山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第2086号
上诉人（原审原告、反诉被告）平度市光华建筑工程有限公司。
法定代表人于云辉，总经理。
委托代理人巩强，平度保民法律服务所法律服务工作者。
委托代理人刘振建，该公司项目经理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）青岛市平度金桥市场开发有限公司。
法定代表人吴再强，总经理。
委托代理人张敏，山东天正平律师事务所律师。
上诉人平度市光华建筑工程有限公司（以下简称“光华公司”）因与被上诉人青岛市平度金桥市场开发有限公司（以下简称“金桥公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2013）平民一初字第3434号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，由代理审判员孙付担任审判长，由代理审判员王楷担任本案主审，与代理审判员孙琦共同组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，合议庭认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人光华公司的委托代理人巩强、刘振建，被上诉人金桥公司的委托代理人张敏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
光华公司在一审中诉称：2011年9月1日，光华公司、金桥公司签订学府嘉园部分地面及施工合同。合同约定：工程名称为A区铺装及景观，乙方（光华公司）包工包料，据实结算。承建项目完成经验收合格、双方按实际完成的工程量核清总价款后付总价款的70﹪，综合验收合格交给甲方（金桥公司）后付总款的20％，预留10％保修金，保修期一年，期满付清。施工期自2011年9月3日至2011年9月30日。2012年1月11日，该工程经过验收合格交付使用。经结算工程总价款为605997.39元。期间金桥公司付款470000元，余款135997.39元至今未付。请求判令金桥公司给付光华公司工程款135997.39元及逾期付款滞纳金18000元，本案诉讼费用由金桥公司承担。
金桥公司在一审中反诉称：一、2011年9月1日双方签订的施工合同中第三条约定：“预留10％保修金，保修期一年，保修期满付清”，该合同第六条约定：“在保修期内，若出现下沉、断裂、褪色、脱皮现象，由乙方（光华公司）负责维修，发生的一切费用，甲方（金桥公司）概不负责”，光华公司交付工程后，金桥公司在保修期内及时提出了光华公司所施工的路面有裂纹、起皮等质量问题，但光华公司始终拒绝维修。二、双方签订的施工合同第四条第一项约定：“施工工期为2011年9月3日至2011年9月30日。”第三项约定：“非因甲方（金桥公司）变更工程量、天气原因造成未按期交工的，每延误一天，按总价款的千分之五扣减乙方（光华公司）的结算价款。”光华公司交付工程的时间是2012年1月11日，较应当交付的最晚期限2011年9月30日，共计延误交付100天。按总价款605997.39元的千分之五即3029.99元计，光华公司应承担的逾期交付的违约金应为302999元。三、双方签订的施工合同第三条第2项约定：“乙方（光华公司）为甲方（金桥公司）提供当地税务部门认可的工程款发票。”光华公司已经收取金桥公司工程款470000元，但仅提供了300000元的发票，其余款项一直没有提供。请求依法判令光华公司立即对其所施工的学府嘉园二期路面工程进行维修，判令光华公司支付给金桥公司逾期交付工程违约金302999元、支付卫生费1000元、电费5000元，共计308999元，判令光华公司立即为金桥公司提供工程款发票，反诉费用由光华公司负担。
原审法院查明和认定的基本事实是：2011年9月1日，光华公司（乙方）与金桥公司（甲方）签订建设工程施工合同一份。合同约定：工程名称：A区铺装及景观，结构类型：钢筋砼廊架。项目内容：挖填土方、大理石碎拼地面、大理石墙面和压顶、瓷砖墙面和压顶、铺装路缘石和荷兰砖、砌筑树池和景墙等。承包方式：包工包料、按实结算。合同价款支付方式：承建项目完成经验收合格、双方按实际完成的工程量核清总价款后付总价款的70﹪，综合验收合格交给甲方后付总价款的20﹪，预留10﹪保修金，保修期一年，保修期满后付清。乙方为甲方提供当地税务部门认可的工程款发票。施工工期为2011年9月1日至2011年9月30日。由于甲方变更增加工程量、天气原因造成的工期延误、经甲方项目经理认可，工期相应顺延。非上述原因造成未按期交工的，每延误一天，按总价款的千分之五扣减乙方的结算价款。乙方必须保证工程质量，若甲方和监理发现工程质量不合格，乙方应立即返工重做直到合格，并承担工期延误责任和经济损失。