内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院民 事 判 决 书（2016）内0402民初3620号原告：赤峰远联钢铁有限责任公司，住所地赤峰市红山区东郊工业园内。法定代表人：佟希山，总经理。委托诉讼代理人：丁海峰，内蒙古红城律师事务所律师。被告：上海中森东台环保节能装备科技有限公司，住所地江苏省东台市东台经济开发区纬七路4-1号。法定代表人：刘成中，经理。被告：刘成中，男，汉族，住上海市青浦区，其他自然情况不详。二被告委托诉讼代理人：谭风情，上海中森东台环保节能装备科技有限公司公司职工。原告赤峰远联钢铁有限责任公司（以下简称远联公司）与被告上海中森东台环保节能装备科技有限公司（以下简称中森公司）、刘成中承揽合同纠纷一案，本院于2016年7月20日立案受理，依法组成合议庭于2016年9月6日公开开庭进行了审理。原告远联公司的委托诉讼代理人丁海峰，被告中森公司及刘成中共同的委托诉讼代理人谭风情到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告远联公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告中森公司立即履行合同义务即完成工程设备安装、调试、交验，交付设备全套完整的资料（书面资料、电子资料）；2.被告中森公司立即开具已收设备款增值税发票；3.被告赔偿经济损失及违约金150万元。诉讼中，原告明确第3项诉讼请求为被告中森公司支付违约金150万元，被告刘成中承担连带给付责任。事实与理由：2015年5月16日，原告与被告中森公司在赤峰市红山区签订了《冷轧带钢含酸废水、废气及废酸再生处理工程合同书》，约定总合同价款190万元，被告负责承建冷轧带钢含酸废水、废气及废酸再生处理工程为工艺技术总成、设备成套，机电一体的交钥匙总包工程（EPC）。合同签订后，原告按照约定的进度已向被告付款155万元，但被告收到货款后拒不履行合同义务，至今没有将设备安装完毕。根据合同约定：”合同生效后25天内完成图纸设计，7月20日前设备全部进场，土地施工完备、养护结束交付乙方40天内完成设备安装”，但被告在2016年4月20日才将部分设备运到场，至今设备没有安装完毕，没有进行调试和验收亦未按合同约定交付设备图纸、安装使用说明书（包括设备合格证、使用说明书、操作和维修手册）。被告的违约行为给原告造成了2000余万元的经济损失。合同约定：”如果乙方不能按期交货及安装调试，则乙方需按每延期一日赔付合同总金额的0.5%的价款给甲方”，至2016年7月15日已经逾期一年，违约金为3467500元。由于被告拒不履行合同义务，故原告诉至法院，诉请如前，如被告继续拖延工程安装、调试、交验，原告将增加索赔数额。被告刘成中是被告中森公司的法定代表人，也是公司发起人和唯一股东，刘成中没有按照注册登记的出资额1800万元认缴出资，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（法释【2011】3号）第十三条：”股东在公司设立时未履行或未全面履行出资义务，依照本条第一款或第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，故被告刘成中应承担连带给付责任。原告补充称，原告要求被告安装设备并交付使用。2016年6月25日，被告在承诺书中承诺在收到15万元货款后，立即开具发票及安装调试。被告对自已的承诺已经违约，原告已履行义务。被告中森公司、刘成中辩称，原告要求中森公司开具增值税发票及原告已支付货款155元的事实，被告无异议。但原告的诉请歪曲事实，中森公司已经按照合同履行了义务，部分设备在2016年1月份已经开始使用，调试未进行，因为原告违约，原告应承担责任。原告要求被告赔偿经济损失没有事实依据，合同约定的支付违约金有前期条件，条件就是原告不能违约。由于原告的土建工程没有完工，而工程设备必须一次性到位进行安装，是导致被告未能按照合同约定时间使设备进场的原因。被告未调试验收是因为原告未按时付款。