重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第03601号
上诉人（原审被告）东宏实业（重庆）有限公司，住所地重庆市江北区华新村360号。组织机构代码62191495-6。
法定代表人周泽辉，总经理。
委托代理人陈旭龙，男，汉族。
委托代理人刘金山。
被上诉人（原审原告）张洪燕。
委托代理人郭建中。
原审被告重庆富恒物业管理有限公司，住所地重庆市江北区华新村360号。组织机构代码62205132-0。
法定代表人马军，总经理。
委托代理人刘金山。
上诉人东宏实业（重庆）有限公司（以下简称东宏重庆公司）与被上诉人张洪燕委托合同纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2013年12月11日作出（2013）江北法民初字第01589号民事判决，上诉人东宏重庆公司对该判决不服，向本院提出上诉。本院于2014年4月14日立案受理后，依法由本院审判员钟拯担任审判长，代理审判员蔡涛主审，与代理审判员彭海波组成合议庭，共同负责对案件的审判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院于2014年5月20日组织各方当事人进行了询问调查。上诉人东宏重庆公司的委托代理人陈旭龙、刘金山、被上诉人张洪燕的委托代理人郭建中、原审被告富恒公司的委托代理人刘金山参加了询问调查。本案现已审理终结。
张洪燕在一审中诉称：2004年，张洪艳与富恒公司、东宏重庆公司签订了《委托经营管理协议》，主要约定张洪艳将扬子江·山水假日酒店1栋4楼1410房委托富恒公司进行经营管理，委托期限为12年，自2005年12月31日起至2017年12月31日止；富恒公司每年按张洪艳购房总金额（不含各种税费及大修基金等）的7%作为固定投资回报，从委托经营之日起，逐年返利给张洪艳，共计12年；委托经营期间，张洪艳享有70日免费住宿，未享受免费住宿的，富恒公司将按30元／天对张洪艳进行补偿；东宏重庆公司承担连带保证责任。合同签订后，张洪艳完全履行了《委托经营管理协议》，但富恒公司未按协议约定支付每年的投资回报款，也未按协议约定对张洪艳未住宿天数进行补偿。富恒公司的行为已构成根本违约，富恒公司应将截止2017年12月31日的投资回报款与截止2012年12月31日的未住宿经济补偿款支付给张洪艳。东宏重庆公司作为担保方，应对富恒公司的债务承担连带保证责任。请求法院判令富恒公司与东宏重庆公司连带支付：1、投资回报款81014.25元及延期付款利息7000元；2、未住宿的经济补偿14250元；3、本案诉讼费。
富恒公司在一审中辩称：《委托经营管理协议》约定的7%固定投资返利不符合法律规定，应属无效，双方应按房屋实际经营情况分配收益，承担亏损。张洪燕起诉的投资回报款计算到2017年没有依据，富恒公司不应支付2013年之后的返利。双方对延期利息没有约定，张洪燕对延期利息的诉讼请求没有依据。2011年至2012年期间张洪燕未住宿的经济补偿为4050元，张洪燕对2010年及之前的投资回报款与经济补偿的诉讼请求已超过诉讼时效，不应受法律保护。综上，请求法院驳回张洪燕的诉讼请求。
东宏重庆公司在一审中辩称：东宏重庆公司承担的是一般担保责任，且为附条件的担保。依据《委托经营管理协议》第五条第3款第（2）项约定，富恒公司经营不善导致酒店亏损时，东宏重庆公司才承担担保责任。张洪燕没有证据证明酒店亏损，东宏重庆公司不应承担担保责任，请求法院驳回张洪燕的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2004年，张洪燕（委托方、甲方）、富恒公司（受托方、乙方）与东宏重庆公司（担保方、丙方）签订了《委托经营管理协议》，主要约定甲方委托乙方对丙方开发建设的扬子江·山水假日酒店1栋4楼1410号房进行经营管理；委托期限为12年，自2005年12月31日起至2017年12月31日止；乙方每年按甲方购房总金额（不含各种税费及大修基金等）的7%作为固定投资回报，从委托经营之日起，逐年返利给甲方，共计12年；乙方不得以酒店经营亏损为借口，拒付或延付甲方应得的投资回报，否则按乙方违约处理，违约金按国家商业银行同期贷款利率承担延期付款利息；在委托经营管理期限间，甲方每年享有70日免费住宿，甲方也可授权他人入住，甲方自行入住和授权他人入住须遵守乙方相关规定管理，如甲方未享受免费住宿的，乙方将按30元／天对甲方进行补偿；在委托经营管理合同期内，甲方将根据中华人民共和国税法及有关规定纳税，并在国家规定缴费期限内支付所有应由甲方承担之所有直接税款，乙方有义务按国家现时执行税种，从甲方每年的固定投资回报额中，代扣代缴甲方应承担的相关税费；乙方对酒店享有独立自主经营权。