广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终6434号
上诉人（原审原告、被告）：王和钢，男，汉族，1978年12月2日出生，住江西省吉安市泰和县，
委托诉讼代理人：周国红，广东利衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）：佛山市高明天朝家具有限公司，住所地广东省佛山市高明区。
法定代表人：张承强。
委托诉讼代理人：孙胜华，广东共明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈彦，广东共明律师事务所实习律师。
上诉人王和钢与上诉人佛山市高明天朝家具有限公司（以下简称天朝公司）因劳动争议纠纷一案，均不服广东省佛山市高明区人民法院（2017）粤0608民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条、第五十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款和第二款、第三十七条、第六十二条第二款，《广东省工伤保险条例》第三十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、原告（被告）王和钢与被告（原告）佛山市高明天朝家具有限公司的劳动合同关系于2016年10月20日解除；二、被告（原告）佛山市高明天朝家具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动合同经济补偿金29904.8元给原告（被告）王和钢；三、被告（原告）佛山市高明天朝家具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付医疗费用3490.7元、住院伙食补助费35800元、交通费1000元、营养费1000元给原告（被告）王和钢；四、被告（原告）佛山市高明天朝家具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2017年1月18日前的工资差额60338.4元给原告（被告）王和钢；五、被告（原告）佛山市高明天朝家具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残就业补助金186905元、一次性工伤医疗补助金44857.2元给原告（被告）王和钢；六、被告（原告）佛山市高明天朝家具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付残疾赔偿金278057.6元给原告（被告）王和钢；七、被告（原告）佛山市高明天朝家具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付被扶养人生活费111250.1元给原告（被告）王和钢；八、被告（原告）佛山市高明天朝家具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付精神损害抚慰金25000元给原告（被告）王和钢；九、驳回原告（被告）王和钢的其他诉讼请求；十、驳回被告（原告）佛山市高明天朝家具有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由被告（原告）佛山市高明天朝家具有限公司负担，自本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳。”
王和钢不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉请求：撤销原审判决第1、2、3、4、5、7、8项判决，查清案件事实，依法改判。理由如下：一审判决认定王和钢与天朝公司解除劳动合同的日期错误，认定王和钢实际工资错误，认定停工留薪医疗期错误，住院期间计算错误，医疗间歇期间计算错误，营养费以及精神损害抚慰金判决偏低，被抚养人生活费计算错误。一、王和钢在劳动仲裁庭审中，王和钢请求确认解除劳动合同之日为仲裁裁决之日，但仲裁裁决未予裁定；一审庭审中，王和钢申请解除劳动关系的日期为一审判决之日，因此，王和钢认为，解除劳动关系之日应当为王和钢申请之日，即一审判决之日即2017年3月16日，并非2016年10月20日。二、王和钢实际工资的认定应当采信证人证言，且应当剔除2014年2月放假工资1992元计算，实际工资为8847.25元。（8655+9489+9586+7659/4)。三、王和钢停工留薪医疗期从2015年9月14日起至一审判决之日2017年3月16日止为14个月。(173号6个月；219号3个月；552号3个月；50号，2017年1月19日后6个月），王和钢最后一次出院日期为2017年1月23日，并非1月18日，因此，住院期间为365天而非358天。从2015年5月至2017年3月共计22个月，减去14个月停工留薪医疗期，天朝公司应当支付8个月医疗间歇期间生活费共计1510元×8×80%=9664元。因此，请求人民法院改判如下：一、王和钢与天朝公司的劳动关系于2017年3月16日解除；二、天朝公司支付解除劳动合同经济补偿金35389元（8847.25×4)给王和钢；三、天朝公司支付医疗费3490.7元，住院伙食补助费36500元、交通费1000元、营养费10000元给王和钢；四、天朝公司支付2017年3月16日前的工资差100525.5元(8847.25×14+9664-33000=100525.5)给王和钢；五、天朝公司支付一次性伤残就业补助金221181.25(8847.25×25)元，一次性工伤医疗补助金53083.5(8847.25×6)元给王和钢；七、天朝公司支付被抚养人生活费164307.84元给王和钢；八、天朝公司支付精神损害抚慰金40000元给王和钢。
