广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）粤高法民一终字第56号
上诉人（原审被告）：珠海市斗门区斗门镇人民政府。住所地：广东省珠海市斗门区。
法定代表人：吴康勇，镇长。
委托代理人：赵晓光，珠海市斗门区公职律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：珠海盛联电子科技开发有限公司。住所地：广东省珠海市斗门区。
法定代表人：罗盛宗，董事、总经理。
委托代理人：易伏祥、赵连玉，均系广东玉成律师事务所律师。
原审被告：珠海市富山工业园管理委员会。住所地：广东省珠海市斗门区。
法定代表人：周海金，主任。
委托代理人：赵希琼，广东晨光律师事务所律师。
原审被告：珠海市斗门区人民政府。住所地：广东省珠海市斗门区。
法定代表人：周海金，区长。
委托代理人：胡军，珠海斗门区公职律师事务所律师。
上诉人珠海市斗门区斗门镇人民政府（以下简称斗门镇政府）因与被上诉人珠海盛联电子科技开发有限公司（以下简称盛联公司）、原审被告珠海市富山工业园管理委员会（以下简称富山管委会）、珠海市斗门区人民政府（以下简称斗门区政府）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服广东省珠海市中级人民法院（2013）珠中法民三初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年7月11日，盛联公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、斗门镇政府立即将出让给盛联公司的土地（座落于珠海市龙山工业区土地证号：珠海市（县）（2006）斗国土字第0**号）修整达到“三通一平”的条件并完善土地出让手续后交付给盛联公司使用；2、斗门镇政府向某公司支付违约金60814012元（从2007年7月1日暂计至2013年7月1日）；3、斗门镇政府退还盛联公司多支付的购地款约1723065.3元；4、富山管委会和斗门区政府应对前述三项承担连带责任。以上合计：62537077.3元。主要事实和理由是：2006年，在当时斗门区及斗门镇领导的盛情邀请下，盛联公司法定代表人罗盛宗先生同意回乡投资，与斗门镇政府于2006年12月11日签订了《招商合同》，约定斗门镇政府向某公司出让当时处于龙山工业区管委会区域内的工业用地272290㎡。根据合同第九条的约定，盛联公司于2006年12月30日之前付清了土地出让金13884477.75元。但斗门镇政府仅协助盛联公司办理了122842.55㎡土地的“建设用地批准书”和“建设用地规划许可证”，用地面积不仅少了149447.45㎡，而且提供的122842.55㎡土地至今没有三通一平、修路、通渠和交付给盛联公司使用，导致盛联公司项目开工建设计划一再推迟。斗门镇政府对自己的违约行为一直以缺乏资金作解释。2011年，因上述用地的“建设用地批准书”过期，盛联公司与斗门镇政府协商后，决定办理续期手续，为此，盛联公司按要求写了“证明”，证明因斗门镇政府未能履行合同第五条的约定交付土地，造成《建设用地批准书》no.0754419有效期失效而申请续期。斗门镇政府加署意见“情况属实，同意办理”并盖章。但是，斗门镇政府至今既未按承诺“力争尽快将该宗用地交付给贵公司使用”，也未为盛联公司办理上述用地的续期手续。盛联公司一再交涉中，斗门镇政府于2012年3月9日发函至盛联公司的全资股东“盛联实业有限公司（澳门）”，竟称：“由于你司在《建设用地批准书》有效期内未办理土地证，加上国土土地二期调整已由存量建设用地变为林用地，导致无法继续使用该地块。……至此，本着对投资者负责的态度……就补偿方式提出初步意见……”。盛联公司当然不能同意斗门镇政府这种所谓的“负责态度”和“补偿方案”，尤其不能接受斗门镇政府这种歪曲事实，推卸责任的失职行为、欺骗行为和推诿行为。