在保修期内，若出现下沉、断裂、褪色、脱皮现象，由乙方负责维修，发生的一切费用，甲方概不负责。合同签订后，光华公司按约定进行了施工。光华公司无证据证明其所施工的工程的确切的竣工验收时间和工程交付时间。在光华公司的起诉状中，光华公司承认实际验收合格交付使用的时间为2012年1月11日，金桥公司对该事实予以认可。2012年1月11日，光华公司的该项目部经理刘振建向金桥公司提出拨款申请。在该申请表中，金桥公司的工作人员周玉海提出路面有裂纹、起皮等质量问题。在诉讼过程中，金桥公司提交了光华公司施工的现场照片54张，证明光华公司所施工的路面工程存在断裂、裂纹、起皮、地面下陷等质量问题，但光华公司一直没有承担保修的责任。光华公司承认没有对所存在的质量问题进行修复。在拨款申请表中，金桥公司的工作人员注明“要扣除卫生费和电费，电费承担5000元，卫生费1000元”，光华公司对金桥公司要求其承担的卫生费和电费不予认可。
另查明，光华公司、金桥公司均认可该工程决算工程款为605997.39元。金桥公司的付款情况是：2011年10月11日付5万元，2011年10月13日付10万元，2011年11月24日付5万，2011年11月15日付2万元，2012年1月13日付20万元，2012年4月份付5万元，金桥公司合计付款470000元，尚欠工程款135997.39元未付。
在原审审理过程中，光华公司主张，双方对于逾期交工的每天按总工程款的千分之五计算违约金的约定过高，违反法律规定，该条款属于无效条款，要求按照法律规定处理。
原审法院认为，光华公司与金桥公司之间签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效，双方均应依约履行。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。光华公司应就其所主张的工程的竣工时间为2011年9月30日承担举证责任，其未举证证明该事实，应承担不利的法律后果。光华公司在诉状中承认实际验收合格交付使用的时间为2012年1月11日，且金桥公司对该事实予以认可，应认定竣工时间为2012年1月11日。光华公司逾期竣工，且其未举证证明逾期竣工不可归责于光华公司，其应承担逾期竣工的违约责任。双方在合同中约定的逾期交工的违约金过高，且光华公司在诉讼过程中主张对该约定的违约金的数额进行调整，应予准许。光华公司应承担的逾期竣工的违约金以逾期每天按总工程款的1.5‰即支付违约金90990元（605997.39元×1.5‰×100天）为宜。金桥公司欠光华公司的工程款应予支付。根据双方的约定，金桥公司应在验收合格交付后支付总工程款90％的工程款即545398元。金桥公司未按双方的约定支付工程款，应自2012年1月12日向光华公司支付应付工程款75397.39元及利息。光华公司所施工的工程虽验收合格，但在保修期内，光华公司有义务对所施工的工程出现的质量问题进行修复，其未尽修复义务，金桥公司有权拒绝支付保修金。金桥公司要求光华公司对其所施工的路面工程进行维修的反诉请求，应予支持。金桥公司反诉要求光华公司支付卫生费和电费，光华公司对该债务不予认可，金桥公司未提交证据证明，对其该反诉请求，不予支持。金桥公司反诉请求判令光华公司提供工程款发票，该争议不属于法院民事案件的受案范围，不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条之规定,判决:一、金桥公司支付给光华公司工程款75397.39元（不含保修金）；二、金桥公司支付给光华公司工程款利息，利息的计算以75397.39元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2012年1月12日始计算至判决生效之日；三、光华公司支付给金桥公司逾期竣工的违约金90990元；四、光华公司对其所施工的平度市学府嘉园二期路面工程所存在断裂、裂纹、起皮、地面下陷等质量问题进行维修至验收合格，限于判决生效后30日内履行；五、金桥公司支付给光华公司保修金60600元，限金桥公司于光华公司履行判决第四项义务后十日内履行；六、驳回光华公司的其他诉讼请求；七、驳回金桥公司的其他反诉请求。判决一至三项所确定的光华公司、金桥公司应分别履行的义务，限双方于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3380元，由光华公司负担274元，金桥公司负担3106元，邮寄费60元，由金桥公司负担；反诉费2967元，由光华公司负担2093元，金桥公司负担874元。
宣判后，光华公司不服原审判决，上诉至本院。
