浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙甬民一终字第139号
上诉人（原审原告）：徐某某。
委托代理人：邬某某。
委托代理人：唐某某。
上诉人（原审被告）：宁波××××减震器制造有限公
司，住所地：浙江省××鄞州区××街道××家村。
法定代表人：郑某某。
委托代理人：吕某某。
被上诉人（原审第三人）：浙江××工业有限公司，住
所地：浙江省玉环县××潭××区××路。
法定代表人：郑某某。
上诉人徐某某、宁波××××减震器制造有限公司（以
下简称汉鼎××）因劳动争议纠纷一案，均不服浙江省宁波市
鄞州区人民法院于2009年11月19日作出的（2009）甬鄞民初字
第2869号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合
议庭，于2010年1月28日公开开庭审理了本案。上诉人的委托
代理人邬某某、唐某某，上诉人汉鼎××的委托代理人吕某某
，到庭参加诉讼。被上诉人浙江××工业有限公司经本院传票
传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：徐某某于2007年10月23日进汉鼎×
×从事外管缝焊、试漏工作。徐某某、汉鼎××双方签订有劳动合同，最后一份劳动合同期限为2008年1月1日至2009年12月
31日。2009年1月14日，汉鼎××向公某员工公告：“鉴于目
前受全球金融危机影响，总公某决定实行资源整合，现把汉鼎
××的部分机械设备搬迁到嵊州与嘉裕公某合并，玉环有部分
设备搬迁到汉鼎××合并。公某本着员工自愿原则做出如下规
划：1.春节放假日期自2009年1月18日至2009年2月1日，2月2
日正式上班；2.愿意去嵊州的员工到行政部办理登记手续；3.
若员工要离职者，到行政部办理登记结算手续；4.对于愿意继
续留在汉鼎工作的员工，公某将根据实际情况进行工作安排”
。2009年5月15日，汉鼎××在《宁波晚报》刊登注销公告。
同年5月23日，汉鼎××发布公告：“因国际金融危机影响，
汉鼎××外贸业务一直下划，经公某领导层决策，与爱辉公某
合并开拓国内市场，使员工的工资收入有保障。原和汉鼎××
签的劳动合同在爱辉公某仍有效”。同年5月31日，徐某某等
共计44人向宁波市鄞州区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，以汉
鼎××单方面注销、造成劳动合同被汉鼎××单方面解除为由
要求汉鼎××支付经济补偿金、代通某某、加班工资等。次日
，汉鼎××收到仲裁申请书副本。同年6月3日，汉鼎××出示
公告，要求员工遵守出勤管理规定和工序生产定额明细制度。
同年6月4日，汉鼎××召集部分申请仲裁的员工、公某管理人
员及政府相关人员参加规劝员工上班情况说明会，表示：因外
贸订单已有所抬头，决定不注销汉鼎××，恢复对外经营；因
先前工作不到位，给职工造成的猜忌深表歉意；规劝员工停止
罢工，在规定的时间上班；同意依照法律规定履行仲裁裁决。后因参加仲裁的员工表示“仲裁未决，员工没有心思上班”，
致使会议未达目的。同年6月8日，徐某某等人停止工作不再上
班，同日汉鼎××再次出示通告，表示：1.愿意上班者，应于
2009年6月8日至6月10日到公某人力资源部报到，并完成每日
工作量；2.不愿意上班者，在上述期间办理离职手续，并结算
工资；3.未执行上述二条的，视为自动离职。同年6月12日，
胡某某、杨秀方等13名申请人与汉鼎××达成和解回到公某上
班，继续履行劳动合同。同年6月30日，徐某某等人在仲裁庭
审中以汉鼎××拖欠加班工资劳动报酬为由口头提出解除劳动
关系，并于7月27日再次邮寄书面通知给汉鼎××。2009年7月
24日，宁波市鄞州区劳动争议仲裁委员会裁决汉鼎××补足徐
某某等40人加班工资合计15629元。徐某某不服该裁决，遂向
原审法院提起诉讼，请求法院判令汉鼎××：1.支付经济补偿
金6307.84元；2.支付2007年10月23日至2009年4月期间的加班
工资12472.57元；3.支付未提前三十日通知的替代金1284.60
元；4.支付未休年假5天的折算工资1189.98元，并判令第三人
就上述金额共计21254.98元某担连带清偿责任。
原审另查明：汉鼎××虽于2009年5月15日刊登注销公告
