江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣04民终55号
上诉人（原审原告）：兰毛毛，男，1965年4月30日出生，汉族，农民，住新余市渝水区。
委托代理人：邓晨美，江西渝州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余南健，男，1954年11月12日出生，汉族，农民，住九江市修水县。
被上诉人（原审被告）：熊永坚，男，1966年7月6日出生，汉族，农民，住九江市修水县。
被上诉人（原审被告）：韩山明，男，1961年11月12日出生，汉族，农民，住九江市修水县。
被上诉人（原审被告）：王小辉，男，1969年8月5日出生，汉族，工人，住九江市修水县。
被上诉人（原审被告）：江西共青城建筑有限责任公司修水分公司，住所地九江市修水县城修江路。
法定代表人：李用华，经理。
被上诉人（原审被告）：江西共青城建筑有限责任公司，住所地九江市共青城开放开发区共青城共青大道南侧2号。
法定代表人：黄春华，总经理。
委托代理人：樊永忠，该公司职工。
被上诉人（原审被告）：修水县黄沙镇人民政府。
法定代表人：梁慧斌，镇长。
上诉人兰毛毛因与被上诉人余南健、熊永坚、韩山明、王小辉、江西共青城建筑有限责任公司修水分公司、江西共青城建筑有限责任公司、修水县黄沙镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省修水县人民法院（2014）修民二初字第179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兰毛毛及其委托代理人邓晨美到庭参加诉讼。被上诉人余南健、韩山明、王小辉、江西共青城建筑有限责任公司修水分公司、江西共青城建筑有限责任公司、修水县黄沙镇人民政府经合法传唤未到庭应诉，因熊永坚下落不明，本院经公告送达开庭传票，熊永坚未到庭应诉。本案现已审理终结。
兰毛毛上诉称：1.修水县黄沙镇人民政府是业主，江西共青城建筑有限责任公司修水分公司是承包人，江西共青城建筑有限责任公司是总公司，一审对上述单位的资质关系未审理清楚就判决不承担责任是错误的。2.一审法院（2016）赣0424民初424号民事判决是余南健、熊永坚等与案外人董年生之间恶意诉讼的结果，我方没有将工程分包给董年生，侵害了我方权益，不能作为扣款的依据。3.一审认定33938元付款成立是错误的，我方不知道也没有在有关单据上签字。4.基础超深工程款为44732元，一审以被上诉人认可的25000元计算不公平。5.违约金5万元应按合同约定支付。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人余南健、熊永坚、韩山明、王小辉、江西共青城建筑有限责任公司修水分公司、江西共青城建筑有限责任公司连带支付尚欠的工程款159524.5元及违约金50000元，修水县黄沙镇人民政府在总工程款范围内承担赔偿责任，或发回重审，一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人负担。
被上诉人余南健、熊永坚、韩山明、王小辉、江西共青城建筑有限责任公司修水分公司、江西共青城建筑有限责任公司、修水县黄沙镇人民政府均未提出答辩。
兰毛毛向一审法院起诉请求：1.对黄沙镇安溪明珠商住大厦泥工、钢筋工工程量及工程款进行评估结算。2.余南健、熊永坚、韩山明、王小辉、江西共青城建筑有限责任公司修水分公司、江西共青城建筑有限责任公司连带支付工程款121822元及利息、违约金50000元，共计171822元；修水县黄沙镇人民政府在所欠工程款范围内承担清偿责任。诉讼过程中，原告要求将诉讼请求第2项变更为要求被告余南健、熊永坚、韩山明、王小辉、江西共青城建筑有限责任公司修水分公司、江西共青城建筑有限责任公司连带支付工程款159524.5元及利息、违约金50000元，共计209524.5元；修水县黄沙镇人民政府在所欠工程款范围内对上述工程款承担清偿责任。
