山东省平阴县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民初字第1214号
原告孙其利，男，1976年6月21日出生，汉族，住平阴县。身份证号
法定代理人陈丰梅（系原告孙其利之妻），女，1975年4月8日出生，汉族，住址同上。身份证号
委托代理人宋海滨，山东垠鹏律师事务所律师。
被告张民，男，1966年8月10日出生，汉族，住平阴县。身份证号
被告中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司，住所地济南市。
诉讼代表人董国升，总经理。
委托代理人姜斌，山东金诚诺师事务所律师。
委托代理人王涵，山东金诚诺师事务所律师。
原告孙其利与被告张民、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司（以下简称人民保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，于2014年11月4日、2015年1月14日、4月21日、5月14日、7月2日公开开庭进行审理。原告孙其利的委托代理人宋海滨、被告张民到庭参加诉讼，被告人民保险公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告孙其利诉称，2014年6月4日，被告张民驾驶鲁AZ65**号轿车在平阴县境内220国道298KM＋560M处，与原告驾驶的鲁AH81**号摩托车发生交通事故，造成原告受伤住院，两车不同程度损坏。交警部门认定原告承担事故主要责任。被告张民驾驶的轿车在被告人民保险公司投有保险，请求法院对于原告的医疗费177356.15元、住院伙食补助费3360元、误工费25308元、护理费20960元、营养费2700元、伤残赔偿金128576.8元、精神抚慰金3000元、交通费2000元、鉴定费5710元、二次手术费12000元等损失，由被告保险公司在交强险限额内赔偿11万元，不足部分在商业险中按照30%比例承担，精神损害抚慰金在交强险中优先支付；判令被告张民赔偿鉴定费1713元；诉讼费、送达费、保全费由被告承担。
被告张民辩称，发生事故属实，我车辆在保险公司投有交强险和商业险，依法应当由保险公司承担。我方垫付原告医疗费2万元，请求予以扣除。事故亦造成我方车辆损失7095元及救援等费用3450元，要求原告依法赔偿。
被告中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司辩称，发生事故属实，我公司同意在交强险和商业险限额内承担原告合理合法的损失，诉讼费、鉴定费属于间接费用，我公司不予承担。原告受伤后我公司已经支付医疗费1万元，此外，在商业险中承担的医疗费应当扣除非医保用药费用。
经审理本院认定，2014年6月4日8时10分许，被告张民驾驶鲁AZ65**号起亚牌轿车，沿220国道由东向西行驶至298KM＋560M处时，与由南向北行驶的原告孙其利驾驶的鲁AH81**号福得牌两轮摩托车发生交通事故，致使两车不同程度损坏，原告孙其利受伤。2014年7月17日，平阴县公安局交通警察大队作出平公交认字（2014）第00090号道路交通事故认定书，确定原告孙其利承担事故的主要责任，被告张民承担事故的次要责任。
原告孙其利于受伤当日被送至平阴县人民医院治疗，于2014年9月24日出院，住院112天，花费医疗费180146.22元。诊断为：右侧颞顶部硬膜外血肿；脑挫伤；右侧颞顶骨骨折；创伤性蛛网膜下腔出血；颅腔积气；左侧枕骨髁骨折；肺挫伤；右胫腓骨开放性粉碎性骨折；头枕部皮肤裂伤、头皮血肿；右膝部、右胫前皮肤裂伤；左侧胫骨骨折；双侧肺炎并双侧胸腔积液；右侧硬膜下积液；脑积水。
2014年9月25日，原告孙其利在平阴县孔村卫生院复查，支出医疗费12.79元；2014年9月18日、10月15日，原告孙其利在山东省精神卫生中心复查，分别支出医疗费606.75元、388.6元；2014年10月23日、12月2日，原告孙其利在平阴县人民医院复查，分别支出医疗费717元、50元。
经原告孙其利申请，本院依法委托泰安泽宇司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该所于2015年1月26日作出泰泽司鉴所（2015）临鉴字第32号鉴定意见书，意见为：被鉴定人孙其利因交通事故伤致右下肢丧失功能10%以上，构成Ⅹ级伤残；误工期限评定为240日（含二次手术）；护理期限评定为150日，住院期间需2人护理，出院后1人护理（含二次手术）；营养期限评定为90日；二次手术费约需人民币12000元。原告为此支付鉴定费用3710元。
经原告孙其利申请，本院依法委托山东安康医院精神疾病司法鉴定所对其精神状态及伤残等级进行鉴定，该所于2015年3月16日作出鲁安康（2015）精鉴字第95号鉴定意见书，意见为：被鉴定人孙其利患有脑挫裂伤所致精神障碍，构成Ⅸ级伤残。原告为此支付检查费640元及鉴定费2000元。
