河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫96民终350号上诉人(原审被告)：八冶建设集团有限公司，住所地：甘肃省金昌市金川区金川路64号。法定代表人：李万福，该公司董事长。委托诉讼代理人：高祯，该公司工作人员。委托诉讼代理人：盛世星，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：郭建军，男，1972年9月24日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：齐波，河南朗齐律师事务所律师。原审被告：八冶建设集团有限公司安装建设公司，住所地：甘肃省金昌市金川区金川路70号。代表人：李新明，该公司总经理。委托诉讼代理人：高祯，该公司工作人员。委托诉讼代理人：盛世星，该公司工作人员。上诉人八冶建设集团有限公司（以下简称八冶集团公司）因与被上诉人郭建军、原审被告八冶建设集团有限公司安装建设公司（以下简称八冶安装公司）借款合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2016）豫9001民初4705号民事判决，向本院提起上诉。本院受理该案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人八冶集团公司的委托诉讼代理人盛世星、高祯、被上诉人郭建军及其委托诉讼代理人齐波、原审被告八冶安装公司的委托诉讼代理人盛世星、高祯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。八冶集团公司上诉请求：撤销济源市人民法院（2016）豫9001民初4705号民事判决，改判驳回郭建军的起诉。事实与理由：一、涉案公章系蔡某私刻，应由行为人承担责任。一审中，蔡某书写承诺书一份，证明“八冶建设集团有限公司安装建设公司河南分公司（以下简称八冶安装公司河南分公司）”的公章系蔡某本人私刻并使用，所借款项挪作他用，并非用于中原特钢股份有限公司河南兴华机械制造有限公司的工程上。行为人蔡某认可私刻公章，八冶集团公司亦未追认蔡某私刻公章借款的后果由八冶集团公司承担，一审法院未按照合同法第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担民事责任”予以判决错误。一审中，八冶集团公司对涉案公章的真伪申请鉴定，而一审法院却认为，公司公章的真伪不能否认蔡某以八冶安装公司河南分公司名义借款的事实，印章真伪对本案事实认定和处理并无价值，故拒不鉴定印章的真伪。涉案印章的真伪关系到八冶集团公司是否承担偿还借款责任，是确认蔡某是否履行职务行为的基础，如果印章是伪造的，那么就不能认定为八冶安装公司河南分公司是借款人，如果印章是真的，那么就要看蔡某是否履行的是职务行为。为此，八冶集团公司在二审中继续申请对涉案印章真伪进行鉴定。二、涉案借款并非蔡某履行职务行为。从涉案借款的用途来看，除蔡某认可借款挪作他用之外，在2014年6月16日三方签订的协议书中记载，目前该项目已经施工结束，进入审计结算阶段。由此可见，河南兴华机械制造有限公司的工程施工已经结束，无需再投入资金，故涉案借款并没有用于河南兴华机械制造有限公司的工程上。更为重要的是，八冶集团公司虽任命蔡某为八冶安装公司河南分公司经理，但蔡某只负责河南兴华机械制造有限公司的工程，对工程施工以外的借款行为蔡某均无权处理。对蔡某的借款行为，八冶集团公司既未授权更不知情，更何况涉案借款支付给与八冶集团公司无关的名为季凯的社会人员，故蔡某借款的行为不是履行职务行为。三、河南兴华机械制造有限公司无权就八冶集团公司的工程款提供担保。在蔡某的借款中，河南兴华机械制造有限公司承诺以尚欠的工程款向郭建军提供担保，该承诺系无效法律行为。河南兴华机械制造有限公司未经债权人同意，擅自将他人财产权益为借款提供担保，严重的侵犯了八冶集团公司的合法权益。郭建军辩称：一、本案不存在私刻公章的情况。本案中，八冶集团公司没有充分证据证明蔡某私自刻制公章。私刻公章罪是指个人或者其他组织私自篆刻其他企业公章的行为。而本案中，即便涉案的印章是蔡某刻制的，也不属于私刻公章，因为蔡某系八冶安装公司河南分公司的经理，蔡某刻制的公章也不是其他单位的公章，而是其任职公司的公章，因此不存在私刻公章的说法。八冶安装公司河南分公司系一个单位，其民事行为需要具体的自然人实施，蔡某作为该公司经理，并且以该公司的名义实施行为，属于该公司的行为。