西藏自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）藏刑终2号
原公诉机关西藏自治区拉萨市人民检察院。
上诉人（原审被告人）班觉，男,西藏自治区拉萨市人，藏族，初中学历，西藏堆龙东嘎水泥厂原法定代表人兼董事长、厂长，住拉萨市。因涉嫌犯贪污罪，于2016年10月18日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。2017年1月7日，被拉萨市城关区人民检察院取保候审，同年10月16日，被拉萨市中级人民法院取保候审。
辩护人央金。
辩护人罗桑旺加。
上诉人（原审被告人）李春启，男，黑龙江省嘉荫县人，汉族，研究生学历，西藏堆龙东嘎水泥厂原监事会主席，住西藏自治区。因涉嫌犯贪污罪，于2016年10月18日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。2017年2月3日，被拉萨市城关区人民检察院取保候审，同年10月16日，被拉萨市中级人民法院取保候审，同年12月25日被逮捕。现羁押于拉萨市公安局看守所。
辩护人梁小龙。
辩护人刘业富。
原审被告人李慧，女，四川省越西县人，汉族，大专学历，西藏堆龙东嘎水泥厂原财务负责人，住拉萨市。因涉嫌犯贪污罪，于2016年10月18日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于拉萨市公安局看守所。
西藏自治区拉萨市中级人民法院审理拉萨市人民检察院指控原审被告人班觉、李春启、李慧犯贪污罪一案，于2017年12月29日作出（2017）藏01刑初39号刑事判决。原审被告人班觉和李春启不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1995年6月，原西藏自治区堆龙德庆县乡镇企业管理局工作人员被告人班觉经原中共堆龙德庆县委、县人民政府委派至县属集体所有制企业东嘎水泥厂工作。1999年8月起，东嘎水泥厂在堆龙德庆县委、县政府的主导下开始实施企业改制工作，由东嘎水泥厂对企业产权归属、股权设置以及机构设置等事宜提出了改制方案，拟定企业经营积聚和国家减免税形成的资产及公共积累资产占企业资产总额的74.8%，产权归本厂全体职工集体所有；职工个人缴纳的风险抵押金及其增值部分占20.4%，产权归职工个人所有；社会集体和个人向企业集资性投入占4.8%，产权归投资者所有。2000年9月，经堆龙德庆县人民政府文件批复同意东嘎水泥厂改制方案，并确认东嘎水泥厂仍系县属集体企业。2000年10月，东嘎水泥厂向工商行政管理机关申请变更企业性质为股份合作制企业，但未获批准变更登记，企业性质至今仍为集体企业。2002年10月，被告人班觉经选举担任东嘎水泥厂董事长兼厂长，并出任企业法定代表人；同时，董事会决定对企业厂级领导（包括享受副厂级待遇的高层管理人员）从2003年起实行年薪制，年薪总额为企业上年净利润的10-15%。2008年7月20日，东嘎水泥厂第二届职工（股东）代表大会第一次会议制定企业章程，确定企业股份分为企业集体股和职工个人股，分别占比72.71%、27.29%；企业高层管理人员实行年薪制，年薪总额原则控制在企业上年度净利润的10-15%以内。
2007年至2015年间，班觉作为东嘎水泥厂董事长兼厂长伙同监事会主席被告人李春启、财务负责人被告人李慧通过截留水泥销售款直接存入以张某1、李春启、尼玛等个人名义开设的银行账户私设”小金库”，用于发放企业高管人员年薪及处理不便于从正常账户中支出的企业运营开支项目。期间，班觉、李春启及李慧3人共从企业”小金库”领取高管年薪共计687.3606万元，超出企业章程规定年薪上线的金额为200.8523万元，其中李慧参与的超领年薪金额为40.3631万元。班觉个人超领年薪110.0315万元，李春启超领80.3668万元，李慧超领10.454万元。案发后班觉向本院退缴110万元，李慧退缴26万元。
原判认为，东嘎水泥厂原系集体所有制企业，1999年至2000年间实施改制，完成了企业产权归属、股权设置、企业组织形式以及机构设置的公司化改造，改制后的企业股份主要由企业集体股和职工个人股组成，其中企业集体股产权归本企业全体职工集体所有。改制后的东嘎水泥厂在企业所有制类型上，仍依法属于集体所有制企业，其财产属于劳动群众集体所有，属于公共财产。
被告人班觉经原中共堆龙德庆县委、县人民政府委派至县属集体企业东嘎水泥厂从事经营、管理工作，应依法认定为国家机关委派到非国有单位从事公务的人员，后经改制后的企业董事会选举担任董事长并兼任厂长，董事长兼厂长的职务应认定为受国家机关委派任职的延续。
