福建省永安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0481刑初29号
公诉机关永安市人民检察院。
被告人黄某，男，1959年7月8日生，汉族，高中文化，销售经理，户籍地福建省福州市仓山区，现住址福建省福州市晋安区。暂住永安市。因涉嫌破坏公用电信设施犯罪于2014年10月24日被取保候审，2015年10月21日由永安市人民检察院决定取保候审。
辩护人郑晓军，福建枫桦律师事务所律师。
被告人陈某甲，男，1981年10月23日生，汉族，初中文化，司机，户籍地福建省永安市，现住址福建省永安市。因涉嫌破坏公用电信设施犯罪于2014年10月11日被刑事拘留，同年10月24日变更为取保候审。2015年10月21日由永安市人民检察院决定取保候审。
辩护人陈龙，福建枫桦律师事务所律师。
永安市人民检察院以永检公刑诉（2016）38号起诉书指控被告人黄某、陈某甲犯破坏公用电信设施罪，于2016年1月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。永安市人民检察院指派代理检察员王耀鸿出庭支持公诉，被告人黄某、陈某甲及其辩护人郑晓军、陈龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
永安市人民检察院指控：2014年6月，被告人黄某以需要公司商业宣传为由购买一套无线电发射设备，并由其编写公司商业宣传广告短信内容至无线电发射设备笔记本电脑内，由被告人陈某甲负责具体实施操作无线电发射设备，驾驶车牌号为闽G×××××车辆在永安市区使用该无线电发射设备发送公司商业广告短信，直至10月11日被永安市公安局查获。
经三明市无线电管理局出具闽经信明函（2014）17号对被告人使用的无线电发射设备进行检测，认定该发射设备为非法产品，并对移动运营商的正常业务造成干扰。经永安市公安局公共信息网络安全监察大队出具的永公（网监）勘（2014）006号电子证据勘验工作记录发现被告人使用无线电发射设备发送的短信内容为商业宣传广告，成功发送短信的条数为46332条，去除重复发送之后，保留成功发送短信条数为30454个唯一值。
对于以上指控，公诉机关提供了相应的证据，并认为被告人黄某、陈某甲非法使用“伪基站”发送宣传短信，干扰公用电信信息网络，危害公共安全，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款的规定，应以破坏公用电信设施罪分别追究其刑事责任。
被告人黄某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。
辩护人郑晓军对指控的罪名有异议，认为应当根据《中华人民共和国刑法修正案（九）》之规定以扰乱无线电管理秩序罪对被告人黄某定罪处罚，且被告人黄某犯罪情节较轻，具有自首、初犯、偶犯情节，请求对被告人黄某从轻处罚并适用缓刑。
被告人陈某甲对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。
辩护人陈龙同样认为应当以扰乱无线电管理秩序罪对被告人陈某甲定罪处罚，且被告人陈某甲系从犯，具有坦白、初犯、偶犯情节，请求对被告人陈某甲从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2014年6月，被告人黄某以需要公司商业宣传为由购买一套无线电发射设备，并由其编写公司商业宣传广告短信内容至无线电发射设备笔记本电脑内，由被告人陈某甲负责具体实施操作无线电发射设备，驾驶车牌号为闽G×××××车辆在永安市区使用该无线电发射设备发送公司商业广告短信，直至10月11日被永安市公安局查获。
经三明市无线电管理局出具闽经信明函（2014）17号对被告人使用的无线电发射设备进行检测，认定该发射设备为非法产品，并对移动运营商的正常业务造成干扰。经永安市公安局公共信息网络安全监察大队出具的永公（网监）勘（2014）006号电子证据勘验工作记录发现被告人使用无线电发射设备发送的短信内容为商业宣传广告，成功发送短信的条数为46332条，去除重复发送之后，保留成功发送短信条数为30454个唯一值。
另查明，2014年10月11日，永安市公安局刑侦大队接永安市移动公司报警称：其在对市区移动信号进行日常检测时发现永安市名流豪庭附近路段发生移动信号异常，疑似有人破坏公用电信设施。经民警出警核实，在永安市大榕树附近路段查获一辆车牌号为闽G×××××可疑车辆，民警当场抓获被告人陈某甲并在车内查获一套“伪基站”设备。2014年10月24日，被告人黄某主动到永安市公安局刑侦大队投案。案发后，公安机关现场扣押一辆三菱牌商务车，于2014年11月26日发还福建创世房产开发有限公司。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭举证、质证的下列证据予以证明：
