湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘06民再64号上诉人（原审原告）：张昌兵，男，1968年9月22日出生，汉族，岳阳县人，城镇居民，住岳阳楼区，上诉人（原审原告）：付银香，女，1973年10月1日出生，汉族，长沙市人，公务员，住长沙市天心区，上诉人（原审原告）：付辉标，男，1967年10月22日出生，汉族，岳阳县人，城镇居民，住岳阳县，以上三原告的共同委托诉讼代理人李桂南，湖南纲维律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：胡又顺，男，1971年7月23日出生，汉族，岳阳县人，城镇居民，住岳阳县，上诉人（原审第三人）：胡细团，男，1971年9月10日出生，汉族，岳阳县人，城镇居民，住岳阳县，两上诉人的共同委托诉讼代理人易四友，男，1968年10月26日出生，汉族，岳阳县人，城镇居民。上上诉人（原审第三人）：潘胜，男，1974年9月20日出生，汉族，岳阳县人，公务员，住岳阳县，被上诉人（原审被告）：廖新星，男，1968年2月14日出生，汉族，岳阳县人，公安局干警，住岳阳县，委托诉讼代理人：漆贵祥，岳阳县法律援助中心法律援助律师。被上诉人（原审被告）：何朝辉，男，1965年6月27日出生，汉族，岳阳县人，城镇居民，住岳阳县，上诉人张昌兵、付银香、付辉标、胡又顺、胡细团、潘胜与被上诉人廖新星、何朝辉建设用地使用权转让合同纠纷一案，岳阳县人民法院于2017年3月19日作出（2017）湘0621民初1844号民事判决书，张昌兵、付银香、付辉标、胡又顺、胡细团、潘胜不服该判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张昌兵、付银香、付辉标上诉请求：撤销原审法院作出的（2016）湘0621民初1844号民事判决书第一项关于“驳回原告张昌兵、付银香、付辉标的诉讼请求”，改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原再审判决以《最高人民法院〈关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第九条规定为由,认定上诉人与被上诉人之间的土地使用权转让合同无效,属适用法律错误。(一)上诉人与被上诉人之间的土地使用权转让合同系双方真实意思表示,并不存在合同无效的情形,符合《最高人民法院》第十一条之规定,依法产生法律效力。上诉人于2010年12月21日向被上诉人中的廖新星转让岳阳县原衬胶泵厂院内划拨土地使用权时,虽未取得国有土地使用权证书,但其在起诉之前(上诉人一审起诉时间为2013年3月15日)已获得有批准权的岳阳县人民政府批准办理土地使用权出让手续且岳阳县国土资源局作(县)[2012]国土建字第04号建设用地批准书,批准上诉人张昌兵等人使用本案中的涉案土地。依据《最高人民法院》第十一条关于“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,与受让方订立合同转让划拨土地使用权的,应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的,应当认定合同有效”的规定,上诉人与被上诉人之间的土地使用权转让合同依法有效。(二)一审判决以《最高人民法院》第九条规定为由认定土地使用权转让合同无效,属适用法律错误。本案当中,上诉人虽然没有取得国有土地使用权证书,但由于其与被上诉人的土地转让合同符合《最高人民法院》第十一条关于合同有效的规定,是有效合同,依法产生法律效力。二、一审判决以上诉人未办理土地使用权登记、物权未发生法律效力为由,认定上诉人与被上诉人之间的土地使用权转让合同无效,实际上将物权效力与债权效力二者相混淆,属认定事实不清,适用法律错误。