重庆市开州区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0154民初2917号原告：郑能必，女，1964年10月7日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：刘朝阳，重庆周立太（开州）律师事务所律师。被告：四川科茂建筑劳务有限公司，住所地四川省泸县玄滩镇玄毗路，统一社会信用代码91510521789106784J。法定代表人：薛高喜。委托诉讼代理人：杨艳，上海虹桥正瀚（重庆）律师事务所律师。原告郑能必与被告四川科茂建筑劳务有限公司劳动争议一案，本院于2017年4月17日立案后，依法由代理审判员雷亚军适用简易程序，于2017年5月18日公开开庭进行了审理。原告郑能必及其委托诉讼代理人刘朝阳，被告四川科茂建筑劳务有限公司委托诉讼代理人杨艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告郑能必向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法确认原被、告双方劳动关系已解除；2、请求法院依法判决被告四川科茂建筑劳务有限公司支付原告郑能必一次性伤残补助金72000元、一次性工伤医疗补助金62100元、一次性伤残就业补助金130410元、停工留薪期待遇12000元、住院期间伙食补助费472元、护理费6000元、假肢安装及更换费共225960元、交通费1000元，共计509942元。事实和理由：被告四川科茂建筑劳务有限公司承包开州区汉丰湖整治工程，并将工程劳务转包给邓大年，邓大年将其档脚、脚槽、护坡（即混凝土搅拌）工程转包给罗元兵。2016年5月18日，原告郑能必受聘于罗元兵在该工地从事混凝土搅拌工作，2016年8月8日17时许，原告郑能必在该工地（石龙船大桥旁）清洗搅拌机过程中，被他人误开电闸，原告郑能必的右腿被搅拌机卷入受伤，后被开州区公安消防大队救出，并经开州区光明骨科医院治疗。2016年11月7日，原告郑能必经重庆市开州区人力资源和社会保障局认定为工伤，同年12月21日，其被重庆市开州区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残X级，2016年4月12日，原告郑能必向重庆市开州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年4月12日，该委作出渝开劳人仲不字〔2017〕第23号不予受理案件通知书。被告四川科茂建筑劳务有限公司已支付原告郑能必54000元，同意在工伤待遇中扣除。为维护原告郑能必之合法权益，特依法提起诉讼。原告郑能必向本院提交以下证据以支持其诉讼请求:1、原告郑能必身份证复印件、被告四川科茂建筑劳务有限公司企业信用信息公示报告复印件，拟证明原、被告双方的身份信息。2、接警出动报告表复印件，拟证明原告郑能必受伤的情况。3、病历、结账汇总单、住院费等复印件，拟证明原告郑能必住院治疗情况。4、交通、工伤、伤害、意外等人身损害事故伤残人员假肢诊断证明书复印件、重庆市民政局关于同意认定德林义肢康复器材（成都）有限公司重庆分公司假肢和矫形器生产装配企业资格的批复复印件、德林义肢康复器材（成都）有限公司重庆分公司营业执照复印件、吴松江假肢制作师执业证书复印件、假肢费用票据复印件，拟证明原告郑能必因伤安装假肢所需费用及支付费用情况。5、重庆市开州区人力资源和社会保障局开州人社伤险认决字〔2016〕1030号《认定工伤决定书》复印件，拟证明原告郑能必所受事故伤害属于工伤。6、重庆市开州区劳动能力鉴定委员会渝开劳初鉴字〔2016〕1097号《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》复印件，拟证明原告郑能必的伤残为X级，无生活自理障碍。7、重庆市开州区劳动人事争议仲裁委员会渝开劳人仲不字〔2017〕第23号《不予受理案件通知书》复印件，拟证明原告郑能必申请仲裁情况。8、重庆市开州区劳动能力鉴定委员会渝开劳辅鉴（初）字〔2017〕3号《工伤职工配置辅助器具初次鉴定结论书》，拟证明原告郑能必经鉴定，确需配置X假肢。