新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵12民终213号
上诉人（原审原告）：甘保西妹，女，1952年4月19日出生，住新疆哈密市火石泉红星二场。
委托诉讼代理人：刘召霞，新疆得胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郝玉娥，女，1958年2月9日出生，住新疆哈密市火石泉红星二场。
被上诉人（原审被告）：郝金鑫，男，1965年8月25日出生，住新疆哈密市八一路。
被上诉人（原审被告）：郝金虎，男，1969年9月24日出生，住新疆哈密市火石泉红星二场。
以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：黄章仁，新疆黄章仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郝玉芝，女，1962年10月21日出生，住新疆乌鲁木齐市经一路。
委托诉讼代理人：郝玉娥（郝玉芝姐姐），女，1958年2月9日出生，住新疆哈密市火石泉红星二场。
上诉人甘保西妹因与被上诉人郝玉娥、郝金鑫、郝金虎、郝玉芝继承纠纷一案，不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2017）兵1202民初891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人甘保西妹及其委托诉讼代理人刘召霞，被上诉人郝玉娥、郝金鑫、郝金虎及其委托诉讼代理人黄章仁，被上诉人郝玉芝的委托诉讼代理人郝玉娥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
甘保西妹上诉请求：撤销原判，改判：1、郝某名下红星二场天合小区XX栋X单元XXX室房屋归上诉人所有；2、抚恤金70810元归上诉人所有；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定郝某所立遗嘱有效且原平房价值份额已转换在拆迁置换房即红星二场天合小区XX栋X单元XXX室房屋中错误。首先，原平房所有权自郝某与红星二场医院签订《搬迁安置协议书》、腾空房屋后即已发生转移，而拆迁置换房系新获得的财产，与原平房为不同的物，不能当然转化。郝某所书《遗书》并未明确如何处分拆迁置换房所有权，其对原平房所有权进行的处分系无权处分，当属无效；其次，郝某所书《证明》、《遗书》内容均为“本人自愿将平房无偿赠与女儿郝玉芝”，故《证明》、《遗书》的性质实为赠予，且该赠予行为同样因无权处分及未作变更登记而无效；再次，即便郝某所书《遗书》属于法律意义上的遗嘱，则仍因未对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人即上诉人甘保西妹保留必要的遗产份额而无效；2、一审无视拆迁置换房中上诉人甘保西妹与郝某的夫妻共有部分，径行认定房屋系郝玉芝、郝金虎共有错误。首先，除平房置换面积外，拆迁置换房中包含的砖库房、土木搭建库房、附属设施补偿、搬迁费、临时安置费、奖励及保障性住房补贴价值仍属夫妻共同财产；其次，一审在被上诉人未提交任何证据证明资金来源、提交票据未加盖任何单位印鉴的情况下即认定置换时的房款差额系郝金虎补交，与证据认定规则严重背离，且即便确为郝金虎补交，该笔款项的性质也有待商榷；3、一审认定“遗嘱中对拆迁置换房其他相关处理的内容应为无效”错误。郝某所书《遗书》中有允许上诉人居住的内容，故即使不将案争房产权属判归上诉人，至少也应将房产中属于上诉人的部分剥离出来支付给上诉人，且支持上诉人的居住权；4、一审平均分配抚恤金错误。享受抚恤金待遇的人须同时具备两个条件：一是必须是死者的直系亲属、配偶；二是必须是依靠因公死亡职工生前提供主要生活来源的人。上诉人甘保西妹已年逾65岁，无工作无收入，是郝某生前提供主要生活来源的人。在郝某患病期间全心全意照顾，故抚恤金应全额判归上诉人所有，即便不全额判归上诉人所有，也应当给上诉人多分以充分救济目前生活困难的上诉人。
