河北省隆化县人民法院民 事 判 决 书（2016）冀0825民初3232号原告：王斌，市民，住江苏省通州市。委托诉讼代理人：冷志军，河北陈华律师事务所律师。被告：南通中厦建筑工程总承包有限公司，住所地江苏省南通市。法定代表人：施善高，董事长。委托诉讼代理人汪淑华，河北泓鹏律师事务所律师。被告：承德万兴房地产开发有限公司，住所地承德市滦平县。法定代表人：石长军，董事长。委托诉讼代理人：于常青，河北乾昌律师事务所律师。原告王斌与被告南通中厦建筑工程总承包有限公司、被告承德万兴房地产开发有限公司承揽合同纠纷一案，本院于于2016年9月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告及委托诉讼代理人冷志军、被告南通中厦建筑工程总承包有限公司（以下简称南通中厦公司）委托诉讼代理人汪淑华、被告承德万兴房地产开发有限公司（以下简称万兴房地产公司）委托诉讼代理人于常青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1、请求判令二被告连带给付拖欠的工程款231.478064万元；2、判令二被告连带返还原告房屋抵顶工程款差价（数额以原、被告账目为准）；3、由二被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2013年5月17日，二被告签订建设工程施工合同，万兴房地产公司将位于隆化县隆化镇怡兴家园小区2、3、4、7、8号楼的建设工程承包给南通中厦公司；同年8月13日，原告王斌与被告南通中厦公司签订安装工程专业施工分包协议，南通中厦公司将上述工程中的水暖电安装工程分包给王斌。原告已依约定完成了该工程施工，但二被告在楼房竣工验收、大部分楼房已售出的情况下，还欠原告工程款231.478064万元；另外，二被告以房屋抵顶工程款，按约定应当低于市场价10%，但二被告按市场价向原告抵顶了9套房屋，应当将该部分差价给付原告。被告南通中厦公司辩称，原告与南通中厦公司无任何合同关系，我公司不承担给付义务。与原告签订合同的是钱某某，而不是南通中厦公司，钱某某确曾受我公司委托与万兴房地产公司签订承包合同，但未授权钱某某分包工程，原告提供的分包协议亦没有南通中厦公司公章，系钱某某个人行为，应当由钱某某个人承担给付义务。请求驳回原告要求南通中厦公司承担给付义务的诉讼请求。被告万兴房地产公司辩称，原告与万兴房地产公司不存在合同关系，且万兴房地产公司就已完工的4、7、8号楼的工程款已超额支付，即使安装工程确为原告施工，万兴房地产公司也因为已不欠南通中厦公司的工程款，不需要再承担给付责任。请求驳回原告要求万兴房地产公司给付工程款的诉讼请求。原告为支持自己的诉讼请求，向法庭提供如下证据：证据1、二被告于2013年5月27日签订的建设工程施工合同补充协议一份；证据2、被告南通中厦公司的钱某某与原告签订的安装工程专业施工分包协议一份；证据3、二被告的工程结算单复印件一份；上述证据拟证实万兴房地产公司将其开发的怡兴家园小区的2、3、4、7、8号楼承包给南通中厦公司施工，南通中厦公司又将上述5幢楼的水暖电安装分包给原告施工。4、7、8号楼已完工，经结算，安装工程总工程款为891.0061万元。二被告的施工合同补充协议中约定如果以房屋抵顶工程款，价格要比市场价格低10%；南通中厦公司垫付工程款，万兴房地产公司最终结算时按每平方米180元的价格对南通中厦公司进行补偿。原告与被告南通中厦公司签订的分包协议约定：执行二被告签订的施工合同。证据4、被告南通中厦公司会计出具的付款记录一份；拟证实南通中厦公司至2015年末已向原告付款280.657万元，其中不包括以房屋抵顶工程款的部分。证据5、空白结算单一份，原告称取自万兴房地产公司，拟证实被告南通公司共抵顶给原告9套房屋，是按市场价格抵顶的，没有降10%。证据6、收款凭证一份；拟证实南通公司向万兴房地产公司要求支付工程款200万元用于支付安装工程的工人工资等，但万兴房地产公司未给付。证据7、借条一份，拟证实南通中厦公司出具的、目的是要求万兴房地产公司付款，但万兴房地产公司未给付。证据8、河北省双桥区人民法院出具的（2015）双桥民初字第2965号民事判决书一份，拟证实该生效判决已确定是南通中厦公司将安装工程承包给了原告王斌。