浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙杭商终字第1771号
上诉人（原审被告）：郑海明。
上诉人（原审被告）：王列。
二上诉人共同委托代理人：赵军良，浙江凯运律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴树芳。
委托代理人：胡忠斌，浙江恒哲律师事务所律师。
上诉人郑海明、王列为与被上诉人吴树芳民间借贷纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2012）杭桐商初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年12月25日召集双方当事人进行了调查。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年8月9日，郑海明向吴树芳借款50万元，由王列担保。郑海明至今未按约还款，王列未履行保证责任。
原审法院审理认为：吴树芳与郑海明、王列之间借贷及担保关系合法有效。郑海明借款后负有按约归还借款的义务。王列应承担连带责任保证。王列辩称49万元是由其交给郑海明，再通过郑海明归还了本案借款，但其提供的证据不足以证实该辩解，故不予采信。郑海明对吴树芳负有多笔债务，且均已到期，依法应优先抵充缺乏担保的债务，故对郑海明称本案借款本息已付清的辩解不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第十九条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2012年11月13日判决：一、郑海明于判决生效后十日内归还吴树芳借款50万元；二、王列对上述款项承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，财产保全申请费3020元，合计11820元，由郑海明负担，王列承担连带责任。
宣判后，郑海明、王列不服该判决，向本院提起上诉称：郑海明已经于2011年9月8日、10月9日和10月15日合计归还了吴树芳全部借款，郑海明从未向吴树芳借过（2012）杭桐商初字第583号案件所涉款项。在一审庭审中，郑海明承认吴树芳有两笔共计67.9万元的款项进入郑海明账户，但该两笔款项是案外人严某借用郑海明账户，要求吴树芳打入的。对于这70万元借款，严某另行出具借条给吴树芳，在郑�明一审提交的电话录音中吴树芳已经明确承认是严某向其出具了借条，且要等严某回来处理，后因严某举债甚多而外逃，吴树芳才向法院起诉要求郑海明归还借款。如果本案系郑海明向吴树芳借款，吴树芳在电话录音中不会提及严某出具借条，且吴树芳对该份证据的真实性也是没有异议的，原审法院对该证据不予认可，对吴树芳的自认不予采信，是对郑海明权利的侵害。综上，原审法院认定郑海明向吴树芳借款67.9万元事实不存在，借款人是严某，郑海明仅提供了账号，吴树芳对此也是明知的，是在严某出逃的情况下才向郑海明主张权利，郑海明、王列在一审中提交的录音证据足以证明上述事实，故郑海明归还的款项是用于归还本案所涉借款，原审法院要求郑海明再次归还50万元以及要求王列对此承担连带责任错误。请求二审法院依法撤销原判，驳回吴树芳的诉讼�求。
吴树芳答辩称：一、本案双方无争议的事实：1、2011年6月20日，吴树芳打入郑海明农行银行卡30万元人民币；2、2011年7月17日，吴树芳打入郑海明农行银行卡37.9万元人民币。上述两笔借款没有借条，按双方约定月息是3%，即每月2.1万，打钱时将一个月的利息扣除，实际打款为67.9万元，但双方约定的借款金额为70万元。3、2011年7月28日郑海明又临时向吴树芳借40万元，吴树芳通过农行转账40万元给郑海明，郑海明在7月29日网上银行转回40.1万元归还。4、2011年8月9日郑海明又向吴树芳借50万元，并由王列担保。该50万元借款是通过桐庐振凯雪花青石材有限公司转给郑海明，故由郑海明另行出了借条并由王列签字担保。5、吴树芳的农行账号在2011年8月18日收到郑海明通过网银转来的2.1万元，在2011年9月18日收到郑海明通过网银转来的2.1万元；两笔钱其实是按双方约定3%月息�付的利息。6、吴树芳农行账号在2011年9月8日收到郑海明通过网银转来的1.5万元，在2011年10月9日收到郑海明通过网银转来的1.5万元；在2011年10月15日收到郑海明通过网银转来的49万元。7、双方确认，8月9日的50万元借款按月息3分算，2011年9月8日的1.5万元和2011年10月9日的1.5万元，都是利息。