湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中刑终字第114号
抗诉机关湖北省咸宁市咸安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某。
辩护人佘某某，湖北宁华律师事务所律师。
咸宁市咸安区人民法院审理咸安区人民检察院指控原审被告人李某某犯贪污、受贿罪一案，于2015年7月1日作出（2014）鄂咸安刑初字第00371号刑事判决。宣判后，在法定期限内，检察机关提出抗诉，原审被告人李某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。咸宁市人民检察院指派检察员李映雪出庭履行职务。上诉人李某某及其辩护人佘某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：贪污事实。被告人李某某在负责污水处理厂项目协调工作中，于2011年5月与污水处理厂二工区负责人张某某商量，将挡土墙基础深度虚增，一工区、二工区各虚增10万元工程款（税后）的工程量，共套取20万元给李某某私人购买小轿车。商量好后，张某某告知一工区施工员李某甲。并安排二工区施工员李某乙篡改施工数据，重新制作了二工区挡土墙签证单，虚增10万元工程款的工程量。李某甲向一工区负责人张某甲汇报，经其同意后，与一工区其他员工一起炮制了一份与二工区类似的虚假挡土墙签证单，虚增10万元工程款的工程量。虚增工程量的两份挡土墙签证单通过李某某运作后审计决算，将资金套出。2011年12月，张某甲与其弟弟张某乙一起将虚增的10万元工程款交给了李某某。李某某将该款存入私人账户。后用于在老家建私房。二工区负责人张某某将虚增的10万元工程款经李某某同意后放在自己手上保管。受贿事实。1.张某某在承建污水处理厂二工区项目过程中，将污水管道主材以外的施工项目承包给叶某施工。2012年8月，叶某多次找到被告人李某某，让李某某在埋管后余土外运的签证单（污水管编号52号）上签字，李某某以余土没有外运为由拒绝签字。后叶某分别请张某某和李某某的同事王某某帮忙找李某某说情，并表示愿意按审定金额的百分之四十给李某某、王某某、张某某三人好处费。几天后，张某某找李某某签了字，签证单经审计后，张某某在与叶某结算工程款时扣下了15万元，张某某自己得了5万元，分给王某某5万元，将应分给李某某的5万元经李某某同意放在自己手上保管。2.2011年五六月份，叶某为了能及时领取其承包的污水处理厂二工区管道施工工程进度预付款，找被告人李某某签字上报，在工地送给李某某人民币1万元。李某某收下钱后即按叶某的要求将二工区工程进度报咸宁经济开发区建设管理局审批。3．2011年8月份，叶某为感谢被告人李某某在污水处理厂二工区管道施工项目中签证时给予的关照，安排妻子陈某在阳光酒店二楼送给李某某人民币2万元。4．2012年4月份，被告人李某某回甲公司上班后，污水处理厂一工区负责人张某甲的弟弟张某乙将200万元签证单送给被告人李某某签字，李某某一直拖延不签。张某甲知道这一情况后，为了让李某某签字，到甲公司李某某办公室送给李某某人民币2万元，李某某当场将200万元签证单签字后交给张某甲。5．2011年5月份，张某甲为了将污水处理厂16号井至23号井污水管道的水泥管变更为钢带管施工，在回咸宁经济开发区的路上送给被告人李某某人民币1万元。后李某某以签证单的方式将16号井至23号井污水管道的水泥管变更为钢带管施工确认工程量。6．2012年4月份，被告人李某某回甲公司上班后，张某乙、李某甲到其办公室找其补签污水处理厂内外道路签证单。张某乙送给李某某人民币1万元，李某某在签证单上签字后交给张某乙。
原审判决还认定，案发后，李某某在接受咸宁市监察局调查期间，坦白交待了监察部门掌握的2万元受贿事实和掌握线索的贪污事实，主动交代了监察部门未掌握的自己其他受贿事实，检举揭发了甲单位杨某的受贿问题。后李某某向通城县纪检监察部门退赃31.09万元。
原审判决认定上述事实的证据有书证、司法鉴定意见书、证人李某乙、李某甲、张某乙、黄某某、项某、叶某等的证言、被告人的供述和辩解等。
原审判决认为，被告人李某某受国家机关委托，在负责污水处理厂项目的协调工作中，为了自己买车，伙同他人虚增挡土墙基础工程量，骗取公款20万元，其行为已构成贪污罪。李某某在公务活动中利用职务便利，收受叶某人民币3万元、张某甲人民币3万元、张某乙人民币1万元，共计收受他人贿赂7万元；另外，叶某通过张某某许诺要分给李某某的好处费5万元，因张某某未实际给付李某某，该5万元应认定为李某某受贿未遂。李某某受贿7万元和受贿未遂5万元的行为已构成受贿罪。公诉机关指控李某某受贿12万元，其中5万元因受贿未遂，应予区分。李某某在接受咸宁市监察局调查期间，坦白交待了监察部门掌握的2万元受贿事实和掌握线索的贪污事实，主动交代了监察部门未掌握的自己其他受贿事实。故其贪污罪应当认定具有坦白情节，可从轻处罚；因其主动交代的监察部门未掌握的受贿事实与已掌握的受贿事实属于同种较重罪行，其受贿罪依法应认定有坦白情节，可从轻处罚；其受贿未遂的部分，依法可减轻处罚。李某某检举了甲单位杨某的受贿问题，经查证属实，是立功，可对其从轻或者减轻处罚。李某某犯数罪，依法应数罪并罚。李某某因本案所退赃款人民币17万元，依法应予以追缴。
