湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民终655号
上诉人（原审被告）：曾祥华，男，汉族，住湖北省枝江市。
委托诉讼代理人：曾雪莲，女，汉族，住北京市海淀区，系曾祥华之女。
被上诉人（原审原告）：覃德元，男，汉族，住湖北省枝江市。
上诉人曾祥华因与被上诉人覃德元侵害实用新型专利权纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2015）鄂宜昌中知民初字第00132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曾祥华的委托诉讼代理人曾雪莲，被上诉人覃德元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曾祥华上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判曾祥华不构成侵权；2、覃德元赔偿曾祥华误工费、法律咨询费3000元（人民币，下同），精神损失费3000元，共计6000元；3、一、二审诉讼费用由覃德元承担；4、请求延长审结周期以等待国家知识产权局的无效宣告决定。事实和理由：1、覃德元无证据证明曾祥华销售的产品不是来源于葛文满，且覃德元在一审庭审中已经认可被控侵权产品是曾祥华从葛文满处进的货，本次曾祥华提交的录音光盘及文字也可以证明覃德元自认了该事实，一审法院未认定被控侵权产品来源于葛文满是错误的。根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第七十条规定，曾祥华销售的被控侵权产品来源于葛文满，其不构成侵权。2、[2014]鄂当证字第168号公证书（以下简称168号公证书）不能证明被控侵权产品购买于曾祥华处，也不能证明被控侵权产品与覃德元的专利产品是相同的。公证书所附照片并不是曾祥华，且覃德元未提交证据证明曾祥华具有销售资质和销售行为。公证人员取证时并未亮明身份，覃德元也从未向曾祥华出示过专利证书及书面警告。在覃德元与曾祥华一审的委托诉讼代理人曹保东通话中，覃德元明确表示贿赂了当阳市公证处公证人员，故168号公证书不应予以采信。3、覃德元在起诉状中写明曾祥华于2012年就开始销售侵权产品，即覃德元2012年就知道曾祥华的侵权行为，而覃德元于2015年才起诉，已经超过了诉讼时效。4、一审法院未采信曾祥华提交的周某书面证明是错误的，一审法院未通知周某出庭作证，也未与周某联系，未尽到告知义务。5、曾祥华一审提交的名称为“双体轻便多用制钵器”的发明专利证书、《专利审查指南》第四部分第八章4.3.3页，《简明机械使用手册》第四章可以证明覃德元涉案专利权利要求1-3不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性，属于现有技术，根据专利法第六十二条之规定，曾祥华不构成侵权。6、一审判赔数额不合理，无法律依据。曾祥华在公证取证当日就将被控侵权产品退还给了葛文满，2014年4月至2015年12月曾祥华即将店铺租给了周某，即使侵权，时间也较短，一审判决曾祥华赔偿覃德元10000元经济损失不合理。
覃德元辩称，1、覃德元并未在一审庭审中认可被控侵权产品是曾祥华从葛文满处进的货，曾祥华无证据证明其有合法来源。2、公证机关是在诉讼时效之内公证的，覃德元起诉并未超过诉讼时效。3、168号公证书可以证明曾祥华销售了被控侵权产品。4、曾祥华提交的名称为“双体轻便多用制钵器”的发明专利证书、《专利审查指南》第四部分第八章4.3.3页，《简明机械使用手册》第四章涉及到的专利技术与被控侵权产品涉及到的专利技术不相同。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
