青岛市城阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）城民初字第713号
原告青岛和众建筑有限公司。
法定代表人王明辉。
委托代理人周卫国，山东海政律师事务所律师。
被告青岛益昕科技集团有限公司。
法定代表人陈妮。
委托代理人祝锋启，山东琴岛律师事务所律师。
原告青岛和众建筑有限公司与被告青岛益昕科技集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年1月22日，原、被告双方签订建设工程施工合同，约定由原告承包被告位于青岛市城阳区上马街道青岛益昕科技集团2号厂房土建部分。合同履行中，双方于2010年9月29日签订合同终止协议，后经结算，被告尚欠原告工程款1314802.35元，被告收到结算资料后付款150000元，剩余工程款经原告多次联系催要，被告无理拒付至今。为维护原告合法权益，请求判令：1、被告偿付工程款1164802.35元，并承担自2011年4月29日起至判决生效之日期间同期银行贷款利率利息；2、诉讼费用由被告承担。
为支持其诉讼请求，原告向法庭提供如下证据：
一、建设工程施工合同1份，证明原、被告签订建设施工合同，该合同第43、44页对双方结算做了约定。被告对该证据真实性无异议，但认为该合同因原告未施工完毕终止施工，双方解除了合同，双方在终止协议中约定了结算条款。
二、2号厂房合同终止协议1份，证明在涉案工程未施工完毕前，原、被告同意解除合同。被告无异议，但认为该证据第三项明确约定了结算事宜。
三、工程质量检测报告1份，证明原告已完成工程质量合格。被告对该证据真实性无异议，但认为该证据仅是检测混凝土抗压强度合格，该是工程施工过程中应进行的检测，并非是对已完成工程的检测。
四、公证书1份，证明原告依据终止协议第三项约定编制了工程结算书，并且向被告送达。被告对该证据真实性无异议，但认为该证据中送达地址是城阳区丹山工业园，被告地址在城阳区上马街道，该地址在双方合同中有明确记载，故无论该公证是否有效，都未送达被告。
五、撤离工地备忘录1份，证明在原、被告协商一致解除合同情况下，双方对撤离工地事宜进行了约定，其中着重对4号厂房的补偿作了约定。被告对该证据真实性无异议，但认为该证据不完整，原告所说补偿与本案无关，对此终止协议第三条已有明确约定。
六、材料价格认证单1份，证明材料差价按双方签字价格进行结算。被告对该证据真实性无异议，认为该证据仅是结算依据，不能证明差价。
七、签证单15份，证明原告提交的证据四是依照图纸、合同、工程签证及差价认证单进行制作的。被告对该证据真实性无异议，但认为该证据仅能证明施工过程的签证记录，被告不清楚是否与原告提交的结算书一致，而结算应以终止协议为准。
八、鉴定发票1份，证明原告为鉴定花费鉴定费25405元。被告对该证据真实性无异议，但认为该费用应由双方合理分担。
被告辩称，原告所诉与事实不符，事实上双方争议工程至今未结算，因工程未结算，故工程款数额无法确定，原告所诉数额无事实法律依据，应依法予以驳回或委托有关鉴定机构根据双方所签订的《终止协议》第三条约定予以审计结算，再根据该协议第四条约定判定是否应当支付原告工程款。事实与理由：一、原告为被告所施工的2号厂房部分工程至今未结算，被告从未收到原告所谓的结算资料。2010年1月22日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定原告承建被告2号厂房土建项目，合同工期自2010年3月1日至2010年4月20日，合同价款为1128000元。但原告在施工过程中未严格按照施工规范施工，致使工程质量存在很多问题，且工期一拖再拖，双方经协商，于2010年9月29日签订《青岛益昕科技集团有限公司2#厂房合同终止协议》，终止了合同的履行，并对已完成工程的结算方法及工程款支付等事宜作了明确约定。原告诉称该工程经过结算且被告收到结算资料与事实不符，被告从未收到过该结算资料，且原告邮寄的特快专递地址是城阳区丹山工业园，而被告注册地址是城阳区上马街道，即原告施工的2号厂房所在地，且从未变更过。参照最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第五条规定，原告该邮寄送达方式无效。