福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终3621号上诉人（原审原告）：福建省闽清鼎丰农业有限公司�住所地福建省闽清县梅溪镇北溪村水井堡256号，统一社会信用代码913501240816084983。法定代表人：黄钦杜。委托诉讼代理人：张延清，福建日荣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈明兆，男，1966年1月1日出生，汉族，住湖北省安陆市。委托诉讼代理人：王相春，湖北浩法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：合肥长隆光电科技有限公司，住所地安徽省长丰双凤经济开发区凤麟路与金蓉路交口，统一社会信用代码91340121322813207G。法定代表人：刘家陆。委托诉讼代理人：李永光、薛业松，北京盈科（合肥）律�事务所律师。上诉人福建省闽清鼎丰农业有限公司（以下简称“鼎丰公司”）、陈明兆因与被上诉人合肥长隆光电科技有限公司（以下简称“长隆公司”）买卖合同纠纷一案，不服福建省闽清县人民法院（2016）闽0124民初1976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鼎丰公司的法定代表人黄钦杜及其委托诉讼代理人张延清，上诉人陈明兆的委托诉讼代理人王相春及被上诉人长隆公司的委托诉讼代理人李永光到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人鼎丰公司请求：1.撤销一审判决第三项，改判陈明兆、长隆公司赔偿因其违约行为导致上诉人两次停产损失44.28万元，并赔偿上诉人涉�设备尾部工程改造费用18万元；2.由陈明兆、长隆公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审未确认因陈明兆、长隆公司的违约造成上诉人两次停产损失有误。1、由于陈明兆与长隆公司之间的原因，长隆公司利用远程控制停止了涉案设备的运行，造成上诉人两次停产（第一次停产时间：2015年10月30日至2015年11月8日，第二次停产时间：2015年11月25日至2016年1月7日），两次停产时间共计54天，陈明兆、长隆公司对于上述停产事实未予否认。2、上述停产给上诉人造成的损失明确。因停产导致每日无功电费损失400元、人工费损失1800元及可得利益损失6000元，则因陈明兆、长隆公司的原因造成损失为（400+1800+6000）×54=44.28万元。二、原审未确认涉案设备尾部工程改造费用18万元亦有误。《工业品买卖合同》明确约定陈明兆�供的设备款项中包含设备安装费用，陈明兆只有在该设备安装调试正常后才能取得该货款。而根据陈明兆在2015年11月3日签署的《闽清50—60吨/日产碾米设备补充协议》及长隆公司在2016年1月7日出具的《协议》中均能确认案涉设备未安装调试完成。经上诉人多方咨询，涉案设备尾部工程履行费用至少在18万元以上，陈明兆、长隆公司若对该尾部工程的履行费用18万元有异议，其可以再行改造，相关费用应由其自行结算支付。被上诉人陈明兆辩称，一、上诉人要求答辩人赔偿两次停产损失没有事实及法律依据。1、上诉人诉称第一次停产时间为2015年10月30日，说明答辩人在此之前为上诉人安装的成套设备到货且已正常运行。2、长隆公司未在涉案设备上安装远程控制锁，如上诉人已将设备款全部付清，长隆公司擅自将该设备�上，则属于侵权行为而不是违约。在上诉人诉称的第二次停产期间，上诉人还未按照合同约定支付完毕货款，依照合同约定，该设备的所有权仍由答辩人保留，在此前提下答辩人不存在侵权及违约情形。3、上诉人所称损失无相应证据予以证实。人工费损失没有转账凭证和证人印某，可得利益亦无事实证据，故一审判决不予认定完全正确。二、上诉人诉请工程改造费用18万元，既无合同约定也无鉴定结论，一审未予支持亦属正确。被上诉人长隆公司的答辩意见同陈明兆的答辩意见一致。