浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第653号
上诉人（原审原告）浙江东宸建设控股集团有限公司。
法定代表人钟祝书。
委托代理人（特别授权）陈建校。
委托代理人（特别授权）景和平。
上诉人（原审被告）虞松芳。
委托代理人（特别授权）吴志强。
上诉人东宸公司、上诉人虞松芳因建设工程施工合同纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2007）诸民一初字第296号民事判决，向本院提出上诉。本院于2010年4月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年5月20日公开开庭审理了本案。上诉人东宸公司的委托代理人陈建校、景和平，上诉人虞松芳及其委托代理人吴志强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2004年2月21日，浙江东宸建设有限公司与松芳制衣厂签订了一份建筑工程施工合同，其中约定：浙江东宸建设有限公司为松芳制衣厂建造座落在义乌市江干街道青口工业区的厂房和综合楼，合同价款为3498690.98元；开工日期为2004年3月22日，合同工期总日历天数为桩基完成后200天，建设方不按约定支付工程款，应按每日5‰计付违约金；如因履行合同产生争议，可向诸暨市人民法院请求调解或提出诉讼；本合同的组成文件包括图纸、双方会谈、变更等书面协议；等等。签约双方在合同上加盖了各自的印章。随后双方又签订了一份补充协议，明确以下事项：浙江东宸建设有限公司采取包工、包料的方式承建，承包价以每平方米490元结算，按设计图纸和实际建筑面积加以计算，税金由建设单位支付给税务部门；工程价款在基础完成时支付全部工程款的20%，结顶时支付40%，铝合金窗框安装后支付10%，内外墙粉饰完成50%的工程量时支付7%，内外墙粉饰全部完成后支付10%，验收合格后支付10%，余下3%作为保修金，验收合格后一年零十天付清。协议还对使用建筑材料的品牌、价格等事项作了具体的约定。同年3月22日，被告虞松芳以松芳制衣厂的名义通知浙江东宸建设有限公司可于3月25日进场施工。浙江东宸建设有限公司随后进场施工。工程由原告单位职工陈建校具体负责。当工程施工至地梁完成时，因工程质量存在严重的质量问题，被告于同年6月2日单方面通知浙江东宸建设有限公司停止施工，终止合同履行。浙江东宸建设有限公司随后终止施工。2004年6月9日，浙江东宸建设有限公司收到虞松芳预付的工程款1万元。同年8月27日，义乌市公证处根据虞松芳提出的保全证据申请，指派公证员对工程停工后的工地状况进行拍照、录像，并于8月31日出具了公证书。2004年11月，浙江东宸建设有限公司诉讼来院，要求判如所请。另查明，松芳制衣厂在2002年以其名义领取了本宗建设用地的建设用地规划许可证。虞松芳陈述已办理了该宗土地的国有土地使用权证。还查明，浙江东宸建设有限公司于2005年6月22日经浙江省工商行政管理局变更企业名称为浙江东宸建设控股集团有限公司，同年12月在诸暨市工商行政管理局办理了企业名称变更登记。松芳制衣厂系被告虞松芳开办的个体工商户，该厂在原告起诉之前已被注销营业执照。审理中，根据被告虞松芳申请，原审法院于2004年12月委托浙江大学土木工程测试中心对涉案工程中厂房地基基础的施工是否符合设计图纸要求，以及工程质量是否合格进行鉴定。该土木工程测试中心于2005年3月21日出具司法鉴定书，鉴定结论如下：抽检的15路地梁轴线中，其中7路不符合规范（指《混凝土结构工程施工质量验收规范》，下同）要求；有2路的电梯井轴线不符合规范要求；抽检地梁中，有一道地梁的混凝土强度未满足混凝土设计强度等级C25的要求；抽检的3个桩的混凝土强度、桩长、深度及钢筋笼程度均未达到设计要求，有2个桩未按设计要求进行扩底，有1个桩存在严重缺陷；高超过400㎜地梁均未按设计要求嵌入所抽检孔桩；电梯井有1道地梁局部存在蜂窝缺陷。