重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第01376号
上诉人（原审原告）：重庆新思维信息技术有限公司，住所地重庆市九龙坡区科园三路67-2号（四楼）。
法定代表人：宋小忠，董事长。
委托代理人：方志川，重庆金状律师事务所律师。
委托代理人：王鹏飞，重庆金状律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆尚华迪乐投资管理有限公司，住所地重庆市江北区观音桥街道原花园村灰坝社、三湾路和猫儿石村鸡心石社等处（重庆儿童公园）。
法定代表人：祝胜，总经理。
委托代理人：徐海东，重庆索通（渝北）律师事务所律师。
委托代理人：杜德俊，重庆索通（渝北）律师事务所律师。
上诉人重庆新思维信息技术有限公司（以下简称新思维公司）与被上诉人重庆尚华迪乐投资管理有限公司（以下简称尚华迪乐公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2014年12月3日作出（2014）江法民初字第03842号民事判决，新思维公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员李盛刚、代理审判员康炜、乔艳（主审）组成合议庭进行审理。上诉人新思维公司的委托代理人方志川，被上诉人尚华迪乐公司的委托代理人杜德俊均参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：新思维公司具有计算机信息系统集成企业二级资质及建筑智能化工程专业承包三级资质。
2011年11月10日，新思维公司与尚华迪乐公司签订《重庆儿童公园电子门票系统及机房建设工程合同书》，约定尚华迪乐公司委托新思维公司实施重庆儿童公园电子门票系统及机房建设工程，工程位于重庆市鸿恩寺森林公园附近的观鸿大道上。工程内容为：1、综合布线及网络设备；2、电子门票系统；3、机房装修及机房设施：包括防静电地板、铝扣板吊顶、墙面乳胶漆、钢化玻璃门UPS电源、防雷接地等。关于工程验收，双方约定工程完工后新思维公司提交验收申请，尚华迪乐公司应在七日内组织验收，尚华迪乐公司逾期不组织验收视为验收合格。若尚华迪乐公司因故不能验收的，应以书面形式通知新思维公司，双方另行约定时间进行验收，但最迟不得晚于新思维公司正式向尚华迪乐公司发出验收申请后的两周，否则视同验收通过。验收通过合格后进入免费维护期。关于工程款，双方约定合同总价为980000元，该价款已包含材料、人工等新思维公司因履行本合同所需全部费用。付款方式为：合同签订后5个工作日内，尚华迪乐公司支付合同总价款的15%，计147000元。整体项目经尚华迪乐公司验收合格后5个工作日内，尚华迪乐公司付本合同总价的75%，计735000元。工程免费维修期满2年后5个工作日内，在无质量问题的前提下，支付合同总价10%的无息质保金，计98000元。
合同签订后，新思维公司就涉案工程进行施工，并于2012年6月18日提出验收申请，尚华迪乐公司开始对涉案工程进行验收。后，双方于2012年9月4日及10月8日分别召开会议，就涉案工程存在的问题进行了讨论，并形成了会议讨论结果。且，新思维公司根据2012年10月8日的会议讨论结果拟定了整改计划表，并对涉案工程进行了整改。2012年12月18日，尚华迪乐公司再次向新思维公司发函，告知新思维公司尽管提交了整改计划表，但很多涉案工程的整改项目并未启动，因此，尚华迪乐公司要求新思维公司按照尚华迪乐公司提出的整改意见，于2012年12月25日前完成涉案工程的整改。2012年12月21日，新思维公司就尚华迪乐公司2012年12月18日的发函进行回复。在此次回复中，新思维公司表示，2012年6月18日新思维公司第一次向尚华迪乐公司提出验收申请。尚华迪乐公司在验收过程中对涉案工程提出了一些需要整改的地方。随后，新思维公司对涉案工程进行了多次整改，尚华迪乐公司亦对涉案工程进行了多次的验收并相应提出了整改意见。2012年9月4日和10月8日双方就合同内容、工程整改、验收资料等事宜召开专题会，并形成会议纪要。新思维公司于2012年10月10日提交了整改计划，并承诺10月31日前按照合同要求完成余下的整改工作。在新思维公司进行整改期间，尚华迪乐公司同时又提出了一些追加的修改意见。截止2012年12月5日，新思维公司已完成全部验收资料的整改并提交给尚华迪乐公司审查。2012年12月7日，完成软件部分问题的整改并和尚华迪乐公司人员进行了核实。此函中，新思维公司还就涉案工程存在的关于机房隔墙材料、机房静电地板、电子门票收入统计、电子门票数据统计报表优化、综合管理软件部分-
