丽水市莲都区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙1102民初6630号原告：张伟，男，1977年12月17日出生，汉族，住景宁畲族自治县。委托代理人（特别授权）：李欣、孙云凤，浙江汇时律师事务所律师。被告：浙江上尚房地产开发有限公司。住所地：丽水市莲都区北苑路***号***室一间（财富大厦），现经营地址：丽水市莲都区水阁工业区克拉克公馆。统一社会信用代码：91331100662894234L。法定代表人：张才。委托代理人(特别授权)：刘小乐，浙江法和律师事务所律师。原告张伟与被告浙江上尚房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月10日立案受理后，依法由审判员邬勇独任审判，于同年11月24日公开开庭进行了审理。原告张伟的委托代理人李欣、孙云凤、被告浙江上尚房地产开发有限公司的委托代理人刘小乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张伟诉称：2011年6月，被告将位于丽水市水阁商贸中心01地块上尚广场项目住宅楼的水电、消防安装工程交由原告实际施工，由原告挂靠浙江银河建筑工程有限公司与被告签订《工程施工承包协议书》。合同约定承包暂定价为10876799元，具体工程承包价以双方核对确认的决算造价为准。合同还定了工程进度款支付的方式和时间：按月支付工程进度款，每月进度款在次月15日前由发包人按当月经核定的实际完成工程量价款的85%拨付；工程竣工验收后20天内支付至合同总价的95%，工程决算审定一个月内付至工程总结算价款的97%，并根据双方约定预留总造价的2%作为质量保修金，其余款项汇入承包人指定账户；质量保修期为两年，以竣工验收合格之日起计算。原告实际施工的水电及消防工程于2015年12月验收合格，并于2017年1月经浙江鼎峰工程咨询有限公司鉴定原告实际施工的水电及消防工程总造价为12800000元，为此，各方都签字确认。原告作为该工程的实际施工人，在工程验收合格后有权向被告主张工程款，被告作为发包人也应及时履行支付工程款的义务，原告多次向被告催讨无果。为此，诉至法院，请求判令：被告浙江上尚房地产开发有限公司支付原告张伟工程款2755880元并支付利息（利息按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，其中28889元从2015年12月20日开始计算，其中2083041元从2017年1月31日开始计算，另384000元从起诉之日开始计算，均计算到实际支付完毕止，以上暂计算到起诉之日为125523元）。被告浙江上尚房地产开发有限公司辩称：首先,原告诉称被告将案涉的工程水电、消防交给原告施工，由原告挂靠浙江银河建筑工程有限公司，这与事实不符。答辩人是将工程承包给浙江银河建筑工程有限公司，没有将涉案工程交由原告张伟，故被告与原告没有建设工程合同关系。其次，原告诉称被告已经支付工程1004410元，尚欠2755880元,这也与事实不符。被告与浙江银河建筑工程有限公司之间的工程项目不仅仅是水电、消防安装，还包括土建、广场等项目，整个工程经过审计，工程结算价是8600多万元，答辩人已经支付给浙江银河建筑有限公司已经8600余万元。浙江银河建筑工程有限公司破产,其管理人根据审计确认答辩人尚欠浙江银河建筑工程有限公司工程款33万余元，答辩人对此是认可的。但是，浙江银河建筑工程有限公司应承担的费用没承担，仅维修费、审计费、延期交房违约金等就有130余万元，答辩人已向管理人提出债权申报。所以,答辩人不欠浙江银河建筑工程有限公司工程款，更不存在拖欠原告工程款200多万元的事实。根据原告的诉状，他是以实际施工人的身份提起诉讼，其应该诉浙江银河建筑工程有限公司，原告绕开浙江银河建筑工程有限公司而直接起诉答辩人没有法律依据。请依法驳回原告对答辩人的诉请。经审理，本院查明：被告浙江上尚房地产开发有限公司的“丽水上尚广场”房地产项目的建设（含土建、水电、消防安装等），系发包给浙江银河建筑工程有限公司承建。2011年6月15日，被告浙江上尚房地产开发有限公司与浙江银河建筑工程有限公司就“丽水上尚广场”的水电、消防安装签订《工程施工承包协议书》，协议书约定：承包暂定价为10876799元，具体工程承包价以双方核对确认的决算造价为准。协议书还约定了工程进度款支付的方式和时间：按月支付工程进度款，每月进度款在次月15日前由发包人按当月经核定的实际完成工程量价款的85%拨付；工程竣工验收后20天内支付至合同总价的95%；工程决算审定一个月内付至工程总结算价款的97%，并根据双方约定预留总造价的3%作为质量保修金，其余款项汇入承包人指定账户等。原告张伟作为浙江银河建筑工程有限公司的代表在协议书签字。“丽水上尚广场”的水电、消防安装工程由原告张伟作为实际施工人完成，“丽水上尚广场”于2015年10月10日进行了竣工验收备案。被告浙江上尚房地产开发有限公司自2014年11月18日起至2015年2月15日，有105万元工程款汇至原告张伟银行账户。原告张伟自认已取得的工程款金额为10044120元（12800000元－2755880元）。本院认定上述事实并据以采信的证据有：一、原告张伟提供的《工程施工承包协议书》、《竣工验收备案表》、银行明细；二、到庭当事人庭审陈述。另查明：云和县人民法院于2017年作出（2017）浙1125破申2号民事裁定书，裁定浙江银河建筑工程有限公司破产重整，该案件正在审理阶段。破产管理人审核且经确认被告浙江上尚房地产开发有限公司欠付浙江银河建筑工程有限公司工程款331067.96元。被告浙江上尚房地产开发有限公司以浙江银河建筑工程有限公司未开具增值税发票、代付维修费、欠付保修金、审计费等为由，向破产管理人申报1633811元债权，破产管理人对此未确认。本院认为：原告张伟系浙江银河建筑工程有限公司向被告浙江上尚房地产开发有限公司所承包的“丽水上尚广场”工程中的部分工程即水电、消防安装工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。因此，被告浙江上尚房地产开发有限公司系本案适格的被告，被告浙江上尚房地产开发有限公司提出的原告直接起诉其没有法律依据的抗辩，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此，被告浙江上尚房地产开发有限公司只在欠付浙江银河建筑工程有限公司的工程价款范围内对实际施工人原告张伟承担责任。原告张伟施工的水电、消防安装工程，仅系“丽水上尚广场”工程的部分，其提供的证据不能证明被告浙江上尚房地产开发有限公司须向其承担履行支付合同价款的义务，且从原告自认已取得的工程款金额10044120元（12800000元－2755880元）中，也反映大部8994120元（10044120元－1050000元）系原告向浙江银河建筑工程有限公司取得。虽在浙江银河建筑工程有限公司破产案件中反映被告浙江上尚房地产开发有限公司尚有工程款331067.96元未支付，但被告浙江上尚房地产开发有限公司申报的债权目前非属最终未被确认，而且金额大于其未付浙江银河建筑工程有限公司的工程款，因此原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定要求被告浙江上尚房地产开发有限公司支付工程款2755880元无事实依据，本院不予支持。为此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告张伟的诉讼请求。案件受理费人民币29851元，减半收取14925.50元，由原告张伟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。审 判 员  邬 勇二〇一七年十二月二十一日代书记员  沈琛琛