上诉人光华公司上诉称：光华公司与被上诉人金桥公司签订的“学府嘉园（部分）地面及景观施工合同”约定工程名称是A区铺装、景观，于2011年9月30日交工，而实际经双方认定工程款为30万元，砼路面与光华建筑公司无关，经查明，光华公司2011年10月11日收款5万元，2011年10月3日收款10万元，2011年11月24日收款5万元，2011年11月15日收款2万元，2012年1月13日收款8万元，共计30万元，其余与公司无关。承包方式：包工包料，但实际工程施工当中所用的石材是金桥公司采购供应（金桥公司与平度市泰和石材厂签订的合同），最后的供料时间是2011年11月28日，光华公司于2011年12月13日交工，金桥公司于2011年12月23日综合验收合格并备案，根据《建设工程质量管理条例》，法院不应该判决光华公司交工时间延迟违约。二、砼路面的维修问题。1、双方签订的施工合同涉及的工程名称是A区铺装、景观，承包项目内容没有砼路面项目。2、实际上A区路面是花岗岩铺装、荷兰砖铺装。3、拨款申请表上刘振建所写路面是指A区内碎石和500X500石板和荷兰砖铺装路面。法院判决光华公司进行维修不符合《中华人民共和国合同法》、《房屋建筑工程质量保修办法》，光华公司没有维修砼路面的责任。三、剩余工程款和逾期工程款利息依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定处理。综上，请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的一审反诉请求。
被上诉人金桥公司答辩称：上诉人所提上诉没有依据。一、双方合同的题目是地面及景观施工合同，并且合同第六条所约定的若是出现下沉、断裂、褪色、脱皮现象由上诉人负责维修，这也是针对砼路面所约定，因此砼路面是在双方合同约定的范围之内。第二，上诉人在提交的工程款申请书上明确的标明路面工程已交付，被上诉人于当日在其申请书上标明了砼路面有裂纹、起皮等质量问题，直至一审法院作出判决，上诉人从未提出砼路面与其无关的质疑，因此上诉人对砼路面由其施工是认可的。第三，双方约定承包方式为包工包料，按时结算，双方最终结算的工程总价款605997.39元，包括砼路面的工程价款，上诉人在原审诉状中明确陈述，上述总价款被上诉人已经支付47万元，余款是135997.39元未付，这说明上诉人已经支付了砼路面的价款，并不是上诉人上诉所称的只支付了30万元工程款。第三，双方约定的承包方式是包工包料，因此上诉人所称的原材料的采购问题与本案无关。上诉人称被上诉人采购石材缺乏依据，本案双方已经明确约定了施工期限，但是上诉人未在该期限内交付工程，原审认定其迟延交付是正确的。第四，关于利息，双方并没有约定工程款的利息事项，上诉人在原审中要求支付滞纳金，但没有主张工程款的利息，因此上诉人所提利息事项超出了双方的约定以及一审的诉讼请求的范围，且上诉人违约在先应承担违约责任，双方在合同中也明确约定被上诉人可在其工程款中予以扣除，故上诉人也无权主张迟延支付工程款的利息。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提交其施工日志一份，主张该施工日志2011年9月27日晚有被上诉人项目负责人刘锡亭的书写内容和签字，通知其次日上午5：30分收取被上诉人订购的泰和石材厂的路沿石。被上诉人质证称，施工日志系上诉人自己制作，是否是刘锡亭在上书写的内容不能确定。且刘锡亭早已不是被上诉人的工作人员，即使是其书写，只能视为其书面证词，其应出庭作证，否则不能确定其真实性。上诉人另提交平度泰和石材厂的书面证明一份及发货单一宗，欲以此证明涉案工程路沿石系由泰和顺石材厂供货给被上诉人。被上诉人质证称，该宗证据的真实性不能确认，书面证明落款是“平度泰和顺石材厂”，而施工日志及发货单上的名称是泰和石材厂，不能证明是一个单位，且书面证明属于第三方陈述，发货单上既没有被上诉人的盖章也没有被上诉人工作人员的签字，均不能证明与本案有关。二审查明的事实与一审一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，根据双方的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：一、原审认定上诉人应向被上诉人支付逾期交工违约金及数额的认定是否正确；二、上诉人所主张的砼路面不是其合同施工内容因此不应承担保修责任的上诉理由是否成立。
关于第一个焦点问题。原审认定上诉人应向被上诉人支付逾期交工违约金及数额的认定是否正确，依赖于两个事实的确立，一是如何确定涉案工程的竣工验收时间；二是上诉人所主张的因被上诉人提供材料迟延导致其逾期竣工验收的上诉理由是否成立。
