浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙甬商终字第1073号
上诉人（原审被告）：刘湘奎。
委托代理人：陈文泽。
被上诉人（原审原告）：宁波海鹰塑料机械制造有限公司。
法定代表人：俞永康。
委托代理人：顾兆川。
上诉人刘湘奎为与被上诉人宁波海鹰塑料机械制造有限公司（以下简称海鹰公司）合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院（2012）甬镇商初字第206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2006年9月21日，海鹰公司与刘湘奎签订了《代销协议书》一份，约定：刘湘奎代理海鹰公司产品的销售、服务，有效期限为2006年9月21日至2007年9月20日；刘湘奎必须将已销售产品的货款及时汇给海鹰公司（最长期限不得超出10天），否则海鹰公司有权停止供货；海鹰公司对于产品销售按当时出厂价让利比例为HY200-HY350下浮8%、HY420-HYF1100下浮10%、HYF1200-HYF1500下浮12%、HYF750混合双色下浮9%、HYF1200混合双色下浮10%、HYF1200混合三色下浮10%；为鼓励刘湘奎销售的积极性，刘湘奎达到销售500000元-1000000元奖1%，1000000元-3000000元奖2%，超出3000000元按基数超20%多奖1.1%（例：完成4000000元奖1.1%，依次类推，至奖2%），完不成1000000元销售奖励指标的，不能享受奖励待遇（以上奖励均按12月24日前资金到位结算）。2007年9月18日，双方签订《塑机销售合作协议》一份，约定：刘湘奎以海鹰公司名义在德清地区销售海鹰公司的“海鹰塑机”，产品质量海鹰公司为刘湘奎负责，刘湘奎为用户负责，安装调试及售后服务均由刘湘奎负责；刘湘奎向海鹰公司要求供货预先电话通知并约定塑机型号、数量、单价、付款方式及交货期限，后采用传真订单方式告知海鹰公司，经海鹰公司确认回传后订单具有合同效力；刘湘奎必须按订单确认的付款期限付款，逾期支付按每日万分之四承担违约金；海鹰公司每季度一次与刘湘奎办理书面对账手续，刘湘奎必须书面盖章确认；海鹰公司出门面广告费每年20000元给刘湘奎；双方在销售合作期限内不再签订销售合同，订货单及送货单均由本协议约束，销售合作期限暂定3年，自2008年1月1日起至2011年1月1日。海鹰公司法定代表人俞永康在该协议第8条后手写：销售1000000元返点10%，2000000元8%，3000000元7%，单价按合同价，货款到海鹰公司为标准，宁国按结算价。”庭审中，双方均认可，刘湘奎销售1000000元以内返点10%，2000000元以内返点8%，3000000元以内及以上返点7%，货款到海鹰公司为标准。2009年2月17日，双方签订《塑机销售合作协议》一份，该份协议在2007年9月18日协议基础上，增加：刘湘奎若用海鹰公司合同售货给客户，刘湘奎负责担保；刘湘奎必须按订单或合同约定的付款期限付款，刘湘奎最晚付款时间超过订单或合同约定付款时间3个月视为违约；销售合作期限暂定2009年，自2009年1月1日至2010年12月31日。庭审中，双方均认可按年度结算返点。
2007年1月2日、2008年、2009年1月1日，双方对设备价格进行了确认，详单见表1。
表1
2007年价格
型号价格（元）
1200／160克69000
1280／2800克74000
1500／250克90000
2600／650克130000
连体680／120克60000
连体1080／1600072000
连体1380／250克83000
连体1680／320克96000
2680／800克160000
33000／1000克190000
2008年价格
型号价格（元）
HY-350卧式44000
HYF-500卧式53000
HYF-600卧式62000
HYF-1000卧式69000
HYF-1200卧式79000
HYF-1280卧式84000
HYF-1500卧式105000
HYF-1800卧式128000
HYF-2600卧式158000
HYW-680卧式69000
HYW-1080卧式80000
HYW-1380卧式90000
HYW-1680卧式132000
HYW-2180卧式158000