本次鉴定所需费用22460元，由被告虞松芳预交。随后，原审法院又委托浙江大学土木工程测试中心对涉案工程的厂房基础部分是否可以进行返修进行鉴定。由于该土木工程测试中心未受理该鉴定事项，原审法院又委托浙江省建筑科学设计研究院有限公司对该事项进行鉴定。浙江省建筑科学设计研究院有限公司于2008年5月7日出具了适修性鉴定及加固方案，具体内容如下：浙江大学土木工程测试中心鉴定时仅对3个桩进行抽检，施工时需逐个进行挖深，并进行混凝土抗压强度检测，对于桩身混凝土抗压强度﹤C15的桩，以及桩身有夹渣的桩可以进行加固处理；结合该工程的实际情况，可采用增大孔桩截面法进行处理，具体施工步骤如下：1、将需处理的孔桩周身附近的土壤进行开挖，要求挖至原孔桩的桩底，开挖过程需确保土体的稳定，防止塌方造成危险；2、将桩周身40-50㎜范围内的混凝土保护层全部凿除，桩底的扩孔部分混凝土也应相应凿除；3、将桩周身松动的混凝土块及桩身夹渣处土块清理干净；4、绑扎桩身钢筋，要求钢筋的直径、数量及长度均同原设计，新增柱帽中钢筋采用植筋锚固到基础地梁两侧；5、立模，要求桩底的扩孔部分同原设计进行施工，新增混凝土的厚度控制在150㎜以上；6、浇捣C25混凝土，当需进行带水施工时，应采用水下混凝土配合比施工，浇筑完毕后应进行浇水养护。本次鉴定所需费用25000元，由虞松芳预交。本次鉴定后，被告在原基础上建成了厂房。在上述鉴定的基础上，原审法院又委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司对原告实际施工部分的工程量以及桩加固工程的造价进行鉴定，该鉴定单位于2008年9月出具工程造价咨询报告书，鉴定结论如下：东宸公司承建的松芳制衣厂综合楼、厂房已完成部分造价为515782元（其中综合楼322061元、厂房193721元）；按照浙江省建筑科学设计研究院有限公司作出的加固方案，2个桩的加固造价为22346元。本次鉴定所需费用12462元，由原告东宸公司预交。在上述鉴定结论作出后，原告东宸公司变更诉讼请求，工程款请求款项由原823674元调整为716735元，并提出因本案审理期限较长，增加诉讼请求，要求被告按合同约定支付违约金70万元。
原审法院认为，东宸公司与松芳制衣厂所签订的建筑工程施工合同和补充协议，系出于双方当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律规定，应属合法有效。因松芳制衣厂系个体工商户，且在合同签订时实际上已被注销营业执照，被告虞松芳系该建筑施工合同的实际权利义务承受人，本案民事责任应由其承担。因原告已更名为现名称，相关权利义务由原告承受。对绍兴市建新造价咨询事务所有限公司出具的鉴定报告，依法确认有效。至于双方提出的其他费用是否应当计入工程造价或在工程造价中扣除，具体分析如下：临时设施费是指施工企业为进行建筑工程施工所必需搭设的生活和生产用的临时建筑物、构筑物和其他临时设施所支出的费用，包括临时设施的搭设、维修、拆除费或摊销费。该部分费用属于工程造价直接费，应在造价中加以体现。原告提出的该项异议成立，确定临时设施费38078元应计入工程造价之内。此外，根据浙江大学土木工程测试中心制定的检测方案，挖桩由鉴定单位随机抽取3根，鉴定结论为3个桩均存在质量问题，其中2个桩需加固修复，根据桩基加固的比率推算，确定其中16个桩需加固，应计算加固费用178768元，被告认为应扣除加固费用178678元，理由正当，予以支持。原告所主张的木工损失费，由于该涉案工程存在严重的质量问题，造成该部分损失的主要原因在于原告自身，原告要求将该部分损失计入造价之内，理由不足，不予支持。被告所主张的已付工程款项，除1万元应予认定，其他主张数额依据不足。原告诉讼请求合理部分，予以支持。