广东省佛山市高明区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0608刑初501号
公诉机关广东省佛山市高明区人民检察院。
被告人蔡育鸿，男，1977年7月1日出生于广东省汕头市潮阳区，，汉族，中专文化，公司员工，户籍所在地广东省汕头市潮阳区。因涉嫌诈骗，于2016年1月13日被羁押，次日被佛山市公安局高明分局刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于佛山市高明区看守所。
辩护人黄飞、蔡健业，广东智洋律师事务所律师、实习律师。
被告人王祥明，男，1974年6月12日出生于广西壮族自治区�林市全州县，，汉族，初中文化，无业，户籍所在地全州县。因涉嫌诈骗，于2016年1月12日被羁押，次日被佛山市公安局高明分局刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于佛山市高明区看守所。
辩护人吴兴桂，广东威豪律师事务所律师。
被告人王荣军，男，1982年1月23日出生于广西壮族自治区桂林市全州县，，汉族，初中文化，无业，户籍所在地全州县。因涉嫌诈骗，于2016年1月12日被羁押，次日被佛山市公安局高明分局刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于佛山市高明区看守所。
辩护人杨伟，广东华法律师事务所律师。
被告人唐军年，男，1989年12月29日出生于广西壮族自治区桂林市全州县，，汉族，初中文化，公司员工，户籍所在地全州县。因涉嫌诈骗，于2016年1月12日被羁押，次日被佛山市公安局高明分局刑事拘留，同年2�5日被逮捕。现羁押于佛山市高明区看守所。
辩护人张建国，广东捷顺律师事务所律师。
佛山市高明区人民检察院以明检公诉刑诉〔2016〕482号起诉书指控被告人蔡育鸿、王祥明、王荣军、唐军年犯诈骗罪，于2016年9月28日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年10月25日公开开庭审理了本案。佛山市高明区人民检察院指派检察员刘宗武出庭支持公诉，被告人蔡育鸿及其辩护人黄飞、蔡健业，被告人王祥明及其辩护人吴兴桂，被告人王荣军及其辩护人杨伟，被告人唐军年及其辩护人张建国均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
1.2015年12月28日，被告人蔡育鸿、王祥明、王荣军、支某、胡某（后二人另案处理）共谋诈骗后，虚构在佛山市高明区荷城街道尼教新村有一个排水工程，以谈生意为名将被害人李某1、李某2、郭某约到佛山市高明区荷城街道尼教新村海盈苑农庄内吃饭。饭后，蔡育鸿等人便提出打扑克牌赌博，并利用王荣军在赌博过程中偷换牌的方式进行“出老千”，在被害人李某2与李某1分别输完所带现金人民币2511元和5000元后，胡某便以POS刷卡套现为由，通过POS机数次将李某1中国农业银行卡内（卡号62×××72）人民币172000元转走。
2.2016年1月11日，被告人蔡育鸿、王祥明、王荣军、唐军年共谋诈骗后，虚构在广东省惠州市有一个钢管架工程，以谈生意为名将被害人国某约至广东省惠州市仲恺高新区陈江大道中60号益缘乡里吊锅店吃饭。饭后，蔡育鸿等人便提出打扑克牌赌博，并利用王荣军在赌博过程中偷换牌的方式进行“出老千”，将国某现金人民币10000元骗走。
法庭上，针对上述指控，公诉机关提供了被告人蔡育鸿、王祥明、王荣军、唐军年的供述和辩解及辨认笔录，被害人李某2、李某1、郭某、国某的陈述及辨认笔录，证人潘某、熊某的证言及辨认笔录，证人李某3的证言，现场勘验笔录及照片，搜查笔录，鉴定意见，抓获经过，户籍证明，接受证据材料清单，开户资料、银行流水，电子数据文件的校验说明，情况说明，通话记录，扣押决定书、扣押清单，视听资料等证据。
公诉机关认为，被告人蔡育鸿、王祥明、王荣军、唐军年无视国家法律，以非法占有为目的，骗取他人财物，其中蔡育鸿、王祥明、王荣军诈骗价值人民币189511元，数额巨大，唐军年诈骗价值人民币10000元，数额较大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。建议判处被告人蔡育鸿三年至五年有期徒刑，并处罚金；判处被告人王祥明三年至五年有期徒刑，并处罚金；判处被告人王荣军三年至五年有期徒刑，并处罚金；判处被告人唐军年一年六个月以下有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。
