浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终1182号
上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波日林电子有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区望春工业园区春华路***号。
法定代表人：励建锋，该公司董事长。
委托代理人：毛晶宇，浙江东方港律师事务所律师。
委托代理人：朱军，浙江东方港律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：江西泰明光伏有限公司。住所地：江西省宜春市奉新县奉新工业园区。
法定代表人：徐建龙，该公司执行董事。
委托代理人：韩志清，浙江同舟律师事务所律师。
上诉人宁波日林电子有限公司（以下简称日林公司）为与被上诉人江西泰明光伏有限公司（以下简称泰明公司）加工合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2015）甬鄞商初字第1152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年12月31日，宁波高新区日林电子有限公司（甲方）与泰明公司（乙方）签订编号为TMGF20131231的《多晶硅片长期稳定代加工合同》一份，就多晶硅片加工成电池片事宜约定如下：甲方向乙方提供多晶156硅片，乙方按照合同的技术规格要求加工成多晶156电池片，并按实际产出分完整片和碎片，入库完整片数量×单价计加工款，碎片全部退还甲方；乙方在收到甲方交付的硅片后一个月内向甲方提交电池片清单，甲方收到电池片清单后，两个工作日内支付全额加工款，乙方收到加工款后一个工作日内交付货物，三个工作日内寄出该批加工款的增值税发票；甲、乙双方应在收到对方交付的货物之日起七个工作日内进行质量及数量检验，如发现货物的质量或数量存在瑕疵，应在收货后七个工作日内以书面方式（传真通知亦可）及时通知对方，若未在上述期限内提出书面质量和数量异议的，则视为所交货物符合合同约定；硅片交付后若经检验存在质量瑕疵，乙方可对存在质量瑕疵的硅片不进行加工，并随电池片退回甲方；乙方逾期交货的，应承担按逾期交货总金额的日千分之五计算的违约金；超过约定交货期限十天的，甲方可认为乙方不履行交货义务，有权通知乙方解除合同，乙方应全额返还甲方硅片和预付货款，同时向甲方支付合同总金额的50%作为违约金，若硅片已加工无法返还的则乙方按当时市场价返还等值货款；甲方逾期付款的，应按逾期加工款额的日千分之五向乙方支付违约金；双方还就其他权利义务作了约定。2014年6月18日，日林公司与泰明公司签订编号为RL-
TM2014618的《补充协议》一份，就上述《多晶硅片长期稳定代加工合同》，约定调整2014年6月份代加工价格为：规格为156/153*156的加工单价为每片3.40元、规格为140/145/150*156的单价为每片3.30元、规格为140以下*156的单价为每片3.20元，其他合同内容不变。同年11月20日，双方再次签订编号为RL-
TM20141120的《补充协议》一份，约定2014年11月份代加工价格暂调整为：规格为156*156、156*153、156*150的单价为每片3.20元，规格为156*145、156*140、156*135的单价为每片3.10元、规格为156*130以下的单价为每片2.80元,其他合同内容不变。后日林公司与泰明公司在合同履行中产生纠纷，泰明公司为主张加工款诉至法院。期间，双方于2015年2月13日签订《和解协议》一份，就存货双方约定如下：日林公司在泰明公司处有待加工的硅片及半成品数量635246片（以确认的对账单为准），泰明公司同意在2015年3月31日前按之前生产工艺为日林公司完成待加工数量中能达到泰明公司批量加工要求的269414片（产品规格为156*125-156*156），加工费用及收货地点按双方原加工合同约定结算，加工款到后二日内发货；无法加工的数量为365832片（产品规格为156*66-156*114）泰明公司会全数退回至日林公司。之后，日林公司的员工吴震与泰明公司的员工李素梅通过QQ聊天软件就硅片加工事宜进行沟通。2015年3月18日，李素梅通过发送QQ在线文件向吴震发送31000片的电池片清单。同日，日林公司向泰明公司支付该部分加工款97732元。次日，泰明公司向日林公司交付多晶电池片31000片，并退回多晶硅片314258片、来料不良硅片2474片、碎片226.57千克。同年3月30日，李素梅在QQ上向吴震发送泰明-
