甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘10刑终130号
原公诉机关甘肃省庆城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）许震，男，汉族，生于1985年5月11日，初中文化，甘肃省环县人，农民，住环县。2015年3月13日因犯寻衅滋事罪被庆城县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，2015年9月16日被庆城县人民法院裁定撤销缓刑二年，收监执行原判决。2015年12月8日因涉嫌犯寻衅滋事罪被庆城县公安局刑事拘留，2016年1月13日被执行逮捕。现羁押于庆城县看守所。
辩护人苟存科。
原审被告人马超，男，汉族，生于1990年9月9日，陕西省吴起县人，小学文化，农民，住吴起县，现住吴起县。2015年12月11日因涉嫌犯寻衅滋事罪被庆城县公安局刑事拘留，2016年1月13日被执行逮捕。2016年11月23日被庆城县人民法院决定取保候审。
原审被告人高阳，男，汉族，生于1990年10月6日，陕西省延安市人，初中文化，农民，住延安市。2015年12月11日因涉嫌犯寻衅滋事罪被庆城县公安局刑事拘留，2016年1月14日被执行逮捕。2016年12月5日被庆城县人民法院决定取保候审。
甘肃省庆城县人民法院审理庆城县人民检察院指控的原审被告人马超、许震、高阳犯故意伤害罪一案，庆城县人民法院于2016年11月29日作出（2016）甘1021刑初207号刑事判决。宣判后，原审被告人许震不服提出上诉，甘肃省庆阳市中级人民法院于2017年2月27日作出(2017)甘10刑终13号刑事裁定，撤销原判、发回庆城县人民法院重新审判。庆城县人民法院于2017年5月17日作出（2017）甘1021刑初47号刑事判决。宣判后，原审被告人许震不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月11日公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院指派检察员刘小平出庭履行职务，原审被告人许震及其辩护人苟存科到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年6月28日晚被告人马超、许震、高阳等人在庆城县北区”龙泽禧会KTV”唱歌喝酒至凌晨5时许，因在吧台结账时，向吧台收银员张某1提出免去包厢费190元，张某1因无权免单，遂要求该店经理司某免去包厢费190元，司某根据在其消费金额935元的基础上同意免去35元，马超、许震、高阳对免单35元表示不满，被告人高阳便推了司某一把，马超在司某脸上拍了一下，高阳抓住司某头发拉至大厅中间，用膝盖顶司某头部几下，许震见状将高阳与司某拉开，司某向门口走去，许震上前用膝盖在司某额头顶了四、五下，马超在司某身上踏了一脚并抓着司某的头发往吧台前的玻璃柱子及吧台台面上碰了几下，高阳在司某的身上踢了一脚，许震将马超、高阳拉开后在司某脸上打了一巴掌，后抓住司某的头发，司某被迫蹲在地上，马超抓住司某衣领拖至前台旁边过道处，与许震用拳脚击打司某头、面部，后将司某托至大厅，三人逃离现场。司某被送往医院抢救治疗，先后在庆城县歧伯中医院、庆阳市人民医院、西安交大第二附属医院、第四军医大唐都医院神经外科癫痫治疗中心、第四军医大唐都医院、西京医院放射影像中心、北京天坛医院神经外科住院、门诊治疗。
2015年10月13日，庆城县公安局委托庆城县公安司法鉴定中心对司某的伤情进行鉴定。该中心接受委托后，于2015年10月22日作出（庆城）公（法）鉴（伤）字[2015]109号法医学人体损伤程度鉴定意见书认定：根据医院病历记载及活体检验所见，司某头、面部受到过外力作用，伤后出现过意识障碍，多发头皮血肿，脑挫裂伤及颅内血肿，视频脑电检测及PET/CT检查报告示：外伤性癫痫，经多家医院诊治90日后出现癫痫体征。依据《人体损伤程度鉴定标准》第5.1.2L条之规定，认定司某的损伤属重伤二级。
