重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2014）渝五中法民终字第02748号上诉人（原审被告）重庆广丰建筑工程有限责任公司，住所地重庆市涪陵区李渡镇人民西路**，组织机构代码75006904-X。法定代表人夏向阳，该公司总经理。委托代理人任浩纲，重庆仁政律师事务所律师。委托代理人王琛，重庆市璧山县璧泉法律服务所法律工作者，特别授权。被上诉人（原审原告）周成荣，男，汉族。委托代理人何庭华，重庆迪远律师事务所律师。原审被告邓殚飞，男，汉族。原审被告解渝波，男，汉族。原审被告重庆綦江工业园区建设开发有限公司，，住所地重庆市綦江区文龙街道九龙大道**组织机构代码75622196-2。法定代表人陈勇，该公司董事长。委托代理人濮庆华，该公司合同法规部经理。委托代理人李发光，该公司纪检监察室主任。上诉人重庆广丰建筑工程有限责任公司（以下简称广丰公司）因与被上诉人周成荣、原审被告邓殚飞、解渝波、重庆市綦江工业园区建设开发有限公司（以下简称工业园区开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院于2014年3月24日作出（2014）綦法民初字第00198号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。一审法院审理查明，2009年12月25日被告解渝波、邓殚飞以广丰公司（甲方）名义与原告周成荣（乙方）签订初步合作协议，约定由甲方将綦江县西部齿轮城安置房一期工程（建筑面积计13018平方米）劳务（含周材、辅材、机具、设备。管理人员）发包给乙方周成荣，乙方在此协议签订之日时向甲方打履行保证金5万元（剩余45万元在一周之内到位），并约定了人工费标准等，协议签订后原告与2010年1月6日、1月14日、3月11日分三次向被告解渝波、邓殚飞支付保证金15万元、5万元、244000元。2010年1月8日被告广丰公司与被告工业园区开发公司签订承包合同，约定由被告广丰公司承包綦江县西部齿轮城安置房一期工程，总建筑面积13018.25平方米，签约合同价为10850000元，工期为180日历天，承包人项目经理为邓殚飞，双方并约定了其他事项。2011年3月3日，解渝波、邓殚飞作出结算承诺书，内容为经双方协商结算总共支付周成荣人工费为4403112元（详见明细）（包含保证金445000元），扣去已支付2949619元和其他应扣费用（其中包含退还的保证金290000元），实际支付人工费1300000元，并约定支付时间。周成荣当日出具承诺书保证塔吊和搅拌机24小时正常运转及其他事项，2011年3月4日解渝波、邓殚飞（甲方）与周成荣（乙方）签订劳务分包协议书，约定由乙方承包綦江县西部齿轮城安置房一期工程，建筑面积13018平方米，承包范围本工程施工途中地梁以上土建部分全部工作内容（架料、木板及配件、辅助材料和施工中大小型机械设备、工具等）……开工时间2010年1月10号。甲方委派的现场代表解渝波、邓殚飞，乙方代表周成荣，并约定了其他事项。2011年5月18日，被告解渝波、邓殚飞与周成荣补充协议，约定一、从2011年6月15日之后，所产生的一切原该由乙方周成荣负担的费用皆有甲方解渝波、邓殚飞负担。二、外墙抹灰前，支付乙方劳务费20万元，外墙正式抹灰后，1号2号楼抹灰完成30天内支付20万元。三、后期劳务费随工程进度支付，到完工时（完工时间2011年9月1日前）支付90%，完工后1个月付清余款，超过完工工期所产生的费用及资金利息由甲方负责。2011年9月30日，被告解渝波、邓殚飞以广丰公司綦江项目部名义与原告周成荣签订结算协议：一、经双方协商，周成荣班组自愿退出该项目的继续施工。二、甲方应付乙方劳务清包费共计1300000元，扣除以下费用后为甲方实际应付乙方费用（1）塔吊租赁费…….八、经结算甲方应实际支付乙方的费用为850000元。