河北省秦皇岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀03刑终243号
抗诉机关（原公诉机关）河北省青龙满族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，男，1968年10月12日出生于青龙满族自治县，满族，小学文化，农民，群众，户籍登记地：河北省秦皇岛市青龙满族自治县，捕前住。因涉嫌盗窃罪，经青龙满族自治县公安局决定，于2012年12月17日被青龙满族自治县公安局刑事拘留；经青龙满族自治县人民检察院不批准逮捕，于2013年1月21日被青龙满族自治县公安局取保候审；经青龙满族自治县公安局决定，于2014年1月21日被青龙满族自治县公安局监视居住；经青龙满族自治县公安局决定，于2015年11月17日被青龙满族自治县公安局刑事拘留；经青龙满族自治县人民检察院批准逮捕，于2015年12月23日被青龙满族自治县公安局执行逮捕。
辩护人宋建东，天津世杰律师事务所律师。
河北省青龙满族自治县人民法院审理青龙满族自治县人民检察院指控原审被告人李某犯盗窃罪一案，于2016年5月30日作出（2016）冀0321刑初50号刑事判决，青龙满族自治县人民检察院提出抗诉，秦皇岛市人民检察院支持抗诉，原审被告人李某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。秦皇岛市人民检察院指派检察员齐然出庭履行职务。上诉人（原审被告人）李某及其辩护人宋建东等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，原审法院认定，2010年6月17日，被害人杨某、李某4采沙船在桃林口水库库区小落林采沙场采沙，2010年7月份，被害人杨某雇佣景昌清在其采沙场给打工，2011年6月份被杨某辞退。2012年10月底，被告人李某伙同同案犯景昌清（另案处理）将被害人杨某停放在青龙满族自治县桃林口水库库区小落林采沙场河道内的采沙船偷偷切割，切割后被告人李某运到韩某的废品收购站销赃，卖给韩某。后二人虚构了买主为“李某”，卖主为“李春平”的采砂船买卖协议。经鉴定，被盗采沙船价值人民币171585元。2015年11月17日被告人李某被青龙满族自治县公安局抓获。
另查明，2015年3月29日，被告人李某儿子李文佳与被害人杨某、李某4达成赔偿协议，由李文佳退赔二被害人5万元，取得二被害人的谅解。
上述事实有如下证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表，证实2012年11月23日，与青龙县桃林口库区发生一起刑事案件警情，青龙满族自治县公安局刑事侦查大队民警赵君清、崔友华、李子林于2012年11月24日10时28分开始处警。处警情况如下：经现场勘查，青龙县青龙镇三杈榆树村村民杨某停放在桃林口水库库区小落林采沙场河道内的一条采沙船被盗，价值18万余元。
2、案件来源，证实2012年11月23日，青龙镇三杈榆树村村民杨某报案称：其停放在桃林口水库库区小落林采沙场河道内的采沙船被盗。刑侦大队立即赶赴现场勘查，并于2012年11月25日立案侦查。
3、抓获经过，证实2012年11月23日，2015年11月17日，被告人李某在青龙县医院门口将犯罪嫌疑人李某抓获；2015年12月11日在青龙县青龙镇将犯罪嫌疑人韩某抓获。
4、常住人口基本信息，证实被告人李某，男，满族，1968年10月12日出生，河北省秦皇岛市青龙满族自治县青龙镇头道丈子村二组6号。
5、被害人杨某的陈述，我是在2012年11月20日发现采沙船被盗的。具体什么时间被盗的不清楚。采沙船停放在桃林口库区青龙河道内，采沙船是2010年从山东青州购买的，当时购船花费156000元整，将采沙船放到我们采沙场所有费用加在一起是192900元，有我和高学军、李丰(峰）、和肖利生，没有景昌清的股份。我们又在采沙船上加上了很多设备，这条采沙船从购买加上我们后加的设备总计价值人民币312330元。2010年7、8月份，我们雇佣景昌清来采沙场务工的，2011年6月份将他辞退,2011年7月份采沙场停工。停工后我们股东嘱托茨榆山下白城子村的王宪祥帮忙照看采砂船，后来王宪祥没有时间，王宪祥嘱托王某帮忙照看采砂船。