天朝公司答辩称：关于王和钢上诉第一项，解除劳动关系时间应当是一审判决的时间2016年10月20日，双方解除劳动关系。平均工资计算应当按照天朝公司提交的上诉状提出的数额计算。关于停工留薪期的计算，天朝公司认为一审按12个月计算正确，王和钢要求按照14个月计算是无道理的。关于医疗费，天朝公司认为已经支付给王和钢，一审已经计算得很清楚。关于住院伙食补助费、营养费一审计算正确。工资差额一审计算正确。
天朝公司也不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉请求：一、请求二审法院撤销原审判决第二项判决内容，改判天朝公司无需向王和钢支付经济补偿金。二、请求二审法院撤销原审判决第三项关于住院伙食补助费的内容，变更为：天朝公司支付王和钢住院伙食补助费30600元。三、请求二审法院撤销原审判决第四项，变更为天朝公司支付王和钢2017年1月18日前的停工留薪期工资差额22920元。四、请求二审法院撤销原审判决第五项判决内容，改判天朝公司无需向王和钢支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。五、请求二审撤销该判决第六项，改判天朝公司向王和钢支付残疾赔偿金86305.6元。六、请求二审法院撤销原审判决第七项，并在核实被扶养人生活费正确数额后依法改判。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律不当。一、原审法院认定王和钢平均工资7476.2元错误，实际为4358元。按照《广东省工伤保险条例》第66条的规定，本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本案中，王和钢2015年9月14日经佛山市职业病防治所诊断为：职业性慢性轻度苯中毒。因此其本人工资应为2015年9月份前十二个月平均月缴费工资。根据由王和钢签名的《天朝家具工资发放表》记录，王和钢2014年9月份工资为4228元、10月份为4916元、11月份为4569元、12月份为3276元、2015年1月份工资为6047元、3月份为3376元、4月份为4095元。2015年5月份开始王和钢没有上班，因此王和钢的月平均工资应自2014年9月计算至2015年4月共8个月，月平均工资为4358元。因此，王和钢的工伤保险待遇（包括停工留薪期工资)都应当以其本人工资4358元进行计算。二、天朝公司支付王和钢解除劳动合同的经济补偿金。本案中经济补偿金的问题，在佛明劳人仲案字[2016]245号仲裁裁决中第8页认定王和钢是经评定伤残等级后向天朝公司要求解除劳动关系并要求享受工伤待遇，同时要求经济补偿金的情形。缺乏法律依据的认定正确。三、王和钢的住院伙食补助费，应当以王和钢的实际住院天数306天计算。一审判决对此认定错误。其中2015年10月27日至2016年4月6日在广东省职业病防治院住院共163天，2016年7月12日至2016年8月8日在高明区人民医院住院共28天，2016年8月10日至2016年12月2日在广东省职业病防治院住院共115天。上述住院天数共306天。因此王和钢住院伙食补助费应为306×100元=30600元。四、天朝公司支付王和钢的停工留薪期工资差额应为4358×12=52296元。扣除天朝公司已经支付的33000元，天朝公司应支付的差额为22920元。五、由于残疾赔偿金与一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金属于相同项目，根据损失填补的原则，相同的项目不能重复计算，需进行扣减。原审仅仅扣减一次性伤残补助金并未扣减一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金处理有误。实际为278057.6元-108950元-26148元-56654元=86305.6元。六、请求二审法院撤销原审判决第七项，并在核实被扶养人生活费正确数额后依法改判。综上，请二审法院在查清事实后依法改判，以切实维护天朝公司的合法权益。
王和钢答辩称：关于医疗期，王和钢是从2015年5月开始接受医学观察和治疗并诊断，这3个月应当计算为停工留薪期。2015年5月到2017年1月23日，王和钢一直在接受诊断和治疗，包括医学观察和鉴定。根据工伤保险条例，患职业病或者工伤治疗时间最长不超24个月，王和钢从2015年5月到2017年1月23日一直在接受诊断和治疗，这应当计算为停工留薪期。坚持王和钢上诉意见，天朝公司上诉无事实和法律依据。
二审期间，天朝公司向本院提交2017年3月13日职业健康体检报告复印件一份，并称原件在王和钢处，拟以此证明王和钢现在的身体一切正常，并不存在职业病。
王和钢质证称：对真实性有异议，天朝公司无出示原件；对关联性有异议，劳动者是在吃饱了的情况下做的检查，不具有科学性，血常规的检测前提是空腹；检查结果对于血常规和苯中毒的疾病来说，不是一直保持不变的，是有变动的，即使血常规正常，也不能否认原来劳动部门出具的伤残等级鉴定的结论。
本院认证：由于天朝公司向本院提交的是复印件，又未能在法院指定的日期内提交该证据的原件核对或有证据证明原件是在王和钢；而王和钢对于该证据的真实性又有异议，故本院不确认该证据的真实性，该证据不能作为本案的定案依据。
