江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终1765号
上诉人（原审原告）：刘喜林，男，1961年2月8日生，汉族，农民，住江苏省邳州市开发区。
委托诉讼代理人：刘彦军，男，汉族，1974年3月1日生，住江苏省邳州市。
被上诉人（原审被告）：耿德宝，男，1968年10月8日生，汉族，个体户，住江苏省邳州市。
被上诉人（原审被告）：国网江苏省电力公司邳州市供电公司，住所地江苏省邳州市东泰路2号。
负责人：陈海林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李亚东，江苏恒久律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邳州苏能电力有限公司，住所地江苏省邳州市建设南路20号。
法定代表人：庄焕坡，该公司经理。
委托诉讼代理人：韩彦召，江苏汇英才律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邳州市第二建筑安装工程有限公司，住所地江苏省邳州市解放路92号。
法定代表人:姜文龙，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：周建巍，男，1974年6月10日生，汉族，无职业，住江苏省邳州市。
上诉人刘喜林因与被上诉人耿德宝、国网江苏省电力公司邳州市供电公司（以下简称供电公司）、邳州苏能电力有限公司（以下简称苏能电力公司）、邳州市第二建筑安装工程有限公司（以下简称二建公司）、周建巍提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2016）苏0382民初第3280号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘喜林及其委托诉讼代理人刘彦军，被上诉人耿德宝，被上诉人供电公司的委托诉讼代理人李亚东，苏能电力公司的委托诉讼代理人韩彦召到庭参加诉讼。被上诉人二建公司、周建巍经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘喜林上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1、刘喜林并不存在操作不当的问题，当天所从事的系两个人的工作，耿德宝将另一人调至其他场所，且未提供有效的安全防范措施，故应由耿德宝承担全部责任，一审认定其承担20%的责任，存在不当；2、一审误工费认定标准存在不当，刘喜林自2008年起一直随耿德宝从事施工业务，刘喜林在本案中主张100元/天并不多，原审按照农村居民标准计算误工费不当；3、苏能电力公司与二建公司签订涉案施工合同时，未尽审查注意义务，致涉案工程发包给不具有施工资质的周建巍，故苏能电力对其损害应承担连带责任。
被上诉人耿德宝辩称，刘喜林关于自己不应当承担责任的观点不能成立；误工费可以按照江苏省建筑行业标准计算刘喜林的误工损失。一审判决正确适当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人供电公司辩称，刘喜林在上诉状中并未要求其承担责任，请求维持一审关于其不承担赔偿责任的相关判决。
被上诉人苏能电力公司辩称，涉案工程是其与二建公司签订，二建公司具有合法的施工资质，请求驳回对其诉讼请求。
被上诉人二建公司、周建巍未到庭答辩，庭后亦未提交书面答辩意见。
刘喜林向一审法院起诉请求：依法判令耿德宝、供电公司、苏能电力公司、二建公司、周建巍误工费16600元、护理费16600元、营养费5677.2元、住院伙食补助费8300元、交通费3000元，合计50177.2元。
一审法院认定事实：10KV港北线前湖支线维修（10KV宏东线、兴东线民主路电缆段维修）工程是邳州供电公司以招投标的方式发包给苏能电力公司进行施工。2014年12月20日，周建巍以二建公司之名与苏能电力公司签订了“2014年下半年增补配网维修项目工程劳务配合施工合同”一份，合同约定，苏能电力公司将其承包的10KV港北线前湖支线维修项目工程发包给二建公司进行施工，开工日期为2014年12月30日，竣工日期为2015年2月6日，合同价款为140375元。合同签订后，周建巍又将该工程转包给耿德宝进行实际施工。刘喜林系耿德宝的雇佣工人，在该工程中从事地下穿越顶管工作。2015年7月1日下午，刘喜林在接顶管时，手套和衣服被缠住后带进机器，导致其受伤。