辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
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（2015）辽民二终字第00285号
上诉人（原审原告）：鞍山创新实业有限公司，住所地鞍山市千山区鞍海路488号。
法定代表人：李润生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙菲，该公司职员。
委托诉讼代理人：安世光，辽宁欣合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连华锐重工铸钢有限公司，住所地大连市甘井子区新水泥路78号。
法定代表人：任伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵闻继，该公司职员。
委托诉讼代理人：任广盛，辽宁盛和律师事务所律师。
上诉人鞍山创新实业有限公司（以下简称创新公司）因与被上诉人大连华锐重工铸钢有限公司（以下简称华锐公司）承揽合同（一审判决误写为借款合同，后更正为买卖合同）纠纷一案，不服辽宁省大连市中级人民法院于2015年5月4日作出的(2014)大民三初字第381号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员刘玉喜担任审判长并主审，与审判员黄可心、审判员张辉依法组成合议庭，于2015年8月13日依法公开开庭进行了审理。创新公司的委托诉讼代理人孔霞、周钢都（庭审后解除委托，另行委托孙菲、安世光为诉讼代理人），华锐公司的委托诉讼代理人任广盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
创新公司上诉请求：改判支持创新公司一审的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误：1、创新公司与华锐公司签订《设备采购合同》后，创新公司为履行该合同将供货期长的设备SEW减速机、液压站、变压器、无锡工装的阀门等全部予以订货，并将自行生产制造的部件进行投资生产。而且华锐公司在本上诉案前和后多次到创新公司生产车间查看现场，确认生产制造进度（有照片等证据）。创新公司的管理人员金凤印与华锐公司的项目负责人（设备部部长）赵燕庆的通话录音也证明了是时任华锐公司董事长要求创新公司未收到预付款的前提下进行生产制造。由此产生的损失是华锐公司未能如约支付合同款直接造成的，依法应当由华锐公司承担。2、一审法院以未经过图纸会审而否定执行合同的基础不正确。本案事实真相是：华锐公司急于投入生产一直在催促创新公司尽快投入生产；而且创新公司与华锐公司在签署合同之前和签署合同之后多次当面对图纸进行审阅，而且华锐公司也将地基基础施工的图纸交付创新公司，由创新公司在此基础上进行设计并生产制造精炼炉设备。3、一审法院以发票否认华锐公司违约不正确。合同约定的发票是合同对价的附属条件，是否开具发票是由税务部门管理的，因此，发票是否开具不是华锐公司拒绝支付合同款的条件。此外，庭审过程中，华锐公司从未同意过支付合同款项，创新公司一直同意给华锐公司开具发票，是因为华锐公司不同意付款不收取发票所以才未开具发票。4、一审法院以评估机构出具的评估报告未得到华锐公司的确认，事后华锐公司也不予认可，从而否认评估机构出具的专业意见没有任何事实和法律依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”而且《民事审判服务基层、服务群众热点、难点100题》明确规定“诉讼外的鉴定结论，当事人可以作为证据在诉讼中使用。”而且庭审过程中，华锐公司并未提出任何证据反驳评估意见，也未在法庭指定的7日内申请重新鉴定，因此，一审法院以双方当事人在指定期限内不申请司法鉴定而否认评估机构意见的行为，是故意偏袒一方当事人。一审法院歪曲法律和事实，当起了地方企业的保护伞。综上，请求上级法院依法审理此案，查清案件事实，依法改判支持创新公司一审的诉讼请求。
