河北省武强县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）武刑初字第52号
公诉机关河北省武强县人民检察院。
被告人薛某。因涉嫌职务侵占于2013年2月8日被逮捕，同日被取保候审，同年8月14日被监视居住。2013年8月29日被武强县人民法院取保候审。
辩护人王会新，河北雪梅律师事务所律师。
辩护人钤析永，河北雪梅律师事务所律师。
河北省武强县人民检察院以武检刑诉（2013）56号起诉书指控被告人薛某犯职务侵占罪，于2013年8月26日向本院提起公诉，本院于2013年8月29日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武强县人民检察院指派检察员康维、贺静出庭支持公诉，被告人薛某及其辩护人王会新、钤析永，石家庄市XX建筑有限公司委托代理人王建雷到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2011年9月5日，被告人薛某利用儿媳刘某甲（在逃）担任XX公司武强县项目部出纳的职务便利，指使刘某甲将XX公司承建的武强县某某小区的工程款315万元转到刘某甲的个人帐户上，后刘某甲除将其中135520元转XX公司在武强的临时帐户外，缴纳项目部水电费29200元，归还杜某向王某乙借款利息1万元，刘某甲将剩余款项先后转移至薛某、王某丁、郭某甲等个人帐户，并支现。
对指控的犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据，据此认为，被告人薛某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，构成职务侵占罪，要求依法惩处。
被告人薛某辩护称：起诉书指控的犯罪事实根本不成立，其在承建武强某某小区建设工程以前和杜某就在平乡合作承建过建设工程，并且在承建平乡工程时和杜某是有过合作协议的，所以某某小区的承建也是按该协议合作的。某某小区的承建最先是其和金音谈妥的，因其没有资质，所以是借XX公司的资质来承建的，其和杜某都不是XX公司的人，其与杜某共同承建某某小区属于个人行为，不是企业行为，在平乡建设工程项目中杜某的儿媳主管财务，所以在某某小区的建设项目中由其儿媳刘某甲管理财务。
被告人薛某的辩护人辩护意见认为：本案不具备构成职务侵占罪的构成要件。首先，本案不具备构成职务侵占罪的客体要件。职务侵占罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，具体到本案中，即指XX公司的财产所有权。而本案的涉案财产并不属于XX公司，某家园工程只是借用了XX公司资质，XX公司是被挂靠的，涉案的工程款属于挂靠人。此通过诸多的事实和证据，充分的明白无误的体现出来。XX公司法定代表人王某甲在其所做陈述中，明确称某家园工程是借用资质，只收取管理费，杜某和薛某均不是本单位员工，项目部独立核算，与本单位没有财务往来等事实，和本案中其他证据相吻合。印证了某家园项目是借用XX公司资质招标投标和签定施工的，XX公司不参与某家园项目的管理，项目管理人员和施工人员均不是XX公司员工，也不是由XX公司委派，XX公司没有向某家园项目投入资金。XX公司对某家园项目工程款不控制、不管理、不使用、不参与，因此，本案的犯罪客体不存在。其次，本案被告人不具备构成职务侵占罪的主体条件。职务侵占罪主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员，其他人员与公司、企业或者其他单位的人员相勾结共同实施犯罪的，可构成职务侵占罪的共犯。本案中被告人薛某是以和XX公司员工刘某甲共同犯罪的共犯的身份被指控的。但刘某甲并不是XX公司员工，刘某甲的职务侵占犯罪主体不成立，薛某的共犯身份当然也不成立。另本案也不具有构成职务侵占罪的其他要件。所以，起诉书指控被告人构成职务侵占罪，不能成立。
