浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭民终字第3679号上诉人（原审被告）：淘宝（中国）软件有限公司,住所地浙江省杭州市余杭区五常街道荆丰村。组织机构代码：76822546—9。法定代表人：陆兆禧，董事长。委托代理人：吴川，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：佟佳赂，女，1987年10月25日出生，汉族，住吉林省洮南市。上诉人淘宝（中国）软件有限公司与佟佳赂劳动争议一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余民初字第1131号民事判决，向本院提出上诉，本院于2015年12月7日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月27日依法公开开庭进行了审理，上诉人淘宝（中国）软件有限公司的委托代理人吴川到庭参加诉讼，上诉人佟佳赂经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：佟佳赂于2014年3月17日在淘宝（中国）软件有限公司工作，双方订立合同期限为2014年3月17日至2017年3月16日的劳动合同，约定佟佳赂的岗位为资深市场专员。同日，佟佳赂签署《员工声明》，声明其已经收到、仔细阅读、理解并且明确接受本声明中所列的包括《阿里集团员工纪律制度》和《阿里集团考勤和请假制度》在内的所有公司内部制度规定；其知晓并将认真学习公司通过培训、会议、邮件或内网公示等多种方式向本人告知的各项制度（包括不时修改和更新的版本）。佟佳赂的原工资标准为每月16000元。2014年11月12日，淘宝（中国）软件有限公司以佟佳赂在2014年10月21日后（除10月27日、11月4日下午和11月6日下午外）一直未到公司上班，经过HR通知后仍未按时到公司报到，严重违反公司规章制度为由，提出解除劳动合同。2014年11月18日，佟佳赂向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2015年3月13日作出余劳人仲案字[2014]第393号仲裁裁决，佟佳赂和淘宝（中国）软件有限公司均不服，佟佳赂于2015年3月26日向法院提起诉讼，请求：1、判令淘宝（中国）软件有限公司继续履行合同期限为2014年3月17日至2017年3月16日的劳动合同；2、判令淘宝（中国）软件有限公司向佟佳赂支付自2014年11月13日至2015年2月12日违法解除劳动合同的工资损失48000元及25％赔偿金12000元；3、判令淘宝（中国）软件有限公司向佟佳赂支付自2014年11月1日至2014年11月12日拖欠工资6600元及25％拖欠工资的赔偿金1650元；4、判令淘宝（中国）软件有限公司支付佟佳赂自2014年3月19日至2014年11月12日期间的电话费报销款1600元；5、判令淘宝（中国）软件有限公司支付自2014年11月13日至2015年2月12日期间的晚餐补助1200元；6、本案诉讼费用由淘宝（中国）软件有限公司承担。淘宝（中国）软件有限公司亦于2015年3月27日向法院提起诉讼，请求法院判令淘宝（中国）软件有限公司不向佟佳赂支付工资735.63元，诉讼费用由佟佳赂承担。原审法院决定二案件并案审理，一并作出裁决。另查明，淘宝（中国）软件有限公司为佟佳赂缴纳了2014年11月份的养老保险和住房公积金。佟佳赂的工作地点为西溪园区或湖畔花园。淘宝（中国）软件有限公司支付佟佳赂工资至2014年10月份。原审法院认为，本案争议焦点为淘宝（中国）软件有限公司解除佟佳赂的劳动合同的行为是否符合法律规定。本案中，淘宝（中国）软件有限公司认为佟佳赂在2014年10月21日后（除10月27日、11月4日下午和11月6日下午外）一直未到公司上班，经过HR通知后仍未按时到公司报到，严重违反公司规章制度为由，提出解除劳动合同。