江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第2187号
上诉人（原审被告）蒋新华。
委托代理人符蓉，江苏友联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）钱建秋。
委托代理人张建国。
上诉人蒋新华因与被上诉人钱建秋健康权纠纷一案，不服天宁区人民法院（2014）天民初字第1403号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
钱建秋诉称，2014年5月27日上午9时30分许，蒋新华在常州市延陵中路中国人寿保险股份有限公司常州市分公司四楼与钱建秋因业务纠纷，双方对开展业务的理解不一致，蒋新华主观故意将盛满水的水杯猛砸钱建秋的头部、脸部、眼角，致使钱建秋头面部多处软组织挫伤等，左眼角缝了2针。蒋新华主观故意对钱建秋实施的暴力殴打，是一起严重违法恶性事件，极其严重的伤害了钱建秋的身心健康，侵害了钱建秋的生命权、健康权和身体权。请求法院判令：蒋新华赔偿钱建秋医疗费1400.5元、误工费22968.36元、交通费500元，合计24868.86元；本案诉讼费用由蒋新华负担。
蒋新华辩称，钱建秋陈述的不是事实，蒋新华并没有打钱建秋，不同意赔偿。
原审经审理查明，钱建秋与蒋新华系中国人寿保险股份有限公司常州市分公司（以下简称常州人寿保险公司）保险营销员。2014年5月27日上午9时30分许，蒋新华在常州人寿保险公司与钱建秋因经济纠纷产生争执，发生扭打，蒋新华持水杯将钱建秋脸部打伤。钱建秋受伤后至常州市第一人民医院治疗，诊断为左眼角皮肤挫裂伤，右面部软组织损伤，共花费医疗费1400.5元。2014年5月27日、同年6月3日、6月10日、6月17日及6月24日，常州市第一人民医院各向钱建秋出具“证明书”1份，均建议其休息一周。2014年6月30日、同年7月7日、7月14日，常州市第四人民医院各向钱建秋出具“证明书”1份，均建议其休息7天。钱建秋于2014年7月21日诉至本院，提出前列诉讼请求。
另查明，2014年5月30日，蒋新华接受常州市公安局天宁分局水门桥派出所（以下简称水门桥派出所）询问时陈述：“9点30分左右，我们开完会后，我就在会议室喊钱建秋解决问题，钱建秋不回答我，我们主管就说今天要解决。钱建秋听了以后，说她今天有事的，就往大门口走。我就站起来去前面拦她，我站在她面前，她还是要往外面走。钱建秋走到办公室门口的时候，我用右手去拉她右手小臂。钱建秋就停下来，双手用力挣脱想要走。然后我们就相互推推搡搡，后来我看见钱建秋脸上出血了，同事们也来拉架，拉开以后，我就自己回家了。”2014年5月29日，殷某在接受水门桥派出所询问时陈述：“2014年5月27日上午9：40左右，我们公司晨会结束后，蒋新华当时找钱建秋结算两个人共同的佣金，并且要求我帮她们协调，当时钱建秋讲这件事情跟我没有关系，她们两个人自己解决。蒋新华说这件事这么长时间了，你一直说晚点再说的，拖了这么久了，一定要找主管解决，我当时也跟她们讲，你们两个人坐下来好好谈，钱建秋不肯，并且转身要走，蒋新华就说你不能走，今天一定要解决，钱建秋就说晚点再说并转身往外走。蒋新华就追出去的，我听外面吵的我就跟出来，跟出来后我看到她们两个人拉扯在一起，旁边还有同事在拉她们，后来她们就分开了，后来钱建秋就报警的。我出来后就看到她们两个人相互拉扯在一起后来被同事分开的，当时蒋新华浑身发抖，没有外伤，钱建秋面孔上有血迹。”2014年5月29日，王红奇在接受水门桥派出所询问时陈述：“2014年5月27日上午9：30左右，我们公司的业务员开过会后，大家准备离开的，当时我们的业务员钱建秋先走的，这时另一个业务员蒋新华就在后面用两只手拉住钱建秋的手臂不让她走，蒋新华就跟钱建秋讲事情不解决你不能走。钱建秋就说我有事情的，要走的。两个人就拉拉扯扯的，两个人讲话的口气都不太好，讲讲之后蒋新华不知道怎么就急了，直接用手里的一个塑料水杯朝钱建秋头上打了两下，钱建秋躲了一下，就打在钱建秋面孔上的，之后钱建秋说你还打我的，也用手里的塑料水杯朝蒋新华头上打，好像被蒋新华用手臂挡开了，打没打到头上我没有看到，之后她们两个就被我们其它员工拉开了。后来钱建秋的面孔上有血了，后来她就报警了。”