华锐公司庭审辩称：1、创新公司至今并没有提交按合同约定应由其提交的总的平面布置图，根据合同约定，这是双方执行合同的基础。关于其提到的通话录音问题，其不能提供原始的录音载体，同时根据《设备采购合同》第18条3款规定，合同的任何改动、变动必须经过双方协议并签书面文件才能形成效力，创新公司提供的录音不符合合同约定并不具证明力，不能作为证据使用。2、合同明确约定预付款的支付是以创新公司出具发票为前提，根据合同约定创新公司投产也是以华锐公司支付预付款为前提，创新公司诉称的垫资和所谓的损失应由其自行承担。关于创新公司提到的评估报告，有很多的免责条款，也没有证据证明其评估的对象与本案的关联，其评估也没有依据和基础。双方没有书面确定的图纸，依据什么去生产？去外购设备？依据什么进行评估？该鉴定报告如果提交法庭的话，创新公司应知道鉴定人应出庭接收我方质询，该报告不被采信是符合法律规定的。综上，创新公司的陈述没有事实和法律依据。二审法院应驳回上诉，维持原判。
创新公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的设备采购合同；2、华锐公司赔偿创新公司生产制造和外购产品损失3,837,305元及利息损失638,706.68元；3、华锐公司立即接收创新公司实际生产制造和外购的合同产品（具体见资产评估结果汇总表），逾期产生的保管费用由华锐公司承担；4、诉讼费、评估费用等由华锐公司承担。
一审法院认定事实：创新公司与华锐公司于2011年11月28日在华锐公司处签订合同号A21GDSB110013设备采购合同，约定华锐公司购买创新公司制作的精炼炉两套，全部价款（含税）558万元，包装费用、保险费、运杂费、安装调试费，包括在总价内，交货地点：华锐公司生产现场，交货期限：2012年5月15日前，货款支付条件：合同签订生效后10日内30%发票到账付预付款30%，80%的设备具备发货条件后，发货前收到30%发票付进度款30%，设备热负荷试车合格后10日进行验收，验收合格收到30%发票后下个月付验收款30%，设备验收合格之日起12个月或货到施工现场18个月，以先到者为准，收到10%发票后支付质保金10%。合同签订后，创新公司并未向华锐公司出具发票，华锐公司亦未向创新公司支付预付款。
另查，创新公司与华锐公司于2011年12月1日签订20tLF/VOD精炼炉总承包工程技术协议，创新公司根据工程进度要求分三阶段向华锐公司提供技术文件资料：第一阶段（基本数据），在合同生效后3天内创新公司向华锐公司提供地面、电源、压缩空气、安装方式等的要求文件，第二阶段提供的图纸资料（基本设计），在合同生效后30天内，创新公司完成基本设计并提供相应资料；在合同生效后3天内，创新公司将派代表到华锐公司工厂进行合同执行的第一次正式会谈，创新公司与华锐公司双方将确定总的平面布置图，讨论任何可能的修改，以便确定最终的方案，这应是双方执行合同的基础。
再查，辽宁钢城正大律师事务所委托中天华正资产评估事务所对创新公司因合同纠纷所涉及的资产进行现场调查，评定估算，并形成资产评估报告书，中天华正资产评估事务所评估结论：截止评估基准日2014年10月31日，辽宁钢城正大律师事务所委托评估的创新公司部分资产的评估价值为3,837,305元。时间：2014年11月24日。
上述事实，有设备采购合同、技术协议、资产评估报告书及当事人当庭陈述笔录等在案为凭，已经庭审质证和一审法院审查，具有证明效力，可以采信。
一审法院认为：创新公司与华锐公司签订的设备采购合同及技术协议均系签约双方真实意思表示、所涉内容亦均不违反法律、行政法规强制性规定，前述合同均合法有效。现创新公司请求解除前述合同，华锐公司不持异议，视为双方协商一致解除合同，一审法院予以照准。设备采购合同解除后，华锐公司是否赔偿创新公司的损失是本案双方当事人争议的焦点，创新公司称华锐公司未按约定支付预付款及进度款，构成违约致使创新公司垫款履约，对此所造成的损失华锐公司应按辽宁钢城正大律师事务所委托中天华正资产评估事务所做出的资产的评估价值向创新公司赔偿。对此，一审法院认为，首先，创新公司与华锐公司签订的精炼炉总承包工程技术协议约定，在合同生效后3天内，创新公司将派代表到华锐公司工厂进行合同执行的第一次正式会谈，创新公司与华锐公司双方将确定总的平面布置图，讨论任何可能的修改，以便确定最终的方案，这应是双方执行合同的基础。根据该约定创新公司并未提供由双方签字确认的总的平面布置图，作为双方执行合同的基础。既然双方执行合同的基础不存在，就不存在华锐公司违约的事实；其次，创新公司与华锐公司签订的设备采购合同约定，华锐公司支付预付款及进度款是以创新公司向华锐公司出具发票为前提条件，而创新公司并未向华锐公司出具发票，因此，华锐公司未向创新公司支付预付款及进度款并不构成违约；最后，辽宁钢城正大律师事务所委托中天华正资产评估事务所对创新公司因合同纠纷所涉及的资产进行现场调查，评定估算，并形成资产评估报告书过程中并未得到华锐公司的确认，事后华锐公司也不予认可，中天华正资产评估事务所对创新公司因合同纠纷所涉及的资产与本案关联性无法确认，双方当事人在一审法院指定的期限内又不申请司法鉴定，故创新公司以辽宁钢城正大律师事务所委托中天华正资产评估事务所做出的资产的评估价值向华锐公司主张赔偿缺失事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，判决：一、解除创新公司与华锐公司于2011年11月28日签订设备采购合同（合同号：A21GDSB110013）；二、驳回创新公司的其他诉讼请求。本案案件受理费42,608元，由创新公司负担。
