山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）枣民五终字第90号
上诉人（原审原告）：枣庄市鑫路通工程机械有限公司。住所地：枣庄市市中区人民路*号。
法定代表人：杨义昌，经理。
委托代理人：李昊。
被上诉人（原审被告）：刘道坤，滕州市齐鲁建筑安装工程有限公司第一分公司项目部经理。
委托代理人：刘亚鑫，男，1985年1月27日出生，汉族，刘道坤之子。
原审被告：滕州市齐鲁建筑安装工程有限公司第一分公司。住所地：滕州市塔寺路北首路东。
负责人：郭超，总经理。
委托代理人：刘亚鑫，男，1985年1月27日出生，汉族，该分公司副经理，住滕州市木石镇化石沟村498号。
上诉人枣庄市鑫路通工程机械有限公司（以下简称鑫路通工程公司）因与被上诉人刘道坤、原审被告滕州市齐鲁建筑安装工程有限公司第一分公司（简称齐鲁建安一分公司）道路工程施工合同纠纷一案，不服枣庄市市中区人民法院（2012）市中民初字第2260号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，新能凤凰（滕州）能源有限公司将厂区道路剩余沥青砼面层工程发包给齐鲁建安一分公司。齐鲁建安一分公司又将该工程转包与刘道坤。2010年9月9日，鑫路通工程公司（承包人、乙方）与刘道坤（发包人、甲方）就该工程由刘道坤再次转包与鑫路通工程公司签订一份《道路工程施工协议书》。该协议约定：承包范围沥青道路施工；严格按照工程图纸设计要求和施工技术规范组织施工，确保施工高质量，在进行下道工序前需经建设单位和监理单位验收合格后方可实施。工程质量验收不合格由乙方负责；沥青路面3公分厚细粒式35元／平方，5公分厚粗粒式3公分厚细粒8公分厚85元／平方；机械、人员进场付工程款总价的30%，施工量达每5000平方一结算工程造价的80%工程款，剩余款项在工程完工双方测量验收合格后二月内结至90%，剩余10%作为质量保证金，工程完工一年后无质量事故后支付；质量要求，“油石此按国家规定符规定要求用沥青是韩国70#按有合格证和化验单”，沥青砼设计要求，沥青砼按设计要求；工程完工经乙方申请一周内甲方应组织验收，超过一周后因特殊情况不能验收应视为验收合格，施工后的成品保护由甲方负责，等等。该协议签订后，鑫路通工程公司按照协议约定的项目进行施工。
2010年9月30日，齐鲁建安一分公司出具一份证明，其内容为：“兹证明我单位承建新能凤凰（滕州）能源有限公司厂区道路剩余沥青砼面层工程，前往贵单位质检站做沥青砼实验报告，请给予办理。”
2011年2月25日山东省正大建设建立有限公司出具一份《监理工作联系单》，其内容为：“经现场监理工程师巡查，你单位施工的新能凤凰（滕州）能源有限公司36万吨／甲醇项目厂区道路剩余沥青砼面层工程，存在空鼓、开裂、表明积水、厚度不够等诸多质量问题。”
2011年9月2日，刘道坤与胡广德签订了一份《道路工程施工协议书》。该协议约定：工程为沥青道路返修；包工包料，铣刨机刨10元／平方米、3cm厚沥青路面45元／平方米、沥青路面面层二次喷洒沥青3.6元／平方米；工期自2011年9月3日至2011年9月18日，等等。胡广德按照协议约定的项目进行了施工。2012年1月3日，刘道坤和胡广德对返修工程进行了工程结算，刘道坤支付胡广德返修款132989.52元。
2012年12月11日，鑫路通工程公司申请对新能凤凰（滕州）能源有限公司36万吨／甲醇项目厂区道路剩余沥青砼面层工程进行工程量进行鉴定。2013年4月9日，枣庄中实资产评估事务所作出枣中实评报字（2013）第010号工程鉴定评估报告书，其鉴定评估结果：经现场勘验计算沥青砼面层工程量后，按照双方协议约定的价格，沥青砼面层的总价值为646726.25元，其中3公分厚沥青砼路面583320.50元，8公分厚沥青砼路面63405.75元。该鉴定机构在于2013年3月22日现场勘验时，刘道坤明确表示：现场测量数量属实，其中要扣除返修数量，见上报数量132989.52元。