覃德元向一审法院起诉请求：1、判令曾祥华立即停止销售侵权产品并销毁侵权产品；2、判令曾祥华赔偿覃德元经济损失30000元；3、判令曾祥华承担公证费150元及其他维权费用；4、曾祥华承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年2月17日，覃德元向国家知识产权局申请了涉案“一种多管内空连体式制钵器”实用新型专利，同年9月19日，该专利获得授权公告，专利权人为覃德元，专利号为201220052193.1。该专利的专利年费已缴纳至2015年。该专利权利要求书记载：“1、一种多管内空连体式制钵器，包括支架（1），支架（1）与筒体（3）连接，压板（2）活动安装在筒体（3）内，其特征是：所述的筒体（3）为多个，多个筒体（3）的组合为整体冲压件或者由最多两件整体冲压件焊接而成。2、根据权利要求1所述的一种多管内空连体式制钵器，其特征是：所述的多个筒体（3）互相连接的侧壁之间贯通。3、根据权利要求2所述的一种多管内空连体式制钵器，其特征是：所述的压板（2）采用与筒体横截面相适应的几何形状。”2013年，案外人葛文满向国家知识产权局申请，请求宣告该专利无效，2013年12月4日，国家知识产权局作出第21681号无效宣告请求审查决定，维持该专利有效。2015年，葛文满再次向国家知识产权局申请，请求宣告该专利无效，2015年6月17日，国家知识产权局作出第26094号无效宣告请求审查决定，维持该专利有效。覃德元在本案中主张的权利保护范围为上述全部权利要求内容。
168号公证书记载：2014年3月11日下午5时30分，该公证处公证员黄厚林与工作人员游定荣随覃德元乘坐由司机党怀山驾驶鄂E小型客车，和熊宗森、覃小龙来到枝江市，熊宗森和党怀山下车后于3时5分来到刘巷路，门前摆放有整体式不锈钢制钵器，经公证员询问老板姓曾。熊宗森以60元的价格购买了整体式不锈钢制钵器一个，卖方拒绝出具发票。覃小龙接着来到刘巷路对卖方说：“你们销售的整体式不锈钢制钵器是我们的专利产品，我们多次通知你们不要卖了，又还用手机发了信息，你们为什么还要卖？”卖方答：“我们这是在江苏进的货。”公证员制作《保全证据现场笔录》（二）一份共一页。
经一审法院比对，被控侵权的制钵器具有支架、制钵器筒体和压板；支架下端与制钵器筒体的一端相连；制钵器筒体为三个不锈钢管状体冲压形成的整体件，内侧相互贯通而外侧整体相连，且无焊接缝隙；压板活动安装在筒体内，且与制钵器筒体的横截面形状相同。
一审法院认为，覃德元是涉案“一种多管内空连体式制钵器”实用新型专利的专利权人，该专利仍在有效期内，其专利权依法受保护，任何人未经专利权人许可不得实施该专利。曾祥华销售的被控侵权制钵器产品具有涉案专利技术方案中的“支架”、“制钵器筒”和“压板”结构，并具有权利要求书记载的“支架与制钵器筒相连”、“压板活动安装在制钵器筒体内，且与制钵器筒体的横截面形状相适应”、“制钵器筒为多个筒体侧壁相互贯通连接的整体冲压件”全部技术特征。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，“人民法院判定被诉技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。”本案被控侵权制钵器产品已落入涉案专利权的保护范围，属于侵犯涉案专利权的侵权产品。
曾祥华辩称其销售的制钵器实施的是现有技术，并提交“双体轻便多用制钵器”专利技术文件作为对比。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款的规定，“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。”从曾祥华提交的对比技术文件来看，“双体轻便多用制钵器”技术方案中并未涉及“制钵器筒为多个筒体侧壁相互贯通连接的整体冲压件”这一技术特征，因此，这份技术文件不能证实被控侵权产品实施的技术属于现有技术，其现有技术抗辩理由证据不足，一审法院不予支持。
关于覃德元的起诉是否超过诉讼时效的问题。本案中，覃德元于2014年3月公证取证，于2015年11月提起本案诉讼，并未超过法定的诉讼时效。曾祥华辩称其销售的产品均来源于葛文满及早已停止侵权，但并未提交相应的证据证实，对其此辩解一审法院不予支持。
综上，曾祥华未经专利权人许可，以营利为目的，销售上述被控侵权产品，其行为已侵犯了覃德元依法享有的专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事法律责任。覃德元未提交证据证实其因被侵权所遭受的实际损失，也无有效证据证实曾祥华销售被控侵权产品的获利，本案亦无专利许可使用费可供参考，根据专利法第六十五条的规定，一审法院在法定范围内对赔偿数额予以酌定。一审法院综合考虑涉案专利创造性程度、曾祥华销售侵权产品的规模、时间及价格等因素，酌定曾祥华赔偿覃德元经济损失及维权合理费用共计10000元。覃德元主张的经济损失及合理费用超过该金额部分，一审法院不予支持。依照专利法第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第十四条第一款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、曾祥华于判决生效之日立即停止销售侵犯覃德元涉案专利权的制钵器产品，并销毁库存的侵权制钵器产品。二、曾祥华于判决生效之日起十日内赔偿覃德元包括维权合理费用在内的经济损失共计10000元。三、驳回覃德元的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费580元，由覃德元负担180元，曾祥华负担400元。
