云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云民终346号
上诉人（原审被告，反诉原告）：田华，女，汉族，1973年12月17日生，住云南省玉溪市红塔区。
委托诉讼代理人：李世敏，云南李世敏律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：杨冬，云南李世敏律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）云南新中安消防工程安装有限公司。住所地：云南省昆明市北京路金州湾会所***号。
法定代表人：李跃，执行董事。
委托诉讼代理人：饶欣，云南治国律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：彭加兵，男，汉族，1968年4月7日生，住云南省昆明市西山区。
委托诉讼代理人：刘凌，云南会凌律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：雷建连，云南会凌律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：昆明泰康消防工程安装有限公司玉溪分公司。住所地：云南省玉溪市红塔区西菱巷**号。
法定代表人：田华，负责人。
委托诉讼代理人：李世敏，云南李世敏律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：杨冬，云南李世敏律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审第三人）：代林波，男，汉族，1977年4月9日生，住云南省曲靖市麒麟区。
被上诉人（原审第三人）：张永录，男，汉族，1978年11月2日生，住云南省红河州泸西县。
上诉人田华、上诉人云南新中安消防工程安装有限公司（以下简称新中安公司）因与被上诉人彭加兵，被上诉人昆明泰康消防工程安装有限公司玉溪分公司（以下简称昆明泰康云溪分公司），被上诉人代林波、张永录建设工程合同纠纷一案，不服云南省保山市中级人民法院（2015）保中民二初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人田华及其委托代理人李世敏，上诉人新中安公司的委托代理人饶欣，被上诉人昆明泰康玉溪分公司的委托代理人李世敏，被上诉人张永录到庭参加诉讼。被上诉人代林波经本院依法送达传票，未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
田华上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四、五、七项，驳回彭加兵的诉讼请求，支持田华的反诉请求；或将本案发回重审。上诉理由：1、一审认定涉案工程的实际结算价为9973276.19元错误。9973276.19元款项中包含了电费、配合费、检测费等费用，按照约定，以上费用是施工过程中发生，应由彭加兵承担。税费已由新中安公司支付，由保山中远公司代扣，应由田华与彭加兵按比例分担。2、一审认定事实错误。彭加兵并未实际施工，而是将工程肢解分包给其他人。田华与保山中远公司结算的9973276.19元仅是审定价，田华并未实际收到该款项。且保山中远公司汇入昆明泰康玉溪分公司帐户的款项并非剩余工程款。3、一审适用法律错误。田华与彭加兵签订的《工程施工协议》应属有效协议。田华系新中安公司的代理人，其与彭加兵签订的是内部承包合同，一审认定无效错误。一审未按照田华与彭加兵协议中的比例分担费用，主观臆断田华收取300多万管理费即应承担全部费用，违反法律规定。4、工程款是按工程施工进度及比例拨付，昆明泰康云溪分公司未收到全部工程款，田华不存在延期支付工程款的情况，不应承担支付利息的责任。5、一审未支持田华的反诉请求错误。请二审法院依法查明本案事实，支持田华的上诉请求。
针对田华的上诉，新中安公司辩称，新中安公司与彭加兵之间没有合同关系，田华应向彭加兵支付的款项金额与新中安公司无关。
彭加兵辩称，田华与彭加兵之间的工程款分配比例已在合同中明确约定，彭加兵完成的消防工程造价为9973276.19元是经过各方确认的，扣除田华已经支付给彭加兵及田华代付的款项外，剩余款项应由田华向彭加兵支付。电费、配合费、应缴税款等费用属于间接费用，应由田华从管理费中负担。请二审法院驳回上诉，维持原判。
