福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）榕民初字第256号原告林宝龙，男，汉族，1963年11月20日出生。原告福建省晓沃建设工程有限公司。法定代表人张燕。两原告共同委托代理人陈强，福建三山律师事务所律师。被告福建元盛食品工业有限公司。法定代表人吴松霞。委托代理人连雪飞，福建天长律师事务所律师。原告林宝龙、福建省晓沃建设工程有限公司（以下简称“晓沃公司”）因与被告福建元盛食品工业有限公司（以下简称“元盛公司”）建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。原告林宝龙、两原告共同委托代理人陈强、被告委托代理人连雪飞到庭参加了诉讼。在本案审理中，本院根据原告的申请，作出（2012）榕民保字第68号财产保全的民事裁定。本案现已审理终结。原告林宝龙、晓沃公司诉称：2008年8月，原告林宝龙和晓沃公司共同合作，以晓沃公司名义承建被告厂房工程建设，双方于2008年8月13日签订《建设工程施工合同》和《备忘录》。工程建设期间，原告林宝龙又分别与被告签订《建筑装饰工程施工合同补充协议》、《瓷砖工程承包合同》、《“福建元盛食品工业园”建设工程施工补充协议》和附件（一）。实际施工人林宝龙依照约定带施工队进场施工，原告晓沃公司未实际参与工程施工，工程于2009年11月全部竣工，在原告林宝龙施工期间，被告于2009年7月开始就将尚未验收的已经完成的部分工程投入实际使用，至2009年11月1日将工程全部投入实际使用。经原告方计算共完成工程造价40932217元，其中土建造价为29908502元，水电造价为11023715元，减去被告已付工程款16480000元以及被告尚未归还的押金70万元，被告尚欠原告工程款总金额25152217元。2010年11月8日原告林宝龙通过晓沃公司向被告递交了工程结算书、工程量计算书、工作联系函以及现场签证单等竣工结算资料，被告于2010年12月1日向原告晓沃公司出具《工作联系函》，确认收到上述材料并同意进行工程结算与竣工验收工作，2010年12月6日晓沃公司出具复函（二）给元盛公司，确定工程结算与竣工验收工作的现场人员。但时至今日，由于被告内部股东之间的纠纷，被告未与原告进行验收和结算，拖延支付欠付的工程款。被告自2009年7月开始就将尚未验收的工程投入生产实际使用，至2009年11月1日已将工程全部投入生产实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，被告实际使用行为应视为对工程质量予以认可，从2009年11月1日转移占有之日应视为实际竣工日期。根据《建设工程施工合同》专用条款33.1.2条约定，发包人应当自收到结算资料之日起7日内对资料的完整性进行审查，并将审查结果书面告知发包人，发包人未在7日内将审查结果书面告知承包人的，视为结算资料已完整；通用条款第33.2条约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见；专用条款第33.1.4条约定，发包人未在约定时限内出具书面审查意见的，视同认可承包人的竣工结算报告。因此，被告2010年12月1日收到原告递交的竣工结算报告，却未在约定时限内出具书面审查意见，视同认可原告的竣工结算报告。根据《建设工程施工合同》通用条款第33.4条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天仍不支付的，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可由承包人申请人民法院将工程依法拍卖，承包人就该工程折价或拍卖优先受偿。故原告作为承包人有权对本案工程款享有优先受偿权。另外，被告应当自工程实际交付之日起即2009年11月1日开始，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，向原告支付应付的工程款的逾期利息。原告林宝龙、晓沃公司请求：1、判令被告支付拖欠原告的工程款人民币25152217元及逾期利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率6.1%计息，从被告实际使用之日2009年11月1日计算至实际付清之日止，暂计至起诉之日为人民币2301427.85元）；2、判令原告享有对涉案工程的优先受偿权；3、判令本案诉讼费、财产保全费、评估鉴定费、律师代理费由被告承担。