内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民初字第1606号
原告王计云，男，1962年5月1日出生，汉族，农民。
委托代理人孙欣宇，男，1983年6月7日出生，汉族。
被告刘三小，男，1980年6月2日出生，汉族，农民。
委托代理人王金梅，内蒙古义盟律师事务所律师。
被告刘兴平，男，1964年3月30日出生，汉族，农民。
原告王计云诉被告刘三小、刘兴平提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法由代理审判员王小忠适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王计云及其委托代理人孙欣宇，被告刘三小及其委托代理人王金梅、被告刘兴平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告王计云诉称，2013年11月20日，原告王计云与其他三名农民工受雇于被告刘三小，为刘三小在东胜区万利镇麻黄湾村盖自建房。由于被告刘三小属于违章盖房，被告极力催促原告等人加快施工速度，在低温条件下四天时间盖好了八间房将近400平方米，11月23日下午5时许，原告等人在房屋里侧进行门面墙施工时，已经建好的3米高的隔墙突然倒塌，致使原告受伤，后原告被送至鄂尔多斯市东胜区医院，经医生诊断原告左内外踝并腓骨中远端骨折，当日进行左内踝、腓骨骨折切开复位内固定术。自原告受伤至今，被告除了2013年11月24日给原告等人结了工钱外，再未支付一分钱医药费，也再未看望原告一眼。2014年2月26日，经鄂尔多斯司法鉴定中心鉴定原告王计云的伤残程度相当于职工工伤八级伤残，误工期180日，营养期90日，护理期需60日，并需择期行左内、外踝并腓骨中远端骨折内固定物取出术。原告作为农民工，受雇于被告刘三小为其盖房，双方之间构成雇佣关系，被告理应承担相应的民事责任。故诉至人民法院，请求依法判令被告赔偿原告人身损害赔偿金211110.31元，其中包括医疗费21270.91元，住院伙食补助费560元，营养费3600元，护理费5496元，误工费16133.4元，残疾辅助器具费150元，残疾赔偿金138900元，精神损害抚慰金15000元，二次手术费10000元；本案诉讼费用由被告承担。2014年7月15日，原告申请追加刘兴平为本案被告，认为刘兴平也应对原告受的损害承担赔偿责任。
被告刘三小辩称，不同意原告的诉讼请求。在这次事故中，刘三小未雇佣王计云，不应承担责任。刘三小把工程包给了刘兴平，其他工人不认识。
被告刘兴平辩称，不同意原告的诉讼请求。是刘三小雇佣我和王计云等人施工的。
原告提供证据及二被告质证情况：
证据一、诊断书二份、病历一份，证明原告在被告刘三小的�地受伤，入院治疗。
证据二、住院发票复印件一张，证明原告入院治疗花费的医疗费用。
证据三、司法鉴定意见书一份，证明原告的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限以及受伤的案情摘要。
被告刘三小质证认为，对证据一中病历、2013年12月13日的诊断书真实性认可，对2014年3月3日的诊断书不认可，与本案无关，不能证明是在被告刘三小的工地受伤的。证据二是复印件，对真实性不认可，与本案无关。对证据三的真实性认可，对证明的问题不认可，在案情摘要中明确记载，原告受雇于被告刘兴平，所以与被告刘三小不存在雇佣关系，刘三小不承担赔偿责任。被告刘兴平对证据一、二、三的认可。
被告刘三小提供证据及原告、被告刘兴平质证情况：
收据一张，证明被告刘三小将自己的工程承揽给了被告刘兴平，在承揽过程中被告刘三小已将承揽费用14000元全部支付给刘兴平，与原告不存在雇佣关系。
原告质证认为，对该证据的真实性认可，但并不能证明被告刘三小以承揽的方式将工程承包给刘兴平，也不能证明是以完成一定工作量为前提的承揽关系，反而证明是一种雇佣关系。
被告刘兴平质证认为，对该证据的真实性认可，对证明问题不认可。我与被告刘三小不是承揽关系，是雇佣关系。
被告刘兴平未提供证据。
经审查，本院认为原告提供的证据一中诊断书（2014年3月3日）无其他证据证明，本院不予采信；原告提供的证据一种其他证据及被告刘三小提供的证据符合证据的真实、合法、关联性要求，本院予以采信。
