山东省肥城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁0983刑初231号
公诉机关肥城市人民检察院。
被告人孟新年，男，汉族，1966年1月1日出生于陕西省大荔县，大专文化，群众，个体工商户，户籍地海南省海口市。因涉嫌诈骗罪，2016年1月5日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。
肥城市人民检察院以肥检公刑诉〔2016〕236号起诉书指控被告人孟新年犯诈骗罪，于2016年7月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。案件审理过程中，因本案案情复杂，且具有《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十六条规定情形之一，经报泰安市中级人民法院批准，延长审限三个月。肥城市人民检察院指派检察员谭健、张芳出庭支持公诉。被告人孟新年，被害人刘某甲到庭参加了诉讼。现已审理终结。
肥城市人民检察院指控，2013年9月份左右，被告人孟新年伙同其妻子徐娟（另案处理），谎称与演员黄某乙父母黄某甲、曹某熟悉，可以通过二人帮助刘某甲的女儿刘某乙考入北京电影学院美术系，后以打点关系为由向刘某甲先后索要40万元。其中被告人孟新年持有25万，其花费2.1万元购买玉镯、玉挂件等礼品赠送黄某乙父母熟络感情，但二人从未答应为其办理考学之事，剩余22.9万元被告人孟新年个人使用。徐娟持有15万，其中5万用于归还个人债务，剩余10万事后退还刘某甲。经鉴定，玉镯、玉挂件均系翡翠，共价值9000元。被告人孟新年伙同徐娟诈骗总价值27.9万元。
对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读了被告人孟新年供述和辩解，证人曹某等8人证言，被害人刘某甲陈述，出示了检验报告等鉴定意见，玉镯、玉挂件等物证，手机录音等电子数据，户籍证明等书证以支持其控诉。公诉机关认为，被告人孟新年之行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。提请依法判处。
被告人孟新年辩称，我对犯罪事实及罪名都有异议。1、我与黄某乙父母在1999年就认识，当时徐娟考北京电影学院时就找的黄某乙父母。我之前和刘某甲不认识，我没有给他要钱，是徐娟给他要的钱。黄某乙的父母答应给我办考学这个事但是没有答应办成。2、我持有25万这个事对，到底具体多少钱我记不清了。玉镯、玉挂件当时我在北京买时花了好几万，具体多少钱记不清了。剩余的钱买了鱼翅、燕窝、海参，还有我在北京住宿的费用、车的费用、请黄某乙父母吃饭的费用基本都花光了。鱼翅、燕窝、海参这些东西共送了三次，总共花了十几万，比翡翠还贵。我既没有捏造事实也没有隐瞒真相，我确实给刘某甲办这个事，还带刘某甲的女儿去黄某乙父母家里了，我没有去诈骗刘某甲。
经审理查明，2013年9月份左右，被告人孟新年伙同其妻子徐娟（另案处理），谎称与演员黄某乙父母黄某甲、曹某关系密切，可以通过二人帮助刘某甲的女儿刘某乙考入北京电影学院美术系，后以打点关系为由向刘某甲先后索要40万元。其中被告人孟新年持有25万元，其花费2.1万元用于购买玉镯、玉挂件等礼品赠送黄某乙父母熟络感情，但二人从未答应为其办理考学之事，剩余22.9万元被告人孟新年个人使用。徐娟持有15万元，其中5万元用于归还个人债务，剩余10万元事后退还刘某甲。经鉴定，玉镯、玉挂件均系翡翠，共价值9000元。被告人孟新年伙同徐娟诈骗总价值27.9万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人陈述
