北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初3409号
原告重庆江小白酒业有限公司，住所地重庆市渝北区青枫北路10号3幢（北部新区双子座A座3号楼9楼1#）。
法定代表人陶石泉，董事长。
委托代理人吴新华，北京市炜衡律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人马霄宇，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人樊莉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人重庆市江津酒厂（集团）有限公司，住所地重庆市江津区德感街道办事处桥溪路99号。
法定代表人李树明，董事长。
委托代理人刘艳锋，北京天驰君泰律师事务所律师。
原告重庆江小白酒业有限公司（以下简称江小白酒业公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）于2017年3月10日做出的商评字[2017]第25912号关于第11654304号“小白江”商标无效宣告请求裁定（以下简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2017年5月11日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人重庆市江津酒厂（集团）有限公司（以下简称江津酒厂公司）作为第三人参加诉讼，于2017年7月19日公开开庭进行了审理。原告江小白酒业公司的委托代理人吴新华，被告商标评审委员会的委托代理人马霄宇，第三人江津酒厂公司的委托代理人刘艳锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会就江津酒厂公司针对江小白酒业公司注册的第11654304号“小白江”商标（以下简称争议商标）提出的无效宣告请求而做出的。商标评审委员会在被诉裁定中认定：
本案的焦点问题可归纳为:
一、争议商标的注册是否违反《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第十五条第一款之规定
《商标法》第十五条第一款规定，未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。本案中，根据江津酒厂公司提交的证据2显示，在争议商标申请日之前，原商标持有人四川新蓝图商贸有限公司（以下简称新蓝图公司）是江津酒厂公司的经销商，二者存在一定的合作关系。证据8显示新蓝图公司曾与江津酒厂公司存在关于设计稿的邮件往来，其对江津酒厂公司“江小白”商标理应知晓。虽争议商标非以江小白酒业公司名义申请注册，但未经江津酒厂公司授权，新蓝图公司申请注册与江津酒厂公司商标高度相近的争议商标具有明显恶意。故争议商标的注册己构成《商标法》第十五条第一款所指的不予注册并禁止使用之情形。
二、争议商标与各引证商标是否构成《商标法》第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组成后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。判断商标近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要进行整体比对，又要进行主要部分的比对。本案中，争议商标“小白江”与第6319680号“几江”商标（以下简称引证商标一）、第10223859号“几江”商标（以下简称引证商标二）、第7259934号“几江及图”商标（以下简称引证商标三）“几江”存在一定差异，即使争议商标与各引证商标共存于市场，也不致使相关公众对商品来源产生混淆误认。因此，争议商标与各引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。
三、争议商标的注册是否违反《商标法》第三十二条之规定
