湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂09民终949号
上诉人（原审原告）：鲁端平，男，1957年5月5日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。
委托诉讼代理人：袁琛丽、曹文萍，湖北锡爱律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖北冰晶房地产开发有限公司，住所地：湖北省云梦县城关镇珍珠坡路95号。
法定代表人：张化冰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：左元发，湖北睡虎律师事务所律师。
上诉人鲁端平因与被上诉人湖北冰晶房地产开发有限公司（以下简称冰晶公司）承揽合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2016）鄂0902民初28号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鲁端平及委托诉讼代理人曹文萍、被上诉人冰晶公司的委托诉讼代理人左元发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鲁端平上诉请求：1、维持一审判决第一项，即被上诉人冰晶公司偿还上诉人工程款33827元；2、改判被上诉人向上诉人支付售房让利款296031元；3、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审判决书“本院认为：对于鲁端平主张该销售商品房价款应依据合同约定应该让利，因鲁端平无证据证明该价格没有让利，故对于该请求不予支持”，上诉人认为这一认定是错误的，理由如下：一、支付工程款系被上诉人的义务，根据被上诉人和上诉人在1999年12月15日签订的《铝合金窗制安合同书》第八条中的付款方式1规定：“工程款用云梦、玫瑰苑房款抵付。房价为物业公司销售价，云梦欧街每平方让利250元，玫瑰苑每平方让利40元。”（鲁端平证据第8页倒数3-5行），依据合同这一条款，支付房款和让利款是被上诉人的合同义务；二“销售房屋的价款是否让利”的举证责任不在上诉人，《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第5条规定“对合同是否履行发生争执的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。本合同属于承揽合同，上诉人的义务是按时交付成果，被上诉人的义务是支付价款。从本案合同第八条的规定看，让利和支付工程款时放在同一条款规定的，是被上诉人的合同义务。因此，对于“销售的商品房价格是否让利”这一待证事实的证明责任应当由被上诉人承担。综上所述，一审判决认定销售商品房的价格是否为让利价格的举证责任判由上诉人承担，进而不支持上诉人要求被上诉人支付让利款的判决，是认定事实和适用法律错误。请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
冰晶公司辩称，一审判决认定案件基本事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。本案上诉理由主要是让利款，上诉人没有事实证据证明被上诉人没有让利。另外，上诉人的起诉已超过诉讼时效。一审法院以没有结算为由，自竣工时就在主张权利，属认定事实错误。
鲁端平向一审法院起诉请求：1、判令冰晶公司立即与鲁端平完成工程结算，并支付下欠工程款323688.20元；2、本案诉讼费由冰晶公司负担。
一审经审理查明：1999年10月10日、同年12月15日，2002年10月16日，鲁端平与冰晶公司分别签订了《补充合同》、《铝合金窗制安合同书》、《工程承包协议》，上述协议与合同分别约定由鲁端平制作安装冰晶公司开发的云梦欧街及孝感玫瑰苑工程铝合金窗，双方就工程的范围、价款、规格及工程款的支付等进行了约定。其中，《铝合金窗制安合同书》中还约定1、工程款用云梦、玫瑰苑房款抵付。房价物业公司销售价，云梦欧街每平方让利250元，玫瑰苑每平方让利40元。2、工程与房款同步进行。3、质保金4%一年后无质量问题，款项付给乙方。鲁端平依据合同进行了铝合金的制作与安装，所做的工程量的单据分别经冰晶公司方的管理人员及工作人员甘红兵、李连芳、梁丽芳、王亮明、黎志红、吴富明、陈勇、张杰、栾玉清、张健国等人员的签名。鲁端平依据冰晶公司管理人员的签字的单据，依据合同约定的价格进行计算，鲁端平实际做工程总价款为1161489元。自1999年12月起至2004年5月5日，鲁端平销售冰晶公司开发的商品房9套，共计1573平方米，销售总价款1094956元，该价款以折抵工程款的方式鲁端平已经收取。另鲁端平在冰晶公司酒店处消费抵工程款3600元，冰晶公司另支付鲁端平工程款29106元，故冰晶公司下欠鲁端平工程款33827元未支付。为此，鲁端平以冰晶公司未支付工程款为由诉至法院。一审法院认为，本案系承揽合同关系。鲁端平与冰晶公司分别签订的《补充合同》、《铝合金窗制安合同书》、《工程承包协议》是双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。