黑龙江省牡丹江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黑10刑终31号
抗诉机关（原公诉机关）黑龙江省宁安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某，男，1971年6月13日出生于，苗族，住黑龙江省宁安市。因本案于2009年12月29日被刑事拘留，2010年1月12日被逮捕，2010年6月22日被取保候审，同日被宁安市人民法院判处其行为犯滥用职权罪，免予刑事处罚，该判决于2010年7月3日生发生法律效力。
辩护人刘文明，黑龙江宇通律师事务所律师。
黑龙江省宁安市人民法院审理宁安市人民检察院指控原审被告人陈某某犯滥用职权罪一案，于2010年6月21日作出（2010）宁刑初字第43号刑事判决，判决被告人陈某某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。该判决已经发生法律效力后，2010年8月30日，陈某某向宁安市人民法院提出申诉，宁安市人民法院于2010年9月19日作出（2010）宁刑监字第1号驳回申诉通知书，驳回了陈某某的申诉。2010年9月27日，陈某某向本院提出申诉，本院于2010年10月28日作出（2010）牡申刑复字第13号驳回申诉通知书，驳回了陈某某的申诉。陈某某仍不服向黑龙江省高级人民法院提出申诉。黑龙江省高级人民法院于2014年7月22日作出（2011）黑刑监字第61号再审决定书，决定本案由黑龙江省高级人民法院提审。黑龙江省高级人民法院再审后，于2014年8月6日作出（2014）黑刑再终字第1号刑事裁定，裁定撤销宁安市人民法院（2010）宁刑初字第43号刑事判决，发回宁安市人民法院重审。宁安市人民法院于2014年12月15日立案，经审理于2016年2月14日作出（2014）宁刑再初字第1号刑事判决，判决被告人陈某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。宁安市人民检察院提出抗诉，原审被告人陈某某不服，提出上诉。本院于2016年3月10日立案，并依法组成合议庭，在牡丹江市人民检察院自2016年4月21日至2016年5月21日阅卷完毕后，于2016年5月27日公开开庭审理了本案。牡丹江市人民检察院指派检察员李大勇出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陈某某及其辩护人刘文明到庭参加诉讼。诉讼期间，牡丹江市人民检察院申请延期审理一个月。现已审理终结。
原审判决认定，被告人陈某某任黑龙江省宁安市食品药品监督管理局野生资源保护管理站站长期间，于2009年9月29日上午，在时任宁安市食品药品监督管理局局长助理张某（另案处理）的带领下，与本单位工作人员张某某、文某到举报人赵某某（另案处理）指定的宁安市公安局宁安镇第四派出所附近的路口拦截安徽省亳州市来宁安市采购野生药材的苗某某拉药材的货车。经询问，该车内装有黑龙江省保护野生药材赤芍，因苗某某不能提供《野生药材收购许可证》和《野生药材运输证明》，而将苗某某的药材予以扣押。经查，苗某某以人民币177900元的价格从赵某某处购买此批中药材，其中受黑龙江省重点保护的野生药材为赤芍、苍术、升麻价值为人民币95100元，可自由买卖运输的野生药材白鲜皮价值为人民币82800元。张某让陈某某将扣押的药材卸到赵某某的仓库内，陈某某在卸货时没有让当事人苗某某到场，亦未履行核对扣押药材品种、数量、制作扣押清单等相关手续，即对张某擅自作出没收苗盼盼野生药材，并处野生药材价值3倍的罚款（罚款未执行）的行政处罚决定予以执行。后张某在明知赵某某无野生药材收购许可证的情况下，将所扣押没收的药材以人民币49000元的价格卖给赵某某、赵秀某（另案处理）。
2009年10月10日，被告人陈某某等人在张某的带领下以同样的执法方式对安徽省亳州市来黑龙江省宁安市购买野生药材的王某的药材进行扣押，由张某擅自作出行政处罚，陈某某予以执行。经查，王某以人民币151500元的价格购买了此批药材，其中受黑龙江省保护的野生药材赤芍、苍术、升麻价值为人民币78000元，可自由买卖运输的野生药材白鲜皮价值为人民币73500元。后张某将所扣押没收的药材以人民币50000元的价格卖给赵志昌、赵秀万。