HYW-2680卧式188000
2009年价格
型号普通机（元）变量泵（元）
60053000
100060000
120068000
12807300080000
10807100078000
13808000090000
168095000100000
2680140000150000
2008年11月底，双方对2006年9月21日至2008年11月12日刘湘奎销售海鹰公司设备情况进行对账，其中《德清刘湘奎对账单》载明：“到2008年11月12日止共计欠海鹰塑机款706320元，另加1200样机1台，2008年11月7日退回的5000机机款未减”，《安徽宁国刘湘奎对账单》载明：“到2008年11月12日止共计欠海鹰塑机款141944.17元，600样机1台已加入货款内，另加25公斤干燥机1台”。刘湘奎在对账单上签字确认。详单见表2。
表2
日期编号型号数量设备价格（元）
2006.10.04659#500双比例机146000
295#1000双比例机160000
2006.12.21169#1080连体机172000
50公斤干燥机11600
2007.02.24307#1000双比例机160000
352#、356#1280双比例机2148000
2007.03.02673#500双比例机146000
393#1200双比例机169000
2007.03.05678#500双比例机146000
2007.07.03420#1200双比例机169000
2007.12.16218#600双比例机152000
（以上为安徽宁国地区）
2007.03.27170#1800双比例机198000
2007.04.18409#1200双比例机169000
2007.05.15406#1100双比例机160000
2007.05.16171#1680连体机196000
2007.10.13405#1000双比例机138000
432#1200双比例机169000
397#1280双比例机174000
2007.11.16188#5880连体机1450000
2007.12.16734#500双比例机146000
加油1200
（以上为浙江德清地区）
2008.06.30766#500双比例机146000
2008.07.21361#1000双比例机163000
2008.10.13365#、367#1000双比例机2120000
2008.10.15600#420双比例机132000
（以上为安徽宁国地区）
2008.01.24736#500双比例机146000
2008.02.22221#600双比例机152000
4千瓦烘箱1720
2008.03.11410#1280双比例机178000
液压油桶11800
2008.03.28439#.446#1200双比例机2146000
2008.04.02621#350双比例机140000
2008.05.05752#500双比例机153000
755#500双比例机153000
2008.06.021200返修机4500
452#1200样机168000
2008.07.16181#1680变量泵机1135000
（以上为浙江德清地区）
2008年12月1日至2010年5月11日，刘湘奎向海鹰公司订购了16台设备，详单见表3。原审中，双方对183#、184#、449#设备价格存在争议，对其余设备价格无异议。183#、184#、449#设备订单价格分别为105000元、105000元、76000元。
表3
订单日期编号型号数量价格（元）
2008.12.12183#184#1680连体机2210000（订单价格）
2008.12.15368#1000双比例机160000
2009.03.06159#2680变量泵1145000
2009.03.16449#1280双比例机176000（订单价格）
2009.03.28450#1280双比例机173000
2009.04.03451#1280双比例机172000
2009.05.11378#1000双比例机160000
2009.06.06382#1000双比例机160000
2009.11.10195#1680连体机195000
2009.11.281061#1500-1注塑机160000
2009.12.141063#1500-1注塑机160000
