贵州省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）黔行终997号
上诉人（一审被告）贵州省遵义市汇川区人民政府，住所地遵义市汇川区汇川大道。
法定代表人郭正勇，区长。
委托代理人李学芬，贵州与之律师事务所律师，执业证号15203200811464628，特别授权代理。
委托代理人陈喆，贵州与之律师事务所实习律师，特别授权代理。
被上诉人（一审原告）王国应，男，汉族。
委托代理人张文梅，贵州上善律师事务所律师，执业证号15203200811949818，特别授权代理。
上诉人贵州省遵义市汇川区人民政府（以下简称汇川区政府）因与被上诉人王国应行政协议纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03行初530号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
2012年7月15日，汇川大道北段延长段道路工程建造项目部作为甲方，王国应作为乙方，双方签订了《汇川大道延伸线建设房屋征收安置补偿协议书》并签字盖章，该协议约定：甲方经政府有关部门批准，实施汇川大道延长线公路工程建设，根据相关法律法规及汇府复15号文件，经甲乙双方协商，达成如下协议：
一、汇川大道延长段建设规划红线范围内涉及乙方房屋需要拆迁，经双方丈量核定，房屋建筑面积共计474.63m2，其中，住宅房380.21m2，营业房51.66m2，其他房屋42.76m2。
二、乙方表示同意支持城市建设，同意于2012年7月1日前自行搬迁完毕并将上述房屋腾空交甲方拆除……。
三、甲方于2014年8月前，在本市汇川区高坪镇镇政府所在二号还房小区地段安置乙方住宅房壹套，合计建筑面积104.12m2，营业房壹间，建筑面积51.66m2，具体位置及户型：B户型住房壹套：B111—3，营业房的位置在二号还房小区，由高坪镇具体方案出来后，再进行定位。按分割协议乙方只有67.85m2的砖混面积。
四、甲方用同等建筑面积住房安置乙方后，超出乙方原房建筑面积部分36.27m2，乙方按每平米1350.00元向甲方补价购房，合计金额48964.50元。
……
八、1、原房位于双狮村××组；……；7、经营中的营业房的营业损失补偿51.66*8*6=2479.68元；8、因乙方是残疾人，由指挥部研究决定给予36000.00元的特殊补助费，由指挥部先垫付。
王国应一审诉称，2012年7月15日王国应与汇川区政府签订汇川大道延伸线建设房屋征收安置补偿协议书，约定由汇川区政府在2014年8月前在汇川区高坪镇镇政府所在路二号还房小区安置王国应营业房一间，建筑面积51.66㎡。2016年4月汇川区政府在高坪镇镇政府所在路二号还房小区安置王国应住房，但汇川区政府至今未在高坪镇镇政府所在路二号还房小区对王国应安置营业房，也未补偿王国应的营业房损失。王国应系肢体残疾人，经济收入来源于营业房，并且还需赡养父母，抚养儿子，供子读书。为此，王国应无数次请求汇川区政府安置营业房，均无果。王国应认为，汇川区政府的行为违反合同约定，未依法履行与王国应签订的安置补偿协议书。根据《行政诉讼法》、《行政诉讼法解释》的规定，汇川区政府应当承担违约责任。请求：一、判决汇川区政府履行2012年7月15日与王国应签订的汇川大道延伸线建设房屋征收安置补偿协议书，即判决汇川区政府在汇川区高坪镇镇政府所在路二号还房小区安置王国应营业房一间，建筑面积51.66㎡。二、判决汇川区政府按每月413.28元赔偿王国应营业房损失19011元（从2013年2月算至2016年11月和6个月职工失业补助6720元，共计25731元。三、诉讼费用由汇川区政府承担。
一审法院经审理查明，王国应系肢体残疾人，在遵义市××区高坪镇双狮村桐山组建有房屋，因遵义市新丽珠陶瓷有限责任公司在高坪镇××××组租用土地修建厂房，需要占用王国应住房，王国应于2006年5月与遵义市新丽珠陶瓷有限责任公司签订了《房屋买卖协议》及《自建房协议》，将其房屋出售给遵义市新丽珠陶瓷有限责任公司进行拆除，并在遵义市新丽珠陶瓷有限责任公司已租地的南面与丁银昌相邻处自建了房屋。新修建的房屋临公路，王国应在修建的房屋第一层开办了食品经营店，并于2010年11月1日办理了个体工商户营业执照等手续。
遵义市汇川区高坪工业园区为了实施项目建设，2011年5月30日，汇川区政府作出了汇府复[2011]46号《关于国家级遵义经济技术开发区高坪工业园区项目建设征地、拆迁补偿安置方案（试行）的批复》。因实施遵义市汇川区汇川大道延长线道路公路工程项目建设，需征收王国应位于汇××区高坪镇××组的房屋，受汇川区政府的委托，汇川大道北段延长段道路工程建设项目部经与王国应协商，双方于2012年7月15日就房屋征收安置补偿事宜达成一致意见，并签订了《汇川大道延伸线建设房屋征收安置补偿协议书》。协议签订后，按照协议约定，王国应将房屋腾空后拆除，汇川区政府支付了协议中约定的相应补偿款，并在汇川区高坪镇镇政府所在二号还房小区安置房修建完成后，将协议中约定的住房安置部分还房给王国应，王国应对汇川区政府已履行住房安置义务的事实无异议，但其认为汇川区政府至今未对协议中约定的51.66㎡的营业房进行还房安置。王国应多次要求汇川区政府履行营业房安置义务未果，向一审法院提起诉讼。
