浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第1234号
上诉人（原审被告）大众保险股份有限公司绍兴中心支公司。
负责人魏志峰。
委托代理人（特别授权代理）朱廷韬。
被上诉人（原审原告）邓全九。
委托代理人（特别授权代理）卢兵。
被上诉人（原审被告）绍兴市交通运输有限责任公司。
法定代表人杨贤荣。
委托代理人（特别授权代理）单荣华。
委托代理人（特别授权代理）汤金水。
上诉人大众保险股份有限公司绍兴中心支公司因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2010）绍越民初字第1217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年9月26日立案受理并依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明：2009年4月17日，被告交通公司驾驶员任法生驾驶一辆该公司所有的号牌为浙D×××××东风牌中型自卸货车，从�兴县漓渚镇驶往绍兴市火车站。当日15时53分沿杨绍线由西往东途径绍兴市杨绍线与中心南路红绿灯路口地方，在超越前车过程中，与由南往西左转弯通过该路口的由原告驾驶的电动自行车发生碰撞，造成原告受伤和车辆损坏的交通事故。事后交警认为无法查证事故事实故未作出事故认定。另查明，肇事车辆驾驶员任法生系被告交通公司之雇员，事故发生时系履行职务行为。肇事车辆向被告大众保险投保了交强险及商业险（赔偿限额为50万元），未投保不计免赔险，商业险项下原约定有绝对免赔额1000元，后被告大众保险确认，在被告交通公司投保时，双方曾达成口头协议，此条款对被保险人无任何实质性制约作用；保险期间自2009年9月17日起至2009年9月16日止，在本案审理过程中，被告大众公司提交了商业险保险、交强险投保单一份，在投保单正面特别提醒栏目下第7�明确规定：“有关保险责任、名词解释和赔偿的计算方式详见条款”，被告交通公司在正面复核意见栏中加盖了公章，在投保单背面详细记载了各险种责任免除条款的具体内容，其中在第三者责任险的责任免除范围中明确规定了超出国家基本医疗标准的治疗费用、精神损害抚慰金保险人不负责赔偿，负同等责任的免赔率为10%等内容，在各免责条款后所附的投保人声明中明确记载“本人理解上述情况不能获得保险赔偿，并知悉投保单上的特别提醒内容。本人愿意履行法律的条款规定的各项义务，投保单上所填写的各项内容的真实性由本人负责”，被告交通公司在该声明项下加盖了公章。事故发生后，被告交通公司为原告垫付了医疗费185832.18元、用血互助金1980元，被告大众保险为原告垫付了医疗费10000元。在本案审理过程中，根据被告大众保险申请，本院依法委托浙江大学司法鉴定中心对原告的伤残等级（含临床及精神）、伤后合理的误工、护理时间进行了司法鉴定，结论为被鉴定人邓全九2009年4月17日车祸致偏瘫（左下肢肌力4级），已构成7级伤残；脑外伤所致精神障碍（轻度），已构成8级伤残；颅骨缺损6平方厘米以上，已构成10级伤残；误工时间建议291天；护理时间建议120天。在浙大司鉴中心（2010）临鉴字第149号鉴定意见书中同时载明“2010年5月24日邵逸夫医院动态脑电图记录：（右颞）痫样活动，故被鉴定人邓全九外伤性癫痫诊断成立。根据被鉴定人自诉一直以来有癫痫发作，但无病历记载及治疗，建议系统治疗。目前外伤性癫痫没有系统治疗，故无法评残。”同时查明，事故发生后原告被送至绍兴第二医院抢救治疗，共住院200天，在住院期间行“左股骨粗隆、干骨折切复PFNA内固定术”，现腿部尚留有内固定未拆除。原告邓全九系家中独子，其母亲张春金1941年3月20日出生尚健在，父亲已于1995年过世，原告之四女邓小婷，1991年9月10日出生，三人均系农业家庭户。在本案审理期间，原告因司法鉴定需要，曾两次在亲属陪同下赴杭州接受体检，其中2010年6月1日至6月2日在邵逸夫医院住院治疗1天。经本院核定，原告因本次交通事故造成的合理损失如下：医疗费（含用血互助金及在杭州重新鉴定期间的医疗费用）209815.43元（其中非医保费用有34187元）、医疗用品费261元、误工费21825元、护理费9000元、住院伙食补助费4000元、残疾赔偿金92064.40元、其母亲张春金之被抚养人生活费82354.17元、法医鉴定费3650元、施救停车费336元、交通费1000元（含至杭州重新鉴定期间的交通费用）、车辆损失费1175元、营养费1800元（按绍兴文理学院司法鉴定意见书所确定的3个月之营养期限核定）、餐饮费60元、住宿�120元、精神损害抚慰金14000元。
