陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）西民二终字第770号
上诉人（原审再审被告）西安市房地产管理局第一分局，住所地西安市端履门31号。
法定代表人潘天明，该分局局长。
委托代理人陆书林，陕西唐都律师事务所律师。
被上诉人（原审再审原告）耿宝安，无业。
委托代理人邢鹏程，陕西明仓律师事务所律师。
被上诉人（原审再审被告）西安同仁房地产开发有限责任公司，住所地西安市东四路付52号。
法定代表人马廷选，该公司总经理。
上诉人西安市房地产管理局第一分局因房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2008）碑民再字第00017号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人西安市房地产管理局第一分局（以下简称房地一分局）之委托代理人陆书林，被上诉人耿宝安及其委托代理人邢鹏程，被上诉人西安同仁房地产开发有限责任公司（以下简称同仁公司）之法定代表人马廷选到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审再审判决认定，1993年经国家有关部门审核批准，由同仁公司对本市端履门、东厅门地区进行旧城改造建设。耿宝安原在该地段内有私产房屋，属于被拆迁范围。同年5月15日，西安市房地产管理局以市房地字（93）63号文，给同仁公司下发“关于对在端履门实施旧城改造建设用地的批复”，该批复内容显示：对被拆迁单位和居民的补偿和安置，按“西安市城市建设拆迁安置办法”的规定办理，与公房管理部门签订保拆保建协议书，到市拆迁安置管理办公室办理拆迁“许可证”后再行动迁。5月29日，西安市房屋拆迁安置管理办公室作为批准机关、房地一分局端履门危旧房屋改造指挥部（以下简称指挥部）作为拆迁人的《端履门危旧房屋拆迁安置方案》（以下简称方案）公布执行。该方案内容：第二条，由市房地一分局实施动迁安置工作；第三条，拆迁人是依法取得《房屋拆迁许可证》的指挥部。第四条，拆迁人必须遵照本方案的规定对被拆迁人进行安置和补偿。第七条，拆迁完毕拆迁人应在安置区内必须先建安置楼，保证拆迁户按期安置。6月7日，同仁公司（甲方）与房地一分局建国路管理所（乙方）就本案项目签订包拆、包建、包安置之承包协议书，协议约定：一、甲方在签协议的同时，将该改造工程的所有批件及图纸资料交乙方审核，编制工程进度计划。二、乙方进行组织实施（全过程），成立指挥部，从协议签章后，该项目对（的）协议及合同，全部以指挥部（名义）签章，甲方不再签章。三、该项目的所有费用由甲方提供，乙方不承担任何费用。该协议由甲、乙双方持有。西安市城市房屋拆迁安置管理办公室颁发的《房屋拆迁许可证》显示，该项目的拆迁人、拆迁实施单位均为房地一分局，拆迁期限为1993年7月27日至1993年9月12日。10月16日指挥部（甲方）与耿宝安（乙方）签订了拆迁安置协议书，协议约定：给乙方安置53平方米住房一套及35.60平方米的框架门面营业房，过渡期限为18个月。备注栏写有：该业主为残疾人，必须给予照顾。1994年4月13日，经国家有关部门批准，本案旧城改造项目转由同仁公司承建实施。1995年，耿宝安住房得到安置，营业房至今未依协议约定得到安置。1998年8月3日，同仁公司（甲方）与房地一分局建国路管理所（乙方）签订补充协议，约定耿宝安等四户拆迁户营业房的安置及补偿由同仁公司负责处理和安置，房地一分局应派人协助同仁公司处理和安置。2000年10月24日，耿宝安将房地一分局起诉至西安市碑林区人民法院，要求房地一分局履行营业房安置义务并赔偿安置前的部分经济损失。