广西壮族自治区贺州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）贺刑终字第94号
抗诉机关贺州市八步区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何著新，因涉嫌犯贩卖、制造毒品罪于2012年3月20日被贺州市公安局刑事拘留，同年4月26日被逮捕。
原审被告人黄承敏，因本案于2012年3月20日被贺州市公安局刑事拘留，同年4月19日被取保候审。因涉嫌犯贩卖、制造毒品罪于2012年12月10日被贺州市公安局八步分局刑事拘留，同年12月14日被逮捕。2013年7月10日被取保候审。
辩护人董胜学，广西宏民律师事务所律师。
贺州市八步区人民法院�理贺州市八步区人民检察院指控原审被告人何著新、黄承敏犯贩卖、制造毒品罪一案，于2013年7月1日作出（2013）贺八刑初字51号刑事判决书。公诉机关提出抗诉，原审被告人何著新不服提出上诉。本院依法组成合议庭，于2013年10月9日公开开庭审理了本案。贺州市人民检察院指派代检察员董慧轶出庭履行职务，上诉人何著新、原审被告人黄承敏及其辩护人董胜学到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年2月份开始，被告人何著新从他人处购买毒品后，将毒品稀释成“奶茶”和“开心水”用于贩卖，被告人黄承敏及黄某军（另案处理）等人帮何著新贩卖毒品。2012年3月8日，被告人何著新、黄承敏在何著新租住的贺州市八步区二轻局宿舍四楼被公安人员抓获，并被查获何著新的毒品“冰毒”（甲基苯丙胺）6.5克、“K粉”（氯胺酮）1336克、含甲基苯丙胺和氯胺酮�摇头丸成份的“开心水”363.46克和“奶茶”616.1克、摇头丸17.5克、三唑伦6克。从黄承敏身上查获“冰毒”（甲基苯丙胺）1.13克。
综上，被告人何著新贩卖毒品“K粉”（氯胺酮）1336克、“冰毒”（甲基苯丙胺）6.5克、含甲基苯丙胺、氯胺酮、摇头丸成份的“开心水”363.46克和“奶茶”616.1克、摇头丸17.5克、三唑伦6克；被告人黄承敏贩卖毒品“冰毒”（甲基苯丙胺）1.13克。
原判认定上述事实的证据有：证人黄某军、蒋某西、吴某令、刘某金的证言，扣押物品笔录、清单、照片，相关书证，现场勘查笔录、现场示意图、现场照片，贺公刑鉴（化）字（2012）第125号、第126号、第127号、第128号、第129号、第130号、第131号、第132号、第133号、第134号、第135号、第136号刑事科学技术鉴定书，桂公（刑）鉴（理化）字（2012）0554号检验报告，被告人何著新、黄承敏的供述。
原判认为，被告人何著新、黄承敏违反国家对毒品的管理法规，其中被告人何著新贩卖毒品“K粉”（氯胺酮）1336克、“冰毒”（甲基苯丙胺）6.5克、含甲基苯丙胺和氯胺酮及摇头丸成份的“开心水”363.46克和“奶茶”616.1克、“摇头丸”17.5克、三唑伦6克，确已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第二款之规定，构成贩卖毒品罪，依法应当判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。被告人黄承敏贩卖毒品“冰毒”（甲基苯丙胺）1.13克，确已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款之规定，构成贩卖毒品罪，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第二款第（一）项及第四款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：（一）被告人何著新犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产三万元；（二）被告人黄承敏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。
公诉机关抗诉提出：（一）公诉机关指控的何著新、黄承敏在2011年12月11日至2012年3月7日期间贩卖K粉3679克、“开心水”46瓶、奶茶3包的事实清楚，证据确实充分，原判以证据不足不予认定，属认定事实错误；（二）原判没有认定何著新与黄承敏共同贩卖毒品，属认定事实错误；（三）原判只认定何著新、黄承敏贩卖毒品行为，没有认定其二人制造毒品行为，属认定事实错误；（四）何著新、黄承敏的行为构成贩卖、制造毒品罪，原判定罪不当；（五）原判没有对何著新、黄承敏适用共同犯罪的法律规定，属适用法律不当；（六）原判基于对黄承敏犯罪事实认定错误，导致对黄承敏量刑畸轻。
