广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终1904号
上诉人（原审被告）：许楚明，男，汉族，1965年10月17日出生，住广东省揭阳市榕城区，系广州市天河天平榕耀装饰材料行的个体工商经营者，经营场所：广东省广州市天河区XXX。
委托诉讼代理人：任桂平，江西华赣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：林旭娥，女，汉族，1972年3月28日出生，住广东省揭阳市榕城区，系揭阳市榕城区榕耀五金制品厂个体工商经营户，经营场所：广东省揭阳市榕城区XXX。
委托诉讼代理人：任桂平，江西华赣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：孔祥森，男，汉族，1967年1月1日出生，住浙江省温州市龙湾区，系中山市小榄镇奥比特五金制品厂的经营者，经营地址：广东省中山市小榄镇XXX。
委托诉讼代理人：任桂平，江西华赣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：佛山市汇泰龙五金卫浴制造有限公司。住所地：广东省佛山市南海区XXX。
法定代表人：陈鸿填。
委托诉讼代理人：潘文建，襄阳嘉琛知识产权事务所专利代理人。
上诉人许楚明、林旭娥、孔祥森因与被上诉人佛山市汇泰龙五金卫浴制造有限公司（以下简称汇泰龙公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人许楚明、林旭娥、孔祥森上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，并由被上诉人承担案件诉讼费。事实与理由：㈠被诉侵权产品与涉案专利不构成相同或者相近似，没有侵害涉案专利权。除了一审法院认定的不同点外，被诉侵权产品的形状以及图案均与涉案专利不同，以一般消费者的知识水平及认知能力，很容易将两者区分。㈡根据现有证据也无法证明许楚明明知被诉侵权产品侵权仍继续销售，许楚明销售的被诉侵权产品有合法来源。㈢本案被诉侵权产品均是由孔祥森经营的中山市小榄镇奥比特五金制品厂生产并贴牌的，应由孔祥森承担生产和销售被诉侵权产品的法律责任，不应由许楚明、林旭娥承担侵权责任。㈣一审判赔数额过高。
被上诉人汇泰龙公司未作答辩。
汇泰龙公司起诉请求法院判令：㈠许楚明立即停止销售侵犯汇泰龙公司201130451434.0号外观设计专利的产品，并销毁库存侵权产品；㈡林旭娥、孔祥森立即停止生产、销售侵犯汇泰龙公司201130451434.0号外观设计专利产品，并销毁库存的侵权产品和生产侵权产品的专用模具；㈢许楚明、林旭娥、孔祥森共同赔偿汇泰龙公司经济损失、维权费用合计10万元；㈣本案一审诉讼费用由许楚明、林旭娥、孔祥森共同承担。
一审法院经审理查明：名称为“门把手（HD-65641）”、专利号为ＺＬ201130451434.0的外观设计专利申请日为2011年11月29日，授权公告日为2012年5月2日，专利权人为陈鸿填，该年费缴纳至2015年11月28日。陈鸿填将包括上述外观设计专利在内的两个专利以独占许可的方式许可给汇泰龙公司，许可期限为2014年1月18日至2017年1月17日，专利使用费为30万元，汇泰龙公司未提交证据证明许可使用费已经支付，该许可合同经国家知识产权局备案。汇泰龙公司提交的该外观设计专利权的评价报告显示，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。该专利简要说明记载：本外观设计产品为门把手，用作各种门的把手，设计要点主要为形状设计以及图案设计，最能表明设计要点的图片是立体图。专利授权公告图片如下：
主视图左视图右视图
俯视图仰视图立体图
