湖南省衡东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东刑初字第192号
公诉机关衡东县人民检察院。
被告人何珠球，男，1966年1月17日出生，湖南省衡东县人，汉族，初中文化，无业。因涉嫌非法经营罪，于2014年3月13日被衡东县公安局决定监视居住，2014年6月16日被衡东县人民检察院决定取保候审。2014年9月30日被本院决定取保候审。
辩护人袁柏顺，湖南纲维律师事务所律师。
衡东县人民检察院以东检公诉刑诉（2014）174号起诉书指控被告人何珠球犯非法经营罪一案，于2014年9月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月19日公开开庭审理了本案。衡东县人民检察院指派代理检察员袁建军出庭支持公诉，被告人何珠球及其辩护人袁柏顺到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：1997年，被告人何珠球与邓某、刘某合伙兴办衡东县吴集镇军港加油站（以下简称军港加油站），并以刘某的名义办理了营业执照，消防许可证、税务登记证等证照。后邓某、刘某因故退出合伙，军港加油站由被告人何珠球一人继续经营，后因国家政策的调整，军港加油站的相关经营证照陆续失效。自2007年至2014年，被告人何珠球在未取得《危险化学品》、《成品油零售经营许可证》等证照、仅缴纳增值税的情况下，以盈利为目的，从中石油、中石化股份有限公司进油，经营军港加油站。自2009年至2014年3月13日，被告人何珠球销售93号汽油约100余吨，累计销售额约100万元，获利约数万元。
为证明上述事实，公诉机关提供了以下证据：1、户籍资料、到案经过、会计凭证复印件等书证；2、证人李某、雷某、廖某、彭某、沈某、曾某、黄某、胡某、夏某的证言；3、被告人何珠球的供述和辩解。
公诉机关认为，被告人何珠球违反国家规定，未经许可非法经营汽油业务，严重扰乱市场秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定。犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人何珠球对公诉机关的指控自愿认罪，但认为自己原本具备经营资质，后是因为政府不给办证导致出售汽油的证件陆续失效。
被告人何珠球的辩护人袁柏顺的辩护意见为：公诉机关提供的证据不能证明被告人何珠球系军港加油站的经营者，且军港加油站非法经营的数额事实不清，也没有进、销货的原始凭证证明军港加油站非法经营和非法所得的数额，不能认定被告人何珠球非法经营情节严重，应当对被告人何珠球判决无罪。
经审理查明：1997年，被告人何珠球与邓某、刘某合伙兴办衡东县吴集镇军港加油站（以下简称军港加油站），并以刘某的名义办理了营业执照，消防许可证、税务登记证等证照。后邓某、刘某因故退出合伙，军港加油站由被告人何珠球一人继续经营。后因国家政策的调整，被告人何珠球以其岳父曹某的名义与杨帆加油站、吴集加油站、吉如加油站签订合伙协议成立吴集杨帆加油站。后军港加油站的相关经营证照陆续失效。自2007年至2014年，被告人何珠球在未取得《危险化学品》、《成品油零售经营许可证》等证照、仅缴纳增值税的情况下，以盈利为目的，从中石油、中石化股份有限公司进油，经营军港加油站，自2009年至2014年3月13日，被告人何珠球销售93号汽油约100余吨，2009年至2013年累计销售额为981932.85元，获利约数万元。
上述事实，有下列经过庭审质证的证据予以证明：
1、到案经过。证明被告人何珠球系被传唤到案。
2、户籍信息。证明何珠球系1966年1月17日生，犯罪时达到完全刑事责任年龄。
3、衡东县安监局、商务局出具的证明，证明军港加油站未办理《危险化学品许可证》、《成品油零售经营许可证》；
4、衡东县公安局扣押决定书、清单，证明扣押了被告人何珠球8张成品油出库单；
