四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川10民终1037号上诉人（原审被告）：内江星和电力车业有限公司，住所地：内江市市中区甜城大道268号。法定代表人，龙玉胜，总经理。委托诉讼代理人：张杰，四川沱江律师事务所律师。委托诉讼代理人：张译丹，四川沱江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄勇军，男，1976年11月1日出生，汉族，住四川省资中县。委托诉讼代理人：王仲良，男，1964年12月24日出生，汉族，住四川省内江市市中区祥龙山路1号3幢2号，系内江市东兴区西林街道五星社区居民委员会推荐。委托诉讼代理人：张民，四川盛树律师事务所律师。委托诉讼代理人：白燕，四川盛树律师事务所律师。上诉人内江星和电力车业有限公司（以下简称星和公司）因与被上诉人黄勇军劳动争议纠纷一案，不服四川省内江市市中区人民法院(2017)川1002民初1191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人星和公司的委托诉讼代理人张杰、张译丹，被上诉人黄勇军的委托诉讼代理人王仲良、白燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。星和公司上诉请求：1、撤销四川省内江市市中区人民法院(2017)川1002民初1191号民事判决，依法改判驳回黄勇军请求星和公司支付经济补偿金72226元、双休息日加班工资39245元、未休年休假工资5433.9元的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由黄勇军承担。事实和理由：一、星和公司不应向黄勇军支付经济补偿金。在星和公司与黄勇军双方劳动关系存续期间，黄勇军严重违反星和公司的劳动纪律和规章制度，曾被公司连续两次进行行政记过处分，但黄勇军不但不从中吸取教训，遵守单位的劳动纪律和规章制度，仍然违反，故星和公司根据相应规定，对其除名。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条等相应规定，由于系劳动者违反劳动纪律和规章制度被解除劳动合同，故星和公司不应向黄勇军支付经济补偿金。二、星和公司不应向黄勇军支付双休息日加班工资。星和公司提交的证据表明，黄勇军的工作时间为上午8:30-12:00，下午1:30-5:30,每天工作时间为7.5个小时，每周休息两天，且不存在加班问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度”的规定，黄勇军每周工作时间未超过法律规定的工作时间，故星和公司不应向黄勇军支付双休息日的加班工资。并且，黄勇军在星和公司处的工作岗位为漆工，是完成一定工作任务的工作形式，且工资形式系计件制，故星和公司也不应向黄勇军支付双休息日的加班工资。此外，对于以上事项，按照《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条第一款的规定，对黄勇军在2016年以前的上述争议事项也已超过仲裁时效，其请求不应得到支持。三、星和公司不应向黄勇军支付未休年休假工资。根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条第一款的规定，未休年休假的工资的仲裁时效是一年，因此对于黄勇军所主张的2016年以前的未休年休假工资已超过诉讼时效，其请求不应得到支持。四、本案案号与张芳诉星和公司劳动争议纠纷一案案号完全一致，说明一审法院在审判程序上存在瑕疵。黄勇军辩称，1、星和公司给黄勇军的两次行政记过处分所依据的事实都是编造的，星和公司解除与黄勇军的劳动关系属违法解除；2、一审中双方当事人均认可黄勇军周六加班的事实，应当支付双休日加班工资；3、一审法院对本案判决书的案号作了更正裁定，程序是合法的。故一审判决认定事实清楚，程序合法，请求维持原判。黄勇军向一审法院起诉请求：1、判决星和公司支付黄勇军经济补偿金78800元；2、判决星和公司支付黄勇军双休日加班工资408148元，法定节假日加班工资23547元；3、判决星和公司支付黄勇军被克扣的基本工资124800元；4、判决星和公司支付黄勇军失业金20160元；5、判决星和公司支付黄勇军应得的带薪年休假工资45282元;6、星和公司支付黄勇军被克扣的工资8991.18元。一审法院认定事实：黄勇军2006年3月1日起到星和公司处工作，2015年1月1日双方最后一次签订书面《劳动合同书》，劳动合同的期间为2015年1月1日至2019年12月31日。劳动合同中约定，黄勇军的工作岗位为漆工，每日工作不超过8小时，每周不超过40小时，工资由基本（固定）工资和绩效工资组成，基本（固定）工资为800元/月。