重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终7672号上诉人（原审原告）：陈建，男，1971年9月24日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：曹显清，重庆宏州律师事务所律师。委托诉讼代理人：周香利，重庆宏州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆九鼎教具有限公司，住所地重庆市璧山区璧泉街道铁山路39号，统一社会信用代码915002276786753355。法定代表人：林素，总经理。委托诉讼代理人：张来俊，重庆正义律师事务所律师。原审第三人：重庆市万辉建筑安装工程有限公司，住所地重庆市璧山区璧永路302号，统一社会信用代码：91500227203946226E。法定代表人：周克万，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：袁贵忠，重庆市璧山区璧泉法律服务所法律服务工作者。上诉人陈建因与被上诉人重庆九鼎教具有限公司（以下简称九鼎公司）、原审第三人重庆市万辉建筑安装工程有限公司（以下万辉公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院作出的（2015）璧法民初字第06333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈建及其委托诉讼代理人曹显清，被上诉人九鼎公司的委托诉讼代理人张来俊，原审第三人万辉公司的委托诉讼代理人袁贵忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈建上诉请求：1、撤销原判，改判支持陈建的一审全部诉讼请求。2、本案全部诉讼费用由九鼎公司承担。事实和理由：1、陈建举示的证据能证明陈建与九鼎公司建立了事实劳动关系。李某是以九鼎公司董事长的身份招用陈建为九鼎公司工作。九鼎公司及其法定代表人确认陈建是九鼎公司璧山工程的项目负责人，陈建实际从事并为九鼎公司完成了项目负责人的工作。陈建受九鼎公司的劳动管理，接受九鼎公司总经理助理雷昭平直接管理，九鼎公司没有按约支付陈建工资。2、李某称与陈建之间存在雇佣关系没有证据证明，不能成立。万辉公司从九鼎公司只承接了土建工程，不包括安装部分。《职工登记表》上陈建、雷昭平签名及内容是真实的；封面上手写的“重庆市万辉建筑安装工程有限公司璧山教具基地3、5#项目部”是诉讼中填写的，方形章也是诉讼中加盖的；李某不是万辉公司的经理，其2014年11月30日审核意见内容“同意到重庆市万辉建筑安装公司璧山教玩具基地项目部工作”不符合常理，审核意见栏没有万辉公司任何领导签章。九鼎公司没有提交《职工登记表》附件2至4是故意隐瞒证据的完整性，这些附件能证明陈建的用工主体是九鼎公司。《新员工的上岗承诺书》总经理审批意见“同意上岗，基本工资1250-，岗位职务绩效按完成任务考核结果发放”是诉讼中写的，方形章也是诉讼中加盖的。李某签名并注明“代”和2014年9月30日其表述内容不符常理。《合同书》上甲方公司总经理处签字是李某在诉讼中签字。方形章是在诉讼中加盖的，合同没有实际履行。九鼎公司举示的《上报公司资料清单》的方形章和“收到”是篡改的，对九鼎公司的证明目的不予认可。《建设工程安全管理报监书》已被陈建举示的证据否定。李某是代表九鼎公司打的款，工资虽然是李珅霖打的款，但是是代表九鼎公司打的，陈建收到工资时并不清楚付款方是谁。3、一审中提出的调查取证申请，法院应予准许。九鼎公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。万辉公司陈述称，一审法院对我方的认定正确，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈建向一审法院起诉请求：1、请求依法判决九鼎公司向陈建支付2014年9月至2015年3月没有足额支付工资20886.7元（详见附表）；2、请求依法九鼎公司向陈建支付2015年4月至2015年8月7日期间的工资86400元；3、请求依法判决九鼎公司向陈建支付2014年10月5日至2015年8月5日因未签订书面劳动合同应支付双倍工资的差额20000元×10个月=200000元；4、请求依法判决九鼎公司向陈建支付经济补偿金20000元；5、请求依法判决九鼎公司向陈建额外支付一个月工资20000元。一审中，陈建举示了以下证据：举示证据第一组，仲裁裁决书、仲裁申请书、增加仲裁申请书、仲裁委的受理通知书。证明该案经仲裁前置程序。第二组，璧山区建筑工程五方责任单位及负责人施工备配表两张，一张是建委收到材料后备案，返给企业的，两份表的内容一致，表1是建委返给企业的，来源于九鼎公司资料室，是拍摄的。表2企业提交到建委的，是陈建律师到建委调取档案，对方不同意复印，也是拍摄的。公示牌是陈建本人工作时的拍摄。第三组，九鼎公司的通讯录，证明陈建的电话在九鼎公司员工这列。第四组，考勤表，证明陈建在2015年4月至7月在公司上班的事实。