佟佳赂认为淘宝（中国）软件有限公司并未向其发出解除劳动合同的通知，仅是淘宝（中国）软件有限公司员工陈某的个人意思无法代表淘宝（中国）软件有限公司。庭审中淘宝（中国）软件有限公司对其员工陈某的行为表示予以认可，且结合佟佳赂与淘宝（中国）软件有限公司提交的相关证据及佟佳赂在仲裁申请书中、起诉状中均认为淘宝（中国）软件有限公司违法解除了劳动合同，故对佟佳赂的主张不予采信。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。故淘宝（中国）软件有限公司应对其作出解除劳动合同依据的事实负举证责任。淘宝（中国）软件有限公司为此提供了门禁记录、支付宝记录、邮件情况、李某及HR陈某的短信予以证明。淘宝（中国）软件有限公司并未提供门禁记录和支付宝消费记录作为对员工的考勤依据的证据，庭审中佟佳赂陈述在西溪园区也可以进行现金消费，上班时也不是必须要刷门禁，同时在湖畔花园上班不需要刷门禁的，故该门禁记录和支付宝消费记录无法证明佟佳赂的出勤情况。李某与佟佳赂的邮件记录里反映了自2014年10月20日开始，佟佳赂的主管李某将一周的工作安排及要求以邮件的形式发送给佟佳赂工作安排，并不能证明佟佳赂的出勤情况。李某的短信仅系自己的短信内容，无其他证据佐证，故不予采信。HR陈某的短信系陈某于2014年11月11日催促佟佳赂的相关情形，但其不能作为认定佟佳赂旷工的证据。同时，在庭审中，淘宝（中国）软件有限公司认为认定佟佳赂在10月27日、11月4日下午和11月6日下午出现在公司的证据为同事及主管见到，与其提供的证据不能相互印证。仲裁庭审时，淘宝（中国）软件有限公司的员工钟兴德出庭作证，其在仲裁庭审中陈述其与佟佳赂为同事，但其并不知道佟佳赂的工作岗位，且钟兴德与淘宝（中国）软件有限公司存在利害关系，其陈述不予采信。综上，淘宝（中国）软件有限公司认定佟佳赂在2014年10月21日后（除10月27日、11月4日下午和11月6日下午外）一直未到公司上班的事实缺乏证据证明，不予采信。故淘宝（中国）软件有限公司以上述理由解除与佟佳赂的劳动合同理由不成立，淘宝（中国）软件有限公司作出的解除佟佳赂劳动合同的决定应予撤销。又因佟佳赂与淘宝（中国）软件有限公司之间签订的劳动合同期限尚未到期，现佟佳赂要求继续履行双方之间的劳动合同的请求，予以支持。淘宝（中国）软件有限公司应支付佟佳赂2014年11月至2015年2月12日的工资54600元（16000元/月×3个月+16000元/月÷21.75天×9天=54620.69元，以佟佳赂主张的54600元为限）。淘宝（中国）软件有限公司要求无须支付佟佳赂2014年11月份的工资的请求，不予支持。佟佳赂要求淘宝（中国）软件有限公司支付2014年11月13日至2015年2月12日的工资损失25%的赔偿金及2014年11月1日至2014年11月12日拖欠工资的赔偿金1650元，缺乏依据，不予支持。佟佳赂要求淘宝（中国）软件有限公司支付2014年3月19日至2014年11月12日期间的电话费报销款，因未举证证明，不予支持。佟佳赂要求淘宝（中国）软件有限公司支付2014年11月13日至2015年2月12日期间的晚餐补助1200元，因庭审中佟佳赂确认晚餐补助系淘宝（中国）软件有限公司对员工晚上在公司就餐补助，如不在公司就餐，该补助就没有，故因该笔补助的不确定性，不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、佟佳赂与淘宝（中国）软件有限公司自2014年11月13日继续履行期限为2014年3月17日至2017年3月16日的劳动合同。二、淘宝（中国）软件有限公司于判决生效后十日内支付佟佳赂2014年11月1日至2015年2月12日的工资54600元。三、驳回佟佳赂的其他诉讼请求。四、驳回淘宝（中国）软件有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2015）杭余民初字第1131号案件受理费10元，由佟佳赂负担5元，由淘宝（中国）软件有限公司负担5元。（2015）杭余民初字第1159号案件受理费10元，由淘宝（中国）软件有限公司负担。