青海省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）青刑一终字第52号
原公诉机关青海省西宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王守奎，男，1987年8月24日出生于四川省安岳县，汉族，大学文化，系青海万成新型建材有限公司员工，住四川省成都市。2014年10月25日因涉嫌犯诈骗罪一案被刑事拘留，同年11月28日被依法逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
辩护人肖志军、彭浩，重庆百君律师事务所律师。
青海省西宁市中级人民法院审理青海省西宁市人民检察院指控被告人王守奎盗窃一案，于2015年8月5日作出（2015）宁刑一初字第00039号刑事判决，以诈骗罪，判处被告人王守奎有期徒刑十四年，并处罚金二十万元。被告人王守奎提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青海省人民检察院指派代理检察员赖玉芳、徐苗苗出庭履行职务。上诉人王守奎及其辩护人肖志军、彭浩到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年9月，被告人王守奎以给青海万成新型建材有限公司（以下简称万成公司）办理银行贷款为由，与陈国良（在逃）等人为该公司“摆存款”。期间，王守奎、陈国良等人商议挂失万成公司的网银U盾，并将挂失后的网银U盾交给“摆存款”的出资方保管。9月16日、17日，陈国良等人先后两次到中国银行西宁市城中支行挂失、更换了万成公司的网银U盾。2014年10月14日，王守奎及王某某（万成公司法定代表人）与张某某等人签订借款合同，双方约定借款用途为显示企业在银行余额对账单情况，不作其他用途。期间，王守奎让他人冒充银行客户经理，通过电话解答了出资方对于“摆存款”的疑虑。在骗取出资方的信任后，双方至中国银行西宁市城中支行办理“摆存款”的交接手续。在手续交接过程中，陈国良趁张某某等人不备，将网银U盾进行调换后和万成公司的相关资料一并交张某某保管。随后，张某某通知他人将用于“摆存款”的1000万元转入万成公司105028520025账户内。当日，该账户中的466万元被万成公司债权人申请河南省洛阳市涧西区法院冻结，王守奎即通知陈国良将该账户内的剩余资金534万元转入由其提供的四川省成都市恒海易贸易有限公司账户内。后王守奎、陈国良等人驾车离开西宁市。当日，被害人张某某等人向公安机关报案，侦查机关在万成公司105028520025账户冻结资金466.1万元，在四川省成都市恒海易贸易有限公司122581335748账户冻结资金534万元。2014年10月25日，王守奎到四川省彭州市天彭派出所投案。
认定上述事实的证据有：
1.受案登记表、立案决定书证实，2014年10月14日14时20分许，“110”指挥中心接张某某报案，当日西宁市公安局城中公安分局对该案立案侦查。
2.到案经过证实，2014年10月25日，被告人王守奎到四川省彭州市天彭派出所投案。
3.证人张某某的陈述、报案材料及辨认笔录证实：2014年10月7日，郭某打电话说青海万成新型建材有限公司需要6000万元到中国银行西宁市城中支行过账一天，马某乙和万成公司的财务经理王守奎谈了借6000万元到银行过账的事，最后双方达成协议借6000万元，期限为二天（下午存入万成公司账户，次日凌晨4点左右通过网上银行转走），佣金是24万。2014年10月14日13时30分左右，在郭某的公司，我见到了万成公司的法人王某某、财务经理王守奎和一个女的。我们双方就借款6000万签了借条，借款人是王某某，证明人是郭某。万成公司将公司营业执照正副本、组织机构代码证的正副本、税务登记证的正副本、开户许可证、机构信誉代码证、贷款卡、法人身份证原件、公章、财务章、法人章、6000万元转入账户的U盾（安全密码钥匙）和密码装入袋内完成转账后交我保管，等次日凌晨4时将6000万元转回我单位账户后，由我单位归还上述材料。大概14点30分，我与王某某、王守奎、女会计一起去了中国银行西宁市城中支行营业部，在银行见到了万成公司的陈国良和另一名女会计，我和陈国良去二楼对公窗口核实万成公司的银行备案章，核实清楚后我又买了三张万成公司的转账支票，因为只有该公司的备案章和印鉴是真实的才能购买转账支票。之后我和陈国良去一楼大厅核实我单位转入万成公司的账户U盾和密码的真实性。