宁波市江北区人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）甬北刑再字第1号
原公诉机关宁波市江北区人民检察院。
原审被告人黄某乙。因涉嫌犯故意伤害罪于2012年1月19日被宁波市公安局江北分局取保候审。2013年2月6日被本院判处免予刑事处罚。
辩护人华某。
宁波市江北区人民检察院指控的原审被告人黄某乙故意伤害一案，本院于2013年2月6日作出了（2012）甬北刑初字第455号刑事判决，以被告人黄某乙犯故意伤害罪，免予刑事处罚。该判决已发生法律效力。浙江省宁波市人民检察院以原审判决存在认定黄某乙具有自首情节不符合法律规定，及案发后有积极的悔罪表现与事实不符的情形，适用法律错误，导致量刑畸轻为由，于2013年12月9日以甬检刑申抗（2013）1号刑事抗诉书，�本院（2012）甬北刑初字第455号刑事判决，按照审判监督程序向浙江省宁波市中级人民法院提起抗诉。浙江省宁波市中级人民法院于2014年1月2日作出（2014）浙甬刑抗字第1号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对该案进行再审。本院于2014年1月27日立案后，依法另行组成合议庭，于2014年3月12日、5月21日两次公开开庭进行审理。宁波市江北区人民检察院检察员江旭萍、董海出庭执行职务。原审被告人黄某乙及其辩护人华某到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定：
被告人黄某乙原系被害人章某之女婿，2011年底时，章某因黄某乙夫妻感情破裂引发离婚纠纷，而多次上门找黄某乙协商，均未果。2012年1月12日15时许，章某再次到宁大附属医院找到正在上班的被告人黄某乙，双方在急诊科值班室内发生争执并扭打，致章某右侧鼻骨粉碎性�折，左侧鼻骨及上颌突线性骨折，经鉴定，被害人上述伤势已构成轻伤。2012年1月13日凌晨，被告人黄某乙到公安机关投案并交代了主要的犯罪事实。
原判认为，被告人黄某乙故意伤害他人身体致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人黄某乙与被害人章某因黄某乙的离婚纠纷发生争执，继而互相扭打，最终造成被害人章某轻伤的后果。被告人黄某乙在案发后主动到公安机关投案，如实供述了主要犯罪事实，具有自首情节，依法应予以从轻处罚。本案系由民间纠纷引起，被告人黄某乙主观恶性较小，犯罪情节较轻，案发后有积极的悔罪表现。综上，可对被告人黄某乙免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第三十七条之规定，判决如下：被告人黄某乙犯故意伤害罪，免予刑事处罚。
抗诉机关认为，该判决存在认定黄某乙具有自首情节不符合法律规定及案发后有积极的悔罪表现与事实不符的情形，适用法律错误，量刑畸轻。理由如下：
1、江北区法院判决认定黄某乙具有自首情节，与法律规定不符，属适用法律错误。
一审判决认定被告人黄某乙在案发后主动到公安机关投案，如实供述了主要犯罪事实，具有自首情节，与相关法律规定不符。《中华人民共和国刑法》第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。证据证明黄某乙虽自动投案，但未如实供述主要犯罪事实。黄某乙在公安机关的两次笔录均称“章某一直打我，我用手去挡，估计在挡的时候挥手把他的鼻子给砸到了。”庭审中称“肢体冲突是章某一直在打我，我也不清楚他是什么时候受伤的，是我主任发现章某受伤的。”公诉人问其有没有打过章某时，黄某乙回答是“我一直在闪他，被逼�房间角落，我就哀求他不要打我。”黄某乙所交代都是章某打他，充其量只是在挡，但事实是章某被黄某乙打成轻伤，从法医学常理分析，被动抵挡是不可能造成对方鼻骨粉碎性骨折及上颌骨额突线性骨折，该伤情必须是用较大力量的主动性攻击才能造成，故其供述与事实、法医学常理不符。黄某乙犯罪后虽自动投案，但没有如实供述主要犯罪事实，不符合自首的规定，不应认定其有自首情节。
2、原审判决认定黄某乙有积极悔罪表现，与事实不符。
