浙江省宁波市鄞州区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙0212行初176号
原告陈善刚，男，1965年10月30日出生汉族，住上海市普陀区。
原告陈亚娟，女，1953年11月9日出生汉族，住浙江省宁波市海曙区。
原告陈备章，男，1932年2月23日出生汉族，住上海市卢湾区。
委托代理人张杏云（系陈备章之妻），1933年3月20日出生汉族，住上海市卢湾区。
三原告共同委托代理人胡钦福，上海市东方世纪律师事务所律师。
被告宁波市国土资源局，住所地浙江省宁波市和济街9号（东部新城民安东路80-108号）。
法定代表人孙义为，局长。
出庭应诉负责人张志勇，该局分管负责人。
委托代理人钱佳贝，宁波市国土资源局工作人员。
委托代理人兰军华，浙江共业律师事务所律师。
原告陈善刚、陈亚娟、陈备章不服被告宁波市国土资源局城建行政确认一案，向本院提起行政诉讼，本院于2017年6月21日受理后，于同年6月26日向被告宁波市国土资源局送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年8月23日公开开庭审理了本案，原告陈善刚、原告陈备章的委托代理人张杏云、三原告共同委托代理人胡钦福，被告出庭应诉负责人张志勇、委托代理人钱佳贝和兰军华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告宁波市国土资源局于2015年7月27日作出甬鄞国土资认〔2015〕52号《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》，认定陈备征、陈备章擅自占用鄞州区（现为海曙区）古林镇戴家村土地，建造住宅。该两户169.6平方米土地上的建筑物在建造之前未办理过相关的用地手续。当事人的建房行为属未批先建违法用地行为，地上建筑物属违法建筑。
原告陈善刚、陈亚娟、陈备章起诉称，被告宁波市国土资源局认定三原告“169.6平方米土地上的建筑物在建造之前未办理过相关的用地手续。当事人的建房行为属于未批先建违法用地行为，地上建筑物属违法建筑”是错误的，缺乏事实和法律依据。首先，三原告所在宁波市海曙区古林镇戴家村东戴汉房祖传的宅基地，其四至位置：东靠戴云鹿、舒美良家，南靠近农田，西临汉房与马思房的弄堂，北临施国财、戴进春家。合计宅基地使用权面积为465平方米（原告陈善刚、陈亚娟与原告陈备章各半，即232.5平方米）。原告陈备章宅基地的房屋建筑面积为276.23平方米，解放后土改时确认为陈备征（陈善刚、陈亚娟之父，已病故）和陈备章依法享有，并一直由其依法享有对上述宅基地的土地使用权的占有和使用，以及有权依法利用宅基地建造住宅及附属设施。宁波市中级人民法院作出的（2016）浙02行初53号、54号行政判决，可充分证明原告陈善刚、陈亚娟与原告陈备章翻造的339.12平方米建筑面积房屋是在三原告合法的宅基地使用权的范围内。原告陈善刚、陈亚娟与原告陈备章的宅基地上不仅有房屋，而且还有围墙、墙门和空地。其次，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第二款的规定，农村村民建住宅，尽量使用原有的宅基地。三原告翻造建筑面积169.56平方米乘2的房屋是在祖传的合法宅基地上翻造。陈备章于1945年离开家乡到上海工作至今。而宅基地的姓名仍然是陈备章。因此，从实体上，三原告在自己的宅基地上建筑住宅符合乡（镇）土地利用总体规划，且在建造时报告过村长，村长称在自己的宅基地上翻造住宅，无需办理相关手续。被告宁波市国土资源局于2015年7月27日作出的甬鄞国土资认〔2015〕52号《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》认定三原告翻造的建筑面积169.56平方米乘2房屋属违法建筑，却拿不出任何事实依据和法律依据。被告宁波市国土资源局应依据提供三原告未批先建的违法用地行为或违法翻造房屋的事实的证据，并依据《中华人民共和国土地管理法》等法律的有关规定，认定三原告违法用地并翻造房屋。但三原告至今没看到被告宁波市国土资源局提供三原告违法用地并翻造房屋的事实依据和法律依据。从程序上看，被告宁波市国土资源局没有将《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》送达三原告的证据，且亦没有告之三原告依法申请复议或者依法提起行政诉讼权利的证据。可见，被告宁波市国土资源局作出的甬鄞国土资认〔2015〕52号《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》是不合法的。综上，三原告认为，三原告依法享有对上述自有的宅基地的土地使用权的占有和使用，以及有权依法利用宅基地建造住宅及附属设施。因此，三原告请求法院判决撤销被告宁波市国土资源局于2015年7月27日作出甬鄞国土资认〔2015〕52号《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》的行政行为，并由被告负担本案诉讼费。