昆明泰康云溪分公司同意田华的上诉意见。
张永录辩称，质保金应由哪方负担请法院依法判决，其余问题不发表答辩意见。
代林波未到庭发表答辩意见。
新中安公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四、五、七项，驳回彭加兵的诉讼请求。由彭加兵承担本案诉讼费用。上诉理由：1、新中安公司与彭加兵之间并未签订任何工程施工合同，彭加兵系新中安公司聘请的项目经理，并非涉案工程的实际施工人。新中安公司与彭加兵之间为雇佣关系，而非建设工程合同关系。2、一审已认定田华未经授权，擅自将工程转包给彭加兵，彭加兵的合同相对人是田华，新中安公司不是本案适格主体。新中安公司在施工过程中并不存在怠于管理的事实，一审以此认定新中安公司承担连带付款责任依据不足。3、一审适用法律错误。请二审法院查明案件事实，支持新中安公司的上诉请求。
针对新中安公司的上诉，田华辩称，新中安公司就田华负责涉案项目的施工已出具授权委托书，田华的行为后果应由新中安公司承担。一审适用法律错误的问题同意新中安公司的意见。
彭加兵辩称，彭加兵为该消防工程的实际施工人，田华取得该工程后，借用新中安公司的资质且将工程转包给彭加兵施工。对于彭加兵未取得的工程款，新中安公司应承担连带付款责任。一审认定正确，请二审驳回新中安公司的上诉，维持原判。
昆明泰康云溪分公司的答辩意见与田华的意见一致。
张永录辩称，质保金应由哪方负担请法院依法判决，其余问题不发表答辩意见。
代林波未到庭发表答辩意见。
彭加兵向一审法院起诉请求：1、由新中安公司、田华连带支付工程款2522990.92元及自2014年5月30日起至付清款项之日的利息。2、由新中安公司、田华连带支付迟延支付工程进度款利息233154元。3、由昆明泰康云溪分公司在其所收到的4953776.13元工程款范围内承担补充支付责任。诉讼中，彭加兵增加诉讼请求，要求新中安公司、田华连带支付彭加兵垫付的工程管理费401285.3元。
田华提起反诉，请求判令：由彭加兵赔偿损失50万元。
一审法院认定事实：2012年2月13日，田华以新中安公司代理人身份与保山中远公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：保山中远公司将保山中远·铂金湾项目1-8栋、幼儿园及地下室消火栓系统、防排烟系统、喷淋系统、水泵房消防、火灾自动报警系统消防工程发包给新中安公司承包施工，合同价款800万元。同日，田华又与彭加兵签订《工程施工协议》，田华将新中安公司承包的上述消防工程转包给彭加兵施工，合同价款800万元，田华在合同实施过程中负责管理，资金分配按保山中远公司与新中安公司签订的合同约定结算价30%留取管理资金，资质管理费按合同结算价2%计取；彭加兵在合同实施过程中负责施工，资金分配按保山中远公司与新中安公司签订的合同结算价68%留取施工资金（包括整个合同中的材料费、人工费、运输费及现场协调费，直到项目验收合格现场发生的费用）；工程进度款，田华按比例留取30%管理费、2%资质管理费后，其余款全部支付给彭加兵作施工资金；双方各自按管理费和施工费用比例承担保修金，保修期满各自收取保修金。协议签订后，彭加兵按协议约定进行了施工，在施工过程中，彭加兵与第三人代林波签订劳务分包合同，将自动喷水灭火系统、消火栓给水系统以40万元分包给代林波施工。彭加兵与第三人张永录签订工程承包合同，将通风、防排烟系统以115万元分包给张永录施工。2013年10月26日，保山中远·铂金湾消防系统工程经建设单位、设计单位、监理单位、施工单位共同参与竣工验收为合格。2014年7月14日，保山市公安消防支队出具建设工程消防验收意见书，经验收评定为合格。2014年9月16日，新中安公司保山铂金湾项部负责人田华与保山中远公司进行工程造价结算，经保山市金建工程造价咨询有限公司审定实际结算价为9973276.19元。彭加兵、田华以及保山中远公司在工程结算书中签字、盖章进行确认。自2012年7月至2014年1月，田华给彭加兵付款共计4468584.12元。在施工过程中，彭加兵支付给代林波劳务费44万元，彭加兵支付给张永录工程款60万元。第三人代林波、张永录向田华提出申请，要求支付工程款，田华两次支付给代林波款项71656.19元，田华两次支付给张永录工程款563899.12元。2013年7月16日，新中安公司与保山中远公司签订补充协议，新中安公司提出要求变更收款账户，保山中远公司依据新中安公司的委托，将铂金湾项目剩余工程款直接汇入昆明泰康玉溪分公司账户。补充协议签订后，保山中远公司已经将剩余工程款汇入昆明泰康玉溪分公司的账户。依照田华与彭加兵签订的《工程施工协议》关于合同价款分配的约定，彭加兵的施工资金按结算价68%留取，工程结算总价款为9973276.19元，彭加兵应得工程价款为6781827.77元。
