河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终4822号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司献县支公司，住所地献县乐寿镇西关。统一社会信用代码91130929715860442T。
负责人：吕学斌，该公司经理。
委托代理人：王天军、王强，河北傲宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：毕根明，男，1938年8月21日出生，汉族，住献县。。
委托代理人：梅瑞来，男，1953年7月出生，汉族，住献县。。
被上诉人（原审被告）：王东山，男，1985年9月15日出生，汉族，住献县。。
被上诉人（原审被告）：王书文，男，汉族，住献县。。
委托代理人：王东山，男，1985年9月15日出生，汉族，住献县，系王书文之子。。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司献县支公司（以下简称人保献县支公司）因与被上诉人毕根明、王东山、王书文机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省献县人民法院（2017）冀0929民初528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人保献县支公司的委托代理人王强，被上诉人毕根明的委托代理人梅瑞来，被上诉人王东山，被上诉人王书文的委托代理人王东山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人人保献县支公司上诉请求：请求二审法院查明事实，撤销原审判决并依法改判。事实和理由：2016年l月15日，王东山驾驶冀Ｊ×××××号轿车沿献县燕京大道辅路东由北向南行驶至西客站路段，与行人毕根明相撞，造成毕根明受伤的交通事故。经献县公安交通警察大队认定王东山负此事故的全部责任，毕根明无责任。王东山驾驶的冀Ｊ×××××号轿车的实际车主为王书文。对于毕根明主张的营养费每天应按15元计算。对于毕根明主张的护理费我公司不认可，护理人单位出具的证明，证实护理人毕煌通减少的收入为绩效工资而不是基本工资，护理人员应以基本工资减少数额确定护理费标准。对于一审原告主张的精神抚慰金应不超3000元。为此我公司多赔付10000元。
被上诉人毕根明辩称，答辩人提供的护理人员的证据都是真实有效的，包括误工证明、工资表、劳动合同、单位营业执照复印件以及纳税证明，证实护理人员每天误工280.05元，原审考虑了诸多因素酌定每天233.33元，已经每天少判了46.72元。精神抚慰金答辩人主张了6000元，原审酌定4000元并无不当。营养费按2017年河北省赔偿标准答辩人主张每天30元，应当予以支持。
被上诉人王东山、王书文辩称，我垫付的钱要求予以退还。
被上诉人毕根明向一审法院起诉请求：1、请依法判令被告赔偿原告各项损失54551.11元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年01月15日14时40分许，王东山驾驶冀Ｊ×××××号轿车沿献县燕京大道辅路东由北向南行驶至西客站路段，与行人毕根明相撞，造成毕根明受伤的交通事故。经献县公安交通警察大队认定，王东山的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条之规定，应承担事故的全部责任，毕根明无责任。王东山驾驶的冀Ｊ×××××号轿车的实际车主为王书文，发生交通事故时是王东山借用车辆期间。该车在人保献县支公司投保了交强险一份、第三者商业保险50万元及不计免赔，本案交通事故发生在保险期间内。
事故发生后，毕根明在献县中医院住院治疗，诊断为右侧双踝骨折伴脱位、跖骨骨折，实际住院61天，共花去医疗费11160.61元。住院期间，王东山为毕根明垫付医疗费13000元。
经献县公安交通警察大队委托，沧州科技事务司法鉴定中心于2016年8月9日对毕根明的损伤作出司法鉴定意见书，鉴定意见认为：毕根明之损伤评定为十级伤残。献县司法医学鉴定中心于2016年11月20日对毕根明伤情作出司法鉴定意见书，鉴定意见认为：毕根明之三期评定分别为：误工期160天，护理期50天，营养期75天；二次手术费为4000—6000元。毕根明花去鉴定费1200元。
毕根明住院期间由其儿子毕煌通护理，毕煌通在中国工商银行献县支行上班，从事经理岗位工作，护理期间单位扣发其绩效工资，每月扣发7000元。
