湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂11民终1010号
上诉人（原审被告）：湖北运鸿能源集团股份有限公司（原湖北运鸿光能发电技术发展有限公司）。
法定代表人：李玉保，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张与强，该公司职工。
委托诉讼代理人：柏桦，湖北维思德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：翟少军。
委托诉讼代理人：张少峰，武穴市大法寺法律服务所法律工作者。
上诉人湖北运鸿能源集团股份有限公司（以下简称“湖北运鸿公司”）因与被上诉人翟少军建筑工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2015）鄂武穴民初字第02175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人湖北运鸿公司的委托诉讼代理人张与强、柏桦，被上诉人翟少军的委托诉讼代理人张少峰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖北运鸿公司上诉请求：1、请求二审撤销原审判决；2、请求二审判决上诉人不支付工程款及返还保证金；3、要求被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、虽然上诉人的工作人员在施工确认单上签字，但后来因被上诉人施工的工程明显塌方，不符合合同要求和图纸设计，上诉人的经理对工程质量有异议，没有在确认单上签字，故被上诉人施工的工程量不实。2、保证金不应全部退还。保证金的目的是用来保证工程质量，而事实上被上诉人的施工出现明显质量问题，理应承担质量和工期赔偿，保证金不应全部退还。
翟少军辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。1、本人向上诉人交纳保证金400000元后进行施工。工程完工后，被上诉人于2014年10月8日出具挡土墙及护坡工程第一阶段验收申请报告，上诉人工程部人员已现场验收合格，并确认已完成实际工程量，出具工程量计算表。至于长时间后工程部分塌方，是由于该工程设计不合理等原因，与施工无关。2、按照双方签订的合同约定，保证金在开工后3个月内一次性返还，更何况工程完工后经验收已合格。
翟少军向一审法院起诉请求：要求湖北运鸿公司支付其工程款292006.77元，并返还保证金400000元。后翟少军变更诉讼请求，要求湖北运鸿公司支付工程款343669.50元、返还保证金400000元、支付垫付的税款36300.02元，合计779969.52元。
一审法院认定事实：2014年8月5日，湖北运鸿公司作为发包人甲方与翟少军作为承包人乙方签订《挡土墙及护坡工程施工承包合同》，双方约定：一、工程概况：1、工程名称：挡土墙及护坡工程。2、工程地点及标段：（由东至南为壹标段）起点双排高压线管脚山底至终点东面江堤水泥路面止，实际距离据实。二、承包内容及承包方式：1、乙方承包壹标段（包工包料）。2、承包价格每立方米456元（含二次运输）。3、在清理基础土方，甲方按土方据实另行结算单价为每立方米13.5元。……五、工程量的确认标准：乙方在每完成一阶段性工程应及时通知甲方现场管理人员确定办理签证记录，方可进行下道工序施工，阶段性工程量技术签证文件须附有现场实际测量的数据图形，并必须由甲方工程部人员签字确认，方可作为工程结算的依据，否则视为不能办理竣工结算的无效签证。六、保证金：乙方在签订合同之日向甲方交纳保证金，保证金为总工程总价款的10%。在开工后3个月内一次性返还。七、付款方式：1、工程款每2000立方米结算一次，经验收合格，甲方支付该段乙方完成工程量70%进行结算付款，在七个工作日内兑现到账，如超期按月5%的滞纳金进行罚款，第二个2000立方米、第三个2000立方米以此类推结算工程量的80%据实结算，其余等合同内容完成后，办理施工结算，经验收完毕，30天内付清工程总价款95%，余下5%作为质保金，一年保质期满后一次性付清；乙方凭承包人或承包人委托打条或收据领取工程款，乙方不承担任何税费，任何税费由甲方负责交纳。……十、违约责任：甲乙双方必须遵守上述协议内容，任何一方违反上述协议内容，则向对方支付违约金额10%，甲方保证乙方在签订合同之日起一个月内开工，如在一个月内不能保证开工，则甲方向乙方承担月息2分的违约责任。2014年8月7日，翟少军按约定向湖北运鸿公司交纳保证金400000元。后翟少军按合同约定施工。2014年10月8日，翟少军出具挡土墙及护坡工程第一阶段验收申请报告，载明工程量：挡土墙2229.44立方米、开挖土方6600.50立方米。湖北运鸿公司的工作人员袁观鹏、吕金胜签署：第一阶段验收合格，情况属实。2014年11月14日，翟少军出具工程量计量表载明挖方、填方合计22898.10立方米。湖北运鸿公司的工作人员袁观鹏、吕金胜亦在该计量表上签署：情况属实。2015年4月29日，翟少军出具收条，收到湖北运鸿公司500000元，收条注明“挡土墙工程款项全部结清”）。