广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤04刑终197号
原公诉机关珠海横琴新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张利军（自报），男，1986年8月7日出生，汉族，广西壮族自治区全州县人，小学文化，户籍地广西壮族自治区全州县，因犯运送他人偷越边境罪于2011年1月24日被珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元，于2012年1月17日刑满释放。因本案于2016年12月10日被羁押，同年12月12日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
原审被告人胡小利，女，1977年1月4日出生，汉族，重庆市北碚区人，户籍地重庆市北碚区，因本案于2016年12月10日被羁押，同年12月12日被刑事拘留,同年12月16日被广东省公安边防总队海警第一支队取保候审，经珠海横琴新区人民法院决定于2017年3月31日被取保候审。
原审被告人康林春，男，1969年10月12日出生，汉族，山西省兴县人，初中文化，户籍地山西省兴县，因本案于2016年12月10日被羁押，同年12月12日被刑事拘留,同年12月16日被广东省公安边防总队海警第一支队取保候审，经珠海横琴新区人民法院决定于2017年3月31日被取保候审。
珠海横琴新区人民法院审理珠海横琴新区人民检察院以珠横检公诉刑诉﹝2017﹞29号起诉书指控被告人张利军犯运送他人偷越边境罪，被告人胡小利、康林春犯偷越边境罪一案，于2017年4月7日作出（2017）粤0491刑初23号刑事判决。原审被告人张利军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人张利军，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2016年12月10日晚，被告人张利军伙同“满爷”（身份情况不详），从珠海金湾机场附近某处海边驾驶一艘蓝色“三无”快艇运送被告人胡小利、康林春等8人偷越边境前往澳门，在此过程中，“满爷”负责驾船，张利军负责接听电话并指示方向。当上述人员行至澳门黑沙湾对开海域时（属珠海横琴水域）被公安执勤民警发现，“满爷”拒不停下快艇接受检查，其在往澳门方向逃跑过程中跳海逃走，由被告人张利军将快艇停下，公安执勤民警当场查获船上的包括本案3名被告人在内共9名涉案人员。被告人胡小利、康林春分别用于实施犯罪的“苹果”手机、“三星”直板手机亦被当场查获。
另查明，2016年6月15日凌晨4时许，被告人胡小利从珠海某处不知名海边乘船偷越边境前往澳门，途中被执勤民警查获，同日被珠海市公安局香洲分局处以行政拘留五日的处罚。
2016年9月12日，被告人康林春从珠海某处不知名海边乘船偷越边境至澳门，同年10月3日在澳门星际娱乐场门口被澳门警方查获，同年10月6日被遣返回珠海，同日被珠海市公安局香洲分局处以行政拘留四日的处罚。
上述事实，被告人张利军、胡小利、康林春在开庭审理过程中不持异议，自愿认罪，并有查获经过，查获海图，常住人口基本信息，被告人张利军、胡小利、康林春的供述和辩解，证人胡某1、白某、徐某1、胡某2、唐某、赵某的证言，辨认笔录，检查笔录，扣押决定书，提请法院判决物品、文件清单，涉案工具照片，无犯罪记录证明，珠海市香洲区人民法院（2011）香刑初字第355号刑事判决书等证据予以证实，并有庭审笔录在卷佐证予以认定。
根据上述事实和证据，原审法院认为被告人张利军伙同“满爷”违反边境管理法规，运送被告人胡小利、康林春等八人偷越边境，其行为已构成运送他人偷越边境罪。被告人胡小利、康林春故意违反边境管理法规，因偷越边境被行政处罚后一年内又偷越边境，情节严重，其行为均已构成偷越边境罪。公诉机关指控的犯罪成立，本院予以支持。在共同运送他人偷越边境犯罪中，“满爷”负责驾船，被告人张利军负责接听电话并指示方向，二人分工明确，互相配合，所起作用并非次要或辅助，均系主犯，均应对共同犯罪的全部后果承担刑事责任。被告人张利军曾因犯运送他人偷越边境罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人张利军、胡小利、康林春归案后能如实供述犯罪事实，当庭认罪，依法可以从轻处罚。被告人胡小利、康林春犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。扣押在案的作案工具“三无”快艇、“三星”直板手机、“苹果”手机依法均应予以没收。现无证据证实扣押在案的被告人康林春的“三星”智能手机系用于实施犯罪，依法应予发还。