山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁行终1032号
上诉人（原审原告）郑兆磊。
被上诉人（原审被告）日照市人民政府。
法定代表人刘星泰，市长。
委托代理人郭强。
委托代理人李兴民。
郑兆磊因诉日照市人民政府行政复议一案，不服日照市中级人民法院（2016）鲁11行初18号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年五莲县人民政府（以下简称五莲县政府）实施了洪凝街道却坡居城中村改造（一期）工程建设。该项目需征收山东路以西、五莲一中中路以东、五莲山路以北、育才路以南区域内的合法房屋及地上附属物。原告郑兆磊所拥有的合法房屋位于上述征收范围内。五莲县政府确定五莲县住房和城乡规划建设局（以下简称五莲住建局）为房屋征收部门，并由五莲住建局委托五莲县洪凝街道办事处（以下简称洪凝街道办事处）为房屋征收实施单位。2013年7月9日，五莲县政府作出《关于洪凝街道却坡居城中村改造工程建设房屋征收补偿方案征求意见的公告》，就征收补偿方案公开征求意见，征求意见期限为2013年7月9日至2013年8月9日。其中补偿方案规定了征收范围、被征收人、征收时间、签约期限、房屋征收部门及实施单位、补偿原则、补偿方式、搬迁补偿、临时安置补偿和奖励等内容。2013年7月9日，五莲住建局作出《关于公布洪凝街道却坡居城中村改造工程建设房屋征收调查结果的公告》，其附件被征收房屋基本情况调查表中载明房屋所有权人姓名、房屋结构、房屋认定间数等信息，并告知被征收人如有异议，可在公告发布后15日内向洪凝街道办事处提出。2013年8月12日，五莲住建局向五莲县政府出具了《关于却坡居城中村改造工程建设房屋征收社会稳定风险评估报告》，评估结论为却坡居城中村改造工程建设房屋征收社会稳定风险程度较低，但由于受个别户的错误引导，不排除发生集访事件的可能。2013年8月13日，洪凝街道办事处与五莲县广安置业有限公司、中国邮政储蓄银行五莲县支行签订房屋征收补偿资金使用监管协议，确定项目出资人五莲县广安置业有限公司已将却坡居城中村改造项目所需补偿资金人民币三千万元存入中国邮政储蓄银行五莲县支行，该支行按照协议约定保证房屋征收补偿资金专户存储、专款专用。同日，五莲县政府作出《关于洪凝街道却坡居城中村改造工程建设征收补偿方案征求意见及答复情况的公示》，决定维持原房屋征收补偿方案，不再调整。2013年8月13日，五莲县政府作出莲政发[2013]39号《关于征收洪凝街道却坡居城中村改造工程建设涉及房屋的决定》，决定征收上述区域内的合法房屋及地上附属物。
原告不服该征收决定，向被告日照市人民政府提起行政复议申请。2015年2月27日，被告作出日政复决字[2013]19号行政复议决定书认为，五莲县政府于2013年8月13日作出房屋征收决定时，被征收房屋所属土地尚属集体土地，五莲县政府依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》作出涉案征收决定，系适用法律错误，依法应予撤销。鉴于被征收范围内的房屋大部分已经拆除，大多数被征收人已经与五莲县住建局达成安置补偿协议，撤销五莲县政府作出的房屋征收决定将会给公共利益造成重大损害，依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款（三）项的规定，确认五莲县政府作出的涉案征收决定违法。
另查明，截止2013年8月31日，涉案房屋征收范围内共有463户被征收人，其中有440户与房屋征收部门签订了房屋征收补偿协议，签约率达95%。
还查明，关于却坡居涉案征收范围内的土地性质，被告在复议过程中依法调查了五莲县国土资源局，该局称经查档，未查阅到与却坡居有关的土地档案信息，在查阅到相关档案资料之前，无法界定该居土地性质为集体或国有。2014年9月23日，山东省人民政府作出鲁政土字[2014]605号《关于五莲县2014年第2批次建设用地的批复》，同意将原属于却坡居等村居的集体农用地转为建设用地并征收。
原审法院认为，本案有如下争议焦点：1、五莲县政府作出的涉案房屋征收决定是否符合公共利益需要和确需征收的情形；2、涉案征收决定程序是否合法；3、涉案征收决定内容是否合法；4、涉案征收决定应否撤销。
关于第一个争议焦点。涉案征收决定征收地段位于五莲县城市规划区内，被征收房屋多为平房，基础设施落后。为完善城市功能，改善居民居住环境和生活条件，2013年，五莲县政府将洪凝街道却坡居等城中村改造列入国民经济和社会发展年度计划，并作为重点项目实施，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：……（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要”规定的公共利益需要。五莲县政府可以参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，确定涉案征收是否符合公共利益的需要。涉案安置项目虽采用政府主导、市场运作、村企合作的方式进行，但不能因此否定涉案房屋征收符合公共利益的需要。原告所提涉案征收决定不符合公共利益需要，不属于确需征收的范围，征收依据不充分的理由不能成立。
