辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终9075号
上诉人（一审原告）：吴金丰，男，1969年12月29日出生，汉族，现住：沈阳市。
委托诉讼代理人：吴连玉，男，1940年1月16日出生，汉族，系吴金丰父亲。
委托诉讼代理人：王绍合，男，1956年11月4日出生，汉族，住：辽宁省辽中县。由沈阳市辽中区肖寨门镇双树坨村村民委员会推荐。
被上诉人（一审被告）：辽中县鸿艳木材加工厂，住所地：沈阳市。
经营者：张玉彪，男，1970年5月10日出生，汉族，住：沈阳市。
委托诉讼代理人：杨艳，女，1971年2月6日出生，汉族，住：沈阳市。
上诉人吴金丰与被上诉人辽中县鸿艳木材加工厂因确认劳动关系纠纷一案，不服沈阳市辽中区人民法院（2017）辽0115民初1973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后依法组成了合议庭，公开审理了本案。现已审理终结。
吴金丰上诉请求：一审认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，请求二审法院改判。
被上诉人辽中县鸿艳木材加工厂答辩称：同意一审法院判决。
吴金丰向一审法院起诉请求：2014年初，吴金丰受辽中县鸿艳木材加工厂老板张玉彪招聘到其工厂上班，做力工工作，虽然未签订书面劳动合同，但口头约定为该厂长期工，月工资不加班3500元，中午有厂方供饭，加班另算工资，缺勤没有工资，工作直接受张玉彪儿子张景阳分配管理，从2014年4月26日零时起，辽中县鸿艳木材加工厂每年都为吴金丰投保意外伤害险。2016年2月20日上午，吴金丰接到辽中县鸿艳木材加工厂电话通知，告诉下午3点带头灯上班，下午3点，吴金丰到工厂后，厂领导分配让吴金丰提两个塑料油桶去肖寨门镇老观坨粮库东侧道边等工厂的车，约16点10分左右，当吴金丰在路东站立等工厂车时，被田君驾驶的辽AX06**号轿车碰撞，致吴金丰及身边的墙体撞到，吴金丰受伤的交通事故，案经辽中县公安局交通警察大队认定，吴金丰无事故责任，田君负事故全部责任。吴金丰因事故受伤被沈阳医大盛京医院确诊为：左胫骨骨折，左排骨骨折，右踝骨骨折，脂膜炎，腰4-5腰间盘突出。吴金丰曾经于2017年1月17日向沈阳市辽中区劳动人事争议仲裁委员会申请裁决双方存在事实劳动关系。劳动人事仲裁委认为，吴金丰并没有提供直接证据证明其于2016年2月与辽中县鸿艳木材加工厂存在劳动关系，于2017年4月12日裁决认定双方2016年2月份不存在劳动关系。吴金丰对此裁决不服，向人民法院起诉，请求判决双方存在劳动关系。
一审法院认定，吴金丰于2016年2月20日因交通事故受伤，造成伤残。吴金丰以其在辽中县鸿艳木材加工厂处工作，事故当天系受辽中县鸿艳木材加工厂指派外出伐树等车过程中受到伤害为由向沈阳市辽中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认吴金丰、辽中县鸿艳木材加工厂之间存在劳动关系，该委员会于2017年4月10日做出了沈辽劳人仲字【2017】30号裁定书裁决吴金丰、辽中县鸿艳木材加工厂之间在2014年2月份不存在劳动关系，现吴金丰不服该裁决诉至法院，请求确认吴金丰、辽中县鸿艳木材加工厂之间从2014年初起至今存在事实劳动关系。
另查，辽中县鸿艳木材加工厂于2015年10月21日成立，系个体工商户，经营者张玉彪，系个人经营，经营场所在沈阳市辽中区肖寨门镇老观坨村，经营范围是木材加工。
