河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终2086号
上诉人（原审原告）：陈宝山，男，1953年9月9日出生，汉族，初中文化，个体，住保定市定兴县。
委托诉讼代理人：韩甫政，河北庶宁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河北中外文化交流专修学院，住所地河北省石家庄市桥西区中营街11排8号，组织机构代码78869450-2。
法定代表人：王恩栋，董事长。
委托诉讼代理人：王利民，河北中旺律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号，统一社会信用代码91131000109261087Y。
法定代表人：邓池良，董事长。
委托诉讼代理人：郭振敏，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：沧州远东地毯有限公司，住所地河北省沧州南大港管理区高新技术工业园区。
法定代表人：梁亚鑫，总经理。
被上诉人（原审被告）：李峰，男，1973年8月30日出生，汉族，住北京市昌平区。
上诉人陈宝山、上诉人河北中外文化交流专修学院、上诉人中太建设集团股份有限公司因与被上诉人沧州远东地毯有限公司、被上诉人李峰建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2015）黄民初字第4097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈宝山及委托诉讼代理人韩甫政、上诉人河北中外文化交流专修学院委托诉讼代理人王利民、上诉人中太建设集团股份有限公司委托诉讼代理人郭振敏、被上诉人李峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陈宝山上诉请求：1、改判被上诉人沧州远东地毯有限公司和中太建设集团股份有限公司、河北中外文化交流专修学院一并承担给付责任；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：首先、我对一审判决由中太建设集团股份有限公司和河北中外文化交流专修学院承担本案工程款及利息的责任，没有异议。其次、一审查明本案所涉及的施工合同无效，本案所涉及的工程其所有权归属被上诉人沧州远东地毯有限公司。因此，我认为根据权利义务相对性原则，中太建设集团股份有限公司的相对方应是被上诉人，而非一审认定的河北中外文化交流专修学院。再者、一审己查明被上诉人以转账支票的方式承若归还本案所涉及的工程款。综上，一审在本案责任承担上存在认定事实错误，请求二审法院改判。
河北中外文化交流专修学院辩称，我方认为涉案的合同是合法有效的。因分公司具有相应的经营能力，取得了合法的营业执照，对外可以从事经营活动，其具体的行为合法有效。虽不具备法人资格，但不影响合同的效力。支票问题只是我方对于中太集团一个代理行为，因为我方并不是合同相对方。
中太建设集团股份有限公司辩称，我方并非合同的一方当事人，不需要承担合同责任，应当由实际签字的人员承担合同责任。
被上诉人沧州远东地毯有限公司缺席未答辩。
上诉人河北中外文化交流专修学院上诉请求：1、撤销原审判决，改判我单位不承担给付陈宝山工程款的义务；2、一、二审诉讼费用由陈宝山承担。事实和理由：1、一审认定我单位与中太建设集团股份有限公司山西分公司(以下简称中太山西公司)签订的建设施工合同无效，没有根据。我单位于2013年11月18日与中太山西公司签订的建设施工合同，发包方为我单位，承包方为中太山西公司。我单位认为，中太山西公司虽不具备独立法人资格，但其已取得了合法营业执照，能够对外代表公司从事经营活动，故其与我单位签订的建设施工合同是合法有效的，应受法律保护。一审认为建筑施工合同在施工前必须取得一书三证，且该合同未经招标的情况下签订，所以认定合同无效，是不正确的。施工行为违法，不能认定合同无效，二者不是因果关系；再有该案涉案项目并不是招投标法中规定的必须进行招标的项目，所以该建设施工合同并未违反法律的强制性规定，应为有效合同。2、对于我单位与中太山西公司施工垫资约定，一审不予认定，是不正确的。2013年11月18日我单位与中太山西公司签订的施工合同中明确约定由中太山西公司垫资建设。后来由于土地使用出让金的问题，工程地点由沧州渤海新区黄骅新城改为黄骅南大港，其余合同条款没有变化。