郝玉娥、郝金鑫、郝金虎、郝玉芝辩称：1、红星二场天合小区XX栋X单元XXX室房屋不属于被继承人郝某的遗产，包括上诉人在内的所有继承人无权继承。一审认定该房屋为郝玉芝、郝金虎共有符合客观事实。原平房系郝某婚前个人财产，郝某书写《证明》、《遗书》将原平房赠与郝玉芝，是其行使法律赋予其处分权的行为，合法有效。且原平房置换成楼房，除安置费用外，郝金虎出资64267.5元，其他人出资装修、购买家具等，上诉人主张房款差额系其补交，其与郝某共有房屋所有权，但未提供任何证据证实；2、抚恤金是对郝某直系亲属的精神抚慰，与其他人或事无关，原审判决平均分配抚恤金符合伦理和常态；3、本案属于继承纠纷，与居住权属两个性质不同的案由；上诉人没有提出居住权的诉讼请求；居住权是所有权派生的一项权利，属于他物权，郝某在对房屋没有所有权的情况下设立居住权是无效的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
甘保西妹向一审法院起诉请求：1、依法将郝某的抚恤金70810元、丧葬费8834元，共计79650元判归原告所有；2、依法将郝某名下位于火石泉红星二场天合小区XX栋X单元XXX室房屋判归原告所有；3、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2004年8月19日叶某将其位于红星二场医院即兵房字哈农第XXXXXX号私房产权证登记的两间平房以14000元出售给郝某，双方于2004年8月20日在农十三师土地局红星二场分局办理了住宅土地变更登记手续，该房屋住宅土地使用权人为郝某。后因其他原因双方未办理私房产权证变更登记手续，但该房屋自2004年8月20日起一直由郝某居住。2008年初原告与郝某经人介绍相识，2008年6月4日双方登记结婚。2014年5月15日因红星二场团场总体规划对全场危旧房屋进行搬迁，郝某作为拆迁户与红星二场医院签订了《搬迁安置协议书》，该协议书约定，原住房面积95.4平方米，按照保障性住房政策该房屋享受保障性住房补贴。郝金虎、郝某置换天合小区XX楼X单元XXX室，建筑面积89.26㎡，其中置换面积35.98㎡(按照楼层系数折合面积)，剩余面积53.28㎡，剩余面积款113912.60元，剩余面积款中减去附属物补偿、搬迁费、临时安置费、奖励及保障性住房补贴后差额为64267.50元，需拆迁户被告郝金虎，郝某支付红星二场医院64267.50元。2014年5月19日被告郝金虎向红星二场医院交纳拆迁置换房即红星二场天合小区XX栋X单元XXX室房屋差额款64267.50元。2014年12月底，位于红星二场医院的平房两间才被拆除。郝某于2017年3月3日因病去世，被告郝玉娥、郝金鑫、郝金虎、郝玉芝为其办理丧事，并支出相关丧事费用。因郝某去世，十三师红星二场社保所应向其家属支付抚恤金70810元、丧葬费8834元，合计79650元。
另查，2014年6月11日，郝某书写《证明》一份，载明：“本人郝某自愿将医院的平房无偿赠于女儿郝玉芝。特此证明”。郝某在《证明》上签名确认。2014年6月20日，郝某又书写《遗书》一份，载明：“我于2004年8月19日在医院南面购置一套永久平房(属婚前财产)我自愿把医院平房无偿赠与女儿郝玉芝。2014年5月因团场房屋拆迁，我在天合小区对换一套建筑89.26平方的楼房XX号楼X单元XXX房间，因为房子拆迁需添资金，因而其子女郝玉娥、郝玉芝、郝金虎自愿拿出资金十万元购房装修。我与甘保西妹2008年6月4日再婚，每月给她400元养老金。此楼房只有甘保西妹居住，没有卖和其他人居住的权利，如犯规定搬出楼房。”郝某、见证人刘承建、任洪集均在《遗书》上签名确认。