6、被告人李某供述，大概是2008年8、9月份，我在路边上碰见景昌清，景昌清说他有一艘采沙船要卖，我说能给联系买主，随后我就给韩某的挑担刘某打电话，跟刘某说明船的情况，让刘某与韩某联系，能卖多少钱。韩某说船除去一些费用能卖13000。第二天景昌清找我问韩某能要不，我跟景昌清说韩某能出一万多块钱，你卖不，景昌清说卖。然后我们到韩某的废品收购站，韩某说给景昌清13000，景昌清同意了。韩某就说先派人去看看船，我们就走了。第三天韩某给我打电话说要那船，我就给景昌清打电话，我们一起去了韩某的收购站，韩某已经找了十多个切割工人及工具在那等着。我们到了以后，工人就先开车走了。景昌清就跟韩某说先要一万元钱，韩某说先给6000元，等船拉回来没事了在全部结清。景昌清同意了。韩某说让我们先去现场，到现场他的工人会把6000元钱交给景昌清。在现场连切割再装车、运输，大概花费了5天左右。切割时我有2天不在场，景昌清一直在场，切割第二天韩某去了一次，第四天运铁的车陷坑子里了，韩某去把铁拉回来以后，过了磅，我和景昌清、韩某一起算账。当时就给景昌清的钱付清了。我怕这船以后出现纠纷，就让韩某和景昌清写了一份协议，韩某就写了一份协议，景昌清就签了名字（假名字），过了四、五天，刘某到我家，他说韩某给了我们4000元钱，他自己留了2000，给我2000元。切割采砂船是韩某派去的人将船体全挖出来就开始切割了。韩某我不熟，是刘某负责联系的。采砂船韩某给了景昌清13000元，我去过现场三次。切割船是韩某雇佣的，韩某给付的工人工资。韩某通过算花2600元买下的，我和刘某从中挣了5000元，我得2000元。卖船的李某说采砂船是他与唐山人合股的，但都是他投资的钱，唐山那些股份不要船了，船是他一个人的。采砂船切割后通过废品站称重是出了11.8吨。切割船和雇佣的工人费用都是韩某出的。
7、同案犯景昌清供述，几年前我认识了逃军山李某。2011年3月，杨某等人在前白枣山村不远处的青龙河河道内采沙，杨某等人雇佣我在此处管理沙场的日常事务。2011年7月份我因病辞退，该沙场也就停工了。2012年8月份，我在朱丈子村公路边等车，李某驾车途经此地，我搭李某车回的家，我问李某做什么生意，他说现在经营废铁收购生意，还在朱丈子乡经营一处采沙场。李某问我在小落经营采沙场现在还干没有？我说早就不干了，已经停工两年了合同也到期了。他问我有采沙船吗？我说有一条破船。李某说船扔这么长时间了不会被水冲走了吧，我说挺长时间了不清楚。我们达到青龙县城我就下车了，李某和我互相留了手机号。过了一两天，李某给我打电话，让我带他去采沙场看看采沙船。我就带着李某来到小落，采沙船已经被冲到一山根处，没办法过河，我们在山坡上看了看，李某问我这条船可能破了，和股东商量一下，打算卖吗？我说股东很有钱不一定卖。李某问我股东是谁？我说是我们村长，我没有告诉李某股东的具体姓名，后我俩就回家了。过了几天，李某问我和股东商量好了没有？我说还没商量呢，李某让我再去趟沙场，然后我又带李某去了沙场，我们主要商量怎么把船运出来，当时我们也没商量出什么具体办法，我们就各自回家了。过了两三天李某又给我打电话说：“不用找其他股东商量了，这事我自己办吧，你要多少钱？”我说你给我多少钱？他说给我几千块钱，我说太少了，李某说最多给我1万元，我就同意将船卖给李某了。过了几天，李某带着八九名工人找到我，我带着李某及工人来到小落，我找到一条能够通往采沙船停放位置的小路，工人开始用气焊切割船体，李某见能够施工了就给我3000元，剩余7000元李某答应过几天给我。我始终在现场观看工人切割船体，第三天中午，李某给我打电话让我去逃军山废品站，我不知道哪个是老板，李某交给我7000元，我就回家了。过了几天，李某请我吃饭，李某提出废品站老板写了一份卖船的协议书，让我签字按手印。当时我也没有看协议书的内容就在上面按手印了。采沙船被切割后运送到什么地方去了，我不清楚。我得10000元被花了，卖船时我没有和杨某商量，也没有告诉李某采砂船归杨某所有。我总计去现场三次，有我和李某，船体是红色的，船被切割后剩余的设备怎么处理的我不清楚。
8、证人韩某的证言，证实2012年秋末的一天早晨，李某带着一名男子当时我不认识，（自称叫李春平，现在得知叫景昌清）来到我的废品收购站。李某对我说：“他（指景昌清）有一艘废弃的采砂船打算卖了，现在废铁多少钱一吨呀。”我告诉李某废铁的价钱了（2000余元一吨，具体价格记不清了）。我又对李某说：这条船来路准当吗？大巫岚曾经发生过这样的事情，收完后才发现船是偷的。你们之间最好有一份协议，免得以后有啰嗦。李某对我说我不会写，你帮忙写一份协议吧，我书写了一份协议，写完后和李某一起来的男子在协议书上签名并按指印了，当时该男子在协议书上签的是李春平的名字。我让李某将协议收好。后李某让我找几名工人去割船，我打电话联系的肖营子镇沙沟村的付某，在电话中我对付某说，李某要找几个人割船，你愿意干吗？付某说愿意干，当时付某、李某3、李某2合伙打工，我对付某说，这件事情和我没关系，工钱你们和李某商量他们怎么商量的，我就不清楚了。他们商量后，李某说要使用我的货车和装载机往废品站运铁，我说用车可以，但是工钱和油钱都要李某支付，李某答应了。我让废品站工人丁士吉驾车和李某去的。李某这样指挥工人切割的采砂船，我没有去现场。过了几天，李某将废铁运到我的废品站，我先给了李某一部分货款，剩余部分是向刘某借的。刘某说他与李某还有往来账，剩余部分的货款由他和李某结算，他们两是怎样结的剩余货款，我没有参加。现场看采砂船我自始至终没有去过现场，切割采砂船的工人是李某雇佣的李某让我联系的人。该采砂船是景昌清卖给李某，李某将船切割后将废铁卖给我了，从李某手收购共花26000元。后我卖给唐山一钢厂了，卖了28320元。