一审法院认为，献县公安交通警察大队作出的道路交通事故认定书，认定事实清楚，适用法律正确，责任划分得当，本院予以采信。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”因此，对毕根明的实际损失，应首先由人保献县支公司在交强险责任限额内予以赔偿，超出交强险责任限额的部分在第三者责任保险限额内予以赔偿。不属于交强险和第三者责任保险赔偿范围的损失，由事故车辆的实际使用人王东山予以赔偿。
关于毕根明的损失，1、对沧州科技事务司法鉴定中心和献县司法医学鉴定中心作出的司法鉴定意见书，被告人保献县支公司虽有异议，但未在指定期限内申请重新鉴定，也未提交证据证明司法鉴定存在错误，故本院对司法鉴定意见书予以认定，相关损失应依据鉴定结果计算。2、对原告主张的方便椅和双拐的费用，住院病历和诊断证明均无需要配置残疾辅助器具的意见，原告不能举证证明该项费用的必要性和合理性，故对该项费用本院不予支持。3、对护理费，原告提交的毕煌通工作单位出具的劳动合同、误工证明、工资表和打款明细等证据，具备真实性、合法性、关联性，能够证实护理人在中国工商银行献县支行上班的事实及收入状况，工作单位出具的误工证明证实毕煌通月绩效工资收入7000元并扣发其绩效工资三个月。故应认定毕煌通因误工减少的收入为每月7000元，护理费应按司法鉴定意见书确定的护理期50天计算。4、原告主张交通费1000元数额过高，结合事故发生地点、就医地点、家庭住址等实际情况，本院酌定为300元。综上，本院核定毕根明的实际损失为：1、医疗费11160.61元；2、住院伙食补助费6100元（100元/天×61天）；3、营养费2250元（30元/天×75天）；4、护理费11666.67元（7000元/月÷30天×50天）；5、伤残赔偿金5525.5元（11051元/年×5年×10%，原告毕根明构成十级伤残赔偿系数10%，事故发生时年满75周岁计算5年）；6、精神损害抚慰金4000元（原告毕根明构成十级伤残给其精神上造成一定伤害，但原告主张6000元数额过高，结合本案实际情况酌定为4000元为宜）；7、二次手术费5000元（二次手术费鉴定为4000—6000元，本院酌定为5000元）；8、交通费300元；9、鉴定费2000元。以上损失合计48002.78元。
综上所述，对毕根明的实际损失，首先由被告人保献县支公司在交强险医疗费责任限额内赔偿10000元，在死亡伤残赔偿金责任限额内赔偿21492.17元（护理费11666.67元+伤残赔偿金5525.5元+精神损害抚慰金4000元+交通费300元）；超出交强险责任限额的损失14510.61元（48002.78元-10000元-21492.17元-鉴定费2000元），由被告人保献县支公司在第三者责任保险限额内予以赔偿。以上被告人保献县支公司共计应赔偿毕根明损失46002.78元。不属于保险赔偿范围的损失2000元（鉴定费），由被告王东山予以赔偿，被告王东山为原告垫付的医疗费13000元由原告予以返还。两项折抵后，原告毕根明尚应返还被告王东山11000元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司献县支公司于判决生效后十日内赔偿原告毕根明46002.78元；二、原告毕根明于判决生效后十日内返还被告王东山11000元（由王东山在第一项赔偿款中直接支取）；三、驳回原告毕根明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费581元，由毕根明负担65元，王东山负担516元
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原审一致。
本院认为,关于护理费，被上诉人毕根明原审提供了护理人员的劳动合同、误工证明、工资表、打款明细、单位营业执照复印件及纳税证明，能够证实护理人员的身份及收入状况，原审对护理费的认定并无不妥。关于营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原审根据被上诉人毕根明受伤程度及鉴定意见，按照每天30元标准计算营养费合理合法，并无不当。关于精神抚慰金，被上诉人毕根明因本次事故造成其十级伤残，给其精神上造成了一定的伤害，原审根据侵权人的过错程度，侵权行为造成的后果及受诉法院所在地平均生活水平，酌定精神抚慰金4000元正确。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司献县支公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 位海珍
审判员 陈 华
审判员 常秀良
二〇一七年九月十四日
书记员 苏志越