黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑06民终123号
上诉人（原审被告）：大庆百湖新闻物流有限公司，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区东风新村晚报大街3号。
法定代表人：王洪林，职务总经理。
委托诉讼代理人：袁春卉，女，1986年5月2日出生，大庆百湖新闻物流有限公司员工，住黑龙江省大庆市萨尔图区。
委托诉讼代理人：刘文斌，男，1972年10月9日出生，大庆百湖新闻物流有限公司让胡路分公司经理，住黑龙江省大庆市让胡路区。
被上诉人（原审原告）:蒋玉影，女，1975年7月29日出生，住黑龙江省大庆市让胡路区。
委托诉讼代理人：岳婷，北京市岳成律师事务所大庆分所律师。
上诉人大庆百湖新闻物流有限公司（以下简称百湖新闻物流公司）因与被上诉人蒋玉影劳动争议一案，不服黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2017）黑0602民初3569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
百湖新闻物流公司上诉请求：撤销黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2017）黑0602民初3569号民事判决，依法改判或发回重审，驳回蒋玉影的诉讼请求。事实和理由如下：我方与蒋玉影不存在劳动关系，而是批发零售合作关系，不存在工资及绩效工资问题。蒋玉影是我方的报纸零售员，与我单位是批发零售合作关系。合作方式为蒋玉影从我方批发报纸，批发款一次交清，赚取中间差价，该差价款不是由我单位发放。蒋玉影从未在我单位领取过工资，如按蒋玉影所称，明知公司一分钱工资都未发放，还在公司工作四年，实与常理相悖。在蒋玉影未与我公司签订劳动合同又未领取过工资的情况下，一审法院认定双方存在劳动关系，属于事实认定错误。蒋玉影于2016年年初就不再到我单位购买报纸，从2016年初就终止了报纸批发零售关系。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，从2016年初起算，蒋玉影主张劳动关系已经超过了一年的仲裁时效。综上，蒋玉影与我方不存在劳动关系，我方不应承担解除劳动合同经济补偿金。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。
蒋玉影辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由为：一审法院认定双方存在劳动关系是正确的。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参照下列凭证：工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录。我方在一审时提交了百湖新闻物流公司给我方缴纳养老保险、医疗保险的明细单及我方与百湖新闻物流公司人事员的对话等，均足以证明双方存在劳动关系，百湖新闻物流公司不能将其一直拖欠我方工资作为双方不存在劳动关系的理由。双方存在劳动关系的期间系自2012年8月15日至2016年12月31日。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，对于减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等发生的劳动争议，用人单位负举证责任。但用人单位一审时并未提供任何证据证明双方之间具体的劳动合同期间，应当承担举证不能的不利后果。我方于2017年7月向劳动争议仲裁委员会申请仲裁时说明了百湖新闻物流公司于2017年1月无故与我方解除劳动合同，我方的主张并未过诉讼时效。
蒋玉影向一审法院起诉请求：一、百湖新闻物流公司给付2012年8月15日至2016年12月31日期间的工资76,125元及2013年12月31日绩效工资2000元（合计78,125元）；二、百湖新闻物流公司补缴蒋玉影自2012年8月15日至2016年12月31日工作期间所欠缴各项保险费；三、百湖新闻物流公司给付解除劳动合同经济补偿金6435元。
