甘肃省武威市凉州区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）凉民初字第5982号
原告陈伟德。
委托代理人杜赟，甘肃纵横律师事务所律师。
被告中国电信股份有限公司武威分公司（以下简称电信武威公司）。
法定代表人高君政，该公司总经理。
委托代理人赵瑞鹏，甘肃银城律师事务所律师。
委托代理人梁柏，甘肃银城律师事务所律师。
原告陈伟德与被告电信武威公司劳动争议纠纷一案，本院于2014年7月4日受理后，依法组成合议庭，经审理后作出（2014）凉民初字第2919号民事裁定书裁定：驳回原告的起诉。原告不服提起上诉，经武中民终字第573号民事裁定书裁定由本院继续审理。2015年5月29日，本院作出（2015）凉民初字第1169号民事判决书，原告仍不服提起上诉，经武威市中级人民法院于同年10月26日作出（2015）武中民终字第417号民事裁定书裁定：一、撤销本院（2015）凉民初字第1169号民事判决；二、本案发回重新审理。本院于2015年11月23日重新立案后，依法另行组成合议庭，于2016年5月13日公开开庭进行了审理。原告陈伟德及其委托代理人杜赟、被告电信武威公司的委托代理人赵瑞鹏、梁柏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，1999年9月，原告被被告招聘为业务员（又称驻段员、统包员、查修员、代办员），并被安排凉州区清水电信业务片区工作，期间一直从事电信固话入网安装、查修故障、拆移机、线路维护、电话费催收取、电信业务宣传咨询、走访客户、收集用户资料、维护综合模块交换机房、宽带安装等具体电信工作。原告工作15年来，严格遵守被告的工作制度，为被告在四坝电信业务片区的2400多固话用户、400多宽带用户提供服务，工资从15年前每月300多元到现在每月2700多元不等。期间曾签订过劳动合同、劳动代办协议等，且被告还给原告发放工作服、作业工具、工作证、出入证等，2005及2006年原告还被评为先进工作者，为发展和巩固负责片区的电信业务作出了应有的贡献。另外，原告多年来为被告垫付电话费11500元，被告一直未偿付，给原告造成不应有的负担。原告与被告已形成15年的事实劳动关系，被告应当为原告依法办理社会保险参保手续且缴纳相应的社会保险金。同时，按照劳动合同法规定，自2008年1月起用人单位要与劳动者签订书面劳动合同，但原告参加工作15年来，被告并没有依法为原告缴纳各项社会保险金，也没有与原告签订书面劳动合同，且对原告垫付的电话费不予偿付。原告向仲裁委提起劳动仲裁，但仲裁委以原告主体不适格为由不予受理，原告无奈向法院提起诉讼，请求人民法院依法判令：1、确认原告与被告间存在劳动关系；2、被告为原告缴纳1999年9月至今的各项社会保险金（养老、医疗、失业、工伤等保险以社保部门核定数为准）；3、被告支付原告不签订书面劳动合同的双倍工资5940元（按2008年凉州区最低工资标准计算11个月），并请求被告立即与原告补签无固定期限书面劳动合同；4、被告偿付原告垫付的电话费11500元。
为证明自己的起诉与主张，原告向法庭提交了下列证据：
第一组证据：1、工作证、出入证，证明被告为原告发放劳动者工作证件的事实；2、原告开展电信业务的宣传报纸一份，证明原告为被告从事电信宣传业务的事实；3、荣誉证书二份，证明原告在2006年、2007年分别获得被告2005年度和2006年度先进工作者荣誉的事实；4、原告工作号信息、排除用户故障派工短信，证明（1）原告在被告单位的工作号是35020018；（2）用户发生故障，被告通知原告排除的事实。5、原告工作现场照片，证明原告为被告从事电话维护工作；6、原告工资折、工资卡及银行记录，证明（1）被告一直给原告发放工资的事实；（2）原告现月工资为3000多元。以上证据证明原、被告之间存在劳动关系。