经审理查明：2010年武强县甲房地产开发有限公司（以下简称甲公司）在开发某某小区的工程建设中，被告人薛某经刘某丁、郭某乙介绍认识了甲公司的贾某。并由薛某以石家庄市XX建筑有限公司（以下简称XX公司）的名义持XX公司的资质前期同甲公司商谈的某某小区工程建设的承建事宜。后被告人薛某找到XX公司法人代表王某甲同其商谈工程是否承接事宜时，王某甲表示同意。随后于2010年6月XX公司与甲公司签订了建设工程施工合同。合同签订后，XX公司法人代表王某甲既聘请杜某担任XX公司武强项目部经理，负责武强县金音工地的全面工作。XX公司武强项目部又聘请刘某甲为武强项目部财务人员。并由薛某负责聘请了工程技术人员杨某、工程质检人员郝某、会计石某等入驻工地参与管理。被告人薛某及杜某都不是XX公司的人。XX公司承建的该某某小区的项目工程建设，虽名义上是由XX公司投标承建的，但XX公司武强项目部与XX公司并无财务上的往来关系，XX公司也并未投资。XX公司武强项目部实行的是独立经营，自负盈亏，只是按协议需向公司交纳1%的管理费，该管理费后由双方协商为50万元，且已大部分给付王某甲。2011年9月5日，被告人薛某指使其儿媳刘某甲将甲公司拨付XX公司武强项目部的工程款315万元转走，后刘某甲又将该工程款135520元转回公司用于交纳应付的工程建筑税款外，还偿付了项目部拖欠甲公司水电费29200元，偿付杜某拖欠借王某乙借款的利息1万元，其余款项分别由刘某甲支取现金和转帐转走。
上述事实，有公诉机关及被告人的辩护人当庭提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
公诉机关提交的证据如下：
1、书证杜某报案材料证实，2011年9月5日，杜某到武强县公安机关报案称，其是XX公司武强项目部经理，其在其承建武强某某小区的工程施工中，于今天下午三点多钟，有人给其打电话说刘某甲转款逃走了。因此，其通过查公司帐户发现拨的315万元工程款已被转到刘某甲个人帐户上。随后立即拨打刘某甲手机，刘某甲的手机也关机了，后又找刘某甲的丈夫王某丁，也找不到了。
2、书证XX公司报案材料证实，2010年其公司投标承建了河北省衡水市武强县重点项目某家园工程。工程中标后，于2010年6月聘请刘某甲为我公司财务人员。2011年9月5日，刘某甲利用职务上的便利，与其男友母亲薛某勾结，将发包方支付给公司的工资300多万元中240万元转到薛某帐户，提现50万元后逃匿。
3、书证公安机关接受刑事案件登记表及立案决定书证实，2011年9月5日16时，武强县公安局接XX公司杜某报案称，其在武强县承建某家园工程，公司会计刘某甲从公司帐上转走315万元工程款，现在人不知道去向。2011年9月6日武强县公安局决定对刘某甲涉嫌职务侵占案立案侦查。
4、书证XX公司企业法人营业执照证实，XX公司为法人单位，法定代表人为王某甲。
5、书证河北省建设工程施工合同证实，甲公司开发的某某小区工程的承建单位为XX公司。
6、书证XX公司及XX公司武强项目部聘书证实，2010年5月10日XX公司聘杜某为公司副经理兼武强项目部经理；2010年7月21日XX公司武强项目部聘刘某甲为项目部会计。
7、被告人薛某的供述及辩解证实，2010年6月份，其通过中介刘某丁介绍承揽武强某某小区工程，然后和杜某合伙入驻武强某某小区工地，因其与杜某还有王某丙以前在平乡工地签过合作协议，杜某占70%股份，其占20%股份，王某丙占10%股份，在入驻某某小区时也按该协议履行的。因为某某小区工程的中标是借用的XX公司的资质，所以，金音工地的临时帐户也是用的XX公司的名字。在工程建设中工程款的运行首先是由某集团将工程款打到公司的临时帐户上，然后再由临时帐户转到杜某或刘某甲的个人帐户上，待缴完建筑税后再用于工地开销。这次刘某甲将315万元工程款转入个人帐户，用于了偿还工地借款及利息、投资股金及分红，工地当月的建筑税款及水电费还有刘某甲及王某丁的生活费。另其在工地一直负责财务工作，并由其安排儿媳刘某甲管理财务，石某管理帐目，儿子王某丁负责办公室总务，杨工和郝工负责质量技术和资料。
