浙江省温州市瓯海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温瓯刑初字第1011号
公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。
被告人雷建才。因本案于2014年4月15日被抓获，同月17日被取保候审，同年5月22日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人包崇安，浙江横阳律师事务所律师。
被告人雷孙梅。因本案于2014年4月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人项武峰，浙江开盛律师事务所律师，由温州市瓯海区法律援助中心指派。
温州市瓯海区人民检察院以瓯检公诉刑诉（2014）1706号起诉书指控被告人雷建才、雷孙梅犯组织卖淫罪，于2014年8月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市瓯海区人民检察院指派代理检察员金懂胜出庭支持公诉，被告人雷建才、雷孙梅及辩护人包崇安、项武峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年11月份开始，被告人雷建才、雷孙梅夫妇在温州市瓯海区郭溪街道曹埭村双丰北路51号开设经营“凤凰足浴推拿店”。2014年3月份开始，被告人雷建才、雷孙梅先后组织钟某、吴某、兰某等人在该店内进行卖淫活动，并收取相应分成。同年4月15日，钟某、吴某、兰某在该店内共卖淫6次。当日22时许，该店被公安机关查获，被告人雷孙梅用于记载卖淫记录的账本及嫖资分成人民币300元亦被扣押。经查，被告人雷建才、雷孙梅组织他人卖淫共计100次以上。
指控认为，被告人雷建才、雷孙梅结伙组织他人卖淫，情节严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款第（一）项之规定，应按组织卖淫罪予以惩处。提供的证据有证人证言、抓获经过说明、辨认笔录及照片、检查笔录、搜查笔录、扣押清单及账本、扣押决定书、汇总单、公安行政处罚决定书、二被告人的身份证明材料及其供述与辩解等。
被告人雷建才当庭辩解，“凤凰足浴推拿店”是以其名义登记开设的，股东还有曹某，双方五五分成，每月根据账本记录的收入情况分红一次。该店平时主要由其妻子即被告人雷孙梅管理，其本人身体不好，很少参与。同时认为，其夫妇仅容留他人卖淫10来次，没有指控的100次以上。
辩护人包崇安提出：1、被告人雷建才的行为仅构成容留卖淫罪，而不构成组织卖淫罪。本案中，被告人只是对卖淫活动持放任态度，有偿的为自愿上门的卖淫女提供了交易的场所并按约定提成，但不具有“组织性”，更没有也不可能对卖淫女及卖淫活动形成“控制”，卖淫女与被告人之间不存在管理与被管理、控制与被控制的上下级关系，双方呈现了一种平等的特征。2、起诉书指控被告人雷建才组织他人卖淫共计100次以上，缺乏事实依据。指控的次数来自于推理，即被告人雷孙梅记录的账本及其供述“卖淫的次数比‘打飞机’的次数要多”。统计账本次数时应扣除正规按摩、足浴及“打飞机”的次数，以及卖淫当日卖淫女未达到3人的卖淫次数。3、被告人雷建才系初犯、偶犯，归案后能如实供述自己的罪行，其对卖淫次数的辩解是依法行使自己的权利，不应视为认罪态度不好。请求法庭对被告人雷建才予以从轻处罚。
被告人雷孙梅对起诉书指控的组织卖淫事实无异议，并自愿认罪。
辩护人项武峰提出：1、本案应定性为容留卖淫罪。因为被告人雷孙梅没有对卖淫女进行管理和控制，仅是容留她们。2、在本案中，被告人雷孙梅只是一个日常管理人员，作用相对较小，可以认定为从犯。3、被告人雷孙梅归案后能如实供述自己的犯罪事实，又系初犯、偶犯，可以从轻处罚。4、退一步讲，如果认定被告人雷孙梅有组织卖淫的行为，则应该以多人为标准，根据账本记录，其中有24天卖淫女不满三人，这24天的卖淫次数应予以剔除，即本案卖淫次数不到100次。