（1）被害人刘某甲陈述，证实徐娟说找黄某乙父母办女儿考学的事，需要花40万给他们送钱，他先后给了徐娟40万，但最终女儿没上了北影，后来其挂失了一张卡追回了10万元，其余的钱没要回来。
2、证人证言
（1）证人徐娟证言，其证实刘某甲找她办女儿考学的事，她找孟新年办的，孟新年说能办成考学的事，但是她觉得不一定能办成，而且他跟着孟新年去黄某乙父母家的时候，黄某乙父母都没承诺什么。
（2）证人曹某证言（系黄某乙母亲），证实跟徐娟和孟新年是十年前认识的，不是很熟悉，孟新年来过几次家里，前几次都没说干什么，后来带着小姑娘来说让帮忙办考北影，她和黄某甲都明确回绝了，他们不认识美术系的老师，也办不了，也不可能给他们办，黄某乙也不可能给他们办，他们没收过孟新年的现金或者银行卡，孟新年送过玉镯、把件等，当时没说是为办考学的事。
（3）证人黄某甲证言，系黄某乙父亲，证实内容基本同曹某。
（4）证人刘某乙证言（系刘某甲女儿），证实徐娟、孟新年曾带着她去见过黄某乙父母，但是当面没提帮她办考学的事，光说让辅导一下。
（5）证人周某(系销售翡翠玉镯、把件的经理)，证实其所在的珠宝店在北京有两家，西城区大栅栏步行街30号的一家，2015年4月份撤了。（侦查员出示扣押的翡翠手镯及雕件）这两件是北京云地矿珠宝店销售的，包装的盒子也是珠宝店的，鉴定证书都是真的。大栅栏那家店的销售记录已经销毁无法查了，公司规定只保存一年。其感觉这个翡翠手镯能卖5000多块，最多不超过七八千，翡翠雕件能买到3000到5000，这两件能卖到一万元。
（6）证人黄某丙证言（系海南省海口东门市场海产店老板），证实其经营永隆商行，专营海产干货，在东门市场对面只有其一家。其店中卖的鱼翅便宜的六七百一斤，最贵的就一千多，极品的也不过两千多一斤，包括对面东门市场基本都是这个价位。干海参便宜的一两百一斤，最贵的不过一千元一斤。2013年底、2014年初，这个店都是其经营的。平时一次性买一斤的很少，一次性同时买海参、鱼翅各一斤的基本没有，如果是同时买好的鱼翅、燕窝的话，更没有了，他们基本上是零售。（辨认孟新年照片）对这个人没印象，他没来买过鱼翅、海参，这个人长的挺特别的，如果买过，其应该有印象，其平时一直靠在店里。他们结账一般都是用现金。
（7）证人吴某证言(系海口东门市场海鲜干货经营者)，证实其在东门市场内经营海鲜干货，燕窝每斤6000元左右，是最好的燕窝，平时卖的话一两千的也有，在东门市场6000元以上的燕窝基本没有了。2013年底至2014年初燕窝稍微贵点，最好的也就8000元每斤，一两千元每斤的也不少，那时候要是在大超市买最好的也就一万多，不超过一万二。在东门市场上一万的燕窝都没有，这边批发的较多，价格稍微低点，更没有卖过三万多的。东门市场上卖燕窝的店有五六家。他们不留销售记录，销售燕窝可以开发票，如果不要发票可以便宜点。东门市场上燕窝价值都是一样的，根据燕窝品质定不同的价格，各个店如果价格不一样的话那市场上的燕窝价格就乱了。
（8）证人郑某证言，证实其系南洋大厦物业管理部门负责行政管理及物业服务，平时直接跟业主接触。其于2012年7月份来上班，那时候智慧港文化传媒有限公司已经在2601和2613两间房上班了，当时这家公司把两个房间打通连在一起。其问过房东，其说2011年把2601房购买过来，2012年上半年就租出去了，到了2015年3月份，2601和2613又隔开了，智慧港文化传媒公司现在光用2601房。2601的业主其认识，是张彤，其平时都和一个叫赵琳琳的女士联系。该房间租金大约三四千元每个月，加上一千元物业费等，每个月费用在四五千元。（出示孟新年、徐娟照片）其表示不认识这两个人。
