湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘04刑终185号
原公诉机关湖南省祁东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖某某，男，1998年10月23日出生，汉族，湖南省邵东县人，小学文化，农民，住邵东县。因涉嫌犯盗窃罪于2016年8月17日被祁东县公安局抓获，次日被祁东县公安局刑事拘留，同年9月23日被逮捕，现被羁押于祁东县看守所。
指定辩护人申莉，湖南恒诚律师事务所律师。
原审被告人李某，男，1998年4月6日出生，汉族，湖南省邵东县人，中专文化，农民，住邵东县。因涉嫌犯盗窃罪于2016年9月27日被祁东县公安局刑事拘留，同年11月1日被逮捕，2017年1月18日被湖南省祁东县人民法院决定取保候审。
湖南省祁东县人民法院审理湖南省祁东县人民检察院起诉指控原审被告人肖某某、李某盗窃一案，于二○一七年四月十二日作出（2017）湘0426刑初9号刑事判决。宣判后，原审被告人肖某某不服，提出上诉。本院于2017年5月8日受理后，依法组成合议庭，于同年7月6日公开开庭审理了本案。湖南省衡阳市人民检察院于同年6月2日至同年6月28日对本案进行阅卷审查后指派检察员李顺辉出庭履行职务。上诉人肖某某及其指定辩护人申莉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人肖某某、李某自2016年6月份至2016年8月期间多次与他人合伙盗窃摩托车，其中被告人肖某某参与盗窃5次（9辆），共计金额37020元；被告人李某参与盗窃3次（4辆），共计金额16517元。具体事实如下：
1、2016年6月30日晚，被告人肖某某伙同刘某（另案处理）、常某（未成年人）三人，驾驶一辆无牌摩托车窜至祁东县体育广场附近轩怡网吧隔壁，刘某用随身携带的T形扳手撬锁后接线打火，肖某某、常某负责望风，盗窃被害人彭志荣一辆黑色台铃女式摩托车，该车由常某骑回邵东县灵官殿镇。经鉴定，该被盗摩托车价值2811元。
2、2016年7月19日凌晨，被告人李某伙同常某、刘某三人驾驶一辆无牌摩托车窜至祁东县城飘一代网吧门口，刘某用随身携带的T形扳手撬锁，李某、常某负责望风接应，盗窃被害人刘广一辆红色台铃女式摩托车，该车由常某骑回邵东县灵官殿镇，刘某销赃得款600元，被告人李某分得100元。经鉴定，该被盗摩托车价值3085元。
3、2016年7月下旬，被告人李某伙同刘某、周某（另案处理）、罗某某（未成年）、常某等五人，由李某、周某各驾驶一辆无牌摩托车窜至祁东县官家嘴镇黄花源村，将被害人肖某某停放在其家门前的一辆红色豪爵宇钻女式摩托车盗走，该车钥匙没有拔出，周某、常某、罗某某负责望风接应，刘某将该车发动后与李某直接将该摩托车骑回了邵东县灵官殿镇。该被盗摩托车由刘某经外号叫“日本”的人销赃得款1800元，刘某分得1000元，李某、常某各分得300元，外号叫“日本”的人分得200元。经鉴定，该被盗摩托车价值5318元。
4、2016年7月31日凌晨，被告人肖某某伙同刘某、常某三人驾驶一辆无牌摩托车窜至祁东县黄土铺镇马路街火车票代购点对面一巷子内，盗窃被害人肖铁军一辆红色豪爵悦星女式摩托车，由肖某某、常某负责望风接应，刘某用随身携带的T形扳手撬锁接线打火，由常某将该被盗摩托车骑回邵东县灵官殿镇。之后，被告人肖某某与刘某继续在街上寻找作案目标，在宝莲超市门口，肖某某、刘某趁被害人王某某买西瓜不备之机将其停放在此处的一辆蓝色豪爵男式摩托车盗走，摩托车车钥匙没有拔，肖某某直接将该摩托车发动后骑回灵官殿镇。被害人肖铁军红色豪爵悦星女式摩托车由停放在灵官殿镇九中学校附近被盗，经鉴定，该摩托车价值4560元；被害人王某某蓝色豪爵男式摩托车，肖某某销赃得款1200元，肖某某、刘某各分得600元。经鉴定，该摩托车价值2059元。
5、2016年8月5日下午，被告人肖某某伙同刘某二人从邵东县灵官殿镇窜至祁东县黄土铺镇医院，将被害人管某某停放在该医院门口附近一辆蓝色豪爵女式摩托车盗走，刘某用随身携带的T形扳手将摩托车锁撬开后接线打火，肖某某负责望风接应，肖某某、刘某将该摩托车骑回邵东县灵官殿镇，被告人肖某某将该被盗摩托车以1800元卖给了一个外号叫“老猛”的男子，肖某某、刘某各分得赃款900元。经鉴定，该被盗摩托车价值6058元。