实际上，斗门镇政府出让的这块土地自始至终就存在隐患，首先，征地手续至今仍没有完善（包括农村地征收，使用林业用地申请手续等），不具备办理土地证的条件。其次，2009年，富山管委会成立并负责管辖上述工业用地，斗门镇政府当时将上述土地管理权交接给富山管委会时，该土地是存在工业用地指标的，然而，富山管委会于2010年竟将该土地原属于盛联公司的工业用地指标调走，至今仍没有采取任何“负责态度”重新安排投放工业用地指标给盛联公司。盛联公司了解到：目前，原属于盛联公司该土地上的原有山林资源（树木、泥土、山石等）现在已挖掘一空，富山管委会对所管辖的上述土地上发生此等事情竟然不管、不知、不闻、不问。而斗门区政府对富山管委会的失职也疏于管理和监督；而且，在2010年工业用地指标被富山管委会调走后，更没有督促富山管委会重新安排工业用地指标给盛联公司使用。
斗门镇政府答辩称：1、盛联公司提起诉讼的依据是盛联实业有限公司（（澳门））与斗门镇政府的招商合同。从签订主体上讲，澳门盛联公司与盛联公司不是同一主体，盛联公司以自己名义主张，主体不适格。2、从合同效力来看，涉案合同名为招商合同实为土地使用权出让合同，其内容全部关于土地使用权出让问题，则该合同应认定为无效，因为出让土地的主体为斗门镇政府，而斗门镇政府不具备出让资格。3、斗门镇政府没有权利履行盛联公司的诉请第一项；对于第二项诉讼请求，如果盛联公司认为其支付的费用是交付给珠海市国土资源局的话，就应当向珠海市国土资源局主张处理该项争议；只有认为款项是直接向斗门镇政府交付，才能向斗门镇政府主张该项争议；3、本案与富山管委会、斗门区政府无关，无需承担连带责任。
富山管委会答辩称：1、盛联公司与斗门镇政府之间的事情与富山管委会没有任何关系，招商合同在06年签订，富山管委会在2008年才成立。2、合同效力应由法院认定。
斗门区政府答辩称：1、土地使用权出让合同的当事人是盛联公司与珠海市国土资源局。2、盛联公司诉请依据的是招商合同，其实质为土地使用权出让合同，根据法律规定，应为无效。盛联公司不属于适格主体，斗门区政府不需要承担任何连带责任。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2006年12月11日，澳门盛联公司（受让人）与斗门镇政府（出让人）签订《招商合同》，约定出让宗地位于珠海市××区斗门镇，面积272290平方米。合同第五条约定：出让人同意在2007年6月30日前将出让宗地交付给受让人。出让方同意该宗地应达到如下的土地条件：（一）土地平整、供水、供电、通讯，按规划设计所定要求实施。（二）宗地内规划之中心路（含排洪渠）由出让人负责。合同第七条约定：土地使用权出让金为每平方米99元，总额为26956710元。合同第九条约定：按以下时间和金额分二期向出让人支付上述土地使用权出让金，第一期13884477.75元付款时间2006年12月30日之前；第二期余款在出让人将受让人用地规划范围内198.06亩的土地办理完善有关工业用地指标覆盖后六十天内付清。合同第十三条约定：受让人同意在2007年12月30日之前动工建设。不能按期开工建设的，应提前30日向出让人提出延建申请，但延建时间最长不得超过一年。合同第十五条约定：受让人在按本合同约定支付全部土地使用权出让金之日起30日内，应持本合同和土地使用权出让金支付凭证，按规定向出让人申请办理登记，领取《国有土地使用权证》，取得出让土地使用权。出让人应在受理土地登记申请之日起30日内，依法为受让人办理出让土地使用权登记，颁发《国有土地使用证》。合同第三十二条约定：受让人按合同约定支付土地使用权出让金的，出让人必须按照合同约定，按时提供出让土地而致使受让人对本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已支付的土地使用权出让金的千分之二向受让人给付违约金。