山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终10029号
上诉人（原审原告）：宋成伟。
委托诉讼代理人：肖会龙，山东弘凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛汉缆股份有限公司。
法定代表人：陈沛云，董事长。
委托诉讼代理人：张鹏，山东源丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨松林，山东源丰律师事务所律师。
上诉人宋成伟因与被上诉人青岛汉缆股份有限公司（以下简称“汉缆公司”）劳动合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2015）崂民一初字第897号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人宋成伟的委托诉讼代理人肖会龙，被上诉人汉缆公司的委托诉讼代理人张鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人宋成伟上诉请求：撤销原审判决，依法改判1、双方劳动关系存续期间为1995年3月1日起至2015年7月7日；2、改判被上诉人向上诉人支付拖欠的工资15662.01元；3、改判被上诉人向上诉人支付加班费50000元；4、改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金208826.8元；5、改判被上诉人向上诉人支付经济补偿金104413.4元；6、本案诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：一、一审法院程序错误�应当予以纠正。（一）在一审判决中，一审法院以被上诉人登记要求上诉人返岗，认定上诉人旷工，属程序错误。上诉人在2015年7月4日收到被上诉人电话通知解除劳动合同，上诉人在7月13日提出劳动仲裁，但被上诉人于7月22日登报要求上诉人返岗。劳动仲裁申请在前，登报要求返岗在后，一审法院却以后来的登报要求返岗为准，认定上诉人旷工。在上诉人与张某的对话录音中，也明确表明了张某通知上诉人待岗，且在此期间，被上诉人仍为上诉人缴纳保险。一审法院在这样的情形下认定上诉人旷工，违反法律程序规定，应当予以纠正。（二）一审法院认定上诉人个人辞职，不支付赔偿金错误，应当予以纠正。在案件中，被上诉人以上诉人违反相关企业规章制度为由，以及通过法定民主程序及公示程序对上诉人予以解雇，对上诉人是否知悉相关规章制度，被上诉人负有举证责任，但是被上诉人并未提供。一审法院以上诉人长期被待岗、不发工资等，为被迫提出解除合同，认定上诉人为个人提出解除劳动合同，但上诉人确实违法解除劳动合同，被上诉人不支付赔偿金，违反法律程序规定，应当予以纠正。（三）一审法院认定上诉人个人辞职，被上诉人不支付经济补偿金错误，应予以纠正。被上诉人长期要求上诉人待岗，不发工资，拖欠2004年之前将近10年的社会保险，提出解除劳动合同，符合劳动者单方解除劳动合同的规定。一审法院认为被上诉人并未拖欠上诉人工资，但在前文“旷工”中说明，并未旷工，一审法院认定被上诉人不向上诉人支付经济补偿金，违反法律程序规定，应当予以纠正。二、一审法院对本案部分主要事实认定错误。（一）一审法院认定上诉人与被上诉人之间劳动关系存续期间2003年12月份起至2015年7月7日错�。在一审中，上诉人提交的三本存折中，有一本活期储蓄存折为中国农业银行青岛市分行，上面记载着农行沙子口电缆厂代办站，证明最早在1997年4月30日就存在了工资发放。在被上诉人公司网站中，也证实了被上诉人前身为青岛电力电线电缆厂。故双方的劳动关系应当从1997年3月1日起，一审法院认定错误，应予以纠正。（二）一审认定不存在加班费错误。上诉人自2010年1月1日起本该休息的周六却正常上班，但被上诉人并未向上诉人支付相应的加班工资，法院认为上诉人不存在加班的事实，不支付加班费，认定错误，应该予以纠正。
