福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终621号
上诉人（原审原告）施某，女，1980年12月13日出生，汉族，住福建省闽侯县。
委托代理人郭承恩，福建元一律师事务所律师。
委托代理人肖晖，福建元一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴某甲，男，1979年2月11日出生，汉族，住福建省闽侯县。
上诉人施某因与被上诉人吴某甲离婚纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2015）侯民初字第2190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月27日受理后，依法组成合议庭适用第二审程序，经过阅卷和询问当事人，不开庭对本案进行了审理。在本案审理过程中，本院曾依法对双方当事人的纠纷进行了调解，但调解不成。本案现已审理终结。
一审原告施某请求：判令1、原、被告双方离婚；2、婚生女吴某乙由原告抚养，被告每年一次性支付抚养费12000元，至婚生女独立生活；3、分割位于福州市晋安区福马路大名城24#403夫妻共同房产一套的60%产权。
一审判决认定：2003年12月30日，原、被告双方办理结婚登记。2005年11月1日，原审原、被告生育女儿吴某乙。2010年1月6日，原告曾向福建省闽侯县人民法院起诉离婚。2010年3月19日，该院作出（2010）侯民初字第196号民事判决书一份，判决驳回原告的离婚诉讼请求。原审原、被告夫妻共同财产有以银行按揭方式购买的位于福州市晋安区王庄街道福马路168号名城花园24#楼403单元房屋一套，由福州市房地产交易登记中心于2007年3月19日核发房屋所有权证（产权证号为R0712235号），载明所有权人为施某、吴某甲，房屋共有权证（共有权证号为榕房GR共字第0702902号），共有权人为施某、持证人为吴某甲。2009年2月20日，原审被告一次性偿还按揭贷款本金8万元、利息1875.54元，尚有部分银行按揭款未还清。
一审法院认为：原审原告曾以双方夫妻感情确已破裂为由向法院起诉离婚被判决驳回离婚诉讼请求后，再次以夫妻感情破裂为由起诉离婚，可以认定夫妻感情确已破裂。原告要求离婚的诉讼请求可予以支持。原审原、被告双方均要求直接抚养婚生女吴某乙，且未能达成协议。从方便婚生女吴某乙生活、学习方面考虑，婚生女吴某乙由被告直接抚养较为适合，但原告应负担抚养费至婚生女吴某乙18周岁止。综合当地的生活消费水平，酌定抚养费为每月700元。原、被告双方在婚后以按揭方式共同购买的房屋一套属夫妻共同财产，现尚有银行按揭未清偿，并未完全取得所有权，且在审理过程中也未能就房屋分割达成协议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条关于“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用”的规定，本院对本案讼争房屋的所有权归属不作判决。由于被告直接抚养婚生女，该房屋暂由被告使用，但被告应负担偿还银行按揭至所有权归属确定之日止。依法判决如下：一、准许原告施某与被告吴某甲离婚；二、婚生女吴某乙由被告吴某甲直接抚养，原告施某自本判决生效之日起每月的1日前向被告吴某甲支付700元作为婚生女吴某乙的抚养费，至婚生女吴某乙18周岁止；三、原告施某享有探望婚生女吴某乙的权利，被告吴某甲应予以协助；四、原告施某与被告吴某甲以银行按揭方式购买的位于福州市晋安区王庄街道福马路168号名城花园24#楼403单元房屋所有权证（产权证号为R××号）、房屋共有权证（共有权证号为榕房GR共字第××号）由原告施某与被告吴某甲共同共有，各占50%的份额。该房屋暂由被告吴某甲使用，被告吴某甲应负担偿还银行按揭至所有权归属确定之日止。
一审宣判后，原审原告施某不服，向本院提起上诉。
上诉人施某上诉称：一、一审法院判令婚生女吴某乙的抚养权归被上诉人，系认定事实不清，适用法律错误。1、被上诉人吴某甲在婚后没有负担任何生活费用，对婚生女吴某乙的成长也是漠不关心，一审法院将婚生女吴某乙判令由被上诉人抚养不利于婚生女吴某乙。相反，上诉人施某现今受聘于西渥电气（福州）有限公司担任其财务主管一职，月薪5000元，对于婚生女吴某乙的抚养有足够经济能力。且长期以来，上诉人独自将婚生女带到福州上学，全面成长，学习美术、舞蹈、毛笔、古筝等并多次获得学校的奖状。若判令将婚生女的抚养权归被上诉人，将改变婚生女吴某乙的生活环境，极其不利于孩子的成长。2、婚生女吴某乙于2005年11月1日出生，现其已年满十周岁。且吴某乙明确表示愿意跟随上诉人生活。二、一审法院对于探视权的判决有误。一审法院判令原告享有探视权但是并没有具体规定每月探视的的具体时间，具体次数等有关的规定。三、一审法院对于夫妻共同房产位于福州市晋安区王庄街道福马路168号名城花园24楼××单元房屋所有权（产权证号为R××）的事实认定不清，适用法律错误。该房产系上诉人与被上诉人夫妻共同财产，虽然该房仍在按揭中，但是并不影响双方已取得该房的物权，更不影响该房产作为夫妻共同房产进行分割。而一审法院却认定上诉人与被上诉人没有取得该房产的物权，不宜判令涉诉房屋所有权的归属系事实认定不清，适用法律错误。因该房产原一直由上诉人及婚生女吴某乙生活使用，根据照顾女方及子女的原则，应将上述房产判归上诉人所有，上诉人按照该房产的市场价值对被上诉人的份额进行补偿。
