浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终5963号
上诉人（原审原告）：杭州六度信息科技有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区万银大厦401室。
法定代表人：娄伟波，总经理。
委托代理人：吴旭华、方超强，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：成都金铠甲科技有限公司，住所地：四川省成都高新区天府大道中段1268号1栋6层10号。
法定代表人：李一宁，执行董事。
委托代理人：陈旭，四川川商律师事务所律师。
上诉人杭州六度信息科技有限公司（以下简称六度公司）、成都金铠甲科技有限公司（以下简称金铠甲公司）因侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2015）杭滨知初字第1136号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月30日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月1日公开开庭进行审理。六度公司的委托代理人方超强，金铠甲公司的委托代理人陈旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
六度公司向原审法院起诉要求判令：1．金铠甲公司立即停止对六度公司的商标侵权及不正当竞争行为（包括但不限于将“53KF”、“53快服”、“53客服”及近似词汇设置为搜索关键词，标注“53kf”、“53快服”等）；2．金铠甲公司在百度、好搜等网站及金铠甲公司侵权网站（××）连续三个月刊登赔礼道歉声明，为六度公司消除影响；3．金铠甲公司赔偿六度公司经济损失人民币300,000元（包括为制止侵权支付的合理费用，其中律师费30,000元，公证费3500元等）；4．诉讼费用由金铠甲公司承担。
原审法院查明：六度公司成立于2005年11月11日，法定代表人娄伟波，注册资本100万元，股东包括ＸＸ雪和娄伟波，公司经营范围为：服务：第二类增值电信业务中的信息服务业务（限互联网信息服务业务），技术开发、服务、咨询、成果转让；计算机软、硬件，系统集成的；经济信息咨询（除证券、期货、商品中介）；批发、零售；计算机及配件；其他无需报经审批的一切合法项目。案外人金华快服科技有限公司（以下简称快服公司）成立于2006年8月1日，法定代表人娄伟波，注册资本300万元，股东包括应美丽、娄伟波，公司经营范围为：第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务），网络技术开发、服务、咨询和成果转让；计算机软硬件系统集成；国内广告发布（不含互联网广告发布）等。六度公司与快服公司于2011年5月9日签订《战略合作声明书》，该声明书载明“双方在合作期间内，共享双方的商标权益，收益额共同分享”。2012年6月5日，六度公司与快服公司签订《许可协议》，将各自拥有的商标、域名、软件著作权及后续开发的软件均交叉排他许可给对方使用，并约定“任何被许可一方，均可以就上述权利及由此产生的其他权益被他人侵犯后，单独并自行提起诉讼主张权利，获得全额赔偿款；许可方同意该维权方式及代为维权的行为，放弃再行向侵权人主张权利的权利”。2015年11月29日，快服公司向原审法院出具《声明书》，该声明书载明：“我公司现决定将起诉金铠甲公司，追究该公司的不正当竞争责任的权利，全部转让给六度公司。六度公司可以其公司名义单独提起诉讼，取得所有赔偿款，行使诉讼中所享有的全部与我方有关的权利。我公司不再另行追究金铠甲公司案涉不正当竞争行为的责任。”
依据2015年12月1日于域名信息查询(WHOIS)上获取域名53kf.com的注册信息显示，该域名所有者为快服公司，使用期限为2005年11月7日至2019年11月7日。依据第7280612号商标注册证显示，“53KF”注册人为六度公司，注册有效期限为2010年11月28日至2020年11月27日，核定服务项目第42类：计算机编程；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机软件升级；计算机硬件咨询；计算机软件出租；计算机软件维护；计算机软件的安装；网络服务器的出租；提供互联网搜索引擎。依据第9417041号商标注册证显示，“快服”注册人为快服公司；依据第9420900号商标注册证显示，“53快服”注册人为快服公司。