山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临民一终字第1718号
上诉人（原审原告）任某（曾用名任江波），居民。
委托代理人郑福海，山东行周律师事务所律师。
委托代理人薄文向，山东宣达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘某，居民。
委托代理人崔国光，居民。
上诉人任某、刘某因离婚纠纷一案，不服临沂市河东区人民法院（2011）河民初字第2951号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告任某与被告刘某于2002年经人介绍认识，××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生一子“任贵合”。原、被告婚前及婚后初期感情较好，后在共同生活中产生矛盾，经常发生争吵，于2010年4月分居至今。原告于2010年10月25日向法院提起诉讼，要求与被告离婚，经审理后认为双方仍有和好可能，遂作出（2010）河民初字第3294号民事判决，未准许双方离婚，但双方未能和好。原、被告之子“任贵合”现随原告生活，庭审过程中，原告要求抚养孩子，并放弃抚养费。另查明，被告刘某婚前财产有煤气罐两个，煤气灶一个，炊具一套，餐具两套，写字台一个，梳妆台一个，柜一个，被子八床，毛毯一床。原、被告婚后共同财产有海信牌壁挂空调一个，捷马牌电动车一辆，床两张，电动、手动打包机各一台，笔记本电脑一台，电暖扇两个，小铁推车两辆。还于2008年分期付款买了双环牌汽车一辆，该车总价款124，000元，首付5万余元，原告于2010年在离婚诉讼过程中，将该车以20，000元的价格卖给了原告的同学钱照亮。被告刘某还主张家庭财产创维牌42英寸电视一台，小天鹅牌洗衣机一台、小鸭牌冰柜一台，衣橱一套，电视橱一套，沙发三个，茶几一个，餐桌两个，餐椅六把，钱江牌摩托车一辆，北京牌14寸电视一台，音响一套，电风扇两个，压力罐一套，不锈钢橱两个，写字台一张系均婚前个人财产；原告主张该部分财产为其个人财产或共同财产。双方对各自的主张均无证据证实。原、被告婚后居住在原告之父任秀友建造的四间平房里，原、被告又在该院落里花费5，000余元建设西平房四间。原、被告婚后共同经营河东五金市场西南区383号门市房一处，双方均主张为自己婚前出资购买。原告提供2002年6月1日与张自坤签订的转让协议，以证实门市房是其购买。被告对该转让协议的真实性无异议，但主张购买门市房是被告出资，被告对其主张无证据证实。被告主张门市房自2010年4月至今任某经营期间的收益盈余100万元，要求平均分割，并提供2009年2月2日至2010年1月26日的销货单（销售额2，235，700元），以及自己记录的商品进价，申请对经营利润进行审计，经质证，原告对被告自行列举的商品进价不予认可。经咨询鉴定机构，仅有销货单据无法进行准确审计。原告认可经营纯利润大约占销售额的2%至3%之间。2010年4月25日，原告向被告的临商银行账号存入91，000元。还查明，原、被告无共同债权。原告主张共同债务有借张某90，000元，荆玉涛20，000元，荆玉彬70，000元，马士启50，000元，任秀友50，000元。被告对此予以否认。原告对上述债务仅申请证人张某出庭作证，张某虽称借款给原、被告，但未能陈述准确金额。
原审法院认为，原告任某与被告刘某在婚后共同生活中感情不和，产生矛盾，并致使长期分居，在原告第一次起诉离婚未被准许后，双方仍未能和好，夫妻感情确已破裂，应准予离婚。原、被告之子任贵合随原告生活时间较长，由原告抚养对其成长较为有利，故任贵合应由任某抚养，刘某享有探望权；原告愿自行承担抚养费，是对其权利的处分，法院予以准许。原、被告争议的家庭财产，作如下认定：对原、被告均主张所有权但无证据证实的家庭财产，法院认定为共同财产。原、被告婚后居住的四间平房，系原告之父任秀友建造，不能认定为原、被告的共同财产，但在原、被告居住期间新建的西平房四间应为原、被告共同财产。原、被告婚后经营的河东五金市场西南区383号门市房，因原告提供的转让合同被告无异议，据此可以证实该门市房系任某的婚前购买，被告虽主张是自己出资购买，但对其主张无证据证实，不予采信，故该门市房应为任某的婚前财产，但原、被告婚后经营该门市房的利润应为双方共同财产。