原告向本院提交了下列证明资料：A1、原告晓沃公司企业资质证书和营业执照、被告外资企业登记基本情况表，拟证明原告具有承接涉案工程的法定资质以及双方的工商登记情况；A2、原告林宝龙与晓沃公司签订的《企业内部单位工程经济、责任承包合同》，拟证明原告林宝龙以晓沃公司名义合作承建元盛食品工业园区工程，实际施工人为林宝龙；A3、招投标文件，拟证明被告与原告签订施工合同前履行了法定的招投标程序；A4、《建设工程施工合同》《建设廉政责任书》、《谅解备忘录》、《建筑装饰工程施工合同补充协议》、《瓷砖工程承包合同》、《“福建元盛食品工业园”建设工程施工补充协议》和附件（一），拟证明原告与被告就涉案工程分别签订施工合同和备忘录及补充协议，双方就工程内容、合同金额、施工方式等作出约定，涉案工程实际是由林宝龙负责施工；A5、2008年8月15日和22日福州市商业银行转账单，拟证明原告按约履行合同分二次（第一次200000元、第二次500000元）向被告缴付元盛食品工业园区工程押金人民币700000元；A6、被告出具的《关于工作联络和签证人员的联络函》，拟证明被告元盛食品工业园区工程建设由陈庆安负责，工程签证的初签人为林宝佺，复签人为陈庆安，两人同时在文件上签字方为有效；A7、马建（2009）罚告003号行政处罚告知书、福州开发区劳动保障监察立案审批表、榕开人劳信复函（2011）11号信访事项处理答复意见书，拟证明原告林宝龙系涉案工程的实际施工人，林宝龙已实际履行合同完成被告的工程项目，被告拖欠工程款引发纠纷；A8、工程现场签证单6张、《关于销售库存鱼货用于返还工程款的协议书》、《关于要求确认收款的函》、涉案工程现场照片8张，拟证明被告已经实际使用元盛食品工业园区工程，将涉案工程投入生产实际使用；A9、被告分别于2010年11月8日出具的签收单（被告员工黄旭斌签收）和2010年12月1日出具的工作联系函，拟证明被告于2010年11月8日收到原告递交给被告的工程结算书、工程计算书、工作联系函、现场签证单并表示同意进行工程结算与工程竣工验收；A10、2010年12月6日晓沃公司复函（二），拟证明原告安排人员配合被告进行工程结算与工程竣工验收；A11、工程计算书和工程结算书、工作联系函、工程现场签证单及附加工程量清单，拟证明原告实际完成元盛食品工业园区工程的工程量及工程款总额为人民币40932217元；A12、福建元盛食品工业区审核统计表和总价表，拟证明被告于2010年9月15日至2011年4月1日对原告完成的工程量和工程款总额进行审核，证明被告对涉案工程质量没有异议；A13、被告出具的收条，拟证明被告分别在2008年12月31日和2009年1月15日从原告林宝龙手上收回现金合计人民币2100000元；A14、2009年1月14日中国工商银行资金汇划补充凭证、2009年1月15日兴业银行进账单，拟证明晓沃公司因拒收退回被告工程款人民币1500000元；A15、被告支付部分工程款的付款凭证，拟证明被告向原告支付部分工程款；A16、原告致马尾区建设局、马尾区人民政府以及马尾长安投资区管委会的报告，拟证明原告请求马尾区有关部门督促被告支付欠付工程款及返还押金70万元；A17、委托代理合同和发票、拟证明原告支出律师代理费150000元；A18、被告制作及提供的涉案工程设计图纸，拟证明原告按照被告提供的涉及图纸完成涉案工程；A19、被告制作及提供的涉案工程投标报价造价汇总表，拟证明被告在招标时统计的工程造价、工程量、单价和价格；A20、工业园剩余工程附件表，拟证明原告完成的被告工业园剩余的工程项目，被告审核剩余工程项目工程款为108万元整；A21、涉案工程现场签证单，拟证明原告完成涉案工程增加的部分工程量；A22、发票，拟证明原告支出的律师代理费人民币150000元。被告元盛公司辩称：一、林宝龙与晓沃公司无权作为共同原告向答辩人主张权利，应当依法驳回两原告的起诉。首先，林宝龙、晓沃公司同被告之间的法律关系不是同一法律关系。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，从程序上讲，若林宝龙是本案所谓实际施工人，其作为原告的话，只能以转包人晓沃公司为被告或以发包人，即答辩人为被告主张权利，并以转包人晓沃公司为共同被告或第三人参加诉讼；而晓沃公司为原告，只能以发包人（答辩人）为被告主张权利，二者无权同时作为共同原告向答辩人主张权利。因此，两原告的诉讼主体不适格。再次，根据《“福建元盛食品工业园”建设工程施工补充协议》和附件（一）的约定，讼争工程的实际施工人是林宝龙、吴雄生。在签订该补充协议之前，晓沃公司已与答辩人解除了合同关系。