2014年5月19日，汇泰龙公司向广州市知识产权局请求处理许楚明涉嫌侵犯其专利号为ＺＬ201130451434.0、名称为“门把手（HD-65641）”的外观设计专利权纠纷。广州市知识产权局受理后于2014年5月22日到许楚明经营的天河区天平架装饰城XXX档口进行现场勘查并抽样提取了德力威DZ2-165Z95-CAD门锁一套，广州市知识产权局于2014年10月20日作出穗知法字[2014]25号专利侵权纠纷处理决定书，责令许楚明立即停止销售型号为德力威“DZ2-165Z95-CAD”的门锁，销毁侵权产品。一审法院依汇泰龙公司申请调取了相应的调查笔录和上述门锁产品，汇泰龙公司主张以该门锁作为本案被诉侵权产品。被诉侵权产品外包装盒上正面标注有“德力威精品锁具”、“D.L.W”和“DLW图形和文字”组合商标标识等信息，外包装盒侧面标识了“型号DZ2-165Z95-CAD”、“制造商：广东榕耀五金制品厂”、“销售商：广东市天河天平榕耀装饰材料行”、“销售热线020－877××××8”等内容，包装盒内有被诉侵权产品门锁实物一对。现场还取得名片一张，名片正面有“广州市德力威装饰五金发展有限公司许国彬”、“公司电话：020－877××××8、8724×××8”、“销售总部：广州市天河天平架装饰城XX档”以及“D.L.W”注册商标等字样；名片背面注有“榕耀五金制品厂厂址：中国﹒广东﹒揭阳”、“农行：622848008469648XXXX……收款人：许国彬”等字样。广州市知识产权局向广州市天河天平榕耀装饰材料行的职员许国彬的调查笔录显示，该材料行承认从2013年12月开始销售本案被诉侵权产品，一共销售了1套，进货价约为110元。许楚明一审当庭确认该锁系其销售的产品，并指出其以未经工商注册的“广州市德力威装饰五金发展有限公司”名义对外经营，林旭娥确认被诉产品上的商标是其所有，也承认其以未经工商注册的“广东榕耀五金制品厂”名义对外经营，许楚明和林旭娥承认双方具有亲属关系。孔祥森自认被诉侵权产品是根据其第ZL201330146685.7号外观设计专利制造的，并授权林旭娥标识“德力威”注册商标。被诉侵权产品照片如下：
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将被诉侵权产品的外观设计与涉案授权外观设计比对，两者均由把手面板和把手手柄两部分组成，把手面板呈长条形，面板两端均为波浪状圆尖形设计；面板的中下部均设计为锁芯口结构；门把手呈Ｌ形，位于面板的中上部，亦呈长条形，手柄与面板连接的一端为圆形，手柄中不连接面板的一端为波浪状圆尖形设计；面板和手柄的中部表面均有方格形交叉纹理图案。两者的不同点主要在于：1、面板两端以及手柄未连接面板的一端的波浪状圆尖不同，被诉侵权产品为两段波浪，涉案专利为三段波浪；2、在面板两端表面以及手柄不连接面板的一端的表面图案不同，被诉侵权产品为中心对称的元宝、蛙形、心形为主的图案设计，涉案专利为中心对称的祥云为主的图案设计，且分为上下相邻的两个部分；3、在面板和手柄中部表面的方格形交叉构图有细微差别。
许楚明、林旭娥、孔祥森为证明被诉侵权产品实施的是孔祥森的外观设计专利，提交了专利号为ZL201330146685.7、名称为“执手锁（Ｚ2－165）”的外观设计专利证书，该专利的申请日为2013年4月28日，公开日为2013年8月14日，专利权人是孔祥森，经对比，被诉侵权产品与该外观设计专利构成相同。许楚明、林旭娥为证明被诉侵权产品系由孔祥森制造，并销售给许楚明，还提交了两份授权书和两份发货清单，两份授权书的出具时间为2013年1月1日和8月18日，授权书上均加盖了“中山市小榄镇奥比特五金制品厂”公章以及孔祥森的签名，其中1月1日授权书的内容为：“兹授权广州市天河天平榕耀装饰材料行为广州地区总代理，专门销售由中山市小榄镇奥比特五金制品厂生产的各类门锁，自2013年元月至2015年元月止。”，8月18日授权书的内容为：“兹授权广东榕耀五金制品厂使用由中山市小榄镇奥比特五金制品厂根据本人的专利（专利号ＺＬ201330146530.3和专利号ＺＬ201330146685.7）生产的型号为DZ2-168Z98-GOP和型号为DZ2-165Z95-CAD的两种门锁贴牌德力威商标对外销售，由此产生的责任由本人承担，自2013年8月18日至2014年8月17日止。”两份发货清单抬头为：“广州市天河天平榕耀装饰材料行发货清单”，发货单上均有“中山市小榄镇奥比特五金制品厂”公章，时间分别为2013年8月31日和10月19日，其中10月19日的发货单上显示有本案被诉侵权产品型号2件，单价为80元。汇泰龙公司对上述授权书和发货清单的真实性均不予确认，对专利证书的关联性不予确认。
