福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）漳民初字第31号原告漳州市龙文佳宝混凝土工程有限公司，住所地漳州市龙文区工业区内。组织机构代码61147370-4。法定代表人曹以华，董事长。委托代理人苏晓鹏，福建九鼎律师事务所律师。委托代理人刘连印，男，1979年9月3日出生，汉族，系原告副总经理。被告福建地矿建设集团公司，住所地福州市鼓楼区杨桥西路145号。组织机构代码15815892-4。法定代表人王长明，董事长。委托代理人王宇亮，福建国富律师事务所律师。委托代理人胡顺庚，福建国富律师事务所律师。原告漳州市龙文佳宝混凝土工程有限公司（以下简称佳宝公司）因与被告福建地矿建设集团公司（以下简称地矿公司）买卖合同纠纷一案，于2014年12月31日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人苏晓鹏、刘连印，被告委托代理人王宇亮、胡顺庚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告佳宝公司诉称：2010年4月26日，被告与原告签订《预拌混凝土销售合同》，该合同有被告方人员魏乐华（又名郭问贵）签字及被告方盖章，合同约定：原告向被告方施工的漳州市龙文区明发商业广场16﹟、17﹟、18﹟、19﹟供应预拌混凝土，交货地点为上述工地现场，被告方指定魏道亮为现场施工代表，买方逾期付款，应当按日支付万分之五违约金等。自合同签订之日起至2012年12月31日，原告向被告方工地供应商品混凝土人民币25748703.12元，被告只支付其中货款人民币22800000元，至今尚欠预拌混凝土款项人民币2948703元及违约金。原告与被告方交涉未果，诉至法院，请求：（1）判令被告偿还原告预拌混凝土价款人民币2948703元，并自2012年12月31日起至判决确定的还款日止，按日万分之五计付延期付款违约金；（2）本案诉讼费由被告承担。被告地矿公司辩称：（1）合同约定了单价调整的前提即“如遇原材料涨跌±10%（以2010年6月工程造价信息为基准），双方另行协商调整”，原告也发函确认了该约定，但有一部分不满足调价前提，不应支持。（2）双方未约定具体的调价方式，自2011年4月起在结算时就仅确认型号、方量，而不再签认单价，应通过中介机构确定合适的调价方案并以此算出调价金额。应以水泥在混凝土实际比例来计算，当供货期间相应月份水泥涨跌超过±10%时，超过部分的水泥价格乘以实际比例即为混凝土单价调整的幅度。被告已超额付款200余万元，本案仅是双方对调价部分有争议，不存在逾期付款的情形。（3）2012年原告车辆撞坏被告活动房，原告承诺在结算时扣除赔偿款人民币21500元，因此被告实际已付款项为人民币22821500元。综上所述，原告部分调价请求缺乏合同及事实依据，双方也未对具体调价事宜达成一致意见，恳请法院引入中介机构对讼争混凝土调价事宜及总价款进行鉴定以明确本案讼争标的具体金额。原告佳宝公司为证明其主张，提交证据如下：1.郭问贵身份证复印件，用于证明郭问贵（又名魏乐华）的身份信息；2.漳州市龙文佳宝混凝土工程有限公司预拌混凝土销售合同、补充协议书、补充协议书（二），用于证明被告与原告签订销售预拌混凝土的合同，委派魏道亮为现场施工代表，若被告逾期付款，应按日支付万分之五的违约金；3.调价确认书、调价联系函、漳州路桥翔通建材有限公司材料销售结算表，用于证明被告与原告约定混凝土的价格与漳州路桥翔通建材有限公司同期供应的明发商业广场源昌项目部商品砼的价格一致等；4.2010年供料起至2012年12月31日止的漳州明发商业广场16#-19#楼混凝土结算单，用于证明原告共向被告方工地供应人民币25748703.12元的预拌混凝土，被告只支付2280万元货款，尚欠货款人民币2948703元；5.律师函、关于漳州明发商业广场16#-19#预拌混凝土结算的函，用于证明原告于2014年8月26日向被告发了尽快结算尚欠预拌混凝土款项的律师函，被告于2014年9月5日回复；6.2011年3月至2012年12月漳州地区商品砼信息价，用于证明原告向被告提出的结算单价等于或者低于同期的信息价。