重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终3270号
上诉人（原审被告）：重庆康多惠商贸有限公司，住所地重庆市渝中区较场口。
法定代表人：郭仁，董事长。
委托诉讼代理人：廖芸，重庆东方联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陶克蓉，女，汉族，1974年12月4日出生，住重庆市垫江县，
委托诉讼代理人：付林根，重庆广君律师事务所律师。
上诉人重庆康多惠商贸有限公司（以下简称康多惠公司）因与被上诉人陶克蓉劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初12646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法由审判员邓山担任审判长并主审，与审判员朱华惠、张薇共同组成合议庭，于2017年5月3日对本案进行了审理。康多惠公司的委托诉讼代理人廖芸，陶克蓉的委托诉讼代理人付林根均到庭参加了审理。本案现已审理终结。
康多惠公司上诉请求：撤销原判第二项，改判驳回陶克蓉诉讼请求；一、二审诉讼费由陶克蓉承担。事实和理由：1.2014年6月至2015年3月处于与康多惠公司联合经营并由联合力生（北京）生物有限公司经营期间，由其负担陶克蓉工资支付，故一审判决康多惠公司支付此期间加班工资及2014年度和2015年度年休假工资不当。2016年陶克蓉已休年休假，不应支付未休年休假工资。2、陶克蓉系其个人原因自动离职，康多惠公司在陶克蓉在职期间不存在未如期足额支付工资，不应支付解除劳动合同经济补偿金。
陶克蓉辩称，驳回上诉，改判康多惠公司支付陶克蓉解除劳动关系的经济补偿金37500元、未休年休假工资25530元；6.被告支付原告2009年2月1日至2014年4月30日期间的法定节假日加班工资39847.5元、休息日加班工资125580元、工作日延时加班工资327405元、2014年5月1日至2016年5月26日期间法定节假日加班工资15180元、休息日加班工资47840元、工作日延时加班工资59800元。
陶克蓉向一审法院起诉请求:1.确认陶克蓉与康多惠公司的劳动关系于2016年5月26日解除；2.康多惠公司支付陶克蓉2016年4月份工资3400元、2016年5月份工资5000元；3.康多惠公司支付陶克蓉2014年7月1日至2015年6月30日期间未签劳动合同的二倍工资差额58685元；4.康多惠公司支付陶克蓉解除劳动关系的经济补偿金37500元；5.康多惠公司支付陶克蓉未休年休假工资25530元；6.康多惠公司支付陶克蓉2009年2月1日至2014年4月30日期间的法定节假日加班工资39847.5元、休息日加班工资125580元、工作日延时加班工资327405元；2014年5月1日至2016年5月26日期间法定节假日加班工资15180元、休息日加班工资47840元、工作日延时加班工资59800元。
一审法院认定事实：2009年2月4日，陶克蓉入职康多惠公司任职营业员，在康多惠公司位于重庆市××××××街××百货商场的柜台从事汪氏蜂蜜的销售工作，陶克蓉和另外一个人轮流上班，工作一天休息一天，远东百货商场的营业时间为上午10时至下午10时。康多惠公司与陶克蓉于2009年2月1日签订一份期限从2009年2月1日起至2014年7月30日止的劳动合同，劳动合同第三条约定，工作时间按陶克蓉所在商场规定的营业时间，在商场营业时间外，陶克蓉应完成必要店面清洁、货物的整理、摆放、目标任务量等康多惠公司安排的工作。第四条约定，工作报酬为基本工资1200元+补助+提成工资，提成工资以每月26日至次月25日期间销售货物的价款总额为基数计算。
2012年9月至2016年6月期间，康多惠公司为陶克蓉办理社会保险并交纳社会保险费用。2013年1月1日，康多惠公司与陶克蓉签订另外一份期限从2013年1月1日起至2016年12月31日止的劳动合同，劳动合同第三条约定，工作时间按陶克蓉所在商场规定的营业时间，在商场营业时间外，陶克蓉应完成必要店面清洁、货物的整理、摆放、目标任务量等康多惠公司安排的工作。第四条约定，工作报酬为基本工资1210元+补助+提成工资，其中基本工资为1210元，提成工资以每月15日至次月15日期间销售货物的价款总额为基数计算。
