河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济中民三终字第197号
上诉人（原审被告）卫无限。
委托代理人杨志军，河南涛声律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）贾中成，又名王成。
委托代理人齐波，河南剑光律师事务所律师。
委托代理人丁娟，河南剑光律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）河南省银基建设有限公司。
法定代表人李拴虎，董事长。
委托代理人石体祥，该公司工作人员。
委托代理人翟国富，济源市沁园街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）魏道安。
上诉人卫无限与被上诉人贾中成、河南省银基建设有限公司（以下简称银基公司）、魏道安提供劳务者受害责任纠纷一案，贾中成于2012年8月16日向济源市人民法院提起诉讼，请求银基公司、卫无限、魏道安赔偿误工费11966.07元、护理费4602.33元、住院伙食补助费2250元、营养费2250元、交通费500元、残疾赔偿金134388.18元、精神损害抚慰金10000元，共计165956.58元。济源市人民法院于2014年5月21日作出（2012）济民一初字第2315号民事判决。卫无限不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月4日受理该案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人卫无限及其委托代理人杨志军、被上诉人贾中成的委托代理人齐波、丁娟、被上诉人银基公司的委托代理人石体祥、翟国富、被上诉人魏道安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：贾中成系非农业家庭户口。2011年，银基公司承包济源天龙焦化有限公司污水处理系统土建工程，后将该工程中的防水工程以包工包料的方式分包给无施工资质的魏道安。魏道安称其将防水工程中的部分人工工程承包给没有施工资质的卫无限。卫无限称系魏道安让其找人施工，其与贾中成、卫某某均是受魏道安雇佣到工地施工。卫无限、贾中成、卫某某三人均称：是卫无限告知贾中成与卫某某，让其三人给魏道安干活，工资由卫无限转交，三人工资是扣除吃饭费用其余均分。同年9月3日，贾中成在施工中受伤，被送往济源市人民医院住院治疗，同年11月17日出院，共住院75天，出院诊断：1、左股骨干骨折；2、骨盆骨折；3、腰5椎体滑脱，出院医嘱：定期复查X片，一月一次，骨折愈合后方可在主管医师指导下行患肢负重锻炼，若未遵医嘱，出现意外情况（如钢板断裂、再骨折等）由本人负责，住院期间支出医疗费27426.64元，魏道安给付19000元，卫无限给付7000元。在审理过程中，根据贾中成申请，原审法院依法委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对贾中成的伤残等级进行评定。2013年8月6日，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所作出洛鑫正司鉴所（2013）临鉴字第369号司法鉴定意见书，鉴定意见：贾中成为八级伤残。
原审法院认为：银基公司承包污水处理系统土建工程后将该工程中的防水工程分包给魏道安，银基公司和魏道安均认可，原审法院予以确认。卫无限辩称其和贾中成以挣取工资的形式给魏道安施工，但未举证证明，魏道安亦不予认可，贾中成亦不能确认其与何人存在劳务关系，综合卫无限陈述的其将贾中成带到工地、其与魏道安协商施工事宜及其最后从魏道安处领取三人工资2000元的事实，可以认定贾中成和卫无限存在劳务关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中魏道安和卫无限均认可无施工资质，银基公司亦未举证证明魏道安有施工资质，故贾中成要求银基公司、魏道安、卫无限承担赔偿责任，理由正当，证据充分，原审法院予以支持。魏道安辩称不应承担赔偿责任，于法无据，原审法院不予采纳。卫无限辩称不应承担赔偿责任，未举证证明，贾中成和魏道安亦不认可，原审法院不予采纳。结合贾中成诉请并参照2012年河南省城镇居民人均可支配收入和农村居民人均纯收入标准，贾中成的经济损失有：误工费20442.62元／年×195天=10921.4元；护理费7524.94元／年×75天=1546.22元，因贾中成未举证证明护理人员情况，原审法院参照农村居民人均纯收入标准计算；住院伙食补助费30元／天×75天=2250元；营养费15元／天×75天=1125元；交通费，根据本案实际情况，酌定为200元；残疾赔偿金20442.62元／年×20年×30%=122655.72元；精神损害抚慰金，根据贾中成伤残等级和当地平均生活水平等实际情况，原审法院酌定为7000元，共计145698.34元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：卫无限于本判决生效后十日内赔偿贾中成145698.34元，河南省银基建设有限公司和魏道安对上述债务承担连带赔偿责任。如未按本判决指定的期间履行金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3619元，由贾中成负担442元，银基公司、魏道安、卫无限负担3177元；鉴定费700元，由银基公司、魏道安、卫无限负担。
