广西壮族自治区防城港市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）桂06行终24号上诉人（原审原告）林建荣，男，1964年11月8日出生，住址浙江省台州市路桥区。委托代理人林钇宏，浙江台信律师事务所律师。委托代理人项勇俊，浙江台信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）东兴市住房和城乡建设局，地址：东兴市民族路121号。单位负责人陈富春，党组书记。委托代理人苏永文，东兴市住建局工作人员。委托代理人叶静，广西北仑律师事务所律师。上诉人林建荣诉被上诉人东兴市住房和城乡建设局行政不作为一案，不服东兴市人民法院（2014）东行初字第16号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审东兴市人民法院判决认定，2004年10月27日，林建荣与东兴盟越商贸有限公司签订《商品房买卖合同》，向东兴盟越商贸有限公司购买东兴义乌国际商贸城一层1139号商铺。2005年12月23日，东兴市住房和城乡建设局下属的东兴市房产交易管理所对该《商品房买卖合同》进行了备案登记。2014年4月2日，林建荣向东兴市住房和城乡建设局提交《行政申请书》一份，请求东兴市住房和城乡建设局责令东兴盟越商贸有限公司按照商品房�售方案及《商品房买卖合同》备案登记，恢复其购买的东兴义乌国际商贸城一层1139号商铺的商铺号、商铺位置、四至范围、物理分割及其布局。东兴市住房和城乡建设局收到林建荣的《行政申请书》后，于2014年4月26日作出《关于林建荣行政申请书答复》，答复林建荣称，林建荣与东兴盟越商贸有限公司签订了委托管理协议，授权该公司对商铺进行统一管理，该公司拆除商铺隔断，属于具体的经营行为，不是具体行政行为，不属于行政申请受理范围。2014年5月份，在收到东兴市住房和城乡建设局的答复后，林建荣认为东兴市住房和城乡建设局未对东兴盟越商贸有限公司采取措施，构成行政不作为，提出行政诉讼，请求：一、确认东兴市住房和城乡建设局行政不作为违法；二、东兴市住房和城乡建设局作出具体行政行为，责令东兴盟越商贸有限公司按照商品房预售方�及《商品房买卖合同》备案登记恢复林建荣购买的东兴义乌国际商贸城一层1139号商铺的商铺号、商铺位置、四至范围、物理分割及其布局。原审东兴市人民法院判决认为，行政不作为必须以行政主体具有法定的职权为前提。林建荣诉称的东兴盟越商贸有限公司将东兴义乌国际商贸城的商铺拆除，致使原有商铺布局已不复存在、备案登记的商铺位置与商铺号已不可辨识等问题，属于林建荣与东兴盟越商贸有限公司之间民事合同纠纷，对此种纠纷适宜通过提起民事诉讼来解决根据商品房销售和管理相关法律法规。东兴市住房和城乡建设局并没有林建荣所提请的“责令东兴盟越商贸有限公司按照商品房预售方案及《商品房买卖合同》备案登记恢复原告购买的东兴义乌国际商贸城一层1139号商铺的商铺号、商铺位置、四至范围、物理分割及其布局”的相关职权，林建荣的诉请不符合法律规定，应予驳回。依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定作出判决：驳回林建荣的诉讼请求；案件受理费50元，由林建荣承担。上诉人林建荣上诉称，原审判决认为，涉案商铺拆除，致使商铺布局不复存在、备案登记的商铺位置与商铺号不可辨析等问题，属上诉人与开发商盟越公司间的民事纠纷，而非被上诉人的行政职权范围，一审判决认定事实及适用法律错误。一、法律方面。法律、法规及其部门规章都明确规定了涉案商铺问题系被上诉人职权范围内需解决之问题。（一）法规规定：房地产管理部门对房地产开发经营者的经营活动有监管之责。《城市房地产开发�营管理条例》第四条第二款规定“县级以上地方人民政府房地产开发主管部门负责本行政区域内房地产开发经营活动的监督管理工作”。（二）法律、部门规章规定了，商品房预售实行许可制度；需向当地向房地产管理部门申请预售许可；并提供商品房预售方案，且应说明预售商品房的位置、面积、竣工交付日期等内容。1、《城市房地产管理法》第45条规定：“商品房预售，应当符合的条件：……（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”2、《商品房预售管理办法》第六条规定：商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。第七条:开发企业申请预售许可，应当提交下列证件（复印件）及资料：（六）商品房预售方案。预售方案应当说明预售商品房的位置、面积、竣工交付日期等内容，并应当附预售商品房分层平面图。上述法律、法规、部门规章都规定了作为房地产管理部门的被上诉人对开发商盟越公司的经营活动有法定监督和管理的权利、亦义务。商品房预售当然属于开发商的经营活动范畴，颁发预售证的行为，本身就是一个行政许可行为、也是对开发商管理的一个体现。颁证行为并不是监管行为的结束；颁证后，开发商是否存在违背预售方案、预售登记的行为，依然在被上诉人监管范围。否则，监管就形同虚设。二、事实方面。