2017年2月20日，公司以黄勇军作为油漆一组组长在2017年2月1日至19日不例行检查设备及烤漆房，致使空压机出现严重问题，差点报废，同时，自2017年2月7日起，所在班组维修工作严重滞后，比如川KGM1**、川KEX7**、川A36Z**，至2月20日未交车，客户抱怨极大，要求公司赔付为由，给予黄勇军行政记过处分一次；2017年2月22日，公司以黄勇军消极怠工、不服从工作安排等行为，违反了公司制度，严重影响公司正常生产经营为由，对黄勇军作出了行政记过处分一次；2017年3月3日，星和公司以黄勇军严重违反公司规章制度，且记过次数达到两次为由和黄勇军解除劳动合同关系。另查明，黄勇军在星和公司处工作期间，公司为其购买了2006年4月至2017年3月的养老保险，2006年4月至2017年3月的工伤保险，2010年2月至2017年3月的基本医疗保险，2016年2月至2017年3月的失业保险。黄勇军、星和公司双方庭审中均认可2015年-2016年期间，黄勇军在星和公司处每周工作6天，每天工作时间为7.5小时，每周工作时间为45小时，且未安排补休，共计加班520小时，法定节假日加班60小时。黄勇军离职前12个月的平均工资为6566元。2010年至2015年，星和公司在黄勇军工资中多扣了医疗保险费用8991.18元未足额支付给黄勇军。2016年、2017年星和公司未安排黄勇军休年休假。以上事实，有黄勇军提供的劳动合同、内江市社会保险费征收清单、内江市劳动人事争议仲裁委员会内劳人仲案（2017）89号仲裁裁决书、仲裁庭审笔录、星和公司关于对黄勇军医保、加班问题的处理办法，星和公司提供的内电星和公司办（2016）03号文件、员工守则、工作联络单四份等有效证据以及黄勇军、星和公司的陈述在案为凭。一审法院认为，黄勇军自2006年3月到星和公司处从事漆工岗位，并签订书面劳动合同，劳动关系合法有效，应受法律保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”之规定，用人单位应当足额及时支付劳动者劳动报酬，不得无故克扣，但星和公司在2010年至2015年期间，在黄勇军工资中多记扣了医疗保险费用8991.18元，对此部分的劳动报酬，公司应向黄勇军支付。黄勇军提出的要求星和公司支付克扣的基本工资124800元的诉讼请求，黄勇军未提供有效证据证明发放的工资中未计算基本工资，对其提出要求星和公司支付克扣的基本工资的诉讼请求，不予支持。参照《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第24条“认定用人单位规章制度的效力，需考察规章制度的制定程序是否合法，内容是否违反法律、行政法规及政策规定，是否公示或者告知劳动者。另外，还要结合劳动者的违纪行为在规章制度中是否有明确规定、规章制度对劳动者违纪行为的规定是否公平合理等因素，严格审查用人单位解除劳动合同的行为是否符合《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定”之规定，星和公司以黄勇军记过达到两次为由，与黄勇军解除劳动关系，但星和公司未规定劳动者的何种违纪行为应当进行记过处理，而直接对黄勇军进行了两次记过处分，星和公司与黄勇军解除劳动合同的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定的情形，属违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”、《中华人民共和国社会保险法》第二条“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利”之规定,星和公司未及时足额支付黄勇军劳动报酬，也并未按法律规定为黄勇军购买2016年2月以前的失业保险，故一审法院认定星和公司应当支付黄勇军经济补偿金，即：6566元×11个月＝72226元。参照《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第36条第二款“劳动者主张权利之日起两年之前的加班时间应由劳动者承担举证责任”之规定，根据黄勇军、星和公司劳动合同的约定，黄勇军在星和公司处每日不超过8小时，每周不超过40小时，黄勇军、星和公司双方庭审中均认可2015年-2016年期间，黄勇军在星和公司处每周工作6天，每天工作时间为7.5小时，每周工作时间为45小时，且未安排补休，共计加班520小时，法定节假日加班60小时，对之前的加班时间黄勇军未提交证据予以证明。故一审法院认定星和公司应支付黄勇军休息日加班工资为6566元/月÷21.75天÷8小时×520小时×200%＝39245元。星和公司应支付黄勇军法定节假日加班工资为6566元/月÷21.75天÷8小时×60小时×300%＝6792.4元，对黄勇军提出的超过部分的休息日加班工资、法定节假日加班工资不予支持。