宣判后，淘宝（中国）软件有限公司不服，向本院提出上诉称：一、本案的基本事实。佟佳赂工作地点为西溪园区，如需配合湖畔团队的具体工作会去湖畔花园。工作时间为上午九点至下午六点。离职前最后的工作内容为：熟悉钉钉功能，推广钉钉产品，以非出差形式拓展客户。外出纪律是向主管说明办理事项及估计时间，经主管同意，不能按时返回应当向主管说明情况。佟佳赂在2014年10月8日至10月20日期间正常出勤，有不服从管理的迹象。在此期间其在西溪园区有绝大多数的工作日都有门禁刷卡和/或消费记录。2014年10月20日后，佟佳赂不服从主管的工作安排，外出未获得主管的批准，处于缺勤状态。表现为2014年10月20日至11月12日期间的门禁记录和/或消费记录与此前的情况迥异，仅有11月7日下午有消费记录。在此期间，为查明事实，佟佳赂的主管先后4次向佟佳赂发送电子邮件、短信，主要内容为：要求当面汇报工作，在工位或湖畔从事工作（非外出），外出说明拜访对象与时段。负责处理佟佳赂事件的HR陈某多次与佟佳赂联系，并短信要求佟佳赂回淘宝（中国）软件有限公司沟通出勤及工作情况。佟佳赂收到主管、HR的邮件、短信后，回复邮件认为其受到排挤，并表达主管无权安排其在工位工作。佟佳赂对主管要求其在工位工作“甚感奇怪”，表示其“不能、不敢且无必要”向主管汇报动向。佟佳赂声称其在外工作，但没有提供证据证明其外出工作得到主管的授权或认可。在佟佳赂被解除劳动合同前，没有对其在2014年10月20日至11月12日期间的工作、缺勤情况进行有效解释或反驳。因淘宝（中国）软件有限公司考勤制度及员工纪律制度之规定，旷工三天或二次以上属于严重违纪，佟佳赂的旷工行为已达到了三天或二次以上的标准，淘宝（中国）软件有限公司决定与其解除劳动合同。二、一审法院认定事实不清。（一）淘宝（中国）软件有限公司已完成对佟佳赂旷工事实的举证。1、淘宝（中国）软件有限公司提交的旷工的制度依据：1、考勤制度：1、第1条：1.公司规定的作息时间为：上班时间规定如下：AM9:00—PM18:00（部门可以根据自己的工作需求合理调整上下班时间）午餐时间规定如下：AM12:00—PM13:00（部门可根据自己的需求安排午餐时间，午餐时间不超过1小时）；2、第3条：员工在工作时间因公外出均需向主管说明办理事项及估计时间，并经主管同意，若不能按时返回，应向主管说明情况；3、第5.7条：擅自离开工作岗位的视为旷工。2、员工纪律制度：1、第6.2条：连续旷工三天或三天以上，或一年旷工两次或两次以上。（一类违规行为，结合违规行为相应的处分第1.1条，公司有权与佟佳赂解除劳动合同）。3佟佳赂签署的员工说明，佟佳赂声明知晓上述制度。以上两项制度属于工作纪律。公司只要能证明员工在工作日9：00-18：00之间（不含午休时间）未在工作岗位达三天以上或二次以上，即可以旷工为由与员工解除劳动合同。2、淘宝（中国）软件有限公司和佟佳赂均提供了其旷工二次以上，或连续旷工三天以上的证据。（1）淘宝（中国）软件有限公司提供的证据：10月13日、10月14日、11月10日佟佳赂的旷工有李某短信沟通记录，李某短信问佟佳赂10月13日上午和14日整日佟佳赂均未出勤，佟佳赂有义务说明，但未理睬，也未提出反驳；主管李某短信强调拜访客户需要报备，要求佟佳赂11月11日9点到西溪园区工位上班。佟佳赂于2014年11月10日下午7：14邮件回复“甚感奇怪”，质疑该通知，并辱骂主管李某。11月12日佟佳赂的旷工有陈某短信沟通记录，多次反复约谈佟佳赂，要求其11月12日工作时间到公司；佟佳赂短信拒绝回公司，其外在未获得主管李某的批准。11月12日直至考勤时间结束后的18：05才出现在园区，未在工作时间出勤，当日构成旷工。10月21日佟佳赂的旷工有门禁系统记录，只有21日凌晨1-3点之间的记录。10月28日佟佳赂的旷工有李某2014年10月27日邮件发起面谈沟通会议，拟于10月28日在西溪园区3号楼4楼与佟佳赂回顾上周工作，佟佳赂未接受，也未出勤。10月21日、10月22日、10月23日佟佳赂的旷工有佟佳赂汇报了三天的工作，然而该三天的外出未获得李某的批准，也不符合考勤制度的要求。