湖北省武汉市汉阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）鄂汉阳刑初字第00273号
公诉机关武汉市汉阳区人民检察院。
被告人梁某甲，男，1968年7月30日出生于武汉市，汉族，初中文化程度，无职业。1996年6月因犯抢劫罪被判处有期徒刑十�年，剥夺政治权利二年；2008年12月因犯非法经营罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯非法经营罪于2013年1月5日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于武汉市汉阳区看守所。
被告人张某甲，男，1948年10月14日出生于武汉市，汉族，初中文化程度，无职业，户籍地武汉市汉阳区东菜园三街**号。因涉嫌犯非法经营罪于2013年1月5日被取保候审。
被告人梁某，女，1955年2月4日出生于武汉市，汉族，高中文化程度，无职业。因涉嫌犯非法经营罪于2013年1月5日被取保候审。
武汉市汉阳区人民检察院以武阳检刑诉（2013）第248号起诉书指控被告人梁某甲、张某甲、梁某犯销售伪劣产品罪（未遂），于2013年5月22日向本院提起公诉，本院于同日立案，后发现不宜适用简易程序的情形，决定于2013年7月5日转为普通程序审理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了�案。武汉市汉阳区人民检察院指派代理检察员高尚出庭支持公诉，被告人梁某甲、张某甲、梁某到庭参加诉讼。现已审理终结。
武汉市汉阳区人民检察院指控，2012年10月以来，被告人梁某甲、张某甲、梁某违反国家烟草专卖管理规定，在不具备经营卷烟制品资格的情况下，非法从事卷烟经营活动。2013年1月4日，被告人梁某甲在武汉市江汉区万松园路红松巷附近被执法人员抓获，当场收缴其欲销售的黄鹤楼牌卷烟28条。后执法人员又在武汉市江汉区万松园小区1号5单元404室被告人梁某家中查获其帮助被告人梁某甲保管的黄鹤楼牌、中华牌等卷烟212条；在武汉市汉阳区五里墩五荣里社区龙江庭院C区6栋1单元104室被告人张某甲家中查获其帮被告人梁某甲保管的黄鹤楼牌、白沙牌等卷烟220条；在武汉市汉阳区琴台大道汉江苑29栋2单元903号张某乙家中查获被告人梁某甲存放�该处黄鹤楼牌卷烟51.4条。
经检验，上述所查获511.4条非法卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计人民币353030元。
公诉机关提交了抓获、破案经过，案件移送函，证人高某、张某乙的证言，湖北省烟草产品质量监督检验站检验报告书，湖北省烟草专卖局价格认定书，先行登记保存通知书，刑事判决书及被告人梁某甲、张某甲、梁某的供述等证据，认为被告人梁某甲明知是伪劣产品而欲销售，货值人民币353030元；被告人张某甲、梁某协助被告人梁某甲保管欲销售的伪劣卷烟，其行为均已构成了销售伪劣产品罪（未遂），其中被告人梁某甲系累犯，要求依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十三条，第六十五条第一款的规定对被告人梁某甲、张某甲、梁某定罪处罚。
被告人梁某甲、张某甲、梁某对起诉书指控的罪名和事实均不持异议，均无辩护意见。
经审理查明，2012年10月以来，被告人梁某甲、张某甲、梁某违反国家烟草专卖管理规定，在不具备经营卷烟制品资格的情况下，非法从事卷烟经营活动。2013年1月4日，被告人梁某甲在武汉市江汉区万松园路红松巷附近被执法人员抓获，当场查获其欲销售的货值人民币11200元的黄鹤楼牌卷烟28条。后执法人员在被告人梁某家中（江汉区万松园小区1号5单元404室），查获被告人梁某帮助被告人梁某甲保管的货值人民币113900元的黄鹤楼牌、中华牌等卷烟212条；在被告人张某甲家中（汉阳区五里墩五荣里社区龙江庭院C区6栋1单元104室），查获被告人张某甲帮助被告人梁某甲保管的货值人民币177250元的黄鹤楼牌、白沙牌等卷烟220条；在张某乙家中（汉阳区琴台大道汉江苑29栋2单元903号），查获被告人梁某甲存放在该处的货值人民币50680元的黄鹤楼牌卷烟51.4条。
经鉴定，上述查获的511.4条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，货值共计人民币353030元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、公安机关出具的抓获、破案经过，情况说明证实，公安机关在烟草稽查人员的配合下在江汉区万松园路口，将从事非法卷烟交易的被告人梁某甲抓获，并查获卷烟28条；后依据前期侦查锁定的情况，在被告人张某甲、梁某及张某乙的家中分别查获被告人梁某甲存放的卷烟212条、220条和51.4条。
2、被告人梁某甲供述：2013年1月4日13时，老张打电话找我拿烟，我去万松园小区1栋5单元4楼我姐姐梁某家里拿了28条黄鹤楼（硬珍品）到楼下准备给老张，后被抓获。我没有跟梁某明说在做假烟生意，但我把烟放在她家里，她是知道的。我还在汉阳区龙江庭院C区6栋1楼104房我朋友张某甲家卧室中存放约200条假烟。我还把50条黄鹤楼1916和一些黄鹤楼散烟放在汉阳区汉江苑9楼朋友张某乙家中，这些烟我用牛皮纸箱包装封好的，张某乙应该不知道是什么东西。
