广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）珠中法刑二终字第42号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁某，男，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市香洲区，身份证号码×××9254。因本案于2014年4月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
上诉人（原审被告人）陈某，男，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市香洲区，身份证号码×××9010。因本案于2014年4月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人刘付宁，广东海鸥律师事务所律师。
原审被告人刘某甲，男，汉族，初中文化，户籍地广东省廉江市，身份证号码×××4113。因本案于2014年4月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人刘某甲、梁某、陈某犯非法经营罪一案，于2014年11月12日作出（2014）珠香法刑初字第2119号刑事判决。原审被告人梁某、陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料并提审上诉人梁某、陈某，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2013年1月，被告人刘某甲通过互联网购买了一台“伪基站”设备后，伙同彭某（另案处理），由彭负责技术，自己负责销售，模仿该台“伪基站”主机组装新的“伪基站”，并以“珠海市耀洋信息科技有限公司”为名，通过互联网销售。2013年5月至6月间，被告人刘某甲和彭某将其中一台组装好的“伪基站”以约8万元的价格销售给莫某（另案处理）。
之后，被告人刘某甲认为销售“伪基站”风险大，出于降低风险并获得更大利益目的，与彭某决定此后专门制作、销售“伪基站”主板即SSRP主板。于是，被告人刘某甲和彭某联系韦某（另案处理），由韦某将“伪基站”主板的线路图画出来，再找到时任深圳金百泽公司业务员的张启辉（另案处理），由张启辉按被告人刘某甲和彭某提供的主板线路图和零部件，制作“伪基站”主板。
2013年10月、2014年1月，被告人刘某甲先后雇佣被告人梁某、陈某一同在网上销售“伪基站”主板。其中，被告人刘某甲共销售202笔，销售收入人民币2，002，055.6元；被告人梁某共销售117笔，销售收入人民币2，253，330元；被告人陈某共销售78笔，销售收入共计人民币843，384元。
2014年4月14日，公安机关抓获被告人刘某甲、梁某、陈某，扣押了作案工具“伪基站”、散热铝板、CPU、SSRP-
A电路板、手提电脑、电脑主机等物品，并冻结了被告人刘某甲农业银行账户里的非法收入人民币324，047.07元。
另查明，被告人刘某甲归案后，协助公安机关抓获犯罪嫌疑人张某某、彭某某、韦某某、莫某某。
上述事实，被告人刘某甲、梁某、陈某在一审庭审中无异议，并有经庭审质证的下列证据予以证实：证人彭某、韦某、莫某、刘某乙的证言，抓获经过，调取证据通知书及清单，银行账号交易明细，中国农业银行凭证，扣押清单，户籍资料，淘宝开户资料及交易记录，关于刘某甲立功表现的情况说明，远程勘验工作记录，搜查证，搜查笔录，证明，上网追逃人员登记表，电子证物检查工作记录，电脑截图照片，现场及物证照片。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人刘某甲、梁某、陈某违反法律规定，销售“伪基站”设备，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人梁某、陈某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应减轻处罚。被告人刘某甲协助公安机关抓获多个犯罪嫌疑人，有立功表现，可减轻处罚。三被告人归案后能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》第一条第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条的规定，作出如下判决：一、被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人梁某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二十万元；三、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元；四、扣押在案的作案工具“伪基站”、散热铝板、CPU、SSRP-
A电路板、手提电脑、电脑主机等（详见扣押清单），予以没收；冻结在被告人刘某甲农业银行账户里的非法收入人民币324047.07元，予以没收，由冻结单位依法上缴国库。
针对以上判决，上诉人梁某提出：1.本案应认定为单位犯罪；2.其系从犯，归案后认罪态度好，有悔罪表现，原判决对其量刑过重、罚金数额太高。请求二审法院改判。
上诉人陈某及其辩护人提出：1.本案应定性为单位犯罪；2.原判决认定部分事实有误，陈某系被耀洋公司聘用而非受原审被告人刘某甲的雇请参与本案，违法所得用于耀洋公司开支的数目未查清；3.上诉人陈某系初犯，归案后如实供述自己的罪行，原判决对上诉人陈某量刑过重、罚金数额过高。综上，请求二审法院公正判决，对上诉人陈某适用缓刑。上诉人陈某还提出：其不具备非法经营犯罪的主观故意。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决一致，对原审判决认定的事实、证据，本院予以确认。
关于上诉人梁某、上诉人陈某及其辩护人分别所提本案应定性为单位犯罪的上诉理由和辩护意见。经查，根据相关规定，单位犯罪，是指公司、企业、事业单位、机关、团体以单位名义为本单位谋取非法利益，由单位决策机构决定，由直接责任人员具体实施的犯罪。本案中，虽然原审被告人刘某甲以其经营的耀洋公司联系业务，但两上诉人系在原审被告人刘某甲的安排下，以个人名义在淘宝网上开设网店销售“伪基站”主板，所获款项由刘某甲安排。据此，本案不符合单位犯罪的规定，原判决未认定为单位犯罪，并无不当。上诉人梁某、上诉人陈某及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈某及其辩护人所提原判决认定部分事实有误的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人陈某和原审被告人刘某甲在侦查阶段一致供称，上诉人陈某系受原审被告人刘某甲的雇请参与本案，因此，原判决对此节的认定有证据证实，并无错误。此外，本案违法所得的去向虽未完全查清，但并不影响案件的定罪量刑。对上诉人陈某及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人陈某所提其不具备非法经营犯罪主观故意的上诉理由。经查，上诉人陈某在侦查阶段供称，其知道本人销售的主板是“伪基站”的核心设备，该供述能与原审被告人刘某甲的供述相印证。综上，现有证据可以认定，上诉人陈某具有非法经营犯罪的主观故意。对上诉人陈某提出的该项上诉理由不予采纳。
关于上诉人梁某、上诉人陈某及其辩护人分别所提原判决对梁某、陈某量刑过重、罚金刑过高的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人梁某、陈某参与非法经营的个人销售数额分别为人民币225万余元和84万余元，其行为均已构成非法经营罪，且属情节特别严重，应处“五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”。原审法院结合两上诉人的犯罪事实，并认定其具有从犯、归案后如实供述犯罪事实等从轻、减轻处罚情节，予以减轻处罚，以两上诉人犯非法经营罪，判处上诉人梁某有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二十万元，上诉人陈某有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元，该量刑适当，所处罚金刑亦符合前述法律规定。对上诉人梁某、上诉人陈某及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚文强
审 判 员 汤薇乔
代理审判员 贺 心
二〇一四年十二月二十日
书 记 员 詹燕君
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》
一、准确认定行为性质
（一）非法生产、销售“伪基站”设备，具有以下情形之一的，依照《刑法》第二百二十五条的规定，以非法经营罪追究刑事责任：
1、个人非法生产、销售“伪基站”设备三套以上，或者非法经营数额五万元以上，或者违法所得数额二万元以上的；
2、单位非法生产、销售“伪基站”设备十套以上，或者非法经营数额十五万元以上，或者违法所得数额五万元以上的；
3、虽未达到上述数额标准，但两年内曾因非法生产、销售“伪基站”设备受过两次以上行政处罚，又非法生产、销售“伪基站”设备的。
实施前款规定的行为，数量、数额达到前款规定的数量、数额五倍以上的，应当认定为《刑法》第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
非法生产、销售“伪基站”设备，经鉴定为专用间谍器材的，依照《刑法》第二百八十三条的规定，以非法生产、销售间谍专用器材罪追究刑事责任；同时构成非法经营罪的，以非法经营罪追究刑事责任。
《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》
二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。