广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤07刑终81号
原公诉机关江门市新会区人民检察院。
上诉人（原审被告人）莫钧文，男，于广东省江门市，公民身份号码×××3359，汉族，文化程度初中，工人，户籍所在地江门市新会区。因本案于2015年7月29日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于江门市新会区看守所。
辩护人刁海彦，系广东东方大卫律师事务所律师。
原审被告人莫振豪（绰号“补鞋仔”），男，于广东省珠海市，公民身份号码×××903X，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地珠海市香洲区，暂住江门市新会区。因本案于2015年7月29日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于江门市新会区看守所。
辩护人何仕强，系广东华卓律师事务所律师。
原审被告人莫伟勤，男，于广东省江门市，公民身份号码×××3312，汉族，文化程度初中，农民，户籍所在地江门市新会区。因本案于2015年7月29日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于江门市新会区看守所。
江门市新会区人民法院审理江门市新会区人民检察院指控原审被告人莫振豪、莫伟勤、莫钧文犯聚众斗殴罪一案，于2015年12月16日作出（2015）江新法刑初字648号刑事判决。宣判后，原审被告人莫钧文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问了上诉人莫钧文，听取了原审被告人莫振豪的辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，被告人莫振豪于2015年7月22日凌晨3时许，在江门市新会区双水镇双水圩美食街鑫豪麻辣档见到之前与其有矛盾的谭某（另案处理），双方发生口角。被告人莫振豪纠集被告人莫伟勤、莫钧文及郑某（另案处理）等人，并指使被告人莫钧文携带铁水管到上述地点。被告人莫振豪、莫伟勤、莫钧文分别持铁水管，与持胶凳、啤酒瓶的谭某、覃某等人打斗，造成被告人莫振豪、莫钧文及谭某受伤。经法医鉴定，被告人莫振豪、莫钧文的损伤程度均为轻微伤，谭某的损伤程度未达轻微伤。
原审判决认定上述事实有被告人莫振豪、莫伟勤、莫钧文的供述，同案人谭某、覃某、郑某的供述及辨认笔录，证人莫某丁、宁某、李某、戴某的证言及辨认笔录，法医鉴定意见书、抓获经过、破案经过及现场勘验笔录等证据证实。
原审法院认为，被告人莫振豪、莫伟勤、莫钧文持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，被告人莫振豪起主要作用，是主犯，鉴于其犯罪后能自动投案，如实供述罪行，属自首，可减轻处罚；被告人莫伟勤、莫钧文均起次要作用，是从犯，且犯罪后能自动投案，如实供述罪行，属自首，依法应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人莫振豪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月；二、被告人莫伟勤犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月；三、被告人莫钧文犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月。
上诉人莫钧文及其辩护人提出以下上诉、辩护意见：1.原审认定事实不清，上诉人莫钧文所持铁水管是莫振豪抢走使用的，其并未参与打斗，还被对方打伤。2.上诉人莫钧文属从犯，有自首情节，主观恶性不大，且无犯罪前科，依法可以酌情减轻或从轻处罚，原审判决量刑过重。希望二审法院充分考虑其自首、初犯、偶犯等情节，对其判处缓刑。
