山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民一终字第2122号
上诉人（原审原告）青岛胶东建设集团有限公司。
法定代表人周苗苗，董事长。
委托代理人许治锡，男，该公司项目部经理。
被上诉人（原审被告）青岛银海旅游集团有限公司。
法定代表人辛华龙，董事长。
委托代理人蔡世平，山东海之源律师事务所律师。
上诉人青岛胶东建设集团有限公司（以下简称胶建公司）因与青岛银海旅游集团有限公司（以下简称银海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2011）南民初字第10687号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由代理审判员侯娜担任审判长并主审本案，与代理审判员王化宿、邱彦共同组成合议庭。经过阅卷审查，本院认为，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭进行审理，并已于2013年11月1日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人胶建公司的委托代理人许治锡，被上诉人银海公司的委托代理人蔡世平到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
胶建公司在一审中诉称，1995年上半年，胶建公司为银海公司承建了丁家山挡土墙工程，工程价款约为75万元。工程完工后，银海公司以各种理由拒绝付款，为维护胶建公司的合法权益，诉至原审法院，请求判定银海公司支付工程款50万元，利息20万元，诉讼费由银海公司承担。
银海公司在一审中辩称，对胶建公司身份有异议，胶建公司的公章是防伪章，但胶建公司诉状上不是防伪章；胶建公司作为原告主体不适格，涉案工程的施工方是青岛市南区永盛农工商公司，而非胶建公司；胶建公司应当提供证据证明挡土墙是由胶建公司完成的；即使如胶建公司所说，但本案早已超过诉讼时效。从1996年至今，已经过去十几年，胶建公司从未向银海公司主张过权利；综上，请求依法驳回胶建公司的诉讼请求。
原审法院查明和认定的基本事实是，1994年青岛市南区永盛农工商公司与胶州市胶东建筑公司签订建设工程施工合同协议条款，约定由胶州市胶东建筑公司承建位于丁家山北麓的银海公司综合楼。
1994年11月14日，青岛银海旅游开发总公司发布《银海总公司办公楼挡土墙招标书》，对位于丁家山高雄路西端、南侧，市南商厦对面的银海总公司办公楼进行招标。胶建公司称，胶建公司据此招标文件，进行了挡土墙施工，并提供隐蔽部分工程技术资料一宗、签证文件、图纸一宗、预结算书、银海公司向胶建公司付款10万元的收据及照片一宗。
银海公司主张，胶建公司提供的证据只能证明胶建公司挡土墙隐蔽工程的部分施工，不能证明整个挡土墙是由胶建公司施工的。该挡土墙的实际施工人为崔某，且银海公司已就该工程向崔某实际支付40万元，施工费用已结清。银海公司为此提供建设工程施工合同及付款收据一宗为证。
经银海公司申请，证人崔某出庭作证称，挡土墙和银海大楼都是崔某以个人名义和银海公司洽谈的，崔某原先给银海公司干工程，合作的时候让许治锡干了一部分，现在崔某不在银海担任任何职务。关于挡土墙部分，崔某收到了40万元工程款，工程款已经结清。崔某未对此提交证据证明。
针对证人证言，银海公司主张，证人证言可以说明胶建公司诉讼主体不适格，该工程是证人与胶建公司代理人的个人行为。主合同是永盛公司签订的，挡土墙工程由证人和胶建公司代理人合作施工。该工程的工程款为40万元，银海公司已经全部支付。胶建公司代理人以胶建公司名义向银海公司主张工程款没有依据。
胶建公司主张，许治锡的行为系职务行为。证人无法说明工程情况，无证据证明工程是由证人施工。大楼和挡土墙不是一体工程，互不相干。胶建公司有招标文件、施工图纸、工程验收资料、结算单、10万元工程款收据可以证明挡土墙工程的施工人是胶建公司。证人没有参与挡土墙的施工。
为证明涉案工程实际工程量及施工费用，胶建公司申请对丁家山挡土墙项目进行司法鉴定。经胶建公司指定，其要求委托青岛国信工程咨询有限公司进行鉴定，银海公司表示同意。后原审法院依法委托青岛国信工程咨询有限公司进行鉴定。鉴定公司依法组织进行了现场勘验。2013年3月3日，青岛国信工程咨询有限公司向原审法院出具退案说明，内容为：“因双方对资料真实性和完整性未确认，对图纸的真实性双方未能确认，隐蔽工程记录虽然由银海公司签字但不能计算工程量等原因，鉴定工作无法进行，特将案件退回。”
胶建公司质证后认为，在委托鉴定的时候，挡土墙状况是完整的，鉴定人员已经进行了现场勘验和测量，退案不能成立。现在施工的挡土墙已有部分被银海公司破坏，但原有状态还能看出。因此申请继续进行鉴定或申请由法院另行委托进行鉴定。
