广西壮族自治区百色市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂10民终1524号上诉人(一审原告):余承真，女，1974年6月17日出生，汉族，无业，住广西百色市右江区。上诉人(一审原告)：余思真，女，1972年2月24日出生，壮族，个体户，住广西横县。上诉人(一审原告)：余新天，男，1974年6月2日出生，壮族，无业，住广西横县。上诉人(一审原告)：陆世坤，男，1967年9月29日出生，壮族，农民，住广西横县。以上四上诉人共同委托诉讼代理人：王世广，广西中名律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：王章成，男，1975年6月24日出生，彝族，农民，住西林县。委托诉讼代理人：刘仲甲，广西桂兴律师事务所律师。上诉人余承真、余思真、余新天、陆世坤与被上诉人王章成因合伙协议纠纷一案，该案一审法院于2015年5月12日对本案作出了判决，宣判后余承真、余思真、余新天、陆世坤不服判决，依法向本院提出上诉，本院审理后认为一审法院认定事实不清，违反法律规定的程序，可能影响案件正确判决，于2016年2月15日裁定撤销一审判决，发回一审法院重新审理。一审法院重新审理后作出（2016)桂1030民初356号民事判决，上诉人余承真、余思真、余新天、陆世坤不服西林县人民法院（2016)桂1030民初356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案受理后，依法组成合议庭于2017年11月15日组织双方到庭进行举证、质证和辩论。上诉人余承真及余承真、余思真、余新天、陆世坤共同委托代理人王世广，被上诉人王章成及其委托代理人刘仲甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余承真、余思真、余新天、陆世坤上诉请求：撤销（2016)桂1030民初356号民事判决，改判由被上诉人支付1099837.05元（清偿应收款637593.82元+承担债务462243.23元）。事实和理由：一审判决没有依据南宁德盛联合会计师事务所于2017年2月20日作出的德盛审鉴字（2017）002号鉴定结论，无论在程序上，认定事实上，适用法律上都是错误的。为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法改判。王章成辩称，鉴定机构不派人出庭接受质询，其作出的鉴定结论依法不能作为认定事实的依据，上诉人应承担举证不能的后果。上诉人应付给被上诉人合伙亏损及固定资产残值40余万元，被上诉人保留追偿的权利。请求二审法院驳回上诉人的上诉，一、二审诉讼费及鉴定费由上诉人承担。余承真、余思真、余新天、陆世坤向一审法院起诉请求：1、确认原、被告双方已经解除于2010年10月24日签订的《西林县下马河采石场合作开发协议》；2、依法判令被告王章成应当向原告退还其在合伙期间占用采石场资金627594.56元；3、依法判令被告王章成按照其合伙份额给付原告其应承担的亏损1634973.33×26.67%=436047.39元及利息；4、判令被告向原告退回后期矿山整合的办证费用204600元及利息；5、确认采石场的剩余资产（包括变压器、机械设备、生产用房、土地使用权、新建的桥梁道路等设施）归原告所有和使用。一审法院认定事实：被告王章成在获得西林县周帮村下马河石灰岩矿山的采矿权之后，于2009年7月22日在西林县工商局办理个体注册登记，字号名称为“西林县下马河采石场”。四原告从2010年3月开始投入资金与被告共同经营下马河采石场，四原告与被告于2010年10月24日签订了《西林县下马河采石场合作开发协议》，协议书第四条约定：“合伙期限，自2010年3月1日起，至西林县下马河石灰岩矿山无实际开采价值止。”协议书第五条约定：“1、甲方王章成以西林县周帮村下马河采石灰岩矿山的采矿许可证和山地使用权，以及前期投入等出资，乙方余承真，以现金方式出资，计人民币510967元，丙方余思真，以现金方式出资，计人民币415454元，丁方余新天，以现金方式出资，计人民币9万元，戊方陆世坤，以现金方式出资，计人民币25万元。”协议第六条第2项、第3项约定，按照甲方26.67%，乙方26.67%，丙方26.66%，丁方5%，戊方15%来分配盈余和承担债务。