浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终2787号
上诉人（原审被告）：大昆建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市吴宁街道双溪路**号。
法定代表人：蒋金根。
上诉人（原审被告）：蒋金根，男，1964年2月3日出生，汉族，住杭州市江干区。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：边全明、尉晓芳，系大昆建设集团有限公司员工。
上诉人（原审被告）：天伟建设集团有限公司。住所地：杭州市萧山区杭州大江东产业集聚区河庄街道河庄大道***号。
宁围街道市心北路857号199-1室。
法定代表人：包伟国，董事长。
委托诉讼代理人：单燕虹，浙江法君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈卫军，系该公司副总经理。
被上诉人（原审原告）：浙江萧山建宏商品混凝土有限责任公司。住所地：杭州市萧山区北干街道荣星村。
法定代表人：蔡才勤，董事长。
委托诉讼代理人：张晓路、富成立，浙江海之星律师事务所律师。
上诉人大昆建设集团有限公司（以下简称大昆公司）、蒋金根、天伟建设集团有限公司（以下简称天伟公司）为与被上诉人浙江萧山建宏商品混凝土有限责任公司（以下简称建宏公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初15883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案经本院院长审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年2月19日，天伟公司（原名浙江天伟建设有限公司）与建宏公司签订了《预拌混凝土买卖合同》，约定由建宏公司向天伟公司承建的“顺发和美家园”项目提供混凝土，并约定了相应的付款时间及违约责任。在建宏公司合同履行完毕后，天伟公司未按约定支付货款。2014年9月22日，建宏公司向原审法院起诉要求天伟公司支付货款，案号为（2014）杭萧商初字第4105号。2015年4月7日，建宏公司与天伟公司及工程实际施工人蒋金根、大昆公司（原名浙江宇昂建设有限公司）签订《协议书》，约定由蒋金根、大昆公司共同清偿货款8781042元，从协议签订的次月起每月支付不低于40万元；就该笔货款，蒋金根及大昆公司同意按月向建宏公司支付每年10%的利息；若未按承诺履行付款义务，则每逾期一次自愿承担违约金5万元；天伟公司对上述债务承担一般担保责任；另约定（2014）杭萧商初字第4105号案件中受理费、保全费、律师代理费合计322835元，由蒋金根及大昆公司承担。另查明，建宏公司委托律师于2016年7月8日向大昆公司发出律师函，称截至该日大昆公司累计欠款5781042元，要求三个工作日内支付。
原审法院认为,建宏公司与蒋金根、大昆公司、天伟公司签订的《协议书》，各方签章真实，体现各方真实意思表示，各方应当按照协议约定全面履行义务。本案争议焦点是《协议书》是否变更或者已经部分履行。
（一）建宏公司发送律师函是否变更了《协议书》？建宏公司委托律师向大昆公司发出律师函，要求大昆公司支付截至该日累计欠款5781042元。大昆公司、蒋金根据此认为，其欠建宏公司货款应当以此为准。该院认为，大昆公司、蒋金根提供的律师函系建宏公司单方意思表示，且并未明确系对《协议书》书约定货款金额的变更；建宏公司在庭审中及庭后对律师函所称欠款金额，进行了合理的说明。根据合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同；当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。据此，大昆公司、蒋金根提供的证据不足以证明《协议书》已经变更，大昆公司、蒋金根的抗辩意见，该院不予支持。
（二）大昆公司、蒋金根所称的累计5781042元欠款欠据是否变更了《协议书》？庭审中，以及在庭后“质证意见”中，大昆公司多次声称其曾经将5781042元欠款欠据给了建宏公司，但建宏公司为了隐瞒事实，故意不将该欠据出具给法院，欺骗法院。建宏公司认为，建宏公司代理人不清楚建宏公司有没有拿到欠据，但即使大昆公司出具过欠据，那也是大昆公司单方意思表示，双方并未达成一致。该院认为，根据法律规定，当事人协商一致，可以变更合同；大昆公司、蒋金根称5781042元欠据在建宏公司处即可认定《协议书》欠款金额变更为5781042元，系大昆公司、蒋金根单方想象，缺乏法律依据，该院不予采信。