2010.01.051065#1500-1注塑机160000
2010.1.18197#1680变量泵1105000
2010.04.231069#1500双比例机160000
2010.05.11514#1200双比例机145000
原审中，对于表2、表3所列明的设备，海鹰公司认可收到货款共计3026055.83元。
海鹰公司于2012年3月20日以刘湘奎未按约支付全部货款为由向原审法院起诉，请求判令：刘湘奎支付货款778920元，并支付自2010年8月11日起至判决确定的履行之日止以778920元为本金按每日0.04%计算的违约金。
刘湘奎在原审中答辩称：1.双方不存在买卖合同关系，双方从2006年9月21日开始为委托代理销售关系。在本案中海鹰公司从未开具发票给刘湘奎，所有的机器均由海鹰公司与客户直接签订的买卖合同后直接交付给客户，再由客户直接向海鹰公司支付货款；2.海鹰公司首先违约，对于合同中约定的奖励、返利及差价在2007年年底之前分文未付，刘湘奎未违约，亦不存在违约金，如果法院认定海鹰公司违约金诉讼请求成立，刘湘奎对海鹰公司关于违约金的利率及起算点无异议。
原审法院审理认为：本案的争议焦点为1.双方之间的法律关系；2.表2、表3设备价款总额。
关于焦点1，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。代理销售合同是受托方接受委托方的委托，为其代为销售产品货物等，并收取一定劳务费的合同。本案双方共签订了三份协议，三份协议均系当事人真实意思表示，合法有效。第一，2006年9月21日协议名为《代销协议书》，协议约定了刘湘奎代理销售海鹰公司产品、海鹰公司对刘湘奎销售的设备在出厂价的基础上下浮让利及海鹰公司对刘湘奎的销售奖励标准，让利和销售奖励即为海鹰公司支付刘湘奎的劳务费，该协议符合代理销售合同的法律特征，属于代理销售合同。虽该协议约定的有效期为2006年9月21日至2007年9月20日，但2007年9月18日协议约定的生效时间为2008年1月1日，故2007年9月21日至2007年12月30日期间双方的权利义务仍适用2006年9月21日协议，2006年9月21日至2007年12月30日期间双方为委托代理销售关系。但2008年11月底双方对2006年9月21日以来的业务进行对账，刘湘奎确认尚欠海鹰公司的款项数额，而海鹰公司庭审中明确表示对设备买受人欠款的追偿权为刘湘奎所有，故双方上述行为表明对于2006年9月21日至2007年12月30日期间刘湘奎销售的设备未收回的款项，双方同意由刘湘奎支付给海鹰公司，海鹰公司将上述款项的债权转让给刘湘奎，由刘湘奎向设备买受人主张权利。刘湘奎辩称，其作为办事人员对海鹰公司应收货款进行确认，并非确认其尚欠海鹰公司货款。但2008年11月底对账单抬名为《德清刘湘奎对账单》、《安徽宁国刘湘奎对账单》，刘湘奎签名确认尚欠海鹰公司款项数额，并非刘湘奎作为办事人员进行对账，对刘湘奎该辩称意见不予采信。第二，2007年9月18日及2009年2月17日协议均名为《塑机销售合作协议》，且协议约定了刘湘奎作为买受人通过订单方式要求海鹰公司作为出卖人发货，及刘湘奎按订单确认的付款期限付款，该双方权利义务的约定符合买卖合同的特征，该院认定2008年1月1日后双方之间系买卖合同关系。刘湘奎辩称，对马志平和宁国市中江塑料有限公司的通知表明海鹰公司确认刘湘奎为其公司工作人员，且刘湘奎均依据海鹰公司与买家签订的合同发送订单，双方不存在买卖合同关系。刘湘奎以海鹰公司名义对外销售设备，故以海鹰公司名义催讨货款符合情理，且2007年9月18日及2009年2月17日协议明确约定刘湘奎作为买受人通过订单方式要求海鹰公司作为出卖人发货，故对刘湘奎的该辩称意见不予采信。
关于焦点2，对于表2所列设备，双方进行了对账确认，对账所确认的设备价格即为结算价格。刘湘奎主张在此价格上再按照2006年9月21日《代销协议书》约定让利比例下浮，无事实依据，不予采信。对于表3中183#、184#、449#设备，刘湘奎通过订单向海鹰公司订购，订单上已载明设备价格，且双方对订单无异议，故该3台设备订单价格即为结算价。对于表2、表3所列明的设备，根据双方之间的结算价，货款总额为3856820元。170#、171#、420#、405#、188#、752#、755#、181#设备货款总额为992000元，其余设备货款总额为2864820元。刘湘奎已收到3026055.83元。
