山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁14民再38号再审申请人(一审被告、二审上诉人）：山东中南科莱空调设备有限公司。住所地：山东省武城县鲁权屯镇滕庄开发区。法定代表人：任希明，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏德辉，该公司法务工作人员。委托诉讼代理人：房瑞坚，山东铜镜律师事务所律师。再审申请人(一审被告、二审上诉人）：武城县宏源注塑厂。住所地：山东省武城县振华西街。法定代表人：高波，该公司经理。委托诉讼代理人：邢祖文，山东大正泰利律师事务所律师。委托诉讼代理人：房瑞坚，山东铜镜律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：武城县富泰尔民间资本管理有限公司。住所地：山东省武城县古贝北路西侧。法定代表人：李君，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵爱荣，女，1975年4月17日出生，汉族，住山东省武城县，该公司职员。委托诉讼代理人：李希国，男，1966年10月1日出生，汉族，住山东省武城县城区，该公司职员。被申请人（一审被告、二审上诉人）：德州腾宇玻璃钢制品有限公司。住所地：山东省武城县鲁权屯镇滕庄开发区。法定代表人：腾振泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：张森，武城广运法律服务所法律工作者。被申请人（原审被告）：腾振泉，男，1972年11月10日出生，汉族，德州腾宇玻璃钢制品有限公司法定代表人，住山东省武城县。委托诉讼代理人：张森，武城广运法律服务所法律工作者。被申请人（原审被告）：黄开芬，女，1969年9月13日出生，汉族，系腾振泉之妻，住山东省武城县。委托诉讼代理人：张森，武城广运法律服务所法律工作者。再审申请人山东中南科莱空调设备有限公司（以下简称中南公司）、武城县宏源注塑厂（以下简称宏源注塑厂）因与被申请人武城县富泰尔民间资本管理有限公司（以下简称富泰尔公司）、德州腾宇玻璃钢制品有限公司（以下简称腾宇公司）、腾振泉、黄开芬借款合同纠纷一案，不服本院于2016年7月25日作出的（2016）鲁14民终431号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年2月17日作出（2017）鲁14民申21号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人中南公司的委托诉讼代理人魏德辉、房瑞坚、宏源注塑厂的法定代表人高波及其委托诉讼代理人房瑞坚、邢祖文，被申请人富泰尔公司的法定代表人李君及其委托诉讼代理人赵爱荣、李希国，被申请人腾宇公司、腾振泉、黄开芬的共同委托诉讼代理人张森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中南公司、宏源注塑厂再审请求：1、撤销山东省德州市中级人民法院作出的（2016）鲁14民终431号民事判决；2、依法确认中南公司、宏源注塑厂与富泰尔公司签订的投资保证合同和本案主合同（投资合同）无法律效力；3、支持再审申请人的主张，依法免除再审申请人的担保责任。事实与理由：一、原二审判决“富泰尔公司与腾宇公司签订的投资合同，名义是投资，实为借贷”的认定中不对“投资合同”的法律效力予以认定，且在上述主合同被转性认定为借贷合同后，错误的判决再审申请人继续承担投资合同的保证责任。该认定是片面的，且损害再审申请人的合法权益。1、腾宇公司与富泰尔公司签订的《投资合同》约定：“乙方因购货需要向甲方申请融资，甲方同意投资”。他们一个是融资方，一个是投资方。该主合同被转性认定为借贷合同后，根据相关法律规定和最高人民法院（2000）经终字第256号民事判决书精神，在上述《投资合同》认定为借贷合同的同时，还应依法确认该主合同是否有效。原二审判决投资合同的保证人承担借贷保证责任，属于认定事实错误，并缺乏证据证明。2、再审申请人与被申请人富泰尔公司的《保证合同》是从属于《投资合同》的，假如主合同被认定为无效，那么保证合同也应根据《担保法》第五条规定认定无效。3、再审申请人签订的《保证合同》针对“主合同项下投资款”，但是“投资不等同于借贷”，因此，再审申请人本欲承担保证责任的对象是投资行为，但被原审法院在界定本案主合同关系为借贷关系后，仍要求再审申请人承担保证责任，违背了保证人签订保证合同时的真实意思表示，加重了再审申请人的法律责任。即便是承担保证责任，根据再审申请人与被申请人签订的《保证合同》第一条“月预期回报收益率…”处未填写内容，因此再审申请人对所谓的“月预期回报收益率”也不承担保证责任。原审对腾宇公司于2014年8月16日偿还50万元、2014年8月22日偿还80万元的两次清偿行为，认定应“按照合同到期的先后顺序清偿”予以处理。本案中涉案第一笔500万元债务到期日为2013年5月12日，第二笔300万元债务到期日为2013年8月27日。因此上述两笔清偿应认定为对500万元债务的清偿。4、在原审中，债务人腾宇公司及再审申请人已经向法庭陈述，2013年11月19日清偿200万元的行为是在再审申请人收到被申请人富泰尔公司的《法务函》后，为了免除再审申请人的保证责任，积极协调关系后，通过山东中立空调设备有限公司的账户于2013年11月19日清偿200万元。上述200万元的清偿是在保证人的参与协调督促下完成的，其目的是为了避免担保责任的产生。