山西省忻州市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋09民终156号
上诉人(原审被告)：山西天赋达建筑工程有限公司。
住所地：太原市杏花岭区北大街新建路口柳溪大厦**层。
法定代表人：宋海军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：贾继铮，男，1978年6月1日出生，汉族，居民，太原市杏花岭区人，现居太原市杏花岭区永兴路23号。系被告山西天赋达建筑工程有限公司职工。
被上诉人（原审原告）：吕跟泽，男，1969年6月16日出生，太原市人，现居太原市迎泽区新泽巷1号院2号楼3单元7号。
原审被告：张伍安，男，1964年6月7日出生，四川省巴中市人，现居太原市小店区世纪雅园014号4单元1001。
委托诉讼代理人李正强，山西源晋律师事务所律师。
原审被告：山西华升建筑工程有限公司。
住所地：太原市小店区康宁西街**号*幢*号。
法定代表人：宋云太，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：郭进兵，男，1975年8月4日生，汉族，山西省高平市××乡人，该单位员工。
上诉人山西天赋达建筑工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省定襄县人民法院（2016）晋0921民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山西天赋达建筑工程有限公司的法定代表人宋海军、委托诉讼代理人贾继铮、被上诉人吕跟泽、原审被告张伍安的委托诉讼代理人李正强、原审被告山西华升建筑工程有限公司的委托诉讼代理人郭进兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人山西天赋达建筑工程有限公司的上诉请求：依法撤销原判，改判上诉人不承担被上诉人主张的款项。理由：一、上诉人与工程甲方（即聚力环保公司）的施工合同尽管签订，但没有实际履行，聚力环保公司也没有向上诉人履行过任何手续，支付过上诉人一分的工程款，故不应由上诉人承担责任。二、被上诉人没有证据证明其系实际施工人，而且其主张所依据的证据系伪造的。三、上诉人不应承担被上诉人的诉讼主张，该费用应当由被上诉人与张伍案以及华升公司进行结算，与上诉人无关。
被上诉人吕跟泽答辩称一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
吕跟泽在一审法院的诉讼请求：判令被告天赋达公司给付工程款23,4926元、迟延履行金131,558.56元；被告张伍安承担连带责任。
一审法院认定的事实：天赋达公司与山西省聚力环保集团有限公司就新建环保设备生产项目公寓楼、实验楼工程签订《山西省建设工程施工合同》，承包范围包括公寓楼和实验楼的土建基础结构、工程材料、维护结构、防水、窗户、大厅门、外墙保温、排水、电气、内外墙抹灰、消防土建、以及附属配套工程，散水、暖通、屋顶。2013年9月2日天赋达公司与华升公司、张伍安签订《项目承包经营合同》，其中载明：1、天赋达公司将聚力环保集团定襄产业园区1#、2#办公楼、公寓楼外墙装修、保温工程分包给华升公司；2、工期120天，合同金额123万元。天赋达公司、华升公司加盖公章，宋海军在甲方负责人处签名，张伍安、周定平在乙方负责人处签名。庭审中天赋达公司、华升公司均称，张伍安借用华升公司相关资质与天赋达公司签订了《项目承包经营合同》，周定平为张伍安的合作伙伴。张伍安、周定平均非华升公司员工。华升公司认可《项目承包经营合同》中的公章是由其公司加盖的，当时与张伍安口头约定了1%的管理费，但一直未支付。2014年5月16日，原告承揽了定襄县季庄村山西××区号、2号楼外墙保温工程，工期两个月，工程总价404,926元。2015年1月18日，被告张伍安向吕跟泽出具《承诺书》，其中载明：1、吕跟泽劳务队为定襄县季庄村山西××区号、2号楼做外墙保温；2、总建设方为山西天赋达建筑工程有限公司；发包方为山西聚力环保公司；3、工期为2014年5月17日至7月16日；4、吕跟泽劳务队按照合同日期完成1号、2号公寓楼外墙保温，结算总金额为404,926元。现已付17万元，尚欠234,926元；5、2015年2月15日前张伍安付清吕跟泽劳务队所欠工程款234,926元，逾期利息自完工之日2014年7月16日起按月息3%计算。证明人乔济鸿、承诺人张伍安签名确认。庭审中原告称迟延履行金调整为2%。
