黑龙江省七台河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑09民终143号
上诉人（原审被告）东北金城建设股份有限公司黑龙江分公司
负责人张清武，男，总经理。
委托代理人魏建梅，女。
被上诉人（原审原告）王永年，男。
委托代理人赵红丹，女。
上诉人东北金城建设股份有限公司黑龙江分公司（以下简称金城公司）因与被上诉人王永年提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新兴区人民法院（2015）新开民初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月12日公开开庭审理了本案。上诉人金城公司委托代理人魏建梅，被上诉人王永年及其委托代理人赵红丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，王永年在金城公司承建的七台河市金沙新区福泽家园做力工，2013年4月28日王永年在工地正常工作时，因工地塔吊吊斗脱落砸伤王永年，伤后金城公司将王永年送至七台河市人民医院住院治疗，经确认王永年为腰椎、右股、右膝、左足、双肺等多处骨折裂伤，住院费用金城公司已支付。2013年8月2日因王永年术后伤口不愈合感染，金城公司将王永年转至黑龙江省第五医院住院治疗，在哈市住院期间，先期药费金城公司已经支付，2014年9月20日金城公司停止支付药费，王永年垫付医药费53375.50元。在无能力支付医疗费的情况下王永年于2014年12月10日出院。王永年先后两地住院589天，经医院诊断确认为34处不同程度受到损伤，现仍在康复治疗中。
王永年经七台河矿业精煤（集团）总医院司法鉴定所鉴定意见为1、被鉴定人王永年为七级伤残；2、医疗终结期为伤后24个月；3、后期治疗费以实际发生额为准；4、护理期限为24个月。鉴定费2600.00元。
原审判决认为，本案王永年与金城公司二者之间已经形成劳务关系，王永年是在正常工作中被金城公司施工工地塔吊吊斗砸伤，该事故由于金城公司安全检查不到位，疏忽大意，塔吊钢丝绳断裂吊斗脱落造成，该案金城公司应承担全部赔偿责任，王永年的诉求合理部分予以支持，不合理部分予以调整。王永年要求按照城镇标准给付赔偿金并提供了房屋租赁合同及房照、派出所出具的证明，依法予以支持，王永年出院后现仍在治疗，无法行走，身体造成极大伤害，王永年要求精神抚慰金20000.00元的诉讼请求符合法律规定，予以支持。确定王永年各项损失1、医疗费53375.50元；2、伙食补助费26160.00元（15.00／天94天＋50.00元／天495天）；3、住院期间护理费56093.40元（113.32元／天495天）；4、交通费606.00元（94天3元／天＋81.00元4次）；5、七级伤残赔偿金180872.00元
（22609.00元20年40%）；6、医疗终结期误工费88072.00元（44036.00元／年2）；7、延长护理期间护理费88072.00元（44036.00元／年2年）；8、被扶养人生活费父亲王长河
6264.00元（7830.00元／年6年40%÷3人）；母亲刘桂兰7308.00元（7830.00元／年7年40%÷3人）；女儿王萍
4698.00元（7830.00元／年3年40%÷2人）；9、鉴定费
2600.00元；10、拍片费569.00元；11、精神抚慰金20000.00元，合计534989.90元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：金城公司赔偿王永年医疗费53375.50元、伙食补助费26160.00元、住院期间护理费56093.40元、交通费606.00元、七级伤残赔偿金180872.00元、医疗终结期误工费88072.00元、延长护理期间护理费88072.00元、被扶养人生活费父亲王长河
6264.00元、母亲刘桂兰7308.00元、女儿王萍4698.00元、鉴定费2600.00元、拍片费569.00元、精神抚慰金20000.00元，合计534989.90元。诉讼费9200.00元由金城公司承担。