上述两个注册商标有限期限均为2012年5月21日至2022年5月20日，核定服务项目均为第42类：计算机编程；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机软件升级；计算机软件出租；计算机软件维护；计算机系统设计；把有形的数据和文件转换成电子媒体；计算机软件的安装；计算机软件咨询。依据国家版权局出具的《计算机软件著作权登记证书》和《计算机软件著作权登记事项变更证明书》，登记号为2010SR051036、软件名称为“快服网站流量统计分析软件V1.0”，登记号为2010SR066543．软件名称为“快服客户关系管理软件V1.0”，登记号为2010SR068729、软件名称为“快服财务收支管理软件V1.0”，登记号为2014SR166474．软件名称为“快服短信平台软件V1.0”，登记号为2014SR116677、软件名称为“快服随意拨网络电话系统软件V1.0”，登记号2014SR103500、软件名称为“快服招才宝招聘系统软件V1.0”，登记号为2014SR100331号、软件名称为“快服升职记应聘系统软件V1.0”，登记号为2014SR116451．软件名称为“快服掌上客服安卓应用软件V1.0”，登记号为2013SR123663．软件名称为“快服积分商城系统V1.0”，登记号为2011SR097497、软件名称为“快服统计报表软件V1.0”，登记号为2011SR093969、软件名称为“快服办公流程自动化软件”，登记号为2011SR096182．软件名称为“快服智能400呼叫软件V1.0”，登记号为2011SR091076、软件名称为“快服在线企业管理软件V1.0”，登记号为2011SR070642．软件名称为“快服企业通讯软件V1.0”，上述登记证书载明软件著作权人为快服公司，以上软件著作权登记时间在2010年至2014年期间。登记号为2007SR10354．软件名称为“53KF网上客服系统V4.2.316”的登记证书载明软件著作权人为六度公司，登记时间为2007年7月12日。
依据六度公司提供的荣誉证书显示，快服公司于2012年被认定为高新技术企业，“53KF”、“www.53kf.com”荣获2010中国网上销售优秀服务商50强、2015年度中国行业电子商务优秀服务商30强等称号。2015年12月，快服公司的第9420900号“53快服”商标被金华市市场监督管理局认定为金华市著名商标。
依据(2013)浙杭钱证内字第17676号公证书记载，2013年12月2日，六度公司的委托代理人沈朝阳向杭州市钱塘公证处申请证据保全。在公证员的现场监督下，委托代理人沈朝阳使用公证处的电脑，在IE浏览器中打开http://hao.360.cn/页面，在综合搜索栏中输入“53KF”进行搜索，点击搜索结果中的第一个链接“53kf，在线客服专家，10行业经验，平台稳定！”，进入网址为××的页面，点击上述页面下方的“联系我们”进入新页面，新页面显示“公司总部公司地址：中国成都天府大道南延路高新孵化园国家信息安全基地210室”。点击上述页面首部的“产品介绍”，在显示的选项栏中选择“PC端”，点击进入新页面，新页面显示“Live800一款任何网站都能轻松使用的在线客服，在线咨询、销售的互动沟通平台”。回到前述页面，点击首部“产品介绍”，在显示的选项栏中选中选择“价格”，并点击进入新页面，新页面显示“中小企业标准版租用￥1500/坐席/年”，“中小企业专用版租用￥3500/坐席/年”，“大型企业版租用￥8500/坐席/年”。
依据(2015)浙杭钱证内字第25850号公证书记载，2015年12月3日，六度公司的委托代理人方超强向杭州市钱塘公证处申请证据保全。在公证员的现场监督下，方超强使用公证处的电脑，在IE浏览器中打开www.haosou.com的页面,在搜索栏中输入“53客服”进行搜索，点击第二个搜索结果“53客服-
全球领先的在线客服系统53客服-
Live800，持续服务全球优质客户竭力助您提升客户体验和忠诚度！”，点击进入网址为××的页面，页面为对“live800”产品的宣传，“Live800在线客服系统是一款企业级的网站实时交流系统，只需将系统生成的一段代码嵌入网站页面或APP中，即可查看网站访客的来源、搜索引擎、浏览轨迹等，访客点击对话图标，就能直接和网站客服人员进行在线即时交流，提升客户满意度和销售额”。点击上述页面底部的“联系我们”进入新页面，新页面显示“公司总部金铠甲公司公司地址：中国成都高新区天府大道天府软件园E3号楼6层”。关闭任务栏第三、四窗口，返回第二窗口，在搜索栏中输入“53快服”进行搜索，点击第三个搜索结果“Live800-53快服，十二年领跑行业！53快服，正为370家上市公司服务，我们不仅是品牌，更代表品味和实力”，进入网址为××的页面。关闭任务栏第三窗口，返回第二窗口，打开www.baidu.com的页面，在搜索栏中输入“53快服”进行搜索，点击第一个搜索结果“Live800全球领先53快服-
