云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）玉中刑终字第31号
原公诉机关云南省易门县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵艳，女，1979年4月18日生，山西省河曲县人，汉族，初中文化，原易门铜业有限责任公司熔炼分厂监样员。因本案于2013年3月20日被易门县人民检察院取保候审，同年7月4日经易门县人民法院决定继续取保候审。2014年2月10日，经易门县人民法院决定，由易门县公安局依法执行逮捕。
上诉人（原审被告人）王晓洪（曾用名：王晓宏），男，1979年11月3日生，云南省易门县人，汉族，高中文化，易门供电有限公司龙泉供电所电工，系被告人赵艳之夫。因本案于2013年3月20日被易门县人民检察院刑事拘留，同年4月2日经玉溪市人民检察院决定，由易门县公安局依法执行逮捕。
原审被告人苏某某，男，1971年8月25日生，云南省易门县人，汉族，高中文化，原易门铜业有限责任公司熔炼分厂收料员。因犯诈骗罪于2008年12月4日被易门县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。现因本案于2013年3月22日被易门县人民检察院取保候审，同年7月4日经易门县人民法院决定继续取保候审。
云南省易门县人民法院审理云南省易门县人民检察院指控原审被告人赵艳、王晓洪、苏某某犯贪污罪一案，于2013年12月25日作出（2013）易刑初字第82号刑事判决。宣判后，原审被告人赵艳、王晓洪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月2日公开开庭审理了本案。玉溪市人民检察院指派检察员林家宏、代理检察员张毅周出庭履行职务。上诉人赵艳、王晓洪及原审被告人苏某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）2007年12月，被告人赵艳、王晓洪、苏某某与另案处理的被告人张学超、唐某某、李永留相勾结，利用赵艳、苏某某担任易门铜业有限公司监样员、收料员的工作便利，采取调换铜精矿样品来虚增铜精矿品位的骗取手段，非法占有易门铜业有限公司铜精矿人民币1465719.76元，扣除成本和税款后余款为119万元，其中，被告人王晓洪、赵艳夫妻二人共同分得24万元，苏某某分得2万元。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人王晓洪的供述。其供称，2007年其妻赵艳在易门铜业公司监样处上班，经常接到一些老板叫帮忙调换样品的电话，骗铜业公司的钱。后来其跟李永留说了这件事。过了一段时间李永留打电话说有老板想交矿。在祥友建材市场的路上，其与李永留、赵艳在车上商量如何调换样品提高矿石品位，赵艳提出还要找一个人参与。过了几天，赵艳叫其找到人后和李永留联系，叫李永留准备一些高品位的矿制成两份。几天后其与李永留一起把准备好的矿带去安宁化验，品位在24至25之间。其问李永留钱怎么分，李永留说对半分。又过了几天赵艳说可以做了，其叫她直接和李永留联系。事情做成后赵艳拿换出来的矿样给其与李永留去化验，品位在8、9点之间。计算后有100多万，其与李永留每人分得24万，给帮赵艳忙的人一至二万。
2、被告人赵艳的供述。证实与李永留、王晓洪谋划作案的情况与王晓洪所述一致。经李永留提议，其联系了收料员苏某某。样品准备好后其打电话跟苏某某约好星期六交矿，便于晚上调换样品。其还叫李永留告诉其交矿的户头和车牌号。交矿当日李永留发短信告诉其一共是4车。下班后其从制样室带了几个样回家，根据李永留发的户头和车牌号准备了4份样品。次日其将备用样交给苏某某，叫他找机会调换。自己悄悄调换了化验样，之后将调换的样品带回家交给王晓洪。一两天后其跟李永留拿了2万元钱给苏某某。过了一段时间，李永留打电话给王晓洪说分得50万元钱。扣除给苏某某的2万元，其与王晓洪分得24万元。
3、被告人苏某某的供述。证实2007年底的一天赵艳说她一个朋友要来交矿，叫其帮忙调换一下备用样。过了一段时间，赵艳打电话说要来交矿了，并告诉其交矿的户头和车牌号。当晚在农贸市场附近，赵艳交给其2袋高品位的矿样，其于次日悄悄到堆样房进行了调换。过了一段时间，在三元宫岔路口赵艳拿给其2万元钱。
4、另案处理的被告人张学超的供述。证实2007年底的一天，李永留告诉其有认识的人在易门铜业有限公司上班，可以利用提高矿石品位的方法来交矿。后来其将此事告诉唐某某，回头其又和李永留商量，李永留说要分一半的钱，并叫其准备100多吨品位在8、9点左右的铜精矿及样品，样品品位在20点左右。其转告唐某某后，唐某某就准备好矿石和样品，其把样品拿给了李永留。过了几天李永留打电话说可以去交矿了，其分两次以“营销21号”的户头拉了4车矿去交，第一次和杨永刚一起去交，第二次是唐某某安排人去交。之后唐某某拿给其5万元现金叫拿给对方，其在易门县法院下面的路边将钱给了李永留。过了一段时间，唐某某告诉其矿石款已经结算，扣除成本后虚增的利润是40万元，他拿了15万元现金让其交给帮忙的人，其就在矿泉水厂路边把钱拿给李永留。经过跟踪打听，其知道帮忙换样的是王晓洪的妻子赵艳。这次除了给李永留20万元，唐某某还给了帮忙的李有兴、杨永刚4万元，剩下16万元其与唐某某每人8万。
