山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民一终字第859号
上诉人（原审原告）：烟台金属材料交易中心有限公司。住所地：烟台市芝罘区芝罘屯路**号。
法定代表人：王斌，该公司总经理。
委托代理人：姜志平，该公司职工。
委托代理人：姜杰，该公司职工。
被上诉人（原审被告）：刘某，无业。
上诉人烟台金属材料交易中心有限公司（以下简称“金属公司”）因劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民劳初字第338号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金属公司的委托代理人姜志平、姜杰，被上诉人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1985年12月至1993年5月刘某在烟台市粮油食品工业公司工作，1993年5月至2006年5月在山东省烟台市金属材料公司工作。2004年10月8日，烟台市金属材料交易中心根据烟台市金属材料交易中心整体改制的批复（烟财办（2004）60号）的规定，整体改制后，成立了金属公司。金属公司依据企业改制要求全部接收、管理原山东省烟台市金属材料公司的职工和离退休人员，并于2004年10月18日与刘某重新签订无固定期限劳动合同。2004年10月至2012年6月刘某处于待岗状态，金属公司为其发放了生活费，2012年7月始金属公司停发了刘某的生活费，为刘某缴纳社会保险费至2012年12月。
2012年4月21日，金属公司以特快专递的方式通知刘某于2012年4月23日到单位参加培训，内容为：“刘某，因经营需要，公司决定从即日起，所有待岗人员均应参加公司统一组织的培训考核。请你自2012年4月23日8点，到公司办公室报到，参加培训考核。逾期未到者，视为旷工，公司将按照劳动法律法规有关规定处理。特此通知。”刘某拒收。2012年5月18日，金属公司以特快专递方式通知刘某到单位报到，刘某再次拒收。2012年6月5日，金属公司通过烟台日报通知刘某三日内到单位上班，内容为：“刘某，因工作需要，请你自登报之日起三日内回公司上班。逾期20日，公司将依据劳动法律法规处理。由此产生的一切后果，由你本人负责。”2012年9月1日，金属公司召开职工大会，通过了劳动用工管理制度，刘某参加了该会议。2012年10月22日，金属公司再次以特快专递的方式通知刘某培训上岗，邮寄内容为：“刘某，公司于2012年9月1日召开职工大会，审议通过了《烟台市金属材料交易中心有限公司劳动用工管理制度》。其中第15条规定：有下列情形之一，属于严重违反公司规章制度，公司有权采取责令赔偿经济损失、解除劳动合同等措施（5）无视劳动纪律，1个月内连续旷工满10个工作日，累计旷工满15个工作日的。该制度于通过当日生效，且已在公司张贴公示。之前公司已经连续数次书面通知你到单位报到，培训上岗，本着为职工负责的精神，公司现再次要求你在本通知发出之日起五日内到公司报到，培训上岗。否则，公司将按上述规定做出处理，直至解除劳动合同，一切后果由你自行承担，特此通知。”刘某再次拒收。2012年10月29日，金属公司通过山东法制报将10月22日邮寄内容再次以通知的方式告知刘某。2012年11月7日，金属公司作出决定（烟金交（2012）第7号文件），依据《烟台市金属材料交易中心有限公司劳动用工管理制度》第六条第二款（有下列情形之一，属于严重违反公司规章制度，公司有权采取责令赔偿经济损失、解除劳动合同等措施（5）无视劳动纪律，1个月内连续旷工满10个工作日，累计旷工满15个工作日的。）的规定，以刘某旷工为由，与其解除劳动合同。2012年11月30日，金属公司向刘某邮寄送达“解除劳动合同通知书”，刘某拒收。2012年12月19日，金属公司通过《山东法制报》向刘某公告送达上述通知书（内容：“商云虎、胡宏强、刘某：你们无视公司劳动纪律，长期旷工的行为，已经严重违反公司规章制度，根据《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，公司于2012年11月7日做出解除你三人劳动合同的决定，因无法向你三人当面送达解除劳动合同通知书，公司按照劳动合同登记地址向你三人邮寄的解除劳动合同通知书又被退回，现向你三人公告送达解除劳动合同通知书，请你三人于公告之日起五日内到公司办理相关手续，逾期不办理，一切法律后果由你三人自行承担）。”