物权关系与债权关系是两个不同的法律关系,不能以物权关系变动不能而否定债权关系的合法效力,物权效力不同于债权效力,二者不能相互混同。本案当中,上诉人向被上诉人转让土地使用权并签订协议,双方之间存在合同之债的债权关系。合同之债的效力涉及合同本身内容的合法性。合同内容不违反法律的强制性规定,不存在法律上规定的无效情形时,合同依法受法律保护。本案当中土地使用权转让合同并不违法,属有效合同。本案土地使用权转让合同中,未办理土地使用权登记、取得国有土地使用权证书仅仅导致物权不能发生变动而已,属物权关系范畴,不影响合同本身的效力。一审判决混淆了物权效力与债权效力,将物权效力等同于债权效力,以物权未变动,没有产生物权效力为由认定土地使用权转让合同无效,属认定事实不清,适用法律错误。三、上诉人与被上诉人之间的土地使用权转让合同属有效合同，虽未办理土地使用权登记,取得出让土地使用权证书,但上诉人已获岳阳县政府及岳阳县国土资源局批准,取得涉案土地的使用权,是该涉案土地的合法使用权人,有权向任何第三人转让该土地使用权。上诉人已按合同约定向被上诉人交付涉案土地且被上诉人已在该地上完成开发建设,上诉人已履行合同义务,有权要求被上诉人履行交付约定门面和房屋的义务。上诉人胡又顺、胡细团针对上诉人张昌兵、付银香、付辉标的上诉未提出实质答辩意见。上诉人潘胜针对上诉人张昌兵、付银香、付辉标的上诉答辩称：原审判决认定张昌兵与廖新星签订的土地使用权转让合同无效的理由成立，请求二审法院予以维持。被上诉人廖新星针对上诉人张昌兵、付银香、付辉标的上诉答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉。被上诉人何朝辉针对上诉人张昌兵、付银香、付辉标的上诉未予答辩。上诉人胡又顺、胡细团上诉请求：1、请求依法撤销(2016)湘0621民初1844号民事判决第二项,依法改判被上诉人(建设方)何朝辉向上诉人(承建方)胡细团、胡又顺交付已协议折价抵偿给了上诉人(承建方)胡细团、胡又顺的文胜苑第一栋商住楼中间第四层住房一套。2、判令由其他被上诉人承担一审和二审的诉讼费用。事实与理由：1、(2016)湘0621民初184号遗漏诉讼请求,因为两上诉人不论是在《第三人参加诉讼申请书》还是在法庭陈述中,诉讼请求是依法判决建设方何朝辉向承建方胡细团、胡又顺交付已协议折价抵偿给了两上诉人的文胜苑第一栋商住楼中间第四层住房一套,而岳阳县人民法院将两上诉人的诉讼请求误认为“请求确认对文胜苑第一栋中间四楼的一套住房享有优先受偿权”，所以岳阳县人民法院没有对两上诉人的诉讼请求依法作出判决。2、岳阳县人民法院认定《房屋及门面抵工程款协议》无效,既没有事实依据,也没有法律依据,是认定事实和适用法律错误：①该协议是在双方自愿、平等协商的基础上形成,并且在庭审质证时和以前的再审质证时被上诉人何朝辉对《房屋及门面抵工程款协议》没有任何异议,被上诉人何朝辉在庭审时针对两上诉人的陈述明确表示支持两上诉人的诉讼请求。因此《房屋及门面抵工程款协议》是被上诉人何朝辉和上诉人胡细团、胡又顺双方真实意思表示,也符合我国民法的自治原则,承认当事人自主决定其权利义务关系。②两上诉人和被上诉人何朝辉协议将所建工程拆价抵偿工程款的行为也符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定。同时《房屋及门面抵工程款协议》也不违反其它法律及行政法规的强制性规定。③岳阳县人民法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条只能认定《工程承包合同》无效,而据此认定《房屋及门面抵工程款协议》无效是适用法律错误。3、岳阳县人民法院以“房屋竣工后实际不能交付使用,也不能经验收合格”为由认定两上诉人没有优先受偿权属认定事实和适用法律错误,理由如下：①被上诉人何朝辉已经将所有房屋出售售,应当认定为被上诉人何朝辉对建设工程的擅自使用和房屋已经实际交付使用。