江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02650号
上诉人（原审原告）南通美之星装饰工程有限公司，住所地海门市三和镇三和村一组。
法定代表人张永前，总经理。
委托代理人徐家林，江苏金平川律师事务所律师。
委托代理人徐曙菊，该公司职员。
被上诉人（原审被告）张永辉。
被上诉人（原审被告）陆建洪。
上述两被上诉人委托代理人ＸＸ、俞坤，江苏诚谨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）倪郭华。
被上诉人（原审被告）赵海英。
上诉人南通美之星装饰工程有限公司（以下简称美之星公司）与被上诉人张永辉、陆建洪、倪郭华、赵海英装饰装修合同纠纷一案，不服海门市人民法院（2014）门民初字第00524号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，张永辉与陆建洪系夫妻，倪郭华与赵海英系夫妻。2013年4月，倪郭华以个人名义承租了海门市海门镇商业步行�海港城××幢×××房屋（商铺）经营餐饮后，将该房屋交由美之星公司设计并装修，双方未签订书面合同。同年9月底，美之星公司的装修工程完工经验收合格后，交付倪郭华使用。10月10日，倪郭华经工商登记领取了个体工商户的营业执照，并以外婆桥餐厅的字号对外经营餐饮。期间，倪郭华共支付了工程款人民币110万元，但双方对工程款项未进行结算。2014年5月12日，倪郭华因债务等原因将该餐厅的营业执照注销，后张永辉于当月16日在原地址以原字号以其个人名义重新进行了工商注册登记并领取了营业执照，经营至今。
原审法院认为，本案主要争议焦点为：一、张永辉、陆建洪与倪国华、赵海英之间是否存在合伙关系？二、装修工程款总额是多少？
关于争议焦点一，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案倪郭华因装修装潢缺少资金向张永辉借款，张永辉虽表示将出借资金作为投股要求定期分红，但双方没有就合伙的上述事项达成合伙书面协议，张永辉实际也未参与经营活动，未共同劳动；外婆桥餐厅也只是注册在倪国华个人名下的个体工商户，非合伙企业；其后双方又订立的分红投资协议，约定100万元借款作为投股，享有固定红利回报，不参与经营活动等，是名为投资，实为借贷；倪国华因负债等原因将外婆桥餐厅财产转让属个人财产转让，张永辉在接受财产后重新注册的外婆桥餐厅属其名下的个体工商户，两外婆桥餐厅虽名称、地点等相同，但无法律上的承续关系，因此，张永辉与倪郭华之间的所谓投股及餐厅转让不符合合伙的法律特征。现美之�公司主张张永辉与倪郭华系合伙关系，而张永辉与倪郭华予以否认，美之星公司又无其他充分证据予以证明，法院实难采信。
关于争议焦点二，原审法院认为，美之星公司与倪郭华达成的口头装饰装修合同不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效，双方应全面履行。现美之星公司已依约履行了装饰装修义务，并通过验收交付使用，有权主张工程价款。因双方未签订书面合同，事后又未就工程事项和结算达成一致意见，而美之星公司提供的结算资料均为单方制作，倪郭华不予认可，因此，对鉴定机构通过审核图纸等施工资料及查看现场后作出的鉴定报告，应予采信。美之星公司对该报告有异议，鉴定机构进行复核后予以了增补；对装修材料价格，美之星公司未在规定时间内举证，且提供的证据系单方制作，无材料进场时发包方审核签字，无法据此确定材料价格，鉴定机构以按市场询价的中准价计算并无不当，据此产生的不利法律后果，由负有举证责任的美之星公司承担。对于垃圾清运、返工项目、电梯井基础、漏水处理等以及龙骨间距、拆除、二次拆建等其他隐蔽工程不能破坏性拆除查看的工程量，因有些工程项目必然实际发生，而现场已无法实际查看，法院酌情以公平原则从美之星公司应负的举证责任及倪郭华受益的角度出发，按鉴定机构审定的价格的50%确认。据此，原审法院确定案涉工程款总额为2113488.67元＋（93590＋21528.29）元×50%=2171048元（取整数）。
综上，美之星公司为倪郭华经营的外婆桥餐厅进行了装修，倪郭华应当支付工程款。个体工商户个人经营的，以个人财产承担，家庭经营的，以家庭财产承担。且上述经营债务发生在夫妻关系存续期间，且经营收入用于家庭共同生活，�此，根据相关法律和司法解释的规定，债权人有权要求倪郭华夫妻共同承担清偿责任。双方未约定逾期付款的利息计算方法，应按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算，美之星公司诉请从起诉之日至实际支付之日止的利息损失，符合相关规定，予以支持。工程款数额以法院审查确定的为准，即2171048元，扣除已支付的110万元，倪郭华、赵海英需支付1071048元。美之星公司主张张永辉、陆建洪与倪国华、赵海英合伙，要求张永辉、陆建洪承担连带责任，无事实和法律依据，法院碍难支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、倪郭华、赵海英于判决生效之日起十日内支付美之星公司工程款人民币1071048元，并支付按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率从2014年6月27日起算至实际给付之日止的利息；倪郭华、赵海英间负连带责任。二、驳回美之星公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币17400元，财产保全费人民币5000元，鉴定费24370元，合计人民币46770元，由倪郭华、赵海英负担30497元，其余由美之星公司承担。
