广西壮族自治区防城港市港口区人民法院民 事 判 决 书（2017）桂0602民初81号原告：南宁美溯园林景观工程有限公司，住所地南宁市青秀区埌西村四组金州路66栋6号四楼。法定代表人：刘丽丽。委托诉讼代理人：李劲邦，广西金益律师事务所律师。被告：广西荣滨投资有限公司，住所地防城港市港口区西湾广场康晨小区F25、F26、F28A。法定代表人：周永福。委托诉讼代理人：庞体胜，广西鹏源律师事务所律师。原告南宁美溯园林景观工程有限公司（以下简称美溯公司）与被告广西荣滨投资有限公司（以下简称荣滨公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年1月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告美溯公司的委托诉讼代理人李劲邦，被告荣滨公司的委托诉讼代理人庞体胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告美溯公司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付雕塑工程结算款2116380元；2.被告向原告支付迟延支付工程款违约金2380303.38元（违约金的计算方式：每天按合同工程项目承包价合计总金额3656380元的千分之一从2015年2月28日起暂计算至2016年12月10日，之后的违约金按同样的方式计至还清之日止）。事实与理由：2014年2月8日，原、被告签订《防城港市桃花湖公园二期工程北区、西区和南区的雕塑工程施工合同书》，合同对工程范围、工程价款及付款方式、违约责任等作具体约定。工程完工后，截止至2016年12月10日，被告共支付154万元给原告，被告还应支付工程结算款2116380元（质保期为1年，从双方验收合格之日起算已满1年，不用再扣除质保金2%）。《防城港市桃花湖公园二期工程北区、西区和南区的雕塑工程施工合同书》合法有效，对双方均具有法律约束力，被告未按约定的时间付款已构成违约，应支付违约金。被告在2016年1月23日之后再未支付工程款，按合同约定应按3656380元的千分之一每天支付违约金给原告。被告荣滨公司辩称，原告对案涉工程进行施工是事实，但原告诉称的尚欠工程款数额不对，应该是1881380元，其已支付1775000元。双方未就案涉工程进行结算，原告也没有履行结算手续，故原告诉请的违约金没有事实和法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对原告提交的《雕塑项目验收申请书》、《关于雕塑小样确认意见书》、《关于确认雕塑二次设计方案的报告》、图片，上述证据的真实性以及是否送达给被告无法确定，故本院不予采纳；对原告提交的《建设工程质量竣工验收意见书》，被告对其真实性有异议，但在本院指定的期限内被告作为承包人未能提供案涉工程验收相关材料也未就是否验收进行答复，本院对该证据予以采纳，作为定案的参考依据。对被告当庭提交的付款凭证，原告对证据的真实性无异议，但认为其中2014年12月26日、2015年4月17日、2015年7月3日的三笔款项合计65000元不是支付工程款，而是被告与陆崇滢其他的经济往来；由于原告未举证证实系何其他经济往来的款项，本院对被告提供的付款凭证均予以采纳，作为定案的依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年9月20日，原告为乙方与被告为甲方签订《桃花湖公园（二期）项目雕塑基座施工工程分包合同》，约定工程名称为桃花湖公园二期工程渔人雕塑、鲨鱼雕塑、海豚雕塑、看海雕塑、海韵雕塑基座施工工程，工程内容为雕塑基座、工程资料收集整理、验收全过程；工程承包范围为桃花湖公园（二期）项目渔人码头区雕塑工程；总工程量为五座雕塑基座，总造价暂定为495300元；承包方式为乙方包工包料承包施工；合同工期暂定90日历天，最终以实际情况另行商定；本工程的结算价按工程总造价（套用定额计算）下浮15%确定，暂定为495300元，下浮15%后为421005元；本工程按乙方实际完成的工程量计算，施工组织设计不作为结算依据，双方对本工程基座部分进行结算时，若对定额取值及信息价有争议的，对于有争议的部分可参照业主在与甲方结算回购款时的取值确定；本工程竣工后且雕塑成品安装完成，乙方按国家竣工验收有关规定向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告，工程经业主验收合格的，甲方在5日内支付不少于合同价款的70%，工程竣工验收报告经业主认可后30天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的计算资料，甲方无异议的按工程结算价款的5%扣除工程质保金后支付剩余的工程款给乙方，质保金在质保期满后10日内不计利息退还；工程保质期为2年，自业主确认的实际竣工日期以开始计算；乙方项目经理为陆崇滢；甲方未按合同约定支付工程款的，对逾期未付的工程款，按人民银行同期一年期基准贷款利率的两倍计算违约金；合同并对工程变更与现场签证、工程移交、违约责任等作具体约定。