山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋08民终2016号
上诉人（原审被告）：郑有弟，男，1968年11月12日出生，汉族，夏县禹王乡东浒村村民，现住。
委托诉讼代理人：续跟吉，夏县。夏县禹王乡东浒村民委员会推荐。
被上诉人（原审原告）：陈爱珍，女，1966年2月7日出生，汉族，夏县禹王乡东浒村村民，现住。
委托诉讼代理人：郑万龙，男，1964年1月27日出生，汉族，住址同上，系陈爱珍丈夫。
委托诉讼代理人：陈全福，男，1962年11月17日出生，汉族，住夏县。
原审被告：薛保力，男，1970年12月4日出生，汉族，夏县禹王乡东浒庄村村民，现住。
上诉人郑有弟因与被上诉人陈爱珍、原审被告薛保力提供劳务者受害责任纠纷一案，夏县人民法院于2016年1月26日作出（2015）夏民初字第749号民事判决书，判后，郑有弟不服，上诉于本院。2016年4月20日本院作出（2016）晋08民终537号民事裁定书，裁定撤销（2015）夏民初字第749号民事判决书，发回重审。2017年4月10日夏县人民法院作出（2016）晋0828民初1138号民事判决，判后，郑有弟不服向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑有弟及委托诉讼代理人续跟吉，被上诉人陈爱珍委托诉讼代理人郑万龙、陈全福，原审被告薛保力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑有弟的上诉请求：1、请求贵院依法撤销山西省夏县人民法院（2016）晋0828民初1138号民事判决书，改判上诉人郑有弟不承担赔偿责任；2、上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，未有证据证实上诉人郑有弟为被上诉人陈爱珍的雇主，也未调查认定上诉人郑有弟与原审被告薛保力系承揽关系。二、一审法院认定上诉人郑有弟在支付给每个人实际工资中抽取每人每天5元，与事实及庭审情况严重不符。上诉人郑有弟与其他工人的工资数额一致，并未存在从其他工人的工资中抽取5元的事实。三、一审法院适用法律错误。原审原告与上诉人并无任何法律关系，应当撤销原判依法改判上诉人不承担责任。
陈爱珍的答辩：一、驳回上诉人的请求，上诉人郑有弟所提上诉无事实和法律依据。上诉人郑有弟承包薛保力房屋建筑，施工人员安排、考勤记工、工资发放均由郑有弟负责。郑有弟是工程承包人，郑有弟做为雇主，应当对施工者负有责任。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充足，审判程序合法。
陈爱珍向一审法院诉讼请求：1、判令二被告共同赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等共计101588.40元；2、本案诉讼费、鉴定费由二被告承担。
一审法院认定事实，被告郑有弟和其它村民自发组织成立了一支施工队，从事农村房屋建筑。被告郑有弟系包工头，是该支施工队负责人，主要负责联系工程、工资结算、人员出勤及工作安排等事宜。2015年6月份，被告薛保力通过中间人赵某介绍，由被告郑有弟负责给其家建造房屋，人员安排、施工安全均有被告郑有弟负责。工人工资按天计算，由被告郑有弟根据工人出勤总数与被告薛保力结算后，再由被告郑有弟分别分发给每个工人。为了施工安全，被告薛保力给被告郑有弟支付了500元，为5名施工人员投保了责任保险（不包括原告）。二被告之间商定施工人员工资为：小工每天110元，大工每天155元—165元之间。被告郑有弟实际支付给从事小工作业的人员工资为105元，从事大工作业的人员150元或160元，被告郑有弟在被告薛保力支付给每个工人实际工资中抽取每人每天5元。原告陈爱珍2015年6月18日开始在被告薛保力家建房，从事小工作业。2015年6月21日早上，原告在脚手架上递钢模的过程中，从二层钢模板上掉下受伤。原告被送往夏县医院住院治疗，经诊断为：1、颅脑损伤；2、右股骨骨干骨折；3头皮裂伤。住院23天，花医疗费36101.90元（被告薛保力垫付医疗费4000元），2015年7月14日出院。
山西省临猗司法鉴定中心于2015年10月26日作出临猗司鉴中心[2015]临鉴字第413号鉴定意见为原告陈爱珍的右下肢损伤评定为九级伤残；右大腿存留的内固定物取出费用评定为8000元、鉴定费2200元。
原告陈爱珍生于1966年2月7日，系农村居民。
