甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘10民终977号
上诉人（原审原告，反诉被告）：崔兴华。
委托诉讼代理人：马慧霞，甘肃璞义律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）：崔代荣。
委托诉讼代理人：邵天峰，甘肃泰丰律师事务所律师。
上诉人崔兴华、崔代荣因民间借贷纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2015）庆西民初字第3874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日受理后，公开开庭进行了审理。上诉人崔兴华及其委托诉讼代理人马慧霞，被上诉人崔代荣及其委托诉讼代理人邵天峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
崔兴华上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判由崔代荣赔偿其损失128374元，及2016年2月至妨害排除之日的损失，诉讼费用由崔代荣负担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。崔代荣提交的2005年12月13日房产分割协议系伪造。一审判决认定的崔代荣让崔兴华维修自来水管道，崔兴华不修，崔代荣关闭阀门，以及崔代荣以崔兴华加盖的第三层房导致楼房墙体裂缝、地基正常为由剪断电线导致停电的事实错误。二、一审判决判处崔兴华的各项损失错误，对崔兴华在外租住房屋的7000元未判决，对房屋租金损失判决数额过低，对崔兴华妻子的营业损失未判决，对2016年2月1日之后至妨害实际排除之日的损失未判决，双方均按50％承担责任不当。
崔代荣辩称，崔兴华对院内的自来水管道有维修义务。崔兴华未提交充分的证据证明其在外租房的客观性和必要性。断水是因为水管漏水，断电是因为崔兴华加盖三层导致房屋出现问题。崔代荣只断水断电一次，不必然导致房屋租金受影响。对方主张的10间房的租金损失与本案争议的房屋不在同一院落，不应予以支持。崔兴华妻子的营业损失不明，一审判决未予支持正确。
崔代荣上诉请求：撤销一审判决，改判由崔兴华将其强行搭建在崔代荣楼房上的第三层拆除，将自来水管道修理好并恢复供水，返还公墓墓地，赔偿损失69600元，诉讼费用由崔兴华承担。
崔兴华辩称，2005年12月13日的房产分割协议系对方伪造。崔兴华加盖第三层时，崔代荣知情并同意，且加盖并未导致房屋不堪重负出现裂缝。对方主张的69600元损失不实，房屋目前仍然部分出租。房屋的土地使用权是崔兴华，崔代荣是城镇居民，不应享受村里土地。崔兴华只对正常使用的自来水管道有维修协议，因崔代荣关闭阀门导致漏水，维修应当由崔代荣负责。公墓属于崔兴华所有，目前公墓证崔代荣占有，应予以返还。
崔兴华向一审法院起诉请求：1、判令崔代荣立即停止对崔兴华房屋用水、用电长期妨害的行为；2、判令崔代荣立即搬出崔兴华的房屋三间；3、判令崔代荣赔偿因其妨害行为给崔兴华造成的损失128374元；4、判令由崔代荣承担本案诉讼费用。
崔代荣向一审法院反诉请求：1．判令崔兴华立即将其在崔代荣现居住的二层楼房顶上强行搭建的第三层彻底拆除，将原来二层楼房恢复原状；2．判令崔兴华立即将崔代荣现居住的楼房自来水管道修理完好并恢复供水；3．判令崔兴华返还崔代荣现居住三层楼房的西端一层和二层楼房各一间；4．判令崔兴华返还崔代荣在后官寨八家咀公墓区购买的价值5000元墓地一块约10平方米；5．诉讼费用由崔兴华承担。