出让人延期交地超过6个月的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付土地使用权出让金的其他部分，受让人并可请求出让人赔偿因违约造成的其他损失。合同第三十四条约定：出让人交付的土地未能达到合同约定的土地条件的，应视为违约。受让人有权要求出让人按照规定的条件履行义务，并且赔偿延误履行而给受让人造成的直接损失。合同第四十条约定：本合同项下宗地出让方案尚经斗门区政府批准，本合同在双方签订之日起生效。合同第四十五条约定：（一）甲方承诺乙方在本宗用地所成立的企业享受龙山工业区现行的优惠政策。（二）甲方同意减免乙方在本宗用地成立的企业市政配套费（每平方米10元）等。
合同签订后，盛联公司于2006年12月30日前向斗门镇招商引资办公室支付地价款13884477.75元。
2006年12月31日，珠海市国土资源局（出让人）与盛联公司（受让人）签订《国有土地使用权出让合同》及其补充协议，约定出让人出让给受让人的宗地位于斗门区斗门镇龙山工业区（工业片区），面积122482.6平方米。出让人同意在2007年3月30日前将出让宗地交付给受让人，出让方同意在交付土地时该宗地应达到本条第三款规定的土地条件……（三）现状土地条件。本合同项下宗地的土地使用权出让金为99元每平方米，总额为12125777.4元。本合同经双方签字后三十日内，受让人须向出让人缴付500万元作为履行合同的定金。定金抵作土地使用权出让金。受让人同意按照本合同第（一）款的规定向出让人支付上述土地使用权出让金。（一）本合同签订之日起六十日内，一次性付清上述土地使用权出让金等。
同日，珠海市国土资源局向某公司颁发《建设用地批准书》，批准用地面积122842.55平方米，土地所有权性质为国有，土地用途为工业用地，土地坐落于珠海市龙山工业区，该批准书有效期自2006年12月至2008年12月。珠海市规划局亦在同日向某公司颁发《建设用地规划许可证》。该许可证附件用地红线图和建设用地项目规划设计要点由珠海市规划局斗门分局、珠海市规划局斗门分局斗门规划所出具。
2008年11月8日，珠海市龙山工业区管理委员会向盛联公司出具复函（珠龙管字（2008）29号），称未能在2007年6月交付土地的原因是“由于我们工业区的基础配套资金缺乏，影响了三通一平的推进，加上征地、青苗补偿等综合因素拖了一定的时间，导致工作滞后。”2010年3月25日，盛联公司向珠海市工商局出具《用地情况说明》，称“由于龙山工业区的基础配套未能完善，影响了土地的“三通一平”，致使我公司用地迟迟未能交付使用，导致开工建设计划推迟”，斗门镇政府在该说明下方注明“情况属实”，并加盖公章。2011年7月21日，盛联公司出具《证明》，称斗门镇政府未能按照招商合同第五条的约定如期按照交付条件交付土地，导致建设用地批准书超过有效期，申请续期，斗门镇政府于翌日在该证明下方注明“情况属实、同意办理”并加盖公章。
2012年3月9日，斗门镇政府向澳门盛联公司出具《关于盛联电子项目用地的补偿方案》，称由于澳门盛联公司在建设用地批准书有效期内未办理土地证，加上国土土地二调调整已由存量建设用地变为林用地，导致无法继续使用该地块，特就补偿方式提出初步意见：即按所缴地价总款加同期贷款利息的办法计算补偿。盛联公司不同意上述补偿方案，遂提起本案诉讼。
原审法院另查明，2004年1月7日，珠海市人民政府颁发《关于进一步规范和加强我市土地统一管理工作的通知》，要求：一、土地管理权和土地审批权由市人民政府集中统一管理。具体业务由市国土资源局及其派出机构执行。二、为确保土地集中统一管理与促进当地经济发展相协调，并有利于各经济功能区、工业园区招商引资工作，全市建设用地审批、报建及权属登记管理工作，按下列程序办理手续：（一）土地使用权出让合同，由市国土资源局负责。各区人民政府、各经济功能区和各工业园区所引进项目土地使用权出让合同，由所在地国土资源分局办理。……（四）……地价收入按土地专项资金纳入专项管理，按原有的财政管理渠道不变。原来属区财政的，仍由区财政管理和支配，原来属市财政，仍交市财政管理和支配等。
