贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2０15）黔东刑终字第112号
原公诉机关贵州省凯里市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴军，男，1965年3月17日出生于贵州省凯里市，苗族，初中文化，中共凯里市湾水镇湾水村党支部原书记，因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年3月12日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于凯里市看守所。
辩护人吴永龙，贵州万木春律师事务所律师。
原审被告人吴大富，男，1964年1月2日出生于贵州省凯里市，苗族，初中文化，凯里市湾水镇湾水村上洋排组原组长。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年3月12日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕，2014年4月21日被取保候审。现在家。
被告人吴大海，男，1975年3月29日出生于贵州省凯里市，苗族，高中文化，凯里市湾水镇王司公村小洋排组原组长。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年3月12日被刑事拘留，同年4月10日被取保候审。现在家。
被告人ＸＸ，男，1984年10月22日出生于贵州省凯里市，苗族，大学文化，凯里市湾水镇王司公村民委员会原主任，因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年3月12日被刑事拘留，同年3月18日被取保候审。现在家。
凯里市人民法院审理凯里市人民检察院指控原审被告人吴军、吴大富、吴大海犯职务侵占罪，被告人ＸＸ犯职务侵占罪、敲诈勒索罪，于2015年2月13日作出（2015）凯刑初字第1号刑事判决，原审被告人吴军不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黔东南苗族侗族自治州人民检察院指派检察员刘洪涛出庭履行职务，被告人吴军及其辩护人吴永龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年9月，经村民小组推选，被告人吴大富担任凯里市湾水镇湾水村上洋排组组长。2010年12月15日，被告人ＸＸ在选举中当选凯里市湾水镇王司公村民委员会主任。2010年12月22日，经中共凯里市湾水镇委员会批复，被告人吴军担任湾水镇湾水村党支部书记。2011年3月，经村民小组推选，被告人吴大海担任凯里市湾水镇王司公村小洋排组组长。
“麻雀坡白岩脚”土地位于湾水镇湾水村与王司公村两村交界处，土地性质属于集体所有。因湾水村上、下洋排组与王司公村小洋排组对“麻雀坡白岩脚”土地权属有争议没有解决，该土地的权属一直处于待定状态。2008年8月12日，吴军、吴大富与上洋排组原组长吴定国，下洋排组原组长吴大祥及村民吴昌华就“麻雀坡”土地签订为期30年的承包合同，用“承包”方式昭示“麻雀坡”土地权属归湾水村上、下洋排组所有。
吴军担任村党支部书记、ＸＸ担任村主任、吴大富、吴大海担任小组长职务期间，四被告人利用职务便利，实施了下列侵占集体财产的行为：
一、2010年冬天，湾水镇王司公村小洋排组组长吴大辉、副组长吴大胜（二人已病故）以人民币16万元将“麻雀坡”土地转让给四川籍商人吴忠奇开采铝钒土矿，被告人吴军、吴大富知道后，以该土地湾水村和王司公村有争议为由不准开采。之后，吴大辉、吴大胜、吴忠奇找到吴军、吴大富协商达成协议，即16万元中，小洋排组分6万元，上、下洋排组分10万元。2011年5月及7月15日，吴军两次收取吴忠奇支付的“土地征用补偿费”共10万元后，分给吴大富3万元，分给吴大辉、吴大胜各2万元，分给杨仕华1万元，自己占有2万元。
吴忠奇在“麻雀坡”采矿期间，被告人ＸＸ、吴大海于2011年7月21日以收取“村组赞助费”为由，向吴忠奇要得8000元后平均私分。
二、2012年10月，被告人吴军将“麻雀坡白岩”集体土地以28万元转让给张发生、蒋昌锐采矿。签订协议前，吴军以提留10万元作村办公经费为由，要求转让协议中的转让费只写18万元。蒋昌锐同意。吴军收取张发生交纳的定金1万元后，先和张发生签订协议书，后又和吴大富、吴大海于2012年10月26日与蒋昌锐、张发生签订了转让金额为18万元的协议书。之后，吴军先后收取蒋昌锐交纳的转让费共26万元，除定金退还张发生外，吴军分给吴大富1万元、吴大海4.8万元（其中6000元作处理采矿纠纷的费用）、杨仕华3万元、吴大辉、吴大胜之妻共3.5万元，剩余13.7万元被吴军占有。