被告刘某主张分割自2010年4月至今的利润，根据双方提供的证据无法进行审计，但根据刘某提供的2009年2月2日至2010年1月26日的销货单，可以认定在该段近一年的时间内销售额为223万余元，任某认可经营纯利润大约占销售额的2%至3%之间，据此可以认定一年的经营纯利润约为55，000元，自2010年4月至今三年的利润约为165，000元。对上述家庭财产作如下分割：原、被告婚前财产归各自所有；原、被告的生产、生活资料酌情予以平均分割；原、被告婚后建造的西平房四间归任某所有，任某给付刘某相应价值补偿2，500元；对自2010年4月至今的经营利润约165，000元，因刘某未能参与经营，该部分利润应在任某处。因原告任某在离婚诉讼过程中，未经刘某知晓，擅自将共同财产双环牌汽车转让，虽其主张系偿还债务，但其提供的证据不足以证实其主张，本院认定其转让车辆的行为属于转移财产，在分割共同财产时应当少分，故任某应当给付刘某经营利润95，000元。对原告任某主张的共同债务，因刘某予以否认，且任某未提供充分证据证实，不予认定。综上，为维护社会安定团结，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十七条之规定，判决，一、准予原告任某与被告刘某离婚。二、原、被告之子“任贵合”由原告任某抚养，原告自行承担抚养费。被告刘某对孩子享有探望权。三、原告任某的婚前财产在河东五金市场西南区383号门市房归任某所有。被告刘某的婚前财产煤气罐两个，煤气灶一个，炊具一套，餐具两套，写字台一个，梳妆台一个，柜一个，被子八床，毛毯一床归刘某所有。三、原、被告共同财产海信牌壁挂空调一个，电动、手动打包机各一台，笔记本电脑一台，钱江牌摩托车一辆，小天鹅牌洗衣机一台，小铁推车两辆，北京牌14寸电视一台，音响一套，压力罐一套，不锈钢橱两个，写字台一张归原告任某所有。原、被告共同财产捷马牌电动车一辆，电暖扇两个，创维牌42英寸电视一台，小鸭牌冰柜一台，电风扇两个，衣橱一套，电视橱一套，沙发三个，床两张，茶几一个，餐桌两个，餐椅六把归被告刘某所有。四、原、被告共同财产在九曲街道小李庄建造的西平房四间归任某所有，任某给付刘某价值补偿2，500元。五、原告任某给付被告刘某经营利润95，000元。案件受理费2，000元，由原告任某负担。
宣判后，上诉人任某、刘某均不服，向本院提起上诉，上诉人刘某请求二审法院查明事实，撤销原判，将上诉人、被上诉人之子“任贵和”改判由上诉人刘某抚养，重新依法分割家庭共同财产；一、二审诉讼费由被上诉人负担。上诉理由如下：一、任贵和应判由上诉人刘某抚养。当年任某将刘某与其儿子任贵和赶出家门，又以同意离婚就将任贵和归还刘某为由，将任贵和抢回，一审开庭任某曾声称可以将任贵和的监护权给刘某，上诉人经常看望任贵和得知任某经常在外喝酒不管任贵和，无能力照顾任贵和；二、上诉人刘某与被上诉人结婚后，将婚前所有积蓄和业务关系带入男方家庭，至今未与家庭分家析产，判决离婚后，家庭共同财产无上诉人的份额，极不公平合法。三、共同经营的门头，经营期间的收益盈余应重新计算；四、婚后所建四间平房，判由被上诉人任某所有，只给上诉人刘某2，500元不公平，应按现在价值重新评估分割。五、被上诉人对刘某母子实施家庭暴力，将生产资料和生活资料霸为己有，有明显实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员的行为。上诉人作为无过错方，有权要求被上诉人给予损害赔偿。
被上诉人任某答辩称，一、任贵和在被上诉人家里生活更有利于孩子的成长，上诉人刘某住在单位宿舍，不利于孩子的生活和成长。二、上诉人无证据证明被上诉方有霸占生产生活资料、实施家庭暴力、遗弃家庭成员的行为；三、平房属被上诉人父母出资建设，不属于夫妻共同财产；四、就轿车转让事宜。被上诉人已在一审及二审上诉状中说明。
上诉人任某上诉请求二审法院查明事实，撤销原判第五项判决，分割2010年4月25日上诉人存入被上诉人临商银行账号内的91，000元夫妻共同财产；分割被上诉人在超市和金森建陶公司的工资收入。上诉理由如下：一、一审法院认定五金市场的经营利润为165，000元的判决依据不足。被上诉人只提供了2009年的销售单据，未提供2011、2012年的销售单单据。二、一审法院在分割经营利润时未将上诉人及其儿子的家庭生活开支扣除；三、一审法院未对存在被上诉人名下的91，000元夫妻共同财产进行分割；四、一审法院只分割了上诉人与被上诉人分居期间的上诉人的经营收入，未分割被上诉人在分居后的工资收入。五、一审法院认定上诉人将车辆变卖还债的行为，认定为是转移夫妻共同财产的行为缺乏事实依据。上诉人为周转资金，将车变卖是为还债维持生意，卖价为5万元。
