山东省滨州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）滨中民四终字第348号
上诉人（原审被告）鞍山纪昂公路工程有限责任公司。住所地：辽宁省鞍山市铁西区西解放街（路）*****号。
法定代表人高英斌，该公司总经理。
委托代理人刘某乙，该公司职工。
委托代理人李富营，辽宁丰银律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山东省滨州公路工程总公司。住所地：滨州市黄河二路***号。
法定代表人高明耀，该公司总经理。
委托代理人王爱华、苏滨，山东志城律师事务所律师。
原审被告营口市公路工程总公司。住所地：辽宁省营口市站前区太和后里***号。
法定代表人邓伟，该公司总经理。
上诉人鞍山纪昂公路工程有限责任公司（以下简称鞍山公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2014）滨民二初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鞍山公司法定代表人高英斌及其委托代理人李富营、刘某乙，被上诉人山东省滨州公路工程总公司（以下简称滨州公司）委托代理人王爱华、苏滨到庭参加诉讼。原审被告营口市公路工程总公司（以下简称营口公司）经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2011年5月30日，滨州公司中标甘肃省远大路业集团有限公司的“甘肃省金昌至武威高速公路路基工程施工JW1标段”，中标价为181909795.62元。2011年8月26日，滨州公司与甘肃省远大路业集团有限公司签订《金昌至武威高速公路路基工程施工承包合同书》，约定承包人项目经理为张国良。次日，即2011年8月27日，滨州公司（甲方）与营口公司（乙方）签订《劳务承揽协议书》、《劳务承揽补充协议书》，约定：工程名称为甘肃省金昌至武威高速公路路基工程施工JW1标段，工程地点为甘肃省金昌市境内，工程范围为K0＋000-K24＋000；乙方包工包料，自负盈亏，自备足额数量的机械设备和技术管理人员，全面按照本协议及业主方、甲方的要求完成本协议约定的施工任务，乙方不得再整体转包或违法分包；乙方承揽的工程数量在工程量清单中已列明，该数量为预估数量，结算工程量以乙方实际完成并经业主、监理及甲方书面确认的数量为准；乙方认可本项目所有单价均以业主对甲方的发包单价为准，如施工期间进行变更则以业主批复的单价为准，乙方认可前述单价已包含乙方完成承揽工程施工所需的所有机械设备费、劳务费、质检费、材料费、临时设施费、安装费、缺陷修复费、管理费、缺陷责任期内的维修费、施工期间的交通维护、养护费等所有费用、税收及合理利润，以及合同明示或暗示的所有一切风险、责任和义务；乙方施工过程中的所有保险、税收、工程费、管理费等费用由乙方负责承担并及时缴纳；总工期13个月（如有变化，最终以业主要求为准），从业主批准的开工日期起算；甲方设立“甘肃省金昌至武威高速公路路基工程JW1标项目经理部”；项目部印章由甲方项目经理管控，该公章仅限在与业主、监理、设计方进行工程结算及工程施工过程中签署有关文件中使用；甲方按本项目最终计量额的1%提取管理费；本项目由甲方直接管理或甘肃分公司托管，项目监管由分公司派出，甲方委派人员3人，其工资、办公费、交通费、差旅费由乙方负担；甲方所派人员工资及差旅费等每人2万元／月包干（非施工季节每人10000元／月包干），月生活费由乙方免费提供；除此之外（为应付业主检查所派人员的费用除外）甲方人员不得以任何形式在项目上报账或要求支取其它费用，直到本工程完全结束为止；项目部财务账的设置既满足业主的要求又便于工程核算的原则，即工程管理费科目为甲方的支出，成本为乙方的支出并划分人工费、材料费和机械费，其它费用等科目，不明确的支出设立往来账，工程阶段或结束后一并结账；乙方根据工程需要配备一辆行政车给甲方人员，并配备一名专职司机，配备用车所需费用由乙方承担；乙方法人委托项目实施负责人为杨家顺等内容。