卫无限上诉称：一、银基公司承包济源天龙焦化有限公司污水处理系统土建工程，后银基公司将其承包的土建工程中的防水工程以包工包料的方式分包给无施工资质的魏道安。对于该事实银基公司及魏道安均认可。魏道安在防水工程施工中因缺少工人，2011年8月魏道安找到卫无限，希望卫无限给其找工人干活，并称工资每天120元，不包括吃住。后卫无限找到贾中成、卫某某，并告知二人魏道安在孔山天龙焦化厂干防水工程，需临时找人干活，每天120元，不包括吃住。贾中成、卫某某听后同意干活。之后卫无限、卫某某、贾中成三人就给魏道安干活，干活期间的安全帽等所有施工材料及工具都是魏道安提供的。卫无限和贾中成、卫某某一样，都是给魏道安干活挣工资的，每天120元，不管吃住。一审认定魏道安让无施工资质的卫无限将防水工程中的部分人工进行施工，卫无限雇佣贾中成到工地施工错误。二、魏道安认为其将防水工程中的部分人工承包给了卫无限，即魏道安认为其和卫无限之间存在劳务合同关系，对于魏道安的主张，根据民事诉讼法第六十四条规定，魏道安应当举证证明其与卫无限之间系承包关系。现卫无限否认与魏道安之间存在承包关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，魏道安应当就其与卫无限之间存在承包合同关系向法庭举证，一审法院将举证责任分配给卫无限错误。三、一审认定卫无限从魏道安处领取三人工资及卫无限介绍贾中成到工地施工的事实推定卫无限与贾中成是雇佣关系也是矛盾的事实认定。既然卫无限领取的是工资，就说明卫无限与魏道安之间不是承包关系，是雇佣关系。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回贾中成对卫无限的诉讼请求或者依法发回重审。
贾中成辩称：贾中成经卫无限介绍到工地干活受伤各方都认可，但其本人给谁干活受雇于谁其也不知，其认为应查明卫无限和魏道安之间是什么关系，由法庭依法查明确定谁是雇主。
魏道安辩称：其和银基公司石体祥工头约定承包了本案工地防水工程。后其分包给了卫无限一部分活，这期间其给卫无限款都有记款账本，清楚记载着给卫无限的每一笔承包费。贾中成受伤住院其支出了大概19000元。其与贾中成不认识，卫无限承包了其的防水工程，卫无限与贾中成是雇佣关系，其不应承担贾中成受伤的赔偿责任。
银基公司辩称：一、本案与其公司无关，其公司不认识卫无限与贾中成二人。二、2011年2月，其公司作为承包人与济源市天龙焦化有限公司签订污水处理系统土建工程承包合同。2011年7月，其公司将该项工程的防水工程承包给魏道安，魏道安承诺包工包料，并称其干多年防水工程，济源市鸿运楼往南200米有其的防水门市部，有工商营业执照。但事到如今，魏道安仍未提供相关资质。公司将该工程口头承包给了魏道安。至于魏道安把工程又如何承包，公司不知道。综上，银基公司不应承担连带赔偿责任和诉讼费用。
卫无限在二审中提供的证据有：1、贾中成和卫无限的通话录音资料一份。2、证人卫某某的证言。卫某某称，其在天龙焦化工程干防水，是卫无限给其说魏道安找人干活让其去。卫无限给其说工资每天120元，不管吃住。其应该得600多元，钱是卫无限给其的，当时是口头约定没有签合同。施工工具由魏道安提供，工资由卫无限转交。工资是扣除吃饭费用其余平分，吃饭费用是先由卫无限支付。2000元是预付先扣除生活费，实际费用不只这些，其他还是按120元每天。证明贾中成、卫无限和卫某某都是给魏道安干活。
贾中成对卫无限提供的证据质证意见为：对证据1，对该证据真实性无异议。对证据2，无异议。
魏道安对卫无限提供的证据质证意见为：对证据1，认为卫无限包工，材料、工具、设备都由其提供。对证据2，证人也不是其找来干活的，卫无限对证人怎么说其不知情。
银基公司对卫无限提供的证据质证意见为：对证据1，认为与其公司无关。对证据2，其不清楚卫某某所述的情况。
本院对卫无限提供的证据认证如下：对证据1，贾中成对该证据真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定。但该证据不能证明卫无限的主张。对证据2，贾中成对该证据无异议，魏道安以及银基公司对证人证言的真实性未提出异议，对该证据本院予以认定。
魏道安在二审中提供的证据有：2011年9月19日卫无限出具的证明一份，证明魏道安给贾中成的钱，卫无限给魏道安打有条。
卫无限对魏道安提供的证据质证意见为：对证据真实性无异议，但卫无限介绍贾中成到魏道安工地干活受伤，魏道安应该承担责任，实际魏道安也支付了一部分医疗费用。
贾中成对魏道安提供的证据质证意见为：对证据的真实性无异议。
银基公司对魏道安提供的证据质证意见为：对该证据不清楚。
本院对魏道安提供的证据认证如下：卫无限、贾中成对该证据的真实性均无异议，本院对该证据予以认定。
本院认为：本案的争议焦点是魏道安和卫无限之间是否存在承包关系。本案中卫无限、卫某某、贾中成均认可三人的工资是在扣除吃饭费用后均分，现有证据不能证明卫无限是贾中成的雇主。贾中成要求卫无限承担责任，证据不足，本院不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。魏道安主张其与卫无限之间是承包合同关系，其应就该事实承担举证责任。现魏道安提供的证据不足以证明其与卫无限之间是承包合同关系，所以应承担相应的不利后果。如魏道安坚持认为其与卫无限之间是承包合同关系，可以另案主张其权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济源市人民法院（2012）济民一初字第2315号民事判决；
二、魏道安在本判决生效后十日内给付贾中成145698.34元；
三、河南省银基建设有限公司对上述债务承担连带赔偿责任；
四、驳回贾中成对卫无限的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3619元，由贾中成负担405元，河南省银基建设有限公司、魏道安各负担1607元；鉴定费700元，由河南省银基建设有限公司、魏道安各负担350元。二审案件受理费3214元，由魏道安负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄存智
代理审判员 吕海波
代理审判员 陈莎莎
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 孔军磊