江西省新余市渝水区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣0502民初775号
原告：何带牙，男，汉族，1965年3月6日生，江西省新余市人，住新余市渝水区。
委托诉讼代理人：吴平芳，江西弘道律师事务所律师。
被告：新余市晏通伟业建筑有限公司，住新余市城北里木塘路10号。
法定代表人：廖细姑，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李辉华、黄思平，江西三江合律师事务所律师。
被告：晏正根，男，汉族，1957年1月19日生，江西省新余市人，住新余市渝水区。
原告何带牙（下称原告）与被告新余市晏通伟业建筑有限公司（以下简称晏通公司）、晏正根建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年3月11日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告何带牙及其委托诉讼代理人吴平芳、被告晏通公司的委托诉讼代理人李辉华、被告晏正根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告新余市晏通伟业建筑有限公司作为新余市渝水区居民廉租房的承建商，将部分工程分包给无资质的个人即被告晏正根。2012年11月22日，被告晏正根又将其中的住户3#工程泥工工程承包给原告施工，双方签订了《施工合同》，施工合同约定了承包方式为包人工费每平米120元，结算方式为按施工图纸计算建筑面积，付款方式为储藏室暂不付进度款，每完成一层墙体，付进度款2万元，粉刷工程按进度付款80%，另外还约定了合同承包范围等内容，合同签订后，原告组织人员进行了施工，并按合同约定保质保量完成了工程量，且新余市渝水区居民廉租房已经竣工验收合格，并已经安排了城镇低收入家庭承租使用。原告根据被告所提供的施工图纸计算，原告施工总建筑面积为5114.66平方米，按每平方米120元计算，共计工程款617119.2元，截止2016年2月6日被告晏正根支付最近一笔工程款，被告共支付原告工程款393220元，扣除第六层承重墙做工费17000元，被告尚未支付原告工程款为206899.2元。原告多次要求被告支付剩余工程款，被告总予推辞，故原告诉至法院要求判令二被告连带支付原告工程款206899.2元。
被告晏通公司辩称，被告没有拖欠原告工程款，按图纸和合同约定，3号楼的面积是每平米120元支付，被告已支付了工程款，而且被告还多支付了原告工程款、人工费，两被告之间不承担连带责任；原告没有证据证明实际完成的工作量，图纸3号楼的面积是3544.88平方米，原告所陈述的面积是5114.66平方米没有事实依据；原告在诉讼中陈述晏通公司将新余市渝水区居民廉租房的承建商承包给晏正根这个与事实不相符，晏正根是公司的员工，当时是晏通伟业委派晏正根去分包的，是职务行为；何带牙在承包的过程中摔伤了脚，当时第六层的屋面砌墙、屋顶等内外墙粉刷不是原告做的，还有地下室砌砖跟粉刷还有地面不是原告做的，还有屋面草坪都不是原告做的。故请求法院驳回原告的诉请。
被告晏正根辩称，原告房子没有做完，只做了5层就走了，还有一些项目未做。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
1、2012年11月22日《施工合同》。用以证明晏通公司作为新余市渝水区居民廉租房的承建商，将部分工程分包给无资质的个人即被告晏正根，被告晏正根再将渝水区2012年保障性住房3#楼工程转包给原告，并约定了双方的权利义务。
2、8份施工图纸。用以证明涉案工程一至六层的建筑面积3544.88平方米，基础建筑面积是523.26平方米，储藏室的面积是523.26平方米，屋面面积也是523.26，加起来一共是5114.66平方米。按合同约定每平方米是120元计算的，总工程款是617119.2元
3、新余市渝水区居民廉租住房租赁合同、物业管理服务协议。用以证明原告承包施工的渝水区保障性住房经竣工验收合格后交付使用。
4、领条4张。用以证明合同约定原告承包范围外的工程款还支付3360元。
5、陈水根、熊林兵出具的领条。用以证明原告涉案房屋第六层的准备和收尾项目均是原告请他人做的。
被告晏通公司为支持其抗辩意见，向本院提交了以下证据：
1、被告支付给何带牙的收条和清单。用以证明被告支付给了原告工程款人工费共488273元。
2、修改通知。用以证明原图纸设计屋顶没有一堵墙，根据修改通知纪要，夹层墙体应当按标准层施工。
3、设计交底和图纸会审纪要。用以证明涉案保温不按图纸施工，改为按水泥砂浆抹灰施工。
4、证人邹某、何某证言。用以证明原告未施工的项目，被告另请两位证人施工，所施工的项目及花费的费用。
5、承诺书。用以证明涉案工程一至六层楼地面找平抹光地面，原告未施工，被告发包给何某施工，面积为2292平方米，单价6.5元/平方米，支付工程款14898元。
被告晏正根为支持其抗辩意见，向本院提交养老保险证一份。用以证明被告在晏通公司工作，公司为被告交了保险。
上述证据均经庭审质证，现本院围绕双方的质证意见，综合评述如下：
对原告提交13的证据，对其真实性本院予以确认；对原告提交的45号证据，被告不予认可，对其真实性无法查证，本院不予采信；对被告晏通公司提交的2号、3号证据，对其真实性本院予以确认；对被告晏通公司提交的1号证据，对其中原告已签名的领条，原告无异议，本院予以确认；对被告晏通公司提交的4、5号证据，对其中邹某工程款的领取及何某施工面积本院予以确认；对被告晏正根提交的证据，本院予以采信。
根据原、被告提供的证据，结合庭审，本院可以认定以下事实：