②根据相关法律规定对建设工程进行竣工验收是发包人何朝辉的法定权利,被上诉人何朝辉擅自使用建设工程后,应视为其对建设工程质量的认可和对建设工程竣工验收权利的放弃,不需要再进行竣工验收;如果被上诉人何朝辉(发包人)擅自使用全部建设工程后,又可以以建设工程未经工验收为由拒付工程价款,明显对上诉人胡又顺、胡细团(承包人)极不公平。综上所述,请求岳阳市中级人民法院依法判决。上诉人张昌兵、付银香、付辉标针对上诉人胡又顺、胡细团的上诉答辩称：一审判决关于驳回被答辩人诉讼请求的判决结果,符合法律规定,二审法院依法应予以维持,理由如下:1、被答辩人在上诉状中明确表示,其并没有对文胜苑第一栋商住楼中间第四层住房一套(以下简称争议房屋)主张优先受偿权,仅仅主张按协议交付已折价抵偿的中间住房一套。由此可见,本案当中，被答辩人因为不主张建筑工程优先受偿权,故本案不存在建设工程价款优先受偿的问题。2、被答辩人没有在法律规定的时间内主张建筑工程优先受偿权。本案中,胡又顺、胡细团与何朝辉在《工程承包合同》中约定的工期三个半月(105天);合同签订日期为为2011年12月6日,胡又顺、胡细团与被告何朝辉签订《房屋及门面抵工程款协议》的时间在2012年12月14日,很明显胡又顺与胡细团并没有在法律规定的期限内行使建筑工程优先受偿权。3、被答辩人与被上诉人何朝辉于2012年12月14日签订《房屋及门面抵工程款协议》时,何朝辉早就于2012年4月8日将该套争议房屋作为土地使用权转让的对价确定给了答辩人。答辦人早已将士地交付何朝辉,故对于争议房屋答辩人相当于已支付全部对价。此种情况下何朝辉与被答辦人签订《房屋及门面抵工程款协议》具有明显的主观恶意,且严重违背诚实信用原则,严重损害了在先权利人的合法权益。被答辩人无权以《房屋及门面抵工程款协议》来对抗对争议房屋享有在先权利的答辩人。4、关于工程折价的约定不明确,争议门面不适宜折价。《门面和房屋抵作工程款协议》中约定以争议房屋和西边第二层住房一套合计作价33万元,从此约约定的内容来看,并未明确争议房屋折价的具体金额,主张以争议房屋折价,但却无法具体折价金额,争议房屋不宜折价。5、在工程建设过程中,实际支出的费用不明确,被答辩人并没有提供任何证据予以证明。被答辩人主张以争议房屋折抵工程款,但工程款是否仅限于实际支出的费用,并未提供证据予以证明。6、被答辩人明确表示其对争议房屋不主张优先受偿权,故其与被上诉人何朝辉签订的《房屋及门面抵工程款协议》系一份普通的民事协议,在法律上不存在优于任何第三人的权利。该协议签订时间晚于答辩人与何朝辉之间的土地转让协议、向法院主张权利的时间也晚于答辩人,故答辩人主张上诉人应向其交付争议房屋的诉讼请求依法不应得到支持。7、争议房屋交付给答辩人有利于化解社会矛盾、平息一系列由于该案可能引发的大量纠纷,为争议土地所附着的房屋上市交易扫清障碍,便于当地经济发展。答辩人系争议房屋所附着土地的合法使用权人,其将土地使用权转让给被上诉人廖新星与何朝辉,是何朝辉与被答辩人之间的建设工程承包合同有机会成立的前提条件。答辩人将土地转让给廖新星与何朝辉后,何朝辉承诺将争议房屋作为土地还建确定给答辩人。答辩人向廖、何交付土地后,等同于答辩人对争议房屋支付了全部相应对价。何朝辉承诺向其交付房屋和门面时不存在损害任何第三人的利益,且争议房屋确定给答辩人的约定是最先成立的。综上所述，一审判决驳回被答辩人的诉讼请求符合法律规定,合情合理,二审法院应依法予以维持。上诉人潘胜针对上诉人胡又顺、胡细团的上诉未提出实质答辩意见。被上诉人廖新星针对上诉人胡又顺、胡细团的上诉答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉。被上诉人何朝辉针对上诉人胡又顺、胡细团的上诉未予答辩。