九、双方签字确认后，乙方周成荣负责解决塔吊工的欠款问题，并保证塔吊工不闹事，否则造成的损失由周成荣工程款中扣除，双方之前的所有手续作废，以此协议为准。该协议由被告解渝波、邓殚飞及原告周成荣签字，并加盖了重庆广丰建筑工程有限责任公司綦江西部齿轮城安置房一期工程资料专用章。同日，被告解渝波、邓殚飞（甲方）作出付款承诺书，约定甲乙双方确认甲方应支付乙方工程款850000元（扣除借款10万元）计750000元，分四次付清，第一次付款时间双方手续齐全，订于2011年9月30日支付乙方4万元，第二次付款时间订于2011年11月15日，支付乙方150000元，第三次付款时间订于2011年12月20日，支付乙方340000元，第四次付款时间订于2012年1月16日支付乙方220000元，以上款项支付时间，按实际支付时间不能超过3个工作日，若逾期按每万元每天20元支付乙方违约金，并由此造成停工损失，与乙方无关，以上款项由解渝波担保执行，必须由邓殚飞签字同意，至双方达成协议后（2011年9月30日）塔吊工工资由周成荣负责解决，并保证工地正常进行，否则造成损失从周成荣工程中扣除并承担相应损失，该承诺书由被告解渝波、邓殚飞签字并加盖了上述项目部资料专用章。当天被告解渝波、邓殚飞向原告周成荣支付了现金4万元，原告周成荣出具了收条。审理中，被告解渝波陈述其为被告广丰公司项目部的经理，被告广丰公司承认被告解渝波、邓殚飞为该公司綦江项目部经理，代表该公司与原告签订合同。被告解渝波提供2011年1月27日周成荣出具的收条证明原告收到退还的保证金290000元，以及2011年9月30日周成荣收到的4万元收条，证明已支付原告4万元，另提供2011年11月10日、24日支付卢显松、王波、罗小林塔吊工工资37000元的收条，证明已代周成荣支付塔吊工工资，被告解渝波还提供了2012年1月18日周成荣出具的收条证明其支付了人工费439000元，其中39000元为支付建西机械厂的塔吊费，另40万元被告解渝波称系当时支付的现金；另提供了银行对账单证明通过银行汇款给周成荣300000元，被告解渝波、邓殚飞认为被告实际支付款项已超出应付款2.7万元，不存在还欠付原告的工程款。即使存在被告欠付原告的工程款，原告主张的逾期付款违约金过高，请求依法调减，按照中国人民银行同期同类基准贷款利率计算。原告周成荣则承认被告通过银行转账支付300000元和4万元现金外，其余被告未支付款项。2012年1月18日出具的收条中实际是先打收条，被告承认立即从银行转账支付，但实际被告之后只通过银行转账支付了300000元，根据常理400000元也不可能通过现金支付；对2011年1月27日返还的保证金收条中，原告实际只收到170000元，其余120000元被告并未通过银行转账支付，原告也未收到该12万元，被告也不能提供银行转款依据，另对被告提供的支付塔吊工工资37000元的收条，原告周成荣表示不予认可，认为该款不应由其支付，且出具收条的人原告也不认识，即使被告支付与原告也无关，不应采信。审理中，双方均认可原告周成荣已完成的工程已经过竣工验收，被告工业园区开发公司称现欠被告广丰公司工程款114万余元。周成荣向一审法院诉称，2009年12月25日，被告广丰公司綦江县西部齿轮城安置房一期工程项目部（以下简称讼争工程／项目部）经理邓殚飞及解渝波以被告广丰建司的名义与原告签订《初步合作协议》。约定：被告广丰公司将讼争工程劳务发包给原告，原告支付履约保证金50万元等。当日，原告即组织人员提前进场施工。原告按约定支付施工保证金50万元整（冲抵5.6万元债务）。2010年1月8日，被告广丰建司与被告工业园区开发公司签订《施工合同》，约定：被告广丰建司承包被告工业园区开发公司发包的讼争工程；合同价1085万元；邓殚飞担任讼争工程项目经理等。2011年5月18日，邓殚飞、解渝波与原告就讼争工程劳务费支付事宜签订《补充协议》。但其后，邓殚飞、解渝波并未履行该协议。