吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉民终543号
上诉人（一审被告）：上海功升贸易有限公司，住所地上海市奉贤区。
法定代表人：陆芳燕，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨国良，北京市才达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕笑微，北京市才达律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：上海溯森国际贸易有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区。
法定代表人：宋宝林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘华，北京市京典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周天宝，吉林今典律师事务所律师。
上诉人上海功升贸易有限公司（以下简称功升公司）因与被上诉人上海溯森国际贸易有限公司（以下简称溯森公司）合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2016）吉01民初908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人功升公司的委托诉讼代理人杨国良、吕笑微，被上诉人溯森公司的委托诉讼代理人刘华、周天宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
功升公司上诉请求：撤销一审判决；改判驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1．一审判决认定事实错误，适用法律不当。本案所涉《钛白粉代理协议》性质属于行纪合同而非委托合同。协议中约定被上诉人以自己名义与上诉人指定公司签订合同并收取代理费以及货物质量与约定不符时，被上诉人向上海四极化工科技有限责任公司（以下简称四极公司）主张权利，被上诉人享有留置权等内容符合《中华人民共和国合同法》第四百一十四条、四百二十一条、四百二十二条关于行纪合同的规定，而与《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款关于委托合同的内容不符。应以合同当事人的权利、义务而不应以表面形式及合同主体是否具备法定经营范围和资质来判定合同性质。2．被上诉人不具备行纪业务资格和资质。钛白粉必须送专业机构进行查验，按协议约定应由被上诉人对货物取样和送检。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十条规定，被上诉人购买货物不符合约定，上诉人有权拒绝受领货物，拒付报酬。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十一条第二款规定，被上诉人应向四极公司主张权利，而后履行对上诉人的赔付义务，否则无权要求上诉人给付报酬。3．由于被上诉人报案，上海市公安局嘉定分局已经对上诉人涉嫌合同诈骗罪立案侦查，并对上诉人法定代表人金丽萍取保候审，案件还在进一步侦查中。本案应按先刑后民原则中止诉讼。补充上诉理由：在上诉人迟延付款的情况下，被上诉人应依约先没收履约保证金，再变卖其所有的货物以冲抵相应的款项。上诉人即便承担责任，也仅应对不足部分承担补充赔偿责任。另，一审法院对被上诉人是否依约行使了合同权利、避免损失扩大没有查明。
溯森公司辩称，1．一审判决认定双方间为委托合同关系适用法律正确。2．被上诉人未按照约定交付货物，不能成为上诉人拒付货款的抗辩理由。此情形下，上诉人所享有的权利是通知被上诉人启动索赔程序并承担索赔后果。3．本案不应中止审理。上诉人的法定代表人没有移送审查起诉，本案也不必须以刑事案件审理结果为依据。4．根据双方约定，购货义务本身是被上诉人以自己的名义去执行上诉人的决定。上诉人的付款义务仅以被上诉人向供货商付款为条件，没有其他前提或条件。5．在未得到上诉人指令以及刑事案件侦办机构认可的情况下被上诉人无权擅自处理涉案货物，只能继续交由第三方监管，被上诉人不存扩大损失的行为。综上，请求驳回上诉，维持原判。
