广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂01民终343号上诉人（原审原告反诉被告）：广西南宁后海广告有限公司，住所地：南宁市竹溪大道36号青湖中心26层。法定代表人：杨存侠，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓燕兵，广西展和律师事务所律师。上诉人（原审被告反诉原告）：广西宏湖房地产开发有限责任公司，住所地：南宁市青秀区厢竹大道30号。法定代表人：莫异周，该公司董事长。委托诉讼代理人：江德运，广西观复律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛江娟，广西观复律师事务所实习律师。上诉人广西南宁后海广告有限公司（以下简称后海公司）因与上诉人广西宏湖房地产开发有限责任公司（以下简称宏湖公司）广告合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院(2016)桂0103民初4005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，于2017年5月16日对后海公司、宏湖公司进行了询问调解。上诉人后海公司的委托诉讼代理人邓燕兵，上诉人宏湖公司委托诉讼代理人江德运、牛江娟到庭参加了诉讼。本案现己审理终结。后海公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、四、五项，改判全部驳回宏湖公司反诉请求；2、后海公司承担本案一、二审的诉讼费。事实和理由：一、后海公司与宏湖公司之间的广告服务合同并非于2015年11月30日已经解除，双方从没就解除广告服务合同达成合意，宏湖公司在向后海公司送达的两份《关于解除的联系函》和《关于催促办理终止相关手续的联系函》中，仪表明其拟解除双方广告服务合同，要求后海公司配合办理相关合同终止的手续。后海公司在回函中并没有确认停止整合推广服务，而是提出在宏湖公司足额支付拖欠的服务费后，后海公司才会与宏湖公司就合同解除事宜进一步协商。因此，后海公司与宏湖公司至今都没有就解除广告服务合同达成一致，对此一审判决认定广告服务合同于2015年11月30日已经解除是错误的。《金凯花园项目整合推广服务合同书》在合同双方没有协商解除前，对双方都具有法律约束力，合同双方均应依约严格履行合同义务。后海公司一直都想继续履行广告服务合同，为金凯花园项目整合推广服务，但因宏湖公司于2015年12月1日单方停止合作，致使后海公司被迫停止有关广告服务的一切工作，至起诉时都无法继续履行合同。因此，后海公司请求宏湖公司支付拖欠的服务费及违约金于法有据，应予支持。一、一审判决认定后海公司存在违约行为是错误的，判决后海公司向宏湖公司承担违约责任无事实根据。涉案项目属于住宅用途，绿港·国际中心项目属于商业办公用途，两项目本不相似，宏湖公司主张后海公司擅自调整设计人员在合作项目5公里范围内与其他企业类似项目合作而构成根本违约，显然无事实和法律依据，宏湖公司拟通过诉讼达到不用支付服务费之目的，宏湖公司主张后海公司承担违约责任应予驳回。综上所述，一审判决认定基本事实不清、证据不足，请二审法院查明事实，依法撤销一审判决第一、四、五项，改判全部驳回宏湖公司的反诉请求。宏湖上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项，依法改判宏湖公司向后海公司支付服务费231659.28元；2、请求撤销一审判决第三项；3、本案上诉费由后海公司承担。事实与理由：一、一审判决认定的事实存在错误。一审判决认定宏湖公司与后海公司之间签订的《金凯花园整合推广服务合同书》已于2015年11月30日解除，而根据《金凯花园整合推广服务合同书》的约定，宏湖公司支付后海公司服务费的计算依据是按销售额的1.8‰计算，《金凯花园整合推广服务合同书》第四条第2款（实际为第3款）明确约定“销售额的确认依据：银行按揭客户自客户付清首付款并与银行签订按揭合同后确定销售额，其它客户自签订购房合同付清全款后确认销售额”，因此，可计提服务费的销售额的来源有：①银行按揭类型：2015年11月30日前首付款付清并与银行签订按揭合同的；②非按揭类型：2015年11月30日前签订购房合同并付清购房全款的。