河南省洛阳市洛龙区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛龙民初字第183号
原告代建乐，男，汉族，1964年9月15日生。
委托代理人卢晓昆，河南洛浦律师事务所律师。
被告田丰军，男，汉族，1963年4月8日生。
被告田二胜，男，汉族，1987年5月24日生。
二被告共同委托代理人赵战武，河南民天律师事务所律师。
原告代建乐诉被告田丰军、田二胜提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告代建乐委托代理人卢晓昆，被告田丰军、田二胜及其共同委托代理人赵战武均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：被告田丰军与田二胜系父子关系，二人在关林镇皂角树村钢材市场做钢材生意。2011年春节后，原告在二被告处打工，主要工作是卖钢板、气割、电气焊等。双方口头约定：干一天50元，中午管饭，劳动报酬随市场情况涨幅，每月5号发上月工资。2012年下半年开始每天按80元开工资。2013年5月8日下午4时左右，原告用遥控器开简易天车吊钢板（一米见方，约10㎜厚），当钢板起吊到离地面一米多高，准备往剪板机上放时，钢卡脱钩，钢板砸住原告下肢。被告田丰军和他妻子用洛钢医院“120”救护车，将原告送到河南省洛阳正骨医院急救，住院22天。诊断为：右胫腓骨开放性、粉碎性骨折，骨断筋伤，气滞血瘀。住院期间被告田丰军以为原告领取保险金为由，将原告身份证拿走，至今身份证和保险金均未归还。在原告没有痊愈的情况下，被告催促原告带药出院，5月30日被告田丰军雇车将原告送到家中继续治疗至今，期间生活由儿子照顾。2013年12月5日洛阳陇平司法鉴定所鉴定原告的残疾程度为9级。原告在被告雇佣期间造成人身损害，被告应依法承担赔偿责任。被告虽然支付了住院期间的医疗费，但对原告出院后支出的医疗费及其他损失未予赔偿。请依法支持原告的诉讼请求：1、要求二被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等123024.88元；2、本案诉讼费由被告承担。
二被告辩称：1、原告并非是在从事雇佣工作受到了人身损害。原告诉称其工作的内容是卖钢板、气割、电气焊，而其受伤的原因是开天车吊钢板时钢卡脱钩造成的。天车属于特种设备，必须经过专业培训，必须持证上岗。原告没有经过培训，没有操作资格，擅自启动天车，导致挂钩脱落，造成自身损害，其损失应该自己承担。况且其吊钢板也不是为了被告经营所用，而是想为自己的电动车加工电瓶卡子、锁电瓶用，这不是被告安排的。法律规定”从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案原告操作天车吊钢板加工电瓶夹不是被告的授权，也不是被告指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，且其本身没有操作天车的资格，造成的损失应该由其本人自行承担。被告为其垫付的近3万元的医疗费和其他费用，原告应该予以返还；2、原告声称是在生产经营过程中造成的损害，那么应属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围。依据相关法律规定，应该先行仲裁，仲裁是前置程序，对仲裁结果不服才能向法院起诉。原告直接向法院起诉，程序不合法；3、原告诉求损失计算标准不合法。其在受伤时是农村户口，残疾赔偿金应按照农村户口计算，不应按照城镇户口计算。伤残鉴定等级的参照标准不合法，误工费、精神损害抚慰金及其他费用过高，另外被告为其垫付的近3万元费用没有显示。综上所述，原告的诉求从程序上来说仲裁是前置程序，原告直接向法院起诉，程序不合法。从实体内容来讲，原告不是在从事被告授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动过程中受伤，也就是说原告不是在雇佣活动过程中受伤。原告应该自行承担所有的损失，被告为其垫付的近3万元的费用，原告应该返还。恳请贵院驳回原告诉讼请求，维护被告合法权益。
审理查明：二被告在关林钢材市场销售钢材，原告于2011年初经人介绍到二被告处工作。原、被告没有签订书面劳动合同。原告的具体工作为销售钢板、切割、电气焊。原告没有经过天车操作资格培训，也没取得天车操作资格证书。2013年5月8日，在没有经过作业现场负责人田万超许可的情况下，擅自操作天车起吊钢板，在操作过程中钢板滑落，致使原告受伤。原告受伤后，被送往河南省洛阳正骨医院救治，住院22天，支出医疗费用23748.99元，其中二被告为其垫付医疗费23016.59元。原告住院期间1人陪护。原告出院后，原、被告就赔偿事宜协商未果，原告遂诉至本院，要求二被告赔偿各项损失共计123024.88元；案件受理费由被告承担。在审理过程中，我院委托洛阳隆平法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，该所于2013年12月5日作出洛隆平司鉴所（2013）临鉴字第219号司法鉴定意见书，鉴定意见为：代建乐的伤残等级为九级。二被告对此鉴定意见书有异议，但没有向本院提交重新鉴定的书面申请。
