浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终5934号
上诉人（原审被告）：金华金燕体育设施工程有限公司，住所地浙江省金华市婺城区通园路358号1幢2-101室，统一社会信用代码913307026923597932。
法定代表人：余玉宝，执行董事。
委托诉讼代理人：曹兆明，浙江八婺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪军春，男，1974年1月23日出生，汉族，住上海市嘉定区。
委托诉讼代理人：郑慧，浙江瑞安市塘下法律服务所法律工作者。
原审被告：林友东，男，1978年11月21日出生，汉族，住浙江省瑞安市。
委托诉讼代理人：方顺坤，浙江安阳律师事务所律师。
原审被告：瑞安市塘下镇第二中学，住所地浙江省瑞安市塘下镇北堡村。
法定代表人：池肖东。
委托诉讼代理人：吴凤广，浙江瑞越律师事务所律师。
委托诉讼代理人：游贻静，浙江瑞越律师事务所律师。
上诉人金华金燕体育设施工程有限公司与被上诉人汪军春、原审被告林友东、瑞安市塘下镇第二中学建设工程施工合同纠纷
一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2016）浙0381民初3319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月30日立案后依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，本案事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人金华金燕体育设施工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担民事责任。事实和理由：1.一审认定部分事实不当。上诉人与林友东签订《企业内部责任制合同》，将涉案工程转包给林友东，后林友东与宁波跃宁体育设施工程有限公司签订《分包协议》，被上诉人汪军春系该公司代表，并不是适格诉讼主体。同时，上诉人一审提交的证据证明已经代付工程款244421元，一审仅认定其中的86500元不当。2.关于涉案工程的总造价，其中2万多元配电房工程款是瑞安市塘下镇第二中学委托他人施工，只是放到上诉人与塘下二中的总账中一并审核，故不能计入上诉人与塘下二中的工程价款。3.质保金退还期限未到。根据上诉人与瑞安市塘下镇第二中学签订的工程质量保修书约定，塑胶面程层等质量保修期为2年。所涉工程在2015年6月30日竣工验收，现退质保金的期限未到，一审判决退质保金82391.7元是错误的。4.一审判决林友东支付2229804元的92%即2051419.68元的计算方式错误。以汪军春为代表的宁波跃宁体育设施工程有限公司与林友东签订的分包协议约定合同价款为1980000元并由宁波跃宁体育设施工程有限公司承担8%的管理费和税金，一审以总价款92%计算合同价款，并没有将质保金扣除，明显错误。且在判决支付92%的工程款后，又判决支付质保金属重复计算。5.被上诉人多次向上诉人出具承诺书，承诺将工程款用于支付该工程费用，否则工程款由公司自行处理。该承诺书合法有效，与本案具有关联性，一审认定该承诺书与本案无关是错误的。6.一审法院判决上诉人承担连带责任缺乏法律依据，根据合同相对性原则，应由林友东在扣除相应款项后承担支付剩余工程款的责任。
被上诉人汪军春辩称，1.林友东虽然与宁波跃宁公司签订过合同，但没有履行就已经解除。涉案工程一直由汪军春施工，工程款也一直支付给汪军春，实际施工人应为汪军春，汪军春属适格主体。2.关于增加的工程量，在施工时已经由监理单位和瑞安第二中学签字确认，根据合同约定增加的工程量均由汪军春负责施工，相应的工程款也应归汪军春。3.之所以欠付工人工资和材料款，是因为上诉人没有及时足额支付相应工程款，责任在于上诉人而不是汪军春。4.上诉人一审提出其已经垫付24万余工程款，但是根据最新证据，上诉人认为已经垫付过钱款的对方当事人已经到法院起诉要求支付相应款项，可见上诉人所述非实，一审没有全部予以认定是正确的。5.上诉人与林友东、林友东与汪军春之间的施工合同均属于违法转包，应由上诉人与林友东对此承担连带责任。
