河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀07民终2113号
上诉人（原审被告、反诉原告）：阳原县第四建筑有限公司（以下简称阳原四建）。住所地张家口市阳原县要家庄大秦路北。
法定代表人：田绪，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：王锐，男，1968年7月15日出生，汉族，现住张家口市。
上诉人（原审被告）：刘文运，男，1960年3月11日出生，汉族，现住张家口市桥东区。
上诉人（原审被告）：田建明，男，1969年9月28日出生，汉族，现住张家口市阳原县。
四上诉人共同委托诉讼代理人：郭振海，河北国器律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张家口颐和老年疗养活动中心。住所地张家口市桥东区水泉沟。
负责人：卜玉宝，该中心经理。
委托诉讼代理人：陈小利，北京轩翥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵东生，河北华研律师事务所律师。
原审被告：赵亮，男，1969年9月28日出生，汉族，现住张家口市桥东区，系阳原四建赵亮项目部经理。
上诉人阳原四建、王锐、刘文运、田建明因与被上诉人张家口颐和老年疗养活动中心（以下简称颐和中心），原审被告赵亮建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2014）东民初字第00541号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人阳原四建、王锐、刘文运、田建明的共同委托诉讼代理人郭振海，被上诉人颐和中心的委托诉讼代理人陈小利、赵东生到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
阳原四建、王锐、刘文运、田建明上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、由颐和老年活动中心承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决存在以下错误：一、违反当事人处分原则，将花费大量鉴定费制作的鉴定报告束之高阁，却以被确认无效的合同价格作为裁判依据。本案双方当事人一致认为备案合同和四份补充协议无效，对工程造价均同意通过造价鉴定来确定，但一审法院却未采用鉴定报告，而是以补充协议中的固定总价作为裁判依据。二、双方一致认可的工程变更价款没有计入总工程价款。一审法院未将200多万元的变更工程款计算总工程价款，显然属于漏判。一审判决书写明颐和中心提交的9、10、11、12四组证据是各项目部变更明细，总计增加工程量2256886元，颐和中心主动提交工程变更证据，用于证明变更价款，一审法院不做任何处理错误。三、王锐、刘文运项目部已付工程款数额有争议，一审能查清却未查，采纳颐和中心单方统计数据是错误的。本案有两大核心焦点，一是应付工程价款，二是已付工程款。对已付工程款，田建明项目部无争议，因田建明项目部不存在以房抵顶工程款的问题。王锐和刘文运项目部关于工程款给付争议正是由于以房抵款引起。王锐和刘文运项目部主张用以抵顶的房屋只能以颐和中心名义出售，在出售过程中，按揭贷款直接进入颐和中心账户，颐和中心没有将该款交付，但王锐、刘文运在接受抵顶房屋时以全款数额为颐和中心开了收据。王锐项目部主张差912835元，刘文运项目部主张差1745000元。2014年10月28日开庭时已就该争议作了调查，颐和中心虽未全额认可，但已认可部分未付。一审判决片面采纳颐和中心第一次开庭提供的数据，将颐和中心已认可的未付款也没有计入。关于付款，一审应通过调取银行流水完全可以查明该事实，无须另行起诉。四、对鉴定报告的意见在一审庭审时已充分阐述，一审判决未表达任何态度。双方均同意通过工程造价鉴定来确定工程价款。但其在一审时对鉴定报告提出异议并希望补充鉴定，一审对此不了了之。其可以接受按2008定额计算工程造价，但前提是公公正正计算，材料价格要按造价信息公布的计算，取费要符合建筑类别。鉴定机构将无效的三份《编制说明》作为鉴定依据，既违反程序规定，又有违双方鉴定初衷，但可以通过补充鉴定予以完善。另外，鉴定报告对刘文运项目部完成亲情公寓内墙抹灰刮腻子的造价也未计入，对在2012年7月1日以后施工没有按2012定额计算。五、双方协议撤场，其对未完工程无赔偿义务。其于2013年11月1日撤场，是双方协商的结果，并非擅自撤场。从法律上认识该行为属于协议解除合同，当时并没有谈及赔偿，法院不能主动干涉。另外撤场原因是明确的，是颐和中心迟延付款引起的，其不存在过错，所以无赔偿义务。六、其诉请的利息一审法院漏判。七、一审判决的第四项无法履行，要求其交付相关的施工资料和配合验收我们做不到，因为现在项目没有合法手续，无法竣工验收。