2012年9月15日，杨家顺代表金昌至武威高速公路建设项目路基工程JW1项目经理部（甲方）与鞍山公司（乙方）签订《公路工程施工劳务分包合同（路基土方工程项目）》，约定：工程名称为金武高速JW1标段部分路基工程项目，工程地点为金昌市；分包工作期限：自2012年9月20日始至2013年7月20日止，总工期10个月，缺陷责任期1年（时间由总合同中规定的期限和业主调整后的期限为准）；本劳务分包采取综合单价承包方式；工程项目经监理验收合格后，工程数量的计算以公路工程国内招标文件范本（2009）中规定的计量规范、两阶段施工图、变更图纸、实际完成的施工路段、双方签认的工程数量为依据进行计算，计算结果经甲乙双方的指定人员审核、签字确认后，以加盖甲方公章的电子表格计算的工程数量为最终计算数据；不确定工程量，经合同双方实施人员现场实测签字确认后的工程量为准；本合同双方签字盖章后立即生效。杨家顺在甲方落款处、刘某甲在乙方落款处签字，并分别加盖了金昌至武威高速公路建设项目路基工程JW1项目经理部印章、鞍山纪昂公路工程有限责任公司合同专用章。后杨家顺又以金昌至武威高速公路建设项目路基工程JW1项目经理部与鞍山公司签订《公路工程施工劳务分包合同（路基防护排水工程项目）》，约定：工程名称为金武高速JW1标段部分防护、排水工程项目，工程地点为金昌市；分包工作期限：自2013年3月20日始至2013年6月20日止，总工期3个月，缺陷责任期1年（时间由总合同中规定的期限和业主调整后的期限为准）；本劳务分包采取综合单价承包方式……；本合同双方签字盖章后立即生效。甲方落款处杨家顺签字确认，没有加盖金昌至武威高速公路建设项目路基工程JW1项目经理部印章，鞍山公司刘某甲签字并加盖鞍山纪昂公路工程有限责任公司合同专用章。
合同签订后，鞍山公司进行了施工。2013年6月30日工程结算单载明金额为11821177元。2013年8月10日工程结算单载明工程清单金额16294206元，工程量清单以外费用汇总金额为4229135元，合计20523341元。2013年8月12日工程结算单载明金额为3048680元，系防护、排水工程量清单以外费用汇总金额。上述共计35393198元。根据滨州公司与甘肃省远大路业集团有限公司签订的《金昌至武威高速公路路基工程施工承包合同书》，业主甘肃省远大路业集团有限公司认定的该路段工程造价值为14117028.23元。
2013年11月，鞍山公司向辽宁省鞍山市中级人民法院起诉滨州公司，请求依法判令滨州公司支付工程款9430114.70元。
2013年12月7日，营口公司（乙方）与滨州公司（甲方）签订的《承诺协议书》载明“乙方认可并承诺，关于甘肃省金昌至武威高速公路路基工程施工JW1标段施工工程是由其全部负责并招募施工队伍进行施工（包括鞍山公司在内）的，工程款由其负责结算并支付，与甲方没有任何法律关系；乙方以项目部名义与鞍山公司之间签订的包括但不限于施工合同、工程结算等相关全部材料，该责任由乙方自行承担，与甲方没有任何牵连，甲方亦不应承担相应法律责任；因合同约定了对项目部公章用途的限制，乙方承诺以前及以后关于甘肃省金昌至武威高速公路路基工程施工JW1标段施工工程中有利用项目部公章签订的与具体施工队的施工合同及工程结算、支付等事项全部由其承担相应法律后果和责任，与甲方无任何法律关系；对于鞍山公司提起的该诉讼案件，按照甲乙双方签订的《劳务承揽协议书》，应当由乙方承担全部相关法律责任，鞍山公司起诉甲方实属不当，现乙方承诺由其协调鞍山公司在本协议签订之日起十日内撤回诉讼；对于甘肃省金昌至武威高速公路路基工程施工JW1标段施工项目工程款余款的支付，由甲方进行协助和监督支付，如乙方违反上述约定和承诺，甲方保留通过其他途径追究乙方法律责任的权利”。
