辽宁省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）辽刑终479号
原公诉机关辽宁省抚顺市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李炳序，曾用名李冰，男，汉族，1981年9月8日出生。曾因犯故意伤害罪于2002年9月13日被判处有期徒刑一年；因犯故意伤害罪于2011年1月7日被判处拘役六个月，缓刑一年；因犯故意伤害罪于2013年8月29日被判处有期徒刑一年，缓刑二年，缓刑考验期至2015年9月12日止。因本案于2015年4月25日被刑事拘留，同年5月8日被取保候审，同月18日被逮捕。现羁押于辽宁省抚顺市第一看守所。
辩护人左惠、邹建华，辽宁人民律师事务所律师。
辽宁省抚顺市中级人民法院审理抚顺市人民检察院指控被告人李炳序犯故意伤害罪一案，于2016年11月11日作出（2016）辽04刑初3号刑事判决。宣判后，被告人李炳序提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年4月21日21时30分许，被告人李炳序酒后搭乘万某甲驾驶的轿车来到抚顺市新抚区xx道街附近找其女朋友，但未找到。李炳序下车方便后欲返回车上时，被害人柳某甲（男，殁年43岁）从远处跑来，在距李炳序两三米处站住后，背对李炳序，李炳序则走向自己所乘的轿车，后在车前站住。二人相隔数米分别站立约十秒钟后，柳某甲向李炳序的相反方向走开，李炳序却手持随身携带的折叠刀走向柳某甲。这时，柳某甲又转身返回，二人边走边对话，此时柳某甲掏出了随身携带的手枪型打火机。二人近身后，李炳序欲持刀攮刺柳某甲，柳某甲转身逃跑，李炳序追逐柳某甲并将其推倒在地，后对柳某甲的胸腹部连续刺扎数刀，柳某甲挣扎起身奔跑数米后倒在马路中央，李炳序搭乘万某甲驾驶的轿车逃离现场。经鉴定，被害人柳某甲系被他人用带刃刺器作用于右胸部，造成心脏及肝脏破裂而死亡。被告人李炳序作案后，与其母等人商议投案事宜，于2015年4月25日被公安人员在抚顺市新抚区南站步行街附近抓获归案。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据被告人李炳序的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第六十一条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，撤销抚顺市望花区人民法院（2013）望刑初字第91号刑事判决中对被告人李炳序的缓刑宣告部分；认定被告人李炳序犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年，与前罪所判处的有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月；供犯罪所用的折叠刀一把，予以没收。
上诉人李炳序的上诉理由是：一审认定事实有误，系被害人柳某甲先语言威胁要抢劫，上诉人怕被害人对其开枪才对被害人胸腹部连刺数刀，没有故意伤害的主观故意，是正当防卫行为。其辩护人的辩护意见是：一审判决认定事实不清，定性错误，被害人有刑法意义上的重大过错，上诉人李炳序的行为具有防卫性质，原判量刑过重。
本院经审理查明，原审判决认定上诉人李炳序故意伤害的事实清楚，有下列证据予以证明：
1.抚顺市公安局“110”报警服务台接处警登记表、受案登记表、立案决定书、一般刑事案件破案报告表、侦破报告、案件来源、抓捕经过证实本案的发案、破案及李炳序被公安机关抓获归案的过程。
