安徽省池州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖17民终622号
上诉人（原审原告）：池州市金州新型建材有限公司，住所地安徽省池州市贵池区里山街道办事处象山村。统一社会信用代码9134170267090931XC。
法定代表人：陆金州，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：孙昌伟，安徽安贵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余志勇，安徽安贵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴学红，男，1962年5月6日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。
被上诉人（原审被告）合肥二建第六建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市安庆路211号。统一社会信用代码913401001490372907（1-1）。
法定代表人：莫芜，经理。
委托诉讼代理人：刘浩，安徽天禾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中建国际工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区铜陵北路10号铜凤大厦5楼。统一社会信用代码91340100149145267M（1-1）。
法定代表人：王晓光，董事长。
委托诉讼代理人：王淼，该公司员工。
上诉人池州市金州新型建材有限公司因与被上诉人吴学红、合肥二建第六建筑工程有限公司、中建国际工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院(2017)皖1702民初904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月15日立案受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人池州市金州新型建材有限公司法定代表人陆金州及其委托诉讼代理人孙昌伟、被上诉人吴学红、被上诉人合肥二建第六建筑工程有限公司的委托诉讼代理人刘浩、被上诉人中建国际工程有限公司的委托诉讼代理人王淼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
池州市金州新型建材有限公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，将其分别改判为：1、中建国际工程有限公司向池州市金州新型建材有限公司支付货款人民币445461.50元，并承担逾期付款违约金（按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍，自2014年12月17日始计算至款项付清之日止）；2、中建国际工程有限公司向池州市金州新型建材有限公司支付为实现债权的律师费40000元；3、合肥二建第六建筑工程有限公司和吴学红就上述1、2项对池州市金州新型建材有限公司承担共同支付责任。二、判令由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审在事实认定上存在如下问题：一审认定诉争的《产品买卖合同》不能认定为是中建国际工程有限公司的意思表示，吴学红对中建国际工程有限公司不构成表见代理，合肥二建第六建筑工程有限公司不具有加入吴学红债务偿还的意愿是错误的。事实上：1、吴学红经手在与上诉人签订《产品买卖合同》以及办理结算时，吴学红担任案涉建筑工程承包单位原合肥市第二建筑安装总公司，即现在的中建国际工程有限公司的建筑项目部项目领导组执行经理职务；吴学红是因为案涉建筑工程的施工需要而经手向池州市金州新型建材有限公司购买建材的。2、《产品买卖合同》上所加盖的项目部资料专用章早在原合肥市第二建筑安装总公司于2011年12月向建筑工程所在地的政府行政主管部门池州市建筑管理处报送《施工组织设计》时，即已经使用且取得了承包单位原合肥市第二建筑安装总公司、监理单位和政府行政主管部门的一致认可的事实。该项目部资料专用章实际上起到了项目部印章的效力。