第五组，银行交易记录，证明陈建在九鼎公司上班期间未足额发放工资及拖欠工资的情况。第六组，工作移交清单、仲裁委的庭审笔录，证明九鼎公司未在一个月前向陈建的情况与陈建解除劳动合同，且证明九鼎公司的总经理助理也认可了与陈建解除了劳动关系。在庭审中是签字认可了的。第二次庭审时陈建补充提交证据1、璧山区建筑工程五方责任明细表两张，证明九鼎公司的建设项目需向建委备案，表1中明确建设单位的负责人是陈建，表中有九鼎公司，该表加盖了建委的公章。表2建管科意见中载明：建设单位是九鼎公司，建设单位负责人是陈建。该表内容与施工许可证内容一致。两表均证明陈建作为九鼎公司建设单位的负责人，是九鼎公司的员工，形成劳动关系。证据2、工程现场农民工维权告示牌照片，上面载明施工负责人是陈建，同样证明陈建与九鼎公司之间存在劳动关系。证据3、建设工程质检验收消防承诺书等文书的照片，证明陈建与九鼎公司之间存在劳动关系并且实际履行了劳动关系。证据4、网络截图三张及重庆市总商会大楼告示照片4张，证明九鼎公司在重庆市总商会大楼设置办公地点的事实。证据5、九鼎公司的工商档案及李某的名片，工商档案里面有李某的资料，同时李某的名片载明的地址是九鼎公司的地址，李某是九鼎公司董事长。证据6、员工打卡缺项审批表5张，2015年3月15日等几次因外出办事需要审批，里面有九鼎公司负责人员的签字，证明了陈建是九鼎公司的员工。同时我方申请法院调取九鼎公司持有的建设工程法人授权书、质检申请表、消防验收承诺书等。这些证据都是陈建履行九鼎公司工作的证据。九鼎公司对陈建举示的证据1的对真实性无异议。对证据2无法核实真实性，工程万辉公司承建，对其工作的安排由万辉公司安排，整个工程公司没有参与。对证据3这一情况不清楚，真实性无法核实，是否是公司出的不清楚。对证据4认为是万辉公司项目部的考勤。对证据5的真实性无异议，我公司从未向陈建发放过工资，是万辉公司或是李某转给他的。对证据6认为只是对资料进行了说明而不是认可与公司具有劳动关系，移交清单是陈建制作，是把资料交到万辉公司而不是九鼎公司。对陈建补充提交的证据1真实性无异议，因我方公司不是从事建设施工的单位，所以对这些情况均不清楚，在万辉公司报送资料时，有时都没有看过，所以对具体情况不清楚。对证据2，我公司没有张贴过，对其不清楚。对证据3、我方在璧山项目的负责人不是陈建，是雷昭平。终身质量承诺书是虚假的，对其真实性不认可，建设工程质量是建设单位承担的责任范围，不应由业主单位承担，不符合常理。对证据4、我方在总商会没有办公楼，对照片载明的情况不清楚。上面也没有九鼎公司的名字。对证据5、李某不是我公司的股东，也没有为其印制过名片。委托其办理工商证明也不能代表其就是公司的人员，也可能是代办公司人员。对证据6是复印件，真实性不予认可。万辉公司对陈建举示的证据1仲裁申请及受理通知的真实性无异议。对证据2真实性无法核实，只能表明陈建与九鼎之间发生的关系，不能证明陈建与万辉公司之间有任何关系。电话通讯记录是与九鼎公司之间发生的，与万辉公司无关。证据3、不认可九鼎公司所说的是万辉公司的考勤，考勤表与万辉公司无关系。证据4、银行交易记录，对真实性认可，也恰好证明万辉公司没有向陈建发放工资，双方没有劳动关系。对证据5、庭审记录的真实性予以认可，仲裁委的庭审笔录与万辉公司无关，本案指向的是陈建与九鼎公司之间的劳动关系。对陈建补充提交的证据均是复印件，真实性无法确认，同时该证据证实了陈建与万辉公司无关，是九鼎公司产生的劳动关系。一审中，九鼎公司举示了以下证据：1、重庆市建设工程施工合同，是办理备案的合同，证实该工程我司是全部承包给重庆市万辉建筑安装公司，我司是发包方，万辉公司是承包方。2、陈建与万辉建司签订的合同书、上岗承诺书、职工登记表，证实陈建是与万辉公司签订的劳动合同。3、万辉公司对璧山项目的处理意见，其中就对涉及到陈建本人的处理意见。4、情况说明一份，证实陈建所说的九鼎公司与其解除劳动合同的事实根本就不存在。第二次庭审时九鼎公司补充提交证据1、内部承包责任书，我方将该工程承包给万辉公司后，万辉公司又包给了李某。证据2、合同书，陈建没有与九鼎公司签订合同，是李某叫他去该工程上班的。证据3、李某出具的说明，表明陈建是李某叫到工地上班的。证据4、公司章程，表明李某不是公司股东。证据5、建设工程安全报建书，上面载明施工单位负责人是白焕维，与陈建无关。证据6、银行打款单，证明陈建的工资不是由九鼎公司发放的。九鼎公司申请的证人李某的到庭证言：陈建是我请来帮我管理项目工程的，我老婆是九鼎教具公司的经理，我没有在九鼎公司任职，我们的项目承包的万辉公司的项目，只是经济承包，技术和安全是万辉公司负责。陈建自己找到我，但是我感觉工程进度比较慢，所以让他帮我管理该工程。我与其商谈约定工资、奖金等内容，陈建觉得可以，就与我签订了合同，并约定了奖金和岗位补助等内容。底薪是2250元，绩效是根据他管理的情况决定。陈建来时是9月份，我每个月都通过我儿子的账户向其发放了工资。每个月结算，陈建也没有异议。我总共发放七个月工资，总共发放了11万多元。2015年3月我告诉陈建工程快要完工，让其加快进度，但是陈建在三月仍未完工。3月后陈建自己的工作没有完成，需要移交资料，其拖延时间至2015年5、6月，从4月开始我没有发放工资给陈建。