判后，金城公司不服，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原判，发回重审或改判。2、本案诉讼费用由被上诉人王永年承担。理由：一、原审判决遗漏了当事人，严重违反了法定程序。被上诉人王永年受雇于祝英有，并不是受雇于上诉人。上诉人将工程发包后，并不实际参与施工，也不了解被上诉人是如何受伤的。原审中，为了便于查明本案事实，明确责任，上诉人依法提出追加祝英有为被告并递交了追加被告申请书，但一审法院没有准许，导致认定的事实错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，雇主是本案的直接责任人，必须参与诉讼。原审法院遗漏了当事人，严重违反了法定程序。二、原审判决认定事实错误，适用法律错误。被上诉人受伤的根本原因是其自己违规操作，上诉人有新的证据证明被上诉人酒后违规操作是导致其受伤的直接原因，被上诉人对损害的发生存在重大过错，其自身应承担主要责任。三、一审法院对被上诉人的伙食补助费和护理费重新计算是错误的。被上诉人受伤住院两次。在七台河市人民医院住院94天，住院期间所有费用都是上诉人承担。在哈尔滨市第五医院住院495天，从住院至2014年9月20日前所有的费用也是上诉人承担的。但是一审法院却重复进行了计算，伙食补助费在上诉人已经承担的前提下，又进行了判决。鉴定意见书的护理期限为二十四个月，这个护理期限是包括住院期间的，但一审法院在判决中进行了重复计算。四、一审法院按照城镇标准判决被上诉人残疾赔偿金是错误的。被上诉人实际在农村居住，无论开庭还是鉴定均是特意从勃利县来七台河市的，在一审中提供的证据不能证实其在城镇居住，按城镇标准给付没有事实和法律依据。五、一审判决给付精神抚慰金错误。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条明确规定“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金。”由此可见，残疾赔偿金就是对被上诉人的精神抚慰金。综上，原审程序违法，认定事实错误，请求二审法院依法支持上诉人的全部请求。
被上诉人王永年答辩称，一、被答辩人作为建筑公司，是该工地的总承包人，祝英有只是工地的一个工头。被答辩人主张其将工程发包给祝英有，但是至一审庭审举证结束时，被答辩人并没有提交证据证实其主张。被答辩人在一审中曾追加祝英有为被告，但其没有提交任何应当追加祝英有为被告的证据，且祝英有为自然人，不具备施工资质。祝英有无论是承包人还是工地的工头，被答辩人作为总承包人，对于工人受伤依法应当承担赔偿责任，一审法院没有追加祝英有为被告正确。二、答辩人在工作中因工地塔吊车的吊斗绳断了，吊斗从空中坠落将答辩人砸伤，非答辩人在施工中能注意到的，吊车绳的断裂是被答辩人工地管理不当所致，答辩人不存在任何过错，一审判决认定事实清楚，被答辩人的上诉理由不能成立。三、答辩人受伤后两次住院，第一次在七台河市人民医院住院94天，第二次到哈尔滨市第五医院住院495天。第一次住院期间，被答辩人支付了全部医疗费用，派了护理人员。但是，答辩人家属在医院对答辩人也进行了护理。一审判决仅支持了第一次住院94天的伙食补助费15元／天，没有支持护理费，是正确的。答辩人第二次住院495天，被答辩人仅支付了大部分医疗费用，没有支付伙食补助费和护理费。因为答辩人给护理人员出具了欠护理费的欠据。一审法院在庭审后让护理人员到法院作了询问笔录，护理人员承认其没有收到护理费。故一审判决给付答辩人第二次住院495天护理费是正确的，不存在重复计算问题。四、鉴定意见书的护理期限为24个月，在鉴定意见中明确至鉴定之日，答辩人的伤医疗还未终结，是延长护理期限24个月。而不是护理期限为伤后24个月。鉴定时答辩人医疗未终结，还需继续治疗，但因被答辩人不再支付答辩人医疗费，答辩人已自行垫付数万元，因无力支付不能继续治疗。故鉴定意见书中的护理期限24个月是自鉴定日时延长护理期限24个月，而非答辩人主张的伤后24个月。五、关于精神抚慰金问题，答辩人在被答辩人工地受伤，经医院确认全身34处不同程度的损伤，至鉴定日已形成骨髓炎不能治愈，答辩人如此损伤，原审判决2万元精神抚慰金数额过低。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决。
上诉人金城公司在二审中未提供新证据。
被上诉人王永年二审中提供证据一份，七台河矿业精煤（集团）总医院司法鉴定所于2016年5月16日出具（2015）法临鉴字第43号鉴定意见书的补充说明，用以证明（2015）法临鉴字第43号鉴定意见书中的护理期限二十四个月是指鉴定之日后的二十四个月，因至鉴定日被鉴定人股骨干骨折未愈。
上诉人金城公司质证称，对该份补充说明有异议，认为该补充说明取得程序违法。应当由当事人申请，法院再向鉴定机构提出，而该补充说明是当事人自己要求鉴定机构补充，并从鉴定机构取回，程序违法。在一审、二审开庭中，当事人从没有主张护理期限24个月是从鉴定之日开始，如果经过合法程序取得该补充说明，上诉人要求进行重新鉴定。因为（2015）法临鉴字第43号鉴定意见书明确医疗终结期为伤后24个月，但该补充说明又说被鉴定人骨干骨折未愈，前后表述矛盾，上诉人申请重新鉴定。
本院经审理对原审查明的事实予以确认。
