广东省广州市天河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0106刑初1942号
公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。
被告人谢东成，男，1982年4月27日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度初中，户籍住址广东省广州市从化区。因本案于2016年1月25日被羁押，同日被刑事拘留，2016年3月1日被广州市公安局天河区分局取保候审，2017年2月28日被本院取保候审，2017年9月18日被本院逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2016〕1975号起诉书指控被告人谢东成犯职务侵占罪，向本院提起公诉。本院于2016年11月23日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。广东省广州市天河区人民检察院指派检察员何倩出庭支持公诉，被告人谢东成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2014年4月，被告人谢东成入职广东宜通世纪科技股份有限公司（注册地为本市天河区建中路14、16号第三层），担任基站维护技术员，主要负责从化片区移动基站业主维护，基站租金、水电费缴纳。在2014年12月至2015年5月期间，谢东成利用收缴业主租金、水电费的职务便利，截留公司款项共计人民币208983.61元，后谢东成擅自离职逃匿。2016年1月25日，被告人谢东成到公安机关投案。公诉机关认为被告人谢东成的行为已构成职务侵占罪，提请本院判处，并列举相关证据。
被告人谢东成辩称：1、对于公诉机关指控该所得款项是其应得的选址费，其没有利用职务便利侵占宜通公司款项。2、其在离职前已与公司协商好，公司拖欠其约人民币30万元的选址费与其欠公司的人民币208983.61元相抵销，故其并没有侵占公司款项。
经审理查明：2014年4月，被告人谢东成入职广东宜通世纪科技股份有限公司（以下简称“宜通公司”，注册地广州市天河区建中路14、16号第三层），担任基站维护技术员，主要负责从化片区移动基站业主维护、基站租金、水电费的缴纳。
2014年12月至2015年5月期间，被告人谢东成利用代缴基站业主租金、水电费的职务便利，采取收取业主租金、水电费发票不交租金、水电费等方式，截留宜通公司款项共计人民币208983.61元，将该款项占为己有并挥霍一空，后擅自离职逃匿。2015年11月10日，被害单位宜通公司向公安机关报案。2016年1月25日，被告人谢东成主动到公安机关投案，但未能如实供述上述犯罪事实。赃款未缴获。
上述事实，有下列经法庭质证、认证的证据证实，本院予以确认：
1、被害单位宜通公司的报案委托人黄某3君的陈述及其辨认笔录：谢东成是2012年4月入职我公司，主要从事基站维护工作，到2014年11月底公司安排谢东成负责基站维护并为公司与基站客户结算租金、水电费等。我公司在做基站租金、电费结算业务时，都是先将资金从公司账户打入基站维护员个人账户，由他们与业主核对用电量后，将租金和电费先结算给业主，然后基站维护员再将收款收据或发票交回我公司，之后我公司再和移动公司结算。通常，我公司都会给基站维护员打整数款，作为专款专用，多退少补。至2015年6月份，移动公司告诉我公司，有业主投诉称已经将收款收据给了我公司的基站维护人员谢东成，但谢东成并没有支付电费，于是我公司就进行了核查，发现2014年至2015年间我公司共给谢东成打款833563.17元，而谢东成仅将其中的624579.56元支付给了业主，余额有208983.61元应当交回给公司，但我公司多次联系谢东成，他拒不回公司还款，再后来就失去联系，电话都打不通了，所以我公司委托我前来报案。
