北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第5483号
原告劳玮锋，男，1985年4月7日出生，汉族，住广东省化州市。
委托代理人邓清征，广东金剑时空律师事务所律师。
委托代理人邓燕飞，广东金剑时空律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人高尚，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人广州黑卡食品饮料有限公司，住所地广东省广州市天河区广园东路2191号2708房。
法定代表人安忠仁，总经理。
委托代理人周淑雯，广东港宏律师�务所律师。
原告劳玮锋因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年4月7日作出的商评字〔2015〕第0000028213号《关于第10355737号“黑K能量HEIKNENGLIANG”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年10月19日受理后，依法组成合议庭，并通知广州黑卡食品饮料有限公司（简称广州黑卡公司）作为本案第三人参加诉讼，于2016年6月7日对本案公开开庭进行了审理。原告劳玮锋的委托代理人邓清征、邓燕飞，被告商标评审委员会的委托代理人高尚，第三人广州黑卡公司的委托代理人周淑雯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系被告商标评审委员会针对广州黑卡公司就第10355737号“黑K能量HEIKNENGLIANG”商标(简称争议商标)提出的争议申请而作出的。该裁定认定：
争议商标由汉字组合“黑K能量”和拉丁字母组合“HEIKNENGLIANG”构成，其显著识别部分“黑K”与第5737174号“黑卡”商标（简称引证商标一）、第9806943号“黑卡”商标（简称引证商标二）在文字构成、呼叫等方面相近，已构成近似商标。争议商标指定使用的啤酒、汽水、饮料制剂等商品与引证商标一、二各自核定使用的全部商品属于同一种或类似商品或在原料、功能、用途、销售渠道及消费对象等方面具有较密切关联。双方商标若共同使用在上述商品上，易导致消费者对商品来源产生混淆、误认。故争议商标与两引证商标已构成《商标法》第三十条、第三十一条所指在同一种或类似商品上的近似商标。广州黑卡公司的其他主张缺乏相应事实依据，商标评审委员会不予支持。依照《商标法》第三十条、第三十一条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以宣告无效。
原告劳玮锋不服被诉裁定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：一、被告商标评审委员会未将参加商标评审审查的合议组组成人员告知原告，以便原告能够行使提出回避请求的权利，且在原告在商标无效程序中提供了代理人地址的情形下，被告未向原告委托的代理人送达被诉裁定，而是按照原告提供的地址邮寄送达被诉裁定，从而导致被诉裁定原件遗失，构成程序违法。二、争议商标与引证商标一、二不构成近似商标，且争议商标与引证商标一、二各自核定使用的商品在功能用途、生产原料、销售渠道和消费对象等方面均不同，亦不构成类似商品。三、广州黑卡公司的现有证据不足以证明其引证商标具有广泛的知名度和影响力。据此，被诉裁定违反法定程序，认定事�不清，适用法律不当，原告请求法院撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：一、争议商标与引证商标一、二构成使用在类似商品上的相同商标。二、参加商标评审审查的合议组成员不存在法定的回避理由。三、被告已经按照原告提供的地址向其依法邮寄送达了被诉裁定，原告未收到裁定不能归咎于被告，且被告未将被诉裁定寄送给原告的代理人并不影响作出裁定结论的正确性。据此，被诉裁定认定事实清楚，结论正确，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