2013年6月1日，康多惠公司开始实施考勤管理制度，考勤管理制度第二条第三款规定：营业部所有营业员实行两班轮休制，具体工作时间须结合各卖场、柜台所属商场、门店规定的时间调整执行，对班营业员可自行协商休息时间或轮休时间。第三条第二款规定：营业部营业员不在公司签到，按所属商场、门店的要求执行，保证各卖场、柜台正常营业即为正常签到。考勤管理制度还对考勤签到、加班与值班、各类假期、请假与缺勤等做了规定。部分员工在考勤管理制度的阅读与学习记录上签字确认，上面并无陶克蓉本人签字。
2013年11月至2014年10月期间，康多惠公司对陶克蓉实行以月为周期的综合计算工时制,并经过了劳动行政部门审批同意。
2016年4月26日至5月2日期间，陶克蓉因病住院，并向康多惠公司申请病假。同年5月25日，陶克蓉以康多惠公司未依法办理社会保险、未依法足额支付加班工资、年休假工资、未依法签订劳动合同等为由，向康多惠公司邮寄解除劳动关系通知函，康多惠公司于同年5月26日签收，双方之间的劳动关系于当日解除。
2016年6月8日，陶克蓉向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因该委超期未作出裁决，陶克蓉诉至一审法院。
关于工资发放的问题。陶克蓉主张其月均工资总额为5000元，除康多惠公司于每月中下旬通过银行转账发放陶克蓉上个自然月的基本工资、绩效工资、店长补贴、全勤奖、工龄工资等外，还有现金支付的提成工资。康多惠公司辩称陶克蓉的工资通过银行转账，工资总额为基本工资、补助、提成工资、加班工资，不存在现金发放工资情形。陶克蓉举示2012年3月至2016年4月期间的银行账户交易明细证明银行转账发放工资金额，但交易对方信息不明。康多惠公司举示2009年3月至2012年6月期间、2015年4月至2016年5月期间银行账户交易明细、工资表、加班工资说明，并称2012年7月至2015年3月期间，虽然康多惠公司与陶克蓉存在劳动关系，但康多惠公司与案外人联合力生（北京）生物科技有限公司存在合作协议，陶克蓉的工资发放及管理均由案外人负责，康多惠公司没有陶克蓉该期间的银行账户交易明细、工资表。康多惠公司举示的2009年3月至2012年6月期间的银行账户交易明细中的交易对方为陶莉，并非陶克蓉。2015年4月至2016年4月期间的银行账户交易明细中的交易对方为陶克蓉，与陶克蓉举示的该期间的交易信息一致。康多惠公司举示的工资表和加班工资说明系康多惠公司对陶克蓉2009年3月至2012年6月期间、2015年4月至2016年5月期间工资发放及其组成的计算方式。一审法院认为，康多惠公司举示的2009年3月至2012年6月期间的银行账户交易明细中的交易对方信息与陶克蓉不符，一审法院对该期间的工资组成及其金额发放不予确认。康多惠公司和陶克蓉举示的2015年4月至2016年4月期间的银行账户交易明细中的交易信息一致，金额能够相互对应，且陶克蓉对康多惠公司2016年5月、6月实发工资金额均无异议，一审法院对该期间的工资组成及其金额发放予以确认。
2015年4月至2016年5月期间的工资组成及其金额发放明细如下：陶克蓉2015年4月实发工资2126元（基本工资1210元+补助200元+提成工资826元+加班工资269元-社会保险费259元-餐费120元，工作日延时加班13.36小时）、5月实发工资2096元（基本工资1210元+补助200元+提成工资453元+加班工资268元-社会保险费259元-餐费120元，法定节假日加班8小时）、6月实发工资1917元（基本工资1210元+补助200元+提成工资715元+加班工资256元-社会保险费464元-餐费120元，工作日延时加班13.36小时）、7月实发工资1997元（基本工资1210元+补助200元+提成工资630元+加班工资245元-社会保险费288元-餐费120元，工作日延时加班13.36小时）、8月实发工资2958元（基本工资1210元+补助200元+提成工资1488元+加班工资348元-社会保险费288元-餐费120元，工作日延时加班13.36小时）、9月实发工资2062元（基本工