云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）云26行终28号
上诉人（一审原告）黄福华，男，壮族，1957年6月12日生，富宁县人，住富宁县。
委托代理人黄元凯，云南博引律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（一审被告）富宁县住房和城乡建设局。统一社会信用代码：11532628015216680P。
法定代表人牟成东，局长。
住所：富宁县新华镇普厅北路*号建设大厦。
委托代理人黎振文，云南圆合圆律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人曾照能，富宁县住房和城乡建设局工作人员。代理权限：特别授权。
被上诉人（一审被告）富宁县人民政府。统一社会信用代码：115326280152165336。
法定代表人陆勇，县长。
住所：富宁县新华镇普厅南路**号。
委托代理人农贵友，云南华汇（文山）律师事务所律师，代理权限：特别授权。
委托代理人黎子瑜，富宁县人民政府法制办工作人员。代理权限：特别授权。
上诉人黄福华因与被上诉人富宁县住房和城乡建设局、富宁县人民政府城市规划管理行政处罚及复议一案，不服富宁县人民法院（2017）云2628行初26号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日受理后，依法组成合议庭，并于2018年3月5日公开开庭审理了本案。上诉人黄福华及其委托代理人黄元凯，被上诉人富宁县住房和城乡建设局的委托代理人黎振文、曾照能，被上诉人富宁县人民政府的委托代理人农贵友、黎子瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院判决认定，原告黄福华系广西百色水利枢纽工程富宁淹没库区的移民，2001年4月16日富宁县移民工作局核定并颁发《移民手册》给原告，根据国家法律和政策规定，原告享受移民政策相关待遇。国家建设百色水库期间，征用到原告原位于剥隘镇仁爱路27号的房屋和土地，为此，原告于2007年被安置在剥隘集镇商贸街建房（现七醋宾馆旁），搬迁后原告即在指定的位置上建盖了一间砖瓦结构的临时住房。2010年1月8日富宁县人民政府作出富政复〔2010〕4号文件（批复），分配剥隘镇商贸街18号宗地给原告作为宅基地使用，使用面积为90平方米。2015年10月，原告拆除其2007年所建盖的砖瓦结构房子，并在原房子占地范围内建房（已挖筑地基，浇灌了三个桩）。剥隘镇人民政府发现后，于2015年10月15日以原告无证违法建设为由立案查处，并于2015年11月27日作出剥政行罚字〔2015〕10号行政处罚决定书，原告不服提起行政诉讼，要求撤销剥政行罚字〔2015〕10号行政处罚决定书，经审理，剥隘镇人民政府不具备处理该案的执法主体资格，越权作出的行政行为违法，故判决撤销剥政行罚字〔2015〕10号行政处罚决定书，剥隘镇人民政府不服判决，提起上诉，2016年8月24日文山州中级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。2017年6月6日，被告富宁县住房和城乡建设局发现原告不但不停止建房，而且还有所扩大建盖建筑物的行为，为此立案处理，经现场勘查，原告在剥隘镇剥隘商贸街原七醋厂（现七醋宾馆）旁已浇灌建盖一层楼房，一层层面上有备建第二层的钢筋27桩柱，建筑物占地面积329.3平方米，超出核定安置面积239.30平方米。被告富宁县住房和城乡建设局于当天立案查处，并向黄福华送达富住建责停字〔2017〕第029号责令停止建设通知书和富住建责拆字〔2017〕第004号《责令限期拆除通知书》，2017年6月14日又向黄福华送达行政决定事先告知书和责令限期拆除违法建筑物听证告知书，2017年6月16日，黄福华向富宁县住房和城乡建设局提交《行政申辩书》申辩其建盖房屋行为合法，不属于违法建筑，在没有生效法律文书确认其建筑行为违法情况下，不同意自行拆除建筑物，同时要求听证。2017年6月16日，富宁县住房和城乡建设局送达听证通知书给黄福华，2017年6月28日，被告富宁县住房和城乡建设局在该局四楼会议室举行了行政处罚听证会，原告黄福华及其代理人李永祥参加了听证会。