山东省青岛市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）鲁02民再17号
上诉人(一审被告、再审被申请人）：巩法鹏。
委托诉讼代理人：窦永俊，平度新胜利法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告、再审申请人）：綦春香。
委托诉讼代理人：兰洪波，山东睿韬律师事务所律师。
上诉人巩法鹏因与被上诉人綦春香民间借贷纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2017）鲁0283民再8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人巩法鹏的委托诉讼代理人窦永俊，被上诉人綦春香的委托诉讼代理人兰洪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
巩法鹏上诉请求：撤销(2017)鲁0283民再8号民事判决，改判驳回綦春香的诉讼请求并承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、巩法鹏不是借款人，是担保人。本案的借据中载明：巩发敏借到綦春香现金5万元，从该借据中可以看出，借款人只有巩发敏，其与巩发敏没有任何合伙及其他合作的事项，没有共同借款的理由，巩法鹏没有收到綦春香的款项。在该借据中，巩法鹏的签名处没有写是借款人，也没写是担保人。巩法鹏提交的与綦春香通话录音证明，綦春香承认巩法鹏是担保人，该借款在没有经过巩法鹏同意的情况下延期3个月，巩法鹏不同意承担担保责任。2、证人綦先江的证言前后矛盾，应当以綦先江与巩法鹏的通话录音为准。3、本案中巩发敏借綦春香的款项已被定性为诈骗，巩法鹏在提供担保时并不知情，主观上无过错，不应为巩发敏的诈骗作为承担担保责任。
綦春香答辩称，1、巩法鹏自己承认书写借据时要求写上担保人三字，綦春香不同意。綦春香主张当时如果写上担保人，该款就不予出借，结合证人证言等证据，能够证明巩法鹏是共同借款人，而并非担保人。2、证人出庭证词的效力远远高于巩法鹏所提交的录音证据，且该录音证据有明显的诱导性质。3、依据相关司法解释，本案的民间借贷合同合法有效，巩法鹏应该依法承担还款责任。
綦春香向一审法院起诉请求：2012年8月10日，巩法鹏因发展养殖业从綦春香处借款5万元，约定借款期限1个月，自2012年8月10日起至同年9月10日。到期后未能偿还本息，巩法鹏自愿按每天3%计付违约金，并承担法律责任。请求依法判令巩法鹏立即给付綦春香借款5万元及利息28000元，共计78000元，以及至生效判决确定的付款日前的利息，诉讼费由巩法鹏负担。
一审法院原审认定事实：2012年8月10日，巩发敏以其承包土地需要资金为由，与巩法鹏、巩发祥一起从山东省平度市万家镇小綦家村綦春香处借款5万元由巩发敏使用，并言明使用一个月。案发后，巩发敏未归还，占为己有。该事实经平度市人民法院（2013）平刑初字第679号刑事判决书认定，巩发敏构成诈骗罪。一审法院原审认为，巩发敏以其承包土地需要资金为由，与巩法鹏、巩发祥一起从綦春香处借款5万元，案发后未归还占为己有，事实清楚，证据确实充分。经（2013）平刑初字第679号刑事判决书、（2014）青刑二终字第217号刑事裁定书认定，巩发敏该行为已经构成诈骗罪，且从中可以看出巩发敏多次与綦春香进行借贷活动，在本案借款发生前，巩发敏曾向綦春香借款3万元未还，且在本案5万元借款未还清的情况下，巩发敏又向綦春香借款2万元，上述欠款均被巩发敏占为己有而未偿还。本案中借款业已被认定为巩发敏诈骗所得，属于刑事案件中的追赃问题，应裁定驳回起诉。綦春香不应再起诉。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百三十九条，《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》规定，裁定：驳回綦春香的起诉。案件受理费1750元，退还綦春香。
一审法院再审认定事实：2012年8月10日，巩发敏、巩发鹏、巩发祥和证明人綦先江一起见到綦春香，为綦春香出具借据一份，具体内容为：“今有平度市万家镇巩家村巩发敏借到万家镇小綦家村綦春香现金5万元（50000），借款人巩发敏、巩发鹏、巩发祥，证明人綦先江。以上借据经债权人和债务人同意，借款时间为一个月（2012.8.10-2012.9.10），若到期未能偿还本息，债务人愿意按每天3%计收违约金，并负法律责任，借款人巩发敏、巩发鹏、巩发祥，2012年8月10日”。该借据有巩发敏书写，并签自己名字；巩发鹏、巩发祥也在借款人处，在巩发敏下方竖列分别签上自己的名字。
巩发鹏与巩法鹏系同一个人。巩法鹏对上述借据的真实性没有异议。
巩法鹏在庭审中称，当时在借据上签名时，自己向綦春香提出，要在自己的名前写上担保人，綦春香说不用写。这与证明人綦先江的证言相吻合。再结合借据的内容、以及巩法鹏提交的录音，对证明人綦先江的证言，一审法院再审予以采信。