1、户籍证明，证实：被告人黄某出生于1959年7月8日，被告人陈某甲出生于1981年10月23日，均符合刑事责任年龄条件。
2、违法犯罪经历查询情况表，证实：被告人黄某、陈某甲无违法犯罪记录。
3、到案经过，证实：2014年10月11日，永安市公安局刑侦大队接永安市移动公司工作人员报案称：其在对市区移动信号进行检测时发现永安市名流豪庭附近路段发生移动信号异常，疑似有人破坏公用电信设施。经民警出警核实，在永安市大榕树福建路段查获一辆车牌号为闽G×××××可疑车辆，民警当场查获车内有一套“伪基站”设备，抓获被告人陈某甲。2014年10月24日，被告人黄某主动永安市公安局投案。
4、搜查笔录及扣押清单，证实：侦查人员对被告人陈某甲作案使用的车辆（车牌号：闽G×××××）进行搜查，从被告人陈某甲作案使用的闽G×××××黑色轿车内的后排座位搜查到：1、联想笔记本电脑一台（黑色）；2、风航蓄电池一个；3、索尔交流电器一个；4、铝制铁盒一个。当场对搜查到的物品及商务轿车（车牌号：闽G×××××）进行扣押。
5、发还清单，证实：扣押的三菱商务车（车牌号：闽G×××××）已发还。
6、内资企业登记基本情况表，证实：福建世创房产开发有限公司的基本情况，其中被告人黄某为该公司的董事之一。
7、关于永安市伪基站情况报告，证实：该“伪基站”的危害及辖区影响情况。
8、证人张某甲的证言，证实：其在福建创世房产开发有限公司担任出纳和按揭员工作，其今天是坐我们公司的车到永安市大榕树附近的建设银行拿材料，车是一部三菱越野车，车牌号为闽G×××××，车上安有一个发射短信的设备，放在车的最后座上，其有听司机陈某甲说是用来发本公司的房产的优惠活动的短信信息广告，这个设备应该放了有两个月左右，其不知道平时这个设备是谁操作的，其坐在车上的时候没有看到有人操作，其只是坐这个车子出去办事情而已。
9、证人洪某的证言，证实：其在永安市名流豪庭房产有限公司工作，是公司副总经理，陈某甲是本公司的员工，他是公司的驾驶员，驾驶的车辆是闽G×××××，其只知道陈某甲是公司的驾驶员，其他的不知道，黄某是公司的总经理，福州人，其不知道他现在在哪里。
10、证人邓某的证言，证实：其的家庭住址就是在永安市燕北名流豪庭附近的住宅区，152××××1061是其本人使用的，187××××5221是其婆婆使用的，其的手机识别码是460022598036484，大约2014年8月左右，其有收到名流豪庭房地产公司发送的广告信信，短信内容主要就是推销名流豪庭住宅销售信息的内容，具体内容记不清楚了，收到短信的时候会感觉手机信号出现短暂的中断，时间大约只有几秒钟。
11、证人刘某的证言，证实：其的手机号码是150××××2590，手机识别码是460023590184377，大概在2014年6月至9月，其有收到名流豪庭房地产推销广告信信，主要短信内容是推销名流豪庭住宅销售信息的内容，具体内容记不清了，一般看见短信的内容是广告信息，其就会直接删除，都没有保存，收到短信的时候有没有造成通讯中断，其没有在意。
12、证人汪某的证言，证实：134××××7290这个号码是其本人使用，但是登记的信息是其老婆，其这个号码的手机识别码是460020598007011。其有收到名流豪庭房地产推销广告信息，主要短信内容是推销名流豪庭住宅销售信息的内容，具体时间及内容记不清了。这些短信其都没有保存，因为其看见是广告短信都是直接删除的，收到短信前后期间，能否正常通讯这方面其没有在意。
13、证人陈某乙的证言，证实：187××××9520这个号码一直是其在使用，其的手机识别码为4600027598239069，2014年6月至9月当时有收到推销房地产的广告信息，具体什么内容忘记了，当时接收的短信没有保存，收到短息前后期间，能否正常通讯，没有留意。
14、证人张某乙的证言，证实：2014年9月27日至10月9日，移动公司陆续收到客户关于投诉本公司网络不能正常使用的投诉，移动公司从今年9月20日就发现永安市区的通讯网络出现异常，意思就是说有人使用“伪基站”发送短信影响本公司的正常通讯网络。“伪基站”就是假基站，它是通过短信群发器、短信发信机等相关设备能够搜取到以其为中心一定范围内的手机卡信息，通过伪装成运营商的基站，任意冒用他人手机号码强行向用户手机发送诈骗、广告推销等信息，这样受到影响的用户就不使用本公司的通讯网络，会出现信号屏蔽，这个是法律明确禁止的。“伪基站”的使用造成移动公司客户的网络出现短暂屏蔽，大致8-12秒，同时造成移动公司区域网络的堵塞及接通率的下降。
