山东省济南市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁01行终608号
上诉人（原审被告）济南市国土资源局槐荫分局，住所地济南市。
法定代表人王某，局长。
委托代理人刘刚，该单位工作人员。
委托代理人崔晓花，山东国谊律师事务所律师。
上诉人（原审被告）济南市槐荫区城市管理行政执法局，住所地济南市。
法定代表人马宗辉，局长。
委托代理人甘宪阳，该单位工作人员。
委托代理人张真，山东保君律师事务所律师。
上诉人（原审被告）济南市槐荫区人民政府兴福街道办事处，住所地济南市。
法定代表人张杰，主任。
委托代理人郝良毅，该单位工作人员。
委托代理人杨统河，山东统河律师事务所。
被上诉人（原审原告）张某某，男，1960年3月10日出生，汉族，住济南市。
委托代理人刘承香（系上诉人之妻），1964年8月5日出生，汉族，住址同上诉人张某某。
上诉人济南市国土资源局槐荫分局（以下简称槐荫国土局）、上诉人济南市槐荫区城市管理行政执法局（以下简称槐荫执法局）、上诉人济南市槐荫区人民政府兴福街道办事处（以下简称兴福办事处）因土地行政强制一案，不服济南市槐荫区人民法院作出的（2014）槐行初字第9号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：张某某自1983年起一直承包位里村集体土地从事水产养殖。1989年10月，经山东省人民政府批准，位里村农民的农业户口转为非农业户口，位里村名称变更为位里居委会，集体土地变更为国家所有，但农用地性质未改变。2008年元月，位里居委会又将鱼塘承包给张某某，承包期限为50年。2013年4月16日，张某某出具建设多功能养殖基地申请书，并经济南市槐荫区西苑渔业合作社和原济南市槐荫区段店镇农业委员会加盖公章后，张某某开始在其经营的鱼塘上方建设钢结构透明采光瓦大棚。2013年4月27日，济南市国土资源局向张某某送达济国土责停字[2013]121号责令停止违法行为通知书，认为张某某未经批准占用村北其他农用地约6亩施工建设，正在打桩，违反了《中华人民共和国土地管理法�第二条、第四十四条的规定，责令其立即停止违法行为。2013年4月27日，槐荫国土局联合槐荫执法局和段店镇政府共同下发并送达给张某某《拆违通告》，主要内容为：“一、凡未经国土、城乡规划和建设等政府有关行政部门批准，擅自实施违法占用土地、擅自改变土地性质并新建、改建、扩建、翻建各类建（构）筑物的行为，均属违法用地行为和违法违章建设行为。二、存在违法用地行为和违法违章建设行为的单位和个人，必须立即停止违法行为，并于2013年5月2日前，将已建和在建的违法违章建（构）筑物自行拆除，恢复违法占用土地的原貌。三、逾期未自行拆除、未恢复土地原貌的，将组织有关部门开展大规模依法拆除行动，拆除费用由违法违章单位和个人承担。”2013年10月10日、12月5日，槐荫国土局分别向张某某送达济国土槐荫责停字[2013]119号、济国土槐荫�停字[2013]175号责令停止违法行为通知书，分别认定张某某“未经批准占用村北集体土地约6亩施工建设，正在起钢架”、“未经批准占用村北其他农用地约6亩施工建设钢结构温室鱼池，正在封顶”，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条、第四十四条的规定，责令其立即停止违法行为，听侯处理。2014年1月22日，槐荫国土局、槐荫执法局、段店镇政府拆除、破坏了张庆生所建的钢结构养殖池塘大棚，致该大棚西侧部分全部拆除，东侧北部支撑柱倒塌。张某某对三被告的拆除行为不服，遂向法院提起行政诉讼。
