山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民再终字第2号
上诉人（原审被告）：程启胜，农民。
委托代理人：许守娟，山东君诚仁和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张保磊，农民。
委托代理人：张福春，单县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：张某甲，农民。
委托代理人：张中华，山东天清律师事务所律师。
原审被告：朱成豪，农民。
委托代理人：高建民，北京安贤律师事务所律师。
原审被告：单县建筑安装工程总公司，住所地：单县东关街47号。
法定代表人：刘天兵，该公司经理。
委托代理人：李宪，山东法运律�事务所律师。
原审被告：陈正永，农民。
原告张保磊与被告程启胜、朱成豪、单县建筑安装工程总公司（以下简称建筑公司）、陈正永提供劳务者受害责任纠纷一案，单县人民法院于2012年11月12日作出（2012）单民初字第575号民事判决。该判决生效后，朱成豪向检察机关申诉。单县人民检察院于2013年9月23日作出单检民建字（2013）4号检察建议书，建议单县人民法院依法启动再审程序。单县人民法院于2013年10月18日作出（2013）单民监字第4号民事裁定，裁定本案再审。再审期间依法追加张某甲为本案被告。单县人民法院经再审于2014年7月22日作出（2013）单民再初字第8号民事判决，程启胜不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2015年4月10日公开开庭审理了本案。上诉人程启胜及其委托代理人许守娟，被上诉人张保磊及其委托代理人张福春，被上诉人张某甲及其委托代理人张中华，原审被告朱成豪及其委托代理人高建民，原审被告建筑公司的委托代理人李宪均到庭参加了诉讼，原审被告陈正永经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告张保磊诉称：其受被告雇佣，在被告承建的单县凤凰城建筑工地打工；2011年12月7日下午，其在施工中摔伤，后被送单县中心医院治疗，经多次与被告协商未果，诉请判令被告支付原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、××赔偿金、后续治疗费、鉴定费计80000元，伤残鉴定后变更诉讼请求为112335.27元。
原审被告建筑公司辩称：其与张保磊没有雇佣劳动关系，其与陈正永于2011年11月13日签订“凤凰城二期工程施工合同”中约定，施工作业时间出现的一切安全事故由陈正永负责。其不清楚张保磊与陈正永有无雇佣关系。根据法律规定张保磊有责任提供与何人有雇佣关系或人民法院通知陈正永参加诉讼。
原审被告陈正永、朱成豪、程启胜均未答辩。
单县人民法院原审查明：2011年12月7日下午，原告在带班人张某甲的带领下，在被告朱成豪、程启胜合伙承揽的被告陈正永承包的被告单县建筑安装工程总公司承建的单县凤凰城建筑工地打工；（被告单县建筑安装工程总公司将承揽单县凤凰城的施工合同由其项目部经理黄啟明承包给陈正永，没有提交相应的资质证明），施工中原告在三楼绑钢筋时，因架板所使用的木方断裂，原告从三楼上面摔下来摔伤，被送到东大医院治疗，后被送单县中心医院治疗，2011年12月7日19时入院诊断：左跟骨骨折，左外踝骨折。2012年1月8日14时出院诊断：左跟骨骨折，左外踝骨折，反应性白细胞增多症。其伤情，2012年4月10日经菏泽单县中心医院司法鉴定所�具：菏单司鉴所（2012）临鉴字第060号《菏泽单县中心医院司法鉴定所司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人张保磊之损伤，评定为九级伤残。2、被鉴定人张保磊之损伤，后续治疗费用需人民币肆仟元。3、被鉴定人张保磊之损伤，自损伤之日始护理期限为玖拾日。原告提交单县中心医院住院病历，单县中心医院门诊病员检查证明、山东省住院收费单据支出18513.17元，鉴定费费用1900元，照相费100元。