广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终1495号
上诉人（原审被告）：广州增城新华书店有限公司，住所地广州市增城区。
法定代表人：王一山,职务：经理。
委托诉讼代理人：杨进，广东兆广律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘结英，广东兆广律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曾炳勋，住广州市增城区。
委托诉讼代理人：梁叔强，广东民诚众信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾国峰，广东民诚众信律师事务所实习律师。
原审被告：温衍均，住广州市增城区。
上诉人广州增城新华书店有限公司因与被上诉人曾炳勋、原审被告温衍均民间借贷纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初2131号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人广州增城新华书店有限公司的上诉请求：1、撤销广州市增城区人民法院(2016)粤0183民初2131号民事判决书。2、改判由温衍均向曾炳勋返还借款200万元及相应利息。3、一、二审的诉讼费由温衍均、曾炳勋承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足，依法应予以撤销。（一)曾炳勋主张与上诉人之间存在借贷关系与事实不符，该“借贷”为虚假的民间借贷，本案涉嫌虚假诉讼。曾炳勋主张与上诉人之间存在民间借贷关系，但是该借贷发生的主体、款项流向、用途等均存在重大矛盾，不合常理。曾炳勋将涉案借款转入到上诉人账户的同时，温衍均立即将该借款挪作个人所用，而曾炳勋称上诉人向其借款200万元，却在借款后至提起本案诉讼之前从未向上诉人主张过该债权或任何利息，反而一直向温衍均收取涉案借款的利息。曾炳勋一直知悉并承认温衍均为涉案借款的实际借款人，该“借贷”为虚假的民间借贷，一审法院无视该虚假“借贷”中存在的重大矛盾，未根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条履行谨慎审查义务，有失公平。(二)曾炳勋主张与上诉人间存在借款关系，但该“借贷”的真实性存在多处无法说明的重大矛盾，明显不符合常理。第一，曾炳勋称上诉人向其借款200万元，但却在借款后至提起本案诉讼之前十多年里从未向上诉人主张过该债权或任何利息，反而一直向温衍均收取涉案借款的利息。第二，在曾炳勋出具的《借据》当中温衍均仅作为法定代表人签名，但是并未作为“担保人”，反而在时隔十多年之后在《确认函》上以“担保人”的身份担保该债权，于情于理不符。第三，曾炳勋出具的《借据》并未注明借款用途，反而在曾炳勋提供的银行进账单上显示“货款”，如此巨大的转账却出现重大瑕疵，且未能提供其他债权债务发生的凭据，于理不符。该笔债务既未报经上诉人的主管部门同意，也未在上诉人的财务账面上登记作为对曾炳勋的应付账款，温衍均作为借款发生时上诉人处的法定代表人，对于上述问题含糊其辞，投机取巧，无法作出合理解释。第四，借款发生时，温衍均作为上诉人的法定代表人，却无法解释、说明借款原因，以及借款在转入上诉人账户后的去向、用途等问题。甚至在上诉人已向一审法庭提供了能完整反映温衍均个人向曾炳勋借取并使用涉案款项的财务记账凭证后以及曾炳勋提供的三张银行进账单仅作为温衍均个人缴交集资款的凭证的前提下，温衍均仍只能隐瞒、推诿，含糊其辞，无法作出任何合理解释。第五，曾炳勋出具的2013年12月28日、2015年4月10日及2016年3月18日的三份《确认函》，但该三份《确认函》也均只送达给温衍均，且只有温衍均以“担保人”身份签名确认，上诉人从未收到过包括该三份《确认函》在内的曾炳勋主张债权的任何文书。而此时温衍均已不担任增城市新华书店的法定代表人，也不是广州增城新华书店有限公司的工作人员，温衍均在这种情形下仍自愿以“担保人”身份对涉案借款承担连带清偿责任，更能证明涉案借款实际只发生在曾炳勋与温衍均之间。