浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙07民终1545号上诉人（原审原告）：纪庆平，女，1983年4月16日出生，汉族，住浙江省金华市。委托诉讼代理人：ＸＸ，浙江畅想律师事务所律师。委托诉讼代理人：储妍，浙江畅想律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：浙江涵碧紫金实业发展有限公司，住所地浙江省金华市金东区李渔东路南侧政和街东侧。法定代表人：孟红忠，执行董事。委托诉讼代理人：张如德，公司员工。委托诉讼代理人：ＸＸ斌，公司员工。上诉人纪庆平、上诉人浙江涵碧紫金实业发展有限公司（以下简称紫金公司）因商品房销售合同纠纷一案，均不服浙江省金华市金东区人民法院（2017）浙0703民初1299号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2018年3月29日公开开庭进行了审理。上诉人纪庆平的委托诉讼代理人ＸＸ、上诉人紫金公司的委托诉讼代理人张如德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。纪庆平上诉请求：依法改判，支持其一审全部诉讼请求，上诉费用由紫金公司承担。事实和理由：一、违约金应按日万分之一计算，原审酌定按日万分之零点七计算两项违约金，没有依据。1、《商品房买卖合同》第九条、第十六条约定的违约金，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，双方均应严格按约履行。人民法院调整违约金的前提条件，一是合同约定的违约金过高，一是当事人提出适当减少违约金的请求。而本案合同约定按已付房款总额的日万分之一计算违约金，低于中国人民银行同期同档次逾期贷款利率，不属于违约金过高的情形。一审中紫金公司未作答辩、未提交证据，没有提出适当减少违约金的请求。一审法院主动为紫金公司减少违约金，适用法律错误，无形中成为案件的第三方当事人，而不是中立的裁判者。法院不应支持紫金公司拒不到庭应诉的行为。2、其未按约付清房款的行为，没有违反《商品房买卖合同》第七条的约定。第一，第七条约定的是买房人办理贷款手续的期限，不是实际付款期限，实际付款应当考虑紫金公司履行义务和商业银行审批贷款情况。紫金公司明知该期限内买房人不可能完成办理贷款手续，故意设置陷阱。第二，第七条约定买房人向相应的银行和公积金部门提交贷款资料，办理贷款。其中“相应的银行”是一个不明确的概念，不能作为一方违约的依据。哪些银行可以贷款，是由紫金公司决定的，只有紫金公司与商业银行签署贷款合作（担保）协议后，告知可以办理按揭贷款的商业银行目录，买房人才能在商业银行办理按揭贷款。本案中，双方签订《商品房买卖合同》后，紫金公司没有与商业银行签署贷款合作（担保）协议，也没有告知其哪些银行可以贷款，导致其无法办理贷款手续。第三，根据《中国人民银行业监督管理委员会关于加强商业性房地产信贷管理的通知》，商业银行只有在涉案房屋主体结构封顶的情况下，才能办理并发放贷款。而紫金公司建造的房屋没有在《商品房买卖合同》签订后14天内达到主体结构封顶的条件，导致其无法在约定期限内办理贷款手续。且紫金公司有义务通知其办理贷款，其未接到通知前，不存在逾期办理贷款的行为。即使其在约定期限内办理贷款手续，因不符合结构封顶的放款条件，紫金公司也无法收到贷款。二、逾期交房违约金应当计算至其实际收房之日。原审对其提供的证据《整改单》的真实性予以认定，紫金公司认可涉案房屋在2016年9月1日尚需整改。根据《商品房买卖合同》附件八补充协议约定，如双方协商整改的，紫金公司在整改后通知买房人交房。而整改后紫金公司没有通知其交房，故2016年9月1日不能视为已经交付。紫金公司要求其签署协议书，放弃部分违约金权利，故意设置交付障碍，导致没有完成交房。逾期交房违约金应当计算至其实际收房之日。三、逾期办证违约金应当计算至紫金公司向其交付土地使用权证书和房屋所有权证书之日止。