8、证人刘某甲的证言证实，2011年9月5日上午某集团拨付315万元工程款，打到了XX公司在武强县周窝信用社开设的临时帐户上，当时杜某不在工地，其就给婆婆薛某打电话，问去支取吗，她说支取，并让其先转到个人帐户上。因平时公司的财务章和杜某的手章都在其这儿，其就用转帐支票将款转到自己在台南信用社开的个人帐户上，后薛某让其又打回公司帐户135520元用于缴纳建筑税，又通知其支取现金79115元，用途她没说。下午其又在武强县农村信用社小范营业部按照薛某的指示给她在石家庄的银行卡打了2355000元，用途其不知道。后又还了杜某让其帮忙借郭某甲的钱的本金及利息共计105500元，返还了杜某借王某乙100万元款的利息1万元和某集团电费29200元。剩余437900元于9月6日汇入丈夫王某丁的农行卡上。
9、证人王某甲的证言证实，2010年6月其公司与甲公司签定了一份建设施工合同，承建了武强县某某小区的建设工程。该工程最先是薛某找的其，说武强县甲公司现在有个项目，要开发建一个小区，并问其干不干，其说干吧。于是就签定了该合同，并聘请了杜某为这个工程的项目经理，负责这个工程的全面工作。杜某不是公司的人。其公司实行的是项目经理负责制，由武强项目部经理杜某全权负责武强县某某小区工程的人事、财务，项目部财务独立核算。只是要向其公司交1%的管理费，后来杜某和其商量向其公司交50万的管理费。大约是2010年8月份，杜某给其一辆奥迪A6型汽车，车牌记不太清了，当时就办理了过户手续，给其车时顶了二十五万元管理费，后又给过1万元现金。某某小区的工程项目当时是薛某向其介绍的，其找杜某任项目经理后，其跟薛某和杜某说，你们合着弄吧，但具体他们怎样操作的就不知道了。薛某也不是其公司的人，这次武强的某工程是她给其提供的信息，薛某以前用过其公司的资质，因此，这个项目也是用的其公司的资质。其把公司资质借他们，别的事其不管。
10、证人杜某的证言证实，XX公司武强项目部是XX公司下属项目部，XX公司董事长王某甲聘任其为XX公司武强项目部经理。项目部是经理负责制，独立核算，自负盈亏，但要向XX公司交1%的管理费。但当时其和XX公司董事长王某甲说的是交50万的管理费，后其给了王某甲一辆奥迪A6型汽车，车牌号是冀A×××××，车主是其的名字，顶了25万元管理费，当时就办理了过户手续，后其又给了王某甲1万元现金，XX公司和甲公司签署的建设工程施工合同，是在2010年6月份签定的，当时甲方是甲公司，乙方为XX公司，甲方代表陈某甲，乙方代表王某甲，因当时王某甲没来，是其带着XX公司的公章和王某甲的手章全权代表XX公司和甲公司签的合同，在签约前期是薛某借用XX公司的资质和某集团谈的，承揽签约时其才介入。后来XX公司法人代表王某甲让其来做这个工程。王某甲并说让其和薛某一起做这个工程，但薛某没有投过资也没参与管理，签约后就给付了薛某15万元中介费。武强县某某小区工程其没和薛某签过任何合作协议，在2009年其和薛某、王某丙在邢台市平乡县承揽过一个工程，当时签过工程协议，但某工程没签协议，平乡工程协议也没有延续。刘某甲是武强项目部会计，当时是XX公司武强项目部下的聘书，盖有项目部专用章。刘某甲负责某某小区工程款的拨付，甲方把款打到XX公司在武强县的临时帐户以后，刘某甲用财务章和其的手章再把款转到其帐户上，再给各个工程队分配就必须经其的同意。
11、证人郭某甲的证言证实，2011年7月10日，会计刘某甲跟其说公司缺钱想向其借10万元钱，其同意了，就把身份证和建行卡给了刘某甲，让她自己去支取的。2011年9月5日下午，刘某甲叫其到联社说还钱，其就跟她去了，并把款105500元转到了其新办的联社卡上。9月6日听经理贾某说刘某甲把公司的钱全部转走失踪了。