第十二条的第（二）合伙的清算约定：“1、合伙解散后应当进行清算；2、清算人由全体合伙人担任；3、合伙财产在支付清算费用之后，按下列顺序清偿：合伙所欠招用职工工资和劳动保险费用；合伙所欠税款；合伙的债务；返还合伙人的出资；4、清偿后如有亏损，合伙财产不足清偿的部分，依本协议第六条第三款盈余分配的办法办理。合伙人由于承担连带责任，所清偿数额超过其应承担的数额时，有权向其他合伙人追偿。”2011年4月28日，西林县国土资源局发出《西林县国土资源局关于西林县黄笠采石场和西林县下马河采石场矿山整合的批复》（西国土资函[2011]55号），同意西林县下马河采石场和黄笠采石场两个矿山整合成一个矿山，整合后矿山主体为广西西林县建宏建材有限公司，法定代表人为黄应电。2011年5月25日，西林县下马河采石场与黄笠采石场整合，并在工商部门登记为“广西西林县建宏建材有限公司”，颁发了企业法人营业执照，法定代表人为黄应电，股东（发起人）为：黄应电，出资1.5万元，占50%，王章成，出资1.5万元，占50%。企业类型为“有限责任公司”。2011年5月25日，甲方黄笠采石场（首部）与乙方西林县下马河采石场（首部）签订《矿山整合协议书》，第一条约定：“将甲、乙两个矿山合并为一个矿山，整合后的矿山主体为广西西林县建宏建材有限公司，矿山法人代表为黄应电，负责整合后矿山的一切日常业务，行使相应的权利和义务”，第二条约定：“本协议签订前，各矿山债权债务由原业主承担；本协议签订之后，该矿山所有的投资、盈亏、债权债务由整合后的业务代表按所占股权承担和享受（各投资人的所占股权由双方业主协商后另行确定）。”该协议尾部有甲方黄应电、乙方王章成签字，并盖有西林县建宏建材有限公司的章。矿山整合后，2012年1月12日，西林县国土资源局向西林县建宏建材有限公司颁发采矿许可证，矿山名称为“西林县周邦采石场”。2012年9月14日，原告向被告发出《除名通知书》。2012年10月15日，被告王章成向八达供电所申请停电。2012年12月20日，四原告向一审法院起诉被告王章成[（2013）西民一初字第20号]，要求被告承担合伙期间的各项损失80万元，该案审理过程中，原、被告要求一审法院委托鉴定机构对原、被告的账目进行鉴定，法院依法委托南宁德盛联合会计事务所进行司法会计鉴定，该会计事务所作出了德盛鉴字（2014）002号鉴定报告书。鉴定的账目到2012年9月，对固定资产计算提取到2012年9月，在鉴定中，把合伙人余承真、余思真、余新天和陆世坤的支出、收入情况均作为余承真一方统计。原、被告双方均认为鉴定报告中存在记错、记漏的问题，双方分歧较大。2014年5月30日，原告以“原、被告合伙期间的账目混乱未经双方确认，资金去向不明，先核实账目，自行清算”为由申请撤诉，一审法院裁定准许原告撤回起诉。2015年2月9日，四原告向一审法院申请诉讼财产保全并提供担保，一审法院依法冻结了被告王章成持有的广西建宏建材有限公司50%的股权（价值1.5万元）。一审法院认为，综合诉辩双方的观点，本案的争议焦点为：一、关于确认原、被告双方已经解除《西林县下马河采石场合作开发协议》的问题；二、关于原告要求被告向其退还采石场资金及向原告承担亏损、利息的问题；三、关于原告要求被告退还整合矿山办证费用的问题；四、关于原告要求确认采石场的各种剩余资产，含变压器、机械设备、生产用房、土地使用权、新建的桥梁等设施归其所有的问题。关于争议焦点一，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”《中华人民共和国公司法》第三条规定：“本法所称公司是指依照本法在中国镜内设立的有限责任公司和股份有限公司。”第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”本案中，“西林县下马河采石场”于2009年7月22日登记成立，登记为个体工商户，经营者是王章成。2010年3月，四原告开始投入资金与被告共同经营西林县下马河采石场，并于2010年10月24日签订了《西林县下马河采石场合作开发协议》，四原告与被告成立合伙关系。但是2011年5月25日，西林县下马河采石场与黄笠采石场已经整合为“西林县建宏建材有限公司”，并依法注册登记，具有独立的法人资格。因此，四原告与被告形成的合伙关系自“广西西林县建宏建材有限公司”成立时已经自行终止。