广东省东莞市第二人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东二法虎民一初字第2098号
原告：东莞龙门皮箱有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇北栅社区东坊金钱地。组织机构代码为794668247。
法定代表人：罗庆庆，该公司经理。
委托代理人：曾海峰，广东展豪律师事务所律师。
委托代理人：郑明强，广东展豪律师事务所辅助人员。
被告：莫建钟，男，汉族，1982年6月21日出生，住广东省东莞市。
原告东莞龙门皮箱有限公司（以下简称“龙门公司”）诉被告莫建钟劳动争议一案，本院于2015年12月31日立案受理后，依法由代理审判员车燕森适用简易程序独任审判，并于2016年2月1日公开开庭进行了审理。原告龙门公司的委托代理人曾海峰、被告莫建钟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告龙门公司诉称：2007年1月10日，莫建钟入职龙门公司工作，任报关员一职，月平均工资为2500元。因莫建钟长时间未到龙门公司工作，龙门公司于2015年5月29日向虎门仲裁庭申请仲裁解除双方之间的劳动关系，因莫建钟不同意解除劳动关系，虎门仲裁庭作出了（2015）811号仲裁裁决书维持了双方的劳动关系。该仲裁裁决书生效后，龙门公司也多次催促莫建钟回去上班，但莫建钟拒不同意回去上班。2015年11月16日，莫建钟向虎门仲裁庭提起仲裁，以龙门公司违法解除双方劳动关系为由，要求龙门公司支付赔偿金。龙门公司认为，莫建钟明知仲裁裁决要求其回到公司上班，又接到了龙门公司要求其上班的催告信，仍然长达4个月不为龙门公司提供劳动，其行为属于严重违纪，无权要求赔偿。为维护自身合法权益，龙门公司特诉至法院，请求判令：1.龙门公司无需向莫建钟支付经济补偿金35000元；2.本案诉讼费由莫建钟承担。
被告莫建钟辩称：第一次劳动仲裁维持双方劳动关系后，莫建钟有回到龙门公司上班。
经审理查明：
一、入职时间及职务：莫建钟在龙门公司任报关员一职。关于入职时间，龙门公司主张莫建钟于2007年1月10日入职工作，但对此并未提供任何证据予以证明；莫建钟则主张其于2001年9月15日入职东莞长安厦边龙商皮具制品厂工作，2006年11月27日东莞长安厦边龙商皮具制品厂搬至东莞市虎门镇北栅社区东坊金钱地，并改名为“东莞龙门皮箱有限公司”，对此，莫建钟向本院提交了参保人险种缴费明细表、东莞市长安镇厦边社区居民委员会出具的《证明》以及案外人莫某强、莫某锋出具的《证明》为证，参保人险种缴费明细表显示东莞长安厦边龙商皮具制品厂于2001年12月至2009年8月期间为莫建钟参加社会保险，2009年9月开始由龙门公司为莫建钟参加社会保险，东莞市长安镇厦边社区居民委员会出具的《证明》以及案外人莫某强、莫某锋出具的《证明》的内容与莫建钟主张的其入职时间、龙门公司与东莞长安厦边龙商皮具制品厂的关系的内容均一致，并记载了东莞长安厦边龙商皮具制品厂与龙门公司经营者为同一人。龙门公司对于前述三份《证明》的真实性均不予确认，主张龙门公司和东莞长安厦边龙商皮具制品厂只是有业务往来，龙门公司并不是由东莞长安厦边龙商皮具制品厂改名或升级而来。
二、参加社保情况：龙门公司于2009年9月至2015年6月期间为莫建钟参加了社会保险，自2015年7月开始没有为莫建钟参加社会保险。莫建钟自行于2015年8月开始以东莞市长安镇厦边社区的名义购买了社会保险。
三、离职前十二个月平均工资：龙门公司主张为2500元；莫建钟则主张为5000元，其中2500元为银行转账发放，另外2500元为现金发放，对此，莫建钟并未提供任何证据予以证明。
四、劳动合同解除的时间及原因：龙门公司于2015年5月29日向虎门仲裁庭提起仲裁，要求解除与莫建钟的劳动关系，虎门仲裁庭于2015年7月15日作出东劳人仲院虎门庭案字[2015]811号仲裁裁决书，裁决维持了龙门公司与莫建钟的劳动关系，龙门公司不服上述仲裁裁决向本院起诉，但其后又向本院申请撤回起诉。龙门公司主张双方劳动关系没有解除，仲裁庭作出上述维持双方劳动关系的裁决后，龙门公司分别于2015年9月4日、9月7日、9月8日、9月9日、9月10日向莫建钟邮寄了《回公司上班通知书》通知莫建钟回龙门公司上班，但莫建钟一直没有回去上班；莫建钟主张上述仲裁裁决作出后，其从2015年8月开始就有回龙门公司上班，但龙门公司一直没有向其发放2015年6月至2015年10月工资，且龙门公司从2015年7月开始就没有为其参加社会保险，所以莫建钟于2015年11月16日向仲裁庭申诉要求解除双方劳动关系。莫建钟在2015年6月至同年10月期间未为龙门公司提供实质劳动，龙门公司据此没有发放莫建钟上述期间工资，莫建钟则主张该段期间没有提供劳动的原因在于龙门公司没有为其安排相应的工作。
五、仲裁情况：莫建钟于2015年11月16日向东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭提起仲裁，请求裁决龙门公司支付莫建钟：1.赔偿金145000元；2.2015年6月至2015年10月工资25000元。该仲裁庭于2015年12月10日作出东劳人仲院虎门庭案字[2015]1854号仲裁裁决书，裁决如下：一、由龙门公司在本裁决书生效之日起三日内支付莫建钟经济补偿金35000元；二、驳回莫建钟的其他仲裁请求。
