福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第609号
上诉人（原审原告）江西珍视明药业有限公司，住所地江西省抚州市临川区。
法定代表人吴朝阳，执行董事。
委托代理人周兵、王帆，公司法务人员。
被上诉人（原审被告）李维珍，女，汉族，1966年9月5日出生，住福建省惠安县。惠安县益康药店经营者。
委托代理人张国清，福建议正律师事务所律师。
上诉人江西珍视明药业有限公司（以下简称珍视明公司）因与被上诉人李维珍侵害商标权纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2014）泉民初字第186号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人珍视明公司的委托代理人周兵，被上诉人李维珍的委托代理人张国清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：
珍视明公司成立于2006年8月16日，经营范围为滴眼液、滴鼻剂、滴耳剂等。2009年2月21日，珍视明公司经国家工商行政管理总局商标局核准，取得了“珍视亮”商标，注册号第4851954号，核定使用商品第5类：医药制剂；医用生物制剂；水剂；中药成药；眼药水；止痒水；卫生消毒剂；隐形眼镜用溶液；医用食物营养制剂；浸药液的卫生纸。注册有效期限自2009年2月21日至2019年2月20日止。李维珍系惠安县益康药店经营者，该店成立于2007年3月19日，经营范围为中药饮片、中成药、化学药制剂、抗生素制药、生化药品、生物制品。
2013年8月12日，珍视明公司在李维珍经营的惠安县益康药店购买“珍亮”护理液2盒，总价20元，并出具收款收据一份，其上载明“西安佳又佳珍亮，2盒，20元”。庭审中，珍视明公司向法院提交了其购得的“珍亮”护理液2盒与其生产的“珍视亮”萘敏维滴眼液1盒。在“珍亮”护理液包装盒正面左上方标注有“紫薇®”字样，在“紫薇”的下方以更大的字体标注“珍亮”两字，在“珍亮”右下方又以小号字体标注“zhenliang护理液”；在该包装的中间部分，以女性脸部、海洋水滴、中草药、白色十字等图案组合成包装主体构图；在该包装的右下方边缘处标注“西安佳立佳生物科技有限公司监制”字样。珍视明公司自行生产的“珍视亮”萘敏维滴眼液外包装整体底色均为粉红色，在该外包装正面右上角标有“珍视亮®”，其下用大号字体单列一行标注“萘敏维滴眼液”；在“萘敏维滴眼液”下方以小号字体分三行标注“适应症：用于缓解眼睛疲劳、结膜充血以及眼睛发痒等症状，10毫升”；在该外包装正面中部及下部以一只红眼白兔为主体图形。
2014年1月15日，珍视明公司以李维珍侵害其“珍视亮”注册商标专用权为由，提起诉讼。请求判令：1、立即停止侵犯珍视明公司“珍视亮”注册商标专用权的行为；即召回、封存并销毁含有“珍亮”商标字样的包装物及标识；2、李维珍在《福州日报》上公开赔礼道歉、消除影响；3、李维珍赔偿珍视明公司经济损失人民币5万元（其中包含调查和制止侵权所支出的合理费用，即代理费、调查费用及差旅费用等）；4、本案的诉讼相关费用均由李维珍承担。
原审法院认为：
珍视明公司经国家商标局核准取得了第4851954号“珍视亮”注册商标，是该注册商标的合法所有人。现该注册商标仍在有效期内，珍视明公司享有的注册商标专用权应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项的规定，李维珍销售的“珍亮”护理液是否侵害珍视明公司的“珍视亮”注册商标专用权应以是否构成商标相同或近似进行分析。本案中，珍视明公司主张李维珍侵权的是“珍亮”商标，李维珍辩称其销售的是“紫薇”牌珍亮护理液，使用的商标是“紫薇”商标。从涉案侵权产品的外观分析，其上突出使用了“珍亮”二字，并独立于外包装上的其他文字或图案，足以作为一般公众区别商品来源的可视性标志，已构成商标意义上的使用。因此，本案商标的比对应以“珍亮”与“珍视亮”进行。关于是否构成相同商标，从视觉感观上看，“珍亮”的文字构成与“珍视亮”明显不同，二者视觉差异显著，不构成相同商标。关于是否构成近似商标，应从商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与珍视明公司注册商标的商品有特定的联系进行综合分析。