四川省德阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川06民终1903号上诉人（原审原告）：四川宏都房地产开发有限公司，住所地：四川省成都市。法定代表人：王玲，总经理。委托诉讼代理人：黄磊，四川环峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王兴洲，男，汉族，生于1954年6月13日，住四川省德阳市。被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司德阳市中心支公司，住所地：四川省德阳市。负责人：孙立，总经理。委托诉讼代理人：王璐，四川盛豪律师事务所律师。上诉人四川宏都房地产开发有限公司（以下简称：宏都公司）因与被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司德阳中心支公司（以下简称：人寿财保德阳支公司）、王兴洲因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2017）川0603民初3585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宏都公司的委托诉讼代理人黄磊、被上诉人王兴洲、人寿财保德阳支公司的委托诉讼代理人王璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人宏都公司的上诉请求１.撤销原判；２.改判二被上诉人在全国性报纸上向上诉人赔礼道歉；３.改判二被上诉人连带赔偿因保全错误给原告造成的损失764055元（以8000000元为基数，自2015年12月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2017年8月2日）；4.由二被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费。庭审中，上诉人变更第二项上诉请求为王兴洲在全国性报纸上向上诉人赔礼道歉。事实和理由：１.一审认定事实不清，（１）上诉人起诉并非直接以生效判决的胜败来否定王兴洲申请诉讼保全的权利，上诉人提交的各项证据、诉请的事实与理由及代理词证明及强调的是王兴洲在明知涉案购房认购协议系其与第三人袁某的前期事由形成的其他债务，且向上诉人承诺“补盖后若产生对上诉人的任何法律责任及经济责任由我王兴洲承担，与上诉人无关”的前提下，仍以虚假证据虚构事实真相起诉上诉人，系典型的通过合法手段获取不正当利益的恶意诉讼，主观过错明显。一方面，若王兴洲正当行使诉讼权利就应单独起诉袁某，而非将与争议无关的上诉人拖入诉讼，恶意保全上诉人财产超过一年半，另一方面，王兴洲的诉讼保全更存在保全内容与争议标的履行无关、虚构房屋价值故意误导法院、超范围超限申请查封财产、人为拖延查封期间等一系列保全错误行为。（２）除上诉人在一审中已提交证据及代理意见提到的损失外，上诉人作为房地产开发企业，主营甚至全部业务收入来源均在于房屋销售（预售）。上诉人预售刚开盘就被王兴洲起诉并保全巨额财产，致使不能及时销售回款，至少8000000元的资金被占用产生利息损失更无法流动产生收益，更丧失了资金迅速回笼后的再投资机会及预期利润。２.一审适用法律错误。一审适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，驳回上诉人的诉讼请求不当。（１）上诉人提供了充分的证据，以完整的证据链条证明王兴洲申请保全的行为存在过错、上诉人遭受世大的经济损失，且二者之间存在因果关系以及申请保全行为的错误属于民事诉讼法第一百零五条应予否定评价的违法行为，（２）国家设立商品房预售制度作为众所周知的事实，就是为了促进上诉人一类的房地产企业资金流转速度加快及频次增多，而房地产企业因销售收入丧失流动性造成损失更是依靠已知事实和日常生活经验法则就能推定出的另一事实，属于当事人无需证明的事实。