四川省西充县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川1325民初194号
原告唐力，男，汉族，生于1984年1月20日，住四川省南充市高坪区。
委托代理人易凌，四川果城律师事务所律师。
被告何松华，男，汉族，生于1979年12月10日，住江苏省海门市。
委托代理人张振龙，海门市包场法律服务所法律工作者，特别授权。
被告江苏南通三建集团有限公司，住江苏省海门市狮山路131号。
法定代表人黄裕辉，该公司总经理。
委托代理人宋冬雷，男，汉族，生于1984年12月25日，住江苏省海门市，该公司员工，特别授权。
被告四川久盛通信科技有限公司，住四川省西充县多扶镇工业园区。
法定代表人陆志强，该公司总经理。
委托代理人李锡华，男，汉族，生于1978年10月29日，住江苏省海门市，该公司员工。
本院立案受理原告唐力诉被告何松华、被告江苏南通三建集团有限公司（以下简称江苏三建公司）、四川久盛通信科技有限公司（以下简称四川久盛公司）建设工程施工合同纠纷一案后，依法由审判员李开志担任审判长，与审判员李磊、人民陪审员何明科组成合议庭公开开庭进行了审理。原告唐力及其委托代理人易凌、被告何松华的委托代理人张振龙、被告四川久盛公司的委托代理人李锡华到庭参加了两次庭审，被告江苏三建公司的委托代理人宋冬雷到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。
原告唐力诉称：原告于2013年2月17日同被告何松华签订一份《钢结构厂房施工分包协议》，合同约定何松华将其借用被告江苏三建公司资质承包的被告四川久盛公司位于西充县多扶镇工业园区内的1#车间、3#车间钢结构厂房建设工程分包给唐力，合同价款为1#车间1886759元、3#车间1468165元，上述价格为一次性包干，图纸以外的增加工程量另计价。双方约定合同生效后由被告何松华分五次向原告支付工程款。2013年3月6日，原告唐力又与被告何松华签订了第二份《钢结构厂房施工分包协议》,合同约定何松华将其借用被告江苏三建公司资质承包的被告四川久盛公司位于西充县多扶镇工业园区内的2#车间、4#车间钢结构厂房建设工程分包给唐力，合同价款为2#、4#车间一次性包干总价4509466元，图纸以外的增加工程量另计价，付款方式与第一份协议的约定相同。合同签订后，原告如约履行了合同义务，并于2014年9月按期将该工程交付给被告四川久盛公司投产使用，而被告何松华却并未按协议约定支付工程款，期间2013年11月22日，何松华、唐力、四川久盛公司曾就工程款支付进行了协商，三方共同签署了一份《承诺书》，约定乙方（唐力）在2#、4#外墙板进场后甲方（何松华）付合同规定的80%，在2#、4#办公室外墙封结束及窗户全部结束时甲方将工程款付至合同规定的80%，如果甲方不执行，由丙方（四川久盛公司）承担付款。2014年9月移交1—4#厂房时，何松华承诺在2014年底将所有工程款付清，四川久盛公司也承诺在与何松华结算工程款后可代为支付欠唐力的工程款。但实际上直到2015年底何松华仍拖欠唐力工程款200万元，2016年初付过20万元后就不肯再支付了，四川久盛公司也拒绝履行当初的代付承诺。为维护原告的合法权益，特诉至法院请求判决：1、三被告支付原告工程款180万元及占用利息（按月利息2%从2013年12月10日计算至本息付清时止），并按约另付违约金；2、本案诉讼费由被告承担。
被告何松华辩称：原告与被告签订的施工合同没有经过江苏三建公司同意，属违法分包；付款期限没到，工程结束以后，我方多次通知原告对工程实际总款进行计算，但原告不来，一直拖到现在，责任应该由原告承担；我们愿意和原告协商确定工程总价，把没有付的工程款进行支付；造成工程款没有支付的责任在原告，我方不承担违约金。
被告江苏三建公司辩称：合同是价格一次包干，临时用房的费用不应该由我们承担；原告是认同审计报告的，原告没有提供结算资料，我们没法和原告做结算，没有结算没法给付工程款；不存在违约和支付利息行为；合同里已经写明增加的工程量另计，板房是原告单独使用的，在清单里也没有板房的量，不存在单独支付板房的钱；承诺书中并没有说四川久盛公司承担全部的工程款担保。
被告四川久盛公司辩称：承诺是在2013年，工程是在2013年结束，担保有效期已经过了；我们差何松华工程款剩余不多了，不承担原告与被告之间的义务。