因此，该200万元的清偿是针对第一笔500万元的债务所发生的，应当认定为对该500万元债务的抵充。5、富泰尔公司与腾宇公司双方签订的《投资合同》是恶意串通，隐瞒了借贷真相，并以此欺骗再审申请人为其提供担保。再审申请人直到看到他们双方的“还款承诺书”才知道不是投资合同而是借款合同。也就是说，在本案四个保证人中，只有二再审申请人只知道是投资而不是借贷。由此可以看出，富泰尔公司和腾宇公司违反法律规定，上述几方应当依法承担全部过错责任。二、1、原二审判决违反了《担保法》第三十条第一、二款和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定。本案中，再审申请人是在不知情的前提下与富泰尔公司签订的投资担保合同，原二审判决以实为借款合同来认定再审申请人承担投资担保责任是适用法律错误。2、原二审判决既然已对上述“投资”关系予以转性，认定为“借贷”关系，但原二审判决并没有依照《最高人民法院民间借贷案件司法解释[2015]18号》第二十六条结算利息，而反过来又依据投资方面的法律法规认可了《投资合同》中收益49%利率计息。即使本案合同是借款合同，原二审判决也是明显的适用法律错误。3、从上述《投资合同》看，参照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二款中的“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是名为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”的规定，以及从富泰尔公司的营业执照中核准的经营范围，富泰尔公司也不能从事向社会贷款的业务。况且，富泰尔公司还约定有“保底条款”的违法事实存在。3、原审法院根据合同法解释二第二十条认定“本案涉及的第二笔借款300万元担保数额少”判决2013年11月19日清偿200万元优先抵充第二笔债务的借款是错误的。该条款司法解释的目的是为了横向比较对每一笔债权是否都有足够数额的担保，也就是担保的数额是否能够囊括全部的主债权。如果能囊括全部主债权就是该条款所称的“担保数额相同”。本案中，第一笔债务和第二笔债务均由自然人提供保证，且保证的范围描述互相一致，不存在无担保或担保数额较少的分别，因此，原审法院适用该条款判决属于适用法律错误。原二审判决认定本案主合同有效且据此判决再审申请人承担借款合同的保证责任，是适用法律错误。综上所述，再审申请人认为，无论是从富泰尔公司的营业执照中的“短期财务性投资”经营范围和本案主合同看，还是从我国相关法律规定看，原二审判决在认定本案的基本事实上缺乏证据证明且适用法律错误，为此申请再审，请求依法支持再审申请人的再审请求。富泰尔公司答辩称：一、山东省德州市中级人民法院作出的（2016）鲁14民终431号民事判决认定事实清楚，适用法律正确。1、富泰尔公司与腾宇公司签订的编号为（2013）年富投企字第016号投资合同，名义上形成投资关系，实际为借贷关系。双方在合同中约定，甲方向乙方提供资金500万元，投资期限为30天，自2013年4月13日至2013年5月12日。本合同项下的回报采取预期回报收益方式，执行月回报收益率35‰回报收益按实际发生天数计算，乙方在投资期间内支付回报收益率款，最晚不得晚于投资期限到期日。乙方应当按照约定用途使用投资款，不挤占、挪用或转借投资款。并约定了本合同项下的投资款的担保方式为保证，保证合同另行签订。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第一百九十七条规定：借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限、还款方式等条款。第一百九十八条规定：订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。富泰尔公司和腾宇公司签订的投资合同，富泰尔公司不参与腾宇公司的经营，实际也未参与经营。在内容上完全符合借款合同的要件，投资款实为借款，投资回报实为利息，投资回报率实为利率，投资期限实为借款期限。双方还就资金用途、担保、逾期偿还责任等事宜作出了明确约定，因此双方签订的投资合同实际为借款合同，双方实际形成了借款合同关系，借款合同有效。借款合同是主合同，担保合同是从合同，借款合同是主合同有效，担保合同是从合同也有效。而再审申请人提出的主张依据是引用2000年最高人民法院的民事判决书精神，再审申请人用十几年前过时的没有法律效力的理由来评判今天的案件事实，显然是站不住脚的。2、原二审判决再审申请人中南公司、宏源注塑厂承担担保责任正确。富泰尔公司与中南公司、宏源注塑厂签订的保证合同中约定，为保证富泰尔公司与腾宇公司签订的（2013）年富投企字第016号合同的履行，保证人愿为甲方按主合同与债务人形成的债权提供保证担保。被担保主债权种类为主合同债务人在甲方办理的主合同项下投资款本金为500万元，月预期回报收益率为35‰，保证担保的范围包括主债权本金、回报收益款、违约金、损失赔偿金及甲方实现债权与担保权利而发生的费用。保证方式为连带责任保证，本合同项下有多个保证人的，各保证人履行期限届满之日起二年。此保证合同双方签字、盖章和按手印，系合同双方的真实意思表示，再审申请人在签订担保合同时熟知富泰尔公司与腾宇公司所签合同的性质，在担保合同的最后也提醒了再审申请人，富泰尔公司履行了告知和注意义务。二再审申请人明知为借款合同，所以，再审申请人中南公司、宏源注塑厂应当对被申请人腾宇公司与富泰尔公司所签订的（2013）年富投企字第016号投资合同项下的借款承担连带保证责任。