山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋民终552号
上诉人（原审被告）：李勇，男，1974年8月4日出生，汉族，住山西省高平市。
委托诉讼代理人：赵彩虹，山西诚鸿城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐翠平，女，1959年7月29日出生，汉族，住山西省五寨县。
委托代理人：肖峰昌，山西昭权律师事务所律师。
委托代理人：韩一飞，山西昭权律师事务所律师。
原审被告：山西百德兴房地产开发有限公司，住所地:山西省太原市小店区学府街26号。
法定代表人：张国樑，总经理。
原审被告：张国樑，男，1968年11月7日出生，山西百德兴房地产开发有限公司总经理，住山西省太原市。
上诉人李勇与被上诉人徐翠平、原审被告山西百德兴房地产开发有限公司、原审被告张国樑案外人执行异议之诉一案，山西省太原市中级人民法院于2017年5月8日作出（2016）晋01民初1018号民事判决，上诉人李勇不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2017年8月30日公开开庭进行了审理。上诉人李勇及其委托诉讼代理人赵彩虹，被上诉人徐翠平的委托代理人肖峰昌、韩一飞到庭参加诉讼，原审被告山西百德兴房地产开发有限公司(以下简称百德兴房地产公司)和原审被告张国樑经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审原告徐翠平一审提出诉讼请求：1.请求法院停止对位于太原市龙堡街4号百德尚景住宅小区21幢2单元1901号房产的强制执行，并解除查封；2.诉讼费由被告负担。事实与理由：
2010年12月17日，徐翠平与百德兴房地产公司签订《商品房内部认购协议》，购买百德兴房地产公司位于太原市××街号房屋。徐翠平依约分别于2010年12月17日、2014年5月16日向百德兴房地产公司缴纳了全部房款482190元(包括房款、文本费、查限费和网签合同费)。2015年，李勇因与百德兴房地产公司的债务纠纷申请法院查封了百德尚景21幢2单元1901号房屋。徐翠平提出异议，法院驳回了徐翠平的异议申请。根据法律规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。徐翠平已经取得该房屋的所有权，没有登记只是物权未设立。
李勇辩称，据了解，徐翠平与百德兴房地产公司之间并不存在真实的房屋买卖关系，而是存在以签订买卖合同作为担保的借贷关系或是双方串通以签订协议并在未收款的情况下出具虚假收据的方式对抗执行的行为。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，徐翠平如不能提交房款的打款凭证及支付房款现金前的取款记录，则不能认定其与百德兴房地产公司之间存在真实的房屋买卖关系，当然不能认定《内部认购协议》的法律效力。百德兴房地产公司出具的收据中有”更名为张海晶”的字样，徐翠平不应作为原告提起执行异议之诉，应由权利义务承受人张海晶提起。对于高达40余万元的购房款，徐翠平不能提供支付房款的银行打款或转账凭证，也不能提供交款当日或前几日金额与房款接近的取款凭证，其权利的合法性及真实性明显存疑，不能对抗法院对登记在百德兴房地产公司名下房产的执行行为。因为徐翠平与百德兴房地产公司原始法律关系为借贷关系或意图对抗执行的虚假合同关系，百德兴房地产公司才在取得商品房预售许可证后，迟迟不与徐翠平签订正式网签合同及办理预告登记。徐翠平的诉讼请求无事实及法律依据，请求法院查明事实，驳回徐翠平的执行异议之诉。
原审被告百德兴房地产公司辩称，同意徐翠平的诉讼请求。
原审被告张国樑未向本院提交书面答辩意见。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
一审法院认定事实如下：2010年12月17日，徐翠平与百德兴房地产公司签订《商品房内部认购协议》，约定徐翠平认购百德兴房地产公司开发的百德尚景小区第1座西单元19层E号，建筑面积116.76平方米，每平方米4000元，总金额为467040元，付款方式为一次性付款。2010年12月17日，百德兴房地产公司给徐翠平出具了467140元的收款收据，注明：今收到徐翠平1-西-19层-E户房款，面积116.76平方米，单价4000元，收款人处另有”更名为张海晶(2014.5.16更名，经办人姚晓蓓)”字样；2014年5月16日，百德兴房地产公司出具了两张收款收据，一张写明：今收到张海晶百德尚景小区1-2-1901号房补平米差价14960元，另一张写明：今收到张海晶百德尚景小区1-2-1901号房查限费、网签合同费90元。
2013年8月，百德兴房地产公司取得了涉案房产的商品房预售许可证。
一审法院在执行申请执行人李勇与被执行人百德兴房地产公司民间借贷纠纷一案中，依据山西省太原市中级人民法院(2014)并执字第240号执行裁定，查封了位于太原市龙堡街4号百德尚景住宅小区21幢2单元1901号房产。徐翠平向本院提出异议，山西省太原市中级人民法院于2016年10月10日作出(2015)并执异字第52号执行裁定，认为，百德尚景小区高层住宅楼房屋由百德兴房地产公司开发建设，争议房产仍登记在百德兴房地产公司名下，未办理产权过户手续，所有权未发生转让、变更；法院根据申请执行人的申请，依法查封具有法定的事实和对抗效力；至于徐翠平与百德兴房地产公司签订的《商品房内部认购协议》是否有效，应通过诉讼主张其实体权利。裁定：”驳回异议申请人(案外人)徐翠平执行异议的申请。”徐翠平不服该裁定，向本院提起案外人执行异议之诉。