10月24日至11月11日（10月27日、11月4日下午和11月6日下午除外）佟佳赂的旷工有主管与HR陈某的邮件通知，1、10月20日主管李某发送周工作安排邮件给佟佳赂，要求其熟悉并推广钉钉产品，以非出差形式拜访客户，但佟佳赂自2014年10月21日起擅自离岗；2、10月27日主管李某发送周工作安排邮件给佟佳赂，要求其熟悉并推广钉钉产品，以非出差形式拜访客户，并要求其于2014年10月28日上午在西溪园区3号楼4楼回顾上周工作，佟佳赂未出面，亦未出勤；3、11月3日及9日主管李某再次分别发送周工作安排给佟佳赂，要求其熟悉并推广钉钉产品，以非出差形式拜访客户，特别要求回顾10月20日以来的工作情况，并强调外出应当说明拜访对象和时间段，且需要事先说明，其他时间应当在工位或者湖畔上班。佟佳赂邮件回复收到李某要求到西溪园区上班的短信，“甚感奇怪”。西溪园区门禁、支付宝消费记录：1、西溪园区大门、办公楼、电梯、办公室均有门禁，需要刷卡进出；园区内的支付宝消费也会留有记录。可以看出佟佳赂2014年10月8日至10月20日期间有正常连续的支付宝消费记录或门禁刷卡记录，而10月20日至11月12日期间，仅仅在11月7日下午有消费记录，可见佟佳赂出勤异常。余劳人仲案字[2014]393号第一次庭审笔录：1、佟佳赂所属团队成员外出需要向主管报备，主管李某掌握团队成员的出勤情况。李某正是因为佟佳赂缺勤，所以邮件、短信的方式多次要求其出勤并明确工作安排和纪律；2、团队每日都有晨会，每日都有工作汇报，佟佳赂同事钟兴德表示2014年10月至11月初只见过佟佳赂3-5次，每次最多只有半天。佟佳赂回复的部分邮件：1、佟佳赂2014年11月10日下午7点回复邮件中表示“李某要我每日跟他汇报我的动向，我不能，不敢，且无必要”，可见其知晓外出应当汇报的制度，但认为没有必要未汇报，外出未获准许；2、佟佳赂2014年11月12日上午12点回复的邮件中质问主管和同事“凭什么要求下属每日必须坐在工位上谈合作，凭什么其他人随意出差，单独命令我不出差”，可见其知晓工作安排为非出差形式，并且未服从主管李某的工作安排。从以上证据中足以证明佟佳赂存在二次以上的旷工事实或连续三天的旷工事实。明显发现佟佳赂表达拒绝出勤，“凭什么安排在工位上谈合作”；以及“我不能，不敢，且无必要”向李某汇报，足见其外出未获主管批准。未经批准的外出即为旷工。（2）佟佳赂提供的证据或自认。10月31日、11月1日、10月2日、11月5日、11月6日、11月12日佟佳赂的旷工，1、佟佳赂无证据显示佟佳赂主张的这些外出工作时间获得过主管的批准及认可，即为旷工。2、工作与旷工系不同的概念，工作属于行为内容，旷工属于行为纪律。不能用所谓的工作对抗旷工。更何况这些证据因缺证据的三性，又不符合主管的工作要求，不能也为应当认定其在工作。3、未在工作地点，外出又未得到准许，违反考勤纪律，即便声称工作，也不影响旷工成立。（3）佟佳赂的主张与抗辩可证明其未出勤。在职期间，1、对于2014年10月21日至11月12日的多数工作日，未能提供其出勤的证据，或提供了其外出工作的证据。2、10月20、21、22日有工作汇报，其余时间无工作汇报。3、曾利用微信沟通及定位意图证明其在淘宝（中国）软件有限公司园区。1、未获得批准的外出，即为旷工。2、10月21、22的外出未获得主管的批准与认可，明显连续旷工。3、微信沟通的对象，不能证明与工作相关，亦不能证明外出获得批准。因微信定位的地点可以自行选择，不能证明其在出勤。裁审期间，1、佟佳赂在劳动仲裁庭审中表示没有收到主管李某工作安排的系列邮件和短信，并表示主管没有权利要求其报备外出情况。2、提供其个别时点在外工作的录音、电话会议记录、微信沟通记录等材料证明其在此期间处于工作状态。1、未获得批准的外出，即为旷工。2、佟佳赂在2014年10月21日至11月12日期间未在淘宝（中国）软件有限公司工作，而是从事所谓的外勤活动；佟佳赂毫无理由的认为其外出不需过主管批准，也不需外汇报。