浙江省温岭市人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙1081行初52号
原告温岭市燃气有限公司，住所地温岭市松门镇南一村。
法定代表人林大云。
委托代理人林文辉，浙江红大律师事务所律师。
被告温岭市住房和城乡建设规划局，住所地温岭市太平街道人民东路2号。
法定代表人连永明，局长。
委托代理人蔡驰江，浙江台温律师事务所律师。
委托代理人阮圣行，该局工作人员。
第三人温岭市管道燃气公司，住所地温岭市太平街道保塔南路288号。
法定代表人郑君平。
委托代理人郭金波，浙江台温律师事务所律师。
原告温岭市燃气有限公司因认为被告温岭市住房和城乡建设规划局未履行法定职责一案，于2017年5月26日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案后，依法组成合议庭，并于2017年7月26日公开开庭审理了本案。原告温岭市燃气有限公司的委托代理人林文辉，被告温岭市住房和城乡建设规划局的出庭应诉负责人王永进，委托代理人蔡驰江、阮圣行，第三人温岭市管道燃气公司的委托代理人郭金波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告温岭市燃气有限公司起诉称，原告与第三人均系温岭市人民政府授予管道燃气特许经营权的液化气经营者，按温岭市人民政府以及台州市住房和城乡建设规划局的解释，双方至少以乡镇为区域从事经营活动。2016年11月14日，原告发现第三人未经许可，擅自在松门镇区域埋设管道，原告当即予以制止，并将有关情况上报松门镇人民政府。因松门镇人民政府协商和制止不力，导致第三人继续违法行为。2016年12月5日，原告向被告寄送了《关于要求履行法定职责依法立案查处温岭市管道燃气公司侵犯本公司特许经营权的情况反映》，要求被告予以查处。但被告收文后，拒不履行查处职责，至今也未作任何回复。原告认为，被告作为温岭市燃气主管部门，对于原告的履职申请未作任何回复，系行政不作为。为此，请求法院判令被告立即履行法定职责，对第三人温岭市管道燃气有限公司在松门镇辖区铺设管道的违法行为予以查处。
原告就此案在规定的期限内向本院提供的证据有：1.《关于温岭市燃气有限公司提起行政诉讼的情况报告》，拟证明原告主体适格；2.《关于要求履行法定职责依法立案查处温岭市管道燃气公司侵犯本公司特许经营权的情况反映》及EMS回执，拟证明2016年12月5日，原告通过特快专递方式向被告提出履行法定职责的申请；3.关于对松门区域管道燃气特许经营权进行公开、公平取得的提案，拟证明涉案管道燃气的区域经营界定以镇（乡）为单位较为合理；4.“关于对松门区域管道燃气特许经营权进行公开、公平、合理取得的建议”办理情况的汇报，拟证明被告的温建规(2010)41号《关于要求取得松门管道燃气特许经营权的回复》已被撤销的事实；5.温建访处字（2006）第68号温岭市建设规划局信访事项处理意见书，拟证明在同一乡镇不应有两家公司有特许经营权；6.承诺书、温燃（2010）7号温岭市燃气有限公司文件，拟证明原告按被告要求补正材料的事实。
被告温岭市住房和城乡建设规划局答辩称，温岭市人民法院（2015）台温破（预）字第1号民事裁定书将原告列入破产重整企业，并已确定破产管理人，依照《中华人民共和国企业破产法》第二十五条第一款第（七）项的规定，本案原告主体不适格。其次，被告已经履行了法定职责。2016年11月18日，原告向被告寄送《关于温岭市管道燃气公司侵占温岭市燃气公司特许经营区域的情况声明》，2016年12月5日，原告又向被告寄送了《关于要求履行法定职责依法立案查处温岭市管道燃气公司侵犯本公司特许经营权的情况反映》。被告收到上述两份材料后，于2016年12月9日组织召开了包括本案原告、第三人在内的全市燃气企业工作会议。会上，被告就原告的两份材料统一作了口头回复，并在会议上下发了温建规(2016)229号文件，就原告反映的问题作进一步的阐述和规范，并要求原告和第三人遵照执行。被告认为其已及时作出回复，已履行了法定职责。且在被反映对象没有违法行为的情况下不应立案查处，如果有违法行为也应由有相应职权的部门负责立案查处，原告要求被告履行立案查处法定职责的理由不能成立。为此，请求法院驳回原告起诉。