一审法院另查明，汇川区政府作出的汇府复[2011]46号批复中附件2-1明确说明：（1）营业房的认定指系临街第一个自然开间并具备《规划许可证》、《土地使用证》、《营业执照》、《税务登记证》或《房屋产权证》等合法证件和手续为依据的房屋。（2）经营中的营业房的营业损失按照经营面积计算，集镇所在地12元/㎡，集镇所在地外8元/㎡，共计6个月，一次性补偿。
一审庭审中，汇川区政府主张双方签订的安置协议中有关营业房的认定及安置条款违反法律规定，损害社会公共利益，应当认定为无效条款，不应履行。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、汇川区政府是否应当按照协议约定履行营业房安置义务；2、汇川区政府是否应当赔偿王国应营业损失及赔偿多少营业损失；3、汇川区政府是否应当赔偿王国应6个月的失业补助金。
关于汇川区政府是否应当按照协议约定履行营业房安置义务问题。王国应、汇川区政府对签订协议的真实性不持异议，对协议约定的住房安置、营业损失等已实际履行的事实不持异议，本案主要审查双方签订的补偿安置协议中有关营业房安置条款的约定是否合法有效。从协议签订的情况看，第一，汇川区政府作出的汇府复[2011]46号批复中附件2-1对营业房的认定有明确说明，汇川区政府作为房屋征收主体，知晓营业房安置的条件和规定。第二，汇川区政府在签订补偿安置协议时，对王国应房屋的产权属性、手续及经营情况等进行过调查和了解，清楚王国应房屋的状况，但其未提出任何异议，并给予王国应营业房安置及营业损失补助。上述事实表明汇川区政府对王国应房屋第一层属营业房的性质是认可的，对王国应进行营业房还房安置是其真实意思表示。从法律规定看，王国应在房屋第一层从事食品经营的事实客观存在，并办理了营业执照等手续。根据征收实际，汇川区政府对王国应进行营业房安置并不违反法律、法规的禁止性规定。因此，本案被诉协议中有关营业房安置条款的约定是双方的真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，系合法、有效条款，应当依法予以履行，王国应要求汇川区政府按照协议履行营业房安置义务的诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。汇川区政府认为根据《物权法》第一百五十二条的规定，王国应的房屋属住宅性质，无营业房产权，不能对其安置营业房，只能安置住房，协议中有关营业房安置的约定属无效条款的主张。首先，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的规定》第十四条之规定，汇川区政府认为协议中有关营业房安置约定属无效条款，其享有单方解除权和变更权，但汇川区政府至今未作出解除、变更协议条款的行政行为。其次，对农村集体土地上建造的住房是否属营业房的认定较复杂，产权属性不是唯一的认定依据，应当结合多种因素进行认定。因此，汇川区政府的主张依据不充分，不予支持。
关于汇川区政府是否应当赔偿王国应营业损失的问题。汇川区政府应按照协议约定在2014年8月前还房安置王国应营业房，但其至今未予履行，汇川区政府从2014年8月开始存在违反协议约定的行为，由此给王国应造成的营业损失，汇川区政府应承担赔偿责任。王国应请求汇川区政府按照协议约定每月413.28元计算，赔偿2014年8月至2016年11月期间的营业损失共计11571.84元，该诉讼请求具有法律依据，予以支持。2012年8月至2014年7月，在协议约定24个月的营业房还房安置有效期内，双方明确约定一次性支付6个月的营业损失，且已实际履行完毕，王国应要求汇川区政府支付剩余18个月（即2013年2月至2014年7月）营业损失的诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。
关于汇川区政府是否应当赔偿王国应6个月的失业补助金的问题。首先，王国应、汇川区政府签订的协议并未对职工失业补助进行约定；其次，参照《贵州省国有土地上房屋征收停产停业损失补偿指导意见》第四条第（二）项“征收国有土地上的房屋造成的停产停业损失，按照以下分类和标准进行补偿：（二）被征收人能够提供向社会保险经办机构缴纳社会保险费凭证的，按照上一年度本单位职工月均工资总额计算每月的职工失业补助金”的规定，王国应未提供其向社会保险经办机构缴纳社会保险费的凭证。因此，王国应要求汇川区政府赔偿其6个月失业补助金的诉讼请求，不予支持。