本案中，汇泰龙公司明确请求法院酌情确定许楚明、林旭娥、孔祥森的赔偿数额，为证明其维权费用，汇泰龙公司提交了广东省非税收入（电子）票据佐证，该票据显示汇泰龙公司向广州市知识产权局支付了专利纠纷案件勘验费和处理费共2600元，该笔费用包含了本案专利纠纷在内的两个专利案件的费用。
另查明：“D.L.W”和“DLW图形和文字”组合商标的申请人均为揭阳市榕城区榕耀五金制品厂。广东榕耀五金制品厂和广州市德力威装饰五金发展有限公司均未经工商登记。许楚明是广州市天平榕耀装饰材料行的个体工商户经营者，该个体户于2000年11月24日开业，经营场所在广东省广州市天河区XXX，联系电话：8773×××8、8724×××8，经营范围包括批发、零售五金配件等。林旭娥系揭阳市榕城区榕耀五金制品厂个体工商经营户，该个体户于2011年4月6日成立，资金额为8万元，经营场所在广东省揭阳市XXX，经营范围包括五金制品加工、生产、销售。孔祥森系中山市小榄镇奥比特五金制品厂的个体工商户经营者，经营地址在广东省中山市XXX，经营范围包括生产、加工、销售五金制品、锁。
一审法院认为:汇泰龙公司经陈鸿填许可，取得涉案“门把手（HD-65641）”外观设计专利的独占实施权。他人未经汇泰龙公司许可，不得为生产经营目的制造、销售该专利产品。
外观设计专利权的保护范围以表示在授权公告图片上的该产品的外观设计为准。如果被诉侵权设计与授权外观设计相比在整体视觉效果上无差异或无实质性差异，应当认定两者构成相同或近似，被诉侵权设计落入授权外观设计的保护范围。本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均是门把手，属于同类产品，将被诉侵权设计与授权外观设计对比，两者虽然存在一审法院审理查明的区别，但前述的区别仅是细微差异，不会对两者的整体视觉效果产生显著影响，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。
关于汇泰龙公司主张孔祥森与林旭娥共同生产、销售被诉侵权产品的问题。孔祥森自认被诉侵权产品系其制造，而且被诉侵权产品实施的是孔祥森第ZL201330146685.7号外观设计专利，同时，被诉侵权产品外包装上标识了被诉侵权产品的制造商是林旭娥经营的广东榕耀五金制品厂，也标示了林旭娥的注册商标，结合孔祥森授权林旭娥在被诉侵权产品上粘贴林旭娥的注册商标、林旭娥的经营的个体户经营范围包括五金制品加工、生产、销售的事实，一审法院认定孔祥森和林旭娥共同生产、销售了被诉侵权产品。
关于汇泰龙公司主张林旭娥、许楚明共同销售被诉侵权产品的问题。被诉侵权产品外包装上标识了被诉侵权产品的制造商是林旭娥经营的广东榕耀五金制品厂，并标注了销售商是许楚明经营的广州市天河天平榕耀装饰材料行，而且广州市知识产权局在现场勘查取得的名片亦显示制造商为林旭娥经营的榕耀五金制品厂，销售总部为许楚明的个体工商户经营地址，结合许楚明、林旭娥经营的个体户均使用“榕耀”同一字号、许楚明使用含有林旭娥“德力威”注册商标的“广州市德力威装饰五金发展有限公司”名义对外经营、许楚明和林旭娥系同村村民并具有亲属关系等事实，一审法院认定林旭娥和许楚明共同销售了被诉侵权产品。孔祥森、林旭娥、许楚明主张被诉侵权产品实施的是孔祥森所有的第ZL201330146685.7号外观设计专利，但该专利的申请日是2013年4月28日，晚于汇泰龙公司涉案专利申请日2011年11月29日，不能对抗涉案专利，孔祥森、林旭娥、许楚明该项主张缺乏法律依据，一审法院不予支持。至于许楚明主张被诉侵权产品系由孔祥森提供，其具有合法来源的问题，许楚明提交的发货清单和授权书中，发货清单的数量和单价与许楚明在广州知识产权局调查笔录中确认的数量和单价不一致，而授权书上没有显示本案被诉侵权产品的型号，而且许楚明与林旭娥存在共同销售被诉侵权产品的事实，因此，对许楚明的该项抗辩，一审法院不予支持。
