湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘09刑终203号
原公诉机关湖南省南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖宏，男，1968年12月16日出生于湖南省益阳市赫山区，汉族，专科文化，商人，户籍所在地湖南省益阳市赫山区，因涉嫌犯行贿罪，经南县人民检察院决定，于2014年4月19日被南县公安局指定居所监视居住；同年7月11日由益阳市公安局赫山分局执行取保候审；经益阳市赫山区人民法院决定，于2015年5月22日被监视居住，因监视居住期限届满，于2015年11月21日被解除监视居住；于2016年10月10日由本院决定被取保候审。
辩护人张木林，湖南跃海律师事务所律师。
湖南省南县人民法院审理南县人民检察院指控被告人肖宏犯行贿罪一案，于2016年8月25日作出（2015）南法刑初字第102号刑事判决，原审被告人肖宏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2011年12月30日，被告人肖宏与中国石油天然气股份有限公司湖南销售分公司（以下简称中石油湖南分公司）签订合同。约定凤山加油站由被告人肖宏按合同要求承建好后交付中石油湖南分公司使用。2012年6月21日，被告人肖宏以中石油湖南分公司的名义，以总价款320万元竞得后取名为“凤山加油站”的地块使用权。被告人肖宏在凤山加油站的建设过程中，为减少建设中的税费和兼顾顺利开出销售不动产发票，遂分别找符某明、王某平、肖某（均已另案处理）帮忙，并给予其“好处费”，实现了少交税费和开具销售不动产发票的目的。经审计评估，被告人肖宏建设的凤山加油站在出卖给中石油湖南分公司的交易中，共获利181.375455万元。
原判认定上述事实的证据有《谈判记录》、加油站拟建平面布置、规模、区域示意等图表资料、《加油站开发建设合同》、《授权委托书》、《国有建设用地使用权交易终结告知书》、《移交清单》、扣押决定书及《湖南省非税收入一般缴款书》、益阳中天会计师事务所《报告书》等书证、证人符某明、肖某、王某平等人的证言、到案说明、被告人肖宏的供述等。
原判认为，被告人肖宏为牟取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为构成行贿罪。被告人肖宏在检察机关指定居所监视居住期间，向检察机关如实交代尚未掌握的其本人罪行，是自首，依法可以从轻处罚。根据本案犯罪情节和被告人肖宏的悔罪表现，可以对其宣告缓刑。被告人肖宏以行贿犯罪的手段获得凤山加油站的建设资质，由此而产生的获利，依照法律的规定应当予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十七条第二款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人肖宏犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；扣押在案的180万元，由南县人民检察机关追缴并上交国库。
肖宏上诉提出，1、原审量刑过重；2、依法改判认定180万元暂扣款不是违法所得，应予以退还。
其辩护人持相同意见。
经审理查明，2003年，上诉人（原审被告人）肖宏根据益阳市城市建设的相关规划，争取到了益阳市城区凤山加油站的建设批文。后因该加油站所处地段道路还未建设好，加之益阳市政府叫停城区加油站建设，凤山加油站的建设被暂时搁置，直到2009年凤山加油站所处地段的迎宾路已修好，肖宏重启建设意图，并通过努力，于2011年12月30日，肖宏与中国石油天然气股份有限公司湖南销售分公司（以下简称中石油湖南分公司）签订了凤山加油站开发建设合同。合同约定凤山加油站由肖宏按合同要求承建好后交付中石油湖南分公司使用，中石油湖南分公司只协助提供应由其出具的手续、文件、资料，该公司则按合同以总价款的方式，分四次向上诉人支付款项总额2551.97万元，中石油湖南分公司不向任何第三方支付费用（包括合同履行中应支付的各种税、费）。2012年5月上诉人肖宏获得中石油湖南分公司法定代表人徐某才的授权，以中石油湖南分公司的名义参与益阳市国土资源交易中心举办的编号为07号地块的国有建设用地使用权挂牌出让活动。同年6月21日，上诉人肖宏以中石油湖南分公司的名义，以总价款320万元竞得后取名为“凤山加油站”的地块使用权。后来，上诉人肖宏在凤山加油站的建设过程中，考虑怎样减少建设中的税费和兼顾顺利开出销售不动产发票，遂分别找符某明、王某平、肖某（均已另案处理）帮忙，并给予其“好处费”，实现了少交税费和开具销售不动产发票的目的。
