福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽03民终2633号
上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司莆田城南支行，住所地福建省莆田市城厢区霞林街道荔园东路333号，统一社会信用代码91350302855344554E。
委托诉讼代理人：柯志恒、谢静希，福建亚嘉律师事务所执业律师，委托权限特别代理。
被上诉人（原审被告）：郑淑清，女，1978年7月2日出生，汉族，农民，住所福建省莆田市秀屿区，
被上诉人（原审被告）：张丽钦，女，1968年10月18日出生，汉族，居民，住所福建省厦门市思明区，
被上诉人（原审被告）：彭金忠，男，1961年9月9日出生，汉族，居民，住所福建省莆田荔城区，
上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：郑潮平、林莉莉，福建普阳律师事务所执业律师，委托权限特别代理。
被上诉人（原审被告）：蔡跃英，女，1958年12月1日
出生，汉族，居民，住所福建省莆田市荔城区，
原审第三人：福建中科万邦光电股份有限公司，住所地福建省莆田市城厢区华亭镇下皋村，组织机构代码证代码72422539-5。
法定代表人：吴丹凤，执行董事。
原审第三人：何文铭，男，1967年6月23日出生，汉族，居民，住所福建省莆田市城厢区，
原审第三人：吴丹凤，女，1966年12月23日出生，汉族，农民，住所福建省莆田市荔城区，
原审第三人：林进祥，男，1963年8月12日出生，汉族，居民，住所福建省莆田市荔城区，
委托诉讼代理人：傅静晶，福建升恒律师事务所执业律师，委托权限特别代理。
原审第三人：龚美新，女，1954年10月9日出生，汉族，农民，住所福建省莆田市荔城区，
原审第三人：黄启昌，男，1964年9月1日出生，汉族，居民，住所福建省莆田市荔城区，
原审第三人：黄永华，男，1977年9月5日出生，汉族，农民，住所福建省莆田市城厢区，
原审第三人：林祖泉，男，1971年2月10日出生，汉族，农民，住所福建省莆田市秀屿区，
委托诉讼代理人：吴俊协、陈冬霞，福建百中律师事务所执业律师，委托权限特别代理。
上诉人中国农业银行股份有限公司莆田城南支行（以下简称农行城南支行）因与被上诉人郑淑清、张丽钦、彭金忠、蔡跃英、原审第三人福建中科万邦光电股份有限公司（以下简称中科万邦公司）、何文铭、吴丹凤、林进祥、龚美新、黄永华、林祖泉、黄启昌执行分配方案异议之诉一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2016）闽0304民初2667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
农行城南支行上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判支持农行城南支行的诉讼请求或发回重审。2、判令本案一审、二审诉讼费用由郑淑清、张丽钦、彭金忠、蔡跃英承担。事实和理由：一、本案应当适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第508条的规定，不应当适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条的规定，一审法院适用法律错误。二、一审认为吴丹凤等人尚有多处房地产及其他财产可供执行，与本院移送参与分配的决定相悖。本截止到分配时，农行城南支行对被执行人拥有债权本息合计3亿多元，其中最高额抵押覆盖的债权约1.4亿元，普通债权3000多万元。被执行人的财产已经远不足以清偿农行城南支行的债务。一审不允许农行城南支行参与分配，是错误的。
郑淑清、张丽钦、彭金忠辩称：一、一审判决依据的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条并未有明文规定废止，农行城南支行以该条文已废止，应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第508条的上诉理由不能成立。二、一审判决认定农行城南支行申请参与分配不符合法律规定的条件，认定事实清楚，适用法律正确。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
蔡跃英辩称：一、农行城南支行要求参与本案的分配缺乏事实与法律依据，其不能在本案中参与分配。二、本案参与分配的时间点应该是2016年2月24日，农行城南支行超过执行分配期限，依法不能参与本案分配。三、（2014）荔执字第777号《执行分配方案》合法有效，原审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确。应予维持。请求驳回上诉，维持原判。
