广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤17民终787号
上诉人（原审被告）：谭柏，男，1961年11月18日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
被上诉人（原审原告）：曾纪龙，男，1961年8月12日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
原审被告：谭勉，男，1964年1月6日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
上诉人谭柏因与被上诉人曾纪龙、原审被告谭勉债权人代位权纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院于2015年11日25日作出的（2014）阳城法民一初字第1603号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明：座落于阳江市江城区甲街乙巷m号房屋的产权登记在谭勉、谭柏两人名下，该房屋有粤房地证字第2×××××5号《房地产权证》。该证书载明：该房为混合建筑结构，建基面积为80平方米，建筑面积为298.4平方米，占有房屋份额为共同共有。
曾纪龙与谭勉民间借贷纠纷一案，原审法院作出（2013）阳城民一初字第265号民事判决书，判令谭勉偿还借款本金100000元及该款利息给曾纪龙。诉讼中，曾纪龙向原审法院提出财产保全申请，请求查封谭勉与谭柏共同共有的座落于阳江市江城区甲街乙巷m号房屋。原审法院作出（2013）阳城法民一初字第265号民事裁定书，依法查封了上述房屋。因谭勉拒不履行生效判决确定的义务，曾纪龙向原审法院申请强制执行。在执行过程中，因被查封的房屋涉及共有财产，需曾纪龙代位主张谭勉对上述房屋的份额，曾纪龙遂于2014年10月23日向原审法院提起诉讼，请求判令对谭勉与谭柏共有的座落于阳江市江城区甲街乙巷m号房屋(房地证号：2×××?á×5)进行析产，确认谭勉、谭柏对上述财产各占有一半的份额，以执行阳江市江城区人民法院(2013)阳城法民一初字第256号民事判决书谭勉尚欠曾纪龙100000元及利息(该利息从2012年2月29日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计至判决确定的履行期限届满之日止)以及案件受理费2876元、诉讼保全费1020元;本案诉讼费用由谭勉、谭柏承担。
一审诉讼中，原审法院委托深圳市国潼联土地房地产评估有限公司对阳江市江城区甲街乙巷m号房屋进行评估，2015年8月25日该公司作出深国潼联评字[2015]30079号《房地产估价报告》，估价净值为530854元。
原审判决认为：座落于阳江市江城区甲街乙巷m号房屋是谭勉、谭柏的共有财产，有粤房地证字第2×××××5号《房地产权证》、房地产权档案查阅答复书等证实，应予以认定。曾纪龙因在另案执行过程中，被执行人即谭勉无其他可供执行的财产，上述房屋是谭勉、谭柏的共有财产，曾纪龙主张代位析产分割谭勉、谭柏的共有房屋，应予以支持。上述房屋是谭勉、谭柏的共有财产，所以谭勉、谭柏应各享有50％的份额，由于房屋无法按实物分割，因此应按评估价值530854元析产，鉴于涉案房屋是债权人代位析产之诉，房屋应判归谭勉所有，由谭勉补偿房屋价值的50％即265427元给谭柏。谭勉、谭柏经合法传唤，无到庭应诉，依法作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、中华人民共和国物权法》第一百零三条、第一百零四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、座落于阳江市江城区甲街乙巷m号房屋归谭勉所有；二、限谭勉在本判决发生法律效力之日起十日内补偿上述房屋分割款265427元给谭柏。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费8800元，由谭勉负担。
上诉人谭柏不服原审判决，向本院提起上诉，请求：判令撤销第一、第二项判决，改判无须对涉案房屋进行析产分割，谭柏无须承担责任。理由如下：一、一审判决认定事实有误，谭柏并非谭勉的债务人，一审判决谭柏共有的房屋归谭勉所有，用以偿还债务，显属错误。本案案由为债权人代位权纠纷，而债权人提起代位权诉讼需满足法定条件：（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（3）债务人的债权已到期；（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。具体到本案中，谭柏对谭勉不负有任何债务，曾纪龙无权对谭柏提起代位权诉讼，一审判决房屋归谭勉所有再偿还债务，不符合法定条件，应予撤销。