湖南省长沙市雨花区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）雨刑重字第314号
公诉机关长沙市雨花区人民检察院。
被告人夏某某，男，1958年1月10日出生于湖南省娄底市，汉族，初中文化，无业。因本案于2013年10月10日被取保候审。现在家。
辩护人林艳芳，湖南天地人律师事务所律师。
长沙市雨花区人民检察院以长雨检刑诉（2012）834号起诉书指控被告人夏某某犯合同诈骗罪，于2012年11月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，并作出（2012）雨刑初字第863号刑事判决。被告人夏某某不服，提出上诉。长沙市中级人民法院作出（2013）长中刑二终字第132号刑事裁定，撤销原判，发还重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭重新审理了本案。长沙市雨花区人民检察院指派检察员唐展出庭支持公诉，被告人夏某某及其辩护人林艳芳到庭参加诉讼，现已审理终结。
长沙市雨花区人民检察院指控，2008年12月份，被告人夏某某与被害人李某某相识，后其称可帮忙介绍工程将李某某介绍给蒋某某（在逃），并称蒋某某系长沙市雨花区某村主任，已经取得雨花区某项目的部分土石方及附属工程骗得李某某信任。2009年1月-4月，被告人夏某某及蒋某某与被害人李某某多次签订土石方承包合同及协议书，并以工程保证金的名义收取被害人李某某、陈某人民币260万元，被告人夏某某从中分得10万元。2010年9月份，被告人夏某某断绝了与被害人李某某、陈某的联系。2010年10月13日，蒋某某向李某某归还人民币103万元。
公诉机关为证某上述事实提供了书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人夏某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项之规定，应当以合同诈骗罪依法追究其刑事责任，提请本院依法惩处。
被告人夏某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议。其辩护人辩称，被告人夏某某没有非法占有的诈骗故意，其只是想介绍工程给被害人李某某收取介绍费，未直接从被害人李某某处收取工程保证金。被告人夏某某仅受蒋某某委托，代蒋某某与李某某签订了一份60万土方的工程承包合同，该合同50万元保证金系蒋某某收取。被告人夏某某仅从李某某处借得10万元，且被告人夏某某并未变更过电话和住址，在2010年10月13日还与李某某、蒋某某一起对过账。蒋某某等人曾为某项目向其所属村民组缴纳40万元保证金，其所称工程是存在的。只是后来工程没有接到，蒋某某没有将保证金全部退还给李某某而案发。
经审理查某：长沙市雨花区某项目包含有三个工程项目。其中长沙某房地产开发有限公司（以下简称某公司）开发的某项目于2009年启动工程建设。该项目土方工程及附属工程的施工队伍会优先照顾项目所在地原长沙市雨花区某村推荐的施工队伍。蒋某某系某村民。2008年，蒋某某称其所在的长沙市雨花区某村组在某工程项目有土方工程，其可以竞拍该工程，并与刘某甲、刘某乙等人成立了海南某建筑工程有限公司张家界分公司长沙项目部（以下简称长沙项目部）对外发包某项目的土方工程。被告人夏某某于2008年底介绍李某某给蒋某某来承接有关土石方工程。2009年1月17日，被告人夏某某和李某某作为承包方与发包方海南某建筑工程有限公司张家界分公司签订了1份工程量为60万方的《土石方挖运承包合同》，长沙项目部加盖公章，刘某乙签名确认。2009年2月19日，双方再次签订了一份工程量为180万方土石方和附属工程的《协议书》。上述合同均未履行。2009年3月5日，李某某作为承包方和发包方蒋某某签订了一份工程量为180万方土石方及附属配套工程的《协议书》。被告人夏某某作为担保方在该合同上签名，并在2009年3月4日出具了《担保书》，以自己的所有财产担保该协议中蒋某某的责任和李某某支付给蒋某某的200万元保证金。合同签订后，李某某支付了195万元给蒋某某，其中5万元给了被告人夏某某，蒋某某向李某某出具了收到200万保证金的收条。