广东省佛山市南海区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛南法民三初字第502号
原告：江苏大顺高空建设防腐集团有限公司，住所地：江苏省盐城市。
法定代表人：张广前。
委托代理人：朱永琪，系广东永祺律师事务所律师。
委托代理人：范志霞。
被告：南海发电一厂有限公司，住所地：佛山市南海区。
法定代表人：许玉琪。
委托代理人：陈光明。
委托代理人：杜伟坚，系广东佛明律师事务所律师。
上列原、被告建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月10日立案受理后，依法由审判员周晖适用简易程序于同年5月19日公开开庭进行了审理，原告委托代理人朱永琪、范志霞与被告委托代理人陈光明、杜伟坚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2014年2月21日，原告（原名江苏大顺高空建设防腐工程有限公司，现变更为江苏大顺高空建设防腐集团有限公司）与被告在广东省佛山市南海区西樵镇新田签订了《一期临时钢烟囱项目施工合同》。合同约定：原告承包被告一期临时钢烟囱项目；乙方（原告）按固定总价包工、包料（除甲方供材料外），包机械、车辆、包机具、包工期、包质量、包安全的工程方式承担施工范围内规定的所有内容；工程的范围及内容；含税固定总价为530000元；工期55天（制作、安装40天加拆除15天）；乙方在报价前已认真阅读甲方提供的图纸及有关资料，并经过现场踏勘，充分理解并掌握了本工程的全部有关情况，并保证不因实际工程量的差异提出合同价格调整要求；施工过程中甲方有权调整合同内的工作内容及范围，实际不施工的项目，于合同结算时按乙方所报金额扣除不实施部分之金额，若因乙方原因未施工的项目按乙方报价金额双倍扣除等内容。
合同签订后，原告组织人力、物力进行施工。2014年7月27日，原告为被告施工安装的一期临时烟囱工作完成并经双方验收合格。
2015年1月中旬被告通知原告在春节后拆除烟囱，收到通知后，原告工作人员到施工场地勘测，发现现有的施工场地与签订合同时的施工现场发生巨大变化，原吊装烟囱用的500T汽车吊就位，生根位置已建成建筑物，再拆除烟囱时500T汽车吊就不能在原位置就位、生根、吊卸，因此要另选位置。为此，拆除临时钢烟囱的方案需要重新设计。2015年1月30日，原告将拆除临时钢烟囱的方案报给被告，被告同意了原告的施工方案。
因原吊装烟囱的位置是工厂道路，水泥地面，在此位置生根、吊装，场地不需要任何加固、改造，而原告提出的被告同意的方案确定的场地，大部分是泥土地面，到处是电缆沟，场地需要加固和改造，增加了费用。在被告同意原告提出的拆除烟囱的施工方案后，原告将实施该方案增加的费用案于2015年2月15日送被告审批。
2015年2月9日，被告通知原告2015年3月1日开工拆除临时钢烟囱，3月15日完工。收到通知后，原告派工作人员再到施工场地勘测，发现1月30日确定的烟囱吊卸下来地面处立起的位置上空离地面约20m处又增加安装了一条钢制大烟道，导致原双方确定的位置无法用500吨汽车吊拆除，同日通知吊车公司重新勘测另选位置。由于吊车公司已放春节假日，未能在春节前重选吊车位置。2015年2月26日，原被告、吊车公司同时到施工场地重新勘测，三方经过丈量尺寸、绘图、计算吊车工况等，确定了另一个位置500T汽车吊就位生根吊卸烟囱，因此位置吊车有一个支脚放在砼水池旁边，风险很大，特别是此位置场地非常狭窄，到处是建筑物、电缆沟，吊车就位的位置是软土地面，受场地限制，由原先吊卸烟囱需要用0.5个台班增加到2个台班才能安全吊卸烟囱，因此吊车增加了约1.5个台班，增加了工程款。原告已于2月27日书面通知被告增加工程款情况，但被告表示不接受增加费用要求，因被告不增加费用，原告在2015年3月1日向被告提交了一份要求对之前工程进行结算的申请书，2015年3月6日，被告给原告复函称1.对拆除临时烟囱的工程另行请人施工，所产生费用从应付给乙方的工程款中扣除；2.余下的合同总价30%的款项将不再结算支付；3.按合同的约定乙方向甲方缴纳的履约保证金不退还。
