浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙嘉民终字第312号
上诉人（原审原告）：浙江吉天建设有限公司。
法定代表人：马驰峰。
委托代理人：陈忠华、王勤康。
被上诉人（原审被告）：嘉兴中安市场管理有限公司。
法定代表人：郑用溢。
委托代理人：凌巧荣、盛洪伟。
上诉人浙江吉天建设有限公司（以下简称吉天建设公司）为与被上诉人嘉兴中安市场管理有限公司（以下简称中安市场公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2013）嘉秀民初字第1016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月5日受理后，依法组成合议庭于2014年6月10日公开开庭审理了本案。上诉人吉天建设公司的委托代理人陈忠华、王勤康、被上诉人中安市场公司的委托代理人凌巧荣、盛洪伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理认定，2011年4月25日，吉天建设公司与中安市场公司签订了《嘉兴中安钢贸（一期）项目建筑安装总承包工程补充协议》，协议约定，由吉天建设公司承建嘉兴中安钢贸一期项目B地块建筑安装工程（不含桩基），建筑安装工程含中安市场公司提供的设计院设计的施工图及预留孔洞、预埋件、预埋管工程；开工日期以中安市场公司书面通知吉天建设公司进场施工的日期为准；总工期为150日历天，工程造价暂定为3000万元；中安市场公司应在本协议签订生效后7日内向吉天建设公司提供施工图纸7份，吉天建设公司方应在开工前七日内，提供总的施工进度计划进度表供中安市场公司审批，中安市场公司批准后实施；施工进度为一层楼面全部施工完成为工程开工之后45个日历天内（2011年6月14日之前）；全部单体四层楼面施工完成为工程开工之后75个日历天内（2011年7月14日之前）；全部单体通过中间结构验收施工完成为工程开工之后100个日历天内（2011年8月8日之前）；全部脚手架拆除施工完成为工程开工之后135个日历天内（2011年9月8日之前）；竣工验收合格施工完成为工程开工之后150个日历天内（2011年9月23日之前）；并约定本工程不计取缩短工期增加费和夜间施工增加费。双方对其他条款分别作了约定。2011年4月28日吉天建设公司向中安市场公司提供了《开工日期确认书》，明确自2011年5月1日起开始计算工期，并进场施工，同日，吉天建设公司向中安市场公司投送了施工投标文件，明确施工工期确保150日历天，施工进度与补充协议的进度相一致。同年5月11日，在施工的过程中双方又对图纸进行了会审。同年6月1日，为备案所需双方又签订了《建设工程施工合同》一份，合同约定工期为320日历天，开工日期为2011年6月3日（实际开工日期以开工令为准），合同价款约3000万元，总监理工程师的职权为审批组织设计和技术方案……但最终由中安市场公司确认；并约定本工程不计取缩短工期增加费和夜间施工增加费。同年6月2日，双方再次签订《嘉兴中安钢贸（一期）项目建筑安装总承包工程补充协议》，内容与2011年4月25日签订的补充协议相一致，也即对2011年4月25日签订的补充协议再次确认。该工程经施工后于2011年11月15日竣工。同年11月28日及12月19日，吉天建设公司向中安市场公司编制的《中安钢贸城一期项目B地块结算书》中均未涉及吉天建设公司诉讼中的赶工措施费。2012年6月19日，吉天建设公司向中安市场公司出具的联系单的主要内容为“1、土方工程式；（1）场地平整由我公司实施，应计场地平整费；（2）机械挖土，按照定额计算规则工作面是按施工组织设计计算…2、砌筑工程…3、混凝土及钢筋混凝土工程…”。2012年7月19日，吉天建设公司又向中安市场公司出具了联系单，内容为“2012年6月19日联系单签署意见收悉，现有以下问题需解决：1、场地平整，因该工程土方工程所用是机械开挖单项定额，机械开挖定额中不含场地平整费…2、机械挖土的工作面…3、楼地面纯水泥砂浆扫浆一道…4、外墙面砖…5、天棚由于取消…6、按照2003定额综合解释…7、料滴水线条…8、施工用水、电…9、由于非我公司原因工期延长，增加脚手别样及垂直运输费用…10、关于模板工程量计算…11、外墙面砖原由我方采购，目前改为你方供…”。因双方未对工程进行审计，2012年10月，吉天建设公司向原审法院提起诉讼，2012年11月7日，双方达成和解协议，内容为“…由双方共同委托对工程进行造价鉴定…双方同意任何一方履行建设工程施工合同及补充协议过程中就有关工期及逾期付款等存在或可能存在的违约责任，双方互不追究…”协议签订后，吉天建设公司撤回起诉。2013年3月6日，双方就中安钢贸城一期项目争议部分造价形成会议纪要“经双方友好协商，以争议部分造价达成如下一致意见一、B地块1、施工场地内道路硬化费用，按联系单计算，2、女儿墙内侧批灰费用，不予计取，3、第三、四方检测费用，由建设单位承担，计入造价，4、外墙面砖铺贴人工费用补贴…5、天棚面层变更引起的模板增加费用…6、建设单位…7、施工用水电费…”2013年4月23日浙江中明工程咨询有限公司（以下简称中明公司）出具了《工程造价咨询报告书》，B区地块造价为39816674元，报告书将场内土方翻运费用79605元、基础土方开挖费用378897元及赶工措施费列入争议部分。
