河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀07民终2212号
上诉人（原审原告）：成娟，女，1984年10月2日出生，汉族，现住张家口市桥东区。
委托诉讼代理人：高辉，河北鼎诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汤仕萍，女，1981年4月24日出生，汉族，现住张家口市桥西区。
被上诉人（原审被告）：贺荣，男，1978年5月9日出生，汉族，现住张家口市桥西区。
二被上诉人委托代理人：居江川，河北扬正律师事务所律师。
上诉人成娟因与被上诉人汤仕萍、贺荣房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥西区人民法院(2017)冀0703民初669号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人成娟及其委托诉讼代理人高辉，被上诉人汤仕萍、贺荣及二被上诉人委托诉讼代理人居江川到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人成娟上诉请求：1、依法撤销张家口市桥西区人民法院（2017)冀0703民初669号民事判决，发回重审或依法改判为支持其一审诉求。2、本案及一审案件受理费由汤仕萍、贺荣承担。事实和理由：一、一审法院以被上诉人汤仕萍不构成根本违约为由认定双方“房屋买卖协议”解除不成立，属事实认定错误、法律适用错误。成娟与汤仕萍之间“房屋买卖协议”经双方友好协商，己于2017年3月2日协议解除。1、双方签订协议及解除协议的过程如下：2016年1月28日成娟与汤仕萍协商签订“房屋买卖协议”。“房屋买卖协议”签订后汤仕萍陆续给付成娟320000元购房款，但尾款（即银行贷款）迟迟无法给付，且早己超过“房屋买卖协议”约定的半年即2016年7月28日的时间，汤仕萍方存在严重违约行为。直到2017年3月2日，汤仕萍最终决定不买这套房子了，成娟、汤仕萍签订“协议”解除原“房屋买卖协议”。2、2017年3月2日“协议”是成娟与汤仕萍自愿签订，自双方签字之日起生效。该“协议”明确了解除原“房屋买卖协议”的意思表示，及“房屋买卖协议”解除后的后续处理问题。本案“房屋买卖协议”的解除是双方协议解除，符合法律的相关规定。首先，该“协议”第1条、第2条约定意思明确表明，双方自愿解除原“房屋买卖协议”。其次，该“协议”生效时间为2017年3月2日。该“协议”双方均签字按手印。汤仕萍、贺荣主张“协议”为附生效条件的协议，无事实和法律依据。该“协议”中没有任何一句话表明该“协议”附生效条件。故本案中“房屋买卖协议”的解除，是基于双方自愿协议解除，且己经生效。协议解除合法是符合我国《合同法》相关规定的。一审法院引用根本违约的法律规定，于本案不能适用。二、“房屋买卖协议”解除后，退还房款及腾房均为后续义务。1、“房屋买卖协议”已经解除，汤仕萍、贺荣必然负有腾房的义务和责任。“协议”签订后2017年3月底前，其就多次找汤仕萍、贺荣要求腾房，但汤仕萍、贺荣坚决不腾，中间双方还发生过争执报过警。依据我国法律其有权要求汤仕萍、贺荣随时腾房，汤仕萍、贺荣不腾属违约。其之所以没有退还房款正因为汤仕萍、贺荣拒绝腾房，是正当行使自己的抗辩权利。2、关于汤仕萍交纳银行贷款问题。在2017年3月2日“协议”正式签订前，双方在协商过程中谈到因汤仕萍、贺荣实际居住此房屋，故汤仕萍、贺荣交纳银行贷款折抵房租。故在最终签订的“协议”中明确了只退还320000元购房款。双方房屋买卖关系已经解除，协议解除的效力不因后续义务未履行而变得无效。一审法院判决，于法无据。三、汤仕萍、贺荣手中现拿着“贷款合同”、契税票、土地权证，汤仕萍、贺荣应当依法予以退还。
被上诉人汤仕萍、贺荣辩称，驳回成娟的上诉，维持原判。该协议是停止购买，不是解除的协议。双方于2t)16年1月28日订立的房屋买卖合同于当日即开始履行，我们已经支付了其房款32万元，已经住了1年多，到现在合同仍一直在履行中。双方于2017年3月2日签订了一份不再履行原《房屋买卖合同》的协议。协议约定汤仕萍放弃购买；成娟于该3月底退清房款32万元。我们买房时按照合同先付了房款，成娟才交给我们房屋；根据后订的协议，成娟也应先退款，但成娟不按期给退房款却要我们腾房，这毫无道理。现在过了期限成娟未退房款，无权要求我们腾房。我们不同意她延期退款，也不再同意退房，这个协议因成娟违约不履行失去了效力，一直交着按揭，所以未停止履行的原合同继续履行。因此请法庭驳回成娟的上诉，维持原判。