上诉人陈明兆请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回鼎丰公司的诉讼请求（比一审判决减少违约金5万元、输送带一条）；2.本案上诉费用由鼎丰公司承担。事实和理由：一、原审认定上诉人承担违约责任不当。鼎丰公司在实际履行合同过程中未按合同约定付款，违约在先，其无权要求上诉人承担违约责任。根据合同约定：“乙方于合同签订之日首付定金8万元给甲方，待设备运到闽清后，乙方再支付货款70万元给甲方后卸货，余款10万元待甲方安装调试完毕后，由乙方向甲方再支付5万元，尾款5万元在三个月内支付给甲方。”在实际履行中，上诉人于2015年6月19日、20日两天已将全部主机设备运至鼎丰公司，但鼎丰公司却不按照合同约定付款，在到货后实际只支付了87500元，后又于6月22日支付了212500元，合计30万元，比合同约定少支付了40万元。在全部设备安装完毕并正常运营后，一直拖欠余款未付，经上诉人多次催要未果。直至2015年10月30日，整套设备中色选机因第一运行阶段时间到期后停止运行，鼎丰公司才联系解锁事宜并支付部分款项。由此可以证明，全部设备早于2015年10月30日之前已安装完毕并正常运行，上诉人已完成交货及安装义务，鼎丰公司未按约定付款已构成违约，应承担违约责任。二、原审认定被上诉人已向上诉人支付全部货款88万元证据不足。从鼎丰公司的举证凭证来看，其一共向上诉人支付了87.75万元，至今尚欠货款0.25万元。鼎丰公司提交证据A11（三张微信截图说明）拟证明其已支付了88万元货款，但该微信截图并不来源于上诉人，内容不清晰，也没有微信另一方袁俊的印某，一审却直接认定该证据合法有效显失公正。三、原审以输送厂家未派员出庭作证为由未采信上诉人提交的证据B2（证明内容为河北省赵县南白庄输送机厂证明上诉人购买的输送机已于2015年11月14日发往福建省闽清县北溪村黄其鸿签收的事实）亦有误。事实上，从鼎丰公司与长隆公司签订的《协议》有约定当所有尾部工程处理好之后，由鼎丰公司黄其鸿签字认可，长隆公司才能将15000元转给上诉人，由此可以看出，长隆公司将尾款转给上诉人时，应经过黄其鸿确认上诉人的义务已经完成，输送带的交付义务也在其中。另外，输送带不包含在合同约定的价款之中，属于另行赠送，无论实际是否履行，根据赠与合同的规定，上诉人不应承担违约责任。四、原审认定的违约金数额过高。案涉买卖合同虽有就违约金作出约定，但根据合同法司法解释（二）第二十九条的规定，违约金不应超过损失的30%，本案所涉输送带实际价值约一万元，按其价值30%的标准计算违约金符合法律规定，一审判决认定违约金5万元，明显过高。五、上诉人已将单机发票提供给鼎丰公司，买卖合同中并无关于发票的约定，一审将其作为合同义务判由上诉人承担，超出合同约定范围。被上诉人鼎丰公司辩称，一、长隆公司对设备加锁进行协商变更了部分条款。二、陈明兆诉称设备于6月20日运到答辩人处与事实不符，涉案设备是陆续运输，且至今仍有货物未运到答辩人仓库。三、由于陈明兆与长隆公司强迫对设备进行加锁，答辩人被迫先行付清货款，不存在还有2500元款项未支付。四、陈明兆发给长隆公司的微信可以证实陈明兆已确认收到88万元货款。五、答辩人之所以陆续给对方货款是因设备陆续运到，最后付给长隆公司的款项应等调试完成后三个月再付5万元，但因设备被锁，不能正常调试，答辩人被迫向长隆公司支付最后的尾款。六、违约金应按总价30%计算，且一审已查明发票至今未提供。原审被告长隆公司辩称，请求依法判决。原审原告鼎丰公司向一审法院起诉请求：1.陈明兆、长隆公司赔偿因其违约行为导致两次停产的损失67.24万元，赔偿改造设备尾部工程费用18万元；2.陈明兆、长隆公司提供购买设备88万元的正式发票；3.陈明兆、长隆公司提供0.8m×12m输送带1条或支付该输送带购置费2万元；4.陈明兆、长隆公司支付违约金5万元；5.