被告人蔡育鸿对公诉机关指控的犯罪事实没有异议并当庭认罪，但认为自己的罪名应是赌博罪。认为起诉书涉及的所有金额都是对方输的，并不是所有的钱都是靠“出千”赢回来的，也有靠正常赌博赢回来的，希望法院对其从轻处罚。
被告人蔡育鸿的辩护人提出了如下辩护意见：1.对公诉机关指控的犯罪事实无异议，对指控的罪名有异议，被告人触犯的罪名应为赌博罪而不是诈骗罪；2.从犯罪的客体上来看，本案不符合诈骗罪的犯罪构成；3.从犯罪的客观方面来看，本案涉及的金额并不都是通过“出千”得来的，如果认定为诈骗，无法确定诈骗的数额；4.根据最高人民法院的相关批复和回复，设置圈套诱骗他人参�的，应认定为赌博罪；5.被告人认罪态度较好，且积极配合侦查机关及时查清全部案情，已对自己的行为后果有了深刻的反省和认识，恳请法庭对其从轻、减轻处罚。
被告人王祥明对公诉机关指控的犯罪事实没有异议并当庭认罪，但对指控的罪名有意见，认为其行为是赌博行为，希望法院对其从轻处罚。
被告人王祥明的辩护人提出了如下辩护意见：1.被告人的行为虽然表面看起来有“骗”的表征，但实际属于赌博活动中的营利行为，应当以赌博罪而非诈骗罪来定罪处罚更为恰当；2.公诉机关按照诈骗罪的罪名进行量刑属于量刑偏重，应当在三年以下的幅度内进行量刑；3.被告人只是本案的参与者之一，并非本案的组织者，在本案中所起的作用较小；4.本案中受害人有严重过错；5.被告人王祥明认罪、悔罪态度好，没有犯罪前科，属于初犯、偶犯，�案后能如实供述自己的行为并有深刻的悔改表现，请求法庭予以从轻处罚。
被告人王荣军对公诉机关指控的犯罪事实没有异议并当庭认罪，但认为其行为是赌钱。
被告人王荣军的辩护人提出了如下辩护意见：1.对被告人王荣军设置圈套诱骗他人参赌的事实没有异议，但对诈骗罪的罪名有异议，应当以赌博罪论处；2.被告人王荣军系初犯，在本案中仅起次要作用，应当认定为从犯，请求法院予以轻判；3.被告人王荣军如实供述犯罪事实，且当庭认罪，认罪态度良好，依法可以从轻处罚。
被告人唐军年对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均没有异议，并当庭认罪。认为其一时贪念，请法院从轻处罚。
被告人唐军年的辩护人提出了如下辩护意见：1.对指控的犯罪事实没有异议，但应当以赌博罪定性；2.被告人唐军年是初犯、从犯，主�恶性小；3.被告人唐军年如实供述自己的罪行，认罪态度好，依法可以从轻、减轻处罚。
经审理查明，公诉机关指控被告人蔡育鸿、王祥明、王荣军、唐军年犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于本案的定性及罪名适用问题。根据我国法律的相关规定，诈骗罪是以非法占有为目的，使用欺骗的方法，骗取数额较大的公私财物的行为；而赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。赌博犯罪中往往也伴有欺骗活动，但这种欺骗与诈骗罪中的欺骗是不同的。赌博中的欺骗即制造虚假事实，是要引诱他人参加赌博，而赌博活动本身则是凭偶然之事实决定输赢，其目的仍在于通过赌博达到营利的目的，而不是以非法占有为目的。但是对以赌博为名，行诈骗之实，先引诱他人参加赌博，后又在赌博过程中使用“出老千”等欺骗方法获取钱财，设赌只是一种诈骗的手段，胜负并不取决于偶然的，则不符合赌博的特征，应当以诈骗罪论处。结合本案中已经法庭质证、认证的被告人蔡育鸿、王祥明、王荣军、唐军年的供述和辩解，被害人李某2、李某1、郭某、国某的陈述，证人潘某、熊某、李某3的证言，辨认笔录，现场勘验笔录及照片，搜查笔录，银行流水，通话记录，扣押决定书、扣押清单，视听资料等证据来看，上述证据之间均可以互相印证，形成完整的证据链条，足以认定本案四被告人事先有意思联络和共同诈骗的犯罪故意，然后虚构有工程可做的事实，以介绍生意、谈工程为名将被害人约至案发地，在吃饭的过程中引诱被害人参加赌博，后又在赌博过程中使用“出老千”的欺骗方法获取被害人钱财，导致被害人一直在输钱且越输越多，并且被害人的胜负输赢并不取决于�然。