2009年4月13日，李某某、陈某作为承包方和作为发包方的蒋某某、被告人夏某某签订了一份工程量为60万方土石方的《协议书》。同时，蒋某某出具了一份《委托书》，全权委托被告人夏某某对工程发包实行操作和资金的结算。被告人夏某某出具了一份《担保书》，以自己的所有财产为陈某交给蒋某某60万元的土方工程保证金做担保。李某某、陈某两人支付了50万元到蒋某某银行账户止，另有10万元支付给他人转给了被告人夏某某。被告人夏某某分别于2009年4月14日，2009年4月23日向李某某、陈某出具了收到30万、20万保证金的收条。2009年12月8日，蒋某某所在的某组召开了村民大会，对在该村范围内建设的某项目的150万元土石方工程进行了招标。蒋某某以40万元的价格中了标，与某组签订了协议书，并于2009年12月10日向某某组交了40万元。后霜组组长王正某和蒋某某口头协议，由王正某负责和开发商签订有关合同并负责完成工程合同，蒋某某不管具体工程事务，只分成利润。王正某在某项目中一共完成185万元左右的工程量，已结算。某项目其他土石方工程及附属工程由某茅屋湾组的王某施工并已结算。蒋某某、夏某某均未发包工程给李某某、陈某等人，至2010年10月13日止，李某某、陈某陆续向蒋某某催要回保证金共计103万元。被告人夏某某归还给李某某5000元。2012年2月2日，被害人李某某向公安机关报案。2012年3月20日，公安机关抓获被告人夏某某。案发后，被告人夏某某退赔给被害人李某某20000元。2013年9月13日，被害人李某某出具了谅解书，请求法院对被告人夏某某从轻处罚。
以上事实，有公诉机关提供并经庭审质证，本院予以确认的下列证据予以证某：
1、李某某及被告人夏某某作为乙方与海南某建筑工程有限公司张家界分公司长沙项目部（以下简称长沙项目部）作为甲方签订的《土石方挖运承包合同》，证某李某某、被告人夏某某与长沙项目部于2009年1月17日签订了工程量为60万方的《土石方挖运承包合同》，长沙项目部及项目部人员刘建军在合同上签章（签名）确认。
2、李某某、被告人夏某某作为乙方，长沙项目部作为甲方于2009年2月19日签订的《协议书》，证某李某某、被告人夏某某与长沙项目部于2009年2月19日签订工程量为180万方的《协议书》，长沙项目部及项目部人员刘某乙在合同上签章（签名）确认。
3、企业注册登记资料，证某海南某建筑工程有限公司张家界分公司于2007年12月21日注册成立，2009年3月24日被吊销。
4、蒋某某作为甲方与李某某作为乙方签订的《协议书》，证某蒋某某与李某某于2009年3月5日签订了《协议书》，约定：工程项目为某某土石方及附属工程，工程量不少于180万方，总工期150天。协议签订后乙方李某某在三天内支付200万元履约保证金到甲方蒋某某账上。甲方蒋某某在1个月内备好开工条件。原该项目180万土方的协议作废。
5、被告人夏某某出具的《担保书》，证某被告人夏某某于2009年3月4日出具了1份《担保书》，载某：本人为李某某与蒋某某签订的雨花区某土石方及附属工程总承包协议，李某某支付给蒋某某的保证金200万元，以本人自有的房产及所有财产作担保。
6、蒋某某出具的《收条》的复印件，证某蒋某某于2009年3月5日出具了1份收条，载某：今收到李某某交来某某土方项目保证金200万元。
7、银行存取款、转款凭证的复印件，证某2009年3月5日，建设银行长沙树木岭支行户名为李某某的账户向户名为蒋某某的银行账户转款10万元。被害人李某某于2009年3月5日在农业银行长沙市井湾子支行取款850000元并存入蒋某某的农行账户。建设银行邵武支行户名为李某某的账向户名为蒋某某的银行账户转款100万元。
8、蒋某某与被告人夏某某作为甲方与李某某、陈某作为乙方签订的《协议书》，证某2009年4月13日，蒋某某、被告人夏某某作为发包方，李某某、陈某作为承包方签订了1份《协议书》，约定：工程项目为长沙市雨花区某某项目的土方及附属配套工程。工程量：第一期工程土石方量不少于60万方。双方签订协议后，乙方支付给甲方履约保证金60万元，甲方应在1个月内备好开工条件，并下达开工通知。若超过1个月未开工，甲方应退还60万元并赔偿60万元损失费。