即，首付款和按揭合同不是同时在2015年11月30日前完成的，购房合同和购房全款不是在2015年11月30日前完成的，房款均不能计入可结算服务费的范围。而一审判决第九页第四行却写着“宏湖公司以在涉案合同解除前，购买房产的客户未付款或未签订按揭合同为由，主张不应向后海公司支付该部分服务费，并无合同依据，本院不予支持”，《金凯花园整合推广服务合同书》明文约定的条款，一审判决却认为是无合同依据，此认定与事实严重不符，存在错误，请二审法院予以纠正。二、一审判决计算的服务费存在错误。宏湖公司已经向后海公司支付服务费预付款10万元，后海公司庭审中亦已承认，本案中双方对264502.79元的服务费无争议，双方未核对的销售房屋数量为150套，其中，55套的销售款符合合同约定的条件，该销售额可以作为计算服务费的依据：商铺共7套，合同总价：8920600元，服务费16057.08元（8920600~1.8‰=16057.08元），住宅48套，合同总价28388600元，服务费51099.41元（28388600~1.8％=51099.41元），因此，合同服务费总额为331659.28元(16057.08+51099.41+264502.79=331659.28)，减去上诉人已经预付的10万元，未付服务费为231659.28元。一审判决对服务费计算的依据没有按照双方约定的条款去认定，因而得出了合同服务费的总额为419745.29元，做最终判决时也没有扣除宏湖公司已付的10万元预付款，与事实不符，计算存在错误。三、宏湖公司不应承担违约责任。1、迟延支付服务费是由于后海公司原因造成的。根据合同第四条第2款明确约定“商品房销售期间，乙方每月5日前按销售额的1.8‰提交服务费结算报表，经甲方审核后，于每月15日前支付上个月结算服务费总额的90%……”，在合同履行过程中，宏湖公司每个月均向后海公司提交销售数据，但是后海公司没有及时提交服务费结算报表，宏湖公司无法审核。因此，迟延支付服务费的原因在于后海公司。2、本案产生纠纷的原因在于后海公司多次存在严重违约行为，迟延交付工作、擅自更换设计师、在合同约定的项目5公里范围内与他人合作类似的项目行为，违反合同第六条第9、10、I1款的规定，构成严重违约。因此，由于后海公司存在多处多次严重违约且没有依约按时提交服务费结算报表，宏湖公司不构成违约，不应承担违约责任，综上所述，请求二审法院依法改判，支持宏湖公司的反诉请求。后海公司向一审法院提出诉讼请求：1、宏湖公司支付至2015年11月13日止尚欠后海公司服务费622351.53元及逾期违约金53833元（以622351.53元为基数，按每日万分之五暂计至2016年5月4日，之后另计至支付之日止）；2、本案诉讼费由宏湖公司承担。宏湖公司向一审法院提出反诉请求：1、依法确认宏湖公司与后海公司之间所签订的《金凯花园项目整合推广服务合同书》已于2015年11月30日解除；2、判令后海公司向宏公司支付违约金10万元；3、后海公司承担本案的全部诉讼费用一审法院认定事实：宏湖公司(委托方/甲方)与后海公司（受托方/乙方）签订了《金凯花园项目整合推广服务合同书》，约定：一、服务内容：甲方委托乙方代理金凯花园项目的整合推广服务；二、委托期限：项目服务期自本合同签订生效之日起至金凯花园项目房产销售完止；三、服务费用：本项目整合推广服务按总销售额的仟分之壹点捌（1.8‰）计费，以上报价包含但不限于以下内容：1、乙方执行本合同项下第一条“委托服务内容”中的所有工作而产生的服务费用；2、形象包装、售楼部物料、报纸、户外以及网络媒体等广告设计费用；3、乙方人员不定期到项目所在地的住宿、交通往返等一切差旅费用；4、乙方应缴纳的各项税费；四、付款方式：1、合同签订之日起7个工作日内，甲方预付乙方服务费人民币壹拾万元整（￥100000元），若至2014年8月31日该项目仍未开盘，则从2014年9月1日起至该项目开盘当月，甲方每月15日前预付乙方当月服务费人民币贰万伍仟元整（￥25000元）。