新疆生产建设兵团第三师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵03民终87号
上诉人（原审被告）：杨某某，女，1987年2月2日出生，汉族，喀什巴铁酒店管理有限公司工作人员，现住喀什市。
委托诉讼代理人：李慧娥，新疆驼铃律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鄂某某，男，1985年7月8日出生，汉族，中华联合财产保险股份有限公司喀什中心公司四十五团支公司职员，现住该团。
委托诉讼代理人：汤治国，新疆诚丹律师事务所律师。
上诉人杨某某因与被上诉人鄂某某离婚纠纷一案，不服新疆生产建设兵团喀什垦区人民法院于2017年6月6日作出（2017）兵0301民初147号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月4日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨某某及其委托诉讼代理人李慧娥、被上诉人鄂某某及其委托诉讼代理人汤治国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杨某某的上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项、第四项、第五项判决内容，依法改判。事实及理由：一、婚生子鄂某轩应由上诉人杨某某抚养，被上诉人鄂某某每月负担子女抚养费1000元。鄂某轩年龄尚小，出生后一直随杨某某生活，杨某某的父母帮忙照顾较多，杨某某甚至从医院辞职专职带鄂某轩，杨某某为赚取子女生活费到喀什市打工期间，子女由其父母代为照管，经常与子女通电话关心教育子女。鄂某某无自己的房产，近一年来没有负担过子女的生活费，投资失败，收入较低，没有抚养子女的能力。二、探望子女期限及时间不合理。一审法院判决杨某某在寒暑假期间探望子女共30天，每天不超过10小时，侵害了杨某某的探望权。杨某某的子女需要更多母亲的探望陪伴以适应新的生活。三、被上诉人鄂某某转移夫妻共同财产，应不分或少分夫妻共同财产。鄂某某的20万元流出资金无法作出合理解释，鄂某某应就该款的用途及去向举证，而不是由杨某某举证证明。鄂某某分得24000元债权，却无期限限制，导致判决无法执行。
被上诉人鄂某某及其委托诉讼代理人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。一审判决已考虑到有利于子女健康成长原则，对该判决第三项鄂某某进行补充，上诉人杨某某可以随时对儿子进行探视，鄂某某将会积极予以配合。
原告鄂某某向一审法院起诉请求：1.判令解除原告鄂某某与被告杨某某的婚姻关系。2.婚生子鄂某轩由鄂某某抚养，抚养费自理，并保证杨某某有合法的探视权。3.共同债务14万由鄂某某、杨某某共同承担。4.诉讼费由鄂某某、杨某某共同承担。
一审法院认定事实：2011年年底，原告鄂某某与被告杨某某经他人介绍相识。2012年5月，双方在新疆生产建设兵团第三师四十五团（以下简称四十五团）民政科领取结婚登记手续。同年11月20日生育一子取名鄂某轩，现就读于四十五团中心双语幼儿园中班。婚后，原、被告因家庭琐事时常发生纠纷，被告就带子回娘家居住。2016年6月，原、被告因家庭琐事再次发生纠纷，被告带子回娘家居住，分居至今。
另查明，原告鄂某某与被告杨某某婚姻关系存续期间，原告与他人合伙投资木炭厂，享有债权48000元。原告与他人合伙投资组建鑫源物业服务有限公司，享有债权140000元。原告所属的农业银行卡尾号为7712账户余额为3155.52元、尾号为5272的账户余额为9953.50元，计银行存款现有余额13109.02元。
一审法院认定上述事实的证据有：原告鄂某某提交的结婚证两本，户口簿一份，证明一份，购房收据一份，四十五团第一双语幼儿园电子数据一份，证人鄂某某、张某某、周某某的证言。被告杨某某提交的合伙协议一份，借条一份，接出警登记表和原告书写的便条各一份，证人张某某1、杨某某的证人证言，原告工资花名册及原告银行存款交易记录务一份。对被告杨某某提供的工资收入证明一份，接出警登记表和原告书写的便条各一份，证人白某某、谢某某、闫某某的证言，不予确认。