关于选址费的问题。其实我们公司将基站的选址业务采用包干的制度外包出去的，经移动公司验收后，我们才和承包方最终结算的。公司是不允许选址费抵扣借款的，我们发现谢东成欠公司款项，我们找谢东成清算公司欠款，在这个过程中公司发现谢东成侵吞了代业主缴纳租金及水电费的款项，所以我们找谢东成交涉。谢东成当时已经欠公司款项，而且有业主投诉他收了租金及水电费的款项的发票没给钱，公司一直追谢东成还款，2015年4月谢东成明确不做了，接着我们就联系不上他了，而且他没有归还公司欠款，所以2015年4月之后公司就没有再支付谢东成工资，他3月份的工资是正常发放的。
经辨认，其辨认出被告人谢东成。
2、证人何某的证言及其辨认笔录：谢东成是我宜通公司的同事，2013年年底左右与我同在业主维系组。我听说他拿了宜通公司业主维系代垫借款18万多元和翠岛度假村基站等四基站业主的电费收据共4万多元。谢东成在2015年3月份拿了翠岛度假村基站等四基站业主的电费收据共4万多元，并向宜通公司对数，该款项宜通公司已向中国移动公司报了账，就应由谢东成事后垫付。宜通公司一体化项目部业主维系部业主维系组有我、谢东成、黄某1能三人。在2014年3月左右，宜通公司接到移动公司从化区域选址任务，宜通公司将该任务交由业主维系组完成，该选址费用是4000元每站。该选址费用分配是：宜通公司占结算金额的30%、宜通公司选址团队占10%，剩下的60%由选址团队分配，该费用包含协调费用和选址报酬。在2014年3月至12月期间总共完成179个站点选址工作，在2014年6月左右我向宜通公司申请其中51个站点的费用，公司支付给了110160元到我个人账户，该费用分配使费7724元、协调费用58230.53元、组长费用5320元，剩下38885.47元就由我及黄震分配，其中黄某1能分配500元、谢东成100元，就这样分配完了。宜通公司还欠我们共128个站点选址费用合共307200元，至今还未获批准。这307200元是由我按宜通公司的规定及各人的工作量来分配，有份分配的人员有我、谢东成、黄某1能、邹某、冯某五人，经我计算宜通公司还欠谢东成选址费46230元。
我入职公司后都是由我负责这从化地区的基站方面的业务的，而且报选址费都由我负责向公司报帐，由公司审核后再将这些钱转入我的个人帐号，然后我就按公司的规定来进行分配。
经辨认，其辨认出被告人谢东成。
3、证人黄某1能的证言及其辨认笔录：谢东成是我宜通公司的同事，与我同在业主维系组。何某是组长，组员有我和谢东成，我们平时的工作是向中国移动的基站代缴租金和电费。我听说谢东成拿了宜通公司的一笔钱。在2015年3月初的时候，项目部的经理邝桂祥跟我们维系组说因为宜通公司没有投中中国移动从化区域的业务标的，所以从2015年3月31日开始停止帮移动公司结算基站的租金、水电费等相关业务，而且还要求我们在2015年3月31日前跟公司对好之前的代垫借款，并做好相关款项的结账工作。我只知道选址费用都是何某打报告向公司报销，公司核算好后就会将选址费转入何某的个人银行账户，最后由何某按比例发给每个人。何某在2014年6月向公司申请了51个站点的选址费用，当时公司将这51个站点的相关提成共110160元转给了何某。2014年12月何某又向公司申请了剩下的128个站点共307200元选址费用报销，在我们多次催促公司后，公司都没有报下来。
经辨认，其辨认出被告人谢东成。
4、证人黄某2的证言：我是2010年4月入职宜通公司，在公司主要负责公司的信息化及财务管理工作。2015年4月底，谢东成认为公司拖欠他选址费提成，所以不把公司预支给他的基站垫资款还给公司，跟公司闹僵并离职。但是因为公司从一开始就是将移动公司的基站选址工作承包给罗某做的，所以基站选址的相关提成都是由罗某负责支付给公司代维项目业维组的组长何某的，最后何某根据组成员何某、谢东成、黄某1能所选址建成的基站数拿取相应的提成，因为公司给罗某每个基站的提成不是固定的，根据基站不同每个点的提成也有所差异，而罗某给何某、谢东成、黄某1能多少提成就是由他们自己协商的，具体金额要问他们才清楚。谢东成提出这个问题后就一直拒绝跟公司对账，将相关的基站垫资款归还给公司，而在提出离职后也不到公司办理相关手续，公司也一直没有办法联系上他本人，所以公司在2015年4月开始就没有再支付工资给谢东成。公司虽然在2015年3月底没有中移动公司基站的标的，但是之前的基站工作还是要继续维护直到移交给新的中标公司的，所以公司在2015年4月初还转了一笔187962.52元代垫款给谢东成交他所管的基站的相关费用，这笔钱是谢东成2015年3月30日提出的申请，公司是在审批手续完成后于2015年4月8日转给他的。