2011年9月30日，邓殚飞、解渝波以被告广丰建司綦江项目部名义与原告签订《重庆广丰建司綦江项目部与周成荣结算协议书》：···八、经计算，讼争工程项目部实际应支付原告的费用为85万元；至今日起，双方的所有经济手续全部作废，以此协议为准。当日，邓殚飞、解渝波以讼争工程项目部的名义向原告出具《付款承诺书》：经双方确认，讼争工程项目部应支付原告85万元，并承诺支付原告工程款75万元（扣除借款10万元），分四次付清，若违约超过3个工作日按每万元每天20元支付原告违约金，并由此造成停工损失与原告无关。该结算协议及支付承诺书均加盖讼争工程项目部资料专用章。截止2011年12月23日，被告广丰建司、邓殚飞及解渝波受原告指令，通过银行转账方式向刘正穗支付工程款30万元后，其余45万元拖欠至今，并拒绝返还保证金50万元。原告特提起诉讼，请求：1、判决被告广丰建司，邓殚飞、解渝波向原告返还保证金50万元；2、判决被告广丰建司，邓殚飞、解渝波向原告支付工程款45.049万元；3、判决被告广丰建司、邓殚飞、解渝波向原告支付因逾期支付工程款的违约金（以23万元为基数，自2011年12月24日起，按每万元每天20元的标准计算，至付清之日止；以22万元为基数，自2012年1月20日起，按每万元每天20元的标准计算，至付清之日止）；前述两项违约金分别计算，累计相加。4、判决被告工业园区开发公司在欠付工程价款范围内向原告承担支付责任；5、本案案件受理费由被告承担。解渝波辩称，一、原告主张清退的履约保证金（实为44.40万元）在2011年3月3日双方结算时已纳入广丰公司应支付原告工程款项总额4403112元中，不应当重复清退。二、被告广丰公司已付清原告全部工程费用并超付2.7万元。原告诉称被告还差欠其工程款45.049万元与事实不付。原告与广丰公司在2011年3月3日结算基础上，于同年9月30日签订《重庆广丰建司綦江项目部与周成荣费用结算协议书》明确：广丰公司在应付原告款项130万元中扣除部分费用直接支付周成荣的债权人，广丰公司下欠工程费用为85万元。此后，广丰公司綦江项目部又于同日向原告出具付款承诺书确认：在85万元中扣除原告借款10万元，实际应付原告工程费用为75万元。广丰公司此后付款情况：出具付款承诺当日支付原告现金4万元，2012年1月18日支付现金40万元，次日转账支付30万元，另依照2011年结算协议，2011年6月15日后的塔吊工工资应由周成荣承担。为此，广丰公司于2011年11月支付的塔吊工工资3.7万元应予扣除。即2011年9月30日后广丰公司应付原告款项71.3万元，广丰公司实际支付金额为74万元，故广丰公司超付2.7万元。三、解渝波、邓殚飞系受广丰公司指派的綦江项目部现场代表，不是案涉《劳务分包》的合同相对人，故即使广丰公司欠款，均不应承担偿付欠款的民事责任。四、即使广丰公司欠款，原告主张按每日万分之二十支付逾期违约金的标准过高，依法应予调减，可按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算。综上，原告起诉的事实理由不能成立，缺乏事实及法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。广丰公司与解渝波的辩称意见一致。工业园区开发公司辩称，我公司与原告无任何关系，不是本案适格被告，请求依法驳回原告的诉讼请求。一审法院认为，被告工业园区开发公司与被告广丰公司签订建设施工合同，将綦江县西部齿轮城安置房一期工程（建筑面积计13018平方米）承包给被告广丰公司建设，被告解渝波、邓殚飞以被告广丰公司名义将该工程转包给原告周成荣，双方签订的合同虽然名为劳务分包协议，但根据其合同内容实为建设工程施工合同，由于原告周成荣不具备相应的劳务和建筑施工资质，违反了法律、法规的禁止性规定，故双方签订的合同无效，被告广丰公司承认被告解渝波、邓殚飞是其公司项目部经理及现场负责人，故被告解渝波、邓殚飞的行为代表被告广丰公司，相应民事责任应由被告广丰公司承担。原告周成荣完成的工程已经经过了竣工验收，故其要求参照合同约定支付工程款的理由成立，应予支持。