日林代工数量核对表，并说“你看一下最近能不能申请一下这些片子的款，我们这个礼拜可以把剩下片子全发过去给你们。”吴震回复：“报上去了，……你们先把东西整理好。帐核对号。”同年3月31日，李素梅在QQ上又向吴震发送了一张产线待生产片的截图，并称：“这2万片是产线镀膜了的，现在做不了，镀膜片你那可不可以用。要不要清洗干净返还给你？”同年4月1日，吴震回复：“那你们想办法做好啊，为什么这么久了不处理呢。都几个月了放着不处理。”李素梅回应：“这个做不了，要么就清洗后这2万多原硅返回你，要么就这样半成品返回你。”吴震称：“我们领导说过了：线上的片子必须全部做完，然后所有的东西发回来。……再给你们一周的时间。”次日，吴震要求泰明公司说明：“那些硅片，为什么不能生产，何种原因要退回来。”同年4月6日，李素梅在QQ上询问吴震：“代工货款什么时候付。”吴震未作回应。同年4月9日，泰明公司向日林公司出具了《关于日林片源结存未投报告》一份，载明：产线结存有156*156、156*153、156*150等各种规格型号的硅片25190片，该部分片源为经过产线制绒、扩散、刻蚀、PECVD镀膜后未经过丝印工序印刷；未印刷原因是生产以上片源产线设备需要更换印刷机台面和测试机探针（因日林片源北极、正极图形为两根主栅，泰明公司的探针排为三栅），目前泰明公司的A片订单十分紧急，产线无法安排生产以上片源（生产以上片源各个型号数量太少，产线丝印工序一道、二道、三道要频繁更换网版、测试要频繁更改测试探针排，对设备的稳定性能有极大的影响）。同年4月14日，李素梅再次询问：“那个代工电池片款什么时候能批下来呢？我们这边好安排时间发货。”吴震回复：“我也不知道啊，他们都出差了。”同年5月5日、5月8日，李素梅又问吴震何时要回代工的电池片，吴震回复不清楚。此后，日林公司未支付加工款，泰明公司亦未交付电池片、退回硅片。另查明：2014年3月3日，宁波高新区日林电子有限公司变更公司名称为日林公司。
日林公司于2015年6月5日向原审法院提起诉讼称：日林公司与泰明公司于2013年12月31日签订《多晶硅片长期稳定代加工合同》一份，约定由泰明公司为日林公司长期代加工多晶硅片，双方约定了合同项下各自的权利义务。因市场行情变化，日林公司与泰明公司于2014年6月18日和同年11月20日又签订两份补充协议，在原合同的基础上双方调整了多晶硅片的代加工价格，并且约定原合同中未经补充协议修改的部分仍然具有约束力，日林公司与泰明公司双方仍按原合同享有权利、履行义务并承担违约责任。2015年，日林公司与泰明公司因货款纠纷诉至法院，后双方自行和解并签订了《和解协议》，约定在日林公司履行完毕《和解协议》约定的义务后，泰明公司继续按照原合同约定于2015年3月31日前为日林公司完成其留存在泰明公司处能达到泰明公司批量要求的269414片多晶硅片的加工。《和解协议》签订后，日林公司及时履行了《和解协议》约定的义务，但直至《和解协议》规定的期限届满，日林公司只收到泰明公司加工完毕的电池片31000片，剩下的硅片泰明公司以加工业务过于繁忙来不及加工为由而擅自终止。在日林公司多次催促下，泰明公司依然不愿继续履行合同。日林公司认为泰明公司的行为已经严重构成违约，应根据原合同第七款第1条之规定按当下的市场价格返还日林公司等值货款943234.40元，加上泰明公司于2014年6月加工留存的属于日林公司的273块网版（价值总计135000元），泰明公司应向日林公司付款合计1078234.40元，并承担相应违约金33642元。请求判令：一、解除日林公司与泰明公司签订的编号为RL-
TM2014618的《多晶硅片长期稳定代加工合同》（包括编号为RL-TM2014618、RL-
TM20141120的补充协议）；二、泰明公司返还日林公司未投产加工硅片的货款943234.40元及网版的货款135000元；三、泰明公司向日林公司支付违约金33642元（自2015年4月1日起以1078234.40元为基数按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率5.35%的四倍暂计算至2015年6月1日，要求继续计算至实际还款之日止）。审理中，日林公司以泰明公司未按《和解协议》约定及时退回无法加工的硅片为由，增加诉讼请求要求判令泰明公司向日林公司赔偿没有退回的硅片货款损失196400元（未退回硅片总计49100片，单价按每片4元计）。
