广东省中山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤20刑终324号
原公诉机关中山市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王进松，男，1980年8月13日出生于贵州省桐梓县，汉族，初中文化，原广东零贰零商业连锁有限公司董事长，户籍所在地桐梓县。因本案于2015年8月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人孙振科、晏雏燕，广东品政律师事务所律师。
中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人王进松犯挪用资金罪一案，于2017年8月28日作出（2016）粤2072刑初1412号刑事判决。原审被告人王进松不服，提出上诉。本院依法组成合议�，公开开庭审理了本案。中山市人民检察院指派检察员张昱出庭履行职务，上诉人王进松及其辩护人孙振科到庭参加庭审。现已审理终结。
原审判决认定，2014年8月，被告人王进松与阮某1相识后，向阮某1介绍了其成立的广东零贰零商业连锁有限公司（以下简称零贰零公司）的经营模式和发展前景等事项。2014年12月15日，王进松代表零贰零公司与阮某1签订《投资协议》，约定零贰零公司拟成立广东圈对圈控股集团有限公司，该集团公司依法设立后控股零贰零公司一系列子公司、分公司及后期并购重组一系列的公司和项目，阮某1以现金方式向该集团公司出资900万元，并由零贰零公司的银行账户收取该900万元投资款。同年12月17日，阮某1将投资款900万元转入零贰零公司的银行账户。
同日，被告人王进松利用作为零贰零公司实际经营者的职务便利，授意零贰零公司出纳、财务人员将上述款项其中的300万元转至其个人账户。随后，王进松将其中的1061300元用于归还其拖欠朋友翟某的借款，将其中的170万元用于借贷给翟某，其余款项则转账至其个人、妻子吴某、姐姐王某1等人的个人银行账户。之后三个月内，王进松归还款项26万元。现尚有222万元未归还。
2015年8月14日，被告人王进松被通知前往中山市东区槎桥正街2号星达装饰设计公司协助公安机关调查后，到该公司被公安民警抓获，后如实供述了阮某1投资900万元后，从公司账户转走300万元的事实。
原审判决据以认定上述事实的证据有：报案人阮某1的陈述及提供的报案材料；中山市公安局沙溪分局龙环派出所提供的到案经过、缴获经过及搜查笔录、扣押物品清单、缴获物品照片；中山市执信会计师事务所出具的司法会计鉴定意见书；广东零贰零�业连锁有限公司的工商登记材料及阮某1提供的该公司登记信息查询证明；中山市工商行政管理局出具的证明；证人吴某、甘某、杨某1、蒋某提供的相关书证材料；证人阮某2、陈某1、王某1、甘某、杨某1、陈某2、程某、唐某、陈某3、杨某2、蒋某、李某、叶某、翟某、王某2、朱某、周某、吴某、宋某、曾某的证言及被告人王进松的供述等。
原审判决据此认为，被告人王进松无视国家法律，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，超过三个月未还，且数额较大不退还，其行为已构成挪用资金罪，应依法惩处。王进松具有自首情节，依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王进松犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月；二、责令被告�王进松退还广东零贰零商业连锁有限公司人民币222万元。
上诉人王进松及其辩护人提出的上诉、辩护意见一致，如下：1.在零贰零公司筹建及运营期间，王进松实际缴付给零贰零公司的款项超过其应缴付的投资款，仅是为了记账方便才采用借款的方式从零贰零公司取得涉案的300万元，该款实际为零贰零公司向王进松归还欠款；2.原判认定王进松取得涉案300万元后已归还的数额有误，实际已归还200余万元。
中山市人民检察院检察员提出：根据有利于被告人的原则，王进松于2015年3月17日、3月27日转入零贰零公司的13万元、20万元应认定为王进松归还的款项，但原判对王进松定罪量刑准确。
经审理查明，原判认定的主要事实清楚，但上诉人王进松于2014年12月17日挪用300万元后，至2015年3月17日归还款项39万元，即超过三个月未归还的数额为261万�。上诉人王进松又于2015年3月27日至同年4月23日共归还72万元，即至今尚有189万元未归还。
在二审期间，中山市人民检察院检察人员提供中山市执信会计师事务所的回复函一份，证实：2015年3月17日、3月27日王进松转入零贰零公司的13万元、20万元在该公司的会计账册中反映为“王总还个人借款”，由于根据该公司的出纳账册记录“王董卡”账户已缴1600万元投资款，而上述33万元为“王董卡”账户转入，将该33万元计入投资款，“王董卡”账户所缴投资款亦仅有14600833.10元。
上述证据已经庭审质证、认证，本院予以确认。
对于王进松及其辩护人所提上诉、辩护意见，本院综合评判如下：
关于上诉人王进松是否构成本案挪用资金罪的问题，经查，王进松所称在零贰零公司筹备时的垫资或运营期间的多次垫资在该公司的会计账册中未有反映，亦未通过董事会确认或转为投资款，不符合常理，且没有证据可以证实，故本院对王进松及其辩护人该点辩解不予采纳。根据相关会计账册、司法会计鉴定报告及相关证人证言、王进松的供述，王进松利用职务之便将涉案300万元从零贰零公司的账户转到其个人账户，超过三个月仍有部分款项未能归还，构成挪用资金罪无疑。
关于上诉人王进松挪用资金罪的犯罪数额问题，经查，《董事会决议》、《股东出资缴款明细及所占股份比例》反映至2015年3月，王进松出资缴款628万元，并增资75万元，后于同年4月21日经过股东决议，按王进松出资共703万元确定其出资比例，统计上述出资款项的依据为零贰零公司的会计账册，而该账册已将王进松于2015年1月16日转入的30万元、同年1月27日转入的27万元、同年2月11日转入的50万元均记载为投资款，司法会计鉴定意见书亦有相应结论，故上述款项并非王进松归还零贰零公司的款项，不应从犯罪数额中予以扣除。而王进松于2015年1月15日转入的26万元、同年3月17日转入的13万元、同年3月27日转入的20万元、同年4月14日转入的5万元在会计账册中均被记载为王进松还款，另王进松于同年4月23日转入的47万元则被记载为“王董转入”，即均不属于投资款，司法会计鉴定意见书将其中13万元、20万元计入投资款理据不足，根据有利于被告人的原则，上述款项均应认定为王进松挪用资金300万元后归还的款项，其中三个月内共归还39万元，即超过三个月未归还的数额为261万元。其后，王进松又归还72万元，即至今尚有189万元未归还。
本院认为，上诉人王进松无视国家法律，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，超过三个月未还，且数额较大不退还，其行为已构成挪用资金罪，应依法惩处。上诉人王进松具有自首情节，依法可以减轻处罚。原审判决认定犯罪数额有误，本院予以纠正。但根据上诉人王进松的犯罪事实及量刑情节，原判对其量刑并无不当，本院予以维持。上诉人及辩护人所提上诉、辩护意见，经上述分析，有理部分予以采纳，其余不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项、《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持中山市第一人民法院（2016）粤2071刑初1412号刑事判决中第一项对上诉人王进松的定罪量刑部分；
二、撤销中山市第一人民法院（2016）粤2071刑初1412号刑事判决中第二项的责令上诉人王进松退赔部分；
三、责令上诉人王进松退还广东零贰零商业连锁有限公司人民币189�元。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧悟一
审 判 员 易朝晖
代理审判员 梁凌波
二〇一七年十一月二十二日
书 记 员 苏 珊