湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘31刑终57号
原公诉机关湖南省吉首市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘学军，男，1969年12月28日出生于湖南省泸溪县，汉族，初中文化，泸溪县大修厂工人。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年5月11日被吉首市公安局刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现押吉首市看守所。
湖南省吉首市人民法院审理湖南省吉首市人民检察院指控被告人刘学军犯信用卡诈骗罪一案，于2016年11月2日作出(2016)湘3101刑初193号刑事判决。宣判后，刘学军不服，提出上诉。本院于2016年12月21日作出（2016）湘31刑终253号刑事裁定，撤销原判，发回重审。吉首市人民法院经重新审理，于2017年2月26日作出（2016）湘3101刑初335号刑事判决。刘学军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月9日公开开庭审理了本案。湖南省湘西土家族苗族自治州人民检察院（以下简称“湘西自治州检察院”）指派检察员陈素芬出庭履行职务，上诉人刘学军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年11月26日，刘学军在中国工商银行股份有限公司吉首乾州支行（以下简称乾州支行）办理了一张额度为31万元的车贷信用卡。2014年12月12日，刘学军在湘西州盈丰汽车贸易有限公司购买了一辆价格为44.48万元的奥迪A6L轿车，首付13.48万元，并透支车贷信用卡31万元，约定按月分期付款（分36期偿还），每期还款8611元。刘学军于2015年7月13日还款8660元后未再还款，经乾州支行的工作人员多次电话、短信和信函催收后，超过三个月仍未偿还欠款，截止2016年5月1日，刘学军透支后未偿还的本金共计247713.02元。刘学军购车后未按规定办理车辆抵押手续。并于2015年7月以使用该车贷信用卡购买的奥迪A6L轿车作抵押，向吉首市“中亿百联”公司借款15万元。2015年9月，刘学军又以该车作抵押，向绰号叫“三毛”（具体身份信息不详）的人借款25万元。至今，所购车辆下落不明,无力偿还透支欠款。
原判据以认定案件事实的证据有：物证、书证、证人证言、被告人的供述等。
原判认为，被告人刘学军以非法占有为目的，恶意透支，经两次催收后，超过三个月仍不偿还，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人被抓获时，虽然超过三个月未还的本金只有6期，但其已经构成事实违约，且客观上未有偿还欠款的能力，故应将其透支的剩余部分本金即247713.02元认定为透支金额。归案后，被告人如实供述自愿认罪，可从轻处罚。被告人透支的本金应责令其退赔给被害单位。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第六十七条第三款，第六十四条，最高人民法院最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第二款第（六）项、第三款、第四款之规定，判决：一、被告人刘学军犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人刘学军退赔犯罪所得二十四万七千七百一十三点零二元给被害单位。
原审被告人刘学军上诉称，没有非法占有车贷故意，且有财产偿还车贷，请求二审改判。
湘西自治州检察院认为，原判认定刘学军犯信用卡诈骗罪定罪准确，量刑适当。但认定刘学军恶意透支数额有误，建议二审改判。
经审理查明，2014年11月26日，刘学军在乾州支行申请信用卡（申请分期金额31万元，分期期数36个月）用于购买奥迪A6L轿车（价格44.48万元，首付金额13.48万元）。次日，刘学军与乾州支行签定《信用卡购车专项分期付款合同》及《抵押合同》，约定透支金额31万元，刘学军按首次全额付清方式向乾州支行支付分期付款手续费，并于10日内将其所购车辆到车辆抵押登记机关办妥抵押登记手续。2014年12月10日，刘学军向牡丹信用卡专项车贷卡存入3.5万元。2014年12月12日，刘学军领取该卡并在湘西州盈丰汽车贸易有限公司透支31万元，购买了一辆价格为44.48万元的奥迪A6L轿车，首付13.48万元。乾州支行于当日从该卡收取3.4968万元手续费。刘学军分期还款日为每月12日，首付金额0.8615万元，其余35期每期应还金额0.8611万元。刘学军于2015年1月12日还款0.9万元、2月10日还款0.84万元、3月10日还款0.86万元、4月10日还款0.86万元、5月7日还款0.8603万元、6月10日还款0.8611万元、7月13日还款0.866万元。2015年7月14日至案发，乾州支行多次电话、短信和信函催收，刘学军未再还款。刘学军未按约定对所购奥迪轿车办理抵押登记手续，于2015年9月将该车私自处理，以致该车下落不明。
上述事实，有以下经过庭审举证、质证，并经本院查证属实的证据材料证明：
1、报警案件登记、抓获经过说明，证明2016年5月10日，乾州支行职员刘某某报警称，刘学军于2014年12月12日在该行办理一张车贷信用卡，当日透支31万元后，前六个月按时归还借款，2015年7月开始未再归还欠款。经多次催收，刘学军拒不还款。截止2016年5月1日透支本金24万余元。吉首市公安局于当日立案侦查，并于当日传唤刘学军到案。
