浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终8805号
上诉人（原审被告）：建德市大同市容环境卫生管理所，住所地：浙江省建德市大同镇大同村。统一社会信用代码：91330182704288196Q.
法定代表人：黄志林，所长。
委托代理人：许建德，建德市联谊法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：吴春兰，女，1938年3月9日出生，汉族，住浙江省建德市。
被上诉人（原审原告）：徐永花，女，1963年3月10日出生，汉族，住浙江省建德市。
被上诉人（原审原告）：谢慧，女，1989年2月1日出生，汉族，住浙江省建德市。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：叶宜生，浙江杭星律师事务所律师。
上诉人建德市大同市容环境卫生管理所（以下简称大同环卫所）因与被上诉人吴春兰、徐永花、谢慧工伤保险待遇纠纷一案，不服建德市人民法院（2017）浙0182民初3643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，吴春兰系谢照强母亲，徐永花系谢照强妻子，谢慧系谢照强女儿。2017年2月18日20时10分许，谢照强在富衢线139ＫＭ460Ｍ（建德市路段推移垃圾桶时，被李红光驾驶的皖Ｎ×××××号重型仓栅式货车撞倒，造成谢照强当场死亡。2017年5月23日，根据徐永花申请，建德市人力资源和社会保障局作出建人社认【2017】0144号认定工伤决定书，认定谢照强受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2017年8月1日吴春兰、徐永花、谢慧向建德市劳动人事争议仲裁委员会申请要求大同环卫所支付工亡待遇，建德市劳动人事争议仲裁委员会以当事人主体不适格为由不予受理。原审法院另据查，谢照强死亡前在大同环卫所上班，每月工资为2800元，未缴纳社会保险。吴春兰、徐永花、谢慧于2017年8月1日起诉至原审法院，请求：1.判令大同环卫所向吴春兰、徐永花、谢慧支付工伤保险待遇700512.50元（其中一次性工亡补助金672320元、丧葬补助金28192.50元）；2.判令大同环卫所支付供养亲属抚恤金50400元。
原审法院认为，职工遭受工伤，享受工伤保险待遇。应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。谢照强为大同环卫所职工，大同环卫所未为谢照强参加工伤保险，谢照强在大同环卫所工作期间受伤被认定为工伤，应由大同环卫所支付相应费用。职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。本案中，丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资，应为28192.50元（56385元/12个月×6个月=28192.50元）。一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍，吴春兰、徐永花、谢慧主张按672320元（33616元/年×20年=672320元）计算符合法律规定。供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。本案谢照强母亲即吴春兰已年满75周岁以上，应按5年计算供养亲属抚恤金，数额为50400元（2800元/月×30%×12个月×5=50400元）。大同环卫所以无法为谢照强交纳工伤保险为由，不同意支付工伤保险赔偿款，该抗辩理由不能成立，该院不予采纳。综上，吴春兰、徐永花、谢慧的诉讼请求，有事实和法律依据，该院予以支持。大同环卫所经该院传票传唤未到庭参加诉讼，该院可依法作出缺席判决。据此，依照《工伤保险条例》第三十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、建德市大同市容环境卫生管理所于判决生效后十日内支付吴春兰、徐永花、谢慧丧葬补助金及一次性工亡补助金共计700512.5元。二、建德市大同市容环境卫生管理所于判决生效后十日内支付吴春兰供养亲属抚恤金50400元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取计5元，由建德市大同市容环境卫生管理所负担。
