苗晋青诉刘华先提供劳务者受害责任纠纷一案
民 事 判 决 书
（2013）凤民初字第403号
原告苗晋青，男，汉族，1990年2月6日出生。
委托代理人高峰、吕晨曦。
被告刘华先，男，汉族，1979年6月22日出生。
委托代理人刘中伟。
原告苗晋青诉被告刘华先提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年7月29日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原、被告及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告苗晋青诉称：原告受雇于被告从事彩板房安装工作，2013年6月25日，原告在新乡市凤泉区潞王坟乡李士屯村进行彩板房安装工作时，从三米多高的梯子上跌落到水泥地上，当即受伤。原告被送到新乡市凤泉区人民医院诊治，因伤重，稍作检查后转至中国人民解放军第三七一中心医院住院治疗，经诊断：“�股骨转子间骨折”，2013年7月8日出院，出院医嘱：“1、出院后，继续卧床休息。2、术后1、2、3、6、12个月回院复查，指导进一步康复锻炼”。起诉时，原告左骨内的内固定物钢丝圈尚未取出。原告出院后，就赔偿问题，双方未能协商解决，故诉至法院，请求判令被告赔偿各项损失34239元，被告承担本案的诉讼费。
被告刘华先辩称：2013年6月23日，被告与窦××经过协商口头约定由其承包被告位于新乡市凤泉区潞王坟乡李士屯村的彩板房安装工作，由被告买料，窦××找工人安装，被告支付工程款总计7000元，被告不承担工具、食宿等任何费用。工程进行了二天后，窦××给被告打电话说有一个工人从梯子上掉下来了，在新乡市凤泉区人民医院住院，想让被告拿一点钱，被告随即赶到医院，并给了窦××3000元，让他给工人先看病，后被告又到中国人民解放军第三七一中心�院探望，此间了解到窦××是原告的姐夫，窦××说等把其内弟安置好后再另找工人把工程干完，但三天后却以找不到工人为由不干了。在原告摔伤前，被告并不认识原告，被告是将工程包给了窦××，原告是受雇于窦××，应有窦××承担全部责任。
原告苗晋青为证明自己的主张，提交的证据材料是：1、证人窦××、窦××、魏××到庭作证。证明证人和原告受被告雇佣，从事彩板房安装，原告在雇佣活动中原告受伤。2、新乡市凤泉区医院医疗费票据1份、中国人民解放军第三七一中心医院住院票据1份、门诊票据3份，病历1份，费用清单1份，证明原告住院13天的医疗费用。按2000元护理费标准，计算13天护理费871元，营养费每天20元，共计260元，交通费260元，没有票据。误工费按建筑行业工资标准3000元乘以4个月，共计12000元。新农合没有报销，拿新农合住院药价会优惠点。�讼请求按上述费用为准，没有扣除已经垫付的3000元。原告的诉讼请求不包括这3000元，其与本案无关。
被告刘华先对原告苗晋青证据的质证意见是：对证人证言有异议。被告与窦××是承揽关系。窦××和原告是亲属，有利害关系。在本次干活中，窦××联系该活，并照头，单独进行结算，其他人并不知道数额。车辆、工具、防护设备都是窦××提供，可以证明被告与窦××是承揽关系，被告与原告之间不存在任何关系。不承担责任。对医疗费票据真实性无异议，但在医疗费部分窦××已经在被告处领取了3000元。医疗费总票据应当提供原件。护理费、误工费、交通费原告没有提供任何证据，应视为举证不能。护理费应按每天10元。误工费没有证据，不能证明其从事建筑行业。上述所有费用都与被告无关。
被告刘华先为证明自己的主张，当庭提交的证据材料是：1、郭军辉�胡秀珍出庭作证。证明这个活是窦××承包的。
原告苗晋青对被告证人出庭作证提出异议，认为证人都是被告员工，证明力有限。证人说活包给了窦××，都是听到的，没有亲眼看到。
经庭审质证，原告证人窦××、窦保龙、魏俊杰到庭作证，不能证明和原告受被告雇佣从事彩板房安装，本院不予认定。新乡市凤泉区医院医疗费票据1份、中国人民解放军第三七一中心医院住院票据1份、门诊票据3份，病历1份，费用清单1份，能够证明原告住院13天的医疗费用，本院予以确认。被告证人郭军辉、胡秀珍出庭作证。与当庭查明的情况吻合，本院予以确认。