综合管理物业板块的问题提出了处理建议。
2013年3月8日，新思维公司再次向尚华迪乐公司发函，告知尚华迪乐公司，其多次催促尚华迪乐公司就新思维公司2012年12月21日所发函进行回复，但尚华迪乐公司未响应。且，涉案工程中的电子门票系统已于2012年6月1日正式投入重庆儿童公园运营。2012年6月18日，新思维公司提出了项目验收申请，至今已经超过了8个月。根据双方在合同中的约定，新思维公司决定：1、要求尚华迪乐公司在本通知送达之日起，10日内签署项目验收报告，并支付项目款项。2、要求尚华迪乐公司在发出之日起至完成项目验收、支付项目剩余应付款项前，终止《重庆儿童公园电子门票系统与机房建设工程》项目中硬件设备及电子门票系统的试运行，以减少对尚华迪乐公司合法权益的侵害。2013年3月11日，尚华迪乐公司收到上述函件，但对函件内容表示不认可。
2013年11月21日，新思维公司向尚华迪乐公司就涉案工程争议事项提出解决建议。新思维公司表示，2011年11月14日，新思维公司与尚华迪乐公司签订了《重庆儿童公园电子门票系统及机房项目合同》，并于2011年11月21日正式进场施工。2012年6月18日，经过近半年的试运行和系统调试后，新思维公司提请项目验收。新思维公司提请项目验收后，双方就验收中的相关事宜进行了多次协商，至今双方对软件部分的验收仍存在分歧。项目的验收过程已经持续了近17个月。新思维公司本着互相理解的合作态度，提出如下建议：一、基于现有系统开发一个web系统对软件功能进行完善；二、进行分部验收和结算；三、选择第三方的公司进行系统开发，新思维公司提供技术支持和配合。
一审法院庭审中，新思维公司举示了关于《重庆儿童公园电子门票系统与机房建设工程》项目的回复函（落款时间2013年3月12日），拟证明尚华迪乐公司于2013年3月11日收到新思维公司所发函件后，对新思维公司进行了回复，要求其根据尚华迪乐公司提供的《电子门票系统功能模块测试表》对电子门票系统存在的问题进行整改。且，尚华迪乐公司认为涉案工程是一项整体工程。按照合同约定，所有工程项目最终都服务于软件的使用需求，但由于电子门票系统至今无法全面交付验收和使用，致使尚华迪乐公司无法全面开展经营管理工作。考虑到尚华迪乐公司的基本运营需求并给与新思维公司足够的时间进行整改和调整，迫不得已尚华迪乐公司只能对电子门票系统的部分功能进行试用。新思维公司陈述并未收到过尚华迪乐公司所发出的回复函。
又，新思维公司举示了《公证书》及照片，拟证明涉案工程尚华迪乐公司已实际投入使用。照片显示出部分涉案工程的使用情况。《公证书》载明，公证员于2014年9月17日10时10分来到位于重庆市江北区鸿恩寺的重庆儿童公园北大门，对北大门拍摄照片两张。公证员现场购买了四张儿童公园门票。进入公园后，公证员对公园内“疯狂战城”娱乐设施入口处拍摄照片一张。后，公证员对北次门拍摄照片二张。进入北次门值班室后，公证员对值班室中的电脑、机柜拍摄照片二张。10时55分，公证员离开儿童公园。离开时，公证员对北大门售票处摆放电脑拍摄照片二张。在地下停车库儿童公园售票处，公证员对售票处外的机柜拍摄照片一张。尚华迪乐公司认可证据的真实性，但认为上述证据只能证明涉案工程部分投入使用，且涉案工程仍有部分未达到应达到的技术条件。
一审原告新思维公司诉称：2011年11月10日，新思维公司与尚华迪乐公司签订了《重庆儿童公园电子门票系统及机房建设工程合同书》，约定尚华迪乐公司委托新思维公司承包重庆儿童公园电子门票及机房建设工程。合同签订后，新思维公司进场施工，并按照尚华迪乐公司的要求完成了该项目的工程内容。2012年年初，涉案工程项目初步完工。2012年6月18日，新思维公司向尚华迪乐公司提出了项目验收申请，经双方工作人员组织验收并经新思维公司整改后，尚华迪乐公司却迟迟不予验收。2013年3月8日，新思维公司向尚华迪乐公司发出《通知函》，要求尚华迪乐公司对该工程项目进行最终验收并支付剩余工程款。尚华迪乐公司在收到《通知函》后对新思维公司未予理睬，而涉案项目工程已于2012年实际投入使用至今。同时，根据双方签订的合同第三条第3款的约定，工程完工后新思维公司提交验收申请，尚华迪乐公司应在七日内组织验收，尚华迪乐公司逾期不组织验收视为验收合格。若尚华迪乐公司因故不能验收，应以书面形式通知新思维公司，但最迟不得晚于新思维公司向尚华迪乐公司发出验收申请后的两周，否则视为验收通过，进入免费维护期。因此，根据合同约定和实际情况，新思维公司完成的工程已经验收合格，尚华迪乐公司应按照合同的第四条的约定向新思维公司支付项目工程款735000元，故新思维公司请求判令：一、尚华迪乐公司向新思维公司支付应付工程欠款735000元（不含质保金）；二、尚华迪乐公司向新思维公司支付逾期付款违约金98000元。