该协议第五条第3款第（2）项另约定，如果乙方因自身经营不善导致酒店亏损，丙方有责任承担本协议有效期内的甲方每年总房款7%的固定投资回报，直至本合同终止。2004年12月19日，张洪燕向东宏重庆公司购买了位于重庆市渝北区玉峰山镇新坪村东方山水1幢附410号房屋，即扬子江·山水假日酒店1栋4楼1410号，房屋总价款134588元。《委托经营管理协议》签订后，张洪燕所购房屋用于扬子江·山水假日酒店经营使用。2006年1月1日起至2013年9月29日期间，富恒公司逐月向张洪燕返利，累计返利38538.81元。在此期间，富恒公司存在迟延支付投资回报款的行为。张洪燕享有的2007年至2012年免费住宿天数，张洪燕已免费住宿了部分天数，未入住天数累计458天，应得未住宿补偿款13740元。张洪燕认为富恒公司未按约定支付投资回报款及未住宿补偿款已构成违约，遂于2013年1月23日将富恒公司、东宏重庆公司诉至一审法院，产生本案纠纷。
庭审中，张洪燕陈述2006年1月1日至2013年9月29日期间，富恒公司应向张洪燕税前返利73014.3元。富恒公司认可张洪燕的陈述，但认为应返利73014.3元中应扣除7.35%的综合税（3.3%（营业税及附加）＋4%（房产税）＋0.05%（个人所得税）=7.35%）。富恒公司另陈述，张洪燕未举证证明已将所购房屋交予该司，该司并未对扬子江·山水假日酒店经营管理，该司只负责酒店的物业管理。
一审法院认为，张洪燕与富恒公司、东宏重庆公司签订《委托经营管理协议》属实。协议中约定张洪燕委托富恒公司对扬子江·山水假日酒店1栋4楼1410号房进行经营管理，富恒公司向张洪燕支付固定的投资回报款。张洪燕作为该房屋的所有权人，享有该房屋的使用收益权。张洪燕将该房屋的使用收益权委托富恒公司行使，由富恒公司支付固定费用的行为并未违反法律法规强制性规定。富恒公司关于该投资回报款违反法律规定，应属无效的抗辩，一审法院不予采纳。一审法院认为，张洪燕与富恒公司、东宏重庆公司签订的《委托经营管理协议》系各方当事人真实意思表示，且未违反法律规定，合法有效。张洪燕已将其所购房屋用于扬子江·山水假日酒店进行经营使用并免费住宿了部分天数，富恒公司也已陆续向张洪燕支付了部分投资回报款，故一审法院认为张洪燕已将所购房屋交予富恒公司经营管理。富恒公司关于张洪燕未交付房屋及富恒公司未经营管理酒店的陈述，一审法院不予采纳。根据《委托经营管理协议》约定，富恒公司从张洪燕每年的固定投资回报额中代扣代缴张洪燕应承担的相关税费后逐年向张洪燕支付投资回报款，其拒付或延付视为违约，应按国家商业银行同期贷款利率向张洪燕承担延期付款利息。故富恒公司关于在其支付给张洪燕的投资回报款中应扣除7.35%综合税的陈述，一审法院予以采纳。截止2013年9月29日，富恒公司扣除综合税7.35%后应向张洪燕返利67647.75元（73014.3元×（1-7.35%）=67647.75元（四舍五入，小数点后保留两位）），富恒公司已返利38538.81元，尚欠投资回报款29108.94元。双方在履行合同中，富恒公司采取逐月向张洪燕支付投资回报款的方式，张洪燕未提出异议，应视为双方对逐年返利的支付方式进行了变更，富恒公司应在2013年9月30日前向张洪燕支付截止2013年9月29日的投资回报款29108.94元。富恒公司在向张洪燕支付投资回报款期间虽存在迟延支付行为，但并未构成根本违约，张洪燕要求富恒公司支付尚未到期的投资回报款无事实和法律依据，一审法院不予支持。2013年9月29日之后已届履行期限的投资回报款，张洪燕可另案起诉。富恒公司迟延支付张洪燕投资回报款，应按协议约定向张洪燕承担违约责任。一审法院综合考虑合同的履行情况、张洪燕的实际损失以及双方的过错程度等因素，酌情主张富恒公司向张洪燕支付逾期利息2500元。