我通过万成公司在中国银行账户给该公司的另一个账户转入了1元钱，密码等信息是正确的，我就相信该账户是真实的。这时陈国良说他把所有的材料和U盾先拿到二楼再给我，在二楼陈国良当着所有人的面把材料和U盾全部装入档案袋贴上封条后交给我保管。我让王守奎先将佣金24万元转入我单位账户，王守奎说先转4万元的佣金，我们给万成公司账户转了1000万，约定等我们去万成公司考察后再转其余的钱。大概过了5、6分钟，陈国良说钱到账了。在我们准备去万成公司考察时，陈国良、王守奎等人借口离开了，我到城中支行二楼对公窗口打1000万元到账的余额单时，营业员告诉我转入的1000万元刚被河南省洛阳市涧西区法院冻结了466.1万元，我拿出密封袋中的U盾想转走剩余的钱时，发现陈国良给我的网银密码是错误的，接着我被告知剩余的533.9万元已经被转到成都市恒海易贸易有限公司。营业员告诉我，我拿的U盾是挂失过的，这时我才意识到我拿的网银U盾被陈国良调包了。张某某辨认笔录证实，其对不同编号的男性照片进行辨认，确认照片中的王守奎、陈国良就是骗取其钱财的人。
4.证人杨某某的证言：王某某和王守奎邀请我帮万成公司做贷款资料，2014年9月8日我来到西宁市，王守奎让我去做建设银行大通支行和中国银行西宁市城中支行贷款的准备材料。期间，王守奎说银行认为万成公司的资金流水不够，准备“摆存款”，这样银行就能给万成公司贷款。王某某让王守奎全权负责“摆存款”，陈国良负责办理手续，我配合他们。陈国良和小阿（阿某某）在中国银行城中支行办理了网银U盾，U盾由陈国良保管，后来我听小阿说办理的U盾陈国良又挂失了两次。2014年国庆节过后，王守奎让我陪他去找一个姓任的男子，这个人又引荐了郭某，郭某找了一家甘肃的公司。第二天我和王守奎在郭某的办公室见到对方公司的一个小姑娘，她先来增加印章和验证网银，还将万成公司的基础资料复印件带回公司复核。2014年10月12日，王守奎说对方确定14日来西宁，让我协助陈国良办理“摆存款”的手续。14日，王守奎、王某某和一个姓海的女子在郭某的办公室见到对方公司的人。王守奎、姓海的女子和对方公司两个女的到了银行，对方公司的会计和陈国良去核对网银，办理完交接手续后对方给万成公司转入了1000万元。之后，在回成都的路上，陈国良在不停的接电话，对方一个女的给陈良国说U盾是假的，钱被转走了。
5．证人王某某的证言：我们公司欠中国建设银行大通支行1400万元、欠西宁开发区小额贷公司700万元、西宁市闽商小额贷公司270万元、欠河南洛阳中冶重型机械有限公司700万元，我欠王维利520万元、欠王守奎280万元、欠其他人加起来283万元左右。我们公司的股份是我、王维利、赵生英各占33.3%。王维利委派陈国良来监管我公司的财务，王守奎、杨某某来我公司办理银行业务方面的问题。我公司的相应证件、法人章及网银U盾由陈国良保管。2014年5月，陈国良、杨某某做过一次“摆存款”，就是找别的公司借一笔钱款打入我公司账户，过一两天之后再把钱转出去，同时给借钱的公司好处费，目的是为了把我公司的流水账做的好看一点，这样方便贷款。2014年9月，王守奎说我们的贷款出了点问题，需要补交材料，我写了材料交给陈国良，让他给银行，后面贷款的事情没有结果。9月17日、18日，王守奎说王维利把银行的工作做好了，银行同意只要把我们的流水单充上去，贷款就可以下来，现在需要做“摆存款”。我让王守奎去联系我朋友任某某，任某某找的郭某，郭某介绍他的朋友为我们借6000万元办理一天的存款业务，我方给借款人费用24万元。2014年10月14日下午两点左右，我公司与出资方签订了借款合同，然后按出资方的要求，我公司将自己的营业执照、公章、财务章、支票、U盾在钱未转给我公司的情况下交给出资方张某某保管，是王守奎、陈国良、杨某某在银行协助张某某办理的交接手续，并且张某某在银行进行验证，用U盾向我公司转了1元钱，作为网银真实性的验证。然后，张某某将1000万元打到我公司105028520025账户上，后来发现我公司账户到账的1000万元一部分被法院查封，其余530余万元被他人转入成都市恒海易贸易有限公司，我们拿网银U盾到银行查询时，银行回复U盾是假的，验证的网银被王守奎、陈国良、杨某某等人所调换。王某某辨认笔录证实，其对不同编号的男性照片进行辨认，确认照片中王守奎、陈国良是负责为青海万成新型建材有限公司“摆存款”及办理交接手续的人。
