江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏07民终4426号上诉人（原审被告）：吴典才，男，1966年8月23日出生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：张瑞祥，江苏海郡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王太胜（曾用名王茂堂），男，1967年5月4日出生，汉族，住东海县。被上诉人（原审原告）：吴典平，男，1960年1月27日出生，汉族，住连云港市赣榆区。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：徐啸，上海利歌律师事务所律师。上诉人吴典才因与被上诉人王太胜、吴典平合伙协议纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2016）苏0707民初6242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人吴典才及其委托诉讼代理人张瑞祥、被上诉人王太胜、吴典平及其共同委托诉讼代理人徐啸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴典才上诉请求：撤销原审判决，依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、被上诉人自称两人都将工程干到底的说法绝不是事实，上诉人与两被上诉人是前期合伙，结算的是前期的部分账务，而一审法院却将上诉人2011年6月10日后，个人干工程的部分杂工工程款也认定为合伙期间利润错误。2、2015年2月24日的结算单里面不包括合伙期间的材料款，也是漏扣了合伙期间所用的材料款。这一事实，结算单就能说明，而一审法院却认可被上诉人方的所谓事实，损害上诉人的利益。二、一审法院审判程序违法。该案第一次庭审时，上诉人就提出被上诉人提供的结算单里面，漏扣了合伙期间所支出的材料款，被上诉人所谓的利润是上诉人自2011年6月10日以后所干的工程款，并不是合伙期间所产生的利润。庭后上诉人也向一审法院提交了相关证据材料，可一审法院收到上诉人的证据后，没有经过双方质证，却直接作出了错误判决。王太胜、吴典平辩称：1、上诉人与被上诉人三方系合伙关系，2010年工程至今早已完工，但上诉人迟迟不支付剩余款项。2、2015年2月24日上诉人与被上诉人三方就合伙期间的一切债权债务有一个结算清单，三人亲笔签字。3、由于上诉人不断承诺不断失信，被上诉人无奈由王太胜和上诉人吴典才进行视频录音，上诉人明确认可在诉状和一审判决中罗列的各项开支。一审庭审中又提出所谓材料费，但没有证据。一审法院要求其提供领取指定款项的证据，但上诉人并未提交，却在该期间擅自到合肥，称被上诉人撤诉了，从十万元中领取了二万元。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请予以维持。王太胜、吴典平向一审法院起诉请求：1、请求法院确认双方间合肥市滨湖新区环湖北路工程项目一段施工期间的合伙关系成立；2、请求法院确认王太胜、吴典平对221961.1元利润款各享三分之一的份额，即分别享有73987.033元的份额；3、吴典才向王太胜、吴典平各支付40555元；4、吴典才承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年7月份，王太胜、吴典平与吴典才合伙承包位于安徽省合肥市滨湖新区环湖北路工程项目一段的劳务工程，由吴典才出面与中标单位签订劳务合同。2011年10月份左右，三人合伙的劳务工程结束。2015年2月24日，王太胜、吴典平与吴典才就合伙期间的涉案项目支出情况进行结算，并出具结算单。结算单载明：1、付吴典才、吴典平班队开支71021元；2、付吴典才、王茂堂班队开支66619元；3、付吴典才、王茂堂班人工总工资256300元；4、付吴典平、吴典才班人工队工资17558元、钢筋工工资145040元，合计362598元；5、付吴典才、吴典平、王茂堂三人合伙后分出王茂堂人工费30800元；6、付吴典平借支3000元。结算单同时注明：“账已算清，不得反悔”。王太胜、吴典平与吴典才均在结算单上签名并捺印。以上开支共计787338元，后王太胜、吴典平要求吴典才对合伙利润进行分配未果，因此产生诉争。庭审中，王太胜、吴典平为证明合伙期间的总工程款为1009299元、吴典才已领工程款为909001元、未付工程款为100297元的事实，向一审法院提供了录像一份。录像系王太胜与吴典才的谈话，王太胜多次问吴典才劳务总工程款1009299元，已付909001元，未付100297元的数字是否正确，吴典平回答：“对”、“没有错”。吴典才对王太胜、吴典平提供的录像无异议，但认为在进行结算时没有将材料费99273元、机械费9100元、租房费17800元、电费20000元、伙食费2490元（共计148663元）从开支中予以扣除。吴典才还认为王太胜、吴典平干活的时间比较少，三人不应平均分配利润款。但吴典才对上述辩称意见未提供证据予以证明。吴典才自认以其个人名义与中标公司签订合同，并且系其从中铁十局环湖北路项目部领取工程款并予以发放。吴典才认可未领的工程款为100297元，但对于已领的工程款不清楚。一审法院要求吴典才在十日内提供证据证明其已领取工程款的数额，但吴典才在指定的举证期间内未提供证据予以证明。