原审被告人莫振豪的辩护人辩称：1.莫振豪与莫钧文、莫伟勤在共同犯罪中作用相当，不应认定莫振豪为主犯。理由是：莫振豪只是案发前召集同案人到现场，作案工具是莫钧文主动准备的，莫伟勤是斗殴的直接发动者。2.莫振豪犯罪情节轻微，有自首，年纪较小，原审判决量刑过重。二审期间，莫振豪的辩护人提交了谭某的《常住人口登记卡》复印件、有“谭某”签名落款的《求情信》及辩护人签名的《关于〈求情信〉证据的说明》等书证三份。综上，请求二审法院减轻对莫振豪的量刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人莫钧文，原审被告人莫振豪、莫伟勤犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
认定上述犯罪事实，有以下经原审庭审举证和质证的证据所证实：
物证、书证
1.公安机关出具的《抓获经过》、《关于双水美食街聚众斗殴的破案经过》和《情况说明》证实上诉人莫钧文，原审被告人莫振豪、莫伟勤自动投案的经过。
2.公安机关出具的身份证明材料证实，上诉人莫钧文，原审被告人莫振豪、莫伟勤案发时均已年满十八周岁。
3.公安机关出具的《情况说明》证实赖立伟、莫耀庭、余鹏辉、刘嘉惠及其他有份参与斗殴的人员均无法找到；莫钧文、莫伟勤、莫振豪使用的作案工具铁水管无法找到。
4.江门市新会机电职业技术学校出具的《证明》、《新会市机电职业技术学校学生退学手续汇审表》证实谭某已非机电学校在校学生。
（二）勘验笔录及照片
江门市公安局新会分局出具的新公（刑）勘（2015）714-036号《现场勘验笔录》及照片证实案发现场位于江门市××区××水美食街鑫豪麻辣档。
鉴定意见
1.江门市新会区公安司法鉴定中心出具的（新）公（司）鉴（法活）字（2015）366号《法医学人体损伤程度鉴定意见书》证实，莫钧文损伤程度为轻微伤。
2.江门市新会区公安司法鉴定中心出具的（新）公（司）鉴（法活）字（2015）373号《法医学人体损伤程度鉴定意见书》证实，莫振豪损伤程度为轻微伤。
3.江门市新会区公安司法鉴定中心出具的（新）公（司）鉴（法活）字（2015）408号《法医学人体损伤程度鉴定意见书》证实，谭某损伤程度未达轻微伤。
证人证言
1.证人谭某的证言及辨认笔录证实，2015年7月22日凌晨2时许，莫某丁、余鹏辉、刘嘉惠及其等人到双水镇××美食街鑫豪麻辣档吃夜宵，与莫振豪、莫伟勤等一行人邻座，莫振豪因之前的矛盾前来挑衅，其没有理会莫振豪。莫振豪说凌晨3点再过来打其然后就离开了。其担心被打，打电话约覃某帮忙。莫振豪、莫伟勤等人在凌晨3时许来到鑫豪麻辣档，莫振豪、莫伟勤、莫钧文三人手持长约一米的铁水管与一名空手的男子进入麻辣档。覃某劝阻莫振豪等人不要殴打谭某，四人未听劝阻进入麻辣档，走到其面前。莫伟勤不停地怂恿莫振豪打人并先动手打人，覃某用手阻挡。莫钧文持铁水管打向其头部但没有打中，莫伟勤、莫振豪都拿铁水管打其，期间其拿塑料凳挥动并用啤酒瓶投掷向莫振豪，啤酒瓶没有打中。打架过程持续五分钟左右。莫振豪头部流血，可能是其用塑料凳阻挡时划破的。其和覃某分别被莫振豪等三人使用铁水管打伤手臂和脚部。经辨认，其辨认出打架现场鑫豪麻辣档，辨认出莫振豪、莫伟勤、莫钧文、郑某、覃某。
2.证人覃某的证言及辨认笔录证实，其绰号“五仔”。2015年7月24日凌晨2时许，其接到谭某的电话要其帮忙撑场面，必要时帮忙打架。过15分钟左右其到双水镇××美食街鑫豪麻辣档，又过了20分钟左右，莫振豪等人手持长约1米的铁水管来到麻辣档。其上前劝阻莫振豪不要打谭某，但莫伟勤在旁不停怂恿莫振豪动手，莫振豪一行人打谭某，其上前伸手阻拦，被打伤手部和肩部。莫振豪等人用铁水管击打谭某大腿等部位，谭某用塑料凳、啤酒瓶向莫振豪等人砸去。其中一个啤酒瓶砸中莫振豪头部，莫振豪前额流血。其与阿飞上去抢了莫振豪等人的铁水管追打莫振豪等人，莫振豪等人逃跑。经辨认，其辨认出打架现场鑫豪麻辣档，辨认出莫振豪、莫伟勤、莫钧文、郑某、谭某。