二审中，曾祥华提交了一份证据：录音光盘及文字，拟证明覃德元贿赂了当阳市公证处公证人员，168号公证书不应予以采信。覃德元没有提交新证据。
本院认为，曾祥华提交的录音光盘及文字的内容无其他证据予以佐证，无法达到其证明目的，对该证据不予采信。
二审经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。
结合当事人的上诉请求及理由，本案二审争议焦点为：曾祥华的行为是否构成侵害覃德元享有的实用新型专利权；若构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否合理。
本院认为，覃德元是“一种多管内空连体式制钵器”实用新型专利的专利权人，该专利在有效期内，其专利权依法受到保护，任何人未经专利权人许可不得实施其专利。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”168号公证书载明2014年3月11日湖北省枝江市百里洲刘巷路销售了被控侵权产品，结合曾祥华在一审答辩状中认可该地址即为其经营地址，并认可其一直从事小型农业生产工具的销售，可以确认曾祥华销售了被控侵权产品。对此，曾祥华在一审庭审中也予以认可。至于曾祥华上诉提出其一审提交的周某书面证明应当予以采信的问题，一方面，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百一十七条第一款规定：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。”本案一审中，曾祥华并未向一审法院申请证人周某出庭作证，且该证人证言也不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定的人民法院认为审理案件需要的证据的情形，人民法院无需依职权通知证人周某出庭作证。另一方面，周某书面证明载明2014年4月至2015年12月，曾祥华将其门面租给周某经营，但本案公证的被控侵权行为发生在2014年3月11日，即使该证言客观真实，其证明内容也不影响本案曾祥华销售了被控侵权产品这一事实的认定。相反，该证言可以进一步证明曾祥华的经营地址为枝江市百里洲刘巷路，2014年3月11日曾祥华销售了被控侵权产品。曾祥华上诉认为其未销售被控侵权产品，168号公证书不应予以采信的上诉理由不能成立。
根据专利法第五十九条第一款的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。覃德元在本案中主张保护的专利权利要求范围为该专利的全部权利要求，经比对，曾祥华销售的被控侵权产品包括支架、筒体、压板，支架与筒体连接，压板活动安装在筒体内，且筒体为多个，多个筒体的组合为整体冲压件。前述技术方案包含覃德元涉案专利权利要求1记载的全部技术特征，落入覃德元涉案专利权利要求1的保护范围；被控侵权产品的前述技术方案还包括多个筒体互相连接的侧壁之间贯通的技术特征，落入覃德元涉案专利权利要求2的保护范围；被控侵权产品的前述技术方案还包括压板采用与筒体横截面相适应的几何形状的技术特征，落入覃德元涉案专利权利要求3的保护范围。因此，被控侵权产品实施的技术方案落入覃德元涉案专利全部权利要求的保护范围。
