浙江省杭州市中级人民法院行 政 赔 偿 裁 定 书（2017）浙01行赔终39号上诉人（原审原告）张丹，女，1979年3月19日出生，汉族，住上海市，委托代理人许建刚（系张丹丈夫），男，1966年9月12日出生，汉族，住上海市，被上诉人（原审被告）杭州市上城区风景旅游局，住所地杭州市解放路54号。法定代表人薛迓冰，局长。被上诉人（原审第三人）杭州龙奕酒店管理有限公司，住所地杭州市上城区清泰街527号。法定代表人柳方园，执行董事兼总经理。上诉人张丹因与被上诉人杭州市上城区风景旅游局（以下简称上城区旅游局）旅游管理行政赔偿一案，不服杭州市上城区人民法院（2017）浙0102行赔初5号行政赔偿裁定，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。张丹于2017年8月17日向杭州市上城区人民法院提起诉讼，请求：一、判令上城区旅游局赔偿原告被第三人违法收取的房费金额528元；二、判令上城区旅游局支付原告为该诉讼所发生的一切相关费用包括但不限于交通食宿费等，最终凭票据结算；三、判令上城区旅游局对被第三人的违法行为予以严肃处理并上网通报，并责令其作出退一赔三的处罚，对原告赔礼道歉。在一审庭审中，上诉人修改第三项诉讼请求为判令上城区旅游局履行法定职责。原审法院根据各方当事人的举证并经庭审质证认定：2017年4月3日，张丹向上城区旅游局所属旅游执法大队提交《检举控告函》一份，检举布丁酒店杭州西湖大道店在非节假日擅自涨价，严重扰乱旅游市场，致使作为旅游消费者的检举控告人合法权益受到严重损害。上城区旅游局所属上城区旅游执法大队于2017年5月4日作出复函，告知上诉人“您的检举称‘布丁酒店非节假日擅自涨价’和‘布丁酒店开具的发票中单位与酒店名称不一致’不属于我大队职权管理范围。对于您的检举事项我大队非常重视，联合我区发改经信局物价所对清泰街527号布丁酒店进行了检查，未发现存在违法违规行为。我区发改经信局物价所在查阅相关资料时布丁酒店店长称，在您当天入住时已告知房价将在4月1日作涨价调整等情况。对布丁酒店开具发票中单位与酒店名称不一致情况，物价所也做了调查，其开具的发票并未违反相关法律法规规章的要求。关于您要求我们责令布丁酒店向您作出退一赔三的理赔要求，无相关法律法规规章依据，故不予支持。建议您通过司法途径寻求维权”。2017年4月2日，张丹向上城区旅游局区旅游局提交行政赔偿申请书，认为上城区旅游局对布丁酒店杭州西湖大道店在非节假日擅自涨价严重扰乱旅游市场的行为，负有监管不力的责任，要求上城区旅游局赔偿其被布丁酒店杭州西湖大道店收取的房费528元。上城区旅游局区旅游局于2017年4月18日作出复函，认为张丹提出的申请不属于行政赔偿法定范围。原审法院另查明，上诉人张丹入住的案涉布丁酒店杭州西湖大道店即第三人龙奕公司，系布丁酒店的加盟店。2017年4月1日、2日，第三人龙奕公司向上海新建设建筑设计有限公司开具了住宿发票。原审法院认为，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条规定：“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：（1）原告具有请求资格；（2）有明确的被告；（3）有具体的赔偿请求和受损害的事实根据；（4）加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法；（5）赔偿义务机关已先行处理或超过法定期限不予处理；（6）属于人民法院行政赔偿诉讼的受案范围和受诉人民法院管辖；（7）符合法律规定的起诉期限”。本案中，首先，从张丹提交的发票复印件及庭审自述情况可知，第三人龙奕公司是向上海新建设建筑设计有限公司而非向张丹开具住宿发票，故张丹在本案中缺乏请求资格；其次，张丹主张因上城区旅游局区旅游局的行政不作为导致其遭受损失即支付的住宿费528元，但未提交证据证明其所主张的上城区旅游局存在不作为行为已被有权机关确认违法，故张丹的起诉不符合单独提起行政赔偿诉讼的条件。综上，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十七条第二款之规定，裁定驳回张丹的起诉。上诉人张丹不服，于2017年11月1日向本院提起上诉。称上诉人于2017年4月3日向被上诉人邮寄举报函，针对第三人在非节假日期间违法涨价、扰乱旅游市场和旅游秩序的非法行为实名控告举报，并附上行政赔偿申请书一份。依据《中华人民共和国信访条例》第二十二条“有关行政机关收到信访事项后，能够当场答复是否受理的，应当当场书面答复；不能当场答复的，应当自收到信访事项之日起15日内书面告知信访人。”之规定，被上诉人应在2017年4月18日之前书面告知上诉人，但被上诉人至今未予任何回复，严重涉嫌包庇纵容第三人、行政不作为和玩忽职守。