山东省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）鲁执复82号
复议申请人（利害关系人）：中国工商银行股份有限公司聊城振兴路支行，住所地：聊城市。
负责人：刘建民，该支行行长。
委托代理人：燕敬岭，该支行副行长。
委托代理人：于勇，山东智祥律师事务所律师。
申请执行人：张成霞，女，1963年4月28日出生，汉族，住聊城市。
委托代理人：许成彬，聊城市东昌府区新区法律服务所法律工作者。
被执行人：山东聊城国力机械制造有限公司，住所地：聊城经济技术开发区。
法定代表人：国金宽，该公司总经理。
复议申请人中国工商银行股份有限公司聊城振兴路支行不服聊城市中级人民法院（以下简称聊城中院）（2016）鲁15执异26号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
聊城中院在执行申请执行人张成霞与被执行人山东路易莎调味品有限公司（以下简称路易莎公司）、山东聊城国力机械制造有限公司（以下简称国力公司）民间借贷纠纷一案中，中国工商银行股份有限公司聊城振兴路支行（以下简称振兴支行）向该院提出书面异议，请求撤销聊城中院2016年11月10日作出的通知，并裁决振兴支行有权对被执行人抵押土地使用权拍卖款优先受偿。事实与理由为：1、振兴支行向聊城中院主张抵押物优先受偿权时，债务人国力公司没有履行借款合同中约定的清偿义务，国力公司与振兴支行签订的借款合同主债权没有消灭，振兴支行主张优先受偿权有事实根据。振兴支行和国力公司2013年6月25日签订借款合同，约定国力公司向振兴支行循环借款额度为980万元，约定借款期限为自合同生效之日起至2014年6月12日止。国力公司2014年6月21日归还贷款本金8.6万元后，不能偿还其余贷款本金971.4万元，该贷款出现不良。2014年6月29日，振兴支行向聊城市东昌府区百诺鑫合小额贷款股份有限公司（以下简称百诺鑫合公司）借款，用以帮助化解不良资产问题。2014年6月30日，百诺鑫合公司出借980万元，振兴支行通过转账程序用该借款填补了国力公司的不良贷款本金9646302元及利息195378.24元。截至2014年11月10日，国力公司尚欠贷款利息28232.23元。为筹措借款，振兴支行向百诺鑫合公司支付利息损失818698元。2014年10月17日，振兴支行向法院主张对抵押的涉案土地的拍卖款优先受偿。振兴支行通过借款填补国力公司部分不良贷款，虽然通过国力公司的账户作填补手续，但国力公司没有付款、没有清偿振兴支行不良贷款本金9646302元及利息195378.24元的事实客观存在，并且国力公司还欠利息以及给振兴支行造成的其他损失。依照合同约定以及法律规定，振兴支行对涉案国力公司的抵押物拍卖款享有优先受偿权。2、振兴支行行使贷款抵押物的优先受偿权，有合同约定的依据。振兴支行与国力公司签订了2010年振兴抵字0309号《最高额抵押合同》。抵押合同第1.1条约定了国力公司担保的主债权在人民币1800万元的最高余额内，第3.1条约定了抵押物，合同附件七抵押物清单载明了抵押物的详细情况，即聊国用（2009）第211号国有土地使用权。合同第8.1条约定了振兴支行有权实现抵押权的情形，其中第一项就约定了主债权到期债务人未予清偿的情形。2010年3月25日，振兴支行依照抵押合同的约定，在聊城市国土资源局办理了抵押登记手续。依据合同约定，当国力公司未予清偿到期债务时，振兴支行有权实现对抵押物的抵押权。依照约定，优先受偿的范围包括主债权未偿还部分、贷款利息、振兴支行借款损失利息及律师费等。本案中，振兴支行共支出律师费378681元。另外，振兴支行还存在实现抵押权的其他费用损失。3、国力公司没有偿还借款，振兴支行优先受偿具有法律依据。《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第三十三条第一款规定，债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第一百七十九条也有类似的规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。