湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘04刑终111号
原公诉机关：湖南省衡阳市石鼓区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：肖某某，男，1986年9月18日出生于湖南省衡阳县，汉族，小学文化，务工，户籍所在地湖南省衡阳县，住湖南省衡阳市。2014年9月15日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被湖南省衡阳市公安局石鼓分局决定取保候审。
辩护人：金钟，湖南南舫律师事务所律师。
原审被告人：徐某，男，1991年9月21日出生于湖南省怀化市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省怀化市，住湖南省衡阳市石鼓区。2011年3月21日，因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑一年,2011年12月31日刑满释放。2014年9月12日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被湖南省衡阳市公安局石鼓分局抓获，次日被刑事拘留，经湖南省衡阳市石鼓区人民检察院批准，同年10月21日被执行逮捕。现羁押于湖南省衡山县看守所。
湖南省衡阳市石鼓区人民法院审理湖南省衡阳市石鼓区人民检察院以石检公诉刑诉[2015]31号起诉书指控原审被告人肖某某犯非法持有毒品罪、原审被告人徐某犯贩卖毒品罪一案，于二0一七年一月十日作出(2015)石刑初字第103号刑事判决。原审被告人肖某某不服，提出上诉。本院于2017年3月20日受理后，依法组成合议庭。经湖南省衡阳市人民检察院调阅案卷后，本院于2017年7月14日公开开庭审理了本案。湖南省衡阳市人民检察院指派检察员曾琴出庭履行职务。上诉人肖某某及其辩护人金钟、原审被告人徐某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
一、被告人徐某贩卖毒品的事实。
2014年2月至9月份，被告人徐某先后三次贩卖毒品给吸毒人员肖某、伍某某。具体事实如下：
1、2014年2月份的一天18时许，吸毒人员肖某、伍某某电话联系被告人徐某购买甲基苯丙胺（冰毒），双方在湖南省衡阳市船山路卡布KTV附近见面后，伍某某支付300元毒资给徐某购买甲基苯丙胺。
2、2014年6月底的一天18时许，吸毒人员肖某、伍某某电话联系被告人徐某购买甲基苯丙胺，双方在湖南省衡阳市船山路卡布KTV附近见面后，伍某某支付200元毒资给徐某购买甲基苯丙胺。
3、2014年9月7日晚，吸毒人员肖某、伍某某电话联系被告人徐某购买甲基苯丙胺，双方在湖南省衡阳市中山北路兴隆包子店附近见面后，肖某支付200元毒资给徐某购买甲基苯丙胺。
2014年9月12日，公安民警抓获被告人徐某，并从其身上查获甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）0.17克、甲基苯丙胺7.7克。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证实：
1、证人肖某、伍某某的证言、辨认笔录，证明2014年2月至9月份，他们三次在被告人徐某处购买毒品的种类、价格、时间、地点。他们对被告人徐某进行了辨认。
2、扣押决定书、扣押物品、文件清单、湖南省毒品收缴专用收据、衡阳市公安局刑事科学技术研究所出具的衡公物鉴（理化）字[2014]533号理化鉴定书，证明公安民警对从被告人徐某身上查获的甲基苯丙胺片剂0.17克、甲基苯丙胺7.7克予以扣押、收缴。
3、刑事附带民事判决书、刑满释放证明书，证明2011年3月21日，被告人徐某因故意犯罪被该院判处有期徒刑一年，同年12月31日刑满释放。
4、抓获经过，证明2014年9月12日15时许，公安民警在湖南省衡阳市石鼓区石鼓广场冠城宾馆将被告人徐某抓获。
5、户籍资料,证明被告人徐某的身份情况。
6、被告人徐某的供述和辩解、现场检测报告书、指认照片、情况说明，证明被告人徐某系吸毒人员，他对贩卖毒品的犯罪事实供认不讳，并对从其身上查获的毒品进行了指认。
二、被告人肖某某贩卖毒品的事实