二、对于原告已完成工程量的工程价款数额应当严格按照双方所签订的《合同终止协议》第三条约定进行结算，并严格按照该协议第四条约定付款。双方所签《终止协议》第三条对已完成工程的结算方法作了明确约定，即以双方于2010年1月22日签订的《建设工程施工合同》为基准，根据双方签订的工程签证、设计变更、未完工程等予以增减。相应项目套用2006年《山东省建筑消耗量定额》，执行2009年《青岛市工程结算资料汇编》；材料价格执行双方签订的《材料价格认证单》；人工费执行合同约定标准。双方签字的备忘录不纳入本结算。故无论是协商还是依法委托有关部门鉴定，均应依据该约定执行。工程款数额确认后应严格按照该协议第四条约定付款，即工程结算后支付至结算总价的90%，留10%待工程竣工验收且资料存档后一个月内全部付清。
为支持其抗辩理由，被告向法庭提供如下证据：
一、报纸通知1份，证明被告未收到过决算书及其他资料，进一步证明原告公证送达无效的事实。原告对该证据真实性无异议，但认为双方未约定双方的联系方式包含报纸通知，原告地址一直未变，主要办事人员、经营场所也在该地址，被告完全可以通过信函送达相应通知，被告在报纸公告通知，显然是为了对抗2011年4月6日通过公证给被告邮寄结算资料的效力，该证据恰好证明被告已经收到原告的结算资料。
二、证人证言及身份证复印件各1份，证明石渣落地价是22元每立方，石渣共计50000元左右已经支付，因25元每立方的落地价已包含全部费用，故原告不应再另行主张鉴定补充报告的石渣运费。原告对该证据真实性有异议，认为证人应出庭作证，对此不予认可。
经审理查明，一、2010年1月22日，原、被告签订《建设工程施工合同》，主要约定由原告承建被告处2号厂房土建工程，承包范围为基础工程、主体工程、内外墙抹灰工程，合同工期自2010年3月1日至2010年4月20日，合同价款为1128000元，结算依据为工程竣工图纸、发包人及监理人认可的工程设计变更隐蔽工程签证等，工程价款按定额计价，人工费按土建42元／工日，装饰46元／工日，材料价格按市场价格，工程变更及追加项目依约定按实结算。2010年8月10日，原、被告达成《关于青岛和众建筑公司提前撤出工地的备忘录》（以下简称《备忘录》），并由被告在该《备忘录》签章确认，主要内容为：1、原告所建的临时板房由被告出面协调，与接收方青岛胶城建设集团有限公司谈妥以4.2万元的总价转让；2、鉴于原告提前撤出2号厂房的施工，被告本着互惠互利的原则，在保证顺利交接、提前撤出的前提下，虽未签订任何合同，对原告所谓已定购买的4号厂房的钢筋189吨，给予4万元的一次性补助；3、对于原告整平2#厂房以外的场地，虽无协议，但考虑其实际困难，在能保证顺利交接、提前撤出的前提下，给予1万元的一次性补偿；4、对于工程施工中由于设计变更引起的工程结算材料价格认证单双方签字认可并附后；5、关于2号厂房已建工程的结算方式：以双方签订的固定总价合同为依据，根据双方签证认可的工程签证及设计变更，予以增减；6、原告虽提前撤出2号厂房的建设，但已完成工程的质量，乙方必须承担全部责任，且2号厂房的资料必须齐全有效，并应积极配合办理后期施工队的资料签章等手续，直至资料验收合格并存档。2010年8月13日，原告撤出涉案工程工地，双方在原告起诉前对已完成工程造价未进行结算。2010年9月29日，原、被告签订《青岛益昕科技集团有限公司2#厂房合同终止协议》（以下简称《终止协议》），主要约定：一、终止合同原告施工到现在，停止施工。已完成施工项目包括：挖土方；清基槽；降排水；厂房基础的-0.7m以下的混凝土、钢筋、模板工程项目以及相应变更和签证内的施工项目。未完成工程（混凝土；所有砖墙砌筑；抹灰；室外散水等）由被告另行安排其他建筑公司施工完成。二、双方义务原告施工的基础项目经验收抽检合格后，在被告监督下，向后续工程施工方青岛胶城建设集团有限公司移交；原告必须完成2号厂房已完成工程项目的相关资料工作以及配合办理2号厂房后续工作的相关手续。作为总承包单位，原告必须配合完成总承包单位应该完成的相关手续和资料工作。被告在原告基础验收抽检合格后进行接收；被告另行安排青岛胶城建设集团有限公司施工完成未完成工程项目；被告协调原告的临时板房向下家的移交工作。三、结算方法原告已完成承包的大部分工程建设，结算时以签订的固定总价合同为基准，根据双方签订的工程签证、设计变更、未完工程等，予以增减。相应项目套用2006年《山东省建筑消耗量定额》，执行2009年《青岛市工程结算资料汇编》；材料价格执行双方签订的《材料价格认证单》；人工费执行合同约定标准。双方签字的备忘录不纳入本结算。四、工程款支付方式原告已完成项目经抽检合格后，被告拨付一定的工程款给原告以便于原告安排现场施工工人撤出场地。剩余工程款待工程结算后支付至结算总价的90%，留10%待工程竣工验收且资料存档后一个月内全部付清。原、被告一致确认被告已经支付原告工程款数额为1275600元。