溯森公司向一审法院起诉请求：判令功升公司立即支付溯森公司本金16008750元、银行承兑费10680.66元、代理费170760元、仓储费177000元在诉讼中该请求增加至719406元，并按照约定标准支付利息至付清为止（截止2016年9月30日，利息金额为553300.69元）；诉讼费、保全费、评估保险费、律师费等费用由功升公司承担。
一审法院认定事实：溯森公司与功升公司曾有过经营往来。2016年3月，双方口头协商由溯森公司代理功升公司购买钛白粉事宜，功升公司指定钛白粉的供应商为四极公司。2016年3月23日，四极公司与溯森公司签订《购销合同》。标的物为金红石钛白粉RM-1，1000吨，单价每吨10345元，总金额10345000元。质量符合中国国家标准GB/T1706-2006。供方需提供完整的货权转移手续和厂检合格证明，以及仓库出具的出入库手续。送货至需方指定仓库。接收标准：由供方提供厂检证明，需方方可接收货物。同年5月5日，双方又签订《补充协议书》，对相关条款进行了修改。功升公司在购销合同上加盖公章。2016年4月5日，溯森公司（甲方）与功升公司（乙方）签订了《钛白粉代理协议》，第一条委托代理事项。1.1甲方根据乙方的要求以自己的名义代理乙方与乙方指定公司签订货物的钛白粉合同，合同号为：SJ-
SE-20160323。甲乙双方同意本协议项下的代理期限自2016年4月5日起至2017年4月5日止。1.2乙方应负责与供货商谈判，协商购买合同条款。货物规格、品种、技术要求、包装、运输等，货物质量规格等事项要求由乙方直接和供货商商定，并将上述信息以书面确认书形式提供给甲方。甲方按照乙方要求将上述条款及货物要求写入合同中，因上述方面产生的一切问题导致甲方损失的，乙方应赔偿甲方。1.3乙方应负责对供货商资信资质审查，如因乙方提供的信息不真实或不准确，或供货商资信资质不良的原因造成甲方损失，乙方应赔偿甲方因此遭受的损失。1.5根据乙方要求，甲方以合同下的供货商为受益人向银行开出银行承兑汇票。1.6甲方根据乙方的要求办理货物保险、仓储、运输等手续。第二条费用支付和结算。2.1甲方就代理每笔货物向乙方收取的代理费为该笔货物合同价款总额的0.8%。2.2贸易过程中的所有费用，包括但不限于为货物购买所支付的监管费、仓储费、第三方检测费、仓储过户费、银行手续费等应由功升公司承担；逾期不付，按照垫付费用支付日万分之一的滞纳金，且溯森公司有权留置购买货物。2.3合同约定以银行承兑汇票方式付款的，功升公司向溯森公司支付购买合同价款25%的保证金作为履约保证金。2.4溯森公司开具银行承兑汇票后，功升公司需在90日内向溯森公司支付所有合同价款、费用和利息；在结清所有合同价款、费用和利息之前，货物所有权归溯森公司所有；溯森公司为供货商开出不低于三个月银行承兑汇票之日起3个月内按照年利率10.2%计收利息；第四个月按照年利率10.8%计收利息；第五个月按照年利率14.4%计收利息；第六个月按照年利率16.8%计收利息；超过6个月按照年利率18%计收利息。第三条乙方义务。3.1乙方保证在甲方规定期限内及时支付给甲方购买合同价款、利息、代理费及其他费用至甲方指定账户，在乙方足额支付该笔款项前，货物所有权将归至甲方所有。否则甲方有权没收履约保证金，并留置库存货物并变价受偿，如该价款不足向甲方偿还所有应付的合同价款、利息、代理费及其他费用，乙方应补足以使甲方全额受偿。3.3乙方将按本协议规定之比例向甲方支付代理手续费，并承担银行手续费用等甲方实际发生的费用。3.4由于乙方不按照本协议和合同履行义务，导致合同不能按约履行，乙方应支付甲方为其垫付的费用及利息，并承担甲方因此在贸易中承担的一切责任。4.2发生到货与合同不符时，功升公司最迟应在索赔期届满前三十个工作日向溯森公司提交必要的索赔文件。溯森公司在收到索赔文件后，应按照合同规定及时向供货商索赔，向功升公司通报索赔进程，并在获得索赔后向功升公司转付赔偿款。索赔过程中产生的相关费用，包括法院、仲裁费用、律师费用等由功升公司承担。4.4由于功升公司的过错而未能索赔的，其损失由功升公司承担。2016年5月23日，溯森公司（甲方）与功升公司（乙方）签订第二份《钛白粉代理协议》，1.1甲方根据乙方的要求以自己的名义代理乙方与乙方指定公司签订货物的钛白粉合同，合同号为：SJ-
