北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2003号
上诉人（原审原告）中国养生天下国际研发（香港）有限公司，住所地香港特别行政区九龙观塘兴业街14号永兴工业大厦6楼C1D室。
法定代表人贾友彬，董事。
委托代理人范辰，北京市京师律师事务所律师。
委托代理人王朝勇，北京市京师律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人孙建新，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人养生堂有限公司，住所地海南省海口市金盘工业开发区金牛路。
法定代表人钟睒睒，总经理。
委托代理人高丹丹，北京恒都（天津）律师事务所律师。
委托代理人梁靓婷。
上诉人中国养生天下国际研发（香港）有限公司（简称养生天下公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第9629号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人养生天下公司的委托代理人范辰、王朝勇，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人孙建新和原审第三人养生堂有限公司（简称养生堂公司）的委托代理人高丹丹、梁靓婷于2016年6月30日到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院审理查明：第7989892号“养生天下×××”（简称被异议商标，见附图）的申请人为养生天下公司，申请日为2010年1月13日，于2011年8月13日经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定公告，指定使用在国际分类第30类“茶叶代用品、非医用营养液、糕点、粥、谷类制品、面粉制品、豆浆、含淀粉食品、醋、调味品”商品上。
第789037号“養生堂”商标（简称引证商标一，见附图）的注册人为养生堂公司，申请日为1993年10月27日，核定使用商品为国际分类第33类“非医用营养液”，专用期限至2015年11月6日。
第1005709号“養生堂”商标（简称引证商标二，见附图）的注册人为养生堂公司，申请日为1995年10月11日，核定使用商品为国际分类第30类“茶、白糖、红糖、方糖、糖浆、面条、咖啡、糕点、八宝饭、谷类制品、玉米花、豆制品、冰淇淋、食盐、醋、佐料（调味品）、酵母、家用嫩肉剂、食物芳香剂”，专用期限至2017年5月13日。
第1141295号“養生堂及图”（简称引证商标三，见附图）的注册人为养生堂公司，申请日为1996年12月18日，核定使用在国际分类第30类豆制品等商品上，专用期限至2018年1月6日。
第1583328号“養生堂及图”商标（简称引证商标四，见附图）的注册人为养生堂公司，申请日为2000年3月2日，核定使用在国际分类第30类“咖啡、茶、食用葡萄糖、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊、非医用营养液、面包、谷类制品、玉米花”商品上，专用期限至2021年6月6日。
在法定异议期限内，养生堂公司向商标局提出异议申请。2012年1月20日，商标局作出第60451号裁定，裁定养生堂公司所提异议理由不成立，核准被异议商标注册。
2012年12月13日，养生堂公司向商标评审委员会提出异议复审申请。为证明其引证商标使用情况及知名度，养生堂公司向商标评审委员会提交了公司营业执照、“养生堂”商标被认定为驰名商标的通知、销售情况表、市场占有率及排名证明、荣誉证书、媒体报道、类似案例裁定等证据。养生天下公司在评审程序中提交了第10037787号《商标注册证》、“养生天下”百度搜索结果及异议裁定等证据。
2014年4月14日，商标评审委员会作出商评字[2014]第059892号《关于第7989892号“养生天下×××”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认定：第一、被异议商标显著认读文字“养生天下”与引证商标一、引证商标二、引证商标三、引证商标四的显著认读文字“养生堂”在文字构成、呼叫、含义、整体外观及视觉印象等方面相近，被异议商标指定使用的“茶叶代用品、非医用营养液”等商品与各引证商标核定使用的“茶、非医用营养液”等商品属于同一种或类似商品，被异议商标与各引证商标在前述商品上共存易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认，因此被异议商标与各引证商标在前述商品上已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用的“面粉制品、含淀粉食品”商品与各引证商标核定使用的商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面基本相同或相近，属于类似商品，加之养生堂公司的“养生堂”商标已具有较高知名度，被异议商标与各引证商标在前述类似商品上共存易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认，已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。第二、鉴于已根据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条对被异议商标与各引证商标的权利是否存在冲突的问题进行了审理，养生堂公司的权利已经得到保护，故不再适用2001年商标法第十三条第二款进行审理。第三、被异议商标本身未违反2001年商标法第十条的规定。养生天下公司第10037787号商标申请注册日期晚于各引证商标申请注册日，故该商标不能成为被异议商标被核准注册的当然依据。综上，商标评审委员会认为养生堂公司所提异议复审理由部分成立，依据2001年商标法第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标在复审商品上不予核准注册。
