浙江省温岭市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1081刑初1107号
公诉机关温岭市人民检察院。
被告人鲍婷婷，女，1989年3月13日出生于浙江省温岭市，汉族，农民，高中文化，住温岭市。2014年7月有12日因吸毒被温岭市公安局行政拘留十五日。因本案于2015年11月28日被温岭市公安局刑事拘留，2016年1月5日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。
辩护人梁博，浙江台温律师事务所律师。
被告人林晓霞，女，1992年5月9日出生于浙江省温岭市，汉族，农民，初中文化，住温岭市。2011年2月25日因吸毒被温岭市公安局行政拘留七日；2015年3月10日因吸毒、非法持有毒品被台州市公安局路桥分局合并执行行政拘留二十日，并于同年3月12日被决定接受社区戒毒三年。因本案于2015年11月28日被温岭市公安局刑事拘留，2016年1月5日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。
辩护人叶赛霞，浙江台温律师事务所律师。
温岭市人民检察院以台温检公诉刑诉（2016）1079号起诉书指控被告人林晓霞、鲍婷婷犯贩卖毒品罪，于2016年7月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温岭市人民检察院指派检察员王佳出庭支持公诉，被告人林晓霞及本院通过温岭市法律援助中心指定的浙江台温律师事务所律师叶赛霞、被告人鲍婷婷及本院通过温岭市法律援助中心指定的浙江台温律师事务所律师梁博到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、2015年11月27日11时许，被告人林晓霞通过电话联系，在温岭市大溪镇鸿溪花园内将一小包冰毒以人民币500元的价格贩卖给叶某。交易结束后，温岭市公安局箬横镇派出所民警当场抓获被告人林晓霞，并从叶某处扣押上述交易的白色晶体状物品。经鉴定，该包晶体状物品净重0.96克，检出甲基苯丙胺成份。
二、2015年11月27日凌晨，被告人林晓霞通过电话委托被告人鲍婷婷为其购买20只冰毒。之后被告人林晓霞驱车到温岭市大溪镇中国银行楼下接到被告人鲍婷婷。两人前往横峰街道早餐后返回温岭市大溪镇鸿溪花园（下简称鸿溪花园）21幢604室被告人鲍婷婷的住处。期间，被告人鲍婷婷向被告人林晓霞出示了其持有的20只冰毒。同日11时许，被告人林晓霞因贩卖毒品被温岭市公安局箬横镇派出所民警查获，同时交待被告人鲍婷婷处藏有大量毒品。当天15时许，温岭市公安局箬横镇派出所民警在被告人林晓霞的协助下，在温岭市大溪镇鸿溪花园21幢604房间抓获被告人鲍婷婷，并从被告人鲍婷婷的床上扣押一小包红色药丸状物品和其准备贩卖给被告人林晓霞的20包冰毒、从被告人鲍婷婷手袋中扣押一粒红色药丸、两小包白色粉末与二小包咖啡色物体等物。经理化检验鉴定，扣押的20包白色晶体状物品净重22.98克，检出甲基苯丙胺成份；扣押的一粒红色药丸物品净重0.09克，检出甲基苯丙胺成分；扣押的二包白色粉末状物品净重0.08克，检出海洛因成分；扣押的其他物品，均未检出甲基苯丙胺、海洛因成份。
为证实上述指控，公诉机关提供了相应证据予以佐证。公诉机关认为，被告人林晓霞、鲍婷婷违反国家毒品管理制度，明知冰毒是毒品而予贩卖，数量二十余克，其行为均已构成贩卖毒品罪，系共同犯罪；被告人林晓霞、鲍婷婷已着手实施犯罪，因意志以外原因未能得逞，系犯罪未遂；被告人林晓霞归案后协助公安机关抓获同案犯，系立功表现，且有在到案后如实供述其主要犯罪事实的情节。为此诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十八条、第六十七条第三款之规定予以惩处。
被告人鲍婷婷辩解，她系帮被告人林晓霞无偿代购毒品，因林晓霞称是其自己吸食所需，故她并非贩卖毒品。其辩护人辨称，鲍婷婷系构成非法持有毒品罪。
经审理查明：
一、2015年11月27日11时许，被告人林晓霞通过电话联系，在温岭市大溪镇鸿溪花园内将一小包冰毒以人民币500元的价格贩卖给叶某。交易结束后，温岭市公安局箬横镇派出所民警当场抓获被告人林晓霞，并从叶某处扣押上述交易的白色晶体状物品。经鉴定，该包晶体状物品净重0.96克，检出甲基苯丙胺成份。
