广西壮族自治区桂林市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）桂03行终104号
上诉人（一审原告）李晨东，男，1996年1月11日生，汉族，无业，住桂林市雁山区。
法定代理人陈某，女，1967年11月11日生,住址同上，系上诉人之母。
委托代理人莫纪军，广西和强杨律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）桂林市雁山区城市管理局，所在地址：雁山区雁山镇雁山街131号。
法定代表人秦雄飞，局长。
委托代理人蒋艳，该局工作人员。
被上诉人（一审被告）桂林市雁山区人民政府，所在地址：雁山区雁山镇雁中路18号。
法定代表人杨玉霜，区长。
委托代理人佘丽敏，雁山区人民政府法制办工作人员，特别授权。
委托代理人黄金付，广西立横律师事务所律师。
上诉人李晨东因要求撤销被上诉人雁山区城市管理局作出的行政强制执行决定并撤销被上诉人雁山区人民政府行政复议决定一案，不服雁山区人民法院作出的(2016)桂0311行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李晨东的法定代理人陈某及其委托代理人莫纪军，被上诉人雁山区城市管理局的委托代理人蒋艳，被上诉人雁山区人民政府的委托代理人佘丽敏、黄金付到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定：2015年12月25日，桂林市规划局以原告未经城乡规划主管部门批准，擅自在桂阳公路西侧约40米，广西师范大学雁山校区东大门南侧约150米建设砖木房121.8平方米、简易棚400.15平方米、砖混二层房屋上加建第三层铁棚102.23平方米，违反了《城乡规划法》第六十四条的规定，作出市规行决字[2015]雁第184号《广西建设行政处罚决定》，限2015年12月31日前自行拆除以上违法建筑。因原告未履行拆除义务，2016年1月5日，桂林市规划局作出市规行决催字[2015]雁第184号《履行行政处罚决定催告书》，限原告收到催告书之日起3日内自行拆除以上违法建筑。2016年1月27日，桂林市人民政府作出《桂林市人民政府关于依法拆除唐春梅等7户违法建筑的决定》（市政[2016]第12号)，责成雁山区城市管理局按桂林市规划局行政处罚决定书的决定事项，依法拆除唐春梅等7户（包括原告李晨东）的违法建筑。2016年3月1日，雁山区城市管理局作出雁山城管政强执决字[2016]3号《行政强制执行决定书》，认定原告未取得建设工程规划许可证（或未按照建设工程规划许可证的规定进行建设）的情况下，违法建设建筑物1处，建筑面积624.18平方米，依照《城乡规划法》第六十四条、《行政强制法》第四十四条的规定，市政[2016]第12号决定，决定于2016年3月4日后对当事人的违法建筑物执行依法拆除。原告不服，于2016年4月29日，向雁山区人民政府申请复议。2016年6月14日，雁山区人民政府作出雁复决字[2016]2号行政复议决定，维持雁山区城市管理局作出的雁山城管政强执决字[2016]3号《行政强制执行决定书》。原告仍不服，诉至法院。请求1.确认雁山区城市管理局作出的雁山城管政强执决字[2016]第3号《行政强制执行决定书》违法，并予以撤销；2.确认雁山区人民政府作出的复议决定违法并予以撤销。
一审判决认为：一、关于雁山区城市管理局�出的《行政强制执行决定书》是否违法的问题。原告不履行桂林市规划局作出的限期拆除其违法建筑物的决定，桂林市人民政府责成雁山区城市管理局对涉案建筑物进行依法拆除，故雁山区城市管理局取得对辖区内违法建筑采取强制拆除措施的职权，有权作出《行政强制执行决定书》。原告未取得规划许可擅自建设，违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定，《行政强制执行决定书》认定事实清楚。雁山区城市管理局受桂林市规划局的委托，对原告的建设违法行为立案、调查、告知其享有听证的权利。桂林市规划局对原告作出行政处罚决定并送达、催告，执法程序合法。雁山区城市管理局在原告逾期不自行拆除违法建筑情况下，作出《行政强制执行决定书》。原告称其系智力残疾人员，雁山区城市管理局向其送达相关法律文书，程序错误。本院认为原告虽为�力残疾人员，但雁山区城市管理局向其送达相关法律文书时，在其拒收情况下留置在其住所墙上，并有雁山镇工作人员见证，符合法律规定。