二、涉案房屋为谭柏与谭勉共有房屋，一审判决在没有法定理由的情况下对该房屋进行析产分割，违反法律规定，应予撤销。根据《中华人民共和国物权法》第99条规定，共同共有财产的分割必须在共同共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以分割。具体到本案中，谭柏与谭勉共有基础并未丧失，谭勉偿还曾纪龙的债务亦不属于有重大理由分割房产的情形。分割共有财产的重大理由一般是出现共有人或者其近亲属生命健康权遭受严重损害的情形，本案并不符合。三、一审法院送达程序和方式严重错误，未经合法传唤，便对谭柏作出缺席判决，违反法定程序，应当撤销。谭柏的户籍地址早已迁往广州市越秀区丙路a号b栋c房，户口早已不在涉案房屋所在地，一审法院在可以通过房产证上谭柏的身份号码查询到谭柏的户籍地址的情况下，未去查询，而是直接将传票送到涉案房屋，并采用公告送达的方式进行送达，明显违反法定程序，并造成谭柏无法获悉本案诉讼，从而剥夺了谭柏的答辩、举证、质证等诉讼权利，属于违法缺席判决，应予撤销。四、涉案房产中属谭柏共有的份额，为谭柏的夫妻共同财产，其合法的私有财产（物权）应受到国家法律的保护，一审判决在未经谭柏同意，对该财产进行处分，属于对公民合法财产的侵犯，属违法判决，依法应予撤销。五、退一步来说，即使要对属于谭勉共有份额的房屋进行分割析产，也应判决涉案房屋归谭柏所有，由谭柏对谭勉进行补偿，而不是将属于谭柏的共有份额直接处分给谭勉。综上所述，请求撤销原审判决，支持谭柏的上诉请求。
被上诉人曾纪龙答辩称：谭勉借曾纪龙的钱就要偿还，其没有钱还，就要卖其的房屋用于偿还该债务。
原审被告谭勉未提供答辩意见。
本院经审理查明：原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：曾纪龙作为谭勉的债权人，该债权已经人民法院生效判决确认，并且由原审法院立案强制执行。在被执行人谭勉无其他可供执行的财产，而其与谭柏有共同共有的座落于阳江市江城区甲街乙巷m号房屋，而又不进行分割的情况下，曾纪龙才提起本案诉讼。曾纪龙提起本案诉讼是依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款规定“共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许”的规定，行使申请执行人代被执行人对共有财产进行析产的权利，而《中华人民共和国合同法》第七十三条规定的是债权人可代位行使债务人对次债务人的债权，两者是赋予债权人不同的民事权利。本案是债权人为实现债权而代位主张分割债务人与他人共有财产而引起的纠纷，原审定性为债权人代位权纠纷，并无不当。谭勉负有债务而又长期不与他人分割其享有份额的共有财产，导致债权人的债权难以实现。在此情况下，债权人有权根据上述法律规定提起代位析产的诉讼，且债权人请求确认涉讼房屋的共有人及各共有人所占的房屋份额，并对债务人所占有的份额予以执行，并没有损害该房屋共有人的实质权利。因此，原审确认座落于阳江市江城区甲街乙巷m号房屋是谭勉、谭柏的共有财产，两人应各享有50％的份额正确，应予支持。但谭勉对外负有债务，原审判决在谭勉未支付房屋的50%补偿款给谭柏之前，确认该房屋归谭勉所有欠妥，应予纠正。谭柏上诉主张本案不属债权人代位权纠纷及不应对该共有房屋进行析产处理的理据不足，应不予采纳。同理，谭柏上诉主张将该房屋应判归其所有，由其补偿房屋的份额款给谭勉，亦理据不足，应不予采纳。结合当事人的诉讼请求，本案应确认涉讼的房屋属谭勉与谭柏两人共同共有，两人各占50%的份额。至于该房屋最后应归谁所有或者拍卖处理，是执行程序处理问题，不属本案处理的问题。
由于谭柏没有在登记在其名下的房屋居住，原审法院在采用其他方式无法送达传票等相关法律文书给谭柏的情况下，采用公告送达相关的法律文书给谭柏，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，而从谭柏能够在法定期限内提起本案的上诉来看，其应知道张贴在他名下的房屋门前的公告，其上诉主张原审没有依法送达法律文书，违反法定程序的理据不足，应不予采纳。
综上所述，原审判决审判程序合法，但认定部分事实不清，处理不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销阳江市江城区人民法院（2014）阳城法民一初字第1603号民事判决；
二、确认座落于阳江市江城区甲街乙巷m号房屋属谭勉与谭柏共同共有，谭勉、谭柏各占该房屋的50%的份额；
三、驳回曾纪龙的其他诉讼请求。
一审案件受理费8800元，由谭勉负担；二审案件受理费9109元，由谭柏、谭勉负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 关衡勋
审 判 员 何桂霞
代理审判员 莫怡华
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 冯梅瑰