海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼96民终807号
上诉人（原审原告）：海南川通建筑装饰工程有限公司，住所地海口市国贸路16-2号帝国大厦A2108室。
法定代表人：胡林涛，总经理。
委托诉讼代理人：袁进，海南正凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海南万福实业发展有限公司，住所地：海南省陵水黎族自治县光坡镇香水湾开发区B区。
法定代表人:南广生，董事长。
委托诉讼代理人：杨欢，海南瑞来律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田腾飞，海南瑞来律师事务所律师。
上诉人海南川通建筑装饰工程有限公司诉被上诉人海南万福实业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省陵水黎族自治县人民法院（2016）琼9028民初762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人海南川通建筑装饰工程有限公司委托代理人袁进，被上诉人海南万福实业发展有限公司法定代表人南广生及委托代理人杨欢，依法参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人海南川通建筑装饰工程有限公司不服一审判决，向本院提出上诉称：一、原审法院错误认定发票与工程款的关系，错误认定违约起始时间。原审判决认为，合同第6.3条约定“乙方（原告）在收到甲方（被告）支付款项的同时，必须提供正式的税务发票。若乙方不提供发票，甲方有权拒绝支付该笔款项且不承担违约责任。”上诉人应先出具税务发票，被上诉人才支付工程款，因此被上诉人不应承担2016年4月20日之前的逾期付款的违约责任。这一认定与当事人双方实际履行合同方式不相符合。1.双方合同对提供发票和付款的约定共两句话，这两句话互相矛盾:上诉人收到款的同时提供发票;上诉人不提供发票，被上诉人有权不付款。原审法院判决书故意采纳对被上诉人有利的后部分内容，却忽略了签订合同的本质目的，即上诉人垫资完成了合同全部施工义务，被上诉人理应支付对价，支付工程款是主给付义务，提供发票是从义务。上诉人收款后或收款的同时出具发票才是双方的真实意思。2.当事人双方在合同实际履行过程中，已对该约定作出了变更。如上诉人开具全额工程款发票，而被上诉人不能支付全款，上诉人将垫付巨额税金，将人为加重上诉人的经济负担。工程完工后，上诉人即依合同约定向被上诉人申请付款，被上诉人以资金紧张为由，截止2014年12月10日，仅陆续支付了350万元。从被上诉人支付第一笔工程款起，双方均未按同时履行或先予履行模式支付工程款，而大致是按照被上诉人事先通知支付多少钱，上诉人开具同金额发票的方式，这一方式符合工程款支付的交易习惯;从2015年1月至2016年2月，被上诉人在没有发票的前提下，零星支付了11笔工程款。事实证明，上诉人与被上诉人在实际履行中，已对提供发票的时间作出了变更，被上诉人以实际行动，事实上放弃了付款之前或同时提供发票的要求，迟延提供发票不能成为被上诉人承担逾期付款违约金的免责理由，违约责任应由2014年12月10日起算。二、原审法院程序违法。原审法院以上诉人应先出具税务发票为由，认为被上诉人不承担2016年4月20日之前的逾期付款违约责任。这一认定是基于合同法第六十七条规定的先履行抗辩权。先履行抗辩权是当事人的实体权利，只能由当事人提出。本案在庭审过程中，被上诉人法定代表人及诉讼代理人出庭应诉，不论在法庭调查阶段还是法庭辩论阶段，都没有以任何方式提及上诉人应先提供发票才支付工程款问题，承办法官也未依法定程序对双方公开释明。原审法院在判决书中主动审查该问题并作出错误结论，代替被上诉人行使权利，违背了裁判中立原则，违背程序正义，应予纠正。三、原审法院错误认定竣工日期及质保期。上诉人2014年6月28日完成本项目的全部施工任务，并将工程移交被上诉人，同时向被上诉人申请竣工验收。但因被上诉人单方面原因，拖延至2014年10月31日才签署竣工报告及验收表。依据合同第13.1.4条，第13.1.5条约定，被上诉人应在14日内组织验收，否则视为验收合格;被上诉人自行使用未经验收的工程，视为验收合格。本工程被上诉人于2014年7月起交付购房业主，已实际使用，故竣工验收日期应为2014年7月12日，质保期截止为2016年7月11日。四、原审法院错误认定违约金标准。上诉人与被上诉人合同第15.5条约定，被上诉人逾期付款，超期应每天按结算价款的1‰支付违约金，超过30天应每天按计算价款的2‰支付违约金，超过60天应每天按计算价款的3‰支付违约金。这一约定，其目的是上诉人垫资施工后，如被上诉人不按时支付工程款将对上诉人造成严重经济损失和群体性事件，为预防损失及群体事件的发生，加大违约方责任是方法之一。