被告人班觉在担任东嘎水泥厂董事长兼厂长期间，伙同企业监事会主席被告人李春启、财务负责人被告人李慧，通过截留企业水泥销售资金存入个人名义开设的银行账户，并从中超额领取企业高级管理人员年薪的形式侵吞企业资产200.8523万元。三被告人的行为已构成贪污罪。三被告人共同故意贪污公共财物，系共同犯罪。其中，被告人班觉、李春启应对所参与的全部200.8523万元范围内承担责任，被告人李慧应对其所参与的40.3631万元范围内承担责任，均属贪污数额巨大。班觉系主犯，李春启、李慧系从犯。三被告人归案后如实供述罪行，系坦白。综合三被告人的犯罪金额、情节、坦白以及退赃情形，决定对班觉、李春启分别予以从轻处罚，对李慧予以减轻处罚。公诉机关指控三被告人犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，依法应予支持，但认定贪污数额有误，予以更正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项及第二款、第九十一条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十三条第一款、第六十一条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人班觉犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50万元；二、被告人李春启犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40万元；三、被告人李慧犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20万元；四、本院收缴的被告人班觉犯罪所得人民币110万元发还西藏堆龙东嘎水泥厂，责令退赔余款315元；责令被告人李春启向西藏堆龙东嘎水泥厂退赔80.3668万元；本院收缴的被告人李慧退款26万元中，犯罪所得10.454万元发还西藏堆龙东嘎水泥厂，余款15.546万元计入罚金执行。
宣判后，被告人班觉、李春启不服提出上诉。
班觉上诉称：1.领取年薪有企业章程规定，公司董事长有权调整具体年薪和标准，领取年薪虽不符合财会规范，但合法，不是采取非法手段侵占公私财产；2.上诉人到企业工作是”协助，”其系企业改制后选举担任董事长，并非国家机关委派到非国有单位从事公务的人员，不具有贪污犯罪的主体身份；3.一审认定的犯罪金额错误，招待所转让和投资款等投资性收益没有计入净利润，不存在多领取年薪的情形。其辩护人提出：东嘎水泥厂作为股东的拉萨开发区望果商品混泥土有限责任公司股东所获投资款及销售世纪招待所不动产收益款应当计入企业净利润，故班觉没有多拿年薪。
李春启上诉称：1.一审未认定其应得的劳动报酬数额，其有权获得劳动报酬，董事长有权调整年薪发放数额，领取年薪数额在合理范围内，其没有非法占有故意；2.其管理”小金库”属履职行为，”小金库”资金也用于企业，其与班觉、李慧没有共谋，董事长自行核算并决定年薪数额，没有贪污的共同故意，即使存在超领年薪，也不属于刑事犯罪；3.班觉履行董事长的职务与公务员身份无关，不属于国家工作人员，东嘎水泥厂名为集体企业，实为股份制私营企业，不属于公共财产；4.一审法院认定贪污数额的计算方式错误，”小金库”、投资性收入、土地增值收入等应纳入利润。其辩护人提出：1.李春启领取年薪合理合法，年薪的不确定性，导致其没有多拿或少拿的认识基础，其没有实施贪污行为，不构成犯罪。2.一审法院计算错误，”小金库”、企业投资型收益等应当计入企业的利润。
二审经审理查明的事实与一审一致。
上述事实有下列经一审庭审举证、质证的证据证实，本院依法予以确认：
（一）书证
1、人员基本信息证明：班觉、李春启、李慧均已达完全刑事责任年龄。
2、拉萨市堆龙德庆区人力资源和社会保障局出具的《关于东嘎水泥厂班觉、李春启两名同志的情况说明》、中共堆龙德庆区委组织部出具的《证明》、堆人发（1996）22号堆龙德庆县人事局文件、堆党组发（1996）14号中共堆龙德庆县委组织部文件证明：班觉于1995年6月经原堆龙德庆县委、县人民政府委派至东嘎水泥厂工作，委派期间在原单位保留职务，保留除工资以外的其他一切待遇；基本工资由受委派企业发放，津贴、补贴由政府财政发放。
3、公务员年度考核登记表、拉组发[2015]237号中共拉萨市委组织部文件证明：班觉自1995年被委派至企业工作以来，一直保留其国家公务员身份，并于2015年12月经组织批准提前退休。
4、拉萨市堆龙德庆区人力资源和社会保障局出具的《关于东嘎水泥厂班觉、李春启两名同志的情况说明》、堆组发（2000）35号中共堆龙德庆县委组织部文件、干部任免审批表证明：李春启于2000年6月由东嘎水泥厂招聘引进，同年8月经中共堆龙德庆县委组织部分配至东嘎水泥厂工作，人事关系先后在堆龙德庆县乡镇企业管理局、羊达乡人民政府。期间，工资由东嘎水泥厂发放，县政府财政未向其发放任何津贴、补贴，医保和住房公积金等社保由其自己缴存。