2009年10月19日，赵某某、赵秀某将从张某处购买的扣押没收的药材卖给吉林省敦化市来黑龙江省宁安市购买野生药材的雍某某，并向张某进行举报，因张某外出不在单位，赵某某让赵秀某给被告人陈某某打举报电话，陈某某带领张某某前去以同样的执法方式对雍某某的药材进行扣押。后张某同文某赶到执法现场，将雍某某带到宁安市食品药品监督管理局，张某擅自作出没收雍某某野生药材，并处野生药材价值3倍罚款（罚款未执行）的行政处罚决定，陈某某予以执行。经查，雍某某以人民币157750元价格购买了此批中药，其中受黑龙江省重点保护的野生药材赤芍、苍术价值为人民币83245元，可自由买卖运输的野生药材白鲜皮、车前子价值为人民币74505元。后张某将所扣押没收的药材以人民币46000元的价格卖给赵某某、赵秀某。
综上，被告人陈某某参与扣押药材三起，允许自由买卖的野生药材白鲜皮、车前子价值为人民币228907.50元。张某于2009年11月9日向本单位上缴出售扣押六起野生药材的变卖款人民币156346.90元。案发后，检察机关没收了张某上缴本单位的变卖药材款人民币146000元。2010年9月25日，黑龙江省宁安市食品药品监督管理局因办理雍某某未取得《野生药材运输证明》，违法运输重点保护野生药材赤芍行政案件，赔偿当事人雍某某人民币80000元。
上述事实，有原审法院当庭质证、认证的下列证据证实：1.黑龙江省宁安市公安局出具的破案经过、户籍证明、干部履历表、行政执法证、被害人购买药材明细、汇款凭证、行政处罚的相关书证、安徽省亳州市远光中药饮片厂的证明、河北省安国市顺全隆中药材有限公司的证明、《黑龙江省野生药材资源保护条例》、国家食品药品监督管理局颁布的《药品监督行政处罚程序规定》、《黑龙江省药品监督管理局案件审理委员会制度》等书证；2.被害人苗某某、王某、雍某某的陈述；3.证人张某、张某某、文某、赵某某、周某某等人的证言；4.黑龙江省宁安市价格认证中心鉴定结论；5.被告人陈某某的供述。
原审法院认为，被告人陈某某未认真履行工作职责、不负责，对法定职责义务不作为，在扣押过程中未对扣押药材进行清点，对于重大案件作出的行政处罚未提交案件审理委员会集体讨论，怠于行使职务，其行为符合玩忽职守罪的构成要件。本案中，苗某某收购药材系个人行为，王某、雍某某的陈述和周某某的证言，以及安徽省亳州市远光中药饮片厂、河北省安国市顺全隆中药材有限公司的证明可以形成证据链条，应认定王某、雍某某收购药材系个人行为。因玩忽职守罪造成个人财产直接经济损失的立案标准是人民币15万元，本案现造成的直接损失是人民币228907.50元，陈某某的行为构成玩忽职守罪。陈某某依照其主管领导张某的工作安排进行工作，变卖药材亦是张某的个人行为，故其犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定，判决：被告人陈某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
黑龙江省宁安市人民检察院抗诉认为：1.被告人陈某某在工作中未按相关规定，处理了自己无权处理的处罚决定，扣押药材时未按规定程序进行，导致其中国家允许自由经营的价值人民币20余万元的药材被黑龙江省宁安市食品药品监督管理局私自扣押变卖，给经营人带来损失，造成恶劣社会影响，其行为应构成滥用职权罪而不是玩忽职守罪；2.陈某某在庭审过程中拒不认罪，对自己的行为及造成的后果不以为然，无悔罪表现，应对其处以有期徒刑八个月以上一年六个月以下刑罚。
出庭履行职务的检察人员认为，原审被告人陈某某未按照相关的工作规程，处理了自己无权处理的处罚决定，致使国家允许自由经营的价值人民币20余万元的药材被黑龙江省宁安市食品药品监督管理局私自扣押变卖，给经营人造成损失，且造成而恶劣的社会影响，其行为应构成滥用职权罪。应当依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条之规定依法纠正。