被告温岭市住房和城乡建设规划局向本院提交了以下证据、依据：1.第三人的特许经营协议及附件三、原告的特许经营协议及附件三，以上证据拟证明原告与第三人的特许经营范围；2.《关于温岭市管道燃气公司侵占温岭市燃气公司特许经营区域的情况声明》、《关于要求履行法定职责依法立案查处温岭市管道燃气公司侵犯本公司特许经营权的情况反映》，以上证据拟证明原告就第三人在其经营范围内铺设管道问题曾向松门镇人民政府反映，后进一步向被告反映，要求被告履行立案查处职责；3.2016年12月9日的会议记录及签到表；4.燃气经营许可申请表；5.温建规(2016)229号《关于进一步规范松门镇燃气管线规划和工程建设管理的通知》；6.温燃（2016）11号温岭市燃气有限公司文件；7.温政信函（2017）1号温岭市人民政府法制办公室函，上述1-7号证据拟证明被告依法履行告知回复的职责的事实；8.《浙江省燃气管理条例》，拟证明被告作出告知回复适用的法律法规正确。
第三人温岭市管道燃气公司陈述称，第三人与原告的特许经营区域有明确划定，第三人向松门镇苍山村供气需在原告的经营权范围内铺设管道，但未在该范围内设置供气阀门，辅设管道并不等于经营，故第三人并未侵犯原告的特许经营权。且第三人铺设的管道经专业机构浙江城建煤气热电设计院有限公司设计，完全符合《城镇燃气设计规范GB50028-2006》的规定。按《温政办发（2012）139号》温岭市人民政府办公室文件第一条第二款第4项规定，城市市政公用事业管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权由温岭市城市管理行政执法局行使，被告没有相应的处罚权。综上，原告起诉没有事实依据和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人温岭市管道燃气公司向本院提交了以下证据、依据：1.建设工程设计合同及工程设计资质证书、《中华人民共和国特种设备设计许可证》，拟证明第三人辅设涉案燃气管道是经有资质的专业机构设计规划的；2.温政办发（2012）139号温岭市人民政府办公室文件，拟证明被告就本案无处罚权；3.《城镇燃气设计规范》，拟证明第三人铺设的燃气管道符合设计标准。
法庭审查中，本院将原、被告、第三人提供的证据交与其他各方质证。对被告提供的证据，原告对3号证据的真实性有异议；对其余证据的真实性无异议，但对所有证据与本案的关联性有异议，认为被告的证据无法证明其就原告的情况反映作出回复并将回复送达原告。第三人认为被告的证据能够证明在原告经营范围内铺设管道是允许的，第三人未侵犯原告的合法经营权。对原告提供的证据，被告、第三人均认为1号证据虽经破产管理人同意，但该同意违法，无法证明原告主体适格，2号证据被告确已收到，3-6号证据与本案缺乏关联性。对第三人提交的证据，被告无异议，原告认为与本案无关。
经庭审质证，本院对上述证据认证如下：被告提供的1号证据，能够证明原告与第三人管道燃气的特许经营范围，且没有法定依据证明已变更，本院予以认可；2号证据能够证明原告就第三人在其经营区域内铺设管道，向松门镇及被告反映的事实，本院予以认可；3号证据经与原件核对，会议记录与签到表上的时间、地点、人员、内容能够一一对应，对其真实性予以认可，结合4号证据，能够证明原告的安全生产负责人林作华参加该次协调会，会上被告知“……关于与管道燃气特许经营区域争议事项，2016年11月18日的情况说明……现在一并告知回复……现在分别在各自协议范围经营，不存在侵占问题……涉及互相穿越相互特许经营区域的问题……我局拟定了松门镇燃气管线规划和工程建设管理的通知，现发给你们两家公司……”的事实；5-7号证据能够证明原告收到被告温建规（2016）229号即《关于进一步规范松门镇燃气管线规划和工程建设管理的通知》后，对上述通知不服向有关部门反映及温岭市人民政府法制办公室函告原告关于特许经营协议的法律效力和关于特许经营区域的调整的内容。对于上述事实，本院予以认可。对于原告提供的1号证据，能够证明原告经破产管理人同意提起本案诉讼，本院予以认可；2号证据能够证明原告向被告提出履职申请的事实，本院予以认可；3-7号证据系原告不服原管道燃气特许经营区域的界定而通过各种途径反映的事实经过，与本案缺乏实质性关联，本院不予认可。对于第三人提供的证据与本案缺乏实质性关联，本院不予认可。