原告据此主张被告赔偿医疗费18513.17元、误工费（140元＊124天）17360元、原告之妻的护理费（69.03＊90天）6212.7元、住院伙食补助费（30元＊32天）960元、营养费（30元＊90天）2700元、鉴定费1900元、照相费100元、交通费960元、××赔偿金（8342元＊20年＊20%）33368元、被抚养人生活费（5901元＊14年／2人＊20%）8261.4元、后续治疗费4000元、精神损害抚慰金20000元，共计114335.27元�诉讼费由被告承担。证人张某甲证明：与原告是同村邻居，一起干的被告的活，其是领班的，上面有好几级当官的，干活是干的一建公司的，工资领钱是其去领钱，建好第一层给80%给工资，领钱之后按市场价每天每人140元，赔了钱公司里给。当时张保磊在三楼绑钢筋时从上面摔下来，当时以为扭脚，后来拍片才发现伤情严重，其从公司里面借支10000元，其中有9000元借条。从程启胜手中要钱，到现在还有10%没有要过来，与程启胜、朱成豪没有合同，当时约定一平方绑扎钢筋16元。原告对证人证言没有异议，被告认为证人没有如实作证。被告的质证意见为：对张保磊身份证和户口本没有异议，对工程月计划进度表不能证明伤害事实，对原告病历没有异议，住院发票是复印件被告方不予质证，对病员检查证明没有异议，对鉴定费没有异议，对鉴定报告的真实性无异议，以上证据不能证明原告与被告之间有雇佣关系。误工费和护理费应该按农村收入计算，交通费没有证据，营养费也没有相关证据，××赔偿金应该安农村居民收入8342元计算，精神损害抚慰金不应该有，因原告有过错，被告没有责任。作为被告是连带责任，不是赔偿责任。被告与陈正永签订的捆扎钢筋合同书。证明原告应当向陈正永主张权利，被告只是承担连带责任。第二次庭审表示对原告受伤没有异议，陈正永从我公司老黄处承包的工程没有异议。对陈正永的资质认可没有资质证明。原告认为被告公司与陈正永签订的捆扎钢筋合同书其合同的真实性、关联性、合法性均有异议，不能证明被告所称原告应向陈正永主张权利的主张，其他没有异议。原告与被告对录音资料没有异议。原告被抚养人张家韶2007年7月9日出生。山东省2011年从事农、林、牧、渔业年平均工资收入29351元，从事建筑业的年收入35241元，农民人均纯收入8342元，农民家庭人均生活消费支出5901元。
单县人民法院原审认为：原告主张在被告单县建筑安装工程总公司承建的单县凤凰城建筑工地施工中其在三楼绑钢筋从三楼上面摔下来摔伤，造成人身伤害，被告单县建筑安装工程总公司予以认可、证人予以证明，录音资料同时认定原告是在朱成豪、程启胜指示的活动中受到伤害，对此予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。被告单县建筑安装工程总公司将自己承包的工程，由其项目部经理分包给没有相应资质的被告陈正永进行施工，被告陈正永又分包给无相应资质的被告程启胜和朱成豪，对由此而产生的原告因人身损害所受到的损失，被告朱成豪、程启胜依法应承担赔偿责任；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇员活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。因此，被告单县建筑安装工程总公司和被告陈正永应当承担连带赔偿责任。原告在为被告提供劳务时，不安全的支撑物是造成自己受到伤害的主要原因，个人无法预料和防护，因此，对此造成的损失不应当承担责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入�造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。原告因人身损害受到的损失医疗费18513.17元、误工费（35241／365＊124天）11972.18元、护理费（29351／365＊90天）7237.23元、住院伙食补助费（30＊32天）960元、鉴定拍照费2000元、××赔偿金（20年＊0.2＊8342）33368元、被抚养人生活费（5901＊14年／2＊0.2）8261.4元、后续治疗费4000元，合计86312.08元。精神损害抚慰金酌情可支持2000元，原告主张交通费和营养费，未能提供相关证据，不予支持。被告陈正永、朱成豪、程启胜不到庭应诉，是对自己民事诉讼权利的处分。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条、第一百三十条之规定，判决：一、被告程启胜、朱成豪赔偿原告张保磊因人身损害所受到的各项损失88312.08元，于判决生效后10日内付清；二、被告单县建筑安装工程总公司和被告陈正永对上述给付内容承担连带赔偿责任；三、驳回原告张保磊的其他诉讼请求。案件受理费2459元，由原告张保磊负担451元，被告程启胜、朱启豪负担2008元（原告已先行垫付，待被告执行本判决时一并支付原告）。
