铁岭市清河区人民法院民 事 判 决 书（2018）辽1204民初291号原告（反诉被告）：开原市永兴建筑工程有限公司，住所地开原市兴开街于台村。法定代表人：孟祥忠，系该公司总经理。委托代理人：喻洪龙，系开原市华瑞法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：铁岭荣生置业有限公司，住所地铁岭市清河区向阳街。法定代表人:刘世强，系该公司董事长。委托代理人：王倩，系辽宁守衡律师事务所律师。委托代理人:白丽洁，系该公司总经理。被告：葛明辉，男，52岁，住所地沈阳市沈河区。委托代理人：史书敬，系辽宁君扬律师事务所律师。原告开原市永兴建筑工程有限公司（简称永兴公司）与被告铁岭荣生置业有限公司（简称荣生公司）、葛明辉合同纠纷一案，本院于2018年5月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告开原市永兴建筑工程有限公司法定代表人孟祥忠、委托代理人喻洪龙、被告铁岭荣生置业有限公司委托代理人王倩、白丽洁、葛明辉委托代理人史书敬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）永兴公司向本院提出如下诉讼请求：1、被告应支付一期工程款65万元；2、给付两套90平方米的房屋；3、支付拖欠税款1988340.60元；4、判令被告荣生公司返还抵顶各工种的房屋银行贷款保证金10万元；5、判令被告将抵顶原告的车辆（车牌号辽Ａ×××××）过户给原告；6、判令被告从起诉之日起按银行同期贷款利率支付原告以上款项利息并承担151万的违约金。事实和理由：被告荣生公司于2016年7月将万成小镇项目一期工程发包给原告，双方于2017年11月签订了关于工程造价合同补充协议，原告履行了全部工程义务，并于2017年12月峻工验收，但被告并未履约，拖到2018年4月2日才与原告签订结算协议后仍不给付工程款、税款及以上事项，为此起诉要求被告给付上述款项。对于被告反诉请求，原告辩称：双方于2016年8月4日签订《建设工程施工合同》是为办理备案的形式合同，应以双方签订的补充协议为依据，不存在多付工程款问题；对于工程延期问题，被告对工程延期实际认可，双方在施工中荣生公司工程量变动很大，肯定要影响工期，不存我方违约问题；对于补充协议我方亦没有违约，我方已按时完工并验收合格，不同意承担违约责任；工程均已验收合格，不存在未完工问题，荣生公司所说的窗户、门等是物业维修问题，不同意给付未完工工程款10万。被告（反诉原告）荣生公司答辩及反诉意见：1、请求法院判令反诉被告返还多支付的工程款4065.726.62元；2、请求法院判令反诉被告支付逾期完工违约金10万元；3、请求法院判令反诉被告返还未完工的工程款10万元；4、反诉费由反诉被告承担。事实和理由：反诉原告将在铁岭市清河区开发的万成小镇7#—11#楼的主体结构施工、建设施工、取暖施工、水、电施工等项目整体发包给反诉被告永兴公司，双方于2016年8月4日签订建设工程施工合同，约定工期为2016年8月15日至2017年10月30日，总工程价款为1170万元。合同签订后，永兴公司进场施工，但未按约定的工期按时完工，存在逾期完工的违约事实。反诉原告在施工期间陆续应反诉被告要求支付工程款15665885.40元（其中支付现金330万元、代付钢材款152万元、代付宫占明60万元、以房顶帐8910885.40元、支付安全措施费29.2万元、代付检测费19.8万元、以奥迪Q5车顶工程款22.5万元）。最后核算已远远超过双方约定的工程款1170万，多支付工程款4065762.62元，反诉被告应予返还。反诉被告在履行合同过程中存在逾期完工的事实，依双方签订的施工合同，应支付给反诉原告荣生公司违约金10万元。反诉被告还有10万元的工程没有完工，该10万元应从给付的工程款中扣除。反诉被告提供的施工合同补充协议因其没有按时完工、配合验收，该协议无效，结帐协议因反诉被告没有履行配合甲方不误甲方施工的相关义务，且有乘人之危的情况下签订，不能作为定案依据。双方应以1170万元作为工程总造价进行结算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告（反诉被告）提交的证据：1、对原告提交的《施工合同补充协议》。对该协议的真实性原、被告均无异议，二被告强调该协议为附条协议，原告没有履行合同义务，协议不生效。本院认为，该协议内容有主内容已在此后实际中履行或有的通过协议认可，2017年12月20日的两份协议，加盖了公章，明确这两项协议是对《补充协议》的落实，肯定了葛明辉代表被告荣生签订的《补充协议》的效力，对该协议本院予以认定有效。