成都高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川0191民初7693号
原告：杨威，男，汉族，1975年7月21日出生，住成都市锦江区。
委托诉讼代理人：陈其彬，四川律治律师事务所律师。特别授权代理人。
被告：乐天百货（成都）有限公司，住所地：成都市高新区天府大道1700号。
法定代表人：姜熙泰，公司董事长。
委托诉讼代理人：许庆，系公司员工。一般授权代理人。
委托诉讼代理人：罗青松，系公司员工。一般授权代理人。
原告杨威诉被告乐天百货（成都）有限公司（以下简称乐天百货公司）产品责任纠纷一案，本院于2016年7月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告杨威的委托诉讼代理人陈其彬、被告乐天百货公司的委托诉讼代理人许庆、罗青松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨威向本院提出如下诉讼请求：被告退还原告购货款4万元，并赔偿原告40万元，合计44万元。事实和理由：2016年4月13日，原告在被告处购买了由青海春天药用资源科技利用有限公司（以下简称“青海春天药用公司”）生产的“极草-5X冬虫夏草至尊含片”（单价28000元/盒，生产日期2015年12月27日）与“极草-5X冬虫夏草金典含片”（单价12000元/盒，生产日期2015年12月12日）各一盒，合计4万元。被告出具给原告四川普通增值税发票一张（货物名称备注为食品），购物小票两张。原告购买后发现前述产品无食品生产许可证、保健食品批准文号、药品生产许可证，非法使用药品原料，非药品、保健食品直接或变相作为药品、保健食品虚假宣传等。案涉产品生产之前，国家食药监总局已禁止生产，案涉产品的生产者未取得食品生产许可证，依法不得从事食品生产。食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。被告商场销售人员发送的《“冬虫夏草，现在开始含着吃”》宣传手册存在虚假宣传，足以构成对原告的误导。原告认为被告违反了《中华人民共和国食品安全法》等相关规定，故提起诉讼。
被告乐天百货公司辩称，1、极草产品并非食品，完全不适用《中华人民共和国食品安全法》，原告要求十倍赔偿的诉讼请求没有法律依据；2、原告不具备《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的退货条件。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十四条规定“依法经有关行政部门认定为不合格的商品，消费者要求退货的，经营者应当负责退货”。被告销售的产品为质量合格商品，原告也无证据证明该产品经有关行政部门认定为不合格，不符合《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的退货条件；3、本案作为产品责任纠纷，案涉产品没有任何质量问题，原告也未对质量问题进行任何举证。原告所称基本上都是对于极草产品身份的变化问题，被告认为该产品无论身份如何变化，都是一个行政法律关系，是政府部门出于管理需要对该产品法律身份的重新定位和调整，同原告没有任何关系。综上，原告的诉讼请求没有法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。
经审理查明，一、2016年4月13日，原告杨威在被告乐天百货公司购买了由案外人青海春天药用公司生产的“极草-5X冬虫夏草至尊含片”（单价为28000元/盒，生产日期为2015年12月27日）、“极草-5X冬虫夏草金典含片”（单价为12000元/盒，生产日期为2015年12月27日）各一盒，该产品的生产许可证号为：青201000**，原告杨威共计支付货款4万元。被告乐天百货公司出具给原告杨威一张货物名称为食品的普通增值税发票。
二、2009年9月16日，青海春天药用公司获得青海省食品药品监督管理局核发的药品GMP证书，认证范围为中药饮片。有效期至2014年9月15日。2011年1月1日，青海春天药用公司取得青海省食品药品监督管理局核发的药品生产许可证（证号：青201000**，有效期至2015年12月31日），生产范围为中药饮片。