检察机关建议认为，单县人民法院（2012）单民初字第575号民事判决，认定案件基本事实缺乏证据证明且审判程序违反法律错误。理由如下：（一）原判违反认定下落不明的法律规定，错误采取公告送达，剥夺了当事人的辩论权利。朱成豪系单县常住人口，与其父母家人长期居住在单县李新庄镇高乡店行政村朱庄62号，住址�直未变，对此有其邻居鲍加山、朱成彬证实，且原审卷宗中也附有该住所登记信息，即使其本人不在家，也应当将文书送达给其家人签收，朱成豪并不属于下落不明或用其他方式无法送达的情形。（二）原判依据张某乙一人的书面证明和原审法官对陈正永和程启胜的录音，在张某乙未出庭作证、原审被告朱成豪因公告送达不能到庭质证的情况下，即认定朱成豪和张保磊之间存有雇佣关系，证据不足。
申请人朱成豪再审称：1、其与被申请人素不相识，虽都在建筑公司承建的凤凰城工地上打过工，但不存在其雇佣被申请人的问题；被申请人也未能向法院提供任何证据证明双方存在雇佣关系。2、申请人从未和原审被告程启胜合伙承包涉案工程。3、其只带人对涉案工程的基础钢筋进行了捆扎，基础以上的钢筋捆扎是由张某甲带人施工的。4、其与被申请人之间从未约定进行录音，原判采信的录音资料内容不真实。5、申请人及同住的家庭成员未收到相关法律文书。综上，原判认定的基本事实缺乏证据证明，且未经传票传唤而缺席判决。请求撤销本院（2012）单民初字第575号民事判决第一项，改判驳回被申请人对申请人的诉讼请求。
被申请人张保磊当庭答辩：原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，再审申请人的申请请求没有事实根据和法律依据，依法应予驳回。
原审被告建筑公司当庭答辩：其与原审原告张保磊没有雇佣劳动关系，凤凰城12号楼有建筑公司黄汝堂负责施工，黄汝堂将捆扎钢筋劳务工作承包给承揽人陈正永，程启胜、朱成豪是否雇佣原审原告张保磊，建筑公司不知道不清楚，请人民法院核实。
原审被告程启胜当庭答辩：一、原审认定程启胜与朱成豪系合伙关系是张保磊的雇主系认定事实错误。二、原审法院依据建筑业收入标准计算误工费缺乏证据相支持。三、张某甲从建筑公司借支的10000元用于何处原审法院没有查明。四、张保磊自身存在过错，应当承担部分责任。五、本案中没有张保磊的直接雇主，没有承担直接赔偿责任的当事人，程启胜与张某甲之间应当是承揽法律关系，张某甲与张保磊之间系雇佣法律关系，程启胜既不应当承担对张保磊的直接赔偿责任，也不应当承担连带赔偿责任。
原审被告陈正永未书面答辩。
被告张某甲当庭答辩：1、原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持；2、本案再审程序违法，申请人当庭宣读再审申请书，是向菏泽市中级人民法院申请再审，而菏泽市中级人民法院未对本案裁定再审，故本案适用再审程序审理不符合法律规定；3、被告张某甲与张保磊系工友，共同受雇于朱成豪、程启胜，在朱成豪、程启胜的指�下工作，并由其支付报酬，被告张某甲既非张保磊的雇主，也非其受伤的侵权人，对其受伤的情况不应承担责任，被告张某甲主体不适格；4、被告张某甲与建筑公司、程启胜、朱成豪并非必要共同诉讼人，人民法院依照民诉法第一百一十九条、民诉意见第五十七条追加其为被告，适用法律错误，恳请法庭判决被告张某甲不承担法律责任。
申请人朱成豪再审中提供的证据有：1、证人王某提供的证言一份，证明朱成豪与张保磊不存在雇佣关系，同时证明朱成豪只代表捆扎了12号、18号楼的基础；2、证人郈某宝的证言一份，证明朱成豪与张保磊不存在雇佣关系，同时证明朱成豪只代表捆扎了12号、18号楼的基础；3、证人刘某的证言一份，证明目的同上；4、证人杨某的证言一份，证明朱成豪没有和程启胜合伙承揽工程，同时证明朱成豪只做了12号、18号楼的基础钢筋捆扎�5、2013年8月4日朱成彬及鲍加山的证明，证明其在家；郈广宝和刘某出庭作证，证明不认识张保磊，张保磊不是朱成豪的雇员。