宣判后，大同环卫所不服，向本院提起上诉称：一、谢照强不是参加工伤保险的适格主体，根据浙江省、建德市社保政策规定并不具备投保资格，谢照强不享有工伤保险的保险利益，故不应适用《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定。（一）谢照强出生于1956年2月7日，于2016年11月至身故前在大同环卫所从事保洁工作，谢照强到大同环卫所工作时已年满60周岁，属于超过法定退休年龄的特殊就业主体。（二）根据《中华人民共和国社会保险法》第六条、第七条之规定，以及浙江省、杭州市、建德市的工伤参保政策，谢照强在大同环卫所工作期间无法作为工伤保险的参保主体。大同环卫所在一审中向法院提供的建德市人力资源和社会保障局就达到退休年龄人员参保问题给建德市大同镇人民政府的《复函》（建人社函[2017]11号），在该《复函》中建德市人社部门明确答复对于超过退休年龄的人员依照现有政策法规不能作为工伤保险参保主体。根据浙江省人大常委会于2017年9月30日公布《浙江省工伤保险条例》（该条例自2018年1月1日起实施）第三十九条的规定，已经超过法定退休年龄人员就业期参加工伤保险问题，在该条例施行以后各市、县可以在省社保部门批准下开展试点。该条例该条规定也是基于在该条例公布前我省已经超过法定退休年龄人员是排除在工伤保险参保对象之外的现实状况下而专门制定，此后能否参保还需因地试行且需经省社保部门批准。（三）、谢照强在大同环卫所工作期间未参加工伤保险，是因谢照强不属于社保部门规定的可接纳的投保对象，故谢照强对工伤保险基金承担的工伤保险待遇并不享有现实的保险利益，大同环卫所作为用人单位并没有不为谢照强投保工伤保险的违法行为，故本案缺乏适用《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定的前提条件。二、死者谢照强是因交通事故致死，如按一审判决的认定，本案至少构成工伤赔偿和道路交通事故赔偿的竞合问题。基于谢照强在大同环卫所工作期间系排除在工伤保险参保人员之外，其受社保政策所限，而并非大同环卫所之过错，谢照强原本就不存有工伤保险基金赔付的保险利益，本案不适用道路交通事故赔偿和工伤待遇可双重兼得原则。（一）目前而言，在浙江省域内适用双重兼得原则的法律依据有：最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条之规定、浙江省社保厅《关于贯彻落实国务院修改后《工伤保险条例》若干问题的通知》第七条之规定。（二）上述认为适用双重兼得原则的法理基础为：1、用人单位的劳动者工伤均可纳入工伤保险制度化解用工风险的范围。2、工伤保险是用人单位缴纳工伤保险费而为职工购买的社会福利，与侵权赔偿不产生相互替代、重合的关系。（三）本案中，对于谢照强因工遭受第三人侵权死亡，缺乏适用双重兼得的法理基础，若适用双重兼得原则，将导致双方权利与义务严重失衡，有违公平原则。1、谢照强作为超过法定退休年龄的特殊就业人员，未被纳入浙江省工伤保险基金所覆盖的参保人员范围，因工伤亡的风险无法通过社会保险制度化解。2、谢照强在大同环卫所工作期间，因没有参加工伤保险的资格，故不可能对工伤保险享有保险利益。谢照强因身体受到伤害时仅能按侵权责任获取赔偿救济，本身并无工伤保险利益可兼得。3、工伤保险条例第六十二条第二款确定的是一种赔偿责任，若认定社会保险机构将超过法定退休年龄人员排除在工伤保险覆盖范围之外并不违背上位法之规定，则在劳动者因第三人侵权而引发的工伤，可从第三人和用人单位获取两份赔偿，用人单位无违法过错导致劳动者工伤保险利益丧失之情形，则仍须为劳动者赔外增加一份赔偿，则明显加重用人单位之责任，双方权利与义务明显失衡。或认定社会保险机构将超过法定退休年龄人员排除在工伤保险覆盖范围之外并有违上位法之规定，则谢照强工伤保险利益丧失是因行政行为而引发，吴春兰等应寻求行政赔偿来救济，若将社会保险机构的违法拒绝参保行为让无辜的大同环卫所承担，明显有违公平正义。三、行政法意义的工伤确认决定，并不必然导致双重兼得原则直接适用，针对本案因政策原因而未被工伤保险覆盖的特殊就业人群工伤案件，在司法上应根据公平原则另辟蹊径以衡平各方利益，以彰显能动司法价值所在。