浙江省桐乡市人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）嘉桐刑初字第669号
公诉机关桐乡市人民检察院。
附带民事诉讼原告人（被害人）赵某，个体，户籍地，现住桐乡市梧桐街道中山东。
委托代理人肖琳、吴志勇，浙江君安世纪律师事务所律师。
被告人刘某（绰号“浩浩”、“豪豪”），浙江省嘉兴市人，个体，住浙江省嘉兴市南湖区。1994年10月7日因犯盗窃罪被浙江省嘉兴市秀洲区人民法院判处有期徒刑五年六个月；2000年1月18日因犯协助组织卖淫罪被浙江省嘉兴市秀洲区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元。2013年10月22日因本案被桐乡市公安局刑事拘留，同年11月26日被依法逮捕。现押于桐乡市看守所。
辩护人郑菲，浙江正菲律师事务所律师。
辩护人范云海，浙江国毅律师事务所律师。
被告人张某甲（又名“扎木合”），青海省乐都县人，务工，住青海省乐都县。2013年11月16日因本案被桐乡市公安局刑事拘留，同年11月28日被依法逮捕。现押于桐乡市看守所。
辩护人暨委托代理人吴玉清，浙江景雅律师事务所律师。
被告人张某乙，江西省高安市人，务工，住江西省高安市。2000年1月20日因犯抢劫罪被浙江省象山县人民法院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金三千元，2006年11月20日刑满释放。2013年11月16日因本案被桐乡市公安局刑事拘留，同年11月28日被依法逮捕。现押于桐乡市看守所。
桐乡市人民检察院以桐检公诉刑诉（2014）1440号起诉书指控被告人刘某、张某甲、张某乙犯聚众斗殴罪，于2014年8月1日向本院提起公诉。在诉讼过程中，被害人赵某向本院提起附带民事诉讼。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了合并审理，桐乡市人民检察院指派检察员姚璟璟出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人赵某及委托代理人肖琳、吴志勇、被告人刘某及其辩护人郑菲、范云海、被告人张某甲及其辩护人暨委托代理人吴玉清、被告人张某乙到庭参加诉讼。本案经桐乡市人民检察院建议延期审理一次。本案经合议庭评议，现已审理终结。
桐乡市人民检察院指控：被告人刘某、张某甲、张某乙结伙他人，持械聚众斗殴，致一人轻伤，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人张某甲、张某乙在共同犯罪中起次要作用，应当从轻或减轻处罚。被告人张某乙归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。公诉机关为证实其指控，向本院提供了被害人陈述、证人证言、辨认笔录及照片、伤势鉴定书等证据予以证实，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，对被告人刘某、张某甲、张某乙分别予以惩处。
附带民事诉讼原告人赵某诉称：被告人刘某、张某甲、张某乙结伙他人在乐购超市门口采用刀砍、拳打脚踢等手段，致其受伤，经嘉兴新联司法鉴定所鉴定其伤势达到十级伤残等级，依法应由三被告人负责赔偿。综上，要求三被告人连带赔偿原告残疾赔偿金75702元、精神抚慰金20000元、误工费25965元、护理费11128元、营养费4500元、住院伙食补助费5750元、医药费51050.48元、交通费4000元、鉴定费1800元、父亲抚养费10584元、二个小孩抚养费24419.85元，合计234399.33元。2014年8月22日附带民事诉讼原告人赵某提出变更诉讼请求，根据浙江绿城医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，赵某的伤势构成九级伤残，故赔偿费用变更为残疾赔偿金151404元、精神损害抚慰金30000元、误工费21951元、护理费9756元、营养费3000元、住院伙食补助费5300元、医药费51050.48元、交通费4000元、鉴定费2100元、父亲抚养费21168元、二个小孩的抚养费48839.70元，合计348569.18元。