上诉人陈某某上诉称：1.涉案三起扣押的野生药材，均系张某指挥卸货，扣押清单上所写的药材品种、数量出自张某、张某某之手。在卸货现场没有两名执法人员与当事人同时在场的情况下，其进行清点是不符合规定的。其向张某汇报了药材没有称重，张某也未组织相关人员对货物进行清点，此责任应由张某承担。在案件未办结黑龙江省宁安市公安局介入调查时，张某得知情况后，在公安机关调卷前把其与文某、张某某召集一起，命令赶写行政案卷中所缺少的相关文件，制作的《行政处罚决定书》没有送达当事人。其没有擅自作出行政行为，不是造成损害后果的原因。2.一审法院认定王某、雍某某收购药材系个人行为，所采信的是黑龙江省宁安市人民检察院出具的证人证言属于错误。检察机关出具的证明王某不是安徽省亳州远光中药饮片厂员工、雍某某不是河北省安国市顺全隆中药材有限公司业务员的证人证言，与本案2010年宁安市人民检察院出具的王某、雍某某二人系中药材饮片厂、中药材有限公司的采购业务员的证人证言相矛盾，不具有证明力。3.本案中，张某个人开列私卖药材清单私卖药材，给被害人造成损失的行为与其无因果关系。宁安市人民检察院出具中药材的价格鉴定结论是在实物已经灭失的情况下，不分野生药材等级、市场价格波动等因素而得出结论不具有客观性、真实性。4.根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款规定，国家机关工作人员滥用职权或玩忽职守造成经济损失人民币30万元以上的，应认定为玩忽职守罪。一审判决适用玩忽职守罪的立案标准为人民币15万元，有悖于现行法律。
辩护人辩称：1.上诉人陈某某的行为应认定为玩忽职守，但情节较轻不应当认定为犯罪；2.被害人的经济损失不是陈某某造成的，与陈某某的行为无直接因果关系，陈某某不是直接责任人；3.在黑龙江省宁安市价格认证中心于2014年10月23日作出价格鉴定时，中药材已灭失，数量不准确，其鉴定结论不具有客观性、真实性；4.被害人雍某某已与黑龙江省宁安市食品药品监督管理局达成和解，得到赔偿人民币80000元，故雍某某的损失不应当记入财产损失当中；5.一审法院认定王某、雍某某收购药材系个人行为，所采信的证人证言错误；6.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》规定玩忽职守罪的立案标准为人民币30万元。
经审理查明，二审法院认定的事实与一审法院认定的事实基本一致。
另查明，2009年12月29日，黑龙江省宁安市人民检察院对本案决定立案侦查，2010年3月11日，宁安市人民检察院反渎职侵权局将本案移送审查起诉。2014年10月23日，黑龙江省宁安市价格认证中心作出宁价鉴字[2014]第44号关于中药材的价格鉴定结论，其鉴定结论为涉案的白鲜皮、车前子价值为人民币228907.50元。《黑龙江省药品监督管理局案件审理委员会制度》第二条规定“案件审理委员会是本机关审查行政处罚案件的最高决策机构，负责对重大、复杂的行政处罚案件进行集体讨论决定。没收违法所得或药品、医疗器械等物品价值超过人民币50000元的属于重大行政处罚案件”。国家食品药品监督管理局颁布的《药品监督行政处罚程序规定》第二十三条规定“药品监督管理部门实施先行登记保存或者查封、扣押时，应当有当事人在场。当事人拒绝到场的，执法人员可以邀请有关人员参加。查封、扣押的物品，应当使用盖有本部门公章的'XXX药品监督管理局封条'，就地或者异地封存物品。对先行登记保存或者查封、扣押的物品应当开列物品清单，由执法人员、当事人或者有关人员签字或者加盖公章。当事人拒绝签字、盖章或者接收的，应当由二名以上执法人员在清单上签字并注明情况”。第二十九条第二款规定“对于重大、复杂的行政处罚案件，应当由药品监督管理部门负责人集体讨论决定，并填写《重大案件集体讨论记录》”。第三十一条规定“药品监督管理部门对依法没收的药品、医疗器械及相关物品和涉案的原材料、包装、制假器材，应当在超过诉讼期限后依照《行政处罚法》第五十三条规定予以处理。处理前应当核实品种、数量并填写《没收物品处理审批表》及《没收物品处理清单》”。
二审法院认定的上述事实，所依据的证据均在一审法院开庭时予以质证、认证，二审法院予以采信。
本院认为，上诉人陈某某身为黑龙江省宁安市食品药品监督管理局野生药材资源保护管理站站长，在查办案件时，明知重大行政处罚案件的工作程序和规定，却违反相关的权限和程序，不正确履行职权，致使允许自由买卖的野生药材被扣押、变卖，给当事人造成直接经济损失为人民币20余万元，其行为构成滥用职权罪。黑龙江省宁安市人民检察院抗诉认为，陈某某的行为构成滥用职权罪，而不是玩忽职守罪的意见成立，予以支持。宁安市人民检察院抗诉认为，陈某某在庭审过程中拒不认罪，对自己的行为及造成的后果不以为然，无悔罪表现。经查，陈某某在庭审中虽认为自己的行为不构成犯罪，但未否认定罪量刑的基本事实，属对自己实施行为性质的辩解，不应评价为认罪态度不好、无悔罪表现。陈某某的上诉理由，主要认为其行为是在领导张某指挥下实施，损失是张某个人私自出卖药材造成，与其行为无关，虽然其扣押程序不符合法律规定，但不构成犯罪。