江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终1908号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司，住所地江阴市澄江中路276号101室、201室（各半层）。
负责人：王海峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：潘秋红，江苏滨江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐小菊，女，1955年3月5日生，汉族，住江阴市。
委托诉讼代理人：戚来兴，江阴市西石桥法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王红纲，男，1973年6月22日生，汉族，住江阴市。
被上诉人（原审被告）：刘勤芳，女，1973年8月1日生，汉族，住江阴市。
委托诉讼代理人：刘芝兰（受王红纲、刘勤芳共同委托），江阴市良友法律服务所法律工作者。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人徐小菊、王红纲、刘勤芳机动车交通事故责任纠纷一案，不服江阴市人民法院（2016）苏0281民初11306号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判医疗费中扣除10%比例作为非医保用药费用不予赔偿，残疾赔偿金和精神损害抚慰金按照九级伤残计算，误工费不予支持。事实与理由：1、根据商业三者险条款，保险范围仅限于医保用药；2、徐小菊治愈后神志清楚，认定八级伤残等级偏高；3、徐小菊已达退休年龄，不应再支持误工费。
被上诉人徐小菊辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人王红纲、刘勤芳共同辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
徐小菊向一审法院起诉请求：判令王红纲、刘勤芳赔偿各项损失共计305077.13元，保险公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和商业三者险范围内承担赔偿责任。
一审法院查明事实：
2016年2月22日18时40分许，王红纲驾驶苏Ｂ×××××小型轿车沿江阴市临港街道迎宾西路由西向东行驶至91号门口地段时，撞到由北向南横过道路的行人徐小菊，造成徐小菊受伤、车辆损坏的交通事故。同年3月30日，江阴市公安局交通警察大队经调查后作出《道路交通事故认定书》，认定：王红纲、徐小菊均应负此事故的同等责任。因各方就赔偿事宜无法协商一致，徐小菊遂于2016年8月22日具状诉至法院。
苏Ｂ×××××小型轿车的登记所有人为刘勤芳。该车在保险公司投保了交强险、限额为500000元的商业三者险及不计免赔险，保险期间均自2015年7月20日至2016年7月19日止。
2016年8月7日，江阴市璜土镇璜土村村民委员会出具证明一份，内容为：兹由我村徐小菊（女），身份证号码，从事外帮工工作，每月工资2500元。
事故发生后，王红纲、刘勤芳已为徐小菊垫付医疗费102000元，保险公司已为徐小菊垫付医疗费10000元。
一审中，经徐小菊申请，法院委托常州市德安医院司法鉴定所对徐小菊的伤残等级、护理期、营养期、误工期进行司法鉴定。该鉴定所于2016年11月21日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人徐小菊因交通事故致脑外伤所致器质性精神障碍，日常生活有关的活动能力部分受限构成八级伤残；左侧额颞部颅骨缺损达6平方厘米以上构成十级伤残；2、鉴定人徐小菊伤后需设置的误工期限以受伤至评残前一日为宜，护理期以90日为宜，营养期以90日为宜。徐小菊支付鉴定费4627元。保险公司对鉴定意见所确定的徐小菊的伤残等级不予认可，申请重新鉴定。
法院要求保险公司在指定期限内提供非医保用药目录、非医保用药在医保用药目录中的替代用药、二种药品的价差依据，保险公司未能举证。
以上事实，有《交通事故认定书》、驾驶证、行驶证、保险单、门诊病历、医疗费发票、出院记录、费用清单、收据、证明、收条、《司法鉴定意见书》、鉴定费发票及当事人陈述等证据在卷予以佐证。
一审法院认为：
本起交通事故系机动车与行人之间发生的交通事故，各方对交警部门作出的事故认定均无异议，法院对该事故认定书予以采信。徐小菊因本次交通事故造成的损失先由保险公司在交强险限额内赔偿，不足部分由王红纲、刘勤芳承担60%的赔偿责任，由徐小菊自负40%的赔偿责任。
对于徐小菊的伤残等级、误工期、护理期、营养期的司法鉴定问题，保险公司对徐小菊的伤残等级均提出异议，经法院释明后，保险公司虽申请重新鉴定，但其未能说明具体理由，亦未举证证明该主张，应承担举证不能的法律后果，故对鉴定意见所确定的伤残等级、误工期、护理期、营养期依法予以采信。