综上，债务应当清偿。关于表2设备，刘湘奎具条确认尚欠海鹰公司货款，刘湘奎应承担给付及违约责任。关于表3设备，双方存在买卖合同关系，海鹰公司已履行交付设备义务，刘湘奎应当按约支付货款，现刘湘奎未按约支付货款行为已违约，故海鹰公司有权要求刘湘奎支付所欠货款并支付违约金。表2、表3中170#、171#、420#、405#、188#、752#、755#、181#设备货款总额为992000元，其余设备货款总额为2864820元，海鹰公司认可上述两部分设备分别收到货款926655元、2099400元。刘湘奎对货款的支付情况负有举证责任，但刘湘奎未举证证明付款详情，对海鹰公司陈述的付款情况予以采信。故刘湘奎对170#、171#、420#、405#、188#、752#、755#、181#以外的设备尚欠海鹰公司货款765420元（2864820元-2099400元），刘湘奎应支付海鹰公司货款765420元。海鹰公司主张的违约金符合约定及法律规定，但应以765420元为本金进行计算。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2012年11月1日作出如下判决：一、刘湘奎支付海鹰公司765420元，并支付自2010年8月11日起至判决确定的履行期限内实际支付日止以765420元为本金按日利率0.04%计算的违约金，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回海鹰公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11589元，财产保全费5000元，合计16589元，由海鹰公司负担288元，刘湘奎负担16301元。
刘湘奎不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：关于货款问题，刘湘奎与海鹰公司并不存在买卖关系，所有涉案机器均系客户直接与海鹰公司订立合同后购买，海鹰公司向客户发货，客户直接向海鹰公司支付货款，售后服务亦由海鹰公司提供。刘湘奎是以海鹰公司员工的名义在涉案对账单上签字，以确认海鹰公司与客户之间的应收款数额。海鹰公司与刘湘奎之间仅存在代销关系，应由客户而非刘湘奎向海鹰公司支付货款。另外，由于海鹰公司在另案中尚欠刘湘奎返利、奖励、差价、让利等款项共计1315542元，已经足以抵扣涉案款项。即使刘湘奎尚欠海鹰公司款项，但须扣除安徽宁国飞达电器有限公司模具款33000元以及房租费20000元。关于违约金问题，因海鹰公司与刘湘奎订立的三份合同，仅2007年9月18日的《塑机销售合作协议》中约定了违约金，故海鹰公司仅能就该合同项下的货款主张违约金，而该合同项下海鹰公司应收货款余额为84320元，扣除其应支付刘湘奎的奖励36290元，为48030元。退一步讲，根据宁波市镇海区人民法院（2012）甬镇商初字第298号民事判决，海鹰公司尚须支付刘湘奎363403.90元，计算违约金的本金数额也应为两案相抵扣后的数额。在审理过程中，刘湘奎确认原审法院认定的尚欠海鹰公司货款数额765420元没有异议。综上，原审法院认定事实有误，适用法律不当，请求二审法院依法改判。
海鹰公司答辩称：关于货款问题，虽然海鹰公司与刘湘奎之间同时存在代销关系和经销关系，但刘湘奎于2008年11月底确认对账单的行为可以推知涉案塑机（包括刘湘奎代销的8台塑机）均按经销关系处理的事实，故除原审判决刘湘奎应支付的货款765420元外，刘湘奎代销的8台塑机的未付货款也应由刘湘奎支付。因刘湘奎在一审时已经放弃主张模具款33000元及房租20000元，现其在二审中再行主张理由不足，应不予支持。关于违约金问题，海鹰公司与刘湘奎之间订立的几份合同均约定了违约金，原审法院认定的违约金计算方式并无不当。因原审法院认定的事实中存在的小错误涉及数额不大，海鹰公司放弃上诉，请求二审法院维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院对原审认定的事实予以确认。另查明，海鹰公司因同一法律事实应向刘湘奎支付差价、销售奖励、返点款项共计363403.90元，其中315003.90元海鹰公司应于2010年8月11日之前支付给刘湘奎，而作为2010年的返利款项48400元应于2010年12月31日之前支付。