山东省东平县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁0923刑初301号
公诉机关东平县人民检察院。
被告人杜旭鹤，男，1985年7月20日出生于河南省襄城县。2015年5月25日因涉嫌犯非法经营罪被东平县公安局刑事拘留，同年5月27日被取保候审，2016年4月19日被东平县人民检察院决定取保候审，同年8月24日被逮捕。
辩护人杨宝鹏，山东超然律师事务所律师。
被告人杨再明，男，1961年10月14日出生于河南省台前县，住河南省台前县。2014年11月21被抓获，次日因涉嫌犯非法经营罪被东平县公安局刑事拘留,同年12月29日被逮捕，2015年2月16日被取保候审，2016年4月19日被东平县人民检察院决定取保候审，2016年8月24日被逮捕。
辩护人李国，山东东原律师事务所律师。
被告人杨兆超，男，1986年4月16日出生于河南省台前县，住河南省台前县。2014年11月21日被抓获，次日因涉嫌犯非法经营罪被东平县公安局刑事拘留，同年12月19日被取保候审，2016年4月19日被东平县人民检察院决定取保候审。
辩护人李强，山东东原律师事务所律师。
被告人于彩霞，女，1977年5月3日出生于山东省阳谷县。2014年11月21日被抓获，次日因涉嫌犯非法经营罪被东平县公安局刑事拘留，同年11月28日被取保候审，2016年4月19日被东平县人民检察院决定取保候审。
东平县人民检察院以东检公刑诉（2016）289号起诉书指控被告人杜旭鹤、杨再明、杨兆超、于彩霞犯非法经营罪，于2016年10月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东平县人民检察院指派检察员张梁、代理检察员宋朋朋出庭支持公诉，被告人杜旭鹤、杨再明、杨兆超、于彩霞及辩护人杨宝鹏、李国、李强到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2012年7月份至2014年11月份，为谋取非法利益，被告人杜旭鹤大量进购“散花”、“红旗渠”等假冒伪劣卷烟，后多次加价贩卖给被告人杨再明，共计280余万支。被告人杨再明、杨兆超将假冒卷烟加价后贩卖给被告人于彩霞及岳某、姜某、田某1等人共计255万支进行销售。2014年11月22日，东平县公安局治安大队民警在被告人杨兆超处扣押“散花”、“红旗渠”等假冒伪劣卷烟22320支。
2014年9月份至2014年11月份，被告人于彩霞共从被告人杨再明处购进“散花”、“红旗渠”等假冒伪劣卷烟317200支，后批发给东平县的邢某、顾某共计25万支，其余卷烟被零售。
2014年11月21日，被告人于彩霞欲向被告人杨再明进购“散花”、“红旗渠”假冒伪劣卷烟22万支，双方准备交易时被公安民警当场查获。
为证实指控的上述事实，公诉人当庭宣读、出示了被告人杜旭鹤、杨再明、杨兆超、于彩霞的供述与辩解，证人邢某等12人的证言，鉴定意见，辨认笔录，物证，书证立案决定书及东平县公安局出具的证明等证据，认为四被告人的行为均构成非法经营罪，提请本院依法判处。
被告人杜旭鹤辩称，其贩卖假烟的数量没有起诉书指控的多。其辩护人的意见是，起诉书认定杜旭鹤贩卖假烟数量的证据没有达到确实、充分；杜旭鹤具有自首情节，依法可从轻、减轻处罚；其犯罪社会危害性较小，退缴了违法所得，可酌情从轻处罚，建议对其适用缓刑。
被告人杨再明辩称，其贩卖假烟的数量不到200万支。其辩护人的意见是，起诉书指控的杨再明贩卖假烟280万支的事实不清，证据不足，应认定其贩卖假烟的数量为168.932万支；其社会危害性较小；具有坦白情节，依法可从轻处罚；积极退出非法所得，可酌情从轻处罚，建议对其适用缓刑。
被告人杨兆超对起诉书指控的事实无异议。其辩护人的意见是，杨兆超只参与了一部分犯罪，应当以其参与部分的数量对其定罪量刑，其不应属于“情节特别严重”；其属于从犯，应对其减轻处罚；具有坦白情节，可从轻处罚；主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚，建议对其适用缓刑。
被告人于彩霞对起诉书指控的事实无异议。
经审理查明：2012年7月份至2014年11月份，为谋取非法利益，被告人杜旭鹤大量进购“散花”、“红旗渠”等假冒伪劣卷烟，后多次加价贩卖给被告人杨再明，共计280余万支。被告人杨再明、杨兆超将假冒卷烟加价后贩卖给被告人于彩霞及岳某、姜某、田某1等人共计255万支。2014年11月22日，东平县公安局治安大队民警在被告人杨兆超处扣押“散花”、“红旗渠”等假冒伪劣卷烟22320支。