双方口头约定施工中如有变更再行协商约定。其后，中太山西公司进行了部分施工。在工程地点变更后，双方虽未再签订施工合同，但中太山西公司进行了施工，可以说明双方对前面合同的认可。3、中太山西公司只进行了部分工程施工，该工程不具备给付工程款的条件。中太山西公司承建项目只进行了部分工程，而且该工程并未进行验收，对于已施工工程的工程量、工程价款，双方并未结算。即使中太山西公司将涉案工程分包给了陈宝山，陈宝山要求给付工程款，也应对该工程进行决算后再行给付。未结算应进行工程造价鉴定，以确定工程价款。所以涉案工程应进行工程造价鉴定，以明确具体工程款项。4、我单位不应承担给付工程款的责任。因涉案工程系由承包方垫资承建，目前工程只是进行了部分施工，尚不到由我单位给付工程款的时期。再有，根据合同相对性原则，陈宝山主张给付工程款，也应向中太公司主张，而不应向我单位主张。即使因陈宝山不具备施工资质，其分包合同无效，根据相关法律规定，突破合同相对性原则，我单位只在与承包方未结工程款范围内负承担给付责任。而目前我单位与承包方中太山西公司并不存在未结工程款。故判决由我单位给付工程款无事实依据。5、我单位给陈宝山出具支票的行为，并不代表应由我单位承担给付工程款的义务。也不能代表对工程已验收和结算。该行为只能说明，我单位是中太公司代理方，其责任主体应为中太公司。综上，一审认定事实不清，严重侵犯了我单位的合法权益。为此请求二审法院查明事实，予以改判或将该案发还重审。
陈宝山辩称，河北中外文化交流专修学院的上诉理由不成立。
中太建设集团股份有限公司辩称，一审法院认定2013年11月18日河北中外文化交流专修学院与中太山西分公司签订的合同为无效合同，合同责任应当由李峰本人承担，与我方无关。合同中并没有约定由中太山西分公司垫资建设，根据合同法的规定，合同的履行地点的变更为合同的重大变更，双方应重新签订合同，在南大港工程中，中太山西分公司与河北中外文化交流专修学院没有签订过任何合同，因此，不需要承担合同的相应义务。
中太建设集团股份有限公司上诉请求：1、依法改判我公司不承担责任；2、一、二审诉讼费由陈宝山等承担。事实和理由：一、一审法院认定中太山西分公司承建涉案工程，并认定中太公司承担责任没有事实和法律依据。中太建设集团股份有限公司没有承接过南大港工业区河北省黄骅市中外文化专修学院工程，陈宝山提供的施工合同不是本案所争议工程，根据发包方所述，由于在沧州渤海新区黄骅新城的工程所需土地出让金没有缴纳，工程所需各项审批手续也没有办理，且所签合同也未向城建局备案，所以施工合同根本没有履行。后来中外文化交流专修学院又在南大港申请了建设用地，而本案所涉争议工程也是发生在南大港，且施工图纸以及施工内容均发生变化。我公司就南大港工程从未与中外文化交流专修学院签订过施工合同，陈宝山也没有举证证证明中太山西分公司以及中太公司参与涉案工程建设。一审法院依据与本案所涉争议无关工程的施工合同认定我公司是南大港工程承包方没有事实和法律依据。二、一审法院认定陈宝山与中太山西分公司存在合同关系没有事实和法律依据。根据陈宝山提供的证据来看，陈宝山是与项目部就南大港工程签订施工合同，并加盖项目部印章。我公司在没有承建涉案工程情况下，不能认定该项目部印章就是代表我公司，因此不能认定我公司与陈宝山之间存在合同关系。庭审过程中李峰没有提供中太山西分公司或中太公司就南大港工程授权其负责具体施工的证据，李峰的签字行为应是代表其个人，不应代表中太公司或中太山西分公司。李峰个人向陈宝山出具了欠款条，并加盖河北中外文化交流专修学院印章，约定对40万元承诺还款。此外由沧州远东地毯公司的程海出具还款承诺书。这都说明本案是陈宝山与李峰以及沧州远东地毯公司之间的纠纷，与中太公司没有关系。
陈宝山辩称，上诉理由不成立，与事实不符。
河北中外文化交流专修学院辩称，合同是合法有效的，对于合同产生的权利义务，应当是中太建设集团股份有限公司承担合同相对的义务。
李峰针对三上诉人的上诉理由辩称，1、关于山西分公司，2013年负责我们项目的负责人是贾庚银，由于河北中外文化交流专修学院换了其他地方，由于手续不全迟迟没有补签合同；2、我们和陈宝山协商达成协议，河北中外文化交流专修学院支付陈宝山40万元整支票一张，河北中外文化交流专修学院说合同中签订的是垫资不符合协议，合同明确规定有预付款，河北中外文化交流专修学院一直没有兑现。
陈宝山向一审法院起诉请求：1、给付劳务费40万元；2、支付自2015年3月19日起至付清之日止期间利息，按照银行同期贷款利率计算；3、诉讼费及其他费用由被告承担。
