浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终788号
上诉人（原审被告）李淑萍，女，1977年9月11日出生，汉族，住杭州市余杭区。
上诉人（原审被告）李丹，男，1974年10月7日出生，汉族，住杭州市余杭区。
上诉人（原审被告）李某，女，2007年3月18日出生，汉族，住杭州市余杭区。
以上上诉人共同委托代理人孙克敏，浙江五联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）付宝富，男，1952年5月27日出生，汉族，住杭州市余杭区。
委托代理人徐向明，浙江顺达律师事务所律师。
上诉人李淑萍、李丹、李某因与被上诉人付宝富分家析产纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初2981号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，付宝富与李淑萍原系继父与继女关系，李丹系李淑萍之夫，李某系李丹与李淑萍之女。2007年8月8日，付宝富、李淑萍、李丹、李某共四人以付宝富为户主向所在的村镇申请建房。2007年10月22日，付宝富、李淑萍、李丹、李某所在的村镇同意在原基地上建造110平方米房屋。随后，付宝富、李淑萍、李丹、李某在杭州市余杭区余杭街道洪桐村李家组俞家桥×某建成三间三层楼房，另建成100平方米辅房。付宝富与李淑萍的继父与继女关系因故于2015年12月23日经该院审理后作出（2015）杭余余民初字第1395号民事判决，依法解除付宝富与李淑萍的继父与继女关系。因案涉房屋系付宝富、李淑萍、李丹、李某家庭共同财产，付宝富与李淑萍解除继父女关系后，其法律上的共有关系丧失。故付宝富诉至原审法院，请求判令将位于杭州市××××层楼房的三分之一即东面一间一至三层归付宝富所有，付宝富有权无偿使用楼梯；要求分得辅房30平方米面积的使用权。庭审中，付宝富变更诉讼请求：要求将位于杭州市××××层楼房的四分之一即东面一楼、二楼两个房间归付宝富所有，进出大门、楼梯、公用通道、卫生间、厨房间由付宝富、李淑萍、李丹、李某共同使用。另查明：庭审中，李淑萍、李丹、李某认为，付宝富无民事行为能力，付宝富于2016年5月30日向该院提出对付宝富的精神病及民事行为能力进行司法鉴定。该院依法委托浙江大学司法鉴定中心进行司法鉴定，浙江大学司法鉴定中心鉴定意见：1、精神医学评定：付宝富目前无法构成精神障碍的诊断；2、民事行为能力：完全民事行为能力。付宝富已交纳司法鉴定费用2000元。
原审法院认为，付宝富具有完全民事行为能力，本案诉讼主体适格。现位于杭州市××××层房屋，于2007年8月8日向有关部门申请审批，于2007年10月22日批准并建造而成。家庭人员由付宝富、李淑萍、李丹、李某四人，户主为付宝富，该房屋应属于付宝富、李淑萍、李丹、李某家庭共同财产。付宝富与李淑萍原系继父与继女关系，其继父与继女关系已于2015年12月25日经该院判决解除并已生效，因而付宝富与李淑萍、李丹、李某之间的共有关系终止。现付宝富要求分割家庭共有财产的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。根据有关法律规定，对共有财产的分割，有协议的按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况进行处理。李淑萍、李丹、李某的辩称不符合相关法律的规定，该院不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十五条、第九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、位于杭州市××××层房屋，付宝富享有四分之一的产权份额；二、位于杭州市××××层房屋东面一至二层各一间房屋归付宝富使用，进出大门、楼梯、公用通道、卫生间、橱房间由付宝富与李淑萍、李丹、李某共同使用；三、李淑萍、李丹、李某支付付宝富精神病鉴定费2000元，于判决生效后十日内付清；四、驳回付宝富的其他诉讼请求。案件受理费3700元，减半收取1650元，由付宝富与李淑萍、李丹、李某各自承担825元。付宝富于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；李淑萍、李丹、李某于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。
