湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民三终字第72号
上诉人（原审原告）深圳市莱特妮丝服饰有限公司，住所地深圳市福田区新洲南路2015号金享楼三楼。
法定代表人蔡景良，该公司总经理。
委托代理人海永恒，湖南一星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区仓前街道文一西路1500号2幢502室。
法定代表人陆兆禧，该公司董事长。
委托代理人ＸＸ，广东圣方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘倩。
上诉人深圳市莱特妮丝服饰有限公司（以下简称莱特妮丝公司）因与被上诉人浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）、刘倩侵害注册商标专用权纠纷一案，不服湖南省永州市中级人民法院（2012）永中法民三初字第51号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月18日公开开庭审理了本案。上诉人莱特妮丝公司的委托代理人海永恒、被上诉人淘宝公司的委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼。被上诉人刘倩经本院合法传唤，无正当理由未出庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年1月7日，原告莱特妮丝公司系第5639721号”莱特妮丝”文字商标、第5978151号”lightness”文字商标的商标注册人，该两枚商标核定使用在第25类商品（包括服装；紧身围腰女内衣；紧身衣裤；胸衣等）上，尚在有效期内。2012年8月8日，经原告莱特妮丝委托代理人张佳申请，广东省深圳市深圳公证处对张佳操作计算机的过程进行了证据保全公证。当日，在公证处，张佳利用公证处的电脑进行了如下操作：打开IE浏览器，在地址栏输入www.taobao.com进入淘宝网首页，以账户名”qwerbhuiop”进行登陆后，在淘宝搜索栏中输入”玛利亚美体会所”进行搜索，搜索结果显示找到1家相关店铺，在该页面点击进入”莱特妮丝美体内衣”网店，在该网店首页显示在售各种”莱特妮丝”内衣，同时，该页面部分显示有李冰冰内衣的模特形象。在该网店内选择购买了一款”莱特妮丝专柜正品调节整形短文胸B17／P17黑色肤色315验证”内衣，并确认”广东省深圳市福田区深南大道4013号兴业银行大厦一楼”为收货地址，收货人姓名：付铭。电话135××××8594，付款方式为网上支付。对此，深圳市公证处出具了（2012）深证字第98464号公证书。2012年8月13日，公证处对付铭从深圳市福田区深南大道4013号兴业银行大厦门楼收到韵达快递包裹一个的签收过程进行现场监督，并对所收到物品进行了封存，2012年8月14日深圳公证处出具了（2012）深证字第98468号公证书。
2012年3月16日，原告莱特妮丝公司针对玛丽亚美体会所的一个产品链接，向淘宝公司进行申诉，淘宝公司审查后认为原告的投诉成立，于2012年3月20日删除了被投诉产品链接。
”莱特妮丝美体内衣”店铺系由会员名为”玛丽亚美体会所”的卖家设立并经营，该卖家即为本案被告刘倩。
淘宝公司成立于2003年9月4日，经营范围包括：计算机网络技术开发、技术咨询、技术服务、国内网络广告等。注册资金为人民币6500万元，2008年10月26日，淘宝公司向浙江省通信管理局申请并取得了在其网站（www.taobao.com）上从事信息服务业务（仅限互联网信息服务业务）的许可，业务覆盖范围包含消费购物类电子公告信息服务（不含新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械等内容的服务项目），为网络用户提供服务。在淘宝公司网站（www.taobao.com）发布信息的用户均需先注册成为淘宝网会员。