浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终2262号
上诉人（原审被告）：黄雯，女，1987年11月13出生，汉族，住江苏省姜堰市。
被上诉人（原审原告）：张园园，女，1984年10月27日出生，汉族，住浙江省平湖市。
委托诉讼代理人：ＸＸ，浙江天鸿律师事务所律师。
上诉人黄雯因与被上诉人张园园房屋买卖合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初2495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄雯上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张园园一审第一、第三项诉讼请求；诉讼费由张园园负担。事实和理由：一、一审法院认定证据和事实存在错误。1、张园园在庭审中自认于2017年3月30日收到黄雯不再卖房的通知，一审遗漏这一事实。2、嘉兴市住房置业担保有限公司代办不动产权证的委托书虽然仅有黄雯一人签字，但证据来源足以证明其真实性，一审不予认定错误。3、一审基于证人所谓的交易习惯以先履行抗辩权忽视张园园未在约定90日内支付款项存在错误。4、一审忽略了黄雯明确不同意鉴定的事实，人民法院据此根据张园园的申请委托作出的鉴定，与黄雯无关。二、一审适用法律错误。1、合同约定违约责任和金额为卖家违约赔买家8万，买家违约则定金不退。解除合同的通知已于2017年3月30日到达张园园。根据合同法第九十六条的规定，合同已于2017年3月30日解除。既然合同约定了违约责任，则无论哪方违约都只需承担约定的违约责任即可，黄雯无需退还张园园定金。
张园园辩称，一、张园园从未收到过黄雯解除合同的通知。二、在合同约定的付款期限内张园园多次主张继续履行合同，均被黄雯拒绝，在一审时张园园才得知黄雯把涉案房屋卖给了第三人。三、评估价值时间点系双方在一审法院的主持下共同确认，在黄雯表示没有异议后，双方抽签确认了评估机构，在评估过程中黄雯给予配合，没有提出任何异议。三、对于黄雯所称解除合同承担约定违约责任的相关意见，双方在合同中从未有过约定。请求二审驳回上诉，维持原判。
张园园向一审法院诉讼请求：一、黄雯按合同约定履行相关义务，为争议房屋办理不动产登记手续并配合张园园办理房屋过户事宜；二、本案诉讼费用由黄雯承担。诉讼中，张园园变更诉讼请求为：一、解除双方签订的房屋买卖合同；二、黄雯向张园园双倍返还定金160000元；三、黄雯赔偿张园园重新购买房屋的差价损失750000元（案涉房产2017年8月15日的市场价1900000元与合同约定价格1150000元的差额）；四、本案各项诉讼费用由黄雯承担。
一审法院认定事实：2017年3月7日，双方签订《房屋转让合同》一份，约定张园园向黄雯购买位于嘉兴市房屋一套，房屋面积117.49平方米，房屋价款1150000元。关于付款方式，双方约定：合同签订之日支付定金80000元，余款在本合同生效之日起90天内分2次付给黄雯，采用商业贷款方式，黄雯在款清之日将房屋以及其他附属设施交付给张园园。同时，在合同第九条“违约责任”约定，合同签订后，张园园中途悔约的，应及时通知黄雯及中介，购房定金归黄雯所有；黄雯中途悔约的，应及时通知张园园及中介，并在悔约之日起三日内赔偿房款总价的20%给张园园；张园园未按期向黄雯付清购房款或黄雯未按期向张园园交付房屋的，每逾期一日，由违约方给付对方该房屋总房款万分之十的违约金；因一方原因逾期未办理房屋交易，权属登记手续的，每逾期一日，由违约方给付对方总房款万分之三的违约金等内容。
合同签订后，张园园于签订合同当日支付黄雯定金80000元，黄雯及其前夫吴春勇向张园园出具了定金收条。其后，双方对首付款是多少以及由谁先归还该房上的按揭贷款产生争议。黄雯又于2017年3月31日将涉案房产与第三人谭国伟签订房屋买卖合同，约定将上述房产的转让价格为1340000元，并于当日收取第三人谭国伟定金200000元。2017年5月23日，张园园将购房首付款汇至一审法院执行款专户。2017年5月27日黄雯取得涉案房产的不动产权证书。2017年6月8日，本案第一次庭审时，张园园表示愿意以一次性付款的方式购买该房屋，并且愿意按照合同约定每日以总房款万分之十的违约金支付逾期付款违约金，黄雯仍然拒绝履行合同。遂张园园变更诉讼请求为解除合同并赔偿相应损失。2017年7月24日，一审法院组织双方进行司法鉴定相关事宜进行协商时，双方明确以评估当日的市值对涉案房产进行估价。后经抽签，一审委托浙江和诚房地产估价有限公司对涉案房产价值进行评估，该估价公司于2017年8月22日出具估价报告，认为涉案房产估价当日（2017年8月15日）的市值为1900000元，张园园为此垫付评估费5700元。
一审法院认为，本案系因房屋买卖合同纠纷引起的案件，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、张园园是否存在违约行为；二、黄雯是否存在违约行为；三、张园园要求双倍返还定金及赔偿差价损失的诉请是否合法有据。
关于焦点一，双方对购房款的支付方式在合同中约定不明，亦未能就此问题达成补充协议，应按交易习惯确定。二手房买卖的交易习惯一般为，房东取得不动产权登记证书，将产证放中介处，买方再付首付款，这样对各方都有制约。本案中，黄雯的不动产权证书系于2017年5月27日取得，在其取得房屋权属证书之前张园园有权不支付购房款，这是张园园行使先履行抗辩权，不属于违约。况且本案中，张园园于2017年5月23日，向一审法院执行款专户汇入350000元购房款，为继续履行合同做准备。
