浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙杭商终字第843号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州××生物科技有
限公司。住所地：杭州市××区××号。
法定代表人：金某某。
委托代理人：胡某某。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：祝某某。
委托代理人：李某某。
上诉人杭州××生物科技有限公司（以下简称双××公
司）为与被上诉人祝某某承揽合同纠纷一案，不服杭州市余杭
区人民法院（2010）杭余瓶商初字第111号民事判决，向本院
提起上诉。本院于2010年5月31日立案受理后，依法组成合议
庭，于2010年6月28日召集双方当事人进行了调查。本案现已
审理终结。
原审法院审理查明：2009年6月2日，祝某某与双××公
司签订《养某某作协议书》一份，其中约定：“……。二、甲
（双××公司）、乙（祝某某）双方采取产、销分开的合作形
式展开，甲方负责提供已脱温三十天的贵妃小鸡，指导协助乙
方做好贵妃鸡的防疫及相关的养殖技术。乙方负责提供养殖场
地及具体养殖的实施，养殖数量两万四千羽，每月循环两千羽
。养成的商品贵妃鸡按实际数量结算款项。……。四、甲方要
求乙方对饲养成商品贵妃鸡后，回收率不得低于实际发放量的百分之九十五，未达到95%回收率的，按每只19元人民币罚扣
其违约金。（如遇外界流行禽流感因素，双方协商除外）。五
、对于某某提供的已脱温某某鸡，乙方按接收的养殖数量要交
给甲方每只八元人民币的违约金（在无违约的情况下，完成养
殖后退出的，可退还实际违约金）。六、在饲养已脱温某某鸡
过程某的场地、水、电、饲料、人工等，均由乙方负责统一实
施。商品贵妃鸡饲养时间为五个月。为保证贵妃鸡的饲养品质
，甲方提供特配饲料并按月按量配发给乙方，发放时间为四个
月，发放量是每只鸡每月约250克。……”。2009年6月17日，
双××公司依约交给祝某某脱温某某苗鸡1200只，按每只交违
约押金8元计应预付违约押金人民币9600元，祝某某实际交了6
600元，其余3000元金额于6月20日出具欠条承诺于当月月底前
付清。此后，祝某某对该1200只贵妃鸡进行饲养，但双××公
司并未依约向其提供特配饲料和相关技术指导。2009年10月21
日、27日，双××公司先后二次从祝某某处提取成某贵妃鸡共
计56只，并进行试销。2009年11月29日，祝某某以双××公司
不回收成某鸡为由将鸡作了销售处理，且销售款亦为祝某某占
有。2010年3月4日，双××公司书面通知祝某某解除《养某某
作协议书》履行，祝某某亦予认可解除。另查明，双××公司
于2009年3月16日交付给杭州市余杭区黄湖镇的杭某某头山生
态养殖有限公司的30天期脱温某某鸡苗鸡单价是3元／只。现
祝某某向法院起诉，要求双××公司返还违约押金人民币9600
元、赔偿经济损失人民币10000元，本案诉讼费亦由双××公
司承担；双××公司反诉要求祝某某交付1144只成某贵妃鸡，如不能交付的则按每只19元折价支付价款21736元。案经开庭
审理，多次调解无效。
原审法院认定的事实有下列证据佐证：1、双方当事人于
2009年6月2日签订的《养某某作协议书》一份。2、祝某某于2
009年6月17日向双××公司预交违约押金9600元的收据一份。
3、双××公司与其他养殖户于2009年3月16日的签订的养某某
作协议书一份。4、双××公司于2010年3月4日解除与祝某某
《养某某作协议书》履行的书面通知一份。5、双××公司于2
009年6月17日向祝某某交付1200只脱温某某鸡苗鸡的送货单一
份。6、双××公司于2009年10月21日、27日从祝某某处二次
回收成某贵妃鸡共56只进行试销售的收据二份。7、祝某某于2
009年6月20日出具尚欠双××公司违约押金3000元的欠条一份
。
原审法院审理认为：《养某某作协议书》系祝某某与双
××公司双方真实意思表示，内容亦不违反相关法律规定，应
