山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）聊民一终字第285号
上诉人（原审原告）：陈万杰，男，农民。
被上诉人（原审被告）：山东泉林大酒店有限责任公司，住所地：高唐县。
法定代表人：王传国，董事长。
委托代理人：王洪江，该公司职工。
委托代理人：王晓宁，该公司职工。
上诉人陈万杰因劳动争议纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2014）高民一初字第559号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年1月1日原告陈万杰经被告山东泉林大酒店有限责任公司招聘从事保安工作，双方签订了书面劳动合同，合同约定：合同期限自2012年1月1日至2013年12月31日止；职业为保安，劳动报酬实行岗位技能工资；如严重违反劳动纪律或公司规章制度，公司可以解除合同。2012年4月1日陈万杰正式到山东泉林大酒店有限责任公司上班，自2012年4月2日至2013年3月12日期间休息日共加班55天，法定节假日共加班6天。2012年9月14日14时50分左右，原告上班途中发生交通事故，诊断为“颅脑损伤、蛛网膜下腔出血、头皮擦伤、下颌外伤、右膝皮肤擦伤、牙齿损伤”，住院治疗35天，出院后即2012年10月22日上班至2013年3月12日。2013年3月13日开始，原告陈万杰在没有请假的前提下，一直没有上班。2013年3月19日被告山东泉林大酒店有限责任公司以陈万杰无故旷工5天以上、严重违反了酒店人事管理规定和请假制度为由，召开职工代表大会，经职工代表讨论并一致举手表决通过，同意对陈万杰做开除处理，到会职工20人在决议上签字。同时作出《对陈万杰无故旷工开除的处理意见》，内容为“陈万杰，男，1971年11月出生，高唐县汇鑫办事处陈庄村人，于2012年4月1日入职酒店，在保安部任外保工作，2013年3月13日起在未经请假的情况下无故不上班，并连续旷工5天以上，严重违反酒店规定，泉林大酒店于2013年3月19日上午召开职工代表会，本次会议应到职工代表20人，实到职工代表20人，经职工代表讨论并通过，一致举手表决同意对陈万杰作开除处理，在企业文化长廊张贴通报，同时选举3名员工代表方文刚、刘红英、王学荣为解除劳动合同证明书的职工代表人员，并办理劳动合同解除手续”。2013年3月20日被告山东泉林大酒店有限责任公司向原告陈万杰出具了《解除、终止劳动合同证明书》，证明书记载双方之间因原告严重违反劳动纪律或用人单位规章制度而于20l3年3月20日解除双方的劳动关系，陈万杰未在该证明书上签字，单位工会意见一栏有职工代表王学荣、刘洪英、方文刚的签字，并一致同意双方解除劳动关系。2O12年4月13日原告委托被告山东泉林大酒店有限责任公司保安部的内保领班薛兰州（薛兰洲）领走了原告入职时交纳的押金100元。
另查明，山东泉林大酒店有限责任公司员工手册第四章劳动条例第三条规定“请假制度：员工的任何假期需提前1-15天提出申请。请假1天由部门主管审批，3天以内（含3天）由部门经理审批，3天以上须总经理批准；酒店高层管理人员请假3天以上，需报总公司领导批准，违者作旷工处理；连续旷工3天或累计旷工5天，作下岗待业处理”。山东泉林大酒店有限责任公司酒店员工离岗管理规定第8．1条规定“酒店在职员工未书面请假或未经批准无正当理由，连续旷工超过5天（含5天），酒店予以开除，或者一年以内累计旷工超过十五天的，酒店予以开除”。
又查明，2O13年7月11日，原告陈万杰向高唐劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告山东泉林大酒店有限责任公司支付医疗费、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、一次性就业补助金、一次性医疗补助金、住院护理费、停工留薪待遇和鉴定费。2013年9月17日，被告山东泉林大酒店有限责任公司因不服高唐县劳动人事争议仲裁委员会作出的高劳人仲案字（20l3）9号仲裁裁决书，向本院起诉，本院2013年11月13日作出（2013）高民一初字第1018号民事调解书，由被告山东泉林大酒店有限责任公司向原告陈万杰支付一次性伤残补助金、住院伙食补助费、一次性就业补助金、一次性医疗补助金、住院护理费、停工留薪待遇、鉴定费共计70000元。