一审法院认定事实：蒋玉影于2012年8月15日从百湖新闻物流公司让胡路分公司以每份0.30元的价格取得《大庆晚报》、以每份0.20元的价格取得《长寿养生报》，对外均以每份1元的价格从事零售工作；百湖新闻物流公司举证证实蒋玉影自2014年4月至2014年12月共零售《大庆晚报》7329份、《长寿养生报》237份，其中2014年9月、10月蒋玉影没有领取报纸从事零售；2015年1月至12月份蒋玉影共零售《大庆晚报》10,539份，其中2015年10月蒋玉影没有领取报纸从事零售；2016年1月蒋玉影零售《大庆晚报》760份；百湖新闻物流公司未举证证明蒋玉影自2012年8月15日至2014年3月及2016年2月至2016年12月31日期间蒋玉影零售报纸及出勤情况。自2013年大庆新闻传媒集团为蒋玉影交纳了基本养老保险和基本医疗保险。由大庆市社会保险事业管理局萨尔图区分局出具的《职工基本养老保险个人账户》表格中载明：单位名称为大庆新闻传媒集团；个人姓名为蒋玉影；2013年缴费5个月，2014年缴费12个月，2015年缴费2个月；2016年未缴费；在大庆市社会基本医疗保险参保人员缴费年限记录表格中载明：所在单位为大庆新闻传媒集团（临时用工），姓名为蒋玉影，人员类别为在职；2013年缴费六个月，2014年和2015年缴费各12个月，2016年缴费10个月。另：蒋玉影自认与百湖新闻物流公司于2017年1月已经解除劳动合同。百湖新闻物流公司自认大庆新闻传媒集团为蒋玉影缴纳基本养老保险和基本医疗保险系大庆新闻传媒集团为百湖新闻物流公司完成的代扣代缴行为；百湖新闻物流公司主张给蒋玉影缴纳基本养老保险和医疗保险系给蒋玉影作为报纸批发零售合作方的福利。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。本案争议的焦点是双方是否存在劳动关系；百湖新闻物流公司是否应当支付工资及解除劳动合同补偿金。蒋玉影从事报纸的零售工作，自2013年起，百湖新闻物流公司通过大庆新闻传媒集团以代扣代缴的形式为蒋玉影缴纳了基本养老保险和医疗保险，百湖新闻物流公司主张系因与蒋玉影合作而给予蒋玉影的福利，该观点缺乏合理性，不予采纳；从大庆新闻传媒集团为蒋玉影代扣代缴保险的信息上载明，蒋玉影为大庆新闻传媒集团在职的临时用工，同时百湖新闻物流公司为大庆新闻传媒集团的子公司，百湖新闻物流公司也自认大庆新闻传媒集团系为百湖新闻物流公司完成的代扣代缴，故可以确认百湖新闻物流公司与蒋玉影应存在劳动关系；百湖新闻物流公司对蒋玉影工作的起始时间负有举证责任，但百湖新闻物流公司未举证反驳蒋玉影主张为其工作的起始时间为2012年8月15日，应承担举证不能的不利后果，因此，一审法院确认蒋玉影为百湖新闻物流公司工作的起始时间为2012年8月15日；百湖新闻物流公司未与蒋玉影签订劳动合同及约定月工资标准，应按照大庆市最低工资标准1450元按月向蒋玉影支付工资，但蒋玉影为百湖新闻物流公司从事报纸的零售工作，百湖新闻物流公司已举证证实蒋玉影于2014年9月、10月及2015年10月未领取报纸做零售工作，因此可以认定在该三个月蒋玉影未提供劳动，该三个月工资不应支付，另外百湖新闻物流公司举证证实蒋玉影自2014年4月至2016年1月共计零售《大庆晚报》总计18,628份（7329份+10,539份+760份=18,628份）及《长寿养生报》237份，共应获得零售差价款13,229元（18,628份×0.70元+237份×0.80元=13,229元），蒋玉影主张与百湖新闻物流公司存在劳动关系，该款项应当属于百湖新闻物流公司以其他形式支付的工资，该款应从蒋玉影请求的工资总额中扣除，百湖新闻物流公司未举证证明2012年8月15日至2014年3月期间蒋玉影零售的工作量及2016年2月至12月期间的出勤情况，应当承担不利后果，即应当支付此期间的工资，故一审法院对蒋玉影请求百湖新闻物流公司给付自2012年8月15日至2016年12月31日期间的工资76,125元予以部分支持，即扣除蒋玉影已得售报差价款及未提供劳动的三个月工资，百湖新闻物流