2012年7月26日，新余市渝水区建设局与被告晏通公司签订了一份协议书，约定建设局将渝水区2012年廉租房工程1#、3#、5#楼土建、安装、装饰及其附属工程发包给晏通公司承建。2012年11月22日，被告晏正根作为施工单位负责人（甲方）与原告（乙方）签订了一份施工合同，约定：包人工费每平方米120元，结算方式按施工图纸计算建筑面积；付款方式储藏室暂不计进度款，每完成一层墙体，付进度款2万元，粉刷工程款按进度付款80%；承包范围为本工程设计图纸的所有属于泥工班组施工的内容，按图纸施工等。后原告按设计图纸施工，被告晏通公司陆续向原告支付了部分工程款，故原告诉法院提出前列诉请。另查明，被告晏正根为被告晏通公司涉案工程负责人，该工程建筑面积经新余市渝水区公共工程审核中心审核为4040平方米，原告有部分工程未施工；该工程原告施工部分不包括设计图纸中的保温工程，被告晏通公司另行发包案外人熊林兵施工，支付工程款3万元；原设计图纸中无夹层墙体平面图，被告要求原告施工，属增加工程，被告扣除了原告1万元。
本院认为，本案属建设工程分包合同纠纷。本案的争议焦点为：1、原告工程是否全部完工，被告是否拖欠原告的工程款？2、被告晏正根是否应承担连带支付责任。本院认为，原告作为自然人不具有建设工程施工的资质，根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，……。”故原告与被告签订的施工合同属无效合同，但该工程现已交付使用，被告理应支付工程款，故原告要求被告支付工程款的主张，于法有据，本院予以支持。对于原告是否完工的问题。被告抗辩原告存在部分工程未做，原告无异议，本院予以确认。对于建筑工程面积的计算，原告主张本案施工工程建筑面积为5114.66平方米，而被告抗辩建筑面积为3544.88平方米，本院认为，原告主张为5114.66平方米，本院准许原告可以申请司法鉴定，原告拒不申请，其应承担举证不利的法律后果；而被告抗辩为3544.88平方米，仅是指16层的标准层面积，未包括储藏室及屋面面积，其计算也缺乏法律依据，原告主张的面积及被告抗辩的面积均不成立，本院不予采纳，但新余市渝水区公共工程审核中心3#楼建筑面积已审核为4040平方米，本院予以采纳，故原告施工工程的建筑面积应为4040平方米。
关于被告是否拖欠原告工程款及工程款的计算问题。被告向本院提供支付款项38笔（共488273元），原告对其已签字的领条无异议，但对其中熊林兵、何六根、陈水根、邹某等人签名的领条，因其未签名不予认可，本院认为，对其中被告支付给熊林兵的3万元工程款，因在涉案工程设计图纸中原属保温工程，后虽保温工程变更为砂浆抹灰，但原、被告之间的合同约定系按图施工，而本案被告并未提供证据证明其在与原告签订合同时，原告知晓其要对该项目进行施工，故该款项被告不应作为原告的工程款予以扣除；同理，对于何六根施工的屋面墙体，因原设计图纸亦未有该墙体平面图，故何六根施工的工程款1万元不应作为原告的工程款予以扣除，上述两项共计4万元；对于原告未施工的其他项目，被告另行发包给他人施工，其中部分施工人出庭接受法庭质询，而何某当庭陈述当时施工单价4元多每平方米，结合被告向法院提交的何某出具的承诺书，可认定施工面积为2292平方米，本院酌定该费用为2292×4.5＝10314元，被告多扣除原告该项费用为14900－10314＝4586元；对于陈水根领取的463元、潘亮领取的2160元、温欠根领取的2830元，原告对其真实性提出异议，而实际施工人也未到庭接受法庭的质询，对该费用的发生无法查证，该费用5453元不应算作被告已支付给原告的工程款。故被告实际支付原告的工程款为488273元－30000元－10000元－4586－5453元＝438234元，涉案工程款为4040平方米×120元＝484800元，扣除被告已支付的工程款，被告尚欠原告工程款为484800元－438234元＝46566元，原告的该诉请，本院部分予以支持。至于原告提出其已签字的2013年6月8日领取墙体粉刷款4.5万元，其是代熊林兵领取的，不属于双方合同施工范围，及当时原告施工的砖与图纸要求砖不一致，要求增加人工费67千元，涉案房屋六层砌墙人工费只应扣除17000元。本院认为，因4.5万元粉刷款原告签名领取，而原告未提交证据证明该款非其施工范围；对于增加人工费，原告也未提交证据予以支持，不予采纳；对于原告主张六层砌墙人工费只应扣除17000元，虽原告提交了5710元案外人领款条，但该领条并不足以证明被告未实际向邹某支付26000元，故原告主张意见不成立，本院不予采纳。
关于被告晏正根应否承担连带支付责任的问题，本院认为，虽施工合同系被告晏正根与原告签订，但从原告向被告出具的领条中有部分领条载明“领到晏通伟业”工程款，而被告晏正根也仅系涉案工程的现场负责人，原告并无证据证明涉案工程系被告晏正根转包，故原告要求被告晏正根承担连带责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上,依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告新余市晏通伟业建筑有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告何带牙工程款46566元；
三、驳回原告何带牙的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决的指定的期限履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4404元，由原告何带牙承担3413元，被告新余市晏通伟业建筑有限公司承担991元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。
审 判 长 管 东 长
人民陪审员 梁 颖
人民陪审员 丁 美 瑞
二0一六年二0一六年十二月二十三日
书 记 员 曾振轩罗事12明诉讼费用的负担）息，不