经审理查明，2013年11月份，被告人雷建才与曹某合伙在温州市瓯海区郭溪街道曹埭村双丰北路51号开设“凤凰足浴推拿店”，以被告人雷建才的名义申请登记，双方每月结算一次。该店由被告人雷建才、雷孙梅夫妇负责日常经营管理，店中每日经营状况登记及收银主要由被告人雷孙梅负责。2014年3月份开始，被告人雷建才、雷孙梅先后放任员工钟某、吴某、兰某（均已被行政处罚）等人在该店内进行卖淫活动，并按约定予以提成。同年4月15日，钟某、吴某、兰某在该店内共卖淫6次。当日22时许，该店被公安机关查获，用于登记每日经营状况的账本及嫖资分成人民币300元亦被扣押。经查，被告人雷建才、雷孙梅容留他人卖淫共计142次以上。
证明上述事实的证据有：
1、被告人雷建才在公安侦查阶段的供述及其辨认笔录，承认其于2013年11月份左右，与曹某合伙在郭溪街道曹埭村双丰北路51号开设“凤凰足浴推拿店”，营业执照上的经营者是其个人名字，由其和妻子即被告人雷孙梅负责店里的日常经营管理。2014年3月左右开始组织卖淫，一般卖淫女都是自己找上门，应聘由其负责，记账收银由雷孙梅负责，其偶尔也有记账。每日卖淫女的人数、卖淫次数及其他经营状况，账本上均有记录。账本记录内容有：日期，序号“1、2、3、4”代表卖淫女的编号，有几个序号就代表当天有几个卖淫女，每个序号后面有上下两行数字，上一行登记“敲大背”或者“打飞机”的收入金额，下一行登记按摩或足浴的收入金额。店里的卖淫女有流动，查获当日，卖淫女有三人即钟某、吴某、兰某，至被查日止，店里卖淫次数总计大概有几百次等事实。
2、被告人雷孙梅的供述及其辨认笔录，对起诉书指控的犯罪事实供认不讳，承认被查获的账本内容大部分系其本人记录，偶尔，其不在店里时由丈夫即被告人雷建才记录。账本中将“敲大背”（指与客人发生性关系）和“打飞机”（指为客人手淫）的收入记在同一行里，正规的足浴或按摩的收入记录在另一行里。2014年3月11日至2014年4月15日期间，账本上记录“敲大背”和“打飞机”的收入次数共计284次，且总体上“敲大背”的次数比“打飞机”的次数多一些等事实。
3、证人钟某的证言及其辨认笔录，证实其于一个多月前来到雷建才、雷孙梅夫妇经营的“凤凰足浴推拿店”工作。店里正规的足浴、按摩单价为50元，收益与店老板平分；“打飞机”的价格为100元，也是与店老板对半分；“敲大背”的价格为150元，给店里提成50元。店里有账本，老板会将每天的营业收入情况记录在账本上。2014年4月15日，其在店里卖淫2次，嫖客是黄某甲、叶某，都是嫖客直接与其商谈交易的。在店里从事卖淫的还有吴某、兰某，卖淫提成有时给雷孙梅，有时给雷建才等事实。
4、证人吴某的证言及其辨认笔录，证实其在两个福鼎人夫妇（经辨认为被告人雷建才、雷孙梅）经营的“凤凰足浴推拿店”工作。店里足浴、按摩的价格为50元，与店老板平分；“打飞机”的价格为100元，也是与店老板对半分；“敲大背”的价格为150元，店里提成50元。2014年4月15日，其在店里卖淫2次，都是嫖客直接问其有无提供卖淫，经辨认其中一位嫖客为周某。除其之外店里从事卖淫的还有钟某、兰某，卖淫提成一般交给雷孙梅等事实。
5、证人兰某的证言及其辨认笔录，证实其在被告人雷建才、雷孙梅经营的“凤凰足浴推拿店”上班。店里足浴、按摩的价格为50元，与店老板平分；“打飞机”的价格为100元，也是与店老板对半分；“敲大背”的价格为150元，店里提成50元。2014年4月15日，其在店里卖淫2次，都是嫖客直接问其有没有“搞的”，卖淫提成均已交给老板娘雷孙梅。在店里从事卖淫的有其和另外两个女子，店里包吃住，三人吃、住都在店里等事实。
6、证人周某、黄某甲、叶某、黄某乙的证言及其辨认笔录，共同证实其于2014年4月15日在涉案的“凤凰足浴推拿店”嫖娼及其辨认卖淫女和店老板的情况。
7、同案人曹某的证言，证实其系温州市瓯海区郭溪街道曹埭村治安巡逻队的成员。2013年底时，“阿才”（雷建才）找其合伙开设按摩店，其投资3300元。按摩店的名称为“凤凰足浴推拿店”，位于郭溪街道曹埭村双丰北路，平时由“阿才”夫妻经营管理。其与“阿才”是每月结算分红，至今已结算4次等事实。
8、抓获经过说明，证实二被告人的归案情况。
9、检查笔录、搜查笔录、账本及扣押清单和扣押决定书，证实公安人员于2014年4月15日20时20分许对涉案的“凤凰足浴推拿店”进行检查、搜查的情况，当场扣押违法所得300元及账本1本，并查获相关涉案人员等事实。
10、汇总单，证实查获的账本经汇总，其中第一行记录卖淫和“打飞机”的次数共计284次。
11、行政处罚决定书，证实涉案的嫖客、卖淫女均已被公安机关行政处罚的事实。
12、身份证明材料，证实二被告人的出生日期等身份情况。