，但至今仍在生产经营，并未注销。双方合同约定工资1070元
，该合同约定的工资构成为基本工资800元、周某某班工资220
.69元、全某50元。徐某某工作期间存在平时延长工作时间加
班和休息日加班的情形，汉鼎××已按徐某某的基本工资为基
数支付徐某某部分加班工资，其中平时延长时间加班和周某某
班工资按照150%计算，周日加班工资按照200%计算。劳动合同约定徐某某的工时制度为综合计算工时工作制，该工时制度未
经劳动部门审批。徐某某离职前十二个月的月平均工资为1576
.96元。徐某某2009年1月18日至2009年2月1日春节放假期间，
汉鼎××按徐某某正常工资情况支付其工资。汉鼎××系由第
三人投资设立的一人有限责任某司。
汉鼎××在原审中答辩称：1.徐某某于6月8日在公告栏
里发出通知的事实不存在，经济补偿金的请求没有法律依据，
也无需支付代通某某；2.双方在劳动合同里明确约定徐某某为
综合计算工时工作制，公某已经足额支付加班工资；3.2009年
春节期间，公某已对徐某某的年休假做了妥善的安排，没有拖
欠与克扣工资行为。请求驳回原告徐某某的全部诉讼请求。
原审第三人浙江××工业有限公司在原审中未作答辩，
也未向原审法院提交证据材料。
原审法院审理认为：徐某某、汉鼎××劳动合同约定徐
某某的工时制度为综合计算工时工作制，但汉鼎××未依法向
劳动部门进行审批，汉鼎××仍应按照标准工时制度支付徐某
某相应的工资报酬。另劳动合同虽约定徐某某的工资为1070元
，但根据查明的事实，该约定工资构成为基本工资800元、周
某某班工资220.69元、全某50元，汉鼎××依据徐某某的基本
工资为基数计算其加班工资并无不妥，且也未有证据显示徐某
某之前曾就此提出异议，故应予以准许，但汉鼎××未依法律
规定的标准支付周六的加班工资，应予以补足，且汉鼎××支
付加班工资的基数低于宁波市最低工资标准，亦应予以补足。
徐某某要求汉鼎××支付加班工资的请求，予以支持，但其请求的金额有误，应予以调整。另徐某某关于2008年5月份之前
加班工资的请求，已超过六十日的仲裁时效，不予支持。由此
，汉鼎××尚应支付徐某某2008年5月至2009年4月的加班工资
合计1560.59元。汉鼎××于2009年5月15日刊登注销公告，表
明公某已进入注销程序，徐某某可以预见劳动合同将无法继续
履行，汉鼎××虽在同年5月23日发布公告称与爱辉公某合并
开拓国内市场，原和汉鼎××签的劳动合同在爱辉公某仍有效
，但并未与徐某某进行协商变更劳动合同，徐某某以汉鼎××
单方面注销、消灭劳动合同一方主体资格为由申请劳动仲裁并
要求汉鼎××支付赔偿金符合当时的客观事实。汉鼎××在收
到仲裁申请书后告知徐某某等人公某将维持生产经营，不再注
销，并要求徐某某等人继续上班，表明徐某某申请仲裁时所依
据的事实发生了变化，而该事实的变化并非徐某某的主观因素
所造成，徐某某在获知该情形后于仲裁庭审时以汉鼎××拖欠
加班工资为由主动提出解除劳动关系，变更经济补偿金所依据
的事实，并无不妥，应予以准许。因汉鼎××存在未依法足额
支付加班工资的情形，徐某某以此为由提出解除劳动关系并要
求汉鼎××支付经济补偿金的请求，应予以支持，但其请求的
金额有误，应予以调整，并认定为3153.92元（1576.96元×2
个月）。代通某某系用人单位依据劳动法律规定的情形解除劳
动合同而未提前三十日书面通知解除的情况下予以支付，本案
不存在支付代通某某的事实，故对徐某某要求汉鼎××支付未
提前三十日通知的替代金的请求，不予支持。徐某某春节放假
期间为2009年1月18日至2009年2月1日，已远远超出国家规定的法定节假日，且汉鼎××已支付该期间的正常工资，应当视
为汉鼎××已经为徐某某安排了年休假，故对徐某某主张的未
休年休假工资的请求，不予支持。根据一人有限责任某司的相
关规定，只有在一人有限责任某司的资产不能清偿债务时，债
权人才有权向该一人有限责任某司独资股东主张要求其对公某
债务承担清偿责任，现汉鼎××仍在正常经营，徐某某无证据
证实汉鼎××不能独立承担民事责任，故对徐某某要求第三人
承担连带清偿责任的请求，不予支持。据此，原审法院依照《
中华某某共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华某某共和