鉴于被告解渝波、邓殚飞代表被告广丰公司与原告进行了多次结算并最后达成了协议，被告广丰公司应当支付原告周成荣的工程款为85万元，扣除原告周成荣的借款10万元，实际应当支付金额为75万元，并约定了付款期限，被告广丰公司应当按照约定时间支付工程款。关于被告广丰公司是否欠付原告周成荣的工程款问题，根据被告解渝波、邓殚飞提供的收条中，原告周成荣认可2011年9月30日收条4万元，以及2012年1月19日转账支付的30万元，对2012年1月18日出具的收条收到的40万元，原告周成荣认为当时被告解渝波、邓殚飞要求先打收条，然后再从银行转账，该收条出具后，被告解渝波、邓殚飞实际于第二天通过银行转账30万元，被告解渝波、邓殚飞则认为原告周成荣2012年1月18日出具收条是当天收到的现金40万元，第二天通过银行又转账支付30万元，商业交往中出具收条并通过银行转账支付符合一般交易习惯，故银行转帐凭据应当结合相关书证进行审查作为债的结算依据，被告解渝波、邓殚飞称当天支付40万元现金给原告周成荣，其陈述不具有真实性，如果被告解渝波、邓殚飞的陈述成立，则其多支付了2.7万元，显然违背常理，也与客观事实不符，故被告解渝波、邓殚飞第二天转账支付的30万元，应当认定为原告周成荣出具收条给被告解渝波、邓殚飞后的支付行为，故被告解渝波、邓殚飞辩称支付原告40万元现金不予采信。关于被告解渝波、邓殚飞提供代原告周成荣支付的塔吊工工资37000元要求抵扣的问题，虽然双方结算协议中有约定，从2011年6月后的塔吊工工资由原告周成荣负责，但原告周成荣否认该笔款项是被告解渝波、邓殚飞代替支付的，其并不认识收款人，被告解渝波、邓殚飞未举证证明其支付的塔吊工工资37000元应当由原告周成荣负责支付或同意由其支付，故被告解渝波、邓殚飞要求抵扣缺乏事实依据，不予采信。综上所述，被告解渝波、邓殚飞实际支付原告周成荣的款项为34万元，尚欠原告41万元工程款未付，被告解渝波、邓殚飞关于已付清原告工程款，并多付2.7万元的抗辩理由不能成立。关于原告要求退还保证金50万元的请求，根据被告解渝波、邓殚飞提供的原告出具的收条，收取的保证金为444000元，原告称其中有5.6万元系冲抵债务，但被告解渝波、邓殚飞否认，原告周成荣也不能提供证据予以证明，故不予采信。被告解渝波、邓殚飞提供了原告出具的收条证明已经退还了29万元，并称对保证金已经经过了结算，纳入了应支付原告周成荣的工程款中，不应当再重复清退，原告周成荣否认被告的陈述，认为保证金未退还。根据双方在2011年3月3日的结算承诺书及结算明细表中可以看出，被告解渝波、邓殚飞已经将收取的保证金和已经退还的29万元纳入了结算，且明细表与承诺书中的金额相符。故被告解渝波、邓殚飞的辩解理由成立，原告周成荣要求退还保证金50万元缺乏事实依据，不予支持。关于原告周成荣要求按照约定支付逾期付款的违约金，因双方的合同无效，故原告周成荣主张按约定标准支付逾期付款违约金不予支持，只能主张逾期付款的利息损失，分别从双方约定的逾期付款之日起按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算。关于被告工业园区开发公司是否承担责任的问题，因该公司系工程发包人，原告周成荣要求其在欠付被告广丰公司工程款范围内承担支付责任理由成立，被告工业园区开发公司现自认尚欠被告广丰公司工程款114万余元，故其应在欠付被告广丰公司工程款范围内对原告承担支付责任。遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第五条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决：一、被告重庆广丰建筑工程有限责任公司在本判决生效后三日内支付尚欠原告周成荣工程款41万元；二、被告重庆广丰建筑工程有限责任公司按中国人民银行同期贷款基准利率标准分别以金额15万元计算从2011年11月21日起至2012年1月19日、以金额34万元计算从2011年12月26日起至2012年1月19日、以金额41万计算从2012年1月20日起至本判决确认的支付之日止的利息，限本判决生效后3日内支付原告周成荣；三、被告重庆綦江工业园区建设开发有限公司在欠付被告重庆广丰建筑工程有限责任公司工程款范围内承担向原告支付上述款项的责任；四、驳回原告周成荣的其余诉讼请求。