5、证人周某的证言：我是2001年入职宜通公司的，在公司担任广州项目部经理，主要负责广州所有业务的管理。宜通公司将移动公司基站的选址工作交给公司原来的项目经理罗某负责的，公司承包给罗某负责跟进并会根据成立基站站点类型不同支付一定金额给他作为报酬。公司支付给罗某的金额是根据移动公司结算给宜通公司每个基站的金额一定的比例拿取的。在实施过程中由罗某按基站选址的需求向公司申请备用金，然后用这些备用金进行基站的选址相关工作，按公司规定每个站点在站点开通后，罗某就拿相关的单据回公司进行对账报销，冲销之前与公司的备用金借款。所以这些基站的提成都是由罗某负责支付给相关人员。因为公司将这部分的工作承包给罗某负责，所以这些费用都是应该由罗某支付的，每个站点公司都按移动公司给的钱以公司5%-35%，罗某65%-95％的比例进行分配的。所以罗某支付给谢东成等人多少提成我们公司是不清楚的，后来因为谢东成没有拿到选址提成所以拒绝跟公司对账，在公司与罗某沟通的时候才知道，罗某还欠谢东成46230元没有给。但是罗某欠谢东成的提成跟谢东成欠公司的垫资款是没有任何关系的。谢东成一共欠公司20余万元，其中包括2015年4月8日公司转给谢东成的187962.52元，另外一些就是谢东成在公司拿了基站垫资款后并没有按规定交基站的相关水电费等。公司虽然在2015年3月底没有中移动公司基站的标的，在没有跟中标的公司完成相关移交手续之前，宜通公司还会继续跟进维护，在全部交接工作完成后公司才会停止全部基站的维护工作。而且转给谢东成的这笔187962.52元的钱，是谢东成在2015年3月30日提交给公司自己所管的基站维护相关费用，这笔钱跟谢东成之前跟公司借的垫资款都是一样的，相关手续都是按公司的工作流程处理的，所以这笔是什么钱谢东成自己是非常清楚的，这些公司都有相关的凭证可以证明。
6、宜通公司出具的《关于谢东成任职经历、薪资发放说明》，证实：（1）任职经历。被告人谢东成于2012年4月13日至2014年9月在公司任基站维护技术员，负责业主维系工作；于2014年10月份开始负责从化片区移动基站业主维系，基站租金、水电费缴纳。因部分业主要求施工方在抄表的时候现场缴纳水电费，且从化片区基站多，故谢东成慢慢的需经手大量现金。（2）2015年4公司中标新区域（天河越秀），从化区域的人员部分留原来项目做交接，一部分更换工作区域。2015年4月下旬，谢东成提出要离职，项目管理人要求谢东成做清账处理，并多次联系其本人及家人，其拒还款并失联逃匿。
7、劳动合同、工资单、社保缴费历史明细表证实：被告人谢东成2012年4月至2016年4月期间任某公司基站维护技术员岗位及薪资发放情况。
8、代客户垫支费用审批表、记账凭证、银行业务回单、网上银行电子回单、银行交易明细清单证实：宜通公司中国工商银行账户（账号：36×××89）向被告人谢东成中国工商银行账户（账号：62×××71）转入代客户垫支款共人民币833563.17元。
9、用电分摊表、收据、发票等单据及回款统计表证实：被告人谢东成用代客户垫支款向业主支付的租金和水电费共人民币624579.56元。
10、广东中联司法会计鉴定所出具的司法会计鉴定意见书证实：宜通公司向被告人谢东成转入代客户垫支款共人民币833563.17元，被告人谢东成用代客户垫支款向业主支付租金及水电费共人民币624579.56元，余款未交还宜通公司，被告人谢东成涉嫌职务侵占的金额为人民币208983.61元。