这一约定是双方的真实意思表示，并不违反法律规定。依照合同约定的违约金标准，上诉人在原审起诉时，因被上认人违约时间较长，经计算被上诉人应承担的违约金将达到1600万元。鉴于违约金高于工程款本金，为公平起见，上诉人自愿按被上诉人实际欠款金额和违约天数，依双方约定的计算方法，计算出被上诉人应承担的违约金为430万元。结合上诉人垫资施工，被上诉人商品房早已销售一空，被上诉人恶意拖延付款长达多年时间等具体情况，要求其承担430万元违约金合理合法。原审法院依职权将被上诉人违约责任认定为每日万分之二，上诉人不明白这究竟是利息还是违约金?违约金有补偿守约方和处罚违约方的双重属性。最高人民法院规定，在执行阶段迟延履行期间加倍部分的债务利息是日万分之一点七五。民间借贷年利率可达到36%;银行贷款利息也有每日万分之五的利率。被上诉人无理拒不支付工程款，将占用上诉人的资金用于万福度假村商品房项目开发，新楼盘早已销售一空，获得巨额利润，其违约性质十分恶劣。原审法院按每日万分之二认定违约金，既没有达到补偿上诉人的目的，更没有处罚违约方的内容，上诉人不能理解这一认定，只能认为原审法院为帮助毫无诚信的开发商而置基本的法律原则于不顾，其认定毫无公平可言。五，原审法院错误认定资金占用利息。原审法院以违约金足于弥补上诉人损失为由，驳回上诉人要求支付从应付工程款之日起至实际付款之日止按银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。以上司法解释非常明确，资金占用利息是法定支付项目。违约金主张基于合同明确约定而提出，而资金占用利息损失则基于法定孳息物和实际损失提出，违约金请求权的存在并不排斥赔偿请求权的存在，二者是相互独立，可并存且不重合的。原审法院将二者混为一谈，没有事实和法律依据。综上所述，被上诉人逾期支付上诉人工程款事实清楚，证据充分，被上诉人在庭审中自己都予以承认。原审法院曲解法律规定，对本案在事实认定方面，法定程序方面处处为被上诉人开脱责任，判决的违约金至今仅为5万余元，该判决没有保护当事人的合法权益，维护的是无良开发商的利益。为此，上诉请求：1.依法撤销陵水黎族自治县人民法院(2016)琼9028民初762号民事判决；2.依法改判被上诉人支付上诉人精装修欠付工程款1741654.60元和从应付工程款之日起至实际付款之日止的资金占用利息。3.依法改判被上诉人支付逾期违约金430万元。4.案件受理费全部由被上诉人承担。
被上诉人答辩称:一审法院判决认定事实清楚，程序正当，依法应予维持。被答辩人提出的上诉理由不能成立，应当予以驳回。
一审法院审理查明：2014年1月10日，原、被告签订《天海香水湾万福度假村项目B、C型别墅（28栋）精装修工程施工合同》。合同约定原告垫资装修7栋标准别墅、21栋迷你别墅，合同固定总价款为10815000元；被告在验收合格后5日内支付至合同价款的75%，结算完成后一个月内支付至结算价款的95%，余5%保修金在验收合格起两年质保期满后15日内支付；被告逾期付款，超期应每天按结算价款的1‰支付违约金，超过30天应每天按结算价款的2‰支付违约金，超过60天应每天按结算价款的3‰支付违约金。原告虽在2013年10月6日进场，但因双方未商定总工程量、未签订施工合同和工地不具备大面积精装修施工条件等原因，原告不能正常开展工作。合同签订后，原告依约进场施工，并借贷巨额现金为被告垫资施工，工程于2014年6月竣工。原告当即申请验收，但被告迟至2014年10月31日才完成竣工验收。被告2014年11月10日完成竣工结算，双方签署《工程结算表》，确认结算金额为10775800元。被告本应在2014年12月9日前支付至结算价款的95%，但截至2016年5月31日被告共支付了9034145.4元，仍欠付原告工程款1741654.6元（含质保金），至此应承担违约金为16357664.4元，原告考虑违约金过高，只要求被告按实际欠款金额并依合同约定计算标准支付违约金4300000元。同时，质保金将于2016年6月27日到期，被告应与欠付工程款一并支付。
被告海南万福实业发展有限公司辩称，对所欠金额有异议。结算书的总金额是170多万元，但是相关的票据对方没有提供，例如相关的规费的材料，就是应当交给政府的，我方是建设单位，施工单位应当根据凭证进行结算。综上，原告没有发票，我方就没有支付的依据。对利息的计算时间及计算方式有异议。对违约金有异议，施工单位在没有完全履行结算书中提供的相关票据佐证违约金，所以原告不能主张违约金。
当事人围绕诉讼请求，一审中，原告提交6份证据，被告未提交证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的证据被告均无异议，一审法院予以确认并在卷佐证。
