四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）绵刑终字第24号
原公诉机关绵阳高新技术产业开发区人民检察院。
被告人张安平，男，1969年6月30日出生，汉族，小学文化，无业，因涉嫌诈骗罪，于2014年1月29日被绵阳市公安局高新区分局刑事拘留，2014年3月7日经绵阳高新技术产业开发区人民检察院批准，同日由绵阳市公安局高新技术产业开发区分局执行逮捕。现羁押于绵阳市看守所。
辩护人杨展，四川蜀兴律师事务所律师。
绵阳高新技术产业开发区人民法院审理绵阳高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人张安平犯集资诈骗罪一案，于2014年12月4日作出（2014）绵高新刑初字第83号刑事判决，原审被告人张安平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月19日公开开庭审理了本案。四川省绵阳市人民检察院指派检察员张萍出庭履行职务，原审被告人张安平及其辩护人杨展到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明：2008年5.12地震后，被告人张安平四处借钱，欠下巨额债务，无力偿还。2011年11月至2012年，被告人张安平以非法占有为目的，隐瞒自己资不抵债的真相，对外传播工程需要资金的虚假信息，并以高额利息为诱惑，在绵阳高新区以借款的方式骗取被害人廖某恒、廖某军、廖某国、王某荣、王某碧、周某某、靳某某七人资金合计142.48万元，并于2012年10月、2012年12月逃至西藏、安徽、重庆、浙江等地，至今无法偿还上述款项。其中：
（1）2011年11月至2012年6月，被告人张安平隐瞒自己资不抵债的真相，虚构工程需资金的事实，以8%的月利率为诱惑，六次采取借款的方式骗取被害人廖某恒现金共计47万元。随后，被害人廖某恒将其中5万元和11万元的债权分别转让给被害人廖某军、靳某某。在逃匿前，被告人张安平曾支付廖某恒利息现金11.72万元。经利息与本金折抵后尚余19.28万元。
该项事实有下列证据证实：1、被害人廖某恒在公安机关的陈述、借条，证实被害人借款给张安平的事实，及已收取利息11.72万元；2、被害人廖某恒书写的事情经过，证实张安平以8%的月利率给廖某恒计算利息；3、被害人廖某军、廖某国、靳某某的陈述，证实张安平向廖某恒借款、转让借条的事实；4、被告人张安平的供述及辩解等相互佐证。
（2）2011年11月至2012年8月，被告人张安平隐瞒自己资不抵债的真相，虚构工程需资金的事实，以8%的月利率为诱惑，5次采取借款的方式骗取被害人廖某军现金共计30万元，并使被害人廖某军同意接受前述廖某恒转让的债权5万元。在逃匿前，被告人张安平曾支付廖某军利息现金约11.42万元。在案发当天由被害人廖某军用张安平的信用卡取现金人民币0.32万元。经利息与本金折抵后尚余23.26万元。
该项事实有下列证据证实：1、被害人廖某军在公安机关陈述、借款，证实被害人分五次借款给被告人张安平30万元及接收廖某恒转让的5万元债权的事实，及约定的月利率为8%，案发当天即2014年1月28日，廖某军用张安平的信用卡取款0.32万元的事实；2、被害人廖某军书写的事情经过，其中陈述的利率为3%、4%，并对收取利息的月份记载明确，可按其月份计算其所收利息，综合全案情况，认定为被告人张安平系按8%计算月利率偿付被害人利息，经计算后廖某军所取利息应为11.42万元；3、被害人廖某恒、廖某国、靳某某的陈述，证实张安平向廖某恒借款、转让借条的事实；4、被告人张安平的供述及辩解等载卷佐证。
（3）2011年11月至2012年8月，被告人张安平隐瞒自己资不抵债的真相，虚构工程需资金的事实，以5%的月利率为诱惑，4次采取借款的方式骗取被害人廖某国现金共计21.85万元。在逃匿前，被告人张安平曾支付被害人廖某国利息现金约3.9万元。经利息与本金折抵后尚余17.95万元。
该项事实有下列证据证实：1、被害人廖某国在公安机关的陈述、被害人廖某国提供的事情经过、借条，证实借款情况、利率及所还利息月份情况，张安平虽然对利率提出异议，但无相关证据证实，综合其证据，以5%的月利率进行计算利息，已偿还被害人利息3.9万元。2、被害人廖某军、廖某恒的陈述，相互证实张安平向廖某国借款的事实。3、被告人张安平的供述及辩解等载卷证实其借款及还利情况。
（4）2011年10月至2012年3月，被告人张安平隐瞒自己资不抵债的真相，虚构工程需资金的事实，以3%和5%的月利率为诱惑，3次采取借款的方式骗取被害人王某荣、刘忠贤夫妇现金共计19万元。在逃匿前，被告人张安平曾支付被害人王某荣夫妇利息约2.89万元。经利息与本金折抵后尚余16.11万元。
该项事实有下列证据证实：1、被害人王某荣在公安机关的陈述，证实其分三次借款情况、利率及所还利息月份情况，张安平虽然对利率提出异议，但无相关证据证实，原判以月利率3%和5%计算。按被告人供述及被害人陈述，计算出已偿还被害人利息2.89万元。2、被告人张安平的供述及辩解等载卷证实其借款及还利情况。
（5）2012年4月13日、2012年6月15日，被告人张安平隐瞒自己资不抵债的真相，虚构承包工程需资金的事实，以8%的月利率为诱惑，先后2次采取借款的方式骗取被害人王某碧现金共计15.64万元。在逃匿前，被告人张安平曾支付被害人王某碧利息约3.68万元。经利息与本金折抵后尚余11.96万元。
该项事实有下列证据证实：1、被害人王某碧在公安机关的陈述、借条，证实其分两次借款情况、利率及所还利息月份情况；2、被告人张安平的供述及辩解等载卷证实其借款及偿还利息情况。根据现有证据计算出被告人已偿还利息3.68万元。
