广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂02刑终131号
原公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓辉通，男，1990年5月3日出生于广西宾阳县，汉族，初中文化，无业，住宾阳县。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2013年1月8日被福建省晋江市人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八千元，2013年12月11日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月26日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
辩护人谭光星，广西安弘律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邓辉海，男，1994年5月16日出生于广西宾阳县，汉族，小学文化，无业，住宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年6月17日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
辩护人韦碧兴，广西广合律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）潘耀叁，男，1987年1月14日出生于广西宾阳县，汉族，初中文化，无业，住宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年6月28日被拘传，次日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
辩护人马兴华，广西安弘律师事务所律师。
原审被告人廖乃灵，男，1986年5月13日出生于广西宾阳县，汉族，初中文化，无业，住宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年10月31日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院审理柳州市鱼峰区人民检察院指控被告人邓辉通、邓辉海、廖乃灵、潘耀叁犯诈骗罪一案，于2016年12月23日作出（2016）桂0203刑初751号刑事判决。原审被告人邓辉通、邓辉海、潘耀叁不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月3日公开开庭审理本案。柳州市人民检察院指派检察员王文兴、代理检察员韦焕吉出庭履行职务。上诉人邓辉通、邓辉海、潘耀叁及辩护人谭光星、韦碧兴、马兴华以及原审被告人廖乃灵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判根据受案登记表、电子证据检查记录、转账凭证、银行流水清单、微信聊天记录、到案经过、扣押决定书及扣押清单、户籍证明、刑事判决书及释放证明等书证；被害单位代表的报案陈述；现场勘验笔录、辨认笔录；手印鉴定书；视频监控；证人邓某、潘某1的证言；被告人邓辉通、邓辉海、廖乃灵、潘耀叁的供述等证据认定：
2016年2月，被告人邓辉通与廖乃灵商量决定进行电信诈骗，遂出资购买了电脑、手机等物品，并在广西宾阳县新桥镇大庄村委会郭塘村2号邓辉通家旁边的自建房内进行具体实施，后被告人邓辉海、邓某（另案处理）、唐某（另案处理）和“阿某”（另案处理）陆续加入其中。该行为由邓辉通进行总组织，邓辉海、邓某、唐某、廖乃灵和“阿某”五人分别各自采取制作虚假的全国各地不特定企业负责人的微信号、QQ号或者电子邮箱，后向企业财务人员发电子信息，以企业负责人急需资金转账为由实施诈骗。诈骗成功之后，邓辉通负责二次转账和联系被告人潘耀叁实际取款。潘耀叁明知是邓辉通等人非法所得的财物，为获取利益，仍然共三次帮助邓辉通等人到中国邮政储蓄银行宾阳县芦圩镇杨村附近的取款机进行取款并交给邓辉通。
具体事实如下：
1、2016年4月11日，邓辉海通过网上搜索到位于广西柳州市柳东新区的龙发金属表面处理技术有限公司决策人张某的微信号后对该微信号头像进行复制，后将该头像用于另一部手机申请到的微信号×××上，然后再冒充老总张某添加了公司人事综合部门覃某的微信号码，并指令覃某通知财务人员潘某3添加上述微信号。潘某3添加该微信号后，邓辉海通过微信发送急需资金的信息让潘某3转出一笔8万元人民币到中国农业银行户名为陈某的XXXXX账户上，潘某3信以为真后通过网上转账方式将该8万元转出。得手后，邓辉海再次以近似理由要求潘某3转出20万人民币时，引起潘某3的警惕，后经核实为诈骗信息后遂报警，该20万元未转出。邓辉通收到该8万元后，立即通过网上银行将该钱款转入马某、张某名下银行卡上，然后联系潘耀叁，将该银行卡交由潘耀叁去实际领取现金。潘耀叁于当日即持卡到广西宾阳县的中国邮政储蓄银行取款后交给邓辉通。其中，邓辉通与邓辉海、唐某各得现金人民币2万元，潘耀叁获取利益现金人民币9600元。