二、双方争议的焦点问题。1、2011年6月20日吴树芳打入郑海明农行银行卡的30万元人民币和2011年7月17日吴树芳打入郑海明农行银行卡的37.9万元人民币是向谁出借。郑海明辩称这是案外人严某向吴树芳借的，对此，吴树芳需要法庭澄清的是，郑海明和吴树芳是认识和熟悉的，而跟严某根本就不认识，不会凭空将70万元借给一个不认识的人。钱是郑海明向吴树芳借的，郑海明在借款的时候说起过严某，说这钱借去是他和严某一起炒期货的，他们是一起赚钱的，是合伙人，有公司，肯定挣钱，钱他们两个人一起还，事后也介绍严某和吴树芳认识，大家在一起时，严某也说过，这笔钱是他和郑海明一起借的，他也会承担还款责任，让吴树芳放心，当时吴树芳完全是相信他们的。也提起过要补写一张借条给吴树芳，提出让严某一个人出一张借条给吴树芳，吴树芳提出让郑海明也签个字，郑海明说“不要紧的，不要紧的，还害怕我会赖账”，郑海明不签字，吴树方就没同意。再后来，严某外逃不见了，因为郑海明说过这70万是他和严某两个人的事，吴树芳不放心，就向郑海明追讨，让他先将前面的70万本息还了，郑海明是答应的，但他提出有些事还是等严某回来，大家坐在一起说说处理好，严某和郑海明之间的事到底是如何跟吴树芳是完全无关的，但考虑钱还在郑海明手里，吴树芳当时也说好的，有些事等严某回来处理。因此，在2011年10月16日王列与吴树芳�电话通话中会出现“严某，等严某回来处理，叫国锋来写借条”等字眼。2、吴树芳2011年10月15日收到郑海明通过网银转来的49万元是还70万元借款还是还2011年8月9日50万元借款（王列担保）。严某外逃失去联系后，在吴树芳向郑海明一再追讨下，郑海明承诺先还一部份，其余等严某回来处理，并于2011年10月15日通过银行汇了49万元。这样的话前面70万元借款，还有21万元，加上2011年8月9日50万元，总共还有71万元。现在，吴树芳清楚，郑海明之所以在2011年8月9日汇49万元，是有其目的的，郑海明在当时就已作好将70万元借款赖账到严某头上的准备，因此，才会步步为营，在2011年10月15日汇49万元，在第二天让王列打电话录音。但事实总归是事实，前面的70万元借款是郑海明出面借的，借款也是汇到郑海明账上的，利息也是郑海明账上汇过来的，虽然大家说起过让严某出借条�但由于郑海明不签字，吴树方不同意，最终借条没写，因此，70万元借款还是应由郑海明承担归还责任，郑海明在吴树芳向其追讨时，也是承认的，并且汇了49万元给吴树芳。即使在电话中，吴树芳也是明确当时她向郑海明要的是前面的70万元借款的，还的也是70万元借款，不是由王列担保的这50万元。另王列辩称这49万元是他拿出的钱，录音中有这么一句“不是，我昨天已经50万钞票拿给他了，他讲是50万我担保的东西他还给你了的。”一审中吴树芳代理人及法官问王列，有什么证据证明他拿了50万元给郑海明，王列没有提供任何证据。就算这50万元是王列拿的，现在钱是从郑海明账上汇给吴树芳的，而郑海明还欠吴树芳70万，当时吴树芳向郑海明追讨的是70万元的借款，王列也不能说他担保的钱已经归还，因为根据法理及常理，在借款人对同一出借人存在多笔借款的�形下，借款人还款时没有明确归还哪一笔借款，且还款数额不足清偿全部借款，需要认定归还哪一笔借款的，首先应按照双方的约定来认定，在没有约定或约定不明时，应按照借款到期的时间顺序认定偿还先到期的借款。本案中，吴树芳和郑海明之间的70万借款发生时间是2011年6月20日和7月17日，比2011年8月9日的50万元借款的借款时间要早，而且几笔借款也都没有约定具体的还款时间。同时，2011年8月9日的50万元借款还有担保人王列。依据2009年5月13日起实施的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条关于“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数比相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”的规定，也完全得出在吴树芳没有明确同意2011年10月15日的49万元是还2011年8月9日这笔50万借款情况下，49万元还的是之前所借且没有担保的70万元借款。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，郑海明、王列提交银行卡活期子账户交易明细及凭证一组，证明在吴树芳向其交付50万元借款的前一天，其已将该借款的1.5万元利息汇给吴树芳。