被告对原告提供的上述证据质证意见如下：对证据1的真实性及证明内容无异议；对证据2的真实性及证明内容无异议，补充说明合同约定了调价前提，过磅、结算等应与魏道亮确认；对证据3的真实性有异议，《调价确认书》《调价联系函》上面的签名不是被告委托的现场代表，原告与漳州路桥结算表的证据和本案无关；对证据4的真实性及证明内容有异议，2011年4月起双方就不再确认单价，故总价无法确定，对方量及已支付的金额无异议，对已发生及尚欠的商品砼款项有异议，原告漏记了21500元的应扣款项；对证据5的真实性及证明内容无异议，证明并非被告故意拖欠货款；证据6的真实性无法确认且不适用本案。被告地矿公司提交证据如下：1.漳州市建设工程材料（综合）价格，用于证明合同约定的基准价及2011年4月至2012年12月期间漳州市水泥价格涨跌情况；2.原告出具的《证明》，用于证明2012年因原告车辆撞坏被告活动房，原告承诺赔偿人民币21500元并在结算时予以扣除。原告对被告提供的上述证据质证意见如下：对证据1的真实性、证明内容均无异议，补充说明买卖双方的真实意思是如果原材料超过10%，之前协商的混凝土价格就不作数，要与工程造价吻合。对证据2的真实性和证明内容均无异议。综合双方举证、质证，本院对双方当事人所举证据认证如下：对原告提供的证据1、2、5与被告提供的证据1、2的真实性及证明内容，双方当事人均无异议，本院予以确认。对于原告提供的证据3、6的真实性，被告有异议，本院不予确认；对于证据4中有魏乐华等被告方人员签名的结算单的真实性，被告对其中的方量及已支付的货款人民币22800000元无异议，本院予以确认。本院根据被告地矿公司的申请，依法委托福建聚星建设发展有限公司漳州分公司（以下简称聚星漳州分公司）参照漳州地区同期混凝土的实际市场价格，计算2011年4月至2012年12月期间原告与被告所买卖的混凝土的总价款。聚星漳州分公司于2015年12月2日作出鉴定报告，鉴定结论为：2011年4月至2012年12月期间原告与被告所买卖的混凝土鉴定总造价，采用市场价鉴定为人民币7545547元，采用政府公开信息价鉴定为人民币7815553元。本院组织双方对该鉴定报告进行质证。原告对该鉴定报告真实性、合法性、关联性及证明内容无异议。被告对该鉴定报告真实性无异议，但对证明内容及关联系有异议，认为：该鉴定报告的综合单价采样不具有科学性，没有和同期水泥价格对应，也不符合双方合同约定，不能作为定案依据；计价结果高于原告证据中的报价不合理，应按照价格调整公式、混凝土配合比、销售合同确定调价差额来计算。聚星漳州分公司于2015年12月2日对被告的异议进行回复，认为：（1）鉴定造价采用市场价格系根据涉案合同、混凝土结算单及华润、宝达、路桥、新鸿基等漳州市混凝土公司当期的市场价格取平均值计算单价。被告由于自身原因无法提供相关鉴定样材，因此采用原告提供的资料和该公司调查的资料作为依据。（2）鉴定造价采用信息价，提交法院作为参考。（3）关于被告提出的调整价格的意见，因双方当事人未能提交相关混凝土的开盘鉴定及配合比报告资料，故无法计算原材料水泥的含量，鉴定机构也无权根据水泥的价格给商品混凝土指定单价。经审查，本院认为该鉴定报告具备证据的真实性、合法性及关联性，可以作为本案的定案依据。理由如下：（1）鉴定机构的产生系双方通过摇号确定；（2）鉴定机构和鉴定人员具备相关的鉴定资格，福建聚星建设发展有限公司漳州分公司有工程造价咨询企业甲级资质证书，本案两名鉴定人员具备注册造价工程师资格；（3）鉴定过程中本院多次组织双方当事人对委托鉴定的具体要求及采样作进一步的明确和细化，鉴定所需的相关材料均经双方共同确认后提交给鉴定机构，被告无法提供鉴定所需要的相关样材系自身原因造成的，故被告关于鉴定采样的异议不能成立，不予支持；（4）关于被告提出的按照价格调整公式、混凝土配合比、销售合同确定的调价差额来计算讼争混凝土价格的主张，既无合同约定，双方也没有进一步协商确定，因此被告的该项主张理由不足，不予支持。综上，被告虽对本案的鉴定报告有异议但未有证据证明鉴定主体、程序或鉴定结论存在违法，因此其异议本院不予支持。鉴定机构所作出的鉴定结论可以作为本案的定案依据。