上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终6984号
上诉人（原审被告）：上海英华检测科技有限公司，住所地上海市浦东新区蔡伦路1615号一层。
法定代表人：李博，该公司总经理。
委托诉讼代理人：忻蓓艺，上海市锦天城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：泉州东旺博石油技术有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区温陵路北段东侧建泉大厦615室。
法定代表人：陈桂明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：林权勇，上海市中远蓝天律师事务所律师。
上诉人上海英华检测科技有限公司（以下简称英华公司）因与被上诉人泉州东旺博石油技术有限公司（以下简称东旺博公司）居间合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初54697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人英华公司的委托诉讼代理人忻蓓艺，被上诉人东旺博公司的委托诉讼代理人林权勇到庭参加诉讼。本案因当事人申请，延长审理期限一个月。本案现已审理终结。
英华公司上诉请求：撤销原判第一、二项，改判英华公司向东旺博公司支付居间费人民币97,679.12元。事实和理由：一审判决认定《合作协议书》第三条约定的居间费计算是累进式计算，有悖事实；因本案中英华公司向最终用户实际销售的是nanotomm设备，故一审法院不应按照《合作协议书》第三条设定的各档nanotom销售价格作为本案居间费的计算基础；当nanotomm的市场价格与成本价之间的利润空间与《合作协议书》第三条约定的nanotom市场价格与成本价之间利润空间相当时，按后者约定的提成比例计算居间费才是合理与公平的，故应将《合作协议书》第三条中设定的各档nanotom销售价格相应上浮45%，作为居间费的计算基础；英华公司未恶意拖欠支付本案居间费，故不应承担利息损失。综上，一审判决事实认定有误，适用法律错误。
东旺博公司辩称，nanotomm是软件的更新并非设备，双方从未就nanotomm软件作出过居间费计算方式的约定，且英华公司在长达两年的时间内也未就居间费的计算提出过异议，故既然英华公司接受了nanotomm的销售，就应当按照两份合同销售总额来计算居间费。据此，东旺博公司不同意英华公司的上诉请求和理由，并认为一审判决认定事实和适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
东旺博公司向一审法院起诉请求：1、英华公司支付咨询费人民币743,271.98元；2、英华公司支付利息损失（以人民币743,271.98元为本金，自2015年12月24日起至判决生效日止，按银行同期贷款利率计算）；3、英华公司支付公证费。
一审法院认定事实：2010年1月26日，东旺博公司（乙方）与英华公司（甲方）签订《工业CT扫描仪项目合作协议书》（以下简称合作协议书），约定双方就参加研究院工业CT采购项目，合作销售GE传感检测科技有限公司制造的工业CT。该协议第三条约定：甲乙双方销售phoenix工业CT产品（nanotom,QuotationNo.V-0716-2009），目标销售价格为39.89万欧元；甲方同意按目标销售合同价格的10%作为信息咨询费支付给乙方；如果目标销售价格变动，需经甲乙双方一致同意为有效。(1)当最终销售合同价格低于原目标销售价格时，则信息咨询费也需变动，但需按以下各档进行结算：当最终销售合同价格为37.1-39.89万欧元时，信息咨询费按最终销售合同价格的10%进行结算；当最终销售合同价格为34.6-37万欧元时，信息咨询费按最终销售合同价格的5%进行结算；如果最终销售合同价格为34.5万欧元或以下，信息咨询费按最终销售合同价格的3%进行结算；以上所提及的信息咨询费无需承担任何税费，百分比均为实数金额。(2)当最终销售合同价格高于原目标销售价格时，高出部分金额，在扣除17%税额后，余款按甲方占30%，乙方占70%的分配比例进行结算。协议第四条约定：甲方支付给乙方信息咨询费的时间是最终用户支付货款给甲方后五个工作日内完成；信息咨询费总额必须在最终用户支付货款给甲方达到最终销售合同价格的90%以上（含90%）时，即全部付清；信息咨询费支付方式为现金。协议执行人甲方为李博先生，乙方为陈桂明先生。