3、鉴定意见
（1）检验报告，证实肥城市公安局委托国家黄金钻石制品质量监督检验中心对涉案的翡翠手镯、翡翠挂件进行鉴定，均为翡翠。手镯市场零售价值为4000元，挂件市场零售价值为5000元。
（2）山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书泰肥价鉴字[2016]9号，证实翡翠手镯价值4000元，翡翠雕件价值5000元，总价值9000元。
4、物证
当庭出示翡翠玉镯一个、翡翠把件一个，证实被告人孟新年购买的赠送给曹某、黄某甲的礼物情况。
5、书证
（1）接受证据材料清单（附接受物品照片），证实曹某、黄某甲于2015年11月18日将孟新年赠送的翡翠手镯、翡翠雕件提交给肥城市公安局。
（2）肥城市公安局肥公（刑）鉴聘字[2015]00088号鉴定聘请书、国家黄金钻石制品质量监督检验中心检验咨询证明、人民法院对外委托专业机构、专家名册、资质认定计量认证证书、资质认定授权证书、中国合格评定国家认可委员会实验室认可证书、肥城市公安局肥公（刑）鉴通字[2015]00123号鉴定意见通知书，证实肥城市公安局委托国家黄金钻石制品质量监督检验中心对涉案的翡翠手镯、翡翠挂件进行鉴定，均为翡翠。该意见于2016年1月22日通知刘某甲，同年1月30日通知徐娟，1月22日通知孟新年，但其拒绝签字。
（3）肥城市公安局肥公（刑）鉴聘字[2016]00003号鉴定聘请书、肥城市价格认证中心及鉴定人资质证书、肥城市公安局肥公（刑）鉴通字[2016]00004号鉴定意见通知书，证实翡翠手镯价值4000元，翡翠雕件价值5000元，总价值9000元。该意见于2016年1月22日通知刘某甲，同年1月30日通知徐娟，1月22日通知孟新年，但其拒绝签字。
（4）2016年南洋大厦（公寓）业主及租户联系名册、调取证据清单，证实该大厦2601的业主为张彤，联系人赵琳琳，系智慧港文化传媒有限公司。证实被告人称一直在此居住，但此处已于2011年就卖于他人。
（5）接收证据材料清单、中国农业银行金穗借记卡明细对账单、银行卡客户交易明细，证实被害人刘某甲2013年10月15日办理15万农行银行卡一张，10月18日15万转支。2013年11月13日肥城办理农行2005尾号5万元银行卡一张，11月27日海甸五东路ATM转账4.99万元。同日办理2192尾号5万元银行卡一张，11月25日狮子岭消费3.9万，11月28日海甸五东路取款1万。同日办理0550尾号5万元农行卡一张，美丽沙支行11月22日ATM取款1万，11月24日ATM取款1万；海甸五东路12月2日ATM取款7500元，12月4日ATM取款1万元。
（6）中国农业银行银行卡交易明细清单、挂失/换卡申请书、银行卡照片，证实2013年10月15日办理5776尾号10万银行卡一张，2014年4月11日现支10万元。2014年2月26日刘某甲挂失尾号8979银行卡一张，卡内余额100055.14元，挂失之后又重新办了一张卡。刘某甲提供尾号5776、尾号8979农行卡两张照片。
（7）情况说明三份，证实曹某曾证实孟新年送的翡翠手镯、把件曾送给一朋友去玩，侦查人员欲对该朋友询问，但曹某以侵犯隐私为由拒绝提供其姓名、住址。补充侦查期间，民警多次联系曹某、黄某甲对二人再次询问，但二人以事物繁忙、年龄大，记忆模糊为由拒绝配合工作。徐娟母亲王凤英态度蛮横，拒不配合询问。
（8）肥城市公安局传唤通知书，证实退查期间，侦查人员邮寄传唤通知书传唤徐娟，但其未到案。