资1210元+补助200元+提成工资688元+加班工资252元-社会保险费288元-餐费120元，工作日延时加班13.36小时）、10月实发工资2392元（基本工资1210元+补助200元+提成工资501元+加班工资539元-社会保险费288元-餐费120元，工作日延时加班13.36小时，法定节假日加班9小时）、11月实发工资1937元（基本工资1210元+补助200元+提成工资576元+加班工资239元-社会保险费288元-餐费120元，工作日延时加班13.36小时）、12月实发工资2111元（基本工资1210元+补助200元+提成工资732元+加班工资258元-社会保险费288元-餐费120元，工作日延时加班13.36小时）、2016年1月实发工资2126元（基本工资1210元+补助200元+提成工资594元+加班工资530元-社会保险费288元-餐费120元，工作日延时加班13.36小时，法定节假日加班8小时）、2月实发工资2111元（基本工资1210元+补助200元+提成工资349元+加班工资760元-社会保险费288元-餐费120元，法定节假日加班24小时）、3月实发工资1941元（基本工资1210元+补助200元+提成工资687元+加班工资252元-社会保险费288元-餐费120元，工作日延时加班13.36小时）、4月实发工资1166元（基本工资1210元+补助200元+提成工资164元+加班工资0元-社会保险费288元-餐费120元）、5月实发工资1837元（基本工资1210元+补助200元+提成工资552元+加班工资283元-社会保险费288元-餐费120元，法定节假日加班8小时）。
庭审中，陶克蓉主张2014年6月至2015年3月期间的法定节假日上班天数为：2014年6月2日、9月8日、10月1日、10月3日，2015年1月1日、2月18日、2月20日。
一审法院认为：关于劳动关系存续期间的问题。康多惠公司与陶克蓉均认可劳动关系于2009年2月4日建立，于2016年5月26日解除，一审法院予以确认。
关于工资标准及其组成的问题。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。本案中，康多惠公司于每月中下旬通过银行转账发放陶克蓉上个自然月的工资，陶克蓉主张其工资总额除银行转账的工资外，还有现金发放的提成工资，但并未举证证明，一审法院不予采信。康多惠公司虽然没有举证证明有陶克蓉签字的工资清单，但陶克蓉亦未举证证明双方在银行转账之外存在现金发放工资的情形。陶克蓉举示的2015年4月至2016年5月期间的工资表、加班工资说明与劳动合同中关于工资组成及金额能够相互印证，与陶克蓉和康多惠公司均举示的银行账户交易明细中的金额能够一一对应，一审法院对工资表予以确认。2015年4月至2016年5月期间，陶克蓉的工资标准为基本工资1210元、补助200元、提成工资不固定、加班工资不固定，扣除社会保险费288元和餐费120元。
关于二倍工资差额的问题。陶克蓉与康多惠公司在2013年1月1日签订一份期限从2013年1月1日起至2016年12月31日止的劳动合同，在双方已经签订劳动合同的前提下，陶克蓉主张2014年7月1日至2015年6月30日期间未签劳动合同的二倍工资差额没有事实依据，一审法院不予支持。
关于加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，陶克蓉在康多惠公司位于重庆市××××××街××百货商场的柜台从事销售工作，该柜台有两个人轮流上班，重庆市××××××街××百货商场的营业时间从上午10时至下午10时，扣除午饭、晚饭、中间休息的时间共计1个小时，陶克蓉每天实际工作时间为11个小时（12小时-1小时）。一、关于工作日延时加班工资、休息日加班工资的问题：陶克蓉的工作模式为工作一天休息一天，2009年2月至2016年5月期间，双方对该工作模式均是知晓并认可的，且康多惠公司在2013年11月至2014年10月期间进行过以月为周期的综合计算工时制审批，一审法院认定康多惠公司对陶克蓉实行的工时制度为以月为周期的综合计算工时制。