山东省日照市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁11刑终103号
原公诉机关山东省日照经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴兴军，男，1959年12月14日出生于江苏省连云港市,汉族，硕士文化程度，广东猛狮科技有限公司总裁助理，住江苏省连云港市新浦区。因涉嫌合同诈骗罪，于2016年12月13日被抓获归案，次日被日照市公安局日照经济技术开发区分局刑事拘留，同月27日被逮捕。
辩护人刘华国，江苏和济律师事务所律师。
辩护人何传祥，山东海亚律师事务所律师。
山东省日照经济技术开发区人民法院审理日照经济技术开发区人民检察院指控原审被告人吴兴军犯合同诈骗罪一案，于二〇一七年七月十八日作出（2017）鲁1191刑初30号刑事判决。原审被告人吴兴军不服，提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人并听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审查终结。
原审判决认定：被告人吴兴军自2010年4月起担任江苏世茂矿资源综合利用有限公司（简称江苏世贸公司）法定代表人，2012年5月9日，被告人吴兴军以江苏世贸公司的名义与日照典业国际贸易有限公司（简称日照典业公司）签订了400吨静电脉冲红土镍铁矿分拣设备生产线一条的购销合同。同年5月17日，日照典业公司依约向江苏世茂公司支付200万元预付款，收到该款项后，被告人吴兴军并未用于履行合同，将其中的75万元付给蔡某用于支付个人债务，将其中的约50万元用于归还个人银行贷款，剩余款项用于归还个人其他债务及公司经营，并于2012年11月变更了公司名称，截至一审判决之日，吴兴军没有交付合同标的物，也没有退还200万元预付款。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据认定：
（一）书证
1、买卖协议书一份，证实2012年5月9日，日照典业公司向江苏世茂公司购买日处理400吨静电脉冲红土镍铁矿分拣设备生产线一条，总价款320万元，预付款200万元，双方约定设备于2012年8月10日交付。
2、客户交易电子回单一份，证实日照典业公司于2012年5月17日给江苏世茂公司付款200万元。
3、连云港工商行政管理局经济技术开发区分局公司准予变更登记通知书一份，证实江苏世茂公司于2012年11月23日名称变更为江苏汉方生态农业发展有限公司（简称江苏汉方公司）。
4、盐城市隆达物流运输配载协议书一份，证实2012年6月19日，被告人吴兴军以王某的名义托运分拣机一套到宝鸡张某1处。
5、设备订作合同书、铜尾渣分拣设备租赁合同、技术管理服务合同各一份，证实2011年5月20日，江苏世茂公司向宝鸡锦盛达矿用设备研发有限公司（简称锦盛达公司）购买铜尾渣分拣机四台（两套），总价款952万元。2011年6月30日，双方签订设备租赁合同、技术管理合同，至2012年3月27日，江苏世茂公司欠锦盛达公司设备租金320万元，技术人员工资8.7万元。
6、投资合作协议书、补充协议、借条、收条一宗，证实2011年焦某投资被告人吴兴军的铜陵选矿项目，2012年6月12日吴兴军向焦某还款5万元。
7、江苏汉方生态发展有限公司银行明细，证实2012年5月17日，日照典业公司向该公司汇款200万元，后吴兴军于当日分别转款26万元、25万元到自己银行卡，次日转给吴某4万元，又先后转给李某210万元，转给王某15万元，转到盐城一江贸易有限公司65万元（还蔡某欠款），转给焦某5万元，转给周玉琴4.8万元等，至2015年9月21日，该账户余额75.74元。
