河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终4644号上诉人（原审原告）：张成军，男，1974年3月27日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：张国伦，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵艳春，河南天基律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张芳平，男，1972年11月1日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：李永安，河南杰和杰律师事务所律师。原审被告：河南万泰建安开发有限公司，住所地洛阳市西工区九都路69号。法定代表人：介国庆，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王俊峰，河南南云律师事务所律师。原审被告：郑州祝福房地产开发有限公司，住所地郑州高新区瑞达路96号创业广场一号楼五层A517.Bxxx号。法定代表人：张志勇，董事长。上诉人张成军、张芳平因与原审被告河南万泰建安开发有限公司（以下简称万泰公司）、郑州祝福房地产开发有限公司（以下简称祝福公司）合同纠纷一案，河南省郑州高新技术产业开发区人民法院于2016年7月22日作出（2016）豫0191民初1656号民事判决，张成军、张芳平均对判决不服提出上诉，本院于2016年11月16日作出(2016)豫01民终11584号民事裁定,以原审认定事实不清为由，裁定撤销一审判决发回重审,河南省郑州高新技术产业开发区人民法院于2018年1月11日作出（2016）豫0191民初15704号民事判决，上诉人张成军、张芳平均不服（2016）豫0191民初15704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人张成军的委托诉讼代理人张国伦、上诉人张芳平的委托诉讼代理人李永安、原审被告万泰公司的委托诉讼代理人王俊峰到庭参加诉讼。原审被告郑州祝福房地产开发有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张成军上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判张芳平支付张成军劳务费4441104.25元及利息（自2016年1月19日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿日止）；2.本案诉讼费由张芳平承担。事实与理由：张芳平提交的2016年12月12日的21万借据系其伪造的21万元债务。张芳平辩称，该笔债务系双方对2012年3月1日一笔11万元借款的结算，张成军声称该笔借款已清偿完毕，但其并未提供证据予以证明，且张成军亦同意从其应得工程款中支付给张某21万元以清偿其债务。万泰公司述称与张芳平答辩意见一致。祝福公司未到庭进行陈述。张芳平上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决对于当事人之间签订的《中途退场协议》第6条第（1）（3）（4）（10）（13）项认定事实错误。一是主体未完工部分的认定违反了谁主张谁举证的原则，张芳平提供的证据可以证明；二是当事人双方合同中约定钢管、扣件等租赁费用由张成军承担，张成军以万泰公司名义签订租赁合同，现万泰公司被判决承担该费用的偿还责任，该费用应当从张成军应得款项中予以扣除；三是张芳平替张成军支付的施工升降机租赁费理应从其应得款项中予以扣除；四是一审判决仅对利润及利息进行了认定和判决，遗漏了张某参与张成军劳务分包的事实，将对案件审理结果产生实质影响；五是《中途退场协议》系当事人之间未来结算劳务费的原则性规定，该协议签订之日并非结算日，一审判决以签订日期作为结算日属适用法律错误；六是一审判决第三项具有不确定性，建议在祝福公司与万泰公司工程款之诉未审结前裁定中止诉讼。张成军辩称，对于一审判决查明的案件事实基本上无异议。万泰公司将工程发包给张成军后，对张成军应得的工程款已经进行了结算，万泰公司与祝福公司之间的工程款纠纷不能成为万泰公司及张芳平拒付张成军劳务款的理由，请求依法驳回张芳平的上诉请求。万泰公司述称，万泰公司与张芳平系工程分包关系，张芳平与张成军系工程再分包关系，万泰公司与张成军之间无直接的合同关系，万泰公司不应当承担连带清偿责任。祝福公司未到庭进行陈述。张成军向一审法院起诉请求：判令三被告支付拖欠原告的工程款6500058.25元及自2015年2月22日至实际付款日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息（暂计至2015年12月8日为224632元）。