安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖03民终193号
上诉人（原审原告）：蚌埠市沪升金属物资有限公司，住所地安徽省蚌埠市淮光路141号院内16栋，组织机构代码67420556-3。
法定代表人：杜新民，该公司经理。
委托代理人：李斌，该公司办公室负责人。
委托代理人：李绍荣，安徽韶阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘宁，男，1971年4月出生，汉族，安徽中航鑫建筑工程有限公司法定代表人，住江苏省南京市鼓楼区五台花园9幢205室，身份证号3201131971********。
委托代理人：何伟，安徽南山松律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阜阳安厦建设（集团）有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区颍西镇临泉路411号，组织机构代码71394867-8。
法定代表人：郭守君，该公司经理。
委托代理人：冯继辉，安徽蓝邦律师事务所律师。
委托代理人：钱诚，安徽蓝邦律师事务所实习律师。
上诉人蚌埠市沪升金属物资有限公司（以下简称沪升公司）、刘宁与被上诉人阜阳安厦建设（集团）有限公司（以下简称安厦公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院于2015年12月14日作出的（2015）蚌山民二初字第00473号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沪升公司的委托代理人李斌、上诉人刘宁的委托代理人何伟、被上诉人安厦公司的委托代理人冯继辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：安厦公司是淮北煤炭技工学校教学实训楼工程中标单位，刘宁是该工程的实际施工人。自2010年7月至2011年11月，沪升公司陆续向刘宁供应钢材，由刘宁聘用的材料员签收货物。2014年12月29日，沪升公司法定代表人杜新民的女婿陈飞发邮件给刘宁，要求结算淮北煤炭学校等三个工地材料款，其中淮北煤炭学校工地材料款为5594528.114元。当日，刘宁出具欠条，载明“刘宁于2010年7月28日起经多次结算，共欠陈飞人民币42797441.24元整（原借款票据及送货单作废）。”欠条下方刘宁签名。
原审法院认为：沪升公司与刘宁之间买卖钢材合同系双方真实意思表示，合法有效。刘宁收货后，理应向沪升公司支付货款，故对沪升公司要求刘宁支付5594528元钢材款的诉讼请求予以支持。因双方未签订书面合同，对付款期限以及违约金没有明确约定，故对沪升公司要求刘宁支付违约金的请求不予支持。安厦公司应否承担给付货款的民事责任，取决于刘宁的行为是否造成了足以令沪升公司相信其具有代理安厦公司的外观。合同法第四十九条规定：行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据上述规定，构成表见代理须具备以下要件：1、行为人未获得授权而以被代理人的名义与相对人为法律行为；2、因被代理人行为使相对人合理信赖；3、相对人为行为时须为主观善意无过失。本案中，不存在刘宁被授权的外表或假象，即不存在所谓的“授权外观”，沪升公司与安厦公司无书面买卖合同，沪升公司仅与刘宁联系供应钢材，索要材料款也系向刘宁主张，沪升公司向刘宁供货时，并没有充分理由相信刘宁能够代表安厦公司，不符合表见代理的构成要件。据此依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第十条、第三十六条、第四十八条第一款、第四十九条、第六十条、第六十一条、第六十二条第（四）项、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、刘宁给付蚌埠市沪升金属物资有限公司货款5594528元，于判决生效后十日内付清；二、驳回蚌埠市沪升金属物资有限公司其他诉讼请求。案件受理费50962元，减半收取25481元，保全费5000元，由蚌埠市沪升金属物资有限公司负担5481元，刘宁负担25000元，于判决生效后七日内向本院交纳。
沪升公司上诉称：1、原判认定双方对付款期限及违约金未明确约定错误。原审法院根据电子邮件确认材料款为5594528元，那么该邮件上有确定的违约金数额，且刘宁出具欠条亦包含了该笔货款的违约金，刘宁对此是认可的，故应当支持其要求被上诉人承担同期银行贷款利率四倍计算的违约金。2、原判关于本案不符合表见代理的构成要件的认定亦错误。刘宁系案涉工程的实际施工人，也就是安厦公司的委托代理人。安厦公司应当承担连带责任的依据在于，该工程是由安厦公司承包，上诉人所供应的钢材已实际用于工程建设，已物化为该工程的一部分。该工程所需材料虽然是由刘宁购买，但刘宁与安厦公司双方的内部关系，不发生对抗外部的效力。同时，安厦公司将该工程非法转包后，从中提取了一定数额的管理费，是工程的实际受益人，且对实际施工人负有监督管理责任。该公司未尽到其职责，应承担相应的法律责任。综上，请求二审法院依法改判刘宁承担货款利息6171343.36元、安厦公司承担连带给付责任。