因此，即使是作为实际施工人，林宝龙无权对讼争工程款单独主张权利，应当同吴雄生作为共同原告来主张权利。二、原告无权主张工程款。1、讼争工程是在原告未办理施工许可证的情况下擅自开工建设，且目前工程并未全部完工。而就已完工的工程原告至今未向答辩人提供完整竣工资料及竣工验收报告、竣工验收全套资料，讼争工程未经竣工验收合格，也没有证据证明答辩人已将未经竣工验收的讼争工程实际投入使用，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2、3条的规定和合同的约定，被告有权不支付工程款。即便被告有提前使用部分讼争工程，原告也只能就该提前使用的部分主张工程款，而无权主张全部工程款。2、讼争工程至今未能结算工程款，主要原因在于讼争工程存在质量问题。因此，在原告未对讼争工程进行修复并经竣工验收合格的情况下，原告无权主张工程款。三、原告主张的工程款金额缺乏依据。首先，原告主张的工程款金额系原告单方计算得出，未经答辩人认可，也未经双方认可的工程造价审核部门审核认定，缺乏依据；其次，双方之间并未约定“发包人收到竣工结算文件后，在28天内不予答复，则视为认可竣工结算文件”；而根据《最高人民法院（2005）民一他字第23号复函》的规定，不能依照建设部制定的《建设工程施工合同》格式文本中的条款推论出双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示。因此，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。再次，讼争合同因承包人晓沃公司非法转包而无效。因此，即便当事人之间有上述约定，也属无效约定，不能作为原告主张工程款结算的依据。何况，晓沃公司已与答辩人解除了该施工合同。而林宝龙、吴雄生之后又与答辩签订了补充协议，对施工的范围、工程量和工程款如何结算重新作出了约定，并同意与答辩人协商确定工程款，故应当以补充协议的约定为准。最后，承包人是在讼争工程未经竣工验收合格的情况下提交竣工结算文件，不具备工程竣工价款结算的前提条件。因此，即便答辩人收到竣工结算文件而未作出答复，也不产生视为认可承包人提交的竣工结算文件的法律效力。四、答辩人实际支付的工程款不仅仅是原告所主张的1648万元，还包括通过签订《车辆转让协议》并交付车辆的方式抵扣25万元工程款，以及还支付了不低于70万元的现金给原告等。五、原告主张答辩人应自2009年11月1日起开始支付应付的工程款利息，没有依据。因为原告没有证据证明2009年11月1日讼争工程已实际交付被告使用。六、原告对讼争工程不享有优先受偿权。首先，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号）的规定，建设工程承包人行使用优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。因此，本案原告已丧失了行使优先权的期限，无权主张优先受偿权。其次，讼争工程是在原告未办理施工许可证的情况下擅自开工建设，且至今未经竣工验收合格，不具备行使优先权的条件；再次，讼争工程并不属于独立存在的工程，其主体工程是由中建公司负责施工完成，该工程不适宜单独折价、拍卖。因此，原告也无权单独就该部分工程主张优先受偿权。七、原告诉请被告承担律师代理费没有合同和法律依据。综上所述，原告的起诉或诉讼请求缺乏依据，请求法院依法应当予以驳回。被告向本院提交了下列证明资料：B1、车辆转让协议；B2、收条；拟共同证明2011年7月11日，被告于林宝龙、吴雄生以车辆抵债的形式抵扣本案25万元工程款。经法庭质证和审查，对于原告提交的证明资料，被告对A1、A3、A4中的施工合同、责任书、备忘录、建设工程施工补充协议书和附件一、A5、A6、A7中的行政处罚告知书和信访答辩意见书、A8、A9中的工作联系函、A11、A14、A15真实性无异议，本院予以确认；被告对A2真实性无法确认，A2《企业内部单位工程经济、责任承包合同》签订主体系林宝龙和晓沃公司，本院对其真实性予以确认；被告认为A4中的《建筑装饰工程施工合同补充协议》、《瓷砖工程承包合同》没有被告公司盖章，对其真实性无法确认，但该两份合同中有元盛公司委托代理人陈庆安的签字确认，鉴于陈庆安均在双方合同中作为元盛公司的委托代理人身份签字，在被告未能提交反驳证据证明上述合同约定的工程项目系案外人施工而非原告施工情况下，该两份合同的真实性本院予以确认；A9中的相关文件签收单，被告虽对其真实性不予认可，但鉴于被告已收到工程结算书等相关文件，对该签收单真实性本院予以确认；A10系晓沃公司向元盛公司复函，确定晓沃公司相关联系人，对其真实性本院予以确认；A12，因被告未盖章确认，不能作为认定本案事实依据；A13，由被告元盛公司项目部盖章且其委托代理人陈庆安签字，对其真实性予以确认；A16系原告晓沃单方制作的文件，与本案缺乏关联性，不能作为认定案件事实依据；A17、22系证明原告为提起本案诉讼支出律师费情况，因双方并未约定原告支出律师费应由被告承担，故该证明资料与本案缺乏关联性，不能作为定案依据；A18-21，系工程图纸、签证、价格表、计算表等资料，本院结合工程其他资料及造价鉴定情况综合作出认定。