一审被告尚华迪乐公司辩称：涉案工程没有达到双方约定的竣工要求，所以合同的付款条件没有成就，不存在违约金的问题。且，涉案工程至今仍未完成，给尚华迪乐公司造成了损失。新思维公司所施工的涉案票务系统（门票及机房建设）只是部分投入使用，没有整体使用，不同意新思维公司的诉讼请求。
一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效。本案查明，新思维公司有资质承包涉案工程，故，一审法院确认新思维公司与尚华迪乐公司签订的《重庆儿童公园电子门票系统及机房建设工程合同书》属有效合同，由此确认双方应按照所签订的《重庆儿童公园电子门票系统及机房建设工程合同书》履行义务。现新思维公司陈述尚华迪乐公司于2013年3月11日收到新思维公司所发出的要求验收的函件后未回复新思维公司，又双方在《重庆儿童公园电子门票系统及机房建设工程合同书》中约定，工程完工后新思维公司提交验收申请，尚华迪乐公司应在七日内组织验收，尚华迪乐公司逾期不组织验收视为验收合格。若尚华迪乐公司因故不能验收的，应以书面形式通知新思维公司，双方另行约定时间进行验收，但最迟不得晚于新思维公司正式向尚华迪乐公司发出验收申请后的两周，否则视同验收通过。故，新思维公司据此认定涉案工程已经竣工验收。但2013年11月21日，新思维公司向尚华迪乐公司就涉案工程争议事项提出解决建议，表示涉案工程从2012年6月18日开始验收，已经持续了近17个月。则，此时间段已跨越2013年3月11日（尚华迪乐公司收到新思维公司验收申请之日），直至2013年11月。而新思维公司陈述尚华迪乐公司于2013年3月11日收到函件后并未回复，与新思维公司在解决建议中（2013年11月21日）所作的陈述相矛盾。因，若尚华迪乐公司并未回复新思维公司的函件，则验收不会在2013年3月11日后继续进行至2013年11月。且，尚华迪乐公司亦举示了《重庆儿童公园电子门票系统与机房建设工程》项目的回复函（落款时间2013年3月12日），拟证明尚华迪乐公司于2013年3月11日收到新思维公司的验收申请，对新思维公司进行了回复。尽管新思维公司否认收到上述函件，尚华迪乐公司亦未举示证据证明新思维公司收到尚华迪乐公司所发出的函件。但，根据新思维公司在2013年11月21日提出的解决建议中所载明的内容，尚华迪乐公司对新思维公司的验收持续到了2013年11月，恰可与尚华迪乐公司所举示的回复函相印证，证明了验收的持续性。综上，一审法院对新思维公司关于尚华迪乐公司未对2013年3月11日收到函件进行回复的陈述不予确认，由此确认涉案工程不能根据双方在合同中的约定视为竣工验收。
关于涉案工程是否完全交付使用的问题，现新思维公司举示了《公证书》及照片，拟证明涉案工程已完全交付使用。但根据照片所显示的情况及《公证书》所载明的内容，并不能证明涉案工程已完全投入使用。因为根据双方在《重庆儿童公园电子门票系统及机房建设工程合同书》中的约定，涉案工程的工程内容包括三个部分，分别为综合布线及网络设备、电子门票系统及机房装修及机房设施：包括防静电地板、铝扣板吊顶、墙面乳胶漆、钢化玻璃门UPS电源、防雷接地等。而从新思维公司举示的照片及《公证书》所显示的内容只能看出涉案工程的部分电子门票系统及娱乐设施投入使用，并不能证明整个涉案工程的综合布线及网络设备、电子门票系统及机房装修及机房设施：包括防静电地板、铝扣板吊顶、墙面乳胶漆、钢化玻璃门UPS电源、防雷接地等均已投入使用，且已投入使用部分的工程价款无法确定，从而确认涉案工程的总款项980000元的75%（新思维公司所诉请的工程款73500元）的支付条件（整体项目经尚华迪乐公司验收合格后5个工作日内，尚华迪乐公司付本合同总价的75%）并未成就。综上，一审法院对新思维公司要求尚华迪乐公司支付工程款及违约金的诉讼请求不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：“驳回原告重庆新思维信息技术有限公司的诉讼请求。本案案件受理费减半收取6065元，由原告重庆新思维信息技术有限公司负担。”
