福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终67号
上诉人（原审被告）：刘斌，男，汉族，1969年10月6日出生，住安徽省安庆市望江县。
上诉人（原审被告）：黄少雄，男，汉族，1973年11月23日出生，住福建省泉州市丰泽区。
被上诉人（原审原告）：宋加强，男，汉族，1976年3月8日出生，住河南省泌阳县。
委托诉讼代理人：冯礼桉，北京盈科（泉州）律师事务所律师。
原审被告：福建省惠五建设工程有限公司，住所地福建省惠安县螺城镇新霞社区世纪大道东侧危房改造安置工程C区15号楼302、303室。
上诉人刘斌、黄少雄因与被上诉人宋加强及原审被告福建省惠五建设工程有限公司（以下简称惠五建公司）运输合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503民初6817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘斌、黄少雄上诉请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判或发回重审。事实和理由：1、根据双方签订的《土方运输合同》约定：“运费结算：不可利用渣土运费按月付60%进度款，余额待业主单位拨付第一次进度款将一次性付清。”而业主单位至今尚未任何款项，刘斌、黄少雄也没有收到惠五建公司拨付的任何工程款，故按照约定只应当支付总运费的60%，一审判决全款支付尚欠的运费错误；2、根据对账单显示，2016年1月25日刘斌、黄少雄已支付20000元给宋加强，一审法院未扣除，认定事实错误。本院审理过程中，刘斌、黄少雄撤回第二点的上诉理由，并认可一审法院认定的其尚欠宋加强运输款511120元的事实。
宋加强辩称，原审判决正确，《土方运输合同》约定的业主单位指的是原审被告惠五建公司，实际上刘斌、黄少雄并没有按照合同约定进行付款，应当视为对付款条款的变更，且对账单未约定付款时间，所以刘斌、黄少雄应当全额支付所欠款项。
惠五建公司未作陈述。
宋加强向一审法院起诉请求判令：1、刘斌和黄少雄向宋加强支付运输费557120元，并按5‰月利率支付自起诉之日起至付清之日止的利息；2、惠五建公司对上述欠付运输费及利息承担连带偿还责任；3、本案的诉讼费用应由刘斌、黄少雄、惠五建公司承担。一审庭审中，宋加强变更第一项诉讼请求为：刘斌和黄少雄向宋加强支付运输费511120元，并按5‰月利率支付自起诉之日起至付清之日止的利息。
一审法院认定事实：2015年5月18日，刘斌与宋加强签订《土方运输合同》，约定：乙方（宋加强）运输车辆必须满足甲方（刘斌）施工要求，甲方工地不可利用土方，乙方负责运至甲方指定卸土点江滨体育公园旁边，运距3.4公里，运费为130元/车，若运至其他卸土场地每车运费按起步价100元，每公里加10元的计算原则，不足整公里舍去零头按整数计算，若因乙方运输车辆或供应厂商不足造成工期无法按时完工，工期每延误一天罚1000元，工期延误超过五天甲方并取消该合同；运输工期60天，开工时间以甲方通知进场时间为准；运费结算：不可利用渣土运费按月付60%进度款，余额待业主单位拨付第一次进度款将一次性付清；甲方负责协调项目周边居民及相关运输路线泉州市区管辖范围内交警、行政执法、交通执法部门，确保运输过程正常运行，相关费用由甲方负责；若因甲方负责辖区内相关部门所造成的罚款、扣车及扣分由甲方负责，扣车不超过4小时不予以补贴，标准如下：扣车500元/天，扣分300元/分，停车费及罚款按单实报实销，无其他任何的补贴等。刘斌在甲方代表处签字，宋加强在乙方代表处签字。2016年1月25日，案外人郭婷婷制作《宋加强运输对账单》，确认截止2016年1月25日余537120元未结清。刘斌、黄少雄在上面签字确认。但当天，刘斌、黄少雄未支付宋加强2万元。后刘斌、黄少雄于2016年2月2日支付6000元，2016年4月6日支付4万元给宋加强。之后，刘斌、黄少雄未再付款。一审法院另查明，惠五建公司将其承建的泉州丰盛商业中心的土方运输分包给刘斌、黄少雄。刘斌、黄少雄在宋加强起诉后，仍未支付款项。