2、对原告提交的2018年4月2日的“万城小镇项目结算协议”协议。对该协议的真实性原、被告均无异议，被告同样强调是附条件协议，认为原告没有履行“不影响甲方施工”的合同义务，协议不生效。本院认为，协议确实写有“乙方配合甲方不误甲方施工”的条款，但这只是一项乙方的义务条款，并没有明确是附条件协议，对该协议本院予以认定有效。并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”的规定作为工程结算的依据。3、对原告提交的《施工合同补充协议2》，以及在2017年12月19日签订的关于宫占明60万的处理协议、20日关于双方依据补充条款之约定签订的以楼抵款协议、税款保障房两份协议，其真实性原、被告均无异议，本院予以确认。4、原告提交的竣工验收材料，双方无异议，本院予以认定。5、对原告提交的直发包申请表、通知书、备案登记等材料，双方没有异议，本院予以确认。6、对原告提交的（关于备案合同不是双方真正履行的合同的录音、关于结算的录音）录音资料及录音记录。录音资料已提供给被告荣生公司，被告荣生公司质证认为真实性均有异议，录制没有争得对方同意，属违法取得，录制时间可以串改，与何智勇的录音的真实性无法确认等。本院认为，录音已给被告一份，听后荣生公司应与当事者核实真伪，被告方在质证时只是从证据的来源、形式上提出异议，并没有就录音的具体内容予以否定，同时亦未提出对录音资料进行司法鉴定，何智勇的证实内容与葛明辉证实的内容一致，结合双方最后履行的是补充协议及结算协议，确实没有执行备案合同的定价的实际情况，对该录音资料本院予以确认。7、原告提效的“关于万成小镇所抵顶房屋不让进户的情况说明”及清河区信访局出具的关于柏立新等2人的“信访事项不予受理告知书”，因当事人没有到庭，本院不予认定。被告荣生公司（反诉原告）提交的证据：1、《建设工程施工合同》、《依法直接发包通知书》、《施工合同备案表》。真实性双方没有异议，对该三份证据的真实性予以确认。2、顶帐房确认单及收据，证明顶帐8910885.40元。经庭审质证，原告承认顶帐房属实，但依据补充协议每平方米按实际发生额减少100元计算，顶帐价款以结算协议为准，楼房抵顶价款为859万元。本院认为结帐协议是双方的真实意思表示，对顶帐价款应以结算协议为准。3、被告提交的清河区人民法院（2018）辽1204民初235号民事判决书、民事裁定书，是具有法律效力的法律文书。4、被告提交的证明原告尚未完工的照片，经庭审质证，工程已验收合格，不能证明工程尚未完工。案件经审理查明：原告永兴公司与被告荣生公司于2016年8月4日签订《建设工程施工合同》，合同签订后，原告先后与被告荣生公司经办人葛明辉、何智勇通电话，对该合同约定的违约责任和价款有异议，双方电话中明确该合同是为办手续用，不是实际的结算合同。《建设工程施工合同》约定，荣生公司将在清河区开发的万成小镇7#-11#楼直接发包给原告承建，合同约定：工期为2016年8月15日至2017年10月30日；合同总价款1170万元；按工程进度拨付工程款，竣工后一年内给付工程款。原告方于2017年4月开始施工，2017年11月23日双方签订《施工合同补充协议》，约定承包价格为1250/平方米（增值税金及“万成小镇”工程社保由甲方承担，其余乙方承担）；二期给付原告90平方米左右的两个顶楼；前期顶帐房乙方按实际发生额每平方米减100元；甲方扣留2%维修基金上交建委；甲方用水泥、模板及两条道路、大门按实际发生给付，不计利润，其他变更以奥迪Q5车抵顶（已实际履行），双方不再计算；所抵顶乙方房屋按揭贷款金额及保证金到期一同返还乙方；合同签订之起七日内乙方完工并配合甲方完成竣工验收，否则协议无效；双方共同遵守以上条款，违约方承担工程造价10%的违约金。荣生公司于2017年12月18日自检工程合格，28日工程经验收合格，2017年12月19日原告永兴公司与被告荣生公司签订确认书一份，“双方同意甲方从乙方的工程款中扣除60万元抵顶宫占明欠万城小镇部分房款”；2017年12月20日双方签订协议:“根据双方签订的补充协议之约定，甲方开具115万元房源用于抵顶工程尾款，扣除质量维修金30万元，尾款约55万元在二期程给付，以最终双方核算为准”；同日，双方签订另一项协议：“双方协商此项目按补充协议中明确的应由甲方承担的税款，开发公司将万城小镇5套房源作为税保障房”；2018年4月2日，双方签订结帐协议一份，根据结算协议，帐目结算如下：约定合同总造价15244325元（15118025元+126300元），甲方已付14022686元，包括钢材款15２万元（１５４万元－２万元）、拨现款330万元、支付安全措施费292686元、代付检测费等外委付款30万元、以楼顶帐859万元、乙方同意甲方抵顶宫占明60万元，尚欠原告方６５万元（６３万＋２万），另外给付９０平米的两套房子。