湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂08刑终99号
抗诉机关京山县人民检察院。
原审被告人陈某某，男。因涉嫌犯非法经营罪于2013年3月8日被刑事拘留，2013年3月19日被取保候审。因涉嫌犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪于2014年1月9日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕，2015年4月28日经京山县人民法院决定取保候审。
京山县人民法院审理京山县人民检察院指控原审被告人陈某某犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪、非法经营罪一案,于二〇一六年十二月二十九日作出(2015)鄂京山刑初字第00087号刑事判决。京山县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于二〇一七年五月二十七日公开开庭审理了本案，荆门市人民检察院指派检察员杨路、沈超出庭履行职务，原审被告人陈某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
京山县人民法院判决认定：
自2009年以来，被告人陈某某在宜昌市林业局办理了野生动物经营许可证后在位于宜昌市夷陵区太平溪镇落佛村经营野生动物。2011年11月25日，被告人陈某某向邓某某、蔡某某、雷某某和吴某某（均另案处理）四人共同在宜昌市港窑路原水产市场一地下室经营的门店出售国家二级保护野生动物斑羚（俗称“野山羊”）制品，价值2210元。
2014年1月7日，被告人陈某某在宜昌市秭归县水田坝乡大水田村“凉水垭“处以2540元的价格收购1只野山羊制品，在水田坝乡郝家湾村二组“柏杨坪”以5160元的价格收购9只黄色麂子、1只黑色麂子，被秭归县公安局民警现场抓获。经鉴定，该野山羊为国家二级重点保护野生动物鬣羚，该黄色麂子为小麂，该黑色麂子为毛冠鹿。
被告人陈某某在案发后与张某配合，协助公安机关抓获另案犯罪嫌疑人蔡某某、吴某某、雷某某等人。
原判认定上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证明：
1、证人邓某某的证言证实，2011年夏天的一天，陈某某给其打电话称有2只野山羊问其要不要，其称要并和陈某某谈好价格为15元/斤，其当时在收购野山羊的现场，但因其知道野山羊（学名斑羚）是国家重点保护野生动物，不想收购野羊的事情与其有关联，遂打电话让蔡某某收的。
2、证人雷某某的证言、辨认笔录证实，其与邓某某、蔡某某、吴某某从2011年11月份的时候合伙经营野生动物，经其查看2号账单中的陈某某于2011年11月25日销售的账单中的“大羊“指的是野山羊。通过其辨认《湖北省重点保护野生动物图谱》第37页上面的“斑羚”与收购的野山羊是同一种类，毛色、角、蹄都是一样。
3、证人吴某某的证言证实，其与邓某某、蔡某某、雷某某从2011年11月份的时候合伙经营野生动物。2011年的一天，陈某某给他们送来一些山货，其中包括两只野山羊，当时邓某某打电话给蔡某某让蔡收的，付了两千多元钱给陈某某。
4、证人蔡某1的证言证实，2012年3月份，蔡某某雇请其帮忙蔡某某、雷某某、邓某某、吴某某四人合伙在港窑路铁路桥下水产市场经营野生动物的门店，在账单中记的“陈”就是陈某某。
5、证人黄某某的证言证实，邓某某雇请其帮忙蔡某某、雷某某、邓某某、吴某某四人合伙在港窑路铁路桥下水产市场经营野生动物的门店负责打杂，交易“野山羊”的事情其不是很清楚，但进货单是收购货后报给其，其记的账，记账情况是真实的。
6、王某的证言、指认笔录、现场示意图、照片证实，2014年1月5日19时许，秭归县水田坝乡马云村的姜某某给其打电话称，姜下套套住了一只野羊子想要卖。其就给陈某某打电话询问卖羊事宜，陈称按18元每斤的价格到其家中来收购。当日21时许，其驾驶一辆面包车开到姜某某家的羊圈后面的公路上（小地名“天坑顶”）时，姜某某已经将羊背到公路边，姜某某将羊搬到车上后又用藤条将羊的四肢绑住卷成一团，野羊重140斤，其给了姜某某1400元。次日10时许，陈某某给其打电话称要去兴山收货顺便将其收购的野羊带上。当日12时许，陈某某让其到“凉风垭”送野羊。二人碰面后将野羊搬下来称重，第一次称了69斤，称有点歪，就找了块小石块垫了一下，再次称重为70.8公斤，称完重量后其将野羊往陈某某的开来的车上装，其看见车上有3个编织袋，其中一个编织袋露出一只黄色麂子的头，头顶的角比较大。后来陈某某付给其现金2540元。同时，其还证实，其将现场装车的地点进行了指认。