2013年8月21日，吉天建设公司诉至原审法院，认为双方于2011年6月1日签订的《建设工程施工合同》合法有效，应按合同履行各自的义务，吉天建设公司采取了赶工措施后竣工时间比合同约定的工期提前了125天，中安市场公司理应支付相应的赶工措施费。故诉请法院判令中安市场公司支付赶工措施费7329063元、场内土方翻运费用79605元、基础土方开挖费用378897元共计7787565元。
中安市场公司在原审中答辩称，吉天建设公司主张的赶工措施费不能成立，吉天建设公司提供的建设工程施工合同补充协议及中安市场公司提供的补充协议都明确工期为150天，吉天建设公司提供的施工投标文件也明确工期为150天，均不计赶工措施费；吉天建设公司在提供中安市场公司的结算书明确不计取赶工措施费，因此，本案中不计取赶工措施费的事实一开始就是连续的连贯的行为，在吉天建设公司提供结算书后再以赶工措施费为由向中安市场公司主张没有合同依据。土方翻运费用和基础土方开挖费用在中安市场公司方的结算书中，都是机械挖土，而不是人工挖土。故根本不涉及到吉天建设公司诉称的两项费用，综上吉天建设公司两项请求均不成立，希望法庭予以驳回。
原审法院审理认为，双方的合法权益受法律保护。关于中安市场公司是否需要支付赶工措施费的依据，首先，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应以中标备案合同作为结算工程价款的根据。”但这里所指的备案合同，针对的是按照规定必须进行招标的项目，即强制招标项目。这些招标项目，都是国家投资、融资项目，关系到社会公共利益和公共安全的项目，或者使用国家统借外债的项目，因此法律规定必须采用招标投标方式，体现了国家对这类民事活动的干预和监督。本案中，双方当事人就涉案工程签订了两份合同，即《建设工程施工合同》和《嘉兴中安钢贸（一期）项目建筑安装总承包工程补充协议》均经过招投标的方式，其中《建设工程施工合同》已报行政主管部门备案，而涉案工程项目为钢贸城，对照《中华人民共和国招标投标法》和国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定，并不属强制招标范围，且双方通过签订合同及补充协议的行为，表明双方实际履行的是4月25日签订的补充协议，而6月1日签订的合同实际为备案所需。故吉天建设公司认为按备案的《建设工程施工合同》计算工程价款主张的依据不足；其次，2011年11月15日本案所涉工程竣工后，吉天建设公司编制的二份结算书均按补充协议约定的2003定额计算工程价款，而非备案合同中的2010定额；该二份结算书均未涉及赶工措施费。嗣后，吉天建设公司在2012年6月19日、7月11日向中安市场公司提交的联系单中均未提及赶工措施费；2013年3月6日双方在争议部分造价协调会议纪要中也未提及赶工措施费；第三，退一步讲，不管履行合同还是补充协议，双方在2012年11月7日签订的和解协议第七条已明确约定双方同意任何一方履行建设工程施工合同及补充协议过程中就有关工期及逾期付款等存在或可能存在的违约责任，双方互不追究。综上，双方在实际施工过程中及工程价款的结算依据方面，均以补充协议为依据，故符合双方真实意思表示的施工协议即为双方签订的补充协议。据此，吉天建设公司要求中安市场公司支付赶工措施费的诉讼请求，缺乏相应的事实与法律依据，不予支持。关于吉天建设公司要求中安市场公司支付场内土方翻运费用及基础土方开挖费用的诉讼请求；吉天建设公司向中安市场公司提交的二份结算书及相关联系单中，均明确本案所涉工程系机械挖土而非人工挖土。故该项诉讼请求同样缺乏相应的事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回吉天建设公司的诉讼请求。案件受理费66312元，由吉天建设公司负担。
