安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖16民终519号
上诉人（原审被告）：李钢，男，1972年9月11日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。
委托诉讼代理人：张承东，北京大成（南京)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐宝川，北京大成（南京)律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：华佗国药股份有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区利辛路23号。
法定代表人：李宏良，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王祥宇，安徽王岩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙鹏，安徽王岩律师事务所实习律师。
原审被告：王帅，男，1981年9月6日出生，汉族，住安徽省亳州市
原审被告：马鞍山华佗国药药房连锁有限公司，住所地安徽省马鞍山市经济技术开发区太白大道188号6。
委托诉讼代理人：张承东，北京大成（南京)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐宝川，北京大成（南京)律师事务所实习律师。
上诉人李钢因与被上诉人华佗国药股份有限公司（以下简称华佗国药公司）及原审被告王帅、马鞍山华佗国药药房连锁有限公司(以下简称马鞍山华佗国药公司)合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2015)谯民二初字第00883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。李钢与马鞍山华佗国药公司共同委托诉讼代理人张承东、徐宝川，华佗国药公司委托诉讼代理人王祥宇、孙鹏到庭参加了诉讼。王帅经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
李钢上诉请求：1.依法撒销亳州市谯城区人民法院（2015)谁民二初字第00883号民事判决，发回重审或依法改判；2.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、《华佗国药大药房连锁有限公司投资协议书》（简称《投资协议书》）第一条约定，上诉人、被上诉人、王帅三方同意在马鞍山设立目标公司，但没有约定必须是新设立公司。另外，根据2011年5月6日生效的安徽省食品药品监督管理局《开办药品零售连锁企业验收实施标准》规定，零售连锁企业应为企业法人，并有5个（含）以上直营连锁门店。因此新设药品零售连锁企业不符合三方合作的目的；上诉人持股30%的马鞍山市一心医药贸易有限公司（简称“一心医药”)，在当时巳具有超过5家直营连锁门店，符合开办药品零售连锁企业的条件。上诉人为履行《投资协议书的义务，在获得被上诉人认可的情况下，将一心医药的名称变更为马鞍山华佗国药药房连锁有限公司。因上诉人在公司名称变更前是法定代表人，在被上诉人未能派人到公司登记部门办理股权变更手续的情况下，上诉人无法单方将法定代表人变更为被上诉人委派的人员。2、根据《投资协议书》第十五条的约定，自协议签署之日起五年内，各方不得单方终止/解除协议，终止关于目标公司合作事宜。因此上诉人在合作期限内使用被上诉人的商标、字号，是经过被上诉人授权的，并不属于侵权，也无需向被上诉人支付使用费。一审法院以上诉人使用被上诉人商标、字号自主经营，给上诉人造成一定损失为由，判决上诉人停止使用并支付被上诉人5元使用费，属于认定事实错误。3、关于被上诉人向马鞍山一心医药贸易有限公司支付的51万元，属于按照《投资协议书》约定支付的股本，该股本金已实际投入标的公司的运营，不存在资金占用的情形。现因华佗国药公司的原因，导致该出资款对应的股权未能变更至其名下，违反《投资者协议书》的是被上诉人。二、一审法院适用法律错误。
《投资协议书》签订后，上诉人积极履行协议约定的内容，并于2015年3月12日设立协议约定的目标公司，因为被上诉人的原因，导致被上诉人出资额对应的股权未能变更至被上诉人名下。虽然被上诉人在协议签订后，未能按照约定及时办理股权变更登记手续，给马鞍山华佗国药药房连锁有限公司的运营造成一定的影响，但该影响并不构成上诉人与被上诉人间合作的实质性障碍，不会导致合同目的无法实现。一审法院根据《合同法》第九十四条的规定，判决解除《投资协议书》，属适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法审理，支持上诉人上诉请求。