关于第二个争议焦点。首先，五莲县政府发布的莲政发[2012]45号文件《关于加快旧城区改造工作的意见》，系五莲县政府制作的规范性文件，该文件解释权在五莲县政府。五莲县政府在行政复议程序中已作出解释，该规定并不适用于城中村改造项目，不能作为确认涉案征收决定程序违法的依据。其次，五莲县政府作出《关于洪凝街道却坡居城中村改造工程建设房屋征收补偿方案征求意见的公告》后，及时收集了被征收人提出的意见和建议，作出《关于洪凝街道却坡居城中村改造工程建设征收补偿方案征求意见及答复情况的公示》，公示过程中保证了被征收人提出意见的时间，并不存在违法之处。涉案房屋征收涉及463户被征收人，对于征收补偿方案提出意见的被征收人只有108户，未达到大多数的标准，参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，无需组织召开听证会。第三，被告提交的《关于公布洪凝街道却坡居城中村改造工程建设房屋征收补偿方案征求社会公众意见的请示》、《关于洪凝街道却坡居城中村改造工程建设房屋征收补偿方案征求意见的公告》、《关于公布洪凝街道却坡居城中村改造房屋征收调查结果的公告》、《关于洪凝街道却坡居城中村改造工程建设房屋征收补偿方案征求意见及答复情况公示》、《五莲县住房和城乡规划建设局关于却坡居城中村改造工程建设房屋征收社会稳定风险评估报告》、中国邮政银行五莲支行证明和《五莲县房屋征收补偿资金使用监管协议》等证据，均能够证明：涉案征收进行了社会稳定风险评估，组织对征收补偿方案进行了科学论证，对被征收范围内房屋情况组织调查登记并公示，征收补偿专项资金足额到位、专户储存。第四，原告主张五莲县政府未在房屋征收范围确定后，公布房地产价格评估机构选定方式等相关事项，关于该事实的审查属于征收补偿案件的审查范围，本案系房屋征收决定案件，法院对此不予审查。原告所提涉案征收决定作出程序不合法的理由不能成立。
关于第三个争议焦点。五莲县政府作出的房屋征收补偿方案，明确规定了补偿方式、搬迁、临时安置补偿以及奖励等内容，并不违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条的规定。五莲县政府作出的房屋征收补偿方案中关于货币补偿款等支付方式的规定，不符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条规定的“先补偿、后搬迁”原则，行政行为存在瑕疵，但不能由此认定涉案征收决定内容违法，原告据此主张涉案征收决定内容违法，理由不能成立。
关于第四个争议焦点。五莲县政府作出涉案征收决定时，纳入征收范围的却坡居土地尚未依法征收为国有，五莲县政府将该土地定性为国有土地不当，其依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》作出涉案房屋征收决定，系适用法律法规错误，涉案房屋征收决定应当撤销。但是，鉴于2014年9月23日山东省人民政府已经批复涉案征收范围内的相应土地转为建设用地并依法征收，且涉案房屋征收涉及的被征收人签约率已达95%，撤销涉案房屋征收决定会给社会公共利益造成损害，故应依法确认五莲县政府作出涉案房屋征收决定违法，但不予撤销。原告请求撤销涉案征收决定的理由不能成立。
综上，应当依法确认五莲县政府作出涉案房屋征收决定违法，但不应撤销该房屋征收决定，且本案原告起诉的是复议机关，法院也不宜迳行撤销原行政行为。故原告请求撤销涉案征收决定的理由不成立，不予支持。被告作出涉案复议决定认定事实清楚，证据充分，复议程序合法，适用法律法规正确，其答辩理由予以采纳。原告请求撤销涉案复议决定，理由亦不成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条的规定，判决驳回原告郑兆磊的诉讼请求。案件受理费50元，由原告郑兆磊负担。
上诉人郑兆磊不服原审法院判决，请求撤销原审法院判决，改判撤销被上诉人作出的行政复议决定和五莲县政府作出的征收决定。理由是：1、原审法院认定涉案征收决定符合公共利益及征收条件，缺乏事实依据和证据支持。上诉人的房屋建成十年左右，质量优良，不属于危房范畴，也没有任何部门认定为危房；房屋所在地段基础设施齐全，不存在基础设施落后的情形。涉案征收决定的目的是商业开发，不存在任何公共利益。2、反对征收的人数已经达到大多数，符合必须组织召开听证会的法定情形，涉案征收决定的作出未经听证，程序违法，应予撤销。3、涉案征收决定规定“先拆迁、后补偿”，违反了“先补偿、后搬迁”的法律规定；适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》征收了集体土地，依法应予撤销。
