湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终421号
上诉人（原审原告）：凌平，男，1963年10月28日出生，汉族，湖南省湘潭市人。
委托诉讼代理人：李盛，湖南百舸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湘潭开关厂有限公司。
法定代表人：黄明成，董事长。
委托诉讼代理人：王莹，湖南湘剑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张瑞鑫，湖南湘剑律师事务所实习律师。
上诉人凌平因与被上诉人湘潭开关厂有限公司劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302民初3694号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
凌平上诉请求：一、改判被上诉人支付上诉人经济补偿金21000元；二、改判被上诉人支付上诉人失业保险待遇损失26688元；三、改判被上诉人支付上诉人带薪休年休假工资6896元；四、判决被上诉人承担本案的上诉费。其理由如下：一、本案的基本事实。上诉人于2010年2月到被上诉人工厂上班至今，被上诉人未与上诉人签订劳动合同，双方形成事实劳动关系。上诉人到被上诉人工厂上班后被上诉人未为上诉人购买社会养老保险、失业保险等法律规定强制购买的的保险。在被上诉人处工作7年期间，被上诉人从未安排过上诉人带薪休假。二、上诉人认为一审判决认定上诉人与被上诉人形成事实劳动关系是正确的，符合客观事实。但一审法院其他事实认定错误，应当依法予以纠正。1、上诉人于2010年2月到被上诉人工厂上班，被上诉人一直是按生产需要安排上诉人工作，在被上诉人业务量不大的时候，被上诉人安排的工作量自然就少。在这7年期间，由于被上诉人有一段时间工作量特别少，所以没有安排上诉人在厂内工作。在未解除劳动合同的情况下，上诉人在外打零工，并没有与其他单位建立新的劳动关系。故上诉人与被上诉人实际上形成了停薪留工的情况。并非2014年6月起重新进入被上诉人工厂工作。因此，上诉人的经济补偿金应当按7年进行计算。上诉人失业保险待遇损失应当按24个月进行计算。2、劳动仲裁与一审法院判决是完全两个不同的法律程序，双方并没有关联性。一审法院应当根据一审时上诉人提出的主张来审理本案。一审法院却以上诉人劳动仲裁时提出的请求为依据作出判决，明显违反法律规定。上诉人认为，上诉人累计工作20余年，应当依法享有15天每年的带薪休假待遇。
湘潭开关厂有限公司答辩称：一、上诉人凌平与湘潭开关厂有限公司之间不存在劳动合同关系，理由与湘潭开关厂有限公司在（2017）湘03民终422号上诉状一致。二、退一万步讲，即使凌平与湘潭开关厂之间存在劳动关系，其经济补偿金也只能按实际工作时间进行计算。凌平承认其在2012年2月至2014年6月期间离开开关厂在外打零工，该段时间并不存在劳动关系。实业保险待遇同理也应该按照实际工作期限计算。三、凌平年休假不应该按照每年15天计算。凌平要求按照每年15天计算与《职工带薪年休假条例》的有关规定不符，该条例规定，只有在本单位连续工作1年以上的，才享受带薪年休假。本案中，凌平未提供证据证明其从1980年就开始参加工作，另外凌平的实际休假时间远远多于年休假时间。请求二审驳回凌平的上诉，支持湘潭开关厂有限公司的上诉。
凌平向一审法院提出诉讼请求：一、被告支付原告经济补偿金17500元；二、被告为原告补交失业保险金或支付原告失业保险待遇损失26688元；三、被告支付原告带薪年休假工资6896元；四、由被告开关厂承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年2月原告凌平进入被告开关厂处从事电焊工作，原告凌平未与用人单位签订劳动合同。被告开关厂于2010年11月在雨湖区失业保险经办机构为原告凌平办理了失业保险参保手续，但欠费至今。庭审中，原告凌平认可其在2012年2月至2014年6月期间离开并在外打零工，2014年6月以后重新回到原告处工作。原告工作期间，未被安排休年休假、未领取2016年5月及6月的工资。2016年7月12日，原告凌平以被告开关厂未为其购买养老保险、失业保险，未安排带薪年休假以及未支付2016年5月和6月的工资为由，向被告开关厂邮寄解除劳动关系通知。2016年7月18日湘潭市人力资源和社会保障局立案受理原告凌平就被告开关厂未与其签订劳动合同和未参加社会保险的投诉，其后于2016年8月26日撤销立案。2016年8月26日，湘潭市公安局雨湖分局窑湾派出所出具《报警登记表》记录大致内容为：被告开关厂被盗一些成材与钢板等，民警出警至现场，经查，老开关厂下岗职工原告凌平在开关厂内做临时工，凌平于6月份私自运走开关厂车间内10多根角铁，价值1000元左右。被告开关厂先后被盗价值十多万的物品，需进一步调查。
原审另查明：2015年7月1日起，湘潭市失业保险金标准调整为1181.5元/月。原告凌平向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会提出请求：1、解除劳动关系；2、被申请人支付申请人经济补偿21000元；3、被申请人支付申请人失业保险待遇损失26688元；4、被申请人为申请人补交2010年2月至2016年6月的社会养老保险金；5、被申请人支付解除劳动关系前两年的带薪年休假工资4137元；6、被申请人支付申请人2016年5月、6月的工资5600元；7、被申请人裁定本案的财产保全费。湘潭市劳动人事争议仲裁委员会受理后于2016年10月25日作出潭劳人仲案字〔2016〕第184号仲裁裁决，裁决：一、由被申请人开关厂自该裁决书生效之日起十五日内一次性支付申请人凌平解除劳动合同经济补偿6250元；二、由被申请人开关厂自该裁决书生效之日起十五日内一次性支付申请人凌平失业保险待遇损失7089元；三、由被申请人开关厂自该裁决书生效之日起十五日内一次性支付申请人凌平2015年、2016年未休年休假工资报酬1609元；四、由被申请人开关厂自该裁决书生效之日起十五日内一次性支付申请人凌平2016年5月、6月的工资5600元。以上合计20548元。五、申请人凌平的其他仲裁请求，该会不予支持。原告凌平不服，遂诉至法院。
