浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0782民初3909号
原告：义乌市掌中数码产品有限公司，住所地：浙江省义乌市稠城银龙A区宾王路6号。
法定代表人：张建民，董事长。
委托诉讼代理人：锁鸿，浙江智科律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龚凯红。系原告公司员工。
被告：金陈鹏。
被告：郑根富。
委托诉讼代理人：陶俊杰，浙江创欣律师事务所律师。
原告义乌市掌中数码产品有限公司（以下简称掌中数码公司）为与被告金陈鹏、郑根富合同纠纷一案，于2016年3月14日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用简易程序，由审判员朱琳琳独任审判，因被告下落不明，本院于2016年5月5日裁定本案转为普通程序审理，依法组成合议庭，于2016年8月15日公开开庭进行了审理，原告掌中数码公司的委托诉讼代理人龚凯红及被告郑根富的委托诉讼代理人陶俊杰到庭参加了诉讼；被告金陈鹏经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告掌中数码公司起诉称，2015年1月11日，原、被告签订《零预存话费租机协议书》一份，被告郑根富为担保人。协议约定被告参加原告推出的零预存话费租机活动，原告向被告提供苹果手机一台并随机赠送号码一个，号码为156××××0505，被告保证此号码在协议签订后在网时间不少于24个月，每月保底消费396元；被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理，并收回重新利用；被告违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费，并向原告支付违约金3600元；被告未主动承担违约责任的，原告为主张权利所支出的费用由被告承担。后原告赠送的156××××0505号码于2015年2月4日处于停机状态，被告的行为已构成违约。为此，请求判令：一、解除原、被告双方于2015年1月11日签订的《零预存话费租机协议书》。二、被告支付剩余入网月最低消费额9108元并支付违约金3600元。三、被告赔偿本案邮政EMS快递费20元。四、被告承担本案律师代理费3300元。五、被告郑根富对上述请求承担连带赔偿责任。庭审中，原告陈述其第一项诉请中的《零预存话费租机协议书》系笔误，应为《零预存话费营销协议》。
被告金陈鹏未作答辩，也未向本院提供证据。
被告郑根富答辩称，一、本案是原告与被告金陈鹏的营销协议，原告提供的苹果手机及随机赠送的号码都是交付给被告金陈鹏本人，被告金陈鹏是苹果手机及随机赠送号码的实际使用人。二、原告提供的苹果手机及随机赠送的号码并非经过被告郑根富手或者是交付给被告郑根富，被告郑根富也非实际使用人，被告郑根富在协议上是作为担保人进行了签字，承担连带担保责任，但被告郑根富实际上从未占有或使用过原告提供的苹果手机及随机赠送的号码。原告赠送给被告金陈鹏的号码于2015年2月4日开始处于停机状态，被告郑根富至今为止也从未收到过诉讼警告函或其他催告函件。三、原告于2016年3月14日向法院对本案提起了诉讼，诉请中违约金3600元约定过高，赔偿的损失没有依据，被告郑根富至今也未收到过该邮政快递；律师代理费2500元约定过高，没有任何依据。被告郑根富承担的是连带担保责任，根据法律规定，连带责任保证未约定保证期间的，担保期限为六个月，原告未在保证期间内要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。综上，请求驳回原告对被告郑根富的诉请。
原告掌中数码公司为证明其主张，向本院提供了下列证据材料：
1、《零预存话费营销协议》一份，用以证明原、被告于2015年1月11日签订零预存话费营销协议以及双方约定相关权利义务的事实。
2、律师函复印件两份、快递面单两份，用以证明被告违约后，原告向被告邮寄了债务催告及法院起诉警告函，通知被告解除合同，并要求其承担违约责任的事实。
3、委托代理合同、律师费发票各一份，用以证明原告因本案支付律师代理费的事实。
4、拆机证明一份，用以证明协议里绑定的电话号码消费情况。
被告郑根富对原告提供的证据1的真实性无异议，但认为其是作为担保人在协议上签字；对证据2中有关郑根富部分有异议，认为其没有收到原告邮寄的材料，原告也没有送达依据；对证据3的真实性无异议，但认为律师费收费过高；对证据4，认为其不清楚。
被告金陈鹏经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃质证等权利。原告提供的证据1系原件，被告郑根富对其真实性没有异议，由被告签字确认，故本院对其真实性予以确认；对于该协议上方手写标注的“预存400，1300”的内容，原告陈述，“预存400”系被告交纳的预存话费400元，“1300”不清楚是何意思，本院认为，该证据由原告持有，且原告确认其中的400元系被告交纳的预存话费，因而应认定该1300元系被告交纳的费用，同时根据涉案协议约定被告无需支付手机产品的对价，故推定该1300元系被告为其将来履行协议可能产生的费用而预交给原告的款项；对证据2，被告郑根富认为其没有收到，因原告也未提供证据证明被告郑根富已收到，故应认定被告郑根富未实际收到；但对原告已对被告邮寄过律师函，并已支付过快递费的事实予以确认，对原告证明目的中关于原告已主张解除合同的内容不予确认；对证据3，被告郑根富对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但应以原告实际支出的发票金额2500元为准；对证据4，该证据由中国联合网络通信有限公司义乌市分公司盖章，载明号码的受理工号为掌中数码，使用人为被告金陈鹏，于2015年2月4日停机，2015年6月4日拆机，实际使用时间为1个月，因而可以说明原告与电信存在协议以及被告已经违约的事实，本院对该证据予以确认。
根据本院认定的证据，结合双方当事人的陈述，本院认定事实如下：
