江西省上高县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）上锦民初字第45号
原告（反诉被告）：徐选武，男，汉族，上高县人，。
委托代理人：邓南明，江西振南律师事务所律师，特别授权。
被告：江西省建设工程有限公司（以下简称建设公司）。
被告（反诉原告）：邓伟强，男，汉族，上高县人。
委托代理人：陈晖，江西昌平律师事务所律师，特别授权。
委托代理人：晏伟（系邓伟强亲戚），男，汉族，上高县人，代理权限：一般代理。
原告徐选武诉被告江西省建设工程有限公司、邓伟强提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法组成由审判员袁池庚担任审判长并主审，由审判员李任根、廖秋明参加合议的合议庭，经两次公开开庭进行了审理。原告徐选武及其委托代理人邓南明，被告邓伟强的委托代理人陈晖、晏伟到庭参加诉讼，被告江西省建设工程有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）徐选武诉称：2014年11月14日下午，原告因受第二被告邓伟强雇请，在其承揽的由第一被告江西省建设工程有限公司作为总承建单位承揽的中央储备库（原塔下粮油公司后）的储备粮库建设工程中进行搭架活动，在工作过程中因不慎从六米多高的绞手架上摔下，事故发生后，第二被告立即将原告送往上高县人民医院抢救治疗，后经57天住院治疗，原告为节省开支，主动出院。事故造成原告身体多处骨折，以及肺挫伤、鼻挫伤等身体多处损失，其伤情后经上高威正司法鉴定中心鉴定构成九级伤残。原告在住院期间，被告邓伟强支付了医药费，至于其他损失费用，经多次与被告协商未果，为维护自身合法权利，原告特诉至法院，要求被告方赔偿原告因从事雇佣活动时受伤造成的各项损失：住院伙食补助费、护理费、误工费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害赔偿金等共计121418元，二被告对此承担连带责任，本案诉讼费由被告方承担。
被告（反诉原告）邓伟强辩称：一、原告在本次事故中存在重大过错，事故原因是原告违章作业所致，原告因承担主要责任。二、原告与答辩人之间属雇佣关系，而非劳动关系，根据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》（2013）他8复函的规定，原告的伤残适用标准应为《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，而非适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，所以南昌大学司法鉴定研究所应出具补充鉴定来确定原告的伤残。三、答辨人已为原告支付了医疗费17732.35元，救护费费用60元，共计17794.35元，该费用应合并到本案一并处理。四、原告起诉的赔偿费用和项目待质证后再答辩。五、若原告的伤残经补充鉴定达不到伤残等级，答辩人将不承担伤残赔偿金和精神损失赔偿金。
被告建设公司未到庭参加诉讼也未答辩。
反诉原告邓伟强诉称：因徐选武在起诉时未主张医疗费等费用，加之反诉人已支付了被反诉人徐选武医疗费17732.35元、救护车费用60元、重新鉴定费用2000元，共计19792.35元，现反诉人特提请反诉，要求被反诉人徐选武返还上述费用共计19792.35元，反诉费由被反诉人承担。
反诉被告徐选武辩称：因反诉原告是在一审辩论终结后，法庭休庭结束前提出的反诉，故我方认为反诉原告应另行起诉，被告邓伟强在第一次庭审中提出的所谓一并处理，并不构成反诉，故我方暂不发表反诉答辩意见。
原告（反诉被告）徐选武为证明其主张，向本院提供了以下证据：
1、提供徐选武身份证、户籍本复印件一份，证明原告为适格的诉讼主体及原告为城镇户口；
2、提供徐选武病历材料一组，证明原告所受的伤害程度、住院出院情况、住院天数为57天，其中着重说明一下，病历中原告的名字误写为徐选虎；
3、提供要求重新鉴定申请书和南昌大学签订的协议书，证明徐选武的伤残情况，且双方都进行了协议共同委托南昌大学重新鉴定；