被告人刘某对被指控的犯罪事实当庭作了供述，辩称没有持械斗殴，是自己到公安机关自首的，被害人威胁过其妻子，被害人的前妻也威胁过其妻子，其妻子才报案的，其没有办法才去乐购超市的。其辩护人提出的辩护意见如下：1、对本案定性无异议；2、被告人刘某有自首情节；3、被告人刘某的行为不符合持械聚众斗殴的情节，基准刑应在三年以下，本案中虽然刘某方有人拿刀，但是其并不知道有人拿刀，没有预谋持械聚众斗殴，被告人刘某本人和其他人都讲到只是撑场面，到了现场也都不是拿了刀就过去，同去的人拿刀与被告人没有关系，被告人刘某主观上没有持械参加斗殴的故意，包括本案的其他被告人也讲到了这点，不持械的被告人刘某不承担持械斗殴的加重刑罚；4、本案的起因看，受害人也有很大过错，依法可相应减轻被告人这方面的刑事责任，理由：被害人一方事先没有理由的威胁被告人刘某妻子，并且其妻子也向110报警，报警后，被告人刘某和妻子本来不想去，后因被害人多次催促、挑衅，才在深夜11点多赶至案发现场，在现场因受害人一方首先使用刀具才使事态发展至被告人刘某一方参加斗殴；5、鉴于被告人刘某没有持械、有自首情节、被害人有过错，辩护人建议对被告人刘某量刑在有期徒刑一年左右。
被告人张某甲对被指控的犯罪事实供认不讳，无辩护意见。其辩护人提出的辩护意见如下：1、对本案定性无异议；2、被告人张某甲在共同犯罪中起到的是辅助性作用，应认定为从犯，其在本案中是聚众斗殴的一般参与者，仅仅是跟着到了现场，但是他本人没有出手打人，也没有持械；3、被告人张某甲系自首，被告人刘某虽然是投案自首的，但是从他的供述中并没有关于张某甲参与犯罪的线索，而且从抓获经过内容看，侦查机关目的是为了抓捕张某乙，在询问同房男子张某乙时，其主动说是同案犯，才将被告人张某甲带回调查处理，被告人张某甲也主动交代了自己的犯罪事实，可见侦查机关事先并没有掌握张某甲的线索；4、被告人张某甲是当庭自愿认罪，认罪态度较好，有悔罪表现，其本人也愿意对被害人作出适当的民事赔偿；5、本案被害人也存在不可推卸的责任，有过错，且被害人在笔录中隐瞒事实，对自己这方纠集的人员不予陈述；6、被告人张某甲系初犯、偶犯，无前科劣迹。综上，请法庭对被告人张某甲减轻处罚，建议在一年以下量刑，并且考虑适用缓刑。
被告人张某乙对被指控的犯罪事实供认不讳，无辩护意见。
针对附带民事诉讼原告人赵某的起诉，被告人刘某提出事情是由被害人一方引起，责任要大，原告人赵某提出的赔偿金额太高；被告人张某甲提出按法律规定处理，其委托代理人提出附带民事诉讼原告人赵某提出的残疾赔偿金，在起诉时是十级伤残，现在变更为九级伤残，两次评定的时间只差了十几天，本身就是自相矛盾，提出九级伤残是不合理的，被害人户口在农村，应当适用农村标准，要求赔偿精神抚慰金没有依据，住院伙食补助费每天50元太高，交通费没有凭据，被抚养人生活费，原告人赵某举证没有到位，不同意赔偿；被告人张某乙提出愿意赔偿，但是经济能力有限。
经审理查明：
2013年10月13日晚上，戴某（系被告人刘某妻子，桐乡市乐购超市招商部员工）与周某（系被害人赵某前妻，乐购超市墙面承租者）因工作矛盾，在本市梧桐街道公园路乐购超市门口发生争执。后被害人赵某及周某一方电话约刘某及戴某一方至乐购超市门口商谈。被告人刘某与戴某开车至乐购超市门口，以看到对方“叫了人”等为由，打电话给“老三”（另案处理）等人让其纠集人员到桐乡帮忙“撑场面”。当晚23时30分左右，被告人刘某、张某甲、张某乙等十余人在乐购超市门口，采用刀砍、拳打脚踢等手段，聚众殴打被害人赵某致其受伤。经法医鉴定，被害人赵某的伤势构成轻伤一级。
2013年10月22日晚上，被告人刘某主动到桐乡市公安局振东派出所投案，交代了于2013年10月19日夜纠集他人在本市梧桐街道乐购超市门口将被害人赵某打伤的犯罪行为。2013年11月15日，公安机关在抓获被告人张某乙时，经询问同房间男子张某甲，其表示自己是跟张某乙犯同一案的，民警遂将张某乙、张某甲带回调查处理。
审理过程中，因被告人张某甲的代理人对附带民事诉讼原告人赵某提交的第二份伤残鉴定意见书提出异议，附带民事诉讼原告人赵某向本院申请对伤残等级及误工费期限、护理费期限、营养费期限进行重新鉴定，本院召集双方协商选定鉴定机构时，被告人刘某、张某甲、张某乙提出没有必要再进行重新鉴定，认可附带民事诉讼原告人赵某提交的由浙江绿城医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书中认定的伤残等级及误工费期限、护理费期限、营养费期限。
