江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终581号上诉人（原审原告）：吕传桂，男，1971年9月3日生，汉族，住徐州市泉山区。上诉人（原审被告）：徐州矿务集团有限公司旗山煤矿，住所地徐州市贾汪区东郊。负责人：刘运高，该矿矿长。委托诉讼代理人：袁道林，江苏彭城律师事务所律师上诉人吕传桂因与上诉人徐州矿务集团有限公司旗山煤矿（以下简称旗山煤矿）工伤保险待遇纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2016）苏0305民初4325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人吕传桂，上诉人旗山煤矿的委托诉讼代理人袁道林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕传桂上诉请求：1.撤销（2016）苏0305民初4325号民事判决。2.补发上诉人2015年5月至2016年9月期间的工资57375元。其中补发上诉人2015年5月至2016年4月工伤治疗期间的工资（5316-1941）*12=40500元。补发上诉人2016年5月至2016年9月期间无岗位安排承诺的工资（5316-1941）*5=16875元。3.支付上诉人工伤治疗期间护理费102470元。住院、康复期间2015年4月13日至2015年8月28日、2016年2月14日至2016年2月26日共计149天护理费58245元，149天*390.9元=28245元；家庭恢复期间（2015年8月29日至2016年2月13日，2016年2月27日至2016年4月18日，共计215天）护理费44225.5元，215天*205.7元=44225元。4.支付克扣和拖欠上诉人工资的经济补偿金22778元。其中支付克扣和拖欠上诉人工资的经济补偿金2014年5月至2015年4月为8435元，2015年5月至2016年9月为14343元，2014年5月至2016年9月为91116元。5.一二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，上诉人2015年5月至2016年4月期间的停工留薪期，未经劳动能力鉴定委员会确认，不作处理。一审遗漏对2016年5月至2016年9月被上诉人未安排上诉人工作岗位承诺工资。根据徐劳社（2006）4号文规定，停工留薪期按规定需要超过12个月的，用人单位应书面告知工伤职工本人是否申请延长停工留薪期。工伤职工需要延长的，应在12个月期满前15日，凭工伤医疗机构出具的证明向用人单位书面提出，由用人单位向市劳动能力鉴定委员会提出鉴定申请。用人单位未告知或未及时向劳动能力鉴定委员会提出鉴定申请的，停工留薪期后，继续按月支付原工资福利待遇。是被上诉人的责任造成上诉人2015年5月至2016年4月期间的停工留薪期未经劳动能力鉴定委员会确认，现在无法挽回。被上诉人应按照原工资福利待遇支付上诉人2015年5月至2016年4月期间的工资。2.一审法院酌定上诉人工伤期间的护理费7760元错误。上诉人治疗期间，被上诉人未安排人员护理，一直由上诉人的妻子李超护理。根据最高人员法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十一条，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。3.一审未支持上诉人主张被上诉人支付克扣和拖欠工资经济补偿金、赔偿金错误。依据原劳动部印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条及《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定。上诉人要求被上诉人支付克扣和拖欠工资的经济补偿金、额赔偿金有充分的法律依据。请求二审法院依法判决。旗山煤矿辩称，1.一审法院关于护理费之外的判决并无不当之处，应予维持。2.徐州市贾汪区人民法院及徐州市中级人民法院已经以生效判决的形式给予了吕传桂12个月的停工留薪期，综合判定其停工留薪期的工资是33741元，护理费660元，在吕传桂并未经法定程序延长停工留薪期的情况下再主张停工留薪期工资、护理费没有事实及法律依据。3.吕传桂第三项诉请不具备发放经济补偿金的事实及客观条件。旗山煤矿上诉请求：1.依法撤销（2016）苏0305民初4325号民事判决并依法改判驳回吕传桂的全部诉讼请求。2.一审二审案件受理费由吕传桂负担。事实和理由：1.旗山煤矿已将吕传桂停工留薪期内的护理费支付完毕。依据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，由旗山煤矿承担护理义务的条件有二：1、吕传桂尚处于停工留薪期内，2.吕传桂生活不能自理。生效判决（2015）贾民初字第842号民事判决书已经在其停工留薪期内（2014.5-2015.4）给予了660元护理费，一审法院在停工留薪期之外另行确定护理费明显没有事实及法律依据。2.即使吕传桂应当护理，也应由保险基金承担给付义务。依据《工伤保险条例》第三十四条之规定，工伤确需要生活护理的，由工伤保险基金按月支付生活护理费。故旗山煤矿没有支付护理费的义务。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予改判。