第三人广州黑卡公司述称：一、争议商标的显著识别部分“黑K”与引证商标一、二“黑卡”在组成和读音上构成实质性相似，且争议商标指定使用的啤酒、汽水、饮料制剂等商品与引证商标一、二各自核定使用的全部商品在原料、功能、用途、销售渠道和消费对�等方面具有较强的关联性，易使相关消费者对商品来源产生混淆和误认，因此，争议商标与引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标。二、被告已充分履行通知义务，被诉裁定审理程序合法。据此，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
争议商标（图样见附件）由劳玮锋于2011年12月27日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核准注册号为10355737，核准注册日为2013年3月7日，核定使用商品为第32类的啤酒、纯净水（饮料）、豆类饮料、果汁饮料（饮料）、水果饮料（不含酒精）、植物饮料、汽水、花生奶（软饮料）、奶茶（非奶为主）、饮料制剂。
引证商标一（图样见附件）由郭普于2006年11月21日申请注册，核准注册日为2009年9月28日，核准注册号为5737174，�定使用商品为第32类的不含酒精的果汁饮料、果汁、水（饮料）、矿泉水（饮料）、果汁饮料（饮料）、无酒精饮料、汽水、花生奶（软饮料）、可乐、纯净水（饮料），2012年8月21日依法转让至广州黑卡公司名下。该商标的专用期限至2019年9月27日止。
引证商标二（图样见附件）由白银嘉城商贸有限公司于2011年8月5日申请注册，初审公告日为2012年7月6日，核准注册日为2012年10月7日，核准注册号为9806943，核定使用商品为第32类的啤酒。该商标于2013年9月依法转让至广州黑卡公司名下。该商标的专用期限至2022年10月6日止。
2014年6月9日，广州黑卡公司针对争议商标向商标评审委员会提出无效宣告请求，其主要理由为：一、争议商标与广州黑卡公司的引证商标一、二构成使用在类似商品上的近似商标。广州黑卡公司引证商标已投入使用与宣传多年，具�广泛的知名度和影响力。争议商标的使用严重损害了广州黑卡公司引证商标的权益。二、劳玮锋申请争议商标的行为违反了诚实信用原则，误导消费者，谋取不正当利益。综上，依据《商标法》第十三条、第三十条等规定，广州黑卡公司请求宣告争议商标无效。
广州黑卡公司向商标评审委员会提交了相应的证据（以复印件形式），其中包括：商标档案信息、广州黑卡公司及产品介绍、广州黑卡公司与巴西公司合作证据、广州黑卡公司商标及产品推广宣传及知名度证据、广州黑卡公司维权证据等。
劳玮锋答辩的主要理由为：一、争议商标为劳玮锋独创，与广州黑卡公司毫不相关，劳玮锋对引证商标亦不知情。二、争议商标与两引证商标存在差异，未构成类似商品上的近似商标。三、广州黑卡公司称其引证商标具有广泛的知名度和影响力缺乏事实�据。综上，劳玮锋请求维持争议商标注册，并提供了相关网络介绍及商标档案等资料复印件作为证据。
2015年4月7日，商标评审委员会作出被诉裁定。
另查，商标无效宣告程序中，劳玮锋向商标评审委员会提交了商标评审代理委托书，其中委托人为劳玮锋、地址为广东省化州市东山街道办劳村123号，受委托人为广东金剑时空律师事务所、地址为广东省中山市石岐区兴中道11号兴中大厦十五楼E座、联系人为邓清征、电话为139XX****XX，代理评审事宜为注册商标无效宣告案。
诉讼阶段，原告劳玮锋向本院补充提交了如下证据，用以证明被告作出被诉裁定违反法定程序：一、商标评审阶段的答辩通知书和信封，信封上显示的邮寄地址为“广东省化州市东山街道办劳村123号劳玮锋×××”；二、寄送答辩材料的快递单和物流信息，快递单显示的寄件�为邓燕飞、电话为0760-8888****、地址为“广东金剑时空律师事务所中山市石岐区兴中道11号兴中大厦十五楼E座”、内件品名为“10355737黑K能量HEIKNENGLIANG商标无效宣告案答辩材料及证据”、寄件日期为2015年1月26日；三、化州市东山街道办劳村村民委员会开具的证明，该证明显示办劳村村委会于2015年4月28日代收代签由国家商标局商标评审委员会寄给村民劳玮锋的挂号信一件（单号为XC1586264****），由于劳玮锋长年在外工作，村委会无法与其取得联系，该信件由村委会代为保管，但因保管不善，该信件已不慎遗失，致使劳玮锋于2015年8月3日来村委会时无法签收所涉材料。
庭审过程中，原告明确认可对争议商标指定使用的商品与引证商标一、二各自核定使用的全部商品构成同一种或类似商品不持异议。