另查明，合同第6.3条约定“乙方（原告）在收到甲方（被告）支付款项的同时，必须提供正式的税务发票。若乙方不提供发票，甲方有权拒绝支付该笔款项且不承担违约责任。”原告分别于2014年1月17日、6月24日、6月26日、8月4日、9月4日、11月7日、11月25日、11月28日、12月3日、12月24日、2015年5月21日、2016年4月19日出具税票：500000元、100000元、500000元、1000000元、500000元、300000元、100000元、200000元、300000元、300000元、3000000元、3975800元；被告分别于2014年1月21日、6月26日、8月8日、9月9日、9月30日、11月10日、11月26日、12月1日、12月3日、12月25日、2015年1月7日、2月12日、4月24日、5月22日、7月10日、8月26日、8月31日、9月17日、12月1日、12月29日、2016年2月2日、2月6日、3月24日、4月19日、4月28日向原告支付1000000元、100000元、1000000元、300000元、200000元、300000元、100000元、200000元、300000元、300000元、200000元、2000000元、500000元、500000元、200000元、200000元、1444元、100000元、100000元、100000元、500000元、200000元、1500元、131201.40元、500000元。累计至2016年4月19日，原告出具税票10775800元，被告支付8534145.40元，欠付1702864.6元（10775800元×95%-8534145.6元），欠至2016年4月28日逾期8日（2016年4月20日至2016年4月28日）。2016年4月28日，被告再支付500000元给原告，尚欠付1202864.6元（1702864.6元-500000元），欠至2016年11月15日逾期198日（2016年4月29日至2016年11月15日）。5%的工程款538790元是原告起诉后的2016年11月15日才到支付期限（竣工验收合格2年后15日内支付，2014年10月31日竣工验收）。
一审法院认为，本案的争执焦点：1、被告有否欠付工程款；2、被告是否应支付逾期付款的利息和违约金，应支付多少。
原、被告签订的《天海香水湾万福度假村项目B、C型别墅（28栋）精装修工程施工合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律强制管理性规定，应属有效合同。双方应依约履行，原告已依约完成工程施工义务，且经竣工验收，并经双方结算确认总工程款为10775800元，被告应依约支付工程款给原告，而未完全支付工程款，构成违约，应支付违约金。但被告逾期支付工程款造成原告的损失，能证实的只有利息损失，而原告却主张按合同约定的日1‰或2‰或3‰来计算支付，显然高过实际损失的30%，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，酌定调整为按每日万分之二计算违约金。原告主张违约金又主张赔偿利息损失，总额已超过原告的实际损失。因双方在合同中并未约定利息，且违约金不仅具有惩罚性还具有补偿性，主要的是补偿性。每日万分之二计算的违约金已足于弥补原告的实际损失，因此，一审法院不再支持原告的利息损失主张。关于违约金的计算问题。依合同约定，至2014年12月9日，被告应支付的工程款是10237010元（10775800元×95%）（结算后的一个月内支付）。但这笔工程款的税票，原告未及时出具，累计至2016年4月19日才出具完毕，根据合同第6.3条的约定，原告应先出具税票后被告才能支付工程款，故逾期支付该笔工程款的违约金应从2016年4月20日起算。对于5%的工程款538790元是2016年11月15日才到支付期限，所以该笔工程款的违约金应从2016年11月16日起算。综上所述，被告拖欠原告的工程款应及时付清，逾期支付应承担违约责任，但主张的违约金过高和计算方式有误应予调整，以及同时主张违约金和逾期付款利息，不应支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、限被告海南万福实业发展有限公司于本判决生效之日起10日向原告海南川通建筑装饰工程有限公司支付拖欠的工程款1741654.60元及违约金（违约金按每日万分之二，以1702864.60元为本金，自2016年4月20日计算至2016年4月28日；以1202864.60元为本金，自2016年4月29日计算至2016年11月15日；以1741654.60元为本金，自2016年11月16日算至债务付清之日）；二、驳回原告海南川通建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54091.58元，由被告海南万福实业发展有限公司负担16044元，由原告海南川通建筑装饰工程有限公司负担38047.58元。
