贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终5155号
上诉人（原审被告）：龚鑫，男，1984年7月17日出生，汉族，住湖北省广水市。
上诉人（原审被告）：广水市家和建筑劳务有限公司，住所地湖北省广水市应山办事处广安路16号。
法定代表人：陈海涛，该公司经理。
被上诉人（原审原告）：曹文珏，男，1981年12月6日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
被上诉人（原审被告）：邹兵，男，1992年12月20日出生，苗族，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。
被上诉人（原审被告）：韩飞，男，1989年11月12日出生，仡佬族，贵州省道真县人，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。
被上诉人（原审被告）：中铁十一局集团有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区中山路277号。
法定代表人：何义斌，公司董事长。
上诉人龚鑫、广水市家和建筑劳务有限公司（以下简称广水公司）因与被上诉人曹文珏、邹兵、韩飞及中铁十一局集团有限公司（以下简称中铁十一局）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2017）黔0181民初766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
龚鑫及广水公司共同上诉请求：1、撤销原判，驳回被上诉人曹文珏对上诉人的一审诉请；2、一、二审诉讼费由被上诉人曹文珏承担。事实和理由：1、本案是交通事故引发的侵权赔偿，根据《侵权责任法》第34条之规定应由用人单位承担责任，一审法院认定邹兵、韩飞与广水公司存在事实上的劳务关系仅根据笔录认定系缺乏事实和法律依据。2、被上诉人邹兵、韩飞均系中铁十一局下所属项目成贵高铁清镇市卫城镇郑家寨特大桥工地上的务工人员，故邹兵应与中铁十一局存在劳务关系。3、一审法院认定证据采信本案利害关系人邹兵、韩飞的虚假陈述系认定事实错误。4、一审法院判令广水公司因雇佣关系承担80%的责任，同时又适用过错原则判令上诉人龚鑫承担20%的责任，系适用法律错误。5、一审法院认定上诉人龚鑫借车给没有驾驶资格的韩飞，韩飞继而将该车给具有驾驶资格的邹兵使用的行为存在过错系认定错误。6、调解应当在各方当事人均在场的情况下进行，一审法院（2016）黔0818民初33号调解书在大多数当事人不在的情况下作出了调解，应属无效调解，该案应继续审理，故本案属于重复起诉的情形。7、被上诉人曹文珏住院86天，其护理费、营养费却按90天计算，一审法院认定误工期为270日也于法无据。另上诉人龚鑫于2015年3月27日已支付曹文珏20000元损失费，曹文珏也出具了收据，此收据复印件也提交给一审法院，双方都是认可的一审却未予扣除。
被上诉人曹文珏答辩称：1、原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2、龚鑫和广水公司作为中铁十一局的承包人和施工方，是邹兵的用人单位，应当承担本案赔偿责任。3、龚鑫作为实际施工人，应当对雇请的工人在从事雇佣活动过程中对第三人造成的损害承担赔偿责任。
被上诉人邹兵未进行答辩。
被上诉人中铁十一局未进行答辩。
被上诉人韩飞未进行答辩。
曹文珏向一审法院起诉请求判令：1、判令被告方连带赔偿原告110393.46元（医疗费42134.18元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费8600元、营养费9000元、护理费10800元、误工费54000元、残疾赔偿金49159.28元、鉴定费1900元、精神抚慰金7000元、交通费1000元，共计193593.46元，扣除中国太平洋财产保险股份有限公司贵阳中心支公司前期已赔偿原告83200元，还需赔偿110393.46元）；2、案件受理费由被告方承担。