第二组证据：原告垫付电话费的票据及照片，另提交公章照片，证明原告自2003年—2007年5年时间为被告垫付电话费11500元的事实；催缴欠费通知书一份，证明被告授权原告催缴电话费事实。
第三组证据：1、客户资料一份，证明原告在劳动过程中形成客户信息的事实；2、机线员竞赛题一份，证明被告对原告进行过劳动技能培训；3、被告下岗制度一份，证明制度102页表述对企业使用的招聘员工（含业务员、农村统包人员）也按照下岗制度进行考核；4、话费收讫章照片、欠费催缴通知书一本，证明原告从事电话费收取和催缴工作的事实；5、员工手册（第18页）、农话线路维护细则及制度、机房管理规范（第17页）及管理制度、企业文化手册（员工手册18页、机房管理规范17页），证明原告受被告管理制度的约束；6、农村统包员工作日志，证明原告受被告日常劳动管理；7、劳动工具、工作设备、工作服照片，证明原告为被告劳动的事实，只有员工才享受工作服等待遇；8、2014年春节值班短信，证明原告受被告考勤管理的事实，2014年1月被告还以短信通知值班，证明双方存在劳动关系；9、被告原员工于万军劳动仲裁裁决书一份、原员工王建华法院劳动纠纷调解书一份，证明与原告同类型员工发生劳动争议后被仲裁和法院裁决为存在劳动关系，且于万军垫付的电话费也得到了劳动仲裁委的支持。以上证据均证明原告与被告电信公司存在劳动关系。
第四组证据：工商局调取的被告电信公司营业执照，证明被告经营范围为末梢部分和代维代营、代销等电信业务，个体劳动者没有资格从事该业务。因此原告与被告之间关系不存在代维关系。
第五组证据：2014年10月30日武威日报一份（第三版解除劳动合同通知书）；1、证明与原告同类型的员工被甘肃信达通信技术限公司认定是劳动关系；2、解除劳动关系需以书面通知形式向原告告知，原告未接到被告公司的通知。
第六组证据：于天宝的代办协议一份，（说明原告与于天宝一样曾于2002年与被告签订过代办协议，但现协议遗失），证明该协议符合劳动法规定的相关规定的要件及违约情形，这个劳动合同是经过劳动部门审查备案的。
被告辩称，原告系被告招聘业务员不属实，原、被告系委托关系。原、被告从开始就是代办关系，不存在劳动关系，2002年之前原告从事的业务仍属于外包合作委托代理关系，即使该劳动关系成立也与外包合作委托代理关系分属不同法律关系。这种关系存在也必须以劳动仲裁为前置程序，未经仲裁人民法院不应做出判决。原、被告双方形成不管是多少年的关系，均不属劳动关系，故不存在被告给原告参保及双倍支付工资。原告要求支付垫付电话费的请求亦不能成立，委托代办协议时就电话费是一包在内的，综上请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
为证明自已的抗辩与主张，被告向法庭提交了下列证据：
第一组证据：1、个体营业执照、农村线路末梢维护代维协议、农村线路末梢维护考核办法、农村线路末梢维护安全生产管理制度各1份，旨在证明原告于2007年10月20日在凉州区工商局办理了个体工商户营业执照，其经营范围为代办电信末梢服务；2、2009年1月1日原告与被告签订的“农村线路末梢维护代维协议”及所附“农村线路末梢维护代维安全生产管理制度”和“农村末梢线路维护考核办法”1份，旨在证明该代维协议中明确双方系业务外包合作关系，代维费用的结算依据考核办法进行，并约定代维协议有效期为一年，协议期满双方无异议自动顺延等主要权利与义务。更进一步原告与被告间系业务合作关系，双方不具有劳动法和劳动合同法规定的劳动关系；
