陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终5745号
上诉人（原审原告）陆宇明，男，1990年3月14日出生，汉族，无业，住浙江省东阳市。
委托诉讼代理人王欣，陕西维谨律师事务所律师。
上诉人（原审被告）西安未央正泰医院。住所地：西安市纬二十六街**号。
法定代表人梁战武，院长。
委托诉讼代理人李莉，陕西邦维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西安交通大学医学院第二附属医院。住所地：西安市西五路***号。
法定代表人李宗芳，院长。
委托诉讼代理人刘平安，陕西济维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张潍，男，1965年6月21日出生，汉族，西安交大二附院医生，住西安市新城区。
委托诉讼代理人范亚翠，陕西济维律师事务所律师。
上诉人陆宇明、西安未央正泰医院（以下简称正泰医院）因与被上诉人西安交通大学医学院第二附属医院（以下简称交大二附院）、张潍医疗损害责任纠纷一案，均不服西安市未央区人民法院（2014）未民初07617号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年8月1日11点，陆宇明入住正泰医院，入院主要诊断为：骨软骨瘤；其它诊断为：下肢功能不全。当日下午13点，张潍经正泰医院邀请对陆宇明病情进行会诊，会诊意见为：全身骨扫描未见异常，主要诊断：肋骨肿瘤（左第五）建议：如家属同意手术，可行手术治疗。次日，陆宇明在全麻下由张潍、吴昱晓、赵亮亮等为其行肋骨肿瘤切除术。同年8月8日出院，住院7天，出院诊断为：1、骨软骨瘤（肋骨）；2、下肢功能不全。出院医嘱为：继续院外治疗（转院治疗）。同年8月9日，陆宇明转入西安市红会医院继续接受治疗，主要诊断为：胸椎黄韧带骨化并胸椎狭窄症。其他诊断为：左侧第5肋骨肿瘤切除术、褥疮（骶尾部Ⅱ），同年9月19日陆宇明出院，住院42天。出院诊断与入院时诊断相同。出院医嘱为：1.继续营养神经治疗；2.继续给予骶尾部褥疮面换药处理；3.出院1、3、6、9、12月来医院门诊定期复查；4、不适随诊；5、预防肺部感染、泌尿系感染、双下肢静脉血栓等卧床并发症。同日陆宇明继续在陕西省博爱医院入院接受治疗。入院后初步诊断为：1、胸椎黄韧带骨化并胸椎狭窄症；2、左侧第5肋骨肿瘤切除术；3、褥疮（骶尾部Ⅱ），陆宇明于2011年10月25日办理在陕西博爱医院入院手续，2012年6月4日出院，住院223天。2014年7月30日，再次在陕西博爱医院入院接受治疗，于2015年4月8日出院，住院252天。期间，正泰医院向陆宇明支付医疗费588000元，2012年3月1日至2013年2月29日住宿费2.7万元、残疾辅助器具费4000元。
审理中，陆宇明与正泰医院均向法院递交鉴定申请，鉴定项目为：正泰医院对陆宇明的诊疗行为是否存在过错，诊疗行为与陆宇明损害后果之间是否存在因果关系；如存在因果关系，过错参与度为多少。2015年9月9日，经陕西正义司法鉴定中心作出陕正义司鉴[2015]临鉴字第731号司法意见：认为正泰医院对陆宇明的诊疗行为存在过错，其过错与陆宇明的损害后果存在因果关系，过错参与度为50%。与此同时，陆宇明对其伤残等级、误工期限、护理人数、护理期限申请鉴定，2016年7月21日，经陕西蓝图司法鉴定中心作出陕蓝[2016]法医鉴字第276号鉴定意见，认为：1、陆宇明胸4-5平面脊髓损伤，经治后，遗留截瘫，双下肢肌力0级，大小便失禁，构成二级伤残。2、陆宇明护理期、误工期为24个月。3、陆宇明护理人数评定为一人。陆宇明支付了两次鉴定费10800元，正泰医院支付鉴定费7800元。
