文书内容湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘04民终1435号上诉人（原审被告）：湖南长坤建设有限公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区太平小区90栋。法定代表人：钱宏新，董事长。委托诉讼代理人：肖蒇，湖南居安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）湖南省长盛建设有限公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区解放西路88号。法定代表人：谢集鑫，董事长。委托诉讼代理人：易中衡，男，1976年9月3日出生，湖南省衡阳市人，汉族，住湖南省衡阳市石鼓区，系该公司员工。委托诉讼代理人：丁卫平，湖南衡州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭仕民，男，1950年10月16日出生，汉族，住湖南省衡南县。上诉人湖南长坤建设有限公司（以下简称长坤公司）因与被上诉人湖南省长盛建设有限公司（以下简称长盛公司）、郭仕民联营合同纠纷一案，不服湖南省衡南县人民法院（2015）南法民二初字第195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人长坤公司的委托诉讼代理人肖蒇及被上诉人长盛公司的委托诉讼代理人易中衡、丁卫平到庭参加诉讼。被上诉人郭仕民经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长坤公司上诉请求：1.撤销湖南省衡南县人民法院（2015）南法民二初字第195号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案项目的施工主体是长盛公司，而非长坤公司。长坤公司仅参与并完成了该项目桩基部分和三层主体框架梁工程。二、长坤公司虽然与长盛公司签订了《联营施工合同》，但该合同并未实际履行。长坤公司对涉案项目并没有合同约定的“人事组合权”、“材料采购权”及“工资结算权”等；建设方衡阳华基房地产开发有限公司（以下简称华基公司）付款给长盛公司后，长盛公司亦未将工程款拨付给长坤公司管理和使用；涉案项目的施工和管理都是长盛公司在与华基公司对账结算，华基公司在涉案工程施工过程中仅认可长盛公司，与长坤公司并无经济往来。三、郭仕民并非长坤公司员工，不能由此认定郭仕民的职务行为所产生的民事结果及责任由长坤公司承担。郭仕民是受长盛公司安排，代表长盛公司在工地施工作业。四、安麒广场项目属于必须进行招投标的项目，该项目设计变更后，长坤公司中标无效，应当重新进行招标。但华基公司并未重新招标，故华基公司与长盛公司之间的建设施工合同无效，由此，长盛公司与长坤公司签订的《联营施工协议》亦属无效。一审法院认定事实错误，判决上诉人承担本案税金，没有事实和法律依据。四、本案已经超过诉讼时效，长盛公司在2007年就知道因《联营施工合同》承担了民事责任，但是其未在两年时间内向法院主张自己的民事权利，直至2015年8月才向法院起诉，已经超过了诉讼时效。五、一审法院程序违法，立案时是以“联营合同纠纷”立案，但判决时却以“追偿权纠纷”进行判决，剥夺了上诉人就追偿权纠纷进行答辩和举证的权利。长盛公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序符合法律规定，请求驳回上诉人的上诉请求。长盛公司向一审法院起诉请求：1.长坤公司和郭仕民连带支付长盛公司已垫付的建安营业税、城市维护建设税、教育费附加及地方教育附加、印花税、资源税、水利建设基金、个人所得税、工会经费等合计746283.72元；2.请求判令长坤公司和郭仕民连带承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2003年5月长坤公司通过公开招标方式以64880000元中标衡阳市华基房地产开发有限公司安麒广场项目（又名雁城世家）。