一审法院认为，原告陈爱珍受雇于被告郑有弟为被告薛保力家建造房屋，被告郑有弟系施工队组织者，是工程施工负责人，负有管理、安全保障义务。在从事劳务活动中，原告陈爱珍受被告郑有弟的安排从事施工作业。实际上，原告陈爱珍与被告郑有弟之间形成雇佣关系，原告是在履行雇佣活动过程中遭受人身损害。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务和雇主没有相应资质或者安全生产的，应当与雇主承担赔偿责任”。被告郑有弟在明知其没有相应施工资质，而雇佣原告等人从事建筑施工，对原告受伤应承担40%赔偿责任。被告薛保力聘请被告郑有弟组织的不具有施工资质和安全生产条件的施工队为其建造房屋，安全隐患客观存在，因此对于原告在施工期间受伤所造成的损失应承担20%赔偿责任。原告陈爱珍具有完全民事行为能力人，没注意到安全义务，故原告对其受伤所造成的损失应承担40%赔偿责任。被告郑有弟、薛保力辩解理据不足，不予采信。依据《中华人民共和国侵权法》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，对原告请求赔偿的范围和标准审核认定如下：1、医疗费36101.90元（其中薛保力垫付4000元）。2、误工费：误工时间从原告受伤之日计算至定残前一日，即从2015年6月21日到2015年10月25日，共计124天，每天按93.78元计算，总计11628.72元。3、住院护理费：原告住院23天，每天按93.78元计算，计2156.94元。4、住院伙食补助费：每天按50元计算，计1150元。5、残疾赔偿金：原告属九级伤残，根据2014年农村居民人均可支配收入8809元/年计算×20年×20%=35236元。6、后期医疗费用内固定取出费8000元。鉴定费为：2200元。以上各项合计96473.56元。故根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告郑有弟于本判决生效后十日内，赔偿原告陈爱珍医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、残疾赔偿金、内固定取出费、鉴定费等损失共计38589.42元。二、被告薛保力于本判决生效后十日内，赔偿原告陈爱珍医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、残疾赔偿金、内固定取出费、鉴定费等损失共计19294.71元（含薛保力已垫付4000元）。三、驳回原告陈爱珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费561元，由原告陈爱珍负担225元，被告郑有弟负担225元，被告薛保力负担111元。
本院二审期间，双方当事人未提供新证据。经二审查明，一审判决上“郑有弟在支付给每个工人实际工资中扣取每人每天5元”，当事人意见不统一，难以认定。其它事实原审判决认定正确。同时查明，赵某在一审庭审证言（原审卷43页），薛保力家盖房子，我介绍郑有弟，我与郑有弟、薛保力协商，活是点工。大工、小工均由郑有弟召集，工钱由郑有弟发放，从第一天施工起陈爱珍就在薛保力家干活，担任小工，陈爱珍每天的工作由郑有弟安排。
本院认为，本案争议焦点为：1、郑有弟与陈爱珍之间是否为雇佣关系，郑有弟是否应承担赔偿责任。2、一审对于陈爱珍的误工费、护理费认定是否正确。关于第一个争议焦点：从证人赵某的庭审证言，大工、小工均由郑有弟召集的，陈爱珍每天的工作由郑有弟安排，及薛保力、郑引龙、郑乱虎、秦清太等证言，及工人工资由郑有弟记工并发放等情况，能够相互印证，陈爱珍与郑有弟之间系雇佣关系，郑有弟雇佣陈爱珍从事薛保力家房屋建筑。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故一审判决郑有弟承担赔偿责任原则正确。关于第二个争议焦点：依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。第二十一条，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。一审对于陈爱珍的误工时间从陈爱珍受伤之日起计算至定残前一日，护理时间按陈爱珍住院时间计算是符合法律规定的。综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人郑有弟负担。
本判决为终审判决。
审判长 张山平
审判员 毛松伟
审判员 靳 彦
二〇一七年九月十九日
书记员 张佳琳