被上诉人汉缆公司答辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。
宋成伟向一审法院起诉请求判令：1、确认宋成伟与汉缆公司自1995年3月1日起至2015年7月7日期间存�劳动关系；2、汉缆公司为宋成伟出具解除劳动合同的证明并为宋成伟办理档案和社会保险关系的转移手续；3、汉缆公司向宋成伟支付拖欠的2015年4月至6月的工资共计人民币15662.01元（5220.67元×3个月）；4、汉缆公司向宋成伟支付经济补偿金人民币104413.4元（5220.67元×20个月）；5、汉缆公司向宋成伟支付违法解除劳动合同赔偿金人民币208826.8元（5220.67元×20个月×2倍）；6、汉缆公司向宋成伟支付2010年1月1日起至2015年7月7日止的法定加班费人民币50000元；7、汉缆公司向宋成伟支付防暑降温费640元。
一审法院认定事实：1、宋成伟称双方于1995年3月1日建立劳动关系，于2015年7月7日解除劳动关系。劳动合同解除原因为汉缆公司要求宋成伟长期待岗、不发工资、不安排工作，拖欠长达10年的社会保险，个人被迫解除。汉缆公司则称，双方于2012年2月1日起建立劳动关系，仲裁裁决认定双方劳动关系因宋成伟申请仲裁而终止，现在劳动关系应属于待定状态。宋成伟为汉缆公司实际提供劳动至2015年3月29日，汉缆公司为宋成伟缴纳社会保险至今。2、2015年7月13日申请人宋成伟以汉缆公司为被申请人向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。请求裁决：“1、确认申请人与被申请人自1995年3月1日起至2015年7月7日期间存在劳动关系；2、被申请人为申请人出具解除劳动合同的相关证明并为申请人办理档案和社会保险关系的转移手续；3、被申请人向申请人支付拖欠的2015年4月至6月的工资共计人民币15662.01元（5220.67元×3个月）；4、被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金人民币104413.4元（5220.67元×20个月）；5、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金人民币208826.8元（5220.67元×20个月×2倍）；6、被申�人向申请人支付2010年1月1日至2015年7月7日期间的法定加班费人民币50000元；7、被申请人向申请人支付防暑降温费人民币640元。”青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出青崂劳人仲案字[2015]第426号裁决书，裁决:“一、确认申请人宋成伟和被申请人汉缆公司之间在2012年2月1日至2015年7月7日期间内存在劳动关系。二、被申请人汉缆公司自裁决生效之日起十日内为申请人宋成伟出具解除劳动合同的证明并为申请人办理档案和社会保险关系转移手续。三、被申请人汉缆公司自裁决生效之日起十日内向申请人宋成伟支付防暑降温费640元。四、驳回申请人宋成伟的其他各项仲裁请求。”该裁决下发后，申请人宋成伟不服裁决起诉至法院，被申请人汉缆公司未起诉。3、关于劳动关系何时建立的问题，宋成伟主张于1995年3月1日建立并提交如下证据：宋成伟农业银行存折�本、农业银行借记卡查询明细一宗、个人应聘登记表复印件一份、社保网站截图一宗。汉缆公司质证称，存折三本的真实性无异议，但是存折仅能反映有过工资项，而且最早是从97年7月开始，并不能证明是由哪个单位开具的；认可农业银行借记卡是宋成伟的工资卡，但是若按照该工资计算所谓的补偿金或赔偿金时，应当考虑宋成伟旷工期间没有工资，而不应挑选其最后开过的12个月工资；登记表的真实性无异议，但系宋成伟于2012年2月20日自己填写，其相关工作经历与事实不符的部分，汉缆公司不予认可；对于社保截图，经落实汉缆公司第一次给宋成伟投保为2004年1月。