吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终2747号
上诉人（原审被告）：丛猛，男，1981年11月18日生，汉族，住吉林省长春市宽城区。
委托诉讼代理人：王享，吉林正基律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘芝玲，女，1957年6月9日生，汉族，住江苏省邳州市。
委托诉讼代理人：姜凤歆。
被上诉人（原审被告）：中国建筑第八工程局有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1568号27层。
法定代表人：黄克斯，董事长。
委托诉讼代理人：未金辉。
委托诉讼代理人：钟雷。
被上诉人（原审被告）：高大伟，男，1995年6月5日生，汉族，住吉林省榆树市。
委托诉讼代理人：赵玉芬，吉林实正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林省风华建筑工程有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区进化西胡同铭仁大厦7栋1单元801室。
上诉人丛猛因与被上诉人刘芝玲、中国建筑第八工程局有限公司（以下简称建筑八局）、高大伟、吉林省风华建筑工程有限公司（以下简称风华公司）身体权纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2016）吉0104民初1653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
丛猛上诉请求：一、请求撤销一审判决；二、依法改判上诉人不承担赔偿责任；三、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判。一、上诉人与建筑八局和风华公司之间并非工程承包关系，而是雇佣关系。在建筑八局的工地上，上诉人提供设备和劳务，而不是承包了某一部分具体工程。上诉人所从事的劳务任务是按照建筑八局和风华公司指示完成的，是在工地的指挥和管理下工作。上诉人按照每天所做的土方量计算报酬。二、上诉人作为雇员不应当承担赔偿责任。三、高大伟的过错不应当由上诉人来承担，应当由其最终雇主承担。即使雇员承担责任，也应当由实际操作人员高大伟承担责任。上诉人并无过错，非直接的工程受益人，并非最终雇主，不应承担责任，请求二审法院依法改判或发回重审。
刘芝玲辩称，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，上诉人作为致使我受伤的机械车的车主及司机高大伟的雇主，应当对雇员从事雇佣活动中致使第三人遭受损害，承担赔偿责任，请求驳回上诉，维持原判。
建筑八局辩称，我方已经将工程包给风华公司，且在分包合同中明确了因风华公司安全事故其后果和责任由风华公司承担，在没有证据证明我方疏于安全管理的情况下，不应认定我方承担责任，因此请求人民法院依法驳回刘芝玲的诉讼请求。
高大伟辩称，一审判决认定我方不承担责任的事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
刘芝玲向一审法院起诉请求：一、请求赔偿原告截止起诉前的医疗费24726.96元、护理费13800元（3450元/月×4个月）、住院伙食补助费900元（100元/天×9天）、交通费1834.00元、误工费18891.25元、伤残鉴定费3300元、后续治疗费13000元、伤残赔偿金46435.60元、被抚养人生活费8578元、营养费9000元、精神损害赔偿金5000元、律师代理费8000元，合计153465.81元。二、四被告承担连带赔偿责任。三、本案诉讼费用由四被告承担。
一审法院认定事实：2015年9月14日上午9时，原告刘芝玲进入建筑八局施工项目工地长春市万达文化公馆二期，被作业中的土方机械（钩机）致伤，当日被送往吉林省人民医院住院治疗，2015年9月23日出院，共住院9天。出院诊断为：左胫腓骨干骨折。原告刘芝玲于2016年4月8日委托吉林正达司法鉴定中心进行司法鉴定，该鉴定中心于2016年4月11日作出了吉正司鉴中心[2016]法临鉴字第F0449号鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人刘芝玲此次外伤致左下肢损伤后果评定为十级伤残。2、被鉴定人刘芝玲的后续治疗费需人民币一万三千元。3、被鉴定人刘芝玲此次损伤的护理期限评定为90日。4、被鉴定人刘芝玲此次损伤的营养费评定为90日，每日营养费用参照住院伙食补助费用计算。另查明，被告建筑八局系长春市万达文化公馆二期项目工程施工单位。被告建筑八局将该二期住宅土石方开挖、外运工程分包给具备相应资质的被告风华公司，双方签订了书面建筑工程施工专业分包合同。致原告受伤的由被告高大伟操作的作业机械归被告丛猛所有，被告高大伟受雇于被告丛猛。被告丛猛通过工程机械台班计时结算单与被告风华公司进行结算，双方未签订书面合同。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。本案中，高大伟作为机械驾驶员受雇于丛猛，丛猛与高大伟之间成立雇佣关系。因雇员高大伟在操作机械设备过程中造成刘芝玲受伤，并无故意或者重大过失，故应由雇主丛猛对刘芝玲造成的损害承担赔偿责任。丛猛作为机械车主，负责向风华公司提供土石方机械设备，同时配备司机进行操作，司机高大伟在操作机械工作中，既接受雇主丛猛的指派，同时又接受风华公司的安排与管理，丛猛个人并不具备建筑施工的相应资质，对外是以风华公司名义进行土方工程作业，风华公司作为安全施工责任人，对于刘芝玲的损害应与丛猛一并承担连带赔偿责任。