刘宁辩称：沪升公司认为的5594528元是材料款不属实；其认为邮件发给刘宁就证明刘宁认可了邮件的数字也是错误的；沪升公司与刘宁之间没有书面的买卖合同也没有口头约定；欠条是假的，内容亦不属实。请求二审法院依法裁判。
安厦公司在庭审中辩称：1、沪升公司与刘宁之间没有签订书面的买卖合同，都是口头约定，对于违约金和利息也没有约定，原判对于该部分的处理是客观公正的，沪升公司第一项上诉理由不能成立。2、买卖合同是沪升公司和刘宁个人之间形成的，追要钢材款也都是向刘宁个人追要，该公司与安厦公司之间没有书面买卖合同，也从未联系过，刘宁不能代表安厦公司，本案中，不符合表见代理。连带责任是一种严格责任，没有法律的明确规定是不能适用的。沪升公司在上诉请求中，要求改判安厦公司承担连带责任缺乏事实和法律依据。根据合同的相对性原则，买卖合同的当事人仅仅是刘宁个人，原判对于安厦公司在本案中不承担责任的认定是完全符合现有的审判规则和理念的。综上，请求二审法院依法驳回沪升公司的上诉请求。
刘宁上诉称：1、其与沪升公司没有买卖关系。刘宁作为淮北市煤炭技工学校教学实验楼工程的实际施工人，与陈飞口头约定，由陈飞供应工地所需钢材，钢材款由陈飞先从刘宁担任法定代表人的安徽中航鑫建设工程有限公司（以下简称中航鑫公司）支付部分货款，待工程竣工后结算。刘宁与沪升公司既无书面亦无口头合同。原判据以认定货款数额的证据《欠条》，也是反映“共欠陈飞人民币42797441.24元”，而非欠沪升公司款。2、原判认定的欠款金额5594528元缺乏证据。刘宁与沪升公司没有合同，也从未约定过钢材单价、付款期限及违约责任，与陈飞亦未约定。沪升公司提交的销货清单仅载明了商品名称、规格、数量，而未写明单价、金额，更未载明付款期限和违约责任；陈飞发的邮件中所载销价、金额及违约金系其单方意思，刘宁并未同意，故不能作为定案依据；《欠条》是虚假的，系陈飞欺骗刘宁所为。3、陈飞已从刘宁担任法定代表人的中航鑫公司的账户中向沪升公司转款高达7959290元。中航鑫公司的股东为刘宁和武建伟（系陈飞岳母），该公司实际为陈飞掌控，直至本案诉讼期间。为案涉钢材买卖，刘宁与陈飞约定，陈飞可从该公司的账户中属于刘宁的款项中，先行支付部分钢材款，待工程竣工验收后，双方再结算。陈飞利用其掌控公司账户的条件，在双方尚未对钢材款进行结算的情况下，向沪升公司转款7959290元，已超出其起诉金额。陈飞隐瞒事实真相，有虚假诉讼的嫌疑。综上，原判认定事实不清，证据不足。请求二审法院查明事实，公正判决。
沪升公司针对刘宁的上诉请求和理由答辩称：1、一审提交的送料单，刘宁的证人都认可了该材料是用在了刘宁的工地上。2、一审提供的送检报告，刘宁的证人也认可了。3、材料款的总和（邮件上）和《欠条》上的数额是一分不差的，可以证明《欠条》是真实的。4、如果刘宁不认可邮件的对账单，其是不会打欠条的。
安厦公司的答辩意见同针对沪升公司上诉的答辩意见。
刘宁在二审期间向本院提交了中航鑫公司与沪升公司的账户往来明细，证明中航鑫公司已给付沪升公司钢材款700多万元。
沪升公司的质证意见：其真实性无异议，对关联性有异议。中航鑫公司转给沪升公司钱款没有任何事实依据，不排除中航鑫公司与沪升公司有其他的业务往来；中航鑫公司的法定代表人是刘宁，刘宁的代理人在法庭上说陈飞掌控该公司，陈飞不是股东。刘宁是完全民事行为能力人，其作为法定代表人不管理财务、任由其他人转账是不符合常理的；无论沪升公司与中航鑫公司往来账如何，但欠条都是在之后打的。
安厦公司对该证据无异议。
本院对该证据的真实性予以认定，但该证据与本案尚缺乏关联性，沪升公司的质证理由成立。
本院二审对原审法院查明的事实予以认定。
二审另查明：沪升公司一审提交的淮北市建设工程质量检测中心《钢筋原材检测报告》其中载明：委托单位阜阳安厦建设（集团）有限公司、工程名称淮北煤炭高级技工学校教学实训楼等；提交的工程材料/构配件/设备报审表中，载明工程名称为淮北煤炭高级技工学校教学实训楼，承包单位处加盖“阜阳安厦（集团）安徽淮北煤炭高级技工学校实训楼工程资料专用章”及“阜阳安厦建设（集团）安徽淮北煤炭高级技工学校实训楼项目部章”印章；提交的送货单及销货清单中送（供）货单位处注明有“沪升”、“蚌埠沪升”、“蚌埠沪升金属材料有限公司”等字样；邮件中关于淮北煤炭学校工地供应钢材对账单载明截止2012年12月31日未结货款计4109680.365元、违约金（利息）计1481847.749元（自2010年11月19日起按3元/天/吨计算）。