上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终8937号
上诉人（原审原告）上海市小小地球教育培训有限公司，住所地上海市长宁区兴义路8号S-309室。法定代表人陈来娣，总经理。委托代理人赵洁晶，女，上海市小小地球教育培训有限公司员工。被上诉人（原审被告）殷名杰，男，1982年7月31日出生，汉族，住上海市虹口区。委托代理人刘桂香，上海市汇达丰律师事务所律师。上诉人上海市小小地球教育培训有限公司因劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2016）沪0105民初2754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日受理后，依法组成合议庭于2016年10月19日公开开庭进行了审理，上诉人上海市小小地球教育培训有限公司的委托代理人赵洁晶，被上诉人殷名杰及其委托代理人刘桂香到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审认定，2006年2月16日，殷名杰进入上海XX公司工作。双方签订数份劳动合同，最后一份合同期限至2016年12月31日。殷名杰担任品牌总监，月工资30,000元。2015年5月26日，上海XX公司、殷名杰、上海市小小地球教育培训有限公司（以下简称培训公司）签订劳动合同变更协议书，约定将劳动合同主体进行变更，即培训公司与殷名杰建立劳动关系，原工作年限、福利待遇等均由培训公司承继。培训公司确认殷名杰需日常至其他中心走访，但认为应在中心进行打卡；也确认殷名杰存在出差情况。殷名杰表示中心系指纹打卡，其本人无需也无法进行打卡。培训公司提供的《2015年员工考勤汇总表》上无殷名杰出勤记录，培训公司提供的2015年8月、9月考勤记录中殷名杰仅4天共5次进出记录。培训公司提供的员工因公外出申请表中无殷名杰登记。培训公司提供发件人为“z”，发送时间为2015年5月29日，收件人为“K”抄送“a”，主题为“考勤规范细则”的电子邮件，内容为：请做好考勤档案管理跟进。附件“K”在5月28日写到：各位同事，针对年初时公布的考勤制度文件，从6月1日起我们将严格执行，对于迟到现象予以扣款处理。细则如下：……以月为计算单位，第一次迟到早退扣款10元……3、迟到早退情节严重屡教不改者，经三次警告后，恕不改正的，将给予通报批评并解除劳动合同处理……5、员工因工外出不能按时打考勤卡，应及时提前向部门主管做出报备，并由部门主管签字确认。殷名杰表示收到该邮件，但其岗位因每天需外出巡店，不执行考勤制度，邮件并非针对其本人。培训公司提供发件人为“X”，发送时间为2015年8月4日，收件人为“a”，主题为“转发考勤规范细则”的电子邮件，内容为“各位同事：针对7月份考勤情况，现做如下通知。1、针对日常工作不打考勤卡的同事，请向朱总说明原因。如果需要采用不定时工作制，来办公室工作同样需要打考勤卡，前往中心办事或外出，请发邮件给人资或填写外出申请单。自8月开始无原因不打卡一律视为旷工处理……”。殷名杰表示已收到该邮件，其本人即属于日常工作不打考勤卡的情形，且已向朱总汇报工作。培训公司否认收到殷名杰外出说明申请。培训公司提供的2015年8月20日微信群聊天记录显示：人力资源总监夏冬告知其他群聊对象：“请各位高管一定要考勤打卡，如果出现不打卡，本月将按照规定处理，同时本月将公开考勤记录，请大家务必注意，做好带头作用”。殷名杰表示收到该微信，但认为系针对其他行政高管，而非其本人。殷名杰提供的其与朱某间微信聊天记录，内容为“（2015年6月19日）朱：你今日到办公室吗？殷：有事？那我先进来，再去黄浦培训。朱：好，和你碰个事情。”；“（2015年6月24日）殷：今天开完会你不在，徐某回中心了。周五要来培训的，培训结束后来找你好了。”；“（2015年7月7日）朱：今天来公司吗？关于奖金的事情和你聊聊。殷：今天休息哎不来。奖金？朱：你明天是不是也出去出差了啊？殷：对啊，南京一周，周日晚回来。朱：我给你电话方便吗？殷：可以啊。”殷名杰提供的其与夏冬间微信聊天记录，内容为“（2015年7月17日）夏：今天在公司吗？了解下张慧洁的事情。殷：我晚点电话你。夏：好”；“（2015年7月27日）夏：（应聘人员履历表）照片。这个人怎么样？殷：……”。培训公司未提供2015年5月前殷名杰执行考勤制度的证据，亦未提供证据证明曾针对殷名杰2015年5月至9月期间出勤情况进行管理。殷名杰提供的《每周日常工作安排表》显示其周一参加管理会议，周三参加直营中心会议、周四至周日至直营中心走访；提供的《周管理例会》记录了会议各项工作决议（包括殷名杰负责工作）；提供的火车票、机票订单详情显示其存在出差情况。2015年5月至8月，培训公司每月均足额支付殷名杰工资和全勤奖。培训公司提供的工资明细显示：2015年9月因“请假/迟到”扣除殷名杰2,931.03元。殷名杰表示不认可真实性，人事通知其工资结算至9月11日，其后工资扣除。2015年9月15日，培训公司向殷名杰送达解除劳动关系通知书，载明“……鉴于公司自2015年初起加强全体员工日常行为规范、绩效考核及专注公司业绩目标的管理要求。作为一个公司管理者，公司要求您不仅自身应该严格达到公司的上述要求，同样要求您将上述管理方针落实到公司各个层面。但是经过一段时间对您工作的考核，最终决定正式和你解除劳动合同关系，具体原因如下：1、自2015年5月以来，公司再三强调严格考勤打卡制度，您作为公司的管理者，带头违反此规定，经多次提醒后仍然不予改善，导致公司该项规章制度无法落实。2、公司考虑到目前经营情况，强调员工绩效导向，并要求管理者关注于公司业绩目标，你不仅对公司目标及绩效考核存在抵触，更影响公司其他员工，导致公司管理混乱。根据公司员工手册相关规定，现决定和你正式解除劳动合同关系……”。