工程是2015年3月完工的。陈建举示的名片是我的，笔迹也是我写的。我没有在总商会办公。我是渝北区教委技术装备中心副主任，名片是我自己印制的，为了外出交往的需要。名片上的地址是出租给先锋公司的。我没有实际为九鼎公司工作，陈建也没有为九鼎公司做事。我是用我儿子李珅霖的账户向陈建发放工资的。陈建补充提交的证据1、2上面的九鼎公司印章、陈建、林素签名是属实，但是这些资料是陈建在工作过程中没有将这些资料完善，所以后来补交的，陈建将这些资料当成建筑资料给我及林素、九鼎公司签字盖章。上面有些资料是2014年6月的，但是陈建是2014年9月才来，可见这些资料都是后来补签。移交清单上的签字内容和签字属实。林素是我老婆。九鼎公司提交的职工资料表、合同书、处理意见、上岗承诺书等资料上面的章是陈建刻制的项目资料章。是陈建称为区分资料，自行去刻制的，陈建电话中告知我，是2014年9月后，没有其他依据证明。另外有一个项目部资料专用章是陈建刻制，并由陈建保管，我没有保管，也不知道陈建是否给其他人保管。2015年8月项目完工后陈建将章给我。2015年8月7日陈建上报公司资料清单上面的“收到”是我签字，是谁盖项目章不清楚。九鼎公司提交的情况说明上所盖的章是是我盖的。陈建是我聘请，资料章和项目章是陈建刻制，万辉公司不知情。陈建的工资是我私人支付，万辉公司没有向其支付过工资。万辉不清楚我聘请了陈建。除了万辉公司的员工我不管，与经济相关的事项及我自己聘请的人员由我负责，项目上有多方人员，有一两百人，属于不同公司，监理公司、万辉公司、九鼎公司、我聘请的人员均有。我负责整个经济管理。项目部由白焕维负责，白焕维不受我管理，其属于万辉公司管理，由万辉公司发放工资。材料款由万辉公司付，但是如果我负责的材料就由我付款，然后万辉公司付款给我。我负责和万辉公司法定代表人交接，对下向陈建交接。万辉公司直接安排八大员的工作，我负责监督他们的工作，但是我不管理九鼎公司工作人员的工作。陈建9月3日来找我，我让其去工地上看情况，我给九鼎的雷昭平打电话让其帮我看陈建是否可以胜任工作，后来我和陈建商谈具体工资事项后签订了劳动合同。劳动合同是手签的，后来陈建上班后加盖了公章。陈建在工地上代表我监督施工方活动，并且负责资料的部分。整个过程中陈建的工作由我安排，工资由我发放，与九鼎公司没有任何关系。我与九鼎公司除了我老婆是九鼎公司的员工，也没有任何关系。陈建只接受我一个人的管理，不接受九鼎公司及其他公司的管理。陈建上班过程中有时不在岗，所以我要求其在工地上去打卡，打卡机是工地上的，具体是谁购买不清楚，但是很多人在上面打卡。我一共发放给陈建119033元，2015年3月工程完工，4月我没有再发放工资给他，工程完工后，陈建需要去工地补资料，但是他去的具体时间我不清楚。移交清单是陈建制作。我不是万辉公司的员工，也不接受万辉公司管理，陈建也不受万辉公司管理，陈建也不是万辉公司员工。我们签订合同时约定，工程完工后我们的合同关系就结束了。我认为陈建是我聘请的，与九鼎和万辉公司无关。4月后陈建去工地是为了补做前面的工作，补充资料，所以我认为不应该再发放工资给他。直到8月7日，陈建才将资料移交，但是仍未移交完毕，导致现在工程仍未竣工验收。陈建对九鼎公司举示的证据1对合同的真实性认可，对证明目的不认可，这一合同证明了有陈建所诉称的工程的承建工程。对证据2三份证据的真实性无异议，合同中的字是我本人所签，三份手续都没有履行，我也知道签的内容，我在签的时候已经在九鼎公司上班了。不是万辉的人拿给我签的，是九鼎公司的人签的，当时没有公章，这三份文件都是九鼎公司人事部的人拿给我签的，万辉公司的地址及有我都不认识，签合同书的时候，甲方的名称是打印上去的，是雷XX拿给我签的。对证据3的真实性、合法性、关联性均不认可。对证据4的真实性、合法性、关联性均不认可，对上面的人和九鼎公司有特定的利害关系，不符合证据的形式要件。对九鼎公司补充提交的证据均不予认可，详细理由提交书面质证意见。陈建对证人证言认为李某与九鼎公司总经理之间是夫妻关系，对其证人证言需要其他证据证实。其证言的可信度不高。万辉公司对九鼎公司举示的证据1真实性予以认可。对证据2真实性不予认可，因为合同书上面甲方名称是重庆市万辉建筑工程有限公司，与我公司的名称不符，这个合同是伪造的，与重庆市万辉建筑安装公司无关。我方对合同的整个内容不认可。认可陈建对合同书的说法。陈建是在九鼎公司上班。对证据3处理意见书不认可，项目公章不是万辉公司的公章，处理意见和具体情况均没有万辉公司的人员参与，对处理意见的具体情况不清楚，不认可其真实性。对证据4情况说明书的真实性予以认可，但是无法达到九鼎公司的证明目的，项目部的资质证没有陈建的名字，万辉公司也没有雕刻该公章。对九鼎公司补充提交的证据1的真实性认可，不认可其证明目的不认可，合同期限150天，2015年3月即完工了。与陈建请求的工资时间不符。合同载明，没有公司法定代表人的授权，李某的行为属于个人行为。对证据2真实性不认可，合同是虚假的，公章不是万辉公司的公章，陈建对该合同也不认可。对证据3、真实性认可，只能证明陈建与李某的雇佣关系，与万辉公司无关。对证据4、与万辉公司无关，真实性无法确认。