山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁09民再24号
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：李绪宝，男，汉族，1959年11月8日出生，高中文化，住泰安市。
委托诉讼代理人：ＸＸ，山东诚功（济南）律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：曲波，男，汉族，1955年8月23日出生，住泰安市泰山区。
申诉人李绪宝因与被申诉人曲波合伙纠纷一案，不服本院（2012）泰商终字第324号民事判决，向山东省高级人民法院申诉。山东省高级人民法院于2016年7月26日作出（2016）鲁民监71号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。申诉人李绪宝及委托诉讼代理人ＸＸ，被申诉人曲波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案再审期间，申诉人李绪宝请求：1.撤销泰安市中级人民法院（2012）泰商终字第324号民事判决，维持泰山区人民法院（2010）泰山商重初字第15号民事判决；2.改判曲波承担本案原一、二审诉讼费用。事实和理由：1.合作协议是一份有效的协议。当事人双方签订的合作协议是一份有效的协议，而且协议中对双方违约责任的约定非常清楚，在一方当事人存在严重违约的情况下，法院应当依据协议约定判令违约方依据协议承担违约责任；2.曲波的违约行为严重，过错严重，应当依据协议约定承担违约责任。曲波作为履行合作协议中购买土地的具体实施者，其在履行合作协议过程中没有按照协议约定购买土地，在处置土地上有重大违约，私自将土地转让，且未如实告知申诉人；3.违约金条款合法有效，80万元违约金应予支持。
曲波答辩称，1.合同是有效的。李绪宝违约在先，双方约定了10万元的费用，对方出4万元，他一分钱没给；2.我们买了地，因为我们盖不成，又转给御碑楼社区，如果他不知道，为什么我又打给李绪宝69万多元；3.本人不存在违约。因为李绪宝起诉，泰山区查封了这块地的款，御碑楼社区付了230万元后，剩余的70万元没有再给，合同没有履行完毕，不能再给李绪宝钱。
李绪宝向一审法院起诉请求：1.判令曲波支付违约金80万元；2.诉讼费由曲波承担。一审法院认定事实：2004年12月1日,原被告签订《共同购买土地合作协议》一份,协议约定,二人共同购买泰安市兴业农业生产资料公司(以下简称兴业农资公司)土地942平方米,土地位于兴业农资公司宿舍院内,东岳大街北侧,东升大厦东面,并注明:“该土地已被泰安市农业银行收购,建成生资办公楼,还有未建土地942平方米,农行对外出售,土地手续正在办理过户中”，现由合伙人曲波、李绪宝出面购买此块土地。1、二人共投入股金100万元。2、曲波出资60万元,李绪宝出资40万元,分别占60%、40%的股份。3、二人确定:股份出资后,在今后的办理土地过户手续中所发生的一切费用由二人分别按股份比例支付所有一切费用,原来的一切费用二人不再承担,原办理的一切手续归二人按股份所有和使用。4、在办理注册土地证的名称上,合伙人无论注册谁的名字,土地所有权都按股份享有所有权。5、股金一旦确定后,任何一方不得随意退股或转股。6、今后在处理出现不同意见的问题中,要友好协商,协商不成,任何一方可向人民法院提出根据土地购买合作协议进行申请仲裁。7、双方在购买土地的程序上要与协商的事实一致,各方必须以诚实的言行及行为基础,不得有假的事实骗取对方信任的做法,一方一旦证实,一方要赔偿对方的两倍股金的损失。合同中还注明李绪宝支给曲波办理土地手续劳务费4万元。合同签订前,李绪宝即于2004年11月28日将30万元款交付给了被告;合同签订后,李绪宝于2005年1月29日,又交付给被告现金7万元、承兑汇票3万元。该事实由李绪宝提交的该协议及两份收据在卷为证,被告无异议。李绪宝称,对购买的土地,由被告具体运作,被告曾带其到现场观看过,但对所购土地的实际情况并不了解。