被告富宁县住房和城乡建设局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，于2017年6月29日作出富住建责拆决字2017第80号《责令限期拆除违法建筑决定书》，责令黄福华收到决定书之日起5日内，拆除建筑面积为239.30平方米的违法建筑物。该决定书于2017年6月29日送达原告，原告于2017年8月1日向富宁县人民政府申请行政复议，富宁县人民政府于2017年8月6日受理了原告的复议申请，并于次日向原告送达行政复议申请受理通知书和向被告富宁县住房和城乡建设局送达行政复议答复通知书。2017年8月10日被告富宁县住房和城乡建设局向富宁县人民政府提交了行政复议答复书以及据以查处黄福华无证建房的相关证据材料。富宁县人民政府经审查认为黄福华未办理建设工程规划许可手续擅自超出核定面积范围建房，违反我国城乡规划法，富宁县住房和城乡建设局依据《中华人民共和国城乡规划法》进行处罚，适用法律正确，处罚程序合法，符合《中华人民共和国行政处罚法》的规定，依据《中华人民共和国行政复议法》及《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定，于2017年9月6日作出富政行复决字〔2017〕13号行政复议决定书，维持了富宁县住房和城乡建设局的富住建责拆决字2017第80号《责令限期拆除违法建筑决定书》，行政复议决定书于2017年9月7日送达黄福华，黄福华于2017年9月18日向文山州中级法院递交行政起诉状，文山州中级法院转交本院立案处理。关于19号、20号两宗地号的来源，经查实，系剥隘镇人民政府对黄福华18号宗地90平方米以外相邻的土地自行编号的，编号后未经审议、公示及报请审批等法定程序。
一审法院判决认为，《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”第五十三条“县级以上人民政府城乡规划主管部门对城乡规划的实施情况进行监督检查，有权采取以下措施：……（三）责令有关单位和人员停止违反城乡规�的法律、法规的行为”，第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……”，根据上述法条规定，被告富宁县住房和城乡建设局对城乡规划的实施情况进行监督检查，对违反城乡规划管理行为进行查处，是法律授权行为，其作为本案的被告主体适格。原告黄福华作为广西百色水利枢纽工程富宁淹没库区的移民，经批准在剥隘集镇总体规划区域内的剥隘镇商贸街（现七醋宾馆旁）获得安置土地面积为90平方米，宗地号为18号。现原告未按规定申请办理相关建设工程规划许可等合法手续，超出核定土地面积建房，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条的规定，被告富宁县住房和城乡建设局作为本案被诉行政行为的行政执法主体�有权对原告的违法行为进行查处，作出的富住建责拆决字2017第80号《责令限期拆除违法建筑决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法，处罚结果适当，未显失公平公正。被告富宁县人民政府对被告富宁县住房和城乡建设局作出富住建责拆决字2017第80号《责令限期拆除违法建筑决定书》进行复议，其复议程序合法。关于“19号、20号”宗地的问题，该两宗地系剥隘镇人民政府自行编号，且未经法定程序审批，不具备合法性，被告在未经核实该宗地号来源是否合法、客观存在的情况下，在行政处理程序中采用剥隘镇人民政府提供的宗地图和情况说明作为认定事实的依据，属采用证据错误，应予纠正。原安置给原告18号宗地90平方米以外相邻的土地虽系原告被安置并建盖砖瓦结构临时房时实际占有，但原告至今并未取得合法用地审批手续，且该土地属于集镇规划用地，故原告在超出核定面积范围外相邻的集镇规划用地上建房，其行为不具有合法性。