（三）建宏公司已将浙江龙舜建设有限公司（以下简称龙舜公司）汇入的280万元计入大昆公司、蒋金根的履约货款，能否作为被告履行《协议书》约定义务的款项？经查，建宏公司与龙舜公司签订《预拌混凝土买卖合同》，蒋金根代表龙舜公司在合同上签字；蒋金根在本案中已经明确龙舜公司支付建宏公司的货款中不包括本案涉案的“顺发和美家园”工程货款。故建宏公司财务人员虽已将龙舜公司汇入的280万元计入大昆公司、蒋金根的履约货款，但这是建宏公司内部财务处理方式，不影响建宏公司要求大昆公司、蒋金根履行《协议书》约定的全部付款义务。该院确定，龙舜公司汇入建宏公司账户的280万元非本案涉案的“顺发和美家园”工程货款，不属于大昆公司、蒋金根履行《协议书》约定义务的款项。
该院认为：建宏公司、大昆公司、蒋金根、天伟公司之间达成的《协议书》系各方真实意思表示，内容不违反法律规定，大昆公司、蒋金根未提供证据证明签订协议时存在欺诈、胁迫或乘人之危等事实，故该院确定该协议发生法律效力，各方当事人应当按照协议内容履行义务。现大昆公司、蒋金根、天伟公司未按照协议约定履行义务，应当承担违约责任。（一）根据协议约定，大昆公司、蒋金根自协议签订后次月起按月向建宏公司支付未履行部分每年10%的利息，建宏公司据此要求大昆公司、蒋金根支付截至2016年12月底的利息1463507元；该院认为，该项约定不违反法律规定，建宏公司主张的利息未超过应有金额，故该院予以支持。（二）根据协议约定，大昆公司、蒋金根未按承诺履行付款义务的，每逾期一次，大昆公司、蒋金根自愿每次承担违约金5万元，建宏公司据此主张截至2016年9月份的违约金85万元。大昆公司、蒋金根均认为过高。建宏公司认为，建宏公司主张利息和违约金之和没有达到年利率24%；建宏公司在前案中起诉金额是10940241元，为了达成《协议书》，建宏公司已经让了200多万元，这是建宏公司的部分损失。该院认为：《协议书》对利息和违约金作出明确的约定，大昆公司、蒋金根未提供证据证明其在签订合同时对该约定有重大误解，故大昆公司、蒋金根应当对其盖章确认的违约金计算方法承担法律责任。故建宏公司要求大昆公司、蒋金根支付截至2016年9月份的违约金85万元，大昆公司、蒋金根抗辩标准过高的意见，理由不足；建宏公司该项主张不违反法律规定，该院予以支持。此外，《协议书》约定大昆公司、蒋金根“最迟应在2016年12月底前全额付清”，结合违约金计算方式，建宏公司要求支付截至实际履行之日的违约金，无合同依据，该院不予支持。（三）天伟公司认为，其系一般保证人，享有先诉抗辩权，因此建宏公司将天伟公司列为本案被告，剥夺了该公司的先诉抗辩权，要求驳回建宏公司对天伟公司的诉请。该院认为，保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。天伟公司向建宏公司承担一般保证，因建宏公司一并起诉大昆公司、蒋金根，故天伟公司作为共同被告参与诉讼，诉讼主体适当，天伟公司抗辩意见不成立，该院不予采纳。（四）建宏公司根据《协议书》约定要求大昆公司、蒋金根支付（2014）杭萧商初字第4105号案件中受理费、保全费、律师代理费合计322835元，合法有据，该院予以支持。（五）大昆公司、蒋金根分别于2016年12月6日和11月4日收到举证通知书，要求在15日内向该院举证；但大昆公司、蒋金根于2017年1月17日开庭时当庭提交建宏公司律师函以及EMS面单、投递详单等证据，导致建宏公司庭后提交“情况说明”及相关材料，其他当事人提交书面意见。该院认为，大昆公司、蒋金根上述行为违反了举证时限制度，增加了司法成本，拖延了案件裁判，干扰正常的诉讼程序，属于无正当理由逾期提交证据，应当承担相应的法律后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，当事人逾期提供证据且理由不成立的，人民法院根据不同情形可以采纳该证据但予以训诫、罚款。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十七条之规定，该院于2017年3月9日作出如下判决：一、大昆公司、蒋金根于判决生效后十日内支付建宏公司货款8781042元；支付利息1463507元，并支付以货款8781042元为基数自2017年1月1日至实际履行之日按年利率10%计算利息；二、大昆公司、蒋金根于判决生效后十日内支付建宏公司截至2016年9月份的违约金85万元；三、天伟公司在大昆公司、蒋金根不能清偿上述一、二项债务时承担保证责任；四、大昆公司、蒋金根于判决生效后十日内支付建宏公司（2014）杭萧商初字第4105号案件相关费用322835元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85205元，由大昆公司、蒋金根负担；其中案件受理费83268元，天伟公司在大昆公司、蒋金根不能交纳时承担保证责任。