汉缆公司主张双方劳动合同于2012年2月建立并提交如下证据：劳动合同（自2012年2月1日起至法定解除或终止劳动合同条件出现时止的无固定期限劳动合同）、青岛市就业登记表。宋成伟质证称，对该两�证据的真实性均无异议，但是除了该份劳动合同外双方还签订有其他劳动合同，青岛市就业登记表只是汉缆公司完善管理的步骤，其显示双方仅签订11个月的合同与劳动合同上的无固定期限劳动合同相矛盾。4、关于自2015年3月30日起宋成伟未向汉缆公司提供劳动的原因，宋成伟称其于2015年3月30日至2015年4月8日由于吸毒被行政治安拘留10天，因此出现短期旷工，拘留出来后第二天找部门负责人张某补交了书面请假单并于2015年4月9日接到汉缆公司待岗通知，生产总经理徐宏卫、人力资源部周博、设备部主任张某均曾通知待岗。宋成伟提交其与张某通话录音一份，欲证明汉缆公司让张某通知宋成伟待岗，在汉缆公司未做任何处理决定之前通知宋成伟待岗，宋成伟无法去其他单位上班，所以该段时间应当发放工资，直到现在汉缆公司仍为宋成伟缴纳保险。汉缆公司申请证人�某出庭陈述称：我与宋成伟是上下级关系，我是设备部部长。通话录音真实性无异议，通话时宋成伟已经有半个月左右没来上班了，我没有接到宋成伟或其家属的任何请假条或电话请假，我当时听公司里传宋成伟吸毒没来上班所以给他打电话，出于朋友关心让他在家歇着，还让他想办法证明自己没有吸毒，这仅仅是与宋成伟做为朋友个人间的交流，代表不了公司，我做为宋成伟的上级并未接到单位通知让他不来上班，员工如果有调岗或者待岗都会有人力资源部的书面通知。另查明，原审法院调取青岛市公安局崂山分局青崂公（韩）行罚字[2015]00092号行政处罚决定书显示：违法行为人宋成伟……以上事实宋成伟的陈述，提取笔录，吸毒检测报告书等证据证实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第三项之规定，现决定对宋成伟处以行政拘留十日……期限为2015年3月29日至4月8日。汉缆公司提交《员工奖惩管理规定》及其职工代表会议记录和决议、《人事管理制度》及其职工代表会议记录和决议、《汉缆报》三份，欲证明连续旷工或累计旷工一定天数及吸毒的，根据公司规章制度应予以立即辞退、解除合同，且相关规章制度已经经过法定民主程序及公示程序。宋成伟质证称，对该证据的真实性没有异议，但是宋成伟并不知道有职工代表会议决议，汉缆公司没有以任何方式告知宋成伟相关规章制度，并且所谓的民主程序仅仅有几人签字并不合法，其通过报纸向全体员工公示只是内部报刊，形式也不合法，并且宋成伟没有见过该报纸，只是内部少数人之间传达。在2015年4月宋成伟及代理律师一直与周博及汉缆公司代理律师沟通，汉缆公司让宋成伟等候通知，工资不停发也不解除劳动合同，一直到7月4日汉缆公司通知宋成伟解除劳动合同，所以宋成伟于7月8日申请仲裁，汉缆公司的主张不成立。汉缆公司提交2015年7月4日《通知书》及顺丰速运回执单各一份、7月22日《青岛日报》一份，欲证明鉴于宋成伟长期旷工和存在吸毒的情形，汉缆公司于2015年7月通过邮件的形式通知宋成伟返岗说明情况、接受处理，但该邮件被拒收，邮件被拒收后汉缆公司又于2015年7月22日通过登报公告形式告知宋成伟返岗。宋成伟质证称，对《通知书》的真实性无法确认，宋成伟没有见过也不是宋成伟拆封的，宋成伟于2015年7月4日收到电话通知汉缆公司要与宋成伟解除劳动合同，并非处罚通知；对《青岛日报》的真实性没有异议，宋成伟于7月8日申请仲裁并于8月5日开庭，该证据对本案没有实际意义。5、宋成伟虽主张其在汉缆公司工作期间每周六正常上班，但未能就其加班事实提供证据予以证明；汉缆公司未能提供证据证明其已经支付宋成伟2013年度、2014年度的防暑降温费。