2013年3月21日，刘某向烟台市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、撤销违纪解除劳动合同决定书；2、金属公司支付2012年7月至2013年4月的生活费8680元；3、金属公司支付违法解除劳动合同的赔偿金53820元。该委经审理于2013年5月30日作出烟劳人仲案字（2013）第251号裁决书，裁决：1、撤销金属公司作出的与刘某解除劳动合同的决定；2、金属公司支付刘某违法解除劳动合同赔偿金46995元；3、金属公司支付刘某2012年7月至12月19日的生活费4858.80元。金属公司不服，诉至法院，请求判决：1、金属公司作出的解除与刘某劳动合同的决定合法有效；2、不支付刘某违法解除劳动合同赔偿金46995元；3、不支付刘某2012年7月至12月19日的生活费4858.80元。庭审中，刘某请求判决支持其申诉请求，后又变更为请求判决：1、金属公司做出的解除劳动合同决定违法；2、金属公司支付2012年7月至12月19日的生活费4858.80元；3、金属公司支付违法解除劳动合同赔偿金46995元。
诉讼中，刘某针对其主张提供下列证据：
1、2013年7月24日庭审中提供了2012年6月8日、2012年6月15日、2012年10月29日、2012年11月21日刘某与金属公司的法定代表人宋志强、公司副经理王均、公司办公室主任柳春强的谈话录音，刘某称使用胡宏强的号码为132××××0780的手机录制，以此证明其多次到公司要求上岗。金属公司的委托代理人将录音光盘带回公司质证，后向原审法院提交质证意见主张对上述录音的真实性不予认可，称刘某2012年6月8日、15日、10月29日没有到过金属公司，仅在6月25日、11月12日到过公司，但11月12日已经超过了公司要求的上班时间，要求刘某提交录音的原始载体质证。原审法院限期刘某提供上述录音的原始载体，刘某未提供。
2、2000年2月22日与山东省烟台市金属材料公司签订的期限自1999年12月30日至2000年12月30日的劳动合同。金属公司表示对上述证据的真实性无法认定；2005年2月22日与金属公司签订的无固定期限劳动合同，期限自2004年10月18日。金属公司对证据的真实性没有异议。
3、2005年与金属公司签订的劳动合同，以此证明双方自2004年10月18日签订了无固定期限劳动合同。金属公司对证据的真实性无异议。
4、职工个人养老保险参保缴费证明。金属公司对其真实性无异议。经审查，1985年12月至1993年6月由烟台市粮油食品工业公司为刘某缴纳社会保险，1993年7月至2006年5月由山东省烟台市金属材料公司缴纳，2006年6月至12月由金属公司缴纳。山东省烟台市金属材料公司和金属公司的单位编号均是706000167。刘某主张自1993年7月开始计算在金属公司单位的工龄。
5、烟台中盛钢铁销售有限公司2013年7月24日书面证明“权良娟于2012年4月起在该公司工作，办公地址位于金属公司。”权良娟证言：“我以前是金属公司的职工，2012年4月份我离开了金属公司单位，在中盛钢铁工作，该公司租用的金属公司的办公室，我和金属公司在一个大院办公，2012年4月份以后我多次看见刘某和胡宏强、商云虎三人到公司后楼的办公室要求上岗，具体找的谁我不清楚，之前我和他们三人都是一样的情况，所以对他们的情况比较关心。我在东面的楼办公，没事就在院里面溜达，经常看到刘某去公司找，问他们到公司干什么，他们说来要求上岗。”金属公司主张证人与刘某有利害关系，对证言请求不予采信，并提交烟台中盛钢铁销售有限公司于2012年6月13日搬离金属公司的证明。
庭审中，刘某称：“我一直找金属公司要求安排工作岗位，金属公司不给安排，并且2013年1月停缴了我的养老保险，我到社会保险事业处查询时被告知我被单位开除了。2013年1月份我到单位找宋志强要求上岗，宋志强说已经登报和我解除了劳动合同。金属公司做出的解除劳动合同决定违法，要求支付赔偿金，我不同意继续履行劳动合同，双方劳动合同自2012年12月19日解除。”
金属公司对其主张提供了下列证据：
1、2012年5-11月份的考勤表，以此证明刘某连续旷工48个工作日。刘某对证据的真实性有异议，称其从单位改制后一直待岗，经常到单位找宋志强要求工作岗位，但宋志强表示没有岗位。
