广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河中法民二终字第143号
上诉人（原审被告）：东源县铁星水电发展有限公司。住所地：广东省东源县蓝口镇。
法定代表人：林智海，经理。
委托代理人：张谷清，该公司职员。
委托代理人：李震兴，广东众浩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：东源县蓝口镇人民政府。住所地：广东省东源县蓝口镇。
法定代表人：黄邦文，镇长。
委托代理人：邱燕静，广东宝富律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司东源县支行。住所地：广东省东源县城行政大道。
负责人：叶伟雄，该行行长。
委托代理人：谢文杰，广东东江勤诚律师事务所律师。
委托代理人：巫永晴，广东东江勤诚律师事务所律师。
原审被告：东源县蓝口水电发展有限公司。住所地：广东省东源县蓝口镇人民政府大院内。
法定代表人：邹添来，该公司总经理。
委托代理人：邱燕静，广东宝富律师事务所律师。
上诉人东源县铁星水电发展有限公司（下称铁星公司）、东源县蓝口镇人民政府（下称蓝口镇府）因与被上诉人中国农业银行股份有限公司东源县支行（下称东源农行）、原审被告东源县蓝口水电发展有限公司（下称蓝口公司）借款合同纠纷一案，不服广东省东源县人民法院（2015）河东法民二重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：1998年12月28日，铁星公司向东源农行申请借款300万元用于电站工程。同日，铁星公司与东源农行签订了一份《抵押担保借款合同》，约定：“贷款金额300万元，用途为铁星水电站建设，期限从1999年2月10至2004年2月25日，月利率7.2‰，如遇到国家利率调整或借款人（铁星公司）未按时向贷款人（东源农行）付息时，按中国人民银行有关规定办理。铁星电站所发生的一切业务，必须划经农行蓝口营业所开设的帐户以便监督，否则作违约处理”，抵押人为蓝口公司和龙潭柳水电站，抵押担保的范围包括主债权、利息、违约金以及贷款人实现债务及抵押权的费用，抵押人自愿以蓝口镇龙潭柳水电站全部资产作为抵押物”。该抵押未办理抵押登记手续，合同有借款人铁星公司和抵押人蓝口公司的盖章，但没有龙潭柳水电站的盖章。
1999年1月28日，东源农行与蓝口镇府签订了一份《铁星公司贷款抵押协议书》，约定：“第二期贷款1998年也由铁星公司与东源农行贷款300万元，仍按原抵押物抵押。经蓝口镇党委、政府研究决定同意将蓝口龙潭柳电站总资产作为第二期铁星水电发展有限公司贷款抵押”。
1999年1月28日，东源农行与铁星公司、蓝口公司签订《还款协议书》，约定：“铁星公司、蓝口公司新建铁星水电站在1997年由蓝口公司向东源农行借款300万元，电站由于建设资金不足，1998年再由铁星公司与东源农行贷款300万元（此笔贷款作为蓝口公司投入电站的建设资金），二笔贷款都属蓝口公司的借款合计为600万元。蓝口公司总欠新旧贷款总额为600万元（不含利息），利息从借款之日起按月计收。本金按计划分五年偿还，本金从发电之日起按还款计划归还。蓝口镇上网电费收入全额划入东源农行蓝口营业所蓝口公司帐户，由营业所扣收借款本息。担保单位：东源县蓝口镇人民政府（加盖公章）”。
1999年2月5日，铁星公司与东源农行签订借据，借款金额为300万元，在到期日期一栏写明按还款协议书。同日，东源农行以中国农业银行特种转账传票方式将借款300万元存入铁星公司账户，铁星公司也于同日将300万元以银行信汇方式汇入蓝口公司账户，铁星公司在中国农业银行信汇借方凭证上盖章，这笔贷款的借据在蓝口镇府入账。东源农行提供了一份中国人民银行1999年2月9日发放给铁星公司的贷款证（证书号为4406A-5-D44-0012），该贷款证上的企业概况和人民币存款户开户记录上都注明铁星公司的账户。在（2009）东民二初字第41号案中的2010年7月30日《开庭笔录》中，蓝口公司承认1999年2月5日东源农行发放的贷款是铁星公司所借，但该笔款到了蓝口公司的帐户。蓝口镇府在（2010）东民二初字第41-1号案中承认东源农行贷款的事实和东源农行提出的主张。1999年6月10日东源农行进行贷后第一次跟踪检查，铁星公司在《贷后第一次跟踪检查表》上确认收到东源农行1999年2月5日发放的300万元贷款用于兴建水电站。东源农行于1999年9月10日进行贷后第二次跟踪检查，蓝口公司在《贷后第二次跟踪检查表》上确认收到东源农行两笔贷款共600万元用于兴建水铁星电站。
