山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民终160号上诉人（原审被告）：段孝志。委托诉讼代理人：张远功，山东星鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周朝状。委托诉讼代理人：吴振义，山东荣真律师事务所律师。上诉人段孝志因与被上诉人周朝状合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2017）鲁0203民初667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人段孝志上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回周朝状的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由周朝状承担。事实和理由：一、双方约定的承包费为每年20万元，按照年度收取承包费符合交易习惯。二、本案合同不以变更公司负责人为周朝状为生效要件，在段孝志已经交付公司证照后，合同已经生效并实际履行。三、周朝状承包泰保分公司目的在于承揽劳务工程，而持有公司证照后即可开展正常经营，双方签订合同时并未约定分公司必须在青岛取得承揽资质。四、周朝状已经实际控制企业超过一年，已经收取的2015年度承包费20万元不应予以返还。被上诉人周朝状辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案实际是承包关系，上诉人收取承包费而并未按照约定办理转让手续，应退还承包经营费。上诉人未办理泰保分公司入青执业手续导致合同目的无法实现，且被上诉人持有公司证照系因上诉人过错导致，故被上诉人不应支付承包费。段孝志向原审法院提出诉讼请求：1、段孝志返还收取的经营转让费20万元及自2015年5月15日起至判决生效之日按银行同期贷款利率计算的利息；2、本案诉讼费由段孝志承担。一审法院认定事实：2014年12月11日，段孝志向周朝状出具借条，载明“今借周朝状人民币贰拾万元整（在公司转为周朝状负责人时改为收条）”。同日，周朝状出具收条，载明“今收到山东泰保建筑劳务有限公司青岛分公司公章、财务章、负责人段孝志个人章、公司营业执照、税务登记、代码证正副本一套”。2015年1月1日，周朝状向泰保分公司出具承诺书，承诺在经营青岛分公司期间（2015年1月1日—2018年1月1日），在经营范围之内独立承担经济、民事、法律一切事宜，出现任何问题，责任自负。泰保分公司自2011年8月8日成立，负责人为段孝志。2016年，周朝状曾以借贷为由起诉，要求段孝志偿还借款20万元并支付利息。段孝志在该案中辩称，其与周朝状系朋友，原泰保分公司是由段孝志作为负责人经营，周朝状向段孝志提出承包该分公司做劳务工程，双方协商一致由周朝状作为负责人承包该分公司三年，2014年12月11日，向段孝志支付20万元承包经营费，周朝状要求以借条形式出具，事实上该20万元收取的是承包费，并非借款，双方不存在民间借贷关系。一审法院（2016）鲁0203民初4557号民事判决书认定周朝状提交的证据，不足以证明其与段孝志存在借贷关系，判决驳回周朝状的诉讼请求。一审法院认为，对当事人争议的焦点问题：1、段孝志收取的20万元承包经营费的期限。周朝状出具的承诺书中，明确经营期限为三年，且段孝志出具的借条中亦未明确该20万元系一年的承包费，结合在（2016）鲁0203民初4557号案件中，段孝志自认周朝状承包泰保分公司三年，向其支付20万元承包费的事实，原审法院认定该20万元系三年承包费。2、借条中所附条件的认定。借条中明确约定，在公司转为周朝状负责人时改为收条，而泰保分公司一直未进行负责人变更。至于未变更原因，周朝状认为泰保分公司没有入青备案，不能在本市承揽工程，但其承包经营目的是能利用泰保分公司承揽在青劳务工程，而不是其他经营项目，否则周朝状可以自己注册公司，没有必要花费远大于注册公司的费用承包泰保分公司；段孝志认为周朝状在承包之前知道泰保分公司没有在青办理备案手续，由于办理备案手续需要交纳保证金，因此周朝状放弃办理。段孝志已将符合经营条件的全部手续移交周朝状，泰保分公司经营范围包括劳务分包、办公用品销售、投资管理咨询等，至于周朝状接手后如何经营，与段孝志无关。原审法院认为，周朝状向段孝志交付款项后，关于为何未履行借条中约定的变更手续，双方均未提交相关证据，结合当事人陈述，可以推定周朝状承包经营目的应为方便承揽劳务工程，但因泰保分公司未办理入青备案，即使周朝状承包后，合同目的亦不能实现，故双方未办理负责人变更手续。原审法院认为，段孝志虽向周朝状出具借条，但该借条中的20万元并非借款，实际为段孝志向周朝状转让泰保分公司三年经营权的转让费，且合同生效的条件为周朝状变更为泰保分公司负责人，因双方未办理负责人变更手续，故合同生效条件未成就。现周朝状已将泰保分公司公章、营业执照等手续交还段孝志，段孝志应将收取的承包费返还周朝状，原审法院对周朝状要求段孝志返还承包经营费20万元的诉讼请求，予以支持。