一审法院认定事实如下：2015年3月13日20时左右，邹兵（持C1驾驶证）驾驶龚鑫所有的贵Ａ×××××号轻型普通货车由站街方向往卫城方向行驶，行至004县道09KM+800M路段时，因占道行驶撞着对向正常行驶的由何锦强驾驶的贵Ａ×××××号轻型普通货车，造成两车受损和贵Ａ×××××号车的驾驶员邹兵及该车的乘坐人韩波、张妮、张勤会，贵Ａ×××××号车的驾驶员何锦强及该车的乘坐人曹文珏、国徽受伤的道路交通事故。事故发生当日，原告曹文珏被送到清镇市第一人民医院抢救治疗，支付医疗费913元；2015年3月14日转到贵阳医学院附属医院住院治疗，支付医疗费3446.69元；2015年3月15日转到贵阳白志祥骨科医院住院治疗85天后好转出院，支付医疗费29931.8元；在贵阳白志祥骨科医院住院治疗期间，原告曹文珏还到贵阳医学院附属医院检查治疗，支付医疗费4753.13元；原告曹文珏的伤情经贵阳白志祥骨科医院诊断为：右肱骨上段粉碎性骨折、右侧第5肋骨骨折。清镇市公安局交通警察大队于2015年5月9日作出清公交认字【2015】20150313401号道路交通事故认定书，认定邹兵负此次交通事故的全部责任，何锦强、曹文珏、国徽、张妮、张勤会、韩波无责任。经清镇市公安局交通警察大队四中队委托，贵州警官职业学院司法鉴定中心于2015年10月27日作出【2015】法临鉴字第1596号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、曹文珏因交通事故致右肱骨骨折经手术治疗后现遗留右上肢活动功能部分丧失，导致其日常活动能力部分受限，该损伤的伤残等级为十级；2、曹文珏定期影像学检查及右肱骨内固定取出所需治疗费用为8000元至10000元之间；3、曹文珏所受损伤的误工期限为270日，护理期限为90日，营养期限为90日。原告曹文珏为本次鉴定支付鉴定费1900元。
另查明，1.原告曹文珏系城镇户口，户籍地为贵阳市××××单元附10号，系贵州华帅新型环保建材有限公司员工，每月工资6000元，事故发生当月缺勤18天被扣除缺勤工资3400元，从2015年4月起工资被停发。2.中铁十一局集团有限公司成贵铁路第一项目部分部（甲方）与广水市家和建筑劳务有限公司（乙方）于2014年4月16日签订《中铁十一局集团有限公司新建成都至贵阳铁路乐山至贵阳段站前工程CGZPSG16标第一项目分部劳务承包合同（桥涵工程）》（合同编号ZT11CGTL-1-PH-002，以下简称《劳务承包合同》），合同约定工程地点为贵州省清镇市卫城镇，劳务承包范围郑家寨特大桥承台、墩身。乙方委派担任驻工地履行本合同的项目负责人为龚鑫，龚鑫全权代表乙方履行本合同。3.被告邹兵、韩飞是成贵高铁清镇市卫城镇郑家寨特大桥工地上的务工人员，被告邹兵系在被告韩飞的安排下去接该工地务工的工人张勤会、张妮等返回工地的途中发生交通事故。4.肇事车辆贵Ａ×××××号车的行驶证载明所有人系被告龚鑫，系被告韩飞向其借车使用，被告韩飞在向龚鑫借车使用时无有效机动车驾驶证，被告邹兵未与韩飞一起去借车。5.原告曹文珏于2016年1月6日向法院提起诉讼，法院于2016年7月25日对该案进行公开开庭审理后，2016年8月25日，原告曹文珏自愿与肇事车辆贵Ａ×××××号车的承保公司即中国太平洋财产保险股份有限公司贵阳中心支公司就该车承保的保险限额达成调解协议，协议内容：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司贵阳中心支公司自愿于2016年9月15日前在保险限额内一次性赔偿原告曹文珏医疗费、鉴定费、伤残赔偿金、护理费、住院伙食补助费、交通费、误工费、后续治疗费共计83200元；二、原告曹文珏自愿放弃对中国太平洋财产保险股份有限公司贵阳中心支公司的其他诉讼请求；三、原告曹文珏保留在本案中未获得赔偿部分的诉权并另案起诉。法院根据该协议于2016年8月30日作出（2016）黔0181民初36号民事调解书。中国太平洋财产保险股份有限公司贵阳中心支公司现已在保险限额内全部赔付完毕。