2010年3月22日，东旺博公司（乙方）与英华公司（甲方）签订《工业CT扫描仪项目合作补充协议书》一份，约定东旺博公司与英华公司就研究院工业CT采购项目软件价格如下：1、扫描优化软件模块，客户报价9,600欧元，进价7,310欧元，利润2,290欧元；2、感兴趣区域扫描软件模块，客户报价16,100欧元，进价12,325欧元，利润3,775欧元；3、快速扫描软件模块，客户报价9,600欧元，进价7,310欧元，利润2,290欧元；4、快速重建软件模块，客户报价9,600欧元，进价7,310欧元，利润2,290欧元；5、数字岩心分析软件，客户报价119,650欧元，进价96,000欧元，利润23,650欧元。以上软件的利润分配，销售利润甲乙双方各50%，低于进价则不做销售；不可以牺牲主协议CT设备价格无偿销售上述软件。
上述两份合同签订后，东旺博公司为英华公司向研究院出售nanotom提供居间服务。2010年3月，英华公司工作人员向东旺博公司法定代表人发送邮件，载明了给研究院的报价单总价为607,787欧元，其中nanotom工业CT部分包括的项目为180kV纳米焦点X射线源、高对比度平板探测器、三维重建计算机工作站（4台、市场主流配置）等价格为393,342欧元,其他项目包括rar∣module环状尾影校正软件模块、agc∣module自动几何校正软件模块、三维可视化软件等与nanotomCT部分合计价格为443,237欧元，备选项包括扫描优化软件模块等价格164,550欧元。同年8月，英华公司工作人员向东旺博公司法定代表人发送了新的报价单，称根据德国建议的草拟的报价单，总价未变，只是对第一项进行了拆分，多出下列两项在明年升级时提供：160KV纳米焦点X射线源升级到180KV纳米焦点X射线源；三维重建计算机工作站（3台，市场主流配置）。报价单中的nanotom工业CT部分包括160kV纳米焦点X射线源、高对比度平板探测器等价格为318,200欧元，设备选项包括160kV纳米焦点X射线源升级到180kV纳米焦点X射线源、三维重建计算机工作站（3台，市场主流配置）、X射线源闭循环冷却系统、基本附加软件模块（射束硬化校正软件模块、环状尾影校正软件模块、自动几何校正软件模块）等，共计288,355欧元。
2010年11月9日，英华公司的关联公司香港A有限公司与案外人Z公司签订《销售合同》一份，合同约定：最终用户为中国XX股份有限公司石油勘探开发研究院，鉴于买方同意购买、卖方同意出售如下phoenix工业产品nanotom,故买卖双方经友好协商，根据如下条款和条件订立本合同,货物：岩心工业CT扫描仪1台，单价27.5万欧元，合同总价：CIP北京机场27.5万欧元。
2010年12月，东旺博公司法定代表人就上述拆分后的升级项及设备选项以及nanotom升级到nanotomm等项目向研究院报价。
2012年4月25日，买方（甲方）北京B有限公司与卖方（乙方）英华公司签订《工业品买卖合同》（合同编号：YHPO120418CN），约定：买卖项目为：160kV纳米焦点x射线源升级到180kV纳米焦点X射线源，价格为人民币55万；三维重建计算机工作站（3台），价格为人民币110,500元；agc∣module自动几何校正软件模块，价格为人民币49,000元；VSGAvizo三维可视化软件，价格为人民币73,000元；nanotom升级到nanotomm，价格为人民币842,000元，上述价格均含税，总计人民币1,624,500元；交付方式：收到预付款之日后四个月发货；结算方式、时间及地点：付款方式为电汇；合同签订后，甲方向乙方支付合同金额的30%，乙方收到预付款则正式进入供货期；甲方收到货物并验收合格，验收时间为到货后1周之内，甲方支付给乙方合同金额的70%。该合同文件一套包括上述《工业品买卖合同》及《岩芯工业CT扫描仪配套专业应用软件购置技术附件》及《手续费用协议》。
2012年5月2日，英华公司（甲方）与北京B有限公司（乙方）签订《手续费用协议》，约定：为帮助甲方处理合同YHPO120418CN的相关事宜，甲方同意付给乙方总金额人民币85,500元费用作为手续费以及税费，该费用已从中国XX股份有限公司石油勘探开发研究院与乙方签订的金额为人民币171万元整的合同中扣除，扣除后的金额为甲乙双方签订合同的正式价格，即人民币1,624,500元，无需额外支付。