另外被上诉人虽对上诉人的行政赔偿申请予以了回复，但上诉人认为回复缺乏事实和法律依据、有意规避行政赔偿。上诉人入住第三人（即龙奕公司）的布丁酒店，并自己支付528元房费，与第三人之间已形成消费与服务、付费与收费的事实关系，第三人在庭审中也予以确认。上诉人要不要求开具发票以及抬头名称并不影响上述事实的认定，因此上诉人符合《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第一款原告具有请求资格的规定；该住宿发票无作为企业的购买方的纳税识别号等财务信息，应为无效发票。一审法院认定事实生搬硬套、僵化错误，适用法律严重不当。请求二审法院：1、撤销杭州市上城区人民法院（2017）浙0102行赔初5号行政赔偿裁定书；2、判令上城区旅游局赔偿上诉人张丹被第三人违法收取的房费金额528元；3、判令上城区旅游局支付上诉人为本诉讼所发生的一切相关费用包括但不限于交通食宿费等，最终凭票据结算；4、判令上城区旅游局对第三人的违法行为予以严肃处理并上网通报，并责成其作出退一赔三的处罚、对上诉人赔礼道歉。经审查，本案案涉发票系上诉人主动向法院提交。住宿发票是酒店在结帐时根据住宿人的要求出具的财税凭证，是住宿人的主观意志的真实体现，也当然是案件事实认定的重要依据，故上诉人对案涉发票的证明效力的异议不能成立。原审裁定对证据的采信及事实认定无误。本院予以确认。本院认为，本案上诉人张丹向原审法院请求有三项：一、判令上城区旅游局赔偿原告被第三人违法收取的房费金额528元；二、判令上城区旅游局支付原告为该诉讼所发生的一切相关费用包括但不限于交通食宿费等，最终凭票据结算；三、判令上城区旅游局对被第三人的违法行为予以严肃处理并上网通报，并责令其作出退一赔三的处罚，对原告赔礼道歉。在一审庭审中，经原审法院释明，上诉人修改第三项诉讼请求为判令上城区旅游局履行法定职责。据此可以确认，张丹的诉讼请求是要求对被上诉人上城区旅游局履行法定职责（即本案第三项诉讼请求），同时基于认为被上诉人上城区旅游局未履行法定职责造成其财产损失，提出要求上城区旅游局行政赔偿和承担本案的诉讼费用（即本案的第一、二项诉讼请求）。上诉人在二审中对此也予以认可。本院认为，本案中2017年4月3日，张丹向上城区旅游局所属旅游执法大队提交《检举控告函》一份，检举布丁酒店杭州西湖大道店在非节假日擅自涨价，严重扰乱旅游市场，致使作为旅游消费者的检举控告人合法权益受到严重损害。上城区旅游局所属上城区旅游执法大队于2017年5月4日作出复函。上诉人张丹认为根据《中华人民共和国信访条例》第二十二条的规定，被上城区旅游局应在2017年4月18日之前书面告知上诉人，但至今未予任何回复，严重涉嫌包庇纵容第三人、行政不作为和玩忽职守。以此为由请求法院“判令上城区旅游局对被第三人的违法行为予以严肃处理并上网通报，并责令其作出退一赔三的处罚，对原告赔礼道歉”。据此，上诉人系认为被上诉人杭州市上城区风景旅游局不履行《信访条例》规定的职责而提起诉讼，该争议不属于行政诉讼的受案范围。由于本案上诉人张丹要求上城区旅游局行政赔偿和承担诉讼费用的请求是以被上诉人上城区旅游局未履行法定职责为前提，故在该不履行法定职责不属于行政诉讼受案范围的情况下，对上诉人张丹的第一、二项诉讼请求法院亦不能进行实体审理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第三条第一款第（一）项之规定，应驳回张丹的起诉。故原审法院裁定驳回张丹的起诉的结论并无不当。综上，原审法院裁定认定的事实和结论应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 李 洵审判员 唐莹祺审判员 李 云二〇一八年一月十日书记员 薛黄一?附：本判决适用的相关法律依据中华人民共和国行政诉讼法(2017修正)第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：（１）原告具有请求资格；（２）有明确的被告；（３）有具体的赔偿请求和受损害的事实根据；（４）加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法；（５）赔偿义务机关已先行处理或超过法定期限不予处理；（６）属于人民法院行政赔偿诉讼的受案范围和受诉人民法院管辖；（７）符合法律规定的起诉期限。第二十七条人民法院接到原告单独提起的行政赔偿起诉状，应当进行审查，并在七日内立案或者作出不予受理的裁定。人民法院接到行政赔偿起诉状后，在七日内不能确定可否受理的，应当先予受理。审理中发现不符合受理条件的，裁定驳回起诉。当事人对不予受理或者驳回起诉的裁定不服的，可以在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。