15、被告人黄某的供述与辩解，证实：2014年6月的一天，其的电话（号码：139××××8058）接到一个陌生电话，对方自称是销售短信群发器的工作人员，问其需不需要购买短信群发器，还跟其说这个设备的性能和功能，并就答应将设备先寄给本公司试用，到时候如果觉得设备好用再付款，因为这段时间商品房销售情况非常糟糕，其也很头痛，其就觉得购买一个这个设备比较好用，可能对房屋的销售有作用，就答应对方，先拿来试用一下。没有几天，对方就通过邮寄的方式，将这套短信群发器寄给本公司了，其就按照对方介绍的功能操作，试用了一个星期，其觉得还可以，设备操作也比较简单，等到对方再次主动和其联系时，其就表示要向对方购买这套设备，对方就说他们会当面找其算钱。过了几天，一个中年男子到其公司找其，并自称是之前和其联系购买短信群发器的销售人员，对方自称小林，我们坐下来聊了一下，对方就对其说要购买这套设备的费用需要现金结算，这套设备的价格是人民币21000元，其就拿了现金21000元给对方，小林就走了，之后我们就没有再联系了。其当时是负责永安市名流豪庭房地产公司的一切事务，其当时一个人就觉得购买这套无线设备。
“小林”教其使用“伪基站”这套设备之后，其就自己操作，要求销售部的工作人员把近期本公司的销售信息给其，其把相应的内容编写到笔记本电脑的操作软件上，大约是2014年6月下旬，其就叫本公司的驾驶员陈某甲把这套设备放到公司闽G×××××的商务车车上，并要求他每天上班时间将“伪基站”设备打开，接着就开车到永安市区发布，这样车子经过的地方就会有人收到本公司发送的短信，一直到2014年的10月11日被永安市公安局查获。
16、被告人陈某甲的供述与辩解，证实：2014年6月26日，本公司的领导黄某拿了一台“伪基站”的设备绐其，并且对其说电脑里面的短信内容和程序都设置好了，之后他就教其如何使用设备，还要求其每天要把充好电的蓄电池装到车上的后排座位，接着安装好蓄电池的电源，打开电脑电源并登录发送短信的软件，按照公司的要求选择已经编辑好的短信内容发送，这样“伪基站”自动运行给别人发送短信了，再其就开着闽G×××××小车在永安市区逛，这样边上的人就可以收到本公司发送的短信。
其是2014年6月26日开始开车出来发短信的，平时都是周一到周五有出来发送，周六周日正常休息，发送的主要是本公司的销售房产信息，本公司不可以不通过正规渠道而擅自使用“伪基站”发送短信，黄某叫其这样做，其就按照他的指示操作了。
17、三明市无线电管理局关于无线电（GSM）发射设备检测认定书（闽经信明函（2014）号）及无线电发射设备委托测试测试报告，证实：永安市公安局刑侦大队送检的发射设备的工作频段与现有移动通信运营商（中国移动、中国联通）GSM基站下行工作频段相同，其在实效发射时，将对一定范围内的移动通信运营商（中国移动、中国联通）的正常业务造成干扰。
另外，通过开机试验，观察到该无线电发射设备会强行占用移动基站频率发射信号，进而与发射有效范围内的移动用户手机建立连接并发送短信，迫使移动用户手机与正常的移动通信网络之间的连接中断。
18、永安市公安局永公（网监）勘（2014）006号电子证据勘验工作记录及笔记本电脑电脑勘验数据，证实：2014年6月26日8时40分至2014年9月20日9时54分期间，该GSMS的软件共发送达18次业务，发送短信内容为“名流豪庭住宅清盘，现推开发商珍藏五套特价可享免税！限时抢购！18层以下一口价4850元／平方欢迎抢购抢购热线：0598-3865999”等信息，成功发送短信条数合计46332条。
另外电脑硬盘上的GSMS软件业务界面上有16个业务名称与陈某甲电脑桌面上的16个TXT格式文档的文件名的前半部分一一对应，这16个TXT格式文档应为该案件中陈某甲分16次使用该软件向周边手机成功发送短信业务短信时，对接受信息的手机的国际移送用户识别码（IMSI）所做的记录统计，通过对所存储的国际移动用户识别码（IMSI）进行计算，发现这些手机串中有15878个重复值，除去重复值之后，保留30454个唯一值。
对于辩护人郑晓军提出的关于对指控的罪名有异议，认为应当根据《中华人民共和国刑法修正案（九）》之规定以扰乱无线电管理秩序罪对被告人黄某定罪处罚的辩护意见。经查，关于本案的定性，辩护人提出，应当以《中华人民共和国刑法修正案（九）》第三十条修订后的《刑法》第二百八十八条“扰乱无线电通讯管理秩序罪”对被告人黄某定罪处罚。公诉机关认为，被告人黄某的行为同时构成破坏公用电信设施罪与扰乱无线电通讯管理秩序罪，属于想象竞合犯，应当从一重处，以破坏公用电信设施罪对其定罪处罚。本院认为，破坏公用电信设施罪与扰乱无线电通讯管理秩序罪的主体均为一般主体，主观方面均为故意。两罪的区别主要表现在客体和客观方面：客体上，破坏公用电信设施罪的客体为通讯方面的安全，扰乱无线电通讯管理秩序罪为国家对无线电通讯的管理秩序；客观方面，根据2005年1月11日最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，破坏公用电信设施罪的危害行为应表现为，采用截断电信线路、损毁通讯设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，即表现为直接针对公用电信设施的故意破坏行为；而扰乱无线电通讯管理秩序罪表现为违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站）或擅自使用无线电频率，情节严重，其并非直接针对公用电信设施本身进行破坏，而是通过干扰无线通讯网络对公用电信产生影响，对公用电信设施本身并不会产生损害。结合被告人黄某所实施的客观行为及“伪基站”设备的工作原理来分析，其犯罪行为对公用电信设施本身并未产生危害，侵犯的客体仅为国家对无线电通讯管理秩序，且情节严重，应以扰乱无线电通讯管理秩序罪对其请罪量刑。被告人黄某的辩护人提出的理由成立，予以采纳。公诉机关指控的罪名不当，应予纠正。