以上事实，由原告提供的事故证明1份、门诊病历1本、医疗费发票1组、住院医疗资料1组、住院费用清单1组、收条1份、医疗用品发票1份、鉴定费发票1份、诊断证明书2份、证明2份、常住人口信息表1份、户口本1本、评估结论书1份、施救停车费发票1份、修理费收款收据1份、餐饮费发票3张，餐饮费收据存根1份、司法鉴定意见书2本，被告交通公司提供的驾驶证、行驶证复印件各1份、保险单2份、住院医药费发票1张、用血互助金发票1张，被告大众保险提供的投保单1份、中国工商银行电子回单1份、保险条款2份、情况说明1份，应被告大众保险申请，经本院委托，浙江大学司法鉴定中心对原告的伤残等级（含临床及精神）、伤后合理的误工、护理时间进行重新鉴定后出具的司法鉴定意见书2本及原、被告在庭审中的陈述予以证实。
原审判决认为：根据法律规定，机动车与非机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，如双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本案中，交通警察部门在认定事故责任时，因无法确定当事人进入有交通信号灯控制的路口时的交通信号灯情况，又无其他直接证据证明，故无法查明事故事实，无法认定事故责任，但原、被告在庭审中一致认可按同等责任计算赔偿比例，本院予以采纳。因肇事车辆在被告大众保险投保了交强险及商业险，故原告在交强险范围内的合理损失应由被告大众保险直接赔偿，其余损失结合本案案情，本院酌情确定由任法生负60%的赔偿责任，其中属于商业险理赔范围的损失可由被告大众保险直接支付给原告。被告交通公司作为任法生之雇主，应对任法生履行职务期间所产生之行为�担替代赔偿责任。原告要求被告两赔偿其损失于法有据，对其变更诉讼请求后的合理部分，本院予以支持；原告在起诉时主张的医药费中未包含被告交通公司为其垫付的用血互助金，本院依法予以调整；原告主张的误工费计算有误，本院予以核减；原告主张的交通费、医疗用品费、营养费过高，本院予以核减；对原告主张之被抚养人生活费，两被告对计算标准无异议，但对计算年限提出异议，认为在原告起诉时张春金已满63周岁，抚养年限只能计算11年，邓小婷已满18周岁，不能再主张被抚养人生活费，因在事故发生后至2010年2月8日原告委托绍兴文理学院司法鉴定所定残前一日，原告已主张了291天的误工费用，结合本案案情，本院以2010年2月8日为计算被抚养人抚养年限之起算点，据此，对原告母亲张春金之被抚养人生活费本院依法核定为82354.17元，对原告女儿邓小婷之被抚养人生活费，本院不予支持；原告主张的护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、车辆损失费、施救停车费合理，本院予以支持；原告为配合本院委托之司法鉴定，两次至杭州接受检查所花费之医疗费用，系其为举证所必须，本院予以支持，但2010年6月3日医疗费发票上的姓名并非原告本人，本院予以剔除，同时因本次交通事故确实造成原告身体机能严重受限，其至杭州检验期间确需亲属陪同，故原告主张陪同人员之住宿费、餐饮费、交通费有理，但标准过高，本院酌情予以核减；被告大众保险提出的非医保范围医药费用、精神损害抚慰金不属于商业险理赔范围，负同等责任的商业险免赔率为10%意见，符合双方商业险保险条款之约定，且被告大众保险已举证证明就上述保险条款对投保人被告交通公司履行了明确告知义务，本院予以采纳。本次交通事故造致原告�瘫（左下肢肌力4级），已构成7级伤残；脑外伤所致精神障碍（轻度），已构成8级伤残；颅骨缺损6平方厘米以上，已构成10级伤残，确实给原告造成较大的精神痛苦，其主张精神损害抚慰金有理，但金额过高，结合本案案情，本院酌情予以核减。对原告今后因拆除内固定，或癫痫具备评残条件可能产生的医疗费、残疾赔偿金等费用，可待实际发生后再另行主张权利。经本院核定，被告大众保险应在交强险医疗费用限额内赔偿原告非医保费用10000元，在交强险死亡伤残限额内赔偿原告110000元，在交强险财产损失限额内赔偿原告1175元；对原告除精神损害抚慰金外超过交强险限额部分之损失306286元，在扣除剩余非医保费用24187元后，被告大众保险公司应根据保险条款之约定在商业险范围内按60%的责任比例加扣10%的责任免赔率后赔偿原告152333.46元；被告交通公司应按60%的比例赔偿原告剩余损失31438.14元，因原告在起诉时明确要求精神损害抚慰金在交强险外赔偿，故被告交通公司应另行赔偿原告精神损害抚慰金14000元，综上，被告大众保险公司在交强险和商业险范围内共应赔偿原告273508.46元，被告交通公司应赔偿原告45438.14元，扣除被告大众保险已为原告垫付的人民币10000元及被告交通公司已为原告垫付的187812.18元，被告交通公司无需再向原告支付赔偿费用，被告大众保险实际应支付给原告人民币121134.42元，返还给被告交通公司人民币142374.04元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十七条、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、�二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、被告大众保险股份有限公司绍兴中心支公司应在本判决生效之日起三十日内支付给原告邓全九人民币121134.42元，返还给被告绍兴市交通运输有限责任公司人民币142374.04元。