包头市昆都仑区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）内0203刑初141号
公诉机关包头市昆都仑区人民检察院。
被告人武某某，男，1961年2月14日出生于内蒙古自治区包头市，汉族，初中文化，个体工商户，住包头市昆都仑区XX大街。因涉嫌诈骗罪于2016年11月16日被拘留，同年12月1日被逮捕。
辩护人龚磊，内蒙古诚誉律师事务所律师。
辩护人黄少轩，内蒙古诚誉律师事务所律师
包头市昆都仑区人民检察院以昆检诉刑诉（2017）23号起诉书指控被告人武某某犯诈骗罪，于2017年1月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头市昆都仑区人民检察院指派检察员麻俐出庭支持公诉，被告人武某某及其辩护人龚磊、黄少轩到庭参加诉讼。现已审理终结。
包头市昆都仑区人民检察院指控，2012年3月23日，被告人武某某以其承揽了包钢尾矿坝移民工程娱乐中心项目为名和被害人高某签订了合伙协议，约定共同合作开发尾矿坝娱乐中心项目。并以缴纳出资款和土地出让金为由分两次骗取高某2352812元。该款项全部由武某某用于个人借款。
公诉机关就指控的上述事实向法庭举出的证据有，报案材料及被害人陈述、业务凭证、交易明细、银行卡客户交易查询单、扣押及发还物品清单、录取通知书、证人证言、辨认笔录、抓捕经过、常住人口信息、被告人供述及辩解，公诉机关据此认为被告人武某某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相、骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，故依法提起公诉。
被告人武某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名有异议，认为我不是诈骗，我当时跟他说的是如果项目谈成，就是项目入股款，如果谈不成，就是借款。我在打条子当天还付了一个月利息。在项目谈的过程中，出现问题没有谈成，后来转成借款，在2014年5月份左右把协议和条子想拿回来换一下，高某说不用，到时候把钱还完就行。第二次转100多万的时候，高某拿的钱中有个叫李恒忠，小名叫“三毛”，他拿了100万，后来在固阳三毛的家里当时打了一个协议，证明我把白云的底店顶100万和住宅17万多总共打了117多万元，把三毛投资的一百万分四个月还清，如果还不清就把底店顶给三毛。后面等我资金周转起来还钱或者顶东西。我认为我的行为就是跟他借款的行为。后来我准备拿白云的底店和住宅给高某，高某不要。
其辩护人的辩护意见为，首先，被告人主观上根本没有欺骗被害人的犯罪故意。被害人之所以同意与被告人合伙经营尾矿坝项目，也是看在多年情感和信任的前提下,因为资金不足，无力单独开发。
1、从被告人有无履约能力来看，被告人与被害人签订《合伙协议》前，被告人已经与张继平副市长沟通联系该尾矿坝项目等事宜，且被告人是在取得与尾矿坝指挥部的《协议书》后，才于当天与被害人签订了《合伙协议》，被告人具有履行《合伙协议》的前提条件。
2、从被告人有无采取诈骗的行为手段来看，被告人在与被害人协商合伙事宜时，毫无隐瞒和欺骗，将项目的全部情况均介绍给被害人。并且，为了证明项目的真实存在，被告人还将与尾矿坝指挥部的《协议书》原件交予被害人。
3、从被告人有无履行协议的实际行动及履行态度来看，该项目因张继平副市长涉嫌犯罪才搁浅。
4、从被告人的事后态度来看，因个人债务问题，被告人临时与被害人商量，用两笔投资款进行周转。事后，被告人也一直积极筹措资金，希望可以尽快归还被害人的借款，被告人的态度是非常积极的。
综上，被告人没有主观上的犯罪故意，也没有非法占有的主观心态。
