广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民六终字第84号
上诉人（原审原告）：王炳全，男，1972年4月28日出生，汉族，住四川省剑阁县。
委托代理人：赵子金，中山火炬高技术产业开发区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司中山分公司，住所地广东省中山市东区。
负责人：朱克成，该公司经理。
委托代理人：叶碧影，该公司安全工程师。
委托代理人：陆华勇，浙江东辰律师事务所律师。
上诉人王炳全因与被上诉人中天建设集团有限公司中山分公司（以下简称中天公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服中山市第一人民法院（2013）中一法民五初字第534号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决查明：王炳全是中天公司承建的中山市沙溪镇大石兜、大同管理区“西河口”雅居乐世纪新城住宅小区工程工地的木工，负责搭建梁柱模板工作，中天公司未与王炳全签订书面劳动合同，未为王炳全参加社会工伤保险。2011年2月15日，王炳全在工作中受伤，伤后被送往中山市中医院治疗，同年3月28日出院，住院41天；2012年11月6日，王炳全再次来到中山市中医院住院治疗，同年11月22日出院，住院16天，两次住院共57天。2011年9月22日，中山市人力资源和社会保障局认定王炳全此次受伤为工伤；2012年12月29日，中山市劳动能力鉴定委员会鉴定王炳全为八级伤残；2013年5月13日，中山市劳动能力鉴定委员会鉴定王炳全的停工留薪期为6个月。王炳全受伤后没有回中天公司工作。
2013年3月20日，王炳全向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决中天公司向其支付：1.一次性伤残补助金85050.9元；2.一次性伤残就业补助金115978.5元；3.一次性工伤医疗补助金30927.6元；4.停工留薪期工资162369.9元；5.住院期间的护理费5700元；6.住院伙食补助费2850元；以上六项合计402876.9元。2013年7月29日，该会作出了中劳仲案字（2013）965号仲裁裁决：“一、中天公司须于本裁决生效后即支付王炳全工伤待遇（包括住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性残疾补助金、一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金）差额92321.56元；二、驳回王炳全其余仲裁请求”。王炳全不服该仲裁裁决，向原审提起诉讼，请求判令中天公司支付：1.一次性伤残补助金85050.9元；2.一次性伤残就业补助金115978.5元；3.一次性工伤医疗补助金30927.6元；4.停工留薪期工资46391元；5.住院期间的护理费5700元；6.住院伙食补助费2850元；以上六项合计286898元；同时诉讼费由中天公司承担。另外，中天公司也不服该同一仲裁裁决，在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决。中山市中级人民法院经审理裁定驳回中天公司要求撤销中山市劳动争议仲裁委员会中劳仲案字（2013）965号仲裁裁决的申请。
另查：经王炳全和中天公司双方确认的“情况详述”内容为：王炳全从12月6日至12月19日工作10天，工资标准为180元／天，该期间共1800元已全部付清；另从12月20日开始做小包工，工作共29天，共收取工资7474元。该内容下显示有王炳全和“余孝前”的签名，签署日期为2013年4月10日。经查，余孝前是王炳全的工作班组管理员，王炳全从2010年12月20日开始包工，包工按照16元／平方来计算报酬。中天公司主张王炳全入职时间为2010年11月3日，并提交事故调查表和余孝前出具的证明为证。事故调查表是中天公司员工尹伟贤向王炳全调查工伤事故情况，表上显示王炳全于2010年11月份入职中天公司，工作10多天，2010年12月20日开始做木工包工，调查表上有王炳全签名确认。余孝前出具的证明显示王炳全于2010年11月3日入职中天公司。王炳全对事故调查表和余孝前出具的证明均不予认可。王炳全为支持其辩解主张，申请证人刘朝云、罗德富、刘锦懿出庭作证，原审予以准许。证人刘朝云、罗德富、刘锦懿都是王炳全的同事，均称王炳全于2010年12月6日入职中天公司，2011年春节期间放假约15天。
又查：王炳全受伤期间曾向中天公司借支50000元，王炳全同意从其工伤待遇中扣除该50000元。中山市中医院骨一科出具意见证明王炳全2011年2月15日至2011年3月28日及2012年11月6日至2012年12月22日两次住院期间均由其家人杨会芹在医院照顾。
原审法院经审理认为：本案系工伤保险待遇纠纷。王炳全在工作时受伤已被认定为工伤，依法应享受工伤保险待遇。由于中天公司未为其参加工伤保险，相应的工伤保险待遇应完全由中天公司支付。双方争议的焦点为：一、王炳全受伤前的平均工资问题；二、中天公司应否向王炳全支付住院期间护理费、伙食补助费。
关于王炳全受伤前的平均工资问题。因王炳全和中天公司均确认的“情况详述”载明王炳全从12月6日至12月19日工作10天，工资标准为180元／天；另从12月20日开始做小包工，工作共29天；共收取工资9274元。原审对“情况详述”载明的内容予以采信。中天公司主张王炳全入职时间为2010年11月3日，并提交事故调查表和余孝前出具的证明为证，但事故调查表未显示王炳全的具体入职时间，而余孝前出具的证明与有其本人签名的“情况详述”中的入职时间不一致，原审对事故调查表和余孝前出具的证明均不予采信，认定王炳全入职时间为2010年12月6日，共工作39天，收取工资9274元。因中天公司与王炳全未签订书面劳动合同，对工资标准约定不明，中天公司主张王炳全的月平均工资为2800元，而王炳全主张其月平均工资为7731.9元。王炳全的请求数额明显过高且不合理，鉴于王炳全工作时间较短即发生工伤，不能客观反映其工资收入真实情况，现原审参照中山市劳动和社会保障局发布的2011年度中山市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位所列明的相应工种或类似工种的工资高位数予以认定，王炳全为建筑工程的木工，负责搭建梁柱模板工作，中山市2011年部分职位（工种）工资指导价位中类似工种“架子工”月薪高位数为3164元，原审认定王炳全的月平均工资为3164元。