2、2016年4月14日，邓辉海以上述同样方式制作了位于广西桂平市的国营金田林场场长邓某1的微信号×××，后冒充邓某1指令人事科林某通知会计黄某添加该微信号码，再以急需资金为由让黄某转出一笔28万元人民币到中国农业银行卡户名为陈某的xxxxx账户上，黄某信以为真后通过网上转账方式将该28万元转出。得手后，邓辉海再次要求黄某转出52万人民币时，引起黄某的警惕，后经核实为诈骗信息后遂报警，该52万元未转出。邓辉通收到该28万元后，立即通过网上银行将该钱款转入马某、陈某名下的银行卡上，然后联系他人将该28万元领取。
3、2016年4月19日，廖乃灵以上述同样方式制作了位于河南省洛阳市孟津县的恩济药业公司决策人陈某1的微信号×××，后冒充陈某1让会计李某1添加该微信号码，再以需转出医院合同款为由让李某1转出一笔16.8万元人民币到中国农业银行卡户名为吴某的XXXXX账户上，李某1信以为真后让出纳张某1依要求转出。得手后，廖乃灵再次要求李某1转出45万人民币时，引起李某1的警惕，后经核实为诈骗信息后遂报警，该45万元未转出，同时16.8万元中的68000元被河南省公安机关紧急止付冻结。邓辉通收到该10万元后，立即通过网上银行将该钱款转入石某名下的银行卡上，然后联系潘耀叁，将该银行卡交由潘耀叁去实际领取现金。潘耀叁于当日即持卡到广西宾阳县的中国邮政储蓄银行取款后交给邓辉通。其中，邓辉通与廖乃灵各得现金人民币4万元；潘耀叁获取利益现金人民币12000元。
4、2016年5月12日，廖乃灵以上述同样方式制作了位于南宁市的广西宏晟房地产公司的QQ讨论群，并将公司财务人员李某2拉入其中，后冒充公司采购员韦某2，再以需转出采购费用为由让李某2转出一笔4.7万元人民币到中国农业银行卡户名为卢某的xxxxx账号上，李某2信以为真后通过网上转账方式将该4.7万元转出。得手后，廖乃灵再次要求李某2转出28万人民币时，引起李某2的警惕，后经核实为诈骗信息后遂报警，该28万元未转出。邓辉通收到该4.7万元后，立即通过网上银行将该钱款转入詹某名下的银行卡上，然后联系潘耀叁，将该银行卡交由潘耀叁去实际领取现金。潘耀叁于当日即持卡到广西宾阳县的中国邮政储蓄银行取款后交给邓辉通。其中，邓辉通与廖乃灵各得现金人民币2万元；潘耀叁获取利益现金人民币5000元。
5、2016年5月12日，邓辉海以上述同样方式制作了深圳市贝贝淘儿童用品有限公司决策人陈某2的QQ邮箱，后冒充陈某2以需转账为由让赖某转出一笔3万元人民币到中国工商银行户名为陆某的62×××76账户上，赖某信以为真后通过网上转账方式将该3万元转出。得手后，邓辉海再次要求赖某转出5.6万人民币时，因公司账上没有资金，赖某遂与陈某2联系而发现是诈骗信息后遂报警，该5.6万元未转出。邓辉通收到该3万元后，立即通过网上银行将该钱款转入他人名下的银行卡上，然后联系将该笔钱领走。
综上，被告人邓辉通参与实施诈骗共计人民币211.1万元，其中得手共计人民币53.7万元，因意志以外原因未得逞共计人民币157.4万元。被告人邓辉海参与实施诈骗共计人民币116.6万元，其中得手共计人民币39万元，因意志以外原因未得逞共计人民币77.6万元。被告人廖乃灵参与实施诈骗共计人民币94.5万元，其中得手共计人民币14.7万元，因意志以外原因未得逞共计人民币79.8万元。被告人潘耀叁帮助领取的现金共计人民币22.7万元。
2016年6月16日，被告人邓辉海被公安机关抓获；同年6月28日，被告人潘耀叁被公安机关抓获；同年7月26日，被告人邓辉通主动投案自首；2016年10月31日，被告人廖乃灵主动投案自首。案发后，被告人潘耀叁家人代其退出藏匿于家中的赃款现金人民币17000元。
原判认为，被告人邓辉通、邓辉海、廖乃灵以非法占有为目的，采取虚构事实的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人潘耀叁明知是非法所得而仍然予以掩饰、隐瞒，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。潘耀叁仅仅是受邓辉通指挥去取钱、没有参与电信诈骗，且与邓辉通等人又没有共谋的故意，公诉机关指控其构成诈骗罪不成立。在共同犯罪中，邓辉通准备场地、购买工具并二次转账套现，处于组织者地位，邓辉海、廖乃灵积极实施诈骗行为，均是主犯，应当按照各自参与的全部罪行来定罪处罚。