2003年6月18日长坤公司与华基公司签订《建设工程施工合同》，施工合同约定了安麒广场工程概况、内容、造价、范围、费用及双方责任等事项，华基公司以大包干的方式将安麒广场项目发包给长坤公司，该项目主体工程建设层高为28层，建筑面积为75000平方米，工程总造价为56100000元。2003年6月19日长坤公司与郭仕民签订《内部工程项目施工承包合同》，承包合同约定了承包方式、内容、税费承担、工程款拨付、管理费缴纳、双方责任等内容，由郭仕民对安麒广场项目负责，实行独立核算、自主经营、自负盈亏、自担风险，一切债务及税费由郭仕民承担，长坤公司不承担连带责任，建设方华基公司将工程款拨付至长坤公司的项目账户，除扣留必要费用，其余款额及时拨付给郭仕民，郭仕民分三次向长坤公司缴纳管理费，共计200000元。2004年3月，华基公司将安麒广场项目从28层高变更为31层高，同年3月15日衡阳市建工局在工作检查中发现施工单位即长坤公司不具备31层建筑施工资质而向其下达整改通知。2004年3月16日华基公司向长坤公司送达了变更施工单位的协商函，通知其停工退场。2004年3月18日，长盛公司与长坤公司签订《联营施工合同》，约定由具有31层高建筑施工资质的长盛公司与建设方签订安麒广场项目施工合同，长盛公司派出项目经理等人，所派项目部人员工资等由长坤公司承担，与工程项目有关的各项政策性收费、税金由长坤公司承担，财务工作由长坤公司负责及工程款额由长坤公司统一管理使用等，长盛公司向长坤公司收取200000元管理费。2004年7月8日，长盛公司与长坤公司再次签订《联营施工合同》，合同约定“第二条联营方式：1、甲方（即长盛公司）负责与建设方（即华基公司）签订“安麒广场”建筑施工总承包合同。2、乙方（即长坤公司）根据甲方与建设方签订的《施工合同》确定的内容负责全面施工，以施工图（含设计变更）和施工承包合同（补充协议）结算为依据。3……4甲方派出项目经理及施工管理人员驻工地跟踪施工安全及工程质量管理工作，其工资由乙方负责发放，工资标准参照甲方有关规章制度执行。5与本工程有关的各项政策性收费均由乙方承担。6乙方负责该项目的财务管理工作，做好财务账目及资料收集和整理工作。建设方拨付的工程款，必须付到甲方账户。7劳保基金由甲方从衡阳市建工局劳保办返回，甲方扣除其中的120000元，其余均归乙方所有。工程税金由乙方缴纳。第五条甲方职责及权利第4项，甲方向乙方收取管理费200000元”。此后，长盛公司依据《联营施工合同》的约定于同日与建设方华基公司签订一份时间为2003年6月18日的《建筑工程施工合同》。长坤公司依据《联营施工合同》的约定分别于2005年1月10日、2006年1月6日、2006年1月23日共计向长盛公司支付200000元管理费。郭仕民仍依据与长坤公司签订的《内部工程项目施工承包合同》，按照长盛公司与华基公司签订的《建筑工程施工合同》进行安麒广场（即雁城世家）项目施工，并实际控制工程款的支出。2014年12月16日衡阳市高新技术开发区地方税务局向长盛公司下达税务处理决定书（衡开地税处[2014]104号），限长盛公司于规定日期内补缴建安营业税及附加税款746283.68元，滞纳金101784.41元，共计848068.09元，2014年12月29日长盛公司向衡阳市高新地方税务局缴纳建安营业税及附加746283.72元。由此，长盛公司认为长坤公司作为雁城世家项目实际建设主体，应当承担其为长坤公司垫缴的建安营业税及附加746283.72元，而长坤公司一直拒绝偿还该税款，因此酿发纠纷。另查明，衡阳市建筑行业劳保基金管理办公室于2004年7月至2007年2月共向长坤公司拨付劳保基金1468060.6元。一审法院认为，长盛公司与长坤公司分别于2004年3月18日、2004年7月8日签订的《联营施工合同》系双方真实意思表示，合同双方应当依照合同约定履行义务。在合同双方无特别说明的情况下，2004年7月8日签订的《联营施工合同》应当认定为系对2004年3月18日《联营施工合同》的补充及变更。2004年7月8日长盛公司依照联营合同约定与建设方华基公司签订《建筑工程施工合同》，成立安麒广场项目部、设立项目账户，并派遣名义项目经理欧吉青，该项目部实际管理者及工程款项的收支均由长坤公司员工郭仕民负责。