综上所述，原告起诉要求撤销富宁县住房和城乡建设局于2017年6月29日作出的富住建责拆决字2017第80号《责令限期拆除违法建筑决定书》及富宁县人民政府于2017年9月6日作出的富政行复决字〔2017〕13号《行政复议决定书》，其主张缺乏事实和法律依据，应不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告黄福华的诉讼请求。案件受理费50元，由原告黄福华承担。
上诉人黄福华上诉称：1、一审判决认定事实不清。一审未全面表述上诉人被征用的“土地使用权面积为529.85平方米”，上诉人被征用的土地面积关系到上诉人应得的补偿土地面积。上诉人的安置土地面积应为330平方米，尚有199平方米未安置，并不是90平方米，被上诉人一审中所举7号证据政府批复、情况说明、证明、宗地图等系被上诉人单方制作，并未送达给上诉人，被上诉人一审中所举6号证据现场检查（勘查）笔录、照片，12号证据测绘情况说明、房产平面图、宗地图都没有通知上诉人到现场指界及确认，该两组证据的制作没有履行法定程序，系被上诉人单方制作，不应采信。由于当时移民安置政策执行不规范，并不是先签订《房屋土地征收补偿协议》确定补偿方式及具体面积、金额再行搬迁，而是先搬迁再划地安置，划地也没有任何凭证，只于2007年现场指界及放线指定安置土地，后上诉人在指定的位置建盖了砖瓦结构的住房，至2015年没有任何人提出过异议，上诉人完全有理由相信该土地系上诉人的移民安置土地。2、一审判决适用法律错误、判决显失公平。根据《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》第三十五条第三款，上诉人作为移民有权自主建房，而根据当地的实际情况都是移民建盖房屋后再到相关部门办理手续。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，规划主管部门应尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害，上诉人因土地被征用而取得安置地，可以责令补办规划许可手续并承担相应的罚款处罚，而不是强制拆除。3、被上诉人强制拆除的行为违反法律规定。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，本案中上诉人不服《责令限期拆除违法建筑决定书》已经依法向被申请人富宁县人民政府申请行政复议，政府于2017年9月6日作出富政行复决字〔2017〕13号《行政复议决定书》告知上诉人不服本复议决定，可以自收到本复议决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。2017年9月12日，起诉期限尚未届满，被上诉人在行政诉讼生效法律文书作出之前强制拆除，不符合法律规定。综上，请求撤销一审判决，改判撤销富宁县住房和城乡建设局富住建责拆决字2017第80号《责令限期拆除违法建筑决定书》及富宁县人民政府的富政行复决字〔2017〕13号《行政复议决定书》；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人富宁县住房和城乡建设局辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人富宁县人民政府辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，被上诉人富宁县住房和城乡建设局的行为未违反《行政强制法》第四十四条的规定。
上诉人黄福华在一审诉讼过程中提交以下证据材料（均为复印件）：
1、身份证复印件，证明原告的身份情况。
2、富宁县住房和城乡建设局富住建责拆决字2017第80号《责令限期拆除违法建筑决�书》、富宁县人民政府富政行复决字〔2017〕13号《行政复议决定书》，证明诉讼请求撤销对象的内容。
3、富宁县人民法院（2016）云2628行初3号行政判决书、文山州中级人民法院（2016）云26行终24号行政判决书，证明：①原告系2001年的移民户；②2007年政府在富宁县剥隘镇商贸街靠近七醋宾馆安排一宗安置地给原告，当年原告即在指定位置建盖一排砖瓦结构住房；③原告于2015年10月拆除2007年老住房，在老房子的原地基范围内建房；④富住建责拆决字2017第80号《责令限期拆除违法建筑决定书》及富政行复决字〔2017〕13号《行政复议决定书》认定2015年10月原告超占19、20号宗地空闲地建房没有事实根据。
