湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂恩施中刑终字第00106号
原公诉机关宣恩县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某，中共党员，系宣恩县农业局特产技术推广服务中心高级农艺师。因犯贪污罪，2013年5月21日被宣恩县人民法院判决免予刑事处罚。因涉嫌犯受贿罪，2014年1月18日被宣恩县人民检察院刑事拘留，同年1月28日被逮捕，同年3月24日经宣恩县人民检察院决定被取保候审，2014年5月30日经宣恩县人民法院决定被逮捕。现羁押于宣恩县看守所。
辩护人杨秀梅，湖北勇鑫律师事务所律师。
宣恩县人民法院适用简易程序审理宣恩县人民检察院起诉指控原审被告人马某犯受贿罪一案，于2014年6月5日作出（2014）鄂宣恩刑初字第00069号刑事判决。马某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，组织控辩双方质证，对本案进行了审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定：2010年至2011年，被告人马某利用职务上的便利，为他人谋取利益，索要他人人民币30000元。2011年6月3日，马某在接受宣恩县纪委对其贪污事实调查时，主动交待了宣恩县纪委尚未掌握的索贿事实，并退缴全部赃款。
1、2010年年初，被告人马某在任原宣恩县多种经济办公室负责人期间，利用管理茶园肥料发放工作上的便利，给龙某发放10吨肥料，向龙某索要人民币10000元，龙某于2010年3月14日给被告人马某在宣恩县农村信用社的账户存款10000元。
2、2010年年底，被告人马某在任宣恩县农业局特产技术推广服务中心工作人员、农艺师期间，利用负责全县茶苗调运及验收工作上的便利，对肖某从四川调运的存在质量问题的“131”茶苗予以验收，以借的名义向肖某索要人民币20000元，后被告人马某在其宣恩县珠山镇建设路69号的家中收受肖某所送人民币20000元。
上述事实，被告人马某在开庭审理过程中供认不讳，且有证人龙某、肖某、余某的证言；户籍证明一份、宣编发（2010）14号文件、干部履历表二份、湖北省事业单位聘（任）合同一份、事业单位工作人员年度考核登记表十一份；中共宣恩县纪委、宣恩县监察局说明一份；马某对宣恩县纪委的说明复印件一份；收条复印件一份、存款回单复印件一份；刑事判决书一份等证据证实，足以认定。
关于被告人马某及辩护人提出收受肖某20000元不是索贿的辩护意见。被告人马某2014年1月17日供述，“事实上我是以借钱的名义向他要点辛苦费。我没打算给肖某还这20000元钱，他也不会要我给他还钱，我们是心照不宣的。”2014年4月14日供述，“我是表面上找他借钱，实际上是找他要点好处费、辛苦费”。证人肖某2014年1月23日的证言，“2010年年底，马某给我打电话说女儿买车差钱，借20000元。过了几天，就到马某家里给了20000元，马某在我调运茶苗过程中帮过忙，我知道他不会还我，我也不会要他还，我们是心照不宣的”。以上被告人马某的供述和证人肖某的证言，相互印证，充分证明了被告人马某索贿的主观意图明显，因此，被告人马某及辩护人提出收受肖某20000元不是索贿的辩护意见，不能成立。
原判认为，被告人马某身为国家事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利为他人谋取利益，索取他人现金人民币30000元，事实清楚，证据确实充分，其行为已构成受贿罪。被告人马某向他人索贿，依法应从重处罚；被告人马某在接受宣恩县纪委对其贪污事实调查时，主动交待了宣恩县纪委尚未掌握的索贿事实，符合《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干意见〉》的相关规定，构成自首，依法可以从轻处罚；且全部退赃，当庭自愿认罪，有悔罪表现，酌定从轻处罚。辩护人提出“被告人自首，积极退赃，当庭自愿认罪，悔罪态度好，应从轻处罚”的辩护意见，有事实和法律依据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条第二款、第六十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人马某犯受贿罪，判处有期徒刑一年；二、被告人马某违法所得30000元，予以追缴，上缴国库。
马某上诉提出：1、关于收受肖某的20000元原判认定事实有误，上诉人不属索贿，只是提示、督促肖某兑现承诺。2、原判未充分考虑上诉人具有自首、全部退赃等情节，量刑过重。请求二审对上诉人免予刑事处罚。
经审理查明，原判认定2010年至2011年，原审被告人马某利用职务上的便利，为他人谋取利益，索要他人人民币30000元以及2011年6月，马某在接受宣恩县纪委调查时，主动交待宣恩县纪委尚未掌握的以上索贿事实并退缴全部赃款的事实清楚，且定案证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，本院予以确认。
二审期间，马某的工作单位宣恩县农业局向本院出具书面材料，载明：马某三十多年来工作勤恳，好学上进，多次获得州级、省级及农业部表彰奖励，为宣恩县茶叶事业作出了重大贡献。一审处理过重。请求二审法院对马某免予刑事处罚，给其一个改过机会。
以上材料经本院组织质证，控辩双方对其真实性均无异议。检察人员发表质证意见认为，该证明材料只能说明马某过去的成绩，不属于法定的量刑情节；马某具有索贿情节，不适宜判处缓刑或者免予刑事处罚。
本院认为，上诉人马某身为国家事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利为他人谋取利益，索取他人人民币30000元，其行为已构成受贿罪。马某上诉所称收受肖某的20000元不属于索贿的理由不能成立，对此原判已作详细论述，本院不再赘述。
关于本案的量刑，原公诉机关建议判处非监禁刑；二审期间，检察机关提出马某具有索贿情节，不适宜判处缓刑或者免予刑事处罚的质证意见。《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见〉》规定，具有索贿情节的，一般不适用缓刑、免予刑事处罚。确有必要的，应经审判委员会讨论决定。对于情节恶劣、社会反响强烈的职务犯罪案件，不得适用缓刑、免予刑事处罚。根据以上规定，本案虽然不属于情节恶劣、社会反响强烈的情形，但是具有索贿情节，因此二审不宜改判免予刑事处罚或者宣告缓刑。检察机关的该质证意见本院予以采纳，马某上诉提出请求免予刑事处罚的理由本院不予支持。
关于检察机关提出马某过去的成绩不属于法定的量刑情节的质证意见，本院认为，对被告人量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节，确保罪责刑相适应。本案二审期间，宣恩县农业局出具证明材料所证实的上诉人犯罪前一贯表现，虽然不是法定的量刑情节，但是属于客观存在的量刑情节，与本案其他量刑情节一样，应当予以考量。综合全案，鉴于马某有自首情节，主动退清全部赃款，能认罪悔罪，犯罪前一贯表现好，为宣恩县茶叶事业作出了贡献，为切实体现宽严相济的刑事政策，本院决定对马某减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条第二款、第四十七条、第六十四条、第六十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持宣恩县人民法院（2014）鄂宣恩刑初字第00069号刑事判决的第二项，即：被告人马某违法所得30000元，予以追缴，上缴国库。
二、撤销宣恩县人民法院（2014）鄂宣恩刑初字第00069号刑事判决的第一项，即：被告人马某犯受贿罪，判处有期徒刑一年。
三、上诉人（原审被告人）马某犯受贿罪，判处有期徒刑六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年5月30日起至2014年9月24日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 吴任荣
审 判 员 李 野
代理审判员 滕 辉
二〇一四年八月二十七日
书 记 员 李 敏