一审法院认为：宋加强与刘斌、黄少雄双方签订的《土方运输合同》系双方当事人真实意思表示，该内容未违反法律、行政法规之规定，合法有效，双方当事人均应当依约履行各自的合同义务。宋加强在履行合同义务后，刘斌、黄少雄结欠宋加强运输款557120元，事实清楚，依法予以确认。宋加强自认刘斌、黄少雄之后共支付4.6万元，尚欠511120元。刘斌、黄少雄在结账同时有义务支付所欠货款，逾期付款还应支付资金占用损失，宋加强请求从2016年8月26日起至支付之日止按月5‰计算，予以支持。惠五建公司将其承建的泉州丰盛商业中心的土方运输分包给刘斌、黄少雄，因刘斌、黄少雄未取得建筑施工企业资质，因此该分包为违法分包，但这并不导致本案诉争的《土方运输合同》无效，原告认为惠五建违法分包，应当承担补充责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。发包人承担责任只针对于实际施工人主张权利的情况下。本案中，宋加强并非工程实际施工人，因此其主张惠五建承担补充责任没有事实与法律依据，不予支持。刘斌、黄少雄、惠五建公司经合法传唤未到庭,依法缺席审理与判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第二百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、刘斌、黄少雄应于判决生效之日起十日内向宋加强支付运输款511120元及利息（自2016年8月26日起至实际支付之日止，按月5‰计算）；二、驳回宋加强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9371元，减半收取4685.5元，由宋加强负担460元，刘斌、黄少雄负担4225.5元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。刘斌、黄少雄提交了一份《证明》，欲证明惠五建公司尚未支付过工程款。宋加强质证称，1、《证明》上面所加盖的惠五建公司及泉州市丰安房地产开发有限公司的印证真实性无法确定；2、惠五建公司及泉州市丰安房地产开发有限公司没有到庭接受质询，无法证明惠五建公司尚未支付过工程款；3、证明的内容不真实，惠五建公司有支付过工程款给刘斌、黄少雄；4、该证据与本案不具有关联性，刘斌、黄少雄出具对账单后，就应当承担立即付款的责任。惠五建未到庭参加诉讼，视为放弃举证质证的权利。对于该份证据认定，本院将在下文一并分析。
对于一审查明事实，当事人均无异议，本院予以确认。另查明，刘斌、黄少雄之间是合伙关系。《土方运输合同》约定：“运费结算：不可利用渣土运费按月付60%进度款，余额待业主单位拨付第一次进度款将一次性付清。”中的业主单位，是指惠五建公司。
本院认为：本案的争议焦点在于刘斌、黄少雄全额向宋加强支付运输费的条件是否已经成就，即惠五建公司是否已经向刘斌、黄少雄拨付第一次进度款。从举证能力角度看，涉案项目由惠五建公司分包给刘斌、黄少雄，所以惠五建公司是否曾经向刘斌、黄少雄拨付进度款及通过何种方式拨付进度款，只有惠五建及刘斌、黄少雄才了解，宋加强并非该分包关系的当事人，无法知晓款项往来情况，即宋加强在全额付款条件已经成就的举证能力上受到客观限制，故本案应当由刘斌、黄少雄就其与惠五建公司之间的款项往来情况承担举证责任，以查明惠五建公司是否已向其拨付进度款的事实。首先，刘斌、黄少雄提供加盖的惠五建公司及业主单位泉州市丰安房地产开发有限公司印章的《证明》，欲证明惠五建公司尚未拨付工程款，但是该《证明》在证据种类上属于当事人陈述和证人证言，在刘斌、黄少雄未能通知惠五建公司及泉州市丰安房地产开发有限公司到庭接受询问确认其真实性的情况下，本院对该《证明》的内容不予采信。其次，案件审理过程中，本院要求刘斌、黄少雄提供其银行账户往来明细，以便查明惠五建公司是否曾经拨付进度款的情况，但是刘斌、黄少雄未在本院规定的时间内提交，导致无法进一步查清案件事实。再次，本案纠纷发生后，刘斌、黄少雄也未采取诉讼等合法救济途径积极向惠五建公司主张权利，因此也无法据此认定惠五建公司尚未拨付过进度款。综上，刘斌、黄少雄未完成惠五建公司尚未拨付第一次进度款的举证责任，并且未穷尽举证手段，故应当承担举证不能的后果，即应当视为全额付款条件已经成就。
综上所述，刘斌、黄少雄的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9371元，由刘斌、黄少雄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王经艺
代理审判员 林良楷
代理审判员 庄 瑮
二〇一七年四月六日
书 记 员 陈斌斌
速 录 员 陈 蓉
附注：适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；