9、被告人夏某某出具的《担保书》，证某被告人夏某某于2009年4月13日出具了1份《担保书》，载明：本人自愿为陈某交给蒋某某承包的长沙市雨花区某项目60万土方的保证金60万元，以本人的所有资产作担保，承担由此产生的一切连带责任。”
10、蒋某某出具的委托书的复印件，证某2009年4月13日，蒋某某出具了1份委托书，载明：关于某土石方和附属工程我与李某某同志签订部分全权委托夏某某同志实行操作和资金结算。
11、被告人夏某某出具的收条复印件，证某2009年4月14日，被告人夏某某出具1份收条，载明：李某某、陈某俩同志交来60万土方保证金30万元。
12、被告人夏某某出具的收条复印件，证某2009年4月23日，被告人夏某某出具了1份收条，载明：李某某、陈某俩同志交来60万方押金款20万元。
13、银行转款凭证的复印件，证某2009年4月14日，陈某建设银行韶山南路支行的账户转给蒋某某的账户计30万元；2009年4月18日，李某某的建设银行邵武市水北分理处的账户转给蒋某某的账户转款10万元；2009年4月18日蒋某某账户由建设银行邵武市水北分理处存入10万元。
14、长沙某房地产开发有限公司于2012年3月1日出具的《情况说某》、长沙某房地产开发有限公司与某某组王正某于2009年12月29日签订的《土方工程施工合同》及结算书、长沙某房地产开发有限公司与王正某于2010年3月10日签订的《临时道路、临时给排水施工合同》及结算书、长沙某房地产开发有限公司与王顺于2010年5月18日签订的《场地临时围墙工程马家湾组段施工合同》及结算表、长沙某房地产开发有限公司与王顺于2011年4月22日签订的《临时围墙、临时道路、便桥工程施工合同》及结算表、湖南某建筑股份有限公司某项目部与某马家湾组王某于2011年5月11日签订的《土方工程施工合同》及结算表，证某长沙某房地产开发有限公司系长沙市雨花区某项目开发商，某属长沙市雨花区某项目的一部分。某项目一、二期土方工程、临时围墙、道路、排水工程在工程承建队伍的选择上都采用了优先考虑地方政府村组推荐队伍的原则，分别与某组王正某、某组王某签订了相关施工合同，已完工结算。该公司与海南某建筑工程有限公司张家界分公司、蒋某某、夏某某均无关系。
15、长沙市雨花区某项目建设指挥部出具的《情况说某》，证某该指挥部与海南某建筑有限公司张家界分公司长沙项目部及蒋某某无工作、业务往来。
16、原长沙市雨花区某村民组与蒋某某于2009年12月8日签订的《协议书》，证某某某组于2009年12月8日召开社员大会，蒋某某以40万元中标某项目在该组的150万元土石方工程量的工程。
17、李某某于2010年10月13日出具的收条的复印件，证某至该日期止，蒋某某已退给李某某保证金103万元。
18、证人王正某（时任长沙市雨花区某组组长）的证言，证某蒋某某是某组村民。某项目是雨花区范围内开发的三个房地产项目的合成，其中和某组有地域关系的是某项目和甲项目，只有某项目的开发商给了一部分土方工程和附属工程给某组。2009年12月8日，他组织某组村民开了社员大会，将某项目的150万元工程进行了招标。蒋某某以40万元的价格中了标，与某组签订了协议书，12月10日，蒋某某交了40万元。他们及某组没有承诺给蒋某某其他的工程。他们村及组上从来没有向某公司或者夏某某承诺过给某项目。在蒋某某中标之后，蒋某某和他口头协议，由他负责和开发商签订有关合同并负责完成工程合同，蒋某某只认与他五五分成利润，从来没有推荐工程队伍进来施工。该工程一共有185万元左右的工程量，已结算。
19、证人刘某甲的证言，证某2008年，蒋某某说其所在的某某组在某有土方项目，需挂靠有资质的公司。他为此找了刘某乙。最后以某公司的名义设立长沙项目部。2008年下半年，该长沙项目部在长沙市雨花区挂牌，代表某公司的是刘某乙、蒋某某、他、何某，还有一个姓李的石门人。2009年1月17日和2月19日，他代表某公司与李某某、夏某某签订了《土石方挖运承包公司》和《协议书》。在签合同前，蒋某某在某公司长沙项目部开会时当着他、刘某乙和何某的面承诺相关工程2009年3月可以开工，某组已开了会，他可以竞拍这个工程，工程量有400万方。某公司没有看到蒋某某与村里或开发商签订过什么项目工程的协议，也没有与村里或开发商接触。签订合同时，蒋某某代表某公司参与了。某公司成立后对外发包某项目的土方工程，李某某的工程保证金直接付给了蒋某某，与某公司无关。2009年下半年，因为基本上已经肯定没有某项目的工程，某公司项目部撤销。