华佗国药公司辩称，一、原审认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确,依法应予以维持。二、上诉人将一心医药的名称变更为马鞍山华佗国药药房连锁有限公司被上诉人并不知情，更不认可。三、上诉人将一心医药贸易有限公司变更为马鞍山华佗国药药房连锁有限公司未经投资人许可，也没有按照《投资协议》约定将法定代表人及相应股权予以变更，也未按照约定进行管理。其自行经营管理行为导致协议约定的共同经营管理公司之合同目的无法实现，构成根本违约。四、《投资协议》签订后，被上诉人积极履行出资义务，上诉人并未根据协议约定设立公司并未按约定进行经营管理，其私自使用被上诉人的商标、字号属侵权。五、被上诉人按照《投资协议》履行出资义务后，上诉人私自变更原公司名称及后续经营行为不能实现被上诉人投资目的，被上诉人的投资款项应认定为资金占用，应依法予以返还并支付相应利息。
华佗国药公司向一审法院起诉请求：1、解除华佗国药公司与李钢、王帅签订的《华佗国药大药房连锁有限公司投资协议书》及授权委托书；2、三被告立刻停止使用原告的商标、字号等，并支付使用费用5元；3、三被告返还原告出资款51万元、支付拖欠货款129426元、资金占用费48616元，以上合计688041.75元（资金占用费用以51万元为基数，自2014年5月8日暂计算至2015年11月17日，后计算至实际履行完毕之日止）；4、原告为解除涉案合同、维护自身合法权益所产生的费用由三被告承担（包括但不限于诉讼费、保全费、公告费等）。
一审法院查明事实：2014年4月26日，华佗国药公司与李钢、王帅签订华佗国药大药房连锁有限公司投资协议书，协议约定：华佗国药公司与李钢、王帅经充分协商、一致同意在马鞍山市及所属市县区设立“华佗国药大药房连锁有限公司”，目标公司注册资本100万元，其中华佗国药公司出资51万元，占目标公司51%股权，李钢出资人民币44万元，占目标公司44%的股权，王帅出资5万元，占目标公司5%的股权。双方对目标公司的经营管理、费用及利润均进行了约定。在目标公司组织结构中约：定目标公司不设董事会，设执行董事一名，实行股东会领导下的执行董事负责制，执行董事由甲方委派人员担任，执行董事为公司法定代表人，对公司股东负责。协议签订当日，华佗国药公司向李钢出具授权委托书，授权李钢在马鞍山办理华佗国药大药房连锁有限公司马鞍山公司的相关事宜。李钢原系马鞍山市一心医药贸易有限公司的股东，2014年5月8日，华佗国药公司按约定向李钢所在马鞍山市一心医药贸易有限公司账户支付出资款51万元，王帅未实际出资。2014年6月至2014年12月期间，华佗国药公司累计提供各类药品价值人民币179426元，涉及药品已全部销售，现被占用货款价值人民币129426元。另查，投资协议书签订当日，由华佗国药公司与李钢、王帅参加召开了华佗国药大药房（马鞍山）药房连锁公司会议。会议纪要对目标公司的人事安排为：由华佗国药公司的王守旭任目标公司的执行董事、法定代表人，李钢任总经理，王帅任公司副总经理兼公司财务现金会计，负责公司开支管理等，另对日常工作细化安排，各种规章制度的建立及关于加盟店的事项均作了详细规定。2015年3月12日，李钢将马鞍山市一心医药贸易有限公司变更为马鞍山华佗国药公司，李钢任法定代表人。由李钢以华佗国药公司所有的商标及字号自主经营并开展连锁加盟药店业务。一审法院认为，华佗国药公司与李钢、王帅签订的华佗国药大药房连锁有限公司投资协议，系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，应为合法有效，各方均应按合同约定履行相应的义务。华佗国药公司依约将出资款及时支付给李钢，并出具授权委托书，李钢应按协议约定设立马鞍山华佗国药公司，并按会议纪要的人事安排对投资的公司进行经营管理。而李钢将其原经营的马鞍山市一心医药贸易有限公司变更为马鞍山华佗国药公司，变更后李钢担任公司的法定代表人，后使用华佗国药公司商标、字号自主经营。李钢长期使用华佗国药公司出资款及华佗国药公司铺货药品自主经营，其行为违反双方所签的投资协议约定，致使不能实现共同经营管理投资公司的目的，故对华佗国药公司要求解除其与李钢、王帅签订的《华佗国药大药房连锁有限公司投资协议书》的诉讼请求，一审法院予以支持。李钢使用华佗国药公司的商标、字号自主经营，给华佗国药公司造成一定损失，故对华佗国药公司要求其停止使用华佗国药公司的商标、字号并支付使用费5元的诉讼请求，一审法院亦予以支持。对华佗国药公司要求返还出资款51万元及资金占用费，应由李钢和马鞍山华佗国药公司返还。