对证据5真实性认可，上面载明的陈远建不代表是陈建。白焕维是项目经理，不能证明陈建是我公司的项目经理。对证据6李珅霖给陈建打款，与万辉公司无关，我公司没有向陈建发放工资。陈建与万辉公司没有劳动关系。对证人证言认可证人的证言，证人不是万辉公司职工，项目章和资料章均是陈建刻制的，不是万辉公司的。万辉公司与九鼎公司的移交是2015年3月，本案请求的事项是2015年4月以后的，所以与九鼎和万辉公司无关。我们认为应当采信证人的证言。万辉公司举示以下证据1、陈建的诉状，载明2014年8月其在九鼎公司的项目上班，九鼎公司与陈建发生口头合同关系，与万辉公司无关，我们没有和其发生合同关系。陈建的诉状指向的是九鼎公司。2、万辉公司的工资表，表明万辉公司没有陈建这个职工，也没有向陈建发放过工资。3、白焕维的资质证书，证明白是3、5号楼的项目经理，陈建不是项目经理。4、2015年3月28日重庆九鼎教具公司向万辉公司出具的项目交接书，在2015年3月25日，万辉公司承建的工程就完工了，并向九鼎公司进行了移接。因此，陈建请求的事项均与万辉公司无关。陈建对万辉公司举示的证据对证据1真实性无异议。对证据2的真实性无法确认。对证据3真实性认可，与我方提交的证据相互印证。对证据4真实性认可，根据九鼎公司提交的证据，可以证明只是土建部分完工，安装部分尚未完成。九鼎公司对万辉公司举示的证据1是陈建单方陈述，并不代表陈述真实客观。证据2真实性不清楚。对证据3真实性认可。对证据4真实性认可，2015年3月土建完成，现在其他部分都没有再继续。一审法院认定事实：2014年5月23日九鼎公司与万辉公司签订《重庆市建设工程施工合同》，合同约定由九鼎公司将重庆璧山教玩具基地建设项目3#、5#厂房中按设计施工图所示范围内的土建部分，不包含水电门窗安装及装饰装修、天然气安装。同日万辉公司（甲方）与李某（乙方）签订《内部承包责任书》，约定双方就重庆璧山教玩具基地建设项目3#、5#楼建设工程采取内部承包管理方式，承包给乙方施工。工程内容为甲方与建设单位签订的《施工合同》及其补充协同约定的全部内容。2014年9月李某聘请陈建代为管理该工程。双方签订《新员工（观察期后需进入试用期）的上岗承诺书》、《职工登记表》、《员工报到须知》，并加盖重庆市万辉建筑安装工程有限公司璧山教玩具基地3#/5#楼工程建设项目部印章。后李某从2014年11月15日起至2015年5月29日止通过其子李珅霖的银行账户向陈建打款七次，共计119033元。2015年3月25日万辉公司向九鼎公司发出项目交接通知书，载明：我司与贵公司于2014年5月23日签订了《建设工程施工合同》，根据合同约定由我司承建的“重庆璧山教玩具建设项目3#、5#厂房建设工程”于2015年3月25日前完成了双方约定的施工承包内容，我公司现将完成的厂房工程交付给贵公司，请于2015年3月底前派人完成交接，否则，视为交接已经完成。九鼎公司在签收单位回复意见处签署意见：同意移交，档案资料由资料员单独交接。2015年8月7日为移交施工资料，陈建制作重庆九鼎教具有限公司解除与陈建劳动合同关系的工作移交清单，九鼎公司龙萍、尹忠花等人在该表签署“本人对移交资料负责，漏交负责，如有漏交，由移交人负责”、“资料名称与移交数量相符”、“仅对移交资料负责”等意见。2015年8月12日陈建以九鼎公司为被申请人向重庆市×××山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：请求事项：1、请求依法裁决被申请人向申请人支付2014年9月至2015年3月没有足额支付工资20886.7元；2、请求依法裁决被申请人向申请人支付2015年4月至2015年7月的工资80000元（20000元/月×4个月）；3、请求依法裁决被申请人向申请人支付2014年10月5日至2015年8月7日因未签订书面劳动合同应支付双倍工资的差额20000元/月×10个月=200000元（2015年8月6日以后未签订书面劳动合同应支付的双倍工资另行计算）。2015年8月27日陈建向重庆市×××山区劳动人事争议仲裁委员会提交增加仲裁请求申请书：1、请求依法裁决被申请人向申请人支付2015年8月1日—7日工资6400元（20000元/月÷21.75天×7天）；2、请求依法裁决被申请人向申请人支付经济补偿金20000元；3、请求依法裁决被申请人向申请人额外支付一个月工资20000元。2015年10月21日重庆市×××山区劳动人事争议仲裁委员会向陈建出具璧劳仲案字（2015）第1114号超时未审结案件证明书，陈建于是起诉来院，请求判令如上请求事项。李某与九鼎公司法定代表人林素系夫妻关系。庭审中，陈建陈述其所有诉讼请求均是基于双方具有劳动关系而提起。庭审中，陈建向一审法院提交调查取证申请书：1、请求到婚姻登记机关调取法定代表人林素与李某的婚姻登记档案；2、请求到通讯公司调取023××××7879、02367964886、139××××5213的登记户主和地址资料；3、请求到银行调取九鼎公司通过银行向申请人的农行卡（卡号62×××73）支付工资的付款方户名及账号资料。