一审法院认为，保山中远公司将中远·铂金湾项目消防工程发包给新中安公司施工，并签订《建设工程施工合同》。新中安公司的项目代理人田华又以个人名义将该消防工程转包给彭加兵施工，保山中远公司和新中安公司未以书面形式同意田华分包或转包，彭加兵也未取得消防工程施工资质，故田华与彭加兵签订的《工程施工协议》无效。鉴于涉案工程已竣工验收合格，实际施工人彭加兵要求田华按协议进行结算的请求，应予支持。根据彭加兵与田华签订协议约定的结算条款，由田华留取管理费和资质管理费32%后，其余额按合同结算价的68%全部分配给彭加兵。涉案消防工程通过三方结算并经中介机构审定结算总价款为9973276.19元，彭加兵应得工程款为6781827.77元，扣除田华已付款4468584.12元，扣除彭加兵认可的田华直接支付给第三人代林波和张永录的款项，田华实际还应支付给彭加兵消防工程尾款1677688.34元。
新中安公司与保山中远公司签订合同后，作为涉案工程的总承包人，其怠于管理，致使田华以个人名义向彭加兵转包工程，对造成田华与彭加兵签订的协议无效具有责任，新中安公司应当对田华拖欠彭加兵工程款承担连带清偿责任。
昆明泰康玉溪分公司依照保山中远公司与新中安公司达成补充协议接受工程尾款，昆明泰康玉溪分公司与彭加兵之间并没有任何书面约定，双方的权利和义务无法确定，彭加兵要求昆明泰康玉溪分公司承担责任的理由和依据不足。
彭加兵所完成的消防工程于2014年9月16日三方共同结算，并经中介机构审定确认，田华亦认可该结算金额，田华就应当依照与彭加兵之间的约定按68%的比例支付给彭加兵，而田华在工程结算价款明确后，未向彭加兵支付工程尾款，已构成迟延付款，故田华应承担从2014年9月17日以后的工程余款银行利息。
关于电费、配合费、应缴税款及质量保证金应由谁承担的问题。因田华与彭加兵签订的协议约定由田华留取32%的管理费和资质管理费，该两笔费用已达3191448.38元，管理费中应包含上述费用。且事后田华与彭加兵之间并未对电费、配合费、应缴税款如何负担达成一致意见，故该三笔费用应由田华自行承担。至于质量保证金问题，因新中安公司是依法取得消防工程施工专业资质的建筑安装企业，田华和彭加兵没有消防工程施工专业资质的资格，所以，质量保证金应由新中安公司承担。
彭加兵垫付的管理费属于其从事消防施工的成本支出，其要求田华承担该费用的依据不足，一审法院不予支持。
关于田华提出的反诉请求是否成立的问题。因彭加兵与代林波、张永录签订工程竣工验收的期间内，田华没有提出对彭加兵分包工程的异议，且工程结算后，向代林波和张永录支付了材料费和人工费，其行为表明对彭加兵分包消防工程的追认，且该费用是包含在彭加兵按协议应得的68%工程款范围之内，并未造成田华直接经济损失。田华亦未向一审法院提供彭加兵不在施工现场带班指导工作、工程返工、材料浪费及存在过错的证据。工程结算时，结算价按合同约定下浮3%，得出实际结算价，并不是彭加兵的过错导致，而是三方共同确认的结果。故田华提出的反诉理由不能成立，一审法院不予支持。
一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、第（二）项、第二条、第十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“一、原告彭加兵与被告田华签订的《工程施工协议》为无效协议。二、由被告田华于本判决生效后十五日内支付给原告彭加兵消防工程款1677688.34元。三、由被告田华支付给原告彭加兵拖欠工程价款2313243.65元的银行利息46264.86元（时间从2014年9月17日至2015年1月16日，按年利率6%计算）。四、被告田华承担因拖欠原告彭加兵工程款1677688.34元的银行利息，时间从2015年1月17日至本判决履行期间届满之日止，按年利率6%计算。五、被告云南新中安消防工程安装有限公司对上述三项田华应支付的工程款及利息承担连带清偿责任。六、驳回原告彭加兵的其他诉讼请求。七、驳回反诉原告田华的反诉请求。本案案件受理费35918元，原告彭加兵负担14000元，被告田华负担21918元；反诉案件受理费8800元，由反诉原告田华负担。”
