浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙民提字第5号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）金甲。
再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）张甲。
金甲与张甲、张乙、倪某某、叶某房屋租赁优先购买权
合同纠纷一案，金华市中级人民法院于2007年9月13日作出（2
007）金乙一终字第890号民事判决，已经发生法律效力。2008
年11月28日，本院以（2008）浙民申字第1204号民事裁定，决
定对本案进行提审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本
案。再审申请人金甲、再审被申请人倪某某及其与再审被申请
人张甲、张乙和原审第三人叶某的共同委托代理人吕坚等到庭
参加诉讼。本案现已审理终结。
金华市婺城区人民法院一审查明：张甲系金华市双溪西路相邻
的289号营业房（一间）、291号营业房（二间）的原房主。20
01年11月20日，金甲与张甲签订房屋租赁合同一份，合同约定
：张甲将位于前述291号营业房二间（计建筑面积55.49平方米
）出租给金甲开牙科诊所，每年租金3.8万元，租赁期限3年，
每年11月20日支付租金，先交后用；承租方擅自将房屋转租、
转让或转借的，出租方有权终止合同。签约后，金甲每年按约
支付租金。合同期满后的2004年11月20日，金甲再次支付给张
甲租金3.8万元，双方将租赁期限延长到2005年11月20日。在
租赁期间，金甲将其中一间转租给他人开餐馆。2005年7月25日，张甲经与金甲协商，将上述289号、291号房屋以110万元
（净）出售给金甲，双方通过金华市中加房地产交易代理有限
公司（以下简称中加公司）签订《房地产买卖协议》一份，张
甲由其儿子叶某代签。同日，金甲支付张甲预付款30万元，由
叶某出具了收条。之后，合同终止履行，叶某退还了该30万元
款项。2005年7月28日，经金华市天益商品信息咨询有限公司
介绍，张甲与张乙、倪某某及魏某某签订《房地产买卖协议》
一份，张甲将上述金华市双溪西路289号营业房一间、291号营
业房二间（建筑面积分别为29.32平方米、55.49平方米）转让
给张乙、倪某某和魏某某。次日，在该公司工作人员见证下，
三人再次签订《协议书》一份，约定：“为了顺利办好过户手
续，减轻双方负担，双方达成如下协议：一、双方某某在中介
公司签订的协议价格为118.2万元，大写人民币壹佰壹拾捌万
贰仟元整。二、本协议与在中介公司签订的协议差价款叁拾万
元整次日由乙方（张乙、倪某某、魏某某）支付给甲方”。同
日，协议双方在金华市房管局办理房屋过户手续，并将房产分
割为289号归魏某某所有，291号东边一间归张乙、西边一间归
倪某某所有。在提供给房管局的房地产交易买卖合同中，房款
写为291号71万元，289号35万元。同年7月29日和8月1日，张
乙、倪某某与魏某某共支付给张甲购房款148.2万元。
金甲的诉讼请求是：1、确认张甲与张乙、倪某某签订的
房屋买卖合同无效；2、确认金甲对金华市双溪西路291号房屋
以金华市房管局登记的价格享有优先购买权；3、案件诉讼费
用由张甲、倪某某和张乙承担。一审法院认为，金甲与张甲之间的房屋租赁合同依法成立，并
合法有效，双方均应依约履行。出租人出卖租赁房屋的，应当
在出卖前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优
先购买的权某。本案出租人即张甲出卖房屋，先与金甲签订了
买卖协议，后合同终止履行。之后，张甲将房屋以高于与金甲
签订的合同价出卖给张乙、倪某某等人，且实际转让价格明显
高于房管部门登记备案的价格。金甲所主张的优先购买价，与
张甲、张乙和倪某某之间的实际交易价格，不属同等条件。另
外，张甲与张乙、倪某某签订协议前，曾与金甲签订房屋买卖
协议，应认定张甲履行了通知义务。本案如果存在一房二卖情
形，金甲可主张损害赔偿。张甲将其所有的房屋转让给张乙、
倪某某及魏某某，是行使财产处分权，双方自愿订立转让协议
，并到房管部门办理了合法手续，其转让房屋所有权的行为合
法有效，应依法予以保护。综上所述，金甲的诉讼请求依据不
足，不予支持。张甲、张乙和倪某某的抗辩成立，予以采纳。
该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华
人民共和国民法通则》第四条、第五十八条第一款第（四）项
、第（五）项、第二款、第七十一条、第七十二条、第一百零
六条，《中华人民共和国合同法》第二百三十条之规定，于20