本案被告人黄某乙对如何造成章某伤势的供述一直避重就轻未能如实供述；且案发后黄某乙也未对章某的医疗费进行赔偿，至今未给被害人章某赔礼道歉，未取得章某的谅解，一审法院在此情况下认定被告人黄某乙有积极悔罪表现，与事实不符，造成量刑畸轻。
综上所述，抗诉机关认为，一审判决认定黄某乙具有自�情节与积极悔罪表现不当，适用法律错误，量刑畸轻。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，对宁波市江北区人民法院（2012）甬北刑初字第455号刑事判决书提出抗诉。
再审中，原审被告人黄某乙对原审判决中公诉机关所指控的犯罪事实及罪名没有异议，其承认被害人章某的伤势是其造成的，并且认罪。但认为当时是被害人追打其，其在挡的过程中可能造成被害人的伤情，在事后其本人或委托亲属向被害人赔礼道歉，希望取得被害人的谅解，但被害人不予谅解。其辩护人认为：1.原审被告人黄某乙具有自首情节。其主动到公安机关投案，并如实供述了发生的事实，在再审庭审中，其也承认被害人的伤势可能是其在抵挡过程中造成，公诉机关并未提供黄某乙主动攻击被害人的证据，因此原审认定被告人黄�乙具有自首情节符合法律规定。2.原审被告人黄某乙确有积极的悔罪表现。被害人受伤后，黄某乙及家人多次到被害人章某处赔礼道歉，黄某乙还写信给章某及其家人表示歉意，甚至向章某下跪。而且为妥善解决包括本案在内的纠纷，黄某乙支付给章某的妻子蒋某某36万元，这其中即包含了对被害人的赔偿。故黄某乙悔罪表现是很明显的。3.被害人对本案的发生负有重大责任。2011年下半年开始，被害人因其女儿章琴与黄某乙的离婚纠纷，多次到黄某乙单位吵闹，使黄某乙无法正常上班。本案是在黄某乙结束休假上班的第二天，被害人章某再次来到医院，并闯进黄某乙休息的医生值班室后发生的。子女离婚纠纷应由他们自己解决，父母不应过多介入，被告人上门干扰黄某乙正常工作对本案的发生负有重大责任。4.被害人章某的受伤是黄某乙在抵挡防卫过程中意外造成�可能性较大。首先章某的部分陈述与事实不符。其次，除章某的陈述外，没有其他证据证明黄某乙殴打被害人。再次，黄某乙陈述客观可信。黄某乙性格内向，为人随和，在案发前章某多次到医院闹事，其均以礼相待，以退让方式处理。本案中，黄某乙不会一改常态，主动殴打被害人。黄某乙的眼镜被章某打掉后看不清楚，在抵挡章某殴打时，有可能挥手砸到被害人的鼻子，这种说法符合常理，比较可信，因此章某的伤势系黄某乙在抵挡过程中意外造成的可能性较大。综上，辩护人认为原审判决查明的事实与适用法律并无不当，量刑适度，抗诉机关的抗诉理由没有事实和法律依据，故原审判决应予维持。
再审中，抗诉机关提供如下证据：
1.2013年10月11日对宁波诚和司法鉴定所司法鉴定师陈某某作的调查笔录，用以证明原审被告人黄某乙是主动攻击被害人，其供述�事实和法医学常理不符，故其未如实供述犯罪事实。
2.2013年11月11日被害人章某妻子蒋某某的情况说明一份，用以证明其收到黄某乙的款项中，并不包括黄某乙赔偿章某的款项。
原审被告人黄某乙的辩护人质证认为抗诉机关提供的陈某某的笔录内容不是鉴定意见，不应予以采信；对蒋某某的情况说明认为该说明是在章某申诉时出具的，而且章某去医院闹事是很清楚的事实，而且光是离婚赔偿不会赔这么多，故蒋某某的情况说明不可信。
原审被告人黄某乙及辩护人提供如下证据：
1.2014年2月14日对陈某作的调查笔录一份，用以证明黄某乙与章某纠纷发生的过程。
2.2014年1月27日对钟某作的调查笔录一份，用以证明钟某受被告人黄某乙及家人委托曾找被害人章某，希望章某能够谅解黄某乙；以及证明蒋某某收到的36万元中，其中26万元是赔给章琴的，10万元是赔偿给章某的事实。
公诉人对陈某笔录内容质证认为陈某看到的只是一段事件过程，不能证明黄某乙没有故意伤害章某；对钟某的笔录内容认为钟某系黄某乙的姐夫，与被告人有利害关系，其证言不能采信。
