广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终8848号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：汤映志。
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：唐飞。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：赵向阳，广东赵卢律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：杨波。
委托诉讼代理人：濮庆，广东融关律师事务所律师。
原审本诉被告：秦其林。
原审本诉被告：深圳市佳杰服装有限公司。
法定代表人：秦其林，总经理。
以上两原审被告共同委托诉讼代理人：付蜀华，广东东方金源律师事务所律师。
上诉人汤映志、唐飞因与被上诉人杨波及原审被告秦其林、深圳市佳杰服装有限公司（以下简称佳杰公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院(2015)深罗法民一初字第5264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人汤映志、唐飞上诉请求：1、改判驳回被上诉人的后续治疗费10000元、交通费2300元的诉讼请求；2、改判上诉人承担原告所受损失40%的赔偿责任即133503.8元。上诉理由为：一、被上诉人所受损失计算过高。1、后续治疗费。被上诉人主张的后续治疗费用并未实际发生，对于赔偿的计算，应以实际损失为限。另外，鉴定意见中对于后期费用的预计为8000-10000元，一审法院就此认定后续治疗费为10000元，存在错误。2、交通费。一审法院认定交通费为2300元，但被上诉人并未提交证据证明，根据举证责任的原则，被上诉人应当承担举证不力的后果，该项费用不应得到支持。二、责任划分比例错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。被上诉人在明知货梯夜间禁止运行的情况下，擅自向第三人雇佣的电梯钥匙保管员取得钥匙，且事发时，被上诉人在一楼，并非在搬运货物。因此其夜间打开电梯并操作电梯的行为不属于工作内容，且超出授权范围，不是履行职务，不应认定为从事雇佣活动。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。上诉人唐飞作为雇主，在夜间时，尚且通过楼梯搬货，何况是作为员工的被上诉人。被上诉人是一个成年人，具有完全行为能力，应当清楚自己所做行为的后果，在明知的情况下仍然违反规定，其上述行为存在重大过错，应承担主要责任。而佳杰公司雇佣的电梯管理员违反规定私自出借电梯钥匙，存在过错，应承担次要责任。被上诉人作为雇主，在此次事故中，并无过错，因此上诉人不应承担责任。
被上诉人杨波答辩称，上诉人的上诉理由没有任何事实和法律依据，完全是拖时间。原审被告秦其林、佳杰公司共同答辩称，同意一审判决。
被上诉人（一审原告）杨波一审时提出如下诉讼请求：一、被告连带支付如下赔偿费用：1.医疗费4000元、2.误工费60000元（10000×6）、3.护理费15000元（200×75）、4.交通费3000元、5.住院伙食补助费2300元（100×23）、6.必要的营养费7500元、7.残疾赔偿金163792元（40948×20×0.2）、8.被扶养人生活费6000元、9.精神抚慰金20000元、10.后续治疗费10000元；二、被告承担鉴定费3780元。在诉讼过程中，原告请求变更以下诉讼请求：1、原诉讼请求第8项被扶养人生活费由6000元变更为96977.42元（28522.77×17×0.2）。
上诉人（一审反诉原告）汤映志、唐飞一审时提出如下反诉请求：判令杨波返还反诉原告汤映志50000元、返还反诉原告唐飞11000元。
一审法院认定如下事实：
一、原告受雇为被告汤映志、唐飞的服装加工厂工作，工作地点为深圳市罗湖区莲塘第一工业区甲栋乙楼，该层物业承租人为被告佳杰公司。2015年9月7日凌晨，因工作需要，原告从案外人王成武处拿到电梯的三角钥匙后在深圳市罗湖区莲塘第一工业区111栋一楼打开了已经停运的电梯，意外跌落至电梯井道致使受伤。
二、原告同日被送往医院治疗，于2015年9月9日出院，共住院2天，出院医嘱为：卧床休息、避免负重、不适随诊。原告于2015年9月9日至2015年9月30日再次住院21天，行腰椎骨折切开复位内固定术，出院医嘱为：1.全休三个月，避免腰椎过度负重，遵嘱用药，加强营养；2.出院后定期复查，术后1年余返院拆除内固定装置；3.不适随诊，住院期间留陪护一名，出院三个月留陪护1人。原、被告均确认原告共需医疗费70936.37元（第一次住院2222.9元、救护车800元、第二次住院67913.47元）。原告确认被告汤映志、唐飞垫付了61000元。
三、2015年10月26日，广东南天司法鉴定所对原告的伤残等级、后续治疗、误工期、营养期、护理期作出司法鉴定意见书，鉴定原告的伤残等级为九级，后续治疗费约需8000-10000元，伤后误工期为120-180日，营养期为75日，护理期为75日。原告为此支出鉴定费3780元。被告汤映志、唐飞、秦其林对上述鉴定意见提出异议，并由本院委托鉴定机构进行重新鉴定，2016年11月2日，广东龙城司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定原告的伤残等级为九级，后续治疗费约需8000-10000元，伤后误工期为120-180日，营养期为90日，护理期为60-90日。原、被告均未对该鉴定意见提出异议。