2.证人王某甲证实，2015年4月21日21时20分许，我搭乘出租车行至新抚路xx道街时，发现路边躺着一名男子，我想这个人可能是喝多了，躺在马路上可能会有危险，我就拨打“110”报警电话报警。出租车没停，我们直接走了。
3.证人万某甲证实，2015年4月21日15时许，我开车拉着李炳序及李炳序的三个朋友到道街附近的一家狗肉馆吃饭，李炳序他们四人都喝酒了。到了20点40分左右，我们吃完饭，我就拉着李炳序去古城子，我开到xx道街，李炳序让我停车，我看李炳序到我的车后面去小便，然后提着裤子就走到了我的车左前方，这时，我注意到我车前面出现一个男子，他和李炳序面对面站着，手插在兜里，没看出别的什么。李炳序就和这男子说了几句话，但我不知道说了什么，李炳序和这男子边说边朝对方走，当他俩离得很近时就厮打了几下，那男子转身就跑，李炳序就抓，我赶紧下车看看怎么回事儿。这男子没跑几步就被李炳序推倒在地，然后李炳序就弯腰挥拳打这男子，我就跑到李炳序身边，这时李炳序就停手了。这男子站起来向马路中间跑了几步就倒地了，卷着身子捂着肚子或者腿部，李炳序还想追，被我拦住了，我们就往车的方向走，我回身低头的时候看到地上有一把深灰色的左轮手枪，就踢了一脚。我不确定这把枪是真是假，看外形和真枪一样。李炳序应该是没有看到那把手枪。我和李炳序上车后，李炳序说对方先掏的东西。我跟他说，我在地上看到枪了，是抢劫的不？李炳序说，有枪？有枪多啥，我就开车走了。李炳序上车后，我感觉李炳序手上拿了一把刀。李炳序告诉我开车向古城子走，去找人。我们还是到了之前古城子的那个地方，但是李炳序没找到人，我又掉头往南站走。李炳序让我开车回案发现场看看，在开到之前我停车的位置时，我和李炳序就看见那个男子还在马路上躺着呢，不动了。在这男子东侧停着一辆警车，旁边站着几个人。之后我就送李炳序回家，李炳序到家后，我就开车去沈阳市了。这事发生后，李炳序跟我电话联系三次，第一次是22日早上6点左右，李炳序打电话问我，那男子是不是有把枪。我说看到了，像枪，不知道真假。当天9点左右，李炳序又来电话，问我是不是还踢了一脚，我说是。李炳序问我，对方男子用枪指着他没，我说没看到。23日9点左右，李炳序给我打电话，还是确认枪的事儿，告诉我不管谁问我枪的事情，就实话实说。之后我就再也联系不上李炳序了。
辨认笔录及照片证实，万某甲从照片中辨认出李炳序就是致被害人柳某甲死亡的犯罪嫌疑人；万某甲从案发现场监控录像中辨认出李炳序、被害人柳某甲及其本人。
4.证人苏某甲证实，2015年4月23日，李炳序给我打电话说他跟别人打架了，用刀把人攮死了，但他是正当防卫，我说给他找最好的律师。4月24日早上8时许，我去清明律师事务所找到张清明律师，向其询问有关法律规定。当天下午，我又找到张清明律师，想请他做我儿子的辩护人，他也同意了。4月25日早上，我给张清明律师打电话说，要带我儿子去自首，张清明律师说让我10点再去找他。9时20分左右，张清明律师给我打电话，让我一个人先去律师事务所一趟，我10分钟后就到了，张清明就开始给我做笔录。11时许，张清明为我做完笔录，张清明给公安机关打电话，说自首的事儿。但是公安机关说不用了，李炳序已经被抓到了。