陈建向一审法院提交责令九鼎公司提交证据申请书：1、请求责令九鼎公司向法院提交《图纸会审和设计交底记录》、《建设单位工程项目负责人质量责任书》、《终身责任承诺书》、《建设工程建设单位法人授权书》、《建设工程消防验收申报表》、《建设工程自检验收消防质量合格承诺书》、《关于3#、5#电梯基坑防水处理情况说明》；2、《重庆九鼎教具有限公司解除与陈建的劳动合同关系的工作移交清单》中的移交资料的书证原件；3、九鼎公司通讯录、考勤记录表、工资发放等书证原件。一审法院认为，关于陈建向一审法院提交的调查取证申请1，九鼎公司法定代表人林素与李某的关系庭审中已查明，无需再调查取证。陈建调查取证申请2不属人民法院调查取证的范围，一审法院不予调取。陈建调查取证申请3，本案证据已查明该事实，无需再调查取证。对陈建提交的责令九鼎公司提交证据申请中要求一审法院责令九鼎公司提交的证据，因与本案无关联性，一审法院不予支持。本案的争议焦点在于陈建与九鼎公司之间是否存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，九鼎公司将“重庆璧山教玩具基地项目3#、5#厂房”工程承包给万辉公司，万辉公司承建后又以内部承包形式承包给李某，陈建受李某的邀请，代李某对该工程进行施工管理，其工资报酬均由李某发放。李某虽与九鼎公司法定代表人系夫妻关系，但李某与九鼎公司之间无劳动合同关系或委托授权关系，李某在涉案工程的建设施工过程中也不代表九鼎公司履行职务，因此，陈建在该工地的工作并不是受九鼎公司的安排，也不受九鼎公司的规章制度的约束，一审法院认为双方之间不符合建立劳动关系的构成要件。陈建请求依法判决九鼎公司向陈建支付2014年9月至2015年3月没有足额支付工资20886.7元、2015年4月至2015年8月7日期间的工资86400元、2014年10月5日至2015年8月5日因未签订书面劳动合同应支付双倍工资的差额200000元、经济补偿金20000元、额外支付一个月工资20000元的诉请，均基于双方存在劳动关系而提出，鉴于双方之间无法认定为劳动关系，故对陈建的上述请求，一审法院均不予支持。为此，一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：“驳回原告陈建在本案中对被告重庆九鼎教具有限公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告陈建负担。原告预交的受理费5元，待本判决生效后予以退还。”本院二审审理查明：二审中，各方对原判查明的事实均无异议，均无新的证据举示。对于李某与林素的关系，虽然本案中各方当事人及李某均认可李某与林素系夫妻关系，但对此均未举示证据，而涉及人身关系的事实，不能仅以当事人的自认为准；因此，除对李某与林素的夫妻关系之外的，本院对一审查明的事实予以确认。2015年9月16日，雷昭平作为九鼎公司的代理人参加仲裁庭审，审理中，雷昭平认可《重庆九鼎教具有限公司解除与陈建的劳动合同关系的工作移交清单》中“雷昭平”的签字是其本人所签；雷昭平称自己是九鼎公司的总经理助理，工资是对公帐号通过银行卡发放；雷昭平称《重庆九鼎教具有限公司解除与陈建的劳动合同关系的工作移交清单》属实，“但仅仅是项目的一份资料而已，也不能证明双方具有劳动关系，陈建作为我们承包的项目的一员，离职需要我们签字是正常的”。陈建在一审中举示的《重庆九鼎教具有限公司解除与陈建的劳动关系的工作移交清单》中的移交资料的书证原件。资料清单上打印部分“验收工作安排”写明“原件黄娟离职丢失”，“施工进度计划”写明“部分原件黄娟离职丢失”；陈建在二审陈述，黄娟是万辉公司的资料员。九鼎公司在一审中举示的2014年9月11日陈建与李某签字的合同书，不仅加盖有重庆市万辉建筑安装工程有限公司璧山教玩具基地3#/5#楼工程建设项目部印章，还在抬头处打印有“重庆市万辉建筑工程有限公司璧山教玩具基地3#5#楼工程建设项目部”，写明负责人是白焕维。陈建对于合同书的相对方与其自称的劳动关系的相对方不一致未作出合理解释。陈建上诉提出《职工登记表》还有第4页，九鼎公司不认可，万辉公司称没有看到过，而陈建自己举示的复印件上也加盖有重庆市万辉建筑安装工程有限公司璧山教玩具基地3#/5#楼工程建设项目部印章，并由李某签署“同意到重庆市万辉建筑安装公司璧山教玩具基地项目部工作”。二审中，陈建向本院提交责令九鼎公司提交证据申请书，要求责令九鼎公司向法院提交如下证据原件：1、《建设单位工程项目负责人质量责任书》、《建设工程单位项目负责人质量终身承诺书》、《建设工程建设单位法人授权书》、《图纸会审及变更交底记录》、《建设工程消防验收申报表》、《建设工程自检验消防质量合格承诺书》、2015年4月7日的会议签名表、2015年6月5日九鼎公司项目部报给公司领导的电梯基坑防水处理的情况说明。（陈建称，以上证据详见申请人2016年4月11日庭审举示的证据3照片共10页）。2、《重庆九鼎教具有限公司解除与陈建的劳动关系的工作移交清单》中的移交资料的书证原件。（陈建称，申请人提交的该清单中已经载明这些书证原件由九鼎公司控制）。3、九鼎公司2015年3月制作的公司通讯录、考勤表、员工打卡缺项审批表、工资发放等书证原件。