浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙湖商终字第203号
上诉人（原审被告）：李守军。
委托代理人：汤良春。
委托代理人：胡建波。
被上诉人（原审原告）：虞林根。
委托代理人：徐永平。
被上诉人（原审原告）：湖州南浔群力建筑工程有限公司。
法定代表人：蒋勤民。
上诉人李守军为与被上诉人虞林根、湖州南浔群力建筑工程有限公司（以下简称群力公司）承揽合同纠纷一案，不服南浔区人民法院（2010）湖浔商初字第78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年5月31日立案受理后，依法组成由审判员何玲玲任审判长，代理审判员陈静、沙季超参加的合议庭审理了本案，于2010年7月9日公开开庭进行了审理，书记员陈蓉担任记录。上诉人李守军的委托代理人汤良春，被上诉人虞林根的委托代理人徐永平，被上诉人群力公司的法定代表人蒋勤民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年5月，因南浔镇辽西村胡家兜居民点工程项目实际施工人李守军没有营业执照，没有建筑资质，故由群力公司与建设方南浔镇辽西村胡家兜居民点签订了建设工程施工合同一份，明确了工程双方承包和发包的权利义务关系，但工程项目实际由李守军施工。2008年5月13日李守军单独作为合同一方当事人与虞林根签订了有关南浔镇辽西村胡家兜居民点工程中的铝合金门窗、卷闸门工程安装协议一份，由虞林根承揽，并且约定了工程材料及质量要求、结算价格、付款方法：1、完成外框安装甲方付给乙方总工程款的25%；2、完成内框安装甲方付给乙方总工程款的40%；3、工程安装完工经验收后甲方一次性付清余款35%。2009年12月30日经李守军确认，虞林根完成南浔镇辽西村胡家兜居民点工程的1号至8号楼、10号楼铝合金窗、卷闸门，价款为人民币649634元。2010年1月3日经被告李守军确认，虞林根完成南浔镇辽西村胡家兜居民点工程的9号、11号、12号楼铝合金窗、卷闸门，定作价款为人民币257881元。李守军在证明上写明以相应的房产抵押人民币378208元（虞林根对于该以房抵押的债权保留诉权），李守军已付款给虞林根人民币12万元。余款虞林根催讨无果，遂纠纷成讼。
虞林根诉请原审法院判令：1、李守军立即清偿承揽合同价款人民币382307元；2、李守军给付前项请求款项自虞林根起诉日至判决日止的逾期利息损失，按银行同期逾期贷款利息计算；3、群力公司对李守军承揽合同价款及项下的逾期付款利息承担连带清偿义务；4、李守军承担本案诉讼费用。
李守军在原审中辩称：虞林根起诉的南浔镇辽西村胡家兜居民点工程项目安装的铝合金门窗、卷闸门工程的总价款数额及虞林根诉讼请求人民币382307元的数额没有异议。但是1号－8号、10号项目楼铝合金窗、卷闸门是由湖州市菱湖高峰建筑工程有限公司（现已变更为：浙江方翔建设有限公司）承建的，故欠款应由变更后的浙江方翔建设有限公司（以下简称方翔公司）承担。至于9号、11号、12号项目是群力公司承建的，应由群力公司承担清偿责任；而且群力公司施工的9号、11号、12号楼铝合金窗、卷闸门的价款，群力公司已以房屋抵给了虞林根，而且李守军也代公司支付了相应的现金款项。至于虞林根诉称由李守军承担逾期给付工程款的利息，由于工程款没有确定结算支付的时间，所以不应承担逾期付款利息。李守军是工地的项目经理，只是履行职务行为，请求法院驳回对李守军个人的诉讼请求。
群力公司在原审中辩称：南浔镇辽西村胡家兜居民点工程项目，原是方翔公司承建的；后来方翔公司上了黑名单，不能承建了；又因实际施工人李守军没有营业执照，没有建筑资质，需要群力公司出面与村里签订施工合同。这个工程的1号到8号楼是方翔公司承建的；9号至12楼是群力公司承建的，实际由李守军施工的。对施工管理费，打算是在工程做好以后再向李守军收取，但关于施工管理费的书面协议没有签订。
原审法院审理认为：因南浔镇辽西村胡家兜居民点工程项目实际施工人李守军没有营业执照，没有建筑资质，故由群力公司与建设方南浔镇辽西村胡家兜居民点签订建设工程施工合同，但工程项目实际由李守军施工；且李守军单独作为合同一方当事人与虞林根签订了铝合金门窗、卷闸门工程的工程安装协议，故可以认定李守军与群力公司之间是挂靠关系。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”的规定精神，挂靠经营者李守军未及时支付价款，显属违反约定，应当承担支付价款的民事责任，被挂靠单位群力公司应当承担连带清偿责任。对虞林根现请求判令李守军立即清偿价款人民币382307元，法院予以支持；对于虞林根诉称自起诉日至判决日止由李守军承担逾期给付工程款的利息一节，因工程安装协议写明：“工程安装完工经验收后甲方一次性付清余款35%”，现李守军的两张结算证明，可以视为已经验收，故可自2010年2月1日起至2010年4月21日止按银行同期逾期贷款利率计算逾期利息。