原告称继承的房屋建设时间为十多年前，本院认为其违法建设行为虽发生在2008年1月1日《城乡规划法》前，但上述违法建筑一直未被拆除，对实施城市规划一直存在影响，违法建设行为处于连续或者继续的状态，雁山区城市管理局适用《城乡规划法》第六十四条认定原告未取得建设工程规划许可证的情况下建设建筑物属于违法建设行为，依据《行政强制法》第四十四条的规定，作出《行政强制执行决定书》，并无不当，本院予以采信。
二、关于雁山区人民政府作出的复议决定是否合法的问题。雁山区人民政府受理原告的复议申请后，经调查并作出维持雁山区城市管理局《行政强制执行决定书》的复议决定，并送达了原告的法定监护人陈某，所以，雁山区人民政府的复议决定认定事实清楚，程序合法。
一审法院遂根据《行政诉讼法》第六十九条的规定判决驳回了原告的诉讼请求。
上诉人上诉称：1.一审法院认定雁山区城市管理局具有作出被诉《行政强制执行决定书》的职权，依据错误。一审法院忽略了本案的一个大前提，即涉案房屋所处的位置究竟属于城市、镇规划区还是处于乡、村庄规划区。雁山区城市管理局一直未提交涉案房屋所在位置的总体规划图，不能证明雁山区城市管理局具有对涉案房屋进行调查、处理及强制执行的职权。如果涉案房屋处于乡、村规划区内，那么认定违法建筑和强制执行的主体则是乡、镇人民政府；2.涉案房屋被认定为违法建筑所适用的法律依据错误。涉案房屋部分建设在十多年前，根据“法不溯及既往”的原则，不能用2008年1月1日才实施的《城乡规划法》约束和惩罚事前的行为。全国人大办公厅1990年12月11日以常办[1990]秘字第093函复：应适用《城市规划条例》；最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中也规定“实体问题适用旧法，程序问题适用新法”，除非适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利；3.涉案房屋的面积、层数、结构等事实认定不清。雁山区城市管理局提供的违法建设图片及现场检查（勘验）笔录，没有照片的原始载体，且被调查对象系智力残疾，无当事人签字确认，单凭被上诉人单方制作的二份证据，不符合证据的形式及合法性要件；4.桂林市规划局的处罚决定的前期调�至最后决定的送达，所有工作均由雁山区城市管理局实施，却无有效的委托书，且处罚决定的调查通知书、处罚（听证）告知书，均是对智力残疾的上诉人作出，剥夺了上诉人的听证、申述申辩的权利。因此，处罚决定不能作为雁山区城市管理局强制执行决定合法的证据；5.雁山区城市管理局作出强制执行决定前，未履行催告程序，违反了《行政强制法》第三十五条的规定；6.雁山区城市管理局行政强制执行对象错误。涉案有证房屋系上诉人爷爷所建，上诉人爷爷、奶奶已去世，上诉人还有姑姑，雁山区城市管理局以智力残疾的上诉人为房屋继承人而作为强制执行对象，错误；7.雁山区城市管理局的执法目的不合法。涉案房屋建成至今已一二十年之久，从未有任何单位进行处罚，如今面临房屋地需征收，就认定房屋为违法建筑，企图以拆除违法建筑的形式达到非法逼迁的目的；8.雁山区人民政府复议时没有对雁山区城市管理局提交的证据从证据的“三性”上审查，仅从形式上看雁山区城市管理局做了程序上该做的工作，即认定强制执行决定合法，一审法院也采用这种错误的逻辑作出错误的判决；9.被诉决定和一审判决对涉案房屋违法建设的时间和违法建设的主体未查清。因此，特上诉请求撤销一审判决，改判撤销被诉的强制执行决定和复议决定。
被上诉人雁山区城市管理局答辩称，上诉人在桂阳公路西侧建设的房屋属于违法建设，事实清楚，依照《城乡规划法》的规定，严禁未批先建，不论建设在何时，只要没取得规划许可证就是违法建设。上诉人虽不是建设人，但继承的房屋是违法建筑也可依法查处。因此，上诉人的上诉请求无理，请求依法驳回上诉，维持原判�
