湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂12刑终18号
原公诉机关湖北省咸宁市咸安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘威（绰号“爆头”），男，1994年7月25日出生于湖北省崇阳县，汉族，初中文化，无业，住湖北省崇阳县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年3月15日被咸宁市公安局温泉分局刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于崇阳县看守所。
辩护人程艳琴，湖北开成律师事务所律师。
湖北省咸宁市咸安区人民法院审理咸宁市咸安区人民检察院指控原审被告人刘威犯故意伤害罪一案，于2016年12月7日作出（2016）鄂1202刑初304号刑事判决。原审被告人刘威不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉状，讯问上诉人，听取了其辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审判决认定，2012年9月10日0时许，被告人刘威宴请张某4、程某、赵某、苏某、张某3、张某2、陈某1（均已判刑）、陈某2等人在温泉城中城美食城宵夜。凌晨2时许，程某上厕所时与同在城中城宵夜的夏某发生碰撞引发口角，随后程某一方与夏某及其同伴李某2、顾某一方发生互殴。在打斗过程中，程某让赵某电话通知已经离开城中城的张某4、陈某2、张某3等人，接到赵某电话后，张某4驾驶摩托车带陈某2、张某3一起赶往城中城美食城。到达美食城后，张某4、陈某2持匕首、砍刀与刘威等人一起追着殴打夏某等人，其间李某2、夏某、顾某均受伤。被害人李某2被刺伤后冲出人群往城中城门口逃跑，在逃跑过程中被赵某阻拦，并被陈某1持砖头击中身体后倒地。被告人刘威伙同张某4、陈某2、程某、苏某、沈某、张某3等人再次上前围殴被害人李某2，张某4持匕首刺了李某2的右臀部。李某2从地上爬起来，冲出人群，跑到城中城对面的菜场内倒地。当日4时10分许接群众报警后刑警赶到现场，发现李某2已死亡。经咸宁宗奕法医司法鉴定所司法鉴定：被害人顾某主要损伤为头皮及右眉弓皮肤裂伤、左侧顶骨不全骨折，其所受伤属轻伤；被害人李某2系被他人用锐器伤及头部及右大腿腘动脉致颅脑损伤合并失血性休克死亡。
另查明，被告人刘威出生于农历1994年7月25日，公历为1994年8月31日。
上述事实，有经一审当庭举证、质证，予以确认的下列证据证实：
1.户籍资料、刘氏禄阁堂宗谱，证明被告人刘威身份证登记的1994年7月25日为农历出生时间，其公历出生时间为1994年8月31日，作案时已满18周岁。
2.抓获经过，证明被告人刘威于2016年3月15日6时40分被武汉市公安局洪山区分局张家湾公安检查站民警抓获。
3.行政处罚决定书，证明被告人刘威因寻衅滋事于2012年1月7日被崇阳县公安局作出行政拘留15日（不予执行）的行政处罚决定。
4.[2013]鄂咸宁中刑初字第27号刑事判决书，证明被告人刘威参与追打被害人顾某、李某2的事实及同案犯的判刑情况。