后被送往邳州市人民医院，经检查诊断为：1、右侧第2-9肋骨骨折、左侧第2-5肋骨骨折；2、右侧血气胸；3、两肺创伤性湿肺；4、胸骨骨折；5、右肱骨、右尺桡骨粉碎性骨折；6、双眼内侧壁骨折；7、右前臂、左足部皮肤裂伤；8、肺部感染；9、右膝关节内侧副韧带及前交叉韧带损伤；10、右桡神经损伤等。在该院行胸腔镜辅助右肺上下叶挫裂伤修补+右侧膈肌修补+右侧部分骨折肋骨切开复位内固定术，右肱骨骨折、右尺桡骨骨折切开复位内固定术。住院66天，于2015年9月5日出院，支付医疗费150888.36元。出院医嘱：1、继续休息3月；2、加强营养及右上肢功能锻炼；3、建议到上级医院手术治疗右膝关节韧带损伤；4、骨折愈合后取出内固定。2015年12月24日，刘喜林入住中铁二局二处医院，住院20天，于2016年1月13日出院，支付医疗费60911.83元。至此，刘喜林共计住院86天，累计支付医疗费211800.19元。此间，耿德宝已支付了刘喜林的全部医疗费，其余损失未付。诉讼中，刘喜林申请进行了残疾评定，后因其右下肢及右手治疗未终结而终止了鉴定程序。
一审法院认为：一、根据本案查明的事实，刘喜林是经耿德宝联系，在耿德宝转包的工程施工中从事穿越顶管工作，由耿德宝按天支付其工资报酬，故刘喜林与耿德宝之间构成劳务（雇佣）关系。
二、关于刘喜林请求赔偿的范围和标准是否符合法律规定的问题。1、刘喜林按照100元/天主张166天的误工费为16600元依据不足。因刘喜林伤前一直居住在邳州市戴圩镇安贤村，系农村居民，其误工费标准应当按照上一年度农村居民人均纯收入16257元予以计算。关于刘喜林主张166天的误工期问题，根据其住院天数，结合医疗单位建议休息时间，对其主张的误工期予以支持；2、关于护理费16600元，鉴于刘喜林未提供相关护理人员及因护理而减少收入的有效证明，故护理费可按照护工工资80元/天的标准予以计算。护理期根据住院天数，结合刘喜林伤情的需要，酌情予以支持140天的护理期；3、刘喜林主张的营养费和住院伙食补助费的计算期限均不符合法律规定，不能予以全部支持。住院伙食补助费应当以其实际住院的86天，按照50元/天的标准予以计算；4、营养费，刘喜林按照34元/天主张的营养费符合法律规定，依法予以支持。营养期可酌情予以支持120日；5、交通费3000元，虽然刘喜林未提供交通费票据，但考虑到其往返医疗单位均需实际支出，故酌情予以支持600元；6、关于医疗费，医疗费211800.19元已由耿德宝支付完毕，因刘喜林尚未进行残疾评定，故该费用可在刘喜林主张残疾赔偿金等费用时一并予以计算。
三、双方当事人在本案中的责任问题。（一）、供电公司将10KV港北线前湖支线维修工程发包给具有施工资质的苏能电力公司进行施工建设不具有过错，故在本案中不负赔偿责任；（二）、《侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，耿德宝作为接受劳务者（雇主），应对刘喜林在提供劳务过程中造成的人身伤害损失承担主要赔偿责任；（三）、苏能电力公司将其承包的部分工程分包给具有施工资质的二建公司无过错，故在本案中不负赔偿责任；（四）、周建巍借用二建公司的施工资质，承揽工程后又转包给没有相应资质的耿德宝进行实际施工，具有过错，应对耿德宝承担的责任限额负连带责任；（五）、二建公司作为被挂靠单位，未尽安全管理义务，具有过错责任，应对耿德宝承担的责任限额负连带责任；（六）、刘喜林在机器前从事穿越顶管工作，操作不当，且未尽谨慎注意义务，对自身损害事故的发生具有一定的过错，故应对该事故所造成的人身损害损失承担相适应的责任。
综上所述，确认刘喜林的各项损失为：营养费2924元（34元/天×86天）、住院伙食补助费4300元（50元/天×86天）、误工费7393.59元（16257元/年×166天）、护理费11200元（80元/天×140天）、交通费600元，合计26417.59元。该损失由耿德宝承担80%的赔偿责任，刘喜林自行承担20%的责任。遂判决：一、耿德宝赔偿刘喜林营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费计26417.59元的80%为21134.07元，于判决书生效后十日内一次付清；二、周建巍与邳州市第二建筑安装工程有限公司对上述赔偿款项负连带责任；三、驳回刘喜林其他诉讼请求。案件受理费1400元，由耿德宝负担1000元，刘喜林负担400元。