养生天下公司不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
原审诉讼过程中，养生天下公司补充提交了“养生天下”系列商品包装照片，用以证明被异议商标的使用情况。养生堂公司补充提交了如下证据：第一组，《商标许可合同备案通知书》，用以证明养生堂公司将“养生堂”商标许可给关联公司海南养生堂药业有限公司使用，通过商品的大量销售和宣传，早在被异议商标申请日前，养生堂公司的“养生堂”商标就已具有极高的知名度；第二组，养生堂公司关联公司所获部分荣誉证书及称号，用以证明“养生堂”商品的质量及知名度已得到高度认可和信赖，市场影响力极高；第三组，“养生堂”商标广告宣传合同及发票、播出证明、国家图书馆检索报告，用以证明“养生堂”商标在被异议商标申请日前，经过宣传使用已经构成驰名商标；第四组，“养生堂”商品销售合同及发票，用以证明“养生堂”商标通过大量产品的销售保持着驰名商标的优势；第五组，浙江省杭州市东方公证处出具的三份公证书，用以证明“养生堂”商标知名度极高，被异议商标与之共存会导致养生堂公司合法权益受损；第六组，相关复审裁定及法院判决书、工商处罚决定书，用以证明“养生堂”商标得到商标评审委员会及工商机关、司法机关的保护。
原审庭审中，养生天下公司、养生堂公司明确表示对被诉裁定的行政程序不持异议。养生天下公司明确其关于本案的实体理由仅限于2001年商标法第二十八条，并且其对被异议商标指定使用的商品与四引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议。
北京市第一中级人民法院认为：鉴于养生天下公司对被异议商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品分别构成类似商品不持异议，经审查，被诉裁定的该项认定正确，予以支持。被异议商标由汉字“养生天下”加拼音及图形组合而成，其与各引证商标的显著识别文字部分“养生堂”均含有相同文字“养生”，图形及拼音要素虽存在一定区别，但在含义、呼叫等方面相似。结合考虑养生堂公司所提供的在案证据，其“养生堂”商标在核定使用的商品上已具有一定的知名度。若被异议商标与各引证商标共同使用在类似商品上，易使相关公众对两者产生特定联系，进而对产源产生混淆误认。故被异议商标与各引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标，被诉裁定的该项认定正确，予以支持。
养生天下公司所述其第10037787号“养生天下”商标以及其他包含“养生”字样商标的注册情况与本案无必然联系，并非被异议商标核准注册的当然依据。另外，被诉裁定适用2001年商标法第二十八条已实现了对养生堂公司引证商标的保护，故已无必要再就被异议商标是否违反2001年商标法第十三条第二款的规定，侵犯养生堂公司驰名商标权益进行评述，被诉裁定的该项内容并无不当之处。
综上，北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回养生天下公司的诉讼请求。
养生天下公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由为：原审判决认定被异议商标和引证商标构成近似是错误的。被异议商标有自己的独特的设计理念，由“养生天下”及汉语拼音构成，与各引证商标区别明显，“养生天下”和“养生堂”含义不同、呼叫不同、字体不同、字数不同，共同在同一种或类似商品上，未违反2001年商标法第二十八条的规定。“养生”二字在生活中被广泛使用，是描述性词汇，不具有显著性，不应被独占和垄断。养生天下公司注册被异议商标无恶意，且被异议商标经过使用已经具有较高知名度。
商标评审委员会和养生堂公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有被异议商标档案、引证商标档案、商标局第60451号裁定、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。本院对此予以确认。
本院诉讼中，养生天下公司提交了如下证据：1、专家论证意见书；2、公证书；3、市场调查报告；4、被异议商标的设计说明；5、商标注册申请受理通知书；6、商标注册证书；7、授权书；8、营业执照；9、公证书；10、产品包装及宣传单；11、宣传册；12、养生天下公司招商手册；13、养生天下公司及关联企业的订货合同；14、部分媒体报道。商标评审委员会和养生堂公司认为上述证据不应予以采纳。
以上事实，有养生天下公司在本院诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：本案适用2001年商标法。2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
鉴于养生天下公司对被异议商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议，本院经审查后予以确认。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
被异议商标由“养生天下”及相应拼音及图形构成，显著识别部分为“养生天下”。引证商标一、二为文字商标“養生堂”，引证商标三、四的显著识别部分亦为“養生堂”。被异议商标和各引证商标均含有“养生”二字，被异议商标与引证商标整体上虽有一定差别，但考虑到引证商标在核定使用的商品上具有一定知名度的情况，若共同使用在上述类似商品上，容易导致相关公众对商品来源产生混淆、误认。即使考虑养生天下公司提交的在案证据，也不足以证明被异议商标经过使用可以与引证商标相区分。被诉裁定及原审判决对此认定正确。养生天下公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。养生天下公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由中国养生天下国际研发（香港）有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 鸣
审 判 员 亓 蕾
代理审判员 俞惠斌
二〇一六年八月十八日
书 记 员 郑皓泽