20、证人肖某（系长沙某房地产开发有限公司员工）的证言，证某项目地域属于某村范围。开发商是长沙某公司，项目于2008年开始启动拆迁，当时项目指挥部和村上有口头协议，即某项目的土方工程和附属工程优先考虑地方政府村组推荐的队伍，实际操作中就是由某委会向某房地产公司推荐项目土方和附属工程的施工队伍。一期土方和围墙、道路、排水工程，某向公司推荐了某组的王正某承包，他们已经签订了施工合同并已经结算。二期的土方和附属工程，某推荐的是某组的王某，他们已经签订了施工合同并已经结算。某没有向他们推荐蒋某某、夏某某、海南某建筑工程有限公司张家界分公司承包某项目，他们公司也没有委托或者允许蒋某某、夏某某及某公司对外发包项目土方和附属工程。
21、证人张某的证言，证某他于2005年开始在长沙市雨花区某委会工作，2009年底至2010年初，负责协调某和某项目的工作。某项目是2007年启动招标的，2009年下半年启动建设的，它下面有三个工程项目，某项目的土方工程是由3个房地产开发公司对外发包的，只是按照惯例，在同等条件，开发商要优先照顾村组推荐的有资质的人承包土方和附属工程。某村部没有人承接过土方和附属工程等项目工程建设。村里把推荐权放在了村民小组这一级，由村民小组自行决定人选报村里，由村里向开发商推荐。某村委没有向蒋某某发包过某项目的土方和附属工程，也没有向蒋某某承诺过承接某项目的土方和附属工程，蒋某某是某某组的普通村民，他可以参加某项目的土方和附属工程的竞争，村里也向这项目部推荐了蒋某某承包土方和附属工程。他知道某项目部接受了蒋某某，其他具体情况他就不知道了。
22、证人李某甲的证言，证某2009年2月底，李某某说湖南长沙有一180万方土石方工程。2009年3月4日他和李某某到了蒋某某家中。当时蒋某某说他是村主任，他们村已经和开发商签订了某项目的基础配套、土石方合同，但蒋某某说这合同不能拿出来。3月5日，他和李某某、蒋某某、夏某某4人就在蒋某某住处把合同签订了，当时要交保证金200万元，李某某交了100万元，他帮李某某交了100万元。
23、被害人李某某的陈述，证某2008年12月，他认识了夏某某，夏某某称自己是搞工程的，手头上正好有一个土方工程可以给他做，这个工程是一个村主任总承包了的，他和此人关系好，可以拿到项目。2008年12月，夏某某带他到了长沙市雨花区某蒋某某的家里，跟他介绍蒋某某是村主任，是某某项目基础配套工程的总承包。蒋某某也跟他是这样说的。夏某某跟他要介绍费，但是因为工程还没有进场施工，他只同意先借一些钱，以后再在介绍费里面扣除。2009年1月17日、2月19日，他、夏某某作为乙方和蒋某某任经理的海南某建筑工程有限公司张家界分公司长沙项目部（甲方），在项目部办公室签了2份合同。过完年后他来长沙，蒋某某主动跟他提出来，以前的合同作废，为了补偿他，另给他某某项目的整个配套工程，包括那180万方土方、护坡、下水道、道路等工程，总造价有1.4亿元左右，要他交200万元的保证金。他按约支付了195万元保证金，另外还有5万元，由夏某某从他之前给的借款中扣除。在2009年3月5日签订总承包合同后，蒋某某又找他，讲可以把那个60万方的土方继续给他做。2009年4月13日就又在某蒋某某的家里签了一个关于60万方土方的《协议书》，这个协议的甲方是蒋某某和夏某某，乙方是他和陈某。陈某是他的朋友。签订协议后，他和陈某按约定支付了50万元保证金给蒋某某和夏某某。他还转款10万元到夏某某指定的“周红”账户，这10万元夏某某用了。但是，他们交了保证金后，蒋某某和夏某某根本没有履行合同。从2010年9月开始，他们就一直找蒋某某和夏某某要退还保证金。后来2010年，他、夏某某、蒋某某对账，总共已退了他103万元。另夏还了5000元。
24、被害人陈某的陈述，证某2009年4月初，李某某讲其在长沙市找了一个土方工程项目，想找他合伙。2009年4月13日，李某某带了他到了长沙市雨花区蒋某某家里，蒋某某当时说自己是村主任，拿到了某项目土方和道路、护坡、绿化等配套工程的总承包合同，并且他还有自己的拆迁补偿和房产作为担保，要他们放心签订合同。夏某某也讲在某这边是蒋某某说了算，并且还有蒋某某在本地的财产保证。他和李某某相信了蒋某某和夏某某，签订了某项目60万方土方的工程协议。之后蒋某某一直拖延。