综上，王国应的诉讼请求部分有理，予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十五条的规定，判决：一、由汇川区政府在本判决生效后60日内按照协议继续履行营业房安置义务并赔偿王国应营业损失11571.84元；二、驳回王国应的其他诉讼请求。案件受理费50元，由汇川区政府负担。
一审宣判后，汇川区政府不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03行初530号行政判决第一项，判决驳回被上诉人的全部诉讼请求。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由为：一、被上诉人被征收的所谓“营业房”不符合我国有关法律规定的宅基地上房屋用途，其性质依法不能认定为营业房。因此，上诉人与被上诉人签订的《汇川大道延伸线建设房屋征收安置补偿协议书》中关于营业房的安置条款应认定为无效。二、一审法院判决上诉人向被上诉人赔偿营业损失，没有事实依据、合同依据和法律依据，属于事实不清，适用法律错误。协议中未约定延迟交付安置营业房的违约责任。双方约定的交付安置房的日期为2014年8月前，被上诉人起诉时间为2016年10月13日，即被上诉人关于赔偿营业损失的诉请超过了民事诉讼关于两年的诉讼时效规定。
被上诉人王国应二审法定期间答辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
当事人双方向一审法院提供的证据材料已随案移送本院(一审法院卷宗)，二审未提交新的证据。
经审理查明，《汇川大道延伸线建设房屋征收安置补偿协议书》第六条的内容是：乙方自行找房周转过度，过渡期24个月，……超期不能还房按贵州省《城市房屋征收管理办法》第三十三条规定发放周转过渡费。其余的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1、双方签订的补偿安置协议中有关营业房安置条款的约定是否合法有效；2、上诉人是否应当赔偿王国应营业损失及赔偿数额。
关于双方签订的补偿安置协议中有关营业房安置条款的约定是否合法有效问题。首先，汇川区政府作出的汇府复[2011]46号批复中附件2-1对营业房的认定有明确说明，汇川区政府作为房屋征收主体，知晓营业房安置的条件和规定。第二，实践中，政府为了顺利拆迁往往会作出让利行为，双方一旦签订合同，即便有违一般性法律规定也应当认定合同有效。汇川区政府在签订补偿安置协议时，与王国应就营业房安置及营业损失补助达成协议，并已实际支付王国应6个月的营业损失补助。证明汇川区政府对王国应房屋第一层属营业房的性质是认可的，对王国应进行营业房还房安置是其真实意思表示。且王国应在房屋第一层从事食品经营的事实客观存在，并办理了营业执照等手续。因此，本案被诉协议中有关营业房安置条款的约定是双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，系合法有效条款，应当依法予以履行，王国应要求汇川区政府按照协议履行营业房安置义务的诉讼请求，具有事实和法律依据，应予以支持。
关于汇川区政府是否应当赔偿王国应营业损失及赔偿数额的问题。汇川区政府应按照协议约定在2014年8月前还房安置王国应营业房，但其至今未予履行，由此给王国应造成的营业损失，应承担赔偿责任。对于王国应请求判决汇川区政府按每月413.28元赔偿王国应2013年2月至2016年11月营业房损失19011元的诉请，应根据实际情况分段认定：
（1）协议签订于2012年7月，约定过渡期为24个月，因此对于2012年8月至2014年7月，在协议约定24个月的营业房还房安置有效期内，双方明确约定一次性支付6个月的营业损失，且已实际履行完毕，王国应要求汇川区政府再支付2013年2月至2014年7月剩余18个月营业损失的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持；
（2）2014年7月，过渡期满后汇川区政府未按照协议安置王国应营业房，应赔偿2014年8月至2016年11月期间的营业损失，按每月413.28元计算，共计11571.84元，该诉讼请求本院予以支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。汇川区政府的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定……”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人贵州省遵义市汇川区人民政府负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 滕学东
审判员 申有量
审判员 安克佳
二〇一七年十月三十日
书记员 冀凌馨