江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣11刑终49号
原公诉机关万年县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈培炎，男，1966年12月28日出生于万年县，汉族，高中文化，经商，户籍所在地南昌市；因涉嫌犯集资诈骗罪，于2015年11月14日被抓获归案，同月16日被万年县公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年12月22日经万年县人民检察院批准逮捕，次日由万年县公安局执行逮捕；现羁押于万年县看守所。
辩护人夏乐艳、罗贤东，江西金乘律师事务所律师。
万年县人民法院审理万年县人民检察院指控原审被告人陈培炎犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年1月10日作出（2017）赣1129刑初101号刑事判决。被告人陈培炎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上饶市人民检察院指派检察员顾志波出庭履行职务，上诉人陈培炎及其辩护人夏乐艳、罗贤东，被害人曹某1、丁某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2010年5月至2015年2月期间，被告人陈培炎以经营万年县万福山庄老年公寓、开发山东滨州房地产项目、万年县惠某投资有限公司需要资金为由，许以高额利息，向被害人胡某、程某、陈某1、曹某1、江某1、丁某、陈某2、蔡某、彭某1、朱某1、章某、周某1、周某2、李某、张某、饶某、杨某1、朱某2、陈某3、方某、王某1、刘某、江某2、陈某4等二十四人非法吸收存款共计人民币4315万元，返还各被害人共计人民币2027.25万元。其中：
（一）被告人陈培炎向程某累计借款10万元，约定月息三分。已支付年利息4万元，剩余10万元本金未返还。借条金额共计人民币10万元。
（二）被告人陈培炎向陈某1累计借款122万元，月息三分。已支付利息4.5万元，剩余122万元未返还。借条金额共计人民币150万元。
（三）被告人陈培炎分三次向被害人江某1（王某2）累计借款共计60万元，约定月息四分。已支付利息64万元，剩余60万元未返还。借条金额共计人民币60万元，其中向王某2借款50万元的月息四分。
（四）被告人陈培炎向被害人陈某2累计借款共计160万元，约定月息五分。已支付利息45万元，剩余160万元本金未返还。借条金额共计人民币160万元。
（五）被告人陈培炎向被害人蔡某累计借款共计19.7万元，约定月息三分。已支付利息3.9万元，剩余19.7万元本金未返还。借条金额共计人民币20万元。
（六）被告人陈培炎向被害人彭某1累计借款41万元，约定月息五分。已支付利息5.95万元，剩余41万元本金未返还。借条金额共计人民币41万元。
（七）被告人陈培炎向被害人朱某1累计借款108万元，约定利息三分。已支付利息91.65万元，剩余108万元未返还。借条金额共计人民币108万元。
（八）被告人陈培炎向被害人章某累计借款40万元，约定利息二分。已支付利息4.8万元，剩余40万元未返还。借条金额累计40万元。
（九）被告人陈培炎向周某1（韩某）累计借款200万元，约定月息四分。已支付利息8万元，剩余200万元本金未返还。借条金额共计人民币200万元。
（十）被告人陈培炎向被害人周某2累计借款70万元，约定月息三分。已支付利息15.75万元，剩余70万元本金未返还。借条金额共计人民币70万元。
（十一）被告人陈培炎向被害人李某累计借款23万元，约定月息四分。已支付利息6.4万元，剩余23万元本金未归还。借条金额共计人民币23万元。
（十二）被告人陈培炎向被害人饶某（邱某）累计借款62万元，约定月息三分。未支付利息，剩余62万元本金未返还。借条金额共计人民币65万元。
（十三）被告人陈培炎向被害人杨某1累计借款20万元，约定月息三分。已支付利息5.4万元，剩余20万元本金未返还。借条金额共计人民币20万元。
（十四）被告人陈培炎向被害人朱某2累计借款60万元，约定月息三分。已支付利息25.8万元，剩余60万元本金未返还。借条金额累计60万元。
（十五）被告人陈培炎向被害人方某累计借款40万元，约定月息三分。已支付利息7.2万元，剩余40万元本金未返还。借条金额共计人民币40万元。