4、南昌大学法医学鉴定意见书一份，证明原告的伤残仍构成9级伤残，误工天数为定残前前一天，为120日；
5、发票一组，证明徐选武在南昌大学鉴定时的补充了鉴定费用为200元及第一次去南昌鉴定时往返交通费300元；
6、提供交通费及伙食费票据一组，证明徐选武去了南昌两次，第二次去南昌鉴定的交通费334元及伙食费用320元共计665元。
上述证据经与被告（反诉原告）邓伟强质证认为：
1、对第一组证据有异议，徐选武的户口住址显示为农村户口，原告迁出时间为2014年6月30号，没有达到城市居住一年的时间要求，对户口的真实性有异议，户籍信息必须要以公安户政登记信息为准；2、对第二组证据的真实性和合法性无异议，但徐选武在病历中的年龄有误，病历建议的休息时间是2个月，所以原告主张的误工时间120天明显过长，此外原告的入院记录显示原告有陈旧性骨折，所以并不是因为摔伤所导致，故鉴定结论是不准确的；3、对第三组证据中的重新申请鉴定申请书无异议，但共同委托协议书有异议，建设公司没有签字；4、对第四组证据的“三性”均有异议（①、鉴定的标准错误，应当适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，因为原被告为雇佣关系，并非劳动关系。②、鉴定引用的是肋骨骨折，其引用的依据存在错误，因为原告提供的入院记录明确显示原告右侧肋骨7、8根及左侧肋骨7、8、9根为陈旧性骨折，故该损失并非本次事故导致的，所以鉴定机构的因果关系、结论均错误。③、鉴定的时候建设公司未到场，违反了鉴定程序，所以我方要求重新鉴定或补充鉴定，补充鉴定对鉴定机构无异议）。5、对第五组证据中的鉴定费补充了200元无异议，对交通费请求法院合理酌定；6、对第六组证据中徐选武第二次去南昌的交通费345元有异议，交通发票没有注明具体时间，我方同意原告去南昌的往返费用为200元，第一次去南昌的交通费可参照处理，伙食费无法律依据，不应支持。
被告建设公司未到庭参加诉讼也未质证。
被告（反诉原告）邓伟强为证明其主张，向本院提供了以下证据：
1、提供医疗费、救护车费发票共7张，证明被告邓已经支付原告医疗费及救护车费共计177792.35元；
2、提供重新鉴定费发票，证明被告已经支付鉴定费2000元；
3、提供两份调查笔录，为黄良牯及徐能才的调查笔录和身份证，证明①、原告受伤是因为在扎钢管时自己没有站稳掉下来的；②、工地上有专门人员扎钢管，这不属于原告的工作范围；③、原告当时是酒后作业，违反了安全操作规则，主观上有重大过错；④、原告在操作时没有系安全绳，违章作业，导致事故发生，且原告属摔在墙内。
4、提供南昌大学司法鉴定所出具的补充鉴定意见书，证明：徐选武依据道路交通标准伤残等级评定为十级伤残。
上述证据经与与原告（反诉被告）徐选武质证认为：
对第一组证据的关联性有异议；对第二组证据无异议，邓伟强出的2000元重新鉴定费认可；对第三组证据的“三性”有异议，证人应当出庭，黄良牯是被告雇佣的管理人员，与被告有利害关系，原告酒后作业纯属虚假；对第四组证据，对鉴定意见书的“三性”提出异议，补充鉴定提出时间应为开庭前7天，此外，关于重新鉴定是否适应什么标准，双方在签订了共同委托鉴定协议书，一致同意适用工伤标准，故补充鉴定没有事实、法律依据。
被告建设公司未到庭参加诉讼也未提供证据。
综上，本院对上述证据综合认证如下：
1、原告（反诉被告）徐选武虽住址地为上高县锦江镇新华村老屋，但其户籍本显示其户别为：“非农业家庭户口”，且主要收入为来源于城镇的务工收入，故本院确立徐选武的伤残赔偿标准应按城镇标准计算，认定残疾赔偿金为24309元／年；2、徐选武的父亲徐根才（90岁）、母亲况树英（83岁），目前居住在上高县锦江镇新华村徐家自然村，尚由徐选武、徐移明、徐红明、徐仁秀、徐纺秀5名子女共同抚养，有上高县锦江镇新华村委会证明予以证实，上述证据合法有效，可以作为认定本案事实的依据；3、对于徐选武主张其护理期为57天，因原告（反诉被告）徐选武提供有出院记录等证据证明其住院天数为57天，考虑到徐选武的伤情，本院对此护理期57天予以确认；4、对于徐选武主张其误工期为120日，因原告（反诉被告）徐选武提供有《上高威正司法鉴定中心法医学鉴定意见书》予以证实，且徐选武在经南昌大学司法医学鉴定研究所重新鉴定后，其仍构成伤残，故本院对此120天的误工期予以确认；5、对于徐选武主张其误工费标准为事故发生时的工资110元／天，考虑到徐选武目前并无固定的收入来源，且年岁已逾60岁，劳动能力下降，故本院对此误工计算标准酌情考虑为79元／天；6、对于徐选武主张其因鉴定两次往返上高-