2016年3月28日被告人许震申请对被害人司某的伤情重新鉴定，2016年5月23日，被告人马超申请对被害人司某的伤情重新鉴定，公诉机关退回侦查机关补充侦查，侦查机关委托西北政法大学司法鉴定中心对司某伤情进行重新鉴定。该中心接受委托后，由鉴定人梁某、闫某于2016年7月28日作出西法大司鉴中心[2016]临鉴字第550号法医学鉴定意见书。认定被鉴定人司某心率不齐与2015年6月28日受伤之间不存在直接因果关系。根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.1.21）、第5.2.5c）、及e）之规定，1、被鉴定人司某脑外伤综合症，外伤性癫痫，符合重伤二级；2、被鉴定人司某眼挫伤，眼睑挫伤，眼内出血、面部软组织挫伤，评定为轻微伤。
庆阳市人民医院司法鉴定所于2016年1月18日作出[2015]庆医临鉴（12）Q002号司法鉴定意见书，依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》5.9.2.1款项之规定，被鉴定人司某受伤伤残属九级。
另查明，三被告人自愿赔偿被害人司某医疗等各项费用共计32万元，其中2016年10月31日被告人马超亲属赔偿被害人司某15万元，2016年11月23日被告人高阳亲属赔偿被害人司某12万元，2016年11月28日被告人许震亲属赔偿被害人司某5万元。司某对被告人马超、许震、高阳的行为表示谅解。
原审法院认为，被告人马超、许震、高阳故意伤害他人身体致人重伤，其行为共同构成故意伤害罪。本案属于共同犯罪，被告人马超、许震、高阳在共同犯罪中，故意伤害行为作用相当，故不宜区分主、从犯。被告人许震在缓刑考验期内，不积极接受社区矫正，已被庆城县人民法院裁定撤销缓刑，但原判决未执行，故应对新罪作出判决，对前后罪所判刑罚实行并罚。被告人马超、高阳在案发后自动投案，是自首，可以从轻处罚。许震在到案后，能够如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。被告人马超、许震、高阳家属自愿代为赔偿被害人的经济损失，并取得谅解，还可对三被告人酌情从轻处罚，且对被告人马超、高阳判处缓刑，没有再犯罪的危险，故可依法适用缓刑。被告人许震的辩护人认为鉴定程序违法，对鉴定意见存疑，2015年10月13日，侦查机关委托庆城县公安司法鉴定中心对司某的伤情已进行鉴定，在审查起诉阶段，被告人许震、马超申请对被害人司某的伤情重新鉴定，公诉机关退回补充侦查，侦查机关委托西北政法大学司法鉴定中心对司某伤情进行重新鉴定，鉴定程序合法，鉴定机构、鉴定人资质合法有效，对该辩护意见不予采纳，辩护人认为案发前被害人司某有癫痫病症，因证人李某1、杨某证言所证实的事实是独立的事实，且无其他证据相互印证，是孤证，且与鉴定结论相互矛盾，故对该辩护意见亦不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条二款、第二十五条一款、第六十七条一款、三款、第六十九条一款、第七十二条一款之规定，判决：被告人许震犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，与庆城县人民法院（2015）庆城刑初字第13号刑事判决书、庆城县人民法院（2015）庆城刑执字第2号刑事裁定书中对被告人许震判处的有期徒刑一年合并，决定执行有期徒刑三年六个月；被告人马超犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人高阳犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
原审被告人许震上诉提出，西北政法大学司法鉴定中心作出的是普通司法鉴定意见，不是法医学人体损伤程度鉴定意见，其业务范围没有法医鉴定资格。并提出被害人司某以前有过癫痫病的症状发作，认为司某的癫痫病不是外伤所致。
