广西壮族自治区防城港市港口区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）港民初字第704号
原告广西鼎盛建设工程有限公司，住所地南宁市青秀区金浦路18号广西海事局办公大楼东面一层。
法定代表人徐为杰,该公司总经理。
委托代理人苏麟，广西欣源律师事务所律师。
被告广西防城港红树湾房地产开发有限公司,住所地防城港市港口区迎宾路市政府办公楼群西侧。
法定代表人孔仕才,该公司董事长。
委托代理人韦良钢，广西南港律师事务所律师。
委托代理人江文兵，广西南港律师事务所律师。
原告广西鼎盛建设工程有限公司诉被告广西防城港红树湾房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月19日立案受理后，依法组成由审判员李明娟担任审判长、人民陪审员梁毓、林业就参加的合议庭，于2015年8月18日公开开庭审理了本案。书记员杨芳芳担任法庭记录。原告的委托代理人苏麟，被告的委托代理人江文兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告广西鼎盛建设工程有限公司诉称，2009年9月，原告与被告达成协议，约定被告将金海湾居住小区B2-1组团共5栋住宅楼（2#、21#、5#、7#、8#楼）工程发包给原告施工建设；承包范围为B2-1组团所有土建、安装和室外附属配套排污、排水及道路等工程；承包方式为包工包料；合同价款暂定为6000万元，工程最终结算根据实际工程量进行结算；工程款（进度款）支付的方式和时间为被告每月按原告完成的工程量的80%支付工程进度款，工程竣工验收后10日内，被告按原告实际完成的总建筑面积付至合同承包总价的95%，结算审定后10日内付款至结算价的98%，余2%作为质量保证金；合同还对工程工期、质量等进行了约定。协议签订后，原告按约定进行了施工。2011年7月5日，原、被告补签书面《建设工程施工合同承包合同》。2012年4月25日，工程竣工验收，原告按照合同约定向被告递交了工程结算报告。2012年12月14日，结算报告审核完毕，工程总价款为61949347.57元。工程结算后，被告未能按合同约定支付工程款，截止至今，被告向原告支付的工程款合计55552464.21元，尚欠工程款6396883.36元。为维护原告的合法权益,请求法院判令：一、被告支付工程款本金6396883.36元及利息（利息从2012年12月25日至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，以本金6396883.36元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、被告支付逾期付款违约金2801834元（违约金从2012年12月25日起，以所欠工程款本金6396883元为基数，按每日万分之五计算至还清之日止。上述违约金2801834元的从2012年12月25日至2015年5月18日以6396883元为基数按每日万分之五计算）；三、本案诉讼费用由被告承担。
原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、《建设工程施工承包合同》2份，证明原、被告签订书面合同的事实及原告主张的工程款、利息及违约金有合同和法律依据；2、《工程竣工验收签到表》，证明原告承建的工程已经竣工、验收的事实；3、《工程结算审核报告》6份、证明工程已经结算，工程总价款为61949347.57元；4-5工程款支付情况表、联系报告，证明被告支付了部分工程款及尚欠工程款的事实。
被告广西防城港红树湾房地产开发有限公司辩称，一、本案的工程尚不具备竣工验收的条件，也不存在工程款支付的条件，原告诉请的本金及利息应得不到支持，因为涉案工程经相关部门核准很多工程都没有完成，故不具备竣工结算条件，这在广州金良工程咨询有限公司（以下简称金良公司）的报告书中也得到证实。二、原告要求支付的逾期付款违约金和前面的利息是重复计算，并且违约金的计算标准也过高。三、根据合同约定涉案工程的结算在工程结算范围内有5%的浮动，如果最终结算也应参照此条。另外，合同中约定应扣除的项目也应当扣除。四、被告已经支付的工程价款总额58848144.21元、原告在工程中的水电费是284872.90元及质量保修金也应当扣除。原告未按约开具工程发票给被告，税款也应当予以扣除。综上，由于工程没有竣工验收，不具备结算条件，故原告的诉讼请求不应得到支持，应依法予以驳回。
被告为其辩解当庭提交的证据有：1、《结算审核报告》，证明原告不同意造价一审结论；2、报告书，证明原告不同意造价一审结论，后双方委托金良公司进行二审，原告施工工程所存在的问题及最后审定的造价结论；3、发票，证明原告欠被告工程款发票；4、水电费明细，证明原告欠付水电费；5、申请书、商铺基本情况，证明原告以商铺款抵工程款的事实；6、工程维修统计，证明原告需支付的维修费；7、工程不具备竣工验收条件的通知，证明原告施工的工程不具备竣工验收条件。
经公开开庭质证，被告对原告提交的证据1-5的真实性、合法性、关联性均没有异议，但对其中部分证据的证明内容有异议。原告对被告当庭提交的证据1、3、4、5、7的真实性、合法性、关联性均无异议，对证据3的内容有异议，认为结算书中很多内容与实际不符，很多工程不是被告完成的；对被告提交的证据2报告书的真实性、合法性、关联性均有异议，认为被告在2012年结算书已经出来后又于2014年委托出具报告书，时隔两年进行结算与本案无关；对证据6，原告认为已过保修期，维修费应由被告自己承担。
