广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂08民终2038号
上诉人（原审被告）：冯上军，男，1973年8月16日出生，汉族，住贵港市覃塘区。
上诉人（原审被告）：韦春兰，女，1972年10月11日出生，住云南省昆明市官渡区。
上诉人（原审被告）：冯上团，男，1978年11月2日出生，住贵港市覃塘区。
上诉人（原审被告）：陈菊女1985年5月1日出生，汉族住贵港市覃塘区。
上述四上诉人共同委托诉讼代理人：罗宗晚，贵港市覃塘区覃塘镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张猛，男，1982年12月6日出生，汉族，住贵港市。
委托诉讼代理人：朱绍欢，广西诚济律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李伟容，广西诚济（桂平）律师事务所律师。
上诉人冯上军、韦春兰、冯上团、陈菊与被上诉人张猛民间借贷纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院（2017）桂0802民初3126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审�终结。
上诉人冯上军、韦春兰、冯上团、陈菊上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、贵港市港北区人民法院适用程序错误，本案是贵港市中级人民法院撤销贵港市港北区人民法院（2016）桂0802号民初3158号民事判决发回重审案件，贵港市港北区人民法院应对本案进行再审，但是贵港市港北区人民法院作出（2017）桂0802民初3126号民事判决书而是将本案于2017年7月17日重新立案受理后作出的民事判决，因此，贵港市港北区人民法院适用程序错误。二、一审判决认定事实错误。1、借款合同是借款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。根据《中华人民共和国合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”合同的�立要件包括当事人、标的及意见一致。本案中，一审法院认定上诉人自2012年6月起截止2016年1月19日止共借到被上诉人的借款440万元是错误的，首先，贵港市中级人民法院审理（2017）桂08民终427号案的庭审过程中，被上诉人张猛于2016年1月19日前尚未认识上诉人，那么上诉人亦不可能向被上诉人发出借款要约或作出任何承诺，被上诉人也不可能向上诉人发出要约的事实，因此一审法院认定自2012年6月起截止2016年1月9日止上诉人与被上诉人己形成440万元的民间借贷事实关系是没有事实和法律依据。在庭审中被上诉人也没有向法院提交任何证据证明其有能力合法占有440万元的资金，更没有证据证明其己支付440万元借款给上诉人的事实，在发回重审过程中，法官也对本案的借款次数、借款时间、支付借款的地点与支付方式进行调查，但是被上诉人均未能向法院提交任何证据证明供贷事实关系的存在，因此，一审法院认定事实错误。2、被上诉人与上诉人于2016年2月3日签订的《借款抵押合同》，该合同第一条约定：“乙方向甲方借款人民币肆佰肆拾万元整（小写：4400000元），甲方于办理完抵押登记手续的当天内将上述出借款交付支付给乙方，于当天被上诉人要求对签订的《借款抵押合同》进行公证，2016年2月3日云南省昆明市东骏公证处作出（2016）云昆东骏字第1504号《公证书》，该公证书己确定《借款抵押合同》自出借方提供借款时生效，抵押权自登记时设立。2016年2月4日上诉人与被上诉人办理了房产抵押登记手续，根据《借款抵押合同》、《公证书》证明2016年2月3日被上诉人与上诉人经协商达成的借款要约和作出的承诺，借款抵押合同与公证书均已明确被上诉人支付出借款项给上诉人后生效，自借款抵押合同签订后至今被�诉人在庭审中也承认没有支付过任何出借款项给上诉人，根据《借款抵押合同》第一条约定，及《公证书》的公证条款已充分证明被上诉人至今没有履行支付借款440万元出借款项给上诉人的事实，由此证明《借款抵押合同》至今尚未发生法律效力。3、贵港市港北区人民法院认定本案的借款本金440万元，其2016年2月19日通过曹健账户转账110万元至冯上团账户，用于偿还房屋按揭，另有张猛委托毛某借款给冯上团、冯上军共330万元用于钢材生意经营没有事实和法律依据。