原审被告林友东辩称，其同意上诉人对事实部分提出的上诉意见。
原审被告瑞安市塘下镇第二中学辩称，塘下二中通过公开招投标方式与上诉人签订了施工合同，至于上诉人又与被上诉人、林友东签订合同，塘下二中并不知情。塘下二中认可一审判决认定的事实，但因财政政策规定，工程款只能支付给施工合同相对方，并由对方开具发票，故请求法庭改判剩余工程款直接向上诉人支付。
汪军春一审起诉请求：1.判决被告金华金燕体育设施有限公司、林友东向原告支付工程造价款1548327.84元；2.判决被告金华金燕体育设施有限公司向原告退还工程履约保证金271658元；3.判决被告瑞安市塘下镇第二中学向原告支付余下工程款176977.40元。
一审法院认定事实：被告金燕公司与被告塘下二中订立《建设工程施工合同》，约定工程名称为瑞安市塘下镇第二中学塑胶运动场，工程内容为250米环形跑道、100米塑胶面直跑道一向及其他运动设施，合同期限为2013年12月11日（以开工报告为准）至2014年5月11日，总工期为150天，合同价款2716586元。合同另约定其他事项。
被告金燕公司与被告林友东订立《企业内部责任制合同》，约定工程名称为瑞安市塘下镇第二中学塑胶运动场，工程内容为金燕公司与业主订立的施工合同全部内容，工程地点为瑞安市塘下镇第二中学校园内，合同造价2716586元。关于承包费用，双方约定林友东按金燕公司相关管理制度在第一批工程款汇入时按实际到账工程款扣除总造价的8%管理费，作为金燕公司监管项目施工的支出费用。本工程所涉工程支出的各类费用（包括工程履约保证金、保险费、营业税、所得税等一切税费）由林友东支出，林友东不得转包。该合同另约定其他事项。
2014年1月2日，林友东与宁波跃宁公司订立《分包协议书》，约定工程名称为瑞安市塘下镇第二中学塑胶运动场工程，合同金额1980000元。随后合同没有履行，双方口头约定不再履行该合同。
2014年4月8日，原告与被告林友东订立《分包协议书》，约定工程名称瑞安市塘下镇第二中学塑胶运动场工程，合同工期为2014年4月8日至2014年9月8日，合同价款为2200000元，付款方式为工程款进入林友东账户后，三个工作日内必须按220/271=81.18%比例将工程款打入汪军春指定账户；如不按时办理，造成工程停工等损失由林友东承担。本工程所有增项工程由汪军春施工，工程款归汪军春个人所有（管理费和税费按本合同的8%扣除），验收资料由施工方准备。随后，原告与林友东订立《承诺书》，约定跑道工程款必须汇入原告的账户。
2014年6月5日，案外人李晓东代替原告向塘下二中汇款271658元，作为被告金燕公司与塘下二中《建设工程施工合同》的履约保证金。
2015年6月25日，塘下二中对跑道进行验收，认为质量达到合格标准、观感一般，尚有部分项目需要整改或完善。同月30日，整改项目已全部整改，达到合格标准。
自2014年7月15日至2015年8月7日间，原告共支付税款90869.84元。
自2014年8月7日至2015年2月15日间，被告金燕公司陆续向原告支付款项1328589元，另外代原告付给邱锡林泥水工工资款10000元、付给林德明花岗岩材料款9000元、付给赵修君广播、给水系统款7000元、付给胡永幸施工员工资20500元、付给胡冠通外墙、栏杆款40000元，上述代付款共计86500元。
塘下二中陆续向被告金燕公司支付工程款2609070.5元，并向被告金燕公司退还履约保证金271658元。被告金燕公司受被告林友东委托向案外人孙建录支付315000元。
2015年11月24日，瑞安市财政项目预算审核中心审定上述跑道项目审定金额为2746390元。