被申请人张保磊原审中提供的证据有：1、张某甲（证人证言）陈述某、证人张某乙证明：受程启胜、朱成某，由他们发工资；3、申请人与被申请人的录音；4、工程月进度计划表，上述证据综合证明被申请人受伤是由申请人与原审被告共同造成的，应当承担相应责任。5、出示张保磊提供的单县中心医院住院病案首页（出院记录、入院记录、CT影像检查报告单、手术记录、长期医嘱单、X-RAY影像检查报告单、骨髓检查报告）、山东省住院收费单据18513.17元及新农合报销凭证；6、常住人口登记卡、索引表；7、菏单司鉴所（2012）临鉴字第060号《菏泽单县中心医院司法鉴定所司法鉴定意见书》鉴定意见为：①、被鉴定人张保磊之损伤，评定为九级�残。②、被鉴定人张保磊之损伤，后续治疗费用需人民币肆仟元。③、被鉴定人张保磊之损伤，自损伤之日始护理期限为玖拾日。鉴定费费用1900元、照相费100元。
原审被告建筑公司提供的证据有：凤凰城二期施工合同，庭审中提供2011年12月8日、15日、22日分三次支付9000元的借据。
原审被告程启胜再审中提供的证据有：周明松、张建春的证人证言。
原审被告陈正永未提供证据。
被告张某甲再审中提供的证据有：收款收据4份，收据0054183号：证据内容是程启胜向张某甲组支付工人生活费3000元整；收据0054131号：证据内容是程启胜向张某甲支付工资款18000元；收据0093431号：证据内容是程启胜向张某甲支付工人借支款18000元，上述三份收据的证明目的是程启胜在2011年11月21日到2011年12月11日期间，三次向张某甲组支付工资，程启胜应为张某甲工人雇主。收据0093431号：证据内容是程启胜与张某甲组结算工资款，在2012年1月14日结算时，程启胜尚欠张某甲组工资款10080元，该份证据也证明程启胜为张某甲组工人雇主。
再审中，法院调取下列证据：第一组录音资料；第二组张某甲在原审时证言及四份单据（同张某甲提供的证据）；第三组对程启胜、赵元立、周明顺、杨某调查笔录；第四组朱成豪、王某调查笔录。
单县人民法院再审查明张保磊受伤害的事实与原审查明的事实相一致。
另查明，2011年11月13日，单县第一建筑安装工程有限公司作为发包人以包工不包原料的形式，将承揽单县凤凰城12#楼的主体施工发包给不具备相应建筑施工资质的陈正永，双方签订凤凰城二期工程施工合同。合同主要约定，承包范围：工程施工清槽开始，主体施工包括钢筋工，木工，泥工。施工工具辅材由乙方负责。结算方式：工程量以图纸为依据，所有建筑面积按国家规定的计算，基础不计算建筑面积。付款分五次，按甲方与开发商签订付款进度付款，主体验收合格后付到90%，其余年底结清。
合同签订后，陈正永因没有施工队伍和技术，将钢筋工的施工转包给不具备相应建筑施工资质的程启胜，程启胜介绍其朋友朱成豪钢筋组干凤凰城工地12#楼的前台钢筋绑扎工作，程启胜负责管理后台兼管钢筋工的带班。据原审时法官对程启胜录音中显示，程启胜与朱成豪系合伙关系，二人有钢筋公司，其与朱成豪合伙从陈正永处承包部分钢筋绑扎工程，再审时予以否认。二人未签订书面合伙协议，但约定：一平方三十元，程启胜与朱成豪是四六开，后台制作占四即十二元，前台绑扎是十八元一个平方。朱成豪干完12#楼的基础绑扎后，其将地上基础绑扎工程介绍给张某甲来干，张某甲钢筋组共有十三人，张保磊是其钢筋组的�员之一。朱成豪、张某甲、张保磊均无相应建筑施工资质。
张某甲在原审时以证人身份出庭证明：“我给程启胜要钱，是程启胜包给我的，我给程启胜干活”、“与张保磊是同村邻居，一起干被告的活，其是领班的，其上面有好几级当官的，干活是干的一建公司的，领钱是其去领钱，一层给80%工资，其领过钱之后按市场价每天140元，赔了钱公司里给。……从程启胜手中要钱，到现在还有10%没有要过来，与他们没有合同，当时与被告约定一平方绑扎钢筋16元”。