江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终8405号
上诉人（原审被告）中昇建机（南京）重工有限公司，住所地江苏省南京市浦口区沿江工业区浦洲路5号。
法定代表人郭中京，该公司董事长。
委托代理人刘强，江苏天九律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）段大卫，男，汉族，1982年7月8日生，住江苏省洪泽县。
委托代理人贾学德，北京市盈科（南京）律师事务所律师。
上诉人中昇建机（南京）重工有限公司（以下简称中昇公司）因与被上诉人段大卫劳动争议一案，不服南京市浦口区人民法院于2016年8月2日作出的（2015）浦民初字第3236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案受理后，依法组成合议庭于2016年11月4日公开开庭进行了审理。上诉人中昇公司的委托代理人刘强，被上诉人段大卫的委托代理人贾学德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：段大卫于2003年2月21日入职中昇公司从事高空塔吊司机工作。双方签有书面劳动合同，末期劳动合同期限至2016年12月31日止。段大卫认为2008年中昇公司没有与其签订书面劳动合同；中昇公司对此不予认可，并提交期限自2007年1月1日至2008年12月31日的劳动合同。段大卫在职期间，中昇公司为其缴纳了社会保险。段大卫陈述因中昇公司长期克扣加班工资，其于2015年7月13日向中昇公司提交离职申请书，但中昇公司没有接收，段大卫于2015年8月17日再次向中昇公司提交离职申请，因中昇公司长期拖欠加班费，少交社保及公积金，2015年4月薪资改革后工资明升暗降，取消年终绩效奖后，收入不能满足开销，申请离职。段大卫主张按第一次申请的时间其于2015年7月13日与中昇公司解除劳动关系。中昇公司表示没有收到段大卫2015年7月的离职申请，公司没有拖欠加班工资的情况，认可于2015年8月17日与段大卫解除劳动关系。2015年8月7日，段大卫就工资、加班工资、经济补偿金争议向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2015年8月17日作出宁浦劳人仲案[2015]1287号仲裁决定：“对段大卫诉中昇建机（南京）重工有限公司加班工资争议一案，依法终止审查”。2015年8月19日，段大卫向原审法院提起诉讼。在案件审理过程中，段大卫自愿撤诉。2015年9月29日，段大卫就加班工资等争议再次向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于当日作出宁浦劳人仲案[2015]1434号仲裁决定：“对段大卫诉中昇建机（南京）重工有限公司加班工资等一案不予受理”。段大卫不服诉至原审法院，要求：1、解除双方之间的劳动关系；2、中昇公司向段大卫支付2008年2月至12月二倍工资差额87596.08元；3、中昇公司支付经济补偿金13个月工资（2003年2月至2015年8月）103522.64元（7963.28元/月×13个月）;4、中昇公司支付段大卫2003年至2015年延时加班工资695276.72元（7963.28元/月÷21.75÷8×10128×150%）、休息日加班工资1093989.91元（7963.28元/月÷21.75÷8×11952×200%）、法定节假日加班工资149929.34元（7963.28元/月÷21.75÷8×1092×300%）；5、中昇公司支付段大卫2003年至2012年年休假赔偿54919.17元；6、中昇公司支付段大卫2013年至2015年年休假赔偿32951.5元；7、中昇公司支付段大卫2003年至2015年登高费72000元（500元/月×12个月×12年）；8、中昇公司支付段大卫2003年至2015年夜班补助费43200元（300元/月×12个月×12年）；9、中昇公司为段大卫补缴或赔偿2003年2月至2005年6月社会保险；10、中昇公司为段大卫补缴或赔偿2005年7月至2015年8月社会保险差额；11、中昇公司向段大卫补缴或赔偿2003年2月至2008年6月住房公积金；12、中昇公司向段大卫补缴或赔偿2008年7月至2015年8月住房公积金。