被告提交的两份证明资料，原告并未提出异议，本院对其真实性予以确认。另，根据被告元盛公司的申请，本院依法委托福州大禹建设工程造价咨询有限公司对讼争工程进行造价鉴定。鉴定机构于2014年1月27日出具了《结算审核鉴定报告》，因被告对鉴定的单价等提出异议，且鉴定机构未计取劳保费用，在被告元盛公司补充提交了晓沃公司的《投标文件》、原告补充提交晓沃公司的《福建省建筑施工企业劳保费用取费类别核定卡》后，鉴定机构于2014年4月25日出具了《工程结算审核书》，确定工程总造价为37653758元。根据本案现有证据，本院确认如下事实：2008年8月，元盛公司向原告晓沃公司发出招标文件，对其公司的元盛食品工业园区工程进行邀请招标，以选定承包人。工程建设规模为：工程造价约4000万元，工程规模约137000平方米，招标范围为：原料库（一）（二）、加工车间（一）（二）、冷库及设备房等墙砌体、内外墙粉刷、屋面防水；厂区道路管网景观及绿化；水电安装工程（特指工业区所有工程水系统只做供水供到车间的总阀门位置，供电系统指供电由总配电房到各车间的配电间取电点），具体以招标人发布的工程量清单及施工图为准。2008年8月13日，发包人元盛公司与承包人晓沃公司签订了《建设工程施工合同》，元盛公司将讼争项目工程发包给晓沃公司施工，工程内容为：原料库（一）（二）、加工车间（一）（二）、（三）冷库及设备房等墙砌体、内外墙粉刷、屋面防水；厂区道路管网景观及绿化；水电安装工程（特指工业区所有工程水系统只做供水供到车间的总阀门位置，供电系统指供电由总配电房到各车间的配电间取电点）（具体依据施工图纸及工程量清单）；总建筑面积105153.4平方米；合同价款为人民币26321805元；合同第33.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款价款的利息，并承担违约责任；及其他约定事项。当日双方还签订了《建设廉政责任书》、《谅解备忘录》。后，双方分别于2009年3月5日签订《建筑装饰工程施工合同补充协议》、于2009年3月29日签订《瓷砖工程承包合同》、于2009年6月23日签订《“福建元盛食品工业园”建设工程施工补充协议》和附件（一）等，其中合同乙方由林宝龙在委托代理人或代表处签字。2008年8月16日，晓沃公司与林宝龙签订了《企业内部单位工程经济、责任承包合同》，林宝龙向晓沃公司承包讼争工程项目，双方对具体承包事项进行了约定。2008年8月15日及8月22日，晓沃公司向元盛公司转账支付了工程押金人民币70万元。2008年9月8日，元盛公司向晓沃公司出具了《关于工作联络和签证人员的联络函》，内容为：元盛公司工业园工程建设期间，相关工作联络人，指定陈庆安负责。工程签证的初签人：林宝佺；复签人：陈庆安。两人同时在文件上签字有效，缺一不可，否则视为无效。林宝龙组织施工队伍进场施工，因被告元盛公司欠付工程款，导致讼争项目处于停工状态。2010年11月8日，晓沃公司向元盛公司送达《工程结算书》、《工程量计算书》等结算资料。2010年12月1日，元盛公司向晓沃公司发出《工作联系函》，确认收到《工程结算书》、《工程量计算书》等资料，要求晓沃公司授权相关人员负责工程结算与竣工验收工作。2010年12月6日，晓沃公司向元盛公司发出《复函（二）》，确定工程结算的相关联系人。后晓沃公司与元盛公司未就工程结算达成一致意见。被告元盛公司已就原告施工的部分冷库进行了使用。在案件审理过程中，根据被告元盛公司申请，本院委托的工程造价鉴定机构福州大禹建设工程造价咨询有限公司于2014年4月25日出具了《工程结算审核书》，确定工程总造价为37653758元。原告晓沃公司、林宝龙在本案审理过程中，共同向本院确认：林宝龙系讼争工程的实际施工人，晓沃公司认可林宝龙有权向被告主张权利，晓沃公司、林宝龙对讼争工程款分配比例分别为90%、10%。另查：原告确认被告元盛公司陆续已付其工程款为1648万元。