河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡民二终字第290号
上诉人（原审被告）：李永会，女，1957年8月21日出生，汉族，冀州市人，。
委托诉讼代理人：段力，李永会之子，。
委托诉讼代理人：牛荣奎，河北双冀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:王彦辉，男，1971年2月28日出生，汉族，住冀州市，。
委托诉讼代理人：赵保民，衡水市冀州区法源法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张大志，男，1971年9月13日出生，汉族，河北省冀州市人，现在河北深州监狱6监区服刑。
上诉人李永会因与被上诉人王彦辉、被上诉人张大志抵押担保借款合同纠纷一案，不服河北省冀州市人民法院（2013）冀民三初字第1082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李永会委托的诉讼代理人段力、牛荣奎，被上诉人王彦辉委托的诉讼代理人赵保民，被上诉人张大志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李永会上诉请求：1、依法撤销一审判决，确认2013年1月20日签订的《借款抵押担保协议》无效；2、依法驳回王彦辉对李永会的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、2013年1月20日签订的《借款抵押担保协议》无效，李永会不承担担保责任。1、案涉协议签订时，二被上诉人只是让我在协议上签字，对于协议的内容我并不知情，不知道借款金额时35万元，协议内容是被上诉人骗取我签字后填写上去的。2、协议并未约定利息，但张大志月利息0.1元，王彦辉称月利息2分。张大志主张分7次偿还利息24.5万元，李永会对二被上诉人之间的高利贷借款不知情，是受骗王彦辉、张大志欺骗而提供担保。二、案涉抵押担保协议未办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》的规定，本案是涉及抵押物的担保纠纷，应适用有关保证的法律规定，不适用抵押物全的法律规定。根据《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条的规定，结合《中华人民共和国担保法》第三十条、担保法施法解释第四十条的规定，李永会对借款不承担担保人责任，不承担连带给付责任。三、本案借款事实不成立。张大志主张借款金额为31.5万元，王印明未能提供转款证据证明借款35万元事实存在，李永会不予认可，不承担任何担保责任。四、一审庭审时，张大志述称借款交付时，预留了3.5万元利息，只交付了31.5万元，其后张大志每月向王彦辉指定的郭新贞账户还款七次每次3.5万元，共计24.5万元。因此一审判决偿还王彦辉35万元借款及利息是错误的。为此，申请二审法院调取还款记录，用以证实张大志还款事实，一审法院仅凭对利害关系人郭新贞的调查笔录，不能认定张大志未向王彦辉还款。
王彦辉辩称，一审判决事实清楚，证据充分，应予维持。
张大志答辩称，李永会所诉属实，同意李永会上诉请求。
王彦辉向一审法院起诉称：2013年1月20日张大志向王彦辉借款35万元，约定期限六个月，月利息2分。李永会自愿以自己名下位于长乐街西侧房屋（冀州市房权证购字第××号房屋所有权证及冀国用（2007）字第101号土地使用证）提供担保，同时将两证交付王彦辉。借款到期后，王彦辉多次催要未果，故诉请法院判令张大志偿还借款35万元及利息，李永会承担连带责任，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年1月20日王彦辉与张大志、李永会签订《借款抵押担保协议》，协议约定：张大志向王彦辉借款35万元，借款期限六个月，李永会自愿以其所有的位于冀州市××街北头西侧面房屋一处（冀州市房权证购字第××号房屋所有权证及冀国用（2007）字第101号国有土地使用证）做抵押，为张大志借款提供担保，同时李永会将房屋所有权证及国有土地使用证交付王彦辉。张大志向王彦辉出具了借条。借款到期后，王彦辉向张大志、李永会催要未果。王彦辉诉至法院，请求判令张大志偿还借款35万元及利息，李永会承担连带责任，并承担本案诉讼费用。
一审法院认为：张大志未能按照双方约定的期限偿还借款35万元，显系违约，现王彦辉要求张大志偿还借款及逾期还款期间的债务利息合理合法，本院予以支持。关于借款利息问题，张大志称月利息1毛，王彦辉称月利息2分，李永会主张借款时未约定利息，因双方当事人未对借款利息进行明确约定，现王彦辉要求月利息按2分给付不予支持，张大志应从2013年7月21日起按银行同期贷款利率向王彦辉支付借款利息。《中华人民共和国物权法》第十五条规定，未办理抵押登记不影响抵押合同的效力，李永会自愿以其所有冀州××街北头西侧面房屋一处（冀州市房权证购字第××号房屋所有权证及冀国用（2007）字第101号国有土地使用证）为张大志向王彦辉借款提供抵押担保，现张大志未能如期还款，李永会应在其抵押房屋的价值范围内承担连带清偿责任。