此外，由于双方之间并非买卖合同关系，华佗国药公司所发药品系为共同经营，故投资协议解除后，在涉案药品已全部销售的情况下，应由李钢、马鞍山华佗国药公司按价向华佗国药公司支付货款。对于华佗国药公司要求撤销其向李钢出具授权委托书的诉讼请求，按照《民法通则》第六十九条的规定，该授权行为属于委托代理终止的情形，不具有可撤销内容，一审法院依法不予支持。由于王帅未参与马鞍山华佗国药公司的设立和经营活动，故对华佗国药公司要求王帅承担相关民事责任的诉讼请求，一审法院不予支持。因无相关证据予以证明，对华佗国药公司主张的保全费、公告费的诉讼请求，一审法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第二款，《中华人民共和国合同法》第五条、第四十条、第六十条、第九十四条第（四）项、第一百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除华佗国药股份有限公司与李钢、王帅签订的《华佗国药大药房连锁有限公司投资协议书》。二、李钢、马鞍山华佗国药药房连锁有限公司自本判决生效即日起停止使用华佗国药股份有限公司的商标、字号。三、李钢、马鞍山华佗国药药房连锁有限公司于本判决生效之日起十日内支付华佗国药股份有限公司商标使用费5元。四、李钢、马鞍山华佗国药药房连锁有限公司于本判决生效之日起十日内返还华佗国药股份有限公司出资款51万元及资金占用费（以51万元为基数，自2014年5月8日起至本判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）并支付货款129426元。五、驳回华佗国药股份有限公司对王帅的诉讼请求。六、驳回华佗国药股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10680元，由被告李钢、马鞍山华佗国药药房连锁有限公司共同负担。
李钢二审补充证据一，马鞍山华佗国药药房连锁有限公司和华佗国药公司的企业信息工商公示报告（网络打印件）；证据二，马鞍山华佗国药药房连锁有限公司的资产负债表、利润表、固定资产折旧表、待摊费用表、营业费用表、管理费用表；证据三，马鞍山华佗国药药房连锁有限公司的重大责任事故通报；证据四，安徽省食药监局201538号文件一份(复印件，无原件，系在网上打印)。华佗国药公司二审补充证据，马鞍山一心医药有限公司的章程修订案，证明一心医药在章程修改的过程中并没有提到变更股权和法定代表人。
李钢二审提供的证据不能证明与本案具有关联性，达不到其证明目的，本院不予认定；本院查明的事实与一审相同。
本院认为，根据双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：一、一审判决解除本案投资协议是否正确；二、华佗国药公司在本案中是否存在过错；一审认定李钢使用商标字号自助经营给华佗国药公司造成损失判决其停止使用并支付华佗国药公司5元使用费是否正确；三、一审支持华佗国药公司主张的资金占用费是否正确。
关于焦点一，一审判决解除本案投资协议是否正确问题。一审认定华佗国药公司与李钢、王帅签订的华佗国药大药房连锁有限公司投资协议，系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，系合法有效协议正确；协议各方应按照约定履行相应义务，现双方无法按照协议的约定成立马鞍山华佗国药药房连锁有限公司，华佗国药至今未享有股东身份，致使合同目的无法实现，华佗国药公司主张解除双方之间的协议，一审法院予以支持并无不妥。
关于焦点二，华佗国药公司在本案中是否存在过错；一审认定李钢使用商标字号经营给华佗国药公司造成损失判决其停止使用并支付5元使用费是否正确问题。李钢一二审举证均不能证明华佗国药在本案中存在过错，也不能证明华佗国药同意其将马鞍山市一心医药贸易有限公司变更为马鞍山华佗国药公司，故一审认定李钢使用华佗国药商标字号自助经营给华佗国药公司造成损失判决其停止使用并支付5元使用费亦无不当。
关于焦点三，一审支持华佗国药公司主张的资金占用费是否正确问题。华佗国药公司按约定向李钢所在马鞍山市一心医药贸易有限公司账户支付出资款51万元，但其并未成为马鞍山华佗国药药房连锁有限公司的股东身份，亦未享有出资人权益，华佗国药公司请求返还出资款并及资金占用费，一审法院予以支持不违反法律规定。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10680元，由上诉人李钢负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 胜
审 判 员 王肖红
代理审判员 李洪波
二〇一七年七月十七日
书 记 员 王 琪