2011年7月11日，元盛公司与林宝龙签订《车辆转让协议》，约定，元盛公司将闽A×××××（黑牌）凯迪拉克牌SGM7364AT轿车一辆转让给林宝龙，用于偿还元盛公司尚欠晓沃公司工程款相关事宜，转让价格为25万元，林宝龙和案外人吴雄生签字确认，并出具了接收机动车相关证件资料的《收条》。2012年12月28日，案外人吴雄生于到庭确认，其系林宝龙施工队下属的泥水班组，其与元盛公司不存在法律关系，在相关协议上的签字均系代表林宝龙。再查：中建海峡建设发展有限公司（以下简称“中建公司”）因与元盛公司、第三人福建省闽咨造价咨询有限公司建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼，本院作出（2009）榕民初字第211号民事判决，判决：一、解除中建公司与元盛公司之间于2006年4月10日签订的《建设工程施工合同》、2007年12月23日、2008年2月22日签订的两份《关于福建元盛食品工业园2008年部分工程之协议》、2008年7月7日签订的《“福建元盛食品工业园”建设工程施工补充协议》；二、元盛公司应于本判决生效之日起十五日内支付中建公司工程履约保证金利息281272.5元；三、元盛公司应于本判决生效之日起十五日内支付工程进度款19444639.15元及相应的违约金（按日万分之十计算，自2008年10月1日起计至本判决确认的还款之日止）；四、元盛公司应于本判决生效之日起十五日内支付中建公司工程余款29216150元；五、中建公司有权以讼争工程“福建元盛食品工业园”工程折价或以拍卖、变卖该工程的价款优先受偿；六、中建公司应对讼争工程即“福建元盛食品工业园”附属设备房一层不符合设计要求的部分进行修复、补救直到质量合格为止，并承担所有的相关费用；七、驳回中建公司的其他诉讼请求；八、驳回元盛公司的其他诉讼请求。中建公司、元盛公司均不服该判决，向福建省高级人民法院提起上诉。福建省高级人民法院于2013年8月20日作出（2013）闽民终字第437号民事判决书，判决：一、维持福州市中级人民法院（2009）榕民初字第211号民事判决第一、二、四、七、八项；二、变更福州市中级人民法院（2009）榕民初字第211号民事判决第三项为：上诉人福建元盛食品工业有限公司应于本判决生效之日起十五日内向中建海峡建设发展有限公司支付工程进度款16444639.15元及相应的违约金（按照日万分之十，以本金19444639.15元从2008年10月1日起至2011年1月20日止，以本金16444639.15从2011年1月21日起计至本判决确认的还款之日止）；三、变更福州市中级人民法院（2009）榕民初字第211号民事判决第五项为：上诉人中建海峡建设发展有限公司有权以讼争工程“福建元盛食品工业园”的冷库、原料库、设备房、加工车间的钢筋混凝土主体结构折价或以拍卖、变卖的工程价款优先受偿；四、撤销福州市中级人民法院（2009）榕民初字第211号民事判决第六项。另，（2013）闽民终字第437号民事判决确认中建公司施工的主体结构工程部分最终结算价款为117216150元；被告元盛公司尚欠中建公司的工程进度款16444639.15元及工程余款29216150元，即元盛公司欠付中建公司的工程价款共计45660789.15元。经审理，本案争议焦点为：1、原告晓沃公司、林宝龙能否作为共同原告参与本案诉讼；2、本案讼争工程价款金额以及是否具备支付之条件；3、原告能否对讼争工程行使优先受偿权。本院认为：一、关于原告晓沃公司、林宝龙能否作为共同原告参与本案诉讼问题。原告晓沃公司与被告元盛公司签订的建设工程施工合同及其补充的合同，系双方真实意思表示，且原告晓沃公司具有建筑工程施工资质，上述合同并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告晓沃公司与被告元盛公司系建设工程施工合同关系，原告作为讼争工程承包人，有权提起本案诉讼，向被告元盛公司主张讼争工程款。而原告晓沃公司在承包讼争工程后，即将讼争项目以内部承包的名义转包给林宝龙施工，因林宝龙及其组织的施工班组并不具备施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，晓沃公司与林宝龙之间签订的内部承包合同应认定无效。因晓沃公司确认林宝龙系讼争工程实际施工人，故林宝龙有权作为实际施工人的身份向晓沃公司主张权利，并可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，主张发包人元盛公司在欠付工程款范围内对其承担责任。由上，因晓沃公司和元盛公司之间的法律关系，与林宝龙和元盛公司之间的法律关系，系不同的法律关系，各自的请求权基础不同，晓沃公司与林宝龙应分别提起诉讼。