原告陈善刚、陈亚娟、陈备章为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据：1.原告宅基地平面图、宅基地照片各1份，用以证明陈备征、陈备章宅基地系祖传，并经土改时确认，陈备征、陈备章依法享有上述宅基地的土地使用权，并享有在宅基地上建造和翻造房屋的权利的事实；2.宁波市国土资源局作出的甬鄞国土资认〔2015〕52号《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》1份，用以证明原告的认定没有事实依据和法律依据，且该意见书未向原告送达以及没有告知原告依法享有申请复议或提起诉讼权利的事实。
被告宁波市国土资源局答辩称：一、涉案认定意见书系被告出具给古林镇人民政府，作为其处理与原告有关的拆迁安置补偿事宜的参考资料，属于行政机关之间内部意见交流行为，不属于行政诉讼受案范围，不直接对原告的权利义务产生影响。原告曾于2015年8月17日向鄞州区人民法院提起行政诉讼〔案号：（2015）甬鄞行初字第110号〕，要求撤销古林镇人民政府于2015年8月11日作出的《限期拆除通知书》。在该案中，被诉认定意见书系古林镇人民政府作出《限期拆除通知书》的证据材料之一，该案的当事人已经进行过质证。被诉认定意见书系被告与古林镇人民政府之间的内部交流意见，后者将其作为证据材料而作出的《限期拆除通知书》才是最终影响原告实际权利义务的行政行为。原告已经对最终影响其实际权利义务的《限期拆除通知书》提起过行政诉讼，不能再对该认定意见书提起行政诉讼。二、被告作出的认定意见书系对涉案地块是否办理过用地审批手续这一客观事实的反映。被告下辖的鄞州区国土分局于2015年6月5日向原告陈善刚调查时获悉，涉案土地的房屋系陈备章、陈备征在2002年左右拆除重建而成的。根据2000年7月5日起施行的《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第四十条的规定，已建的建筑物、构筑物，需要重建、扩建的，应当符合土地利用总体规划确定的用途和城市规划、村庄和集镇规划，并依法重新办理规划、用地审批手续。被告经调查，陈备章、陈备征在2002年左右拆除旧房重建新房时没有向被告办理过用地审批手续，原告在起诉状中也承认自己仅征询了村长的意见，并没有向被告办理过相关手续。涉案认定意见书系反映陈备章、陈备征重建新房时未办理过用地手续这一客观事实。综上，被告意见书系反映陈备章、陈备征未办理过用地审批手续的客观情况，属于行政机关内部交流意见，不属于行政诉讼受案范围，原告的起诉不符合《中华人民共和国行政诉讼法》的受理条件，请求法院裁定驳回起诉。
被告宁波市国土资源局在举证期限内向本院提交了以下证据：1.（2015）甬鄞行初字第110号行政判决书1份，用以证明原告已经对影响其实际权利义务的《限期拆除通知书》这一行政行为提起过行政诉讼，其中认定意见书系该案被告提供的证据材料，原告不能对认定意见书另行提起诉讼。2.询问笔录（被询问人陈善刚）及丈量图各1份，用以证明涉案房屋于2002年左右拆除重建，重建的房屋占地面积为169.56平方米的事实；3.《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》（甬鄞国土资认〔2015〕52号）1份，用以证明陈备章、陈备征拆除重建的房屋没有向被告办理过用地审批手续的事实。
被告宁波市国土资源局向本院提交的作出被诉行政行为的法律依据为：《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第四十条。
经庭审质证，当事人的质证意见及本院对证据分析与认定如下：
对三原告提交的证据1，被告对上述证据中的宅基地平面图的真实性有异议，且被告认为上述证据不能证明原告拆除重建房屋不需要办理用地审批手续，也不能证明该土地上的房屋是合法的。本院认为，原告在庭审时陈述上述证据中的宅基地平面图系戴家村村长提供的，该平面图上并无村长或当地村委会的签字、盖章确认，且被告对该份证据的真实性有异议，故本院对该宅基地平面图不予以确认，对该宅基地照片因被告没有异议，故对其形式真实性予以确认；对原告提交的证据2，被告对该份证据的真实性无异议，本院对该份证据的真实性予以确认。
对被告提交的证据1，三原告对该份证据的真实性无异议，对其证明目的有异议。因三原告对该份证据的真实性无异议，本院对该份证据的真实性予以确认；证据2，三原告对上述证据的真实性无异议，但三原告认为，涉案房屋拆除重建的时间应为2001年，而不是2002年，且被告向陈善刚做询问笔录是超越其职权的，违法建筑应当由住建部门来认定，而非国土部门。本院认为，因三原告对上述证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认；证据3，原告对该份证据的真实性无异议，对其证明目的有异议。本院认为，因原告对该份证据的真实性无异议，本院对该份证据的真实性予以确认。
经审理查明，2002年，原告陈备章和陈备征在未办理相应的用地审批手续的情况下，在宁波市鄞州区（现海曙区）古林镇戴家村的集体土地上建造了二层楼房四间。2015年7月27日，因宁波市栎社国际机场扩建项目建设需要，被告宁波市国土资源局应宁波市海曙区古林镇人民政府的申请作出甬鄞国土资认〔2015〕52号《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》，认定陈备章和陈备征擅自占用鄞州区古林镇戴家村土地建筑住宅，该两户169.6平方米土地上的建筑物在建造之前未办理过相关的用地手续，二人的建房行为属未批先建的违法用地行为，地上建筑物属违法建筑。现原告对上述意见书不服，向本院提起行政诉讼。
