福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽05民终3109号上诉人（原审被告）：郑文志，男，汉族，1969年11月2日出生，住福建省永安市。委托诉讼代理人：李传益，福建万天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：福建鼎辉建设工程有限公司，住所地福建省福鼎市香江瑞景园2栋304室。法定代表人：宋方辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：林亮，福建世好律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林上章，男，汉族，1959年1月12日出生，住福建省尤溪县。委托诉讼代理人：郭文先，福建岱仙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏建全，男，汉族，1963年3月17日出生，住福建省德化县。被上诉人（原审被告）：方明泰，男，汉族，1966年5月6日出生，住福建省德化县。被上诉人（原审被告）：福建省德化县祥龙矿业有限公司，住所地福建省德化县龙浔镇南门农贸市场F幢三楼。法定代表人：颜雪华，该公司总经理。上诉人郑文志、福建鼎辉建设工程有限公司（下称鼎辉公司）因与被上诉人林上章、苏�全、方明泰、福建省德化县祥龙矿业有限公司（下称祥龙公司）承揽合同纠纷一案，不服福建省德化县人民法院（2015）德民初字第2908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郑文志委托诉讼代理人李传益、上诉人鼎辉公司委托诉讼代理人林亮、被上诉人林上章委托诉讼代理人郭文先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郑文志上诉请求：撤销一审判决，改判郑文志不承担连带责任或发回重审。事实和理由：一审认定林上章从2014年6-7月承包矿山矿硐采掘工程属认定错误。林上章是从2013年12月开始进行采掘工作，6-7月份之前的工程款是苏建全支付的，而苏建全用于支付林上章工程款直接来源于祥龙公司。一审应查清林上章开始施工的具体时间及工程款支付情况。一审认定鼎辉公司将矿硐采掘工程授权给郑文志也属错误。郑文志在二审提交一份《合同》，合同相对方是鼎辉公司与祥龙公司，签订合同目的就是诉争矿山矿硐采掘工程。郑文志在合同中代表祥龙公司，不代表鼎辉公司。郑文志在二审中提交的2013年10月19日结算单，郑文志是与苏建全、方明泰作为祥龙公司一方签字确认工程量。郑文志在2013年-2014年期间参加会议、培训都是以祥龙公司代表或员工参加的。郑文志从未收到鼎辉公司或者祥龙公司之间的工程款，也从未支付给林上章工程款。综上，郑文志是祥龙公司员工，其与林上章经济往来，代表祥龙公司，属职务行为。一审认定郑文志将工程转包给林上章，而郑文志作为转包人的依据为《委托书》的授权。《委托书》不是承包合同或转包合同。《鼎辉公司关于成立祥龙公司项目部及陈俊城同志任职的通知》、《鼎辉公司委托书》可以�明陈俊城的授权范围，其没有再次委托的权限，委托书只盖有项目部公章，未盖鼎辉公司公章。因此，委托书授权不明或者不存在。一审中，郑文志、苏建全、方明泰一致认为不是祥龙公司员工，林上章在起诉状事实和理由部分中认为郑文志、苏建全、方明泰为承包方，此三人将采掘工程交由其具体施工。苏建全、方明泰在结算单上都是签字人，而鼎辉公司不认可此三人为其员工，因此，应查明此三人关系及他们与鼎辉公司的关系。一审违反法定程序，郑文志未收到开庭传票，法院也未电话通知开庭时间。上诉人鼎辉公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判祥龙公司向林上章支付工程款70769.77元并支付自2015年7月15日起至付款日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。事实和理由：本案承揽关系实际发生在林上章与祥龙公司之间。林�章2014年6、7月份虽在鼎辉公司承包合同的有效期内，但鼎辉公司已不负责施工，林上章系由祥龙公司直接雇佣。