河南省新乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫07刑终106号
原公诉机关长垣县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何玉东，曾用名何东，男，1969年2月16日出生，汉族，初中肄业，户籍所在地焦作市解放区，住焦作市解放区。因犯盗窃罪，2001年8月8日被焦作市解放区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2016年6月8日被刑事拘留，2016年7月15日被逮捕。
上诉人（原审被告人）田玉山，绰号钢蛋，男，1970年11月11日出生，汉族，高中肄业，住焦作市山阳区。因犯盗窃罪，2002年7月22日被焦作市山阳区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；因犯盗窃罪，2006年5月10日被焦作市解放区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元；因犯盗窃罪，2013年3月1日被焦作市解放区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；因犯盗窃罪，2014年1月20日被焦作市马村区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；因犯盗窃罪，2015年10月19日被焦作市解放区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。2016年4月25日刑满被释放；因涉嫌犯贩卖毒品罪，2016年6月6日被抓获，2016年6月7日被刑事拘留，2016年7月15日被逮捕。
辩护人薛芙蓉，河南百苑律师事务所律师。
长垣县人民法院审理长垣县人民检察院指控原审被告人何玉东、田玉山犯贩卖毒品罪一案，于2017年1月17日作出（2016）豫0728刑初219号刑事判决。宣判后，原审被告人何玉东、田玉山不服，均提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人何玉东、田玉山，听取辩护人意见，认为原审认定事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：
一、2016年5月21日，赵某电话联系被告人何玉东购买甲基苯丙胺，向何玉东汇款2000元，后被告人何玉东租车来到长垣县，在长垣县蒲东办事处汽车东站小区赵某家中，以2000元价格卖给赵某8克甲基苯丙胺（冰毒）。
二、2016年6月6日，赵某电话联系被告人何玉东购买甲基苯丙胺，向何玉东汇款1800元，何玉东将11.9克甲基苯丙胺交给田玉山，并安排车辆，让被告人田玉山与冯某（另案处理）到长垣县将甲基苯丙胺送给赵某。田玉山、冯某在途中被公安民警抓获，携带的甲基苯丙胺被查获。
认定上述事实的证据有：
1、被告人何玉东、田玉山户籍证明；
2、前科证明、刑事判决书、监狱档案资料、焦作市看守所证明，证明被告人何玉东、田玉山以往判刑情况；
3、提取证明、扣押清单、收条、抓获现场缴获手提包、烟盒、纸条及冰毒、吸毒工具照片，证明抓获被告人田玉山时在抓获现场提取到毒品及吸毒工具和用于装毒品的烟盒和手提包等；
4、通话记录、话单分析，证明赵某和何玉东、冯某通话情况；
5、协助查询财产通知书、银行明细清单，证明被告人何玉东在中国工商银行焦作分行账户于2016年5月21日汇入人民币2000元，2016年6月6日汇入人民币1800元；
6、强制隔离戒毒决定书、到案证明，证明2016年6月6日，在长垣县蒲西区华泰大酒店附近将前来进行毒品交易的被告人田玉山抓获。2016年6月7日被告人何玉东因吸食毒品被焦作市公安局山阳分局抓获并强制戒毒二年，2016年6月8日长垣县公安民警将被告人何玉东带回长垣县并刑事拘留；
7、现场图、现场照片，证明抓获现场情况；
8、开封市公安局物证鉴定所理化检验鉴定报告，证明被送检的11.90g晶体状物检材中检出毒品甲基苯丙胺成分；
9、证人赵某证言及辨认笔录，证明2016年5月20日左右，其给焦作一个40岁左右男子电话联系购买10克冰毒送至长垣县,该男子要求其往工商银行账号为62×××17汇款2000元，其在长垣县蒲东办事处滨河大酒店西边工商银行自动存取款机上汇的款，账户显示名字是玉东，该男子包车来到长垣，在长垣县蒲东办事处汽车东站附近见到该男子带至其家中，该男子在其家中把冰毒给其就走了，其在家称了一下冰毒有8克左右。2016年6月6日其还是找焦作该男子购买1800元毒品，另外让给其捎一个吸毒用的锅，毒品让该男子看着给，说好的是这次1800元9克冰毒，以前给其的不够数再补其4克，该男子称有事没办法过来，其催该男子赶紧送，该男子就安排一男一女还有一个司机三个人过来送冰毒，并发给其一个182××××9544的手机号，其联系该电话时是一个男的接的，这次冰毒还未收到就被抓获。经辨认卖给其冰毒的焦作男子是何玉东。其手机号是155××××5678和185××××3239，何玉东手机号为137××××5037；