一审法院认定事实：中外学院于2013年11月18日与中太山西公司签订了建设施工合同，发包人为中外学院，承包人为中太山西公司。合同约定工程内容为远东公司的办公楼、学生宿舍、教学楼等，实行包工包料，合同总价款5亿3千万元，按照工程进度由中外学院拨付工程款，按月支付，最终按实际工程量决算。工程地点为沧州渤海新区黄骅新城，期限为2013年11月25日至2015年11月24日。由于该工程所需土地土地出让金没有足额交纳，工程所需各项审批手续尚未办理，且该合同未经公开招投标，所以合同签订后并未向城建局进行备案。被告远东公司、中外学院对建设施工合同不认可，称该合同是拟在中捷建设此项目时所签订的合同，后由于土地未能批准，合同便没有履行。中外学院在南大港又申请了建设用地，在进行建设施工时双方便未签订书面合同，只是口头承诺由中太山西公司垫资施工，并就具体条款拟签订补充协议。由于施工地址不同、图纸不同、施工内容不同，被告中外学院及远东公司认为中太山西公司提供的合同是未履行的合同，双方就现有的施工没有签订合同。被告中太山西公司及项目经理李峰均不认可中外学院和远东公司说法，认为不存在垫资问题，也不存在签订补充协议问题。合同签订后中太山西公司组织人员进场施工，并成立中太建设集团沧州远东地毯有限公司项目部，将打桩工程和钢结构工程分别分包给刘少君和陈宝山，并从于锦水、于增彬处购买了钢筋及砖等建筑材料。原告在诉讼中撤销了对中太山西公司和程海的诉讼。在中太公司施工过程中，中外学院和远东公司未向中太公司拨放工程款。现该工程已处于停工状态。
2014年5月23日原告与中太建设集团沧州远东地毯有限公司项目部签订了钢结构车间分包工程，承包方式为劳务扩大分包，包括机械、机具、垂直运输，周转材料及一切辅材等，承包范围为远东公司1#、2#、3#、4#车间主体及二次结构工程范围等，对承包项目清单价格双方以附表为准。因为承包人的原因，分包人陈宝山工程出现停工，中太建设集团沧州远东地毯有限公司项目部与陈宝山就停工损失于2014年10月10日签订了协议书，约定了各项工程损失数额及付款方式。在此期间中太山西公司中太建设集团沧州远东地毯有限公司项目部给付原告部分工程款，但尚余工程款40万元未支付。就该款项2015年1月8日远东公司为陈宝山开出了40万元的转账支票，但远东公司账户无钱支付，支票不能兑付。原告要求被告承诺还款期限，2015年2月3日李峰为陈宝山出具欠款条一张，承诺所欠陈宝山工程款40万元保证于2015年2月11日偿还，该欠款条除李峰作为欠款人签字外，中外学院基建处也在欠款条上加盖公章。2015年2月13日李峰和程海又给原告出具欠款条一张，承诺于2015年2月10日下午给付陈宝山20万元，剩余20万元于2015年正月内一次性付清，但未履行。2015年2月16日李峰向原告出具承诺书，承诺于2015年正月底前一次性付清40万元工程款。
另查，中太山西公司委托李峰代表该公司与中外学院签订了承包远东公司建设项目合同，并任命李峰为中太山西公司承包的远东公司项目部经理。程海为中外学院副院长，分管基建。中外学院是一所经河北省教育厅批准的大专院校，于1993年建立，其拟在沧州南大港管理区建立培训基地，并就培训基地由中外学院设立了具有独立法人资格的远东公司，远东公司对在建工程具有所有权。中太山西公司为中太公司的分公司，不具有法人资格。陈宝山以个人名义与中太建设集团沧州远东地毯有限公司项目部签订分包合同，其个人没有相应资质。
庭后，中太公司向法院申请就中太山西公司与中外学院签订的签订的建设工程施工合同上公章进行鉴定，但在法院规定的期限内未预交鉴定费。
一审法院认为，根据《建筑法》相关规定，建筑工程在施工前必须取得一书三证，但被告中外学院及远东公司在未取得相关手续，且未进行招投标情况下与被告中太山西公司签订建设施工合同，该合同违反了法律强制性规定，是无效的，无效的合同自签订之日起即是无效的。被告称该合同未履行且双方约定由中太山西公司垫资施工，被告中太山西公司不认可，且中外学院及远东公司无证据证明，对该主张本院不予采信。