根据前面的论证，确定被告应支付工程款项为515782元＋38078元－178768元=375092元。扣除已经预付的1万元，被告尚应支付365092元。原告还主张违约金70万元，因未能在举证期限内提出，根据民事诉讼证据规定，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告虞松芳应付给原告浙江东宸建设控股集团有限公司工程款365092元，款限本判决生效之日起三十日内付清；二、驳回原告其他诉讼请求。一审案件受理费10967元，鉴定费59922元，证人出庭作证费用150元，合计71039元，由原告负担57882元，被告负担13157元。
东宸公司不服原判决，提出上诉称：1、原审法院认定合同有效，错误。签订建设工程施工合同时，松芳制衣厂的营业执照已被取消，被上诉人不具有发包资格。同时，工程未经办理相应许可证，应属违法。所建厂房系违法建筑。2、本案中无证据证明浙江大学土木工程测试中心具有鉴定资质。原审法院认定其系浙江省高级人民法院推荐后入册的鉴定机构，错误。请求二审法院依法判决，发回重审。
虞松芳辩称：1、本案系建设工程合同纠纷，属于合同法约束范围。合同只有在挂靠、无资质情形才属于无效。未领取施工许可证仅涉及行政审批问题，不影响合同的效力。2、房屋现已造好，虞松芳现已领取相关权证，房产权证也正在办理。房屋属于合法建筑。3、本案应当由办理个体工商户登记的人员承担民事责任。请求驳回东宸公司的上诉请求。
虞松芳不服原判决，上诉称：1、双方在补充协议中约定的490元／平方米工程造价，是按94定额下浮28%（让利），即不计算综合费率，直接费再让利8%。当时本案工程所在地造价基本上都是这个价格。如根据定额计算，标准价格应是680元／平方米。绍兴市建新造价咨询事务所采用的12.83%的让利率只是根据对方单方提供的预算书确定，没有可信力。本案实际让利率可以根据图纸计算，先计算定额每平方造价，再与490元对比，即可得出让利率。减去协议税金1703元，工程实际造价应为424319元。对方施工中未派专业人员到现场，没有施工资料，不存在综合费94635元。2、厂房工程不合格，不应按合同约定支付工程款。随机抽取3根桩，均存在质量问题，不合格率100%。原审法院只按应加固比例确定了16个桩需加固的费用，但另外8个桩亦不合格。同时，抽检的15路地梁轴线中，有7路不符合规范要求，有一道地梁的混凝土强度未满足设计强度等级要求，2路电梯井轴线不合格，1道电梯地梁不合格，等。如此之多的不合格之处，原审法院仍判决按合格工程支付工程款，对虞松芳是不公平的。经鉴定存在如此之大的质量问题，就应当扣减工程款或支付返工费用6万元。3、绍兴市建新造价咨询事务所在计算已完工程量时，没有扣除浙大鉴定结论中已查明未完工部分，即抽检的3个桩，混凝土强度、桩长、深度及钢筋笼长度均未达到设计要求，2个桩未按设计要求进行扩底，高超过400㎜地梁未按设计要求嵌入孔桩等。应扣减工程款3万元。4、上诉人已分别支付给虞修海石子款21000元、林作奎泥工款15000元、钱来有水泥款25000元、楼良伟挖孔桩款1万元、电费8507元，合计79507元。以上事实证据充分，理应从工程款中扣除。5、工程不合格系对方造成，对方应承担违约责任，违约金17493元应从工程款中扣除。临时设施费38078元不合理，不应由虞松芳承担。请求二审法院撤销原判决，改判由虞松芳支付工程款48551元。
虞松芳在二审庭审中补充以下上诉意见：1、经核对图纸（包括浙大鉴定报告中的附图），工程总桩数应为34根而非原审法院认定的24根，加固费用应作调整。2、原审时虞松芳仅提供了支付林作奎15000元民工款的证据，现二审中陈建校出具给林作奎金额为21928元的欠条已在虞松芳处，证明林作奎民工款21928元已由虞松芳代付付清。
东宸公司辩称：请求撤销原判决，发回重审。