（陈建称，申请人已提交这些书证的照片与复印件）陈建认为前述证据可以证明陈建是作为九鼎公司的项目负责人，陈建不仅为九鼎公司做了土建还做了安装；陈建具体负责的工作内容是代表九鼎公司，不仅有土建还有安装，而万辉公司只是做了土建；李某是公司董事长，林素是法定代表人、雷昭平是总经理助理，是直接对陈建进行管理的人；考勤表可以证明陈建在公司考勤是打了卡的，还有九鼎公司的其他人员；员工打卡缺项审批表证明陈建有其余事情没有去打卡有一个审批表，雷昭平是签字同意了的；工资发放表是陈建签字领取的。二审中，陈建向本院申请出具律师调查令，以便陈建能够前往中国电信股份有限公司重庆分公司，调查号码023××××7879、02367964886的登记户主和地址及该号码通讯资费付款人的付款明细，证明该电话号码及其地址是九鼎公司的办公电话及其办公地址；中国移动股份有限公司重庆分公司号码139××××5213的登记户主及该号码通讯费付款人的付款明细，证明李某使用该号码并为九鼎公司工作；开户行为中国农业银行重庆分行，帐户李珅霖、帐号为62×××73从2014年10月至2015年8月的收支明细，证明九鼎公司通过该帐户为九鼎公司的其他工作人员和陈建支付工资，而不是李某通过该帐户支付陈建的佣金。九鼎公司认为，陈建提出的涉及工程方面的资料都是建设单位的材料，不在我们业主单位；对工程资料进行负责是建设单位的事情，不是我们业主单位的事情；九鼎公司是一个正规公司，不可能用私人帐户进行工资支付，私人帐户工商部门不可能通过；陈建在一审中明确了他是李某叫去的，工资也是与李某进行的洽谈的，并且工作是受李某管理和安排，而李某在本案中是一个实际施工人，也就是说九鼎公司从来没有与陈建建立劳动合同关系的意思表示，同时也不受我公司的制度约束，所从事的工作也不属于我公司的业务范畴；陈建所说的资料移交问题，我方在一审中已举示了，资料移交表并不是陈建说的解除劳动关系的表，只是对移交资料进行确认负责的表，并不是认可陈建是九鼎公司的员工；陈建说的电话号码都不是九鼎公司在使用，而且公司地址之前是在沙坪坝之后就搬到璧山去了；李珅霖、李某从来没有在九鼎公司任职过，李珅霖是李某前妻的儿子，李某只是通过林素作为大股东的关系从万辉公司承接了工程，所有的开支、人员工资和材料款均不是九鼎公司在支付。万辉公司认为，陈建在一、二审的诉状中已经表明了是2014每年9月是李某是代为管理九鼎公司的工程，也表明了是九鼎公司的职工，所以就是九鼎公司请他上班，不是万辉公司请他上班，所以陈建的诉讼主体不是万辉公司；李某在一审中也证明了陈建是他聘用的，陈建的工资是李某发放的，万辉公司从来没有向陈建发放过工资；陈建不是万辉公司请的，与万辉公司无关。二审中，本院至重庆市×××山区城乡建设档案馆调取了重庆九鼎教具有限公司璧山教玩具基地3#、5#厂房工程的相关档案资料，其中单位工程建设单位有关责任人员名单，该名单上载明项目负责人是雷昭平，技术负责人是陈建，施工员是曹杰，开工日期2014年6月，竣工日期2015年9月；建设单位项目负责人质量终身承诺书，承诺人为雷昭平；建设工程安全管理报监书，载明九鼎公司的现场代表（技术负责人）为李远健；施工建设单位项目负责人承诺书，承诺人为雷昭平；施工建设单位项目负责人安全生产责任书，责任人为雷昭平；图纸会审和设计交底记录，未出现陈建的名字，雷昭平在九鼎公司项目负责人处签名；2015年5月10日的会议记录，记录人黄娟，陈建作为施工方项目经理汇报工作，陈建在施工单位万辉公司处签名，雷昭平在建设单位九鼎公司处签名。陈建认可法院从档案馆取的证据形式上的真实性，但是对内容的真实性不认可；陈建认为我既是九鼎公司的项目负责人，也分管了其他技术方面的工作，所以只把我列为技术负责人是不对的，雷昭平在我去之前是在项目上负责，但是因为他不具备建设施工方面的技术和资质所以九鼎才请的我去；会议记录上的字是我签的，但是当时我有其他事情要去处理所以签的位置签错了，我是代表的九鼎公司对会议纪要进行的确认；我方在一审中举示的璧山区建筑工程五方责任单位及负责人、施工企业人员配备明细表两张均是从重庆市壁山区城乡建设委员会复印出来的原件，该两张表能够证明我是九鼎公司的项目负责人；单位工程建设单位有关责任人员名单证明了陈健就是建设单位的技术负责人；建设单位项目负责人质量终身承诺书跟我方要求法院责令九鼎公司提交的原件是不一致的；建设工程安全管理报监书、图纸会审设计交底记录产生的时间是在陈健进入九鼎公司之前；九鼎公司在案涉工程中将负责人由雷昭平变更成了陈健，所以部分资料出现了填写不一致的情况；在陈健到了工程之后雷昭平仍是代表九鼎公司在进行统管，只是备案资料上的负责人由雷昭平变更成了陈健。九鼎公司对法院查明的几份证据真实性无异议；认为陈健是李某所请，李某挂靠的是万辉公司，实际上李某就是实际负责人，与法院调查的事实完全能够吻合；在会议记录上建设单位、施工单位、监理单位均有对应人员签字，根本不存在签错了位置的问题，在会议记录的内容上面也能够表明陈建所说的工程都有监理方等提出的要求都体现的很清楚；单位工程建设单位有关责任人员名单这个工程是先建设后补的资料，名单上的开工时间实际上陈建根本就没有去，是在之后完善资料的时候陈建提交的，与法院调取的其他证据上的人员情况也不一致。