国某动法》第二条、第四十四条、第五十条、第八十二条、《
中华某某共和国某动合同法》第三十八条第（二）项、第四十
六条第（一）项、第四十七条第一款之规定，作出判决：一、
宁波××××减震器制造有限公司支付徐某某2008年5月至200
9年4月的加班工资合计1560.59元；二、宁波××××减震器
制造有限公司支付徐某某解除劳动关系经济补偿金3153.92元
；上述一、二项，限宁波××××减震器制造有限公司于判决
生效后三日内履行完毕。三、驳回徐某某的其他诉讼请求；四
、驳回徐某某对浙江××工业有限公司的诉讼请求。如果未按
判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和
国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期
间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由宁波××
××减震器制造有限公司负担。
宣判后，原审原告徐某某、原审被告汉鼎××均不服，
向本院提起上诉。上诉人徐某某上诉称：原审法院认定事实错误，适用法律错误，具体理由如下：1.计算加班工资基数应以
劳动合同所规定的上诉人所在岗位相对应的合同约定工资计算
，原审法院适用法律错误；2.本案发生在2008年5月1日前上诉
人连续不间断的劳动关系下的加班补差工资的诉讼请求，未超
过诉讼时效；3.关于2008年度上诉人年休假折算工资问题，原
审法院认定事实错误，上诉人自2008年1月1日起至今未休过年
休假，故对于2008年度的5天年休假，被上诉人应予以折算工
资形式支付；4.目前并无证据证明被上诉人汉鼎××尚在正常
经营，也无证据证明被上诉人汉鼎××对本案具有偿付能力，
因此上诉人要求被上诉人汉鼎××的唯一出资人（独资股东）
浙江××工业有限公司承担连带清偿责任，于法有据；5.原审
法院对原、被告提供的证据认定自相矛盾。综上，请求二审法
院撤销原判第一、三、四项，维持原判第二项，改判为判令被
上诉人汉鼎××支付上诉人加班工资差额人民币12472.57元、
未休年休假折算工资人民币1189.98元，判令被上诉人浙江×
×工业有限公司就上述金额共计13662.55元某担连带清偿责任
，并判令二被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。
上诉人汉鼎××上诉兼答辩称：上诉人徐某某在2009年6
月30日仲裁开庭庭审时以上诉人公某拖欠加班工资为由口头提
出解除劳动关系，但该诉没有在合法时限内以合法的方式提出
，没有经过仲裁审理，缺乏劳动仲裁的前置程序，上诉人公某
认为上诉人徐某某以上诉人公某注销、消灭劳动合同一方主体
为由要求支付经济补偿金没有事实依据，属滥用诉权；上诉人
徐某某随意罢工一个月，严重破坏了上诉人公某的生产秩序，致使上诉人公某的生产订单无法按时完成。因此，原审判决以
上诉人公某拖欠加班工资为由口头提出解除劳动关系要求支付
经济补偿金不合法。对于加班工资，上诉人公某按照合同约定
的月岗位工资减去岗位津贴、技能工资、周某某班工资后计算
得出的，因此原审判决对此的判决是正确的；至于年休假工资
问题，2008年年休假上诉人公某已经在2009年2月份左某某排
上诉人徐某某休息了，2009年度的年休假按照法律规定应是工
作满一年后某排，因此对于年休假的安排原审判决是正确的；
关于是否追加第三人的问题，上诉人徐某某称上诉人公某未在
正常经营是错误的。综上，请求二审法院依法撤销原判第二项
，改判为上诉人公某无需支付上诉人徐某某经济补偿金。
上诉人徐某某对此答辩称：劳动者可以以用人单位未支
付加班工资为由要求支付经济补偿金，被上诉人汉鼎××把双
方的劳动关系转嫁给第三方某司，在没有签订三方协议的情况
下是违法的，且被上诉人汉鼎××至今也未提供向工商申请注
销等有关资料，故劳动者据此依法提出解除劳动关系合法有效
。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人浙江××工业有限公司在二审未到庭参加诉讼
，也未作书面答辩。
二审举证期限内，上诉人徐某某与上诉人汉鼎××、被
上诉人浙江××工业有限公司均未向本院提供新证据。
二审经审理，上诉人徐某某对原审法院认定的事实均无