一审法院认为，原告与被告林友东订立《分包协议书》、被告金燕公司与林友东订立《企业内部责任制合同》从事跑道建设，原告、被告林友东为自然人，不具有从事建筑行业的资质，上述两份合同均违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条关于从事资格的规定，均属无效。由于施工的工程已经验收合格，可以参照合同的约定支付工程款。被告林友东应向原告支付协议书约定工程款，《分包协议书》约定工程款2200000元，在工程款进入林友东账户后，三个工作日内必须按220/271=81.8%比例将工程款打入汪军春账户，本工程所有增项工程由原告施工，工程款由原告所有，同时管理费和税费按该协议书的8%扣除，由于合同价款中增量29804元（2746390-2716586），故双方约定的包括增量在内的工程款为2229804元（2200000+29804），扣除8%的管理费及税费后其金额为2051419.68元（2229804×92%），双方约定税费由林友东负担，而原告支付了税费90869.84元，扣除原告已收到的款项，被告林友东应向原告支付727200.52元（2051419.68+90869.8-1328589-86500）；被告金燕公司作为建筑企业，明知被告林友东不具备从事建筑行业的资质，对《企业内部责任制合同》无效存在过错，其应对被告林友东支付款项承担连带责任。原告要求支付1548327.84元，除了727200.52元以外，关于其余工程款的诉讼请求及要求被告林友东、金燕公司共同支付款项的诉讼请求均没有事实依据，不予支持。被告金燕公司辩称，林友东将塘下二中工程再发包给宁波跃宁公司，汪军春作为宁波跃宁公司的代表签订合同，汪军春作为原告诉讼主体错误；金燕公司发包给林友东，经林友东授权委托，金燕支付工程款1643589元、代付民工工资及材料款244421元、后期的税金；工程造价中20000多元工程量是塘下二中委托他人施工，但是放到金燕公司与塘下二中的总账，这部分不能计入工程价款。被告林友东辩称，林友东与原告承包合同涉及的工程款是2200000元，在扣除8%的管理费和税金后工程款是2024000元，本工程并不涉及工程量增加的问题，而是金燕公司从塘下二中承包的工程量；剩余工程款金额为2024000元减去已支付金额。综合宁波跃宁公司的陈述及原告、被告林友东的陈述，一审法院对被告金燕公司辩称由宁波跃宁公司实际施工的事实不予支持。金燕公司辩称向孙建录支付的工程款315000元应计入已支付工程款，但该款项系林友东委托孙建录代为领取，与原告无关。金燕公司辩称代原告支付民工工资及材料款244421元、后期的税金，原告仅承认代付86500元民工工资及材料款，金燕公司对代原告支付其余民工工资及材料款、对工程款为20000多元是他人施工，证据不充分，故对金燕公司辩称的该3项事实不予支持。被告林友东辩称本工程并不涉及工程量增加，与事实不符，故对该主张不予支持。
工程竣工验收后，被告塘下二中向被告金燕公司退回保证金276158元，该款项系原告支付，应退回给原告，原告的该项诉讼请求，予以支持。
由于被告金燕公司与被告塘下二中约定一年保修期后支付至结算价款的98%，保修期5年满后结清尾款，竣工验收日期为2015年6月25日，故至2016年6月25日，塘下二中尚应支付的工程款为2746390×98%-2609070.5=82391.7元，该款项应可以直接向原告支付。原告要求被告塘下二中支付除82391.7元之外的工程款没有事实依据，不予支持。被告塘下二中辩称将其列为被告诉讼对象错误，由于该主张不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，故不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条第二款规定，判决如下：一、被告林友东向原告汪军春支付工程款727200.52元。二、被告金华金燕体育设施工程有限公司对上述款项的支付承担连带责任。三、被告金华金燕体育设施工程有限公司向原告汪军春返还保证金271658元。四、被告瑞安市塘下第二中学在82391.7元范围内向原告汪军春承担支付责任。上述款项，均于本判决生效后十日内交本院转付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回原告汪军春的其他诉讼请求。案件受理费22773元，由原告汪军春负担11382元，被告林友东负担11391元（被告于本判决生效后十日内到本院缴纳受理费）。