本院二审期间，双方当事人于庭审中均表示没有新证据提交。庭审后，创新公司又举出以下证据，本院为此又组织当事人进行了证据交换和质证：（一）华锐公司发布的《招标文件》。证明：1、第四项“项目要求”中的第(1)项(见第1页)，明确要求“投标时要有平面布置图”。2、《招标文件》中明确项目负责人为赵燕庆(见《招标文件》第2页倒数4行)，从而证明赵燕庆是华锐公司指定的代表人。（二）华锐公司发布《招标文件》所附的《技术规格书》(2011年7月)中的《大重LF&VOD;平面图》。证明：华锐公司招标时在《技术规格书》第71页已经提出了《大重LF&VOD;平面图》。（三）创新公司投标时提交的《技术规格书》(2011年8月)。证明：创新公司投标时根据华锐公司招标文件的要求，在投标文件中已经向华锐公司提交了《大重LF&VOD;平面图》(第93页)。（四）包头钢铁设计研究院工程师赵喜悦出具的《专家意见书》。证明：1、《技术协议书》中文字和附图表达的内容是一致的，具有相同的效力，图纸是文字的另一表达方式。按行业习惯，在双方签订的《技术协议书》文字描述中已清楚明了的情况下，工艺布置图纸已无签字必要。对已经文字说明的图纸不签字属行业常规行为。2、招、投标的两份平面图的区别仅为局部丰富、完善，主体设计构想并未有改变，不会改变双方执行合同的基础。3、平面图与创新公司、华锐公司双方的争议无任何关联。（五）创新公司生产经营部长金凤印到庭证实其与华锐公司项目负责人赵燕庆2013年7月8日或者9日通话录音经过以及录音载体手机现在已经找到等情况。证明：1、金凤印与华锐公司项目负责人赵燕庆通电话及通话录音的具体情况和手机为什么一审时没有向法庭提交；2、华锐公司没有按合同约定付款的情况下，赵燕庆等人要求创新公司进行生产的事实；3、项目负责人赵燕庆告诉金凤印华锐公司违约的真实原因是其集团公司决定项目下马。（六）创新公司申请其工程部担任大重20tLf/VOD精炼炉总承包工程项目负责人王红出庭作证，欲证明：1、创新公司向华锐公司投标及双方在磋商、订立《技术协议》《设备采购合同》时，都是与赵燕庆联系，由赵燕庆代表华锐公司作出答复；2、相关图纸（包括平面图）分别于2011年11月8日、26日就发给了华锐公司。王红出具的《项目执行情况说明》第三、四部分载明：“合同签订以后，我方在对方时任董事长郭永胜（项目负责人赵燕庆转达）承诺预付款和进度款两笔合在一起办理付款的前提下，为保证工期开始了设计、设备采购和制造。以下邮件可证明：2011年12月5日应华锐公司要求，创新公司给赵燕庆发出生产采购计划电子邮件，说明华锐公司为适应市场希望加速项目进展；2011年12月19日华锐公司赵燕庆发电子邮件回复生产计划和钢包修改方案，仅提出修改钢包图，对我方的工程计划通过电话方式确认，同意按此计划安排设计和设备采购和生产，进一步说明双方正常履行合同；我方多次电话催促华锐公司赵燕庆办理工程预付款和进度款，对方承诺没有问题，正在办理，我方继续按工程计划进行。1、2012年1月4日给华锐公司发土建招标用蓝图，收件人赵燕庆，说明华锐公司准备土建等施工（快递单）。2、2012年2月20日华锐公司赵燕庆给创新公司传真提供液化气参数，说明此时双方仍然在正常履行合同（传真件）。3、到2012年3月底，我方完成了所有的设计，设备材料也已全部购入，我方继续生产。期间双方通过电话联系催促对方付预付款和进度款，对方承诺没有问题，要求我们继续生产。4、2013年7月26日华锐公司派人到我公司核实制造的设备也是由赵燕庆带队，说明赵燕庆自始至终为项目负责人。”