11、宜通公司出具的《关于选址费分配比例及发放流程的说明》，内容为：2013年开始，我司基站选址业务因选址环境艰难等问题，采取项目包干制度。当时从化选址业务内包人为项目经理罗某，公司按照广州移动与我司结算费用作为基准，按照80%计提支付给承包人罗某，其雇佣人员及分配提成比例，我司不予干涉。当时谢东成的主要职责为：负责代客垫支缴费业务，并不负责选址业务。据了解，罗某当时与谢东成等人达成私下协议，让其利用工作之余，兼职选址，并承诺参照按照2400元/站点支付。具体支付方式、分配方式跟流程属于他们私下协商，非我司行为。
12、宜通公司出具的2015年2月至2015年4月公司打款给谢东成的审批表等相关凭证证实，2015年3月30日由曾穗娴申请电费187962.52元打款至谢东成工商银行7171账户，后公司于2015年4月8日分两笔以电费的名义打款给谢东成，且从之前的多次记录来看，均是由曾穗娴申请后由公司打款给谢东成。
13、宜通公司出具的《代客垫资项目和选址项目工作开展的方式说明》，内容为：（1）业主维系项目代客垫资缴费流程。广东宜通世纪科技股份有限公司从化代维项目业主维系组负责移动公司基站的业仁接日及基站租金、电费垫支缴费工作，何某任组长，谢东成、黄某1能任组员，同时项目有专人记录各人的借款及缴费明细，便于与财务核对。维系组每个月按照移动公司提供的缴费计划，分阶段向公司借款后缴纳租金、电费给基站对应业主。由于代垫工作性质特殊，为了与其他类型的借款区分，此类借款公司设置了独立的借款流程，专款专用。业维组将费用缴纳给业主后，收回相应的发票或者收据，交给移动公司报账，移动公司完成报账后按照报账金额款回公司账号，公司财务人员与项目专员核对站点明细及缴费人后冲销相应人员的代垫借款。为加强资金管控，公司要求业维组借款时需附上移动公司的缴费计划及回收的票据照片作为凭证，借款金额与票据凭证金额总和一致，并且每个缴费人员的借款金额与其名下的已借款未使用金额总额不得超过20万元。因此，业维组缴费人员缴费后，需将收回的票据交给项目专员进行登记、拍照，票据原件由项目专员交给移动并按照移动的相关流程进行报账，票据照片作为向公司借款的凭证发起借款流程，登记的缴费记录明细用于与财务核对移动公司打回公司账户的款项明细并冲销对应缴费人员的借款。（2）选址项目工作流程。我司选址项目采用包干制度，即由原项目经理罗某承包。由移动公司结算费用给我司，我司提取费用中的20%，罗某提取其中的80%（用于支付选址项目的人工费用、办公室费用、提成、租车等）,至于选址费用的提成如何分配及雇佣哪些人员，由承包人罗某制定我司不干预。报账流程——由项目提起各用金借款申请，经审批后，通过借款的形式给予项目开展选址协调工作，待移动支付我司相关费用后，按照我司与罗某的承包比例做结算，再冲销罗某的备用金借款。比如罗某开展选址工作需要200万，先跟公司做借款申请。移动与我司的费用结算是100万，按照选址项目承包比例，我司提取20万，罗某提取80万，罗某的80万用于冲销他的借款。该项目的提成由罗某发放，与我司无关。
14、被告人谢东成在侦查阶段的供述与辩解：我在2013年6月入职宜通公司，平时工作是替宜通公司代移动公司向基站业主交电费和租金，从化区有何某、黄某1能和我三人，组长是何某，项目经理是邝桂祥。工作流程是每月我从个人银行账户取钱向基站业主交电费和租金，收到业主交的收据和发票后，我会不定时将这些收据和发票交给公司文员林惜幼，他每月会做计划给公司审核，公司审核后会每月拨款几万到十万不等的钱到我个人银行账户里作备用金。另外，公司规定基站要加设备，达成之后公司会给我们小组选址费，由何某、黄某1能和我按4：3：3分。一期选址费共12万左右，在2015年2月公司已划给了何某。二期选址费共有30多万元，公司一直都没有划给何某，至今我应得的选址费一直都没有得到。2015年3月初，维系组负责人邝桂祥开会通知维系组所有员工，称宜通公司代移动公司结算基站的租金、电费项目续标不成功，所以公司从2015年3月31日开始停止帮移动公司结算租金、电费，如果我们还帮移动公司结算，那么产生的所有费用就由本人承担，公司概不负责。