广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂14民终546号
上诉人（原审原告）：卢增之，男，1972年12月13日出生，汉族，农民，住所地广西壮族自治区横县。
委托诉讼代理人：杨栋，广西越桂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）崇左市源和木业有限公司，住所地广西壮族自治区崇左市江州区那隆镇群力林场原职工子弟学校内。
法定代表人：包捷进，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李光诚，广西诺尔律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：包捷进，男，1963年11月23日出生，汉族，个体户，住所地广西壮族自治区崇左市江州区。
委托诉讼代理人：朱恒忠，广西诺尔律师事务所律师。
上诉人卢增之因与被上诉人崇左市源和木业有限公司（以下简称源和木业公司）、包捷进股东资格确认纠纷一案，不服崇左市江州区人民法院（2016）桂1402民初144号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卢增之及其委托诉讼代理人杨栋、被上诉人源和木业公司的委托诉讼代理人李光诚、被上诉人包捷进的委托诉讼代理人朱恒忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人卢增之上诉请求：1.撤销崇左市江州区人民法院（2016）桂1402民初144号民事判决；2.确认上诉人的源和木业公司的股东资格；3.一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定证据存在错误：1.与上诉人签订协议应是源和木业公司法定代表人包捷进；2.植物检疫证书、发货清单、收据、发票均为源和木业公司与第三方发生经济来往的书面凭证；3.电费清单是以源和木头公司开户的，因包捷进及其家人均住在源和木业公司同一栋楼里，源和木业公司用电与包捷进一家人用电已经混合；4.现金日记账表上的大部分数据是被上诉人包捷进认可的；上述证据已经能够证实上诉人实际管理源和木业公司的事实，一审不予认定是错误的。二、一审认定事实存在错误：1.群力林场和包捷进签订的《引资建厂合同书》中明确约定为群力林场以出租15亩土地的方式入股，而不是出租；2.一审判决书第九页第一段第一行“原告卢增之与第三人包捷进达成……”的认定错误，应该是被上诉人源和木业公司法定代表人包捷进；3.一审判决书第九页第二段第一行“协议签订后，卢增之在包捷进在群力林场原职工子弟学校的场地内投资建设的基础上”认定错误，应该是源和木业公司的场地，而不是包捷进的场地；4.一审判决书第十页第五段第3行“另一个由原告卢增之与第三人包捷进……学校内投资建立”的认定是错误的，这是上诉人入股被上诉人源和木业公司后，由上诉人管理的源和木业公司在此地的一个木材加工经营点；5.一审判决表述上诉人退伙时没有明确表述上诉人是从与包捷进、黄仪雄、张立根四人合伙中退出。三、一审法院认定事实存在认定不清和遗漏的情形：1.上诉人与被上诉人包捷进签订的《合作办厂（公司）协议书》第三条约定，包捷进所投资的88万元是对源和木业公司的资产进行处分，此时被上诉人应该是以源和木业公司法人代表的身份与上诉人签订协议，《合作办厂（公司）协议书》是上诉人与源和木业公司签订的股份变更协议，此协议第三条约定的内容应该理解为包捷进以协议约定的方式，对源和木业公司章程第十二条规定的增资进行了非标准性的书面表示；2.包捷进以源和木业公司胶合板厂对上诉人的出资进行的确认实际上是以源和木业公司法定代表人的身份对上诉人对源和木业公司出资的确认，即源和木业公司对上诉人出资的确认。