上述合同签订期间，东旺博公司与英华公司及研究院人员多次邮件往来商议。
2015年11月16日，英华公司（乙方）与中国XX股份有限公司石油勘探开发研究院无锡石油地质研究所（甲方）签订《CT软件升级服务合同》一份，约定：甲方向乙方采购产品为：CT软件升级，rar∣module环状伪影校正软件模块，价格人民币4.8万元；CT分析仪软件升级维护（VSGAvizo三维可视化软件），价格人民币4.2万元；合同总金额为人民币9万元；付款方式：合同生效、产品到货并安装验收合格后，甲方收到乙方开具的合同款全额正式税务发票后5日内，甲方向乙方支付合同总金额的95%，合同总金额的5%于2015年12月31日前付清。
2015年11月18日，北京B有限公司（甲方）与英华公司（乙方）签订《合同》一份，约定：最终用户为中国XX股份有限公司石油勘探开发研究院无锡石油地质研究所，产品名称为CT仪分析软件升级，总金额为人民币43万元（含增值税专用发票6%）；结算方式：甲方应在（最终用户）付款给甲方后，甲方收到货物后7个工作日内付款给乙方，以转账方式向乙方支付。
上述四份买卖合同均已经履行完毕，除《手续费用协议》无需另外付款外，其余三份合同付款完毕的时间分别为2012年12月26日、2015年12月16日、2015年12月9日。
2015年12月22日，东旺博公司法定代表人发函给英华公司代理人，要求支付双方2010年1月26日、3月22日两份协议项下金额：第一份合同：27.5万欧元（27.5万×10%=27,500×汇率8.9=人民币244,750元）；第二份合同：189,490欧元（189,490×10%=18,949×汇率8.7627=人民币166,044.40元）；第三份合同：人民币52万元（52万元-21万元（补第二份合同的税金）=31万元），而后续的四个软件的成本价2.5万欧元×汇率7=人民币17.5万元，31万元-17.5万元=13.5万元×17%（税率）=22,950元，13.5万元-22,950元=112,050元，利润各半：112,050元÷2=人民币56,025元，故总金额为244,750元+166,044.40元+56,025元=人民币466,819.40元。
2016年1月15日，英华公司代理人对此答复：“第一部分：我们之间协议按照设备nanotom成交，如在一定价格区间给予一定的佣金，可是我们第一部分合同27.5万欧元，远远低于我们的目标成交价，所以按照协议上的执行，我们应付您27.5万欧元×0.03=8,250欧元。第二部分：作为nanotom升级到nanotomM型号的差价，也就是最终我们以一个史上最低的价格买了一台根本不赚钱的nanotomM，这是国内任何一个用户没有过的价格。第三部分：如您所算，去掉成本、税金利润各半，即人民币56,025元，7.1397为中行折算价格，合计7,847欧元。总计8,250欧元%2B7,847欧元=16,097欧元。”
2017年2月16日，英华公司向东旺博公司支付费用8,250欧元。
一审法院认为，一、关于东旺博公司提供的居间服务。东旺博公司提供的其与英华公司以及研究院人员之间的邮件往来，可以证明东旺博公司为2010年11月9日的《销售合同》、2012年4月25日的《工业品买卖合同》、以及2015年11月16日的《CT软件升级服务合同》、2015年11月18日的《合同》提供了居间服务。英华公司应按2010年1月26日《工业CT扫描仪项目合作协议书》的约定向东旺博公司支付居间费用。对此，英华公司亦在2016年1月15日的邮件中提出了居间费用计算方式，可推定其认可东旺博公司提供了居间服务。
二、关于英华公司应当支付的居间费用。（一）计入累进费率的项目及金额。根据2010年1月26日《工业CT扫描仪项目合作协议书》，双方就nanotom,QuotationNo.V-0716-2009约定了按出售价格累进式居间费用的给付方式，而就nanotomm的居间费用计算未作约定。英华公司主张nanotom和nanotomm属于完全不同设备，从三方邮件往来以及最终的销售合同看，涉案的机器是nanotom160KV、nanotom180KV升级到nanotomm，除非英华公司在接受整个居间服务时，向东旺博公司明确告知过三者属于不同机械，否则，当然应以三方书面文件披露的为准。英华公司未有该方面任何证据，故对居间费用的计算亦当然按邮件以及合同约定的记载为准。
