陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民一终字第00461号
上诉人（原审被告）张某某。
委托代理人赵小萍。
委托代理人苏莲莲。
被上诉人（原审原告）赵某某。
委托代理人李建斌，。
上诉人张某某因与被上诉人赵某某继承纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2013）莲民一初字第00639号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。本案现已审理终结。
赵某某于2013年4月26日向西安市莲湖区人民法院起诉称，1987年11月16日其与张某某之父张某居结婚。1990年8月18日张某居与张某某订立分家协议书，其中一间房屋归张某居所有，由其享有居住使用权，张某某负责对张某居养老送终，因张某某不但不尽赡养义务，还经常打骂虐待张某居，无奈张某居立遗嘱决定将该房屋由其继承所有，现赵某某要求按遗嘱继承莲湖区某院内房屋一间。
张某某辩称，赵某某所述不属实。赵某某提供的所谓“遗嘱”，违背父亲生前意愿，父亲张某居在世时从未对分家协议提出异议。分家分书中明确其父由张某某养老送终，房屋归张某某继承所有。1987年赵某某与其父再婚后，父亲提出在外租房能方便些，在外租房的房费、水电费都是张某某承担，生活费都是从其的生活费中扣除发给父亲的。父亲有病和去世后住院费用、安葬费都是其所支付。现应按照分家协议房屋由其继承，故不同意赵某某的诉讼请求。
原审法院经审理查明，1987年11月16日赵某某与张某某之父张某居再婚。张某居于2011年10月20日病故，生前育有子女五人，长子张某设，二子张某某即本案被告，三子张某能，长女张某丽，二女张某利。庭审中其他子女均表示放弃对诉争房产的继承权。1984年张某某的母亲去世后，其父张某居与三个儿子进行了分家，张某某随父同住，并负责赡养老人继承财产。1990年8月18日张某居与张某某经某村委会调解双方达成对关于继承张某居房产权属的字据：张某居与次子张某某现同居一院，其中院内房屋一间属张某居所有，其余5间属张某某所有，现登记办理土地证，并就张某居产权继承和抚养等事项立据为证，张某居丧失劳动力后，由张某某抚养送终，房产权由张某某继承，赵某某可继续使用居住至离世（赵某某不得转让买卖）。张某居所遗留房内所有移动财物归赵某某所得，赵某某去世后张某某可收回房产权。1990年8月26日张某居和张某某在土地部门对莲湖区某院的宅基地进行登记。本院落共二户，分别是张某居、张某某。张某居的房屋为该院座北朝南一层东边一间。现赵某某以张某居生前给改造拆迁部门所写的声明：解除张某某继承张某居遗产的协议为据要求继承该房屋。庭审中，张某某对该声明真实性提出异议，但又放弃笔迹鉴定。另查，某院房屋已办完交房手续，房屋现已拆除，拆迁安置协议未签订。经释明赵某某变更诉请，要求继承该一间房屋份额的权利义务归赵某某继承所有。
原审法院经审理认为，遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。张某居在世时于1990年8月18日立有遗赠抚养协议，其中院内一间房屋归张某居所有，张某某负责其养老送终，待张某居去世后房屋归张某某继承；张某居又亲笔书写了声明，解除了由张某某继承张某居遗产的遗嘱内容，改由赵某某继承房产。上述两份遗嘱均系张某居本人真实意见表示，应认定合法有效。但应以最后一份遗嘱声明为准，由赵某某继承。现该房屋已被拆迁，拆迁协议未签订，故赵某某应享有继承该房屋的份额。依据《中华人民共和国继承法》第三条、第十七条、第二十条之规定，判决：本市莲湖区某号座北朝南东边一间房屋的拆迁安置权利和义务归原告赵某某继承。一审案件受理费425元（原告已预交），由被告张某某负担。
宣判后，张某某不服，以一审法院查明事实不清，查明事实错误，该声明并非遗嘱，依照我国《继承法》规定，遗嘱为当事人生前所立，死后生效的法律文书，其是一种严格的民事法律行为，是一种要式行为，其必须符合法律规定的形式要件，赵某某向一审法院提交的所谓“遗嘱”是给拆迁部门所写，而在被继承人张某居生前，涉案房屋并未拆迁，被继承人怎可能未卜先知，为该拆迁部门书写该材料，故其内容不具备客观真实性；从该份声明的形式要件看，该声明不符合遗嘱的基本要件，不具备法律效力，我国《继承法》第十七条规定：“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。”依照该规定，该声明显然不属于自书遗嘱，依照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见40条：“公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思的表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按照自书遗嘱对待。”