上诉人认为，上诉人对源和木业公司出资后，作为源和木业公司唯一的股东、法定代表人双重身份的包捷进没有履行法定职责，未及时对公司章程进行修改、出具上诉人股东证明材料、进行工商变更登记，应承担相应的责任，不应该让上诉人承担不利后果。再者，工商登记并非章程的生效要件，公司股东变更未办理变更登记的，变更事项也并非无效，仅是不具有对抗公司外部第三人的法律效力，未办理工商变更登记手续不影响股东资格的确定。上诉人与源和木业公司唯一的股东包捷进在平等、自愿的基础上签订的《合作办厂（公司）协议书》合法有效，应受法律保护，合同成立后，经股东、法定代表人双重身份的包捷进进行了出资款的确认，并且已经实际参与了公司的经营活动，上诉人已经实际获得了源和公司的股东身份，根据公司法的规定，公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当办理变更手续，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人，工商登记只具有对抗善意第三人宣示股东权利的功能，并不具有设立股东权利的作用。故被上诉人认为上诉人不具有股东资格的理由不能成立。
被上诉人源和木业公司辩称，《合作办厂（公司）协议书》是两个自然人签订的，字面意思也是成立一个新公司，而88万元并不是公司的财产，而是被上诉人包捷进的个人财产，协议书也没有体现公司的意志，故上诉人的上诉理由不成立，请二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人包捷进辩称，无论《合作办厂（公司）协议书》是如何约定的，都不构成上诉人取得股东资格的理由：根据法律规定，取得股东资格须有投资，但是上诉人在源和木业公司成立时并没有投资；其次，源和木业公司只有通过法定形式由个人独资企业转为普通有限公司，即股权转让或增资，但是并没有上述情况，上诉人主张的协议书中的投资并不是对源和木业公司的投资，双方协议约定得很清楚，无论被上诉人包捷进是以个人还是以公司法人代表与上诉人投资，都不构成上诉人成为源和木业公司股东的事实，上诉人以《合作办厂（公司）协议书》作为其取得源和木业公司股东的依据没有法律依据。上诉人主张其参与了公司的经营管理，这是通过劳务获得利益，与股东不同，股东是投资者，不是劳动者。关于借用源和木业公司行政许可的问题，这与股权没有关系。
上诉人卢增之向一审法院起诉请求：确认其为源和木业公司的股东，由源和木业公司向其出具出资证明书，并将其姓名记载于股东名册及公司章程。
一审法院认定的事实：2007年7月10日，包捷进与崇左市江州区群力林场签订一份《引资建厂合作书》，约定包捷进在群力林场投资建厂，群力林场将每年砍伐的全部木材销售给包捷进，并将原崇左市江州区群力林场员工子弟学校的15亩土地出租给包捷进，包捷进每年固定向群力林场支付分红10万元。
2008年5月13日，被告源和木业公司成立，该公司系有限责任公司（自然人独资），法定代表人为包捷进，公司初始注册资本为10万元，初始住所地为崇××市太平镇××号。该公司章程第十二条载明：公司不设股东会。股东依照公司法，行使下列职权：……（八）对公司增加或减少注册资本作出决定；……股东作出上述事项变更决定时，应采用书面形式，并由股东签名后备至于公司。第二十条载明：公司股东转让股权的，应当自转让股权之日起30日内申请变更登记。
2010年8月28日，原告卢增之与第三人包捷进达成共同投资建设（经营、管理）木材加工厂（公司）的协议，并签订一份《合作办厂（公司）协议书》，主要约定：一、木材加工厂（公司）名称为广西崇左市源和胶合板厂（广西崇左市源和木业有限责任公司），厂址为广西崇左市江州区群力林场原职工子弟学校内。二、总投资额为600万元，包捷进投入312万元，占总投资额的52%，厂（公司）为包捷进控股；卢增之投入288万元，占总投资额的48%，卢增之为厂（公司）唯一的参股股东；包捷进从2007年开始至本协议签订之日起，投入项目前期工作已经实际开支的88万元视为包捷进投入数，并列入总投资额核算。三、办厂（公司）投资生产、经营期间一切财务收支必须经双方（或各方的特别授权人）签字确认才算有效。四、包捷进出任厂（公司）的法人代表，具体称谓为公司董事长；卢增之作为包捷进的助理，具体称谓为公司总经理；公司聘请的厂长、副厂长、财务人员和其他人员在董事长和总经理领导下开展工作。五、合作期间，原则上不能对外转让股份，但确有特殊情况出现，当某一方要求退出厂（公司）需要转让其所占有的全部或部分股份时，必须征得另一方同意，并经双方商议由另一方按当时市场行情价格接受股权。
协议签订后，卢增之在包捷进在群力林场原职工子弟学校的场地内投资建设的基础上，又投资建设了部分厂房及基础设施，并购买了相关的设备。厂房建好后，该木材加工厂并未生产运营，也没有到工商行政管理部门进行工商注册登记。
