河北省保定市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）保刑终字第90号
原公诉机关河北省顺平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，农民，捕前顺平县白云乡真理村。因犯寻衅滋事罪，于2009年4月15日被顺平县公安局刑事拘留，同年5月19日被执行逮捕，2009年12月31日由本院决定取保候审，同年12月29日被顺平县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯故意伤害罪，于2012年2月27日被顺平县公安局刑事拘留，同年3月28日经顺平县人民检察院批准，次日被执行逮捕，2012年4月11日被顺平县公安局监视居住，2012年10月11日被顺平县人民检察院取保候审，2013年1月14日经顺平县人民法院决定逮捕在逃，2014年7月14日被顺平县公安局执行逮捕。现押于顺平县看守所。
原审被告人史某，河北省顺平县，农民。因犯聚众斗殴罪，于2009年9月27日被顺平县公安局刑事拘留，同年10月17日由顺平县公安局执行逮捕，2010年8月3日由本院决定取保候审，2010年7月29日被顺平县人民法院判处有期徒刑十一个月，缓刑一年。因涉嫌犯故意伤害罪，于2012年2月26日被顺平县公安局刑事拘留，同年3月28日经顺平县人民检察院批准，次日被依法执行逮捕，2012年4月11日被顺平县公安局监视居住，2012年10月11日被顺平县人民检察院取保候审，2013年1月14日经顺平县人民法院决定逮捕在逃，2014年7月1日被顺平县公安局执行逮捕。现押于顺平县看守所。
河北省顺平县人民法院审理的顺平县人民检察院指控的原审被告人张某、史某犯故意伤害罪一案，于2014年8月27日作出（2014）顺刑初字第4号刑事判决，以故意伤害罪、寻衅滋事罪数罪并罚，判处原审被告人张某有期徒刑二年；以聚众斗殴罪、故意伤害罪数罪并罚，判处史某有期徒刑二年。宣判后，原审被告人张某不服，提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问上诉人张某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，2011年7月26日22时许，在顺平县大牌楼二龙烧烤饭店门口处因琐事，被害人刘某被被告人张某、史某及王某甲（服役）、张亮（已判刑）打伤。经顺平县公安局刑事科学技术室法医学人体损伤程序鉴定，刘某损伤程度评定为轻伤。案发后，张某、史某、张亮、王某甲一次性赔偿刘某医药费、营养费、后期治疗费等各种经济损失，被害人刘某对被告人张某、史某等人表示谅解。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以征明：
1、作案工具铁腿凳子贰把。
2、顺平县公安局受案登记表，本案由刘某于2011年7月27日1时5分电话报案。
3、转刑事案件处理审批表，此案于2011年8月5日转为刑事案件。
4、顺平县公安局城关派出所出具的破案经过，张某、史某对2011年7月26日在顺平县二龙饭店打伤刘某的犯罪事实供认。
5、辨认笔录及照片
（1）韩雪敬辨认笔录及照片，辨认出被告人张某、史某。
（2）薛某辨认笔录及照片，张某系给其打电话去真理村的人。
6、刘某撤回控告申请书及轻伤害案件和解书，史某、张某、张某、王某甲一次性赔偿刘某医药费、营养费、后期治疗费等各种经济损失225000元，被害人刘某自愿放弃追究四人的刑事及其它任何法律责任并撤回控告。
7、顺平县人民法院刑事判决书二份，2009年12月29日张某因犯寻衅滋事原因是被判处有期徒刑一年，缓刑二年，缓刑考验期自2010年1月11日起至2012年1月10日止；2010年7月29日史某因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，缓刑考验期自2010年8月14日起至2011年8月13日止。
8、户籍证明信，被害人刘某，男，1965年1月22日出生，河北省保定市顺平县城关镇小城北村人；被告人张某，男，1987年1月11日出生，河北省保定市顺平县白云乡真理村人；被告人史某，男，1988年1月1日出生，河北省保定市顺平县高于铺镇亭乡西庄村人。
9、顺平县公安局城关派出所出具的破案经过，案发后，张某、史某分别于2012年3月27日投案。
10、顺平县公安局扣押物品清单及作案工具照片，在刘二龙处扣押铁腿凳子二把。
11、刘某被打案现场示意图，证实案发现场的方位。
12、顺平县公安局法医学鉴定书，载明根据刘某的病历材料、案情及检查所见，左眼损伤分析符合钝性外力损伤。根据左侧眼眶内侧壁骨骨折、左眼内眦创口，依照法（司）发（1990）6号《人体轻伤鉴定标准（试行）》第九条、第十四条之规定均评定为轻伤。刘某损伤程度评定为轻伤。
13、证人韩雪敬2011年7月27日证言（二龙饭店老板娘），案发当日晚上10时许，其在店门口看见一个小伙子跑进饭店，小城北村的刘某从后面追进来。刘某拿起一把三腿圆凳要打这小伙子，和这小伙子一桌吃饭的四五个人拿靠背方凳在门口外面与刘某对打，后刘某被打倒在地，刘某满脸是血。