大昆公司、蒋金根、天伟公司不服原审法院上述民事判决，均向本院提起上诉。大昆公司、蒋金根共同上诉称：原审判决认定各方达成的《协议书》有效并且无变更，与本案事实不符。1．建宏公司起诉时从未提交结算书，所欠款金额是如何组成的缺乏事实依据。《协议书》上的内容与事实严重不符（附结算书原始证据及合同签字人的说明证实），其中2010年5月、6月、7月、8月、9月共五份结算书出现两种版本，同时建宏公司的经办人说明2010年12月30日、2011年1月30日、2011年2月28日、2011年3月30日、2011年4月30日共3578834元是造假的金额，大昆公司的经办人也说明了不计入结算内。
2.结算书原始凭证32份载明数量已核实，价格有待核对。可见，双方相关业务完成之后，未就结算价格形成一致意见，大昆公司、蒋金根也从未确认过双方之间的结算价款。因此，双方能够对相关的结算价格确认一致的，就按确认金额计算，如果不能确认一致，请人民法院对相关价格进行评估确定。本案价款没有确认一致，付款条件不能成就，也谈不上违约金和利息的说法。结合《协议书》的内容，可以看出《协议书》并非出于大昆公司、蒋金根的真实意愿签字，存在胁迫、欺诈、乘人之危之情形，又违背《中华人民共和国合同法》的规定，属无效协议。
3.天伟公司于20l4年8月l8日因本案关联的工程和美家项目付款问题起诉大昆公司，于2014年8月26日查封了蒋金根的车辆（附车辆查封证据），并于2014年8月25日查封了蒋金根的房产（请求法院到房管所核对），另当时大昆公司的前身正在变更公司住所地，无法正常从东阳转到杭州，种种情况迫使大昆公司无法正常运转。同时，建宏公司于2014年9月22日起诉天伟公司。在建宏公司及天伟公司对大昆公司的车辆、房产、公司查封的被迫干预情况下，大昆公司无法正常运转，处于倒闭状态，故大昆公司、蒋金根在并非本人意愿下于2015年4月7日在《协议书》上被迫签字。事后，建宏公司于2015年4月15日撤诉。
4.从《协议书》的内容来看，第一条所载货款为8781042元与实际不符，是建宏公司单方面认定的金额，与原始结算书不符，建宏公司存在不当得利之举。同时，未履行部分需承担10％的年利，且每次加5万元的违约金，违约金与利息双重并罚。我国法律关于违约金的规定原则上是以补偿性为主、惩罚性为辅，即应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平则和诚实信用原则予以衡量。现建宏公司未能举证证明其因大昆公司、蒋金根违约遭受的损失，在有利息约定的情况下再双重计算违约金，也明显存在不当得利之举，何况结算书上也已证实了双方从未对结算价款进行过确认。另原审法院（2014）杭萧商初字第4105号案件的诉讼费为56045元，但《协议书》中载明案件受理费、保全费、律师代理费等合计322835元不合理，也并非大昆公司、蒋金根意愿。建宏公司在该案中可请律师也可不请律师，故《协议书》第二条约定由大昆公司、蒋金根来承担这笔巨大的费用，于法无据。况且，该案是建宏公司与天伟公司之间的纠纷，与大昆公司、蒋金根无关。可见，建宏公司太强势，胁迫并乘人之危来获取不当得利。另外从《协议书》第四条来看，本协议订立后10日内，甲方（建宏公司）向法院撤回对丙方（天伟公司）的诉讼。可见，《协议书》订立时，甲方、丙方都保证了自己的权利和利益，而乙方（大昆公司、蒋金根）只承担责任而无任何权利，即是在被胁迫、被乘人之危情况下签字的。
5.《协议书》并非大昆公司、蒋金根的真实意愿，是在被迫、被乘人之危情况下所签的不平等协议，该协议无效。
6.《协议书》签订后经几次协调，最终于2016年4月初商定“顺发和美家园”工程项目欠款为5781042元，由大昆公司、蒋金根出欠据给建宏公司，后建宏公司通过发律师函催要5781042元。依据原始结算书，假若按建宏公司单方面认定的结算价款来看，结算书总项目款为52455566.02元-已付4824480元=4210766.02元，计算得出欠款为4210766元。由于大昆公司、蒋金根太善良，多次与建宏公司协调，与律师函相差1570276元是当时商定的利息及违约金，故建宏公司所出的律师函确定协商后截止2016年7月8日的欠款金额为5781042元。而原审法院未予采纳建宏公司邮寄的律师函，与事实不符。在大昆公司、蒋金根询问律师函所载数据的来源时，建宏公司提供的证据故意把与本案无关的另一项目造谣到本案中来，原审法院未查清事实，直接按《协议书》来判，损害了大昆公司、蒋金根的利益。
7.大昆公司、蒋金根提交了律师函及EMS投递单面单，原审法院认为逾期提供证据，且在开庭当庭及庭后多次告诫根据不同情形可以采纳该证据但予以罚款5万至100万元，以至于大昆公司、蒋金根在案件发展后期都不敢再提交其他证据。
综上，请求二审法院撤销原审判决，依法认定建宏公司与大昆公司、蒋金根于2015年4月7日签订的《协议书》无效，审计并鉴定实际的工程款项，并判令本案诉讼费用由建宏公司承担。