至于原告提出的采石场只是表面上进行整合，整合后两个采石场都是独自经营，及后来原告与被告因经营问题产生矛盾，原告向被告发出除名通知，被告申请停电之后原、被告停止合作经营，并要求确认原、被告解除《西林县下马河采石场合作开发协议》；以及被告提出的双方签订协议后共同经营至被告被除名时，合伙协议当日已经解除，并要求法院予以确认。认为两个采石场整合为广西建宏建材有限公司后，两个采石场如何经营管理、原告与被告仍然履行《西林县下马河采石场合作开发协议》，是广西西林县建宏建材有限公司的内部经营管理问题，因此，原告要求确认解除《西林县下马河采石场合作开发协议》并不是本案审理的原告与被告在整合前的合伙协议纠纷范围。关于争议焦点二及争议焦点四，认为依照《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条规定：“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。”原、被告在合伙协议第十二条约定了清算事项，且在《矿山整合协议书》中，黄应电与王章成也明确约定：“本协议签订前，各矿山债权债务由原业主承担”，因此，合伙关系终止之后应当进行清算，查明合伙期间各合伙人的出资、合伙的收入、支出、合伙的债权债务及资产等，如经过清算之后尚有剩余资产，依照出资比例或约定的比例进行分配。如经过清算发现合伙的财产不足清偿合伙债务时，各合伙人应当按照出资比例或约定承担相应的亏损。在庭审中，原、被告均认可，在整合为广西西林县建宏建材有限公司时，原、被告并没有对合伙项目进行清算，故原、被告合伙期间（2010年3月至2011年5月25日期间）的亏损无法确定，四原告要求被告向其退还采石场资金627594.56元及利息、向其承担亏损436047.39元及要求将采石场的各种剩余资产归其所有，不予支持。在审理一审法院另案的（2013）西民一初字第20号案件中，原、被告虽然要求一审法院委托鉴定机构对原、被告的账目进行鉴定，法院依法委托南宁德盛联合会计师事务所进行司法会计鉴定。该鉴定报告，鉴定的账目到2012年9月，对固定资产计算提取到2012年9月，且在鉴定中，把四个原告的支出、收入情况均作为余承真一方统计，并不能反映出作为独立合伙人的余承真、余思真、余新天、陆世坤、王章成在合伙经营采石场期间（2010年3月至2011年5月25日期间）的收入、支出及资产情况，且原、被告双方均认为该鉴定报告中存在记错、记漏的问题，分歧较大，故该鉴定结论不能作为原、被告合伙关系期间（即2010年3月至2011年5月25日）清算结果使用，原告在庭后请求鉴定人出庭和申请补充鉴定没有必要。关于争议焦点三，关于原告主张的要求被告退回矿山整合办证费用的问题。认为原告余承真支付的办证整合费用是矿山整合成立为“西林县建宏建材有限公司”之后支付的，收据上有“西林县建宏建材有限公司”的印章和法定代表人黄应电的签名。办证费用的支出不属于本案审理的整合前的个人合伙纠纷的范畴，且合伙期间的项目尚未清算，现四原告要求被告向其退还该费用没有依据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国公司法》第三条、《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条规定，判决驳回四原告的诉讼请求。四原告不服原一审判决，提出上诉。由于庭后原告请求鉴定人出庭接受质询和申请补充鉴定原一审认为没有必要，百色市中级人民法院审理后认为一审法院认定事实不清，违反法律规定的程序，可能影响案件正确判决而发回一审法院重新审理。本案重审期间，经征求原、被告双方意见，双方同意由原鉴定单位重新进行鉴定，一审法院依法重新委托原鉴定机构即南宁德盛联合会计师事务所重新进行司法会计鉴定并按原、被告双方的意见将原卷宗材料及原告方提供的认为德盛审鉴字（2014）002号会计报告关于错记、漏记，需要补充鉴定的意见材料依法向鉴定机构送检。委托鉴定事项为：（一）对原、被告双方各自分别掌管的账簿及票据进行审查和会计结算；（二）对原、被告各投多少、盈利多少、无形资产多少进行结算，将原、被告双方的收入和支出以及债务都纳入清算之中；（三）对结算结果作出清算报告。南宁德盛联合会计师事务所于2017年2月20日作出了德盛审鉴字（2017）002号司法会计鉴定报告书。