2014年5月23日，滨州市公安局经侦支队在辽宁省鞍山市公安局铁西分区经侦大队对鞍山公司原法定代表人刘某甲就涉案工程做的询问笔录载明：“问：你们付给武威市民勤县的施工队关于柴草沙障防这块20万元左右的工钱，而在结算清单中你们上报了1703969元总价，中间有这么高的差价，你怎么解释？答：这个我解释不了，都是我们根据刘某乙定的3500万元总造价平衡出来的数。说到这里我得解释一下，当时我的老板刘某乙给我了一个3500万元左右的工程总造价，还说了一下清单以外可能出现的费用，并列了一些项目（比如超运距、路基修整、路容路貌等），让我按这个数做工程结算单，就比如风沙路段柴草沙障这块，我们这边可能就是先出来的总数，之后再除以数量，最后得出来的单价才高的有点离谱，当时没在意清单以内和清单以外的数，总之三份结算单加起来最后的总造价是3500万元左右就行。问：刘某乙当初让你按3500万元左右的总造价做工程结算单的时候，是怎么跟你说的，JW1标段项目部同意你们这么报吗？答：刘某乙跟我说他已经跟项目部那边沟通好了，就让我按3500万元左右做工程结算单，至于清单之外的费用和清单以内的费用大体平衡一下就行了。问：针对这个事，刘某乙是跟JW1标段项目部谁谈的？答：跟杨家顺谈的还是跟邓伟谈的我不清楚，邓伟是营口公司的总经理，杨家顺是营口公司的副经理，但是是JW1标段的项目经理。问：你对根据3500万元的总造价分配到具体的每项里去，做出来的工程结算单认可吗？答：按照实际情况来说，我不太认可，我也认为偏高。问：你上报的这三份工程结算单共计35393198元，上面杨家顺也签字并加盖了JW1项目部的公章，这意味着什么？答：这意味着JW1标段项目部和我们施工方（纪昂公司）都认可了这三份结算单，项目部就应该按照35393198元的工程总造价给我们施工单位支付工程款。问：因为JW1标段项目部是以滨州公司名义成立的，所以应该是滨州公司来承担其中的亏损吗？答：要从业主跟JW1标段项目部签署的合同来说应该归滨州公司承担，但是从道义上来说也不应该由滨州公司来承担亏损，因为JW1标段工程是营口公司用滨州公司的资质来承揽的这个工程。”
2014年6月9日，滨州市公安局经侦支队在滨州市公安局办案中心询问室对刘某乙做的询问笔录载明：“问：讲一下你的个人基本情况？答：我叫刘某乙，现年48岁，户籍地辽宁省鞍山市铁东区解放东路112栋2单元8层62号，现住址辽宁省鞍山市高新区深裕路35号21栋4号楼20楼202室。我以前是鞍山市交通局公路管理处的公路工程总公司的职工，2000年辞职后开始自己单干，最初通过别人的资质干些路桥工程的小活，2006年跟夏德凯成立了鞍山翔途公路工程有限责任公司，2012年1月份成立了鞍山纪昂公路工程有限责任公司，我是公司的控股人，占公司80%的股份，2012年4月份我又跟朋友合伙成立了奉邦建筑工程有限公司，我出资1000万左右，占公司大约70%的股份。问：讲一下纪昂公司的情况？答：鞍山纪昂公路工程有限责任公司于2012年成立，注册资本1020万元，公司股东有我和夏德凯、张志、刘某甲、张司明、王英贵、李富营共7人，公司经营范围：路基工程、路面工程、桥涵工程、隧道工程、公路沿线设施工程施工等，我占公司70.5882%的股份，是纪昂公司的控股人，也是纪昂公司的第一任法人，刘某甲是纪昂公司的第二任法人，2014年5月份因为拖欠刘某甲的工资，刘某甲辞职不干了，纪昂公司换成了现在的法人高英斌。问：你在JW1标段工程中都干了哪些工程？答：整个JW1标段工程一共将近1.8亿的工程，我干了差不多1.2亿左右的工程，其中纪昂公司干了差不多3500多万的活，包括K5-K24路基防护及排水工程以及海林沙场（K10＋740-K11＋050）及K5＋443引线路基都是我干的。问：当初这个工程是谁联系的你？答：是营口市公路工程总公司的经理邓伟和我联系的。问：邓伟为什么找你做JW1标段这个工程？答：大约2011年6月份，我去找邓伟，想借营口公路工程总公司的资质在鞍山投个标，邓伟就告诉我他在甘肃中了一个标了，说构造物和桥涵都给我干，当时我因为甘肃太远本身是不想干的，后来邓伟说让我去甘肃金昌实地看看的，说那边市场比较好，差不多能干10年，并且承诺我能拿到8%的利润，我说我不要8%的利润，只要我能剩点设备就行，最后我跟邓伟定的是他保证我能拿到整个工程量5%的利润，就这样我就跟JW1项目经理部签订了公路工程劳务分包合同。问：JW1标段工程的现场施工是纪昂公司与谁签的合同？答：当时是刘某甲代表纪昂公路工程总公司跟JW1标段项目部经理杨家顺签的公路工程施工劳务分包合同。问：JW1项目经理部是谁成立的？答：当时是滨州公路工程总公司的资质来中的JW1标段这个标，所以JW1项目经理部是以滨州公路工程总公司成立的，但JW1标段实际的负责人并且说了算的是营口公司的总经理邓伟和副经理杨家顺。