另沪升公司提交的《情况说明》，对刘宁出具的《欠条》所载金额42797441.24元的组成作出进一步说明：其中包括淮北煤炭高级技工学校教学实训楼所欠货款及违约金（利息）18023283.55元（截止2014年12月31日）、淮北矿工总医院工地货款及违约金（利息）20246199.71元、淮北深圳银广厦工地货款及违约金（利息）787957.89元及刘宁欠沪升公司及陈飞个人借款374万元。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第十条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式；《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。沪升公司与刘宁虽未签订书面钢材购销合同，但沪升公司提交的送货单及销货清单、对账单、《欠条》等证据，能够证实其将钢材送至实际施工人刘宁所施工的工地，沪升公司已实际履行了供货义务，双方买卖合同关系依法成立。刘宁至今未能支付全部钢材价款，构成违约，应承担给付该货款的责任。
结合沪升公司的诉讼请求金额及其提交的对账单、刘宁20**年12月29日出具的《欠条》，沪升公司所主张的5594528元，系截止2012年12月31日案涉工程所欠钢材款4109680.365元和违约金1481847.749元的合计金额，但该累计金额与沪升公司主张的5594528元不符（4109680.365元+1481847.749元=5591528.114元），故应以对账单载明的金额为准。刘宁出具《欠条》对上述欠款及违约金予以认可，对此本院予以确认。但该对账单对于2012年12月31日之后应付款利息的计算标准不明，视为未约定。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。故对于沪升公司主张的2012年12月31日之后的违约金应以欠款金额为基数，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。
依据查明的事实，刘宁系案涉淮北煤炭技工学校教学实训楼工程的实际施工人，承担工程的实际施工任务，并应承担相应的工程相关责任。故其因施工工程所需，以自己名义对外订立、履行合同的，依据合同的相对性，应由其自行承担责任。案涉钢材买卖合同关系形成于刘宁与沪升公司之间，刘宁在购买钢材时并未表明系代表安厦公司所购，各方亦未约定安厦公司参与合同履行且无充分证据证实安厦公司参与过案涉钢材买卖的过程，以及该买卖行为得到了安厦公司的追认。故刘宁的上述行为不足以认定为表见代理。原判据此驳回沪升公司要求安厦公司承担责任的诉讼请求正确。
综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确。但对于应付钢材款的数额核定有误，本院依据查明事实予以变更。沪升公司与刘宁的上诉理由，缺乏相关事实及法律依据，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十九条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条第四款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2015）蚌山民二初字第00473号民事判决第二项，即“驳回蚌埠市沪升金属物资有限公司其他诉讼请求”；
二、变更安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2015）蚌山民二初字第00473号民事判决第一项，即“刘宁给付蚌埠市沪升金属物资有限公司货款5594528元、于判决生效后十日内付清”为：刘宁于本判决生效之日起十日内，给付所欠蚌埠市沪升金属物资有限公司钢材款4109680.37元、违约金1481847.75元（截止2012年12月31日）及自2013年1月1日起至上述钢材款实际付清之日止的违约金（以4109680.37元为基数、按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费用的负担按原审判决执行；二审案件受理费50962元，由蚌埠市沪升金属物资有限公司负担20962元，刘宁负担30000元。
本判决为终审判决。
审判长 闫海强
审判员 王国强
审判员 唐红旭
二〇一六年八月十七日
书记员 黄克松
附：相关法律、司法解释条文
《中华人民共和国合同法》
第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。
对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。
第二十四条第四款买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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