综合计算工时制不存在休息日加班工资问题，陶克蓉每月实际工作时间为165小时（11小时×15天），法定每月工作时间为166.64小时（8小时×20.83天），故，按照正常上一天休一天的工作模式，陶克蓉在综合计算工时制度下不存在延时加班情形。康多惠公司辩称在吃饭、休息时间亦计算了工作时间，支付了加班工资，系康多惠公司的自愿支付行为，康多惠公司举示工资表、加班工资说明能够相互印证，康多惠公司并作出了合理解释，一审法院予以采信。康多惠公司主张存在拖欠工作日延时加班工资、休息日加班工资情形，但并未举证证明，一审法院不予支持。二、关于法定节假日加班工资的问题：按照正常上一天休一天的工作模式，陶克蓉在法定节假日存在加班情形。1.2009年2月至2014年5月期间法定节假日加班工资：康多惠公司作为用人单位负有保存工资发放记录至少两年以上备查的义务，康多惠公司不负有举证证明该期间工资发放记录的义务。康多惠公司举示的银行账户交易明细中的交易对方信息与陶克蓉不符，一审法院对该期间的该银行账户交易明细及对应的工资表、加班工资说明不予确认。陶克蓉应当对康多惠公司存在拖欠该期间法定节假日加班工资负有举证义务，未举证证明的，一审法院不予支持。2.2014年6月至2015年3月期间法定节假日加班工资：康多惠公司应当对已支付陶克蓉该期间法定节假日加班工资负有举证义务，康多惠公司作为用人单位辩称未保存该期间的工资发放记录，亦未举证证明该期间的法定节假日加班及工资发放情况，应承担举证不利的法律后果。陶克蓉主张该期间的法定节假日上班天数为2014年6月2日、9月8日、10月1日、10月3日，2015年1月1日、2月18日、2月20日，一审法院予以支持。陶克蓉解除劳动关系前即2015年5月至2016年4月期间的月平均工资为2203.08元，参照该工资标准，康多惠公司应支付陶克蓉2014年6月至2015年3月期间的法定节假日加班工资2924.46元(2203.08元÷21.75天÷8小时×11小时×7天×300%)。3.2015年4月至2016年5月期间法定节假日加班工资：康多惠公司应当对已支付陶克蓉该期间法定节假日加班工资负有举证义务，陶克蓉与康多惠公司对该期间银行转账实发工资均无异议，康多惠公司举示的银行账户交易明细与工资表、加班工资说明能够一一对应，一审法院予以确认。工资表、加班工资说明能够证明已支付法定节假日加班工资，康多惠公司并作出合理解释，一审法院予以采信。陶克蓉主张该期间存在拖欠法定节假日加班工资，但并未举证证明，一审法院不予支持。
关于未休年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条第一款规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。第二款规定，前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。本案中，陶克蓉于2009年2月4日入职康多惠公司处上班，其应于2010年2月4日开始享受年休假。康多惠公司作为用人单位应当对陶克蓉在2010年至2016年已休年休假负有举证义务，康多惠公司辩称陶克蓉2015年已休年休假，但并未举证证明，其应支付陶克蓉2015年未休年休假工资。康多惠公司辩称已支付陶克蓉2010年至2014年期间的未休年休假工资，康多惠公司举示的银行账户交易明细的交易对方信息不明，且陶克蓉不予认可，一审法院对该银行账户交易明细及对应的工资表、加班工资说明不予确认。因未休年休假工资属于工资报酬，康多惠公司作为用人单位负有保存工资发放记录至少两年以上备查的义务，即陶克蓉对康多惠公司未支付2010年至2014年期间未休年休假负有举证义务，康多惠公司对已支付2014年6月至2016年5月期间未休年休假工资负有举证义务。康多惠公司辩称2014年工资发放记录没有保存，一审法院不予采纳。陶克蓉解除劳动关系前即2015年5月至2016年4月期间扣除加班工资之后的应发月均工资为1921.42元，参照该工资标准，康多惠公司应支付陶克蓉2014年度、2015年度、2016年度未休年休假工资2120.16元[1921.42元÷21.75天×（5+5+2）天×200%，其中2016年度折合年休假2天]，超过部分，一审法院不予支持。
