浙江省宁某市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙甬民一终字第808号
上诉人（原审原告）：史某某。
委托代理人：顾某某。
委托代理人：韩某某。
被上诉人（原审被告）：宁波××医学院附属医院。住
所地：宁波市××××号。
法定代表人：麦某某。
委托代理人：杜某某。
委托代理人：李某某。
上诉人史某某与被上诉人宁波××医学院附属医院（以
下简称宁××附属医院）医疗损害赔偿纠纷一案，不服宁某市
江北区人民法院于2010年8月4日作出的（2010）甬北民初字第
26号民事判决，于2010年8月12日向本院提起上诉。本院于201
0年9月6日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事
人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：史某某于2009年5月25日入住宁××
附属医院，入院诊断：直肠癌、结肠息肉。6月3日针对史某某
的病情，且有手术指征。在征得史某某及其家属的同意，并告
知手术中可能出现的意外和危险性。于6月4日对史某某在全麻
下行“直肠肿瘤切除术＋乙状结肠造瘘术”，经治疗病情好转
，于2009年6月18日出院，共花去医疗费32193.29元。2009年9月11日史某某再次入住宁××附属医院，6月14日也在征得史
某某及其家属同意、告知手术中的意外、风险后，于6月15日
行“乙状结肠造瘘口还纳术”，术中见史某某腹腔及盆腔广泛
分布栗状结节，遂放弃手术，史某某于2009年10月19日出院，
共住院38天。第二次住院时史某某缴纳押金10000元，住院医
疗费共计15308.47元，至今双方未清算。2009年12月11日，双
方委托宁某市医学会做医疗事故技术鉴定，鉴定结论：本案属
四级医疗事故，宁××附属医院承担次要责任。双方各支付了
鉴定费1250元。因宁××附属医院对此鉴定不服，原审法院于
2010年4月23日委托浙江省医学会再次做医疗事故技术鉴定，
最终鉴定结论：本病例构成四级医疗事故，宁××附属医院承
担次要责任。为了后续治疗费用以及护理费和营养费数额，史
某某向原审法院申请，并于2010年6月9日委托宁某三益司某某
定所，对上述事项某某司某某定。此鉴定分析认为，史某某于
2009年5月25日至6月18日因其自身疾病住院手术治疗，所需护
理费与宁××附属医院无关；2009年9月11日至10月19日史某
某住院期间，宁××附属医院为其行“乙状结肠造瘘口还纳术
”。由于宁××附属医院对手术选择时机不周全、手术中可能
存在意外及风险考虑不周，未能最终完成手术存在一定过错。
因此第二次住院期间、出院后仍需护理，术后身体虚弱，需适
当营养。鉴定意见：建议史某某第二次住院期间需要护理、出
院后也需护理3个月（共计需护理128天）；第二次住院期间及
出院后需营养期限为4个月。关于后续治疗费，该鉴定分析认
为，如史某某造瘘无法回纳，则需终身使用造瘘袋。对此双方一致确认，史某某病情已无法再行造瘘口还纳术。根据史某某
提供的造瘘袋需4.70元／只／每天的票据，经征询相关人员使
用该袋的费用，与史某某提供的价格基本一致。宁××附属医
院虽有异议但不能提供反证。
史某某于2009年12月28日向原审法院提起诉讼，称：史
某某到宁××附属医院做直肠癌手术，手术中将史某某一段直
肠切除，史某某大便通过引流方式从腰部向外排。3个月后，
史某某复诊，并缴纳押金10000元，宁××附属医院为史某某
进行手术，称肠子无法原处接回，后双方未达成协议。宁某市
医学会经鉴定认为本起病例构成四级医疗事故。现请求判令宁
××附属医院赔偿医疗费48000元、营养费10240元、护理费10
240元、住院伙食补助费1425元、残疾赔偿金40000元、精神损
害抚慰金30000元、后续生活用品造瘘袋费用32000元、出院后
护理费54000元、误工费30000元。
宁××附属医院在原审中辩称：一、宁××附属医院进
行的第二次手术前诊断明确，医疗操作符合规程，术中发现史
某某远端直肠粘连，为不给其造成痛苦，宁××附属医院经与
