广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第1491号
上诉人（原审被告）：邹占毅，男。
委托代理人：陈志开，广东泰旭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市舜添鞋业有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇厚街村旧厚沙路大塘工业区。
法定代表人：李星华，总经理。
委托代理人：付鹏、苏达明，均系广东名道律师事务所律师。
上诉人邹占毅因与被上诉人东莞市舜添鞋业有限公司（以下简称舜添公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法厚民一初字第764号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：邹占毅于2012年1月31日入职舜添公司，双方没有签订书面劳动合同，舜添公司未为邹占毅购买社保。邹占毅主张其岗位为厨师，工资标准为2100元／月，但未提交任何证据证明。舜添公司主张邹占毅岗位为厨工，工资标准为底薪1100元／月，加班费另计，并提交招工面试表为证。该招工面试表上载明舜添公司主管对于邹占毅的工资评定为1100元／月，但该招工面试表下方员工签名确认栏处未见邹占毅签名确认。邹占毅主张其受伤前每天工作9.5小时，连续上班7天。舜添公司主张邹占毅受伤前每天工作8小时，有休息1天。双方均未对各自主张进行举证。
2012年2月6日，邹占毅在工作中受伤导致右股骨折。2012年3月13日，东莞市社会保障局认定邹占毅该次受伤事故为工伤。2014年5月5日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定邹占毅为八级伤残。2014年7月3日，东莞市劳动能力鉴定委员会复鉴邹占毅为八级伤残。邹占毅受伤后，于2012年2月6日被送东莞市厚街医院住院治疗，至2012年3月22日出院，出院医嘱全休12个月。2013年3月10日，邹占毅于东莞市厚街医院门诊治疗，医嘱继续休息3个月。2013年6月13日，邹占毅再次于东莞市厚街医院门诊治疗，医嘱暂不行动2个月后复查。2013年8月13日，邹占毅继续至东莞市厚街医院门诊治疗，医嘱建议全休3个月。2013年11月13日及2014年1月14日，东莞市厚街医院向邹占毅开出病假证明书，证明2013年11月13日至2014年3月14日期间邹占毅需全休。2014年3月18日，邹占毅因右股骨折内固定术后在东莞市厚街医院住院，至2014年3月23日出院，出院医嘱全休2个月。
2012年2月11日，邹占毅与舜添公司达成协议，约定：1.治疗费由邹占毅自行承担30%，舜添公司承担70%。住院治疗费由舜添公司垫付，出院后邹占毅支付给舜添公司。2.住院期间陪护人员由邹占毅指定，陪护费由舜添公司负责，住院期间伙食费30元／天，由舜添公司负责。3.住院期间发票等票据由舜添公司保存，邹占毅需要时需出具费用总额证明。4.医保报销部分舜添公司不过问。5.协议一式两份，双方签字之日起生效。2012年3月22日，邹占毅从舜添公司取走编号为JG43901465、JG43901466、JG43723351三张医疗费发票以及病历、诊断证明、X光照片原件，并于同日签写借条，确认借支舜添公司6153元。舜添公司确认该6153元即为双方协议中约定的由邹占毅承担的30%医疗费金额。2012年5月28日，邹占毅申请劳动仲裁，要求舜添公司支付：1.2012年1月31日至2012年5月28日期间工资8400元；2.住院期间护理费4500元；3.扣除的30%医疗费6153.3元。2012年6月25日，在劳动仲裁庭的调解下，邹占毅同意放弃部分请求，与舜添公司达成如下调解协议：一、就邹占毅提出的申诉请求，由舜添公司支付邹占毅2012年1月31日至2012年5月28日期间停工留薪期工资6000元后终结此案。二、邹占毅同意按每月1500元工资基数支付2012年1月31日至2012年5月28日期间停工留薪期工资，并且放弃对该期间停工留薪期工资差额的申诉请求。三、舜添公司在本调解书双方签字后，在2012年7月2日之前将以上款项支付给邹占毅，邹占毅保证不再申请停工留薪期工资差额仲裁请求。
原审庭审中，邹占毅确认舜添公司按1500元／月的标准支付了受伤后至2013年12月期间的停工留薪期工资，按1310元／月的标准支付了2014年1月至4月的停工留薪期工资。邹占毅同时确认其第一次住院所花费的医疗费20085.29元及第二次住院所花费的医疗费4947元均由舜添公司支付，第二次住院期间舜添公司已支付了3天的护理费。