被告在复函中对原告的回复没有事实和法律依据，1.拆除临时钢烟囱时的现场与安装临时钢烟囱的现场发生了巨大的变化，需要增加不少的工程量（费用），为此原告也向被告提出了拆除临时钢烟囱的实施方案，被告也同意了。而此方案比之前的拆除临时钢烟囱方案增加了不少的工程量（费用），原告要求被告增加工程款在情理之中；2.被告不同意增加工程款有违公平合理的原则，建设工程合同是有偿合同，需要支付相应对价；3.被告不同意增加工程款，原告对有争议的工程不再施工，要求对之前所做的工程进行结算符合常理，原告的行为不属于违约，被告不支付应付原告的工程款、不退回原告缴交的履约保证金和不退还原告提供的材料（钢材）没有任何的事实和法律依据。故起诉，请求判令：1.被告支付工程款167960元（工程款159000元＋履约保证金53000元＋强行不合理的罚款8000元-吊车台班费27500元-人工费15000元-税费9540元）；2.被告退还原告提供的施工材料（钢板、无缝钢管、槽钢、焊管），价值约10000元；3.本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称：一、基本案情。
江苏大顺高空建设防腐工程有限公司与被告于2014年2月21日签订《一期临时钢烟囱项目施工合同》，合同价款530000元；承包方式：固定总价包干。安装工程已于2014年7月27日完成，双方验收合格，被告已付工程款为合同总价的70%。
被告于2015年2月9日向原告发出《工程通知单》，载明临时烟囱拆除工程于2015年3月1日开工，2015年3月15日前完成所有拆除工作。
原告于2015年2月27日以施工场地变更为由，要求增加二项费用：1.吊车就位场地改造24575.5元；2.500T汽车吊增加费用94875元；合计119450.5元。被告不同意增加费用，于是原告在2015年3月1日提出结算申请，并明确临时钢烟囱拆除工程不再施工。
被告于2015年3月5日委托第三方广东拓奇电力技术发展有限公司就临时钢烟囱拆除工程施工，拆除工程施工合同总价270000元，第三方已于3月15日完成拆除工程。
涉案合同的相对方是江苏大顺高空建设防腐工程有限公司，并非本案原告。
二、原告对涉案工程的拆除施工未完成，属于违约行为，不得要求支付拆除工程款159000元、返还履约保证金。
（一）关于合同余款159000元。
涉案工程的承包方式是总价包干，原告在拆除工程中，要求增加费用，不符合合同约定。原告在明知被告由于生产经营的需要，急需原告完成拆除工程的情况下，却向被告提出工程结算申请，并在工程结算申请书中声明，拆除工程其不再施工。被告迫于无奈，为满足生产经营的需要，委托第三方广东拓奇电力技术发展有限公司就临时钢烟囱拆除工程施工。
根据合同第7.3款：工程竣工至工程拆除及工程范围内所有工作内容完成经甲方验收合格后，没有质量问题，乙方提供30%合同额的建筑安装类发票（必须为施工所在地的税局开具有效的发票）后一个月内支付合同总价的30%。由于原告并未对临时钢烟囱的拆除工程施工，30%工程款的支付条件未成就。
再根据合同第三条约定：……乙方必须满足合同工期要求，如乙方不能满足进度要求，甲方可另请施工队伍，所产生的费用从乙方工程款中扣除，并对乙方处以相当于合同价款的20%的违约金。合同第4.5.3款……若因乙方原因未施工的项目按乙方报价金额双倍扣除。本案临时烟囱拆除工程，原告在结算申请书中明确，拆除工程不做，势必严重影响拆除工程的工期，在此情况下，被告另请施工队伍完成拆除工程，所产生的费用27万元，应从原告的工程款中扣减，不足以扣减部分，被告保留向原告主张的权利。原告在合同明确约定总价包干的情况下，提出增加价款这一与合同约定相悖的要求，仍然可按合同4.5.3款约定，……若因乙方原因未施工的项目按乙方报价金额双倍扣除。即可按原告报价金额双倍扣除原告未实施的拆除工程费用。
综上，涉案工程的拆除部分，原告未施工，无权要求被告支付其未施工部分的工程款。