综上所述，未经汇泰龙公司许可，林旭娥和孔祥森共同制造、销售侵权产品行为，林旭娥和许楚明共同销售侵权产品的行为，均侵犯了汇泰龙公司对涉案专利所享有的独占实施权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。汇泰龙公司诉请孔祥森、林旭娥、许楚明停止侵权并赔偿损失，依据充分，一审法院予以支持。关于赔偿数额，由于汇泰龙公司因侵权遭受的损失，许楚明、林旭娥和孔祥森的侵权获利均难以确定，而涉案专利许可使用费是否实际履行缺乏事实依据，一审法院综合考虑涉案专利的类型、许楚明、林旭娥和孔祥森侵权行为的性质和情节、汇泰龙公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌情确定许楚明和林旭娥共同赔偿汇泰龙公司2万元，林旭娥和孔祥森共同赔偿汇泰龙公司4万元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决：一、许楚明、林旭娥自判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害专利号为ＺＬ201130451434.0、名称为“门把手（HD-65641）”的外观设计专利权的产品，并销毁库存的侵权产品。二、林旭娥、孔祥森自判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵害专利号为ＺＬ201130451434.0、名称为“门把手（HD-65641）”的外观设计专利权的产品，并销毁库存的侵权产品和制造侵权产品的专用模具。三、许楚明、林旭娥自判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿佛山市汇泰龙五金卫浴制造有限公司经济损失以及合理费用2万元。四、林旭娥、孔祥森自判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿佛山市汇泰龙五金卫浴制造有限公司经济损失以及合理费用4万元。五、驳回佛山市汇泰龙五金卫浴制造有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币2300元，由佛山市汇泰龙五金卫浴制造有限公司负担920元，许楚明、林旭娥共同负担460元，林旭娥、孔祥森共同负担920元。
本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院二审期间，许楚明、林旭娥、孔祥森向本院提交盖有中山市小榄镇奥比特五金制品厂公章、落款日期为2013年12月15日的发货清单、广州市知识产权局调查笔录、现场勘验检查登记表、口头审理笔录，拟证明发货清单上DZ2-165Z95-CAD产品的数量、单价、金额、型号均与广州市知识产权局调查笔录中被诉侵权产品一致，孔祥森是该产品的生产商和销售商，许楚明销售的被诉侵权产品具有合法来源。汇泰龙公司对上述证据并未发表质证意见。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：㈠被诉侵权产品与涉案专利是否构成相同或相近似；㈡许楚明主张的合法来源抗辩是否成立；㈢林旭娥、孔祥森应承担何种法律责任；㈣原审判决确定的赔偿数额是否合理。
㈠关于被诉侵权产品与涉案专利是否构成相同或相近似的问题。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”根据上述法律规定，外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品。同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权设计与专利外观设计是否构成相同或相近似。经比对，被诉侵权产品与涉案专利相似点如下：㈠在整体图案设计风格上，被诉侵权产品与涉案专利的把手面板以及把手表面的主要部位均对称分布有方格形交叉的纹理图案；㈡在整体形状上，两者均由两端呈波浪状圆尖形设计的把手面板以及呈长条形的把手两部分组成；㈢把手手柄与面板连接部均呈圆形，把手执手均为类似半圆形的设计；㈣两者呈L型的门把手均位于面板中上部，上半部分为半圆形、下半部分为方形的锁芯口均位于面板中下部。同时，两者存在以下区别：㈠面板两端以及手柄未连接面板的一端的波浪状圆尖不同，被诉侵权产品为两段波浪，涉案专利为三段波浪；㈡面板两端表面以及手柄不连接面板的一端的表面图案不同，被诉侵权产品为中心对称的元宝、蛙形、心形为主的图案设计，涉案专利为中心对称的祥云为主的图案设计；㈢面板和手柄中部表面的方格形交叉构图有细微差别；㈣手柄执手形状有区别，被诉侵权产品执手顶端较为圆润平滑，涉案专利执手顶端则较为尖细。
