江苏省常州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）常刑二终字第77号
原公诉机关江苏省金坛市人民检察院。
上诉人（原审被告人）干才鸿。曾因犯交通肇事罪于2001年7月12日被判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯挪用资金罪于2014年8月18日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于金坛市看守所。
辩护人薛火根，江苏致邦律师事务所律师。
辩护人孙晋森，江苏致邦律师事务所律师。
原审被告单位江苏始峰钢管有限公司，住所地江苏省常州市武进区横山桥镇奚巷村，法定代表人干才鸿（该公司于2014年8月1日变更为江苏鸿伟达桥架有限公司）。
诉讼代表人朱仁玉，江苏始峰钢管有限公司会计。
江苏省金坛市人民法院审理江苏省金坛市人民检察院指控被告单位江苏始峰钢管有限公司犯抽逃出资罪、被告人干才鸿犯挪用资金罪、抽逃出资罪一案，于2015年7月15日作出一审判决。原审被告人干才鸿不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月13日公开开庭审理，江苏省常州市人民检察院代理检察员尤之毅出庭履行职务，上诉人干才鸿及其辩护人薛火根、孙晋森到庭参加诉讼。期间，因检察机关申请，本院于2015年10月29日和2016年1月26日先后两次决定延期审理，并于2015年11月27日和2016年2月25日恢复审理。现已审理终结。
原审人民法院认定，
（一）挪用资金部分
被告人干才鸿利用担任金坛市汇众农村小额贷款股份有限公司（以下简称：汇众公司）董事的职务便利，于2011年2月至4月间，先后三次以股东贷款形式挪用该公司账户资金共计人民币19400000元归个人使用，且超过三个月未归还。2011年4月2日，被告人干才鸿以支付第一、二笔贷款利息的名义转账人民币476666.66元至汇众公司账户。
（二）抽逃出资部分
2011年1月初，为注册成立金坛市汇众农村小额贷款股份有限公司（以下简称：汇众公司），该公司发起人江苏始峰钢管有限公司及北京奇能投资有限公司、姜某、江金清、戴秋云（均另案处理）集体商议决定以借款形式注资，待公司成立后抽资还款。2011年1月19日、20日，由北京奇能投资有限公司法定代表人陈某（另案处理）将从林某处借来的人民币150000000元按出资比例分别转入各股东账户，各股东再将资金转入汇众公司账户用于注册成立汇众公司（公司实缴出资额为人民币150000000元），2011年1月底，汇众公司以伪造22家企业向其借款的形式将账户内资金人民币130000000元转出用于归还林某的借款。
上述事实，不仅有被告人干才鸿的供述笔录，还有证人陈某、姜某、王某、林某、史某、丁某等人的证言笔录，借款合同、借款协议书，金坛市汇众农村小额贷款股份有限公司注册成立相关书证、公司章程，江苏始峰钢管有限公司设立及变更工商登记信息，江苏农贷借款借据、金坛市汇众农村小额贷款股份有限公司中小型企业贷款调查、审查、审批表，江苏始峰钢管有限公司、金坛市汇众农村小额贷款股份有限公司、干才鸿、陈某、王某、李某等账户明细，中国农业银行结算业务申请书，江苏省苏州市中级人民法院（2011）苏中民初字第0034号、江苏省高级人民法院（2013）苏民终字第0016号民事判决书，金坛市公安局经济犯罪侦查大队民警出具的抓获经过等证据予以证实。关于被告人干才鸿的前科情况，有江苏省常州市天宁区人民法院（2001）天刑初字第175号刑事判决书在卷佐证。
原审人民法院认为，被告人干才鸿身为金坛市汇众农村小额贷款股份有限公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。被告单位江苏始峰钢管有限公司作为金坛市汇众农村小额贷款股份有限公司股东，在公司成立后又抽逃出资，数额巨大，其行为已构成抽逃出资罪，属共同犯罪，被告人干才鸿作为直接责任人员，亦应承担抽逃出资的刑事责任。被告人干才鸿一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第一百五十九条、第三十条、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，全国人民代表大会常务委员会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第一百五十八条、第一百五十九条的解释》之规定，判决如下：被告单位江苏始峰钢管有限公司犯抽逃出资罪，判处罚金人民币二百六十万元；被告人干才鸿犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年；犯抽逃出资罪，判处有期徒刑一年六个月。决定执行有期徒刑六年六个月；被告人干才鸿的违法所得应当退还金坛市汇众农村小额贷款股份有限公司。
上诉人干才鸿上诉称，原判决认定其抽逃出资事实不清、证据不足；其在汇众公司申请贷款，办理了借款收据等书证，应认定为合法借款。故请求判令其无罪。
其辩护人的辩护意见：涉案的2千万元，上诉人仅有借用的想法，无挪用的故意，三次借贷都得到了认可，并计入公司财务报表并上报给金融办。故不构成挪用资金罪。汇众公司抽逃出资的行为不是上诉人和原审被告单位所为，是陈某首先提出，并具体经办的。即便上诉人的行为构成抽逃出资罪，上诉人及原审被告单位也应认定为从犯，且上诉人具有自首情节，故请求法庭依法予以从轻减轻或免予刑事处罚。
江苏省常州市人民检察院出庭检察员意见：原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑恰当，审判程序合法，建议驳回上诉、维持原判。
本院经审理查明的事实和证据与原判决认定的事实和证据一致，且上列证据均经原审当庭质证、认证，本院对此予以确认。
关于上诉人及其辩护人所提抽逃出资罪是否构成的问题，经查，始峰公司作为汇众公司的股东，从林某处借款用于验资，在汇众公司成立后又抽逃出资归还林某，数额巨大，其行为已构成抽逃出资罪。上诉人干才鸿作为始峰公司直接负责的主管人员亦构成该罪。该部分不宜区分主从犯。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人所提挪用资金罪是否构成的问题，经查，涉案款项在进入汇众公司账户后性质发生了变化，属于汇众公司的资金。根据汇众公司章程，股东大会分为普通决议和特别决议，普通决议应当由出席股东大会的股东所持表决权的1／2以上通过；股东及其关联方向本公司的借款、公司对外举债、担保事项需由股东大会以普通决议通过。上诉人干才鸿作为汇众公司的工作人员，利用担任公司股东、执行董事、董事长的职务便利，未按照公司章程的规定，在未告知其他股东的情况下，于2011年1月至4月间，先后三次私自将公司帐上的1940万元挪用归个人使用，且超过三个月未归还，其行为符合挪用资金罪的构成要件。虽然干才鸿事后补办了借款手续，且计入公司财务报表并上报给金融办，但这不能改变本案挪用资金罪的定性。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出的“上诉人构成自首”的辩护意见，经查，上诉人干才鸿归案后并未如实供述本案的犯罪事实，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人所提无罪的上诉理由及其辩护人所提的从轻减轻处罚的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人干才鸿作为金坛市汇众农村小额贷款股份有限公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。原审被告单位江苏始峰钢管有限公司作为金坛市汇众农村小额贷款股份有限公司股东，违反公司法的规定，在公司成立后又抽逃出资，数额巨大，其行为已构成抽逃出资罪，且系共同犯罪。上诉人干才鸿作为江苏始峰钢管有限公司直接负责的主管人员，亦构成抽逃出资罪。上诉人干才鸿一人犯数罪，依法应数罪并罚。江苏省常州市人民检察院检察员出庭意见成立，本院予以采纳。原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈静
审 判 员 王伟
代理审判员 张磊
二〇一六年三月十六日
书 记 员 谈燕