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：刘湘奎是否应支付海鹰公司货款765420元，并支付以765420元为本金自2010年8月11日起至判决确定的履行之日止按日利率0.04%计算的违约金。对此，本院认为，虽然海鹰公司与刘湘奎于2006年9月21日签订《代销协议书》，但刘湘奎于2008年11月底签字确认《德清刘湘奎对账单》的行为可推知其已同意由刘湘奎向海鹰公司支付该对账单所涉设备货款。而双方又于2007年9月18日、2009年2月17日签订《塑机销售合作协议》，其中约定刘湘奎向海鹰公司订货的方式、付款期限、违约金等，符合买卖合同的基本特征。而在合同履行过程中，海鹰公司确实根据刘湘奎提供的订单确认书或订货通知书交付相应设备，故刘湘奎亦应按约支付相应货款。故刘湘奎称上述款项应由海鹰公司向实际买受人主张理由不充分，证据不足，本院难以支持。现海鹰公司向刘湘奎供货共计2864820元（除170#、171#、420#、405#、188#、752#、755#、181#设备），刘湘奎已经支付货款2099400元，尚须支付765420元。海鹰公司称170#、171#、420#、405#、188#、752#、755#、181#设备的未付货款余额亦应由刘湘奎支付，但其在一审时未主张，且未就该部分货款提起上诉，本院不予审查。因刘湘奎主张的海鹰公司应支付其的返利、奖励、差价、让利等费用已在另案中处理，原审法院未予扣除并无不当。刘湘奎称涉案货款中应扣除模具款33000元、房租20000元，但安徽宁国飞达电器有限公司已支付的货款已扣除模具款，不应重复扣除，而房租20000元未在一审中主张，本院不予审查。关于违约金问题，本院认为，（2012）浙甬商终字第1074号案件中认定海鹰公司因同一法律事实也须支付刘湘奎差价、奖励、返利共计363403.90元，且从海鹰公司与刘湘奎签订的几份协议分析，海鹰公司应支付给刘湘奎的款项亦已到期，故刘湘奎与海鹰公司之间确实互负到期的金钱债务，现刘湘奎在上诉过程中主张计算违约金的基准数额应扣除海鹰公司须支付刘湘奎的款项，视为已经将抵销事宜通知海鹰公司，刘湘奎有权将计算违约金的基准数额扣减。但因海鹰公司应支付刘湘奎款项的时间并非全部在2010年8月11日之前，其中315003.90元海鹰公司应于2010年8月11日之前支付，而作为2010年的返利款项48400元应于2010年12月31日之前支付，故2010年8月11日至2010年12月31日的计算违约金的基准数额应为765420元减去315003.90元即为450416.10元，从2011年1月1日起至判决确定的履行之日止的计算违约金的基准数额为765420元减去363403.90元即为402016.10元。故刘湘奎应支付海鹰公司自2010年8月11日起至2010年12月31日止以450416.10元为基数及自2011年1月1日起至判决确定的履行之日止以402016.10元为基数均按日利率0.04%计算的违约金。综上，原审法院事实认定清楚，适用法律正确，但计算违约金的基准数额未抵扣海鹰公司须支付刘湘奎的款项数额失妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十六条、第九十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁波市镇海区人民法院（2012）甬镇商初字第206号民事判决；
二、上诉人刘湘奎支付被上诉人宁波海鹰塑料机械制造有限公司货款765420元，并支付海鹰公司自2010年8月11日起至2010年12月31日止以450416.10元为基数及自2011年1月1日起至本判决确定的履行之日止以402016.10元为基数均按日利率0.04%计算的违约金，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
三、驳回上诉人刘湘奎的其他上诉请求。
一审案件受理费11589元，财产保全费5000元，合计16589元，由上诉人刘湘奎负担16301元，被上诉人宁波海鹰塑料机械制造有限公司负担288元。二审案件受理费11454.20元，由上诉人刘湘奎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵文君
审 判 员 徐梦梦
审 判 员 毛 姣
二〇一三年三月五日
代书记员 鲁 超