上诉人潘胜上诉请求：1、请求依法撤销(2016)湘0621民初1844号民事判决第一、二项,依法改判文胜苑临街面住宿楼东边第二、三个门面为潘胜所有。2、判令由其他被上诉人承担一审和二审的诉讼费用。事实与理由:一、被上诉人何朝辉向上诉人出具的收条证明在文胜苑商住楼开工建设前,上诉人向何朝辉支付了启动资金,并且每次上诉人潘胜付款给被上诉人何朝辉均有开发合伙人汪石龙在场。二、被上诉人何朝辉同意将文胜苑第一栋东边的第二、三号两个门面以开发实际价格718元/m2的价格并多退少补卖给上诉人潘胜的书面承诺是在双方自愿平等并客观实在角度上形成的。三、上诉人潘胜对文胜苑第二、三个门面完成了实际交付和使用,合法权益应得到保障。文胜苑第一栋建成后被上诉人何朝辉将文胜苑第一栋东边的第二、三号两个门面的钥匙交付给了上诉人潘胜,将文胜苑第二、三个门面作价给潘胜,上诉人对该两个门面进行了粉刷、硬化等装修,并放置了水泥、消防器材等。综上所述，请求岳阳市中级人民法院依法判决。上诉人张昌兵、付辉标、付银香针对上诉人潘胜的上诉未提出实质答辩意见。上诉人胡又顺、胡细团针对上诉人潘胜的上诉答辩称：2011年12月16日何朝辉将文胜苑第一栋房屋建设工程发包给答辩人胡又顺、胡细团,该工程于2012年8月整体竣工。潘胜于2012年1月18日交付何朝辉股金十万元,2012年11月30日,潘胜与何朝辉协议,何朝辉作出书面承诺“本人同意将文胜苑第二、三号门面作价给潘胜,718元/m2,则潘胜没有股份……”,2012年12月7日出具了“收到潘胜集资款肆万元”的收条,以上事实充分证明潘胜是文胜苑第一栋房屋建设工程的合伙人,2012年11月30日潘胜退出合伙,并没有承担任何合伙期间债务,根据《民通意见》第53条的规定,潘胜应当承担清偿合伙期间债务的责任,合伙期期间取得的财产应当先对外清偿债务,潘胜无权取得合伙期间的财产,因此潘胜无权取得合伙期间的财产,潘胜的上诉请求应当依法驳回。被上诉人廖新星针对上诉人潘胜的上诉答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉。被上诉人何朝辉针对上诉人潘胜的上诉未予答辩。原审中，张昌兵、付辉标、付银香向原审法院提出诉讼请求：依法判决廖新星、何朝辉将位于岳阳县文胜苑临街面住宿楼东边第二、三个门面及中间四楼住房一套交付给三人并承担本案诉讼费用。胡又顺、胡细团作为第三人向原审法院请求确认其对岳阳县文胜苑第一栋房屋中间四楼的一套住房享有优先受偿权。潘胜作为第三人向原审法院请求判决岳阳县文胜苑第一栋东边第二、三号门面归其所有。岳阳县人民法院一审查明，1999年6月24日，张昌兵、付辉标、付银香三人委托张昌兵与岳阳县土地开发服务公司签订了土地使用权转让协议，协议约定岳阳县土地开发服务公司将岳阳县南边原岳阳县衬胶泵厂大门西边临街门面，总面积为294㎡的土地的使用权转让给三人，土地使用权转让费用为52000元。协议签订后，三人向岳阳县土地开发服务公司支付土地使用权转让费后等待开发。2010年12月21日，廖新星与三人签订协议，约定三人将从岳阳县土地开发服务公司受让的土地的使用权转让给廖新星，由廖新星进行开发建房，并约定廖新星在房屋建成后，向三人交付相连的三个门面和一套大住房作为土地使用权转让费，一切报建手续由廖新星负责。协议签订后，廖新星邀何朝辉合伙开发该宗土地。2011年，何朝辉开始在其受让的土地上建房，岳阳县规划局多次到现场要求停工，后经岳阳县违法建设综合整治领导小组研究，决定对该建设用地重新核定规划设计条件，按当时地价评估收取土地出让金后方可办理建房手续。2012年3月6日，岳阳县纪委向何朝辉追缴了该宗土地的出让金290000元。由于报批手续难，开支费用大，廖新星、何朝辉与三人就土地使用权转让事宜进行了重新协商，2012年4月8日，何朝辉向三人作出书面承诺，将文胜苑临街面住宿楼东边第二、三个门面及中间四楼的一套住房交付给三人作为土地使用权转让费用。