4、2014年7月18日富宁金泰得剥隘七醋有限公司的《民事起诉状》、富宁县法院（2014）富剥民初字第62号民事裁定书、剥隘镇人民政府2015年11月6日《公告》及附图，证明原告住房与相邻的七醋宾馆之间不存在“19、20号宗地”空闲地，而仅存一条宽5米的人行通道。复议决定书认定原告住房与相邻七醋宾馆之间存在“19、20号宗地”空闲地且被原告于2015年10月占用建房不是事实。
5、富国用（97）字第2166号《国有土地使用证》、申证字（1989）第139号《城镇土地使用权申报证明书》、《购地收据》5张，证明：①原告位于剥隘镇仁爱路27号的土地（面积为529.85平方米）于2001年被征收；②政府于2007年在富宁剥隘集镇商贸街靠近七醋宾馆的地方划给原告安置地面积为330平方米是有事实根据的；③证实富政复〔2010〕4号批复“仁爱路黄福华商贸街18号”面积应为330㎡，而非90㎡的事实。
被上诉人富宁县住房和城乡建设局在一审诉讼过程中提交以下证据材料（均为复印件）：
1、富宁县人民政府办公室�件处理卡、剥隘镇人民政府剥政请（2016）97号文件，证明行政机关履行行政管理职责中发现黄福华在富宁县剥隘镇剥隘大街（商贸街）原七醋厂旁（宗地号为19、20号）违建，并转交富宁县住房和城乡建设局调查处理。
2、案件来源登记表、行政案件立案审批表，证明富宁县住房和城乡建设局依法对黄福华涉嫌违法建设进行登记、立案调查。
3、黄福华户口证明、户口登记表，证明黄福华为具有行政责任能力的自然人。
4、云南省行政执法证，证明本案执法人员具有合法的行政执法资格。
5、《询问笔录》，证明黄福华未取得《建设规划许可证》或《临时建设规划许可证》即在富宁县剥隘镇剥隘大街（商贸街）原七醋厂旁（宗地号为19、20号）构建建筑物。
6、现场检查（勘验）笔录、现场照片，证明黄福华在富宁县剥隘�剥隘大街（商贸街）原七醋厂旁（宗地号为19、20号）违建的现场情况及违建事实。
7、政府批复、情况说明、证明、宗地图，证明黄福华位于富宁县剥隘镇剥隘大街（商贸街）原七醋厂旁获得安置土地宗号为18号，面积为90平方米，黄福华在未取得建设许可审批手续情况下占用未分配的19、20号宗地违法构建建筑物。
8、富住建责停字〔2017〕第029号责令停止建设通知书及送达回证、富住建责拆字〔2017〕第004号责令限期拆除通知书及送达回证、现场留置送达照片，证明富宁县住房和城乡建设局责令黄福华对位于富宁县剥隘镇剥隘大街（商贸街）原七醋厂旁违建建筑物（宗地号为19、20号）停止建设、责令限期拆除，并送达。
9、富住建行决先告字2017第01号行政决定事先告知书及送达回证、富住建责拆告字2017年第67号责令限期拆除违法建筑听�告知书及送达回证，证明富宁县住房和城乡建设局对黄福华位于富宁县剥隘镇剥隘大街（商贸街）原七醋厂旁违建建筑物（宗地号为19、20号）作出行政决定事先告知和听证告知以及事先告知作出决定的事实、理由及依据，告知黄福华依法享有的权利，并送达。
10、行政申辩书、身份证复印件，证明黄福华对行政决定事先告知和听证告知作出申辩，并要求听证。
11、《听证通知书》、送达回证，证明富宁县住房和城乡建设局通知黄福华参加听证。
12、测绘情况说明、房产平面图、宗地图，证明执法人员对黄福华位于富宁县剥隘镇剥隘大街（商贸街）原七醋厂旁违建建筑物（宗地号为19、20号）违建进行现场勘查测绘，确定违建现场状况，并测量违建面积为239.30平方米的事实。
13、《行政处罚听证会笔录》、黄福华授权委托人委托书、执业证、身份证复印件，证明富宁县住房和城乡建设局依法举行听证，保障黄福华享有的权利。
14、剥隘镇人大关于《富宁县剥隘镇商贸型特色小镇规划（2011-2030）》的审议决议、剥隘镇人民政府请示、富宁县人民政府批复（富政复〔2013〕258号）文件、剥隘镇集镇建设规划图、规划范围的公告照片，证明富宁县剥隘镇集镇规划已经依据《中华人民共和国城乡规划法》等相关规定进行决议、审批，并向社会公示集镇规划范围等。黄福华违建的剥隘大街（商贸街）原七醋厂旁违建建筑物（宗地号为19、20号）范围已经纳入剥隘集镇规划范围内。