辩护人苟存科认为，被害人隐瞒和掩盖了患有先天性癫痫的疾病史，涉案的司法鉴定意见明显脱离事实，应当重新鉴定或通知鉴定人出庭作证。本案定罪量刑的证据尚未达到刑事诉讼的证明标准，认为刑罚的轻重应当与犯罪行为和承担的刑事责任相适应，本案上诉人许震犯罪情节相对较轻，人身危险性小，社会危害不大，认罪态度好，已经积极并高额赔偿经济损失，取得被害人谅解。请求二审对其从轻处罚。
庆阳市人民检察院认为，一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2015年6月28日晚，被告人马超、许震、高阳等人在庆城县北区”龙泽禧会KTV”唱歌喝酒至凌晨5时许，在吧台结账时，因免包厢费之事与该店经理司某发生纠纷，三被告人遂对被害人司某进行殴打，致司某重伤二级的犯罪事实与原审判决认定的事实一致。
上述事实，有经一审法院庭审质证、认证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实被告人马超、许震、高阳案件的来源及侦破经过。
2、住院病历，诊断证明、PET/CT检查报告单，证实案发后被害人司某先后在庆城县中医院、庆阳市人民医院、西安交大第二附属医院、第四军医大唐都医院神经外科癫痫治疗中心、第四军医大唐都医院、西京医院放射影像中心、北京天坛医院神经外科住院、门诊治疗。
3、现场勘查笔录、辨认笔录及照片、证人王某、张某1、谢某、樊某证言，被害人司某陈述，被告人马超、许震、高阳供述、监控视频、辨认笔录及照片，证实被告人马超、许震、高阳于2015年6月28日在庆城县庆城镇北区”龙泽禧会KTV”唱歌喝酒至凌晨5时许，因结账之事与该店经理司某发生纠纷，三被告人遂殴打被害人司某。
4、鉴定委托书，司法鉴定许可证复印件，鉴定人资质复印件，法医学鉴定意见书，鉴定意见通知书，庆阳市人民医院司法鉴定所[2015]庆医临鉴（12）Q002号司法鉴定意见书，证实经庆城县公安局委托西北政法大学司法鉴定中心，西北政法大学司法鉴定中心接受委托，作出西法大司鉴中心[2016]临鉴字第550号法医学鉴定意见：1、被鉴定人司某脑外伤综合症，外伤性癫痫，符合重伤二级；2、被鉴定人司某眼挫伤，眼睑挫伤，眼内出血、面部软组织挫伤，评定为轻微伤。鉴定结论已告知被害人及三被告人，司某受伤伤残属九级。
5、证人李某2、张某2、刘某、文某证言，证明被害人司某案发前没有出现过什么症状，案发后出现过几次全身发抖，双手僵硬，身体蜷缩等症状事实。
6、庆城县人民法院（2015）庆城刑初字第13号刑事判决书、（2015）庆城刑执字第2号刑事裁定书，证实被告人许震因犯寻衅滋事罪2014年1月10日被刑事拘留，1月17日被取保候审，2015年3月13日作出（2015）庆城刑初字第13号刑事判决书以寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年，2015年9月16日裁定撤销缓刑二年，决定收监执行有期徒刑一年，该裁定未执行。
7、户籍证明，证实被告人马超、许震、高阳的身份等基本情况。
上述证据来源合法，内容客观、真实，二审予以确认。
关于被害人的癫痫病是否因外伤所致的分析认定。原审被告人及辩护人上诉提出被害人司某在案发前有癫痫病症，认为其癫痫病并非外伤所致。经审查，上诉人及辩护人提出的证人证言并不能证明被害人案发前患有癫痫病。监控视频也能准确反映三被告人在被害人头、面部拳打脚踢，以及抓住被害人的头发在吧台台面和墙面撞击的事实。侦查机关对被害人司某的伤情鉴定程序合法，鉴定人及鉴定机构的资质合法有效，鉴定意见客观真实。故原判采信鉴定意见认定三被告人故意伤害被害人身体，致被害人重伤二级的事实正确。
本院认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。原判在对上诉人许震量刑时，已充分考虑到其有坦白、赔偿被害人经济损失并取得谅解等法定和酌定量刑情节，对其在法定刑幅度内予以从轻处罚，二审再无从轻或减轻处罚的事实和理由。上诉人许震的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 媛
审 判 员 王 微
代理审判员 陈金学
二〇一七年九月二十日
书 记 员 安占国