浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2014）浙行终字第36号
上诉人（原审原告）张存亮。
委托代理人江净、黄彩虹。
被上诉人（原审被告）嘉兴市秀洲区人民政府。
法定代表人盛付祥。
委托代理人周雪军。
委托代理人闻明华。
原审第三人浙ＸＸ莲食品股份有限公司。
法定代表人许明曙。
委托代理人徐冬群。
张存亮诉嘉兴市秀洲区人民政府行政确认一案，嘉兴市中级人民法院于2013年12月18日作出（2013）浙嘉行初字第5号行政裁定。张存亮不服，向本院提出上诉。本院于2014年2月8日立案受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年6月18日，秀洲公安分局根据群众举报线索，会同相关职能部门对嘉兴市秀洲区洪合镇洪昌路522号洪合学禄食品店进行检查，在店内发现大量含有淋巴的槽头肉、未修割乳头的奶膘肉以及加工好的肉馅。受秀洲公安分局委托，嘉兴市秀洲区生猪定点屠宰领导小组办公室（以下简称“秀洲区定点办”）于2012年6月25日作出《关于秀洲区洪合学禄食品店内存放肉品的认定说明》，主要内容为：秀洲区定点办于当日下午组织定点办相关成员单位执法人员，对秀洲区洪合镇洪昌路522号学禄食品店内被秀洲公安分局扣押的肉品进行检验和检查，现场查看到的肉品系生猪屠宰场修整后剔除的含有淋巴的槽头肉和未经修割乳头的乳头肉，含有淋巴的槽头肉计485千克，乳头肉1047千克；同年9月27日，定点办又作出《关于秀洲区洪合学禄食品店存放在绿源公司冷库肉品的认定说明》，主要内容为：秀洲区定点办于当日上午组织定点办相关成员单位执法人员，对秀洲区洪合镇洪昌路522号学禄食品店存放在嘉兴市绿源生态农业有限公司冷库内的肉品进行检验，从冷库内提取到的肉品样品，经农经局专业人员检验，系生猪屠宰场修整后剔除的去皮肥膘肉。两次参加认定的相关专业执法人员分别是秀洲区农经局畜牧监督管理局范建芳、曹海军，嘉兴市食品肉类有限公司王店分公司肉品品质检验员马善昌、肖国强，上述人员分别在两份认定说明上签名。后两份《认定说明》作为刑事证据由公安机关移送公诉机关，作为指控犯罪的证据提交秀洲区人民法院。另查明，嘉兴市秀洲区人民法院于2013年8月7日作出（2013）嘉秀刑初字第63号刑事判决，以生产、销售伪劣产品罪，判处季学禄有期徒刑九年，并处罚金人民币一百万元；判处张存亮有期徒刑八年，并处罚金人民币一百万元；其他涉案人员分别判处二到三年不等有期徒刑、三到八万元不等罚金，大部分适用缓刑。季学禄、张存亮不服，提出上诉。案经嘉兴市中级人民法院审理后，终审裁定驳回上诉，维持原判。在上述过程中，相关主管行政机关未对“学禄食品店”或者张存亮个人进行行政处理。
原审法院认为，公民有权对自己认为行政机关及其工作人员侵犯其合法权益的具体行政行为提起行政诉讼。但法院对起诉是否属于行政诉讼的受案范围必须依法审查。审查的首要内容就是行政机关的行为是否属于具体行政行为。从行为的启动来看，秀洲区定点办出具的两份《认定说明》并不是基于行政职权主动作出，而是公安机关根据刑事侦查的需要委托其作出。定点办出具该说明不是出于行政查处的目的；从内容来看，两份《认定说明》没有行政管理的内容，没有处理相对人或者责令原告等履行相应义务，因此，也不具有可执行性；从后果来看，两份《认定说明》虽然作为刑事证据使用，但并没有对原告产生行政法意义上的法律后果。所以，两份《认定说明》不具有行政行为的法律效力，即拘束力、确定力和执行力，不是具体行政行为。关于原告起诉是否超过法定期限的问题，由于两份《认定说明》不是具体行政行为，不适用三个月起诉期限的规定，被告就此所提不能成立。综上，秀洲区定点办出具的两份《认定说明》并非行政机关依职权作出的具体行政行为。原告针对两份《认定说明》起诉并请求对其予以撤销，不属于行政诉讼的受案范围。据此，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第一条第二款、第四十四条第一款第（一）项、第六十三条第一款第（二）项之规定，驳回原告张存亮的起诉。