5.证人陈某1的证言，证明2012年9月10日凌晨2时左右，他们与另一伙在城中城吃夜宵的人打了起来，他们这边七八个人追着对方的三四个人打，其看到刘威拿了啤酒瓶，把对方追到一家餐馆的厨房里。其空手跟着追到餐馆棚子里，看到程某、苏某、刘威、陈某3等人围着对方一个人打。对方另外两个人往人群外跑，其中一个拿铁棍、一个拿啤酒瓶，二人在餐馆棚子里持酒瓶和铁棍将其后脑勺和左手手臂打伤。刘威等人见状就从厨房里冲出来追打那两名男子。后来，刘威将其从地上扶起来坐着，又跑到棚子里去打架。其在椅子上坐了一下起身往城中城外面走，在门口碰到张某4、陈某2和张某3，后在城中城门口的走廊里看到对方的一名男青年（指被害人李某2）往其这边跑，就顺手从地上捡了一块砖头。那男子跑到城中城里面至门口的转角处时，赵某从身后将男子的肩膀抱住，那男子身子往前一歪，手在地上撑了一下，又往他这边跑，在距离其约三米远的地方，其用手中的砖头朝男子扔了过去，砖头打在那男子的右手上臂。这时，刘威、张某4、程某、陈某2、沈某、苏某从后面冲了过来，将那名男子打倒在地，一起围着那名男子打。其看到陈某2、刘威在人群的最里面。
6.证人张某4的证言，证明他们这边参与2012年9月10日凌晨城中城打架的人大概有12个，其知道的有张某3、张某2、程某、苏某、“华水”（指赵某）、“豪鸡”(指陈某2）、“爆头”(指刘威）。其是在接到赵某电话后骑摩托车带张某3、“豪鸡”返回城中城的，下车后“豪鸡”拿了一把砍刀，其将身上的一把匕首拿在手里，到了城中城后就追那个上身穿黑衣服、手里拿火钳的年轻人（指被害人李某2）。在互殴过程中其用匕首捅了那个人大腿一下，后在追赶过程中又用匕首捅了那个人臀部一下。当时，陈某2拿了一把砍刀，刘威拿了一把菜刀。
7.证人苏某的证言，证明对方有两个人被追到餐馆里，他们这边有七八个人，其只记得有“爆头”，因为人太多，其没有挤进去站在餐馆门口。后看到一名男子跑到城中城门口转角处被赵某拦下，其上前踢了那名男子两脚，后听张某4说他用匕首捅了那名男子几下，然后其与张某4一起跑了。
8.证人张某2的证言，证明打架时其看见“豪鸡”拿的是一把砍刀、“爆头”拿的是一把菜刀，张某4拿的是一把折叠弹簧匕首。后坐车回崇阳的路上听“爆头”说他用菜刀砍了对方一个人的头部。
9.证人张某3的证言，证明他们三个人（指张某4、陈某2和其本人）返回城中城后便一起打对方两个男的。其他人具体怎么打的没看清楚。在回崇阳的面包车上，其听“豪鸡”说他用砍刀砍了一个人六下，“爆头”说用菜刀砍了一个人的头。
10.证人程某的证言，证明其在上厕所时被一个男青年推了一下，他们这边的人踢了对方一脚，双方就打起来了。后来张某4、“豪鸡”从外面冲进来，其与张某4、苏某以及另外几个人追到城中城里面的一家餐馆将一名男子打倒在地。“豪鸡”、“爆头”打的是另外一个人。好像是“豪鸡”喊了一句“人往这边跑了”，其与张某4等人都调头往门口追，“爆头”和“豪鸡”跑在最前面。其看见“爆头”手里拿了一把菜刀。
11.证人赵某的证言，证明是他们这边的人踢了对方一脚才打起来的，先是程某、苏某等七八个人追着对方三个男子打，后程某让其联系张某4，张某4、“豪鸡”、张某3回到城中城后打到餐馆的棚子里。对方有一名穿黑衣服的男子从城中城里面往门口跑，跑到其旁边时，其用自己的右手臂搭在那人的左肩膀上用力往前一推，那名男子身体往左前方歪了一下，手在地上撑了一下准备继续往前跑时，有人冲过来用砖头拍了那名男子一下，男子就倒在地上了，接着又跑过来几个人围着打那名男子。其同伙有张某4、程某、苏某、张某2、“豪鸡”、“爆头”等十余人。
12.证人张某5的证言，证明2012年9月10日凌晨2时左右，一伙崇阳口音的男子大概有20人左右在其店里吃饭，他们买单离开后十几分钟，这伙人在厕所附近与另外一伙三四个人打了起来。对方一伙人少，就朝城中城内跑，这伙人就在后面追着打，将对方一名男子打倒在地上，这伙人便离开了。
13.证人高某,4的证言，证明双方先是在旁边厕所前卖小笼包的位置打起来，后又追到城中城里面打，大约过了5分钟，又有几个年轻人从外面进到城中城帮助打，形成十几个人打三四个人的局面，人少的一方有一个人被打倒在地，有几个人跑了。人多的一方又追出去打那些逃跑的。其看到双方开始用塑料凳子对打，后来用啤酒瓶砸，还有人用砖头。