再审中，张某甲提交四组收款单据：其中日期2011年11月21日、号码NO0054183的单据‖单位张某甲﹤组﹥（凤凰城）、收款方式现金‖人民币叁仟元整、￥3000元‖收款事由凤城12#、18#工人生活费‖程启胜张某甲；日期2011年11月28日、号码NO0054131的单据‖单位张某甲组（凤凰城）、收款方式现金‖人民币壹万捌仟元整、￥18000元‖收款事由12#车库层、标一层工程款‖程启胜张某甲；日期2011年12月11日、号码NO0093421的单据‖客户名称张某甲‖项目凤凰城二期12#、18#工人借支18000元‖人民币壹万捌仟元‖填票人程启胜、收款人张某甲；日期2012年1月14日、号码NO0093431的单据‖客户名称张某甲‖暂按7000㎡×16×0.9=100800元‖借支39000元、帮工1470元‖人民币六万壹仟八百元填票人程启胜、收款人张某甲。根据张某甲提供的四张单据结合其在原审庭审中自认“给程启胜要钱，是程启胜包给我的，我给程启胜干活”，可以看出：张某甲作为其钢筋组的领班，从钢筋组的带班程启胜处领取相关工程款及工人的生活费用。
2011年12月7日下午约5时，张保磊在领班人张某甲的带领下，在单县凤凰城建筑工地三楼绑扎钢筋时，因架板所使用的木方断裂，导致其摔倒在三楼地面上受伤。先送到东大医院治疗，后送单县中心医院治疗。在张保磊治疗期间，经张某甲之手从项目部借款九千元，程启胜到医院支付一千元治疗费。事后，因医疗费用问题而引起纠纷。张保磊遂于2012年2月23日向单县人民法院提起诉讼，要求建筑公司支付医疗费以及相关损失费用合计8万元。后在同年5月15日第一次开庭时将诉讼请求变更为要求建筑公司支付医疗费以及相关损失费用合计112335.27元。同年7月25日其申请追加程启胜、朱成豪、陈正永为共同被告，本院于同日发出参加诉讼通知书，经电话通知，程启胜、朱成豪、陈正永未到庭，于同年8月9日经公告送达开庭相关手续后，于同年11月12日进行缺席判决。
再查明，原审判决后，各方当事人均未上诉，原审判决已经发生法律效力。张保磊于2013年3月11日申请执行，目前原审判决确定的数额已经全部执行到位。
2011年山东省从事农、林、牧、渔业年�均工资收入29351元，从事建筑业的年收入35241元，农民人均纯收入8342元，
农民家庭人均生活消费支出5901元。
上述事实，有当事人陈述、电话录音、司法鉴定书、医疗费单据、经当庭质证的证人证言以及本案的法庭审理笔录互相佐证，对这些能够证明案件事实的证据，已经本院的审查和认证，可以作为证据使用。
单县人民法院再审认为：本案已依法启动再审程序重新审理此案，故有关程序性事项不作为本案审理争议焦点。本案的争点是：一、建筑公司、陈正永、程启胜、朱成豪、张某甲与张保磊之间存在何种法律关系？是否应当承担相应法律责任？二、张保磊请求各项费用112335.27元有无事实和法律依据。
关于焦点一。确认涉案当事人之间存在何种法律关系及是否承担相应法律责任应首先认定涉案合同的效力。
关于涉案合同的效力。建筑公司与陈正永于2011年11�13日签订的“凤凰城二期工程施工合同”，二者之间的法律关系为建筑施工合同关系。由于陈正永没有相应资质，该行为属于违法分包。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人完成或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建筑工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，故建筑公司与陈正永于2011年11月13日签订的“凤凰城二期工程�工合同”为无效合同。
关于涉案当事人的法律关系及法律责任。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。本案中，建筑公司将该公司的建筑工程发包给没有相应资质条件的陈正永，陈正永将部分工程转包给了没有相应资质条件的程启胜，程启胜介绍朱成豪队干凤凰城工地12#楼的前台钢筋绑扎工作，朱成豪干完12#楼的基础绑扎后，将地上基础绑扎介绍给张某甲钢筋组施工，程启胜从陈正永处承包三十／M2，其占四即十二元／M2，朱成豪占六即十八元／M2，由于朱成豪干不过来，只干了两元／M2（基础），就退出工地，朱成豪介绍张某甲组来干，程启胜根据完成的楼层的工程量按十六元／M2支付，组长张凤龙是利用自己的经验、技术，是十二名成员公推出来的代表，统一领取工资后按照出工的人数、技术程度进行分配，并从中获得利益。2011年12月7日下午，张保磊在钢筋组组长张某甲的召集下参与12#楼钢筋工工程的施工，因架板所使用木方断裂跌落受伤，由此来看，张保磊是给程启胜提供劳务，并经张凤龙之手从程启胜处得到报酬，是程启胜的雇员。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。因此，对张保磊因人身损害所受到的损失，程启胜依法应承担赔偿责任。建筑公司和陈正永应当承担连带赔偿责任。