5、衡东县诚信商务中心提供的军港加油站进、销情况表，证明军港加油站的成品油销售情况：2009年销售汽油86543kg，销售金额为516929.95元；2010年销售汽油54201kg，销售金额为380606.57元；2011年销售汽油6992kg，销售金额为57814.67元；2012年销售汽油2366kg，销售金额为19499.54元；2013年销售数量为1121.25kg，销售金额为7082.12元。
6、油品出库单，证明被告人何珠球2013年至2014年期间，2013年3月31日在和顺石油提油2.5吨、2013年6月4日在中国石化提油3.5吨、2013年7月14日用常宁市红联加油站的名义在中国石油提油4吨、2013年7月15日用双峰县井子加油站的名义在中国石油提油3.5吨、2013年8月29日用耒阳市公平镇石湾村祥兵加油站的名义在中国石油提油3吨、2013年10月22日用衡南县鸡笼加油站的名义在中国石油提油4吨、2013年11月28日用桑植县华海加油站的名义在中国石油提油4吨、2014年2月15日用耒阳市正邦加油站的名义在中国石油提油4.4吨。
7、国税局提供吴集镇杨帆加油站增值税申报表，证明何珠球经营的加油站的纳税情况。
8、合伙企业营业执照、消防安全许可证、组织机构代码证、合伙协议复印件，证明军港加油站取得的证照、历史及所有人等情况。
9、县安监局出具的申请加油站危险化学品经营许可证的上报资料清单，证明申请加油站危险化学品经营许可证其中需上报《成品油零售经营批准书》（正、副本）的复印件。
10、县商务局提供的商务部2006年第23号《成品油市场管理办法》打印件，证明国家对成品油经营实行许可制度，经营成品油需按照规定申请获得《成品油零售经营批准证书》。
11、证人李某的证言，李某经营“诚信商务服务中心”，专门从事企业报账业务。证明军港加油站老板何珠球、吉如加油站老板龙飞跃都是聘请李某担任会计报账。这两个加油站均是以“杨帆加油站”的户头向国税局报账。并提供了军港加油站、吉如加油站近5年的记账凭证。并证明了军港加油站的销售数额情况。
12、证人雷某的证言，雷某系中石化股份有限公司湖南衡阳分公司大浦油库副主任。证明93号和97号汽油均属实危险化学品，在国家的《危险化学品目录》里都有说明。
13、证人廖某的证言，证明吴集杨帆加油站（法人代表何珠球）从2009年到2014年交纳增值税的情况。
14、证人彭某、沈某、曾某、黄某、胡某的证言，证明证人与何珠球不认识，无关系。公安机关向其出示的提油进货单不是证人所属加油站的进货单。证人曾某、黄某提供了他们的油品出库单，证明他们提油的情况。
15、证人夏某的证言，证明其在中石油湖南销售公司衡阳分公司负责销售，客户进油都会审核资质，何珠球经营的军港加油站证照不齐全，在他们公司进不到油。其估计是在有资质的加油站进油时，没有资质的加油站委托油罐车司机顺便进油。
16、证人陈某的证言，陈某是原吴集加油站的经营者，证明在2002年左右，陈某与何珠球经营的军港加油站以及杨帆加油站、吉如加油站共同合伙成立了杨帆加油站。证明军港加油站的法人代表是曹某，但实际经营者是何珠球。何珠球是曹某的女婿。到了2007年成立商务局以后，由于不能换证，后就各自经营。
17、证人谭某的证言，谭某是吴集安监站的工作人员，证明何珠球是军港加油站的实际经营者，安监部门在向军港加油站下整改指令书时，是何珠球作为法人在整改指令书上签名的。
18、被告人何珠球的供述和辩解，证明1997年，被告人何珠球与邓某、刘某合伙兴办衡东县吴集镇军港加油站，并以刘某的名义办理了营业执照，消防许可证、税务登记证等证照。后邓某、刘某因故退出合伙，军港加油站由被告人何珠球一人继续经营。后因国家政策的调整，被告人何珠球以其岳父曹某的名义与杨帆加油站、吴集加油站、吉如加油站签订合伙协议成立吴集杨帆加油站，四家加油站统一使用杨帆加油站的成品油销售许可证。到2002年开始因为加油站的各个条件达不到相关要求，成品油销售许可证就失效了，到2007年，开办加油站的相关证件都失效了，但至今还在交纳税收。何珠球的加油站主要是销售0号柴油和93号汽油，其柴油和汽油主要是向中国石油和中国石化两个公司进油，都是在衡东县大浦的两个油库。2013年至2014年的93号汽油进货量是28.9吨，进货单位是常宁市红联加油站、双峰县井子加油站等别的加油站的名字。因为没有成品油销售许可证，只有挂靠别人的加油站加油。其没有办理《危险化学品经营许可证》、《成品油零售经营许可证》。何珠球有委托衡东县诚信商务服务中心做账，诚信商务服务中心根据购进油的发票交给会计做账，销售数量也是根据如实的销售量做账，然后拿着发票直接到税务局抵税。