清算结果为：资产总额为690726.82元；其中：其他应收款653093.82元，固定资产37632.61元。负债总额为2423921.88元；其中：短期借款328000.00元；长期应付款2095921.88元。原告方共投入3120321.88元，其中1266400.00元为双方合作协议中原告方的出资金额，另投入资金1853921.88元。被告方在双方合作协议中未规定具体的出资数额，表述为“王章成以西林县周邦村下马河石灰岩矿山的采矿权许可证和山地使用权，以及前期投入等出资”，本鉴定报告以矿山采矿权挂牌出让的成交价款25万元作为被告方出资的一部分。前期投入无法计算，但可以确认该部分被告已经投入了资本。原、被告合计亏损2999596.45元。所有者权益为—1733195.45元，资不抵债。依据原、被告双方的合作协议，对债务的承担为：按原告方73.33%，被告方26.67%的比例进行清偿。原告方承担1733195.45×73.33%＝1270952.22元；被告方承担1733195.45×26.67%=462243.23元。原告方在合伙企业中有债权1853921.88元，因此无需再补缴款；被告方需清偿应收款637593.82元及承担的债务462243.23元，合计1099837.05元。鉴定报告第八项的第1点已经有特别说明，即由于双方的资料不是完整的会计记录，缺失了最重要的原始单据，因此会造成鉴定结果不准确。如对本报告有异议，该会计师事务所只进行书面答复，所以不派鉴定人出庭接受质询。双方对原一审法庭归纳的争议焦点、法庭调查、举证、质证等均无异议，不再重复进行。故重审确认的法律事实与原一审确认的法律事实一致。关于西林县国土资源局发出《关于西林县黄笠采石场和西林县下马河采石场矿山整合的批复》（西国土资函【2011】55号，同意西林县下马河采石场和黄笠采石场两个矿山整合成一个矿山，整合后矿山主体为广西西林县建宏建材有限公司，该采石场的整合系政府行为，并非实际上的合并，西林县下马河采石场矿山一直处于独立经营核算，独自生产的状态，与相邻的黄笠采石场进行整合只是因为双方采石场距离比较近，办手续节省经费，两个采石场实际上没有任何关系。经庭上质证，原告方对重新鉴定结论比较满意。被告方认为该重新鉴定结论不正确，而且鉴定机构不派人出庭接受质询，该鉴定报告不能作为认定案件的事实依据。2017年4月6日，南宁德盛联合会计师事务所给一审法院寄来一份《关于对德盛审监字（2017）002号报告书意见的回复函》，即收到被告《重新鉴定申请书》，对其中所列事项回复如下：一、（2017年002号报告书与（2014）002号报告书中损益表的差额1049930.52元，主要是在（2014）002号报告书出具以后，又增加了处理设备形成的损失计入了损益表。其中：1、以设备款抵欠朱炳坤款，损失353504.02元；2、原告处理勾机及铲车抵债，损失622058.76元。以上两项合计损失975562.78元。该损失按照会计清算的处理，需计入损益。二、原告方与被告方的收入与支出数据，是根据双方提供的资料进行对比审查后做出的鉴定。由于双方的资料不是完整的会计记录，缺失了最重要的原始单据，因此可能鉴定结果存在一定误差。三、对被告的出资额，在本鉴定报告中已经进行了叙述，被告方在双方合作协议中未规定具体的出资数额，表述为“王章成以西林县周邦村下马河石灰岩矿山的采矿权许可证和山地使用权，以及前期投入等出资”，本鉴定报告以矿山采矿权挂牌出让的成交价款25万元作为被告方出资的一部分。前期投入无法计算，但可以确认该部分被告已经投入了资本。在本报告中，无鉴定结果要求被告方追缴出资额。在企业资不抵债时，资产连负债尚不能清偿，股东的投资已经无法收回，此时双方投入了多少资金已经无意义。庭上一审法院已将该《回复函》复印给双方各一份。一审法院认为，除了原一审所阐述的以外，在南宁德盛联合会计师事务所重新鉴定中，原告方与被告方的收入与支出数据，是根据双方提供的资料进行对比审查后做出的鉴定。由于双方的资料不是完整的会计记录，缺失了最重要的原始单据，因此可能鉴定结果存在一定误差。在本报告中，无鉴定结果要求被告方追缴出资额。在企业资不抵债时，资产连负债尚不能清偿，股东的投资已经无法收回，此时双方投入了多少资金已经无意义。故对原告的诉讼请求证据不充分，应不予支持。