辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终6134号
上诉人（原审原告）：大连福泉休闲酒店，住所地大连市沙河口区刘家桥新生路**号。
法定代表人：王玉芝，该公司总经理。
委托诉讼代理人：路灿新，大连市沙河口区圣熙法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：辽宁省大连南关岭监狱，住所地大连市甘井子区姚西街***号。
机关法人：高鹰，该监狱狱长。
委托诉讼代理人：贲云福，男，该监狱法律顾问。
上诉人大连福泉休闲酒店（以下简称福泉酒店）因与被上诉人辽宁省大连南关岭监狱（以下简称南关岭监狱）房屋租赁合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204民初2509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人福泉酒店的委托诉讼代理人路灿新、被上诉人南关岭监狱的委托诉讼代理人贲云福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福泉酒店上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一、一审判决认为“被告虽在案涉房屋租赁期间与案外人签订《合作协议》，但并未在房屋租赁过程中真正实施，亦未对原告的经营产生实际影响，被告的行为不构成根本违约”是错误的。（一）上诉人与被上诉人签订的《租赁协议》是为期十年的房屋经营使用协议，而被上诉人与案外人在《租赁协议》刚履行一年时即签订整理动迁土地协议，己经构成根本违约。（二）因《租赁协议》系长期协议，上诉人在签订后投入了大量的人力、物力。（三）被上诉人在与案外人大连宏城投资发展有限公司签订《合作协议》的基础上，还与案外人大连仲山房屋拆迁有限公司签订《大连市某区某路地段委托拆迁协议书》，明确被拆迁地块位于大连市某区某路57号、59号，于2012年6月30日前完成全部工程，并移交净地等。该地块已经完成招投标的全部过程，这些都是征收动迁的真正实施。（四）被上诉人隐瞒征收动迁的实情，形成欺诈。二、一审判决认定“原告主张被告于2011年8月1日委托案外人大连仲山房屋拆迁有限公司聚集100余人对原告酒店进行封门，导致原告无法正常经营，并申请法院调取大连李家派出所的出警记录，本院认为，前述己确认双方租赁协议己于2011年7月7日终止，根据协议约定原告应在协议解除10日内撤出案涉房屋，即使原告此项主张为真实，也不能因此确认被告存在根本违约并承担责任，故对原告的此项申请，不予受理”是错误的。（一）被上诉人于2011年5月16日与案外人大连宏城投资发展有限公司签订《合作协议》，于2011年6月16日与大连宏城投资发展有限公司、大连仲山房屋拆迁有限公司签订《大连市某区某路地段委托拆迁协议书》，于2011年7月7日发出终止通知，于2011年8月1日委托案外人大连仲山房屋拆迁有限公司聚集100余人对原告酒店进行封门，导致原告无法正常经营，是一个整体的过程，被上诉人的违约行为从2011年5月16日就已开始了。考虑到《合作协议》的酝酿、起草、研究时间，被上诉人应在与上诉人签订《租赁协议》的同时就存在违约，这也是上诉人同时认为被上诉人构成缔约过失责任的原因。（二）被上诉人的根本违约行为导致上诉人的装修目的、经营目的没有达到，造成巨大经济损失，上诉人依法递交了评估申请书，一审法院却不予受理。三、被上诉人在与上诉人签订长达十年的租赁合同不到一年的时间即作出相反性质的民事行为，违反诚实信用原则。四、已生效的民事判决是在被上诉人隐瞒事实的情况下作出的，上诉人提供被上诉人与案外人签订的《合作协议》及《大连市某区某路地段委托拆迁协议书》作为新证据足以推翻生效判决。
南关岭监狱辩称，不同意上诉人福泉酒店的上诉请求，服从一审判决。
福泉酒店向一审法院起诉请求：依法确认被告在履行合同中构成根本违约并赔偿原告经营损失1万元及装修损失（待评估后追加）。