问：讲一下JW1标段项目部的人员组成情况？答：JW1标段工程是以山东省滨州公路工程总公司的名义成立的，因为该JW1标段的中标单位是滨州公司，但是JW1标段项目部的人员都是营口公司的人，经理是杨家顺，工程部部长李本柱，财务负责人史鹏程，滨州公司只派了一个叫ＸＸ英的管着JW1标段项目经理部的印章。问：JW1标段项目部在2013年6月30日出具的工程结算单一共是11821177元，而业主计量确认的工程造价金额是4046846.092元，超出业主计量确认的工程造价7774330.91元，这个你怎么解释？答：这些结算单都是我安排刘某甲具体办理的，2013年6月初的时候我跟邓伟和杨家顺根据我们具体施工量一项项的累加，最终商订了涉及K5-K24路基防护及排水工程以及海林沙场（K10＋740-K11＋050）及K5＋443引线路基的总工程造价是3500万元左右，我让刘某甲根据3500万元左右的总造价分配到具体每项工程造价里，这样出来了最终的三份结算单，也就是说每张结算单里的具体数额都是我们公司的工作人员根据我跟邓伟和杨家顺定的3500多万元总数平衡到每项里去的，我们报的清单数不是现场施工所产生的真实的数字。问：JW1项目经理部在2013年8月10日、8月12日出具两份清单也是根据3500万元的总造价平衡到里面去的？答：对，要是根据实际工程量也出不来3500多万元的总造价，这三份结算单里有很不合理的地方也是技术员太懒，平衡结算单的时候没有考虑好。问：你跟邓伟要过工程款吗？答：我跟邓伟要过，因为是邓伟介绍我干的这个活，但是邓伟让我跟JW1标段项目经理部去要的，因为经理部是以滨州公司名义的，所以我就得跟滨州公司要。”
原审认为，关于本案所涉施工合同的效力问题。滨州公司与甘肃省远大路业集团有限公司属正常的工程承、发包关系，双方签订的《金昌至武威高速公路路基工程施工承包合同书》为有效合同。滨州公司承建甘肃省远大路业集团有限公司发包的甘肃省金昌至武威高速公路路基工程施工JW1标段的工程后，成立了金昌-
武威高速公路建设项目路基工程JW1项目经理部并刻制项目部专用章，滨州公司又将该工程整体转包给营口公司，并签订《劳务承揽协议书》、《劳务承揽补充协议书》。后营口公司又将工程分包给鞍山公司进行实际施工，违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”及《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”因此，滨州公司与营口公司签订的《劳务承揽协议书》、《劳务承揽补充协议书》及营口公司以金昌至武威高速公路建设项目路基工程JW1项目经理部的名义与鞍山公司签订的《公路工程施工劳务分包合同（路基土方工程项目）》、《公路工程施工劳务分包合同（路基防护排水工程项目）》，均属无效合同。
关于滨州公司主张确认盖有“金昌-
武威高速公路建设项目路基工程JW1项目经理部”印章的2013年6月30日、2013年8月10日、2013年8月12日的三份《工程结算单》无效的问题。原审认为，根据滨州市公安局经侦支队对刘某甲、刘某乙所作询问笔录能够证实，三份结算单总价款是鞍山公司实际控制人刘某乙与营口公司法定代表人邓伟和杨家顺先商定的3500多万元总数再分解平衡到每项中去后累加得出的，不是现场施工所产生的真实的数字，刘某乙自认根据实际工程量也出不来3500多万元的总造价。故金昌-
武威高速公路建设项目路基工程JW1项目经理部与鞍山公司三份工程结算单上面载明的工程量数额与实际情况不一致，不能体现鞍山公司施工的实际工程量，双方应重新进行核算或由鉴定机构对工程量进行审计。根据刘某乙在滨州市公安局经侦支队的陈述，鞍山公司施工合同的相对方，即合同当事人是营口公司，而非滨州公司。刘某乙与邓伟、杨家顺经协商，违背客观事实，虚构工程造价值，进而形成工程结算单加盖项目部印章，向名义上的工程承包人滨州公司求偿，具备恶意串通意思联络的构成要件，其行为的目的是向滨州公司索取非法利益。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项的规定，该行为无效。