泰明公司在原审中答辩并反诉称：日林公司要求解除合同缺乏法定理由，《和解协议》约定泰明公司于2015年3月31日前为日林公司加工多晶硅片，并明确约定加工款到后两日内发货，泰明公司分批加工完毕后并多次催告日林公司付款，但日林公司迟迟未履行，因此才导致泰明公司不能发货。泰明公司不同意解除合同，要求日林公司继续履行。日林公司并未向泰明公司提供网版，双方在合同中也没有关于网版的约定，故日林公司要求泰明公司返还网版货款缺乏依据。日林公司要求泰明公司返还未投产的硅片货款也无事实依据。就日林公司增加的诉讼请求，要求泰明公司赔偿无法加工的硅片货款损失也缺乏依据，因该部分硅片本就是无法加工的硅片，且泰明公司没有足量返还是因为日林公司没有支付加工款，导致该部分硅片无法随加工完成的电池片一起发货。日林公司主张的违约金计算缺乏事实、法律依据，如涉及泰明公司少量迟延交货而违约的，请求调整违约金金额。同时，因日林公司未按约支付加工款，故泰明公司提起反诉，请求判令：一、日林公司支付泰明公司加工款744712.20元；二、日林公司支付泰明公司逾期付款违约金暂计51521.84元（自2015年4月1日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率5.35%的四倍暂计算至同年7月28日，要求继续计算至实际支付之日止）。
日林公司针对泰明公司的反诉答辩称：日林公司是应该先支付加工款，但泰明公司应先提供电池片清单，日林公司根据清单支付加工款。《和解协议》对交货日期有明确约定，即使泰明公司现在交货也已经违约，且其没有证据证明向日林公司提供过电池片清单，相反泰明公司提交的证据能够证明其不愿继续履行合同，故日林公司另找厂家生产。泰明公司主张违约金缺乏依据，合同未约定。综上，请求驳回泰明公司的反诉请求。
原审法院认为：日林公司与泰明公司之间签订的涉案《多晶硅片长期稳定代加工合同》、《补充协议》及《和解协议》均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效，双方均应全面按约履行自己的义务。案件的争议焦点在于：一、合同履行中，谁违约在先？在此基础上日林公司和泰明公司的诉请是否有法律依据；二、《和解协议》项下剩余的因无法加工而需退回的硅片数量是多少，泰明公司是否需按市场价赔偿日林公司相应硅片货款损失？就争议焦点一，根据《多晶硅片长期稳定代加工合同》和《和解协议》的约定，双方约定的付款、交货方式是泰明公司向日林公司提供电池片清单，日林公司在收到电池片清单后两个工作日内支付全额加工款，泰明公司收到加工款后一个工作日内交付货物。根据上文证据论证，认定泰明公司已于2015年3月30日向日林公司提供了210750片电池片清单即泰明-
日林代工数量核对表。日林公司未按约支付相应加工款，就该部分合同而言，违约在先。经法庭释明，日林公司仍主张行使定作人任意解除权要求解除合同，予以支持，但其需承担因此对泰明公司造成的加工款损失赔偿责任。按日林公司与泰明公司最后签订的编号为RL-
TM20141120《补充协议》的约定，就该210750片电池片，日林公司应赔偿泰明公司加工款损失666846.50元。根据合同约定，日林公司应在收到电池片清单后两个工作日内即2015年4月1日前支付全额加工款，逾期付款的，依约应按逾期货款额的日千分之五支付违约金。该违约金约定过高，现泰明公司主张按年利率5.35%的四倍调整违约金，符合法律规定，予以支持，但违约金起算日应为2015年4月2日，暂计算至2015年7月28日为46134.82元，此后应以666846.50元未付部分为基数按年利率5.35%的四倍计算至日林公司实际履行之日止。就2474片已退回的不良硅片问题，日林公司将该部分硅片计入365832片应退回硅片中的已退回部分，泰明公司则主张该部分硅片属于应批量加工的269414片硅片中的不良硅片，对此，该院认为，从2015年3月18日泰明公司交付电池片、退回硅片的送货单看，其上明确载明来料不良硅片2474片，不包括在“硅片退回”的范围内，日林公司接受该送货单所载之货物时并未提出异议，而且，退回的硅片仅需注明规格型号以便统计，完全无检验区分是否为不良硅片的必要，故该院对泰明公司的主张予以确认。泰明公司已退回该部分不良硅片，故不再负有交付相应电池片或赔偿硅片货款损失的义务。就《和解协议》约定的应批量加工的269414片硅片中剩余25190片硅片（明细见《关于日林片源结存未投报告》），泰明公司在约定期限内明确表示拒绝履行加工义务，虽其在庭审中称现已加工完毕，但亦超过约定交货期限十天，故日林公司有权以泰明公司拒绝履行合同义务为由解除该部分合同，并要求泰明公司承担支付违约金及按当时市场价赔偿相应硅片货款损失的违约责任，泰明公司则无权向日林公司主张该部分硅片的加工款。