山东省利津县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）利民初字第1309号
原告东营泰山纺织有限责任公司。
法定代表人王峰，董事长。
委托代理人郝玉华，利津利城法律服务所法律工作者。
被告刘玉峰，男，1990年9月14日出生，汉族。
委托代理人崔怀民，山东诚正勤律师事务所律师。
原告东营泰山纺织有限责任公司与被告刘玉峰工伤保险待遇纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员张巍适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告东营泰山纺织有限责任公司的委托代理人郝玉华、被告刘玉峰的委托代理人崔怀民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告东营泰山纺织有限责任公司诉称，2011年11月10日16时30分许，被告刘玉峰驾驶二轮摩托车沿西李路行驶至利津县北宋镇西李路10KV店北19线065号线杆处时，与一反方向行驶的二轮摩托车相撞，致使被告受伤，经交警部门认定被告负事故的次要责任。原告认为被告此次受伤不属于工伤，且被告的损失应由侵权人赔偿。但利津县劳动人事争议仲裁委员会所作出的利劳人仲案字（2013）第62号裁决，认定被告的损失由原告负担，原告认为该裁决认定事实不清，于法无据。现请求法院判令原告不支付被告医疗费188947.91元、一次性伤残补助金44967.60元、一次性医疗补助金72578元、一次性就业补助金118764元、停工留薪期工资29978.40元、住院伙食补助费2604元、护理费6418.24元、交通费555元、劳动能力鉴定费250元，共计465063.15元；诉讼费用由被告负担。
被告刘玉峰辩称，被告对利津县劳动人事争议仲裁委员会作出的利劳人仲案字（2013）第62号仲裁裁决中的医疗费与护理费不认可，其余损失认可仲裁裁决所确定的数额。
经审理查明，被告为原告公司的职工，2011年11月10日16时30分许，被告刘玉峰驾驶二轮摩托车沿西李路行驶至利津县北宋镇西李路10KV店北19线065号线杆处时，与驾驶二轮摩托车逆向行驶的赵志强相撞，发生交通事故，致使赵志强、刘玉峰受伤，赵志强经医院抢救无效死亡。利津县公安局交通管理大队作出事故认定，被告对事故负次要责任。被告受伤后先后到利津县中心医院、滨州医学院附属医院住院治疗，经医院诊断为股骨骨折、胸椎骨折、坐骨神经损伤、头部外伤。
根据刘玉峰的申请，利津县人力资源和社会保障局于2012年5月15日作出利人工认字（2012）14号工伤认定决定书，认为刘玉峰受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第六项“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害”之规定，属于工伤认定范围，认定被告为工伤。原告不服，向利津县人民政府提出行政复议，利津县人民政府于2012年9月3日作出利政复决字（2012）1号行政复议决定书，维持了上述工伤认定决定书。后东营市劳动能力鉴定委员会根据被告的申请对其进行了劳动能力鉴定。东营泰山纺织有限责任公司申请复核，2013年8月1日，山东省劳动能力鉴定委员会出具鲁劳鉴字（2013）第367号劳动能力鉴定结论通知书，确认刘玉峰劳动功能障碍程度为伍级，无生活自理障碍。
刘玉峰随后向利津县劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，请求解除与东营泰山纺织有限责任公司之间的劳动关系；东营泰山纺织有限责任公司支付医疗费258620.38元、误工费54061.60元、护理费23352.92元、交通费855元、鉴定费250元、伤残补助金48655元、一次性医疗补助金72578元、一次性就业补助金118764元、住院生活费3720元，共计580853.90元。2013年10月21日，利津县劳动人事争议仲裁委员会作出利劳人仲案字（2013）第62号仲裁裁决书，裁决：1、解除刘玉峰与东营泰山纺织有限责任公司的劳动关系；2、东营泰山纺织有限责任公司支付刘玉峰医疗费188947.91元、一次性伤残补助金44967.60元、一次性医疗补助金72578元、一次性就业补助金118764元、停工留薪期工资29978.40元、住院伙食补助费2604元、护理费6418.24元、交通费555元、劳动能力鉴定费250元，共计465063.15元。东营泰山纺织有限责任公司对仲裁裁决不服，向本院提起诉讼。
另查明，被告在原告处工作期间，原告未给被告缴纳工伤保险费。
上述事实，由原、被告当庭陈述及原告提交的道路交通事故认定书、工伤认定书、劳动能力鉴定结论通知书、住院病历两份在案为证。
庭审中，原、被告对仲裁裁决中的下列事项无异议：1、解除刘玉峰与东营泰山纺织有限责任公司的劳动关系；2、东营泰山纺织有限责任公司支付刘玉峰医疗费188947.91元、一次性医疗补助金72578元、一次性伤残就业补助金118764元、住院伙食补助费2604元、交通费555元、劳动能力鉴定费250元。
在本案审理过程中，被告放弃了仲裁裁决未予认定的被告在利津县北宋镇卫生院花费的医疗费69672.47元。
针对原、被告争议的问题分析认定如下：
1、一次性伤残补助金
原告主张被告的月平均工资为2170.73元，因被告为五级伤残，计算18个月，一次性伤残补助金共计39073.14元。提交被告2010年11月至2011年10月的工资表12张，证明被告受伤前12个月的工资分别为1828.36元、1879.40元、1979.71元、1166.95元、2017.66元、2365.34元、2122.12元、2392.51元、2580.17元、2851.28元、2677.80元、2187.42元，月平均工资为2170.73元。
