北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终13846号
上诉人（原审原告）：张凤珍，女，1957年1月2日出生，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：商猛，北京市曙光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：任淑荣，女，1969年9月19日出生，住北京市平谷区。
委托诉讼代理人：郭某5（任淑荣之女），1991年9月13日出生。
上诉人张凤珍因与被上诉人任淑荣排除妨害纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2017）京0117民初5881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行审理。上诉人张凤珍及委托诉讼代理人商猛，被上诉人任淑荣及委托诉讼代理人郭某5到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张凤珍上诉请求：撤销一审判决，改判支持张凤珍的诉讼请求。事实和理由主要为：1.一审违反审判程序。一审先询问当事人，之后才传证人出庭作证，询问程序与电视新闻中报道完全不同，且抓住枝节问题不放，程序不妥。一审法官与××村主任的电话录音未当庭播放，剥夺上诉人质证权利；2.一审对当事人双方的举证责任分担不均；3.一审未认真审查赠与协议的真实性，判决中“有明显矛盾之处”的理由不成立。
任淑荣辩称，同意一审判决，不同意张凤珍的上诉请求。
张凤珍向一审法院起诉请求：要求任淑荣将位于北京市平谷区××村前街95号宅院及房屋（以下简称××村前街95号宅院）腾退给张凤珍。事实和理由：张凤珍的母亲是金某。2014年12月10日，平谷区人民法院作出2014平民初字第04822号民事调解书，确认××村前街95号宅院归金某所有。2015年3月28日，金某和张凤珍签订赠与协议，将××村前街95号宅院赠与张凤珍。2017年2月13日金某病故后，任淑荣强行占有××村前街95号宅院并更换院门锁，导致张凤珍无法进入。
一审审理过程中，张凤珍提交2014平民初字第04822号民事调解书，证明2014年12月10日，平谷区人民法院对金某起诉任淑荣、郭某5、郭某6继承纠纷一案，作出2014平民初字第04822号民事调解书，确认××村前街95号宅院归金某所有。任淑荣对此调解书无异议。对于双方无异议的2014平民初字第04822号民事调解书，法院予以确认并在卷佐证。
一审双方有争议的证据如下：1.本案在2017年7月28日第一次开庭时，张凤珍未出庭，其委托诉讼代理人商猛提交赠与协议一份，内容为：“赠与人：金某，身份证：×××（甲方）受赠人：张凤珍，身份证：×××（乙方）甲方自愿将其所有的财产赠与乙方，经双方协商一致，签订本协议，共同信守执行。1.甲方自愿将坐落于北京市平谷区××村前街95号宅院一所赠与乙方，包括该宅院内房屋及附着物和宅基地使用权，乙方表示自愿接受。2.甲方确认上述财产仅赠与乙方一人，乙方配偶不能因婚姻关系对上述财产主张共同共有的权利。3.甲方保证所赠与的95号宅院不存在权属、使用纠纷。4.乙方保证受赠的95号宅院甲方有居住使用权，并对甲方尽赡养义务。5.自协议生效之日起，该95号宅院由甲方交付给乙方，产权亦随之转移至乙方所有。若遇占地、拆迁等事宜时，全部补偿利益归乙方所有，与其他人无关。6.甲、乙双方均系完全民事行为能力人，本协议内容是双方真实意思表示，永不反悔。7.本协议一式三份，甲、乙双方各执一份，××村委会备案一份，具有同等效力，并自双方签字之日起生效。”商猛称金某的名字是商猛书写，金某在其名字上摁手印，张凤珍在该赠与协议上签名。商猛陈述写赠与协议的过程如下：“2014年金某起诉任淑荣、郭某5、郭某6继承纠纷一案，张凤珍到我所在的律所交的金某的代理费，因金某不识字，我都是通过张凤珍和金某联系。2015年3月28日的前几天，张凤珍给我打电话，称其母亲金某想把房子给她，咨询一下怎么给，我答复她可以通过赠与的方式或者遗嘱的方式，并且向她解释了二者的区别，她说就以赠与的形式吧。我跟张凤珍说什么时间来找我给我打电话，后来她在来找我之前给我打了电话，记不清是来找我之前几天打的电话了，我和她定好2015年3月28日下午见面（最初商猛陈述当时没有明确告知张凤珍具体什么日期来找他，理由是在打电话的时候不可能在电话里约定一个准确的日期，只是说明天下午或者后天下午来，后来陈述自己当时翻了日历让张凤珍3月28日来找他）。2015年3月28日下午，金某和张凤珍来到我所在的律所，我问她俩写赠与协议是不是真实意思表示、是否受到胁迫，她俩说都是自己的真实意思，金某说把财产都给我闺女，我以后就都指着我闺女了。