山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁03民终886号上诉人（原审原告）：谢洪波，男，1956年5月13日出生，汉族，系淄博水林经贸有限公司工作人员，住淄博市临淄区。委托诉讼代理人：路存华，山东稷下律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王胜邦，男，汉族，1969年9月14日出生，系山东凯利建设集团有限公司董事长，住淄博市临淄区。委托诉讼代理人：徐忠，山东润普律师事务所律师。上诉人（原审被告）：聂玉霞，女，汉族，1968年3月26日出生，无业，住淄博市临淄区。委托诉讼代理人：高振宇，山东远信律师事务所律师。原审被告：许亮，男，汉族，1967年2月15日出生，无业，住淄博市临淄区。上诉人谢洪波因与上诉人王胜邦、上诉人聂玉霞、原审被告许亮追偿权纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2016）鲁0305民初706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢洪波的委托诉讼代理人路存华、上诉人王胜邦的委托诉讼代理人徐忠、上诉人聂玉霞的委托诉讼代理人高振宇到庭参加诉讼。原审被告许亮经本院依法传唤,无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人谢洪波上诉请求：1、请求依法改判支持上诉人谢洪波的一审关于律师费9万元由王胜邦、聂玉霞承担的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由王胜邦、聂玉霞承担。事实和理由：一审法院事实认定不清，适用法律不当。一审判决以谢洪波未能提交汇款凭证为由，不予支持谢洪波对律师费由王胜邦、聂玉霞承担的诉讼请求，明显于法无据。上诉人王胜邦和上诉人聂玉霞上诉请求：撤销临淄区人民法院（2016）鲁0305民初706号民事判决第一项、�二项、第三项，改判王胜邦、聂玉霞不承担责任。事实和理由：1、本案的实际借款人是许亮，王胜邦只是保证人。对此，出借人宋保明出具证明认可、借款人许亮认可、谢洪波在（2014）临商初字1040号民事案件诉讼中也认可王胜邦不是实际借款人，本案借款担保事实与书面借款担保合同不一致，应当依据查明事实认定本案借贷担保关系。2、根据2014年3月11日宋保明向王胜邦出具的收条，宋保明已经放弃和免除了王胜邦的责任，王胜邦不应当承担还款义务。3、聂玉霞对该笔借款事实毫不知情，借款没有给王胜邦，也没有用于家庭，聂玉霞不应当承担还款责任。上诉人谢洪波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。宋保明以担保人谢洪波、许亮为被告提起诉讼，胜诉并实现债权后，违背事实为王胜邦出具虚假证言，且与其提交的录音内�相违背，该证据不能采信。两上诉人混淆了借款人与用款人的概念，借款合同是各方当事人真实意思的表示，至于王胜邦将该款给谁使用是其自己的事情。一审判决正确，请求驳回上诉人王胜邦、聂玉霞的上诉人请求。谢洪波向一审法院起诉请求：依法判决被告王胜邦、聂玉霞共同偿付原告为被告王胜邦借款担保被法院执行案款1872114.00元，并赔偿经济损失（52600.00元自2015年9月9日起算、1819514.00元自2015年10月22日起算，利率按年息6%计算，暂计至2016年1月21日已有经济损失20784.00元）至本案生效判决确定的付款之日及律师代理费9万元。判令被告许亮在被告王胜邦、聂玉霞赔偿数额的二分之一范围内与被告王胜邦、聂玉霞负连带赔偿责任。一审法院认定事实：2013年8月7日，宋保明作为出借方与被告王胜邦（借款方）�原告（担保方）、许亮（担保方）签订借款担保合同，约定，因借款方生意需要，需向出借方借用部分流动资金，出借方借款给借款方现金350万元，期限自2013年8月7日至2014年3月7日止，到期一次还清。出借方按照借款方指定的账户（16×××12,15×××58）通过银行汇款叁佰伍拾万元。如果借款方到期未还引起诉讼，借款方、担保方应当承担出借方依法追偿借款的诉讼费、律师费等费用。借款利率为基本年利率24%，如果借款方到期不还，应按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付出借方利息。担保方愿以名下财产为借款方提供担保，如果借款方到期不还，担保方承担连带偿还责任。担保期限截止日期为2015年1月1日。担保方承担连带担保责任的范围包括本息及实现债权的费用、律师费等。借款到期后，如借款方不按期归还本息时，由担保人负责为借款方偿还本息。本合同经双方签字之日起生效。