原审另查明，中昇公司提交的工资表实发金额与段大卫提交的银行卡账单记录相符，段大卫对工资表实发金额予以认可，对工资表显示的工资构成不予认可。段大卫的工资发放至2015年8月。根据中昇公司提交的工资明细表，段大卫加班工资计算基数应为2316.7元，2014年9月至2015年8月，中昇公司支付段大卫加班工资1641元。段大卫离职前十二个月的平均工资为8482元/月。
原审又查明，对于中昇公司提交的考勤卡及考勤统计表，段大卫表示认可，但认为考勤卡并未显示段大卫出差在外的工作时间。段大卫在庭审中表示其在单位的工作时间为8小时/天，出差期间每天工作12小时，在单位工作期间的加班工资其主张的是休息日加班工资。根据中昇公司提交的考勤表及考勤统计显示，段大卫2014年9月至2015年8月，出差工作日为176天、休息日73天、法定节假日7天，另休长差假及开塔吊休假共18.5天；段大卫不出差时，在单位工作期间不存在延时、休息日及法定节假日加班的情形。
上述事实，有段大卫提交的仲裁决定书、离职申请书、离职申请表、银行卡明细、加班时间统计、证明、2012年8月中昇公司单位机械设备操作维护人员考勤表、塔吊退场确认单、社会保险缴费清单、参保缴费清单、所得税完税证明、2007年社会保险账户清单、社会保险个人账户清单、工资条、劳动合同书、员工手册，中昇公司提交的2015年8月17日离职申请书、2007年1月至2008年12月劳动合同书、工资表、考勤卡、考勤统计表、证明、通知、快递凭证、签收证明、请假单以及当事人双方的当庭陈述等证据予以证实。
原审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益受劳动法律、法规的保护。对于中昇公司提交的工资表，原审法院认为，虽没有段大卫本人的签名，但工资金额与段大卫的银行工资卡流水记录相符，并且，从段大卫的银行工资卡流水记录来看，其每月工资并非一次性支付，而是分次支付，其中第一次支付的工资数额相对固定，后面支付的工资每月数额不一，也与工资表相符，因此，对于中昇公司提交的工资表，原审法院予以采信。对于段大卫加班工资的计算基数，原审法院认为，当事人双方没有对加班工资的计算基数作出约定，根据中昇公司提交的工资表，段大卫应以其每月相对固定部分的平均工资作为加班工资的计算基数，经计算，段大卫的加班工资计算基数为2316.7元。
关于段大卫的诉请：1、解除当事人双方之间的劳动关系。段大卫主张按第一次提交离职申请的时间即2015年7月13日作为与中昇公司解除劳动关系的时间；中昇公司认为其没有收到段大卫2015年7月的离职申请，认可于2015年8月17日与段大卫解除劳动关系。原审法院认为，段大卫2015年7月13日的离职申请，中昇公司表示并未收到，且2015年8月，段大卫继续到中昇公司工作，中昇公司也发放段大卫2015年8月工资，因此，原审法院认定双方于段大卫第二次递交离职申请的时间即2015年8月17日解除双方劳动关系。
2、中昇公司向段大卫支付2008年2月至12月二倍工资差额87596.08元。原审法院认为，段大卫的该项诉讼请求已超过仲裁申请时效，原审法院不予支持。
3、中昇公司支付段大卫2003年到2015年延时加班工资695276.72元（7963.28元/月÷21.75÷8×10128×150%）、休息日加班工资1093989.91元（7963.28元/月÷21.75÷8×11952×200%）、法定节假日加班工资149929.34元（7963.28元/月÷21.75÷8×1092×300%）。原审法院认为，用人单位安排劳动者工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加班工资；用人单位安排劳动者在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；用人单位安排劳动者在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。段大卫于2015年8月离职，其主张的2014年8月前的加班工资超过仲裁申请时效，原审法院不予支持；对于段大卫主张的2014年9月至2015年8月的加班工资，原审法院予以支持。中昇公司提交的考勤卡及考勤统计表，段大卫表示认可，原审法院依法予以确认。段大卫的工作分为出差和在单位工作两部分。段大卫在庭审中表示其主张的在单位工作的加班工资主要是休息日加班工资。根据考勤表记录，2014年9月至2015年8月，段大卫不出差，在单位工作期间不存在延时、休息日及法定节假日加班的情形，因此，对于其主张的在单位工作期间的休息日加班工资的请求，原审法院不予支持。