对李守军提出其是工地的项目经理，只是履行职务行为，应当由施工公司承担相应的责任一节，因与本案事实不符，法院不予采纳。对李守军提出胡家兜居民点楼工程项目1号－8号、10号楼铝合金窗、卷闸门是由方翔公司承建的，故欠款应由方翔公司承担清偿责任一节，因无相应的证据证明，法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十三条、《中华人民共和国民法通则》第八十七条的规定，判决：一、李守军应支付给虞林根价款人民币382307元，以及该款逾期给付利息人民币4068元，合计人民币386375元，限于判决生效之日起十日内付清。二、群力公司对李守军的上述付款承担连带清偿责任。案件受理费人民币7096元，财产保全费人民币2520元，合计人民币9616元，由李守军负担，群力公司承担连带清偿责任。
宣判后，李守军不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、李守军仅仅是群力公司的项目经理，而南浔镇辽西村胡家兜居民点工程项目9号、11号、12号楼均是群力公司承包，并将门窗以及卷闸门交给虞林根负责安装，李守军只是履行职务行为，所以群力公司应当承担虞林根的承揽合同价款，而且群力公司已经支付了12万元。2、南浔镇辽西村胡家兜居民点工程项目1-8号楼是方翔公司承建，该工程在2008年5月就已经交付给业主，门窗以及卷闸门也是虞林根负责安装的，双方未签订书面协议，而且该部分工程在2008年5月13日已经完成。李守军与虞林根签订的安装协议与1-8号楼是没有关系的。其中10号楼，方翔公司只做了基础工程，其余的是群力公司做的。3、在（2009）湖商终字第231号民事判决书中也认定了1-8号、10号楼是方翔公司承建的，李守军仅仅是项目负责人。原审法院没有认定该事实是错误的。4、承揽合同不存在逾期付款利息，因为该工程没有确定结算支付的时间。5、原审法院适用了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条是错误的。李守军不是挂靠关系，本身也不属于个体工商户等情况，很显然原审法院适用法律错误。请求二审法院依法改判。
虞林根在二审中辩称：1、本案工程是由李守军挂靠群力公司承建。工程承包的实体权利和义务是由李守军承担，李守军是挂靠承包关系并非履行职务行为。本案建设工程交付的工程款是由李守军向村委会收取的，村委会集体建设的工程，其工程款按照镇政府规定必须通过公司途径支付，也就是必须经过群力公司转交给李守军，所以在每笔收款收据上必须要有李守军的署名确认。2、李守军完成了履行工程款的支付，也证明本案的付款义务是由李守军最终承担的。虞林根完成的卷闸门的债权是李守军个人确认的，在李守军的两份证明得到证实。虞林根完成的工程款是由李守军支付的，李守军通过房屋抵押合同予以证实这一问题，如果李守军是职务代理行为，货款支付显然应该由公司支付，而不是其本人支付。本案虞林根全部铝合金制作安装工程全部在与李守军2008年5月13日签订的安装协议之后，虞林根的安装行为是履行该工程项下的合同行为。虞林根进场时，方翔公司早已在2007年被南浔区政府列入了黑名单，禁止承揽工程，所以虞林根相关上诉的内容违背事实。3、李守军在出具给虞林根的债权凭证也确切反映了虞林根完成的所有工程是同一合同关系。4、原审判决挂靠双方向虞林根支付逾期付款的利息损失并无不当，在工程协议第3条对付款方式有约定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
群力公司在二审中辩称：南浔镇辽西村胡家兜居民点工程是李守军做的，在承建工程的时候李守军是挂靠在群力公司的。
二审中，李守军向本院提交以下证据材料：1、公证书一份，证明9号楼是办公楼，还没有施工结束。工程款里应该扣除未施工部分，或者现在安装完毕后，才可以支付款项。2、授权委托书一份，证明李守军履行的是职务行为。3、证人蔡小万出庭作证证言一份，证明1—8号楼铝合金门窗、卷闸门工程是在08年5月双方签订合同之前已经做完了，9—12号楼是5月份之后安装铝合金门窗、卷闸门的。
对上述证据材料，虞林根质证认为：对证据1，与本案无关，公证书上照片所对应的工程不包括在本案工程的结算当中；对证据2，本案中李守军是挂靠在群力公司名下，所以李守军应当承担责任；对证据3，证人是李守军雇用的工作人员，所述内容不真实，且前后内容不一致。
对上述证据材料，群力公司质证认为：对证据1，照片应该是真实的，但是对双方结算的过程，群力公司不清楚；对证据2，没有异议，但是与群力公司没有关系；对证据3，具体情况是李守军在操作，群力公司不清楚。