经被告人民保险公司申请，本院依法委托山东银丰司法鉴定所对原告孙其利医疗费用合理性、无关用药金额、医保外用药进行鉴定，该所于2015年6月18日作出鲁银司鉴（2015）临鉴字第214号鉴定意见书，意见为：被鉴定人孙其利住院期间的治疗均系交通事故所致原发损伤及其并发症的治疗以及对可能出现的并发症的预防性治疗，无明显的不合理项目及无关的用药；未在医保目录中查到的用药有：三磷酸胞苷二钠注射液、注射用胸腺法新。
另查明，原告孙其利受伤前系济南万瑞炭素有限责任公司职工，其月平均工资为3159元。
被告张民持有C1驾驶证，其驾驶的鲁AZ65**号车辆登记在本人名下。该车在被告人民保险公司投保机动车交通事故责任强制保险及责任限额为30万元的第三者责任保险，事故发生在保险期间内。
还查明，事故发生后，被告张民支付原告孙其利费用20000元；被告人民保险公司已在交强险医疗费用限额内支付原告孙其利10000元。
以上事实有原告陈述、被告答辩，原告提交的道路交通事故认定书、诊断证明、门诊病历、住院病案、收费票据、费用明细、济南万瑞炭素有限责任公司出具的工资证明、银行卡历史交易明细、养老保险手册、鉴定费票据、交通费票据，被告提交的驾驶证、行驶证、保单以及泰泽司鉴所（2015）临鉴字第32号鉴定意见书、鲁安康（2015）精鉴字第95号鉴定意见书、鲁银司鉴（2015）临鉴字第214号鉴定意见书等在案为证。
本院认为，被告张民驾驶机动车与原告孙其利驾驶的机动车发生交通事故，造成两车不同程度损坏，原告孙其利受伤。经交警部门认定被告张民承担事故的次要责任，原告孙其利承担事故的主要责任，事实清楚，证据确实充分。综合考虑双方的过错行为及与事故的因果关系，本院酌定由被告张民承担30%、原告孙其利承担70%的责任。
被告人民保险公司认为根据保险合同约定，医保范围外用药应当由实际侵权人承担，本院认为，保险合同中的该条款属于格式合同当中的免责条款，决定着投保人的投保风险和根本利益，对于投保人是否投保具有决定性的影响。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：保险人应当向投保人说明保险合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立保险合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。据此，保险人在订立保险合同时，必须向投保人就责任免除条款作出明确说明，该义务是法定义务，也是特别告知义务，对此，保险人应当负有证明责任。本案中，被告人民保险公司未提交证据证实已尽到明确说明义务的相关证据，故该免责条款不产生效力。此外，被保险车辆发生交通事故后，在救治受伤人员过程中，被保险人或受害人均为选择使用何种药品的权利和机会，只能听从医疗机构、医护人员的安排，按照卫生部门制定的各项抢救预案和治疗方案，以最大限度的降低事故造成的人员伤害。被告人民保险公司要求在治疗受害者时使用的药品必须在医保范围内，超出范围的部分不予承担，既不符合法律规定，也不符合客观实际，是一种加大被保险人责任、减少保险公司义务的行为，有违公平、诚信原则，故对于被告人民保险公司的上述主张，本院不予支持。
鲁AZ65**号车辆在被告人民保险公司投保机动车交通事故责任强制保险及第三者责任保险，本次事故发生在保险期间内，根据法律规定，被告人民保险公司应首先在交强险分项限额范围内对原告的损失承担赔偿责任，不足部分，由被告人民保险公司在第三者责任保险限额内依据保险合同约定按照事故责任比例赔偿。诉讼过程中，原告孙其利自愿放弃要求被告张民承担本案鉴定费、诉讼费、保全费，被告张民自愿放弃向原告孙其利主张车辆损失费、救援费、停车费，系当事人之间的真实意思表示，本院予以确认。被告张民先期垫付的费用，应当予以扣除，其可自行向保险公司主张权利。
关于原告的诉讼请求，本院结合原告孙其利提交的证据及庭审情况分析如下：
1、医疗费。根据原告提交的诊断证明、门诊病历、住院病案、收费票据、费用明细等证据，可确定原告孙其利因本次交通事故支出医疗费181921.36元，因被告人民保险公司已在交强险医疗费用限额内支付了10000元，故余款171921.36元，由被告人民保险公司在第三者责任保险限额内承担30%即51576.41元，被告张民先期垫付的费用20000元，应当予以扣除。
2、住院伙食补助费。根据原告提交的上述证据，可确定原告住院期限为112日，标准可参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准每日30元计算，应为3360元，由被告人民保险公司在第三者责任保险限额内承担30%即1008元。
3、二次手术费。该项损失系鉴定意见书确定的必然发生的费用，应由被告人民保险公司在第三者责任保险限额内承担30%即3600元。
4、营养费。因鉴定意见书确定原告孙其利营养期限为90日，标准可参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准每日30元计算，应为2700元，由被告人民保险公司在第三者责任保险限额内承担30%即810元。
5、精神损害抚慰金。因本次事故造成原告孙其利伤残，给其生产、生活带来诸多不便，产生一定的精神损害，对于原告要求赔偿精神损害抚慰金3000元的主张，本院予以支持。