当时我跟公司对好2015年3月31日之前产生的代垫借款，同时也跟公司结好帐，从那时开始公司就没有欠我任何代垫借款。结算完后我还在公司任职，公司支付2015年3月份的工资给我后就没有再支付工资给我了，而且公司还欠我、何某、黄某1能这个业主维系组30多万元的二期选址费。2015年4月8日，我手机收到宜通公司汇入了两笔共人民币187962.52元，我问邝桂祥这笔钱来是什么回事，邝说可能是选址费。另外邝桂祥说过，到时选址费会汇入我自己的账户上。因为公司还欠我们30多万元的选址费没有给，收到这187962.52元后，我认为公司还有剩下10多万元还没有给，于是我就将这187962.52元自行使用了。而且我跟公司已结清2015年3月31日之前的代垫借款了，除工资外公司不会再转入任何资金到我银行账户。所以我就认为这些钱就是欠我们这个维系组的二期的部分选址费。2015年3月，我还拿了翠岛度假村基站、增从下罗村基站、鸿楼基站、米埔村洛三社基站的业主共45024.43元的电费收据，并已在公司支出了这笔款项以代垫客户款转入我的银行账户，但我没有按公司规定50个工作日将这些钱给业主，因为我不懂法，认为公司还没有给够我应得的选址费，所以就没有给这四业主的电费，后来公司已经将这钱给了这四业主。这45024.43元被我日常花费完了。到现在为止我都不知道自己还欠公司多少钱没有还，但是公司还欠我二期选址费没支付。但是这个也是可以算得清楚的，就是将公司在我任职期间以代垫客户款转入我个人名下的银行账户的总金额，减去我已经拿回公司报销的收据总金额，这部分差额就是应该我没有还给公司的钱。这部分钱已经包括翠岛度假村基站、增从下罗村基站、鸿楼基站、米埔村洛三社基站这四个基站2015年3月的电费。
15、接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过，破案报告证实：2015年11月10日，宜通公司委托黄某3君报案称员工谢东成截留公司交给其用于支付租金、电费的专款，将余款人民币208983.61元非法占为己有。2016年1月25日,被告人谢东成到公安机关投案。
16、综合证据：宜通公司的营业执照、法定代表人证明文件、授权委托书、选址服务框架合同、户籍材料等。
17、被害单位当庭提交的证据材料：（1）被害单位出具的关于选址项目的选址费的情况说明。（2）中国移动通信集团股东有限公司广州分公司采购订单、基站一体化代维单位室外共址站服务框架合同结算订单说明合同。上述证据证实，被害单位与移动公司有签订关于选址费的合同，其中有部分的选址费移动公司到现在都还没有支付给被害单位。
关于被告人谢东成提出涉案款项是其应得的选址费，其没有利用职务便利侵占宜通公司款项的意见。经查：
1、被告人谢东成于2014年10月至2015年5月期间在宜通公司担任基站维护技术员，主要负责从化片区移动基站业主的租金、水电费的代缴工作，故被告人谢东成具有管理上述代垫客户款项的职权。
2、涉案款项属于代垫客户款项，并非选址费。首先，宜通公司对于代垫客户款项设有专门的审批流程，以区别于其他类别的款项。宜通公司维系组经办人每月须按照移动公司提供的缴费计划，分阶段向公司借款后缴纳租金、水电费给基站业主，每一笔代垫客户款项的借支都须由财务人员填报对应的代客户垫支费用审批表，且公司财务人员向维系组经办人的账户转入代垫客户款项时亦会明确备注为“水电费”或“租金”，确保专款专用。附卷在案的代客户垫支费用审批表、银行转账电子回单可证实宜通公司向被告人谢东成的个人账户转入代垫客户款项共计人民币833563.17元，而被告人谢东成支付给基站业主的租金、水电费仅为人民币624579.56元，余款208983.61元至今仍未交还公司。故被告人谢东成取得的涉案款项属于代垫客户款项。其次，二期选址费现阶段还未验收结算，宜通公司亦未对二期选址费进行提前分配。