二审中，田华提交以下新证据：第一组：工程承包合同、劳务分包合同等，欲证明彭加兵将涉案工程分包给张永录等人，其不是实际施工人。第二组：票据凭证、现场照片、证明，欲证明田华多次因涉案工程前往保山，开展工程施工、协调、管理、材料采购等工作。第三组：工程进度款拨付申请表、电汇凭证、税票，欲证明田华实际收到保山中远公司支付的工程款为8351235.66元，且田华支付税款463820.46元。针对田华提交的新证据，新中安公司质证称，对第一组证据的真实性予以认可，证明目的不认可。对第二组证据的真实性无法确认，不发表质证意见。对第三组证据予以认可，但仅能证明是新中安公司与保山中远公司在实际履行涉案合同。彭加兵质证称，对第一组证据予以认可，但彭加兵仅是针对涉案工程的劳务进行分包，劳务仅占整个工程的很小一部分。对第二组证据不予认可，且与本案无关。对第三组证据因无原件，故不予认可。昆明泰康云溪分公司及张永录对三组证据均予以认可。
新中安公司提交以下新证据：第一组：建设工程施工合同、工程进度款拨付申请表、工程竣工验收证明书、工程结算书、工程计算表，欲证明涉案工程系新中安公司在实际履行，彭加兵仅是项目经理。第二组：安全生产协议、工程结算及付款情况审定表等，欲证明工程内部的承包合同系项目部与张永录签订及履行，彭加兵仅是项目经理，代表项目部负责施工管理。第三组：劳务分包合同、承诺书等，欲证明劳务分包合同的签订主体是项目部与代林波，彭加兵仅是项目部经理，不是劳务分包合同的一方当事人。第四组：完税凭证、税收缴款书，欲证明新中安公司委托保山中远公司代扣代缴相关税款，新中安公司才是涉案合同的实际履行主体。针对新中安公司提交的新证据，田华质证称，对第一组、第二组、第三组证据的真实性认可。对第四组证据认可。彭加兵质证称，对第一组、第二组、第三组证据的意见与彭加兵一审意见一致。第四组证据无法确认。昆明泰康云溪分公司的质证意见与田华的意见一致。张永录对四组证据均予以认可。
田华及新中安公司提交的以上证据，本院将结合本案争议焦点综合评述。
综合各方的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、彭加兵是否有权主张涉案工程款，若有权主张，工程款金额如何认定？2、向彭加兵支付工程款的责任主体如何认定？3、田华的反诉请求有无事实及法律依据？
关于彭加兵是否有权主张涉案工程款，若有权主张，工程款金额如何认定的问题。本院认为，2012年2月13日，新中安公司与保山中远公司签订《建设工程施工合同》，约定由新中安公司完成铂金湾项目消防工程的施工，合同编号为XZAXF20120201。新中安公司向田华出具授权委托书，委托田华办理铂金湾项目消防工程一切事宜。田华又以个人名义与彭加兵签订《工程施工协议》，并在该协议第六条列明，工程造价按照XZAXF20120201号合同的相关条款执行，即田华和彭加兵签订的《工程施工协议》上虽然未注明签订时间，但从合同条款的内容上看，应在新中安公司与保山中远公司签订《建设工程施工合同》之后。同时，田华与彭加兵签订的协议中约定，就涉案工程的施工，田华负责管理协调，彭加兵负责具体施工，双方按比例分配资金。此后的施工过程中，相应的工程款由彭加兵收取。与保山中远公司结算时彭加兵也在结算资料中签字。现新中安公司既未提交证据证明其与彭加兵之间存在劳动关系的，亦未提交涉案消防工程并非彭加兵实际施工的证据，故新中安公司关于彭加仅为项目部经理，并非实际施工人的上诉主张不成立，本院不予支持。彭加兵作为实际施工人，虽不具备施工资质，与田华签订的施工合同无效，但在完成施工内容后，彭加兵有权根据合同约定取得相应的工程款。关于彭加兵的工程款如何认定的问题，本院认为，田华与彭加兵约定的资金分配系按照“合同结算价”，田华收取其中30%的资金管理费及2%的资质管理费，彭加兵收取68%的施工资金。田华代表新中安公司、彭加兵、保山中远公司三方认可并签字确认的结算价为9973276.19元，新中安公司、田华并未提交证据证明其在该结算书上的签字、盖章并非其真实意思表示，故彭加兵主张分配其中68%的施工资金具有事实及法律依据。田华主张并未实际收到保山中远支公司支付的9973276.19元，应按实际收到的款项进行分配，因田华的该项主张与合同中约定的资金分配原则相悖，且田华与保山中远公司之间系另一法律关系，故田华的该项上诉主张不成立，本院不予支持。