江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏11民终3057号
上诉人（原审原告）：江苏正道建设工程有限公司，住所地镇江市中山西路59号西侧818室。
法定代表人：李洪宝，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴长青，江苏朱方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙红云，江苏朱方律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：徐长青，男，1965年12月27日生，汉族，住安徽省霍邱县。
被上诉人（原审被告）：张井跃，男，1968年11月12日生，汉族，住镇江市。
上诉人江苏正道建设工程有限公司（以下简称正道公司）因与被上诉人徐长青、张井跃保证合同纠纷一案，不服江苏省镇江市京口区人民法院（2015）京民初字第1906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭，公开进行审理。本案现已审理终结。
正道公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人105000元；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：双方当事人将定金责任分为退还保证金和赔偿略大于定金的赔偿款符合法律规定，两被上诉人已经就定金赔偿出具了书面材料，一审法院混淆了退还保证金与赔偿定金损失的责任，证据认定和适用法律均错误。一审法院与张井跃谈话记录未经庭审质证就作为裁判依据，程序违法。
张井跃、徐长青二审期间未发表意见。
正道公司向一审法院起诉请求：要求徐长青、张井跃承担工程赔偿款105000元，并支付律师代理费6300元，承担案件诉讼费用。一审庭审中，上诉人明确其主张的105000元是双倍返还定金的钱。
一审法院认定事实：南京玖帮建筑装饰工程有限公司（以下简称玖帮公司，法定代表人徐长青）与正道公司曾签订《土石方工程施工合同》。2013年6月28日，张井跃（合同中为保证人、甲方）、徐长青（合同中为债权人、乙方）及正道公司的法定代表人李洪宝（合同中为债务人、丙方）签订《建筑工程履约担保合同》，约定：在徐长青与李洪宝签订的《土方工程施工合同》中，李洪宝需向徐长青支付10万元履约保证金，张井跃为李洪宝的工程真实性提供连带保证责任；张井跃为徐长青提供履约金担保，保证李洪宝履行主合同义务；张井跃为李洪宝提供担保的范围是主合同项下的10万元定金性质的履约保证金，徐长青如果通过诉讼程序主张权利时，由张井跃、李洪宝连带承担徐长青由此造成的损失、诉讼费、律师费等。
2013年6月28日，李洪宝向徐长青汇款10万元。2013年10月23日，张井跃、徐长青出具书面材料，载明“睿泰工程赔偿款壹拾万伍仟元正（其中李洪宝前期土场等一切费用），到2014年3月15号前付清”。2013年11月21日，正道公司的法定代表人李洪宝收到张井跃、徐长青退还的工程保证金10万元。
一审法院认为，李洪宝向徐长青给付10万元保证金是双方作为法定代表人的行为，徐长青个人并不当然有返还保证金的义务。《建筑工程履约担保合同》中没有体现徐长青个人向正道公司双倍返还10万元、张井跃为徐长青就双倍返还10万元提供担保的意思表示，正道公司据该合同主张双倍返还10万元依据不足。该合同中载明张井跃、李洪宝连带承担徐长青的有关损失、诉讼费、律师费等，没有给付正道公司律师费的意思表示，正道公司主张律师费依据不足。《中华人民共和国民法通则》第八十四条中规定“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”，2013年10月23日的书面材料中，张井跃、徐长青作为个人签名表示就未能施工的“睿泰工程”赔偿正道公司105000元，该协议是双方当事人在平等协商的基础上达成新的债权债务凭证，未违反法律规定，双方应当按照协议约定履行义务。张井跃就受到胁迫的辩解未提交证据，不应采信。该协议中明确约定105000元是“一切费用”，应当认为，就未能施工的“睿泰工程”应当给付正道公司的款项共105000元。2013年11月21日，正道公司的法定代表人李洪宝收到了退还的10万元，则张井跃、徐长青还应当给付正道公司5000元。正道公司认为张井跃、徐长青还应当按照协议另给付105000元的诉请没有事实与法律依据，不应支持。
判决：一、徐长青、张井跃于判决生效之日起十日内给付正道公司5000元；二、驳回正道公司其他诉讼请求；案件受理费2526元，公告费606元，合计3132元，由正道公司负担2476元，徐长青、张井跃负担656元。
上诉人在二审期间明确表示李洪宝、徐长青分别是以正道公司和玖帮公司法定代表人的身份签署了案涉《建筑工程履约担保合同》。
二审查明：案涉《建筑工程履约担保合同》在第一条定义部分注明，“本合同所称担保是指甲方为乙方与丙方就土方工程的履约保证金（定金）合同，为乙方提供工程款履约金于提供担保，保证丙方履行号主合同约定的义务。”
该合同第二条保证范围和方式部分约定，“甲方为丙方提供保证的范围是主合同项下的10万元定金性质的履约保证金，乙方如果通过诉讼程序主张权利的，由甲方、丙方连带承担乙方由此造成的损失，诉讼费、律师费、交通费、鉴定费等。甲方在丙方发生下列情形时承担保证责任：1、乙方由于丙方或者任何第三方的原因导致不能按照主合同的约定于2013年7月30日进场施工；2、工程项目本身不存在；3、丙方不具备签订主合同的主体资格；4、丙方涉嫌合同诈骗；5、乙方和丙方未签订施工补充合同协议；6、其他可能导致合同无法履行的情形；甲方在保证范围内承担保证责任。
该合同第三条承担担保责任的形式部分约定，甲方承担保证责任的形式：甲方代丙方向乙方返还主合同约定的应由丙方返还的定金性质的履约保证金。
双方当事人还在该合同中约定了追偿权，合同的生效、变更和解除，纠纷的解决方式等条款。
除上述《建筑工程履约担保合同》的签订、内容事实外，本院对一审法院认定的其他事实予以确认。
本院认为，根据上诉人二审期间的确认，案涉《建筑工程履约担保合同》的当事人为甲方张井跃、乙方玖帮公司、丙方正道公司，上诉人一审庭审期间确认，请求支付的105000元是应双倍返还的定金，根据合同相对性原则，定金责任应当在定金合同的当事人之间存在，徐长青不是该《建筑工程履约担保合同》的当事人，上诉人要求其根据该合同承担合同约定以及法律规定的责任，无事实和法律依据。
法律关于不能要求返还定金和双倍返还定金的定金罚则，是对按照定金合同支付定金和收取定金的当事人责任的规定，张井跃不是收取定金的一方，不是法律规定的双倍返还定金的责任人。案涉《建筑工程履约担保合同》中关于该合同担保的定义、承担担保责任的形式中都没有约定张井跃有代替收取定金的一方双倍返还定金的责任，故在正道公司已经收到返还的定金10万元后，要求张井跃再支付双倍定金，不应支持。
案涉《建筑工程履约担保合同》中约定的律师费，是乙方通过诉讼程序主张权利时，甲方、丙方连带承担乙方支出的律师费损失，并非本案正道公司主张的律师费，故正道公司要求张井跃承担律师费亦不应支持。
一审法院在一审开庭审理后，与张井跃谈话，在该谈话记录未向上诉人展示，并询问上诉人意见的情况下，一审法院径行裁判，并非严重违反法定程序，对案件处理结果并无影响。一审法院判决徐长青、张井跃给付上诉人5000元，被上诉人并未提起上诉，该判决结果不违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，本院对该项判决不予审理。
综上，上诉人的上诉意见不成立，一审判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由江苏正道建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈开亮
审判员 李益成
审判员 戴晓东
二〇一七年一月九日
书记员 韩蓉蓉