山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民再106号
再审申请人（原审原告、上诉人）:王庆武，男，1958年6月28日生，汉族，住济宁市。
被申请人（原审被告、上诉人）:宋如营，男，1963年5月15日生，汉族，住泗水县。
被申请人（原审被告、被上诉人）:邵世战，男，1963年2月16日生，汉族，住泗水县。
被申请人（原审被告、被上诉人）:王均芳，女，1960年7月11日生，汉族，住址同上。
原审第三人:王建义，男，1962年3月4日生，汉族，住泗水县。
再审申请人王庆武与被申请人邵世战、王均芳、宋如营、原审第三人王建义民间借贷纠纷一案，泗水县人民法院于2015年12月7日作出(2015)泗商初字第808号民事判决，王庆武、宋如营均不服，向本院提起上诉。本院作出（2016）鲁08民终1131号民事判决，已经发生法律效力。王庆武仍不服，向本院申请再审，本院于2016年12月14日作出（2016）鲁08民申287号民事裁定，裁定对本案进行再审，再审期间，中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，于2018年2月5日公开开庭审理了本案。再审申请人王庆武、被申请人宋如营、原审第三人王建义到庭参加诉讼。被申请人邵世战、王均芳经本院依法传唤,无故未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理,本案现已审理终结。
原审泗水县人民法院审理认定：被告邵世战、王均芳系夫妻关系。2012年3月8日，被告邵世战、王均芳、宋如营与原告签订《担保、抵押贷款协议书》一份，内容为：“甲方贷款人：王建义,乙方借款人:邵世战、王均芳,丙方:宋如营经甲、乙、丙三方协商，同意签订以下担保、抵押协议书，希望三方共同自觉遵照执行。一、甲方向乙方贷款叁拾万元整，用于业务经营，使用期为36个月，2012年3月8日至2015年3月7日，月息约定为1.2%，预付6个月利息，隔6个月预付一次，利息一年一定，本金一年一结。二、为确保此笔贷款的安全，乙方自愿将泗水县圣源小区14号楼105户住房抵押给甲方作为贷款的抵押物，贷款到期不能及时归还时，乙方抵押所有权归属甲方所有，甲方有权处理变现归还贷款本息。三、贷款到期不能及时归还，逾期的时间，乙方必须按日万分之十的利息支付给甲方。四、此笔贷款使用期间，如甲方急用提前10天通知乙方，乙方应无条件归还甲方贷款本息。五、丙方自愿为乙方担保此笔贷款，出现风险和损失时，愿承担连带责任，并同意为乙方偿还甲方贷款本息。2012年3月8日。”三被告均在上述协议上签了字。协议签订当日，第三人王建义向被告邵世战、王均芳交付约定借款，二被告向原告出具了一份300000元的借条，内容为：“借条，今借现金30万元正，大写叁拾万元正。借款人邵世战、王均芳，担保人宋如营。2012年3月8日。”2013年3月11日，被告邵世战经中国工商银行向原告转款300000元，结清该笔借款本息。2013年3月16日，被告邵世战、王均芳继续使用借款300000元，第三人王建义预先从本金中扣除一年的利息43800元，将剩余本金256200元通过信用社转入邵世战账户62×××22中。被告邵世战收到该笔借款后未按约定进行年结，第三人王建义于2015年7月2日与原告王庆武签订《债权转让协议书》将该债权及相关权利进行了转让，并以邮寄方式向三被告进行了通知，又在2015年7月27日发行的《经济导报》上刊登了债权转让通知。为实现该债权，原告于2015年8月7日提起诉讼。另查明：被告在结清2012年3月8日的30万元借款时未收回借条。
原审法院认为，本案争议的焦点问题有两个，一是涉案借款债务是否真实存在；二是被告宋如营是否应对该债务承担连带保证责任。关于第一个焦点问题，一审法院认为，涉案《担保、抵押贷款协议书》签订后，双方按照借款本息一年一结的约定履行合同，被告邵世战结清第一次借款300000元后，又于2013年3月16日收受原告借款256200借款本金，有二借款人邵世战、王均芳的陈述自认及王建义出具的银行打款交易记录予以证实，该欠款事实清楚，证据确凿，应予认定。被告称涉案借款已经偿还完毕的意见，与查明的事实不符，不予采信。关于第二个焦点，即被告宋如营的保证责任问题，一审法院认为，被告宋如营与原告签订担保协议为邵世战、王均芳的借款提供担保，未约定保证方式及保证期间，其应当在主债务履行期限届满之日起6个月内对该借款债务承担连带保证责任，借款协议约定为36个月，到期日为2015年3月7日，原告受让该债权后，于2015年8月7日起诉向宋如营主张权利，未超出法定保证期间，故被告宋如营应当对本案借款形成的相应债务承担连带保证责任，其以超过保证期间为由不承担保证责任的辩解意见，与事实不符，不予采纳。