富山管委会于2008年成立。2009年6月16日，斗门区政府印发《富山工业园财政管理体制实施方案（试行）》，在债权债务方面规定，原龙山工业区和原独山工业区（含原三村工业区、雷蛛港区）在建设过程中形成的债权债务，按原来渠道解决。乾务、斗门镇政府债权债务由各镇负责。
2013年10月31日，原审法院向珠海市国土资源局发出《调查函》，询问案件相关事宜。2014年1月17日，珠海市国土资源局向原审法院复函答复如下：一、关于我局办理国有土地使用权出让的相关规定、具体程序和流程的问题。意见：根据2007年4月《国土资源部监察部关于落实工业用地招标拍卖挂牌出让制度有关问题的通知》（国土资发（2007）78号）规定，国发（2006）31号文件下发前，市、县人民政府已经签订工业项目投资协议、涉及符合规定条件的土地可以协议方式出让。根据2004年1月市政府《关于进一步规范和加强我市土地统一管理工作的通知》（珠府（2004）1号）规定，我局负责签订各区人民政府和各工业园区所引进项目土地使用权出让合同。二、关于我局是否依据《招商合同》与盛联公司签订《国有土地使用权出让合同》及其补充协议，斗门镇政府在我局与盛联公司签订《国有土地使用权出让合同》及其补充协议过程中起何种作用的问题。意见：我局按前述文件等规定，与盛联公司签订《国有土地使用权出让合同》。斗门镇政府按《招商合同》履约。三、关于涉案土地现在的性质、用途如何，盛联公司能否继续取得涉案土地，盛联公司能否通过调整工业用地指标的方式办理涉案土地使用权证等问题。意见：盛联公司12248206平方米用地获批准的土地性质为国有土地，用途为工业。根据《珠海市土地管理条例》规定，盛联公司能否继续取得上述土地，能否通过置换方式办理土地使用权证，审批权属市政府。
原审法院再查明，盛联公司成立于2006年12月25日。盛联公司主张其与澳门盛联公司为子母公司，签订招商合同时，盛联公司尚未成立，但签订招商合同的目的是引进盛联公司在招商土地上开设工厂。
盛联公司庭审中主张《招商合同》与《国有土地使用权出让合同》及其补充协议具有衔接关系，先有《招商合同》才有《国有土地使用权出让合同》及其补充协议，《国有土地使用权出让合同》及其补充协议为了完善《招商合同》，盛联公司按照《招商合同》实际履行。
盛联公司庭审明确诉讼请求第一条中的“出让土地”是指建设用地规划许可证上的122842.55平方米土地，“完善土地出让手续”是指办理土地使用权证。
斗门镇政府庭审中确认《招商合同》是盛联公司在履行，并陈述在收到盛联公司转账的13884477.75元出让金后，有协助盛联公司与珠海市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》及其补充协议。斗门镇政府表示若盛联公司明确已向珠海市国土资源局履行了《国有土地使用权出让合同》及其补充协议中的出让金，则斗门镇政府同意退还盛联公司诉讼请求中第三项中多支付的土地出让金。对于《招商合同》中的违约金标准，斗门镇政府认为过高，在法院认定其存在违约的情况下，希望调整到同期银行贷款利率。
涉案土地没有达到“三通一平”，尚未开发和使用。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，盛联公司依据招商合同向三被告主张继续履行、违约责任等，则本案的争议焦点为：一、盛联公司是否具有诉讼主体资格；二、《招商合同》的性质与效力；三、《招商合同》与《国有土地使用权出让合同》及其补充协议的关系；四、盛联公司的诉讼请求能否成立。
关于焦点一。原审法院认为，涉案招商合同虽然由澳门盛联公司与斗门镇政府签订，但澳门盛联公司与盛联公司系母子公司关系，合同签订时盛联公司尚未成立，合同签订的目的是在涉案土地上建立盛联公司工厂，盛联公司成立后，招商合同的权利义务均由盛联公司履行，而后来的土地建设用地批准书和建设用地规划许可证亦均是办理在盛联公司名下，因此原审法院认为，盛联公司得以原告的诉讼身份依据《招商合同》向斗门镇政府等被告主张权利。
