湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第00002号
上诉人（原审原告暨被告）：武汉长城物业顾问有限公司。住所地：武汉市江汉区唐家墩7号武汉菱角湖万达广场a区**栋*层。
法定代表人：田进蓉，该公司董事长。
委托代理人：彭超，该公司职员。
被上诉人（原审被告暨原告）：王前，女，1988年12月25日出生，汉族。
委托代理人：张帅，武汉大明律师事务所法律工作者。
上诉人武汉长城物业顾问有限公司（以下简称长城物业公司）因与被上诉人王前劳动争议一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2013）鄂江夏民二初字第00501号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：王前于2011年12月6日入职长城物业公司兴邦华庭销售部（以下简称销售部），岗位为销售员（置业顾问）。双方未签订书面的劳动合同，口头约定试用期2个月，工资由基本工资和提成工资构成，视工作完成情况计发。置业顾问的报酬如下：未完成工作任务发放基本工资1100元，提成工资的比例为1.8‰；完成工作任务发放基本工资1200元，提成工资的比例为2‰；超额完成工作任务发放基本工资1300元，提成工资的比例为2.5‰。试用期满后，基本工资在此基础上各加100元。长城物业公司自2013年1月起将王前的基本工资在原有基础上涨300元。同年3月，长城物业公司要求与销售部的王前等人补签劳动合同，王前因不同意在合同上倒签日期，拒绝签字。同年5月7日，王前以长城物业公司未能及时足额支付劳动报酬、且未签订书面的劳动合同、未给其缴纳社会保险为由，提出解除双方之间的劳动关系，当月10日离职。王前于2013年7月15日向武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求长城物业公司向其支付2012年1月至2012年11月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额55000元、2012年12月至2013年5月期间未订立无固定期限劳动合同双倍工资差额30000元、2011年12月至2013年5月期间的提成工资25958元、2013年3月至5月期间的基本工资3670元、双休日加班工资33120元、法定节假日加班工资12144元、年休假工资3450元、解除劳动关系经济补偿金7500元，补缴双方劳动关系存续期间的社会保险。该委于2013年9月27日作出裁决，裁决：长城物业公司向王前支付2013年3月至5月期间的基本工资3444元、劳动关系存续期间的工资提成25958元（20321元（2013年2月至5月）＋2286元（未结算的提成）＋3351元（2013年2月前20%预留提成））、法定节假日加班费706.73元（2561.9元÷21.75天×3天×（300%-100%））、经济补偿金3842.85元（2561.9元×1.5个月）、社会保险损失7903.98元（3874.58×60%×20%×17个月）；驳回王前的其他仲裁请求。裁决后，长城物业公司与王前均不服诉至原审法院。长城物业公司起诉称，王前每月工资为基本工资加销售提成。同时，双方签订《销售提成规定》约定员工在销售的项目未完成便离职的，未发放的提成不再发放。2013年3月，长城物业公司要求与王前签订书面的劳动合同，王前无正当理由拒签。2013年5月，王前提出辞职。请求：⒈长城物业公司不向王前支付劳动关系存续期间的提成工资25958元、法定节假日加班工资706.73元、经济补偿金3842.85元、社会保险损失7903.98元。王前起诉称，提成收入是工资的一部分，长城物业公司应补发提成工资。长城物业公司未安排王前法定节假日休息，应支付法定节假日加班工资。长城物业公司未为王前缴纳社会保险，未与王前签订书面劳动合同，且拖欠工资，王前是被迫提出与长城物业公司解除劳动关系。请求判令：⒈长城物业公司支付王前2012年1月至2012年11月未签订书面劳动合同双倍工资差额55000元（5000元／月×11个月）、2012年12月至2013年5月未订立无固定期限劳动合同双倍工资差额30000元（5000元／月×6个月）、2011年12月至2013年5月期间的提成工资25958元、2013年3、4、5月基本工资3670元、法定双休日加班费33120元（4天×18个月×2倍×230元／天）、法定节假日加班工资12144元（11天×1.6年×3倍×230元／天）、未休年休假工资3450元（5天／年×1年×230元／天×3倍）、解除劳动关系经济补偿金10000元（5000元／月×2个月）；⒉长城物业公司为王前补缴2011年12月至2013年5月的社会保险，若补缴不成，则支付社保待遇损失7903.98元。
原审另查明，张珊2012年10月担任销售经理，其在担任销售经理时与前任销售经理进行了工作交接。销售经理负责每月将销售部销售员销售房屋的情况、完成任务情况、销售房屋的回款情况进行统计，并制作成《客户成交表》、《项目任务说明》等，并将相应的数据以电子文本的形式传给长城物业公司，长城物业公司根据《客户成交表》制作成《销售结算表》（《佣金结算表》）与开发商结算已回款房屋的佣金。长城物业公司根据《销售结算表》、《客户成交表》和《项目任务说明》发放销售经理、置业顾问的劳动报酬。另外，长城物业公司只有在开发商就置业顾问销售的房屋收到回款后才会发放该套房屋的提成，且在发放提成时会预留20%的提成。同时，长城物业公司的提成详细说明中规定：“⒉操作项目未完毕时，在未征得公司同意情况下离职或违反公司规定情况下辞退的员工，除已发提成外，未发提成公司不再发给个人。…….⒌所有员工（除销售部门外）在试用期不享有销售提成，均自转正之日起，所对应的项目发生《签订商品房买卖合同》并收取首付房款为准开始计算个人提成。⒍以上个人销售佣金拿取均应以公司收到结算款后，按实际收款金额按比例给予发放，否则不予发放。”长城物业公司尚有提成工资22678.15元（预留3353.594元＋全额未发19324.556元）未向王前发放。
