山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋11刑终339号
抗诉机关山西省交城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩某甲，农民。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年10月19日被交城县公安局刑事拘留，同年10月30日被交城县公安局取保侯审。
山西省交城县人民法院审理山西省交城县人民检察院指控原审被告人韩某甲犯信用卡诈骗罪一案，于二〇一六年七月六日作出（2016）晋1122刑初46号刑事判决。山西省交城县人民检察院提出抗诉，原审被告人韩某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。吕梁市人民检察院指派检察员赵宏利、柳飞飞出庭履行职责，上诉人韩某甲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年1月31日，被告人韩某甲在中国农业银行交城支行申请办理了一张额度为10万元，卡号为00×××81的信用卡，截止2015年6月30日，该信用卡账户拖欠本金38833.07元、利息及滞纳金8728.69元逾期未还。农业银行交城支行于2015年3月8日和3月20日两次对被告人韩某甲进行催收，被告人韩某甲本人均在催收回执上签收确认，至2015年7月7日交城县公安局受理农业银行交城支行报案仍未归还。2015年8月4日，交城县公安局以被告人韩某甲涉嫌信用卡诈骗罪立案后，被告人韩某甲于2015年8月7日归还逾期款30000元、8月16日归还逾期款9900元、8月17日归还逾期款9030元，逾期款全部还清。
上述事实，有原公诉机关提交，并经原庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、报案材料，证明2015年6月30日中国农业银行股份有限公司交城县支行到交城县公安局报案称：韩某甲所持尾号为2181的信用卡，截止2015年6月30日拖欠金额为47561.76元，其中本金38833.07元，利息及滞纳金8728.69元，拖欠时间为180天以上。期间该行多次上门及电话催收，截至该行2015年3月20日最后一次催收日至今仅还款4900元。
2、证人王某甲证明，她开的交城县西营艳青日杂门市。经营烟酒日杂门市期间，装有一部工商银行交城支行的POS机，POS机是2013年5月18日登记安装的，户名是交城县艳青日杂门市。商户号898141159980717，终端号为14116562，安装程序为152××××5745。这部POS机申请安装是以她的身份证及交城县西营艳青日杂门市的营业执照申请办理的，但具体承办人是由交城的郭丽承办的，这部POS机申领后一直是由郭丽拿着并使用，直到2014年11月18日这部POS机才归还给她，并将原机绑定的银行卡号变更为现在的62×××91工商银行卡。从2014年11月18日之后，才一直由她使用至今。他与韩某甲不认识，没有打过任何交道。
3、证人郭某(又名郭丽)证明，她经营的弘泰烟酒门市部从开始办到2014年11月18日，借用过交城西营艳青日杂门市上的POS机。申领这部POS机时就是她办的手续，当时是王某甲提供的营业执照、身份证等手续，具体是由她到银行办理的。当时绑定的银行卡的户名也是王某甲的名字,申领POS机后一直由她使用。该POS机绑定的银行卡是工商银行的卡，卡号她现在记不清了，就是该POS机现在所一直使用的卡，归还王某甲POS机时连同银行卡一起归还了。韩某甲在她这刷过几次现金，每刷一笔按30-50元收取费用，韩某甲总共在她的POS机上刷了多少现金她记不清了。(2014年3月28日韩某甲的00×××81信用卡在艳青日杂门市上的POS机消费19495元是干什么来？)她和韩某甲没有业务往来，如果有消费肯定是韩某甲刷取现金来。她还借用过交城西街理俊副食门市的POS机，当时她拿上交城西街理俊副食门市的营业执照和胡理俊本人的身份证，以及胡理俊工商银行的银行卡在交城工商银行办理的这部POS机，申领上这部POS机后一直由她使用至今。她和韩某甲之间没有业务往来，如果有这笔消费应当是两种情况：一种是韩某甲刷卡归还向她的借款，另一种情况是韩某甲通过刷卡在她处取现。韩某甲向她借上款用于归还信用卡的透支额。
4、证人武某证明，他经营交城县天宁镇大塘土特产批发商行。韩某甲在他这里批发过烟。他的商行装有POS机，是中国银行的POS机，该POS机终端号为14230458，商户号：104142659980041。绑定的帐号为：14×××90。韩某甲在他商行里消费的情况他记不清了，如果有消费，应当是韩某甲付给他的烟款。
5、证人王某乙证明，她是胡理俊的妻子，交城县西街理俊副食门市的法人代表是她丈夫胡理俊，实际经营管理都是她负责。她们门市申领过一部POS机，当时她把她丈夫胡理俊的身份证、门市的营业执照以及胡理俊的银行卡一并交给了郭某，由郭某具体操作申领的，这部POS机申办领取后一直由郭某使用。
6、证人韩某乙证明，2015年五六月份的时候，韩某甲拿上他的身份证和他妻子王丽的身份证，并叫上他和王丽去交城政务大厅二楼工商局办事窗口，在资料上让他和王丽签了一些名字。具体在什么资料上签名他不清楚，韩某甲只是告诉他将交城县峰盛农村种植有限公司的法人变更成为他的名字，其他任何手续也没有履行过，其他什么他也不清楚。该公司实际还是韩某甲的。
7、中国农业银行股份有限公司交城支行情况说明，证明持卡人韩某甲，身份证号为××，卡号为：46×××81，经该行信用卡系统查询本人逾期透支金额48930元已全部归还，其中2015年8月7日ATM转账还款30000元，2015年8月16日ATM存款9900元，2015年8月17日还款9030元。