林进祥述称：农行城南支行不宜参与此次的分配，农行城南支行的债权是组合式债权，担保债权可以从担保物中优先受偿，其债权还有其他的保证人及担保物，可以保证债权得到实现。若将前述的债权作为普通债权进行分配，必然侵犯了普通债权人的合法权益。
黄启昌述称：农行城南支行所发放的贷款，设有保证人及担保物，具备偿还能力，农行城南支行应另案主张优先受偿而不是参与本案分配。
福建中科万邦光电股份有限公司、何文铭、吴丹凤、龚美新、黄永华、林祖泉未提交书面陈述意见。
农行城南支行向一审法院提出诉讼请求：1.确认农行城南支行所申请的21个判决书所确认的债权有权参与吴丹凤、何文铭在深圳市宝安区东江豪苑房地产拍卖款的执行分配；2.撤销（2014）荔执行字第777号《执行分配方案》，并对被执行人此次的房地产拍卖款重新分配，城南支行共21个债权应分得拍卖款约1300万；3.本案的讼费由郑淑清、彭金忠、张丽钦、蔡跃英承担。
一审法院认定事实：何文铭与吴丹凤系夫妻关系。2014年6月25日，吴丹凤因公司资金周转需要向郑淑清借款350万元，约定借款月利率为2.5%，借款由福建省万邦光电科技有限公司、中科万邦公司、何文铭提供保证担保；之后，经催讨，借款未及时清偿，郑淑清向一审法院提起诉讼，经一审法院组织调解，各方达成调解协议，约定：一、吴丹凤分五期偿还郑淑清的借款350万元及利息；……，三、福建省万邦光电科技有限公司、福建中科万邦光电股份有限公司、何文铭对上述第一条、第二条的债务承担连带偿还责任；……。该协议经一审法院确认后因债务人未履行还款付息义务，郑淑清申请一审法院强制执行。2015年3月23日，蔡跃英以吴丹凤、何文铭、中科万邦公司未归还其借款为由向一审法院提起诉讼，一审法院于2015年4月28日作出判决：一、吴丹凤、何文铭应在判决生效之日起十日内归还蔡跃英借款60万元及利息；二、中科万邦公司对上述债务承担连带偿还责任；……。其后，因债务人未履行上述债务，蔡跃英向一审法院申请执行。2014年10月31日，张丽钦以吴丹凤、何文铭、中科万邦公司与其存在借款合同纠纷，向一审法院提起诉讼，一审法院于2015年2月11日作出判决：吴丹凤、何文铭、中科万邦公司应在判决生效之日起十日内偿还张丽钦借款2482299元及利息。其后因债务人未履行上述债务，张丽钦申请执行。2015年10月21日，彭金忠以何文铭、吴丹凤与其存在民间借贷纠纷为由向一审法院提起诉讼，一审法院于2015年12月15日作出判决：何文铭、吴丹凤应在本判决生效之日起十日内共同返还彭金忠借款100万元利息。其后，因债务人未履行上述债务，彭金忠申请执行。在郑淑清与吴丹凤、何文铭、福建省万邦光电科技有限公司、中科万邦公司民间借贷纠纷一案的执行过程中，一审法院查封并于2016年2月24日公开拍卖了吴丹凤名下所有的坐落于深圳市宝安区房屋，并于2016年3月11日向买受人送达了（2014）荔执行字第777-5号执行裁定书（亦即拍卖裁定书）。
自2011年起，何文铭以中科万邦公司需要资金周转为由，陆续向龚美新借款220万元，并约定按月利率2%计息。其后，龚美新诉至城厢法院，要求还款付息。2015年12月15日，经城厢法院主持调解，龚美新与何文铭、吴丹凤、中科万邦公司达成调解协议，共同确认何文铭、吴丹凤、中科万邦公司尚欠龚美新借款220万元及该款自2014年6月1日起至还清之日止按月利率2%计算的利息，但该款项何文铭、吴丹凤、中科万邦公司只需于十日内偿还220万元即可，逾期龚美新可就本金220万元及自2014年6月1日起至还清之日止按月利率2%计算的扣除按调解协议已经履行的部分后的款项向法院申请执行。龚美新申请执行后，城厢法院并未查控何文铭、吴丹凤、中科万邦公司，而于2016年3月8日向一审法院送达了参与分配申请书，要求该笔债权参与吴丹凤、何文铭被拍卖的房产的拍卖款分配。
2014年8月4日，林祖泉以吴丹凤、何文铭、中科万邦公司未归还其借款为由向本院（指福建省莆田市中级人民法院，下同）提起诉讼，本院于2015年3月19日作出判决：一、何文铭应在判决生效之日起十日内归还林祖泉借款567万元及利息；二、中科万邦公司对上述债务承担连带偿还责任；……。其后，因债务人未履行上述债务，林祖泉向本院申请执行。本院于2015年9月25日向一审法院送达参与分配申请表，一审法院于2015年12月11日以参与分配的申请不符合参与分配条件为由，向本院发函拒绝其参与分配申请并将参与分配的材料退还本院。本院于2016年2月23日再次向一审法院寄送参与分配申请表，要求参与分配。期间，本院就该执行案件查封福建中科万邦光电股份有限公司名下位于莆田市城厢区凤办筱塘居委会筱塘南街736号房地产、位于莆田市城厢区华亭镇下皋村的房地产六处、查封何文铭名下位于莆田市城厢区凤办月塘居委会月塘市场61、62号房地产及深圳市宝安区东江豪苑1栋31B2、C1、C2房屋。