经质证，被告对原告的一次性伤残补助金计算18个月无异议，但对原告主张的被告月平均工资有异议，原告在仲裁阶段无正当理由拒不提交上述工资表，另外，原告提交的工资表被告没有见到，因为被告工资是通过银行代发，所以被告对原告提交的工资表不认可。为反驳原告的主张，被告提交自2011年5月23日至10月20日共六个月的工资银行卡交易明细，工资分别为2365.33元、2122.12元、2392.51元、2580.17元、2851.28元、2677.80元，证明被告的月平均工资为2498.20元。原告认为被告提交的银行卡交易明细记载的是被告部分工资，被告掌握工资卡，可提供事发前12个月工资明细，故被告的工资应按原告提交的工资表计算。
本院审查分析认为，被告伤残等级为五级伤残，其一次性伤残补助金为18个月的本人工资，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，本案被告提交的银行卡交易明细记载的被告自2011年4月至9月的工资与原告提交的工资表所记载的被告同期工资数额一致，另外，被告银行卡由本人掌握，其能够提供事发前12个月的银行卡交易明细，但被告无正当理由拒不提供，故对原告提交的12张工资表予以认定，依法确认被告事发前12个月平均工资为2170.73元，故被告的一次性伤残补助金为39073.14元（2170.73元×18个月）。
2、停工留薪期工资
原告认为被告主张12个月的停工留薪期应提交劳动能力鉴定部门出具的鉴定意见予以证明，另外，被告的月平均工资应按2170.73元计算。
被告认可仲裁裁决认定的停工留薪期为12个月，且工资按被告的月平均工资2498.20元计算，共计29978.40元。
庭审后，原告表示不申请对被告的停工留薪期进行鉴定。
本院分析认为，停工留薪期异议的确认应由劳动能力鉴定委员会来确定。《工伤保险条例》规定停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或情况特殊的，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中，原告作为用人单位对被告的停工留薪期有异议，却不申请鉴定，应承担举证不能法律后果，对被告主张停工留薪期间为12个月，予以支持。根据已确认被告的月平均工资2170.73元，被告的停工留薪期工资为26048.76元。
3、护理费
被告主张护理费应为6418.24元，住院124天，住院期间由其父亲刘乃堂与母亲鉴子欣共同护理，二人平日在利津县易顺油料有限公司工作，提交该公司出具的企业法人营业执照复印件一份、事发前三个月护理人员工资表三张、工资扣发证明一份，刘乃堂、鉴子欣的身份证复印件各一张，证明护理人员刘乃堂的月平均工资为3250元，鉴子欣的月平均工资为2400元。
经质证，原告认为被告提交的工资表不能证明护理人员的工资收入，因为工资表没有领款人签字，工资扣发证明也没有记载扣发工资的数额。
庭审后，被告主张住院期间由一人护理，护理人员为被告的母亲鉴子欣，原告予以认可。
本院审查分析认为，被告提交的三份工资表虽加盖了利津易顺油料加工有限公司的公章，但工资表的领款人签章处没有领款人的签字，且被告提交的工资扣发证明也没有记载扣发工资的具体数额，故被告提交的证据不能证明鉴子欣因护理原告而产生的误工损失。因鉴子欣为农村户口，被告的护理费计算标准应按照2012年山东省农村居民人均年纯收入9446元计算124天，故被告刘玉峰的护理费为3209.12元（9446元÷365元×124天）。
本院认为，劳动者因工伤事故遭受人身损害的，劳动者既可以主张用人单位承担民事赔偿责任，也可以主张侵权人承担民事赔偿责任，本案中，被告作为原告职工在下班途中，受到非本人主要责任交通事故伤害，现主张工伤保险待遇，不违反法律规定，予以支持。被告因工致残被鉴定为五级伤残，申请解除原、被告之间的劳动关系，应予以准许。原、被告对仲裁裁决中无异议的事项，符合法律规定，予以确认。被告放弃在利津县北宋镇卫生院支付的医疗费69672.47元，不违反法律规定，予以准许。被告未依法为原告缴纳工伤保险费，发生工伤事故时，应由被告赔偿原告因工伤所产生的医疗费188947.91元、停工留薪工资26048.76元、住院伙食补助费2604元、护理费3209.12元、交通费555元、鉴定费250元、一次性伤残补助金39073.14元、一次性医疗补助金72578元、一次性伤残就业补助金118764元，综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第六十四条、《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第二十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十一条之规定，判决如下：
一、解除原告东营泰山纺织有限责任公司与被告刘玉峰之间的劳动关系。
二、原告东营泰山纺织有限责任公司支付被告刘玉峰医疗费188947.91元、停工留薪工资26048.76元、住院伙食补助费2604元、护理费3209.12元、交通费555元、鉴定费250元，共计221614.79元。
三、原告东营泰山纺织有限责任公司支付被告刘玉峰一次性伤残补助金39073.14元、一次性医疗补助金72578元、一次性伤残就业补助金118764元，共计230415.14元。
上述二、三中款项于本判决生效之日起十日内支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告东营泰山纺织有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。
审判员 张 巍
二〇一四年三月三十一日
书记员 刘振华