浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）绍越民初字第2799号
原告鲁卫芹。
委托代理人（特别授权代理）张卫。
被告郑洪峰。
被告绍兴市越城博海汽车修理厂。
负责人金红娟。
委托代理人（特别授权代理）宋伟纲。
被告中国人民财产保险股份有限公司绍兴支公司。
负责人沈君明。
委托代理人（特别授权代理）高德军。
原告鲁卫芹与被告郑洪峰（以下简称第一被告）、绍兴市越城博海汽车修理厂（以下简称第二被告）、被告中国人民财产保险股份有限公司绍兴支公司（以下简称第三被告）道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，于2009年6月12日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员金胜明独任审判，原告在举证期限内提出申请，要求对营养费进行司法鉴定，第三被告在举证期限内提出申请，要求对原告的伤残等级、误工时间、护理时间进行司法鉴定，本院委托浙江商检司法鉴定所进行司法鉴定。本院于2009年9月2日适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张卫，第一被告，第二被告委托代理人宋伟纲，第三被告委托代理人高德军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鲁卫芹诉称，2007年12月30日，第一被告驾驶第二被告所有的浙D×××××普通客车，在途经绍兴市越城区银桥路欧洋家纺厂门口时，与横过道路的骑电动自行车的原告发生碰撞，造成原告受伤及车辆损坏的交通事故。经认定，原告和第一被告各负事故的同等责任。原告受伤后到绍兴市人民医院治疗，诊断为失血性休克、后腹膜血肿、骨盆骨折、左侧耻骨上肢骨折、两侧耻骨下支右耻骨联合骨折、右股骨粉碎性骨折、腰2压缩性骨折、创伤性湿肺、右侧第3、7肋骨骨折、全身多处软组织挫裂伤、右第5掌骨骨折。经鉴定，原告之伤构成2个十级伤残。肇事车辆在第三被告处投有保险。诉请依法判令第一、第二被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、评估费�财产损失费、交通费、营养费及精神损害抚慰金等合计80343.10元；判令第三被告在保险责任范围内承担直接赔付责任；诉讼费用由被告承担。庭审中原告变更误工费为32397元、护理费为12959元。
第一被告辩称，发生交通事故属实，但其是受第二被告雇佣，系履行职务行为肇事，故相关赔偿由第二被告承担。
第二被告辩称，肇事车辆的车主系第二被告所有属实，第一被告系第二被告雇佣驾驶员，驾驶车辆肇事是履行职务行为，相关赔偿责任由第二被告承担。事故发生后，第二被告已支付给原告人民币33000元，该款项应在赔偿款中扣除，肇事车辆在第三被告处投保交强险、商业险和不计免赔险，故原告的赔款应由第三被告直接赔付，其余部分的理赔款应返还给第二被告。第二被告在投保时没有要扣医保外费用的内容，故第三被告未履行免责条款的告知义务，医保外的费用、精神损害抚慰金和鉴定费、诉讼费等费用应全额理赔。
第三被告辩称，肇事车辆在我公司投保交强险、商业险和不计免赔险属实，本公司按照交强险条例规定和合同约定理赔，但要求提供有效驾驶证和行驶证，否则可根据保险合同的约定不予赔偿；被告将依据保险合同约定承担赔偿责任，原告的医疗费保险公司应剔除医保外费用为23783.10元后依据事故责任及合同约定予以理赔，营养费缺乏依据，不予理赔，伤残鉴定系原告单方委托，误工时间和护理时间过长，其已提出司法鉴定，以鉴定结论为准，交通费，精神损害抚慰金过高，由法院依法核定，伙食补助费同意理赔每天15元，鉴定费、诉讼费等间接费用不属于理赔范围，交强险之外在商业险内赔偿时车辆负同等责任的，按50%的比例承担赔偿责任，综上，请求法院依法判决。
一、原告在举证期限内提供如下证�并经三被告质证：
第1组，事故认定书、驾驶证和行驶证各1份，以证明事故发生经过及责任认定，原告和第一被告各负事故同等责任的事实。该证据经三被告质证均无异议。