一审法院认定事实：崔代荣与王慧英原系夫妻，崔兴华系崔代荣与王慧英的儿子。1996年崔代荣与王慧英离婚，经甘肃省庆阳地区中级人民法院（1996）庆民终字第319号判决书判决，宅基地内所建房屋中座北面南砖木结构安架房2间，厦房1间归崔代荣所有，其它房屋归王慧英所有。崔代荣与王慧英离婚时，崔兴华已成人，分家另过。2003年崔代荣与崔兴华协商，拆除各自的旧房，修建新房。房屋建成后，2005年崔代荣作为甲方，崔兴华作为乙方签订《房产分割协议》，主要内容为：为父子现有房产分割一事，甲乙双方自愿达成如下协议：1、1995年5月份崔兴华成家后在住宅内另家，分给北半边院内靠西头砖木结构平房两间。次后1996年10月14日依据原庆阳地区中级人民法院（1996）庆民终字第319号民事判决书判决甲方与其妻离婚时，法院判处给甲方座北向南靠东砖木结构安架房2间，厦子1间。甲乙双方各自拥有和使用原住宅北半边院子的各自房产，至止2001年6月份，乙方全部拆除该北半院内双方各自拥有的所有房子，在原基础上新修座南向北上下2层共14间楼房1幢（系砖砼结构）及西边门楼一座（系砖砼结构）。2、因甲乙双方各自单独另居生活多年，为明确房屋产权，处理好父子关系，特商定院内现有建筑楼房，靠东边二层上下共8间楼房归甲方所有，折价总计叁万元，由甲方付款给乙方。下剩靠西边上下6间楼房及大门楼1座，归乙方所有。3、院内空地围墙、水、电设施及院内外应附属设施一律归乙方所有，但对于楼梯及出入道路、大门和水、电双方应共同使用，维持现状。4、甲方在协议前已经付给乙方现金贰万元整，下欠壹万元应在2007年年底前逐步付清乙方为止…。协议签订后，双方均按协议履行了各自义务。此后，因崔兴华离婚后又再婚生子，崔代荣自愿将靠西面的上下二层共2间房赠与给崔兴华居住，并于2012年8月24日双方在西峰区西街秦霸岭村民委员会鉴证下，就老宅翻新后居住和使用及原所欠账务一并达成如下协议：一、2005年翻新老宅基内有崔代荣六间二层楼房（一层三间、二层三间），准其居住和出租。二、原崔兴华所欠崔代荣叁万元本金及所产生利息，出租租金一次处理，崔兴华不再偿还，崔代荣不得索要。三、其院内水电及卫生由崔新兴华管理，院落为崔代荣、崔兴华两户所有。该协议签订后双方已自觉履行。2012年8月，崔兴华在双方居住使用的二层楼房上加盖第三层（7间）。之后，双方常因生活琐事发生矛盾，2014年4月，因自来水管破裂发生漏水，崔代荣将自来水管总阀关闭，导致停水。之后崔代荣又以崔兴华加盖的第三层房导致楼房墙体裂缝、地基下沉为由剪断双方共用的电线，导致停电。租住房屋的租户因停水停电纠纷搬走。双方的上述纠纷经西峰区西街街道办事处秦霸岭村民委员会多次调解，均未达成协议。崔兴华遂后搬走，另行在他处租住，并向法院起诉。本案在审理中，崔代荣提出反诉，请求驳回崔兴华的诉讼请求，并支持其反诉请求。
一审法院认为，确定双方各自提交的《房产分割协议》的效力，是判定双方的诉讼请求及反诉请求能否成立的关键。崔代荣提交的2005年12月13日《房产分割协议》，是当时双方签订的，在当时是合法有效，但在2012年崔代荣已将该协议中的2间房赠与给崔兴华，后又于2012年8月24日双方又重新签订了《关于房产及债务的分割协议》（崔兴华提交协议），2005年《房产分割协议》已被崔兴华提交的2012年8月24日《房产及债务的分割协议》取代，且该协议是在西峰区西街街道办事处秦霸岭村民委员会鉴证下签订的，是双方真实意思表现，内容不违反法律的强制性规定，合法有效。关于崔兴华的诉讼请求：1、判令崔代荣立即停止对崔兴华房屋用水、用电长期妨害的行为。2014年1月因崔兴华母亲去世，双方因遗产发生矛盾，共同居住的房屋内自来水管道漏水，崔代荣让崔兴华维修，但崔兴华没有修理，崔代荣将房屋自来水管总阀关闭，致楼房内停水。后崔代荣又以崔兴华加盖的第三层房导致楼房墙体裂缝、地基下沉为由剪断了共用的电线，导致停电。根据2012年双方《房产及债务的分割的协议》，院内水电由崔兴华管理。