一审法院认为，一、关于原、被告是否存在劳动关系的问题。原、被告双方当事人均对原告凌平工作地点在被告开关厂内无异议，争议焦点为原告凌平是否由黄元成雇佣。被告开关厂提供的两份《高低压配电柜外壳制作承包合同》系被告与黄元成签订，不能直接证明黄元成雇佣了被告凌平，被告开关厂为此提供的直接证据为黄元成及黄汉江的证人证言，但黄元成系被告开关厂法定代表人黄明成亲兄弟，而证人黄汉江系法定代表人黄明成及证人黄元成的湖南省桃源县双溪口乡付家峪村七村民组的老乡且仍继续在被告开关厂内（其自述为黄元成雇请而非被告开关厂员工）工作，该两份证人证言因证人与被告开关厂的法定代表人有利害关系而不能单独作为认定案件事实的依据；原告凌平提供的《双方协议书》证明被告开关厂与陈小兰存在劳动关系、工资清单显示陈小兰与原告凌平共同领取工资，虽然原告凌平未提供《双方协议书》的原件，《双方协议书》不能单独作为认定案件事实的依据，但被告开关厂提供的《报警登记表》中记录了作为被告开关厂的两位股东之一的彭应军在向公安机关报案时称原告凌平在其经营的被告开关厂内做临时工，加之原告凌平参加失业保险登记的工作单位即为被告开关厂，故该院认定原、被告之间存在劳动关系；二、关于支付经济补偿、失业保险待遇损失问题。虽然原告凌平自2010年2月即进入被告开关厂工作，但其于2012年2月至2014年6月期间离开并在外打零工，该段时间双方不存在劳动关系，因此原告凌平要求支付2014年6月前的经济补偿、失业保险待遇损失没有事实依据。2014年6月起原告凌平重新回到被告开关厂工作，双方再次建立劳动关系，双方未签订劳动合同已超过一年，应视为双方已订立无固定期限劳动合同，期间被告开关厂没有为原告凌平缴纳失业保险费、未支付2016年5月和6月的工资，故原告凌平以此为由提出解除劳动合同并要求被告开关厂支付经济补偿，符合法律规定，被告开关厂应向原告凌平支付两个半月工资的经济补偿，被告开关厂未提供原告凌平的工资发放记录，应承担不利后果，被告开关厂应根据原告凌平主张的平均工资2500元/月支付其解除劳动合同经济补偿2500元×2.5个月=6250元，并按照《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条的规定向原告凌平支付失业保险待遇损失1181.5元×6个月=7089元；三、关于补缴2010年2月至2016年6月期间的养老保险问题。该请求事项不属劳动争议案件的受理范围，故该院不予审理；四、关于支付解除劳动合同前两年未休带薪年休假工资报酬问题。被告开关厂未安排原告凌平2014年6月至2016年7月12日在其单位工作的两年期间休年休假，而被告凌平自1980年参加工作，其每年的年休假天数为15天，因此原告凌平未休年休假工资报酬为2500元÷21.75天×（15天+15天）×200%=6896.55元，原告凌平诉讼申请中的该项请求金额为4137元，系对其自身民事权益的处分，虽然原告凌平在诉讼中增加了该项请求的金额，但该增加部分未经过仲裁处理，故仍以仲裁请求金额为准，被告开关厂应支付原告凌平未休年休假工资报酬4137元；五、关于支付2016年5月、6月工资问题。被告开关厂未提供原告凌平的工资发放记录，原告主张其2016年5月份工资为3000元、6月份工资为2735元，该金额与双方当事人均认可的其他月份工资金额基本吻合，原告凌平仲裁申请中的该项请求金额为5600元，系对其自身民事权益的处分，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三款、第三十八条第一款第二项、第三项、第四十六条第一项、第四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第五条、第十条、第十一条、第十二条之规定，遂判决：一、被告湘潭开关厂有效公司在本判决生效之日起十日内向原告凌平支付解除劳动合同经济补偿金6250元、赔偿失业保险待遇损失7089元、支付未休年休假期间休假工资报酬4137元、支付2016年5月份和6月份工资5600元，以上合计23076元；二、驳回原告凌平的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，本院决定免交。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，一、上诉人凌平虽然从2010年2月进入被上诉人湘潭开关厂有限公司工作，但其于2012年2月至2014年6月期间离开并在外打零工，该段时间双方已经不存在劳动关系。2014年6月起上诉人凌平重新回到被上诉人湘潭开关厂有限公司工作，双方再次建立劳动关系，双方未签订劳动合同，上诉人凌平的经济补偿金等应当以2014年6月作为起算点进行计算。二、关于支付解除劳动合同前两年未休带薪年休假工资报酬问题，凌平在劳动仲裁中请求金额为4137元，其对超出4137元的部分未提出请求，系其对自身民事权益的处分，凌平在一审诉讼中增加了该项请求的金额，但该增加部分未经过仲裁处理，由于劳动争议案件必须以劳动仲裁为前置程序，故对未经仲裁处理的部分一审法院不作审理是正确的。综上所述，凌平的上诉请求不能成立，应当予以驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费，本院院长决定免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩小平
审 判 员 张防修
审 判 员 向兴礼
二〇一七年七月二十六日
代理书记员 严冰彬
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
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