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”之规定，人民法院对于因社会保险待遇发生的劳动争议的受案范围，仅为用人单位未为劳动者办理社会保险且不能补办的情形，本案中星和公司为黄勇军办理了2016年2月至2017年3月的失业保险，对黄勇军提出的要求星和公司支付失业保险金20160元的诉讼请求，不属于人民法院的受案范围，在本案中不予审理。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”之规定，黄勇军于2006年3月至2017年3月3日在星和公司处工作。其在星和公司处工作已满10年未满20年，应当享受带薪年休假，星和公司未能举证证明黄勇军已经享受了带薪年休假，应向其支付未休年休假工资，但未休带薪年休假工资虽然名为工资，但实质上属于对劳动者未休年休假的一种补偿性福利待遇，因此，未休带薪年休假工资不属于劳动报酬范畴，应适用自当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起一年仲裁时效的规定，黄勇军于2017年3月24日向内江市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，其2016年3月24日以前的未休年休假工资超过一年仲裁时效，不予支持，自2016年3月24日至2017年3月23日黄勇军、星和公司劳动关系存续期间的未休年休假工资应予以支持。因自2016年3月后黄勇军累计工作已满10年，其年休假天数为10天,根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”、第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”的规定，黄勇军在星和公司应享受年休假的天数为：2016年为7.7天（283天÷365天×10天）；2017年为2.25天（82天÷365天×10天），因折算后不足1整天的部分不享受年休假，黄勇军在星和公司应享受带薪年休假的总天数为9天，其因未休年休假而应获的工资报酬差额部分为5433.9元（6566元／月÷21.75天×2天×200%）。故黄勇军提出的要求星和公司支付未休年休假工资45282元的诉讼请求，一审法院对未休年休假工资5433.9元部分予以支持，超过部分不予支持。综上所述，黄勇军提出的要求判决星和公司支付其经济补偿金78800元的诉讼请求，对其中72226元的部分，合法有据，一审法院予以支持，超过部分，于法无据，一审法院不予支持；黄勇军提出的要求判决星和公司支付其双休日加班工资408148元，法定节假日加班工资23547元,对其中双休息日加班工资39245元、法定节假日加班工资6792.4元的部分，合法有据，一审法院予以支持，超过部分，于法无据，一审法院不予支持；黄勇军提出的要求星和公司支付克扣的基本工资124800元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持；黄勇军提出的判决星和公司支付其失业保险金20160元的诉讼请求，不属于一审法院受理范围，本案中不予审理；黄勇军提出的要求星和公司支付克扣的工资报酬8991.18元的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持；黄勇军提出的要求判决星和公司支付其未休年休假工资45282元的诉讼请求，对其中5433.9元部分予以支持，超过部分不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第二条、《职工带薪年休假条例》第三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、内江星和电力车业有限公司于本判决生效之日起十日内支付黄勇军经济补偿金72226元、双休息日加班工资39245元、法定节假日加班工资6792.40元、未休年休假工资5433.90元、未支付的工资报酬8991.18元，合计132688.48元；二、驳回黄勇军的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由内江星和电力车业有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、星和公司是否应当支付黄勇军经济补偿金72226元；二、星和公司是否应当支付黄勇军双休息日加班工资39245元；三、星和公司是否应当支付黄勇军未休带薪年休假工资5433.90元；四、一审法院是否存在审判程序违法。