上述所有预付款待商品房证实销售时从乙方的成交额提成的服务费中扣回；2、商品房销售期间，乙方每月5日前按销售额的1.8‰提交服务费结算报表，经甲方审核后，于每月15日前支付上述结算服务费总额的90%，预留10%待房产销售完毕，双方办完结算手续后一次性付清；3、销售额的确认依据：银行按揭客户自客户付清首期款并与银行签订按揭合同后确认额，其它客户自客户签订购房合同付清全款后确认销售额；五、甲方义务：……；5、甲方及策划单位有责任及时向乙方提供有关本项目的准确的销售数据……；六、乙方义务：1、乙方承接甲方广告业务，应尽职尽责为甲方服务，按时、保质保量地完成甲方委托的各项服务内容；……；3、乙方每阶段工作必须制定时间表，并按约定时间完成工作。策划报告、整体形象推广、广告设计等方案之内容提前提交甲方审核，并按双方人认同的审核意见进行修改，最终以甲方签字认可为准；……；5、乙方应按双方协议规定的时间、内容完成广告服务工作，经甲方确认的广告策划方案，乙方应严格执行，未经甲方书面同意，乙方不得擅自更改；……；9、乙方应组成项目小组，其中包括总监、策划、文案、涉及及客户服务人员等，项目小组成员必须报经甲方确认，并与甲方沟通后才可进行人员调整，但甲方有权根据项目小组成员的业务水平及工作能力要求乙方更换项目小组成员，乙方必须执行，项目小组成员名单详见本合同附件；……；11、乙方未经甲方同意，不得和本项目所在地5公里半径范围内其它房地产项目开发商及销售代理商进行于本项目的类似合作；七、违约责任：1、若甲方未按本合同约定，按时、足额支付乙方服务费，每逾期一日，甲方应按应付款金额的万分之五向乙方支付违约金，逾期超过15天，乙方有权停止服务，单方终止合同，并通过法律途径追索甲方所欠款项；2、若乙方未按双方协商规定的时间、内容完成各项服务工作，及时提交各阶段推广策划方案、文案或计划、报告等相关文件，每逾期一日，乙方有权应按合同总价的万分之五向甲方支付违约金，逾期超过15天，甲方有权提前单方终止合同，拒付剩余服务费；3、若在合同履行过程中，若乙方违反本合同第六条第9、10、11项之规定时，甲方可单方终止合同，因合同终止产生的违约责任和一切经济损失由乙方承担；八、合同终止：……；2、因甲方原因致使本合同期未满而提前终止的，乙方应在合同终止之日起5天内与甲方完成所有工作移交，甲方应在办完移交手续后3天内全额结清服务费，并向乙方支付人民币壹拾万元违约金（原预付服务费未扣回时，可直接抵作违约金）；3、因乙方原因致使本合同期未满而提前终止的，乙方在合同终止之日起5天内与甲方完成所有工作移交，在甲方全额结清服务费后向甲方支付人民币壹拾万元违约金（原预付服务费及违约金可在结算服务费中直接扣除）；九、其他事项：……；2、本合同附件共三个（1、项目小组成员名单；整合推广服务内容；3、服务运作流程及服务模式），所有附件均为本合同不可分割一部分，与本合同具有同等法律效力；……。2014年3月18日，后海公司在乙方处加盖公章并由代表签字确认，宏湖公司于次日加盖公章并由代表签字确认。合同附件一《项目小组人员简介》中设计师为莫军、钟海涛。合同签订后宏湖公司向后海公司支付了预付款10万元。后海公司亦向宏湖公司提供了广告推广服务。2015年11月13日，宏湖公司向后海公司发出《关于解除的联系函》，称因后海公司违反合同第六条第5项、第六条第9项、第六条第11项的约定，宏湖公司决定解除《金凯花园项目整合推广服务合同书》，并要求后海公司于2015年11月30日前办理合同终止的手续。后分别于2015年12月9日、2016年1月14日再次向后海公司发出《关于尽快办理终止相关手续的联系函》，要求金凯公司办理合同终止的相关手续。2015年12月9日，后海公司回函同意停止整合推广服务，但主张双方未进行结算，宏湖公司不能单方宣布于2015年11月30日前解除合同，后海公司要求双方进行对账结算，并于2015年12月31日前支付服务费。