但涉案债权有主债务人邵世战提供的物的担保，被告宋如营应在原告就该担保物实现债权后，就不足部分承担保证责任。综上，债权在不违反法律禁止性规定的情况下可以转让，并应通知债务人。本案中，借款人邵世战、王均芳欠王建义借款本金256200元及被告宋如营为二借款人的借款提供担保的事实清楚，相应债权明确。债权人王建义将该借款债权及相应权利转让给原告，系双方真实意思表示，未违反法律禁止性规定，且该债权转让的事实也以邮寄及以登报方式向被告进行了通知，债权转让合同成立并已生效，故原告王庆武有权向被告主张相应权利。因此，原告要求被告邵世战、王均芳偿还借款300000元本金的诉请，应支持其实际交付借款本金256200元，剩余诉请部分系原债权人王建义预先扣除利息，不予支持。原告要求被告支付依法应付款项的诉请，既没有款项名目，也没有款项数额，该项诉请不明，不予支持。原告要求被告宋如营承担连带保证责任的诉请，合法有据，予以支持。被告宋如营承担保证责任后，有权向借款人邵世战、王均芳追偿。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第一百一十条、第一百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十条之规定，判决：一、被告邵世战、王均芳于判决生效后十日内偿还原告王庆武借款本金人民币256200元；二、被告宋如营对上述债务在抵押房产（泗水县圣源小区14号楼105户住房）变现后不足清偿的部分承担连带保证责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费7820元，由原告负担1353元，由被告负担6467元。
宣判后，宋如营不服，向本院提起上诉称，一审判决认定事实错误，王庆武所诉的是20l2年3月8日的借款30万元，该笔借款邵世战已经于2013年3月11日通过中国工商银行转款偿还了本息。一审原告起诉时也是依据该借款条进行的诉讼，但一审法院偏偏再将上诉人不知情的另一笔借款作为本案的审理标的，是对诉讼事实的认定错误，同时也是超越了法院的审判权限。一审法院在总结争议的焦点时将借款300000元和256200元的借款混为一谈，对于借款256200元，一审原告并没有起诉，法院超越了审判范围。王建义出借给邵世战的第二笔借款256200元，没有宋如营的担保，宋如营不应承担保证责任。即使担保的话，也超过了担保法规定的6个月的担保期间。按照借款协议约定，该借款自2013年3月16日起至2014年3月15日止，该借款已超过了保证期间。一审法院认定担保到期日为2015年3月7日是对合同的错误理解。王建义第二次借给邵世战256200元，是对借款数额、借款利息的支付方式发生了改变，依据《担保法》的规定是对合同的主要内容进行了修改，在担保人不同意、不知情的情况下，担保人不承担担保责任。一审法院对邵世战抵押的房产进行了认可。债权人要实现债权应当先就该物的担保实现债权。一审原告在没有对物的担保实现债权时，不能起诉担保人。应当依据《物权法》第一百七十六条规定进行判决。综上，请求二审法院改判驳回王庆武对宋如营的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
王庆武答辩称，宋如营认为自己不应当承担担保责任，但是因为约定的抵押物根本不存在，只是在合同中写了而已，故担保人宋如营应在法定担保期内承担连带责任。借款合同中写的很清楚，从2012年3月8日至2015年3月7日，借款期限是36个月，王庆武在一审起诉时并没有超过借款到期后6个月，故宋如营应当承担连带还款责任。借款人确实还过30万元，但这是合同约定的例行程序问题，而不是借款到期又重新发生的借款行为。一年一次例行结算，这是合同约定的双方必须遵守的，虽然第一年履行了，但是在借款期限内第三人按照合同履行了给付给借款人借款的义务。故不影响担保人应当承担的连带还款责任。
