河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民二终字第01465号
上诉人（原审被告）常爱云，个体工商户。
委托代理人李喜增，河南恒阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）魏民，职工。
委托代理人张向民，河南海涛律师事务所律师。
上诉人常爱云与被上诉人魏民合伙纠纷一案，不服唐河县人民法院（2013）唐民一初字第1927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月18日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月6日公开开庭进行了审理。上述当事人及其委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年5月，原告魏民与被告常爱云协商约定，双方合伙经营、管理、共同出资承建黑龙镇镇、桐寨铺镇、桐河乡的有线电视站，并签订了合伙协议，显示：“合伙协议，合伙人甲方：常爱云，合伙人乙方魏民，合伙人本着公平、平等、互利的原则订立合伙协议如下：一、甲乙双方自愿合伙经营黑龙镇镇、桐寨铺镇、桐河乡及辖区内（含移民村）有线电视站，双方共同经营、共同管理、共负盈亏，投资用途双方协商共承担。二、他人可以入伙，但须甲乙双方同意，并办理增加出资额的手续和订立补充协议。三、本协议未尽事宜，双方可以补充规定，补充规定与本协议有同等效力。四、违反本协议者应承担赔偿及相关责任。五、本协议一式两份，合伙人各持一份，本协议自合伙人签字之日起生效。合伙人：常爱云，魏民，2010年5月18日”合同签订后，原告分别于2010年5月19日、2010年5月23日、2010年5月28日支付被告10000元、10000元、20000元，计40000元的投资款项。并对唐河县桐河乡、黑龙镇镇、毕店镇的部分有线电视站工程进行施工，被告于2010年10月9日、2012年2月9日分别从唐河县桐河乡领取工程款165000元、40000元、40000元，计款245000元；于2010年10月15日、2011年12月15日、2013年1月31日分别以被告儿子叶林凯名义从毕店镇领取工程款282400元、100000元、64765元，计款447165元，黑龙镇镇工程款共计358500元，被告于2010年10月29日、2011年12月8日分别领取258000元、100000元，计款358500元，下余工程92300元未领取。被告从上述三乡镇共计领取工程款1050665元。2010年11月18日，被告通过原告妻子惠中伟支付原告工程款100000元。后经原告多次向被告追要，被告于2013年8月15日向原告出具100000元的欠条一支。原、被告至今对工程支出及盈利情况未进行清算。本案在诉讼中，原告申请对以被告常爱云的名义在唐河县黑龙镇镇贾湾移民新村的有线电视工程款90000元予以保全。本院于2014年9月2日裁定，将被告常爱云的有线电视工程款90000元予以冻结。另本院通过南阳市工商局查询，未显示案外人南阳市广通视讯网络有限公司的注册登记情况。
原审认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。设立合伙企业，除应签订书面合伙协议外，还应具备由合伙认缴或者实际交付的出资等条件。合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或约定不明确的，由合伙人协商处决定，协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。本案中，原告魏民与被告常爱云签订的《合伙协议》是在平等、自愿、相互协商的基础上达成的，没有违反法律的强制性或者禁止性规定，协议合法有效，应受法律保护。依据该协议，原、被告共同投资，共同经营，共同管理，共负盈亏。在双方投资及资金支出问题上，各方投资数额双方说法不一，因被告负责合伙期间的财务账目，但被告拒绝向法庭提交，合伙财务无法清算和审计，据此，被告应承担财务清算的不利后果，应视为前期投资和支出帐目已平，收入部分应视为原、被告合伙期间的收益平均分配，被告先后从唐河县桐河乡、黑龙镇镇、毕店镇领取工程款共计1050665元后，理应支付原告工程款1050665的一半，即525332.5元，但被告仅通过原告妻子惠中伟支付原告工程款100000元，下余的425332.5元至今未予支付，没有道理，但原告请求被告支付利润545000元过高，其过高部分本院不予支持。被告庭审中辩称，与原告所签订的合伙关系，因被告与唐河县广播局的合同到期而终止，且与原告已结算清结与事实不符，本院不予采信。被告再称，被告仅是受案外人南阳市广通视讯网络有线公司委托组织人员对唐河县桐河乡、黑龙镇镇的有线电视施工，代领的工程款等事项，且唐河县毕店镇部分有线电视施工工程是案外人其儿子叶林凯组织人员施工，均与原告无关，原、被告之间不存在分配利润之说，与事实不符，故本院也不予采信。依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条和最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十五条之规定：判决如下：被告常爱云于本判决生效后十日内支付原告魏民合伙期间的利润1050665元中的525332．5元，扣除被告常爱云已支付的100000元，再行支付425332．5元。案件受理费9250元，保全费3270元，合计12520元，原告魏民负担3920元，被告常爱云负担8600元。
常爱云上诉理由：上诉人与被上诉人合伙结算的项目是黑龙镇桐河乡桐寨镇的电视站经营、管理、收益，且合伙事宜因合同到期而终止，也结算完毕。而被上诉人起诉的是案外人南阳市广通视讯网络有限公司与各乡镇签订的电视覆盖工程施工合同，该项目不存在与被上诉人合伙之说，上诉人又从未与被上诉人签订有关毕店乡的合伙协议，原审认定毕店乡的工程也是合伙事项，实属错误。
魏民答辩理由：1、上诉人与被上诉人之间存在合伙关系，有协议为证。被上诉人实际参与四个乡镇的移民工程。10万的欠条证明是欠的移民工程款。2、上诉人的上诉理由与事实不符。上诉人没有提交相关证据导致事实无法确认，应承担不利后果。分配不属于一审法院释明范围。一审法院判决合法合理。请求予以维持。
根据诉辩各方的意见，本案二审的争议焦点为：合伙是否包括移民工程，原审分配方案是否合理？
二审中，上诉人提交1、南阳市广通网络公司的机构代码证、营业执照、税务登记照等一套，证明广通网络公司客观存在。2、黑龙镇镇、桐河的工程计算书以及审计报告一组，证明桐河往覆盖工程各项目造价情况及费用，核算的总价款，黑龙镇和桐河包括许多项目。
被上诉人质证意见：对两组证据均有异议。对第一组证据1、上诉人提交的证据均系复印件，真实性无法核实。2、该广通公司已由一审法院到工商局调取，无登记。若有登记承包应由有资质单位承包，不是该公司所为。第二组证据：1、对审计报告的真实性无异议，但上诉方的上诉理由不能成立，审计报告系上诉人持有的证据，一审时拒不提交，导致无法结算。应对收益平均分配。
本院经审理查明的事实同一审。
本院认为，关于合伙是否包括移民工程，上诉人认可被上诉人参与了项目施工，上诉方出具的欠条载明系移民工程款，因此合伙协议虽未约定合伙包括定毕店乡的工程，但事实上共同经营了该乡的工程。南阳市广通网络公司的收款委托书明确争议工程的实际施工人是常爱云，其上诉称该工程款系案外人南阳市广通网络公司的，与事实不符。双方约定的投资共担、盈亏共负，因上诉人对被上诉人的出资是否符合约定没有提出异议，应认定被上诉人的出资符合约定，现合伙事宜已经结束，上诉人占有合伙收入资金不予分割是错误的，原判将合伙收入定性为合伙利润，虽有不妥，但原判按约定平分合伙收入是正确的。常爱云的上诉理由，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7600元，由上诉人常爱云负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋池涛
审判员 周 飞
审判员 王小军
二〇一六年三月十七日
书记员 同 箫