合同签订当日，宋保明按约定向工商银行16×××12账户汇款140万元，通过郭秀梅账户向上述账户汇款150万元。次日，宋保明通过郭秀梅账户向上述账户汇款53万元。借款到期后，被告王胜邦于2014年3月12日归还宋保明借款120万元，于2014年4月8日归还宋保明借款80万元，余借款及利息未还。2014年4月10日，宋保明作为原告以本案原告谢洪波为被告、本案被告许亮为被告因保证合同纠纷诉至一审法院，要求谢洪波、许亮归还借款150万元、利息24.5万元（截止到还清之日）及律师费5万元。2015年4月8日，一审法院作出（2014）临商初字第1040号民事判决，判决谢洪波、许亮归还宋保明借款本金143万元，支付利息444700元并支付律师费5万元，案件受理费、财产保全费由谢洪波、许亮负担26687元。该案在执行过程中，宋保明与谢洪波达成执行和解协议：一、谢�波于2015年10月22日前一次性支付宋保明案款185万元、执行费22114元，含于2015年9月9日已扣划到账的52600元即再支付1819514元到法院账户，宋保明放弃对谢洪波的其他执行请求，若谢洪波不按本协议履行付款义务，则仍按原执行请求执行。2015年10月28日，谢洪波支付1819514元到法院账户。后原告要求被告王胜邦、聂玉霞共同偿付执行案款1872114元并赔偿经济损失、支付律师费9万元，判令被告许亮在被告王胜邦、聂玉霞赔偿数额的二分之一范围内负连带赔偿责任，形成诉讼。一审法院另查明，被告聂玉霞系被告王胜邦之妻，涉案借款发生在被告王胜邦、聂玉霞夫妻关系存续期间。借款担保合同上借款方指定的账户均为山东同德石油化工有限公司账户。2013年6月20日，该公司股东之一许亮变更为他人，2014年2月19日，该公司股东由他人变更为许亮，现该公司法定代表人为许亮。庭审中宋保明出具证明称王胜邦实际是担保人，实际用款人是许亮，许亮对此予以认可，并称所借款项打入其实际控制的同德公司账户。一审法院认为，原告与被告王胜邦、许亮及宋保明签订的借款担保合同系当事人真实意思表示，不违反有关法律法规规定，为有效合同。合同签订后，宋保明按被告王胜邦指定的账户打款343万元，借款到期后，被告王胜邦于2014年3月12日归还宋保明借款120万元，于2014年4月8日归还宋保明借款80万元，余借款及利息未还。后宋保明以本案原告谢洪波、本案被告许亮为被告提起保证合同诉讼，经一审法院判决并执行和解，原告履行了保证责任，垫付了1872114元，为此原告诉求被告王胜邦归还垫付款1872114元并赔偿经济损失，一审法院予以支持；被告聂玉霞与被告王胜邦系夫妻关系，涉案借款发�在夫妻关系存续期间，被告聂玉霞未举证证实该借款并非夫妻共同债务或未用于夫妻共同生活，为此被告聂玉霞应与被告王胜邦承担共同还款责任。原告与被告许亮作为连带共同保证人，原告承担保证责任后，因原告与被告许亮未约定责任分担比例，为此原告向被告王胜邦、聂玉霞不能追偿的部分，应由被告许亮承担二分之一。原告诉求被告支付律师代理费9万元，仅提供发票证据不足，一审法院不予支持。宋保明在起诉谢洪波及许亮保证合同纠纷一案时，仍认可许亮为借款担保人，为此，一审法院对宋保明在本案中的证言不予采信。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告王胜邦、聂玉霞偿还原告谢洪波垫付款1872114元，于本判决生效后十日内付清。二、被告王胜邦、聂玉霞赔偿原告谢洪波经济损失（按52600元自2015年9月9日、按1819514元自2015年10月28日均按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日），与第一项同时付清。三、原告谢洪波向被告王胜邦、聂玉霞不能追偿的部分，由被告许亮承担二分之一。四、驳回原告谢洪波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11324元、财产保全费5000元，�原告谢洪波负担741元，被告王胜邦、聂玉霞、许亮负担15583元。二审中，上诉人谢洪波提交了中国人民银行支付专用凭证一份，用以证明谢洪波单位会计姜芹向山东稷下律师事务所替谢洪波支付律师费9万元。上诉人王胜邦经质证提出一审中代理人认为律师费是现金交费，没有提交该证据不符合常理，该支付凭证是开庭后又补办的银行手续。本院认为，该专用凭证显示的入账时间是2016年8月5日且付款人名称是姜芹，而谢洪波在一审中提交的律师费发票落款时间是2016年1月26日，两者在时间上先后矛盾，该证据结合律师费发票并不足以证明9万元律师费在本案一审过程中已经实际发生。对该证据的证明力，本院不予采信。对当事人二审争议的其他事实，本院认定与一审法院认定一致。本院认为，当事人对自己提出的主张�责任提供证据。上诉人谢洪波主张王胜邦、聂玉霞承担律师费9万元，但其提供的证据并不足以证明该律师费已经实际发生，该上诉请求于法无据，本院不予支持。