经审理，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。另对于当事人上诉请求超出仲裁和一审请求部分的主张，因不属于本案审理范围，本案不予审理。归纳双方上诉的主张，本案二审仍存在下列争议。
一、关于王和钢与天朝公司劳动关系解除时间问题。王和钢上诉主张双方劳动关系解除之日应当为一审判决之日即2017年3月16日，而非2016年10月20日。经查，双方劳动关系在王和钢提出劳动仲裁之前一直存续，2016年10月20日在劳动仲裁庭审时，王和钢已明确表明申请解除双方劳动关系，并要求天朝公司支付其解除劳动合同经济补偿金、一次性伤残就业补助金，因此双方劳动关系因此时王和钢一方作出解除的意思表示，并于当时送达于相对方天朝公司时解除，故此原审法院认定2016年10月20日双方劳动关系解除正确。王和钢上诉主张双方劳动关系解除之日应当为一审判决之日2017年3月16日缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
二、关于王和钢的月平均工资问题。王和钢起诉主张其工资为9000元/月，上诉又主张为8847.25元/月。而天朝公司主张王和钢的工资为4358元/月。经查，因天朝公司提供的工资发放表不能确认是王和钢本人签名，故该工资发放表并不足以证明王和钢每月工资收入。王和钢一审虽提供了工资发放的银行流水和证人证言、计件统计表等证据以佐证其工资收入主张，但由于证人已经离职及与王和钢共事多年，该证人证言的真实性和客观性无法确定，而计件统计表等证据又不能反映完整工资周期的实际工资发放情况，故证人证言和计件统计表也不足以证明王和钢工资收入情况。从王和钢提供的工资发放的银行流水和天朝公司提供的工资发放表显示，王和钢在2014年1月至2014年5月的工资分别为8655元、1992元、9489元、9586元和7659元，而2014年6月后出勤时间比之前的月份甚至还高，但是王和钢该时段的工资收入则反而突然下降了3000-5000多元，明显不合理。根据《广东省工资支付条例》第四十四条规定，因天朝公司未能提供确凿有效的工资支付台帐反映王和钢的工资情况，故天朝公司应承担相应举证不能的法律后果。基于上述分析，结合王和钢在2014年1月至2014年5月的工资中包含了2014年春节当月放假工资较低的情形及该时段能也能够相对客观反映王和钢真实的工资情况等因素，原审法院采用2014年1月至2014年5月间王和钢的工资收入作为计算王和钢本人平均工资的依据，妥当合理，据此经核算王和钢每月平均工资为7476.2元，本院予以确认。王和钢起诉主张其工资为9000元/月，上诉又主张为8847.25元/月；天朝公司主张王和钢的工资为4358元/月，均依据不足，本院不予采纳。
三、关于解除劳动合同经济补偿金问题。王和钢以天朝公司没有依法为王和钢缴纳社会保险为由，解除双方劳动关系，经查属实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项和第四十六条第（一）项的规定，天朝公司应向王和钢支付解除劳动合同经济补偿金29904.8元（7476.2元/月×4个月），原审判决正确。天朝公司上诉主张无需支付解除劳动合同经济补偿金和王和钢上诉主张经济补偿金应为35389元均依据不足，本院不予采纳。
四、关于工伤保险待遇问题。因天朝公司没有为王和钢购买社会保险，王和钢应得的工伤保险待遇均应由天朝公司负担。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定、第三十三条、第三十七条及《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，天朝公司应向王和钢支付下列项目。
1.停工留薪医疗期的工资和工资差额。
经佛山市劳动能力鉴定委员会确定，王和钢的停工留薪医疗期为12个月。王和钢上诉主张其停工留薪医疗期应为14个月缺乏依据，本院不予采纳。故王和钢停工留薪医疗期的工资应计算为89714.4元（7476.2元/月×12个月）。
另外，根据王和钢的工作年限及接受医学诊断、治疗的时间，天朝公司应支付王和钢3个月医疗期间生活费共3624元（1510元/月×3个月×80%）。
以上款项合计为93338.4元，因天朝公司已经向王和钢支付停工留薪期工资33000元，故天朝公司尚需向王和钢支付2017年1月18日前的工资差额60338.4元，原审判决正确，本院予以维持。
2.王和钢在仲裁庭审时（2016年10月20日）要求解除双方的劳动关系，故王和钢和天朝公司的劳动关系在2016年10月20日解除，终结工伤保险关系。王和钢被鉴定为七级伤残，故天朝公司应向王和钢支付一次性伤残补助金97190.6元（7476.2元/月×13个月）；天朝公司应向王和钢支付一次性伤残就业补助金186905元（7476.2元/月×25个月）、一次性工伤医疗补助金44857.2元（7476.2元/月×6个月）。原审判决未判决一次性伤残补助金97190.6元不当，本院予以纠正。
3.关于住院期间医疗费用、交通费、营养费问题。其中王和钢主张医疗费用3490.7元有相应的证据证明，交通费双方当事人也已经确认为1000元，该两项一审判决之后双方已无异议，本院予以维持。关于营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。广东省职业病防治院在2017年1月23日的出院医嘱中提出注意营养的建议，原审法院考虑到本案的实际情况酌情支持营养费1000元正确。王和钢上诉主张营养费应为10000元依据不足，本院不予支持。