上诉人天伟公司上诉称：一、案涉《协议书》确认的货款总额有误。2009年2月，蒋金根作为顺发和美家园项目实际施工人，因施工需要以天伟公司的名义与建宏公司签订《预算混凝土买卖合同》。后因蒋金根拖欠货款，建宏公司依据合同于2014年10月10日提起对天伟公司的买卖合同之诉。天伟公司发现蒋金根与建宏公司的经办人陈兰串通，虚增顺发和美家园项目名下未付货款总额后，在诉讼中作了积极的抗辩，原审法院当时也责令建宏公司提供财务账册。为避免串通之事被查实，建宏公司与蒋金根协商一致将债务人变更为蒋金根个人和大昆公司，天伟公司仅需要承担一般保证责任作为结案条件。《协议书》确认的货款总额为8781042元，实际仍包含着蒋金根和陈兰串通虚增的数额3578874元，天伟公司当时基于债务性质变更的考虑，在无法变更货款总额8781042元的前提下，退而求其次，以一般保证人的身份在2015年4月7日的《协议书》上盖章。2015年4月15日，建宏公司向原审法院申请撤诉。因此，《协议书》确认的货款总额真实性有误，请求二审法院予以查明。
二、原审判决未将龙舜公司项目部汇给建宏公司的280万元认定为蒋金根履行《协议书》约定义务的款项错误。1.原审判决后，天伟公司新发现的2015年2月1日的《协议书》和蒋金根《承诺书》充分证明280万元即是履行本案债务。2015年2月1日，天伟公司与蒋金根、浙江宇昂建设有限公司（大昆公司前称）就（2014）杭萧义商初字第1099号民事判决书的履行订立《协议书》，约定建宏公司诉天伟公司买卖合同纠纷一案[案号为（2014）杭萧商初字第4105号]所涉债务由蒋金根处理完毕，并促成建宏公司撤诉。2015年4月7日，建宏公司与蒋金根、大昆公司签订《协议书》，天伟公司仅为一般保证人。为履行该《协议书》，蒋金根于2015年6月3日出具承诺书。该等证据系天伟公司在原审判决下达后才发现，表明蒋金根对于龙舜公司项目部汇给建宏公司的货款优先用于清偿《协议书》约定的债务的意思表示十分明确。2.六份银行汇款单证明建宏公司在收款第一时间就对款项用途进行了客观确认。根据建宏公司在一审中提交的两份《预拌混凝土买卖合同》可知，两个需方天伟公司和龙舜公司的业务经办人均是蒋金根，印证了蒋金根同时是滨江区农转居十一区块六期项目和顺发和美家园项目的实际施工人，对龙舜公司享有工程款债权。根据建宏公司提供的六份银行汇款单记载，2015年5月29目，龙舜公司项目部汇款340万元，其中40万元作为履行《协议书》确定的第1笔付款义务；2015年6月29日，龙舜公司汇款100万元，其中40万元作为履行《协议书》确定的第2笔付款义务；2015年8月26日，龙舜公司汇款200万元，其中80万元作为履行《协议书》确定的第3、第4笔付款义务；2015年9月29日，龙舜公司汇款100万元，其中40万元作为履行《协议书》确定的第5笔付款义务；2015年10月30日，龙舜公司汇款40万元，作为履行《协议书》确定的第6笔付款义务；2015年12月1日，龙舜公司汇款100万元，其中40万元作为履行《协议书》确定的第7笔付款义务。这些内容均是银行汇款单上的原始手写记录，客观反映了建宏公司在收到款项第一时间对用途的确认，承诺书内容得到了实际履行。3.此后的四份混凝土结算书又再一次同步确认上述280万元款项与滨江区农转居十一区块六期项目无关。建宏公司与龙舜公司在2015年8月26日至12月25日期间每月一次的混凝土结算书，均由建宏公司和龙舜公司项目部分别盖章和签名，每一次的欠款累计余额均没有扣除上述已付款项，表明双方均确认本案争议的280万元已付款项并非对应龙舜公司承建的滨江工程，而是为蒋金根履行《协议书》项下的债务，这与承诺书、银行汇款单所记载的意思表示前后呼应、一以贯之。4.建宏公司的律师函再次印证280万元属于履行本案债务。2016年7月8日，建宏公司委托律师发给大昆公司的律师函主张累计欠款为5781042元，并非孤立存在，更非建宏公司一审中的调账之说能够合理解释。既然蒋金根在2015年5月至2015年12月期间已作出280万元属于履行《协议书》债务的意思表示，且龙舜公司已经在同期的《混凝土结算书》中四次盖章，本身即是一种确认证明。因此，律师函所称的债务总额也是在基于龙舜公司确认的基础上进行计算得出的结论。本案现有证据足以证明建宏公司早已将280万元计入案涉债务的清偿，意思表示真实，且具有持续性，龙舜公司和蒋金根对此也认可，故该民事行为已发生法律效力。建宏公司在本案起诉时未将280万元扣除，实质是为了转嫁龙舜公司因自身经营问题未能付款的风险而出尔反尔的不诚信之举，蒋金根在一审中拒绝承认优先清偿本案债务，连同其与陈兰串通虚增本案货款总额的行为，均是为了恶意牵连天伟公司，以图谋不当利益。原审法院仅凭建宏公司和蒋金根事后否认以及不能自圆其说的解释将280万元排除在履行《协议书》义务的事实之外，明显错误。
综上，请求二审法院撤销原审判决第一、二、三项内容，依法发回重审或改判大昆公司、蒋金根支付建宏公司货款2402168元，以该货款为基数、以年利率10%计算利息，再支付违约金50万元，天伟公司在大昆公司、蒋金根不能清偿时承担保证责任，并判令本案诉讼费用由建宏公司承担。