综合上述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国公司法》第三条、《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条规定，判决：驳回原告余承真、余思真、余新天、陆世坤的诉讼请求。案件受理费16850元，由原告余承真、余思真、余新天、陆世坤负担，鉴定费50000元，原、被告各负担25000元。本院二审期间，上诉人和被上诉人均未向法庭提交任何新证据。上诉人对一审不予采信鉴定结论有异议，对其他查明事实部分没有异议，被上诉人对一审法院查明“2012年9月14日，原告向被告发出《除名通知书》”有异议，认为正确时间是2012年5月6日。对于上诉人提出的异议，本院认为一审法院不予采信鉴定结论非一审查明事实部分，故对其一审查明事实提出异议，本院不予采纳。对于被上诉人提出《除名通知书》发出时间为2012年5月6日的问题，被上诉人在《除名通知书》上予以签字，而对上诉人于2012年9月14日发出的《除名通知书》未予签字，经本庭审理后查明属实，本院予以纠正。对一审查明认定事实部分除了认定《除名通知书》发出时间外，其他事实认定正确，本院予以确认。本院另查明，2012年5月6日和2012年9月14日，上诉人向被上诉人两次发出《除名通知书》，被上诉人在2012年5月6日发出的《除名通知书》上予以签收。本院认为，根据诉辩双方意见，本案争议焦点是：1、南宁德盛联合会计师事务所作出的报告书能否作为本案事实和定案依据；2、被上诉人应否向上诉人支付清偿收款及承担债务共计1099837.05元。一、关于南宁德盛联合会计师事务所作出的报告书能否作为本案事实和定案依据的问题。本案中，被上诉人对南宁德盛联合会计师事务所作出的（2017）002号司法会计鉴定报告书提出异议，该报告书中第八项特别事项说明中表示“如对本报告有异议，我们只进行书面答复”，在一审法院通知鉴定人出庭的情况下，鉴定人作出《关于对德盛审监字（2017）002号报告书意见的回复函》再次明确拒绝出庭接受质询。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。本案鉴定人拒绝出庭作证，违反审判程序规定，故南宁德盛联合会计师事务所作出的（2017）002号司法会计鉴定报告书不能作为本案的定案依据，其报告书本院不予采信。二、对于被上诉人应否向上诉人支付清偿收款及承担债务共计1099837.05元的问题。上诉人和被上诉人于2011年5月25日将合伙开办的西林县下马采石场与黄笠采石场整合为“西林县建宏建材有限公司”，双方合伙法律关系自此终止，双方签订的《西林县下马河采石场合作开发协议》亦同时解除。而双方在一审庭审中均表示整合为“西林县建宏建材有限公司”后仍按照合伙协议合伙经营至发出《除名通知书》，根据2012年5月6日发出的《除名通知书》被上诉人予以签收，故此上诉人与被上诉人双方合伙至2012年5月6日终止，合伙关系解散，本院予以确认。根据《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条的规定；“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。”上诉人和被上诉人亦在《西林县下马河采石场合作开发协议》第十二条约定了清算事项，但上诉人和被上诉人散伙后至今未对合伙进行清算。在未清缴相关税款、理清债权债务的前提下，上诉人诉请合伙结算，由被上诉人支付清偿收款及承担债务，本院不予支持，上诉人与被上诉人应先对合伙进行清算，根据清算结果和合伙约定确定双方权利和义务。一审法院对南宁德盛联合会计师事务所作出的（2017）002号司法会计鉴定报告书予以认定是错误的，本院予以纠正，但其作出驳回上诉人的诉讼请求的判决是正确的，应予以维持。综据上述，上诉人的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决理由存在瑕疵，本院予以纠正，但判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14698元，由上诉人余承真、余思真、余新天、陆世坤负担。本判决为终审判决。审判长 凌 除审判员 黄小萍审判员 玉 江二〇一七年十二月八日书记员 劳 慧