优先受偿权是抵押权的核心和实质。在债务人届期不履行债务时，抵押权人可以抵押物折价或者从该抵押物的变价中优先于一般债权人而获得先位清偿。当抵押物的价值较大时，抵押权人行使抵押权后，若有剩余才能偿还其他债务；若没有剩余，则其他债权人就不能从该抵押物上取得价值。抵押权具有物权性、从属性、特定性、不可分性和物上代位性等典型法律特征。抵押权优先于普通债权而得到满足和实现。本案中，张成霞与国力公司之间的债权为一般债权，张成霞为一般债权人，张成霞没有就涉案拍卖的抵押物为其借款进行抵押，张成霞在该案中没有抵押权。张成霞在实现其对国力公司的一般债权时，对涉案的抵押物申请了查封，查封仅是实现债权的一种保全措施或执行措施，这对振兴支行的抵押权绝无任何影响。振兴支行在涉案抵押权存在期间，抵押财产被查封，执行中抵押财产被强制拍卖，振兴支行的债权数额确定。本案中，振兴支行实现借款中的抵押权并没有违反法律规定的任一情形，聊城中院受理振兴支行申请优先受偿的行为以及从拍卖款中过付给振兴支行欠款的执行措施符合法律规定。综上，借款到期后，国力公司并没有清偿，振兴支行有权利优先受偿。
申请执行人张成霞称，国力公司已经偿还了所借振兴支行款项，振兴支行已经没有优先受偿的权利，请求驳回振兴支行的异议。事实和理由：1、2014年6月份和2014年10月份，国力公司在中国工商银行股份有限公司聊城龙山支行（以下简称龙山支行）账户内的款项分两次转至振兴支行账户，说明国力公司已经偿还了所借振兴支行贷款，根据法律规定，主债权消灭担保物权随之消灭。因此，振兴支行已经没有优先受偿的权利，振兴支行领取优先受偿款的行为是错误的。2、国力公司账户内的款项是种类物，而不是特定物，只要是在国力公司账户的款项其所有权就理所当然归国力公司所有。3、振兴支行向上级银行所交的材料和已经存档的相关材料，均能证实国力公司已在2014年10月份以前还上了贷款，并且，振兴支行的账目也显示国力公司已经偿还贷款。4、假如国力公司与案外人，振兴支行与案外人，振兴支行与国力公司有其他法律关系，与本案不是同一法律关系，应另案处理。5、对振兴支行已经领取的“优先受偿款”，请求法院依法查清该款的去向，并依法追回。
聊城中院查明，张成霞与路易莎公司、国力公司民间借贷纠纷一案，聊城中院于2013年3月26日作出（2012）聊民一初字第60号民事判决：一、限被告路易莎公司在本判决生效后10日内偿还原告张成霞借款本金1266万元；二、被告国力公司对上述借款中的1076万元承担连带还款责任。被告国力公司在承担连带还款责任后有权向被告路易莎公司追偿；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费99200元，由被告路易莎公司负担97400元，由原告张成霞负担1800元；诉讼保全费5000元，由被告路易莎公司负担。（被告路易莎公司应负担的费用原告已预交，待执行时由被告路易莎公司一并过付给原告）。判决生效后，路易莎公司、国力公司未履行判决所确定的义务，依权利人张成霞的申请，聊城中院于2014年3月28日立案执行。在执行中，聊城中院依法委托山东同城房地产评估咨询有限公司对被执行人国力公司名下聊国用（2009）第211号开003号国有土地使用权证所载明的土地使用权进行评估。2014年8月13日，山东同城房地产评估咨询有限公司作出评估报告，涉案土地使用权评估价值总价为19593098元。2014年9月4日，聊城中院依法委托拍卖机构对上述涉案土地使用权进行拍卖。2014年10月10日，郝庆顺以1960万元价格竞得该土地使用权。