结合当事人的质证意见，本院认证如下：对各方当事人均无异议的证据，即原告在举证期限内提交的证据提交的证据1-5、被告当庭提交的证据1、3、4、7予以采纳，作为定案的依据。对被告当庭提交的证据2，由于该报告书系被告单方委托进行工程造价咨询且被告未举证证明原告共同委托等相关事项，故对该报告书，本院不予采纳；对被告当庭提交的证据5，由于交付商铺首付款系邹忠元，且无其他证据予以佐证用于抵扣工程款的商铺已备案或过户到原告名下，故本院对该证据不予认定。对被告当庭提交的证据6，由于工程质量保修通知单系被告单方制作且是否真实发生无法确定，故本院不予采纳。
综合本案证据，本院确认以下法律事实：2011年7月5日，以原告为乙方与以被告为甲方签订《建设工程施工承包合同》，约定乙方承包甲方投资开发的金海湾商住小区B2-1组团共5栋住宅楼（2#、21#、5#、7#、8#楼）工程施工建设事宜，总建筑面积5万平方米，总造价约6000万元；承包方式为在承包范围内包工包料包干完成；施工范围包括土建、水电，工程的建筑施工图纸要求内容只含主体结构、装饰、节能、防水、避雷，不含电梯、消防、电控防盗门、小区配套（外水、外电、外雨污管井、道路、绿化等）；工期从2009年10月1日至2011年8月30日，共22个月完工（按日历日计算），具体开工日期以建设方发布的开工通知为准；工程具备竣工验收条件后，乙方向甲方及监理单位、当地建设主管部门提供完整的工程技术、质量等竣工资料及竣工验收报告，并由甲方组织相关单位验收；承包工程、变更工程及新增工程的单价均按2005年《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额》、2005年《广西壮族自治区装饰装修工程消耗量定额》、2008年《广西壮族自治区安装工程消耗量定额》及以定额配套使用的补充定额计价，定额无套价的项目双方另行议价协商，费用定额统一执行2005版《广西壮族自治区建筑装饰装修安装园林绿化工程费用定额》（费率全部执行取中值），并在此基础上下浮5%计做工程结算价；当乙方带资承包施工从基础起至第二层框架顶板完成后，甲方付至已完成工程量80%的工程款，以后按乙方在每月25日前按当月实际完成的工程量的80%支付工程款；每月进度款预算报告递交甲方，甲方在5个工作日内审核完成并在10个工作日内拨付进度款；当各栋号工程完工时，拨付工程进度款合计不能超过合同承包总价的85%，各栋号工程经五方质量竣工验收合格后10日内，甲方以乙方实际完成的竣工总建筑面积付至合同承包总价的95%；余款待计算审定后10日内付款至结算价的98%，余2%作为质量保证金；本工程按结算总造价2%扣留工程保修金，在工程竣工验收合格后满一年保修期时将保修金无息退还乙方，保修金退还后，乙方的保修责任仍按国家有关规定执行；如工程质量验收不合格时，由乙方无偿修理或返工至合格，由于修理或返工等造成逾期竣工验收交付使用时，逾期每天罚乙方2000元；工程竣工验收合格之日起10天内乙方送达结算书给甲方，乙方送达结算书给甲方之日起90天内为工程结算时间。此后，以原告为承包方与以被告为发包方，双方又签订一份《施工合同》，约定被告将金海湾商住小区B2-1组团排污、排水及道路工程发包给原告；承包方式为包工包料；合同定工程竣工后，按实际工程量进行结算；工期为2011年12月10日至2012年4月25日；本工程进度款按当月完成工程量的形象施工进度的80%支付，当甲方收到乙方当月实际完成的工程量报表经相关人员在14天内审核确认后支付工程进度款，乙方同时需提供相应每次支付工程进度款的完税发票；工程竣工验收合格后，甲方接到乙方准确完整的结算资料后在30日内进行结算审核，结算审核后28日内凭完税发票付至工程总价的95%，剩余5%作为工程保修金（不计息），待工程保修期满后28天内结清；乙方向甲方提供产品合格证明，并对其质量负责；工程竣工验收合格后，乙方28天内向甲方提交竣工验收报告和竣工资料一套，甲方收到乙方报告后在21天内对乙方提交的资料提出审查意见或签收。2012年4月19日，原告向被告开具工程款210万元的建筑业统一发票。2012年4月25日，被告组织各方对防城港金海湾商住小区B2-1组团2#、21#、5#、7#、8#楼进行初验。2012年10月30日，被告进行逐套验收。2012年9月至11月期间，被告委托广西亿翔荣工程管理有限责任公司对涉案工程造价进行审核，审核结果为：金海湾商住区B2-1组团基础工程结算审核价为5853187.77元（其中含养老保险费215048.36元，已下浮）；金海湾商住区B2组团（2#、21#、5#、7#、8#）±0.00以上结算审核价为49379886.03元（含劳动保险费1706997.51元，已下浮）；金海湾商住区B2-1组团室外总平工程结算审核价为2758093.45元（不含养老保险费47907.34元）；金海湾商住区B2-1组团水电安装工程结算审核价为2629829.24元（不含养老保险费87988.74元，已下浮）；金海湾商住区B2组团E、F区商铺工程结算审核价为1247956.18元（含劳动保险费12535.23元）；金海湾B2-1商铺水电安装工程审核价为80394.90元（不含养老保险费2602.68元）。2012年12月14日，原告在上述《工程结算书》盖章确认，工程总价款为61949347.57元。截止至2014年1月23日，被告共向原告支付工程款55552464.21元。