双方再次达成的协议，较原协议减少了一个门面。2012年5月7日，岳阳县人民政府向张昌兵等下发岳县政土出准字（2012）401号国有建设用地使用权出让批准书，同意岳阳县国土资源局将位于岳阳县原岳阳县衬胶泵厂院内的有关国有土地使用权出让给张昌兵等作为城镇住宅用地，出让年限为70年，要求张昌兵等收到批准书、缴清土地使用权出让金之日起三十日内持有关文件到岳阳县国土资源局申请国有土地使用权登记。岳阳县人民法院2014年12月23日向岳阳县国土资源局核实了有关情况，查明张昌兵、付银香、付辉标、廖新星、何朝辉至今均未就本案所涉土地的使用权进行登记。另查明，2011年12月6日，何朝辉和胡又顺签订了文胜苑第一栋房屋建设的工程承包合同，合同约定何朝辉将文胜苑第一栋房屋以包工包料的形式承包给胡又顺、胡细团进行建设，价格为718元/㎡。2012年8月，文胜苑第一栋房屋的整体工程竣工。2012年12月14日，何朝辉与第三人胡又顺、胡细团经过结算，确定文胜苑第一栋的建设工程款共为980000元，双方同时签订了房屋及门面抵工程款协议，协议约定何朝辉将文胜苑第一栋中间第四层住房和西边第二层住房两套作价33万元抵偿给胡又顺、胡细团作为何朝辉应向胡又顺、胡细团支付的工程款，并将东起第2—9号门面委托给胡又顺、胡细团销售，销售款抵付其余的65万元工程款，委托销售时间为3个月，委托销售期内的价格暂定为3500元/㎡，如3个月委托销售时间届满，胡又顺、胡细团的工程款没有收满，则可按3500元/㎡的价格下浮15%收购何朝辉的门面抵付何朝辉所欠的工程款。胡又顺、胡细团认为其作为建设工程的承包人对于何朝辉与第三人胡又顺、胡细团协议折价的文胜苑第一栋中间四楼的一套住房享有优先受偿权。何朝辉开发文胜苑时，潘胜向何朝辉交付了部分资金作为开发启动资金。2012年1月18日，何朝辉向潘胜出具了“收到潘胜股金壹拾万元整”的收条。2012年11月30日，何朝辉与潘胜协议，何朝辉作出书面承诺“本人同意将文胜苑第二、三号门面作价给潘胜，718元/㎡，则潘胜也没有股份，房款以潘胜5万元股金作抵后，剩余款用现金补齐，即多退少补（包国土房证手续）。”2012年12月7日，何朝辉向潘胜出具了“收到潘胜集资款肆万元整”的收条。文胜苑第一栋建成后，何朝辉将文胜苑第一栋东边的第二、三号两个门面的钥匙交付给了潘胜，潘胜对该两个门面进行了实际使用。潘胜认为第三人潘胜享有文胜苑第一栋东边的第二、三号两个门面的所有权。岳阳县人民法院一审认为，本案的争议焦点有三：一、张昌兵、付辉标、付银香三人能否依其与廖新星、何朝辉签订的土地使用权转让合同而取得岳阳县文胜苑临街面住宿楼东边第二、三个门面及中间四楼住房一套。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”土地使用权转让作为不动产物权变动的一种形态，其转让行为自然应适用物权变动原则的规制，即土地使用权进行转让时，当事人之间除订立债权合同外，尚需践行土地使用权权属变更登记的法定方式后方可发生物权变动的效力。三人与岳阳县土地开发服务公司签订土地使用权转让合同后，并没有进行土地使用权登记，因此并不产生物权变动的效果，即三人没有取得本案所涉土地的使用权。《最高人民法院》第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”。本案中，三人未取得出让土地使用权证书与廖新星、何朝辉订立土地使用权转让合同，在起诉前甚至整个诉讼期间都未取得出让土地使用权证书，也没有经过有批准权的人民政府同意转让，因此双方签订的土地使用权转让合同是无效的。而且，土地使用权转让合同仅产生债权效力，必须进行土地使用权登记后方可发生物权变动的效力，故三人请求廖新星、何朝辉按照约定给付文胜苑临街面住宿楼东边第二、三个门面及中间四楼住房一套的诉讼请求不能得到支持，依法应予驳回。