3、原二审判决再审申请人中南公司、宏源注塑厂承担连带偿还借款本金1926239.96元及利息正确。被申请人腾宇公司2013年7月30日还款200万元、2013年8月16日偿还200万元、2014年8月14日偿还50万元。根据合同的约定及一审原告的陈述，结合一审被告腾宇公司的证据一、三借款期限内月利率35‰计算，逾期利率按月利率49‰计算，被申请人腾宇公司于2013年7月30日偿还200万元前期利息为820166.67元（500万元×0.035＋500万元×0.049÷30天×79天）此时剩下本金3820166.67元【500万－（200万－820166.67元）】；2013年8月26日偿还200万，前期利息为106073.29元（3820166.67元×0.049÷30天×17天），此时剩余本金1926239.96元【3820166.67元-（200万-106073.29元）】；2014年8月14日偿还50万，抵充了159天的利息【500万÷（1926239.69元×0.049÷30天）】，即双方结息至2014年1月22日，此时剩余本金为1926239.96元。被申请人腾宇公司在2013年4月13日向富泰尔公司借第一笔借款500万元，此笔借款共计还款450万元。被申请人腾宇公司在2013年8月13日向答辩人借第二笔款300万元，此笔借款于2013年11月19日偿还了200万元，2014年8月22日偿还80万元，共计还款280万元，此笔借款因被申请人腾宇公司没有全部清偿，故富泰尔公司向武城县人民法院提起诉讼，在此案（2015）武商初字第288号案件开庭时，被申请人腾宇公司认可2013年11月19日偿还的是第二笔借款中的200万，此200万的还款与第一笔500万的借款没有关系。不论是一审、二审认定的还款顺序，还是被申请人腾宇公司认可的事实，此200万的还款都是与本案所涉的500万的借款没有关系。现在再审申请人中南公司、宏源注塑厂、被申请人腾宇公司恶意串通把这两笔借款的还款都累算成第一笔的借款，是在规避应当承担的还款责任。二、富泰尔公司在一审中诉请偿还3707394元及相应的利息、违约金是富泰尔公司原一审的诉讼请求数额，而法院判决的1926239.96元及利息是法院依法对富泰尔公司诉讼请求数额的审理认定，也就是富泰尔公司诉请的偿还3707394元及相应的利息、违约金的请求，而一审法院仅支持了富泰尔公司诉讼请求的1926239.96元及利息，其他诉讼请求予以驳回，这是法院正常的判决，并不是一审、二审判决违反增加、变更了被申请人的诉讼请求。综上所述，富泰尔公司认为再审申请人的再审请求不能成立，请求依法驳回再审申请人的再审请求。腾宇公司、腾振泉、黄开芬答辩称，认可再审申请人中南公司、宏源注塑厂的再审请求。富泰尔公司向一审法院起诉请求：依法判令被告腾宇公司偿还借款本金人民币3707394元及相应利息收益、违约金等费用，被告中南公司、宏源注塑厂、腾振泉、黄开芬对第一项诉求承担连带保证责任，诉讼费用及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告无异议的事实是：2013年4月13日，原告富泰尔公司与被告腾宇公司签订了编号为2013年富投企字第016号《投资合同》一份，与被告宏源注塑厂签订了编号为2013年富保企字第016-1号《保证合同》一份，与被告中南公司签订了编号为2013年富保企字第016-2号《保证合同》一份，与被告腾振泉、黄开芬签订了编号为2013年富保个字第016-3号《保证合同》一份。原、被告争议的焦点有二：一是本案案由是担保借款合同纠纷还是投资合同纠纷。二是原告要求被告连带偿还借款3707394元及相应利息是否有事实和法律依据。原告为证明自己的主张申请证人新城建筑装饰工程有限公司出庭作证，该公司法定代表人高如田出庭作证。高如田，男，1954年5月8日生，汉族，住山东省武城县武城镇肖邢王庄村，系武城县新城建筑装饰工程有限公司（以下简称新城公司）的法定代表人。高如田出庭作证，证明原告富泰尔公司委托新城公司用自己的账户，向被告腾宇公司打款，并从被告腾宇公司收款的事实。并证明新城公司与被告腾宇公司没有业务往来。原告为证明自己的主张向本院提交了六份证据：证据一是投资合同一份，证明原告和被告腾宇公司于2013年4月13日签订了投资合同一份，合同约定原告向被告腾宇公司投资500万元，期限为30天，月回报率为千分之三十五，逾期按月投资回报率的两倍计算。证据二是保证合同三份，证明其他被告为原告向被告腾宇公司的投资行为提供保证，保证方式为连带责任保证，保证期间为二年。证据三是投资款凭证及转账支票存根，证明被告腾宇公司已经收到投资款的事实。证据四是还款计划承诺书一份，证明腾宇公司已经自动履行了截止到2015年4月30日的利息和部分投资款本金，双方已经核对数额并无异议，腾宇公司认可尚欠3707394元的事实，并且自2015年5月5日后按月利率20‰计息，不按时还款则承担加倍支付利息并承担总借款20%的违约金。证据五是情况说明一份，证明原告与新城公司协商后由新城公司直接支付给腾宇公司的，原告已将合同约定的借款支付给腾宇公司。证据六是投资合同一份和投资凭证及打款记录一宗，证明除本案所涉借款外，被告腾宇公司于2013年8月13日再次向原告借款300万元，被告腾宇公司所举证据二、证据三中的汇款凭证，是偿还原告的两笔借款。其中450万元是偿还本案借款，其余80万元与本案借款无关。