5.证人张清明（辽宁清明律师事务所律师）证实，苏某甲先后三次来我们律师事务所找我。第一次是2015年4月24日8点30分左右，苏某甲是自己来的，她向我咨询说，她在铁岭有一个亲属和几个朋友吃饭后开车回家路上，这个亲属下车方便，遇到一个男的持枪抢劫，她这个亲属就把这个男的给攮死了，但苏某甲没有说这个亲属的名字。苏某甲向我提了三个问题，一是这个亲属是否属于正当防卫，二是怎么量刑，三是如果自首，能不能减轻处罚。我对苏某甲说首先尽快自首，然后再考虑怎么减轻处罚。第二次是24日下午16时许，苏某甲又来向我咨询。苏某甲说，我之前和你说的那件事儿就是我儿子李炳序的事，事情发生在2015年4月21日晚上，地点在抚顺市新抚区xx道街，事情经过跟之前说的差不多，就是李炳序喝完酒与朋友在回家路上，下车方便时遇到了一个抢劫的男子，手里还拿着枪，然后李炳序就用刀把这个男的给攮死了。我劝苏某甲赶紧让李炳序投案自首，凭我的经验李炳序已经被公安机关跟踪了，耽误一小时，就有一小时的风险。苏某甲答应了，说赶紧联系李炳序，让他投案自首。第三次是4月25日8点10分左右，苏某甲给我打电话说李炳序同意投案自首了，她和李炳序想来我这一趟，让我带着李炳序去自首。我说10点左右能到律师事务所，我要先和苏某甲谈谈，然后再带着李炳序去自首。到了9点50分左右，我回到事务所，苏某甲自己来的，我就给苏某甲取了一个笔录，还问李炳序是不是肯定同意自首，苏某甲说同意了。
6.证人杨某甲证实，我妈在新抚区xx道街开了一家麻将馆，我有时就在麻将馆帮忙。最近三个月，我和李炳序生气了，基本没见面。2015年4月21日晚上将近23点，我回到家，我妈说xx道街有个人躺在了马路上，不知道是被车撞死了，还是怎么死的。我就看热闹，在麻将馆门口看到有个人躺在了xx道街路口的地上，应该是死了，许多人围着，还有警察。我给李炳序打了一个电话，在电话里，李炳序问我是否知道麻将馆门口出事了，我说知道。李炳序问那个人怎么样了，我说那个人死了，殡仪馆的车把人拉走了。李炳序跟我说这事儿跟他有关系，他用刀把那人攮了。我没相信这个事情。第二天我去了他家，李炳序把前一天晚上的事情又说了一遍，还跟我说他想自首，我也劝李炳序自首，他说想让我陪他去自首，等他自首的时候给我打电话，让我好好照顾他妈。
7.证人赵某甲证实，2015年4月21日19时许，当时我在屋里传菜，我爱人在厨房做菜，我儿子卢某甲在饭店门口烤串儿。我看见厕所里有一个男子，这个男的也没关厕所门，过了一会儿，这个男的就从厕所里出来了。我就问他吃点儿什么，这男的说他找老徐头，我说这里没有老徐头，然后这个男的就往外走。我跟着他往外走，给卢某甲送串儿。这男子走到卢某甲面前就问，老徐头呢，卢某甲就说这儿没老徐头，你想上厕所就说呗。我没当回事儿，转身回屋里。刚进屋，我就听见门口有人争吵，我回头一看，卢某甲和那名男子吵吵起来了，卢某甲要打那男子，就是吓唬吓唬，那男子害怕就往西跑了，边跑边骂卢某甲。事后，卢某甲跟我说，那男子手里拿了一把打火机假枪，顶着卢某甲的头说，崩死你。这名男子40岁左右，瘦，身高1.75米左右，上身穿了一件白色帽衫。
辨认笔录及照片证实，赵某甲辨认出被害人柳某甲就是在其经营的饭店闹事的男子。
8.证人卢某甲证实，2015年4月21日19时许，我在我家门口烤串儿，有个男子进我家饭店了，不一会儿，这男子就从厕所出来跟我说，老徐头呢，我说什么老徐头，我们这就这几个人，你上厕所就说上厕所呗。我说话就转身背对着该男子，然后这男子就拿一个东西顶我头部，我转过身，看到该男子手里拿着一把枪，仔细看是一把银灰色的假枪，像是打火机。该男子就说崩死你，我说你整死我啊，我俩就争吵了几句。我妈来了，把我俩劝开了，该男子就向西走了。该男子40岁左右，瘦，身高1.75米左右，上身穿白色帽衫。
辨认笔录及照片证实，卢某甲辨认出被害人柳某甲就是在其经营的饭店闹事的男子；卢某甲从十张左轮手枪打火机照片中，辨认出柳某甲使用的左轮手枪打火机。