确认有效。依据《养某某作协议书》约定，祝某某负责鸡只的
饲养，双××公司负责苗鸡供应、成某鸡回收以及配发特种饲
料和技术指导。但实际履行中，本案所涉的2009年6月17日120
0只鸡，双××公司在交付苗鸡后，并未给予祝某某技术指导
和配发特种饲料，且在鸡只饲养成某后，双××公司也并无相
关证据证明其在积极履行回收义务时受到阻挠，相反双××公
司先后二次能提取鸡只进行试销，证明祝某某是积极配合回收
的，而且这也说明当时双××公司尚未确定具体的销鸡对象，
其自身进行回收的条件也不成就；与此同时，依据协议，饲养期满后的成某鸡只继续饲养，将是增加成本减少利润，尤其是
以鸡只数量取款的祝某某，其并无必要将其本应于2009年11月
2日前交付回收的鸡只超期饲养至11月29日才转售第三方。因
此，以上足以认定双××公司怠于履行《养某某作协议书》中
的鸡只回收义务，存在根本性违约，应承担相应的民事责任。
鉴此，在双方已解除《养某某作协议书》履行情形下，祝某某
要求返还违约押金实际交付金额6600元，法院应予以支持；至
于赔偿经济损失10000元，因《养某某作协议书》并未作相关
明确约定，且祝某某现就该损失的具体量化又不能举证证明，
故法院不予支持。关于双××公司要求祝某某交付1144只成某
贵妃鸡，鉴于双××公司怠于履行回收义务，致成某鸡已被祝
某某转售且占有价款的事实，交付鸡只已属不能，应以折价付
款，但又因贵妃鸡苗鸡交付后的饲养期间，双××公司并无任
何证据证明履行了相应的饲料配发、技术指导等义务，双××
公司对该成某鸡享有的权某亦仅限于苗鸡价值，故酌情确定由
祝某某给付苗鸡价值折价款为宜，其苗鸡价值参照同地区、同
品种每只3元计算，即计价款3600元。此外，关于提取进行试
销的56只鸡的价款结算，不属诉争双方的诉讼请求范围，不宜
一并审理，应由双方另行处理。综上所述，针对祝某某与双×
×公司的各自诉讼请求，法院在剔除其不合理部分后，依照《
中华某某共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华某某共和国
合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，于20
10年4月23日判决：一、双××公司返还祝某某金押金人民币6
600元，限于判决生效之日起十日内付清；二、驳回祝某某的其它诉讼请求。三、祝某某支某某久公司鸡价款人民币3600元
，限于判决生效之日起十日内付清；四、驳回双××公司的其
它诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当
按照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，
加倍支付迟延期间的债务利息。本案案件受理费290元，减半
收取145元，由双××公司负担49元、祝某某负担96元；反诉
案件受理费342元，减半收取171元，由祝某某负担24元、双×
×公司负担147元。
宣判后，双××公司不服，向本院提起上诉，称：2009
年6月2日，双××公司与祝某某签订《养某某作协议书》一份
，约定祝某某应交付押金9600元，实际交付6600元，余下3000
元应于2009年6月底交付，但至今尚未交纳，已构成违约。协
议还约定：“商品贵妃鸡饲养时间为五个月”，祝某某“负责
养成商品鸡后”，双××公司“按时统一回收”。2009年6月1
7日双××公司如约交付第一批1200只贵妃小鸡后，按协议约
定可以于2009年11月17日回收养成的商品鸡。但是，双××公
司回收56只养成的商品鸡后，祝某某均以养成的商品鸡的市场
销售价格上升为由要求大幅增加回收价。祝某某这一无理要求
不符合双方事先所签协议，因此遭到双××公司的拒绝。祝某
某因此至今未如约交付养成的商品鸡，给双××公司造成了重
大经济损失，并导致双××公司无法满足零售商的供货需求而
影响了杭州市场的开拓及商誉。为此，请求二审法院判令祝某
某返还1144只委托饲养的贵妃鸡，并承担诉讼费用。