（十六）被告人陈培炎向被害人王某1累计借款6.3万元，约定月息二分。已支付利息2千元，剩余6.3万元本金未返还。借条金额累计6.3万元。
（十七）被告人陈培炎向被害人刘某累计借款20万元，无息。剩余20万元未返还，借条金额20万元。
（十八）被告人陈培炎向被害人江某2累计借款30万元，约定月息三分。已支付利息3.6万元，剩余30万元本金未返还，借条金额共计人民币30万元。
（十九）被告人陈培炎向被害人陈某4累计借款156万元，未约定月息。剩余156万元未返还。
（二十）被告人陈培炎向被害人胡某累计借款147万元，已支付利息共计36.4万元，剩余147万元本金未返还。借条金额累计147万元。
（二十一）被告人陈培炎向被害人曹某1累计借款320万元，剩余132万元本金未返还。借条金额累计350万元，返还188万元（其中返还本金20万元，返还利息168万元）。
（二十二）被告人陈培炎向被害人丁某累计借款共计1650万元，约定利息五分。已支付本息650万元（其中210万元为利息、440万元为债务转让），剩余1650万元本金未返还。借条金额累计1795万元。
（二十三）被告人陈培炎向被害人张某（杨某2）累计借款100万元，约定月息四分。已支付利息6、7万元，剩余100本金未返还。借条金额100万元。
（二十四）被告人陈培炎向被害人陈某3累计借款850万元，约定月息五分。已全部返还被害人本金及利息。
原审判决认为，被告人陈培炎向不特定对象二十四人非法吸收公众存款共计人民币4315万元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控其罪名成立，应当予以支持。在对被告人陈培炎量刑过程中，应当考虑以下量刑情节：1、被告人陈培炎归案后能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚；2、被告人陈培炎取得了二十三位被害人的谅解，依法可酌定从轻处罚。为维护国家金融管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第六条之规定，认定被告人陈培炎犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；被告人陈培炎非法所得共计人民币2287.75万元予以追缴，返还各被害人。
被告人陈培炎上诉提出：1、原审判决认定上诉人向不特定对象二十四人非法吸收公众存款共计4315万元，无形中加重了上诉人的罪责。（1）原审判决中的胡某、曹某1、江某1、丁某、陈某2、蔡某、彭某1、朱某1、章某、周某1、周某2、李某、张某、饶某、陈某3、方某、王某1、刘某、江某2、陈某4不属于不特定对象；（2）只有程某、陈某1、杨某1、朱某2四人属于不特定对象，吸收的金额总共只有200余万元。2、上诉人吸收的资金主要是为了办企业和支付借款利息。3、上诉人属初犯，归案后如实供述犯罪事实，当庭认罪。4、上诉人避免或者减少被害人的经济损失，两次制订还款计划，取得了百分之九十九的被害人的谅解。请求二审法院改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。
辩护人对一审认定陈培炎犯非法吸收公众存款罪的定性不持异议，辩护称：1、上诉人向丁某借款1795万元、向曹某1借款350万元属于一般民间借贷纠纷，不构成非法吸收公众存款罪。2、认定陈培炎向万年县福鑫投资担保有限公司借款40万，直接认定为是方志峰的出借款，认定主体错误，借款事实不清、证据不足，不能认定犯罪。3、向陈某1吸收150万，实际为122万元，且已经基本还清。4、向陈某3吸收850万元的认定有误。上诉人在公安机关立案前一年便与其结清相关债权债务，借条也已销毁。5、上诉人陈培炎没有向“社会不特定对象”宣传并吸收存款的犯罪行为。6、上诉人陈培炎所借款项主要用于正常的经营活动，其不能归还借款是因为银行断贷所致，如果用资产抵偿或盘活，则能及时归还。7、除陈某1没有谅解陈培炎之外，其他债权人都出具了谅解书；并且债权委员会代表及主要债权人丁某、曹某1也出庭作证向法庭说明案件事实，确认上诉人现有的财产足够归还债务，以及上诉人还有财产在山东等地，必须由其亲自出来解决。8、上诉人陈培炎积极补救且认罪态度好，主观恶性小。建议二审法院改判，对上诉人陈培炎判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑。