曾祥华主张覃德元的专利不具备专利法第二十二条规定的创造性，该条款规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”本院认为，该条款规定的是授予专利权的发明和实用新型应当具备的条件，从适用主体来看，针对的是专利权的授权机构，从规制内容来看，针对的是专利权是否应当授予。本案中，2012年2月17日，覃德元向国家知识产权局申请了涉案“一种多管内空连体式制钵器”实用新型专利，同年9月19日，该专利获得授权公告，专利权人为覃德元，专利号为201220052193.1。可见涉案专利已经被国家知识产权局予以授权，合法有效，依法受到保护。专利法第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”该条款规定的现有技术抗辩仅指在专利侵权纠纷中，被控侵权人就其实施的技术是否属于现有技术而提出的抗辩，并不是审查认定当事人主张权利的专利技术是否属于现有技术。故曾祥华认为覃德元涉案专利权利要求1-3不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性，属于现有技术，根据专利法第六十二条之规定，曾祥华不构成侵权的上诉理由不能成立。
关于曾祥华实施的技术是否属于现有技术的问题。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”本案中，被控侵权产品的全部技术特征包括：一种多管内空连体式制钵器，包括支架、筒体、压板，所述的筒体为多个，多个筒体的组合为整体冲压件，多个筒体互相连接的侧壁之间贯通，压板活动安装在筒体内，压板采用与筒体横截面相适应的几何形状。而曾祥华主张现有技术是“双体轻便多用制钵器”专利，其技术特征为：1、由把手、制钵筒、制钵杆、压力杆横托、压力杆、点籽压窝器组成。制钵杆一端用螺帽与把手连接在一起，另一端焊接在制钵筒上部边缘两侧的对称位置。制钵筒为双体，在制钵筒上部边缘两侧的对称位置有两个带有丝扣的螺帽，制钵杆的一端用螺帽连接在把手上，另一端带有丝扣，用以与制钵筒边缘上的螺帽相配合，同时有两个与制钵筒相配合的压力杆和两个点籽压窝器。2、制钵杆的下端套有钵体压实弹簧，其长度为钵体长度挡板到压力杆横托落到最低位置时高度的2/3。3、在制钵筒的下部两筒的中间位置有一个钵体分离钢丝。两种技术特征相比对，被控侵权产品全部技术特征中的“筒体为多个，多个筒体的组合为整体冲压件，多个筒体互相连接的侧壁之间贯通，压板活动安装在筒体内，压板采用与筒体横截面相适应的几何形状。”在曾祥华主张的现有技术特征中并不存在，因此被控侵权产品的技术特征不属于曾祥华主张的现有技术，曾祥华提出的现有技术抗辩不能成立，本院不予支持。
关于曾祥华主张合法来源的问题。专利法第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”曾祥华认为被控侵权产品有合法来源的理由主要是：（2014）鄂宜昌中知民初字第9号案件中覃德元的主张、本案一审庭审笔录及曾祥华二审提交的录音光盘、文稿均可以证明覃德元多次认可曾祥华销售的被控侵权产品购自于葛文满。本院认为，根据“谁主张，谁举证”的原则，曾祥华认为其销售的被控侵权产品购自于葛文满，应承担相应的举证责任，在被控侵权产品上没有生产商信息，曾祥华也无法提供证据证明被控侵权产品购自于葛文满的情形下，其合法来源抗辩理由不能成立，本院不予支持。
专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，曾祥华未经专利权人覃德元许可，以经营为目的，销售被控侵权产品，侵犯了覃德元的专利权，应当承担相应的民事法律责任。关于侵犯专利权的赔偿数额，覃德元未提交证据证实其因被侵权所遭受的实际损失及曾祥华因本案侵权所获得的利益，且本案也无相应的专利许可使用费可供参考，依据前述法律规定，一审法院综合考虑涉案专利创造性程度、曾祥华销售侵权产品的规模、时间及价格等因素，酌定曾祥华赔偿覃德元经济损失及维权合理费用共计10000元并无不当。曾祥华上诉认为一审法院判赔数额不合理，无法律依据的理由不能成立，不予支持。
关于本案是否已过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”本案中，覃德元虽然在起诉状中陈述曾祥华是于2012年开始销售被控侵权产品，但未提交相应证据证明，本案公证取证的时间是2014年3月11日，覃德元2015年11月向人民法院起诉，未超过法定的诉讼时效，对该上诉理由，本院不予支持。至于曾祥华上诉请求覃德元赔偿曾祥华误工费、法律咨询费3000元，精神损失费3000元，共计6000元，因其在一审中未提出反诉，不属本案审理范围。
综上所述，曾祥华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人曾祥华负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 辉
审判员 冯雅婧
审判员 张 浩
二〇一七年十一月十五日
书记员 刘 颖