2014年9月12日，公安民警抓获被告人徐某后，徐某为争取立功主动提出愿意配合公安机关抓捕贩毒人员肖某某。徐某电话联系肖某某购买毒品，并约定交易地点。当日22时许，在徐某的配合下，公安民警在湖南省衡阳市蒸湘区两路口处将驾驶摩托车准备逃离现场摔倒在地的肖某某抓获，从肖某某摔倒的地上查获用指甲剪盒装的甲基苯丙胺片剂1.32克。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证明：
1、侦查人员蒋某在检察机关的陈述，证明2014年9月12日，公安民警抓获被告人徐某，徐某提出愿意配合公安机关抓捕贩毒人员肖某某，就当他面开免提拨打几次肖某某1597341****手机号码购买毒品，最后确定在湖南省衡阳市蒸湘区衡阳名郡进行交易。当晚，他在徐某的配合下对被告人肖某某进行抓捕，在抓捕过程中肖某某更换了二次交易地点，最后在湖南省衡阳市两路口实施抓捕时徐某告诉他肖某某在什么位置，当他靠近肖某某时，肖某某很警惕发动摩托车准备逃离现场，结果摩托车失衡右侧摔倒在地，同时从肖某某右侧掉下装有毒品的白沙烟盒，他当场给肖某某进行了指认。当时抓捕肖某某时他与徐某同坐一辆车，车上还有提供徐某贩卖毒品线索的人。
2、侦查人员刘甲在检察机关的陈述,证明2014年9月12日，公安民警抓获被告人徐某，徐某提出愿意配合公安机关抓捕贩毒人员肖某某，电话联系肖某某购买毒品。当晚，他们去抓捕肖某某时他与蒋某、徐某同坐一辆车，在湖南省衡阳市蒸湘区衡阳名郡没有抓获肖某某，最后在徐某的配合下在衡阳市两路口对肖某某实施抓捕,蒋某去抓捕肖某某时，肖某某很警惕发动摩托车准备逃离现场，结果摔倒在地，他赶到现场时看见地上有一个白沙烟盒和一个指甲剪盒，侦查人员捡起当场给肖某某进行了指认。
3、侦查人员王明在检察机关的陈述,证明2014年9月12日，公安民警抓获被告人徐某，徐某提出愿意配合公安机关抓捕贩毒人员肖某某。当晚，他们去抓捕肖某某时蒋某跟徐某同坐一辆车，在徐某的配合下对被告人肖某某进行抓捕，在抓捕过程中肖某某更换了二次交易地点，在湖南省衡阳市两路口实施抓捕时徐某指出谁是肖某某在什么位置，当蒋某靠近肖某某时，肖某某很警惕发动摩托车准备逃离现场，因转弯太急从摩托车右侧摔倒在地，同时从肖某某右侧掉下装有毒品的白沙烟盒，蒋某捡起烟盒当场给肖某某进行了指认。
4、建立禁毒特情审批表、禁毒特情2014年度考核鉴定审批表、线人汪某某的证言，证明他是湖南省衡阳市公安局石鼓分局禁毒大队特情人员。2014年9月12日，他协助公安机关抓获贩卖毒品的被告人徐某，在讯问徐某时，徐某提出愿意检举他人（肖某某）立功。当晚，在公安民警带领下他与徐某同坐一辆车去抓捕肖某某，在车上徐某几次电话联系肖某某要求购买毒品，后肖某某更换了几次地方，最后在湖南省衡阳市两路口的宾馆附近，徐某在车上看见肖某某骑摩托车在宾馆对面就告诉侦查人员，车上的侦查人员打电话通知其他民警。蒋某慢慢靠近肖某某对其实施抓捕，肖某某见状踩油门想逃走，结果摔倒在地脚被摩托车压住，当时徐某在车上说肖某某的东西掉地上了，他也看见现场掉下一个烟盒子的东西。
5、通话详单，证明2014年9月12日19时至21时，被告人肖某某与被告人徐某的通话记录。
6、指认照片，证明公安民警让被告人肖某某对从抓获现场查获的装有毒品的指甲剪盒和白沙烟盒进行了指认。肖某某承认指甲剪盒子里的毒品是他的，白沙烟盒子里的毒品不是他的。
7、扣押决定书、扣押物品、文件清单、湖南省毒品收缴专用收据、湖南省衡阳市公安局刑事科学技术研究所出具的衡公物鉴（理化）字[2014]532号理化鉴定书，证明公安民警在抓捕被告人肖某某时，从肖某某摔倒的地上查获用指甲剪盒子和白沙烟盒子装有的甲基苯丙胺20.88克、甲基苯丙胺片剂1.32克未分别扣押、称重、送检。
8、抓获经过、起获肖某某毒品的情况说明、徐某立功情况说明，证明2014年9月12日15时许，公安民警抓获被告人徐某，徐某提出愿意配合公安机关抓捕贩毒人员肖某某，由他电话联系肖某某购买毒品。当晚，徐某配合公安机关抓捕肖某某，肖某某数次更换交易地点，最后在湖南省衡阳市蒸湘区两路口地段对肖某某实施抓捕，在抓捕过程中，肖某某企图驾驶摩托车逃跑，结果摔倒在地，公安民警当场将其捕获，并查获从其身上掉下的装有毒品的指甲剪盒和白沙烟盒，其中指甲剪盒子里装有甲基苯丙胺片剂1.32克。
9、户籍资料,证明被告人肖某某的身份情况。
10、被告人徐某的供述和辩解、情况说明、辨认笔录，证明他被公安机关抓获后，为争取立功，主动提出愿意配合公安机关抓捕贩毒人员肖某某，就使用自己1387345****手机号拨打肖某某1597341****手机号要求购买毒品，并约定交易毒品的地点。他配合公安机关对肖某某进行抓捕，期间，肖某某骑着摩托车出现，肖某某与他多次联系更换二次交易地点，最后在湖南省衡阳市两路口对肖某某实施抓捕时，肖某某骑摩托车逃跑时摔倒在地，从他身上掉下一个装有白色结晶物的白沙烟盒，公安民警给他进行了指认。他对被告人肖某某进行了辨认。