2010年12月7日，国家质检总局食品生产监管司发布《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》，要求严禁使用冬虫夏草作为食品原料生产普通食品。同日，青海省食品药品监督管理局颁布了《青海省冬虫夏草中药饮片炮制规范》。2012年8月15日，国家食品药品监督管理局发布《关于印发冬虫夏草用于保健食品试点工作方案的通知》，载明试点时限为国家食品药品监督管理局批准试点企业相关产品之日起5年。
2014年6月25日，国家食品药品监督管理局发布《关于青海春天药用公司冬虫夏草产品相关事宜的复函》，要求青海省政府责令青海省食品药品监督管理局，撤销其2010年12月7日印发的《关于颁布实施<青海省冬虫夏草中药饮片炮制规范>的公告》。2014年7月18日，青海省食品药品监督管理局发布《关于撤销青海省冬虫夏草中药饮片炮制规范的公告》，撤销《关于颁布实施<青海省冬虫夏草中药饮片炮制规范>的公告》。
2014年7月18日，青海省食品药品监督管理局发布青食药监办（2014）53号《青海省食品药品监督管理局关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的通知》，要求青海春天药用公司的冬虫夏草纯粉片产品“一、严格参照《药品生产质量管理规范》的要求组织生产．．．．．．三、产品销售参照非药品柜台销售以滋补保健类中药材为内容的包装礼盒商品有关法律适用问题的批复执行．．．．．．”。2014年12月8日，青海省食品药品监督管理局在其官方网站发布《关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的说明公告》，公告称：“青海春天药用公司利用青海省冬虫夏草优势资源，研究开发出的冬虫夏草纯粉片等创新产品。是青海省出产的冬虫夏草经加工制成的产品，．．．．．．基于青海春天药用公司研发的冬虫夏草纯粉片的创新属性，不归属于既有监管体系中的药品，也不归属于既有监管体系的食品或保健品，其产品作为滋补类特殊产品进行管理。”
2015年7月11日，国家食品药品监督管理局对青海省人民政府作出《关于停止青海春天药用公司冬虫夏草纯粉片作为试点产品的函》，载明“2013年5月2日，我局印发《关于劲牌有限公司等参加冬虫夏草用于保健食品试点工作的通知》，同意青海春天药用公司等企业作为冬虫夏草用于保健食品的试点企业，试点企业应按照保健食品注册申报程序和要求提出产品注册申请，取得保健食品注册证书后，方可生产销售。2014年6月25日，我局以《关于青海春天药用公司冬虫夏草产品相关事宜的复函》答复你省冬虫夏草纯粉片（即极草，以下简称极草）作为试点产品。但截至目前，青海春天药用公司未能按照要求开展相关工作，未能解决试点产品砷含量超标的问题。根据我局近期开展的监测工作结果，极草产品中砷含量为4-7mg/kg，超出我国食品安全国家标准规定的保健食品中砷限量（1.0mg/kg）4-7倍。基于上述情况，根据我局与你省双方商定的意见，现函告如下：一、自今年10月15日起，停止青海春天药用公司的极草产品试点，撤销食药监药化管函（2014）79号文件；二、请你省督促青海春天药用公司提出符合保健食品要求的产品注册申请。如届时不能提出符合要求的试点产品，我局将适时中止该企业试点。”2016年3月30日，青海省食品药品监督管理局向青海春天药用资源科技利用有限公司下发了《关于冬虫夏草纯粉片产品停止试点有关事宜的通知》。
另查明，2006年2月27日，国家食品药品监督管理局作出《关于非药品柜台销售以滋补保健类中药材为内容物的包装礼盒商品有关法律适用问题的批复》，认为非药品经营单位销售尚未实行批准文号管理的滋补保健类中药材，无论这些滋补保健类中药材是否有包装（包装礼品盒），均不需要领取《药品经营许可证》。
诉讼过程中，原告杨威明确以被告乐天百货公司销售的产品不符合《中华人民共和国食品安全法》规定的安全标准，要求被告乐天百货公司赔偿。