原审审理中，房地一分局、同仁公司陈述了其之间的实际关系，耿宝安遂在原审法院的主持下与房地一分局及同仁公司达成如下调解协议：（一）同仁公司于2001年5月底以前给耿宝安安置不小于35.6平方米的临街营业房（按拆迁协议书约定的同类地区）；（二）营业房安置逾期，按西安市城市建设拆迁安置细则第三十六条之规定同仁公司于2001年4月起每月给付耿宝安经济损失补助费2001元，至营业房安置之日止（期间耿宝安不再从同仁公司领取1000元生活费）；（三）房地一分局负责协助同仁公司对耿宝安进行安置；（四）诉讼费290元，由房地一分局承担。原审法院遂以（2001）碑民初字第158号调解书予以确认，该调解书生效后，耿宝安从同仁公司领取费用81次，共计59481.20元（最后一次为2008年6月5日，即案件再审前夕）。2008年6月27日，原审法院以“本案经本院院长提交审判委员会讨论决定对本案进行再审”为由作出（2008）碑民监字第00034号民事裁定书，裁定：一、本案由本院另行组成合议庭进行再审；二、再审期间，中止原调解书的执行。
原审再审中，耿宝安诉称，其与房地一分局端履门危旧房屋改造指挥部签订拆迁安置协议书，但至今未依约得到安置补偿，故诉请：房地一分局依约为其安置临街门面房并承担安置前的部分经济损失314157元。房地一分局辩称，本案所涉拆迁项目人系同仁公司，其仅系受托人，同仁公司是委托人，故安置补偿义务人应是同仁公司，原审调解书无违法情况，应予维持。同仁公司未出庭答辩。
原审再审中因拆迁安置协议未约定给耿宝安在端履门街道安置营业房的具体位置，且同仁公司又将耿宝安不接受的房屋出售，因此房地一分局要求追加买受人为本案第三人，并确认该买卖行为无效，以彻底解决纠纷，保护耿宝安的合法权益。
原审再审认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案所涉项目人实系同仁公司，房地一分局系受同仁公司委托行使拆迁人角色、履行拆迁人义务，而本案安置义务由同仁公司还是房地一分局履行、或者二者共同履行是本案的焦点。依据合同法之规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。实施拆迁时，房地一分局虽依与同仁公司的承包协议进行受托拆迁，但在拆迁过程中，其以自己的名义，持显示其为拆迁人的拆迁许可证与耿宝安签订拆迁安置协议，尽管其与同仁公司有过两次协议，但协议仅产生于二原审被告之间，房地一分局无证据证明相对方耿宝安在拆迁过程中知道二原审被告之间的协议关系，故拆迁安置协议中的安置、补偿义务依法应由同仁公司承担，并由房地一分局承担连带责任。原审调解书未界定二原审被告之间的法律关系、权利义务，使被拆迁人耿宝安误以为原审被告房地一分局的协助义务即为安置补偿义务，从而违背真实自愿原则达成协议，故原调解协议应予撤销。耿宝安依据有关规定要求原审被告赔偿部分经济损失，合法有据，应予支持。但耿宝安依据对同地段同位置营业门面房的租金价格估算损失700000元，暂请求赔偿部分经济损失314157元，其计算依据不足。依据《西安市城市建设拆迁安置细则》计算，1993年10月16日到2008年10月16日应赔偿该部分损失为318000元，扣除已支付65481.20元，现应付252518.80元给耿宝安。综上，对耿宝安的营业房安置及赔偿义务，应由同仁公司履行，并由房地一分局承担连带责任。原审法院遂于2008年11月13日作出再审判决：一、撤销（2001）碑民初字第158号民事调解书；二、本判决生效后60日内，西安同仁房地产开发有限责任公司给耿宝安安置不小于35.60平方米的框架临街营业房（按拆迁安置协议书约定的同类地区），西安市房地产管理局第一分局对该房屋安置行为承担连带责任；三、本判决生效后30日内，西安同仁房地产开发有限责任公司支付耿宝安经济损失252518.80元及至安置之日的补偿费。西安市房地产管理局第一分局对该支付行为承担连带责任。如果未按本判决第三项指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费6327元，由同仁公司负担（房地一分局承担连带责任）。