冰晶公司理应依据合同约定和冰晶公司方管理人员及工作人员签字认可的工程量进行据实结算，工程总价款为1161489元。对于鲁端平销售冰晶公司开发的商品房9套，销售总价款1094956元予以抵扣工程款双方均无异议，一审法院予以认可。对于鲁端平主张该销售商品房价款应依据合同约定应该让利，因鲁端平无证据证明该价款没有让利，故对于该请求一审法院不予支持。对鲁端平在冰晶公司酒店处消费抵工程款3600元，冰晶公司另支付鲁端平工程款29106元双方亦无异议，工程总价款扣减上述数额后认定冰晶公司下欠鲁端平工程款33827元未支付。对于冰晶公司抗辩鲁端平所主张的1161489元工程价款缺乏事实依据，绝大部分没有冰晶公司方的管理人员签字，对于该工程款也没有进行总结算，且鲁端平的起诉超过诉讼时效。一审法院认为，冰晶公司提交的鲁端平付款明细表中明确注明了九套商品房抵扣工程款事项，应认定为冰晶公司对已售房款抵扣工程款及鲁端平所承揽的工程是予以认可。双方未对上述工程款进行结算，即没有明确的付款金额，债权债务关系并没有最终确认，因此诉讼时效还没有开始起算，故鲁端平的起诉没有超过诉讼时效，故对冰晶公司的上述抗辩理由一审法院不予采纳。综上所述，对鲁端平要求判令冰晶公司对鲁端平已完成的工程结算，并支付下欠工程款323688.20元的请求，一审法院依法予以部分支持。判决：一、冰晶公司于本判决生效之日起十日内偿还鲁端平工程款33827元。二、驳回鲁端平的其他诉讼请求。本案受理费6592元，由鲁端平负担5946元，由冰晶公司负担646元。
本院二审期间，鲁端平向本院提交了涉案九套房屋的折抵价汇总表一张，该表载明了1999年12月13日至2003年10月18日九套房屋的交易时间、面积、收据号、抵款总价、折合房价、房屋坐落位置，拟证明鲁端平收取冰晶公司九套房屋均按市场价折扣工程款，折合房价并未优惠让利。冰晶公司对该证据的质证意见为，该表系鲁端平单方面提供，未经冰晶公司予以确认，对该证据的合法性、关联性、真实性均不予认可。本院的认证意见为，该证据所载明的内容与鲁端平出具给冰晶公司的九张房屋抵款收据所载明的内容一致，且冰晶公司对这九份收款收据的真实性均予以认可，故本院认为鲁端平提交的涉案九套房屋平均价款抵扣表系根据鲁端平向冰晶公司出具的房屋抵扣款收据的汇总，对其真实性、合法性、关联性均予以采信。被上诉人冰晶公司二审期间未向本院提交新证据。
经审理查明，一审法院认定的事实部分属实，本院予以确认。
另查明，自1999年12月起至2004年5月5日，鲁端平销售冰晶公司开发的商品房9套，共计1573平方米，鲁端平向冰晶公司出具的收款收据总金额为1094956元，由九张收款收据载明的金额组成，但涉案收款收据均未载明抵扣工程款已按合同让利等字样。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：冰晶公司是否应向鲁端平支付涉案九套商品房折抵工程价款的让利部分。
一审法院根据鲁端平提交的有冰晶公司管理人员的签字的单据及合同约定的价格进行计算，认定鲁端平实际做工程总价款为1161489元。一审中冰晶公司虽对涉案工程总价款不予认可，但未向人民法院提交证据否定涉案工程总价款，且冰晶公司未提出上诉，视为其对一审认定的涉案工程总价款1161489元的认可。鲁端平向冰晶公司出具的销售商品房的九张收款收据均未载明“已按合同让利”等字样。冰晶公司亦未向本院提交该公司已按合同让利的价款抵扣冰晶公司欠鲁端平工程款。且冰晶公司一审答辩时称：以欧街为例，在当时的标识价格在800元左右，实际交易价格每平方米700元左右，而原告与被告抵付工程款的房屋，实际交易价格为3、4百元。但根据二审中鲁端平提交的涉案九套房屋的折抵价汇总表显示，九套房屋折抵价格最低610元/平方米，最高为780元/平方米，并非如冰晶公司答辩所称的300－400元/平方米。因此，冰晶公司并未依照合同约定对抵付工程款的房屋价款进行让利。本案应依据九张收款收据载明的价款结合合同让利的标准计算：欧街五套房屋总面积1109.87平方米，让利250元/平方米，总计277467.5元；玫瑰苑四套房屋总面积464.15平方米，让利40元/平方米，总计18566元，两项合计应让利296033.5元。九套房屋收款收据载明的抵扣工程价款1094956元减去让利部分，则让利后应当抵扣的工程价款为798922.5元。但鲁端平在一审起诉状中主张“根据合同约定的让利后实际支付工程款805094元”，其主张抵扣的工程款数额大于本院计算的数额，视为其对民事权利的处分，应当以其主张的数额为准。故冰晶公司应向鲁端平支付下欠工程款1161489元－805094元（让利后抵扣价款）－3600元(酒店消费)－29106元（已支付工程款）＝323689元。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2017）鄂0902民初28号民事判决；
二、湖北冰晶房地产开发有限公司向鲁端平支付下欠工程款323689元；
三、驳回鲁端平的其他诉讼请求；
一审受理费6592元，由鲁端平负担5946元，由冰晶公司负担646元。二审案件受理费5740元，由湖北冰晶房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛 峰
审判员 戴 捷
审判员 鲍 龙
二〇一七年八月二十四日
书记员 刘依爽