另查明，陈备征于2012年9月22日亡故，其第一顺序继承人为原告陈善刚和原告陈亚娟。
又查明，三原告不服宁波市鄞州区（现为海曙区）古林镇人民政府于2015年8月11日作出《限期拆除通知书》的行政行为，曾于2015年8月17日向本院提起行政诉讼。诉讼过程中，宁波市鄞州区古林镇人民政府提交了被告宁波市国土资源局作出的甬鄞国土资认〔2015〕52号《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》作为该案被诉行政行为的事实证据。本院于2015年12月21日作出（2015）甬鄞行初字第110号行政判决，判决撤销宁波市鄞州区古林镇人民政府于2015年8月11日作出《限期拆除通知书》的行政行为。
本院认为，本案的争议焦点有三个，一是被告作出的甬鄞国土资认〔2015〕52号《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》是否属于行政诉讼受案范围；二是被告是否具有作出上述认定意见书的法定职权；三是被告作出的上述认定意见书认定事实是否清楚，程序是否合法。
关于第一个及第二个争议焦点。根据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二十三条的规定，被拆迁房屋的可补偿安置面积，按照被拆迁人提供的合法的集体建设用地使用权证或房屋权属来源证明文件记载的建筑面积计算。被拆迁人因正当原因确实无法提供集体建设用地使用权证或房屋权属来源证明文件，以及集体建设用地土地使用权证或房屋权属来源证明文件未记载房屋建筑面积的，按照土地、规划等行政管理部门依法认定的建筑面积计算可补偿安置面积。涉案地块因宁波市栎社国际机场扩建项目建设需要，列入被拆迁范围，因此，本案被告宁波市国土资源局具有对涉案房屋的合法性作出认定的法定职权，且被告作出涉案认定意见书的行政行为已对三原告的合法权益产生直接影响，属于可诉的行政行为范畴。
关于第三个争议焦点。被告宁波市国土资源局作出涉案《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》的内容主要由两部分构成，一是违法当事人为原告陈备章及陈备征，认定涉案房屋系由二人建造；二是认定原告陈备章及陈备征的建房行为属未批先建的违法用地行为，地上建筑物属违法建筑，违法用地面积为169.6平方米。根据本院查明的事实，涉案房屋确系由原告陈备章和陈备征建造，违法用地面积为169.6平方米，且二人在建造涉案房屋时未办理规划、用地审批手续，涉案房屋亦无相关权属证明，因此，二人修建涉案房屋的行为不具有合法性，被告作出的甬鄞国土资认〔2015〕52号《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》认定事实清楚。此外，被告作出上述认定意见书后未向原告陈备章及陈备征进行送达，送达程序存在瑕疵，但考虑三原告已在另案诉讼中获取了涉案认定意见书，且未剥夺三原告提起行政诉讼的救济权利，故对此予以指正，被告在今后的工作中应加以改进。
综上所述，本院认为被告宁波市国土资源局于2015年7月27日作出的甬鄞国土资认〔2015〕52号《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》，认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序无明显不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告陈善刚、陈亚娟、陈备章的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告陈善刚、陈亚娟、陈备章负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期限届满后七日内预交，逾期不交，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 毛冠达
代理审判员 汪佳娜
人民陪审员 卓祥国
二〇一七年八月二十八日
书 记 员 朱璐琰
附：本案适用的法律、法规等
一、《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》
第二十三条被拆迁房屋的可补偿安置面积，按照被拆迁人提供的合法的集体建设用地土地使用权证或房屋权属来源证明文件记载的建筑面积计算。被拆迁人因正当原因确实无法提供集体建设用地土地使用权证或房屋权属来源证明文件，以及集体建设用地土地使用权证或房屋权属来源证明文件未记载房屋建筑面积的，按照土地、规划等行政管理部门依法认定的建筑面积计算可补偿安置面积。
六、《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
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