浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙01民终2873号
上诉人（原审原告）：九牧王股份有限公司杭州分公司，住所地：杭州市上城区江城路601号201室。
法定代表人：李祖树，总经理。
委托诉讼代理人：张春霞，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：郑佳玲，女，1994年12月17日出生，汉族，住杭州市西湖区。
委托诉讼代理人：娄小婉，杭州市天正法律服务所法律工作者。
上诉人九牧王股份有限公司杭州分公司（以下简称九牧王杭州公司）因与被上诉人郑佳玲劳动争议一案，不服杭州市上城区区人民法院（2017）浙0102民初4902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，郑佳玲于2016年7月5日进入九牧王杭州公司，从事店长工作。双方签订了劳动合同，合同期限为2016年7月5日至2019年9月30日。2017年3月10日，郑佳玲因先兆流产请假休息，郑佳玲的请假均有医院开具的病假证明书。至同年6月23日，九牧王杭州公司认为根据郑佳玲的工龄，郑佳玲三个月的医疗期已满，于同年7月18日通知郑佳玲上班。同年7月24日，郑佳玲持医院开具的病假证明书办理请假手续，九牧王杭州公司在店铺员工请假单人力资源经理一栏写明“因郑佳玲入职我司1.02年，病假期已结束，且考虑到业务的发展及其岗位的重要性，又鉴于其已无病假期，故2017年7月24日至8月7日请假申请不同意，请按时返回原岗位。”在分公司总经理一栏有分公司负责人李祖树的签字。同年7月26日，九牧王杭州公司以郑佳玲已连续旷工5日以上，严重违反劳动纪律为由，向郑佳玲发放解除劳动关系通知书。九牧王杭州公司将郑佳玲的社会保险缴纳至2017年7月。郑佳玲不服该解除，向杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为“一、继续履行劳动合同；二、补缴社会保险至仲裁未下达时。”该仲裁委于2017年9月30日作出上劳人仲案字【2017】第247号仲裁裁决，裁决：“一、九牧王股份有限公司杭州分公司继续履行与郑佳玲签订的劳动合同；二、九牧王股份有限公司杭州分公司为郑佳玲补缴2017年8月至9月的社会保险（具体补缴金额、时段、项目由社保经办机构依相关规定确定，个人缴纳部分由申请人自行承担）。”因九牧王杭州公司不服该裁决，遂诉至原审法院。诉讼请求：1、撤销上劳人仲案字【2017】第247号仲裁裁决书第一项、第二项裁决；2、判决九牧王杭州公司依法已于2017年7月26日与郑佳玲解除劳动合同关系；3、本案诉讼费由郑佳玲承担。
原审法院认为，用人单位不得以医疗期满的理由解除孕期女职工的劳动合同。本案中，表面上九牧王杭州公司以郑佳玲旷工，严重违纪为由解除劳动合同，但结合双方提交的证据及陈述，九牧王杭州公司以郑佳玲医疗期已满，拒绝了郑佳玲的请假，造成所谓郑佳玲旷工的违纪情况。九牧王杭州公司在《解除劳动关系证明》中也明确“你的医疗期已于2017年6月23日期满”。即使劳动者医疗期满，但医疗并末结束，用人单位不能强制劳动者工作。九牧王杭州公司认为郑佳玲医疗期满而不同意医院出具给郑佳玲的病假要求，从而认定郑佳玲旷工的理由，原审法院不予采纳。九牧王杭州公司在郑佳玲孕期内与其解除劳动合同的行为违法。对郑佳玲要求九牧王杭州公司履行劳动合同的请求，原审法院予以支持。九牧王杭州公司应当为郑佳玲补缴郑佳玲被辞退期间的社会保险；该期间的郑佳玲的工资，九牧王杭州公司也应当依法支付。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十八条，《中华人民共和国社会保险法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2018年2月24日判决：一、九牧王股份有限公司杭州分公司继续履行与郑佳玲签订的劳动合同；二、九牧王股份有限公司杭州分公司为郑佳玲补缴2017年8月至9月的社会保险（具体补缴金额、时段、项目由社保经办机构依相关规定确定）；三、驳回九牧王股份有限公司杭州分公司的全部诉讼请求。预收案件受理费10元，实际收取5元，由九牧王股份有限公司杭州分公司负担。