《商标法》第三十二条规定:“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，著作权为上述在先权利之一。《中华人民共和国著作权法》所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。本案中，江津酒厂公司未提交有关其享有著作权的证据，故根据现有证据尚不足以认定其对“江小白”标识享有在先著作权。另外，江津酒厂公司提交的证据不足以证明在争议商标申请注册之前在与争议商标指定使用商品相同或类似的商品上，江津酒厂公司在中国大陆地区使用与争议商标相同或近似的未注册商标并达到有一定影响的程度。故争议商标的注册申请未违反《商标法》第三十二条的规定。
四、争议商标的注册是否违反《商标法》第四十四条第一款之规定
本条规定的“以欺骗或者其他不正当手段取得注册”主要是指，争议商标注册人在申请注册商标的时候，采取了向商标行政主管机关虚构或者隐瞒事实真相、提交伪造的申请书件或者其他证据文件，以骗取商标注册的行为；或者以欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的情形。本案中，争议商标的注册不属于上述情形。
另，关于《商标法》第十条第一款第（八）项，因缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。
综上，商标评审委员会依照《商标法》第十五条第一款、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，裁定：争议商标予以无效宣告。
原告江小白酒业公司不服被诉裁定向本院提起诉讼，其诉称：第一，争议商标原注册人新蓝图公司与第三人江津酒厂公司之间并非《商标法》第十五条规定所指的代理关系，而是定牌加工合同关系。新蓝图公司是“江小白”系列商标及有关产品创意设计的原创者与真正权利人。第二，“江小白”自始至终都不是第三人江津酒厂公司的商标，而是原告江小白酒业公司创意设计的智力劳动成果，且在本案中没有任何有效证据证明第三人江津酒厂公司在先创意、使用过“江小白”商标。综上，请求法院撤销被诉裁定，并责令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，做出程序合法。原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人江津酒厂公司述称：同意被告在被诉裁定中的认定。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
争议商标系第11654304号“小白江”商标，由新蓝图公司于2012年10月25日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出注册申请，并于2015年10月7日被核准注册，核定使用在第33类“果酒（含酒精）、烧酒、葡萄酒、利口酒、酒精饮料浓缩汁、酒精饮料原汁、含水果酒精饮料、汽酒、黄酒、料酒”等商品上，该商标专用权期限为2014年3月28日至2024年3月27日。2016年6月，经商标局核准，该商标转让至江小白酒业公司。
引证商标一系第6319680号“几江”商标，由江津酒厂公司于2007年10月15日向商标局提出注册申请，并于2010年2月7日被核准注册，核定使用在第33类“果酒（含酒精）、烧酒、葡萄酒、蒸馏酒精饮料、含酒精液体、米酒、酒（饮料）、清酒、黄酒、料酒”等商品上，该商标专用权期限至2020年2月6日。
引证商标二系第10223859号“几江”商标，由江津酒厂公司于2011年11月23日向商标局提出注册申请，并于2013年1月21日被核准注册，核定使用在第33类“酒（饮料）、酒（利口酒）、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、酒精饮料（啤酒除外）、鸡尾酒、含酒精液体、劣等酒、黄酒、烧酒、料酒”等商品上，该商标专用权期限至2023年1月20日。
引证商标三系第7259934号“几江及图”商标，由江津酒厂公司于2009年3月17日向商标局提出注册申请，并于2010年8月14日被核准注册，核定使用在第33类“酒（饮料）、酒（利口酒）、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、酒精饮料（啤酒除外）、鸡尾酒、含酒精液体、劣等酒、黄酒、烧酒、料酒”等商品上，该商标专用权期限至2020年8月13日。