07年6月13日作出（2006）婺民一初字第3079号民事判决：驳
回金甲的诉讼请求。案件受理费15108元、其他诉讼费200元，
合计15308元，由金甲负担。
宣判后，金甲不服，向金华市中级人民法院提起上诉，请求支
持其一审诉讼请求。金华市中级人民法院认为，承租人的优先购买权，是指当出租
人出卖房屋时，承租人在同等条件下，依法享有优先于其他人
而购买房屋的权某。本案出租人张甲在出售讼争房屋时，先将
房屋卖给承租人金甲，并签订了房屋买卖协议，后双方终止了
合同。故张甲以实际行为履行和保障了金甲的优先购买权。而
金甲也以实际行为表示不购买该房屋，应视为其放弃了对该房
屋的优先购买权。嗣后，张甲将房屋以高于金甲原来的购买价
出卖给张乙、倪某某等人，其转让房屋所有权的行为并未侵犯
金甲的优先购买权，合法有效。关于金甲提出只有在出现第三
人购买出租房屋时才发生优先购买权的问题，优先购买权是一
种法定权某，只要法律规定的法律关系发生，优先购买权亦随
之成立，并不以第三人的出现为条件。当出租人出卖标的物时
即发生优先购买权，而当优先购买权人明确表示不购买该标的
物，出租人将标的物以同等条件或高于该条件与第三人签订买
卖合同，优先购买权人再主张优先购买权的，不应支持，否则
不利于保护出卖人和第三人的利益。综上，金甲认为张甲侵害
了其享有的优先购买权，与事实不符，不予支持。金甲的上诉
理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五
十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判
。二审案件受理费15108元，由上诉人金甲负担。
金甲不服二审判决，向本院提出再审申请称：一、金甲
与中加公司某某经办人张丁和在场人小鲍2007年10月24日的通
话录音证实，金甲在与张甲（叶某代理）签订合同时，李某某
并不在场；由于合同被撕，金甲到该公司要求复印合同时，李某某也不在场，经办人张丁明确表示未办理过合同终止手续。
因此，李某某出具的《情况说明》不能作为定案证据。原判认
定金甲与叶某签订的合同已终止，缺乏依据。假设《情况说明
》所言双方某某终止撕毁合同系事实，那么双方应对资金返还
、违约赔偿责任等事项作出约定，但实际并无此方面的证据，
金甲也至今保留着叶某出具的收条，不能证明叶某的退款行为
经双方某某。一审法院的调查笔录证明合同已被叶某撕毁，该
行为属叶某的个人行为，与合同效力无关。而中加公司保管的
那份合同也被叶某撕毁，系公司失职，不能证明合同终止的事
实。上述《情况说明》和调查笔录中李昌某某于是否双方某某
终止合同的说法不一，相互矛盾。金甲与张甲签订《房地产买
卖协议》时，并未出现第三人，根据最高人民法院《关于贯彻
执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》
第118条和合同法第二百三十条之规定，不存在优先购买权的
问题。2005年8月11日录音资料证实该协议由于张甲的单方违
约行为而终止，终止后，张甲与张乙、倪某某签订了本案房地
产协议，相对于承租人金甲而言，此时张乙和倪某某是第三人
。但张甲未在合理期限内通知金甲，致使金甲的优先购买权受
到侵害。一、二审法院以张甲之前与金甲签订过买卖协议为由
，认定其已履行通知义务是错误的。二、金甲依法享有讼争房
屋的优先购买权，张甲与张乙、倪某某之间的房屋买卖协议无
效，一、二审法院认定协议合法有效是错误的。三、金甲在同
等条件下享有讼争房屋的优先购买权。请求：撤销二审判决，
支持其原审诉讼请求。再审中，双方当事人提供了以下证据材料：
金甲提供录音资料一份，拟证明金甲在与张甲（叶某代
理）签订合同，以及之后因合同被撕，金甲到中加公司要求复
印时，李某某均不在场，双方未办理过合同终止手续，因此，
李某某以中加公司名义出具的《情况说明》是虚假的。张甲、
张乙、倪某某和叶某质证认为：对该份证据材料的真实性有异
议，通话对象是否为张丁、小鲍有异议，张丁是否为合同经办
人，无证据证明；对合法性有异议，该录音有无经张丁和小鲍
同意？否则就是非法的。该证据材料本质上是证人证言，证人
应该出庭作证；对关联性有异议，该证据材料与其他已经形成
证据链的证据尤其是中加公司的《情况说明》相矛盾。所以，
该份证据材料不能作为证据采纳。
张甲、张乙、倪某某和叶某提供了以下证据材料：证1、
浙江省卫生厅浙卫发（2005）167号文件，拟证明金甲租赁案
涉房屋进行非法行医；证2、金华市婺城区人民法院（2007）
婺民二初字第1943号民事判决书，拟证明金甲承租案涉房屋后
转租给他人，违反了租赁合同的约定；证3、2001年11月20日