第二组证据：2008年8月-12月间被告的会计凭证，2014年2月被告的会计凭证等，该会计凭证（银付）显示：记账科目为修理费，通过银行进行支付；报账单的事由为维护费；税务发票品目为维修费；代维人员维护费签字领取和银行支付的凭证。2009年至2014年间，每年1月份的农村线路末梢维护代维费用明细表显示原告在不同年份、同一月份根据考核标准所支取的代维费和提成不同明细单。证明原告在与被告签订代维协议后，被告依据该协议约定已全额向原告支付代维费，且被告向原告支付的是代维费并非工资。同时证明原告在与被告签订协议之前虽然没有正式的代维协议，但双方实际上仍然履行的是代维事宜，原告与被告系业务合作关系，不存在劳动法和劳动合同法规定的劳动关系；
第三组证据：1、2002年1月，原武威电信实业公司制定的“关于代办员实行工作量化考核的实施意见”。证据内容：（1）意见第一条：各县局农村电话维护代办费实行代办费承包，由县局自行考核后核发；（2）第三条：根据2001-2002年代办员维护代办费实际支付情况，结合当地劳动力价格并考虑地域因素进行测算；（3）第四条：代收话费，根据各县局实际情况与代办员签订话费代收协议后按一定比例予以提成。2、2007年武威电信分公司134号文件“关于上报2007年下半年用户欠费收缴管理措施及实施计划的报告”。该134号文件显示：农村统包区继续按“2007年武威电信分公司欠费收缴方案（修订稿）”实行买断收缴。3、“关于2007年第四季度欠费收缴及管理工作相关要求的通知”（武电信有限发[2007]151号）。该文件强调“特别是对农村统包员买断的话费，各单位要给予关注，协助其收缴欠费，使其资金得到最大回收。”4、2008年9月8日武威分公司信息。该信息内容：农村收费代办人员由于“话费买断”形成的历史沉淀欠费仍由代办人员自行负责，可以通过农村支局以委托方式交由当地法庭进行起诉，经法庭催缴后欠费催缴到帐，由代办人员向法庭支付相应的代办费用。证明：1、自2001年开始对原告的主体地位就已经明确，原、被告双方是合作关系；2、同时也证明了双方就代收话费约定给一定比例提成，欠费收缴实行买断收缴且延续多年。因此，原告主张返还垫付电话费的诉求不能成立；
第四组证据：2006年至2008年的被告的部分会计凭证；证据内容：2006年至2008年间的被告部分月份的会计凭证（银付）显示（1）记账科目为：代收话费手续费，通过银行进行支付；（2）报账单的事由为：代办费或代办费提成；（3）税务发票的品目为：电信业务费；（4）原告在农村话费提成单签字领取的和通过银行支付清单。证明目的：该组证据结合第三组的“关于代办员实行工作量化考核的实施意见”和“关于上报2007年下半年用户欠费收缴管理措施及实施计划的报告”，再次说明话费代收确系买断收缴而且依据提成比例原告如期如数的领取话费提成，进一步证明了原告主张返还垫付电话费的诉求不能成立；
第五组证据：不予受理通知书1份，证明原告不是适格主体；
第六组证据：甘肃省电信有限公司部门有限人资发【2004】4号关于劳务用工清理工作情况的通报文件1份，旨在证明依据该文件规定，劳务员工不包括各类城市业务代办人员和农村统包员，被告与原告之间不是劳动关系，在报酬支付上也是单列不占用工资总额。
第七组证据：2007年11月1日原告与被告签订的武威电信农村末梢营销维护外包合同（协议）、武威电信农村末梢营销维护外包管理办法、武威电信农村统包区营销服务质量考核办法各1份，旨在证明被告与原告在劳动合同法实施前即签订了外包协议，双方之间不存在劳动关系。
经质证，被告电信公司对原告提交的第一组证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为原、被告双方签订代维协议，协议约定由被告给原告提供工作服、工作证等，原告履行代维工作时必须着工作服。对荣誉证书认为只是精神鼓励，不能说发荣誉证书就存在劳动关系。手机短信是为了建立工作平台和提高工作效率，不能说明双方存在劳动关系。对工资折认为从银行打出项目虽为工资，但被告公司财务记载科目是代维费，银行打出的名称不能证明双方存在劳动关系。