万辉公司对法院调取的几份证据的真实性认可；认为会议纪要上面万辉公司后面陈建签字我方不知晓，而且我方也没有人参加该次会议。二审中，本院至重庆市×××山区城乡建设委员会调取了重庆九鼎教具有限公司璧山教玩具基地3#、5#厂房工程的璧山区建筑工程五方责任单位及负责人、施工企业人员配备明细表两张，九鼎公司的负责人为陈建，在其中手写申报的表上有九鼎公司盖章。对于表上面手写的字体是谁填写的，陈建称是万辉公司的资料员龚燕填写的；九鼎公司称都是李某安排的人做的，不清楚；万辉公司称不清楚。陈建对真实性无异议，认为第一张用笔写的表是九鼎公司报建施工所填的，另外一张是建委根据报送资料办的施工许可证，也就是经过审核之后的表，也就是这个工程的施工许可证上面的单位，项目的人员与这张表一致；九鼎公司说是补的资料不能成立，建委的审批是2014年12月6日，陈建到了九鼎公司之后报送的，也就是不是后面补的材料；而且关键的是建委批复的是与施工许可证一致。九鼎公司对真实性认可；认为在前两次法院调查的时候，陈建提到他是在工程做到中途去的，施工许可证是开工之前必须进行办理，办理之后才能进行施工；而本工程的实际情况是工程先做了之后后面补资料，就能印证九鼎公司在一二审中的陈述与陈建所说的完全吻合；这些资料都是在工程完了之后补的，该工程实际施工人是李某，陈建就是李某所雇用的人，当时交建委资料都是李某叫人来盖的章，内容公司没有看过；并且这个表与最终档案馆的资料不一致，建委的所有资料只是一个过程性的资料。万辉公司对真实性认可；认为能印证了陈建在一二审中与我方没有关系的说法。本院认为，陈建要求九鼎公司支付工资等诉讼请求能否成立，首要问题在于陈建与九鼎公司是否具有劳动关系，因此，陈建首先需证明自己与九鼎公司具有劳动关系。陈建在一审中举示并在二审中申请法院责令九鼎公司提交原件的证据包括九鼎公司的通讯录、考勤表、员工打卡缺项审批表5张，前述证据陈建提供的均是打印件或复印件，无法证实与九鼎公司的关联性，本院无法采信。同时陈建在二审中还申请法院责令九鼎公司提交工资发放的书证原件。陈建要求九鼎公司提交工资发放的书证原件，根据谁主张谁举证的原则，如在陈建已经证明与九鼎公司有劳动关系的情况下，九鼎公司拒绝提交具体的工资发放证据才会承担相应的法律后果，而本案目前的情况，不符合法院责令九鼎公司举证的条件。陈建在一审中举示并经本院二审核实的璧山区建筑工程五方责任单位及负责人、施工企业人员配备明细表两张。本院认为，该表形式上的真实性可以认可，但该表是为办理施工许可证所填，建委所要审查的是施工单位、监理单位、勘察单位、建设单位需要资质的人员是否具有相应资质，并不需要对建设单位的人员进行审查；且根据陈建在本案中的陈述，在陈建2015年9月进入工程之前，案涉工程就已经开工，九鼎公司也安排了雷昭平负责工程；此表根据建委盖章备案的日期2014年12月16日，对比陈建的陈述，明显是在工程开工之后补交的资料，不一定能反映工程的真实情况，而且也不是陈建与九鼎公司之间形成的协议，也不能仅凭该表上有九鼎公司的公章就认定九鼎公司认可了与陈建有劳动关系。陈建在一审中举示的公示牌照片、工程现场农民工维权告示牌照片，因无法核实何时何地拍摄，本院无法采信。陈建在一审中举示的网络截图三张及重庆市总商会大楼告示照片4张，其中网络截图的数据来源本院无法核实，无法确定是九鼎公司自己将重庆市总商会大楼确定为对外的办公地点，重庆市总商会大楼告示照片载明的公司名称并非九鼎公司，均不能证明九鼎公司在重庆市总商会大楼设置办公地点的事实。陈建在一审中举示了九鼎公司的工商档案和李某的名片，但工商档案中并没有将李某作为九鼎公司股东或李某在九鼎公司任职的材料，李某本人在一审中也到庭对名片作出了解释；本院认为，陈建对于李某是九鼎公司董事长的观点，证据尚不充分。陈建在一审中举示的银行交易记录，是李珅霖的帐户支付的款项，不能证明与九鼎公司的关联性。二审中，陈建向本院申请出具律师调查令，要求调查开户行为中国农业银行重庆分行，帐户李珅霖、帐号为62×××73从2014年10月至2015年8月的收支明细。本案是普通民事纠纷而非刑事犯罪案件，仅凭陈建认为九鼎公司通过该帐户为九鼎公司的其他工作人员和陈建支付工资的观点，就要求法院对案外人的帐户收支情况进行查询，不属于民事案件法院调查取证的范围，本院不予准许。陈建在一审中举示的仲裁委的庭审笔录，从其内容看，雷昭平只认可了《重庆九鼎教具有限公司解除与陈建的劳动合同关系的工作移交清单》的真实性，并未认可与李某有劳动关系，不能达到陈建的证明目的。陈建在一审中举示了建设工程质检验收消防承诺书等文书的照片，并在二审中向本院提交责令九鼎公司提交证据申请书，要求责令九鼎公司向法院提交如下证据原件：《建设单位工程项目负责人质量责任书》、《建设工程单位项目负责人质量终身承诺书》、《建设工程建设单位法人授权书》、《图纸会审及变更交底记录》、《建设工程消防验收申报表》、《建设工程自检验消防质量合格承诺书》、2015年4月7日的会议签名表、2015年6月5日九鼎公司项目部报给公司领导的电梯基坑防水处理的情况说明、《重庆九鼎教具有限公司解除与陈建的劳动关系的工作移交清单》中的移交资料的书证原件。