本院查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争执焦点：1、被上诉人有否欠付工程款；2、被上诉人是否应支付逾期付款的利息和违约金，应支付多少。
本院认为，上诉人、被上诉人签订的《天海香水湾万福度假村项目B、C型别墅（28栋）精装修工程施工合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律强制管理性规定，应属有效合同。双方应依约履行，上诉人已依约完成工程施工义务，且经竣工验收，并经双方结算确认总工程款为10775800元。截至2016年5月31日被上诉人共支付了9034145.4元，仍欠付原告工程款1741654.6元（含质保金538790元）.被上诉人应予偿付。上诉人请求被上诉人支付工程款有事实和法律依据，本院予以支持。被上诉人未依约支付工程款给上诉人，构成违约，一审法院认为被上诉人应支付违约金正确，本院予以支持。被上诉人逾期支付工程款造成上诉人的损失，主要是利息损失，而上诉人却主张按合同约定的日1‰或2‰或3‰来计算支付，显然高过实际损失的30%，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，一审法院酌定调整为按每日万分之二计算违约金恰当，本院予以维持。
关于违约金的起始时间计算问题。依合同约定，至2014年12月9日，被上诉人应支付的工程款是10237010元（10775800元×95%）（结算后的一个月内支付）。但这笔工程款的税票，上诉人未及时出具，累计至2016年4月19日才出具完毕，根据合同第6.3条的约定，上诉人应先出具税票后被上诉人才支付工程款，故逾期支付该笔工程款的违约金应从2016年4月20日起算。对于5%的工程款(质保金)538790元2016年11月15日才到支付期限，所以该笔工程款的违约金应从2016年11月16日起算。上诉人上诉称被上诉人有些付款在实际付款时并不需要上诉人先开具发票就向上诉人支付了款项，因此合同第6.3条的约定已实际变更，上诉人迟延提供发票已不能成为被上诉人承担逾期付款违约金的免责理由。本院认为，本案中，双方当事人的约定表明，被上诉人见票付款是其义务，但没见票付款是其权利，其权利的行使不需上诉人同意;反之，上诉人持票要求被上诉人付款是其权利，无票要求被上诉人付款则不是其权利，被上诉人不按上诉人要求履行并不需要承担责任。故上诉人上诉理由不能成立，对其请求本院不予支持。原审法院对该事实的认定清楚，适用法律判决正确，本院予以支持。
上诉人要求被上诉人支付从应付工程款之日起至实际付款之日止按银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的规定。被上诉人应按应付工程款之日起至实际付款之日止按银行同期贷款利率支付利息。考虑到本案中上诉人是垫资为被上诉人施工，占用了上诉人的资金，本案中的违约金不足以补偿上诉人的损失，故上诉人请求支付利息的请求本院予以支持。原审法院认为上诉人不能同时主张违约金和利息不当，应予纠正。综上，上诉人上诉请求被上诉人支付欠款及欠款利息和违约金有事实和法律依据，本院予以支持。但其请求按过高的约定标准判令被上诉人支付违约金本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律判决驳回上诉人对利息的请求不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持海南省陵水黎族自治县人民法院（2016）琼9028民初762号民事判决的第一项；
二、撤销海南省陵水黎族自治县人民法院（2016）琼9028民初762号民事判决的第二项；
三、限被上诉人海南万福实业发展有限公司于本判决生效之日起10日向上诉人海南川通建筑装饰工程有限公司支付拖欠的工程款的利息。(按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息，以1702864.60元为本金，自2016年4月20日计算至2016年4月28日；以1202864.60元为本金，自2016年4月29日计算至2016年11月15日；以1741654.60元为本金，自2016年11月16日算至债务付清之日）；
三、驳回上诉人海南川通建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费54091.58元，由被上诉人海南万福实业发展有限公司负担16044元，由上诉人海南川通建筑装饰工程有限公司负担38047.58元。二审案件受理费54091.58元，由被上诉人海南万福实业发展有限公司负担16044元，由上诉人海南川通建筑装饰工程有限公司负担38047.58元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴党恩
审 判 员 阮慧婷
审 判 员 陈秀儒
二〇一七年五月八日
法官助理 王经铭
书 记 员 陈素园