12、证人王某乙的证言证实，因XX公司武强项目部交纳水电费不方便，一直由某集团先替他们垫付，他们再把水电费交给某集团。2011年9月5日下午，刘某甲让别人把水电费及利息给了其，水电费一共29200元，利息是杜某借其的100万元应还的利息计1万元。
13、证人陈某甲的证言证实，某某小区工程开始是薛某和杜某一起找其谈的，后来就是杜某负责某某小区。2011年9月5日薛某让儿媳刘某甲把某某小区工程款三百多万元转到了刘某甲的个人帐户上，为了这事，当天晚上薛某、杜某、周国芳和其在宾馆谈过这事，当时薛某说和杜某之间有纠纷，两人吵得很厉害，最后薛某答应先把工程款拿出来，后来再给她打电话，她就不接了。其也就不管了。
14、证人王某丙的证言证实，2009年春节后，杜某和薛某找到其，说邢台市平乡县有个工程，让其投点钱，后其投了十万元，占有10%股份，薛某投了二十万，占20%股份，杜某投了七十万元，占70%股份，其三人签了一份合作协议。后杜某让其到平乡工程当项目部经理，负责工程建设。其没有参与某某小区的建筑工程。其三人签的合作协议只针对平乡工程。
15、证人陈某乙的证言证实，2010年6月份，XX公司武强县项目部经理杜某给其打电话，让其去武强参与建设武强某某小区，其任第一工程部负责人，负责建设2、3、5号楼和一个地下车库。小区的承建方是XX公司，武强工地是杜某任项目部经理，负责工地全面工作，早期工地管技术的叫曹占起，后期换成一个姓杨的工程师。其是先认识的薛某，后来通过薛某认识的杜某，薛某偶尔也去工地，但去的很少。大约是2010年6、7月份的时候，因资金周转不开，其向薛某借款30万元，当时说的是5分利，薛某当时直接扣下利息5万元后，把剩余25万元打到钢筋供货商尹志红的帐户上，其根本没见到过钱，也没在银行帐户上流转。2011年在杜某担保下，其给薛某补签了借款条，其本想在2011年9月份支完进度款后还她，但刘某甲把工程款转走，其也没法还了。
16、证人朱某的证言证实，2010年深泽县的王建青介绍其到武强县某家园工程承建6、15号楼工程，到2011年12月份结束，当时工程是XX公司中的标，其任XX公司武强项目部第二工程部负责人。杜某是武强项目部经理。其承建的楼房是和杜某签的合同。杜某负责工程建设，刘某甲负责工程款结算、工资和电费等工作。
17、证人刘某乙的证言证实，2010年5月底杜某让其参加武强某某小区建设，其承建了13、21、22号楼，是XX公司武强项目部第三工程部负责人，小区的承建方是XX公司武强县项目部，项目部负责人是杜某，他负责全面工作，其的工程承包合同就是和杜某签订的，刘某甲是负责管财务的。在武强某某小区工地上其见过薛某几次，但不知道他是干什么的，没人介绍过。
18、证人冯某的证言证实，2010年7月份XX公司董事长王某甲介绍其到武强县某某小区工程承建了39、41号楼和一个地下车库，当时其任XX公司武强项目部第五工程部负责人。杜某是武强项目部经理，负责整个工程的运作管理。2011年5、6月份，其在武强县金音家园工地见过薛某，杜某向其介绍过薛某。2010年腊月，因工程资金短缺，杜总给其找了点钱，并一起到的石家庄市中华南大街河北银行，当时有一个四十多岁的女的给了其四千多元的现金，给项目部帐户转入了二十多万元，说连利息一共还三十万元，其给那女的打了借条，后来知道那个人是薛某。
20、证人刘某丙的证言证实，其是XX公司武强县项目部第四工程部负责人，承建了某某小区的8、9、19号住宅楼和一个地下车库，该小区工程由杜某负责全面事务，薛俊岭也到工地来过几次，也没管过什么事，王某丁开始时在办公室，后来协助杜某管些杂事，刘某甲负责财务工作。工程部的工程款结算，是工地曹工程师签字，再是刘某甲签字，最后杜某签字才能结算。