对于辩护人郑晓军提出的关于对被告人黄某犯罪情节较轻，具有自首、初犯、偶犯情节的辩护意见。经查，2014年10月24日被告人黄某主动到永安市公安局刑侦大队投案。被告人黄某的辩护人提出的理由成立，予以采纳。
对于辩护人陈龙提出的关于对指控的罪名有异议，认为应当根据《中华人民共和国刑法修正案（九）》之规定以扰乱无线电管理秩序罪对被告人黄某定罪处罚的辩护意见。经查，关于本案的定性，辩护人提出，应当以《中华人民共和国刑法修正案（九）》第三十条修订后的《刑法》第二百八十八条“扰乱无线电通讯管理秩序罪”对被告人陈某甲定罪处罚。公诉机关认为，被告人陈某甲的行为同时构成破坏公用电信设施罪与扰乱无线电通讯管理秩序罪，属于想象竞合犯，应当从一重处，以破坏公用电信设施罪对其定罪处罚。本院认为，破坏公用电信设施罪与扰乱无线电通讯管理秩序罪的主体均为一般主体，主观方面均为故意。两罪的区别主要表现在客体和客观方面：客体上，破坏公用电信设施罪的客体为通讯方面的安全，扰乱无线电通讯管理秩序罪为国家对无线电通讯的管理秩序；客观方面，根据2005年1月11日最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，破坏公用电信设施罪的危害行为应表现为，采用截断电信线路、损毁通讯设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，即表现为直接针对公用电信设施的故意破坏行为；而扰乱无线电通讯管理秩序罪表现为违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站）或擅自使用无线电频率，情节严重，其并非直接针对公用电信设施本身进行破坏，而是通过干扰无线通讯网络对公用电信产生影响，对公用电信设施本身并不会产生损害。结合被告人陈某甲所实施的客观行为及“伪基站”设备的工作原理来分析，其犯罪行为对公用电信设施本身并未产生危害，侵犯的客体仅为国家对无线电通讯管理秩序，且情节严重，应以扰乱无线电通讯管理秩序罪对其请罪量刑。被告人陈某甲的辩护人提出的理由成立，予以采纳。公诉机关指控的罪名不当，应予纠正。
对于辩护人陈龙提出的关于对被告人陈某甲系从犯，具有坦白、初犯、偶犯情节的辩护意见。经查，被告人陈某甲系公司雇佣的工作人员，被告人陈某甲驾驶载有“伪基站”的车辆，属履职行为。被告人陈某甲的辩护人提出的理由成立，予以采纳。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人黄某、陈某甲违反国家规定，擅自设置、使用无线电台，使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重，妨害了社会管理秩序，其行为均已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。系共同犯罪。被告人黄某、陈某甲庭审中当庭自愿认罪，认罪态度较好，有一定的悔罪表现，可从轻处罚，对其适用缓刑不致再危害社会。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款、第十二款第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第七十六条之规定，判决如下：
一、被告人黄某犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元（罚金已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正）。
二、被告人陈某甲犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处拘役六个月，缓刑九个月，并处罚金人民币2000元（罚金已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正）。
三、在案扣押的联想牌笔记本电脑一台、索尔牌交流充电器一个、风航蓄电池一个及日本制造铝制铁盒一个，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 陈卢杰
审 判 员 刘 珊
人民陪审员 邓燕萍
二〇一六年四月五日
书 记 员 刘舒宇