一审法院认定事实：2012年6月4日，兰毛毛与余南健、熊永坚签订《黄沙镇安溪明珠商住大厦泥工承包合同》。该合同甲方为余南健、熊永坚，乙方为兰毛毛。合同约定甲方将安溪明珠泥工、钢筋工发包给乙方承建；包括钢筋工和机械设备（两台搅拌机、两台提升机、12部斗车、电缆线、泥工工具在内，抽水机、水管、脚手架除外），价格按实际建筑平方核算，每平方米120元。一楼5.8米高，乙方砌墙、粉刷到3米止，另2.8米按工程量另外计算；按实际建筑面积完成每层主体楼面砼按该层工程量价款付45%，粉刷、外贴、楼梯按进度，按总工程量价款付45%，竣工验收付5%，余5%于2013年冬付清；2012年6月26日开工，2013年4月25日全面完工，工期具体要求为：6月26日-8月26日包基础完成一层，8月27日-9月21日完成二层，9月22日-10月16日完成三层，10月17日-11月12日完成四楼，11月13日-12月8日完成五楼，12月9日-2013年1月10日完成六层；以上协议若有一方违约，罚款50000元等。兰毛毛及余南健、熊永坚在该合同上签字。韩山明辩称其未参与过涉案工程，其已经退伙，且余南健就该70000元出资款向其出具了借条。但该借条未表明系出资款转借款，且余南健予以否认。王小辉辩称其仅在涉案工程工地上管理了二十天，之后通过与其他合伙人口头协商退伙了，同时其他合伙人返还了其出资款，但未提供证据证实。余南健称韩山明与王小辉均未退伙。韩山明只进行了出资，未参与管理；王小辉参与了管理，中途其以借支名义领走了出资款，其退伙并未获得合伙人同意，亦未办理退伙手续。
另查明，2012年6月14日，黄沙镇安溪明珠商住大厦项目部作为发包方（甲方）与承包方余南健、熊永坚、王小辉等（乙方）签订《工程施工合同》，约定甲方将安溪明珠土建、装修及水电排污工程发包给乙方承建。案外人付平原、邱帅宇作为甲方，余南健、熊永坚、王小辉作为乙方在该合同上签字。兰毛毛主张该工程发包方为修水县黄沙镇人民政府、挂靠方为江西共青城建筑有限责任公司修水分公司，并要求其支付工程款，但未提供证据证明。
又查明，兰毛毛按合同约定时间进场施工，其主张的工程进度为：2012年11月15日一层楼面封顶；2012年12月23日二层楼面封顶；2013年2月3日三层楼面封顶；2013年4月17日四层楼面封顶；2013年5月25日五层楼面封顶；2013年7月21日六层楼面封顶；2013年11月5日隔热楼面封顶。兰毛毛主张因被告未按合同约定付款，导致工程中途停工，因此耽误了工程进度，但未提供证据证实。该工程已交付被告，但至今未进行竣工验收，被告亦未提供证据证明地基基础工程和主体结构质量存在问题。另，原、被告认可图纸上工程的工程量为10040㎡，但双方对底层超高、基础超深、图纸外增加工程等的工程量存在争议。为此，兰毛毛申请对安溪明珠基础超深所用的点工数、一楼5.8米高范围内2.8米的工程量及图纸外的工程量、斜坡屋面、8个冲顶的工程量及相应工程款进行评估结算。一审法院依法指定九江正捷工程造价咨询有限公司对双方未确认的工程量进行造价鉴定，该公司作出鉴字[2016]0317号工程造价鉴定意见书，得出双方无异议部分工程款为1204800元（10040㎡×120元/㎡），双方有争议的合同外部分工程款78313.54元，工程总造价为1283113.54元（基础超深部分因无具体资料未列入）的鉴定意见。原、被告对该鉴定意见无异议。该次鉴定支付鉴定费3000元，原告认为应由被告承担。原告提出基础超深部分造价为44372元，被告认为该造价应为25000元，双方均未提供有效的证据予以证实。