6、2016年8月10日晚上，被告人肖某某伙同刘某、刘韵、“猫脸”（主体身份不详）四人驾驶一辆租来的黑色帕萨特小车（车牌不详）从邵东县灵官殿镇窜至祁东县蒋家桥镇医院，盗窃被害人雷云桂停放在该医院内一辆橙色豪爵男式摩托车，刘某、刘韵、“猫脸”负责望风，肖某某用随身携带的工具撬开锁后不能发动，刘某打电话给李某过来将该车拖回去，之后李某骑摩托车过来（同来的还有罗某某）与“猫脸”、罗某某将该车拖回了灵官殿镇。之后，被告人肖某某与刘某、刘韵继续开着帕萨特小车窜至祁东县黄土铺镇医院，盗窃被害人邹香英停放在该医院门口的一辆红色日玲女式摩托车，刘韵负责望风，刘某用随身携带的工具将该摩托车锁撬开，接线后又打不起火，肖某某将该摩托车推到了黄土铺中学附近，再次打电话给李某过来拖，该摩托车由李某和刘韵二人拖回了灵官殿镇。
被害人雷云桂被盗橙色豪爵男式摩托车，被李景龙卖出得赃款2000元；被害人邹香英被盗红色日玲女式摩托车，被肖某某卖出得赃款900元。除出开支，肖某某、刘某、刘韵各分得600元，李某、“猫脸”各分得300元。经鉴定：雷云桂被盗橙色豪爵男式摩托车价值5179元；邹香英被盗红色日玲女式摩托车价值2935元。
7、2016年8月11日晚，被告人肖某某伙同刘某、李景龙、常某、宁越飞（未成年）等五人，驾驶一辆租来的黑色帕萨特小车从邵东县灵官殿镇窜至祁东县城富坤城，将被害人高乐停放在富坤城9栋楼下楼梯间的一辆红色豪爵女式摩托车盗走，李景龙、常某、宁越飞望风接应，刘某、肖某某负责撬锁接线并由肖某某骑到黄土铺镇后再交给宁越飞开回了灵官殿镇；之后，被告人肖某某与刘某、李景龙、常某四人继续开帕萨特小车窜至祁东县蒋家桥镇金盾网吧，将被害人汪辉停放在该网吧门口的一辆红色豪爵女士摩托车盗走，由肖某某、常某望风接应，刘某、李景龙用随身携带的工具将摩托车锁撬开接线发动后，再交由常某将该车骑回了灵官殿镇；被告人肖某某与刘某、李景龙继续驾驶帕萨特小车窜至蒋家桥镇医院对面一商店附近，将被害人匡书文停放在该商店门口附近的一辆白色豪爵女式摩托车盗走，由肖某某将该摩托车推出后，刘某、李景龙接线发动后由肖某某将该被盗摩托车骑回了灵官殿镇。
被害人高乐被盗红色豪爵女式摩托车被李景龙卖出得赃款1500元，被害人汪辉被盗红色豪爵女士摩托车被李景龙卖出得赃款1600元，被害人匡书文被盗白色豪爵女式摩托车肖某某给一个外号叫“祥屁坨”的男子在骑，除去开支，宁越飞分得300元、常某分得300元、剩余款项由肖某某、刘某、李景龙三人平分。经鉴定，高乐被盗红色豪爵女式摩托车价值4660元，汪辉被盗红色豪爵女士摩托车价值3981元，匡书文被盗白色豪爵女式摩托车价值4777元。
原判认定上述事实有报警立案登记表、立案决定书，抓获经过，户籍证明，在逃人员登记信息表，现场指认照片，扣押决定书、扣押物品、文件清单、接收/领取涉案财物清单、照片，证人常某、宁越飞、宁广长、罗某某、李启能等的证言，被告人肖某某的供述，被告人李某的供述与辩解，同案人刘某的供述，辨认笔录，被害人刘广的陈述，刘广摩托车收款收据、摩托车被盗现场、案发现场方位图、现场监控视频截图，被害人肖铁军的陈述，肖铁军摩托车车辆信息、车辆一致性证书、现场勘验笔录、方位图、现场图片等证据证实。
据此，原判认为，被告人肖某某、李某均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。被告人肖某某、李某归案后能如实供述自己的罪行，并当庭表示自愿认罪，依法可以从轻处罚。祁东县司法局建议对被告人李某实行社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决：被告人肖某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金二万元。被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金一万元。