出庭检察员在二审法庭上发表了与上述抗诉意见相同的意见。
上诉人何著新提出：（一）其持有的K粉只是336克，另外1000克K粉底粉不应作为毒品数量计算；（二）其只是持有毒品，没有贩卖行为，应以非法持有毒品罪定罪处罚，原判量刑过重；（三）其配制的毒品只是试验性的，没有进行贩卖，黄承敏并不知情，不是共同制造毒品的。
原审被告人黄承敏对原判无异议，但提出其没有与何著新共同贩卖毒品，也没有共同制造毒品，不是共同犯罪。其辩护人提出：原判基本准确，抗诉机关提出黄承敏与何著新共同贩卖、制造毒品构成贩卖、制造毒品罪，没有充分证据支撑，不能认定，建议维持原判。
经审理查明，2011年12月11日至2012年3月7日期间，上诉人何著新向他人购买毒品K粉（氯胺酮）后在贺州市市区向吸毒人员�卖，除其本人直接将毒品卖给吸毒人员外，还利用原审被告人黄承敏等人帮助其卖送毒品，共卖出K粉3679克，其中有88克K粉是黄承敏帮助何著新分多次向多人卖送的。2012年2月至2012年3月7日期间，上诉人何著新还利用甲基苯丙胺、氯胺酮等材料混合配制毒品“开心水”及含毒品成分的“奶茶”。2012年3月8日，公安机关在何著新租住的贺州市八步区二轻局一房内将何著新、黄承敏等人抓获，并从住房内查获K粉336克、含微量氯胺酮成分的K粉底粉1000克、毒品“开心水”25瓶毛重763.46克、含毒品成分的“奶茶”24包毛重660.5克、甲基苯丙胺6.5克、含氯胺酮的片状物44片重17.5克、三唑伦6克，从黄承敏身上查获甲基苯丙胺1.13克。
上述事实，有经一、二审庭审质证的下列证据证实。
1.证人黄某军的证言，证实他是2011年11月开始帮何著新卖送K粉的，2011年12月28日送一瓶“开心水”、20克K粉；12月29日送一包“奶茶”；1月6日送两次共4克K粉，这两次是德拐两人上出租房来拿的，是他收钱200元交给何著新。他在卖毒品时会在笔记本上签“军”，表示是他帮卖出的；最近一次帮何著新贩卖毒品是2012年3月6日晚上23时许，帮何著新送了25克K粉到丽会二楼888包厢收900元，当晚凌晨2时许又送一包22克K粉到同一包厢收900元。蒋某西、“韦奇”也帮何著新卖K粉的。
2.证人蒋某西的证言，证实他从2011年12月份开始卖K粉。他是从何著新处购买K粉后卖给他人或者帮何著新卖送K粉给他人。公安机关从何著新处扣押的笔记本上值班人员签名的一栏中签有“西”字的，是他本人签名，表示他经手从何著新处购买或者帮卖送的毒品K粉的数量及价钱。笔记本上签“何”字是指何著新、“敏”和“DaDa”是黄承敏。
3.证人吴某令的证言，证实他于2012年3月8日16时许在二轻局�舍四楼出租房准备向何著新购买“K粉”时被公安机关传唤。
4.证人刘某金的证言，证实他们夫妻于2011年11月10日将位于贺州市八步区二轻局宿舍四楼的房子出租给韦业祺、何著新等人住。
5.扣押物品笔录、清单、照片，证实2012年3月8日，贺州市公安局禁毒支队在贺州市八步区二轻局宿舍四楼何著新租住房查扣疑似K粉物净重共336克、疑似K粉的底粉净重1000克、疑似摇头丸44片净重17.5克、疑似三唑伦物净重6克、疑似冰毒物净重6.5克、疑似毒品“开心水”25瓶毛重763.46克（净重424克）、疑似毒品“奶茶”24包毛重660.5克（净重616.1克），制毒工具一批，笔记本19本；查扣黄承敏持有的疑似冰毒物1.13克。
6.现场勘查笔录、现场示意图、现场照片，证实公安机关抓获被告人何著新、黄承敏及查扣毒品的地点位于贺州市八步区二轻局宿舍区四栋四楼何著新租住房处。
7.扣押在�的何著新的笔记本，证实了何著新记录购买和销售毒品K粉的情况。
8.贺公刑鉴（化）字（2012）第125号至第136号刑事科学技术鉴定书和桂公（刑）鉴（理化）字（2012）0554号检验报告，证实：（1）从黄承敏处扣押的疑似冰毒物中检出甲基苯丙胺成分；（2）从被告人何著新租房处扣押的疑似K粉物、疑似K粉的底粉物中均检出氯胺酮，从疑似“摇头丸”中检出氯胺酮，从疑似毒品三唑伦中检出三唑伦，从疑似冰毒物中检出甲基苯丙胺，从疑似毒品“开心水”中检出甲基苯丙胺、氯胺酮，从疑似毒品“奶茶”中检出甲基苯丙胺、氯胺酮。