5、企业信息查询单、营业执照、组织机构代码证、税务登记证证明：东嘎水泥厂企业类型为集体所有制，班觉任法定代表人。
6、东嘎水泥厂第一届职工（股东）代表大会第二次全体会议决议证明：2002年10月，东嘎水泥厂召开职工代表大会，会议决议企业高层管理人员实行年薪制，年薪标准根据企业效益实行浮动，年薪总额不得超过企业上年净利润的10-15%。
7、堆委发[1999]27号中共堆龙德庆县委文件证明：1999年8月6日，中共堆龙德庆县委、县人民政府决定成立东嘎水泥厂转制、改扩建领导小组。
8、《东嘎水泥厂改制工作实施方案》证明：1999年9月21日，东嘎水泥厂向县改制领导小组上报改制工作实施方案，对产权归属和股权设置等问题提出方案，请求批示。
9、东嘎水泥厂堆东泥发[2000]23文件《关于组织对东嘎水泥厂进行资产评估的报告》及24号文件《关于产权界定及股份设置的报告》证明：2000年6月20日，东嘎水泥厂向县改制工作领导小组报告该厂待评估资产总额为5110万元；2000年6月23日，东嘎水泥厂向县改制工作领导小组上报实行股份合作制的产权界定等意见，请求批示。按照谁投资谁享有产权，谁积累归谁所有的原则，进行产权界定，企业全部资产为5110万元。其中，①属企业负债经营积聚的资产和国家减免税形成的资产，以及企业历年的公共积累共计3821.24万元，占企业全部资产的74.8%，产权归本厂全体职工所有；②本厂职工缴纳的个人风险抵押金及其增值共计1043.56万元，占20.4%，产权归职工个人所有；③社会集体和个人向企业集资性投入245.2万元，占4.8%，产权归投资者所有。
10、堆政发[2000]74号堆龙德庆县人民政府文件《关于对西藏堆龙东嘎水泥厂改制实施方案请示的批复》证明：2000年9月12日，经研究同意所上报的改制工作实施方案；转制后，东嘎水泥厂仍系县属集体企业。
11、堆东泥发[2000]33号堆龙东嘎水泥厂文件《关于企业变更登记的申请报告》证明：2000年10月30日，东嘎水泥厂向堆龙德庆县工商行政管理局申请企业性质为股份合作制企业等变更登记事项。
12、《西藏堆龙东嘎水泥厂股份合作制企业首届董事会2002年特别会议纪要》、堆东泥发[2002]10号堆龙东嘎水泥厂文件《关于变更企业法人代表的申请报告》及《企业法定代表人身份证明》证明：2002年10月21日，选举班觉任董事长兼厂长。当日，向堆龙德庆县工商行政管理局申请将企业法定代表人变更登记为班觉。
13、堆东泥发[2002]12号堆龙东嘎水泥厂文件《关于调整职工工资的通知》证明：2002年10月，东嘎水泥厂下发通知，经董事会研究决定厂级领导（包括享受副厂级待遇的高层管理人员）从2003年起实行年薪制，年薪总额为企业上年净利润的10-15%。
14、《西藏堆龙东嘎水泥厂企业章程》证明：2008年7月20日，东嘎水泥厂第二届职工（股东）代表大会第一次会议制定企业章程，确定企业股份分为企业集体股和职工个人股，分别占比72.71%、27.29%；企业高层管理人员实行年薪制，年薪总额原则控制在企业上年净利润的10-15%以内。具体年薪标准及年薪总额应根据企业效益实行浮动，董事长有权根据实际情况作适当调整。
15、西藏堆龙东嘎水泥厂第二届职工（股东）代表大会第一次会议选举材料证明：2008年7月2日，选举班觉担任董事长兼厂长；选举李春启为监事会主席。
16、获奖证书证明：东嘎水泥厂于2005年被西藏自治区乡镇企业管理局评为优秀乡镇企业；班觉于2004年被农业部授予第五届全国乡镇企业家荣誉称号。
17、堆东泥发[2001]13号堆龙东嘎水泥厂文件《关于申请乡镇企业发展基金的报告》、堆龙德庆县乡镇企业管理局、财政局上报的审查意见及堆乡企字[2011]21号堆龙德庆县乡镇企业管理局文件证明：2001年9月，东嘎水泥厂向堆龙德庆县乡镇企业管理局、财政局申请300-500万元乡镇企业发展基金贷款，借款期限2-3年（报告中明确表示：2010年10月，成功完成了企业股份合作制改造）。县乡镇企业管理局、财政局审查同意并上报县人民政府及上级主管部门拉萨市乡镇企业管理局、市财政局。
18、《劳动合同》证明：2003年3月25日，东嘎水泥厂与张某1签订劳动合同，约定东嘎水泥厂聘用张某1为本单位职工，合同期限至东嘎水泥厂经营期限届满或张某1离、退休为止。
19、《聘用合同》证明：2008年9月8日，东嘎水泥厂与张某2签订聘用合同，约定东嘎水泥厂聘用张某2到东嘎水泥厂担任财务主管，聘用期限自2008年9月1日起2013年9月1日止，如遇延期可续签聘用合同。另约定东嘎水泥厂对张某2实行年薪制，每年支付不低于16万元的年薪工资，每月支付4600元生活费。
20、东嘎水泥厂财务科出具的《说明》证明：经核对查实财务会计账簿，发现东嘎镇政府、甘肃省经济技术实业公司没有对东嘎水泥厂投入资金、持有股份、参与利润分配的记录。
