吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉24民终1714号上诉人（原审被告）：汪清北方水泥有限公司和龙分公司。被上诉人（原审原告）：蔡君。上诉人汪清北方水泥有限公司和龙分公司（以下简称“汪清北方公司和龙分公司”）因与被上诉人蔡君劳动争议纠纷一案，不服和龙市人民法院（2017）吉2406民初702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。汪清北方公司和龙分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回蔡君的诉讼请求；判令本案一、二审诉讼费用由蔡君承担。事实与理由：一、蔡君在之前案件的仲裁及一审、二审诉讼中均未对2007年1月1日至2010年12月31日期间的双休日、法定假日加班工资、带薪年休假工资进行过主张，该事实通过起诉状和判决书均可以提现。故一审法院做出“蔡君在2014年10月31日向和龙法院起诉时主张过2007年1月1日至2010年12月31日期间的双休日、法定假日加班工资、带薪年休假工资”的认定，无任何证据支持，与事实不符。二、根据（2015）延林中民终字第63号民事判决书，双方之间劳动关系与2015年6月已经解除判决，因蔡君在之前的仲裁及一审、二审诉讼中均未对本案诉讼请求进行主张，故根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算…劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。据此，双方劳动关系与2015年6月解除，蔡君与2017年6月7日申请仲裁，其所有主张均已过仲裁时效。蔡君辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。蔡君向一审法院起诉请求：一、判令汪清北方公司和龙分公司支付自2007年1月至2010年12月30日期间加班工资、双休日、法定节假日、带薪年休假加班工资80000元；二、判令汪清北方公司和龙分公司支付2013年3月至2015年4月放假待岗期间的工资等待遇30000元。一审法院认定事实：蔡君劳动关系在八家子林业局，但是自2002年5月开始在汪清北方公司和龙分公司工作，蔡君、汪清北方公司和龙分公司未另行签订劳动合同。劳动报酬由汪清北方公司和龙分公司支付，其他待遇均享受八家子林业局的职工待遇。蔡君的劳动报酬与同工种的汪清北方公司和龙分公司其他职工一样。蔡君在汪清北方公司和龙分公司处从事维修工工作。汪清北方公司和龙分公司对蔡君实行综合计算工时工作制，并已在和龙市人力资源和社会保障局进行了备案，但未经过相关部门审批。汪清北方公司和龙分公司实行绩效工资，在完成工作任务的前提下，按核定的岗位工资标准开资，根据完成任务的情况，按比例为蔡君开资，蔡君的工资平均到30天或31天，每少上一天班就扣相应工资。汪清北方公司和龙分公司已为蔡君支付放假期间生活费。蔡君2007年1月份工资为756元、2月份工资为567元、3月份工资为702元、4月份工资为913元、5、6、7、8、9月份工资为1030元、10月份工资为977元、11月份工资为30元、12月份工资为945元，故2007年平均月工作为836元。蔡君2008年1月份工资为955元、2月份工资为610元、3月份工资为945元、4月份工资为1019元、5、6、7、8、9、10月份工资为1080元、11月份工资为579元、12月份工资为438元，故2008年平均月工作为918元。蔡君2009年1、2、3、4、5、6月份工资为1080元、7、8、9、10、11、12月份工资为1150元，故2009年平均月工作为1115元。2010年1月份工资为1150元、2月份工资为1350元、3月份工资为1350元、4、5、6、7、8、9、10、11月份工资为917元，故2010年平均月工作为1016元。原和龙北方水泥有限公司于2015年4月23日在延边日报上登载了“和龙北方水泥有限公司对蔡君等39名职工安置的声明”，内容为汪清北方公司和龙分公司对39人（包含蔡君）安置上岗，限其本人在本通知见报之日起15日内回公司报到，如超过期限仍未回公司报到的，公司将按照公司有关规定，自动离职处理。同时将这39名职工交由八家子林业局处理。此后这些员工将不再隶属北方公司。蔡君自2014年3月离开汪清北方公司和龙分公司，未在汪清北方公司和龙分公司工作。嗣后，蔡君于2017年6月7日向和龙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，和龙市劳动人事争议仲裁委员会以申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效为由，于2017年6月7日作出和劳人仲字（2017）271号不予受理通知书。另查明：蔡君于2014年5月20日，汪清北方公司和龙分公司自2013年2月26日开始未支付蔡君法定假日工资等劳动报酬为由一审法院起诉汪清北方公司和龙分公司经双方自愿达成协议，一审法院于2014年9月10日作出（2014）和民初字第373号民事调解书，调解为汪清北方公司和龙分公司2014年9月25日之前向蔡君支付拖欠工资共9697元，蔡君于2014年向和龙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，和龙市劳动人事争议仲裁委员会于2014年10月17日作出和劳仲裁字（2014）第70号不予受理通知书。