江西省吉安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣08刑终337号
原公诉机关江西省永新县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李剑，男，1977年10月18日出生于江西省永新县，汉族，大专文化，原系永新县三湾驾校副校长，家住永新县。2009年2月因犯诈骗罪被江西省永新县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元，2011年9月刑满释放。2017年2月6日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2017年3月9日被逮捕。现押于永新县看守所。
江西省永新县人民法院审理江西省永新县人民检察院指控原审被告人李剑犯诈骗罪一案，于二○一七年九月十九日作出（2017）赣0830刑初135号刑事判决。原审被告人李剑对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人李剑，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年1月至案发前，被告人李剑虚构入股、投资、竞拍土地分红等事实，伪造入股证明、股权分配书、驾校印章，骗取他人钱财，总计197.83万元，仅归还和支付被害人利某共计24600元。2017年2月，被告人李剑被抓获归案。
（1）2013年1月份，被告人李剑谎称与他人合伙开办永新县宏泰机动车检测有限公司，邀请被害人龙某投资入股，龙某通过农行卡转账给被告人李剑36万元。2014年6月底，被害人龙某要求被告人李剑出具入股凭证，被告人李剑遂伪造了一份股权认定书交给龙某。2014年初，被告人李剑又打电话给龙某谎称永新县三湾驾校有股东要退出，让龙某拿出28万元认购退出的占三湾驾校10%的股份，龙某通过农行卡转账给被告人李剑28万元。2015年上半年龙某要求被告人李剑出具认购股份的凭证，被告人李剑又伪造一份股份分配书交给龙某。在此期间，被告人李剑再次打电话给龙某谎称永新县三湾驾校需要建一个考试中心，让龙某投资14万元，龙某又分两次将14万元钱转给被告人李剑。被告人李剑从龙某处获得78万元后，在三湾驾校投资12.5万元（已退出股份）；2014年7月份以其妻子罗某2的名义购买一辆丰田凯美瑞小轿车并交首付款12万元；在永新县滨江一号购买一套商品房并交首付款11万元，登记在其和罗某2名下。
（2）2015年1月15日左右，被告人李剑找到永新县禾川镇XXX汽车装饰老板李某1，谎称永新县三湾驾校有一个股东出事急需用把股份转让，自己有意买下，问李某1有没有钱作为入股或借钱还本付息，月息4分。李某1遂从信用社取3万元钱借给被告人李剑，双方约定一年还款期限。到期后，被告人李剑一直推托不还。2017年1月27日，被告人李剑通过微信支付2600元给李某1。
（3）2015年8月份，被害人吴某在三湾驾校学车时认识被告人李剑。不久，被告人李剑以资金周转困难为由要吴某借3万元钱给他。过了几天，被告人李剑谎称拍卖两瓶珍藏82年版茅台酒分红和一起竞拍永新县埠前镇XX土地分红，让吴某前往吉安、南昌、赣州等多家小额贷款公司贷款并转借给他。吴某信以为真，筹资39.2万元交给被告人李剑，并为李剑支付贷款利某10.8万元。期间，被告人李剑还让吴某担保在永新县XX商务典当行贷款15万元。此后，吴某多次催李剑还款，李剑以竞拍土地亏本等理由推托，除2016年12月份归还1.4万元外，将骗得的大部分款项用于挥霍。
（4）2016年7月至8月底，被告人李剑谎称永新县三湾驾校需要送礼和招待客人，先后五次骗取永新县禾川镇东里开发区郭某的硬装黄芙蓉王烟30条、软中华香烟71条、硬装中华香烟75条、黄鹤楼1916香烟1条，然后将所骗香烟以批发价出售给三湾广场附近的“红梅烟酒店”。经永新县价格认证中心鉴定，郭某被骗的香烟总价格为88300元。
（5）2016年9月23日，被告人李剑将按揭购买的赣Ｄ×××××丰田凯美瑞轿车以7万元典当给永新县XX商务典当行，而后又租用陈某1的赣Ｄ×××××别克英朗小轿车开到XX商务典当行将自己的凯美瑞小轿车换出，并谎称使用半个月，后一直未归还车辆，并于2017年1月9日再次以8.8万元的价格质押给吉安市吉州区的徐某，致使永新县XX商务典当行损失7万元人民币。