江津酒厂公司于2015年9月21日向商标评审委员会提出无效宣告请求，其主要理由为：争议商标原商标持有人新蓝图公司是江津酒厂公司江小白酒产品的代理经销商，争议商标的注册违反《商标法》第十五条的规定。争议商标是对江津酒厂公司在先使用并有一定影响商标的抢注，违反了《商标法》第三十二条的规定。争议商标与江津酒厂公司享有著作权文字作品的“江小白”构成实质性近似，争议商标侵犯了江津酒厂公司的在先著作权，违反了《商标法》第三十二条的规定。争议商标与引证商标一至三构成《商标法》第三十条所指使用在相同或类似商品上的近似商标。江小白酒业公司是以欺骗或其他不正当手段取得争议商标注册，违反了《商标法》第四十四条第一款的规定。争议商标的注册会对社会造成不良影响，违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。
江津酒厂公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、争议商标的商标档案信息；
2、重庆市江津公证处作出的（2015）渝津证字第1829号公证书，内容为甲方重庆市江津区糖酒有限责任公司（包括江津酒厂公司等关联单位）与乙方新蓝图公司（包括下属各地子公司、办事处等关联单位）于2012年2月20日签订的《定制产品销售合同》等，其上载明：“一、甲方授权乙方为‘几江’牌江津老白干、‘清香一、二、三号’系列、超清纯系列、年份陈酿系列酒定制产品经销商……六、甲、乙双方的权利和义务：1、甲方对于乙方定制产品采取独家专销，不得对乙方之外的第三方客户销售，以保护乙方的市场开发成果。2、乙方负责产品概念的创意、产品的包装设计、广告宣传的策划和实施、产品的二级经销渠道招商和维护，甲方给予全力配合。乙方的产品概念、包装设计、广告图案、广告用语、市场推广策划方案，甲方应予以尊重，未经乙方授权，不得用于甲方直接销售或者甲方其它客户销售的产品上使用……七、奖励政策：合同到期后，乙方未违反本合同约定条款并完成合同标的销售额，享受甲方一级客户奖励待遇……”；
3、中国食品招商网于2012年4月23日刊登的《瞄准时尚休闲市场，江津老白干推出概念新品“我是江小白”》一文，其上载明“四川新蓝图商贸有限公司与江津酒厂结成了战略合作关系，全程负责了江津老白干的系列产品创新和推广执行”；
4、江津酒厂公司与重庆宝兴玻璃制品有限公司于2011年12月30日签订的《45度125ml我是江小白封样表》；
5、江津酒厂公司在各大媒体、期刊所做的关于“江小白”品牌的广告宣传、“小江白”店铺宣传广告等材料；
6、江津酒厂公司“江小白”品牌酒销售合同以及产品出货单、销售发票、货物运输协议等，其中包括日期为2011年7月、收货单位为重庆森欧酒类销售有限公司、品名及规格为“45°江小白125ml×12”的送货单、2012年3月—5月及7月含有产品名称为“45°我是江小白”的《江津酒厂集团生产日记录表》、2012年2月23日品名为“125ml我是江小白瓶”的购货订单、江津酒厂公司与重庆宝兴玻璃制品有限公司于2012年2月签订的产品名称为“我是江小白瓶”的产品购销合同等；
7、重庆市江津公证处作出的（2015）渝津证字第1830号公证书，内容为2011年12月21日陶石泉发给江津酒厂公司周总的邮件，其上载明：“……和我自己的设计一起齐头并进在做产品的创意，这是几款已经做出来完稿的设计……”；
8、专利复审委员会审查决定书，所涉发明创造名称为酒瓶（江津老白干）；
9、外观设计专利证书，所涉外观设计名称为酒瓶（我是江小白）；
10、新蓝图公司股东会议决议，载明选举陶石泉为其法定代表人；
11、江津酒厂公司“江小白”酒包装设计图样；
12、重庆市江津公证处作出的（2015）渝津证字第1831号公证书，内容为江津酒厂公司“江小白”酒产品参加2012年全国春季糖酒会的视频。
江小白酒业公司在商标评审委员会规定期限内未予答辩。
2017年3月10日，商标评审委员会做出被诉裁定。
诉讼中，江小白酒业公司向本院提交了以下主要新证据：
1、商标评审委员会做出的商评字[2015]第89999号《关于第10325554号“江小白”商标异议复审裁定书》；
