山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终824号
上诉人（原审被告）：常州市发达机械设备厂。住所地：江苏省常州市武进区横山桥镇省庄工业集中区。
法定代表人：孙宝法，总经理。
委托诉讼代理人：黄文伟，常州市天宁区天平法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：山东恩贝生物工程有限公司。住所地：山东省邹平县好生街道办事处驻地。
法定代表人：左克岭，总经理。
上诉人常州市发达机械设备厂（以下简称发达机械厂）因与被上诉人山东恩贝生物工程有限公司（以下简称恩贝生物公司）定作合同纠纷一案，不服山东省邹平县人民法院（2016）鲁1626民初794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人发达机械厂上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院庭前仅向上诉人送达了传票以及诉状，并未同时送达原告提交的证据材料，剥夺上诉人诉讼权利，程序错误。2.上诉人交付设备已经通过被上诉人的初步验收合格，对该事实一审法院并未能查明。一审判决对被上诉人提交到货验收报告以及2014年4月21日所谓上诉人针对被上诉人到货验收报告的回复真实性予以确认，但事实上，上诉人并未收到到货验收报告或回复，被上诉人仅提供复印件，不应作为定案证据使用。上诉人交付了定作设备，被上诉人的定作款也已经支付到了80%，符合双方关于设备只有在初步验收合格后，定作人才会支付二期定作费50%的合同约定，也就是说上诉人交付的定作设备通过了被上诉人的初步验收。被上诉人提出的诸多问题根本就是无稽之谈，而且初步验收也并非被上诉人在庭审答辩中提出的外观验收，外观验收这个概念在双方签订合同中从未出现，完全是被上诉人代理人在庭审过程中凭空捏造概念。3.庭审中，上诉人为证明上诉人给其造成损失提供成堆加工成品饲料颗粒照片予以证明，但该组证据反而证明了该生产线已经被上诉人用于实际经营生产。假设该成堆包装好的不合格产品是上诉人的设备生产的，被上诉人也不可能不经检测就批量生产，否则，不符合客观事实。一审判决对以上事实未予查明。4.涉案设备已经实际生产经营，一审判决认定双方合同目的未能实现错误，而且，涉案设备为非标产品，人为操作等多种因素都可能影响生产效果，涉案产品交付被上诉人控制，不排除其为达到某种目的人为调整定作设备，致使影响生产效果。定作人享有解除权并非绝对无限制，而应在承揽人完成工作之前解除。5.一审法院认定上诉人构成违约错误。上诉人已交付了定作设备，初步验收合格并用于生产，可能因为人为操作原因致使生产不稳定，上诉人也同意继续为其提供调试服务，且事实上双方亦未对调试时间进行约定。上诉人一直积极履行合同义务，并不构成违约。
被上诉人恩贝生物公司辩称，1.2014年4月14日，双方对涉案设备进行了外观质量检查，并形成验收报告，双方签字确认，涉案设备外观质量存在八种问题，在随后双方的传真往来以及双方签字确认的2015年7月12日的改造调试记录中均有提到。2.关于试车成品颗粒证据是我方一审中用于证明损失计算方法的，但鉴于鉴定的复杂，我方撤回该向诉求。3.涉案设备存在种种质量问题，双方再会议纪要等文件中予以确认。上诉人认为其积极履行改造，不构成违约，但涉案设备质量才是双方的根本约定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
恩贝生物公司向一审法院起诉请求：1.解除原被告于2014年1月1日签订的《SG-650B型干法造粒设备购销合同》，原告退还被告SG-650B型干法造粒机组一套；2.被告返还原告货款90.4万元；3.被告支付违约金5.65万元；4.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年1月1日，原告（需方）与被告（供方）通过电子邮件签订《SG-650B型干法造粒设备购销合同》，合同主要内容为：供方为需方提供SG-650B型干法造粒机组一套，总价款113万；二、质量技术要求：1.每台机组产能（苏氨酸）设备可生产10-40目颗粒，单台产量以30-40目计不少于2000kg每小时；2.颗粒一次成粒率≥60%(以30-40目计)；3.颗粒收率≥99.8%。三、供方收到合同预付款即合同总价30%后，70天内制造完毕，传真通知需方到供方所在地进行设备初步验收；四、交货时间：设备制造完毕后，需方应在10天内到供方厂内进行发货前的初步验收，若初步验收合格，供方收到需方第二批货款（累计付至总价款80%）后2日内发货；若初步验收不合格，供方应在3日内整改完毕，经需方复验合格，在收到需方第二批货款后2日内发货。七、结算方式:合同签订三个工作日内预付30%，合同生效、设备起运前初步验收合格后，支付50%（承兑汇票），供方出具合同全额的增值税发票供方收货后2日内发货。