后海公司于2015年12月23日向宏湖公司发出《巴黎香醍项目服务费用结算函》，称宏湖公司中途终止合同，后海公司已予以配合，但其仅收到10万元服务费，要求宏湖公司再行支付服务费及违约金合计490687.43元。此后，后海公司多次向宏湖公司发函催收服务费。双方就服务费问题产生争议，形成本案纠纷。庭审中，后海公司认可其与绿港·国际中心有广告推广合作，该项目与涉案宏湖公司的项目相距不超过5公里。另查明，宏湖公司与后海公司结算依据为金凯花园项目的销售，双方就金凯花园项目的部分销售无争议：其中商铺10套、1号楼住宅47套、2号楼住宅96套、6号楼住宅45套、7号楼住宅49套，合计247套，销售额合计146945997元；该部分服务费为264502.79元，双方对此无争议。另，宏湖公司在与后海公司未核对的销售数据如下：商铺及商品房合计150套，其中2015年12月1日前签约123套，合同价款合计86245821元，2015年12月1日后签约27套。宏湖公司确认上述150套房产中的51套应予支付服务费，但主张其余99套不应支付服务费，因其中70套系在2015年12月1日前付清首款，但按揭合同在2015年12月1日后签订，另有29套系在2015年12月1日后付清首付款。一审法院认为：一、关于本案合同是否已实际解除的问题。宏湖公司与后海公司签订的《金凯花园项目整合推广服务合同书》是双方的真实意思表示，内容未悖法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。宏湖公司已于2015年11月13日向后海公司发出《关于解除的联系函》，后海公司亦回函确认停止整合推广服务。根据双方往来函件的内容，一审判决认为双方已就解除合同达成合意，涉案《金凯花园项目整合推广服务合同书》已于2015年11月30日解除。二、关于后海公司的服务费应如何确定的问题。依照《金凯花园项目整合推广服务合同书》的约定，后海公司的服务费应按销售额的1.8‰计算。双方对其中247套房产所对应的服务费264502.79元无争议，予以确认。另有150套房产，其中123套系在涉案合同解除前销售，该部分房产的销售价款合计为86245821元，依约计算该部分销售对应的服务费应为155242.5元（86245821元*1.8‰）。宏湖公司以在涉案合同解除前，购买房产的客户未付款或未签订按揭合同为由，主张不应向后海公司支付该部分服务费，并无合同依据，不予支持。综上，宏湖公司应向后海公司支付服务费419745.29元（264502.79元+155242.5元）。三、关于双方当事人是否存在违约行为，违约方应承担何种违约责任的问题：1、后海公司是否违约的问题。宏湖公司称后海公司存在延迟交付工作、擅自更换设计师、在涉案项目5公里范围内与他人合作类似项目的行为，违反合同第六款第9、10、11款的约定。庭审中，后海公司认可其在涉案项目的5公里范围内，与案外人绿港·国际中心有广告推广合作，但其主张该合作项目为写字楼项目，与本案住宅项目并不相似。后海公司并未提供证据证明上述两项目不相似，故对其该抗辩，不予采信。综上，后海公司在履行《金凯花园项目整合推广服务合同书》过程中，确有违约行为。根据合同约定，其应向宏湖公司支付违约金10万元；2、宏湖公司是否违约的问题。后海公司主张宏湖公司支付了预付款10万元后再未支付任何费用，构成违约。宏湖公司确认其仅付款10万元的事实。根据双方在《金凯花园项目整合推广服务合同书》中的约定，商品房销售期间，宏湖公司应按月向后海公司支付服务费。涉案项目的商品房进入销售期后，宏湖公司并未按约向后海公司支付服务费，构成违约，后海公司有权要求宏湖公司自违约之日起按照合同总价的万分之五支付违约金。现后海公司要求宏湖公司自2015年11月13日起支付违约金，系其诉权的行使，予以确认。综上，宏湖公司应向后海公司支付违约金，具体计算方法为：以419745.29元为基数，自2015年11月13日起至上述款项实际支付之日止，按每日万分之五计算。