辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民五终字第453号
上诉人（原审原告）：张兆平，无职业。
委托代理人：张蕊，国浩律师（天津）事务所律师。
委托代理人：李光宪，辽宁泰海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连鸿源机械制造有限公司，住所地辽宁省普兰店市杨树房经济技术开发小区。
法定代表人：于建国，该公司董事长。
委托代理人：刘瑞杰，男，1968年6月3日出生，汉族。
委托代理人：刘艳，辽宁华夏律师事务所律师。
原审原告张兆平与原审被告大连鸿源机械制造有限公司劳动争议纠纷一案，辽宁省普兰店市人民法院于2014年12月12日作出（2014）普民初字第4543号民事判决，张兆平不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月2日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人张蕊、李光宪，被上诉人大连鸿源机械制造有限公司的委托代理人刘瑞杰、刘艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告张兆平一审诉称：2005年2月21日，原告与被告建立劳动关系。后经多次续签劳动合同，最后一次签订的劳动合同确定到期日为2016年9月30日；原告自2013年3月起任职副总经理，工资标准为每月7，000元。2014年1月，被告在公司告示牌上公示山东浩信集团有限公司相关文件（以下简称集团文件），并由被告的新任总经理王汉杰于2014年1月12日正式通知原告，与原告解除劳动关系，要求原告交接工作，限期（于2014年1月15日前）离开公司，原告被迫按被告要求进行了工作交接，双方劳动关系在事实上由被告单方解除。原告认为，被告没有为原告设定明确具体的岗位职责，被告认为原告存在失职问题的“盘点”事项，是由被告的财务部门负责，原告既不是直接的盘点人，也不承担领导责任；更重要的是，“盘点”中产生的实物与账面不符，仅是数字上的差异，及时纠正即可，并不会发生实际损失。因此，被告以原告严重失职给公司造成重大损失为由与原告解除劳动关系，其理由不能成立，属于单方违法解除劳动关系（事实上，此次被告辞退原告等人，完全系被告的新任总经理王汉杰为安插自己人，强行实施的一次“大清洗”行为）。此外，劳动关系存续期间，被告没有为原告缴纳社会保险；被告扣发原告2013年度3月至12月部分工资累计10，520元；被告与原告连续签订两次以上固定期限劳动合同，应签而未签定无固定期限劳动合同。综上，被告应向原告支付诉请所述违法解除劳动合同关系赔偿金126，000元；未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金7，000元；2013年3月至12月扣发工资10，520元；未缴纳社会保险赔偿金50，000元；未依法签订无固定期限劳动合同应付二倍工资的差额252，000元，合计445，520元。望贵院判如所请，保护处于弱势地位的劳动者的合法权益。
原审被告大连鸿源机械制造有限公司一审辩称：不同意原告的诉请，请求依法驳回。理由如下：1、关于原告第一项诉请，因原告是由于在公司工作失职给公司造成损害，所以公司依据劳动合同法第39条第三款的规定，与原告是合法解除劳动关系，不存在违法情形。2、原告第二项请求与第一项请求互相矛盾，我们依据劳动合同法39条与原告解除劳动关系，不存在支付代通知金情形。3、原告第三项请求，公司不存在扣发工资情形。4、原告第四项请求，因要求补缴保险金不属于劳动争议案件法院诉讼的受案范围，而且是由于原告本人要求被告不要为其缴纳社会保险，其要求把社会保险金交给原告本人，这个要求本身就是违法的，原告还要求支付未缴的保险赔偿金没有任何法律依据。5、原告第五项请求没有事实及法律依据，依据劳动合同法实施条例的规定，未依法签订无固定期限劳动合同的，指的是2008年之后新签订的劳动合同起算第一次，另外双方签2次固定期限劳动合同之后，协商签订固期限劳动合同法律是允许的，不需要支付二倍工资及续签无固定期限劳动合同。