再查明，原、被告未就工程款进行结算。庭审中，被告向一审法院提交239张付款凭证以证明已支付涉案款项共计1402456元。原告对其中134张票据予以认可，认可金额为1160761元；其他105张票据（总金额为238095元）原、被告存在争议。被告提交上述105张票据以证明原告不在工地时被告为了保障工程进度而代原告支付了238095元，原告对该105张票据的质证意见如下：1、2014年1月10日，邬道发作为领款人领取的安溪明珠贴柱子石板款7200元，原告认可3600元，余款3600元不予认可。2、因原告施工时升降机倒塌压坏了原告的斗车，2013年3月1日，在龚利兵五金交电综合部购买斗车等花费1510元。原告认为该款应该由被告承担。3、2013年7月1日，泥工吴永富作为领款人领取了补安溪明珠四层砼柱子蜂窝款300元，原告认为其已聘请吴永富进行安溪明珠四楼、五楼泥工工程的施工，因工程质量不合格而产生的补工费用应该由吴永富自己承担。4、2012年8月3日，因民工休息需要床板而购买了70张模板，每张55元，合计3850元。原告认为此款应该由被告支付。5、2013年7月31日，刘全明作为领款人领取安溪明珠3#楼四层外墙拆除重砌及清理2#楼四层多余砂浆（已硬化）费用共计1000元。原告认为该款应该由施工人吴永富承担。6、2013年7月11日，郑楷红作为领款人领取安溪明珠六层墙体拆砖及补砖款240元。原告认为该款应该由施工人吴永富承担。7、2013年7月20日，黄小春作为领款人领取搅安溪明珠六层楼面误工费1350元，余南健签字同意扣原告一半即675元。原告认为此款均由被告补贴。8、2013年7月24日，黄小春作为领款人领取安溪明珠六层屋面加班费1800元（7.30×20×12），2013年7月30日，黄小春作为领款人领取安溪明珠六层楼面混凝土工资2500、误工费700元及换卷扬机100元，共计5100元，原告认为此款均由被告补贴。9、2013年4月29日，刘全明作为领款人领取修改安溪明珠门框边等因砖墙垂直度不符合要求而进行的拆除重砌工资1600元，原告认为该款应该由施工人吴永富承担。10、2013年4月30日、2013年5月28日和2013年9月2日，吴永富作为借款人分别借到安溪明珠砌砖工资18000元、15000元、2000元，合计35000元，原告认为该款均系被告重付。11、2014年1月12日，泥工刘全明作为领款人领取安溪明珠小工工资5700元，原告认为此款由被告补贴。12、2013年9月22日，詹春明、李在华、张以春作为领款人领取安溪明珠运流璃瓦工资360元（工期3天，每天120元）。被告主张该360元系将流璃瓦从仓库运往楼顶的运费，应由原告承担。原告认为该运费应由被告承担。13、2013年9月7日，张以春作为领款人领取安溪明珠凿窗户工资1350元（27扇，每扇50元），原告认为该款应该由施工人吴永富承担。14、2014年8月28日，被告方出具一份字据，载明：“13年10月份应扣老兰斗车3辆×280=840元，扣除款项作收入计算”。该字据无落款人。原告认为该款的产生原因同质证意见第二项，该款应该由被告承担。15、2013年11月1日，刘全明作为借款人借到15000元，原告认为该款系被告重付。16、2014年1月12日，泥工吴继荣作为领款人领到安溪明珠顶楼抹面工资4035元（1345㎡×3元/㎡）、二楼抹面工资1816元（281㎡×6元/㎡），原告认为此款均由被告补贴。17、2014年1月12日，刘全明作为领款人领到清扫安溪明珠二至六层地面工资2500元，原告认为此款由被告补贴。对其他81张票据原告主张自己不知情，不予认可。
另，兰毛毛承包安溪明珠钢筋工程并施工一段时间之后即终止该项工程的施工。余南健等于2012年11月1日与案外人董年生签订《黄沙镇安溪大厦钢筋工程承包合同书》，约定董年生以包工不包料的形式承包安溪明珠二层以上钢筋工程。因工程款未受清偿，董年生诉至一审法院，一审法院于2016年5月30日作出（2016）赣0424民初424号民事判决书，判决被告余南健、熊永坚等连带偿付董年生钢筋工程款37180元，并自2014年12月2日起至付清之日止按中国人民银行发布的贷款年利率6%计付利息。该判决已生效。