判决宣告后，吉天建设公司不服，向本院提起上诉称，一、原审认定事实有误。1、双方当事人从未在2011年6月2日再次签订补充协议。双方在2011年4月25日签订的《嘉兴中安钢贸城（一期）建筑安装总承包工程补充协议》，双方各持有2份，其中一份落款时间为空白，中安市场公司将该份协议的签订时间自行填写为2011年6月2日。2、原审认定《嘉兴中安钢贸城（一期）建筑安装总承包工程补充协议》也经过招投标方式错误。双方于2011年6月1日签订的《建设工程施工合同》是唯一经过招投标程序由吉天建设公司中标后签订的。3、原审以和解协议第7条“双方同意任何一方履行建设工程施工合同及补充协议过程中就有关工期及逾期付款等存在或可能存在的违约责任，双方互不追究”来认定吉天建设公司不得主张赶工措施费、基础土方开挖增加费、土方翻运费属于概念认识错误。赶工措施费是指施工单位在合同约定工期之前提前完工所发生的各项施工成本及措施费用，基础土方开挖费和土方翻运费是指在土方开挖及将土方运输至指定堆放地点所发生的施工成本和费用，这三项费用均属于工程造价范围，并不属于违约责任。依据和解协议第5条的约定，中明公司也将这三笔费用作为争议造价项目。4、原审以施工组织设计未由中安市场公司确认为由不予认可，属于曲解合同条款。建设工程施工合同专用条款第5.2条约定“审批工程组织设计和技术方案，按照保质量、工期、降低成本的原则向承包人提出建议，并向发包人提出书面报告。对设计变更有批改权、但最终由发包人确认。”第10.1条约定“承包人应在签订合同后一周内按监理工程师的要求提供修正的施工组织设计，监理工程师确认的时间，收到之日起5个工作日内。”因此，监理具有审批施工组织设计及相关技术方案的权利和职责，原审法院认定的最终由中安市场公司确认的对象为设计变更批改权。二、2011年4月25日的补充协议是签订正式合同之前的一份意向协议，该协议签订时，中安市场公司既未提供施工图纸，工程量也未明确，因此该工期为意向工期。2011年4月28日的施工投标文件同样也属于意向文件。本工程的定额工期为591天，中安市场公司为尽快收回投资，在招标时将工期缩短为320天，缩短比例为45%。吉天建设公司在2011年5月20日投标、之后中安市场公司发出的中标通知书及双方签订的建设工程施工合同中，合同工期均为320日历天。双方的投标行为及签订的合同均已备案登记，故320日历天是通过合法程序确定的。合同签订后，中安市场公司为尽快使工程投入使用，要求吉天建设公司实施赶工措施将工期再次缩短为150日历天，为了满足中安市场公司的要求，吉天建设公司于2011年6月5日提交了施工组织设计包括施工总进度计划和劳动力配备计划、赶工措施方案等，中安市场公司委托的监理审批同意按此方案施工。后工程比合同工期提前125天完工，吉天建设公司因采取赶工措施增加的施工成本和费用共计7329063元。在施工中，吉天建设公司提交了基础土方开挖专项方案，明确本工程基础挖土采用人工挖土、人工修土，监理审批同意了此方案，后吉天建设公司根据该方案实施了基础土方开挖，因此增加基础土方开挖费用378897元、场内土方翻运费79605元。综上，请求二审撤销原判，改判中安市场公司支付赶工措施费7329063元、基础土方开挖增加费378897元、场内土方翻运费79605元。
中安市场公司在二审中答辩称，关于补充协议的效力，一、在原审法院审理的（2012）嘉秀民初1345号案件中，吉天建设公司在起诉状中对补充协议的效力完全认可，并也明确双方在2011年6月1日签订了备案合同后又签订了补充协议。补充协议最早形成于2011年4月25日，因为备案的需要双方走了招投标程序，签订了备案合同后重新对补充协议进行确认。二、2011年4月28日吉天建设公司专门发给中安市场公司一个开工日期确认书，确认的开工时间是2011年5月1日；工程在2011年5月10日已经通过了地基和基础验收；图纸会审纪要的时间是2011年5月11日；单位工程竣工验收记录中开工时间也是2011年5月1日，这些时间都在备案合同前面。2012年11月7日的和解协议同样确定了补充协议的效力，和解协议第七条，双方明确补充协议作为审价依据，也就是说，直至2012年11月7日双方均对实际履行的是补充协议没有任何异议。因此，吉天建设公司自始至终确认补充协议，现要否认补充协议的效力，与事实完全不符。三、吉天建设公司一系列的行为可以证明双方履行的是补充协议，吉天建设公司提供的两份联系单均明确了是机械挖土，参照的是03定额，并且在2012年6月19日的工程联系单中明确机械挖土是按施工组织设计出具的，这个时间点工程早就竣工了。足以证明吉天建设公司提供的施工组织设计后面这部分与当初吉天建设公司自己认可的机械挖土施工组织设计不符。补充协议双方约定了按03定额进行结算，备案合同约定的是10定额，吉天建设公司在2012年7月11日的联系单明确了是按03定额进行结算。吉天建设公司提交给中安市场公司的两份结算书均是按03定额计算，且明确了不计夜间施工措施费和赶工措施费。双方在签订和解协议后委托中明公司审价也是依据的03定额，吉天建设公司对中明公司的审价报告也是认可的，审价报告的依据是吉天建设公司送审的结算书。因此吉天建设公司的一系列行为均证明双方履行的是补充协议，而非备案合同。至于吉天建设公司主张的土方人工挖土和机械挖土的问题，不存在争议，就是机械挖土。综上，吉天建设公司的请求均不能成立，请求二审予以驳回。