出庭检察员认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性和适用法律正确，量刑适当；上诉人陈培炎的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立；建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
1、2014年10月30日，上诉人陈培炎向陈某4借款40万元，约定利息3分；12月20日借款6万元；2015年1月20日借款80万元；1月27日借款26万元；以上合计152万元。
上述事实有2014年10月30日上诉人陈培炎向被害人陈某4出具的40万元的借条，2014年12月20日出具的6万元的借条，2015年1月20日出具的80万元的借条，2015年1月27日出具的26万元的借条，以及被害人陈某4有关陈培炎曾经先后四次向他借款并出具了借条的陈述证明。原审判决根据被害人陈某4的陈述，认定借款金额为156万元，与四张借条累计的金额152万元不符，本院不予支持。
2、2013年2月6日，被害人胡某用房产证到万年县陈营信用社贷款80万元并借给了上诉人陈培炎。同日，双方签订了一份借款协议，协议中约定：借款期限两年，陈培炎每年支付胡某利息20万元；借款到期，由陈培炎一次性归还胡某本金80万元；陈培炎承担胡某在陈营信用社的贷款利息等。2014年2月26日，陈培炎向胡某出具了一张借到房产抵押贷款80万元的借条。2015年1月18日，陈培炎向胡某出具了一张130万元的借条。2015年1月23日，陈培炎向胡某借款17万元，出具一张17万元的借条。
上述事实有以下证据证明：
（1）被害人胡某的陈述，证明她通过姐姐认识陈培炎。2014年1月18日，陈培炎以支付民工工资为由向她借款130万元；2015年1月23日陈培炎又找到她，说要还银行的利息向她借17万元，这两笔钱都没有还。他还拿她的房产证在万年县信用社贷款75万元。她共收到陈培炎利息36.4万元。
（2）借条三张、借款协议一份，证明2014年2月26日，陈培炎向胡某出具了一张借到房产抵押贷款80万元的借条。2015年1月18日，陈培炎向胡某出具了一张130万元的借条。2015年1月23日，陈培炎向胡某出具一张17万元的借条。2013年2月6日，陈培炎与胡某签订了一份向胡某借款80万元的借款协议。
（3）证人彭某2的证言，证明胡某是他老婆的妹妹。他老板陈培炎说现在需要资金周转，问他能不能帮他借到钱或者有房产证到银行贷款？他就介绍了胡某给陈培炎，具体是怎么谈的他不清楚，后来胡某好像还借了100万元钱给陈培炎。
（4）上诉人陈培炎的供述，证明从2011年开始，他就以胡某的老公为贷款人到银行贷款，具体手续由他负责：①2013年2月份的时候，他就又拿胡某的房产证到信用社贷了80万元人民币，贷款之后他们双方签订了一份贷款协议，协议中约定：每年支付利息20万元给胡某，银行贷款本金以及产生的利息由他偿还，借期2年。②2015年经结算他欠胡某130万元人民币，1月18日他打了一张借条给胡某，这130万元中含2013年借房产证到信用社贷款应支付给胡某的利息40万元；③2015年2月份借款到期，因当时没有钱，他就向别人借了70万元，并向胡某借了10万元共计80万元人民币，把这笔贷款钱全部还清了；把房产证拿出来后，重新用该房产在陈营镇信用社贷款，贷了65万元，年利息为17万元。他就写了一张17万元的借条给胡某。
根据以上证据，证明在借款金额上，上诉人陈培炎的供述和辩解与被害人胡某的陈述不一致；陈培炎辩解2013年2月份其向胡某借款80万元，有2013年2月6日，胡某与陈培炎签订的借款80万元的借款协议和2014年2月26日陈培炎向胡某出具的借到房产抵押贷款80万元的借条证明。胡某陈述陈培炎第一次向她借款130万元，明显与上述2013年2月6日的借款协议，以及2014年2月26日80万元的借条证明的事实不符。陈培炎辩解2015年2月份向胡某借款10万元，没有证据证明，且与2015年1月23日，陈培炎向胡某出具的17万元的借条证明的事实不符。综上所述，陈培炎向胡某借款应当为两次，合计金额应当认定为97万元。原审判决认定上诉人陈培炎向被害人胡某累计借款147万元，已支付利息共计36.4万元，剩余147万元本金未返还，与查明的事实、证据不符，本院不予支持。