综上，根据被告人李某某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十三条第一款、第二款、第六十七条第二款和第三款、第六十八条、第六十九条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条第一款、第二款的规定，判决：一、被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑六年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月23日起至2020年7月22日止。）二、对被告人李某某所退赃款人民币17万元予以追缴（因未随案移送，由扣押机关依法处理）。
咸安区人民检察院抗诉提出：1.原审判决将叶某送给李某某的5万元认定为未遂与事实不符，导致对其受贿罪量刑畸轻。2.原审判决合并执行刑期减幅过大，造成罪责不符。
咸宁市人民检察院出庭履行职务的检察员支持咸安区人民检察院的抗诉意见。
上诉人李某某上诉提出：1.原审判决认定虚增的10万元工程款是经其同意放在张某某处保管不实。2.认定叶某送其5万元为受贿未遂有误，此笔不构成受贿。3.认定其贪污20万元数额有误。4.其犯贪污罪应认定自首。5.原判对其量刑过重。
上诉人李某某的辩护人提出：1.李某某没有国家工作人员的身份，不具备贪污、受贿罪的主体身份资格，故其行为不应以贪污罪、受贿罪论处。2.原审判决将叶某、张某某欲送给李某某的5万元认定为犯罪未遂符合事实和法律规定。3.贪污罪中，张某某欲付给李某某的10万元实际未给付，应认定为犯罪未遂。4.原审判决认定李某某贪污罪金额为20万元的证据有重大瑕疵。5.李某某具有立功、坦白等法定从轻、减轻处罚情节。6.刑法修正案九对贪污、受贿罪的量刑已经修正，根据“从旧兼从轻”的基本原则，原审判决对其量刑偏重。
经二审审理查明，原审判决认定被告人李某某犯贪污罪、受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，原审判决所列举的证据均经一审庭审质证，二审开庭核实，证据来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。
针对控辩意见，根据本案的事实和证据，依照有关法律规定，本院评判如下：
1.关于检察机关提出原审判决认定李某某收受叶某的5万元为受贿未遂错误的抗诉意见及李某某提出此5万元不构成犯罪、其辩护人提出此5万元属受贿未遂的上诉理由和辩护意见。
经查，证人叶某、张某某、王某某的证言以及李某某的供述均证明，叶某托张某某、王某某找李某某说情后，李某某利用职务之便在余土外运签证单上签字，为叶某谋取利益，并按约定分得5万元好处费，此款一直放置于张某某处。李某某供述叶某的5万元与之前虚增工程量套取的10万元一直放在张某某处保管，钱是属于自己的，随时要随时取，张某某也曾多次询问其是否需要拿走这笔钱，其供述与张某某的证言相印证。上述证据证明李某某并非因其意志以外的原因未获得此款，而是其与张某某之间达成共识，张某某代李某某保管此款，李某某随要随拿。李某某对此款享有控制权，其收受财物的犯罪目的已经达到，成立受贿既遂。至于李某某将此款存放于张某某处还是其他地方，是其对赃款的处置形式，并不影响受贿罪既遂的成立。检察机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。李某某及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于李某某的辩护人提出李某某没有国家工作人员的身份，不具备贪污、受贿罪的主体身份资格，其行为不应以贪污、受贿罪论处的辩护意见。
经查，我国《刑法》第九十三条第二款规定：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其它依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。咸宁市住房和城乡建设委员会人事科出具的证明材料、咸宁经济开发区管委会文件证明李某某于2009年2月被抽调至咸宁经济开发区建设管理局工作，同年4月10日其以咸宁经济开发区协调部市直专班干部身份被任命为咸宁市经济开发区建设管理局污水处理厂建设领导小组成员，上述证据足以证明李某某是受国家机关委派从事公务的人员，具有国家工作人员身份，符合贪污、受贿罪的主体身份资格。该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于李某某及其辩护人提出原审判决认定虚增的10万元工程款是经李某某同意放在张某某处保管不实，该款未实际给付李某某，应认定为犯罪未遂；认定李某某贪污20万元的证据存在重大瑕疵的上诉理由和辩护意见。