上诉人施某请求：1、依法撤销福建省闽侯县人民法院作出的（2015）侯民初字第2190号《民事判决书》的第二、三、四项判决；2、依法改判婚生女吴某乙由上诉人直接抚养，被上诉人每年一次性支付抚养费12000元，至婚生女独立生活为止；3、依法分割夫妻共同财产（福州市晋安区王庄街道福马路168号名城花园24#××单元房产（榕房权证R字第××号），其中上诉人占有60%的份额，该房产判归上诉人所有，上诉人按照该房产的市场价值对被上诉人的分额进行补偿；4、判令由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人吴某甲答辩称：他自己会独立抚养女儿，上诉人没有权利分他的财产。
当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。双方对一审认定的事实无异议，本院予以确认。
二审诉讼过程中，上诉人施某称，她女儿3岁以前与被上诉人吴某甲父母一起生活，因生活环境很差的，她就把小孩带回去抚养、一起生活，2015年9月吴某甲父母住到讼争房，并接送她女儿，她就搬到单位宿舍住，现在她已辞职专心带孩子，与孩子一起住在她妈妈家。房屋虽系吴某甲父母出资，但已依法登记为夫妻共同所有，讼争房市值约140万元人民币，希望法院按市值判决房子归属；被上诉人吴某甲称，吴某乙原来在长乐上幼儿园，后来在福州上幼儿园，由上诉人携带，他母亲是2015年9月份的时候来福州一起带，现在小孩在福州教育学院附属第一小学上小学4年级；讼争房市值约140万元人民币，希望法院依市值判决该房子归其所有。施某提交了一份婚生女吴某乙写的材料，证明吴某乙希望随其生活，吴某甲质证称，小孩受到影响，所写内容不真实，要求法官当面询问小孩；吴某甲提交了讼争房贷款银行中国农业银行股份有限公司福州鼓楼支行于2016年3月31日出具的贷款合约基本信息及贷款还款流水，贷款合约基本信息证实：贷款合约号：18110101230018833，合约名称：吴某甲，合约期限：2008年11月13日至2023年11月12日，还款方式：等额本息，贷款本金：280000元，未到期本金及本金余额：94826.96元，利息余额：0元，贷款还款流水证实贷款系吴某甲偿还及还款情况，施某对该证据无异议。据此，本院确认如下事实：讼争房贷款未到期本金及本金余额94826.96元。
另，本院根据双方意愿，听取了婚生女吴某乙意见，吴某乙称：她在福州世纪东方上幼儿园，中班时到长乐漳港上，后又回到世纪东方上，小学在福州教育学院附属第一小学，现在是4年级学生。上学期间都是妈妈接送，爸爸在长乐漳港开车，很忙，只有家族有活动时才会和她在一起，都没在福州的家里住过。父母离婚后，她既希望跟妈妈生活，也希望跟奶奶生活，不好选择，但是担心如果跟奶奶生活，会让她到闽侯的青口小学上学，她不想离开福州，想在福州生活。
本院认为：本案系离婚纠纷。双方对原判准予离婚均无异议，予以维持。关于婚生女吴某乙抚养权的安排，吴某乙自幼儿园大班开始到小学三年级跟随母亲（上诉人施某）生活，较少与父亲（被上诉吴某甲）共处，保持其生活、学习的稳定、连续有利于其健康成长，吴某乙宜由施某抚养、携带，吴某甲享有探望的权利，施某应予协助，原判将吴某乙判归吴某甲直接抚养缺乏理据，应予纠正，施某该项上诉理由成立，本院予以支持；由于施某虽要求吴某甲每年支付12000元抚养费，但对一审确定的700元抚养费却并无异议，只对原判未规定每月探视的的具体时间、次数等有异议，因此，吴某甲每月向施某支付吴某乙抚养费700元，经吴某乙同意，周末吴某乙可随吴某甲生活。关于福州市晋安区王庄街道福马路168号名城花园24#403单元房产（榕房权证R字第××号）的分割，该讼争房产系夫妻婚姻关系存续期间购买的商品房，应属夫妻共同财产，经依法登记，产权人为夫妻双方，即取得所有权，虽尚有银行按揭未清偿，属于当事人与贷款银行之间的债权、债务关系，属另一法律关系，未清偿的银行按揭贷款亦属夫妻共同债务，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条中所指的“尚未取得所有权”的情况系指夫妻双方根据福利性政策以标准价购买的房屋而非商品房，原判认定该讼争房屋“并未完全取得所有权”不宜判决房屋所有权的归属属适用法律错误，予以纠正，上诉人的该上诉理由成立，本院予以支持；审理过程中，双方均确认讼争房市值约140万元人民币并同意依此价格分割，鉴于该房产虽系夫妻双方共同财产，但购买时系吴某甲父母出资，吴某甲及其家人希望拥有所有权的愿望更加迫切，基于普通民众善良认识，综合全案因素，该房产所有权归吴某甲，吴某甲按市值50%补偿施某更为合适，根据双方确认的讼争房市值140万元，扣除未还银行贷款94826.96元，现值1305173.04元，吴某甲补偿施某现值的50%即652586.52元，未还银行贷款由吴某甲清偿，上诉人的该上诉理由予以部分支持。