原告就工程量及工程款与被告协商未果，故诉至一审法院，提出前述诉讼请求。
一审法院认为，首先，关于七被告之间的关系。依据法律规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，视为合伙人。被告韩山明进行了出资并参与合伙盈余分配，其虽未参与合伙经营，亦应视为合伙人。韩山明提出自己已退伙，且余南健就其出资款向其出具了借据，但该借据未表明借款系由出资款转化而来，余南健亦予以否认，故认定韩山明仍系合伙人之一；被告王小辉进行了出资并参与过合伙经营，虽然其主张自己已退伙，但未提供证据证实，且余南健予以否认，故认定王小辉仍系合伙人之一。故被告余南健、熊永坚、韩山明与王小辉系合伙关系，应对合伙期间的债务承担连带清偿责任。另，原告主张该工程发包方为修水县黄沙镇人民政府、挂靠方为江西共青城建筑有限责任公司修水分公司，并要求江西共青城建筑有限责任公司修水分公司、江西共青城建筑有限责任公司、修水县黄沙镇人民政府支付工程款，因其未提供证据证实，不予支持。
其次，关于工程量及总工程款。2012年6月4日，原告兰毛毛与被告余南健、熊永坚签订的《黄沙镇安溪明珠商住大厦泥工承包合同》，因承包人兰毛毛无建筑承包资质，应认定为无效合同。建设工程施工合同无效，且建设工程未经竣工验收，但该工程已完工并已交付使用，发包人亦未提供证据证明地基基础工程和主体结构质量存在问题，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故被告应按合同约定支付原告工程款。对原、被告双方确认的建筑面积10040㎡、工程款1204800元，予以确认。对有争议工程量，一审法院依原告申请依法指定中介机构进行造价鉴定，该中介机构具有工程造价鉴定资质，其作出的工程造价鉴定意见书客观、合法，予以采信。故该工程造价为1283113.54元（基础超深部分因无具体资料未列入）。原告主张基础超深部分工程款为44732元，但未提供有效的证据证实，被告认可该部分工程款为25000元，故确认基础超深部分工程款为25000元。另，因原告承包安溪明珠钢筋工程并施工一段时间之后即终止该项工程的施工，被告余南健等即将安溪明珠二层以上钢筋工程另行发包给案外人董年生施工，故安溪明珠二层以上钢筋工程不属于原告承包范围，该部分钢筋工程款应从造价鉴定工程款1283113.54元中扣减。经生效判决书认定董年生的钢筋工程款为37180元，故原告施工工程总造价（含基础超深部分）为1270933.54元。
关于被告为证明其已付款项而提交的239张付款凭证。对原、被告一致认可的金额为1160761元的134张付款凭证，予以确认。对其他105张付款凭证，认定如下：1、2014年1月10日，邬道发领取的安溪明珠贴柱子石板款7200元，原告对其中的3600元不予认可。因被告无其他证据佐证，故认定被告垫付款金额为3600元，对原告认可的3600元，应当从其应进工程款中扣减。2、因原告施工时升降机倒塌压坏了原告的斗车，于2013年3月1日购买新斗车等花费1510元。该费用系因原告过错而产生，故应当由原告承担。3、2013年7月1日，泥工吴永富领取了补安溪明珠四层砼柱子蜂窝款300元，原告认为其聘请吴永富做事，因工程质量不合格而产生的补工费用应该由吴永富自己承担。原告作为承包人与被告签订安溪明珠泥工、钢筋工承包合同之后，虽聘请吴永富进行安溪明珠四层、五层泥工工程施工，但原告仍需就工程质量对被告负责，且吴永富与被告无直接法律关系，其从被告处领取的补工费用应从原告应进工程款中扣减。4、2012年8月3日，因民工休息需要床板而花费的3850元。因民工系原告聘请，其与被告无合同关系；并且原、被告在合同中未约定民工安置费用的承担，而是约定按固定价格结算工程款，故该3850元应由原告承担。