被上诉人建宏公司针对上诉人大昆公司、蒋金根、天伟公司的上诉一并辩称，一、大昆公司、蒋金根、天伟公司所陈述的内容与客观事实彻底违背，且无证据予以佐证。1.建宏公司一审所主张的诉请8781042元本金是在法院的主持之下经过各方当事人对原始凭证严格核查后得出的，不存在数字错误或者尚有款项没有扣除之类的情形。原审法院（2014）杭萧商初字第4105号案件是建宏公司诉天伟公司买卖合同纠纷一案，当时的诉讼请求为本金10940241元，利息4108060元，合计15048301元。诉讼后，天伟公司对建宏公司的证据有异议，并申请法院调查取证，原审法院在未通知建宏公司的前提下到建宏公司财务办公室对其财务进行调查。第一，对财务电脑中所有涉及案件的内容进行了查阅并调取。第二，将涉及案件的财务凭证、财务账册、应收账款台账等全部调取（当中就包含了大昆公司、蒋金根、天伟公司所提出的陈兰于2011年12月31日所作说明）。第三，由于每月结算书是基于每天的发货单而累计形成的，因此法院也将案涉2万多张发货单敦促建宏公司、天伟公司包括蒋金根进行核实。经过上述如此详细全面的调查行为之后，最终建宏公司、天伟公司、蒋金根等各方当事人确定了欠款本金为8781042元并于2015年4月7日签订《协议书》。另外，协议的达成至现在两年多的时间中，大昆公司、蒋金根、天伟公司对8781042元的欠款金额从未提出任何异议。当建宏公司一旦否认了案外人龙舜公司的代付款行为并通过诉讼主张权利时，大昆公司、蒋金根、天伟公司却同时提出金额不对的异议，明显不合理，不符合客观事实也不符合最基本的交易习惯。反之，如果建宏公司未经龙舜公司同意而将龙舜公司的付款视为替大昆公司、蒋金根付款的话，大昆公司、蒋金根、天伟公司就不会提异议了。2.各方于2015年4月7日所签订的《协议书》是各方经过认真考虑后的真实意思表示，不存在任何违反各方当事人意愿或胁迫、乘人之危的状况。对原审法院依职权调取的所有证据，各方最终于2014年12月17日核实完毕后确定了欠款金额，而《协议书》的形成时间为2015年4月7日，不可能存在胁迫或乘人之危的情形。此外，天伟公司委托律师作为代理人全程参与案件诉讼。对8781042元的归还承担保证责任，还是由法院经审理后对8781042元直接予以减少，哪种方式对天伟公司的风险更小属简单的法律问题，因为天伟公司与大昆公司、蒋金根之间有天伟公司承担责任后可以内部追责的约定。3.从大昆公司、蒋金根、天伟公司的上诉理由可以看出一些很明显的不合理及矛盾点无法合理解释。第一，大昆公司、蒋金根认为《协议书》签订后最终又于2016年4月重新达成将欠款金额变更为5781042元的协议，但合同如此重要的内容发生变更，却没有相关协议，显然不符合常理。第二，建宏公司不知晓变更事宜尚可以理解为其未如实陈述，但作为《协议书》的重要当事人，即与大昆公司、蒋金根属利益共同体的天伟公司也不知道该变更。第三，截止到今天，天伟公司仍主张应在8781042元的基础上将龙舜公司支付给建宏公司的混凝土货款中扣除280万元，作为替大昆公司、蒋金根履行《协议书》的付款义务。而作为龙舜公司的项目经理，蒋金根从一审到现在却从未承认过龙舜公司所支付给建宏公司的混凝土货款中有280万元是替大昆公司、蒋金根履行《协议书》的付款义务。大昆公司、蒋金根、天伟公司对同一事实做出矛盾的两个陈述，很显然这两个陈述要不都是不真实的，要不一个正确一个错误。而对于这些矛盾，不论是天伟公司、大昆公司还是蒋金根均停留在口头抗辩的层面，却无法提供证据予以佐证，其应承担举证不利的后果。
二、大昆公司、蒋金根、天伟公司所提出的上诉请求缺乏基本的法律依据。大昆公司、蒋金根以《协议书》系在被胁迫及被乘人之危的状态下签订为由，要求法院确认协议无效或者变更协议内容。但根据《中华人民共和国合同法》第五十四条、《中华人民共和国合同法》第七十五条的规定，主张该权利必须在《协议书》签订后一年内，通过向法院或仲裁机构申请才能进入该程序。但是大昆公司、蒋金根均未另案提出诉请，而仅仅在本案的审理过程中提出了抗辩，故不符合程序的规定。另外，即使大昆公司、蒋金根另案提出诉讼，也已经超过了一年的除斥期间。至于违约金、律师费等均属于各方协商一致后在《协议书》中约定的，且该约定并未违反法律规定。
综上，原审法院认定事实、适用法律正确，请求二审法院驳回大昆公司、蒋金根、天伟公司的上诉请求。
上诉人天伟公司针对上诉人大昆公司、蒋金根的上诉辩称，1.大昆公司、蒋金根在二审中提交的证据可以认定蒋金根与建宏公司之间恶意串通、虚增数量单价，导致货款总额增加3578834元。天伟公司系需方，但合同履行是由实际施工人蒋金根负责的，真正的合同义务方是蒋金根。2.根据混凝土结算书，价格要经过审核，即应该结合结算书所列的价格审核条件才能确定混凝土的实际价格总额。3.大昆公司、蒋金根所述的（2014）杭萧义商初字第1099号案件的整个诉讼过程是存在的，天伟公司确实采取了诉讼保全措施。4.《协议书》所载货款金额与实际不符，是建宏公司单方面结算的，因为是建宏公司与大昆公司、蒋金根串通的。关于律师费，不属于天伟公司承担的范围。5.关于《协议书》是否存在胁迫的情形，天伟公司会同意是因为大昆公司、蒋金根增加了债务主体，即大昆公司、蒋金根作为主债务人，天伟公司是一般保证人，这对于天伟公司来说诉讼结果是最大化的。天伟公司认为胁迫是不存在的，可能是蒋金根与陈兰之间私下有交易。但对于货款金额的确认是错误的，是建宏公司与大昆公司、蒋金根串通造成的。