颐和中心辩称，一、我们认为一审多判了我们将近350万元的工程款给付义务是错误的，之所以没有上诉是为了双方解决这个问题。二、我认为阳原四建、王锐、刘文运、田建明的上诉理由不成立，结合上诉的五个问题包括补充意见，提出以下观点。1、关于合同效力问题，如果合同和补充协议无效的话，是适用实际履行的合同，我们对于一审法院的认定是同意的，全国法院的判例都是这个观点。2、关于工程变更价款的问题，我们认为最后的鉴定报告对这个问题做了考量和认定，鉴定的问题已经在鉴定报告中体现。3、关于王锐、刘文运工程款争议问题，我们全部的证据都是王锐、刘文运提供的票据作为证据支持，最高人民法院判例说的很清楚，证据的分配来讲，我没有付应当负担举证义务。4、关于鉴定报告意见，我们一直不同意对未完工程进行鉴定，后来我们也不同意，一审判决的时候对我们的观点也进行了表达。未完工程是很小的一部分，两个定额差不了50万元，小合同是包死价，减去就是应付的工程款。5、关于撤场的问题，对于过错没有认定。为什么撤场，因为王锐等人认为利润空间很小，主动撤场，属于违约行为。差价部分赔偿我们一半，我们也是有意见的。因为王锐等人违约行为造成我们后来工程造成的支出，我们认为应当全部赔偿。6、本案已经认为所有合同无效，作为付款的前提是工程验收合格以后才能给付款项，但是一审法院判决让我们先付钱后给工程资料，这个是错误的。7、因为工程没有干完，我们的意见是你干到什么程度，把工程资料交给我们就可以。还有一个背景是工程作为2008年的重点工程，属于政府支持的工程，手续都有政府补办了，这点没有问题。
赵亮未到庭应诉。
颐和中心向一审法院起诉请求：1.确认其与阳原四建签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议无效；2.判令阳原四建将建设工程施工相关资料交付予以颐和中心，配合其进行工程验收并依法清算，开具工程款税票；3.判令阳原四建赔偿停工及未完工程损失4970000元；4.判令王锐、刘文运、田建明、赵亮承担相应连带责任；5.诉讼费用由阳原四建、王锐、刘文运、田建明、赵亮诉承担。
阳原四建反诉请求：判令颐和中心给付阳原四建工程款9000000元，反诉费用由颐和中心承担。
一审法院认定事实：2011年5月24日，颐和中心与阳原四建签订《建设工程施工合同》。颐和中心将张家口市桥东区水泉沟张家口颐和老年疗养活动中心78140平方米的土建、水、暖、电、喷淋、消防水桩、报警工程承包给阳原四建施工，合同总价款83496531.88元，合同约定采用固定单价方式。施工工期自2011年5月25日至2012年10月30日，共524天。2011年5月28日，颐和中心（甲方）又与王锐、刘文运、田建明、赵亮（乙方）分别签订《补充协议》并加盖阳原四建公章。与王锐签订补充协议约定，工程建设面积26494.35㎡，本工程根据G2008定额预算清单报价，双方预算编制、协商核定工程总承包价24861463.23元，造价一次性包死；与刘文运签订补充协议约定，工程建设面积25953.78㎡，本工程根据G2008定额预算清单报价，双方预算编制、协商核定工程总承包价24215916.49元，一次性包死。与田建明签订补充协议约定，工程建设面积29595.56㎡，本工程根据G2008定额预算清单报价，双方预算编制、协商核定工程总承包价27461627.19元，一次性包死；与赵亮签订补充协议约定，工程建设面积25389.91㎡，本工程根据G2008定额预算清单报价，双方预算编制、协商核定工程总承包价23686963.78元，造价一次性包死。上述补充协议实际施工面积为107433.60㎡，工程总价款为100225970.69元。上述四份补充协议均约定，承包范围为该标段范围内的土建、室内给排水、采暖、电气，如因工程实际变更或甲方特殊要求，经双方预算根据实际发生的工程按预算价格核量、核价并计入变更单中予以增减。因钢材市场不稳，钢材价格按照2011年元月的市场平均价格确定，暂定每吨4200元，如最终实际平均价格超过暂定价，甲方应按实际价格向乙方补足差额。因门窗制作与安装及外保温的材料施工和所有特型栏杆扶手的工程需要独立专业资质，乙方不具备相应条件，允许分包。