10、证人冯某证言，证明2016年6月6日15点左右何玉东给其打电话，让其和钢蛋一起去长垣县出差，未说到长垣干什么，说回来给其三百元，让其打的到焦作市平光南门找钢蛋，钢蛋和车在等。其走到后看见钢蛋和一辆黑色轿车。其和钢蛋坐上车来长垣，在高速上其一直玩手机没有搭理钢蛋，钢蛋不让玩手机怕警察监听，其反问没有犯法怕啥警察，钢蛋趴其耳朵旁称来长垣送冰毒，过一会其手机响了，钢蛋称是长垣要货的大姐的电话，钢蛋接了电话称20分钟就到。到了长垣下了高速没几分钟就被公安民警抓获。其手机号是182××××9544，何玉东的手机号是137××××5037；
11、证人苏某证言及辨认笔录，证明其是跑黑出租车的。2016年5月21日17时左右，一名男子给其打电话租车称到长垣县一趟，其约定400元一趟，后在焦作市山阳区冯河新村接到该男子直接来到长垣。在长垣县汽车东站门口该男子打电话称在车站门口那路上，过一会过来一女子和该男子去了一边，具体去哪不知道，十几分钟后该男子回来上车和其一起回了焦作市。2016年6月6日16时左右，还是上次租车的人租车去长垣，约定租车费400元，其告诉那人车是黑色奔腾B50，车牌号是豫Ｈ×××××。约车人让其去焦作市平光东厂家属院门口接人，其到后走过来一名男子对其称让等一会还有一个人要来，后看见打电话约车男子和一名男子在路对面说话后走掉了，过一会那名男子和一名女子上车让去长垣，该男子挎了一个棕色的包。在路上该男子和女子小声说了几句话没有听清，在半路该男子接了一个电话问其到哪了，其称20分钟就下高速。到了长垣县下了高速没几分钟就被公安民警带到派出所。租车男子的电话是137××××5037。经其辨认两次租车男子是何玉东，2016年5月21日和何玉东在长垣县汽车东站附近见面的女子是赵某；
12、被告人何玉东供述及辩解，证明其和赵某是在酒吧里通过一个叫“飞飞”的人认识的。一天赵某打电话要10克冰毒送到长垣，赵某将2000元打其卡上，当时“黑三”几天前正好放其处10克冰毒，其就通过网上信息租了辆车去了长垣，在长垣县汽车东站附近赵某接到其去了赵某家，其把冰毒给了赵某就直接回了焦作。2016年6月6日赵某又给其打电话让其当天送冰毒，并往其银行卡上汇了1800元，其找的“小毛”以150元一克买了10克冰毒，因当天其有事正好钢蛋来找其，钢蛋大名叫田玉山，其就让田玉山帮忙把冰毒送到长垣，其就从家拿了一个棕色的挎包，把冰毒放在烟盒里用卫生纸包着烟盒，烟盒放在棕色包里，告诉田玉山烟盒里有12克冰毒，走到长垣再收700元钱，并把赵某的手机号写在一张纸上给了田玉山，正好冯某给其打电话，其要求冯某到长垣送东西，冯某称有事拒绝了，田玉山又给冯某打电话，后冯某和田玉山一起坐着其租的车去了长垣；
13、被告人田玉山供述及辩解，证明2016年6月6日15时许，其到何玉东家玩，何玉东称下午有事，让其帮忙到长垣送东西。何玉东和长垣县一个女的电话联系，在电话里何玉东称有事去不成长垣，让别人捎过去。其听何玉东话的意思可能是让其帮忙送冰毒，后何玉东给了其一个棕色的挎包和用纸条写了长垣那个女的电话号码，号码是185××××3239，称车已经找好，到了长垣汽车站和长垣那个女的联系，然后其让冯某和其一起到长垣。在路上其告诉冯某到长垣送东西，没具体说送什么东西。其当时没带手机，在快下高速时冯某的手机响了，其看到是长垣那个女的电话就接通了，问其走到哪了，其问了司机后称还有一二十分钟就到长垣下高速了。长垣女的挂了电话，下了高速走没多远就被公安民警抓获。在其携带的棕色挎包里当场搜出一袋白色晶状物颗粒和一个玻璃吸管。
以上证据经当庭质证，均已核实，足以认定。
根据以上事实和证据，原审判决：一、被告人何玉东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人田玉山犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；三、追缴被告人何玉东违法所得人民币三千八百元，上缴国库。
上诉人何玉东上诉称，2016年5月21日其没有贩卖毒品给赵某，原审认定的第一起犯罪事实不属实；其认可原审认定的第二起事实，但其是帮助赵某代购的。
上诉人田玉山上诉称，其在整个犯罪过程中起次要作用，应认定为从犯。
上诉人田玉山的辩护人辩护称，上诉人田玉山虽然具有累犯的从重情节，但在犯罪过程中是从犯，犯罪未遂，有认罪悔罪等从轻、减轻的情节，一审量刑较重，应减轻对上诉人田玉山的处罚。
本院二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院举证、质证，查证属实，予以确认。
本院认为，上诉人何玉东明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人田玉山明知是毒品而与何玉东共同贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。关于上诉人何玉东的上诉意见，经查，证人赵某与苏某证言及其二人辨认笔录、银行明细清单、上诉人何玉东在侦查阶段的供述等证据能够证明上诉人何玉东贩卖毒品的犯罪事实；关于上诉人田玉山的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人田玉山明知是毒品而积极参与，在共同贩卖过程中，与上诉人何玉东均起主要作用，均为主犯。原审根据案件事实及情节，在法定刑期幅度内予以量刑，并无不当。综上，二上诉人的上诉理由均不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张成英
审判员 韩涛海
审判员 李彦海
二〇一七年三月二十一日
书记员 王照星