用户通过会员注册获得一个经淘宝网核准的会员名和登陆密码。如果会员需要在淘宝网站上卖宝贝（物品）还须通过实名认证，包括个人认证或商家认证，淘宝公司要求会员填写真实姓名及证件号码（包括身份证、护照、驾驶证、军官证、户籍证明人、交易联系地址及电话、证件以在线上传或传真、邮寄形式传送淘宝公司，淘宝公司在收到有效资料三个工作日内给予回复，获得认证的会员须同意淘宝公司制定的《淘宝网服务协议》后方可在淘宝网站上发布交易信息，淘宝公司在其网站上对交易物品进行规制，并制定了商品发布管理规则等规定，禁售包括法律法规所禁止的物品，并要求用户在淘宝交易平台不得发布各类违法或违规信息。根据淘宝网服务协议约定，淘宝网对用户在淘宝网网上交易平台上的不当行为或其他任何淘宝网认为应当终止服务的情况，淘宝网有权随时作出删除相关信息，终止服务提供等处理而无须征得用户同意。
原审法院认为，原告莱特妮丝公司系第5639721、5978151号注册商标专用权人，该商标尚属保护期内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。原告莱特妮丝公司主张被告刘倩在淘宝网上销售侵犯其注册商标专用权的产品，其提供的证据主要为原告在淘宝网购买的通过公证查封的涉案内衣及原告单方作出的检测报告。庭审中，被告淘宝公司当场拆封原告在淘宝网购买的通过公证查封的涉案内衣，通过拨打涉案内衣吊牌上的防伪电话，电话查询结果显示该产品为原告公司生产的正品内衣。而检测报告系原告公司单方作出的结论，且与涉案内衣电话查询的结果互相矛盾。故原告指控被告刘倩在淘宝上销售假冒”莱特妮丝”、”lightness”注册商标的产品未能提供充分的证据，应予承担举证不能的不利后果。另原告莱特妮丝公司主张向被告刘倩发出律师函，要求其停止在淘宝网上销售侵犯其注册商标专用权的产品，但该律师函是通过邮寄的方式寄给刘莲莲的，刘莲莲与刘倩是否有关，不得而知。被告淘宝公司提供的证据足以证明被告对淘宝网店铺经营者及其经营的商品信息已经尽了合理的审查义务。原告指控被告淘宝公司作为网络营运商，在原告通过知识产权平台投诉后，明知其行为会构成共同侵权的指控不能成立。因淘宝公司在2012年3月16日收到原告莱特妮丝公司针对玛丽亚美体会所的一个产品链接的投诉后，淘宝公司审查后认为原告的投诉成立，于2012年3月20日删除了被投诉产品链接。
综上，原告的诉讼请求，缺乏法律依据，应不予支持。依据《中华人民共和国商标法》第五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回原告深圳市莱特妮丝服饰有限公司的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告深圳市莱特妮丝服饰有限公司负担。
莱特妮丝公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求依法撤销一审判决，改判二被上诉人共同赔偿其经济损失10万元；案件受理费及维权合理开支由两被上诉人承担。事实和理由如下：1．刘倩的行为构成侵权：（1）防伪吊牌可能是真的，但不能证明产品是正品；（2）涉案产品中的二维码与权利人打击的一起假冒商标案中产品的二维码一致，均是假冒产品；（3）涉案产品中16位防伪码不在上诉人的数据库；（4）在删除产品链接后，店主刘倩并未提出反驳意见，至今亦未提供产品的合法来源。2．淘宝网的行为构成侵权：淘宝网删除产品链接后，没有按淘宝规则对刘倩另行采取处罚措施，导致刘倩继续销售其他侵权产品，没有尽到审查义务，应承担共同侵权责任。
被上诉人淘宝公司未提交书面的答辩状，其在庭审中口头答辩称，一是莱特妮丝公司提交的公证购买的商品系正品，该产品标签印刷清晰、标牌纸质良好，除价格标签上存在一处损坏外，其他标签内容与正品无任何差异；另通过拨打吊牌上防伪电话，亦证实该商品为莱特妮丝公司生产的正品，不存在假冒商标的情况；莱特妮丝公司提交的鉴定报告作出的日期迟于其起诉日期，且鉴定结论与实物比对并不一致，该鉴定报告不能作为认定侵权产品的证据。二是即使被上诉人刘倩的行为构成侵权，淘宝公司亦履行了审查义务，及时删除了被投诉商品的链接，不存在主观过错，不构成侵权。请求驳回上诉人的上诉请求。