对于段大卫在外出差的加班工资，原审法院认为，虽然中昇公司已支付了出差补贴，但仍应当支付超出正常工作时间的加班工资。对于段大卫出差期间每天的工作时间，段大卫主张为12小时/天，中昇公司对此不予认可。原审法院认为，中昇公司没有证据证明段大卫的工作时间，原审法院采信段大卫的观点，扣除吃饭休息等必要的生理时间，原审法院依法认定，段大卫出差期间的工作时间为11小时/天。根据中昇公司提交的考勤卡及考勤统计表，段大卫2014年9月至2015年8月，出差工作日为176天、休息日73天、法定节假日7天，另休长差假及开塔吊休假18.5天。段大卫的加班工资计算基数为2316.7元，因此，中昇公司应当支付段大卫延时加点工资10545元[2316.7元/月÷21.75天÷8小时×（11-8）×176天×150%]、休息日加班工资15963.9元[2316.7元/月÷21.75天÷8小时×11×（73天-18.5天）×200%]、法定节假日加班工资3075.6元（2316.7元/月÷21.75天÷8小时×11×7×300%），合计29584.5元（10545元+15963.9元+3075.6元）。2014年9月至2015年8月，中昇公司已支付段大卫加班工资1641元，因此，中昇公司还应支付段大卫加班工资27943.5元（29584.5元-1641元）。
4、中昇公司支付经济补偿金13个月工资（2003年2月至2015年8月）103522.64元（7963.28元/月×13个月）。原审法院认为，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。中昇公司未足额支付段大卫加班工资，应当向段大卫支付经济补偿金。段大卫于2003年2月21日入职，于2015年8月17日离职，段大卫主张的月平均工资未超过其离职前十二个月的月平均工资，因此，中昇公司应当支付段大卫经济补偿金99541元（7963.28元/月×12.5个月）。
5、中昇公司支付段大卫2003年至2012年年休假赔偿54919.17元；6、中昇公司支付段大卫2013年至2015年年休假赔偿32951.5元。对于年休假工资的诉讼请求，不属于人民法院劳动争议案件审理范围，对于段大卫第五项、第六项诉讼请求，原审法院不予支持。
7、中昇公司支付段大卫2003年至2015年登高费72000元（500元/月×12个月×12年）；8、中昇公司支付段大卫2003年至2015年夜班补助费43200元（300元/月×12个月×12年）。对于段大卫第七项、第八项诉讼请求，原审法院认为，段大卫的主张缺乏相关证据予以证明，故对段大卫第七项、第八项诉请，原审法院不予支持。
9、中昇公司为段大卫补缴或赔偿2003年2月至2005年6月社会保险；10、中昇公司为段大卫补缴或赔偿2005年7月至2015年8月社会保险差额；11、中昇公司向段大卫补缴或赔偿2003年2月至2008年6月住房公积金；12、中昇公司向段大卫补缴或赔偿2008年7月至2015年8月住房公积金。原审法院认为，段大卫第九项至第十二项诉讼请求，不属于人民法院劳动争议案件审理范围，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十七条的规定，原审法院判决：一、段大卫与中昇建机（南京）重工有限公司的劳动关系于2015年8月17日解除。
二、中昇建机（南京）重工有限公司于判决生效之日起五日内给付段大卫加班工资27943.5元、经济补偿金99541元，合计127484.5元。三、驳回段大卫的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人中昇公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定加班事实不清，依据不足。鉴于塔吊工作的特殊性要求，为保证吊装工作及操作人员的安全，上诉人对所有在外工地工作的每一台塔机设备配置2
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3名塔司人员轮流进行操作，分班工作。上诉人提交了考勤卡、工资卡、现场工地施工单位的工作证明等材料，可以证明被上诉人在出差期间，其所工作的塔机安排有2名塔司人员，分开工作，一天工作6小时，且上诉人也支付了被上诉人在上述出差期间内的法定节假日加班费。故上诉人不存在未支付加班费的情形。（二）原审判决给付经济补偿金无法律依据，且经济补偿金计算错误。由于上诉人已经按照规定向被上诉人支付过加班费，因此判令上诉人再支付经济补偿金不符合法律规定。同时，原审法院将出差补贴计入被上诉人月平均工资之中，不符合法律规定，亦不符合员工手册关于工资待遇的约定。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人不支付被上诉人加班工资及经济补偿金。