SE-20160523。甲乙双方同意本协议项下的代理期限自2016年5月23日起至2017年5月23日止。其他条款内容与第一份代理协议内容一致。2016年5月23日，四极公司与溯森公司签订《购销合同》。标的物金红石钛白粉RM-1，1000吨，单价每吨11000元，总金额11000000元。接收标准：由供方提供厂检证明，需方方可接收货物（但接货、验货行为不能视为对货物质量的认可）。其他内容与第一份购销合同及补充协议一致。功升公司在购销合同上加盖了公章。2016年5月6日，溯森公司与四极公司、上海冠宝物流有限公司（以下简称冠宝公司）签订《货权转让协议》，四极公司将货物金红石型（RM-1）1000吨转让给溯森公司，溯森公司就货物接收完毕，仓储在冠宝公司库房。2016年5月12日，溯森公司向四极公司开具银行承兑汇票12张，出票金额为10345000元，汇票到期日2016年11月11日。承兑费为5172.5元。2016年6月17日，溯森公司与四极公司、冠宝公司签订了第二份《货权转让协议》，四极公司将货物金红石型（RM-1）1000吨转让给溯森公司，溯森公司就货物接收完毕，仓储在冠宝公司库房。2016年6月24日，溯森公司向四极公司开具银行承兑汇票5张，出票金额为1100万元，汇票到期日2016年12月22日，承兑费为5500元。2016年5月9日、6月28日功升公司分别向溯森公司支付两份《钛白粉代理协议》约定的保证金，金额分别为2586250元、2750000元。2016年溯森公司与冠宝公司签订了《货物监管合同》，期限为2016年4月1日至2017年4月1日，仓储费1-60天，0.65元/立方吨/天；61天以上，0.75元/立方吨/天。溯森公司支付冠宝公司仓储费等4785000元。因冠宝公司搬迁，2017年3月25日，溯森公司与上海国敏物流有限公司签订《厂房租赁合同》，期限为2017年3月25日起到2018年3月24日止；每年租金为292000元。溯森公司已支付上海国敏物流有限公司仓储费等240906元（含装卸费及半年仓储费）。溯森公司共支付仓储费、运费为719406元。冠宝公司出具情况说明，内容：“我公司在2016年5月与上海溯森国际贸易有限公司签订了仓储保管合同，后上海四极化工科技有限责任公司将货物发到我公司仓库时，功升公司、四极化工公司、溯森公司三家公司分别派各自的代表，同时到场交付和接收货物。我公司将该批货物保管至今，共计2000吨。截止到2017年4月1日，总共仓储费用478500元”。因四极公司提供的钛白粉出现质量问题，2016年8月10日，溯森公司法定代表人向上海市公安局嘉定分局报案，举报四极公司法定代表人及主要负责人张建华、功升公司法定代表人金丽萍涉嫌合同诈骗，该局已受理。2016年9月30日，金丽萍被取保候审。张建华因涉嫌诈骗在公安机关侦查中。现溯森公司诉至法院要求功升公司继续履行合同，并支付垫付的货款及利息、代理费、仓储费、运费等费用。在诉讼中，溯森公司明确利息的具体请求为：1.2016年5月12日开具的银行承兑汇票10345000元，扣除保证金2586250元，余额为7758750元。以7758750元为基数，自2016年5月12日至同年8月12日，按年利率10.2%计算；自2016年8月13日至同年9月12日，按年利率10.8%计算；自2016年9月13日至同年10月12日，按年利率14.4%计算；自2016年10月13日至同年11月12日，按年利率16.8%计算；自2016年11月12日至实际给付之日止，按年利率18%计算；2.2016年6月24日开具的银行承兑汇票1100万元，扣除保证金275万元，余额为825万元。以825万元为基数，自2016年6月24日至同年9月23日，按年利率10.2%计算；自2016年9月24日至同年10月23日，按年利率10.8%计算；自2016年10月24日至同年11月23日，按年利率14.4%计算；自2016年11月24日至同年12月24日，按年利率16.8%计算；自2016年12月25日至实际给付之日止，按年利率18%计算。
一审法院认为：（一）关于双方之间签订的《钛白粉代理协议》性质的问题。首先，从涉案合同权利义务内容看，供货方的选定，货物的质量、数量、价格等事项均由委托人功升公司决定，受托人溯森公司对此没有决定权。整个交易过程从购货至仓储各环节溯森公司均须依功升公司指示作出。这与行纪合同中，行纪人享有相应自主决定权有明显区别。其次，从涉案合同的表述看，双方签订合同的名称为《钛白粉代理协议》而非行纪合同，溯森公司为受托方，没有采用行纪人的称谓表述；纵观代理协议内容亦没有关于行纪的字样。最后，行纪合同主体具有限定性，行纪人只能是经批准经营行纪业务的法人、自然人或其他组织，本案中溯森公司是未经法定手续批准或核准经营行纪业务的法人，不能成为行纪合同的行纪人。故双方之间签订的《钛白粉代理协议》属于委托合同。（二）关于功升公司是否应返还溯森公司垫付的货款及利息、仓储费和是否应支付代理费、律师费、评估保险费等问题。