《抵押担保借款合同》约定的还款期限到后，铁星公司未按约定归还本息，东源农行曾多次向铁星公司发《贷款逾期催收通知书》催促归还贷款本息，铁星公司分别在2004年5月31日、2005年4月7日、2005年8月11日、2006年9月6日、2007年5月28日及2007年9月28日的《贷款逾期催收通知书》签收、盖公章确认拖欠东源农行贷款本息。其中，铁星公司在《贷款逾期催收通知书》中明确“600万贷款中的300万贷款属于蓝口公司名下的贷款”。截止至2015年6月26日，铁星公司仍欠东源农行本金300万元及利息3161029.88元。
2009年9月18日东源农行以铁星公司、蓝口公司逾期未付借款本金600万元及相应利息为由，诉至原审法院，请求法院判决铁星公司承担还款付息的责任。2010年9月9日，原审法院对蓝口公司于1997年12月25日借款300万元作出了判决蓝口公司和蓝口镇府应承担连带清偿责任，现该判决已生效。而原审法院对铁星公司于1999年2月5日的借款300万元作出了裁定驳回东源农行起诉，东源农行对该裁定不服提出上诉，河源市中级人民法院指令原审法院对本案进行审理。2014年9月15日，原审法院作出（2013）河东法民二初字第144号民事判决，判决铁星公司向东源农行偿还借款本金300万元及利息，蓝口水公司和蓝口镇府负连带清偿责任。铁星公司不服该判决，向河源市中级人民法院提起上诉，河源市中级人民法院发回原审法院重审。
原审法院审理认为：东源农行与铁星公司、蓝口公司签订的《抵押担保借款合同》，系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同依法成立有效，应受法律保护。东源农行按合同约定向铁星公司履行了发放借款300万元的义务，铁星公司未按约定期限还本付息，铁星公司应承担偿还借款本息的民事责任。截止至2015年6月26日，铁星公司仍欠东源农行本金300万元及利息3161029.88元，故铁星公司应向东源农行偿还借款本金300万元及利息（2015年6月26日之前的利息为3161029.88元，2015年6月27日起的利息应按中国人民银行核准的同期同类贷款利率计至付清款日止）。《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“以乡（镇）企业的厂房等建筑物、企业的设备和其他动产抵押的应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”《广东省高级人民法院关于审理金融机构借贷纠纷案件的指导意见》第三十条规定：“借款合同有效而抵押合同无效，金融机构无过错的，抵押人在抵押物价值范围内对金融机构承担赔偿责任。金融机构、抵押人有过错的，抵押人在抵押物价值范围内对借款人不能清偿部分的债务承担二分之一为限的赔偿责任。”本案中，蓝口公司以蓝口镇龙潭柳水电站全部资产作为抵押物进行抵押担保，但该抵押未办理抵押登记手续，故抵押未生效。东源农行和蓝口公司均有过错，故蓝口公司在蓝口镇龙潭柳水电站价值范围内对铁星公司不能清偿部分的债务承担二分之一的赔偿责任。蓝口镇府在《还款协议书》中作为担保单位盖章。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三条关于“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”及第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”的规定，蓝口镇府作为国家机关提供担保，担保合同无效，东源农行明知其不得为保证人仍让其作为担保单位，存在过错，故蓝口镇府应承担铁星公司不能清偿部分的二分之一。