综上所述，后海公司的部分诉讼请求符合双方合同约定，予以部分支持；宏湖公司的反诉请求符合双方约定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、确认后海公司与宏湖房公司签订的《金凯花园项目整合推广服务合同书》已于2015年11月30日解除；二、宏湖公司应于本案判决生效之日起十日内向后海公司支付服务费419745.29元；三、宏湖公司应于本案判决生效之日起十日内向后海公司支付违约金（计算方法：以419745.29元为基数，自2015年11月13日起至上述款项实际清偿之日止，按每日万分之五计算）；四、后海公司应于本案判决生效之日起十日内向宏湖公司支付违约金10万元；五、驳回后海公司的其他诉讼请求。一审案本诉受理费10562元，由宏湖公司负担7124元；由后海公司负担3438元；反诉受理费1150元，由后海公司负担。本院二审期间，后海公司提交以下证据：1、南宁绿港建设投资集团有限公司工商电脑查询单；2、商品房预售许可证；3、南国早报广告，以上证据证明后海公司与案外人南宁绿港建设投资集团有限公司合作的绿港·国际中心项目与涉案项目不相似。宏湖公司以上述证据质证意见是：对于证据1、3的真实性无异议，对证据2的真实没有原件核实，不予确认。不认可三份证据所证明的内容。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为：本案争议的第一个问题是，本案合同是否已实际解除。宏湖公司与后海公司签订的《金凯花园项目整合推广服务合同书》是双方的真实意思表示，内容未悖法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。宏湖公司已于2015年11月13日向后海公司发出《关于解除的联系函》，后海公司亦回函确认停止整合推广服务。根据双方往来函件的内容，一审判决认为双方已就解除合同达成合意，涉案《金凯花园项目整合推广服务合同书》已于2015年11月30日解除，符合本案事实，本院予以维持。后海公司上诉称后海公司与宏湖公司之间没有就解除广告服务合同达成合意，双方的广告服务合同并非于2015年11月30日已经解除的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。本案争议的第二个问题是，如何确定后海公司的服务费用。双方就金凯花园项目的销售无争议的：其中商铺10套、1号楼住宅47套、2号楼住宅96套、6号楼住宅45套、7号楼住宅49套，合计247套，销售额合计146945997元；该部分服务费为264502.79元，双方对此无争议，本院予以确认。另，宏湖公司在与后海公司未核对的销售数据如下：其中2015年12月1日前签约123套，合同价款合计86245821元，2015年12月1日后签约27套。宏湖公司确认上述未核对销售数据的150套房产中的55套是在双方解除合同前缴纳了首付或办理了按揭合同，应予支付服务费，主张其余95套不应支付服务费，原因是，依据双方签订的《金凯花园项目整合推广服务合同书》第四条第3点约定，销售额的确认依据：银行按揭客户自客户付清首期款并与银行签订按揭合同后确认销售额，其它客户自客户签订购房合同付清全款后确认销售额。宏湖公司不认可销售额的95套房产，均是在双方合同解除前签订购房合同，但合同解除前未办理按揭合同或付清全款，所以依据双方合同约定，不能计算销售额。本院认为，虽然双方在合同中约定了以按揭客户自客户付清首期款并与银行签订按揭合同后确认销售额，其它客户自客户签订购房合同付清全款后确认销售额，但该条款没有约定在何时办理按揭或付清全款才计算销售额，即双方对该条款没有在时间上作出限制的约定。本案后海公司提供的是商品房的整合推广服务，服务效果具有延续性，且至目前为止，一审判决认定计算销售额的2015年12月1日前签约的123套房产，目前已全部备案，二审期间双方当事人所提供的购房者信息与2015年12月1日前签约的信息无变更，本院确认双方争议的150套房产，其中123套系在涉案合同解除前销售，以该部分房产的销售总价款86245821元计算服务费。