上述事实，被告人林晓霞在开庭审理过程中亦无异议，并有证人叶某、梁某、郭某的证言，被告人林晓霞的供述，辨认笔录，扣押决定书，扣押清单，物证检验报告，林晓霞手机一部及通话清单，抓获经过证明等证据证实，足以认定。
二、2015年11月27日凌晨，被告人林晓霞通过电话委托被告人鲍婷婷为其购买20只冰毒。之后被告人林晓霞驱车到温岭市大溪镇中国银行楼下接到被告人鲍婷婷。两人前往横峰街道早餐后返回温岭市大溪镇鸿溪花园（下简称鸿溪花园）21幢604室被告人鲍婷婷的住处。期间，被告人鲍婷婷向被告人林晓霞出示了其持有的20只冰毒。同日11时许，被告人林晓霞因贩卖毒品被温岭市公安局箬横镇派出所民警查获（注：即本案第一节犯罪事实），同时交待被告人鲍婷婷处藏有大量毒品。当天15时许，温岭市公安局箬横镇派出所民警在被告人林晓霞的协助下，在温岭市大溪镇鸿溪花园21幢604房间抓获被告人鲍婷婷，并从被告人鲍婷婷的床上扣押一小包红色药丸状物品和其准备贩卖给被告人林晓霞的20包冰毒、从被告人鲍婷婷手袋中扣押一粒红色药丸、两小包白色粉末与二小包咖啡色物体等物。经理化检验鉴定，扣押的20包白色晶体状物品净重22.98克，检出甲基苯丙胺成份；扣押的一粒红色药丸物品净重0.09克，检出甲基苯丙胺成分；扣押的二包白色粉末状物品净重0.08克，检出海洛因成分；扣押的其他物品，均未检出甲基苯丙胺、海洛因成份。
被告人林晓霞到案后，如实供述其主要涉案事实。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人林晓霞的供述与辩解。林晓霞当庭供认公诉机关指控的事实。她在侦查阶段供述于2015年11月27日凌晨通过电话和微信向被告人鲍婷婷求购冰毒20个（包），并对鲍婷婷说系她横峰（温岭市横峰街道）的一个朋友所急需，鲍婷婷当即答应。之后她在准备开车与鲍婷婷一起从大溪去横峰吃早餐时对其说，可顺便把毒品交给那个朋友，让那个朋友把钱直接付给鲍婷婷。故后在路上鲍婷婷向她出示了许多包毒品，并称这些毒品就是准备给她朋友的，但始终没有交给她。后她没有在横峰联系上那个要买毒品的朋友。辩解这些毒品是她横峰的这个朋友自己吸食所需，她是帮其代购的。她买进多少钱就向其收多少钱。这个横峰朋友的具体住址、真实姓名及具体的联系方式等信息她都不清楚。
2、被告人鲍婷婷的供述与辩解，供认2015年11月27日约凌晨四五点钟，她当时正在银行里通过打卡的方式向别人购买冰毒，被告人林晓霞来电话说要她帮其买20个冰毒，还称是其横峰的一个朋友所需。当天下午公安机关在她位于温岭市大溪镇鸿溪花园21幢604房间床上查获了这20个冰毒以及她放在自己的手提包、床上等处的其他毒品。并陈述她接到林晓霞求购20个冰毒的电话后，就也通过打卡的方式向别人再购买了20个冰毒。约过了半个小时，对方就将货（毒品）让出租车司机送到鸿溪花园小区门口，她就下楼去拿了。之后林晓霞与她经联系，林晓霞驱车到大溪中国银行楼下接她。两人前往横峰街道吃了早餐，后又返回温岭市大溪镇鸿溪花园（下简称鸿溪花园）21幢604室被告人鲍婷婷的住处。她在林晓霞开车期间向其出示了这20只冰毒。后她在鸿溪花园21幢604房间将这20个冰毒交给了林晓霞，其就全部放进了其自己的黑色手提包里。不一会林晓霞有事下楼去了，她也睡觉了。但后来她担心林晓霞拿走了冰毒不付钱，就起来看，只见黑色手提包还在床上，冰毒全部在包内，她不放心还把包里的冰毒全部倒在床上数数看。不一会警察就敲门进来了。还陈述她的毒品是向“小凌子”买来的，但“小凌子”具体的身份及住址她不清楚，与其联系的方式及银行帐号她也记不住了。
3.搜查笔录、搜查同步录像、扣押决定书，扣押物品清单，证明公安机关从被告人鲍婷婷处扣押的毒品情况以及扣押的一部手机情况。
4.物证检验报告，证明从被告人鲍婷婷处扣押的毒品数量、种类。
5.被告人鲍婷婷手机通话清单，证明鲍婷婷在2015年11月27日与被告人林晓霞等人联系的情况。
6、侦查人员出具的抓获经过证明，证明2015年11月27日15时许，被告人林晓霞协助公安机关在本市大溪镇鸿溪花园21幢604室抓获被告人鲍婷婷。
