福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽03刑终424号
原公诉机关福建省仙游县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林宗影，绰号“刘影么”，男，1977年10月26日出生于福建省仙游县，汉族，小学文化，农民，住仙游县。曾因犯诈骗罪，于2003年4月28日被仙游县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元；因犯故意伤害罪，于2005年5月18日被仙游县人民法院判处有期徒刑三年，合并执行有期徒刑六年，2007年8月30日刑满释放；又因犯开设赌场罪，于2015年6月1日被仙游县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币32000元，2015年9月24日刑满释放；现因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年9月25日被刑事拘留，同年10月31日变更为取保候审。2016年1月21日被逮捕。现押于仙游县看守所。
原审被告人李静，绰号“安静”，女，1976年2月25日出生于福建省仙游县，汉族，小学文化，农民，住仙游县。曾因犯赌博罪，于2003年7月30日被仙游县人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币1000元；现因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年11月16日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现已被取保候审。
福建省仙游县人民法院审理福建省仙游县人民检察院指控原审被告人林宗影、李静犯开设赌场罪一案，于2016年6月20日作出（2015）闽0322刑初150号刑事判决。原审被告人林宗影不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派代理检察员陈清仙、梁泽群出庭履行职务，原审被告人林宗影到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年3月16日至19日间，被告人林宗影、李静在仙游县鲤城街道XX村部后面一民房内合伙开设赌场，每天参赌人数二十人以上，共收取堂金20000元（人民币，下同），并由二人平分。
另查明，被告人林宗影因本案犯开设赌场罪，于2015年9月25日被刑事拘留，同年10月31日变更为取保候审，2016年1月21日被逮捕，已先行羁押7日；被告人李静家属向仙游县人民法院退出违法所得10000元，并代为预缴罚金20000元。
上述事实，有证人林某1、林某3、蔡某1、林某2、“耳003”、蔡某2、李某某的证言、辨认笔录、现场照片、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、仙游县人民法院（2003）××刑初字第××号刑事判决书、（2005）××刑初字第××号刑事判决书、（2015）××刑初字第××号刑事判决书、到案经过、罚金发票、被告人林宗影、李静供述等证据证实，且原审被告人林宗影、李静在原审庭审时无异议。
原判认为，被告人林宗影、李静以营利为目的，开设赌场，共抽头渔利共计人民币20000元，其行为侵犯社会治安管理秩序和社会风尚，构成开设赌场罪。二被告人均犯有前科，可予酌情从重处罚；鉴于被告人林宗影能够如实供述自己的罪行，可予从轻处罚；被告人李静能够如实供述自己的罪行，且能退赃，可予从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条的规定，作出判决：一、被告人林宗影犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币20000元。二、被告人李静犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币20000元（已缴纳）。三、继续向被告人林宗影追缴违法所得人民币10000元，予以没收，上缴国库。
原审被告人林宗影上诉称：1、其被逮捕前已被羁押一个月零七天，原判刑期计算错误。2、其归案后能如实供述自己的犯罪事实，有悔罪表现，家属亦代其退赃和预交罚金，请求依法改判。
出庭检察员认为：1、本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，原判对原审被告人李静的定罪和量刑适当，建议二审法院对原审被告人李静的判决部分予以维持。2、原审被告人林宗影被逮捕前已被羁押一个月零七天，刑期应予以折抵，原判刑期计算错误。3、原审被告人林宗影的家属在原审审理时，代其退赃人民币10000元，预交罚金人民币20000元，综合本案犯罪事实、情节及两原审被告人在共同犯罪中的地位和作用，原判对原审被告人林宗影存在量刑不当，建议二审法院依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人林宗影、原审被告人李静犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，证据来源合法，内容客观真实，能相互印证，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
二审另查明，上诉人林宗影因本案犯开设赌场罪，于2015年9月25日被刑事拘留，同年10月31日变更为取保候审，2016年1月21日被逮捕，被逮捕前已被羁押一个月零七天；上诉人林宗影家属于2016年5月12日代其退赃人民币10000元和预交罚金人民币20000元。该事实有经庭审质证的发票、拘留证、逮捕证、取保候审决定书等证据予以证实，检、辩双方均无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人林宗影、原审被告人李静以营利为目的，开设赌场，共抽头渔利共计人民币20000元，其行为侵犯社会治安管理秩序和社会风尚，构成开设赌场罪。二被告人均犯有前科，分别予以酌情从重处罚；原审被告人李静归案后均能够如实供述自己的罪行，具有悔罪表现，且能积极退赃和预交罚金，予从轻处罚。上诉人林宗影提出关于其归案后能如实供述自己的犯罪事实，有悔罪表现，家属亦代其退赃和预交罚金，请求依法改判的上诉理由。经查，原判在量刑时考虑其归案后能如实供述自己的犯罪事实，已予以从轻处罚。鉴于上诉人林宗影有退赃和预交罚金情节，具有悔罪表现，予以酌情从轻处罚。上诉人林宗影被逮捕前已被羁押一个月零七天，刑期应予以折抵，原判刑期计算错误，应予以纠正。故上诉人林宗影对该节提出的上诉理由成立，予以采纳。出庭检察员的相关意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持福建省仙游县人民法院（2016）闽0322刑初150号刑事判决第二项，即被告人李静犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币20000元（已缴纳）。
二、撤销福建省仙游县人民法院（2016）闽0322刑初150号刑事判决第一、三项，即被告人林宗影犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币20000元；继续向被告人林宗影追缴违法所得人民币10000元，予以没收，上缴国库。
三、上诉人林宗影犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000元（已交纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月21日起至2016年10月13日止。）
四、上诉人林宗影已退出的违法所得人民币10000元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 林越峰
代理审判员 王长生
代理审判员 胡国瑞
二〇一六年九月八日
书 记 员 刘剑晶
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。