张存亮上诉称：一、一审判决属于事实认定不清，本案应属于人民法院行政诉讼的受案范围。上诉人认为，本案被诉行为属于行政诉讼法上的具体行政行为，对上诉人的权利义务带来直接影响，属于行政诉讼的受案范围。首先，从行为的启动看，上诉人认为两份《认定说明》是秀洲区定点办主动作出的。根据原审判决第8页最后一段：“……但定点办并未出具鉴定结论，只是出具了两份《认定说明》，而秀洲区定点办实际上也并非鉴定机构，因此《鉴定聘请书》与两份《认定说明》之间并不具有内在的逻辑关系”，也即表明两份《认定说明》不是基于《鉴定聘请书》作出的，即《认定说明》不是基于公安机关委托作出的。而两份《认定说明》的相对人及本案上诉人也并未向秀洲区定点办提出申请，请求其作出相应行为，故两份《认定说明》也不是基于申请而作出的，那么该两份《认定说明》只能是行政机关基于行政职权主动作出。所以一审判决第8页确定了《鉴定聘请书》与两份《认定说明》之间并不具有内在逻辑关系，即表明《认定说明》并非基于委托而作出，但判决书第11页又认定是公安机关根据刑事侦查的需要委托其作出，属于认定错误。其次，从内容看，两份《认定说明》具有行政管理的内容。被上诉人当庭承认《认定说明》中的“剔除的”是指“不合格的，不可食用的，不可销售”，对上诉人带来直接利害关系的事实作出了判断，具有行政管理的内容，对上诉人所销售的肉品进行了认定，确认肉品属于不合格、不可食用和不可销售。再次，从后果看，两份《认定说明》对上诉人产生了行政法意义上的法律后果，直接影响了行政相对人即张存亮等的权利义务。被上诉人和嘉兴市秀洲区经济商务局等单位据此联合执法实施对学禄食品店和冷库的生猪肉品进行查扣和销毁，根据（2013）嘉秀刑初字第63号刑事判决，被上诉人等相关执法机关因此而查获上诉人等肉品价值约100万元。因此，根据《认定说明》才有行政执法行为在前，查获100余万元肉品，然后再移送公安部门，最后由法院对上诉人等进行定罪量刑这样一个过程。因此，两份《认定说明》这一行政行为直接影响了季学禄、张存亮等人的权利义务。二、两份《认定说明》认定错误，理应被撤销。1、从实施认定上来说，被上诉人对事实认定错误。上诉人店内的肉品都是合格产品。并不是被上诉人现场查看的肉品，系生猪屠宰修整后剔除的含有淋巴的槽头肉和未经修割乳头的乳头肉。而且被上诉人作出两份《认定说明》的事实依据是照片，但对于一审庭审中所出示的照片，被上诉人当庭都无法辨认到底哪一张是其作出认定说明当日拍摄的，即被上诉人连执法依据都说不清楚，那么，又怎么能证明被上诉人的认定正确呢？故被上诉人无法提供其作出两份认定的证据，其作出两份《认定说明》无事实依据。2、被上诉人无职权作出两份《认定说明》。首先，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，对刑法第一百四十条规定的行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定产品质量检验机构进行鉴定。然而本案中的被上诉人并不是质量检验机构，无职权对肉品进行鉴定。其次，根据《动物检疫管理办法》第三条规定：“县级以上地方人民政府设立的动物卫生监督机构负责本行政区域内的动物、动物产品的检疫及其监督管理工作。”被上诉人并不是动物卫生监督机构，无职权依据对动物产品进行执法。再次，上述两份认定说明的发文单位是嘉兴市秀洲区生猪定点屠宰领导执法小组办公室，而领导小组办公室只是嘉兴市秀洲区人民政府设立的非常设机构，无权对外承担法律责任，也无权作出行政确认行为。因此，该办公室无职权依据作出具体行政行为。根据被上诉人提供的《关于成立生猪定点屠宰领导小组的通知》，该办公室无下设单位，也无成员单位。3、被上诉人作出两份《认定说明》的执法程序存在重大问题。一审判决认可两《认定说明》是执法人员作出，但没有相关执法程序存在，被上诉人的执法人员只是随便看看，就作出了两份说明，缺乏了相关的程序性执法过程要件，是对食品执法工作采取了非常不严谨的态度，同时也说明被上诉人没有按照法律规定的程序来作出认定说明。综上所述，被上诉人作出的两《认定说明》认定事实不清，超越职权和违反法定程序，应予撤销。