吴大海分得的4.8万元中，支付采矿占用村民吴昌荣、金登远土地费用共4300元、维修通组公路支付2万元，分给被告人ＸＸ12000元，余额11700元被吴大海占为己有。
蒋昌锐在“麻雀坡白岩”采矿期间，被告人ＸＸ以村主任身份向蒋昌锐要得村集体“赞助费”5000元占为己有。
侦查期间，被告人吴大富主动退款6万元，被告人ＸＸ主动退款2.1万元，被告人吴大海主动退款1万元。以上款项已由侦查机关发还湾水村和王司公村。审理期间，被告人吴大海又主动退款5700元。该款现暂存于一审法院。
三、2012年1月，龙启召与被告人吴大海订立为期30年的土地租赁合同，租赁王司公村小洋排组“麻雀坡白脚岩”的土地种植葡萄。吴大海向龙启召收取头三年的租金9500元后，用于维修通往小洋排组的进寨公路。
原审法院根据上述事实及相关证据，认为四被告人的行为已构成职务侵占罪，根据本案被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条的规定，作出如下判决：一、被告人吴军犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年。二、被告人吴大富犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年。三、被告人吴大海犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年零六个月。四、被告人ＸＸ犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。五、追缴被告人吴军违法所得人民币15.7万元，发还湾水村上、下洋排组和王司公村小洋排组。六、被告人吴大富退缴的人民币6万元中，违法所得4万元予以没收，发还湾水村上、下洋排组和王司公村小洋排组，余款2万元退还吴大富。七、被告人ＸＸ退缴的人民币2.1万元中，违法所得1.8万元予以没收，发还湾水村上、下洋排组和王司公村小洋排组，余款3000元退还ＸＸ。八、被告人吴大海退缴的违法所得15700元（含暂存于本院的5700元），予以没收，发还湾水村上、下洋排组和王司公村小洋排组。
一审宣判后，原审被告人吴军不服，提出上诉。吴军的上诉理由为：一、涉案的“麻雀坡”土地使用权系上诉人吴军与吴大富向湾水村上、下洋排组承包所得，至于“麻雀坡”的土地权属是否明确，与承包方并无直接联系。即使发包无效，产生的法律后果应当由发包方承担。一审法院以土地权属未决从而否认上诉人的承包事实，并无法律依据。上诉人通过承包取得的涉案土地使用权再次进行流转，符合法律规定，流转取得的收益应当为上诉人及吴大富，不是发包的农村组织。上诉人与吴大富对所得的流转收益进行分配的行为有对自身合法权益的处分，并不构成犯罪，并且上诉人与吴大富将涉案土地先后转让给吴忠奇、张发生、蒋昌锐并非是土地使用权的流转，而是对地下矿产资源的转让，转让所得是矿产资源转让费，侵害的是国家对矿产资源的所有权，损害的是国家利益，并非集体利益。上诉人的行为不符合职务侵占罪的构成要件，不构成职务侵占罪。二、一审法院对涉案土地进行了推定，对于此推定上诉人认为不能成立，因为涉案土地不能排除除了湾水村上、下洋排组与王司公村小洋排组发生争议外。还可能存在其他农村集体经济组织对涉案土地主张权利。如果涉案土地的权属最终确认不属于湾水村上、下洋排组与王司公村小洋排组中任何一组，而属于其他农村集体经济组织，则上诉人的行为即不符合职务侵占罪的主体要件及客体要件，因而不能认定为有罪。
其辩护人的二审辩护意见为：根据相关法律规定，林地权属的所有制模式为单独所有，不存在两个或两个以上集体共有。本案涉案的土地“麻雀坡”目前的权属不明，一审法院推定为湾水村上、下洋排组及王司公村小洋排组，究竟属于哪一个组没有证据来证明。在权属不明的情况下，本案的犯罪客体要件是不能成立的。如果最终对涉案土地权属确定为其他组，则本案犯罪主体要件不能成立。一审法院采用非此即彼的方式来推断涉案林地权属的归属，并无确实充分的证据来支撑该判断，且该判决本身属于有罪推定，显然是错误的。二、即使涉案林地的权属可以明确为湾水村上、下洋排组和王司公村小洋排组其中一个组集体所有，被告人吴军、吴大海、吴大富对外转让矿产资源所得的金钱也不能认定为集体财产。其转让行为因未经集体合议并授权给三被告人，故仅仅是一个无权处分的无效民事行为，仅需承担返还以及赔偿损失的责任，不构成刑事犯罪。何况转让矿产资源所得不是林地占用补偿费，不属于集体财产。三、如果涉案林地的权属经政府确权为湾水村上、下洋排组和王司公村小洋排组其中一个组集体所有，则吴军与吴大富签订的涉案林地承包合同即为有效合同。二人基于承包合取得的涉案林地使用权再次流转符合《农村土地承包法》的规定，流转所提收益属二人合法取得，也不能构成刑事犯罪。四、如果被告人吴军构罪，则一审判决对几个被告人的身份认定是错误的。其中吴大富、吴大海均是积极参与者，应与吴军均构成主犯，在均是主犯的情况下，一审判决量刑结果显然不公，与“罪责刑相一致”原则不符。