另查明，《建设工程施工承包合同》中金海湾居住小区B2-1组团第21#楼在其他结算文件等材料中表述为第2’#楼。2012年12月前，原告在施工期间水电费为284872.90元。2012年12月，原告将涉案工程工程交付给被告使用。后被告已将涉案商品房、商铺交付给业主使用。2015年8月，原告施工的金海湾商住区一期B2-1组团工程经竣工验收，结论为工程不具备竣工验收条件。原、被告就金海湾B2组团E、F商铺工程及金海湾B2-1组团商铺水电安装工程未签订书面合同。
本院认为，原告与被告签订的《建设工程施工承包合同》、《施工合同》是当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应严格按约履行各自的义务。
关于涉案工程是否竣工的问题。原、被告于2012年4月25日进行初验并于2012年10月30日进行逐套验收，但均未有证据证明具体验收结果，而只有2015年8月相关部门出具的工程不具备竣工验收条件的通知。庭审中，原告主张已于2012年12月份将工程交付给被告，而被告未予否认。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，应视为2012年12月工程已实际竣工。由于本案尚未实际竣工验收，原告作为施工人，有义务提供验收资料配合被告进行验收。
关于原告要求被告支付工程款6396883.36元的问题。根据原、被告双方于2012年底盖章确认的《工程结算书》，涉案工程总价款为61949347.57元，结算审核价已按合同约定下浮。由于本案工程已经交付使用，视为验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。”的规定，被告主张工程部具备结算条件，不予支付工程款的理由不成立，本院不予采信。但因质量保修期尚未届满，合同约定的质量保证金应予扣除。故本案工程款扣除被告已支付工程款55552464.21元及合同约定的质量保修金1295162.73元（其中《建设工程施工承包合同》中涉案工程按工程总价款、57862903.04元的2%扣留质量保证金为1157258.06元，《施工合同》中涉案工程按工程总价款2758093.45元的5%扣留质量保证金为137904.67元，约定在工程竣工验收合格后一定期限内退回，故应予扣除；对金海湾B2-1组团商铺水电安装、金海湾B2组团E、F区商铺工程未签订书面合同，故不存在扣留质量保险金的问题）、扣除原告施工期间尚欠被告的水电费284872.90元，故被告还应支付工程款4816847.73元。被告主张原告未按约开具工程发票给被告，税款也应当予以扣除。原告作为建筑施工企业，有依法纳税的义务，并应按其应缴合同约定向被告提供建安发票。但合同约定由原告交税后向被告提供发票，故被告要求扣除税款本院不予支持。如原告不向税务部门交税，被告可以向税务部门举报。
关于原告要求被告支付利息及违约金的问题。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条第（一）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，由于被告对原告主张于2012年12月底已将涉案工程交付给被告，而原告未举证证明交付工程的具体时间，故利息以4816847.73元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2013年1月1日起计至付清之日止。对于原告要求被告支付违约金的问题，本院已经对欠付工程款判决被告支付工程款利息，故原告再要求支付违约金，属于重复请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告广西防城港红树湾房地产开发有限公司向原告广西鼎盛建设工程有限公司支付工程款4816847.73元及利息（利息以4816847.73元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2013年1月1日起计至付清之日止）；
二、驳回原告广西鼎盛建设工程有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费76191元，由原告广西鼎盛建设工程有限公司负担26191元、被告广西防城港红树湾房地产开发有限公司负担5万元。原告广西鼎盛建设工程有限公司已预交的76191元案件受理费本院不予退还，被告广西防城港红树湾房地产开发有限公司应负担的部分在履行债务时一并支付给原告广西鼎盛建设工程有限公司。
上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，副本八份，上诉于防城港市中级人民法院。并于上诉期间届满之日起7日内预交上诉费76191元（收费单位：广西壮族自治区防城港市中级人民法院，账号：20×××13，开户银行：农行防城港分行营业室）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李明娟
人民陪审员 林业就
人民陪审员 梁 毓
二〇一五年十一月九日
书 记 员 杨芳芳
相关法律条文：
一、《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
二、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。