上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第366号
上诉人（原审原告）上海开和园艺有限公司。
法定代表人柴开和。
委托代理人黄德海，上海徐晓青律师事务所律师。
委托代理人周松，上海徐晓青律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）夏泓。
委托代理人沈诚，上海捷铭律师事务所律师。
原审第三人浙江沈氏建设有限公司。
法定代表人沈财兴。
上诉人上海开和园艺有限公司（以下简称开和公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2013）宝民一（民）初字第3447号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，开和公司于2005年1月13日工商登记成立，其经营范围为园艺绿化、花卉苗木种植零售、建筑材料、金属材料、日用百货批兼零、代购代销（以上涉及行政许可的凭许可证经营）。夏泓1992年前连续工龄为10年5个月，1993年1月至2010年12月期间的缴费月数为83个月。第三人原称浙江兴润建设有限公司，于2010年7月13日经工商核准更名为现名浙江沈氏建设有限公司（以下简称沈氏公司）。
原审法院另查明，夏泓于2012年11月8日向上海市宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求开和公司支付2008年1月1日至2008年11月30日未签订劳动合同期间的二倍工资差额41，800元、违法解除劳动关系赔偿金53，200元、2005年至2012年期间的未休年休假工资36，689元。仲裁审理过程中，夏泓放弃要求开和公司支付2008年1月1日至2008年11月30日未签订劳动合同期间的二倍工资差额41，800元的申诉请求。仲裁委员会于2013年4月2日作出仲裁裁决，裁决开和公司支付夏泓2011年、2012年未休年休假工资5，222.99元、违法解除劳动关系赔偿金53，200元，对夏泓的其余申诉请求不予支持。开和公司不服仲裁裁决，诉至原审法院，请求判令：1、不支付2011、2012年未休年休假工资5，222.99元；2、不支付违法解除劳动关系赔偿金53，200元。
原审审理中，开和公司为证明与夏泓之间不存在劳动关系提供以下证据：
1、《中科院上海交叉前沿科学中心项目分子楼土建施工分包合同》、《工程施工补充合同》以及《授权委托书》，证明开和公司的法定代表人柴开和个人接到分子楼项目后挂靠在沈氏公司名下，由沈氏公司与上海市第七建筑有限公司签订了上述分包合同以及补充合同，且约定由柴开和担任该分子楼项目的项目经理，夏泓是经柴开和介绍进入该分子楼项目担任驾驶员，有时兼做跑腿的工作，且柴开和于2010年5月17日以分子楼项目的名义委托夏泓代为办理分子楼项目的代扣代缴转税单事务。夏泓对上述分包合同以及补充合同的真实性均无异议，但分子楼项目是由沈氏公司承接后再分包给开和公司的，故夏泓为分子楼项目工作即是为开和公司工作。夏泓对授权委托书的真实性不予认可，表示从未见过该份委托书。
2、2010年8月18日《代扣代收税款凭证》以及时间分别为2010年6月9日、2010年9月19日、2010年11月19日、2011年2月18日的《建筑业统一发票》，《代扣代收税款凭证》中载明纳税人为沈氏公司，扣缴义务人为上海市第七建筑有限公司，营业税纳税项目为中科院浦东科技院，夏泓在备注栏签名。《建筑业统一发票》中载明付款方名称为上海市第七建筑有限公司，收款方为沈氏公司，夏泓在该4份发票末尾均签名且注明：“原件已收到”。开和公司表示夏泓是为分子楼项目部在工作，并非为开和公司工作。夏泓对上述证据真实性均无异议，但表示由于夏泓在开和公司从事的是驾驶员工作，故经常跑腿代为领取相关的发票并签名确认签收，并不能由此证明开和公司与夏泓之间不存在劳动关系。
3、2011年2月至2011年12月以及2012年2月至2012年8月期间《工资单》，该工资单抬头为“项目部交叉前沿分子楼”，开和公司表示2011年2月至2012年8月期间项目部均通过欧绪棠的个人账户按照2，500元／月的标准为夏泓发放工资，欧绪棠也是分子楼项目部的工作人员，分子楼项目部委托欧绪棠为夏泓发放工资，部分工资单上有夏泓本人签字，故夏泓工资的发放与开和公司无关。夏泓对上述工资单真实性不予认可，该工资单抬头上的“交叉前沿分子楼”字样是后期添加上去的，欧绪棠是开和公司的员工且是接受开和公司的委托通过其个人账户向夏泓每月转账2，500元。