对争议的“违约金约定”,是否从1%改成3%.双方各持己见，但在法院规定的期限内，均未提出对改动违约金申请鉴定。且綦春香没有要求巩法鹏支付违约金。
另查明，山东省平度市人民法院于2014年8月13日作出的（2013）平刑初字第679号刑事判决，判处被告人巩发敏犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币十五万元。该判决书查明：2012年8月10日，巩发敏找到本村村民巩法鹏、巩发祥虚构了承包土地需要资金，与巩法鹏、巩发祥一起从平度市万家镇小綦家村綦春香处借款人民币5万元由巩发敏使用。并言明使用一个月，案发后，巩发敏未归还占为己有。该判决书已生效。
一审法院再审认为，本案争议的焦点有：一、借款合同的效力；二、巩法鹏是借款人还是担保人；三、借据中的违约金约如何认定；四、本金及利息是多少。
关于焦点一。双方签订的民间借贷合同，有双方签字确认，虽然巩发敏诈骗罪中涉及本案借款5万元，但该笔借款双方均没有违反《中华人民共和国合同法》第五十二条关于无效合同的规定，所以该民间借贷合同为有效合同。
关于焦点二。巩法鹏在借据中的两处借款人后面巩发敏下方竖列签自己的名字。在签名时巩法鹏明确提出要在自己的名字前加上担保人，而綦春香未准许，这足以说明巩法鹏想担保未成立。再结合巩法鹏与綦春香、证明人的录音和证明人的证言，巩法鹏主张自己是担保人的理由不充分。对此，一审法院再审不予支持。应认定巩法鹏是共同借款人，承担还款责任。
关于焦点三。违约金的数字有再次描写的痕迹，对此争议双方均不申请鉴定，且綦春香并没有要求巩法鹏承担违约责任，所以，双方对违约金的争议与本案无关。
关于焦点四。借款本金5万元事实清楚，一审再审予以确认。对于利息，綦春香要求巩法鹏给付从2012年9月10日至2015年1月5日按照年利率24%的利息28000元，以及2015年1月5日至判决生效之日的利息，按照年息24%计算。一审法院再审认为，因借款合同中没有约定借期和逾期利息，根据1999年《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干问题的意见》第八条规定，借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同期贷款利率计算。所以，巩法鹏可参照银行同期贷款利率计算利息给付，綦春香要求按照年息24%计算支付利息，因本案不适用2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，该请求无法律依据，对利息超出法定部分，不予支持。据此，案经一审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干问题的意见》第八条、《最高人民法院关于适应<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第二款之规定，判决：一、撤销（2015）平商初字第858民事裁定书；二、巩法鹏偿付綦春香本金5万元及利息（利息从2012年9月10日起至判决生效之日止，按照银行同期贷款利率计算），于判决生效后十日内付清。三、驳回綦春香对巩法鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费1750元，由巩法鹏承担。
本院查明，綦春香曾持本案借据诉巩法鹏及其妻吴秀萍民间借贷纠纷一案，一审法院于2013年7月30日作出(2013)平民一初字第1013号民事判决。巩法鹏不服提起上诉。二审法院认为，依据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的解释》第十一条规定，应驳回綦春香的起诉，于2014年6月12日作出（2014）青金终字第59号民事裁定：撤销一审判决，驳回綦春香的起诉，该民事裁定已发生法律效力。
本院认为，綦春香曾持本案借据向巩法鹏及其妻吴秀萍主张借款本金及利息，案经一、二审法院审理，终审裁定认为綦春香的诉请不属于经济纠纷，裁定驳回綦春香的起诉后，綦春香另行起诉本案，构成重复起诉。一审法院再审予以实体审理并作出判决不当，应予撤销，原一审裁定驳回綦春香的起诉正确，但适用法律存在瑕疵，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、第三百三十条、第三百三十四条规定：裁定如下：
一、撤销山东省平度市人民法院（2017）鲁0283民再8号民事判决；
二、维持山东省平度市人民法院(2015)平商初字第858号民事裁定。
一审案件受理费1750元，退还綦春香；上诉人巩法鹏预交的二审案件受理费1750元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 李军玲
审判员 蒲娜娜
审判员 徐友仁
二〇一八年一月二十九日
书记员 钟新海
书记员 胡晓东