广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇中法民一终字第73号
上诉人（原审被告）：苏伯胜（公民身份号码：4428011963********），男，1963年5月22日出生，汉族，住肇庆市端州区黄岗镇河旁路**号之一。
被上诉人（原审原告）：肇庆鸿佳混凝土有限公司（组织机构代码：79124371-0），住所地：肇庆市端州区黄岗镇蓝塘122区。
法定代表人：梁二九，该公司总经理。
委托代理人：胡作明，广东西江律师事务所律师。
委托代理人：黄思华，广东西江律师事务所实习律师。
上诉人苏伯胜与被上诉人肇庆鸿佳混凝土有限公司（以下简称鸿佳公司）因买卖合同纠纷一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院（2013）肇端法民二初字第198号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年2月26日、2010年9月16日，鸿佳公司作为供方与苏伯胜作为需方分别签订了《商品混凝土购销合同》三份（合同编号分别为：NO1002010、NO1002011、NO1009045），约定由鸿佳公司供应预拌混凝土到苏伯胜指定的塘岗第一经济合作社工地、肇庆市跃龙涌南侧道路工程工地、西江历史文化研究中心工程工地；结算方式：双方每月结算一次，次月5日前对数确认，当月货款次月15日前付清；工地送检试件不合格时，回弹或抽心结果合格者，所需费用由需方负责；需方必须在收取验收资料前支付所欠的混凝土货款；需方未按合同约定向供方支付货款，每迟延1日应向供方支付所欠货款1‰的违约金；供方实现债务而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等）由需方承担；发生争议任何一方可向供方所在地人民法院提起诉讼等内容。合同还定明了混凝土的规格、单价等。
签订合同后，鸿佳公司按苏伯胜的供货要求供应混凝土到塘岗第一经济合作社工地、肇庆市跃龙涌南侧道路工程工地、西江历史文化研究中心工程工地。其中，塘岗经济社、跃龙涌工地供货至2011年1月，西江历史文化中心工地供货至2011年3月。2012年9月17日，鸿佳公司、苏伯胜双方对合同买卖混凝土货款进行对账并在对账表（即鸿佳公司提供的《货款支付函》）上签章，确认苏伯胜尚有货款231020元未支付。同时，在对账表上，鸿佳公司于2012年9月对塘岗经济社、跃龙涌工地的应收账款中扣减9000元作为质量问题冲减。双方对账确认后，苏伯胜没有再支付任何货款给鸿佳公司，鸿佳公司因追收未果，遂于2013年4月9日诉至原审法院，请求：1、苏伯胜支付鸿佳公司货款231020元，违约金39042.4元（违约金按照1‰／天从2012年10月1日起计算至苏伯胜支付完毕为止，暂计算至2013年3月18日）、律师服务费20503.1元；2、本案的所有诉讼费用由苏伯胜承担。。
另查明：鸿佳公司因聘请律师代理诉讼，于2013年3月15日支付律师费20503.1元；2013年5月24日因申请对苏伯胜的财产进行保全而向他人支付担保费4358元。
诉讼中，根据鸿佳公司的申请，该院作出（2013）肇端法民二初字第198-1号《民事裁定书》，查封了苏伯胜名下肇庆市端州区黄岗镇河旁管理区岗尾村西苏伯胜宅（房地产权证号：19522**）一间。