关于该25190片硅片货款损失金额问题，日林公司提供了光伏亿家网站统计公布的多晶硅片历年报价作为市场价的参考依据，并根据其提供的证据3所列单价主张货款损失，对此，该院认为，光伏亿家网站公布的价格是以产能数据加权后的市场报价，具有一定的参考性，泰明公司对光伏亿家网站的权威性有异议，但未向该院提交任何多晶硅片市场价的参考依据，且日林公司主张的单价均低于光伏亿家网站公布的多晶硅片价格（均按中行折算价折算），基于保护守约方利益的原则，该院对日林公司主张的单价予以确认，泰明公司应赔偿日林公司该25190片硅片的货款损失计97077.40元。《多晶硅片长期稳定代加工合同》第7.1条约定，在泰明公司逾期交货超过十天的情况下，日林公司有权通知解除合同，并向泰明公司主张支付合同总金额的50%作为违约金，现日林公司自愿调整违约金为以硅片市场价值为基数按年利率5.35%的四倍计算，未过分高于其损失，该院对该违约金计算标准予以确认。但因日林公司在泰明公司逾期交货十天后才有权通知解除合同，且其在提起诉讼前未曾通知过泰明公司解除合同，故日林公司主张违约金自2015年4月1日起算缺乏依据，该院调整为自日林公司起诉之日2015年6月5日起算，以泰明公司应赔偿的硅片货款损失数额为基数。关于日林公司主张泰明公司赔偿网版货款损失并支付相应违约金的诉讼请求，该院认为，日林公司未能举证证明其向泰明公司交付过网版，故该部分主张缺乏事实依据，亦不予支持。就争议焦点二，根据送货单所载及上文之论述，2015年3月18日送货单所载的2474片来料不良硅片不属于已退回硅片范围，故泰明公司尚未退回的硅片数量为51574片。《和解协议》第一条第2款约定，日林公司在泰明公司处有待加工的硅片及半成品数量635246片（以确认的对账单为准），泰明公司同意在2015年3月31日前按之前生产工艺为日林公司完成待加工数量中能达到泰明公司批量加工要求的269414片（产品规格为156*125-156*156），加工费用及收货地点按双方原加工合同约定结算，加工款到后二日内发货；无法加工的数量为365832片（产品规格为156*66-156*114）泰明公司会全数退回至日林公司。根据该条款作文义解释，泰明公司应于2015年3月31日前退回全部应退硅片，其关于因日林公司未履行付款义务导致泰明公司不能发货而未能随车退回无法加工的硅片的主张不成立，不予采纳。但鉴于《和解协议》中并未约定泰明公司未按期退回硅片时需承担的违约责任，而《多晶硅片长期稳定代加工合同》第7.1条的约定是针对泰明公司未按期交付加工成果电池片时的情形，故日林公司应先主张泰明公司继续履行，要求退还硅片，退还不能或退还后仍对日林公司造成损失的，可向泰明公司主张损失赔偿，径直主张泰明公司赔偿硅片货款则缺乏依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第二百六十三条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，原审法院于2016年3月15日作出如下判决：一、解除日林公司与泰明公司签订的编号为TMGF20131231的《多晶硅片长期稳定代加工合同》及编号为RL-
TM2014618和RL-
TM20141120的两份《多晶硅片长期稳定代加工合同》补充协议；二、限泰明公司于判决生效后七日内赔偿日林公司硅片货款损失97077.40元，并支付自2015年6月5日起以97077.40元中未履行部分为基数按年利率21.40%计算至款清之日止的违约金；三、限日林公司于判决生效后七日内赔偿泰明公司加工款损失666846.50元，并支付2015年7月28日前的违约金46134.82元以及之后以666846.50元中未支付部分为基数按年利率21.40%计算至款清之日止的违约金；四、驳回日林公司的其他诉讼请求；五、驳回泰明公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费16”574元，财产保全费5000元，合计诉讼费21574元，由日林公司负担18356元，泰明公司负担3218元；反诉案件受理费5881元，财产保全费4501元，合计诉讼费10382元，由泰明公司负担832元，日林公司负担9550元。
日林公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误。泰明公司在原审中提供的《泰明-
日林代工数量核对表》系伪造，该核对表不是《公证书》未能显示的截图，格式也与以往清单格式不同，加工过程中没有出现电池碎片不符合实际。日林公司在一审后整理文件时发现泰明公司于2015年4月传真给日林公司的《泰明-
