福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第2057号
上诉人（原审被告）陈辉，男，1964年8月10日出生，汉族，住福建省长乐市。
委托代理人林燕、陈清枝，福建宇开律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）唐克勇，男，1963年6月24日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。
委托代理人李露华、游金德，福建闽航律师事务所律师。
上诉人陈辉因与被上诉人唐克勇医疗服务合同纠纷一案，不服福建省长乐市人民法院（2014）长民初字第1773号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：原告唐克勇之子唐成因交通事故致大脑损伤导致身体机能障碍。2013年1月份，原告经人介绍带唐成的病历资料到被告陈辉处求医，被告陈辉查阅病历后即表示能够治好唐成。原、被告协商后约定，原告向被告给付治疗费用53万元，被告为唐成实施康复治疗，总周期为2年6个月，并约定唐成能够正常说话时间为1年，正常自主起站立时间为1年6个月，2年6个月后生活能够自理等。同年6月、7月，原告按约分2次共向被告支付53万元治疗费，并带唐成到被告处接受康复治疗。2014年7月，原告见唐成病情未见好转，于是终止治疗，同时要求被告返还治疗费，均被拒绝。同年9月，原告诉至法院请求解决。审理中另查明，被告陈辉未取得医师资格及执业医师资格，其开办的长乐风湿骨病研究所也未取得医疗机构管理部门颁布的《医疗机构执业许可证》。
原审法院认为：被告陈辉接受原告唐克勇的约请，对原告之子唐成的交通事故后遗症予以诊断、治疗，双方已经以就诊和接诊的实际行为方式形成了医疗服务合同关系。××患者是否民事能力为必要条件，原告作为患者亲属，完全可以作为订立医疗服务合同的的适格主体，被告主张原告主体不适格的理由显然不足，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，当事人订立合同不得违反法律、行政法规的强制性规定，否则合同无效。本案中被告陈辉与原告立约并为患者唐成实施诊断及治疗，但却不具备医师资格及执业医师资格，其相关诊断行为已违反《中华人民共和国执业医师法》等法律法规强制性规定，故原、被告之间形成的医疗服务合同为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”，本案中原告已依约向被告支付了相应的治疗费，被告应当依法返还。考虑到被告陈辉具备理疗师资质，且已对患者实施理疗约1年时间，鉴于原告已实际接受了相关服务，而该服务标的又不能返还，故原告应予适当折价补偿。综合本案实际情况，酌定被告陈辉总共返还原告35万。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决：一、被告陈辉应于本判决生效之日起十日内向原告唐克勇返还医疗费人民币350000元。二、驳回原告唐克勇的其他诉讼诉求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9100元，原告唐克勇负担2550元，被告陈辉负担6550元。
一审宣判后，原审被告陈辉不服，向本院提起上诉。
上诉人上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足。第一，被上诉人多次到上诉人处问询，上诉人分三次向被上诉人发送邮件，第一次是2013年1月31日，第二次是2013年2月18日，第三次是2013年5月24日，一审认定的关于被上诉人2013年1月份求医，上诉人当即表示能够治好的事实是完全不符合客观事实的认定。第二，上诉人庭审至今至始至终未认可为唐成提供的服务关系是医疗服务合同关系，仅仅提供了保健按摩调理，一审认定中关于“治疗”的事实认定上诉人不认可。整个按摩调理服务的过程中不但没有吃药、打针，也没有拔火罐、针灸等医疗按摩服务内容，上诉人仅仅是用自己研究的水剂（工商局备案，工商营业范围：水剂制作，水剂销售）用棉花沾着涂在唐成身上，而后对唐成受伤部位进行均匀的按摩，反复按摩10次左右后，上诉人用非处方药（国光天王牌的壮骨麝香止痛膏）贴在按摩的地方，唐成每天更换一次药膏，反复15天到20天，进入下一个调理阶段。第三，被上诉人一审提交的证据《唐成康复调理情况分析及时间安排》最后一页明确注明的是康复调理而非康复治疗，一审完全是根据被上诉人的单方陈述草率认定“康复治疗”的事实。二、上诉人认为一审在事实认定不清的基础上所适用的法律错误。第一，一审认定上诉人对唐成交通事故后遗症予以诊断、治疗的事实，以此为基础认定上诉人与被上诉人形成的是医疗服务合同关系，对此，上诉人表示异议。上诉人要求唐成调理之前进行全面的检查只是方便调理按摩的过程中有针对性按摩，本着负责任的心态进行调理之前的评估，而非一审认定的诊断，服务的整个过程只是按摩调理而非治疗。一审立案的案由是服务合同关系而非医疗服务合同关系，一审判决并未针对案由的转变进行释明。认定一般的服务合同关系还是医疗服务合同关系，焦点是上诉人为唐成提供的服务是保健按摩还是医疗按摩。1、医疗按摩与保健按摩存在区别。2、唐成在被上诉人保健按摩的过程中，身体机能确实得到比较大的改善。