湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘12民终253号
上诉人（原审被告）怀化市第五人民医院，住所地怀化市鹤城区怀北路***号。
法定代表人马绍庆，该院院长。
委托诉讼代理人杨林芳，该院医务科工作人员。
委托诉讼代理人黄修，湖南宏峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曾令根，男，1954年12月1日出生，汉族，住湖南省耒阳市。
委托诉讼代理人谢华，湖南正发律师事务所律师。
上诉人怀化市第五人民医院因与被上诉人曾令根医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202民初3059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
怀化市第五人民医院上诉请求为：撤销一审判决，改判由上诉人承担不超过30%的次要责任。事实与理由：因经医疗事故鉴定上诉人承担次要责任，则原审判决上诉人承担主要责任没有依据；被上诉人没有提供严重精神损害的证据，一审判决由上诉人承担精神损害赔偿责任错误。
曾令根一方二审答辩称：被上诉人几年时间骨头骨折不能愈合，与上诉人有关系；被上诉人几年时间骨头骨折不能愈合造成的精神损害是长期的；上诉人应承担70%以上的赔偿责任。
曾令根向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告各项损失292217元。
一审法院认定事实：2009年9月26日，曾令根因意外事件造成右胫骨斜形骨折，被120送往五医院治疗。入院当天，五医院对曾令根采取了髓内针内固定手术治疗。五医院在手术中操作不当，致使曾令根由斜形骨折扩大为粉碎性骨折，且五医院在未告知曾令根家属的情况下，又擅自改为钢板内固定术，曾令根在五医院花费医疗费10255.02元。曾令根于2009年9月28日-11月29日转院到怀化市第三人民医院住院治疗，花费医疗费37147.13元（其中由五医院出资33647元）。怀化市第三人民医院出院建议：巩固治疗，注意休息；骨折愈合后行内固定取出。出院后，曾令根的骨折不能愈合，曾令根为此到怀化市第一人民医院、湘雅医院，中国人民解放军第五三五医院治疗，先后被诊断为：骨折延迟愈合，术后骨不连。曾令根于2012年10月17日-11月23日在中国人民解放军第五三五医院进行了取髂骨植骨手术；2015年10月16日-10月19日，曾令根在中国人民解放军第五三五医院取出钢板出院。在怀化市第一人民医院治疗花费1824元，在湘雅医院治疗花费2813元，在中国人民解放军第五三五医院治疗花费37512元。曾令根住院合计105天，合计花费医疗费89551.15元，已由五医院支付83647元。曾令根就医花费交通费1353元。
2009年12月31日，经怀化市鹤州司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：曾令根构成九级伤残，误工损失日为150天，二期手术费约需要6000元，二期手术住院及休息时间另需要一个月。
2010年6月3日，怀化市医学会作出医疗事故技术鉴定，怀化市医学会认为：医方术中更改内固定方式未告知患方，存在违规事实；医方手术中的操作导致患者骨折扩大为粉碎性骨折；现患者骨折愈合延迟，与手术操作扩大骨折创伤存在一定的因果关系。结论为：该医案构成三级戊等医疗事故，医方负次要责任。
一审法院认为：五医院在对曾令根的手术过程中擅自更改手术方式，且手术操作不当，使曾令根的损伤由斜形骨折扩大为粉碎性骨折，并导致其骨不连，五医院的诊疗行为存在过错，已构成对曾令根健康权的侵害，应承担侵权损害赔偿责任。由于五医院没有提供证据证明曾令根有不配合五医院治疗的行为，或者曾令根因个人身体原因等导致粉碎性骨折的事由；因此，五医院的手术操作不当，应当至少是曾令根由斜形骨折扩大为粉碎性骨折的主要原因，五医院应对曾令根因扩大为粉碎性骨折所造成的经济损失承担主要赔偿责任。怀化市医学会认为五医院负担次要责任，却没有陈述所依据的事实及理由；故对怀化市医学会认定五医院负次要责任的意见不予采纳。考虑到曾令根治疗右胫骨斜形骨折需要花费医疗费，故酌情确定五医院就曾令根主张的合理损失承担60%的赔偿责任，其余损失由曾令根自己负担。
曾令根的各项损失如下：一、医疗费为89551.15元。二、误工费。根据鉴定意见，曾令根误工时间为6个月，误工时间确认为6个月；曾令根主张按照月工资2000元计算误工费，由于该工资数额低于同期职工平均工资标准，故予以采纳；误工费为2000元/月×6=12000元。三、交通费。曾令根花费交通费1353元，曾令根主张交通费为1273元，系合法处分，予以采纳；四、残疾赔偿金。曾令根伤残等级为九级，残疾赔偿金根据本院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入28838元×20×20%=115352元。五、住院伙食补助费。曾令根住院共计105天，住院伙食补助费参照本地国家工作人员出差伙食补助标准100元/天，共计10500元，按照曾令根主张的1万元计算；六、护理费。参照上年度相关服务人员平均工资标准计算，42499元÷365天×105=12225元；七、精神损害抚慰金。因五医院的过错，给曾令根造成伤残的严重后果，曾令根主张1万元精神损害抚慰金，数额适当，予以采纳。以上七项合计250401.15元，由五医院赔偿其中60%，为150240.69元，五医院已赔偿83647元，还应赔偿66593.69元。
五医院提出曾令根骨裂并发症与五医院无直接因果关系的抗辩理由，与其提出应采信医疗事故鉴定的观点相互矛盾，鉴定结论明确认定五医院的医疗行为与曾令根骨折延迟愈合存在因果关系；故对该抗辩理由不予采纳。五医院提出曾令根延误病情，没有相应证据支持，故不予采纳。
五医院提出本案已过诉讼时效的主张，诉讼时效应从知道或者应当知道权利受到侵害时开始计算，因曾令根的骨不连在持续治疗中，其损害一直持续；因此曾令根的起诉并未超过诉讼时效期间。
综上，五医院与曾令根的侵权法律关系成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条规定，判决如下：
被告怀化市第五人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告曾令根医疗费、误工费、交通费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、精神损害抚慰金合计66593.69元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5683元，由原告曾令根负担2000元，被告怀化市第五人民医院负担3683元。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院对证据的采信和对事实的认定正确。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为：怀化市第五人民医院在对曾令根的手术过程中擅自更改手术方式，且手术操作不当，使曾令根的损伤由斜形骨折扩大为粉碎性骨折，并导致其骨不连的事实客观存在，五医院的诊疗行为存在过错；同时，怀化市第五人民医院没有提供证据证明曾令根有不配合治疗的行为，或者曾令根因个人身体原因等导致粉碎性骨折的事由；怀化市医学会认为怀化市第五人民医院负担次要责任，却没有陈述所依据的事实及理由。综合以上原因情形，怀化市第五人民医院应对曾令根因扩大为粉碎性骨折所造成的经济损失承担主要赔偿责任。原审对此责任划分并无不当。怀化市第五人民医院提出自己不应承担主要责任的上诉主张及理由不能成立。
因怀化市第五人民医院手术操作不当，导致曾令根骨折延迟愈合、术后骨不连，对曾令根的精神损害明显存在。原审确定怀化市第五人民医院承担1万元的精神抚慰金并无不当。怀化市第五人民医院提出对曾令根未造成精神损害、不应承担精神损害赔偿的上诉主张及理由亦不能成立。
综上，怀化市第五人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回；原判事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5683元，由上诉人怀化市第五人民医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨代绪
审判员 刘士平
审判员 李东恒
二〇一七年七月二十日
书记员 戴蚁玲