关于焦点二。原审法院认为，虽然《招商合同》约定的大部分内容均与建设用地使用权出让有关，但是庭审中斗门镇政府称因为当时镇级政府招商引资压力较大，为稳住客户、取得客户信任签订《招商合同》，然后由斗门镇政府协助客户向市国土部门办理相关手续，如果能办到就由盛联公司依照与市国土部门的出让合同履行，如果办理不到，斗门镇政府就返还款项。从上述陈述可知，斗门镇政府在签订《招商合同》时即明知自己无权出让建设用地使用权，其真实本意是协助盛联公司办理土地出让相关事宜、使得盛联公司能够在案涉土地开设工厂，因此原审法院认为，《招商合同》的性质并不属于建设用地使用权出让合同，本案不适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《招商合同》应为有效，原审法院对三被告的抗辩不予采信。
关于焦点三。原审法院认为，首先，从合同内容来看，《招商合同》的内容基本涵盖了《国有土地使用权出让合同》及其补充协议的所有内容；其次，从合同的履行来看，在签订《招商合同》20天后，在斗门镇政府的协助下，《招商合同》中关于122842.55平方米国有土地使用权转让方面的约定，经盛联公司与珠海市国土资源局《国有土地使用权出让合同》及其补充协议的确认并且办理了建设用地批准书和建设用地规划许可证。原审法院认为，二份合同紧密联系，不可割裂开来，斗门镇政府协助签订《国有土地使用权出让合同》及其补充协议、协助办理建设用地批准书和建设用地规划许可证的行为，正是其履行前述《招商合同》中协助义务、招商引资的表现。
关于焦点四。1、《招商合同》第五条、第四十五条另外约定了关于交付的土地应当达到三通一平条件、享受工业区现行优惠政策、减免用地市政配套费等内容，原审法院认为，上述内容都是斗门镇政府为了招商引资作出的承诺，现斗门镇政府并未按照合同第五条约定将涉案土地达到三通一平的条件，盛联公司有权要求斗门镇政府继续履行该项义务并承担违约责任。2、《招商合同》第三十四条约定“出让人交付的土地未能达到合同约定的土地条件的，应视为违约。受让人有权要求出让人按照规定的条件履行义务，并且赔偿延误履行而给受让人造成的直接损失。”然而盛联公司在本案中并未主张实际损失，而是依据合同第三十二条主张自2007年7月1日起每日千分之二的违约金，原审法院认为，上述违约金标准过高，且斗门镇政府对此提出了抗辩，原审法院酌情调整为已支付地价款的中国人民银行同期贷款利率。3、盛联公司关于要求斗门镇政府完善土地出让手续后交付土地的诉讼请求，原审法院认为，盛联公司确认完善土地出让手续是指办理土地使用权证，而土地使用权证的办理，需要盛联公司申请、国土部门的审批，斗门镇政府并不是土地使用权证办理的主体，原审法院对该项诉请不予支持。4、盛联公司办理了建设用地批准书和建设用地规划许可证的土地面积为122842.55平方米，根据合同约定应缴纳土地出让金12161412.45元（122842.55平方米×99元／平方米），然而盛联公司向斗门镇政府实际缴纳13884477.75元，对于多缴纳的1723065.3元（13884477.75元-12161412.45元），斗门镇政府应予退还。5、盛联公司要求富山管委会和斗门区政府承担连带责任，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，于2014年7月16日作出（2013）珠中法民三初字第37号民事判决：一、珠海市斗门区斗门镇人民政府于本判决生效之日起三十日内将珠海盛联电子科技开发有限公司受让的122842.55平方米土地【建设用地规划许可证2006用地字（斗门）第290号】修整达到平整、供水、供电、通讯的条件；二、珠海市斗门区斗门镇人民政府于本判决生效之日起三十日内向珠海盛联电子科技开发有限公司支付违约金（以13884477.75元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2007年7月1日计至2013年7月1日）；三、珠海市斗门区斗门镇人民政府于本判决生效之日起三十日内向珠海盛联电子科技开发有限公司退还多支付的购地款1723065.3元；四、驳回珠海盛联电子科技开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币354649.60元，由珠海盛联电子科技开发有限公司负担177324.8元，珠海市斗门区斗门镇人民政府负担177324.8元。