供方负责设备安装、调试完毕后，经双方验收合格（产量按照招标文件要求且能够稳定生产，产量达不到标准不予支付设备款）之日起7日内支付15%电汇，合同总价的5%（承兑汇票）为质保金，质保期12个月满后，无质量纠纷并经双方确认后15天内支付。八、服务承诺：1.设计生产：供方在承接设备加工的设计生产阶段，广泛征集需方意见。尤其在平立面布置时充分考虑需方的场地条件及公用工程条件，使设备在保证质量的同时，兼顾最优化组合。2.供方收到第一批预付款后，根据需方要求提供设备总装图、设备基础图、设备平立面布置图和电器控制原理图等相关技术文件。3.设备到达需方厂内，供方派专职技术人员赴需方安装并负责调试至正常使用…….5.设备保质期为一年（设备安装、调试完毕、交付使用、供需双方验收合格之日）…….九、违约责任：一方违约应向对方支付合同总价款5%的违约金。十、合同附件是合同组成部分，与合同具有同等法律效力。合同附件约定了设备部件名称、型号、数量、材质、价格及技术参数。
合同签订后，原告于2014年1月10日付款33.9万元，于2014年4月7日付款56.4万元，于2014年5月15日付款0.1万元，累计付款90.4万元。原告为被告开具总金额为113万元的增值税专用发票。2014年4月5日，被告将设备运送至原告处。2014年4月14日，双方对造粒机进行到货外观验收并形成《到货验收报告》，报告记载设备存在8项问题。2014年4月21日，被告针对《到货验收报告》存在的8项问题逐一作出回复，并称“我厂提供的设备为非标设备，并不是符合医药GMP规格的药化机械，所以存在一定的设备死角在所难免，我们只是按照合同要求进行制作，请需方按照合同技术要求进行最终验收，如试生产后达不到合同要求，将整改至符合要求为止”。2014年5月26日、5月28日、6月7日、6月10日，双方以函件形式对设备存在问题进行多次沟通。2014年9月22日，原告向被告邮寄《造粒机现场试车的函》并公证邮寄过程。2014年5月30日至2015年7月12日期间，被告多次派员到原告处进行设备问题处理、调试及改造。其中2015年7月6日，被告法定代表人孙宝法、技术人员薛建红到原告处就设备改造进行座谈并形成会议纪要，主要内容记载：经对设备进行四次改造，情况并未改善各项指标均达不到合同要求且夹带较多细粉，成立强度差；针对设备历时一年半还未试车成功，因生产不出合格产品不能按时交货，国外客户以未按期交货为由向需方索赔，给需方造成巨大损失，希望双方共同协商尽量提高产量达到合同要求。2015年7月12日，被告再次对设备进行改造，进行试运行并形成会议纪要和改造调试记录，记载：轧片硬度不够，更换叶轮略有改善，存在问题是压片率低，成片硬度不足，调试最佳工艺参数：压力12MPa，电流150-180A，产能最佳384kg/h，一次成粒率26%。之后被告未再进行设备改造、调试。
一审法院认为，诉讼双方对于双方签订的《SG-650B型干法造粒设备购销合同》真实性、合同内容及设备到货时间、原告付款情况均无异议，予以确认。本案焦点问题为：一、双方之间的的法律关系及案由确定；二、双方签订的《SG-650B型干法造粒设备购销合同》是否符合解除的条件，若符合解除条件，则原告主张的货款及违约金应否得到支持。
关于焦点一，原告认为双方之间是买卖合同关系，被告认为双方之间是定作合同关系。买卖合同是出卖人转移买卖标的所有权于买受人，买受人支付货款的合同。定作合同是承揽人根据定作人的要求，以自己技能、设备和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，定作人接受该特别制作成品并给付报酬的合同，属于承揽合同的一种。本案中，双方签订合同名称虽为《SG-650B型干法造粒设备购销合同》，但合同内容明确记载，供方根据需方要求提供设备总装图、设备基础图、设备平立面布置图和电器控制原理图等相关技术文件。设备到达需方厂内，供方派专职技术人员赴需方安装并负责调试至正常使用的需求而设计、定制设备，合同附件约定了设备部件名称、型号、数量、材质、价格及技术参数，诉争设备为定作设备，故双方之间是定作合同关系，原告是定作人，被告是承揽人。本案案由应为定作合同纠纷，被告抗辩理由成立，依法予以采纳。