关于被告人邓辉通、邓辉海及其辩护人辩称未诈骗成功部分不应计入其诈骗数额的辩护意见。原判认为，邓辉海已经与被害单位发出了进一步诈骗数额的具体信息，只是由于被害单位及时发现并采取措施而未转款，以致未诈骗得手，因该诈骗行为已经开始实施，系由于意志以外的因素未得逞，属于犯罪未遂，该数额仍应计入犯罪数额。至于邓辉通，因其属于组织者地位，故对所有犯罪行为均应承担相同责任。本案中被害人不存在刑法上的过错。邓辉通、邓辉海年满十八周岁后曾因故意犯罪被判处有期徒刑，现刑满释放后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。邓辉通、邓辉海、廖乃灵由于意志以外的因素，部分犯罪未得逞，是犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚。邓辉通、廖乃灵是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人邓辉海、潘耀叁归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。潘耀叁积极退赃、系初犯、偶犯，可以酌情从轻考虑。综上，原判决定对被告人邓辉海适用从重处罚，对被告人邓辉通、廖乃灵、潘耀叁适用从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款和第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗形式案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条以及最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，作出判决：一、被告人邓辉通犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四十万元；二、被告人邓辉海犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四十万元；三、被告人廖乃灵犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元；四、被告人潘耀叁犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；五、责令被告人邓辉通、邓辉海、潘耀叁共同退赔被害单位广西柳州市柳东新区龙发金属表面处理技术有限公司经济损失人民币8万元；责令被告人邓辉通、邓辉海共同退赔被害单位广西桂平市国营金田林场经济损失人民币28万元，退赔被害单位深圳市贝贝淘儿童用品有限公司经济损失人民币3万元；责令被告人邓辉通、廖乃灵、潘耀叁共同退赔被害单位河南省孟津县恩济药业公司经济损失人民币10万元，退赔被害单位广西宏晟房地产公司经济损失人民币4.7万元（上述被害单位已获得的退赔款应予以相应扣减）；六、随案移送作案工具：笔记本电脑、手机、无线网卡等物品（详见扣押清单）均予以没收；暂扣于柳州市鱼峰区人民检察院的潘耀叁退赔款17000元按起诉书第1、3、4起指控被害单位实际损失比例予以发还。
上诉人邓辉通及其辩护人称，邓辉通在共同犯罪中不处于组织者地位，其二次转账和联系潘耀叁实际取款的行为只是整个诈骗犯罪行为的一个环节，对诈骗未遂部分不知情，不应对未参与的诈骗未遂157.4万元负责；原判认定未遂部分只是尚未存在的数字符号，且存在证据存疑情况，不应构成犯罪；具有自首等从轻处罚情节，原判量刑过重，请求二审法院减轻处罚。
上诉人邓辉海及其辩护人称，原判认定邓辉海构成累犯系法律适用错误；原判认定未遂部分77.6万元只是尚未存在的数字符号，且存在证据存疑情况，不应构成犯罪；具有坦白同种较重罪行等的情节，原判量刑过重，请求二审法院减轻处罚。
上诉人潘耀叁及其辩护人称，潘耀叁具有如实供述、积极退赃等从轻情节，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
原审被告人廖乃灵提出，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
柳州市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定性准确。邓辉通提议策划实施诈骗，提供作案场地和工具，且对诈骗资金二次转账和分赃，属于共同犯罪中的组织者，具有概括共同诈骗故意，应对全部犯罪事实负责。在案中有证人证言、原审被告人供述、银行流水单等充分证据证实邓辉通、邓辉海、廖乃灵的部分诈骗行为由于意志以外的原因未得逞，应对诈骗未遂部分负责。原判认定邓辉海系累犯并从重处罚属于适用法律错误。原判对廖乃灵予从轻处罚，却判处有期徒刑八年不当。原判在其他方面适用法律正确，上诉人及辩护人的相关意见不能成立。综上建议二审法院撤销原审判决相应部分，依法改判。
经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经法庭举证、质证属实，本院予以确认。