2014年9月份至2014年11月份，被告人于彩霞共从被告人杨再明处购进“散花”、“红旗渠”等假冒伪劣卷烟317200支，后批发给东平县的邢某、顾某共计25万支，其余卷烟被零售。
2014年11月21日，被告人于彩霞欲向被告人杨再明进购“散花”、“红旗渠”假冒伪劣卷烟22万支，双方准备交易时被公安民警当场查获。
2015年5月25日，被告人杜旭鹤到东平县公安局治安大队投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实。被告人杨再明、杨兆超、于彩霞被采取强制措施后，均如实供述了自己的主要犯罪事实。
同时查明，被告人杜旭鹤非法所得3万余元，被告人杨再明、杨兆超非法所得3万余元，被告人于彩霞非法所得4千余元。案发后，被告人杜旭鹤、杨再明、杨兆超、于彩霞分别向东平县公安局退缴14万元、3万元、5万元、1.5万元（未随案移交）。
上述事实，有经庭审举证、质证、并经本院确认的下列证据证实：
1、物证
被告人杨再明的记录本一个，记录其销售部分假烟的情况。
2、书证
（1）案件移送函、受案登记表、立案决定书，证实本案由东平县烟草专卖局于2014年11月18日移交至东平县公安局，东平县公安局于次日立案侦查。
（2）户籍证明，证实四被告人的身份信息情况。
（3）到案经过，证实被告人杨再明、杨兆超、于彩霞于2014年11月21日非法交易时被当场抓获，2015年5月25日被告人杜旭鹤到东平县公安局治安大队投案自首。
（4）东平县烟草专卖局先行登记保存通知书、证据复制单、检查笔录，证实东平县烟草专卖局于2014年11月18日在顾某处查获了376条散花（软蓝）烟，在邢某处查获了600条散花（软蓝）烟，在张某处查获了93.6条散花（软蓝）烟。东平县烟草局将以上1069.6条（21.392万支）散花烟予以登记保存。
（5）东平县公安局证据保全决定书、证据保全清单，证实东平县公安局治安大队于2014年11月22日在杨兆超处扣押红旗渠、黄金叶、散花等烟111.6条，2014年11月21日在杨再明处扣押散花烟800条、红旗渠烟300条。
（6）台前县烟草专卖局出具的证明，证实杨再明、杨兆超、岳某、姜某、杨某没有申办烟草专卖零售许可证，田某1已申办烟草专卖零售许可证。于彩霞属烟草专卖零售许可证持证商户，有效期自2013年12月23日延续至2018年12月23日。
（7）襄城县烟草专卖局出具的证明，证实杜旭鹤未在本县申办烟草专卖零售许可证。
（8）罚没款缴款凭据，证实于彩霞于2014年11月28日上缴公安罚没款1.5万元、杨再明上缴公安罚没款3万元、杨兆超于2014年12月19日上缴公安罚没款5万元、杜旭鹤于2015年5月29日上交涉案资金14万元（未随案移交）。
（9）扣押决定书、下线销售统计表、杨再明销售假烟的个人记录，记录杨再明销售部分假烟的情况（自2014年9月1日至2014年11月20日），杨再明在记录本中对卖给姜某等人的假烟数量进行了记录和统计：岳某27箱、姜某31箱20条、田某126箱、于彩霞53箱36条、京台超市等散户1429条（以上部分记录共166.7万支）。
3、鉴定意见
山东省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，证实从杨再明、杨兆超处查获的烟均为假冒注册商标且系伪劣卷烟。
4、辨认笔录，证实杨再明辨认出向其购买假烟的岳某、帮助其销售假烟的姜某、其销售假烟给田堌堆村的田某1以及卖给其假烟的杜旭鹤；杨兆超辨认出岳某、姜某、田某1以及杜旭鹤；于彩霞辨认出卖给其假烟的杨再明、向其买烟的顾某、邢某；顾某辨认出卖给其假烟的于彩霞以及于彩霞的上线即开面包车的杨再明；邢某辨认出卖给其假烟的于彩霞及于彩霞的上线杨再明。
5、证人证言
（1）证人邢某（住东平县东平街道办事处闫村）的证言，证实邢某跟着顾某从于彩霞处拉过8箱烟，其购买过于彩霞的12箱烟（12万支）。
（2）证人顾某（住东平县东平街道办事处护驾村）的证言，证实顾某从于彩霞处买过4次烟，共计650条，邢某从于彩霞处买过12箱烟（600条），从于彩霞处买烟时，顾某三次见到一个50多岁的男的来送烟。
（3）证人田某1（住台前县打渔陈乡田堌堆村）的证言，证实2013年7月至2014年2月，田某1从姓杨的小伙子那里购买过二十五、六箱（二十五、六万支）假散花烟的事实。