一审法院认为，合法的婚姻关系应受到保护，原告鄂某某要求离婚，被告杨某某同意离婚，依法应予准许。双方当事人对本案的争议焦点是：一、婚生子鄂某轩监护权的归属；二夫妻共同财产的具体数额及分割。针对争议焦点一：原告鄂某某与被告杨某某作为婚生子鄂某轩的法定监护人，双方均坚持要求婚生子随已共同生活，体现了双方对子女诚挚的关爱之心，同时也体现了为人父母的责任心。但是，在孩子的抚养、教育方面理应亲力亲为，负有当然的抚养与教育职责。夫妻双方因家庭琐事出现矛盾后，应理性面对，解决问题。而不是将孩子长期交其外祖父母代为抚养。祖父母或外祖父母在条件允许的情况下可以暂时帮忙照看，为此，原、被告双方在对孩子的关爱及身心健康方面均负有一定的责任。原告有稳定的工作和居住条件，有较高收入，婚生子鄂某轩随被告父母居住时间较长，被告虽有一定的收入，但目前缺乏稳定的居住条件，原、被告父母都表示在原、被告离婚后可以帮其子女照看外孙或孙子。根据孩子和年龄、性别、及目前的教育条件，从方便生活和更有利于孩子健康成长的角度考虑，孩子随原告共同生活更为合适，依据原告放弃要求被告支付抚养费的诉求，依法应予准许。关于探望权的问题，被告作为孩子的母亲理应享有探望权，根据孩子的年龄，受教育的条件，酌情予以处理，今后随着孩子年龄的增长，考虑孩子的意愿，双方可另行解决。针对争议焦点二：被告对原告与他人合伙投资木炭厂，享有债权48000元。原告与他人合伙投资组建鑫源物业服务有限公司，享有债权140000元。原告所属的农业银行卡尾号为7712账户余额为3155.52元、尾号为5272的账户余额为9953.50元，计银行存款现有余额13109.02元，无异议，予以确认。关于原告是否向其父亲借款140000元的债务问题。原告提供了证人鄂某刚的证人证言、借条和银行交易记录，结合证人周某某证人证言，可以认定原告向其父亲借款确系发生在原、被告婚姻关系存续期间及合伙投资的这一事实，且被告也未能提供其他证据证明借款不实的依据，故被告不认可这一债务的辩解理由，不予支持。被告依法享有分割债权的权利，如被告分割债权140000元，理应承担140000元的债务，为了便于资金的管理及合伙期间合伙人的稳定性，债权、债务归一人进行管理较为合理，即归原告所有。但是，原告入伙于鑫源物业所产生的利润，被告应享有分割的权利。该权利只有待鑫源物业的诉求结束后再行解决更为妥当。关于原告所属的银行交易明细问题。一审法院依被告申请，查询了原告的银行记录，自2017年1月起至5月18日止，原告银行往来资金流动量大，被告只计算流出账目，未计算流入账目，结合查询余额结果，原告所述的拆借资金的解释较为合理，且被告也未能提供证据证明原告有转移财产的其他证据。为此，被告这一辩解理由，不予支持；关于案外人梁某某借款80000元的这一事实。依据原告银行交易明细可以看出，案外人梁某某已于2017年1月4日、5日归还于原告，为此被告要求分割这一债权的诉求，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条第三款、第三十七条第二款、第三十八条第二款、第三十九条第一款之规定，判决：一、准许原告鄂某某与被告杨某某离婚;二、婚生子鄂某轩随原告鄂某某共同生活，抚养费自理;三、被告杨某某享有探视权。自本判决生效之日起于婚生子鄂某轩每年的寒、暑假第二个星期一上午10时起连续探视15天至下午20时止，由被告自行到原告鄂某某处接送，原告应予配合，接送地点如有变动，双方另行协商;四、夫妻共同财产：张某某所欠48000元的债权，被告杨某某应分得24000元的债权;五、原告鄂某某银行存款13109.02元，被告杨某某应分得6555元，此款于本判决书生效之日三日内给付被告杨某某;六、夫妻共同债务：欠鄂某刚140000元的债务与原告鄂某某入伙鑫源物业公司的债权140000元，归原告鄂某某所有，原告在鑫源物业公司应分得的利润，被告杨某某应享有分割一半的权利。被告在鑫源物业公司的诉求结束后可另案起诉。一审判决书发生法律效力前，当事人不得另行结婚。如原告鄂某某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费75元（已减半收取），由原告鄂某某负担。
