浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2010）浙嘉刑终字第144号
原公诉机关浙江省嘉善县人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩雪兴。因本案于2007年7月19日被刑事拘留，同年8月2日被取保候审。2007年9月17日被逮捕，同年12月27日被取保候审。经嘉兴市人民检察院决定于2010年2月21日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。
上诉人（原审被告人）钱某。因本案于2007年7月19日被刑事拘留，同年8月1日被取保候审。经嘉兴市人民检察院决定于2010年2月12日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。
浙江省嘉善县人民法院审理嘉善县人民检察院指控被告人韩雪兴犯妨害作证罪、被告人钱某犯帮助伪造证据罪一案，于2010年6月27日作出（2010）嘉善刑初字第173号刑事判决。被告人韩雪兴、钱某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
2002年，桐乡市濮院物资有限责任公司法定代表人韩雪兴为使公司托管在濮院羊毛衫市场股份有限公司不能转让的商铺能够变现，欲通过虚假诉讼的方式予以解决。同年4月，被告人韩雪兴与被告人钱某经预谋，通过桐乡市城东印刷厂进行资金转账，虚构桐乡市濮院物资有限责任公司向钱某借款110万元，并签订虚假借款协议一份，以该公司在濮院羊毛衫市场的商铺作抵押。借款期满后，钱某按照事先约定，以虚假的借款协议为依据，以桐乡市濮院物资有限责任公司到期未还款为由，向嘉兴市中级人民法院提起民事诉讼。期间，韩雪兴与钱某达成所谓调解协议。据此，嘉兴市中级人民法院于2002年8月1日作出（2002）嘉经初字第109号民事调解书：物资公司应归还钱某借款本金及利息1114157.50元，以位于桐乡市濮院镇南纬街羊毛衫市场三区70-76号的七间房产及相应的土地作价105万元抵偿给钱某，余款物资公司于调解书生效后七日内支付。事后，桐乡市濮院物资有限责任公司未依调解书确认的内容和时间主动履行，经钱某申请，嘉兴市中级人民法院于2002年9月22日作出（2002）嘉中法执字第107号民事裁定书，裁定调解书确定的房产归钱某所有，并强制将七间商铺房产及相应的土地使用权分割过户于钱某名下。
钱某取得产权后，以租赁合同到期为由，向承租户提高租金，引起承租户不满。2004年9月1日，虞某等七名承租户向嘉兴市中级人民法院提起优先受让权民事诉讼，要求确认钱某与桐乡市濮院物资有限责任公司的房屋转让无效，但被嘉兴市中级人民法院2004年9月20日（2004）嘉民一初字第37号民事判决书判决驳回。2004年10月，被告人钱某将七承租户之一的虞某及虞某房屋的次承租人范国姣起诉至桐乡市人民法院，要求法院判令两被告立即腾空房屋，返还租赁房屋，桐乡市人民法院于2004年11月10日以（2004）桐民一初字第1783号民事判决书判决予以支持。
经过上述虚假诉讼，承租户始终不肯搬离门市部。被告人韩雪兴、钱某商量后，由钱某出面将七间门市部转让给姚某、沈某及叶某。后钱某将所得款中的175万元交给韩雪兴，韩雪兴则拿出160万元由公司九名股东私分，其余款项作为个人业务开支抵消，而钱某则从中非法获利人民币35万元。
姚某等人取得产权后，采用雇佣他人闹事等方式，要求承租户腾房，并多次与承租户发生冲突，引发多方上访，造成恶劣社会影响。发现虚假诉讼后，嘉兴市中级人民法院经再审于2007年9月21日作出（2007）嘉民二再初字第1号民事裁定书，依法撤销（2002）嘉经初字第109号民事调解书。2007年11月22日桐乡市人民法院经再审作出民事裁定书，依法撤销（2004）桐民一初字第1783号民事判决书，驳回钱某的起诉。