原审时张保磊仅仅提供张某乙的书面证明，且未出庭作证，张某乙系张保磊之弟、又系孤证，且与本案有利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项规定“与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言”，不能单独作为认定案件事实的依据。再审庭审中张某乙证明“后来干活听工人说朱成豪与程启胜是合作关系”，属于传来证据，亦不能作为定案的依据。原审法官对程启胜的电话录音，根据最高人民法院“关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复”精神，未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。再审中，张保磊对朱成豪与程启胜系合伙关系及干完12#楼基础后未退出工地均无证据证明。因此，原审认定朱成豪与程启胜合伙关系及朱成豪对张保磊的受伤承担连带责任的证据不足。根据《最高人民法院关�民事诉讼证据的若干规定》第二条“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。故，对张保磊因人身损害所受到的损失，朱成豪不应承担赔偿责任。
本案中，张某甲从程启胜处预支工程款，按月及工人的出工情况、技术程度发放给队员，队员得到报酬；张某甲与成员之间不存在控制、支配和从属关系，张某甲只负责提供劳务；程启胜在此次工程中对张某甲钢筋组起到了控制、指挥作用，并从中获得利益，因此，程启胜与张某甲组之间符合雇佣关系的法律特征。故，对张保磊因人身损害所受到的损失，张某甲依法不应承担赔偿责任。
张保磊在为程启胜提供劳务时，不安全的支撑物是造成其受到伤害的主要原因，个人无法预料和防护，虽然张保磊在提供劳务时没有钢筋工职业资格证，但其并不因此构成重大过失，�据相关法律规定，不能减轻原审被告的赔偿责任。因此，对此造成的损失不应当承担责任。
关于焦点二。张保磊因此事故造成的损失有：医疗费18513.17元、已在新农合报销3653.15元。已报销部分是否应从赔偿总额中扣除的问题。审查认为，新型农村合作医疗是政府组织、指导、支持，农民自愿参加，个人、集体和政府多方筹资，以大病统筹为主的农民医疗互助共济制度。采取的是个人缴费、集体扶持和政府资助的方式筹资，具有一定政策性。参合人得到补偿是基于个人的部分缴费与新农合组织之间产生的保险合同关系，而原审原告要求原审被告赔偿是基于侵权行为，二者不属同一法律关系。在张保磊得到新农合补偿后，原审被告程启胜不能举证证明有法定免责事由的情况下，仍应承担赔偿责任。对其抗辩理由不予采信。误工费11972.18元的问题，原审按照建筑业标准�算错误，因其是农业户口，农闲时干建筑活，并非常年从事建筑，应更正为9971.3元（29351元／年÷365天×124天）为宜。其他项：护理费7237.23元、住院伙食补助费960元、鉴定拍照费2000元、××赔偿金33368元、被抚养人生活费8261.4元、后续治疗费4000元、精神损害抚慰金2000元，共计86311.1元，张保磊原审中诉请为112335.27元，余款不予支持；其受伤住院期间，程启胜支付1000元费用，应从其赔偿数额中扣除，即赔偿数额为85311.1元。原审认定88312.08元，属于计算错误。上述数额，在原审判决已经履行的部分可凭正式单据与之相冲抵，对于张某甲从项目部借款9000元，与本案不是同一法律关系，本案不予审理。原审被告陈正永经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，是其对自己诉讼权利的处分，本案依法应缺席判决。