成娟向一审法院起诉请求：1、依法确认成娟与汤仕萍《房屋买卖协议》已于2017年3月2日依法解除；2、判决汤仕萍、贺荣停止侵害，立即搬离属于其所有的位于张家口市桥西区××街××山庄××楼××单元××室的房屋；3、判决汤仕萍返还争议房屋的贷款合同、契税票、土地权证；4、本案的诉讼费等费用由汤仕萍、贺荣承担。
一审法院认定事实：坐落于张家口市桥西区××街凤翔山庄33号楼3单元502登记的房屋产权人为成娟，该房在出售给汤仕萍之前由成娟在银行办理按揭贷款。2016年1月28日，成娟与汤仕萍签订《房屋买卖协议》，协议约定成娟将坐落于张家口市桥西区××街××山庄××楼××单元××室的房屋出售给汤仕萍，协议约定房屋成交价格540000元，汤仕萍支付成娟320000元购房款，自签订协议后由汤仕萍支付每月银行贷款，半年后付清尾款。房屋买卖协议签订后，成娟于2016年２月将上述房屋交由汤仕萍居住，并同时将房屋的贷款合同、契税票、土地权证交由汤仕萍，汤仕萍按约定向银行支付按揭贷款。后成娟与汤仕萍又于2017年3月2日签订《协议》，协议约定：1、汤仕萍自愿放弃购买成娟坐落于张家口市桥西区××街××山庄××楼××单元××室房产；2、成娟愿意退还汤仕萍已付部分购房款320000元；3、成娟退还汤仕萍房款期限月底前结清。后双方发生争执，成娟诉至法院，请求判如所请。
一审法院认为，成娟、汤仕萍于2016年1月28签订的《房屋买卖协议》、于2017年3月2日签订的《协议》均系双方当事人真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。但2017年3月2日双方签订的《协议》，因成娟未在协议约定的期限内退还汤仕萍购房款,成娟构成违约，导致协议没有履行，汤仕萍有权继续占有房屋。而事实上汤仕萍至今一直居住在本案诉争的房屋中，且按双方约定向银行支付按揭贷款，成娟也将上述争议房屋的贷款合同、契税票、土地权证交由汤仕萍，双方已经履行了《房屋买卖协议》的主要义务，汤仕萍不构成根本违约，故成娟诉请的“依法确认成娟与汤仕萍《房屋买卖协议》已于2017年3月2日依法解除理由不成立，不予支持。随之诉请汤仕萍停止侵害、立即搬离属于成娟所有的位于张家口市桥西区××街××山庄××楼××单元××室房屋，诉请返还争议房屋的贷款合同、契税票、土地权证二项诉求，亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决：驳回成娟的诉讼请求。案件受理费3050元，由成娟负担。
二审中，当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，成娟与汤仕萍签订《房屋买卖协议》后，汤仕萍交付320000元购房款并支付每月银行贷款，后双方于2017年3月2日签订《协议》约定“1、汤仕萍自愿放弃购买成娟坐落于张家口市桥西区××街××山庄××楼××单元××室房产；2、成娟愿意退还汤仕萍已付部分购房款320000元；3、成娟退还汤仕萍房款期限月底前结清。”内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同。”成娟、汤仕萍均在《协议》上签字捺印，故《协议》内容系双方当事人一致意思表示，故双方通过《协议》解除了2016年1月28签订的《房屋买卖协议》。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故成娟请求判令汤仕萍、贺荣搬离属于其所有的位于张家口市桥西区××街××山庄××楼××单元××室的房屋并返还争议房屋的贷款合同、契税票、土地权证的请求应予支持。关于成娟未在《协议》约定的期限内退还汤仕萍购房款问题,成娟应将购房款按《协议》约定退还汤仕萍，成娟未按时退还的行为构成违约。关于汤仕萍自签订《房屋买卖协议》后交付的银行贷款问题，成娟主张其与汤仕萍约定抵作房租，但成娟未提供证据证实其主张成立，故汤仕萍可另行向成娟主张未退还购房款及已支付的银行按揭贷款。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销河北省张家口市桥西区人民法院(2017)冀0703民初669号民事判决；
二、成娟与汤仕萍《房屋买卖协议》于2017年3月2日解除；
三、汤仕萍、贺荣于本判决生效之日起60日内腾清张家口市桥西区串窑街凤翔山庄33号楼3单元502室的房屋；
四、汤仕萍于本判决生效之日起10内返还成娟所有的张家口市桥西区串窑街凤翔山庄33号楼3单元502室房屋的贷款合同、契税票、土地权证。
一审案件受理费3050元，二审案件受理费6100元，由被上诉人汤仕萍、贺荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜建龙
审判员 成 进
审判员 姜 兵
二〇一七年十一月十三日
书记员 宋 力