经审计评估，上诉人肖宏建设的凤山加油站在出卖给中石油湖南分公司的交易中，共获利181.375455万元。
具体犯罪事实如下：
（一）2012年上半年，上诉人肖宏在建设凤山加油站的过程中，因其不具备工程建设资质，便找到时任赫山区地税局三分局局长的符某明，请其帮忙。符某明向其推荐了益阳工程公司，并告诉肖宏益阳工程公司是全市唯一一家查账征收税款的工程公司，挂靠在该公司名下，今后还可以少交税费。后肖宏通过符某明利用自己职权或地位在所管辖区形成的便利条件，顺利地挂靠到了益阳工程公司，本不具备施工资质的肖宏得以借用有建筑施工资质的企业益阳工程公司的名义承建了凤山加油站，并于同年11月工程竣工。2012年7月20日，因符某明的帮助，肖宏承建的凤山加油站得以按查账征收3.57%的税率，开具了685万元的建安税票证，减少建安税税率2%。同日下午，上诉人肖宏通过符某明打招呼，又以“零散户”的形式按7.65%的个人综合税率缴纳税款并开具了160万元销售不动产代开统一发票和完税证。2012年8月11日下午，为了兑现对符某明表示感谢的承诺，肖宏将14万元存入符某明妻子徐某青的工商银行卡上。后符某明夫妇陆续将这14万元借给了徐某青的堂弟徐某彬。
（二）在凤山加油站开工建设的过程中，上诉人肖宏因工程结算需要开具销售不动产发票，在得知益阳关山加油站与其情形一致却曾以服务业的税率征税后，遂请求时任益阳高新区地税局一分局税管员的同学王某平予以帮助，王某平当即告知这不在自己的职权范围，但还是答应找别人帮忙。肖宏当即承诺达到目的后，按开票金额的1.5%给予王某平帮忙的“费用”。王某平受托后便向其同事益阳市高新区地税局办税服务中心主任肖某咨询开票事宜，并告知以前该局这样开过票，如能按此
先例开，纳税人有好处费给。肖某在本单位电脑系统中查阅到该局确有先例，后便同意并协调好了开具税票的事宜，并要求王某平通知肖宏带相关资料前来开票。上诉人肖宏在肖某等人的帮助下，分别于2013年9月24日、12月26日在益阳市高新区地税局办税大厅的5号窗口，开出了票面金额为1000万元与301.97万元的两张销售不动产代开发票。事后，上诉人肖宏两次向王某平支付好处费共计19.5万元，该款王某平自己扣留14.9万元后，给予肖某4.2万元、用于其他与开票关联人员4000元。
2014年4月19日，上诉人肖宏因涉嫌其他犯罪线索，在检察机关决定指定居所监视居住期间，主动交代了检察机关尚未掌握的本案行贿事实。
案发后，检察机关已分别从肖宏之妻彭某奎、王某平和肖某处追缴肖宏所送好处费共计33.5万元（已另案处理）；从上诉人肖宏妻子彭某奎处暂扣款项180万元。
上述事实，有如下证据证实：
1、《谈判记录》、《授权委托书》、《国有建设用地使用权交易终结告知书》、《加油站开发建设合同》、《移交清单》、加油站拟建平面布置、规模、区域示意等图表资料等书证证实，中石油湖南分公司与肖宏洽谈定向收购新建加油站和肖宏开发建设凤山加油站的情况。
2.证人符某明的证言证实，肖宏与符某明是高中同学，近几年肖宏一直在省内从事加油站建设和道路维修业务。2012年上半年，肖宏来到符某明的办公室讲请他帮忙找一家公司来进行承建。符说好的公司只有益阳工程公司，因为益阳工程公司管理规范，信誉度高，账务核算规范。肖宏当即问了一句：“益阳工程公司的税是怎么交的？是不是有优惠？”符某明告诉肖宏：“益阳工程公司主要实行的是查账征收”。肖宏搞不清什么是查账征收，符某明就进一步作了解释。肖宏听了之后还问道：益阳工程公司的税率是不是低些，符某明又向肖宏介绍工程公司的交税税率，肖宏表示同意，并讲将开票时少缴税费的80%给符作辛苦费。后来，在符某明的撮合下，被告人肖宏顺利地将“凤山加油站”建设工程挂靠到了益阳工程公司名下。“凤山加油站”竣工后，于2012年7月份的一天，被告人肖宏在符某明的帮助下又顺利的开出了685万元的建安发票，共计少缴税款约14.8万元。2012年8月11日下午，被告人肖宏为了兑现对符某明表示感谢的承诺，遂打电话叫符把少缴税款的80%拿去。当日下午肖宏按照与符某明的约定，在中国工商银行益阳市赫山支行将14万元存入到了符某明妻子徐某青提供的银行卡上。