只有签订2次以上固定期限劳动合同，劳动者提出续签无固定劳动合同为前提条件，单位拒不续签的话才存在2倍工资，本案中双方经协商签订的是固定期限劳动合同，而且原告从来没有提出与被告续签无固定期限劳动合同的想法与要求。原告陈述的事实与理由部分也不属实。原告2005年2月21日入职被告公司时是生产计划部综合计划员，2011年1月的时候是生产计划部副部长，2011年8月20日是生产安全部部长，2012年8月13日为总经理助理，2013年3月14日为副总经理。其在担任总经理助理和副总经理职务期间，主管的工作及职责范围都包括生产部，双方在2013年10月份签订劳动合同中才约定7，000元的工资标准，之前不存在约定7，000元工资标准。被告是2014年1月22日与其解除劳动合同，其离职日也是这一天，公司支付的工资也是计算到这一天。在职期间，其有具体的岗位职责，负责生产部门的所统计的数据准确性的，因此由于其工作失职，通过会计事务所的审计报告的证明，亏损的数额（即实际损失）以及损失产生原因是由于生产部门和质量部门虚报数字导致的，原告负责生产部门，这损失并非像原告理解和诉状中所述的是实物与账面不符不会发生实际损失。原告所述的大清洗更不存在，是其推卸责任虚构的理由。
一审法院经审理查明：2005年2月21日，原告入职于被告处，双方建立劳动关系。2007年，双方签订的书面合同，起止日期自2007年12月1日起至2010年11月30日止，约定被告根据工作需要安排原告在综合计划岗位工作，月工资不低于1500元。2010年12月1日，双方再次签订书面劳动合同，其中第四条约定合同期限为固定期限：自2010年12月1日起至2011年11月30日止，第五条约定被告根据工作需要安排乙方在管理岗位，从事副部长工作，工作地点为普市杨树房，第十一条约定被告按下列第（三）种形式支付乙方工资即按照被告依法制定的工资分配制度确定，第四十一条约定劳动合同书补充条款作为本合同的附件，第四十二条约定工资参加公司集团考核。同日，双方签订《劳动合同书》补充条款，其中第八条约定劳动者发生严重失职行为给用人单位造成重大损失，应按规定承担赔偿责任，用人单位有权予以辞退、除名。下列情况视为给用人单位造成严重损失：……（3）因本人其他原因给用人单位造成10，000.00元以上经济损失的。2011年12月1日、2012年12月1日，双方两次续签劳动合同。2013年9月30日，双方第三次签订书面劳动合同，其中第四条约定合同期限为固定期限：自2013年10月1日起至2016年9月30日止，第五条约定被告根据工作需要安排乙方在副总经理岗位，从事生产管理工作，工作地点为普兰店市杨树房镇，第十一条约定被告按下列第（一）种形式支付乙方工资即计时工资，乙方的工资标准为7，000元／月，绩效工资（奖金）根据乙方实际劳动贡献确定，第四十一条约定《劳动合同书》补充条款作为本合同的附件，第四十二条约定工资参加集团统一的考核（5.4.1），每月确定考核后发放工资，30日前。2013年8月13日，受被告委托，山东新华有限责任会计师事务所潍坊分所对被告2013年7月31日存货、固定资产盘盈亏及资产减值损失情况进行了审计，出具了鲁新会师潍特审字（2013）第3-6号审计报告，具体审计情况如下：……二、存货盘点及资产减值损失情况，（一）存货盘盈亏情况，本次存货盘点截止日为2013年7月31日，公司领导对本次盘点比较重视，为保证盘点工作的准确性，2013年7月31日实行停产盘点。具体盘点情况如下：1、原材料-