因为之前我给金某代理过案件，知道金某不识字，我打印了赠与协议并在上面打印了金某的名字，张凤珍看完赠与协议后，我给金某念了让她听，她俩都表示是自己的真实意思后，张凤珍签字，金某在她自己的名字和赠与协议的日期上分别摁了手印。协议签了三份，金某和张凤珍各一份，当时和她俩说交给村委会一份，后来她们是否交给过村委会不清楚。金某和张凤珍签完字就走了，当时我的办公室里没有其他人。开庭时我提交给法院的赠与协议原件一份是张凤珍交给我的，因为权力有限，我没问过这份赠与协议是张凤珍手中保留的那份还是金某手中保留的那份，我只问与本案有关的。我手中没有金某摁手印的其他的材料。张凤珍找我代理本案时，我没有问她是否将赠与协议交给××村委会一份备案，因为我觉得这与本案无关。”法院要求商猛提供张凤珍的电话，当庭向张凤珍了解相关情况，商猛称其手机里没有存张凤珍的电话。后任淑荣提供了张凤珍的电话，法院当庭免提拨打张凤珍的电话，张凤珍陈述如下：“2015年3月28日上午我和我母亲金某到商猛所在的律所签订的赠与协议，签订赠与协议当天，我把赠与协议送给了那时任××村委会主任郭某2一份。此后我母亲到我家居住，我母亲怕把她那份赠与协议弄丢了，交给我保管。我在开庭之前把我手中的那份赠与协议和我母亲的那份赠与协议都交给商猛了，并且告知商猛我曾经把赠与协议交给了郭某2一份。”任淑荣对上述赠与协议的真实性不认可，理由是金某不识字、张凤珍未能提供证据证明金某明白赠与协议的内容并摁手印、××村委会无此赠与协议备案、张凤珍和商猛关于书写赠与协议的过程的陈述相互矛盾。
2.本案在2017年9月26日第二次开庭时，张凤珍申请四名证人李某（曾经是金某的养子，后与金某解除收养关系）、郭某1、卢某（郭某1、卢某是郭某4的弟弟和弟媳）、何某（张凤珍的朋友）出庭作证，证明金某已经将××村前街95号宅院赠与张凤珍。具体如下：
在李某出庭作证前，张凤珍陈述：“郭某3死亡后，李某天天去照顾金某。2015年5月1日左右，有一次我给李某打电话时，李某问我金某是不是把房子给我了，我说是，我说金某给我写东西了，但没有具体说写的什么东西。”李某出庭作证陈述如下：“我小时候被张某和金某收养，张某死亡后，金某和我解除了收养关系。郭某3死亡3个月后，我每隔几天就去看望金某，在金某死亡前一年每天都去看望她。2015年金某要揭瓦房屋，我问她有钱吗，她说张凤珍出钱，她已经写遗嘱把房子给张凤珍了，说写了两份遗嘱，一份给××村委会主任了，一份在张凤珍那里，她自己手中没有遗嘱。她还说用食指摁了两次手印。金某和我说了上述情况后，我到现在也没和张凤珍说过此事，也没问过张凤珍金某是否把房子给她了。”
在郭某1、卢某出庭作证前，张凤珍陈述：“2017年8月3日我给我老婶卢某打电话，问金某有没有跟她说过××村前街95号宅院的事情，卢某说金某跟她说过把房子给我了，还说金某说给我摁手印了。同月4日我去卢某家，把第一次开庭的情况告知郭某1、卢某，当时郭某1、卢某在家。”郭某1出庭作证称：“听卢某说，金某把房子给张凤珍了。今年张凤珍没有去过我家。”卢某出庭作证称：“我找金某玩时，金某说写遗嘱把房子给张凤珍了。今年刚过完春节时张凤珍去过我家，今天（2017年9月26日）早上去我家了，除此之外张凤珍今年没有去过我家。”
在何某出庭作证前，张凤珍陈述：“我和何某是住一个小区的邻居。因为何某经常去我家，故其认识金某。2017年7月28日第一次开庭后，我在小区里散步看到何某，和她说开庭的事情，她说金某不是把房子给你了吗，那时我才知道何某知道金某把房子给我了。”何某出庭作证称：“我和张凤珍是好朋友、老邻居。金某在张凤珍家里住的时候，有一次和我聊天，说她把老家的房子给张凤珍了。当时张凤珍在家干活，不知她是否听到。张凤珍在今年以前就和我说过她母亲把老家的房子给她了。记不清今年7月以后张凤珍是否和我提起她母亲把房子给她的事情了。”
任淑荣对上述证人证言均不认可，理由是李某是张凤珍的弟弟、郭某1夫妇与自己关系不睦、何某是张凤珍的朋友，所述均不属实。
对于张凤珍提交的赠与协议和四位证人的证言，因张凤珍未能提交充足的证据证明2015年3月28日的赠与协议是金某明白该赠与协议的意思后摁手印，且其和商猛关于书写赠与协议的时间、书写后是否交给过××村委会、张凤珍是否将其与金某手中的赠与协议都交给商猛等方面的陈述有明显矛盾支出，另外四位证人的证言均与张凤珍的陈述有明显矛盾之处，故法院对于张凤珍提交的赠与协议的证明力不予确认，对于四位证人证言不予采信。
3.张凤珍提交书面证明一份，证明内容是郭某2担任××村委会主任期间，2015年正月以后，郭某2在平谷区医院住院时，金某和张凤珍到平谷区医院将一份赠与协议交给郭某2，赠与协议的内容是金某把××村前街95号宅院赠与张凤珍，郭某2出院后将赠与协议放在办公室的柜子里。张凤珍称此证明是原××村委会主任郭某2在2017年8月3日书写。任淑荣对此不认可。因郭某2未能出庭作证，且法院在2017年9月22日下午给郭某2打电话核实时，郭某2称记不清张凤珍是否给过其一份赠与协议，故法院对于上述证明的证明力不予确认。