根据谁主张谁举证的原则，前述证据并不属于九鼎公司必须向法院提交的证据，因此，本院不同意陈建的申请。但鉴于前述部分证据存在于行政机关，可能存在陈建不能取得的情况，本院依职权至重庆市×××山区城乡建设档案馆进行了核实。本院从重庆市×××山区城乡建设档案馆取得的单位工程建设单位有关责任人员名单，该名单上载明项目负责人是雷昭平，技术负责人是陈建，施工员是曹杰，与陈建所述的自己是项目负责人的情况并不一致；建设单位项目负责人质量终身承诺书、施工建设单位项目负责人承诺书的承诺人都为雷昭平；施工建设单位项目负责人安全生产责任书，责任人为雷昭平；建设工程安全管理报监书，载明九鼎公司的现场代表（技术负责人）为李远健；图纸会审和设计交底记录，参加人不包括陈建，雷昭平在九鼎公司项目负责人处签名；2015年5月10日的会议记录，陈建在施工单位万辉公司处签名，雷昭平在建设单位九鼎公司处签名。本院从重庆市×××山区城乡建设档案馆调取的证据与陈建在一审中举示的工程建设的相关资料复印件或照片的内容，在涉及到九鼎公司的负责人上完全不同，不能达到陈建的证明目的；而且陈建对于2015年5月10日的会议记录中在施工单位万辉公司处签名的解释，是当时有其他事情要去处理所以签的位置签错了，而会议纪要落款处建设单位、监理单位、施工单位各占一行，各自在对应的位置签名，陈建的解释也不合情理。陈建认为九鼎公司在案涉工程中将负责人由雷昭平变更成了陈健，所以部分资料出现了填写不一致的情况；在陈健到了工程之后雷昭平仍是代表九鼎公司在进行统管，只是备案资料上的负责人由雷昭平变更成了陈健；此种辩解与单位工程建设单位有关责任人员名单和2015年5月10日的会议记录的内容不符，本院不予采信。二审中，陈建向本院申请出具律师调查令，要求调查的电话号码，即使是该电话号码及其地址是九鼎公司的办公电话及其办公地址，而名片是李某自己印制，陈建未举示证明是九鼎公司为李某印制或授权李某印制，也不能证明是李某是为九鼎公司工作；因此，本院对陈建的该申请不予准许。陈建在一审中举示了《重庆九鼎教具有限公司解除与陈建的劳动合同关系的工作移交清单》，该清单在仲裁阶段，经九鼎公司的代理人雷昭平确认了真实性，只是认为是项目中的资料，不能证明与九鼎公司有劳动关系。该资料清单上打印部分“验收工作安排”写明“原件黄娟离职丢失”，“施工进度计划”写明“部分原件黄娟离职丢失”，根据陈建在二审中的陈述，黄娟是万辉公司的资料员，从该清单的内容看，陈建在其自称的万辉公司的资料员黄娟离职后保管原来黄娟保管的资料，存在陈建是代表万辉公司或施工队保管资料并移交的可能性。且该清单是在陈建申请仲裁之后由陈建制作，并非纠纷发生之前形成的证据，不排除为了仲裁及诉讼制作的可能性，可信度较低。一审法院查明的九鼎公司与万辉公司签订的重庆市建设工程施工合同和万辉公司与李某签订的内部承包责任书，足以证明九鼎公司将工程发包给万辉公司，李某又从万辉公司承接该工程的事实。九鼎公司在一审中举示的《新员工（观察期后需进入试用期）的上岗承诺书》、《职工登记表》、《员工报到须知》，均加盖重庆市万辉建筑安装工程有限公司璧山教玩具基地3#/5#楼工程建设项目部印章；陈建辩称印章是事后补盖的，没有证据证明。九鼎公司在一审中举示的2014年9月11日陈建与李某签字的合同书，不仅加盖有重庆市万辉建筑安装工程有限公司璧山教玩具基地3#/5#楼工程建设项目部印章，还在抬头处打印有“重庆市万辉建筑工程有限公司璧山教玩具基地3#5#楼工程建设项目部”。写明负责人是白焕维。陈建对于签订此合同的相对方与其自称的建立劳动关系的相对方不一致未作出合理解释。陈建上诉提出九鼎公司在一审中举示的《职工登记表》还有第4页，九鼎公司不认可，万辉公司称没有看到过，而陈建自己举示的复印件第4页上也加盖有重庆市万辉建筑安装工程有限公司璧山教玩具基地3#/5#楼工程建设项目部印章，并由李某签署“同意到重庆市万辉建筑安装公司璧山教玩具基地项目部工作”，与之前3页并不存在矛盾。前述证据及李某的证言反映出，是李某个人承包工程后，以重庆市万辉建筑安装工程有限公司璧山教玩具基地3#/5#楼工程建设项目部的名义聘请的陈建。综合前述对证据的评判，对于陈建有利的证据主要在于璧山区建筑工程五方责任单位及负责人、施工企业人员配备明细表和《重庆九鼎教具有限公司解除与陈建的劳动合同关系的工作移交清单》，而对陈建不利的证据主要在于陈建与李某签订的合同书等入职手续。陈建在本案中不能合理解释陈建为什么要与“重庆市万辉建筑工程有限公司璧山教玩具基地3#5#楼工程建设项目部”签订合同，且陈建未举示证据证明李某在有权代表九鼎公司与陈建签订合同，或李某在与陈建签订合同时是以九鼎公司名义签订，或陈建在工程中的工作内容属于九鼎公司在工程中须实施的行为。因此，对于陈建有利的证据在本案中并不充分，相较与对陈建不利的证据不具有证据优势，不足以证明陈建在案涉工地的工作是九鼎公司的安排，与九鼎公司建立了劳动关系。因此，对陈建的诉讼请求，本院均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈建负担。本判决为终审判决。审判长  李盛刚审判员  康 炜审判员  乔 艳二〇一七年一月十九日书记员  李 娜