回炉料（一废）月初结存711.84吨，本月增加224.05吨，本月领用253吨，月末结存682.89吨；盘点结果：渣铁80吨，北一投料池21.5吨，北四投料池43.6吨，南一投料池42.47吨，炉前废料25.16吨，西车间40吨，合计252.73吨；盘亏682.89-252.73=430.16吨，盘亏金额1148527.20元。2、在产品（生产成本）月末结存金额4956312.93元，经本次盘点盘亏211.95吨，盘亏金额1372278.97元。……在产品、回炉料的盘亏是由于以往生产质量部门虚报了产品浇铸量，已回炉废品没有及时冲减浇铸数量，虚增了当月产量、成品率、投入产量率。在4月末的盘点时，由于估盘的原因，生产部报出741吨差异，在5月份转入回炉料，从而形成7月31日盘点中回炉料的盘亏（4月份盘点当时在产品盘亏741吨，回炉料预计盘盈312吨）。2014年1月6日，被告领导班子开会研究决定：免除原告等4人的职务，解除4人的劳动合同。上述人员免职不再担任领导职务期间，薪资相应进行调整，按管理人员的工资发放，统一标准为4000元／月。2014年1月7日，被告向本公司工会委员会发出通知，其内容为：根据山东新华有限责任会计师事务所的审计报告，由于总经理刘大庆、财务总监姜在明、生产副总经理张兆平和质量部长刘庆国工作严重失职，给公司造成损失，依据劳动合同约定及劳动合同法第39条规定，公司拟解除与刘大庆、姜在明、张兆平、刘庆国的劳动合同。同日，被告公司工会委员会在该通知上作出“无异议，同意对上述人员解除劳动合同”的书面回复。2014年1月12日，原告与被告作了工作交接，双方形成了移交工作清单。2014年1月21日，被告公司工会委员会召开2014年1月第一次职工代表大会，会议一致形成并通过决议：解除原告等4人的劳动合同。2014年1月22日，被告向原告送达了解除劳动合同证明书和离职清单，原告收到后未在解除劳动合同证明书上签字，在离职清单上签字。后原告到普兰店市劳动人事争议仲裁委员会以被告为被申请人申请仲裁，该委同意受理，并于2014年5月8日做出普劳人仲裁字（2014）87号仲裁裁决书。该仲裁裁决书于2014年6月13日送达至原告，原告不服该仲裁裁决在法定期间内向本院提起诉讼。另查，2011年5月27日，被告对原告在内的8名单位职工下发转移保险通知，该通知内容：你们的社会保险关系一直未转移到公司账户中，导致公司无法正常给你们交纳社会保险，根据新的《社会保险法》及国家相关政策，异地跨省市的保险可以顺利调转，现通知你们在2011年6月9日前把保险关系转移到普兰店市社会保险基金管理中心大连鸿源机械制造有限公司P4110806管理户内，由公司在6月10日统一为你们交纳社会保险。原告在通知签收人处签名并注明：本人已在抚挖厂办理内退，故不用公司交保险，谢谢。再查，2013年3月14日，原告由山东浩信集团有限公司任命在被告处担任副总经理，负责生产、设备管理工作，是生产安全部的负责人。原告编制的于2013年7月11通过审核并于次日批准的生产安全部部门职责表中规定的生产安全部的主要职能第6条：负责统计工作，保证生产统计数据的真实、并提报相关部门，第7条：负责砂芯库、毛坯库、在制品、半成品库的管理。原告在生产调度令、2013年3-7月份的月报表、日报表均做了签字。2013年12月25日实施的由山东浩信集团有限公司制定的《资产管理责任界定办法》对原材料-
仓库、原材料-
车间、库存商品、在产品的盘点工作的管理标准、直接责任人、第二责任人、直接领导责任、领导责任。原告在被告处工作期间，2013年1月实发工资3888.00元，2013年2月实发工资3888.00元，2013年3月实发工资5581.26元，2013年4月实发工资5486.00元，2013年5月实发工资5090.00元，2013年6月实发工资5990.00元，2013年7月实发工资5990.00元，2013年8月实发工资5316.00元，2013年9月实发工资5581.76元，2013年10月实发工资5280.12元，2013年11月实发工资5523.04元，2013年12月实发工资5590.00元，2014年1月被告向原告发放了2013年度考核40%部分工资3004.33元（该数额系3524.16元扣税后实发数额），因被告向原告支付的当月实发工资均在下一个月发放，故2014年1月被告向原告支付的2013年12月份实发工资和2013年度考核40%部分工资合计8994.33元。