广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民二终字第132号
上诉人（原审原告）：博罗秋枫寨旅游度假开发有限公司。住所地：广东省博罗县公庄镇官山村秋风坑。
法定代表人：黄国强，董事长。
委托代理人：廖绍林，广东君路律师事务所律师。
委托代理人：袁晓建，广东君路律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州天浪游艺器材有限公司。住所地：广东省广州市番禺区南村镇里仁洞村植地庄南约新建路南粤大街二巷*号*楼。
法定代表人：舒本标，总经理。
委托代理人：彭磊，广东东方星联律师事务所律师。
上诉人博罗秋枫寨旅游度假开发有限公司（以下简称：秋枫寨公司）与上诉人广州天浪游艺器材有限公司（以下简称：天浪公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省惠州市博罗县人民法院（2014）惠博法公民初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员岳淑敏担任审判长，审判员沈巍、代理审判员江玮组成合议庭对本案进行审理，并于2015年进行公开开庭查询。上诉人秋枫寨公司的委托代理人袁晓建，被上诉人天浪公司的委托代理人彭磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审诉辩主张
原审原告秋枫寨公司诉称：2012年11月15日，原、被告于惠州签订《秋枫寨设备安装工程合同》，合同约定由被告提供一批水上乐园设备给原告，并安装调试。合同总金额为1850000元（不含税）；合同签订当天付10%的预付款即185000元；被告协助原告方预埋外线管道后支付合同总额20%进度款；被告收到原告的预付款后，根据原告土方工程需要分批将必要的材料设备（主要是预埋材料设备）运抵工地，签订合同后，被告方需专人现场指导外带网的安装，配合土建进度。
合同签订后，原告依约支付了首期预付款185000元，被告派员到现场踏勘并让原告准备相关材料，原告准备好相关材料后，已是年后。原告通知被告派员入场准备施工，但此时已是官山的雨季，由于山区雨水多，只能在天晴时施工，下雨时停工，被告可能是考虑到其自身的用工成本，就将其派遣在原告处的工作人员撤回。2013年6月，雨季过后，原告多次电话通知被告派员准备开工，但其一直拖拖拉拉，并提出：现在员工工资高，其派员一次，原告需另外支付20000元。而原告要求按合同约定付款，由于双方互不让步，僵持至今合同不能履行。
原告已在官山景点投资过亿，各项目除被告的水上乐园外均已完工，严重影响了原告的开业，给原告造成重大损失。被告前期虽然派员到场，但由于雨水过多，不能正常施工。双方合同中明确约定，由于不可抗力，工期顺延，而被告要求每次派员要另付20000元，没有依据，所以原告依法起诉，请求法院判令：1、解除原被告双方于2012年11月15日签订的《秋风寨设备安装工程合同》；2、被告退回原告预付款185000元；3、被告赔偿原告损失400000元。
原审被告天浪公司辩称：1、原告不具备单方面解除合同的权利，我方也不同意解除合同，双方在签订合同后应当按合同履行，且我方已经完成相关工作。2、原告违约在先，根据双方签订的合同，我方只负责运送和安装，关于安装前的工作是由原告完成的，合同签订后我方多次催促原告加快基础开挖工作，我方派员过去但是原告没有完成，直到2012年12月1日才完成预埋工作。而且根据合同，我方在等原告支付完成第二项款项才能继续施工的。3、在合同签订时有一个施工图纸的，但是原告并不按施工图纸进行施工，导致施工费用和时间的增加。4、针对原告的起诉请求，我方认为并不成立，我方不承认他的请求，因为不具备的法律依据，即使有损失也是原告自行承担，我方亦不承担本案诉讼费，我方希望原告继续按合同履行，完成后面的施工。
一审查明事实
一审法院审理查明，2012年11月15日，原告与被告在惠州就水乐园设备安装工程有关事宜签订了一份《秋枫寨设备安装工程合同》，合同不含税总金额为1850000元，含附件中的水上乐园报价清单及设备安装、调试。合同约定了双方的安装工程责任及范围：1、甲方（即原告）按原有的图纸和要求完成相应的管沟开挖回填、垫层施工及所有土建装饰基础工程等。乙方（即被告）负责设备预埋件的制作和设备的安装，甲方协助乙方完成预埋工作。2、甲方负责将运行用水、用电接至乙方指定机房的配电箱内并配备相应阀门、开关和保险装置等；施工用水、用电引至施工现场10米处，且至少有三个使用点。3、乙方负责本合同附件范围内的安装和调试。4、安装工程范围内的设备名称、型号、规格、数量详见附件《水乐园报价清单》。合同又约定，1、合同签订当天内向乙方支付合同总额10%的预付款，即185000元；2、协助甲方预埋外线管道后向乙方支付合同总额20%的进度款，即370000元；3、乙方收到甲方预付款后，根据甲方土建工程需要可分批将必要的材料设备（主要是预埋材料设备）运抵工地。其他设备甲方根据需要通知乙方进场，乙方接到甲方通知后150天内安装调试完毕。由于非乙方原因或不可抗力因素造成工期延误，则完工日期顺延。原、被告在合同中还对双方的其他权利义务等进行了约定。合同签订后，原告于2012年11月19日通过银行转账向被告支付了预付款185000元。双方在履行合同过程中发生纠纷，导致合同至今未履行完毕。