庭审中，就陆宇明自行垫付医疗费，陆宇明向本院提交5张票据共计63298.28元。因长期在西安市城镇居住往返医院接受检查治疗，陆宇明支付2013年4月3日至2014年4月3日住房租金2.4万元。另，陆宇明因下肢高位截瘫，现已购买轮椅支付共计4830元。因陆宇明伤情过重，且须继续接受治疗，法院向陆宇明释明陆宇明可主张已产生的医疗费，就其今后产生的费用可待实际发生后陆宇明另案主张，陆宇明表示同意。同时，陆宇明就其护理依赖程度及后期残疾辅助器具费的鉴定，亦表示另案时一并主张。
同时查明，陆宇明第一次入院接受受伤前，从事建筑行业，其父母亦是从事建筑行业，就陆宇明工资每月6500元及其护理人员每月工资4000元-5000元，陆宇明仅提供未有单位盖章的复印件。被告对此证据不予认可。陆宇明亦未提供其他相关联的证据对此予以证明。
陆宇明在原审中诉称，其在所在单位体检时检查出左侧胸部有包块，于2011年7月25日在交大二附院胸外科门诊确查初步诊断为骨软骨瘤（良性）。为其诊疗的张潍对其告知在正泰医院可以入院治疗，并仍由其主刀，效果一样，费用比交大二附院少的多。出于对张潍及交大二附院的信任，其于2011年8月1日到正泰医院入院。同年8月2日，其接受正泰医院行肋骨肿瘤切除术，手术主刀医生为交大二附院张潍，但手术后其出现双下肢神经反射消失，不能自主活动的情况。经正泰医院相继请外院专家进行会诊并对其进行脱水、抗炎、电针等治疗仍未见改善。其于同年8月8日转入西安市红十字会医院继续接受治疗。现在西安博爱医院治疗至今。在正泰医院的病历中清楚显示，其术后出现上述情况，考虑手术操作过程，脊髓震动引起相应节段下脊髓水肿所致。经西安市红会医院脊柱外科及交大二附院脊柱外科专家会诊，诊断为1、胸椎黄韧带骨化并胸椎管狭窄症2、左侧第5肋骨肿瘤切除术后3、褥疮。现其因接受正泰医院肋骨骨肿瘤切除术后，出现上述症状，双下肢肌力0级，成为高位截瘫，生活完全不能自理。其与正泰医院协商赔偿事宜，正泰医院向其出具《承诺书》，表示手术存在问题。正泰医院、交大二附院及张潍对其进行骨肿瘤切除术存在严重问题致其身体严重受损的结果发生。三被告在诊疗活动中存在过错，应当承担连带赔偿责任。现正泰医院仅支付其医疗费，对其他费用不予赔偿，为维护其合法权益，故陆宇明诉至法院，要求判令被告赔偿：住院伙食补助费87200元、误工费503862元、护理费1026504元、营养费50580元、精神抚慰金15万元、残疾赔偿金475560元、残疾辅助器费1万元、鉴定费10800元、交通费5000元，共计2319506元；诉讼费由被告承担。
交大二附院辩称，陆宇明在外院接受手术后出现的不良后果，其无任何过错，陆宇明与其并不存在医疗服务合同法律关系，其不属于本案的适格被告。其与正泰医院无任何隶属关系，属两个不同的医疗主体，陆宇明在正泰医院接受治疗，故其不应对陆宇明在外院接受的诊疗行为承担责任。综上，请求法院依法驳回陆宇明的起诉。
张潍辩称，陆宇明入住正泰医院属自愿选择，并非其介绍。其应正泰医院要求前往会诊并为陆宇明行手术符合医师外出会诊管理的暂行规定，不存在任何诊疗行为过错问题。2011年7月25日左右，陆宇明经熟人找其看病，其当着熟人的面告知陆宇明所患为骨软骨瘤，建议最好手术治疗。因其科无床，陆宇明及其家属未确定是否住院手术。陆宇明在正泰医院入院后，正泰医院要求其会诊，其经交大二附院的规定前去会诊，会诊意见明确：“如家属同意手术，可行手术治疗。”该意见经陆宇明家属同意后，其施行手术为陆宇明治疗。即使陆宇明认为诊疗行为存在过错，其亦不是承担法律责任的主体。其与陆宇明不存在医疗服务合同法律关系。故请求法院作出公正裁判，维护其合法权益。
正泰医院辩称，因本案是否存在过错和参与程度已经鉴定部门作出鉴定结论，鉴定意见为过错程度为百分之五十，其愿按法律规定的赔偿标准在过错责任比例范围内对陆宇明进行赔偿。同时其也向陆宇明垫付61.5万元，希望法院按照过错比例予以扣减。