15、《责令限期拆除违法建筑决定书》及行政文书送达回证，证明富宁县住房和城乡建设局依法对黄福华违法建筑作出《责令限期拆除违法建筑决定书》，并向当事人黄福华送达。《责令限期拆除违法建筑决定书》认定的事实清楚、证据充分，程序合法、适用法律正确、处罚得当。
被上诉人富宁县人民政府在一审诉讼过程中提交以下证据材料（均为复印件）：
1、原告黄福华提交的行政复议申请书、身份证及富住建责拆决字2017第80号《责令限期拆除违法建筑决定书》、受理通知书、送达回证、行政复议答复通知书、行政复议答复书、送达回证、证据目录，证明：黄福华申请行政复议时间、事实及理由；原行政处罚执法主体合法、处罚程序合法、适用法律正确；答辩人收到材料后依法受理、按法律规定送达了相关法律文书，复议程序合法。
2、行政复议决定书及其送达回证，证明：经富宁县人民政府审查双方提交的申请、答复及证据并经讨论决定后，认定行政处罚程序合法、事实认定清楚、适用法律正确、处罚得当，故予以维持；本次复议�序、结果符合法律规定。
本院经审查认为，一审法院对一审原告黄福华提供的第1-5份证据予以采信，但对原告的部分证明观点不予采纳，本院予以确认。一审原告提供的3号证据两份行政判决书已审理查明剥隘镇商贸街18号宗地面积为90平方米。4号证据剥隘镇人民政府2015年11月6日《公告》内容为“剥隘镇博爱大街七醋宾馆（18号宗地与41号宗地）的之间空地属于集镇规划用地，禁止任何人在该地块范围内建筑构筑物”，说明了七醋宾馆和18号宗地与41号宗地之间存在集镇规划用地空地的事实，《公告》附图也说明了18号宗地至41号宗地作为安置用地是统一规划的，与3号证据相互印证剥隘镇商贸街18号宗地面积为90平方米，一审原告提供的5号证据虽客观真实，但只能证明原仁爱路27号的土地面积，不能证明商贸街18号的土地面积。一审法院对一审被告富宁县住房�城乡建设局提供的15份证据和富宁县人民政府提供的2份证据审核认定正确，本院予以确认。
经审查，一审法院的审判程序合法。
本院二审查明的事实与一审法院审理认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄福华对被上诉人富宁县住房和城乡建设局的行政执法主体资格及权限、执法程序，对被上诉人富宁县人民政府的复议主体资格及权限、处理程序均无异议，本院予以确认。上诉人黄福华作为富宁淹没库区的移民，搬迁后于2007年在剥隘镇商贸街安置地上建盖了一间砖瓦结构的临时住房。虽然富宁县人民政府2010年1月8日才作出富政复〔2010〕4号文件（批复），分配剥隘镇商贸街18号宗地给原告作为宅基地使用，批复中也未明确宗地的面积，但富宁县人民政府对富宁库区移民安置用地的位置、面积等是统一规划的，上诉人黄福�在一审中提供的4号证据《公告》及附图也说明了统一规划的事实，3号证据为生效的人民法院裁判文书确认了剥隘镇商贸街18号宗地面积为90平方米的事实，该两份证据相互印证，无论商贸街七醋宾馆与18号宗地之间是否存在19、20号宗地，但七醋宾馆和18号宗地与41号宗地之间存在集镇规划用地空地是事实，上诉人黄福华先后超出核定面积90平方米占用相邻的集镇规划用地建房，其行为不具有合法性，而且至今也未取得合法用地审批手续，故本院对上诉人黄福华的主张不予支持。被上诉人富宁县住房和城乡建设局作出的富住建责拆决字2017第80号《责令限期拆除违法建筑决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法，处罚结果适当。被上诉人富宁县人民政府作出的富政行复决字〔2017〕13号《行政复议决定书》，复议程序合法。关于上诉人黄福华提出�被上诉人强制拆除的行为违反法律规定的问题，本案审理的是城市规划管理行政处罚及复议，故行政强制拆除的行为不属于本案审查的范围。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审理程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各50元，由上诉人黄福华承担。
本判决为终审判决。
审判长 郑茂丹
审判员 何建兵
审判员 王要师
二〇一八年三月十六日
书记员 王万英