公司应给付蒋玉影工资58,546元[1450元×（52.5个月-3个月）-13,229元=58,546元]，蒋玉影请求百湖新闻物流公司给付2013年绩效工资2000元，但并未举证证明，应承担举证不能的不利后果，故对该请求不予支持；百湖新闻物流公司解除与蒋玉影的劳动合同，应当向蒋玉影支付解除劳动合同经济补偿金，每年补偿一个月的工资，不足一年的按一年计算，百湖新闻物流公司应给付解除劳动合同补偿金7250元[1450元×5个月（2012年8月至2016年12月）=7250元]，故一审法院对蒋玉影请求百湖新闻物流公司给付解除劳动合同补偿金6435元的请求予以支持。关于蒋玉影请求百湖新闻物流公司补缴自2012年8月15日至2016年12月31日工作期间所欠缴各项保险费的问题，用工单位应当自用工之日起三十日内为其职工办理社会保险登记，并由社会保险经办机构核定应当缴纳的社会保险费，百湖新闻物流公司未按时为蒋玉影缴纳各项社会保险费的，蒋玉影应当向相应的社会保险费征收机构申请，由社会保险费征收部门依法核定并责令百湖新闻物流公司限期补足，缴费的期间应为2012年9月15日至2016年12月31日，故蒋玉影请求百湖新闻物流公司为其补缴各项社会保险费不属于人民法院的受案范围，故对该请求不予支持。综上所述，一审法院对蒋玉影请求百湖新闻物流公司给付工资76,125元予以部分支持，即百湖新闻物流公司应给付蒋玉影工资58,546元；对蒋玉影请求百湖新闻物流公司给付解除劳动合同补偿金6435元予以支持；对蒋玉影其他请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十三条的规定，判决：一、百湖新闻物流公司于判决生效后立即给付蒋玉影2012年8月15日至2016年12月31日期间的工资58,546元；二、百湖新闻物流公司于判决生效后立即给付蒋玉影解除劳动合同经济补偿金6435元；三、驳回蒋玉影其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由百湖新闻物流公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
百湖新闻物流公司提交证据如下：
证据一，《大庆百湖新闻物流有限公司关于调整零售员报纸批发价格的通知》复印件一份（经与原件核对无异议），欲证明：2012年1月1日起《大庆日报》批发价由每份0.5元调整为每份0.3元，市场零售价仍然为每份1元；《大庆晚报》批发价由每份0.5元调整为每份0.15元，市场零售价仍然为每份1元。蒋玉影质证称，对证据真实性无异议，对关联性有异议，该组证据与本案无关。本院认为，该组证据与本案双方当事人争议的事项无关联性，故不予采信。
证据二，2012年1月到2014年3月百湖新闻物流公司让胡路分公司零售员各报刊零售情况统计表（共计27页），欲证明：2012年1月到2012年7月，蒋玉影并没有零售报纸的记录，当时并未在我公司让胡路分公司工作，以及2012年8月至2014年3月蒋玉影零售报纸的统计情况。蒋玉影质证称，对证据的真实性及证明问题均有异议，该份证据系百湖新闻物流公司单方制作，无法认定其真实性，另外我是2012年8月5日开始在百湖新闻物流公司处工作，8月5日之前不可能存在销售报纸的情况，如果该组证据是真实的，也可体现我方工作的起始时间。本院认为，因该份证据系百湖新闻物流公司单方制作，蒋玉影对此不予认可，故不予采信。
证据三，2016年2月至2016年12月公司各分公司零售员各报刊零售情况统计表，欲证明：2016年2月开始蒋玉影没有购买报纸的记录，已经与百湖新闻物流公司解除合作关系。蒋玉影质证称，对证据的真实性及证明问题均有异议，因为是百湖新闻物流公司单方制作，我方无法认定其真实性，根据我方一审时提交的社会保险缴纳情况可以证明，直到2016年12月份百湖新闻物流公司仍为我方缴纳保险，双方是存在劳动关系的，并未解除。本院认为，因该份证据系百湖新闻物流公司单方制作，蒋玉影对此不予认可，故不予采信。
蒋玉影提交如下证据：
