山东省枣庄市薛城区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁0403行初1号
原告：沈印忠，居民。
委托代理人：刘成（特别授权），山东司杰律师事务所律师。
被告：枣庄市山亭区住房和城乡建设局，住所地：枣庄市山亭区府前路19号。
法定代表人：李明跃，局长。
出庭负责人：董顶武（特别授权），男，汉族，1969年8月31日出生，住枣庄市市中区安侨东城国际16－2801室，该局党委委员。
委托代理人：陈涛（特别授权），枣庄山亭源义法律服务所法律工作者。
原告沈印忠不服被告枣庄市山亭区住房和城乡建设局（以下简称山亭住建局）于2016年1月22日作出的山住建罚字［2016］第1号行政处罚决定书城建行政处罚一案，向本院提起行政诉讼。本院于2016年4月21日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月26日公开开庭审理了本案。原告沈印忠及其委托代理人刘成，被告山亭住建局的出庭负责人董顶武、委托代理人陈涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告山亭住建局2016年1月22日作出的山住建罚字［2016］第1号行政处罚决定书，以“沈印忠在没有资质证书，未与施工承包单位枣庄市山亭区房产建筑公司订立劳动合同，也没有建立劳动工资或社会养老保险关系，构成未取得资质证书承揽工程的违法挂靠行为”为由，根据《建筑法》第十一条和《建设工程质量管理条例》第六十条的规定，决定对沈印忠处以工程合同价款4%即人民币1,507,600元的罚款。
原告沈印忠诉称：被告于2016年1月22日作出的山住建罚字［2016］第1号行政处罚决定书，认定原告实际施工的樱花园、锦绣花园、沈庄社区、养子峪等工程的行为为挂靠。并决定给予原告处以工程合同价款4%罚款。原告认为，被告的行政行为认定挂靠的事实不当、违法，应予撤销。2014年8�4日住房城乡建设部建筑市场司印发的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建设［2014］118号）（以下简称《认定查处办法》），自2014年10月1日起施行。原告不是枣庄市山亭区房产建筑公司所派驻人员，也不是该公司的职工，原告与枣庄市山亭区房产建筑公司系平等主体的民事法律关系，有双方的承包协议书为证，原告不具有该《认定查处办法》的认定挂靠条件及情形，被告认定原告属于该挂靠情形错误，与事实不符。且《认定查处办法》自2014年10月1日施行，原告实施的工程均发生在2007年、2008年、2009年、2010年及2012年，被告作为建设工程的监督管理行政职能部门，未在工程建设施工及竣工交付验收合格过程中依法及时履行其监管职责，且建设施工的工程早已竣工验收交付使用多年，被告却于事发多年后的2016年1月22日才履行监管�责，作出行政处罚行为，违背了法律不溯及既往的原则。即使沈印忠有一定的违法行为，被告对在两年内未被发现的违法行为予以处罚，超过了《行政处罚法》的第二十九条规定的处罚时效。被告作出的行政处罚决定书的程序是先作出处罚决定，后进行听证，违反了行政处罚法的程序规定，属程序违法。综上，被告对原告作出的山住建罚字［2016］第1号行政处罚决定书明显违反法定程序，认定事实不清、证据不足、适用法律错误。为此，原告不服被告该行政处罚，特诉至法院，请求：1、请依法判决确认被告对原告作出的山住建罚字［2016］第1号行政处罚决定书违法，并予以撤销。2、诉讼费用由被告承担。
被告山亭住建局辩称：1、被诉行政行为认定事实清楚，证据确凿充分。经被告调查，原告沈印忠未与枣庄市山亭区房产建筑公司订�劳动合同，双方也没有建立劳动工资或社会养老保险关系。原告未取得资质证书，以枣庄市山亭区房产建筑公司项目经理的名义与建设方签订的建设工程施工合同承包工程的行为，符合《认定查处管理办法》第十一条第（五）项的规定，原告挂靠其他单位承包建筑工程的违法行为。对于原告违法承包建筑工程合同事实及价款的认定，有证人王某的证言证实、原告的自认及《建筑工程施工合同》佐证，足以认定。据此，被告于2016年1月22日作出了山住建罚字［2016］第1号行政处罚决定书。2、被诉行政行为程序合法。被告接到举报原告违法行为的线索后，依照法定程序及时立案，先后对证人和原告进行了调查询问，向有关单位调取了《建筑工程施工合同》等证据。作出行政处罚前，向原告告知了要求听证的权利，原告表示放弃听证的权利后，经集体讨论，作出行政处罚�定，向原告送达处罚决定书，程序合法。3、被诉行政行为适用法律正确。