原告主张的损失仅是其一面之词，损失应由原告自己承担。至于被告刘成中是否足额出资的问题，不是本案审理范围，而且被告刘成中已经足额缴纳了出资。本案的主要争议焦点为：1、被告中森公司是否构成违约，是否应当承担违约责任。2、被告刘成中是否足额缴纳出资，是否应在未缴纳出资范围内对公司债务承担连带清偿责任。原告围绕被告中森公司是否构成违约这一争议焦点，向本院提交了合同书、到货一览表、付款凭证、赤峰宏远建筑（集团）宏英工程有限公司的证明、2016年3月27日的复函、2016年6月25日的承诺书，以证明被告未按合同约定履行义务，构成违约。被告对原告提供的合同书的真实性无异议，但认为设备已经全部到场，仅有部分软件尚未进行安装，设备未进行调试，两个油缸未到货、未安装但这个不属于合同内约定的设备，是被告赠送的设备。对到货一览表的真实性无异议，但认为该表内容记载不全面，有的设备已到货但没有记录。对于付款凭证无异议，认可原告已付款155万元。对赤峰宏远建筑（集团）宏英工程有限公司的证明有异议，认为是土建施工单位单方出具的证明，与实际情况不符。对2016年3月27日的复函、2016年6月25日的承诺书真实性无异议，但该复函和承诺书是在原告的胁迫之下所出具。本院认为，被告对于原告提供的除赤峰宏远建筑（集团）宏英工程有限公司证明以外的其他证据的真实性均无异议，该几份证据与本案具有关联性，本院予以采信。原告提供的赤峰宏远建筑（集团）宏英工程有限公司的证明，系土建施工单位的单方意见不具有证明力，本院不予采信。被告向本院提交了产品目录，证明案涉合同所包括的具体设备，对此原告无异议，该证据与本案具有关联性，本院予以采信。原告针对被告刘成中是否足额认缴出资，是否应在未认缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任这一争议焦点，向本院提供了全国企业信用信息公示系统查询单1份，证明被告刘成中未足额认缴出资，应对中森公司的债务承担连带责任。被告对该证据的真实性认为无法进行核对。对此，本院通过在全国企业信用信息公示系统的查询，确认该信息属实，本院予以采信。根据原、被告提交的证据及当事人的陈述，本院查明事实如下：2015年5月16日，原告远联公司(甲方)与被告中森公司（乙方）签订了《冷轧带钢含酸废水、废气及废酸再生处理工程合同书》（以下简称工程合同），工程合同的主要内容为：甲方将冷轧带钢含酸废水、废气及废酸再生处理工程交由乙方承建，乙方承建的冷轧带钢含酸废水、废气及废酸再生处理工程为工艺技术总成、设备成套，机电一体的交钥匙总包工程（EPC）；总包合同包括冷轧带钢含酸废水、废气及废酸再生处理工程的总工艺、非标设备及土建的设计，成套设备的供应和安装工程，冷轧带钢含酸废水、废气及废酸再生处理工程的调试（技术方案作为附件）；设计冷轧钢带含酸废水、废气及废酸再生处理工程处理能力为：含酸废水处理能力400m3/d,酸雾废气处理能力25000m3/h,废盐酸回收处理能力10m3/d。经过处理后达到甲方要求的排放和回用要求（具体进排放及回用指标见技术方案）；乙方承建范围为从冷轧带钢含酸废水、废气及废酸再生处理工程进液（气）接管接口至冷轧带钢含酸废水、废气及废酸再生处理工程排放口之间的施工图纸的资料提供及设备、管道、水和电、控制系统的设计；设备的采购、非标设备的设计和加工、安装（含防腐、保湿）及调试；乙方负责向甲方提供技术资料，并承担技术总承，资料包括：设计方案、技术资料和设计图纸；总价为190万元（开具增税专用发票），包括工艺总设计、非标设备的加工、安装、调试等所有直接费用（不包括规定收费，验收手续及其他间接费用）。付款进度：7月20日前设备全部到现场，土地施工完备、养护结束交付乙方40天内完成设备安装；合同工程款按下列时间、条件、比例由甲方付给乙方：合同签订后10天内，甲方支付工程项目预付款60万元，预付款到后乙方开始施工图设计，设备制作及采购；主要工艺设备运抵甲方工地后七天内，甲方支付本工程款80万元；设备安装完毕后七日内，甲方支付本工程款30万元；调试完毕并通过环保验收合格后十日内，甲方支付工程款10万元；合同价剩余的10万元作为工程质量保证金，验收后一年无质量问题时结清。