9、证人刘某的证言，证实2012年10月下旬，我从我家去青龙县城，路过逃军山村时碰见李某，李某问我干啥去，我说找你呗。李某指着那名男子说，他有一艘采沙船想当废铁卖，你问问韩某铁多少钱，我打电话问韩某，韩某说2100元一吨，李某和我说和我们一起看看船去，李某开着他的福特汽车拉着我和那名男子来到朱丈子乡的一处采沙场，因需要过河，我们过不去，那名男子指着河对面的一条采沙船说我要卖的那条船就是那艘。看了后我们就回来了。第二天我们三人又去了，在半路的时候碰见一辆三码车拉着十来个人和氧气瓶等切割工具，李某说他们都是我雇的割采沙船的工人，到了12点左右的时候，来了一辆铲车，铲车就将我们和切割工具拉到采沙船跟前，卖船的那名男子就和工人说就是这条船，你们切割吧。工人们就开始切割，我、李某和那名男子就在旁边瞅着，到了下午3点我们就回来了。我没有参与卖船，我就是帮李某联系韩某问废铁的价钱了。
10、证人王某的证言，证实我平时在桃林口水库库区小落林附近放羊，该河滩内停放一个采沙船，下白城子村村民王宪祥曾经让我帮忙照看，大约在今年10月底至11月初的一天白天，有七、八名男子来到这条船处，开始切割这条船，我以为是船主雇佣的人，所以没在意，这些人共切割了三天，然后用一辆装载机将切割的几十段运到河对岸，并将这些残块都装到一辆半挂式大卡车上，然后大卡车向朱丈子方向走了。
11、证人李某1的证言，证实2012年10月25日上午11点钟左右，我在安源沙场看场子，有一个40左右岁的男子在我们沙场宿舍前路边呆着，我问干什么的，这名男子说他在小落开沙场的，并说要将他所说的小落沙场的采沙船拆解卖了，正在说话过程中，过来一个货车，这个男子就跟着车去小落沙场，我们沙场的船也在小落沙场附近，我怕这个陌生男子将我们船拆了，就到附近查看，在10月25日下午将小落沙场的采沙船开始拆解，晚上他们将拆好的采沙船碎片拉走了一车，后来到10月27日上午我就看到小落沙场整个采沙船全被拆解拉走。
12、石某的证言，证实来拆解小落沙场采沙船的人是2012年10月25日前到的，他们是下午开始拆解的，并在当晚拉走一车拆解的采沙船碎片，第二天他们又开车来4、5个人，这帮人都去拆解现场了，在10月27日上午，那帮人就把小落沙场的采沙船全部拆解完拉走了。我只是认识其中一个40岁男子，但不知道叫什么也不知道哪人，其他人我一个也不认识。
13、证人付某的证言，证实青龙县青龙镇的李某雇佣我将桃林口库区附近的河道内停放的一艘采沙船切割了。工钱每人200元，我们连切割带搬运用了三天时间。韩某没有去现场。我分得700元。当时李某说采沙船是他的。
14、证人李某2、李某3的证言，证实与证人付某的证实内容一致。
15、鉴定聘请书，证实青龙县公安局对杨某采沙船被盗的经济损失聘请青龙县物价局。
16、鉴定意见通知书，证实对杨某的采沙船船体进行鉴定，并已通知杨某、李某、李某4和韩某。
17、青龙满族自治县物价局鉴证结论书，证实杨某被盗的采沙船，经鉴定价格为171585元。
18、现场勘验勘查笔录、现场图及照片，证实位于青龙满族自治县桃林口库区南小落林杨某采沙场内，现场东、西两面均是青龙河河道；南、北两面均是山。并拍照现场方位及现场地面情景。
19、青龙满族自治县公安局扣押物品、文件清单，证实减速机贰个、柴油机壹台、油泵一个予以扣押。
20、提取笔录，证实肖利生从山东省青州市鑫怡沙矿机械厂购买采沙船的合同两页，各种收条八页。
21、协议书，证实2008年6月25日甲方刘存承包的库区金浅南小落林河南承包范围除现已栽植的杨树树林20米以外的滩涂，转租给高学军。
22、合伙协议书，证实2010年4月29日高学军与杨某签订的合伙协议。
23、协议书、证实李某与李春平签订将废旧采沙车一只与设备一套在白城子沙厂，河对面卖给李某。在沙厂一切责任事情，李春平负责，割铁安全由李某负责，价格13000元。
24、在逃人员登记/撤销表，证实2015年11月17日，青龙满族自治县公安局在青龙县医院门口将被告人李某抓获。
25、辨认笔录及照片，证实经被告人李某辨认指出照片上2号，系同案犯景昌清；证人刘某辨认指出照片上11号，系同案犯景昌清；证人石某辨认指出照片上2号即为和他说小落林沙场老板范久利。