（6）2016年10月7日，被告人李剑谎称驾校增加投资，让被害人留某入股或借钱，被害人留某遂将一张内有7万元的银行卡交给李剑，李剑写了一张借据承诺2017年2月底前归还。被告人李剑后以各种理由推托不还，并将骗取的钱财用于挥霍。
（7）2016年10月份至11月份，被告人李剑谎称投资安福县二手汽车报废市场，向被害人贺某借款40万元，约定每月支付2%的利某，三个月还本付息。之后，被告人李剑仅支付一个月的利某8000元，后再未还款，将所骗的钱财用于还债和挥霍。
（8）2015年4月底至2017年案发期间，被告人李剑谎称可不用考试直接拿到C1驾照，先后骗取陈某21.2万元、李某31.3万元、李某21.3万元、段某1.25万元、段某21.3万元、郭某21.15万元、肖某21.4万元、周某21万元、康某1万元、陈某20.85万元、贺某1.2万元、张某20.9万元、吴某20.95万元，共计14.8万元。李剑给上述人员出具了收条，并承诺三到六个月可以拿到驾照，但收钱之后一直未予兑现也没有退钱给被害人。
上述事实有经一审庭审举证、质证并查证属实的下列证据证实：被告人李剑的供述，被害人龙某、郭某、吴某、贺某、陈某1、留某、李某1、李某2的陈述，证人刘某1、刘某2、刘某3、罗某1、尹某、李某3、刘某4、徐某、欧某、胡某、段某、罗某2、刘某5的证言，车辆买卖合同、借款合同，汽车质押借款合同，收据及商品房买卖合同复印件，还款管理报务说明确认书、借款协议、信息咨询与管理报务协议、还款计划说明书、委托扣款授权书、还款计划表，伪造参股证明，聊天记录，股份分配书、股权认定书，借条，收据，扣押物品、文件清单，永新县公安局冻结财产通知书，永新县物价局价格认证中心鉴定意见，永新县三湾驾驶员培训学校证明，永新县宏泰机动车检测有限公司营业执照，机动车查询表，江西省永新县人民法院（2009）永刑初字第8号刑事判决书，永新县民政局婚姻登记证明，江西省赣江监狱狱政管理科证明，结清证明、《借款协议》终止通知书、收条、结清确认书、结清证明，永新县公安局扣押的公章照片、离婚证照片、三湾驾校收款收据照片、银行流水明细照片、身份证复印件、离婚协议、收据复印件，银行卡交易明细清单，被告人归案情况说明，被告人常住人口信息表等，的足以认定。
原审法院认为，被告人李剑以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人归案后如实供述犯罪事实，且能当庭认罪，依法可从轻处罚。被告人李剑被判处有期徒刑以上刑罚刑满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李剑犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十二万元。二、继续追缴被告人李剑的违法所得，发还给被害人。
原审被告人李剑上诉提出，涉案金额中有近百万元系向被害人所借款，均有借条，应作为民事借款，不能计入诈骗金额；家有年迈父母和三个孩子要抚养，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。
二审审理查明的事实和证据与一审一致，经审核，本院予以确认。
本院认为，上诉人李剑以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人归案后如实供述犯罪事实，且能当庭认罪，依法可从轻处罚。上诉人李剑系累犯，依法应当从重处罚。上诉人李剑提出涉案金额中大部分均出具借条，不应计入诈骗金额的意见，经查，上诉人李剑以非法占有为目的，虚构入股、投资等事实，骗取他人钱财用于挥霍目的，所出具借条系其掩盖诈骗行为的手段，不影响诈骗犯罪构成的认定，故对该意见不予认定。另上诉提出家庭困难，原判量刑过重的意见，经查，原判根据上诉人李剑诈骗犯罪事实，结合其系累犯及案发后如实供述的认罪态度依法量刑，所处刑罚符合罪责刑相适应原则，不存在过重，家庭困难亦非法定量刑情节，上诉人意见于法无据，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 伍春辉
审判员 邹慧章
审判员 刘凯升
二〇一七年十一月二十四日
书记员 胡传义