河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫14民终622号上诉人（原审被告）李秀华，女，1960年1月24日出生，回族，住河南省商丘市。上诉人（原审被告）李明海，男，1962年11月4日出生，汉族，住河南省商丘市。二上诉人委托代理人王占民，河南扬善律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张志峰，男，1964年5月2日出生，汉族，户籍地河南省商丘市，现住河南省商丘市睢阳区。委托代理人贾保德，河南君盟律师事务所律师。上诉人李秀华、李明海因与被上诉人张志峰抵押权纠纷一案，不服商丘市梁园区人民法院（2016）豫1402民初6938号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年2月14日公开开庭审理了本案。上诉人李秀华及其与上诉人李明海的共同委托代理人王占民，被上诉人张志峰及其委托代理人贾保德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李秀华、李明海上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人对上诉人的起诉。事实和理由：一、一审程序违法，对被上诉人重复诉讼的案件重复审理。本案争议焦点之一即是否重复诉讼，但一审判决通篇对此焦点未进行论述。目的是回避重复诉讼、回避已被公安机关定性的商丘市国丰投资信息咨询服务有限公司（以下简称国丰公司）法人杨文峰、经理兼会计高亚非法集资诈骗群众钱财的犯罪事实。当事人双方就500000元纠纷的争议，被上诉人于2015年5月12日已向商丘市梁园区人民法院起诉，经审理，该院和商丘市中级人民法院分别作出（2015）商梁民初字第01760-1号和（2015）商民终字第2030号民事判决书，对此争议事实生效法律文书已经作出裁判，当事人如不服该裁定只能申请再审或其他程序。故该笔款项是否存在真实的借贷和担保，已由法律文书作出界定。本次被上诉人又以相同的当事人、相同的诉讼标的、相同的诉讼请求提出诉讼，属重复诉讼。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。”二、上诉人与被上诉人之间不存在借款和抵押担保法律关系，双方无资金往来和交易行为。国丰公司因非法吸收公众存款罪被商丘市公安局前进分局立案侦查前，上诉人和被上诉人互不认识。1、2015年5月12日被上诉人第一次起诉时称与上诉人之间存在借贷关系，是上诉人向其借款500000元，并以借据和借款合同为证，同时强调上诉人是收款人。这一借贷关系经人民法院审理后认定并不存在，被上诉人实质上与上诉人之间并未发生资金交易行为。本次诉讼，被上诉人又称上诉人为借款人和抵押人双重身份。又称自己款项汇入上诉人所在的理财公司。由此可见，被上诉人对自己资金去向和支付方式明知而故意隐瞒。2、被上诉人资金支付到国丰公司账户是出于投资理财的目的，公安机关出具的国丰公司帐册表、证明和被上诉人的汇款凭证充分证实了相关事实。被上诉人姐姐张志华是参与国丰公司非法吸收公众存款的涉案人员，是被上诉人理财的介绍人，并从中吃了扣点，已被公安机关抓获归案。对此被上诉人心知肚明。3、公安机关出具的证明程序合法，被上诉人多次对公安机关进行诋毁怀有恶意。4、双方不存在抵押关系，上诉人的房产是国丰公司利用其房产证在上诉人不知情前提下交付给被上诉人，上诉人与被上诉人之间从未形成过真实的借贷抵押担保关系。即使存在虚假的借款抵押行为，也应以借款行为未履行而导致事实不成立。三、一审以2014年4月22日借款协议及（2014）商睢证民字第4222号公证书，认定上诉人即借款人又是担保人错误。公证书强调自三方当事人签字、按指印后成立，出借人提供借款后生效。而被上诉人并未向上诉人提供借款，而是将款直接汇到了国丰公司账户，很明显公证的借款合同没有生效。该借款合同尽管经过公证，也是国丰公司法人杨文峰、经理兼会计高亚以高息为诱饵欺骗的结果。双方并没有去公证处，也没有见到公证人员，是高亚拿着公证书最后一页按先后顺序骗签的。公证不符合法定程序。在被上诉人申请公证文书强制执行时，遭到商丘市梁园区人民法院拒绝，足以说明双方的公证文书不具备法律效力。按照司法实践和《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条、《中华人民共和国公证法》第三十七条规定，对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送到双方当事人和公证机关。被上诉人为何再享有多次起诉的权利。张志峰辩称，本案的书面证据可以充分证明上诉人与被上诉人存在明显的借贷关系。一、本案不存在重复审理、重复起诉。另案只涉及程序，不涉及审理，没有审理就驳回起诉了，根本没有进入审理程序。被上诉人本次起诉的理由是担保责任。上诉人有两个身份，分别为借款人和担保人，前诉和后诉不重复。二、上诉人和被上诉人不仅存在借贷关系，还存在担保关系。上诉人不仅借了被上诉人的钱，还借了其他人的钱投资担保公司。上诉人从担保公司拿到的2分利息，是因为张志峰借给上诉人，上诉人才得以拿到利息。三、双方借贷关系有书面证据，不存在骗签。上诉人每月按2分收息更不可能是骗签，被上诉人和国丰公司不存在任何关系。一审判决上诉人承担担保责任正确。请求驳回上诉，维持原判。张志峰向一审法院起诉请求：依法判令李秀华、李明海向其承担500000元借款担保责任。