二审中，刘喜林围绕其上诉请求，提交了邳州市经济技术开发区安贤村出具的证明、邳州市城镇居民医疗保险证、社会保障卡，拟证明一审按照农村居民标准计算其误工费，存在不当。耿德宝质证认为，事发时刘喜林所在村庄尚未划入经济开发区，对安贤村出具的证明及医保证不予认可，对社会保障卡认可。供电公司质证认为，没有异议，认可上述证据。苏能电力公司质证认为，认同耿德宝的质证意见，上述证据能否作为二审中的新证据，请求法庭审查。
结合当事人质证意见，对于刘喜林提交的证据本院认证如下：双方当事人对邳州市城镇居民医疗保险证、社会保障卡真实性均无异议，本院予以确认；对于邳州市经济技术开发区安贤村出具的证明，本院将综合全案证据进行认定。
二审中，耿德宝陈述：“事发前好几年前刘喜林就跟我干了（在建筑行业提供劳务），我是没有工商登记的社会团体性质的施工队，都是我组织的。”
二审中，刘喜林称其在一审提起诉讼时是按照100元/天主张的误工费。
二审认定的其他事实与原审认定事实一致。
本院认为，一、关于苏能电力公司是否构成本案责任主体的问题。本案中，苏能电力公司将其承包的10KV港北线前湖支线维修项目工程分包给二建公司进行施工，二建公司具备相应的施工资质，涉案《工程劳务配合施工合同》、《安全施工协议书》、《廉洁协议书》签订主体均系苏能电力公司与二建公司。在刘喜林未能提供证据证明苏能电力公司知道或者应当知道周建巍借用二建公司资质订立相关合同的情况下，现有证据不能认定苏能电力公司就涉案工程的分包行为与本案事故的发生存在法律上的因果关系。因此，对于刘喜林提出的苏能电力公司应承担相应连带责任的主张，本院不予支持。
二、关于刘喜林与耿德宝责任比例应如何确定的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据上述法律规定，耿德宝作为接受劳务一方，应当对刘喜林在从事劳务活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。同时，刘喜林作为完全民事行为能力人，且长期在建筑领域提供劳务，其应当预见到在机器前从事穿越顶管工作而产生危险。结合刘喜林在上诉状中陈述，可以看出涉案劳务需两人共同完成，而事故是在刘喜林独自施工期间发生，施工中也未采取安全的防范措施，故应认定刘喜林对其损害后果的发生存在一定的过错。一审法院结合刘喜林提供劳务的性质、双方过错程度，酌定刘喜林自行承担20%的责任，符合上述法律规定。
三、关于刘喜林误工费的认定是否适当问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”根据查明的事实，能够认定刘喜林是在从事建筑施工过程中受伤，且根据耿德宝二审中的陈述，可以看出事发前刘喜林长期在建筑行业提供劳务。综上，结合刘喜林受伤时的年龄及所获取经济来源途径等因素，本院认定刘喜林主张按照100元/天计算其务工期间的损失具有事实和法律依据，依法应予支持。一审判决关于误工费的认定存在不当，本院予以纠正。
经计算，刘喜林的各项损失为：营养费2924元（34元/天×86天）、住院伙食补助费4300元（50元/天×86天）、误工费16600元（100元/天×166天）、护理费11200元（80元/天×140天）、交通费600元，合计35624元。该损失由耿德宝承担80%的赔偿责任（周建巍、二建公司承担连带责任），即28499.2元；刘喜林自行承担20%的责任。
综上所述，基于二审出现新的事实，上诉人刘喜林的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持邳州市人民法院（2016）苏0382民初第3280号民事判决第二项，即：周建巍与邳州市第二建筑安装工程有限公司对上述赔偿款项负连带责任；
二、维持邳州市人民法院（2016）苏0382民初第3280号民事判决第三项，即：驳回刘喜林其他诉讼请求；
三、变更邳州市人民法院（2016）苏0382民初第3280号民事判决第一项为：耿德宝与本判决生效之日起十日内赔偿刘喜林各项损失合计为28499.2元。
如果义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1400元，由耿德宝负担1000元，刘喜林负担400元；二审案件受理费401元，由耿德宝负担200元，刘喜林负担201元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 政
代理审判员 孙守明代理审判员汤孙宁
二〇一七年五月二十六日
书 记 员 王 俞 卜