1、关于东旺博公司居间出售的机械部件，哪些是属于nanotom、哪些属于nanotomm。从三方邮件以及2010年11月9日的《销售合同》、2012年4月25日的《工业品买卖合同》的内容，尤其是细分的项目表判断，英华公司通过东旺博公司向最终用户研究院出售的设备可以分为三个部分，nanotom160KV、nanotom180KV以及nanotom升级到nanotomm的部分。从邮件中3月的报价单以及8月的报价单可以反映，英华公司原计划向研究院出售的就是180kV纳米焦点X射线源的nanotom以及自动几何校正软件模块、三维可视化软件、三维重建计算机工作站等，后因研究院的原因，先出售了160kV纳米焦点X射线源的nanotom，并约定在第二年再升级至180KV。因此，双方合同中关于nanotom160KV、nanotom180KV部分当计入约定的累进合同金额计算，而nanotom升级到nanotomm的部分价款不应计入2010年1月26日《工业CT扫描仪项目合作协议书》的累进金额内。因此，计入累进费率的金额为上述2010年11月9日的《销售合同》、2012年4月25日的《工业品买卖合同》总金额扣除nanotom升级到nanotomm部分的金额。
2、关于上述nanotom160KV、nanotom180KV部分计入累进费率项目的具体金额计算。（1）2010年11月9日的《销售合同》的售价为27.5万欧元，双方均无异议。（2）2012年4月25日的《工业品买卖合同》的含税价为人民币1,624,500元。东旺博公司主张的189,490欧元（人民币171万元）中，含有向案外人支付的人民币85,500元，该款实际上英华公司并未获得，从公平原则考虑，该金额应在计算总价款中予以扣除。关于税款，从2010年1月26日《工业CT扫描仪项目合作协议书》看，只有在最终销售合同价格高于原目标销售价格时，高出的那部分金额，才予以扣除17%的税额。换而言之，其他部分价格不需扣除税额。此外，在双方对账时邮件往来中，亦未提出过计算总额时要扣除税款。因此，对于英华公司主张第二份合同中的价款要扣除税金，不予支持。在往来邮件中，双方均确认当时汇率为8.7627。综上，上述二份合同中，涉及nanotom部分设备款为：275,000欧元+189,490欧元-（85,500元÷8.7627）-(842,000元÷8.7627)=358,643.63欧元。
3、关于nanotom升级到nanotomm部分是否应计入累进费率的问题。首先，双方2010年1月26日《工业CT扫描仪项目合作协议书》中第三条累计费率的计算显然不包括nanotom升级到nanotomm部分，但是，《工业CT扫描仪项目合作协议书》的其他条款对该部分居间行为仍然适用。从合同目的以及第三条的目的看，应是英华公司在获得预期利润时对东旺博公司作相应分配，显然，英华公司从nanotom升级到nanotomm部分交易中获得的利润仍应计入分配范围。其次，英华公司作为供应商显然对机器型号等更为知悉，在东旺博公司提供nanotom升级到nanotomm部分的居间服务时，英华公司并未就该部分居间费用不适用上述《工业CT扫描仪项目合作协议书》提醒过东旺博公司，而选择继续接受服务。在东旺博公司索要居间费用前，亦未提及过成本问题。再次，如果英华公司认为售价过低，无法获得预期利润，亦可以选择不进行交易。综上，上述英华公司获得的升级价款仍应计入目标售价，至于计入金额，结合证据及庭审陈述予以酌定。
4、关于nanotom升级到nanotomm部分英华公司获得的价款计入目标售价的具体计算。(1)本案审理过程中曾要求英华公司提供上述机械的报关单证，以便查明《工业CT扫描仪项目合作协议书》第三条利润分配比例，但英华公司未予提供。(2)英华公司提供的证据中，通用电气检测控制技术（上海）有限公司出具的书面文件主张nanotom、nanotomm不同配置价格差异在45%，即使按此主张计算，上述nanotom升级到nanotomm的价款842,000元÷8.7627=96,089欧元（取整），96,089欧元×0.55=52,848.95欧元，该价款应计入目标售价。