被告四川科茂建筑劳务有限公司辩称:对原告郑能必认定工伤以及劳动能力鉴定为X级伤残的基本事实没有异议；对其主张的一次性伤残就业补助金有异议，其已达到退休年龄，不能再计算一次性伤残就业补助金；对假肢费用应为15000元/具，年限算18年，换3次，为45000元；对其受伤前12个月平均工资应按建筑行业平均工资3833元/月计算；对护理费和交通费由法院认定；对其主张的其他待遇没有异议；被告四川科茂建筑劳务有限公司已支付原告郑能必54000元，要求从工伤待遇总额中扣除。被告四川科茂建筑劳务有限公司向本院提交证据以支持其抗辩理由：1、被告四川科茂建筑劳务有限公司的营业执照，拟证明被告四川科茂建筑劳务有限公司的身份信息。2、收条一份及领（借）款申请单两份，拟证明被告四川科茂建筑劳务有限公司已支付原告郑能必54000元。经本院庭审质证，双方当事人对原告郑能必提交的1号、2号、3号、5号、6号、7号、8号证据及对被告四川科茂建筑劳务有限公司提交的1号、2号证据的真实性、关联性、合法性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院认定如下：被告四川科茂建筑劳务有限公司对原告郑能必提交的4号证据持有异议，系复印件，真实性不予认可，关联性和证明力不予认可，《工伤保险条例》明确规定，工伤职工的辅助器具按照228号文件规定的限额及年限确定，原告郑能必举示的诊断证明书标题系人身损害事故伤残人员假肢，说明是按照人身损害赔偿标准作出，并非工伤标准，且原告郑能必既已选择工伤诉讼，则赔偿的标准、金额均应按照工伤保险条例的规定进行。该证据本院审查认为，其均系复印件，无法核实真实性，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:原告郑能必从2016年5月18日起在被告四川科茂建筑劳务有限公司承建的开州区北部新区汉丰湖整治工程工地上从事混凝土搅拌工作，被告四川科茂建筑劳务有限公司没有为原告郑能必参加工伤保险。2016年8月8日17时许，原告郑能必在该工地（石龙船大桥旁）清洗搅拌机过程中，被他人误开电闸，导致原告郑能必右腿被搅拌机卷入受伤，入住开州区光明骨科医院诊断，住院治疗59天，治疗费已由被告四川科茂建筑劳务有限公司支付。2016年11月7日，重庆市开州区人力资源和社会保障局以开州人社伤险认决字〔2016〕1030号《认定工伤决定书》认定，原告郑能必所受事故伤害属于工伤。2016年12月21日，重庆市开州区劳动能力鉴定委员会以渝开劳初鉴字〔2016〕1097号《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》鉴定，原告郑能必为伤残X级，无生活自理障碍。2017年3月10日，重庆市开州区劳动能力鉴定委员会以渝开劳辅鉴（初）字〔2017〕3号《工伤职工配置辅助器具初次鉴定结论书》鉴定，原告郑能必确需配置X假肢。2017年4月12日，原告郑能必向重庆市开州区劳动人事争议仲裁委员会就请求依法确认原、被告双方的劳动关系已解除，依法裁决被告四川科茂建筑劳务有限公司向原告郑能必支付各项工伤保险待遇共计509942元申请仲裁，该委经审查原告郑能必已年满52周岁，申请仲裁的主体不适格，该委于2017年4月13日作出渝开劳人仲不字〔2017〕第23号《不予受理案件通知书》，决定不予受理。后原告郑能必不服，向本院提起诉讼。另查明，被告四川科茂建筑劳务有限公司向原告郑能必支付赔偿款、生活费共计54000元，原、被告双方均同意在原告郑能必的工伤待遇中扣除。诉讼中，双方当事人的争议焦点有：1、原告郑能必的本人工资；2、原告郑能必的各项工伤待遇。根据本院查明的事实，依照相关法律的规定，结合双方争议的焦点，分别评述如下:关于原告郑能必的本人工资问题：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”原、被告双方均未向本院提交充分有效的证据予以证明原告郑能必受伤前十二个月的平均工资，参照重庆市统计局公布的全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资，原告郑能必主张4000元/月，符合法律规定，本院予以确认。关于原告郑能必的工伤待遇问题：本院认为，《重庆市人力资源和社会保障局关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的通知》明确了用人单位使用超过法定退休年龄但未办理退休、未享受基本养老保险待遇的劳动者在工作中受到事故伤害，经认定由用人单位承担工伤主体责任的，由用人单位承担赔偿责任，用人单位可参照《工伤保险条例》有关规定实行一次性赔偿。