另查明，刘道坤主张其已经向鑫路通工程公司支付工程款456000元，并提供六张收据：鑫路通工程公司法定代表人杨义昌于2010年10月6日出具的20万元的收据；鑫路通工程公司于2010年9月9日出具的20万元的收据；鑫路通工程公司法定代表人杨义昌于2010年10月3日出具的6000元的收据；鑫路通工程公司法定代表人杨义昌、胡广德于2011年1月31日出具的1万元的收条；胡广德于2011年1月27日出具的2万元的收条；胡广德于2010年10月30日出具的2万元的收条。鑫路通工程公司认可收到工程款416000元，对胡广德出具的收条不予认可。
以上事实，《道路工程施工协议书》、收据、《监理工作联系单》及庭审笔录在卷予以佐证。
原审法院认为，鑫路通工程公司与刘道坤签订的《道路工程施工协议书》，是双方当事人真实意思表示，符合法律法规，原审法院予以确认。双方应依照约定全面履行各自的义务。本案中，双方当事人争议的焦点问题如下：一、工程款支付数额的认定；二、工程质量违约责任及返修费用的认定与承担；三、工程款支付应由谁承担。
关于争议焦点之一工程款支付数额的认定问题。鑫路通工程公司认可收到刘道坤工程款416000元，但对胡广德出具的两张2万元的收条不予认可。胡广德曾于2011年1月31日替鑫路通工程公司收取工程款1万元，同时出具了一张收条，且鑫路通工程公司在庭审中对该事实予以认可。鑫路通工程公司庭审中陈述不认识胡广德与上述对事实的认可自相矛盾。因此可以推断胡广德两次收到刘道坤共计工程款4万元，应系鑫路通工程公司委托。原审认定该4万元工程款应系刘道坤支付的工程款数额。
关于争议焦点之二工程质量违约责任及返修费用的认定与承担问题。第一，关于鑫路通工程公司施工是否违约问题。鑫路通工程公司、刘道坤签订《道路工程施工协议书》后，鑫路通工程公司进行了施工。2011年2月25日山东省正大建设建立有限公司出具一份《监理工作联系单》的内容显示新能凤凰（滕州）能源有限公司36万吨／甲醇项目厂区道路剩余沥青砼面层工程，存在空鼓、开裂、表明积水、厚度不够等诸多质量问题。后刘道坤和胡广德签订的《道路工程施工协议书》对该工程进行了沥青道路返修。鑫路通工程公司在庭审中亦未提供该工程竣工验收申请的证据，因此依据上述证据，可以认定鑫路通工程公司实施的工程存在质量问题，构成违约，应当按照协议承担违约责任。后刘道坤与胡广德签订了《道路工程施工协议书》，对该工程进行了返修。刘道坤为此支付胡广德返修费用132989.52元。鑫路通工程公司存在违约行为，造成该工程质量不合格，应承担该返修损失，应依法从工程款中予以扣除。
综上，该工程经评估总价值为646726.25元，扣除刘道坤已经支付的工程款456000元及返修费132989.52元，刘道坤还需支付鑫路通工程公司工程款57736.73元。因刘道坤未按期支付工程款，应支付违约金。因鑫路通工程公司与刘道坤未约定违约金，原审酌定按同期同类银行贷款利率计算，计算时间自起诉之日起至判决书生效之日止。关于鑫路通工程公司对齐鲁建安一分公司的诉请，因对齐鲁建安一分公司是否存在拖欠工程款的事实以及齐鲁建安一分公司与刘道坤之间是否结算的事实现无法查清，鑫路通工程公司对此亦未能提供有效证据予以证实，故对于鑫路通工程公司的该项诉请因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十四条之规定，判决：一、刘道坤于判决生效后十日内支付鑫路通工程公司工程款57736.73元及违约金（利率按同期同类银行贷款利率计算，计算时间自2012年9月5日至判决生效之日止）；二、驳回鑫路通工程公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，保全费1320元，合计11120元，由鑫路通工程公司承担10050元；刘道坤承担1070元。