对第二组证据，原告提供的电话单据的来源有异议，认为这些票据应该在客户手中，原告从电信公司以买断的形式进行话费提成，由原告收取买断话费后提成3%，原告提交的票据费用是否已经收取无法证明。也不能证明这些票据是被告公司提供的，也可能是已经用完又从客户手中收回，所以不能证明原告的证明目的。对第三组证据1，认为按双方代维协议约定，作为代维人员必须持有客户资料；对证据2、3、5证明目的有异议，代维协议里明确了代维的项目，且进行培训等费用均自理，对业务竞赛是为了提高业务能力。对仲裁决定书是否生效并履行不能确定，不具有证明力。针对王建华的民事调解书，被告认为王建华与原告的工作性质是完全不同的。第四组证据被告认为2001年工商登记部门对被告经营范围进行登记，核准经营范围，原告证明个体户不能从事末梢部分和代维代营、代销等电信业务，是原、被告之间代维合同效力问题，与劳动合同没有任何关系。第五组证据被告对证据的本身没有异议，认为该份报纸上的解除劳动关系通知书与原告代理人推理原、被告之间是劳动关系不能成立的，通达电信公司与中国电信公司是两个不同的主体，该份报纸的通知书不能比照劳动关系成立。第六组证据被告认可双方于2002年签订代办协议，但认为该协议不能证明原、被告存在劳动关系，协议中明确约定原告完成其工作量，被告向原告支付足额的代办费用，不能作为劳动关系成立的证据使用。
本院认为，被告对原告出示证据的真实性无异议，只是对证据的证明目的有异议，上述证据的证明力应予采信，但对原、被告双方存在劳动关系之证明目的应结合全案证据综合认定。
原告陈伟德对被告提交的第一组证据，认为营业执照是2008年新的劳动法颁布之后，被告为了规避劳动法的相关规定，是被告单方面办理的，当时办理营业执照时没有原告的签字申请。原告作为自然人是不能从事营业执照确定经营范围内的事项。营业执照不能否定原告自然人的身份，营业执照是在2007年办理，且已经失效。对2009年签订的代维协议有以下质证意见，（1）协议内容违反《电信条例》规定（电信业务未取得许可，不得擅自经营），被告将自已经营的业务委托给无资质的原告经营，违反法律；（2）从协议内容上看，名为外包，实为劳动合同管理从属关系，被告当时试图用外包或者合作字样来否定劳动关系，但总是逃不脱基本劳动关系的约束（工作内容、劳动培训、考核管理、劳动工具、保密义务、工作报酬、工伤责任、劳动者违法等）；（3）协议附则第6条否定了原、被告之间所有普通民事合同关系（合资、雇佣、合伙等），剩下的就是劳动关系。原告虽与被告签订代维协议，该代维协议约定，被告将末梢维护委托给各原告，被告的委托是违反电信条例相关规定的，该协议中有劳动者的职责、劳动者的相关规定、发工作服、工伤赔偿责任，这些内容完全符合劳动法管理的相关规定，这个协议是名义上的外包协议，但事实上是由被告进行管理，完全说明该协议是管理与被管理的关系。从附件来看，恰恰证明原告与被告之间是管理与被管理的关系，该协议名为代维协议，实为劳动合同。附则第6条有明确规定，这一条恰恰否定了合作关系，相反证明双方是劳动关系。银行打出的凭单是工资，并不是代维费用，只能说明双方是劳动关系。认为第二组证据会计凭证代维费用是工资，话费提成清单也是工资，证明了原告从被告公司领取工资的事实。农村线路末梢维护代维费用明细表也是工资。对第三组证据认为4个文件，是被告单方作出的文件，从4个文件可以看出，被告与原告之间仍然是管理与被管理的关系。关于代办员实行工作量化考核的实施意见证明原告受被告的管理2007年催收欠费等文件，恰恰证明因话费收缴不上，被告下文催收，说明了电话欠费与被告公司有关。认为第四组证据仍然反映原告从被告处领取工资的事实，话费提成比例也是工资的一部分。对第五组证据仲裁委不予受理通知书的真实性无异议，但认为只反映了程序问题，不能实质上反映原告主体不适格。第六组证据原告对这份文件的真实性存在质疑，认为该文件是内部制作，是否是2004年制作表示质疑，且该文件中的内容是劳动管理文件。文件中表述是经济合同关系，是单方面的认定，不符合法律规定。该文件是内部规定，不具有法律效力。第七组证据原告认为该协议不能否认原告与被告的劳动关系。