二审中虞松芳提出证据如下：1、陈建校出具给林作奎的欠据一份，证明虞松芳已代付林作奎民工款21928元，林作奎即将欠据还给虞松芳。东宸公司认为证据不属新的证据，欠条仅代表陈建校个人行为。2、虞修海当庭作证：其已收到虞松芳支付的21000元工程款。东宸公司认为刚刚知道证人出庭情况，没有意见可以发表。
本院认为，对证据1，经法庭多次询问陈建校本人，欠条是否属实，但其沉默不答，本院认定欠条真实性，欠条载明“所欠林作奎泥工钱21928元请虞松芳支付，在我工程款中扣除”，同时东宸公司代理人认为欠条系陈建校个人行为，但陈建校系合同中东宸公司签约代表，又负责工程施工，原审法院认定的1万元已付款事实相关收条亦由陈建校出具，故东宸公司代理人所持理由不能成立，结合虞松芳原审提供的林作奎出具的收据、借条及当庭证言，本院认定虞松芳已为东宸公司代付林作奎泥工款21928元。对证据2，虞松芳在原审提供了陈建校出具的欠条、虞修海出具的收条，结合虞修海本人证言，应当认定虞松芳已代为东宸公司支付给虞修海石子款21000元。
除尚应认定上述两笔已付款事实外，本院二审查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。
本院针对上诉请求和理由审理认为，双方所签建设工程施工合同和补充协议意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。涉案工程开工前已办出建设用地规划许可，是否办理其他行政许可，属于行政管理范畴，不影响合同的效力。东宸公司认为合同无效的理由不能成立。浙江大学土木工程测试中心系浙江省高级人民法院根据有关规定，按程序选取确定，故东宸公司对该中心所作鉴定效力问题所持异议不能成立。绍兴市建新造价咨询事务所有限公司根据双方造价约定结合东宸公司所作预算书确定让利率并得出鉴定结论，并无不当，其证明效力应予确认。虞松芳主张让利率应为28%，缺乏依据，本院不予采纳。根据鉴定结论，东宸公司承建的基础工程显然存在严重的质量问题，并应通过修复、加固解决。虞松芳主张工程存在诸多不合格之处，本院予以认同和理解，虞松芳还主张造价结论包括了未完工部分，但其主张的未完工部分具体内容仍指向工程的质量问题。对于质量问题，原审法院已通过扣减加固、修复费用予以体现。因此，虞松芳主张以上应扣减工程款9万元，依据和理由尚不充分，本院难以采纳和支持。虞松芳还主张工程不合格应计付违约金17493元，但未提出反诉，本院在本案中不予处理。虞松芳主张施工桩数应为34根，经本院审核证据以及咨询专家，认为其主张缺乏依据，同时其在原审认可数量为24根，故对其主张不予采纳。双方对临时设施费用的发生事实并无异议，现虞松芳认为38078元费用不合理，依据和理由尚不充分，本院不予采纳。虞松芳支付、代付工程款合计52928元，事实清楚，证据充分，应予认定。至于其主张的其他已付款项，依据尚不充分，本院无法形成确信。二审案件受理费按不服原审判决部分的上诉请求金额计取。综上，原审判决基本事实清楚，适用法律正确。本院唯对原判决已付款事实予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、变更诸暨市人民法院（2007）诸民一初字第296号民事判决主文为：上诉人虞松芳尚应支付给上诉人浙江东宸建设控股集团有限公司工程款322164元，款限本判决生效之日起三十日内付清；
二、驳回上诉人浙江东宸建设控股集团有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件诉讼费用和鉴定费负担按原判决内容确定；二审案件受理费6048元，由上诉人浙江东宸建设控股集团有限公司、上诉人虞松芳各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 单卫东
审判员 楼晓东
审判员 王安洁
二〇一〇年六月二日
书记员 吴银萍