上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终6263号
上诉人（原审被告）：上海林昕文化传播有限公司，住所地上海市奉贤区新四平公路468弄21幢3层85室。
法定代表人：王琨，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐惠忠，上海华夏汇鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海呈卫广告有限公司，住所地上海市崇明区堡镇南路58号23幢101室（上海堡镇工业区）。
法定代表人：王呈祥，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：徐昕轶，上海贝通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张培英，上海贝通律师事务所律师。
上诉人上海林昕文化传播有限公司（以下简称林昕公司）因与被上诉人上海呈卫广告有限公司（以下简称呈卫公司）广告合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初7934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12�立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林昕公司的委托诉讼代理人徐惠忠，被上诉人呈卫公司的委托诉讼代理人张培英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林昕公司上诉请求：撤销原判，改判驳回呈卫公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：呈卫公司提供的广告位规格小于合同的约定，广告费用应按实结算，呈卫公司在2016年2月在明知广告合同无法继续履行的情况下，理应就林昕公司应承担的广告费采取减损措施。呈卫公司未采取减损措施，应承担由此扩大的损失。此外，合同约定林昕公司在收到呈卫公司发票后再付款，因呈卫公司未向林昕公司开具发票，故付款条件尚未成就，林昕公司也不应承担逾期付款的违约责任。
呈卫公司辩称，其不同意林昕公司的上诉请求，要求维持原判。
呈卫公司向一审法院起诉请求：1、判�林昕公司向呈卫公司支付广告费人民币（下同）190万元；2、判令林昕公司向呈卫公司支付以95万元为本金，自2016年2月6日起至判决生效之日止，按日0.05%标准计算的滞纳金，以95万元为本金，自2016年5月10日起至判决生效之日止，按日0.05%标准计算的滞纳金。
一审法院认定事实：一、关于呈卫公司取得B01广告位发布权的事实。2015年5月22日，上海市绿化和市容管理局核发沪绿容（虹桥）许[2015]0006号《上海市绿化和市容管理局关于准予设置户外广告设施的行政许可决定》，同意上海A有限公司在虹桥枢纽P6停车库入口顶部（东西两侧）设置户外广告设施，形式为屋顶镂空式，钢结构。设置数量为2处2块，尺寸均为3米×8.5米。设置时间为2015年6月1日至2017年5月31日。上海A有限公司（甲方）与上海B有限公司（乙方）签订《广告销售代理合同》，约定甲方向乙方�供B01的广告位，规格为8.5×3米（以虹桥管委会正式批复为准），广告投放数量及总面积为“1个”。2015年8月5日，上海B有限公司（甲方）与呈卫公司（乙方）签订《广告销售代理合同》，约定甲方向乙方提供B01广告位。规格为8.5×3米（以虹桥管委会正式批复为准），广告投放数量及总面积为“1块，共25.5㎡”。合同期限为12个月，自2015年8月15日起自2016年8月14日止。
二、关于呈卫公司、林昕公司就B01广告位签约、履约的事实。2015年7月18日，呈卫公司（甲方）与林昕公司（乙方）签订《广告销售代理合同》，约定甲方向乙方提供B01广告位。规格为11米×3.5米2块、9米×3.5米2块（以虹桥管委会正式批复为准）。广告投放数量及总面积为4块，共140平方米。合同期限为12个月，自2015年8月1日起至2016年7月31日止。如果由于甲方原因导致上刊日期的延误，广告费自实际�刊日开始计算；如果由于乙方原因导致上刊日期的延误，广告费自合同约定之日开始计算。广告费为405万元，包含两次制作安装费。合同正式签约后3个自然日内，乙方向甲方支付定金10万元，广告样稿确认、制作上刊前，乙方向甲方支付广告发布费50万元；广告正式发布后，即2015年8月13日前，乙方向甲方支付广告发布费60万元；2015年11月9日、2016年2月5日、2016年5月9日前，乙方分别支付广告费95万元。乙方延期支付款项的，每逾期1日承担应付款金额0.05%的滞纳金。延期付款连续超过10天，视为乙方根本违约，甲方有权随时终止合同的履行，并要求乙方承担滞纳金及合同约定的违约责任。甲方未按合同约定的时间、地点、内容、质量要求发布广告，除不可抗力外，应承担违约责任，每日向乙方支付已收取广告费0.05%的违约金。合同的违约金为100万元，乙方未能履�合同，按时付款，在征得甲方同意后，支付违约金和相关滞纳金后，可解除合同。