6.经原告曹文珏与本次事故中的其他伤者及中国太平洋财产保险股份有限公司贵阳中心支公司协商由原告曹文珏分配322000元中的83700元，但原告自愿放弃其中的500元，实际获赔的金额为83200元。7.针对（2016）黔0181民初36号调解书，原告在本次庭审中称该调解书中达成的协议系其真实意思表示，原告在此次事故中未获赔偿的部分已在该调解书中明确表明是保留诉权并另案起诉，而不是要求法院继续审理并对该案作出裁判文书。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。对原告提出的诉讼请求，法院对其依法应当获得赔偿的部分予以支持。本案道路交通事故经清镇市公安局交通警察大队作出认定书，认定被告邹兵负此次事故的全部责任，原告曹文珏无责任，双方当事人对事故认定书不持异议，法院依法确认其证明力。本案系交通事故造成原告受伤，应依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定确定赔偿责任，因被告邹兵驾驶车辆的承保公司已在保险限额内全额进行了赔偿。对超过肇事车辆保险限额的部分，根据事故责任划分应由被告邹兵承担赔偿责任，但本次事故系被告邹兵在被告韩飞的安排下去接工地上的工人时发生的，被告邹兵、韩飞虽未与广水公司签订劳务协议，但（2016）黔0181民初33/34/35/36号案件庭审笔录中已查明被告邹兵、韩飞在交通事故发生时系在成贵高铁清镇市卫城镇郑家寨特大桥工地上务工的事实，故可以认定二人系在向被告广水公司提供劳务，与被告广水公司存在事实上的劳务关系，故被告邹兵的行为应视为在履行被告广水公司职务行为中发生的。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，被告邹兵系在执行工作任务时造成他人的损害，应由用人单位即被告广水公司承担责任。因被告龚鑫作为广水公司委派的驻工地项目负责人及贵Ａ×××××号车所有人，其将车辆借给没有驾驶资格的韩飞使用，借车时未尽到管理及审查义务，存在一定过错，故酌情减轻被告广水公司20%的责任，即原告曹文珏在本次交通事故中未获赔偿的损失由被告广水公司承担80%的赔偿责任，被告龚鑫承担20%的赔偿责任。对被告韩飞所提上一个案件未审结，本案属于重复起诉，本案应当驳回起诉，本案程序不合法，法院未对韩飞的权利义务作出任何裁决，韩飞作为本案被告没有事实和法律依据的辩解意见，法院认为，（2016）黔0181民初36号调解书，是在原告及该案被告中国太平洋财产保险股份有限公司贵阳中心支公司自愿的前提下，只针对肇事车辆投保的保险限额作出部分调解，未给该案中的其他被告设定赔偿义务，损害其他被告的合法利益，且本案原告在调解书中已明确表明保留未获赔偿部分的诉权并另案起诉，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”之规定，原告对其权利的处分并未违反法律规定或损害他人合法权益，该案已调解结案；另根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条第一款“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（1）后诉与前诉的当事人相同；（2）后诉与前诉的诉讼标的相同；（3）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”的规定，本案虽与前诉当事人相同，但二者诉讼请求不同，本案诉讼请求亦非对前诉裁判结果的否定，故本案不构成重复起诉。对被告邹兵、中铁十一局所提法院针对原告于2016年8月30日作出的（2016）黔0181民初36号民事调解书未对被告邹兵、中铁十一局等人的权利、义务作出处理，存在程序违法的情形的辩解意见，法院认为，被告邹兵、中铁十一局的该辩解意见不成立，原因有：1.原告因本次交通事故受伤急需用钱行第二次手术，故原告与本次事故的其他伤者及肇事车辆的承保公司即太平洋财险贵阳公司进行调解并达成赔偿协议，在不给其他未参加调解的被告设定义务、损害其他被告合法利益的情形下，本案原告有权在诉讼过程中可通过调解的方式维护自身的合法权益；2.