5、另案处理的被告人唐某某的供述。证实2007年的一天，张学超对其说他有个法院的老乡（李永留）可以帮忙交矿，叫其把矿准备好。过了一久，张学超打电话说可以交矿了。其用玉溪荣泰工贸有限公司的户头交了两次矿，每次两车，总的约有170吨，品位在8、9点之间。交进去的品位是23点左右，其认为是张学超虚增了矿石品位。其计算利润有119万元，张学超要其拿钱给帮忙的人，其分三次给张学超90万元，每次30万，其中60万张学超说要给帮忙的人，自己用了29万。
6、另案处理的被告人李永留的供述。证实作案过程和分赃情况与王晓洪所述一致。张学超是其邀约参与的。
7、另案处理的被告人普某某的供述。证实2007年12月5日、22日唐某某用玉溪荣泰工贸有限公司户头交过矿，矿的品位是23.02，货款已全部打给唐某某。
8、证人娄某的证言。证实2006年至2008年期间，同学李永留借其身份证去办过银行卡。
9、熔炼分厂班组长交接班记录。证实2007年12月5日、6日、22日、23日赵艳与苏某某同时上班，赵艳负责监样、苏某某负责收料。
10、2007年、2008年营销21号铜原料统计表。证实玉溪荣泰工贸有限公司以营销21号户头于2007年12月5日到易门铜业有限公司交售铜精矿2车，品位为23.02，于同月22日交售2车，品位一车为23.42，另一车为23.02的情况。
11、银行卡存款凭条。证实王晓洪于2007年12月11日分4次在娄刚的银行卡上存入19万元，同月29日在该卡上存入30万元。
12、情况说明及易门铜业有限公司铜原料含铜结算单。证实4车铜精矿按实际铜品位9%计算，含铜结算金额为643407.67元。4车铜精矿按高品位计算，含银量实际结算金额为328581.63元，含铜量实际结算金额为1780545.8，最后得出骗取金额为1465719.76元。
13、农村信用社汇兑凭证、取款凭条、玉溪矿业有限公司营销部付款凭证、领款单、进账单、玉溪荣泰公司记账凭证、建行转账支票、电汇凭证等。证实2007年12月27日，玉溪荣泰工贸有限公司将收到的玉溪矿业有限公司营销部支付的货款100万元转账给唐某某的易门县荣腾经贸有限公司。2008年1月4日，玉溪荣泰工贸有限公司又将收到的货款100万元转账给唐某某的易门县荣腾经贸有限公司。2007年12月28日，易门荣腾公司分别支取10万元和60万元，同年12月31日支取15万元。该3笔款唐某某确认取出后已交给张学超。
（二）2008年2月，被告人赵艳、王晓洪、苏某某与另案处理的被告人张学超等人相勾结，利用赵艳、苏某某担任易门铜业有限公司监样员、收料员的工作便利，采取调换铜精矿样品来虚增铜精矿品位的骗取手段，欲非法占有易门铜业有限公司铜精矿款。后因为在作案过程中，公司对张学超交售的铜精矿样品进行抽检时发现问题，使张学超等人企图骗取易门铜业有限公司铜精矿款836485.86元的犯罪未能得逞。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、三被告人及另案处理的张学超的供述。证实三被告人与张学超等人于2008年2月欲采取第一起犯罪同样的手段骗取易门铜业有限公司铜精矿款，因被发现调查，犯罪未得逞的有关情况。
2、辨认笔录。证实经过张学超辨认，确认帮忙调换矿石样品的人是王晓洪。
3、证人张某某证言、2008年营销17号铜精矿进厂统计、情况说明及铜原料含铜结算单等证据。综合证实了三被告人及张学超等人利用营销17号户头企图骗取易门铜业有限公司铜精矿款未遂金额为836485.86元。
4、证人杨某某、李某某证言、会议记录两份。证实易门铜业有限公司2008年2月发现可能有人通过调换矿石品位骗取铜精矿款而进行调查的情况。
原判另查明，侦查期间，被告人王晓洪、赵艳主动退缴赃款7.5万元，苏某某主动退缴赃款2万元。
原判认定案件事实，还有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、易门铜业有限公司证明。证实被告人赵艳2007年8月至2008年2月在公司从事监磅监样工作，被告人苏某某2007年8月至2008年6月在公司从事收料工作。
2、企业法人营业执照、组织机构代码证、证明等。证实易门铜业有限公司系国有企业。
3、劳动合同协议书。证实被告人赵艳、苏某某案发前与易门铜业有限公司订有过劳动合同，二人系合同工。
4、监样岗位管理制度及物料管理岗位职责。证实监样员和物料管理人员的工作职责。
5、到案经过。证实被告人王晓洪、赵艳在接到检察院询问通知书后，主动到检察院接受询问并如实供述犯罪事实；被告人苏某某主动到检察院投案的情况。
6、（2008）易刑初字第67号刑事判决书。证实被告人苏某某曾因犯诈骗罪被判处刑罚的情况。