3、原审判决认定被告人陈培炎向被害人曹某1累计借款320万元，剩余132万元本金未返还。借条金额累计350万元，返还188万元（其中返还本金20万元，返还利息168万元）。
上述事实有以下证据证明：
（1）被害人曹某1的陈述，证明他和陈培炎是朋友关系，以前合伙做过生意，有生意上的往来，有资金上的困难都会相互间帮忙。从2014年2月8日开始到2014年12月13日，陈培炎多次以资金困难，需要资金进行周转为由，提出向他借款，通过银行转账共计借款累计金额350万元。
（2）借条三张，证明2014年2月8日，陈培炎向曹某1出具了一张100万元的借条，4月21日出具了一张230万元的借条，12月13日出具了一张20万元的借条。
（3）上诉人陈培炎的供述和辩解，证明2014年2月8日，向曹某1借款100万元，月息五分；2014年4月21日借款230万元（其中含本金200万元及30万元的利息），月息六分；2014年12月13日借款20万元，月息五分；2014年2月8日和4月21日的借款利息，他都通过银行转账支付到了2015年1月份，本金他没有归还。2014年12月13日的借款20万元，他已经通过银行转账还给曹某1了，具体以银行流水为准。
原审判决认定上诉人陈培炎向被害人曹某1累计借款320万元，返还188万元（其中返还本金20万元，返还利息168万元），剩余132万元本金未返还的事实，既与曹某1的陈述不符，又与陈培炎的供述和辩解不符，也与三张借条不符，事实不清、证据不足，本院不予支持。根据上诉人陈培炎出具的借条和曹某1陈述，结合陈培炎的供述和辩解，陈培炎向曹某1的借款应当认定为350万元。根据曹某1在公安机关侦查时和本院二审庭审时的陈述，曹某1不属于非法吸收公众存款中的不特定对象，其与陈培炎的借款属于一般民事借贷关系，数额应当在犯罪数额中予以核减。
4、原审判决认定2014年9月至2015年2月，上诉人陈培炎向被害人陈某3累计借款850万元，约定月息五分，已全部返还本金及利息。原审判决认定上述事实，只有陈某3的陈述与陈培炎的供述和辩解证明；根据陈某3的陈述与陈培炎的供述和辩解，可以证明两人之间发生过借款，但是数额如此巨大的借款，既没有银行的转账凭证，也没有借条或借款协议等书证证明，证据不足，本院不予支持。
5、原审判决认定上诉人陈培炎向程某、陈某1、江某1、丁某、陈某2、蔡某、彭某1、朱某1、章某、周某1、周某2、李某、张某、饶某、杨某1、朱某2、方某、王某1、刘某、江某2等二十位被害人，以及被害人陈某4、胡某许以高额利息，吸收其存款的事实，有以上二十二位被害人的陈述和上诉人陈培炎的陈述证明，并有陈培炎出具给被害人的借条、部分被害人给陈培炎转账的银行凭证，以及有关证人的证言等证据佐证，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定上诉人陈培炎向不特定对象二十四人非法吸收公众存款共计人民币4315万元，应当核减为向不特定对象二十二人非法吸收公众存款共计人民币3091万元。
以上证据均经一、二审庭审质证，证据来源合法，客观真实，证据间能相互印证，足以证明本案的事实，本院予以确认和采信。
本院认为，上诉人陈培炎向不特定对象二十二人非法吸收公众存款共计人民币3091万元，妨害了国家的金融管理，扰乱了国家的金融秩序，且属数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原审判决认定陈培炎非法吸收公众存款的主要事实清楚，证据确实充分，定性和适用法律正确，应当予以支持。原审判决认定错误的部分依法应当核减，陈培炎及其辩护人有关于此的上诉和辩护意见，与查明的事实、证据和法律规定相符，本院予以采纳；其他上诉和辩护意见不予采纳。原审判决已经认定陈培炎具有坦白的情节，以及取得了二十三位被害人谅解等情节，且在量刑时已经充分考虑了上述情节，对其从轻予以了处罚。本院二审虽然对陈培炎非法吸收公众存款的数额核减了1224万元，但是其犯罪的数额仍属于巨大，且远远高于数额巨大的起点，同时考虑到陈培炎犯罪后逃跑被抓获归案的情节，认为原审判处陈培炎有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元，量刑适当，应当予以维持。出庭检察员要求维持原判的意见予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林上庆
审判员 韩 欢
审判员 周 艳
二〇一七年五月十八日
书记员 徐茜雅