辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终6242号上诉人（原审原告）：沈阳朗格装饰工程设计有限公司，住所地沈阳市沈河区榆树屯街18号。法定代表人：孙远刚，系公司经理。委托诉讼代理人：刘颖，女，1969年6月8日出生，汉族，系公司职工。被上诉人（原审被告）：沈阳坤业置业房地产开发有限公司，住所地沈阳市于洪区沙岭镇沙岭小区。法定代表人：叶正明，系公司董事长。委托诉讼代理人：张从文，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。委托诉讼代理人：罗璇，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。上诉人沈阳朗格装饰工程设计有限公司与被上诉人沈阳坤业置业房地产开发有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2016）辽0114民初11961号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人朗格公司上诉请求：1.请求二审法院撤销原审判决，并改判被上诉人给付剩余工程款（含增项工程）20.36万元，并给付赔偿金778000元及相关利息；2.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。1.原审判决认定本案存在增项工程，却以上诉人无法证明拆除前的状态为由，不支持拆除工程的工程款，属于认定事实错误。2.原审判决将被上诉人支付的赔偿金认定为已付工程款，并以此为依据计算违约金，属于适用法律错误。3.根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第29条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般认定为合同法114条第二款规定的“过分高于造成的损失”，因此应当以上诉人的“实际损失”为基数计算违约金。上诉人的实际损失已经远远超过原审判决认定的数额，但原审判决未考虑实际情况，仅以被上诉人欠付的工程款数额作为计算违约金的基数，属于适用法律错误。被上诉人坤业公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.原审法院已就拆除工程的相关事宜进行审理，并已委托鉴定机构进行鉴定，但因无法确定是否存在拆除工程及相应的工程量，故鉴定机构予以退鉴，同意原审判决关于此项的认定；2.被上诉人支付上诉人的款项应为工程款，不属于赔偿金；3.原审判决对本案违约金数额的调整符合法律规定；4.上诉人提出的其他经济损失与本案无关。朗格公司向一审法院起诉请求：1.坤业公司给付朗格公司工程款12.50万元，合同增项款7.86万元，共计20.36万元；2.坤业公司给付朗格公司承诺合同尚欠款82.6万元（自2015年5月1日至2016年7月30日，按照每日2000元计算，扣除已付的7.4万元），利息1万元，共计83.6万元；3.坤业公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年5月9日坤业公司与朗格公司签订《工程装修合同》，约定朗格公司为位于于洪区沙岭镇新售楼处装修，工期为2014年5月9日至2014年5月30日。工程造价为65万元，不因市场变化而变化。工程内容为：1.外立面；2.一层售楼中心内装。付款方式为1.合同签订后,支付10%预付款；2.开工后，分期支付90%进度款，内装隔墙及天花龙骨施工完成，电气穿线管安装完成，造型墙面基础完成，外装钢结构龙骨安装完成，付款35%。内装隔墙墙纸底漆完成，天花造型及涂料施工完成，电气穿线及灯具安装完成35%。3个服务台安装完成。外装窗户玻璃安装完成，外装烤漆钢板安装完成，内外装修全部完成并验收完毕，支付17%。质保金待投入使用之日起一年期满，支付3%。合同签订后，朗格公司装修了案涉工程，坤业公司支付了部分装修款。具体为：双方确认坤业公司向朗格公司共支付59.9万元，其中2015年3月26日前，支付50.5万元，2015年3月26日之后支付9.4万元。2015年3月26日坤业公司出具《承诺书》，内容为：于2015年4月15日前支付朗格公司装修工程款65500元，2015年4月30日前支付3万元，并于2015年4月30日另支付1万元作为利息。如若在规定期限内未能正常支付则每日给予2000元赔偿金。另查，朗格公司向法院申请对售楼处样板间二楼拆除工程费用及门的价值进行鉴定，经法院委托，辽宁北方土地资产评估有限责任公司于2017年3月21日作出退卷说明，理由是“因评估对象已经灭失，估价依据缺失导致估价工作不能进行”。