即便所有文书上没有加盖公章，也应该视为是单位的行为。因此，八冶集团公司申请对公章进行鉴定没有法律依据，目的是为了拖延诉讼，不应得到法庭的支持。二、蔡某在郭建军处的借款行为属于典型的职务行为。蔡某身为八冶安装公司河南分公司的经理，并以八冶安装公司河南分公司的名义出具各类手续实施借款行为。八冶集团公司既认可蔡某八冶安装公司河南分公司经理的身份，也认可其公司承建河南兴华机械制造有限公司工程的事实，而借款发生时间为2013年11月，正是八冶集团公司履行与河南兴华机械制造有限公司施工合同期间。故蔡某的行为属于职务行为。综上，请求二审法院依法驳回八冶集团公司的上诉请求，维持原审判决。八冶安装公司述称：同意八冶集团公司的意见。郭建军向一审法院起诉请求：八冶安装公司、八冶集团公司偿还借款本金200万元及利息（100万元从2013年11月8日起，另100万元从2014年1月30日起，按银行同期贷款利率的四倍计算）。一审法院认定事实：八冶安装公司系八冶集团公司的分公司，是企业非法人，2012年2月1日八冶安装公司下发“安发（2012）2号”文件，成立八冶安装公司河南分公司，聘任蔡某为八冶安装公司河南分公司经理，八冶安装公司河南分公司未予工商登记和取得营业执照。2013年11月8日，蔡某以八冶安装公司河南分公司名义与郭建军签订借款合同，向郭建军借款200万元，期限半年，从2013年11月8日至2014年5月8日，月息35‰。郭建军办理借款事宜的受托人为季凯，后郭建军分两次履行了付款义务，借款到期后，八冶安装公司河南分公司未能偿还，经协商八冶安装公司河南分公司于2014年6月18日又重新给郭建军出具借据，约定借款期限为2个月，从2014年6月19日至2014年8月18日，该借款至今未偿还郭建军。一审法院认为：八冶安装公司系八冶集团公司的分公司，不具备法人资格，其设立的河南分公司未能进行工商登记并取得营业执照，故八冶安装公司河南分公司不是独立的民事行为主体，不能独立承担民事责任，尽管其冠以“分公司”字样，但性质并不属于法人分支结构，应属于八冶安装公司的内部组织机构。根据八冶安装公司设立河南分公司的文件，设立公司的名称为“八冶建设集团有限公司安装建设公司河南分公司”，郭建军有理由相信八冶安装公司河南分公司系八冶安装公司的分支机构，具有缔约能力，蔡某作为八冶安装公司聘任的河南分公司经理，郭建军也有理由相信其行为系职务行为，因此，本案借款合同的民事责任应由八冶安装公司河南分公司的设立单位八冶安装公司承担，因八冶安装公司系八冶集团公司设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，分公司的民事责任由公司承担，因此，本案借款合同的民事责任应由八冶集团公司承担。债务应当清偿，根据以上分析，八冶集团公司负有偿还郭建军200万元借款的义务，郭建军的诉讼请求一审法院予以支持，八冶安装公司、八冶集团公司的相关抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。根据查明的事实，蔡某以八冶安装公司河南分公司名义向郭建军借款的行为是代表八冶安装公司河南分公司的职务行为而非个人行为，公司印章的真伪并不能否认蔡某以八冶安装公司河南分公司名义向郭建军借款这一事实，印章真伪对本案事实认定和处理并无价值，作为郭建军，依蔡某提供的安装公司文件即有理由相信蔡某代表八冶安装公司河南分公司，实无对八冶安装公司河南分公司公章真伪进行鉴定之必要，且八冶安装公司、八冶集团公司也未提出基本证据证明印章是虚假的，因此八冶安装公司、八冶集团公司申请鉴定的理由不能成立，一审法院不予采纳。根据查明的事实以及借款合同和借据显示，借款之初合同双方就利息即有约定，为月息35‰，但该约定利息过高，过高部分一审法院不予支持，一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，利息应按年利率24%计算。郭建军与八冶安装公司河南分公司在借款到期后，又于2014年6月18日就借款期限进行了重新约定，即从2014年6月19日至2014年8月18日，故借款利息应从2014年6月19日起算，郭建军要求借款利息分别从2013年11月8日和2014年1月30起算的理由不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条和《中华人共和国民事诉讼法》第四十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第（五）项规定，判决：八冶集团公司于判决生效后十日内偿还郭建军借款200万元及利息，利息从2014年6月19日起算至判决确定的还款之日，按年利率24%计算。