上诉人李淑萍、李丹、李某上诉称：一、原审判决依据浙大司鉴中心[2016]精鉴字第246号《司法鉴定意见书》认定被上诉人具有完全民事行为能力，属认证不公。上诉人认为，浙大司鉴中心[2016]精鉴字第246号《司法鉴定意见书》鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足。理由如下：1、鉴定机构确定后，上诉人未收到法院通知；2016年8月17日实施鉴定时，鉴定机构也没有通知上诉人到场（意见书第1页“已通知被告方鉴定时间与地点”表述与事实不符），鉴定程序不合法。2、意见书第4～5页第6～8三份证明开具时间均为2016年9月2日，而鉴定实施之日是2016年8月17日，时间上矛盾明显。3、第2～3及第6～10七份书证在2016年5月5日和5月30日两次开庭中，被上诉人均没有作为证据提交，未经过上诉人质证。在本次司法鉴定中，被上诉人单方将前述七份书证提交鉴定机构，鉴定机构也将其作为鉴定材料使用，违反《最高人民法院、司法部关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》“接受人民法院委托鉴定后，不得私自接收当事人提交而未经人民法院确认的鉴定材料”之规定，程序严重违法，由此得出的鉴定意见不应采信。4、证明人张某系付宝富丈母娘，已是85岁高龄的老人，长期卧床不起，意思表示能力弱化，其证明不宜采信；况且，据上诉人了解，张某居于李淑萍宅后河塘北500米其二儿子家中，与付宝富并未共同居住、共同生活，其证明不实。5、证明人杨某自称与付宝富是邻居，但事实上其居住地为木桥村沈家埭组，与系争房屋相距2公里以上；其自称与付宝富相识三十年，和付宝富一同居住，事实上其与付宝富系同居关系，因此其证明也无独立性、公正性可言。6、意见书第6页付宝富弟媳阿妙仙所述付宝富与哥哥一家、弟弟一家一起居住，与证明人杨某所述严重不符，付宝富打伤李丹被强制送医前居于系争房屋（临时彩钢房）中，出院后与证明人杨某共同居住。证明人之间的证明自相矛盾，鉴定机构不作甄别，均予采信不当。二、原审判决主文第二项超出了被上诉人的诉讼请求。被上诉人一审的诉讼请求为：“要求将位于杭州市××××层楼房的四分之一即东面一楼、二楼两个房间归付宝富所有，进出大门、楼梯、公用通道、卫生间、厨房间由双方共同使用”，原审判决主文第二项前半句“位于杭州市××××层房屋东面一至二层各一间房屋归付宝富使用”并不在被上诉人原审诉讼请求之列，属于超判，不符合民事诉讼“不告不理”的原则。三、原审判决确认被上诉人享有系争房屋四分之一产权份额不当。（一）系争房屋与被上诉人无涉，应为三上诉人共有财产。1、上诉人与被上诉人共同申请宅基地后未共同生活。××××年××月××日李淑萍和李丹在河南省郑州市中原区人民政府民政局登记结婚，直至2006年10月26日李丹将户籍从郑州迁至余杭区余杭街道洪桐村李家组俞家桥×某前，李淑萍、李丹常住郑州。2006年11月至2009年7月期间，李淑萍在海康人寿保险有限公司（现更名为同方全球人寿保险有限公司）工作，李丹在深圳海外装饰工程公司上海分公司工作，也就是说，这一时期李淑萍、李丹二人工作、居住地点均在上海。2009年8月至2012年3月期间，李淑萍、李丹虽然回到杭州工作，但三上诉人实际居住在杭州市××××单元101。2012年3月下旬起迄今，三上诉人实际居住在李某幼儿园附近的杭州凤兴花园二区×栋×单元×室。