四、原告系城镇户籍，主张按深圳城镇户籍计算残疾赔偿金及被抚养人生活费。原告与其妻子共同抚养其儿子杨某齐，事发时杨某齐为八周岁。原告主张其月工资为10000元，被告汤映志、唐飞对此不予认可并主张原告平均月工资为3600元，原、被告均未对原告的工资标准予以举证。
一审法院认为，本案为健康权纠纷案件。在庭审中，经法庭释明，原告确认其依据雇主责任向各被告主张权利。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任；个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告为被告汤映志、唐飞提供劳务，双方形成事实上的劳务关系，原告在从事劳务的过程中受到损害，被告汤映志、唐飞应依法承担赔偿责任；原告确认其依据雇主责任向各被告主张权利，则原告要求被告秦其林、被告佳杰公司承担赔偿责任无相应的法律依据，不予支持；原告作为完全民事行为能力人，应当对打开停运中的电梯所存在的风险有所知悉，原告在本案事故中亦存在过失，应承担部分责任。根据本案的实际情况，法院酌定原告应为其损害结果承担40%的责任，被告汤映志、唐飞承担60%的责任。关于反诉原告汤映志、唐飞的反诉请求，法院认为，反诉被告对两反诉原告所垫付的款项61000元予以确认，两反诉原告所垫付的款项可在本诉应承担的赔偿责任中予以抵扣，对其要求反诉被告予以返还的主张，不予支持。
根据法院查明的事实及《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，结合原告的诉讼请求，关于原告所受到的损失，认定如下：1.住院医疗费。根据原告提交的病历及票据，原告所需医疗费为70936.37元，其中被告汤映志、唐飞垫付了61000元。2.住院伙食补助费。原告主张按每天100元的标准计算23天共计2300元，予以支持。3.营养费。原告主张的营养费过高，参照鉴定意见及原告的伤情，酌定营养费为4500元，对原告主张的过高部分，不予支持。4.护理费。原告的鉴定报告中载明原告的护理期为60-90日，以居民服务业年平均工资62987元/年为标准计算护理费，原告主张护理费15000元，未超出相关法律规定，予以支持。5.后续治疗费。原告主张后续治疗费10000元，有相应的鉴定意见予以佐证，予以支持。6.交通费。原告主张交通费3000元，结合原告的住院情况，法院认定为2300元，对原告主张的过高部分，不予支持。7.误工费。原告主张月工资为10000元，但未提交证据予以证明，结合原告所从事的行业，法院以2016年度纺织服装、服饰业在岗职工年平均工资42184元/年计算原告工资标准。原告主张误工期为6个月，有相应的鉴定意见予以佐证，予以支持。由此计得原告误工费为21092元（42184元/年÷12个月/年×6个月）。8.残疾赔偿金。原告系城镇户籍，主张按深圳城镇户籍计算残疾赔偿金及被抚养人生活费，予以支持，原告的残疾赔偿金及被扶养人生活费应按深圳城镇标准计算。原告的伤残等级为九级，原告请求的残疾赔偿金163792元未超出相关法律规定，予以支持。9.被扶养人生活费。原告与其妻子共同抚养其儿子杨某齐，结合原告的伤残等级，计得被扶养人生活费为32359.2元（32359.2元/年×20%×10年÷2人），对原告主张的过高部分，不予支持。10.精神损害抚慰金。原告主张20000元，结合原告的伤残情况，予以支持。11.鉴定费3780元。综上，原告所受到的损失为346059.57元，被告汤映志、唐飞应对此承担60%的责任即207635.74元，因两被告已赔偿61000元，应予以抵扣，故原告应得的赔偿款项为146635.74元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告汤映志、被告唐飞应自判决生效之日起十日内赔偿原告杨波146635.74元；二、驳回原告杨波的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告汤映志、唐飞的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2462元、反诉受理费305元、保全费1997元，由原告负担1564元，由被告汤映志、被告唐飞负担3200元。
本院经审理查明，一审判决认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，各方当事人对一审法院认定的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金均无异议，对一审法院的相关判项，本院予以确认。对汤映志、唐飞提起上诉的后续治疗费、交通费、责任比例问题，本院认为：1、关于后续治疗费。经广东龙城司法鉴定所鉴定，杨波的后续治疗费约8000元至10000元，一审法院据此认定为10000元，合法有据，本院予以维持。2、关于交通费。杨波因伤住院，产生交通费用实为必然，一审法院根据住院时间酌定为2300元，较为合理，本院予以维持。3、关于责任比例。杨波与汤映志、唐飞之间形成个人劳务合同关系，杨波在提供劳务过程中疏忽大意，存在过错，汤映志、唐飞作为接受劳务一方，没有尽到安全保障、劳动监管义务，亦存在过错，一审法院判定杨波自担40%责任，汤映志、唐飞承担60%责任，比例合理，本院予以维持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，汤映志、唐飞的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币864元，由上诉人汤映志、唐飞共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐国林
审 判 员 李卫峰
代理审判员 郑寒江
二〇一七年六月二十二日
书 记 员 胡旬子
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。