邹占毅提交医疗费票据共11张，拟证明除两次住院治疗外，其另有门诊医疗费由其自行支出，费用共计1669元。舜添公司对此予以确认。邹占毅还提交购买拐杖的收款收据一张，载明其购买拐杖花费60元。此外，邹占毅还提交评残费用票据共941元。
邹占毅另提交交通费票据共554元，其中有4张出租车票据共80元其上没有加盖出票单位发票章，另有往返于东莞至潢川的火车票共253元，所有票据均无法看出与邹占毅进行工伤医疗之间存在关联性。邹占毅于庭审中确认该火车票是用于其自行回家的支出。
邹占毅申请劳动仲裁，要求：1.解除与舜添公司之间的劳动关系；2.由舜添公司支付一次性伤残就业补助金31500元、一次性工伤医疗补助金8400元、一次性伤残补助金23100元、护理费6370元、住院伙食补助费2600元、交通费554元、2012年6月1日至2014年5月22日停工留薪期工资差额21301元、医疗费1669元、评残费941元、营养费3000元、精神抚慰金3000元。劳动仲裁裁决：一、确认双方之间劳动关系已解除；二、由舜添公司向邹占毅支付：一次性伤残补助金23001元、一次性伤残就业补助金31365元、一次性工伤医疗补助金8364元、2012年6月1日至2014年2月6日停工留薪期工资差额11075.2元、医疗费1243.45元、伤残鉴定费941元、伙食补助费1820元。以上合计77809.65元，自裁决生效之日起五天内支付；三、驳回邹占毅提出的其他仲裁请求。
原审法院认定上述事实的证据，有邹占毅提交的工伤认定书、劳动能力鉴定书、厚街医院诊断证明书、工资条、医疗费票据、评残费票据、健康证、出院记录，舜添公司提交的协议书、收据、招工面试表、借条，双方共同提交的调解书、劳动仲裁裁决书及送达回证以及庭审笔录等。
原审法院认为：邹占毅、舜添公司双方已形成劳动合同关系，应当遵守相关法律法规。双方对劳动仲裁解除双方之间劳动关系以及舜添公司支付邹占毅评残费用941元均无异议，原审法院对此予以确认。
邹占毅入职仅7天即发生工伤，发生工伤时尚未工作满一个工资支付周期。因此，无法从邹占毅的工资支付情况判断其受伤前工资收入水平。邹占毅主张其受伤前工资为2100元／月，但未提供任何证据予以证明，故原审法院对此不予采信。舜添公司主张邹占毅受伤前工资构成为底薪1100元，另计加班费，并提交招工表为证。但该招工表上工资数额为舜添公司主管填写，且该表下方员工签名处未见邹占毅的签名确认。因此，不能排除该招工表上的薪资标准为事后制作的可能性。故原审法院对舜添公司的主张亦不予采信。由于双方均未向原审法院提交证据有效证明邹占毅受伤前的工资标准，因此，根据《广东省工资支付条例》第四十四条，原审法院基于有利于劳动者的原则，参照东莞市2012年中式烹调师劳动力市场指导价中位数，酌定邹占毅受伤前的工资标准为2091元／月。
由此，结合邹占毅工伤导致八级伤残的情况，其应当获得：1.一次性伤残补助金2091元／月×11月=23001元；2.一次性工伤医疗补助金2091元／月×4月=8364元；3.一次性伤残就业补助金2091元／月×15月=31365元。舜添公司未为邹占毅购买工伤保险，导致邹占毅无法获得上述工伤待遇，故舜添公司因按此标准向邹占毅补足。邹占毅诉请超出部分，原审法院不予支持。
关于停工留薪期工资，邹占毅与舜添公司于2012年6月25日调解时，其在该案仲裁申诉中仅诉请了2012年1月31日至2012年5月28日期间工资及停工留薪期工资。因此，其在调解协议中所放弃的诉请不应包含2012年6月1日起的停工留薪期工资。故舜添公司主张2012年6月1日起停工留薪期工资已经处理完毕不应再支付的抗辩原审法院不予采纳。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款：职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。由于邹占毅于2012年2月6日发生工伤，医嘱一直休息至2014年5月，已经超出24个月的限制。故其停工留薪期应为2012年2月6日至2014年2月5日。舜添公司支付邹占毅停工留薪期工资标准不应低于其受伤前的工资待遇标准。由于邹占毅受伤前工作中存在加班，其工资待遇中包含加班费，而其停工留薪期内必然不可能存在加班，故应以邹占毅正常工作时间的工资标准作为停工留薪期工资待遇的参照。邹占毅主张其全勤上班，每天工作9.5小时，舜添公司对此不予确认，主张邹占毅每天工作8小时，受伤前已休息1天。由于双方均未对各自主张进行举证，而邹占毅的工作岗位为舜添公司厨房，其上班天数必然跟随舜添公司开工天数而定。因此，结合东莞市鞋类制造行业实际用工情况，原审法院酌定邹占毅的工作时间为每月工作26天，每天工作9.5小时。由此，邹占毅正常工作时间的工资标准应为2091元／月÷［21.75天×8小时／天＋（9.5小时／天－8小时／天）×21.75天×150%＋（26天－21.75天）×9.5小时／天×200%］×（21.75天×8小时／天）=1198元／月。