培训公司提供的《员工手册》第八章奖惩制度中“奖惩类别”第2条“惩处”中载明“1）员工有下列行为之一者，予以书面警告：……C一个月旷工半天者……3）员工有下列行为之一者，视为严重违反公司规章制度，公司有权立即解除劳动合同并不予支付任何经济补偿金：……A连续旷工3天（含）或全年累计旷工5天（含）者……”。2015年10月8日，殷名杰向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求培训公司支付违法解除劳动合同赔偿金327,060元；支付2014年11月至2015年4月工资差额60,000元。2015年11月24日，该委裁决：一、被申请人（培训公司）应自裁决生效之日起七日内支付申请人（殷名杰）违法解除劳动合同赔偿金327,060元；二、对申请人其他请求不予支持。培训公司不服裁决，于法定期限内起诉法院，请求法院判令培训公司无需支付殷名杰违法解除劳动合同赔偿金327,060元。原审审理中，双方对于赔偿金数额为327,060元无异议，但坚持认为无须支付。由于双方各执己见，致调解不成。原审法院认为，关于用人单位与劳动者作出解除劳动合同决定是否合法的举证责任在于用人单位。培训公司主张因殷名杰自2015年5月以来，在公司再三强调严格考勤打卡制度情况下，违反规定，经多次提醒后仍然不改善，故解除劳动合同，殷名杰对此予以否认。培训公司于2015年5月29日发送的电子邮件虽通知全体员工严格执行考勤制度，并规定将对迟到早退现象予以扣款，情节严重屡教不改者，经三次警告后，不改正将解除劳动合同。但在2015年8月4日的邮件中又表明针对日常工作不打考勤卡的员工，向朱总说明原因，可见培训公司存在可以不打卡考勤的例外情况。2015年5月至9月期间殷名杰考勤记录中仅4天共5次进出记录，但培训公司对此从未向其直接提出异议并按照规定进行扣款、警告等管理行为，在8月20日微信群聊天记录中也未向殷名杰直接提出意见。相反培训公司在长达数月的时间内连续足额支付殷名杰工资及全勤奖，结合殷名杰确实存在每周固定参加例会、外出至分中心巡店或外地出差等工作内容，可以认定培训公司默认殷名杰的工作状态。现培训公司又以殷名杰自2015年5月至9月期间存在多次旷工，经多次提醒仍不改善为由解除劳动合同，与其前述的行为存在矛盾，对其该项解除理由不予采信。培训公司主张全勤奖属于员工享受的福利，迟到缺勤均不扣发，殷名杰予以否认。培训公司的陈述与全勤奖的文义不符，亦与生活常识相悖，对其陈述不予采信。培训公司虽在2015年9月工资中“请假/迟到”一栏扣除殷名杰2,931.03元，但当月殷名杰并非工作满月，故对于殷名杰关于工资结算至9月11日，人事扣除其后工资的陈述，予以采信。培训公司还主张殷名杰在公司强调员工绩效导向、要求管理者关注于公司业绩目标情况下，不仅对公司目标及绩效考核存在抵触，更影响公司其他员工，导致公司管理混乱，殷名杰对此亦予以否认。培训公司对其该项主张除其自述外未提供其他证据予以佐证，对此不予采信。综上，培训公司解除劳动合同，缺乏事实根据和法律依据，应承担违法解除劳动合同的法律责任。培训公司对于赔偿金数额为327,060元无异议，其应支付殷名杰违法解除劳动合同的赔偿金327,060元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，原审法院于二○一六年五月十三日判决：一、驳回上海市小小地球教育培训有限公司的诉讼请求；二、上海市小小地球教育培训有限公司应于判决生效之日起七日内支付殷名杰违法解除劳动合同赔偿金327,060元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序审理，减半收取计5元，由上海市小小地球教育培训有限公司负担。判决后，培训公司不服上述判决，向本院提起上诉。培训公司上诉称，2015年5月至9月，殷名杰考勤记录中只有5次出勤记录，扣除殷名杰出差时间，仍存在缺勤旷工49天，殷名杰应就这49天未出勤的情况说明原因，在殷名杰无法说明的情况下，应承担不利后果。请求撤销原判，改判支持其原审诉讼请求。被上诉人殷名杰则不接受上诉人培训公司的上诉请求。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，当事人双方既无异议，亦无补充，本院依法予以确认。本院认为，日常工作中，殷名杰需到其他培训中心走访，且存在出差情况，这是殷名杰与培训公司均认可的事实。培训公司所提供的邮件载明，公司确实存在可以不打卡考勤的例外情况。2015年5月至9月，殷名杰考勤记录中只有5次出勤记录，但培训公司对此从未向殷名杰直接提出异议，并按照规定进行扣款、警告等管理行为，在8月20日微信群聊天记录中也未向殷名杰直接提出意见。2015年9月15日，培训公司以殷名杰存在旷工49天为由解除劳动合同，与前述查明事实相矛盾。原审法院据此认定培训公司所做出的解除行为，属违法解除劳动合同，并判令培训公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，并无不当。培训公司上诉认为殷名杰应就这49天未出勤的情况说明原因，并承担无法说明原因的法律后果，与查明事实不符，亦缺乏法律依据，本院不予采信。原审法院依据查明的事实依法所作的判决正确，本院应予维持。培训公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海市小小地球教育培训有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 郑东和
代理审判员 韩东红
审 判 员 徐 焰
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 方 芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……