３.一审对上诉人主张的事实、证据、意见未依法做任何核查及评议，对上诉人严重不公及不负责。４.一审的裁判使法律设立保全担保制度失去意义，更为恶意诉讼的当事人滥用诉权铺平道路，负面影响极其恶劣。被上诉人王兴洲辩称，１.保全所涉财产即开发项目是袁某挂靠上诉人进行开发，而王兴洲与袁某之间的债权债务关系虽可能系之前已经形成，随后协商将之前债权作价作为投资加入上述项目开发，同时签订了房屋认购协议作为保障，而上诉人作为被挂靠方亦在该协议上加盖公章即明知上述事实，该行为应视为认可了王兴洲的合法权益，承诺书按上诉人法定代表人的意思制作，应理解为不执行宏都公司除“西湖印象”之外的财产。起诉至法院及申请保全均是按上诉人的要求所为，上诉人表示这样更能保护我方的权益；２.保全财产系不动产，而不是8000000元现金，作为不动产损失只能考虑其折旧或因市场波动降价，而不是变现后的资金利息和资金流动产生的预期利益，而所涉保全财产系在建房屋，预售情况下折旧损失不可能发生，况且保全期间房屋售价上涨实际未造成损失，王兴洲在保全过程中通过协助解封用其他财产置换的方式配合上诉人销售；３.原诉讼和保全行为应为两个独立的法律关系，适用法律应独立考量而不应以原诉讼结果直接判定保全行为的对错，前者为救济途径而后者为保障方式两者虽相关但又互相独立，故原审适用民诉法第一百零五条即侵权责任规则独立考量完全正确。被上诉人人寿财保德阳支公司辩称，１.不存在上诉人所称超限保全的情况，根据上诉人2016年１月１日开盘时的宣传单可知，当时楼盘的销售价格为3188元/㎡，并且享受交１万元抵５万元的优惠（60㎡以上房屋可享受）。通过上诉人提交的证据可知，保全的５层楼共30套住宅，总面积为2444.63㎡，计算总价为7793480.44元，其中60㎡以上的房屋为20套，每套可优惠４万元，总计可优惠80万元。由此可知，查封的５层住宅价值并未超过8000000元。２.上诉人未提交证据证明本次保全对其造成了损失，其诉请金额的计算也毫无道理，恶意夸大损失。上诉人诉请金额的计算是以8000000元为基数，按照银行同期贷款利率从2015年12月30日计算至2017年8月2日。一审中出示的证据又表明房屋解封是从2016年9月即开始解封，截止2017年1月，解封房屋套数已达33套，只剩最后5套房屋在2017年8月2日解封，５套房屋的总价为1181461元，远低于王兴洲向“西湖印象”受让人袁某支付的价款，而一审判决系2016年10月才做出，2017年6月13日德阳中院作出裁定认定一审判决生效。由此可知王兴洲在判决还未认定其败诉的情况下就已经在配合解封房屋，并且在上诉期间还在配合解封相应的房屋，故上诉人主张王兴洲恶意拖延解封时间导致其资金占用受损缺乏事实依据。至于商铺的查封由于是轮侯查封，即便王兴洲解封，首查封未解封的情况下，商铺依旧不能进行物权变动，因此对商铺的查封实质不会影响“西湖印象”楼盘的销售。3.上诉人商品房销售惨淡与保全措施没有因果关系，且在房屋查封期间，房价上涨的幅度远超银行同期贷款利率，上诉人不仅没有损失，反而因此获利。依据上诉人提交的已收款备案销售报表可知，2015年12月至2016年12月共计销售房屋31套，2017年1月至2017年8月30日，共计销售房屋33套。从上诉人提供的商品房预售许可证可知，总销售房屋为147套，由此可知，在2017年1月至2017年8月期间，在王兴洲已经解封了绝大部分保全的房屋情况下，上诉人的房屋销售率也只有22.45%，与查封了大部分房屋的2016年相差无几。另，依照上诉人提交的已收款备案销售报表可知，2015年12月至2016年6月，共销售了4套50.75㎡的房屋，平均价格为3613.25元/㎡，该房屋户型与被查封至2017年8月2日的5套房屋相同。如果上述5套房屋在2016年6月前被销售，总价款为916862.19元。因为被查封至2017年8月2日，5套房屋实际总价为1181461元，增值244598.81元，不到2年时间增值幅度高达28.86%。而银行同期贷款利率仅为4.75%。