6．证人马某甲的证言：郭某电话联系我说有一个公司在中国银行贷款，贷款已经批下来了，现在需要给这个公司账户存入一笔钱，然后再把钱转出去，这样贷款就方便了。这个公司借2000万元，期限是3天，给利息12万元。我向郭某要了这个公司的资料，并提出①存款当天将公司所有资料交由我公司保管，这样我们才借钱；②要有借条（就是签合同）明确资金的用途“摆存款”，不做其他用途；③因为对方要求借款2000万放3天我觉得不安全所以要求存定期的存单；④需要加入我们的印鉴以保证资金的安全。后来我和王守奎商量好我们借6000万给他放一晚，并且我们收到所有的材料之后才会打款，还要见银行的客户经理，王守奎答应2天给24万的利息，晚上12点以后就可以让我们转走钱，但提出转钱的时候陈国良必须在场。10月14日，我和会计张某某来西宁办理“摆存款”，在郭某的办公室签的借款合同。随后，我、张某某、王守奎、陈国良、杨某某、“海总”到了银行，张某某和陈国良验证U盾的真实性，购买支票并核对印鉴等相关手续。我提出要见贷款的客户经理，王守奎给一个叫李永胜的客户经理打了电话，电话是免提，我向这个客户经理提出了我的疑问，客户经理都回答了我。陈国良将U盾装进袋子，杨某某将袋子封好，我们拿到材料后就要王守奎先付利息，十几分钟后我们收到利息到账的信息，我就打电话转钱，因为我们不放心，就先转了1000万元，剩余钱等考察了对方的工厂后再转。张某某和王守奎去登记宾馆，我们准备去青海万成公司的工厂考察，这时我让张某某去银行打个流水单，之后接到张某某说转入的1000万元有400多万元被冻结了，其余500多万元被转走了。
7．证人彭某的证言：王守奎给我打电话说青海方面的资金可能会收回来，让我帮忙收一下款。我给王守奎提供了我公司的账户。2014年10月15日早上，我去银行查账，银行通知我公司的账户被冻结了，下午我和王守奎、陈国良又去银行查账。
8．证人张某的证言：2014年6月中旬，王守奎自称为万成公司的贷款方面的负责人来我行申请贷款，城中支行派我负责王守奎贷款方面的事宜，王守奎按我的要求提供了贷款的相关资料，经中国银行青海分行审核。2014年8月29日，分行认为该公司经营项目市场潜力差，无较明显优势，退回了万成公司的贷款申请。当天下午我就给王守奎打电话，告诉他公司贷款没有批下来，并让他拿回公司的相关证件，他也没来取这些证件，之后我们就没有联系过。
9.证人雷某的证言：2014年5月27日，万成公司出纳阿某某在中国银行城中支行开的户，5月29日办理的网银业务。9月份，阿某某和一个男的来找我说公司的网银U盾（序列号：955662Z00184904、955662Z003171110）丢失了，需要办理挂失并补办，U盾挂失后用户名和密码就不能用了。当天我就给她补办了两个U盾（序列号：955662Z003185682、955662Z003185695），补办的U盾和前面挂失的U盾外观是一样的。第二天阿某某和那个男的又来说其中一个U盾是坏的，我插到电脑上试了，确实是坏的，我给她换了一个新的U盾（序列号：955662Z003185706），那个男的将我丢弃的坏U盾拿走了，现在万成公司对公业务的U盾序列号是：955662Z003185706、955662Z003185682。挂失的两个U盾（序列号955662Z003171110、955662Z003185695）插入电脑后，在我行的系统显示“网银客户不存在或不正确”，也就是在挂失的状态。雷某辨认笔录证实，其对不同编号的男性照片进行辨认，确认9号照片中的男子陈国良就是和阿某某一同办理网银U盾和挂失U盾的男子。
10．证人阿某某的证言：2014年5月，陈国良、张恒、王守奎来我单位，王某某说他们是监管公司财务方面的负责人，公司每一笔账单他们都必须清楚。陈国良让我去中国银行办理网银业务，2014年5月底，我和陈国良、张恒一起去中国银行城中支行办理网银业务，银行给了我们两个U盾，一个是制单用，另一个是复核和授权用，制单的操作员是我，复核和授权的操作员是王某某。U盾办理后王某某说由陈国良保管，然后陈国良拿走了U盾。有一次我和陈国良在用网银给别人转账时，其中“制单”的那个网银U盾打不开，陈国良让我给银行方面说U盾丢了，换两个新的U盾，并告诉我这件事不要给别人说，两个U盾换回来后陈国良拿走了。后来发现其中一个U盾还是有问题，我又和陈国良到中行城中支行办理更换，银行业务员把坏的U盾扔了，给我们一个新的，我们离开时陈国良拿回了那个扔掉的U盾。