二、因被告对原告单方结算的工程造价2392402.35元不认可，经原告书面申请，本院依法委托青岛立信工程造价咨询事务所有限公司（以下简称立信公司）对涉案已施工部分工程造价进行鉴定，原告为此垫付司法鉴定费25405元，立信公司出具的青立审基专字（2012）第5号鉴定报告书鉴定结果为：涉案2号厂房已施工部分工程造价为1693695.03元。被告对该鉴定报告书未提交书面异议，原告提交书面异议认为该鉴定报告书遗漏评估使用竹胶板及对拉螺栓增加费用和石渣运费。为此，立信公司出具补充鉴定报告，鉴定使用竹胶板及对拉螺栓增加费用为37393.18元，并对双方争议的石渣运费作出如下说明：“签证中有‘自卸汽车运石渣25KM’的表述，双方关于石渣价格的签证也没有明确说明是否是到工地现场的落地价，原告与被告都主张有自己运输并付费，究竟由谁运输不属于本公司审查范围，具体该部分争议造价应由法院根据双方举证情况予以确认”，鉴定石渣运费为149621.54元。原告对上述补充鉴定报告未提交书面异议，被告提交书面异议认为使用竹胶板及对拉螺栓增加费用和石渣运费不存在，不应采信该追加费用。立信公司为此出具异议回复称：石渣运费和使用竹胶板及对拉螺栓增加费用系依据《山东省建筑工程消耗量定额》、《青岛市工程结算资料汇编》及相关计价规范规定对造价作出的鉴定，结论无误，具体该争议项目有谁承担费用应由法院根据双方举证情况予以确认，不在我单位审查范围。
三、关于石渣运费。原告提交的002号工程签证单由被告处代表朱为公签字并加盖被告公章，该签证单显示硬化道路具体工程量为：“8t自卸汽车运石渣25km；……A、8t自卸汽车运石渣：3530.4m3……。”庭审中，被告对该签证单真实性无异议，并始终坚持应以双方所签《终止协议》第三条约定的结算方法进行结算。但在鉴定过程中，被告对该签证单所体现的内容不予认可，并认为材料价格认证单已明确石渣运至工地的落地价格为25元，应以此为准，不论是否有签证，不存在石渣运费，并提交了矫希本身份证复印件及一份由矫希本署名出具的《证明》，载明：“我叫矫希本，男，汉族，身份证号××，我于2010年3月底前后为青岛合众建筑有限公司承包的青岛益昕科技集团有限公司上马工地运送石渣，约计2600m3，每立方石渣运到益昕公司落地价为22元／立方，共计款项伍万元左右，于2010年6月份到青岛合众建筑有限公司已支付完毕。特此证明。”
上述事实，由原、被告提交的证据，青立审基专字（2012）第5号鉴定报告书，补充鉴定报告书，异议回复书，质证笔录及庭审笔录在卷佐证，并经当庭质证，足以认定。
本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》和《终止协议》意思表示真实，合法有效，双方均应依约全面履行各自的义务。原、被告达成并由被告签章确认的《备忘录》亦对双方具有约束力。综合原、被告诉辩主张和本案查明事实，本院认为双方存在如下争议问题：
一是关于涉案已施工部分工程造价问题。本院认为，在原、被告所签订的《建设工程施工合同》终止后，双方达成《终止协议》，并明确约定了结算方法，因被告对原告单方结算的已施工部分工程造价2392402.35元不认可，原告为此提交工程量评估申请书，本院依法委托立信公司对已施工部分工程造价进行鉴定，该公司依据双方提交的工程资料并结合现场勘验情况，作出的鉴定结论为：涉案2号厂房已施工部分工程造价1693695.03元、使用竹胶板及对拉螺栓增加费用37393.18元、石渣运费149621.54元。因原、被告均对鉴定的涉案2号厂房已施工部分工程造价1693695.03元无异议，本院对此予以确认。关于原告认为遗漏评估的使用竹胶板及对拉螺栓增加费用37393.18元，因无书面证据予以证实，本院对此不予支持。