一审法院认为：根据法律规定，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠抚养协议的，按照协议办理。郝某生前立有书面遗嘱，其遗产应先按遗嘱办理，遗嘱未处理的遗产再按法定继承办理。郝某书写的两份遗嘱中均写明将医院的平房无偿赠与女儿郝玉芝的内容，该部分遗嘱内容合法有效，该平房应归被告郝玉芝所有。该平房虽因团场拆迁已不存在，但其价值份额已转化在拆迁置换房中，而拆迁置换房差额款64267.5元已由被告郝金虎补交。拆迁置换房即红星二场天合小区XX栋X单元XXX室应为被告郝玉芝、郝金虎的共有财产，不属于郝某的遗产。郝某于2014年6月20日书写的遗嘱中对拆迁置换房其他相关处理的内容应为无效。抚恤金虽不是遗产，但对其可参照法定继承处理。本案原告及被告均是郝某的第一顺序法定继承人，其对抚恤金应按均等份额共有。丧葬费是对已亡人员家属办理丧葬事宜的补助费用，亦不属于遗产。郝某去世后丧事由其子女办理，且支出了相应的费用，丧葬费应由被告按均等份额共有。综上，对原告要求依法判决将郝某的抚恤金70810元、丧葬费8834元，共计79650元归原告的请求应不符合法律规定，该院不予支持。抚恤金应由原被告5人按均等份额共有，丧葬费应由被告4人按均等份额共有。对原告要求将郝某名下位于火石泉红星二场天合小区XX栋X单元XXX室房屋归原告所有的请求，因该房屋不属郝某的遗产，原告的该项请求，不符合法律规定，该院不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2017年10月20日作出判决如下：一、郝某的抚恤金70810元由原告甘保西妹、被告郝玉娥、郝金鑫、郝金虎、郝玉芝按均等份额共有即每人14162元；二、驳回原告甘保西妹的其他诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，邮寄送达费130元由原告甘保西妹负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审中，本院依法补充查明以下事实:涉案《搬迁安置协议书》的审核单位为十三师红星二场城投公司，据该公司工作人员解释，《搬迁安置协议书》载明的剩余面积房款113912.6元，系天合小区开发商所定XX号楼X层房屋单价2138元/㎡×剩余面积53.28㎡所得；载明的附属物补偿为评估单中所列⑴砖库房；⑵土木搭建库房；⑶地脚线；⑷砖灶台；⑸水泥地面；⑹可拆棚；⑺槐树；⑻有线电视；⑼自来水入户；⑽土木走廊；⑾渗井；⑿土菜窖，共12项补偿共同构成，四被上诉人仅认可第⑴项砖库房为郝某、甘保西妹婚后所建；载明的搬迁费为800元，系补偿的搬家费；载明的临时安置费为6000元，系同意置换楼房才享有的安置费；载明的奖励为10000元，系按期腾空房屋的奖励；载明的保障性住房补贴为20000元，系二场居民同意置换楼房才享有的一次性政策性补贴。涉案平房被拆迁前由郝某与甘保西妹共同居住使用，案争红星二场天合小区XX栋X单元XXX室房产交付后，仍由郝某与甘保西妹共同居住使用，且甘保西妹居住至今。与郝某婚后至今，甘保西妹无工作无收入来源。四被上诉人办理郝某丧事实际支出寿木款8000元，孝盒等费用6489元，合计14489元（不包括丧宴费用）。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、涉案《遗书》是赠予还是遗嘱，是否有效；二、甘保西妹对案争红星二场天合小区XX栋X单元XXX室房产的权利份额及如何处理；三、抚恤金应如何分割。