一审法院认定事实：2010年4月12日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《租赁协议》，约定由原告承租被告所有大连市某区某路59号房屋，面积为5657.81平方米；租赁期限自2010年3月1日起至2020年2月28日止；租金每年100万元，从第六年度起，每年递增5－10%。合同第五条约定：乙方为保证该协议的履行，必须提供必要的担保，担保数额为100万元人民币（具体协议另行补充）。第六条约定：乙方有下列情形之一者，甲方可单方终止合同，责任由乙方承担，不动产归甲方所有，并且乙方无条件腾退。（腾退时乙方不得破坏装修、装饰。不对乙方进行赔偿。）（2）乙方未经甲方书面同意，擅自将标的物转租、转借、转让他人的；（5）乙方不提供担保的。第八条约定：乙方对标的物进行改造装修时，必须以书面形式征得甲方同意，并备案。严禁改造主体结构，如发生损毁由乙方赔偿。乙方新增设施无偿交给甲方。第十条约定：租赁期满或合同解除、终止，乙方须在十日内撤出标的物，迁出人员，如不撤出，所有动产不动产全部归甲方所有，乙方自动放弃所有权。第十一条约定：如遇甲方整体规划，甲方终止合同时，提前一个月通知乙方，退还乙方剩余租金，甲乙双方免责。合同还约定了其他事项。
2011年7月7日，被告以原告在履行《租赁协议》过程中未按约定向被告提供担保、未在约定的时间内足额交纳租金、未经被告同意擅自将一楼东侧房屋转租给他人从事汽车维修经营活动为由向原告发出《关于终止〈租赁协议〉腾退房屋和场地的通知》（以下简称《通知》），通知原告终止履行《租赁协议》并要求原告在接到通知后10日内撤出租赁房屋并将房屋场地交还给被告。原告于同日接到此通知。
原告接到《通知》后，于2011年9月29日向一审法院提起诉讼，请求确认该《通知》无效，一审法院一审中认定原告在履约过程中存在多处违约行为，被告发出的《通知》自原告收到之日起生效，并于2011年11月25日作出（2011）沙民初字第4046号民事判决书，驳回原告的诉讼请求。原告上诉至本院，本院于2012年4月15日作出（2012）大民二终字第429号民事判决书，驳回了原告的上诉，维持原判。
2011年5月16日，被告南关岭监狱（甲方）与案外人大连宏城投资发展有限公司（乙方）签订《合作协议》，约定双方合作对位于大连市某区某路57号、59号两块土地进行整理及开发。其中第3.2条约定：本协议签订后90日内，甲方将标的土地及地上物的占有权移交给乙方。2011年6月16日，双方又签订《大连市某区某路地段委托拆迁协议书》，对拆迁事宜进行约定。
2015年6月23日，被告南关岭监狱作为原告起诉福泉酒店与刘进兴，要求其腾退案涉房屋并支付占有使用费，一审法院于2015年12月15日作出（2015）沙民初第2726号民事判决书，判决二被告于判决生效之日起45日内将案涉房屋腾退并支付占有使用费1,477,397.2元。二被告上诉至本院，本院于2016年5月18日作出（2016）辽02民终01022号民事判决书，驳回上诉，维持原判。
另查，原告对案涉房屋装修并未征得被告书面同意。案涉房屋现仍由原告占有使用。
一审法院认为，原、被告双方于2010年4月12日签订的《租赁协议》为各方真实意思表示，合法有效，双方应按协议约定履行各自义务。原告在履行租赁协议过程中，存在多种违约行为，被告于2011年7月7日向原告发出《通知》，要求终止履行《租赁协议》，该《通知》已经一审法院与大连市中级人民法院依法确认合法有效，自原告收到之日即2011年7月7日已生效，双方《租赁协议》也已于同日终止。
另外，协议约定“乙方有下列情形之一者，甲方可单方终止合同，责任由乙方承担，不动产归甲方所有，并且乙方无条件腾退。（腾退时乙方不得破坏装修、装饰。不对乙方进行赔偿。）”，“租赁期满或合同解除、终止，乙方须在十日内撤出标的物，迁出人员，如不撤出，所有动产不动产全部归甲方所有，乙方自动放弃所有权。”根据协议约定，租赁协议终止后，被告对原告的经营损失及装修损失不具有赔偿义务。
原告主张因被告与案外人大连宏城投资发展有限公司签订一系列关于案涉房屋的开发《合作协议》已构成对履行《租赁协议》的根本违约，一审法院认为，原告虽在案涉房屋租赁期间与案外人签订上述协议，但并未在房屋租赁过程中真正实施，亦未对原告的经营产生实际影响，被告的行为不构成根本违约，故原告请求确认被告在履行合同中构成根本违约并赔偿原告经营损失1万元和装修损失的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。原告要求法院对案涉房屋装修费及自2011年8月2日至2020年2月28日期间的正常经营纯收益进行评估的申请，一审法院不予受理。
