江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终3881号
上诉人（原审原告）：曹霞，女，汉族，1969年5月13日出生，住常州市金坛区。
委托诉讼代理人：陈磊，江苏常强律师事务所律师。
委托诉讼代理人：傅海瑞，男，汉族，出生1949年3月4日，住江苏省金坛市，系曹霞的舅舅。
上诉人（原审原告）：朱荣盛，男，汉族，1966年9月20日出生，住常州市金坛区。
委托诉讼代理人：陈磊，江苏常强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陆荣生，男，汉族，1968年7月28日出生，住常州市金坛区，现住常州市金坛区。
委托诉讼代理人：蒋超，博爱星（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：施倍飞，江苏博爱星律师事务所实习律师。
上诉人曹霞、朱荣盛因与被上诉人陆荣生民间借贷纠纷一案，不服江苏省常州市金坛区人民法院（2016）苏0482民初4035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
曹霞、朱荣盛向本院提起上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判被上诉人陆荣生返还朱荣盛10万元。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定的事实不清，证据不足，适用法律错误。一、一审判决认定事实所依据的证据不足。一审法院认定上诉人与被上诉人非民间借贷关系，系合伙关系，认定该事实的依据主要系被上诉人所提供的证据，而这些证据不具有证据的证明资格，不能作为本案证据使用，不应采信。1、一审中被上诉人提供的证人证言不能作为证据使用。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条的规定，证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，才可以提交书面证言。但一审法院在未审查证人的身份信息，也未通知证人出庭作证的情况下，就对该三名证人的书面证言予以采信，显然违反法律规定。且从被上诉人一审时提交的其他证据来看，三名证人中有部分人员既不在工资表所列入的名单中，也不在意外保险单所载入的名单中。因此，该部分人员不具有证人资格。该证据不具有真实性，不应采信。2、一审中被上诉人提交的证据2-8书证同样不能作为证据使用。被上诉人提交的该部分证据全系复印件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条的规定，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。在上诉人对复印件不予认可，请求提供原件的情况下，一审法院对上诉人的合理要求并未支持，竟直接在判决书中对该部分证据的真实性全部予以认可，显然违反上述规定。此外，该部分证据要证据的内容与本案不具有关联性，部分证据所记载的内容不一致，证据与证据之间的证明内容相互矛盾，不应采信。3、一审中被上诉人提交的证据9书证等同于被上诉人陈述，该说明在没有其他证据支撑印证的情况下，同样不能作为认定本案事实的证据。二、一审法院认定事实不清，上诉人与被上诉人之间不属于合伙关系。一审判决认定合伙事实所依据的证据不能作为本案证据使用，自然认定双方当事人属于合伙关系的事实也是不清楚的。1、上诉人虽有合伙意愿，但并未与被上诉人达成合伙协议，双方之间不属于合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》及其司法解释的规定，个人合伙应当采用书面形式，当事人之间没有书面合伙协议，但具备合伙其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系。