经审理查明，2010年9月30日，原告温岭市燃气有限公司、第三人管道燃气公司分别与温岭市建设规划局（现为温岭市住房和城乡建设规划局）签订管道燃气特许经营协议，约定原告特许经营权行使地域范围为温岭市松门镇部分行政区域（东至东外环路、南至箬松河，西至长途客运站东边道路，北至虎山路，具体以松门中心镇总体规划修编图(2007-2020)中红划定范围内为准）。2016年11月14日，第三人因向苍山村供气需在原告的特许经营部分地域范围铺设管道，但未在该范围内设置供气阀门。原告认为第三人的铺设行为侵犯了其特许经营权，遂予以制止并向松门镇人民政府反映情况，2016年11月17日，松门镇人民政府召开协调会，原告认为没有达成一致意见，于2016年11月18日声明若今后第三人在其特许经营的区域范围内发生燃气管网爆炸及发生其他重大安全事故，一切后果由松门镇和市燃气办负责。2016年12月5日，原告向被告邮寄《关于要求履行法定职责依法立案查处温岭市管道燃气公司侵犯本公司特许经营权的情况反映》，要求被告依法立案查处管道公司的违法行为，并撤销非法经营活动。2016年12月9日，针对上述要求履职的情况反映，被告召集原告、第三人及相关单位召开《燃气企业负责人会议、燃气管道建设问题》会议。被告在会上告知，原告、第三人现在各自协议范围内经营，不存在侵占特许经营权问题，就原告与第三人间涉及互相穿越相互特许经营区域的问题，向原告发送了温建规（2016）229号即《关于进一步规范松门镇燃气管线规划和工程建设管理的通知》，要求遵照执行。原告认为该通知存在丧失以（乡）镇区域统一经营的原则和违反了相关法律、法规、规章的规定，于2016年12月13日向有关部门反映，要求市纪委立案查处对个别主管人员超越职权，违反行政许可程序的非法行为。2017年1月11日，温岭市人民政府法制办公室以温政信函（2017）1号函，告知原告其和第三人与被告签订的特许经营协议具有法律效力，各方应当严格遵守协议约定，在协议有效存续期间对包括行政机关在内的各方均有约束力，非因法定事由不得擅自变更或解除，特许经营区域的调整应在特许协议经营期限届满后由燃气行政主管部门根据规划及市场竞争等情况综合考虑决定。2017年5月26日，原告认为被告在收到《关于要求履行法定职责依法立案查处温岭市管道燃气公司侵犯本公司特许经营权的情况反映》后，拒不履行查处法定职责，提起本案诉讼。
本院认为，《中华人民共和国企业破产法》第二十五条第一款第（七）项规定，破产管理人代表债务人参加诉讼、仲裁、或者其他法律程序。该法条明确破产管理人是代表破产企业参加诉讼，而不是以自己名义参加诉讼。本案原告认为第三人铺设管道的行为违法，侵犯了其特许经营权而提起行政诉讼且已得到破产管理人的认可，其本案诉讼主体资格适格?。《浙江省燃气管理条例》第六条规定，县级以上人民政府建设（或者城市管理、市政公用）行政主管部门负责本行政区域的燃气管理工作……燃气主管部门应当会同发展和改革、城乡规划、安全监管、质量技术监督、公安、商务、工商行政管理等部门建立健全燃气安全信息通报和执法协作。对执法中发现属于其他部门管辖的违法行为，应当及时通报有关部门；有关部门应当依法及时查处。第十四条规定，管道燃气经营实行特许经营制度。从事管道燃气特许经营的企业，应当事先向市、县燃气主管部门提出申请，取得市、县人民政府授予的特许经营权，与市、县人民政府或者其委托的燃气主管部门签订特许经营协议，并领取管道特许经营许可证。本案中，原告向被告提出履职申请，是认为第三人在其特许经营地域范围内铺设管道的行为侵犯了其特许经营权并要求查处。本案被告在受理原告的申请后，在法定期限内及时召开原告、第三人及相关单位参加的会议，就原告的申请统一作了口头回复，认为原告、第三人与其签订了特许经营协议，双方现均在各自协议范围内经营，不存在侵占特许经营权的违法行为。同时对在对方特许经营地域范围内铺设管道的行为向原告和第三人送达温建规（2016）229号《关于进一步规范松门镇燃气管线规划和工程建设管理的通知》作进一步的规范和解释，要求原告与第三人严格遵守特许经营协议，管线建设需符合各项规划要求，办理相关许可手续，需穿越非本公司特许经营地域管道均不得开设供气阀门，不得在特许经营地域范围外向用户供气等。虽有瑕疵，但不影响被告的履职事实，应当认定其已及时作出回复并履行了法定职责。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下:
驳回原告温岭市燃气有限公司的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告温岭市燃气有限公司负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省台州市中级人民法院。
审 判 长 阮灵飞
人民陪审员 林松伟
人民陪审员 叶伶俐
二〇一七年十月十日
代书 记员 张 艳
本判决所依据的相关法条
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。