综上，原判认定朱成豪承担赔偿责任的事实不清，证据不足，�审应予纠正，检察机关建议理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《中华人民共和国民侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，案经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持该院（2012）单民初字第575号民事判决第二项、第三项，即：“被告单县建筑安装工程总公司和被告陈正永对上述给付内容承担连带赔偿责任”、“驳回原告张保磊的其他诉讼请求”；二、撤销该院（2012）单民初字第575号民事判决第一项，即：“被告程启胜、朱成豪赔偿原告张保磊因人身损害所受到的各项损失88312.08元，于判决生效后10日内付清”。改判为：“原审被告程启胜赔偿原审原告张保磊因人身损害所受到的各项损失85311.1元，于判决生效后10日内付清”；三、驳回原审原告张保磊要求原审被告朱成豪承担赔偿责任的诉讼请求；四、被告张某甲在本案中不承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费2459元，由原告张保磊负担451元，被告程启胜、朱启豪负担2008元。再审案件受理费2008元，由原审原告张保磊负担50元，原审被告程启胜负担1958元（原审原、被告负担部分，申请人朱成豪已先行垫付，待本判决履行时一并支付申请人）。
程启胜不服原审法院再审判决，向本院提起上诉称：原判没有查明事实，错误认定法律关系，导致错误的判决结果。主要理由是：一、再审判决认定张�磊系程启胜的雇员与事实不符，背离了庭审查明的事实。纵观整个案卷没有一个证据可以证实是程启胜安排、指挥张保磊如何工作，发放给张保磊工资。而是张保磊工作由张某甲安排，受张某甲指挥，由张某甲发放工资。张某甲提交的2012年1月14日号码0093431单据中记载的内容是“张某甲完成的工程量，工程队每平方16元计算，减去提前借支的款，扣除程启胜为张某甲帮工的工钱1470元，张某甲应得工程款61800元。这份单据可以说明程启胜是按照每平方多少钱，以实际工程量结算工程款的方式将前台钢筋捆扎分包给张某甲的，这种支付工程款的方式不同于我们现实生活中雇主发放工资的情况。而再审查明的张某甲发给张保磊等其他人的工资则是按照每天多少钱，谁干活谁有钱的形式发放的。张某甲这种支付报酬的方式更符合雇佣关系的法律特征。再审法院认定程启胜与�成豪按四、六开计算工程款，这种分成方式要么是合伙关系，要么是分包关系，不会是雇佣关系。张某甲是沿着朱成豪的方式继续接着干的，他与程启胜之间又怎么能形成雇佣关系呢？从张某甲组织人员干活，到发放工资，再到从中获利，再审法院所查明的事实均指向张某甲是张保磊的雇主。而再审法院却背离了查明的基本事实认定程启胜是张某甲一行13人的雇主，系认定事实错误。二、被程启胜张保磊自身存在过错应当减轻雇主的赔偿责任。
三、张某甲从项目部领取的9000元工资作为张保磊治疗的费用，该9000元一建公司已经从程启胜应得工程款中扣除，应当认定为程启胜为张保磊垫付的医疗费，并在张保磊损失总数中扣除。庭审时补充上诉称，张某甲与张保磊等人的行为系农民组成的临时性施工队，实际上是属于松散型合伙组织，张保磊在从事承揽活动中受伤，应当有该十三人中的受益人或者是共同的合伙人给予张保磊一定的经济补偿，而不应当由上诉人来承担雇主的赔偿责任。请依法改判。
张保磊答辩称：上诉人的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，依法应予以驳回。
张某甲答辩称：再审判决张某甲不承担赔偿责任适用法律正确，认定事实清楚，应予以维持。查明张保磊、张某甲等十三人受雇于程启胜、朱成豪到单县凤凰城小区18号、12号楼从事钢筋绑扎，在工作过程中张保磊受伤，张保磊系程启胜、朱成豪的雇员。上诉人在收到原审判决后既没有上诉也没有申诉，是对原审判决的认可，张某甲既不是张保磊的侵权人也不是其雇主，不应当赔偿责任。请驳回上诉请求。
