昆明铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云71刑终10号
抗诉机关（原公诉机关）开远铁路运输检察院。
原审被告人杨立龙，男，1987年10月12日出生于云南省丘北县，汉族，初中文化，农民，住丘北县。2015年5月25日因涉嫌犯非法经营罪被开远铁路公安处抓获并被刑事拘留，7月2日被逮捕。2016年1月27日、4月27日经开远铁路运输法院决定，对其采取取保候审强制措施，由开远铁路公安处执行。
指定辩护人孔睿，开远市法律援助中心律师。
原审被告人杨青，男，1977年8月4日出生于云南省丘北县，汉族，初中文化，无职业，住丘北县。2015年5月25日因涉嫌犯非法经营罪被开远铁路公安处抓获并被刑事拘留，7月2日被逮捕。2016年7月12日经开远铁路运输法院决定，对其采取取保候审强制措施，由开远铁路公安处执行。
辩护人雷彬，云南法砝码律师事务所律师。
开远铁路运输法院审理开远铁路运输检察院指控原审被告人杨青、杨立龙犯非法经营罪一案，于2016年1月27日作出（2015）开铁刑初字第18号刑事判决。原审被告人杨青不服，提出上诉。本院于同年4月12日以（2016）云71刑终字2号刑事裁定，撤销原判，发回重审。开远铁路运输法院另行组成合议庭审理后，于同年7月7日作出（2016）云7102刑初字17号刑事判决。开远铁路运输检察院提出抗诉。本院于同年8月9日立案，并依法组成合议庭，于9月22日公开开庭审理了本案。云南省人民检察院昆明铁路运输分院指派代理检察员方文琳出庭履行职务。原审被告人杨立龙及其指定辩护人孔睿、原审被告人杨青及其辩护人雷彬到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：（一）2015年4月25日15时许，被告人杨立龙驾驶车牌号为云Ｈ×××××货车准备从文山市运送假烟至丘北县，当杨立龙驾车运输假烟途经文砚公路老收费站时，被文山市烟草专卖局执法人员在检查点查获，当场从其驾驶的云Ｈ×××××货车上查获用“斯坦尼钢琴”纸箱包装的假冒伪劣卷烟4500条。经专业机构鉴定，查获的卷烟全部为假冒注册商标的伪劣卷烟，价值人民币217000元。
（二）2015年5月25日8时，被告人杨立龙驾驶车牌号为云Ｈ×××××货车从丘北县至砚山县准备接货，在进入砚山县城时发现有交警、路政在公路上设卡检查，便打电话告知杨青，叫杨青探路。被告人杨青开车查看情况后，告知杨立龙交警、路政已撤卡离开检查点，运送假烟的路上安全。当杨立龙驾驶车辆到达丘北县城桥头时，被公安机关抓获，当场缴获用“斯坦尼钢琴”纸箱包装的假冒伪劣卷烟4500条。经专业机构鉴定，查获的卷烟全部为假冒注册商标的伪劣卷烟，价值人民币221500元。
原判决认为，被告人杨立龙、杨青违反国家烟草专卖法律法规规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营假冒注册商标伪劣卷烟，杨立龙运输假烟2次，共计价值人民币438500元，属“情节特别严重”，被告人杨青明知杨立龙拉假烟，为杨立龙运输假烟探路，参与运输假烟4500条，价值人民币221500元，属“情节严重”，二被告人的行为已触犯刑法，均构成非法经营罪。二被告人在共同犯罪中均系从犯。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十五条、第七十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第三条第二款第（一）项、第五条、第六条和最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条、第五条之规定，判决如下：一、被告人杨立龙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。二、被告人杨青犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。三、对宣告缓刑的被告人杨立龙、杨青依法实行社区矫正。四、随案移送的用于作案使用的牌照号为云Ｈ×××××小型货车1辆、手机3部予以没收，扣押的假烟9000条由有关机关依法处理。
一审宣判后，开远铁路运输检察院以该判决认定被告人杨立龙、杨青系从犯的事实不清、证据不足，对二被告人量刑畸轻，适用缓刑错误为由提出抗诉。
云南省人民检察院昆明铁路运输分院支持抗诉。出庭检察员除提出与抗诉理由相同的支持抗诉意见外，还提出该判决不予认定杨青参与2015年4月25日的第一起犯罪，属于认定事实错误的意见。综上，检察员提请二审法院依法予以纠正。