一审对该项目部资料专用章的理解，缺乏法律依据；即使原审被告施工单位对项目部资料专用章的使用有特定用途上的规定，这也只是内部规定，对外不具有法律约束力，尤其不能据此从严对抗善意的建材供应人，上人签订、履行合同都一直是善意的、无过失的，也是向涉案建筑工程项目进行的批量出售多孔砖和实心砖，该诸建材都是建筑工程施工的必备材料，上诉人的供货得到了建设单位、施工单位、监理单位以及池州市墙体材料革新和建筑节能办公室的一致确认，而且，涉案建筑工程项目也早已竣工，且公示。3、结算凭证上所载明的“借支：房款543741元”是以案涉建筑工程中的房产抵债的，是由建设工程发包人铜陵有色铜冠池州房地产开发有限公司与本案当事人办理的。4、合肥二建第六建筑工程有限公司系案涉的（位于池州市贵池区××大道与白洋河交叉口××·××庄园××标段××、××楼土建、安装）工程的实际总承包单位、实际施工单位；案涉工程的项目经理莫芜系合肥二建第六建筑工程有限公司的法定代表人。5、合肥二建第六建筑工程有限公司在收到一审原告委托制发的律师函后不仅没有提出任何异议，而是默认予以了付款。二、一审在法律适用上存在如下问题：一审就逾期付款违约金部分的判决，适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条是错误的。因为在买卖双方所签订的《产品买卖合同》中，约定了逾期付款违约金及其计算方法。一审原告在起诉时已经主动将其下调至中国人民银行同期同类贷款利率的4倍；一审被告只是认为拖欠货款的行为并非恶意而不应承担违约金，并未认定约定的违约金过高并且请求人民法院予以适当减少，故人民法院不得依据职权对双方约定的逾期付款违约金予以调整。本起买卖合同纠纷案中，作为建筑工程项目执行经理的吴学红因为工程施工需要而经手向池州市金州新型建材有限公司购买建材所产生的货款给付等责任应由承包单位（包括名义上、形式上的承包单位中建国际工程有限公司和实质上的承包单位合肥二建第六建筑工程有限公司）与吴学红共同承担。
被上诉人吴学红辩称：是我个人跟上诉人定合同的，盖公司的章是因为需要备案，盖的是公司的资料专用章，我跟上诉人定合同的时候，公司都不知道，与公司都没有关系。
被上诉人合肥二建第六建筑工程有限公司辩称：被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，上诉人的上诉理由不能成立：1、上诉人关于职务行为的，违反了民事诉讼中关于禁反言原则，针对上诉人起诉合肥二建第六建筑工程有限公司及中建国际工程有限公司的基础是认为吴学红构成表见代理，而不是职务行为，一审判决中对上诉人的此请求是驳回的，上诉人上诉中改变了一审中的请求权的基础，由表见代理变更为职务行为；2、合肥二建第六建筑工程有限公司从没有给予吴学红任何职务上的身份认定，吴学红跟合肥二建第六建筑工程有限公司没有任何劳务关系，其身份是涉案项目的实际施工人，吴学红的行为不是合肥二建第六建筑工程有限公司的职务行为，没有任何的证据证明是合肥二建第六建筑工程有限公司的职务行为；3、一审庭审中法庭的发问及双方当事人发问，吴学红跟上诉人法人长期存在业务往来，且均是池州本地人，均相互了解，上诉人明确知道吴学红仅仅是是施工人的身份，其与上诉人之间签订合同是其个人行为，即非是合肥二建第六建筑工程有限公司的职务行为，也不构成表见代理；4、无论是连带责任还是债务加入，在法律上均是加重责任，根据法律规定，加重责任必须需要明确的加重表示，不能进行推定，本案没有任何证据证明合肥二建第六建筑工程有限公司对涉案债务有加入意思的表示；5、涉案标的物是否使用到涉案工程中，与各方主体之间不具有必然的因果关系，上诉人长期从事建筑工程材料供应的公司，其应当知道建筑市场存在总包、分包、实际施工人不同的法律关系，正如一审判决一样买卖合同和建筑施工合同在主体上不具有必然的关联性，在确定各方主体的权利义务关系应该严格遵守合同的相对性原则，不能根据标的物的使用用途确定法律关系，综上，上诉人的上诉理由缺乏法律依据，请求予以驳回。
被上诉人中建国际工程有限公司辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持；2、吴学红的行为不代表中建国际工程有限公司的职务代理行为，吴学红的身份系实际施工人。
