辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终6135号
上诉人（原审被告）：安徽省金寨县弘宇建筑安装劳务有限公司，住所地安徽省六安市。
法定代表人：彭显志，该公司经理。
委托诉讼代理人：王月，辽宁金正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵东，辽宁金正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蔡向双，男，满族，住沈阳市皇姑区。
委托诉讼代理人：吕涛，辽宁泓汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周国平，男，汉族，住沈阳市铁西区。
委托诉讼代理人：王月，辽宁金正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵东，辽宁金正律师事务所律师。
原审被告：中建七局第一建筑有限公司，住所地沈阳市大东区。
法定代表人：陈华森，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姜芳，女，满族，该公司职员，住沈阳市沈河区。
上诉人安徽省金寨县弘宇建筑安装劳务有限公司（简称弘宇公司）因与被上诉人蔡向双、周国平、原审被告中建七局第一建筑有限公司（简称中建七局）提供劳务受害责任纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2017）辽0113民初294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日受理后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
弘宇公司上诉请求：1.请求依法发回重审或改判原审判决中的第一项。依照《侵权责任法》第三十五条规定，判令由蔡向双、周国平承担过错责任。2.本案一审、二审诉讼费用由蔡向双、周国平承担。事实与理由：1.原审认定事实错误，原审判决中认定蔡向双与周国平构成雇佣关系是错误的。蔡向双与周国平应当构成的是劳务关系而非雇佣关系。本案蔡向双在周国平处付出劳务之前一直从事着瓦工的劳务服务。并且，蔡向双在周国平处进行瓦工服务时的劳动工具系自备。因此，弘宇公司认为原审判决认定双方关系错误，蔡向双与周国平应当构成劳务关系而非雇佣关系。2.适用法律错误。原审判决适用的是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中......向第三人追偿”。因为周国平与蔡向双系劳务关系而非该司法解释中所提及的雇佣关系。因而应当适用的是《侵权责任法》的第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”即应当依据蔡向双与周国平各自的过错承担相应的过错责任。3.本案原审判决中“根据原告提供的现场照片及施工过程的通常举架高度判断，事发时蔡向双所在的架子高度应在2米以上”蔡向双提供的现场照片无法证明其举架高度超过2米证据不足，而原审法院关于高度认定也只是采用推断的方式“应该在2米以上”这样是不准确的。蔡向双主张摔落高度为2米到3米应当提供足够的证据来证明。仅仅凭借照片和推断是不够的，应当予以驳回。事实上，该架子高度不足2米，并非原审判决中所称的高度作业。
蔡向双辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回弘宇公司的上诉请求，依法维持原判。
周国平辩称：同意弘宇公司上诉意见。
中建七局辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回弘宇公司的上诉请求，依法维持原判。
蔡向双向一审起诉称：1.请求周国平、弘宇公司、中建七局赔偿其住院伙食补助费11900元、护理费12000元、误工费14079元、交通费500元、营养费1000元、住宿费2000元、复印费300元、残疾赔偿金和被扶养人生活费；上述款项计算至2016年11月23日；2、本案诉讼费由周国平、弘宇公司、中建七局负担。
一审法院认定事实：中建七局承建了位于沈阳市沈北新区道义三街6号的425工程，中建七局与弘宇公司签订了主体劳务分包合同，弘宇公司又将墙体砌筑工程发包给周国平。2013年1月，周国平雇佣蔡向双从事墙体砌筑的瓦工工作。2016年7月27日上午，蔡向双在425工程K1号楼1楼砌顶棚下侧的结构梁墙砖时，从架子上摔落致脚部左跟根骨受伤。蔡向双受伤后，周国平安排蔡向双入住沈阳中大骨科医院治疗119天，住院期间一级护理1天、二级护理118天，蔡向双于2016年11月23日出院。周国平为蔡向双支付各项费用31612元。蔡向双主张其从3米多高的架子上摔落，周国平认可事发时架子的高度在1.5米到2米左右。