25、被告人夏某某的供述，证某他以前不认识蒋某某，2008年听说有个海南某建筑有限公司承包了某项目的土方和附属工程。他自己到了某某公司张家界分公司长沙项目部的办公室，当时有几个人在那里办公，以蒋某某为主。某公司这个项目部是蒋某某专门为了某项目的土方、附属工程成立的。实际上是蒋某某负责，刘某甲等人都是听蒋某某的。蒋某某当时向他介绍自己是某某组的负责人，已经承包了某的土方和附属工程，其中土方有200-300万方的量。因为自己没有实力，他就去找了李某某还有另外一个工程队跟蒋某某签了合同，其中另外那个工程队先交了5万元保证金给蒋某某。后来那个工程队知道了蒋某某没有工程，蒋某某也拿不出相关工程合同，认为是欺骗，就要求解除了合同。这时他介绍了李某某跟蒋某某签合同，李某某第一次就交了200万元保证金给蒋某某，其中交了5万元保证金给他。他把这个5万元退了前面那个工程队的保证金。他没有见过蒋某某跟村里签的合同，只是听蒋某某讲过有。关于某项目的土方和附属工程，李某某和蒋某某签了两轮合同。第一轮的两个合同是他和李某某作为承包方与发包方海南某建筑工程有限公司张家界分公司长沙项目部刘建军签订的。当时蒋某某看到李某某要交工程保证金，就撇开了刘某甲和刘某乙，自己和李某某签了第二轮合同，有两个第二轮的这两个协议签订后，李某某、陈某作为乙方，都及时地缴纳了工程保证金。他没有资格发包，因为工程承包决定权在村里。他是2009年下半年的时候才知道蒋某某只是一个普通村民的。2010年7、8月样子，他、蒋某某和李某某三个人，算出来蒋某某一共已经归还了103万元。李某某通过“周红”转给他10万元。
26、公安机关出具的抓获经过材料，证某2012年3月20日，公安民警在长沙市雨花区某处附近将被告人夏某某抓获。
27、被害人李某某出具的收条和谅解书，证某案发后，被告人夏某某退赔给被害人李某某2万元。被害人李某某出具了谅解书，请求法院对被告人夏某某从轻处罚。
本院认为，被告人夏某某以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予处罚。公诉机关指控的部分犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。对于被告人夏某某的辩护人辩称被告人夏某某没有非法占有的故意，不构成合同诈骗罪的辩护意见，本院认为，对蒋某某已收取的147万元保证金（收取了250万元，退还103万元），由于现有证据不足以证某被告人夏某某与蒋某某有共同骗取上述工程保证金的故意，故不能认定为被告人夏某某的合同诈骗犯罪行为。被告人夏某某的辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。但在2009年4月13日，被告人夏某某与蒋某某一起作为发包方与李某某、陈某作为承包方签订了一份60万方土石方的《协议书》。被告人夏某某在此不再是工程的介绍人而是发包人，其负有如实介绍工程情况及其履行能力的义务。被告人夏某某隐瞒当时其没有相关工程，该工程不可能在1个月内开工的真实情况，骗取李某某10万元的行为已构成合同诈骗罪。被告人夏某某系初犯，到案后能如实供述自己的犯罪事实，且已取得被害人李某某的谅解，依法可从轻处罚。被告人夏某某的辩护人提出的对被告人夏某某可从轻处罚的相关辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人夏某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（限于本判决生效后十日内缴纳）。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 付 冰
人民陪审员 吴松球
人民陪审员 杨 宏
二〇一四年五月四日
书 记 员 舒 艳
附：
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证某作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。