另查明，附带民事诉讼原告人赵某因本次伤害住院89天。因伤休息7个月。遭受的损失为：医疗费47450.48元、轮椅费3600元、残疾赔偿金151404元（37851元／年×20年×20%）、误工费17409.20元（35302元／年÷365天×180天）、护理费7737.42元（35302元／年÷365天×80天）、营养费1800元（60天×30元／天）、住院伙食补助费2790元（80天×30元／天、26天×15元／天）、鉴定费2100元、交通费3000元（酌定）、被抚养人生活费根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，被抚养人生活费确定为61775.70元，合计299066.80元。
以上事实，有如下证据予以证实：1、被害人赵某陈述，证实其前妻周某与戴某工作上有矛盾，出事当天听周某说被戴某打了，就约了戴某夫妻想把事情讲讲好，当时在乐购超市南门口等，突然戴某的老公带了十几个人过来，有三、四个人拿刀，对其拳打脚踢，用刀砍的经过情况；2、证人周某证言，证实因工作上的问题与戴某有矛盾，当天晚上戴某打了其一个巴掌，其和前夫赵某说了后，赵某就过来了，其约了对方想把事情说说好，后来对方夫妻过来之后，突然有一个男的上来把赵某推倒在地，然后另外十几个人上来对赵某一顿拳打脚踢，还有三、四个人拿了铁棍一样长的东西打，打了之后就跑了的情况；3、证人戴某证言，证实与周某在工作上产生矛盾，事发当天收到周某威胁的短信，就和老公刘某一起去乐购超市，在超市门口与周某吵起来后双方互相踢了一脚，后开车走了，路上接到周某前夫的电话，叫他们过去，后其老公去接了二个朋友去乐购超市，下车后其老公与周某前夫在说话，不知道怎么回事两个人打起来了，互相用拳头打，后来又上来了四五个男子打起来的情况；4、证人王某证言，证实其在乐购超市门口买东西吃，看到赵某在门口就过去聊了几句，后走到边上做自己的事情，过了没有几分钟，就看到一个胖胖的男子过来与赵某在谈，谈了几句话，就听到有人说“抄家伙”，这样看到有十多个人冲上去打赵某，有人用刀砍，还有人用脚和拳头打，看到这个情况其报警，对方有三辆车，其中一辆黑色的轿车牌照是浙f×××××的情况；5、证人汪某证言，证实其于2013年10月21日使用的浙f×××××轿车是向朋友“小波”借的情况；6、证人范某证言，证实其是嘉兴市经开新东升汽车服务中心的老板，浙f×××××轿车是其中心所有的，2013年9月3日开始将该车出租给一个叫周俊的人，双方签订有车辆租赁合同的情况；7、辨认笔录及照片，证实被告人张某甲辨认被告人张某乙、刘某后予以确认、被告人张某乙辨认被告人张某甲予以确认；8、调取证据清单及书证，证实浙f×××××轿车车主为嘉兴市经开新东升汽车服务中心，以及汽车租赁合同、驾驶证、行驶证、组织机构代码、营业执照等书证；9、发还物品清单，证实扣押的浙f×××××轿车发还范某的情况；10、法医学人体损伤程度鉴定书、伤情说明，证实赵某的损伤程度构成轻伤，伤后九个月余法医学复检，鉴定意见为轻伤一级，原鉴定意见不变；11、中国移动通信客户详单，证实戴某、赵某手机的通话情况；12、刑事判决书、释放证明，证实被告人刘某、张某乙的犯罪前料情况；13、到案经过，证实被告人刘某主动到桐乡市公安局投案的情况，以及被告人张某乙、张某甲被抓获的经过情况；14、入出院记录、门诊病历、出院费用清单，证实被害人赵某受伤后住院情况；15、收费收据、收款收据、交通费发票，证实相关医疗费和交通费用情况；16、司法鉴定意见书二份及鉴定发票、诊断证明书、门诊病历，证实被害人赵某作过二次伤残等级鉴定的情况；17、户口本、证明，证实被害人的家庭情况；18、营业执照、税务登记证、房产证，证实被害人的工作及家庭居住情况；19、被告人刘某、张某甲、张某乙的供述和辩解在案。