3.证人郑某的证言证实，2015年7月22日凌晨2时许，其与莫振豪、莫伟勤、莫耀庭在双水街双水圩美食城鑫豪麻辣档吃夜宵，准备走的时候，看到谭某等人也来吃夜宵。莫振豪坐到谭某旁边说话，过了一会，莫振豪回来跟其等人讲谭某叫人过来打他，叫其等人快离开。莫振豪带其等人到蔡华根桥××附近赖立伟的家门口，叫赖立伟帮忙去打谭某，赖立伟同意了。莫振豪又给莫钧文打电话叫莫钧文帮忙打架，莫钧文同意了并询问是否需要拿水管，莫振豪让莫钧文拿。随后莫振豪与莫伟勤、莫耀庭、赖立伟一起骑摩托车到达双水圩美食街路口处等莫钧文。莫钧文携带水管到达后，莫振豪、莫伟勤、莫钧文各拿一根长约80厘米、直径2厘米的水管，其和莫耀庭、赖立伟空手，六人一同进入鑫豪麻辣档。覃某挡在麻辣档门口，劝阻莫振豪等人不要去打谭某，但莫振豪等没有理会。进入麻辣档后，莫振豪等人与谭某争吵了一会儿就开始相互殴打。谭某、覃某拿起酒瓶扔莫振豪等人，莫伟勤、莫振豪、莫钧文用铁水管、赖立伟用木凳打谭某、覃某，其和莫耀庭在旁看着没有动手。大概五分钟左右双方就停手了，覃某又打电话叫人，其和莫振豪等人走出美食街门口被十多名男子追打，莫钧文来不及跑被围殴。
4.证人莫某丁的证言证实，2015年7月22日凌晨2时许，其与谭某、刘嘉惠、余鹏辉、余鹏辉的女友到双水镇××美食街鑫豪麻辣档吃夜宵时遇到莫振豪、莫伟勤、唇裂男、穿水鞋的男子一行人，莫振豪因与谭某有矛盾相约凌晨3时打架。谭某打电话约覃某帮忙，覃某提前到达。凌晨3时许莫伟勤、莫振豪等六人来麻辣档，莫振豪、莫伟勤、唇裂男、穿水鞋的男子共四人手持长约140厘米、直径约3厘米的实心铁进入麻辣档。覃某到麻辣档门口阻拦四人，没有成功，四人将覃某一起打了。莫振豪、莫伟勤等人打完之后就逃跑了。
5.证人宁某的证言证实，2015年7月22日0时许，有三男两女来到鑫豪麻辣档吃夜宵。凌晨3时许，有三、四个男子手持铁水管进来和正在吃夜宵的男子打架，一名坐着的男子用啤酒瓶对进来的男子打去，又有一名坐着的男子拿着一张塑料凳子和一名拿铁水管的男子相互打架，塑料凳子被打碎，其中一名男子头部流血，殴打的过程大概持续2分钟。
6.证人李某的证言证实，2015年7月22日0时许，有三男两女来到鑫豪麻辣档坐在右边的桌子吃夜宵。凌晨3时许，几名拿水管的男子来到麻辣档与正在吃夜宵的几名男子相互打架。拿铁水管的几名男子进入麻辣档2分钟左右就与在座的男子相互打架，有两名男子拿着空酒瓶砸烂在地上，还有一名男子用铁水管和一名男子用麻辣档的塑料凳子相互殴打。整个过程两分钟左右，有一名男子头部流血，接着这名流血的男子就跑了。
7.证人戴某的证言及辨认笔录证实，其儿子覃某的农历出生日期是1997年7月11日，于2014年下学期辍学在家。经辨认，其辨认出覃某。
上诉人及原审被告人的供述和辩解
上诉人莫钧文的供述及辨认笔录证实，2015年7月22日凌晨3时许，其在新会××双水镇木江炯鸿精管厂上夜班时，接到莫振豪电话要其帮忙打架并携带铁水管前往，其答应了莫振豪。其驾驶一辆女装摩托车载四根长约1.2米、直径1.9厘米的铁水管到双水镇××美食街门口，与莫振豪、郑某、莫伟勤等人汇合。莫振豪、莫伟勤和其各自拿了一条铁水管，剩下一条没人拿。莫振豪带着其、莫伟勤、郑某等人往鑫豪麻辣档走去，覃某在麻辣档门口挡住其等人，但没拦住。其和莫伟勤在莫振豪身边，郑某等在麻辣档门口。莫振豪与谭某争吵了一会儿，谭某双手分别拿起一个啤酒瓶，双方就打了起来。莫振豪先用铁水管打向谭某身体，谭某用手上的啤酒瓶砸向莫振豪，但没有砸中，谭某又拿起一张塑料凳子向莫振豪头部打，莫振豪就用铁水管打向塑料凳子。其见到莫振豪头部流血，便走到莫振豪身边向对方男子挥动手中铁管，拉着莫振豪离开。莫振豪等人离开，其因逃避不及被追上，受到殴打。经辨认，其辨认出打架地点鑫豪麻辣档，辨认出莫振豪、莫伟勤、郑某、谭某、覃某。