新思维公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，改判支持新思维公司的一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由尚华迪乐公司承担。主要事实与理由：1、一审法院在审理本案被告提出的管辖权异议中程序违法，没有在法定期限内作出裁定。请求依法核实尚华迪乐公司的管辖权异议是否在提交答辩状期间提出。2、一审法院查明事实不清。在双方的往来函件中多次提及案涉工程已经于2012年6月实际投入使用，新思维公司也按尚华迪乐公司的要求进行了整改。尚华迪乐公司至今一直在使用新思维公司所完成的全部工程项目。尚华迪乐公司举示的2013年3月12日的回复函，新思维公司确实没有收到，一审法院关于新思维公司已收到该回复函的认定没有事实依据。3、一审判决错误，没有事实和法律依据。一审法院认为案涉工程不能根据合同约定视为竣工验收是错误的。本案案涉工程应当在2013年3月18日即已经视为验收合格，工程进入免费维护期。新思维公司在2013年11月21日向尚华迪乐公司发出《关于重庆儿童公园电子门票系统及机房建设工程项目争议的解决建议》是本案所涉工程在2013年3月18日后进入免费维护期的维修建议，不能影响该工程已经在2013年3月18日视为验收合格的事实。该建议不是对新思维公司2013年3月8日发出《通知函》要求验收的否定，也不会影响该《通知函》的法律效力和所形成的法律后果。案涉工程完工后，尚华迪乐公司在2012年6月未经验收合格的情况下就擅自投入使用至今，根据《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款的规定，案涉工程在2012年6月就已经竣工。尚华迪乐公司在本案中提出案涉工程没有达到合同约定和有质量问题，新思维公司不予认可。4、从本案庭审和大量双方往来函件来看，案涉工程双方有争议只是电子门票系统，其他工程部分基本没有争议。电子门票系统是独立存在的，系统价格根据双方签订的合同约定为10万元。该软件系统已达到合同约定的功能和使用目的。案涉全部工程尚华迪乐公司已投入使用至今长达两年多，已经不具备重新验收条件。
尚华迪乐公司答辩称：一审法院认定的事实是清楚的，程序是合法的。希望法院维持原判。门票系统并非全部使用，仍有部分未投入使用。尚华迪乐公司2013年3月12日的复函与2013年11月21日的新思维公司的解决建议相印证，该建议中明确2012年6月开始验收，直到2013年11月处于持续验收阶段，并没有通过验收，仍有一些工程需要整改，所以新思维公司认为从2013年3月8日便认为视为验收合格，与事实不符。
二审审理查明：双方在本院主持下进行了现场勘验，鉴于时间原因，未勘验完全尚华迪乐公司提出的与合同不符的全部问题，已发现的情况如下：1、门票分为三种，只能分别汇总，不能做总的汇总。新思维公司认为是合同中没有约定门票汇总的定义。2、退票功能中，只有半成品纸质门票可以汇总，另外两种门票的退票不能汇总。新思维公司认为是因为合同对汇总没有明确定义。3、用户日结报表和部门日结报表不能汇总统计。新思维公司认为是因为合同对汇总没有明确定义。3、商铺管理中，商铺折扣无法录入；商品无法出库，出库单无法生成，无法打印，无法自动生成商品（单品）的日、月、年销售、库存报表。4、物业需求下所有的日、月统计均无法实行。
双方当事人对原判查明的事实没有异议。本院二审审理查明的其他事实与一审相同。
本院认为：原判关于合同效力的认定正确，本院不再赘述。原判关于案涉工程不能根据双方在合同中的约定视为竣工验收的认定，虽然是基于双方往来函件的内容作出的推定，但该推定与本院二审现场勘察发现的系统软件未实现合同约定的全部功能是吻合的。因此，本院认为原判对案涉工程不能根据双方在合同中的约定视为竣工验收的认定是正确的。
关于案涉工程是否全部交付使用的问题，从双方往来函件的内容，以及本院现场勘察的结果，可以看出，至少软件部分没有实现合同约定的全部功能，从事实上就不可能全部交付使用。从双方往来函件以及当事人在审理中的陈述看，尚华迪乐公司并非仅对软件部分有争议，虽然新思维公司在上诉状中提到合同电子门票系统是10万元，但新思维公司要求的是案涉工程的验收合格的合同总价款应付部分，而非部分工程的工程款，故此上诉理由本院不予采信。新思维公司上诉认为案涉工程因使用时间太长，现已不具有重新验收条件，该上诉理由与双方一直在就验收问题进行往来的事实不符，本院不予采信。
综上，新思维公司的上诉理由均不成立，其上诉请求应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12130元，由重庆新思维信息技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 康 炜
代理审判员 乔 艳
二〇一五年五月十四日
书 记 员 吉昌福