本案中，将“珍亮”与“珍视亮”进行比对，从文字构成上看，“珍亮”在文字构成上只有两个字，而“珍视亮”则是三个字；从字形上看，“珍亮”二字经过经过艺术处理，具有一定的美感，而“珍视亮”则仅用一般的字体；从整体外观上看，珍视明公司生产的“珍视亮”萘敏维滴眼液整体包装以粉红色为底色，正面外包装主体部分是兔子的图案，而李维珍销售的“珍亮”护理液正面外包装中部主体部分是女性脸部、海洋水滴、中草药、白色十字等图案的组合，整体呈蓝白两色，二者存在显著的区别。此外，李维珍销售的“珍亮”护理液外包装上还标注有“紫薇”商标，结合外包装上与珍视明公司“珍视亮”萘敏维滴眼液的显著不同，普通消费者在施以一般注意力的情况下，足以区分李维珍销售的产品上使用的是“珍亮”商标与“珍视亮”系来源于不同的厂家，不会产生混淆。故而，“珍亮”商标与珍视明公司的“珍视亮”注册商标也不构成近似。因此，李维珍销售的涉案侵权产品使用的“珍亮”商标与珍视明公司“珍视亮”注册商标既不相同，也不构成近似。综上所述，李维珍经营的惠安县益康药店销售的“紫薇珍亮护理液”未侵害珍视明公司的第4851954号“珍视亮”注册商标的专用权，珍视明公司在本案中提出的诉讼请求均于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决：驳回江西珍视明药业有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币1050元，由江西珍视明药业有限公司负担。
原审法院宣判后，珍视明公司不服，向本院提起上诉。
珍视明公司上诉称：
李维珍所经营惠安县益康药店销售的“珍亮”滴眼液侵犯了珍视明公司拥有的“珍视亮”商标专用权。珍视明公司是第4851954号“珍视亮”注册商标的商标权人，其有权在注册商标保护范围内制止他人的侵权行为。被控侵权产品的说明书所载明的作用范围为：本品为外用保健用品，适用眼睛酸胀，涩痒及疲劳，视物模糊，用眼过度。珍视明公司的“珍视亮”商标的核定使用范围也包括眼药水等，故涉案商标使用范围与被控侵权产品的功能用途均为眼部用品，均在药店销售，销售对象为改善眼部的消费者。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”的规定，被控侵权产品与珍视明公司商标使用的产品相类似。经对比，李维珍销售的产品“珍亮”文字标识与珍视明公司“珍视亮”一字之差，在包装上突出使用“珍亮”文字标识，容易造成消费者误认其销售的产品与珍视明公司存在某种联系或为同一市场主体，使消费者对商品的来源产生混淆或误认，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项和《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项的规定，李维珍销售被控侵权产品的行为侵犯了珍视明公司享有的注册商标专用权。
一审法院关于“珍视亮”商标与李维珍销售的“珍亮”来源于不同的厂家，不会产生混淆的认定是错误的。珍视明公司的全称为江西珍视明药业有限公司，珍视明既是珍视明公司的产品，也是驰名商标。从患者的购买角度来看，都会知道珍视亮滴眼液是珍视明公司的产品，珍视亮产品在全国范围内均有销售。一审法院以外观美感不同认定不构成侵权是错误的，何况涉案产品是假冒伪劣药品。司法实践中数个省会城市的中级人民法院如济南中院、贵州中院和福州中院均认定“珍亮”构成侵犯珍视明公司商标权。
综上，李维珍销售假冒伪劣侵权产品的行为侵犯了珍视明公司的注册商标专用权，更危害了广大青少年消费者的身心健康，请求撤销原审判决，改判李维珍停止侵权并赔偿珍视明公司人民币3万元，并由其承担一、二审的诉讼费用。
李维珍答辩称：
一、原审适用法律正确，应予维持。李维珍销售的“紫薇牌”珍亮护理液，执行“Q”字头的企业标准，系保健品，而珍视明公司注册的“珍视亮”滴眼液包装标注“OTC”，系药品，二者不属于同一类商品。判断是否侵害商标权，以使用的商标是否相同或近似为标准，而非以商品是否类似为标准。因此，珍视明公司适用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定中关于“类似商品”的概念，推定“紫薇牌珍亮护理液”商标与“珍视亮牌萘敏维滴眼液”商标近似，属于适用法律错误。