二、驳回原告邓全九的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取1545元，由原告邓全九负担205元，被告绍兴市交通运输有限责任公司负担1340元，均在本判决生效后三十日内结清。
上诉人大众保险股份有限公司绍兴中心支公司上诉称：一、一审判决要求上诉人在交强险中承担10000元非医保用药的认定是不合理的。二、根据多等级伤残的赔偿计算公式，本案中一个七级、一个八级、一个十级伤残附加的伤残系数为44%。原审判决中按46%是不合理的。三、一审判决抚养费82354.17元是不合理的：1、根据《侵权责任法》规定，赔偿项目中已经没有抚养费这一说法。2、假使认定，原告的伤残也够不上需要抚养的程度。综上所述，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人邓全九答辩称：一、一审判决上诉人在交强险的范围内承担医疗费限额内非医保费用1万元并无不当，是正确的。因为机动车交通事故强制责任保险条款中并没有说到非医保费用不用赔偿。所以一审判决正确。二、关于上诉人提到的多级伤残赔偿的计算问题，一审按照46%的计算系数是正确。上诉人主要的错误是其认为十级伤残增加1%是错误的，十级伤残应当是增加2%，九级伤残应当增加3%，八级伤残应当增加4%。所以一个八级加上一个十级就是6%，加上原来的40%就是46%。三、关于上诉人认为他�应当承担抚养费的问题其上诉理由不能成立。因为邓全九在本起事故中造成一个七级、一个八级、一个十级伤残，然后还有癫痫等伤残，所以完全符合丧失劳动能力的认定。而且一审开庭时上诉人并没有对邓全九母亲的抚养费计算标准提出异议，上诉人还提到根据侵权责任法赔偿项目中已经没有抚养费的项目，这个肯定也是理解错误，侵权责任法实施是在7月1日，而邓全九交通事故发生的时间及起诉的时间都是在7月1日之前。因为法律的按照不溯及既往原则，所以不适用侵权责任法，综上，要求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人绍兴市交通运输有限责任公司的答辩称：一、上诉人第一项的非医保的医疗费1万元刚才被上诉人已经说到应在交强险范围内额进行赔偿。二、第二项即伤残赔偿金多计算的4002.8元，如果真的计算错误的话，同意保险公司的意�同意扣除。三、对于抚养费的问题，主要是法律方面的问题，请法院依法判决。四、一审法院判决的精神抚慰金14000元，由绍兴市交通运输有限责任公司承担，我方认为这个是由于事故引起的损失，应由保险公司承担。
各方当事人在二审中均未提供新的证据。
本院认为，本院围绕上诉请求和理由审理认为，本案的争议焦点是：一、原审法院判令上诉人在交强险项下承担部分非医保费用是否合理；二、原审法院确定伤残赔偿附加指数是否合理；三、原审法院确定抚养费是否正确。
争议焦点一，交强险以保障交通事故受害人迅速获得赔偿为目的，原审判决按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，结合本案实际情况酌情确定上诉人在交强险内赔偿非医保用药10000元并无不当。
争议焦点二，关于伤残赔偿附加指数问题，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667－2002）附录B的计算方法，原审法院结合被上诉人邓全九伤残情况确认为6%并无明显不当，可予维持。
争议焦点三，首先，本案交通事故发生于2009年4月17日，不适用《侵权责任法》；其次，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度确定，结合本案事实，受害人邓全九构成多处伤残，原审判决其母亲张春金之被抚养人生活费82354.17元并无不当。
综上，上诉人提出的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2209元，由上诉人大众保险股份有限公司绍兴中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
审 判 员 方 艳
代理审判员 马利英
二〇一〇年十月二十二日
书 记 员 赵剑英