服务中国93%中高端用户Live800是全球领先的53快服。我们正服务于370家上市公司。中国93%的中高端用户Live800在线客服系统不仅是品牌，更代表品味和实力”，进入网址为××的网页。
依据(2016)川国公证字第7720号公证书记载，2016年1月25日，金铠甲公司的委托代理人曹怀龙向四川省成都市国力公证处申请证据保全。在公证员及工作人员的监督下，曹怀龙使用公证处的电脑，打开百度浏览器，搜索“icp备案查询”并在搜索结果中点击“工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”，显示主页后点击“备案查询信息”，在主办单位名称处输入“北京企商通科技有限公司”输入验证码并提交后，在新页面中点击www.11kf.net，将页面下拉并点击“53客服与live800功能对比优势”，显示“53客服”产品和“live800”产品功能及价格对比。庭审中，六度公司认可北京企商通科技有限公司系六度公司及快服公司的区域代理，负责网上推广。
另查明，金铠甲公司成立于2003年12月3日，注册资本壹佰万元，经营范围为：计算机软、硬件的研发、生产（另设分支机构或另择经营场地经营）、销售并提供技术咨询、技术服务；计算机系统集成。
再查明，六度公司为本案诉讼支出律师费30000元，公证费3500元。
原审法院认为：依据六度公司提供的证据显示，××网站主要用于宣传、推广、销售产品“live800”在线客服系统，且该网站上“联系我们”栏载有金铠甲公司及其办事处的相关信息，金铠甲公司在庭审中未对该网站的经营主体提出异议，据此可认定××网站系由金铠甲公司经营。
依据六度公司与快服公司签订的《战略合作声明书》、《许可协议》，以及快服公司出具的《声明书》，六度公司有权单独以自己的名义提起诉讼。依据六度公司提供的证据，六度公司系第7280612号“53KF”注册商标、“53KF网上客服系统V4.2.316”的所有人；快服公司系域名53kf.com、第9420900号注册商标“53快服”、第9417041号注册商标“快服”、“快服网站流量统计分析软件V1.0”、“快服财务收支管理软件V1.0”、“快服客户关系管理软件V1.0”、“快服在线企业管理软件V1.0”、“快服企业通讯软件V1.0”、“快服智能400呼叫软件”、“快服办公流程自动化软件V1.0”、“快服统计报表软件V1.0”、“快服积分商城系统V1.0”、“快服掌上客服安卓应用软件V1.0”、“快服升职记应聘系统软件V1.0”、“快服招才宝招聘系统软件V1.0”、“快服随意拨网络电话系统软件V1.0”、“快服短信平台软件V1.0”的著作权人。据此，应认定“53KF”、“53客服”、“53快服”（以下简称涉案关键词）与六度公司商标、产品名称、企业名称密切相关。
原审法院总结本案一审的争议焦点为，（一）金铠甲公司的行为是否构成侵害商标权；（二）金铠甲公司的行为是否构成不正当竞争；（三）金铠甲公司的民事责任。
（一）金铠甲公司的行为是否构成侵害商标权
《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，金铠甲公司存在使用涉案关键词在百度、好搜上对其经营的网站及产品进行推广、宣传的行为。一般公众在搜索栏中输入“53KF”或“53快服”进行搜索时，虽然金铠甲公司的链接文字具有很强的比较性，且链接指向其自身的产品“live800”在线客服系统，但是，六度公司网页及其产品链接也在搜索结果页面中靠前位置展示，由于二者的差别较为明显，故不会引起相关公众对服务来源的误认。因此，金铠甲公司将“53KF”、“53快服”设置为关键词的行为不构成侵害商标权。
（二）金铠甲公司的行为是否构成不正当竞争
依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款的规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”本案中，六度公司与金铠甲公司均为从事商品经营或者营利性服务的市场主体，且双方的经营范围、经营内容、商品或服务种类都基本接近，且金铠甲公司在庭审中认可其与六度公司存在同业竞争，故原审法院确认原金铠甲公司双方构成同业竞争关系。
