浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙嘉商终字第409号
上诉人（原审被告）：浙江万豪建设有限公司。住所地：海
宁市长安镇修川路655号。
法定代表人：陈光华，该公司董事长。
委托代理人：陈忠华，浙江嘉诚中天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余春荣，
汉族，住海宁市长安镇褚石村沈牮屋**号。
委托代理人：孙锡泉、刘国华，浙江可道律师事务所律
师。
浙江万豪建设有限公司（以下简称“万豪公司”）因与余
春荣合同纠纷一案，不服海宁市人民法院（2010）嘉海商初字第
544号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议
庭审理了本案。现已审理终结。
原审经审理查明：余春荣系海宁市长安建筑安装工程有限
公司股东，又系该公司副总经理。2007年7月20日，海宁市长
安建筑安装工程有限公司更名为浙江万豪建设有限公司。2003
年5月28日和2004年2月28日，万豪公司与海宁ＸＸ服饰有限公司（以下简称“ＸＸ公司”）签订了二份建设工程施工合同，张
平公司将其车间、生活用房工程和职工宿舍工程发包给万豪公
司承建。上述建设合同在履行过程中，万豪公司与ＸＸ公司就
工程款的结算和支付发生纠纷，万豪公司以ＸＸ公司尚欠其工
程款1320771元为由向法院提起诉讼，后ＸＸ公司又提起反诉{
海宁市人民法院（2007）海民一初字第1445号案件}。该案诉讼
时，余春荣系万豪公司委托代理人，该案应预交的案件受理费
和财产保全费37020元中的15333元及鉴定费29000元由余春荣
以万豪公司名义缴纳，万豪公司另一位委托代理人的代理费也
由余春荣支付。该案经二审法院终审判决，ＸＸ公司应支付万
豪公司工程款453053.57元。后经海宁市人民法院执行，该院
于2008年12月25日将执行款453053.57元及其他诉讼费29000元
转给了万豪公司。后因余春荣与万豪公司对上述款项的权属发
生争议而成讼。另外，万豪公司为ＸＸ公司工程向ＸＸ公司开
具了10份总金额为5230145元的建筑安装专用发票，余春荣均
按开票金额的5%向万豪公司支付了开票费用。
原审法院认为：当事人对ＸＸ公司工程系以万豪公司名义
承建、万豪公司因与ＸＸ公司工程建设合同纠纷案已领取执行
款453053.57元及其他诉讼费29000元等事实均无争议。本案的
争议焦点是ＸＸ公司工程是否系余春荣挂靠万豪公司承建。本
案中余春荣虽然未就挂靠经营合同的内容和成立的事实提供直接证据，但余春荣提供的证人证言，海宁法院（2007）海民一初
字第1445号案件的受理费、审计鉴定费和该案万豪公司代理人
的代理费由余春荣支付，及万豪公司按开票金额的5%向余春荣
收取开票费用的证据相较万豪公司提供的证据已达到高度盖然
性，即本案双方存在挂靠经营合同的可能性已远远高于不存在
的可能性。故本案ＸＸ公司工程系余春荣挂靠万豪公司承建。
根据挂靠经营合同的特点，被挂靠方一般仅收取管理费，经营
所得由挂靠方享受。本案万豪公司已按开票费用收取了余春荣
的管理费，故万豪公司因ＸＸ公司工程所取得的工程款453053
.57元应返还给余春荣。关于余春荣要求万豪公司退还诉讼费
和保全费12646元的诉请，根据余春荣提供的证据，余春荣在
海宁市人民法院（2007）海民一初字第1445号案件中仅支付了受
理费15333元，而万豪公司在该案中应承担的诉讼费为23874元
，余春荣还应向万豪公司补交诉讼费用8541元。此外余春荣还
支付了审计鉴定费29000元，且该费用ＸＸ公司已缴纳并由法
院退还给万豪公司，两者相抵，万豪公司实际应支付余春荣20
459元。余春荣要求万豪公司退还一审诉讼费和财产保全费126
46元，理由不当。余春荣未提供证据证实已向万豪公司主张权
利，故余春荣要求万豪公司支付利息45266元的诉请，没有事
实根据，但万豪公司应自本案起诉之日起至本判决生效日止按
中国人民银行同期贷款基准利率赔偿余春荣的利息损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民
法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、第七十三
条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，
判决：一、万豪公司于本判决生效之日起十日内给付余春荣工
程款453053.57元并赔偿自2010年5月4日至本判决生效日止按
中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失。二、驳回余
春荣的其它诉讼请求。案件受理费8910元，减半收取4455元，
由余春荣承担500元，万豪公司承担3955元。
一审宣判后，万豪公司不服，向本院提出上诉称：1.本
案不能以余春荣曾缴纳过ＸＸ公司工程案件的部分诉讼费、鉴
定费、代理费和参与该案的诉讼代理等事实，来认定双方之间
有挂靠经营合同的法律关系。因余春荣是上诉人的股东，又是
上诉人的副总经理，他所实施的行为是代表上诉人。至于这些
票据，系因余春荣未及时向公司报销而持有，且该案二审的所
有诉讼费用均由上诉人承担。2.本案不能以万豪公司出具给余
春荣收取5%费用的收款收据，来认定双方之间有挂靠经营合同
的法律关系。实为ＸＸ公司为了向银行抵押贷款而故意提高工
程造价，并由万豪公司提供相应的发票。收取5%的费用是作为