关于2016年4月、5月工资的问题。陶克蓉的2016年4月、5月的工资组成及金额为基本工资1210元、补助200元、提成工资不固定、加班工资不固定，扣除社会保险费288元和餐费120元。陶克蓉并未举证证明其销售提成的已完成工作量，按照正常上一天休一天的工作模式，陶克蓉不存在工作日延时加班情形，陶克蓉亦未举证证明存在法定节假日加班情形，应承担举证不利的法律后果。因陶克蓉在2016年4月26日至5月2日期间存在休假，且双方在6月27日至31日期间不存在劳动关系，康多惠公司仍然按照基本工资1210元、补助200元的形式发放工资，并计算5月的法定节假日加班工资，系其处分其民事权利的行为，康多惠公司认可陶克蓉2016年4月提成工资164元、5月提成工资552元、加班工资283元，一审法院予以确认。
关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的,劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，康多惠公司存在未支付未休年休假工资情形，陶克蓉以此为由提出解除劳动关系符合法律规定，康多惠公司应支付陶克蓉解除劳动关系的经济补偿金。陶克蓉解除劳动关系前即2015年5月至2016年4月期间的月平均工资为2203.08元，2009年2月4日至2016年5月26日期间，陶克蓉在康多惠公司处的工作年限超过7年，不足7年零6个月。康多惠公司应支付陶克蓉解除劳动关系的经济补偿金16523.1元（2203.08元×7.5个月）,超过部分，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认原告陶克蓉与被告重庆康多惠商贸有限公司之间的劳动关系于2016年5月26日解除；二、被告重庆康多惠商贸有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告陶克蓉2014年6月至2015年3月期间的法定节假日加班工资2924.46元，2014年度、2015年度、2016年度未休年休假工资2120.16元，解除劳动关系的经济补偿金16523.1元；三、驳回原告陶克蓉的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由被告重庆康多惠商贸有限公司负担。
本院二审认定的事实与一审法院认定的事实相同。
本院认为，当事人应依法按照劳动合同享受权利并承担义务。本案康多惠公司与陶克蓉签订了两次书面劳动合同，期限自2009年2月1日至2016年12月31日止。因此，在陶克蓉依据劳动合同约定提供了劳动后，康多惠公司负有向陶克蓉依法支付加班工资及未休年休假工资的义务。康多惠公司即或在2014年6月至2015年3月期间与联合力生（北京）生物有限公司存在联合经营，工资由联合力生（北京）生物有限公司支付，也依法不能免除该期间由康多惠公司向陶克蓉支付相关劳动报酬的义务。故康多惠公司上诉称由其支付2014年6月至2015年3月期间加班工资及2014年度和2015年度年休假工资不当，不符合法律规定，本院不予支持。陶克蓉在2016年仅申请了病假，康多惠公司称陶克蓉休了年休假而不应支付年休假工资，并无证据证明，本院不予支持。
解除劳动合同依法在解除意思表示到达对方产生相应法律效力，且解除理由应以最初意思表达为准。本案，康多惠公司称陶克蓉自动离职，并无康多惠公司对陶克蓉按自动离职处理的依据，也无其他相应证据证明，本院不予支持。康多惠公司称在陶克蓉在职期间不存在未如期足额支付工资，与本院认定事实不符，本院不予支持。
依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案，陶克蓉未对一审不服提出上诉，其二审中称一审判决对其工资认定错误，要求按其一审请求改判，不符合法律规定，本院不予支持。
综上所述，康多惠公司的上诉请求及事实理由不成立，本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆康多惠商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓 山
审判员 朱华惠
审判员 张 薇
二〇一七年六月二日
书记员 江 波