六度公司的商标、产品名称、企业名称均具有一定的知名度，在未经六度公司许可的情况下，金铠甲公司将与其自身商标、产品名称、企业名称均无关联的涉案关键词作为其自身产品“live800”的关键词，具有明显的主观故意。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一、二款的规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”之规定，金铠甲公司采用涉案关键词作为其自身产品关键词的行为，明显有悖于诚实信用的原则以及诚实无欺的商业道德。金铠甲公司认为，在搜索结果中依然能查找到六度公司产品，客观上使得消费者的选择范围扩大了，不仅不会损害消费者的合法权益，反而促进了市场的竞争。然而，反不正当竞争法的目的系为了保障市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。市场竞争行为须建立在公平公开的市场秩序上，以不当的方式或手段，扩大竞争，并攫取他人的合法商业利益，损害其他经营者的利益，仍然构成不正当竞争。本案中，金铠甲公司的行为增加了其自身产品“live800”的展现量，提高了“live800”的竞争机会，间接或直接取得了商业利益并攫取了六度公司的部分合法商业利益，构成不正当竞争。六度公司及其代理商北京企商通科技有限公司设置涉案关键词进行宣传推广并在搜索结果中领先于金铠甲公司网站的情况，不影响金铠甲公司的不正当竞争行为的构成，原审法院对金铠甲公司就此提出的抗辩意见不予采纳。
六度公司主张，(2015)浙杭钱证内字第25850号公证书中载明金铠甲公司的搜索链接为“Live800全球领先53快服-
服务中国93%中高端用户Live800是全球领先的53快服”，该链接存在虚假宣传和商业诋毁。对此原审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”金铠甲公司在搜索结果链接中将其自身的产品“Live800”和六度公司的产品“53快服”进行比较，在没有事实依据的情况下描述“Live800全球领先53快服”属于捏造、散布虚伪事实，损害了六度公司的商品声誉，构成商业诋毁。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款的规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”金铠甲公司在搜索结果中为宣传其自身产品“Live800”，在没有事实依据的情况下将其描述为“服务中国93%中高端用户”，引人误解，构成虚假宣传。
（三）金铠甲公司的民事责任
依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一、二款的规定：“承担民事责任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨碍；(三)消除危险；(四)返还财产；(五)恢复原状；(六)修理、重作、更换；(七)赔偿损失；(八)支付违约金；(九)消除影响、恢复名誉；(十)赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”结合六度公司的诉讼请求，金铠甲公司应承担停止侵权，赔偿损失的法律责任。关于停止侵权，六度公司当庭认可金铠甲公司已停止使用涉案关键词进行推广的行为，故对此原审法院不再裁判。至于赔礼道歉的诉讼请求，原审法院认为，金铠甲公司的行为主要侵犯了六度公司的财产权，也无证据显示金铠甲公司的侵权行为已给六度公司的商标、字号及服务造成商誉损失或负面评价，且目前侵权行为已停止，因此六度公司的该项诉讼请求，原审法院不予支持。
关于赔偿损失的数额，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，确定反不正当竞争法第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。由于六度公司因被侵权所受到的实际损失及金铠甲公司因侵权所获得的利润均难以确定，故原审法院将综合考虑各种因素，包括六度公司及其产品的知名度、侵权行为持续时间、金铠甲公司的经营规模及主观恶意程度、六度公司支出的合理费用等因素予以酌情确定。
综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条、第十四条、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、金铠甲公司于判决生效之日起十日内赔偿六度公司经济损失及合理费用共计人民币120000元。二、驳回六度公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5800元，由六度公司负担1740元，金铠甲公司负担4060元。