上诉人大昆公司、蒋金根针对上诉人天伟公司提出的上诉辩称，1.蒋金根是顺发和美家园项目的实际施工人，其与陈兰不存在串通。陈兰向蒋金根出过一份说明，说明3578834元是不计入结算的，总的账是通过天伟公司支付的，但实际支付人是蒋金根。2013年5月10日建宏公司的经办人说明2016年5月至9月的结算书有两种版本，建宏公司在结算时把两个版本结合相加了，实际没有这么多，故加起来的数目多将近400万元左右。2.龙舜公司汇的280万元不是顺发和美家园项目的，而是案涉滨江区农专居项目的，建宏公司该笔款项转到顺发和美家园项目是其单方面做的财务账。280万元是否系付顺发和美家园项目的货款要经过龙舜公司的书面授权，在既无龙舜公司书面授权又无蒋金根认可的情况下，不能把280万元认作是付顺发和美家园项目的款项。3.（2014）杭萧商初字第4105号案件是建宏公司起诉天伟公司的，大昆公司、蒋金根未参与，但听说建宏公司把货款直接拉升很多。（2014）杭萧义商初字第1099号天伟公司起诉蒋金根一案中，蒋金根向天伟公司借款，当时天伟公司申请了财产保全，保全了蒋金根的房屋、车辆，致使大昆公司无法运作，因为法定代表人信誉不高就会影响大昆公司。4.《协议书》中的8781042元是建宏公司和天伟公司确认的数字，自始至终大昆公司和蒋金根对该数字没有确认过。蒋金根只是施工人，真正的对账要在天伟公司和建宏公司之间对账。
二审期间，上诉人大昆公司、蒋金根向本院提交以下证据：1.《预拌混凝土买卖合同》复印件一份，欲证明顺发和美家园项目的买方是天伟公司，供方是建宏公司；2.预制砼结算书三十九份，说明两份，欲证明扣除陈兰造假的3578834元和重复计算的2010年5月至9月的结算书货款，建宏公司的实际供货金额是52455566.02元，但结算书中所载单价仍有待核实；3.车辆、房产查询记录各一份，欲证明天伟公司对蒋金根的房产、车辆进行保全，大昆公司、蒋金根被迫签订《协议书》；4.（2014）杭萧义商初字第1099号案件民事判决书、（2014）杭萧商初字第4105号民事裁定书复印件各一份，欲证明大昆公司、蒋金根被迫签订《协议书》的事实；5.天伟公司顺发和美家工地收款明细复印件一份，欲证明已向建宏公司支付48244800元；6.个人电子转账凭证复印件一份，欲证明大昆公司通过其会计白和平的账户向建宏公司转账50万元。
经质证，建宏公司对证据1的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据2中预制砼结算书的真实性无法确定，认为其所反映的数据在（2014）杭萧商初字第4105号案件中，具体形成的金额就是本案所涉金额，不能作为认定本案事实的依据；对证据2中2011年12月31日的说明的真实性无异议，但不认可所指向的2010年12月30日、2011年1月30日、2011年2月28日、2011年3月30日、2011年4月30日等五份结算书，认为说明所载金额与该五份结算书合计金额不一致，故与本案的金额无关联性，且大昆公司、蒋金根仅提供结算书而未提供其已付款依据；对证据2中2013年5月10日的结算书的真实性有异议，认为陈兰没有写过该说明，且2013年5月至9月的结算书有红色、黄色的，黄色是复写纸复写的，缺乏唯一性，没有原件的结算书与有部分原件的结算书欲混同证明一个事实，缺乏证明效力；对证据3的真实性无异议，但认为与本案无关；对证据4的真实性无异议；对证据5的真实性、合法性、关联性均有异议，认为其中手写部分所牵涉的金额与本案事实没有任何关联；对证据6的真实性无法确认，认为系复印件，且不属于新证据，仅能反映白和平于2012年9月6日汇入建宏公司50万元，但不清楚该人的身份以及其系代表自己还是代表大昆公司汇款，且在（2014）杭萧商初字第4105号案件中，天伟公司申请法院冻结建宏公司的财务账册、记账凭证以及电脑中的所有财务台账时均无该笔款项。
天伟公司对证据1的真实性、合法性、关联性均无异议，认为签约的基础关系决定了事后签订《协议书》的原因；对证据2无异议，认为其在（2014）杭萧商初字第4105号案件中举证时有份《预制砼结算书⑵提交项目部》是建宏公司通过蒋金根交给天伟公司的，最后六项3578834元对应的时间、数量、金额与大昆公司、蒋金根提交的证据相吻合，是虚增的价款，另2010年5月至9月的两种版本的结算书中数额大的是虚增的；对证据3、4、5均无异议；对证据6的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为天伟公司在本案之前的诉讼及2015年4月7日签订《协议书》时并不知情，建宏公司也未将该50万元抵扣应付款。