《还款协议书》是在铁星公司、蓝口公司与东源农行签订《抵押担保借款合同》之前签订的，该协议是铁星公司、蓝口公司、蓝口镇府在借款之前向东源农行的承诺，但未表明是铁星公司、蓝口公司与东源农行达成债务转移协议，仅是对还款方式和还款来源的约定，且从东源农行向铁星公司发《贷款逾期催收通知书》催收还款也可以看出，铁星公司并未将债务转移给蓝口公司，故本案300万元的借款仍属于铁星公司的借款。
铁星公司提出东源农行提供的证据不能证实其已向铁星公司实际发放本案所指的300万元贷款。根据东源农行提供的借款用款申请书、抵押担保借款合同、借款借据、特种转账借方传票、信汇凭证可以证实，东源农行已将借款300万元发放至铁星公司账户，之后铁星公司将借款经东源农行汇入蓝口公司账户，这笔贷款的借据在蓝口镇府入账，蓝口公司也承认收到了该笔款，且东源农行曾多次向铁星公司发《贷款逾期催收通知书》催促归还贷款本息，铁星公司在《贷款逾期催收通知书》签收、盖公章确认拖欠东源农行贷款本息并明确“600万贷款中的300万贷款属于蓝口公司名下的贷款”，即另300万元是属于铁星公司名下的贷款。另外，东源农行提供的贷款证与抵押担保借款合同、借款借据、特种转账借方传票互相印证，可以证实铁星公司的帐户。铁星公司提出东源农行提供的抵押担保借款合同、借款借据、信汇凭证中账号有涂改、有瑕疵。原审法院认为，上述材料都有东源农行和铁星公司的签名和盖章，难以判断涂改账号是在签名前或是签名后，且抵押担保借款合同、借款借据都是一式多份的，铁星公司认为东源农行在签名后将账号涂改，可以提供其留存的抵押担保借款合同、借款借据的原件予以抗辩，但铁星公司一直未提供，故铁星公司的主张，理由不充分，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三条、第七条之规定，原审法院于2015年9月6日作出如下判决：一、铁星公司应在判决生效后三十日内向东源农行偿还借款本金300万元及利息（2015年6月26日之前的利息为3161029.88元，2015年6月27日起的利息应按中国人民银行核准的同期同类贷款利率计至付清款日止）。二、蓝口公司在蓝口镇龙潭柳水电站价值范围内对铁星公司不能清偿部分的二分之一承担清偿责任。三、蓝口镇府对铁星公司不能清偿部分的二分之一承担清偿责任。债务人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46400元，由铁星公司负担23200元，蓝口公司负担11600元，蓝口镇府负担11600元。
上诉人铁星公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。东源农行有没有真实发放300万元贷款。东源农行在1999年2月5日没有向铁星公司帐户汇入300万元，铁星公司从来没有从帐户的取走现金或转账过存款。东源农行对是否履行发放贷款义务、帐户有没有汇入300万元或者去向的问题应当承担举证责任。只要农行提供该帐户的流水清单，本案的争议焦点便一清二楚，但是，东源农行就是不提供。如东源农银行不提供，应当判决东源农行承担败诉的后果。二、《还款协议书》是农业银行、铁星公司、蓝口公司、蓝口镇府四方签订的协议书，四方盖章确认的，不是单方的承诺，而是四方的共同意思表示，对每一方都有约束力，东源农行也应当履行《还款协议书》的约定。《还款协议书》不仅约定了蓝口公司是债务人，而且约定了还款方式，以蓝口公司的上网电费收入作为还款来源，因此，如果本案的借款有实际发生的话，应当按照《还款协议书》的约定由蓝口公司的上网电费收入来偿还承担。综上所述，东源农行没有向铁星公司实际发放300万元贷款，铁星公司没有收到300万元的贷款，铁星公司不应当是债务人。不管本案的贷款有没有真实发生，《还款协议书》已经约定铁星公司不是债务人，铁星公司不应当承担不真实的债务。上诉人上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求。本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。