一审判决理由及结果
一审法院认为，原、被告于2012年11月15日签订的《秋枫寨设备安装工程合同》，是合同当事人双方的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。根据合同约定的双方权利义务，该合同符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条关于承揽合同的定义，即“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。因此，该合同属于承揽合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”之规定，现原告请求解除该合同并请求被告返还预付款185000元，符合法律规定，一审法院予以支持。因被告在本案中未提起反诉请求原告赔偿其解除合同后的损失，一审法院对此不作处理，如被告认为因原告解除本合同造成损失的，被告可另行提起诉讼。对于原告请求赔偿其损失400000元，因其并未向法庭提供相关损失的证据予以证明，一审法院对此不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第一百五十一条、第一百六十八条之规定，一审法院判决如下：
一、解除原告博罗秋枫寨旅游度假开发有限公司与被告广州天浪游艺器材有限公司于2012年11月15日签订的《秋枫寨设备安装工程合同》。
二、被告广州天浪游艺器材有限公司应在本判决书发生法律效力之日起十日内，返还原告博罗秋枫寨旅游度假开发有限公司预付款185000元。
二、驳回原告的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费9650元（已预交），由原告负担5650元，由被告负担4000元。
二审诉辩主张
宣判后，上诉人秋枫寨公司不服原审判决，向本院上诉请求：撤销一审判决第三项内容，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失400000元。
主要的事实和理由是：一、被上诉人严重违约，是板上钉钉的事实。由于被上诉人的违约行为，直接导致上诉人秋枫寨景区一再推迟开业时间，经济损失巨大，即便是在开业后，也因本案所涉项目不能投入使用，而影响整个景区的同步运作，其实际经济损失远不及上诉人提出的索赔额40万元。本案所涉及的双方签订的《秋枫寨设备安装工程合同》正如一审法院认定系承揽合同。根据《合同法》第261条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。本案中作为承揽人的被上诉人未按要求完成工程任务更不用说交付工作成果了，因而其行为已构成违约。根据合同第107条规定，被上诉人应当承担因违约而赔偿损失的违约责任。
二、上诉人在诉讼过程中提出，原被告和法院三方现场踏勘，如果被上诉人不认可上诉人的损失可以申请相关部门评估作价。由于没有履行上述工作，一审法院以证据不足驳回上诉人的诉讼请求，实在不当，所以请求二审依法改判。
被上诉人天浪公司答辩称，我方不同意秋枫寨公司的诉讼请求与事实理由，事实上我司是想继续履行，曾多次有催告秋枫寨公司，有催告函作为证据，是因为秋枫寨公司不履行协助义务，导致合同无法继续履行，秋枫寨公司没有提供证据证实我司有根本违约达到解除合同的条件，所以秋枫寨公司没有证据可以要求天浪公司赔偿40万，我司认为本案合同是建设施工合同和买卖合同，完全不构成承揽合同的条件，所以一审法院判决本案是承揽合同适用法律错误。
上诉人天浪公司不服原审判决，向本院上诉请求：1、请求撤销广东省博罗县人民法院（2014）惠博法公民初字第55号民事判决书主文第一项、第二项，判决驳回被上诉人的诉讼请求（不服判决金额185000元）；2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
主要的事实和理由是：一、本案案由定性错误，上诉人与被上诉人之间签订的《秋枫寨设备安装工程合同》属于建设工程合同，而非承揽合同。因此，一审法院适用法律不当。上诉人与被上诉人于2012年11月15日签订《秋枫寨设备安装工程合同》（下称《合同》），双方在合同中约定了按图纸开挖、施工、安装调试、验收以及工程价款的分期支付等条款，并约定了土建、管线填埋以及工期等细节条款，并且合同涉及的工程项目对于施工方有资质要求，合同涉及的设备也是特种设备，需要符合国家质监部门公布的关于特种设备的的安全标准和技术要求，与一般的承揽加工行为有显著区别。因此，上诉人认为，一审法院将双方签订的《秋枫寨设备安装工程合同》认定为承揽合同属于事实认定不清，以《合同法》第二百六十八条为依据判决被上诉人享有随时解除权，属于适用法律错误。