原审法院认为：原告陈万杰被山东泉林大酒店有限责任公司招聘从事保安工作，双方签订书面劳动合同，合同中明确规定：如严重违反劳动纪律或公司规章制度，公司可以解除合同。原告陈万杰于2013年3月13日至2O13年3月19日在未向公司请假的情况下，连续旷工5天以上，违反了被告山东泉林大酒店有限责任公司制度第8．1条的规定，山东泉林大酒店有限责任公司于2013年对陈万杰作出开除处理，并召开职工代表大会讨论通过，单方与陈万杰解除劳动合同的行为合法有效。原告要求被告支付自2013年3月16日至诉讼结束工资损失3661714元及25％经济补偿金9154．28元、支付违法解除劳动合同经济赔偿金10769.77元、支付加付赔偿金88O55．13元的诉讼请求，因被告开除原告、并解除与原告之间的劳动合同合法有效，本院不予支持。原告辩称对公司的管理制度和请假制度不清楚、不知情的理由，因被告提供的酒店员工离岗管理规定和员工手册均有明确规定，同时结合被告提供的证人潘某的证言，本院对原告的辩称理由不予采信。原告要求被告补缴社会保险18000元及支付未缴纳社会保险的经济赔偿金10769．77元的诉讼请求，不属于民事案件的受理范围，本院不予受理。原告要求被告支付休息日加班工资和节假日加班工资的诉讼请求，因原告自2012年4月2日至2013年3月12日期间休息日共加班55天，法定节假日共加班6天，根据原告的每月实际收入和休息日、节假日的加班情况，被告应支付原告休息日加班费3686．84元、法定节假日加班费717．63元。被告辩称已每月支付原告休息日及节假日加班费2OO元的抗辩意见，因被告提供的工资表中没有显示加班费的发放，也没有证据证明被告已向原告支付加班费，本院不予支持。原告要求被告支付休息日加班工资25％的经济补偿金、支付节假日加班工资25％的经济补偿金的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。原告要求支付未足额支付劳动报酬经济赔偿金1O769．77元的诉讼请求，因高唐县劳动人事争议仲裁委员会仲裁后，被告已向原告发出通知，要求其领取，原告未予领取，责任不在被告，原告要求支付经济赔偿金，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条，《山东省企业工资支付规定》第二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告山东泉林大酒店有限责任公司于判决生效后五日内支付原告陈万杰休息日加班费3686．84元、法定节假日加班费717．63元，合计4404．47元；二、被告山东泉林大酒店有限责任公司于判决生效后五日内为原告陈万杰办理解除劳动关系证明及档案转移手续；三、驳回原告陈万杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东泉林大酒店有限责任公司负担。
上诉人陈万杰上诉称：1、关于被上诉人开除上诉人的问题：一审法院认为被告将原告开除合法有效，上诉人认为是在等待劳动能力结论书期间，正处在停工留薪期内，根本不存在旷工问题，《山东省工伤保险条例实施办法》第二十一条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作，接受工作医疗的停工留薪期内原工资待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工在停工留薪期内除法律规定的情形外，用人单位不得与其解除或终止劳动关系。被上诉人将上诉人开除没有法律依据，所以上诉人要求判令被上诉人开除原告行为无效。2、关于加班费的问题：上诉人认为一审法院计算错误，上诉人加班费应为工资2012年5月至2013年3月（银联卡上的工资），其中2012年8、9、1O、12份、2013年3月份工资，依据《山东省企业工资支付规定》第二十一条向前类推一个月，加1980元的饭补=1497O元，14970元÷11个月÷21．75天（法定工作日）=62．57元（每日）62．57元×55天（休息日加班）=3441．37元×2倍=6882．75元62．57元×6天（节假日加班）=375．42元×3倍=1126．26元，所以上诉人认为被上诉人应支付上述请求。3、关于未足额支付劳动报酬经济赔偿金的问题：一审法院称被上诉人已向上诉人发出通知领取，上诉人未予领取是与事实不符，被上诉人在通知中根本没有提及未足额支付劳动报酬经济赔偿金的问题，上诉人没有办法领取，所以上诉人要求被上诉人支付。