3、佟佳赂的举证与抗辩不但证明了其旷工的事实，印证了公司的旷工证据与主张，还把旷工的原因与理由也进行了充分的说明。三、一审判决存在诸多问题。（一）举证责任分配问题。本案中淘宝（中国）软件有限公司对其旷工的事实进行了举证，证据环环相扣，相互印证，甚至被佟佳赂本人及其证据引证。证据显示了其拒绝到岗，外出未获批准，不服淘宝（中国）软件有限公司的工作安排等事项。既然佟佳赂以其出勤作为抗辩理由，其应当提供其出勤的证据，或外出获得批准或认可的证据。从本案的质证环节可看出，其提供的证明出勤的证据，不具备证据的三性；同时，其举证内容多为外出工作，而其外出工作未获得主管的批准及认可，足见其抗辩不成立，凸显了旷工事实。另，其未在劳动合同解除前向淘宝（中国）软件有限公司提这些证据材料，从程序上，不能以这些材料对抗解除劳动合同的决定。一审判决反其道行之，认为淘宝（中国）软件有限公司不能就其出勤的事实举证，进而认定淘宝（中国）软件有限公司违法解除劳动合同，完全不考虑佟佳赂的举证责任，忽视了该关键环节，故此该判决不能令人信服。（二）证据与事实的认定问题。1、一审判决认定或认为李某的短信仅系自己的短信内容，无其它证据佐证”，属于明显的认定错误。一审法院未认真审查（2014）浙杭钱证内字第27543号第9页下方图片的内容。在该图片上部，佟佳赂的回复“刚才收到李某发来的短信，说让我明日9时回西溪园区工位上班。甚感奇怪”。该回复与李某短信内容相呼应，可知李某短信绝非孤证。另李某的短信还与其不断给佟佳赂发出邮件要求其出勤的背景相呼应，不能脱整个事件单独看待该短信。2、一审判决认定或认为以佟佳赂的口头陈述，否定淘宝（中国）软件有限公司的公证证据。淘宝（中国）软件有限公司用门禁记录与消费记录印证佟佳赂异常出勤，该证据与邮件、短件、佟佳赂的抗辩相印证，用于强化佟佳赂的旷工事实。淘宝（中国）软件有限公司未将门禁记录与消费记录作为考勤依据的情况下，一审判决以该两项记录不能作为考勤依据，并以佟佳赂的口头陈述为依据加以否定，违反认定证据效力的一般原理。3、一审判决认定或认为以陈某在2014年11月10日-12日的短信记录，系催促不能作为旷工证据。一审判决断章取义，陈某在11月11、12日短信中约佟佳赂12日上午、下午的时间约佟佳赂面谈，佟佳赂拒绝。其后双方有多轮的短信沟通，佟佳赂的短信无一例外显示拒绝回工位沟通。直至12日下午18：05佟佳赂才短信声称其在园区，此时已是下班时间，不应视为出勤。另，佟佳赂声称其18点后约谈客户，不能成立。如约谈客户，应当在访客会议室进行，必然有访客会议的门禁刷卡记录。从淘宝（中国）软件有限公司提交的门禁记录中，无11月12日的会议室刷卡记录。一审判决只看到陈某催促，未详查佟佳赂的抗辩，及后续事实，因此否定佟佳赂的旷工事实，不能令人信服。4、一审判决认定或认为一审判决认为李某发出的邮件反映了2014年10月20日开始的工作情况，不能认定佟佳赂未出勤。一审判决忽视了李某发出的邮件后面还包括佟佳赂的回复。佟佳赂的回复显示：1）其在10月20、21、22日三天外出工作，但至今未提供淘宝（中国）软件有限公司批准其外出工作的证据。2）其它均系对抗、漫骂、讽刺，并提出其“不能，不敢，且无必要”“跟他（指李某）汇报我的动向”，指出李某“凭什么要求下属每日必须坐在工位上谈合作，凭什么其他人随意出差，单独命令我不出差”。这些均体现佟佳赂拒绝出勤。3）佟佳赂提供的工作的证据，无一显示外出经过主管批准，足见其旷工。5、一审判决认定或认为被告认为认定原告在10月27日、11月4日下午和11月6日下午在公司出现的证据为同事与主管见到，与其提供的证据不能相互印证。佟佳赂在配合团队工作时可能到达湖畔，与相关人员沟通工作。淘宝（中国）软件有限公司调查佟佳赂旷工事件的过程中，注意调查相反的证据，体现调查的公正与客观。该陈述不能否定佟佳赂存在连续三天，或二次以上的旷工的事实。6、一审判决认定或认为未采信钟德兴的证言，理由是与淘宝（中国）软件有限公司存在利害关系。钟德兴的证言系第三方的证言，其工位在湖畔，常驻湖畔工作，对于湖畔的事宜有发言权。其证言与佟佳赂自称在外出工作，无需向李某汇报等言论相印证，并非孤证。