一审判决认定被害人王某、雍某某的收购行为系个人行为的证据，公诉机关在二次庭审中出示的证据相矛盾，不具有证明力。经查，陈某某系宁安市食品药品监督管理局野生资源保护管理站站长，其明知张某的决定未经部门负责人集体讨论，系擅自作出的，仍予执行，对造成的损失结果应承担刑事责任。安徽省亳州市远光中药饮片厂出具的证明证实，王某从未在该厂工作过，非该厂员工。河北省安国市顺全隆中药材有限公司出具的证明证实，该公司未收到过雍清宣所卖的中药材，雍某某被宁安市食品药品监督管理局处罚，未使该公司遭受到任何经济损失，雍某某所遭受的经济损失与该公司无任何关系。上述二份证明与王某、雍某某的陈述，以及周某某的证言能够相互印证，证实了王某、雍某某收购野生药材的行为系个人行为，该证据具有证明力。另外，本案系再审案件，应当适用当时的司法解释规定，即2006年7月26日起施行的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中关于“滥用职权罪的立案标准为造成个人财产直接经济损失为人民币10万元以上；玩忽职守罪的立案标准为造成个人财产直接经济损失为人民币15万元以上”的规定，而不能适用2013年1月9日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》中关于“玩忽职守罪、滥用职权罪的入罪标准为造成经济损失人民币30万元以上”的规定。故陈某某的上诉理由有悖于本案事实与法律的规定，不予支持，以及对辩护人关于陈某某不构成犯罪，被害人的经济损失与陈某某无因果关系，一审法院认定王某、雍某某收购药材系个人行为错误，本案追诉标准适用经济损失为人民币30万元等辩护意见，不予采信。经查，2014年10月23日，黑龙江省宁安市价格认证中心作出价格鉴定结论时，中药材虽已灭失，但依据当时的收购小票和相关的询问笔录，以及当地市场商贩的收购价，作出的鉴定结论是客观的，其鉴定结论为涉案的白鲜皮、车前子价值为人民币228907.50元。且苗某某证实，其收购白鲜皮为3600公斤，价格为每公斤人民币23元，共计人民币82800元。王某证实，其购买白鲜皮花费人民币73500余元。雍某某证实，其收购白鲜皮3505公斤，价格为每公斤人民币21元，计73605元；收购车前子120公斤，价格为每公斤人民7.50元，计人民币900元，共计人民币74505元。三名被害人证实的可自由买卖运输中药材共花费人民币233805元，与鉴定价格相差不大。赵某某亦证实，其以每公斤人民币23元的价格，卖给苗某某白鲜皮3600公斤；以每公斤人民币21元的价格，卖给王某白鲜皮3500公斤；以每公斤人民币21元的价格，卖给雍某某白鲜皮3505公斤，还卖给雍某某一些车前子。故本案的鉴定结论具有客观性、真实性，一审法院从有利于被告人的角度，采信了鉴定价格是适当的。故对辩护人关于本案鉴定结论不具有客观性、真实性的辩护意见，不予采信。2009年12月29日，宁安市人民检察院对本案立案侦查，2010年3月11日，宁安市人民检察院反渎职侵权局将本案移送审查起诉。宁安市食品药品监督管理局赔偿雍某某人民币80000元的时间是2010年9月25日。《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》规定“渎职案件造成的经济损失是指立案时确已造成的经济损失，移送审查起诉前，犯罪嫌疑人及其亲友自行挽回的经济损失，以及由司法机关或者犯罪嫌疑人所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，不予扣减，但可作为对犯罪嫌疑人从轻处理的情节考虑”。故对辩护人关于本案应扣减雍某某经济损失人民币80000元的辩护意见，不予采信。综上，一审法院根据陈某某的主观恶性、犯罪情节、危害后果等，对陈某某的处理适当，审判程序合法。故依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省宁安市人民法院（2014）宁刑再初字第1号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）陈某某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 马洪波
审判员 岳春刚
审判员 毕 旭
二〇一六年七月八日
书记员 王 蕾