嘉兴市秀洲区人民政府答辩称：一、两份《认定说明》不是具体行政行为，不具有行政可诉性。1、《认定说明》并非依职权作出。《认定说明》系公安机关根据刑事侦查的需要委托定点办鉴定而作出，无论公安机关的《鉴定聘请书》与《认定说明》之间是否存在内在逻辑关系，均不能改变这一事实。《鉴定聘请书》与《认定说明》即便不具有内在的逻辑关系，也不能否认《认定说明》依《鉴定聘请书》而作出，只不过《认定说明》有别于鉴定罢了。因此，上诉人认为《认定说明》不是基于委托作出，而是行政机关依职权作出，显然认识错误。2、两份《认定说明》不具有行政管理的内容，未设定、限制或排除上诉人权利义务。就《认定说明》所涉内容而言，其仅对何种肉品作出判断，并未有禁止、责令、同意等具有行政管理内容形式的说辞。认定的肉品是否可食用是否可销售等问题，认定说明中并未涉及，与被诉行为本身也并无关联。3、上诉人以《认定说明》引发了后续行政执法及法院定罪量刑为由，认为《认定说明》影响其权利义务，这种看法亦完全认识错误。被诉行为有无对上诉人权利义务产生影响，本案关键在于审查《认定说明》本身的内容，而不在于《认定说明》作出后，其他行政部门或司法部门采取何种措施，因此，上诉状所提其他部门行政执法或定罪量刑，上诉人如有异议，应向其他相应部门提出，通过其他途径方式寻求法律救济，而不能想当然归责于两份《认定说明》并提出司法审查。综上，上诉状称《认定说明》具有行政法上的拘束力、确定力、执行力不符合事实，系具体行政行为无法律依据。一审裁定以不属于人民法院行政诉讼受案范围为由驳回起诉完全正确。二、两份《认定说明》认定内容正确。上诉人因销售伪劣产品被嘉兴市秀洲区人民法院定罪量刑，该案从侦查、公诉、审判整个刑事诉讼过程，上诉人关于肉品的供述内容均与《认定说明》的结论相符，《认定说明》本身作为刑事审判证据，亦被法院采信作为定案证据之一，上诉人对公诉机关指控事实及罪名均无意见。据此，上诉人在刑事判决已然生效的情况下，现诉称《认定说明》认定错误，显然与事实不符。《认定说明》如与事实不符，则上诉人完全可以在涉嫌生产销售伪劣产品刑事诉讼过程中依据《刑事诉讼法》有关规定，提出异议并申请启动救济措施，而事实是上诉人并未提出任何异议，故何来上诉状中所言《认定说明》认定事实错误？关于上诉状提及有无职权作出《认定说明》，以及所谓作出《认定说明》的执法程序问题，答辩人限于《认定说明》系受委托作出，故《认定说明》的出具与出具部门有无行政职权无关，更谈不上存在执法程序之说，因此上诉人该诉称缺乏事实依据，不能构成本案上诉理由。
原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。
经审查，本院对原审认定的基本案件事实予以确认。
本院认为，涉案两份《认定说明》虽是被上诉人嘉兴市秀洲区人民政府下设的秀洲区定点办根据公安机关刑事侦查需要而作出，但其内容仅涉及公安机关查扣的相关肉品之种类、数量等客观情况描述，并不存在其主观认识，故该《认定说明》并不对上诉人张存亮的经营行为产生权利义务影响，不属于行政诉讼的受案范围。一审法院以涉案《认定说明》不属于行政诉讼的受案范围为由裁定驳回上诉人的起诉，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人提出的上诉理由依法不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第九十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
（此页无正文）
审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 万成兆
二〇一四年三月二十日
书 记 员 徐一菁