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、双方劳动关系建立的时间；二、汉缆公司是否应该支付宋成伟4月份、5月份、6月份的工资；三、汉缆公司是否欠付宋成伟2010年1月1日至2015年7月7日期间的加班费；四、双方劳动合同解除时间、原因；五、汉缆公司是否应当支付宋成伟2013年度、2014年度的防暑降温费。一、关于双方劳动关系建立的时间。宋成伟主张劳动关系始建立于1995年3月1日，但其所提交的3本存折并不能显示委托银行代发工资的是何单位，其所提交的《个人应聘登记表》系其本人手填，汉缆公司并未进行核对盖章确认，而其表述工作经历有“1995年3月1号到汉河电缆厂至今”，汉缆公司否认曾使用过“汉河电缆厂”这一名称。因此，对于宋成伟关于双方劳动关系始建于1995年3月1日的主张，不予采信。但结合宋成伟所提交的社保明细显示汉缆公司于2004年1月为宋成伟补交了2003年12月份的社会保险，及汉缆公司认可第一次为宋成伟缴纳社保的时间为2004年1月份的事实，可以认定双方的劳动关系始建立于2003年12月份。二、关于汉缆公司是否应该支付宋成伟4月份、5月份、6月份的工资的问题。宋成伟自2015年3月30日起至今未在汉缆公司工作，而相关证据显示：2015年3月29日至4月8日宋成伟因吸食冰毒被行政拘留十日，此后宋成伟一直“待岗”，2015年7月4日汉缆公司出具返岗通知书并向宋成伟邮寄，2015年7月13日宋成伟申请仲裁并称其于2015年7月4日收到汉缆公司电话通知解除劳动合同，2015年7月22日汉缆公司登报要求宋成伟返岗。综合上述事实可以认定宋成伟自2015年3月30日起至2015年7月7日应属于旷工，宋成伟虽主张其行政拘留被释放后补办了请假手续，并由汉缆公司通知待岗，但宋成伟直接上级张某出庭陈述称并未收到宋成伟请假申请，也没有通知宋成伟待岗。宋成伟也并不能提交其他证据证明其一直未回单位工作是由于汉缆公司要求其待岗，故对宋成伟的上述主张不予采信。既然宋成伟2015年4月份、5月份、6月份属于旷工，其主张该段时间的工资无事实及法律依据，不予支持。三、关于汉缆公司是否欠付宋成伟2010年1月1日至2015年7月7日期间的加班费问题。宋成伟虽称其在汉缆公司处工作期间每周六正常上班，但未就其加班的事实及单位欠付加班费的事实提供证据予以证明，汉缆公司亦不予认可。故宋成伟应承担举证不能的法律后果，对宋成伟要求汉缆公司向其支付2010年1月1日至2015年7月7日期间加班费人民币50000元的诉讼请求不予支持。四、关于双方劳动合同解除的时间和原因问题。宋成伟于2015年7月13日申请仲裁要求汉缆公司为其出具解除劳动合同的相关证明并办理档案和社会保险关系转移手续，在本案庭审时又称双方劳动关系已经于2015年7月7日解除。汉缆公司在仲裁时和本案庭审时均称若宋成伟申请辞职则同意其辞职请求，并同意依法为其办理相关手续。因此，对双方劳动关系已于2015年7月7日解除的事实予以确认。汉缆公司应于判决生效之日起十日内为宋成伟出具解除劳动合同的证明并为宋成伟办理档案和社会保险关系转移手续。至于双方劳动合同的解除原因，宋成伟称因为汉缆公司要求长期待岗、不发工资、拖欠2004年之前近10年的社会保险，其被迫提出解除合同。因此，双方劳动合同的解除原因应为个人辞职,并不符合用人单位违法解除或终止劳动合同的情况，故宋成伟要求汉缆公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。至于宋成伟所主张的辞职理由，其未能提交证据证明汉缆公司要求其长期待岗，也未能提交证据证明汉缆公司拖欠工资或社会保险。因此，对于宋成伟要求汉缆公司向其支付经济补偿金的诉讼请求亦不予支持。