崔代荣在发现自来水管道漏水后应告知崔兴华进行维修，如崔兴华拒不维修，也应请他人维修，维修后的费用交崔兴华承担，而不应采取断水、断电的极端方式，故崔代荣应立即停止对崔兴华房屋用水、用电妨害。崔兴华的上述请求，予以支持。2、请求崔代荣立即搬出其所有的房屋三间。根据有法律效力的双方于2012年达成的《关于房产及债务的分割协议》，且经庭审查明，崔代荣现实际占有的房屋与协议确定的房屋数量、位置一致，其并没有占有崔兴华的房屋，故崔兴华的该项请求不予支持。3、判令崔代荣赔偿因其妨害行为造成的损失共计142793元。其中包括崔兴华在外租房费用7000元。租户退房租金损失72000元、崔兴华继承房屋10间租金损失15000元及崔兴华经营损失48793元。根据有法律效力的双方2012年达成的协议，院内水电及卫生由崔兴华管理，管道漏水崔兴华应积极维修，且双方系父子关系，自来水管道漏水，即使双方没有协议，作为儿子的崔兴华也应在第一时间进行维修，但其拒绝维修，采取不理、消极抵抗的方式，放任损失扩大，对此造成的损失，崔兴华亦应承担相应责任。崔兴华称因停水、停电造成其在他处另行租住房屋，额外支出房屋租赁费7000元。作为家庭成员，在自来水管道漏水后就在第一时间进行维修，其拒绝修理，甚至一走了之，故对其请求崔代荣赔偿其在外租住房屋的费用7000元，不予支持。崔兴华请求因停水、停电，租赁其房屋的承租人退房，造成承租房屋租金损失72000元。崔兴华提交的租房承租人退房证据中，与承租人高伟、李斌、王鹏、张文军的房屋租赁关系只有证言，且没有证人身份证件、没有房屋租赁合同，证人亦没有出庭作证，不能证明双方存在房屋租赁关系，故对上述承租人与崔兴华的房屋租赁关系不予采信。承租人刘亚亚、王敏、邓应权、左丽丽、张亚妮、张天兴与崔兴华有《房屋租赁协议》，承租人提交了身份证、且有书面证明，对上述承租人与崔兴华之间的房屋租赁关系予以认可，但承租人邓有权、张天兴房屋租赁关系在崔代荣停水、断电时已届满，上述二承租人与崔兴华的房屋租赁关系亦不予采信，故一审法院只对承租人刘亚亚、王敏、左丽丽、张亚妮与崔兴华的房屋租赁关系予以采信。关于出租房屋租金损失数额。上述承租人与崔兴华签订的房屋租赁合同的租赁期限均为一年，房屋停水停电期间，上述承租人均已租住数月不等，崔兴华未提交向承租人全额退款的证据，亦没有证据证明承租人何时搬走，无法准确计算租金损失数额，故对出租房屋的租金损失酌情确定为10000元，上述租金损失因崔代荣采取停水、停电方式不当，其应负50%的责任。又因崔兴华未及时维修管道，放任损失扩大，其应负50%的责任。崔兴华请求赔偿其继承的10间房租金损失15000元。本案崔代荣只切断了自己与崔兴华共同居住的楼房的供水、供电，并未对除自己居住院落以外的房屋水电有妨害行为，崔兴华继承的房屋在另外的院落，故崔兴华的该请求不予支持。崔兴华请求赔偿夜市营业损失，其提交的证据只证明经营的夜市曾停业，不能证明停业原因是崔代荣所为，亦不能证明其主张的损失数额，故对其该请求亦不予支持。
关于崔代荣的反诉请求。1、判令崔兴华立即停止对崔代荣居住楼房的侵害、消除危险、排除妨碍，立即将其在崔代荣现居住的二层楼房顶上强行搭建的第三层彻底拆除，将原来二层楼房恢复原状。崔兴华是西峰区西街街道办事处秦霸岭村村民，在属于自己的宅基地上修建房屋，秦霸岭村委会没有提出异议，2012年崔兴华在加盖三层时崔代荣亦没有提出异议。且现亦没有证据证明房屋墙体裂缝，地基下沉属于崔兴华加盖第三层所致。故不存在强行搭建房屋的事实，不存在妨害的事实，崔代荣的请求停止侵害．消除危险，排除妨碍，恢复原状的反诉请求不予支持。2、判令崔兴华立即将崔代荣现居住的楼房自来水管道修理完好并恢复供水。自来水管道漏水是客观存在的事实，无论按照双方的协议还是出于孝道，崔兴华均应对管道进行维修，对崔代荣的该项反诉请求，予以支持。