当事人二审的意见
斗门镇政府不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销广东省珠海市中级人民法院（2013）珠中法民三初字第37号民事判决第一、二判项，驳回盛联公司所涉请求事项；2、案件受理费由盛联公司负担。主要事实和理由是：1、原审判决斗门镇政府对案涉土地进行“三通一平”实属错误，根本不具备实施条件。案涉土地只有在国土部门实际交付且由盛联公司占有的情况下，斗门镇政府才能对案涉土地进行“三通一平”。2、原审判决要求斗门镇政府承担以银行同期贷款利率计算的违约金，没有依据。原审判决对案涉《招商合同》第三十二条、第三十四条理解错误。盛联公司与国土部门签订了《土地使用权出让合同》，该合同对案涉土地的交付有明确约定。对案涉《招商合同》第三十二条关于土地交付的约定，实质上应是国土部门交付土地，而不是由斗门镇政府交付土地。盛联公司不积极办理相关手续，也没能让国土部门交付土地，责任在盛联公司，不应由斗门镇政府承担违约责任。
盛联公司答辩称：斗门镇政府对案涉土地进行“三通一平”是斗门镇政府的合同义务，斗门镇政府应当予以履行并且能够履行。原审判决未能依法判决斗门镇政府承担违约赔偿责任，已经很照顾斗门镇政府了，斗门镇政府不应无理缠讼。
富山管委会答辩称：根据原审判决，富山管委会不需要承担连带赔偿责任，上诉人与被上诉人均未提出异议。富山管委会认为原审判决对富山管委会不需要承担连带赔偿责任的事实认定清楚，适用法律正确。
斗门区政府答辩称：斗门区政府既不是案涉招商合同的当事人，也不是案涉出让合同的当事人，盛联公司将斗门区政府作为被告是错误的。原审判决驳回盛联公司对斗门区政府的诉讼请求是正确的。
本院查明的事实与裁定理由和结果
本院经审理查明，原审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系建设用地使用权出让合同纠纷。斗门镇政府与盛联公司签订的《招商合同》和盛联公司与珠海市国土资源局签订的《国有土地使用权出让合同》之间具有内在的联系，符合当时政府招商行为的运作模式。案涉土地的现状与性质如何、珠海市国土资源局对盛联公司依据《招商合同》向斗门镇政府支付的案涉土地出让款是否予以确认、案涉《国有土地使用权出让合同》未能履行的原因是什么以及能否继续履行，均需要追加案涉《国有土地使用权出让合同》的出让人珠海市国土资源局作为本案被告后才能明确。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（四）项规定：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”据此，本案应当发回原审人民法院重审。
综上所述，原审判决违反法定程序，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销广东省珠海市中级人民法院（2013）珠中法民三初字第37号民事判决；
二、本案发回原广东省珠海市中级人民法院重审。
珠海市斗门区斗门镇人民政府预交的本案二审案件受理费人民币177324.80元，由本院退回珠海市斗门区斗门镇人民政府。
审 判 长 戴佛明
审 判 员 黄秋生
代理审判员 王红英
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 彭 群