王庆武向本院提起上诉称，本案的借款利息约定非常明确，协议书第一条中约定月息为1.2%，利息计算期限应从2013年3月16日至2015年3月7日共721天，每天利息为102.48元，共计应为73888.08元。协议书第三条约定贷款到期不能及时归还，逾期的时间乙方必须按日万分之十的利息支付给甲方，即从2015年3月8日至本案判决生效之日，按约定每天256.2元计算。以上约定合情、合理、合法，请求二审法院支持上诉人关于利息的请求，支持贷款使用期间内的约定利息73888元；逾期利息从2015年3月8日至本案判决生效之日按约定计算每天256.2元计算；一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。
被上诉人邵世战、王均芳答辩称，王庆武主张的利息不存在，被上诉人第一次借的款已经偿还了，欠条没有收回，并没有第二次借款的情况，没有256200元这笔钱，本金不存在，故更不可能存在利息问题。
被上诉人宋如营答辩称，王庆武主张权利已经超过了保证期间，宋如营不应承担任何责任，应当驳回王庆武针对宋如营的诉讼请求。
原审第三人王建义述称，按照合同约定，被上诉人邵世战于2013年3月12日还了一次，同年3月16日王建义又把钱打给了邵世战，为什么打给邵世战256200元，按照合同约定是付半年的利息，第二次付息是9月份，因为9月份正好邵世战用钱，怕到时候利息付不上，经商量后先留下利息43800元，所以这些都是合同约定的，使用期36个月，合同没有变，借条也没有变，使用期限也没有变，所以主合同并没有变。
本院二审经审理查明的事实与一审所认定的事实相一致。
本院二审认为，从原审第三人王建义与被上诉人邵世战、王均芳、上诉人宋如营签订的担保、抵押贷款协议来看，邵世战、王均芳向王建义借款300000元，约定了借款期限自2012年3月8日至2015年3月7日，并约定利息一年一定，本金一年一结。宋如营作为担保人对于借款双方约定的借款期限、借款本息的结算方式是明知的，虽然被上诉人邵世战于2013年3月11日向原审第三人王建义转款300000元，但被上诉人邵世战、王均芳自2013年3月16日继续实际使用被上诉人王建义借款256200元，上述转款、继续使用借款及王建义预扣利息等行为均发生在借款人与出借人约定的借款期限内，原审第三人王建义与被上诉人邵世战、王均芳的上述行为均应认定系按照上述担保、抵押贷款协议约定的方式履行该协议的行为，上诉人宋如营以邵世战于2013年3月11日向原审第三人王建义转款300000元主张已经免除了担保责任，与原审第三人王建义与被上诉人邵世战、王均芳、上诉人宋如营签订的担保、抵押贷款协议的约定不符，对上诉人宋如营的该辩解本院依法不予采信。王庆武主张权利，并未超过保证期间，一审法院对此认定正确。上诉人宋如营系承担连带保证责任的保证人，债权人对物的担保实现债权与能否起诉连带保证责任的担保人没有关联性，前者亦非后者的前提条件，上诉人宋如营称王庆武在没有对物的担保实现债权时，不能起诉担保人，上诉人宋如营的该上诉理由不能成立。上诉人王庆武上诉明确提出应当支持借款期限内约定的利息及借款逾期后的利息，上诉人王庆武的该请求符合上述原审第三人王建义与被上诉人邵世战、王均芳、上诉人宋如营签订的担保、抵押贷款协议的约定，依法应予支持。对于借款逾期后的利息问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。本案当事人对于借款逾期后约定的利息日万分之十过高，可按照年息24%自2015年3月8日至起诉之日即2015年7月16日计算为21731.38元（256200元×129天×24%÷365天）。被上诉人邵世战、王均芳应当支付给王庆武的借款期限内的利息应按照月息1.2%自2013年3月16日至2015年3月7日计算为73888.08元（256200元×721天×1.2%÷30天）。综上，被上诉人邵世战、王均芳应当支付给王庆武借款利息共计为95619.46元，上诉人宋如营应当对该利息承担连带偿还责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，本院二审判决如下：一、维持泗水县人民法院(2015)泗商初字第808号民事判决第二项；二、变更泗水县人民法院(2015)泗商初字第808号民事判决第一项为：被上诉人邵世战、王均芳于本判决生效后十日内偿还上诉人王庆武借款本金人民币256200元，利息95619.46元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费7820元，由上诉人宋如营、被上诉人邵世战、王均芳负担；二审案件受理费9468元，由上诉人宋如营负担7820元，由被上诉人邵世战、王均芳、上诉人宋如营负担1648元。