8、被告人吴兴军银行账户明细，证实吴兴军银行卡2012年5月17日转入两笔款项，分别为26万元、25万元，当日还贷款251832.52元，23日还贷款50354.67元，24日还贷款195632.4元。
9、发破案经过、归案情况说明、办案说明各一份，证实本案的破案经过，被告人吴兴军于2016年12月13日在北京市北京南出站口被抓获归案，临时羁押镇江市看守所，12月16日押解回日照市看守所。
10、本案受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证等法律文书，证实被告人吴兴军涉嫌刑事犯罪被采取强制措施。
11、被告人吴兴军户籍证明一份，证实被告人吴兴军出生于1959年12月14日，已达到刑事责任年龄。
（二）证人证言
1、证人李某1证实：他是山东金天地集团有限公司（简称金天地集团）副总经理，2012年的4月经朋友王某介绍认识了江苏世茂公司的负责人吴兴军，吴兴军称其能联系到镍铁矿分拣设备，提高镍铁矿的纯度品位，其后他便到吴兴军的公司进行了考察，并做了试验，双方达成了购买设备的意向。其后集团下属子公司日照典业公司与吴兴军签订了正式的设备买卖合同，日照典业公司依约支付了200万元预付款，并在日照市涛雒镇找到一个选矿厂用于设备安装。但付款之后，吴兴军一直没有履行合同，他本人或通过中间人王某多次催促，吴兴军总是以种种借口拖延。催了一年多没有结果，他便要求吴兴军退款，其也没退款。吴兴军曾向他提过，欲将铜陵的一套旧设备改装后卖给他，但他没有同意。
2、证人蔡某证实：2011年6月份，吴兴军和她一起合作成立铜陵一江矿资源综合利用有限公司（简称铜陵公司），从事选矿工作，吴兴军自称他以160万元从宝鸡厂家购买一套设备，作为在铜陵公司的出资，另外再从宝鸡厂家带一套作为厂家和铜陵公司合作的，只参与分红，不算出资。后来由于吴兴军提供的两套选矿设备不符合约定的要求，铜陵公司被迫停产，给她造成了巨大经济损失，两套设备也被运到盐城存放，双方由此产生纠纷，其后经双方协商，由吴兴军赔偿她经济损失156万元。2012年6月，吴兴军将宝鸡厂家参与合作的那套设备还给了厂家，并赔偿了她70万元，其余的钱一直未赔付，另一套设备一直被质押在盐城。后来她到法院起诉吴兴军追索欠款，吴兴军又辩称该两套设备都是租赁了厂家的。
3、证人王某证实：2012年初，日照的金天地集团副总经理李某1到江苏吴兴军处考察镍铁矿分拣设备，他在吴兴军的安排下做了选矿试验，李某1觉得设备的效果不错，就有了购买设备的意向。其后双方签订了正式的买卖协议，日照典业公司向吴兴军预付了200万元的设备款，公司签约时，双方约定的是购买新设备。但吴兴军收到预付款后，一直没有把分拣设备发给日照典业公司。日照典业公司多次催促吴兴军履行合同，最后要求其退款，但吴兴军始终没有交货，也没有退款。
4、证人张某1证实：他是涉案矿石分拣设备的发明人，他先后制造了三套矿石分拣设备，其中一套经吴兴军介绍卖给了严某，安装在连云港使用。两套卖给（或者是租赁）吴兴军，安装在铜陵使用，后拆掉拉到盐城，该两套设备吴兴军只付了40万元。因为吴兴军拖欠了他们公司的货款，他便将其中一套设备运回了公司，该设备一直闲置，后于2014年被拆解。吴兴军从没有跟他说把该设备拉回公司改装后再卖给日照公司的事情。
5、证人董某证实：他是矿石分拣机发明人张某1的女婿，吴兴军通过他向锦盛达公司买了两套矿石分拣设备。他到安徽铜陵安装并调试了设备，但干了不到一年，吴兴军就让他把设备拆掉，运到江苏盐城。因为该两套设备吴兴军仅付了40万元，剩余货款一直拖欠着，锦盛达公司不断向吴兴军催要，后来吴兴军无力偿付货款，他便到盐城将其中一套设备运回了锦盛达公司，吴兴军没有向他说过运回公司的设备改装后再卖给日照公司的事情。