二、胡又顺、胡细团能否依建设工程价款优先受偿权而取得岳阳县文胜苑临街面住宿楼中间四楼住房一套。本案何朝辉将文胜苑第一栋的建设工程施工承包给胡又顺、胡细团，而依据《中华人民共和国建筑法》的有关规定，建设工程的发包人和承包人必须是单位，自然人不能成为建设工程的发包人和承包人。本案中，何朝辉虽然提供证据证明岳阳县城市房地产开发有限公司授权其进行开发建房，但他仍然不能成为适格的建设工程施工合同的发包人；胡又顺、胡细团在与何朝辉签订的施工合同中虽然有加盖岳阳市花果建筑工程有限公司的章印，但在房屋及门面抵工程款协议中，胡又顺、胡细团是作为工程施工合同承包人的身份出现的，因此胡又顺、胡细团是借用了岳阳市花果建筑工程有限公司的名义签订了工程施工合同，他们仍然是实际的工程施工人，作为建设工程施工合同的承包人不适格。依据《最高人民法院》第一条的规定，胡又顺、胡细团与何朝辉签订的《工程施工合同》和《房屋及门面抵工程款协议》应当认定无效。本案中，胡又顺、胡细团与何朝辉签订的工程施工合同无效，房屋竣工后实际不能交付使用，也不能经验收合格，因此胡又顺、胡细团行使建设工程价款优先权的请求不能得到支持，故对于胡又顺、胡细团请求法院确认对文胜苑第一栋房屋中间四楼的一套住房享有优先受偿权的诉讼请求应予驳回。三、潘胜能否依其与何朝辉的门面房买卖合同而取得岳阳县文胜苑临街面住宿楼东边第二、三个门面。潘胜首先与何朝辉等人合伙进行文胜苑的开发建房，并提供了资金10万元作为文胜苑开发的启动资金。后来，何朝辉向潘胜书面承诺将文胜苑第二、三号门面作价给潘胜，门面价款以潘胜之前交付的开发启动资金作抵，可视为潘胜由此退出合伙关系，与何朝辉因门面房买卖合同而产生了债权债务关系，第三人潘胜因此基于该债权取得该门面房的所有权于法无据。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，门面房所有权作为一种不动产物权，其设立应当经依法登记，本案中何朝辉并没有取得文胜苑所建房屋的土地使用权，房屋建成后也未经验收合格，实际不能交付，潘胜无法办理文胜苑内两个门面房的所有权属登记，不能取得该两个门面房的所有权，故潘胜要求确认其对于文胜苑第一栋第二、三号两个门面享有所有权的诉讼请求，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院》第九条，《最高人民法院》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、驳回张昌兵、付银香、付辉标的诉讼请求；二、驳回胡又顺、胡细团的诉讼请求；三、驳回潘胜的诉讼请求。案件受理费50元，由张昌兵、付银香、付辉标负担。二审期间，各方均未向本院提交新的证据。本院二审查明的基本事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点有：一、上诉人张昌兵、付银香、付辉标能否依据其与廖新星签订的土地使用权转让合同取得岳阳县文胜苑临街面住宿楼东边第二、三个门面及中间四楼住房一套；二、上诉人胡又顺、胡细团能否依建设工程价款优先受偿权而取得岳阳县文胜苑临街面住宿楼中间四楼住房一套；三、上诉人潘胜能否依其与何朝辉的门面房买卖合同而取得岳阳县文胜苑临街面住宿楼东边第二、三个门面。关于焦点一，上诉人张昌兵、付银香、付辉标上诉请求能否成立，首先应当对三上诉人在本案主张享有涉案土地使用权的理由进行审查，三上诉人主张土地使用权的来源是岳阳县土地开发服务公司与张昌兵签订土地转让协议的法律行为，而该法律行为实际包含了债权行为和物权行为。岳阳县土地开发服务公司与张昌兵签订土地转让协议的行为系债权行为，是引起物权变动的原因。如果张昌兵到相关部门办理了登记、取得了相关凭证，那么该变动行为才产生了结果，此为物权行为。