5、2013年7月31日，刘全明领取安溪明珠3#楼四层外墙拆除重砌及清理2#楼四层多余砂浆（已硬化）费用共计1000元。原告认为该补工费用应该由施工人吴永富承担。因刘全明上述施工项目属于原告承包的泥工范围，同前述第3项，认定该费用由原告承担。6、2013年7月11日，郑楷红领取安溪明珠六层墙体拆砖及补砖款240元。原告认为该款应该由施工人吴永富承担。同前述第三项，认定该费用由原告承担。7、2013年7月20日，黄小春领取搅安溪明珠六层楼面误工费1350元，余南健签字同意扣原告一半即675元。原告认为此款均由被告补贴，但未提供证据证明。故认定原告承担675元。8、2013年7月24日，黄小春领取安溪明珠六层屋面加班费1752元（7.30×20×12）及2013年7月30日，黄小春领取安溪明珠六层楼面混凝土工资2500、误工费700元、换卷扬机100元，共计5052元，该款系因涉案工程施工而产生。原告认为此款均由被告补贴，但未提供证据证明，被告亦予以否认，故该5052元认定由原告承担。9、2013年4月29日，刘全明领取修改安溪明珠门框边等工资1600元，原告认为该款应该由施工人吴永富承担。同前述第3项，认定该费用由原告承担。10、2013年4月30日、2013年5月28日和2013年9月2日，吴永富分别借到安溪明珠砌砖工资18000元、15000元、2000元，合计35000元，原告认为该款均系被告重付。因吴永富系原告聘请，而被告向吴永富预借款项事先未经原告同意，事后也未得到原告追认，故被告认为该款应由原告承担的主张，不予支持。11、2014年1月12日，泥工刘全明领取安溪明珠小工工资5700元。原告认为此款由被告补贴，但未提供证据证明，且刘全明所施工工程属于原告承包范围；另，被告对原告的该项主张亦予以否认。故认定该款由原告承担。12、2013年9月22日，詹春明、李在华、张以春领取安溪明珠运流璃瓦工资360元。因被告就自己的该项主张缺乏充分的证据证明，且原告予以否认，故认定该运费由被告承担。13、2013年9月7日，张以春领取安溪明珠凿窗户工资1350元，原告认为该款应该由施工人吴永富承担。同前述第3项，认定该费用由原告承担。14、2014年8月28日，被告方出具一份字据，载明：“13年10月份应扣老兰斗车3辆×280=840元，扣除款项作收入计算”。该字据无落款人。原告认为该款的产生原因同质证意见第2项，该款应该由被告承担。认为该费用系因原告过错而产生，故应当由原告承担。15、2013年11月1日，刘全明借到15000元，原告认为该款系被告重付，同上述第10项，该款应当由被告承担。16、2014年1月12日，吴继荣领到安溪明珠顶楼抹面工资4035元、二楼抹面工资1686元（281㎡×6元/㎡），合计5721元。吴继荣所施工工程属于原告承包范围。原告认为此款均由被告补贴，但未提供证据证明，被告亦予以否认，故该款认定由原告承担。17、2014年1月12日，刘全明领到清扫安溪明珠二至六层地面工资2500元，原告认为此款由被告补贴，同第16项，认定该款由原告承担。对其他81张票据原告主张自己不知情，不予认可，且被告无其他证据佐证，故对该81张票据不予采信。以上第1-17项中认定原告承担的工程款共计33938元从原告应进工程款中扣减。
关于原告要求被告支付违约金50000元的诉讼请求。合同约定：“若有一方违约，罚款50000元”。被告未按合同约定时间付款，存在违约。但合同约定原告应于2012年8月26日包基础完成一楼，而一层楼面的实际封顶日期为2012年11月15日；且合同约定系原告完成每层主体楼面砼，被告按该层工程量价款付45%，故原告提出的工期延误系因被告逾期付款所致的主张，不予采纳；另，原告的上述主张亦缺乏证据证实。故原告在工期上存在违约，原告要求被告支付违约金50000元的诉讼请求，不予支持。