6、证人张某2证实：他是锦盛达公司的法定代表人，公司实际由张某1经营，2011年5月20日，吴兴军和他签订了设备订做合同书，从锦盛达公司购买四台（两套）铜尾渣分拣设备，共计952万元，但设备完成后吴兴军没有支付货款，由张某1担保才将设备拉走。2011年6月30日，他和吴兴军将合同改签为租赁合同，自2011年7月1日至2013年6月30日租金共计400万元，但吴兴军仅付了40万元。2012年3月27日经财务结算，吴兴军拖欠锦盛达公司租金320万元，欠技术人员工资8.7万元。2012年7月7日，吴兴军曾写过一个欠条，称争取三个月内付清欠款，但至今仍未付款。他不知道曾有一套设备运回了公司，更没有听吴兴军说运回公司的设备是否卖给别人。
7、证人严某证实：他曾经过吴兴军的介绍到宝鸡张某1处购买过一套矿石分拣设备，价款194万元。该设备首先安装在连云港，但达不到预期的选矿效果，改装后仍然不行，其后该设备便被闲置，吴兴军对该设备没有处置权。
8、证人武某证实：吴兴军曾向她借款10万元做矿产生意，公司地址在连云港大浦，2012年5月17日，江苏世茂公司账户转到她银行卡5万元。
9、证人吴某证实：她是被告人吴兴军的妹妹，2012年5月18日江苏世茂公司账户转到她银行卡4万元，是吴兴军还给她的钱。
10、证人焦某证实：2012年6月2日江苏世茂公司账户转到她银行卡5万元，是吴兴军向她支付的房租费。她还给吴兴军的铜陵选矿厂投资80万元，后来该选矿厂倒闭，吴兴军曾给她写过一张80万元的借条，并承诺卖了机器还钱，但吴兴军一直编造各种理由拖延，始终没有还给她。
11、证人李某2证实：她是被告人吴兴军的前妻，二人于2014年办理了离婚手续，吴兴军曾用她的名义办理过银行卡，并申请过贷款100多万元。2012年5月17日江苏世茂公司账户转到她银行卡10万元，她不清楚该款的用途和去向。
12、证人潘某证实：被告人吴兴军曾在2009年11月向她借了15万元，2012年5月17日，吴兴军用江苏世茂公司的账户转到她丈夫徐占忠银行卡10万元，是吴兴军的还款。
（三）被害人陈述
被害单位经理葛长城陈述：他是日照典业公司经理，2012年4月金天地集团副总经理李某1向他介绍了连云港的一家公司，该公司经销一种镍铁矿分拣设备，能将矿粉分拣提纯，提高铁矿、镍矿的品位。经过李某1的前期联系，2012年5月初，他和李某1一起到连云港江苏世贸公司考察，他现场查看了设备的运作过程，后来便与江苏世贸公司负责人吴兴军洽谈购买分拣设备的具体事宜，最终商定320万元一台，日照典业公司与江苏世贸公司签订了书面的买卖合同，约定2012年8月10日交货。其后日照典业公司依约支付了预付款200万元。但吴兴军收到货款后，一直没有履行合同，他本人和李某1多次催促未果，2016年3月份，公司拟通过法律途径起诉吴兴军退款，才得知对方公司早已于2012年11月23日变更了公司名称。
（四）被告人供述
被告人吴兴军供述：他是江苏世茂公司的法定代表人，2012年初，他与蔡某共同投资在安徽铜陵建厂，从铜尾矿里选铁，他用两套矿石分拣设备及部分现金作为出资，其后铜陵公司干了大半年便因故停产，他将两套设备运到盐城蔡某的场地进行存放。该两套设备是他从宝鸡锦盛达公司购买的，但锦盛达公司为了保密，与他签订的是租赁合同，两套设备一共400万元，他实际只付了40万至80万元。2012年5月，他以江苏世茂公司的名义与日照典业公司签订了矿石分拣设备买卖合同，日照典业公司按照合同约定预付了200万元货款。签约后他想将闲置在盐城的一套设备运回宝鸡改装后转卖给日照典业公司，因日照典业公司没有将场地建好，也没有通知他交付设备，所以合同一直无法履行，后来因为矿产品行情不好，他也没有再主动问日照典业公司的收货地址，日照典业公司支付的200万元货款还了他在铜陵的投资款及其他欠款。