关于滨州公司要求营口公司、鞍山公司赔偿经济损失190万元的问题。滨州公司提交的鞍山公司在鞍山中院起诉滨州公司诉状及业主出具的鞍山公司施工的工程量结算单，不足以证实滨州公司的该项经济损失。滨州公司的该项诉讼请求，缺乏证据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第（五）项、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、金昌至武威高速公路建设项目路基工程JW1项目经理部与鞍山纪昂公路工程有限责任公司签订的《公路工程施工劳务分包合同（路基防护排水工程项目）》和《公路工程施工劳务分包合同（路基土方工程项目）》无效；二、金昌至武威高速公路建设项目路基工程JW1项目经理部与被告鞍山纪昂公路工程有限责任公司分别于2013年6月30日、2013年8月10日、2013年8月12日签订的三份《工程结算单》无效；三、驳回原告山东省滨州公路工程总公司的其他诉讼请求。案件受理费21900元，由原告山东省滨州公路工程总公司负担21800元，被告营口市公路工程总公司、鞍山纪昂公路工程有限责任公司负担100元。
宣判后，鞍山公司不服，上诉称，一、原审认定事实不清。1.原审认定“甲方落款处杨家顺签字确认，没有加盖金昌至武威高速公路建设项目路基工程JW1项目经理部印章”错误。2.原审认定：“2012年9月15日，杨家顺代表金昌至武威高速公路建设项目路基工程JW1项目经理部（甲方）与被告鞍山公司（乙方）签订了《公路工程施工劳务分包合同（路基土方工程项目）》……后又以金昌至武威高速公路建设项目路基工程JW1项目经理部与被告鞍山公司签订了《公路工程施工劳务分包合同（路基防护排水工程项目）》……”而又认定“因此，原告与被告营口公司签订的《劳务承揽协议书》、《劳务承揽补充协议书》及营口公司以金昌至武威高速公路建设项目路基工程JW1项目经理部的名义与被告鞍山公司签订的《公路工程施工劳务分包合同（路基土方工程项目）》、《公路工程施工劳务分包合同（路基防护排水工程项目）》，均属无效合同”，是前后自相矛盾。一会说是杨家顺代表签订的合同，一会又说是营口公司签订的合同，完全违背了谁盖章谁负责的基本常识。原审应当知道什么是代表行为吧!3.原审根本没有说明滨州公司与营口公司签订《劳务承揽协议书》及《劳务承揽补充协议书》和鞍山公司与金昌至武威高速公路建设项目路基工程JW1项目经理部签订的两个合同是什么关系，回避了案件的焦点。鞍山公司认为，两组合同之间是风马牛不相及的关系，滨州公司与营口公司的合同无效，就必然导致JW1项目经理部与鞍山公司签订的合同无效，那么，JW1项目经理部与其他人签订的合同都无效吗？相关工程是用报纸糊出来的吗？难道滨州公司与营口公司的《劳务承揽协议书》有标杆性的作用吗？4.原审判决混淆了合同无效与合同公平问题。无效合同是触犯了法律的强制性规定，而合同的公平性问题不是合同当然无效，是通过其它措施予以变更的合同，把两个问题混为一谈，怎么能让事实清楚呢？5.原审判决枉顾事实真相，粗暴的认定鞍山公司与营口公司具备恶意串通的构成要件，对滨州公司委派ＸＸ英的意义视而不见，ＸＸ英是一级建造师，高级工程师，手握JW1项目经理部的公章，怀揣JW1项目经理部财会的付款最终核准权，他的盖章行为难道是小孩过家家，不是滨州公司的真实意思表示吗？他的付款行为就没有任何法律意义吗？鞍山公司与谁协商，或者自己编造只是一个要约呀，要约不是合同成立的标志，ＸＸ英的盖章承诺行为才是合同成立的标志，盖章还不是承诺，要公章还有法律意义吗？如果说真有人恶意串通的话，应当是ＸＸ英与JW1项目经理部恶意串通，骗取鞍山公司工作成果，损害鞍山公司利益才与事实相符。二、原审判决认定证据错误。1.滨州公司在原审中向法庭提交了六组证据。其中第一组证据是经过删页造假处理过的，在鞍山法院审理中，被法院当场扣留。2.经滨州公司申请，由原审法院调取的滨州市公安局经侦支队对刘某甲、刘某乙的询问笔录，是薛涛单人制作的，违反了法律的强制性规定，属于程序违法，已经丧失了证据的效力。其中对刘某乙的笔录，更是经过了嫁接性的删改完成的。原审主审法官说是公安的事，公安局说提供了原件，是法官故意造假。