其次从客观上看，被告人没有虚构事实，实施诈骗行为。被告人武某某与被害人高某签订合伙协议并未虚构“包钢尾矿坝移民工程娱乐中心项目”。该项目是张继平副市长与被告人武某某所洽谈和达成协议的。武志强虽然没见过甲方代表李华本人，但并不能因此而否定该份协议的客观性及真实性。经了解，张继平因涉嫌犯罪已被判处有期徒刑13年。故此，不能排除李华等证人为了规避风险，将客观事实掩盖，向司法机关提供陈述，将客观真实的协议书予以否定；也不能排除，张继平当初向武某某提供的该份协议书即为提前预谋好的加盖了虚假公章的协议书，或系其个人行为并向李华等人隐瞒了基本事实的协议书。以上两种可能均存在，公诉机关应当调查核实并依法排除，应对包钢尾矿坝移民搬迁指挥部的公章予以鉴定真伪。
第三、本案应属于民间借贷纠纷。从收条的内容可以看出，两笔投资款（一笔1071000元、一笔1281812元），确实是土地出让款及尾矿坝项目款。但从收条载明的金额及当日高某实际出借的款项比较来看，收条载明的金额中明显包含了月息3分的高额利息，即实际转款为104万元，收条金额却为1071000元；另一笔实际转款为125万元，收条金额却是128万余元。在被害人高某提供给公安机关的《抵押协议》中，被告人武志强自愿以白云云海花园小区B-103商业底店一套及2-104住宅一套，为向高某的部分借款设置了抵押。同时，从该《抵押协议》中的购买土地投资款的金额上看，出借人高某又为借款人武某某计算了高额的利息，即借款本金是104万元，抵押协议的本息合计是1176400元。被告人武某某与高某之间所达成的《个人合伙协议书》，实际上是一份附条件的协议书，所附条件从被告人武某某所出具的收条及事后所签订的《抵押协议》便可以看出，该条件即为高某所交付的投资款及土地款同意武志强先行周转使用，但须支付利息，待二人合伙项目需要交纳费用时，由武某某自筹资金补足高某投入的款项。该附借款前提条件的约定，最终因张继平案发，项目流产，而当然的转化为民间借贷关系。这又与2014年5月20日双方达成的《抵押协议》的约定相互得以印证。
第四、被告人有偿还借款的诚意和能力。
综上，公诉机关指控被告人武某某构成诈骗罪事实不清、证据不足。恳请贵院能够全面查清案情，判决被告人武某某无罪。
经审理查明，2012年3月23日，被告人武某某称自己承揽了包钢尾矿坝移民工程娱乐中心项目，并将签字日期为2012年3月23日的《关于尾矿坝移民工程修建会所娱乐中心项目招商引资土地有偿使用的协议》出示给被害人高某，其中载明甲方为包钢尾矿坝周边移民搬迁指挥部办公室、乙方为包头市九原区玉明器加工厂，在该协议的第二条约定，包头市九原区玉明器加工厂应当在协议签署后一次性将征地费和基础设施配套费1713624元打入包钢尾矿坝周边移民搬迁指挥部办公室账户。被害人高某于当日与被告人武志强签订了个人合伙协议书，约定共同合作建设尾矿坝娱乐中心项目，双方各出资1281812元。被害人高某于个人合伙协议书签订当日给被告人武某某的账户（账号为×××）转款1520000元，其中1281812元为合伙出资，其余为借款，武某某收款后，当即按照《关于尾矿坝移民工程修建会所娱乐中心项目招商引资土地有偿使用的协议》载明的金额以此账户向刘艳彩的账户（账号为×××）转入1713624元，用于偿还向包头市元泰隆小额贷款股份有限公司的借款本金1500000元及利息，刘艳彩的账户在16时17分收到款后，于16时36分给被告人武某某的另一账户（账号为×××）转回68624元。2012年10月15日被告人武某某称交土地出让金需要钱，被害人高某给武志强的账户（账号为×××）转款1040000元，给了部分现金，共计1071000元，被告人武某某收款后于当日给贺志刚妻子亢彩霞的账户（账号为×××）转款1040000元，用于偿还欠贺志刚的个人债务。综上，共计诈骗被害人高某2352812元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实。
1、报案材料及被害人陈述,证实被告人武某某虚构合伙开发尾矿坝娱乐中心事宜，骗取被害人高某财物的事实经过；
2、合作协议、收条、转账凭证，证实了被告人武某某两次分别骗取被害人高某1281812元和1071000元；
3、被告人武某某的银行流水、个人账户信息查询，证实被告人武某某银行流水的转出情况及收到被害人高某的钱款后用于还自己债务的数额；