原审法院还查明：长城物业公司未在指定的期限内提交王前工作期间销售业绩及任务完成明细。双方对王前2013年3月至5月期间未领取的基本工资3444元的事实均无争议。长城物业公司提交的销售部2012年10月的考勤记录显示王前于2012年10月份国庆节（三天）在上班。审理过程中，双方均愿意以2561.9元／月的标准计算王前在工作期间的双倍工资、法定节假日加班工资、经济补偿金、未休年休假工资。王前在长城物业公司工作期间的养老保险可以办理补缴手续，医疗保险、生育保险、工伤保险、失业保险无法办理补缴，王前在长城物业公司工作期间未发生医疗保险、生育保险、工伤保险事故，其表示不向长城物业公司主张医疗保险、生育保险、工伤保险损失。
原审法院认为，一、关于未签订书面劳动合同双倍工资问题。2011年12月6日，长城物业公司与王前建立劳动关系时未订立书面的劳动合同，该行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面的劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的规定。该法第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。但是，用人单位持续未与劳动者订立书面劳动合同，用人单位承担的双倍工资赔偿责任以11个月为限，故长城物业公司应向王前支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额28180.9元（2561.9元／月×11个月），王前超出该部分的双倍工资请求，不予支持。长城物业公司认为未签订书面劳动合同的原因是王前在2013年3月拒绝补签劳动合同，所以不应承担未签订书面劳动合同的双倍工资。对此，即使2013年3月长城物业公司与王前补签劳动合同，也不能免除其此前未签书面劳动合同而应承担的支付双倍工资的责任。
二、关于经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”长城物业公司未依法为王前缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，王前以用人单位未给其缴纳社会保险为由解除双方之间的劳动关系，长城物业公司应向其支付经济补偿金。关于经济补偿金的数额问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中王前的工作年限起止时间为2011年12月至2013年5月，长城物业公司应向王前支付经济补偿金3842.85元（2561.9元／月×1.5个月）。
三、关于社会保险问题。因王前的养老保险可以补缴，依据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳”的规定，养老保险的征缴属于行政机关的行政职责，不属于人民法院的审理范围，故王前要求长城物业公司为其补缴社会保险的请求，不予处理。关于失业保险损失问题，根据《湖北省失业保险实施办法》第二条、第二十一条规定，王前可以享受失业保险待遇。由于长城物业公司没有依法为王前缴纳失业保险费，致使王前未能享受相应失业保险待遇，长城物业公司应当向王前承担失业保险待遇损失1890元（630元／月×3个月）。
四、关于加班费问题。长城物业公司提交的2012年10月份的考勤记录证明王前在2012年度的国庆节（三天）存在加班的事实，符合《中华人民共和国劳动法》第四十四条“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，故长城物业公司应向王前支付法定节假日加班工资706.73元（2561.9元／月÷21.75天×3天×（300%-100%））。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十四条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条的规定，王前对于自己提出的主张，有责任提供证据。王前不能提供其除此之外的法定节假日、法定双休日加班的有效证据，应当承担举证不能的责任，对王前超出706.73元以外的加班费请求不予支持。
五、关于未休年休假工资补偿的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”，王前在长城物业公司工作期间为2011年12月6日至2013年5月10日，其可以享受年休假的期间为2012年12月6日至2013年5月10日，年休假天数为2天（（155÷365）×5天），长城物业公司应向其支付未休年休假工资差额471.15元（2561.9元／月÷21.75天×2天×（300%-100%））。