26、说明，证实本卷中的复印材料，复印于青龙满族自治县人民法院景昌清盗窃案卷，经核对与原件无异。
27、青龙满族自治县人民法院刑事判决书，证实同案犯景昌清因犯盗窃罪，于2015年11月30日被青龙满族自治县人民法院判处有期徒刑五年十个月。
28、收条，证实收到采金震动筛等设备款7万元、钩机费4800元、安装采砂船工程款7400元、铲车费2240元、采砂船余款136000元、采砂船运费9500元、挖斗链条23000元、吊车费12960元。
29、协议书，证实被告人李某儿子李文佳与被害人杨某、李某4达成协议，并一次性退赔被害人杨某、李某4经济损失50000元。
30、谅解书，证实因被告人李某等人将杨某、李某4采砂船盗割变卖一案，李某家属已经与谅解人达成了民事赔偿协议，并给付了赔偿款，谅解人等全体合伙人已经完全谅解了被告人的行为，请人民法院对被告人李某给予从轻、减轻或免予刑事处罚。
31、收条，证实李某儿子李文佳代为李某给付的赔偿款50000元。
原审法院认为，被告人李某无视国家法律，伙同他人以非法占有为目的，与同案犯景昌清（已判决）秘密窃取被害人财产，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告人李某当庭认罪，且能退赔被害人部分损失，取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人李某的辩护人辩解认为，被告人李某是收购后再行出售，不构成盗窃罪，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪处罚的辩护意见，证据不足，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：1、被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币四万元。2、责令被告人李某与同案犯景昌清连带退赔青龙满族自治县青龙镇三杈榆树村杨某、李某4经济损失121585元。
抗诉机关抗诉主要提出：李某在整个诉讼过程中均对犯罪事实予以否认，且辩解无盗窃故意，一审法院认定其当庭认罪属认定量刑事实错误。李某与景昌清二人在盗窃过程中，李某所起作用不小于景昌清，但所判刑期与罚金均比景昌清少，属量刑畸轻。
上诉人李某上诉主要提出：其没有犯盗窃罪的故意，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，认定其构成盗窃罪证据不足。二审应按掩饰、隐瞒犯罪所得罪对其重新量刑。
经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实一致。据以定案的证据均经庭审举证、质证，能够作为定案的依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人李某无视国家法律，伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人财产，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。关于抗诉机关提出的抗诉理由，经查，上诉人李某在与景昌清共同实施盗窃行为时，所处的地位及作用相当，二人不宜区分主从犯。其虽然退赔被害人部分损失并得到谅解，但盗窃数额巨大，原判刑罚畸轻，应予纠正，抗诉机关抗诉理据充分，予以支持。关于上诉人李某的上诉理由，经查，同案犯景昌清供述、证人韩某、刘某、付某、李某2、李某3等证言，均证实上诉人李某积极参与盗窃的过程及其从中的作用，其上诉理由与查明事实不符，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持青龙满族自治县人民法院（2016）冀0321刑初50号刑事判决第二项，即“责令被告人李某与同案犯景昌清连带退赔青龙满族自治县青龙镇三杈榆树村杨兴奎、李峰经济损失121585元”；
二、撤销青龙满族自治县人民法院（2016）冀0321刑初50号刑事判决第一项，即“被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币四万元”；
三、上诉人（原审被告人）李某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2015年11月17日起至2020年2月11日止。罚金于判决发生法律效力之日起十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 戴臻喜
审判员 陈 刚
审判员 王海军
二〇一六年十月二十日
书记员 杨 平