原审法院认为，医疗机构在诊疗过程中因其医疗行为存在过错而造成患者人身损害的，应当承担相应的侵权责任。陆宇明因在正泰医院接受医疗诊治发生身体损害，现产生如下费用：1、医疗费651298.28元，本院予以确认；2、住院伙食费，本院根据陆宇明提供的相关住院病案记载住院天数共计为560天，每天为30元，住院伙食补助费为16800元（30元/天×560天）；3、关于误工费，误工期鉴定意见为24个月，但陆宇明伤残等级评定为二级伤残，至今不能工作，故误工期依据标准GA/T1193-2014<《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》9.4.2参照附录适用A5规定，即误工期限可认定为从受伤之日至评残前一日即2180天（2011年8月2日至2012年7月21日），陆宇明未有证据证明其每月工资为6500元，法院依照2015年度陕西城镇私营单位建筑行业年平均工资33136元，每天为90.78元，误工费为197900.4元（90.78元/天×2180天）；4、护理费一节，根据鉴定意见护理人数为1人，陆宇明未向法院提供护理人员的误工证明，故护理标准参照同级护工标准每日100元，护理期限鉴定部门虽作出鉴定结论为24个月，但根据鉴定部门出具的鉴定依据标准GA/T1193-2014<《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》9.4.2参照附录A6、A8、A9之规定，护理期限不超过24个月，但考虑到陆宇明在正泰医院接受治疗后受伤至今生活不能自理的现状，法院将护理期限依据该规范调整适用A5规定，即护理期限认定为从受伤之日至评残前一日即2180天（2011年8月2日至2012年7月21日），护理费为21.8万元；5、营养费因陆宇明伤情较重且须长期住院，参照医嘱建议营养期应算至鉴定前一日为2180元，每天营养标准为20日，营养费为4.36万元。6、关于残疾赔偿金，根据陆宇明所提供证据能够证明其在城镇居住的事实，故本院依照2015年陕西省城镇居民人均可支配收入计算二级残疾赔偿金为47.52万元；7、交通费因陆宇明未提供证据证明，考虑陆宇明多次长期治疗必然产生交通费用的实际情况，酌情支持3000元；8、陆宇明伤残等级为二级，对今后的造成不可弥补的精神伤害，精神抚慰金本院酌情支持5万元；9、残疾辅助器费用根据陆宇明提供的票据认定4830元；10、因陆宇明长期须在陕西博爱医院接受治疗，产生住宿费系正常性支出，对住宿费5.1万元（2012年3月1日至2013年2月29日住宿费及房屋租金2.7万元；2013年4月3日至2014年4月3日房屋租金2.4万元），依法予以支持。11、鉴定费陆宇明主张两次共计10800元，正泰医院另自行支付医疗行为是否存在过错及过错参与度、因果关系的鉴定费用7800元。以上费用共计1730228.68元，参照鉴定意见由正泰医院承担50%，即865114.34元，扣除正泰医院支付陆宇明的615000元，正泰医院应向陆宇明赔付250114.34元。陆宇明在正泰医院接受医疗服务，系陆宇明与正泰医院形成医疗服务合同关系，陆宇明认为交大二附院与张潍存在违法诊疗行为，应由交大二附院和张潍承担连带责任，无事实依据及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、西安未央正泰医院于本判决生效之日起十日内支付陆宇明医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、残疾辅助器、精神抚慰金、鉴定费等共计250114.34元。二、驳回陆宇明的其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费25282元（陆宇明已预交），现由正泰医院承担12641元，于上述第一项付款时一并给付陆宇明，剩余12641元由陆宇明自行承担。