被告称与李绪宝合作购买的土地,系其与李绪宝签定合作协议之前已以100万元价格从兴业农资公司抵债给中国农业银行泰安市东岳支行(以下简称东岳支行)土地中购买的,并提供了2004年9月6日、9月23日由农行泰安市分行基建办公室为其出具的各50万元的收款收据二份,证实其已交纳100万元买地款给农行。2008年3月28日,兴业农资公司作为甲方、被告作为甲方的法定代表人与泰安市泰山区泰前街道御碑楼社区居委会（以下:简称御碑楼社区）作为乙方签订《房地产置换合同书》,约定:甲方有土地一处由乙方用住宅楼置换,甲方土地位置和四至为东至三联围墙、西至生资2号宿舍楼;东侧、南至农行楼北侧、北到御碑楼路南侧路边沿,共计占地面积1060.40平方米,甲方1060.40平方米土地和所有开发建设手续共计作价300万元,双方均应保证置换的土地系国有出让土地,甲方应提供给乙方土地使用权证、规划许可证和施工许可证,甲方应于本合同签订后一个月内协助乙方办理土地及有关建设手续变更登记,所需的交易费和税费由甲方承担,乙方应于本合同签订后一个月内协助甲方办理房屋登记过户手续,所需的交易费和税费由甲方承担置换后由乙方自行进行开发建设,其后的开发建设费用由乙方自行承担。置换给甲方的住宅可以应甲方要求由乙方用货币支付,乙方应于本合同签订后十五日内将付款100万元支付给甲方,其他在开工建设后陆续支付。协议签订后,御碑楼居委会并未与被告置换房屋,而是以支付货币的形式履行,现御碑楼社区在该地块上建起了社区服务大厅。李绪宝对该转让行为不知情。被告在与御碑楼社区签订了房地产置换合同书后将合同书给了李绪宝,李绪宝对此亦认可。兴业农资公司在其泰土国用(2005)第0058号土地使用权证项下,土地面积为8850平方米,属于兴业农资公司住宅楼,位于泰安市东岳大街××号,土地性质为国有划拨土地,该地块西段为兴业农资公司三栋宿舍楼,东端尚有1060.4平方米的空地,即御碑楼社区所受让的土地。其中对0.5亩土地,经泰安市人民政府专题会议纪要[2007]第12号文件确定土地用途由住宅变更为商业,应补缴土地出让245000元。泰安市国土资源局于2009年1月19日下达通知,要求兴业农资公司交纳330.90平方米商业用地土地出让金245000元。对729.50平方米土地,兴业农资公司于2009年2月4日向泰安市人民政府申请,要求由住宅划拨地变更为住宅出让用地。2009年4月3日,兴业农资公司与泰安市国土资源局签定国有建设用地使用权出让合同,将该宗土地性质变更为出让土地。2009年4月3日,泰安市国土资源局下达通知,要求兴业农资公司交纳729.50平方米住宅建设用地的土地出让金886338元。以上两宗土地共计1060.40平方米,合计应缴土地出让金1131338元,兴业农资公司一直未交纳。御碑楼社区已支付兴业农资公司230万元,尚余70万元因未交纳土地出让金而拒绝支付。曲波于2008年6月8日、9月7日等分多次给付李绪宝69.16万元,李绪宝对此无异议。李绪宝发现曲波将土地出卖给御碑楼社区后,遂向曲波主张权利,要求曲波支付欠款46.84万元,支付违约金80万元。本案重审后,李绪宝撤回了要求曲波支付欠款46.84万元的诉讼请求,仅要求曲波支付违约金80万元。本院对李绪宝撤诉部分,当庭口头裁定予以准许。另查明,2002年8月30日,兴业农资公司因欠东岳支行贷款双方签订《以资抵债协议》,经双方协商,截止2000年12月底,兴业农资公司欠东岳支行贷款本金2109万元、利息119万元，合计2228万元,兴业农资公司以位于东岳大街西××北××广场东侧、××碑楼小区道路以西土地11.15亩（土地精确面积以实际面积和具体四至以土地部门测量为准)折抵1560万元,抵顶贷款本息,差额669万元双方另行协商解决.该。事实由原曲波提供的协议在卷为证。2005年初，因泰城城市道路拓宽,占用兴业农资公司土地2.48亩。2005年2月6日,泰城环境综合整治活动领导小组与兴业农资公司签订拆迁协议书一份,协议载明,本次整治工程需拆除兴业农资公司综合办公楼等各类房屋3000平方米及附属物,需占地2.48亩,占用土地由政府无偿收回,兴业农资公司在报建项目时,按上述拆除面积享受泰政(2004)41号文件规定的政策优惠。由曲波提供的该文件在卷为证。为此，兴业农资公司与东岳支行重新签订了一份以资抵债协议,并将签订时间倒写为2002年7月30日。