华锐公司质证认为，关于创新公司提交的证据（一）（二）（三）：1、由于不能提交原件，我方认为不具有证明力；2、不应当做为新证据提交，如果出示，可以在一审中出示；3、复印件也看不出合同的履行基础，总的平面设计图。关于证据（四）：1、我方认为也不构成新证据，专家意见不能证明双方确定了平面设计图和履行合同的基础；2、专家是否有本案的利害冲突无法核实，3、专家是否有权威资格和其意见可以被法庭采用，我方是不认可的，不具有创新公司的证明事实和证明力。关于证据（五）：1、对录音的真实性无法确定;2、根据合同第18条第3款约定，录音是无效的；3、赵燕庆的身份，只是招投标时联系人，合同签订后，他不是合同的签订人，也不是合同履行的负责人，他关于合同执行相关的意思表示不代表华锐公司。赵燕庆在2014年10月8日证人材料里说明他的身份及他关于合同执行方面的表态不代表华锐公司。我们在一审时已提交给了法庭。关于证据（六）王红的证实，属单方证言不具有证明力。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对创新公司二审举出的证据（一）（二）（三）真实性、合法性予以认定，但因其皆为案涉合同签订前，招投标过程中形成的文件，与本案所涉合同、协议签订后如何履行发生的纠纷缺乏关联性；证据（四）因专家没有到庭接受询问，其意见真实性、合法性无法予以认定，且所证内容与本案纠纷亦缺乏关联性；证据（五）（六）因系创新公司工作人员出证，所证合同约定的付款内容已经口头变更，华锐公司口头表示先行制作设备等因缺乏其他证据佐证，其真实性、合法性本院无法予以认定；所证双方存在电邮、快递以及传真往来即使属实，也仅能证明双方仍处于对前期设计工作的完善进行相互磋商之中。
本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：创新公司就案涉合同曾于2014年6月6日向一审法院提起诉讼，经一审法院两次开庭审理后，创新公司向一审法院申请撤诉，一审法院于2014年11月13日作出（2014）大民三初字第193号民事裁定，准许创新公司撤回起诉。
上述事实，有一审法院（2014）大民三初字第193号民事裁定书及该案相关诉讼材料在卷佐证，足以认定。
本院认为,创新公司与华锐公司签订的《设备采购合同》、《20tLF/VOD精炼炉总承包工程技术协议》（以下简称《技术协议》）系经过招、投标程序，经充分磋商而形成，无容置疑双方对合同内容应有清楚的理解，对合同的履行应作出相应的计划和安排。双方当事人对签订的合同、协议均为其真实意思表示、合法有效不持异议，均应当严格依据合同的约定履行各自的义务。依据《设备采购合同》、《技术协议》约定内容，华锐公司所购买的设备并非通用设备，而是需经创新公司依据华锐公司的要求，利用自己的技术经设计、制作并负责安装、调试才能完成的设备，由此，本案所涉合同、协议的性质更符合承揽合同的特征，本案应为承揽合同纠纷。承揽合同有一个重要的特点在于定作人(买受人)有权随时解除合同，当然其也应当遵循诚实信用原则履行通知义务。有鉴于此，谨慎、稳妥、有序地履行合同约定义务并适时固定履行行为和发生违约行为时协商处理的结果是创新公司规避自身风险的有效途径；是一旦造成承揽人损失需进行索赔时的必要保障。创新公司与华锐公司于2011年12月1日最终签订的《技术协议》第六部分“资料交付”中约定：“卖方根据工程进度要求分三阶段向买方提供技术文件资料:第一阶段（基本数据）：在合同生效后3天内，卖方向买方提供对地面、电源、压缩空气、安装方式等的要求文件。第二阶段提供的图纸资料（基本设计）：在合同生效后30天内，卖方完成基本设计，在基本设计审查会议上卖方将提供如下资料：车间LFVD/VOD炉区域的初步布置图；基础图；主要外购件的清单（注明厂家）；高低压电气原理图;……”。第八部分“设计联络”中约定，“在合同生效后三天内，创新公司将派代表到华锐公司工厂进行合同执行的第一次正式会谈，创新公司与华锐公司双方将确定总的平面布置图，讨论任何可能的修改，以便确定最终的方案，这应是双方执行合同的基础”。《技术协议》所提“合同”，并未定义为指《设备采购合同》，理应理解为本协议。创新公司没有证据证明在该《技术协议》签订后3日内双方举行了第一次正式会谈，并未举出由双方会谈确认的总的平面布置图，作为双方执行合同的基础。创新公司亦没有举出在协议生效后30日内双方召开了基本设计审查会议并悉数提交给对方协议约定的上述资料的充分证据。现有证据不能得出创新公司前期基础设计工作已经依约全部通过双方会谈或者其他形式予以确定，协议约定的资料交付义务全部完成并取得对方的认可的事实。既然双方执行合同的基础工作尚未就绪，就不存在华锐公司应对创新公司自行开工制作设备予以负责的前提条件。创新公司上诉所提一审法院以未经过图纸会审而否定执行合同的基础错误的理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。