另查明，百德尚景小区第1座西单元19层E号即太原市龙堡街4号百德尚景住宅小区21幢2单元1901号。
2017年2月10日，太原市房产交易服务中心出具房产证明，证明至2017年2月10日，城市××区国有土地范围内徐翠平名下无房产。
一审法院认为，关于《商品房内部认购协议》的效力。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。百德兴房地产公司现已取得争议房产的商品房预售许可证，其与徐翠平签订的《商品房内部认购协议》为有效协议。关于徐翠平是否为适格主体。李勇认为收据注明”更名为张海晶”，徐翠平不是适格的主体，应当由权利义务的继受人提起诉讼。徐翠平称不存在更名的事实，只是委托其子张海晶交款。由于《商品房内部认购协议》中买受人的姓名未变更，徐翠平委托其子交款并不违背常理，李勇有关徐翠平主体不适格的抗辩意见，本院不予支持。《商品房内部认购协议》签订后，徐翠平依约向百德兴房地产公司支付了全部购房款。徐翠平签订协议、交清全部购房款在前，本院依据(2014)并执字第240号执行裁定，查封争议房产在后。上述事实符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，应停止对位于太原市龙堡街4号百德尚景住宅小区21幢2单元1901号房产的执行。张国樑经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃庭审抗辩权利，不影响本院依据查明的事实依法进行裁判。故判决：停止对位于太原市龙堡街4号百德尚景住宅小区21幢2单元1901号房产的执行。
判后，上诉人李勇不服，向本院提起上诉请求:1.依法撤销原审判决，并依法改判驳回被上诉人的执行异议之诉；2.二审的诉讼费用全部由原审被告百德兴房地产公司承担。上诉理由:
（一）一审判决认定的事实错误。
一审判决书在本院认为一节中陈述”2010年12月17日，百德兴房地产公司给徐翠平出具了467140元的收款收据；”据此认定被上诉人徐翠平支付了全部购房款。对于上述认定，上诉人持不同意见。根据2015年5月5日起施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定”对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容:(一)案外人是否系权利人;(二)该权利的合法性与真实性;(三)该权利能否排除执行。”在本案中，被上诉人徐翠平主张权利的合法性及真实性所需的证据必不可少的就是支付房款凭证，对于金额多达40余万元的交易，被上诉人徐翠平本人未能提供支付房款的银行打款或转账凭证。对于本案中其提交的原审被告山西百德兴房地产开发有限公司出具的收据，因该公司存在未收房款情况下违背事实出具收据的行为，且其在本案中作为被执行人，名下被查封房产归属的认定，与其有直接的利害关系，在无打款凭证证明被上诉人确实支付房款的情况下，仅凭该公司出具的收据无法证明被上诉人徐翠平确己支付房款，无法证明其权利的合法性及真实性。因此，上诉人认为，一审法院认定事实存在错误。
（二）一审判决适用法律错误。
2015年5月5日起施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定”金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前己签订合法有效的书面买卖合同;(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;(三)己支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”根据上述规定，一审法院应审查被上诉人徐翠平是否支付合同价款超过总价款的50%，以及其所购房屋是否系用于居住且其名下是否无其他用于居住的房屋，在本案当中，被上诉人徐翠平未提交支付房款的银行打款或转账凭证，不能证明其支付房款超过50%;其次，根据被上诉人提供的证据可见，被上诉人徐翠平系五寨县人并居住在该县，但其未提供其及配偶在五寨县无房的证明，而是提供在其本人在太原市无房的证明。上诉人认为，最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定旨在保护无房居住人的权益，而非保护离开自己居住城市到处购房的炒房者的权益。故按照该条规定，被上诉人徐翠平的购房行为明显不属于能够排除执行的行为。
一审法院理应按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定驳回被上诉人徐翠平的执行异议之诉，但却使用了其余不相干的法律规定支持了被上诉人徐翠平的诉请，无疑是在错误地适用法律。