第六，2012年，增城市新华书店改制并注销，承接单位即为上诉人。从上诉人提供的2013年3月31日增城市新华书店和上诉人签订的《协定书》中可以看出，温衍均是增城市新华书店改制的实际参与人。在改制过程中经增城市财政局审定的《国有资产无偿移交明细表》是上诉人接收国有资产的法律依据，但是该《国有资产无偿移交明细表》并未对曾炳勋所谓的借款200万元及利息计入应付账款，反而有对职工集资款的审计。也就是说温衍均参与了整个涉案借贷发生的过程、参与了集资过程，也参与了增城市新华书店改制的过程，但是在保证国有资产不流失而进行清产核资过程中其作为法定代表人并未将该借款作为上诉人的应付账款进行登记。第七，温衍均作为整个借贷、集资、改制等重大过程的实际参与人、法定代表人，应当清楚该法律责任，但是在改制过程中并未要求增城市新华书店对该“借款”作出任何处理，反而在增城市新华书店注销改制且不再担任广州增城新华书店有限公司法定代表人之后，在曾炳勋要求其签名的2013年12月28日、2015年4月10日及2016年3月18日三份《确认函》上注明“由广东省增城市新华书店偿还”，明显与情理不符。其如此草率的越权处理国有资产的行为，将导致国有资产的重大流失，存在严重过错。二、涉案借款实际只发生在曾炳勋与温衍均之间，借款的实际借款人及使用人均为温衍均个人，应由温衍均承担全部清偿责任。(一)温衍均在任职增城市新华书店法定代表人期间，利用职务的便利，在缴交职工集资款期间，以增城市新华书店的名义向曾炳勋借款200万元。但是该款项自曾炳勋账户转入上诉人账户的同时即是用作温衍均个人向增城市新华书店缴交的职工集资款用途，并以此取得职工集资分红、收益。温衍均利用职务便利由增城市新华书店开具《借据》给曾炳勋，并且要求曾炳勋直接向增城市新华书店账户汇款，然后以此作为温衍均向上诉人缴交的职工集资款，同时将上述款项的汇款凭证作为温衍均向增城市新华书店缴交职工集资款的凭证记账。本案发生之前，上诉人已根据温衍均的集资情况向其陆续退还职工集资款本金并支付了应付的集资款分红。(二)2000年至2012年间，温衍均共向增城市新华书店缴交了8笔职工集资款，本金共计253.3万元，其中200万元通过曾炳勋账户汇入。期间，温衍均从增城市新华书店共领取上述职工集资项目的分红约383万元，退还职工集资款本金155.9万元。温衍均利用涉案借款参与增城市新华书店职工集资项目，并已领取了高额的集资分红和退还了相应的集资本金，由此已充分说明涉案借款的实际借款人和使用人均为温衍均。三、曾炳勋要求上诉人对涉案“借款”承担清偿责任没有事实和法律依据。根据《增城市经营性文化事业单位体制改革总体工作方案》(增委办文【2012】38号)，增城市新华书店的资产和债务处置由增城市文体旅游局按照相关清产核资的规定开展增城市新华书店的清产核资工作；资产评估工作委托具有资质的中介评估公司进行；评估后原增城市新华书店的所有资产和债务由改制后的企业继续承担。2012年，增城市新华书店改制并注销，2013年3月31日增城市新华书店和上诉人签订《协定书》时已明确上诉人自2013年3月31日起对增城市新华书店在2012年8月31日的资产及负债进行管理，并且该《协定书》约定“但以其移交时的资产承担债务责任”，也就是说上诉人应在资产接收范围内承担债务责任。根据增城市文体旅游局、增城市财政局的清产核资、资产评估和财务审计，增城市新华书店负债账面总额为12090410.46元，但是根据《国有资产无偿移交明细表》，该负债账面总额为12090410．46元中并未包括本案借款200万元及利息，也就是说曾炳勋所主张的本案借款200万元及利息并未经过相关职能部门的清产核资、资产评估和财务审计，也并未移交给上诉人承担债务责任，因此本案借款200万元及利息并不在上诉人应当承接的负债总额之内，在曾炳勋所主张的债权债务未进行清产核资、资产评估及财务审计之后进行移交处理的情况下要求上诉人承担该债务的清偿责任于法于理不符，没有事实和法律依据。四、曾炳勋起诉上诉人归还涉案“借款”已超过诉讼时效，依法应驳回其诉讼请求。