被告腾宇公司为证明自己的主张向一审法院提交了三份证据，证据一是特快专递一份，内件品名处写为：还款计划承诺书作废声明，证明原告提交的证据四是无效的，邮件的当前状态是收件人拒收。证据二是证明一份，证明2014年8月14日和8月22日被告腾宇公司分两次委托山东日新复合材料有限公司（下称日新公司）向新城公司汇款50万元、80万元。证据三是证明两份，证明被告腾宇公司2013年8月16日、2013年11月19日委托山东中立空调有限公司（下称中立公司）向新城公司分别汇款200万元、200万元，证明被告腾宇公司与新城公司有经济往来，被告腾宇公司不欠新城公司钱，且该经济往来与原告无关。被告山东中南科莱空调设备有限公司为证明自己的主张向一审法院提交了一份证据，即网上调取的原告的资质信息，证明原告富泰尔公司的经营信息。被告腾振泉、黄开芬、武城县宏源注塑厂未向法院提交证据。质证过程中，被告腾宇公司、腾振泉、黄开芬发表如下质证意见：对证人出庭证言发表意见称，证人不具备作证的条件，按照证人的说法，新城公司与原告存在借贷关系，是一种利害关系，所以新城公司不具备作证的资格；证人称新城公司受原告委托打款、收款，未向法庭提交接受委托的相关文件佐证，证人证言的内容与事实不符；证人证言与原告的证据五相矛盾，证据五即情况说明上称新城公司欠原告公司500万元，为避免汇款的麻烦直接将该款项转入被告腾宇公司，就此新城公司欠原告的500万元已还清，该内容与证人证言相矛盾，且证人对新城公司的具体财务事宜不清楚，该证人证言没有证明力。对原告所举证据发表以下意见：对证据一有异议，称与本案无关，因为证据一很明确是一份投资合同，而本案起诉的是借款合同，不属于同一法律关系，如果原告坚持按借款合同性质提交，那么该证据应为无效，违背了法律的禁止性规定，应恢复到事情最原始状态，原告根据投资合同主张出借人的权利不适格，该投资合同原告没有履行，原告没有按照合同约定将款项转入我方账户。对证据二有异议，担保合同属于从合同，质证意见同证据一。对证据三有异议，认为与本案无关，根据农村信用社转账存根，拨付款项的单位是第三方即新城公司，与本案的原告无任何关系，不能证明是原告拨付投资款的依据。对证据四有异议，称首先保留对该证据行使撤销权的权利，从该证据的取得途径上，是在被告腾宇公司无人在场而且违背事实情况下用腾宇公司的印鉴盖的章。腾宇公司在发现原告的该行为时，对其工作人员进行了警告，原告方称无关紧要，回去以后保证不做侵害对方权益的用途，在公司得知原告将此承诺书提交法院后，向原告及其相关人员发出了作废声明，原告拒不签收。从该证据的内容上，该承诺书是原告方自己打印自己填写，填写内容与事实不符，是原告自行编造的，人工书写部分和修改部分无被告腾宇公司的盖章，内容无效。故该证据违背了证据的真实性、合法性和关联性。对证据五有异议，认为与事实不符，被告腾宇公司与原告不存在借款关系，与原告提交的投资合同相悖，该说明中称向原告借款不是事实；新城公司转入腾宇公司款项的事实与本案非同一法律关系；腾宇公司已分四次将530万元转入新城公司，该公司说明中的500万元已经还清，与腾宇公司还530万元相矛盾，该说明编造事实、相互矛盾，纯属为配合原告的诉请出具的不实说明，属无效证据。对证据六有异议，该证据与本案无关，原告提交的转款的凭证，提交人是李胜国，收款账户为胡明杰，均与本案无关，原告将腾宇公司与新城公司的经济往来，做了任意解释，毫无根据。对被告中南公司所举证据发表了如下质证意见：对被告中南公司提交的原告的基本信息真实性没有异议。被告中南公司发表如下质证意见：对证人证言发表意见称，证人证言不具备真实性，在新城公司与原告的关系上出现矛盾，一方面是借贷关系，另一方面是代收款、付款；证人称新城公司与腾宇公司之间的关系时，他说没有经济往来，但是被告腾宇公司提供了书面凭证，从财务账目上反映出证人证言与事实相矛盾；证人证言与原告提交的书面声明不一致，证人讲到新城公司与原告之间的账目未还清，但从原告证据五看出，账目已经还清；证人证言显示出三层关系：新城公司与原告之间的委托收付款关系，新城公司与被告腾宇公司之间的关系，原告与被告腾宇公司之间的关系。对原告证据发表如下质证意见：对原告证据一、证据二的真实性、内容合法性有异议，与本案无关联，原告按照经营范围进行的投资合同所签订的投资合同，而原告主张的借款合同是两种不同的法律关系。原告与腾宇公司预期回报收益这一条款，期限为一个月，短期性的投资行为我们认为符合原告经营情况，与原告主张的放款行为是不同的行为，进行借款、放款是金融机构的行为，原告的投资合同与本案无关联性。对证据三有异议，认为是案外人，与本案无关联性。对证据四有异议，真实性存在疑点不应作为有效证据，因为承诺书上的签章单位对该证据的真实性有异议；承诺书只有签章，没有签字，形式上不具备合法性；内容上与本案无关，该证据通篇内容都是与借款合同相关的事实，而被告中南公司并未对原告和腾宇公司的借款提供担保，事实上本案借款事实并不存在。对证据五有异议，证据不具备真实性，内容上有多处矛盾，所述借款与原告与被告腾宇公司所订立投资合同不一致，内容是先盖章后打印的内容，单位负责人高如田应当出庭说明情况；按照被告腾宇公司的说法，被告腾宇公司与新城公司有业务往来，但非本案审理范围。对证据六有异议，认为与本案无关联性，不能证明原告主张。对被告腾宇公司所举证据一、证据二、证据三没有异议。被告宏源注塑厂发表如下质证意见：对证人证言发表意见称，通过对证人的质询，对原告委托新城公司向腾宇公司打款及收款时是否告知宏源注塑厂时，证人没有详细说清，事实上，宏源注塑厂对于新城公司与腾宇公司有无经济往来并不知情，没有提供过担保。宏源注塑厂所担保的富泰尔公司与腾宇公司的投资合同中，也未约定由新城公司向腾宇公司打款。