4.任淑荣提交××村委会的证明一份，内容是本村存档的档案中，不存在××村前街95号宅院金某与张凤珍的赠与协议存档件。张凤珍对此不认可。因张凤珍未能提交相反的证据推翻上述证明，故法院对该证明的证明力予以确认。
5.任淑荣提交金某户口本，证明金某是文盲，即便有赠与协议其也不明白赠与协议的意思。张凤珍对真实性认可，认可金某是文盲，但不认可证明目的。法院对户口本的真实性予以确认，对于证明目的结合其他证据确定。
6.任淑荣提交宅基地申请表和土地权属证复印件，证明××村前街95号宅院现在并未登记在张凤珍名下、赠与协议不真实。张凤珍表示此证据为复印件，故不予质证。因上述证据是复印件，故法院对上述证据的证明力不予确认。
7.任淑荣提交金某在平谷区医院的诊断书打印件，交费明细打印件，114预约挂号的手机截屏打印件，金某丧葬费发票、收据、清单，网络消费记录，照片，视频，证明金某生前，任淑荣和女儿郭某5对其进行照顾、为其治病，尽到了赡养义务，且双方关系非常融洽。张凤珍认可金某丧葬费发票、收据、清单的真实性，但不认可证明目的，对于其他证据均不认可。对于金某的丧葬费发票、收据、清单和照片的真实性法院予以确认，对于其他证据，因未提交原件且与本案无关，故对于其他证据的证明力不予确认。
一审法院认定事实如下：金某（系文盲）与张某原系夫妻，二人生育一女张凤珍、一子郭某3。1972年张某死亡。此后金某与郭某4结婚，二人结婚时郭某4有一女，金某带着郭某3到××村与郭某4一起生活（金某与郭某4结婚时张凤珍已经参加工作独立生活）。金某和郭某4结婚后未生育子女。任淑荣与郭某3于1991年结婚，婚后生育一女郭某5、一子郭某6。2009年7月郭某4死亡，2013年3月郭某3死亡。2014年12月10日，平谷区人民法院对金某起诉任淑荣、郭某5、郭某6继承纠纷一案，作出2014平民初字第04822号民事调解书，确认××村前街95号宅院归金某所有（该案件金某的委托诉讼代理人为商猛）。此后金某在××村前街95号宅院居住。2017年2月13日，金某在××村前街95号宅院内死亡。
现张凤珍持诉求诉至法院，主张金某已经通过签写赠与协议的方式将××村前街95号宅院赠与自己。任淑荣持答辩意见不同意张凤珍的诉讼请求。庭审中，张凤珍和商猛关于书写赠与协议的时间、过程等方面的陈述有明显矛盾之处，张凤珍的四位证人的证言均与张凤珍的陈述有明显矛盾之处。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张凤珍主张2015年3月28日的赠与协议是金某明白该赠与协议的意思后摁手印，但其对此未能提供充足的证据证明；另外，张凤珍与商猛关于书写赠与协议的过程，包括书写时间、书写后是否交给过××村委会、张凤珍是否将其与金某手中的赠与协议都交给商猛等方面的陈述有明显矛盾之处，张凤珍的四位证人的证言均与张凤珍的陈述有明显矛盾之处，法院有理由相信张凤珍和商猛未能如实陈述事实，故对于张凤珍提交的赠与协议不予确认，对于张凤珍的主张不予支持。同时，法院对于张凤珍和商猛在庭审中不如实陈述事实的行为进行严厉的批评。
据此，一审法院判决：驳回张凤珍要求任淑荣将位于北京市平谷区××村前街95号宅院及房屋腾退的诉讼请求。
二审中，张凤珍申请对赠与协议中金某的指纹进行鉴定。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，根据法律规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。因此，权利人主张排除妨害的前提是对该物享有物权。本案中，张凤珍主张金某已将涉案房屋赠与自己，并提交摁有指纹的赠与协议予以证明。考虑到金某系文盲，且家庭成员之间获取指纹较为容易，故不能单纯据此认定金某有赠与的意思表示。张凤珍的四位证人的证言与张凤珍的陈述有矛盾之处，无法充分佐证赠与协议的效力。由于双方当事人对该赠与协议存在争议，且即使该赠与协议成立，其是否生效及履行情况仍需进一步核实，故张凤珍是否已经取得涉案房屋的所有权不宜在本案中直接认定，其可另案起诉。由于现张凤珍不能证明对房屋享有所有权，故对其要求腾退的主张，本院不予支持。同时基于上述原因，本院对张凤珍提出的鉴定申请不予准许。
综上所述，张凤珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70元，由张凤珍负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李淼
代理审判员 陈茜
代理审判员 徐晨
二〇一七年十二月二十日
法官 助理 田晔
书 记 员 胡潇