7、证人姜某某的证言证实，其在所居住的宜昌市秭归县水田坝乡马云村的山上养羊，因其所养的羊丢了八九只，其怀疑是被野猪吃掉了，其于2013年阴历10月份的一天，其用钢丝绳做了七个套子，分散放在其平时放羊的山林的四周。2014年1月5日的一天上午，其到山上放羊时，发现其中的一个钢丝套套住了一只野羊子，野羊已经死亡。其担心野羊放久了腐烂后卖不出去，就请其幺爹颖菜刀将野羊的肚子剖开将内脏取出丢掉。之后，其给王某打电话称其在山上套到一只野羊子要卖。当日19时许，王某驾驶一辆银灰色长安牌面包车到其家中，其与王某谈好按10元每斤的价格进行收购，共计1400元。之后，其用钩子绳将野羊绑好，用背篓将养羊背到“天坑顶”路边，放到王某的面包车的后车厢，因其担心野羊肚子里的余血流到车厢有异味，就用葛藤将野羊的四只蹄子和头捆绑在一起，王某将现金1400元交给其。同时，其还证实，该野羊的一只犄角已断，另一只被向元礼掰断拿回家。后来，秭归县森林公安局民警找其调查时，其将羊角要回来交给民警，其知道被其捕到的野山羊是受国家保护的野生动物。
8、证人王某1的证言、辨认笔录、指认笔录、照片证实，2014年1月6日下午，其给王某3介绍的一个叫“老程”（指陈某某、电话号码1398683****）的收野牲口的贩子打电话称其有9只黄色麂子，1只青色麂子要卖，次日11时许，“老程”让其将货带到水田坝乡郝家湾村二组（小地名“柏杨坪）公路边，第一次称的是8只黄麂子，价格为24元/斤，共182斤；第二次称的是1个黄色的小麂子和1个青麂子，价格为20元/斤，公45斤，共5000余元。其从与其同村的王某2处收购4只黄色麂子、王家湾电站一个姓“何”的收购1只黄色麂子。同时，其还证实，通过其辨认“老程”即为陈某某及交易地点进行了指认。
9、证人王某2的证言证实，其在秭归县水田坝乡郝家湾村四组的“大湾”（小地名）有一处玉米地经常有野猪到地里吃玉米，其于2013年阴历8八月份的一天，在玉米地的四周放了4个铁夹子，期间夹到4只黄色麂子，其全部卖给了同村的王某1。
10、证人王某3的证言证实，2012年其在秭归县水田坝乡马云村租房时，碰到一个姓“陈”（指陈某某）的收黄姜的贩子，并留下了他的电话号码1398683****。2013年春天的时候，其在水田坝街又碰到那个姓“陈”的，问其是否认识王某1。
11、证人郝某某的证言证实，2013年6、7月份其在秭归县水田坝乡王家湾电站上班时从水渠捞到一只黄色麂子，其按每斤15元的价格卖给了王某1。
12、证人付某某的证言证实，其帮其丈夫陈某某经营野生动物，账本上记载的“羊子”就是《湖北省重点保护野生动物图谱》第37页上面的“斑羚”，这些“斑羚”都是附近的农户送来的。
13、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、发还清单、接受证据清单、证据保全清单、销毁清单、湖北省暂扣款物票据证实，在被告人陈某某家中扣押账本、疑似野生动物皮毛及涉嫌犯罪所得5万元以及野山羊1只、麂子10只、菜花蛇3条，涉案的野山羊1只、麂子10只均已销毁。
14、现场勘验笔录、记录单、平面示意图、照片证实，在秭归县森林公安局院内对陈某某装运野生动物的车辆及车辆上的野生动物进行了现场勘验，共有麂子10只、野山羊1只等物品。
15、国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心林刑鉴字（2011）号物证鉴定书证实，送检的11号样本图片上的动物为鬣羚，属于国家二级重点保护野生动物、1-9号样本图片上的动物为小麂、10号样本为毛冠鹿，小麂和毛冠鹿属于国家保护的有益的、或者有重要经济科学研究价值的陆生野生动物（“三有”动物）。
16、宜昌市林业局野生动植物保护与自然保护区管理科出具的证明、宜昌市林业局颁发的湖北省野生动物经营许可证、湖北省野生动物驯养繁殖许可证证实，被告人陈某某允许经营的野生动物、准许驯养、繁殖动物种类及数量。
17、单位为陈某某，时间为2011年11月25日的邓某某经手的清单证实，2011年11月25日被告人陈某某卖给邓某某野山羊一只，金额为2210元。
18、辨认笔录证实，被告人陈某某通过其辨认《湖北省重点保护野生动物图谱》第37页上面的“斑羚”与收购的野山羊是同一种类，毛色、角、蹄都是一样。
19、湖北省森林公安局太子山分局的归案经过证实，该局在依法对陈某某经营野生动物的经营店进行搜查时，发现有大量野生动物及其制品，在其记录野生动物交易的账本上发现有野山羊的交易。