但鉴于晓沃公司与林宝龙对元盛公司均享有请求支付工程款的权利，且晓沃公司与林宝龙已明确对于讼争工程款的分配比例，且两原告共同起诉元盛公司亦未额外增加元盛公司的责任，本院兼顾效率原则，为避免当事人之讼累，认定原告晓沃公司、林宝龙可在本案中一并向被告元盛公司主张讼争工程款。被告元盛公司主张案外人吴雄生亦为实际施工人、林宝龙无权单独提起诉讼，因吴雄生到庭确认其系林宝龙的施工班组成员，故元盛公司的抗辩意见不能成立，本院不予采纳。二、关于本案讼争工程价款金额以及是否具备支付之条件问题。本案讼争工程虽未经竣工验收，但原告已就其已完工部分制作工程结算资料，被告元盛公司亦于2010年12月1日确认收到工程结算资料，但其并未在合理期间内组织验收，时至今日亦未对讼争工程进行验收及结算，故原告有权对其已完成的工程量所对应的工程款要求被告支付。并且，被告元盛公司亦已对部分冷库进行使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”规定，元盛公司不能以使用部分存在质量问题作为拒付工程款的理由；而对于未使用部分，被告元盛公司在本案中并未提起反诉，亦未申请工程质量鉴定，被告不能以此为由拒付工程款。若未使用部分工程确有质量问题，被告元盛公司可另行主张。由上，原告请求被告元盛公司支付未付工程款，于法有据，本院予以支持。对于被告未付的工程款金额，根据鉴定机构出具的工程造价鉴定结论，讼争项目的工程造价为37653758元，扣减被告已付的1648万元，及以车辆抵偿工程款25万元，被告元盛公司尚欠原告工程款为20923758元（37653758元-16480000元-250000元=20923758元）。因原告晓沃公司与林宝龙向本院确认其对被告未付工程款按90%和10%的比例分配，故晓沃公司应得款项18831382.2元，林宝龙应得2092375.8元。因晓沃公司曾向元盛公司转账支付工程押金70万元，被告元盛公司亦应返还晓沃公司。讼争建设工程施工合同第33.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款价款的利息，并承担违约责任。因被告拖延工程结算，故应向原告支付逾期利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率标准计付，从被告元盛公司确认收到结算资料后第29天（即2010年12月29日）开始计付。三、原告能否对讼争工程行使优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于“发包人未按照约定支付价款，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条关于“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”的规定，承包人对建设工程行使优先受偿权应符合以下条件：1、建设工程性质适宜折价、拍卖；2、自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月内行使。首先，关于本案讼争工程是否适宜折价、拍卖问题。其一，根据讼争建设工程施工合同约定，讼争工程内容为福建元盛食品工业园区工程的“原料库（一）（二）、加工车间（一）（二）、（三）冷库及设备房等墙砌体、内外墙粉刷、屋面防水；厂区道路管网景观及绿化；水电安装工程（特指工业区所有工程水系统只做供水供到车间的总阀门位置，供电系统指供电由总配电房到各车间的配电间取电点）”，本案讼争工程系“福建元盛食品工业园”整体工程一部分，且主要部分系添附于钢筋混凝土主体结构之上，因另案生效民事判决［福建省高级人民法院（2013）闽民终字第437号民事判决书］已判决“中建海峡建设发展有限公司有权以讼争工程‘福建元盛食品工业园’的冷库、原料库、设备房、加工车间的钢筋混凝土主体结构折价或以拍卖、变卖的工程价款优先受偿”，即生效判决已认定作为整体工程中的主体结构工程适宜拍卖、变卖，则添附主体结构工程之上的其他工程在折价或拍卖过程中无疑将一并处置，故其亦适宜折价或拍卖。被告关于讼争工程不宜折价或拍卖的辩解不能成立，本院不予采纳。其次，关于原告主张讼争工程优先受偿权是否超过六个月期限问题。承包人行使优先权的期限依法自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，由于本案工程至今尚未竣工，在诉讼之前亦未进行竣工结算。因此，原告主张行使建设工程价款优先受偿权并未超过六个月的期间。