7、行政处罚决定书，证明二被告人的劣迹情况。
8.户籍证明、常住人口基本信息，证明被告人、证人户籍的基本情况。
上述证据来源合法，内容客观，互相印证，足以认定以上事实。
关于被告人鲍婷婷辩解，她系帮被告人林晓霞无偿代购毒品，因林晓霞称是其自己吸食所需，故她并非贩卖毒品以及其辩护人辨称，鲍婷婷系构成非法持有毒品罪。经审查：虽然林晓霞向鲍婷婷求购冰毒，但鲍婷婷至今拒不供述她所谓的供应给她毒品“上线”的具体信息，也没有明确告知林晓霞其购买毒品的价格和结算方式，因此不能认定她转让给林晓霞毒品的行为是代购性质。且林晓霞向鲍婷婷求购的冰毒为20个，明显超过合理吸食量，数量达到较大以上，至今无证据可以证明林晓霞向鲍婷婷求购的20个冰毒确系林晓霞自己吸食所需。相反，其二人的供述均证明林晓霞当时称其是为他人所买的，也未明确说明那个人的姓名及取得毒品的用途。而当时是否确实存在要求林晓霞为其购买毒品的那个人以及他取得毒品的真实用途，同样亦无证据证明。故应当认定鲍婷婷与林晓霞之间存在毒品交易。被告人鲍婷婷的辩解及其辩护人的辩称均有悖事实与相关规定，又不能提供证据予以佐证，故本院不予采纳。
关于公诉机关指控被告人鲍婷婷、林晓霞为贩卖毒品的共同犯罪，经审查，在第二节事实中，被告人林晓霞是以自己的名义向被告人鲍婷婷求购毒品，被告人鲍婷婷也准备将毒品转让给林晓霞，至于林晓霞最终是否将毒品交付给他人及交付给何人并非鲍婷婷所关心的事项，也即交易事项发生在鲍婷婷与林晓霞之间，二人没有共同向明确的第三者贩卖毒品的合意，因此，公诉机关指控被告人鲍婷婷、林晓霞为贩卖毒品的共同犯罪，本院难以支持。
关于公诉机关指控被告人鲍婷婷贩卖毒品未遂，经审查，鲍婷婷先存在向他人出让毒品的故意，侦查机关后从其住处查获了毒品，现又无证据可以证明这些毒品并非用于贩卖，依照有关规定应认定鲍婷婷贩卖毒品既遂。故公诉机关的上述指控本院难以支持。
本院认为，被告人鲍婷婷、林晓霞各违反国家毒品管理制度，明知冰毒是毒品而予以贩卖，数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人林晓霞在第二节犯罪事实中，已着手实施犯罪，因意志以外原因而未能取得意欲受让的毒品，系犯罪未遂，故对其第二节犯罪，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人鲍婷婷、林晓霞各有劣迹，应分别酌情予以从重处罚。被告人林晓霞归案后协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。鉴于被告人鲍婷婷贩卖的毒品未流入社会；被告人林晓霞到案后如实供述其主要犯罪事实，且当庭自愿认罪，决定对被告人鲍婷婷酌情予以从轻处罚，对被告人林晓霞依法予以减轻处罚。被告人林晓霞的辩护人就此提出的辩护意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第二十三条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人鲍婷婷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月28日起至2023年1月27日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
二、被告人林晓霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月28日起至2020年11月27日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
三、作案工具手机二部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 瞿晓轩
人民陪审员 林颖倩
人民陪审员 蒋驰斌
二〇一七年四月二十四日
代书 记员 张佳仪
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附件：
本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。