2、“用工管理制度”的会议纪要、会议签到表（杨大伟、肖群、司军红、倪刚培、辛国庆、安立君、连树松、何建华、宋禄平、王秉喜、李继辉、李新风、尹停敏、王浩、王宁汉、陈永华、林纲、刘某等签到）、会议记录，以此证明该制度制定的程序合法。刘某表示其参加了会议，在签到表上签字，当时表示不同意，金属公司自己找了一些其不认识的人举手表决。经原审法院审查，刘某在签到表上签字，职工大会会议纪要中记载：应到职工24人，实到21人，表决结果：同意18人，反对0人，弃权2人，待选1人。尾部有16人签字，另3人代签，无刘某签字。
3、杨大伟、肖群、司军红、倪培刚、辛国庆、安立君、连树松、何建华、宋禄平、王秉喜、李继辉、李新风、宋志强的养老保险缴费证明，以此证明上述人员系金属公司职工，用以佐证大会签到人员系该公司员工。刘某对宋志强、王秉喜、肖群、司军红、安立君、李新风的证明无异议，对其他人表示不认识。
4、2012年11月7日工会同意解除金属公司与刘某劳动合同的书面材料。刘某对此不予认可。
5、烟台市中级人民法院（2009）烟民破字第5－1号民事裁定书，以此证明烟台市中级人民法院2009年11月17日裁定山东省烟台市金属材料公司破产，该公司与金属公司是两个独立的公司，金属公司2004年改制时未接收山东省烟台市金属材料公司的财产，仅接收了包括刘某在内的职工，对刘某主张在该公司的工龄连续计算不予认可。刘某主张其提交的养老保险缴费证明中山东省烟台市金属材料公司和金属公司的缴费编号相同，金属公司2004年10月改制时将包括其在内的山东省烟台市金属材料公司的全部职工全部接收，未支付解除劳动合同的经济补偿金，故其在山东省烟台市金属材料公司的工龄应连续计算在金属公司的工龄。
另查，2011年3月至2012年2月烟台市最低工资标准为1100元，2012年3月开始为1240元。
原审法院依据烟台市劳动人事争议仲裁委员会烟劳人仲案字（2013）第251号裁决书、送达证明、芝罘区人民法院（2007）芝民一初字第87号民事判决书，以及庭审笔录中记载的双方当事人的陈述认定上述事实。
原审法院认为，（一）《劳动部办公厅﹤关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函﹥》（以下简称“《复函》”）（劳办发（1995）179号）规定：按照《企业职工奖惩条例》（国发（1982）59号）第十八条规定精神，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。金属公司于2012年4月21日、2012年5月18日直接以特快专递的方式通知刘某到单位参加培训，刘某均拒收。金属公司又于2012年6月5日通过烟台日报通知刘某三日内到单位上班，之前未通过直接送达的方式，金属公司的送达方式不符合上述《复函》规定，应视为无效。2012年10月22日，金属公司特快专递通知刘某培训上岗，刘某拒收，2012年10月29日，金属公司通过山东法制报将10月22日邮寄内容以通知的方式告知刘某，之前亦未通过直接送达的方式，金属公司的送达方式不符合上述《复函》规定，亦应视为无效。且上述《复函》规定，公告送达30日期满，金属公司在公告期未满的情况下即于2012年11月7日，依据其“劳动用工管理制度”第六条第二款的规定以刘某旷工为由，作出与刘某解除劳动合同的决定，于上述《复函》规定不符。金属公司于2012年11月30日向刘某邮寄送达“解除劳动合同通知书”，刘某拒收。2012年12月19日，金属公司通过《山东法制报》向刘某公告送达解除劳动合同通知书，之前未通过直接送达的程序，金属公司的送达方式不符合上述《复函》规定，应视为无效。金属公司依据“用工管理制度”第六条第二款作出的“解除劳动合同通知书”认定刘某连续旷工满10个工作日1个月内连续旷工满10个工作日、累计旷工满15个工作日，无事实依据，故对金属公司作出的解决劳动合同决定，原审法院不予支持。刘某不同意继续履行原劳动合同，主张双方的劳动合同自2012年12月19日解除，予以支持。（二）刘某根据金属公司的安排一直在家待岗，金属公司支付刘某生活费至2012年6月，现刘某诉请金属公司支付2012年7月至12月19日的生活费4858.80元，未超出法定标准，予以支持。（三）《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。刘某主张其1993年7月开始在山东省烟台市金属材料公司工作，2004年10月改制时将包括其在内的山东省烟台市金属材料公司的全部职工全部接收，未支付解除劳动合同的经济补偿金，其在山东省烟台市金属材料公司的工龄应连续计算在金属公司的工龄，该主张与烟财办（2004）60号文内容相符。