关于中天公司应否向王炳全支付住院期间护理费、伙食补助费。《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付”，第二十六条第四款规定“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”。本案中，中山市中医院骨一科出具意见证明王炳全2011年2月15日至2011年3月28日及2012年11月6日至2012年12月22日两次住院期间均由其家人杨会芹在医院照顾王炳全。原审认定中天公司应向王炳全支付住院期间护理费、伙食补助费。
基于上述认定，结合王炳全的工资标准和相关证据，中天公司应依法支付王炳全以下工伤待遇：1.一次性伤残补助金34804元（3164元／月×11个月）；2.一次性伤残就业补助金47460元（3164元／月×15个月）；3.一次性工伤医疗补助金12656元（3164元／月×4个月）；4.停工留薪期工资18984元（3164元／月×6个月）；5.住院期间的护理费5130元（90元／天×57天）；6.住院伙食补助费1995元（35元／天×57天）。以上合计121029元，扣除中天公司已支付的50000元，为71029元。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、中天公司于本判决生效之日起七日内向王炳全支付工伤待遇71029元；二、驳回王炳全的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由中天公司负担。
上诉人王炳全不服原审判决，向本院上诉称：一、一审法院认定事实不清。一审认定王炳全的入职时间为2010年12月6日，至2011年2月15日期间王炳全共计工作39天，收取工资9274元，但一审在认定王炳全受伤前平均工资标准时却认为王炳全请求数额过高且不合理，认定王炳全的月平均工资为3164元。双方均确认王炳全自2010年12月6日至12月19日工作10天，工资标准为180元／天，原审认定的王炳全月平均工资3164元／月的工资仅为105.46元／天，远未达到双方确认的180元／天；原审认定的王炳全工作39天收取工资9274元，根据平均法计算，王炳全无论做钟点工或包工的工资为9274元÷39天=237.79元／天；退一万步而言，一审认为按照王炳全收取的工资总额除以工作天数计算的数额不能够真实反映其收入状况，王炳全自2010年12月6日至2011年2月15日期间共计70天，扣除春节放假15天，王炳全实际工作期限为55天，王炳全的工资为9274元÷55天=168.61元／天。二、一审适用法律错误。一审在明确王炳全的入职时间、工作天数、收取工资总额的情况下，依然参照中山市劳动和社会保障局发布的工资指导价位中的类似架子工，明显适用法律错误。综上，请求撤销一审判决，改判中天公司向王炳全支付工伤保险待遇286898元，一、二审诉讼费由中天公司承担。
被上诉人中天公司答辩称：中天公司认为王炳全的工资标准应当为2800元／月，王炳全在中天公司工作的期间是2010年11月3日至2011年2月15日，计3个月又12天，工资总额9000多，故平均工资应为2800元左右，请求驳回王炳全的上诉请求。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：依法，劳动者和用人单位对工资标准约定不明或者双方均无提供确切证据证明工资标准的情况下，对工资是否支付以及工资数额的认定问题，应由用人单位承担举证义务。对用人单位存有确属因客观原因无法对劳动者工资数额举证，劳动者又未能举证的，可参照集体合同的规定、用人单位同岗位平均工资、中山市劳动和社会保障局发布的相应年度的中山市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位和中山市高技能（工种）指导价位中所列明的相应工种或者类似工种的工资中位数依次认定。对用人单位非因客观原因拒绝举证，但劳动者请求的数额亦存在明显过高或不合理的情况，可以结合案件情况，包括劳动者的岗位、年龄、工作经验等，结合中山市劳动和社会保障局发布的相应年度的中山市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位和中山市高技能（工种）指导价位中所列明的相应工种或者类似工种的工资（高位数）予以对照和审查其主张的数额，相应作出合理的、有利于劳动者的判定。本案中，虽然王炳全和中天公司均确认的“情况详述”载明王炳全从12月6日至12月19日工作10天，工资标准为180元／天；另从12月20日开始做小包工，工作共29天；共收取工资9274元。但由于王炳全按180元／天工作时间仅十天，此后又做小包工，2011年2月15日即发生工伤，其上述期间的收入不能客观反映其工资收入真实情况，中天公司在客观上也确实无法对王炳全工资数额举证，对王炳全的工资标准本应参照集体合同的规定、用人单位同岗位平均工资、中山市劳动和社会保障局发布的相应年度的中山市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位和中山市高技能（工种）指导价位中所列明的相应工种或者类似工种的工资中位数依次认定。现原审结合王炳全在相应期间收取报酬等案件情况，参照中山市劳动和社会保障局发布的2011年度中山市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位所列明的相应工种或类似工种“架子工”月薪高位数3164元作出合理的、有利于王炳全的判定并无不妥，且中天公司对此也并未上诉提出异议，本院予以维持。王炳全上诉认为一审认定事实不清适用法律错误的意见本院不予采信。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人王炳全在上诉中所持上诉理由以及上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王炳全承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛贻环
审 判 员 章文佳
代理审判员 卢俊辉
二〇一四年七月十五日
书 记 员 胡楚锋