对于徐小菊主张的各项损失，依据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合徐小菊的主张及提供的证据，认定如下：1、医疗费。根据徐小菊提供的门诊病历、医疗费发票、出院记录、费用清单等证据，确定医疗费为154913.91元；2、住院伙食补助费为504元（18元/天×28天）；3、营养费为18元/天计算90天，计1620元；4、护理费为6410元[（90-28）天×65元/天+2380元]；5、误工费。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，误工费按照受害人的误工时间和收入状况确定。徐小菊提供的证明无法证明其收入情况和误工情况，但考虑到徐小菊受伤前从事的工作和受伤时的年龄等情况，酌情按2016年江苏省最低工资标准1770元/月计算，依据《司法鉴定意见书》，徐小菊误工期以受伤至评残前一日为宜，徐小菊主张误工期9个月，符合法律规定，依法予以支持，故误工费为15930元；6、残疾赔偿金，徐小菊系江阴市常住人口，故其残疾赔偿金应按城镇居民37173元/年的标准计算。依据鉴定意见确定的伤残等级，确定徐小菊的残疾赔偿金为218948.97元[37173元/年×19×(30%+1%)]；7、精神损害抚慰金9300元为宜，在交强险赔偿限额内优先受偿；8、交通费酌定为300元；9、鉴定费4627元，该损失为交通事故的间接损失，应由事故当事人按事故责任进行分担。又因该费用系为了查明和确定保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，故王红纲、刘勤芳负担部分的鉴定费应由保险公司在商业三者险范围内予以赔偿；10、其他费用，关于徐小菊主张躺椅费150元，因该项损失无法律依据，不予支持。
综上，徐小菊因交通事故造成的损失为：医疗费154913.91元、住院伙食补助费504元、营养费1620元、护理费6410元、误工费15930元、残疾赔偿金218948.97元、精神损害抚慰金9300元、交通费300元、鉴定费4627元，共计412553.88元，先由保险公司在交强险限额范围内进行赔偿，余额部分按事故当事人的赔偿责任进行分担，故保险公司在交强险限额内赔偿120000元，保险公司已履行10000元，尚需赔偿110000元；其余损失292553.88元，由王红纲、刘勤芳赔偿175532.33元，其余损失由徐小菊自行承担。
又因苏Ｂ×××××的小型轿车在保险公司投保了商业三者险及不计免赔险，保险公司应按保险条款在商业三者险限额范围内对王红纲、刘勤芳承担的赔偿责任给予相应的理赔。关于保险公司主张医疗费应扣除非医保用药的问题，因保险公司未在指定期限内提供非医保用药目录、非医保用药在医保用药目录中的替代用药、二种药品的价差依据，故对其抗辩意见不予采信。王红纲、刘勤芳所赔偿的超出交强险部分应由保险公司在商业三者险限额内承担赔偿责任。
徐小菊因交通事故造成的损失共计412553.88元，由保险公司赔偿295532.33元，保险公司已履行10000元，尚需赔付285532.33元；王红纲、刘勤芳已垫付医疗费102000元，徐小菊应予返还，该款从保险公司的赔偿款中直接予以扣除；其余损失由徐小菊自行负担。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十条、第十四条、第六十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、徐小菊因交通事故造成的损失共计412553.88元，由保险公司赔偿295532.33元，保险公司已经履行10000元，尚需赔付285532.33元，该款给付徐小菊183532.33元，给付王红纲、刘勤芳102000元（返还垫付款），于判决发生法律效力之日起十日内履行；其余损失由徐小菊自行负担。二、驳回徐小菊对王红纲、刘勤芳的诉讼请求。三、驳回徐小菊的其他诉讼请求。一审案件受理费2020元，由徐小菊负担808元，由保险公司负担1212元。
二审中，当事人均未提交新证据，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，一、关于非医保用药问题。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。根据上述规定，保险公司欲免除其非医保用药的赔偿责任，首先应证明其已经就相关免责条款尽到了提示、说明义务，该免责条款已经生效；其次保险公司应就医疗费中非医保用药的构成及超出基本医疗保险同类医疗费用的金额进行举证；保险公司在未尽到上述举证责任的情况下，笼统要求在医疗费中扣除10%比例作为非医保用药费用不予赔偿，缺乏依据，法院难以支持。
二、关于徐小菊的伤残等级问题。司法鉴定机构依法出具的鉴定意见具有较强证明效力。本案中，常州市德安医院司法鉴定所对徐小菊所作的伤残鉴定系受一审法院依法委托进行，经核查，相关鉴定人员具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，所作鉴定结论有相应依据佐证，并不存在应当重新鉴定的情形，一审法院依据该鉴定意见书确定徐小菊构成一个八级伤残和一个十级伤残，并无不当。保险公司上诉认为徐小菊治愈后神志清楚，认定八级伤残等级偏高，仅认可九级伤残，但未能提供证据推翻鉴定所的鉴定结论，故本院对其该上诉意见不予采纳。
三、关于徐小菊的误工费问题。虽然徐小菊受伤时已达退休年龄，但根据江阴市璜土镇璜土村村民委员会出具的证明，可以确认徐小菊受伤前仍在从事外帮工工作，虽然其每月工资2500元的依据不足，但不能否认徐小菊仍在通过劳动获取报酬，一审法院酌情按最低工资标准计算其误工费，并无不当。保险公司上诉请求不支付徐小菊的误工费，缺乏依据，本院不予采纳。
综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2020元，由上诉人保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓伟
审判员 杜伟建
审判员 孙 宏
二〇一七年七月二十七日
书记员 杨 志