湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终1876号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司武汉市中心支公司。
主要负责人：张玉成，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：蔡新生，男，1961年1月7日出生，汉族，住湖北省罗田县。系受害人蔡武之父。
被上诉人（原审被告）：范国平，男，1962年2月25日出生，汉族，住湖北省武穴市。
被上诉人（原审被告）：武穴市佳顺汽车运输有限公司。
法定代表人：陈艳云，该公司经理。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司武汉市中心支公司（以下简称“人寿财保武汉公司”）因与被上诉人蔡新生、范国平、武穴市佳顺汽车运输有限公司（以下简称“佳顺公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2016）鄂1182民初1712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人寿财保武汉公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：根据《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》第二十七条约定，违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。本案中，事故认定书已认定投保车辆严重超载，因我方在签发投保时已尽到解释说明义务，故根据保险合同约定，应在商业险范围内扣除10%的绝对免赔率。
蔡新生、范国平、佳顺公司均未作答辩。
蔡新生向一审法院起诉请求：判令范国平、佳顺公司、人寿财保武汉公司赔偿医疗费、交通费、误工费等共计25000元。
一审法院认定事实：：2015年12月20日，范国平驾驶鄂Ｊ×××××货车，由花桥至漕河，与同向前方蔡新生驾驶鄂Ｊ×××××摩托车发生追尾碰撞，将蔡武碾压，造成蔡武经抢救无效死亡、蔡新生受伤的交通事故。该事故经武穴市公安局交通警察大队认定，范国平负本次事故的主要责任，蔡新生承担次要责任，蔡武不承担责任。范国平驾驶的的鄂Ｊ×××××货车的车辆所有人为佳顺公司。范国平是该公司的雇员，系在工作期间发生交通事故。佳顺公司将该车在人寿财保武汉公司投保交强险和不计免赔率的第三者责任保险，责任限额100万，本次交通事故发生在保险期间内。事故发生后范国平向蔡新生等支付70000元，佳顺公司已垫付医疗费4800元、丧葬费22000元。蔡武受伤后被立即送往武穴市第二人民医院住院抢救治疗，医疗费2541.04元，后因抢救无效死亡。蔡新生受伤后亦被送往武穴市第二人民医院住院治疗，次日转至武穴市第一人民医院住院继续治疗至2016年1月6日出院，共住院17天，两次医疗费分别为2019.76元、5946.36元。出院医嘱：1、休息两周；2、不适随诊。
另查明：蔡武生于1987年3月28日，蔡新生与蔡武等家人均为农业家庭户口。2014年，蔡武与妻子在罗田县三里畈镇康庄社区购买有房屋并在该房屋居住至今。自2013年，蔡武在湖北湘电建设工程有限公司工作。范国平因犯交通肇事罪被原审法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。本案审理中，范国平表示其支付的70000元系其自愿支付给蔡新生等，不要求在本案中处理。蔡新生、张桂兰、刘小庆、蔡竞航、蔡梓航表示蔡新生的损失及蔡武因事故死亡给蔡新生等家属造成的损失可以一并计算，赔偿时不需要按比例在交强险及第三者责任商业保险内按比例分摊。
一审法院认为，一、行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。范国平驾驶鄂Ｊ×××××货车与蔡新生驾驶鄂Ｊ×××××摩托车（载蔡武）发生碰撞，造成蔡武经抢救无效死亡、蔡新生受伤的交通事故。该事故经交警部门认定，范国平负本次事故的主要责任，蔡新生承担次要责任，蔡武不承担责任。蔡武因事故死亡给蔡新生等造成的损失及蔡新生因事故受伤造成的损失，范国平应承担主要赔偿责任，结合本次事故的事实，由范国平承担70%赔偿责任。范国平系佳顺公司的工作人员，是在执行工作任务发生事故，范国平应承担的赔偿责任，依法由用人单位即佳顺公司承担。佳顺公司将鄂Ｊ×××××货车在人寿财保武汉公司投保交强险和不计免赔率的第三者责任保险，本次事故发生在保险期间，蔡武因事故死亡给蔡新生等造成的损失及蔡新生因事故受伤造成的损失依法首先由人寿财保武汉公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由人寿财保武汉公司根据第三者责任保险合同约定赔偿，若仍不足，由佳顺公司承担相应的赔偿责任。佳顺公司垫付26800元可在其应承担的赔偿金额中扣减；二、对蔡武因事故死亡给蔡新生等造成的损失及蔡新生因事故受伤造成的损失的核定：1、蔡武因事故死亡给蔡新生等造成的损失：（1）医疗费2541.04元；（2）丧葬费23660元（47320元/年×1/2年）；（3）死亡赔偿金。