11、被告人肖某某的供述和辩解、现场检测报告书,证明被告人肖某某系吸毒人员。2014年9月12日晚，他使用1597341****手机号与他人联系，公安民警抓捕他时他准备骑摩托车逃跑，结果摔倒在地受伤，当场查获的装有甲基苯丙胺片剂的指甲剪盒子是他的。
原审认为，被告人肖某某明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人肖某某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，该院予以支持。理由：1、肖某某有贩卖毒品的故意。被告人徐某在公安机关的控制下为争取立功电话联系被告人肖某某购买毒品，并约定交易地点。公安民警对被告人肖某某进行抓捕时，肖某某有抗拒抓捕、逃跑行为，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》中关于毒品犯罪被告人主观明知的认定问题的规定，可以认定被告人肖某某有贩卖毒品的故意。该事实有侦查人员在检察机关作的陈述，线人的证言、被告人徐某的供述、抓获经过、通话详单予以证实。2、肖某某有贩卖毒品的行为。被告人肖某某到达约定的交易地点后，公安民警将其抓捕，从现场查获装有毒品的指甲剪盒，肖某某供述指甲剪盒子为其所有。故对被告人肖某某的辩护人提出公诉机关指控肖某某贩卖毒品证据不足的辩护意见，不予采纳。公诉机关指控查获的白沙烟盒、指甲剪盒装有的甲基苯丙胺为被告人肖某某所有，综合全案证据认定，抓捕现场的侦查人员、被告人徐某、线人对查获的白沙烟盒、指甲剪盒所作的陈述、供述、证言不一致，侦查人员没有对查获毒品的现场进行证据固定，也没有对查获的种类不同的毒品分别进行扣押、称重、送检，违反办案规定，事后亦未作出合理解释、未提供新证据予以证明，属证据缺失，不能形成证据锁链，排除唯一性，对该项指控，该院不予采纳。故对被告人肖某某及其辩护人辩称白沙烟盒装的毒品不是肖某某所有的辩护意见，予以采纳。被告人徐某为立功而检举肖某某，电话联系肖某某购买毒品，在公安机关的控制下进行毒品交易，肖某某所贩卖的毒品不能流入社会，其行为应构成贩卖毒品未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人徐某明知是毒品而多次贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人徐某到案后能如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。被告人徐某提供线索，并协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，可从轻处罚。被告人徐某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。据此，对被告人徐某适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，对被告人肖某某适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十三条、第五十二条、第五十三条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：被告人徐某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（限本判决生效后三个月内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月12日起至2017年9月11日止。）被告人肖某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳四千元，余款限本判决生效后三个月内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。）
宣判后，原审被告人肖某某不服，向本院提出上诉意见称：一审判决认定事实不清，证据不足，不能认定上诉人肖某某构成毒品贩卖交易的主观故意及实施贩卖行为，一审法院法律适用错误，应改判无罪。在二审期间，肖某某表示认罪，请求二审法院依法从轻判处。
辩护人金钟辩护意见：上诉人肖某某在一审时未认罪，二审当庭认罪，且系他人引诱，毒品又未流入社会，又是初犯，希望二审法院考虑这些情节，对其适用缓刑。