五、关于王和钢主张上述工伤保险待遇之外的其它侵权损害赔偿问题。
王和钢因职业病被鉴定为七级伤残。依据《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”的规定，王和钢请求民事赔偿，应予以支持。但工伤保险待遇赔偿项目与人身损害赔偿项目在本质上相同的应在人身损害赔偿项目中扣除相应的工伤保险待遇数额；若相应的项目的工伤保险待遇数额高于人身损害赔偿项目数额，则不再支持相应的人身损害赔偿项目。据此，各项损害赔偿如下：
1.住院伙食补助费。王和钢的治疗情况：王和钢被检测为苯中毒后，三次住院治疗，其中2015年10月27日至2016年4月6日和2016年8月10日至2017年1月23日在广东省职业病防治院住院治疗，2016年7月12日至2016年8月8日在高明区人民医院住院治疗，合计住院358天。故住院伙食补助费共计应为35800元（358天×100元/天）。天朝公司该款项未支付，故天朝公司应向王和钢支付。
天朝公司上诉主张王和钢实际住院天数为306天与事实不符。原因在于天朝公司计算王和钢2016年8月10日入院广东省职业病防治院只计算至2016年12月2日止，但据广东省职业病防治院住院部出具的“疾病诊断证明书”表明，该次王和钢住院实际是住院至2017年1月23日，而非至2016年12月2日。
2.残疾赔偿金和一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金问题。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第三十五条的规定，因王和钢在佛山市高明区工作、生活满一年以上，七级伤残按伤残系数为40%，按照城镇居民人均可支配收入34757.2元/年标准，计得残疾赔偿金应为278057.6元（34757.2元/年×20年×40%）。
本案中，因王和钢是工伤，在上述工伤保险待遇赔偿项目中，本案已判决了天朝公司应向王和钢支付一次性伤残补助金97190.6元（7476.2元/月×13个月）、一次性伤残就业补助金为186905元（7476.2元/月×25个月）、一次性工伤医疗补助金为44857.2元（7476.2元/月×6个月），三金合共为328952.8元。因人身损害赔偿项目中残疾赔偿金与工伤保险待遇赔偿项目中一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金属于性质相同的项目，且三金合共为328952.8元高于残疾赔偿金278057.6元，依据损失填补原则，不能重复计算相同项目，故此人身损害赔偿项目中的残疾赔偿金278057.6元不应重复再支持。对此原审法院判决适用法律有误，本院予以纠正。天朝公司上诉主张原审法院计算重复有事实和法律依据，本院予以采纳。
3.被扶养人生活费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条的规定，被扶养人生活费仍然列入侵权责任法所规定的赔偿范围内，且计算标准（城镇或者农村）与残疾赔偿金或死亡赔偿金一致。王和钢提交户口簿、证明等证据证明其需要抚养女儿王琪（2006年2月8日）和儿子王裕珺（2008年3月19日）、扶养父亲王协万（1945年7月27日）和母亲易桂芳（1950年5月11日）。至王和钢2016年5月5日定残之日，王琪、王裕珺、王协万和易桂芳分别年满10周岁、8周岁、70周岁和65周岁，故王和钢主张扶养年限分别为8年、10年、9年和14年没有超出法律规定，应予以支持。王和钢的父母生育了三个子女，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，被扶养人生活费合计为111250.1元（25673.1元/年×9年×40%+25673.1元/年×1年×40%÷2+25673.1元/年×4年×40%÷3），对此原审判决正确，本院予以维持。王和钢上诉主张被扶养人生活费应为164307.84没有依据，本院不予采纳。
4.精神损害抚慰金。王和钢已确诊为职业病，且鉴定为七级伤残，病情确实会给王和钢的生活和工作带来严重影响，使王和钢遭受极大的精神损害，王和钢主张精神损害抚慰金符合《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定。原审法院根据受诉法院当地平均生活水平，酌情确定精神损害抚慰金为25000元妥当，本院予以维持。王和钢上诉主张精神损害抚慰金应为40000元依据不足，不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市高明区人民法院（2017）粤0608民初7号民事判决第一、二、三、四、七、八、九、十项；
二、变更广东省佛山市高明区人民法院（2017）粤0608民初7号民事判决第五项为佛山市高明区天朝家具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金97190.6元、一次性伤残就业补助金186905元、一次性工伤医疗补助金44857.2元给王和钢；
三、撤销广东省佛山市高明区人民法院（2017）粤0608民初7号民事判决第六项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审、二审案件受理费共15元，由上诉人佛山市高明天朝家具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二〇一七年九月十八日
书记员 李敏娜