又查，潍坊浩泰机械有限责任公司系被告投资者之一，山东浩信集团有限公司系潍坊浩泰机械有限责任公司投资者之一，山东浩信集团有限公司对被告具有管理权。2013年2月26日山东浩信集团有限公司下发《关于“山东浩信集团绩效奖金考核办法”的通知》文件（浩信集字（2013）第11号）及2013年9月17日山东浩信集团有限公司下发《关于“山东浩信集团绩效奖金考核办法”修订的通知》文件（浩信集字（2013）第34号），根据两份集团公司的文件规定，自2013年10月起被告要执行集团公司下发的修改后的“山东浩信集团绩效奖金考核办法”，该办法规定：第2条考核层次：集团公司考核各公司管理团队，将考核结果与考核工资挂钩，第5条考核兑现：5.3，月工资总额=基本工资为50%＋月度考核奖金40%（最高限额）＋年度考核奖金10%（最高限额），第6条，各公司管理团队执行范围：总经理、副总经理、财务总监。
一审法院认为：依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。原被告建立劳动关系并签订劳动合同，该合同成立且合法有效。双方签订《劳动合同书》补充条款并约定作为本合同附件，与劳动合同具有同等效力。原告主张的2012年12月1日签订的《劳动合同书》补充条款不能自然适用于2013年9月30日签订的劳动合同书中第四十一条约定的作为本合同附件的《劳动合同书》补充条款的意见，因2012年12月1日签订的《劳动合同书》补充条款系双方独立签订的，且未约定终止日期，原告亦未举证证明在签订2013年9月30日劳动合同书时双方又签订了新的《劳动合同书》补充条款，故对原告这一主张本院不予采纳，2012年12月1日签订的《劳动合同书》补充条款自然适用于2013年9月30日签订的劳动合同书中第四十一条约定的作为本合同附件的《劳动合同书》补充条款。关于原告作为劳动者是否严重失职，营私舞弊，给用人单位即被告造成重大损害的的问题。山东新华有限责任会计师事务所潍坊分所出具鲁新会师潍特审字（2013）第3-6号审计报告虽系被告自行委托，但原告未有证据足以反驳该审计报告，本院对该审计报告予以采信。双方在作为本合同附件的《劳动合同书》补充条款第八条约定劳动者发生严重失职行为给用人单位造成重大损失，应按规定承担赔偿责任，用人单位有权予以辞退、除名。下列情况视为给用人单位造成严重损失：……（3）因本人其他原因给用人单位造成10000.00元以上经济损失的。而山东新华有限责任会计师事务所潍坊分所对被告2013年7月31日存货、固定资产盘盈亏及资产减值损失情况进行了审计，审计结果中关于回炉料、在产品两项的盘亏金额合计为2520806.17元，并分析了形成这两项盘亏的原因即“在产品、回炉料的盘亏是由于以往生产质量部门虚报了产品浇铸量，已回炉废品没有及时冲减浇铸数量，虚增了当月产量、成品率、投入产量率。在4月末的盘点时，由于估盘的原因，生产部报出741吨差异，在5月份转入回炉料，从而形成7月31日盘点中回炉料的盘亏（4月份盘点当时在产品盘亏741吨，回炉料预计盘盈312吨）。”原告是生产安全部的负责人，在生产调度令、2013年3-7月份的月报表、日报表均做了签字确认，应该对该部门职责范围内的虚报、虚增等严重失职行为负责，现通过审计报告确定的损失额远超过了10，000.00元的限额，可以认定原告的严重失职行为已经给被告造成了严重损失。而原告认为“盘点”中产生的实物与账面不符，仅是数字上的差异，及时纠正即可，并不会发生实际损失，原告此主张并无证据证明且与审计报告相悖，故本院不予采纳。至于原告诉称被告没有为原告设定明确具体的岗位职责，被告认为原告存在失职问题的“盘点”事项，是由被告的财务部门负责，原告既不是直接的盘点人，也不承担领导责任的意见，原告由山东浩信集团有限公司任命在被告处担任副总经理的文件中明确了原告在被告处职责是负责生产、设备管理工作，是生产安全部的负责人。原告编制的于2013年7月11通过审核并于次日批准的生产安全部部门职责表中规定的生产安全部的主要职能第6条：负责统计工作，保证生产统计数据的真实、并提报相关部门，第7条：负责砂芯库、毛坯库、在制品、半成品库的管理。