南昌而花费的634元交通费，徐选武虽提供了11张客车车票、2张油票及1张的士票，但该11张客车车票均为2013年或2014年车票，而徐选武两次往返上高-
南昌均发生在2015年，故本院对该11张客车车票均不予认可，考虑到该交通费用的实际发生，加之被告（反诉原告）邓伟强认可徐选武每次交通费用均为200元，本院对徐选武因鉴定而产生的交通费酌定为400元（200×2=400元）；6、对于徐选武主张其因鉴定而产生320元伙食费，因缺乏法律上的依据，本院对此费用不予认定；7、对于徐选武的损伤是否与本次事故存在因果关系，因原告（反诉被告）徐选武提供有《南昌大学司法医学鉴定研究所法医临床鉴定意见书》，该意见书鉴定意见为2014年11月14日事故（高坠）导致徐选武左桡骨、左尺骨、左股骨、左侧第7、8肋骨骨折明确，且该鉴定机构属原告（反诉被告）徐选武与被告（反诉原告）邓伟强共同委托，故本院对徐选武的损伤与本次事故存在因果关系予以确认；8、对于徐选武的伤残等级，徐选武虽提供有昌大司鉴所（2015）临鉴字第06051281号《南昌大学司法医学鉴定研究所法医临床鉴定意见书》，证明徐选武伤残等级综合评定为九级（参照GB／T16180-2014《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》标准），但至法庭庭审结束前，徐选武仍未向本院提供相关工伤认定决定书等证据证明其损伤属工伤，根据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》（2013）他8复函的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准”，本案中，南昌大学司法医学鉴定研究所对徐选武的伤残等级经补充鉴定后，于2015年10月20日出具的昌大司鉴所（补）（2015）临鉴字第06051281号《南昌大学司法医学鉴定研究所法医临床鉴定意见书》注明补充鉴定意见为“徐选武的伤残等级评定为伤残十级（GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准）”，故本院对徐选武的伤残等级评定为伤残十级予以确认；9、对于徐选武是否存在酒后作业的事实，被告（反诉原告）邓伟强虽提供了2份调查笔录，但该证据并不完善，且邓伟强并未提供其他相关徐选武体内酒精含量检测报告等有力证据予以证实，故本院对徐选武存在酒后作业的意见不予采纳；10、对于被告（反诉原告）邓伟强主张其已代徐选武垫付了医疗费及救护车费共计177792.35元，因邓伟强提供了7张发票予以证实，故本院对此予以确认；11、对于被告（反诉原告）邓伟强主张其已支付了2000元重新鉴定费，因原告（反诉被告）徐选武对此予以认可，故本院对此费用亦予以确认。
综上证据结合庭审笔录，认定事实如下：
被告江西省建设工程有限公司作为总承建单位承揽了中央粮食储备库（原上高县塔下粮油公司后）的储备粮库建设工程，此后，其又将该工程以1220多万元的工程价格交由没有相应建筑资质的邓伟强承建，邓伟强在承包该工程后，因缺乏人手，便要求其雇员徐能才找几个杂工（从事挖土、扛钢管、打混凝土等事项人员）为其提供劳务，后徐能才便以126元／天工资找到没有任何建筑资质的原告（反诉被告）徐选武到工地上为邓伟强提供劳务。徐选武到工地后，具体工作是由邓伟强告知徐能才，再由徐能才指挥徐选武等杂工施工，而徐选武等杂工的工资也是由徐能才根据杂工的工作天数汇总后，报邓伟强结算，再由邓伟强支付给徐能才，徐能才再转支付给徐选武等人员。