另查明：原告住址为洛阳市洛龙区龙门镇南刘村，原告提交的洛阳市洛龙区龙门镇南刘村村民委员会和洛阳市洛龙区龙门镇劳动保障事务所共同出具的证明显示其为失地农民。庭审中原告认可住院期间收到二被告现金1000元。
本院认为：原告受雇于二被告从事销售钢板、切割、电气焊工作，二被告按天计付原告工资，双方形成雇佣关系。依照法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人事损害的，雇主应当承担赔偿责任。原告在从事雇佣活动期间，发生事故遭受人身损害，二被告作为雇主理应承担赔偿责任。天车属于特种设备，按照国家的特种设备安全操作规程要求，所有天车操作人员都应接受操作资格培训，考试合格后办理资格证才能上岗。原告的工作职责是销售钢板、切割、电气焊，原告违反安全操作规程，未经现场管理人员许可擅自操作天车，故原告对本次事故的发生存在一定过错。本院认为对于原告在本次事故中的损失，按照原告承担40%，二被告共同承担60%的责任划分较为适宜。对于原告医疗费中的换药费收据因其并非发票，而且没有医师证明等其他证据予以佐证，本院对该收据不予采信。对原告误工费的计算天数，应从其受伤之日即2013年5月8日算至定残前一日即2013年12月4日共计210天，对于原告误工费的计算标准，因原告诉称每天工资为80元，而被告田丰军辩称因每个工人的工资不一样，记不清原告的工资具体是多少，可能为每天60元或者70元。依照法律规定，当事人对自己的主张应当提供证据加以证明，没有证据或者提供的证据不足以认定的，法院对其主张不予支持。本院认为在原告没有相关证据证明其工资标准的情况下，参照被告的答辩意见按照每天70元作为计算原告误工费损失的标准较为适宜。故原告误工费用为：210天×70元／天=14700元。对于原告护理费的计算天数和标准，原告住院22天，住院期间需陪护1人。原告提供其子代赞辉身份证、原告家庭户口本及原告的失地证明，该三份证据不足以作为认定原告护理费计算的依据，参照河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资69.53元／天计算。原告护理费用为：22天×69.53元／天×1人=1529.66元。原告诉讼请求的护理费为1232元，其放弃的护理费为297.66元，是原告对自己权利的合法处分，对此本院予以认可。对于原告诉讼请求的交通费，因原告提交的交通费票据，存在票据号码相连的情况，且原告未予说明交通费支出的具体时间、地点，不足以作为认定原告交通费支出的依据，本院根据原告就诊的事实，酌情认定交通费300元。对于原告诉讼请求的残疾赔偿金，因原告提供的证据显示其为失地农民。故对于原告残疾赔偿金的计算标准以城镇居民计算较为适宜。原告的残疾赔偿金为：20442.62元／年×20年×20%=81770.48元。对于原告诉讼请求的精神损害抚慰金，根据原告的伤残程度，结合本案的具体情况，酌定为6000元。综上，经本院审查核实，原告的损失为：1、医疗费：23748.99元（其中二被告垫付23016.59元）；2、误工费：210天×70元／天=14700元；3、护理费：22天×69.53元／天×1人=1529.66元（原告诉讼请求为1232元）；4、交通费300元；5、住院伙食补助费：22天×30元／天=660元；6、营养费：22天×10元／天=220元；7、残疾赔偿金：20442.62元／年×20年×20%=81770.48元；8、精神损害抚慰金：6000元；9、鉴定费：700元；10、鉴定检查费390元。对于该损失，除精神损害抚慰金不分责任由二被告承担外，其他各项损失共计123721.47元，原告应承担：123721.47元×40%=49488.59元，二被告承担：123721.47元×60%=74232.88元，扣除原告先行垫付的医疗费23016.59元及庭审中原告认可收到的1000元，二被告应当连带赔偿原告各项损失50216.29元、精神损害抚慰金6000元。对原告的其他诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，经合议庭评议，判决如下：
一、被告田丰军、田二胜于本判决生效后十日内连带赔付原告代建乐医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、鉴定检查费共计50216.59元；
二、被告田丰军、田二胜于本判决生效后十日内连带赔付原告代建乐精神损害抚慰金6000元；
三、驳回原告代建乐的其他诉讼请求。
如逾期不履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2760元，原告代建乐承担961元，被告田丰军、田二胜共同承担1799元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。
审 判 长 郭 瑜
代审 判员 常鹏翼
人民陪审员 王淑杰
二〇一四年四月三日
书 记 员 王 倩