原告编制该部门职责表的期间在审计盘点截止日2013年7月31日之前，而原告提供的证据资产管理责任界定办法和资产管理责任书证明了盘点事项由财务部门负责是在2013年12月25日之后，而在此之前包括审计的截止日之前的盘点事项的职责应由原告负责，对原告的这一意见，本院不予采纳。被告依据法定程序解除与原告的劳动合同并无不当，属于合法解除劳动合同，本院应予支持。故对原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金126，000.00元及代通知金7，000.00元的诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告支付2013年3月至12月被告扣发原告工资10，520元的诉讼请求，双方于2013年9月30日签订的劳动合同书中虽然约定了7，000.00元／月的工资标准，但是同时在该合同中又约定了工资参加集团统一的考核（5.4.1），每月确定考核后发放工资，30日前。合同关于原告工资的这两个条款均为有效条款且并不矛盾，原告工资的标准及发放方式应受这两个条款的共同约束。且后一个条款的约定系被告根据山东浩信集团有限公司于2013年9月17日下发的自2013年10月份开始实施的“山东浩信集团绩效奖金考核办法”与原告协商一致形成的，双方在劳动合同书签字确认即视为是对该办法的认可，另外原告作为被告的副总经理，系被告的高级管理层人员，双方在合同条款中明确约定的关于工资的事项原告应该不会与被告之间存在重大误解，被告提供的原告2013年10、11、12三个月的工资表也证明了考核办法及考核工资的存在，被告已经按照合同约定及考核办法的规定按期足额向原告发放了工资，不存在拖欠和扣发问题，故对于原告要求被告支付2013年3月至12月被告扣发原告工资10，520.00元的诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告支付未缴纳社会保险赔偿金50，000.00元的诉讼请求，因原告已经在原工作单位参加了社会保险，被告于2011年5月27日向原告发出了限期转移社会保险关系的通知，该通知送达原告后，原告向被告书面表示：本人已在抚挖厂办理内退，故不用公司交保险，谢谢。依据国家建立全国统一的个人社会保障号码的规定，被告已经履行了通知义务，原告在接到通知后，不转移社会保险关系，导致被告无法为其缴纳社会保险，被告没有过错，也未因此而影响了原告享受社会保险待遇的权利，并没有给原告造成任何损害后果。故原告要求被告支付未缴纳社会保险赔偿金50000.00元的诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告支付未依法签订无固定期限劳动合同应付二倍工资的差额252，000.00元的诉讼请求，因劳动者与用人单位即使满足了签订无固定期限劳动合同的条件，法律也未禁止双方经协商一致可以签订固定期限劳动合同，而原被告双方经协商一致已经签订了固定期限劳动合同，故原告要求被告支付未依法签订无固定期限劳动合同应付二倍工资的差额252，000.00元的诉讼请求，本院不予支持。综上，本院对原告的诉讼请求不予支持，对被告合理的辩解意见予以采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十四条第二款、第三十九条第（三）项，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条之规定，判决驳回原告张兆平的诉讼请求；案件受理费10.00元，减半收取5.00元（原告已预付），由原告张兆平负担。