吕传桂辩称，1.根据徐劳社险【2006】4号文第四条关于停工留薪的规定，专门对超过12个月的停工留薪期进行了规定，从文件规定和徐州市劳动能力鉴定委员会的解释，吕传桂的停工留薪期应到2016年4月份。吕传桂主张护理费有医疗机构出具需要护理的证据，有护理人的工资证明，吕传桂的诉求是合理的。2.旗山煤矿称的“徐州市贾汪区人民法院及徐州市中级人民法院已经以生效判决的形式给予了吕传桂12个月的停工留薪期，综合判定其停工留薪期的工资是33741元，护理费660元”是吕传桂第一次住院期间的工资和护理费，本案申请的是第二次及第三次住院治疗期间的工资和护理费。3.关于吕传桂诉状第三条，诉状中已经明确了法律依据。吕传桂向一审法院起诉请求：1.补发工伤治疗期间2015年5月至2016年9月共17个月停工留薪期工资57375元；2.支付护理费146696元；3.支付2014年5月至2016年9月克扣、拖欠工资的经济补偿金22943.7元；4.支付2014年5月至2016年9月期间克扣、拖欠工资的赔偿金91776元；5.旗山煤矿承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年5月6日，吕传桂在旗山煤矿处34102工作面进行安全检查，检查完毕行至二部皮带时摔倒受伤。同日入住徐州市中心医院治疗，被诊断为腰部外伤、腰椎间盘紊乱。2014年5月9日行L5骶1髓核摘除植骨融合内固定术，2014年5月18日出院。2014年7月7日，徐州市人力资源和社会保障局作出徐人社工认字[2014]第924号认定工伤决定书，认定吕传桂受到的事故伤害为工伤。2015年6月1日，徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会作出贾劳人仲字[2015]第115号仲裁裁决书，裁决旗山煤矿支付吕传桂停工留薪期工资33783.6元、住院护理费660元。后，旗山煤矿不服，向本院提起诉讼。一审法院于2015年12月3日作出（2015）贾民初字第00841号民事判决书，判决旗山煤矿支付吕传桂20**年5月至2015年4月共12个月停工留薪期工资33741元、护理费660元，合计34401元。后，旗山煤矿不服该判决，上诉至本院，经审理后，判决驳回上诉，维持原判。2015年4月13日，吕传桂入住徐州市中心医院行腰椎内固定取出术，2015年5月8日出院。同年5月6日，徐州市中心医院出具诊断证明书，诊断：腰部外伤，腰椎间盘紊乱。2016年2月14日，吕传桂再次入住徐州市中心医院住院治疗，腰椎MR平扫：腰5骶1终板退变、椎间盘髓核变性。2016年2月26日出院。2016年4月18日，徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定吕传桂的工伤劳动能力符合八级伤残，无护理依赖。后，吕传桂向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2016年9月20日，该委作出不再受理、审理劳动争议案件确认书。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护，因工伤事故受到人身损害的职工有权享受工伤待遇。本案中，吕传桂在旗山煤矿工作期间受伤，被认定为工伤，依法应享受相应的工伤保险待遇。关于停工留薪期问题，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中，吕传桂以其伤情情况再次主张停工留薪期工资，因未经劳动能力鉴定委员会确认，暂不作处理。其可待劳动能力鉴定委员会确认后，另行主张权利。关于护理费用问题，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。故对吕传桂提出护理费的请求予以支持。本案中吕传桂先后三次住院共49天，扣除吕传桂第一次诉讼中已支持的护理期限12天，根据吕传桂实际伤情及治疗情况，酌定支持其护理期限97天。吕传桂主张其妻李超护理，并提交徐州汽配城有限责任公司出具的证明，经查李超所提供李超工资证明不符合法律规定，不予采纳。参照当地同期护工标准，吕传桂护理费计算为7760元（80元/天×97天）。吕传桂主张旗山煤矿克扣和拖欠工资经济补偿金、赔偿金，于法无据，不予支持。综上，依据《工伤保险条例》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、旗山煤矿于判决生效后十日内支付吕传桂护理费7760元；二、驳回吕传桂其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由旗山煤矿负担。二审中，吕传桂提交以下证据：1.吕传桂与徐州市劳动能力鉴定委员会工作人员的现场录音光盘一份，证明上诉人吕传桂的停工留薪期应到2016年4月。2.提供第二次、第三次入院及康复治疗的申请照片打印件三张（照片的原件在证据一的光盘中），证明吕传桂在12个月停工留薪期满前二十多天就持医疗机构出具的治疗需要向旗山煤矿申请，并得到徐州矿务集团有限公司旗山煤矿的同意。经质证，旗山煤矿认为：1、对于证据一的证据三性不予认可，首先该份录音材料并非是国家法定部门依照工伤保险条例出具的有关停工留薪期超过12个月的直接证据，也无法看出或者听出吕传桂所称的工作人员到底是谁，是哪个部门的。