银海公司质证后认为，胶建公司提供的资料不具有真实性和合法性，银海公司到达现场进行勘验，只是对测量数据予以确认，并未对胶建公司的身份和胶建公司提供材料的真实性予以认可。胶建公司申请鉴定缺乏事实及法律依据。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，依据胶建公司提供的隐蔽部分工程技术资料及部分签证文件，因上有银海公司负责人签名，足以证明胶建公司对挡土墙进行了部分施工，银海公司应向胶建公司支付工程款。但对于工程量及工程款的具体数额，胶建公司应负举证责任。原审法院依据胶建公司指定的鉴定机构委托鉴定，因胶建公司提供的图纸无银海公司方签字认可，致使鉴定机构无法对涉案工程工程量予以评估，胶建公司应承担举证不能的责任。关于胶建公司要求继续评估鉴定的要求，原审法院认为，鉴定机构为胶建公司方指定，在进行现场勘验情况下仍无法完成鉴定事由，而现涉案工程现场已经其他施工，原有部分已遭破坏，已不具备委托鉴定的可能，故对胶建公司的该申请，原审法院依法不予支持。
另一方面，胶建公司主张的工程施工时间为1994年，距今已近20年。依据胶建公司提供的证据，银海公司仅在1995年3月支付过10万元工程款，而胶建公司并未提供证据证明其向银海公司对剩余款项进行过主张，因此，本案诉讼时效未存在中止、中断、延长的法定情形，对于胶建公司要求银海公司继续支付工程款的诉讼请求，超过诉讼时效，无事实和法律依据，原审法院不予支持。银海公司主张本案已经超过诉讼时效期间的答辩意见，于法有据，原审法院予以采信。
综上，胶建公司无证据证明涉案工程实际工程量，且其起诉已超过诉讼时效，故对胶建公司的诉讼请求，原审法院依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审判决：驳回胶建公司的诉讼请求；案件受理费10800元，由胶建公司负担；诉讼保全费4020元，退还胶建公司。宣判后，胶建公司不服，上诉至本院。
上诉人胶建公司上诉称，1、涉案工程是1995年上半年开始施工，并已预付工程款10万元整，2011年，胶建公司已诉至原审法院，故本案没有超过最长诉讼时效；2、胶建公司在一审时已申请财产保全，一审法院及鉴定机构、胶建公司、银海公司均已到现场进行勘验并签字确认，青岛国信工程咨询有限公司作为鉴定机构对本工程不予鉴定系不作为，请求二审法院依法予以鉴定；3、胶建公司提交的图纸、招标文件、工程签证单、结算书等资料足以证明胶建公司为银海公司承建了挡土墙工程；4、一审超审限审理案件，且对涉案工程未予明确审查。综上，请求二审撤销原审判决，支持胶建公司的一审诉讼请求。
被上诉人银海公司答辩称，1、挡土墙并非由胶建公司承建，实际是由崔某个人承揽，且双方口头约定工程款是40万元，并已全部支付给崔某；2、银海公司并没有对胶建公司的鉴定申请予以认可，只是在一审法院的要求下，到现场对鉴定机构丈量的数据进行了确认；3、银海公司对胶建公司提供的证据，并没有认可，故胶建公司不能证明涉案工程是由其施工；4、鉴定机构的意见符合法律规定。综上，请求二审维持原判。
经审理查明，二审期间，本院组织双方当事人到现场进行勘验，经确认，涉案的挡土墙工程已经被拆除。
二审法院查明的其他事实与一审法院查明一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人胶建公司要求被上诉人银海公司支付工程款应否予以支持。
本院认为，根据查明的事实，胶建公司提交的证据能够证明其对涉案的挡土墙工程进行了部分施工，但关于涉案工程的工程量及应付工程款的数额，胶建公司依法负有举证责任。对此，原审依据胶建公司的申请，依法委托鉴定，但鉴定机构出具退案说明，内容为：“因双方对资料真实性和完整性未确认，对图纸的真实性双方未能确认，隐蔽工程记录虽然由银海公司签字但不能计算工程量等原因，鉴定工作无法进行，特将案件退回。”因此，鉴于涉案工程量无法通过评估予以确定，胶建公司应承担举证不能的法律责任，且胶建公司并未提交证据证明其在距离施工近20年的时间里，曾向银海公司主张过权利，亦不符常理，故本院对胶建公司要求支付工程款的主张，不予支持。
关于胶建公司主张的重新鉴定问题，本院认为，一审委托的鉴定部门系由胶建公司指定，而胶建公司亦未提交证据证明鉴定程序存在违法，且经本院现场勘查，涉案工程已被拆除，故在此情形下，胶建公司要求二审进行重新鉴定，无事实与法律依据，本院对其请求无法支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由上诉人青岛胶东建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 娜
代理审判员 王化宿
代理审判员 邱 彦
二〇一四年一月十六日
书 记 员 胡浩东
书 记 员 王媛媛