蔡新生等提交证据证明蔡武事故前经常居住地及主要收入来源地均来源于城镇的事实，蔡新生等要求死亡赔偿金按城镇居民标准计算，符合法律规定，予以支持，为541020元（27051元/年×20年）。另我国法律规定，受害人有被扶养人的，将被扶养人生活费计入死亡赔偿金。其中蔡竞航事故发生时年满6周岁，蔡梓航事故发生时年满1周岁，均应依法赔偿被扶养人生活费，其中蔡竞航的抚养费为109152元（18192元/年/人÷2人×12年），蔡梓航的抚养费为154632元（18192元/年/人÷2人×17年）。张桂兰在事故发生时未年满55周岁，且蔡新生等未提交证据证明张桂兰无劳动能力又无其他生活来源，故对要求赔偿张桂兰扶养费的请求不予支持；（4）交通费、误工费。蔡新生等未提交证据证明家属办理丧葬事宜发生的交通费、误工费。但该费用确需发生，结合本地习俗及蔡新生的家庭成员情况，酌情支持3000元；（5）精神损害抚慰金。蔡武的死亡给蔡新生等造成了严重的精神损害，但范国平已被追究刑事责任，是对蔡新生等精神上的抚慰，故本案不应支持精神损害抚慰金。上述费用共计834005.04元；2、蔡新生的损失：（1）医疗费7966.12元（2019.76元＋5946.36元）；（2）住院伙食补助费850元（50元/天×17天）；（3）营养费。结合蔡新生的住院时间酌情支持300元；（4）误工费。蔡新生未提交证据证明其收入状况，其为农业户口，误工标准参照2016年度湖北省农业在岗职工年平均工资28305元标准计算，误工时间为住院时间及出院医嘱休息两周共31天，为2403.99元（28305元/年÷365天/年×31天）；（5）护理费。蔡新生共住院17天，其要求按77元/天标准计算，符合法律规定，予以支持，为1309元（77元/天×17天）；（6）交通费。蔡新生未提交证据证明其支付交通费情况，但该费用确需发生，结合其治疗时间酌情认定300元。共计13129.11元。两案损失合计847134.15元。人寿财保武汉公司在交强险赔偿限额内赔偿蔡新生等医疗费10000元，死亡赔偿金110000元，共计120000元，余下727134.15元，佳顺公司应赔偿508993.91元(727134.15元×70%)。因佳顺公司将鄂Ｊ×××××货车在人寿财保武汉公司投保不计免赔率的第三者责任保险，责任限额1000000元。按第三者责任保险合同约定，该508993.91元全部由人寿财保武汉公司赔偿。人寿财保武汉公司辩称范国平驾驶J47079货车有超载行为，应在第三者责任保险赔偿金额中扣除10%的免赔，虽然保险条款对此有约定，但人寿财保武汉公司未提交证据证明其在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，故该条款不产生效力。对人寿财保武汉公司的此辩解意见不予采纳。综上，人寿财保武汉公司在交强险及第三者责任保险赔偿限额内赔偿蔡新生等628993.91元（120000元+508993.91元），佳顺公司不再承担赔偿责任，其垫付的26800元，蔡新生等应返还给佳顺公司，该款可由人寿财保武汉公司在其赔偿款中直接支付给佳顺公司。遂判决：一、限人寿财保武汉公司于判决生效之日起十五日内赔偿蔡新生、张桂兰、刘小庆、蔡竞航、蔡梓航628993.91元，其中26800元支付给佳顺公司；二、范国平在本案中不承担赔偿责任，佳顺公司在本案中不再承担赔偿责任；三、驳回蔡新生、张桂兰、刘小庆、蔡竞航、蔡梓航的其他诉讼请求。
二审中，当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。
本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条规定，“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”。本案中，人寿财保武汉公司上诉称根据《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》第二十七条约定，违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率，但并未提交该保险条款证明存在上述约定，同时即使存在该约定，因该条款属于免责条款，人寿财保武汉公司主张适用该免责条款免除自身责任的，应当举证证明对免责条款履行了提示和明确说明义务，否则该免责条款不产生法律效力，因人寿财保武汉公司在一审、二审中均未提交证据证明对免责条款履行了提示和明确说明义务，故根据上述法律规定，其应当承担举证不能的法律后果，其上诉主张商业险部分应扣除10%的绝对免赔率没有依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3448元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司武汉市中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 华
审判员 宋顺国
审判员 张 敏
二〇一七年十一月十五日
书记员 黄 宁