4、2012年9月14日《付款凭单》2份，开和公司表示2012年9月14日夏泓提出辞职后分子楼项目部支付了其离职红包3，000元以及电话费800元。其中一张付款凭单载明：“受款人夏泓交叉前沿项目部；付款用途红包离职补贴；金额3，000”，另一张载明：“受款人夏泓交叉前沿项目部；补贴电话费（2月-9月）8×100元／月；金额800”，柴开和以及夏泓均在上述2张付款凭单尾部签名。夏泓表示确实领取了红包3，000元和电话费800元，但当时在上述2张付款凭单上签名是均没有“交叉前沿项目部、离职补贴”字样，该字样与其他字的字样颜色深浅不同，应当是后期添加上去的。
原审审理中，夏泓为证明与开和公司之间存在劳动关系等事实提供以下证据：
1、由上海市公安局宝山分局交通警察支队出具的《公安交通管理简易程序处罚决定书》以及由上海市公安局交通警察总队车辆管理所出具的查询信息，证明开和公司与夏泓之间存在劳动关系且夏泓曾驾驶开和公司所有的牌号为沪ASXX**中型普通货车由于违反交规分别于2007年7月12日以及2008年3月15日被处罚款。夏泓还曾驾驶开和公司法定代表人柴开和所有的牌号为沪K6XX**小型轿车由于违反交规于2012年8月22日被处罚款。开和公司对上述处罚决定书以及查询信息真实性均无异议，但表示夏泓曾经开过开和公司以及法定代表人柴开和所有的车辆并不足以证明双方间存在劳动关系。
2、《外来从业人员用工备案登记表》，其中在单位联系人一栏中载明：“夏鸿”，且最初登记了“欧绪棠”，但由于开和公司不愿意为欧绪棠缴纳社会保险费最终将其名字划掉了。开和公司对上述登记表真实性无异议，但认为联系人登记为夏泓并不足以证明夏泓是开和公司的员工，欧绪棠的名字是被夏泓本人划掉的，且欧绪棠并不是开和公司的员工。
3、宝劳人仲（2012）办字第3270号案件的《询问笔录》，2013年3月22日仲裁员对开和公司的委托代理人王玉娣进行了询问，仲裁员询问：“被申请人（开和公司），对申请人（夏泓）的申诉请求，你单位是何意见？”王玉娣答：“夏泓是辞职离开开和公司的，开和公司不同意夏泓的所有申诉请求。”仲裁员问：“开和公司，夏泓的入职情况？”王玉娣答：“夏泓于2005年1月13日开和公司成立之时就在开和公司从事驾驶员工作。”仲裁员问：“开和公司与夏泓劳动合同签订情况？你单位有无为夏泓缴纳过社会保险费？”王玉娣答：“开和公司与夏泓双方未签订过劳动合同，夏泓是吃低保的，他不要单位为他缴纳社会保险费，所以开和公司未为夏泓缴纳社会保险费。”仲裁员问：“开和公司，夏泓的工资标准？”王玉娣答：“2012年起夏泓工资标准为3，800元／月，夏泓之前的工资没有这么高，2011年是3，400元／月。我们工资发放是一部分打卡，一部分发现金的。”仲裁员问：“开和公司，对夏泓提交的银行转账明细是何意见？”王玉娣答：“认可夏泓提交的银行转账明细的真实性。银行转账是每月2，500元，其余的是现金发放。”仲裁员问：“开和公司，夏泓何时因何原因离开你单位？有无证据提交？”王玉娣答：“夏泓于2012年9月14日因个人原口头辞职离开开和公司，劳动关系于当日解除。对于夏泓辞职离开没有证据提交。”仲裁员问：“开和公司，你单位有无安排夏泓享受2004年至2012年期间的带薪年休假？夏泓每年应享受带薪年休假的天数？”王玉娣答：“开和公司没有安排夏泓享受2004年至2012年期间带薪年休假，我们单位都是没有年休假的。不清楚夏泓每年应享受带薪年休假的天数。”……仲裁员问：“开和公司，有无补充？”王玉娣答：“我单位确实管理上存在失误，开合公司、夏泓之间属于朋友间帮忙的性质，我单位没有正规的办公地址，老板也是属于包工头的性质。”开和公司对上述询问笔录的真实性无异议，但表示王玉娣并不是开和公司的员工，由于开和公司法定代表人柴开和与王玉娣是朋友，柴开和就委托王玉娣前往仲裁委员会说明情况，当时仲裁员进行了诱导式发问，且一直使用“申请人、被申请人”的称呼，王玉娣并不清楚其中的含义。王玉娣在询问结束时亦强调了柴开和是属于包工头性质的，在哪里接到工程就召集朋友去哪里做事情，其中也包括夏泓，故夏泓为柴开和个人做事情仅是出于朋友间的帮忙，并非与开和公司之间形成劳动关系。
原审法院经审理后认为，开和公司主张自2005年1月13日至2010年5月20日期间，夏泓接受开和公司法定代表人柴开和个人雇佣担任驾驶员并为其处理私人事务，夏泓对此不予认可，开和公司亦未提供证据证明夏泓确系接受柴开和个人雇佣，结合夏泓曾于2007年7月12日、2008年3月15日两次因驾驶开和公司所有的车辆违反交规被处以罚款的事实，对开和公司关于2005年1月13日至2010年5月20日期间夏泓与柴开和之间形成个人雇佣关系的主张，原审法院不予采信。开和公司主张柴开和个人承接到分子楼项目后挂靠在沈氏公司名下，并于2010年5月20日起介绍夏泓至分子楼项目部工作，且由分子楼项目部为夏泓发放工资，故开和公司与夏泓之间并不存在劳动关系，但柴开和作为开和公司的法定代表人，其个人承接业务后进行挂靠与开和公司承接业务后进行挂靠难以进行区分，且开和公司对此亦未提供证据予以证明，故对开和公司关于2010年5月20日之后夏泓是为分子楼项目部工作且与开和公司不存在劳动关系的主张，原审法院不予采信。另外，在2013年3月22日仲裁员对开和公司的代理人王玉娣的询问中，王玉娣明确表示自2005年1月13日起夏泓就在开和公司担任驾驶员，2011年每月工资3，400元，2012年起每月工资为3，800元，开和公司未为夏泓安排年休假等。开和公司的以上陈述作为其自认不得随意撤回，且开和公司于2005年1月13日工商登记成立，故可以认定双方自2005年1月13日建立劳动关系。
