中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申1573号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：桂海，男，汉族，1972年8月13日出生，住安徽省宿州市埇桥区。委托诉讼代理人：姬广贤，安徽胜方律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛勇，安徽胜方律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：刘震，男，1963年12月13日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。桂海因与刘震合伙协议纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2016）皖民终434号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。桂海申请再审称，一、刘震的诉讼主体不适格。案涉《关于合资经营解集乡泉井窑厂的合同书》的合同双方当事人分别为桂海以及于怀明、张洪坤，刘震不是合伙人,故刘震无权主张任何权利，更无权参与本案诉讼。对此桂海在解除合同诉讼和本案二审过程中，均提出上述观点，本案生效判决以另案已有定论为由，未予处理存在错误。二、生效判决认定桂海承担窑厂原有资产损耗折旧1651350元以及判令其按人民银行同期贷款利率四倍支付可得利益1849668.33元没有任何依据。本案中，刘震未充分举证证明其在合伙期间遭受了何种损失及计算依据。依据《资产评估报告》评估的损耗折旧价值1651350元认定为损失，缺乏科学性。《资产评估报告》中记载这些资产建成于2010年，而桂海参与合伙经营的期间为2011年至2014年，故2011年7月28日双方当事人签订合伙协议之前，窑厂均系他人单独经营，与桂海无关。生效判决判令桂海承担未经营窑厂期间的损失明显错误，应从生效判决认定的1651350元中合理扣除一半。由于刘震也以不同形式参与了合伙经营，对资产的损耗也应合理负担。原审酌定“以原窑厂作价245万为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍，计算刘震获得可得利益为1849668.33元”的计算方式以及判决结论难以令人信服。案涉纠纷是合伙纠纷，经营项目系制砖小型窑厂，只有在盈利状态下才存在分配。而事实上，桂海提供的证据以及反诉已充分表明合伙经营期间共亏损753093.9元，刘震应承担亏损251031.3元。关于经营期间盈亏问题，桂海曾申请原审法院委托评估机构清算审计，桂海因经营窑厂亏损所累，无力缴纳鉴定费96600元，导致审计未果。原审法院枉顾本案合伙经营且企业亏损的客观事实，以推理的方式计算出刘震可得利益1849668.33元，违背《中华人民共和国合同法》第九十七条立法原意。本案在合伙经营终结后，桂海所采取的恢复原状不仅未给对方造成损失，反而支付涉案窑厂占用土地费用1379180元，使该窑厂获得了合法用地，且为该窑厂新增大量资产(经计算折款2916992元)。故刘震并无经济损失，无权再获得可得利益。三、原审仅以刘震认可的部分认定其向桂海借款额为540954元显属不公，实际上刘震应偿还桂海借款1891335元(包括代付砖款813601元)。原审中，桂海提供借款清单及记账凭证表明对方当事人借款总额为1891335元，刘震认可其中于海明、张洪坤数笔借款共计570954元。但事实上其他多笔于怀明、张洪坤借款性质与对方当事人认可的性质相同；其中813601元系桂海替刘震偿还合伙经营之前的债务，该款理应由刘震偿还，原审法院认定桂海无证据证明其借款为合伙期间债务，仅判决刘震认可的小部分借款，属认定事实错误，显属不公。四、桂海不具有“根本性违约”之情形，判决解除合同显属错误。桂海没有迟延履行其应履行的合同义务，现有“桂海自2011年8月至2013年7月燃料投资款”以及“桂海自2011年8月至2013年7月现金投入明细”两组证据可以证明，桂海一直积极履行自己的合同义务，并无原审所认定的延迟履行情形。在经营期间，桂海已经支付给于怀明100万元现金作为分红，故已经履行了分配利润的义务。合同中已经约定了企业管理机构人员的安排，双方当事人也已经签字表示同意，故不存在另案生效判决认定的桂海强行霸占窑厂经营权的事实。五、二审回避了一审认定的《窑厂资产作价清单》中列明的价值72000元生产用土与桂海经营期间增添资产中的“10．