（二）关于履约保证金53000元。合同第4.7.2款约定：乙方所缴纳的履约保证金于工程竣工并拆除后一次性无息返还，乙方须凭甲方主管部门签字确认的进度签单及收据按甲方支付程序办理。本案原告违约，拒绝对拆除工程施工，从而导致被告在生产紧急的情况下，另请第三方施工，花去较大费用，因此，履约保证金无需退还。
三、关于原告提出的强行不合理的罚款8000元。被告未对原告实施任何不合理的罚款。
四、关于原告要求退还施工材料。涉案工程是包工包料，由原告承包。原告提供的所有材料，均已包含在合同价款中，因此，被告没有返还的义务。被告工作人员杨井保于2015年3月23日向原告的项目负责人叶焯成（手机号：139××××9456）发出《工程联系单》，称被告一期临时钢烟囱使用的加固梁和缆风绳等已拆除，请原告于2015年3月30日前运走并清理干净，否则被告将另行处理，后果由原告自负。被告的上述告知行为，其本质是本着废物再利用的原则，将拆除后的钢板、支撑钢材由原告拿回去再使用，事实上被告已支付了这些材料的材料款。
综上，请求驳回原告的诉讼请求。
庭审中，原告举证如下：
1.原告营业执照、组织机构代码复印件各1份、江苏省公司准予变更登记通知书原件1份、被告企业资料打印件1份及组织机构代码复印件1份，用以证明双方的诉讼主体资格及原告名称变更。
2.《一期临时钢烟囱项目施工合同》原件1份，用以证明本合同的总金额530000元，其中附件2第三点第12项注明拆烟囱的费用为28000元。
3.一期临时钢烟囱《项目申报表》及《施工方案》、《外委工程阶段验收报告》原件各1份，用以证明一期临时钢烟囱项目安装完毕并验收合格，被告已付70%款项。
4.一期临时钢烟囱项目《拆装申报表》及《施工方案》原件各1份，用以证明被告已签收并同意该拆除方案，施工方案中明确的要求施工场地标准，确定施工场地的标准配备应由被告负责。
5.工程预算书原件2份，用以证明因场地原因需增加预算119450.5元。
6.申请书复印件1份，用以证明被告口头回复不同意原告的预算，故原告要求不做上述工程，要求被告二十天内结算。
7.被告复函原件1份，用以证明被告不同意原告增加预算的方案，认为原告的行为是违约。
8.出仓单及收据原件13张，用以证明一期临时钢烟囱项目材料支出的费用。
9.违章处罚通知书原件1份，用以证明被告向原告罚款8000元。
10.吊车费用单据原件5张，用以证明原告支出的吊车费用。
经庭审质证，被告认为证据1中变更准予登记通知书没有原件，真实性无法核对，待原告提交原件后由法院对真实性进行认定；对证据1其他证据真实性没有异议。对证据2的真实性没有异议，但是认为根据合同12页第三点第12项拆烟囱费用28000元指的是烟囱吊下来后施工人员把烟囱肢解的费用，不是烟囱整个拆除费用；整个工程有安装和拆除两个项目，签订合同时双方确定总费用53万，没有很细致的进行约定，实际上安装和拆除的工程量及费用各占一半；认为第三点施工费用中的第1、3、7、8、9、10、11、12都是属于拆除烟囱工程的价款；第四点工程管理费及第五点税金也包含拆除费。对证据3的真实性没有异议。对证据4真实性没有异议，对证明内容有异议，认为施工场地没有变化。对证据5、6、7真实性没有异议。对证据8的真实性、关联性、合法性有异议。对证据9的真实性没有异议，但对证明内容有异议，认为处罚是有依据的而做出的，丁健恩是原告的施工负责人，已经在处罚通知书上签名确认了。对证据10真实性、关联性有异议。
庭审中，被告举证如下：
1.2015年2月9日《工程通知单》原件1份，用以证明被告于2015年2月9日告知原告，涉案通常的拆除工作于2015年3月1日开通，于3月15日完工。
2.2015年3月23日《工程通知单》复印件1份及中国移动通信电话清单原件1份，用以证明被告于2015年3月23日21时59分通过发彩信方式向原告发出《工程通知单》，告知原告项目经理叶焯成，被告一期临时钢烟囱使用的加固梁和缆风绳已拆除，请原告于2015年3月30日前运走并清理干净，否则被告将另行处理，后果由原告自负。
3.《一期临时钢烟囱拆除项目施工合同》、《现场验证单》原件各1份，用以证明原告在明确不对拆除工程施工的情况下，被告与第三方签订合同，合同金额270000元，第三方已于2015年3月15日完成拆除工程。