刘某答辩称，上诉人任某上诉理由第一条无证据提供证明；第二条不属实，上诉人属于遗弃；上诉人主张的车辆问题无证据证明，且车辆价值10万元。
二审期间，上诉人刘某提交了影像学诊断报告书一份，证明刘某骨折费用应当由任某负担。被上诉人任某质证认为，刘某受伤属工伤，已有承担主体，且刘某未向法庭提交医疗费用证据，要求任某承担责任没有证据支持。
上诉人任某提交任贵和在校期间学费收据一份，证明任某缴纳的学费，刘某应分担一半；提交贷款凭证3份，共计55万元；提交门头国税、地税收据一份，证明任某缴纳税费17，370元；提供房屋租赁合同及房屋租赁费单据一份，证明门头部分房租27，600元；提交存款凭证一份，证明任某在2012年4月25日存入刘某名下夫妻共同财产91，000元。被上诉人认为，任某提交的证据不属新证据，且恰好证明任某把财产据为己有。
二审查明的其他事实与原审查明一致。
本院认为，关于婚生子任贵合抚养权归属问题。刘某与任某自2010年4月份以来处于分居状态，婚生子任贵合一直随其父亲任某共同生活。任某主张其收入水平较高可为儿子提供良好的生活条件，且不要求刘某支付任贵合的抚养费。刘某亦未提供证据证明任某存有实施家庭暴力和遗弃家庭成员的行为。原审依据现有证据认定婚生子任贵合抚养权归任某并无不当，本院予以确认。如抚养权人的情况或抚养能力发生较大变化的，刘某享有离婚后另行提起变更子女抚养权的权利。
关于河东五金市场西南区383号门市房经营收益分配问题。依据双方当事人提供的现有证据无法进行审计，刘某亦无证据证明自2010年4月至2013年4月近三年的确切利润，原审结合任某自认的经营利润占销售额的比例的事实，酌情认定该三年利润为165，000元，并从保护妇女权益出发，倾向性支持刘某应分得经营利润款95，000元恰当，本院予以确认。任某该项请求不能成立，本院不予支持。刘某主张应对经营利润重新予以计算无新证据支持，本院亦不予支持。婚后所建的四间平房共花费5千元至6千元，刘某未提供涉案房屋的产权证书，亦未申请原审对房产予以评估。原审将该平房确权给任某，由任某支付2，500元建房款并无不当，本院予以确认。刘某另主张其将婚前积蓄用于购买涉案门市房无证据证明，本院不予支持。
双方共同财产双环牌汽车分割问题。任某主张该车首付款50，000元，贷款80，000元，并于2010年以50，000元价格抵顶给案外人钱照亮。任某转让该夫妻共同财产未经刘某许可，且刘某对任某向案外人钱照亮借款50，000元不予认可，应对该车辆折价款平均分割。但本院注意到，自2010年4月婚生子任贵合一直由任某单独抚养，刘某亦未提供证据证明其支付抚养费的相关情况，原审从平衡双方当事人的利益出发，将刘某应分得的车价款与刘某应支付的抚养费相互折抵并无不当，本院予以确认。
关于自2010年4月至原审判决前刘某工资收入可否分割问题。本院认为，自上述时间至今，双方当事人处于分居状态，刘某的工资收入系其个人收入，应不纳入夫妻共同财产的范围，故任某的该节上诉请求不能成立，本院不予支持。双方夫妻关系存续期间的门市房的经营收入系夫妻共同财产，原审对该项收入进行分割并无不当。关于临商银行账号内91，000元的问题。本院认为，该款项系夫妻关系存续期间任某向临商银行账户内的汇款，现刘某主张该款项已偿还借款，任某未提供证据证明该款项是否存在以及刘某存在恶意转移夫妻共同财产的事实，故原审未将该笔款项纳入夫妻共同财产范围并无不当，其该节上诉理由不能成立，本院不予支持。任某可待证据完备后另行主张权利。
综上，刘某和任某的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2，000元，由刘某和任某均担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张法勇
代理审判员 王玉波
代理审判员 朱 军
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 侍媛媛
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。