一、关于涉案《遗书》是赠予还是遗嘱，是否有效的问题。首先，本院认为，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与合同以实际交付为履行完成标志，对于依法应当办理登记手续的应当办理有关手续。本案中，2014年6月11日、6月20日，郝某所书《证明》、《遗书》，虽均有“本人自愿将平房无偿赠与女儿郝玉芝”之内容，但两份文件均仅有其本人或见证人的签字，而无“受赠人”郝玉芝的签字，即无受赠人表示接受赠与的意思表示，且案争房产在置换后仍由郝某、甘保西妹居住使用，并未实际交付，亦未办理变更登记，因此《证明》、《遗嘱》并不符合赠与合同的成立、生效要件，不能认定为赠与性质。而遗嘱系遗嘱人生前按照自己的意志和想法处理身后财产归属的单方意思表示。法律充分保障遗嘱人的遗嘱自由，通过规定遗嘱的形式和实质要件来确认遗嘱效力以达到尊重死者终意的目的。2014年6月20日，郝某所书《遗书》除第一段内容“我于2004年8月19日在医院南面购置一套永久平房(属婚前财产)我自愿把医院平房无偿赠与女儿郝玉芝”外，还有第二段内容“2014年5月因团场房屋拆迁，我在天合小区对换一套建筑89.26平方的楼房28号楼X单元XXX房间，因为房子拆迁需添资金，因而其子女郝玉娥、郝玉芝、郝金虎自愿拿出资金十万元购房装修”、第三段内容“我与甘保西妹2008年6月4日再婚，每月给她400元养老金。此楼房只有甘保西妹居住，没有卖和其他人居住的权利，如犯规定搬出楼房”。由上述文字的标题及三段内容分析，在书写上述文字时已年近80岁的郝某，对于其所书内容冠以“遗书”二字作标题意味着什么，应有清楚明确的认知；其在第一段内容中虽将已签订有《搬迁安置协议书》的平房“赠与”郝玉芝，但在第二段紧接着对天合小区置换楼房的购房及装修作以安排，并在第三段明确其配偶甘保西妹对置换楼房只有居住、没有卖和其他人居住的权利。整体来看，在平房即将拆迁的情形下，郝某订立遗嘱的内心真意系在生前对案争房产天合小区XX栋X单元XXX室楼房的产权归属及使用作以安排，从而保障身后其子女能够取得案争房产的产权、其配偶老有所居。故郝某订立的《遗书》尽管使用了“赠与”字眼，则仍应定性为遗嘱，而非赠与。其次，被继承人郝某的遗嘱，符合我国继承法对自书遗嘱形式要件的规定。上诉人与被上诉人均不否认该自书遗嘱系郝某的真实意思表示。遗嘱中所指明的一套平房系郝某的婚前财产，尽管实物已因拆迁不存在，但并非财产实质上的灭失，而是形式上的转化，基于拆迁房屋的拆迁利益依然存在，故郝某的遗嘱中对原平房的处分并非无权处分。再次，按照我国继承法的有关规定，遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。本案中，上诉人甘保西妹虽年老体弱暂无收入来源，但实际上遗嘱人已充分考虑了上诉人面临的生活困难，在遗嘱中有条件地保留了上诉人对案争房产的居住权，即在并无其他遗产的情形下解决了上诉人晚年的住房问题。综上，被继承人郝某所书《遗书》是遗嘱且合法有效，上诉人上诉主张郝某的现有遗产应先扣除夫妻共有部分再按法定继承处理之理由，不能成立，本院不予采纳。
二、关于甘保西妹对案争红星二场天合小区XX栋X单元XXX室房屋的权利份额及如何处理的问题。首先，涉案《搬迁安置协议书》载明的附属物补偿中，除四被上诉人仅认可为二人婚后所建的第⑴项砖库房补偿1309元可认定为郝某、甘保西妹的共同财产外，对剩余⑵-
⑿项附属物补偿亦为郝某、甘保西妹共同财产，上诉人并未提供充分、有效的证据加以证明，应承担举证不能的不利后果，其上诉主张附属物补偿为郝某与上诉人的共同财产之理由，仅砖库房补偿部分成立，本院予以采纳。其次，房屋拆迁的货币补偿款一般由被拆迁人享有，而其中的搬迁费、速迁奖费等应在被拆迁房屋内实际居住的人之间分割。因涉案平房被拆迁前实际由郝某、甘保西妹共同居住，故涉案《搬迁安置协议书》载明的搬迁费800元、奖励10000元应属郝某、甘保西妹共同财产，上诉人相关上诉理由成立，本院予以采纳。再次，红星二场医院证明及相关票据证明，案争房产系郝金虎补交房款差额置换所得，上诉人主张房款差额非郝金虎所交，但未提供房款差额为他人所交的证据。据二审查明事实，涉案《搬迁安置协议书》所载临时安置费、保障性住房补贴系同意补交房款差额置换楼房才可享有的一次性政策性补偿，即不出资补交房款差额则临时安置费、保障性住房补贴不能兑现。