重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第05185号
上诉人（原审原告）：徐忠。
委托代理人：师维，重庆索通律师事务所律师。
委托代理人：赖思奇，重庆索通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆腾鲁建筑安装工程有限公司，住所地重庆市江北区建新南路16号8-1号。
法定代表人：漆甫端，董事长。
委托代理人：刘吉奇，重庆吉瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：开县开州水泥有限公司，住所地重庆市开县温泉镇县坝村1社。
法定代表人：王方友，董事长。
上诉人徐忠与被上诉人重庆腾鲁建筑安装工程有限公司（以下简称腾鲁公司）、被上诉人开县开州水泥有限公司（以下简称开州公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2015年3月23日作出（2013）江法民初字第05334号民事判决，徐忠对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年9月21日受理本案后，依法由审判员李盛刚担任审判长，代理审判员万怡主审，与代理审判员乔艳组成合议庭，于2015年10月21日进行了询问。上诉人徐忠的委托代理人赖思奇，被上诉人腾鲁公司的委托代理人刘吉奇，被上诉人开州公司的法定代表人王方友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐忠一审诉称：2010年6月1日，徐忠与腾鲁公司签订了《腾鲁公司内部承包合同书》，约定由徐忠承包修建“开州公司日产2500吨水泥熟料生产线原煤预均化及辅助材料预均化网架工程”。同时双方约定付款方式为施工图六套提交后，腾鲁公司付款105万元；网架构件、螺栓球全部进场五日内再支付126万元；竣工验收后支付105万元，余款分四季度付清，每季度21万元。合同签订后，徐忠提交了经各方批准的设计图纸，并按照图纸的要求，购买原材料，将原材料加工，制作成成品，最后将工程所需全部钢结构成品运进施工现场，开始安装。由于腾鲁公司提供的场地不平整，并未达到施工条件，导致工程进度缓慢，且腾鲁公司无理拒付第二期工程款126万元，也直接导致徐忠无力继续施工。在徐忠向腾鲁公司发出要求该公司依约支付工程款的函后，腾鲁公司无理将徐忠赶出工程工地，并拒绝退还相关工程钢架材料。现该工程腾鲁公司已自行安装完毕并交付使用。又，上述工程的发包方为开州公司，开州公司也应当在欠付工程款范围内对徐忠承担责任。徐忠请求判令：一、腾鲁公司参照《腾鲁公司内部承包合同书》中约定的方式支付徐忠工程款暂定120万元。二、开州公司在欠付工程款范围内，就暂定工程款120万元向徐忠承担清偿责任。
腾鲁公司一审辩称：徐忠的诉求不明确且没有资质承包涉案工程。虽然徐忠与腾鲁公司有承包合同，但徐忠没有依约履行，根本没有进场进行施工。腾鲁公司已向徐忠支付了105万元。徐忠的诉讼请求应被驳回。
开州公司一审辩称：开州公司与腾鲁公司于2010年6月1日签订了建筑工程施工承包合同，约定涉案工程未经发包方同意不能分包，且合同总价款为438万。合同签订后，徐忠以腾鲁公司的名义作为现场的施工代表进行施工。由于徐忠没有资质，技术不合格，导致施工没有依约进行，且工期也被拖延。开州公司要求腾鲁公司按照合同约定施工，并改进施工的技术。开州公司不清楚徐忠和腾鲁公司之间的情况。按照开州公司和腾鲁公司合同约定应在2012年7月前支付的工程款411.0812万元工程款，开州公司已在约定时限前全部支付，现在剩下未支付的工程款和质保金共计26.9188万元。因腾鲁公司违反双方在合同中的约定，将涉案工程以内部承包的方式交给了徐忠施工，对开州公司造成了损失，故，开州公司认为剩余的工程款和质保金不需再支付。
一审法院审理查明：2010年6月1日，开州公司与腾鲁公司签订《工程施工安装承包合同》，约定开州公司将原煤预均化及辅助材料预均化网架工程承包给腾鲁公司施工，具体工程内容为网架的设计、制作安装（单层网架及单层彩瓦屋面工程），网架杆件及螺栓球，檀条（C型钢），彩钢瓦，钢平台走廊。同日，腾鲁公司与徐忠签订《腾鲁公司内部承包合同书》，约定腾鲁公司将开州公司日产2500吨水泥熟料生产线原煤预均化及辅助材料预均化网架工程承包给徐忠进行施工，具体工程内容为网架的设计、制作安装（单层网架及单层彩瓦屋面工程），网架杆件及螺栓球，檀条（C型钢），彩钢瓦，钢平台走廊。同时，腾鲁公司与徐忠约定了工程承包总价为420万元，并约定有以下付款方式：1.本合同签订后由徐忠提供合格施工图六套，结合该项工程所需材料购买依据后，腾鲁公司支付预付款25%（105万）。2.网架杆件、螺栓球全部进场五日内再支付合同总价款的30%，共计126万元。关于施工图纸，双方约定合同签订生效后，徐忠在三个工作日内完成方案图的设计工作，经建设方开州公司审签确认后五个工作日内完成施工图纸的设计工作，并及时提交建设方及有关部门代表审签确认。