而被上诉人自2001年至2010年2月23日，一直自行单独居住在已被××余杭区××李家组俞家桥×某的50平米左右的旧屋，此后一直在外从事护理工作[付宝富在已××杭州市余杭区人民法院（2015）杭余余民初字第1395号民事判决中自认“付宝富一直在外给他人做护理挣钱”]。由此可见，自2001年12月李淑萍和李丹结婚后，就一直未与付宝富共同生活过。2、被上诉人对系争房屋的建造既没有出资，也没有出力。俞家桥×某地块上的旧屋于2010年2月24日拆除，之后李淑萍和案外人李建华委托杭州顺策机电设备安装有限公司以代建的方式建造系争房屋，代建采取“包工包料”的承包方式。为建造系争房屋，李淑萍从浙江杭州余杭农村商业银行股份有限公司余杭支行贷款25万元，先后提取公积金近10万元，向亲朋借款30万元（借据均在债权人手中），使用自有资金若干万元。而被上诉人没有读过书，2010年2月前一直在农村，此后一直在外从事病人护理工作，收入非常有限，对系争房屋的建造既没有出资，也没有出力。综上，系争房屋所占用的宅基地虽然是由上诉人与被上诉人于2007年8月8日共同申请的，但是此后被上诉人既没有与三上诉人共同生活，也没有对系争房屋的建造出资出力，因此不宜认定被上诉人对系争房屋享有产权，系争房屋应被视为三上诉人的共有财产，与被上诉人无涉。（二）即使认定被上诉人对系争房屋所占用的宅基地享有份额，该份额也应该是五分之一。《余杭区农村村民建房管理办法》（余政发[2013]116号）第四部分“建房用地标准”明确规定“独生子女按二人计算”，原审庭审中上诉人也多次强调李某应按二人计算，但原审法官未采纳上诉人的意见。上诉人认为，2007年8月8日，被上诉人以户主身份向所在村镇申请建造系争房屋时，上诉人与被上诉人四人为一户，其中李某为李淑萍与李丹的独生女，按照前述文件规定，李某应按二人计算，因此从用地来看，即使认定被上诉人对系争房屋所占用的宅基地享有份额，该份额也应该是五分之一。四、退一步说，即使被上诉人对系争房屋有份，原审判决分割系争房屋的使用权既于法无据，也不利于发挥房屋的最大效用。1、在不变动按份共有人共有份额的前提下，分割房屋的使用权于法无据。退一步说，即使被上诉人对系争房屋有份，原审判决没能正确把握按份共有的法律特征，特别是混淆了按份共有和分别所有的法律概念。在按份共有中，各共有人的权利不是局限在共有财产的某一部分上，或就某一具体部分单独享有所有权，而是各共有人的权利均及于共有财产的全部。尽管在许多情况下，按份共有人的份额可以产生和单个所有权一样的效力，如共有人有权要求转让其份额。但是各个份额并不是一个完整的所有权，如果各共有人分别单独享有所有权，则共有也就不复存在了。因此，原审关于在不变动按份共有人共有份额的前提下，再对房屋各部位的使用权作确认区分的判决是错误的。2、原审判决主文第二项前半句“位于杭州市××××层房屋东面一至二层各一间房屋归付宝富使用”得到执行，必将导致三上诉人无法使用系争房屋的其它部位，即原审判决不利于发挥系争房屋的最大效用。其一，系争房屋总共只有两个卫生间，分别分布在东面一至二层两间之内，该两间判给被上诉人使用后，被上诉人必将上锁，那么三上诉人使用系争房屋的其它部位，如厕问题如何解决。其二，被上诉人虽然依据浙大司鉴中心[2016]精鉴字第246号《司法鉴定意见书》，系具有完全民事行为能力人，但前文已述，三上诉人对意见书结论存疑，至少目前被上诉人仍然持有贰级精神残疾《残疾人证》，并没有完全排除精神残疾的嫌疑，再加之被上诉人有暴力倾向，系争房屋东面一至二层各一间房屋归被上诉人使用，则被上诉人有很大的概率继续对李淑萍、李丹施暴，甚至对未成年的李某施暴，如此判法将违背《未成年人保护法》规定。依原审判决享有系争房屋四分之三产权份额的三上诉人为了避免潜在的被暴力伤害危险，将只能选择弃系争房屋而它住，从而同样不利于发挥房屋的最大效用。综上，请求撤销原判，依法改判争议房屋权属份额归上诉人所有；为避免矛盾激化，争议房屋的使用权由法院重新确定。