原判认为，被告人韩雪兴的行为已构成妨害作证罪，且犯罪情节严重。被告人钱某的行为已构成帮助伪造证据罪。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款、第二款、第六十四条的规定，判决：一、被告人韩雪兴犯妨害作证罪，判处有期徒刑五年；二、被告人钱某犯帮助伪造证据罪，判处有期徒刑二年；三、追缴被告人钱某非法所得人民币35万元。
被告人韩雪兴上诉提出，其虽然实施了虚假诉讼行为，但由于被其指使的钱某是诉讼的一方当事人而非证人，故其行为性质不属于“指使他人作伪证”，不构成“妨害作证罪”；通过诉讼方式转让商铺的行为得到了单位股东的一致同意，应属单位行为；濮院羊毛衫市场股份有限公司通过强行托管非法侵占其商铺，其被迫以虚假诉讼手段维护自己合法权益，实属无奈；商铺转让后受让人与承租户发生的冲突以及所引起的上访事件，不应作为认定其犯罪情节严重的依据；嘉善法院对其加重处罚违背了“上诉不加刑”原则；原判没有扣除其以前被羁押的116天，刑期计算有误。综上，请求二审撤销原判，宣告其无罪。
被告人钱某上诉提出，其积极交代自己的犯罪事实，认罪悔罪，又系初犯、偶犯，请求对其适用缓刑。
经审理查明，原判认定的事实，有证人施某、高某、庄某、叶某、沈某、姚某、郭某、虞某等人的证言，合伙购货协议、濮院物资有限公司预付款、记帐凭证、中国建设银行汇款申请书、桐乡市城东印刷厂帐户查询情况表、桐乡市城东印刷厂进帐单、取款凭条、濮院物资有限责任公司帐户查询情况表、濮院物资有限责任公司汇款申请书、中国建设银行现金交款单、桐乡市濮院物资公司记帐凭单、借款协议、嘉兴市中级人民法院民事调解书、和解协议书、嘉兴市中级人民法院民事裁定书、协助执行通知书、桐乡市规划建设局公告、嘉兴市中级人民法院民事判决书、桐乡市人民法院民事判决书、钱某写给人大、法院的多份上访材料及回函、承租户递交的报告及情况反映、嘉兴市人民检察院检察建议书、民事抗诉书、桐乡市人民法院民事裁定书等证据证实，上诉人韩雪兴、钱某对虚假诉讼的基本事实亦供认不讳，所供与上述证据相互印证。综上，本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人韩雪兴为了提起虚假诉讼，指使他人提供伪证，在虚假诉讼过程中又指使他人作虚假陈述，严重扰乱司法秩序，其行为已构成妨害作证罪，且犯罪情节严重。上诉人钱某帮助韩雪兴伪造证据，情节严重，其行为已构成帮助伪造证据罪。关于韩雪兴上诉所提，本院认为：1.参与诉讼的当事人和证人，都有如实向法庭提供证据的义务，作伪证者或指使他人作伪证者应当承担相应的法律责任，故上诉人韩雪兴认为钱某是虚假诉讼的一方当事人而非证人，其指使钱某作伪证的行为性质不属于“指使他人作伪证”，不构成妨害作证罪的意见，没有法律依据，不予采纳；2.韩雪兴以虚假诉讼方式强行脱离市场托管，非法套取本单位所有的商铺的转让款并予以私分，手段和目的均属非法，故其辩解所为系维护自身合法权益一说不能成立；3.虚假诉讼及私分商铺转让款均系韩雪兴一手策划，并无全体股东的同意和形成决议，非法所得也是归属于个人而非单位，故不属于单位行为，而是韩雪兴的个人行为；4.商铺转让后受让人与承租户发生的冲突以及所引起的多方上访、群访，造成严重的群体性事件，严重扰乱市场秩序，破坏社会稳定，是韩雪兴等人虚假诉讼、非法转让商铺行为所实际导致的严重危害后果，韩雪兴认为与其无关、不应作为认定其犯罪情节严重依据的意见不能成立；5.检察机关对韩雪兴妨害作证一案撤回起诉后，经过补充侦查，再行起诉，原判基于补充侦查后的事实和证据，依法作出裁判，程序并无不当，韩雪兴认为嘉善法院对其判刑违背“上诉不加刑”原则的意见不能成立；6.原判在计算韩雪兴的刑期时，已扣除先行羁押的3个月零26天，故韩雪兴提出原判刑期计算有误缺乏依据。综上，韩雪兴上诉所提均不予采纳，其要求二审宣告其无罪亦不予照准。上诉人钱某在帮助韩雪兴进行虚假诉讼的过程中，处于相对从属、被动的地位，且当庭认罪悔罪，原判已据此予以从轻处罚，故钱某上诉要求对其适用缓刑的意见不予照准。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 虞 峰
审判员 范 悦
审判员 沈宏宇
二〇一〇年七月二十日
书记员 张叶娟