21、各年度股本（份）变动情况表证明：2007年至2016年间，东嘎水泥厂股份由职工个人股、企业集体股构成。职工个人股占总股本比例在67.04%-55.01%间浮动，呈逐年下降趋势；企业集体股占总股本比例在32.96%-44.99%间浮动，呈逐年上升趋势。
22、房屋所有权及土地使用权转让合同、销售不动产统一发票、税收完税证明、中国农业银行进账单证明：2015年8月19日，东嘎水泥厂与东嘎镇东嘎村民委员会签订合同，约定东嘎水泥厂将世纪招待所房屋所有权及土地使用权以4800万元的价格转让给东嘎镇东嘎村民委员会；2015年8月至2016年10月，东嘎村向东嘎水泥厂支付3000万元转让款。
23、西藏自治区堆龙德庆区国家税务局出具的东嘎水泥厂《利润及利润分配表》、企业所得税年度纳税申报审核表证明：东嘎水泥厂2007年度净利润为547.029079万元；2008年度为368.855546万元；2009年度为435.870644万元；2010年度为154.049763万元；2011年度为470.290410万元；2012年度为353.502163万元；2013年度为-354.748206万元；2014年度为-816.306018万元。
24、东嘎水泥厂提供的《利润及利润分配表》证明：东嘎水泥厂2006年度净利润为729.811412万元；2007年度为434.112512万元；2008年度为369.355546万元；2009年度为435.870644万元；2010年度为132.390706万元；2011年度为399.746848万元；2012年度为353.502163万元；2013年度为-347.507303万元；2014年度为-816.876023万元。
25、拉萨开发区望果商品混凝土有限责任公司股东会决议证明：股东会决议同意公司提出的2011、2012、2013、2014年及2015年1-6月的利润分配方案，其中股东东嘎水泥厂2011、2012年拟分配红利854.482634万元；2013、2014年拟分配利润2239.536360万元；2015年1-6月拟分配利润484.011859万元。
26、中国农业银行进账单（回单）证明，自2016年至2017年8月17日，堆龙德庆区望果商品混凝土有限公司共支付东嘎水泥厂分红及材料款共计4283.079850万元。
27、会议决议、通知、银行取款凭条、收条、领款单、发放年薪明细表证明：①班觉领取2007年薪55.7371万元、2008年薪52万元、2009年薪40万元、2010年薪40万元、2011年薪40万元、2012年薪40万元、2013年薪35万元、2014年薪35万元、2015年薪35万元；②李春启领取2007年薪19.6543万元、2008年薪40万元、2009年薪30万元、2010年薪30万元、2011年薪30万元、2012年薪30万元、2013年薪25万元、2014年薪25万元、2015年薪25万元；③李慧领取2007年薪27.8750万元、2008年薪32万元。
28、现金日记账、收据证明：2015年11月、12月，张某2收取仙足岛房地产水泥款100万元、望果利息款80万元；2016年7月7日，收取望果利息款120万元，以上共计300万元用于发放年薪。
29、银行卡流水明细证明：以张某1、李春启、尼某名义开设的银行卡，用于存入截留水泥销售款。
30、现金交款单及客户回单证明：2017年12月14日，班觉及其亲属向拉萨市中级人民法院执行专户转款110万元。
31、中国建设银行个人活期账户交易明细证明：2017年11月8日，李慧家属杨某向拉萨市中级人民法院执行专户转款26万元。
32、拉萨市纪委第三纪检（监察）室出具的《情况说明》证明：李慧交代本案事实之前，办案机关已掌握相关线索。
（二）证人证言
33、证人尼某的证言证明：1993年开始一直在东嘎水泥厂工作，期间从2006年至今担任水泥销售资金管理员。2006年至今主要负责收取水泥销售资金，有合同的直接转账，不收现金；没有合同就按市场价开具收据、收取现金，并将水泥款、销售收据交给会计次某、张某2，但不是全部的现金。
我按照李慧的要求，2006年将部分水泥销售款现金和收据交给李慧，之后按照李慧的要求将现金存入张某1的一张卡上。2008年李春启任监事会主席后，2008年至2013年将部分水泥款直接汇到李春启账户，也存入我女儿措某名义办理的卡上。李春启负责”小金库”期间，部分水泥款存入李春启本人名义开户的账户上，后来李春启让我办个卡放在李春启处，我就以我女儿措某的名义开了一张建行卡交给李春启。2013年至2015年也将收据和现金交给张某2，部分水泥款汇到我本人名义开户的账户上。我先后按照李慧、李春启、张某2的要求将部分水泥销售款以现金形式存到他们指定的账户上，然后将存款原始凭证交给他们。这部分钱我自己做了一个手写的流水账。这部分水泥款是我们厂的”小金库”，说是用来发放职工分红、高管年薪。我们东嘎水泥厂从来没有开过关于企业高管年薪问题的职工代表大会。