第2组，门诊病历2本、医疗费发票28张、出院记录1份，住院费用清单1组、医疗证明书8份，以证明原告受伤后住院39天，合计支付医药费69542.66元及原告误工时间为15个月、护理期限为159天的事实。该证据经三被告质证对真实性均无异议，但认为以司法鉴定结论为准。第三被告认为提出尚应扣除医保外的费用23783.10元。
第3组，鉴定意见书及鉴定费发票各1份，以证明原告之伤经鉴定构成两处10级伤残，已支付鉴定费1400元的事实。该证据经三被告质证均无异议，但认为已申请司法鉴定，以司法鉴定结论为准。
第4组，评估结论书和评估费发票各1份、修理费发票2份，以证明原告受损车辆经评估车损为1250元，并支付评估费100元，但实际支付修理费1150元的事实。该证据经三被告质证均无异议。
第5组，交通费发票1组，以证明原告因就医支付交通费用1000元的事实。该证据经三被告质证认为由法院酌情核定。
第6组，保单2份，以证明肇事车辆投保交强险和商业三者险、不计免赔险的事实。该证据经三被告质证均无异议。
二、第一被告在举证期限内未提供证据。
三、第二被告在举证期限内未提供证据。
四、第三被告在举证期限内提供如下证据并经原告和第一、二被告质证：
第1组，审核单1份，以证明原告的医疗费用中应扣除医保外的费用为23783.10元的事实。该证据经原告质证认为不清楚，经第一、二被告质证认为第三被告扣除的费用不仅仅是医保外的费用，还包括其他费用，第三被告在投保时未向第二被告说明，故应全赔。
第2组，保险条款1份，以证明根据保�条款第二十四条规定，负同等责任的除交强险外的赔偿比例为50%的事实。该证据经原告质证认为应按60%比例赔偿，第一、二被告质证认为按照法律规定赔偿。
第3组，司法鉴定意见书1份，以证明原告构成两处十级伤残，误工15个月，护理期限为6个月，营养费补偿时间为3个月的事实。该证据经原告和第一、二被告质证均无异议。
本院认证认为，原告提供的第1组、第4组、第6组证据经三被告质证均无异议，故本院对证据的证明效力均予以确认；原告提供的第2组证据除医疗证明书外的证据三被告对真实性均无异议，故本院对该证据的证明效力予以确认，对医疗证明书本院结合第三被告提供的第3组证据予以综合认证；原告提供的第3组证据本院结合第三被告提供的第3组证据予以综合认证；原告提供的第5组证据本院根据原告的就医次数、就医地点及需陪护人员等因素酌�确定为600元；第三被告提供的第1组证据即审核单，系第三被告单方审核的自制证据，被告不予确认，故本院不予认定；第三被告提供的第2组证据原告和第一、二被告质证对真实性均无异议，故本院对该证据予以认定，但根据第三被告未履行免责条款告知义务的事实，本院对第三被告要证明其仅承担50%的赔偿责任，本院不予确认；第三被告提供的第3组证据原告和第一、二被告质证均无异议，故本院对该证据的证明效力予以确认。
经审理本院认定，2007年12月30日，第二被告雇佣的驾驶员即第一被告因职务行为驾驶浙D×××××微型普通客车，在途经绍兴市越城区银桥路欧洋家纺厂门口附近地方时，与横过道路的骑电动自行车的原告发生碰撞，造成原告受伤和车辆损坏的交通事故，经公安部门认定，原告和第一被告各负事故的同等责任。原告受伤后在绍兴市人民医院门诊和住院治疗，共住院39天，合计产生医疗费68538.66元（已扣除伙食费1004元），原告系农业家庭户。按每天15元计算，原告的住院伙食补助费为585元。事故发生后，原告委托浙江天和价格评估有限公司绍兴分公司对电瓶自行车的损失进行评估，确认为人民币1250元，原告已支付评估费100元，支付修理费1150元。原告委托绍兴文理学院司法鉴定所鉴定，构成两处十级伤残，原告为此支付鉴定费1400元；经原告和第三被告的申请，本院委托浙江商检司法鉴定所鉴定，确认原告构成两处十级伤残，伤后误工损失为15个月，护理期限为6个月，营养费补偿时间为3个月。按每年9258元计算，原告的残疾赔偿金为22219.20元，按每年25918元计算，原告的护理费为12959元、误工费为32397元，原告因处理交通事故和就医所需的交通费酌情确定为600元，营养费酌情确定为2000元、精神损害抚慰金酌情确�为3000元。