上述事实，由水门桥派出所询问笔录、病历卡、医疗费发票、证明书及当事人的陈述等证据证实。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。蒋新华因经济纠纷与钱建秋产生争执，发生扭打，蒋新华持水杯将钱建秋脸部打伤。蒋新华应对此次纠纷对钱建秋造成的损害结果承担赔偿责任。蒋新华辩称其并没有打钱建秋，但根据其本人以及殷某、王红奇在水门桥派出所的陈述，对其辩称意见不予采信。钱建秋的损失经法院确认为：1、医疗费：1400.5元。2、误工费：钱建秋系常州人寿保险公司保险营销员，参照江苏省分细行业保险业在岗职工平均工资标准计算56天，误工费为15058元。3、交通费：根据钱建秋就医情况，交通费酌定为200元。上述费用合计16658.5元，由蒋新华向钱建秋赔偿。据此，原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十二条之规定，作出如下判决：蒋新华于本判决发生法律效力之日起15日内赔偿钱建秋16658.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，减半收取200元，由蒋新华负担130元，由钱建秋负担70元。
上诉人蒋新华不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决事实不清，适用法律不当，必须予以纠正，理由如下：
一、上诉人并没有持水杯将被上诉人脸部打伤。2014年5月27日上午，上诉人与被上诉人因业务发生口角，被上诉人先将手中的水杯向上诉人挥过来，上诉人用手挡了一下，当时上诉人手中也拿着杯子，不知道什么原因导致了被上诉人脸上的擦伤。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第九条规定了几类当事人无需举证证明的事实，该《规定》第四十七条之规定，证据应当在法庭上出示并由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据经审判人员在庭审中说明后可以作为认定案件事实的依据。对于被上诉人称上诉人用水杯将她面部打伤这件事，显然不属于《规定》第九条列的几种情况，但一审中被上诉人没有提交有效证据证明案件事实；同时，法院调取的水门桥派出所制作的对上诉人和证人的询问笔录，这些询问笔录只是一份普通的书证，在没有经过法庭质证程序，且在上诉人不认可的情况下就直接作为认定案件事实的依据，这显然是不符合法律规定的。况且水门桥派出所对上诉人出具的行政处罚处定书还在上诉过程中，还没正式发生法律效力，这样的书证不能作为认定案件事实的依据。
二、误工期、误工费的计算有误。被上诉人前后共开具了八张建休单，五张是被上诉人诊治的第一人民医院开具的，其中三张盖的是医务处的章，一张是门诊办公室的章，一张没有章。另外三张是第四人民医院开具的。第一人民医院开具的建休单应该是医务处盖的章才有证明效力，其他的不具有证明效力。第四人民医院不是被上诉人诊治的医院，医生在没有做任何检查，就根据被上诉人陈述，称自己头昏、耳鸣、睡不着觉的情况下，连续开具了三张各七天的建休单。这样的建休单怎么能有证明效力。但是一审法庭根据这些建休单计算了56天的误工期，这显然是不公平的。
江苏省分细行业保险业在岗平均工资标准是按照在编的行政工作人员的平均工资计算出来的，这里的工资属于非独立个人劳务活动取得的报酬。保险业务员的劳务报酬是个人独立从事各种技艺，通过提供劳务取得的报酬，根本不属于工资范畴，故本案的被上诉人的收入不能参照这个工资标准计算。理由如下：保险业务员不需要去公司坐班，是自由职业；保险业务员没有编制，他们的拿的是业务提成，每月工资是零；保险公司和保险业务员签的是代理合同，并不是劳动合同；保险业务员是按劳务报酬交纳个人所得税，同时还要按劳务报酬交纳营业税，而不是按工资薪金交纳的个人所得税；公司财务部将保险业务员的工资纳入销售费用，而并不是列入工资薪金范畴。本案的被上诉人是一名保险业务员，不是保险公司高管，也不是行政办公室人员，工作日不需要去公司坐班，每月工资是零，所有的收入都靠业务提成，如果公司有活动，推出新产品，那么那段时间业务会好一点，如果运气不好的话，那么很可能收入为零，这在被上诉人提交的收入单上有体现。保险业务员应属于没有固定收入的职业。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。被上诉人误工费应按最近三年平均收入计算，超过免征额的还要提供纳税证明。被上诉人能提供最近三年的收入证明而故意没有提供，一审法院就依据江苏省分细行业保险业在岗平均工资标准中的保险业来认定15058元的误工费，显然是违反法律规定的。