被告依据《认定查处管理办法》第十三条第（三）项、《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定，对原告挂靠的违法承包行为，在条例及法律规定的处罚幅度范围内处以工程合同价款4%的罚款即3769万元百分之四即1,507,600元的罚款，适用法律及罚款数额完全正确。4、被告作出的山住建罚字［2016］第1号行政处罚决定未超行政处罚时效，也未违背法不溯及既往的原则。被告的违法行为为持续状态，本案于2015年12月27日发现，处罚调查从发现之日起计算，未超行政处罚时效。被告处罚依据的是《建筑法》和《建设工程质量管理条例》，引用《认定查处管理办法》只作为处罚额度的依据，对原告的处罚是2014年10月1日之后，被告适用此办法正确。综上，被告作出的山住建罚字［2016］第1号行政处罚决定合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告山亭住建局向本院提供了作出被诉行政行为的证据、依据：1、《关于樱花园、锦绣花园、沈庄社区、养子峪工程建设过程中涉嫌违法挂靠是否立案查处的请示》。2、行政处罚立案审批表，山住建立字【2015】第19号；行政处罚立案审批表，山住建立字【2015】第20号。3、调查笔录（被调查人王某、沈印忠）。4、建设工程施与工合同10份。5、《证明》。6、《重大案件会议记录》。7、建设行政处罚决定审批表（当事人：枣庄市山亭区房产建筑公司）；建设行政处罚决定审批表（当事人：沈印忠）。8、建设行政处罚听证权利告知书存根（当事人：枣庄市山亭区房产建筑公司）；建设行政处罚听证权利告知书存根（当事人：沈印忠）；9、山住建罚字［2016］第1号（复印件�；行政处罚决定书，山住建罚字［2016］第2号（复印件）；送达回证（送达文书：山住建罚字［2016］第1号）；送达回证（送达文书：山住建罚字［2016］第2号）。用以上1-10号证据证明被告山亭住建局作出的行政处罚决定认定事实清楚，程序合法。10、作出行政处罚的相关法律依据，用以证明被告山亭住建局适用法律正确。
原告针对被告的举证作如下质证：对第1、2、3、4、7、8、9组证据的真实性没有意见，对第5组证据的证明效力和真实性不认可，该证据没有经办人签字，也反映不出加盖公章和出具内容的真实性。对第6组证据记录内容当中每页没有序号，不具有连续性，无法证明签字之前的内容与签字之后内容的一致性。讨论内容前后矛盾，讨论中规避了工程竣工时间，原告不予认可。对第10组处罚相关依据没有异议，但认为被告使用的条款不全面。
上述证据，经原、被告当庭质证，对原、被告均无异议的第1、2、3、4、7、8、9组证据，本院予以采信。对原告有异议的第5、6、10组证据，本院认为与本案事实相关联，能够与其他证据相互印证，本院予以采信。
经审理查明：自2007年12月，发包人枣庄市山亭区房屋建设综合开发公司、枣庄市山亭区城镇建设综合开发公司、枣庄市山亭区山城天源房地产开发中心与承包人枣庄市山亭区房产建筑公司，发包人枣庄市山亭区山城街道办事处与承包人枣庄市翼云建筑安装有限公司签订的《建筑工程施工合同》中的山亭樱花园小区、锦绣花园小区、沈庄社区及养子峪小区部分楼房由原告沈印忠施工建设。被告山亭住建局以原告在施工上述工程时没有取得注册建造师证书，未与施工承包单位枣庄市山�区房产建筑公司订立劳动合同，也没有建立劳动工资或社会养老保险关系，违背了相关规定为由，于2016年1月22日对原告作出了山住建罚字［2016］第1号行政处罚决定书，该行政处罚决定书及行政处罚听证权利告知书于2016年1月29日同日送达给原告。
本院认为：被告对原告作出行政处罚应依法定程序进行，而被告在对原告作出行政处罚决定后，才告知其依法享有听证的权利，显然违反了先听证后处罚的法律规定，系程序违法，其对原告作出的行政处罚决定依法应予撤销。依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条、第四十三条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下：
撤销被告枣庄市山亭区住房和城乡建设局作出的山住建罚字［2016］第1号行政处罚决定书。
案件受理费200元，由被告枣庄市山亭区住房和城乡建设局负担，于本判决生效后七日内缴纳。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。
审 判 长 徐 菊
审 判 员 戚 剑
人民陪审员 冯君梅
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 褚书强