张兆平上诉的理由及请求是：1.一审法院认定2012年12月1日签订的《劳动合同书》补充条款自然适用于2013年9月30日上诉人与被上诉人签订的《劳动合同书》，明显错误；2.一审法院采信《审计报告》，认定上诉人严重失职，认定被上诉人存在重大损失，认定上诉人所谓的失职与所谓的损失之间存在因果关系，是明显的采信证据不当；3.一审法院认定上诉人在有关报表上签字，即构成严重失职，应承担失职责任，其依据不足；4、一审法院认为上诉人提交的能够直接、充分说明“盘点”事项责任分配的《资产管理责任管理办法》不能适用于2013年12月25日之间，从而认定该日期之前“盘点”事项应由上诉人负责，理由牵强，依据不足；5、一审法院对被上诉人对上诉人实行所谓“考核工资”对上诉人是否足够公平、合理这一节事实，没有查清；6、一审法院认定被上诉人没有为上诉人缴纳社保没有违法，是严重的适用法律错误。综上，请求二审法院查清事实，依法改判支持上诉人全部诉讼请求。
大连鸿源机械制造有限公司答辩认为：一、2012年12月1日签订的劳动合同补充条款同样适用于2013年9月30日双方签订的劳动合同，在双方劳动关系存续期间均具有法律效力和约束力。二、对于企业是盈利还是亏损及亏损的原因会计事务所作出的审计报告具有证明力。三、上诉人签字确认的生产安全部部门职责、生产调度令、月报表、日报表和审计报告等证据已形成完整的证据链条，充分证明上诉人的工作职责及严重失职给被上诉人造成重大损害的后果。四、上诉人所述的“考核工资”是错误的，绩效考核奖金，属于奖金性质，属于企业自主权。上诉人之所以把它称为“考核工资”，就是为了混淆概念和性质，借奖金属于工资总额中的一项而将其混淆为工资。五、关于社保问题，是上诉人不将社保账户转至被上诉人处，不让被上诉人缴纳，因为其在抚顺的单位已持续为其缴纳。关于保险问题，上诉人对此的诉请是社保赔偿金，其既没证明有何损失，且该诉求也不属于法院受案范围。六、无固定期限劳动合同及双倍工资的问题。上诉人从来未提出过签订无固定，而是固定合同，所以上诉人的该请求没有法律依据的。综上，被上诉人一审提举的劳动合同及补充条款、生产安全部部门职责、月报表、日报表、审计报告等证据足以证明上诉人存在工作严重失职，给被上诉人造成重大损害的情形，被上诉人属于依法解除。故本案解除劳动合同事实清楚、证据确凿，解除合法，有事实及法律依据。请求二审法院予以维持一审判决。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为：关于上诉人请求被上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金及代通知金的问题。被上诉人就企业存在的经营管理问题委托会计师事务所对企业存货、固定资产盘盈亏及资产减值损失情况进行审计，并根据会计师事务所出具的审计报告对企业进行整改是企业经营自主权的表现。上诉人在被上诉人处担任副总经理，负责生产、设备管理工作，是生产安全部的负责人，对被上诉人的生产经营情况应负相应的责任。被上诉人根据审计结果，依据法律及本企业依法制定的规章制度追究上诉人的责任，并与上诉人解除劳动合同属合法行为，依法不需向上诉人支付经济赔偿金和代通知金的情形，故上诉人的该项请求一审法院不予支持并无不妥。关于上诉人要求被上诉人支付2013年3月至12月被上诉人扣发其工资的问题，因上诉人在一、二审并未提供充分证据证明上诉人存在扣发工资的事实，在被上诉人不予认可的情况下，本院不支持上诉人的该项请求。关于上诉人要求上诉人支付未缴纳社会保险赔偿金的问题，因上诉人已向被上诉人书面明确表示不用被上诉人交纳保险，且未向被上诉人转移相关手续，故上诉人要求被上诉人支付未缴纳社会保险赔偿金的诉讼请求本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人支付未依法签订无固定期限劳动合同应付二倍工资差额的问题，上诉人与被上诉人双方经协商一致已经签订了固定期限劳动合同，上诉人要求被上诉人支付未依法签订无固定期限劳动合同应付二倍工资差额的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张兆平承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李守众
审 判 员 富喜胜
代理审判员 曾国救
二〇一五年四月二十二日
书 记 员 李 玲