2010年8月5日，开州公司函告腾鲁公司，要求其加快施工进度。9月10日，开州公司再次函告腾鲁公司，告知其网架工程已处于停工状态，故腾鲁公司应尽快解决安装中的相关问题加快进度，并赔偿损失。9月19日，开州公司第三次函告腾鲁公司，告知其施工进度缓慢，管理混乱，并要求腾鲁公司立即更换施工队伍，加快施工进度。现涉案工程已交付使用，且开州公司已支付腾鲁公司工程款411.0812万元。
一审另查明，徐忠非腾鲁公司员工，双方不存在劳动关系。
一审庭审中，徐忠举示了《钢结构图纸》（无腾鲁公司与开州公司的确认），拟证明其向腾鲁公司提供了施工图纸。腾鲁公司陈述从未看到过图纸。开州公司表示不清楚施工图纸的情况。同时，腾鲁公司举示了《银行付款回执》，拟证明其已支付材料款105万元。该《回执》载明，腾鲁公司于2010年6月17日支付徐忠105万元。腾鲁公司同时陈述该笔款项是基于徐忠以购买材料为由向其提出要求而预付，不清楚是基于双方所签订的《腾鲁公司内部承包合同书》中的哪些约定进行的支付。开州公司表示不清楚《回执》的情形，而徐忠认可《回执》的真实性，但陈述腾鲁公司的支付行为是基于双方在《腾鲁公司内部承包合同书》关于“本合同签订后由徐忠提供合格施工图六套结合该项工程所需材料购买依据后，腾鲁公司支付预付款25%（105万）”的约定。
又，徐忠举示了腾鲁公司向徐忠所发出的《律师函》、《通知》、邮费发票及收据、快递单、徐忠向腾鲁公司所发出的《律师函》《法律意见书》、照片，拟证明徐忠确实进入涉案工地进行了实际施工。腾鲁公司向徐忠所发出的《律师函》载明，在腾鲁公司将涉案工程承包给徐忠后，徐忠怠于履行合同义务，延误工期，直到合同约定的工期届满后才将工程所需的网架构件、螺栓球拉到施工现场，且已完成的工程量不足整个工程量的10%，给腾鲁公司造成了巨大的损失。因此腾鲁公司要求徐忠在收到律师函后增派人员，加快工程进度，并到腾鲁公司协商解决工程进度及由此给腾鲁公司造成的损失赔偿问题。《通知》载明，徐忠要求腾鲁公司在收到该《通知》后三日内再支付其126万元工程款，否则将立即停工。快递单显示徐忠于2010年9月7日向腾鲁公司邮寄了《开州公司催收材料款函》。徐忠向腾鲁公司所发出的《律师函》载明，徐忠认为腾鲁公司存在违约行为，要求其继续履行合同并赔偿损失。《法律意见书》载明，徐忠向开县公安局提出腾鲁公司擅自占有徐忠在涉案工地的材料，构成侵占罪。照片显示涉案工地的施工情形。腾鲁公司认可《律师函》的真实性，但认为不能证明徐忠实际施工，只能证明徐忠曾经进入过涉案工程的施工场地。且，腾鲁公司向徐忠所发出的《律师函》只是当时公司所委托的律师所做的陈述，表达不准确。关于《通知》，腾鲁公司从未收到，故，腾鲁公司不认可《通知》、邮费发票及收据、快递单的真实性。关于徐忠向腾鲁公司所发出的《律师函》、《法律意见书》，腾鲁公司陈述从未收到。关于照片，腾鲁公司认为因其没有业主方的确认，故不能证明是徐忠实际施工。开州公司认为上述证据均为徐忠与腾鲁公司形成，故不能确认其真实性。关于照片，开州公司认为只能证明是腾鲁公司在施工。
一审法院向徐忠释明，因徐忠与腾鲁公司不存在劳动关系，故徐忠与腾鲁公司签订的《腾鲁公司内部承包合同书》的本质并非内部承包。又，徐忠作为自然人不具有承包涉案工程的资质，故徐忠与腾鲁公司签订的《腾鲁公司内部承包合同书》因违反法律的禁止性规定而无效。经过一审法院释明后，徐忠表示认可合同无效，并要求腾鲁公司参照合同约定支付工程款（网架杆件与螺栓球的安装费与材料费）120万元，并要求开州公司在欠付工程款范围承担连带清偿责任。同时，徐忠向一审法院申请对其运入涉案工程场地的网架杆件与螺栓球的安装费与材料费进行鉴定，但徐忠在一审法院规定的时间内未缴纳鉴定费用。