综上，被告应当支付原告工程款76234.54元（1270933.54元-1160761元-33938元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条、《最高人民法院关于<审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告余南健、熊永坚、韩山明、王小辉于本判决生效后十日内连带支付原告兰毛毛尚欠工程款76234.54元。二、驳回原告兰毛毛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4443元，鉴定费3000元，由原告兰毛毛负担2826元，由被告余南健、熊永坚、韩山明、王小辉负担4617元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，关于兰毛毛提出的（2016）赣0424民初424号民事判决（以下简称424案）能否作为抵扣本案被上诉人余南健、熊永坚、韩山明、王小辉应付款的依据问题。424案审理的是董年生承包余南健、余秋生、熊永坚转包的修水黄沙镇安溪明珠商住大厦部分钢筋工程的拖欠工程款纠纷。董年生所承包的部分钢筋工程是否是本案兰毛毛所承包工程的一部分，424案对此并未认定，本案一审对此也无证据证实；如果是，424案确认的董年生总工程款138780元，与本案一审所鉴定的那部分工程款数额是否一致，本案一审对此并未确定；424案确认余南健、余秋生、熊永坚已支付101600元，尚欠37180元，本案一审并无证据证明已支付的101600元工程款是余南健、余秋生、熊永坚代兰毛毛支付或者是兰毛毛支付的。综上，本案一审以424案民事判决认定本案所涉工程中二层以上钢筋工程不属于兰毛毛承包工程范围，该部分钢筋工程款应从造价鉴定工程款中扣减，缺乏直接证据证实，处理不当，应予纠正。关于兰毛毛提出一审认定33938元付款成立是错误的问题，经二审审查，对余南健等提供的105张付款凭证（总金额为238095元），一审法院经庭审质证，并根据质证意见进行逐笔逐项的分析，最后确认其中的24张总计33938元付款凭证系余南健等代为支付的，一审法院对此的认定合情合理合法。关于兰毛毛提出的基础超深工程款应为44732元，一审以被上诉人认可的25000元计算不公平，经查，因双方均未能提供有关鉴定材料导致在一审的鉴定项目中未包含基础超深部分的工程量，一审以被上诉人认可的25000元作为基础超深工程量符合民事诉讼证据规则的要求，并无不当。关于兰毛毛提出的修水县黄沙镇人民政府、江西共青城建筑有限责任公司修水分公司、江西共青城建筑有限责任公司应承担相应民事责任的问题，经查，兰毛毛在一审中未提供证据证实上述三个单位与本案存在关联，一审对兰毛毛的此项诉讼请求不予支持是正确的。关于违约金5万元应按合同约定支付的问题，经查，本案所涉建设工程施工承包合同属无效合同，无效合同自始无效，合同中有关违约金条款也当然无效，兰毛毛据此主张支付违约金没有法律依据。一审作出的驳回兰毛毛要求支付违约金的诉讼请求判决是正确的，但理由错误，予以纠正。
综上所述，兰毛毛提出的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江西省修水县人民法院（2014）修民二初字第179号民事判决第二项；
二、撤销江西省修水县人民法院（2014）修民二初字第179号民事判决第一项；
三、被上诉人余南健、熊永坚、韩山明、王小辉于本判决生效之日起十日内连带向上诉人兰毛毛支付工程款113414.54元。
一审案件受理费4443元，鉴定费3000元，由上诉人兰毛毛负担2826元，由被上诉人余南健、熊永坚、韩山明、王小辉负担4617元；二审案件受理费2965.84元，由上诉人兰毛毛负担2141.34元，由被上诉人余南健、熊永坚、韩山明、王小辉负担824.5元。
本判决为终审判决。
审判长 柯为民
审判员 叶常青
审判员 施龙西
二〇一七年六月八日
书记员 戴坤利