张大志主张实收王彦辉借款31.5万元，每月向王彦辉指定的“郭新贞”账户偿还利息3.5万元七次，共计24.5万元，王彦辉否认，张大志亦未提供合法有效的还款证据证实其主张，其应承担举证不能的不利后果，故对其主张不予支持。张大志主张系其向王彦辉借款，与李永会无关，与事实不符，对此不予支持。李永会称张大志已涉嫌刑事犯罪，本案应中止审理，应在刑事案件审结后再行民事案件审理，因王彦辉向法院提起民事诉讼系王彦辉的选择，对此张大志无异议，因李永会为张大志向王彦辉借款提供房屋抵押担保，双方签订了《借款抵押担保协议》，李永会并将该房屋的房屋所有权证及国有土地使用证交付王彦辉，其行为系自愿，现李永会亦无证据证实其为张大志向王彦辉借款提供房屋抵押系王彦辉涉嫌犯罪的证据，法院对本案中止审理势必造成对王彦辉利益的二次侵害，故李永会上述抗辩理由不能成立，本院不予支持。综上，遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十三条的规定，判决：限被告张大志于本判决生效之日起三日内偿还原告王彦辉借款35万元，并于2013年7月21日起至本判决限定履行期限届满之日止按银行同期贷款利率支付逾期还款期间的债务利息；被告李永会应在其所有用××抵押××街北头西侧面房屋（冀州市房权证购字第××号房屋所有权证及冀国用（2007）字第101号国有土地使用证）一处的价值范围内承担连带清偿责任。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，关于借款本金的实际交付数额及张大志是否偿还过借款本金问题。被上诉人张大志主张其向被上诉人王彦辉出具35万元借条后，王彦辉预留了3.5万元利息，仅交付其借款本金31.5万元，且其七次向王彦辉指定的郭新贞账户还息，每次3.5万元，共还息24.5万元。上诉人李永会认可张大志的上述主张，但在本案一、二审中，张大志、李永会均未能举证证实前述主张，经一审法院调查案外人郭新贞，郭新贞否认其曾代王彦辉收款。李永会虽提出调取银行记录以查实张大志还款事实，但因张大志未能提供转出账户、收款账户的基本信息，致本院无法正常查询，且因郭新贞主张其与张大志间另有借贷关系，其并未否认曾收取过张大志款项，查询结果与本案的关联性亦无法在本案中得到确认，故本院不再向银行机构查询相关转账记录。综上，依据本案现有证据，应认定张大志收到了王彦辉交付的借款35万元，该笔借款至今未予偿还。至于张大志所主张其向郭新贞转款事宜，相关当事人可另行处理。
关于案涉“借款抵押担保协议”的效力及责任承担问题。上诉人李永会称其对该协议的内容并不知情，是受王彦辉、张大志欺骗提供担保，故其担保责任应予免除，对此主张，李永会未能提供有效证据予以证实。从“借款抵押担保协议”的签订及履行情况看，李永会曾多次借款给张大志，称其是在空白协议书上签字，该主张与其应具备的常识相悖；李永会将自己的身份证复印件、国有土地使用证、房屋所有权证原件交出作为抵押担保的凭据，证明其为张大志向王彦辉借款提供抵押担保的意思表示真实。依照《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，本案三方当事人签订的“借款抵押担保协议”依法成立并发生法律效力效力。
办理抵押登记属于抵押合同当事人即王彦辉和张大志、李永会履行抵押合同约定的权利义务的内容。我国不动产登记以共同申请为原则，本案因房地产登记部门不受理该项业务而未办理抵押登记，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，本案中的抵押权未设立。本案各方因事前均未对此作充分了解，而签订了一份无法办理抵押登记的抵押合同，应认定债权人、抵押人双方违约，对违约造成的损失负有同等责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”及本法第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，未办理抵押登记给王彦辉造成的损失应为张大志不能偿还的借款本息。对该部损失李永会应以抵押物的价值为限承担一半的赔偿责任。李永会承担赔偿责任后，有权向张大志追偿。
综上所述，上诉人李永会的上诉请求部分成立；一审判决判令李永会在抵押物价值范围内承担连带清偿责任不当，应予变更。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
变更河北省冀州市人民法院（2013）冀民三初字第1082号民事判决为：限被告张大志于本判决生效之日起十日内偿还原告王彦辉借款35万元，并于2013年7月21日起至本判决限定履行期限届满之日止按银行同期贷款利率支付逾期还款期间的债务利息；被告李永会以案涉抵押物价值为限，对张大志不能偿还本息部分的50%承担赔偿责任。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6550元，诉讼保全费2520元，共计9070元，由被上诉人张大志负担6047元、上诉人李永会负担3023元；二审案件受理费6550元，由上诉人李永会负担3275元，被上诉人王彦辉负担3275元。
本判决为终审判决。
审判长 王江丰
审判员 刘俊凯
审判员 高永胜
二〇一七年六月二十二日
书记员 陈 兵