本院认为，原告对被告在庭审中出示的1、2、3、4、5、7组证据的真实性无异议，只是对上述证据的证明目的有异议，认为上述证据不能证明被告的证明目的，恰恰能证明被告与原告之间存在管理与被管理的关系，双方之间是劳动关系。对上述证据的证明效力应予采信，对证明目的应结合全案证据综合认定。对证据6，虽原告对该文件的真实性有质疑，但该文件来源合法，具有真实性，与本案有关联性对其证明力应予采信，证明目的应综合全案证据认定。
经审理查明，原告陈伟德为被告业务员（又称驻段员、统包员、查修员、代办员），从事凉州区乡镇电话安装等业务。后固定于凉州区清水电信业务片区工作。从事电信固话入网安装、查修故障、拆移机，线路维护，电话费催收取，电信业务宣传咨询，走访客户，收集用户资料，维护综合模块交换机房，宽带安装等电信工作。2002年原、被告签订了代办协议书，协议约定甲方（被告）授权乙方（原告）在甲方划定的农村地区，兼职从事电信营销服务及维护服务工作。甲方付给乙方代办费，一是对实行话费买断的代办员按代收通信费用总额的3%提成作为代办费，二是乙方对甲方核定代维区域实行包片负责，甲方付给乙方包片费每月代办费。双方代办关系维系至2007年，期间被告依据管理规定给原告发放了工作证、工作服、出入证等及相关工具，费用由原告自行承担。原告也因统包工作出色受到过被告的表彰。2007年12月14日被告给原告办理了个体工商营业执照，同年11月1日被告与原告再次签订了武威电信农村末梢营销维护外包合同（协议），协议仍然约定双方之间是营销服务承包模式，甲方委托乙方代理代办武威电信分公司电信业务相关事宜。同时约定了委托代办电信业务范围（包括收取电话费）和双方权利义务（甲方负有对乙方员工进行规章制度、职业道德和业务技能培训的义务，费用由乙方承担），并约定了代理酬金的结算依据代办业务考评结果按约支付及违约责任。2009年1月1日原、被告双方继续签订了农村线路末梢维护代维协议，协议首条即为双方本着诚信合作、互惠互利、共谋发展的原则，订立协议，其它权利义务及费用支付等内容与2007年外包协议大致相同。双方协议履行至2014年原告认为其与被告之间系劳动关系，其为被告工作15年，被告理应为其交纳各项社会保险金，并与其签订劳动合同，故申请劳动仲裁，经武威市劳动人事争议仲裁委员会武市劳人仲字（2014）字第2号不予受理通知书认定，原告系个体工商经营户，不属于劳动争议的适格主体，不予受理该仲裁。原告遂提起诉讼。庭审中，双方对原告成为被告业务员的起始时间各执一词，原告认为其成为被告业务员的时间为1999年9月，被告不认可该时间。但双方均未就该起始时间向法庭举证证明。
本院认为，本案争议的焦点：一是原、被告之间的关系是劳动关系还是委托代理关系？二是原告要求被告承担用人单位责任的诉求是否予以支持？三是原告是否可以向被告主张返还电话费？
关于争议焦点一，原告自成为被告业务员至2002年一直从事被告固话入网安装、查修故障、拆移机、线路维护、电话费催收取、电信业务宣传咨询、走访客户、收集用户资料、维护综合模块交换机房、宽带安装等具体的电信业务。期间，原告为被告提供劳动，被告对原告实行管理，并给原告支付报酬，双方虽未签订劳动合同或其他明确双方关系的合同，但双方之间的关系符合劳动关系的性质，双方已形成事实劳动关系，应认定为劳动关系。自2002年开始，原、被告签订了代办协议，之后又数次签订了委托合同，原告虽仍从事之前的工作，接受被告的管理，被告还为原告配发了工作证、工作服和工作机具等。但从表面看，原、被告之间具有劳动关系的表象特征，从实质上看，原告上述业务的取得是依据双方签订的外包（或代维）协议而来，依据甘肃省电信管理相关规定和原、被之间实行的合作模式，对农村电信末梢维护等业务采用的是统包代办的方式，原告从事的业务范围及报酬的取得均是依据双方委托合同约定，双方之间的关系是委托代理关系。原、被告自2002年签订代办协议时双方之间的劳动关系即终止，双方之间的关系也转换为委托代理关系。原告关于双方之间一直是劳动关系的主张和被告关于双方之间一直是委托关系的辩解，既与双方书面约定相悖，也与事实不符，故依法均不予支持；