二审中，吉天建设公司未提供新的证据。中安市场公司提供了吉天建设公司书写的起诉状一份［（2012）嘉秀民初字第1345号］，证明吉天建设公司认可备案合同签订后双方又签订补充协议、中安市场公司对补充协议的效力予以认可、双方实际履行的也是补充协议的事实。
吉天建设公司质证认为，对证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。诉状中没有写明是6月1日又签订了补充协议，备案合同签订后即使双方签订过补充协议或是再次确认补充协议，确认工期为150天，也是属于对工期的实质性变更，是招投标法所禁止的行为，根据司法解释的规定，工期不能作变更，所以本案工期应以备案合同为准。
本院认证意见，吉天建设公司对证据的真实性没有异议，本院予以认定。
原审认定建设工程施工合同约定“总监理工程师的职权为审批组织设计和技术方案……但最终由中安市场公司确认”一节事实有遗漏，应纠正为“监理单位委派的工程师，发包人委托的职权：（1）审批工程组织设计和技术方案，按照保质量、工期、降低成本的原则，向承包人提出建议，并向发包人提出书面报告。对设计变更有批改权，但最终由发包人确认。”对原审认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点有两点，一是合同工期应以备案合同还是补充协议的约定为准；二是基础土方是人工还是机械开挖。
关于争议焦点一。本案双方履行的是补充协议，故合同工期应按补充协议的约定为准。首先，在补充协议签订后、备案的建设工程施工合同签订前，吉天建设公司已经进场施工，工期也开始起算，表明双方自始即是按照补充协议在履行。其次，吉天建设公司为工程造价结算两次自行编制的B区工程结算书，均以补充协议约定的《浙江省建筑工程预算定额》2003版作为计价依据，而非备案合同约定的浙江省现行计价依据（即2010版）。双方当事人认可并作为最终工程价款结算依据的中明公司的工程造价咨询报告书，亦同样是以浙江省2003版定额作为审核依据。最后，补充协议及备案合同均明确约定本工程不计缩短工期增加费，吉天建设公司施工过程中未曾主张过该笔费用，在工程完工后编制的两份结算书中也未计取，表明了双方关于本工程不计取赶工措施费的真实意思。综上，补充协议体现了双方的真实意思表示，双方实际履行的也是补充协议，故补充协议应认定合法有效，双方应遵照履行。原审以补充协议作为结算依据并无不当。吉天建设公司主张赶工措施费，与补充协议约定不符，本院不予支持。
关于争议焦点二。吉天建设公司主张本案工程基础土方系人工开挖，依据的是经监理审批的基础土方开挖专项方案，但根据工程完工后双方当事人补签的两份工程联系单，均显示土方工程为机械挖土，而非人工挖土，吉天建设公司编制的结算书中亦无人工挖土而产生的相关费用，故仅凭基础土方开挖专项方案不足以认定土方工程为人工挖土的事实。吉天建设公司主张基础土方开挖费、场内土方翻运费依据不足，本院不予支持。
另，吉天建设公司在二审庭审结束后向本院提交了一份鉴定申请书，要求对2011年6月2日补充协议上的落款时间与协议上其他手写文字是否同一时间形成以及对2011年6月2日与2011年4月25日的两份补充协议上的印章是否同一时间形成进行鉴定。对此，本院认为，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，吉天建设公司提出鉴定申请已经超过了举证期限；并且，两份补充协议除落款时间外其他内容均相同，双方也已按照补充协议实际履行完毕，2011年6月2日的补充协议是否于该日签订，并不影响本案的实体处理，故本院对吉天建设公司的鉴定申请不予准许。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，二审予以维持。吉天建设公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费66313元，由上诉人吉天建设公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 翔
代理审判员 王世好
代理审判员 徐东文
二〇一四年七月十一日
书 记 员 苏 轶