二审中，虞林根向本院提交以下证据材料：1、房屋抵押合同一份，证明南浔镇辽西村6幢5楼业主杨永芳，为了向李守军支付建房工程款，将该住宅转让给李守军。后李守军以该住房向虞林根抵付的部分工程款。2、收据二份，证明村委会向李守军支付相应工程款的事实，故本案关于胡家兜的建设工程项目是由李守军作为施工方承担实体权利、义务的。3、收据13页，均系复印件，证明所有的款项通过群力公司的的帐户后均由李守军收取，证明李守军与群力公司是挂靠关系。4、发货单，零售清单一组，证明被虞林根为完成本案的工程购买相应的材料，材料的数量与证明当中的工程量是一致的，证明虞林根施工的时间是与李守军订立合同之后。5、吴勇康情况说明一份，证明李守军是本案工程的实际施工人，辽西村胡家兜工程1-8号楼铝合金门窗、卷闸门工程是在双方签订合同之后开始施工的。
对上述证据材料，李守军质证认为：对证据1的真实性没有异议，但是该房屋并没有抵给虞林根。对证据2的真实性没有异议，但是对其中24万元的一笔款项具体情况已经记不清楚了。对证据3的真实性没有异议，工程款均是群力公司支付的，只有部份收据是李守军签字。对证据4，不能确定是否与本案有关，真实性也有异议。对证据5，内容不实，要求吴勇康出庭对质。
对上述证据材料，群力公司质证认为：对证据1的真实性没有异议，但是对这个事情群力公司不知情。对证据2的9月28日的收款收据，有群力公司司的财务章，予以认可，对于8月30日的收据，群力公司不是很清楚。对证据3，没有意见。对证据4、5，群力公司不是很清楚。
二审中，虞林根申请本院调查取证，本院调取证据如下：辽西村新村改造项目负责人虞荣根（辽西村前任村委会书记）的证言一份，证明辽西村胡家兜居民点1-8号楼是高峰公司承建，后来在2007年10月，高峰公司进入政府黑名单不能继续承建，所以9-12号楼转给群力公司承建。李守军在高峰公司承建时是项目经理，群力公司进场后，李守军挂靠在群力公司名下继续施工，工程款也都是李守军拿去的。
对上述证据材料，李守军质证认为：虞林根陈述是比较真实的。李守军在1—8号楼项目中是项目经理。群力公司接手之后，李守军履行的也是职务行为，并且相应的款项也是通过群力公司支付的，所以李守军履行的也仍然是职务行为。
对上述证据材料，虞林根质证认为没有异议。
对上述证据材料，群力公司质证认为没有异议。
二审中，群力公司没有新证据提交。
对李守军提供的证据，本院认证如下：对证据1、3，李守军在2009年12月30日、2010年1月8日，分别出具证明1份，对虞林根铝合金窗安装等项目的工程量进行了结算，证人蔡小万也在证明上签字，故上述证据与事实不符，本院不予采信。对证据2，授权委托书是在2007年6月20日由湖州市菱湖高峰建筑工程有限公司（现已变更为方翔公司）出具给李守军，但是方翔公司在2007年10月退出了辽西村胡家兜项目，转而由群力公司承建，故与本案无关联性，本院不予采信。
对虞林根提供的证据，本院认证如下：对证据1，该房屋抵押合同，系李守军与杨永芳签订，与本案不具有关联性，故本院不予采信。对证据2-5与虞荣根的证言能够印证证明李守军与群力公司的挂靠关系，故本院均予以采信。
对本院调取的虞荣根的证言，双方对其真实性均没有表示异议，故本院予以采信。
二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点是：1、李守军与群力公司是否存在挂靠关系。2、李守军是否需要承担连带责任。3、李守军是否需要承担利息。第一，本案中，李守军在庭审过程中承认了自己与群力公司系挂靠关系，群力公司对此也予以确认，另外发包方辽西村新村改造项目负责人虞荣根也作了相应的陈述，故原审法院认定李守军与群力公司之间是挂靠关系并无不当。第二，2008年5月，群力公司承建了南浔镇辽西村胡家兜居民点工程后，交给了没有营业执照也没有建筑资质的李守军实际承建该工程。李守军与群力公司是挂靠关系，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条的立法精神，原审法院将李守军与群力公司列为共同诉讼人，并判决李守军与群力公司承担连带责任亦并无不当。第三，李守军在2009年12月30日、2010年1月8日，分别出具证明2份，与虞林根对铝合金窗安装等项目的工程量进行了结算。按照双方签订的工程安装协议约定，最后一期的款项应在安装工程完工验收后一次性付清，本案中，双方已对工程款进行了结算，故可以视为安装工程已经验收。因此，原审法院自2010年2月1日起至2010年4月21日止按银行同期逾期贷款利率计算逾期利息并无不当。综上，李守军的上诉主张均缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7096元，由上诉人李守军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何玲玲
代理审判员 陈 静
代理审判员 沙季超
二〇一〇年八月十一日
书 记 员 陈 蓉