向ＸＸ公司多开发票而所需的税金。截止该案诉讼时已经有14
50000元的资金在汇入万豪公司后，由余春荣领取并以现金方
式返回给了ＸＸ公司，这已由海宁市人民法院（2007）海民一初字第1445号判决查明。3.本案不能以证人证言来认定双方之间
有挂靠经营合同的法律关系。余春荣未向法庭提供能证明有挂
靠经营合同关系的书面证据，而证人叶某、余某所述均不
是其亲身经历或亲眼所见，是传来证据。而且余某是余春荣
的侄儿，双方之间有亲属关系，其证言的效力低下。4.原审对
万豪公司提供的重要证据不作评判，而对余春荣提供的证据采
用高度盖然性的证明原则，是导致本案认定事实错误的原因。
万豪公司提供的与余春荣签订的《内部项目经济责任制协议》
，充分证明即便余春荣作为股东挂靠公司施工，也需签订内部
挂靠协议。而原审法院对该证据的表述回避了本案的待证事实
。而且该证据是一份直接证据，而余春荣提供的均为间接证据
，万豪公司提供证据的证明力远远高于余春荣提供的证据，而
原审却作出了相反的评判，导致了认定事实错误。5.原判适用
法律错误。被上诉人无证据证明合同订立及生效的事实，原判
即适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条
第一款不当。此外被上诉人在一审主张支付工程款、退还诉讼
费等，而非主张违约金，故原判适用合同法第107条错误。综
上，请求二审法院予以改判。
被上诉人余春荣在二审中答辩称：1.余春荣为ＸＸ公司
工程的实际承包人是有充分依据的：余某、孙峰良和叶某
的证言均证实了余春荣承包的事实，上诉人向余春荣收取5%的管理费后，余款均打入余春荣的帐户，ＸＸ公司工程款案的一
审所有费用均由余春荣支付，而余春荣并没有向上诉人报销，
万豪公司的法定代表人陈光华曾在（2008）嘉民二终字第489号
案的一审庭审笔录中承认ＸＸ公司工程是余春荣实际承建等。
2.万豪公司未经余春荣同意，私自对ＸＸ公司工程款案提起上
诉，目的是为了截留执行款。因万豪公司不知工程详情，一审
判决的130余万元工程款被二审改判为45万余元，而之后又由
于上诉人不肯出具手续给余春荣提出申诉，使余春荣受到重大
损失。3.上诉人的上诉理由不成立。上诉人一审时提供的内部
项目经济责任制协议本来是公司与许建国签的，是余春荣为了
暂时解决许建国与陈光华之间的矛盾才代签的。而余春荣以公
司名义承建的其他所有工程都没有类似的协议。综上，请二审
依法驳回上诉。
双方在二审中均未提供符合《最高人民法院关于民事诉
讼证据的若干规定》规定的新证据。
本院经审理查明的事实除一审认定的事实外，还查明：
除了本案存有争议的ＸＸ公司工程外，余春荣还承包有其他几
个项目工程，由余春荣承包的其他工程，万豪公司均按5%收取
管理费。万豪公司承认凡是由其他人承包的工程，公司均与其
签订“内部项目经济责任制协议”。万豪公司不能提供余春荣
承包的其他工程的“内部项目经济责任制协议”，万豪公司称是因为公司搬了几次家，现在找不到了。
本院认为：根据本院查明的事实，余春荣以万豪公司名义
对外承包工程，同时向万豪公司交纳工程款5%的管理费的事实
是存在的，关键问题是ＸＸ公司工程是否也属于这类经营形式
。从双方提供的主要证据来看，余春荣提供了万豪公司向其收
取5%管理费的收据，而万豪公司抗辩称是因为ＸＸ公司为了向
银行贷款而故意提高工程造价，要求其多开发票而收取的开票
税金。本院认为，万豪公司的该抗辩理由并不充分，理由是：
首先，工程造价一般是由建设工程施工合同约定的，在没有合
同约定和结算时的确认，工程造价不能单凭工程款发票的金额
确定；其次，即使要向ＸＸ公司收取多开发票的税金，根本不
需要按照每次支付工程款的5%来逐笔扣收；第三，收取的对象
应是ＸＸ公司而不应是余春荣；最后，万豪公司未能为该理由
提供任何证据，且不符合常理。万豪公司为证明挂靠经营需要
与公司签订相应的协议而提供了一份其它工程的“内部项目经
济责任制协议”，却不能提供由余春荣承包而挂靠在万豪公司
名下承建的其它工程的协议，因此该证据不能证明所有的由余
春荣挂靠经营的工程都有责任制协议的事实，故而也不能必然
否定ＸＸ公司工程是由余春荣挂靠承建的事实。因此从双方提
供的主要证据来看，余春荣提供收款收据的证明效力大于万豪
公司提供的责任制协议的效力，再加上余春荣一审时提供的证人证言、ＸＸ公司工程款纠纷案一审时的各项费用均由余春荣
支付等事实，足以证明余春荣在承建ＸＸ公司工程时挂靠万豪
公司的事实。余春荣对于挂靠经营合同的成立及生效已经承担
了相应的举证责任，根据该合同万豪公司应及时将ＸＸ公司工
程款返还给余春荣，现因其占为己有而拒不返还，违反了双方
合同的约定，属于违约行为。因此原判适用《最高人民法院关
于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款以及《中华人民共
和国合同法》第一百零七条作出判决并无不当。综上，本院认
为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，
应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三
条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8910元，由上诉人浙江万豪建设有限公司
负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 春
审判员 吴 伟
审判员 樊钢剑
二〇一〇年十一月二十日
书记员 金孝佩