五、关于汉缆公司是否应当支付宋成伟2013年度、2014年度防暑降温费的问题，因为汉缆公司未能提交证据证明其已经支付宋成伟2013年度、2014年度的防暑降温费，亦没有因不服仲裁裁决而起诉，而宋成伟要求汉缆公司支付其2013年度、2014年度的防暑降温费640元符合《山东省劳动和社会保障厅关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社[2006]44号）的规定，故对该诉讼请求予以支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定�第二条之规定，一审判决：一、确认宋成伟与汉缆公司之间自2003年12月份起至2015年7月7日期间存在劳动关系。二、汉缆公司于判决生效之日起十日内为宋成伟出具解除劳动合同的证明并为宋成伟办理档案和社会保险关系转移手续。三、汉缆公司于判决生效之日起十日内向宋成伟支付防暑降温费人民币640元。四、驳回宋成伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由宋成伟承担5元，汉缆公司承担5元。
本院认为，根据我国法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，宋成伟主张其与汉缆公司的劳动关系始建立于1995年3月1日，汉缆公司对此不予认可，宋成伟应就自己的主张承担举证责任。宋成伟所提交的银行存折，不能显示委托银行代发工资的是何单位，其所提交的《个人应聘登记表》系其本人手书，汉缆公司对宋成伟自己书写的工作经历不予认可，故宋成伟主张其与汉缆公司的劳动关系始于1995年3月1日，证据不足，应承担举证不能的法律后果，本院对其主张的其与汉缆公司的劳动关系始于1995年3月1日的上诉请求不予支持，原审根据汉缆公司为宋成伟缴纳社会保险记录及汉缆公司的自认，认定双方劳动关系的起始时间为2003年12月份，并无不当，本院予以确认。根据我国法律规定，劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金的前提，是用人单位违法与劳动者解除合同。而本案中，宋成伟�张汉缆公司违法解除与其之间的劳动合同，汉缆公司对此不予认可，辩称其从未向宋成伟作出过正式的解除双方劳动合同的决定，且至今一直为宋成伟缴纳社会保险，如果宋成伟在仲裁及诉讼中申请辞职，则同意其辞职请求。宋成伟未提交充分有效证据证明汉缆公司曾正式作出过与其解除劳动合同的决定，故宋成伟主张汉缆公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金，于法无据，本院不予支持。至于宋成伟主张的解除劳动合同经济补偿金，首先，针对一个解除劳动合同的行为，其同时主张违法解除劳动合同赔偿金与解除劳动合同经济补偿金，于法无据；其次，针对本案劳动合同解除的原因，其在上诉理由中同时出现两种解释，其主张赔偿金时解释为汉缆公司违法解除劳动合同，与其在本案仲裁中提出的理由一致，其主张经济补偿金时又上诉主张为系其作为劳动者被迫�方提出解除劳动合同，该两种解释相矛盾且均无事实与法律依据予以支持，本院不予采信。宋成伟自因吸毒被公安机关行政拘留（2015年3月29日至4月8日）后，一直未为汉缆公司提供劳动，其主张2015年4月、5月、6月份的工资，于法无据，原审不予支持并无不当，本院予以维持。宋成伟主张2010年1月1日至2015年7月7日的加班费，首先，与前所述，其自2015年3月29日后，未为汉缆公司提供过劳动，其次，其未提交充分有效证据证实自2010年1月1至2015年3月28日为汉缆公司加班的事实，应承担举证不能的法律后果，对其要求汉缆公司支付其加班费50000元的请求，原审不予支持亦无不当，本院亦予以维持。
综上所述，上诉人宋成伟的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宋成伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈明明
审 判 员 王 楷
代理审判员 甘玉军
二〇一七年七月六日
书 记 员 王 明
书 记 员 吴苗苗