关于上诉人的竣工时间。上诉人在原审诉状中称“2012年1月11日，该工程经过验收合格交付使用”，被上诉人主张应按上诉人自认的时间2012年1月11日为竣工验收时间，但上诉人辨称该时间系上诉人填写《拨款申请》的时间，实际竣工时间应以涉案竣工综合验收备案证上所记载的综合验收日期2011年12月23日为准。涉案工程的《青岛市房地产开发项目竣工综合验收备案证》中“综合验收日期”栏记载涉案工程所在房地产开发项目的综合验收日期为“2011年12月23日”，而开发项目经过综合验收的条件之一即是单项工程符合国家规定的工程质量验收标准，基础设施和配套公用设施按照规划建设并达到使用条件，涉案工程若未竣工验收合格，涉案工程所在的的开发项目就不能通过综合验收。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”，本案中，上诉人虽在原审诉状中载明2012年1月11日为竣工验收时间，但《青岛市房地产开发项目竣工综合验收备案证》载明的涉案工程所在开发项目的综合验收日期为“2011年12月23日”，足以将其诉状承认的对己不利的事实推翻，故本院对上诉人主张的涉案工程竣工验收时间为2011年12月23日的主张予以采信。
上诉人主张因被上诉人提供材料迟延导致其逾期竣工验收，提交的证据主要是：一是其所主张的被上诉人项目负责人刘锡亭的证明，该证据从形式上看是上诉人单方制作、刘锡亭在上书写内容、签字的施工日志。施工日志本应是作为施工方的上诉人自行制作记录施工过程的书面资料，作为被上诉人工作人员的刘锡亭在上面书写内容发通知不符合交易习惯，故在被上诉人不予认可的情况下该施工日志的真实性不能确认；二是平度市泰和顺石材厂的证明及发货单，该证明及发货单被上诉人不予认可且无法证明与涉案工程有关。结合上诉人与被上诉人签订的《学府嘉园施工合同》中明确约定涉案工程由上诉人“包工包料”进行施工的事实，及该合同中明确约定工期顺延应由被上诉人项目经理确认，而本案中上诉人并未提交有被上诉人项目经理确认的工期顺延的证据材料的事实，本院认定上诉人主张因被上诉人提供材料迟延导致其逾期竣工验收的上诉理由证据不足，本院不予采信。
综上，涉案工程的实际竣工验收日期为2011年12月23日，原审认定为2012年1月11日属认定不当，本院将原审认定的上诉人应向被上诉人支付的逾期交工违约金纠正为73629元【605997.39X1.5%X（100天-19天）】。
关于第二个焦点问题。首先，双方签订的合同名称为“地面及景观施工合同”，上诉人自己提交的《拨款申请》表中显示，2012年1月11日向被上诉人提出拨款申请时，被上诉人当日已经在“工程部拨款意见”栏注明了“砼路面有裂纹、起皮等质量问题”，上诉人并未提交证据证明其在见到被上诉人的该标注后提出过砼路面不是由其施工的异议，该表系由上诉人保存并提交法庭；其次，原审庭审笔录显示，在被上诉人提交涉案工程现场照片主张上诉人施工的砼路面工程存在质量问题，并申请现场勘验时，被上诉人并未明确表示砼路面不是其施工内容，只是辩解照片显示不出是其施工的工程，其施工的工程无质量问题且已过质保期，并且明确表示不同意现场勘验；再次，二审中被上诉人答辩称，涉案工程已付款47万元而上诉人上诉称为30万元，此为刻意隐瞒砼路面由其施工的事实。经审查，原审中，被上诉人主张其就涉案工程已向上诉人付款47万元，上诉人对此并无异议，但其在上诉状中又称被上诉人已付款30万元，其余与其无关，二审庭审调查中，又自认已付款为47万元，30万元是指开了发票的，“是公司理解错误”，一、二审就同一事实存在陈述不一。综上，本院对上诉人上诉称砼路面不是由其施工的上诉理由不予采信。
至于上诉人上诉状中所主张的“剩余工程款和逾期工程款利息依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定处理”的上诉理由，其该上诉理由并未对应明确的上诉请求，且上诉人向被上诉人申请拨款的日期为2012年1月11日，原审判决认定被上诉人应向上诉人支付工程款利息的起算时间为2012年1月12日，符合法律规定，本院予以维持。
综上，上诉人光华公司的上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省平度市人民法院（2013）平民一初字第3434号民事判决书第一、二、四、五、六、七项。
二、变更山东省平度市人民法院（2013）平民一初字第3434号民事判决书第三项为“上诉人平度市光华建筑工程有限公司支付给被上诉人青岛市平度金桥市场开发有限公司逾期竣工违约金73629元”。
一审案件受理费3380元，由上诉人负担274元，被上诉人负担3106元，邮寄费60元由被上诉人负担；反诉费2967元，由上诉人负担1926元，由被上诉人负担1041元。二审案件受理费3020元，由上诉人负担2443元，由被上诉人负担577元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 付
代理审判员 王 楷
代理审判员 孙 琦
二〇一五年七月三十日
书 记 员 孔 怡
书 记 员 于国英