关于星和公司是否应当支付黄勇军经济补偿金72226元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，星和公司以黄勇军严重违反公司规章制度且记过次数达到两次为由解除与黄勇军的劳动关系，则星和公司负有证明黄勇军严重违反公司规章制度的举证责任。本案审理过程中，星和公司未提供证据证明其给予黄勇军两次记过处分的事实根据，星和公司所提供的公司规章制度和劳动合同中均未规定劳动者的何种违纪行为应当进行记过处分，而且星和公司在诉讼中始终未提供证据证明其已将两次行政记过处分的决定送达了黄勇军。故星和公司解除与黄勇军的劳动合同的行为，属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”和第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，星和公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向黄勇军支付赔偿金。一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款和《中华人民共和国社会保险法》第二条的规定，认定星和公司应当支付黄勇军经济补偿金，系适用法律错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，黄勇军向一审法院起诉要求星和公司支付经济补偿金，虽在一审庭审中增加诉讼请求要求星和公司支付其赔偿金，但又明确表示放弃该增加的诉讼请求，系对自己民事权利的放弃，符合法律规定，一审法院认定星和公司应当支付黄勇军经济补偿金为6566元×11个月＝72226元，黄勇军也未提起上诉，本院予以维持。关于星和公司是否应当支付黄勇军双休息日加班工资39245元的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，黄勇军要求星和公司支付双休息日加班工资，向法院提供了仲裁庭审笔录、《内江星和电力车业有限公司关于对员工医保、加班问题的处理办法》、《食堂就餐管理通知》以及黄勇军的前同事林腾勇、张何山的证人证言，以证明黄勇军在工作期间存在加班事实；而星和公司在诉讼期间既未提供其掌握的对黄勇军考勤表，也未举证证明星和公司实行特殊工时制度的相关证据，故星和公司应当承担举证不利的后果。加班工资应属劳动报酬性质，按照规定不受仲裁时效一年期限的限制。但应当自劳动关系终止之日起一年内提出。用人单位的举证责任仅限于两年内；对于超过两年的，应当由劳动者承担举证责任。黄勇军已举证证明其在星和公司每天工作7.5小时，每周工作6天，但未举证证明星和公司与其解除劳动关系前两年加班的事实，故对黄勇军超过劳动关系解除前两年的加班工资不予支持。一审期间，黄勇军认可在星和公司与其解除劳动关系前两年内加班520小时的事实，星和公司未举证证明黄勇军不存在休息日加班或已支付加班工资的事实，一审法院认定星和公司应支付黄勇军休息日加班工资39245元并无不当，本院予以维持。关于星和公司是否应当支付黄勇军未休带薪年休假工资5433.90元的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，黄勇军于2017年3月24日向内江市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，一审法院认定黄勇军2016年3月24日以前的未休年休假工资超过一年仲裁时效，不予支持，符合法律规定，本院予以维持。星和公司应当支付黄勇军2016年3月24日至2017年3月3日期间的未休年休假工资5433.90元。星和公司上诉人称黄勇军所主张的2016年以前未休年休假工资已超过仲裁时效，不应支持，已为一审法院所确认，但星和公司在二审庭审中认为2016年黄勇军未休年休假工资也不应支持，缺乏法律依据，本院不予支持。关于一审法院是否存在审判程序违法的问题。经查明，一审法院于2017年9月13日作出的一审判决书案号存在笔误，于2017年9月14日作出民事裁定予以补正，该民事裁定于2017年9月15日送达双方当事人签收。本院认为，一审判决存在的笔误已被一审法院依法补正并送达双方当事人，不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的事项，而且星和公司也未提供证据证明一审法院存在审判程序违法的事实，故星和公司该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，星和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人内江星和电力车业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 夏 宇审判员 李小勇审判员 娄伟光二〇一七年十二月十五日书记员 严 靖