34、证人次某的证言证明：1993年起在东嘎水泥厂工作，期间从2002年11月至今担任出纳职务，主要负责厂里的现金收入和支出。2002年11月，班觉和李慧让我以自己的名义在银行开户，后李慧把存折拿走了，李慧让我取钱的时候就把卡和存折给我，使用完以后我就把卡和存折还给李慧。我对该账户做了现金日记账，但在2005年、2006年的时候李慧让我把该账户销户了，现金日记账也被李慧拿走了。以我个人名义开户的银行账户尾号为5005、3027、1940、3366的中国银行卡上大笔资金存入和支出都是班觉、李慧让我存入、支出的，存入的现金来源我想是水泥销售款，取款后现金由我保管，然后他们就会凭班觉或彭某签字的领条拿钱。我是在2016年召开的职工代表大会上才知道给高管发放年薪的事情，但会议上并没有说具体给高管发放多少年薪。2002年东嘎水泥厂第一届职工（股东）代表大会第二次全体会议决议上”次某”签名是我的亲笔签名，应该召开过此次大会，但不清楚会议决议中关于高管年薪的内容。
35、证人达某的证言证明：1993年7月起在东嘎水泥厂工作至今，2002年起担任财务出纳，主要负责缴纳企业税款、原材料银行转账业务等工作。2002年东嘎水泥厂第一届职工（股东）代表大会第二次全体会议决议上”达某”签名是我的亲笔签名。2002年领导召集职工代表召开会议，宣读了这份决议，之后让我们职工签字。关于高管年薪的事项，只是在会议上宣读了，但怎么制定标准我们职工并不清楚，宣读之后问我们有没有异议，没有就在上面签字。我们平均每年召开职工代表大会1至2次，会议对职工分红事项进行审议，但对企业高管年薪没有审议过。
36、证人彭某的证言证明：1999年初，东嘎水泥厂原董事长向东红让我帮他进行管理和改制工作，我到东嘎水泥厂工作，进厂后担任办公室主任。经了解情况发现，改制比较复杂，因为东嘎水泥厂有县财政、自治区财政的扶持，县政府也有委派公职人员负责管理工作。向某表示可以让政府撤回资金、人员。向某去世后企业召开董事会，参会人员有班觉、张某1、高某、李慧和我，会议选举班觉任董事长、我任副董事长，我作了会议记录，并将会议情况向卓某县长汇报。后来召开职代会追任班觉为董事长、我任副董事长，李慧去工商局办理企业法定代表人变更登记。
我按照股份合作制的相关规定，根据企业资产评估将东嘎水泥厂的股份按照级别高低、工龄长短分给集体职工。集体股在第一次量化中没有考虑。第二次量化是在2003年，召开第一次职代会期间，根据工龄变化、新来职工情况等进行量化。第二次量化保留集体股，具体多少记不清。第二次量化只是董事会通过，没报县政府批准。东嘎水泥厂的改制没有完成，一是因为班觉的身份，二是因为企业中还有集体股成分。
2003年第二次修改企业章程时，规定了企业净利润提取一定比例作为企业高管年薪。年薪是班觉担任董事长后，按照农业部的文件办理。我们为此事召开会议，参会的有班觉、张某1、高某、李慧和我，会上商定年薪标准，班觉享受70万元、张某165万元、我和高某60万元、李慧35万元。后来每年根据情况调整标准，让我出一个单子交给李慧，由李慧执行。我是从2002年到退休每年领取年薪，先后总共领取300万元左右。
37、证人张某1的证言证明：我从2000年应聘到东嘎水泥厂工作，工资按月发放，除此之外从2003年开始每年都有几十万元的年薪。当时被向某聘请时签订合同，期限为10年，合同约定我必须在水泥厂工作10年，每年的年薪不低于10万元。2003年，东嘎水泥厂董事长向东红去世以后，班觉接任董事长、彭某任副董事长、我任生产厂长、李慧任会计、高某管采购、机电。有次会议上，彭某或者班觉提出要给高管发放年薪，数额由班觉决定，开会没有记录。班觉让其把身份证交给李慧办一张银行卡，用于存入水泥销售款现金，办卡之后一直在李慧手里。（经出示相关票据后）从该卡转给李慧（2008年10月21日）的50万元是李慧自己操作的，我完全不知道这件事。2010年我和李慧一起去将这张卡销户了。
2008年李慧走的时候把”小金库”交给李春启。”小金库”资金来源于水泥销售款，但不知道具体如何存入。我从东嘎水泥厂领取年薪的方式有现金、转账。关于发放年薪，没有通过职工代表大会，也没有履行任何手续，每年就是班觉、彭某，后面是班觉、李春启决定发多少就发多少。除了拿年薪的高管，东嘎水泥厂的员工不知道高管领取年薪的事情。每年发放年薪的具体数额也没有计算依据，班觉决定发多少钱后会计制作表格，班觉签字后会计就把钱直接打到我老婆卡上。班觉说他自己的钱他不好签字就让我签，以前给班觉发放年薪都是彭某签，彭走了之后都是我在签。