综上所述，上诉人认为一审判决在认定事实及适用法律上均存在错误，恳请二审人民法院在依法查明事实的基础上依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人徐翠平答辩称:1.答辩人依约履行了其作为购房人的所有义务，一审判决认定事实正确。答辩人徐翠平为了陪伴其在太原工作的儿子张海晶一同生活，倾其所有以一次性付款的方式购买了涉案房屋，并按照合同约定履行了其作为购房人应履行的所有义务。在一审程序中，答辩人依法向法庭提交了相应的证据材料，经过当庭质证，答辩人提交的证据在真实性、合法性、关联性上均符合《民事诉讼法》上关于证据的规定和要求，足以支持答辩人的主张。被答辩人仅凭其主观臆断，认为答辩人与被执行人之间并不存在真实的房屋买卖关系，然而在一审程序中，被答辩人并未提交任何的证据，理应由其承担举证不能的不利后果；2.答辩人提出执行异议是基于国家对房屋消费者物权期待权的保护，依法应得到支持。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定”金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本条是关于房屋消费者物权期待权的保护条件，答辩人徐翠平与被执行人于2010年12月17日签订合同编号为l-A-0036的《百德.尚景内部认购协议》，太原市中级人民法院依据(2014)并执字第240号执行裁定于2014年10月查封涉案房屋，即签订协议、交清全部购房款在前，查封房屋在后;第二项关于”买受人名下无其他用于居住的房屋”，根据最高人民法院的解释，是指买受人名下在被执行房屋所在地无其他能够用于居住的房屋，太原市房产交易服务中心于2017年2月10日出具被上诉人徐翠平在太原市名下无房产的证明文件，足以证明答辩人在涉案房屋所在地没有其他用于居住的房屋;答辩人于签订购房协议的当日一次性付清了购房款，有开发商出具的收款收据为证，且出卖方在一审庭审中对于这一事实当庭予以了确认。
因此，上述事实符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，答辩人作为房屋消费者的物权期待权依法应得到保护，其排除执行的主张依法应得到支持。
本院二审中，被上诉人徐翠平诉称在2010年12月15日，其与表弟徐永祥同时购买百德兴房地产公司开发的百德尚景小区商品房，徐翠平把现金交给徐永祥，委托其办理买房。至于徐永祥又委托林岗签订《商品房内部认购协议》，并支付购房款的具体过程，被上诉人徐翠平也不清楚。百德兴房地产公司于2014年5月16日出具了467140元购房款收据，2014年5月16日徐翠平之子张海晶向百德兴房地产公司缴纳了查限费、网签合同费以及房补平米差价共计15050元。
本院经审理查明的其他事实与原审一致。
双方当事人争执的主要焦点是：1.被上诉人徐翠平支付购房款的真实性；2.原审适用法律是否正确。本院认为，1.被上诉人徐翠平委托其表弟徐永祥代为办理购房手续，客观上被上诉人徐翠平与百德兴房地产公司签订了《商品房内部认购协议》，并于签订合同当日支付购房款467040元，并收到百德兴房地产公司出具的收款收据一张。之后，徐翠平之子张海晶向百德兴房地产公司缴纳了查限费和网签合同费以及房补平米差价共计15050元。由此可以认定，被上诉人徐翠平购买百德兴房地产公司商品房的真实性应予确认。上诉人李勇认为被上诉人徐翠平现金支付购房款467040元，未能提供支付房款的有效凭证的理由不当，支付行为可以是转账，也可以使用现金，对支付现金的数额，法律并没有限制性规定。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（五）项规定”其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。”被上诉人徐翠平购买百德兴房地产公司开发的《百德.尚景》住宅小区商品房的真实性和合法性应予认定。其购房行为符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条”对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容:(一)案外人是否系权利人;(二)该权利的合法性与真实性;(三)该权利能否排除执行。”中的权利人身份。
依据《最高人民法院关于设立商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定”出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”百德兴房地产公司已取得争议房产的商品房预售许可证，其与被上诉人徐翠平签订的《商品房内部认购协议》应为有效协议。依据《中华人民共和国合同法》第八条第二款”依法成立的合同，受法律保护。”
依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件
若干问题的规定》第二十九条规定”金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持:(一）在人民法院查封之前己签订合法有效的书面买卖合同;(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;(三）己支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条”被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”的规定，被上诉人徐翠平与百德兴房地产公司签订了购房协议，支付了购房款，对未办理过户登记手续没有过错，其购房事实应予认定。
综上，原审认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元由上诉人李勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 武全敬
审判员 孙成宇
审判员 文 劼
二〇一七年九月二十九日
书记员 张静宇