同日，原告为乙方与被告为甲方签订《采购安装合同书》，约定乙方负责桃花湖公园二期工程渔人雕塑、鲨鱼雕塑、海豚雕塑、看海雕塑、海韵雕塑的成品制作及安装，质保期为2年，合同总金额为1054700元；合同并对付款方式、验收方式、双方权利义务、违约责任等作具体约定。2013年3月16日，原告为乙方与被告为甲方签订《雕塑基座施工工程补充合同书》，约定对双方在2012年9月20日签订的《桃花湖公园（二期）项目雕塑基座施工工程分包合同》的内容作以下补充条款，约定：甲方增加海螺雕塑基座项目给乙方施工，造价为118880元；桃花湖公园（二期）项目渔人码头区雕塑工程渔人雕塑、鲨鱼雕塑、海豚雕塑、看海雕塑、海韵雕塑的基座施工工程，五座雕塑工程的总造价为495300元计算；海螺雕塑基座工程（增加的项目）的造价按118880元结算；以上所有雕塑基座工程结算价款合计614180元，不含税金；质保期1年（从双方验收合格之日起计），质保金按2%扣留，质保金在质保期届满后10日内不计利息退还；乙方将雕塑成品全部安装完成后5个工作日内，甲方支付所有雕塑基座工程结算总价款的70%即429926元给乙方；在雕塑成品全部安装完成后5个工作日内甲方向业主申请组织有关单位验收基座施工工程，经业主组织有关单位验收合格后5个工作日内，甲方按所有雕塑基座工程计算总价款的2%扣除质保金后支付所有剩余款项171970.40元给乙方，质保金在质保期届满后10日内不计利息退还。同日，原告为乙方与被告为甲方签订《雕塑成品采购安装补充合同书》，约定双方对2012年9月20日签订的《采购安装合同书》达成补充条款，增加海螺雕塑成品项目给乙方采购安装，价款为87500元；桃花湖公园（二期）项目渔人码头区雕塑工程渔人雕塑、鲨鱼雕塑、海豚雕塑、看海雕塑、海韵雕塑成品总价款为1054700元；海螺雕塑（增加项目）的价款为87500元；以上六座雕塑成品的结算价款合计为1142200元；质保期为1年（从双方验收合格之日起计），质保金按2%扣留，质保金在质保期届满后10日内不计利息退还；乙方将雕塑安装竣工后5个工作日内，甲方支付所有雕塑成品总价款的70%即799540元给乙方；在雕塑成品安装竣工后5个工作日内，甲方向业主申请组织有关单位验收，经业主组织有关单位验收合格后5个工作日内，甲方按所有雕塑成品总价款的2%扣除质保金后，支付剩余款项即319816元给乙方，质保金在质保期届满后10日内不计利息退还。2014年2月8日，原告为乙方与被告为甲方签订《防城港市桃花湖公园二期工程北区、西区和南区的雕塑工程施工合同书》，约定工程施工范围及工程量为北区雕塑工程施工范围及工程量：根据双方在2012年9月20日所签订的《雕塑基座施工工程分包合同》、《采购安装合同书》和在2013年3月16日签订的《雕塑基座施工工程补充合同书》、《成品采购安装补充合同书》的相关内容约定施工范围及工程量；西区和南区的雕塑工程施工范围及工程量：滨湖区南岸公园南入口大门不锈钢造型部分、海神雕塑玻璃钢造型部分、美人鱼雕塑玻璃钢造型部分、风帆雕塑不锈钢造型部分、水上食街图腾柱铜鼓雕塑造型与花岗岩雕塑造型部分（西区和南区的雕塑不包含土建和基座）；工程承包方式为包工包料；北区雕塑工程承包价合计1756380元，西区和南区的雕塑工程承包价为190万元，总计3656380元（不含税金）；工程竣工日期定在2014年6月1日前；工程质保金为工程承包价款2%扣留，质保金在质保期届满后10日内不计利息退还；质保期为1年（从双方验收合格之日起计），属于质量保修范围和内容的项目，乙方在质保期内应当接到甲方质保的通知之日起2天应派人维修、护理；结算方式按工程承包价结算；北区的雕塑在没有验收之前，甲方在业主或防城港市财政局划拨第一批款给甲方的三个工作日内支付北区的雕塑工程承包总价款70%给乙方，验收合格后，甲方在业主或市财政局划拨第一批款的三个工作日内扣留质保金之后一次性支付所有的雕塑工程款项给乙方，质保金在质保期届满后10日内不及利息退还；甲方如未按期支付给乙方相应款项，甲方必须对逾期应付未付给乙方的合同款，以每天按本合同工程项目承包价合计的总金额的千分之一计算违约金支付给乙方，直到相应的应付合同款项付清给乙方为止；成品安装竣工后，由甲方在30个工作日申请业主组织有关单位验收。另查明，桃花湖公园二期北区部分雕塑存在设计变更的情形。陆崇滢作为原告的法定代表人在原告与被告签订的合同上签字。案涉工程于2015年9月24日竣工验收，验收结论为“工程质量符合设计及规范要求，本工程合格”。2013年2月6日至2017年1月16日期间，被告通过电子转账、代付工资或劳务费等方式共向被告支付工程款1775000元，其中电子转账方式付款均转入陆崇滢的银行账户，工程竣工验收合格前即2015年8月26日前支付1105000元，2016年1月22日支付50万元，2017年1月16日支付17万元。