38、证人张某2的证言证明：2008年7月，我代表兰州红古祁连山水泥厂到东嘎水泥厂对账期间，因东嘎水泥厂原会计李慧要调走，班觉和张某1就让我担任东嘎水泥厂会计，答应年薪不低于16万元。后与东嘎水泥厂签订了聘用合同，具体分管企业财务工作，2009年11月至2016年7月，负责管理厂里的”小金库”。2009年底左右，我发现水泥厂另外有一本”小金库”账，当时李春启在负责。2013年6月，班觉把”小金库”账交给我管理。接手”小金库”账目后，采取将部分销售现金收入不入正规账目的形式划入”小金库”。先由销售科尼某将销售水泥现金存入用尼某身份证开户的银行卡，将存款回执单交给我，我出具收据并作账务处理。从我管理该账目以来，共截留700余万元。其中约250万元用于发放2012年、2013年高层年薪；约70-80万元用于2012、2013年发放职工分红；100多万元用于代开发票的税金；以及其他一些费用。2015年，因”小金库”余额不多，不够支付2014、2015年管理层年薪，我从仙足岛房地产收取的100万元水泥款、望果公司钱款利息200万元，共计300万元划拨到”小金库”账上，用于发放2014、2015年管理层年薪。我从2009年开始领取年薪，共计172万元。2009年没有走正常的财务账，正常的财务账由我主管，年薪是从李春启个人的银行卡转到我的个人卡上，那时我才知道给高管发放年薪。发放年薪的事情，班觉他们也没有明确说过不能对外说，但是大家默认一般不会去说，因为怕职工知道了影响不好，企业职工有些人也可能听说过，但是没有人就年薪的事情向厂里反映过。
（三）上诉人供述
39、上诉人班觉的供述证明：我于1996年由堆龙德庆县人民政府委派到东嘎水泥厂担任副厂长至2000年，2000年东嘎水泥厂改制后任副董事长，2002年至案发担任董事长。根据委派文件内容，公务员身份一直保留，工资、奖金从企业领取，高原补贴从县财政领取。其担任董事长以来，负责全面工作，分管财务科、销售科。东嘎水泥厂在1993年之前是乡镇企业，2000年改制后属于股份合作制企业，但工商注册资料显示是集体企业。2000年东嘎水泥厂改制后，办公室提议对董事长、副董事长、监事会主席、财务总监等高管实行年薪制，但我不清楚具体标准。2002年我担任董事长后，确定以每年利润总额的10-15%给高管发年薪，年薪议题召开了董事会，参加人员有我、张某1、李慧、彭某、高某，一致同意后交职代会讨论。提交职代会讨论只是说高管要发年薪，具体怎么发、给哪些人发都没说过，职工代表是否知道年薪是怎么回事我也不清楚。为避免交个人所得税，另外因为水泥厂职工工资水平不高，怕发放年薪过高影响不好，同时为了处理有些不便于处理的账目，决定设立”小金库”。我与张某1、彭某、高某商量，决定由张某1、李慧以张某1名义办银行卡用于发放年薪，李慧调走后换成尼某名义开户的银行卡，资金来源于无需提供发票的水泥销售款。每年高管碰头确认年利润数额，决定发放年薪数额，按照董事长比其他高管多5万元的标准发放。改制后章程规定水泥厂有利润的情况下发放年薪的事项。2014年、2015年东嘎水泥厂都亏损，但我自己仍拿到30-35万元年薪。2014年底，张某2说如果拿不到年薪，管理层比有些普通员工的工资还低，企业应该发年薪。针对此事，我和张某2、李春启、张某1开会，决定在企业没有利润的情况下继续给高管发年薪。张某2说从搅拌站利润200万元、仙足岛地产收取100万元拖欠的水泥款用来发年薪，随后张某2取款发放年薪。2015年企业还是亏损，但还按照2014年给高管发了年薪。2014、2015年发放年薪的领款条上我都签字同意了，两年内我个人拿到年薪60-70万元。
①2008年（出示2009年12月10日李春启建设银行取款凭条）：2008年，我的工资加年薪是58万元，其中每月工资5000元，一年共计6万元，加上年薪52万元。
②2009年（出示相关凭条）：我本人签字领取2009年的年薪，李春启从我们单位”小金库”取款40万元现金交给我，另外单位财务每月向我发放工资5000元，每月领取的5000元不包括在40万元年薪中。
③2010年（出示相关凭条）：领取年薪40万元，情况同上。
④2011年（出示相关凭条）：领取年薪40万元，情况同上。
⑤2012年（出示相关凭条）：领取年薪40万元。该收条系我本人书写的，这笔钱是我2012年的年薪，是从”小金库”中支取的，因为当时企业和”小金库”没钱，所以2012年年薪发放的时间比较晚。
⑥2013、2014、2015年（出示相关凭条）：这三张分别是我2013年、2014年、2015年的年薪，这三年每年都是35万元。
⑦2007年（出示55.7371万元相关凭条）：我估计这应该是我2007年的年薪，至于零钱我记不清楚是什么。