上诉人蓝口镇府不服原审判决，向本院提起上诉称：一、《还款协议书》不等同于《抵押担保借款合同》。《还款协议书》是协议各方当事人对如何偿还涉案借款的约定。根据《还款协议书》的内容可知，蓝口公司同意东源农行在铁星公司占有的股权（占有29%股权）的分红作为偿还涉案借款本息资金。《还款协议书》对蓝口镇府的义务未作任何约定。结合当时的历史背景，《还款协议书》从始至终均未出现蓝口镇府同意对涉案借款本息担保的字眼。所谓的担保单位其实就是“见证单位”，虽然《还款协议书》上显示的蓝口镇府是担保单位，但并无可担保的内容，更无蓝口镇府作为涉案担保人的意思表示。三、东源农行从未向蓝口镇府主张过担保权利，而且第一次起诉时也未将蓝口镇府府作为担保人。因此，蓝口镇府在本案中不需要承担清偿责任。
被上诉人东源农行答辩称：东源农行向铁星公司履行了发放借款300万元的义务。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人请求驳回上诉，维持原判。
原审被告蓝口公司陈述称：龙潭柳水电站系独立法人。蓝口公司不是借款人，也无权对龙潭柳水电站的财产进行抵押。
本院查明：一审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明：龙潭柳水电站于1992年依法成立，系独立法人。
本院认为：1999年1月28日的《还款协议书》是铁星公司、蓝口公司、东源农行的真实意思表示，内容合法，应确认有效。根据《还款协议书》约定，1998年12月28日的《抵押担保借款合同》从属于且服务于《还款协议书》，《抵押担保借款合同》中的300万元借款属于蓝口公司借款，300万元的还款方式是以蓝口公司的上网电费收入作为还款来源，铁星公司并未实际使用300万元，而是于1999年2月5日直接将300万元通过东源农行信汇给蓝口公司。东源农行向铁星公司发出的《贷款逾期催收通知书》也是服务于《还款协议书》，不能依据《贷款逾期催收通知书》认定实质借款人。因此，蓝口公司是本案300万元的实质借款人，铁星公司是300万元的名义借款人，本案300万元本息应由蓝口公司偿还。
铁星公司并不是300万元的借款人，原审判决铁星公司偿还借款本息缺乏事实根据，本院予以纠正。《还款协议书》约定将本案300万元借款由蓝口公司承担，蓝口公司未履行还款义务，应偿还借款本金300万元及利息，利息计算方法为：2015年6月26日之前的利息为3161029.88元，2015年6月27日起的利息应按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计至付清款日止。
蓝口镇府在《抵押担保借款合同》和《还款协议书》中，并没有作出愿意为本案借款提供保证担保的意思表示，不构成《中华人民共和国担保法》意义上的保证，蓝口镇府与东源农行的保证关系不成立，原审判决蓝口镇府承担保证责任缺乏事实根据，本院予以更正。龙潭柳水电站于1992年依法成立，系独立法人。龙潭柳水电站没有做出提供抵押的意思表示。蓝口公司以蓝口镇龙潭柳水电站全部资产作为抵押物进行抵押担保，也未得到龙潭柳水电站的追认，抵押不成立。原审确认抵押成立缺乏事实根据，本院予以纠正。综上所述，铁星公司关于蓝口公司是本案300万元的实际借款人且由蓝口公司偿还的上诉理由具有事实根据，本院予以采纳。蓝口镇府关于保证关系不成立的请求具有事实根据和法律依据，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省东源县人民法院（2015）河东法民二重字第1号民事判决；
二、原审被告东源县蓝口水电发展有限公司应于本判决生效后三十日内向被上诉人中国农业银行股份有限公司东源县支行偿还借款本金300万元及利息（2015年6月26日之前的利息为3161029.88元，2015年6月27日起的利息应按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计至付清款日止）；
三、驳回被上诉人中国农业银行股份有限公司东源县支行的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费46400元，二审案件受理费46400元，合共92800元，由原审被告东源县蓝口水电发展有限公司负担，本院退回上诉人东源县蓝口镇人民政府预交的二审案件受理费11600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹建忠
审 判 员 张振华
代理审判员 李 翀
二〇一六年三月十五日
法官 助理 卢子铭
书 记 员 谢东皓