首先，双方间《钛白粉代理协议》1.1约定“溯森公司根据功升公司的要求以自己的名义代理功升公司与功升公司指定公司签订货物购买钛白粉合同”；1.2约定“功升公司应负责与供货商谈判，协商购买合同条款。货物规格、品种、技术要求、包装、运输等，货物质量规格等事项要求由功升公司直接和供货商商定”。溯森公司依上述约定与功升公司指定的四极公司签订了购销合同，货物的规格、品种、技术要求、包装、质量等事项均由功升公司与四极公司商定，溯森公司是按照功升公司的指示处理委托事务。其次，溯森公司与四极公司签订的《购销合同》第六条约定“接收标准由供方提供厂检合格证明，需方方可接收货物”，功升公司在该《购销合同》上加盖公章，说明其对《购销合同》内容认可。溯森公司提供的产品质量检验报告单能够证明在接收货物时收到了四极公司的检验证明，符合约定的接收货物标准。第三，冠宝公司提供的情况说明证实功升公司、四极公司、溯森公司三家公司分别派各自的代表，同时到场交付和接收货物。功升公司对该情况说明的真实性无异议，结合四极公司是功升公司指定的供货方以及功升公司在《购销合同》上加盖公章等事实，接收货物时功升公司派人到场符合客观情况。据此，溯森公司在签订《购销合同》及接收货物过程中，均按功升公司指示开展工作，并依据代理协议的约定向供货方开出银行承兑汇票支付了货款，办理了货物仓储、运输的相关事宜，完成了代理协议中约定的事项。现发生货与合同不相符的情况，非因溯森公司在履行代理协议中过错所致。故功升公司的抗辩意见没有事实及法律依据，不予支持。涉案货物钛白粉是溯森公司处理功升公司委托事项取得的财产，虽然双方约定此时货物归溯森公司所有，但在功升公司不接收货物的情况下，溯森公司要求功升公司继续履行合同，偿还垫付的费用及其他相关费用，符合双方代理协议3.4关于“由于乙方不按照本协议和合同履行义务，导致合同不能按约履行，乙方应支付甲方为其垫付的费用及利息，并承担甲方因此在贸易中承担的一切责任”的约定，亦不违反法律规定。同时溯森公司应将涉案货物交付功升公司。对于溯森公司主张的各项费用如何承担：1.关于垫付的货款及利息。双方间代理协议2.4约定“溯森公司开具银行承兑汇票后，功升公司需在90日内向溯森公司支付所有合同价款、费用和利息”。溯森公司为处理委托事务垫付的货款为16008750元，功升公司对溯森公司垫付上述费用及具体数额无异议，功升公司应当按照约定偿还。关于垫付货款利息的计算方式。双方间代理协议2.4约定“溯森公司为供货商开出不低于三个月银行承兑汇票之日起3个月内按照年利率10.2%计收利息；第4个月按照年利率10.8%计收利息；第5个月按照年利率14.4%计收利息；第6个月按照年利率16.8%计收利息；超过6个月按照年利率18%计收利息。”功升公司未按约定时间偿还垫付的货款，故应按照约定支付利息。利息计算方式：1.2016年5月12日溯森公司开具银行承兑汇票金额1034.5万元，扣除保证金2586250元，余额为7758750元。以7758750元为基数，自2016年5月12日至同年8月12日，按年利率10.2%计算；自2016年8月13日至同年9月12日，按年利率10.8%计算；自2016年9月13日至同年10月12日，按年利率14.4%计算；自2016年10月13日至同年11月12日，按年利率16.8%计算；自2016年11月13日至实际给付之日止，按年利率18%计算；2.2016年6月24日溯森公司开具银行承兑汇票金额11000000元，扣除保证金275万元，余额为825万元。以825万元为基数，自2016年6月24日至同年9月23日，按年利率10.2%计算；自2016年9月24日至同年10月23日，按年利率10.8%计算；自2016年10月24日至同年11月23日，按年利率14.4%计算；自2016年11月24日至同年12月24日，按年利率16.8%计算；自2016年12月25日至实际给付之日止，按年利率18%计算。2.关于仓储费、运费、银行手续费。溯森公司垫付仓储费及运费为719406元，银行承兑手续费为10680.66元。功升公司对溯森公司垫付上述费用及具体数额无异议，但主张发现货物为假货之后的仓储费属于扩大的损失，溯森公司应自行承担。如前所述，溯森公司按照功升公司的指示签订购销合同、接收并仓储涉案货物，在发现货物为假货后功升公司拒绝接收货物，不符合合同约定和法律规定，故溯森公司垫付的仓储费、运费属于合理支出，并非扩大的损失。