本次庭审中已查明，原告在调解过程中要求对其未获赔偿的部分保留诉权并另案起诉的主张是其真实意思表示，且要求在该调解书的主文中予以明确该主张，目的在于告知其他被告其在本次事故中未获赔偿的部分是保留诉权并另案起诉，而不是要求法院继续审理（2016）黔0181民初36号案并作出相应的裁判文书；故法院未违反双方当事人的真实意愿及相关法律的强制性规定，（2016）黔0181民初36号案调解书主文并未有不妥之处，法院无需再向其他未参与调解的被告另行制作文书对原告未获赔偿的部分进行裁决。对于被告龚鑫、广水公司所提被告邹兵系中铁十一局员工，原告私自转院，请求驳回原告诉讼请求的辩解意见，因其未提供相应的证据证实邹兵系中铁十一局员工，同时原告转院是为了医治交通事故造成的伤情，故法院不予采纳。
原告曹文珏因本次交通事故造成的各项经济损失核定如下：1.医疗费确定为39044.62元，根据原告提供的医疗费票据并结合医院的诊断证明等核算；2.后续治疗费确定为9000元，根据鉴定意见书确定的后续治疗费金额酌定取中间值；3.住院伙食补助费确定为8600元（100元/天×86天），根据贵阳市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天计算，原告住院天数为86天；4.营养费确定为4500元（50元/天×90天），根据鉴定意见书确定的营养期限90日计算；5.护理费确定为8760.33元（35528元/年÷365天×90天），参照与护理行业劳动程度相当的居民服务行业年平均工资35528元/年，并根据鉴定意见书确定的护理期限90日计算；6.误工费确定为53109.59元（6000元×12月÷365天×252天＋3400元），根据鉴定意见书确定的误工期限270日计算；7.残疾赔偿金确定为49159.28元（24579.64元/年×20年×10%），原告系城镇户籍，故其残疾赔偿金应参照2015年度城镇居民人均可支配收入24579.64元/年计算20年，原告伤情经鉴定为十级伤残，故其赔偿系数为10%；8.鉴定费确定为1900元；9.原告虽未提供交通费票据，但其就医必然产生该项费用，交通费酌情确定为1000元。上列9项损失共计为175073.82元，扣除中国太平洋财产保险股份有限公司贵阳中心支公司已赔偿的83200元及原告自愿放弃的500元赔偿，余款91373.82元，按上述责任划分，由被告广水公司承担80%的赔偿责任即73099.06元，由被告龚鑫承担20%的赔偿责任即18274.76元。本次交通事故造成原告曹文珏十级伤残，法院酌情确定由被告广水公司赔偿原告曹文珏精神损害抚慰金2000元，由被告龚鑫赔偿原告曹文珏精神损害抚慰金1000元。故被告广水公司应赔偿原告曹文珏各项经济损失75099.06元，被告龚鑫应赔偿原告曹文珏各项经济损失19274.76元。综述，对原告曹文珏诉请合理部分法院予以支持，超出部分不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限被告龚鑫于本判决生效之日起十日赔偿原告曹文珏各项经济损失共计人民币19274.76元；二、限被告广水市家和建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告曹文珏各项经济损失共计人民币75099.06元；三、驳回原告曹文珏的其他诉讼请求。案件受理费2508元，由原告曹文珏负担348元，被告龚鑫负担432元，被告广水市家和建筑劳务有限公司负担1728元。
二审中，上诉人提交韩飞与韩云等人的劳务协议，证明韩飞在本案中也应当承担责任。被上诉人曹文珏无质证意见发表，只是请求由法院进行认定。上诉人龚鑫称其于2015年3月27日已支付曹文珏20000元损失费，经本院询问，被上诉人曹文珏认可收到该笔款项，但称该该笔款项已用于支付国徽、曹文珏、何锦强三人的医疗费。