3、判令崔兴华返还崔代荣现居住三层楼房的西端一层和二层楼房各一间。虽然2005年双方签订的《房产分割协议》崔代荣分得8间房屋，但2012年崔代荣已自愿将其中的2间赠与给崔兴华，双方并于2012年8月24日在西峰区西街街道办事处秦霸岭村民委员会鉴证下另行签订房产分割协议。双方2012年签订的协议已取代2005年的协议。2012年的房产分割协议合法有效，该协议中崔代荣请求归还的房产所有权及使用权属于崔兴华，崔代荣以崔兴华不尽孝道，要求返还已赠与给崔兴华的2间房屋的反诉请求，本院不予支持。4、判令崔兴华返还在后官寨巴家嘴公墓区购买的价值5000元墓地一块约10平方米。崔代荣要求崔兴华返还上述墓地，理由是其给崔兴华给了买墓地款，委托崔兴华买墓地，但其没有出示任何证据证明给崔兴华打款并注明为其购买墓地，其提供的墓地证上是崔兴华的名字，不能证明该块墓地为其所有。另外，反诉与本诉的诉讼请求必须在事实或法律上有牵连，崔代荣提出的该项反诉请求与本诉没有事实或法律上的牵连，不能就该项请求在本案中提出反诉。故对崔代荣的该项反诉请求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第八十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条之规定，判决：一、崔代荣立即停止对崔兴华房屋用水、用电的妨害，打开供水管道，接通供电线路；二、崔兴华维修房屋内自来水管道，保证管道不再漏水；三、崔代荣赔偿崔兴华因停水停电造成的房屋出租租金损失5000元；四、驳回崔兴华其它诉讼请求；五、驳回崔代荣其它反诉请求。上述内容限判决生效后5日内履行完毕。案件受理费2867元，反诉费50元，由崔代荣负担1458.5元，崔兴华负担1458.5元。
二审中，当事人未提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：1、一审判决由崔兴华维修自来水管道是否适当；2、一审判决认定双方的各项损失是否正确，对双方责任划分是否适当；3、崔代荣要求崔兴华拆除加盖的第三层房屋及进行赔偿的理由是否成立；4、一审关于崔代荣要求返还公墓的判处是否正确。
关于崔兴华是否应当维修自来水管道的问题。崔代荣、崔兴华父子在协议中对崔兴华的维修义务有约定。即使未作约定，一审判决由作为长子的崔兴华对共同居住房屋的水路进行维修亦属情理之中。
一审判决认定崔兴华的各项损失是否正确。崔兴华在漏水的情况下不是对管道及时维修，而是选择在外租房居住，对此损失一审判决不予支持并无不当。崔兴华对外出租的房间，因无法确定承租人搬走的具体时间，及承租人租住期间已交纳过的租金，无法计算租金损失数额，故一审判决对出租房屋的租金损失酌情支持亦属正确。上述租金损失因双方均有过错，故宜由双方适当分担。崔兴华继承的房屋并不在其要求排除妨害院落以内，无证据证明崔代荣对该房屋水电有妨害行为，故对崔兴华的该请求不予支持。崔兴华提交的证据并不能证明其经营的夜市停业与崔代荣有关，损失金额亦不确定，故对其该请求亦不予支持。
关于崔代荣要求崔兴华拆除加盖的第三层房屋及进行赔偿的理由是否成立的问题。崔代荣并未提交证据证实其在2012年崔兴华加盖三层时崔代荣进行过阻挡，现有证据亦无法证明房屋墙体裂缝、地基下沉由崔兴华加盖第三层引起，故崔代荣要求崔兴华排除妨害并进行赔偿的理由没有事实根据和证据支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判处结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2917元，由上诉人崔兴华、崔代荣各负担1458.5元。
本判决为终审判决。
审判长 王金发
审判员 吴容芳
审判员 杨立锋
二〇一六年十二月九日
书记员 张鹏钰