（9）肥城市公安局刑事警察大队受案登记表、肥城市公安局立案决定书、肥城市公安局刑事警察大队出具的案件来源及侦破经过，证实本案系2013年下半年案发，2014年4月23日被害人刘某甲向肥城市公安局报案称被徐娟诈骗30万，刑警队当日受理。2014年4月25日询问了徐娟及丈夫孟新年，二人均称三十万中的二十余万用于给黄某乙父母购买翡翠、茅台酒、拉菲红酒、中华烟等贵重礼品，后黄某乙父母答应为其办理刘某甲顺利录取北京电影学院一事。2015年10月14日，经询问黄某乙母亲曹某、父亲黄某甲，证实徐娟并未向其赠送上述贵重礼品，且二人从未答应为其办理刘某乙顺利录取北京电影学院的事情。2015年11月26日立为刘某甲被诈骗案侦查。2016年1月4日，孟新年主动到肥城市公安局说明情况，同年1月5日对其刑事拘留。
（10）肥城市公安局刑事警察大队出具的情况说明，证实孟新年非党员、非国家工作人员。
（11）肥城市公安局刑事警察大队出具的情况说明，证实本案案发已经超过半年，通过技术手段已经调取不到被告人孟新年等人的电话通话记录。
（12）肥城市公安局刑警大队出具的情况说明一份，证实侦查人员向孟新年所在户籍地派出所调取其户籍信息，对方称无法调取。
（13）山东省肥城市人民检察院检察意见书复印件一份，证实肥城市公安局移送审查起诉孟新年、徐娟涉嫌诈骗一案，因徐娟一直无法到案，肥城市人民检察院建议肥城市公安局撤回对徐娟的移送审查起诉。
（14）被告人常住人口基本信息，证实孟新年的户籍信息，已达到刑事责任年龄。
6、视听资料
音频资料7组，证实均系刘某甲与徐娟、孟新年通话或者见面时的录音：（1）刘某甲与徐娟通话11分钟：问徐娟10万元的卡在哪里，徐娟说从曹阿姨那里要回来了，但去银行查询卡有问题，刘某甲说问肥城当地银行人员说可能是消磁了，让其把卡寄回来。刘某甲问徐娟为什么15万的卡没要回来，徐娟说见面说，有难处。刘某甲要其还钱，徐娟让其宽限几天，后二人交涉很久后，徐娟承诺下周五一定还钱，否则刘某甲就可以起诉。（2）刘某甲与徐娟见面时的录音22分钟：徐娟将10万元的卡还给刘某甲，让其赶紧去银行查查，里面的钱一直没动过，并承认卡一直在其手中，所以能保证钱一定在。还承诺与泰安三英学校谈合作项目，如果谈成第二天可以还给刘某甲5万或者10万。还说三张5万的卡曹阿姨还给她后，她给孟新年了。跟刘某甲商量先还15万，剩下的25万半个月还。徐娟说其只给了孟新年25万，另外15万孟新年不知道。并承诺5月1日之前还钱。（3）刘某甲与徐娟通话第一段6分钟：保证24小时内，第二天早上8点前还钱，她让孟新年还钱，否则刘某甲可以去报案。第二段：刘某甲已经报案，徐娟称其中25万给了孟新年了，其要孟新年还钱，孟新年过来后把钱给她，她就还钱，刘某甲承诺到款后会去公安撤案。（4）与孟新年、徐娟见面录音1小时18分55秒：孟新年与刘某甲协商先还10万，剩下的打还款协议，因为自己正在投资生意，车房都抵押贷款了，需要7月份才能见收益，目前有一百多万外欠债。并称有字画、翡翠很值钱，可以抵押给刘某甲，刘某甲表示不要。刘某甲给其10天期限，孟新年表示10万三天内可以归还其余的钱还不了，最终徐娟给刘某甲打了手续，并写明在约定期限内不还钱就由公安依法处理。（5）刘某甲与孟新年通话录音：刘某甲问起钱怎么样了，孟说还需要一个月，正在处理房子暂时没钱，一个月处理了房子就能还上。还说自己送出去了20多万，该送的人都送了。双方再次约定7月5日前还钱。（6）刘某甲与孟新年通话录音：刘某甲问起钱怎么样了，孟说还得再等等，房子已经挂牌了但是没卖了，自己生意上的货得到9月份才能结算。孟说刘某甲的钱其花了二十四五万打点关系，刘问其三十二万还剩下的七八万呢，孟说都没有了自己花了。孟承诺一定会还钱，自己因为店里之前着火、人员烧伤打官司损失七百多万，所以难以周转。（7）刘某甲与徐娟母亲通话录音4分钟：徐娟母亲向刘某甲道歉，刘某甲约其见面谈，并说孟新年两个手机号都关机，徐娟一直不接电话。第二段是二人见面时的录音45分钟左右，但音频出现问题，只能听到前一小部分，是刘某甲给徐娟母亲说事情经过。