上诉人天伟公司向本院提交以下证据：1.陈兰于2011年12月31日出具的说明复印件一份，欲证明建宏公司的买卖合同经办人陈兰书面确认建宏公司在（2014）杭萧商初字第4105号案件中起诉天伟公司时所主张的3578874元部分货款系与蒋金根串通而虚增，实际不应计入与蒋金根个人的最终结算；2.落款日期为2015年2月1日的《协议书》一份，欲证明天伟公司与蒋金根就（2014）杭萧义商初字第1099号民事判决书的履行及（2014）杭萧商初字第4105号案件所涉债务蒋金根应承担清偿义务作出约定，并由大昆公司提供连带责任保证；3.蒋金根于2015年6月3日出具的承诺书一份，欲证明蒋金根于2015年即承诺龙舜公司项目部支付建宏公司的款项优先清偿2015年4月7日的《协议书》确定的债务；4.民事起诉状、民事诉讼证据清单、预拌混凝土买卖合同、混凝土调价通知单、预制砼结算书各一份，欲证明建宏公司在（2014）杭萧商初字第4105号案件中交的起诉状及相关证据材料，其中2010年5月至9月的五份预制砼结算书与蒋金根在二审提交的同一时间段的五份预制砼结算书相较，建宏公司原起诉虚增货款1649503元；2010年12月30日、2011年1月30日、2011年2月28日、2011年3月30日、2011年4月30日的五份结算书造假，前后共虚增货款3578874元，能与陈兰的说明及蒋金根在二审中提供的陈兰关于“按原定价格执行”的内容相印证；5.被告答辩证据清单、《预制砼结算书（2）提交项目部》、陈兰的说明、供货小票数据摘录、《供砼、应收货款、甲供材料台账》、工地收款明细、律师函、请求法院调取证据申请书、开庭笔录各一份，《预制砼结算书（3）提交法院》三份，欲证明天伟公司在（2014）杭萧商初字第4105号案件中积极抗辩，提交相关证据，并在庭审中据理力争，由于当时蒋金根拒不配合，致使建宏公司与蒋金根串通虚增货款，损害天伟公司利益的事实未能查清，建宏公司未对天伟公司提交的证据进行质证即进入案涉2015年4月7日的《协议书》的协商阶段，后确定的货款金额8781042元与建宏公司的律师函主张的金额完全一致，天伟公司以由债务人变成一般保证人为前提签订《协议书》，建宏公司据此撤回起诉；6.和美家付款明细一份，欲证明（2014）杭萧商初字第4105号中被告答辩证据清单中的证据8即已收款明细所载累计金额为43585600元，其中未将410万元加进去。
经质证，建宏公司对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，认为书面确认金额减少并非就是串通，说明的金额与所诉的金额是否有关联由法院审核，且天伟公司未提交已付款依据，不能达到其证明目的；对证据2、3的真实性无法确认，认为该《协议书》第四条约定天伟公司如被建宏公司执行则有权向蒋金根追偿，而承诺书中龙舜公司付给建宏公司混凝土货款是履行代付义务，但蒋金根无法对龙舜公司的货款作出处分；对证据4中的民事起诉状、民事诉讼证据清单、《预拌混凝土买卖合同》的真实性、合法性无异议，对其与待证事实之间的关联性有异议，认为结算书系双方的真实意思表示，根据买卖合同的约定结算所得的金额与2015年4月7日的《协议书》所载金额相差600多万元，说明该《协议书》由三方协商一致并经过调整后约定了8781042元；对证据4中的混凝土调价通知单的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为恰恰说明了存在两份结算书的原因，不存在虚增货款；对证据4中的预制砼结算书的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为天伟公司于2014年就已掌握该证据且在（2014）杭萧商初字第4105号案件中提到过，恰恰说明2015年4月7日的《协议书》是在各方当事人协商一致的前提下签订的，是各方真实意思表示；对证据5的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为天伟公司在（2014）杭萧商初字第4105号案件中已掌握这些证据，其选择签订2015年4月7日的《协议书》，恰恰证明该《协议书》是各方的真实意思表示，不存在胁迫、恶意串通的情形；对证据6的真实性、合法性无异议，但对证明对象、关联性有异议。
大昆公司、蒋金根对证据1的真实性无异议，认为建宏公司虚增货款，损害了蒋金根的利益；对证据2的真实性无异议，但认为其系受胁迫签订的；对证据3的内容的真实性有异议，认为蒋金根的车辆、房产被查封，大昆公司要升为国家一级企业，故蒋金根受胁迫出具该承诺书，实际没有付过顺发和美家园工程项目的货款；对证据4、5的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据6认为已付款明细是建宏公司做的账，大昆公司、蒋金根处的账是不完整的，但即使这样大昆公司、蒋金根所计算的已付款还要比建宏公司计算的金额多550万元，现因会计问题无法完整对出账。