原审法院认为，本案是买卖合同纠纷。鸿佳公司、苏伯胜签订的三份《商品混凝土购销合同》是双方真实意思表示，其内容没有违反法律法规的禁止性规定，是合法有效的合同，应受法律保护。鸿佳公司要求苏伯胜支付货款231020元，提供了双方确认的《货款支付函》为凭，苏伯胜对此也没有异议，该院予以支持。针对双方在本案中的争议，该院评判如下：一、关于货款的支付问题。苏伯胜辩称因鸿佳公司没有交付工程验收所需的资料才拒绝支付货款的。该院认为，从苏伯胜提供的证据看，有关部门要求提交竣工验收资料内容涉及的工程为泰安路，而不是本案签订的三份《商品混凝土购销合同》中约定的工程；同时，该证据所指向的提交竣工验收资料主体不是苏伯胜，而是与本案无关的其他人，故苏伯胜关于鸿佳公司没有提交竣工验收资料致不能验收而不能支付货款的抗辩理由不成立；另外，根据《商品混凝土购销合同》第四条关于“需方必须在收取验收资料前支付所欠的混凝土货款”的约定，苏伯胜应在收取验收资料前付清所有混凝土货款，可见，支付货款是苏伯胜应先予履行的义务。因此，苏伯胜的抗辩缺乏事实和证据证明，该院对此不予以采信。二、关于违约金问题。鸿佳公司依约向苏伯胜提供混凝土，已履行了合同约定的义务，但苏伯胜在使用鸿佳公司的混凝土后却没有依约定时间和期限支付货款，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。关于违约责任，双方在《商品混凝土购销合同》中约定：“需方未按合同约定向供方支付货款，每迟延1日应向供方支付所欠货款1‰的违约金”，苏伯胜认为违约金过高，要求调整，其要求是符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院……予以适当减少”的规定的，为此，该院对本案违约金予以调整。根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》规定“……2001年最高人民法院司法解释将逾期付款违约金应当按照付款金额每日万分之五的比例调整为每日万分之二点一”，对于违约金，该院依法调整为按每日万分之二点一计算；鸿佳公司要求苏伯胜从2012年10月1日起支付违约金的请求，是鸿佳公司自愿处分自己的民事权利，也没有损害苏伯胜的利益，该院予以采信。三、关于苏伯胜支付的“砼回弹、钢筋保护层各8组”7200元是否在货款中抵扣问题。2011年10月18日，苏伯胜确向有关部门支付了该款项，但在2012年9月17日双方认可的结算表已扣减9000元，理由是“质量问题冲减”。鸿佳公司认为此扣减巳包括苏伯胜所述部份，因为在结算表中已扣减，所以不应再进行扣减；而苏伯胜也没有证据证明该款尚未扣减，属举证不能，苏伯胜认为应在鸿佳公司要求的货款中抵扣的主张，该院不予采纳。四、关于鸿佳公司要求苏伯胜承担律师费的问题。苏伯胜对此持有异议，认为不是必须支付的费用。在一方违约后，另一方因实现权利所支付的费用，在《商品混凝土购销合同》中是这样约定的：“因甲方（指苏伯胜）拖欠货款，以致乙方（指鸿佳公司）为实现债权而发生的一切费用包括诉讼费、财产保全费、律师费等均由甲方承担”，该约定并未违反法律法规的禁止性规定，又是双方的真实意思表示，对双方均具有约束力，鸿佳公司要求苏伯胜承担律师费的请求，符合同的约定，所以鸿佳公司支出的律师服务费应由苏伯胜负担。五、关于鸿佳公司要求苏伯胜承担的财产保全担保费问题。鸿佳公司为使自己的民事权利得以顺利实现而申请财产保全，并由他人提供担保而花费了担保费，该担保费不是诉讼的必要性支出，要求苏伯胜承担是不恰当的，此项请求，该院不予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条的规定，判决：一、苏伯胜应自本判决生效之日起十日内支付货款231020元给鸿佳公司；二、苏伯胜在支付上述货款同时一并支付违约金给鸿佳公司（违约金以实欠货款为基数，按每日万分之二点一的标准，从2012年10月1日起计至该院确定还款之日止）；三、苏伯胜应自本判决生效之日起十日内向鸿佳公司支付律师服务费20503.1元；四、驳回鸿佳公司其他的诉讼请求。本案案件受理费5658元、财产保全费1973元，共7631元，由鸿佳公司承担231元、苏伯胜承担7400元。鸿佳公司已向该院交纳上述费用，该院不予退回，苏伯胜承担部份在履行判决书确定的给付义务时一并支付给鸿佳公司。