2014年10月17日，振兴支行向聊城中院提交优先受偿申请书，请求对上述国力公司土地使用权拍卖款优先受偿。事实和理由是，2013年6月25日，国力公司与振兴支行签订网贷通循环借款合同，约定贷款总额980万元，贷款期限1年，国力公司以聊他项（2010）第030号他项权证所载明的54669平方米土地使用权提供最高额抵押担保，该笔贷款已于2014年6月12日到期，至今未还本金及相应利息（截至2014年10月17日，本金980万元，利息及罚息合计504574.7元）。振兴支行提交了国力公司与振兴支行于2013年6月25日签订的2013年（振兴）字0055号网贷通循环借款合同1份、2013年6月26日中国工商银行借款凭证2份、2010年振兴抵字0309号《最高额抵押合同》1份、聊国用（2009）第211号开003号国有土地使用权证1份、聊他项（2010）第030号他项权证1份。聊城中院审查了振兴支行提交的证据材料，并到国土地管理部门查阅了拍卖土地使用权的抵押登记手续后，认定振兴支行截止至2014年10月10日拍卖成交时优先受偿额为10025534元，于2014年11月17日将拍卖款10025534元支付给了振兴支行。
2016年8月22日，张成霞向聊城中院提交申请书，要求追回振兴支行领取的1000余万元拍卖款。张成霞认为，振兴支行在法院行使优先受偿1000余万元时，国力公司已经偿还所欠振兴支行的贷款，振兴支行丧失了优先受偿的权利，不能再从法院受偿拍卖款。振兴支行的行为不仅欺骗法院，也严重侵害了其合法权益，振兴支行领取的1000余万元拍卖款应追回。
振兴支行针对张成霞提交的申请书，向聊城中院提交了《关于山东聊城国力机械制造有限公司相关情况的说明》和相关证据材料。振兴支行作了如下说明：我行于2013年6月25日与国力公司签订网贷通循环借款合同，合同编号为2013年（振兴）字0055号，合同借款金额980万元，贷款到期日为2014年6月12日。我行于2013年6月26日分两笔借据发放，借据号分别为16110023-2013年(借)字000066号与16110023-2013年(借)字000067号，每笔借据金额为490万元。贷款发放账户户名为国力公司，账号为16×××69，开户行为工行振兴路支行。2014年6月12日贷款到期，借款人国力公司自身无法偿还，贷款违约逾期。当时上级行对月末违约贷款考核及控制很严，要求想尽一切办法解决违约问题，不允许出现违约贷款。我行积极向国力公司催款。国力公司于2014年6月21日在16110023-2013年(借)字000067号借据上归还本金贷款86000元（归还户名为国力公司，开户行为龙山支行，账号为：16×××14）。截止2014年6月21日，16110023-2013年(借)字000067号借据贷款逾期余额481.4万元，16110023-2013年(借)字000066号借据贷款逾期余额490万元，二笔借据逾期利息合计为84075.84元。国力公司上述本息逾期后，情况严峻，风险产生,我行及时研究了解决办法。2014年6月29日，我行与百诺鑫合公司达成协议，委托百诺鑫合将款项转付：户名为国力公司，开户行为龙山支行，金额980万元，账号为：16×××14（该账户为国力公司在龙山支行的结算账户）。为此，百诺鑫合公司召开了股东会，议题为“公司与振兴路支行提供一笔资金980万元，帮助其化解不良资产问题”。2014年6月30日，在我行要求下，百诺鑫合公司分三次通过帐号16×××43（百诺鑫合公司在振兴支行结算账户）支付款项980万元整，支付户名为国力公司，开户行龙山支行，账号为：16×××14，该账户为一般结算账户。当时国力公司在振兴支行账户16×××69因经济纠纷被法院冻结，资金无法正常结算，故百诺鑫合公司按我行要求将资金打到国力公司龙山支行账户16×××14上，我行通过该账户办理扣款平账手续。根据2013年6月25日签订的网贷通循环借款合同第二部分第九条9.1款“借款人未按照约定偿还本合同项下到期（包括被宣布立即到期）债务的，贷款人有权从借款人开立在贷款人或中国工商银行其他分支机构的所有本外币账户中扣收款项。”2014年6月30日，我行用该款补填国力公司逾期贷款本金791.4万元，该款项分二次在我行为国力公司自动生成的贷款帐号16×××34上进行补填手续，同日我行用该款补填国力公司逾期贷款利息57881元，该款项在我行已经形成的收息帐户16×××53上分二次进行补填手续。2014年6月30日，在我行要求下，国力公司通过龙山支行账户16×××14转入国力公司财务人员邓林学个人名下180万元。邓林学在我行开立无折账户。2014年10月27日，我行通过邓林学无折账户收回国力公司贷款本金1704032.33元、利息109265.17元。该款通过户名为其他应付款待清算过渡款项-