如果上诉人认为房屋延迟销售造成了资金的压力，所以诉请按照贷款利率计算损失，那么超过贷款利率的增值部分是否应当返还王兴洲。４.上诉人提交的证据材料不仅不能形成证据锁链，反而自相矛盾。（１）上诉人于2015年11月开始向黄正培借款，至王兴洲申请保全时，已经支付过多笔利息，足以证明“西湖印象”楼盘经营状况恶化系客观事实，当中的借贷关系并不是因为王兴洲诉讼和保全导致的。再则从上诉人提供的分包工程的补充协议可知黄正培是“西湖印象”楼盘的施工方，当中也约定了借款270000元及利息已经转为了项目保证金，不再支付资金占用费，因此不存在相应的损失；（２）上诉人提交的所谓的在徐某处的借款在转账凭证的用途处明确记载为购房款，并且在上诉人提供的商品房买卖备案中也有徐某所有的两套商铺的备案记录，足以证明徐某的款项即是购房款，并非上诉人所称的民间借贷，上诉人虚构事实应当承担相应的法律后果；（3）上诉人所谓的向刘某的借款实际是冯某的私人借款。上诉人提交了一份刘某在2017年9月18日出具的收条，载明公司西湖印象代冯某还刘某借款2000000元，由此可知，该款项属于私人债务，上诉人却以此主张损失不当；（4）关于叶某的借款，在上诉人提交的证据中有一份叶某出具的承诺书，载明叶某于2016年2月借款1000000元给“西湖印象”，同时保全五套房屋，面积共计404.93㎡，折算下来被保全的房屋每平方的单价为2469.59元。上诉人认可对该案采取的保全措施，“西湖印象”楼盘每层楼的总面积为489.49㎡，按照叶某保全时的价值计算，王兴洲对30套住宅保全的总价应当为6044124.62元，也未达到8000000元的金额。综上，请求法院依法驳回上诉，维持原判。原审原告宏都公司向一审法院起诉请求：1.被告王兴洲在全国性报纸上向原告赔礼道歉；2.二被告连带赔偿因保全错误给原告造成的损失764055元（以8000000元为基数，自2015年12月30日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2017年8月2日）；3.由二被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年10月29日，王兴洲以宏都公司为被告、袁某为第三人向德阳市旌阳区人民法院起诉，请求判令宏都公司履行与王兴洲所签署的购房认购协议即签署商品房买卖合同，若宏都公司拒绝履行协议，则请求判令宏都公司退还王兴洲8000000元购房款并赔偿损失。2015年12月23日，王兴洲与宏都公司、第三人袁某商品房预购合同纠纷[（2015）旌民初字第4230号]一案中，因王兴洲提出财产保全申请，一审法院以（2015）旌民保字第933号民事裁定书查封了宏都公司所有的楼盘（18、19、20、21、22层）的住宅30套、一楼1-6号商铺，二楼1、2号商铺。2016年10月12日，一审法院作出（2015）旌民初字第4230号民事判决书，认定购房认购协议为无效，因此驳回王兴洲的诉讼请求。后王兴洲不服一审判决向德阳市中级人民法院提出上诉，2017年6月3日，德阳市中级人民法院作出（2017）川06民终556号民事裁定，载明王兴洲未在规定期限内预交二审案件受理费，裁定：按王兴洲自动撤回上诉处理，一审判决自本裁定送达之日起发生法律效力。原告宏都公司向法院提出异议，称法院保全的财产已经超过了王兴洲申请的保全金额。一审法院于2016年9月14日解除西湖印象1栋1-5号及1-6号的查封；2016年11月28日解除西湖印象1栋10套房屋的查封；2016年12月29日解除西湖印象15套房屋的查封；2017年1月13日解除西湖印象1栋6套营业房的查封；2017年8月2日解除西湖印象6套房产的查封。