（6）2011年12月至2012年7月，被告人张安平隐瞒自己资不抵债的真相，虚构承包工程需资金的事实，以7%的月利率为诱惑，4次采取借款的方式骗取被害人周某某现金共计32.75万元。2012年12月被告人张安平还周某某现金0.5万元。在逃匿前。被告人张安平曾支付被害人周某某利率约7.7万元。经利息与本金折抵后尚余24.55万元。
该项事实有下列证据证实：1、被害人周某某在公安机关的陈述、借条，证实其分四次借款32.75万元的情况及已还0.5万元的情况、利率及所还利息月份情况，根据被害人陈述及被告人供述，计算出已偿被害人利息7.7万元。2、被告人张安平的供述及辩解等能相互证实其借款及偿还本金及利息的情况。
（7）2012年4月至2012年9月，被告人张安平隐瞒自己资不抵债的真相，以5%和8%的月利率为诱惑，三次采取借款方式骗取被害人靳某某现金共计26万元，并使被害人靳某某同意接受前述廖某恒转让的债权11万元。在逃匿前，被告人张安平曾支付被害人靳某某利息约7.95万元。经利息与本金折抵后尚余29.05万元。
该项事实有下列证据证实：1、被害人靳某某在公安机关的陈述、借条，证实其分三次借款26万元及接受债权的情况、利率及所还利息月份情况，从利于被告人的角度认定被告人张安平偿还被害人利息7.95万元。2、被告人张安平的供述及辩解等相互证实其借款及偿还本金及利息情况。
2014年1月28日，被害人廖某恒等三人在绵阳市涪城区一家旅馆找到被告人张安平向其索债。随后，在被告人张安平的要求下，几人一起到绵阳市公安局高新区分局报案。
另查明：被告人张安平已还诈骗廖某恒等七人利息共计49.26万元，按照最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释中“行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额”的规定，本息进行折抵后尚余诈骗款项142.16万元未归还。
上述事实，另有如下证据经一审庭审质证证实：1、立案决定书、受案登记表、拘留证、逮捕证、逮捕通知书、到案经过等证实本案的受理情况及被告人的到案情况；2、户籍证明、婚姻登记记录证明、情况说明等证实被告人张安平的人个基本情况；3、调取证据通知书、调取证据清单、车辆信息、协助查询财产清单，证明被告人的财产情况及相关财产支出情况；4、证人邓旭礼、程琳、张安秀、蒋志国、龚云的证言，证实被告人张安平经济收入及支出情况、借钱情况、家庭情况等。5、被告人张安平的历次供述及庭审辩解等载卷佐证。
原判认为，被告人张安平以非法占有为目的，虚构承包工程的事实，采取诈骗方法，非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人张安平主动投案，如实供述犯罪事实，属自首，可以对其从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条之规定，判决如下：一、被告人张安平犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元；二、非法所得赃款经抵扣后尚余人民币142.16万元予以追缴并发还各被害人。
上诉人张安平及其辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：上诉人存在非法集资的事实，但向不特定的人借款的目的是为还清欠款，在发生债务违约时，上诉人组织了债权人会议，协商还债周期和方式，没有将财产非法据为己有的意图，也没有将所借欠款据为己有的事实行为，原判认定其集资诈骗的事实不能成立，请求以非法吸收公众存款罪对其定罪，结合其主观恶性小，无违法、犯罪前科，具备自首情节，请求判处三年以下有期徒刑。
二审审理查明的事实和证据与一审认定的一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人张安平以非法占有为目的，虚构承包工程的事实，采取诈骗方法，非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。上诉人张安平主动投案，如实供述犯罪事实，属自首，可以对其从轻或减轻处罚。上诉人张安平及其辩护人所持向不特定的人借款的目的是为还清欠款，不具备非法占有的主观故意，不成立集资诈骗罪的上诉理由和辩护意见与查明的事实、证据及法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。原判定罪和适用法律正确，审判程序合法，但综合上诉人张安平的犯罪金额、自首情节，本院认为原判量刑过重，应予依法改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条之规定，判决如下：
一、维持（2014）绵高新刑初字第83号刑事判决第二项，即“非法所得赃款经抵扣后尚余人民币142.16万元予以追缴并发还各被害人”；
二、撤销（2014）绵高新刑初字第83号刑事判决第一项，即“被告人张安平犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元”；
三、上诉人张安平犯集资诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年1月29日起至2022年1月28日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 蒋明文
审判员 周 坚
审判员 刘 蕾
二〇一五年二月四日
书记员 甘 霖
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。