河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫14民终1540号上诉人（原审被告）商丘市瑞华置业发展有限公司。法定代表人李亚龙，该公司总经理。委托代理人杨维强，河南福聚律师事务所商丘分所律师。委托代理人韩倩倩，河南福聚律师事务所商丘分所实习律师。被上诉人（原审原告）中国农业银行股份有限公司商丘睢阳支行。代表人窦振修，该支行行长。委托代理人乔海卫，男，1967年10月15日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区，系该支行员工。委托代理人王占民，河南扬善律师事务所律师。原审被告孙小娟，女，1985年8月2日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。上诉人商丘市瑞华置业发展有限公司（以下简称瑞华公司）因与被上诉人中国农业银行股份有限公司商丘睢阳支行（以下简称农行睢阳支行），原审被告孙小娟金融借款合同纠纷一案，不服商丘市睢阳区人民法院（2016）豫1403民初3350号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年5月11日公开开庭审理了本案。上诉人瑞华公司的委托代理人杨维强、韩倩倩，被上诉人农行睢阳支行的委托代理人乔海卫、王占民到庭参加诉讼，原审被告孙小娟经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。瑞华公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人要求上诉人承担连带清偿责任的诉讼请求，或依法裁定发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。原审认定合同约定保证期间为每期还款日起二年错误。本案借款人取得房地产权利证书后已办妥以贷款人为抵押权人的房屋预告登记证明，即办妥了以贷款人为抵押权人的抵押预登记手续。根据个人购房担保借款合同约定，应为阶段性保证担保方式，而且阶段性的担保期限已止。二、一审判决适用法律错误。孙小娟作为借款人已经在合同中约定将自己的房屋为本案借款提供抵押担保，说明本案债权既有保证担保又有物的担保，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，上诉人应在担保物以外承担担保责任，一审引用该法第十八条规定判决上诉人承担连带清偿责任错误。即使本案约定的抵押登记仅完成了抵押预登记手续而导致抵押合同无效，也是抵押人和抵押权人的过错。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条规定“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”上诉人只能依据《中华人民共和国担保法》第二十八条承担担保责任。况且《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第二款明确规定“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”故，一审判决适用法律错误。农行睢阳支行辩称：本案不存在《中华人民共和国担保法》第二十八条规定情形，也不是担保合同无效，上诉人是按担保合同承担的连带清偿责任。房屋预抵押登记并不能免除上诉人的责任，只有债务人办理好抵押登记后，上诉人才不承担连带清偿责任。因此，一审认定上诉人保证期间为每期还款日起二年符合合同约定。请求驳回上诉，维持原判。孙小娟未答辩。农行睢阳支行向一审法院起诉请求：1、依法解除其与孙小娟签订的个人购房担保借款合同；2、依法判令孙小娟归还其借款本金194093.02元及利息1690.07元（计算至2016年6月21日，之后至还清之日的利息另计）及违约金；3、瑞华公司在担保限额内承担连带担保责任。一审法院认定事实：2009年12月16日，农行睢阳支行与孙小娟、瑞华公司签订个人购房担保借款合同，双方约定：“借款金额为250000元；借款用途为购买房产，购买的房产位于神火大道南段西侧××花园××＃楼××单元××东户，建筑面积143.12㎡，购房合同编号2009-5926；借款期限240个月；利率为浮动利率：在中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率5.94％的基础上下浮30％，执行年利率4.158％；还款方式为等额本息还款，还款周期为壹月，每月20日为还款日；借款人未足额偿还借款本息超过90天，贷款人有权停止发放借款、提前收回已发放借款，有权提前行使担保权；以所购房产设定抵押；瑞华公司为借款人的债务承担连带保证责任，保证期间为每期还款日起二年；对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮50％计收罚息；对保证人、抵押人的违约行为，违约金按本合同项下借款本金数额的0.5％计算”。合同签订后，孙小娟于2009年12月16日依约发放了借款250000元，孙小娟签署了借款凭证。该凭证中，除借款合同的内容外，凭证约定：到期日2029年12月15日，借款利率为4.15800％，逾期利率6.237％。