个人银行账户转出挂账、账号为16×××52办理了借款人国力公司逾期贷款本息的平帐手续。截止到2014年11月10日，我行将国力公司借据下的本金全部填平，国力公司的利息尚欠28232.23元（表外387.38元、表内27844.85元）。2014年11月10日，我行主张行使对国力公司贷款抵押物的优先受偿权，法院将拍卖国力公司贷款抵押物得款10025534元支付我行。当天，我行扣除国力公司的利息28232.23元外，将剩余款项9997301.77元偿还百诺鑫合公司。至今，百诺鑫合公司与我行还没有结清借款事宜，百诺鑫合公司还向我行主张利息支付。2014年12月8日，办理注销抵押登记手续。另外，我行各类贷款在发放贷款后业务种类均显示为“发放”，本金利息全部收回后，最后一次业务处理业务种类均显示为“收回”，该种显示为系统研发时的设计规则。现仅就国力公司的贷款逾期事实、百诺鑫合公司帮助我行资金，填平逾期贷款事实等情况作以上说明。振兴支行认为，国力公司未履行借款协议中的还款义务，抵押合同一直发生法律效力，其对涉案抵押物拍卖款享有优先受偿权，法院向其支付拍卖款10025534元没有错误。
2016年11月14日，聊城中院向振兴支行送达2016年11月10日作出的通知书。该通知书认为，2014年10月17日，振兴支行以对涉案土地享有抵押权，向聊城中院申请优先受偿时，已通过扣划国力公司账户上的资金清偿了借款，并作了平账。因此，应将振兴支行在聊城中院领取的上述款项予以追回，并通知振兴支行于收到本通知书之日起三日内将在聊城中院领取的10025534元交至聊城中院。逾期，聊城中院将依法予以强制执行。如有异议，可在收到本通知之日起十日内向聊城中院提出。2016年11月22日，振兴支行不服聊城中院作出的通知，向该院提出书面异议。
聊城中院认为，本案焦点问题是振兴支行领取涉案土地拍卖款时，对土地拍卖款是否享有优先受偿权。第一，银行存款是种类物，不是特定物，认定款项所有权人应以账户名为准。本案中，百诺鑫合公司将980万元款项转汇到国力公司在龙山支行的账户后，该款项应视为国力公司所有。第二，从振兴支行所作的《关于山东聊城国力机械制造有限公司相关情况的说明》和提交的相关证据上看，在2014年11月17日领取涉案土地拍卖款前，振兴支行已通过国力公司在龙山支行账户中的款项，办理了国力公司贷款的平账手续，从形式上讲国力公司的贷款已平账，振兴支行对国力公司的主债权已消灭。第三，物权法第一百七十七条规定，有下列情形之一的，担保物权消灭：(一)主债权消灭;(二)担保物权实现;(三)债权人放弃担保物权;(四)法律规定担保物权消灭的其他情形。担保法第五十二条规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。本案中，振兴支行在向聊城中院申请涉案土地使用权拍卖款优先受偿时，振兴支行对国力公司的借款已平账，主债权已消灭，根据上述法律规定，振兴支行对国力公司涉案土地使用权的抵押权也已消灭，振兴支行申请对涉案土地拍卖款优先受偿的主张失去了事实依据。
综上，振兴支行在聊城中院领取涉案土地拍卖款时，已不享有对涉案土地拍卖款的优先受偿权，其申请撤销聊城中院2016年11月10日作出的通知的请求，理由不能成立，依法不予支持。2016年12月9日，聊城中院作出（2016）鲁15执异26号执行裁定：驳回振兴支行的异议请求。
复议申请人振兴支行向本院申请复议称，聊城中院（2016）鲁15执异26号执行裁定认定事实错误、违反法定程序，请求本院依法撤销聊城中院（2016）鲁15执异26号执行裁定和2016年11月10日作出的通知，并裁决振兴支行有权对国力公司抵押物拍卖款优先受偿，告知张成霞就有关实体问题提起诉讼。事实和理由为：1、聊城中院（2016）鲁15执异26号执行裁定认定涉案主债权消灭，仅仅依据形式上的表面现象对实体问题裁定是错误的，应当以客观事实为依据，以真实的事实作为认定的根据。认定法律关系应当看实质，不应当看形式。