一审法院认为：本案的争议焦点为：1.工程是否发生增项,如果发生，工程增项款数额；2.已付款的数额；3.违约金是否存在法定过高的情形，是否需要调整。关于工程是否发生增项的问题，朗格公司主张工程增项为2个黑钢门、1个防火门和二楼拆除工程，坤业公司主张上述工程应当包括在合同内的，不应额外计算价款。对此双方合同约定施工内容为外立面及一层售楼中心内装，不包括二楼拆除部分，另外合同虽未约定施工内容明细，但付款方式列举了施工内容，该内容不包括门的价款，故朗格公司主张的上述工程为增项工程，法院予以支持。关于门的价值问题，虽然鉴定机构退卷，但朗格公司提供了收款收据证明，虽坤业公司对真实性存在异议，但并未提供证据反驳，故法院对该部分款项予以支持。关于二楼拆除工程量问题，朗格公司提供的收条及工资条无法核实真实性，另外，双方未确认工程量，现二楼已经被拆除，无法证明拆除前的状态，不能推定工程量，鉴定机构也无法估算，故朗格公司提供的证据不足以证明二楼拆除的工程量，故对此部分工程款，法院不予支持。综上，坤业公司应当向朗格公司支付工程款7.37万元（5.1万元+2.27万元）。关于已付款部分，坤业公司主张已付款为59.9万元，朗格公司认可收到59.9万元，但认为在2015年3月26日后支付的款项为赔偿金，不应是工程款。坤业公司出具的《承诺书》，内容是支付工程款，如果不能支付再支付赔偿金，此后坤业公司支付了款项，按照履行顺序看，此款应当视为工程款。关于违约金约定是否过高，是否需要赔偿的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”具体到本案，坤业公司主张违约金约定过高，但没有提供证据证明，朗格公司提供了多份证据材料证明损失，但也不能证明实际损失与逾期付款存在关联性。《承诺书》确定坤业公司在2015年3月26日至2015年4月30日应支付工程款9.55万元，同时应当支付利息1万元，合同约定工程于2014年5月30日完工，从上述日期至2015年4月30日，近一年时间，经推算，双方约定利息标准为年利息10%，以此为标准估算朗格公司的实际损失，对比双方约定的每日2000元的违约金，经计算为每月6万元，超过上述标准的30%，属于过高情形，法院予以调整。关于如何调整的问题，截止《承诺书》之日，坤业尚欠合同内的价款14.5万元，另外坤业公司2次通过支票方式支付的工程款，由于其“存款不足”未能兑现，坤业公司应当对逾期付款承担过错责任，综合上述因素，法院酌定坤业公司应当向朗格公司按照年利率10%的标准上浮30%，即年利率的13%，朗格公司主张从2015年5月1日起计算，符合法律规定，法院予以支持。关于利息部分，双方约定了利息和违约金同时存在，并不违反法律规定，法院予以支持。一审法院判决：一、沈阳坤业置业房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起10日内向沈阳朗格装饰工程设计有限公司支付工程款7.37万元；二、沈阳坤业置业房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起10日内向沈阳朗格装饰工程设计有限公司支付利息1万元；三、沈阳坤业置业房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内向沈阳朗格装饰工程设计有限公司支付逾期付款违约金（计算方式：以7.37万元为本金，自2015年5月1日起至实际付清之日止，按照年利率13%计算）；四、驳回沈阳朗格装饰工程设计有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14156.40元，由沈阳朗格装饰工程设计有限公司负担12108.40元，由沈阳坤业置业房地产开发有限公司负担2048元。二审中，本院依法组织双方当事人围绕上诉请求进行证据交换和质证。上诉人朗格公司提交李红的证人证言和费用报销单，用以证明涉案拆除工程的工程量和相关费用。坤业公司对上诉人提交的该组证据真实性、合法性、关联性均提出异议。二审中，根据上诉人的申请，本院与各方当事人共同前往由上诉人施工的现场进行勘察，该现场存在上诉人所主张的二楼拆除工程的痕迹。本院二审对双方当事人争议的事实认定如下：因上诉人提交的证人证言和费用报销单与上诉人的陈述及现场勘察的情况相互佐证，本院对此予以认可。在被上诉人无充分证据否定该事实的情况下，本院对上诉人提交证据的真实性予以认定。因费用报销单中涉及拆除工程花费的费用为人工费和垃圾清运费共计47600元，其余1036元无法认定与拆除工程有关，故本院不予认定。本院二审认定的事实与原审法院查明的事实基本一致。另查明，朗格公司在施工期间进行了二楼拆除工程，花费费用为47600元。本院认为，关于上诉人提出涉案工程存在二楼拆除工程，原审判决未予支持错误的上诉主张。