《联营施工合同》第五款（甲方职责及权利）第4条，甲方（即长盛公司）向乙方（即长坤公司）收取管理费200000元，长坤公司分别于2005年1月10日、2006年1月6日、2006年1月23日向长盛公司共计支付200000元管理费；根据《联营施工合同》第五款第7条的约定，长坤公司自2004年7月起至2007年2月向衡阳市建筑行业劳保基金管理办公室领取安麒广场项目劳保基金1468060.6元，并向长盛公司支付了120000元，据此，长盛公司与长坤公司均已实际履行了联营合同。根据法律规定，劳保基金系发放给施工单位的合法利益，长坤公司以实际施工单位的名义，向相关行政部门领取安麒广场项目的劳保基金，表明其认可自身为涉案项目的实际施工单位，衡阳市建筑行业劳保基金管理办公室将安麒广场项目的劳保基金悉数发放给长坤公司，证明建筑行业行政管理部门亦认可长坤公司为涉案项目的实际施工单位。郭仕民对涉案项目施工予以管理并控制项目部工程款资金等的支出，依据的是其与长坤公司签订的《内部工程项目施工承包合同》的约定而行使相关行为。郭仕民对项目施工管理等行为，纵观本案，没有证据指向其系受长盛公司委托或指派而为。因此，长坤公司为涉案项目实际施工单位。根据法律规定，建安营业税及附加等应由施工单位缴纳，本案长坤公司为实际施工者，且根据《联营施工合同》第二款联营方式第5条“与本工程有关的各项政策性收费均由乙方（即长坤公司）承担”，长坤公司应当承担涉案项目相关的税费。长盛公司依据税务部门的处理决定为涉案项目缴纳建安税及附加的行为，系为长坤公司垫缴，长坤公司依法应当返还给长盛公司，故对长盛公司要求长坤公司返还建安营业税及附加等746283.72元的诉讼请求本院予以支持；郭仕民在本案中实施的行为系依据其与长坤公司签订的《内部工程项目施工承包合同》的约定所为，该《内部工程项目施工承包合同》系长坤公司与被告郭仕民之间的内部约定，其效力并不能及于长坤公司之外，故郭仕民对该涉案项目的施工管理等一系列行为当为职务行为。郭仕民的职务行为所产生的民事结果及责任，应由长坤公司承担，故对长盛公司要求郭仕民对长坤公司的税费等债务承担连带责任的诉讼请求，不予支持。长坤公司主张本案已过诉讼时效，根据庭审查明的事实，衡阳市高新开发区地方税务局于2014年12月16日向长盛公司下达【2014】104号税务处理决定书，长盛公司于同年12月29日缴纳了建安营业税及附加等，长盛公司垫缴行为的发生之时距其向本院提起诉讼2015年8月26日，其时长未超过我国民事诉讼法规定的诉讼时效限制。故对长坤公司关于本案已超过诉讼时效的主张，该院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由湖南长坤建设有限公司返还湖南省长盛建设有限公司建安营业税及附加等746283.72元。款限本判决生效后10日内付清；二、驳回湖南省长盛建设有限公司其他诉讼请求。案件受理费11263元，诉讼保全费4251元，合计15514元，由湖南长坤建设有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未向法庭递交新的证据。对当事人二审有争议的事实本院认定如下：一、关于《联营施工合同》是否实际履行。长坤公司认为该合同并未实际履行，长坤公司并未实际参与涉案工程项目。长盛公司认为该合同已经实际履行，长坤公司依约向其支付了20万元管理费，又支付了75万多元的农民工工资，并领取了146万余元的劳保基金。本院综合全案证据认定《联营施工合同》已经履行，理由如下：第一、双方当事人均认可长盛公司派出项目经理欧吉青入驻工地跟踪施工安全，就工程质量进行管理，并作为长盛公司代表参加了安麒广场主体工程验收等重要会议；第二、双方当事人均承认，长坤公司根据《联营施工合同》的约定领取了劳保基金1468060.6元，除支付给长盛公司12万元，剩余部分由长坤公司持有且未用于支付劳动者社会保险；第三、长坤公司依合同约定分三次向长盛公司支付了20万元的管理费。长坤公司认为该款系其代替郭仕民支付，但是未能提供证据证明其接受过郭仕民的委托或指示。