二、被控侵权产品使用的商标与请求保护的“珍视亮”商标，既不相同也不近似。
（一）从比对商标的构成要素来看，被控侵权产品使用的“珍亮”与请求保护的注册商标“珍视亮”存在区别。根据文字商标的特征，具有呼叫功能的读音或文字的字形易给人听觉或视觉留下比较深刻的印象，故文字商标近似性的判断主要考虑文字的读音和字形，兼顾文字的含义。从文字构成来看，“珍亮”是两个汉字，并带有中文拼音和英文，“珍视亮”商标是三个汉字，没有中文拼音和英文，其中“珍”、“亮”相同，但“珍亮”缺少“珍视亮”中的“视”字。从字形上看，“珍亮”经过艺术处理，具有一定美感，而“珍视亮”字体为常用字体，没有经过艺术加工，较为普通。从文字含义上看，“珍亮”具有一定的含义，即双眼如珍珠般明亮，而“珍视亮”是臆造词，没有具体的含义。从整体上看，商品名称并不完全相同，被控侵权产品的商品名称为紫薇牌珍亮护理液，且紫薇商标已获得注册，而请求保护的“珍视亮”商标的商品名称为“珍视亮”萘敏维滴眼液。
两种商品的外包装亦存在明显不同。紫薇牌珍亮护理液的外包装以女性脸部、海洋水滴、中草药等图案组合而成，色彩偏蓝色调，“珍视亮”滴眼液外包装以卡通小白兔为主要图案，色彩偏粉色调。
（二）从显著性角度看，“珍视亮”起显著识别作用的应是“珍视”而不是“珍亮”。“珍视亮”商标是珍视明公司为保护其“珍视明”商标而注册的联合商标，珍视明公司在同一类商品上注册相近似的“珍视明”、“珍视亮”商标，通常会使人理解珍视明公司生产的滴眼液品牌为“珍视”系列。此时，对珍视明公司生产的商品能够产生主要识别作用的是“珍视”而非“珍亮”，“珍视”已经与其商品产生了独特的对应关系。
（三）从知名度角度来看，“珍视亮”注册商标不具有较高的知名度，达不到混淆的程度。
三、关于“珍亮”是否侵犯珍视明公司“珍视亮”商标权问题。珍视明公司曾于2012年向江苏省盐城市中级人民法院提起诉讼，后者认定被控侵权商标“珍亮”与请求保护的“珍视亮”虽有“珍”、“亮”两字相同，但并不构成商标法意义上的近似商标，判决驳回珍视明公司的诉讼请求。珍视明公司不服上诉至江苏省高级人民法院，江苏省高级人民法院驳回上诉维持原判。因此，珍视明公司认为“珍亮”商标侵犯其“珍视明”商标，只能按审判监督程序申请再审，不能另案起诉。珍视明公司提及的若干中院判决是一审判决，而非终审判决，与本案不具备关联性，不能作为定案依据。
四、珍视明公司诉称李维珍销售的紫薇牌“珍亮”护理液产品属于假冒伪劣产品，缺乏事实和法律依据，不能成立。另外，本案审理的是有无侵犯珍视明公司的商标权，至于李维珍销售的紫薇牌“珍亮”护理液产品是否属于假冒伪劣产品，不在审理范围之内。
综上，李维珍没有侵犯珍视明公司“珍视亮”商标权，珍视明公司的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。一审法院适用法律正确，认定事实清楚，应予维持。
本院经审理查明，原审认定的事实基本属实。
本院另查明：
被控侵权产品上记载的产品注册证为黑哈食药监械（准）字2012第1660020号，经本院查询国家食品药品监督管理总局网站信息，该产品注册证号对应的产品名称为推注式给药器，适用范围为膏剂人体表面给药。经本院查询陕西卫生监督网信息，在“2012年陕西省消毒产品生产企业卫生许可单位公示”名单中，被控侵权产品上记载的卫生许可证号陕卫消证字2012第0155号对应的许可项目为卫生用品类（洗剂、膏剂、凝胶剂、隐形眼镜护理液）。
李维珍表示被控侵权产品购自上门推销的业务人员，被控侵权产品的进价为2.5元／盒。
以上事实有国家食品药品监督管理局和陕西卫生监督所的官方网站上查询信息、李维珍原审时提供的销售清单、二审庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为：