选址费是宜通公司承包移动公司基站选址业务而分配到参与选址工作的相关人员的费用。宜通公司将从化区域的选址业务分包给项目经理罗某承包，项目成员包括何某、黄某1能、谢东成。移动公司在项目组完成基站选址工作并经验收通过后才向宜通公司结算项目费，由宜通公司先提取项目费的20%，剩余的80%（用于支付选址项目的人工费用、办公室费用、提成、租车等）作为选址费由宜通公司支付给项目经理罗某或组长何某。现罗某负责的项目组已完成179个站点的选址工作，其中有51个站点通过验收，宜通公司已支付选址费人民币110160元到何某的个人账户，扣除各种费用后，黄某1能分得500元、谢东成分得100元，剩余128个站点的选址费（二期选址费）现阶段一直未能通过验收而未予以结算分配，而宜通公司对此亦明确表示其没有对二期选址费进行提前分配，且罗某、何某、黄某1能等项目组其他成员均没有收到宜通公司支付给其的二期选址费。故被告人谢东成取得的涉案款项不属于二期选址费。
3、涉案代垫客户款项亦不能与二期选址费相抵消。首先，代垫客户款项系宜通公司用于支付给基站业主的租金、水电费，依照宜通公司的相关规定，维系组经办人每月缴纳基站业主的租金、电费后应及时向公司退还剩余的代垫客户款项；而二期选址费现阶段仍未验收结算，属于附条件的预期款项，且宜通公司亦明确表示不同意相抵消。其次，宜通公司对从化片区的基站选址业务采取项目包干制度分包给项目经理罗某，对于选址费如何分配及雇佣的人员则均由罗某负责，宜通公司不予干涉，而被告人谢东成的选址费是由其项目组长何某负责发放，宜通公司与被告人谢东成之间不存在直接的选址业务承包关系，且证人何某、黄某1能的证言均反映，剩余128个未验收站点的选址费，按照其项目组约定的比例分配，被告人谢东成应得的二期选址费也仅为人民币46230元，与其拖欠宜通公司的代垫客户款项人民币208983.61元相差甚远。故不可将上述两类款项进行抵消。
4、被告人谢东成对涉案款项具有非法占有的目的。宜通公司委托黄某3君的报案陈述、证人周某的证言、代客户垫支费用审批表、银行转账电子回单以及被告人谢东成的供述可证实，被告人谢东成在担任宜通公司基站维护技术员期间，利用收缴业主租金、水电费的职务便利，截留宜通公司代垫客户款项共计人民币208983.61元，经公司多次催促下仍不交还公司，而是擅自离职并携款逃匿，后将款项挥霍一空，被告人谢东成归案后至今仍未退赃。故在案证据足以认定被告人谢东成对涉案代垫客户款项具有非法占有的目的。
综上，根据在案证据，应当认定被告人谢东成利用职务上的便利，将本单位宜通公司的代垫客户款项非法占为己有，应以职务侵占罪对其定罪处罚。被告人谢东成的上述相关辩解意见本院不予采纳。
本院认为，被告人谢东成身为公司的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。追缴本案违法所得发还被害单位。根据被告人谢东成的犯罪性质、情节、社会危害程度、认罪态度及未退赃等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第一款的规定，判决如下：
一、被告人谢东成犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年［刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押37日（2016年1月25日至2016年3月1日期间被羁押），羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月18日起至2018年8月11日止］。
二、追缴被告人谢东成的违法所得人民币208983.61元发还被害单位广东宜通世纪科技股份有限公司；不足以弥补的损失部分，责令被告人谢东成退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹之华
人民陪审员 谈凤英
人民陪审员 段腊春
二〇一七年九月十八日
书 记 员 陈 敏