本院二审期间，上诉人杨某某、被上诉人鄂某某围绕上诉请求及答辩意见，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。（一）上诉人杨某某提交的证据有：1.工资证明一份以证明，对一审证据进行补强，杨某某有稳定的工资收入，有抚养孩子的能力。2.租房合同一份，该证据是新的证据证明，杨某某已经安排好了固定的居所，将亲自照顾孩子，更有利于孩子的健康成长。3.医院诊断和病例以证明，自2014年开始到2017年6月26日止，杨某某患有原发性甲状腺功能减退症，一直没有治愈，导致今后生育的几率很小。杨某某重点说明一审出示的证据有：鄂某某书写的便条一份以证明，鄂某某只顾玩游戏，不理家务，缺乏管控情绪的能力，若孩子归其抚养，将损害孩子的身心健康。被上诉人鄂某某的质证意见是：对杨某某提交证据1、2的真实性、合法性、关联性均不予认可，对证据3的真实性认可。鄂某某及其委托诉讼代理人提出，该证据不属于新证据范畴，关于工资证明与杨某某在第一审中提供的工资证明相互矛盾，一审证据的工资数额与本分工资证明不一致，如果该工资证明属实，杨某某应当提供本单位的工资条和五险的相关证明，所以该份证据不予认可。关于租房合同，该证据明显有造假嫌疑，根据法庭进行核实上诉人身份的程序，杨某某陈述现住银瑞林酒店员工宿舍，如果杨某某自2017年8月17日租住该房屋，那么其住址应当是阳光小区，此外租房合同中该房屋地址不明确、没有明确的房源。关于喀什地区第一人民医院诊断证明书，对该证据合法性、关联性不予认可，该证据中最后一次诊断病史记录在2015年3月4日，而诊断证明产生于2017年6月29日，事隔两年三个月出具该份证明，没有事实依据，诊断证明应当以当年度的诊断记录为基础。该门诊病历没有医院加盖的公章，也没有医生完整的签名。对于关联性不予认可的理由是，该诊断证明书并没有诊断甲状腺功能减退的具体的程度，甲状腺功能减退的具体程度分为较轻、轻、严重，鄂某某方也进行了网络查询，甲状腺功能减退并不导致无法生育，所以对该份证据也不予认可。鄂某某经辨认该便条，否认该便条上的签名是其本人书写，对该便条的真实性、关联性不予认可。（二）被上诉人鄂某某提交的证据有：喀什垦区公安局四十五团派出所出具的接处警情况登记表一份以证明，杨某某并没有尽到抚养子女的义务，杨某某没有尽到配合鄂某某探视子女的义务，杨某某的行为严重影响子女的健康成长。杨某某及其委托诉讼代理人对该证据的真实性、合法性认可，关联性不予认可，杨某某提出，确实发生过争执，孩子抚养权未落实之前，鄂某某带着其亲属，一起到杨某某父母家里面抢孩子，从而发生争执，该证据证明如果孩子由鄂某某抚养，反而不利于孩子的健康成长。
二审认证认为，对于杨某某提交的证据1、2，即工资证明、租房合同一份，被上诉人鄂某某虽对该证据有异议，但未能提供相关证据证实其异议成立，对鄂某某的此项质证意见，不予采纳，杨某某提交的该证据符合证据采信标准，予以确认。对证据3，即医院诊断和病历，鄂某某对杨某某提交的证据3有异议。该门诊病历没有医院的公章，医生的签名不完整，诊断证明书并没有诊断甲状腺功能减退的具体的程度，没有相关证据证实杨某某的病情与今后的不孕不育存在必然联系，故对上述的证据的真实性及关联性，不予确认。对杨某某二审重点说明的便条，鄂某某否认该便条的签名，但未能进一步提供相关证据证实其主张的事实存在，鄂某某的异议不成立，不予采纳，但杨某某提交的该证据系电子数据，无相关证据与之相互印证，该证据不具有真实性，不予确认。对被上诉人鄂某某提交的喀什垦区公安局四十五团派出所出具的接处警情况登记表一份，上诉人杨某某对该证据的关联性不予认可，本案在一审尚未生效期间，鄂某某提交的该证据不足以证明其主张的杨某某不履行抚养子女义务，不履行探视子女配合义务的事实，该证据与其主张的待证事实，不具有关联性，不予确认。除此以外，二审采信证据与一审一致。
二审查明事实与一审一致。