关于技术及其交付工程合同约定：冷轧带钢含酸废水、废气及废酸再生处理工程的图纸，安装使用说明书（包括设计合格证，使用说明书、操作和维修手册）一式一份、电子资料，乙方提交的所有资料装订成册或夹装。违约责任：如乙方不能按期交货及安装调试，则乙方需按每延期一日赔付合同总金额的5‰的价款给甲方。合同签订后，被告中森公司于2015年8月11日至2016年4月20日将设备陆续进场。原告分别于2015年5月25日支付货款60万元、2015年11月20日付货款20万元、2015年12月18日付款10万元、2016年2月1日付款5万元，计95万元。2016年2月28日，原告远联公司函告被告中森公司，内容为：”贵公司与我公司签订的冷轧带钢含酸废水、废气及废酸再生处理工程完全没有按照合同要求执行。1、到货时间拖延严重导致我方施工进度。合同签订后要求7月20日前设备全部到现场，而贵公司在8月11日第一车设备进入现场，截止12月13日最后一车设备才运至我公司现场。2、合同要求安装工期40天，截止2016年2月28日贵公司还没有完全将设备安装完毕达到调度阶段。废酸再生处理系统设备安装到位，但系统管道没有连接，现场设备无法运行。由于我公司生产在即，限贵公司3日内派技术人员到达现场解决遗留问题，保证达到调试生产阶段，逾期将扣除工款全部余款，终止合同”。2016年3月16日，原告向被告支付货款10万元。2016年3月27日，被告中森公司复函于原告，内容为：”承蒙关心与支持，我公司承建的贵司的冷轧薄板项目的环保工程已接近安装完毕，部分已进入调试阶段。我司现向贵司申请第二笔进度款的剩余三十五万设备款，敬请贵司尽快办理。谢谢！我公司在收到贵司的款项后，马上安排技术人员进行剩余工程的安装、调试和必要的适应性调整。从收到贵公司的相应款项之日起，我司会在十五日内完成安装并进行调试，二十日内完成我方工程的全部调试。如因我方原因未能完成调试，我方会退还工程款”。2016年3月30日，原告向被告中森公司支付货款35万元。2016年6月25日，被告中森公司向原告出具承诺书，内容为：”为了尽快完成冷轧车间环保系统的调试工作并交付贵公司使用，我公司现作如下承诺：我公司在收到此次贵公司十五万元调试款后开具工程款九十万元发票，从贵公司此次十五万元调试款汇至我公司帐号之日起在15个工作日内完成整个工程项目全套系统的调试工作，30个工作日内交付项目全部技术资料（交付资料2个工作日内，贵司需将剩余十五万元调试款汇至我司帐号）。另外，从我公司完成项目全部系统的调试工作次日起，请贵公司在三十日内完成系统的验收工作，超三十日视为贵公司默认验收合格。如果我司收到此次贵司十五万工程款后款未开具九十万发票给贵公司或者因我方原因导致未按本约定完成全部工程项目的调试工作（包括调试完成后故障出现后及时排除）我司按双方2015年5月16日在赤峰签订的合同（合同编号：ZS20151001）约定承担责任（如遇不可抗力则我方不承担责任），若贵司违约则承担与我公司同等责任”。2016年6月28日，原告远联公司向被告中森公司支付工程款15万元。被告收到该款项后未按该承诺书履行承诺义务，现原告以被告违约为由，诉至本院，诉请如上。诉讼中，原告对于被告提供涉案合同的产品目录无异议。原告称到货设备达到80%，尚有主要设备未到货。对此，被告称所有设备均已到货，只是差一些小部件未到货、未安装，但没有这些小部件机器是使用不了的，被告已经将设备程序锁住。被告称，在其设备进场时，原告有时向被告出具到货单地或入场清单，有时不给出具，现在被告有部分到货单、入场清单已找不到了。另查明，根据全国企业信用信息公示系统显示的信息，被告中森公司的股东有被告刘成中及案外人上海中森环保科技有限公司，其中被告刘成中认缴出资额为1800万元，实缴出资为0元。本院认为，原告远联公司与被告中森公司签订的工程合同是当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应按约定全面履行自己的义务。工程合同约定案涉工程为交钥匙工程，故本案系承揽合同纠纷。现当事人双方的主要争议为：一、被告中森公司公司是否构成违约。