对原告的证据发表如下质证意见：对证据一、证据二、证据三、证据四有异议，认为无论是在名称上还是在内容上都不是借款合同，投资是针对项目投资，需要承担风险，本协议也明确约定了因购货需要原告申请融资，而借款合同无此特点；投资合同约定的月回报率为千分之三十五，远高于银行同期利率的四倍；该投资合同的约定显失公平，违约金过高，违反相关法律规定；被告宏源注塑厂虽担保了投资合同，但绝不是原告所诉的借款合同；还款计划承诺书未经被告宏源注塑厂的同意，不予认可。对证据五有异议，被告宏源注塑厂仅为原告与腾宇公司的投资合同提供过担保，没有为被告腾宇公司与新城公司之间的经济往来提供过担保。对证据六有异议，认为与本案无关联性。对被告腾宇公司的证据发表如下质证意见：对证据一没有异议，具体同被告中南公司的质证意见。对证据二、证据三不予质证，认为被告腾宇公司与新城公司的业务往来与本案被告宏源注塑厂所提供的担保行为，非同一法律关系。对被告中南公司所举证据没有异议，具体同被告腾宇公司的质证意见。原告富泰尔公司发表如下质证意见：对证人证言发表意见称，证人证言能够证明新城公司与腾宇公司没有任何业务往来，这一事实更能够完全推翻被告腾宇公司所称的与新城公司因业务往来而产生资金往来的事实。按照被告腾宇公司的说法，其与新城公司有业务往来，新城公司却当庭予以否认，并且按常理推理，新城公司不可能作出对自己不利的证人证言，由此可以推出该证人证言是真实客观的。证人证言能够证明原告委托新城公司向被告腾宇公司打款及收款的事实。证人证言和原告提交的证据五即情况说明是一致的。对被告腾宇公司的证据发表如下质证意见：对证据一的关联性、合法性有异议，称原告从未收到过该特快专递，该邮件收件信息中收件人显示是李军，即不是本案原告，与原告无任何关系，该声明是被告腾宇公司的单方行为，无法改变被告腾宇公司与原告经过对账结算认可尚欠原告3707394元的事实，最重要的是还款计划承诺书仅是对还款期限的承诺，而不是对尚欠事实与数额的承诺，原告的声明作废行为与被告不履行承诺书的行为一样，没有实际意义。对证据二、证据三有异议，原告富泰尔公司认可被告腾宇公司自本案借款日至今共向原告偿还450万元，但被告腾宇公司所提供的证据中，有280万元是偿还的腾宇公司与原告的另一笔借款，与本案无关；因原告一直与新城公司有业务往来，当时和新城公司约定，为保持出借账户和收款账户的一致性，避免出现其他矛盾，原告公司仍委托新城公司代收原告与被告腾宇公司的还款，被告腾宇公司一直主张与新城公司所打款项是因业务往来而发生，但并未向法庭提交证据证明。对被告中南公司所举证据中即网页打印的企业信息中与原告营业执照相一致的部分，没有异议。本案需要查明的两个基本事实：第一是原告富泰尔公司是否按合同约定完成了向被告腾宇公司的付款义务。第二是被告腾宇公司是否按合同约定还款及具体数额。针对第一个事实，原告向一审法院提交了证据三、证据五、证据六并申请新城公司出庭作证，被告腾宇公司向一审法院提交了证据二、证据三。高如田作为新城公司的法定代表人出庭作证，经一审法院核实双方当事人对于证人身份无异议，证人身份真实合法，证人当庭阅读并签署了《证人如实作证保证书》。高如田虽然对于各被告在询问时的某些财务具体问题表示不清楚，但对于所证明的内容陈述表达明确，该证人证言可以作为认定案件事实的依据。对于原告的证据三，原告称向被告腾宇公司付款是通过委托新城公司来完成的，被告腾宇公司对此不予认可，辩称与新城公司有业务往来，存在借贷关系，并提交了证据二、证据三，证明已经完成了向新城公司偿还借款的义务。对被告腾宇公司的该说法，新城公司的法定代表人高如田予以否认，并作证证明该资金往来是原告委托新城公司的收款行为，新城公司与被告腾宇公司之间并不存在业务往来。对于被告腾宇公司提交的证据二、证据三，原告认可该还款行为，并称该还款行为是原告委托新城公司来完成的，但称其中的部分还款是抵充的另一笔借款，并提交了证据六即原告与被告腾宇公司的另一《投资合同》和付款凭证。综上，结合双方质证意见和庭审陈述，一审法院依法认定，原告的证据三《富泰尔公司投资凭证》中在收款单位处有被告腾宇公司的印章及法定代表人腾振泉的签字、手印与手戳，原告证据三中的转账支票存根上，收款人处明确写为“腾宇公司”，出票人处有新城公司的印章，新城公司的法定代表人高如田出庭作证证明该款项是受原告委托向被告腾宇公司的付款，因此一审法院认为该证据真实合法，与本案确有关联，可以作为认定案件事实的依据，原告已完成向被告腾宇公司的付款义务。针对第二个事实，原告向一审法院提交了证据四即还款计划承诺书予以证明，被告腾宇公司向一审法院提交了证据一即还款计划承诺书作废声明的特快专递原件。对于原告的该证据，被告腾宇公司辩称，在取得途径上，该证据是在被告腾宇公司工作人员不在场的情况下由原告的工作人员自己完成的，当时原告保证不作损害被告腾宇公司利益的行为，在原告将该证据提交法院后，被告腾宇公司发出了该承诺书作废的声明：该还款计划承诺书的内容均是原告自己所打印和手写，内容不实，不予认可。一审法院认为原告所提供的该证据有被告腾宇公司的印章及法定代表人的印鉴，被告腾宇公司对该印章及印鉴的真实性没有异议，对于该证据取得程序及内容上的质证意见，其没有提供相关证据予以佐证，一审法院不予采信。根据对上述事实的认定，原告已按合同约定完成了其付款义务，被告应当举证证明其按合同约定完成了还款义务，对此原告称被告已偿还了450万元构成自认，法院予以采信。一审判决：一、被告腾宇公司于本判决生效之日起十日内偿还原告富泰尔公司借款本金1926239.96元及利息（自2014年1月23日起按同期人民银行贷款基准利率的四倍计算至本判决确定的还款之日）。