振兴支行主张优先受偿权时，国力公司没有履行借款合同中约定的清偿义务，其债务并未消灭。振兴支行为化解不良资产向百诺鑫合公司借款后，虽然通过国力公司的帐户作填补手续，但国力公司没有清偿借款的事实客观存在。因主债务没有消灭，主债权当然没有消灭。振兴支行主张优先受偿权，具有客观的事实基础；2、国力公司对不良贷款的平帐，与百诺鑫合公司无代偿还法律关系，平帐的款项与国力公司的资产没有关系。基于帮助振兴支行化解不良贷款，百诺鑫合公司与振兴支行合意后，将980万元借款汇到振兴支行指定的国力公司在龙山支行的帐户进行平帐，该意思表示与国力公司没有关系，国力公司对此并不知情。百诺鑫合公司虽然将980万元转汇至国力公司的帐户，但该款项不是国力公司的收益，也不是国力公司的借款，更不是国力公司合法取得，不能认定该款项为国力公司所有。而且，国力公司没有偿还贷款的意思表示，客观上也没有能力偿还，更不存在偿还的行为；3、平帐和主债权消灭并无直接的因果关系，不能导致振兴支行对国力公司主债权的消灭。借款平帐的做法是银行内部的一种解决不良贷款的常用途径，对外不产生法律效力，帐销案存。平帐的涉案款项不是国力公司所有，国力公司并没有偿还涉案债务，振兴支行的主债权因此没有消灭；4、张成霞没有依照法律规定提起诉讼，应当视为其放弃诉讼权利。振兴支行作为抵押权人对拍卖款主张优先受偿权后，张成霞于2016年8月22日向聊城中院提出不予同意的书面异议。对此，张成霞应当通过诉讼予以救济。而张成霞并未提起诉讼，自行放弃了诉讼权利；5、聊城中院（2016）鲁15执异26号执行裁定对振兴支行的抵押权作出了实体认定，违反了法律规定。如果张成霞对于振兴支行的抵押权存在异议，应当通过诉讼程序进行救济。
百诺鑫合公司称，其与国力公司无任何交往，仅是基于解决振兴支行的不良贷款和平帐需要，受该行的委托将借款打到国力公司在龙山支行的帐户上。
张成霞称，聊城中院（2016）鲁15执异26号执行裁定认定事实和适用法律正确，依法应予维持。
本院查明的事实与聊城中院查明的事实一致。
本院认为，本案的焦点问题是：一、抵押权人对人民法院查封的抵押财产主张优先受偿权时，其他债权人提出异议应如何处理；二、抵押权及其担保的债权是否消灭应通过何种程序解决。
一、关于抵押权人对人民法院查封的抵押财产主张优先受偿权时，其他债权人提出异议应如何处理问题。抵押权的实现并不以生效法律文书的确认为前提。只要债权人对人民法院查封的抵押财产享有抵押权，即可以直接主张优先受偿权。如果其他债权人对于抵押权存在异议，可以根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十一条、第五百一十二条的规定，通过分配方案异议、分配方案异议之诉程序予以救济。如果其他债权人当时未对分配方案提出异议，在分配程序终结后又对抵押权提出异议的，可以另行对抵押权人提起不当得利之诉等进行救济。
二、关于抵押权及其担保的债权是否消灭应通过何种程序解决问题。债权因清偿、抵销、提存、免除、混同而消灭。担保法第五十二条规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。抵押权人通过借款等形式内部进行平帐能否导致抵押权及其担保债权的消灭，涉及到实体认定问题，应通过诉讼程序依法解决，执行程序无法处理。
综上，聊城中院（2016）鲁15执异26号执行裁定对振兴支行通过借款内部进行平帐的行为，认定为其对国力公司的债权已消灭，抵押权也消灭，从而于2016年11月10作出通知，对振兴支行优先受偿的款项予以追回，超出了执行程序的权限，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条，参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
撤销聊城市中级人民法院（2016）鲁15执异26号执行裁定和2016年11月10日作出的通知。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王召波
代理审判员 张 琛
代理审判员 杜娜娜
二〇一七年五月十五日
书 记 员 李英三