本院认为，原、被告签订的《防城港市桃花湖公园二期工程北区、西区和南区的雕塑工程施工合同书》、《雕塑基座施工工程分包合同》、《采购安装合同书》、《雕塑基座施工工程补充合同书》、《成品采购安装补充合同书》是当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应严格按约履行各自的义务。庭审过程中，被告辩称其与原告尚未就案涉工程进行结算，故最终结算价款尚未确定，原告不能主张付款及违约金。然而，被告至始至终未对工程竣工验收以及工程质量是否存在问题提出异议，在法庭指定的期限内也未能提供工程未竣工验收的反证证据。因此，可以认定原告已完工并经验收合格。在此情况下，被告负有按照合同约定支付工程款的义务。本案中，《雕塑基座施工工程补充合同书》、《成品采购安装补充合同书》、《防城港市桃花湖公园二期工程北区、西区和南区的雕塑工程施工合同书》对合同总价款及付款方式均作了明确的约定，而其中对结算总价款的约定应视为固定总价，在双方未提出存在增减工程量的情况下，双方应按照该价款来进行结算。经查，合同约定案涉工程承包总价款为3656380元，被告已支付1775000元，剩余1881380元未支付。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项“建设工程竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”的规定，现工程已于2015年9月24日竣工验收合格且质保期也已满，被告应将剩余的1881380元工程款支付给原告。关于原告主张的迟延支付工程款违约金的问题。按照双方在2014年2月8日签订《防城港市桃花湖公园二期工程北区、西区和南区的雕塑工程施工合同书》中约定的付款方式，被告在验收合格之前，业主或防城港市财政局划拨第一批款给被告的三个工作日内支付工程承包总价款70%给原告，验收合格后，被告在业主或市财政局划拨第一批款的三个工作日内扣留质保金之后一次性支付所有的雕塑工程款项给原告，质保金在质保期届满后10日内不及利息退还给原告。因此，被告应在工程竣工验收合格前应支付工程总价款的70%即2559466元，竣工验收合格后支付至98%即3583252.40元，剩余2%质保金73127.60元在质保期满后10日内退还。现原告未举证证明验收合格前符合约定支付70%工程款的具体时间以及交付工程的时间，违约金从竣工验收合格之日起算较为适宜。被告辩称违约金的计算标准过高，在原告未举证证明其实际损失的情况下，合同约定的违约金计算标准确实过高，依法应予调整。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，违约金按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算较为合理。因此，违约金的具体计算方式为：以1808252.40元（3656380元×98%-1775000元）为基数，从2015年9月25日起；以73127.60元（3656380元×2%）为基数，从2016年10月4日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍分别计算至付清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告广西荣滨投资有限公司在本判决生效之日起十日内向原告南宁美溯园林景观工程有限公司支付工程款1881380元及违约金（违约金以1808252.40元为基数，从2015年9月25日起；以73127.60元为基数，从2016年10月4日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍分别计算至付清之日止）；二、驳回原告南宁美溯园林景观工程有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42773.46元、保全费5000元，两项合计47773.46元，由原告南宁美溯园林景观工程有限公司负担22275.46元，被告广西荣滨投资有限公司负担25498元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区防城港市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费42773.46元（收费单位：广西壮族自治区防城港市中级人民法院，开户银行：农行防城港分行营业室，账号：20×××13）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  李明娟人民陪审员  苏丕雄人民陪审员  韦廷华二〇一七年六月五日书 记 员  李佳芮附相关法律条文：一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。四、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。