原告为支持其诉讼主张提交了如下证据：
第一组证据
1、唐力身份证复印件；
2、被告何松华户籍信息复印件；
3、江苏南通三建集团有限公司企业法人营业执照复印件；
4、四川久盛通信科技有限公司企业信息；
拟证明江苏三建公司、四川久盛公司都是依法登记的企业法人，现处于正常经营状态，原、被告双方都是适格的诉讼主体。
第二组证据：
5、钢结构厂房施工分包协议复印件；
6、西充县公安局多扶派出所证人询问笔录、受害人询问笔录及不予立案决定书；
7、承诺书复印件；
拟证明原告唐力是四川久盛公司位于西充县多扶镇工业园区内的1—4#车间钢结构厂房建设工程的实际施工人，该工程为一次性包干价，无需另行结算，被告何松华应向实际施工人唐力支付工程款7864390元，四川久盛公司承诺过当何松华不按协议约定支付工程价款时自己将承担给付义务。
第三组证据：
8、中标通知书；
9、建设工程施工合同书；
10、西充县科建公司销售合同书；
11、银行交易明细。
拟证明何松华与江苏三建公司存在挂靠关系，被告何松华借用江苏三建公司资质承揽四川久盛公司厂房建设工程，由此产生的债务理应由二者共同承担。
被告何松华对原告唐力所举证据的质证意见为:对1、2、3、4号证据无异议；第5号分包协议证据真实性无异议，合同中明确约定甲方根据进度支付工程款，前三项是按工程80%支付，后两项是按计算价支付工程款，是工程验收合格后办理结算，本案原告验收合格后没有办理结算手续，应按计算价支付工程款，不是按合同款支付，另临时用房的费用应由原告承担，施工图纸进行了变更，工程款应该扣减下来；第6、10号证据与本案无关联；第7号证据我们已经支付达到了80%；第8、9、11号证据无异议。
被告四川久盛公司对原告唐力所举证据的质证意见为:对所有证据均无异议。
被告何松华为支持其诉讼主张提交了如下证据：
1、付款明细及借条、收条复印件，拟证明被告何松华已付款6056333.40元；
2、审计报告，拟证明审计合计金额为7803005.17元，包含税金、规费、社保基金、住房公积金，四项费用合计953328元，扣除了以上四项费用，剩余工程款6849592元；
3、门窗工程决算表，拟证明门窗工程是另外公司承建，应当在工程款中扣除门窗487200.98元。
原告唐力对被告何松华所举证据的质证意见为：
付款明细总金额为6056333.34元，其中有10000元是久盛公司帮南充南鑫装饰公司代扣的，要减10000元，同时应扣减板房149000元费用，唐力在收条中已经注明了的，应单独核算；审计报告及交纳的相关税费与本案无关，合同中注明了价款中不含税金，审计的是江苏三建公司和何松华之间的结算，而原告与何松华签订的是包干合同，包干合同中有补充，如合同新增加工程量，要另外单独计价，减少工程量没有约定是否扣除，原告是有施工条件的；我们同意在总工程款中应扣除450000元的门窗款。
被告四川久盛公司对被告何松华所举证据的质证意见为:对所有证据均无异议。
被告四川久盛公司未提交证据。
经审理查明：2012年11月26日被告四川久盛公司与被告江苏三建公司签订《建设工程施工合同》，合同约定四川久盛公司将位于西充县多扶工业园区厂区一期工程的土建（含钢结构）、安装及厂区室外道路、管网、围墙等工程承包给江苏三建公司。2013年2月17日原告唐力（乙方）与被告何松华（甲方）签订一份《钢结构厂房施工分包协议》，具体内容为：“第一条工程概况1、工程名称：四川久盛通信科技有限公司2、工程地点：1#厂房、3#厂房3、工程规模：建筑面积约10000平方米……第三条承包方式、工程造价1、承包方式：（1）由乙方包工包料；（2）乙方提供资质；2、工程造价：（1）1#车间1886759.00元附清单报价单。（2）3#车间1468165.00元附清单报价单。（3）此价格为一次包干，设计变更的除外。备注：此价款不含税金及材料发票；若甲方要求开票，所需费用由甲方按实承担；不含图纸设计以外的增加工程量，增加项目另计。第四条工程款、支付方式和结算1、甲方按以下进度向乙方支付工程款：合同签定3日内，甲方支付定金合同价10%、钢柱梁进场，全部安装完毕3日内支付合同价35%、屋面墙面檀条，围护系统安装，3日内支付合同价35%、工程验收合格，工程30日内办理结算后，3日内支付结算总价的97%、质量保证金，工程竣工验收之日起满壹年付结算总价的3%”，违约责任部分有涂改。