关于风华公司称导致事故发生的作业项目并不在风华公司与建筑八局合同约定的作业范围内，而是建筑八局直接与丛猛之间发生的作业项目，但风华公司未能提供证据加以证明，故此抗辩理由不成立，一审法院不予采信。建筑八局将土方工程分包给具有资质的风华公司，建筑八局与风华公司成立承揽关系。建筑八局对选任等方面不存在过错，且双方就安全生产责任已在《合同通用条款》第四条第2项、第七条第5项中进行约定，即因风华公司原因导致安全事故，其后果和一切责任由风华公司承担，建筑八局无任何连带责任。但建筑八局作为施工现场管理责任方，疏于安全管理，对外来人员进入工地未予阻止，未及时消除生产安全事故隐患，未尽安全保障义务和管理不当的责任，故建筑八局应对刘芝玲的损害后果承担相应赔偿责任。关于建筑八局称刘芝玲与风华公司有口头协议，约定由刘芝玲负责收废旧钢材，所以建筑八局的现场保安无权阻止风华公司人员进出工地，但建筑八局未能提供证据证明此事实的存在，风华公司对此予以否认，故建筑八局此抗辩理由不成立。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，本案中，刘芝玲作为完全民事行为能力人，应当预见进入正在施工中的工地可能发生的危险，在无任何证据证明刘芝玲是经允许进入工地的情况下，其擅自进入施工现场，未尽到安全注意义务，对于自身损害后果的发生存在一定过错，应自行承担部分责任。本合议庭根据各自责任大小确认各方责任比例，即由原告刘芝玲自行承担30%、被告建筑八局承担20%，被告风华公司与被告丛猛连带承担50%。根据刘芝玲提供的证据及吉林正达司法鉴定中心出具的司法鉴定意见确认刘芝玲的合理损失如下：医疗费24651.96元。对八路镇中心卫生院的门诊费用75元，因无证据证明其与本次事故具有关联性，故对此部分不予保护；住院伙食补助费900.00元（100.00元/天×9天）；营养费9000.00元（100元/天×90天）；伤残赔偿金，因原告提供证据无法证明其在城镇已连续居住满一年以上，故按照吉林省农村居民人均纯收入标准予以保护，即21560.24元（10780.12元/年×20年×10%）；护理费11167.20元（124.08元/天×90天）。原告主张护理人员护理期间所产生的误工费用，因依据不足，一审法院对此不予保护；后续治疗费13000.00元；误工费，因原告提供证据无法证明其所从事的行业类型及实际收入减少的情况，故参照居民服务与其他服务业标准，结合原告实际伤情及治疗情况，按照医嘱建议全休三个月予以保护，即9212.97元（124.08元/天×9天+2698.75元/月×3月）；交通费酌情保护500.00元；精神损害抚慰金5000.00元为宜；鉴定费3,300.00元；律师代理费8000.00元；被抚养人生活费用，因原告及被抚养人均不符合法定条件，对此部分一审法院不予支持。以上合理损失共计106292.37元。即由原告自行承担31887.71元、被告丛猛与被告风华公司连带赔偿原告53146.19元、被告建筑八局赔偿原告21258.47元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十二条、二十六条、《中华人民共和国建筑法》第三十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，一审法院判决如下：一、被告丛猛于本判决生效后十五日内赔偿原告刘芝玲医疗费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、伤残赔偿金、营养费、误工费、交通费、精神损害赔偿金、鉴定费、律师代理费等共计53146.19元。二、被告吉林省风华建筑工程有限公司在本判决第一项确定的范围内与被告丛猛承担连带赔偿责任。三、被告中国建筑第八工程局有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告刘芝玲医疗费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、伤残赔偿金、营养费、误工费、交通费、精神损害赔偿金、鉴定费、律师代理费等共计21258.47元。四、驳回原告刘芝玲的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3369.00元，由原告刘芝玲负担1735.61元、由被告丛猛与被告吉林省风华建筑工程有限公司连带负担1166.71元、由被告中国建筑第八工程局有限公司负担466.68元。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：一审法院结合本案证据及当事人的陈述认定高大伟受雇于丛猛，丛猛对此认定不予认可提起上诉。在二审审理过程中，针对丛猛与高大伟之间的法律关系进行了详尽的调查，丛猛在二审审理过程中陈述在工地致刘芝玲受伤的器械平日的操作是其本人完成，其工资按照小时计算，八小时980元，而事发当日由于其本人有事，找来高大伟进行器械操作，按照市场价格每日260元其结算给高大伟。因此由此可知，事发当日系丛猛雇佣高大伟为其操作器械完成工作任务，在完成工作任务的过程中，致刘芝玲受伤。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。一审法院认定高大伟致人损害的赔偿责任由丛猛负担并无不当之处。分析本案证据及事实可知，风华公司并非丛猛的雇主，其与丛猛之间为承揽关系，而其作为安全施工负责人，且将建筑工程中的部分施工作业承揽给无相应资质的丛猛，风华公司应承担连带责任。
综上所述，上诉人丛猛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1129.00元，由上诉人丛猛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宇
代理审判员 曾范军
代理审判员 吴 丹
二〇一七年七月十七日
书 记 员 宫士杰