经本院当庭询问，上诉人莱特妮丝公司提出原审法院采信了莱特妮丝公司提交的中国商业联合会颁发的荣誉证书，但未对该事实予以确认系漏列事实。本院经审查，原审法院对该证据确予采信，但未作为事实确认，本院将补充确认该事实。双方当事人对原审法院查明的其他事实无异议，经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
在本院指定的举证期限内，上诉人莱特妮丝公司提交了以下证据：
证据一，莱特妮丝公司衣之恋系统网页，拟证明与二维码0800051228匹配的唯一条码1701708515302645对应的正品已于2008年12月21日从其专门店零售出去。
证据二，辽宁省抚顺市顺城区人民法院（2012）顺刑初字第110号刑事判决书、辽宁省抚顺市中级人民法院（2013）抚中民一初字第00006号民事判决书，莱特妮丝公司于2011年11月23日、2011年11月30日出具的两份鉴定报告及分别对应的供货清单、假货清单，用以证明作为某件特定商品身份证的二维码0800051228大量出现在市场假冒莱特妮丝商标的商品中，且这些商品已经人民法院的生效判决所确认。
经当庭质证，被上诉人淘宝公司认为证据一是上诉人莱特妮丝公司单方打印的信息，对其真实性不予认可；对证据二中的刑事判决书的真实性没有异议，但该刑事判决书与莱特妮丝公司单方出具的鉴定报告没有关联性，与本案亦没有关联。对证据二中的其他证据三性均有异议。
本院经审查，对上述证据认证如下：证据一系书证打印件，淘宝公司对其真实性不予认可，且莱特妮丝公司未能说明其来源，其真实性不能确定，对该证据不予采信；证据二中刑事判决书和民事判决书中并未认定其据以作出有罪判决和侵权认定的依据是莱特妮丝公司提交的两份鉴定报告，没有证据证明该两份判决书与鉴定报告有关联性。因此，证据二与本案没有关联，本院不予采信。
对于上诉人莱特妮丝公司在一审中向法院提交的证明本案涉案商品的鉴定报告，被上诉人淘宝公司一审质证认为，涉案商品系2012年8月8日购买，而该鉴定报告出具于2013年，对其真实性不予认可。本院经审查认为，因该鉴定报告系莱特妮丝公司作出，可视作当事人的陈述；一审法院确定的举证期限为2013年5月22日前，鉴定报告上标示的2013年与举证期限并不冲突；且该鉴定报告中标注的商品款式型号及二维码分别与涉案商品款式型号及二维码一致，对该鉴定报告的真实性予以确认。对于上诉人在一审时提交的合理开支的证据，被上诉人淘宝公司质证认可其真实性，但对其关联性有异议。本院经审查，对该组证据真实性、合法性和关联性予以确认。
根据采信的证据，本院查明如下事实：2013年，莱特妮丝公司就涉案商品出具鉴定报告，载明如下内容：涉案商品的面料、颜色、质地与其公司正品存在较大差异；内衣丈根上两个LOGO上的距离与正品的应有距离存在差异；吊牌纸质薄软，其上李冰冰的图像模糊；合格证上印刷字体、排版、粗细不一致，吊牌标识不全；洗水唛上扫描出来的二维码0800051228与上诉人打假时查询出来的号码为同一批量的号码，该商品系假冒莱特妮丝商标的商品。
另查明，（2012）深证字第98464号公证书附件八的网页显示，莱特妮丝公司公证购买的涉案商品30天售出18件。涉案商品的塑料外包装上标注了”深圳市莱特妮丝服饰有限公司”的企业名称、地址、电话、传真和网址，外包装、吊牌、洗水唛上均同时标注了”莱特妮丝”和”lightness”文字和商标标识，内衣下围和肩带上用线缝制了间隔排列的”lightness”文字。
再查明，上诉人莱特妮丝公司在本案中的维权开支包括律师费1万元，公证费及副本费4520元。
二审庭审中，上诉人莱特妮丝公司为证明涉案商品系假冒其注册商标的商品，当庭演示用扫描枪扫描正品和涉案商品上洗水唛上的二维码，并通过互联网在莱特妮丝防伪网站上分别输入两组二维码后显示与二组二维码分别对应的一维码数字。扫描和查询结果显示，正品二维码对应的一维码数字，与正品吊牌上一维码数字一致，涉案商品二维码对应的一维码数字，与涉案商品吊牌上一维码数字不一致。