另郑海明、王列申请证人严某出庭作证，严某陈述称：其曾向一审法院出具情况说明一份，证明在2011年7月18日向吴树芳出具过一张70万元的借条。因期货亏损严某于2011年5月从学校辞职，之后专职做期货，曾向吴树芳借款30万元，于2011年6月20日到账，由于此前外债过多，担心账户被冻结，故款项未打入严某账户，而是打入郑海明账户。2011年7月17日严某又向吴树芳借款，说好金额是40万元，由于70万元本金按3分计算利息为2.1万元，故到账37.9万元。2011年7月18日将30万元的借条收回，出具了70万元的借条，借条是在郑海明办公室打印的。2011年8月18日、9月18日两次通过郑海明账户划款2.1万元给吴树芳，作为70万元的利息，到2011年10月18日连利息也无法支付，严某便出走了。吴树芳未提交新的证据。
经质证，吴树芳对交易明细及凭证的真实性无异议，但认为与本案无关，支付的是另案中的利息。对严某证言真实性有异议，认为严某与郑海明存在重大的经济利益关系，严某承认欠郑海明款，故不存在将70万元揽到自己名下的问题；借用账户的情况也不存在，当时严某的状况并没有其陈述的这么糟糕，其账户在该期间也是在使用的；对于70万元款项�入郑海明账户后如何处理，严某和郑海明的陈述不一致；严某是否向吴树芳出具过借条，除了严某和郑海明的陈述，没有其他证据印证。郑海明、王列对严某的证言无异议。
本院认证认为，郑海明、王列提交的交易明细及凭证显示1.5万元款项的支付时间早于吴树芳向郑海明、王列出借50万元的时间，吴树芳对关联性所提异议成立，对该证据本院不予确认。
严某关于向吴树芳出具70万元借条的陈述与吴树芳在录音中关于“海明因为把我的70万钞票，叫国锋来写的借条”以及“我的钞票不是问你拿，是向国锋拿的，我等国锋回来再来处理这个事情”的陈述印证，故本院对严某该节证言的真实性予以确认。
本院经审理查明事实如下：2011年8月9日，郑海明作为借款人、王列作为担保人向出借人吴树芳出具借条一份，载明向吴树芳借款50万元。双方口头约定利息为月息3分。郑海明于2011年9月8日、10月9日分别通过网银向吴树芳支付利息1.5万元，于2011年10月15日通过网银向吴树芳归还借款本金49万元。另查明，2011年6月20日，吴树芳向郑海明汇款30万元，2011年7月17日，吴树芳向郑海明汇款37.9万元，针对该两笔款项，严某于2011年7月18日向吴树芳出具借款金额为70万元的借条一张。2011年8月18日和9月18日，郑海明账户以网银转账的方式分别向吴树芳支付利息2.1万元。
本院认为：本案双方当事人争议的焦点在于郑海明向吴树芳账户中交付的49万元是否用于归还本案所涉借款。根据吴树芳的自认，其与郑海明间的款项往来分别是另一案中主张的70万元，本案借条项下的50万元以及郑海明已经归还的40万元。鉴于40万元借款吴树芳自认郑海明已经归还，而另一案中的70万元并非郑海明所借，故郑海明还款行为发生时其与吴树芳间仅有50万元的借贷关系，�郑海明已经于2011年9月8日、10月9日及10月15日向吴树芳归还本金49万元及利息3万元，故郑海明所欠该借条项下借款本金仅有1万元，在此情况下吴树芳起诉要求郑海明归还借款本金50万元以及要求王列对此承担保证责任没有事实与法律依据，本院仅对其诉讼请求中的合理部分即郑海明归还1万元以及王列对该1万元的归还承担保证责任予以支持。原审法院认定事实不清，导致实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省桐庐县人民法院（2012）杭桐商初字第22号民事判决。
二、郑海明于本判决送达后十日内归还吴树芳借款本金10000元。
三、王列对上述郑海明应付款项承担连带责任。
四、驳回吴树芳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8800元，财产保全申请费3020元，合计11820元，由吴树芳负担11584元，郑海明负担236元，王列对郑海明应负担部分承担连带责任。二审案件受理费8800元，由吴树芳负担8624元，郑海明负担176元，王列对郑海明应负担部分承担连带责任。郑海明于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；吴树芳于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费8624元（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 祖 辉
代理审判员 程雪原
二〇一三年六月九日
书 记 员 骆芳华