原审以紫金公司取得房屋初始登记证书之日作为逾期办证违约金的截止之日，违背了《商品房买卖合同》第十六条的约定，也与“本院认为”阐述的观点不符。紫金公司取得权属证书后，应当通知买房人接受权属证书。按照原审判决，紫金公司不交付权属证据，也不用承担违约责任，免除了紫金公司交付权属证书的义务，买房人将永远无法取得初始登记的权属证书。请求二审法院予以保障。紫金公司上诉请求：撤销原判，发回重审或者改判驳回纪庆平的诉讼请求，一、二审诉讼费用由纪庆平承担。事实和理由：一、纪庆平违约在先，应当依法承担违约责任。根据《商品房买卖合同》第七条的约定，买受人承诺在合同签订之日起10个工作日内向银行或公积金中心提交完备的贷款申请资料，在合同签订之日起14日内签妥办理贷款手续须由买受人签署的文件，缴纳办理贷款所需费用，买受人未能实际获得批准或未获得足额批准的，同意按时以现金补足。纪庆平未能按照合同约定，按时提交完备的贷款申请资料，也未按时签妥办理贷款所需的文件，未按时办理按揭贷款申请手续并缴纳费用，违约在先，应承担违约责任。二、紫金公司不应承担逾期交房违约金。根据《商品房买卖合同》第十条第2项约定，买房人未按合同约定支付房价款、违约金¨¨¨，出卖人不承担延期交房违约责任。因纪庆平未按时办理按揭贷款申请手续，且未以现金及时补足，违约在先，紫金公司无需承担逾期交房的违约责任。三、纪庆平的违约给紫金公司造成了严重损失，应当依法赔偿。包括A区38户业主在内的295户购房业主，直至2014年12月1日仍未支付购房款，导致紫金公司不能收取2.46亿元购房款并支付1.38亿元工程款而停工，给紫金公司造成了超过3.317亿元的损失。紫金公司保留就该部分损失要求赔偿的权利。四、纪庆平主张的违约金与实际损失不符，应依法调减。纪庆平主张的两项违约金数额远远超过了实际损失，且主要因为纪庆平逾期支付购房款导致工程进度慢于预期，应由纪庆平承担70%的责任。五、紫金公司以实际行为对纪庆平进行了补偿。紫金公司恢复施工后，在A区基本具备交付条件的基础上，增加投资三四千万元，平均每套房屋增加投入约十万元，业主的房屋价值获得较大提升，故无需再向业主承担逾期交房和逾期办证的违约责任。六、涉案项目原系烂尾工程，在两级政府的协调和信托资金的支持下才获得重组并恢复施工。重组时业主的唯一条件是希望能够得到房屋。现在虽然重组成功，但项目不具备盈利能力，希望法院依法慎重处理。针对纪庆平的上诉意见，紫金公司答辩认为：坚持其公司的上诉意见。补充：1、原审法院在认定纪庆平办理贷款手续迟延这一违约事实的基础上，仅仅按照双方过错程度确定了一个比例，没有根据合同第七条、第八条的约定扣除纪庆平应当支付给紫金公司的违约金。2、一审中我方收到的证据材料只有《商品房买卖合同》和《交房通知书》，没有收到其他诉讼材料。对整改单的真实性无法确认。针对紫金公司的上诉意见，纪庆平答辩认为：坚持上诉意见。补充：1、《商品房买卖合同》第十条第二项约定是指因买受人违约而导致交房延迟的情形紫金公司才能免责，本案是因紫金公司资金问题导致违约，不能据此免责。2、紫金公司从拿地开始就巨额负债经营，从成立至今股东均是新华信托，从未进行任何组织变更，停工之后复工是紫金公司的基本义务，没有必要上升为社会问题。3、原审中紫金公司没有按合同第七条、第八条提出承担违约责任的诉求，纪庆平也没有违反任何合同约定。纪庆平向一审法院提起诉讼，诉请判令：1、被告紫金公司向原告支付逾期交房违约金41623.9元（暂算至2016年8月31日，此后按日万分之一继续算至实际交付之日止）；2、被告紫金公司向原告支付逾期交付权属证书违约金34325.6元（暂算至2016年8月31日止，此后按日万分之一继续算至权属证书交付之日止）；3、本案的诉讼费由紫金公司承担。一审法院认定事实：2013年8月22日，原告与被告紫金公司签订《商品房买卖合同》，购买被告开发的紫金湾A区03幢4单元401室房屋，总价款802001元。合同第七条约定，买受人应在《商品房买卖合同》签订当日支付首付款242001元，剩余房款560000元，买受人将通过商业银行贷款或公积金贷款方式支付。