林上章提交的结算资料显示，结算签字确认的人员为苏建全、郑文志、方明泰，这三人均是祥龙公司员工，其签字行为系职务行为。祥龙公司是采矿工程的发包人，其应当向实际施工人林上章支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人未被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，祥龙公司作为发包人若未付清工程款，应当承担付款责任。针对郑文志、鼎辉公司的上诉，林上章辩称，驳回上诉，维持原判。针对郑文志的上诉，鼎辉公�辩称，没有意见。针对鼎辉公司的上诉，郑文志辩称，其是祥龙公司员工，欠付工程款应由祥龙公司承担。祥龙公司提交书面答辩状称，其将矿山矿硐采掘工程发包给鼎辉公司施工。林上章是鼎辉公司叫去施工的，尚欠工程款应由鼎辉公司支付。苏建全是祥龙公司员工，其代表祥龙公司拨付工程款，其在林上章工程款结算单上签名也是接受祥龙公司指派，对其使用的爆炸材料应扣取的款项的确认。郑文志不是祥龙公司员工，其与鼎辉公司签订委托书，接受鼎辉公司的委托对工程安全生产、火工品、债权债务等负责，实际是一种承包行为，依法应对工程款承担相应责任。被上诉人林上章向一审法院起诉请求：苏建全、郑文志、方明泰、鼎辉公司、祥龙公司偿付工程价款70779.77元及利息（利息自2014年9月11日起至实际付款日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：2001年3月26日，祥龙公司经工商行政管理部门注册登记成立，公司类型为有限责任公司的企业法人，注册资本200万元，从事采矿业，经营金属矿、非金属矿产品销售。2013年间，祥龙公司将其在德化县××乡××村的矿山矿硐采掘工程承包给鼎辉公司施工。嗣后，鼎辉公司组建了鼎辉公司驻祥龙公司项目部。2013年11月5日，鼎辉公司驻祥龙公司项目部又将该矿山矿硐采掘工程授权给郑文志负责，并由项目部负责人陈俊城作为委托人，郑文志作为被委托人，双方签订一份《委托书》，该《委托书》约定：鼎辉公司项目部负责人陈俊城同志对祥龙公司西乾矿山矿硐采掘工程全部委托郑文志同志负责，该项目工程从委托日开始发生的一切生产安全、火工品、债权、债务事故与本项目部及负责人无关；有效期限2013年8月12日至2014年8月12日止。2014年6月至7月间，林上章经他人介绍，为郑文志负责的西乾矿山矿硐采掘工程进行施工。2014年9月11日，经林上章与苏建全、郑文志、方明泰双方结算，林上章施工的工程价款为83538.5元，扣除应承担的电费、炸药、导爆管三项费用12678.73元，未付给林上章的工程价款为70769.77元。一审法院认为：鼎辉公司承包祥龙公司在德化县××乡××村的矿山矿硐采掘工程后，成立了鼎辉公司驻祥龙公司项目部，负责人陈俊城，该项目部不具备独立法人资格，该项目部所产生的民事责任应由其具有法人主体资格的鼎辉公司承担。鼎辉公司驻祥龙公司项目部与未取得相应建筑施工企业资质的郑文志签订《委托书》一份，嗣后，郑文志又将矿山矿硐采掘工程交给未取得相应建�施工企业资质的林上章承揽施工。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该转包合同和承揽合同属于无效合同。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还，应当折价补偿。本案中，双方已对林上章施工的工程价款进行结算，未付给林上章的工程价款为70769.77元，有林上章提供的经苏建全、郑文志、方明泰签名的结算单为据，事实清楚，可以确认。由于林上章主张的工程价款70779.77元计算有误，应予纠正。林上章、郑文志对于无效合同双方均有过错，应当各自承担相应的责任。对于林上章要求自2014年9月11日起至付款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，法院予以部分支持。又根据鼎辉公司驻祥龙公司项目部与郑文志签订的《委托书》，由于双方签订的《委托书》没有约定承包或转�价款等内容事项，又是以委托书形式存在，而鼎辉公司又主张与郑文志是承包关系。