一审法院认为，蔡向双受雇于周国平从事从事墙体砌筑的瓦工工作，蔡向双、周国平之间形成雇佣关系，故对蔡向双和周国平之间的雇佣事实予以认定。蔡向双主张其从3米多高的架子上摔落，周国平认可事发时架子的高度在1.5米到2米左右，根据蔡向双提供的现场照片及施工工程的通常举架高度判断，事发时蔡向双所在的架子高度应在2米以上，蔡向双在进行高空作业时，周国平作为雇主并没有为蔡向双提供必要的防护措施，故周国平应对蔡向双的合理损失承担赔偿责任。庭审中，周国平亦未能提供证据证明蔡向双在工作过程中摔伤其自身存在过错或重大过失，故对周国平提出的蔡向双应承担一定责任比例的抗辩主张，一审法院未予支持。弘宇公司具有施工资质，但其将425工程分包给没有施工资质的自然人即周国平，故弘宇公司应与周国平对蔡向双的合理损失承担连带赔偿责任。针对蔡向双主张中建七局对其损失承担赔偿责任的诉讼请求，425工程实际承包人为中建七局，且中建七局将主体劳务分包给有施工资质的弘宇公司，蔡向双请求中建七局对其损失承担赔偿责任没有法律和事实依据，故对蔡向双该诉讼请求未予支持。关于各项费用数额的认定问题。关于住院伙食补助费，按照每天100元计算，蔡向双住院119天，蔡向双住院伙食补助费应为11900元；关于误工费，蔡向双住院119天，蔡向双从2013年1月至受伤前一直从事瓦工工作，故损失数额按照《辽宁省2016年度道路交通事故损害赔偿标准》中建筑业标准计算为宜，蔡向双误工费应为14078.84元。关于护理费，蔡向双住院期间一级护理1天、二级护理118天，蔡向双虽未提交证据证明护理人员的误工证明，但护理费损失客观存在，损失数额按照《辽宁省2016年度道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务业标准每日计算为宜，蔡向双主张护理费12000元予以确认；关于交通费，结合蔡向双住院天数酌定交通费300元；关于营养费，酌定400元；关于住宿费，蔡向双未提供证据未予支持；关于复印费，该损失属于蔡向双必要支出，对复印费100元予以认定。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、周国平赔偿蔡向双住院伙食补助费11900元、误工费14078.84元、护理费12000元、交通费300元、营养费400元，复印费100元；上述款项，周国平自判决发生法律效力后三十日内付清；如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条至规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、安徽省金寨县弘宇建筑安装劳务有限公司对周国平的上述款项承担连带给付义务；三、驳回蔡向双其他诉讼请求。案件受理费500元，由周国平承担。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据上述规定，本案的争议焦点为蔡向双与周国平之间是否构成雇佣关系。弘宇公司上诉认为蔡向双与周国平之间形成的是劳务关系，而非雇佣关系，对此本院认为，我国相关法律未对雇佣关系和劳务关系进行明确界定，只是在《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，蔡向双系受周国平雇佣为弘宇公司承揽的工程提供劳务，虽然蔡向双与周国平为自然人，但其从事的是企业经营行为，而非个人劳务，故蔡向双与周国平之间形成雇佣关系，本案不适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，而适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定。根据该项规定，雇主对雇员因雇佣活动遭受人身损害，应承担无过错责任，因周国平及弘宇公司未能提供证据证明蔡向双受伤时存在故意或重大过失，故蔡向双的损失应由其雇主周国平承担，弘宇公司承担连带赔偿责任。综上，本院对弘宇公司的上诉主张，不予支持。
综上所述，弘宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由安徽省金寨县弘宇建筑安装劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋丽娜
审判员 邹明宇
审判员 王 勇
二〇一七年八月二十九日
书记员 银水晶
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉人，第二审人民法院不得再次发回重审。