重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝一中法民终字第04922号上诉人（原审被告）：重庆铜梁西南水泥有限公司，住所地重庆市渝西科技工业园区（铜梁区境内）。法定代表人：方均，总经理。委托代理人：邓杰文，重庆百君律师事务所律师。委托代理人：罗书，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪兴勇，农民。委托代理人：李华，重庆奕平律师事务所律师。上诉人重庆铜梁西南水泥有限公司（以下简称西南水泥）与被上诉人汪兴勇劳动争议一案，重庆市铜梁区人民法院于2015年7月10日作出（2015）铜法民初字第02290号民事判决。西南水泥对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月23日公开对本案进行了询问。西南水泥的委托代理人邓杰文，汪兴勇的委托代理人李华到庭参加了询问。本案现已审理终结。汪兴勇一审诉称：汪兴勇系西南水泥单位职工，月平均工资2000元。汪兴勇于2008年10月1日进入公司（原重庆金江水泥有限公司于2011年4月更名为铜梁中联水泥有限公司，后于2012年12月更名为西南水泥）工作，汪兴勇工作期间西南水泥未依法为汪兴勇缴纳社会保险，也未依法安排汪兴勇休年休假，并且未支付年休假加班工资。2014年1月17日汪兴勇在工作中受伤，造成左肩锁关节脱位，后鉴定为九级伤残。由于以上原因，现汪兴勇要求与西南水泥解除劳动合同，但对于工伤待遇和经济补偿等经多次协商未能达成一致。汪兴勇起诉来院，要求解除与西南水泥的劳动合同，并由西南水泥支付汪兴勇一次性伤残补助金19800元（2200元／月×9月）、一次性伤残就业补助金38268元（4252元／月×9月）、一次性工伤医疗补助金17004元（4252元／月×4月）、经济补偿金14000元（2000元／月×7月）、失业保险待遇8400元（875元／月×16月×120%×50%）、年休假加班工资4597元（2000元／月÷21.75天／月×25天×2）等合计102069元。西南水泥一审辩称：西南水泥已经为汪兴勇缴纳了工伤保险，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付；西南水泥从2011年就开始为汪兴勇补交失业保险，只应承担支付6个月失业保险待遇的责任；带薪年休假工资应该按汪兴勇的实际工资计算两倍。一审法院经审理查明：汪兴勇于2008年11月1日到原重庆金江水泥有限公司工作。2008年12月3日，原重庆金江水泥有限公司开始为汪兴勇缴纳工伤保险。2011年4月，原重庆金江水泥有限公司更名为原铜梁中联水泥有限公司，2012年12月，原铜梁中联水泥有限公司更名为西南水泥。汪兴勇在西南水泥工作期间，西南水泥未依法安排其休年休假，也未依法支付其带薪年休假工资，西南水泥于2011年8月起为汪兴勇缴纳失业保险至2015年3月。汪兴勇离职前12个月的平均工资为2000元／月。2013年，汪兴勇已享受当年的年休假。2014年1月17日，汪兴勇在西南水泥工作时受伤，后经原铜梁县中医院治疗，诊断为：左肩锁关节脱位、头皮血肿。2014年1月22日，西南水泥向原铜梁县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。该局于同年3月9日作出铜人社伤险认决字（2014）215号认定工伤决定书，认定汪兴勇受伤性质属于工伤。2014年7月17日，汪兴勇向原铜梁县劳动能力鉴定委员会申请进行伤残等级及生活护理依赖等级鉴定。该委于同年8月21日作出铜劳鉴初字（2014）490号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为：玖级伤残，无护理程度依赖。2015年4月3日，汪兴勇向重庆市×××区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求解除与西南水泥的劳动关系，并由西南水泥支付经济补偿金、失业保险待遇、年休假加班工资等共计102069元。2015年4月8日，该委向汪兴勇出具《逾期未作出决定案件证明书》。汪兴勇遂起诉来院。一审庭审中，双方均认可解除劳动关系的时间为2015年3月11日，并同意按2000元／月来计算汪兴勇的带薪年休假工资。汪兴勇将要求西南水泥支付失业保险待遇8400元（875元／月×16月×120%×50%）的诉讼请求变更为失业保险待遇3150元（875元／月×6月×120%×50%）。一审审理中，汪兴勇明确：在法院判决作出前若2015年度重庆市上年度职工平均工资已经公布，要求按照新标准计算一次性伤残就业补助金。一审法院认为，汪兴勇与西南水泥建立了劳动关系，权利义务应受劳动法律法规的调整。汪兴勇因工受伤，致残等级九级，依法应当享受相应的工伤待遇。因西南水泥已为汪兴勇参加工伤保险，汪兴勇的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，其要求西南水泥支付，不予支持。对汪兴勇要求西南水泥支付一次性伤残就业补助金，予以支持。因双方认可解除劳动关系为2015年3月11日，本院对此予以确认。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项和《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，九级9个月计发。因双方解除劳动关系的时间为2015年3月11日，2015年重庆市上年度职工月平均工资为4738元／月，故汪兴勇的一次性伤残就业补助金为42642元（4738元／月×9月）。