由陈明兆、长隆公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年5月19日，鼎丰公司委托股东黄其鸿（乙方）与陈明兆（甲方）签订了《工业品买卖合同》，合同约定：乙方向甲方购买日产50—60吨和碾米设备一套，交易价格88万元（包括另增的0.8m×12m输送带一条，其中主机设备部分的货款金额为610700元）；质量按国家有关粮机产品的行业标准及国家标准执行，甲方对产品质量非人为因素出现的质量问题负�责，并对产品实施“三包”，“三包”期限为二年，易损件除外；设备由甲方汽运至福建闽清，汽运费用由甲方负担；设备由甲方负责安装调试，乙方应积极配合，合同安装期为100天，甲方人员食宿由乙方负担；乙方于合同签订之日首付定金8万元，待设备运到乙方闽清后，乙方再支付货款70万元，余款10万元待甲方安装调试完毕后由乙方向甲方再支付5万元，尾款5万元乙方在三个月内支付给甲方；如有一方违约需向另一方支付5万元违约金等条款。同日，鼎丰公司即向陈明兆支付8万元定金。之后，陈明兆向长隆公司等不同厂家购买主机设备、配件等材料，并将设备、配件陆续运至闽清，分项进行安装、调试；鼎丰公司先后于2015年6月19日、6月22日、6月23日、7月13日、8月17日、9月8日向陈明兆及其指定的收款人沈志仁、袁俊汇款1.25万元、7.5万元、21.25万元、10万元、20万元、5万元、2万元，共计67万元。2015年10月30日，长隆公司通过远程控制停止该设备色选机的运行。2015年11月3日，陈明兆（乙方）与鼎丰公司代理人黄其鸿（乙方）签订《闽清50—60吨/日产碾米设备补充协议》，约定：（1）甲方在收到乙方支付的6万元款项后，立即对乙方设备进行解码；（2）甲方应在30天内（2015年11月3日至2015年12月3日）对该设备的电子打包秤自动切线进行调试；（3）甲方将《工业口买卖合同》附件清单约定的0.8m×12m输送带交付乙方；（4）甲方提供每台主机的正式发票，并且保证不再对乙方设备进行任何锁码行为，否则一切损失由甲方负责等。2015年11月3日、4日，鼎丰公司共向陈明兆支付6万元，2015年11月8日，长隆公司解除对色选机设备的加锁。2015年11月25日，长隆公司再次远程停止色选�的运行。2016年1月7日，鼎丰公司向长隆公司支付6.75万元后，长隆公司解除对色选机的加锁，并向鼎丰公司出具了一份《协议》，承诺：长隆公司收到鼎丰公司6.75万元，其中5万元为代理商陈明兆支付长隆公司的色选机尾款，1.75万元为代收，等陈明兆把鼎丰公司大米设备尾部工程（包括0.8m×12m输送带、购买该设备的发票、整套设备88万元的收据）处理好之后，由鼎丰公司黄其鸿签字认可，长隆公司才将1.75万元转给陈明兆。2016年1月9日，陈明兆通过长隆公司职工袁俊微信向鼎丰公司发送一份内容为“福建闽清黄其鸿碾米成套设备（50—60吨/日）货款总价捌拾捌万元整（￥880000元）已全部结清完毕。陈明兆.2016.1.6”的说明。2016年8月11日，鼎丰公司委托福建日荣律师事务所向陈明兆发出《律师函》，要求陈明兆若对《律师函》阐述的�实有异议，应于2016年8月20日前向鼎丰公司或律师事务所书面函告，但陈明兆收到后未作任何口头或书面函告。一审法院认为，鼎丰公司委托黄其鸿与陈明兆签订的《工业品买卖合同》、《闽清50—60吨/日产碾米设备补充协议》，主体适格，内容合法，符合有关法律、法规的规定，合法有效，双方均应按约履行。陈明兆不按《补充协议》约定送货，调试及开具主机设备的税务发票，构成违约，应承担违约责任，故鼎丰公司有权要求陈明兆支付违约金5万元；根据《闽清50-60吨/日产碾米设备补充协议》中有关“甲方应在三十天内（2015年11月3日至2015年12月3日）对电子打包秤自动切线进行调试，输送带送货到位，以及每台主机的正规发票……”的规定，鼎丰公司主张陈明�向其提交规格为0.8m×12m的输送带一条，符合协议的约定，予以支持；现鼎丰公司已全部支付货款，《工业品买卖合同》和“补充协议”明确约定陈明兆向鼎丰公司开具涉案主机设备部分金额610700元的税务发票，故鼎丰公司的该项诉求中，合理的部分，予以支持；鼎丰公司主张陈明兆赔偿其两次停产的损失67.24万元，改造设备尾部工程费用18万元，因所举证据不足以证明其主张，不予支持。