7、扣押、退还物品、文件清单。证实从三被告人处扣押涉案款以及从被告人赵艳处扣押的存折、储蓄卡并发还的情况。
8、户口证明。证实被告人赵艳、王晓洪、苏某某的基本情况。
原判认为，被告人赵艳、王晓洪、苏某某以非法占有为目的，与他人相互勾结，采取虚增铜精矿品位、增加矿石价款的手段，骗取易门铜业有限公司国有财产，其行为构成诈骗罪。被告人赵艳、苏某某通过签订劳动合同在国有企业从事劳务活动，并非从事公务，其不具有刑法意义上从事公务的主体身份，其利用劳务活动之便而非职务之便骗取财物，故三被告人不是贪污罪的适格主体，公诉机关指控三被告人犯贪污罪定性不当，应认定构成诈骗罪。在第二起事实中，被告人已着手实施犯罪，因为意志以外的原因而没有得逞，是犯罪未遂。被告人赵艳、王晓洪、苏某某在未被采取强制措施前如实交待犯罪事实，系自首，被告人苏某某系从犯，被告人王晓洪、赵艳退还部分赃款，被告人苏某某退清全部赃款。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款之规定，判决：一、被告人赵艳犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金40000元。二、被告人王晓洪犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金40000元。三、被告人苏某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金10000元。四、被告人王晓洪、赵艳未退清的赃款继续追缴。
上诉人王晓洪上诉要求改判其三年以下有期徒刑。理由：1、其具有自首的法定从轻、减轻处罚情节；2、其自愿认罪、积极退赃、系初犯；3、其与同案被告人赵艳系夫妻，家中有一个正在上小学一年级的孩子，两位年迈多病的老母亲，请求二审从轻处罚。
上诉人赵艳上诉请求二审依法对其减轻处罚，并适用缓刑。理由：1、其具有自首的法定从轻、减轻处罚情节；2、其自愿认罪、积极退赃、系初犯；3、其与同案被告人王晓洪系夫妻，家中有一个正在上小学一年级的孩子，两位年迈多病的老母亲，请求二审从轻处罚。
出庭的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人赵艳、王晓洪的上诉理由不能成立，建议驳回二上诉人的上诉，维持原判。另认为，原判对原审被告人苏某某适用缓刑不当，建议二审法院予以纠正。
经二审审理查明的案件事实及据以认定案件事实的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人赵艳、王晓洪与原审被告人苏某某以非法占有为目的，内外勾结，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取易门铜业有限公司国有财产，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。三人在实施本案第二起犯罪过程中，因为意志以外的原因没有得逞，属犯罪未遂。三人接到询问通知后主动到案，在未被采取强制措施前如实交待犯罪事实，系自首。原审被告人苏某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯。上诉人王晓洪、赵艳退还了部分赃款，原审被告人苏某某退清了全部赃款。上诉人王晓洪、赵艳请求二审结合其具有自首、积极退赃等量刑情节，并考虑二人系夫妻关系，被羁押后无人照看上小学的孩子和双方年迈多病的老母亲的实际情况，对其二人从轻处罚并适用缓刑的上诉理由，因本案诈骗数额特别巨大，法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，原判根据案件事实结合二人具有的自首、积极退赃等量刑情节，均对二人减轻处罚，判处有期徒刑五年并处罚金40000元，所作量刑适当，故二人均不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条的缓刑适用条件，对其上诉理由不予采纳。出庭检察员建议对二上诉人维持原判的意见有理，予以支持。出庭检察员认为原判对原审被告人苏某某适用缓刑不当，建议二审法院予以纠正的意见，根据《中华人民共和国刑法》第七十二条、第七十四条的规定，原审被告人苏某某并非累犯或犯罪集团的首要分子，不属于法定不能适用缓刑的情形。并且，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第一款（四）项“原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期”之规定，对上诉案件不得加重被告人的刑罚，所以对此检察意见不予支持。综上，原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 普赵勇
代理审判员 马艳归
代理审判员 崔智鹏
二〇一四年四月十六日
书 记 员 阎璐一