关于建德市人社局工伤确认之决定，大同环卫所也曾与建德市人社局进行过申辩，建德市人社局对于解释说曾向省社保厅咨询，省社保厅口头回复认为目前尚无法律法规明确将此类情况排除在工伤认定之外故予认定。工伤认定与工伤赔偿系行民两线的问题，既有交叉也有平行，工伤认定后对于此类情况仍需有实体法支撑用人单位需承担赔偿责任，《工伤保险条例》本质更多的是解决工伤这一社会保险的行政管理问题，而第六十二条第二款系对用人单位违法行为赔偿责任的规制，但在本案并无适用该条款之前提事实的情况下，公平原则的适用应有余地。况且，在双重兼得原则确立之前，选择原则、补差原则亦曾长时间的在司法实践中运用，至今而全国各地做法亦并不完全统一。因此根据本案的实际情况，吴春兰等已经从交通事故责任方获得相应交通事故赔偿款958763.5元，已远远超过按工伤计得的待遇，因此再判决毫无过错的大同环卫所再承担七十余万的工伤赔偿款，显然是违反朴素的公平原则的。综上，本案中谢照强属工伤保险未覆盖的特殊就业人员，浙江省内用人单位目前尚无法通过工伤保险制度化解用工风险，此类人在第三人侵权与工伤竞合时，如已选择第三人侵权获取超过按工伤所计的待遇时，不应再给予工伤待遇的双重兼得救济。一审判决认定事实和适用法律无有错误，且有违公平原则，请二审法院依法撤销原审判决，改判驳回吴春兰、徐永花、谢慧对大同环卫所的全部诉讼请求，由吴春兰、徐永花、谢慧承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人吴春兰、徐永花、谢慧共同答辩称：大同环卫所的上诉理由均没有法律依据，不能成立。首先，《社会保险法》和《工伤保险条例》均没有规定已超过法定退休年龄的人员不能享有工伤保险待遇。而最高人民法院的（2010）行他字第10号和（2012行他字第13号）两个答复反而明确规定，超过法定退休年龄的农民工构成工伤的，应按《工伤保险条例》享受工伤保险待遇。其次，关于吴春兰等在获取交通事故赔偿款后，能否再有权要求大同环卫所支付工伤保险待遇的问题。《最高人民法院关于审理工伤行政案件若干问题的规定》和《浙人社发（2011）253号通知》均明确规定，因第三人侵权而构成工伤的，可依法享有除医疗费用之外的其他工伤保险待遇。而吴春兰等的诉讼请求中并没有医疗费用。综上，吴春兰等的亲属谢照强已被劳动行政部门认定为工伤，因此大同环卫所作为用人单位理应向吴春兰等支付工伤保险待遇。一审法院判决有充分的事实依据和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，大同环卫所向本院提交下列证据：1、原审法院（2017）浙0182民初2686号民事判决一份，以证明吴春兰等已从交通事故责任方获得相应赔偿款958763.5元；2、银行清单一份，以证明谢照强自2016年11月开始在大同环卫所工作领取劳动报酬时已超过法定退休年龄，并在此前已经领取养老金。吴春兰、徐永花、谢慧未向本院提交新的证据。对于大同环卫所提交的前述证据，吴春兰、徐永花、谢慧认为，证据1的三性均有异议，该案上诉后二审尚未判决；证据2的三性无异议，但不能达到大同环卫所的证明目的，此系农村补助，非法律意义上或者公认的养老保险金，谢照强并未享受养老保险待遇。本院认为，吴春兰、徐永花、谢慧的部分异议成立，原审法院（2017）浙0182民初2686号民事判决尚未生效，银行清单亦无法证明谢照强已经享受基本养老保险待遇，故本院对两份证据的证明效力均不予确认。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：谢照强在大同环卫所工作期间受伤已经建德市人力资源和社会保障局认定为工伤，原审法院认定大同环卫所应承担相应的工伤保险待遇共计700512.5元，并无不当。谢照强所受工伤发生于2017年，故大同环卫所主张适用自2018年1月1日起开始施行的《浙江省工伤保险条例》，本院不予采纳。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由建德市大同市容环境卫生管理所负担。
本判决为终审判决。
审判长 毕克来
审判员 徐 丹
审判员 盛 峰
二〇一八年一月二十四日
书记员 姚丽萍