原审法院认为：被告人吴兴军作为江苏世贸公司（现名称为江苏汉方公司）的法定代表人，其以非法占有为目的，在公司签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为侵犯了国家经济秩序和公私财产所有权，江苏世贸公司已涉嫌合同诈骗单位犯罪，被告人吴兴军作为直接负责的主管人员，应以合同诈骗罪追究其个人刑事责任。
本案控辩双方争议的焦点问题，是被告人吴兴军的行为是否构成犯罪。经济纠纷与合同诈骗犯罪的区别是当事人在签订、履行合同过程中的主观目的，而判断主观目的的重要途径是当事人是否遵照诚实信用原则积极全面履行合同。综合全案证据来看：
（一）本案中涉及的矿石分拣设备共制造了三套，该三套设备均与被告人吴兴军有关，但该设备技术上并不成熟，实际应用效果较差，制造、使用该设备的有关公司和个人（严某、蔡某、焦某、陈宝祥、张某2），均蒙受了相关损失，被告人吴兴军本人亦由此产生了较大的债务无法偿还，其存在利用设备骗取他人财物的犯罪动机。
（二）被告人吴兴军并不具备生产该设备的能力，而销售该设备又必须依赖于生产商，被告人吴兴军在与日照典业公司签订合同时，刻意隐瞒了设备技术不成熟并与生产商存在较大债务纠纷等与合同有关的关键信息，且收到日照公司支付的预付款后，并未将该款用于履行合同，而是偿还了个人债务，经多次追索拒不退还，可以认定其主观上存在非法占有他人财物的目的。
（三）被告人在庭审时辩称，李某1及张某1曾口头答应其将盐城的一套旧设备运回宝鸡改装后再卖给日照典业公司，但该辩解均未得到李某1及张某1的认可。张某1作为涉案设备的发明人，对设备改装起到关键作用，张某1及董某均证实将盐城的旧设备运回宝鸡的原因是由于吴兴军拖欠着设备款，二人没有听吴兴军说过设备改装事宜，且吴兴军在庭审时也承认与日照典业公司签订设备买卖合同时，默认是新设备，证人王某也证实没有听说日照典业公司要买旧设备。被告人吴兴军提出的该辩解理由既无证据证实，又违背常理，依法不能成立，由此可得知其客观上并无履行合同的实际行动。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条之规定，以被告人吴兴军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；责令被告人吴兴军退赔被害单位日照典业国际贸易有限公司经济损失人民币200万元。
一审宣判后，原审被告人吴兴军不服，提出上诉称：1、本案系民事纠纷，其不具有非法占有目的，亦没有在签订、履行合同中隐瞒真相，故其不构成合同诈骗罪；2、被害单位日照典业公司从未向其催要过设备，只是跟其谈过要退回200万元定金，但双方对此并未达成一致意见；3、日照典业公司因市场原因及环保手续没办下来，不能提供场地安装设备，导致其无法按约定时间交付设备，故违约方应是日照典业公司；4、证人蔡某和王某的证言中均提到其曾将一套旧设备送回厂家改造维修以卖给日照典业公司，一审对上述证据未予采信。
辩护人认为：1、吴兴军主观上没有诈骗的故意，客观上未实施欺骗的手段，不构成合同诈骗罪；2、吴兴军客观上存在履行合同的实际行为，蔡某及王某均证实听吴兴军说过要将改造维修后的设备发给日照典业公司，至于吴兴军未按合同约定提供新设备系其对合同内容的变更，属于合同纠纷范畴；3、本案合同没有得到全面履行的原因是多方面的，既有日照典业公司没有办理好环评手续等因素，也有市场行情导致价格变动的因素，还有江苏世贸公司没有及时谨慎履约、资金分配不合理等因素。
经二审审查查明的事实和证据与一审一致。
本院认为，上诉人吴兴军作为原江苏世贸公司的法定代表人，在公司签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，应以合同诈骗罪追究其个人刑事责任。原判定性准确。
针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院结合查明的案件事实及法律规定，综合分析、辩驳如下：