40、上诉人李春启的供述证明：2000年6月，东嘎水泥厂到学校招聘并承诺解决公务员身份，我应聘后堆龙德庆县组织部下发文件将我的人事关系挂在堆龙德庆县乡镇企业局，实际工作在东嘎水泥厂。进入企业后，主要负责企业后勤工作。2008年7月，职工代表大会推选为监事会主席。2008年11月至2013年3月，负责管理厂里的”小金库”。2000年10月至2008年11月，李慧负责厂里的财务工作；2008年11月以后由张某2负责财务工作。2008年之后，除了”小金库”外，企业只有一个正常的账本。从2008年11月开始接手”小金库”，董事长班觉让我以个人名义开设银行账户，用作厂里的”小金库”。随后，我将自己的身份证交给销售科职员尼某，尼某在建行金珠路支行开了户，账号尾数为4232。尼某存入钱后每次用钱都由我取款，具体用在哪、怎么用，由班觉决定并签字。”小金库”资金来源于没有存入企业账户的水泥销售款。2008年11月至2013年3月我负责”小金库”期间，共存入1300余万元，其中有689万元用来发放高管年薪，领取年薪的有班觉、张某1、高某、张某2以及我自己。其中，班觉领了172万元、张某130万元、高某130万元、张某297万元、我本人160万元。剩余的钱用在了发放厂里的技术员工资、职工分红、节假日慰问金、业务费、职工食堂补助等方面。班觉的年薪是交给本人现金的，其余4人的年薪是转账支付的；职工分红、业务费、职工食堂补助、节假日慰问金先由财务发放，再将现金补给财务。按照章程，高管年薪是企业净利润的10-15%，但班觉要求年薪从”小金库”支付，认为从净利润中支付，影响不好。2013年3月将”小金库”余额1000多元交给张某2。保管”小金库”期间，年底或第二年初，几个高管商量发放年薪的事情，具体数额由董事长班觉提议通过后我制作领款单，交给班觉签字，领款人签字后我从银行转款。2008年至2015年，我个人共领取年薪235万元；2004年至2007年领取40万元左右。我负责”小金库”期间，班觉在2008年领取年薪52万元、2009年40万元、2010年40万元、2011年40万元；张某1和高成峰2008年各领取40万元、2009、2010、2011年每年各领取30万元；张某2009年、2010年各领取21万元、2011年25万元2012年30万元；我在2008年领取40万元，2009、2010、2011、2012年都是30万元。2012年之后我的年薪从张某2处领取，2013、2014、2015年每年都是25万元，2015年是现金，2013、2014年是转账。
（出示2009年1月5日张某1卡号尾数为5125的账户向李春启账号尾数为8756的账户转款19.6543万元）这是2007年第一次给我发的年薪。我与张某1没有个人经济往来。2014年、2015年两年，企业经营情况是亏损的。2015年班觉对我说自己向张某2表示企业现状是亏损，年薪是不是应该降低一些，张某2表示降低年薪就不干了。关于企业章程中年薪的条款，2002年由职代会、董事会决议，2008年略有修改，通过职代会表决通过。2008年职代会由我主持，当时将章程修改草案发放到每个职工代表，草案由班觉或张某1用汉语宣读的，表决同意的就在会议决议上签字。会议对修改条款进行了宣读，但没有解释年薪具体是什么以及准备如何发放年薪等内容。
41、原审被告人李慧的供述证明：2000年至2008年间在东嘎水泥厂担任会计，主要负责会计账，以及年薪现金。2002年上半年，厂办的彭某在一次会议上说，从2002年开始厂里对高管实行年薪制，并给我一个清单用于做账。清单上有班觉、彭某、张某1、高某以及我自己，2002年我拿到年薪23万元。发放年薪资金来源于水泥销售款，没有走正规账，走的是账外账，这笔钱脱离了正常财务管理和税收管理，是水泥厂应该入账而没有入账的销售款。发放年薪的制度是通过职工代表大会确定的，但是从公司当年净利润中提取10-15%作为高管年薪，职工知道要发放年薪，但具体数额不知道。实际上，通过截留销售收入，从截留款中发放年薪。因为年薪太多，高层认为影响不好，就没有直接从净利润中支出。2004年开始，班觉让我设立专户，从该账户对厂里一些不太好支付的费用进行管理，包括发放年薪。经班觉、彭某、张某1、高某同意，指定用张某1的名义开设一张银行卡，该卡一直由我保管使用，包括张某1用来开户的身份证也放在我手里。2010年我就将该卡销户并将余款4万元左右现金交给班觉。
（出示张某1银行卡流水单）2008年8月20日现金支出27.8750万元，是我以现金形式领取2007年年薪；2008年10月21日转账至我个人尾号5584银行卡50万元，其中32万元是我预支的2008年年薪，18万元是冲抵我垫付的支出；2009年1月5日转给李春启19.6543万元是李春启2007年年薪；2009年1月5日现金支取55.7374万元是给班觉的2007年年薪。