二审审理查明的事实与原判查明的事实一致。上述事实，有当事人陈述及相关书证等证据在案佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，交通事故发生后，保险公司无论是按照调解还是按照判决的方式支付赔偿款，均是保险公司履行义务的方式，超过保险限额的损失，再由相关义务人进行承担。本案的事故受害人曹文珏通过调解的方式从保险公司获得了其依法应当得到的赔偿款，并未损害本案上诉人的利益，本案诉讼的标的是受害人曹文珏通过调解获得赔偿款之后尚未获得赔偿的剩余部分经济损失，故上诉人关于本案系重复起诉的上诉理由明显不能成立，本院不予采纳。
中铁十一局将工程劳务发包给广水公司，广水公司系劳务工程的承包人，派遣其员工龚鑫具体负责现场施工事宜，邹兵、韩飞系工地务工人员，邹兵系在韩飞的安排下在去接工地务工人员张勤会、张妮等返回工地的途中发生交通事故，故原判认定广水公司系雇主，邹兵系雇员在履行职务过程中发生侵权行为，该认定符合本案的客观实际，并无不当，本院予以确认。上诉人广水公司通过与中铁十一局签订劳务承包合同，取得劳务工程并组织公司人员进行施工，其作为用人单位，依法应当对其工作人员因执行工作任务造成的他人损害承担侵权责任，原判据此进行判决符合法律规定，上诉人广水公司关于其不应当承担赔偿责任的上诉理由不符合本案的客观事实，不符合法律的规定，本院不予采纳。
上诉人龚鑫作为肇事车主，其将车辆出借给被上诉人韩飞，韩飞虽然没有驾驶资格证，但本案交通事故的发生是有驾驶资格的驾驶员邹兵驾车所导致，故车主龚鑫将车辆出借给没有驾驶资格的人员韩飞并非本案交通事故发生的直接原因，与本案交通事故的发生无因果关系，出借车辆的行为并无过错，故上诉人龚鑫在本案中不应当承担责任，原判判令其承担20%的赔偿责任不当，系适用法律错误，本院依法予以改判。本案事故受害人曹文珏的损失应当由侵权人邹兵的雇主即用人单位进行赔偿。
关于护理费与营养费的计算问题，贵州警官职业学院司法鉴定中心于2015年10月27日作出【2015】法临鉴字第1596号司法鉴定意见书，根据该鉴定意见书，曹文珏所受损伤的误工期为270日，护理期为90日，营养期为90日，原判采纳该鉴定意见认定受害人曹文珏的误工费、护理费、营养费并无不当，本院予以维持。关于原判认定的其他各项损失费用，上诉人在上诉状中并未提出异议，本院予以确认。对于上诉人主张已支付20000元给被上诉人曹文珏的事实，因被上诉人曹文珏二审中对此予以认可，故本院在原审判决的赔偿总金额的基础上予以扣除。对于被上诉人曹文珏所称该费用系用于支付国徽、曹文珏、何锦强三人的医疗费，若上诉人确有证据证明，可凭相关证据另行向国徽、何锦强主张。
本案中需要说明的是，被上诉人邹兵作为雇员，在执行职务的过程中驾车发生交通事故经交警部门认定应负全责，存在重大过失，依法应当与雇主承担连带赔偿责任，但鉴于本案中原判未判令邹兵承担赔偿责任，上诉人在上诉状中未提及该问题，其他各方当事人亦未对此提出异议，故本院对此予以维持。
综上所述，上诉人龚鑫、广水公司关于龚鑫在本案中不应当承担赔偿责任，以及主张扣除已支付20000元费用的上诉请求成立，本院予以支持；其余上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，但适用法律存在不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省清镇市人民法院（2017）黔0181民初766号民事判决第一项、第三项；
二、变更贵州省清镇市人民法院（2017）黔0181民初20号民事判决第二项为：广水市家和建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿曹文珏各项损失共计人民币74373.82元；
三、驳回曹文珏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2508元，二审案件受理费2160元，共4668元，由广水市家和建筑劳务有限公司负担3145元，曹文珏负担1523元。
本判决为终审判决。
审判长 龚国智
审判员 陈 伟
审判员 黄智静
二〇一七年十一月七日
书记员 付映妤