针对上诉人及其辩护人、原审被告人提出的相关意见，以及柳州市人民检察院的出庭意见，本院根据查明的事实和证据，依照法律规定，综合评判如下：
关于上诉人邓辉海及其辩护人，以及柳州市人民检察院提出邓辉海不构成累犯的意见。经查，上诉人邓辉海的户籍证明、刑事判决书等证实邓辉海于1994年5月16日出生，2012年5月14日不满十八周岁时伙同他人犯罪，于2012年12月8日被福建省晋江市人民法院判处有期徒刑刑罚，而依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定不能认定为累犯而予以从重处罚。一审判决认定邓辉海系累犯并予以从重处罚确有错误，本院予以纠正。以上相关意见成立，本院予以支持。
关于上诉人邓辉通、邓辉海的辩护人提出原判认定未遂部分只是尚未存在的数字符号，且存在证据存疑情况的意见。经查，本案系电信网络诈骗案件，行为人在犯罪既遂后继续通过电子数据信息实施诈骗，对被害人的钱款已经造成迫切的现实危险，只是由于被害人意识到被骗而犯罪未得逞。且诈骗未遂部分事实有被害单位代表的陈述、被告人供述、微信聊天记录等证据相互印证，足以证实。因此，以上相关意见与查明的事实、证据不符，且不符合法律规定，本院不予支持。上诉人及其辩护人、原审被告人的其他意见原判已进行了充分论证，在此不再赘述，本院不予支持。
关于柳州市人民检察院提出原判对廖乃灵、邓辉通量刑情节适用不当的意见。本院认为，上诉人廖乃灵诈骗既遂金额为14.7万元，未遂79.8万元，因其具有自首、未遂等从轻、减轻处罚情节，原判以从轻处罚为理由对其判处有期徒刑八年属于表述不当，但量刑适当，本院纠正为减轻处罚。上诉人邓辉通具有自首、未遂等从轻、减轻处罚情节，原判综合决定对其从轻处罚，量刑适当，应予维持。
综上所述，本院认为，上诉人（原审被告人）邓辉通、邓辉海、廖乃灵以非法占有为目的，采取虚构事实的方式骗取他人财物，三人的行为均已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大。上诉人潘耀叁明知是非法所得而仍然予以掩饰、隐瞒，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对邓辉通、廖乃灵、潘耀叁的量刑适当，依法应予维持；但认定邓辉海系累犯并予从重处罚不当，导致对其量刑过重，本院据此予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗形式案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条和《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2016）桂0203刑初751号刑事判决第一、三、四、五、六项，即被告人邓辉通犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四十万元；被告人廖乃灵犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元；被告人潘耀叁犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；责令被告人邓辉通、邓辉海、潘耀叁共同退赔被害单位广西柳州市柳东新区龙发金属表面处理技术有限公司经济损失人民币8万元；责令被告人邓辉通、邓辉海共同退赔退赔被害单位广西桂平市国营金田林场经济损失人民币28万元，退赔被害单位深圳市贝贝淘儿童用品有限公司经济损失人民币3万元；责令被告人邓辉通、廖乃灵、潘耀叁共同退赔被害单位河南省孟津县恩济药业公司经济损失人民币10万元，退赔被害单位广西宏晟房地产公司经济损失人民币4.7万元（上述被害单位已获得的退赔款应予以相应扣减）；随案移送作案工具：笔记本电脑、手机、无线网卡等物品（详见扣押清单）均予以没收；暂扣于柳州市鱼峰区人民检察院的潘耀叁退赔款17000元按起诉书第1、3、4起指控被害单位实际损失比例予以发还。
二、撤销广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2016）桂0203刑初751号刑事判决第二项，即被告人邓辉海犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四十万元；
三、上诉人（原审被告人）邓辉海犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月16日起至2026年
12月15日止。罚金限于判决生效后三十日内缴纳完毕，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邓丽芳
代理审判员 黄其明
代理审判员 朱程路
二〇一七年五月八日
书 记 员 吴卓芸