南京市溧水区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）溧民初字第1008号
原告南京日创建设工程有限公司，住所地溧水区永阳镇中山路5号。
法定代表人甘明。
委托代理人章熙林，江苏恒山律师事务所律师。
被告南京青云家俱制造有限公司，住所地溧水区经济开发区。
法定代理人熊文青。
委托代理人王玉新，江苏同心园律师事务所律师。
第三人姚地保，男，1965年8月25日出生，汉族。
委托代理人俞江水，江苏天淦律师事务所律师。
原告南京日创建设工程有限公司（以下简称日创公司）诉被告南京青云家俱制造有限公司（以下简称青云公司）、第三人姚地保建设工程合同纠纷一案，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告日创公司的委托代理人章熙林、被告青云公司的委托代理人王玉新、第三人姚地保的委托代理人俞江水均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告日创公司诉称，2011年3月18日，原、被告签订施工合同一份，合同约定由原告承建被告位于溧水区经济开发区的厂房工程，工程总价暂定为168万元。合同签订后原告委派项目经理姚地保作为工程施工的负责人。在施工过程中，原告发现被告将工程款直接支付给项目负责人姚地保，为了确保该工程中的工程款专项专用，原告于2011年6月3日出具给被告书面函一份，明确工程款必须汇入原告指定银行账号内或者以现金方式支付的，须由原告出具现金收据，否则原告不认可。合同约定，合同签订后被告支付工程款10%，工程验收合格后付清工程款。现原告已经按照合同约定完成了施工任务，厂房被告已经实际使用，根据法律规定应当视为原告验收合格。被告支付工程款的期限已到，被告应当履行付款义务。综上，原告依法提起诉讼，要求被告暂支付工程款40万元以及承担本案相关诉讼费用。
被告青云辩称，一、原告的诉讼主体错误，根据本案事实该工程是由第三人姚地保挂靠原告从事的施工，真正权利义务的承担者应该是姚地保与被告，所以原告不符合主张权利的主体资格。二、原告将工程招标承接后承包给无资质的当事人承包，故原、被告双方所签订的施工合同无效，应依据最高院关于处理建设工程合同纠纷案件司法解释的原则定案。三、原告的诉讼证据不足，原告未提供证据证明被告欠其工程款以及欠多少工程款的事实，也未提供双方进行工程结算的资料，无法证明其主张，其诉讼请求不能成立。四、双方签订合同后原告将工程发包给无资质的当事人施工，目前造成了工程质量存在严重问题，也与设计图纸不符，整个大楼的方向造反了，大楼是否存在质量隐患有待于进一步确认。综上所述，本案双方的合同无效，原告的诉讼请求不能成立，应依法驳回，我方保留对原告进行追诉的权利。
第三人姚地保陈述，一、原告主体不成立。理由为原告将此工程发包给了第三人承包，原告与第三人之间有内部承包合同，第三人按照工程款发票总额的百分之一支付给原告承包费。工程款由第三人收取，所有工程费用由第三人支付，工程款扣除工程费用后的盈余均由第三人所得。二、原告已收取第三人承包费4万元，按承包合同规定应支付原告15000余元，多付给原告25000元，原告应予以返还。且工程余款应由被告支付给第三人。关于第二项内容第三人不要求在本案中处理，保留诉权。
经审理查明，原告日创公司（承包人）与被告青云公司（发包人）于2011年3月18日签订建设工程施工合同一份，双方约定：被告将其公司厂房工程发包给原告承建，承包范围为土建、水电安装。开工日期为2011年3月28日（以开工报告为准），竣工日期为2011年7月28日，合同价款1680000元（暂定）。工程结算按照工程量按实结算。变更增减按签证单，执行2004年江苏省建筑安装工程计价表，材料执行溧水县市场指导价。合同签订后被告向原告支付工程概算款10%，工程竣工验收合格后付清整个工程款（保修金按规定），增加工程量按现场签证单结算付款。工程竣工后验收合格后被告方方可使用。未经验收合格被告将工程投入使用则视为验收合格，工程竣工七日内被告未组织验收视同验收合格等内容。
2011年4月28日，原告与第三人签订建设工程内部承包合同一份，该合同约定，签约双方为发包方日创公司（甲方）、承包方姚地保（乙方），工程名称为南京青云家俱制造有限公司厂房（一），工程内容为土建、水电，工程造价165万元。该工程由乙方承包实行独立核算，自负盈亏。承包期内项目部职工由乙方自主聘用并承担其费用。甲方与建设单位签订的合同中约定的所有条款，乙方须全部接受并同意全面履行，如有违反由乙方承担。乙方按工程结算总价（发票额）的1%向甲方支付承包费。税金、劳保统筹及其他各种规费、税费等由乙方承担甲方代缴，费用在工程款中扣除。工程投标的标书费用、交易中心服务费、备案费、公证费、招投标代理费、各种规费、结算审核等费用由乙方承担。乙方工程竣工、工程结算完成、缴清所有上交费用，债权债务清理完毕，其盈余部分经甲方审计确认后为乙方承包所得，全部归乙方所有。对盈利的具体分配由乙方自行决定。但如有亏损，则所有的亏损责任均由乙方承担。乙方所得工程款和与本工程有关的其他收入均须入甲方指定帐户，不得在建设方以任何名义和任何理由支取款项或报销费用。工程所有票据必须符合税务规定，如经税务部门检查造成处罚，所有处罚费用由乙方承担。乙方承担工程质量终身保修责任，费用由乙方负担，乙方不履约时，甲方可代为维修或请他人维修，其费用由乙方承担。除此之外，该合同还对其他相关事项进行了约定。合同尾部甲方处有原告公司签章，乙方处有姚地保签字。