关于上诉人王胜邦是借款人还是保证人的问题。本院认为，临淄区人民法院（2014）临商初字第1040号民事判决书已经发生法律效力，并且上诉人谢洪波已经履行完毕该法律文书确定的给付义务。该判决书依据《借款担保合同》、银行回单等证据明确认定以下事实：2013年8月7日王胜邦向宋保明借款350万元，系借款人；谢洪波、许亮系上述借款的保证人。王胜邦虽提出实际借款人系许亮，王胜邦是保证人，并提交宋保明于2014年3月11日出具的“收条”以及许亮的证明条证实其该主张，许亮在一审庭审中亦陈述其为借款人、王胜邦为担保人，但是宋保明出具的“收条”在证实王胜邦该主张时属于证人证言性质，而宋保明并未出庭作证，且宋保明的“收条”内容只是反映了其收到王胜邦代许亮偿还的120万元款项的事实以及不再向王胜邦追索的承诺；而许亮作为本案当事人，其陈述的效力低于《借款担保合同》的效力，不足以否定《借款担保合同》和临淄区人民法院（2014）临商初字第1040号民事判决所认定的事实。即便宋保明和许亮均认可许亮系实际借款人且许亮实际使用了借款，但是宋保明以出借方、王胜邦以借款方以及谢洪波和许亮分别以担保方的身份共同签订了《借款担保合同》，其均系完全民事行为能力人，通过签订《借款担保合同》的形式确立了各方之间的借款和保证的法律关系，是各方真实意思的表示，也不违反法律禁止性规定，《借款担保合同》合法有效，除非《借款担保合同》的各方当事人均一致同意重新确认各方的法律关系外，均�按照合同约定享有权利并履行义务，而不能依据部分当事人的主张确定各方的权利义务。王胜邦主张其实际为保证人、实际借款人为许亮的上诉理由不成立，其以此为由请求不承担借款人责任的主张，本院不予支持。关于谢洪波是否有权向王胜邦追偿的问题。本院认为，宋保明于2014年3月11日向王胜邦出具的收条载明“今收到王胜邦代许亮还款120万元，收到此款后，不再向王胜邦追索”，该收条中记载的内容并不能明确反映出宋保明具有放弃因履行《借款担保合同》而享有的债权的意思表示，且王胜邦于2014年3月12日向宋保明偿还了借款120万元后，宋保明仍然以担保人谢洪波和许亮为被告诉至法院，请求谢洪波和许亮为王胜邦未清偿部分的借款承担连带保证责任，临淄区人民法院作出（2014）临商初字第1040号民事判决书，判决谢洪波和许亮承�连带保证责任。判决生效后，谢洪波亦履行了判决所确定的义务，承担了保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。因此，一审法院判决王胜邦向谢洪波偿还垫付款项于法有据。上诉人王胜邦以宋保明放弃和免除了其责任为由，主张不应向谢洪波承担偿还责任的上诉请求依据不足，本院不予支持。关于上诉人聂玉霞是否应当承担还款责任的问题。本院认为，王胜邦以其名义向宋保明借款目的是由许亮实际使用该笔款项，并非用于其家庭共同生活，且谢洪波庭审中关于“当时借款签合同时，宋保明表示的很清楚，许亮借款不给，王胜邦借款才给，谢洪波态度也是许亮借款不担保，王胜邦借款才担保，才形成的借款事实和借款合同”的陈述，可以认定谢洪波应当知道该借款系王�邦个人借款，并非王胜邦与聂玉霞夫妻共同的意思表示。因此，王胜邦借款不能构成夫妻共同债务，一审法院判决聂玉霞承担共同还款责任不当，本院予以纠正。上诉人聂玉霞的该项上诉请求依法成立，本院予以支持。综上所述，上诉人谢洪波、上诉人王胜邦的上诉请求均不能成立，应予驳回；上诉人聂玉霞的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销淄博市临淄区人民法院（2016）鲁0305民初706号民事判决第四项；二、变更淄博市临淄区人民法院（2016）鲁0305民初706号民事判决第一项为：被告王胜邦偿还原告谢洪波垫付款1872114元，于本判决生效后十日内付清；三、变更淄博市临淄区�民法院（2016）鲁0305民初706号民事判决第二项为：被告王胜邦赔偿原告谢洪波经济损失（按52600元自2015年9月9日、按1819514元自2015年10月28日均按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日），与第一项同时付清；四、变更淄博市临淄区人民法院（2016）鲁0305民初706号民事判决第三项为：原告谢洪波向被告王胜邦不能追偿的部分，由被告许亮承担二分之一；五、驳回上诉人谢洪波的其他诉讼请求。一审案件受理费11324.00元、财产保全费5000.00，由谢洪波负担741.00元，王胜邦、许亮负担15583.00元；二审案件受理费23699.00元，由谢洪波负担2050.00元，由王胜邦负担21649.00元。本判决为终审判决。审 判 长 倪玲玲审 判 员 王希宝审 判 员 苏晓宇二〇一七年五月九日法官助理 祝奉田书 记 员 董斯文