二、被告山东中南科莱空调设备有限公司、武城县宏源注塑厂、腾振泉、黄开芬对本判决第一项承担连带偿还责任。三、被告山东中南科莱空调设备有限公司、武城县宏源注塑厂、腾振泉、黄开芬承担保证责任后，依法有权向被告腾宇公司追偿。四、驳回原告富泰尔公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36460元由原告富泰尔公司负担14323.84元，由被告腾宇公司、山东中南科莱空调设备有限公司、武城县宏源注塑厂、腾振泉、黄开芬负担22136.16元。财产保全费5000元由被告腾宇公司、山东中南科莱空调设备有限公司、武城县宏源注塑厂、腾振泉、黄开芬负担。腾宇公司、中南公司、宏源注塑厂上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。二审查明事实：2013年4月13日，富泰尔公司（甲方）与腾宇公司（乙方）签订编号为2013年富投企字第016号《投资合同》一份，该合同约定甲方向乙方投资500万元，合同期限30天，从2013年4月13日起至2013年5月12日。月投资回报率35‰。同日富泰尔公司与武城县宏源注塑厂签订了编号为2013年富保企字第016-1号《保证合同》一份，与山东中南科莱空调设备有限公司签订了编号为2013年富保企字第016-2号《保证合同》一份，与腾振泉、黄开芬签订了编号为2013年富保个字第016-3号《保证合同》一份。山东中南科莱空调设备有限公司、武城县宏源注塑厂、腾振泉、黄开芬为上述500万元投资提供保证。2013年8月13日，富泰尔公司（甲方）与腾宇公司（乙方）签订编号为2013年富投企字第36号《投资合同》一份，该合同约定甲方向乙方投资300万元，合同期限15天，从2013年8月13日起至2013年8月27日。月投资回报率35‰。同日，富泰尔公司与腾振泉、黄开芬签订《保证合同》一份、与山东武豪汽车密封件有限公司签订《保证合同》一份，腾振泉、黄开芬、山东武豪汽车密封件有限公司为上述300万元投资款提供担保。2013年7月30日，富泰尔公司认可腾宇公司分四次还款200万元；2013年8月16日腾宇公司还款200万元；2013年11月19日腾宇公司还款200万元；2014年8月14日腾宇公司还款50万元；2014年8月22日腾宇公司还款80万元。本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院二审认为，富泰尔公司与腾宇公司签订的投资合同，名义是投资实为借贷，应当适用有关民间借贷的相关法律规定。根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，归纳本案双方争议的焦点为：一、上诉人腾宇公司应否偿还被上诉人富泰尔公司借款本金1926239.96元及利息；二、中南公司、宏源注塑厂、腾振泉、黄开芬应否承担连带责任。关于第一个焦点上诉人腾宇公司应否偿还被上诉人富泰尔公司借款本金1926239.96元及利息问题。各方对2013年11月19日腾宇公司还款200万元是否偿还涉案借款和利息的计算标准存在争议。2013年11月19日腾宇公司还款时，存在两笔均已到期的借款，双方对于清偿顺序未作约定，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定，“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”因本案涉及的第二笔借款即300万元担保数额最少，原审判决认定该200万元还款应当优先抵充第二笔债务的借款，符合上述规定。原审判决的清偿顺序是正确的。2015年5月5日，腾宇公司出具还款计划承诺书一份，腾宇公司自认已经自动履行了截止到2015年4月30日的利息和部分投资款本金，双方已经核对数额并无异议，腾宇公司认可尚欠3707394元。但是富泰尔公司没有主张从逾期之日起按合同约定的汇报收益率的2倍计收回报收益款，而是自愿按照合同约定回报收益率35‰再上浮40%即月利率49‰计算并不违反相关法律规定。腾宇公司自愿偿还的逾期利息，富泰尔公司也实际收到，上诉人主张原审判决计算利息的标准违背法律规定，没有事实和法律依据。对上诉人腾宇公司自愿支付的利息，上诉人主张出借人返还和冲抵本院不予支持。因此，原审法院按照借款期限内月利率35‰计算，逾期利率月利率49‰计算利息，判决上诉人腾宇公司应偿还富泰尔公司借款本金1926239.96元及利息是正确的。关于第二个焦点中南公司、宏源注塑厂、腾振泉、黄开芬应否承担连带责任问题。中南公司、宏源注塑厂、腾振泉、黄开芬为上述借款提供担保，担保的主债权种类为主合同债务人在甲方办理主合同项下投资款本金为人民币500万元，月预期回报收益率为35‰。保证担保的范围包括主债权本金、回报收益款、违约金、损失赔偿金及甲方实现债权与担保权利而发生的费用。因此，中南公司、宏源注塑厂、腾振泉、黄开芬作为担保人，应当按照合同约定的保证担保的范围依法承担连带责任。在腾宇公司没有偿还上述借款的情况下，原审判决中南公司、宏源注塑厂、腾振泉、黄开芬承担连带责任是正确的。二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22136元，由上诉人腾宇公司、中南公司、宏源注塑厂均担。本院再审期间，当事人围绕再审请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。