故虽案争房产计入了临时安置费、保障性住房补贴，但因房款差额系郝金虎补交，此部分财产利益应归于郝金虎的补交房款行为，应为郝金虎所有。上诉人上诉主张临时安置费、保障性住房补贴亦为郝某、甘保西妹的共同财产之理由，无事实依据，本院不予采纳。以上郝某、甘保西妹共有动迁利益共计12109元（1309元+800元+10000元）。应先将其中的一半即6054.5元分出为甘保西妹所有。另外一半为郝某的遗产，依郝某的遗嘱，砖库房剩余补偿654.5元应由郝玉芝继承，剩余的5400元因遗嘱并未涉及，应按法定继承处理。甘保西妹、郝玉娥、郝玉芝、郝金鑫、郝金虎为法定第一顺序继承人，依甘保西妹的特殊困难状况，予以照顾，对其应得的分割份额本院酌情认定为2000元。以上甘保西妹享有动迁利益共计8054.5元（6054.5元+2000元）。因该动迁利益凝结于案争房产中，原审依郝某的遗嘱及补交房款差额情况认定案争房产为郝玉芝、郝金虎共有，对此四被上诉人均无异议，故作为案争房产共有人，被上诉人郝玉芝、郝金虎应共同支付甘保西妹所有动迁利益占案争房产份额的折价款8054.5元。另外，依前所述，郝某所立遗嘱有效，遗嘱第三段内容“此楼房只有甘保西妹居住，没有卖和其他人居住的权利，如犯规定搬出楼房”当然有效，案争红星二场天合小区XX栋X单元XXX室房产虽为郝玉芝、郝金虎共有，但甘保西妹对该房屋享有居住权，郝玉芝、郝金虎应保障甘保西妹在上述房屋的居住权利。原审认定“郝某于2014年6月20日书写的遗嘱中对拆迁置换房其他相关处理的内容应为无效”有误，本院予以纠正。综上，上诉人上诉主张即便不将房屋权属判归上诉人，至少应将房屋中属于上诉人的部分剥离出来支付给上诉人，且保障上诉人居住权之理由，于法有据，本院予以采纳。
三、关于抚恤金应如何分割的问题。抚恤金的性质应为对逝者家属的补偿，应参照法定继承的原则进行分割。实际支出的丧葬费应由各继承人共同分担。本案中，因郝某去世，十三师红星二场社保所应向其家属支付抚恤金70810元，丧葬费8834元，共计79644元（红星二场社保所出具证明记载为79650元）。扣减相当于四被上诉人实际支出丧葬费用14489元的部分归其所有后，剩余抚恤金65155元，应参照法定继承分割。优先照顾被继承人生前对其进行扶养并暂无生活来源的上诉人甘保西妹，对甘保西妹、郝玉娥、郝金鑫、郝金虎、郝玉芝各自分配比例，本院依法酌情确定为30%、17.5%、17.5%、17.5%、17.5%，金额分别为19547元、11402元、11402元、11402元、11402元。上诉人上诉主张抚恤金全额为其所有之理由，无事实及法律依据，本院不予采纳。其上诉主张应考虑其特殊情况对其予以照顾之理由成立，本院予以采纳。
综上所述，甘保西妹的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2017）兵1202民初891号民事判决；
二、被上诉人郝玉芝、郝金虎于本判决生效之日起十日内支付上诉人甘保西妹所有和继承的红星二场天合小区XX栋X单元XXX室房屋房产份额折价款8054.5元；
三、抚恤金70810元，丧葬费8834元，共计79644元，扣减被上诉人郝玉娥、郝玉芝、郝金鑫、郝金虎实际支出丧葬费用14489元支付被上诉人郝玉娥、郝玉芝、郝金鑫、郝金虎各四分之一即3622.25元后，剩余抚恤金65155元，上诉人甘保西妹分得19547元，被上诉人郝玉娥、郝玉芝、郝金鑫、郝金虎各分得11402元。
四、驳回上诉人甘保西妹的其他诉讼请求。
被上诉人郝玉芝、郝金虎如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费100元，减半收取50元，由上诉人甘保西妹负担；二审案件受理费100元予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨伟新
审 判 员 王洪琪
代理审判员 游乐然
二〇一八年二月二十七日
书 记 员 张晓月