因二审中，上诉人提交的证据足以证明该项增量工程的发生及实际花费费用，故本院二审对上诉人的此项诉求予以认定。根据本案一、二审查明的事实，坤业公司一共应支付朗格公司的工程款数额应为72.03万元（65万元+2.27万元+4.76万元），双方当事人约定利息为1万元。本案中，坤业公司支付的59.9万不足以清偿工程款及利息，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，坤业公司在出具《承诺书》后支付的款项应先清偿抵充利息1万元，再抵充工程款，因此，坤业公司还应向朗格公司支付工程尾款13.13万元（72.03万元+1万元-59.9万元）。关于上诉人提出原审判决将被上诉人支付的赔偿金认定为已付工程款错误的上诉主张。因《承诺书》中约定的赔偿金应属于违约金性质，与涉案工程款属于两笔相同种类的债务，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条规定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”本案中违约金和工程款两笔债务均到期且无担保，因本案违约金系因《承诺书》约定工程款未按时给付所产生的债务，故在工程款未支付完毕的情况下，违约金将持续发生，因此工程款对债务人而言属于债务负担较重的债务，应优先抵充。此外，被上诉人在出具《承诺书》后向上诉人给付款项中并未特殊标注为赔偿金。综上，故被上诉人在出具《承诺书》后支付上诉人的款项应认定为工程款及利息为宜。对上诉人的此项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人提出该公司实际损失已经超过原审判决认定数额，原审判决对违约金数额进行调整是错误的上诉主张。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。违约损害赔偿，主要用于弥补非违约一方的损失，但应当遵循“可预见性原则”，本案中上诉人所提出的损失属于被上诉人不能预见的损失，且与被上诉人的违约行为之间没有直接因果关系，不属于被上诉人在订立合同时所能预期的损失，故原审法院根据欠付工程款数额对违约金进行调整并无不当，对上诉人的此项上诉主张，本院不予支持。综上，本院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条、第二十一条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2016）辽0114民初11961号民事判决第二项“沈阳坤业置业房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起10日内向沈阳朗格装饰工程设计有限公司支付利息1万元”、第四项“驳回沈阳朗格装饰工程设计有限公司的其他诉讼请求”；二、变更沈阳市于洪区人民法院（2016）辽0114民初11961号民事判决第一项“沈阳坤业置业房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起10日内向沈阳朗格装饰工程设计有限公司支付工程款7.37万元”为“沈阳坤业置业房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起10日内向沈阳朗格装饰工程设计有限公司支付工程款131300元”、第三项“沈阳坤业置业房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内向沈阳朗格装饰工程设计有限公司支付逾期付款违约金（计算方式：以7.37万元为本金，自2015年5月1日起至实际付清之日止，按照年利率13%计算）”为“沈阳坤业置业房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内向沈阳朗格装饰工程设计有限公司支付逾期付款违约金（计算方式：以131300元为本金，自2015年5月1日起至实际付清之日止，按照年利率13%计算）”；三、驳回沈阳朗格装饰工程设计有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费13616元，由沈阳朗格装饰工程设计有限公司负担12000元，沈阳坤业置业房地产开发有限公司负担1616元。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  相蒙审判员  陈铮二〇一八年一月二十三日书记员  李颖本案判决所依据的相关法律《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；