本院认为，东嘎水泥厂系集体所有制企业，其财产属于公共财产。上诉人班觉作为国家机关委派到东嘎水泥厂管理企业，从事公务的国家工作人员，在担任东嘎水泥厂董事长兼厂长期间，伙同企业监事会主席上诉人李春启、财务负责人原审被告人李慧，分别利用经营、管理企业和履行企业监督、财务工作职能的职务便利，通过截留企业水泥销售资金存入个人名义开设的银行账户，并从中超额领取企业高级管理人员年薪的形式侵吞企业资产200.8523万元，三人的行为已构成贪污罪。三人共同故意贪污公共财物，系共同犯罪。其中，班觉、李春启应对所参与的全部200.8523万元范围内承担责任，李慧应对其所参与的40.3631万元范围内承担责任，均属数额巨大。班觉作为企业主要负责人，在决定、实施共同犯罪过程中所起作用较大，系主犯；李春启、李慧所起作用较小，系从犯。三人归案后如实供述罪行，系坦白。原判综合三人的犯罪金额、情节以及坦白、退赃等情形，对班觉、李春启予以从轻处罚，对李慧予以减轻处罚，定罪准确，量刑适当，应予维持。
关于二上诉人提出的东嘎水泥厂企业性质名为集体企业实为股份合作制企业的问题。根据现有证据，东嘎水泥厂原系集体企业，1999年至2000年间实施改制。根据西藏堆龙东嘎水泥厂企业章程，改制后的企业股份主要由企业集体股和职工个人股组成，企业集体股占多数，章程明确规定企业集体股产权归本企业全体职工集体所有，工商营业执照及税务登记证登记类型为集体所有制。因此改制后的东嘎水泥厂在企业所有制类型上，仍属于集体所有制企业，其财产属于劳动群众集体所有。依据《中华人民共和国刑法》第九十一条第一款规定，劳动群众集体所有的财产，属于公共财产。故东嘎水泥厂系集体所有制企业，其财产属于公共财产，该上诉理由不予采纳。
关于二上诉人提出的班觉并非受国家机关委派从事公务，不具有贪污罪主体身份的上诉理由。根据查明的事实及证据，班觉经原中共堆龙德庆县委、县政府委派至县属集体企业东嘎水泥厂从事经营、管理工作，应依法认定为国家机关委派到非国有单位从事公务的人员。后在企业改制后企业董事会选举担任董事长并兼任厂长，其一直保留公务员身份，并于2015年办理退休。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、推荐等，不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国家公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。故班觉的身份应认定为国家工作人员，该上诉理由不予采纳。
关于班觉、李春启及其辩护人提出的领取年薪符合企业章程规定，没有超额领取年薪，不应认定为犯罪的上诉理由及辩护意见。经查，东嘎水泥厂董事会决定对企业厂级领导从2003年起实行年薪制，年薪总额为企业上年净利润的10%-15%，2008年制定的企业章程，确定企业高层管理人员实行年薪制，年薪总额原则上控制在企业上年净利润的10%-15%。故企业高层管理人员虽然可以领取年薪，但是总额不能超过上年净利润的15%。身为董事长的班觉、监事会主席的李春启同财务总监李慧从”小金库”中超额领取年薪，对超额领取部分具有非法占有目的，应当追究刑事责任。其上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于李春启提出的其与班觉、李慧没有共谋，不构成共同犯罪的上诉理由。经查，上诉人班觉、李春启与原审被告人李慧作为东嘎水泥厂的管理人员，截留企业水泥销售资金存入以个人名义开设的银行账户，以领取年薪的方式从”小金库”中超额领取年薪，共同侵吞企业资产,具有非法占有的目的。根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条：行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。因此，李春启、李慧与国家工作人员班觉共同从”小金库”中超额领取年薪的方式侵吞公共财产的行为构成共同犯罪。该上诉理由不予采纳。
关于二上诉人及辩护人提出的东嘎水泥厂作为拉萨开发区望果商品混泥土有限责任公司股东所获投资款及销售世纪招待所不动产收益款应当计入案发期间企业净利润的上诉理由及辩护意见。经查，上述两笔资金于2015年8月至2017年8月间进入企业账户，而本案所涉超领年薪的时间为2007年至2015年间，根据企业章程规定计算净利润的对应年份为2006年至2014年，故上述两笔资金不应计入超领年薪期间的企业净利润。该上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于二上诉人及辩护人提出的一审对犯罪数额计算错误的上诉理由及辩护意见。经查，一审严格按照企业章程规定计算二上诉人及原审被告人李慧超额领取的年薪，认定的犯罪数额并无不当。该上诉理由及辩护意见不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵 青 江
审判员 旦 珍
审判员 边巴次仁
二〇一八年三月十二日
书记员 曲 珍