创新公司与华锐公司签订的《设备采购合同》第8条约定“付款条件：合同签订生效后10日内30%发票到账付预付款30%，80%的设备具备发货条件后，发货前收到30%发票付进度款30%，设备热负荷试车合格后10日进行验收，验收合格收到30%发票后下个月付验收款30%，设备验收合格之日起12个月或货到施工现场18个月，以先到者为准，收到10%发票后支付质保金10%”。第5条约定：“交货期：合同生效后和预付款到帐后5个月内投产预计（2012年5月15日）”。《技术协议》第十部分“工程进度表”中约定，“卖方确保在合同生效和预付款到帐后5个月内投产”。可见，创新公司需在《设备采购合同》生效后10日内，向华锐公司提交30%预付款发票，然后由华锐公司支付预付款，余下进度款亦应照此办理；且合同生效和预付款到帐后始计算工期。在《设备采购合同》所约定的10日内交票付款这一时间节点上，创新公司没有举出能够证明其向华锐公司提交了发票但双方进行磋商后已经变更此约定，即创新公司无需先开具发票而华锐公司无需支付预付款的适时形成的有效证据；创新公司虽然主张其工作人员以电话联络的方式认可对方提出的暂缓付款的要求，双方达成了先进行设计制作，后支付预付款和进度款的口头约定，但华锐公司不予认可，且因其在诉讼中申请作证的证人均系其公司工作人员，所证协商一致变更付款方式的时间、内容均不具体明确，实难予以认定；而且，《设备采购合同》第18条附注（3）约定：“本合同的任何改动、补充和变动，必须经买卖双方协商同意，并签署书面文件后，作为本合同的有效组成部分”。创新公司对华锐公司的主要合同义务主张已经通过口头约定予以变更显然不符合合同的上述约定。创新公司在放弃或者暂缓行使自己的权利时不应忽视潜在的风险，即应取得对方明确无误的迟延付款的承诺，以保护自己的利益。创新公司举出的证据不能证明双方对付款事项进行了变更，一审认为创新公司并未向华锐公司出具发票，因此，华锐公司未向创新公司支付预付款及进度款并不构成违约并无不妥。创新公司上诉所提一审法院以发票否认华锐公司违约错误的理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。
关于创新公司主张的损失赔偿问题，根据案涉合同的性质，取决于创新公司是否有充足证据证明其是严格按照合同、协议约定的内容或者双方协商一致变更的内容履行合同义务，且损失应是具体、明确，基本符合合同约定的履行时间节点，且是在知道对方不予履行合同义务前已经完成的工作成果所形成。根据前述合同的履行情况，创新公司没有充分证据证明其严格依照合同、协议约定的内容履行了义务而概因对方违约不履行合同义务，其述称双方变更合同内容缺乏有效的证据支持，因此，创新公司即使在《设备采购合同》生效后，实施了设计、制作等工作，由此造成损失，而要求华锐公司承担赔偿责任，事实和法律依据不足。本院注意到创新公司就案涉合同曾于2014年6月6日诉至一审法院，先是请求华锐公司赔偿全部损失558万元及利息，后又变更请求为继续履行合同；立即支付30%预付款和30%进度款共计3,448,000元及迟延付款导致的利息损失；保留要求华锐公司支付后续款项的权利。一审法院两次庭审中，创新公司对合同的履行程度的陈述前后并不一致，能够说明创新公司为履行案涉合同义务而向其他公司预定设备支付预付款项的证据在第一次庭审中并没有举出；华锐公司在审理过程中就其与创新公司共同到创新公司实地查看设备制作情况向一审法院出具了情况说明并当庭进行了陈述、举证，不认可创新公司所述设备制作情况。该案终以创新公司撤诉结案。本次诉讼中，创新公司原委托代理单位辽宁钢城正大律师事务所委托中天华正资产评估事务所对创新公司因合同纠纷所涉及的资产进行现场调查，评定估算，并形成资产评估报告书过程中并未得到华锐公司的确认，事后华锐公司也不予认可，并于庭审中再次重申其实地查看现场情况，以此否定评估结论，创新公司对华锐公司就此发表的质证意见并未有充分的反驳理由和证据佐证，故一审法院认为中天华正资产评估事务所对创新公司因合同纠纷所涉及的资产的评估与本案关联性无法确认，创新公司以评估价值向华锐公司主张赔偿缺失事实和法律依据，并无不当。创新公司上诉所提一审法院对因华锐公司违约给其造成损失没有予以认定错误的理由，事实和法律依据不足，本院不予采纳。
综上，创新公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定的基本事实清楚，审判程序合法，虽适用法律欠准确和全面，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42,608元，由上诉人鞍山创新实业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘玉喜
审判员 黄可心
审判员 张 辉
二〇一七年二月二十七日
书记员 刘玉良