蔡君因不服该裁决，向一审法院提起诉讼，要求汪清北方公司和龙分公司支付2011年2月7日开工，月工资定额为1750元，3月至12月双休日为86天，应按工资的200%支付，共计13839元，由于本厂于旺季给本人发放了部分双休日工资2500元，故汪清北方公司和龙分公司还应给付双休日工资13839-2500=11339元；另外2011年法定节假日共七天，应给付三倍工资共计1690元。2012年从一月至九月生产日间，双休日工资还应给付12552元，扣除汪清北方公司和龙分公司已经给付的2750元，尚欠9802元，另外法定节假日工资应给付1076元，以上共计拖欠原告工资23907元。一审法院于2015年6月18日作出（2014）和民初字第695号民事判决书，判决：一、汪清北方公司和龙分公司于本判决生效之日起十日内一次性向蔡君支付节假日加班工资8250元；二、驳回蔡君的其他诉讼请求。蔡君又因不服该判决，上诉至延边朝鲜族自治州中级人民法院，延边朝鲜族自治州中级人民法院于2015年9月18日作出（2015）延中民一终字第401号民事判决书，判决：一、撤销和龙市人民法院（2014）和民初字第693号民事判决；二、被上诉人和龙北方水泥有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人蔡君支付休息日、法定节假日、带薪休假日工资7757元；三、驳回上诉人蔡君的其他诉讼请求。该判决作出后，蔡君不服该判决，向吉林省高级人民法院申请再审，吉林省高级人民法院于2016年6月28日作出（2016）吉民申1205号民事裁定书，裁定作出驳回蔡君的再审申请。蔡君于2017年2月7日向一审法院提起过诉讼，因当时被告主体不对蔡君进行撤诉。再查明，原和龙北方水泥有限公司于2017年1月26日被汪清北方水泥有限公司吸收合并，成立汪清北方水泥有限公司和龙分公司（统一社会信用代码91222406MA1411GYOR），分公司无独立法人，负责人：张传军；营业场所不变：和龙市西城镇新城路60-2号；经营范围不变：水泥制造、销售。和龙北方水泥公司于2017年5月18日注销。一审法院认为，虽然蔡君与汪清北方公司和龙分公司均称蔡君的劳动关系在八家子林业局，但是蔡君为汪清北方公司和龙分公司提供劳动，与八家子林业局没有实质上的劳动关系，蔡君自2002年5月开始在汪清北方公司和龙分公司工作，蔡君与汪清北方公司和龙分公司之间形成了事实上的劳动关系。对于蔡君要求汪清北方公司和龙分公司支付2007年1月1日至2010年12月31日期间的法定休息日加班公资的诉讼请求，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。本案中，汪清北方公司和龙分公司在生产期间按平均每月30天工作日核定劳动者岗位工资，对此劳动者在开始时就知道。汪清北方公司和龙分公司一直实行该岗位工资标准，劳动者对此未提出异议，且经核算汪清北方公司和龙分公司应支付劳动者的工资并不低于当地最低工资标准，汪清北方公司和龙分公司计算工资的方式并不违法。汪清北方公司和龙分公司因其生产受季节性影响，在生产期间休息日安排劳动者工作，在冬季放假休息并支付生活费，参照原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第70条：“休息日安排劳动者工作的，应先按同等时间安排其补休，不能安排补休的应按劳动法第四十四条第（二）项的规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬。……”的规定，应认定劳动者冬季放假休息为补休相应的生产期间休息日工作天数，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款第（二）项之规定，蔡君2007年应休双休日为104天，实际补休40天，未补休64天；2008年应休双休日为104天，实际补休53天，未补休51天；蔡君2009年应休双休日为104天，实际补休0天，未补休104天；蔡君2010年应休双休日为104天，实际补休34天，未补休70天，对于未进行补休的休息日，应支付200%的工资，但汪清北方公司和龙分公司已支付每月工资，其中包含休息日单倍工资，因此应补发部分为未补休休息日的单位工资。故其休息日应补发的工资为2007年1783元（836元÷30天×64天×100%）,2008年1560元（918元÷30天×51天×100%），2009年3865元（1115元÷30天×104天×100%），2010年2370元（1016元÷30天×70天×100%）。对于蔡君要求汪清北方公司和龙分公司支付2007年1月1日至2010年12月31日期间的法定节假日加班工资、带薪年休假报酬的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款第（三）项之规定，蔡君2007年、2008年、2009年、2010年法定节假日均为11天，因汪清北方公司和龙分公司每月支付工资中包含法定节假日的单倍工资，因此补发的部分为法定节假日的200%的工资，故法定节假日应补发的工资为2007年613元【11天×（836÷30天）×200%】，2008年673元【11天×（918÷30天）×200%】，2009年817元【11天×（1115元÷30天）×200%】，2010年745元【11天×（1016元÷30天）×200%】。参照《中华人民共和国人力资源和社会保障部企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，蔡君2007年、2008年、2009年、2010年带薪年休假日为10天，因汪清北方公司和龙分公司每月支付工资中包含带薪年休假日的单倍工资，因此应补发的部分为带薪年休假日200%的工资，2007年557元（836÷30天×10天×200%），2008年612元（918÷30天×10天×200%），2009年743元（1115÷30天×10天×200%），2010年677元（1016÷30天×10天×200%）。