14、证人陈某2011年8月1日证言2011年7月26日10时30分许，其看见刘某被三个人按在地上打。他们拿二龙饭店里的凳子打的刘某，见刘某脸上有血。
15、证人刘二龙2011年7月27日证言（饭店老板），其在饭店前面门口处见有几个人拿着凳子打架，刘某满脸是血。他们拿的饭店里的铁凳子和铁椅子。打架的四五个人都是二十多岁的年轻人。
16、证人王某乙2011年7月26日证言，案发当日晚22时许，其看见一年轻人与刘某发生口角，并打了刘某一拳，后电话中听刘某说在二龙饭店被打，刘某左眼被打伤。
17、证人薛某2011年8月1日证言，2011年7月26日晚上10时许，一个叫涛的白云乡真理村人让其送他回家。
18、证人王某甲2012年3月18日证言，案发时看见有一个男的在饭店门口处拿一把凳子要追进来，其和史某、张某、张某都拿着凳子。史某用脚踹了那个男的几脚，后用手拽住那人的胳膊，其与张某、张某就用凳子朝那个男的身上砸了几下，那人倒在地上，具体砸在什么部位不清楚。史某没有拿东西打。
19、被害人刘某2011年7月29日陈述，2011年7月26日晚上22时多，其在大牌楼十字路口西北角KTV与一个二十多岁的年轻人因租车发生口角，其被那个年轻人打前胸部一拳，后其追至二龙饭店门口拿起一圆凳子要进门时，被里面出来的几个人拿饭店里的凳子、椅子打了脑袋、左胳膊几下。其左眼、头部受伤。当时拽其的人没拿东西打。
20、同案犯张亮供述，2011年7月份的一天晚上，其通过与史某联系，得知史某在二龙饭店吃饭，其来到二龙饭店，见史某与王某甲在一起，其坐下不久，见张某从外面跑进来，说有人要打他，接着见一个人拎着凳子跟了进来，史某拦住那人，那个人用凳子砸史某的头部，史某抱住那个人的胳膊，其与张某、王某甲上前拉，那人不干，张某、王某甲每人拿一把凳子住那人身上砸，其用手打那个人，当时张某和王某甲拿的就是饭店的小圆凳子。
21、被告人张某供述，其来投案自首。2011年7月份的一天晚上其与史某、张某、王某甲四人在二龙饭店喝酒，到了22时许，其到外面找出租车，那司机说不去，坐在车上的刘某开门碰了其一下，后其与刘某发生争执，刘某用拳头打了其胸部一拳，其踹了刘某一脚，后其往二龙饭店里边跑，后其告诉了史某他们，刚说完，刘某就在饭店门口处拿起一把圆凳进来想打其，史某就迎上去了，张某和王某甲手里拿着饭店里的圆凳也跟过去了，其在饭店里拿起一把凳子跟着跑了过去，当时史某在最前面，他用手推了刘某一下，就把刘某推到了饭店门口的便道上，刘某就用圆凳想砸史某，当时砸没砸到没看清，史某就用脚踹了刘某两脚，其与王某甲和张某就用凳子砸刘某，这时史某就拽住大龙的胳膊，其和王某甲、张某三个人就用圆凳砸刘某。
22、被告人史某供述，其来投案自首。2011年7月份的一天晚上，其与张某、王某甲、张某在二龙饭店喝酒，22时左右，张某说要租车回家，过了十来分钟，张某跑进饭店，说有人要打他，刚说完就看见开出租车的刘某手里拿着一个圆凳追进饭店，刘某将其拽到饭店外面，就用圆凳砸其头部两下，其拽住刘某胳膊，踹了他一脚。张某、王某甲、张某三人追出饭店就开始打刘某，王某甲和张某拿着凳子打刘某，没注意张某拿什么。
上述证据，均经庭审质证，足以认定公诉机关指控的犯罪事实。
原审人民法院认为，被告人张某、史某伙同他人故意伤害被害人身体，致被害人轻伤。其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。被告人张某、史某归案后，经本院依法传唤未能到庭，由本院决定逮捕，并对其网上追逃，故公诉机关关于张某、史某有自首情节的指控意见不予采纳。案发后，赔偿被害人全部损失，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人张某、史某在缓刑考验期限内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款的规定，决定执行的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款的规定，以寻衅滋事罪、故意伤害罪数罪并罚，判处被告人张某有期徒刑二年。以聚众斗殴罪、故意伤害罪数罪并罚，判处被告人史某有期徒刑二年。
张某上诉主要提出：一审法院认定其不构成自首错误；被害人已经撤回控诉，一审对其量刑过重。
经本院审理查明的事实和证据与原判相同。
上诉人张某的上诉理由查证情况：上诉人张某及原审被告人史某被顺平县人民法院决定逮捕后逃匿，不能到案，依法不能构成自首，原判认定张某不能构成自首并无不妥。被害人撤回控告并非被告人犯罪后不接受法律处罚的理由，原审法院已经考虑到被告人张某等人赔偿了被害人全部损失，取得被害人谅解的情节，已对张某从轻处罚，对其数罪并罚判处有期徒刑二年，量刑不无不当。
本院认为，上诉人张某、原审被告人史某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为均构成故意伤害罪。上诉人张某、原审被告人史某在缓刑考验期限内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张某的上诉理由经查均不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨满增
审 判 员 王雁翔
代理审判员 郭宏伟
二〇一五年三月六日
书 记 员 郝 彬