协议约定:按原抵债协议,截止2000年12月底,兴业农资公司欠东岳支行贷款本金2109万元、利息119万元,合计2228万元,兴业农资公司以位于东岳大街西段路北、市政广场东侧、御碑楼小区道路以西土地4365平方米的土地价值、楼房建设规划手续、减免费用等折抵欠款本息1560万元,差额669万元双方另行协商及解决。该协议由双方的主管部门泰安市供销合作社联合社及中国农业银行泰安市分行分别在合同上盖章。该事实由曲波提供的该协议在卷为证。2005年3月18日,兴业农资公司(受让人)与泰安市国土资源局(出让人)签订《国有土地使用权出让合同》,合同约定出让人将位于东岳大街136号土地4389平方米(经向土地部门询问,面积差异系测量误差),土地出让金为1314944.40元,出让年限为50年。2005年3月24日,泰安市国土资源局给兴业农资公司出具出让金缴交通知单,2005年3月28日,兴业农资公司向泰安市财产局交纳土地出让金1314911.40元。2005年8月18日,兴业农资公司将该块土地中的3491.40平方米转让给了中国农业银行泰安市分行,在国有土地使用权转让审查表中载明,转让土地原土地证号为泰土国用(2005)第01**号,土地面积3491.40平方米,出让金1314945元,转让价格3816100元,签订转让合同时间为2002年7月30日。在土地使用权证附后的以资抵债协议中,由兴业农资公司与东岳支行将土地转让面积更改为3491.40平方米,折抵贷款本息1560万元,剩余贷款本息668万元,由双方另行协商。后由农业银行建设成办公楼。2005年11月23日,中国农业银行泰安市分行将上述土地办理了使用权登记手续,土地证号变更为泰土(2005)第04**号,在附后的记事中载明:该证由泰土国用(2005)第0183号国有土地使用证分割变更而来。对于剩余的873.3平方米,农行在建成办公楼后,将该地块出卖给了泰安市鸿视野工贸有限公司(以下简称鸿视野公司,该公司于2004年4月12日成立,2006年12月30日因未参加年检被工商行政管理机关吊销),但仍由兴业农资公司与鸿视野公司签订了土地转让协议,约定兴业农资公司将原抵顶给农业银行地块中剩余的873.3平方米土地抵给鸿视野公司,抵顶欠款额为265万元等,该协议签定时间倒签为2002年7月30日。2005年11月15日,鸿视野公司取得了新的土地使用权证书,证书号为泰土国用(2005)第0440号。曲波提出李绪宝应返还其超付的29.16万元并承担给曲波造成的损失271760元,但曲波未提出反诉。一审法院判决:曲波于判决生效后十日内支付李绪宝违约金80万元。案件受理费16215元,诉讼保全费5000元,共计21215元由李绪宝负担4415元,曲波承担16800元。
曲波不服一审判决，上诉请求：1.撤销原判；2.驳回李绪宝的诉讼请求；3.判决李绪宝返还29.16万元，并赔偿损失271760元，负担本案诉讼费用。本院二审查明事实与一审一致。本院二审认为，曲波与李绪宝签订的合作协议，其协议主要内容为受让其他单位欲转让的土地使用权，土地使用权法律法规并不禁止转让，且该协议系当事人之间真实意思表示，协议合法有效，曲波主张协议无效，于法无据，本院不予支持。曲波与李绪宝作为合伙人，在合伙事务的处理中，均有谨慎义务和忠实义务，即不得有重大过失或故意渎职行为。曲波与李绪宝协议签订后，曲波所供职的公司也存在转让国有土地使用权的事实，但曲波所供职的公司与其他单位的交易行为，不能等同于曲波自身的行为，因此曲波本人并无转让或者受让国有土地使用权的事实。曲波与李绪宝虽然双方合意受让银行欲转让的国有土地使用权，相关银行也有转让相关国有土地使用权的意向，但是能否与银行达成国有土地使用权转让协议，需要与银行协商一致，因而能否从相关银行受让国有土地使用权并不是必然能实现的，本案中曲波并未以自己的名义或者以与其他合伙人的名义与相关银行签订国有土地使用权协议，曲波并不存在将受让的国有土地使用权私自转让的行为。曲波与李绪宝作为合伙人，在合伙事务的处理中，均有谨慎义务和忠实义务，即不得有重大过失或故意渎职行为。曲波应当将其与相关银行协商的情况及时告知李绪宝，但曲波并未提交相应证据证明其将该事实及时通知李绪宝，其系怠于履行义务，对此曲波应当负相应的民事责任，对李绪宝的经济损失应当予以赔偿，鉴于本案的实际情况，除前期曲波支付李绪宝相应款项外，另行支付赔偿款6万元较妥。综上所述，原审判决适用法律有误，应当予以纠正。本院二审判决：变更泰安市泰山区人民法院（2010）泰山商重初字第15号民事判决主文为上诉人曲波赔偿被上诉人李绪宝6万元，于本判决生效后十日内付清。一审案件受理费16215元,诉讼保全费5000元,共计21215元，由李绪宝负担4415元,曲波承担16800元。二审案件受理费16215元，由曲波负担。