再审申请人中南公司、宏源注塑厂提交了以下证据：证据1富泰尔公司法务函两份，证明2013年7月15日富泰尔公司向中南公司、宏源注塑厂发出法务函；证据2山东中立空调设备有限公司出具的证明一份，证明在中南公司、宏源注塑厂的协调下，为了免除两担保人的责任，山东中立空调设备有限公司向富泰尔公司指定的账户转款200万元，用以冲抵腾宇公司500万元的债务。被申请人富泰尔公司质证称，对证据1认可，在内容的第二行已告知中南公司、宏源注塑厂是借款，但归还的款项和担保人的协调没有关联性。对证据2只能证明已归还200万元，是否是归还的500万元债务，山东中立空调设备有限公司并不清楚。腾宇公司、腾振泉、黄开芬质证称，对证据1、2的真实性及证明内容无异议，当时是在中南公司、宏源注塑厂的协调下，为了减轻两担保人的责任，山东中立空调设备有限公司向富泰尔公司指定的账户转款200万元，用以冲抵腾宇公司500万元的债务。富泰尔公司提交了以下证据：证据1富泰尔公司的原始账目复印件，证明2013年11月19日所还的200万元不是涉案的这一笔债务；证据2武城县人民法院（2015）武商初288号民事判决书，证明内容同上；证据3武城县人民政府武政字[2013]3号批复和德州市金融办德金办发[2012]75号批复，证明公司是依法成立的，经营范围是合法的。中南公司、宏源注塑厂发表质证意见称，证据1是富泰尔公司单方制作的，不能证明其观点，对证据1真实性不予认可。对证据2提供的是复印件，该判决书没有发生法律效力，该判决书不是在法庭允许的举证时间内提供的，从内容上看与本案无关，所以对证据2不予认可。对证据3的真实性无异议，但是对该证据与本案关联性和合法性不予认可，富泰尔公司应当是利用自己的资金在营业执照确定的经营范围和方式上进行经营，根据经营范围可以看出，富泰尔公司是进行咨询和短期投资的经营范围，而投资和借款是有明确区别的，主要的是投资有风险，借款是到期后要收回本金和利息的，所以富泰尔公司超出了经营范围进行经营活动，从事了本应是金融机构才能行使的存贷款业务，超出了经营范围，违反了金融机构特许经营的法律法规。本案签订的合同应是无效的。对两份批复的证明目的有异议，富泰尔公司提交的批复与其经营的范围，更能证明再审申请人主张的被申请人在本案中借对外投资之名行资金借贷之实的行为，严重违反了国家的金融法律法规，违背了担保人的真实意思表示。腾宇公司、腾振泉、黄开芬发表质证意见称，质证意见同二再审申请人意见，另外本案开庭时，庭审调查富泰尔公司是否具备发放贷款业务的合法经营范围，在富泰尔公司的营业执照中显示贷款业务不属于其经营范围，但富泰尔公司称，有相关部门的批准文件，该文件指的是允许开展贷款业务的相关文件，并称在公司的墙上张贴，法庭允许其在7日内提交，可其提交的这两个文件，是关于同意该公司成立的批复文件，不是对该公司可以开展贷款业务的批准文件，所以两份文件不能支持富泰尔公司的证明目的。对当事人再审争议的事实，本院认定如下：再审申请人提交的富泰尔公司法务函，对证据的真实性本院予以采信，能够证实2013年7月15日富泰尔公司向中南公司、宏源注塑厂发出法务函，但山东中立空调设备有限公司出具的证明并无单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条关于单位出具证明材料的规定，对此本院不予采信。对于被申请人富泰尔公司提交的公司原始账目复印件，因是其公司记账，再审申请人及被申请人腾宇公司、腾振泉、黄开芬均不认可，故本院对此不予采信；其提交的武城县人民法院（2015）武商初288号民事判决书未生效，对富泰尔公司的证明目的，本院不予采信；其提交的武城县人民政府武政字[2013]3号批复和德州市金融办德金办发[2012]75号批复，仅能够证实其公司的营业范围，不能证实其经营范围中可以开展借贷业务。本院再审查明的其他事实与原一、二审基本一致。本院再审认为，本案争议的焦点问题是：一、保证合同是否有效；二、再审申请人中南公司、宏源注塑厂应否承担连带保证责任；三、原审判决适用法律是否正确。关于第一个焦点问题，即保证合同的效力问题。第一，本案主合同的性质问题。本案中主合同为（2013）年富投企字第016号投资合同，合同名为投资合同，但合同的性质应根据合同的内容来确定。富泰尔公司与腾宇公司在合同中约定，富泰尔公司向腾宇公司提供资金人民币500万元，投资期限为30天，自2013年4月13日至2013年5月12日。本合同项下回报采取预期回报收益方式，执行月回报收益率5‰。回报收益按实际发生天数计算，乙方在投资期内支付回报收益款，最迟不得晚于投资期限到期日。并约定了本合同项下投资款的担保方式为保证。由该合同约定的内容可以看出，富泰尔公司在投资期间按照约定定期收取固定收益率的预期收益，并于投资期限届满后本金全部收回，且对腾宇公司的经营损失不承担风险，还约定了保证人进行担保，可见本案中的主合同虽名为投资合同，但在合同中却约定了保底条款，不符合投资具有风险性的本质特征，故富泰尔公司与腾宇公司之间实际上形成了民间借贷法律关系，即名为投资实为借贷。第二，本案中主合同的效力问题。主合同的效力问题应按照《中华人民共和国合同法》的相关规定予以认定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定了认定合同无效的五种情形。再审申请人主张，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项“以合法形式掩盖非法目的”合同无效，富泰尔公司与腾宇公司签订的合同，虽名为投资实为借贷，应为无效合同。