宣判后，六度公司不服提起上诉，要求：1．撤销原判第二项，改判支持六度公司的全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由金铠甲公司承担。二审庭审中，六度公司放弃其原审第一项诉讼请求。其上诉所依据的具体事实与理由如下：（一）原审判决认定金铠甲公司不侵害涉案商标权，属法律适用错误。本案中，六度公司享有“53KF”、“53快服”等商标专有权或许可使用权。金铠甲公司通过竞价排名后台设置，在搜索结果页面，使用“53KF，在线客服专家，10行业经验，平台稳定！”、“53KF，将线下客户系统和线下营销系统完全结合，提升销量，网络营销必备”作为其网站链接名称，已经侵犯六度公司的商标权。理由如下：首先，金铠甲公司对“53KF”、“53快服”等标识的使用属于商标法意义上的使用。消费者在搜索引擎中输入商标名称进行搜索，目的在于寻找与该商标相关的商品或服务信息。金铠甲公司通过其后台设置行为，使得消费者可以注意到其提供的商品和服务，该行为具有区分商品来源的意义。另，根据2016年9月1日生效的《互联网广告管理暂行办法》第3条第3项的规定，付费搜索是广告行为。金铠甲公司将“53KF”、“53快服”设置为搜索关键词是广告行为，属于商标法意义上的使用。其次，金铠甲公司在相同商品、服务上使用了与涉案商标相同的或近似的商标。金铠甲公司与六度公司均为网站客服系统提供商，提供相同商品和服务，所使用的“53快服”标识与涉案“53快服”商标标识完全相同，所使用的“53kf”、“53客服”与涉案“53KF”、“53快服”商标标识构成近似。再次，金铠甲公司的行为产生了混淆可能性。搜索引擎的重要目的在于帮助网络用户在无法清楚记忆网址的情况下，通过搜索与意向客户关联和关键词，找到对应网站。本案中，消费者在搜索前述关键词后，对结果页面中显示的网址并不熟悉，其通过关键词判断很有可能误认金铠甲公司的网页链接与六度公司存在直接或间接关联，产生混淆。综上，金铠甲公司将涉案关键词在搜索结果前台显示的行为，与仅在后台设置而在前台不显示的行为存在区别，前者同时构成商标侵权，后者属于不正当竞争行为。（二）原审判赔金额过低。首先，本案中六度公司被侵害的权利客体较多，包括“53KF”、“53快服”、“快服”三个商标；“53kf.com”相关域名权、软件著作权以及知名服务特有名称权。其次，六度公司在业内规模大，具有较高的知名度和行业地位，而金铠甲公司同样也具有较高的知名度和影响力，市场不仅及于国内，还涉足日本、纽约等海外市场。再次，金铠甲公司产品相较于同类产品定价更高，远高于六度公司的“53KF”系列产品。最后，六度公司就本案维权支付了相应公证费3500元、代理费30000元。综合上述情节，一审仅判赔120000元明显过低，应当支持六度公司诉讼请求的300000元。
针对六度公司的上诉，金铠甲公司答辩称：（一）六度公司无权以自己名义单独主张涉案“53快服”、“快服”商标专用权。六度公司与快服公司是两个独立法人，两公司之间的商标许可协议未向商标局备案，不能对抗善意第三人。（二）成都金铠甲使用关键词的行为不属于商标法意义上的使用，不会导致相关公众混淆，故只构成不正当竞争，不构成商标侵权。请求驳回六度公司的上诉。
金铠甲公司不服原审判决提起上诉，要求：1．撤销一审判决，依法改判；2．判令六度公司承担本案诉讼费用。其上诉所依据的事实与理由如下：（一）六度公司无权主张将“53快服”、“快服”设置为搜索关键词行为的不正当竞争责任。六度公司与快服公司均为独立法人，“53快服”、“快服”为快服公司注册商标。快服公司关于将追究设置“53快服”、“快服”为搜索关键词不正当竞争责任的权利转让给六度公司的声明没有法律依据，六度公司无权以自己名义主张金铠甲公司此行为的不正当竞争责任。（二）搜索引擎服务提供者负有相应责任。关键词推广或竞价排名是搜索引擎服务提供者提供的推广业务，其基本运作模式是搜索引擎服务提供者与竞价者签订合作协议，由竞价者自行决定关键词并向搜索引擎服务提供者竞价，后者收取服务费。从搜索结果的列表来看，每个网页链接都由网页标题、网页信息和网页链接地址三部分构成，其中，竞价者的网页标题与网页信息是由竞价者在搜索引擎服务提供者提供的后台上自行编辑而成的。搜索引擎服务提供者为了提高点击率，将金铠甲公司在后台管理的关键词浮现出来，这是搜索引擎服务提供者系统后台自动相似性匹配所致，不是金铠甲公司所为。（三）原审法院确定的赔偿金额不当。首先，金铠甲公司所设置的“53KF”、“53快服”、“快服”关键词的点击数很小，消费金额很低，在金铠甲公司在百度及360设置的所有关键词推广消费总金额中占比也很低。且若无销售人员跟进，即使有消费者点击，其影响也非常有限。金铠甲公司在接到六度公司诉状后即停止涉案行为，未造成严重后果。其次，根据六度公司提交的证据，在部分搜索结果页面中，金铠甲公司的推广链接位于快服公司在北京地区的代理商——北京企商通科技有限公司之后。原审法院对此未予考虑存在不当。再次，六度公司在发现侵权事实后，既不通知搜索引擎服务提供者要求删除、屏蔽、断开链接，也未以任何形式通知金铠甲公司停止涉案行为，而是采取放水养鱼的方式，在2013年2月、2015年12月两次公证取证金铠甲公司使用案涉关键词竞价排名的行为。六度公司将诉讼作为市场竞争的一种手段，谋求利益最大化，背离了维权的根本目的；也加重了金铠甲公司的责任，浪费司法资源，属于商业维权。复次，因金铠甲公司对“live800”品牌的宣传和打造，用户点击包含“53KF”、“53快服”、“快服”的链接并不纯粹是看到这些关键词，同时也考虑到对金铠甲公司域名和品牌的认可。最后，一审判决对六度公司为维权支出的合理开支支持过高。