证据9、万兴房地产公司工地负责人程广出具的送审表一份，拟证实安装工程总造价原告方原来报的是1100多万元，是后来万兴房地产公司给核减下去了一部分，最终核定的是891.0061万元。证据10、（2016）冀08民终1566号民事调解书一份，拟证实在该调解书中已确认本案所涉的分包协议是王斌与南通中厦公司签订。该调解书已生效。被告南通中厦公司向法庭提供以下证据：证据1、（2015）隆民初字第914号民事判决书、（2015）承民终字第2603号民事调解书，拟证实钱某某与北京市悦兴隆盛五金商店之间的合同，被生效文书确定为自然人之间的合同，没有认定与南通中厦公司有关。以此说明，本案合同亦应认定为钱某某与王斌个人之间的合同关系。证据2、授权委托书复印件一份，拟证实在涉案工程合同签订履行过程中，南通中厦公司给钱某某的授权是有限制的，对于工程经济性文件、合同、协议，以及本工程的有关资金的确认和收款均不在钱某某授权范围内。被告万兴房地产公司向本院提供以下证据：证据1、工程结算单一份，拟证实与原告提供的证据3有矛盾，原告提供的证据3中有手写体工程款数额，而二被告结算的没有手写体数额。证据2、收款收据2张，拟证实在2015年11月15日，替被告南通中厦公司给付魏国民欠款329004元，给付南通中厦公司工程款458719元。证据3、商品房抵顶工程款合同复印件二份，拟证实万兴房地产公司抵顶给南通中厦公司9套房屋，抵顶工程款总计3403045元。证据4、万兴房地产公司向南通中厦公司付款的收据、银行支票存根等，其中2014年度共37笔，金额36694000元；2015年度共49笔，合计金额19869243.99元；2016年度共17笔，合计金额9210587元。三年度总计向南通中厦公司支付工程款65522549.99元，其中含证据3中的以房抵款的部分，但不含证据2中的款项。加上证据2中的款项，万兴房地产公司已付南通中厦公司66310272.99元。本院依职权通知钱某某以证人身某某，钱某某证言：我是挂靠南通中厦公司与万兴房地产公司签订的合同，并进行了施工，在施工期间，南通中厦公司并未派人参与管理和施工，所有的资金、人员都是我个人负责。原告王斌与我有多年合作关系，原告王斌知道我是借用资质。是我与王斌签订的合同，工程款已给付数额王斌说的对，现在确实欠原告钱，但没有原告说的那么多，因为按合同约定要扣14%的管理费，还要扣除5%的质量保证金，并扣部分罚款；现在一直没有结账，所以不知该扣多少管理费。出具的结算单只是为了报税使用，而不是真正的结算。该工程与南通中厦公司无关。对于万兴房地产公司提供的收据，有重复计算的，万兴公司给我的工程款不超过6000万元。对于原告方提供的证据，被告南通中厦公司的质证意见是：对证据1的真实性认可，但不同意原告拟证事实，且该合同内容与原告无关。对于证据2不认可，因为无南通中厦公司公章，系钱某某个人行为，南通中厦公司不承担责任。对于证据3，因系复印件，不认可，认为只是办税需要，不是最终的结算单。对于证据4认为无南通中厦公司公章，不认可，系会计个人行为，与被告南通中厦公司无关。对于证据5认为没有任何当事人签字，无效。对于证据6的真实性认可，但是是给万兴房地产公司出具的，与原告无关。对于证据7不认可，认为借款人是钱某某个人，与南通中厦公司无关。对于证据8认为不是生效判决书，不能做为证据使用。对于证据9不认可。对于证据10，认为与南通中厦公司无关。被告万兴房地产公司对原告提供的证据的主要质证意见与南通中厦公司相同，但称合同是与南通中厦公司签订的，而非与钱某某个人，向钱某某付款就是向南通中厦公司付款，钱某某是南通中厦公司的工程负责人。对于南通中厦公司提供的证据1、2，原告对真实性无异议，但认为达不到南通中厦公司证明目的，证据1中没有确认涉案工程为钱某某个人承包，证据2的所谓限制授权违反法律规定，且原告不知情，对原告不发生法律效力。万兴房地产公司对南通中厦公司的证据真实性无异议。对于万兴房地产公司提供的证据，原告对证据1、3无异议，且说明自己提供的证据3中手写体的部分，是自己对于垫付工程款应得金额的计算，不是原始的，原始的结算单与万兴房地产公司的一致。对于证据2、4认为与原告无关。南通中厦公司对于万兴房地产公司提供的证据1，认为是为了开税票而出具的，不是最终的结算单。