被上诉人付宝富辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人李淑萍、李丹、李某向本院提供如下证据：1、李淑萍、李丹婚姻登记信息；2、劳动合同书；3、杭州市余杭区计划生育委托管理联系单；4、常住人口登记卡；以上欲证明××××年××月××日李淑萍和李丹在河南省郑州市中原区人民政府民政局登记结婚，直至2006年10月26日李丹将户籍从郑州迁至余杭区余杭街道洪桐村李家组俞家桥×某前，李淑萍、李丹常住在郑州；5、海康人寿保险股份有限公司解除劳动合同协议书、离职补偿明细及企业信息，欲证明2006年11月至2009年7月期间，李淑萍、李丹均居住在上海；6、电费、燃气费、物业费缴费凭据，欲证明2009年8月至2012年3月期间，上诉人一家实际居住在杭州市××××7—1—101室；7、余杭区余杭街道洪桐村李家组俞家桥×某九屋土地证；8、卫星地图；9、送货单，以上证据欲证明旧屋于1981年建造，建筑面积54.86平方米，于2010年2月24日拆除；10、结构效果图及平面图，欲证明争议房屋只有二个卫生间，分别分布在东面一至二层二间之间；11、李丹交通银行、民生银行信用卡，欲证明2009年8月至2012年3月期间，上诉人一家实际居住在杭州市××××7—1—101室；12、信件封面；13、EMS面单；证据12、13欲证明2012年3月下旬至今，三上诉人实际居住在李某幼儿园附近的杭州凤兴花园二区2—2—301室；14、责令停止违法建设行为通知书，欲证明旧房位置上新房于2010年初开始建造。
被上诉人付宝富未提供新的证据。对上诉人李淑萍、李丹、李某二审提供的证据质证意见：上诉人二审的证据不属于二审新证据。对证据1、3、4、7、14真实性没有异议，对关联性有异议，其中，证据14责令停止违法建设行为通知书针对的是没有审批过的附房，附房并不包括在诉讼请求中，主房已经审批。对证据2、5、6、8-13的三性均有异议。
本院对上诉人李淑萍、李丹、李某二审提供的上述证据的形式真实性予以确认。
本院经审理认定的事实除与原审法院认定事实一致外，另认定：根据二审现场踏看表明，案涉房屋主房二楼、三楼均未隔间。
本院认为：案涉位于杭州市××××层房屋，系付宝富、李淑萍、李丹、李某四人于2007经审批建造，该房屋应属于付宝富、李淑萍、李丹、李某家庭共同财产。因付宝富与李淑萍之间的继父与继女关系，已于2015年12月25日经原审法院判决解除，故付宝富与李淑萍、李丹、李某之间就案涉房屋已丧失共有的基础，付宝富提起本案分家析产之诉具有法律依据。原审法院判决确认付宝富对案涉三间三层房屋享有四分之一的权属份额并无不当，但应明确的是，因该三层房屋存在超审批范围建造的情形，故该三间三层房屋四分之一的份额部分仅为合法审批建造部分。上诉人李淑萍、李丹、李某提出原判确定付宝富享有四分之一产权份额的判决不当的上诉理由，本院不予采信。关于付宝富的民事行为能力，原审中经浙江大学司法鉴定中心鉴定，评定付宝富具有完全民事行为能力，李淑萍、李丹、李某对鉴定意见存在异议，但未提供足以反驳的证据，其上诉理由，本院亦不予采信。同时，因讼争房屋合法审批部分与超审批范围建造部分混同，根据现有证据无法明确予以区分，且房屋第二、三层未作隔间，另已建成的辅房亦未经审批。据此，付宝富要求对房屋具体使用部分予以分割的诉请，本院不予支持。综上，原审判决认定事实基本清楚，但实体处理部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初2981号民事判决第一项、第三项。
撤销杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初2981号民事判决第二项、第四项。
驳回付宝富的其他诉讼请求。
一审案件受理费3300元，减半收取1650元，由付宝富负担825元，李淑萍、李丹、李某负担825元；二审案件受理费3300元，由付宝富负担1650，李淑萍、李丹、李某负担1650元。李淑萍、李丹、李某于本判决生效之日起十五日内来本院退费，付宝富于本判决生效之日起十日内向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
审 判 员 韩 昱
代理审判员 王 超
二〇一七年八月一日
书 记 员 潘晓玲