本院认为，被诉侵权产品与涉案专利均为门把手，一般消费者在选购该类产品时，会着重关注其整体形状以及整体图案是否具有设计美感，这也是该类产品正常使用时容易被直接观察到的部位。如前所述，被诉侵权产品与涉案专利的整体形状以及表面主要纹理图案设计上构成相似，至于两者面板两端的波浪状圆尖不同、面板两端表面以及手柄不连接面板的一端的表面图案不同、面板和手柄中部表面的方格形交叉构图的差别以及手柄执手形状的区别均属于局部的细微差别，在产品的整体外观设计中占据比例不大，不会对两者的视觉效果产生显著性影响，以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，被诉侵权产品与涉案专利构成相近似，落入涉案专利保护范围。
㈡关于许楚明主张的合法来源抗辩是否成立的问题。
《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”许楚明主张其销售的被诉侵权产品是由孔祥森生产并授权其销售的，并提交盖有中山市小榄镇奥比特五金制品厂公章、落款日期为2013年12月15日的发货清单、广州市知识产权局调查笔录、现场勘验检查登记表、口头审理笔录等证据拟证明其主张。本院认为，虽然发货清单上DZ2-165Z95-CAD产品的数量、单价与广州市知识产权局调查笔录中查处的被诉侵权产品相近似，型号也与被诉侵权产品一致，但是由于在二审开庭中，上诉人的委托代理人承认该发货单是事后补做的，也无法提供许楚明向孔祥森订购被诉侵权产品的转账记录或付款凭证予以佐证，因此，本院对该发货清单的真实性无法确认，许楚明主张被诉侵权产品具有合法来源的主张不成立，本院不予支持。
㈢关于林旭娥、孔祥森应承担何种法律责任的问题。
根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（法释[2002]22号）规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。
林旭娥主张本案被诉侵权产品均是由孔祥森经营的中山市小榄镇奥比特五金制品厂生产并贴牌的，应由孔祥森承担生产和销售被诉侵权产品的法律责任。对此，本院认为，由于林旭娥确认被诉侵权产品的外包装上的商标是其所有，也承认该外包装上标注的制造商“广东榕耀五金制品厂”是其以未经工商注册的名义对外经营，故林旭娥属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”，应当由林旭娥承担制造者的民事责任。故一审法院结合孔祥森授权林旭娥在被诉侵权产品上粘贴林旭娥的注册商标、林旭娥经营的个体户经营范围包括五金制品加工、生产、销售以及孔祥森自认被诉侵权产品系其制造的事实，认定林旭娥、孔祥森共同生产、销售了被诉侵权产品并无不当，本院予以维持。至于林旭娥、孔祥森双方的内部责任如何划分的问题，应由其另寻途径解决。故林旭娥主张应由孔祥森全部承担生产和销售被诉侵权产品的法律责任的上诉请求没有依据，本院予以驳回。
㈣关于原审判决确定的赔偿数额是否合理的问题。
根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案由于权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，一审法院综合涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，在法定赔偿额范围内确定许楚明和林旭娥共同赔偿汇泰龙公司2万元，林旭娥和孔祥森共同赔偿汇泰龙公司4万元的赔偿数额，并无不当，本院予以支持。
综上，上诉人许楚明、林旭娥、孔祥森的上诉理由与请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人许楚明、林旭娥、孔祥森负担。上诉人许楚明、林旭娥、孔祥森已向本院预交二审案件受理费2300元，其多预交的1000元，本院予以退回。
本判决为终审判决。
审判长 王晓明
审判员 岳利浩
审判员 欧丽华
二〇一七年三月六日
书记员 曹广欣