（二）关于2010年11月10日的《销售合同》及2012年4月25日的《工业品买卖合同》的居间费用。上述两份关于机械的合同销售金额为358,643.63欧元+52,848.95欧元=411,492.58欧元。该金额超过了39.89万欧元，该部分英华公司应给付的居间费为39,890×8.7627=349,544元；超过部分:411,492.58-398,900=12,592.58欧元，12,592.58×0.83=10,451.84欧元，10,451.84×0.7=7,316.28欧元，7,316.28×8.7627=64,110元，合计人民币413,654元。
（三）关于软件部分。首先，东旺博公司完成了对2015年11月16日《CT软件升级服务合同》及2015年11月18日《合同》的居间服务；其次，根据东旺博公司与英华公司的邮件，双方就该部分支付的居间费用已经达成合意，为人民币56,025元。
综上，英华公司应支付东旺博公司居间费用为人民币469,679元，扣除已经支付的8,250×8.7627=72,292元（取整），仍需支付人民币397,387元。根据《工业CT扫描仪项目合作协议书》约定，英华公司应于最终用户支付货款给英华公司后五个工作日内支付东旺博公司信息咨询费，故东旺博公司主张自2015年12月24日起计算利息损失，予以支持。关于东旺博公司主张的公证费，因非本案诉讼所必须支出的费用，故不予支持。
一审法院判决：一、英华公司应于判决生效之日起十日内支付东旺博公司居间费用人民币397,387元；二、英华公司应于判决生效之日起十日内支付东旺博公司利息损失（以人民币397,387元为基数，自2015年12月24日起至判决生效日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回东旺博公司的其余诉讼请求。一审案件受理费人民币13,340元，由东旺博公司负担人民币6,080元，英华公司负担人民币7,260元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议在于涉案居间合同项下的居间报酬即信息咨询费应如何计算，争议焦点主要集中在东旺博公司在最终促成nanotom升级产品nanotomm的买卖合同成立的情况下，是否仍应适用《合作协议书》第三条约定的目标销售价格作为计算咨询费的基数。东旺博公司认为，双方虽从未就nanotomm产品的居间费计算方式作出明确约定，但在相关买卖合同成立前后双方亦未就居间费的计算方式予以变更，故既然英华公司接受了nanotomm产品的销售，就应当以最终销售总额，适用《合作协议书》第三条约定计算咨询费；英华公司则认为，向最终用户实际销售的是nanotomm设备，故不应按照《合作协议书》第三条设定的各档nanotom设备的目标销售价格作为咨询费的计算基数，而应按照nanotomm产品的市场价格上浮目标销售价格。对此，本院认为，虽然双方在《合作协议书》中仅对nanotom设备的咨询费进行约定，而并未对nanotom设备的升级产品nanotomm的咨询费予以明确约定，但在2012年4月系争买卖合同成立前后，英华公司并未就咨询费计算方式的变更与东旺博公司进行协商，且此后双方亦未能就此达成一致意见。因此，考虑到英华公司作为居间人，系基于其获得相应居间报酬的预期而促成相关买卖合同的成立，而英华公司作为委托人，亦接受了相关买卖合同的销售价格，故在双方未能就咨询费的计算达成新的一致意见的情况下，仍应按照《合作协议书》第三条约定的目标销售价格为基数来计算咨询费。一审法院参考英华公司提供的nanotomm与nanotom产品价格差异的相关证据，将产品升级费用酌情予以扣减后计入目标销售价格来确定咨询费，东旺博公司对一审判决结果也予以认可，故本院对此予以确认。关于英华公司在上诉中还提出的《合作协议书》第三条约定的居间费并非累进式计算的意见，本院认为，若在实际销售价格高于目标销售价格时，仅按照双方分配比例计算咨询费，明显不具有合理性，而英华公司另提出的其不应承担利息损失一节，亦有悖合同约定，故本院均不予采信。
综上所述，英华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院裁判结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5,795元，由上诉人上海英华检测科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 严耿斌
审判员 刘 雯
审判员 季伟伟
二〇一七年九月二十八日
书记员 陈天豪
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。