庭审过程中原告提交的2014年7月20日的颅脑CT报告单与调理2013年2月1日的颅脑CT报告单通过比对可以得知。3、上诉人在对唐成按摩调理的过程中，没有吃药，没有打针，完全是属于用保健按摩手法按摩推拿，按摩调理，唐成并未向上诉人出示医院的关于医疗按摩的医嘱，上诉人未进行任何医疗按摩的行为。4、生活中的众多案例可以证实保健调理可以实现从量变到质变。5、上诉人陈辉现在经营的风湿骨病研究所是在工商部门注册登记并持证上岗的合法经营机构。上诉人陈辉的按摩行为属于保健按摩还是医疗按摩，应由卫生主管部门组织医疗专家组对其调理的过程进行实地考察后作出专业的认定，而不应由法院在未实地考察的情况下作出法学非医学的错误认定。6、上诉人陈辉本身创办的就是风湿骨病研究所，其在按摩调理的过程中，本身就可以创新，进步。第二、被上诉人唐克勤不是本案适格的主体。1、唐成作为公民享有民事权利能力，并同时属于完全民事行为能力人的情况下，唐成是本案服务合同的缔约方。被上诉人辩解唐克勤是服务合同的缔约方的主张不能成立。2、保健服务合同是处理与身体与××有直接关系的纯个人的事情，应当准奏本人的意愿，只要本人具有意思表示能力，不论是否具备民事行为能力，均应当获得与提供保健服务的相对方缔结合同的资格。本案中唐成已经可以通过摇头、点头、发单音表示是否愿意与被告订立服务合同，是否要求解除合同，本案中，被上诉人完全摒弃了与服务合同的直接受益人的任何意愿，粗暴终止服务合同，严重侵犯了唐成的合法权益。代理人认为即使主张终止合同，也应当由唐成作为原告主张而非唐克勤。第三、被上诉人主张唐成的病情经过被告的调理之后没有任何的改善，根据民事诉讼法关于“谁主张、谁举证”的证据规则，被上诉人应当提供证据证明其在诉状中主张的“唐成病情丝毫未见好转”。第四、上诉人与唐成之间的服务合同系双方真实意思表示，双方订立的服务合同未违反法律强制性规定，属于合法有效的合同，被上诉人庭审过程中主张的欺诈等相关事由未提供相关证据予以佐证，被上诉人上诉人的主张没有事实基础，没有法律依据，合法有效的合同应受法律保护，坚决要求继续履行合同。综上，诉讼请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决中第一项“被告陈辉应于本判决生效之日起十日内向原告唐克勇返还医疗费人民币350000元”以及“案件受理费被告陈辉承担6550元”的判决。二、请求二审法院依法改判驳回被上诉人的起诉或者改判驳回被上诉人的诉求。三、请求二审法院依法改判，一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人答辩称：一、一审法院对于本案事实部分的认定并无不当。二、一审法院在认定上述事实的基础上对于法律的适用正确。一审法院认定本案中上诉人陈辉与被上诉人立约并为患者唐成实施诊断及治疗，但却不具备医师执业资格，其相关诊断行为已违反《中华人民共和国执业医师法》等法律法规强制性规定，故双方之间形成的医疗服务合同为无效合同，一审并根据合同法关于合同无效的法律后果的规定判决对方返还医疗费，适用法律正确。但是我方认为，因双方针对唐成的治疗效果作了明确的约定，即“上诉人为唐成实施康复治疗，总周期为2年6个月，并且约定唐成能够正常说话时间为1年，正常自主起站立时间为1年6个月，2年6个月后生活能够自理。如果未能达到上述治疗效果，陈辉愿意全额退还治疗费”，应当判决陈辉向唐克勇全额返还53万医疗费最为准确。三、关于上诉人陈辉是否涉嫌非法行医罪的问题，我方认为应将上诉人陈辉非法行医的犯罪线索移送有关公安机关。综上，请求二审法院维持原判。
经审理查明，双方当事人在一审诉讼过程中提供的证据已随一审案件移送本院。根据现有的证据，一审法院已查明的事实基本清楚。
本院认为，本案《唐成康复调理情况分析及时间安排》及《患者光学报告诊断结果附件及康复回访记录》上均使用“患者”字样，且《唐成康复调理情况分析及时间安排》中对唐成的基本恢复时间等事项进行了约定，故实质上上诉人将唐成作为患者进行了针对性的诊疗活动，现上诉人以在整个过程中未有吃药、打针，仅是用水剂按摩为由，主张其对唐成进行的是康复调理而非康复治疗，依据不足。一审认定本案双方因康复治疗行为形成医疗服务合同关系，并无不当。上诉人在二审诉讼过程中提交了2015年6月9日颁发的营业执照，其上载明的经营范围虽包含了医疗按摩事项，但本案中上诉人对唐成进行康复治疗时，经批准的经营范围并未包括此项，故上诉人在其治疗唐成期间，并无医疗按摩资质。因此，一审认为本案医疗服务合同因上诉人不具备相应资质而无效，并据此判决上诉人返还被上诉人相应治疗费，并无不当。鉴于上诉人在为唐成治疗期间具备按摩师、营养师资质，且实际为唐成提供了约一年时间的治疗服务，一审酌定上诉人仅返还被上诉人35万元，已臻合理。此外，本案医疗服务合同的协商、订立与付款均由被上诉人进行，现被上诉人起诉要求上诉人返还相关治疗费用，诉讼主体适格，上诉人关于被上诉人主体不适格的主张不能成立。综上，上诉人的上诉理由缺乏依据，予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照原审判决执行。本案二审案件受理费9100元，由上诉人陈辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
代理审判员 赵雪莹
代理审判员 黄 锋
二〇一五年七月二十日
书 记 员 王 惠