福建省龙海市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0681刑初541号
公诉机关龙海市人民检察院。
被告人林原炉,男,1968年8月20日出生于福建省云霄县,汉族,文盲,个体户,住云霄县。因本案于2017年5月3日被刑事拘留,同月10日变更为取保候审。
被告人欧阳加聪,男,1984年9月18日出生于福建省龙海市,汉族,初中文化,个体户,住龙海市。因本案于2O17年3月16日被刑事拘留,同月18日变更为取保候审。
龙海市人民检察院以龙检诉刑诉（2017）461号起诉书指控被告人林原炉、欧阳加聪犯非法经营罪，于2017年6月29日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。在案件审理中，本院发现本案不宜适用简易程序审理，于2017年7月13日转为普通程序，依法组成合议庭，于2017年7月18日公开开庭进行了审理。龙海市人民检察院指派代理检察员林文森、颜丽月出庭支持公诉，被告人林原炉、欧阳加聪到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年11月6日晚上,被告人林原炉以每条70元的价格从林凤贞(已死亡)处买了100条假冒的硬盒中华牌香烟和100条假冒的软盒中华牌香烟后,以帮忙运载龙眼干为由让何某2驾驶闽Ｅ×××××号小车载着该批假烟到龙海市海澄镇二环路“福龙冷冻食品有限公司”对面的路边,再以每条100元的价格卖给被告人欧阳加聪。被告人欧阳加聪购得该批假烟后,又以每条假冒的硬盒中华牌香烟360元、每条假冒的软盒中华牌香烟550元的价格卖给何某1。
案发后,被告人欧阳加聪于2017年3月16日到龙海市公安局海澄派出所投案。
经福建省烟草质量监督检测站认定:上述中华牌香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
经龙海市价格认证中心认定:上述香烟价值为115000元。
针对以上指控，公诉机关提供的证据有物证、书证、证人的证言，被告人供述和辩解，鉴定意见，现场勘验笔录和照片等证据。请求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款之规定，以非法经营罪追究林原炉、欧阳加聪的刑事责任。二被告人在共同犯罪中均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。林原炉归案后，能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。欧阳加聪系自首，可以从轻处罚。
被告人林原炉、欧阳加聪对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
经审理查明，2015年11月6日晚上,被告人林原炉以帮忙运载龙眼干为由，让何某2驾驶闽Ｅ×××××号小车从林凤贞(已死亡)处载着100条假冒的硬盒中华牌香烟和100条假冒的软盒中华牌香烟，到龙海市海澄镇二环路“福龙冷冻食品有限公司”对面的路边,以每条100元的价格计20000元卖给被告人欧阳加聪（后退给欧阳加聪1500元）。被告人欧阳加聪购得该批假烟后,向何某1谎称系真烟，以每条假冒的硬盒中华牌香烟350元、每条假冒的软盒中华牌香烟525元的价格计87500元卖给何某1。何某1又以每条假冒的硬盒中华牌香烟360元、每条假冒的软盒中华牌香烟550元的价格卖给厦门“都尚烟酒茶”经营者黄某。2017年3月16日，被告人欧阳加聪到龙海市公安局海澄派出所投案。经福建省烟草质量监督检测站认定，涉案中华牌香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经龙海市价格认证中心认定，涉案香烟价值为115000元。
另查明，公安机关扣押的100条假冒的硬盒中华牌香烟和100条假冒的软盒中华牌香烟，已移送福建省龙海市烟草专卖局。2017年5月10日，龙海市公安局海澄派出所向被告人林原炉扣押购买假烟赃款18500元。被告人欧阳加聪贩卖假烟违法所得69000元。2017年3月16日，被告人欧阳加聪与何某1达成赔偿协议，被告人欧阳加聪一次性赔偿何某165000元，何某1对被告人欧阳加聪的行为表示谅解。审理中，被告人欧阳加聪向本院缴纳违法所得4000元。
上述事实，被告人林原炉、欧阳加聪在开庭审理过程中亦无异议，并有扣押物品、文件清单，证人何某1、黄某、何某2、朱某、林某1的证言；到案经过、发破案报告、户籍证明、违法犯罪前科证明、赔偿协议书、谅解书等书证；福建省烟草质量监督检测站检验报告、龙海市价格认证中心价格鉴定结论意见书；现场勘验笔录和照片等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人林原炉、欧阳加聪违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,非法销售烟草制品,非法经营数额115000元,情节严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，应当追究其刑事责任。被告人林原炉、欧阳加聪在共同犯罪中均起主要作用,均是主犯,均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。案发后,被告人欧阳加聪能自动投案,并如实供述自己的罪行,是自首,可以从轻处罚。被告人林原炉归案后，能如实供述自已罪行,可以从轻处罚。综合被告人林原炉、欧阳加聪的犯罪情节和悔罪表现，对二被告人可适用缓刑，但被告人林原炉、欧阳加聪在本判决生效后应依法接受社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第七十二条第一款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的的规定，判决如下：
一、被告人林原炉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人欧阳加聪犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币七万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、扣押在公安机关的赃款18500元，由龙海市公安局予以没收并上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 ＸＸ源
人民陪审员 黄艺娟
人民陪审员 曹严介
二〇一七年七月二十八日
书 记 员 李昊蓝
速 录 员 康月燕
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻的；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
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