本案案件受理费6600元，由原告周成荣负担2300元，被告重庆广丰建筑工程有限责任公司负担4300元。宣判后，广丰公司不服一审判决，向本院上诉称：广丰公司在2012年1月18日支付现金40万元；广丰公司于2011年11月支付的塔吊工工资3.7万元应予扣除。综上，广丰公司已付清全部工程费用并超付2.7万元，请求本院依法改判。周成荣认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，工业园区开发公司与广丰公司签订建设施工合同，将綦江县西部齿轮城安置房一期工程（建筑面积计13018平方米）发包给广丰公司建设，解渝波、邓殚飞以广丰公司名义将该工程转包给周成荣，双方签订的合同虽然名为劳务分包协议，但根据其合同内容实为建设工程施工合同，周成荣不具备相应的劳务和建筑施工资质，故双方签订的合同无效。周成荣完成的工程经过了竣工验收，其要求参照合同约定支付工程款符合相关法律规定。解渝波、邓殚飞代表广丰公司与周成荣进行了多次结算并最后达成了协议，广丰公司应当支付周成荣的工程款为85万元，扣除周成荣的借款10万元，实际应当支付金额为75万元，并约定了付款期限，但广丰公司并未按照上述付款期限全部履行义务。广丰公司上诉提出，在2012年1月18日向被上诉人支付了现金人民币40万元，该主张是否应予支持？被上诉人于2012年1月18日向上诉人出具收条一张，载明收到439000元。上诉人陈述于当日向被上诉人支付了现金40万元，而被上诉人认为当时上诉人解渝波、邓殚飞要求先打收条，然后再从银行转账，该收条出具后，上诉人解渝波、邓殚飞实际于第二天通过银行转账30万元。为此，双方对上述收条的真实性各说不一。首先，该收条记载的金额巨大，收条并未特别注明系现金交付，商业交往中的大额支付通过出具收条并通过银行转账支付符合一般交易习惯，故银行转帐凭据应当结合相关书证进行审查作为债的结算依据，仅凭该收条不能证明广丰公司在2012年1月18日向周成荣支付了现金人民币40万元；其次，上诉人对诉称的于2012年1月18日向被上诉人支付现金400000元，未向法院举示该现金来源等相关联的其它证据，对其诉称已支付现金40万元的陈述难以采信；再次，根据上诉人在诉讼中的陈述，2011年11月10日、24日代被上诉人支付塔吊费37000元，2012年1月18日向上诉人支付现金40万元，2012年1月19日向被上诉人通过转帐向被上诉人支付30万元，上述合计77.7万元，比其应支付的款项75万元，多支付了2.7万元，在前后二天时间内，上诉人向被上诉人多支付款项，不符合常理，且上诉人在诉讼中也未向法院举示证据证明，其向被上诉人提出过多付款项的事实。故一审法院采信被上诉人对上述争议款项的陈述意见，较为合情合理，对此作出的判决应予维持。广丰公司上诉还提出，广丰公司于2011年11月支付的塔吊工工资3.7万元应予扣除。双方结算协议虽然约定从2011年6月后的塔吊工工资由周成荣负责，但广丰公司未举证证明其支付的塔吊工工资37000元应当由周成荣负责支付或同意由其支付，周成荣否认该笔款项是解渝波、邓殚飞代替支付的，其并不认识收款人，故广丰公司要求抵扣缺乏事实依据。综上，广丰公司的上诉意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6600元，由上诉人重庆广丰建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  张泽兵审 判 员  肖 琴代理审判员  肖 飞二〇一四年六月十八日书 记 员  朱 帝