2013年3月6日原告唐力（乙方）与被告何松华（甲方）又签订一份《钢结构厂房施工分包协议》，具体内容为：“第一条工程概况1、工程名称：四川久盛通信科技有限公司2、工程地点：2#厂房、4#厂房3、工程规模：建筑面积约10988平方米……第三条承包方式、工程造价1、承包方式：（1）由乙方包工包料；（2）乙方提供资质；2、工程造价：（1）2#、4#车间4509466.00元附清单报价单（按总价肆佰伍拾万计算）。（3）此价格为一次包干；设计变更及现场签证的按新增加工程量另计。备注：此价款不含税金及材料发票；若甲方要求开票，所需费用由甲方按实承担；不含图纸设计以外的增加工程量，增加项目另计。第四条工程款、支付方式和结算1、甲方按以下进度向乙方支付工程款：合同签定3日内，甲方支付定金合同价10%、钢柱梁进场，全部安装完毕3日内支付合同价35%、屋面墙面檀条，围护系统安装，3日内支付合同价35%、工程验收合格，工程30日内办理结算后，3日内支付结算总价的97%、质量保证金，工程竣工验收之日起满壹年付结算总价的3%，若甲方未按上述约定支付，赔偿乙方工程造价的10%，一切损失由甲方承担；若乙方签订了合同未按合同履约，赔偿甲方工程造价的10%”。
合同签订后，原告如约履行了合同义务，并于2014年9月（李锡华在公安机关笔录中陈述在2013年底就基本投入使用了）将该工程交付给被告四川久盛公司投产使用，而被告何松华却并未按协议约定支付工程款，期间2013年11月22日，何松华、唐力、四川久盛公司曾就工程款支付进行了协商，三方共同签署了一份《承诺书》，甲方（何松华）承诺乙方（唐力）在2#、4#外墙板进场后付乙方合同规定的80%，剩余部分一半资金在2#、4#办公室外墙封结束及窗户全部结束时甲方将工程款付至合同规定80%工程款，如果甲方不执行，由丙方（四川久盛公司）承担付款。按照合同约定1、2、3、4#厂房总价为7854924元，庭审中被告何松华认可已付金额为6046333.40元，被告何松华辩称原告未按合同要求做塑钢窗和钢百叶，该部分工程系其他人所做，原告唐力当庭认可并表示愿意扣减该部分工程款，双方确认塑钢窗和钢百叶总价为412570.80元。被告何松华辩称原告未按合同要求做夹心板推拉门和封檐板，而是改成了卷帘门，对此原告当庭认可并解释称是被告四川久盛公司要求改成卷帘门的，被告四川久盛公司承认现在是卷帘门但并未认可是本公司要求改的，原告唐力也未提供证据证明，双方确认未做的夹心板推拉门和封檐板与卷帘门的差价为145286.40元。庭审中原告唐力及被告何松华均认可板房工程款是138000元这一事实，原告唐力在庭审中陈述板房包括两部分，是被告四川久盛公司土建工人和隔壁四川通光光缆有限公司的工人在使用，属增加工程量，应由被告承担。被告何松华认为板房是唐力的工人自己在使用，应由唐力承担。庭审后本院依职权询问了四川通光光缆有限公司总经理廖廷兵和四川久盛公司财务人员仇宝强板房修建、使用及拆除情况，廖廷兵陈述称自己来公司不久，对这个情况不清楚，要问当时厂房的项目经理陆良，当即电话问了陆良，陆良在电话中称四川通光光缆有限公司外面的板房是唐力修建的，修好后是四川通光光缆有限公司厂房施工单位和厂房外的公租房施工单位一起使用，唐力的施工队没有使用，是谁拆除的不清楚；仇宝强称四川久盛公司外面的板房是谁修的不清楚，当时是江苏三建公司项目部在使用，唐力的工人只住了两三间，还有土建施工队也在使用，后来四川久盛公司要修围墙就拆除了。原告唐力起诉时被告何松华共支付原告工程款6046333.40元，其中包含原告修建的合同之外的夹心板房款138000元。因被告何松华未支付余下工程款，原告遂诉至法院请求判决：1、三被告支付原告工程款180万元及占用利息（按月利息2%从2013年12月10日计算至本息付清时止），并按约另付违约金；2、本案诉讼费由被告承担。
审理过程中，本院组织双方当事人进行调解，因分歧较大，未能达成调解协议。