宣判后，陆宇明与正泰医院均不服原审判决向本院提起上诉。
陆宇明上诉称，1、本案并非医疗服务合同纠纷，而是医疗损害赔偿纠纷，侵权行为并不以双方是否有医疗服务合同为前提。交大二附院在庭审中已经自认，张潍到正泰医院出诊的事实，如果诊疗活动存在过错行为，当然构成一个共同侵权行为，故交大二附院与张潍应对其的损失后果承担连带赔偿责任。2、原审中鉴定意见书的结论，依据不足、程序违法，应当重新鉴定，且鉴定意见书只是证据，必须经法院查证属实后才能作为定案依据。3、正泰医院已经向其支付的费用是后续治疗费用，原审法院不应在本案中抵扣。故请求二审法院：1、撤销原审判决，改判支持其原审全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由交大二附院、正泰医院、张潍承担
正泰医院辩称，1、陆宇明与其医院存在医疗关系，陆宇明主张交大二附院和张潍承担责任无事实与法律依据。2、原审鉴定意见书正确，不存在重新鉴定的情形。3、其医院已经陆续向陆宇明支付615000元，这些款项应从赔偿总金额中予以扣减。
交大二附院辩称，1、原审判决认定事实正确，适用法律得当。2、陆宇明是和正泰医院建立的医疗服务合同，其医院同意张潍去是会诊，不能由于其医院同意会诊，就承担一切不利后果。侵权责任规定的医疗机构承担责任是建立医疗关系的医疗机构。且依据关于医生外出会诊管理相关规定，由于会诊造成的医疗事故，由建立医疗关系的医院承担责任。3、本案的鉴定意见是客观公正的，也经过了法庭质证，可以作为认定本案的主要依据。对于正泰医院前期垫付费用的部分，应在赔偿范围予以扣除，这是符合法律规定的。
张潍辩称，同交大二附院的答辩意见。
正泰医院上诉称，1、原审中，陆宇明仅向法院提交了5张医疗费票据共计63298.28元，原审法院认定陆宇明的医疗费651298.28元明显有误。2、原审法院最终认定误工期限和护理期限从受伤之日算至评残前一日，共计2180元，该天数计算有误，应为1815天。3、原审法院认定陆宇明的残疾赔偿金按照城镇居民标准计算有误。4、原审判决关于住宿费的认定有误，其医院认为不应支付住宿费。故请求二审法院：1、撤销原审判决第一项，并依法改判驳回陆宇明对其医院的全部诉讼请求。2、陆宇明承担本案一、二审诉讼费用。
陆宇明辩称，1、原审法院计算误工期限于护理期限的天数无误。2、陆宇明于2008年进入宁波市城市职业技术学院就读，2011年6月毕业后至本案事故发生时一直在城镇居住上学，上班，残疾赔偿金应按照城镇人口标准计算。3、住宿费产生的时间为2012年3月1日至2013年2月29日及2013年4月3日至2014年4月3日，该期间不是其住院期间，且该费用属于正常开支，应由侵权方承担。故请求驳回正泰医院的上诉请求。
交大二附院陈述称，正泰医院垫付医疗费部分，应以医疗费票据为准。误工期、护理期也有相关法律规定，残疾赔偿金标准法院应考虑到陆宇明从学校刚毕业等具体情况认定。
张潍陈述称，同交大二附院的陈述意见。
二审经审理查明，陆宇明先后在正泰医院花费医疗费15000元，在红十字会医院花费47816.48元，在西安市中心医院花费4525.8元（481.8元+4044元），在东阳市人民医院花费医疗费836元，在第四军医大学二附院花费医疗费484元，在西安市博爱医院花费75690.55元（2012年12月24日前支付的费用），共计144353元。
