贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔02民终943号上诉人（原审原告）:袁杨，男，1997年10月11日生，汉族，住贵州省盘县，特别授权委托诉讼代理人：袁先进，男，1966年11月11日生，汉族，住贵州省盘县，系袁杨之父。特别授权委托诉讼代理人：赖世敏，女，1962年11月3日生，汉族，住贵州省盘县，系袁杨之母。被上诉人（原审被告）：桑芹，男，1997年8月11日生，汉族,原住贵州省盘县，现羁押于贵州省盘县看守所，被上诉人（原审被告）：桑凯，男，1978年9月20日生，汉族，住贵州省盘县，被上诉人（原审被告）：孙花，女，1978年5月21日生，汉族，住贵州省盘县，上诉人袁杨因与被上诉人桑芹、桑凯、孙花健康权纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2017）黔0222民初436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月21日立案后，依法组成合议庭开庭进行审理。上诉人袁杨的委托诉讼代理人袁先进、赖世敏及被上诉人桑芹、桑凯到庭参加了诉讼。被上诉人孙花经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人袁杨上诉请求：一、撤销原判，维持原判决第一项中对医疗数额和营养费的数额的判决。改判被上诉人支付护理费10466.86元、住院伙食补助费2000元、交通费500元，残疾赔偿金56448元；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律错误。1、上诉人在李医生处治疗37天是由上诉人家长每天开车接送，上诉人未离开家长的护理，在盘县人民医院住院13天出院是为不耽误上诉人读书，不得不这样做。护理期应认定为50天（盘县人民医院住院13天和李医生诊所住院37天），护理费应按照2016年贵州在岗职工年平均工资54637元计算，为54637÷12÷21.75×50=10466.86元。2、住院伙食补助费同护理费一样，应该按照50天计算，则为40元×50天=2000元；3、本案应依据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》进行判决。支持上诉人残疾赔偿金56448元。一审依据《中华人民共和国刑事诉讼法》及《最高人民法院关于适用的解释》第138条、155条规定不支持残疾赔偿金是适用法律错误。《中华人民共和国刑事诉讼法》第138条规定的是犯罪侵犯提起附带民事诉讼或单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。而精神抚慰金与残疾赔偿金是不同的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第155条没有禁止残疾赔偿金不予赔偿。一审理解法律错误，导致受害人的权益得不到保障，应予以纠正。上诉人考四川警院因残疾未被录取，造成考学就业无法实现的严重后果，一审判决被上诉人赔偿24099.9元太低。4、上诉人家长每天开车接送上诉人往返医院到家和学校，往返路程20余公里，每公里用油0.5元，每天支出油费10元，50天支出500元，属于必要的交通费用，在一审遗漏诉请，二审增加交通费的诉求。5、2017年3月21日经盘江总医院诊断受害人还需要住院治疗，有医院证明，说明伤害后果的严重性。被上诉人桑芹辩称，一审认定正确。并且我现在也没有能力赔偿。被上诉人桑凯辩称：一审认定正确。被上诉人孙花二审未提交答辩意见。上诉人袁杨向一审法院起诉请求：一、判决被告桑芹、孙花、桑凯共同赔偿原告医疗费18858.52元，护理费12000元，住院伙食补助费1300元，营养费6000元，残疾赔偿金56448元，合计94606.52元；二、案件受理费由被告桑芹、孙花、桑凯共同承担。一审法院认定事实：2014年8月20日，被告桑芹将原告砍伤，被告桑芹构成故意伤害罪，依法被提起公诉，并受到刑事处罚。原告被砍伤后，从2014年8月21日至2014年9月3日在盘县人民医院住院治疗，被诊断为：1、左上臂刀砍伤，左肱三头肌部分断裂，2、左腕部刀砍伤，3、尺神经手背支断裂，开支医疗费8992.02元。原告住院13天后因开学主动要求出院，出院后一边上学，一边在李医师诊所接受药物治疗，原告在李医师诊所治疗37天后痊愈，开支医疗费9866.5元。原告之伤经盘县公安局鉴定为轻伤十级。另查明，原告在被告桑芹刑事审判的过程中曾向盘县人民法院提起过刑事附带民事诉讼，后撤回起诉。还查明，贵州省2016年度在岗职工年平均工资为54637元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原告因伤造成的损失为多少。2、原告的损失应由谁进行赔偿。本案中，被告桑芹的侵权行为已经构成犯罪，在审理刑事案件过程中，原告曾提起刑事附带民事诉讼，后又撤回刑事附带民事诉讼，而以民事侵权案件单独提起民事诉讼。由于被告的行为既是民事侵权行为，也构成刑事犯罪行为，故本案的争议不是单独民事法律相关法条或单独刑事法律相关法条调整的范围，应当适用刑事附带民事诉讼相关法律条文进行调整。