买受人承诺在《商品房买卖合同》签订之日起10个工作日内向相应的银行或公积金中心指定的银行提交完备的贷款申请资料，在《商品房买卖合同》签署之日起14日内签妥办理贷款手续须由买受人签署的一应要求文件，缴纳办理按揭贷款所需的费用。买受人的贷款申请未能及时获得批准或未获得足额批准的，买受人同意按时以现金补足；合同第九条、第十条约定，被告应于2015年3月31日前将符合交付条件的商品房交付原告使用，逾期交房超过60日后，原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已付房款万分之一的违约金；合同第十六条约定，被告负责办理土地使用权初始登记，取得《土地使用权证书》或土地使用权证明，被告负责申请该商品房所有权初始登记，取得该商品房《房屋所有权证》，被告承诺于2015年6月30日前取得前款规定的权属证书，交付给原告，被告不能在约定期限内交付权属证书，应自约定日期至实际交付权属证书之日止，按日向原告支付已交房款万分之一的违约金。另查明，被告未按约交房、交付权属证书；原告未按合同约定期限付清房款，延迟至2014年7月方付清全部房款；涉案商品房工程已于2016年8月31日通过竣工验收，原告于2016年9月1日前往被告处办理交房手续，后双方因违约金争议未导致未完成交房手续；涉案房屋已于2016年11月1日办理初始登记，取得初始登记权属证书；被告于2016年9月19日由金华市东辰房地产有限公司变更为浙江涵碧紫金实业发展有限公司。一审法院认为，原、被告之间签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示、合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。被告未按约交付房屋及权属证书，存在违约应承担相应的违约责任。原告主张被告按合同约定日万分之一分别计付逾期交房、逾期办证违约金。本案原告未按约履行付款义务，存在逾期付款行为，兼顾合同履行情况及双方当事人过错程度，酌定按日万分之零点七分别计付逾期交房、逾期办证违约金。对逾期交房违约金计付时间，涉案商品房工程已于2016年8月31日通过竣工验收，且通知原告于2016年9月1日前往被告处办理交房手续，原告称被告要求其签署放弃第十六条的违约金后方同意交房，对此原告并未提交证据予以证明，故违约金自2015年4月1日起计算至2016年9月1日止（计519天），计29137元。对逾期办证违约金，因涉案房屋已于2016年11月1日办理初始登记，故违约金应自2015年7月1日起计算至2016年11月1日止（计489天），计27452元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告浙江涵碧紫金实业发展有限公司于判决生效之日起十日内支付原告纪庆平逾期交房违约金29137元。二、被告浙江涵碧紫金实业发展有限公司于判决生效之日起十日内支付原告纪庆平逾期办证违约金27452元。如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告纪庆平的其他诉讼请求。一审案件受理费849元（已减半收取），由原告纪庆平负担217元，由被告浙江涵碧紫金实业发展有限公司负担632元。二审期间，纪庆平提交以下证据：一、金华市区住房公积金贷款业务——购商品房（期房保证），打印于金华住房公积金网，证明办理公积金贷款，必须提供已办理合同登记备案的购房合同原件及售房单位已与公积金中心签订《借款保证合同》的原件。二、《中国人民银行中国银行业监督管理委员会关于加强商业性房地产信贷管理的通知》，证明房屋结顶后才能贷款。三、录音录像光盘一份及相关文字材料，光盘是由吴晓华通过手机录音录像，地点在紫金湾售楼中心，证明紫金公司要求业主签署协议放弃违约金权利后才同意交房。紫金公司认为：对证据一的真实性有异议，紫金湾A区在交付时已取得预售许可证，具备在签约后立即办理备案这一条件。不存在纪庆平所说的抗辩理由。