依据上述有效证据及当事人陈述一致的内容，确认本案事实如下：2013年6月23日，被告刘华先与窦××经过协商，达成口头协议，约定由窦××承包刘华先位于新乡市凤泉区潞王坟乡李士屯村的彩板房安装工作，由刘华先提供材料，窦××找工人安装，工程款共计7000元，协议达成后，窦××带领内弟苗晋青及窦××、魏××开始施工，2013年6月25日11时左右，苗晋青在施工过程中，从三米多高的梯子上不慎跌落，立即被送到新乡市凤泉区人民医院诊治，产生医疗费60元，稍作检查后转至中国人民解放军第三七一中心医院住院治疗，入院诊断：“左股骨转子间骨折”，2013年6月28日在硬膜外麻醉下行左股骨转子间骨折切开复位内固定术。2013年7月8日出院，出院诊断同入院，出院医嘱：“1、继续卧床休息，垫高患肢，保持辅料清洁干燥，术后14天拆线。2、左下肢在不负重前提下行直腿抬高及膝关节屈身活动锻炼。3、术后1、2、3、6、12个月分别复查，指导进一步康复锻炼，骨折愈合后尽早取出内固定。4、若有不适，及时复查诊治”。住院13天，医疗费21048.10元。在苗晋青住院期间，刘华先支付给窦�×3000元，双方均认可是属于工程款部分。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”，第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中�受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”，本案中，原告苗晋青受窦××雇佣从事彩板房安装工作，在施工中受伤，系在从事雇佣活动中受伤，遭受的损失，应当由作为雇主的窦××进行赔偿。窦××作为苗晋青的雇主，在农村建房施工过程中应确保安全作业，因其未在施工现场采取安全防护措施以确保雇员人身安全，导致苗晋青受伤，窦××作为雇�应承担相应的民事责任，以60%为宜。房主刘华先作为定作方，将建房工程发包给没有安全生产条件的窦××，其存在选任过失，也应承担相应的民事责任，以20%为宜。受害人苗晋青作为完全民事行为能力人，在未采取任何安全保证措施的情况下施工，不注重自身安全，其自身存在一定的过错，也应承担一定的民事责任，以20%为宜。原告的损失是：医疗费21108.10元，系合理支出本院予以支持。原告要求营养费每天20元，共计260元，根据本案的实际情况，营养费每天按照10元的标准计算，为130元，本院予以支持。要求交通费260元，没有提交充分有效的证据材料予以印证，对此本院不予支持，原告要求误工费12000元，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接�治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，原告没有提交充分有效的证据材料予以印证原告的主张，根据原告伤情，本院酌情认定原告受伤住院期间13天与出院后三个月为误工期间，参照上年度全省建筑业平均工资29054元的标准，计算误工费为29054元÷365天×103天＝8198.80元，本院予以支持。原告要求的过高部分，本院不予支持。原告要求护理费871元，住院期间需要必要的护理，一人护理，参照当地护工年平均收入13224元的标准，护理费计算为13224元÷365天×13天＝471元，本院予以支持。原告以上损失共计29907.90元，原告自负20%为5981.58元，刘华先赔偿20%，为5981.58元。关于原告左骨内的内固定物，因尚未取出，原告等实际费用发生后有继续主张的权利。本院经过多次释明，原告出具书面意见，明确表示不追加窦××为本案当事人，并表示是否要求窦××承担民事责任与本案无关。因此，应当由窦××承担的民事责任，本案不予处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十四条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、条之规定，判决如下：
一、限被告刘华先于本判决生效后十日内赔偿原告苗晋青损失5981.58元。
二、驳回原告苗晋青其它的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履�给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费660元，原告苗晋青负担540元，被告刘华先负担120元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。
审 判 长 李树全
审 判 员 尚明军
人民陪审员 邹令青
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 闫帅锋