11．证人郭某的证言：2014年9月底，任某某带着一个叫王守奎的人找我，说王守奎需要2000万做“摆存款”，让我联系一个出资方。我联系了张某某并将她的电话给了王守奎，大概十天之后，张某某给我打电话说他们公司和王守奎谈成了，需要24万的利息。2014年10月14日10点半左右的时候，看见了张某某、侯会计（马某甲）与万成公司的王守奎和三个我没见过的人在我隔壁的办公室，后来侯会计给我拿过来一个借条（“摆存款”的借条），让我作为证明人，我就在借条上签了字。当天17点左右，侯会计打电话说他们的钱被冻结了。
12．证人任某某的证言：2014年9月，王守奎说需要2000万，用三天时间来做“摆存款”，我找郭某帮忙联系资金方，过了几天郭某联系了兰州的一家公司。具体的借款事项是由王守奎与兰州的这家公司在谈，后来兰州的公司要求万成公司先付定金1万元，王守奎把1万元转给了我，我通过网银将这笔钱转给了兰州公司的账户，大概过了三、四天郭某告诉我兰州的那个公司被骗了。
13．证人马某乙的证言：2014年9月，郭某说青海这边一个公司需要钱来充账单流水，让我帮忙想办法。我让郭某联系我公司的会计，几天后会计张某某说她和郭某谈了，我们借给青海的公司6000万元，借一天，完事后青海公司给我们24万元的好处费，张某某向对方要了1万元的定金。2014年10月14日，我让张某某和马某甲去青海谈借款的事，当天下午4、5点，青海公司给我的账户内转入了4万元的好处费后，我给青海公司的账户转了1000万元，十几分钟后张某某打电话说钱被转走了。
14．扣押物品决定书及扣押物品清单证实，侦查机关从张某某处扣押中国银行网银U盾两个（序列号：955662Z003171110、955662Z003185695）。
15．银行凭证及账户信息证实，2014年10月14日，张某某的104542377960账户向青海万成新型建材有限公司105028520025账户转入1000万元，同日此笔款项中的534万元转入成都市恒海易贸易有限公司的122581335748账户，当日该534万元到达成都市恒海易贸易有限公司账户的事实。
16．网银U盾及中国银行西宁市城中支行出具的情况说明证实，2014年5月29日，青海万成新型建材有限公司在该行开立一般存款账户，账号为105028520025，并开立网上银行。网银U-
KEY序列号：955662Z003171110、955662Z000184904。2014年9月16日，客户在该行将网银进行挂失换新，上述序列号网银为作废状态，新网银U-
KEY序列号：955662Z003185695。2014年9月17日，客户又以以上序列号网银损坏，进行了更换，客户将损坏的该网银带走，该网银为作废状态。网银U-
KEY序列号为955662Z003185682、955662Z003185706为青海万成新型建材有限公司正常使用的网银。
17．申请贷款退档通知书证实，2014年8月29日，中国银行青海分行对青海万成新型建材有限公司的贷款申请进行审核后，认为该公司不具备4000万元授信条件，最终退回了该公司的贷款申请。
18．借条证实，2014年10月14日，青海万成新型建材有限公司法定代表人王某某从马某乙处借款6000万元，借款用途为办理银行余额对账单，专款专用，不作其他用途。打出银行余额对账单后同步还款。
19．协助冻结通知书及情况说明证实，2014年10月15日，侦查机关在青海万成新型建材有限公司105028520025账户冻结466.1万元，在成都市恒海易贸易有限公司122581335748账户冻结534万元。
20．银行监控视频，经当庭播放，证实2015年10月15日，被告人王守奎、陈国良等人至中国银行大邑支行查询转账的事实。
21．被告人王守奎供述：2012年开始我给王某某借钱，后来我到他公司上班后就给他的厂子投钱，至今我已经给他借了600余万元现金。王某某也欠王维利大概1200余万元。2014年4月，王某某告诉我和王维利，他在成都的厂子已经救不活了，需要我和王维利去救他的万成公司，一方面需要继续给万成公司投钱，另一方面帮王某某在银行为万成公司贷款。2014年8月份左右，中国银行青海省西宁市城中支行的贷款客户经理张某通知我，万成公司的贷款现在需要中止，原因是同行业的企业在中国银行的贷款出现了问题，后面我又听说我们公司的流水不够（根据我个人在银行工作多年的经验判断）导致了我们公司的贷款被中止。当时我和王维利猜想投在万成公司的钱可能收不回来了，我俩商量准备在西宁进行一次“摆存款”，救活万成公司，以便王某某给我们还钱。王维利指派陈国良和我操作“摆存款”。为了保证“摆存款”顺利完成，同时还为了一旦出现问题，就能把钱转出来还王某某欠我和王维利的钱，我和王维利商量在“摆存款”时给资金方一个无法正常使用的U盾，我俩商量妥当后，王维利就把这个想法告诉了陈国良（因为陈国良在保管U盾，所以只有陈国良才有机会给资金方一个挂失后的U盾）。