针对被告人的辩护人对证据提出的异议，本院分析认定如下：
1、被告人何珠球不是军港加油站的经营者。经查，军港加油站的法人代表是被告人何珠球的岳父曹某，但实际经营者是何珠球，有何珠球的供述以及证人陈某、谭某的证言予以证明，且增值税纳税申报表的法人代表栏也是被告人何珠球的名字，故对辩护人的上述质证意见不予采纳。
2、衡东县诚信商务服务中心提供的军港加油站进、销情况表记录的销售数量和销售金额不真实，应有原始的凭证相印证。经查，被告人何珠球所经营的军港加油站不具备设置会计机构和会计人员条件，根据《会计法》的规定委托具有相关资格的中介机构代理记账。中介机构根据委托人提供的原始凭证和其他资料，按照国家统一的会计制度的规定进行会计核算，包括审核原始凭证、填制记账凭证、登记会计账簿、编制财务会计报告等。委托人、受托人对会计资料真实性、完整性承担责任，提供原始凭证记账是受托人的义务。本院对其会计账目的真实性、合法性予以认可。故对辩护人的上述质证意见不予采纳。
3、2013年至2014年的提油单上的提货单位均不是何珠球的军港加油站，只有何珠球的供述没有其他证据相印证，不能认定为上述提油单系何珠球的进货单据。经查，被告人何珠球在庭审中供述这些提油单是为了想从政府那边多报点补助，从进油的司机车上的拿的别的加油站的提油单，而上述提油单上的客户栏有被告人何珠球的签名，与被告人何珠球在侦查阶段供述以及补充质证意见中供述其因为军港加油站没有《成品油零售经营许可证》，就挂靠在别人的加油站进油相吻合。故对辩护人的该质证意见不予采纳。
本院认为，被告人何珠球违反国家规定，在未取得《成品油零售经营许可证》、《危险化学物品经营许可证》的情况下，非法经营汽油业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人何珠球的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人的辩护人提出公诉机关提供的证据不能证明被告人何珠球系军港加油站的经营者，且军港加油站非法经营的数额事实不清，也没有进、销货的原始凭证证明军港加油站非法经营和非法所得的数额，不能认定被告人何珠球非法经营情节严重，应当对被告人何珠球判决无罪的辩护意见。本院认为，军港加油站的实际经营者是何珠球，会计账目以及提油出库单能证明何珠球非法经营的销售额约100万元，已属情节严重，故对辩护人的辩护意见不予支持。被告人何珠球能自愿认罪并如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。在审理过程中，本院委托衡东县司法局对被告人进行社区矫正社会调查评估。衡东县司法局建议对被告人何珠球实行社区矫正。根据被告人的悔罪表现以及再犯罪的风险，对被告人宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对被告人何珠球宣告缓刑。公诉机关提起公诉时认为被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（四）项之规定系适用法律错误，应适用第二百二十五条（一）项的规定。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款的规定，判决如下：
被告人何珠球犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金在判决书生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 琼
人民陪审员 丁荣华
人民陪审员 尹冬云
二〇一四年十二月十九日
代理书记员 陈小丽
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。