7、被告人供述和辩解
被告人孟新年供述，其供述找了黄某乙父母帮忙办考学的事，刘某甲给的40万，徐娟拿5万还账了，他也同意，还有10万后来徐娟还给了刘某甲，徐娟给了他25万，他都买了礼品送给黄某乙父母了。
以上证据，经当庭举证、质证，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，孟新年无能力给刘某甲女儿办理考上北影。孟新年供述曾经委托黄某乙父母办理刘某甲女儿考学的事，二人也答应办理，但其也供认双方仅仅是在十年前的一个饭局上认识，已经十多年不联系。而黄某乙父母均证实跟孟新年、徐娟他们不熟悉，已经十多年不联系，都把他们忘了，他们甚至都不知道孟新年是徐娟的丈夫。孟新年一开始来到他们家时没提什么事，后来带着小姑娘（刘某乙）来了之后又打电话说让帮忙办考北影美术系，他们也明确回绝了。而且他们也不认识北影美术系的人，自己也没能力办这件事，不可能答应孟新年去帮忙办理这件事。徐娟也证实跟黄某乙父母十多年没联系了，感觉孟新年没十足把握办成这件事，但是孟新年说只要有钱就能办成，想试试，办成就办成，办不成就算了，如果办成了能落点好处。但是孟新年光跟曹老师联系过，和黄某乙没联系过，他们也没见过黄某乙。他跟着孟新年去见过黄某乙父母两次，第一次去送的玉镯、玉把件，十多年没联系就是去熟络感情，没提办考学的事。第二次带着刘某乙去的，也没提办考学的事，曹老师他们也没承诺什么。刘某乙证实孟新年、徐娟带着她去黄某乙父母家，光让辅导了一下画的画，没提考学的事。刘某乙考试没通过后，孟新年既无法退钱也无法给其继续办理考学。通过以上证据分析可证实，孟新年一直坚持自己与黄某乙父母熟悉，但是其也供认与黄某乙父母只是十多年前一个饭局上认识，之后十多年没联系过。黄某乙父母、徐娟、刘某乙也均证实，孟新年与黄某乙父母并不熟悉。双方非亲非故，并无深交，又有十多年不联系，而北影是全国知名艺术院校，招考严格，考学门槛很高，仅仅是这样的关系，黄某乙父母即便有能力也不可能随便给其帮忙，更何况黄某乙父母证实自己也没能力给其办理，更不会答应给其办理。因此，孟新年没有能力给刘某乙办理考北影的事。孟新年在找黄某乙父母之前就明确告诉刘某甲肯定能办成其女儿考学的事情。孟新年供认第一次到黄某乙父母家时送的玉镯、玉把件，只是聊的家常没说办考学的事，徐娟也证实这次去是缓和一下关系，直接找人帮忙办事不现实。黄某乙父母也证实孟新年来过家里几次，第一次拿着玉镯、玉把件来就是聊的家常，没说什么事，直到领着小姑娘来家里后才说帮忙办考学，二人也直接拒绝了。但孟新年、徐娟在2013年10月份的时候，也就是第一次去黄某乙父母家之前，就已经很肯定的告诉刘某甲能给其女儿办理考学的事，需要给黄某乙父母送钱，需要通过黄某乙父母给北影领导送钱。孟新年买玉镯、玉把件也是跟刘某甲要了钱之后，用刘某甲的钱购买的。因此孟新年在向刘某甲承诺能办考学并要钱时，其并没有跟黄某乙父母联系过，但是其却向刘某甲许诺通过黄某乙父母能办成，从事情发生的先后顺序上也能证实孟新年在编造可以办成考学的能力。