原审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”第七十六条第一款规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级�上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第八十三条规定：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决�的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”根据上述法律规定，如果张某某存在违反土地管理法律法规的行为，土地行政主管部门在责令停止违法行为的同时，还应当作出责令限期拆除或其他行政处罚，建设单位或者个人对行政处罚决定既不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。本案中，槐荫国土局作为土地行政主管部门，未作出责令限期拆除或其他行政处罚，未对张某某在鱼塘上建设钢结构大棚的性质作出认定，仅仅于2013年4月27日联合槐荫执法局和段店镇政府共同下发《拆违通告》，于2013年10月10日、12月5日作出济国土槐荫责停字[2013]119号济国土槐荫责停字[2013]119号、济国土槐荫责停字[2013]175号责令停止违法行为通知书，就协同槐荫执法局和段店镇政府共同对张某某的鱼塘大棚进行拆除和破坏，行政程序不符合法律法规规定，没有依法履行对张某某必要的告知义务，没有保障张某某的救济权利，且三被告均不具有对张某某涉嫌土地违法行为采取行政强制执行的法定权限。槐荫国土局所辩称其行为“属于制止张某某非法占用土地继续施工建设，并不是强制拆除行为”、“制止行为不具有可诉性，张某某无权对此提起行政诉讼”，与事实不符，本案被诉行政行为不能认定为相关法律法规所确定的制止行为；槐荫城管局所辩称“我局派员维护国土部门制止违法用地建设工作的现场秩序，未具体实施制止，请求驳回张某某对我局的起诉”，兴福办事处所辩称“原告建设的养殖大棚被制止与我单位无关”，与槐荫国土局所提交证据9即《关于完善设施农用地管理的实施意见》中载明的“区农发局、区国土资源分局、区城管执法局要会同相关镇政府（街道办事处）和区非物质文化遗产博览园项目建设工程指挥部，按照违法用地即时拆除制度，对不符合设施农业用地规定的各类用地行为及时进行整改，并确保恢复土地原状”的要求、三被告联合发布的《拆违通告》内容及现场实际情况明显不符，三被告在拆除行动中分工的不同，不能否定三被告共同实施拆除行为的事实。故三被告辩称意见，本院不予采纳。张某某请求判决确认三被告拆除其养殖渔塘大棚的行政行为违法，符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，判决：确认被告济南市国土资源局槐荫分局、被告济南市槐荫区城市管理行政执法局、被告济南市槐荫区兴福街道办事处于2014年1月22日对原告张某某在济南市槐荫区位里村北鱼塘所建大棚予以拆除的行政行为违法。案件受理费50元，由被告济南市国土资源局槐荫分局、被告�南市槐荫区城市管理行政执法局、被告济南市槐荫区兴福街道办事处负担。
上诉人槐荫国土局不服原审判决上诉称：一、被上诉人占用土地进行建设，违反土地管理法律法规，一审判决对此未做明确认定，属于认定事实不清。二、上诉人的行为属于制止被上诉人违法占用土地继续建设，并不是强制拆除行为。根据土地管理法的规定，县级以上人民政府土地行政主管部门有权责令非法占用土地者停止违反土地管理法律、法规的行为，并有权责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，对于继续施工的，有权制止。上诉人具有制止违法行为的法定职权，实施了制止行为。请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
上诉人槐荫执法局不服原审判决上诉称：一审法院认定事实错误，上诉人没有做出涉案的具体行政行为。上诉人没有参与制止被上诉人违法在土地上建设建筑物的行为，当天被上诉人只是派员维护现场秩序，没有实施具体的制止行为。一审法院对上诉人的行为性质的认定错误。请求二审法院撤销济南市槐荫区人民法院作出的（2014）槐行初字第9号行政判决，并依法改判。
上诉人兴福办事处不服原审判决上诉人称：一、原审认定事实错误，上诉人不是适格主体。上诉人与济南市槐荫区段店镇人民政府（简称段店镇政府）不是同一主体，认定上诉人对段店镇政府实施的行为承担责任没有法律和事实依据，原判决书第12页认定的上诉人与其他两原审被告联合发布《拆违通告》和在拆除行动中分工没有证据支持。二、原判决对被上诉人被拆除的建筑物是否违法未作认定，认定事实不清。被上诉人是否享有诉讼权没有查清。请�二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人张某某未提交书面答辩意见。