一审法院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，虽然吴金丰提供的仲裁庭笔录中载明事故当天辽中县鸿艳木材加工厂是给案外人伐树，以及其提供的电话号码虽系辽中县鸿艳木材加工厂经营者所有但并不能证明其是受辽中县鸿艳木材加工厂的指派，另根据交通事故庭审笔录中记载的证人张景阳、张朋武等证言，吴金丰与二位证人在事故当天是给案外人伐树而非辽中县鸿艳木材加工厂。关于吴金丰证人所述的5000元一节，因本案中的吴金丰方证人在庭审中所称该款系张景阳所欠吴金丰的工资，而非辽中县鸿艳木材加工厂所欠，其所述的“张景阳说5000元工资已经给付吴金丰了，怎么还能要”均系听说且无其他证据佐证，故对这一证言不予采信。另吴金丰提供的民事判决书、保险单、记工单、病例首页等证据均不能证明吴金丰与辽中县鸿艳木材加工厂间存在劳动关系的事实。辽中县鸿艳木材加工厂系2015年10月21日成立的个体工商户，系个人经营，而吴金丰要求确认其从2014年就与辽中县鸿艳木材加工厂存在劳动关系，故其诉讼请求没有事实和法律依据。综上，吴金丰、辽中县鸿艳木材加工厂之间并未形成长期、稳定的用工关系，吴金丰提供的证据不能证明其接受辽中县鸿艳木材加工厂的管理，不能证明由辽中县鸿艳木材加工厂支付其劳动报酬。
一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定，判决如下：一、原告吴金丰与被告辽中县鸿艳木材加工厂不存在事实劳动关系；二、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取）由原告吴金丰承担。
本院审理期间，上诉人申请证人吴连双出庭作证，吴连双证实在辽中仲裁庭开庭时，听到屋里提到5000元的事，张玉彪的儿子张景阳说跟吴金丰对完账是46个工，让杨艳给送去，交给吴金丰母亲5000元。被上诉人对该证人证言不予认可。本院认为该证据系证人听到的，不能单独作为证据使用。上诉人在本院审理期间，提供录音证据一份，证明上诉人受伤后，张玉彪妻子杨艳把2月份之前欠的工资给付了上诉人母亲，本院当庭播放了该视听资料，被上诉人认为该5000元是杨艳哥哥杨洪欠付的工资。本院认为，该录音证据能证明张玉彪妻子杨艳给付了上诉人母亲5000元，但不能证明该5000元是欠付的工资款。本院对该两份新证据均不予采信。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，认定双方存在事实劳动关系时可参照下列凭证认定：（一）工资支付凭证或者记录、缴纳各项保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。一审法院审理期间，上诉人提供了辽中区劳动争议仲裁委员会2017年3月8日、2017年4月6日的两次庭审笔录，在该两次庭审中，上诉人陈述去伐树由张景阳发放工资，而张景阳与张玉彪是父子关系，上诉人不能证明张景阳是被上诉人的员工，上诉人主张其月工资为3500元，亦未能举证证明。一审法院审理期间上诉人还提供了上诉人诉田君、中国太平洋财产保险股份有限公司沈阳中心支公司交通事故责任纠纷的法庭审理笔录一份，在该份笔录中，张景阳作为上诉人的证人出庭，证实于2016年2月20日下午16时与上诉人准备为张景春放树干活时上诉人被撞。张朋武作为上诉人的证人出庭，证实与上诉人等一起放树干活，给谁干活不清楚。吴连双作为上诉人的证人出庭，证实与上诉人等一起放树干活，从张景阳手里拿钱。故该三位证人的证言均不能证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。本院审理期间，上诉人为证明与被上诉人之间存在劳动关系，提供了两份新证据，如上所述，该两份新证据不能证明上诉人与被上诉人之间的劳动关系。故上诉人提供的现有证据均不能证明与被上诉人之间存在劳动关系。上诉人提出的上诉主张，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费10元，由上诉人吴金丰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 智
审 判 员 谢 宏
代理审判员 杨多多
二〇一七年九月二十一日
书 记 员 唐 娜