另查明，2017年8月17日至2018年8月17日期间，上诉人杨某某以每月600元的租金，承租喀什市阳光小区某区某栋某单元某室房屋一套。上诉人在喀什银瑞林酒店工作，工资收入为月工资4000元。
本院认为，上诉人杨某某、被上诉人鄂某某对双方离婚的判决事项均未涉及，一审认定鄂某某要求离婚，杨某某同意离婚，一审依法予以准许双方离婚符合法律规定。本案二审争议的焦点问题是：上诉人杨某某与被上诉人鄂某某的婚生子鄂某轩是否由杨某某抚养为宜。
对于上诉人杨某某要求婚生子女鄂某轩由其抚养的上诉请求，综合本案实际，一审判决将子女抚养权判归被上诉人鄂某某，目前子女仍与杨某某父母共同生活。参照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条的规定：“对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；（4）父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。”杨某某与鄂某某生育的子女鄂某轩年龄尚小，随杨某某生活较多，杨某某到喀什市打工期间，子女由杨某某父母代为照管，杨某某经常通电话关心教育子女。鄂某某无登记的房产，近一年来负担子女的生活费较少。故综合本案实际，一审判决子女鄂某轩由鄂某某抚养不当，子女由杨某某抚养更符合本案实际。关于子女抚养费问题。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例”之规定。参照上述规定，酌定鄂某轩的抚养费为每月800元。杨某某关于子女抚养费超出每月800元的部分，与本地实际情况不符，不予支持。至于鄂某某是否转移了夫妻共同财产，是否应少分或不分财产的问题，因杨小某某提供的证据不足以证实其主张的事实，杨某某的此项上诉请求，缺乏事实依据，不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但判决上诉人杨某某与被上诉人鄂某某的婚生子女鄂某轩由鄂某某抚养不符合本案实际，二审予以改判。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条第三款、第三十七条第二款、第三十八条第二款、第三十九条第一款、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团喀什垦区人民法院（2017）兵0301民初147号民事判决书第一项、第四项、第五项、第六项及一审诉讼费负担部分，即：一、准许原告鄂某某与被告杨某某离婚；四、夫妻共同财产：张某某所欠48000元的债权，被告杨某某应分得24000元的债权；五、原告鄂某某银行存款13109.02元，被告杨某某应分得6555元，此款于本判决书生效之日三日内给付被告杨某某；六、夫妻共同债务：欠鄂某刚140000元的债务与原告鄂某某入伙鑫源物业公司的债权140000元，归原告鄂某某所有，原告在鑫源物业公司应分得的利润，被告杨某某应享有分割一半的权利。被告在鑫源物业公司的诉求结束后可另案起诉。一审案件受理费75元（已减半收取），由原告鄂某某负担。
二、撤销新疆生产建设兵团喀什垦区人民法院（2017）兵0301民初147号民事判决书第二项、第三项，即：二、婚生子鄂某轩随鄂某某共同生活，抚养费自理；三、杨某某享有探视权。自一审判决生效之日起于婚生子鄂某轩每年的寒、暑假第二个星期一上午10时起连续探视15天至下午20时止，由杨某某自行到鄂某某处接送，鄂某某应予配合，接送地点如有变动，双方另行协商。
三、上诉人杨某某与被上诉人鄂某某婚生子女鄂某轩由上诉人杨某某抚养，被上诉人鄂某某每月给付子女抚养费800元（从2017年10月开始计算至鄂某轩年满18周岁）；鄂某轩独立生活后随父随母由其自选。被上诉人鄂某某对子女鄂某轩享有探望权，每月在周末两次探视，上诉人杨某某有协助探望的义务。
二审案件受理费150元，由上诉人杨某某负担100元，被上诉人鄂某某负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 王 新 巍
审判员 褚 彩 霞
审判员 麦麦提艾力·艾则孜
二〇一七年九月二十五日
书记员 刘 廷 阳