6、残疾赔偿金。被告人民保险公司虽对鲁安康（2015）精鉴字第95号鉴定意见书提出异议，认为山东安康医院精神疾病司法鉴定所不具备相应鉴定资格，但根据该鉴定所提交的司法鉴定许可证记载，其鉴定业务范围包括精神伤残程度鉴定，且被告人民保险公司未提交相应证据证实己方主张，故本院确认本次交通事故造成原告肢体十级伤残，精神九级伤残，结合原告孙其利提交的养老保险手册、工资发放流水明细及经常居住地，其残疾赔偿金应按照2014年度山东省城镇居民人均可支配收入标准29222元计算，应为128576.8元。被告人民保险公司在交强险限额内支付107000元（110000元-3000元），余款21576.8元，由被告人民保险公司在第三者责任保险限额内赔偿30%即6473.04元。
7、误工费。根据原告提交的济南万瑞炭素有限责任公司出具的工资证明及工资流水明细，可证实原告受伤前月平均工资为3159元。对于误工期限，原、被告双方均同意在鉴定意见书确定的240日基础上扣除二次手术误工期限20日，本院予以准许，故误工费应为23166元，由被告人民保险公司在第三者责任保险限额内承担30%即6949.8元。
8、护理费。根据鉴定意见书确定原告护理期限为150日，住院期间2人护理，出院后1人护理，标准可按照当地同级别护理人员平均工资每人每日80元计算，应为20960元，由被告人民保险公司在第三者责任保险限额内承担30%即6288元。
9、交通费。按照法律规定，交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算，交通费为实际必须发生的费用，原告虽提交交通费票据，但票面无起止时间及地点，本院综合考虑原告的伤情及治疗情况，酌情认定其交通费为1000元，应由被告人民保险公司在第三者责任保险限额内承担30%即300元。
10、鉴定费。原告孙其利自愿放弃要求被告张民赔偿该项损失，本院予以准许。
因被告人民保险公司未能及时履行赔付义务而引发诉讼，且经审理被告人民保险公司应承担赔偿责任，故本案的诉讼费用根据各方当事人对诉讼标的的利害关系，按照实际承担的赔偿数额比例分担。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告孙其利精神损害抚慰金3000元。
二、被告中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告孙其利残疾赔偿金107000元。
三、被告中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于本判决生效后十日内在机动车第三者责任保险限额内赔偿原告孙其利医疗费31576.41元。［（181921.36元-10000元）＊30%-20000元］
四、被告中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于本判决生效后十日内在机动车第三者责任保险限额内赔偿原告孙其利住院伙食补助费1008元。
五、被告中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于本判决生效后十日内在机动车第三者责任保险限额内赔偿原告孙其利营养费810元。
六、被告中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于本判决生效后十日内在机动车第三者责任保险限额内赔偿原告孙其利二次手术费3600元。
七、被告中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于本判决生效后十日内在机动车第三者责任保险限额内赔偿原告孙其利残疾赔偿金6473.04元。［（29222元＊20年＊22%-107000元）＊30%］
八、被告中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于本判决生效后十日内在机动车第三者责任保险限额内赔偿原告孙其利误工费6949.8元。
九、被告中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于本判决生效后十日内在机动车第三者责任保险限额内赔偿原告孙其利护理费6288元。
十、被告中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于本判决生效后十日内在机动车第三者责任保险限额内赔偿原告孙其利交通费300元。
如当事人不依本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4160元，保全费1020元，共计5080元，由原告孙其利承担1540元，被告中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司承担3640元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 王童峰
审 判 员 田 琳
人民陪审员 陈淑玉
二〇一五年七月八日
书 记 员 张 兴