同时，我和王某某、王维利商量让杨某某帮忙做万成公司在银行贷款的事，并承诺事后给她1万元钱。另外，因为王某某欠河南洛阳中冶重工公司钱，这个公司把万成公司的设备停机了，万成公司的财务章也由这个公司的“海总”保管。王某某就让海总拿万成的财务章来配合我们“摆存款”和给我们的设备开机，海总要求“摆存款”时她要全程在场。2014年10月的一天，王某某让我找一个叫任某某的人，任某某给我们引荐了郭某，郭某给我们电话联系资金方，让我们准备相应的材料和定金，当天下午我用手机银行给任某某转了1万元的定金。2014年10月13日，资金方姓侯的女的（马某甲）给我打电话说资金没问题，让我们准备每天千分之二的利息（贷款6000万元，借期为一天，但在资金方算是二天）费用为24万元，我们准备了五证一照及银行账户、网银U盾等材料并让陈国良保管。2014年10月14日下午13点30分，我、王某某和海总在郭某的办公室和资金方签了借款合同。资金方的候姐（马某甲）提出见客户经理，我就给我的一个朋友打电话，让他在电话中解答了候姐（马某甲）所提出的问题，候姐（马某甲）也就相信。之后我们和资金方的两个女的一起去中国银行城中支行与陈国良、杨某某会面。在银行我通过我成都的一个朋友给对方转了4万元的利息，对方验证了U盾能否正常使用和我公司印章的真假性，我们把万成公司的五证一照、相关的印章及网银U盾等材料装袋后交给资金方，资金方再给我们转款1000万元（剩余的钱等考察我们公司的厂子后再转），并商定借款到期后资金方将这笔钱从我们账户转走，并把我公司的材料还给我们，具体操作是陈国良和资金方的一个女的在办理。但是，陈国良当时交给资金方的网银U盾是一个已经挂失的。从银行出来，海总说要去银行办事，后来海总手机关机了。在我们带资金方去登记住宿的宾馆时，中国银行城中支行的张某通知我，公司账户内的资金被河南一法院查封了。陈国良也打电话说他接到通知公司账户内的400多万元被冻结了，我担心第一是剩下的钱会不会被再次查封；第二要先把剩下的钱转出来，以防被再次查封，另外这笔钱还可以偿还王某某欠我和王维利的钱，我通知陈国良用网银U盾把剩下的钱转走，钱转到了我朋友彭某的公司账户，之后和陈国良等人回到了成都。
原判认定，被告人王守奎在为万成公司“摆存款”的过程中，隐瞒了其伙同他人挂失和调换网银U盾的事实，骗取出资方信任，在出资方将1000万元资金汇入万成公司账户后，实际掌控该资金，主观上具有非法占有他人财物的故意。被告人王守奎在着手实行犯罪的过程中，由于466万元已被其他法院依法冻结，因其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂；伙同他人利用所调换的U盾将被害人转入万成公司账户内的534万元转移至其所控制的账户，完成了骗取他人财物的行为，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大。公诉机关指控被告人王守奎的犯罪事实清楚，证据确实、充分，唯指控的罪名不当，应予纠正。辩护人提出王守奎主观上不具有非法占有的故意，应宣告王守奎无罪的理由，无事实和法律依据，不予采纳。被告人王守奎虽在犯罪后主动到公安机关投案，但在案发后及庭审中拒不供述其非法占有他人财物的事实，故其自首不能成立；考虑到其犯罪未遂情节及本案涉案款项均已追回，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十四条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百四十一条第一款（二）项之规定，以诈骗罪，判处被告人王守奎有期徒刑十四年，并处罚金二十万元；侦查机关所冻结的青海万成新型建材有限公司105028520025账户内资金466万元和成都市恒海易贸易有限公司122581335748账户内资金534万元及该两个账户的上述资金所产生的孳息依法划归本院账户后发还被害人张某某；随案移送的中国银行网银U盾两个（序列号：955662Z003171110、955662Z003185695）留作证据保存。
被告人王守奎上诉及其辩护人提出，上诉人主观上无非法占有的故意，客观上未实施诈骗的行为，上诉人作为青海万成新型建材有限公司的员工，为公司“摆存款”属正常的履职行为，原判认定上诉人的行为构成诈骗罪，事实不清，证据不足，请求二审法院宣告上诉人无罪。