4、刘艳彩、亢彩霞的银行流水及证人（张兰英、贺志刚）证言，证实刘艳彩、亢彩霞收到了从被告人武某某账户转账过来的钱款，以及被告人武某某转过来的钱超过了应当实际归还的款项；
5、担保借款合同、借款协议、还款协议书借条证实被告人武某某2011年至2013年期间个人债务情况；
6、情况说明、移民场所规划图、证明，证人（李华）证言，证实李华并未代表包钢尾矿坝周边移民搬迁指挥部办公室与被告人武某某签订协议；
7、常住人口基本信息，证实被告人武某某犯罪时已达刑事责任年龄；
8、抓捕经过，证实被告人武某某被抓捕到案；
9、被告人武某某在公安机关的供述、在审查起诉阶段的供述，证实被告人武某某诈骗被害人高某的经过以及小贷公司在催还武志强还款时，被告人武某某将相关款项转到了小贷公司用于归还其个人欠款的事实。
本院认为，包头市昆都仑区人民检察院指控被告人武某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人武某某以非法占有为目的，虚构承揽了包钢尾矿坝移民工程娱乐中心项目事实，诈骗被害人2352812元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。对公诉机关指控被告人武某某的犯罪事实及适用法律方面的意见和理由，予以采纳。关于辩护人的辩护意见：被告人主观上没有欺骗被害人的犯罪故意；客观上被告人没有虚构事实，实施诈骗行为；本案属于民间借贷纠纷；被告人有偿还借款的诚意和能力。应判决被告人武某某无罪。本院不予采纳。被告人武某某虚构承揽了包钢尾矿坝移民工程娱乐中心项目，其在收到被害人的投资款以后，并未准备履行协议，而是直接用于偿还个人债务。在第一次收到被害人高某的投资款后，其谎称用来支付买地款，在被害人高某的面前将1713624元转入刘艳彩的银行卡，这个金额与其提供给被害人高某的《关于尾矿坝移民工程修建会所娱乐中心项目招商引资土地有偿使用的协议》载明的金额一致，但高于被告人武志强向包头市元泰隆小额贷款股份有限公司借款的金额，刘艳彩的银行卡在收到款后，立即将多支付的68624元转回被告人武某某另外的账户，而没有转回被告人武志强汇款的账户，这一行为充分说明被告人武某某是在欺骗被害人，对此被告人武某某的解释是记错了，但是一笔款金额是1713624元，一笔款金额是1645000元，但两者并无近似之处；在第二次收到被害人高某的投资款后，其谎称用来支付土地出让金，收款后直接偿还欠款，这充分反映出被告人武某某是在骗取被害人高某的钱款，其目的就是用于偿还个人还款，而不是临时变更借款用途，其也未告知被害人高某，从其在收到被害人高某的钱款以后，未支付给被害人高某任何款项来看，其也未如辩护人所说的一直积极筹措资金偿还借款，由此可以认定本案并不属于民间借贷纠纷。被告人武某某承诺的《抵押协议》只能说明被害人高某试图通过抵押的形式减少自己的损失，况且被告人武某某也未履行该协议，至始至终的诈骗行为不会当然的转化为民间借贷关系，故被告人武某某的行为构成诈骗罪。故本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人武某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月。并处罚金50000元（未缴纳）。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月16日起至2031年5月15日止。罚金自判决生效后三个月内缴纳。）
二、违法所得责令被告人武某某退赔被害人高某。
如不服本判决，可在接到判决书后的第二日起十日内，通过本院或者直接向包头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。
审 判 长 董 强
人民陪审员 李占元
人民陪审员 王小钢
二〇一七年十月十二日
书 记 员 祁鑫源
附本判决适用法律条文。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。