根据工程合同的约定，被告中森公司应于2015年7月20前将设备全部入场，土建施工完备、养护结束交付乙方40天内完成设备安装。但直至2016年4月被告中森公司仍有设备在入场。原告称自2015年8月12日，土建工程已完工即具备安装条件，被告中森公司认为自2015年10月份才具备安装条件，因原告未能证明在土建工程、养护结束后与被告中森公司就符合安装条件履行交接手续，故应以被告中森公司自认的2015年10月份起计算，虽在工程合同中约定设备应在40天内安排完毕设备，但合同中又约定了具体的工程款拔付时间，故具体安装进度需要同时符合工程合同中的工程款拔付的进度。根据工程合同约定，原告在签订合同后10日内将第一期货款支付。第二笔款项的支付前提为被告中森公司将主要工艺设备运抵甲方工地，原告否认被告中森公司已将主要工艺设备入场，对此被告中森公司作为供货方应有举证责任，现在被告中森公司未能提供相应证据的情况下，应视为该付款条件未能成就，原告对被告中森公司享有先履行抗辩权，故被告中森公司关于原告未按时支付工程款的抗辩理由，无事实及法律依据，本院不予支持。2016年3月27日，被告中森公司在给原告的复函中承诺，在原告将第二期进度款剩余的35万元支付后二十日内完成安装及调试工作，原告于2016年3月30日向被告中森公司支付货款35万元，故合同中约定的付款进度发生变更，被告中森公司应受其承诺的约束于2016年4月20日前完成工程的安装及调试工作。但被告中森公司收到货款后至今尚未完成安装及调试工作，至此被告中森公司已构成根本违约。被告中森公司辩称其于2016年3月27日、2016年6月25日向原告出具的承诺系在被胁迫的情况下所出具，对此未能提供证据证明，本院对其抗辩理由，不予支持。现原告要求被告中森公司立即完成安装、调试、交验及交付设备全套完整的资料，符合双方的合同约定及被告中森公司在2016年3月27日、2016年6月25日的承诺内容，本院予以支持。对于原告主张的增值税发票的开具问题，应由税收法律制度调整，系行政管理范畴，不属于法院民事诉讼调整范围，对此本院不予调整。原告主张被告中森公司支付违约金150万元，因原告未能提供证据证明其损失情况，根据双方合同约定的违约金条款，结合合同履行及违约情况，根据公平原则，本院认为原告主张的违约金数额过高，应予以调整，酌情予以保护。二、被告刘成中是否应对被告中森公司的债务在未缴纳出资范围内承担连带清偿责任。根据《最高人民法院适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条第二款：”公司债权人请求未全面履行出资义务的股东，应当在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，被告刘成中辩称已足额缴纳出资，但未能提供证据证明，且根据全国企业信用信息显示刘成中实缴出资额为0元，故被告刘成中应在未缴纳出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及上述法律之规定，判决如下：一、被告上海中森东台环保节能装备科技有限公司于本判决生效后立即向原告原告赤峰远联钢铁有限责任公司履行设备安装、调试、交验及交付设备全套完整资料的义务（包括书面资料及电子资料）；二、被告上海中森东台环保节能装备科技有限公司于判决生效后十日内向原告赤峰远联钢铁有限责任公司支付以190万元为基数按照日6.66?的标准计算自2016年4月20日至案涉工程环保验收合格时止的违约金；三、被告刘成中在1800万元出资本息的范围内对被告上海中森东台环保节能装备科技有限公司的第二项债务履行不能时承担补充赔偿责任。四、驳回原告赤峰远联钢铁有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，邮寄送达费60元，合计18360元（原告已预交），由二被告负担，于本判决生效后十日内给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审 判 长  杨宁宁人民陪审员  张建明人民陪审员  张秀梅二〇一六年十二月九日书 记 员  张仲妍