14.证人李某1的证言，证明2012年9月10日凌晨2时50分左右其听到屋外（位于咸宁市温泉城区咸运集团汽运公司老菜场内）有呻吟声，到凌晨3时30分左右其丈夫进货回来后报警。
15.证人夏某的证言，证明对方一个人踢了朱某,4一脚，双方就打起来了。看到对方动手打其和朱某,4，李某2、顾某从吃饭的餐桌那边跑过来问对方干什么，对方其中一个人说“关你么事”，李某2随手拿起一个啤酒瓶打了对方一名男子的头，对方七、八个人就都拿桌椅板凳和啤酒瓶打他们，他和李某2、顾某被追到之前吃饭的桌子跟前。被追的过程中，其拿塑料椅还击，李某2、顾某拿啤酒瓶还击，他的眼角和右手虎口被对方用匕首划伤。到其吃饭的桌子跟前，双方的人都停手了，对方几个人转身准备往外走。这时对方那边又从城中城外面冲进来几个人，那些准备走的人又转身冲到他们吃饭的桌子跟前。其看到冲在最前面的一个人手里拿着砍刀，其他人手中都拿着啤酒瓶，对方先将他们吃饭的桌子掀了，顾某的头顶被对方用刀砍了一下，其和李某2二人转身往餐馆里面跑，其头被啤酒瓶打伤了，身上被匕首刺了四刀，受伤倒地了。李某2被打的具体经过其不清楚，只看见有四五个人围着李某2在打。视频资料中那名被对方追着往城中城门口跑的男子就是李某2。
16.证人朱某,4的证言，证明其被对方踢了一脚之后，双方发生打斗，其同伴夏某、顾某受伤，但其未看见夏某、顾某受伤的过程。
17.证人刘某,4的证言，证明案发当晚其看见有一伙十余人殴打与其一起吃饭的三个男青年。
18.证人邬某,4的证言，证明案发当晚，其看见有十几个人在打夏某和夏的朋友，几个人用啤酒瓶、凳子打夏某，夏某被打倒在地，另外一个人头被打破了，李某2的头也被打破了。夏某被打倒在地后那伙人就去打李某2，李某2往门外跑，十几人一起追了过去，其中一人手中拿了一把刀。
19.被害人顾某的陈述，证明其从厕所出来时看到夏某跟另一个朋友被四个青年殴打，接着对方过来五六个人打其，其往夜宵摊跑，五六个青年男子围着对其殴打。其只看见有一至二名青年男子拿啤酒瓶砸其手臂，其头部被打出血，便用手捂住头部走到事先吃饭的桌边，看到朱某,4和其女朋友坐在桌边，夏某躺在靠左边一家夜市摊的地上，夏某的女朋友蹲在旁边。当晚，其头部被刀砍三刀，右眉毛处一处刀伤，左手臂多处被打紫，左手肘有一处划伤。
20.被告人刘威的供述与辩解，证明案发当晚其喝多了酒，只记得其将一个啤酒瓶往地上一摔，叫对方一个男的不要动，然后他们这边还有几个人在追着另外一个人打，具体是怎么打的其没有看清楚。
21.咸宁宗奕法医司法鉴定所司法鉴定意见书三份，证明夏某主要损伤为骶尾部、右臀部皮肤裂伤及多处软组织损伤，其损伤程度为轻微伤甲级（偏重）；被害人顾某主要损伤为头皮及右眉弓皮肤裂伤、左侧顶骨不全骨折，其所受伤属轻伤；被害人李某2系被他人用锐器伤及头部及右大腿腘动脉致颅脑损伤合并失血性休克死亡。
22.咸宁市公安局物证鉴定所物证检验报告一份，证实送检的砍刀上未获得DNA分型，城中城舒某轩室内的血迹包含被害人李某2和顾某的DNA分型，二五八大排档地面血迹、城中城通道血迹、公鸡下蛋店门口桌上血迹、汽运公司宿舍院内地面血迹等来源于李某2，城中城、红红私房菜门口地面卫生纸团上的血迹来源于顾某。
23.辨认笔录1份，证明证人陈某1从公安机关提供的12张不同男性免冠照片中辨认出陈某2、刘威、陈某3系在2012年9月10日凌晨和其一起在温泉城中城参与打架的同伙。
24.现场勘验检查笔录、现场示意图及现场照片，包括温泉路城中城夜宵区、温泉路老汽运公司菜场院内、张某4家、张某4丢弃匕首处各一份。证实了现场方位及现场痕迹情况，并证实在张某4家提取了砍刀一把，在张某4供述丢弃匕首处未找到匕首。
案件在一审审理过程中，被害人李某2的母亲雷某向一审法院提起附带民事诉讼，经一审法院主持调解，双方当事人达成了赔偿协议，由被告人刘威赔偿雷某经济损失共计40000元，该款已由刘威的亲属代为履行。雷某出具了谅解书，表示对刘威的行为予以谅解，请求对刘威从轻或减轻处罚。该事实有调解协议、收条、谅解书予以证实。