日林代工数量核对表（2013年9月30日至2015年4月3日）》，记载截止2015年4月，泰明公司已印待发的电池片数量为172126片。原审法院没有全面理解《和解协议》，《和解协议》效力应独立于双方原签订的代加工合同及补充协议，《和解协议》只约定加工费用及售货地点、结算，其他条款均与原加工合同无涉。泰明公司应于2015年3月31日之前全面履行完合同义务，泰明公司未在《和解协议》规定期限内完成电池片加工，即构成违约。原审法院对于泰明公司未按约退回硅片认为应主张泰明公司继续履行，如退还不能或退还后仍有损失，可主张损失赔偿，径直主张赔偿缺乏依据，日林公司认为原审法院对此无任何依据，且与事实严重不符。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
泰明公司答辩称：日林公司认为由泰明公司提供的被原审法院认定的《泰明-
日林代工数量核对表》系泰明公司伪造，缺乏事实依据。泰明公司提供的《公证书》截图虽未能显示该核对表，但2015年3月31日也是双方约定的最后付款日期，日林公司回答“报上去了”，作为日林公司既然报上去了，应当属于已收到该数据报表，但日林公司却一直回避，如果日林公司认为泰明公司提供的该核对表并非真实，可以提供收到的数量核对表进行比较，但日林公司不提供却擅自猜测。关于清单格式，2015年3月18日数量核对清单也是以QQ形式发送，日林公司也是根据QQ数据核对后支付了加工款。《和解协议》所有数量是统计后汇总，碎片已除外。原审法院对《和解协议》理解正确，而日林公司一方面认为《和解协议》独立于原加工合同及补充协议，另一方面却在起诉时引用原加工合同违约责任。同时如果按照日林公司理解《和解协议》是独立合同，那么，日林公司应按照公司协议约定的2015年3月31日提前二天向泰明公司支付全部加工费。日林公司与泰明公司之间属于加工合同关系，加工的材料系通用产品，并可以通过分批交货实现合同履行。泰明公司虽存在部分硅片迟延交货情形，并未对整个协议履行造成根本性违约，且日林公司也未提供证据证明因泰明公司少量迟延交货造成整个合同履行的困难，因此，日林公司应当对未按约履行泰明公司已按期加工的硅片的加工费支付承担违约责任。未能加工部分的硅片退还，并非日林公司在原审的诉讼请求。原审法院也已释明，符合相对应的法律关系进行处理的规定。且泰明公司也阐明未能加工部分已大部分随2015年3月18日发货时退回给日林公司。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，泰明公司未向本院提供新的证据。日林公司向本院提供了《泰明-
日林代加工数量核对（2013年9月30日至2015年4月3日）》传真件一份，欲证明该数量核对表上记载的电池片数量与泰明公司在原审中提供的代工数量核对表记载的数量不一致，泰明公司在原审中提供的代工数量核对表是虚假的事实。经质证，泰明公司对证据的三性均有异议，并认为双方在2015年2月就达成和解协议，泰明公司没有也不需要在2015年4月3日再向日林公司传真该核对表，而且该核对表上记载截至2015年4月3日日林公司欠泰明公司货款为零也与事实不符。本院经审查，认为泰明公司异议理由成立，对该证据证明力不予确认。
本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：日林公司与泰明公司之间签订的《多晶硅片长期稳定代加工合同》、《补充协议》及《和解协议》，合法有效，各方均应按约履行。日林公司上诉认为《和解协议》系独立合同，效力应独立于双方原签订的代加工合同及补充协议。本院认为，这是日林公司对该协议的片面理解，而且即使按照日林公司认为《和解协议》是独立合同，日林公司事实上也未按该协议条款约定支付加工款。日林公司上诉提出泰明公司在2015年3月30日之前没有向日林公司发送过原审法院认定的电池片数量核对清单。根据双方公司员工在QQ上的对话记录，其中就有日林公司员工向泰明公司的回复“报上去了……”等内容，本院认为日林公司认为该内容不是泰明公司在原审中提供的电池片数量核对清单，对此举证责任在于日林公司，举证不能，日林公司应承担不利后果。日林公司上诉认为泰明公司未在《和解协议》约定的期限交付全部电池片，泰明公司应承担全部违约责任。本院认为，涉案的货物不是一个整体，也不是约定一次性交付，而是可以在最后期限之前分期、分批履行，因此，原审法院认为日林公司应对其未按约付款部分，泰明公司对其未按约交货部分各自承担违约责任，并无不当。日林公司若要主张尚在泰明公司处已加工的电池片，应另行提起。此外，原审法院就未能加工部分的硅片退还所作释明，也并无不妥。综上，日林公司上诉，其提供的依据尚不充分，本院难以支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20228元，由上诉人宁波日林电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵文君
审 判 员 徐梦梦
代理审判员 施 晓
二〇一六年七月一日
代书 记员 赵 蕾