原告掌中数码公司系一家主营数码产品、手机、电脑及配件批发、零售的企业。为拓展业务，原告与通信运营商签订协议，由其面向消费者推出了零预存话费提供手机的营销业务。2015年1月11日，原告与被告金陈鹏、郑根富（担保人）签订了《零预存话费营销协议》一份，约定：原告向被告提供苹果6型号手机一台（串码356959064315820），市场零售价为5988元；原告随机赠送被告号码一个，号码为156××××0505，被告保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元，被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理并回收重新利用；如被告出现违约或提前终止本协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告还应向原告支付违约金3600元，手机归被告所有；被告违约未主动承担违约责任的，原告为主张权利所支出的费用（包括但不限于律师代理费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由被告承担；被告郑根富对协议的履行承担连带保证责任……。协议签订后，被告金陈鹏为其将来履行协议可能产生的费用向原告交纳了1300元款项，并领取了苹果6手机一台和号码156××××0505一个。被告金陈鹏预存了话费400元。2015年2月4日，金陈鹏使用的156××××0505号码因欠费停机；2015年6月4日拆机。2015年6月15日，原告委托律师向被告金陈鹏、郑根富邮寄了《债务催告及法院起诉警告函》各一份，花去快递费20元。另查明，原告为实现本案债权支付律师代理费2500元。
本院认为，本案原、被告签订的《零预存话费营销协议》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。合同签订后，双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务，现原告已按约将手机及号码交付给被告金陈鹏，被告金陈鹏也应当按照约定保证号码156××××0505在网24个月。然而，被告金陈鹏在交纳1个月话费后就没有再继续交纳之后的话费，以致156××××0505号码在2015年2月4日就断网停机，经原告催告后，被告仍未履行，应当认定被告已构成根本违约。故原告要求解除合同，于法有据，本院予以支持。关于违约责任，根据协议确定，如被告出现违约或提前终止协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告还应向原告支付违约金3600元。根据上述约定，即使号码156××××0505已经停机断网，被告仍需补足剩余月份的最低消费，说明被告承担上述违约责任无需以移动通信服务继续存在为前提，考虑合同法对于违约责任的类型规定，被告仍需全额支付剩余入网月的最低消费额9108元亦属于违约金的范畴。因被告郑根富抗辩原告要求赔偿的违约金过高，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定应对违约金进行调整，即对超过造成实际损失百分之三十以上的部分，不予支持；本案中，原告未就其除手机价值损失以外的其他损失向本院提供相应的证据，故其实际损失应认定为手机价值（合同约定的金额），并根据手机在网月份对手机价值进行调整，即将剩余入网月最低消费额及违约金调整为7460.05元[即（5988元-5988元÷24个月×1个月）×130%]。因被告金陈鹏在领取手机时交纳了1300元，故应在违约金中予以抵冲。原告依约要求被告支付的快递费，被告郑根富虽辩解其没有收到，但因原告已邮寄过，并已实际产生了快递费，因而对该快递费的请求予以支持；原告依约要求被告支付的为实现债权而支付的律师代理费，亦符合法律规定，但上述费用应当以原告实际支出的数额为准，现原告提供的代理费发票金额为2500元，故对超出部分的律师代理费，本院不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案中被告郑根富作为连带责任保证的保证人，因其未收到原告要求其履行担保责任的警告函，故保证期间应从原告起诉后，本院向被告郑根富送达起诉状副本，被告郑根富签收后才可以计算，因而被告郑根富并未免除保证责任。被告郑根富关于原告未在保证期间内要求其承担保证责任，其已免除保证责任的辩解不予采信。综上，原告诉讼请求中合理合法部分，本院予以支持。被告金陈鹏经本院合法传唤无正当理由未到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、解除原告义乌市掌中数码产品有限公司和被告金陈鹏、郑根富于2015年1月11日签订的《零预存话费营销协议》。
二、被告金陈鹏于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司剩余入网月最低消费额及违约金共计6160.05元。
三、被告金陈鹏于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司律师代理费2500元、快递费20元，共计2520元。
四、被告郑根富对上述第二、三项债务承担连带清偿责任。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
五、驳回原告义乌市掌中数码产品有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费200元，由原告义乌市掌中数码产品有限公司负担150元，由被告金陈鹏、郑根富负担50元。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币200元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；账号：196999010400040900000106003，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）
审 判 长 朱琳琳
人民陪审员 王春洋
人民陪审员 朱翠玉
二〇一六年八月三十日
代书 记员 傅俊霞