双方当事人在二审庭审中均认可刘倩以”玛丽亚美体会所”名义开设的淘宝店铺从本案起诉时起就不再销售莱特妮丝商品。
本院认为，根据双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：一是刘倩销售涉案商品的行为是否构成侵权；二是淘宝网是否构成侵权。
关于刘倩销售涉案商品的行为是否构成侵权。本案中，莱特妮丝公司的”莱特妮丝”和”lightness”商标核定使用在包括服装、紧身围腰女内衣、紧身衣裤、胸衣的第25类商品上，该两枚商标尚在有效期内，莱特妮丝公司就该两枚商标享有的商标专用权应受法律保护。刘倩销售的女内衣商品上使用了”莱特妮丝”和”lightness”商标，属于《中华人民共和国商标法》（2001年修定）第五十二条规定的在相同商品上使用相同商标的情形。莱特妮丝公司认为，涉案商品上商标的使用未经其许可，该商品系侵权商品；淘宝公司抗辩称，涉案商品系莱特妮丝公司生产的正品，并非侵权商品。本院认为，首先，根据莱特妮丝公司出具的鉴定报告陈述，该涉案商品并非其生产，也非其授权生产，其亦不可能授权他人在质地、面料、颜色，以及吊牌纸质、吊牌所载内容上与正品存在较大差异的商品上使用其商标。其次，虽然在一审庭审中，通过拨打吊牌中防伪电话证实涉案商品为莱特妮丝公司生产，但通过二审庭审中对涉案商品洗水唛上二维码的扫描，以及将该二维码在莱特妮丝公司防伪网站上进行查询的结果显示，涉案商品吊牌上的一维码与通过该商品洗水唛上二维码查询到的一维码并不一致，而正品吊牌上的一维码与通过正品上二维码查询到的一维码是一致的。由此，可以认定涉案商品中一维码与二维码不对应，对电话防伪查询结果构成相反证据，能证实涉案商品并非莱特妮丝公司生产。再次，根据淘宝规则以及淘宝公司的陈述，淘宝公司在删除刘倩店铺的商品链接和关闭店铺后，向刘倩发出了通知，但刘倩在接到淘宝公司的通知后，并没有提出任何反驳意见，亦未证明其销售的涉案商品来自于莱特妮丝公司或获得莱特妮丝公司授权。综上，根据民事诉讼优势证据的原则，足以认定刘倩销售的涉案商品并非上诉人莱特妮丝公司生产，该商品上使用”莱特妮丝”和”lightness”商标亦未经莱特妮丝公司授权，该商品系侵害莱特妮丝公司商标专用权的商品。《中华人民共和国商标法》（2001年修定）第五十二条规定，未经商标注册人许可，销售侵害注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为，因此，刘倩在淘宝网上销售该商品，侵犯了莱特妮丝公司对第5639721号”莱特妮丝”、第5978151号”lightness”注册商标的专用权，应依法承担民事责任。
关于刘倩的责任承担问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，刘倩应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。本案中，由于莱特妮丝公司与淘宝公司均认可刘倩的淘宝网店铺已不再销售任何标注有莱特妮丝商标的商品，其侵权行为业已停止，本庭不再判决刘倩停止侵权。但刘倩经本院公告送达未到庭参加诉讼，未提供证据证明其不知道涉案商品为侵权商品，也未提供涉案商品的合法来源，根据《中华人民共和国商标法》（2001年修定）第五十六条第三款”销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，刘倩应承担赔偿损失的责任。关于赔偿数额的确定问题，因上诉人莱特妮丝公司未提交证据证明其因侵权行为遭受的实际损失，也未提交证据证明刘倩因侵权行为的实际获利，根据《中华人民共和国商标法》（2001年修定）第五十六条第二款”侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”的规定，本案适用法定赔偿方式确定赔偿数额。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款”人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定，本院综合考虑莱特妮丝商标的注册时间及使用声誉、刘倩经营店铺的时间和经营规模，以及莱特妮丝公司在本案维权中的律师费、公证费等合理开支，酌情认定刘倩因其侵权行为向莱特妮丝公司赔偿3万元（包括合理开支）经济损失。