被上诉人祝某某未提交书面答辩状，但在审理中辩称：本案合同履行中，双××公司一方严重违约。根据双方当事人
签订的协议书，双××公司在履行合同中负有按期交付苗鸡以
及饲养期间进行指导以及配送饲料的义务。饲养贵妃鸡成某后
，双××公司应当回收成某贵妃鸡，而事实上双××公司在交
付1200只苗鸡之后，没有再交付。合同履行中，即具体饲养中
，双××公司也未对祝某某进行任何技术指导或者供应特配饲
料。饲养结束之后，双××公司不履行成某贵妃鸡的回收义务
，导致祝某某的合同目的无法实现，也给祝某某延期饲养造成
损失。在损失不断扩大的情况下，祝某某只能自行处理成某贵
妃鸡。正因为双××公司的重大违约，导致本案的纠纷发生。
其提出一审反诉以及上诉请求，法院应当予以驳回。双××公
司上诉要求祝某某返还1144只贵妃鸡，但所谓的1144只贵妃鸡
没有任何计算依据，因为这个贵妃鸡与苗鸡是两个不同的概念
，本身贵妃鸡成活率也不是100%，而且已经不能履行的原因是
双××公司严重的违约，导致祝某某自行销售处理，所以不存
在返还的问题。本案中，祝某某处置成某贵妃鸡是用于抵销自
身的损失，这是合法权某的行使，因而不存在返还贵妃鸡的问
题。综上，要求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人双××公司在二审中提交发票一份，证明贵妃鸡
的苗鸡每只进价3.8元。被上诉人祝某某质证认为：对该证据
的关联性有异议，双××公司采购的价格与本案双方当事人的
承揽合同纠纷是无关的，而且本身存在双××公司将鸡蛋购买
之后进行孵化的情况，所以在不能排除该情况之下，也不能得
出就是3.8元的价格。本院认为：一审中，双××公司对祝某某提交的证据3，即双××公司与其他养殖户于2009年3月16日
的签订的养某某作协议书的真实性没有异议，该合作协议已经
被原审法院认定为有效证据，其中约定贵妃鸡的苗鸡每只单价
为3元的事实亦经认定。现双××公司以二审中提交的其从广
东省进货的发票所载明的价格来否定一审有效证据，既不符合
法律规定，亦与其上诉的请求无关，本院对该证据的证明效力
不予确认。
经本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：根据祝某某与双××公司签订的《养某某作
协议书》，祝某某负责鸡只的饲养，双××公司负责苗鸡供应
、成某鸡回收以及配发特种饲料和技术指导的约定明确。协议
履行中，双××公司在交付苗鸡1200只之后，没有证据证明其
已经给予祝某某进行了技术指导和配发了特种饲料，也没有证
据证明双××公司上诉理由中涉及的关于“其回收56只养成的
商品鸡后，祝某某均以养成的商品鸡的市场销售价格上升为由
要求大幅增加回收价”事实的相应证据。本院注意到，在双方
当事人均同意解除合同的前提下，原审法院判决双××公司返
还祝某某交付的押金，祝某某支某某久公司苗鸡款的实体处理
正确，本院予以认同。本院还注意到，从双方当事人协议约定
的内容可知，案涉贵妃成某鸡的饲养周期届满后如再继续饲养
，必将增加饲养人祝某某的成本，在双××公司没有积极履行
回收义务的情况下，祝某某将超期饲养的成某鸡转售第三方并
无过错，故其已不存在返还和交付的义务。据此，双××公司
关于要求返还1144只委托饲养贵妃鸡的上诉理由，本院不予采信。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判
程序合法，实体处理恰当。双××公司要求改判的上诉请求，
由于没有相应的证据佐证，本院不予支持。依照《中华某某共
和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，
判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费342元，由杭州××生物科技有限公司负
担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩成良
审 判 员 缪 蕾
代理审判员 崔 丽
二〇一〇年八月十八日
书 记 员 傅灿军