六、关于未发放的工资问题。⒈双方当事人对王前2013年3月至5月期间未领取的基本工资3444元，因双方均无争议，予以确认。⒉关于未发放的提成工资问题。王前的提成工资系其劳动所得，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或无故拖欠劳动者的工资。”长城物业公司应向王前发放其未领取的提成工资，长城物业公司关于销售员在项目销售未完成的情况下离职，预留提成不再予以发放的规定，违反了法律的规定，应属无效。王前现有提成工资22678.15元未发放，长城物业公司应向其发放该部分提成工资，对于王前超出此部分的提成工资的请求，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十四条之规定，原审法院判决如下：一、长城物业公司于判决生效之日起十日内向王前支付未签订书面劳动合同双倍工资差额28180.9元、经济补偿金3842.85元、法定节假日加班工资差额706.73元、未休年休假工资差额471.15元、失业保险待遇损失1890元、未发放的基本工资3444元、未发放的提成工资22678.15元，合计61213.78元；二、驳回长城物业公司的诉讼请求、王前的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由长城物业公司负担。
长城物业公司不服原审判决，以其不应承担向王前支付提成工资、双倍工资、加班休假工资和经济补偿金之法律责任上诉至本院要求改判。事实与理由：一、原审根据王前提供的数额确认其提成工资，属认定事实错误。长城物业公司依据与王前签字确认的提成说明，对其所代理的项目工作未完成前就离职，不予发放王前未发的提成工资合理合法。二、长城物业公司与王前双方签字确认的提成工资详细说明，具有劳动合同的性质。退一步讲，即便该“说明”不能作劳动合同来认定，王前主张双倍工资的诉请亦过了法定的一年时效期间。综上，原审判决由长城物业公司支付王前提成工资及二倍工资错误，依法应予撤销、改正。
王前对长城物业公司的上诉认为应依法予以驳回。
本院经审理查明：王前与长城物业公司劳动关系存续期间，2012年3月9日至2013年3月10日，其经手销售的房屋中有20套预留提成款3353.60元、19套全额提成款19324.55元，共计22678.15元长城物业公司未予发放；长城物业公司让王前签字确认的《提成详细说明》第一条载明：操作项目未完成时，如因公司原因造成离职的，在办理离职手续的情况下，项目预留20%部分提成随项目总结算完毕后，以实际结算金额，按相应提成以离职时间为准按个人实际成交给予核算。
本院对原审法院查明的其它事实予以确认。
本院认为：长城物业公司虽然对王前举证的未发提成工资金额提出质疑，但其对此并无自己的主张，更没有提供充分的反证予以否定，因此，王前有关未发提成工资金额的举证应予采信，原审对该事实的认定正确。
长城物业公司认为王前在操作项目未完毕时离职，根据王前签字确认的《提成详细说明》，其不予发放王前的提成工资合理合法。在这里姑且不说提成工资是王前作为一名劳动者在为长城物业公司付出劳动后所应得的工作报酬；《提成详细说明》是否公平合理，其中所指的操作项目未完毕具体为一种什么概念和考量标准。仅单就王前离职的原因而言，王前是在与长城物业公司补订劳动合同被要求倒签时间日期而选择的离职，王前的该行为不是出于自愿，而是属于被迫，长城物业公司系有过错的一方。因此，王前离职时即便是操作项目未完毕，并在双方不能协商一致的办理有关手续及结算的情况下，于本案中主张由长城物业公司支付未予发放的提成工资，同样符合《提成详细说明》第一条的约定。
长城物业公司提供的由王前签字确认的《提成详细说明》，只是针对提成工资在员工离职时是否发放列明了几种情形，而并不具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的条款和内容，故其不能作为劳动合同予以认定。王前于2011年12月入职长城物业公司，2013年3月双方补订劳动合同未果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第四款、第八十二条第一款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，长城物业公司应支付王前2012年1月至2013年3月期间的11个月未签订书面劳动合同二倍工资差额。王前与长城物业公司2013年5月解除劳动关系，其双倍工资的诉请应以双方劳动关系解除或终止之日起算时效。王前的该项主张未过时效，长城物业公司为此提出的时效抗辨不能成立。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，王前系以长城物业公司未为其缴纳社会保险等为由解除双方的劳动关系，故其主张经济补偿的诉请应予支持。
王前2012年国庆节加班工作三天，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，原审判决长城物业公司支付王前的加班工资并无错误。
原审中，长城物业公司对王前2013年3月至5月尚未领取的基本工资3444元并无异议，故其应向王前予以支付。
根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”的规定，王前与长城物业公司劳动关系存续期间，其享有2天的年休假未休，原审据此判决由长城物业公司支付其未休年休假工资并无不当。
综上，长城物业公司上诉请求的理由不能成立，应不予支持。原审法院判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由武汉长城物业顾问有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程继伟
审 判 员 晏幼峰
代理审判员 胡 浩
二〇一五年二月二十七日
书 记 员 李琪凌