一审法院认为，关于徐忠是否按照合同约定向腾鲁公司提供施工图纸的问题，本案查明，腾鲁公司已于2010年6月17日支付徐忠105万元。且，徐忠与腾鲁公司在《腾鲁公司内部承包合同书》中约定，在合同签订并由徐忠提供合格施工图六套，结合该项工程所需材料购买依据后，腾鲁公司支付预付款25%（105万）。故，一审法院确认徐忠确曾向腾鲁公司提供施工图。关于腾鲁公司抗辩其支付徐忠105万元的依据并非双方在合同中的约定，而是根据徐忠的要求。腾鲁公司未就此抗辩举示证据，故，一审法院对腾鲁公司的抗辩意见不予采纳。又，根据徐忠与腾鲁公司在《腾鲁公司内部承包合同书》中关于施工图纸的约定，合同签订生效后，徐忠在三个工作日内完成方案图的设计工作，经建设方开州公司审签确认后五个工作日内完成施工图纸的设计工作，并及时提交建设方及有关部门代表审签确认。现腾鲁公司与开州公司均不确认徐忠所举示的《钢结构图纸》的真实性，而《钢结构图纸》也无开州公司的确认，故，一审法院对徐忠所举示的《钢结构图纸》的真实性不予确认。关于照片的证明目的问题，该照片只能显示出施工现场的情况，并不能证明实际施工人的身份。故，一审法院对徐忠关于照片能证明其实际施工的主张不予确认。
关于徐忠是否进场施工的问题，根据腾鲁公司向徐忠所发出的《律师函》所载明的内容，已可证明徐忠确将网架杆件与螺栓球拉入了施工现场，并完成了对网架杆件与螺栓球的安装。腾鲁公司抗辩该《律师函》的内容不准确，但并未举示相关证据，一审法院对腾鲁公司的抗辩意见不予采纳。关于徐忠举示的《通知》、快递单、徐忠向腾鲁公司所发出的《律师函》、《法律意见书》，尽管腾鲁公司陈述其从未收到上述材料，但上述证据腾鲁公司是否收到并不影响关于徐忠是否进场实际施工的判断。综上，一审法院确认徐忠已将涉案工程的网架杆件与螺栓球拉入了施工现场，并进行了安装。
《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。徐忠作为自然人承包涉案工程，违反了该强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。故，徐忠与腾鲁公司订立的《腾鲁公司内部承包合同书》，属于徐忠违法承包涉案工程，应为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案查明，徐忠已将涉案工程的网架杆件与螺栓球运入了施工现场，并进行了安装。故，在徐忠与腾鲁公司签订的《腾鲁公司内部承包合同书》无效的情况下，腾鲁公司应将网架杆件与螺栓球的安装费与材料费返还给徐忠。同时，徐忠应就网架杆件与螺栓球的安装费与材料费承担举证责任。徐忠虽然就上述费用向一审法院申请鉴定，但其在一审法院规定的时间内，拒不缴纳鉴定费用，一审法院由此视为徐忠撤回鉴定申请。现徐忠并未就网架杆件与螺栓球的安装费与材料费举示其他证据，故，一审法院对徐忠要求腾鲁公司参照合同约定支付工程款（网架杆件与螺栓球的安装费与材料费）120万元，并要求开州公司在欠付工程款范围承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告徐忠的诉讼请求。本案案件受理费减半收取7800元，由原告徐忠负担。
徐忠不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判，依法改判支持徐忠的全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由腾鲁公司、开州公司负担。主要事实和理由：一、一审法院撤回徐忠的鉴定申请有误。就网架杆件与螺栓球的安装费与材料费，徐忠向一审法院申请了鉴定，但由于徐忠与鉴定机构约定的鉴定费支付时间与一审法院确认的日期不一致，导致一审法院撤回了徐忠的鉴定申请。二、一审判决已经认定腾鲁公司应当将网架杆件与螺栓球的安装费和材料费返还徐忠，若因一审法院与鉴定机构沟通的问题，导致徐忠的合法权益得不到支持，对徐忠极不公平。
腾鲁公司答辩称：一、请求驳回徐忠的全部上诉请求。徐忠诉称一审法院撤回其的鉴定申请有误，实际上一审法院没有撤回徐忠的鉴定申请，而是视为徐忠撤回鉴定申请。一审判决理由表述是充分的，徐忠在规定时间没有缴纳上诉费，应当视为徐忠撤回鉴定申请。二、一审适用法律正确，因为徐忠没有提供证据导致鉴定不能进行，应该驳回徐忠的上诉请求。三、腾鲁公司在上诉期内也提起了上诉。腾鲁公司的一审代理人于2015年4月7日签收了一审判决，但其仅是以个人身份签收了作为代理人应当被送达的那一份判决，未代表腾鲁公司签收，并告知了一审法院需另行向腾鲁公司送达。一审法院通过邮寄方式向腾鲁公司送达。腾鲁公司在2015年5月21日签收一审判决，并于2015年5月21日邮寄送达上诉状，并未超过上诉期限。
