青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青01民终47号
上诉人（原审被告）：黄晓炜，男，汉族，1972年4月1日出生，浙江宏宇建筑有限责任公司西宁分公司项目经理,住浙江省东阳市
委托代理人：李凯鸿，青海海博律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陆约丁，男，汉族，1953年12月5日出生，浙江宏宇建筑有限责任公司西宁分公司负责人，住西宁市城北区
被上诉人（原审原告）：任云生，男，汉族，1959年10月23日出生，青海湖旅游开发有限公司总经理，住浙江省东阳市
上诉人黄晓炜、陆约丁因与被上诉人任云生借款合同纠纷一案，不服青海省西宁市城中区人民法院（2016）青0103民初84号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月10日受理后，依法适用普通程序于2016年2月20日公开开庭进行了审理。上诉人黄晓炜的委托代理人李凯鸿、上诉人陆约丁、被上诉人黄晓炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄晓炜、陆约丁上诉请求：撤销原判，驳回黄晓炜主张给付借款521000元及利息的诉讼请求；陆约丁不承担连带保证责任。事实与理由：原审法院认定黄晓炜欠任云生521000元借款没有归还缺乏事实依据，任云生出借70万元款项的相关证据未形成完整的证据链，与事实不能有效对应，原审法院没有认真核实，直接认定双方存在70万元借贷关系，属事实认定不清。任云生认可黄晓炜向其偿还了20万元，对于下剩的50万元证人韩润斌证实，按照任云生的要求以银行卡刷卡的形式向任云生支付，所以，黄晓炜与任云生之间仅就借款利息存在纠纷。任云生主张的21000元借款根本没有收到，“出借人仅提供借贷合意凭证（即借条）但无法提供交付凭证的，应将举证责任分配给主张借款已实际履行的出借人，出借人应当就履行了提供借款的义务承担举证责任”是司法实践和相关法律已经形成的明文规定和惯例，依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第16条第2款：被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项支付、当事人的经济能力、当地或当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人的财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断借款事实是否发生。从本案实际来看，任云生就21000元的出借没有充分有效的证据证实，虽然提供了两份证人证言，但由于证人没有出庭作证，证言可信度低，真实性无从查证，故任云生没有履行21000元的借款义务，黄晓炜无偿还责任，请求二审法院驳回。原审法院对利息数额认定错误，从借条内容看，双方仅约定借款期间的利息，但对于逾期利息并没有约定，任云生却将借款期间的利息约定适用于逾期利息计算没有依据，对于借条中约定的逾期违约金，由于任云生没有主张，所以视为放弃权利。2014年3月1日的借条，双方仅仅约定借期内月息2%，但对于逾期利息借条并没有明确约定，不应该按照24%计算，原审法院超出借期从2014年的5月1日一直按照24%计算到2016年6月30日错误。对于21000元的利息计算没有事实依据，21000元的款项没有收到，何谈利息？原审法院按照6%年利率计算不当。黄晓炜已经偿还了70万元，按照逾期计算利息于法不符，原审判决认定陆约丁承担连带保证责任既无事实依据也无法律依据，借条上记载的担保条款是单位担保而非个人担保，陆约丁在借条的担保单位处签字，仅为个人见证作用，没有提供担保的意思表示，依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第21条规定，他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章,但未表明其保证人身份或者承担保证责任,或者通过其他事实不能推定其为保证人,出借人请求其承担保证责任的,人民法院不予支持。因此，原审法院要求陆约丁承担保证责任没有事实和法律依据。即使陆约丁具有担保意思，但由于本案保证期间已过，也应免除陆约丁的保证责任，担保法第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。从本案来看，主债务履行期自2014年4月30日止，在债务履行期限即2014年4月30日届满后，作为债权人的任云生并未要求陆约丁履行债务，并且债务履行期限届满距现在已经过去2年多，保证期间早已失效，陆约丁不可能承担保证责任。