宣判后，房地一分局不服，向本院提起上诉称，第一，原调解协议符合法律规定，调解书已经送达，具有法律效力；第二，房地一分局受同仁公司之委托，与耿宝安签订拆迁安置协议，在原审时，房地一分局已经向耿宝安批露了其与同仁公司之间的拆迁安置委托关系，同仁公司也作为被告参加了诉讼，经调解，三方达成调解协议，耿宝安选择由同仁公司承担安置义务，原审再审判决判处作为受托人的房地一分局承担连带责任于法无据；第三，原审调解书生效后，三方当事人已履行七年，均未提出违背真实自愿原则，原审法院以再审形式改判房地一分局承担连带责任，违反法定程序；第四，原审再审开庭时未依法传唤同仁公司，违法缺席审理，判决作出后未向同仁公司送达判决书，至房地一分局上诉后才将判决书送达给同仁公司法定代表人马廷选之子，而其子并不是同仁公司的委托代理人，故原审再审程序严重违法。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审；或撤销原判，维持原调解书。
耿宝安辩称，第一，原审再审程序合法，再审开庭时马廷选已向法官请假，判决书由马廷选之子领取，亦有委托手续；第二，原审调解书不是耿宝安的真实意思表示，经原审法院院长提请审判委员会讨论决定提起再审，符合法律规定；第三，房地一分局作为拆迁人，应承担拆迁安置义务，签订拆迁安置协议书时，其并不知道房地一分局与同仁公司之间的委托关系，故其在最初起诉时就只起诉了房地一分局。现原审再审判决同仁公司给其安置营业房，由房地一分局承担连带责任，其无异议。综上，请求二审法院驳回房地一分局的上诉，维持原审再审判决。
同仁公司则表示，其服从原审再审判决。
经审理查明，原审再审判决查明事实属实。庭审中，房地一分局对同仁公司出庭人员表示异议，认为同仁公司已经歇业多年，应由其全体股东出庭应诉，而不是只由法定代表人出庭应诉。同仁公司已歇业多年，但其营业执照一直未被注销，亦未吊销。另查明，耿宝安与指挥部签订的拆迁安置协议中约定的各项款项均已清结。除原审再审判决查明的耿宝安领取过59481.20元人民币外，之前耿宝安还曾领取过2000元人民币。
本院认为，本案所涉项目在拆迁过程中，房地一分局一直以自己名义与被拆迁人进行民事活动，其拆迁许可证显示该项目的拆迁人、拆迁实施单位均为房地一分局，拆迁协议也是由房地一分局下属的指挥部与耿宝安签订，这些足以使耿宝安以为房地一分局就是拆迁安置义务人，其在起诉时的诉讼请求也是要求房地一分局给其予以安置。在原审中，房地一分局虽批露了其是受同仁公司的委托实施拆迁安置之情况，但原审法院在未界定清楚房地一分局与同仁公司法律关系、权利义务的情况下，即主持当事人调解，并达成由同仁公司负责安置、房地一分局协助安置的调解协议，使耿宝安误以为房地一分局的协助义务即为安置补偿义务，违背了耿宝安的真实意思表示，故对原审调解协议应予撤销。房地一分局上诉主张维持原调解协议的理由不能成立，本院依法不予支持。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”本案中，拆迁安置协议系耿宝安与房地一分局下属的指挥部签订，房地一分局无证据证明其在与耿宝安签订《拆迁安置协议书》时，就向耿宝安批露了房地一分局是受同仁公司委托而为之，或耿宝安就已知晓房地一分局系受同仁公司之委托而为之，而房地一分局在原审诉讼时才向耿宝安批露其是受同仁公司之委托实施的拆迁安置行为，故根据上述法律规定，本案之拆迁安置协议对房地一分局具有约束力。房地一分局上诉认为其不承担责任的理由与法不符，亦不予支持。