浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2008）浙民再终字第10号上诉人（原审原告）温州市瓯海房地产开发总公司，住所地温州市瓯海区将军桥兴海路**。法定代表人诸云波，总经理。委托代理人周春华、金洁，浙江平宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）平阳县鳌江镇荆溪村村民委员会，，住所地平阳县鳌江镇荆山村法定代表人方横龙，村委会主任。委托代理人陈星兴，浙江天经律师事务所律师。被上诉人（原审被告）平阳县鳌江镇人民政府，，住所地平阳县鳌江镇法定代表人胡方勇，镇长。委托代理人池方景，浙江九州大众律师事务所律师。原审被告陈湘红，女，1946年7月18日出生，汉族，经商，住温州市鹿城区。原审被告王小林，男，1962年3月3日出生，汉族，经商，住平阳县。温州市瓯海房地产开发总公司（以下简称瓯海房开公司）与平阳县鳌江镇荆溪村村民委员会（以下简称荆溪村委会）、平阳县鳌江镇人民政府（以下简称鳌江镇政府）与陈湘红、王小林土地使用权转让合同纠纷一案，温州市中级人民法院于2003年8月8日作出（2002）温民初字第151号民事判决，已经发生法律效力。荆溪村委会不服，向浙江省人民检察提出申诉。浙江省人民检察院以（2007）浙检民行抗字第12号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院以（2007）浙民监抗字第69号函指定温州市中级人民法院再审。温州市中级人民法院于2008年5月16日作出（2007）温民一再初字第2号民事判决。瓯海房开公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2008年11月17日公开开庭审理了本案。上诉人瓯海房开公司的委托代理人周春华、金洁，被上诉人荆溪村委会法定代表人方横龙及其委托代理人陈星兴，被上诉人鳌江镇政府的委托代理人池方景等到庭参加诉讼。原审被告陈湘红、王小林经本院依法公告传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。温州市中级人民法院原一审认定，2000年9月1日，平阳县鳌江镇荆山村村民委员会（以下简称荆山村委会）出具委托书，委托王小林、陈福潮二人承包荆山村旧村改造开发项目。2001年1月30日，王小林与陈湘红签订了“关于荆山村旧村改造项目合作协议书”，约定双方合股成立民营合作股份公司，王小林占60％的股份，陈湘红占40％的股份（陈湘红已实际投入48万元）。同年2月1日，鳌江镇政府批准同意成立荆山村村改领导小组。同年2月6日，王小林以平阳县敖江金山经济开发公司（筹）（以下简称金山公司）的名义与荆山村委会签订了协议书，约定村改项目的土地面积约700亩，土地补偿费3300元／亩（不包括村民补偿款）。同年2月10日，王小林和陈湘红以金山公司（筹）名义与瓯海房开公司签订了土地转让协议书，约定：金山公司转让村改土地130亩给瓯海房开公司开发使用，土地价款合计3150万元（包括出让费、配套费、手续费）；付款办法为：签订协议时支付定金160万元；提供平面规划图时付500万元；立项批准时付500万元；进场施工时付1500万元；余款竣工时付清。该协议书上有王小林和陈湘红的签名，盖有“金山公司（筹）”和“鳌江荆山村村改办公室”的印章。同年2月16日，金山公司（筹）与瓯海房开公司又签订了补充协议，约定：如金山公司（筹）在4月10日前仍未拿到县计经委批复的“项目建议书”批文，应将160万元定金在4月15日前退还给瓯海房开公司。同年2月21日，瓯海房开公司通过银行汇票汇给“荆山村村改办公室”帐户160万元定金，此款由王小林收到，金山公司（筹）出具了收款收据。同年5月9日，鳌江镇计划统计局上报了荆山村村改项目建议书。同年6月8日，鳌江镇政府向平阳县人民政府上报了“关于鳌江镇荆山村实施旧村改造的请示”。后来由于金山公司（筹）没有按照约定的时间向瓯海房开公司提交平阳县计经委员会的批文，瓯海房开公司要求王小林退还定金。同年9月19日，王小林以金山公司的名义致函瓯海房开公司，对于160万元定金，承诺在9月30日前还款50万元和在10月15日前还款110万元，利息从4月15日起按2％的利率计算。但之后，王小林始终没有退还定金。2002年6月24日，瓯海房开公司诉至该院。另查明，2001年8月30日，陈湘红向公安机关举报王小林以荆山村村改开发项目进行诈骗，2002年4月2日温州市公安局经济犯罪侦查大队予以立案侦查。