针对金铠甲公司的上诉，六度公司答辩认为：（一）无论是基于从快服公司取得的商标许可使用权，还是基于六度公司自身享有的实体权利，六度公司均享有利用涉案知识产权开展商业经营的合法权利，并应受反不正当竞争法保护。（二）金铠甲公司不能证明其搜索推广真实的点击率和消费金额。金铠甲公司的链接始终排在搜索结果前列，足以说明其使用涉案关键词进行推广的力度之大，其行为攫取了六度公司的大量商业机会。（三）搜索结果页面中的链接显示信息中是否显示关健词、显示什么样的搜索关键词都是由竞价推广者决定，而非搜索引擎服务提供者的行为。且竞价推广者实际上是广告主，搜索引擎服务提供者只是广告商，广告主应当就其广告的行为和内容承担主要责任。
二审中，六度公司提交“补充说明”一份，证明六度公司是快服公司的“快服”、“53快服”商标权及相关正当竞争权益的被许可人，享有实体权益，有权以自己名义单独提起诉讼。
以上证据经质证，金铠甲公司对其真实性、合法性和关联性均无异议，但对证明对象有异议，认为不能证明六度公司有权以自己名义主张涉案权利。本院经审查后认为，该证据真实性、合法性可以确认，且与本案具有关联性，故确认其证据效力。
金铠甲公司提交如下证据材料：
1．六度公司和快服公司工商登记信息、“53快服”及“快服”商标详细信息。证明：六度公司与快服公司均为独立法人；“53快服”、“快服”商标为快服公司名下注册商标；快服公司将追究设置“53快服”、“快服”为搜索关键词不正当竞争责任的权利转让给六度公司没有法律依据。
2．情况说明、地区总代理授权书、公证书。证明：成都百都科技有限公司、成都龙擎网络科技有限公司分别为百度在线网络技术（北京）有限公司、天津奇思科技有限公司2013年度至2016年度成都地区授权总代理商；金铠甲公司于2013年12月2日至2016年3月31日期间未在百度搜索投放“53KF”、“快服”关键词，自2016年2月1日起未在百度搜索投放“53快服”关键词；于2013年12月起至2016年1月31日在百度投放的“53快服”关键词共被点击138次，消费217.94元，平均点击价格1.43元，平均排名第2.25名；金铠甲公司2013年12月1日起至2016年3月31日将“53KF”、“53快服”、“快服”设置为360搜索关键词，被点击1055次，消费509.99元，平均点击价格0.49元，平均排名第3名；金铠甲公司设置的“53KF”、“53快服”、“快服”搜索关键词消费金额在其百度和360所有关键词推广消费总金额中占比很低。
以上证据经质证，六度公司对证据1真实性、合法性无异议，关联性、证明对象有异议，认为六度公司提交的证据材料已足以证明有权以自己名义起诉。对证据2形式真实性无异议，内容真实性、关联性、证明目的有异议。认为金铠甲公司所提交的两份说明内容真实性无法确定，且因金铠甲公司系该说明出具方的客户，二者存在利害关系，不具有证明效力。金铠甲公司所提交的（2016）川国公证字第108368号、108369号公证书恰恰证明金铠甲公司长期花巨资对涉案关键词进行网络搜索推广的事实。（2016）川国公证字第108370号公证书与本案没有关联性。
本院经审查后认为，金铠甲公司所提交的证据1真实性、合法性、关联性可以确认，故确认其证据效力，但关于其能否实现金铠甲公司的证明目的本院将在后文予以阐述。金铠甲公司提交的证据2内容可以相互印证，真实性、合法性及与本案的关联性本院予以确认，但关于其对待证事实的证明力本院将结合其他证据予以综合认定，并在后文予以阐述。
本院查明的事实与原审判决查明的事实一致。
二审另查明：
金铠甲公司于2013年12月1日起至2016年3月31日，在“360搜索”中将“快服”设置为关键词。
2016年9月19日，金铠甲公司的委托代理人曹怀龙在四川省成都市国力公证处公证人员的见证下，使用该公证处电脑，访问“www.baidu.com”网站，进入“百度推广”首页，点击“代理商查询”并选择“四川”，结果显示“成都百都科技有限公司”，服务地区包括成都等。曹怀龙随后登陆金铠甲公司在百度推广的账户并进行其他操作。四川省成都市国力公证处针对此次见证出具了（2016）川国公证字第108368号公证书，但该公证书中未记载金铠甲公司所设置的涉案关键词被点击的总量。
成都百都科技有限公司于2016年4月22日出具“情况说明”，载明：2013年12月2日起至2016年1月31日，金铠甲公司在百度搜索投放“53快服”关键词，总点击数为138次；对“53KF”、“快服”关键词未做百度搜索投放。