辩护人提出，原判将报案人张某某认定为被害人不当，其身份为本案证人。本案被害人为万成公司，上诉人王守奎并未实际占有资金，即便有占有资金的行为，也属于要回自己欠款的民事自救行为。
辩护人提出，上诉人王守奎案发后主动投案、如实供述，原判未认定其自首不当；上诉人系初犯、偶犯，涉案款项已全部追回，未造成实际损失，建议法庭对上诉人从轻处罚。
青海省人民检察院出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人王守奎担任青海万成新型建材有限公司（以下简称万成公司）的董事长助理，具体负责公司的融资业务。2014年9月王守奎以给万成公司办理贷款为由，与陈国良（在逃）等人为公司“摆存款”。期间，王守奎、陈国良商议挂失万成公司的网银U盾，并将挂失无法使用的网银U盾交由“摆存款”的出资方保管。2014年9月16日、17日，陈国良等人先后两次到中国银行西宁市城中支行挂失、更换了万成公司的网银U盾。2014年10月14日，万成公司法定代表人王某某与马某乙签订了借款合同，双方约定借款用途为显示企业在银行余额对账单情况，不作其他用途。双方至中国银行西宁市城中支行办理“摆存款”的交接手续。期间，王守奎让他人冒充银行客户经理，通过电话解答了出资方对于“摆存款”的疑虑。以骗取出资方的信任。在办理交接手续过程中，陈国良趁张某某等人不备，将网银U盾进行调换后和万成公司的相关资料一并交张某某保管。随后，张某某通知他人将用于“摆存款”的1000万元转入万成公司105028520025账户内。当日，该账户中的466万元被万成公司债权人申请河南省洛阳市涧西区法院冻结，王守奎即通知陈国良将该账户内的剩余资金534万元转入由其提供的四川省成都市恒海易贸易有限公司账户内。后王守奎、陈国良等人驾车离开西宁市。案发后涉案款项1000万元被西宁市公安局城中公安分局冻结。2014年10月25日，王守奎到四川省彭州市天彭派出所投案。
上诉人王守奎及其辩护人为证明上诉人王守奎与万成公司董事长王某某之间存在借款关系当庭出示下列证据：
1.委托放款协议、借款合同、保证合同、付款委托书证实，王守奎委托杨涛向万成公司法定代表人王某某放款600万元，实际付款500万元。
2.国内收款业务收款回单证实，2014年10月11日万成公司向成都市恒海易贸易有限公司付款3万元。
上诉人王守奎上诉及其辩护人提出，上诉人主观上无非法占有的故意，客观上未实施诈骗的行为，上诉人作为青海新型建材有限公司的员工，为公司“摆存款”属正常的履职行为，原判认定上诉人的行为构成诈骗罪，事实不清，证据不足，请求二审法院宣告上诉人无罪的诉辩理由。经查，1.证人王某某证实：我与王守奎之间存在债权债务关系，我欠他280万元左右。我欠王维利520万元，王维利派王守奎及陈国良来监管公司的财务。我公司的相关证照、法人章及网银U盾由陈国良保管。2014年9月的时候，王守奎对我说：“现在银行要求我们公司将流水账单做好（摆存款），就可以把我们公司提出的贷款要求报待审会，这样贷款就能下来。”王守奎从来就没有跟我说过中国银行就没有批准或中止万成公司贷款申请的事情；2.证人张某证实：2014年6月中旬，王守奎自称为万成公司贷款方面的负责人来我行申请贷款并按要求提供了相关资料。2014年8月29日，分行认为该公司经营项目市场潜力差，无较明显优势，退回了万成公司的贷款申请。当天我就打电话告知了王守奎；3.证人雷某证实：2014年5月27日，万成公司出纳阿某某在中国银行城中支行开的户，5月29日办理的网银业务。9月份，阿某某和一个男的来找我说公司的网银U盾丢失了，需要办理挂失并补办，U盾挂失后用户名和密码就不能用了。当天我就给她补办了两个U盾，补办的U盾和前面挂失的U盾外观是一样的。第二天阿某某和那个男的又来说其中一个U盾是坏的，我插到电脑上试了，确实是坏的，我给她换了一个新的U盾，那个男的将我丢弃的坏U盾拿走了；4.证人阿某某证实：2014年5月底，我和陈国良、张恒一起去中国银行城中支行办理网银业务，银行给了我们两个U盾，一个是制单用，另一个是复核和授权用，制单的操作员是我，复核和授权的操作员是王某某。U盾办理后王某某说由陈国良保管，然后陈国良拿走了U盾。有一次我和陈国良在用网银给别人转账时，其中“制单”的那个网银U盾打不开，陈国良让我给银行方面说U盾丢了，换两个新的U盾，并告诉我这件事不要给别人说，两个U盾换回来后陈国良拿走了。后来发现其中一个U盾还是有问题，我又和陈国良到中行城中支行办理更换，银行业务员把坏的U盾扔了，给我们一个新的，我们离开时陈国良拿回了那个扔掉的U盾；5.