中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初6551号
原告美泰有限公司（Mattel,Inc），住所地美利坚合众国加利福尼亚州埃尔塞贡多市大陆街333号。
法定代表人三宅理惠，公司助理秘书。
委托代理人赫长虹，北京市柳沈律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人杨磊，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人古正辉,浙江省宁波市经济技术开发区新矸镇松花江路98号。
原告美泰有限公司（Mattel,Inc）（简称美泰公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年7月25日作出的商评字[2016]第64490号关于第4733322号“Fisher-
Price及图”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年12月12日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人古正辉作为本案第三人参加诉讼，于2017年10月19日公开开庭审理了本案。原告美泰公司的委托代理人赫长虹，被告商标评审委员会的委托代理人杨磊到庭参加了诉讼。第三人古正辉经合法传唤，无正当理由未到庭，依法不影响本案审理。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对美泰公司就第4733322号“Fisher-Price及图”商标（简称诉争商标）提出的商标无效宣告请求而作出的，该裁定认为：
诉争商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往原则，实体问题应适用修改前的《中华人民共和国商标法》(简称《商标法》)，程序问题适用修改后的《商标法》。
本案中，修改前《商标法》第九条系原则性条款，其内容已体现在其他条款中。根据当事人的主张、事实及依据，经合议组合议，本案的焦点问题归纳为：一、诉争商标与引证商标是否构成类似商品上的近似商标；二、诉争商标的注册申请是否损害了美泰公司的在先著作权。
关于焦点问题一。首先，诉争商标指定使用的安全头盔等商品与引证商标核定使用的玩具等商品在功能、用途、销售渠道、销售场所等方面区别明显，未构成类似。依据相关公众的一般注意力标准，诉争商标与引证商标在前述商品上共存市场一般不会造成混淆误认商品来源的结果。其次，美泰公司提供的在案证据仅可证明引证商标存在一定使用事实，尚不足以证明经过使用具有较高知名度，进而可使相关公众将诉争商标与引证商标在非类似商品上混淆误认商品来源。综上，诉争商标与引证商标未构成类似商品上的近似商标。
关于焦点问题二。首先，美泰公司提供的证据或系自行制作，内容的真实性难以确定；或仅为商标权利证明和使用，不能成为著作权权属归属证据及视为涉案作品的发表；或为外文证据，未提供中文翻译，视为未提交；或形成时间晚于诉争商标注册申请日，为无效证据；或与著作权无关联性。综上，在案证据不足以证明美泰公司对涉案作品享有在先著作权。其次，涉案作品图形部分为常见的几何图形简单组合，文字与常见的通用书写体相近，整体上不具备著作权法保护作品的独创性，不属于我国著作权法保护的作品。综上，美泰公司关于诉争商标的注册申请损害了其在先著作权的理由不能成立。
另，目前并无充分证据表明诉争商标属于修改前《商标法》第十条第一款、第四十一条规定的情形。修改前《商标法》并无诚实信用原则实体条款的规定。诚实信用原则的精神已体现在修改前《商标法》的规定，商标评审委员会已依据修改前《商标法》的实体条款对本案进行了审理，本案不再单独对美泰公司关于诚实信用原则的理由进行审理。
依照修改后《商标法》第四十四条、第四十五条和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定如下：诉争商标予以维持。
原告美泰公司诉称：1、第三人具有明显恶意，其申请注册商标的行为具有不正当性，违反诚实信用原则，扰乱商标注册秩序，也违反了公序良俗。违反了修改前的《商标法》第九条、第十条第一款第(七)项和第(八)项以及第四十一条第一款的规定。2、诉争商标与原告的引证商标构成类似商品上的近似商标。诉争商标的注册违反修改前《商标法》第二十八条的规定。3、诉争商标的注册损害了原告的在先著作权，其注册违反了《商标法》第三十一条的规定。4、诉争商标的注册属于以不正当手段抢先注册原告已经使用并有一定影响的商标，其注册违反了《商标法》第三十一条的规定。5、诉争商标是对原告在先注册的、具备驰名商标保护资格的引证商标的抄袭和复制，其使用会误导公众，原告的利益可能因此受到损害，违反了《商标法》第十三条第二款的规定。综上，被诉裁定认定事实不清，适用法律错误，请求法院予以撤销。