双方于2009年11月2日就抵押房产办理了预购商品房抵押权预告登记，证号为：商市房预睢阳区字第004808号。后孙小娟未按约定按期足额偿还借款，尚欠农行睢阳支行本金194093.02元及2016年6月21日之前的利息1690.07元没有偿还。农行睢阳支行诉至法院。一审法院认为，农行睢阳支行与孙小娟、瑞华公司签订的金融借款合同及担保合同是双方真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的禁止性规定，为有效合同。双方均应按合同约定享受权利、承担义务。农行睢阳支行按合同约定履行了自己的义务，而孙小娟未足额偿还借款本息超过90天的行为已构成违约，按合同约定可以解除农行睢阳支行与孙小娟签订的个人购房担保借款合同，孙小娟应按照约定或者国家有关规定支付本金、利息及违约金。在未办理房屋抵押权设立登记之前，农行睢阳支行对房产不享有优先受偿权，瑞华公司辩称应在担保物以外承担担保责任的理由不予支持。因合同约定的保证期间为每期还款日起二年，故农行睢阳支行要求瑞华公司承担连带担保责任的诉请予以支持。对农行睢阳支行要求的违约金，其与逾期利息之和不超过年利率24％的部分予以支持。农行睢阳支行要求的律师费及实现债权的费用未提供证据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、解除原告中国农业银行股份有限公司商丘睢阳支行与被告孙小娟之间的个人购房担保借款合同。二、被告孙小娟偿还原告中国农业银行股份有限公司商丘睢阳支行借款本金194093.02元及2016年6月21日之前的利息1690.07元，并按合同约定的逾期利率6.237％支付从2016年6月22日起至付清之日止的利息。三、被告孙小娟赔偿原告中国农业银行股份有限公司商丘睢阳支行违约金1250元。上述款项于判决生效后十日内履行完毕。三、被告商丘市瑞华置业发展有限公司对本判决中被告孙小娟的给付义务承担连带清偿责任。四、驳回原告中国农业银行股份有限公司商丘睢阳支行的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4416元，财产保全费1770元，共计6186元，由被告孙小娟、商丘市瑞华置业发展有限公司负担。根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一审判决对上诉人担保责任的认定是否适当。双方当事人对争议焦点均无异议和补充。二审中，农行睢阳支行提交证据如下：1、河南省商丘市睢阳公证处留存的个人购房担保借款合同1份。2、复印自商丘市房管局的个人购房担保借款合同（未加盖复印单位印章）1份。证明目的是：合同对担保有明确约定，办妥抵押登记手续时上诉人才不承担连带清偿责任，但本案并没有办理抵押登记手续，因此，不存在抵押担保的情形。瑞华公司质证认为：对河南省商丘市睢阳公证处留存的合同真实性无异议，但该合同10.3.1内容与农行睢阳支行一审提供的合同内容不一致，应以其一审提供的为准。对复印自商丘房管局的合同不予认可，且不属于新证据。本案贷款中存在抵押物，但该抵押物已被他人申请查封拍卖，这完全是由于抵押担保无效造成的，农行睢阳支行有过错，应按过错责任判决。本院对上述证据分析认证如下：对证据1真实性本院依法予以确认，证据2系复印件，来源不明，真实性本院不予评判。证据1是公证文书所附，其中个人购房担保借款合同10.3.1条款约定，至以下第（1）种情况“即借款人取得房地产权利证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续”完成之日止，为借款人的债务承担连带保证责任。因瑞华公司一、二审均未提交证据，根据民事证据优势原则，此属于农行睢阳支行对证据的补强。因此，对农行睢阳支行的证明目的，本院依法予以采信。本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，建筑物或者正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案虽办理有抵押权预告登记，但并未办理正式抵押登记，抵押权并未设立。因此，一审判决农行睢阳支行不享有预告登记房屋的优先受偿权并无不当。本案个人购房担保借款合同特别条款部分10.3.1条款关于瑞华公司阶段性保证担保责任免除的约定，因未办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续，条件未成就，瑞华公司担保责任不能免除，其应当受该合同通用条款部分10.1.3条款即“分期偿还的，保证期间为每期还款日起二年”的约束。本案抵押权设立只是瑞华公司保证担保免除的条件，不符合其上诉称的《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第二款规定的法定情形。因此，一审判决对瑞华公司担保责任的认定亦无不当。综上所述，瑞华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条第一款第一项，第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4416元，由上诉人商丘市瑞华置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  高纪平审判员  陈君善二〇一七年八月十六日书记员  韩慧芳