本案中，原告郑能必符合上述条件，应当由被告四川科茂建筑劳务有限公司承担对原告郑能必的赔偿责任。1、停工留薪期待遇：根据《工伤保险条例》第三十三条、《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》之规定，原告郑能必因工受伤接受工伤医疗的，应当享受停工留薪期待遇，原告郑能必主张该待遇为12000元，符合法律规定，本院予以确认；2、一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》第三十六条之规定，原告郑能必应当依法享受一次性伤残补助金18个月，根据其受伤前本人工资，本院依法确认原告郑能必的一次性伤残补助金为72000元（18个月×4000元/月＝72000元）；3、一次性工伤医疗补助金：原、被告双方对原告郑能必主张的该项待遇均不持异议，本院依法予以确认原告郑能必的一次性工伤医疗补助金为62100元；4、一次性伤残就业补助金：根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金，本案中原告郑能必已达到法定退休年龄，故原告郑能必的该项请求，本院不予支持；5、辅助器具费：原告郑能必因X截肢，其确需配置X假肢，根据《重庆市人力资源和社会保障局关于调整工伤职工配置辅助器具项目和标准的通知》（渝人社发〔2009〕228号）中附件1《重庆市工伤职工配置辅助器具项目和支付限额目录》规定，X假肢/具的限额为15000元，使用年限为6年，由于原告郑能必已年满52周岁，计发18年，需配置3具，故原告郑能必的辅助器具费为45000元（15000元/具×3具=45000元）；6、住院伙食补助费：原、被告双方对原告郑能必的住院伙食补助费472元均不持异议，本院依法予以确认；7、住院期间护理费：原告郑能必住院治疗59天，根据其伤情，住院期间需要护理，按照重庆市开州区护工标准，酌情按100元/天计算，故本院依法确认其住院期间护理费为5900元(59天×100元/天=5900)；8、交通费：原告郑能必未向本院提交充分有效的证据予以证明其交通费，因其证据不足，本院不予支持其该项请求。关于被告四川科茂建筑劳务有限公司支付的54000元，其要求在本案中予以扣除，由于原告郑能必同意在其工伤待遇中扣除，且符合法律规定，本院予以支持。关于原、被告双方的劳动关系解除问题，原告郑能必在被告四川科茂建筑劳务有限公司承建的开州区北部新区汉丰湖整治工程工地上工作时，已超过法定退休年龄，双方没有建立劳动关系，也就不存在解除劳动关系。综上，依照《工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第三十六条，参照《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》第二条，《重庆市人力资源和社会保障局关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的通知》第二条、第三条，《重庆市工伤职工配置辅助器具项目和支付限额目录》规定，判决如下：一、由被告四川科茂建筑劳务有限公司一次性支付原告郑能必因工受伤后的停工留薪期待遇12000元、一次性伤残补助金72000元、一次性工伤医疗补助金为62100元、住院期间护理费5900元、住院伙食补助费472元、辅助器具费45000元，共计197472元，扣除被告四川科茂建筑劳务有限公司支付的54000元，被告四川科茂建筑劳务有限公司还应支付原告郑能必143472元。限判决生效后七日内付清。二、驳回原告郑能必的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告四川科茂建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的,本判决发生法律效力,当事人应自觉履行判决所确定的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；同时，双方当事人未按期交纳所负担的诉讼费用，本院将依法强制执行。代理审判员  雷亚军二〇一七年六月三十日书 记 员  周 欢