各方当事人向一审法院提交的证据、依据均随卷移送本院。经审查，本院对证据的分析和事实的认定同一审法院一致。
本院认为：《中华人民共和国土地管理法》第六十六条第一款规定：“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。”第八十三条规定：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚�定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”从上述规定可以看出，土地管理部门经调查确认后，对于建设单位或个人未经批准非法新建建筑和其他设施的，可以责令限期拆除，责令期限期满后建设单位或个人不起诉又不自行拆除的，土地管理部门依法申请人民法院强制执行。本案中，槐荫国土局作为土地行政主管部门，未对张某某在鱼塘上建设钢结构大棚的性质作出认定，也未作出责令限期拆除决定或其他行政处罚的情况下，仅依据于2013年4月27日联合槐荫执法局和段店镇政府共同下发《拆违通告》，于2013年10月10日、12月5日作出济国土槐荫责停字[2013]119号济国土槐荫责停字[2013]119号、济国土槐荫责停字[2013]175号责令停止违法行为通知书，就协同槐荫执法局和段店镇政府共同对张某某的鱼塘大棚进行拆除和破坏，没有依法履行对张某某必要的告知义务，没有保障张某某的救济权利，违反了法定程序。另外，三上诉人均不具有对张某某涉嫌土地违法行为采取行政强制执行的法定权限。
关于上诉人槐荫国土局的上诉理由：一、被上诉人占用土地进行建设，违反土地管理法律法规，一审判决对此未做明确认定。二、上诉人的行为属于制止被上诉人违法占用土地继续建设，并不是强制拆除行为。本院认为，一、行政诉讼审理的对象是行政机关的行政行为是否合法，被上诉人的行为是否违法应由上诉人在行政程序中予以认定，而不是由人民法院直接认定。二、从被上诉人提交的证据及原审法院现场勘查的照片可以看出，被上诉人新建的养殖大棚被拆除、破坏，与上诉人所称制止行为不符。因此，上诉人槐荫国土局的上诉理由不能成立。
关于上诉人槐荫执法局的上诉理由：其到现场只是维护秩序而没有参与制止行为。本院认为，从上诉人槐荫执法局与其他两个上诉人联合对被上诉人下达《拆违通知》的行为可以看出，三上诉人共同对被上诉人新建养殖大棚的行为作出了行政行为，而且槐荫执法局也出现在拆除养殖大棚现场，其应当对被上诉人新建养殖大棚被拆除、破坏承担法律责任。因此，上诉人槐荫执法局的上诉理由不能成立。
关于上诉人兴福办事处的上诉理由：一、原审认定事实错误，上诉人不是适格主体。上诉人与济南市槐荫区段店镇人民政府不是同一主体，认定上诉人对段店镇政府实施的行为承担责任没有法律和事实依据。二、原判决对被上诉人被拆除的建筑物是否违法未作认定，认定事实不清。本院认为，《山东省人民政府关于同意调整济南市槐荫区部分行政区划的批复》同意槐荫区撤销段店镇和吴家堡镇，设立兴福、玉清湖、腊山、�家堡4个街道办事处，其中，兴福街道办事处辖原段店镇包括上诉人所在的位里村等12个村居。原槐荫区段店镇人民政府对位里村的行政管理职责由兴福办事处继续行使。上诉人兴福办事处的第一个上诉理由不能成立。上诉人兴福办事处的第二个上诉理由与上诉人槐荫国土局第一个上诉理由一致，本院不再评价。
综上所述，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。三上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人济南市国土资源局槐荫分局、济南市槐荫区城市管理行政执法局、济南市槐荫区人民政府兴福街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审判长 李国才
审�员胡一帆
审判员 陈 伟
二〇一七年九月十九日
书记员 丁 亮