该协议标注有“乙方配合甲方不误甲方施工。”本院认为：第一、关于合同的效力问题。原告永兴公司与被告荣生公司签订的《建设工程施工合同》双方在电话中称是为备案而签订，但之后双方没有再签订正式的相关合同，补充协议均是与结算相关的内容，本院认为，建设工程合同的内容涉及很多，双方只就结算签订了补充协议，没有就其它内容再签订协议，电话录音有其不完整性，备案合同的内容不能一概否定，双方补充协议之外的内容应以备案合同为准，对原告主张备案合同全部无效的主张本院不予支持。对被告荣生公司主张应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定以备案合同结算工程款的主张，本院认为，该解释第二十一条是关于招投标合同的规定，双方的建设工程施工合同为直接发包合同，不适用该规定，为此对被告荣生公司要求以备案合同作为结算依据的答辩意见不予支持。双方应适用合同法及民法的相关规定，对变更的条款应以变更后的为依据。为此，对原告反诉要求被告返还工程款的请求本院亦不予支持。第二、关于双方的违约责任的问题。双方均承认施工中工程有很多变动的情况。工程变动会直接影响到工程进度，对被告主张工程变动不影响工期的答辩意见本院不采纳。工程于2017年12月18日荣生公司自检合格、28日验收合格，原、被告对工程已经进行确认、协商和结算，应当视为双方已经就工程逾期的事项进行了处理并达成一致意见，对被告要求原告承担10万元违约责任的主张本院不予支持。对原告要求被告承担违约责任的问题，双方在2017年12月20日的协议中约定“尾款约55万在二期工程给付，以最终结算为准。”起诉时二期工程尚未动工，备案合同也约定竣工后一年内付款，不存逾期付款问题，对原告要求被告承担违约责任的要求本院不予支持。对被告主张原告尚有部分工程没有完工问题，《建筑法》第61条规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准。本工程已经验收合格并已交付使用，现被告提出天井、门、窗等工程缺陷，原告应承担维修责任，但不能证明工程未完工，对荣生公司要求原告承担未完工的违约责任不予支持。反诉中被告荣生公司没有对需维修项目申请鉴定，被告荣生公司提出10万元损失本院不支持。关于被告给付原告二期工程的两个90平方米的楼房问题。结算协议没有明确是哪层楼，按补充协议约定，被告应给付原告两套90平方米的顶楼，如无楼房，被告按市场价格经评估折价给付。按揭贷款保证金尚未到期，待返回时另行处理。关于增值税款及社保费问题，因原告尚未缴付，没有权利向荣升公司主张，在各税费实际发生后，可依据《补充协议》向荣生公司主张或另行起诉。184万元的进项税发票问题，不属于法院审理范围，不予审理。被告荣生公司抵顶原告的奥迪Q5轿车已实际交付，对该抵顶行为双方并没有异议，该车应归原告所有，被告荣生公司应配合办理过户手续。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十八条、第二十一条、第二十二条之规定，判决如下：一、被告铁岭荣生置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告开原市永兴建筑工程有限公司工程款6５万元；二、被告铁岭荣生置业有限公司于本判决生效后十目内给付原告万城小镇二期二套90平方米顶楼楼房，如无楼房，按市场价格评估作价折款给付；三、被告铁岭荣生置业有限公司抵顶给原告的奥迪Q5（车牌号辽Ａ×××××）轿车归原告开原市永兴建筑工程有限公司所有；四、被告葛明辉不承担责任；五、驳回原告开原市永兴建筑工程有限公司的其它诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）铁岭荣生置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费44880元，由被告11032元，由原告负担33848元。反诉案件受理费20463元，由反诉原告铁岭荣生置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省铁岭市中级人民法院。审 判 长  喻 芬审 判 员  陈建军人民陪审员  杨守昌二〇一九年一月二十四日书 记 员  来立山