经审理查明，刘三小因建房需要联系到刘兴平，经二人见面口头约定，建房垒一块砖0.35元，工人来回工地由刘三小雇车接送，刘三小负责工人中午饭（方便面和麻花）。二人决定施工事宜后，刘�平邀约王计云和其他几位工人到刘三小的建房工地施工，后王计云在施工过程中被突然倒塌的隔墙砸伤。2013年11月23日8时，王计云被送到鄂尔多斯市东胜区医院治疗，诊断为左内外踝并腓骨远端骨折，2013年12月7日17时出院，实际住院14天，支出医疗费21270.91元，该笔医疗费用王计云已在原住所地通过农村合作医疗报销。2014年2月23日，王计云委托内蒙古自治区鄂尔多斯司法鉴定中心对其伤残程度及伤后误工期、营养期、护理期进行法医学鉴定，2014年2月26日，该鉴定中心作出内鄂司法鉴定中心（2014）临鉴字第98号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、经评定，被鉴定人王计云的伤残程度相当于职工工伤八级伤残；2、伤后“三期”评定：误工期90-180日，营养期60-90日，护理期30-60日。
另查明，2013年11月23日，刘兴平收到刘三小14000元工程款。刘三小建房未在有关部门办理审批手续。
本院认为，本案争议焦点为王计云是与刘三小还是与刘兴平形成雇佣关系，结合本案查明事实，应从以下方面进行分析：一、双方之间是否存在控制和支配关系，从双方口头约定的“按要求施工”以及每次工人来回工地由刘三小雇车接送，刘三小提供施工架板、沙子材料等来看，王计云、刘兴平等工人在施工中受刘三小控制和支配；二、工作目的是否在于无形的劳务给付，本案中王计云、刘兴平等工人自带工具为刘三小建房，是无形的劳务给付；三、从报酬支付看，刘三小按“垒一块砖0.35元”支付王计云、刘兴平等工人劳动报酬，刘兴平虽收取刘三小工程款14000元，但该工程款也是按40000块转，每块砖0.35元计算的，该报酬成分单一，仅仅相当于劳动力价值。综上，王计云、刘兴平等工人为刘三小提供劳务，由刘三小支付报酬，双方之间的�系更符合雇佣关系的法律特征，故应认定王计云与刘三小之间系雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案，原告王计云系提供劳务者，被告刘三小系接受劳务者，刘三小在不符合施工条件的情况下，要求王计云等人施工，致使王计云被突然倒塌的隔墙砸伤，应承担主要责任，对损害后果的发生应承担70%的责任，王计云对潜在的危险未尽到合理注意义务，忽视自身安全，对事故的发生存在一定的过错，应当减轻刘三小的赔偿责任，即原告应承担30%的责任。依照有关法律规定及原告的诉讼请求，本院就原告的损失范围认定如下：1.护理费，�定结论评定护理期限为30-60日参照2013年度自治区居民服务和其他服务业上一年度职工年平均工资为33434元标准计算，本院酌情确定为60日，确定为5496元（91.6元×60天×1人）。2.误工费，误工期限计算至定残日前一天为95天，原告未提交证据证明其有固定收入，且无法证明其最近三年平均收入状况，参照2013年度自治区建筑业上一年度职工年平均工资为32715元标准计算，确定为8515元（89.63元×95天）；3.营养费，原告住院共计14天，参照2013年度自治区国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天40元计算，确定为560元。4.住院伙食补助费，参照2013年度自治区国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天40元计算，住院共计14天，确定为560元；5.残疾赔偿金，原告为农村户口，参照2013年度自治区上一年度农村居民人均纯收入为7611元标准计算，本案事故造成原告�级伤残，故乘以残疾系数30%，计算20年，计45666元；6.精神损害抚慰金，本院酌情确定为1000元。以上共计61797元，被告应承担损失61797元的70%赔偿责任，确定为43258元。因原告已通过农村合作医疗报销医疗费，故本院对原告要求支付医疗费的诉讼请求不予支持。原告要求支付残疾辅助器具费150元，因未提供证据证明，本院不予支持。原告要求支付二次手术费10000元，因提供的证据不足以证明其主张，本院不予支持。因原告与被告刘兴平均受雇于被告刘三小，故原告要求被告刘兴平承担赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。被告刘三小辩称与王计云不存在雇佣关系的意见无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，判决如下：
一、被告刘三小赔偿原告王计云护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计43258元，于本判决生效之日起五日内付清；
二、驳回原告王计云要求被告刘兴平承担赔偿责任的诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2233元，由原告承担1783元，由被告刘三小承担450元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
代理审判员 王小忠
二〇一四年十二月十日
书 记 员 吕秦汉