2003年2月13日，平阳县人民法院作出（2003）平刑初字第34号刑事判决，以挪用资金罪判处被告人王小林有期徒刑二年，缓刑三年。原一审认为，王小林和陈湘红以金山公司（筹）的名义与瓯海房开公司签订了土地转让协议书，收取了瓯海房开公司土地转让定金160万元，事实清楚。因金山公司（筹）只是筹备中的组织形式，并不具备法律上的民事主体资格，故其不能对外进行民事活动；且该土地未被征用，仍属于集体所有，金山公司（筹）并未取得转让土地的使用权，其签订的土地转让协议违反了法律的禁止性规定，故该土地转让协议书显属无效。我国合同法规定，合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，王小林和陈湘红应当返还瓯海房开公司160万元定金，并赔偿相应的利息损失。由于瓯海房开公司在签订土地转让协议时是知道金山公司（筹）尚不具备民事主体资格，仍与其签订合同，也存在一定的过错，故瓯海房开公司对利息的损失也应承担相应的责任。根据本案的实际情况，利息损失应由双方各半分担为宜。利息可从双方约定的2001年4月15日开始计算，鉴于双方约定的2％利率过高，可按同期银行贷款利率计算。关于王小林与陈湘红是否应承担共同返还责任：王小林与陈湘红签订的合作协议书、陈湘红投资的收款收据，该两份证据足以证明陈湘红与王小林合股设立金山公司（筹），承包开发荆山村村改项目，且之后王小林和陈湘红共同作为金山公司（筹）的代表与瓯海房开公司签订了土地转让协议书，可见陈湘红和王小林均为金山公司（筹）的设立发起人，陈湘红辩称自己只是作为见证人签名不符合事实。根据公司法理论，公司设立失败后，发起人设立公司行为的法律后果应由发起人共同承担，发起人对外承担连带责任，故陈湘红和王小林应共同对外承担责任。至于陈湘红辩称该160万元定金由王小林收取、使用，这是发起人的内部关系，并不影响双方对外应承担共同责任。关于荆山村委会应否承担责任：荆山村委会出具委托书，委托王小林和陈福潮承包村改项目，之后又与金山公司（筹）签订了村改项目协议书，而王小林和陈湘红正是在此基础上组建了金山公司（筹），才得以与瓯海房开公司签订了土地转让协议书，可见荆山村委会的发包行为对王小林和陈湘红对外以金山公司（筹）和村改办的名义进行活动具有一定的因果关系，因此荆山村委会应承担补充责任，即在王小林和陈湘红的财产不足以返还该160万元定金和赔偿利息损失时，由其承担补充偿付责任。关于鳌江镇政府是否承担责任：鳌江镇政府按照法律规定的权限批准成立荆山村村改领导小组，是在行使其行政管理职责，且该行政管理行为与本案的损失产生没有法律上的因果关系，故其不应承担民事赔偿责任。瓯海房开公司要求鳌江镇政府承担连带赔偿责任，缺乏事实与法律依据，该院不予支持。关于本案是否应移送公安机关处理：平阳县人民法院对王小林的经济犯罪作出的刑事判决已经生效，该判决确认王小林犯挪用资金罪。而挪用资金罪侵犯的客体是公司内部的利益，非公司之外的民事主体的利益，故与本案属于不同的法律事实与法律关系。陈湘红辩称王小林涉嫌经济犯罪，本案应移送公安机关处理，于法无据，不予采纳。遂判决：一、王小林和陈湘红在本判决书生效之日起三十日内共同返还瓯海房开公司定金160万元，并赔偿该款的利息损失（利息按照同期银行贷款利率从2001年4月15日起计算至实际清偿之日止）的一半。二、荆山村委会对陈湘红和王小林不能偿付部分的款项承担给付的责任。三、驳回瓯海房开公司对鳌江镇人民政府的诉讼请求和对陈湘红、王小林、荆山村委会的其他诉讼请求。本案受理费19010元，由陈湘红和王小林共同负担。温州市中级人民法院经再审审理查明的事实，除荆山村委会于2004年9月28日变更为荆溪村委会外，其余的事实与原一审认定的事实相符。再审期间荆溪村村委会、瓯海房开公司对事实部分均无异议。中院再审认为，王小林和陈湘红以金山公司（筹）的名义与瓯海房开公司签订了土地转让协议书，收取了瓯海房开公司土地转让定金160万元，事实清楚。因金山公司（筹）不具备法律上的民事主体资格，且该土地未被征用，其签订的土地转让协议违反了法律的禁止性规定，故该土地转让协议书显属无效。原审认为合同无效，王小林和陈湘红应当返还瓯海房开公司160万元定金，并赔偿相应的利息损失正确，应予维持。但原审认为荆山村委会的发包行为对王小林和陈湘红对外以金山公司（筹）和村改办的名义进行活动具有一定的因果关系，应承担补充责任不妥，应予纠正。