首先，张猛于2016年1月19日前尚未认识上诉人，上诉人与被上诉人之间不可能存在任何借款事实关系，因此对于曹健、毛某与上诉人之间存在的资金来往只能认定为另一法律关系，与本案无关，同时认定毛某支付330万元给冯上军、冯上团的事实方面，在审理过程中，也没有任何证据证实毛某己支付330万元�上诉人的事实，法院只是单凭毛某证词作出毛某支付330万元给上诉人，法院的认定这一事实严重侵害了上诉人的权益，很可能导致上诉人与毛某以后产生重大的经济纠纷的可能，同时在本案审理中上诉人己向法院提供银行转账赁证证实上诉人己偿还将近800万元债务给曹健，一审法院在作出（2017)桂0802民初3126号民事判决书中对上诉人己通过银行转账给曹健的事实亦只字不提，也不作任何说明，故意隐瞒上诉人与曹健之间的债务己偿还的事实。因此曹健与毛某借款给上诉人现己还清，不存在尚欠本案债务440万元的事实。一审法院再审后作出的（2017）桂0802民初3126号民事判决书认定事实错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人张猛辩称，一、一审法院适用程序得当。《民事诉讼法》第四十条规定，发回重审的案件，原审�民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。本案（2016）桂0802号民初315号民事判决已经被贵港市中级人民法院撤销并发回重审，即意味着该民事判决没有生效且对应的案号已经失效。港北区人民法院接收案件后，按第一审程序另行组成合议庭进行审理，其中第一审程序就包括重新立案，重新分配案号，一审法院在程序上并无不当。二、根据到庭的证据，一审法院认定被上诉人与上诉人之间在签订《借款抵押合同》之前已经存在借贷事实，且已经实际履行。也就是说，本案借贷是对之间双方借贷事实的确认。签订《借款抵押合同》实际上是为了办理公证手续，用于办理房屋抵押登记手续。同时，签订《借款抵押合同》后，双方还办理了房产抵押登记手续，事后，被上诉人也书面确认了双方借贷的具体事实和经过。如果，被上诉人与上诉人之间不存在借贷事实或者没有履行出资义务，为何在办理房产抵押登记后，没有主张撤销抵押登记？又为何还要书面确认双方的借贷事实和经过？显然其抗辩理由与事实不符合常理。三、本案涉案金额均由被上诉人主张权利。在出资资金时，被上诉人通过案外人账户出借并没有违反法律禁止性规定，且在办理房产抵押登记时，被上诉人已经将所持有的借条全部交给了上诉人，事后上诉人也确认。而且，案外人也到庭作证，证明涉案资金为被上诉人所有，由被上诉人主张权利。至于上诉人抗辩其与案外人曹健之间也存在借贷关系，被上诉人认为这与本案无关，其与案外人曹健的关系不能与本案混同，其应当另案处理。综上，请求二审法院维持原判。
2017年7月17日，原审原告张猛起诉原审被告冯上军、韦春兰、冯上团、陈菊，请求：1．判决四被告向原告偿还借�本金440万元及利息（利息计算：按年利率6％计，自2016年8月3日起计算至还清之日止）;2．判决原告对被告冯上军名下座落于云南省昆明市官渡区1911室（房屋所有权证号：2XXXXXX3)、云南省昆明市官渡区1912室（房屋所有权证号：2xxxxxx4)、冯上团名下座落于云南省昆明市官渡区1913室（房屋所有权证号：2XXXX5)、云南省昆明市官渡区1914室（房屋所有权证号：2XXXXXX6）房屋拍卖或者变卖所得价款享有优先受偿权；3．本案诉讼费由四被告承担。
一审法院经审理认定事实如下：被告冯上军与被告韦春兰系夫妻关系，被告冯上团与被告陈菊系夫妻关系，被告冯上军与被告冯上团系兄弟关系。2016年2月3日，原告与四被告签订《借款抵押合同》，合同约定四被告向原告借款440万元用于流动资金周转，原告在办理完抵押登记手续的当天将上述借款支付�四被告。借款期限和抵押期限均自2016年2月3日至2016年8月2日止。被告冯上军以其名下位于昆明市官渡区1911室、1912室房屋二套！房屋产权证号：房权证（昆明市）字第××号、房权证（昆明市）字第××号〕、被告冯上团以其名下位于昆明市官渡区1913室、1914室房屋二套{房屋产权证号：房权证（昆明市）字第××号、房权证（昆明市）字第××号〕为上述借款提供抵押担保。原、被告双方于当日到昆明市东骏公证处对该《借款抵押合同》办理公证，并于2016年2月4日办理房屋抵押登记手续。2016年6月7日，被告冯上军在《借款事实确认及结算书》上签名确认，确认以下事实：自2012年6月起截止2016年1月19日止，共借到张猛440万元，其中2016年1月19日通过曹健账户转账110万元至冯上团账户，用于偿还房屋按揭款，另有张猛委托毛某借给冯上团、冯上军共330万元用于钢材生意经营�上述款项通过曹健累次支付，并由冯上团、冯上军出具借条给毛某，该借条已于2016年2月4日交回冯上军、冯上团；张猛与冯上团、韦春兰、冯上军、陈菊于2016年2月4日签订的《借款抵押合同》，确认冯上团、韦春兰、冯上军、陈菊实际共借到张猛440万元，并办理房屋抵押登记手续。庭审中，曹健认可上述440万元均是由其个人代张猛汇款给四被告，毛某与原告张猛均认可上述借款有部分属于毛某，双方均同意由张猛向四被告主张权利。