被告商标评审委员辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人古正辉没有发表意见。
本院经审理查明：
诉争商标系第4733322号“Fisher-
Price及图”商标（商标图样附后），由古正辉于2005年6月21日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用商品为第9类：安全头盔；体育用风镜；体育用保护头盔；护目镜（截止）。该商标专用期限自2008年4月14日起至2018年4月13日止。
引证商标系第237351号“FISHER-
PRICE”及图”商标（商标图样附后），由美泰公司于1985年1月15日向商标局提出注册申请，核定使用商品为第28类：玩具；棋类（截止）。该商标专用期限经续展自2015年11月15日起至2025年11月14日止。
美泰公司于2015年8月24日向商标评审委员会对诉争商标提出无效宣告申请。商标评审委员会受理后，经依法审理后作出被诉裁定，裁定如下：诉争商标予以维持。
原告美泰公司向本院提交如下证据：1、裁定书、判决书，证明在先裁决认定事实不清；2、第三人名下所有的商标，3、第三人完整复制和抄袭他人具有较高知名度的商标说明，证明第三人恶意；4、原告“Fisher-
Price”商标在国外的在先注册证，证明原告的在先著作权；5、第三人及其公司简介，证明第三人的恶意；6、原告“Fisher-
Price”商标的宣传和使用资料，证明原告的商标在2000年之前便在中国使用和宣传，取得较高的显著性和知名度，原告与“Fisher-
Price”商标形成对应关系；7、（2016）京行终476号行政判决、（2015）京知行初字第4935号行政判决，证明第三人的恶意；8、“Fisher-
Price”的检索报告，证明原告“Fisher-
Price及图”商标在玩具上的知名度；9、作品登记证书，证明原告的在先著作权；10、百度搜索结果，证明“Fisher-
Price及图”商标与原告形成了固定联系；11、原告的注册信息及诉争商标、引证商标信息，证明诉争商标与引证商标构成近似商标；13、第三人完整复制和抄袭他人具有较高知名度的商标说明，14、行政处罚决定书，证明第三人恶意。
被告商标评审委员会向本院提交如下证据:1、诉争商标与引证商标的商标档案，用以证明各商标的基本情况。2、原告与第三人在评审程序中提交的申请书、答辩书、证据交换意见书及证据材料复印件，用以证明被诉裁定是针对其申请的事实、理由和请求进行评审的，被诉裁定的作出程序合法。
第三人古正辉未向本院提交证据。
庭审中，原告明确本案的诉讼理由为诉争商标违反了2001年《商标法》第二十八条、第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”、第四十一条第一款的规定，放弃其他条款的主张。
上述事实，有诉争商标、引证商标的商标档案、被诉裁定、原告和被告在行政程序及诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
《中华人民共和国最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的《商标法》，审查实体问题适用修改前的《商标法》。本案诉争商标在《商标法》修改决定施行前已经核准注册，商标评审委员会于决定施行后受理并作出被诉裁定，因此，本案相关程序问题适用2014年《商标法》，实体问题适用2001年《商标法》。
一、关于诉争商标的申请注册是否违反2001年《商标法》第二十八条规定的问题
2001年《商标法》第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。要构成同一种商品或者类似商品上的近似商标必须同时具备两个条件，即：一、诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品；二、商标标识相同或近似。上述两个条件应同时具备，缺一不可。
本案中，诉争商标注册使用的商品为“安全头盔；体育用风镜；体育用保护头盔；护目镜”，引证商标核定使用的商品为“玩具；棋类”，二者在功能用途、消费对象、消费渠道等方面差异明显，未构成类似商品。原告提交的证据能够证明引证商标的使用情况，但不能证明诉争商标与引证商标使用在非类似商品上的混淆情况。消费者施以一般注意力的情况下，并不会对诉争商标与引证商标的商品来源发生混淆或误认，诉争商标与引证商标不构成商标近似。因此，诉争商标的申请注册并未违反《商标法》第二十八条的规定，被告对此认定正确，本院予以维持。
二、关于诉争商标的申请注册是否违反2001年《商标法》第三十一条规定的问题