关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。即定作人除了享有法定的解除权外，还可以享有随时解除合同的权利。本案中，《SG-650B型干法造粒设备购销合同》明确约定质量技术要求：1.每台机组产能（苏氨酸）设备可生产10-40目颗粒，单台产量以30-40目计不少于2000kg每小时；2.颗粒一次成粒率≥60%(以30-40目计)；3.颗粒收率≥99.8%。被告于2014年4月交付并安装设备，2014年4月至2015年7月12日期间，被告多次派员到原告处进行设备调试及改造，但2015年7月6日会议纪要显示：经对设备进行四次改造，情况并未改善各项指标均达不到合同要求且夹带较多细粉，成粒强度差；设备历时一年半还未试车成功，因生产不出合格产品，不能按时交货，国外客户以未按期交货为由向需方索赔，给需方造成巨大损失，希望双方共同协商尽量提高产量达到合同要求。2015年7月12日，会议纪要和改造调试记录显示：轧片硬度不够，更换叶轮略有改善，存在问题是压片率低，成片硬度不足，调试最佳工艺参数：压力12MPa，电流150-180A，产能最佳384kg/h，一次成粒率26%。即被告交付的设备一直未达到合同约定的产量及质量要求，原告的合同目的无法达到。在此情况下，原告要求解除合同符合法律规定，依法予以支持。合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，合同解除后，原告同意退还设备，原告已支付的货款90.4万元，被告应予返还，故原告要求被告返还货款90.4万元，予以支持。被告辩称不同意解除合同，无事实及法律依据，不予采纳。
关于违约责任，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。涉案合同解除不影响合同中结算和清理条款的效力。《SG-650B型干法造粒设备购销合同》明确约定一方违约应向对方支付合同总价款5%的违约金（即113万元×5%=5.65万元），被告制作的设备经多次调试、改造，均无法达到约定的标准，构成违约，原告要求被告支付违约金5.65万元，符合合同约定及法律规定，予以支持。原告在本案中自愿放弃损失赔偿金系原告对其权利的处分，予以准许。
综上所述，原告的诉讼请求符合合同约定及法律规定，予以支持，被告抗辩理由不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四款、第九十七条、第一百一十四条第二款、第一百三十条、第一百三十一条、第二百五十一条、第二百六十八条之规定，判决：一、解除原告山东恩贝生物工程有限公司与被告常州市发达机械设备厂于2014年1月1日签订的《SG-650B型干法造粒设备购销合同》；二、原告山东恩贝生物工程有限公司于本判决生效后十五日内返还被告常州市发达机械设备厂SG-650B型干法造粒机组一套；三、被告常州市发达机械设备厂于本判决生效后十五日内返还原告山东恩贝生物工程有限公司货款90.4万元，支付违约金5.65万元，共计96.05万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13405元，保全费5000元，共计18405元，由被告常州市发达机械设备厂负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，双方争议焦点是涉案设备是否存在质量问题，致合同目的无法实现，是否应予解除，上诉人是否应承担违约责任。上诉人主张被上诉人已经按合同预定支付了80%的货款说明涉案设备已经通过了初步验收。但根据涉案合同约定双方除了到上诉人厂内进行发货前初步验收外，还需要在设备安装、调试完毕后进行验收，而且合同载明验收内容为产品按照招标文件要求，且能稳定达产，产量不达标准不予支付设备款。可见，第二次验收是对涉案设备是否符合合同约定技术标准，是否存在质量问题的验收。一审中，被上诉人提及了四份往来传真件以及原告致函、两份会议纪要证明被上诉人或其工作人员确认涉案设备确实存在质量问题，多次调试后仍无法达到合同约定的技术标准，被上诉人定作该设备的生产效果无法实现，被上诉人诉求解除涉案合同应予支持。上诉人主张被上诉人提交的堆放在仓库的成品颗粒能够证实被上诉人已经实际使用涉案设备生产，但被上诉人一审中举证该照片证实用涉案设备生产的库存颗粒6.275吨，但自2014年4月14日至2015年7月12日，双方一直在调试设备，而且从往来文件中可见，试车改造过程中产生大量颗粒，仅2014年5月28日，上诉人就要求被上诉人为试车准备原料55吨左右，但生产效率一直未达技术要求，因此，被上诉人主张以上颗粒系多次试车改造过程中产生具有客观依据，而上诉人主张被上诉人已经实际生产显然证据不足，且与涉案设备存在质量不达标导致无法生产的事实相矛盾，上诉人的该项主张不能成立。上诉人主张涉案设备存在问题系因被上诉人控制后人为因素所致，没有证据证实，依法不予支持。上诉人提供的涉案设备存在质量问题，导致合同解除，上诉人应承担相应的违约责任。关于一审程序，虽存在瑕疵但不足以影响案件审理结果，不属于法律规定的应予发回重审的情形。
综上所述，上诉人发达机械厂的上诉理由不成立，依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13405元，由上诉人常州市发达机械设备厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 琦
审判员 张 雷
审判员 邵佳宁
二〇一七年七月三日
书记员 张 玲