在二审开庭审理过程中，原审被告人杨立龙、杨青对一审判决无异议，且未提出辩护意见。杨立龙的辩护人以根据在案证据能够认定有老板指使二被告人运输和仓储假烟，原审认定二被告人系从犯正确，杨立龙对自己运输假烟的事实供认不讳，认罪态度较好，其只参与了运输环节，犯罪情节相对较轻，杨立龙再犯可能性不大为由请求法庭维持原判。杨青的辩护人以本案确有其他人参与，杨青不是组织、指挥、策划假烟犯罪行为的人，应该认定为从犯，本案中每一次运输行为都是独立的行为，原判认定杨青不对第一起犯罪承担责任是正确的，杨青符合使用缓刑的条件为由请求法庭维持原判。检察机关向法庭提交了案件侦破报告及二被告人在审查起诉阶段的供述。二原审被告人及辩护人均未提交新的证据材料。
经二审审理查明：（一）2015年4月25日，被告人杨立龙驾驶车牌号为云Ｈ×××××的解放牌货车为他人运输假冒注册商标的伪劣卷烟。当日15时30分，当杨立龙驾驶货车途经文砚公路收费站时，被文山市烟草专卖局的执法人员当场从货车上查获用标有“斯坦尼钢琴”的纸箱包装的卷烟4500条。经鉴定，查获的卷烟为假冒注册商标的伪劣卷烟，价值人民币217000元。
（二）2015年5月25日，被告人杨立龙驾驶车牌号为云Ｈ×××××的解放牌货车为他人运输假冒注册商标的伪劣卷烟并让被告人杨青驾车探路。当日13时50分许，当杨立龙驾车到达丘北新城一加水点时，被公安人员当场从货车上查获用标有“斯坦尼钢琴”的纸箱包装的卷烟4500条。当日15时20分许，杨青在丘北新城音乐广场旁的一轿车内被抓获。经鉴定，查获的卷烟为假冒注册商标的伪劣卷烟，价值人民币221500元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.犯罪嫌疑人归案情况的说明、案件侦破报告、检查笔录、刑事照片、受案登记表、移送案件通知书，证实：（1）丘北县烟草专卖局的执法人员于2015年4月25日在文砚公路收费站查获被告人杨立龙运输的卷烟，后将该案移交公安机关立案侦查。（2）开远铁路公安处刑侦支队民警于2015年5月25日先后在丘北新城一加水点及音乐广场旁分别抓获杨立龙和杨青并查获杨立龙运输的卷烟。
2.抽样取证物品清单、检验报告、价格鉴定结论书、扣押决定书、扣押笔录，证实了2次查获的卷烟均系假冒注册商标的伪劣卷烟，经鉴定，价值分别为217000、221500元，以及公安机关对涉案卷烟扣押的情况。
3.被告人杨立龙、杨青的驾驶证、户口证明、前科劣迹查询证明，证实了杨立龙、杨青案发时已达到负完全刑事责任年龄的事实及其他身份情况。
4.手机通讯记录、被告人杨青的供述，其供述称杨立龙于2015年4月初与他商定将杨立龙拉来的烟堆放在他与付某某合租的丘北县上寨的仓库，当时他就想到是假烟。4月份杨立龙拉了两次烟过来，五一节前的那次杨立龙跟他说下不了货了，烟被没收了。5月25日这次杨立龙叫他看看路上有没有路政和交警，他帮杨立龙探完路后在丘北新城音乐广场旁被抓获。手机通讯记录反映出案发期间杨青与杨立龙的通话情况与杨青的供述相吻合。
5.手机通讯记录、被告人杨立龙的供述，其供述称从2015年3月开始，其帮他人运输假烟，假烟运输至丘北县后放在杨青租用的仓库中。4月25日其运输的假烟在文砚公路被查获。5月25日，其到文山拉假烟时让杨青帮探路，假烟运到丘北县后在一加水点被查获。手机通讯记录反映出案发期间杨立龙与让其运输假烟的人及杨青的通话情况与杨立龙的供述相吻合。
本院认为，原审被告人杨立龙、杨青违反国家烟草专卖法律法规的规定，明知是假冒注册商标的伪劣卷烟，仍为他人提供运输便利的行为已触犯刑法，均构成非法经营罪且系共同犯罪，二原审被告人为他人提供运输便利，在共同犯罪中系从犯，其中，杨立龙涉案金额为438500元，情节特别严重；杨青涉案金额为221500元，情节严重。原审法院根据杨立龙、杨青犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度对其作出的判决，认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序亦合法，应予以维持。检察机关关于认定原审被告人系从犯错误的抗诉意见，经查，二人为他人非法经营假烟提供了运输的帮助行为，应认定为从犯，故对该抗诉意见本院不予采纳。公诉机关对杨青参与第一起犯罪的指控证据不足，故对检察机关的相关抗诉意见本院不予采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴 昱
审判员 陈志杰
审判员 张 怡
二〇一六年十月十九日
书记员 张亚杰