孟新年、徐娟向刘某甲索要的钱绝大部分个人占有或者使用。孟新年、徐娟向刘某甲索要40万，声称用于打点关系，而且说北京流行送银行卡，但是其只花费极其少额的钱用于与黄某乙父母熟络感情，与其索要的40万相距甚大。而且从钱的去向上看，刘娟个人占有15万元，其中5万元用于归还个人债务，另外10万元一直个人持有，后来退给了刘某甲。孟新年拿到的25万元几乎都在海南提现或消费，但是花费到黄某乙父母处的根据现有证据目前仅能认定21000元，而且还是依据有利于被告人原则就高认定的，剩余的二十多万，其也供认未给过黄某乙父母现金或者银行卡，只有送过礼品，没办成考学的事后，刘某甲一直找其索要这些钱，孟新年、徐娟拖了很长时间，也无法归还刘某甲这些钱。而且如果如孟新年所说钱都用于给黄某乙父母买礼品，以黄某乙父母的经济实力，社会地位，孟新年完全可以向二人索要所送礼品，或者让二人赔偿相应的价款，但是孟新年一直没找过二人索要，这也不符合常情常理。因此，其骗取的钱款大部分都被个人占有使用。
孟新年采取的是花费小额钱财掩人耳目以诈骗大额钱财的方式，欺骗刘某甲。孟新年供述把20多万都买了高档礼品送给黄某乙父母，但是侦查人员分别调查了相关卖家，查实这些礼品的价格远没有孟新年所说的那么高，实际花费很少。而且这些卖家有北京的，有海南的，都是根据孟新年供述的购买地点找到的，虽然是不同的卖家，但是证实的情况都是一样的，这更说明证人证言的客观性。孟新年花小额的钱给黄某乙父母送礼熟络感情，而且还领着刘某甲的女儿去黄某乙父母家里说辅导一下，这些都是为了使刘某甲相信其找了黄某乙父母帮忙，让其相信钱确实花到黄某乙父母身上了。但是其与黄某乙父母的关系很一般，仅仅是一般认识而已，完全达不到可以为其办理考北影这样重要事情的程度。刘某乙也证实，当着她的面，孟新年和徐娟没有跟黄某乙父母提她考学的事，黄某乙的父亲当面就说她画的画很僵硬。如果孟新年确实花费了二十多万在黄某乙父母处，二人也答应给刘某乙办理考学的事情，当着刘某乙的面，是证实自己找过黄某乙父母最好的时机，但是孟新年却没提这件事。可见孟新年做这些事情就是为了掩人耳目，让刘某甲相信，以此达到花小钱占有大额钱财的目的。
据此被告人孟新年以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的事实及罪名均成立，本院予以支持。被告人孟新年归案后一直拒不认罪，也未退赃，应酌情予以从重处罚。
被告人孟新年提出的其未伙同徐娟诈骗、自己不构成诈骗罪、是自己主动打电话要求黄某乙父母不再办理考学之事的辩解，经查，现有证据足以证实被告人孟新年伙同徐娟诈骗，证人黄某甲、曹某的证言证实二人根本从未向孟新年承诺办理考学之事，也就不存在被告人孟新年辩称的自己主动打电话要求二人不再办理之说。对被告人孟新年提出的自己没有给刘某甲要钱的辩称，被告人是否亲自向被害人刘某甲索要钱财并不影响其诈骗罪名的成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十一条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人孟新年犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币拾万元；（刑期从判决执行之日起开始计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月5日起至2022年1月4日止。）
（罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、翡翠玉镯一个、翡翠把件一个依法返还被害人刘军宁；责令被告人孟新年将违法所得27.9万元依法予以退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泰安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 霍玉君
人民陪审员 范传梓
人民陪审员 尹宜军
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 王 玲