关于争议焦点二，劳动争议是指劳动者与用人单位在履行劳动合同过程或形成劳动关系后发生的争议。本案双方当事人在2002年签订代办协议前存在劳动关系，双方产生的劳动争议应依照法定程序解决。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、第八十二条的规定，申请劳动仲裁是提起劳动争议诉讼的前置程序，且有严格的时效限制。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项也规定：“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”。因被告不承认双方存在劳动关系，原告也不能证明被告承诺支付其经济补偿金、福利待遇等的时间，应认定原、被告发生劳动争议的时间为2002年劳动关系终止时。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定；“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”，虽然原告于2014年6月向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但因其未在法定时间内行使申请仲裁及诉讼的权利，应依法驳回其诉讼请求。因原、被告双方之间自2002年签订代办协议之后属委托代理关系，现原告以劳动争议主体提起诉讼解决属于委托代理法律关系中的纠纷，不符合劳动争议诉讼的规定，对其诉求亦应依法予以驳回。原告所举人民法院生效法律文书中的王建华和被告之间的关系与原告和被告之间的关系属不同性质的法律关系，不可等同处理。对原告所举于万军劳动争议仲裁书不是法律适用依据，不能作为本案适用的依据，本案原、被告双方之间的法律关系，应依据双方签订的合同和法律关系的性质来认定。另外，原、被告为完成电信末梢维护委托业务，于2007年12月为原告办理了个体工商营业执照，虽原告主张该执照系被告单方为其办理，但自2007年12月办理执照后至2009年1月双方签订代维协议，原告对个体工商户营业执照未提出任何异议，据此应认定原告对此身份认可。虽然营业执照于2011年年底到期，但双方自2007年签订协议办理委托代维业务合作期间原告具有个体工商户的身份不可否认。现原告以劳动者身份以劳动争议主体为由提起诉讼，其主体也不适格；
关于争议焦点三，原告虽持有大量电话费票据以证实被告欠其电话费，但话费收取是基于双方委托合同的约定，应按委托合同约定处理，现原告以与被告存在劳动关系，要求被告按劳动关系对其进行经济补偿，而电话费的返还不属于劳动争议处理范畴，故原告要求被告返还电话费的主张不予支持。
综上，对原告的诉讼请求应予依法驳回，被告的抗辩理由成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三项、第四条之规定，判决如下：
驳回原告陈伟德的诉讼请求。
案件受理费10元，由原告陈伟德负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于甘肃省武威市中级人民法院。
审判长 张彦斌
审判员 吴运学
审判员 王仁德
二〇一六年八月二十二日
书记员 黄天娇