但本案中，唯一可以通过审理查明的事实仅仅是上诉人通过他人转账10万元到被上诉人账户，对认定合伙关系所要查清的出资方式、出资数额、盈余分配、债务承担、入伙合伙、合伙终止等事项，一审法院在未完全查清判决所认定的合伙关系所应理清的全部事实的情况下，就认定上诉人与被上诉人之间系合伙关系，非其他法律关系，显然属于事实不清，认定法律关系错误。2、上诉人所产生的合伙意愿，系在被上诉人欺诈下所形成的意愿。通过一审庭审，可以认定的一个事实，就是上诉人是在被上诉人向其出示劳务合同后，才产生了合伙合意。但一审判决后，上诉人通过自己的调查发现，被上诉人向上诉人出示的劳务合同是无效的。因被上诉人未完全履行与他人签订的劳务合同，致使其所持有的劳务合同无效，但被上诉人仍然持用、使用该无效合同来诱骗上诉人，使上诉人基于错误的认识而产生了入伙意愿。这从后续过程中也可以看出，作为合伙人的上诉人甚至连另一合伙人的出资方式、出资数额都不清楚，这样的合伙关系显然不是双方自愿协商的结果。根据法律规定，即便上诉人具有入伙的意愿，也是被上诉人所欺骗才产生的，这样的合伙依法可以撤销。3、即便认定上诉人与被上诉人之间系合伙关系，但基本的合伙事实并未查清。上诉人与被上诉人并未就合伙事项的全部内容进行协商。更谈不上协商一致后形成合伙关系。即便认定二者之间属于合伙法律关系，也应查明合伙事实。三、一审判决所适用的法律错误。一审时原告以民间借贷纠纷为由向法院起诉，即使一审法院认定合伙关系，也应向上诉人进行释明，再进一步审理，但一审法院直至判决时，才在判决书中作出回应，并驳回上诉人的诉讼请求。无形中增加当事人的讼累，浪费司法资源。
陆荣生答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。
曹霞、朱荣盛向一审法院起诉请求：1、判令陆荣生立即返还曹霞、朱荣盛人民币10万元；2、陆荣生负担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年12月3日，陆荣生及朱荣盛向曹霞出具借条1张，载明：“今借到曹霞人民币壹拾万元正。具借人：陆荣生朱荣盛2015.12.3”。同日，陆荣生银行卡（尾号6700）收到自朱荣富（系朱荣盛的哥哥）建设银行卡（尾号8860）打款10万元。
一审法院认为，本案的争议焦点为朱荣盛与陆荣生之间是否存在合伙关系？对此，曹霞、朱荣盛认为，朱荣盛与陆荣生原有合伙意向，但是合伙行为并未发生，且朱荣盛与陆荣生向曹霞出具借条，可证明朱荣盛和陆荣生之间并不存在合伙关系，实际是民间借贷关系。陆荣生认为，朱荣盛与其系合伙关系，陆荣生从金坛永达建设工程有限公司承包了上海光明工程（施工内容为更换居民住宅老旧电表），朱荣盛以10万元出资入伙，陆荣生也先后投入十几万元，用于该项目的宿舍租赁、工具采购、人员工资、现场开支，后在施工过程中发现遭该工程的甲方南京奎堃建筑工程公司欺骗，所以只能在2016年7月9日全部撤场。庭审中，朱荣盛陈述，在2016年6月14日左右与陆荣生一同去上海，住在集体宿舍，因不懂得安装电表，所以就帮他们烧烧饭，对于受骗的情况大家都是知道的。对此，一审法院认为，朱荣盛与陆荣生，就上海光明工程项目达成合伙意向，朱荣盛在一审庭审中明确其系以10万元资金入伙，故虽其与陆荣生以借款人名义向曹霞出具借条，但是该借条实际反映的是曹霞、朱荣盛夫妻以家庭共同财产作为朱荣盛的合伙资金，交由陆荣生用于上海光明工程。一审庭审中，朱荣盛称其怀疑陆荣生并未将该10万元用于上海光明工程，但陆荣生提供的证据可以证明其确实承包该工程，也现行进行了投入，且根据双方当事人的陈述可知，自2016年6月14日至7月9日，朱荣盛和陆荣生一直在上海，对于工程开展以及受骗情况，二人均明知。根据民法通则第三十条的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。故一审法院认为，曹霞、朱荣盛与陆荣生之间并不存在借贷之合意，而系合伙关系。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回曹霞、朱荣盛的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，保全费1020元，合计2170元，由曹霞、朱荣盛负担。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