分包项目必须经双方共同考察，甲方允许，乙方不得单独与分包单位订立合同。合同签订后王锐、刘文运、田建明、赵亮开始施工，至2013年8月，双方因工程款给付问题、工期延误问题、未完工程问题等原因未继续进行施工，王锐等人于2013年11月1日撤场。施工期间，颐和中心通过抵顶房产等方式给付王锐等人工程款，其中王锐出具收据确认收到21440773元、刘文运出具收据确认收到23162523元、田建明出具收据确认收到22754229元、赵亮出具收据确认收到22441369元，共计89798894元。颐和中心称该款项已经抵顶给付完毕，应当按收据确认的金额认定。王锐称颐和中心收取购房款后没有足额返还，实际有912835元未支付，刘文运称实际有1745000元未支付，认为收据确认的数额应当减去实际未给付的部分。
本案审理过程中，颐和中心申请对未完工程量进行鉴定，经委托河北华正工程造价咨询有限公司（以下简称华正公司）进行鉴定，华正公司作出河华工审监字[2016]第1号鉴定报告，鉴定结果为：1、依据2008定额，甩项工程造价为4408797元；依据2012定额，甩项工程造价为4877309元，颐和中心支出鉴定费用50000元。阳原四建申请对已完工程量进行鉴定，赵亮施工部分已付完工程款，双方无争议，该部分不在鉴定范围内，华正公司作出河华工审监字[2017]第3号鉴定报告，鉴定结果为：1、已完工工程总造价为75563158.02元；2、已完工程中，田建明项目部总造价为26926299.38元，王锐项目部总造价为24317966.41元，刘文运项目部总造价为24318892.23元，阳原四建支出鉴定费用450000元。对于以上鉴定报告，颐和中心质证称对甩项工程的鉴定报告无异议，对已完工的鉴定报告，认为不准确，高估了近400万元，因为鉴定报告没有以补充协议为依据，按照比例法来进行鉴定，所以不应采信；而且，颐和中心称在已对甩项工程进行了鉴定的情况下，完全没必要对已完工工程进行鉴定，因为甩项工程是很小一部分，根据补充协议数额，减去甩项工程确认的数额，就可以计算出已完工程量，另行委托鉴定是对资源的浪费。阳原四建、王锐、刘文运、田建明、赵亮对甩项工程的鉴定报告质证称无异议，对于已完工工程的鉴定报告，阳原四建、王锐、刘文运、田建明、赵亮认为2012年7月1日之后施工的部分未按2012定额计算，依据编制说明进行鉴定不切实际，材料价格采信不准确，应当补充鉴定。
一审法院认为，阳原四建认可王锐、刘文运、田建明、赵亮挂靠其承揽颐和中心发包的工程的事实，虽颐和中心和阳原四建签订了工程施工合同，但该合同除用于备案外，并未实际履行，而是王锐、刘文运、田建明、赵亮又分别以阳原四建的名义与颐和中心签订的补充协议，具体约定的工程量、工程价款等，明显存在签订“阴阳合同”的行为，且属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，故以上工程施工合同和补充协议均应认定为无效，对颐和中心要求确认合同和补充协议无效的诉讼请求予以支持。虽然合同无效，但合同约定仍应当作为双方结算工程款的依据，即双方对于工程价款总额的约定应当作为处理付款争议的基础。根据两份鉴定报告的鉴定结果，按2008定额计算，甩项工程造价为4408797元，已完工工程总造价为75563158.02元，可以计算出已完工程量的比例为75563158.02÷（75563158.02+4408797）=94.487%。根据王锐、刘文运、田建明分别签订的补充协议，约定的工程总造价为24861463.23+24215916.49+27461627.19=76539006.91元。根据颐和中心提供的王锐、刘文运、田建明的收据，可以确认的已付工程款为21440773+23162523+22754229=67357525元。王锐、刘文运主张出具收据后实际未收到确认的金额，因为部分售房款未返还。对此，因王锐、刘文运向颐和中心出具收据表示确认颐和中心向其抵顶房屋并认可相应的抵顶金额，至于委托卖房及卖房款如何收回，是另一个法律关系，王锐和刘文运可以另行向相关义务方主张权利，本案在无明确相反证据的情况下，应当按真实有效的收据确认的数额认定颐和中心的已付款，对王锐、刘文运的该抗辩意见不予采纳。根据以上计算出的已完工比例94.487%，以补充协议约定的总工程款76539006.91元为基础，可以计算出应付已完工工程款为76539006.91×94.487%=72319411.46元，减去已付的67357525元，颐和中心尚欠工程款4961886.46元。阳原四建以自己名义提起反诉并要求给付未付工程款，四名实际施工人无异议，对阳原四建的反诉请求予以支持，其有权要求给付工程的数额为4961886.46元。