浙江省武义县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）金武刑初字第628号
公诉机关武义县人民检察院。
被告人张洪正，男，1977年9月24日出生于浙江省永康市，汉族，初中文化，家住浙江省永康市。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2015年3月25日被武义县公安局刑事拘留，同年4月8日被依法逮捕。经武义县人民检察院决定，于2015年11月24日取保候审。经本院决定，于2016年7月18日被依法逮捕。
辩护人宁松，浙江汉鼎律师事务所律师。
武义县人民检察院以武检公诉刑诉〔2015〕624号起诉书指控被告人张洪正犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2015年11月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。武义县人民检察院指派检察员金丽出庭支持公诉，被告人张洪正及其辩护人韩红艳到庭参加诉讼。庭审后，经武义县人民检察院建议，本院分别于2016年3月21日、2016年7月20日决定延期审理，在此期间，被告人张洪正解除对韩红艳的委托关系，并委托宁松作为其辩护人，提交了书面辩护意见。2016年8月23日本案恢复审理。现已审理终结。
武义县人民检察院起诉书指控：
2009年12月14日，被告人张洪正以浙江武义县展润健身器材有限公司法定代表人的名义与武义县国土资源局签订了武义县泉溪镇峁角村王山头工业区（双力杯业西北侧）地块的国有建设用地使用权出让合同，以总计955万元的价格购买了上述土地。后被告人张洪正共投入300余万元对土地进行了填基、打地基等工程后未对该块土地进行其他的投资建设。
2011年6月份期间，被告人张洪正与华某经过协商，张洪正同意将其取得的武义县泉溪镇峁角村王山头工业区（双力杯业西北侧）的土地以3300万元的价格全部转让给华某所有。同时为了规避该工业用地不能买卖的规定，双方以签订“阴阳合同”的方式实现土地使用权买卖，即在签订土地买卖协议书约定土地转让价格以及相关条款的同时，为办理土地使用权变更登记，实现土地非法买卖转让，双方又签订一份“股权转让协议”。被告人张洪正通过非法转让、倒卖土地获取利益达1000多万元。
为支持上述指控，公诉机关当庭出示了相关书证、证人证言、鉴定意见等证据，公诉机关认为被告人张洪正的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，应当以非法转让、倒卖土地使用权罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人张洪正对起诉书指控的基本犯罪事实及罪名无异议，但认为其对土地进行平整、打地基等工程的投入应该有500-600万。
辩护人辩护认为：
一、本案被告人张洪正是以股权转让的方式转让土地，不能因此认定为是以“合法形式掩盖非法目的”，控诉方以此追究被告人张洪正构成非法转让、倒卖土地使用权罪，没有正当性，也没有合法性。理由如下：
1、民法上认为，即便股权转让的目的是为了转让土地使用权，股权转让合同的内容和形式也并不违反法律和行政法规的强制性，应认定股权转让合同合法有效。对此，《最高人民法院（2004）民一终字第68号判决》、《最高人民法院（2007）民二终字第219号判决》、《最高人民法院（2013）民一终字第138号判决》都予以认可。
2、本罪客观要件的适用范围必须严格限定为股权转让之外的为法律和行政法规所严格禁止的各类非法转让、倒卖土地使用权的行为，而相关法律法规仅规定了出售、交换和赠与三种行为，不包括股权转让。
3、按照“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则，“类推”在97刑法修正案中就被废除，类推被禁止使用。控诉方将股权转让行为解释为土地使用权转让行为，没有法律依据。
二、以土地使用权为内容的股权转让行为是合法行为，不具备犯罪所应具备的三个属性，不应当被当作犯罪行为来处理。
（一）、把股权转让视为土地使用权非法转让的做法有违基本法理。
1、根据我国《公司法》第27条的规定，土地使用权是可以以转让股权方式转让的。
2、股权转让并不引起目标公司名下土地使用权的转让，不影响土地使用权主体的变更。
3、房地产企业和非房产企业大量存在包含土地使用权权益的股权转让情况，如果对类似行为作为犯罪追究，不利于市场经济的发展。
（二）、本案要考虑法秩序统一性原则。
在民事审判的通行观点认为以土地使用权为内容的股权转让合法的前提下，如果对同一行为在刑事上认定是犯罪，就是将民事上合法的行为在刑法上以犯罪论处，这会严重违反法秩序统一性的基本原则。