珍视明公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准取得第4851954号“珍视亮”注册商标，其合法权益受相关法律保护。李维珍销售的“紫薇牌珍亮护理液”，所描述的产品功效主要有抗菌抑菌、清洁止痒和缓解视疲劳等，而珍视明公司“珍视亮”注册商标核定使用的商品为眼药水、止痒水等，以相关公众对于两种产品均作用于人体眼部的一般认识来看，二者构成类似商品。被控侵权产品的外包装上以醒目位置突出使用“珍亮”文字，为商标意义上的使用。被控侵权产品上“珍亮”二字与珍视明公司的“珍视亮”文字商标相比，只少了一个“视”字，在视觉上无显著差别，在发音方面只缺少一个音节，语义近似，以普通消费者的一般注意力为标准来判断，在隔离比对状态下容易产生混淆。同时，被控侵权产品在显著位置突出使用“珍亮”文字而非核准注册的“紫薇”文字注册商标，这种做法也不符合商标使用的习惯，其主观恶意不言而喻。因此，被控侵权产品突出使用“珍亮”文字构成商标侵权。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项“销售侵犯注册商标专用权的商品的”规定，李维珍销售被控侵权产品的行为，构成对珍视明公司“珍视亮”注册商标专用权的侵害，应承担相应的民事责任。原审法院关于李维珍销售被控侵权产品不构成商标侵权的认定不当，应予纠正。
《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。根据原审查明事实，被控侵权产品虽然不是以药品类别申报审批并进入市场销售，但消费者接触、购买到被控侵权产品的渠道与药品相同，以一般消费者的认知角度，此类产品无异于药品。被控侵权产品直接使用于人体，与消费者的身体健康息息相关，我国相关法律行政法规及部门规章对药品等人体用产品的生产、流通和销售的各个环节也有着严格的规定。相应地，在民事诉讼中，应对从事药品等人体用产品销售的销售商施加相较于其他普通商品的销售者更高的审查注意义务，不能简单地认为药品销售商具有经营资质并能够提供相关证据即尽到审查注意义务，进而免除其对权利人的赔偿责任。本案中，经本院查询国家食品药品监督管理总局网站和陕西卫生监督网上公示信息，被控侵权产品未按照相关规定的要求标注正确合法的批准文号，外包装上产品注册证号对应的产品名称为推注式给药器，适用范围为膏剂人体表面给药，而卫生许可证号对应的许可项目为卫生用品类（洗剂、膏剂、凝胶剂、隐形眼镜护理液），两项批准文号与被控侵权产品的产品性质均不相符，可见被控侵权产品属于非法产品。李维珍经营的惠安县益康药店是一家具有药品销售资质的专业药店，在进货渠道上本应严格遵循相关法律及行政管理规范，确保产品来源合法。但李维珍却随意向上门推销的人员购买被控侵权产品，也未严格核实所购进产品的真伪，且购进的价格远低于市场价格，应认定其疏于履行审查注意义务，主观上具有过错，应承担相应的侵权责任。故原审中李维珍关于被控侵权商品具有合法来源的抗辩缺乏事实和法律依据。
综上，李维珍销售侵害珍视明公司注册商标专用权的商品且未能提供合法来源，应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。由于珍视明公司并未就其因侵权所遭受的损失或者李维珍因侵权所获利益进行举证，本院综合珍视明公司“珍视亮”商标的知名度、侵权行为的性质、过错程度、损害后果及珍视明公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定李维珍赔偿珍视明公司经济损失（含合理费用）人民币30000元。原审法院关于本案诉讼费用的分担也相应予以调整。至于珍视明公司诉请李维珍应当承担消除影响、赔礼道歉的民事责任，因现无证据证明李维珍的侵权行为损害了珍视明公司的商誉或降低其社会评价，故对珍视明公司该项诉讼请求，不予支持。
综上所述，珍视明公司的上诉理由部分成立，予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销泉州市中级人民法院（2014）泉民初字第186号民事判决；
二、被上诉人李维珍应于本判决生效后立即停止销售侵犯上诉人江西珍视明药业有限公司第4851954号“珍视亮”注册商标专用权的“紫薇牌珍亮护理液”，并销毁库存的侵权产品；
三、被上诉人李维珍应于本判决生效后十日内赔偿上诉人江西珍视明药业有限公司经济损失及其为制止侵权行为而支付的合理开支合计人民币30000元；
四、驳回上诉人江西珍视明药业有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币1050元，二审案件受理费人民币550元，均由李维珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨健民
审 判 员 张宏伟
代理审判员 蔡 伟
二〇一四年六月十六日
书 记 员 孙 艳