正泰医院先后于2011年9月29日给陆宇明支付15万元，2012年1月10日给陆宇明支付6万元，2012年2月22日给陆宇明支付房子租金及押金3.1万元，2012年6月3日支付给陆宇明15万元，2012年12月31日给陆宇明支付10万元，2013年10月26日给陆宇明支付5万元，2014年4月3日给陆宇明支付3万元，2014年7月30日到2014年11月4日，陆宇明在康复医院住院，替陆宇明给医院缴纳医疗费共计4万元，替陆宇明购买假肢花费4000元，共计61.5万元。其余事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
陆宇明因病入住正泰医院进行住院治疗，正泰医院在诊疗过程中有过错，造成陆宇明二级伤残的损害后果。经鉴定，正泰医院的诊疗行为存在过错，过错参与度为50%。根据《侵权责任法》第五十四条的规定，应由正泰医院对陆宇明的损害后果承担50%的赔偿责任。
陆宇明上诉要求交大二附院及张潍承担连带赔偿责任，因正泰医院根据《医师外出会诊管理暂行规定》的相关规定，邀请交大二附院的张潍对陆宇明的病情进行会诊，正泰医院、交大二附院、张潍履行了医生外出会诊的相关手续，符合相关法律、政策的规定，陆宇明主张交大二附院及张潍承担连带赔偿责任，无法律依据，本院不予支持。
陆宇明长期在城镇居住生活，且主要收入来源于城镇，主要消费地也在城镇，故原审法院认定应按照城镇居民标准计算残疾赔偿金并无不妥。
原审法院对陆宇明的损失数额进行了认定，除医疗费、误工费、护理费、住宿费数额外，其他损失数额各方均未提出异议，本院予以认可。关于医疗费，二审经双方核对后，陆宇明提供的医疗费票据数额为144353元，原审法院认为医疗费为651298.28元错误，应予更正。误工费、护理费从受伤之日起计算至定残前一日应为1815天，原审法院认定为2180天错误，应予更正。住宿费系陆宇明因治疗需要实际发生的，原审法院予以支持并无不当。故本院认定陆宇明的损失为医疗费144353元、住院伙食补助费16800元、误工费164765.7元、护理费为181500元、营养费4.36万元、残疾赔偿金为47.52万元、交通费为3000元、精神损害抚慰金5万元、残疾辅助器具费4830元、住宿费5.1万元、鉴定费10800元，以上费用共计1145848.7元，正泰医院应承担50%的赔偿责任，即572924.35元，正泰医院除了在2014年7月30日到2014年11月4日期间替陆宇明向博爱医院缴纳医疗费4万外，已向陆宇明实际支付了57.5万元，已超过正泰医院在本案中应承担的赔偿数额，故本案中正泰医院不应再向陆宇明支付赔偿款项。
因陆宇明后期仍需持续治疗，故本案中所涉及的医疗费并非陆宇明全部的医疗费，原审法院在审理时亦向陆宇明释明了后续产生的医疗费可另案主张，陆宇明表示同意。故陆宇明上诉称正泰医院已经向其支付的费用是给其的后续治疗费，不应在本案中扣减的主张，与其在原审中的陈述相左，故对该上诉意见本院不予采信。
综上，原审判决关于案件事实的认定及责任划分正确，但计算陆宇明相关损失数额错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市未央区人民法院（2014）未民初字第07617号判决第二项；
二、撤销西安市未央区人民法院（2014）未民初字第07617号判决第一项。
三、驳回陆宇明要求西安未央正泰医院支付赔偿款项的诉讼请求。
一审案件受理费25282元，陆宇明已预交，陆宇明承担12641元，由西安未央正泰医院承担12641元。二审案件受理费，西安未央正泰医院预交5052元，由西安未央正泰医院承担1052元，陆宇明承担4000元；陆宇明预交5052元，由陆宇明承担。西安未央正泰医院于本判决生效后十日内向陆宇明支付。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宏
审 判 员 董凡
代理审判员 张伟
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 高柱