以上事实有双方当事人提交的原告的身份证、被告的组织机构代码证；购物发票、实物照片；《国家局关于非药品柜台销售以滋补保健类中药材为内容物的包装礼盒商品有关法律适用问题的批复》、《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》、《关于印发冬虫夏草用于保健食品试点工作方案的通知》、《关于颁布实施<青海省冬虫夏草中药饮片炮制规范>的公告》、《关于撤销青海省冬虫夏草中药饮片炮制规范的公告》、《青海省食品药品监督管理局关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的通知》、《关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的说明公告》、《关于停止青海春天药用公司冬虫夏草纯粉片作为试点产品的函》等证据在卷佐证。
本院认为，原告杨威在被告乐天百货公司购买案涉极草冬虫夏草含片，双方形成买卖合同关系，原告杨威可以选择以产品责任提起诉讼。原告杨威认为被告乐天百货公司销售的该产品不符合食品安全法的规定，应当承担侵权责任，被告乐天百货公司辩称该产品不属于食品，不应承担赔偿责任。故案涉产品定性为食品、药品还是含有保健功效的中药材，以及案涉产品是否属于食品安全法规定的不符合安全标准的产品为本案争议焦点。现认定如下。
一、对于案涉产品定性问题。本院认为，案涉产品于2015年12月27日由案外人青海春天药用公司依据青海省食品药品监督管理局于2011年1月1日核发的药品生产许可证（证号：青201000**，有效期至2015年12月31日）进行生产。但是，2010年12月7日，国家质检总局食品生产监管司就发布《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》，要求严禁使用冬虫夏草作为食品原料生产普通食品。2013年5月2日，国家食品药品监督管理局印发《关于劲牌有限公司等参加冬虫夏草用于保健食品试点工作的通知》，同意青海春天药用公司等企业作为冬虫夏草用于保健食品的试点企业。2014年7月18日，青海省食品药品监督管理局撤销《关于颁布实施<青海省冬虫夏草中药饮片炮制规范>的公告》。2014年7月18日，青海省食品药品监督管理局针对案涉产品发布青食药监办（2014）53号《青海省食品药品监督管理局关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的通知》，要求青海春天药用公司参照《药品生产质量管理规范》的要求组织生产，产品销售参照非药品柜台销售以滋补保健类中药材为内容的包装礼盒商品有关法律适用问题的批复执行。根据上述通知，可以推论案涉产品不属于食品，也不属于药品或保健产品，而是试点产品，按照滋补类中药材进行管理。案涉产品的原料系冬虫夏草，但原告杨威未举证证明相关行政部门已将案涉产品界定为食品或保健食品或者禁止生产、销售的产品。
二、对于案涉产品是否属于食品安全法规定的不符合安全标准的产品问题。国家食品药品监督管理局于2015年7月11日对青海省人民政府作出《关于停止青海春天药用公司冬虫夏草纯粉片作为试点产品的函》，要求青海春天药用公司自2015年10月15日起停止极草产品试点，但青海春天药用公司于2016年3月31日才收到青海省食品药品监督管理局《关于停止冬虫夏草纯粉片产品停止试点有关事宜的通知》。案涉产品在生产许可证有效期内生产，原告杨威主张案涉产品砷超标，但超过的标准为保健食品的国家标准，而国家对滋补类中药材并没有规定砷含量标准，因案涉产品既非食品，也非保健品，故原告杨威主张案涉产品不符合食品安全法规定的安全标准，本院不予认定。
鉴于案涉产品不属于食品或保健品，原告杨威没有证据证明案涉产品存在质量问题，原告杨威以案涉产品不符合食品安全国家标准要求被告乐天百货（成都）有限公司退还其产品货款并赔付十倍产品货款的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和民事诉讼法》六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告杨威的诉讼请求。
案件受理费收取7900元，由原告杨威负担。
如不服本判决，可在领取判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 梁林军
人民陪审员 钟 明
人民陪审员 安 宁
二〇一七年四月十一日
书 记 员 刘苡辰
速录书记员王秘