依据双方代理协议2.2关于“贸易过程中的所有费用，包括但不限于为货物购买所支付的监管费、仓储费、第三方检测费、仓储过户费、银行手续费等应由功升公司承担，如由溯森公司垫付的，溯森公司可向功升公司收取其为功升公司代垫的各类费用”的约定，功升公司应偿还溯森公司仓储费及运费719406元，银行承兑手续费10680.66元。3.关于代理费。双方代理协议2.1约定：“甲方就代理每笔货物向乙方收取的代理费为该笔货物合同价款总额的0.8%”。现溯森公司按功升公司的指示完成了签订购销合同、接收仓储货物、垫付货款及相关费用的义务，其依约主张代理费应予支持，代理费的数额为170760元（21345000元×0.8%）。4.关于律师代理费。双方代理协议4.2约定“发生到货与合同不符时，溯森公司应按照合同规定及时向供货商索赔。索赔过程中产生的相关费用，包括法院、仲裁费用、律师费用等由功升公司承担”。溯森公司向上海市公安局嘉定分局举报四极公司涉嫌诈骗并委托律师代为办理，支付代理费100万元。功升公司提出该笔费用过高，应按照吉林省律师收费标准计算，按1%到3%收费为宜，本案的费用应在20万元到60万元之间。参照2016年《吉林省律师收费标准》第一条二项规定：“涉及财产关系的案件，按争议标的额比例，在规定的幅度内，分段按比例累加收费。1万元以下500元-1500元；1万元至10万元2%-5%；10万元至50万元1.7%-3.5%；50万元至100万元1.4%-2.8%；100万元至500万元0.7%-1.5%；500万元至1000万元0.4%-0.8%；1000万元以上部分，按最高不超过0.4%，双方协商确定”。依据溯森公司与四极公司签订的两份《购销合同》标的额2345万元计算代理费，溯森公司收取的100万元代理费超过上述标准计算所得数额近5倍，功升公司认可承担代理费20万元，不违反法律规定，应予支持。超过收费标准部分，溯森公司应自行承担。5.关于保全保险费18000.30元、评估费2万元。上述两笔费用系溯森公司为采取诉讼保全措施而申请保险公司提供担保产生的费用，因双方在代理协议中未约定该费用如何承担，且法律亦无明确规定，故对溯森公司的该主张不予支持。（三）关于本案是否应中止诉讼的问题。本案中，虽然上海市公安局嘉定分局对功升公司的金丽萍、四极公司的张建华涉嫌合同诈骗立案侦查，但功升公司并非该刑事案件的犯罪嫌疑人，且溯森公司系依据与功升公司签订的代理协议要求功升公司履行合同义务。本案的审理结果并不以刑事案件的审判结果为依据，故功升公司的主张法律依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十八条、第三百九十九条、第四百零四条、第四百零五条规定，判决：功升公司于本判决生效后立即偿还给溯森公司垫付的货款16008750元及利息（1．以7758750元为基数，自2016年5月12日至同年8月12日，按年利率10.2%计算；自2016年8月13日至同年9月12日，按年利率10.8%计算；自2016年9月13日至同年10月12日，按年利率14.4%计算；自2016年10月13日至同年11月12日，按年利率16.8%计算；自2016年11月13日至实际给付之日止，按年利率18%计算；2.以8250000元为基数，自2016年6月24日至同年9月23日，按年利率10.2%计算；自2016年9月24日至同年10月23日，按年利率10.8%计算；自2016年10月24日至同年11月23日，按年利率14.4%计算；自2016年11月24日至同年12月24日，按年利率16.8%计算；自2016年12月25日至实际给付之日止，按年利率18%计算）；功升公司于本判决生效后立即偿还给溯森公司垫付的仓储费及运费719406元、银行手续费10680.66元；功升公司于本判决生效后立即支付给溯森公司代理费170760元；功升公司于本判决生效后立即支付给溯森公司律师代理费20万元；驳回溯森公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费126578元、诉保费5000元，由溯森公司负担12100元，功升公司负担114478元。
二审中，当事人没有提供新证据。本院认定的事实与一审认定的事实相同。