关于被告人刘某提出没有持械斗殴的辨解以及辩护人提出被告人刘某的行为不符合持械聚众斗殴情节的辩护意见，本院认为在本案聚众斗殴犯罪案件中，被告人刘某系纠集者，为该次犯罪的首要分子，虽然自己没有持械，但在斗殴时其纠集的人员，部分人员持械，部分人员未持械，对其应认定为“持械聚众斗殴”，故被告人刘某及辩护人就此提出的辨解和辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人刘某提出自己到公安机关自首的以及辩护人提出被告人刘某具有自首情节的辩护意见，本院认为，被告人刘某案发后主动到公安机关投案自首，但没有如实交代自己的犯罪事实，不能认定为自首，对于其主动投案之行为，在量刑时予以考虑。被告人刘某及辩护人就此提出的辨解和辩护意见，本院不予采纳。被告人刘某的辩护人提出的其余辩护意见，合理部分在量刑时予以考虑。
关于被告人张某甲的辩护人提出的被告人张某甲系自首的辩护意见，本院认为，从抓获经过内容看，公安机关在抓捕张某乙时，询问被告人张某甲，被告人张某甲主动表示自己跟张某乙犯同一案的，民警遂将被告人张某甲带回调查处理，被告人张某甲也主动交代了自己的犯罪事实，被告人张某甲的行为属于在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的，应当视为自动投案的情形，被告人张某甲归案后如实供述了自己主要的犯罪事实，可以认定为具有自首情节，辩护人就此提出的辩护意见，本院予以采纳。被告人张某甲的辩护人提出的其余辩护意见，合理部分在量刑时予以考虑。
综上，本案事实清楚，证据充分，足以认定。
本院认为，被告人刘某、张某甲、张某乙结伙他人，持械聚众斗殴，致一人轻伤，三被告人的行为均已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张某甲具有自首情节，依法予以从轻处罚。被告人张某甲、张某乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人张某乙归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人刘某、张某乙有违法劣迹，酌情从重处罚。综上，对被告人张某甲、张某乙减轻处罚。三被告人的共同侵权犯罪行为与被害人赵某受伤之间存在不同程度的因果关系，依法均应承担相应赔偿责任。被害人赵某在本案起因上有一定过错，可相应减轻三被告人的罪责及民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人赵某提出的医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费等诉讼请求，于法有据，本院对有相应证据证实部分予以支持。因精神损害抚慰金不属刑事附带民事诉讼受理范围，故附带民事诉讼原告人赵某提出的该项诉讼请求本院不予支持。据此，本院为维护社会秩序，保护公民的人身权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款、第八条、第十四条、第十六条、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条之规定，判决如下：
一、被告人刘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月22日起至2017年1月21日止）。
二、被告人张某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月（刑期自2013年11月16日起至2015年7月15日止）。
三、被告人张某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年（刑期自2013年11月16日起至2015年11月15日止）。
四、附带民事诉讼原告人赵某遭受的损失299066.80元的90%计269160.12元，由被告人刘某承担60%计161496.07元、被告人张某甲承担10%计26916.01元、被告人张某乙承担10%计26916.01元，于判决生效后十日内付清，三被告人对全部损失269160.12元负连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
五、驳回附带民事诉讼原告人赵某其余诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。
审 判 长 顾建方
人民 陪 审员 郑岳连
人民 陪 审员 蒋志群
二〇一五年一月九日
（代）书记员 褚莉萍