任云生辩称，其委托骆新春分别转账20万元和46.5万元，账号和名字都是黄晓炜提供的，第一次黄晓炜打了70万元的借条，后找陆约丁提供担保，黄晓炜当时想要现金，但取不出那么多，只借了35000元现金，因保险柜里还有7万元的现金，黄晓炜又多借了21000元，当时张世虹和骆新春在场。黄晓炜欠款不止一笔。还有骆新春的几笔借款，偿还能力不强，故只计算了2%的利息。721000元中有46.5万元转到陆约丁建设银行的账上，因黄晓炜在陆约丁名下挂靠，陆约丁提供了连带担保责任，自2014年4月30日借款期满没有还款，任云生多次找陆约丁要钱，陆约丁答应还款，但一直未还。
任云生一审诉讼请求：黄晓炜偿还借款本金521000元，并承担2014年3月1日至2016年6月30日的利息损失共计380055元；陆约丁对上述款项承担连带偿还责任。
一审法院认定的事实：黄晓炜于2014年3月1日向任云生出具借条，载明：“今由黄晓炜向任云生借人民币柒拾万元整，即700000元，利息按月息2%付利息，借款日期2014年3月1日至2014年4月30日止。到期连本带息一次性付清。借款人：黄晓炜，借款日期：2014年3月1日”。同日，黄晓炜再次向任云生出具借条，载明：“今借任云生人民币贰万壹仟元整，于2014年4月30日归还，借款人：黄晓炜，2014年3月1日”。上述借款共计721000元，黄晓炜于2014年10月25日偿还了任云生借款200000元，余款521000元至今未予偿还。另查明：陆约丁在黄晓炜于2014年3月1日向任云生出具的700000元的借条中具有担保内容的担保人处签名，对上述借款提供连带保证责任。还查明，任云生支付公告费600元。
一审法院认为,黄晓炜对从任云生处借款700000元的事实出具借条予以认可，对21000元的借款虽提出异议，但未提交反驳证据，故任云生与黄晓炜之间的债权债务关系明确，双方应当依约全面履行各自的义务。黄晓炜向任云生借款后，只偿还了200000元，余款521000元未依约归还，应承担继续还款的责任。黄晓炜称余款521000元已经偿还的抗辩理由，其提交的证据不足以证明该主张，不予采信。任云生要求黄晓炜偿还借款521000元的诉讼请求，予以支持。关于任云生主张的利息损失380055元计算有误，因双方在700000元借条中约定了借期内的利息，借期内及逾期利息应按24%核算为315732元（700000元×24%×238天（2014年3月1日至2014年10月24日）÷360天为111066元、500000元×24%×614天（2014年10月25日至2016年6月30日）÷360天为204666元）；双方对21000元的借款虽未约定借款利息，但约定了借款期间，逾期付款应当承担逾期付款的利息损失，以法律规定的年利率6%计算，经核算为2730元（21000元×6%×792天（2014年5月1日至2016年6月30日）÷360天为2772元)。综上，黄晓炜应承担的利息损失为318504元。关于任云生主张的交通费、律师代理费及相关费用67600元由黄晓炜承担的诉讼请求，其中交通费、律师代理费，任云生未提出具体的数额以及提交相关证据，任云生为寻找黄晓炜花费共计67000元，未提交其他的证据予以印证，故对上述请求不予支持。对于任云生主张的公告费600元，系任云生在案件审理过程中的实际支出，应由黄晓炜承担。关于任云生要求陆约丁对借款承担连带保证责任的诉讼请求，陆约丁在700000元具有担保内容的担保文书上签名，虽然该文书形式上是以公司向任云生出具担保的形式，但并没有公司的印章以及法定代表人的签名，只是陆约丁个人签名，故可以认定为是陆约丁个人对借款提供连带保证责任。现担保尚未超过保证期间，陆约丁提出其在借条上的担保单位处签字，仅仅是作为个人见证，不存在提供担保的意思表示的抗辩主张，未提交相关证据予以佐证，不予采信。故陆约丁应当对500000元的借款本金和利息损失310400元承担连带保证责任。遂判决：一、黄晓炜于判决生效后十日内给付任云生借款本金521000元及利息损失318504元，共计839504元。二、陆约丁对上述借款中500000元的借款本金和利息损失315732元，共计815732元承担连带保证责任。三、驳回任云生的其他诉讼请求。案件受理费15453元，由任云生承担3632元、黄晓炜承担11821元，公告费600元由黄晓炜承担。