9.上诉人何著新供述，他从2011年6月开始贩卖K粉，卖过有2500克左右的K粉，卖去丽会酒店、威尼斯、伯爵等娱乐场所，有时是他本人送去，有时是黄某军、蒋某西送去。他于2012年3月8日被公安机关查获的氯胺酮，除部分想用来自己吸食外�大部分是欲用来卖给别人的。在被查获的笔记本中，1号笔记本的内容是每日帐目归类和销售物品各项统计与累计，前面部分是他叫黄承敏抄的，后面部分是他本人写的；2号笔记本内容是毒品“奶茶”、“开心水”的配方及成本和零售价，本子的内容也是他叫黄承敏抄写的；3号、4号笔记本内容“肥仔屁”、“龙仔”的物品销售明细，这两本笔记本不知道是谁写的；5号笔记本内容是销售额明细统计，是他叫黄承敏写的；6号笔记本内容是每日总帐目与累计，包括每日特殊事件，每日各项目累计，“团队成员”具体帐目，各欠款人名单与数额，这是他与黄承敏一起写的；7号笔记本的内容是“开心水”的售卖情况，是他们自己做”开心水”，这本笔记本是黄承敏写的；8号笔记本内容是他们自己做“开心水”的进货清单，是黄承敏写的；9号笔记本只在最后一页写了毒品“奶茶”的配方及原料价格，是黄承敏写的；10号笔记本主要是欠款人信息，是黄承敏写的；11号笔记本是黄承敏读书时的笔记；12号笔记本只写了一页，是2月8日到2月14日毒品“奶茶”的销售、试用情况记录；13号笔记本记录溶液计算公式，12号、13号笔记本都是黄承敏写的；14号笔记本写的是2011年12月12日到2012年1月3日的每日明细帐目及特殊事件，是他与黄承敏两人写的；15号笔记本是2011年12月24日至2012年3月7日的毒品销售情况及特殊事件，是他和黄承敏两人写的，里面团队人员自己签的，所写的“值班人员签名”，表示是谁从他手上拿了多少毒品去卖就由谁负责收回货款，笔记本上有“何、祺、敏、西、军、Da”的签名，其中，“何”是指他本人、祺是指“韦祺”、“敏和Da”是指黄承敏、“西”是指蒋某西、“军”是指黄某军；16号笔记本是黄承敏写的一些毒品生产情况及购入、销售情况；17号笔记本是黄承敏写的2月19日至3月4日（2012年）的毒品“奶茶”销售、试用情况，只写了一页；18号笔记本的内容是欠款人及金额，是黄承敏写的；19号帐本只写一页，是进毒品情况及水、电费、房租，是黄承敏写的。
10.原审被告人黄承敏供述，她与何著新是男女朋友，是2012年2月份到二轻局宿舍与何著新一起住的。一起住的还有阿西及阿西女朋友、阿军。她在2012年春节期间开始吸食冰毒，二三天吸食一次。她帮何著新抄过帐，是何著新叫她抄的，不知道是什么内容，被查获的维C空瓶是自己帮何著新买的，但不知道用途。她帮何著新送过毒品K粉去卖，何著新说谁送毒品的就由谁在笔记本上签名，经辨认编号为15号的笔记本，本中记录内容的意思：2012年1月3日她送1包2克K粉去卖，由她签名；1月14日她签名有两次，共3克K粉，是有人上二轻局宿舍来取的，钱是她收的；1月15日有两次她的签名共5克；1月29日有三次她的签名，但当天是她帮他们记录的，共2克K粉、开心水一瓶，另有3克K粉是自用的；1月30日有两次她的签名，K粉4克，也是帮他们记录的；1月31日2次共4克，也是帮他们记录的，2月4日有两次她的签名，好象是去维尼斯玩时送去的共4克；2月5日有三次她的签名共7克，也是她送过去维尼斯包厢的，有一次是帮阿军拿的；2月8日有四次她的签名，共14克；2月9日有两次她的签名，是她送去卖的共4克；2月11日有两次她的签名，共4克；2月12日一次共2克；2月16日两次共4克；2月19日一次共25克，是何著新的朋友上楼来拿，她收的钱共1000元；2月20日两次共4克；以上共有15天有她的签名，共88克K粉、一瓶“开心水”。
以上证据，上诉人何著新供认其从2011年12月份至2012年3月份在贺州市市区贩卖毒品K粉的事实，并供�黄承敏、黄某军、蒋某西等人也先后分别帮助其贩卖K粉并在笔记本中记录，还供认其在2012年2月份开始试验用二至三种毒品等为材料混合配制成“开心水”、“奶茶”。原审被告人黄承敏供认其帮助过何著新贩卖K粉，帮助贩卖时间和数量在笔记本上有签名记录。黄某军、蒋某西的证言，也陈述了他们帮助何著新贩卖K粉并记录在笔记本的事实。扣押在案的书证笔记本，记录了何著新买卖毒品K粉的时间、数量、价钱及黄承敏等人帮助贩卖K粉的时间、数量、价钱等内容。扣押物品笔录和清单及照片、对毒品的鉴定意见书，证明查扣的毒品的种类、数量、成分、含量。以上证据相互印证吻合，证明了本案的事实。
对于黄承敏被公安机关抓获时被查获的甲基苯丙胺1.13克，因黄承敏供述是其本人吸食所用，没有其他证据证实用于贩卖，因此，原判认定黄承敏贩卖甲基苯丙�1.13克，属认定事实有误。
对于公诉机关抗诉提出应认定何著新、黄承敏在2011年12月11日至2012年3月7日期间共同卖出K粉3679克的事实，经查，虽然笔记本记录每天贩卖K粉的累计达3679克，笔记本中有部分是黄承敏抄写记录的笔迹，但何著新、黄承敏均供述是何著新叫黄承敏在原有内容上誊写的，并非二人合谋贩卖所作的记录。而笔记本记录的有黄承敏签名参与贩卖的K粉只有88克。因此，认定黄承敏参与了贩卖K粉3679克，缺乏其他证据佐证。故对抗诉机关提出的该抗诉意见，不予采纳。