上诉人与其辩护人的意见可归纳为：1、上诉人基于承包合同取得涉案土地的使用权与矿产转让权，土地权属不明，即使侵犯，客体不具体，故不成立职务侵占罪；矿产转让按约定付3﹪支付提成给甲方，故不成在侵占集体利益，即使侵占，侵占的是国家对矿产的专有权益，构不成职务侵占罪。2、上诉人对外转让矿产资源未经集体授权，只是一个无权处分的无效民事行为，只需承担返还义务，构不成职务侵占罪。3、上诉人与原审被告人作用相当，均是主犯，一审量刑未体现出一致性。
检察机关的检察意见为：1、原审被告人吴军、吴大富于2008年8月12日与湾水村7-12组村民代表土地承包合同；但该合同特别规定承包宗地内有矿物，由乙方开发转让，所得费用按3%计算付给甲方。违反了土地流转不能改变土地性质的规定。2、该土地虽有权属纠纷并没有改变土地系集体所有的性质。3、四原审被告人将有权属纠纷的土地转让给他人开矿，其转让行为虽违法，但其转让的收益应归集体所有，不能以自然村无矿产转让权而否认集体应有的收益，也不能以存在权属纠纷而将集体应有的收益占为己有，所以原审被告人吴军、吴大富、吴大海、ＸＸ利用职务上的便利，分别结伙作案或单独作案，采取隐瞒收入不入帐的手段，将本村、组集体财物非法占为己有，吴军参与侵占集体公共财物36.4万元、吴大富参与侵占集体公共财物27.4万元、吴大海参与侵占集体公共财物19.32万元，数额巨大，ＸＸ参与侵占集体公共财物2.5万元，数额较大，建议二审维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人吴军犯罪职务侵占罪的事实清楚，据以认定本案事实的证据均已在原审判决书中列述，并经一审庭审查证属实。二审期间，上诉人吴军未提交新的证据，本院对原审判决认定事实及所列证据予以确认。
本院认为：依据《中华人民共和国刑法》第271条第一款的规定，职务侵占罪的特征为相关组织人员利用职务上的便利非法占有本单位财物的行为。占有的财物为本单位财物，占有的手段为利用职务上的便利。从本案案情来看，上诉人基于所谓承包合同取得“麻雀坡”的土地使用权，再将该地域内矿产资源予以转让并收取转让费。首先该承包合同发包方只有几个小组组长签名，未经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，故该承包违反《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条的规定，承包无效。其次上诉人将其承包的土地地下矿产进行转让，并收取了以转让费、赞助费名义的矿产资源转让款，根据《中华人民共和国矿产资源法》第三条，矿产资源属国家所有，不依其所依附的土地使用权或所有权的不同而改变。故“麻雀坡”地域内土地使用权或所有权是否明确具体并不影响上诉人无权转让、无权收取矿产资源转让费的法律定性。本案上诉人以无效承包所取得的土地使用权为基础，私自非法转让非法取得的土地使用权地域内国家的矿产资源，收取了所谓矿产资源转让费系上诉人行为的本质特征。
地下矿产资源依附于地上集体土地，矿产资源的转让因其地上依附性不得否认集体应有的收益，本案“麻雀坡”范围内土地权属虽不明确，但地域范围清楚具体，界定于湾水村上、下洋排组与王司公村小洋排组。涉案相关人员所交的矿产转让费的受让方是该三小组成员就是对该地的集体权属的有力辅证。故原审被告人侵害的对象为该三村民小组应有收益，犯罪客体明确。原审四被告人是集体经济组织的人员，具备职务侵占罪的主体资格，四被告人利用管理集体经济组织公共事务的职务便利，将集体土地转让给他人采矿，所收取的转让费属于集体经济组织的财产。四被告人收取转让费、“赞助费”后，既不交给村组财务人员管理，也不向村民们公示，而是将转让费、“赞助费”私分非法占为己有，数额在较大以上，四被告人的行为已侵犯了集体经济组织的财产权利，均构成职务侵占罪。故上诉人的相关上诉理由及辨护人的辩护意见不能成立。原判认定的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周劲松
审判员 汪 汕
审判员 潘年钢
二〇一五年六月二十四日
书记员 肖 遥