关于未住宿补偿款的问题。《委托经营管理协议》约定，委托管理经营期间，张洪燕每年享有70日免费住宿，未享受免费住宿的，富恒公司将按30元／天对张洪燕进行补偿。富恒公司尚欠张洪燕截止2012年12月31日的未住宿补偿款13740元属实。双方未约定该补偿款的支付时间，张洪燕有权随时要求富恒公司支付，但应给予富恒公司必要的准备期限。富恒公司应在张洪燕起诉后及时向张洪燕支付未住宿补偿款13740元。张洪燕要求的未住宿补偿款14250元的诉讼请求，一审法院予以支持13740元。
关于诉讼时效的问题。《委托经营管理协议》约定委托经营管理管理期间为2005年12月31日起至2017年12月31日止。双方合同期间尚未届满，张洪燕与富恒公司正在履行合同过程中，富恒公司关于2010年及之前的投资回报款与未住宿经济补偿款诉讼时效已届满的辩称，一审法院不予采纳。
关于东宏重庆公司承担担保责任的问题。《委托经营管理协议》约定，如果富恒公司因自身经营不善导致酒店亏损，东宏重庆公司有责任承担本协议有效期内的张洪燕每年总房款7%的固定投资回报。该条款约定了东宏重庆公司在富恒公司因自身经营不善导致酒店亏损的前提下承担担保责任。张洪燕在富恒公司迟延支付投资回报款与未住宿经济补偿款的情形下，有理由相信本案所涉酒店处于亏损状态，东宏重庆公司承担担保责任的条件已成就。庭审中，东宏重庆公司亦未举示证据证明本案所涉酒店不存在亏损的情况，东宏重庆公司应承担举证不能的法律后果。一审法院认为，东宏重庆公司承担担保的条件已成就。协议中对东宏重庆公司的保证范围进行了约定，但未约定东宏重庆公司的保证方式。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。据此，东宏重庆公司应对富恒公司尚欠张洪燕的投资回报款29108.94元承担连带清偿责任，对富恒公司的本案其他债务不承担连带清偿责任。东宏重庆公司承担连带清偿责任后，有权向富恒公司追偿。
综上，张洪燕要求富恒公司支付投资回报款81014.25元的诉讼请求，一审法院予以支持29108.94元。张洪燕要求富恒公司支付延期付款利息7000元的诉讼请求，一审法院予以支持2500元。张洪燕要求富恒公司支付未住宿经济补偿14250元的诉讼请求，一审法院予以支持13740元。张洪燕要求东宏重庆公司对富恒公司本案债务承担连带责任的诉讼请求，一审法院主张东宏重庆公司对富恒公司应向张洪燕支付的投资回报款29108.94元承担连带清偿责任。对张洪燕关于本案的其他诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第（四）项、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、重庆富恒物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向张洪燕支付投资回报款29108.94元。二、重庆富恒物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向张洪燕支付逾期利息2500元。三、重庆富恒物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向张洪燕支付未住宿经济补偿款13740元。四、东宏实业（重庆）有限公司对重庆富恒物业管理有限公司的上述第一项载明的付款义务承担连带清偿责任。五、东宏实业（重庆）有限公司承担连带清偿责任后，有权向重庆富恒物业管理有限公司追偿。六、驳回张洪燕的其他诉讼请求。案件受理费1090元，由张洪燕负担571元，由重庆富恒物业管理有限公司、东宏实业（重庆）有限公司负担519元。张洪燕已向一审法院预缴受理费，重庆富恒物业管理有限公司、东宏实业（重庆）有限公司于本判决生效之日起十日内将519元直接付给张洪燕。
一审判决宣判后，东宏重庆公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判第四项，依法改判驳回张洪燕对东宏重庆公司的原诉讼请求。其主要理由如下：1.因合同约定的担保属于附条件生效的担保，张洪燕在一审中对此亦予以认可，根据“谁主张谁举证”的原则，应由张洪燕承担关于“酒店因经营不善导致亏损”的担保条件是否成就的举证责任，并承担举证不能的不利后果；2.委托合同约定的投资返利并非按年履行的整体债务，而是单独的12个债务，因此2006年至2011年的投资返利担保期间已过，张洪燕亦未在该期间届满之日起6个月内要求东宏重庆公司承担保证责任，故东宏重庆公司对该部分债务不应承担担保责任。