2011年1月，包捷进、卢增之、黄仪雄、张立根四人在群力林场通过承包职工自营经济地及那马屯集体土地内合伙创办了一个占地面积约80亩的刨板木材加工厂，该加工厂亦未办理工商注册登记手续，对外以源和木业公司的名义进行经营。2015年6月16日，卢增之与黄仪雄签订一份《场地股份转让协议》，约定卢增之将包捷进、卢增之、黄仪雄、张立根四人合伙设立的刨板加工厂中的股份转让给黄仪雄，其于同日退出该合伙。
2015年5月28日，包捷进在卢增之出具的出资清单上签字确认：截止2015年5月27日，卢增之投入源和木业有限公司胶合板厂资金1199428元。
2015年6月3日被告源和木业公司将公司住所地变更为崇左市江州区那隆镇群力林场内，2015年6月18日公司注册资本变更为60万元。
另查明，崇左市江州区群力林场内现有3个木材加工厂与卢增之及包捷进有相关联。一个木材加工厂为包捷进个人投资建立（在建）；另一个由卢增之与包捷进在群力林场原职工子弟学校内投资建立；最后一个为卢增之、包捷进、黄仪雄、张立根四人合伙建立，现卢增之已退出该合伙。
一审法院认为，一、关于《合作办厂（公司）协议书》的性质问题。卢增之与包捷进于2010年8月28日签订《合作办厂（公司）协议书》约定在广西崇左市江州区群力林场原职工子弟学校内共同投资建设木材加工厂（公司）。从《合作办厂（公司）协议书》内容上看，合同双方当事人仅仅是卢增之与包捷进，和木业公司与卢增之在协议书中并没有形成意思明确的增资协议，本案中也没有源和木业公司的唯一股东包捷进按公司章程第十二条的规定以书面形式作出的公司增资的决定。源和木业公司于2008年5月13日成立，有明确的公司名称及住所地；在《合作办厂（公司）协议书》中双方欲设立的是广西崇左市源和胶合板厂(广西崇左市源和木业有限责任公司)，加工厂（公司）的名称并不确定，且加工厂（公司）设立的地址为崇左市江州区群力林场原职工子弟学校内，与被告源和木业公司的地址也不一致。故《合作办厂（公司）协议书》中双方欲新设立广西崇左市源和胶合板厂(广西崇左市源和木业有限责任公司)，但双方并未依约定完成公司的设立、登记手续，应为两人达成的合伙协议，而不是源和木业公司与卢增之的增资扩股协议。
关于卢增之是否已经依法向源和木业公司出资，并行使了相关的股东权利及义务的问题。根据《中华人民共和国公司法》的规定，一个规范运作的公司，其股东应当具备下列特征：（1）在公司章程上被记载为股东，并在公司章程上签名盖章，表明自己受公司章程的约束；（2）向公司投入了在章程中承诺投入的资本，实际履行了出资义务；（3）在工商行政管理机关登记的公司文件中列为股东；（4）在公司成立后取得公司签发的出资证明书；（5）被载入公司股东名册；（6）在公司中享有资产受益、重大决策和选择管理者等权利。根据上述的股东特征，要想取得股东资格，公司章程及股东名册的记载和工商机关的登记是形式要件，而签署公司章程、实际出资、取得出资证明以及行使股东权利则是实质要件。
2015年5月28日，包捷进在出资清单上签字确认卢增之出资的1199428元是确认卢增之对源和木业有限公司胶合板厂的投资，而不是对源和木业公司的增资扩股的金额，也没有经过源和木业公司的确认。2015年6月18日源和木业公司将注册资本由10万元变更为60万元时，亦没有体现出卢增之1199428元的投资是对其的增资扩股行为。故一审法院对卢增之向源和木业公司出资1199428元的主张不予采纳。
卢增之在崇左市江州区环境监察大队及江州区林业局对源和木业公司进行环境监察及安全生产检查的记录表中，在被检查单位负责人一栏签上自己名字，并以源和木业公司的名义对外签订订货合同及将钱存入源和木业公司账户，欲以上述行为证实其行使了源和木业公司股东权利，但结合卢增之与包捷进签订的《合作办厂（公司）协议书》及卢增之、包捷进、黄仪雄、张立根在群力林场内合伙建立的木材加工厂的性质，并以源和木业公司的名义对外经营的行为，只能认定原告卢增之的上述行为存在从事其与卢增之、包捷进、黄仪雄、张立根等人设立的木材加工厂的合伙事务的行为，不能以此认定其行使了源和木业公司的股东权利。