4、关于违法解除劳动合同经济赔偿金的问题：上诉人认为一审法院作出的被上诉人开除上诉人合法有效判决错误，根据《劳动合同法》第三十八条、四十七条、八十七条的规定，被上诉人应该支付上诉人的请求事项。5、关于工资损失，上诉人认为被上诉人至今没有办理解除劳动合同证明，严重违反了《劳动合同法》第五十条的规定，根据《劳动合同法》第八十九条的规定被上诉人应该支付上诉人工资损失。6、关于赔偿社会保险：一审法院认为该项不属于法院受理范围，上诉人认为《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，县社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生争议的，人民法院应予受理的规定。一审法院适用法律错误，所以上诉人要求被上诉人赔偿社会保险。7、关于加付赔偿金：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》中第三条明确规定劳动者依据劳动合同法第八十五条规定向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付赔偿的人民法院应予受理。所以上诉人要求被上诉人支付加付赔偿金。综上，请求二审法院判决被上诉人开除上诉人行为无效，向上诉人支付休息日、加班工资6882．75元及25％经济补偿金1720．68元、支付节假日加班工资1126．26元及25％经济补偿金281.56元、支付未足额支付劳动报酬经济赔偿金8356元、支付未缴社会保险经济赔偿金8356元、支付2013年3月16日至诉讼结束工资损失56403元及25％经济补偿金14100．75元、支付未交社保赔偿金23400元、支付违法解除劳动合同经济赔偿金8356元，支付加付赔偿金128983元，以上合计257966元。8、办理解除劳动关系证明及档案转移手续，承担本案全部诉讼费用。
被上诉人山东泉林大酒店有限责任公司答辩称：1、一审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确。一审法院作出的（2014）高民一初字第559号判决合法合理，请求二审法院依法维持。2、一审法院认定答辩人已经合法解除上诉人的劳动关系的事实是正确的。2012年4月1日起上诉人同答辩人签订书面劳动合同。合同第22条第2款约定如乙方严重违反劳动纪律或甲方规章制度的，甲方可以解除合同。上诉人上班后一直按照公司制度请假及休班。但是2013年3月13日，上诉人未经请假无故旷工，严重违法了公司劳动纪律。答辩人解除双方劳动关系符合公司规定、符合法律规定。3、上诉人事实上认同双方已经解除劳动关系。2013年4月8日，上诉人在双方解除劳动关系后委托其同事薛兰洲到答辩人处，办理离职手续并领取了入职时交纳的饭卡押金。2013年7月1日，上诉人在高唐县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求答辩人支付其一次性就业补助金。2013年11月13日高唐县人民法院调解了双方在法院提起的诉讼，上诉人也认可答辩人支付其一次性就业补助金，此款项答辩人早已经交到了高唐县人民法院。上诉人办理离职手续、领取饭卡押金，要求支付并领取一次性就业补助金的行为，表明上诉人认同双方劳动关系已经解除。4、一审法院判决答辩人承担其休息日、法定节假日、加班费，答辩人予以认可并交付到一审法院。上诉人自2012年8月份后多次请假，请假及休班都在考勤表中明确显示。上诉人工作期间有休班，如休息日、节假日应工作无法休班。答辩人每月也支付部分费用作为补偿，此款项随工资已全部支付。一审法院判决答辩人支付上诉人休息日、节假日加班费，答辩人认可其判决并将款项交付给了一审法院。5、对于上诉人要求答辩人办理解除劳动关系证明及档案转移，答辩人早已要求上诉人去答辩人处领取相应手续，但上诉人不予理睬，无奈之下，答辩人已经通过快递寄送了相关手续。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十六条的规定，“劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位有权单方面解除劳动合同而无须支付经济补偿。”上诉人无故连续旷工已严重违反了答辩人的规章制度，故答辩人依法解除与上诉人的劳动关系是完全合法的。答辩人认为上诉人所述与事实不符，并无任何法律依据，一审法院适用法律正确，程序正当，恳请二审法院驳回其诉讼请求，依法维持原判。