（4）证人岳某（住台前县西关路村）的证言，证实2013年5月至2014年11月，岳某从杨再明处购进散花等假烟二十七、八箱（二十七、八万支）销售的事实。
（5）证人姜某（住台前县城关镇姜楼村）的证言，证实杨兆超让其联系销售便宜烟，2013年6、7月至11月份其和杨兆超一起向超市销售烟，2014年3至11月份其购买杨再明假烟进行销售，其从杨再明、杨兆超处一共买了大约二十六、七箱（二十六、七万支）烟。
（6）证人杨某（住台前县老民政局家属院）的证言，证实2014年11月20日晚上，于彩霞给其打电话要6箱散花烟，其给对象杨再明说了，第二天就被查了。卖给于彩霞20箱散花烟，被查的6箱散花烟也准备卖给于彩霞。
（7）证人张某（住东平县佛山街028号）的证言，证实2014年11月18日东平县烟草局执法人员在其家中查获了93.6条散花烟，购进价格是每条30元。这些烟是其向顾某买的，总共买了两箱（100条）。
（8）证人赵某、田某2、武某、韩某、解某的证言，证实杨再明向其推销过香烟的情况。
6、被告人的供述与辩解
（1）被告人杜旭鹤在侦查机关的供述，证实其从2012年开始贩卖假烟，贩卖的假烟都卖给杨再明了。第一次是2012年8月初，卖给杨再明了5箱散花（软）牌假烟，从那开始每隔10天左右的时间就卖给杨再明一次，每次五、六箱假烟，2012年一共卖给杨再明大约23箱假烟，都是散花（软）的假烟，进价是560元一箱，卖价是700元一箱。2013年全年卖给了杨再明十几次假烟，其中散花（软）110箱，进价530元，卖价700元一箱；红旗渠（硬）7箱，进价1000元一箱，卖价1300元一箱；黄金叶（帝豪）2箱，进价1800元一箱，卖价2200元一箱；玉溪（软）1箱，进价2200元，卖价2700元一箱。一共卖给杨再明有120多箱。2014年其一共卖给了杨再明十多次假烟，其中散花（软）133箱，进价560元一箱，卖价700元；玉溪2箱，进价2200元一箱，卖价2700元一箱；黄金叶（帝豪）5箱，进价1800元一箱，卖价2200元一箱，一共卖给杨再明了有140多箱假烟。每次卖给杨再明假烟都是他给其打电话，他在电话上说好要什么牌子的烟和数量，其就通过平顶山或者许昌发往山东聊城的长途客车捎过去。
（2）被告人杨再明在侦查机关的供述，证实其从2012年8月份至2014年11月份，购买杜旭鹤的假烟。2012年8月初，其去过杜旭鹤家里一次，买了5件散花牌假烟，是700元钱一件买的。从2012年8月份至12月份，共买了四、五次假烟，第一次是5件，后来几次每次都是五、六件，共计有二十多件散花牌的假烟。2012年期间都是购进的杜旭鹤的散花烟。2013年1月份至12月份期间，其买了杜旭鹤十多次假烟，共购进了120件。每次少的时候五件，最多的一次是十七件，其中散花牌的假烟有110多件，硬红旗渠7件，黄金叶2件，玉溪1件。2014年1月份至10月份期间，共买了杜旭鹤十多次假烟，最少一次是5件，最多一次是20件，其中散花130多件，玉溪和黄金叶（帝豪）有10多件，共买了有140多件假烟。从2012年8月份到2014年11月21日，一共购进了杜旭鹤280多件假烟，购进杜旭鹤的假烟大部分是散花、红旗渠（硬）牌的，也有一部分黄金叶和玉溪牌的假烟，这其中包括11月21日在其面包车上查的6件散花烟，还有其在春晖小学租赁的仓库里查到的6件红旗渠和10件散花烟，还有2014年12月1日在杨兆超家中查获的红旗渠（银河之光）4.3条，黄金叶（硬帝豪）55.8条，黄金叶（红旗渠）29条，散花10条，软玉溪9.2条等假烟共计108.3条。这280件假烟，除了扣的22件假烟和搜查出的108.3条假烟，剩余的都让其销售了。其卖烟的部分情况都记录在记录本上了，包括向姜某、岳某、于彩霞、田某1销售假烟的数量。
（3）被告人杨兆超的供述，证实其从2011年4月份开始和其父亲杨再明合伙做假烟生意，到2014年11月份一共买了杜旭鹤310多件（310多万支）假烟，其中卖给了姜某314000支假烟，卖给了田某126万支假烟，从其家中搜查出的108.3条假烟也是从杜旭鹤那里买的。购进假烟是杨再明联系的，联系销售主要是杨再明，其联系过姜某、田某1卖假烟，偶尔给杨再明开车送货。
（4）被告人于彩霞的供述，证实自2012年8月至今案发，于彩霞从杨再明处购进假烟53件36条（537200支烟），自2014年9月至案发卖给李丙春（即顾某）及李丙春领去的男的共计1250条（25万支），最后一次要购买的22箱（22万支）还没交易就被查获了。购买的杨再明的散花烟价格是每条19元，其按照每条22元的价格销售。