关于汪兴勇要求西南水泥支付经济补偿金的问题。《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）、（六）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费的以及法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形，劳动者可以解除劳动合同。汪兴勇以受工伤及西南水泥未依法足额缴纳失业保险、安排休年休假为由提出解除与西南水泥的劳动关系，要求支付经济补偿金，予以支持。《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。汪兴勇的入职时间为2008年11月1日，至2015年3月11日双方解除劳动关系之日止，汪兴勇的工作年限为已满6年不足6年6个月，西南水泥应当支付汪兴勇经济补偿金13000元（2000元／月×6.5月）。对汪兴勇超出该数额部分的主张，不予支持。关于汪兴勇要求西南水泥支付一次性生活补助金的问题。《社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的……”。《失业保险条例》第十四条规定“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的……”。人力资源和社会保障部《实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第13号）第十三条规定“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的……”。汪兴勇依照《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）、（六）项规定解除劳动关系，应认定为非因本人意愿中断就业，可以享受失业保险待遇。汪兴勇于2008年11月1日与原重庆金江水泥有限公司建立劳动关系，原重庆金江水泥有限公司应从2008年11月1日起为汪兴勇缴纳失业保险费，但西南水泥仅从2011年8月起为汪兴勇缴纳失业保险至2015年3月，2008年11月1日至2011年7月期间未为其缴纳失业保险。西南水泥未依法履行为汪兴勇足额缴纳失业保险费的法定义务，损害了汪兴勇的利益，由此给汪兴勇造成的损失应由西南水泥赔偿。《重庆市失业保险条例》第二十四条规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定：累计缴费时间满三年不足四年的为九个月；累计缴费时间满五年不足七年的为十五个月。《失业保险条例》第二十一条规定，单位招用的农民合同制工人连续工作满1年，本单位已缴纳失业保险费，劳动合同期满或者提前解除劳动合同的，由社会保险经办机构根据其工作时间长短，对其支付一次性生活补助金。补助的办法和标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《重庆市失业保险条例实施办法》规定，十、生活补助金标准农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放……。十三、失业保险待遇赔偿标准单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。汪兴勇于2008年11月1日与原重庆金江水泥有限公司建立劳动关系至2015年3月11日双方解除劳动关系，西南水泥应累计为汪兴勇缴纳失业保险费的时间为满五年不足七年，汪兴勇应领取15个月失业保险金。但由于西南水泥从2011年8月才开始为汪兴勇缴纳失业保险费，其实际缴费时间为满三年不足四年，可以领取的失业保险金的期限仅为9个月。因此，西南水泥应赔偿汪兴勇6个月失业保险金损失。因汪兴勇系农村居民户口，属农民合同工，在重庆市×××区境内工作，按前述规定及重庆市×××区目前失业保险待遇875元／月的标准，西南水泥应支付汪兴勇一次性生活补助金3150元（875元／月×6个月×50%×120%）。关于汪兴勇要求西南水泥支付带薪年休假工资的问题。《劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业……等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。该《条例》于2008年1月1日起实施，汪兴勇于2008年11月1日到原重庆金江水泥有限公司工作，因此，其应从2009年11月1日起享受带薪年休假。该《条例》第五条第一款规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款规定，用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。西南水泥未安排汪兴勇休年休假，也没有举证证明因汪兴勇本人原因书面提出不休年休假的事实，故汪兴勇请求西南水泥支付2009年11月1日至2012年12月31日、2014年1月1日至2015年3月11日期间带薪年休假工资，予以支持。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……。从2008年11月1日汪兴勇开始到原重庆金江水泥有限公司至2015年3月11日与西南水泥解除劳动关系，汪兴勇累计工作未满十年，其每年应享受年休假的天数为5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。汪兴勇2009年在本单位剩余日历天数折算后为0.84天［（61天÷365天）×5天］，该年度折算后天数不足1整天不享受年休假。