对证据2、3、4均不认可，理由是钱款没有打入南通中厦公司账户，票据没有南通中厦公司公章。对于证人钱某某的证言，原告方的质证意见是：钱某某所说的合同是他个人与原告签订的不属实，合同是他代表南通中厦与原告签订的。在原告起诉时，已将14%的管理费扣除，对于5%质量保证金是不存在的。对于其他内容无异议。被告南通中厦公司对钱某某证言的质证意见是：认为钱某某说的属实，原告与钱某某签订的合同为钱某某个人行为，应当由钱某某个人承担责任，南通中厦公司不承担责任。被告万兴房地产公司对钱某某的证言的质证意见是：钱某某所述工程款金额与万兴房地产公司陈述不符，万兴公司已支付6631万余元，而不是钱某某所说的不足6000万元。对于钱某某所述的系借用南通中厦资质与万兴房地产公司签订的合同也不认可，因为钱某某是南通中厦公司代理人，在施工过程中，对有关问题的交涉除了与南通中厦公司的法定代表人施善高联系外，就是和钱某某联系的。对于原告提供的证据1，被告方无异议，直接予以采信。对于证据2、3、4、6、7、9、10，虽然被告南通中厦公司不认可，但上述证据均是基于证据1而衍生出来，且南通中厦公司所称的系钱某某个人行为，工程款未汇入南通中厦公司账户，南通中厦公司不承担责任的意见，与其提供的授权委托书显示的钱某某为该项目负责人的表述相矛盾；南通中厦公司未提供相反证据证实签订合同时原告知道该授权委托书且知晓授权有限制的情形。对于证据10，虽为调解书，但对“分包协议系王斌与南通中厦公司签订”这一事实的认定，南通中厦公司未提出证据证实系为达成调解协议做出的让步。且上述证据内容真实，来源合法，与本案具有关联性，本院予以采信。对于证据5，因为被告万兴房地产公司提供的抵顶合同更为有效，对该证据不予采信。对于证据8，该判决书未生效，不能做为有效证据使用，不予采信。对于南通中厦公司提供的证据1，判决书和调解书中均未确定涉案工程承包方是否为钱某某个人，因此，与本案争议事实无关，不予采信。对于证据2授权委托书，各方对真实性无异议，予以采信。对于万兴房地产公司提供的证据1—3，原告及被告南通中厦公司对真实性未提出异议，对上述证据予以采信。对于证据4，因确有部分存疑，对该部分证据，暂不做为有效证据使用。对于钱某某的证言，其所述系借用南通中厦公司资质承建涉案工程，但未提供有效证据证实；且其证言与二被告签订的合同、结算单、南通中厦公司对钱某某出具的授权委托书内容相左，对证言该部分内容不予采信。对于其所证实的其他内容，能够与其他书证互相印证的部分，予以采信。根据上述有效证据，本院确认如下事实：2013年5月27日，钱某某做为被告南通中厦公司代理人与被告万兴房地产公司签订建设工程承包合同，约定由南通中厦公司承建万兴房地产公司开发的隆化县怡兴家园2、3、4、7、8号楼，实行施工总承包，包工包料，包工期、质量、安全。施工过程中，钱某某一直作为南通中厦公司工地总负责人。由于系垫资建设，双方在合同第十条第12款特别约定：待全部工程竣工后万兴房地产公司另外支付南通中厦公司垫资的补偿款每平方米180元，按实际施工面积补偿。双方还约定在工程竣工验收后60日内结清全部应支付部分工程款，如售楼款不足以支付剩余工程款时，万兴房地产公司用楼房抵顶工程款时平均售楼价格下浮10%抵顶未付工程款部分。2013年8月13日，钱某某做为南通中厦公司的代理人，与原告王斌签订《安装工程专业施工分包协议》，约定由原告承揽怡兴家园2、3、4、7、8号楼水暖电安装工程。约定分包工程的开工、竣工日期，均以二被告签订的合同为准，分包范围根据二被告签订的合同及协议约定等确定。约定原告要向被告南通中厦公司交纳30万元的保证金，该保证金在2013年底停工前退回。合同还约定分包价款的结算，原告按造价比例享受总包合同（即二被告签订的合同）第十条第12款的约定。工程款的支付方式与时间，均执行南通中厦公司与万兴房地产公司签订的合同及补充协议规定，但其中应扣除原告须向被告南通中厦公司交纳的14%的管理费。在4、7、8号楼施工完毕后，二被告进行结算，南通中厦公司施工34700平方米，总工程款5586.3772万元，其中原告施工的安装部分总造价为891.0061万元，扣除14%的管理费，原告实际应得工程款为766.2652万元。