2015年7月23日，林昕公司与上海C有限公司签订《广告发布合同》，将B01广告位提供给上海C有限公司发布广告，合同期限自2015年8月1日起至2016年7月31日止。2015年8月24日，上海C有限公司与通海D有限公司签订《户外广告发布合同》，将B01广告位提供给通海D有限公司发布广告，合同期限自2015年8月15日起至2016年2月14日止。2015年8月，XX股份有限公司委托通海D有限公司在上述广告位发布其广告。2015年8月12日，上海市E有限公司向上海市闵行区市场监督管理局提交《上海市户外广告登记申请表》。广告名称为泛海控股，规格为高3米、宽8.5米，数量为1件。提交的申请材料还包括广告发布单位、广告经营（代理）者、广告主营业执照、广告阵地政府审批文件、合同、广告样件等。2015年8月13日至2016年7月31日，上述广告位发布了XX股份有限公司的广告，四面广告牌的主要内容分别为“国际的泛海，世界的上海”“国际CBD筑造王者”“外滩60万方高端都会生活社区”“精工样板间荣耀启幕”等图文。合同履行期间，林昕公司向呈卫公司支付广告费215万元。2016年2月24日，呈卫公司致电林昕公司法定代表人王琨催付后续款项，要求其明确付款时间。另，由于上海C有限公司与通海D有限公司的《户外广告发布合同》已经到期，王琨提到“还是想让这个老的客户看能不能再续”“新的客户我现在也在谈”“你这边如果有（客户），你也帮我留意下”。呈卫公司回复“我肯定会留意的，但是这个关键是你呀，我只能留意，我要是有的话，我会跟你对接”。2016年3月15日，呈卫公司就本案讼争事宜起诉来院。2016年4月19日，林昕公司向呈卫公司发出《函告》，载明由于呈卫公司“最终发布的户外广告规格远小于合同约定的规格，由此引起我司客户‘泛海控股’严重不满，最终导致我司客户在合同期满后不再续租广告位”。并表示不再使用广告位，要求呈卫公司按照广告位实际面积收取广告费，返还多收取的广告费，并承担相应违约责任。2016年4月20日，呈卫公司复函，称对方所述与事实不符，如果对方要求提前解约，应当根据双方签订的《广告销售代理合同》之约定，承担违约金100万元。
三、与B01广告位规格有关的事实。除前述《上海市绿化和市容管理局关于准予设置户外广告设施的行政许可决定》《上海市户外广告登记申请表》、上海A有限公司与上海B有限公司签订的《广告销售代理合同》、上海B有限公司与呈卫公司签订的《广告销售代理合同》记载的广告位规格外，2015年8月1日，上海A有限公司向上海B有限公司发出《工作联�单》，告知B01广告位实际四个面的牌面尺寸为11米（宽）×3.5米（高）2块，9米（宽）×3.5米（高）2块，另告知见光尺寸和出血尺寸。
一审诉讼中，上海B有限公司出具《说明》，载明B01广告位“是一个独立的广告柱。含东西南北四个面，这四个面只能发布同一广告主的广告内容。从2012年10月份起，我们与客户都是这么签约认同的。有关部门也都是认可的。”
一审法院根据上海市绿化和市容管理局工作人员的指示，前往XX委员会，询问《上海市绿化和市容管理局关于准予设置户外广告设施的行政许可决定》中广告设施“设置数量为2处2块”应如何理解。工作人员答复称，对一处是否可造四面体不做强制规定，只限制高小于3米，长小于8.5米。工作人员出示了《上海虹桥商务区主功能区户外广告设施设置实施方案（一期）》，照片显示B01广告位为一四�体。
一审法院认为，本案当事人争议的焦点问题有三：一、呈卫公司、林昕公司签订的《广告销售代理合同》是否有效；二、呈卫公司提供广告位的规格、时间是否符合合同约定，是否违约在先；三、呈卫公司是否应当采取措施防止损失的扩大，是否可以减免林昕公司的违约责任。一、就合同效力问题，呈卫公司、林昕公司签订的《广告销售代理合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性、强制性规定，应属有效。首先，上海A有限公司设置B01广告位经行政机关行政许可，不属于《中华人民共和国广告法》规定的禁止设置户外广告的情形。其次，根据《上海市绿化和市容管理局关于准予设置户外广告设施的行政许可决定》的许可事项，B01广告位设置数量应为1处1块。现有关管理部门对该处广告位是否可设置为四面体广告牌未做强制规定，�上海虹桥商务区主功能区户外广告设施设置实施方案（一期）》也显示，该处阵地规划及实施方案即为四面体广告牌。实际履行过程中，呈卫公司也依约提供四面体广告牌供林昕公司使用。林昕公司主张呈卫公司使用欺诈手段，使其在违背真实意思的情况下订立合同的观点不能成立。再次，呈卫公司、林昕公司签约时间为2015年7月18日，早于呈卫公司与其上家上海B有限公司的签约时间2015年8月5日。呈卫公司、林昕公司约定的合同起始日期为2015年8月1日，早于呈卫公司与其上家上海B有限公司约定的合同起始日期2015年8月15日。上述时间差异主要影响合同的履行，而不影响合同的效力。林昕公司认为呈卫公司与上海B有限公司的合同关系为代理关系，呈卫公司与林昕公司签约之时尚未取得代理权。呈卫公司与林昕公司之间、呈卫公司与上海B有限公司之间签订的合同名称�为《广告销售代理合同》，但从签约过程及合同内容来看，各方主体均以自己名义签约，权利义务并不归于他人，因此不能适用代理关系。对于林昕公司上述答辩意见，不予采纳。