开州公司答辩称：徐忠的上诉理由不成立，徐忠应当先缴纳鉴定费后才能进行取样和鉴定，请求驳回上诉，维持一审判决。
二审询问中，腾鲁公司提出，对一审判决查明的徐忠已将涉案工程的网架杆件与螺栓球运入了施工现场，并进行了安装的事实有异议。
二审查明：本案一审审理过程中，一审法院根据徐忠的申请，于2014年8月5日以（2014）总字224号鉴字171号《司法鉴定委托书》委托重庆市渝咨工程造价咨询有限公司对本案中徐忠拉入涉案工程地的网架杆件与螺栓球的价值（包括原材料费用和加工费用）进行司法鉴定。2015年2月11日，一审法院书面告知徐忠，因其尚未缴纳鉴定费，告知其在2015年2月16日前向鉴定机构缴纳鉴定费，若逾期缴纳，则一审法院视为徐忠撤回鉴定申请。徐忠的一审特别授权代理人在该笔录上签字。2015年3月4日，重庆市渝咨工程造价咨询有限公司向一审法院作出《关于开县开州水泥有限公司日产2500吨水泥熟料生产线原煤预均化及辅助材料预均化网架工程司法鉴定工作结束的函》，载明：“根据2015年3月3日收到的贵院2015年2月11日的告知笔录，贵院已明确告知徐忠应在2015年2月16日前向鉴定机构（即我公司）缴纳鉴定费，若到期未缴纳，则法院视为徐忠撤回鉴定申请。至2015年3月4日，我公司未收到徐忠缴纳的鉴定费，经请示贵院，确认视为徐忠撤回鉴定申请，本司法鉴定工作结束。我公司向法院退回之前收到的该工程的所有相关资料。”
2015年4月7日，一审法院向腾鲁公司送达本案一审判决，腾鲁公司一审特别授权代理人刘吉奇在送达回证上签字。该送达回证载明收件人为腾鲁公司。2015年6月10日，一审法院告知腾鲁公司：“本院于2015年4月7日已向你方送达判决，且你方律师已签收送达回证。随后你方律师要求向腾鲁公司处再邮寄一份判决，我院在向你公司邮寄徐忠的上诉状的同时邮寄了判决书。现本院告知你方，你方律师属于特别授权，以你方律师签收判决书应按2015年4月7日次日起计算上诉时效。你方于2015年5月21日向本院邮寄上诉状，已过上诉期限。”该笔录备注：“被告方委托代理人刘吉奇拒绝在此告知笔录上签字。”
二审审理中，徐忠向本院提交鉴定申请书，请求：一、鉴定涉案钢结构工程（开县开州水泥有限公司日产2500吨水泥熟料生产线原煤预均化及辅助材料预均化网架工程，包括但不限于网架杆件与螺栓球等材料的费用）造价金额；二、虽上述造价金额中钢结构安装人工费用单列鉴定。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条第一款规定，受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收。一审法院以腾鲁公司作为受送达人，向腾鲁公司的特别授权代理人送达一审判决书合法，腾鲁公司的上诉期限应自其诉讼代理人签收一审判决书的次日起计算十五日。故腾鲁公司的提交上诉状的时间已经超过上诉期限，不应作上诉处理。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的和事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”徐忠为证明其诉讼请求所依据的事实，在一审审理过申请鉴定，系其为完成举证责任，行使诉讼权利而进行的诉讼行为。鉴定过程中，经一审法院书面告知徐忠限期缴纳鉴定费并明确告知逾期缴纳将视为撤回鉴定申请的法律后果之后，徐忠既未缴纳鉴定费，亦未就其不缴费的行为作出合理的解释。徐忠上诉称一审法院限定的缴费时间与徐忠和鉴定机构约定的缴费时间不一致，但其并未举证证明，且并未在一审法院限定的缴费期限内申请书面申请延期缴纳鉴定费，故一审法院视为徐忠撤回鉴定申请程序合法。
关于徐忠在二审中提出的鉴定申请，因本案一审程序中已经启动鉴定程序，但因徐忠逾期不缴纳鉴定费被视为撤回鉴定申请而终结鉴定程序，故徐忠在二审中再次提出鉴定申请，不符合二审程序中进行司法鉴定的条件，本院不予准许。
综上，徐忠的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。原判结果正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15600元，由重庆腾鲁建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 乔 艳
代理审判员 万 怡
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 陈 胜