对于公诉机关抗诉提出应认定何著新、黄承敏共同贩卖“开心水”46瓶、奶茶3包的事实，经查，何著新供述在其本人试验配制“开心水”、“毒奶茶”之前，曾购进过“开心水”、“奶茶”进行销售，但这些已销售的“开心水”、“奶茶”，到底含有什么成分、重量是多少，都没有查证�因此指控认定为毒品的证据不充分，不能作为贩卖毒品认定。
对于公诉机关抗诉提出原判没有认定何著新、黄承敏有共同制造毒品行为属认定事实错误的意见，经查，扣押在案的25瓶毒品“开心水”和24包含毒品成分的“奶茶”，何著新供认是其本人试验配制的，黄承敏并不知情，黄承敏否认参与配制这些毒品，因此，认定黄承敏参与了配制这25瓶毒品“开心水”和24包含毒品成分的“奶茶”的证据不充分。
对于上诉人何著新提出其持有的K粉只是336克，另外1000克K粉底粉不应作为毒品数量计算的意见，经查，1000克K粉底粉，确实检验出氯胺酮成分，虽然含量低微，但其欲用于混合其它氯胺酮含量较高的K粉进行贩卖，因此，认定为贩卖氯胺酮的数量，并无不当，何著新提出该上诉意见，不予采纳。
综上，上诉人何著新贩卖毒品K粉5015克（包括已卖出的3679克、未卖出的336克和底粉1000克），制造含甲基苯丙胺和氯胺酮成分的毒品“开心水”25瓶、“奶茶”24包；黄承敏参与贩卖K粉88克。
本院认为，上诉人何著新多次贩卖毒品氯胺酮、制造毒品“开心水”和“奶茶”合计数量大，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款的规定，构成贩卖、制造毒品罪；原审被告人黄承敏参与贩卖少量毒品氯胺酮，但属多次向多人贩卖，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款的规定，构成贩卖毒品罪，且根据《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项的规定，其行为属《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。对于上诉人何著新提出其行为属非法持有毒品罪的意见，经查，上诉人何著新不仅实施了贩卖毒品的行为，还实施了以改变毒品成分和效用为目的利用两种毒品混合配制成新毒品的行为，因此，其行为属贩卖、制造毒品罪，而非非法持有毒品罪，对此上诉意见，本院不予采纳。对于抗诉机关提出原审被告人黄承敏与上诉人何著新有共同制造毒品的行为应认定黄承敏犯贩卖、制造毒品罪的意见，经查，现有证据只证实黄承敏参与何著新组织的贩卖部分毒品的行为，未能充分证实黄承敏参与何著新的制造毒品的行为，因此，对此抗诉意见，本院不予采纳。原审被告人黄承敏帮助上诉人何著新贩卖部分毒品，对所帮助贩卖的毒品，其二人有共同的犯罪故意和行为，属共同犯罪；在共同犯罪中，上诉人何著新起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人黄承敏在共同犯罪中起次要和辅助的作用，属从犯，依法予以从轻处罚�原判审判程序合法。但原判没有认定上诉人何著新与原审被告人黄承敏共同贩卖氯胺酮的事实和情节，也没有认定何著新制造毒品的事实和情节，属对事实及对何著新的罪名认定有误，适用法律不全，对原审被告人黄承敏的量刑不当，依法应予纠正。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第二款第（一）项及第四款和第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）（三）项，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项的规定，判决如下：
一、撤销贺州市八步区人民法院（2013）贺八刑初字第51号刑事判决；
二、上诉人何著新犯贩卖、制造毒品罪，�处有期徒刑十五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月20日起至2027年3月19日止），剥夺政治权利二年，并处没收财产三万元；
三、原审被告人黄承敏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月25日起至2016年2月24日止），并处罚金人民币五千元（罚金限判决生效后30日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张军辉
审 判 员 宁 可
代理审判员 徐文坚
二〇一三年十月二十一日
书 记 员 覃银敏