一审法院审理认为，《借款抵押合同》的签订证实原、被告双方之间存在借贷合意。对于借贷款项的交付，证人曹健认可2016年1月19日从其账户汇至被告冯上团的110万元属于原告张猛所有，其是代张猛汇钱给被告冯上团。证人毛某亦认可以其名义出借给冯上团、冯上军的330万元，已经通过曹健代为支付�原告提供的银行转账凭证和流水明细予以佐证，四被告亦已认可收到曹健转账的款项。《借款事实确认及结算书》，该结算书虽然只有被告冯上军一人签名，从原告提供的银行交易明细来看，曹健将款项汇至的账户涉及四被告的账户，四被告的财务混同，被告冯上军的确认可以视为四被告对借款事实的确认，可以作为本案的定案依据。综合双方的款项支付和合同签订情况来看，《借款抵押合同》的实质是原、被告双方就合同签订前借贷关系和借款金额的确认，该合同成立并生效。债务应该清偿，四被告应向原告偿还借款。四被告未履行还款义务构成违约，依法应承担违约责任。因原、被告双方对借期内利率和逾期利率没有约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。原告主张四被告支付自2016年8月3日起按照年利率6％计至还清之日止的利息，符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。被告冯上军、冯上团以其名下房产为上述债务提供抵押担保并办理了抵押登记手续，现四被告未履行还款义务，原告请求对上述房产拍卖或者变卖所得价款优先受偿，符合法律规定，依法予以支持。一审判决：一、被告冯上军、韦春兰、冯上团、陈菊在本判决生效之日起十五日内偿还原告张猛借款本金440万元及利息（利息计算：以440万�为基数，按年利率6%，自2016年8月3日起计至实际清偿之日止）;二、被告冯上军、韦春兰、冯上团、陈菊未按期履行前述第一项判决清偿义务时，原告张猛有权以被告冯上军所有的位于昆明市官渡区1911室、1912室【房屋产权证号：房权证（昆明市）字第××号、房权证（昆明市）字第××】、被告冯上团所有的位于昆明市官渡区1913室、1914室【房屋产权证号：房权证（昆明市）字第××号、房权证（昆明市）字第××号〕的抵押物拍卖、变卖所得价款优先受偿。案件受理费42000元，由被告冯上军、韦春兰、冯上团、陈菊负担。
对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。本院二审另查明，一、一审期间双方提交的银行流水、汇款凭证证明，自2013年3月起，上诉人与案外人曹健存在多次经济往来；自2014年3月起，上诉人与案外人毛某，亦�在数次经济往来。二、上诉人自2016年2月4日就涉案房屋办理办理他项权证后，至今未向有关部门主张过解除抵押权利。
本院认为，一、关于被上诉人张猛是否已将4400000元借款实际支付的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，……被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。根据上述规定，并结合本案实际情况，首先，四上诉人承认《借款抵押合同》、公证书、房屋他项权证的真实性，上述证据证明四上诉人自愿与被上诉人签订借款合同并自愿办理房屋抵押登记的事实。其次，上诉人承认《借款事实确认及结算书》的真实性，该结算书虽然只有上诉人冯上军一人签字确认，但四上诉人作为共同借款人，冯上军的确认行为可视为四上诉人的共同确认行为。《借款事实确认及结算书》内容中，上诉人冯上军承认4400000元借款来源于案外人曹健转账1100000元及张猛委托毛某出借3300000元（通过曹健累次支付）。一审期间，被上诉人张猛申请案外人曹健、毛某出庭作证，并提供曹健、毛某的汇款凭证、银行流水记录等证据予以佐证。上述证据及曹健、毛某的陈述内容证明被上诉人张猛、案外人曹健、毛某与四上诉人在涉案《借款抵押合同》签订前已多次发生经济往来，《借款抵押合同》实质系双方就之前经济往来结算这一事实。并且，上诉人就涉案房屋办理办理他项权证�，至今未向有关部门主张过解除抵押权利，亦可旁证其已认可收到借款的事实。综上，结合到案证据，一审法院认定被上诉人张猛已实际支付借款依法有据，本院依法予以维持。上诉人提出其未收到借款的主张，与查明事实不符，本院依法不予采信。二、关于上诉人是否已清偿本案债务的问题。上诉人提出本案债务已清偿的主张，经查，在双方签订《借款事实确认及结算书》之后，上诉人并未有偿还行为。上诉人该主张与查明事实不符，本院依法不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42000元，由上诉人冯上军、韦春兰、冯上团、陈菊负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘开军
审判员 陈品泉
审判员 黄 奔
二〇一七年十二月二十八日
书记员 李海丹