出庭履行职务的湖南省衡阳市人民检察院检察员认为，原判认定的事实清楚，由于办案机关的的疏忽仅能认定毒品数量为1.32克，系引诱且毒品未流入社会，但上诉人肖某某既是贩毒人员又是吸毒人员，故不建议对其适用缓刑。
经审理查明，原判认定事实清楚，基本证据确实、充分，本院予以确认。
二审审理时，本院于2017年5月31日委托评估调查，衡阳市蒸湘区司法局于2017年6月16日出具衡蒸社调意字(2017)36号调查评估意见书，建议对被告人肖某某适用社区矫正。
本院认为，上诉人肖某某违反国家对毒品的管理法规，在他人的引诱及公安机关的控制下，具有贩卖毒品的动机及目的，且又从其身上搜得了甲基苯丙胺片剂1.32克，其行为构成了贩卖毒品罪。由于其贩卖的毒品数量少，且又有引诱的因素，加之公安机关对贩毒现场进行实际控制，毒品未流入社会，具有未遂的法定从轻处罚情节。此外，上诉人肖某某在二审中当庭认罪，又有酌情从轻处罚的情节。上诉人肖某某的辩护人提出，本案是因他人引诱贩卖毒品，且数量少，又未流入社会，加之具有法定从轻处罚情节和酌情从轻处罚情节，请求改判适用缓刑。本院经委托社区矫正机关评估，矫正机关愿意接受对上诉人肖某某的监管及教育，故上诉人肖某某的辩护人辩解的意见中要求从轻处罚的理由成立，但对上诉人肖某某适用缓刑的请求不予采纳。鉴于上诉人肖某某贩卖毒品未遂，具有法定从轻处罚情节，且当庭认罪，又具有酌情从轻处罚情节，故对其可判处管制刑罚。原判认定事实清楚，基本证据充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，基于上诉人肖某某犯罪情节及综合本案其他因素而予以改判管制。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十三条、第六十七条第三款、第三十八条、第四十一条、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省衡阳市石鼓区人民法院(2015)石刑初字第103号刑事判决对原审被告人徐某的定罪量刑部分以及对上诉人(原审被告人)肖某某的定罪部分；
二、撤销湖南省衡阳市石鼓区人民法院(2015)石刑初字第103号刑事判决对上诉人(原审被告人)肖某某量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）肖某某犯贩卖毒品罪，判处管制一年六个月，并处罚金人民币一万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。罚金已缴纳四千元，余款限本判决生效后三个月内缴纳。)
本判决为终审判决。
审判长 尹运健
审判员 李湘银
审判员 廖玲玲
二〇一七年七月二十日
书记员 尹云昕
校对责任人李湘银打印责任人尹云昕
《中华人民共和国刑事刑法》
第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十三条【犯罪未遂】已经着手被告犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条【自首与坦白】犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十八条【管理的期限、禁止令与社区矫正】管制的期限为三个月以上二年以下。
判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
对判处管制的犯罪，依法实行社区矫正。
违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。
第四十一条【刑期的计算与折抵】管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。
第六十一条【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条【从重、从轻处罚】犯罪分子具有本法规定的从重、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第五十二条【罚金数额的确定根据】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应该改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应该依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。