史某某家属协商放弃手术。宁××附属医院接受医学会的鉴定
结果，请求法院依法处理。二、关于赔偿项目，第一次手术费
用应由史某某承担，第二次手术费用宁××附属医院应按比例
承担。根据司某某定，营养期限为4个月，史某某主张10240元
过高，应按每月300元计算营养费。关于护理费，史某某第二
次住院共38天，司某某定认定3个月，合计128天，应按每天45
元计算。本案为四级医疗事故，四级医疗事故不构成伤残，残疾赔偿金40000元没有法律依据。关于精神损害抚慰金，根据
医疗事故处理条例规定，只有造成死亡或残疾的才有精神损害
抚慰金赔偿，史某某不符合规定的条件。关于误工费，史某某
增加诉讼请求如果超过期限则不应支持。史某某现已66岁，其
不存在误工的事实。宁××附属医院认可史某某无法再行“乙
状结肠造瘘口还纳术”。
原审法院审理认为：由于宁××附属医院在为史某某第
二次手术选择时机考虑欠周全，对再次手术中可能存在意外及
风险考虑不周，手术中发现难以安全分离时，未请妇产科有关
专家会诊，与最终未能按原计划完成手术有一定因果关系。由
此本案经两级医学会医疗事故技术鉴定，结果均认为构成四级
医疗事故，且宁××附属医院承担次要责任。根据最高人民法
院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知，
侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用
当时的法律规定。宁××附属医院的医疗过失行为发生于2009
年9月，本案应适用《医疗事故处理条例》中关于医疗事故赔
偿的规定。再结合“医疗事故鉴定和司某某定”所证明的事实
，宁××附属医院应相应予以赔偿。一、史某某在宁××附属
医院共两次住院治疗，第一次于2009年5月25日至6月18日；第
二次于2009年9月11日至10月19日。经庭审查实，第一次住院
治疗系史某某本身原发病，且出院时病情好转，其第一次住院
治疗所花去的医疗费与本案无关，应由史某某自己承担。第二
次住院治疗史某某花去医疗费15308.47元，此次医疗行为宁×
×附属医院存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任。二、史某某要求支付营养费，虽《医疗事故处理条例》未作明确规定
，但结合司某某定及本案的事实状况，宁××附属医院也应予
相应的赔偿。司某某定建议营养费赔偿期限为4个月，经与鉴
定机构核实，其中包含第二次住院期。审理中，史某某认为营
养费赔偿标准应以每天80元为限，但宁××附属医院认为以每
天10元标准为限，由于双方意见相差悬殊，又没有明确的标准
，因此，可按每天80元计营养费总额为9600元（80元／天×30
天／月×4个月）。三、护理费属《医疗事故处理条例》赔偿
范围，司某某定建议第二次住院需要护理、出院后需护理3个
月，合计需护理时间为128天，由于史某某的特殊病情，结合
市场护理价格，以每天80元为限，计护理费10240元（80元／
天×128天）。四、第二次住院伙食补助费为950元（25元／天
×38天），第一次住院属史某某本身原因，不能赔偿。五、关
于史某某请求残疾赔偿金和精神损害抚慰金，根据医疗事故技
术鉴定，本案构成四级医疗事故，残疾赔偿金不在《医疗事故
处理条例》赔偿范围之内，而精神损害抚慰金的赔偿条件，必
须造成患者死亡或残疾的情形，史某某不具有赔偿条件，对其
请求不予支持。六、关于后续治疗费，双方一致确认，史某某
造瘘已无法回纳，只能终身使用造瘘袋。根据史某某提供的造
瘘袋价格4.70元／只，每天需消耗1只，每只单价与市场价基
本相同，目前史某某已超过60周岁，结合《医疗事故处理条例
》，以最高15年计25732.50元（4.70元／天×365天／年×15
年）。七、由于史某某已超法定退休年限，诉讼时既未提供误
工的事实证据，又未提供因误工减少收入证明，所以，对其此项请求不予支持。另查明，史某某已支付鉴定费2250元（宁×
×附属医院已支付的鉴定费某某承担）。综上所述，根据查明
的事实和法律规定，宁××附属医院应对上述赔偿总额64080.