本院二审查明的事实同原审法院查明的事实。
本院认为：上诉人陈万杰在上班途中发生交通事故后，继续上班，在没有请假的前提下，无故旷工5天以上，山东泉林大酒店有限责任公司依据双方签订的书面劳动合同，山东泉林大酒店有限责任公司制度第8．1条的规定，召开职工代表大会讨论通过，单方与陈万杰解除劳动合同的行为合法有效，并且陈万杰在高唐县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁时，要求山东泉林大酒店有限责任公司支付其一次性就业补助金的行为表明认可双方解除劳动关系。上诉人陈万杰上诉称本人是在等待劳动能力结论书期间，正处在停工留薪期内的主张与事实不符，本院不予支持。陈万杰上诉所称山东泉林大酒店有限责任公司开除陈万杰的行为依法无效的主张不成立，本院不予支持。上诉人陈万杰上诉要求山东泉林大酒店有限责任公司支付自2013年3月16日至诉讼结束工资损失56403元及25％经济补偿金14100．75元、支付违法解除劳动合同经济赔偿金8356元、支付加付赔偿金128983元的理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人陈万杰要求山东泉林大酒店有限责任公司加班费及其25%的经济补偿金的问题。一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、《山东省企业工资支付规定》第二十条规定，依据陈万杰的每月实际收入，休息日、节假日的加班情况，按照不低于日或者小时工资基数的200%、300%，计算陈万杰的加班工资正确。上诉人陈万杰上诉称应根据《山东省企业工资支付规定》第二十一条规定，实行计件工资制的企业，应当依照国家或者行业制定的劳动定额标准，结合本企业实际，经征求企业工会或者职工代表的意见，合理确定劳动定额和计件单价。劳动者完成计件定额后，企业安排其在法定标准工作时间以外工作的，应当按照本规定第二十条规定，分别按照不低于计件单价的150%、200%、300%支付加班工资。上诉人加班费应为工资2012年5月至2013年3月（银联卡上的工资），其中2012年8、9、1O、12份、2013年3月份工资，向前类推一个月，加1980元的饭补=1497O元，14970元÷11个月÷21．75天（法定工作日）=62．57元（每日）62．57元×55天（休息日加班）=3441．37元×2倍=6882．75元62．57元×6天（节假日加班）=375．42元×3倍=1126．26元。双方签订的《劳动合同书》显示，双方约定实行的是岗位技能工资，不是计件工资制，不适用《山东省企业工资支付规定》第二十一条规定。双方签订的《劳动合同书》亦没有明确工资包括饭补，山东泉林大酒店有限责任公司提交的工资表中没有此项，故不能包括在加班费的基数内。陈万杰每月的实发工资不固定，其所按照统一工资数计算加班费不正确。故上诉人陈万杰的此项上诉请求，以及加班费的25%经济补偿金，没有法律依据，本院不予支持。
关于陈万杰要求山东泉林大酒店有限责任公司支付未足额支付劳动报酬经济赔偿金的问题。高唐县劳动人事争议仲裁委员会在2014年5月4日出具的高劳人仲案字（2014）第5号仲裁裁决，2014年5月8日向陈万杰下达领取通知书。上诉人陈万杰上诉称山东泉林大酒店有限责任公司在通知中根本没有提及未足额支付劳动报酬经济赔偿金的问题，没有办法领取的理由，本院不予支持。
关于上诉人陈万杰要求山东泉林大酒店有限责任公司赔偿社会保险金及经济赔偿金的诉讼请求，根据有关规定，社会保险的缴纳不属于劳动仲裁的受案范围，也不属于人民法院受理民事案件的范围，且陈万杰未提交社会保险机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的事实依据，本院不予支持。
一审法院已经判决山东泉林大酒店有限责任公司办理解除劳动关系证明及档案转移手续，陈万杰对此再提起上诉没有道理。
综上，上诉人陈万杰的上诉理由均不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陈万杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜宏伟
审判员 石 鑫
审判员 郭召勇
二〇一五年七月三日
书记员 李云娇