再审申请人王庆武再审请求及理由为：1、二审判决计算的借款逾期利息的时间不应至起诉之日2015年7月16日止，而应计算至本案判决生效之日的2016年6月20日，二审判决遗漏、少算了338天的借款逾期利息57730元。2、涉案抵押的房产(泗水县圣源小区14号楼105户住房)已被邵世战处理掉，抵押房实际已不可能进行变现清偿。3、变更第二项判决内容为宋如营承担连带保证责任。
被申请人宋如营答辩称,邵世战向王建义借钱的时候邵世战本人自愿以房产做抵押，当时房子能值130万元左右，我认为他拿130万元的房产做抵押贷30万元我没有任何风险，所以他们在找我的时候我就签字担保了，该笔借款已经在2013年3月11日通过银行汇款的方式结清了。至于后来的25万多我是不清楚的。并且后来债权人是拿了30万元的借条起诉的二十多万的。我认为一审、二审的判决也是合法的，《物权法》有明确规定，自愿拿出抵押物的，先行抵押物变现之后。他的房产当时没做他项物权登记是当事人的失误，抵押的房产不能变现是由于债权人当时没做他项物权登记，谁的过错谁承担过错责任，邵世战借王建义的钱在先，借工行的钱在后，一审、二审时我提出的没采信，他的协议相当于银行的授信，第二次借钱的时候就发生问题了。第二次借25万多元的时候到期没还钱就出现矛盾了，之前也提过，没有采信。
原审第三人陈述称，同意再审申请人的申请理由。
被申请人邵世战、王均芳未到庭提出答辩意见。
本院再审审理查明的事实与一、二审认定的事实一致。
本院再审认为：
一、关于本案逾期利息计算时间问题。依照原审第三人王建义与被申请人邵世战、王均芳签订的《担保、抵押贷款协议书》第一项的约定，被申请人邵世战、王均芳支付给再审申请人王庆武的借款期限内的利息应按照月息1.2%自2013年3月16日至2015年3月7日计算,为73888.08元（256200元×721天×1.2%÷30天）。依照《担保、抵押贷款协议书》第三项的约定，被申请人邵世战、王均芳应当支付给再审申请人王庆武贷款逾期时间的利息，即自2015年3月8日至本判决确定之日，但《担保、抵押贷款协议书》第三项约定的按日万分之十支付利息过高，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，本案应将当事人双方约定的逾期利息调整为按照年息24%支付，本院二审将逾期利息支付的截止之日确定为起诉之日与当事人的诉讼请求不符，依法应予纠正。
二、关于被申请人宋如营如何承担担保责任的问题。虽然被申请人邵世战、王均芳自愿将其二人住房抵押给王建义作为贷款的抵押物，但并未进行抵押登记，根据《物权法》第一百八十七条“建筑物和其他土地附着物进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立”的规定，该涉案房产的抵押权并未设立即物的担保并未成立，故，本案债权人主张的涉案债权，不符合《物权法》第一百七十六条规定的“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”的情形，因此，被申请人宋如营作为本案债权的担保人，应对本案全部债权承担连带担保责任。原审法院认定宋如营应在王庆武就担保物实现债权后，不足部分承担保证责任系适用法律错误，依法应予纠正。本案借款合同约定的借款使用期限36个月，但同时约定了利息一年一定，本金一年一结，故出借人与借款人在借款满一年时结算借款本息，并再行出借借款，符合合同约定。被申请人宋如营的抗辩理由均不能成立，应承担保证责任。
综上，本案一、二审适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）的规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）鲁08民终1131号及泗水县人民法院(2015)泗商初字第808号民事判决；
二、被申请人邵世战、王均芳于本判决生效后十日内偿还再审申请人王庆武借款本金人民币256200元及利息（利息的计算方法为：借款使用期间内的利息95619.46元＋按照年息24%自2015年3月8日起计算至本判决确定之日止的逾期利息）；
三、被申请人宋如营对上述债务承担连带保证责任；
四、驳回再审申请人王庆武的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7820元，二审案件受理费9468元，均由被申请人邵世战、王均芳、宋如营负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜爱民
审判员 秦绪启
审判员 程海军
二〇一八年三月九日
书记员 张轩通