另查明，关于王太胜、吴典平与吴典才合伙期间的投资金额，三人均认为没有投资。一审法院认为：2010年7月份至2011年10月份期间，王太胜、吴典平与吴典才共同承包位于安徽省合肥市滨湖新区环湖北路工程项目一段的劳务工程的事实存在，三人的合伙关系成立。合伙期间的利润由总收入扣除总开支得出。三人就合伙期间的总开支已经进行了结算，并签订了结算单予以确认。吴典才自认由其从项目部领取工程款后再进行发放，吴典才应当提供证据证明已领取工程款的金额，否则承担不利的后果。吴典才在一审法院另行指定的举证期间内未提供证据证明上述款项的具体金额，而结合王太胜、吴典平提供的录像，吴典才自认总工程款为1009299元、已领工程款为909001元、未付工程款为100297元。对于已领的工程款，扣除总开支，在有剩余的情况下，吴典才应当按照每人三分之一的比例进行分配，即（909001元－787338元）÷3人＝40554元。由于吴典平已经领取了3000元，故吴典才还应向王太胜、吴典平分别支付合伙利润款40554元、37554元。对于总工程款及未付工程款的金额，吴典才虽然自认总工程款为1009299元、未付工程款为100297元，但中铁十局环湖北路项目部尚未与吴典才进行最终结算，总工程款及未领工程款的金额仅系双方当事人单方陈述，吴典才最终能领取的工程款金额尚不明确。故三合伙人虽然对合伙总利润各享有三分之一的份额，但对于合伙期间的总利润以及未领取工程款的分配问题，只能待吴典才与项目部进行最终结算后才能予以确定。吴典才辩称，总结算开支中没有扣除材料费、机械费、租房费、电费、伙食费等费用148663元。因结算单已经明确载明合伙期间的开支情况，且吴典才未提供证据证明上述开支在结算时没有扣除，故对吴典才的该辩解意见，一审法院不予采纳。吴典才还辩称，王太胜、吴典平劳务时间比较短，三人不应平均分配利润，并且我已经付给王太胜、吴典平各40555元，超付了利润款。因吴典才未提供证据证明其观点，故对吴典才的该辩解意见，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院遂依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条、第五十五条，《中华人民共和国合同法》第六十四条之规定，判决：一、王太胜、吴典平与吴典才在2010年7月份至2011年10月份就位于安徽省合肥市滨湖新区环湖北路工程项目一段的劳务工程存在合伙关系。二、王太胜、吴典平与吴典才在合伙期间的利润款，三人各享有三分之一的份额。三、吴典才应于判决发生法律效力之日起十日内向王太胜、吴典平分别支付利润款40554元、37554元。四、驳回王太胜、吴典平的其他诉讼请求。案件受理费1650元，减半收取825元，由吴典才负担25元，吴典平负担800元。二审中，上诉人吴典才向本院提交证人刘某（并申请出庭）的证言两份，证明被上诉人并没完全实际履行在施工队工作的义务，被上诉人吴典平是2010年7月至2010年12月在施工队工作，王太胜是从2011年2月22日至6月10日在施工队工作。并证明吴典平在施工队和他人打架，被合肥市公安局滨湖新区公安分局处理，向对方赔偿六万元医药费，该医药费是从承包方直接扣除施工人员工资，现已经由上诉人承担了。被上诉人王太胜、吴典平的质证意见是：由于上诉人吴典才是证人刘某的亲姐夫，其证人效力、真实性，不予认可。证人所说打架一事，不是事实。二审中，被上诉人王太胜、吴典平向本院提交视频（光盘）一份：证明于上诉人2016年11月3日到合肥找到项目部王尚林书记，王书记在视频中明确表示当事人三方之间是合伙关系，各人的分配比例是三分之一。上诉人吴典才的质证意见是：我方不认可视频中王书记的身份，且该王书记没有承认三人合伙，只说不知道当事人之间怎么回事。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：上诉人吴典才与被上诉人王太胜、吴典平于2015年2月24日就合伙期间的涉案项目支出情况进行结算，并出具结算单的事实清楚，当事人三方的合伙关系成立。一审法院根据上诉人吴典才自认已领取的工程款扣除三方签订的结算单确认的总开支数额，确定吴典才应向王太胜、吴典平分别支付合伙利润款为40554元、37554元，并无不当。上诉人吴典才上诉称与两被上诉人是前期合伙，结算的是前期的部分账务，而一审法院却将上诉人2011年6月10日后其个人所干工程的部分杂工工程款也认定为合伙期间利润以及结算单里面不包括合伙期间的材料款的理由，但未能提供证据证明，本院不予支持。上诉人吴典才上诉还称在一审庭审后向一审法院提交了相关证据材料，证明漏扣了合伙期间所支出的材料款的理由，经查，上诉人吴典才在一审庭审后提供的工程成本支出明细表（复印件）三份，用以证明涉案工程的成本支出。但该证据没有被上诉人签字认可，且在一审庭审后提交，故该证据不能达到上诉人吴典才证明目的。上诉人吴典才提交的证人刘某证言，因证人刘某与吴典才之间存在亲戚关系，且证言内容与吴典才签字的结算单内容相矛盾，故本院不予采信。上诉人吴典才上诉理由，因无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人吴典才的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1650元，由上诉人吴典才负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 丹审 判 员  周兴国代理审判员  张 奇二○二○一七年二月十五日书 记 员  陈宇辉