被上诉人建宏公司向本院提交以下证据：调价通知单一份，欲证明双方在后续结算过程中有调价的情形，故有两个结算情况的出现。
经质证，大昆公司、蒋金根对真实性无异议，但认为其中载明价格按照杭州市造价信息下浮10%，而每个月的造价信息都是不一样的，故结算书只能明确方量，价格未经各方确认，系建宏公司的单方行为。
天伟公司对真实性无异议，对合法性、有效性有异议，认为是蒋金根与陈兰互相串通，通过提高方量、价格来虚增价款的行为，可以从蒋金根在二审中提供的陈兰的说明予以佐证。
本院对各方当事人提交的证据作如下认证：一、大昆公司、蒋金根提交的证据1，建宏公司、天伟公司对真实性均无异议，且能证明本案相关事实，本院予以确认。二、大昆公司、蒋金根提交的证据2、3、4、6，不能证明其待证事实，且无其他相应证据予以佐证，本院对其证明力不予认定。三、大昆公司、蒋金根提交的证据5，未经建宏公司确认，且缺乏相应付款依据，本院不予确认。四、天伟公司提交的证据1、4、5，尚不足以证明其待证事实，且无其他相应证据予以佐证，本院对其证明力不予认定。五、天伟公司提交的证据2，与本案不具有关联性，本院不予采用。六、天伟公司提交的证据3，因蒋金根无权代表龙舜公司承诺将龙舜公司应支付给建宏公司的货款优先清偿本案中大昆公司、蒋金根所欠建宏公司的货款，故本院对其证明力不予认定。七、建宏公司提交的证据，大昆公司、蒋金根、天伟公司对真实性均无异议，且能证明本案相关事实，本院予以确认。
本院经审理查明的事实除与原审法院认定的事实一致外，另查明，在原审法院（2014）杭萧商初字第4105号建宏公司诉天伟公司买卖合同纠纷一案中，天伟公司抗辩建宏公司存在虚增货款的行为。
本院认为，建宏公司与大昆公司、蒋金根、天伟公司之间于2015年4月7日签订的《协议书》系各方当事人的真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，各方当事人均应依约履行。大昆公司、蒋金根上诉称其系在建宏公司、天伟公司以胁迫的手段并乘人之危的情形下签订该《协议书》，事实依据不足，且其亦未在《协议书》签订后一年内行使撤销权。大昆公司、蒋金根以其受胁迫签订《协议书》为由主张该《协议书》无效，法律依据不足，本院不予采信。就建宏公司于2016年7月8日向大昆公司发出的律师函所载欠款为5781042元，建宏公司已作出合理解释。大昆公司、蒋金根关于其与建宏公司经协商后已于2016年4月初将欠款变更为5781042元、且该欠款包含利息及违约金的意见，缺乏相应事实依据，本院不予采信。大昆公司、蒋金根以其与建宏公司未就结算价格形成一致意见、已付款金额统计不清楚为由主张各方应重新对账，与其前述关于各方已于2016年4月初就《协议书》所载欠款经协商一致予以变更的陈述相悖，本院不予采信。根据已查明的事实，天伟公司承建顺发和美家园工程项目，蒋金根系该工程项目的实际施工人，且前述《协议书》签订前天伟公司即已在原审法院（2014）杭萧商初字第4105号案件中抗辩建宏公司存在虚增货款的行为。天伟公司陈述其在清楚建宏公司与蒋金根串通事实的基础上因为债务性质变更而同意签订《协议书》，其应当清楚由此产生的法律后果。况且，大昆公司、蒋金根辩称对账发生在建宏公司、天伟公司之间，其未与建宏公司恶意串通隐瞒建宏公司虚增货款的事实，且天伟公司所提交的现有证据亦不足以证明该节事实，故本院对天伟公司关于《协议书》确认的货款总额有误的意见不予采信。此外，建宏公司与龙舜公司存在其他债权债务关系，就龙舜公司支付给建宏公司的280万元，未经龙舜公司确认不能认定为系其代蒋金根支付案涉顺发和美家园工程项目的货款。天伟公司主张该笔款项应在大昆公司、蒋金根所欠货款中予以抵扣，缺乏相应事实与法律依据，本院不予采信。至于建宏公司主张大昆公司、蒋金根支付利息、违约金，符合《协议书》的约定，且建宏公司主张的利息、违约金之和并未超过法律规定的年利率24%的部分，故本院对大昆公司、蒋金根关于建宏公司在有利息约定的情况下不应再双重计算违约金的意见不予采信。综上，大昆公司、蒋金根、天伟公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费85205元，由上诉人大昆建设集团有限公司、蒋金根负担50378元，上诉人天伟建设集团有限公司负担34827元。上诉人大昆建设集团有限公司、蒋金根与天伟建设集团有限公司各已预交85205元，于本判决生效之日起十五日内来本院申请退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 瞿 静
审 判 员 程雪原
代理审判员 朱晓阳
二〇一七年九月二十九日
书 记 员 章 烨