北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2272号
上诉人（原审原告）孙丽，女，1955年1月6日出生。
委托代理人高薇，北京市中里通律师事务所律师。
委托代理人周雪飞，女，1989年9月28日出生，北京市中里通律师事务所实习律师，住北京市房山区。
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人王凤，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审第三人）牙克石市野老大饮品有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市牙克石市建林街81号。
法定代表人李莉，职务董事长
委托代理人李伟，北京市浩东律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、孙丽因商标权无效宣告行政纠纷一案，不服北京知识产权法院(2015)京知行初字第2011号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年5月19日，上诉人商标评审委员会的委托代理人王凤，上诉人孙丽的委托代理人高薇、周雪飞，被上诉人牙克石市野老大饮品有限责任公司(简称野老大公司)的委托代理人李伟到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
2011年12月5日，孙丽申请注册了第10268592号“蓝老大”商标（简称诉争商标，见下图），指定使用商品为第32类：水（饮料）；矿泉水（饮料）；果汁；果汁饮料（饮料）；蔬菜汁（饮料）；汽水；水果饮料（不含酒精）；植物饮料；乳酸饮料（果制品，非奶）；苏打水。
2003年11月5日，野老大公司申请注册了第3784842号“野老大”商标（简称引证商标一，见下图），核定使用商品为第32类：无酒精果汁饮料；无酒精果汁；矿泉水；蔬菜汁（饮料）；乳酸饮料（果制品，非奶）；汽水；姜汁饮料；水果饮料（不含酒精）；果汁；果茶（不含酒精），注册商标专用期限至2025年7月27日止。
2011年4月28日，野老大公司申请注册了第9403550号“野老大”商标（简称引证商标二，见下图），核定使用商品为第32类：无酒精果汁饮料；无酒精果汁；矿泉水；蔬菜汁（饮料）；乳酸饮料（果制品，非奶）；汽水；姜汁饮料；水果饮料（不含酒精）；果汁；果茶（不含酒精），注册商标专用期限至2022年5月13日止。
2014年4月28日，野老大公司就诉争商标向商标评审委员会提出撤销注册申请。野老大公司向商标评审委员会提交了相关知名度的证据，包括内蒙古著名商标荣誉证书、名牌产品证书、销售商出具的证明、宣传图片等。
孙丽于2014年11月25日领取了《商标评审案件答辩通知书》，之后分别于2014年12月12日及12月24日向商标评审委员会提交了答辩书，在12月24日提交的答辩书中表示“具体事实与相关证据材料将以后补形式提交贵委”。2015年3月12日孙丽再次向商标评审委员会提交了证据材料。
2015年1月22日，商标评审委员会于作出商评字[2015]字11720号《关于第10268592号“蓝老大”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认为，本案相关程序问题适用2014年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法），实体问题适用2001年商标法。本案中，诉争商标由文字“蓝老大”组成，引证商标一、二为“野老大”，诉争商标与引证商标一、二文字组成、呼叫相近，构成近似商标。诉争商标核定使用的“水（饮料）”等商品与引证商标一、二核定使用的“矿泉水”等商品属于同一种或类似商品。加之在案证据可以证明引证商标一、二具有一定的知名度，诉争商标与引证商标一、二共存易使相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。对于野老大公司关于诉争商标的注册损害其在先权利的主张不予支持。综上，野老大公司撤销理由部分成立。依照2001年商标法第二十八条、2014年商标法第四十五条第一款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以无效宣告。
孙丽不服并提起诉讼，请求撤销被诉裁定。
原审诉讼中，为证明诉争商标的实际使用情况，孙丽提交了相关证据，主要包括销售商出具的证明、产品检验报告、黑龙江省放心食品行业协会授予的“放心食品”证书、牡丹江市知名商标证书、销售合同等。
北京知识产权法院认为：
孙丽于答辩期内向商标评审委员会提交了两次答辩书，其中2014年12月24日提交的答辩书中明确表示“具体事实与相关证据材料将以后补形式提交贵委”。依据《商标评审规则》第二十三条的规定，孙丽有权自提交答辩书之日起三个月内一次性提交其需补充的证据材料。孙丽于2015年3月12日向商标评审委员会提交了证据材料，该日期处于《商标评审规则》第二十三条规定的三个月期限内，商标评审委员会应对上述证据予以审查。但商标评审委员会在接收到上述证据材料之前的2015年1月22日作出被诉裁定，被诉裁定的作出并未考虑上述证据材料，该作法违反了上述规定，构成程序违法。孙丽认为被诉裁定构成程序违法的主张成立，依法予以支持。