被上诉人答辩称，一、关于上诉人是否用水杯将被上诉人打伤的问题，常州市公安局天宁分局水门桥派出所是国家的政法机关，负有依法处理违法事件的权利。2014年6月25日，水门桥派出所根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，对蒋新华殴打钱建秋作出罚款贰佰元的行政处罚，根据法律惯例，派出所笔录高于现在证人证词，因为证人由于有利益关系说假话，例如殷某前面派出所做笔录时说看到有伤，现在证词上为何没说看到有伤？该作如何解释？明显是串供。蒋新华不服水门桥派出所做出的行政处罚决定，向天宁区公安分局提出行政复议，天宁区公安分局裁定维持水门桥派出所对蒋新华做出的行政处罚决定。蒋新华不服，又把天宁区公安分局水门桥派出所告到天宁区人民法院，天宁区人民法院行政判决（2014）天行初字第28号驳回蒋新华要求撤销常州市公安局天宁分局水门桥派出所对蒋新华做出的行政处罚决定的诉讼请求。水门桥派出所、常州市公安局天宁分局、天宁区人民法院，做出的一系列行政处罚决定、行政复议裁定、法院判决书和现场证人证言（水门桥派出所的笔录）是对蒋新华主观故意暴力殴打钱建秋的事实认定，铁证事实如山，绝不容许任何人篡改变。蒋新华主观故意暴力殴打钱建秋，侵害了钱建秋的生命权，对钱建秋的身心造成了极大的伤害，对公共安全造成了极大的负面影响。蒋新华必须承担一审判决的经济赔偿责任，承担天宁区公安分局对蒋新华进行行政处罚决定。二、关于误工期，误工费问题。1、误工期：2014年5月27日，被上诉人被上诉人殴打，致使头面部多处软组织挫伤、左眼角皮肤挫裂伤、左眼球钝挫伤、左眼角缝了2针、右面部软组织挫伤、前期主要是眼睛手术治疗，到常州市第一人民医院治疗，2014年5月27日，同年6月3日，6月10日，6月17日和6月24日，常州市第一人民医院各出具“证明书”1份，均建议休息7天，其中，6月10日因为是看的急诊，中午医务处没人上班，所以在医院服务台盖了常州一院门诊办公室的章，现已补盖了医务处的章，详见2014年6月10日病假证明书；后期因为持续头昏，耳鸣，睡眠不好，经常噩梦不断，了解到常州四院神经内科徐雪芬主任是擅长对此病症治疗，便于2014年6月30日，同年7月7日和7月14日挂她专科门诊就医，常州四院出具“病假证明书”1份，均建议休息7天。其中，7月7日，因为隔夜噩梦不断，睡眠不好，当天头痛得非常厉害，恍恍惚惚忘记了盖章，现已补盖了常州市第四人民医院门诊医疗专用章，完全合理、合法。保险营销员是与客户打交道，需要面对面与客户沟通，综合脑力劳动和体力劳动，外在形象很重要，爱美之心，人皆有之，试问：你们愿意面对一个包着纱布，眼睛充血，神情恍惚，脸上有大面积创伤疤痕的营销员吗？所以，被上诉人休56天病假不是上诉人说了算，也不是被上诉人说了算，而是专家说了算，不容置疑。2、误工费：被上诉人97年加入中国人寿保险公司，一直敬业爱岗，业绩卓越，多年荣获市公司，省公司，全国先进工作者称号，这次天宁区人民法院依照相关规定认定我15058元误工费，尽管与我的实际22968.36元误工费相差7910.36元，被上诉人也觉得很憋屈，但考虑到天宁区人民法院是国家执法机关，有相当的权威性，所以还是相信政府，从大局考虑，尊重并服从国家司法机关常州市天宁区人民法院的判决。国有国法，被上诉人强烈要求二审法院公正司法，维持原审判决，二审诉讼费用由上诉人承担。
上诉人在二审中提交如下证据：
1、证人张某甲和张某乙的书面证言，张某乙的证明上有领导石喜红的签字确认上述情况属实，证明上诉人与被上诉人以前一直是业务上的合作伙伴，因被上诉人私吞两人的保单和发生的经济纠纷。
2、蒋新华2013年、2014年收入情况凭证。证明保险业务员没有固定收入，保险业务员每月要缴纳个人所得税和营业税，保险业务员每月工资为零。
3、电话清单，证明派出所前后8次传讯上诉人，要求抽血、验小便、威胁、诱供上诉人，前后七八次笔录内容都是不一致的，上诉人的询问笔录不能作为案件认定事实的依据。
4、被上诉人门诊病历，证明5月27日当天被上诉人在第一人民医院的两个医生处诊治，前后诊断都不一致，第一个急诊室医生头面部可见多处软组织挫伤，左眼稍肿，医生做了头部CT，开了药，也做了清创手术。第二个医生是说左眼睑内侧皮肤不规则裂伤，诊断为左眼睑皮肤裂伤，左眼球钝挫伤，医生做了清创缝合术，证明病历可能造假。
5、上诉人病历及医药费清单，证明上诉人与被上诉人吵架后上诉人引发高血压、心脏病入院治疗。
6、证人王某、殷某、毛某的证言，证明上诉人与被上诉人就是因为业务发生了争吵，上诉人并没有打被上诉人。
被上诉人向二审提交如下证据：
1、常州市公安局天宁分局天公复决字（2014）第1号行政复议决定书和常州市天宁区人民法院（2014）天行初字第28号行政判决书，都可以证明蒋新华殴打钱建秋。