因荆山村委会与王小林和陈湘红签订《承包协议书》，并非《土地转让协议书》，虽然金山公司（筹）与瓯海房开公司签订的土地转让协议书上有村改办的印章，但荆山村委会与村改办是两个不同组织，故荆山村委会对瓯海房开公司的合同损失不应承担合同责任。抗诉机关抗诉理由成立，应予采纳。瓯海房开公司辩称要求鳌江镇政府承担连带赔偿责任，缺乏事实与法律依据，该院不予支持。鳌江镇政府按照法律规定的权限批准成立荆山村村改领导小组，是在行使其行政管理职责。故原审认为该行政管理行为与本案的损失产生没有法律上的因果关系，不应承担民事赔偿责任正确。据此，依法判决：一、维持该院（2002）温民初字第151号民事判决第一项、第三项关于驳回瓯海房开公司对鳌江镇人民政府的诉讼请求和对陈湘红、王小林的其他诉讼请求部分及诉讼费负担部分；二、撤销该院（2002）温民初字第151号民事判决第二项和第三项关于驳回瓯海房开公司对荆山村委会的其他诉讼请求部分；三、驳回瓯海房开公司对荆山村委会的诉讼请求。瓯海房开公司上诉理由是：（1）荆山村委会的发包行为及委托行为与王小林、陈湘红对外以金山公司（筹）的名义进行活动具有一定的因果关系，且行使荆山村委会村改职能的村改办也在《土地转让协议书》上盖了章，因此荆山村委会依法应当承担连带责任；（2）由鳌江镇政府批准设立的村改办在《土地转让协议书》上盖了章即为合同主体之一。村改办实际代表鳌江镇政府及村委会行使村改职能，由此产生的责任应由被代表的鳌江镇政府及村委会承担。且由于村改办本身不具备独立的主体资格，不能成为承担责任的主体，依法应由批准设立村改办的镇政府承担责任。原判判决荆溪村委会和鳌江镇政府不承担连带责任，适用法律错误。二审中，双方均未提供新的证据，且对原判所认定的基本事实无异议，本院予以确认。二审期间，双方争议的焦点为荆溪村委会和鳌江镇政府是否应对陈湘红、王小林应偿付瓯海房开公司的160万元款项及利息承担连带责任。本院认为，本案系因《土地转让协议书》的履行而产生的合同纠纷。王小林、陈湘红以金山公司（筹）的名义与瓯海房开公司签订了《土地转让协议书》，并收取瓯海房开公司支付的定金160万元。因金山公司（筹）不具备民事主体资格，且无权转让所涉土地，故该协议书应认定无效。瓯海房开公司以荆山村委会的发包行为及委托行为与王小林、陈湘红以金山公司（筹）名义与该公司签订《土地转让协议书》具有因果关系，以及行使荆山村委会村改职能的村改办也在《土地转让协议书》上盖章为由，要求荆山村委会对该公司所受到的损失承担连带责任，并无事实与法律依据。因为荆山村委会与瓯海房开公司的协议相对方金山公司（筹）之间并不存在出让土地的委托关系。而且从金山公司（筹）与荆山村委会签订的《协议书》内容来看，金山公司（筹）有意征用荆山村大约700亩土地进行村改，不过由于协议所涉包括确切的履行时间、土地实际面积等在内的许多具体事项都是不确定的，因此该《协议书》仅是双方所达成的意向性协议，不能说明双方之间存在确定的承包关系。瓯海房开公司在金山公司（筹）未实际取得土地使用权的情况下，即盲目与金山公司（筹）签订土地转让协议，由此造成的后果与荆山村委会无关，荆山村委会不应对此承担责任。另外，虽然《土地转让协议书》“甲方”落款处加盖有村改办的印章，但是协议书载明的土地出让方为金山公司（筹），并非村改办。村改办在协议上盖章所应承担的责任与其在协议中的地位直接相关，但是村改办在该协议中的地位并不明确。且根据现有证据材料显示，荆山村村改领导小组由鳌江镇政府批准设立，村改办系荆山村村改领导小组下设的办公室。尽管由村改办具体负责组织实施荆山村村改职能，但其与荆山村村委会并非同一主体，也无隶属关系，故瓯海房开公司以村改办实际行使荆山村村改职能为由，要求由荆山村村委会对村改办的行为承担责任的主张不能成立。至于鳌江镇政府是否应承担连带责任的问题，虽然荆山村村改领导小组和村改办均由其批准设立，村改领导小组的成员也由镇政府有关部门领导及村委会的人员组成，但是镇政府并不等同于村改领导小组，更不等同于村改办，村改办的行为后果并不当然由镇政府承担。而且，镇政府的审批行为也仅仅是履行其行政管理职责的行为，故瓯海房开公司要求鳌江镇政府承担连带责任，也无事实与法律依据。本案原判认定事实和适用法律均无不当，瓯海房开公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19010元，由上诉人瓯海房开公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王庆华代理审判员  骆苏英代理审判员  易 斌二〇〇八年十二月十九日（）书记员许亚芬