3.证人习某军、卜某明、关某中的证言证实，2012年上半年的一天，符某明带了他的同学肖宏来到益阳工程公司，向他们介绍肖宏和从纳税的角度对益阳工程公司进行评价后，接着就点明了带肖宏来公司挂靠承建加油站的来意。尽管他们之前并不认识肖宏，但符某明是益阳工程公司税费征收主管部门的主要领导，他的面子是必须要给的。肖宏挂靠益阳工程公司后，在工程建设过程中，该公司还为肖宏申报税费提供了帮助。
4.证人徐某青、彭某奎、徐某彬的证言证实，肖宏付给符某明14万元的事实，以及徐某青收到14万元后资金流转的情况。
5.证人李某辉、李某、段某敏、彭某宇、肖某芳、颜某宏、舒某毅、肖某清的证言均证实，肖宏因挂靠了益阳工程公司，所以对其征收税费是依照该公司标准征收的事实。
6.证人肖某的证言证实，2013年9月24日、12月26日，肖某应单位同事王某平的请托，两次为肖宏提供帮助，开具面额分别为1000万元、301.97万元“销售不动产代开发票”的票据两张。事后，收受王某平转交肖宏给予的“费用”共计4.2万元。
7.证人王某平的证言证实，益阳市凤山加油站开发建设承包人肖宏为了拿到建设合同款，遂请求时任税收征管员的同学王某平帮忙在高新区税务局以最低的税率开具销售不动产发票。王某平接受请托后，便找该局办税大厅主任肖某查询核实该业务情况，肖某经查询该局确有先例办理过开具销售不动产发票后，便告知王某平只要资料齐全可以适用7.16%服务业综合税率开具销售不动产发票。肖宏得知能开后，承诺将开票金额的1.5%送给帮忙开票的一干人。2013年9月24日、12月26日肖宏带着资料两次到高新区税务局办税大厅适用7.16%服务综合税率，开具了共计1301.97万元销售不动产发票。事后，肖宏按其承诺两次给予王某平帮忙开票的“费用”共计19.5万元，王某平采取隐瞒和均分的手段得款14.9万元，肖某得款4.2万元，其他人得“红包”4000元。
8.扣押决定书及《湖南省非税收入一般缴款书》证实，检察机关在办案过程中，暂扣款项180万元的事实。
9.上诉人肖宏供述称，他从2003年益阳市加油站行业规划发展图上，发现“凤山加油站”还没人准备开发，于是，他就多头托人找关系，最终按程序将“凤山加油站”的建设批文拿到了手，但后来因凤山加油站所处地段迎宾路还未建设好，加之益阳市政府叫停了益阳市城区加油站的开发，“凤山加油站”的建设被暂时搁置。期间，他仍在不断托人找关系，其中直到2009年“凤山加油站”建设被重新启动。中间他还为此付给别人补偿款180万元。2011年底2012年初，“凤山加油站”建设工程正式启动，在筹建工程的过程中，就工程开票的事，他找时任赫山区地税局三分局局长的符某明咨询开具不动产销售发票的相关情况，符某明看了他与中石油湖南分公司签订的合同后，说按合同的内容只能开具建安票，而不能开具销售不动产发票。他讲中石油湖南分公司要求必须开销售不动产发票，那怎么办呢，符某明便说“那以后再说”。后来，符某明就建议他将凤山加油站挂靠在益阳工程公司的名下建设，并讲政府对益阳工程公司在税收方面有优惠政策，开建安票的税率低些，可以少交点税金。他便请符帮忙联系挂靠一事。过了一段时间，符某明出面帮他联系了益阳工程公司，并带他一起去了益阳工程公司的办公室，与益阳工程公司的副老总关某中和财务科科长习某军谈起了挂靠凤山加油站建设项目的事宜，“关总”同意将凤山加油站挂靠在益阳工程公司名下进行建设。后来，符某明指点他“要和工程公司签订施工合同”，并适当交点管理费，以便今后开具建安税票，这样，就有了他与益阳工程公司签订了施工合同一事。