宣判后，九牧王杭州公司不服，向本院提起上诉称：一、因郑佳玲长期请病假，后又长期旷工，严重违反了九牧王杭州公司规章制度即《终端员工手册》，故九牧王杭州公司于2017年7月26日正式发出书面“解除劳动关系通知书”送达至郑佳玲，决定于2017年7月26日与郑佳玲正式解除劳动关系，此种解除方式属于法定解除的情形，双方劳动关系也已解除，故九牧王杭州公司没有义务与郑佳玲继续履行劳动合同，且其原岗位作为一个销售岗位已有人替代，劳动合同已无法继续履行。一审法院仅因为郑佳玲是孕妇，就认为九牧王杭州公司应该包容郑佳玲的一切离岗行为，忽略旷工的事实，故而判决九牧王杭州公司需与郑佳玲继续履行劳动合同，没有任何依据，且从根本上未解决矛盾。郑佳玲于2016年7月5日返聘至九牧王杭州公司处并签订为期三年的劳动合同。2017年3月11日郑佳玲提交请假申请，一直请病假至2017年6月23日，前后共请病假12次，其中5次因医院病假证明不符合九牧王杭州公司的规章制度要求，故九牧王杭州公司按事假同意了郑佳玲请假申请，其中7次的病假前后累计休了90天。病假期满后，郑佳玲在未提交任何的请假申请的情况下，一直未回岗位工作，后经九牧王杭州公司多次口头催促郑佳玲回来办理相关请假手续，但郑佳玲迟迟未至九牧王杭州公司补请假手续。至此，郑佳玲的旷工事实明确。后九牧王杭州公司又于2017年7月18日书面发函告知郑佳玲病假到期后已旷工27天且未有任何的请假手续擅离岗位，告知其于2017年7月20日前需返回原岗位上班，但郑佳玲仍迟迟不回岗位，后于2017年7月24日又提交病假申请，时间为2017年7月24日至2017年8月7日。但是郑佳玲未提供任何的二级甲等及以上的医院证明，请病假的手续不全。在九牧王杭州公司给予其补提交请假的流程上，其仍未能提供符合九牧王杭州公司规定的病假手续，旷工状态一直存续。而就在九牧王杭州公司要与郑佳玲解除劳动关系时，郑佳玲回九牧王杭州公司处又要请病假，郑佳玲多次旷工已成事实，且这种行为严重违反了九牧王杭州公司规章制度。因此，九牧王杭州公司不得不与郑佳玲解除劳动合同，并将此事函告工会征求意见，在工会同意解除与郑佳玲的劳动合同后，九牧王杭州公司发出书面“解除劳动关系通知书”与郑佳玲正式解除劳动关系。劳动关系的建立以及维持，需要劳资双方的合意，九牧王杭州公司因为郑佳玲违反规章制度已经决定单方与郑佳玲解除劳动合同，不可能继续与郑佳玲履行劳动合同。二、九牧王杭州公司无义务为郑佳玲补缴2017年8月至9月的社会保险。2017年7月26日后，九牧王杭州公司与郑佳玲已解除劳动关系，解除后郑佳玲已不是九牧王杭州公司的员工，九牧王杭州公司无义务再为其缴纳社会保险。请求：1、撤销杭州市上城区人民法院（2017）浙0102民初4902号民事判决书。2、请求判决九牧王杭州公司依法已于2017年7月26日与郑佳玲解除劳动合同关系，无法与郑佳玲继续履行劳动合同。3、本案诉讼费由郑佳玲承担。
被上诉人郑佳玲在二审中答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。郑佳玲未旷工，是单位收取病假条后不予理睬。单位在请假单人力资源经理一栏写明的内容系张春霞所写，有其签字，分公司总经理栏有李祖树签字。根据《劳动合同法》第48条的规定，单位发放解除劳动关系通知书系违法解除。劳动合同不能继续履行的，要支付经济赔偿金。郑佳玲休假期间工资、生育费用单位应予以支付。
二审中，上诉人九牧王杭州公司及被上诉人郑佳玲均未向本院提交新的证据。
根据有效证据及当事人陈述等，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。
本院认为：本案的争议焦点在于，2017年7月26日九牧王杭州公司作出的《关于解除劳动关系通知书》是否有事实和法律依据。本院认为，郑佳玲作为孕期女职工，曾于2017年7月24日提交医院病假证明书向九牧王杭州公司申请病假，九牧王杭州公司以医疗期满为由拒绝其休假申请，并要求郑佳玲返回原岗位上班不符合劳动法律法规对孕期女职工特别保护的原则。因此，九牧王杭州公司认为郑佳玲旷工依据不足。此外，依据九牧王杭州公司提供的《终端员工手册》第32页27条规定的规定，劳动者连续旷工五日或本年度累计旷工达十日者，九牧王杭州公司可解除劳动合同。但九牧王杭州公司在二审期间，对郑佳玲旷工的具体时间不予明确。因此，九牧王杭州公司解除与郑佳玲劳动合同关系依据不足，原审法院认定该解除劳动合同行为违法，并依据郑佳玲的请求作出的判决并无不当。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由九牧王股份有限公司杭州分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 骏
审 判 员 盛 峰
审 判 员 金瑞芳
二〇一八年五月十五日
法官助理 曹姝隽
书 记 员 曹姝隽
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