原告主张被告于2011年8月1日委托案外人大连仲山房屋拆迁有限公司聚集100余人对原告酒店进行封门，导致原告无法正常经营，并申请法院调取大连李家街派出所的出警记录，一审法院认为，前述已确认双方租赁协议已于2011年7月7日终止，根据协议约定原告应在协议解除10日内撤出案涉房屋，即使原告此项主张为真实，也不能因此确认被告存在根本违约并承担违约责任，故对原告的此项申请，不予受理。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十六条、第二百一十二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：驳回原告大连福泉休闲酒店的诉讼请求。案件受理费50元（原告已预交），由原告负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，结合当事人的主张及诉辩意见，本案的争议焦点是南关岭监狱是否存在违约行为，以及是否应承担赔偿福泉酒店经营损失及装修损失的责任。福泉酒店上诉称南关岭监狱与案外人签订并履行《合作协议》及《大连市某区某路地段委托拆迁协议书》的行为构成了对双方签订《租赁协议》的根本违约。南关岭监狱则称其虽与案外人签订上述两份协议，但未实际履行，且其与福泉酒店之间的《租赁协议》已终止。生效的大连市沙河口区人民法院（2011）沙民初字第4046号民事判决及本院（2012）大民二终字第429号民事判决已确认，因福泉酒店存在转租行为以及未提供担保行为等，违反了《租赁协议》的约定，故南关岭监狱于2011年7月7日向福泉酒店发出的《通知》有效。本院（2012）大民二终字第429号民事判决中还载明：“双方在租赁协议第六条中约定，如福泉酒店未经南关岭监狱书面同意，擅自将标的物转租、转借、转让他人的，南关岭监狱可单方终止合同，二审中，福泉酒店并不否认其将部分租赁物转租他人，及没有向南关岭监狱告知其转租的事实，根据双方租赁协议的约定，南关岭监狱据此可单方终止合同，行使合同约定的解除权……”，可见双方之间的租赁协议自2011年7月7日福泉酒店收到该《通知》时已经终止，且系因福泉酒店存在违约行为导致。
《租赁协议》第六条约定：“乙方（福泉酒店）有下列情形之一者，甲方（南关岭监狱）可单方终止合同，责任由乙方承担，不动产归甲方所有，并且乙方无条件腾退。（腾退时乙方不得破坏装修、装饰。不对乙方进行赔偿。）……（2）乙方未经甲方书面同意，擅自将标的物转租、转借、转让他人的”。《租赁协议》第十条约定：“租赁期满或合同解除、终止，乙方须在十日内撤出标的物，迁出人员。如不撤出，所有动产不动产全部归甲方所有，乙方自动放弃所有权”。根据上述《租赁协议》的约定，因福泉酒店存在转租等行为，导致《租赁协议》终止后，福泉酒店应无条件腾退案涉房屋，且不得向南关岭监狱主张装修装饰损失。关于福泉酒店能否主张经营损失一节，其称所主张的经营损失系自2011年8月2日至2020年2月28日止的损失，但《租赁协议》自2011年7月7日已终止，福泉酒店再行主张协议终止后的经营损失，无合同依据。且福泉酒店在一审中称大连仲山房屋拆迁有限公司于2011年8月1日对其实行停水、停电、停气等行为，在二审中又称南关岭监狱于2011年6月16日即其签订《大连市某区某路地段委托拆迁协议书》之日，就存在对案涉房屋实行停水、停电、堵大门等行为，导致其经营受到损失，其前后陈述不一致，且其提供的《合作协议》以及《大连市某区某路地段委托拆迁协议书》仅能证明南关岭监狱曾参与签订该两份协议，但对于该两份协议是否实际实施，福泉酒店并未提供证据证明，本院对此不予支持。故一审法院未予同意福泉酒店就经营损失、装修损失进行评估，并无不当。
至于福泉酒店上诉称其曾向一审法院申请调取2011年8月1日李家街派出所出警记录，一审法院未予准许一节，因2011年8月1日双方之间的《租赁协议》早已终止，根据《租赁协议》的约定，其应在协议终止的十日内撤出案涉房屋，故一审法院认定即使福泉酒店该主张真实，也不能因此确认南关岭监狱存在违约行为、承担违约责任一节正确。
另外，如福泉酒店认为其有新证据足以推翻另案的生效判决，可通过提起再审等法定程序解决，对此本案不予审理。
综上所述，福泉酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元（上诉人预交），由上诉人大连福泉休闲酒店负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 虹
审判员 陈 伟
审判员 刘丽媛
二〇一六年十一月二日
书记员 杜玉洁