本案中应属于企业间的借贷，但借贷双方虽署名为投资合同，但是并非为掩盖非法目的，借贷并不属于非法目的，故再审申请人该理由不能成立。《合同法》第五十二条第（五）项规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》对该条中的“法律、行政法规”解释为“全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规”。再审申请人没有提出关于企业之间不得借款的法律、行政法规的强制性规定，其主张缺乏法律依据。本案主合同系双方当事人自愿签订，系真实意思表示，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效的情形。第三，保证合同效力问题。本案主合同有效，保证合同是各方当事人真实意思表示，并不存在恶意串通等情形，故保证合同亦为有效合同。关于第二个焦点问题，即再审申请人中南公司、宏源注塑厂应否承担连带保证责任。第一，在保证合同有效的前提下，保证人中南公司及宏源注塑厂并未举证证实其存在免除保证责任的情形，故应对本案借款应承担连带保证责任。第二，关于腾宇公司对涉案借款是否已偿还完毕的问题。腾宇公司还款情况为：2013年7月30日，腾宇公司分四次共计还款200万元；2013年8月16日，腾宇公司还款200万元；2013年11月19日，腾宇公司还款200万元；2014年8月14日，腾宇公司还款50万元；2014年8月22日，腾宇公司还款80万元。对于第一笔、第二笔共计还款400万元，系偿还的本案借款本息，各方当事人均无异议。对于第三笔200万元是否偿还本案借款本息产生争议。因本案主合同有效，对于其约定的月利率虽不受法律保护，但是对于腾宇公司主动履行的部分应按照合同约定的月利率及逾期利率来计算。故腾宇公司于2013年7月30日偿还200万元，前期利息为820166.67元（5000000元×0.035+5000000元×0.049÷30天×79天），此时剩余本金3820166.67元[5000000元-（2000000元-820166.67元）]；2013年8月16日偿还200万元，前期利息为106073.29元（3820166.67元×0.049÷30天×17天），此时剩余本金1926239.96元[3820166.67元-（2000000元-106073.29元）]；2014年8月14日偿还50万元，抵充了159天的利息[500000元÷（1926239.96元×0.049÷30天）]，即双方结息至2014年1月22日，此时剩余本金为1926239.96元。即在腾宇公司给付第三笔200万元时，本案借款的本金剩余数额为1926239.96元。富泰尔公司与腾宇公司之间存在两个借款合同，第一个编号为2013年富投企字第016号，合同价款为500万元，同时签有四个保证合同，为本案借款；第二个编号为2013年富投企字第036号，合同价款为300万元，同时签有两个保证合同。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定，“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”富泰尔公司与腾宇公司对清偿的顺序未作书面约定，按照上述规定，2013年11月19日汇款200万元时，两笔债务均已到期，此时第一笔借款剩余本金1926239.96元，前期利息298888.23元（1926239.96元×0.049÷30天×95天）；第二笔借款剩余本金300万元，如按合同约定利率计算前期利息为640500元（3000000元×0.035÷30天×15天+3000000×0.07÷30天×84天），根据上述规定精神，双方对于清偿顺序未作约定，担保数额相同的，应当优先抵充债务负担较重的债务，因此该200万元还款应当优先抵充第二笔债务。抵充后，第二笔债务剩余本金1640500元（3000000元-（2000000元-640500元））。2014年8月16日偿还50万元时，及2014年8月22日偿还80万元时，该两笔清偿均只能抵充两笔债务的部分利息，因双方对于清偿顺序未作书面约定，富泰尔公司主张按照合同到期的先后顺序清偿，50万元抵充第一笔债务，80万元抵充第二笔债务，依法予以准许。再审申请人主张第三笔200万元系在其协调下，为了免除两担保人的责任，山东中立空调设备有限公司向富泰尔公司指定的账户转款200万元，用以冲抵腾宇公司500万元的债务，但其对该主张并未提供有效的证据予以证实，本院不予采信。一、二审认定的本息计算数额及还款顺序并无不当。涉案借款并未偿还完毕，2014年8月14日偿还50万元，抵充了159天的利息[500000元÷（1926239.96元×0.049÷30天）]，即双方结息至2014年1月22日，此时剩余本金为1926239.96元。再审申请人应对以上借款本息承担连带清偿责任。关于第三个焦点问题，即法律适用问题，因本案涉及两笔均已到期的借款，原审判决适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定确定涉案借款的清偿顺序，并无不当，原审判决适用法律正确。综上所述，再审申请人中南公司、宏源注塑厂的再审理由不能成立，其再审请求，本院不予支持。原一、二审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持本院（2016）鲁14民终431号民事判决。本判决为终审判决。审判长  赵瑞玲审判员  叶卫国审判员  张枭烈二〇一七年十二月十三日书记员  于 岩