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款第（五）项、第三十七条第一款、第三十八条、第十七条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省闽侯县人民法院作出的（2015）侯民初字第2190号民事判决书第一项，即准许原告施某与被告吴某甲离婚；
二、撤销福建省闽侯县人民法院作出的（2015）侯民初字第2190号《民事判决书》的第二、三、四项判决，即：婚生女吴某乙由被告吴某甲直接抚养，原告施某自本判决生效之日起每月的1日前向被告吴某甲支付700元作为婚生女吴某乙的抚养费，至婚生女吴某乙18周岁止；原告施某享有探望婚生女吴某乙的权利，被告吴某甲应予以协助；原告施某与被告吴某甲以银行按揭方式购买的位于福州市晋安区王庄街道福马路168号名城花园24#楼××单元房屋所有权证（产权证号为R××号）、房屋共有权证（共有权证号为榕房GR共字第××号）由原告施某与被告吴某甲共同共有，各占50%的份额。该房屋暂由被告吴某甲使用，被告吴某甲应负担偿还银行按揭至所有权归属确定之日止；
三、婚生女吴某乙由上诉人施某直接抚养、携带，被上诉人吴某甲自本判决生效之日起每月1日前向上诉人施某支付700元作为婚生女吴某乙的抚养费，至吴某乙18周岁止；
四、被上诉人吴某甲享有探望吴某乙的权利，经吴某乙同意，周末吴某乙可随吴某甲生活，上诉人施某应予以协助；
五、福州市晋安区王庄街道福马路168号名城花园24#403单元房产（榕房权证R字第××号）归被上诉人吴某甲所有，吴某甲应于本判决生效之日起十日内补偿上诉人施某652586.52元人民币，银行按揭贷款由吴某甲偿还；
六、驳回上诉人施某的其它上诉请求。
本案一审依法减半收取的案件受理费2122.5元由原告施某负担1122.5元，被告吴某甲负担1000元；二审案件受理费4245元，由上诉人施某和被上诉人吴某甲各承担2122.5元。
审 判 长 林守霖
代理审判员 刘茂元
代理审判员 纪得军
二〇一六年四月七日
书 记 员 林歆滢
附：
一、本案适用主要法律条文
《中华人民共和国婚姻法》
第三十二条男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。
人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。
有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：
（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。
第三十七条【离婚后的子女抚养】离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。
关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。
第三十八条：【离婚后的子女探望】离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。
行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。
父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。
第十七条：【夫妻共有财产】夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：
（一）工资、奖金；
（二）生产、经营的收益；
（三）知识产权的收益；
（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；
（五）其他应当归共同所有的财产。
夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。
第三十九条：【夫妻共同财产的离婚处理】离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。
夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
二、申请执行提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。