宣判后，美之星公司不服，向本院提起上诉称，1、张永辉自己承认其在“外婆桥餐厅”有投资，倪郭华的书面材料也说明张永辉有投资，且张永辉实际参与了餐厅经营。在该餐厅经营期间，张永辉经常来察看工程进展情况。2、“投资分红协议”的形成时间应当是�诉讼之后，系张永辉为逃避责任与倪郭华恶意串通形成的。该协议内容与倪郭华2014年7月25日出具书面材料的内容相矛盾。即便该协议真实，张永辉投资100万元是事实，虽然没有谈到承担亏损，但也没有谈到不承担亏损，分红并非保底条款，一审法院据此认定名为投资，实为借贷，显然错误。3、一审判决将“合伙”、“联营”两种法律关系混淆等同。张永辉实际参与了经营活动，也共同劳动过。就算没有共同劳动过，根据最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第四十六条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，视为合伙人。张永辉投资100万元，将来饭店利润上分给他点，倪郭华也同意，完全符合上述规定情形。综上，原审法院认定事实错误、适用法律不当，请求二审法院依法发回重审或者依法改判四被上诉人对上诉人的工程款共同承担连带支付责任。
被上诉人张永辉、陆建洪答辩称，1、没有任何证据可以证明张永辉与倪郭华共同委托上诉人进行案涉装饰装修工程的施工，或者应当对倪郭华的工程款债务承担连带责任。2、倪郭华为业主的“外婆桥餐厅”并非由张永辉与倪郭华合伙经营。张永辉并不否认其在外婆桥餐厅有一点点投资，但是根据双方的投资分红协议，张永辉不参与经营，享受固定分红，到期归还投资，不承担亏损，该投资分红协议名为投资实为借贷，不能据此认定双方为合伙经营。3、即使倪郭华为业主的“外婆家餐厅”为张永辉与倪郭华合伙经营，那么，双方承担连带责任的范围也只限于该餐厅在经营过程中形成的经营债务，不应当包括合伙各方为筹集合伙出资而形成的债务。4、业主为张永辉的�外婆桥餐厅”与倪郭华只存在房屋的转租及餐厅装修及餐厅设备的有偿转让关系，与倪郭华经营的“外婆桥餐厅”不存在资产及债权债务的继承关系。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人倪郭华、赵海英未应诉答辩。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
二审审理过程中，美之星公司提交了倪郭华于2014年7月25日出具的书面材料原件，证明张永辉在倪郭华经营的外婆桥饭店里有100万元的投资，并且倪郭华承诺将来会在饭店利润上分给张永辉。张永辉、陆建洪质证认为，该证据已经在一审过程中提交过复印件，不属于二审中的新证据。现无法确认该份材料是否系倪郭华亲笔书写，且倪郭华在一审中陈述是受逼迫才书写了相关书面材料，故对于该份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。美之星公司还申请证人耿某、陆某、朱某出庭作证，证明张永辉在装潢期间曾到过工地，并且参与管理装修进度和工程质量。张永辉、陆建洪质证认为，三位证人中，耿某系美之星公司员工，朱某与美之星公司有分包关系，且工程款至今未收到，故与美之星公司有利害关系。张永辉与倪郭华之间存在债务关系，其到工地去看工程进展，是希望倪郭华尽早经营归还债务。且证人陆某所陈述的不是事实，张永辉并未经常去查看。即使张永辉去查看工程进展，也不能认定双方存在合伙关系。
本院审查后认为，倪郭华于2014年7月25日出具的书面材料上诉人已经在一审中提交过，故不作为认定本案事实的新证据。关于三位证人的证言，由于耿某、朱某与美之星公司存在利害关系，故该两人证人证言的效力比较低，陆某虽然�美之星公司之间不存在利害关系，但其证言并无其他书面证据予以佐证，即便其所言属实，亦不能证明张永辉与倪郭华之间存在合伙关系，且三位证人的证言并不属于二审中的新证据，故不作为认定本案事实的依据。
本院认为，根据我国法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商登记部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头书面协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，美之星公司认为张永辉与倪郭华之间存在合伙关系的主要依据是张永辉在倪郭华经营的外婆桥餐厅有100万元的投资以及美之星公司提供的录音资料中张永辉谈到其有一点点股份。本院认为，在日常生活中，由于当事人可能缺乏相关的法律知识，其所称的“股份”、“投资”是否就是法律意义上的合伙事实，需结合其他事实予以认定。由于张永辉在录音中并未提及如何获取投资回报，而2013年9月17日倪郭华与张永辉签订的的投资分红协议明确了张永辉不参与管理，投资期间每月领取固定回报，期满收回投资款。故按照该投资分红协议约定的内容，倪郭华与张永辉之间存在的是名为投资、实为借贷的法律关系。美之星公司认为该协议的实际形成时间应当晚于2013年9月17日，申请法院对该协议的形成时间进行鉴定。本院认为，由于投资分红协议的内容并未与倪郭华与张永辉此前的意思表示相悖，系对张永辉投入100万元性质的进一步明确，美之星公司也未提供证据证明倪郭华与张永辉之间有关于该100万元投资回报的其�约定。故即便该协议的形成时间晚于2013年9月17日，也不能当然说明倪郭华与张永辉之间存在合伙关系，故就该协议形成时间并没有鉴定的必要。美之星公司既未能举证证明张永辉与倪郭华之间存在书面或者口头的合伙协议，也未能举证说明张永辉与倪郭华之间存在其他合伙事实，且张永辉与倪郭华在庭审中亦否认双方之间存在合伙关系，故本院认为美之星公司的上诉主张不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17400元，由上诉人美之星公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦昌东
代理审判员 郭相领
代理审判员 高 雁
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 李新珠