2、2011年8月6日《江津日报》相关版面，其中第4版版面上方为《我区将有自然灾害应急联动预警平台践行防灾新战略共筑多维保障网》一文，下方为《重庆增设普惠幼儿园政府定价入园不收取赞助费》等文章，未显示“江小白”品牌相关广告宣传情况；
3、第三人在第10325554号“江小白”商标异议复审程序中提交的2011年8月6日《江津日报》第4版，版面上方为《我区将有自然灾害应急联动预警平台践行防灾新战略共筑多维保障网》一文，下方为广告宣传图，印有“我是江小白生活很简单”、“HOLD不住！酱紫时尚的江津老白干”等字样以及相关产品图片，显示为“江津酒厂集团荣誉出品”，以及原告的质证材料，其中包括江小白酒业公司对江津酒厂公司提供的2011年8月6日《江津日报》第4版的质证意见以及江津酒厂公司撤回该证据的声明等；
4、四川省版权局出具的作品/制品名称为“江小白（卡通人物形象）”以及“我是江小白生活很简单（广告语）”的作品登记证书，作者为新蓝图公司，著作权人为江小白酒业公司，首次发表时间为2012年3月21日；
5、专利复审委员会审查决定书，所涉发明创造名称为酒瓶（我是江小白），复审、无效宣告程序中电子文件提交回执，以及外观设计专利信息，所涉发明创造名称为酒瓶（超清纯良伴）等材料；
6、关于重庆森欧酒类销售有限公司的《企业信用信息公示报告》，其上载明法定代表人为杨玉芬，成立日期为2012年7月23日，以及第三人在行政程序中提交的2011年5月13日江津酒厂公司与重庆森欧酒类销售有限公司签订的销售合同及日期为2011年的送货单；
7、第三人与新蓝图公司之间的送货单，金额合计近320万元，大于第三人提交的专项审计报告中的销售额；
8、广告合同及发票，其中包括2012年3月新蓝图公司与成都大禹伟业广告有限公司签订的广告制作发布协议及相关发票，涉及金额为98，000元；2012年9月新蓝图公司与成都百灵时代广告有限公司签订的《成都地铁广告合同》及相关发票，涉及金额为120万元；2012年7月新蓝图公司与北京千里目标网络科技有限公司签订的《企业品牌微博营销服务合同》及相关电汇凭证，涉及金额为167，910元等；
9、《财政部关于印发<中国注册会计师审计准则第1504号——在审计报告中沟通关键审计事项>等12项准则的通知财会〔2016〕24号》、《中国注册会计师审计准则第1131号——审计工作底稿》、《中国注册会计师审计准则第1301号——审计证据》、《中国注册会计师审计准则第1501号——对财务报表形成审计意见和出具审计报告》等。
诉讼中，江津酒厂公司向本院提交了以下主要新证据：
1、商务部认定江津酒厂公司注册商标“几江”为“中华老字号”的证书、商标局认定江津酒厂公司注册商标“几江”为中国驰名商标的证书、重庆市工商行政管理局认定江津酒厂公司注册商标“几江”为重庆市著名商标的证书等；
2、重庆新瑞会计师事务所有限责任公司出具的关于江津酒厂公司“江小白”白酒2011年4月至2013年1月的销售收入、销售毛利及广告宣传费支出情况的专项审计报告、重庆新瑞会计师事务所有限责任公司的营业执照、会计师事务所执业证书等，其中审计报告上载明销售额为367，032.05元，销售毛利为165，325.20元，广告宣传费用支出额为209,700.00元；
3、江津酒厂公司与四川省罗江县金泰实业有限责任公司于2012年2月15日签订的产品名称为“黑色江小白盖”的产品购销合同及发票，发票上的货物名称分别显示为“深蓝色铝塑盖”、“银色小中盖”、“红色小中盖”等；
4、相关发票，包括2012年7月品名为“45度125ML我是江小白”、购货单位为“成都新蓝图”的发票等；
5、原告在另案中提交的重庆市公证处作出的（2017）渝证字第41980号公证书，内容为2011年12月19日主题名为“老字号江津白酒半成品”的邮件，收件人为付黎明，其上载明：“……能给江小白做个卡通人物形象，如果有这么个卡通人物形象，江小白就拟人化更丰满了……”；
6、商标评审委员会做出的商评字[2016]第117088号《关于第10325554号“江小白”商标无效宣告请求裁定书》、商评字[2017]第21777号《关于第11659433号“江大白”商标无效宣告请求裁定书》；
7、江小白酒业公司注册商标列表以及其申请注册的第22750579号“津沙白”商标、第11648778号“陌陌”商标、第12065953号“老江白”商标的商标档案信息、商标转让公告等。
庭审中，江小白酒业公司明确表示，本案仅对争议商标的注册是否违反《商标法》第十五条有争议。