一审法院认定事实：被告祝福公司（发包人）与万泰公司（承包人）签订建筑安装工程补充协议，约定工程名称为祝福红城五号院2号、6号、8号、10号楼；合同约定的工程项目，未经被告祝福公司同意，被告万泰公司不得将合同约定范围内工程的任何部分分包给第三方，被告万泰公司如劳务分包，必须将劳务作业分包给有相应法定劳务资质的单位，劳务合同或劳动力招聘应向被告祝福公司、监理人备案。2013年11月5日，河南万泰建安开发有限公司祝福红城第二项目部与原告签订劳务大清包合同，约定原告承包祝福红城2号、6号、8号、10号楼劳务大清包工程，承包范围为工程施工图纸中包含的土建部分、装饰装修部分（毛墙、毛地面、毛坯房）人工费、机械工具费、周转材料及小型耗材费。包括水电暖安装、消防、电梯、外墙装饰等所用垂直运输机械及内、外脚手架。原告负责提供电缆、塔吊等施工需要的一切机械设备并负责维修维护；承包单价为6号、8号楼（按建筑面积）每平方米390元；2号、10号楼（按建筑面积）每平方米380元；付款根据建设单位与第二项目部签订的大合同节点，按比例支付，余款在原告的所有工程完成后，经各单位部门验收合格后，扣除质保金3%外，三个月内一次性付清。质保金两年后扣除维修费用一次性退还承包方。2013年11月19日，被告万泰公司、张芳平签订《项目联营合同书》，该项目业主单位为被告祝福公司，约定为全面履行被告万泰公司与业主单位签订的建筑工程施工合同，被告万泰公司同意将祝福红城5号院2、6、8、10号楼工程委托被告张芳平项目部负责全部施工，承包方式采取大包干方式，在征得被告万泰公司同意后，被告张芳平得以被告万泰公司的名义办理相关作业手续，承担因合同履行而发生的费用、债务及损失等。2015年2月11日，被告张芳平与原告签订祝福江城工地结算单补充协议，协议注明为关于双方祝福红城工地中途退场的协议。原告按合同约定结算应得款为32887723.25元。另备注，1、主体未完工部分由原告完善或者被告张芳平估价后扣除工程款；2、借款部分扣除工程款；3、未付款（人工费由原告出手续被告代扣）；4、所有租赁费（含机械人工费）截至2015年2月20日之前由原告支付，以后由被告张芳平支付；5、原告停工损失不计；6、之前完成的粉刷工程款由被告张芳平支付；7、被告张芳平应退回之前扣原告利息138000元整；8、工地上发生的工伤事故两起计120万元整，原告承担55万元，被告张芳平承担65万元；9、保证金原数退回不计算利息；10、张某投资款如数收回，利润及利息由被告张芳平代扣共计50万元；11、主体材料由原告退回；12、临建房按实际发生费用，被告张芳平承担30%，原告承担70%。2015年2月12日，原告出具证明，显示截至2015年2月12日，祝福红城项目总包方拨付大清包方张成军工程款总计23487665元。2016年8月29日，郑州市中级人民法院作出（2016）豫01民终5733号民事判决书，判决原告、被告万泰公司连带支付郑州市金水区润洪建材经营部剩余方木、模板费用1266800元及违约金。2016年10月11日，郑州市金水区人民法院向原告、被告万泰公司出具执行通知书，责令其按照已生效的（2016）豫01民终5733号民事判决书履行义务。2017年2月7日，郑州市金水区法院强制自被告万泰公司账户扣划900629元。庭审中，针对2015年2月11日被告张芳平与原告签订的祝福红城工地结算单补充协议备注项，对临建房费用，双方自认已经结算完毕。庭后，原告提交代理词显示，2015年2月12日之前已付款及抵扣项目为23487665元，2015年2月12日之后付款（对应结算单补充协议中备注2约定的借款部分抵扣工程款）为2030878元，同意未完工部分后期扫尾工作抵扣工程款161895元，2015年8月9日同意抵扣债务1200000元(以劳务款代为清偿欠李光虎的债务)。另查明,被告张芳平提交的自2015年2月12日至2016年12月12日借据、借条显示，借款抵扣工程款部分共计3606430元。被告万泰公司于2017年12月20日向该院提起民事诉讼,要求被告祝福公司支付祝福红城五号院2号、6号、8号、9号、10楼剩余工程款15599817.81元。一审法院认为:当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于各被告责任承担问题，被告万泰公司将涉案工程分包给张芳平；张芳平持有被告万泰公司祝福红城第二项目部公章对外签订合同，将部分工程分包给原告，因被告张芳平及原告均无相应施工资质，上述分包合同均为无效合同，被告万泰公司、张芳平违法分包行为存在明显过错，应承担相应法律责任，故被告万泰公司应对涉案工程款承担连带清偿责任。关于被告祝福公司责任承担问题，被告万泰公司、祝福公司称工程款已按照工程进度支付完毕,但被告万泰公司已以被告祝福公司为被告向该院提起工程款诉讼且被告祝福公司与被告万泰公司尚未就工程进行总决算，该院认为,依照《最高人民法院》第二十五条之规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故本案被告祝福公司应在欠付工程价款范围内承担连带责任。