上述各项证据均经庭审质证，证据间能相互印证，确凿充分。
对于被告人雷建才提出的其未容留他人卖淫100人次以上的辩解，以及辩护人包崇安、项武峰提出指控卖淫100人次以上证据不足的辩护意见，经查，从公安人员现场查获的账本来看，二被告人对每一个卖淫女的当日提成进行了分行别类登记，第一行记录了卖淫和“打飞机”的收入提成情况，第二行记录了足浴或按摩的收入情况，该记录方式业经公安人员核实，且有二被告人的签字并按指印予以确认。上述账本记录经汇总，2014年3月11日至2014年4月15日期间，卖淫和“打飞机”提成次数共计284次，结合被告人雷孙梅的供述（平均每天卖淫五六次，这卖淫不包括‘打飞机’；总体上卖淫会比‘打飞机’多些），以及被告人雷建才在公安机关侦查阶段曾经的供述“卖淫大概有几百次”，足以证明卖淫女在二被告人经营的“凤凰足浴推拿店”卖淫共计142人次以上的事实。综上，被告人雷建才及辩护人包崇安、项武峰的上述辩护意见，与本案查明的事实不符，本院不予采信。
本院认为，被告人雷建才、雷孙梅在经营“凤凰足浴推拿店”期间，结伙容留钟某、吴某、兰某等人卖淫，情节严重，其行为均已构成容留卖淫罪。公诉机关指控二被告人犯组织卖淫罪，定性不当，应予以更正。对于二辩护人提出本案宜定性为容留卖淫罪的辩护意见，经查，现场查获的卖淫女钟某、吴某、兰某及嫖客周某、黄某甲、叶某、黄某乙的证言，证实涉案卖淫嫖娼活动都是他们自己直接交易，待交易完成后，卖淫女将约定的提成交给二被告人。二被告人并未对卖淫女的卖淫活动进行指挥、安排、调度、指派，也没有对卖淫女的人身、财产、证件、信息等采取限制、禁止、扣押、扣留等手段予以控制，只要求卖淫女上交约定的提成。另外，根据二被告人的供述，店里对卖淫女上班情况没有限制，她们来去自由，这与查获的账本上记录的每天上班人数不确定（少则一人，多则四人），能相互印证。综上，公诉机关提供的证据尚不足以证明二被告人控制多人从事卖淫的事实，不具备组织卖淫罪的本质特征；只能证明二被告人具有容留多人卖淫并收取提成的行为，该行为与刑法规定的容留卖淫罪的构罪特征相符，故本案应按容留卖淫罪定性处罚。二辩护人的该辩护意见，理由成立，予以采纳。对于辩护人项武峰提出被告人雷孙梅系从犯的辩护意见，经查认为，被告人雷孙梅虽然不是“凤凰足浴推拿店”的合伙人，没有决策权，但被告人雷孙梅是“凤凰足浴推拿店”的主要管理者，日常收银及账本记录均主要由其实行，其作用并非次要、辅助，不宜认定为从犯。辩护人项武峰的该项辩护意见，本院亦不予采纳。鉴于被告人雷孙梅归案后能如实供述自己的罪行，结合具体案情，予以从轻处罚。辩护人项武峰提出与此相同的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人雷建才犯容留卖淫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金14000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，取保候审期间顺延，即自2014年4月15日起至2021年5月18日止；罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人雷孙梅犯容留卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金12000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月15日起至2020年4月14日止；罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、扣存于公安机关的被告人雷建才、雷孙梅违法所得300元，予以没收并上缴国库。
四、继续追缴被告人雷建才、雷孙梅的违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 法 亮
人民陪审员 卢和红人民陪审员黄相华
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 张 洁
判决书援引法律条文内容
《中华人民共和国刑法》
第三百五十九条：引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。