上述事实，有争议商标档案、引证商标档案、被诉裁定、《商标争议裁定申请书》、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于被诉裁定的作出是否违反法定程序
首先，《中华人民共和国商标法实施条例》第七条规定，商标局、商标评审委员会工作人员有下列情形之一的，应当回避，当事人或者利害关系人可以要求其回避：（一）是当事人或者当事人、代理人的近亲属的；（二）与当事人、代理人有其他关系，可能影响公正的；（三）与申请商标注册或者办理其他商标事宜有利害关系的。本案中，原告并未提交被诉裁定的合议组成员存在上述应当回避之情形的证据，且被告未将参加商标评审审查的合议组成员告知原告的行为并未对原告的权利造成实际影响。
其次，《商标法》第四十五条规定，商标评审委员会应当自收到申请之日起十二个月内做�维持注册商标或者宣告注册商标无效的裁定，并书面通知当事人。本案中，根据查明的事实可知，原告在商标无效阶段已明确委托了代理人参加商标无效程序，且委托书明确载明了代理人的联系方式及联系地址，在此基础上，虽被告按照原告在商标申请阶段所留地址向原告邮寄送达了被诉裁定，但由于原告外出打工等原因，导致被诉裁定遗失，可见被告的上述送达方式确存程序瑕疵，但该瑕疵亦未对原告的权利造成实际影响。综上，上述程序瑕疵均未影响被诉裁定的正当性，故上述程序瑕疵尚不至认定被诉裁定存在程序违法之情形；原告主张被诉裁定构成程序违法，本院不予支持。
二、关于争议商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标
《商标法》第三十条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注�的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
本案中，争议商标申请日为2012年2月20日，引证商标一的核准注册日为2009年9月28日，引证商标二的申请日为2011年8月5日，初审公告日为2012年7月6日，即争议商标注册申请时，引证商标二尚未初审公告。故被诉裁定适用《商标法》第三十条、第三十一条进行审理并无不当。
通常而言，商标近似是指诉争商标与引证商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。而判断是否构成《商标法》第三十条和第三十一条所指的同一种或类似商品上的近似商标，应当结合申请商标与引证商标所指定的商品的关联程度、引证商标的知名度、引证商标的显著性、申请商标与引证商标的近似程度等因素，以是否易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品有特定的联系为判断标准。
本案中，鉴于原告对争议商标指定使用的商品与引证商标一、二各自核定使用的全部商品构成同一种或类似商品不持异议，经审查，本院对此予以确认。故本案的焦点问题在于申请商标与引证商标一、二是否构成近似商标。
争议商标由汉字组合“黑K能量”及字母组合“HEIKNENGLIANG”构成，引证商标一、二由汉字“黑卡”构成，争议商标的显著识别部分“黑K”与两引证商标在文字组成和呼叫上极为相似，应认定为构成近似商标。在同一种或类似商品上同时使用上述商标，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与两引证商标的商品存在特定的联系。故被告认定争议商标的注册违反《商标法》第三十条、第三十一条规定的结论并无不当。原告关于争议商标与两引证商标不构成同一种或类似商品上的近似商标的相关主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，被诉裁定确存程序瑕疵，但其并未对原告的权利造成实际影响，且不影响被诉裁定结论的正确性。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第�四）款的规定，本院判决如下：
驳回原告劳玮锋的诉讼请求。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 王东勇
人民陪审员 高 松
人民陪审员 窦玉莲
二〇一六年七月十三日
法官 助理 陈 越
书 记 员 崔琳彦
附件：
争议商标
引证商标一
引证商标二