被上诉人段大卫辩称：1.段大卫的工作时间分为两部分，一部分在南京浦口厂区；另一部分主要是在外从事塔吊工作，由于承租方追求利益最大化，塔吊是24小时运转，每台塔吊为两人，每人每天工作12小时，双休日、法定节假日均不休息，段大卫每天工作甚至超过12小时，但上诉人没有支付相应的加班工资。2.出差补贴属于段大卫的劳动报酬。由于上诉人没有支付加班工资，段大卫有权离职，并要求上诉人支付经济补偿金。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审中，当事人双方对原审法院查明的事实不持异议，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院审理期间，上诉人提供了以下证据：证据一、《机械设备租赁安全协议》，证明上诉人与承租方约定，上诉人只能满足承租方每天10小时的工作时间，故上诉人安排的工人每天工作最多只能是10个小时。证据二、《起重机租赁合同结算书》及《机械设备租赁合同》，证明2014年9月26日至2014年10月25日期间，由于承租方的原因，导致项目停滞，该月塔吊没有使用。证据三、出差费用报销单，证明段大卫出差期间领取的出差补助。
被上诉人段大卫对上述述证据质证意见如下：对于证据一、二的真实性不予认可，且不属于新证据。对于证据三，由于没有原件核对，故对该证据不予认可。段大卫确实领取了出差补助，该出差补助也证明上诉人不可能每天派人去工地核对被上诉人的工作时间，而是等整个工期结束后，段大卫才领取出差补助。
二审另查明，上诉人提供的被上诉人工资表显示，被上诉人的月工资由基本工资、津贴、满勤奖、勤劳加给、加班工资、出差补贴等组成，其中基本工资、津贴、满勤奖、勤劳加给每月累计2100元至2500元不等；出长差期间每月出差补贴为3500至4000元不等。
二审再查明，《机械设备租赁合同》约定，ZSL1250固定式塔吊每台月租费为42万元、ZSL650固定式塔吊每台月租费为20万元；由于非乙方（中昇公司）原因，造成工程停工，停工不超过一个月（含）乙方全额收取租赁费，停工周期超过一个月以上，设备的租费以月租费的60%计算停置台班费。《起重机租赁合同结算书》载明，2014年9月26日至2014年10月25日，乙方按停滞台班向甲方（承租方）收取60%租金，ZSL1250应付252000元、ZSL650-1应付120000元、ZSL650-2应付12600元。《机械设备租赁安全协议》第四条约定：借入机械设备出租方（乙方，即中昇公司）根据有关规定，负责配备具有有效操作证件的机械设备操作人员，严禁无证操作设备，乙方操作人员需要排轮班作业，满足甲方每天10小时工作需要；承租方（甲方）由于工程需要延长作业时间，可与出租方（乙方）进行协商增加设备操作人员。设备的维护保养由出租方（乙方）承担。上诉人确认，一般情况下与承租方按月计算塔吊的租赁费用，保证每天10小时工作量，10小时之内对塔吊的重量上诉人不负责，上诉人是按塔吊的工作时间收费，塔吊超过10小时后，上诉人要另外按小时收费。上诉人每月有一人去工地与承租方核对塔吊的工作时间。在本院规定的期间内，上诉人未提供其与承租方核对过的塔吊工作时间的证据。
以上事实有上诉人提供的工资表、《机械设备租赁安全协议》、《起重机租赁合同结算书》、《机械设备租赁合同》、当事人双方的陈述予以证实。
本案二审的争议焦点为：1、上诉人是否需要向被上诉人支付加班工资；2、上诉人是否需要向被上诉人支付经济补偿金。
