上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2018）沪73民终152号
上诉人(原审原告)：杭州叠彩服饰有限公司，住所地浙江省。
法定代表人：黄建东，总经理。
委托诉讼代理人：牟宝强，浙江浙联律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：上海寻梦信息技术有限公司，住所地上海市长宁区。
法定代表人：孙沁，董事长。
委托诉讼代理人：唐江荣，女。
委托诉讼代理人：鲍婕，女。
被上诉人(原审被告)：平湖市天怡服饰有限公司，住所地浙江省平湖市。
法定代表人：李小红，总经理。
委托诉讼代理人：张林燕，浙江合德律师事务所律师。
上诉人杭州叠彩服饰有限公司(以下简称叠彩公司)、上海寻梦信息技术有限公司(以下简称寻梦公司)与被上诉人平湖市天怡服饰有限公司(以下简称天怡公司)因著作权权属、侵权纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2017)沪0101民初16960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日受理后，依法组成合议庭，于2018年4月25日公开开庭进行了审理。上诉人叠彩公司的委托诉讼代理人牟宝强，上诉人寻梦公司的委托诉讼代理人鲍婕，被上诉人天怡公司的委托诉讼代理人张林燕，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人叠彩公司上诉请求：1.依法撤销(2017)沪0101民初16960号民事判决；2.依法改判支持叠彩公司一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院对涉案照片权属归上诉人所有的事实认定正确，但对上诉人因天怡公司、寻梦公司侵权导致的损失认定过低，与事实不符。一审中，上诉人已通过证人证言以及物证对本案事实进行了举证，上诉人拍摄涉案照片所付出的成本远不止一审法院认定的人民币15,000元(以下币种均为人民币)，而天怡公司、寻梦公司通过侵权行为在没有付出任何成本的情况下获得了巨大利益。因此，应全额支持叠彩公司一审主张的10万元的经济赔偿数额。二、一审法院适用法律错误。寻梦公司在《拼多多服务协议》中声明其经营的网络平台内的所有图片均归其所有，且客观上为天怡公司的侵权行为提供了帮助，侵害了叠彩公司的合法权益，寻梦公司的侵权行为已经与天怡公司的侵权行为构成了共同侵权，依法应当承担全部连带责任。
上诉人寻梦公司上诉请求：撤销上海市黄浦区人民法院作出的(2017)沪0101民初16960号民事判决第二项，寻梦公司不应承担连带赔偿责任。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.寻梦公司主观上不存在过错，尽到了必要的注意义务，且并未因侵权行为获利，不应承担赔偿责任。寻梦公司在2017年3月接到叠彩公司侵权投诉后，通知包括涉案店铺在内的数十位商家对涉案商品的图片进行了修改，寻梦公司提交的证据也显示，该等商家已修改了涉案图片，停止了侵权行为。在收到起诉状后，寻梦公司方知商家新的侵权行为，遂进一步对涉案商品采取了下架措施。庭审中叠彩公司也确认对涉案照片已经停止使用，寻梦公司尽到了事后合理审慎的注意义务，避免了损失扩大。另寻梦公司对全部商家免收平台服务费，叠彩公司亦未提供证据证明寻梦公司从商家提供的涉案图片中获得任何经济利益，不宜对涉案图片的发布向寻梦公司苛求过高义务。2.寻梦公司采取的措施及时有效，叠彩公司未就涉案店铺内新发生的侵权行为向寻梦公司投诉，在收到起诉材料前，寻梦公司客观上并不知晓新的侵权行为存在。二、一审判决适用法律错误。寻梦公司在接到侵权投诉后立即转通知商家修改涉案商品图片，停止侵权行为，商家也实施了修改行为，且在收到起诉材料后及时下架了被诉侵权商品，寻梦公司已然采取了及时有效的处理措施，尽到了合理注意义务。然囿于技术手段的局限性，客观上难以杜绝侵权行为的再次发生，一审判决认定寻梦公司造成损害扩大并据此判令寻梦公司承担连带责任无法律依据，加重了寻梦公司应承担的法律责任。