商标评审委员会明确，第三人江津酒厂公司在本案行政程序中未提交2011年8月6日《江津日报》相应版面。
上述事实，有经庭审质证的争议商标和引证商标一至三的商标档案、江小白酒业公司和江津酒厂公司提交的证据以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：争议商标的申请注册是否属于《商标法》第十五条规定的情形。
《商标法》第十五条规定：未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。
本案中，第三人江津酒厂公司在商标评审阶段提交了甲方重庆市江津区糖酒有限责任公司（包括江津酒厂公司等关联单位）与乙方新蓝图公司（包括下属各地子公司、办事处等关联单位）于2012年2月20日签订的《定制产品销售合同》。根据该合同第一条的约定，合同涉及的定制产品为“几江”牌江津老白干、“清香一、二、三号”系列、超清纯系列、年份陈酿系列酒，同本案争议商标“小白江”存在一定差异，并不相同或者近似；根据该合同第六条第2项的内容，乙方负责产品概念的创意、产品的包装设计、广告宣传的策划和实施、产品的二级经销渠道招商和维护，甲方给予全力配合。乙方的产品概念、包装设计、广告图案、广告用语、市场推广策划方案，甲方应予以尊重，未经乙方授权，不得用于甲方直接销售或者甲方其它客户销售的产品上使用。上述内容表明，乙方即新蓝图公司系该合同所涉产品概念、包装设计、广告图案、广告用语、市场推广策划方案等的权利人。同时，综合考量2011年12月19日主题名为“老字号江津白酒半成品”的邮件、2011年12月21日陶石泉发给江津酒厂公司周总的邮件以及四川省版权局出具的作品登记证书等在案证据，本案不足以认定与争议商标相同或者近似的系列标志的商标权等知识产权归第三人江津酒厂公司所有。
在商标评审阶段和本案诉讼阶段提交的在案证据中，形成时间早于争议商标申请注册日的有：中国食品招商网刊登的《瞄准时尚休闲市场，江津老白干推出概念新品“我是江小白”》、江津酒厂公司与重庆宝兴玻璃制品有限公司签订的《45度125ml我是江小白封样表》、产品名称为“我是江小白瓶”的产品购销合同、品名为“125ml我是江小白瓶”的购货订单、含有产品名称为“45°我是江小白”的《江津酒厂集团生产日记录表》、江津酒厂公司与重庆森欧酒类销售有限公司的送货单、江津酒厂公司与四川省罗江县金泰实业有限责任公司签订的产品名称为“黑色江小白盖”的产品购销合同及相关发票等。
尽管上述证据可以证明原告江小白酒业公司和第三人江津酒厂公司存在业务往来关系，但鉴于与争议商标相同或者近似的系列标志的商标权等知识产权非第三人江津酒厂公司所有，且含有产品名称为“45°我是江小白”的《江津酒厂集团生产日记录表》、江津酒厂公司与重庆森欧酒类销售有限公司的送货单、江津酒厂公司与四川省罗江县金泰实业有限责任公司签订的产品购销合同及相关发票等早于争议商标申请注册日的证据，或为自制证据、或无其他证据予以佐证，且存在送货单日期早于公司成立日期等真实性存疑的情况，无法证明第三人江津酒厂公司于争议商标申请注册前在先使用了与争议商标相同或者近似的标志。
因此，基于上述事实，争议商标的申请注册不属于《商标法》第十五条规定的情形。被告商标评审委员会关于争议商标的申请注册己构成《商标法》第十五条所指的不予注册并禁止使用之情形的认定有误，本院予以纠正。
综上，被告作出的被诉裁定认定事实部分不清，适用法律部分有误，本院依法予以撤销。原告江小白酒业公司提出撤销被诉裁定的诉讼请求于法有据，本院予以支持。本院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字[2017]第25912号关于第11654304号“小白江”商标无效宣告请求裁定；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效后针对第三人重庆市江津酒厂（集团）有限公司就第11654304号“小白江”商标提出的无效宣告请求重新做出裁定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 袁 伟
人民陪审员 吴玉平
人民陪审员 黄 晶
二〇一七年十二月十八日
法官 助理 何 昊
书 记 员 李晓帆