且管理费的付款时间跨度达一年之久，如果长坤公司确实已经全部退出涉案工程，则由一直在该工程项目上施工的郭仕民直接向长盛公司交付管理费更具合理性。第四、从长坤公司提供的记账凭证来看，雁城世家项目的工程款都是由华基公司直接支付至湖南省衡南六建公司安麒广场项目部，由郭仕民直接领取，中间不经长盛公司审核审批，相关结算凭证上亦无欧吉青的签名；第五、长坤公司未能提供证据证明其完成安麒广场项目三层主体框架梁工程后，与华基公司或长盛公司进行了工程款结算。综合以上，《联营施工合同》中关于劳保基金、管理费等主要条款已经履行，其他部分条款也被证明已经履行，故对长坤公司提出的该合同并未实际履行，长坤公司已经全部退出涉案项目的上诉意见不予支持。二、关于郭仕民的身份问题。长坤公司认为郭仕民是长盛公司员工，其出席政府组织的相关协调会议均是以长盛公司员工名义参加。长盛公司否认郭仕民是其公司员工，其提出一开始以为郭仕民是长坤公司的员工，后来因其他案件发生，才知道郭仕民与长坤公司存在承包合同。对此，双方当事人均未能提供证据证明郭仕民是长盛公司还是长坤公司的职员，故认定郭仕民既不属于长盛公司职员也不属于长坤公司职员。郭仕民参与涉案项目工程是依据其与长坤公司签订的《内部工程项目施工承包合同》，长坤公司认为郭仕民与长盛公司之间存在联营或挂靠关系，但未能提供证据证明，本院不予确认。一审查明的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为：关于本案案由的问题。追偿权纠纷包含几种情况，一是担保责任追偿权纠纷，二是合伙债务追偿权纠纷，三是法律规定的侵权责任追偿纠纷。显然，只有在法律明确规定当事人享有追偿权的情况下，当事人才能根据追偿权主张自己权利。本案中长盛公司向长坤公司主张支付建安营业税及附加税费的主要依据是其与长坤公司签订的《联营施工合同》，并非双方存在担保、合伙关系或其他法律关系，联营合同才是长盛公司主张权利的请求权基础，故本案案由应当为联营合同纠纷，而非追偿权纠纷，一审法院适用案由错误，本院依法予以纠正。长坤公司认为因华基公司没有重新组织招投标，长盛公司与华基公司签订的《建设工程施工合同》无效，故涉案《联营施工合同》无效。本院认为前述两个合同彼此独立存在，并无法律上附属或主从关系，即使《建设工程施工合同》无效，也并不当然影响《联营施工合同》的效力。《联营施工合同》是长坤公司与长盛公司共同签订，系双方真实意思的表示，其内容并不违反法律的强制性规定，合同中明确约定了双方的权利义务，不存在法律规定的应当确认为合同无效的情形。上诉人认为该合同无效，缺乏法律依据，依法不予支持。双方当事人均应按照合同约定履行各自义务，根据该合同约定“劳保基金由甲方（长盛公司）从衡阳市建工局劳保办返回，甲方扣除其中的120000元，其与均归乙方（长坤公司）所有，工程税金由乙方缴纳”，现长坤公司已经领取了该工程的劳保基金1348060.6元，一审法院判决由其承担涉案工程税金746283.72元并无不当，依法予以支持。郭仕民与长盛公司并无合同关系，双方对涉案工程税款亦无相关约定，根据合同的相对性原则，郭仕民不承担本案缴付税款的责任，对长坤公司提出由郭仕民承担本案责任的主张，不予支持。长坤公司认为本案已经超过诉讼时效，但长盛公司在2014年12月16日才收到税务处理决定书，此时，涉案工程税款的具体数额才得以确定，其履行了缴税义务后于2015年8月26日向法院起诉，并未超过2年的诉讼时效期间，故对长坤公司的该上诉主张不予支持。综上，长坤公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11263元，公告费560元，由上诉人湖南长坤建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王霁清审 判 员  胡 英代理审判员  谭天梯二〇一七年五月十日书 记 员  邓 薇校对责任人：谭天梯                 打印责任人：邓  薇      附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。