上诉人池州市金州新型建材有限公司向一审法院起诉请求：1、被告吴学红、合肥二建第六建筑工程有限公司、中建国际工程有限公司共同向原告支付货款人民币445461.50元及逾期付款违约金；2、三被告承担原告为实现债权支付的律师代理费40000元及本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原告池州市金州新型建材有限公司系生产、销售混凝土多孔砖等建筑材料的企业。被告中建国际工程有限公司原名合肥市第二建筑安装总公司，总承包位于池州市贵池区××大道与白洋河交叉口××·××庄园××标段××、××楼的土建、安装工程，被告吴学红系该工程的实际施工人。被告合肥二建第六建筑工程有限公司是中建国际工程有限公司的子公司。2012年10月11日，被告吴学红以合肥市第二建筑安装总公司铜冠映湖庄园二标段项目部的名义（合同乙方）与原告（合同甲方）签订《产品买卖合同》。合同落款处乙方栏签字为“吴学红”，并加盖一枚模糊不清的印章，经庭审查明为“合肥市第二建筑安装总公司铜冠映湖庄园二标段项目部资料专用章”。合同约定：甲方向乙方批量出售多孔砖和实心砖；货款于建筑工地“落跳”（土建工程基本完工）后一个月内付清；逾期付款则应负担日利率千分之五的违约金，若导致诉讼应承担甲方为实现债权所产生的诉讼费、律师费。合同签订后，原告依约履行。2014年12月17日，原告与吴学红进行结算，尚欠货款人民币475461.50元，由吴学红在结算凭证上签字确认并注明系“铜冠工地三期二标段用砖”。嗣后，经原告多次催讨，被告合肥二建第六建筑工程有限公司分别于2016年2月6日、2016年11月2日向原告付款20000元和10000元。原告为实现债权支付律师费40000元。
一审法院认为：诉争《产品买卖合同》是由原告池州市金州新型建材有限公司与被告吴学红签订，合同落款处买方栏由吴学红签字并加盖合肥市第二建筑安装总公司铜冠映湖庄园二标段项目部资料专用章。项目部资料专用章具有特定用途，仅用于开工报告、设计图纸会审记录等有关工程项目的资料上。尽管买卖合同的标的物用于涉案工程，但买卖合同与建设工程施工合同是两个不同的合同关系，实际施工人对外采购不是对建设工程施工合同的履行，《产品买卖合同》也不属于工程项目资料，故在《产品买卖合同》上加盖合肥市第二建筑安装总公司铜冠映湖庄园二标段项目部资料专用章超越了该公章的使用范围，在未经被告中建国际工程有限公司追认的情况下，不能认定《产品买卖合同》是中建国际工程有限公司的意思表示。同时，吴学红与中建国际工程有限公司是各自独立的民事主体，中建国际工程有限公司未参与《产品买卖合同》的签订以及货款的结算，仅凭一枚模糊不清的印章推定吴学红构成表见代理，缺乏依据。故本案诉争货款是吴学红的个人债务。民事权利的放弃和民事责任的承担必须采取明示的意思表示，才能发生法律效力；默示的意思表示只有在法律法规有明确的规定，以及交易习惯或当事人有特别约定的情况下，才能发生法律效力。本案中，虽有被告合肥二建第六建筑工程有限公司向原告支付3万元货款的事实，但其并未与原告作出特别约定。原告据此主张合肥二建第六建筑工程有限公司具有加入吴学红债务偿还的意愿，理由不足，不予支持。被告吴学红从原告处购买产品，应当按照《产品买卖合同》的约定支付货款，其拖欠货款445461.50元证据充分，予以认定；该行为构成违约，应当承担违约责任。《产品买卖合同》中对违约金的约定明显过高且起算点模糊，应当依法调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，对违约金的计算标准酌定为“按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍”计算；原告主张以2014年12月17日即结算日为违约金起算点，予以支持。遂判决：1、被告吴学红于判决生效之日起十日内，向原告池州市金州新型建材有限公司支付货款人民币445461.50元，并承担逾期付款违约金（按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍，自2014年12月17日始计算至款项付清之日止）。2、被告吴学红于判决生效之日起十日内，向原告池州市金州新型建材有限公司支付为实现债权的律师费人民币40000元。3、驳回原告池州市金州新型建材有限公司的其他诉讼请求。
二审期间，上诉人池州市金州新型建材有限公司提供合肥市第二建筑安装总公司向铜陵有色铜冠池州房地产开发有限公司出具的报告等材料一组，证明：合肥市第二建筑安装总公司通过以房抵债的方式支付了部分材料款的行为，是对买卖合同的履行。
被上诉人吴学红质证意见：对该证据的真实性无异议，我做项目的时候用了上诉人的砖，实际承包人是我，我是挂靠合肥二建，用他们的资质，房子实际上是作为工程款抵给我，然后我将房子抵给上诉人。