本院另查明，被上诉人王永年在七台河市人民医院及哈尔滨市第五医院住院期间，上诉人金城公司派人护理475天，并承担该475天的医疗费、伙食费。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，被上诉人王永年在上诉人金城公司工地工作时受伤，上诉人对被上诉人的损害应承担赔偿责任。本案争议的焦点是：本案赔偿义务主体是否正确；被上诉人王永年对其损害是否存在过错；被上诉人王永年提供的鉴定补充说明是否采信，上诉人金城公司主张重新鉴定是否允许；被上诉人王永年的赔偿项目、标准、金额是否正确。
关于赔偿义务主体是否正确的问题。上诉人金城公司主张被上诉人王永年受雇于祝英有，申请追加祝英有为本案被告，并在庭审中主张上诉人已付给祝英有28.5万元，用于支付被上诉人王永年住院期间各项费用。但因上诉人在一、二审审理过程中均未提供王永年受雇于祝英有的有效证据，本院对上诉人的该项主张不予支持。
关于被上诉人王永年对其损害是否存在过错的问题。上诉人金城公司主张被上诉人王永年在工作中系酒后违规操作致伤，王永年自身存在重大过错，但上诉人未提供证据证实，对其该项上诉主张本院不予支持。
关于被上诉人提供的鉴定补充说明是否采信及上诉人金城公司申请重新鉴定的问题。上诉人金城公司对被上诉人王永年提供的七台河矿业精煤（集团）总医院司法鉴定所出具的补充说明提出异议，认为程序违法，应由法院向鉴定机构提出，并主张申请重新鉴定。但因该补充说明系对原鉴定结论中“护理期限为二十四个月”如何界定起止时间的补充说明，其性质是解释说明，不是重新鉴定，不存在程序违法问题。关于上诉人要求重新鉴定的问题，因其未提供证据证明该鉴定结论存在错误，故本院对上诉人要求重新鉴定的主张不予支持。同时，对被上诉人提供的七台河矿业精煤（集团）总医院司法鉴定所出具的补充说明予以采信，支持王永年延长护理期间的护理费。
关于被上诉人王永年赔偿项目、标准、金额是否正确的问题。上诉人金城公司主张原审判决给付被上诉人王永年护理费及伙食补助费存在重复计算问题，庭审中，被上诉人认可在七台河市人民医院住院期间的所有费用及在哈尔滨市第五医院住院期间的前381天的所有费用是上诉人支付，被上诉人仅支付在哈尔滨市第五医院住院期间后114天的相关费用。故对原审判决中重复计算的381天护理费及伙食补助费从王永年赔偿款中予以扣除。
上诉人金城公司主张被上诉人王永年系农村户口，且一直在农村居住，残疾赔偿金应按农村标准计算。因被上诉人王永年受伤当时，即在为上诉人工作时，系在城镇，且被上诉人在原审时提供的居住证明及用人单位出具的工资证明能够证明其在城镇生活工作，在上诉人没有提供有效证据予以反驳的情况下，应按城镇标准计算王永年伤残赔偿金，对上诉人的该项上诉主张本院不予支持。
上诉人金城公司主张不应支付被上诉人王永年精神抚慰金2万元。被上诉人王永年伤后经医院诊断为34处损伤，且至今未愈，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条之规定，应当支持王永年关于精神损害赔偿的诉请，且原审判决给付精神抚慰金2万元符合本案实际情况及公平原则，故本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。
原审判决确认的被上诉人王永年的其他赔偿项目、标准、数额未有不当，且上诉人亦未提出异议，本院予以确认。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
1、维持新兴区人民法院（2015）新开民初字第25号民事判决主文“医疗费53375.50元、延长护理期间护理费
88072.00元、交通费606.00元、七级伤残赔偿金180872.00元、医疗终结期误工费88072.00元、被抚养人生活费父亲王长河6264.00元、母亲刘桂兰7308.00元、女儿王萍4698.00元、鉴定费2600.00元、拍片费569.00元、精神抚慰金20000.00元。”；
二、变更新兴区人民法院（2015）新开民初字第25号民事判决主文中伙食补助费为5700.00元（50元／天114天）、住院期间护理费为12918.48元（113.32元／天114天）；
判项一、二合计471054.98元，由上诉人东北金城建设股份有限公司黑龙江分公司于本判决生效后立即给付被上诉人王永年；
三、驳回被上诉人王永年的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人东北金城建设股份有限公司黑龙江分公司的其他上诉请求。
一、二审案件受理费18400.00元，由上诉人东北金城建设股份有限公司黑龙江分公司承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓英
代理审判员 李金弟
代理审判员 解 涵
二〇一六年六月一日
书 记 员 曲云潇