另，钟德兴的证言比佟佳赂陈述更为客观与真实，其非诉讼当事人。一审判决宁可用佟佳赂的陈述以否定淘宝（中国）软件有限公司的公证证据证明的对象，也不采信与其它证据相印证的在场证人的证词，不能令人信服。7、一审判决认定或认为认可佟佳赂提供的证据20的证明力，确认其在2014年11月12日18点后曾经接访，该判断依据不足，且淘宝（中国）软件有限公司已提供相反的证据。一审判决断章取义，陈某在11月11、12日短信中约佟佳赂12日上午、下午的时间约佟佳赂面谈，佟佳赂拒绝。其后双方有多轮的短信沟通，佟佳赂的短信无一例外显示拒绝回工位沟通。直至12日下午18：05佟佳赂才短信声称其在园区，此时已是下班时间，不应视为出勤。另，佟佳赂声称其18点后约谈客户，不能成立。如约谈客户，应当在访客会议室进行，必然有访客会议的门禁刷卡记录。从淘宝（中国）软件有限公司提交的门禁记录中，无11月12日的会议室刷卡记录。一审判决只看到陈某催促，未详查佟佳赂的抗辩，及后续事实，因此否定佟佳赂的旷工事实，不能令人信服。无访客会议室的门禁刷卡记录，却主张的接待访客，该主张不成立。三、佟佳赂无权主张工资。按淘宝（中国）软件有限公司的要求提供淘宝（中国）软件有限公司需要的劳动，遵守淘宝（中国）软件有限公司的劳动纪律是佟佳赂获得工资的前提。从上述的证据可以看出佟佳赂存在旷工，不服从工作安排。这两个行为不支持佟佳赂的工资主张。四、佟佳赂的行为和言论不适宜继续履行劳动合同。（一）佟佳赂不能融入工作团队，举例如下：1、2014年10月27日回复主管李某工作安排的邮件，质问李某“要不要做个视力矫正手术？看不到我写的邮件吗？”，且对当面汇报工作的安排直言“我没时间”2、2014年11月7日上午，佟佳赂给李某等4人发送“梦见你们的骨灰盒跟我的骨灰盒摆在一起，排列整齐”的钉钉消息。3、11月某日凌晨连续给同事发送20条消息，并声称是完成体验钉钉产品的工作安排。4、11月10日向主管邮件表示“不能、不敢，且无必要”向主管汇报动向。（二）佟佳赂恶意诋毁淘宝（中国）软件有限公司的声誉。在网络上捏造淘宝（中国）软件有限公司欺压员工，公司高管与员工进行性交易，淘宝（中国）软件有限公司可能“侵吞百姓存放在支付宝里的钱”等谣言。佟佳赂敌视上诉人，不服从管理，外出不汇报，存在旷工行为，对上述诋毁淘宝（中国）软件有限公司的声誉等行为，导致双方的关系恶化，不适宜恢复劳动关系。五、一审法院判令淘宝（中国）软件有限公司应当支付其2014年11月1日至2015年2月12日的工资错误。淘宝（中国）软件有限公司与佟佳赂的劳动合同关系已于2014年11月12日解除，解除后未提供劳动，无需支付其劳动合同解除后的工资。淘宝（中国）软件有限公司已支付了2014年11月12日前的工资，无需重复支付。此外，淘宝（中国）软件有限公司在2014年11月份替佟佳赂垫付了社保和公积金个人缴纳的2785.31元，淘宝（中国）软件有限公司于（2014）杭余民初字第1159号案件中诉请不予支付2014年11月1日至12日期间的工资735.63元也应获得支持。综上，佟佳赂存在连续旷工三天以上或旷工两次以上的情形，违反淘宝（中国）软件有限公司的公司制度，双方劳动合同关系已于2014年11月12日依法解除。一审法院对此认定事实不清，适用法律错误，请求：一、撤销原审第一项判决，改判驳回佟佳赂要求恢复劳动关系的请求；二、撤销原审第二项判决，改判驳回佟佳赂要求支付2014年11月1日至2015年2月12日工资54600元的请求；三、撤销原审第四项判决，改判淘宝（中国）软件有限公司不向佟佳赂支付工资735.63元；四、一、二审诉讼费用均由佟佳赂承担。佟佳赂虽未到庭答辩，但其提交的书面答辩认为：佟佳赂没有旷工行为。劳动合同并未约定佟佳赂工作方式为坐班，只能在工作地点工作。也没有法律规定工作只能在办公室完成，佟佳赂工作方式是出外勤拜访客户，反复测试钉钉产品，拓展潜在客户，推广钉钉产品，并跟进客户后续使用情况。淘宝（中国）软件有限公司在一审开庭庭上也确认佟佳赂是出外勤工作，只是没有报备。