2010年、2011年、2012年、2014年汪兴勇每年应享受年休假的天数均为5天。2013年，汪兴勇已享受当年的年休假。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。汪兴勇2015年已工作时间折算应休未休年休假天数为0.96天［70天÷365天）×5天］，该年度折算后天数不足1整天不享受年休假。2009年11月1日至2012年12月31日、2014年1月1日至2015年3月11日期间汪兴勇应当享受的年休假天数为20天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。该办法第十一条第一款规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的通知》第六条规定，《办法》第十条规定，用人单位经职工同意对未休年休假天数“按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”，即在支付职工正常工作期间的工资收入基础上，用人单位另外再支付200%的未休年休假工资报酬。汪兴勇和西南水泥均同意按2000元／月来计算汪兴勇的带薪年休假工资，本院予以确认。因此，西南水泥应支付汪兴勇带薪年休假工资3678.16元（2000元／月÷21.75天／月×20天×200%）。对汪兴勇超出该数额部分的主张，不予支持。综上，依照《劳动法》第四十五条，《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）（六）项，第四十六条，四十七条，《社会保险法》第四十五条，《工伤保险条例》第三十七条第（二）项，《失业保险条例》第十四条，《实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第13号）第十三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条，第十条第一款，第二款，《职工带薪年休假条例》第二条，第三条，第五条第一款，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，《重庆市失业保险条例》第二十一条，第二十四条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十条，第十三条，重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的通知》第六条，第十条之规定，判决如下：“一、原告汪兴勇与被告重庆铜梁西南水泥有限公司的劳动关系于2015年3月11日解除；二、被告重庆铜梁西南水泥有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告汪兴勇一次性伤残就业补助金42642元、经济补偿金13000元、一次性生活补助金3150元、带薪年休假工资3678.16元，共计62470.16元；三、驳回原告汪兴勇的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半交纳5元，由被告重庆铜梁西南水泥有限公司负担。”西南水泥不服一审判决，向本院提起上诉。请求：判令西南水泥不向汪兴勇支付带薪年休假工资3678.16元，只支付2759元，上诉费由汪兴勇承担。主要事实和理由：一审法院认定汪兴勇从2014年1月1日至2015年3月11日未安排汪兴勇休年休假的事实认定错误，导致金额计算错误。西南水泥在2015年春节前均以书面文件的形式通知全体单位员工休2014年的年休假，汪兴勇实际上也休了2014年的假。因此，汪兴勇未休年休假工资应扣除2014年的。汪兴勇辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排年休假天数少于应休年休假天数的，应当按照日工资收入的300%支付未休年休假工资。本案中西南水泥认为其在2015年春节前已经以书面文件的形式安排汪兴勇休了2014年的年休假。因书面文件系其单方制作，且其并没有证实该文件确实通知了职工并已执行，故不能达到其证明目的。西南水泥以此为由主张不向汪兴勇支付未休年休假工资，缺乏事实和法律依据。汪兴勇于2008年11月1日到原重庆金江水泥有限公司工作，应从2009年11月1日起享受带薪年休假。双方在一审庭审中均认可解除劳动关系的时间为2015年3月11日，汪兴勇请求西南水泥支付2009年11月1日至2012年12月31日、2014年1月1日至2015年3月11日期间未休年休假工资，应予支持。2010、2011、2012及2014年汪兴勇每年应当享受的年休假天数均为5天，2009及2015年汪兴勇应当享受的年休假天数折算后均不足1天，依法不应当享受年休假。由此，汪兴勇应当享受的年休假天数共计为20天，因汪兴勇和西南水泥均同意按2000元／月计算汪兴勇的未休年休假工资，故西南水泥应当支付汪兴勇的未休年休假工资共计应为2000元／月÷21.75天／月×20天×200%=3678.16元综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人西南水泥的上诉理由不能成立，本院不予采纳，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆铜梁西南水泥有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  赖生友代理审判员  闫信良二〇一五年十月八日书 记 员  董昫顗