2001年《商标法》第三十一条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（简称《商标授权确权规定》）第三十一条规定：人民法院依据2001年修正的商标法审理的商标授权确权行政案件可参照适用本规定。因此，本案可以参照《商标授权确权规定》进行审理。
《商标授权确权规定》第十九条规定：当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。
根据《中华人民共和国著作权法实施条例》（简称《著作权法实施条例》）第二条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。第四条第（八）项规定：美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品
本案中，原告主张在先著作权的图形为“FISHER-
PRICE”图形，该图形为常规字体的单词组合，尚未达到一定的独创性高度，不属于我国《著作权法》意义上的美术作品。并且，原告提供的在案证据不足以证明原告在诉争商标的注册申请日之前对“FISHER-
PRICE”图形享有著作权。因此，诉争商标没有侵害原告的在先著作权，诉争商标的申请注册并未违反《商标法》第三十一条的规定，被告对此认定正确，本院予以维持。
三、关于诉争商标的申请注册是否违反2001年《商标法》第四十一条第一款规定的问题
2001年《商标法》第四十一条第一款规定：已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。
前述条款规定的“其他不正当手段”是指以欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式牟取不正当利益的手段。对于非以使用为目的，大量注册在先知名度较高或独创性较强的商标的行为，可认定属于扰乱商标注册秩序，牟取不当利益的行为。
根据原告在诉讼阶段提供的证据显示，第三人申请注册了包括诉争商标在内共计128件商标，其中44件商标与他人知名商标在呼叫、视觉上高度近似或一致，如：第三人的“littletikes”商标与美国MGA娱乐公司的“Littletikes”商标；第三人的“Carrefour”商标与家乐福集团的“Carrefour”商标；第三人的“LAMAR”商标与雅诗兰黛集团的“LAMAR”商标。并且，前述44件商标中，有十余件商标被商标局驳回，有十余件商标进入异议程序，还有三件商标进入了撤销程序。
原告提交的在先生效判决（2016）京行终476号中华人民共和国北京市高级人民法院行政判决中认定“刘红群在多个商品类别上申请注册了‘facebook’商标，还在第29类商品上注册过‘黑人’、‘壹加壹’等商标。刘红群的前述系列商标注册行为具有明显的复制、抄袭他人高知名度商标的故意，扰乱了正常的商标注册管理秩序，有损于公平竞争的市场秩序，违反了公序良俗原则”。
民事主体申请注册商标，应该具有使用的真实意图，以满足自己的商标使用需求为目的，其申请注册商标的行为应具有合理性或正当性。本案在原告提交的证据基础上，援引在先生效判决（2016）京行终476号行政判决书的裁判规则，认定第三人非以使用为目的，无合理或正当理由大量申请注册并囤积包括诉争商标在内的注册商标，前述注册商标中多件商标与他人知名商标在呼叫、视觉上高度近似或一致，具有明显的复制、抄袭他人知名商标的故意，其行为严重扰乱了商标注册秩序、损害了公共利益，并不正当的占用了社会公共资源，构成《商标法》第四十一条第一款规定的“以其他不正当手段取得注册”的情形，诉争商标应当予以宣告无效。被告对此认定错误，本院依法予以纠正。
综上，原告美泰公司的诉讼主张部分成立，本院予以支持。被告商标评审委员会所作出的被诉裁定虽然程序合法，但存在事实认定错误，本院依法予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会所作出的商评字[2016]第64490号关于第4733322号“Fisher-
Price及图”商标无效宣告请求裁定；
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对原告美泰有限公司（Mattel,Inc）就第4733322号“Fisher-
Price及图”商标所提出的无效宣告申请重新作出裁定。
案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，原告美泰有限公司（Mattel,Inc）可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人辽宁芭比实业有限公司可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 张玲玲
审 判 员 李志峰
人民陪审员 康 健
二〇一七年十二月十八日
法官 助理 田 芬
书 记 员 周 圆
书 记 员 柳一娜