3、被告人张某甲的供述：我和梁某甲是老街坊，2012年上半年开始，梁某甲开始在我家里存放卷烟，他以前做过假烟被抓过一次，他这样偷偷摸摸的行为，我肯定他的卷烟是假烟，但碍于老街坊的情面，我也存在一种侥幸心理，也就没管。为了方便，我给他一把钥匙，方便他进出卷烟，梁某甲也并没有给钱我。经现场清点有黄鹤楼、白沙、芙蓉王等品牌卷烟共220条。
4、被告人梁某的供述：从2012年10月底，我弟弟梁某甲开始在我家里存放卷烟，这些卷烟他主要是拿来贩卖的，我后来知道是假烟，有软中华、黄鹤楼、芙蓉王等品牌，清点后共212条，我没有收保管费。
5、证人张某乙的证言：我和梁某甲是从小到玩到大的朋友，2013年1月1日中午，梁某甲打电话说有点东西放在我家里，当时我没多想就答应了，他就搬了一个纸箱到我家里来。我不清楚是什么东西，他也没有给我费用。
6、现场及物证照片，扣押、物品文件清单，检查勘验笔录，武汉市烟草专卖局先行登记保存通知书，湖北省烟草产品质量监督检验站检验报告，湖北省烟草专卖局价格认定书等书证证实，公安机关在武汉市江汉区万松园路红松巷附近，将被告人梁某甲及货值人民币11200元的黄鹤楼牌卷烟28条人赃并获；并分别在江汉区万松园小区1号5单元404室被告人梁某家中、汉阳区五里墩五荣里社区龙江庭院C区6栋1单元104室被告人张某甲家中、汉阳区琴台大道汉江苑29栋2单元903号张某乙家中，查获被告人梁某甲存放的货值人民币113900元的黄鹤楼牌、中华牌等卷烟212条、货值人民币177250元的黄鹤楼牌、白沙牌等卷烟220条、货值人民币50680元的黄�楼牌卷烟51.4条；上述查获的511.4条非法卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，货值共计人民币353030元。
7、武汉市烟草专卖局证明证实被告人梁某甲、张某甲、梁某均不具备经营卷烟制品资格。
8、身份信息及刑事判决书证明被告人梁某甲、张某甲、梁某的身份及相关前科情况。
综合以上证据分析：
一、关于被告人梁某甲、张某甲、梁某涉案的金额认定问题。本案中，被告人梁某甲系非法经营卷烟的主犯，应对全案负责，故其涉案金额为人民币353030元；被告人张某甲、梁某分别帮助被告人梁某甲保管卷烟，系非法经营卷烟的从犯，且彼此之间没有意思联络，应仅对各自参与的部分分别负责，故被告人张某甲的涉案金额为人民币177250元，被告人梁某的涉案金额为人民币113900元。
二、关于被告人梁某甲、张某甲、梁某的行为定性问题。依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条之规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。结合本案，被告人梁某甲涉嫌案卷烟货值金额共计人民币353030元，已达到非法经营罪中的情节特别严重情形，故应以竞合罪中处罚较重非法经营罪定罪处罚。
本院认为，被告人梁某甲违反国家烟草专卖管理法规，非法经营货值金额人民币353030元的卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人张某甲、梁某违反国家烟草专卖管理法规，分别帮助他人非法经营货值金额人民币177250元及113900元的卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关对三被告人犯罪事实的指控成立，但以销售伪劣产品罪（未遂）作�指控罪名定性不准确。在共同犯罪中，被告人梁某甲起主要作用，系主犯；被告人张某甲、梁某起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人梁某甲曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且有前科劣迹，应从重处罚。三被告人归案后，均如实供述自己的罪行，且在庭审中自愿认罪，均可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第五十二条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第二款第一项，第五条之规定，判决如下：
一、被告人梁某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月5日起至2018年7月4日止。）
二、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人梁某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、暂扣于武汉市烟草专卖局的非法卷烟511.4条［详见编号为支烟存通（2012）第0000683号、第0000684号、第0000685、第0000686号湖北省武汉市烟草专卖局先行登记保存通知书］予以没收
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，�过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴江涛
人民陪审员 张 晓
人民陪审员 李弘彦
二〇一三年九月二十九日
书 记 员 瞿桂东