关于应付工程款数额问题，对2015年2月11日结算单补充协议第六项备注条款分析如下：关于备注（1）主体未完工部分由原告完善或被告张芳平估价后扣工程款部分，但被告张芳平未提交有效证据显示涉案工程主体未完工部分具体工程量及工程价款；原告自认同意抵扣161895元，故未完工部分工程款161895元应予以抵扣。关于备注（2）借款抵扣工程款部分，原告称部分票据不应采信,经审查,2016年1月13日白增杰出具的2万元收条与原告签字确认的2015年3月31日证明(显示欠白增杰电工工资25500元,下欠2万元)相符,该院予以采信；2015年3月20日56000元借据已注明涉案工程工资由被告万泰公司代付且有原告签字确认，该院予以采信；2015年12月11日108000元借据由原告签字确认，予以采信；2015年12月8日64000元借据由原告签字确认,予以采信;2016年12月12日21万元借据由原告签字确认,并与2012年3月1日11万元借条相符合,予以采信；关于2015年8月9日120万元借条，由原告签字确认,故该笔款项应自本案工程款中扣除；2015年7月11日108300元结算单由原告签字确认，予以采信；剩余2016年1月19日500元借据、2016年1月13日6000元借据、2015年12月19日2000元借据、2015年11月11日1000元借据、2016年5月16日1500元借据、2016年1月14日1000元借据、2015年2月12日47980元借据、2015年2月12日308360元借据、2015年2月12日43280元借据、2015年2月12日19300元借据、2015年2月12日8570元借据、2015年2月12日3000元借据、2015年2月12日200000元借据、2015年2月12日300000元借据、2015年2月12日25640元借据、2015年2月14日200000元借据、2015年7月15日5000元借据、2015年8月4日20000元借据、2015年8月12日20000元借据、2015年8月27日20000元借据、2015年8月20日200000元借据、2015年10月11日20000元借据、2015年6月14日10000元借据、2015年7月11日15000元借据、2015年7月2日62000元借条、2014年3月26日20万借条、2015年6月17日10万元欠条经原告核对并无异议，该院予以采信。综上，借款抵扣工程款部分共计3606430元。关于备注（3）未付款部分，仅约定人工费由原告出手续被告张芳平代扣，张芳平提交的证据中并无原告出具相关手续，对人工费不予抵扣,其余部分根据被告张芳平、万泰公司提交证据显示郑州市金水区人民法院依照生效判决强制扣划万泰公司账户执行款900629元，生效判决显示该笔费用系原告确认欠付案外人涉案项目的剩余方木、模板费用，该费用应从工程款中予以扣除；关于备注（4）租赁费，因被告提交证据及判决书不能确定实际支付租赁费的具体数额，故租赁费不予抵扣；关于备注（10）张某投资款及利润利息部分，约定由被告张芳平代扣50万元，应从工程款中予以扣除；关于备注（12）临建房实际发生费用，原告与被告张芳平确认已经结清，不予扣除；关于备注（6）、（7）、（11）、（13）项，双方并无争议，不予评判,第（8）、（9）项被告张芳平经该院释明未向该院提交书面解释说明，故本案不予处理,相应款项不予扣除，第（5）、（14）、（15）不涉及扣除款项，在此不予评判。综上，应自工程款中抵扣的金额为161895元+3606430元+900629元+500000元=5168954元。根据双方结算,原告应得工程款为32887723.25元，2015年3月2日之前被告张芳平已支付工程款为23487665元，剩余9400058.25元未支付，故被告应支付原告9400058.25元-5168954元=4231104.25元;关于工程款利息,因被告拖欠劳务费必然给原告造成一定经济损失，故该院酌定利息按照中国人民银行同期贷款利率自2016年1月19日（起诉之日）起计算至实际清偿之日止。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告张芳平于本判决生效后十日内支付原告张成军劳务费4231104.25元及利息（自2016年1月19日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、河南万泰建安开发有限公司对本判决第一项承担连带清偿责任；三、被告郑州祝福房地产开发有限公司在欠付河南万泰建安开发有限公司工程价款范围内对本判决第一项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58873元，诉讼保全费5000元，由原告张成军负担18224元，被告张芳平、河南万泰建安开发有限公司、郑州祝福房地产开发有限公司负担45649元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。