其中的蹊跷，只有天知道。3.原审法院无视鞍山公司的权利，对鞍山公司提出的依法应当由法院调取的“当事人因客观原因无法自行收集的证据”的申请不予理睬，具有明显偏袒滨州公司的意思表示，严重违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条第一项和第十七条第三项的规定，在程序上违反了第十九条第二款的规定，由此作出的判决有什么公平性呢？三、原审判决适用法律确有错误。1.原审判决把滨州公司与营口公司的恶意串通强加到鞍山公司身上，用《劳务承揽协议书》的违法而推断鞍山公司与JW1项目经理部签订的合同当然无效，是在拿滨州公司的错误惩罚鞍山公司，违背了法律的基本原则。2.原审判决让已经通过结算的《结算单》无效，严重违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，把合同的效力问题与合同的公平性问题相混淆，属于适用法律错误。总之，原审判决漏洞百出，前后自行矛盾，令人啼笑皆非，丧失了法律的严肃性。原审法院18日还在开庭审理，鞍山公司21日早晨就拿到了长达28页的判决书。请求：1.撤销原审判决第一、二项，依法改判；2.由滨州公司承担原审及上诉费用。二审庭审过程中，鞍山公司主张原审法院属于重复立案，应予纠正。
被上诉人滨州公司答辩称，一、根据法律规定和相关司法解释，承包人将工程整体转包或分解后转包或层层转包的行为均属无效行为。原审对此认定正确。2011年5月30日，我公司中标业主甘肃远大路业集团有限公司“金昌至武威高速公路路基工程施工JW1标段工程”，工程总价款为1.8亿元（实际计量为165958143元）。2011年8月26日，我公司与业主签订了《金昌至武威高速公路路基承包合同》，合同第一条约定主要施工内容是承包施工，合同并附标价工程清单。此后的拨款由业主直接拨给金昌-
武威高速公路建设项目部路基工程JW1项目经理部，截止案件开庭已拨款165958143元。我公司承包后于2011年8月27日与营口公司签订《劳务承揽协议》和《劳务承揽补充协议》，将全部工程按业主给我公司的工程量清单包给了营口公司，并在协议第十条第六款约定：“金昌-
武威高速公路建设项目路基工程JW1项目经理部项目印章仅限于与业主、监理、设计方进行往来签署有关文件使用，不得用于其他任何用途。”营口公司委派其公司职工杨家顺为其项目实施负责人并派出李本柱、史鹏程等人进驻项目工地。通过该证据已充分证实我公司与营口公司在2011年8月27日存在施工合同关系，并且所施工的项目单价工程量清单附后。营口公司承揽工程后于2012年9月将承包工程中的一部分工程又包给了本案上诉人鞍山公司。鞍山公司所持有的两份施工合同中，《路基防护排水合同》没有签订日期，更没有我方工程人员的签名；《路基土方工程》是2012年9月15日偷盖项目部公章，仍然未有我方工作人员的签名，而且两份合同显示的工程恰恰就是我方在2011年8月27日包给营口公司的工程中的部分工程。我公司认为，原审对我公司转包和转包人层层再分包的行为认定无效是符合法律规定的，原审判决正确。二、原审判决认定鞍山公司持有的“三份决算单”因恶意串通无效事实清楚，证据确实充分，判决正确。首先，这三份决算单的形式要件不符合决算要件。这三份决算单虽然鞍山公司和营口公司恶意串通签订并加盖了我公司项目公章，但是在项目部领导签名一栏中却是营口公司代表人杨家顺在上面签名，如果是我公司真实意思表示的话，我公司能在决算单上盖章就能有项目部经理张国良的签名，为什么没有呢？其次，这三份决算单的内容要件也是违法的。通过原审开庭查证的事实来看，鞍山公司自己都认为这三份决算单的数字不真实，程序不合法，并且相关证据证实鞍山公司认可是其和营口公司商量好多少钱后，让我公司给他们钱，然后编出一个数字来形成的三份决算单。原审中我公司提交的证据可充分证实这个事实。所以，这三份决算单无论从形式和内容上均违法而无效。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告营口公司未提交书面答辩意见。