以上事实，有原告提供的仲裁裁决书、送达回证、申请仲裁申请书、EMS快递单、交寄邮件收据、收件记录、《回公司上班通知书》、短信记录，被告提交的参保人险种缴费明细表、报关员工作职掌、放行条、录音录像光盘、《证明》，当事人陈述以及本院的庭审笔录等附卷为证。
本院认为：本案为劳动争议，龙门公司与莫建钟存在劳动关系，双方的争议受相关劳动法律、法规约束。本案的争议焦点为：一、莫建钟计算经济补偿金的工作年限；二、龙门公司应否支付莫建钟解除劳动关系的经济补偿金。
针对争议焦点一。首先，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，龙门公司应对莫建钟的工作年限承担举证责任，现龙门公司并未对此提供任何证据予以证明，应对此承担举证不能的不利后果；其次，结合东莞长安厦边龙商皮具制品厂、龙门公司为莫建钟参加社会保险的时间具有连续性以及东莞市长安镇厦边社区居民委员会商务办公室出具的证明的内容，本院采信莫建钟非因其原因从东莞长安厦边龙商皮具制品厂被安排到龙门公司工作的主张，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，在龙门公司未提供证据证明东莞长安厦边龙商皮具制品厂已支付莫建钟经济补偿的情况下，莫建钟在东莞长安厦边龙商皮具制品厂的工作年限应连续计算。又因为东莞长安厦边龙商皮具制品厂自2001年12月开始为莫建钟参加社会保险，结合东莞市长安镇厦边社区居民委员会商务办公室出具的证明的内容，本院在合理范围内采信莫建钟于2001年9月15日入职东莞长安厦边龙商皮具制品厂的主张，故莫建钟的工作年限应自2001年9月15日起算。
针对争议焦点二。首先，关于劳动关系的存续情况，龙门公司主张双方劳动关系尚未解除，而莫建钟于2015年11月16日向东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭申诉，以龙门公司未发放其2015年6月至2015年10月工资以及自2015年7月开始没有为其参加社会保险为由要求龙门公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，应视为其以龙门公司未及时足额支付工资以及未依法参加社会保险为由提出被迫解除双方的劳动关系，本院认定双方的劳动关系于2015年11月16日解除。东劳人仲院虎门庭案字[2015]811号仲裁裁决书裁决维持原、被告双方的劳动关系，并裁决龙门公司需支付莫建钟2014年5月至2015年5月期间的工资，龙门公司不服上述裁决向本院提起诉讼，但后撤诉，故原、被告双方的劳动关系自2015年8月28日后仍然存续，而有关要求解除双方劳动关系的仲裁申请由龙门公司提起，现东劳人仲院虎门庭案字[2015]811号生效仲裁裁决书裁决维持双方的劳动关系，故龙门公司理应支付莫建钟2015年6月至2015年8月期间的工资或者生活费，而且龙门公司擅自自2015年7月开始没有为莫建钟参加社会保险，亦不符合法律规定，则不论龙门公司应否支付莫建钟2015年8月28日至2015年10月的工资，莫建钟以向仲裁庭申诉的方式提出被迫解除双方的劳动关系，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第三项以及《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款的情形，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，龙门公司应向莫建钟支付解除劳动关系的经济补偿。如上所述，莫建钟的工作年限应自2001年9月15日起算，双方的劳动关系于2015年11月16日解除，而关于莫建钟离职前十二个月的平均工资问题，因莫建钟未举证证明有部分工资通过现金形式发放的主张，故本院认定为2500元，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，龙门公司应支付莫建钟解除劳动关系的经济补偿金2500元×14.5个月=36250元。因莫建钟未就仲裁裁决向本院提起诉讼，其服从仲裁裁决的结果，故龙门公司应支付莫建钟解除劳动关系的经济补偿金数额以仲裁裁决的35000元为限，对于龙门公司的有关诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，依照前述所援引之法律以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、限原告东莞龙门皮箱有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向被告莫建钟支付解除劳动关系的经济补偿金35000元；
二、驳回原告东莞龙门皮箱有限公司的全部诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5元，由原告东莞龙门皮箱有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
代理审判员 车燕森
二〇一五年三月三十日
书 记 员 陈倩婷