卢增之与包捷进于2010年8月28日签订《合作办厂（公司）协议书》至今已超过5年，出资清单上出资时间的跨度从2010年12月6日起至2015年4月2日，也已超过4年。根据源和木业公司的章程第二十一条的规定：公司股东转让股权的，应当自转让股权之日起30日内申请变更登记；而在这长达四五年的时间里源和木业公司对公司住址及公司注册资本进行了变更登记，但并没有涉及该公司自然人独资的公司性质、股东名册及股权转让等相关的变更，原告亦没有证据证明其签署了源和木业公司的公司章程、取得对源和木业公司的相关出资证明以及行使股东权利。一审法院对卢增之已向源和木业公司出资，并行使了相关的股东权利及义务的主张不予认可，故对卢增之的诉求不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十二条、第三十七条、第六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回卢增之的诉讼请求。案件受理费100元，由卢增之负担。
二审期间，双方均没有新证据提供。对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.群力林场与包捷进签订的《引资建厂合同书》中约定，建厂所需的一切费用均由包捷进负责，盈亏也由包捷进自行负担，群力林场每年固定分红10万元，从该《合同书》的约定内容可知群力林场是纯获利益的个体，与以出资额比例分配利润的股东有本质区别，故可认定群力林场是以每年10万租金的价格将15亩土地出租给包捷进的事实，上诉人认为群力林场是入股的异议不成立，本院不予支持；2.上诉人与包捷进签订的《合作办厂（公司）协议书》中包捷进签名处既没有注明是源和木业公司的法定代表人，也没有源和木业公司的公章，故可认定其是以自然人的身份与上诉人签订合同，一审表述其为“第三人”是对其在本案一审诉讼地位的客观陈述，并无不妥，上诉人该异议不成立，本院不予支持；3.《引资建厂合同书》约定是将土地出租给包捷进，源和木业公司注册后所登记的住所地为崇左市××区太平镇××号，并不是群力林场，即便该处是源和木业公司的一个加工点，也不可直接认定其是源和木业公司的场地；4.庭审中，双方当事人均认可群力林场内有三个木材厂与双方有关，且只有上诉人与包捷进、黄仪雄、张立根四人合伙的加工厂以源和木业公司名义对外经营的事实，故可认定上诉人管理的是四人合伙经营的加工点的事实；5.一审判决已经将上诉人从与包捷进、黄仪雄、张立根四人合伙中退出的意思表述清楚，上诉人认为存在瑕疵属于理解错误；6.上诉人与被上诉人包捷进签订的《合作办厂（公司）协议书》中包捷进前期投资的88万元是否是源和木业公司的资产并未有确凿证据予以证实，该《协议书》的内容和表现形式体现为上诉人卢增之与被上诉人包捷进达成建立一个厂或公司的合意，并不是源和木业公司增资扩股协议，故上诉人认为一审遗漏认定该事实的异议不成立，本院不予支持。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本案的争议焦点是：上诉人卢增之是否具有被上诉人源和木业公司的股东资格。
本院认为，上诉人卢增之与被上诉人包捷进签订的《合作办厂（公司）协议书》无论是内容还是表现形式，均体现为双方达成成立一个木材加工厂或公司的合意，并非被上诉人源和木业公司的增资扩股协议，上诉人认为《合作办厂（公司）协议书》是源和木业公司的增资扩股协议书没有事实依据；上诉人主张其已经实际参与源和木业公司的经营管理，但是在群力林场投入生产经营的只有上诉人与被上诉人包捷进、黄仪雄及张立根四人合伙的加工厂，该加工厂以源和木业公司的名义对外经营，由此可推定上诉人管理的是该加工厂，并不是被上诉人源和木业公司，故上诉人以参与被上诉人源和木业公司实际经营为取得该公司股东资格的理由不成立。而获得公司股东资格主要有以下两种方式：（一）在公司成立时出资；（二）在公司增资扩股时向公司出资或认购股份，由于被上诉人源和木业公司成立后无对外进行增资扩股的情形，故上诉人以《合作办厂（公司）协议书》是源和木业公司的增资扩股协议书且其已经实际参与源和木业公司的管理经营为由主张其已经取得源和木业公司股东资格没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人卢增之负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨德清
审 判 员 韦金彪
代理审判员 杨凤莲
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 罗 婧