原审法院遂根据被告人张利军、胡小利、康林春犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十一条第一款、第三百二十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第七十五条、第七十六条、第六十一条、第六十二条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第五条第（五）项之规定，作出如下判决：一、被告人张利军犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人胡小利犯偷越边境罪，判处拘役四个月，缓刑七个月，并处罚金人民币三千元；三、被告人康林春犯偷越边境罪，判处拘役四个月，缓刑七个月，并处罚金人民币三千元；四、扣押在案的作案工具“三无”快艇一艘予以没收，由扣押机关直接上缴国库；扣押在案的“三星”直板手机、“苹果”手机予以没收，上缴国库；五、扣押在案的“三星”智能手机发还被告人康林春。
上诉人张利军上诉提出：一、原判决对其负责接听电话并指示方向的事实没有查清，现有证据不能认定其为本案主犯；二、其存在如下酌情从轻量刑情节：1.其在公安机关检查中主动配合调查，在“满爷”拒不停船并跳海逃走的情况下，将不属于自己的快艇停下接受检查，保证了船上人员安全，没有造成严重后果；2.其归案后能如实供述犯罪事实，当庭认罪悔罪。综上，上诉人张利军请求二审改判对其从轻处罚。
经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人张利军所提的原判决认定其负责接听电话和指示方向的证据不足，认定其为本案主犯错误的上诉理由，经查，上诉人张利军在侦查阶段供述称其在运送过程中一直在协助“满爷”接听电话，告知对方船行进展情况，并且被运送人员曾询问其还有多久到达澳门；被告人胡小利、康林春的供述和辩解，证人胡某1、白某、徐某1、赵某等人的证言、辨认笔录均明确一致地指出，上诉人张利军在驾驶员旁，刚开船时告知被运送人员现在开船，快到澳门时告知马上就要到了，运送过程中一直在接打电话，告诉对方到了哪里，还有多长时间能到达，负责给开船的人指挥方向。综上，原判决认定上诉人张利军负责接听电话和指示方向的证据确实、充分。上诉人张利军与“满爷”互相配合，分别负责指挥方向和驾驶船只，在运送他人偷越边境过程中作用均不可或缺，二人所起作用相当，在共同犯罪中无需区分主从，原判决认定二人均系主犯并无不当。
关于上诉人张利军所提的其具有从轻量刑情节的上诉意见，经查，上诉人张利军运送八人偷越边境，人数已经接近十人以上“人数众多”的加重情节，且其还曾于2011年1月24日因运送他人偷越边境罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕不满五年又实施同样的犯罪行为，妨害国家边境管理秩序的主观恶性明显，本可以在有期徒刑四年以上确定宣告刑，但原审法院鉴于上诉人张利军在驾驶者“满爷”拒不停船接受检查并跳海逃走的情况下，主动关停快艇，避免了艇上人员伤亡的后果，从而对其判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元，已是充分考虑上诉人张利军所提的上述从轻量刑情节而作出，量刑在法定幅度之内且无不当。上诉人张利军以此为由要求二审改判减轻其量刑的诉求，本院不予支持。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谢志刚
审判员 王 丹
审判员 李 莉
二〇一七年五月三十一日
书记员 陈逸敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百二十一条运送他人偷越国（边）境的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）多次实施运送行为或者运送人数众多的；
（二）所使用的船只、车辆等交通工具不具备必要的安全条件，足以造成严重后果的；
（三）违法所得数额巨大的；
（四）有其他特别严重情节的。
在运送他人偷越国（边）境中造成被运送人重伤、死亡，或者以暴力、威胁方法抗拒检查的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
犯前两款罪，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
第三百二十二条违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国（边）境的，处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。