综合双方举证、质证及庭审陈述，本院对本案事实认定如下：2010年4月26日，被告地矿公司与原告佳宝公司签订《预拌混凝土销售合同》，约定由原告向被告址在漳州明发商业广场16﹟、17﹟、18﹟、19﹟楼的工地现场提供商品混凝土，被告委派魏道亮为现场施工代表，委托魏乐华（又名郭问贵）为签约代表。该合同第四条第4款第6项约定：余款在工程主体封顶后贰个月内壹次性付清给原告；第7项约定：被告应按照合同规定期限支付砼款项，逾期付款应按每日万分之五支付至还款之日；第8项约定：（单价）如遇原材料涨跌±10%（以2010年6月工程造价信息为基准），双方另行协商调整。2010年4月28日，被告与原告又分别签订了《补充协议书》及《补充协议书（二）》，对商品砼供应事宜作了补充约定。涉案工程主体于2012年12月封顶。2010年至2012年12月31日期间，原告依约向被告供应混凝土，其中：2010年至2011年3月31日，原告向被告供应的商品砼价款为人民币18533342.72元，双方均无异议；双方对2011年4月1日至2012年12月31日期间的混凝土方量无异议但对价款有异议，鉴定报告得出该部分混凝土价款采用市场价鉴定为人民币7545547元，采用信息价鉴定为人民币7815553元。2010年12月30日至2013年2月7日，被告共向原告转账支付相应货款人民币22800000元。被告预付鉴定费用人民币13269元。另查明，2012年6月5日，原告向被告出具一份《证明》，承诺因其车辆撞坏被告活动房，结算时将扣除原告应承担的赔偿款人民币21500元。又查明，原告不变更其诉讼请求。本院认为，原告与被告签订的《预拌混凝土销售合同》及两份补充协议书系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。经查，原告已依约向被告供应混凝土，被告理应依约支付货款。诉讼中双方均同意以漳州地区同期混凝土的实际市场价格作为鉴定的参照，结合已查明的事实，2010年至2012年12月31日期间，原告向被告供应的商品混凝土总价款为人民币（18533342.72+7545547）元，扣除已支付及原告承诺扣除的损害赔偿款人民币（22800000+21500）元，被告尚欠原告商品混凝土款项人民币3257389.72元。原告提出被告偿还其混凝土价款人民币2948703元的主张，低于结合鉴定结论计算出的市场价款，系其对自身权利的处分，并未违反法律规定，于法有据，应予支持。关于原告要求被告支付逾期付款违约金问题，经查，上述未支付的款项系根据合同约定双方应当另行协商调整的部分，在鉴定结论出来之前，属于待定数额的情形，故原告要求被告从2012年12月31日起计付逾期付款违约金，与事实不符，缺乏依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款、第一百四十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百二十一条第二款、第二百五十三条之规定，判决如下：一、被告福建地矿建设集团公司应于本判决生效后十日内偿还原告漳州市龙文佳宝混凝土工程有限公司预拌混凝土价款人民币2948703元。二、驳回原告漳州市龙文佳宝混凝土工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币38882元，由原告漳州市龙文佳宝混凝土工程有限公司负担人民币10292元，被告福建地矿建设集团公司负担人民币28590元。鉴定费用人民币13269元，由被告福建地矿建设集团公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。审 判 长  林银木审 判 员  苏雅冰人民陪审员  陈粉频二〇一五年十二月三十一日书 记 员  陈华蓉附主要法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。第一百四十八条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百二十一条当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。