证人马某甲证实：2014年10月14日，我和会计张某某一同到西宁市郭某的办公室与万成公司的法定代表人王某某签订了6000万元的借款合同，在银行，张某某与陈国良去验证U盾的真实性，购买支票并核对印鉴等相关手续。我提出要见负责贷款的客户经理，王守奎给一个叫李永胜的客户经理打了电话，当时电话是免提，我向这个客户经理提出了我的疑问，客户经理都回答了我。因为不放心，所以先打了1000万元，剩余的钱等考察完万成公司以后再转。我准备去公司时去银行打流水单的张某某打电话说1000万元中的400余万元被冻结了，其余的钱被转走了；6.证人张某某证实：2014年10月14日经过前期协商，我受公司负责人马某乙的委托以马某乙个人名义与万成公司签订了6000万元的借款合同，期限为二天，利息为24万元。我和万成公司的陈国良到银行一楼大厅核实了万成公司的银行备案章，核实万成公司网银U盾和密码的真实性。并进行了实际操作，发现对方账户及密码是真实的。陈国良提出上楼后将万成公司的五证一照及U盾等交给我方保管。在二楼陈国良当面将万成公司的五证一照及网银U盾全部装入了档案袋贴封后交给我方保管。我们给万成公司转款1000万元，陈国良确认到账。后王守奎、陈国良借故离开。我在对公账户打1000万元的到账余额单据时，营业员告诉我转入的1000万元刚被河南省洛阳市涧西区法院冻结了466.1万元，我拿出密封袋中的U盾想转走剩余的钱时，发现陈国良给我的网银密码是错误的，接着我被告知剩余的533.9万元已经被转到成都市恒海易贸易有限公司。营业员告诉我，我拿的U盾是挂失过的，这时我才意识到我拿的网银U盾被陈国良调包了；7.证人彭某证实，曾听王守奎说王某某欠他的钱。王守奎给我打电话说青海方面的资金可能会收回来，让我帮忙收一下款。我给王守奎提供了我公司的账户。2014年10月15日早上，我去银行查账，银行通知我公司的账户被冻结了；8.银行凭证及账户信息证实，2014年10月14日，张某某的104542377960账户向青海万成新型建材有限公司105028520025账户转入1000万元，同日此笔款项中的534万元转入成都市恒海易贸易有限公司的122581335748账户，当日该534万元到达成都市恒海易贸易有限公司账户；9.被告人王守奎供称：我给万成公司的王某某借了600余万元现金。王某某欠王维利大概1200余万元。2014年4月，王某某告诉我和王维利，他在成都的厂子已经救不活了，需要我和王维利去救他的万成公司，一方面需要继续给万成公司投钱，另一方面帮王某某在银行为万成公司贷款。2014年8月份左右，中国银行青海省西宁市城中支行的贷款客户经理张某通知我，万成公司的贷款现在需要中止，原因是同行业的企业在中国银行的贷款出现了问题，后面我又听说我们公司的流水不够（根据我个人在银行工作多年的经验判断）导致了我们公司的贷款被中止。当时我和王维利猜想投在万成公司的钱可能收不回来了，我俩商量准备在西宁进行一次“摆存款”，救活万成公司，以便王某某给我们还钱。王维利指派陈国良和我操作“摆存款”。为了保证“摆存款”顺利完成，同时还为了一旦出现问题，就能把钱转出来还王某某欠我和王维利的钱，我和王维利商量在摆存款时给资金方一个无法正常使用的U盾，我俩商量妥当后，王维利就把这个想法告诉了陈国良（因为陈国良在保管U盾，所以只有陈国良才有机会给资金方一个挂失后的U盾）。经过前期沟通协商。2014年10月14日下午，万成公司与张某某签订了6000万元的借款合同，借期为一天，费用为24万元。资金方的马某甲提出要见客户经理，我就给我的一个朋友打电话让他在电话中解答了马某甲所提出的问题。马某甲也就相信了。在银行陈国良和出资方验证了万成公司印章的真实性及U盾能否正常使用。资金方向万成公司转款1000万元。后陈国良按合同约定将万成公司的五证一照及相关的印章及网银U盾（挂失无法使用）装袋后交由对方保管。后中国银行西宁市城中支行的张某通知我，公司账户内的400万元被冻结。我为了防止剩余的钱再次被查封决定将钱转出来，另外这笔钱转出来还可以偿还王某某欠我和王维利的钱，所以我通知陈国良用U盾将剩下的钱转到我朋友彭某的账户上。上述书证、证人证言、被告人供述等证据证实上诉人王守奎在万成公司的贷款申请未被银行批准的情况下，为了能够收回万成公司欠其的借款，上诉人王守奎告知万成公司法定代表人王某某通过“摆存款”就能获得银行贷款并积极实施“摆存款”，由陈国良将万成公司的网银U盾予以挂失，王守奎、陈国良欲将挂失网银U盾替换真实网银U盾以便达成转款目的。与出资方签订借款合同过程中，王守奎让其朋友冒充银行客户经理并通过电话方式解答出资方的疑问，以骗取对方信任。当得知出资方汇入的1000万元中的部分款项被法院冻结后王守奎指使陈国良将剩余款项转入其朋友账户。随即王守奎、陈国良离开西宁。上诉人王守奎的行为符合诈骗罪的构成要件，本案诈骗事实清楚，证据确实充分，足以认定。上诉人王守奎及其辩护人的此项诉辩理由不能成立。