2014年11月14日下午，徐选武在粮库墙内从事扎钢管（搭墙内脚手架，此时徐选武距地面大约5米高，且身上未系安全绳索）劳务时，发现下面递上来的一个钢管偏离了墙体，徐选武便站在墙上试图用手揽回该钢管时，因失去重心，不慎掉至墙内，造成徐选武受伤。事故发生后，邓伟强立即将徐选武送至上高县人民医院治疗，并代其垫付了60元救护车费用，后经上高县人民医院住院治疗57天，原告于2015年1月10日出院，期间，徐选武的各项住院治疗费17732.35元均由邓伟强支付。2015年1月10日，上高县人民医院出具的诊断意见为：1、左股骨大转子骨折；2、左桡骨远端及尺骨茎突骨折；3、鼻部挫裂伤；4、高处坠落伤；5、肺挫伤；6、右侧第7、8肋骨骨折；7、左肩胛骨撕脱性骨折。2015年2月17日，经上高县威正司法鉴定中心鉴定，该中心依据“GB／T16180-2006《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》标准”并作出（2015）上威法医鉴字第76号法医学鉴定意见书，鉴定结论为徐选武损伤程度构成轻伤二级，伤残程度构成九级伤残，赔付率20%，其误工损失日自受伤后建议评定在120天为宜。后因原、被告双方就赔偿事宜协商未果。故原告（反诉被告）徐选武诉至法院，要求被告赔偿各项损失共计121418元。被告（反诉原告）邓伟强在接到应诉通知书后，因对该（2015）上威法医鉴字第76号法医学鉴定意见书中关于“徐选武的伤残等级及事故与其损伤存在因果关系”的鉴定意见不服，于2015年4月1日申请重新鉴定。2015年6月5日，原告（反诉被告）徐选武与被告（反诉原告）邓伟强就重新鉴定签订《司法鉴定协议书》，共同委托南昌大学司法医学鉴定研究所就“伤残等级及因果关系”进行鉴定。南昌大学司法医学鉴定研究所受理该案件后，于2015年8月19日出具昌大司鉴所（2015）临鉴字第06051281号《南昌大学司法医学鉴定研究所法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：“徐选武2014年11月14日事故（高坠）导致其左桡骨、左尺骨、左股骨、左侧第7、8肋骨骨折明确，其伤残等级综合评定为九级（参照GB／T16180-2014《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》标准），该九级伤残与本次事故（高坠）有关”。2015年9月25日，被告（反诉原告）邓伟强因根据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》（2013）他8复函的规定，申请南昌大学司法医学鉴定研究所对徐选武伤残等级补充鉴定（参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准），该鉴定研究所于2015年10月20日出具昌大司鉴所（补）（2015）临鉴字第06051281号《南昌大学司法医学鉴定研究所法医临床鉴定意见书》，补充鉴定意见为“徐选武的伤残等级评定为伤残十级（GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准）”。被告（反诉原告）邓伟强为此花费鉴定费2000元。庭审中，被告（反诉原告）邓伟强因原告（反诉被告）徐选武未主张医疗费损失，故提出反诉，要求被反诉人徐选武返还邓伟强已支付的医疗费、救护车费及鉴定费共计19792.35元。徐选武的受伤损失，审核结果为：1、住院伙食补助费912元（57天×16元／天=912元）；2、护理费4959元（57天×87元／天=4959元）3、误工费9480元（120天×79元／天=9480元）；4、伤残赔偿金46187.1元（24309元／年×19年×10%=46187.1元）；5、被抚养人的生活费1130.8元（2人×5654元／年×5年÷5人×10%=1130.8元，其父亲徐根才90岁、母亲况树英83岁，无生活来源，需5个成年子女共同抚养）；6、第一次鉴定费1200元，第二次鉴定2000元（邓伟强已支付），第二次鉴定补充费200元，共计3400元；7、交通费400元；8、医疗费17732.35元（邓伟强已支付）；9、救护车费60元（邓伟强已支付）共计84261.25元（其中邓伟强已支付了19792.35元）。