本案中，涉案的声明不但没有注明年、月、日，而且张某某向一审法院提交了相反的证据，即1990年8月18日的遗赠抚养协议，且张某某按照该协议的内容抚养父亲，并为其养老送终，履行了其作为儿子的全部义务，故该份声明根本不具备法律效力。如上，该声明并非遗嘱，一审法院将此认定为遗嘱，无任何事实及法律依据，显系错误；一审法院适用法律明显错误，一审法院将1990年8月18日的协议为认定为遗赠抚养协议，依照我国《继承法》第五条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠抚养协议的，按照协议办理。”最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第5条：“被继承人生前与他人订有遗赠抚养协议，同时又立有遗嘱的，继承开始后，如果遗赠抚养协议与遗嘱没有抵触，遗产分别按协议和遗嘱处理；如果有抵触，按协议处理，与协议抵触的遗嘱全部或者部分无效。”首先、该声明并非遗嘱，不具备法律效力；其次、张某某向一审法院提交了1990年所订立的遗赠抚养协议，是经北关村委会达成，并加盖了村委会的公章，内容客观真实，合法有效，张某某按照协议内容完全履行了自己的义务；最后，该协议与赵某某向法院提交的声明、内容有抵触，应按协议处理，故一审法院适用法律明显错误等为由上诉至本院。请求：撤销西安市莲湖区人民法院（2013）莲民一初字第00639号民事判决，改判1990年8月18日遗赠抚养协议有效，驳回赵某某的全部诉讼请求。
赵某某辩称，一审判决证据确实、充分，适用法律适当，应予维持；张某某的上诉无事实和法律依据，应予驳回。张某某主张1990年的协议有效，但该协议只是附条件的遗嘱而非遗赠扶养协议，该遗嘱生效的条件之一是张某某尽到赡养义务（当然另有一条件即赵某某生前一直居住该争议房屋），显然该1990年的遗嘱未达到生效的条件，即该遗嘱未生效，而张某居的声明具有法律效力，有遗嘱所需的全部法定要件；至于时间，显然可以确定的是在90年协议之后，况且，该声明明确表示解除了90年的遗嘱及解除的理由，故张某居后来的声明依法应认定为遗嘱，并且对其之前90年的遗嘱作出了明确的变更、废止；张某某主张90年的协议为“遗赠扶养协议”且有效，与法不符，张某某是被继承人张某居的次子，不符合遗赠扶养协议订立的法定条件，遗赠扶养协议的一方扶养人需为遗赠人的没有血亲的非法定继承人，该协议只是附条件的遗嘱；况且，该遗嘱未达到生效的条件。张某居在后来解除、废止了该协议，故原审法院认定事实清楚、适用法律适当；从情理上讲，张某某应礼让其父24年的妻子赵某某。赵某某陪伴张某居度过了最后的24年时光，张某某虽与赵某某没有血缘关系，看在赵某某照顾张某居安度晚年的情分上，以及赵某某无子无女，且无其他收入来源等实际情况，张某某的上诉不符合情理。综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律适当，理应得到维持。
本院经审理查明，西安市莲湖区人民法院（2013）莲民一初字第00639号民事诉讼卷宗第56页至第61页，即2013年8月1日法庭审理笔录显示，对于赵某某举证的张某居声明书一份，张某某质证意见为真实性无异议，对证明目的不认可，张某某没有虐待张某居的行为。其余事实原审判决查明属实。
本院认为，《中华人民共和国继承法》第五条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”该法第十六条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”该法第二十条规定：“遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。”本案中，被继承人张某居在世时于1990年8月18日所订立的字据中，含有张某居对于涉案房屋做出的遗嘱性质的表述，该部分内容应视为张某居对于涉案房屋做出的遗嘱，因张某某属于张某居的法定继承人，原审法院认定属于遗赠扶养协议，认定有误。张某某称其并未虐待老人，认为应当按照1990年8月18日所订立的字据内容执行，因赡养年迈需扶助的父母是成年子女的法定义务，公民立遗嘱处分其个人财产是其依法行使权利，张某居书写声明，解除由张某某继承张某居遗产的遗嘱内容，改由赵某某继承房产，系张某居真实意愿的表现，原审法院认定上述两份遗嘱合法有效，以最后一份遗嘱声明为准，由赵某某继承，同时基于该房屋已被拆迁，拆迁协议未签订之实际情况，判令由赵某某享有继承该房屋的份额，判决并无不当。张某某上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院依法不予支持。综上，原审判决应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费425元，张某某已预交，由张某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琪
代理审判员 秦燕燕
代理审判员 马延环
二〇一四年六月九日
书 记 员 孙婉侠