上诉人肖某某提出，上诉人在作案过程中是接应望风，且作案时未满18周岁，系未成年人。请求二审法院从轻判决。
湖南省衡阳市人民检察院认为，对原判认定的犯罪事实及证据分析、说理部分不持异议。关于上诉人肖某某的实际年龄出现与户籍证明不一致的证据，根据新出现的证据情况，宜认定上诉人实施犯罪时未满十八周岁，建议二审法院依法改判。
二审期间，湖南省衡阳市人民检察院提供了如下新的证据：
1、祁东县灵官殿镇三云村村民委员会出具的证明、肖氏家族族谱、肖某某及其家人户口信息，证明肖某某的出生日期为1998年10月23日。
2、证人肖某甲的证言，证明肖某某系当地接生婆罗水香接生。为躲避计划生育、免交罚款，其将儿子肖某某和女儿肖月桃作为双胞胎登记户口，肖某某的实际出生日期为1998年农历九月初四，即公历1998年10月23日，其家族族谱《肖氏七修族谱》上登记为该日期，族谱上登记的名字是肖显军，肖某某是显字辈。
上述证据，经庭审查证、质证，被告人肖某某及其辩护人申莉均没有异议。证据的形式与来源合法，内容真实、客观，可以相互印证，形成了证据锁链，能够证明肖某某的出生日期应为1998年10月23日。上述证据可以作为本案的定案依据，本院予以采信。
本院经审理查明，肖某某出生日期为1998年10月23日。原判认定其他事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人肖某某及原审被告人李某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪，依法均应追究刑事责任。上诉人肖某某提出，其在作案过程中是接应望风，且作案时未满18周岁。经查，肖某某的出生日期为1998年10月23日，在实施盗窃犯罪时已满十六周岁未满十八周岁，依法应当从轻或减轻处罚。故对上诉人肖某某关于其犯罪时系未成年人的上诉意见，本院予以采纳。对检察机关关于根据新出现证据情况宜认定上诉人实施犯罪时未满十八周岁的出庭意见，本院予以采纳。上诉人肖某某及原审被告人李某到案后能如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。综上，原判认定原审被告人犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，但因二审中出现新的证据证明肖某某在实施盗窃犯罪时系未成年人，致对肖某某的量刑不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第十七条第一、三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省祁东县人民法院（2017）湘0426刑初9号刑事判决中对上诉人肖某某定罪部分的判决及对原审被告人李某的判决；
二、撤销湖南省祁东县人民法院（2017）湘0426刑初9号刑事判决中对上诉人肖某某量刑部分的判决；
三、上诉人肖某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2016年8月17日起至2017年8月16日止，罚金在判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 梁晓亮
审判员 王 玮
审判员 龙 娟
二〇一七年七月十九日
书记员 王晓冬
校对责任人：龙娟 打印责任人：王晓冬
附：本案适用的法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十七条已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
……
已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定的事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
......
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
......