因此，该《委托书》属于授权约定不明，根据《中华人民共和国民法通则》第六十五条“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”的规定，故鼎辉公司应对林上章承担民事责任，郑文志承担连带责任。鼎辉公司主张其是将矿山矿硐采掘工程转包给郑文志，证据不足，法院不予采纳。郑文志、祥龙公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第六十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、鼎辉公司应在本判决生效后十五日内给付林上章工程款人民币70769.77元，并支付自2015年7月15日起至付款日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。二、郑文志对上述欠款本息承担连带责任。三、驳回林上章的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1619元，由鼎辉公司、郑文志负担，限于本判决生效后七日内向本院缴纳；公告费565.6元，由苏建全负担130元，由祥龙公司负担435.6元。二审审理中，除上诉人郑文志对一审认定《委托书》“有效期限2013年8月12日至2014年8月12日止”有异议，各方当事人对一审判决查�的其他事实无异议，本院依法予以确认。二审期间，郑文志提供：1、合同，证明郑文志作为祥龙公司代表在合同中签字；2、2013年10月19日结算单，证明郑文志与苏建全、方明泰是祥龙公司的代表；3、鼎辉公司成立祥龙公司项目部及陈俊城任职通知、委托书，证明陈俊城从2013年8月12日至2014年8月12日为鼎辉公司驻祥龙公司项目部负责人及其职责、权限。上述证据，郑文志均无法提供原件。林上章质证认为郑文志是代表鼎辉公司签名的。鼎辉公司质证认为无异议。鼎辉公司提供：工程结算单、存款明细账，证明鼎辉公司已于2013年10月19日与祥龙公司进行结算，并已收取祥龙公司支付的工程结算款，此后，鼎辉公司没有再对诉争工程进行施工，该工程由祥龙公司进行施工。林上章质证认为结算是鼎辉公司与祥龙公司之间�阶段性结算；明细账无异议，祥龙公司有支付工程款给鼎辉公司。郑文志质证认为无异议。本院认为：对一审判决查明的祥龙公司将其在德化县××乡××村的矿山矿硐采掘工程承包给鼎辉公司施工以及2014年6月至7月间林上章对诉争工程进行施工的事实，各方当事人不持异议。2013年11月5日，鼎辉公司驻祥龙公司项目部出具《委托书》给郑文志，陈俊城为委托人，郑文志未被委托人，由于陈俊城系鼎辉公司驻祥龙公司项目部负责人，因此，可以认定该《委托书》系鼎辉公司驻祥龙公司项目部代表鼎辉公司出具的。同时，该《委托书》约定“对西乾矿山矿硐采掘工程全部委托郑文志同志负责”，属授权不明。郑文志于20149月11日与林上章就其施工工程进行结算，并签名确认，因此，该结算应认定为郑文志代表鼎辉公司，由于前述鼎辉公司对郑文志授权不明，依照《中华人民共和国民法通则》第六十五条第三款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”，应由鼎辉公司对结欠的工程款承担偿还责任，郑文志承担连带责任。一审判决对此认定是正确的。郑文志上诉主张其是祥龙公司员工，但对是否签订劳动合同、工资多少、是否办理医社保等情况均称不清楚，该主张难以成立，对郑文志上诉主张其代表祥龙公司与林上章进行结算，缺乏事实依据，本院依法予以驳回。鼎辉公司上诉主张其在2014年6-7月不负责施工以及应由祥龙公司对诉争款项承担还款责任，未能举证，缺乏事实依据，本院亦依法予以驳回。综上，郑文志、鼎辉公司二审提供的证据，与本案无直接关系，不能支持其上诉主张。郑文志申请本院调查苏建全与祥龙公司等的资金往来以及会议纪要等，均没有必要，本院依法不予准许。综上，郑文志、鼎辉公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1619元，由上诉人郑文志、鼎辉公司各负担一半。本判决为终审判决。审 判 长  黄海清审 判 员  余卓立代理审判员  鲍冬凡二〇一七年八月二十五日书 记 员  吴艳蓉速 录 员  金雅琳引用的法律规定：《中�人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。