8、催收通知书,证明农行曾于2015年3月8日和2015年3月20日向韩某甲两次催收透支款。
9、抓获经过，证明2015年10月19日12时许，交城县公安局指挥中心民警在交城县北关街小区，将涉嫌信用卡诈骗的韩某甲成功抓获。
10、谅解书，证明中国农业银行股份有限公司交城县支行考虑到韩某甲家庭情况比较困难，本人名下信用卡本息已全部还清，请求交城县公安局从轻处理。
11、悔过书，证明韩某甲对自己的行为表示后悔，恳求司法机关给予宽大处理。
12、租房协议书，证明韩某甲于2014年5月21日租赁张鸿军位于交城县天元小区第10号楼1单元东套商业门面房，面积218平方米。合同从2014年6月1日--
2018年5月31日，租赁期为4年。
13、户籍证明，证明韩某甲的个人基本情况。
14、被告人韩某甲供述
2015年8月6日收到交城公安局传唤证传唤，他知道是因两年多前在农行办理的一张尾号是2181的信用卡，该卡透支以后逾期未还，怕公安局把他拘留，所以就没有去。这张信用卡是2012年左右办理的，截止2015年6月底，这张卡上共有47000多元的借款逾期未还，其中本金3万多元，利息和滞纳金不到1万元。2015年8月7日和8月8日，分两笔已将全部逾期款还清了。农行曾于2015年3月8日和2015年3月20日向他两次催收，他收到催收通知书后由于资金紧张归还不起，一直未还。他于2012年在交城县注册过一个峰盛农林种植有限公司，法人代表就是他。但是于2015年6月份左右他将该公司的法人代表变更为其表弟韩某乙，就是变更了一下法人名字，其实公司还是他自己的。交城峰盛公司也申领过中国银行的POS机，一直由他使用，他还拿尾号为2181的农行信用卡在本公司刷卡消费，他拿了公司的东西，刷卡还款，然后交代他老婆，具体刷了多少记不清了。他还用尾号是2181的卡在郭某经营的宏泰烟酒门市部的POS机上刷过卡，都是用于买烟消费，没有取过现金。他曾在交城农业银行贷过20万元的房抵贷款，现在还有10万元左右没还，还在交城县联社营业部贷款50万元。从2015年3月开始，他到亲戚的煤场上搞管理赚工资。他家里有两辆车，一辆是奔驰C260,是2014年4月份购买的。一辆是丰田霸道，是2013年9月份购买的，都是全款购买的新车。奔驰已用于在典当行抵押贷款，丰田霸道他自己开着。
原判认为，被告人韩某甲以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，骗取财物数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的犯罪成立，罪名适当，予以支持。在公安机关立案后，被告人韩某甲逾期款全部还清，可以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第五十三条的规定，以被告人韩某甲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。
抗诉机关的主要抗诉意见是：被告人韩某甲在公安机关立案后，人民法院判决宣告前已偿还透支款息，犯罪情节较轻，有悔罪表现，之前也并无不良信用记录，取得了发卡行中国农业银行股份有限公司交城支行的谅解，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，符合《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定，可以宣告缓刑。被告人全部偿还了信用卡透支款息，如果不能适用一个较轻的刑罚执行方式，刑事判决的社会效果将大打折扣，不利于地方刑事和解政策的推行，不利于社会公平正义，不利于社会和谐稳定。
上诉人韩某甲的主要上诉理由是：该系是偶犯，之前也并无不良信用记录，且在归案后偿还了全部透支款息，取得了发卡行中国农业银行股份有限公司交城支行的谅解，犯罪情节轻微，该一贯表现良好，案发后确有悔改表现，适用缓刑也不致再危害社会，应适用缓刑。
经审理查明，原判认定的被告人韩某甲利用信用卡进行诈骗的事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，本院审理期间，抗诉机关、上诉人均未提出新的证据，因此，本院对一审判决认定的事实和所采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人韩某甲违反信用卡管理法规，恶意透支本金38833.07元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。抗诉机关、上诉人关于应对上诉人韩某甲适用缓刑的抗诉、上诉意见，经查，上诉人韩某甲在公安机关立案后人民法院判决宣告前，已偿还全部透支款息，且取得了发卡行的谅解，归案后能如实供述主要犯罪事实，该情节原判已予认定并予以从轻处罚。原判事实清楚，适用法律正确，量刑适当，但鉴于上诉人韩某甲能在本院审理期间主动缴纳罚金，交城县司法局社区矫正中心的委托评估意见为可以对其进行社区矫正，可适用非监禁刑，故对抗诉及上诉意见予以采纳，本院决定对上诉人韩某甲宣告缓刑。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第七十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销山西省交城县人民法院（2016）晋1122刑初46号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）韩某甲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 李荣海
审判员 冯秀梅
审判员 薛 昊
二〇一六年十二月二十七日
书记员 郭 军