二审期间，上诉人金华金燕体育设施工程有限公司与被上诉人汪军春均提交案外人浙ＸＸ泰工程集团有限公司起诉汪军春、金华金燕体育设施工程有限公司追索沥青款的起诉状等材料。本院认为，该部分材料仅证明有案外人起诉上诉人与被上诉人拖欠沥青款，至于是否属实、拖欠金额及是否属于上诉人已经代付的材料款范围均无法证明，不能证明本案基本事实，故本院不予采信。其他当事人未提交二审新证据。经审查一审证据，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。上诉人金华金燕体育设施工程有限公司将其从原审被告瑞安市塘下镇第二中学处承办的涉案工程转包给原审被告林友东，林友东又与被上诉人汪军春就涉案工程签订《分包协议书》，在履约过程中，相关工程款亦直接打入汪军春账户，可见与林友东建立合同关系的是汪军春。上诉人上诉称汪军春只是作为案外人宁波跃宁体育设施工程有限公司的代表签订《分包协议书》，但该分包协议书上并没有宁波跃宁公司盖章，上诉人亦没有提交相关证据证明汪军春与宁波跃宁公司存在何种法律关系，故对该上诉意见不予支持。
林友东与汪军春签订的《分包协议书》约定本工程所有增项工程由汪军春施工、工程款归汪军春个人所有，现工程联系单及工程造价审定等证据证明存在增项工程，根据合同约定相应工程款应归属汪军春所有。上诉人上诉称增项工程由案外人施工完成，相应工程款不应计入双方的工程总价，但其不能提供相应证据，甚至无法明确其所称的具体施工人，故应承担举证不能的不利后果，对该上诉意见不予支持。关于上诉人上诉称其已经代汪军春支付工程材料款、工人工资244421元的意见，由于其提供的转账凭证、领款凭证只能反映其向案外人支付了部分工程款，但所涉款项未经汪军春结算及签字确认，不能证明是否系汪军春施工所拖欠及拖欠的具体金额，故一审仅将汪军春确认部分予以认定符合民事诉讼证据规则，本院对该意见不予支持。同时，虽然汪军春承诺将所领取的款项用于工程人工费、材料费等，不挪作他用，不因未支付人工费等费用给公司造成损失，否则自愿承担公司损失并同意公司停止支付款项，但现并无证据证明汪军春有将涉案工程款挪作他用导致公司拖欠其他人款项，故对上诉人诉称的应依据承诺书扣留工程款用于支付材料款、工资的意见，本院亦不予支持。汪军春与林友东签订的《分包协议书》约定合同价款220万元，在工程款进入林友东账户后，三个工作日内必须按81.8%（220/271）比例将工程款打入汪军春账户，增项工程款归汪军春所有，管理费和税费按本合同的8%扣除，其中并无关于质保金约定。上诉人上诉称应以价款198万元乘以87%（8%作为管理费、5%作为质保金）计算汪军春工程款的意见，缺乏依据，本院不予支持。
涉案工程于2015年6月30日竣工，已满一年保修期，根据瑞安市塘下第二中学与上诉人的合同约定，该中学应支付工程款至98%，扣减该中学已经支付的，其尚需支付82391.7元。一审判决该中学在欠付工程款82391.7元范围内对汪军春承担支付责任符合法律规定。上诉人上诉称其与瑞安市塘下第二中学口头约定质保金提至5%，该82391.7元亦属质保金，应至5年保修期满后才予以支付的意见，由于其未提供相关证据证明双方已经对合同中关于质保金的约定进行了修改，该意见同样缺乏事实依据，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。虽然上诉人与林友东、林友东与汪军春分别就涉案工程签订了协议书，各自具有独立性，但协议书均因违反法律规定而无效，而作为转包人的上诉人此前一直直接向汪军春支付工程款，已经突破合同相对性，且其客观上仍拖欠工程款，一审判决其对拖欠的工程款承担连带责任，符合公平原则和立法本意。上诉人上诉称其不负支付义务，一审判决其承担连带责任错误的意见，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费11070元，由上诉人金华金燕体育设施工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佩
审 判 员 柯丽梦
代理审判员 黄百隆
二〇一七年二月二十三日
代书 记员 戴 扬