97元某担48%次要责任。原审依照《医疗事故处理条例》第四
十九条、第五十条，最高人民法院《关于审理医疗赔偿纠纷案
件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、
宁××附属医院于本判决生效之日起十日内一次性向史某某支
付赔偿款人民币30758.86元；二、驳回史某某的其他诉讼请求
。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《
中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支
付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4599元减半收取2299
.50元，由史某某承担1000元、宁××附属医院承担1299.50元
。
宣判后，史某某不服，向本院提起上诉，请求撤销原判
，改判宁××附属医院支付史某某每月300元的生活费，按22
元／只计算造瘘袋的价格并支付精神损害抚慰金30000元、营
养费10000元，退还史某某的医药费，以及支付史某某在原审
判决后发生的各项后续费用，或将本案发回重审。事实与理由
：一、原审按4.70元／只计算造瘘袋的价格偏低，史某某在原
审中已提交了象山县第一人民医院的造瘘袋发票，证明造瘘袋
22元／只，应按22元／只的标准计算15年。二、史某某现生活
不能自理，史某某的丈夫也是近70岁的老年人，因要照顾史某
某而不能在外打工，家中没有生活来源，宁××附属医院应承
担史某某两夫妻的生活费300元／月。三、宁××附属医院因医疗过错造成史某某经济损失和精神损害，应承担精神损害抚
慰金30000元及营养费10000元。四、宁××附属医院应退还史
某某所有的医药费。双方之间形成医疗服务合同关系，宁××
附属医院存在医疗过错造成史某某的身体损害，应全额退还医
疗费。
宁××附属医院辩称：史某某所主张的每只22元的造瘘
袋可以使用一周，原审按15年计算造瘘袋费用已经照顾到史某
某，宁××附属医院也愿意接受；史某某主张每月300元的生
活费未在原审提出，二审不应审理；史某某未构成残疾，按照
规定医院不应支付精神损害抚慰金；双方按照责任比例分担损
失，医疗费不应退还；营养费应以鉴定为准；史某某第二次住
院只付了10000元，尚欠5000多元应扣除。请求驳回上诉，维
持原判。
二审期间，宁××附属医院未提交新的证据。史某某提
交象山县第一人民医院于2010年8月11日开具的收费收据，以
证明造瘘袋每只22元。宁××附属医院质证认为，史某某在原
审中只主张造瘘袋每只4.70元，22元／只的造瘘袋是可以重复
使用的，对该证据不予认可。本院对该证据的真实性予以认可
，对其关联性将结合其他证据综合予以认定。
史某某对原审认定“宁××附属医院在6月14日征得史某
某及家属同意，告知手术中的意外、风险，于6月15日行乙状
结肠造瘘口还纳术”有异议，主张宁××附属医院未告知手术
中的意外、风险。经审查，根据宁××附属医院所提供的史某
某的病历，史某某、顾某某于2009年9月14日在手术知情同意书中签字，手术知情同意书中已详细告知手术的意外和风险，
宁××附属医院于9月15日行乙状结肠造瘘口还纳术。因此，
原审法院对史某某和顾某某在手术知情同意书中签字的时间以
及史某某进行第二次手术的时间认定有误，本院予以纠正，但
原审法院认定宁××附属医院已告知手术中的意外和风险符合
事实，本院予以确认。
综上，原审法院对“宁××附属医院在6月14日征得史某
某及家属同意，告知手术中的意外、风险，于6月15日行乙状
结肠造瘘口还纳术”一节事实认定有误，应予纠正。本院另认
定，宁××附属医院在2009年9月14日征得史某某及家属同意
，告知手术中的意外、风险，于9月15日行乙状结肠造瘘口还
纳术。对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为：史某某在原审庭审中明确以医疗损害赔偿纠
纷起诉，而非医疗服务合同纠纷，并且根据其诉讼请求，其亦
是主张侵权损害赔偿，原审法院确定本案案由为医疗服务合同
纠纷存在不当，本院予以纠正。史某某在原审中主张造瘘袋每
只4.70元，并提供了象山县第一人民医院的收费收据，原审法
院对此已作认定，该认定并无不当。史某某上诉要求造瘘袋按
照22元／只计算，属于变更其在原审提出的诉讼请求，该项主
张未在原审举证期限内提出，在二审中提出，本院不予支持。
关于营养费，因史某某经鉴定第二次住院期间及出院后需营养
期限为4个月，其主张按80元／天计算营养费，原审法院因此
认定其营养费为9600元，现其在二审中主张营养费应为10000
元的依据不足，本院不予支持。关于精神损害抚慰金，根据《医疗事故处理条例》，因医疗事故造成患者死亡或残疾的应赔
偿精神损害抚慰金，而本案属四级医疗事故，未达到伤残等级
，原审法院未支持精神损害抚慰金并无不当。史某某上诉要求
宁××附属医院退还其医疗费用，缺乏事实及法律依据，本院
不予支持。史某某要求宁××附属医院承担其生活费300元／
月，属于在二审中新增加的诉讼请求，不属二审审理范畴，且
宁××附属医院对此不予认可，本院亦不予支持。综上，史某
某的上诉请求，理由均不成立，本院均不予支持。原审法院对
本案事实认定基本清楚，适用法律正确，判决无误。依照《中
华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项
之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4599元，由上诉人史某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林波
审 判 员 张华
代理审判员 王慧
二〇一〇年九月三十日
代书 记员 沈妍