2、中国人民保险公司《共同展业》文件、中国人寿《2014年3月22日积分退还活动签到表》、2014年3月钱建秋工资明细表和扣款明细表、客户张桂英提供的“情况说明”、客户张桂英提供的“证明书”、客户张桂英提供的身份证复印件，这六份证据都可以证明客户张桂英和保险公司的业务与蒋新华无关，不能成为蒋新华暴力殴打钱建秋的理由。
3、2014年6月10日一院病假证明书、2014年7月17日四院病假证明书，证明误工费的计算是合理的，当时没有盖章是因为是中午没有人值班，所以后来补盖印章也是符合医院规定的，是合理合法的。
经庭审质证，本院对双方二审中提交的证据作如下确认：一、关于上诉人提交的证据。本院审查认为，上诉人提供的张某甲和张某乙的书面证言，该证据属于证人证言，但证人未到庭接受质证，对该证人证言本院不予采信；上诉人提供的2013年、2014年收入情况凭证，与本案不具有关联性，无法达到上诉人的证明目的；对电话清单的真实性予以认可，但无法达到上诉人的证明目的；对被上诉人门诊病历，被上诉人在庭审中对此作出了合理解释，上诉人没有其他相关证据予以佐证，仅凭推测认为该病历可能造假，本院不予认可；对上诉人病历及医药费清单的真实性予以认可，但与本案无关联性；证人王某、殷某、毛某的证言，不能证明上诉人没有打被上诉人。二、关于被上诉人提交的证据。对常州市公安局天宁分局天公复决字（2014）第1号行政复议决定书和常州市天宁区人民法院（2014）天行初字第28号行政判决书，对该证据的真实性予以认可；对中国人民保险公司《共同展业》文件等六份证据，与本案不具法律上的关联性；对2014年6月10日的一院病假证明书和2014年7月17日四院病假证明书，经审查，是被上诉人事后去医院补盖了常州市第一人民医院医务处章和常州市第四人民医院门诊医疗专用章。
二审中，本院向中国人寿常州分公司调取了钱建秋2011年至2014年4月的收入证明，显示其近三年平均收入为元；2014年5月、6月、7月的收入分别为20624.43元、0元、4198.38元。双方当事人经质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
本院认为，根据我国相关法律规定，侵害民事权益，应当依法承担侵权责任。1、关于侵权行为是否成立的问题。原审庭审中，原审法院对向水门桥派出所调取的询问笔录当庭出示，并由当事人进行质证，上诉人和被上诉人均发表了质证意见，故上诉人所称“没有经过法庭质证”的上诉理由与事实不符，本院不予采信；根据上述询问笔录所反映的内容及其本案其他相关证据，可以认定侵权行为的发生，侵权事实成立。2、关于被上诉人的误工费问题。一是误工费的计算标准。根据本院二审查明的事实，被上诉人最近三年的平均收入为107632.6元，高于原审适用的行业标准。二是误工期的计算。《最高人民法院关于人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的受害时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”受害人接受治疗的医疗机构出具的证明，如病假单可以作为确定受害人误工时间的证据。上诉人认为根据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，上诉人眼睑裂伤的误工不期最多为30日。但该准则规定是“眼睑裂伤，不伴有其它症状的误工损失日为20日～30日”，被上诉人除左眼睑皮肤裂伤、左眼球钝挫伤外，还有其他症状。故原审法院根据医院出具的建休单认定被上诉人误工期为56天并无不当。第三，根据被上诉人受伤后的收入情况，在56天建休期内，仅6月（30天）收入为零，本应扣除其在误工期内的收入，但考虑到被上诉人的工作性质、收入实际情况及原审计算误工费的标准低于被上诉人近三年平均收入等客观实际，本院认为原审认定的误工费可以予以维持。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。上诉人的上诉理由部分符合法律规定，本院予以采纳。但原审判决结果并无不当，应当予以维持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费400元，由上诉人蒋新华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢云云
代理审判员 刘岳庆
代理审判员 是飞烨
二〇一五年四月九日
书 记 员 汪芫朗