事实上，凤山加油站的建设工程都是他在社会上请人搞的，主体工程采取包工不包料的方式发包给了安化梅城的一个姓何的建筑老板，室内装修是其自己请人搞的，地坪和围墙是以包工包料的方式发包给加油站所在地的村民搞的。在挂靠工程公司之后的一天，他去了符某明的办公室，提出了愿意将少缴税金的80%送给他，符某明默认了。2012年6、7月份的一天，他找到符某明帮忙开具建安票和销售不动产发票，符某明答应了，并要他找益阳工程公司的习科长一起来赫山区地税局的办税大厅开票。几天后，他和习科长带了相关资料一起去办税窗口开了两张共计680多万元的建安发票和160万元的销售不动产发票。在开票之后，他与符某明电话联系，并约好在工商银行赫山支行大厅付给他优惠税款的80%。当日下午，他将14万元存入符某明妻子徐某青的工商银行卡上。因中石油湖南分公司向肖宏支付第二笔凤山加油站的开发建设合同款时，要求提供销售不动产发票，为了少交税款和顺利开具销售不动产发票，他请在益阳市高新区地税局一分局工作的王某平帮忙，王某平后来告知开具销售不动产发票，要找高新区地税局办税服务大厅主任肖某出力。因他并不认识肖某，便要王某平从中斡旋，并承诺将开票金额的1.5%送给她及其他帮忙开票的。2013年9月24日、12月26日他先后两次送给王某平及帮忙开票的人开票费共19.5万元，顺利地适用7.16%服务业综合税率开具了1301.97万元销售不动产跨票种发票。
10.到案说明证实，2014年4月19日，上诉人肖宏因涉嫌其他犯罪线索（后经查不实），在检察机关决定指定居所监视居住期间，主动交代了检察机关尚未掌握的本案行贿事实。
11.益阳中天会计师事务所《报告书》证实，上诉人肖宏出资建造的凤山加油站在出卖给中石油湖南分公司的交易中，共获利181.375455万元。
上述证据，已经原审人民法院庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）肖宏为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为构成行贿罪。上诉人肖宏在监视居住期间，向检察机关主动交代尚未被掌握的行贿罪行，系自首，依法可以从轻处罚。根据本案犯罪情节和上诉人肖宏的悔罪表现，考虑对其适用缓刑，不致有再犯罪的危险，亦不会在其居住的社区造成重大不良影响，可以宣告缓刑。关于上诉人肖宏及其辩护人提出原审法院量刑过重的意见，经审查，上诉人肖宏为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物共计33.5万元，原审法院对其判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元，已在法定幅度内从轻量刑，故对该辩解辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人肖宏及其辩护人提出检察机关扣押的180万元不能认定是违法所得，应当予以返还的意见，经查，上诉人肖宏从2003年就开始着手凤山加油站的建设项目，其在凤山加油站项目建设中的获利，不仅仅包含工程施工活动的利润，还包含争取项目的回报及项目本身在市场交易中的正当利润，原审法院以体现凤山加油站全部利润的《司法鉴定意见书》来认定肖宏在挂靠后的工程施工活动的非法性利润不当；且上诉人肖宏通过建设工程获利的结果，与“减少税费”的行贿主观目的不具有因果关系，不是刑罚意义上的“违法所得”，原审法院认定扣押的180万元为违法所得不当，本院予以纠正。上诉人肖宏及其辩护人的该辩解辩护意见理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十七条第二款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持湖南省南县人民法院（2015）南法刑初字第102号刑事判决的第一项。
二、撤销湖南省南县人民法院（2015）南法刑初字第102号刑事判决的第二项。
本判决为终审判决。
审 判 长 练川南
审 判 员 夏 勇
代理审判员 李 捷
二〇一七年一月十九日
书 记 员 瞿 霈