三、可能构成非法转让、倒卖土地使用权罪的情形不包括股权转让。
在实务上，能够以非法转让、倒卖土地使用权罪的，主要表现为以下四种情形：
1、直接转手倒卖城市土地。
2、将农村集体土地直接出租、出售。
3、擅自改变城市土地用途出售的。
4、合法获批土地后直接出售的。
四、张洪正的行为不符合非法转让、倒卖土地使用权罪的犯罪构成要件
（一）、张洪正从未拥有国有土地使用权，客观上不可能实施也不存在非法转让、倒卖土地使用权的行为。
（二）、张洪正转让的权利不是土地使用权，本案犯罪客体与犯罪对象均未受损。
五、控诉方的指控存在三大错误，导致最终错误理解和适用非法转让、倒卖土地使用权罪，进而错误认定了张洪正的罪与非罪。
（一）错误一：错误理解和认定了刑法意义上的非法转让土地使用权的行为。
（二）、错误二：公诉方将股权转让行为与土地使用权转让混为一谈。
（三）、错误三：公诉方把展润公司与展润公司的股东完全“人格混同”，把展润公司应当承担的义务错误的认定为股东张洪正应当承担的义务。
经审理查明：
2009年12月14日，被告人张洪正以浙江武义县展润健身器材有限公司法定代表人的名义与武义县国土资源局签订了武义县泉溪镇峁角村王山头工业区（双力杯业西北侧）地块的国有建设用地使用权出让合同，以总计955万元的价格购买了上述土地。后被告人张洪正对土地进行了填基、打地基等工程后未对该块土地进行其他的投资建设。
2011年6月份期间，被告人张洪正与华某经过协商，张洪正同意将其取得的武义县泉溪镇峁角村王山头工业区（双力杯业西北侧）的土地以3300万元的价格全部转让给华某所有。同时为了规避该工业用地不能买卖的规定，双方以签订“阴阳合同”的方式实现土地使用权买卖，即在签订土地买卖协议书约定土地转让价格以及相关条款的同时，为办理土地使用权变更登记，实现土地非法买卖转让，双方又签订一份“股权转让协议”。被告人张洪正通过非法转让、倒卖土地获取利益达1700多万元。
本案审理过程中，被告人张洪正向本院退出违法所得人民币100万元。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人张洪正的供述，证实浙江武义展润健身器材有限公司于2009年受让了位于武义县泉溪镇茆脚工业区的一块2万多平方的土地，当时的交易价格是955万（不含税），其是该公司的法定代表人，后其投入500多万对土地进行填基、打地基、立梁柱。该公司除了土地，及进行打地基等，没有其他的资产。2011年，其因资金紧张，就想将土地出让。因土地是在公司名下，后于2011年6月份左右，其将公司以3300万的价格转让给华某，其从中获利1600万-1700万元左右。
2、证人华某的证言及交易回单、个人业务凭证，证实2011年5、6月份，其因企业生产经营的需要准备购买厂房，后张洪正因为资金紧张，想出让土地。因为按照当时的情况，张洪正公司的土地是不允许转让的，其二人从中介了解到可以通过股权转让的形式完成土地转让。后二人以3350元的价格通过股权转让的方式，将浙江武义展润健身器材有限公司股份转让给其，完成了土地转让。浙江武义展润健身器材有限公司除了土地，没有其他东西的，当时张洪正告诉其投入500-600万元进行填基、大地梁、立柱，但其认为是没有的，最多投入300-400万元。钱是已经全部支付的，2350万元是通过其个人的工商银行账户转到张洪正的银行账户，另外1000万元是颜某转给张洪正的。
3、证人吕某的证言，证实其知道浙江武义展润健身器材有限公司之前是属于其老公张洪正的，后因资金困难将股权转让了，具体事宜其不清楚。
4、土地登记资料查询结果、土地证复印件、土地登记审批表、土地使用权登记调查审核表，证实涉案土地的相关登记情况。
5、增值税纳税申报表、资产负债表、损益表、利润表，证实浙江武义展润健身器材有限公司2011年至2015年的经营情况。
6、建设用地项目呈报材料、国有建设用地使用权出让合同、成交确认书、土地出让金缴纳凭证、国有建设用地使用权出让结果公告、拍卖会签到表、拍卖会议记录、企业法人营业执照，证实2009年12月14日，浙江武义展润健身器材有限公司竞得武义县泉溪镇茆脚村王山头工业区一地块的国有建设土地使用权，价格为955万元，张洪正作为浙江武义展润健身器材有限公司的法定代表人，与武义县国有土地资源局签订国有建设用地使用权出让合同，双方对土地的相关情况、出让价格、支付方式及相关使用情况进行约定，资产总投资不低于4200万元。
7、工业地块地价评估报告，证实2010年2月20日，浙江武义展润健身器材有限公司拟转让该地块，对该地块所作的评估。
8、武义县国家税务局函及税收通用缴款书，证实展润有限公司（香港）于2010年7月将浙江武义展润健身器材有限公司的股权全部转让给张洪正、吕某，及相关完税情况。