关于利息，原审法院认定应自周朝状起诉之日至实际给付之日，按银行同期贷款利率计算为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决：一、段孝志返还周朝状承包经营费20万元；二、段孝志支付周朝状利息损失（自2017年1月12日至实际给付之日，按中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率计算）。上述一、二项，于判决生效后10日内履行，如未按判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，段孝志提交新证据山东泰保劳务有限公司的《证明》一份及该公司营业执照复印件，证明上诉人每年向公司上交的管理费是10万元，因被上诉人未交齐保证金导致该分公司未能完成入青备案手续，也是被上诉人导致相关方未办理负责人变更手续。《证明》加盖公司公章，且法定代表人张宪健、经办人刘绪平、张熙国签字。被上诉人质证称，对证据真实性不能确认，《证明》出具者未出庭接受质证，不能作为有效证据使用。1、法定代表人签字和另外两个人的签字是一个人笔迹。另外，公章模糊，上诉人应提交备案公章以比对。2、《证明》内容与本案无关，上诉人交纳管理费应当提交收据或发票。3、即使上诉人转让承包经营给被上诉人，也与泰保公司无关。如上诉人向泰保公司交纳了管理费，就有自主经营权，不需泰保公司批准。4、周朝状出具给段孝志的借条中并未注明由周朝状办理入青手续。而且，根据借条字面意思，承包经营生效前提是上诉人协助被上诉人变更分公司负责人为周朝状。《证明》称被上诉人导致入青手续和负责人名称未办理，与事实不符。5、既然是公司《证明》，刘旭平、张熙国的签字既没有身份信息，也不能证明签字真实性。6、对泰保公司营业执照真实性予以认可。本院认为，《证明》从证据形式上看，加盖单位公章同时单位负责人签字，符合法律关于单位出具证明的形式要件。但对内容真实性和关联性，将在本院认为部分予以分析。二审经审理查明的事实同原审判决基本一致。本院认为，本案争议焦点有三：一是20万元系三年还是一年承包费；二、泰保分公司具有在青承揽业务资质是否系分公司转让前提；三、泰保分公司未变更负责人为周朝状是否因段孝志违约导致。关于争议焦点一。周朝状承包分公司期限自2015年1月1日至2018年1月1日，并在承包开始前支付20万元承包费和领取公司营业的有效证照。段孝志主张承包费为每年20万元并提交山东泰保建筑劳务有限公司（以下简称泰保公司）出具的每年收取段孝志承包费10万元的《证明》。但是，泰保公司和段孝志、段孝志和周朝状之间分别成立不同的承包合同关系，二者之间没有必然联系。故本院对上述证明内容的关联性不予采信。段孝志主张周朝状应每年缴纳承包费10万元，证据不足，本院认定三年承包费共计二十万元。关于争议焦点二。承诺书和收条并未约定泰保分公司应具有在青承揽业务资质。而且，周朝状作为受让人，应当在转让之前了解分公司是否具备在相应地区承接业务资质；知悉上述内容后，周朝状也未在合理期限内提出异议。因此，根据收条和承诺书约定，结合当事人合同履行行为，本院认定泰保分公司是否具有在青承揽业务资质与分公司转让合同无关。该分公司不具有上述资质不构成合同目的无法实现、合同应予解除的正当理由。周朝状辩称泰保公司同意自行办理在青资质手续并缴纳保证金，但未提交有效证据证明，本院对该主张不予支持。关于争议焦点三。段孝志、周朝状均认可变更分公司负责人为周朝状只需要泰保公司配合办理，周朝状未提交证据证明未能办理变更手续系因段孝志违约导致，故段孝志不应对此承担违约责任。而且，在承包开始之日，段孝志已经交付全部有效证照，不影响周朝状开展正常经营。关于合同实际履行期限，本院认为，周朝状返还证照且段孝志收回，应视为双方以行为方式一致同意解除合同。段孝志自认的解除时间是2016年上半年，本院酌定实际履行期限为一年半，即合同约定期限的一半，故周朝状应支付承包费一半，即10万元，段孝志应返还承包费10万元，并支付自起诉之日至判决生效之日、按照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息。综上，上诉人段孝志上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决结果错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销青岛市市北区人民法院（2017）鲁0203民初667号民事判决；二、段孝志于本判决生效后十日内返还周朝状承包费10万元并支付逾期付款利息（以100000元为本金、按照中国人民银行同期贷款利率计算自2017年1月12日至判决生效之日止）；三、驳回段孝志其他上诉请求；四、驳回周朝状其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，二审案件受理费4300元，共计8600元，由周朝状负担4000元，由段孝志负担4600元。本判决为终审判决。审判长  高大海审判员  朱见晓审判员  刘歆鑫二〇一八年一月十九日书记员  彭晓凤