经审理查明，《公路工程施工劳务分包合同（路基土方工程项目）》（以下简称《路基土方合同》）系2012年9月15日签订，签约双方分别为金昌至武威高速公路建设项目路基工程JW1项目经理部（以下简称JW1项目经理部）与鞍山公司，JW1项目经理部的签字人员为杨家顺，鞍山公司的签字人员为刘某甲。《公路工程施工劳务分包合同（路基防护排水工程项目）》（以下简称《路基防护合同》）系2013年3月15日签订，签约双方分别为JW1项目经理部与鞍山公司，JW1项目经理部与鞍山公司均在合同上加盖了公章，JW1项目经理部的签字人员为杨家顺，鞍山公司的签字人员为刘某甲。对于原审法院在事实认定部分“滨州市公安局经侦支队对刘某甲、刘某乙所作的询问笔录”，鞍山公司针对刘某甲询问笔录的质证意见是：该笔录在询问人及记录人签名处均是一个人的笔迹，该笔录违反了刑事诉讼法的规定，属于不能采用的非法证据。鞍山公司针对刘某乙询问笔录的质证意见是：该笔录在询问人与记录人签名处仍是一个人签署的名字，属于单人制作的笔录。在原审卷宗第二册第25、26页内容相互之间无法衔接，属于被嫁接的笔录（25页最后一行内容为“答：JW1标段项目部是以山东省滨州公路工程总公司（以下简称滨州公）”，26页开始一行的内容为“答：我认为是滨州公路工程公司自己干的工程，因为JW1标项目经理部”）。刘某乙针对其本人询问笔录的质证意见是：其在滨州市公安局经侦支队于2014年6月9日上午、下午各作了一个笔录，原审法院调取的笔录属被嫁接了的证据，对原审卷宗第二册第25页倒数第二行询问笔录内容“问：讲一下JW1标段项目部的人员组成情况？”与第26页正数第三行内容“问：讲一下JW1标段项目部的人员组成情况？”记载相一致，能够证实笔录内容经过了嫁接，实际上是不可能存在重复询问的情形，且原审法院调取的笔录内容经过了删改，不应被采纳。本院查明的其他事实与原审认定的事实相一致。
本院另补充查明如下事实：
一、本案一审立案前，鞍山公司作为原告以本案滨州公司为被告于2013年11月4日向辽宁省鞍山市中级人民法院提起诉讼，案号为（2013）鞍民一初字第00035号，主张鞍山公司与滨州公司签订了《路基土方合同》、《路基防护合同》，并分别于2013年6月30日、2013年8月10日、2013年8月12日签订了《工程结算单》，以此为依据请求判令滨州公司支付工程款9430114.70元。
二、2014年2月20日，滨州公司以其于2013年12月4日突然接到鞍山公司以盖有“JW1项目经理部印章的《路基土方合同》、《路基防护合同》、2013年6月30日、2013年8月10日、2013年8月12日的《工程结算单》”的建设工程施工合同纠纷诉状为由，向本案原审法院提起诉讼，请求确认“盖有JW1项目经理部印章的《路基土方合同》、《路基防护合同》、2013年6月30日、2013年8月10日、2013年8月12日的《工程结算单》无效”。原审法院于2014年8月21日作出（2014）滨民二初字第57号民事判决。
三、2014年10月11日，辽宁省鞍山市中级人民法院就鞍山公司起诉滨州公司一案作出（2013）鞍民一初字第00035号民事判决。该判决书认定：《路基土方合同》、《路基防护合同》因违反法律、行政法规的强制性规定无效；滨州市公安局对刘某甲、刘某乙所作询问笔录复印件，因存在伪造、变造的痕迹，不予采信；2013年6月30日、2013年8月10日、2013年8月12日的三份《工程结算单》作为认定工程价款的证据。判决内容：滨州公司于判决生效后10日内给付鞍山公司工程款9354681.90元。鞍山公司以该判决书内容主张本案原审法院属重复立案。滨州公司主张该判决书未生效，其已向辽宁省高级人民法院提起上诉。
四、原审审理过程中，鞍山公司于2014年6月9日提出管辖权异议，主张原审法院对本案不享有管辖权，请求将案件移送辽宁省鞍山市铁西区人民法院或辽宁省营口市地区法院管辖。原审法院于2014年6月30日作出（2014）滨民二初字第57号民事裁定，驳回鞍山公司所提管辖权异议。鞍山公司不服该裁定，上诉至本院。本院于2014年7月21日作出（2014）滨中民辖终字第60号民事裁定，驳回鞍山公司上诉，维持原裁定。