曾炳勋称上诉人曾分别于2013年12月28日、2015年4月10日及2016年3月18日向其作出三份《确认函》，对涉案借款进行确认、催收，但该确认函只有温衍均一人以“担保人”身份签名，未经广州增城新华书店有限公司签收确认。而增城市新华书店在2012年11月9日早已经依法注销登记，广州增城新华书店有限公司自2012年11月6日经工商管理部门登记成立，该注销及登记成立行为具有法律效力，具有公示的法律效果，自2012年11月9日起温衍均也已不是上诉人处的负责人或法定代表人及工作人员，无权代表上诉人签收任何确认或主张债权的文书。另外，温衍均在签署《确认函》时已不再担任法定代表人，且其在借款发生时并未作为担保人等角色，如果将其确认的法律行为及于上诉人并认为属于上诉人的表见代理，明显对于上诉人不公平，也不符合法律精神，因此，一审法院认为温衍均的确认行为构成表见代理没有事实和法律依据。上诉人与曾炳勋之间并不存在直接的借款及偿还利息的关系，上诉人自始至终并未直接与曾炳勋产生法律关系，上诉人也并无义务告知法定代表人变更的法律义务。且在曾炳勋出示的《借据》当中温衍均仅作为增城市新华书店法定代表人签名，但是并未作为“担保人”或者其他债务人角色，因此，温衍均事后签署的《确认函》所产生的效力不应及与上诉人，曾炳勋与温衍均所签署的相关文件所产生的法律责任也不应及于广州增城新华书店有限公司。故借款发生之时乃至自2011年1月1日至今曾炳勋从未向上诉人主张过任何债权，且涉案借款不存在诉讼时效中断事由。因此，根据《民法通则》第一百三十五条，涉案借款早已超过诉讼时效。综上，请予以撤销一审判决并改判由温衍均独自承担全部债务的清偿责任。
被上诉人曾炳勋答辩称：原审判决事实认定清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有依据，应予维持一审判决。理由如下：1、曾炳勋与上诉人之间的借款事实是充分的，一审认定合理合法，曾炳勋借款给上诉人有新华书店出具的借据并加盖公章，而且曾炳勋借款给新华书店有通过银行汇款至上诉人公帐，借据事实清楚，证据确凿，一审判决合理合法。2、据上诉状提到的均与事实不符，曾炳勋与新华书店的借款关系很清楚，至于借款如何使用是上诉人内部的问题，与曾炳勋没有关系；作为对外的法律关系，上诉人应当偿还曾炳勋的200万元。请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
原审被告温衍均答辩称：1、曾炳勋借款200万元是以银行汇款给增城市新华书店的，上诉人提出该200万元借给我个人使用是不符合事实，上诉人没有证据证明。2、上诉人没有证据证实我与曾炳勋串通的事实，属无中生有。3、同意一审判决。
曾炳勋向一审法院起诉请求：1、广州增城新华书店有限公司向曾炳勋返还借款200万元及从2011年1月1日起至实际还清日止按月利率1.2%计算利息；2、案件诉讼费用由广州增城新华书店有限公司负担；3、温衍均对上述债务承担连带责任。
一审法院认定的事实：增城市新华书店于2000年12月1日、2001年4月27日向曾炳勋借款50万元、150万元，并分别出具借据给曾炳勋。2000年12月1日的借据内容为：“今借到曾炳勋人民币伍拾万元某。（利息每月陆仟元某）于二OO一年三月底前归还。”落款：“增城市新华书店、温衍均、2000年12月1日”，温衍均签名并加盖了增城市新华书店的印章。另一份2001年4月27日的借据内容为：“今借到曾炳勋人民币壹佰伍拾万元某。（月息按壹分贰厘计按借款日期计算。）”落款：“增城市新华书店、温衍均、2001年4月27日”，温衍均签名并加盖了增城市新华书店的印章。上述借款由曾炳勋通过银行分三次汇款给增城市新华书店，分别是：2000年12月1日汇款50万元，2001年4月18日汇款110万元，2001年4月27日汇款40万元，有银行进账单为凭，且进账单上备注为货款。曾炳勋陈述是应增城市新华书店的要求而将上述汇款备注为货款的，但双方只存在借款，并无货款。
借款后，增城市新华书店没有偿还本金，曾炳勋自认增城市新华书店、温衍均按月利率1.2%以现金方式支付利息至2010年12月31日止。