2013年5月1日起，东莞市最低工资标准由1100元／月调整为1310元／月，故邹占毅2013年5月1日起的停工留薪期工资也不应低于1310元／月。因此，邹占毅2012年6月1日至2014年2月5日的停工留薪期工资不应低于1198元／月×11月＋1310元／月×（9月＋5天÷28天／月）=25201.9元。双方均确认，2012年6月起，舜添公司共已向邹占毅支付了停工留薪期工资1500元／月×19月＋1310元／月×4月=33740元，不低于法律规定的强制性标准。因此，邹占毅要求舜添公司支付其停工留薪期工资的诉请没有事实和法律依据，原审法院不予支持。舜添公司主张其多支付了邹占毅的停工留薪期工资，要求邹占毅退回。但法律仅规定用人单位支付劳动者停工留薪期工资的强制性最低标准，并不限制用人单位支付高于该标准的工资数额，舜添公司已支付的高于最低限制数额的停工留薪期工资，属于舜添公司对邹占毅的工伤补助，该款项已经交付，舜添公司现诉请要求邹占毅返还，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于护理费。2012年5月28日，邹占毅申请劳动仲裁，其在该次仲裁申诉中包含了关于第一次住院期间的护理费，而在随后的调解中，邹占毅已对该部分护理费做出了放弃处分。因此本案中邹占毅再次诉请第一次住院期间的护理费，原审法院不予支持。邹占毅第二次住院共6天，医嘱载明住院期间陪护1人。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款：工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。舜添公司应当支付邹占毅第二次住院期间的护理费。邹占毅于庭审中确认舜添公司已支付了其中3天的护理费，剩余部分，舜添公司应当补足，结合东莞市同级别护工劳务报酬标准，舜添公司应向邹占毅支付护理费50元／天×3天=150元。邹占毅诉请超出部分，原审法院不予支持。
关于住院期间伙食补助费。舜添公司未向邹占毅支付住院期间伙食补助费，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款：职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。舜添公司应当按照50元／天×70%=35元／天的标准向邹占毅支付住院期间伙食补助费。但是双方于2012年2月11日签订的协议中明确约定住院期间伙食费按30元／天的标准支付。该协议是双方真实意思表示，邹占毅自愿降低住院期间伙食补助费，原审法院对此予以确认。故舜添公司应按30元／天的标准向邹占毅支付住院期间伙食补助费，具体为：30元／天×（46天＋6天）=1560元。邹占毅诉请超出部分，原审法院不予支持。
关于交通费。邹占毅提交的交通费票据中，两张往返于东莞至潢川的火车票邹占毅于庭审中确认是因个人事务回老家而形成，该火车票支出不属于因工伤而产生的交通费用。其余票据中，无法看出与本案的关联性，且有80元的出租车票据并无加盖出票单位的发票专用章，因此，原审法院对邹占毅提交的交通费票据均不予采纳。但邹占毅确因工伤多次前往医院治疗，结合邹占毅多次治疗的医院均为东莞市厚街医院，其工伤医疗交通费支出基本用于厚街镇内的事实，原审法院酌定交通费为100元。该费用为邹占毅为治疗工伤所支出，舜添公司应当支付。邹占毅诉请超出部分，原审法院不予支持。
关于医疗费。为治疗工伤而产生的医疗费应当由工伤保险基金支付，因舜添公司未为邹占毅购买工伤保险，导致工伤保险基金不支付邹占毅的工伤医疗费，应当由舜添公司承担该费用。但是，双方于2012年2月11日签订的协议中明确约定：工伤医疗费由舜添公司承担70%，邹占毅承担30%。该协议是双方的真实意思表示，法律并不禁止邹占毅主动放弃自身权利，故该协议并不违反法律强制性规定。因此，邹占毅因工伤治疗而产生的医疗费，应由舜添公司承担70%，邹占毅自行承担30%。邹占毅两次住院，共花费医疗费用20085.29元＋4947元=25032.29元。邹占毅向原审法院提交医疗费票据1609元，舜添公司确认该票据为邹占毅为治疗而产生的费用，即，邹占毅为治疗工伤共花费25032.29元＋1609元=26641.29元。舜添公司应当承担其中的70%即18648.9元。现舜添公司已支付了25032.29元，超出6383.39元，超出部分，邹占毅应当返还。舜添公司仅诉请返还6153元，属于对自身权利的合法放弃，原审法院对此予以确认。