关于淘宝公司是否构成侵权。本案中，上诉人莱特妮丝公司主张被上诉人淘宝公司为刘倩实施侵害注册商标专用权行为提供便利条件，构成帮助侵权，系共同侵权行为，应承担连带责任。本院认为，在本案中，判断淘宝公司是否构成共同侵权，应以淘宝公司对刘倩的直接侵权行为是否具有过错为要件，即判断淘宝公司对刘倩的侵权行为是否存在明知或应知的主观状态。从本案查明的事实来看，首先，淘宝公司作为交易平台服务商，已经按照公示的淘宝规则对刘倩进行了身份认证，并在淘宝规则中作出了交易信息发布者不得发布违法信息的事先声明和警告。其次，淘宝公司作为淘宝网的经营者，向网络用户提供网络信息发布平台服务，不直接参与交易行为，基于淘宝交易平台上巨大的信息量，淘宝公司难以控制每项交易信息的真实性或准确性，要求淘宝公司对每一个交易信息进行事前的真实性、合法性和准确性审查并不利于鼓励相关技术发展，也不利于平衡各方利益和增进社会福祉。再次，淘宝公司对淘宝网上侵权信息的明知和应知状态应以该信息具有个案上的确定性为前提，即通过权利人的投诉或基于其他事实，使某个交易信息对淘宝公司而言是确定的或显而易见的，淘宝公司可以对该特定的交易信息进行审查或采取必要措施。本案中，上诉人莱特妮丝公司仅就刘倩店铺中某一特定商品进行了一次投诉，莱特妮丝公司并没有证据证明其已向淘宝公司告知刘倩开设的以”莱特妮丝”商标为名称的店铺未获莱特妮丝公司授权，以及该店铺销售的莱特妮丝商品均为假冒商标的商品，也没有证据证明该投诉行为足以使淘宝公司对该店铺内的其他商品信息的合法性引起警觉。淘宝公司在接到投诉后4天内就删除了所投诉商品的链接，在莱特妮丝公司起诉后关闭了刘倩的店铺，其履行审查义务和采取监管措施的方式和程度与莱特妮丝公司维权的方式和程度相适应。由此，现有证据不能证明淘宝公司对刘倩销售涉案商品的行为存在明知或应知的主观状态，淘宝公司对刘倩销售涉案商品的行为不具有主观过错，与刘倩不构成共同侵权，不应承担共同侵权的民事责任，对上诉人莱特妮丝公司要求被上诉人淘宝公司承担共同侵权责任的主张不予支持。
综上所述，上诉人莱特妮丝公司关于刘倩销售涉案商品的行为构成侵权的上诉请求有事实和法律依据，依法应予支持；其关于淘宝公司应与刘倩承担连带责任的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《中华人民共和国商标法》（2001年修定）第五十二条第（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省永州市中级人民法院（2012）永中法民三初字第51号民事判决；
二、被上诉人刘倩于本判决生效后十日内赔偿上诉人深圳市莱特妮丝服饰有限公司经济损失人民币3万元（包括合理开支）；
三、驳回上诉人深圳市莱特妮丝服饰有限公司的其他诉讼请求。
上述给付义务应于本判决发生法律效力后十日内履行完毕，逾期不履行的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币2300元，二审案件受理费2300元，共计4600元，由上诉人深圳市莱特妮丝服饰有限公司负担3000元，由被上诉人刘倩负担1600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 翔
审 判 员 陈小珍
代理审判员 徐 康
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 李晨曦