颐和中心按合同约定有给付工程款的义务，阳原四建同样有义务将建设工程施工相关资料交付给颐和中心，并配合颐和中心进行工程验收并依法清算，对颐和中心的该项诉讼请求应予支持，且王锐、刘文运、田建明、赵亮对该义务有连带责任，应当予以配合。对于颐和中心要求阳原四建开具工程款税票的诉讼请求，应属于税务范畴，是行政管理机关处理的问题，不予处理，对其该诉讼请求不予支持。对于颐和中心主张工程停工及未完工造成的损失4970000元，因无明确证据予以证明，不能据此认定损失数额。综合本案审理情况，双方对未完工的原因各执一词，均无法提供充分证据证明是对方的责任，酌情按各自负担一半的责任予以认定。对于未完工的损失，按照以上确认的已完工程量为72319411.46元，那么未完工程量应为76539006.91-72319411.46=4219595.45元。因王锐等人撤场，颐和中心需要另行委托他方施工，工程单价按当时市场价格自然要多支出，参照甩项鉴定报告按2012定额确认的4877309元，可以酌情认定损失为4877309-4219595.45=657713.55元，阳原四建承担一半为328856.78元，应当据此确认阳原四建需赔偿颐和中心的损失数额，王锐、刘文运、田建明对此应承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、张家口颐和老年疗养活动中心和阳原县第四建筑有限公司签订的建设工程施工合同和四份补充协议无效；二、阳原县第四建筑有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付张家口颐和老年疗养活动中心工程未完工损失328856.78元；三、张家口颐和老年疗养活动中心于本判决生效之日起十日内一次性给付阳原县第四建筑有限公司工程款4961886.46元；四、阳原县第四建筑有限公司工程在收到张家口颐和老年疗养活动中心给付的4961886.46元工程款后十日内将建设工程施工相关资料交付给张家口颐和老年疗养活动中心，并配合张家口颐和老年疗养活动中心进行工程验收并依法清算；五、王锐、刘文运、田建明对二、四项内容承担连带责任，赵亮对第四项内容承担连带责任；六、驳回张家口颐和老年疗养活动中心的其他诉讼请求；七、驳回阳原县第四建筑有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费46660元，由张家口颐和老年疗养活动中心负担40427元，阳原县第四建筑有限公司、王锐、刘文运、田建明负担6233元；反诉案件受理费37400元，由阳原县第四建筑有限公司负担14152元，张家口颐和老年疗养活动中心负担23248元；张家口颐和老年疗养活动中心垫付鉴定费50000元，王锐、刘文运、田建明分别垫付鉴定费150000元，由各自自行负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，阳原四建与颐和中心签订的《河北省建设工程施工合同》除用于备案外，并未实际履行。王锐、刘文运、田建明、赵亮没有建设工程相应资质，以阳原四建项目部的名义与颐和中心分别签订《补充协议》，上述各方当事人的行为违反了法律强制性规定，一审判决认定上述合同无效正确。
王锐、刘文运、田建明、赵亮挂靠阳原四建与颐和中心签订了《补充协议》并已实际完成部分工程量，系案涉工程的实际施工人，颐和中心亦支付了王锐、刘文运、田建明、赵亮部分工程款。因颐和中心与王锐、刘文运、田建明、赵亮签订《补充协议》无效，故案涉工程竣工验收合格时，颐和中心即有义务支付剩余工程款。现该工程未经竣工验收，颐和中心是否支付剩余工程款系其可依法处分的民事权利，在本案诉讼过程中，颐和中心虽在一审诉讼中辩称工程款支付条件不具备，但其已支付王锐、刘文运、田建明的部分工程款，赵亮的全部工程款，且其未对一审判决的给付事项提出上诉，故一审判决支持阳原四建反诉请求并无不当。本案中各方当事人对赵亮的工程款已全部给付完毕的事实予以认可，故本院予以确认。