鉴于孙丽对于诉争商标核定使用的商品与两引证商标核定使用的商品构成类似商品并无异议，故仅对上述商标是否构成近似商标予以评述。引证商标一虽已超过商标专用期限,但因其目前仍处于宽限期内，故仍可作为诉争商标的引证商标使用。将诉争商标与两引证商标相比，诉争商标为文字商标“蓝老大”，两引证商标均为文字商标“野老大”，虽然“老大”为现有词汇，但其对于核定使用商品并无描述性，因此，“老大”属于上述商标中的显著性部分。在上述商标中仅有一字不同的情况下，上述商标共同使用在类似商品上易使相关公众产生混淆误认，诉争商标与两引证商标已构成近似商标，不符合2001年商标法第二十八条的规定。
孙丽虽主张诉争商标经过使用已具有一定知名度，且提交了销售合同等相关证据，但在诉争商标与两引证商标具有较高近似程度，且引证商标亦已投入实际使用的情况下，诉争商标所取得的知名度尚不足以使得相关公众将诉争商标与两引证商标相区分。此外，因社会公众在选择商标进行使用时有义务进行查询并予以避让，在孙丽现有证据基本上均产生于引证商标注册日之后的情况下，亦很难认定诉争商标的在后使用行为具有合理理由。综上，孙丽认为诉争商标经过使用已具有知名度，相关公众不会将其与引证商标相混淆的主张不能成立，不予支持。
综上，被诉裁定虽实体认定无误，但存在程序违法之处，依法予以撤销。北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要理由是：一、被诉裁定程序合法，孙丽在无效宣告程序答辩过程中提交了三次答辩材料，2014年11月25日，孙丽领取了答辩通知书，2014年12月12日，孙丽向商标评审委员会提交了第一次答辩，且未明确表示补充答辩材料；2014年12月24日，孙丽向商标评审委员提交了第二次答辩材料，并明确表示要补充提交答辩材料；2015年3月12日，孙丽向商标评审委员会提交了第三次答辩材料，根据《商标评审规则》第二十一条和第二十三条，孙丽应当在第一次答辩书中明确要补充提交的答辩材料，而孙丽在第一次答辩书中并未明确这一事项，孙丽自收到答辩通知到第三次提交答辩材料的期间已经超过了三个月（三个月的期间为2014年11月25日至2015年2月25日），即孙丽在三个月期满后提交的第三次补充答辩应视为未提交。二、本案中，诉争商标与引证商标明显构成近似商标，即使孙丽提交了诉争商标的使用证据也不足以证明诉争商标经过使用能够与引证商标相区分，商标评审委员会对孙丽超过三个月提交的证据不予采信符合案件实际。
孙丽不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要理由是：诉争商标与引证商标一、二不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
野老大公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实清楚，有诉争商标与引证商标的商标档案、被诉裁定、当事人提交的证据及庭审笔录在案佐证，本院予以确认。
另查，二审诉讼中，孙丽为证明诉争商标与引证商标不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，提交了包括法院判决、相关商标打印件、产品瓶贴照片及野老大公司网页截屏。上述事实有孙丽提交的证据在案佐证。
本院认为：孙丽在二审诉讼中提交的证据并非被诉裁定作出的依据，本院不予采信。
《商标评审规则》第二十一条规定，评审申请有被申请人的，商标评审委员会受理后，应当及时将申请书副本及有关证据材料送达被申请人。被申请人应当收到申请材料之日起三十日内向商标评审委员会提交答辩书及其副本；第二十三条规定，当事人需要在提出评审申请或者答辩后补充有关证据材料的，应当在申请书或者答辩书中声明，并自提交申请书或者答辩书之日起三个月内一次性提交；未在申请书或者答辩书或者期满未提交的，视为放弃补充证据材料。
本案中，孙丽于2014年12月12日第一次向商标评审委员会提交答辩书，因此，孙丽有权于此后的三个月内，即截止2015年3月12日，向商标评审委员会补充提交证据材料，其三个月的起算点应为2014年12月12日，而不应是孙丽领取答辩通知书的2014年11月25日，商标评审委员会于2015年1月22日作出被诉裁定没有给被答辩人补充证据的合理期间，明显违反了《商标评审规则》第二十三条关于三个月内补充证据材料的程序规定，原审法院认定被诉裁定程序违法，并无不当，商标评审委员会关于被诉裁定程序合法的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
人民法院对具体行政行为的合法性进行审查，包括程序性审查和实体性审查，如前所述，商标评审委员会未接受并评述孙丽补充提交的证据构成程序违法，故商标评审委员会关于对孙丽超过三个月提交的证据不予采信符合案件实际的上诉理由缺乏依据，本院亦不予支持。
原审法院以商标评审委员会未采信孙丽补充提交的证据，程序违法，而撤销被诉裁定，但同时又对本案实体问题作出了评述，作法欠妥，本院予以纠正。鉴于原审法院已撤销被诉裁定，故商标评审委员会应在综合考虑在案所有证据的基础上对诉争商标的注册是否违反2001年商标法第二十八条重新作出裁定。因此，本院对于孙丽关于诉争商标与引证商标一、二不构成使用在同一种或类似商品上近似商标的上诉主张不再予以评述。
综上，商标评审委员会及孙丽的上诉理由因缺乏依据不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，国家工商行政管理总局商标评审委员会及孙丽各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 袁相军
审判员 马 军
二〇一六年六月十五日
书记员 王婉晨