被告关于原告主张优先受偿权已超过法定期间的抗辩，缺乏依据，本院不予采纳。由上，原告作为讼争工程承包人，有权对讼争工程行使优先受偿权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条关于“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”的规定，原告应在被告欠付的工程价款20923758元范围内对讼争工程行使优先受偿权。另，因本案由原告承包施工的讼争工程的主要部分系添附于由另案［即一审案号（2009）榕民初字第211号、二审案号（2013）闽民终字第437号］中建公司承包施工的“福建元盛食品工业园”主体结构工程之上，本案讼争工程与由中建公司施工的主体结构工程的价值亦难区分，且另案（2013）闽民终字第437号生效民事判决亦已判决“中建公司有权以讼争工程“福建元盛食品工业园”的冷库、原料库、设备房、加工车间的钢筋混凝土主体结构折价或以拍卖、变卖的工程价款优先受偿”，故在对本案讼争工程折价或拍卖过程中，需对包括中建公司施工的主体结构工程在内的“福建元盛食品工业园’整体工程一并处置。因此，原告对本案讼争工程行使优先受偿权，应按其施工部分在“福建元盛食品工业园”整体工程（仅限于本案讼争工程＋由中建公司施工的主体结构工程）的所占之价值比例确定，该比例可按“本案讼争工程总价款／整体工程总价款”计算方式确定。因本案讼争工程总价款37653758元，整体工程总价款为154869908元（本案讼争工程总价款37653758元＋中建公司施工的主体结构工程结算总价款117216150元=154869908元），故比例为24.3132%（37653758元／154869908元=24.3132%）。原告有权对整体工程拍卖价款中的24.3132%行使优先受偿权。另，原告主张其提起本案诉讼支出的律师费15万元应由被告承担，因缺乏法律及合同依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，判决如下：一、被告福建元盛食品工业有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告林宝龙支付工程款人民币2092375.8元，并支付逾期利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2010年12月29日支付至本判决确定还款之日止）；二、被告福建元盛食品工业有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告福建省晓沃建设工程有限公司支付工程款人民币18831382.2元，并支付逾期利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2010年12月29日支付至本判决确定还款之日止），并应返回工程押金人民币700000元；三、原告林宝龙、福建省晓沃建设工程有限公司有权以讼争“福建元盛食品工业园”的“原料库（一）（二）、加工车间（一）（二）、（三）冷库及设备房等墙砌体、内外墙粉刷、屋面防水；厂区道路管网景观及绿化；水电安装（特指工业区所有工程水系统只做供水供到车间的总阀门位置，供电系统指供电由总配电房到各车间的配电间取电点）”工程折价或以拍卖所得价款，在被告福建元盛食品工业有限公司欠付的20923758元工程款范围内行使优先受偿权（若在拍卖过程中，需将本案讼争工程与中建海峡建设发展有限公司施工的‘福建元盛食品工业园’的冷库、原料库、设备房、加工车间的钢筋混凝土主体结构工程一并拍卖，则原告林宝龙、福建省晓沃建设工程有限公司仅有权对上述一并拍卖所得总价款的24.3132%部分行使优先受偿权）；四、驳回原告林宝龙、福建省晓沃建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费179068元，由原告林宝龙、福建省晓沃建设工程有限公司负担29149元，被告福建元盛食品工业有限公司负担149919元；诉讼保全费5000元，由被告福建元盛食品工业有限公司负担；鉴定费181234元，由被告福建元盛食品工业有限公司负担（该费用已由原告垫付，被告应于本判决生效之日起十日内一并迳付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。审 判 长  邵 惠代理审判员  陈光卓代理审判员  何 瑛二〇一四年七月三日书 记 员  郑菡君（2012）榕民初字第256号共23页