上诉人鑫路通工程公司不服原判决上诉称，一、原判决认定事实不清。本案工程总价值应为协议约定的单价与评估的工程量之积，原审认可的工程评估总价值不正确。刘道坤未在合理时间提出工程质量问题，原审采信刘道坤提出的质量问题及返修费用错误。刘道坤仅支付工程款416000元，胡广德出具的两张2万元收条与鑫路通工程公司无关，原审认定刘道坤已付工程款456000元错误。二、鑫路通工程公司与刘道坤之间协议有违约条款，原审未判决违约金、评估费，属于漏判。请求二审法院撤销原判，发回重审或者依法改判。
被上诉人刘道坤答辩称，道路施工完成后，刘道坤多次电话通知鑫路通工程公司法定代表人杨义昌返修，因杨义昌未返修，刘道坤另行委托胡广德进行返修，胡广德完成的返修工程价款为13万元。二审法院不应支持鑫路通工程公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告齐鲁建安一分公司述称，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，枣庄中实资产评估事务所接受原审法院委托于2013年4月9日作出的枣中实评报字（2013）第010号工程鉴定评估报告书载明的鉴定评估结果为：“经现场勘验计算沥青砼面层工程量后，按照双方协议约定的价格，沥青砼面层的总价值为646726.25元，其中：3公分厚沥青砼路面583320.50元，8公分厚沥青砼路面63405.75元。”由此，鉴定机构作出工程总价值646726.25元的意见，依据为鑫路通工程公司完成的工程量和双方协议约定的价格。鑫路通工程公司对于鉴定机构在原审鉴定时现场勘验确定的工程量未有异议，且原审期间鑫路通工程公司对鉴定机构作出的该鉴定报告亦无异议，故原审采信枣庄中实资产评估事务所的鉴定意见认定鑫路通工程公司完成的工程总价为646726.25元正确。鑫路通工程公司关于原审对工程总价认定事实不清的意见，理由不成立。
综合山东省正大建设建立有限公司2011年2月25日致滕州市齐鲁建筑安装工程有限公司的《监理工作联系单》内容、刘道坤另行与胡广德订立工程返修协议并支付返修费、胡广德作为工程实际施工人员有关工程返修的陈述、鑫路通工程公司未提供返修前其已申请验收工程或工程经验收已合格的证据等，原审认定鑫路通工程公司施工的工程存在质量问题并采信刘道坤与胡广德共同确认的工程返修费用132989.52元，符合本案实际，并无不当。
胡广德对代鑫路通工程公司支取两次共计4万元工程款无异议。鉴于胡广德支取两次共计4万元款项的时间均在工程监理方提出质量问题前、胡广德作为工程实际施工人员曾代为支取过工程款，故原审关于该4万元为刘道坤支付鑫路通工程公司工程款的认定亦无不当。鑫路通工程公司上诉称胡广德出具的两张2万元收条与鑫路通工程公司无关，本院不予采纳。基于胡广德代为支取4万元工程款事实，鑫路通工程公司如认为胡广德该行为不当，可另行向胡广德主张权利。
原审关于鑫路通工程公司请求违约金的处理正确，鑫路通工程公司主张违约金漏判不成立。《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”本案工程造价鉴定由鑫路通工程公司申请，原审未对鉴定费用的负担予以处理，属确定由申请人鑫路通工程公司负担该费用情形。鑫路通工程公司上诉所持原审漏判鉴定费用的意见，本院不予采纳。
综上，鑫路通工程公司的上诉理由不成立，本院不支持其上诉请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3760元，由上诉人枣庄市鑫路通工程机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈林泰
审判员 杜 磊
审判员 朱海燕
二〇一四年六月二十七日
书记员 张 婕