二、就合同履行问题，双方主要对呈卫公司提供广告位的规格、时间是否符合合同约定产生分歧。关于广告位的规格，呈卫公司、林昕公司双方约定B01广告位规格为11米×3.5米2块、9米×3.5米2块，并注明“以虹桥管委会正式批复为准”。根据本案查明事实，此处广告位准予设置的规格为3米×8.5米，XX委员会亦答复称B01广告位的规格应为3米×8.5米。从合同条款的表述来看，广告位规格实际“以虹桥管委会正式批复为准”，林昕公司签约时应当对此知晓。因此，呈卫公司提供行政许可准予设置的广告位规格，并不违反合同约定。如果B01广告位实际规格超出行政许可范围，则属于行政监管范畴，不�于本案处理范围。关于广告的发布时间，双方约定合同期限自2015年8月1日起至2016年7月31日止，而实际发布时间自2015年8月13日起至2016年7月31日止，依据合同约定，上述延误时间应当自广告费中扣除。根据合同总价和合同期限，酌情确定扣除金额为146,250元，合同剩余未付金额为1,753,750元。呈卫公司虽然存在延迟履行行为，但该行为并不构成法定解除或约定解除要件，林昕公司不能据此取得《广告销售代理合同》的解除权。林昕公司在《函告》中提出的其他解除理由亦不能成立，相关理由在前文中均已阐述，此处不再赘述。三、就违约责任问题，林昕公司未依约支付广告费，构成违约，应当承担相应违约责任。林昕公司应当支付剩余未付款项1,753,750元，并依据合同约定承担相应滞纳金。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定，当事人一方违约后，对方�当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，林昕公司主张应当适用减损规则。现有证据表明，林昕公司曾于2016年2月24日向呈卫公司口头提出“你这边如果有（客户），你也帮我留意下”，但纵观通话内容，呈卫公司、林昕公司均未作出不再履行《广告销售代理合同》的意思表示，此时呈卫公司并不产生减损义务。林昕公司又于诉讼中向呈卫公司发出《函告》，明确提出不再履行《广告销售代理合同》。但林昕公司提出不再使用B01广告位距合同期限结束仅3个月左右，不能认定呈卫公司不当放任损失扩大，亦不应将林昕公司自身的经营风险转嫁给呈卫公司，要求呈卫公司在该期限内寻找到客户来减少损失。此外，呈卫公司、林昕公司约定的滞纳金标准并无明显不当。林昕公司要求减轻违约责任、调整滞纳金标准的意见，难以支持。但广告费中应当扣除的146,250元亦应当从第一笔滞纳金的本金中相应扣除，予以调整。
一审法院判决：一、林昕公司于判决生效之日起十日内向呈卫公司支付广告费1,753,750元；二、林昕公司于判决生效之日起十日内向呈卫公司支付以803,750元为本金，自2016年2月6日起至判决生效之日止，按日0.05%标准计算的滞纳金，以95万元为本金，自2016年5月10日起至判决生效之日止，按日0.05%标准计算的滞纳金。一审案件受理费减半收取计12,035.50元、保全费5,000元，两项合计17,035.50元，由呈卫公司负担1,311元，林昕公司负担15,724.50元。
二审审理中当事人双方均未提供新的证据。
当事人双方对原审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，呈卫公司与林昕公司签订的《广告销售代理合同》合法有效。合同中，双方虽然对广告位的规格作了约定，但又约定了以虹桥管委会正式批复为准。在合同履行过程中，呈卫公司向林昕公司提供的广告位规格符合虹桥管委会的要求。因此，呈卫公司提供的广告位的规格符合双方合同的约定。林昕公司以呈卫公司提供的广告位规格小于合同的约定为由要求广告费用应按实结算的上诉请求缺乏合同依据，本院不予支持。至于林昕公司上诉认为，在其无力继续履行合同的情况下，呈卫公司未采取减损措施。本院认为，林昕公司履行合同存在障碍的原因是林昕公司在合同期内无法找到新的广告客户，此系林昕公司的经营风险。林昕公司因其存在的经营风险而要求呈卫公司采取相应的减损措施既无法律依据，也有违常理，故本院对林昕公司的该项抗辩主张不予支持。对于林昕公司提出的呈卫公司未按约先开具发票，其付款条件未成就之�辩，本院认为，呈卫公司向林昕公司提供了广告位，林昕公司应按期支付作为对价的广告费。虽然双方在合同中约定了林昕公司付款前呈卫公司应提前三日向林昕公司开具发票，但林昕公司因此也应在呈卫公司开票前先向呈卫公司作出准备付款的通知。现在林昕公司并无证据证明其就付款已向呈卫公司尽了通知义务，在此情况下呈卫公司未向林昕公司开具发票并无不妥。林昕公司以呈卫公司未按约先开具发票，其付款条件未成就的抗辩不能成立，本院不予支持。
综上所述，林昕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币24,071元，由上诉人上海林昕文�传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 严耿斌
审判员 朱国华
审判员 季伟伟
二〇一七年八月十七日
书记员 陈天豪
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……