上诉人寻梦公司针对叠彩公司的上诉请求辩称，其不同意叠彩公司上诉请求。一审法院关于叠彩公司的损失判定合法有据，不存在过低情形。寻梦公司作为网络平台经营者已尽到注意义务，在收到叠彩公司通知后，对涉案照片予以了删除。由于其对上传内容并不享有审核义务，其并不知晓天怡公司再次上传涉案照片的情况，发现后，其又做了删除，因此，寻梦公司在经营中不存在过错，不应承担侵权的民事责任。
被上诉人天怡公司辩称，其不同意叠彩公司的上诉请求。主要理由：一、叠彩公司主张拍摄涉案照片的成本不止15,000元，但是叠彩公司一审时到庭作证的证人表示成本在7,000-8,000元，叠彩公司对获利计算只是主观臆断，不能作为依据。一审判决的赔偿数额足以弥补叠彩公司的经济损失。二、照片只是消费者购买产品的参考因素，不能以产品的销售数额以及利润作为计算著作权侵权损失的依据。三、天怡公司实际使用涉案照片的时间短，天怡公司收到通知是2017年3月21日，之后马上通知了寻梦公司，寻梦公司对图片进行了修改，天怡公司实际使用涉案照片的时间非常短暂。天怡公司认可寻梦公司的上诉请求，涉案照片在2017年3月26日已经寻梦公司后台操作修改。
上诉人叠彩公司针对寻梦公司的上诉请求辩称，一、关于寻梦公司在接到叠彩公司通知后已采取必要措施的主张，没有事实和法律依据。根据一审中提供的证据证明，叠彩公司向寻梦公司发出停止侵权通知之后，在足够的时间内，寻梦公司没有采取必要措施，直到叠彩公司再次公证保全证据时，涉案照片仍未删除。二、关于寻梦公司在技术上无法实现停止侵权的主张，没有事实和法律依据。根据一审庭审来看，寻梦公司是可以通过后台将产品包括图片全部删除或下架，即使该操作存在一定困难，也是因为寻梦公司自身技术没有完善，应采取其他必要措施停止侵权行为，而不应以其他借口拒绝停止侵权行为。
叠彩公司向一审法院提出诉讼请求：
1.判令寻梦公司、天怡公司立即停止侵权行为，即删除其在手机APP拼多多上使用的侵权照片7张；2.判令天怡公司赔偿叠彩公司经济损失10万元；3.判令天怡公司赔偿叠彩公司公证费3,060元、律师费2,000元；4.判令寻梦公司对天怡公司的全部赔偿承担连带责任；5.判令天怡公司在其网络店铺“心心想衣”主页内，寻梦公司在其官方网站www.pinduoduo.com.cn及拼多多手机APP的醒目处发布公告消除影响；6.诉讼费用由寻梦公司、天怡公司承担。后叠彩公司确认目前搜索不到天怡公司使用侵权照片，故撤回第一项关于停止侵权的诉讼请求。
一审法院经审理查明：
叠彩公司系天猫网店“黑色旋律”的经营者，寻梦公司系拼多多网站、拼多多客户端及拼多多微信商城的经营者，天怡公司系拼多多平台上“心心想衣”店铺的经营者。
根据(2017)浙杭西证民字第6665号公证书显示，2017年7月28日，公证员殷浓利、工作人员华斌监督叠彩公司的委托代理人牟宝强在计算机上进入“黑色旋律”店铺，可见叠彩公司在店铺商品中使用或截取使用涉案照片。根据叠彩公司提供的(2017)浙杭西证民字第6666号公证书显示，2017年7月28日，公证员殷浓利、工作人员华斌监督叠彩公司的委托代理人牟宝强在计算机上进入www.bazai.com,并登录用户名为“黑色旋律旗舰店：管理”，显示了其涉案部分图片在淘宝网的审核日期为2016年6月7日。