本案再审查明的事实与原一审、二审基本一致。另查明，曲波自2002年至2015年担任兴业公司法定代表人，曲波与李绪宝协议筹资购买的地块现系御碑楼社区办公楼，面积1060.4平方米。由于当时该地块在兴业公司名下，曲波以兴业公司名义与御碑楼社区签订房地产置换协议。兴业公司并未实际进行该地块土地使用权的买卖。
李绪宝在再审庭审中陈述：“对方（李绪宝）签了协议后，告诉我他把土地卖了，我当时就说为什么不告诉我一声，到底卖了多少钱，他说我有协议，他就拿了一份复印件，我看了后，我又找人落实确实卖了300万元，我在没有办法的情况下也就认可了。我就开始跟他要钱，我也一块和他去御碑楼要钱，后来他分几次打给我69万多元。后续我再跟他要钱，他就不给我了。”
本院认为，本案争议焦点为：一、曲波在履行合伙协议中是否存在违约；二、如果存在违约，李绪宝主张的违约金是否过高。
关于争议焦点一，双方当事人均认可合伙协议的效力，且该协议不违背法律的强制性规定，双方应按照协议履行各自义务。双方签订的《共同购买土地合作协议》第七条约定：“各方必须以诚实的言行及行为基础，不得有假的事实骗取对方信任的做法。”根据曲波在一审庭审中所作陈述“(土地处置)我是签了协议后给他的”及本院再审期间双方当事人所作陈述及本院调取的证人证言，曲波系以兴业公司名义买卖涉案土地使用权，兴业公司本身并未实际从事涉案土地使用权的买卖，本院二审判决认定曲波本人并无转让或者受让国有土地使用权的事实存在瑕疵，应予纠正。
由于曲波未经合伙人李绪宝同意将二人合伙购买的土地使用权转让，李绪宝关于曲波在将土地转让前未如实告知构成违约的主张成立，曲波应承担违约责任。
曲波关于李绪宝违约在先的主张不成立：其一，李绪宝与曲波的《共同购买土地合作协议》并未约定李绪宝支付劳务费的时间；其二，曲波与御碑楼社区签订《房地产置换协议书》后收到御碑楼社区230万元，并支付李绪宝69.16万元，期间曲波并未扣除或主张该4万元劳务费。
关于争议焦点二，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”本案中，应认定为当事人约定的违约金过分高于造成的损失，应予调整：其一、李绪宝在与曲波的合伙中共投入40万元，曲波已于2008年支付李绪宝69.16万元；其二、李绪宝于2009年3月24日提交的起诉状中，主张曲波支付46.84万元，即李绪宝对于合伙尚未实现的预期利益为46.84万元。
鉴于双方合伙协议尚未履行完毕，李绪宝于本案一审期间撤回了曲波支付合伙欠款46.84万元的诉讼请求另行主张权利，李绪宝在曲波转让土地使用权以后以事实行为对转让行为部分予以认可，曲波为合伙协议主要执行人等因素，本院二审判决曲波赔偿李绪宝6万元已平衡了双方利益关系，处理结果适当。
关于曲波、李绪宝之间法律关系的性质。双方签订了合作协议，约定按出资额承担费用、享有所有权，共担风险，符合合伙协议法律特征，双方为合伙法律关系。
关于购买土地的程序上是否存在欺诈与隐瞒等违约情形，曲波按照协议约定向农行购买涉案土地使用权，李绪宝亦未提出异议，曲波在购买土地程序上不存在违约。
综上所述，原审判决认定事实存在瑕疵，但处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款规定，判决如下：
维持本院（2012）泰商终字第324号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 毕经纶
审 判 员 井 慧
代理审判员 胡德重
二〇一七年八月十四日
书 记 员 韩天晶