8亩土地上的土2堆”相抵消的问题，要求桂海方另案处理，毫无依据。综上，桂海依据《民事诉讼法》第二百条第二项提出再审申请。刘震答辩称，一、有企业工商登记信息、宿州市中级人民法院、安徽省高级人民法院生效判决明确刘震为该企业股东，故刘震有诉讼主体资格。二、原判认定桂海原有资产损耗折旧1651350元及判令桂海按银行同期贷款利率四倍支付可得利益有法律依据但计算错误。桂海行为构成根本违约，应当对其私自霸占窑厂经营期间损失承担赔偿责任。实际损失远高出评估数字，评估机构为双方共同选择，评估数字客观公正合法有效。按照银行同期贷款利率四倍支付利息虽然合法有效，但与刘震实际损失相比差距极大。三、桂海提出的借款数额问题，生效判决是依据事实、证据客观公平公正判决的。四、案涉窑厂双方合作时作价500万元，依据协议桂海必须先付255万元，才能买断刘震51%的股份，而事实上桂海强行霸占窑厂独自经营，严重损害刘震利益。五、关于生产用土抵消问题，此前宿州市中级人民法院执行交接时双方已认可，但二审审理时桂海出尔反尔，二审判决另案处理明显倾向桂海。本院经审查认为，本案争议的焦点问题为：原判决依据生效判决认定相关事实是否错误；原判决认定桂海应承担赔偿数额的依据是否充分。一、关于原判决依据生效判决认定相关事实是否错误的问题。经查，安徽省高级人民法院(2014)皖民二终字第00054号生效判决已确定刘震具备合伙主体资格，且查明刘震出资160万元，购买于怀明在案涉窑厂的所有股份以及转让其向桂海要求赔偿窑厂损失的权利的事实，还认定桂海在履行《关于合资经营解集乡泉井窑厂的合同书》中构成根本性违约，上述事实属于《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款规定的无须当事人举证证明的事实，而桂海对本案申请再审时未举证证明其已有相反证据足以推翻上述生效判决确认的事实。故原判决依据生效判决认定相关事实，符合法律规定，并无不当。二、原判决认定刘震实际损失、可得利益以及借款数额等事实的依据是否充分。1、关于损耗折旧价值1651350元的认定。如前所述，根据安徽省高级人民法院(2014)皖民二终字第00054号判决的认定，桂海在实际经营窑厂后，既未按约履行全部出资义务，亦未按约对企业的经营状况进行核算、分配利润，窑厂实际系桂海独自经营，已构成根本违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，双方合伙合同关系因桂海根本违约而解除后，刘震作为履约方就恢复原状和赔偿损失的要求并可以并行。根据《合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，就该合伙合同而言，由于桂海违约造成刘震未参与经营，故原审将窑厂的资产损耗折旧价值作为实际损失，认定桂海承担并无不当。虽然《资产评估报告》认定损耗的资产建成于2010年，但在计算资产的损耗折旧价值基本上是以2011年7月28日桂海方资产交接清单上确定的价值为依据，故《资产评估报告》具有客观公正性，且评估机构为双方共同选择，《资产评估报告》原审已经庭审质证，原审判决采信该《资产评估报告》认定的损耗折旧价值1651350元并无不当。2、关于可得利益的确定。桂海提出经营期间存在亏损，但合伙期间桂海系单独经营，故可能产生的风险及亏损不宜由未参与经营的刘震共同承担。且由于桂海未能如期缴纳清算费用，导致原审未能委托审计清算，不利后果应由其承担。在此情况下，生效判决综合考虑双方当事人各自过错程度，酌定以安徽省高级人民法院(2014)皖民二终字第00054号判决中双方确认的原窑厂作价245万元为基数，以中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍，计算刘震方在桂海经营窑厂期间内预期可能获得的利益，并非显失公平。3、关于刘震借款具体数额的认定。桂海对该款项提供了会计记账凭证，但没有提供借款凭证和转帐凭证，而刘震仅认可其中的540905元系己方为合伙事务借款，其余款项均不认可，原判决按照刘震认可的借款数额进行认定，并无不当。另关于72000元生产用土与《物品登记清单》中10.8亩土地上的2堆土相冲抵问题，二审期间双方已协商同意由桂海另案主张，故二审法院依据双方意愿对此不予以审理，并非毫无依据，桂海的该项申请再审理由不能成立。综上，桂海的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回桂海的再审申请。审 判 长 刘慧卓审 判 员 杨立初审 判 员 刘京川二〇一七年九月十四日法官助理 金 悦书 记 员 武 迪