2011年6月3日，原告日创公司向被告青云公司发函一份，内容为“贵公司在溧水县经济开发区建造的厂房工程，由南京日创建设工程有限公司负责承包施工，为更好的加强对该工程管理，根据我公司历年来内部规定，凡是我公司承建的工程，其工程款必须通过银行汇款至我公司指定的账户，任何人不得在建设方以现金方式支取工程款，建设方如以现金方式支付工程款，必须取得我公司出具的现金收据，否则我公司概不认可，请贵公司给予协助为感。我公司指定的银行账号：开户行：溧水县农村信用合作联社状元坊信用社账号：3201241801201000094304”。在发函的当日，由被告青云公司的法定代表人熊文青在该函的尾部签了字。
2011年5月11日，第三人从被告处收取工程款29万元。2011年6月3日被告收到原告发函之后，第三人从被告处收取工程款为57万元。被告陈述，该工程包括质保金在内还剩19万左右的工程款未支付。
2011年8月24日，经施工单位、监理单位、建设单位、设计单位共同验收，被告公司厂房工程主体验收符合要求，由上述四家单位加盖了公章。且该工程从2011年年底即交付被告使用。
另查明，2012年2月9日，原告日创公司从被告处借款4万元，被告方认可该款项系支付的工程款。当日原告向第三人姚地保在被告处施工的工人支付工资41057.50元。
再查明，因第三人拖欠农民工工资，造成工人上访。2012年2月9日，第三人出具承诺书一份，其承诺南京日创晶淼、青云工地所欠瓦工工资（33个工人）于2012年4月20日前付清，工资总额为183501.5元，其中青云工地所欠工资为96717元。事后，第三人并未将该款项支付，清欠办责令原告在2012年4月26日将上述农民工工资付清。原告无奈之下，从溧水区人社局中暂借18万元用于支付所欠的农民工工资。
上述事实，有建设工程施工合同、内部承包合同、工程竣工验收报告表、收条、承诺书、收据、申请、借条、记账凭证、领款凭证、庭审笔录等证据证实，本院予以确认。
本院认为，因第三人与原告之间签订了关于本案所涉工程的内部承包合同，根据承包合同内容，即原告收取第三人管理费，该工程由第三人自负盈亏，所应缴纳的费用均由第三人承担，工程款的盈余也均归第三人所有。而且原告与第三人之间也无劳动关系，原告也无证据证明涉案工程的机械设备系原告拥有、人员系原告组织，故本院认定第三人姚地保为实际施工人，其与原告之间是挂靠关系，其系借用原告的资质进行施工。对此，被告作为发包方也是明知的，故原、被告之间的建设施工合同形式上合法，实质上违反法律禁止性规定，故应认定原、被告之间的合同为无效合同。现该工程系由第三人实际施工，且该工程已经竣工验收且由被告方实际使用，故被告向第三人支付工程款并不违反法律规定。因此对于原告要求被告再向其支付已向第三人支付过的工程款的诉讼请求不予支持。虽然该工程非原告亲自管理和施工，但因对外其也承担了一定的义务，即因该工程垫付了农民工工资97774.5元，且被告青云公司还有多余97774.5元的工程款未支付给第三人，为了减少当事人的诉累以及依据权利义务对等原则，应判定被告青云公司支付给原告工程款97774.5元。综上，《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条第二款、第十六条的规定，判决如下：
一、被告南京青云家俱制造有限公司于本判决生效之日起十日内向原告南京日创建设工程有限公司支付工程款97774.5元。
二、驳回原告南京日创建设工程有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费7300元，诉讼保全费2620元，总计9920元，由原告日创公司承担7495元，由被告青云家俱制造有限公司承担2425元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时应向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费7300元。南京市中级人民法院开户银行：农行南京市鼓楼支行，帐号：10×××76。逾期未交纳上诉费，依法按自动撤回上诉处理。
审 判 长 戚魏慧
代理审判员 付 双
人民陪审员 杨先珍
二〇一四年六月四日
见习书记员 王启慧