黄启昌以吴丹凤、何文铭、中科万邦公司未归还其借款为由向本院提起诉讼，本院于2014年11月16日作出判决：一、吴丹凤、何文铭、中科万邦公司应在判决生效之日起十日内归还黄启昌借款5934855元及利息。其后，因债务人未履行上述债务，黄启昌向本院申请执行。本院于2015年5月5日向一审法院送达参与分配申请表，于2016年2月23日再次向一审法院寄送参与分配申请表，要求参与分配。期间，本院就该执行案件查封中科万邦公司名下位于莆田市城厢区凤办筱塘居委会筱塘南街736号房地产、位于莆田市城厢区华亭镇下皋村的房地产六处、查封何文铭名下位于莆田市城厢区凤办月塘居委会月塘市场61、62号房地产及深圳市宝安区东江豪苑1栋31B2、C1、C2房屋、查封吴丹凤位于莆田市城厢区东大路23号房地产、位于莆田市城厢区筱塘居委会筱塘南路140号房地产。
2015年11月27日，黄永华以吴丹凤、何文铭、中科万邦公司未归还其于2014年4月16日和2014年9月11日的借款各300万元和80万元为由向城厢法院提起诉讼，双方于2015年12月10日在城厢法院的主持下，达成调解协议：由吴丹凤、何文铭、中科万邦公司返还黄永华借款各300万元及利息与80万元。其后，因债务人未能履行债务，黄永华向城厢法院申请执行。城厢法院于2016年3月8日向一审法院送达参与分配申请表，要求参与分配。
农行城南支行以吴丹凤、何文铭等未还款为由分别向本院和城厢法院申请执行，其中，截止至2016年3月11日，经城厢法院和本院判决且已经进入执行的案件共19件，其中，以中科万邦公司为主债务人、以吴丹凤、何文铭等为连带还款责任人的案件共计6个，本金约为10934.59万元、利息1620.85万元；以福建省万邦光电科技有限公司为主债务人、以吴丹凤、何文铭等为连带还款责任人的案件共计12件，本金约为9008.78万元、利息1756.59万元；以莆田市威邦电池有限公司为主债务人、以吴丹凤、何文铭等为连带还款责任人的案件共计1件，本金约为3000万元、利息437.52万元。因债务人未还款，上述案件进入执行，本院、城厢法院分别受理上述案件，并先后于2016年2月23日和2016年3月8日向一审法院送达各自受理的上述案件的参与分配申请表。除上述案件外，农行城南支行还享有以中科万邦公司为主债务人、以吴丹凤、何文铭等为连带还款责任人的案件1件，本金880万元及利息；以福建省万邦光电科技有限公司为主债务人、以吴丹凤、何文铭为连带还款责任人的案件共计1件，本金约为214万元及利息。期间，本院和城厢法院各自查封上列主债务人及连带还款责任人多处房地产及机器设备，且经农行城南支行申请，本院解除对连带还款责任人林进祥位于镇海街道文献居委会文献路165号房地产的查封。
2016年3月21日，一审法院召开债权人会议，农行城南支行、郑淑清、蔡跃英、张丽钦、林祖泉、林进祥、龚美新、黄启昌、黄永华、彭金忠参加会议，各方均同意郑淑清的债权予以优先倾斜20%。2016年4月8日，一审法院作出（2014）荔执行字第777号执行分配方案，将讼争拍卖款扣除抵押款及执行费外剩余的14592071.21元，其中郑淑清分配4359669.24元、张丽钦分配3294157元、蔡跃英分得687410元、彭金忠分得1326500元。剩余款项4924334.97元用于支付一审法院（2016）闽0304执473号案件（亦即债权人林进祥案），同时以农行城南支行、林祖泉、龚美新、黄启昌、黄永华参与分配的申请不符合《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条及92条的规定，林进祥的参与分配申请在拍卖成交裁定书作出并送达买受人之后，不准许上述六方参与分配。上述六方在一审法院指定的期限内提出书面异议，郑淑清、蔡跃英、张丽钦、彭金忠不同意上述六方的异议，但同意蔡跃英提出的对分配方案利息计算进行修正的意见，根据上述各方的意见，一审法院于2016年5月31日作出（2014）荔执行字第777-1号通知书，对分配方案进行了修正，郑淑清分配4359669.24元、张丽钦分配3294157元、蔡跃英分得705115元、彭金忠分得1326500元。剩余款项4906629.97元用于支付一审法院（2016）闽0304执473号案件（亦即债权人林进祥案）。其后，因郑淑清、蔡跃英、张丽钦、彭金忠不同意其他债权人参与分配，致讼。案经审理，因各方各持已见，致调解无效。