至2016年6月28日，南通中厦公司已向原告支付工程款280.657万元；后原告王斌直接与被告万兴房地产公司协商，又以万兴房地产公司的9套房屋抵顶工程款340.3045万元。至此，原告已实际取得工程款620.9615万元，被告南通中厦公司尚欠原告工程款145.3037万元。南通中厦公司依其与万兴房地产公司签订的合同，应得垫资补偿款为624.6万元；按比例，原告应得垫资补偿款99.62万元；被告南通中厦公司合计尚欠原告王斌244.9237万元。审理中，南通中厦公司工程负责人钱某某承认万兴房地产公司已支付工程款近6000万元。本院认为，钱某某系被告南通中厦公司代理人，其与原告王斌签订的分包合法有效。该合同系基于南通中厦公司与万兴房地产公司签订的合同而产生并履行，万兴房地产公司给付的工程款未转入南通中厦公司账户、而由工程负责人钱某某领取，系其内部管理存在问题导致，并不影响南通中厦公司对外承担责任，合同相对方应当是南通中厦公司而非钱某某个人。南通中厦公司所辩的该合同项下义务与其无关、责任应当由钱某某个人承担的理由不成立，本院不予采纳。对于尚欠原告的工程款及垫资补偿款，被告南通中厦公司应当支付。对于原告要求被告支付的以房抵工程款，应当依合同约定返还10%价款的请求，因房屋抵顶工程款系原告直接与万兴房地产公司协商确定，且未提供相应证据证实当时市场价格与协商价格相同，其要求按协商价格再降低10%，无事实依据，亦有违诚实信用原则，因此，对原告要求被告返还房屋抵顶工程款差价的请求，本院不予支持。对于垫资补偿款99.62万元，因分包协议中明确约定执行二被告签订合同对此事项的约定，被告南通中厦公司应当依此约定向原告支付。但补偿款并非工程款，原告将其列入工程款有误，对其该种计算方法，本院不予采纳。依此，被告南通中厦公司尚欠原告王斌工程款为145.3037万元，而非原告所诉的231.478064万元。南通中厦公司的工程负责人钱某某自认收到万兴房地产公司工程款近6000万元，南通中厦公司有能力向原告支付；即使万兴房地产公司未支付工程款，南通中厦公司做为独立法人，亦应承担给付工程款的义务。因此，万兴房地产公司对南通中厦公司尚欠原告工程款不承担给付义务，原告要求万兴房地产公司给付工程款的请求，无合同和法律依据，本院不予支持。综上所述，原告要求被告南通中厦公司给付尚欠工程款、垫资补偿金的请求成立，本院予以支持。要求给付以房抵工程款的差价款的请求不成立，本院不予支持。原告要求被告万兴房地产公司承担给付工程款责任，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告南通中厦建筑工程总承包有限公司于本判决生效后十日内给付原告王斌工程款145.3037万元，给付垫资补偿款99.62万元，合计244.9237万元。二、被告承德万兴房地产开发有限公司不承担给付义务。三、驳回原告王斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26394元，均由被告南通中厦建筑工程总承包有限公司负担。诉讼费用限于本判决生效后三日内交纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。审 判 长 王玉华人民陪审员 李明林人民陪审员 聂   利   卿二〇一六年十二月三十日书 记 员 王      雪附页：一、法律适用《中华人民共和国合同法》当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。（二）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。（三）《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。二、上诉权和上诉期限如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。上诉费用按一审判决确定的数额预交。如逾期不递交上诉状或者在递交上诉状后七日内未预交上诉费，视为不上诉或者撤回上诉，本判决即发生法律效力。三、申请执行的期限在本判决生效后，如被告未自动履行给付义务，原告应当自判决生效后二年内申请强制执行。无正当中止、中断申请执行时效事由的，逾期申请权益不再受法律保护。