被上诉人合肥二建第六建筑工程有限公司质证意见：该工程的总包是中建国际工程有限公司，中建国际工程有限公司就是以前的合肥市第二建筑安装总公司，我们是中建国际工程有限公司的子公司，是他们拿到工程以后交给我们做，我们对工程进行施工管理，然后我们将一部分工程与吴学红签订合同，对证据的真实性、合法性均无异议，关联性有异议，是上诉人向法院申请调取，证明上诉人不持有，该报告仅反映有关房屋抵款的内部流程，中建国际工程有限公司是项目的总包人，所有涉及到的抵债只能是中建国际工程有限公司与发包人铜冠公司之间，该证据仅仅是履行吴学红抵债中，中建国际工程有限公司予以配合，不能证明中建国际工程有限公司履行了涉案合同的付款义务。
被上诉人中建国际工程有限公司质证意见：对证据的真实性无异议，与本案无关。
本院认为，各方当事人对该证据的真实性均无异议，予以认定。
三被上诉人在二审期间均无新证据向法庭提交，对原审认定的事实予以确认。另查明，合肥市第二建筑安装总公司（即被上诉人中建国际工程有限公司）于2011年12月向建筑工程所在地的政府行政主管部门池州市建筑管理处报送的“施工组织设计（方案）报审表”及“会签栏”中均加盖了本案所涉《产品买卖合同》上的“合肥市第二建筑安装总公司铜冠映湖庄园二标段项目部资料专用章”;2014年4月报送的“安徽省建设工程使用新型墙体材料核实记录表”及“安徽省新型墙体材料专项基金验收申请表”中载明：施工单位为合肥市第二建筑安装总公司；非承重混凝土空心砖、实心砖生产企业为池州市金州新型建材有限公司。合肥市第二建筑安装总公司报池州市建筑管理处备案的项目部管理人员配备一览表中载明吴学红担任项目部执行经理。
本院认为，从查明的事实看，首先，签订被上诉人吴学红在与上诉人池州市金州新型建材有限公司《产品买卖合同》时系案涉建筑工程承包单位合肥市第二建筑安装总公司，即现在的被上诉人中建国际工程有限公司的建筑项目部项目领导组执行经理。其次，虽然本案所涉《产品买卖合同》上加盖的是“合肥市第二建筑安装总公司铜冠映湖庄园二标段项目部资料专用章”，但合肥市第二建筑安装总公司（即被上诉人中建国际工程有限公司）向建筑工程所在地的政府行政主管部门池州市建筑管理处报送的“施工组织设计（方案）报审表”及“会签栏”中加盖的亦是“合肥市第二建筑安装总公司铜冠映湖庄园二标段项目部资料专用章”。第三，合肥市第二建筑安装总公司报送的“安徽省建设工程使用新型墙体材料核实记录表”及“安徽省新型墙体材料专项基金验收申请表”中载明：施工单位为合肥市第二建筑安装总公司；非承重混凝土空心砖、实心砖生产企业为池州市金州新型建材有限公司。第四，上诉人认为合肥市第二建筑安装总公司向发包方铜陵有色铜冠池州房地产开发有限公司报告要求以房抵543741元材料款等材料与本案所涉2014年12月17日的结算凭证中载明“借支房款543741元”能够相互印证，证明合肥市第二建筑安装总公司履行了部分付款义务的理由成立。故上诉人认为吴学红签订本案所涉《产品买卖合同》构成职务代理,进而要求被上诉人中建国际工程有限公司承担给付材料款的上诉理由成立，予以采纳。本案中，虽被上诉人合肥二建第六建筑工程有限公司向上诉人支付3万元货款，但没有证据证明被上诉人合肥二建第六建筑工程有限公司有债的加入的明确意思表示，原审不予支持并无不当。原审根据查明的事实，对违约金的计算标准酌定为“按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍”计算并不违反法律规定。
综上所述，池州市金州新型建材有限公司的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销池州市贵池区人民法院(2017)皖1702民初904号民事判决；
二、被上诉人中建国际工程有限公司于本判决生效之日起十日内，向上诉人池州市金州新型建材有限公司支付货款人民币445461.50元，并承担逾期付款违约金（按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍，自2014年12月17日始计算至款项付清之日止）；
三、被上诉人中建国际工程有限公司于本判决生效之日起十日内，向上诉人池州市金州新型建材有限公司支付为实现债权的律师费人民币40000元；
四、驳回上诉人池州市金州新型建材有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费人民币8582元由被上诉人中建国际工程有限公司承担；二审案件受理费人民币8582元由被上诉人中建国际工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 阮敬东
审判员 叶光氢
审判员 王 珺
二〇一七年十二月六日
书记员 包亚平