本院认为，（一）关于本案所涉两份《钛白粉代理协议》属于委托合同还是行纪合同的问题。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”，第四百一十四条规定：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同”。上述规定可见，行纪合同与委托合同的最大区别在于委托合同中受托人系为委托人办理委托事务，而行纪合同中行纪人具有相对独立性，行纪合同的委托人与第三人之间不存在直接的权利义务关系。从本案情况来看，1．溯森公司（甲方）与功升公司（乙方）签订的两份《钛白粉代理协议》均明确约定“乙方委托甲方代理其向指定供货商购买钛白粉”，“乙方应负责与供货商谈判，协商购买合同条款。货物规格、品种、技术要求、包装、运输等，货物质量规格等事项由乙方直接和供货商商定，并将上述信息以书面确认书形式提供给甲方。甲方按照乙方要求将上述条款及货物要求写入合同中，因上述方面产生的一切问题导致甲方损失的，乙方应赔偿甲方”，其中供货商的指定以及货物的选定均由功升公司决定，溯森公司系按照功升公司的意愿和指示签订合同。2．在溯森公司与四极公司签订的两份《购销合同》上，功升公司均加盖了公章，同时标注“此合同已确认”字样。进一步证明溯森公司在与四极公司签订购销合同时受功升公司意志所控制，缺乏自主权。3．两份《钛白粉代理协议》4.2均约定在到货与合同不符时，由功升公司提供索赔文件，溯森公司向功升公司通报索赔进程，并在获得赔偿后向功升公司转付赔偿款，索赔过程中产生的费用亦由功升公司承担等内容。亦可证明溯森公司与功升公司签订的《购销合同》产生的法律后果直接由功升公司承担。另，从双方间代理协议的名称、主体称谓、代理事项的约定等内容来看，也符合委托合同的特点。因此，无论从两份《钛白粉代理协议》的形式要件还是实质要件来判断，均应认定为委托合同。上诉人以被上诉人依约收取报酬并享有留置货物的权利主张双方间代理协议为行纪合同依据不足。（二）关于功升公司是否应偿还和支付溯森公司货款、利息和各项费用或承担补充赔偿责任的问题。1．双方间《钛白粉代理协议》2.4约定，功升公司（乙方）应当自溯森公司（甲方）申请开立银行承兑汇票后90日内向溯森公司支付所有合同价款、费用和利息。该协议3.1约定：“乙方保证在甲方规定期限内及时支付给甲方购买合同价款、利息、代理费及其他费用……”；协议3.3约定：“乙方将按本协议规定之比例向甲方支付代理手续费，并承担银行手续费用等甲方实际发生的费用”。协议3.4约定，由于功升公司未按约履行，应支付溯森公司为其垫付的费用及利息，并承担溯森公司在贸易中承担的一切责任。从本案合同履行情况来看，溯森公司已经按协议约定开立了银行承兑汇票，并履行了其他合同义务。功升公司亦应依约给付溯森公司货款、费用及利息。2．功升公司以交付的货物不符合约定为由，拒付货款、利息及各项费用的理由不能成立。其一，前文已述，溯森公司是按照功升公司的指示处理委托事务。溯森公司作为受托人在授权范围内的行为产生的法律后果应由委托人功升公司承担。其二，溯森公司已按协议约定在接收货物时要求四极公司提供了检验证明，尽到了审慎注意义务。并且根据冠宝公司出具的情况说明，功升公司也派人参加了货物接收，功升公司对此并未提出异议。因此，在委托人参与接收货物而发生货物与合同不相符的情况下，不能认定系因溯森公司在履行代理协议中过错所致。其三，两份《钛白粉代理协议》4.2均约定，发生到货与合同不符时，应由功升公司提供索赔文件，溯森公司收到索赔文件后，向供货商索赔，并在获得赔偿后向功升公司转付赔偿款。即按约定，功升公司在货物不符合同约定时，所享有的不是拒付货款的权利，而是在向功升公司付款后及时提交索赔文件，由溯森公司代其向四极公司索赔以获取赔偿款的权利。溯森公司在扣除保证金后，依约可选择行使索要剩余货款或留置货物的权利。溯森公司须变卖货物并非功升公司付款的前提条件和承担补充赔偿责任的理由。另，功升公司未及时提交索赔文件，由溯森公司代其向四极公司主张赔偿，所产生的仓储费等亦不能认定系因溯森公司的原因造成损失扩大。对功升公司的此项上诉请求，本院不予支持。（三）关于本案是否应按先刑后民原则中止诉讼的问题。虽然上海市公安局嘉定分局正式受理溯森公司所报合同诈骗案，并且对功升公司法定代表人金丽萍决定取保候审，但本案中溯森公司与功升公司签订的《钛白粉代理协议》对双方间权利义务约定明确。刑事案件的处理结果不影响本案继续进行审理。功升公司认为本案应按先刑后民原则中止诉讼的上诉理由亦于法无据，不能成立。
综上所述，功升公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费126578元，由上海功升贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋立峰
代理审判员 王 斓
代理审判员 李 昂
二〇一七年十一月二十三日
书 记 员 齐小媛