二、上诉人没有任何违约行为，被上诉人不具有合同解除权。根据《合同》约定，关于被上诉人前期的土建开挖施工的期限并无明确约定，关于预埋外线管道的期限也无明确约定，上诉人只需要根据土建需要分批将必要的材料设备运抵工地即可。按照《合同》第三条第2点付款期限，被上诉人需在预埋外线管道后向上诉人支付合同总额20%的进度款，计人民币370000元。合同签订后，上诉人多次派人进场画线，催促被上诉人进行土建开挖和预埋外线管道，被上诉人于2012年12月l日才完成大部分预埋工作。上诉人已经履行《合同》约定的全部义务，但此后被上诉人故意不完成后续预埋的收尾工作，意图规避需要按《合同》约定支付进度款和承担相应的违约责任。以上事实，请法院依法查明。上诉人认为，按《合同》约定的上诉人的合同义务，上诉人并无违约行为，更谈不上根本违约，被上诉人主张解除合同不符合《合同法》第九十四条关于当事人单方面解除权的规定，被上诉人不具备合同单方解除权。综上，上诉人认为，一审法院判决事实不清，适用法律错误，判决有误，请二审法院依法查明事实，撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人秋枫寨公司答辩称，1、案由是法院根据案情本身情况确定，我们认为是承揽合同，符合承揽合同的规定。2、天浪公司构成违约，违约主要是迟迟不履行该合同，我司的合同目的不能实现，不能正常开业，天浪公司私自发函要求变更合同履行条款，由于我司不同意其变更条款，因而迟迟不履行义务，构成违约，同时应当赔偿我司的损失。
二审查明事实
本院经审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。
二审裁判理由及结果
本院认为，本案系买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：（一）、《秋枫寨设备安装工程合同》的性质；（二）、合同履行过程中何方存在违约行为，损失数额如何计算。
关于《秋枫寨设备安装工程合同》性质的问题。秋枫寨公司与天浪公司签订的合同名称虽为《秋枫寨设备安装工程合同》，但合同附件《秋枫寨水上游乐设备报价明细表》详细列明了天浪公司向秋枫寨公司提供的水上设备的规格型号、数量、单价等，说明天浪公司向秋枫寨公司提供的设备是具备固定规格型号的设备，并非根据特定要求制作的特定物。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，天浪公司并非按秋枫寨公司的要求专门设计、制作水上游乐设备，而是由秋枫寨公司选择天浪公司某一型号的水上游乐设备，并完成基础土建工程，天浪公司负责安装该设备。因此，双方当事人签订的《秋枫寨设备安装工程合同》应认定为设备买卖及安装合同，本案案由应更改为设备买卖及安装合同纠纷，秋枫寨公司不享有承揽合同中作为定作人的随时解除权。
关于合同履行过程中何方存在违约行为，损失数额如何计算的问题。根据《秋枫寨设备安装工程合同》第四条交货时间及安装期限第1款的约定，天浪公司应根据秋枫寨公司土建工程需要运送预埋材料设备，该款未明确约定送货的具体时间。秋枫寨公司向天浪公司发出的《回复函》，是对天浪公司2013年10月20日出具函件的回复，不能说明秋枫寨公司的土建工作进展情况，也不能证明天浪公司未按合同约定运送预埋材料设备。因此，秋枫寨公司主张天浪公司违约，并无充分证据，本院不予认可，秋枫寨公司主张的经济损失，本院亦不予支持。
综上所述，原审认定的事实清楚，适用法律错误。上诉人天浪公司的上诉主张有理，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第二百五十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、撤销惠州市博罗县人民法院（2014）惠博法公民初字第55号民事判决；
二、驳回上诉人博罗秋枫寨旅游度假开发有限公司的诉讼请求。
本案一审案件诉讼费人民币9650元，二审案件诉讼费人民币11300元，由上诉人博罗秋枫寨旅游度假开发有限公司负担。上诉人广州天浪游艺器材有限公司二审预交的案件受理费4000元，由上诉人博罗秋枫寨旅游度假开发有限公司迳行支付给上诉人广州天浪游艺器材有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳淑敏
审 判 员 沈 巍
代理审判员 江 玮
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 林楚侨
附：相关法律法规
《中华人民共和国合同法》第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。