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼……”及第一百五十五条：“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入，造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费等费用，造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用”的规定，原告主张的残疾赔偿金不属于物资损失范畴，也不属于为治疗和康复支付的合理费用，故原告主张残疾赔偿金56448元的理由不能成立，不予支持。被告应当赔偿原告经济损失范围为医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费。原告在盘县人民医院住院治疗期间开支医疗费8992.02元，在李医师诊所治疗开支医疗费9866.5元，共计18858.52元，三被告虽对李医师诊所出具的医疗费票据有异议，但结合盘县人民医院出具的出院小结中出院情况的说明以及原告上学的事实，可以确定原告上学期间继续治疗的真实性，故原告在李医师诊所开支医药费9866.5元的事实予以认可。由此，可以确认原告因伤产生的医疗费为18858.52元。关于护理费，原告在盘县人民医院住院治疗期间确需护理，故原告在盘县人民医院住院治疗的13天应认定为护理期，至于原告在李医师诊所医治的37天，因原告能够独立上学，已有行动能力，显然缺乏护理的必要性，故该37天不应认定为护理期，另外，原告也未提供证据证实其确实受到60天护理的事实，故原告主张其被护理60天缺乏事实依据，应认定护理的天数为13天。由此，参照2016年贵州省在岗职工年平均工资54637元计算，原告可得护理费2721.38元（54637元÷12个月÷21.75天×13天≈2721.38元），原告主张的12000元过高，超出部分不予支持。关于住院伙食补助费，原告住院13天，参照盘县地区一般工作人员出差补助标准40元每天，原告应得的住院伙食补助费为520元（40元×13天=520元），原告主张的1300元过高，超出部分不予支持。关于营养费，结合原告的伤情，原告治疗期间确需加强营养，但营养费应按每天40元计算，原告共计治疗50天，故应得营养费2000元（40元×50天=2000元），原告主张的6000元过高，超出部分不予支持。综上，原告因伤应获得的物质损失赔偿为24099.9元（18858.52元+2721.38元+520元+2000元=24099.9元）。关于原告的损失由谁赔偿的问题。被告桑芹实施侵权行为时未成年，为限制民事行为能力人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”的规定，被告桑凯、孙花未举证证明其尽到了监护职责，故对于被告桑芹的侵权行为，被告桑凯、孙花应当承担侵权责任。故原告主张由被告桑凯、孙花承担赔偿责任的理由成立，予以支持。被告桑芹实施侵权行为时未成年，现已成年，有独立承担民事责任的能力，故原告要求被告桑芹承担赔偿责任的理由成立，予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十二条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条、第一百五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款的规定，判决如下：一、被告桑芹、桑凯、孙花于判决生效之日起十五日内共同赔偿原告袁杨因伤造成的医疗费18858.52元、护理费2721.38元、住院伙食补助费520元、营养费2000元，共计24099.9元。二、驳回原告袁杨的其他诉讼请求。案件受理费1083元，由被告桑芹、桑凯、孙花负担202元，原告袁杨负担881元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。对一审查明的事实，本院予以确认。本案二审争议焦点是：1、该案的护理费、住院伙食补助费应该按照13天还是50天计算；2、该案残疾赔偿金是否应该支持；3、上诉人袁杨上诉提出的500元交通费是否应当支持。本院认为，关于该案的住院费和伙食补助费应该按照13天还是50天计算的问题，从盘县医院的出院小结上明确记载，上诉人袁杨住院13天，医嘱中载明在骨折愈合前禁止患肢负担重量，不适随诊。出院后，袁杨到私人诊所进行治疗，私人诊所出具的收据摘要栏注明：药费、治疗费、换药费、诊疗费9866.5元，时间2014年9月4日-10月10日共计37天。庭审中，上诉人的父亲袁先进陈述称在此期间接送袁杨到诊所治疗及上学放学回家，不存在住院的事实，该案发生后是请长假对袁杨进行护理，工资收入并未受影响。因此一审根据医疗机构出具的诊断证明、出院小结认定住院期间为13天，判决护理费和伙食补助费按照13天计算并无不当。关于残疾赔偿金是否应当支持的问题，该案被上诉人桑芹的行为已经构成犯罪，得到相应的刑事处罚，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”及第一百五十五条：“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。”的规定，一审认定残疾赔偿金不属于直接物质损失。并判决驳回其残疾赔偿金的诉求并无不当。关于交通费500元是否应当赔偿的问题，因上诉人在一审时未提出交通费的诉请，属于二审增加的诉请，不属于二审审理范围。综上所述，上诉人袁杨的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2166元，由上诉人袁杨负担。本判决为终审判决。审判长 罗 光审判员 刘 靖审判员 邓少旭二〇一七年六月二十三日书记员 刘 恋