一审法院认定事实：2014年4月22日，张志峰与李秀华、李明海签订了借款合同一份，并经商丘市睢阳公证处办理（2014）商睢证民字第4222号公证书进行了公证；张志峰作为出借人向李秀华、李明海借款500000元，期限自2014年4月21日起至2014年10月20日止，共6个月，月利率1.8％；李秀华、李明海为借款人及抵押人，以其二人名下的商丘市梁园区神火大道东民主路南侧建筑胡同4＃商业用房一套[房产证号：商丘市房权证（2007）字第00184**号]抵押给张志峰作为担保。李秀华、李明海于同日向张志峰出具借款借据一份。张志峰将500000元借款打入国丰公司账户，由国丰公司向李秀华出具借款借据，月息2％。国丰公司已因非法吸收公众存款于2014年10月16日被商丘市公安局前进分局立案侦查。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。第十三条第二款规定，担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力，当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。本案中，张志峰与李秀华、李明海签订了借款合同一份，并经商丘市睢阳公证处办理（2014）商睢证民字第4222号公证书进行了公证，李秀华、李明海既是出借人，又以商丘市梁园区神火大道东民主路南侧建筑胡同4＃商业用房一套[房产证号：商丘市房权证（2007）字第00184**号]抵押给张志峰作为担保。现该房屋并未办理抵押登记，李秀华、李明海存在过错，应在其合同约定的抵押价值500000元内承担相应的担保责任。依据《中华人民共和国担保法》第五条、第二十一条、第三十三条、第四十一条、第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条之规定，经审委会研究决定，判决：被告李秀华、李明海在抵押担保责任范围内承担担保责任500000元，于判决书生效之日起十五日内给付原告张志峰。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，保全费3020元，由被告李秀华、李明海承担。根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、一审审理程序是否合法。2、一审法院对证据的认证及当事人之间法律关系的认定是否适当。3、一审判决上诉人承担担保责任是否符合法律规定。双方当事人对争议焦点均无异议和补充。二审中，双方当事人均没有提供新的证据材料。本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，一、审理程序问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本案是抵押担保合同法律关系，另案是民间借贷法律关系，诉讼标的明显不同，不构成重复起诉。本案与另案不是同一法律关系，被上诉人主张的是抵押担保，现被上诉人出借资金数额清楚，实际收取人是否构成刑事犯罪，不影响被上诉人资金的真实性，二上诉人以另案涉嫌刑事犯罪为由主张免除抵押担保责任，于法无据，本案不符合中止申请的情形。因此，一审审理程序合法。二、证据认证和法律关系认定问题。本案二上诉人与被上诉人签订的合同属于抵押借款合同并已经公证，二上诉人既在借款人处签名摁印，又在抵押人处签名摁印的真实清楚，提供抵押担保的意思表示明确。一审法院证据认证和对当事人之间抵押担保合同法律关系的认定符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《中华人民共和国担保法》等规定，并无不当。三、责任承担问题。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”此为缔约过失责任的法律规定。二上诉人与被上诉人签订的抵押借款合同第十二条约定“本合同签订后，抵押人应持房产权证和其他有关证件协同出借人办理抵押登记手续。如因抵押人提供虚假材料或掩盖重要事实导致登记不能、抵押无效或者抵押登记被注销的，借款人和抵押人应对出借人承担缔约过失责任。”本案抵押物未办理抵押登记的事实清楚，且一审卷宗杨文峰出具的显示出借人为李秀华的借款借据明确记载“没有本金，到期只还房产证。”因此，本案二上诉人对被上诉人资金流向是明知的，且未给被上诉人办理抵押登记，过错明显，应当承担被上诉人出借资金损失的主要责任。被上诉人缺乏资金风险的安全防控意识，在未办理抵押登记情况下，未采取诸如及时收回出借资金等有效风险规避措施，应当自担部分风险。综合本案案情，当事人过错程度，本院依法酌定二上诉人承担抵押价值的80％即400000元的赔偿责任，由被上诉人自担20％的风险责任。综上，原审判决认定事实清楚，但责任认定欠妥，导致判决结果欠妥，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销商丘市梁园区人民法院（2016）豫1402民初6938号民事判决。二、上诉人李秀华、李明海在抵押担保责任范围内于本判决生效之日起十日内一次性赔偿被上诉人张志峰400000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，保全费3020元，二审案件受理费8800元，共计20620元，由上诉人李秀华、李明海负担16496元，被上诉人张志峰负担4124元。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  高纪平审判员  陈君善二〇一七年九月二十二日书记员  韩慧芳