上述事实，有《项目承包经营合同》、张伍安询问笔录、结算单、庭审笔录等佐证在案。
一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，张伍安为不具备建设工程施工资质的个人，为承揽聚力环保外墙装修项目，借用华升公司相关资质与天赋达公司签订《项目承包经营合同》，后张伍安又将外墙保温工程转包给不具备劳务施工资质的自然人吕跟泽。上述行为违反法律、行政法规的强制性性规定，《项目承包经营合同》及张伍安与吕跟泽口头约定的建设工程施工合同应该被认定无效。但本案中因吕跟泽按照合同日期完成1号、2号公寓楼外墙保温，并已经结算，作为实际施工人吕跟泽可以向张伍安请求支付工程款。被告张伍安向吕跟泽出具《承诺书》，尚欠工程款234,926元，张伍安签名予以确认。询问笔录中张伍安称实际欠款为十几万元，但未提供其他证据予以佐证，故，被告张伍安应给付原告工程款234,926元。关于工程款利息。原告庭审中称工程款延迟履行金由承诺书中约定的月息3%调整为月息2%，根据公平原则及原告的实际经济损失，双方约定的延迟履行金较高，本院依法予以调整，酌定利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年2月15日（承诺还款次日）起计算至债务履行完毕止。关于天赋达公司、华升公司应否承担连带责任。天赋达公司作为分包人，未向华升公司支付项目工程款，故应在欠付工程款范围内承担连带责任；华升公司出借公司资质的行为违反了建筑法关于禁止建筑施工企业出借资质的相关规定，故华升公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：
一、被告张伍安在本判决生效后十日内支付原告吕跟泽工程款234,926元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年2月15日（承诺还款次日）起计算至债务履行完毕止）；
二、被告山西天赋达建筑工程有限公司、被告山西华升建筑工程有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任。
如果未按照本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6797.27元，由被告张伍安负担。
二审期间当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，山西天赋达建筑工程有限公司与山西省聚力环保集团有限公司签订《山西省建设工程施工合同》，天赋达公司承包新建环保设备生产项目公寓楼、实验楼工程；天赋达公司后又将其中的聚力环保集团定襄产业园区1#、2#办公楼、公寓楼外墙装修、保温工程分包给山西华升建筑工程有限公司；而与其签订合同的华升公司实际是不具有施工资质的张伍安个人所挂靠；张伍安又将外墙保温工程转包给自然人吕跟泽，吕跟泽实际施工完毕，张伍安向吕跟泽出具《承诺书》，确认尚欠工程款234,926元，张伍安应当给付吕跟泽工程款234,926元及其利息。山西华升建筑工程有限公司出借公司资质的行为违反了建筑法关于禁止建筑施工企业出借资质的相关规定，华升公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。山西天赋达建筑工程有限公司在与山西华升建筑工程有限公司签订项目承包经营合同、转包工程时，审查不力把关不严，与不是华升公司负责人或负责人授权的张伍安为乙方签订合同，其作为无效合同的转包方应当对所欠工程款承担连带责任。山西天赋达建筑工程有限公司上诉聚力环保公司未履行手续、未付工程款的理由与本案不属同一法律关系，不予支持；上诉吕跟泽没有证据证明其系实际施工人、其主张依据的证据系伪造的理由，与张伍安向吕跟泽出具的《承诺书》确认尚欠工程款234,926元的事实相矛盾，故该理由也不成立；上诉不应承担被上诉人的诉讼主张，该费用应当由被上诉人与张伍案以及华升公司进行结算，与上诉人无关的理由，因其转包合同的相对方不适格，故其应当承担连带责任。
综上所述，上诉人山西天赋达建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4824元，由上诉人山西天赋达建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王俊玲
审判员李妍
审判员张胜利
二0一八年三月三十日
书记员王鑫