经查：根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，应当以行为人是否实际控制财物作为区别贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。在案证据证明，李某某为满足自己购车的私欲，利用职务之便伙同张某某、张某甲以虚增工程量的方式套取20万元公款。从20万元资金脱离公款账户被张某某等人控制时起，李某某与张某某、张某甲构成贪污既遂的共犯，至于其中10万元在张某某处保管，不影响李某某贪污既遂的成立。咸宁嘉信工程造价司法鉴定所司法鉴定意见书证明，经鉴定，污水处理厂一工区虚增工程造价为3911240.19元，其中含挡土墙虚增的10万元；二工区虚增工程造价3125569.90元，其中含挡土墙虚增的10万元。李某某的供述、证人张某某、张某甲、李某甲等的证言均证明，张某某、张某甲分别从一、二工区各虚增10万元挡土墙工程款，共骗取20万元工程款。上述证据相互印证，足以认定李某某伙同他人贪污20万元的事实清楚，证据确实、充分。该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.关于李某某提出其犯贪污罪应认定自首的上诉理由。
经查，咸宁市监察局出具的相关材料证明，在咸宁市监察局决定对李某某的违纪问题立案调查之前，张某甲、张某某均已向监察部门交代了伙同李某某贪污公款的事实，李某某在接受监察部门调查期间交代的贪污事实，系监察部门已经掌握线索的事实，不能认定为自首。该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
5.关于李某某的辩护人提出李某某具有立功、坦白等法定从轻、减轻处罚情节，请求对其从轻处罚的辩护意见。
经查，上述情节均属实，但原审法院在量刑时已充分考虑上述情节，并对李某某依法从轻处罚，本院不再予以重复评价。该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
6.关于李某某的辩护人提出《刑法修正案》对贪污、受贿罪的量刑已经修正，应根据“从旧兼从轻”的基本原则对李某某依法判处的辩护意见。
经查，该项辩护意见于法有据，本院予以采纳。
本院认为，上诉人李某某接受国家机关委托，在负责咸宁市经济开发区建设管理局污水处理厂项目的协调工作中，利用职务上的便利，伙同他人采取虚增工程量的手段骗取20万元公款，数额巨大，其行为构成贪污罪。李某某在公务活动中利用职务之便，多次非法收受他人财物共计12万元，数额较大，其行为构成受贿罪。李某某检举他人受贿线索，经查证属实，是立功，可从轻或者减轻处罚；归案后如实供述自己的罪行，有坦白情节，可从轻处罚；积极退赃，可酌情从轻处罚。李某某犯数罪，依法应数罪并罚。检察机关提出李某某收受叶某5万元贿赂应为受贿既遂的抗诉意见成立。原审判决认定李某某犯贪污、受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但原审判决认定李某某收受叶某5万元为受贿未遂有误，依法追缴赃款的数额应为32万元，本院予以纠正。鉴于《中华人民共和国刑法修正案》已经颁布实施，修改后的刑法对贪污、受贿罪的定罪量刑标准进行了调整，按照“从旧兼从轻”的刑法原则，依法可对李某某从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第十二条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十九条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第项以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条第二款的规定，判决如下：
一、撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院（2014）鄂咸安刑初字第00371号刑事判决；
二、上诉人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币20万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币15万元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币35万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月23日起至2017年7月22日止）。
三、对上诉人李某某贪污、受贿所得赃款人民币32万元依法予以追缴，由扣押机关上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 陈荣
审判员 董伟
审判员 艾军
二〇一六年五月十九日
书记员 龚慧