异议，但认为原审遗漏认定了以下事实：上诉人徐某某在一审
时提供了2009年6月8日上诉人徐某某等31人张贴了解除双方之间劳动合同关系的照片，但原审对此未予认定，不当。
上诉人汉鼎××对原审法院认定的事实均没有异议。
本院认为：上诉人徐某某称其于2009年6月8日在上诉人
汉鼎××张贴过解除劳动关系通知书，但上诉人徐某某所提供
的证据未能有其他证据予以佐证其已将该通知书送达给上诉人
汉鼎××，且上诉人汉鼎××对此又予以否认，因此原审对此
事实未予认定，并无不当。
综上，本院查明的事实与原审法院认定的一致，故本院
对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人徐某某与上诉人汉鼎××劳动合同约
定上诉人徐某某的工时制度为综合计算工时工作制，但汉鼎×
×未依法向劳动部门进行审批，汉鼎××仍应按照标准工时制
度支付上诉人徐某某相应的工资报酬。汉鼎××依据徐某某的
基本工资为基数计算其加班工资并无不妥，并且上诉人徐某某
也未提供相应证据证明其曾向汉鼎××就此事提出过异议，另
根据汉鼎××在一审时提供的工资单来看，上诉人徐某某离职
前十二个月的平均工资中包含了加班工资，因此上诉人徐某某
要求按离职前十二个月的平均工资为基数计算其加班工资，缺
乏依据。但汉鼎××未依法律规定的标准支付周六的加班工资
，应予补足，且上诉人汉鼎××支付给上诉人徐某某的加班工
资的基数低于宁波市最低工资标准，故亦应予补足。原审法院
结合本案实际情况对上诉人徐某某的加班工资的计算，符合有
关法律规定，并无不当。上诉人徐某某要求上诉人汉鼎××支
付其2008年5月份之前的加班工资的诉讼请求，已超过六十日的法定时效，故对其这一诉讼请求，本院不予支持。汉鼎××
于2009年5月15日刊登注销公告，表明其公某已进入注销程序
，上诉人徐某某因此认为其与汉鼎××的劳动合同将无法继续
履行，符合情理；汉鼎××虽于2009年5月23日又发布公告称
原和汉鼎××签的劳动合同在爱辉公某仍有效，但其并未与上
诉人徐某某协商变更劳动合同，因此徐某某以汉鼎××单方面
注销、劳动合同一方主体资格消灭为由申请劳动仲裁，并要求
汉鼎××支付赔偿金符合当时的客观事实。后汉鼎××在收到
仲裁申请书后告知徐某某等人其公某将继续经营，并要求徐某
某等人继续上班，由此可以证实徐某某申请劳动仲裁时所依据
的事实发生变化，且该事实的变化并非是因上诉人徐某某的主
观因素造成，因此上诉人徐某某于仲裁庭审时以汉鼎××拖欠
加班工资为由主动提出与汉鼎××解除劳动关系，并由此变更
要求汉鼎××支付其经济补偿金所依据的事实，符合法律规定
，应予准许。因汉鼎××确实存在未依法足额支付加班工资的
情形，上诉人徐某某以此为由向汉鼎××提出解除劳动关系，
并要求汉鼎××向其支付经济补偿金的请求，于法有据，故对
其这一诉请，本院予以支持，但其请求的金额有误，应予调整
，原审法院结合本案实际情况对上诉人徐某某的经济补偿金金
额的计算，并无不当。上诉人汉鼎××认为其公某无需向上诉
人徐某某支付解除劳动关系的经济补偿金，显与事实不符，缺
乏依据，故对其这一诉请，本院不予支持。关于年休假工资问
题，汉鼎××安排上诉人徐某某等人春节放假时间为2009年1
月18日至2009年2月1日，该假期天数已超过国家规定的法定节假日休息时间，况且汉鼎××已向上诉人徐某某等人支付该期
间的正常工资，故应视为汉鼎××已为上诉人徐某某安排了年
休假休息，上诉人徐某某提出要求汉鼎××支付其未休年休假
工资的诉请，缺乏依据，故对其这一诉请，本院不予支持。现
上诉人徐某某并未提供相应的证据证明上诉人汉鼎××未在正
常经营，也未能提供证据证明汉鼎××现不能独立承担民事责
任，故对于上诉人徐某某要求第三人浙江××工业有限公司承
担连带清偿责任的这一诉请，本院不予支持。综上，原审法院
对本案事实认定清楚，判决得当，上诉人之诉，缺乏事实和法
律依据，本院不予支持。依照《中华某某共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人徐某某与上诉人宁波×
×××减震器制造有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 周 娜
代理审判员 樊瑞娟
二〇一〇年二月二十三日
代书 记员 许玲儿