经庭审质证，原告对证据1真实性没有异议，是原告工作人员签收。对证据2中3月23日的工程通知单没有异议，认为原告已于2015年2月要求增加预算，被告已经在3月6日向原告发出一份函，说明被告已经违约另找别人进行拆除；对移动通信单的真实性没有异议。对证据3真实性没有异议，在拆除前，原告把方案、预算发给了被告，但是被告不同意，于是找了第三方拆除；被告与第三方签订的合同价款是27万元，原告要求增加的预算才11万多，可印证原告请求增加预算合理。
本院经审查认为，原被告对原告提供的证据1中原告营业执照、组织机构代码、被告企业机读档案登记资料、组织机构代码，证据2-7、证据9，被告提供的证据1-3的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以认定。原告庭后提供了江苏省公司准予变更登记通知书原件给本院核对，本院对其真实性予以认定；证据8、证据10均为原件，本院对其真实性予以认定。
综合采信的证据及当事人的陈述，本院确认如下事实：
2014年2月21日，原告（原名称江苏大顺高空建设防腐工程有限公司）与被告签订《一期临时钢烟囱项目施工合同》，约定甲方（被告）将佛山市南海区西樵镇新田的一期临时钢烟囱项目发包给乙方（原告）。合同固定含税价53万元。根据项目材料及价格清单，乙供材料费132800元；施工费用共计304750元；工程管理费44733元；税金47717元。工程竣工并办理竣工验收合格，没有质量问题，乙方提供70%合同额的建筑安装类发票后一个月内支付合同总价的70%，工程竣工至工程拆除及工程范围内所有工作内容完成经甲方验收合格后，没有质量问题，乙方提供30%合同额的建筑安装类发票后一个月内支付合同总价的30%。项目工期55天（安装40天＋拆除15天）。乙方提交金额为合同总价10%的合同履约保证金，乙方所缴纳的履约保证金于工程竣工并拆除后一次性无息返还等内容。
2014年7月27日，烟囱的安装工程完成验收。被告按约支付3710000元工程款。同年7月28日，被告出具《违章处罚通知书》罚款原告8000元，原告工作人员在施工单位处签名，原告确认其并未支付上述款项。
2015年1月，原告制作涉案烟囱拆除工程施工方案，工程概况为把烟囱拆除，分三段防御地面指定位置，安装烟道法兰新盖板，拆除钢管脚手架；明确因场地建成了建筑物，拆除500T吊车不能在此位置就位，起吊要另外选位置，场地需要改造，并据此制定详细施工技术方案，包括需要施工人员24人、主要机器、施工材料（钢板、钢丝绳、锁扣等）及吊装施工方法等内容。同年1月30日原告将上述报告交被告审查，被告于当天表示同意该方案。
同年2月9日，被告向原告发出工程通知单，通知原告于2015年3月1日开始烟囱拆除工程，3月8日具备通烟条件，3月15日完成所有拆除工作。
同年2月15日、2月27日，原告两次向被告提交工程预算书，分别要求增加预算24757.50元及94875元。
同年3月1日，原告向被告提交申请书，认为涉案烟囱拆除工程需增加预算，但被告已回复不同意增加上述费用，故原告请求被告于二十日内进行结算。
同年3月6日，被告出具复函，称2月27日，原告发出书面工程预算书要求增加费用，同日被告口头表示拒绝增加费用的要求。原告既已明确表示不再对烟囱拆除部分进行施工；被告将按合同约定另请施工队伍完成烟囱拆除工程，所产生的额费用从原告工程款中扣减，不足以扣减部分被告有权追索。并明确合同总价的30%将不再结算支付，作为原告的违约金及被告另请施工队伍所产生的费用，且履约保证金将不予以退还。
另查明，2015年3月5日，被告与案外人签订《一期临时钢烟囱拆除项目施工合同》，约定由案外人进行佛山市南海区西樵镇新田的一期临时钢烟囱拆除项目；工期为3月5日至15日；含税固定总价27万元；并对工程范围及内容、付款方式等进行了约定。
庭审中，经本庭询问，原告认为涉案烟囱拆除费用为80040元（拆除烟囱费用28000元＋人工费15000元＋吊车费27500元＋税9540元）；被告认为涉案烟囱拆除费用为整个合同的二分之一265000元（530000元÷2）。