一审判决：一、陈明兆应于判决生效之日起十日内向鼎丰公司支付违约金5万元；二、陈明兆应于判决生效之日起十日内向鼎丰公司提交规格为0.8m×12m的输送带一条，并开具金额为610700元的税务发票；三、驳回鼎丰公司的其他诉讼请求。案件受理费13024元，由鼎丰公司负担11974元，陈明兆负担1050元。二审中，陈明兆向本院提交一份证明资料：增值税发票。鼎丰公司质证认为，该份证明资料的真实性由法院认定，但不能证明该发票已提供给质证人，质证人也未收取任何发票。长隆公司质证认为，对于该份证明资料的真实性、合法性及关联性予以确认。经审查，该份证明资料有开票人安陆市友谊粮油机械有限公司及税务机关安陆市国家税务局洑水税务分局盖章确认，真实性可予确认，可以作为本案认定事实的依据。根据现有证据，本院确认一审认定的事实正确。另查明，2015年9月30日，案外人安陆市友谊粮油机械有限公司就其销售的25米机、120抛光机向鼎丰公司开具金额为10万元的增值税发票。本院认为，讼争双方虽对设备实际交付日期存有异议，但依据鼎丰公司诉称事实，案涉设备于2015年10月30日被长隆公司利用远程控制停止设备运行，据此可推断案涉设备于2015年10月30日已安装调试完毕。而根据讼争《工业品买卖合同》第十一条关于结算方式的约定，鼎丰公司应于设备安装调试完毕后支付货款至83万元，但综合鼎丰公司的付款情况可见，其至2015年10月30日止仅支付货款75万元，陈明兆或长隆公司对设备进行锁码控制应认定是行使合同履行抗辩权的合理行为。也即设备停运系因鼎丰公司未如约支付货款所致，鼎丰公司无权据而主张停产损失。另对于鼎丰公司提出案涉设备尾部工程改造费用18万元的主张，因目前在案并无证据佐证该主张，本院亦不予支持。虽然鼎丰公司提交的汇款凭证合计金额不足88万元，陈明兆亦就付款金额提出异议。但本院注意到，陈明兆在一审庭审答辩已自认“本案所涉及的标的物全部价款为88万元，乙方黄其鸿付清全部货款的时间为2016年1月份”（详见一审庭审笔录第7页），故一审据此认定鼎丰公司已付清全部货款88万元，并无不当。而关于陈明兆是否已交付输送带问题的认定，因陈明兆仅提交了备注出具人为赵县南白庄输送机厂的证明，该证明的出具人并未到庭证实，故仅凭据该证明并不能认定陈明兆已向鼎丰公司交付输送带。根据陈明兆与鼎丰公司签订《补充协议》的约定，陈明兆对鼎丰公司负有对电子打包称自动切线及调试、输送带送货到位及开具每台主机的正规发票的义务，但陈明兆并未如约履行上述义务而不仅限于未交付输送带，构成违约，故一审依照《合同书》的约定判令陈明兆承担5万元违约金的违约责任，并无不当。也基于前述《补充协议》的约定，陈明兆对鼎丰公司负有开具主机发票义务，但其在本案审理中仅提交了一份案外人安陆市友谊粮油机械有限公司开具的发票，可证实其已向鼎丰公司开具了金额为10万元的发票，未有其他证据证实其已开具剩余金额发票。据此，本院对一审认定陈明兆负有开具610700元税务发票予以扣减10万元，对其关于其他金额发票已经开具的辩称，不予采纳。综上，陈明兆的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持福建省闽清县人民法院（2016）闽0124民初1976号民事判决第一、三项；二、变更福建省闽清县人民法院（2016）闽0124民初1976号民事判决第二项为“陈明兆应于本判决生效之日起十日内向福建省�清县鼎丰农业有限公司提交规格为0.8m×12m的输送带一条，并开具金额为510700元的税务发票。”本案一、二审案件受理费各13024元，由鼎丰公司负担11974元，由陈明兆负担1050元。本判决为终审判决。审 判 长  吴 华审 判 员  陈 辉审 判 员  薛闳引二〇一七年十月三十日法官助理  陈 曦书 记 员  江焰星（2017）闽01民终3621号第页共12页