本院认为，原告唐力与被告何松华签订的两份《钢结构厂房施工分包协议》系双方真实意思表示，且原告唐力已按协议约定履行了施工义务，该工程已经竣工验收并投入使用，被告何松华按约应承担支付工程款的义务。两份《钢结构厂房施工分包协议》对厂房价款的具体金额进行了明确，且均约定为“此价格为一次包干”，可见双方签订的是固定总价合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，原、被告双方无需对工程款进行审计结算，本院对被告何松华提供的工程结算审核定单不予采信。本院认可合同总价为7854924元，扣除双方确认原告唐力少做的塑钢窗和钢百叶412570.80元后总价为7442353.20元。原告唐力称将合同约定的夹心板推拉门和封檐板改成了卷帘门是被告四川久盛公司所要求的，被告四川久盛公司并未认可，且原告唐力未提供证据予以证明，未做的夹心板推拉门和封檐板与卷帘门的差价为145286.40元，对该部分工程款应予以扣除，即7442353.20元扣减145286.40元为7297066.80元。原告唐力与被告何松华均认可板房款为138000元，该板房不属于合同约定的范围，属增加工程量，按合同约定应另计，两个工地的板房只有极少量是唐力的工人在使用，绝大部分是被告何松华的工人在使用，本院根据公平原则酌定原告唐力自行承担10000元，被告何松华承担128000元，故被告何松华应付原告唐力工程款为7297066.80元＋128000元－6046333.40元＝1378733.40元。因《中标通知书》和《建设工程施工合同书》都载明被告四川久盛公司的厂房工程是被告江苏三建公司承建，但从《西充县科建建材有限公司销售合同书》及《钢结构厂房施工分包协议》来看，何松华是该工程的实际施工人。被告江苏三建公司允许没有资质的自然人何松华以其公司名义承建工程，故被告江苏三建公司对被告何松华拖欠原告唐力的工程款应当承担连带清偿责任。因双方签订的《钢结构厂房施工分包协议》中1#、3#厂房部分对违约责任部分有涂改，视为约定不明，2#、4#厂房部分对违约责任约定为若甲方未按上述约定支付，赔偿乙方工程造价的10%，本案中所欠工程款是1#、3#厂房还是2#、4#厂房原告未提供证据予以证明，无法核实违约金额，但被告何松华拖欠工程款的行为已经违约是客观存在的，本院酌定被告何松华以欠款金额为基数从工程实际交付之日起（工程交付日为2014年9月，从2014年10月1日起算）按银行贷款基准利率承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条：“……当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”之规定，本案中双方对利息亦未约定，故本院对原告唐力要求被告何松华支付利息的诉讼请求不予支持。根据何松华、唐力、四川久盛公司三方共同签署的《承诺书》约定甲方（何松华）承诺乙方（唐力）在2#、4#外墙板进场后付乙方合同规定的80%，剩余部分一半资金在2#、4#办公室外墙封结束及窗户全部结束时甲方将工程款付至合同规定80%工程款，如果甲方不执行，由丙方（四川久盛公司）承担付款，因被告何松华已付工程款超过了合同规定的80%，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，发包人在欠付工程款内对实际施工人承担责任，本案中的实际施工人是何松华，唐力只是分包人，被告四川久盛公司对被告何松华所欠原告唐力的工程款不承担直接给付责任，故本院对原告唐力要求被告久盛公司对被告何松华所欠原告的工程款承担直接给付责任的诉讼请求不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第二十二条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告何松华于本判决生效后十日内支付原告唐力工程款1378733.40元，并从2014年10月1日起以1378733.40元为基数按中国人民银行公布的金额机构贷款基准利率支付违约金至本判决确定的履行期限届满之日止，被告江苏南通三建集团有限公司对上述欠款及违约金承担连带清偿责任;
二、驳回原告唐力的其他诉讼请求。
案件受理费21000元，原告唐力负担3000元，被告何松华负担18000元。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。
审 判 长 李开志
审 判 员 李 磊
人民陪审员 何明科
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 郭俊杰