20、湖北省森林公安局太子山分局关于陈某某重大立功表现的说明证实，被告人陈某某在案发后与张某配合，协助公安机关抓获另案被告人蔡某某、吴某某、雷某某等人。
21、人口查询信息证实，被告人陈某某的身份情况。
22、被告人陈某某对本案事实予以供认。
京山县人民法院认为，被告人陈某某违反野生动物保护法规，非法收购、出售国家重点保护的野生动物制品斑羚，价值2210元、鬣羚，价值2540元，共计4750元，其行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，依法应追究其刑事责任。关于公诉机关指控陈某某犯非法经营罪的事实，侦查机关在认定被告人陈某某收购野生动物的数额时通过账本来确定，且账本记账也不完整，涉案的野生动物也未经鉴定，公诉机关亦未能提供关于动物来源等方面的充足证据证实郭光明经营的动物系野生动物，不能排除存在人工繁殖、家养、驯养的情况，仅仅依靠账本的记载及被告人的认可，不能形成完整的证据链证实陈某某所经营的所有动物均为野生动物。因此，陈某某的行为不能以非法经营罪定罪处罚。被告人陈某某归案后能如实供述其罪行，依法可从轻处罚。被告人陈某某提供线索抓捕另案被告人，系一般立功，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十七条第三款、第六十八条的规定，认定被告人陈某某犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元。
京山县人民检察院抗诉提出:根据陈某某的供述、账本的记载及证人王某1等人的证言，能够证实陈某某经营的动物系野生态。原审被告人陈某某违反国家规定，非法经营野生动物的事实清楚、证据确实充分，依法已构成非法经营罪。
荆门市人民检察院支持抗诉的理由与京山县人民检察院一致。
原审被告人陈某某当庭辩解提出：其卖给邓某某等人“野山羊”并非斑羚，否则没有130斤的重量，其在侦查机关的供述系在侦查人员的诱供下作出。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定事实所采信的证据，经一审、二审庭审质证、认证，其来源合法有效，所证内容客观真实，能够充分证明案件事实，本院依法予以确认。
关于抗诉机关提出“根据陈某某的供述、账本的记载及证人王某1等人的证言，能够证实陈某某经营的动物系野生态。原审被告人陈某某违反国家规定，非法经营野生动物的事实清楚、证据确实充分，依法已构成非法经营罪”的抗诉理由。经审查，账本的记载及陈某某的供述对动物的来源、种类、特征的描述均不够具体，证人王某1等人的证言亦仅能证实陈某某所经营的少量动物系野生动物。原公诉机关未能提供充足的证据证实账本记载的所有动物的原始来源及品种，本案证据尚无法形成完整的证据链证实陈某某经营的所有动物均为野生态及“三有”保护动物。因此认定原审被告人构成非法经营罪事实不清、证据不足，抗诉机关提出的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于原审被告人陈某某当庭提出“其卖给邓某某等人的‘野山羊’并非斑羚，否则没有130斤的重量，其在侦查机关的供述系在侦查人员的诱供下作出”的辩解理由。经审查，原审被告人陈某某在侦查阶段的供述证实，2011年11月，其以两千多元的价格出售给邓某某两只野山羊，共130斤左右，其指认该“野山羊”就是《湖北省重点保护野生动物图谱》中的“斑羚”。陈某某的计账清单、证人邓某某、雷某某、吴某某的证言及雷某某的辨认笔录，亦能与陈某某的供述相互印证。陈某某虽提出侦查人员存在诱供行为，但并未提交具体的线索，且没有提出合理的翻供理由，其翻供所述不能成立。综上，全案证据能够形成完整的证据链，证实陈某某出售给邓某某等人的“野山羊”系斑羚。故原审被告人陈某某提出的该辩解理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人陈某某违反野生动物保护法规，非法收购、出售国家重点保护的野生动物制品斑羚，价值2210元、鬣羚，价值2540元，其行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，依法应追究其刑事责任。原审被告人陈某某归案后能如实供述其罪行，依法可从轻处罚。原审被告人陈某某提供线索抓捕另案被告人，系一般立功，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 许道恒
审判员 马建军
审判员 水 双
二〇一七年六月十四日
书记员 曹 川