诉讼费22900元，由八冶集团公司负担。本院二审期间，八冶集团公司提供证据如下：证据1、2017年2月26日蔡某出具的承诺书1份。证据2、（2015）济民一初字第1614号民事判决书1份、（2016）豫96民终1024号、1025号民事判决书各1份。证据1、2证明借款系蔡某个人行为，并没有用于兴华机械厂液压油缸技术改造工程项目；公章系蔡某私人刻制，其借款行为单位没有授权且不知情。郭建军的质证意见：对证据1的真实性无法确定，但该承诺书可以证明：1、八冶安装公司河南分公司是八冶安装公司成立的，并非如八冶集团公司所述，八冶安装公司河南分公司系蔡某个人的；2、既然任命蔡某为八冶安装公司河南分公司的经理，那么经理刻制单位的印章是正常的履行职务行为，不存在私刻公章的说法；3、该承诺书显示蔡某以八冶安装公司河南分公司的名义在郭建军处借款，然后将款项挪为已用，可以说明蔡某是以八冶安装公司河南分公司的名义在郭建军处借款，履行的是职务行为，那么借款人就应该是八冶安装公司河南分公司，至于蔡某是否将该款项挪用，涉及到财务管理问题或者刑事犯罪问题，与郭建军无关。证据2中的三份判决书均无法证明八冶集团公司的主张，且该三份判决书是否生效，也不能确定，从该三份判决书的内容来看，与本案也没有关联性，该三份判决书也未显示八冶安装公司河南分公司是蔡某个人的公司。八冶安装公司的质证意见：对证据1、2没有意见。本院认证如下：证据1属于证人证言，证人蔡某未到庭作证，无法核实该证据的真实性，对该证据本院不予认定。证据2系一审及二审判决书，本院对该证据的真实性予以认定。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：诉讼中，八冶集团公司认可八冶集团公司的分公司即八冶安装公司成立了八冶安装公司河南分公司，并聘任蔡某为八冶安装公司河南分公司的经理的事实。而八冶安装公司已是分公司，不能再设立分公司，八冶安装公司在此方面存在过错。八冶安装公司河南分公司全名为“八冶建设集团有限公司安装建设公司河南分公司”，八冶集团公司在案件审理中提供的其公司在公安机关备案的八冶安装公司河南分公司的公章与郭建军向法院提供的蔡某给其出示的任命书、借据、授权委托书等证据上加盖的“八冶建设集团有限公司安装建设公司河南分公司”的公章，就一般公众而言，两者从肉眼来上看不出来有差别，且八冶集团公司提供的蔡某的承诺书中，蔡某也称其是以八冶安装公司河南分公司的名义向郭建军借款，八冶集团公司确实在河南兴华机械制造有限公司承揽工程，故郭建军作为个人，已充分尽到了注意和审查义务，蔡某以八冶安装公司河南分公司名义向郭建军借款的行为构成合同法所规定的表见代理，蔡某的借款行为应由八冶安装公司承担责任，因八冶安装公司系八冶集团公司的分公司，故一审判决由八冶集团公司承担还款责任并无不当。八冶集团公司上诉申请对郭建军所持证据上的八冶安装公司河南分公司公章进行鉴定，该公章的真伪对本案的审理结果并无影响，故本院不予准许。另庭审中，八冶集团公司提出本院（2016）豫96民终1024、1025号判决书中认定，八冶安装公司河南分公司系蔡某个人所有，且河南兴华机械制造有限公司的工程款属于蔡某所有，所以蔡某以八冶安装公司河南分公司名义所借款项应由蔡某承担，本院认为，根据郭建军提供的蔡某向其出示的手续，郭建军有理由相信蔡某能够代表八冶安装公司河南分公司，且上述两份判决也未认定八冶安装公司河南分公司系蔡某个人所有，而是认定蔡某与八冶安装公司约定，蔡某以八冶安装公司名义组建八冶安装公司河南分公司，蔡某与八冶安装公司之间的纠纷以及约定不能对抗合同外的第三方，故郭建军要求八冶安装公司承担还款责任，与法院认定工程款的归属并无必然的联系，八冶集团公司的该理由亦不能成立。综上所述，八冶集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22900元，由上诉人八冶建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  商 敏代理审判员  陈莎莎代理审判员  邓 燕二〇一七年八月二十五日书 记 员  王 璐