张芳平提交证据如下：第一组证据，证人张某1、张某2证人证言，证明涉案工程未完工部分的款项，该款项应当从张成军应得款项中予以扣除；第二组证据，郑州市中级人民法院（2017）豫01民终4019号民事判决书一份，证明该判决确定由万泰公司承担的责任，应当从张成军应得款项中予以扣除；第三组证据，证人张某3、张某4证人证言，证明张某4参与涉案工程并进行了投资以及投资金额，该笔款项应当从张成军应得款项中予以扣除。张成军质证称，对于第一组证据中张某1的证人证言部分真实性予以认可，第一，张某1称２０１５年３月到１０月是替张成军完成工程的尾活，该证言足以证明张成军对所有工程已施工完毕，张某1亦称借款都由张成军签字，但本案中由张成军签字的所有借据均已计入已付工程款中；第二，张某1称其和张芳平进行工程结算与事实不符，该工程的承包人是张成军，张成军从未授权张某1与发包方进行工程结算，故张某1称结算工程款５０多万与事实不符。对于第一组证据中张某2的证言，《结算单补充协议》第一项第二款约定粉刷工程不再由张成军承担，拆除外架和洞口封堵事项是粉刷工程完毕后的扫尾工作，不属于张成军的施工范围，且在２０１５年８月１日，因为追要劳务款，张成军已经同意扣除施工洞口及电梯口封堵的款项总计１６１８９５元，这是双方协商同意的，不存在其他需要扣除的款项。对于第二组证据的真实性无异议，对证明内容有异议，该判决共四项，分别是判决万泰公司支付高新区龙运租赁站租赁费６０６７５６．８９元以及违约金，判决万泰公司返还钢管扣件等，并赔偿丢失物资的损失，以及判决万泰公司支付从２０１６年６月３０日至判决确定的履行之日的租金，该判决并未判令张成军承担任何义务，因此该判决书不能证明万泰公司承担的责任应由张成军承担，也不能证明万泰公司已经实际支付该款项。对于第三组证据中张某3的证言的真实性有异议，第一，张成军从发包方拿到的工程款都是交给张某3向下发放工人工资，具体张某3发放了多少工资，张成军一直要求张某3结算，张某3一直拒绝，张某3与张成军在该工程款的结算上存在利益上的冲突，因此他的证言是不客观、不公正的；第二，张某3称张某4的投资款一部分是刘友照转给他的记账凭证，一部分是张某4交给他本人的，这些款项因为是发生在张某4与刘友照、张某3之间，真实性无法确定，另外，在劳务大清包和结算中，承包方是张成军，并没有张某4的签字，张某4作为张芳平的哥哥，如果他是工程的承包人，由他签字更符合常理，因此，证人证言称张某4是和张成军系合伙关系与事实不符。对第三组证据中张某4的证言的真实性有异议，张某4称自己是投资款，但又称投资款由甲方代扣，很明显不是合伙关系，若系合伙关系，只能在工程完毕后，合伙人之间进行工程结算。万泰公司质证称，对于第一组证据无异议；对于第二组证据无异议；对于第三组证据，因为该筹资、投资、合伙关系发生在张芳平、张成军与张某4之间，具体情况万泰公司不清楚，对此不发表意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于第一组证据，并不足以证明涉案工程中未完工部分的工程量，本院不予采信；对于第二组证据，本院将结合其他在卷证据综合予以认定；对于第三组证据，张某4与张成军之间的合伙关系事项与本案并非同一法律关系，该组证据与本案不具有关联系，本院不予采信。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于张成军上诉称张芳平提交的2016年12月12日21万元的借据系伪造的债务问题，张成军认可签字系其本人所写，且一审期间张成军亦未对该证据的真实性申请鉴定，亦未提供证据证明其已对该笔款项偿还完毕，故对张成军的上诉理由，本院不予支持。关于涉案工程主体未完工部分问题，双发约定由张成军完善或张芳平估价后扣工程款，张芳平申请出庭作证的证人张某1称后续工程系受张成军委托施工，证人张某2所称的施工范围与《结算单补充协议》等材料中扣除款项的施工范围界限不明，故张芳平提供的证据并不足以证明主体未完工部分的价款系其所主张的1402041元，故对张芳平该项上诉理由，本院不予支持。关于未付款及租赁费问题，张芳平提交的本院（2017）豫01民终4019号民事判决书中，租赁费的结算日期超出了当事人双方于《结算单补充协议》中约定的日期，且存在租赁物遗失等问题，该判决所确定的金额并不能严格反映该当事人之间关于该部分约定的具体金额，当事人可待区分明确后另行主张权益，故对张芳平该项上诉理由，本院不予支持。关于张某4投资款问题，张某4与张成军之间的纠纷与本案并非同一法律关系，相关人员可另行主张其权益，故对张芳平该项上诉理由，本院不予支持。关于付款期限问题，劳务完工后应及时进行结算，任何一方不得迟延支付劳务费，一审判决以张成军提起诉讼之日计算利息并无不当，故对张芳平该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人张成军、张芳平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50099元，由上诉人张成军负担4450元、上诉人张芳平负担45649元。本判决为终审判决。审 判 长 杨相峰审 判 员 李庆伟审 判 员 姚振勇二〇一八年五月三十一日法官助理 赵 健书 记 员 王亚莉