综上，原告因本次交通事故产生的可赔偿项目和金额核定为：医疗费68538.66元、误工费32397元、护理费12959元、住院伙食补助费585元、残疾赔偿金22219.20元、鉴定费1400元、评估费100元、财产损失费1150元、交通费600元、营养费2000元、精神损害抚慰金3000元，合计人民币144948.86元，原告在交强险范围内可获赔59150元，余款85798.86元按60%的比例计算，第二被告应赔付给原告51479.32元，第二被告合计应赔付给原告110629.32元，扣除第二被告已支付的33000元，第二被告尚应赔付77629.32元。
本院同时认定，第一被告系第二被告雇佣的驾驶员，第一被告驾驶车辆肇事系职务行为。浙D×××××肇事车辆在第三被告处投保交强险、商业三者险和不计免赔险，其中交强险的死亡伤残赔偿限额为50000元，医疗费用赔偿限额为8000元，财产损失赔偿限额为2000元，商业三者险赔偿限额为500000�。第三被告在第二被告投保时对免责条款未履行告知义务，根据交强险条例的规定和保险合同的约定，第三被告应在交强险赔偿限额内理赔59150元，在商业三者险赔偿限额内理赔51479.32元，合计人民币110629.32元。
本院认为，原告与第一被告对事故责任认定均无异议，该认定书认定原告和第一被告各负事故的同等责任符合法律的规定，本院予以确认。第一被告依法应对原告的损失承担60%的赔偿责任，因第一被告受第二被告雇佣，系履行职务行为肇事，故第一被告的赔偿责任依法由第二被告承担，原告诉请判令第一被告承担共同赔偿责任，本院不予支持。原告主张的医疗费中应剔除伙食费，其余部分本院予以支持；原告主张的财产损失费、鉴定费、评估费三被告均无异议，故本院予以支持；原告的误工、护理和营养费均以鉴定结论为准，因原告未提供其有固定收入或最近三年平均收入状况的相关证据，故误工费和护理费均按照2008年全省全社会在岗职工年平均工资计算，原告主张的误工费和护理费均符合法律规定，本院予以支持；原告主张的营养费根据鉴定结论本院确认为合理，故本院予以支持；原告主张的残疾赔偿金符合法律的规定，本院予以支持；因交通事故发生在2007年12月30日，故原告主张的住院伙食补助费依法按每天15元计算，第三被告提出住院伙食补助费应按每天15元计算的辩称符合法律的根据，本院予以采纳；原告主张的交通费本院根据原告的就医次数、就医地点及需陪护人员等因素酌情确定，超过部分本院不予支持；交通事故已给原告造成伤残，根据法律的规定原告可主张精神损害抚慰金，金额按照原告的伤残等级及过错程度酌情确定，超过部分本院不予支持。第二被告和第三被告间的保险合同依法成立，合法有效，第三被告依法应在交强险和商业三者险的赔偿限额内根据交强险条例的规定和合同的约定理赔并直接赔付给原告。根据我国保险法第18条的规定，未履行明确告知义务，则免责条款不生效，因第三被告未履行免责条款的明确告知义务，故该免责条款对第二被告不发生法律效力，故第三被告提出在商业三者险内医保外的费用不予理赔和负事故同等责任按50%比例赔付的辩称，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十八条、第五十条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条�规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司绍兴支公司应直接赔付给原告鲁卫芹人民币77629.32元、并返还给被告绍兴市越城博海汽车修理厂人民币33000元，均于本判决生效后三十日内履行；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取904.50元，由被告绍兴市越城博海汽车修理厂负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审判员 金胜明
二〇〇九年九月四日
书记员 严莺飞