原审判决认为，被告人刘威伙同张某4等人故意伤害他人身体，致一人轻伤、一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。被告人刘威赔偿了被害人李某2亲属经济损失并取得李某2亲属的谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第五十六条之规定，判决：被告人刘威犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年。
上诉人刘威及其辩护人的上诉理由及辩护意见:1.一审法院认定刘威在被害人李某2被刺伤后伙同张某4等人再次对其围殴，缺乏有效证据，事实认定错误。刘威虽参与了本案，但仅仅参与餐馆内斗殴行为，李某2冲出餐馆后，其并未进行追赶。虽陈某1供述证实刘威参与后面追赶事实，但张某4、张某2供述不记得有谁，其他证人赵某、苏某、程某、张某3证实刘威没有参与从餐馆跑出去殴打李某2行为。2.一审法院对上诉人刘威辩称没有持刀殴打他人的意见不予采信与事实不符。虽然张某4、程某、陈某1作出刘威拿了一把菜刀的供述，但没有人看见其持刀行凶。刘威在事后称其用菜刀砍了一个人的头，是因为其年幼无知，认为持刀伤人是一种英雄表现，才虚构了该事实。3.一审量刑过重。上诉人刘威并不是事件的引发者和号召者，主观恶性不大，在本案中并不起主要作用；其虽然是共犯，但没有持刀故意伤害他人身体，鉴定意见证明被害人死亡为用锐器伤及头部和右大腿腘动脉致颅脑损伤合并失血性休克死亡后果与其的之前行为因果关系甚微；其的亲属已赔偿被害人家属的经济损失并获得谅解，依法可以从轻处罚。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。原判列举的证据经一审庭审举证、质证，二审审查核实，证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
关于上诉人刘威及其辩护人上诉提出一审法院认定刘威在被害人李某2被刺伤后伙同张某4等人再次对其围殴，缺乏有效证据，事实认定错误；上诉人没有持刀伤人，在共同犯罪中，作用较小。原判对其量刑过重的上诉理由及辩护意见。
经查，同案人陈某1、程某均证实刘威在被害人李某2跑出去后，刘威继续参与追打被害人，其他同案人对追打被害人只是没有留意或不记得，无人证实刘威没有参与追打被害人。同案犯张某4、张某2、程某均证实刘威拿了一把菜刀，并且张某2、张某3两人听刘威本人说其拿菜刀砍了一个人的头。咸宁市中级人民法院[2013]鄂咸宁中刑初字第27号生效刑事判决也证实刘威持刀砍人的事实，可以认定刘威持刀并殴打了被害人。从本案发展经过看，被害人李某2等人在斗殴发生后，已趋于弱势，在逃跑时，被刘威及其同案犯继续围追殴打致其死亡，各同案人均积极参与本案，故本案没有区分主从犯。原判根据其的犯罪事实、情节、社会危害程度作出的量刑符合法律规定。该上诉理由及其辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘威伙同张某4等人无视国家法律，因琐事与他人在公共场所发生纠纷并实施暴力，故意伤害他人身体，致一人死亡、一人轻伤的严重后果，其行为已构成故意伤害罪。上诉人刘威赔偿了被害人李某2亲属经济损失并取得李某2亲属的谅解，可以酌情从轻处罚。其提出的上诉理由与审理查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 汪拥军
审判员 裴红杰
审判员 王益民
二〇一七年三月九日
书记员 王 宇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；