9.抚顺市公安局新抚公安分局抚公新刑勘［2015］210402130000201504xxxx号现场勘验检查笔录、现场图、现场照片证实，现场位于辽宁省抚顺市新抚区新抚派出所辖区内的新抚路与xx道街路口处，在新抚路与xx道街路口处斑马线上，见有一男性尸体，尸体头朝东，脚朝西，呈侧卧状。尸体上身穿白色外套，下身穿深蓝色裤子，脚穿白色鞋子。在尸体白色外套右侧胸部位置见有0.1×0.12m侵染血迹一处。该尸体距离新抚路南侧路边道砖4m，距离新抚路北侧路边道砖8m。在尸体西南侧约10m处，见有一银灰色手枪型打火机。现场周围地面未见明显血迹及打斗痕迹。
10.指认现场照片证实，证人万某甲指认出案发时其驾驶车辆的停靠位置及被害人柳某甲最终倒地的位置。
上诉人李炳序指认出案发时其乘坐的轿车停靠的位置、其用刀捅被害人柳某甲的地方、被害人柳某甲最终倒地的位置。
11.案发现场监控录像证实，2015年4月21日21时29分许，被害人柳某甲出现在案发地，拉拽一辆停在案发地的车辆的车门和后备箱，但未能打开，遂离开案发地。21时31分许，李炳序出现在案发地，柳某甲从远处跑回案发地，并在距离李炳序三四米处站定。李炳序则向柳某甲的相反方向走出几步后，站在万某甲驾驶车辆的前方。柳某甲背对李炳序，站立约十秒钟后，向李炳序所处位置的反方向走去，离开案发地。而李炳序却手持尖刀走向柳某甲，与此同时柳某甲在走远几步后又转身返回。二人相向而行几步后，柳某甲从上衣兜内掏出手枪型打火机放在身后。二人近身后，柳某甲转身逃跑，李炳序从身后将柳某甲推倒在地，柳某甲刚欲起身，李炳序用左手抓住柳某甲，随即用右手持尖刀对着柳某甲的上身连续刺扎数刀。此时，万某甲下车跑向李炳序与柳某甲打斗地点，柳某甲挣脱起身跑出数米后倒地不起。万某甲与李炳序驾乘车辆离开案发现场。
12.提取笔录、物证照片、扣押清单证实，公安人员在抓获李炳序时，从其身上提取并扣押作案所用蓝色刀柄、钢制折叠刀一把及灰色手包一个。
13.抚顺市公安局物证鉴定所（抚）公（物）鉴（DNA）字〔2015〕xxx号法医学DNA检验鉴定书证实，送检的标记“柳某甲指甲”及“柳某甲裤子上血迹”上均检出柳某甲的DNA。送检的嫌疑人李炳序的上衣、裤子、鞋及标记“匕首”上均未检出人血。
14.抚顺市公安局物证鉴定所（抚）公（尸）鉴（法医）字〔2015〕xxx号法医学尸体检验意见书证实，被害人柳某甲系被他人用带刃刺器作用于右胸部，造成心脏及肝脏破裂而死亡。
15.李炳序、万某甲的手机通话记录证实二人于案发后曾用手机互相联络的事实。
16.上诉人李炳序供述，2015年4月21日下午4点左右，我和万某甲与金尚峰等人在九道街的xx狗肉馆吃饭，我喝了半斤白酒、一瓶啤酒，但意识清楚。因为之前我和女朋友杨某甲的朋友高某甲约好一起吃饭，所以我和万某甲就先走了，我让万某甲开车给我送到位于xx道街附近的杨某甲家，我就下车去小便，之后，我边提裤子边走到了车的左前方，并站在车灯前面等杨某甲。这时，从马路的北边跑来一个男子，离我能有三四米远站住，说“抢劫，把钱拿出来”。他双手插兜，没拿出什么东西。我把手包里的一把折叠刀拿出来了，在向那男子走的过程中，就把折叠刀掰开了。当我走到那男子跟前时，我看见这男子右手拿着一个手枪形状的东西。那男子往后退了一步，我就上去向他捅了一刀，他转身向北跑了几步就摔了，我就追上去又捅了他几刀，捅的位置在这个男子的腹部，我捅完了，万某甲就下来拽我，那男子起来往东北方向跑了几步就摔在那了。万某甲用脚把掉在地上的枪踢到一边，我和万某甲就上车了。我让万某甲开车带我去古城子找杨某甲，但没找到，我们就又回到xx道街杨某甲家附近看看那男子伤的程度，我看有很多警察，就让万某甲送我回高湾的家了。大约凌晨12点，杨某甲给我打电话，我说用刀扎人了，她不信。4月22日早上，杨某甲去我高湾的家找我，我说在她家楼下扎人了。案发后，我给万某甲打了三四次电话，就是问他那男子拿的枪是真是假。经过我母亲和女朋友杨某甲的劝说，我准备被抓获当天的下午在律师的陪同下去自首。
