湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘03刑终29号
原公诉机关湖南省湘潭市岳塘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）毛庆波，男，1985年7月31日出生，浙江省温岭市人，汉族，中专文化，原系浙江省台州市椒江区某电子厂工人，户籍所在地浙江省台州市椒江区。2017年6月27日因涉嫌犯诈骗罪被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年7月18日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
上诉人（原审被告人）朱建，男，1984年7月10日出生，浙江省三门县人，汉族，初中文化，原系浙江省台州市椒江区上某石科技有限公司保安，户籍所在地浙江省三门县。2017年6月30日因涉嫌犯诈骗罪被湘潭市公安局岳塘分局决定刑事拘留并网上追逃，同年7月13日被浙江省台州市公安局椒江分局抓获并临时羁押于台州市看守所，同年7月20日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年8月22日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
湖南省湘潭市岳塘区人民法院审理湖南省湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人毛庆波、朱建犯诈骗罪一案，于二〇一七年十一月二十七作出（2017）湘0304刑初397号刑事判决。原审被告人毛庆波、朱建均不服，向本院提出上诉。本院于2018年1月16日依法受理该案后，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2016年8月，被告人朱建为实施诈骗，用其捡到的身份证办理了一张手机卡，由被告人毛庆波用该手机卡注册了新的微信号。2016年8月23日，被告人毛庆波、朱建利用该微信号，假冒女性与被害人李某微信聊天，虚构宠物店装修的理由，向李某借钱2万元。李某按照毛庆波的要求，给某珠宝店老板的微信转账8000元，毛庆波、朱建从某珠宝店老板处套现。次日，李某又微信转账给毛庆波10000元。被告人毛庆波分给被告人朱建约3600元。被告人毛庆波、朱建将所骗钱财用于其日常生活开销。
2、2016年7月至2017年3月期间，被告人毛庆波（先用自己的微信号，后改用朱建提供的手机卡注册的微信号），假冒女性与被害人李某微信聊天，虚构宠物店装修、需清偿债务、母亲赌博被扣需钱赎人、双方见面路费、缺钱等理由，先后骗取被害人李某人民币83900元，被告人毛庆波将所骗钱财用于其日常生活开销。具体情况如下：
（1）2016年7月25日，李某微信转账给毛庆波1500元。
（2）2016年8月6日，李某微信转账给毛庆波3000元。
（3）2016年8月26日，李某微信转账给毛庆波10000元。
（4）2016年9月5日，李某微信转账给毛庆波2000元。
（5）2016年9月8日，李某微信转账给毛庆波20000元。
（6）2016年10月1日，李某微信转账给毛庆波1000元。
（7）2016年10月1日，李某微信转账给毛庆波1000元。
（8）2016年10月27日，李某微信转账给毛庆波10000元。
（9）2016年11月8日，李某微信转账给毛庆波3000元。
（10）2016年11月16日，李某微信转账给毛庆波20000元。
（11）2016年12月5日，李某微信转账给毛庆波2000元。
（12）2016年12月15日，李某微信转账给毛庆波5000元。
（13）2017年1月21日，李某微信转账给毛庆波5000元。
（14）2017年2月20日，李某微信转账给毛庆波400元。
案发后，被告人毛庆波的朋友周某赔偿被害人李某损失
58000元，取得被害人谅解；被告人朱建的家属朱某赔偿被害人李某损失58000元，取得被害人谅解。
上述事实，有被害人陈述、证人证言、书证、辨认笔录、视听资料等证据予以证明，被告人亦有供述。
原判认为，被告人毛庆波以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人朱建以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。在共同诈骗犯罪中，被告人毛庆波系诈骗行为的实际实施者，被告人朱建系诈骗行为的谋划者及积极参与者，对于诈骗犯罪的实施均起主要作用，均系主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚。被告人毛庆波、朱建到案后，均能如实供述所犯主要犯罪事实，系坦白，且被告人毛庆波、朱建积极对被害人进行赔偿，取得了被害人的谅解，均可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人毛庆波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。二、被告人朱建犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。
宣判后，原审被告人毛庆波上诉提出：（1）将被害人微信转账给的钱以现金方式给了被告人朱建4至5万元，不只3600元；（2）量刑过重，可以适用缓刑。原审被告人朱建上诉提出：（1）参与的诈骗犯罪金额只有8000元，不是18000元；（2）不是主犯，量刑过重。
经审理查明,原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）毛庆波、朱建以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中毛庆波的数额巨大，朱建的数额较大，两人的行为均已构成诈骗罪。在共同诈骗犯罪中，上诉人毛庆波、朱建均起主要作用，均系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人毛庆波、朱建到案后，均能如实供述自己的罪行，系坦白，依法均可以从轻处罚。上诉人毛庆波、朱建在案发后赔偿了被害人李某的全部经济损失并取得了被害人的谅解，均可以酌情从轻处罚。关于上诉人毛庆波提出的“将被害人微信转账给的钱以现金方式给了被告人朱建4至5万元，不只3600元”的上诉理由，经查，虽然上诉人毛庆波曾在公安机关供述其以现金方式分给朱建赃款4万余元，但上诉人朱建在公安机关的供述及当庭供述均只承认分得赃款约3600元，没有确实、充分的证据证明上诉人朱建分得赃款4万余元，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人毛庆波提出的“量刑过重，可以适用缓刑”的上诉理由，经查，原审判决对上诉人毛庆波的量刑在法定刑幅度以内，并无不当，且上诉人毛庆波的刑期在三年以上，依法不宜宣告缓刑，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人朱建提出的“参与的诈骗犯罪金额只有8000元，不是18000元”上诉理由，经查，被害人李某的陈述、上诉人毛庆波、朱建的供述及微信转账截图等证据足以上诉人毛庆波、朱建在2016年8月以宠物店装修为名诈骗了李某18000元，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人朱建提出的“不是主犯，量刑过重”的上诉理由，经查，在共同诈骗被害人李某18000元的过程中，上诉人朱建与上诉人毛庆波共同商议并向毛庆波提供了冒用他人身份证办理的用于诈骗的手机卡，共同编造向被害人李某“借钱”的虚假理由，告知并带领上诉人毛庆波到某珠宝店套现，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审判决对其量刑在法定刑幅度以内，且并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周孚林
代理审判员 文 赢
代理审判员 付斯佳
二〇一八年三月九日
代理书记员 赵 望
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。