辩护人提出，原判将报案人张某某认定为被害人不当，其身份为本案证人。本案被害人为万成公司，上诉人王守奎并未实际占有资金，即便有占有资金的行为，也属于要回自己欠款的民事自救行为的辩护意见。经查，1.张某某陈述证实，我受兰州霖融财务咨询有限公司法定代表人马某乙的委托以马某乙个人名义与青海万成公司签订借款合同。借给万成公司的6000万元是我们老总马某乙个人借来的，所以就放在我个人账户上了；2.马某乙陈述证实，2014年9月，郭某说青海有一家公司需要钱来充账单流水，让我帮忙想办法。我让郭某与我公司的会计联系。几天后会计张某某说她与青海的公司谈好了。借款本金为6000万元，借期为一天。2014年10月14日我让公司会计张某某与马某甲去青海谈借款的事情。转给青海万成公司的1000万元不是对公业务，是我通过公司员工张某某的银行账户转的钱；3.借条证实，2014年10月14日万成公司法定代表人王某某与马某乙签订6000万元的借款合同，双方明确约定此款用途为显示万成公司在银行余额对账情况，不作其它用途。债权方为保证款项的安全，要求借款期间保管万成公司的五证一照及网银U盾等，2014年10月14日陈国良将万成公司营业执照正副本、组织机构代码证的正副本、税务登记证的正副本、开户许可证、机构信誉代码证、贷款卡、法人身份证原件、公章、财务章、法人章、U盾（安全密码钥匙）交由债权方保管。上述证据证实，万成公司向马某乙借款1000万元用于显示该公司银行余额对账情况，不作其他用途。但由于万成公司的相关证照及网银U盾等均由债权方保管，故汇入万成公司的1000万元实际上仍由债权方马某乙掌控，万成公司无法处分该笔款项，此款的所有人仍为马某乙，本案的受害人为马某乙，而非万成公司或张某某，原判将张某某认定为被害人不当。现有证据证实王守奎与万成公司法定代表人王某某之间存在债权债务关系，王守奎应通过合法手段对自己的权利进行救济，但王守奎通过“摆存款”的方式，采用指使他人冒充银行客户经理、调换网银U盾等欺骗的手段来骗取并占有他人资金，其行为侵害了他人的合法财产权益。故辩护人提出原判认定被害人为张某某有误的辩护意见成立。本案被害人应为马某乙，对于被害人的认定不影响本案的定罪。
辩护人提出，上诉人王守奎案发后主动投案、如实供述，原判未认定其自首不当；上诉人系初犯、偶犯，涉案款项已全部追回，未造成实际损失，建议法庭对上诉人从轻处罚的辩护意见。经查，上诉人王守奎案发后主动到公安机关投案。庭审期间，上诉人辩称其“摆存款”是正常的履职行为，未同王维利共同预谋调换网银U盾诈骗，挂失及调换网银U盾的具体行为均由陈国良实施，其仅对陈国良调换网银U盾的行为知情，但未具体实施、参与。而“摆存款”时调换网银U盾是为了保证借款的正常履行，“摆存款”一旦发生问题，可以用此款来偿还万成公司法定代表人王某某欠其的借款。让其朋友冒充银行客户经理解答债权人对于摆存款的疑问是顾虑银行若知悉万成公司通过借高利贷来增加银行流水，将影响万成公司的贷款申请。王守奎以上当庭陈述与查证的事实不符，否认其非法占有他人财物的事实，上诉人的行为不符合自首的构成要件。其自首不能成立。原判根据王守奎的犯罪事实、性质、情节、社会危害性，对其量刑正确，辩护人的此项辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人王守奎在为万成公司“摆存款”的过程中，采取让他人冒充银行客户经理解答出资方疑问，采用调换网银U盾的手段骗取他人1000万元。上诉人王守奎的行为确已构成诈骗罪，且犯罪数额特别巨大，应依法惩处。上诉人王守奎的各项上诉理由不能成立。辩护人关于本案受害人非张某某的辩护意见成立。青海省人民检察院驳回上诉，维持原判的出庭意见有理有据、予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡家一
代理审判员 陈晓莉
代理审判员 刘红梅
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 吉和栋