17.户籍证明证实李炳序、柳某甲的身份信息情况。
18.前科查询表、刑事判决书、释放证明证实李炳序的前科劣迹情况。
辽宁省抚顺市新抚区人民法院（2002）新刑初字第179号刑事判决书证实，李炳序因犯故意伤害罪于2002年9月13日被抚顺市新抚区人民法院判处有期徒刑一年。
辽宁省抚顺市望花区人民法院（2011）抚望刑初字第25号刑事判决书证实，李炳序因犯故意伤害罪于2011年1月7日被抚顺市望花区人民法院判处拘役六个月，缓刑一年。
辽宁省抚顺市望花区人民法院（2013）望刑初字第91号刑事判决书证实，李炳序因犯故意伤害罪于2013年8月29日被抚顺市望花区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，缓刑考验期至2015年9月12日止。
上述事实、证据，均经原审庭审质证，本院依法均予确认。
关于上诉人李炳序所提“一审认定事实有误，系被害人柳某甲先语言威胁要抢劫，上诉人怕被害人对其开枪才对被害人胸腹部连刺数刀，没有故意伤害的主观故意，是正当防卫行为”的上诉理由及其辩护人所提“一审判决认定事实不清，定性错误，被害人有刑法意义上的重大过错，上诉人李炳序的行为具有防卫性质”的辩护意见，经查，案发现场的监控录像显示，被害人柳某甲跑至李炳序所处地点，在距李炳序四五米处双手插兜站立并转身晃动，此时，柳某甲并未对李炳序实施暴力、胁迫等不法侵害行为，李炳序没有面临正在进行的不法侵害；之后在柳某甲后退、李炳序持刀逼进过程中，柳某甲右手从兜内掏出东西（假枪）放于身后并转身逃跑，柳某甲并未用枪指向李炳序，同时李炳序从后追上并将柳某甲推倒在地后，对俯身的柳某甲连续刺扎数刀，后被证人万某甲拉开，柳某甲起身逃跑几步后摔倒在地；此时李炳序并没有采取主动报警或救治被害人的行为，而是选择乘车离开。从李炳序持刀刺扎柳某甲的时机、部位、次数以及其在事后并未采取主动报警或救治的行为来看，李炳序并非出于防卫的目的，其实施的不是正当防卫行为，不具有防卫性质，而是故意伤害的犯罪行为。被害人柳某甲的行为是引发本案的原因之一，应负一定责任，但因柳某甲的行为在客观上并不必然影响犯罪行为的发生、发展和结果，因此并非是刑法意义上的重大过错。故上诉人李炳序所提上诉理由和辩护人所提此节辩护意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人李炳序持械故意非法损害他人身体健康，其行为已构成故意伤害罪，且致一人死亡，应依法惩处。李炳序系在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。鉴于被害人对引发本案负有一定责任，且李炳序被抓获前确已准备去投案，应视为自动投案，到案后能基本供认自己的罪行，系自首，依法可对其从轻处罚，原判对其量刑适当，故李炳序辩护人所提“原判量刑过重”的辩护意见不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款、第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 魏宏宇
代理审判员 周天越
代理审判员 沈 震
二〇一七年一月十日
书 记 员 祝敏杰