原审被告人莫振豪的供述及辨认笔录证实，2015年7月22日凌晨0时许，其与莫耀庭、郑某、莫伟勤在双水镇××美食街鑫豪麻辣档吃宵夜，遇到谭某等三男两女也来吃宵夜。其主动去找谭某谈话，因往日矛盾约定凌晨3时打架。后其等人骑摩托到双水河滨边，其打电话要莫钧文帮忙打架，莫钧文问其打架是否需要携带铁水管，其同意。莫钧文驾驶一辆女装摩托车，携带三条约一米长的铁水管到达，其和莫钧文、莫伟勤各拿一条，郑某空手，四人来到鑫豪麻辣档门口。覃某在麻辣档门口阻止四人进入，并威胁其等，搞大了就让其等人出不了双水。四人不服进到麻辣档想打谭某，谭某双手分别拿起一个空啤酒瓶，覃某也拿起一个空啤酒瓶。莫伟勤持铁水管先打向覃某，覃某还手，于是双方打了起来。谭某拿啤酒瓶向其扔来，又拿塑料凳子砸其，其用铁水管把谭某的塑料凳打碎，塑料凳碎片划破其头部。之后其就跑了，郑某、莫伟勤、莫钧文也相继逃跑。跑到双水镇博士学校附近时其把铁水管乱扔掉了。经辨认，其辨认出打架现场鑫豪麻辣档，辨认出莫钧文、莫伟勤、郑某、谭某、覃某。
原审被告人莫伟勤的供述及辨认笔录证实，2015年7月22日2时许，其与莫振豪、郑某等人来到双水镇××美食街鑫豪麻辣档吃夜宵时遇到谭某一行五人在邻座吃夜宵。莫振豪过去跟谭某讲话，回来后说谭某不停打电话，可能是找人打其等人。其为找人帮忙打架，于是回家拿手机，其离开后不久莫振豪就打电话要求其帮忙打架。在双水镇××美食街门口，其与莫钧文汇合，其、莫振豪和莫钧文分别从莫钧文摩托车上拿了一条铁水管走进鑫豪麻辣档。覃某在鑫豪麻辣档门口阻止其等人进去打谭某，并威胁其等人，如果打了谭某就让其等人出不了双水。其见覃某嚣张，就用铁水管打了覃某的大腿一下。然后谭某、覃某就拿酒瓶向其等人乱掷。谭某用塑料凳砸向莫振豪，其用铁水管打掉谭某的凳子。之后大家停手，其等人离开时被在门口的青年追打。经辨认，其辨认出打架现场鑫豪麻辣档，莫钧文、莫振豪、郑某、谭某、覃某。
对上诉人莫钧文及其辩护人的上诉、辩护意见，原审被告人莫振豪辩护人的辩护意见，综合评判如下：1.本案是因原审被告人莫振豪与谭某之间存在矛盾，由原审被告人莫振豪主动挑起的，有预谋、有准备的持械聚众斗殴案件。在本案中，原审被告人莫振豪是召集者和组织者，该事实有上诉人莫钧文、原审被告人莫伟勤的供述，证人谭某、郑某等人的证言证实，足以认定。因此，原审被告人莫振豪在聚众斗殴的共同犯罪中起主要作用，是主犯。原审被告人莫振豪的辩护人称莫振豪不应认定为本案主犯依据不足，不予采纳。2.上诉人莫钧文持水管进行打斗的事实，其在侦查阶段、原审审理及二审审理期间，均承认其在参与斗殴时有持铁水管向对方的人挥舞，该情节亦与原审被告人莫振豪的供述，证人谭某、覃某、郑某等人的证言相印证，足以认定。3.上诉人莫钧文，原审被告人莫振豪持械积极参与聚众斗殴，但原审判决已充分考虑二人有投案自首的行为对其二人作出了减轻处罚，现请求再对二人从轻或减轻处罚缺乏依据，本院不予采纳。综上，上诉人莫钧文及其辩护人的上诉、辩护意见，原审被告人莫振豪辩护人的辩护意见与查证的事实不符，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人莫钧文，原审被告人莫振豪、莫伟勤无视国家法律，持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。鉴于上诉人莫钧文，原审被告人莫振豪、莫伟勤犯罪后均主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人莫钧文及其辩护人所提上诉、辩护意见，原审被告人莫振豪的辩护人所提辩护意见均理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈有就
代理审判员 王 磊
代理审判员 叶毅贞
二〇一六年四月一日
书 记 员 甄秀霞