本院认为，原被告签订的《一期临时钢烟囱项目施工合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和有关行政法规的规定，合法有效，关于原被告权利义务的约定对双方具有约束力。原告按合同的约定完成了涉案烟囱的安装工程，被告按约支付工程款，本案争议焦点在于原告未进行涉案烟囱的拆除工程是否属于违约。
首先，根据原告2015年1月30日送审的涉案烟囱拆除工程《施工方案》，该施工方案提出因场地建成了建筑物，拆除500T吊车不能在原位置就位，起吊要另外选位置，场地需要改造，并明确提出具体的改造方案；被告对此施工方案予以认可。可见，涉案烟囱拆除工程的客观环境发生了变更，确实有变更施工方案的需要。其次，《一期临时钢烟囱拆除项目施工合同》未对涉案烟囱安装和拆除的费用做区分，但是根据该合同以及被告认可的涉案烟囱拆除工程《施工方案》，涉案烟囱拆除工程工期10天；内容包括拆除烟囱，分成三段放于指定位置，安装烟道法兰新盖板及拆除钢管脚手架；施工人员24人；原告需准备钢板、钢丝绳、锁扣等施工材料。根据拆除工程的工期，对比涉案烟囱安装工程的《施工方案》的施工人员、所需机器设备、施工材料，本院酌定《一期临时钢烟囱拆除项目施工合同》拆除工程的材料费为19000元，施工费用为62500元（含拆除烟囱费用、安装法兰、封堵焊接钢烟囱筒身缺口板、旧临时烟囱内筒身批玻璃鳞片、安全卫生费、吊车费等）、工程管理费8500元，共计90000元。原告再申请增加费用119632.50元，则在施工场地变更之后，原告认为拆除工程的费用应为209632.50元。对比被告与案外人签订的涉案烟囱拆除工程的合同中约定工程费用为27万元，则原告增加预算的数额亦为合理。综上，涉案烟囱拆除工程的施工场地发生了变更，有变更施工方案的需要；原告在合理期间内据此提出新的施工方案，且提出增加的费用符合情理，但原被告对此未能达成一致意见，导致原告未进行涉案烟囱拆除工程，并不构成原告单方违约。被告辩解系原告违约，本院不予采纳。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。则被告应支付工程余款予原告，扣减烟囱拆除的工程款90000元及对应税费5400元（90000元×6%）后，被告尚应支付63600元（159000元-90000元-5400元），予原告。原告主张被告返还罚款8000元，但该款并未实际支付，故原告主张被告返还该款本院不予支持。被告辩称涉案烟囱拆除费用为整个合同的二分之一，但无论是工期还是配备人员、所需机器设备及施工材料，拆除工程均与安装工程相距甚远，被告该辩解，本院不予采纳。
同理，原被告协商涉案烟囱的拆除工程由他人完成，而安装工程已竣工验收，未实施拆除工程并非原告单方违约造成，故被告应退还履约保证金53000元予原告。
关于原告请求被告退还施工材料。因原告不能说明施工材料的数量、型号以及现状，亦未能举证证明施工材料已由其购买并存放在被告处，故原告的该项请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
1、被告南海发电一厂有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款63600元予原告江苏大顺高空建设防腐集团有限公司。
2、被告南海发电一厂有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还履约保证金53000元予原告江苏大顺高空建设防腐集团有限公司。
三、驳回原告江苏大顺高空建设防腐集团有限公司其他诉讼请求。
当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取1929.60元（原告已预交），由原告负担613.60元；被告负担1316元，并应于上述付款同期迳付还予原告，本院不另收退。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 周 晖
二〇一五年六月二十五日
书记员 陈志锋