关于原告认为遗漏评估的石渣运费149621.54元，被告对此不认可，双方分别提交证据予以证明各自的主张，对此应根据证据举证规则予以认定。因原告提交的由被告处代表朱为公签字并加盖被告公章的002号工程签证单属直接证据，该签证单明确载明“8t自卸汽车运石渣25km”，而被告提交的由矫希本署名出具的《证明》属间接证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第三项关于“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（四）直接证据的证明力一般大于间接证据”之规定，本院予以采信原告证据的证明力。故原告要求被告支付该石渣运费149621.54元，理由正当，本院予以支持。关于原告垫付的司法鉴定费用25405元，应按照原告单方结算的工程造价2392402.35元与鉴定结果1843316.57元（1693695.03元＋149621.54元）之间的差价比例，由原告承担5844元，被告承担19561元。
二是关于被告应当支付工程款比例问题。原告主张被告应按结算总价的100%支付工程余款，被告主张原告应按结算总价的90%支付工程余款。对此本院认为，在《建设工程施工合同》终止后，原合同中关于结算方式的约定已对双方没有约束力，原、被告在《终止协议》重新对工程款支付方式的约定为双方真实意思表示，该明确约定余10%工程款支付的条件为“待工程竣工验收且资料存档后一个月内全部付清”，现该支付条件未成就，本院认为，应基于双方合法有效的约定，由被告按结算总价的90%支付原告工程余款。
三、关于4号厂房钢筋补助款的问题。原告主张被告应一并支付钢筋补助款40000元，被告主张该钢筋补助款40000元与本案不属同一法律关系，不应合并审理。对此本院认为，该钢筋补助款40000元虽不属涉案工程款范畴，但实系基于双方存在建设工程施工合同关系并达成《备忘录》才产生的费用，与涉案工程密切相关，原告在本案中一并主张被告支付并无不妥，为减轻当事人诉累，本院对原告主张被告支付钢筋补助款40000元的请求予以支持。
综上所述，现被告应支付原告的工程欠款数额为383384.92元，其计算方式为：［（1693695.03元＋149621.54元）×90%-1275600元］，原告要求被告支付欠款利息，理由正当，本院予以部分支持以383384.92元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的自起诉之日起至判决生效之日止的利息。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》第二条、第七十七条第四项之规定，判决如下：
一、被告青岛益昕科技集团有限公司于本判决书生效后十日内支付原告青岛和众建筑有限公司工程欠款人民币383384.92元，并承担以383384.92元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的自起诉之日起至判决生效之日止的利息。
二、被告青岛益昕科技集团有限公司于本判决书生效后十日内支付原告青岛和众建筑有限公司钢筋补助款人民币40000元。
三、被告青岛益昕科技集团有限公司于本判决书生效后十日内支付原告青岛和众建筑有限公司司法鉴定费人民币19561元。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15283元，诉讼保全费5000元，共计20283元，由原告负担12779元，被告负担7504元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审判长 秦忠基
审判员 纪仁峰
审判员 顾 伟
二〇一三年七月三十一日
书记员 栾慧慧
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七十七条第三项人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：
（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；