关于双方是否存在合伙关系的问题。
上诉人二审提供了一份金坛永达建设工程有限公司于2016年11月6日出具的证明，内容为：关于本公司与陆荣生于2015年11月30日签订的劳务合同，陆荣生未按合同条款履行，劳务合同没有生效，不具有法律效力。只是在2016年6月8日至2016年7月8日期间，陆荣生及相关人员合计7人作了相应的前期准备工作，并未开工。后因南京公司涉嫌合同诈骗全部撤回，现已向金坛警方报案。上诉人还提供一份陆荣生于2016年10月8日向常州市金坛区人民法院起诉金坛永达建设工程有限公司的民事诉状，以金坛永达建设工程有限公司违约不履行合同造成其损失为由，要求赔偿其各项经济损失649916元。上诉人还提供一份陆荣生在该案中提供的工资表复印件，用于证明陆荣生在本案中提供的工资表与另案起诉提供的工资表不同，系其伪造。另提供一份陈路庚的书面证人证言，证明其未收到陆荣生支付的工资，工资表系伪造。陈路庚证明的内容为，其经人介绍2016年6月15日从重庆赶来上海跟陆荣生安装电表，但无此工程业务。2016年7月8日撤离上海，陆荣生只支付了700元的路费。陆荣生所谓的工资表纯属造假，不是本人签字。
陆荣生一审时提供的证明双方系合伙关系的依据有三位工人周金生、徐国俊、纪明芳的书面证人证言，证明朱荣盛曾宣称与陆荣生系合伙关系，其出资十万元与陆荣生出资十几万元共同承包工程；陆荣生与金坛永达建设工程有限公司签订的劳务合同、金坛永达建设工程有限公司为陆荣生提供的工人投保的保险合同（纪明芳、陈路庚均为被保险人），陆荣生制作的有工人签字的工资表、陆荣生为履行工程承包合同签订的租赁上海房屋的合同等。
曹霞在一审庭审时回答为何以其丈夫朱荣盛和陆荣生的名义共同向其出具借条，其答复：当时陆荣生跟曹霞和朱荣盛说该项目是非常好的项目，一年的收益有100万元，后来就决定和陆荣生合伙，钱是和朱荣富借的10万元，借过来后让陆荣生和朱荣盛两人向曹霞打了一张借条，因为陆荣生和朱荣盛两人是合伙的。借条写好后要求陆荣生写一份合伙协议，陆荣生不肯写，后来曹霞就让朱荣盛到陆荣生的工地上打工，每天有一定的工资收入，如果赚到钱的话，陆荣生一定会将10万元还给曹霞和朱荣盛的。
综合上述证据和当事人陈述，本院认为，朱荣盛和陆荣生之间存在合伙关系。第一，朱荣盛和陆荣生共同在借条的具借人一栏内签名，曹霞在一审庭审时陈述也认可朱荣盛和陆荣生系合伙关系，所以在借条上共同签字。第二，虽然朱荣盛和陆荣生双方未签订书面合伙协议，但参与工程承包准备工作的三名工人出具书面证人证言，证明双方存在口头合伙协议，并且该证人证言与曹霞和朱荣盛在一审庭审时自认双方为合伙关系的陈述一致，本院予以采信。第三，陆荣生提供的证据虽为复印件，但与二审中曹霞和朱荣盛提供的证据有互相印证之处，足以证明陆荣生曾经为了履行与金坛永达建设工程有限公司签订的劳务合同（实际为工程承包合同），做了前期的准备工作，投入了资金，而朱荣盛以提供后勤服务的方式参与到这一过程中来。故曹霞和朱荣盛关于双方仅有合伙合意，未实际达成和履行合伙协议主张，不能成立。
本案的争议焦点为：上诉人曹霞和朱荣盛是否有权依据2015年12月3日借条向陆荣生主张返还借款10万元？
本院认为，上诉人曹霞和朱荣盛的诉讼请求不能成立。第一，关于主体问题，朱荣盛作为在借条上具借人一栏内与陆荣生共同署名的人员，不能作为原告向陆荣生主张权利；第二，双方实际存在合伙关系，陆荣生已就合伙投资产生的损失向金坛永达建设工程有限公司起诉主张，曹霞和朱荣盛作为合伙人，有权要求与陆荣生一起向金坛永达建设工程有限公司主张相关损失。曹霞和朱荣盛主张的借贷关系不能成立，本院不予支持。综上，上诉人曹霞和朱荣盛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由曹霞和朱荣盛负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴红娥
审判员 张 梅
审判员 邹玉星
二〇一七年一月三日
书记员 李 双