虽然被害人自身也参与赌博，但其由于“输”而交付财物属于不法原因给付，并不影响诈骗罪的成立。本案四被告人的行为并不属于且不适用《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（法复〔1995〕8号）中所规定的情形。综上，本案四被告人的行为符合诈骗罪的全部犯罪构成要件，以诈骗罪对本案四被告人进行定罪处罚能够更好地解释和评价四被告人的犯罪事实和行为，更能体现出罪责刑相适应的要求，也更加有利于保护被诈骗犯罪活动所侵害的相关法益。被告人蔡育鸿、王祥明、王荣军提出的其行为是赌博行为、不构成诈骗的辩解意见理据不足，本院不予采纳。四被告人的辩护人提出的本案的罪名应定为赌博罪的辩护意见理据不足，本院不予采纳。
本院认为，被告人蔡�鸿、王祥明、王荣军、唐军年无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，借赌博之名，行诈骗之实，结伙骗取他人财物，其中蔡育鸿、王祥明、王荣军诈骗价值人民币189511元，数额巨大，唐军年诈骗价值人民币10000元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控被告人蔡育鸿、王祥明、王荣军、唐军年犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人蔡育鸿、王祥明、王荣军虽然对自己行为的性质有相应的辩解，但三被告人归案后均能够如实供述自己的罪行，认罪态度较好，本院依法对三被告人予以从轻处罚。被告人唐军年归案后能够如实供述自己的罪行，认罪态度好，本院依法对其予以从轻处罚。本案四被告人在共同诈骗犯罪中分工明确、作用积极、均有分赃且差异不大，不宜区分主从犯。本案四被告人虽不宜区分主从犯，但其在共同犯罪中的角色、作用大小及具体分赃情况，本院在量刑时一并考量。被告人蔡育鸿的辩护人提出的蔡育鸿认罪态度较好、积极配合侦查机关及时查清全部案情、对自己的行为后果有了深刻的反省和认识、恳请法庭从轻处罚的辩护意见合理，本院予以采纳。被告人王祥明的辩护人提出的王祥明认罪悔罪态度好、没有犯罪前科、属于初犯偶犯、归案后能如实供述自己的行为并有深刻的悔改表现、请求法庭予以从轻处罚的辩护意见合理，本院予以采纳。被告人王荣军的辩护人提出的王荣军系初犯、如实供述犯罪事实、认罪态度良好、请求法院予以轻处罚的辩护意见合理，本院予以采纳。被告人唐军年的辩护人提出的唐军年系初犯、如实供述自己的罪行、认罪态度好、可以从轻处罚的辩护意见合理，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议合理，本院予以采纳。综上，根据本案诈骗犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人蔡育鸿犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月13日起至2019年7月12日止；罚金于本判决发生法律效力之日起30日内向本院缴纳。）
二、被告人王祥明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币30000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月12日起至2019年4月11日止；罚金于本判决发生法律效力之日起30日内向本院缴纳。）
三、被告人王荣军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币30000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月12日起至2019年4月11日止；罚金于本判决发生法律效力之日起30日内向本院缴纳。）
四、被告人唐军年犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月12日起至2017年4月11日止；罚金于本判决发生法律效力之日起30日内向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 卢 军
审判员 张�广
审判员 张 国 政
二〇一六年十二月二十七日
书记员 刘 骏 全