但因张昌兵一直未办理土地使用权登记，故其仅以签订该份土地转让协议的事实行为主张实际取得了案涉土地使用权的理由不能成立。《最高人民法院〈关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”。本案中，张昌兵、付银香、付辉标在起诉前甚至整个诉讼期间都未取得出让土地使用权证书，虽然岳阳县人民政府作出了（2012）401号国有建设用地使用权出让批准书，但该批准书只是政府程序性的批准行为，并不能就此认定案涉土地人民政府同意转让，且事实上张昌兵等至今也未办理国有土地使用权登记。因此张昌兵、付银香、付辉标与廖新星、何朝晖签订的土地使用权转让合同无效。张昌兵、付银香、付辉标上诉称原审判决适用法律错误的理由不能成立，本院不予采纳。对合同无效造成的损失，张昌兵、付银香、付辉标可以另行向廖新星、何朝晖主张。关于焦点二，胡又顺、胡细团在原审的诉讼请求为判决何朝辉交付已协议折价抵偿给两人的文胜苑第一栋商住楼中间第四层的住房一套，而此项诉讼请求能否支持，应当对胡又顺、胡细团与何朝辉签订的工程承包合同进行审查。本案中，虽然胡又顺、胡细团在与何朝辉签订的施工合同中加盖了岳阳市花果建筑工程有限公司的章印，但在其后的房屋及门面抵工程款协议中，岳阳市花果建筑工程有限公司并未参与，故胡又顺、胡细团是借用岳阳花果建筑工程有限公司的名义签订工程施工合同，胡又顺、胡细团是实际施工人，作为建设工程施工合同的承包人的主体并不适格。根据《最高人民法》第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定,胡又顺、胡细团与何朝辉签订的《工程施施工合同》和《房屋及门面抵工程款协议》应当认定无效。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，即使施工合同无效，只要涉案工程经竣工验收合格，胡又顺、胡细团仍然可请求参照合同约定支付工程价款。但案涉房屋至今未办理竣工验收,因此胡又顺、胡细团在本案中主张何朝辉支付该工程款的对价即交付抵偿给两人的文胜苑第一栋商住楼中间第四层的住房一套的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。虽然原审判决在本院认为部分对胡又顺、胡细团诉讼请求的归纳表述不当，但驳回其诉讼请求处理结果并无不妥。胡又顺、胡细团的上诉请求不能成立，本院不予采纳。关于焦点三，本案中，虽然潘胜出资与何朝辉等人合伙进行了文胜苑的开发建设，可以认定双方存在事实上的合伙建房关系，但其后何朝辉向潘胜出具了书面承诺，将文胜苑第二、三号门面作价给潘胜，门面款以潘胜之前交付的开发启动资金作抵。该事实可进一步证明，双方对先前存在的合伙关系进行了结算，潘胜退出合伙后与何朝辉产生了门面房买卖合同的债权债务关系。现潘胜提出的诉讼请求为判决文胜苑第一栋东边第二、三号门面属于其所有，实质系基于债权而向何朝辉请求取得该门面房的所有权，而门面房所有权作为一种不动产物权,其设立应当经依法登记,何朝辉目前未取得案涉土地的使用权,房屋建成后也未验收合格,争议的房屋无法办理产权登记,故潘胜基于债权合同的约定请求确认其享有对于文胜苑第一栋第二、三号两个门面物权的上诉请求不能成立，本院不予采纳。原审法院驳回其诉讼请求的处理并无不当。潘胜可以另行依据合同的约定追究何朝辉的违约责任。综上,依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院〈关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费150元，由上诉人张昌兵、付银香、付辉标负担50元；由上诉人胡又顺、胡细团负担50元；由上诉人潘胜负担50元。本判决为终审判决。审判长 夏 磊审判员 胡 哲审判员 周四平二〇一八年四月十三日书记员 王泊涵