原审再审中，虽未依法向同仁公司送达开庭传票，但同仁公司对此并未提出异议，且在收到判决书后表示服从原审再审判决。因此，原审再审时，未合法传唤同仁公司开庭之程序问题并未影响房地一分局的诉讼和实体权益，故房地一分局上诉主张原审再审程序违法，应发回重审，本院不予采纳。同仁公司虽歇业，但其主体资格并未消灭，房地一分局上诉主张应由同仁公司全体股东出庭应诉，于法无据，亦不予采纳。房地一分局作为本案之拆迁安置协议的相对人，依法应对耿宝安承担履行安置义务，原审再审判令房地一分局对同仁公司给耿宝安安置房屋的义务承担连带责任，耿宝安未提出异议，并表示服从该判决，故本院予以维持。综上，房地一分局的上诉理由均不成立，其上诉请求本院依法不予支持。唯耿宝安与指挥部签订的拆迁安置协议约定给耿宝安安置的营业房面积为35.60平方米，而原审再审判决却判令给耿宝安安置不少于35.60平方米的营业房，不符合双方协议的约定，应予以纠正，且判决支付耿宝安的经济损失无起止日期，计算方法不明，亦应予以明确。拆迁当时的《端履门危旧房屋拆迁安置方案》第二十七条第4项规定：“对个体工商户依照税务部门提供的搬迁前六个月的税后利润平均额，一次性发给六个月的税后利润平均额的经济损失补助费。”而耿宝安与指挥部的《拆迁安置协议书》中显示其经济损失补助费为4000元，说明协议双方当事人认可耿宝安的营业房在搬迁前六个月的税后利润平均额为4000元，每月为666.67元。拆迁协议约定的18个月过渡期满后，至今耿宝安的营业房仍未得到安置。当时过渡期内适用的《西安市城市建设拆迁安置实施细则》第三十六条规定“超过拆迁安置协议规定的过渡期，从逾期之月起，由拆迁人在原定自行临时过渡补助费的基础上，按下列规定给自行临时过渡的被拆迁人，增付自行临时过渡补助费：（一）对居民户、个体工商户逾期六个月之内（含六个月）的，增付百分之五十；逾期六个月以上至一年（含一年）的，增付百分之百；逾期一年以上的，增付百分之二百。……”根据该条规定并结合协议双方认可的耿宝安营业房被拆迁前的税后利润平均额每月666.67元计算耿宝安的经济损失：1995年4月17日至2008年10月16日应为314000元，扣除已付的61481.20元，还应支付252518.80元，2008年10月17日至实际安置之日的经济损失亦应按上述规定，以每月666.67元之三倍计算。综上，对原审再审判决第二、三项应予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：
一、维持西安市碑林区人民法院（2008）碑民再字第00017号民事判决第一项及诉讼费承担部分。
二、变更西安市碑林区人民法院（2008）碑民再字第00017号民事判决第二项为：本判决生效后60日内，西安同仁房地产开发有限责任公司给耿宝安安置35.60平方米的框架结构临街营业房（按拆迁安置协议书约定的同类地区），西安市房地产管理局第一分局对该房屋的安置义务承担连带责任。
三、变更西安市碑林区人民法院（2008）碑民再字第00017号民事判决第三项为：本判决生效后30日内，西安同仁房地产开发有限责任公司支付耿宝安2008年10月16日前的经济损失252518.80元，2008年10月17日至实际安置之日的损失按每月666.67元的三倍计算，在房屋实际安置时由西安同仁房地产开发有限责任公司一并支付给耿宝安。西安市房地产管理局第一分局对上述经济损失的支付义务承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费6327元，由西安市房地产管理局第一分局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范 兰
代理审判员 赵红亮
代理审判员 张 珺
二〇〇九年五月二十日
书 记 员 仇一哲