宏都公司德阳分公司“西湖印象”项目楼盘已收款备案销售报表（截止2017年8月）载明：其公司于2015年12月9日取得房屋预售许可证（共147套，其中住宅138套、商铺9套）；自2015年12月9日至2016年3月31日，实际销售住宅5套，均价3633元；自2016年4月1日至2016年6月30日，实际销售住宅2套，均价3573.5元/平方米；自2016年7月1日至2016年9月30日，实际销售住宅1套（单价3766元/平方米），商铺3套；自2016年10月1日至2016年12月31日，实际销售住宅20套，均价4173元/平方米；2017年1月1日至2017年3月31日实际销售住宅8套，均价4056元/平方米；2017年4月1日至2017年6月30日，实际销售住宅11套，均价4726元/平方米；2017年7月1日至2017年8月30日，实际销售住宅14套，均价4376元/平方米。截止2017年8月30日，共实际销售住房61套，商铺3套，销售率43.54%。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”之规定，申请诉讼中财产保全损害责任成立要件包括：申请保全的行为、被申请人遭受经济损失、申请保全行为与被申请人经济损失之间存在因果关系以及申请保全行为的错误属性。对此类财产损害赔偿纠纷而言，该四项要件必须同时成立，缺一不可。原告主张其财产权益受到损害，故对本案责任成立要件的理解与把握，应当适用侵权责任法相关规定。根据我国侵权责任法的相关规定，行为人承担侵权损害赔偿责任的，应以主观上存在过错为原则，以主观上无过错为例外。关于例外情况，又以法律明确规定为要件。而法律并未明确规定保全申请人无论主观上是否存在过错均应对保全行为引起的被申请人财产损失予以赔偿，故由此引发的财产损害赔偿纠纷案件应当适用过错原则。当事人为保证将来判决生效后能够得到顺利执行，依法有权在争议标的范围内对对方当事人的财产申请保全。本案中，王兴洲申请诉讼保全在主观上是为了维护自身权益，系行使其诉讼权利，不存在过错，不能以生效判决未支持王兴洲的诉讼请求来否定其申请诉讼保全的权利。另外，原告宏都公司提供的证据“西湖印象”项目楼盘已收款备案销售报表显示“西湖印象”项目楼盘在查封前后的销售量并未出现较大波动，并且查封期间销售房屋均价呈现快速增长的趋势，该楼盘的销售并未因查封出现明显影响，其销售收入并未因查封而受到损失。另原告宏都公司亦未提供相应证据证明其因保全行为遭受经济损失，故对原告之诉求，均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告宏都公司的诉讼请求。本案征收案件受理费11441元，由原告宏都公司负担。二审中，上诉人提交了德阳市旌阳区人民法院作出的（2017）川0603民初1893号民事判决书、民事起诉状、民事上诉状，用以证明王兴洲滥用诉权，并非一审认定的合理行使权利，在原案处理后，又以不同案由起诉上诉人，如果法院纵容王兴洲滥诉的行为，不加以惩戒，必将导致有损上诉人利益的后果。经质证，被上诉人王兴洲认为该证据与本案无关，不发表意见，被上诉人人寿财保德阳支公司对三份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，上述证据系复印件，判决书系未生效判决。本院认为，上诉人提交的三份证据形成于王兴洲与袁某、宏都公司、宏都公司分公司、赖某、苏某债权人撤销权纠纷一案中，涉及不同的当事人，属不同的法律关系，该案的处理结果与本案不具有关联性，其次，该案处于上诉期间，法院未对该案作出终审判决，不能以此判定王兴洲是否有滥用诉权的行为，故对上述证据不予采信。本院认定如下，涉案铺面系轮侯查封，解封时间早于首次查封的解封时间。2017年9月18日，叶某出具的承诺书载明，其于2016年2月1日给宏都公司“西湖印象”项目借款1000000元，同时质押房屋五套分别为：1－5－1号50.75㎡、1－5－3号109.61㎡、1－5－4号109.26㎡、1－5－5号84.56㎡、1－5－6号50.75㎡。二审经审理查明的基本事实与一审一致，予以确认。本院认为，1.王兴洲申请诉前财产保全是否存在过错，是否存在超额保全的情形；２、宏都公司是否因王兴洲的诉前财产保全行为遭受了损失，如果有，该损失与王兴洲的过错是否存在因果关系；3.