本院认为，被告人杜旭鹤、杨再明、杨兆超违反国家烟草法律法规，非法经营伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人于彩霞违反国家烟草法律法规，非法从事卷烟批发业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以确认。
对于被告人杜旭鹤、杨再明及其辩护人提出的起诉书指控的贩卖假烟的数量多及指控的事实不清、证据不足问题，经审理认为，杜旭鹤在侦查机关的供述，供认其卖给杨再明的假烟数量为280多万支；杨再明在侦查机关多次供述，供认其购买杜旭鹤的假烟数量为280多万支，二被告人供述的购买时间段、每年购买的件数大体一致，能够相互印证，且杜旭鹤、杨再明的供述不存在刑讯逼供情形。被告人杨兆超的供述，供认杨再明购买的假烟310多万支，杨再明有记录部分的销售数量及查扣假烟的数量共计168.932万支。起诉书认定被告人杜旭鹤、杨再明、杨兆超贩卖假烟的数量280余万支，不仅有杜旭鹤、杨再明、杨兆超的供述，而且有书证、物证等证据相佐证，本院予以认定，被告人杜旭鹤、杨再明及其辩护人的相关辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。
对于杨兆超的辩护人提出的“杨兆超只参与了一部分犯罪，应当以其参与部分的数量对其定罪量刑，其不应属于'情节特别严重'；其属于从犯，应对其减轻处罚”的辩护意见，经审理认为，被告人杨兆超同意和其父杨再明共同贩卖假烟，有共同的犯罪故意，客观上，杨再明负责联系购买假烟和销售大部分假烟，杨兆超参与了接送、销售部分假烟，二被告人系共同犯罪。杨兆超在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚，辩护人发表的杨兆超不属于“情节特别严重”的辩护意见不能成立，不予采纳。
对于辩护人发表的杜旭鹤、杨再明社会危害性较小、建议对其适用缓刑的辩护意见，经审理认为，杜旭鹤、杨再明贩卖假烟数量达280余万支，扰乱市场秩序，情节特别严重，不属于犯罪情节较轻、社会危害性较小，不符合缓刑适用条件，故辩护人的相关辩护意见不能成立，不予采纳。
辩护人发表的杜旭鹤具有自首情节，杨再明、杨兆超具有坦白情节，依法可从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。被告人于彩霞具有坦白情节，依法可从轻处罚。被告人杜旭鹤、杨再明、杨兆超、于彩霞退出了违法所得，可酌情从轻处罚，辩护人发表的相关辩护意见成立，予以采纳。2014年11月21日，被告人于彩霞欲向杨再明购买22万支假烟时被查获，系犯罪未遂，对于彩霞犯罪未遂部分依法可从轻处罚。
根据本案的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五项、第三条、第五条之规定，判决如下：
一、被告人杜旭鹤犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月24日起至2021年8月20日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。)
被告人杨再明犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月24日起至2022年5月27日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。)
被告人杨兆超犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四万元；
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
被告人于彩霞犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、没收被告人杜旭鹤违法所得人民币三万元，没收被告人杨再明、杨兆超违法所得人民币三万元，没收被告人于彩霞违法所得人民币四千元，由收缴机关东平县公安局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省泰安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 井长生
审 判 员 郭庆勇
人民陪审员 赵海红
二〇一六年十二月九日
书 记 员 张盼盼