开和公司主张夏泓于2012年9月14日辞职，夏泓则表示是柴开和口头无故解除双方间的劳动关系，但双方均未提供证据对各自的主张予以证明，鉴于双方均确认开和公司于2012年9月14日曾为夏泓发放红包3，000元以及电话费800元，故可以认定双方劳动关系于该日协商一致解除，双方对夏泓2011年和2012年的工资标准均无异议，故开和公司应当按照3，666.67元／月的标准支付夏泓解除劳动关系经济补偿金29，333.36元。
开和公司在仲裁审理过程中自认其未为夏泓安排过年休假，根据夏泓的实际工作年限，其应于2011年享受年休假10天，于2012年享受年休假6天，故开和公司应当按照夏泓2011年和2012年的工资标准支付其未休年休假工资5，222.99元。据此判决：一、上海开和园艺有限公司于本判决生效之日起十日内支付夏泓解除劳动关系经济补偿金29，333.36元；二、上海开和园艺有限公司于本判决生效之日起十日内支付夏泓2011年和2012年未休年休假工资5，222.99元。
原审判决后，开和公司不服，向本院提起上诉称：开和公司提交的工资发放证明及付款凭单等一系列证据足以证明夏泓从2010年开始就为上海市第七建筑有限公司中科院上海交叉前沿科学中心项目经理部工作，其与开合公司并不存在劳动关系，然原审法院却以开和公司法定代表人个人承接业务后进行挂靠与开和公司承接业务后进行挂靠难以进行区分为由不予采信，在夏泓未有任何证据证明其主张的情况下径自认定夏泓与开和公司存在劳动关系，显然未能查清事实，请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人夏泓答辩称：夏泓自2005年1月13日起一直在开和公司担任驾驶员工作，开的车不固定，多数时候是给柴开和开小轿车。原审中开和公司提交的工资发放证明及付款凭单是伪造的，其中“交叉前沿分子楼项目部”、“交叉前沿项目部”的字样是事后添加的，夏泓领取工资时并无该字样，且开和公司称夏泓是2010年5月到项目部工作的，然其提交的2011年1月的工资签收单上明确载明2010年2月25日至2011年1月31日的工资金额，这是自相矛盾的。关于《低保停止告知说明》及个人完税证明，街道及税务机关均没有权利认定劳动关系，故这两份材料并不能说明夏泓的劳动关系归属。关于解除劳动关系一节，夏泓认为开和公司构成违法解除，但如法院经审理认为不构成违法解除，夏泓愿意接受经济补偿金。同意原审判决，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院审理中，夏泓对工资发放证明及付款凭单的真实性不认可，经本院征询意见，夏泓申请对上述两份证据中“交叉前沿分子楼项目部”、“交叉前沿项目部”字样的笔墨形成时间进行司法鉴定，开和公司表示不同意鉴定，亦未在本院指定的期限内提交该两份证据的原件以供比对，终致本院未能对该两份证据委托司法鉴定，本院认为，由此导致的不利诉讼后果应当由开和公司承担。
本院认为，开和公司上诉称其与夏泓之间并不存在劳动关系，然其未能就其所所主张的事实予以充分举证证明，况且在仲裁审理中，开和公司的委托代理人王玉娣的陈述也认可夏泓与开和公司有劳动关系，在开和公司未能提供其他更有力的证据否定王玉娣的陈述的情况下，原审法院结合本案现有证据分析认定夏泓系与开和公司建立劳动关系，并无不当。鉴于双方对于夏泓是否主动离职各执一词，原审法院依据夏泓离职时领取红包3，000元及电话费800元的事实，认定双方系协商解除劳动关系，且夏泓也明确表示如法院经审理认为不构成违法解除，愿意接受经济补偿金，故原审法院判令开和公司支付夏泓经济补偿金亦无不妥。关于年休假工资，原审法院处理意见及核算并无不当，本院认同。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海开和园艺有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭征海
代理审判员 易苏苏
代理审判员 任 佩
二〇一四年六月十七日
书 记 员 陈 艳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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