金甲与张甲签订的《房屋租赁合同》，拟证明合同约定承租方
有权终止租赁合同的情形；证4、2008年9月19日的《执行和解
协议》，拟证明张乙、倪某某与金甲在房甲退纠纷案一审中达
成执行和解，金甲放弃了申诉的权某，倪某某则放弃了要求金
甲赔偿租金损失的权某，金甲获得了将近三年免费使用房屋的
权某。金甲质证认为：证1是真实的，但金甲被吊销医师执业
证书的事实不能证明其非法行医；证2是真实的，但金甲不是非法行医，且现在还在行医；证3，租赁期间金甲转租出租房
屋，张甲是认可的，不存在擅自转租的事实，张甲也未行使解
除合同的权某；证4的《执行和解协议》签订过，但该协议是
金华市中级人民法院（2008）金乙一终字第472号民事案件的
执行和解协议，不是本案的协议。
就双方二审提供的上述证据材料，本院审核认为：金甲
提供的录音资料，通话者“张丁”、“小鲍”的身份不明，且
无其他证据印证，故对该份证据材料的真实性本院不予确认。
张甲、张乙、倪某某和叶某提供的证1与本案无关，不能作为
定案证据采纳；证2、证4涉及讼争房屋的所有权问题，与本案
争议问题有关，予以采纳；证3，一审中金甲已提交，各被申
请人对真实性无异议。
再审审理中，对原二审判决认定的事实，除金甲认为认
定其与张甲签订的《房地产买卖协议》已终止履行缺乏依据外
，各方对其余事实无异议。本院审查认为，从再审申请书内容
看，金甲对该份协议已终止的事实实际上是承认的，只是认为
终止的原因在张甲，而不是自己。故原二审判决对协议已终止
履行的事实认定正确，至于协议终止的原因，与本案实体处理
无关。故本院再审对原二审判决认定的事实予以确认。
本院另查明：2005年11月20日后，金甲除在2006年9月向
张乙、倪某某支付过2万元租金（存入张乙侄子章健户头）外
，未支付过租金。2007年10月24日，张乙、倪某某向金华市婺
城区人民法院提起诉讼，请求：解除其与金甲的房屋租赁关系
，由金根某某退本案讼争的金华市双溪西路291号房屋，并支付自2005年11月20日至房甲退之日止的租金。诉讼中，两人撤
回解除租赁合同和支付租金的诉讼请求。该院经审理，于2007
年12月17日作出（2007）婺民二初字第1943号民事判决：由金
甲在判决生效后一个月内腾空上述291号房乙属其本人的动产
，并将房屋交给张乙、倪某某管理和使用。金甲不服该判决，
向金华市中级人民法院提起上诉。该院审理后，于2008年4月7
日作出（2008）金乙一终字第472号民事判决：驳回上诉，维
持原判。2008年9月19日，倪某某与金甲在该案执行过程中达
成《执行和解协议》，约定：一、金甲在2008年9月19日腾空
倪某某所有的讼争房屋内某某清的动产，并将房屋交给倪某某
管理、使用，该案执行完毕。二、金甲于2008年9月23日前撤
回对该案的再审申诉，并不再就该案重新申诉；倪某某于2008
年9月23日撤回与金甲财产损害赔偿纠纷案的起诉，并不得就
该案重新起诉。协议签订当日，金甲即将本案讼争房屋退还给
张乙、倪某某。
本院认为：出租人张甲在与承租人金甲签订《房地产买
卖协议》时，并未出现第三人，故不存在金甲依法行使优先购
买权的前提条件；而原一、二审法院以双方在2005年7月25日
已经签订买卖协议为由，认定张甲已经行使了优先购买权的通
知义务，并以之后协议终止履行来认定金甲放弃了优先购买权
，缺乏依据。但根据再审查明的事实，在讼争房屋新的买受人
张乙、倪某某诉承租人金根某某退房屋纠纷一案中，双方已经
达成了《执行和解协议》，从协议内容看，双方已经明确讼争
房屋的所有权人为新的买受人，并非原出租人张甲，表明承租人金甲已认可了张甲与张乙、倪某某之间房屋买卖的合法性，
根据其在协议中所作的承诺，应认为其已放弃对讼争房屋的优
先购买权。故金甲再审仍主张其一审诉请，已与事实不符。同
时金甲主张张甲与张乙、倪某某签订的房屋买卖协议无效所依
据的最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则
〉若干问题的意见（试行）》第118条的规定，已被该院法释
（2008）15号《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（
第七批）的决定》废止。综上，对金甲的再审请求，本院不予
支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第
一款第（一）项之规定，判决如下：
维持金华市中级人民法院（2007）金乙一终字第890号民
事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 虹
审 判 员 陈其荣
代理审判员 车勇进
二〇〇九年五月十一日
书 记 员 王 妍