关于田华主张一审未将彭加兵应承担的款项扣除的问题，本院认为，关于电费，因该费用属于保山中远公司在结算后扣减的费用，而实际施工过程中产生的电费已由彭加兵支付，田华现未提供证据证明被保山中远公司扣除的该部分电费属于彭加兵施工过程中所使用及实际发生，故田华主张扣除该笔费用依据不足。关于税金，系由新中安公司支付，由保山中远公司代扣代缴，田华现以个人名义主张该税金应在其与彭加兵的分配款中扣除依据不足。关于配合费、零星收口费、检测费、复印装订费、其他费用，因该部分费用究竟由谁承担合同中并未明确约定，而田华在施工过程中亦负有管理、协调施工事宜的职责，其收取的30%的管理资金中也包括了因施工及验收过程中产生的协调费用，故一审认定该部分费用应由田华承担并无不当。关于质保金，根据新中安公司与保山中远公司两年质保期的约定，现涉案工程的质保期早已届满。虽然田华和彭加兵的合同中约定质保金按比例承担，但鉴于质保期已届满，田华或新中安公司已有权向保山中远公司主张退还质保金，故田华在本案中要求扣减彭加兵应承担的质保金已无必要。故田华关于应扣除彭加兵的相应款项后再分配资金的上诉理由不成立，本院不予支持。一审在结算价9973276.19元的基础上，按照彭加兵与田华约定的分配比例，扣除田华已支付给彭加兵的款项及代付款项后，认定彭加兵的工程尾款为1677688.34元并无不当，本院予以维持。因三方的结算于2014年9月16日完成并经各方签字、盖章确认，此后彭加兵有权追要工程尾款，新中安公司、田华迟延付款，彭加兵主张相应的资金利息有事实及法律依据。一审依据彭加兵已收取款项的情况，分段计算利息正确，本院亦予以维持。
关于向彭加兵支付工程款的责任主体如何认定的问题。本院认为，新中安公司与保山中远公司签订《建设工程施工合同》，并将合同中涉及的铂金湾消防工程的一切事宜委托田华负责处理，就此出具法定代表人授权委托书。但该委托书对田华的授权并不明确，以至于田华以个人名义与彭加兵签订《工程施工协议》，且彭加兵以新中安公司铂金湾项目经理的身份进行实际施工，在施工完毕后彭加兵主要工程款未果引发本案诉讼。故根据《中华人民共和国民法通则》第六十五条第三款之规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”，新中安公司与田华应连带承担向彭加兵的支付工程款及利息的义务。一审判决对承担付款责任主体的认定适用法律不当，本院予以纠正，但判决结果正确，故本院予以维持。
关于田华的反诉请求有无事实及法律依据的问题。田华认为，彭加兵将涉案工程分包给张永录、代林波等人，但未支付工程款。彭加兵施工过程中浪费材料、不带班施工，增加工程成本。彭加兵的诸多过错，导致结算时，保山中远公司扣除部分工程款。彭加兵的以上行为，给田华造成较大损失，应由彭加兵承担50万元的赔偿责任。本院认为，田华代彭加兵向张永录、代林波支付的工程款已从田华向彭加兵的应付款金额中扣除，并未造成田华的实际损失。田华并未提交彭加兵在施工过程中存在过错以及由此给田华造成损失的相关证据。工程施工结束后，保山中远公司、田华、彭加兵对涉案工程的结算是各方真实意思表示，田华也在该结算书上签字确认。同时，田华亦未提交证据证明其主张的50万元的构成情况及计算方式。故田华关于一审未支持其反诉请求错误的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，上诉人田华、新中安公司的上诉请求及理由不能成立之部分，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律错误之部分，本院予以纠正。但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35918元，由田华承担17959元，由云南新中安消防工程安装有限公司承担17959元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若田华、云南新中安消防工程安装有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；田华、云南新中安消防工程安装有限公司不自动履行本判决，彭加兵可在本判决确定的履行期限届满后两年内向云南省保山市中级人民法院申请执行。
审 判 长 范 蕾
审 判 员 李 航
代理审判员 赵思远
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 陶绍花