21、证人郭某乙的证言证实，2010年春节后，其到衡水找朋友吃饭，在饭桌上刘某丁问其是否有合适的建筑项目，说自己现在正在当中介，其跟刘某丁说武强有个小区要建，回去联系一下。后来其就找的陈某甲的妹夫贾某问了问，贾某说现在还没定哪个建筑公司，说有合适的就让他来。后来刘某丁和石家庄的薛某就一起来的武强县，其就把刘某丁和薛某介绍给了贾某。再后来谁和某集团签的合同其就不知道了。只是在签合同前，薛某和一个姓杜的男的到其楼下找过其。后来薛某给了其和刘某丁一人七万元的中介费。
22、证人刘某丁的证言证实，2010年春节后，郭某乙和其说武强县要建一个小区，其说让他联系一下。后来郭某乙说某某小区负责人联系上了，让其去一趟，其就给石家庄的薛某打电话说武强要建小区，问她能干不，薛某说没问题。后来用XX公司的名义在武强县报的名，因武强某某小区工程都是和薛某联系的，其不知道有杜某的事，后直到工地开工时，其才在工地见到的杜某，当时其问过薛某，她说这个工程太大，自己干不了，才叫了杜某一起干。开始其向薛某要一平米10元钱中介费，后来薛某给了其75000元中介费。薛某在工地有办公室，写着副经理室，其认为杜某和薛某是合伙关系，因为开始其和薛某接触某家园工程时，都是薛某做的主，包括上浮工程利润数，都是薛某做决定，每次其去工地时也都是薛某招待的。
23、证人贾某的证言证实，2010年4月份，武强县的郭某乙和其说XX公司想承揽某某小区工程，之后一个叫刘某丁和一个叫薛某的人来其这，拿着XX公司的资质报的名。当时对XX公司进行了考查。到具体谈工程预算时，是郭某乙、刘某丁、薛某带着XX公司董事长授权的杜某来说的，报的工程预算，签订合同和进场施工具体指挥是杜某。杜某是项目部经理，负责全面工作。刘某甲负责财务和结算工程款。
24、证人杨某的证言，2011年2、3月份，薛某让其去武强县某某小区建筑工程负责工程技术，当时她说在武强县有个工地让其过去帮忙，还说工地上有个姓杜的，其就去了武强县。当时其问过杜某金音承建方是谁，他说是XX公司，其当时盖的技术章也是XX公司的。其根本不知道XX公司，薛某不在时，其就听姓杜的。杜某具体干什么其不知道，也是去工地后才认识的杜某，薛某说他是管现场的。
25、证人郝某的证言证实，2011年7月份，薛某找到其让其到武强县某某小区当工长，负责工程进度、质量和安全工作。2011年11月份金音家园工地工程快完工了，杜某就让其和负责工地技术质量的杨某工程师回了石家庄。杜某让其向薛某要工资。在工地工作时，其向工地借过一万多元钱，算是其提前支取的工资，后来薛某又支付一万六千元左右的工资。杜某负责工程现场施工管理，刘某甲负责财务工作，王某丁负责协调事务，有时杜某不在工地，有事就找王某丁。在公司的通讯录上薛某的名称是经理，薛某和杜某经常在工地，也有时到工地看工程进度、质量。
26、证人石某的证言证实，2010年7、8月份，薛某找到其，说让其到武强县某某小区工地管帐，其就答应了。杜某在工地负责工程建设，薛某负责工程全面工作，刘某甲负责出纳，王某丁负责办公室工作。工程前期薛某签字比较多，后来因为薛某的爱人住院，她就没时间来工地了，杜某签字就比较多了。因其去工地比较少，但每次去时见薛某在工地询问工程进度情况和人员情况。薛总当时介绍其去武强工地时，跟其说是她承建下来了武强县的一个工程，其认为她负责金音工地的全面工作。
27、证人王某丁的证言证实，2010年4月份，其就和母亲薛某、杜某一起跑某某小区的前期工程，后来中标后，其在工地主要负责办公室工作。当时工程是借用的XX公司的资质，中标后成立了XX公司武强项目部。项目部由薛某负责与某集团沟通，并负责工地人事安排和财务管理，其负责办公室，刘某甲负责记帐和出纳，杨某负责技术，郝某负责安全和质量，杜某负责工地现场的管理。因为爸爸身体不好，妈妈薛某在正常施工后在工地呆了一段时间，后来就不经常来工地了。后来某集团和妈妈薛某沟通时说，你和杜某是合伙人，填写工程款审批表时，签谁的名字，薛某说签谁的无所谓，杜某在工地，就签他的名字吧。所以其就签杜某的名字审批工程款。工程款审批表大约有85%是由其签的杜某的名字，少数是杜某自己签的。