张洪燕在二审中答辩称：1.一审时其并未认可合同约定的是附条件的担保，只认可是连带担保；合同中第5条第1款关于担保方式的约定是格式条款；合同中还专门约定东宏重庆公司对酒店管理进行管理监督并优化，对富恒公司的财务每季度进行审计及提出合理化建议，以充分保障被上诉人的投资利益，因此一审法院将举证责任分配给担保方是合理的，富恒公司长期不支付投资回报可以认为是处于亏损状态，东宏重庆公司提出异议即应由其承担举证责任。2.合同约定的委托期限是从2005年12月31日到2017年12月31日共计12年，从条文来看应当属于整体债务，并不是每年一个债务，只是分期给付的整体债务；固定投资回报的担保期限也是约定直至本合同终止，也就是到2017年12月31日担保责任才终止。根据担保法第25条，双方当事人有约定担保期间，就应按照当事人的约定计算担保期间。3.富恒公司与东宏重庆公司是关联企业，应承担连带责任。所以东宏重庆公司应对富恒公司的债务承担连带责任，担保期间至2017年12月31日止。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
富恒公司在二审中答辩称：同意东宏重庆公司的上诉意见。
二审中，双方均无新的证据举示。
二审审理查明：《委托经营管理协议》第五条第3款第（1）项约定：东宏重庆公司有责任对富恒公司的酒店经营管理程序进行全程有效监督，优化富恒公司执行的经营管理模式，对富恒公司的财务每季度进行审计、提出合理化建议，促使富恒公司经营管理规范化、科学化和效益最大化，以充分保障张洪燕的投资利益。
二审查明的其他事实与一审查明的一致。
二审中，经双方当事人共同确认，本案的争议焦点为：东宏重庆公司是否应对富恒公司的债务承担担保责任。本院认为，首先，本案各方当事人签订的《委托经营管理协议》均系其真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同中约定了东宏重庆公司应对富恒公司的债务承担担保责任，但未约定具体担保方式，一审法院认定系连带保证责任担保符合法律规定。其次，根据《委托经营管理协议》第五条第3款第（2）项的约定，富恒公司因经营不善导致酒店亏损时，东宏重庆公司有责任承担张洪燕的固定投资回报直至本合同终止。该协议第五条第3款第（1）项同时约定，东宏重庆公司有责任对富恒公司的酒店经营管理程序进行全程有效监督，包括优化富恒公司执行的经营管理模式，甚至要对富恒公司的财务每季度进行审计，以充分保障张洪燕的投资利益。在合同实际履行过程中，因富恒公司已数年未按约支付投资回报款，故张洪燕有理由相信富恒公司已存在经营不善导致酒店亏损的情形。东宏重庆公司抗辩称酒店并不存在合同约定由其承担担保责任的亏损情形，而其依据合同负有对富恒公司的财务审计的义务，故其应当持有富恒公司经营期间的酒店财务资料，并就此负有举证义务，但东宏重庆公司在本案一、二审过程中并未提交证据证明其所主张的事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。故本案中一审法院认定应由东宏重庆公司对酒店经营是否出现亏损承担举证责任是恰当的，东宏重庆公司认为应由张洪燕承担举证责任的上诉意见与法律规定相悖，本院不予采纳。再次，《委托经营管理协议》第五条第3款第（2）项约定的保证担保期间为至本合同终止，而合同第四条约定的合同履行期限为自2012年12月31日至2017年12月31日，即东宏重庆公司就本案合同约定的担保期间应至2017年12月31日止。至于上诉人主张委托合同约定的投资返利并非按年履行的整体债务，而是单独的12个债务，缺乏合同及法律依据，本院不予支持。故东宏重庆公司认为其就2006年至2011年的投资返利担保期间已过的上诉意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，东宏重庆公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费528元，由上诉人东宏实业（重庆）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 拯
代理审判员 彭海波
代理审判员 蔡 涛
二〇一四年六月三日
书 记 员 金 秋