本院认为：一、被告建设公司所承建施工的工程为中央粮食储备库的储备粮库（6米高）的建设工程，其建设施工行为依法应受《建筑法》调整，建设公司作为建设工程的施工总承包单位，依法应对施工现场安全负责，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。”本案中，建设公司将该工程全部交由无相应资质的邓伟强承建，存在“违反禁止转包”和选任上的过错，故本院认为建设公司依法应承担该事故20%的赔偿责任。二、对于邓伟强与徐选武的关系，双方在工作上虽不直接交流沟通，但仍通过徐能才进行管理与被管理，且徐选武的工资是通过徐能才汇总由邓伟强支付，庭审中邓伟强和徐选武对双方属雇佣关系均予以认同，故本院对双方属雇佣关系予以认可。邓伟强作为雇主，依法应承担事故赔偿责任。徐选武作为雇员，其站在5米多高的单体墙面上进行过程时，理应对自身安全尽到注意义务，而本案中，徐选武在未佩带任何安全绳索等工具下便进行高处作业，忽视了对其对自身安全的注意，依法应对自身损伤承担相应责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过程承担相应的责任。”故本院认为，邓伟强承担该事故65%的责任；徐选武承担该事故15%的责任。三、对于本案鉴定费用及交通费的承担问题，徐选武的鉴定结论虽有改变，但其多次鉴定均构成伤残，故本院认为该鉴定费及交通费均应按责任比例承担。四、对于原告要求被告方支付6000元精神抚慰金，本院根据徐选武的伤残程度及事故发生经过等情况，酌情定为2000元，根据各方的过错及应承担的责任情况，由被告建设公司承担400元，被告（反诉原告）邓伟强承担1300元，原告（反诉被告）徐选武自行承担300元。
关于本案反诉，被告（反诉原告）邓伟强以原告（反诉被告）徐选武未主张医疗费、救护车费等费用为由，要求被反诉人徐选武返还邓伟强已支付的19792.35元。本院认为，邓伟强已支付的该费用属本案徐选武治疗所需花费的必要费用，该费用应属徐选武不可分割的损失部分，在被告（反诉原告）邓伟强理应承担原告（反诉被告）徐选武损失赔偿的情况下，其反诉请求缺乏事实及法律上的依据，故本院对此反诉诉请不予全部支持，应依据责任大小承担，其已支付的19792.35元应在其应承担部分予以冲减。
综上，因本案调解不成。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、原告（反诉被告）徐选武受伤损失共计84261.25元，由被告江西省建设工程有限公司承担20%，计币16852.25元；由被告（反诉原告）邓伟强承担65%，计币54769.81元，已经支付的19792.35元应予冲减，尚应赔偿34977.46元；由原告（反诉被告）徐选武自行承担15%，计币12639.19元。
二、被告江西省建设工程有限公司支付原告方精神损害抚慰金400元，被告（反诉原告）邓伟强支付原告方精神损害抚慰金1300元。
三、驳回原告（反诉被告）徐选武的其他诉讼请求。
四、驳回反诉原告邓伟强的其他反诉请求。
以上第一、第二项相加，被告江西省建设工程有限公司应共计赔偿17252.25元给徐选武，被告邓伟强尚应赔偿共计36277.46元给徐选武，限二被告于判决生效后十五日内履行。若未按本判决指定的期限人履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费2532元，由被告江西省建设工程有限公司承担承担506.4元，由被告邓伟强承担1645.8元，原告徐选武承担379.8元；反诉案件受理费290元，由反诉原告邓伟强自行承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院。
审判长 袁池庚
审判员 李任根
审判员 廖秋明
二〇一五年十一月十六日
书记员 彭育林