被上诉人日照市人民政府书面答辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。
本院二审确定的审理重点是：五莲县政府作出的征收决定是否应予撤销；被上诉人作出的行政复议决定是否合法正确；原审法院判决是否合法正确。
各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审理，本院同意原审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为,根据《中华人民共和国土地管理法》第四十五条第三款的规定，征收农用地的应当先行办理农用地转用审批，经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续。2013年，五莲县政府作出涉案征收决定时，被征收的洪凝街道却坡居土地为集体土地。五莲县政府在未办理农用地转用审批及征地审批手续的情况下，依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》作出征收决定，系程序违法，适用法律法规错误，依法应予撤销。但2014年9月23日，经五莲县政府申请，山东省人民政府批复同意将洪凝街道却坡居的土地转为建设用地并征收。被上诉人作出行政复议决定时，涉案征收范围内被征收人签约率已达95%，大多数房屋已被拆除，撤销该征收决定会使诸多法律关系处于不确定状态，给社会公共利益造成重大损害。因此，被上诉人作出确认涉案征收决定违法但不予撤销的复议决定，认定事实清楚，适用法律正确，理由正当。原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。
关于上诉人主张涉案征收决定不符合公共利益需要，不属于确需征收的范围的问题。涉案被征收的洪凝街道却坡居地段基础设施落后，被征收房屋多为平房。2013年，五莲县政府将洪凝街道却坡居等城中村改造列入国民经济和社会发展年度计划，并作为重点项目实施。涉案征收决定是根据五莲县总体规划要求，为配套完善区域基础设施服务功能，改善市容市貌，实施洪凝街道却坡居城中村改造工程作出的，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条第（五）项规定的“由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要”，属于“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要”确需征收房屋的情形。
关于上诉人主张反对征收的人数已经达到大多数，符合必须组织召开听证会的法定情形的问题。根据五莲县政府作出的《关于洪凝街道却坡居城中村改造工程建设征收补偿方案征求意见及答复情况的公示》，涉案房屋征收涉及的463户被征收人中，对于征收补偿方案提出意见的被征收人有108户，未达到大多数的标准，参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，无需组织召开听证会。上诉人该项主张缺乏证据支持，不能成立。
关于上诉人主张涉案征收决定“先拆迁、后补偿”的问题。涉案征收补偿方案在“安置结算方式”中规定被征收人将房屋腾空并经验收合格后，征收人向被征收人支付补偿款，该规定违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条规定的“先补偿、后搬迁”的原则。但是，由于涉案征收决定作出时，征收补偿款已足额到位、专户存储、专款专用，安置房源也已确定，涉案征收补偿方案规定被征收人先腾空房屋再领取补偿款，对其并不造成实际影响，不能作为撤销涉案征收决定的理由。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。被上诉人作出的行政复议决定认定事实清楚、适用法律法规正确，程序合法。原审法院判决合法正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉,维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人郑兆磊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马新光
代理审判员 卜菲菲
代理审判员 刘白鸽
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 李 倩