2、证人刘某某的证言及刘某某短信催收短信照片，证明他是刘学军贷信用卡经办人，2014年11月26日，刘学军在乾州支行申请办理车贷信用卡购买奥迪A6L轿车，购车款为44.48万元，首付13.48万元，余款31万元为汽车分期付款专项车贷。车贷卡只能一次性使用，使用前必须一次性付清手续费3.4968万元，还款分36期，每期0.8611万元。12月12日，刘学军在乾州支行领取了牡丹信用卡专项车贷卡，于当日在湘西州盈丰汽车贸易有限公司透支31万元。2014年7月后，刘学军不再还款，经60余次催收仍拒绝还款，其中电话催收30余次、短信催收30余次、信函催收1次、当面催收2次。2015年1月左右，他经常打刘学军电话催刘学军还款、交机动车登记证，刘学军将他拉入黑名单，他改为短信方式进行催收，并将司法解释以彩信方式发给刘学军。
3、证人鲁某某的证言证明，他是乾州支行职员，2014年11月26日，刘学军在乾州支行申办一张车贷信用卡，卡号为。2014年12月12日，刘学军在湘西州盈丰汽车贸易有限公司购买了一辆价格为44.48万元的奥迪A6轿车，首付13.48万元，刘学军用车贷卡支付31万元。按照车贷卡相关约定，刘学军分36期还清透支的31万元，第一期应还0.8615万元，刘学军于2015年7月13日还款0.866万元后未再还款。截止2017年5月19日，刘学军尚欠本金249713.02元，利息20428.87元、违约金6883.26元。乾州支行工作人员多次以电话、信函、上门催收方式进行催收，刘学军以多种理由拒绝还款。刘学军使用车贷卡前，已向银行交了3.4968万元手续费。刘学军未按分期贷款合同约定办理车辆抵押手续。
4、书证刘学军牡丹信用卡专项车贷卡交易明细、工商银行终端查询信息，证明该卡于2014年12月10日存入3.5万元、12月12日在湘西自治州盈丰汽车贸易有限公司交易31万元、同日收取3.4968万元手续费。该卡交易期数36期，分期还款日为每月12日，首付金额0.8615万元，其余35期每期应还金额0.8611万元。该卡于2015年1月12日还款0.9万元、2月10日还款0.84万元、3月10日还款0.86万元、4月10日还款0.86万元、5月7日还款0.8603万元、6月10日还款0.8611万元、7月13日还款0.866万元。工商银行终端查询信息显示，截止2017年5月19日，该卡尚欠透支本金249713.02元、违约金6883.26元。
5、书证《工银信用卡申请表》、《中国工商银行信用卡专项分期商品订购单》、《信用卡购车专项分期付款合同》、《抵押合同》，证明刘学军于2014年11月26日向乾州支行申请信用卡购奥迪A6L，购买价44.48万元，首付金额13.48万元，申请分期期数36期，申请金额31万元，以所购车辆抵押。次日，刘学军与乾州支行签定合同，约定刘学军购车透支额为31万元，按首次全额付清的方式向乾州支行支付手续费，于合同签订后10日内到车辆抵押登记机关办妥抵押登记手续。
6、国内挂号信函收据、电话银行催收记录、上门催收照片，证明工商银行于2015年9月9日至2016年1月19日，多次电话、短信催收。乾州支行于2015年7月14日、11月11日信函催收。乾州支行工作人员于2015年11月21日上门催收。
7、上诉人刘学军供述，2014年11月，他在乾州支行申请一张额度为31万元的车贷信用卡，与银行签订了《信用卡购车专项分期付款合同》、《抵押合同》。卡办下来后，他在吉首盈丰车行买了一台黑色奥迪A6L轿车，自己付了13万余元，刷卡31万元。他分36期还款，每期应还八千余元，还了6-8期后，因没有钱未再还款。未还款后，银行工作人员每月打2-3次电话催收，银行的律师也打两次催收。经办的刘姓工作人员也打电话、短信多次催收。他未按抵押合同约定向银行提供车辆保单正本及机动车登记证书。2015年7月，他以该轿车作抵押，向吉首市“中亿百联”公司借款15万元。2015年9月，又以该车作抵押，向绰号叫“三毛”（具体身份信息不详）的人借款25万元。该车辆已下落不明。
经本院查证属实，能证明案件关联事实的证据材料有：
1、上诉人刘学军的户籍资料，证明其身份信息。
2、强制措施文书，证明其被采取强制措施情况。
本院认为，上诉人刘学军以非法占有为目的，恶意透支，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。刘学军能如实供述主要罪行，可予从轻处罚。其违法所得21.4526万元应退赔乾州支行。刘学军上诉请求改判，经查，刘学军透支信用卡购车后，未按合同约定办理车辆抵押登记手续，在银行多次催收后拒不还款，且将所购车辆私自处理，非法占有目的明显。其行为符合信用卡诈骗罪犯罪构成，其是否有还款能力不影响对其行为定罪、量刑。故其请求改判的理由不成立，本院不予采纳。湘西自治州人民检察院建议改判，经查，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第六条第四款明文规定，恶意透支的数额，不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。故发卡银行从该卡中扣收的3.4968万元手续费不应计入恶意透支数额，应从透支总额中剔除。原判未查明该事实未剔除该数额不当。故该意见成立，本院予以采纳。原判对刘学军行为定罪准确，量刑适当，但认定刘学军恶意透支的数额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第六十四条，第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省吉首市人民法院（2016）湘3101刑初335号刑事判决第一项，即“一、被告人刘学军犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。”；
二、撤销湖南省吉首市人民法院（2016）湘3101刑初335号刑事判决第二项，即“责令被告人刘学军退赔犯罪所得二十四万七千七百一十三点零二元给被害单位。”；
三、责令上诉人刘学军于本判决生效之日起三十日内退赔乾州支行21.4526万元。
本判决为终审判决。
审判长 张小椎
审判员 唐云峰
审判员 向 力
二〇一七年七月十日
书记员 易文俊