对证据二，2007年时出过这份文件，但此后国家陆续出台了几十次调整政策，不能以以前的文件作为客观事实。该通知注明的是银行发放贷款的时间，在此之前不影响申请人向银行提交完备的贷款申请资料。紫金湾A区在销售时已经具备了贷款条件，有多家银行在销售现场提供贷款咨询及办理相关事宜，一大部分业主及时办理了贷款手续。纪庆平提出的贷款不能办理属于主观认知错误，并非客观事实。对证据三，系当庭收到的材料，无法核实和提交相应的文件或者证据。对真实性有异议，在楼敏娜案件中该证据没有经过质证，且是调解结案。本次在诉的二十余起案件中有业主已经办理了交房手续，可以反证并非是紫金公司拒绝交房。录像材料中人员据代理人所知可能是物业公司的人员。楼敏娜是在双方调解以后因物业费问题又拖了一段时间才交房，钥匙是从物业公司处拿取的，所以并非是紫金公司拒绝交房。紫金公司提交以下证据：一、中国建筑一局（集团）有限公司起诉状一份复印件（2015年1月30日），二、0003停工前签约未全款到位客户明细一份（截至2014年12月1日），共同证明项目在停工前共有1.38亿元工程款未向总包支付，停工原因是因为2014年金华市房地产市场不景气，一大批业主拖延办理贷款手续导致开发商不能按时回收资金。纪庆平认为：对证据一的真实性无异议，但对证明目的不认可。总体说紫金公司从拍卖涉案项目土地开始就是欠超过7亿元以上的资金在经营。紫金公司注册资金只有1.7亿元，但是土地成本十几个亿，其将开发商停工责任推到业主身上是不客观的。对证据二，不属于证据，只是紫金公司的陈述。为何有这么多业主没有贷款，根据生活经验是不可能的，实际情况是签署了合同以后客观上不能进行贷款，之后就发生了停工的情况。本院综合认定如下：对纪庆平提交的证据一、二的真实性可予认定，证据二系2007年9月27日发布，此后房地产调控政策有过多次调整，故对其关联性不予确认。纪庆平提交的证据三，反映了双方在交接房过程中所起的争议，视频中工作人员述及“你们跟上面商量¨¨¨”，鉴于部分业主未签署承诺书也收取了房屋，故对其待证内容不予确认。对紫金公司提交的证据一、二，因纪庆平已于2014年7月付清房款，故上述证据与本案无关联，不予确认。经审查，本院对一审判决认定事实予以确认。本院认为，双方当事人签订的《商品房买卖合同》明确约定了出卖人交房和办理产权初始登记的时间，紫金公司未在合同约定时间内完成上述合同义务，应当承担违约责任。合同约定两项违约金均按照每日以已付房款的万分之一计付，考虑合同对买受人办理按揭贷款的期限约定和责任约定、双方的履约情况和涉案项目停工后复工、期间引入资金重组的客观情况，酌定两项违约金均按照每日以已付房款的万分之零点七计算，并无不当。关于逾期交房违约金的计付期间，涉案房产已于2016年8月31日通过竣工验收，紫金公司也通知纪庆平于2016年9月1日办理收房，纪庆平主张紫金公司要求其放弃部分违约金后才同意交房，但未提供充分的证据证明；纪庆平虽在一审中提供了房屋交付验收清单，但并无证据证明清单中所列为房屋主体质量问题或对房屋居住使用有较大影响的质量问题，双方也未对此委托检测，故一审认定逾期交房违约金自2015年4月1日起计付至2016年9月1日止，并无不当。关于逾期办证违约金的计付期间，根据《商品房买卖合同》第十六条的条文表述，2015年6月30日为紫金公司取得产权初始登记的截止时间，且合同约定“买受人委托出卖人办理该商品房转移登记”，参考实践中买房人委托开发商办理房产转移登记手续的惯常做法，紫金公司取得产权初始登记后，即已完成合同约定的初始登记的相应义务。故纪庆平根据《商品房买卖合同》第十六条主张的逾期办证违约金应当从自2015年7月1日计付至2016年11月1日止。一审法院据此计算两项违约金，并无不当。综上所述，纪庆平、紫金公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1698元，由纪庆平承担434元，浙江涵碧紫金实业发展有限公司承担1264元。本判决为终审判决。审 判 长  楼 俊审 判 员  陈旻尔审 判 员  郑青蓝二〇一八年五月三十一日法官助理  江 献代书记员  黄佳婧