五、原审法院于2014年8月5日进行第一次公开开庭审理。庭审过程中，鞍山公司当庭提交《终止案件审理申请书》，内容为：鞍山公司与滨州公司建设工程合同纠纷一案，已经于2013年11月4日在鞍山市中级人民法院立案，现在正在审理之中，案号为（2013）鞍民一初字第00035号。案件所涉及的合同是鞍山公司与JW1项目经理部签订的《路基土方合同》和《路基防护合同》。根据以上两个合同，鞍山公司与JW1项目经理部分别于2013年6月30日、2013年8月10日、2013年8月12日签订了《工程结算单》。贵法院现在审理的滨州公司诉鞍山公司建设工程合同纠纷一案，所涉及的内容与鞍山市中级人民法院立案审理的案件内容完全相同。根据《民事诉讼法》第三十五条之规定，相同的案件不得重复立案审理。鞍山市中级人民法院立案在先，贵法院属于重复立案，请求贵法院依法驳回滨州公司的诉讼请求，依法终止审理本案。
六、2014年8月5日，滨州公司、鞍山公司分别向原审法院递交调取证据申请书。1.滨州公司的申请内容是：申请向滨州市公安局经侦支队调取与本案有关的证人刘某甲、刘某乙询问笔录，以及就鞍山公司完成工程量、甘肃远大路业公司相关人员的询问笔录。以证实与本案有关的事实。2.鞍山公司的申请内容是，申请向涉案公路业主甘肃省远大路业集团有限公司调查：⑴金武一标施工合同情况；⑵金武一标在施工过程中的实际项目负责人；⑶金武一标在实际施工过程中使用谁的名称；⑷鞍山公司是否在金武一标公路施工。原审法院针对滨州公司的申请调取了滨州市公安局经侦支队对刘某甲、刘某乙的询问笔录。原审法院未对鞍山公司的申请予以调查取证。
七、滨州公司的建筑业企业主项资质等级为公路工程施工总承包一级。张国良具有一级注册建造师资格。滨州公司在二审中提交由张国良署名的JW1项目部收文纸二页，以此证实涉案项目部主要文件签发及收、批复均有张国良签字。鞍山公司对张国良的签字不予认可，并主张JW1项目经理部的内业资料及所有文件均没有张国良签字，张国良实际上并不主持JW1标段工作。
八、涉案工程的监理单位是云南云通监理咨询有限公司。
本院认为，涉案纠纷，滨州公司起诉的主要依据是JW1项目经理部与鞍山公司签订的《路基土方合同》与《路基防护合同》，以及加盖有JW1项目经理部公章的“三份结算单”（2013年6月30日、2013年8月10日、2013年8月12日签订的《工程结算单》）。滨州公司与鞍山公司对上述两份合同及三份结算单中JW1项目经理部公章的真实性均不持异议。
一、关于案件事实及立案时间问题。本案滨州公司向原审法院递交的诉状载明，上述《路基土方合同》、《路基防护合同》以及“三份结算单”均来源于辽宁省鞍山市中级人民法院受理的鞍山公司起诉滨州公司（2013）鞍民一初字第00035号案件。由此可知，辽宁省鞍山市中级人民法院受理的案件与本案原审法院受理的案件上述证据完全相同。关于立案时间。辽宁省鞍山市中级人民法院受理案件的时间是2013年11月4日。本案原审法院（2014）滨民二初字第57号案件立案时间是2014年2月20日。由此可知，辽宁省鞍山市中级人民法院受理案件在本案原审法院之前。
二、关于诉讼标的问题。滨州公司在本案中的诉讼标的是请求确认《路基土方合同》、《路基防护合同》及“三份结算单”无效，“三份结算单”不能作为结算工程价款的依据。鞍山公司则是主张“三份结算单”应作为结算工程价款的依据，并据此请求法院予以支持。
结合上述分析可知，辽宁省鞍山市中级人民法院立案受理的案件与本案立足于同一基本事实，即《路基土方合同》、《路基防护合同》与“三份结算单”。同时，鞍山公司与滨州公司的诉讼请求能否成立亦均取决于“三份结算单”是否能够作为结算JW1标段工程价款的依据。辽宁省鞍山市中级人民法院所受理案件与本案系基于同一案件事实、同一法律关系，由于辽宁省鞍山市中级人民法院受理案件在前，本案原审法院再行受理该案，属重复立案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第186条之规定，裁定如下：
一、撤销滨州市滨城区人民法院（2014）滨民二初字第57号民事判决；
二、驳回山东省滨州公路工程总公司的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张万旺
审 判 员 张新国
代理审判员 赵芳德
二〇一四年十一月十日
书 记 员 董学学