汪清北方公司和龙分公司应向蔡君支付双休日工资、法定休假日工资、带薪年休假日工资共15015元（1783元+1560元+3865元+2370元+613元+673元+817元+745元+557元+612元+743元+677元）。对于蔡君要求汪清北方公司和龙分公司支付2013年3月至2015年4月放假待岗期间的工资等待遇30000元的诉讼请求，一审法院于2014年9月10日作出（2014）和民出字第373号民事调解书，蔡君自2013年2月26日开始，汪清北方公司和龙分公司未支付蔡君法定假日工资、双休日工资、20%少发的绩效工资，共计9697元。蔡君的该项请求无事实和法律依据，故对于蔡君的该项诉讼请求，一审法院不予支持。对于汪清北方公司和龙分公司主张根据（2015）延林中民终字第63号民事判决书，双方之间劳动关系于2015年6月已经判决解除，蔡君所要求的2007年1月1日至2010年12月30日法定节假日、法定休息日、带薪年休假日加班工资的请求已过诉讼时效的辩解，蔡君虽于2014年向和龙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁时未对该部分进行申请，并于2014年10月31日向一审法院起诉时主张过法定节假日、法定休息日、带薪年休假日加班工资，根据《民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起诉讼时效期间重新计算”之规定，蔡君的诉讼时效自2014年10月31日开始中断，故对汪清北方公司和龙分公司的上述辩解，一审法院不予采纳。综上，依照《民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十四条第二款、第七十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决:一、汪清北方公司和龙分公司于本判决生效之日起十日内一次性向蔡君支付休息日加班工资、带薪休假工资、法定节假日工资合计15015元；二、驳回蔡君的其他诉讼请求。如果汪清北方公司和龙分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被汪清北方公司和龙分公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院认定事实与一审判决查明事实一致。另查明，延边林区中级法院于2015年十月二十八日作出（2015）延林中民终字63号民事判决，认为：蔡君自1992年10月在八林公司参加工作，即与八林公司建立了劳动关系。1997年1月因八林公司水泥厂产权转让，八林公司与德全实业集团（北方公司前身）签订了安置职工协议。2002年5月蔡君被八林公司安排到北方公司工作，未与北方公司签订劳动合同，且其在北方公司工作期间的劳动工资、职工保险、福利待遇等由北方公司负责并直接支付，社会养老保险金亦由北方公司扣缴后交至八林公司，由八林公司上缴。因此，自2002年5月起蔡君虽与八林公司有劳动关系，但其却一直在北方公司工作，接受北方公司的指挥、管理，已与北方公司形成实际用工关系，八林公司、北方公司、蔡君三方形成事实上的劳务派遣关系，应按照诚实信用原则行使权力和履行义务……判决：一、维持和龙林区基层法院（2015）和林民初字第4号民事判决第一、三项，即：解除蔡君与长白山森工集团八家子林业有限公司之间的劳动合同，长白山森工集团八家子林业有限公司于本判决生效后十五日内为蔡君办理档案和社会保险转移手续；驳回蔡君的其他诉讼请求；二、撤销和龙林区基层法院（2015）和林民初字第4号民事判决第二项，即：被告和龙北方水泥有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告蔡君经济补偿金人民币59671元；三、和龙北方水泥有限公司于本判决生效后十日内一次支付蔡君经济补偿金人民币59671.46元，长白山森工集团八家子林业有限公司对上述款项承担连带责任。本院认为，经延边林区中级法院生效判决认定，自2002年5月起蔡君与长白山森工集团八家子林业有限公司有劳动关系，但蔡君一直在原和龙北方水泥有限公司工作，长白山森工集团八家子林业有限公司、原和龙北方水泥有限公司、蔡君三方形成事实上的劳务派遣关系，该判决已解除蔡君与长白山森工集团八家子林业有限公司的劳动合同，并由用工单位原和龙北方水泥有限公司支付蔡君经济补偿金，故应当认定蔡君与原和龙北方水泥有限公司之间的事实劳动关系已经解除。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”之规定，延边林区中级法院的判决于2015年11月5日发生法律效力，蔡君于2017年6月7日申请劳动仲裁，已超过仲裁时效期间，故蔡君的诉讼请求，应予驳回。汪清北方公司和龙分公司主张本案已过仲裁时效期间的上诉理由，本院予以支持。综上所述，汪清北方公司和龙分公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销和龙市人民法院（2017）吉2406民初702号民事判决；二、驳回被上诉人蔡君的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由被上诉人蔡君负担。本判决为终审判决。审判长 金 花审判员 李照令审判员 张 丽二〇一七年十一月二十四日书记员 池宥贞