朱成豪答辩称：再审判决认定朱成豪不应对张保磊赔偿责任部分事实清楚，认定正确，朱成豪与程启胜不是合伙关系，朱成豪带人干完了涉案工程的地下基础钢筋捆扎部分就离开了工地，所以朱成豪与张保磊不存在任何法律上的关系。再审判决认定程启胜应承担赔偿责任事实不清，证据不足，认定错误，因为程启胜与张某甲是承揽关系，张某甲承揽到工程后自己雇了十三个民工进行地上基础钢筋捆扎，自己负责发放工资，其雇员张保磊与程启胜没有法律关系，故此程启胜不应对张某甲的雇员受伤承担赔偿责任。
建筑公司答辩称：建筑公司与张保磊不存在雇佣关系，建筑公司将单县凤凰城工程的一部分劳务项目钢筋等承包给陈正永施工，单县法院已经将赔偿款88321元从建筑公司全部执行。认为再审判决正确。
陈正永没有答辩。
本院审理期间，各方当事人均没有提交新的证据。
本院审理查明的事实与原判认定的事实基本一致。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院�当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据上诉人程启胜的上诉理由和被上诉人张保磊等人的答辩意见，本案的争议焦点是：一、程启胜是否与张保磊形成雇佣关系，是否应当对张保磊的损害后果承担相应的赔偿责任；二、张保磊自身是否对损害后果存在过错，是否应当减轻雇主的赔偿责任；三、程启胜上诉所称的张某甲从项目部领取的9000元，是否应当从赔偿总额中扣除。
关于焦点一。雇佣关系是指受雇佣人在一定或不特定的期间内接受雇佣人的指示与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。雇佣关系中雇主与雇员之间存在控制、支配和从属关系，雇员接受雇主的组织指挥和监督管理，按照雇主的规范要求提供劳务并接受报酬。从查明的案件事实看，陈正永将承包的凤凰城工地12#楼钢筋�程违法分包给程启胜，价格是每平方米30元，钢筋工程根据工序划分为后台钢筋制作和前台钢筋捆扎两部分，程启胜自己负责干后台制作兼管钢筋工的带班，并介绍安排其朋友朱成豪钢筋组干该工地的前台钢筋绑扎工作，朱成豪钢筋组在干完基础钢筋的捆扎后，将地面以上的钢筋捆扎劳务介绍给张某甲钢筋组干，张保磊、张某甲等十三人系组成的临时性施工队，该施工队按照程启胜和公司安排的捆扎规范、指示从事相应劳务活动，并经由张某甲统一从程启胜处结算、领取劳务报酬，然后根据出工的人数、技术程度分配劳务款。张保磊是该临时性钢筋施工队伍的一员。据此，程启胜承包到钢筋工程以后，经由他人介绍安排将地面以上的前台钢筋捆扎劳务交由张某甲钢筋组，该钢筋组施工人员按照程启胜和公司的捆扎规范、标准和指示从事劳务活动，并直接从程启胜处�算领取劳务款。原判根据查明的上述案件事实和相应证据，认定程启胜和张保磊形成雇佣关系，并无不当，本院予以确认。程启胜上诉称将地面以上的钢筋捆扎转包给张某甲、张某甲和张保磊形成雇佣关系，张某甲和张保磊均予以否认，程启胜也没有提供相应证据，依照现有在案证据无法认定该主张。程启胜的上诉理由依法不能成立。
关于焦点二。根据规定雇员对损害的发生也有过错的，可以减轻雇主的责任。过错时行为人主观上应受谴责的心理状态，包括故意和过失两种情形。所谓过失，是指行为人对自己行为的后果应当预见或者能够预见而没有预见，或者虽然预见却轻信可以避免该后果发生的心理状态。本案中，张保磊从事地面三层钢筋捆扎时因架板所使用的木方断裂而摔伤，不安全的支撑物是造成其受到伤害的主要原因，张保磊本人无法预料和防护，无法尽到相应的注意义务，不应存在过错。据此原判没有减轻原审被告程启胜的赔偿责任，并无不当，本院予以认定。
关于焦点三。程启胜还上诉称张某甲从项目部领取的9000元工资应当从总赔偿数额中扣除，张保磊称是工资款，因提供劳务所得的工资报酬与本案损害赔偿不是同一法律关系，本院不予审查处理。
综上，原审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依法应予维持。上诉人程启胜的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持单县人民法院（2013）单民再初字第8号民事判决。
二审案件受理费2008元，由上诉人程启胜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 圣 春
代理审判员 井 慧
代理审判员 潘 慧 美
二〇一五年五月十一日
书 记 员 �王森