2016年9月19日，金铠甲公司的委托代理人曹怀龙在四川省成都市国力公证处公证人员的见证下，使用该公证处电脑，访问“www.360.com”网站，经查询代理商显示，在四川共有1家代理商，即成都龙擎网络科技有限公司，服务地区包括成都等。曹怀龙随后登陆金铠甲公司在“360点睛实效平台”并进行其他操作。四川省成都市国力公证处针对此次见证出具了（2016）川国公证字第108369号公证书，但该公证书中未记载金铠甲公司所设置的涉案关键词被点击的总量。
成都龙擎网络科技有限公司于2016年4月1日出具“情况说明”，载明：2013年12月起至2016年3月，金铠甲公司在“360点睛实效平台”投放的“53KF”、“53快服”、“快服”关键词总点击次数为1055次。
2016年11月29日，快服公司出具“补充说明”，载明如下内容：就快服公司于2015年11月29日向杭州市滨江区人民法院出具的“声明书”中相关知识产权，六度公司作为共享权利人，实际享有上述知识产权权利，以及利用该等权利开展合法经营不受妨碍的权利。快服公司确认，前述权利系实体权利，其权益依法受到法律保护，六度公司有权依法以自身名义寻求法律救济，制止侵权行为并获取补偿。
二审庭审中，金铠甲公司确认××网站是其公司网站，确认其所提供“在线客服系统”的设计、升级等服务与涉案商标核准使用服务类别存在重合。
根据双方当事人的上诉请求及答辩意见，本案的争议焦点为：（一）六度公司是否具有以自己名义提起本案诉讼的主体资格；（二）金铠甲公司的行为是否侵害六度公司商标权；（三）原审法院确定的赔偿金额是否恰当。
关于争议焦点（一），首先，根据本案中已查明的事实，六度公司享有第7280612号“53KF”注册商标专有权，其依法享有就侵害该商标专有权行为提起诉讼的权利。第9417041号“快服”注册商标、第9420900号“53快服”商标专有权虽归属于快服公司，但快服公司已将该两项商标权排他性许可六度公司行使，并授权六度公司就侵害该两项商标权的行为单独自行提起诉讼并获得赔偿。至于快服公司与六度公司之间的商标许可合同是否备案，不影响合同本身的效力。故六度公司依法享有就侵害该两件商标专有权行为提起诉讼的权利。其次，六度公司与金铠甲公司均提供在线客服系统服务，是存在竞争关系的经营者。六度公司使用自有商标权及快服公司许可其使用的商标权、域名权等知识产权从事正当竞争的权益应当受到反不正当竞争法的保护；且快服公司亦明确授权六度公司在上述权益被侵害时单独提起诉讼。故六度公司有权以自己名义就快服公司所实施被控不正当竞争行为提起诉讼。综上，六度公司具有诉讼主体资格。
关于争议焦点（二），金铠甲公司上诉称系搜索引擎服务提供者将其在后台设置的关键词浮现出来，认为应由搜索引擎服务提供者承担相应责任。对此，本院认为，首先，金铠甲公司并无并无充分证据支持其该项主张。其次，金铠甲公司在上诉理由中已经自认竞价者的网页标题与网页信息是由竞价者在搜索引擎服务提供者提供的后台上自行编辑而成。因而，本院认定涉案关键词被显示于搜索结果中的链接标题和链接描述中系由金铠甲公司所为。金铠甲公司关于搜索引擎服务提供者应当承担责任的上诉主张，不属于本案审理范围，本院不予评述。
关于金铠甲公司所实施行为是否侵害涉案商标权。本院认为：其一，金铠甲公司对“53kf”、“53快服”、“53客服”、“快服”字样的使用属于商标性使用。首先，据已查明事实，金铠甲公司在其推广链接的链接标题和链接描述中直接使用前述关键词，且其所设置的链接标题均较为短小、链接描述内容精简，消费者在浏览搜索结果页面时可以显而易见地注意到各关键词。其次，消费者在进行关键词搜索时，旨在通过该关键词寻找其所需信息，因而通常会对搜索结果中出现的关键词施加更多注意。再次，金铠甲公司在其搜索引擎推广链接的链接标题、链接描述中均直接载明其提供在线客服系统，并在其网站上展示、推销在线客服系统。因此，消费者不论是直接阅读链接信息，还是点击链接后访问金铠甲公司网站，均会将前述关键词与在线客服系统相联系。即，金铠甲公司的上述行为使得前述关键词直接指向在线客服系统这一服务类别。因而，金铠甲公司的前述行为使得前述关键词发生了对在线客服系统这一服务类别的来源识别作用，金铠甲公司对前述关键词进行了商标性使用。
其二，金铠甲公司提供“在线客服系统”软件的设计、升级等服务，与涉案商标核准使用服务类别相同。金铠甲公司对此亦予以认可。
其三，金铠甲公司使用的“53kf”标识与第7280612号“53KF”商标标识文字内容完全一致，仅存在大小写区别，属于相同商标。金铠甲公司所使用的“53快服”与第9420900号“53快服”商标标识文字一致；且其同时包含了与第8417041号“快服”商标标识一致的文字，所使用“快服”与第8417041号“快服”商标标识文字一致，均构成相同商标。金铠甲公司所使用的“53客服”与第9420900号“53快服”商标标识相比虽有一字之差，但二者读音近似；且被控侵权标识使用了与该商标主要识别部分“53”相同的文字，而用于“在线客服系统”时，“客服”二字识别作用较低。故“53客服”与“53快服”属于近似商标。