本院二审期间，黄晓炜提交收据和记账凭证各一份，证明青海绒业有限公司法定代表人用信用卡转帐50万元偿还任云生借款，后以工程款的形式记账；陆约丁对该证据不持异议；任云生对该证据的真实性不持异议，但认为与本案借款没有关系；本院认为，黄晓炜提交的以上两份证据仅证明青海绒业集团有限公司向浙江鼎泰建设集团有限公司西宁分公司支付工程款50万元，不能证明是黄晓炜向任云生偿还借款，该份证据与本案不具有关联性，对其证明力不予认定。任云生申请证人骆新春、张世虹出庭作证，证实涉案借款的支付过程；黄晓炜质证认为，骆新春陈述的现金交易过程与事实不符，无法说清钱款的具体数额，且其陈述现金系在银行取出与张世虹的证言不一致，与事实不符，证人张世虹与任云生有利害关系，不认可张世虹对21000元现金的陈述；陆约丁认为骆新春和张世虹陈述的现金来源不同，一人说是银行支取，一人说是保险柜中取的；本院认为，黄晓炜、陆约丁对于骆新春、张世虹均系任云生向黄晓炜借款时的见证人及经办人不持异议，对于70万元的借款过程亦予以认可，关于21000元现金借款事实两位证人证言陈述基本一致，证人并无21000元系银行支取的证言，故该证人证言能够证明案件的基本事实，对其证明力予以认定。黄晓炜虽对一审判决认定的借款721000元持有异议，但其提交的证据不足以证实其主张，陆约丁、任云生对一审判决认定的事实不持异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，2014年3月1日，黄晓炜向任云生出具的借条中还约定了借款人承诺保证按期归还，如逾期未还，借款人自愿承担违约责任，则应自借款逾期日起支付出借人违约金，按每日千分之五支付等内容。同日陆约丁在担保书中承诺保证自借条出具日始至借条期限满还清日止。
本院认为，任云生主张70万元借款已向黄晓炜支付，黄晓炜亦认可有70万元借款的事实，任云生无需进一步举证证实借款的交付情况。在任云生认可黄晓炜已还款20万元的前提下，黄晓炜现仍对剩余50万元借款的还款情况负有举证责任，黄晓炜虽称通过他人以银行卡刷卡的形式偿还了借款，但不能提交刷卡凭证予以佐证，故黄晓炜关于已还清借款的上诉理由不能成立，不予采纳。任云生主张的21000元借款黄晓炜虽不认可，但因该笔借款数额较小，黄晓炜认可任云生对于21000元有现金支付的能力和条件，与70万元借款中的35000元系现金支付能够相互印证，结合黄晓炜在一审中对21000元借条的真实性不持异议，仅辩解系借款之外的高额利息，该辩解理由又与其在上诉状中陈述21000元借款未收到，出借事实应由任云生负举证责任的意见不一致，况且70万元的借条中已明确约定了利息的支付标准，再另行出具借条约定高额利息与日常交易习惯不符，如根据70万元借条中对于利息的约定标准计算该笔借款的利息数额应为14000而并非21000元，故黄晓炜关于21000元没有收到的上诉理由不能成立，不予支持。任云生与黄晓炜在70万元的借条上明确约定了逾期还款的违约金计算方式，对于逾期还款的责任承担有明确约定，该违约金约定为日千分之五明显高于借款期间月息2%的约定，一审法院对于逾期利息按年利率24%计算并无不当，应予维持。黄晓炜关于逾期利息没有约定，不应承担的上诉理由不能成立，不予采纳。21000元借条中没有约定借款利息，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条关于既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借款主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持的规定，一审法院对该笔借款的逾期利息按6%计算合理有据，应予维持。黄晓炜关于该笔借款未约定利息不应支付的上诉理由于法无据，不予采纳。陆约丁在70万元的借条中签字承诺承担连带保证责任，且保证期限至借款期满还清日止，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”。本案中，黄晓炜的债务履行期自2014年4月30日届满，任云生于2016年1月13日向人民法院提起诉讼，要求陆约丁承担连带保证责任，未超过两年保证期间，故陆约丁应对黄晓炜的借款及利息承担连带清偿责任。陆约丁关于保证人与债权人未约定保证期间，在主债务履行其届满之日起六个月未要求保证人承担保证责任，保证期间已过的上诉理由不能成立，不予采纳。
综上，黄晓炜、陆约丁的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一）项、最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15453元，由黄晓炜负担7726.5元，陆约丁负担7726.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 娟
审 判 员 李宏宁
代理审判员 张洁琼
二〇一七年二月二十二日
书 记 员 葛 艳
附：本案所适用的法律条文
最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。
最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十二条二款保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；