关于案件定性。上诉人及辩护人均认为本案系经济纠纷，不构成合同诈骗罪，经查，区分合同诈骗罪与一般的经济纠纷，应审查行为人在主观上是否具有非法占有他人财物的故意，在客观上是否实施了通过虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物的行为，并结合全案证据予以综合认定。本案中大量的书证及证人证言能够证实，一、上诉人吴兴军在与日照典业公司签订、履行合同过程中，刻意隐瞒设备技术不成熟及与生产商存在较大债务纠纷等与履行合同密切相关的信息，其在客观上不具备履行合同的能力；二、合同签订后，吴兴军没有履行合同的实际行为，并将收到的200万元预付款用于偿还其他债务、自己消费及公司经营，且经李某1、王某等人多次催促，仍未履行合同，也拒不将200万元预付款退回；三、吴兴军辩解称其将一台旧设备拉回厂家维修改造以卖给日照典业公司，证人王某、蔡某亦证实曾听吴兴军说起过要将一台旧设备拉回厂家维修改造再卖出，但张某1、董某的证言证实，该设备系因吴兴军一直拖欠锦盛达公司设备款无力偿还，才将设备拉回公司，并不存在维修改造的事实。吴兴军本人亦应当明知，在其欠锦盛达公司的巨额设备款未付清的情况下，锦盛达公司是不会允许其再将设备拉走的。并且吴兴军明知日照典业公司向其购买的设备是新设备，并非维修改造的旧设备，故该辩解明显与事实不符，且违背常理，本院不予采信。全案证据能够证实，上诉人吴兴军在主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上通过隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额巨大，故其行为构成合同诈骗罪。上诉人吴兴军提出的“本案系民事纠纷，其不具有非法占有目的，亦没有在签订、履行合同中隐瞒真相，故其不构成合同诈骗罪”“证人蔡某和王某的证言中均提到其曾将一套旧设备送回厂家改造维修以卖给日照典业公司，一审对上述证据未予采信”等上诉理由，辩护人提出的“吴兴军主观上没有诈骗的故意，客观上未实施欺骗的手段，不构成合同诈骗罪”“吴兴军客观上存在履行合同的实际行为，蔡某及王某均证实听吴兴军说过要将改造维修后的设备发给日照典业公司，至于吴兴军未按合同约定提供新设备系其对合同内容的变更，属于合同纠纷范畴”的辩护意见，均与本院查明的事实不符，不予采信。
关于涉案合同未履行的原因，上诉人提出“被害单位日照典业公司从未向其催要过设备，只是跟其谈过要退回200万元定金，但双方对此并未达成一致意见”“日照典业公司因市场原因及环保手续没办下来，不能提供场地安装设备，导致其无法按约定时间交付设备，故违约方应是日照典业公司”，辩护人提出“本案合同没有得到全面履行的原因是多方面的，既有日照典业公司没有落实设备安装场地、没有办理好环评手续等因素，也有市场行情导致价格变动的因素，还有江苏世贸公司没有及时谨慎履约、资金分配不合理等因素”，经查，合同签订后，当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。在日照典业公司按照合同约定支付200万预付款后，江苏世贸公司及吴兴军即应按照合同约定交付新设备。但李某1的陈述、王某的证言等能够证实，二人曾多次催促吴兴军交付设备，但吴兴军一方拒不履行合同义务，在交付不能的情况下亦不退回预付款。至于日照典业公司提供的设备安装场地是否具有环评资质，是否能够顺利办理环评手续，以及合同签订后的市场变动等因素，均不影响涉案合同的履行，江苏世贸公司及吴兴军更无权以此为理由拒绝交付设备。故上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵明佳
审 判 员 刘 娟
审 判 员 胡凤霞
二〇一七年九月二十五日
法官助理 王竹新
书 记 员 佟楠楠