其四，金铠甲公司在推广链接标题或描述部分，单独或与“live800”字样并列使用“53kf”、“53快服”、“53客服”、“快服”字样，易使消费者误认为金铠甲公司提供的服务来源于六度公司或其关联方，或误认为“live800”服务与六度公司或其关联方存在关联关系，从而产生混淆。本院还特别注意到：在2013年12月2日，金铠甲公司所设置推广链接的标题为“53kf，在线客服专家，10行业经验，平台稳定！”链接描述信息为“53kf，将线上客服系统和线下营销系统完美结合，提升销量，网络营销必备”，在链接标题和链接描述中未附加任何可将其所提供服务与六度公司所提供服务相区分的标识，仅在链接底部以较小字体显示其公司首页网址。
因而，金铠甲公司在相同服务类别上使用了与涉案商标标识相同或近似的商标，且容易导致消费者混淆，其行为构成对六度公司所主张商标权的侵害。原审法院认定金铠甲公司不构成商标侵权不当，本院予以纠正。
关于争议焦点（三），原审法院认定金铠甲公司存在捏造、散布虚假事实，损害六度公司商誉的行为，构成对六度公司的商业诋毁。六度公司和金铠甲公司对此均未提起上诉，本院经审查后亦予以确认。金铠甲公司所实施侵权行为给六度公司商誉造成不良影响，理应承担消除影响的民事责任。综合考虑金铠甲公司所实施行为的情节等因素，本院认为由金铠甲公司在其网站首页显著位置连续30日刊登声明即可以消除影响。
关于金铠甲公司应承担的赔偿金额，金铠甲公司虽提交证据欲证明其所设置关键词被点击数量有限，由此证明其所获利益或给六度公司造成损失较小。但即使金铠甲公司所提交证据全面客观反映了其所投放关键词的全部事实，其也在至晚2013年12月1日起，到至早2016年3月31日止，长达一年四个月的时间里将六度公司享有商标权的多达四个字词设置为搜索引擎推广关键词，且被点击量至少已达千余次。另外，本院注意到金铠甲公司在本案中共侵害六度公司所享有专有权或许可使用权的三项商标权，并实施了虚假宣传、商业诋毁等多项不正当竞争行为。在考虑六度公司所主张商标的知名度、金铠甲公司的主观恶意程度等因素的前提下，本院认为金铠甲公司应承担120000元经济损失的赔偿责任。此外，六度公司为本案支出律师费30000元、公证费3500元，系其为维权所支付合理开支，并未超出合理限度，应由金铠甲公司赔偿。原审法院确定的赔偿金额本院予以调整，金铠甲公司关于原审判赔金额过高的上诉主张及理由本院不予采信。
综上，六度公司提出的上诉请求及理由部分成立，本院予以支持。金铠甲公司所提出上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：
一、撤销杭州市滨江区人民法院（2015）杭滨知初字第1136号民事判决；
二、成都金铠甲科技有限公司自本判决生效之日起十日内，在其网站（live800.com）首页显著位置刊登声明，为杭州六度信息科技有限公司消除影响，声明需连续刊登三十日（声明内容需经本院审核，逾期不履行，本院将依杭州六度信息科技有限公司申请，在相关媒体上发布本判决主要内容，费用由成都金铠甲科技有限公司承担）；
三、成都金铠甲科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿杭州六度信息科技有限公司经济损失人民币120000元，维权合理费用人民币33500元，合计153500元；
四、驳回杭州六度信息科技有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回成都金铠甲科技有限公司的上诉。
一审案件受理费人民币5800元，由成都金铠甲科技有限公司承担4410元，由杭州六度信息科技有限公司承担1390元；杭州六度信息科技有限公司上诉部分的二审案件受理费人民币3900元，由杭州六度信息科技有限公司承担3150元，由成都金铠甲科技有限公司承担750元；成都金铠甲科技有限公司上诉部分的二审案件受理费人民币3300元，由成都金铠甲科技有限公司负担。
上诉人杭州六度信息科技有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；上诉人成都金铠甲科技有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 玲
代理审判员 张书青
代理审判员 徐 珺
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 张天马