本院认为抗诉机关提供的证据1，不是按照委托程序出具的鉴定意见，不符合证据的形式要件，故不予认定；对证据2，因款项系交付给其原岳母蒋某某，而且系刑事案件发生后交付，离婚案件财产赔偿不可能这么多，结合证人钟某的证言，故本院认为该36万元应包含对被害人章某的赔偿，故对该说明不予认定。对被告人提供的证据1，因证人陈某的陈述比较稳定，客观可信，故予以认定；对证据2，因钟某虽与被告人有利害关系，但其受被告人及家人委托去做被害人的工作是事实，与被告人的供述也可以印证，故对该证据予以认定。
再审中，原审被告人黄某乙申请证人陈�出庭作证，本院准许证人陈某出庭作证，陈某在庭审中陈述：2012年1月12日下午3时左右，其在办公室，突然听到外面很吵，就走出办公室，看到医生值班室门外围着几个人，其过去进入值班室，绕过衣柜进到里间，看见黄某乙仰躺在床上，章某在其身上，黄某乙的手托着章某的两只手，整个床上很乱，蚊帐缠在两人身上，黄某乙在哭，身体没见什么异常，章某鼻腔部位在流血。其看到这个情况后，上前将两人拉开，章某还踢了黄某乙两脚，其将章某带到办公室，后来二人就各自走了。此前，章某也来找过黄某乙，主要是为其女儿和黄某乙离婚的事情，其直接碰到过一、两次，两人在急诊室有言语上的冲突，影响了急诊室的工作秩序，为此其准了黄某乙一个月的假处理自己的事情。黄某乙胆子很小，工作认真，没有与其他同事发生过纠纷。其在此次事件之前曾找蒋某某谈过，希望他们家庭纠纷不要影响单位工作。
公诉人对证人陈某证言的质证意见是与当时其讯问笔录的内容一致；原审被告人黄某乙及辩护人认为证人陈某所言是事实，没有意见。本院认为证人陈某的证言内容真实可信，予以认定。
综上，再审中，本院认定本案事实如下：
原审被告人黄某乙与被害人章某，原系翁婿关系。2011年底时，章某因黄某乙与其女章琴夫妻感情破裂引发的离婚纠纷多次到黄某乙工作的单位宁波大学医学院附属医院找黄某乙协商，均未如意。2012年1月12日15时许，章某再次到宁波大学医学院附属医院找到正在上班的原审被告人黄某乙，双方在急诊科值班室内发生争执并互有肢体动作，期间致章某右侧鼻骨粉碎性骨折，左侧鼻骨及上颌骨额突线性骨折，经鉴定，被害人上述伤势已构成轻伤。2012年1月13日凌晨，原审被告人黄某乙到公安机关投�并交代了主要的犯罪事实。
案发后，原审被告人黄某乙曾向被害人赔礼道歉，但未取得被害人的谅解。
本院认为，原审被告人黄某乙故意伤害他人身体致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立。抗诉机关认为原审被告人虽在案发后主动到公安机关投案，但未如实供述主要犯罪事实，不具有自首情节。本院认为，抗诉机关所称的法医学常理即被害人的伤情必须是用较大力量主动攻击才能造成的结论，并不是相关鉴定机构通过正常程序委托鉴定机构鉴定后出具的鉴定意见书，不符合证据形式要件。根据原审被告人黄某乙的供述与辩解，其致人伤害的行为符合间接故意的情形，故其如实供述了主要犯罪事实，应认定具有自首情节，依法予以从轻处罚。抗诉机关认为，原审判决认定黄某乙有积极悔罪表现，与事实不符。本院认为，本案中检察机关�有证据证明被告人的供述是避重就轻，未能如实供述。案发后，原审被告人黄某乙已经多次自己或委托亲属向被害人章某赔礼道歉，但未取得被害人的谅解。本院认为，取得被害人的谅解并不是判处免予刑事处罚的必要条件，对原审被告人的量刑应结合本案的实际情况来处理，本案系民间纠纷引起，原审被告人主观恶性相对较小，犯罪情节较轻，认罪态度较好，有悔罪的表现，原审判决对黄某乙适用免予刑事处罚并无不当。综上，抗诉机关抗诉理由不成立，应维持原审判决。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第三十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第四款、第二百四十五条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第（二）项之规定，裁定如下：
维持本院（2012）甬北刑初字第455号刑事判决。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 陆剑峰
审 判 员 师兴无
审 判 员 胡朝霞
二〇一四年六月十六日
代书记员 吴 姗