中外学院与中太山西公司签订的建设工程施工合同无效，陈宝山与中太建设集团沧州远东地毯有限公司项目部签订的分包合同也是无效的。《合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位，禁止分包其承包的工程再分包。陈宝山对其分包的工程没有相应的资质，中太建设集团沧州远东地毯有限公司项目部与陈宝山签订分包合同违反法律的强制性规定，是无效的。中太建设集团沧州远东地毯有限公司项目部是中太山西公司承包了远东公司的工程后成立的专门机构，其对外从事民事活动应以中太山西公司的名义，并由中太山西公司对其民事活动行为的后果承担民事责任。由于中太山西公司中太公司的分公司，不具有独立承担民事责任的法人资格，其民事责任应由总公司中太公司承担，所以原告所诉之债应由中太公司承担。李峰作为中太山西公司在远东公司项目中作为委托代理人参与项目管理，其行为应为职务行为，对执行职务行为产生的后果不承担法律责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效的，但建设工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽被告中外学院及远东公司辩称工程尚未验收，原告不应请求索要工程款，但从原告提供证据来看，在2015年1月8日时，被告即通过远东公司账户向原告支付40万元转账支票，这说明双方已将工程进行了验收并结算，中外学院基建处在为原告出具的欠条上加盖公章，被告李峰代表中太山西公司为原告出具欠条、承诺书，说明不论是发包方还是承包方均未对原告承建工程提出质量问题，因此对被告所辩本院不予支持。根据合同的相对性，中太公司作为承包方应对原告的工程分包款承担给付义务，但根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包方未支付工程款的，应在未付工程款限额内对实际施工人承担责任，因此原告作为实际施工人可以向发包方请求支付工程款。远东公司不是发包方不应承担责任。中太公司对合同的真实性不认可，称该公司及山西分公司均未与被告中外学院签订建设工程施工合同，并就合同中的公章申请鉴定，但在法院指定期限内未预交鉴定费，视为放弃鉴定申请权利。由于没有证据证明其未签订合同的主张，因此对其主张不予采纳。
对于原告要求利息问题，中外学院和中太山西公司均承诺在2015年农历正月底还清所欠原告工程款40万元，正月底为2015年3月19日，原告要求自2015年3月19日起按照银行同期贷款利率计算利息至付清为止不违反法律规定，本院予以支持。
原审法院于2016年9月30日作出一审判决：一、被告中太建设集团股份有限公司、河北中外文化交流专修学院自本判决生效之日起五日内给付原告陈宝山工程款40万元，并自2015年3月19日按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至全部款项付清为止；二、被告沧州远东地毯有限公司、李峰不承担责任。以上给付内容限到期将款汇至黄骅市人民法院。如未按本判决所确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费7300元，由被告中太建设集团股份有限公司、河北中外文化交流专修学院承担。
二审中，当事人没有提供新证据。本院二审查明的事实与原审一致。
本院认为，李峰系中太建设集团有限公司所属山西分公司的代理人，李峰代表山西分公司2013年11月18日与河北中外文化交流专修学院签订《建设工程施工合同》，后因工程地点由黄骅新城改变为南大港，该合同未实际履行。李峰就南大港涉案工程与河北中外文化交流专修学院进行协商及组织施工，属代表中太建设集团有限公司所属山西分公司的职务行为，该事实已被本院（2017）冀09民终2090号民事判决所认定。李峰在组织施工过程中将部分工程分包给陈宝山，除给付陈宝山部分工程款外，尚欠工程款40万元。因山西分公司不具备法人资格，依法应由中太建设集团有限公司承担给付责任；河北中外文化交流专修学院作为建设方，在2015年2月3日李峰为陈宝山出具欠款条上加盖了其基建处的印章，加之未付分文工程款，故河北中外文化交流专修学院亦应承担给付责任。河北中外文化交流专修学院给付陈宝山工程款后可在涉案工程结算款中扣除。原审判决中太建设集团股份有限公司、河北中外文化交流专修学院共同给付陈宝山工程款40万元并无不当。沧州远东地毯有限公司不是合同当事人，不应承担民事责任。李峰属代表中太建设集团有限公司所属山西分公司的职务行为，依法亦不应承担民事责任。综上，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20400元，由陈宝山负担5800元，由河北中外文化交流专修学院负担7300元，由中太建设集团股份有限公司负担7300元。
本判决为终审判决。
审判长 赵文甲
审判员 关志萍
审判员 王济长
二〇一七年六月二十九日
书记员 米 兰