上诉人苏伯胜不服原审判决，向本院提起上诉称：一、苏伯胜付款的前提是鸿佳公司需提交工程竣工资料。一审判决未查明该事实，根据《商品混凝土购销合同》第四条第六款约定，鸿佳公司应于工程竣工验收前提供苏伯胜所需的验收资料，因鸿佳公司原因未能按期交付相关资料，影响苏伯胜验收造成的损失由鸿佳公司负责。苏伯胜因鸿佳公司拒绝提供验收资料，导致苏伯胜无法竣工验收并向建设单位申请工程款，故鸿佳公司无权要求苏伯胜支付工程款；二、“塘岗第一经济合作社”质量检测为抽心结果不合格，根据合同约定抽心不合格，所需费用由鸿佳公司承担。因此，对于向肇庆市建设工程质量检测站支出的费用7200元应由鸿佳公司承担，该费用应与苏伯胜的欠款相冲减；三、苏伯胜不支付工程款的理由是鸿佳公司无履行交付资料。故苏伯胜无违约亦无需支付违约金；四、本案无需聘请律师，故律师费不是必须支出的费用。综上请求：一、撤销原审判决第二、三项；二、本案一、二审诉讼费由鸿佳公司承担。
被上诉人鸿佳公司答辩称：苏伯胜的上诉无法律和证据予以支持，请求二审驳回上诉，维持原判。理由：一、本案诉争的工程不是泰安路，本案证据要求提交竣工验收资料的主体不是鸿佳公司，因此，鸿佳公司无提交资料导致不能验收的理由不能成立。根据合同约定：苏伯胜应先支付货款后，鸿佳公司才提交验收资料；二、苏伯胜确实向有关部门支付过7200元检测费，但在2012年9月17日已在结算表中已扣减9000元；三、违约金与律师费都在双方签订的合同中明确约定，原原审法院予以支持正确。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本正确，本院予以确认。
本院认为：本案是买卖合同纠纷，争议的焦点是苏伯胜应否向鸿佳公司支付货款、违约金、律师费和因送检不合格支出的7200元应否从货款中扣除的问题。
苏伯胜与鸿佳公司签订的《商品混凝土购销合同》第四条第6款约定“苏伯胜必须在收取验收资料前支付所欠的混凝土货款。”根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，合同已约定了先后履行顺序（即苏伯胜支付货款后，鸿佳公司提供验收资料），鸿佳公司在苏伯胜未履行支付货款前，有权拒绝向苏伯胜提供验收资料，鸿佳公司行使的抗辩权符合合同约定和法律规定，故原审法院判决苏伯胜支付货款正确，本院予以维持。
《商品混凝土购销合同》第六条第2款约定“苏伯胜未按合同约定向鸿佳公司支付砼货款，每迟延1日应向鸿佳公司支付所欠货款1‰的违约金；鸿佳公司实现债务而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费……律师费等）由苏伯胜承担。”根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，苏伯胜因未按合同约定支付货款导致违约，应依法承担相应的违约责任，同时，合同约定鸿佳公司为实现债务而发生的律师费由苏伯胜承担，鸿佳公司为实现债权聘请律师而产生了律师费，有鸿佳公司出具的律师费发票为证，故原审法院判决苏伯胜支付违约金、律师费正确，本院予以维持。苏伯胜因送检不合格支出了“砼回弹、钢筋保护层各式各8组”的费用7200元，但鸿佳公司认为双方在结算表中对质量问题扣减的9000元已包含其中，苏伯胜却未能举证尚未扣减该7200元的证据，应由其承担举证不能的法律后果，故原审法院无将该7200元从应付货款中扣除并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理正确，本院予以维持。上诉人苏伯胜的上诉请求，理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费313元，由上诉人苏伯胜承担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 李 小 冬
审 判 员 蔡 红 茂
代理审判员 张 秀 丽
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 欧阳天波