佟佳赂已经提交的证据足以说明佟佳赂对每项工作通过邮件进行了反馈和报备。淘宝（中国）软件有限公司并没有规定过考勤方式，且不进行考勤记录。淘宝（中国）软件有限公司也没有提出证据，证明佟佳赂存在旷工行为，单凭淘宝（中国）软件有限公司部分未离职的员工单方面不实的陈述，而认定佟佳赂存在旷工行为，显然违反法律规定。从工作往来邮件可以看到，自2014年10月21日至11月12日期间，与佟佳赂主管李某持续对工作进行沟通，李某在2014年11月9日发给佟佳赂工作安排，是11月10日至11月15日的工作安排，可见淘宝（中国）软件有限公司声称佟佳赂自2014年10月21日至11月12日期间(除了10月27日、11月4日下午、11月6日下午)旷工达15日的情况，显然不能成立。淘宝（中国）软件有限公司一方利用其掌握门禁系统的优势，人为设置障碍，导致佟佳赂无法进入工作场合继续工作。淘宝（中国）软件有限公司属于违法解除劳动合同。淘宝（中国）软件有限公司解除劳动合同程序违法：应该继续履行劳动合同。根据《劳动合同法》第43条规定，用人单位单方面解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位违法法律，行政法规规定，或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会意见，并将处理结果书面通知工会，以及《工会法》第10条规定，企事业单位、机关单位有会员有25人以上的，应当建立基层工会，淘宝（中国）软件有限公司员工远远超过25人，淘宝（中国）软件有限公司应当建立工会。淘宝（中国）软件有限公司出具阿里巴巴集团的工会意见，显然违反法律规定，不适用于佟佳赂。根据《劳动合同法》第50条第1款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动同时出具解除或终止劳动合同的证明。并在15日内为劳动者办理档案和社保关系转移手续。及《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第8条规定，问：劳动者违反用人单位规章制度，符合用人单位解除劳动合同的条件，用人单位应在多长时间内行使劳动合同解除权？答：劳动者违反用人单位规章制度，符合用人单位以及解除劳动合同的条件，用人单位一般应在知道或者应当知道之日起五个月内行使劳动合同解除权。该五个月理解为排斥期间。按照淘宝（中国）软件有限公司声称的佟佳赂自2014年10月21日至11月12日（除10月27日、11月4日下午、11月6日下午外）旷工达15日，那么淘宝（中国）软件有限公司应该在2014年11月13日起即到2015年4月12日前行使劳动合同解除权，且出具书面解除劳动合同关系证明，但佟佳赂至今距离2014年11月13日已超过1年，仅有陈某以个人身份假以淘宝（中国）软件有限公司名义，向佟佳赂发送辞退通知，事实上淘宝（中国）软件有限公司并未行使劳动合同解除权，未向佟佳赂出具书面解除劳动关系证明，更加说明佟佳赂没有出现旷工行为。根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》第12条规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求撤销解除劳动合同的决定，继续履行劳动合同的，应如何处理？答：如果在一审宣判时，原劳动合同期限尚未届满，只对劳动者主张继续履行劳动合同的请求予以支持，对停发工资日以后的工资损失，应按劳动者未停发工资前十二个月平均工资确定。佟佳赂与淘宝（中国）软件有限公司签订了劳动合同。约定的期限是2017年3月16日，淘宝（中国）软件有限公司应该继续履行劳动合同，补发工资并赔偿停发工资期间的工资损失。综上，鉴于佟佳赂没有出现旷工行为，而淘宝（中国）软件有限公司违法解除劳动合同。因此佟佳赂继续履行劳动合同的请求法律规定，应当得到支持。佟佳赂亦不服原审判决，以“1、一审法院认定事实错误。