被上诉人雁山区人民政府答辩称：一、一审查明事实清楚，认定证据确实充分。1.雁山区城市管理局对涉案房屋有强制执行权。其一，涉案房屋位于雁山区××、镇规划区域内；其二，强制执行行为系桂林市人民政府依法授予；其三，上诉人若对涉案房屋被认定为违法建筑而被处罚有异议，应当对桂林市规划局作出的处罚决定提起诉讼，因上诉人未对处罚决定提起诉讼，现处罚决定已生效；2.涉案房屋的面积、层数、结构等事实已有桂林市规划局作出的处罚决定认定清楚；二、一审判决适用法律正确，判决得当。涉案房屋违法事实的立案、调查、处理，送达文书，都是桂林市规划局的行为，雁山区城市管理局只是执行桂林市的命令，并未对涉案房屋的违法进行处罚；三、本政府复议过程中通知各方当事人提交答辩和证据材料，并到现场勘验，作出的复议决定认定事实清楚，程序合法。特请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
经审查，一审判决认定的证据合法、有效，据此，本院查明本案的基本事实与一审判决认定的事实一致。
本院另查明：上诉人系一级智力残疾人，上诉人的母亲陈某提供了上诉人的《残疾人证》予以证实。本院开庭审理时，上诉人的母亲陈述涉案无证房屋在2008年前已建，厂棚在2009年左右建，系其夫妻所建。
本院认为，桂林市规划局虽以上诉人为处罚对象作出了《广西建设行政处罚决定》，桂林市人民政府也责成被告雁山区城市管理局拆除该处罚决定所认定的违法建筑，但雁山区城市管理局作出的被诉《行政强制执行决定书》存在以下违法之处：1.强制执行对象错误。桂林市规划局作出的《广西建设行政处罚决定》，限期拆除的是砖木房、简易棚、铁棚共624.18㎡，而不是限期拆除上诉人爷爷所建的有证房屋，本案开庭审理时，上诉人的母亲自述624.18㎡无证建筑系其夫妻所建，上诉人既不是违法建设人，也不是无证建筑所有人，雁山区城市管理局以上诉人系其爷爷所建有证房屋的继承人而将上诉人作为强制执行对象，所作出的被诉《行政强制执行决定书》违法；2.《行政强制执行决定书》程序违法。被告雁山区城市管理局送达《行政强制执行决定书》时，以上诉人“拒绝签收，故粘贴在违法建筑物上”的方式留置送达，而上诉人系一级智力残疾人，无辨别能力，其权利义务依法应由其监护人行使，雁山区城市管理局将《行政强制执行决定书》直接送达给上诉人，送达程序违法。
被告雁山区人民政府对《行政强制执行决定书》的复议程序虽合法，但由于《行政强制执行决定书》违法应予撤销，所以，维持违法的《行政强制执行决定书》的复议决定依法也应一并撤销。
雁山区人民法院作出的一审判决认为“雁山区城市管理局认定原告李晨东建设上述建筑物系违法建设，认定事实清楚”，无相应证据支持，认为“虽原告李晨东为智力残疾人员，但被告桂林市雁山区城市管理局向其送达法律文书时，在其拒收情况下留置在其住所墙上，并有雁山镇工作人员见证，符合法律规定”，无法律依据。一审法院认定被诉《行政强制执行决定书》合法，遂根据我国《行政诉讼法》第六十九条的规定驳回原告诉讼请求，适用法律错误，依法应予改判。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项，第七十条第（一）项、第（三）项，第七十九条之规定，判决如下：
撤销雁山区人民法院2016年12月7日作出的（2016）桂0311行初12号《行政判决书》。二
撤销被告雁山区城市管理局2016年3月1日作出的雁山城管政强执决字［2016］第3号《行政强制执行决定书》。三
撤销被告雁山区人民政府2016年6月14日作出的雁复决字［2016］2号《行政复议决定书》。一
一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人雁山区城市管理局负担。上诉人李晨东交纳的一审案件受理费50元及预交的二审案件受理费50元，退回上诉人。
本判决为终审判决。
审判长 安 涛
审判员 庾安明
审判员 陶 明
二〇一七年五月五日
书记员 万 强