28、证人张某的证言证实，2011年6、7月份，刘某甲给其打电话说武强工地缺钱，婆婆薛某让她借点钱，其就用建行卡给刘某甲打了10万元，大约过了两个多月，刘某甲就把借的10万元打到我的建行卡上了。
29、书证农村信用社客户交易明细对账单（XX公司）证实，2011年9月5日某集团转XX公司工程款315万元，XX公司转刘某甲帐户315万后，刘某甲又转回XX公司在周窝信用社临时帐户135520元。
30、书证武强县公安局存汇款查询通知书回执及转帐凭证证实，2011年9月5日，某集团转XX公司315万元。XX公司又转刘某甲帐户315万元，刘某甲帐户转入XX公司款135520元、刘某甲支取现金3万元。
31、书证武强县公安局查询存款通知书回执及刘某甲台南信用社帐户存入支出明细证实，2011年9月5日，刘某甲帐户存入款315万元，后又转出135520元（XX公司）、转出2355050元（转薛某）、转出105500元（郭某甲）、转出437900元（王某丁）、支取现金49115元、30000元。
32、书证武强县公安局查询存款、汇款通知书回执及信用社存取款凭证证实，刘某甲帐户2011年9月5日转薛某帐户2355050元，转郭某甲帐户105500元。
33、书证武强县公安查询存款汇款通知书回执及凭证证实，王某丁银行帐户于2011年9月6日收到款437900元。
34、书证刘某甲的收据及杜某个人的收支记录证实，杜某工程的前期投资情况。
被告人薛某的辩护人提供证据如下：
1、书证XX公司的资质复印件及薛某持有的XX公司空白授权委托书证实，被告人薛某曾持有XX公司企业营业执照及公司建设工程的资质复印件和XX公司的空白授权委托书等情况。
2、书证中介人刘某丁的证明和中介人收款收据证实，某某小区建设工程是由刘某丁中介介绍给薛某谈的，为此薛某支付刘某丁中介费15万元。
本院认为，武强县人民检察院对被告人薛某犯职务侵占罪的指控不能成立。被告人薛某在武强县某某小区的开发建设中虽确有指使项目部财务人员刘某甲将XX公司武强项目部的工程款近三百万元支取和转走的事实。但其行为不具备职务侵占罪的犯罪构成要件。武强县甲公司开发的某某小区的工程建设形式上虽然是由XX公司中标承建的，并组建了武强项目部。可实际上该某某小区的工程建设XX公司并没有投入人力、物力，XX公司武强项目部也未与XX公司有任何的帐目往来关系。武强项目部实行的是独立核算，自负盈亏。某某小区的工程建设工作全部是由武强项目部来承担的，只是按协议项目部要向XX公司的法人代表交纳50万元的管理费。另武强项目部也没有自己的工程队，其所进行的工程建设也是采用再次分包的方式进行的。因此XX公司武强项目部从其职责范围和管理权限上讲，其与XX公司并非是缔属关系，而是一种挂靠关系，属于自然人、合伙组织经营的范畴。所以，被告人薛某指使项目部财务人员刘某甲转支项目部的工程款项，也并不应该认定为是支取XX公司的工程款项。因此，无论是从刘某甲的主体身份上，还是从其行为侵犯的客体上，本案都不符合职务侵占罪的犯罪构成要件。由此，被告人薛某也就不能构成职务侵占罪的共犯。故此，被告人薛某的辩护人对被告人薛某不构成职务侵占罪的辩护意见，本院予以采纳。根据法律规定，被告人薛某的行为不构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第二项之规定，判决如下：
被告人薛某无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河北省衡水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张缓运
审 判 员 严少芳
人民陪审员 许国军
二〇一四年二月二十六日
书 记 员 张 翠