关于焦点二，黄雯在2017年3月31日与案外人就同一标的签订更高价款的房屋买卖合同并收取案外人200000元定金的行为，显然是不愿意继续履行本合同，而且其在庭审上明确表示即使本案张园园一次性全额付款也不愿意继续履行合同的行为，显然属于违约，张园园依法可以解除合同。
关于焦点三，《最高人民法院<关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十八条规定，买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。因此一审对于张园园主张的双倍返还定金予以支持，并且应另行再赔偿多返还的定金80000元之外的其余损失。关于认定差价的时间点的确定，双方在2017年7月24日均一致确认可以评估当日为差价时间点，一审予以认可，黄雯第二次庭审之日又主张应以2017年3月30日的时间点来评估差价，因为其系在2017年3月30日通过中介告知张园园不愿意继续卖房的事实，但其未能提供相应的证据，不予采纳。故张园园要求按照评估日即2017年8月15日的市场价与合同约定价格的差额750000元予以赔偿，应予支持，但应扣除多返还的定金80000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》九十四条、一百一十四条、《最高人民法院<关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,一审法院判决：一、解除张园园与黄雯于2017年3月7日签订的《房屋转让合同》；二、黄雯于判决生效后七日内双倍返还张园园定金160000元并赔偿损失670000元；三、驳回张园园其他诉讼请求。如果当事人未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半后收取7575元，保全费5000元，由张园园负担1105元，黄雯负担11470元；鉴定费5700元，由黄雯负担，于判决生效之日后七日内交纳。
二审中，黄雯提交了录音资料两份，用于证明其与张园园已经解约等事实。张园园质证认为，该证据在一审庭审前已经存在，不属于二审新证据。通话内容无法确认系与本案有关，与本案缺乏关联性。本院认为，上述证据均不属于二审新证据的范畴，且仅凭录音内容无法确认谈话对象，在其他谈话对象未能出庭作证的情形下，本院无法核实其真实性和关联性，故不予认定。
张园园在二审中并未提交新的证据。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审认定事实和证据是否存在错误；二、合同解除的时间以及合同解除后黄雯应承担何种违约责任。
关于焦点一，主要涉及如下几个方面：（一）根据当事人在一审中的陈述，2017年3月30日张园园确实知晓黄雯不愿将涉案房屋出售给她这一事实，但张园园得知这一情况并不意味着合同解除。黄雯发出解除合同的通知是否发生法律效力仍需考察其是否享有解除权，具体本院将在下文阐述。（二）委托代办不动产权证的委托书来源于嘉兴市住房置业担保有限公司，该证据系复印件，且只有黄雯的签字，无嘉兴市住房置业担保有限公司盖章，不符合证据形式要件，一审对该证据不予认定，并无不当。（三）关于张园园是否逾期付款，根据二手房买卖一般交易习惯，在黄雯取得房屋权属证书之前张园园有权行使先履行抗辩权而不支付房款，且在一审过程中，张园园向一审执行款专户汇入购房款，为继续履行合同做准备。故黄雯认为张园园逾期付款存在违约，依据不足。（四）黄雯对鉴定及评估时间点均不予认可，但从一审对双方所作笔录来看，黄雯虽不同意进行鉴定，但一审根据张园园的申请对外委托鉴定，并非必须经黄雯一方同意；且双方共同确认抽签决定鉴定机构，一致明确可以评估当日为估价时间点。因此黄雯关于鉴定的抗辩本院不予采信。
关于焦点二。黄雯援引合同第九条第一款以及合同法第九十六条的规定认为合同已于2017年3月30日解除。本院认为，首先，对于合同第九条第一款应理解为违约定金还是解约定金的问题，根据合同内容，并无一方当事人可以放弃定金或者双倍支付定金为代价而任意解除合同的明确意思表示，且从合同条款来看，该条约定在“违约责任”条款下，应认定为制约双方违约行为的条款。因此，合同第九条第一项的约定应当是违约责任条款，而非解约定金条款，黄雯不得援引该条主张解除合同。其次，如前所述，本案张园园并未构成违约，黄雯不享有解除权，故其于2017年3月30日发出的解除通知不发生法律效力，其认为合同已于2017年3月30日解除的意见，不能成立。
由于黄雯明确表示不愿继续履行与张园园之间的合同，显然属于违约，张园园可依法主张解除合同并要求黄雯承担返还定金、赔偿损失的违约责任。黄雯认为其无需退还定金，缺乏合同和法律依据。一审除判决黄雯返还定金外，另以房屋差价为限判决其承担相应损失，符合相关法律规定，并无不当。
综上，黄雯的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15150元，由上诉人黄雯负担。
本判决为终审判决。
审判长 金富祥
审判员 毛 彦
审判员 王世好
二〇一八年二月六日
书记员 赵婉沁
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