一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条规定：被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配。本案中，从本院和城厢法院提供的附表中可以看出，中科万邦公司、何文铭、吴丹凤及其它债务人甚至是主债务人尚有多处房地产及其它财产可供执行，但该些财产尚未进行处置，一审法院查封并拍卖的吴丹凤、何文铭名下所有的坐落于深圳市宝安区产并非龚美新、黄启昌、黄永华、林祖泉、农行城南支行所申请参与分配的执行案件被执行人的全部财产和主要财产，故其申请参与分配不符合法律规定的条件。一审法院（2014）荔执行字第777号执行分配方案，事实清楚，适用法律正确。农行城南支行诉讼请求1.确认农行城南支行所申请的21个判决书所确认的债权有权参与吴丹凤、何文铭在深圳市宝安区东江豪苑房地产拍卖款的执行分配；2.撤销（2014）荔执行字第777号《执行分配方案》，并对被执行人此次的房地产拍卖款重新分配，农行城南支行共21个债权应分得拍卖款约1300万，缺乏事实和法律依据，一审法院不以支持。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回中国农业银行股份有限公司莆田城南支行的诉讼请求。案件受理费99800元，由中国农业银行股份有限公司莆田城南支行负担。
本案二审期间，农行城南支行当庭提供《淘宝上关于万邦光电的厂房进行拍卖情况》。欲证明其债权设置的抵押物已经处置，不足以清偿债权。并说明该证据的形成时间为2017年9月。郑淑清、张丽钦、彭金忠、蔡跃英、林进祥、黄启昌主张该证据不是新的证据，附条件质证意见为对该证据的真实性及关联性均有异议，证据形式是复印件，来源不明，不具备证实农行城南支行债权无法实现的证明力。本院认为，农行城南支行提供的证据材料属于电子证据，但未根据电子证据举证规则进行固定，本院不予采信。其他当事人均未提供新的证据。
对于一审查明的事实，郑淑清、张丽钦、彭金忠主张一审判决中记载的”将讼争拍卖款扣除抵押款及执行费外剩余的144592071.21元”为笔误，应是”14592071.21元”。本院经核对卷宗材料及与各方当事人核对，对该笔误予以更正。除此之外，各方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以认定。
本院认为，农行城南支行享有对中科万邦公司、何文铭、吴丹凤等的多笔债权，已经得到生效判决文书的确认，但中科万邦公司、何文铭、吴丹凤均未履行义务，上述案件进入执行，本院、城厢法院分别受理上述案件，并先后于2016年2月23日和2016年3月8日向一审法院寄送参与分配申请表，要求参与分配。讼争六套房产被拍卖后，一审法院于2016年3月11日向买受人送达了（2014）荔执行字第777-5号执行裁定书（即拍卖执行裁定书）。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条的规定，申请参与讼争六套房产拍卖款分配的，应以拍卖执行裁定书送达之日即2016年3月11日，作为申请执行人申请参与分配的时间截止点。虽然中科万邦公司、何文铭、吴丹凤名下的多处财产在本案执行分配方案作出时尚未完全处置完毕，但根据一审法院（2014）荔执行字第777号《执行分配方案》所附的附表一、附表二，中科万邦公司、何文铭、吴丹凤所负债务数额巨大，其名下的多处财产也抵押给银行，没有充分证据可以证明中科万邦公司、何文铭、吴丹凤的其他财产足以清偿农行城南支行的全部债务。因此，在农行城南支行除优先受偿的债权外，其它债权与郑淑清、张丽钦、彭金忠、蔡跃英的债权同属于普通债权、农行城南支行于讼争六套房产拍卖执行裁定书送达给买受人之前就已申请参与分配的情况下，一审以讼争六套房产不是中科万邦公司、何文铭、吴丹凤及其他债务人的主要财产为由，驳回农行城南支行要求参与分配的请求，显属不当，应准予农行城南支行参与分配债权，由一审法院重新作出执行分配方案。至于农行城南支行的债权可分配的具体数额，应由一审法院根据债权总额确定，本院不予直接确定。
综上所述，农行城南支行上诉请求有理的部分，予以支持，不合理的部分，予以驳回；一审法院认定事实清楚，但处理不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条、第91条第1款、第92条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省莆田市荔城区人民法院（2016）闽0304民初2667号民事判决；
二、撤销福建省莆田市荔城区人民法院（2014）荔执行字第777号《执行分配方案》；
三、福建省莆田市荔城区人民法院重新作出执行分配方案；
四、驳回中国农业银行股份有限公司莆田城南支行的其他上诉请求。
本案一审案件受理费99800元，二审案件受理费99800元，均由郑淑清、张丽钦、彭金忠、蔡跃英负担。
本判决为终审判决。
审判长 林天明
审判员 王力勇
审判员 黄 征
二〇一七年十一月四日
书记员 余凰丹
附：与本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。