同时，需要特别说明的是，吕传桂所依据的徐劳社险【2006】4号文与现行的工伤保险条例及实施办法相抵触，不应当作为定案的依据。2、对证据二的真实性予以认可。但认为与本案也没有关联性。同时需要说明该三份表格即使是真实的，也能够说明在2015年4月9日旗山煤矿已经配合吕传桂进行工伤康复治疗的申报，因为工伤治疗和工伤康复不是同一法律概念，也不是同一程序，该三份申请表也可以看出吕传桂在12个月的停工留薪期满之前已经满足康复治疗的条件，这也恰恰说明其主张12个月之外的停工留薪期是没有事实及法律依据的。本院除一审查明的事实外，另查明，吕传桂分别于2015年4月、2015年7月、2016年2月向旗山煤矿《徐州市工伤职工旧伤复发治疗申请表》，该申请表中旗山煤矿在同意住院治疗并在该表中加盖劳保专用章。旗山煤矿庭审中对吕传桂提交的《徐州市工伤职工旧伤复发治疗申请表》的真实性予以认可且对于吕传桂入院治疗的事实予以认可。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.旗山煤矿是否应当向吕传桂支付2015年5月至2016年9月的工资，数额如何确定；2.原审法院判决旗山煤矿向吕传桂支付护理费7700元是否妥当；3.吕传桂关于经济补偿金及赔偿金的诉请是否有事实及法律依据，是否予以支持。针对上述争议焦点，本院评判如下：关于旗山煤矿是否应当向吕传桂支付2015年5月至2016年9月的工资。吕传桂主张是旗山煤矿的责任造成吕传桂20**年5月至2016年4月期间的停工留薪期未经劳动能力鉴定委员会确认。《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。参照江苏省劳动和社会保障厅《关于实施若干问题的处理意见》苏劳社医[2005]6号第二十一条的规定，工伤职工停工留薪期满后，劳动能力鉴定结束前，原工资福利待遇照发，由所在单位按月支付。本案中，吕传桂向单位提交了《徐州市工伤职工旧伤复发治疗申请表》，旗山煤矿未及时为吕传桂办理延长停工留薪期的手续。吕传桂20**年4月停工留薪期满，2016年4月18日，徐州市劳动能力鉴定委员会认定吕传桂的工伤等级，在此期间，虽未办理延长停工留薪期手续，但吕传桂已向旗山煤矿提出申请，未及时办理停工留薪期延长手续并非吕传桂的责任，参照上述苏劳社医[2005]6号第二十一条的规定，旗山煤矿应按照吕传桂的原工资福利待遇支付吕传桂工资，已生效的（2015）贾民初字第00841号民事判决认定吕传桂月平均工资为4752.75元，吕传桂自认该期间的旗山煤矿按月支付工伤工资1941元，旗山煤矿应支付2015年5月至2016年4月18日期间的工资数额为（4752.75-1941）*12个月=33741元。一审认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判。吕传桂主张的补发2016年5月至2016年9月期间无岗位安排承诺的工资，因吕传桂提供的工资明细不足以证明旗山煤矿存在无岗位安排承诺的工资数额，吕传桂未提供其他的证据证明无岗位安排承诺工资的事实，故对于吕传桂的该项上诉请求本院不予支持。关于原审法院判决旗山煤矿向吕传桂支付护理费7760元是否妥当的问题。吕传桂主张其治疗期间，旗山煤矿未安排人员护理，一直由吕传桂的妻子李超护理。吕传桂一审期间提交的徐州汽配厂有限责任公司出具的证明，但该证据不足以证明李超的具体工资数额，本院不予采信。旗山煤矿上诉主张生效判决（2015）贾民初字第842号民事判决书已经在其停工留薪期内（2014.5-2015.4）给予了660元护理费，旗山煤矿不应支付护理费。但吕传桂停工留薪期满后，劳动能力鉴定结束前，原工资待遇不变，仍应由旗山煤矿负责护理。保险基金承担给付护理费是在劳动能力鉴定委员会作出工伤认定以后，对旗山煤矿的该项上诉主张，本院不予支持。故一审法院参照同期护工标准判决旗山煤矿向吕传桂支付护理费7760元并无不当。关于吕传桂诉请经济补偿金及赔偿金是否有事实及法律依据，是否予以支持的问题。吕传桂不适用《中华人民共和国劳动合同法》关于拖欠工资支付经济补偿金、赔偿金的规定，一审法院不支持吕传桂的该项诉请并无不当，本院予以确认。综上，上诉人旗山煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人吕传桂的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，本院除对吕传桂的工资部分改判外，其余判决结果正确，均予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持徐州市贾汪区人民法院（2016）苏0305民初4325号民事判决第一项，即“被告徐州矿务集团有限公司旗山煤矿于本判决生效后十日内支付原告吕传桂护理费7760元。”。二、撤销徐州市贾汪区人民法院（2016）苏0305民初4325号民事判决第二项，即“驳回原告吕传桂其他诉讼请求。”。三、徐州矿务集团有限公司旗山煤矿于本判决发生生效后十日内给付吕传桂工资33741元。四、驳回吕传桂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由徐州矿务集团有限公司旗山煤矿负担。本判决为终审判决。审 判 长  廖伟巍审 判 员  宋新河代理审判员  孟 娟二〇一七年七月五日书 记 员  陆滢冰