曾炳勋分别于2013年12月28日、2015年4月10日、2016年3月18日发出确认函各一份，内容均为“我司确认”上述的两笔借款情况，落款处确认人为广东省增城市新华书店，温衍均在该行上面书写“以上借款共人民币贰佰万元某由广东省增城市新华书店偿还。”及按指纹，并在落款担保人处签名及按指纹。温衍均称因为借款是事实，所以其应曾炳勋的要求签收上述确认函，但具体时间、地点记不清楚了；在签收确认函时，并没有告知曾炳勋其不再担任增城市新华书店的法定代表人的事实。温衍均在庭审时明确表示愿意对涉案借款承担连带清偿责任。
另查明，广东省增城市新华书店于2001年3月30日取得事业单位法人证书，法定代表人为温衍均，直至2012年11月9日，增城市新华书店经增城市事业单位登记管理局核准注销登记，之后被改制为广州增城新华书店有限公司，相关债权债务及资产由广州增城新华书店有限公司承接。
一审法院认为，本案争议的焦点有：一、本案实际借款人是否增城市新华书店；二、本案是否超过诉讼时效期间。
关于焦点一。涉案借款有温衍均作为法定代表人代表增城市新华书店出具的借据为凭，且借款亦通过银行汇款至增城市新华书店的账户，广州增城新华书店有限公司以银行进账单上备注为货款为由，否认该款项为借款，但其并未举证证明双方存在货物交易的事实，故对该款项为货款的主张一审法院不予采信。该款项的汇款日期、金额与借据约定的借款相吻合，应认定为曾炳勋向增城市新华书店交付了涉案借款。由于曾炳勋已举证证明其与增城市新华书店达成借款的合意，且交付了借款，故曾炳勋与增城市新华书店之间的借款合同关系成立、有效。广州增城新华书店有限公司辩称该借款的实际使用人是温衍均，用于以其个人名义向增城市新华书店缴交职工集资款，但根据合同相对性原则，与曾炳勋订立借款合同的相对方是增城市新华书店，至于借款如何使用，并不影响对合同当事人的认定，即使存在温衍均滥用法定代表人身份挪用公款的事实，也是其与增城市新华书店的其他纠纷，不能以此对抗善意第三人。因此，广州增城新华书店有限公司的抗辩不能成立，一审法院不予支持。此外，广州增城新华书店有限公司关于本案借款是虚假的，以及本案是虚假诉讼的抗辩，缺乏事实根据，且与认定的事实不符，故一审法院不予采纳。
关于焦点二。涉案两笔借款中，其中50万元借款约定于2001年3月底前归还，另一笔150万元借款没有约定借款期限，依照法律规定，曾炳勋可以催告借款人在合理期限内返还该150万元借款。从曾炳勋提交的确认函的内容来看，除了确认涉案两笔借款的事实外，温衍均还书写了“以上借款共人民币贰佰万元某。由广东省增城市新华书店偿还”的内容及按指纹，温衍均对其曾代表增城市新华书店向曾炳勋表示同意履行义务不持异议，并称当时并未告知曾炳勋其不再担任增城市新华书店法定代表人的事实。由于涉案借款发生时温衍均是增城市新华书店的法定代表人，而增城市新华书店从未告知曾炳勋关于法定代表人变更的事实，故温衍均代表增城市新华书店向曾炳勋表示同意履行义务的行为，构成表见代理，曾炳勋作为善意第三人对此享有合理信赖的利益。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定，诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。退一步来说，即使确认函上的手写字迹及形成时间确是虚假的，也不能否认曾炳勋曾向借款人增城市新华书店主张债权，而温衍均代表增城市新华书店向曾炳勋作出同意履行义务的意思表示的事实。因此，广州增城新华书店有限公司申请进行笔迹及形成时间的鉴定，并无必要，一审法院不予准许。综上，广州增城新华书店有限公司以本案诉讼时效期间届满为由进行抗辩，一审法院不予支持。