故宏湖公司上诉双方未核对的150套房产中，有95套房产未能在2015年12月1日前办理按揭或付清全款，不应计算销售额的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。《金凯花园项目整合推广服务合同书》第八条约定，合同终止：……3、因乙方原因致使本合同期未满而提前终止的，乙方在合同终止之日起5天内与甲方完成所有工作移交，在甲方全额结清服务费后向甲方支付人民币壹拾万元违约金（原预付服务费及违约金可在结算服务费中直接扣除），一审判决在宏湖公司应向后海公司支付服务费419745.29元中，没有扣除宏湖公司向后海公司预付的服务费10万元，本院依据双方上述约定，对原预付服务费在结算服务费中直接扣除，故对一审判决主文第一、二项变更为：服务费419745.29元-预付的服务费100000元=319745.29元，宏湖公司应向后海公司支付服务费319745.29元；宏湖公司应于本案判决生效之日起十日内向后海公司支付违约金（计算方法：以319745.29元为基数，自2015年11月13日起至上述款项实际清偿之日止，按每日万分之五计算）。宏湖公司上诉主张在应付服务费中扣除预付的服务费10万元的上诉理由，本院予以采纳。本案争议的第三个问题，合同当事人是否存在违约行为，违约方应承担何种违约责任。关于后海公司是否违约的问题。宏湖公司称后海公司存在延迟交付工作、擅自更换设计师、在涉案项目5公里范围内与他人合作类似项目的行为，违反合同第六款第9、10、11款的约定。庭审中，后海公司认可其在涉案项目的5公里范围内，与案外人绿港·国际中心有广告推广合作，但其主张该合作项目为写字楼项目，与本案住宅项目并不相似。虽然后海公司二审提供证据拟证明上述两项目不相似，但宏湖公司所销售的房产中也包含有商铺，故该证据不能证明与宏湖公司销售的房产项目不相似，后海公司该上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。后海公司在履行《金凯花园项目整合推广服务合同书》过程中，确有违约行为，导致双方合同提前终止，根据双方合同约定，后海公司应向宏湖公司支付违约金10万元。关于宏湖公司是否违约的问题。后海公司主张宏湖公司支付了预付款10万元后再未支付任何费用，构成违约。宏湖公司确认其仅支付预付款10万元的事实。根据双方在《金凯花园项目整合推广服务合同书》中的约定，商品房销售期间，宏湖公司应按月向后海公司支付服务费。涉案项目的商品房进入销售期后，宏湖公司并未按约向后海公司支付服务费，已构成违约，后海公司有权要求宏湖公司自违约之日起按照合同总价的万分之五支付违约金。一审判决宏湖公司自2015年11月13日起向后海公司支付违约金，本院予以维持。宏湖公司应向后海公司支付违约金，具体计算方法为：以319745.29元为基数，自2015年11月13日起至上述款项实际支付之日止，按每日万分之五计算。综上所述，宏湖公司的上诉请求部份成立，予以支持，部份不成立，应予驳回；后海公司上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初4005号民事判决第一、四、五项。二、变更南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初4005号民事判决第二项为：上诉人广西宏湖房地产开发有限责任公司应于本案判决生效之日起十日内向上诉人广西南宁后海广告有限公司支付服务费319745.29元；三、变更南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初4005号民事判决第三项为：上诉人广西宏湖房地产开发有限责任公司应于本案判决生效之日起十日内向上诉人广西南宁后海广告有限公司支付违约金（计算方法：以319745.29元为基数，自2015年11月13日起至上述款项实际支付之日止，按每日万分之五计算）。二审案件受理费9895元（后海公司已预交1150元，宏湖公司已预交8745元），由上诉人后海公司负担2150元，宏湖公司负担7745元。本判决为终审判决。审判长 耿 莉审判员 汪秋红审判员 郑肖肖二〇一七年六月十六日书记员 梁 怡