邹占毅另因购买拐杖支出60元。根据《广东省工伤保险条例》第二十八条第一款：工伤职工因日常生活或者就业需要，必须安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅、拐杖等辅助器具，或者辅助器具需要维修、更换的，由签订服务协议的医疗、康复机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。邹占毅购买拐杖属于合理的辅助器具支出，因舜添公司未为邹占毅购买工伤保险导致其无法报销该款项，舜添公司应当承此款项。
关于营养费及精神抚慰金，因没有法律依据，原审法院对此不予支持。
原审法院遂依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第二十八条第一款、第三十四条、第四十九条第一款第（三）项、第五十七条第一款，《广东省工资支付条例》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款、第六十六条的规定，判决：一、确认邹占毅与舜添公司之间的劳动关系已解除；二、限舜添公司于判决生效之日起三日内向邹占毅支付一次性伤残补助金23001元人民币；三、限舜添公司于判决生效之日起三日内向邹占毅支付一次性工伤医疗补助金8364元人民币；四、限舜添公司于判决生效之日起三日内向邹占毅支付一次性伤残就业补助金31365元人民币；五、限舜添公司于判决生效之日起三日内向邹占毅支付护理费150元人民币；六、限舜添公司于判决生效之日起三日内向邹占毅支付住院伙食补助费1560人民币；七、限舜添公司于判决生效之日起三日内向邹占毅支付评残费941元人民币；八、限舜添公司于判决生效之日起三日内向邹占毅支付交通费100元人民币；九、限舜添公司于判决生效之日起三日内向邹占毅支付购买拐杖费用60元人民币；十、限邹占毅于判决生效之日起三日内向舜添公司返还医疗费6153元人民币；十一、以上二至十项款项抵扣后，限舜添公司于判决生效之日起三日内向邹占毅支付59388元人民币；十二、驳回邹占毅的其他诉讼请求；十三、驳回舜添公司的其他诉讼请求。本案一审费10元，因邹占毅申请免交并获原审法院批准，故本案只收取诉讼费5元，由舜添公司承担（舜添公司已预缴）。
一审宣判后，邹占毅不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定邹占毅因工伤治疗而产生的医疗费，应由舜添公司承担70%，邹占毅自行承担30%是错误的。2012年2月11日邹占毅与舜添公司签订的协议书关于“治疗费用由邹占毅自己负责30%，舜添鞋厂负责70%”的约定是无效的。根据劳动保险条例（1953年政务院修正公布）第十二条的规定，协议书上述约定违反了法律禁止性规定，是无效的，舜添公司应承担全部责任。其次，双方签订的协议书不是邹占毅的真实意思表示，邹占毅发生工伤后，因舜添公司未为邹占毅办理工伤保险，舜添公司支付了部分医疗费后拒绝支付后续医疗费，此时，舜添公司提出医疗费用由邹占毅自己负责30%，舜添公司负责70%，如果邹占毅不同意，舜添公司将不再支付后续治疗费用，邹占毅是被迫无耐的情况下才签订的协议书。二、原审法院以精神抚慰金无法律依据为由不支持邹占毅的诉求也是错误的。邹占毅受工伤前是健全的，受工伤事故后导致八级伤残，给邹占毅精神造成伤害。其次，根据《中华人民共和国安全生产办法》第四十八条、《广东省高给人民法院、广东省人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第5条，邹占毅主张的精神抚慰金有充分的法律依据。基于上述事实和理由，邹占毅上诉请求：撤销原审判决第十项，改判舜添公司承担全部医疗费用，即邹占毅无需向舜添公司返还医疗费6153元；判令舜添公司向邹占毅支付精神抚慰金3000元；本案全部诉讼费用由舜添公司承担。
舜添公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对于原审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：一、邹占毅应否向舜添公司返还医疗费6153元；二、舜添公司应否向邹占毅支付精神抚慰金。
对于焦点一，双方签订的协议书约定医疗费由舜添公司负责70%，由邹占毅负责30%。该协议是双方真实表示，邹占毅自愿承担部分医疗费，并未违反法律的强制性规定。原审判决认定邹占毅向舜添公司返还医疗费6153元，并无不当，本院予以维持。
对于焦点二，邹占毅未举证证明其所受工伤属于生产安全事故或职业病，其请求舜添公司支付精神抚慰金，依据不足，本院不予支持。
综上所述，邹占毅的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由邹占毅负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一五年七月二十一日
书 记 员 朱光明