9、股权转让协议、浙江武义展润健身器材有限公司股权转让结算报告、税收（完税）联系单、税款计算表、土地款统计表、专项审计报告、资产负债表、利润表、税收通用完税证、企业法人营业执照、组织机构代码、税务登记证、变更登记情况、浙江武义展润健身器材有限公司章程，证实2011年6月27日，张洪正、吕某分别将其持有的浙江武义展润健身器材有限公司的股权转让给华某、华泽强，及公司的相关变更登记以及完税情况。
10、《中国人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《武义县人民政府文件》，证实涉案土地转让的条件必须完成投资总额的25%以上。
11、协助查询财产通知书、账单明细，证实被告人张洪正的财产情况。
12、户籍信息，证实被告人张洪正的身份情况。
13、到案经过，证实被告人张洪正系传唤归案。
14、立功证明、何炳章的抓获经过、何炳章的询问笔录、樊武园的询问笔录，证实被告人张洪正的立功情况。
15、被告人张洪正的供述、证人吕某的证言，证实香港展润公司的相关情况。
16、调取证据通知书、调取证据清单、企业名称预先核准通知书、武义县人民政府文件、浙江武义展润健身器材有限公司章程、可行性研究报告、公司注册证书、委派书、租赁协议、证明、武义县环境保护局文件、武义县对外贸易经济合作局文件、申请报告、浙江武义展润健身器材有限公司章程修正案、债权债务承继情况说明、浙江武义展润健身器材有限公司股东决议书、股权转让协议、浙江武义展润健身器材有限公司股东会决议、撤销委派书、批准证书、外商投资企业章程变更备案单、企业法人营业执照，证实浙江武义展润健身器材有限公司成立的相关情况以及由外资转内资的相关情况。
17、证人郑某的证言，证实其系武义方正会计师事务所工作人员，其所接受张洪正的委托对浙江武义展润健身器材有限公司2011年6月30日止的资产负债表和1-6月份的利润表进行专项审计，并证实当时土地已经完成平基，提供的发票土地平整为69万元。
18、证人颜某的证言，证实其之前欠华某1000万元，后华某让其将钱转给张洪正，其从2011年5月开始向张洪正转钱，基本是通过其姐夫吕中青的账户，现在已经支付完了。
19、证人华某的证言，证实其与张洪正完成股权转让后的资金支付情况。
20、调取证据通知书、调取证据清单、专项审计报告、会计师事务所工作底稿、收据、成交确认书、土地出让金专用票据、契税专用缴款书、开办费明细清单，证实浙江武义展润健身器材有限公司的审计情况。
21、协助查询财产通知书、资金交易明细，证实浙江武义展润健身器材有限公司的资金情况。
上述证据均经庭审质证，证据来源合法，客观真实，证据间相互印证被告人张洪正的犯罪事实。
本院认为，被告人张洪正违法土地管理法规，非法转让、倒卖土地，情节特别严重，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪，公诉机关指控成立，本院予以支持。关于被告人张洪正是否构成本罪的问题。被告人张洪正作为浙江武义展润健身器材有限公司的法定代表人，在其与武义县国有土地资源局签订的合同中，双方明确约定投资总额为4200万元，土地转让必须完成投资总额的25%，而涉案土地的投入明显未达到转让条件，被告人张洪正名义上转让的是公司股权，实质上转让的是依股权享有并控制的国有土地使用权，系采用阴阳合同的办法，以转让股权为名，行非法转让、倒卖土地使用权之实，其辩护人辩称被告人张洪正的该行为仅仅是转让股权，并非转让土地使用权，与事实不符，不予采信。被告人张洪正协助公安机关抓获逃犯，有立功情节，归案后和庭审中如实认罪，且已退出部分违法所得，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张洪正犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一百六十五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月18日起至2018年11月17日止，已经扣除先前羁押的八个月；罚金限于本判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人张洪正向本院退出的违法所得人民币100万元予以没收，上缴国库，剩余违法所得人民币1600万元继续追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王国达
人民陪审员 章伟军
人民陪审员 潘法明
二〇一六年十一月十日
书 记 员 沈 斌
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。