王兴洲是否应当书面向上诉人赔礼道歉。关于争议焦点一，关于王兴洲申请诉前财产保全是否存在过错的问题。上诉人主张王兴洲以虚假证据及虚构事实，通过恶意诉讼的方式损害上诉人的利益。并提交了房屋认购协议、认购合同承诺书、收条用以证明其主张的事实成立。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条的规定，当事人为保证将来判决生效后能够得到顺利执行，依法享有在争议标的范围内对对方当事人的财产申请保全的权利。上诉人对房屋认购协议、认购合同承诺书、收条的真实性不持异议，故不能认定上述证据属于虚假证据。庭审中，王兴洲对其出具承诺书的原因作了解释，不能苛求王兴洲对其出具承诺书的法律后果有准确的预判，而法院的判决结果由双方当事人诉讼行为、对法律法规的认识理解以及法院认定事实和适用法律等诸多因素决定，一审认定王兴洲不存在过错并无不当。关于是否存在超额保全的问题，二审庭审中，上诉人主张商铺的价值约为900余万元，商品房的价值约为1040万元，均按实际销售的价格计算。在王兴洲与宏都公司、袁某商品房预购合同纠纷一案中，王兴洲诉请的金额为8000000元，申请的保全的事项为冻结宏都公司银行存款8000000元或查封价值8000000元的财产。法院查封了宏都公司所有的“西湖印象”楼盘18－22层的住宅30套、一楼1－6号商铺及二楼1、2号商铺，其中商铺系轮侯查封，上诉人认可商铺的解封时间早于首次查封的解封时间，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效”的规定，可知，轮侯查封在性质上不属于正式查封，并不产生正式查封的效力，在性质和效力上属于临时性措施，即便将来进入执行程序，最终可分配的财产，取决于首封案件的执行情况，因对商铺的查封措施未生效，故不应计入保全金额。上诉人计算的保全房屋的价值系房屋出售时的价格，出售时间晚于保全的时间，结合房价近年来持续上涨的事实，以房屋实际销售价格认定保全金额不当，同比宏都公司为叶某1000000元借款提供担保的价值，进行综合分析后，不能认定保全的房屋价值超过原告诉请的金额。关于争议焦点二，本院认为，首先，宏都公司提交的“西湖印象”项目楼盘已收款备案销售报表显示“西湖印象”项目楼盘在查封前后的销售量并未出现较大波动，该楼盘的销售并未因查封出现明显影响。宏都公司主张其提交的商品房买卖合同备案表、已收款备案销售报表及楼盘销售明细，足以证明因保全措施，丧失商业机会的事实成立，经审查，上述证据仅反映了2015年12月至2017年5月，西湖印象商品房的交易情况，不能证实上诉人因保全丧失商业机会的事实，故对上诉人主张丧失商业机会的理由不予采纳；其次，如果宏都公司主张利息损失的事实成立，但查封期间销售房屋均价呈现快速增长的趋势，宏都公司因保全实际获得了利益，根据损益相抵规则，应在损害额内扣除所获得利益，现有证据不能准确计算该部分金额；再则，2015年9月14日至2017年8月2日，法院分次解封了保全的商品房及商铺，上诉人主张按8000000元为本金自保全之日起至2017年8月计算损失，缺乏事实依据。综上，上诉人提交证据不足以证明损失的实际存在，不予支持。关于争议焦点三，根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十条之规定，适用赔礼道歉的情形为公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害，本案中，宏都主张其名誉权受到了侵害，但未举证予以证明，故对其要求王兴洲书面道歉的请求，不予支持。综上所述，上诉人宏都公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11441元，由上诉人四川宏都房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈叶兰审判员  江 黔审判员  毛文婷二０一七年十二月十三日书记员  靳 峰