关于第一个争议焦点，即上诉人是否需要向被上诉人支付加班工资。本院认为，《江苏省工资支付条例》第十七条规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。本案中，根据当事人双方无争议的事实，2014年9月至2015年8月，被上诉人出差工作日为176天、休息日73天、法定节假日7天，另休长差假及开塔吊休假共18.5天。上诉人主张被上诉人在外出差从事塔吊工作期间，每天工作仅6个小时，对此，上诉人应当提供证据证明。上诉人提供的《机械设备租赁安全协议》只是要求上诉人需要满足承租方每天10小时工作需要，该协议并未设定上诉人的机械设备或操作人员每天只能工作10小时，故该协议不能作为认定被上诉人每天只工作6小时的依据。根据上诉人的陈述，塔吊每天工作超过10小时的，上诉人将另行向承租方收取费用，并由上诉人每月派人去工地与承租方核对塔吊的工作时间，故被上诉人每天实际工作时间应当以上诉人与承租方核对的时间确定，但在本院规定的期限内，上诉人未提供该证据，且上诉人也未提供被上诉人出差期间的考勤记录，对此，上诉人应承担不利的后果。原审法院采信被上诉人关于其在外出差期间每天的工作时间，并扣除被上诉人每天吃饭休息等必要的生理时间后，认定被上诉人出差期间每天的工作时间为11小时，并无不当。上诉人主张2014年9月26日至2014年10月25日因承租方的原因，塔吊未使用，被上诉人在该期间不存在加班。上诉人提供了《起重机租赁合同结算书》与《机械设备租赁合同》，《机械设备租赁合同》中关于停工期间租赁费的支付标准与《起重机租赁合同结算书》中确定收取的租金，能够相互印证，可以证实该期间被上诉人操作的塔吊停止使用，被上诉人对此虽不予认可，但未提供相反的证据。上诉人主张被上诉人2014年9月26日至2014年10月25日期间不存在加班，具有相应的事实依据，本院予以采信。因当事人双方未对加班工资的基数进行约定，原审以被上诉人每月相对固定部分的平均工资作为加班工资的计算基数，并无不当。经计算，2014年9月至2015年8月，上诉人应支付被上诉人延时加班工资9403.51元[2316.7÷21.75÷8×（176-19）×3×150%=9403.51元]、双休日加班工资13323.31元[2316.7÷21.75÷8×（73-18.5-9）×11×200%=13323.31元]、法定节假日加班工资1756.92元[2316.7÷21.75÷8×（7-3）×11×300%=1756.92元]，合计24483.74元。扣除上诉人已支付被上诉人加班工资1641元，上诉人还应支付被上诉人2014年9月至2015年8月加班工资22842.74元。上诉人主张其无需支付被上诉人2014年9月至2015年8月期间的加班工资，本院予以部分支持。
关于第二个争议焦点，即上诉人是否需要向被上诉人支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，因上诉人未及时足额支付被上诉人加班工资，被上诉人以此为由申请离职，其有权要求上诉人支付经济补偿金。上诉人主张其无需向被上诉人支付经济补偿，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人离职前一年，其绝大部分时间都是出差在外从事塔吊工作，上诉人根据其出差补助规定，给予被上诉人出长差期间每月固定发放出差补贴，上诉人提供的工资表，可以证实出差补贴是被上诉人工资收入的重要来源，原审法院将出差补贴计入被上诉人离职前十二个月的月工资之中，在本案中具有一定的合理性，故对上诉人主张出差补贴不应计入被上诉人工资之内的上诉意见，本院不予采纳。结合被上诉人的工作年限、离职前十二个月的月平均工资及其请求，原审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金99541元正确，本院予以维持。
综上，对上诉人中昇公司不予支付加班工资的上诉请求，本院予以部分支持；上诉人中昇公司的其他上诉理由，不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。根据上诉人在二审期间提供的新证据，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《江苏省工资支付条例》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市浦口区人民法院（2015）浦民初字第3236号民事判决第一、三项；
二、变更南京市浦口区人民法院（2015）浦民初字第3236号民事判决第二项为：二、中昇建机（南京）重工有限公司于本判决生效之日起五日内给付段大卫加班工资22842.74元、经济补偿金99541元，合计122383.74元。
如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元免交。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
审 判 员 王晓燕
代理审判员 雒继周
二〇一七年一月四日
书 记 员 陈晓君