一审法院未认定佟佳赂在2014年3月19日至2014年11月12日期间的电话费支出及未支持该项诉讼请求是错误的，因为按照佟佳赂与淘宝（中国）软件有限公司之间的约定，佟佳赂在工作期间的电话费支出应由淘宝（中国）软件有限公司予以报销，佟佳赂在此段时间内已支出了1600元的电话费，且完全是用于工作上的，佟佳赂为此已经提交了相应的证据，此系认定事实错误，请求改判。2、一审法院适用法律错误。依据相关法律的规定，淘宝（中国）软件有限公司已逾期三个月未支付佟佳赂工资，按规定应加付25%的赔偿金计13650元，一审法院对佟佳赂的该项请求予以驳回显然是适用法律错误，请求改判”为由，向本院提出上诉。佟佳赂在二审期间未向本院提交新的证据；淘宝（中国）软件有限公司向本院提交了佟佳赂在知乎网站上的文章、佟佳赂在微信上的公众号欲证明佟佳赂恶意诋毁公司声誉，散布虚假言论，其行为不适宜继续履行劳动合同。并申请证人李某、陈某出庭作证，欲证明佟佳赂出勤情况和缺勤情况，以及在公司的表现。因佟佳赂经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃质证的权利。本院认为淘宝（中国）软件有限公司向本院提交了佟佳赂在知乎网站上的文章、佟佳赂在微信公众号上的文章与本案无关联性，故对该证据本院不予采纳；证人李某、陈某系淘宝（中国）软件有限公司员工，与淘宝（中国）软件有限公司存在利害关系，故对李某、陈某出庭所作的证言本院亦不予采信。经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条也规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”在本案中，淘宝（中国）软件有限公司于2014年11月12日以佟佳赂在2014年10月21日开始（除10月27日、11月4日下午和11月6日下午外）一直未到公司上班，经过HR通知后仍未按时到公司报到，严重违反公司规章制度为由，解除了与佟佳赂的劳动合同。由于淘宝（中国）软件有限公司并未提供证据证明门禁记录和支付宝消费记录是作为对员工考勤的依据，因此，淘宝（中国）软件有限公司所提交的门禁记录、支付宝记录并不能作为对佟佳赂考勤的依据；邮件情况、李某及HR陈某的短信尚不足以证明佟佳赂一直未到公司上班的事实。在二审期间，淘宝（中国）软件有限公司虽向本院申请了证人李某、陈某出庭作证，但李某和陈某系淘宝（中国）软件有限公司员工，与淘宝（中国）软件有限公司存在利害关系，故本院对李某、陈某出庭所作的证言不予采信。因此，淘宝（中国）软件有限公司在二审期间亦未能提交证据证明佟佳赂在2014年10月21日后（除10月27日、11月4日下午和11月6日下午外）一直未到公司上班的事实。故原审法院认定淘宝（中国）软件有限公司解除与佟佳赂的劳动合同理由不成立并无不当。淘宝（中国）软件有限公司解除与佟佳赂的劳动合同属违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”由于佟佳赂与淘宝（中国）软件有限公司之间签订的劳动合同期限尚未到期，现佟佳赂要求继续履行双方之间的劳动合同的请求，符合法律规定，原审法院予以支持并无不当。同时判决淘宝（中国）软件有限公司支付佟佳赂2014年11月至2015年2月12日的工资54600元亦并无不当。淘宝（中国）软件有限公司的上诉理由依据不足，本院不予采纳。由于佟佳赂经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，对佟佳赂所提出的上诉本院按撤回上诉处理。原审判决认定事实清楚，实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回淘宝（中国）软件有限公司的上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由淘宝（中国）软件有限公司和佟佳赂各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  睢晓鹏代理审判员  秦海龙二〇一六年二月十五日书 记 员  项 琳??