后因湖北运鸿公司未支付翟少军余下工程款及返还保证金等，翟少军遂诉至法院。原审审理中，翟少军与湖北运鸿公司对工程中的22898.10立方米挖方、填方均表示同意按50%计算工程款。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。翟少军与湖北运鸿公司签订的《挡土墙及护坡工程施工承包合同》是双方真实意思表示，未违反相关法律规定，该合同合法有效，予以认定。翟少军与湖北运鸿公司应当按合同约定全面履行各自义务。现翟少军提交了证据证明其已按合同约定施工，湖北运鸿公司应按合同约定支付相应的工程款。湖北运鸿公司辩称翟少军所施工的工程不合格，但其未提交充分的证据证明，且翟少军提交的证据上显示湖北运鸿公司的职工在相应的工程验收申请报告及工程量计量表上分别签署“第一阶段验收合格，情况属实”及“情况属实”，该行为应视为对工程进行了验收。故对湖北运鸿公司的此辩解意见不予采纳。另湖北运鸿公司辩称已按合同付清工程款，虽其提交翟少军出具的收条上注明挡土墙工程款项全部结清，但按合同约定，湖北运鸿公司还应向翟少军支付挖、填土方的工程款。故对湖北运鸿公司的此辩解意见亦不予采纳。按合同约定翟少军实际施工的工程量及双方协商的结算方式，挖、填土方的工程款为243668.93元（6600.50立方米×13.5元/立方米+22898.10立方米×13.5元/立方米×50%）。另翟少军向湖北运鸿公司交纳工程保证金400000元，按法律规定及合同约定，湖北运鸿公司应当返还。翟少军还要求湖北运鸿公司返还垫付税款36300.02元，证据不足，对其该项请求不予支持。综上，湖北运鸿公司应向翟少军支付工程款243668.93元及返还保证金400000元，共计643668.93元。判决：一、限湖北运鸿公司于本判决生效之日起十日内支付翟少军工程款243668.93元及返还保证金400000元，共计643668.93元；二、驳回翟少军的其他诉讼请求。
二审中，湖北运鸿公司为支付其上诉请求，向法院提交了以下证据：
证据一，挡土墙设计方案和工程现场照片5张，拟证实翟少军施工的工程与合同约定的地点不一致。
证据二，袁观鹏、田金胜出具的情况说明，拟证实工程存在质量问题。
证据三，电话录音，拟证实双方对工程款进行了约定，包含保证金在内只下欠10万元。
经庭审质证，翟少军对湖北运鸿公司提交的证据一有异议，认为该设计方案并非合同中约定的方案，与本案无关。对于照片的真实性无异议，但不能达到证明目的，并称其是按照合同约定进行施工的。对证据二，认为袁观鹏和田金胜系上诉方的工作人员，有利害关系，且内容不真实。对证据三，认为录音模糊，内容无法听请，无法确认真实性。
翟少军未提交新的证据。
本院认为，对于湖北运鸿公司提交的证据一，因该设计方案系其单方出具的，并无其他证据予以佐证证实该方案系合同中约定的，且对于其提交的照片也无法与方案相互印证，故不能达到其证明目的，不予采信。对于证据二，该证据形式为证人证言，而证人应当出庭作证，且两人均系湖北运鸿公司的员工，与其有利害关系，故不予采信。对证据三，该电话录音并非原始载体，且内容较长，虽有文字材料，但声音并不清晰，又无法核实录音中的其他几人的身份，故不能达到证明目的，对该证据不予采信。
本院查明，原审查明事实属实。同时查明，2016年1月20日，“湖北运鸿光能发电技术发展有限公司”经工商变更登记为“湖北运鸿能源集团有限公司”。2016年6月23日，“湖北运鸿能源集团有限公司”经工商变更登记为“湖北运鸿能源集团股份有限公司”。
本院认为，根据双方签订的《挡土墙及护坡工程施工承包合同》中约定，工程施工应按实际工程量据实结算，同时约定工程量的确认，必须由甲方（湖北运鸿公司）工程部人员签字确认，方可作为工程量结算的依据。翟少军在原审中提交的挡土墙及护坡工程第一阶段验收申请报告和工程量汇总单及计算表中，均有湖北运鸿公司的员工袁观鹏和田金胜的签字予以认可，故该工程量汇总单，可以作为双方结算工程款的依据。原审依据该工程量及双方协商的结算方式予以处理并无不当。湖北运鸿公司上诉称翟少军的施工工程存在质量问题，不符合合同约定的要求和图纸设计，因其在原审中并未提出该主张予以抗辩，同时，该施工工程已经湖北运鸿公司的工作人员于2014年10月8日验收合格，至于该工程验收合格后的塌方与翟少军的施工行为之间是否存在因果关系，湖北运鸿公司在二审中均未举证证实，故湖北运鸿公司上诉称原审认定工程量不实的上诉请求和理由不能成立。湖北运鸿公司与翟少军签订的《挡土墙及护坡工程施工承包合同》中第六条约定的是保证金，第七条约定的是质保金，而翟少军在本案中主张的系工程保证金，并非工程质量保证金，且合同中对保证金的返还也约定了期限，故湖北运鸿公司上诉称保证金不应退还无事实和法律依据。综上，湖北运鸿公司的上诉请求和理由均不能成立。本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9976元，由湖北运鸿能源集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 华
审判员 涂建锋
审判员 张 敏
二〇一七年五月二日
书记员 熊方栋