证据一，照片三张，欲证明：百湖新闻物流公司给蒋玉影发放了工作服，根据相关法律规定可以证明双方存在劳动关系。百湖新闻物流公司质证称，对真实性有异议，不能确定该证据来源，黄色的工作服是2010年以前发放的，黄色的工作服使用到2010年就不再使用了，红色的工作服是2015年发放的，红色工作服之前还发放了别的颜色的工作服。本院认为，该照片载明拍摄时间为2012年8月16日，而蒋玉影当庭陈述该照片系其“于2018年1月24日拍摄，照片中载明的时间系蒋玉影自行调制”，且该份证据不能证实蒋玉影欲证明的问题，故不予采信。
证据二，光盘一份（光盘当庭播放），欲证明：蒋玉影于2017年10月30日找到百湖新闻物流公司的资料员及资料室的负责人李德旺并且录制了该视频，蒋玉影是在2012年看到百湖新闻物流公司报纸上刊登的招聘信息去应聘的，该份招聘信息的报纸在百湖新闻物流公司处是有储存的，可以查到，百湖新闻物流公司应当提供，否则应当承担取证不能的不利后果，该份招聘信息也可证明双方是存在劳动关系的。百湖新闻物流公司质证称，对该组证据的真实性和证明问题均有异议，百湖新闻物流公司工作是以报纸发行和物流配送为主，公司并没有储存报纸的档案室这个部门，证据中蒋玉影所去的办公场所并不是百湖新闻物流公司的营业地点，也不是让胡路分站的营业地点，百湖新闻物流公司没有提供招聘信息的法定义务。本院认为，该视频资料载明的内容无法证实蒋玉影欲证明的问题，故对该份证据不予采信。
本院二审查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，本案争议焦点在于蒋玉影与百湖新闻物流公司之间是否存在劳动关系。对此，本院评判如下：劳社部发[2015]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。即判断双方是否存在劳动关系应从分析劳动关系的本质特征入手，需要审查双方是否有建立劳动关系的合意、一方是否有接受另一方的指挥和管理、一方是否从事另一方安排的劳动、一方提供的劳动是否系另一方业务的组成部分等。代为办理缴纳社会保险费仅是认定劳动关系的一个参考因素，而非决定因素。如双方仅存在缴纳社会保险费的关系，但不具备劳动关系本质特征的，不宜认定双方存在劳动关系。本案中蒋玉影自称与百湖新闻物流公司存在劳动关系，百湖新闻物流公司则对此予以否认，称其与蒋玉影存在批发零售报纸的合作关系而非劳动关系。蒋玉影虽提交了社会保险缴费记录等欲证明自己的主张，但其并未提交书面劳动合同等书面材料证实劳动关系或事实劳动关系存在，亦未提交工资支付凭证、工作证件或招聘信息表、考勤记录等相关资料予以证实。在法庭询问蒋玉影百湖新闻物流公司如何对其实施管理、其工作任务是什么时，蒋玉影陈述其“是受百湖新闻物流公司让胡路分公司刘文斌和曹香指派到喇嘛甸地区销售报纸，早上去取报纸，领报纸时需按份交钱，有时一份三毛，有时一份五毛，销售报纸的价款归自己所有，销售过《大庆晚报》、《大庆日报》、《长寿养生报》等”。且蒋玉影主张自2012年8月15日其与百湖新闻物流公司成立劳动关系，但根据蒋玉影陈述，其自2012年8月份至今百湖新闻物流公司从未向其发放过工资。因此，依据蒋玉影对其具体工作的描述和本案现有证据，可认定蒋玉影与百湖新闻物流公司之间并未有建立劳动关系的合意、蒋玉影一方亦未接受百湖新闻物流公司的指挥和管理、百湖新闻物流公司亦未向蒋玉影发放劳动报酬。因此，根据本案现有证据不足以证实双方存在劳动关系或事实劳动关系。
综上所述，上诉人大庆百湖新闻物流有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
撤销黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2017）黑0602民初3569号民事判决；
二、驳回原审原告蒋玉影诉讼请求。
一审案件受理费10元减半收取为5元、二审案件受理费10元，均由被上诉人蒋玉影负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周铁峰
审 判 员 齐少游
审 判 员 杨社娟
二〇一八年三月二十六日
法官助理 胡明阳
书 记 员 赵 爽
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。