金属公司虽不予认可，但不能提供充分证据抗辩，且刘某提交的养老保险缴费单据载明刘某的养老保险1993年7月至2006年5月由山东省烟台市金属材料公司缴纳，2006年6月至12月由金属公司缴纳，两个缴费单位编号均是706000167。刘某上述主张符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，予以支持。刘某解除劳动合同前一直在家待岗，其解除劳动合同前12个月的平均工资应按照烟台市最低工资标准1205元［（1100×3＋1240×9）÷12］计算。在金属公司的工龄自1993年7月至2012年12月共计19年5个月，刘某诉请金属公司支付46995元，未超出法律规定，予以支持。（四）庭审中，刘某自愿变更诉讼请求，是对其合法权利的自由处分，予以照准。综上所述，原审法院于2014年6月7日判决：一、确认烟台金属材料交易中心有限公司做出的与刘某解除劳动合同决定违法。二、限烟台金属材料交易中心有限公司于本判决生效之日起10日内支付刘某违法解除劳动合同赔偿金46995元。三、限烟台金属材料交易中心有限公司于本判决生效之日起10日内支付刘某2012年7月至12月19日的生活费4858.80元（1240×5×70%＋1240÷21.75×13×70%）。四、驳回刘某的其他诉讼请求和申诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的到期债务利息。案件受理费10元，由烟台金属材料交易中心有限公司负担。
宣判后，上诉人金属公司不服，提起上诉称：原审法院认定事实不清。上诉人于2012年9月1日召开职工代表大会表决通过《劳动用工管理制度》，被上诉人亲自参加了会议并知道该制度已表决通过，制度中明确规定公司已取消待岗，被上诉人明知应该到公司上班却无故不上班，旷工事实清楚，考勤记录真实有效，原审法院不予认定错误。上诉人作出的解除劳动合同决定合法有效。2012年9月1日开完会后上诉人当面送达被上诉人拒收后，上诉人又派人到被上诉人住所地当面直接送达被上诉人上班通知，被上诉人拒收，上诉人采取邮寄送达，被上诉人仍然拒收，无奈上诉人通过公告方式送达，符合劳办发（1995）179号文规定，原审法院不应认定送达无效。请求撤销原审判决，依法改判上诉人作出的与被上诉人解除劳动合同的决定合法有效；不支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金46995元；不支付被上诉人2012年7月至12月19日的生活费4848.8元；一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。
被上诉人刘某答辩称：仲裁及原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院审理查明，被上诉人在诉讼中认为上诉人作出的解除劳动合同决定违法，被上诉人不同意继续履行合同，要求上诉人支付解除劳动合同的赔偿金。
本院经审理查明的其他事实与原审认定的一致。
本院认为，本案的焦点问题是上诉人作出的解除劳动合同决定是否合法，上诉人应否支付被上诉人相关待遇。被上诉人主张多次要求上岗工作，但上诉人无岗位提供，而上诉人关于其于2012年9月1日会后将上班通知当面送达被上诉人，被上诉人拒收后又派人到被上诉人住所地直接送达，被上诉人仍拒收后才采取邮寄送达的主张，又不能提供证据证明。在此情况下，上诉人以邮寄、公告方式送达上岗培训通知，不符合劳动部办公厅劳办发（1995）179号文的规定。上诉人于2012年11月7日公告期满前以被上诉人旷工为由作出与被上诉人解除劳动合同的决定，无充分事实依据，且不符合相关法律规定。被上诉人认为上诉人作出的解除劳动合同决定违法并表示不同意继续履行合同，要求上诉人支付解除劳动合同的赔偿金，原审法院据此确认上诉人作出的解除劳动合同决定违法，并判决上诉人依法支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金，符合法律规定。被上诉人根据上诉人的安排在家待岗，上诉人应及时足额支付被上诉人生活费。原审法院判决上诉人支付被上诉人解除劳动合同前的生活费4858.8元正确。综上，原审判决并无不当，应予维持。上诉人之上诉主张不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人烟台金属材料交易中心有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥顺
审判员 王家国
审判员 于 慧
二〇一四年九月十六日
书记员 陈蒙蒙