颐和中心（甲方）与王锐、刘文运、田建明（乙方）分别签订的补充协议第八条约定了工程总承包价一次性包死，又在该条约定了如因工程设计变更或甲方特殊要求，经双方预算根据实际发生的工程按预算价格核量、核价并计入变更单中予以增减。还约定了因市场钢材价格不稳定，钢材价格按2011年元月的市场平均价格暂定每4200元，如最终实际平均价格超过暂定价，甲方应按实际价格向乙方补足差额。虽然本案中双方签订的合同无效，但根据鉴定机构作出的鉴定报告参考双方补充协议约定的包死价、钢材价款浮动情况、工程变更情况折算工程价款更能兼顾双方当事人权益。因此，根据双方约定的补充协议参考鉴定结论及双方签字认可的工程洽商记录，王锐项目部与颐和中心约定的包死价为24861463.23元，鉴定结论载明的洽商变更工程款为104593.69元，工程洽商记录载明的所涉工程补钢材差价650085元，甩项工程1571810.22元，因此，颐和中心应支付王锐项目部已完工程款为24861463.23元+104593.69元+650085元-1571810.22元=24044331.7元。王锐出具收据确认收到21440773元，故颐和中心还应支付的剩余工程为24044331.7元-21440773元=2603558.7元。刘文运项目部与颐和中心约定的包死价为24215916.49元，鉴定结论载明的洽商变更工程款为51786.51元，工程洽商记录载明的所涉工程补钢材差价为634454元，甩项工程1394282.61元，因此，依据工程进度现状，刘文运项目部的工程总价款为24215916.49元+51786.51元+634454元-1394282.61元=23507874.39元。刘文运出具收据确认收到23162523元，故颐和中心还应支付的剩余工程为23507874.39元-23162523元=345351.39元。田建明项目部与颐和中心约定的包死价为27461627.19元，鉴定结论载明的洽商变更工程款为173860.65元，工程洽商记录载明的所涉工程补钢材差价为730831元，甩项工程1442703.89元，因此，依据工程进度现状，刘文运项目部的工程总价款为27461627.19元+173860.65元+730831元-1442703.89元=26923614.95元。田建明出具收据确认收到22754229元。故颐和中心还应支付的剩余工程为26923614.95元-22754229元=4169385.95元。综上所述，颐和中心应支付阳原四建剩余工程款共计2603558.7元+345351.39元+4169385.95元=7118296.04元。一审判决仅以补充协议约定的包死价与鉴定的全部工程款依比例处理不当，本院予以纠正。
因王锐、刘文运、田建明、赵亮未完成其承包工程，颐和中心需要另行委托他方施工，虽然阳原四建主张其撤场是双方协商的结果，但其未提供证据证实，应承担举证不能的不利后果。颐和中心在2012年后组织继续施工的单价因市场行情有所增加，故根据鉴定机构以2012定额与2008定额作出的甩项工程鉴定结论，王锐项目部未完工程的损失为177885.48元，刘文运项目部为144573.72元，田建明项目部为146052.69元。因此，阳原四建应赔偿颐和中心损失177885.48元+144573.72元+146052.69元=468511.89元。赵亮项目部的甩项工程损失因颐和中心未提交证据，故本院无法认定，应由颐和中心承担举证不能的不利后果。
王锐、刘文运主张因为部分售房款颐和中心未返还，收据载明的金额不正确。因王锐、刘文运主张的委托卖房及卖房款如何收回，与本案不属同一法律关系，其可另行主张。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：
一、维持河北省张家口市桥东区人民法院（2014）东民初字第00541号民事判决第一、五、六、七项；
二、变更河北省张家口市桥东区人民法院（2014）东民初字第00541号民事判决第二项为阳原县第四建筑有限公司于本判决生效之日起二十日内一次性给付张家口颐和老年疗养活动中心工程未完工损失468511.89元；
三、变更河北省张家口市桥东区人民法院（2014）东民初字第00541号民事判决第三项为张家口颐和老年疗养活动中心于本判决生效之日起二十日内一次性给付阳原县第四建筑有限公司工程款7118296.04元；
四、变更河北省张家口市桥东区人民法院（2014）东民初字第00541号民事判决第四项为阳原县第四建筑有限公司工程于本判决生效之日起二十日内将建设工程施工相关资料交付给张家口颐和老年疗养活动中心，并配合张家口颐和老年疗养活动中心进行工程验收并依法清算。
如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、鉴定费按一审判决执行，二审案件受理费46660元，由上诉人阳原县第四建筑有限公司、王锐、刘文运、田建明负担13998元，被上诉人张家口颐和老年疗养活动中心负担32662元。
本判决为终审判决。
审判长 姜建龙
审判员 梁金前
审判员 姜 兵
二〇一八年一月十九日
书记员 李媛丽