综上所述，本案借款人是增城市新华书店，但由于增城市新华书店已注销并被改制为广州增城新华书店有限公司，故其债权债务应当由广州增城新华书店有限公司承接。因此，曾炳勋要求广州增城新华书店有限公司返还借款200万元，并按月利率1.2%支付自2011年1月1日起至还清款日止的利息，有事实和法律根据，一审法院予以支持。此外，由于温衍均在一审庭审时表示愿意对涉案200万元借款中的846000元借款承担还款责任，以及对涉案债务承担连带清偿责任，属于其自愿处分自己的权利，并无不当，故一审法院予以支持。由于广州增城新华书店有限公司的还款责任与温衍均的还款责任存在竞合，故广州增城新华书店有限公司、温衍均应当共同向曾炳勋偿还借款846000元及利息，剩余借款1154000元及利息由广州增城新华书店有限公司承担，温衍均对此负连带清偿责任。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、温衍均、广州增城新华书店有限公司在判决发生法律效力之日起五日内向曾炳勋返还借款846000元，并按月利率1.2%支付自2011年1月1日起至还清款日止的利息。二、广州增城新华书店有限公司在判决发生法律效力之日起五日内向曾炳勋返还借款1154000元，并按月利率1.2%支付自2011年1月1日起至还清款日止的利息；温衍均负连带清偿责任。三、驳回曾炳勋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费35164元，由温衍均、广州增城新华书店有限公司共同负担。
经二审审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
二审庭审上，温衍均解释当时借款发生的原由：当时单位资金周转困难，发动职工以及亲戚朋友借款，但是曾炳勋不是职工，所以以温衍均的名字登记，温衍均取得利息再转给曾炳勋；其一审期间向法院提交一份复印表格，显示新华书店清算改制移交资产的时候，主要账款中包括职工集资款1154000元；由于涉案200万元借款有部分已经用于单位以及个人的开支，所以登记的帐面余额是1154000元，所以，温衍均个人愿意承担差额846000元。
本院认为：本案二审争议焦点在于：一、原增城市新华书店是否是涉案借款的借款人；二、广州增城新华书店有限公司应否对涉案债务承担还款责任；三、本案诉请是否已经超过诉讼时效。
对于争议焦点一。首先，涉案借款发生期间，温衍均是增城市新华书店的法定代表人。温衍均向曾炳勋出具的借据上有增城市新华书店的落款及公章，增城市新华书店依法应对其法定代表人使用公章及出具借据的行为承担民事责任；其次，涉案借款已经实际汇入增城市新华书店的银行账户，曾炳勋已履行了向增城市新华书店出借款项的行为，双方之间已经形成借款合同关系；第三，上诉人抗辩温衍均是实际借款人及使用人，但即使温衍均在经营管理增城市新华书店期间将书店借款记账为职工集资款，涉及是否滥用法定代表人身份挪用公款的嫌疑，但不足以对抗增城市新华书店对外作出的借款意思表示；而上诉人也没有充分证据证实曾炳勋有恶意串通虚假诉讼，因此，原审根据合同相对性原则，认定增城市新华书店是涉案借款的借款人，并无不当，应予维持。
对于争议焦点二。本案借款人是增城市新华书店，但由于增城市新华书店已注销并被改制为广州增城新华书店有限公司，其债权债务应当由广州增城新华书店有限公司承接。广州增城新华书店有限公司辩称其接受增城市新华书店资产时，《国有资产无偿移交明细表》负债账面总额中并未包括本案借款200万元，但该明细表中也有记载“其他应付款”中列项“职工集资款：期末余款1154000元”，此记载与温衍均的前述解释相互对应，故本院对广州增城新华书店有限公司主张涉案借款不在其应当承接的负债范围内的抗辩不予采纳。
对于争议焦点三。原审综合本案事实和证据，认定曾炳勋的起诉并没有超过诉讼时效，亦无不妥，应予维持。原审对此问题已经作了充分论述，此处不再赘述。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理并无不当，本院予以维持。上诉人广州增城新华书店有限公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费35164元，由上诉人广州增城新华书店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹迎晖
审判员 吴 湛
审判员 吴晓炜
二〇一七年五月二日
书记员 陆艳婷
林洁裕