刑事判决对上诉人李某3的量刑部分，即“判处有期徒刑二年六个月，不得假释”。
三、上诉人李某3犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年三个月，不得假释。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月3日起至2018年11月2日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 牛传勇
代理审判员 岳峰婷
代理审判员 刘 静
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 赵振华