被上诉人向开发商盟越公司颁发了涉案商铺的商品房预售许可证；且涉案商铺的《商品房买卖合同》亦在被上诉人下属部门东兴市房产交易管理所进行了备案登记。现涉案商铺被盟越公司拆除，致使商铺布局不复存在、备案登记的商铺位置与商铺号、四至等均不可辨析、面积无法确定，明显有违背预售方案、预售登记。综上，盟越公司违法经营，被上诉人作为主管部门应依法监管而不管，一再纵容，不履行法定职责，构成不作为；且使得至今未取得产权证的上诉人合法权利一再受到侵害。故上诉请求：1、撤销原审判决，改判为支持上诉人一审诉讼请求；2、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人东兴市住房和城乡建设局答辩称，1、在本案事实方面，义乌国际商贸城在被上诉人处进行备案登记，但该商贸城一层平面设计图平面图并没有分割成独立商铺。上诉人在上�状中提到的一些管理规定，并据此认为被上诉人对本案有管理职权，是没有任何依据的，义乌国际商贸城一层平面设计图并没有像上诉人陈述称的进行了分割，成为若干个独立空间的情况。2、上诉人认为其与第三方签订的管理协议和本案无关，但实际上与本案相关，因为上诉人和第三人签订了协议，所以才会产生第三方对商铺进行隔断拆除的行为，所以这个协议与本案紧密相连。3、关于备案登记的效力问题。备案登记和预告登记是完全不一样的登记形式，备案登记仅是管理机关为了对管理监督的需求所设立的主要用于掌握商品房预售的一些相关情况，该管理行为对合同本身不产生任何影响，备案登记不具有物权的意义。被上诉人对于义乌国际商贸城没有管理的职权，请驳回上诉人的上诉请求。二审审理过程中,各方当事人均无�的证据向本院提交。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，二审经审查，上诉人林建荣对原审判决认定的事实并无异议。故原审判决以东兴市住房和城乡建设局并没有林建荣所提请的“责令东兴盟越商贸有限公司按照商品房预售方案及《商品房买卖合同》备案登记恢复原告购买的东兴义乌国际商贸城一层1139号商铺的商铺号、商铺位置、四至范围、物理分割及其布局”的相关职权为由，驳回林建荣的诉讼请求，适用法律法规是否正确，以及上诉人林建荣提出的上诉理由是否成立，其上诉请求应否支持，是本案二审争议的焦点。关于被上诉人东兴市住房和城乡建设局在本案中的监管职责。其一，被上诉人东兴市住房和城乡建设局在�案中是否负有行政作为义务。根据《城市房地产开发经营管理条例》第四条第二款规定，县级以上地方人民政府房地产开发主管部门负责本行政区域内房地产开发经营活动的监督管理工作，作为房地产开发主管部门，东兴市住房和城乡建设局对本行政区域内房地产开发经营活动具有监督管理的义务。如东兴市住房和城乡建设局对涉案商铺进行备案登记便是履行其监督管理职责的一种体现。但房地产开发主管部门对房地产开发经营活动的监督管理要依法、有序，也不能滥用职权、乱作为,应于法有据。现有法律、法规、规章等对房地产开发主管部门负责本行政区域内房地产开发经营活动如何监督管理并无明确、具体的规定，而行政机关在开展监督管理的同时亦应尊重企业的自主经营权。本案中，东兴市住房和城乡建设局收到林建荣的《行政申请书》后，作出答复称，�建荣与东兴盟越商贸有限公司签订了委托管理协议，授权该公司对商铺进行统一管理，该公司拆除商铺隔断，属于具体的经营行为，不是具体行政行为，不属于行政申请受理范围，并无不当之处，故上诉人主张被上诉人东兴市住房和城乡建设局责令东兴盟越商贸有限公司按照商品房预售方案及《商品房买卖合同》备案登记恢复原告购买的东兴义乌国际商贸城一层1139号商铺的商铺号、商铺位置、四至范围、物理分割及其布局没有法律根据，被上诉人东兴市住房和城乡建设局并无相关的义务，对上诉人的这一主张，本院不予支持。其二，林建荣与其请求东兴市住房和城乡建设局作出的行政行为是否具有法律上的利害关系。根据现有的法律、法规、规章规定，商品房预售合同备案登记既未创设或者改变物权，亦未确认申请人将来实现房屋权利变动的请求权和对其后发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，并不等同于预告登记，转化为本登记在法律上是可期待的，对申请人等各方当事人的权利义务没有实际影响。于本案而言，上诉人林建荣对涉案商铺仅进行备案登记，既未办理过户登记，也未进行预告登记，故其与所请求东兴市住房和城乡建设局作出的行政行为不具有法律上的利害关系，上诉人请求东兴市住房和城乡建设局作出行政行为不符合行政复议法实施条例第二十八条“申请人与具体行政行为有利害关系”应当予以受理的规定情形，被上诉人东兴市住房和城乡建设局不予受理，有法律依据。综上，上诉人林建荣申请被上诉人东兴市住房和城乡建设局履行法定职责理由不成立，原审判决驳回其诉讼请求，认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项、第六十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人林建荣负担。本判决为终审判决。审判长  李洪波审判员  凌旭芳审判员  田 海二〇一七年九月二十一日书记员  黄琳杰