叠彩公司提供的(2017)浙杭西证民字第3572号公证书显示，2017年5月8日，公证员殷浓利、工作人员华斌监督叠彩公司的委托代理人牟宝强在公证处提供的手机上进行一系列操作，包括将手机连入公证处无线网络，在手机应用中搜索“拼多多”，重新下载并安装“拼多多”手机应用程序，在该程序搜索框中输入“防晒服女”进行搜索，在搜索结果中点击浏览了“【爱逛街】【水性印花】防晒衣女2017女装夏装新款印花”、“【爱逛街】蝶臣防晒衣女2017春夏新款女装韩版防晒”、“【爱逛街】防晒衣女2017女装夏装新款印花沙滩防晒服薄”。牟宝强使用手机截屏组合键对上述安装、浏览界面进行截屏，得截屏页21页。其中点击【爱逛街】防晒衣女2017女装夏装新款印花沙滩防晒服薄”(截取使用涉案图片之一的主要部分)，点击进去，显示的商品名称为“【爱逛街】防晒衣女2017女装夏装新款印花沙滩防晒服薄中长款大码女装【S-2XL】”，该商品使用了其余六张涉案图片(包括完整的图片或者截取使用图片的主要部分)，公证书最后一张截屏显示“心心想衣”店铺名称，并有“进店逛逛”的点击项。
根据(2017)浙杭西证民字第2934号公证书显示，2017年4月13日，在公证员徐龙与工作人员李琳的监督下，叠彩公司的委托代理人牟宝强用手机上网方式浏览了“拼多多”手机应用程序内的“服务协议”内容，其中“6.知识产权6.1拼多多对拼多多平台的内容享有全部知识产权，包括但不限于：编码、商标、服务标志、商号、图形、美术品、照片、肖像、文字内容、音频片段、按钮图标已及计算机软件、标识、数码下载、数据汇编都是拼多多或其内容提供者的财产，受到中华人民共和国版权相关法律法规的保护。”
由(2017)浙杭西证民字第2933号公证书固定且各方认可真实性的“拼多多商家自主入驻手册”载明，商家要入驻拼多多，需要由拼多多审核入驻资质与店铺信息，审核通过后，缴纳保证金即可开店成功，保证金将汇入店铺账户，开店结束时予以退还。根据该手册，拼多多对店铺名称制定了命名规则，商家需要遵守，如不遵守，拼多多有权直接对店铺名称进行修改。其中并未涉及对商家经营过程中上传图片的管理规定。同时，寻梦公司提供的《拼多多平台合作协议》显示，商家应当向寻梦公司支付与销售金额相关的支付服务费，商家授权寻梦公司自每笔销售货款中直接扣除相应的支付服务费。该协议还约定：“甲方(寻梦公司)负责拼多多平台的日常维护、技术支持，保持平台的正常运作。”“商家知悉并同意，甲方或其关联方拥有、使用、许可、控制的或者甲方或其关联方对之享有其他权利的一切知识产权、工业产权和专有权利，包括全部商标、著作权、名称、标识、标志、微信公众号、域名、艺术作品、人物形象、标志、专利，例如“拼多多”“拼多多商城”“拼朵朵”“拼多多及图”“拼多多”APP图标…等，由甲方或其关联方独家拥有并保留。”协议11.5约定：“商家自行编辑上传的商品说明、介绍、图片等信息资料是真实有效并恰当反映商品特性的，不存在虚假、伪造或侵犯第三方权益的内容，不存在违反《中华人民共和国广告法》《中华人民共和国价格法》等法律法规的情形；……”。
一审庭审中，叠彩公司为证明其对涉案七张照片享有著作权，申请了证人李某和黄某某出庭作证。李某陈述自己是叠彩公司的摄影师，涉案照片是2016年4－6月在千岛湖拍摄，并对拍摄使用照相机型号、拍摄过程等进行了陈述，并表示照片著作权归叠彩公司。黄某某陈述自己是叠彩公司的签约模特，涉案七张照片中的模特是其本人，是2016年夏天之前在千岛湖拍摄的，并对拍摄过程、结算方式等进行了陈述，并认可照片著作权归叠彩公司。
一审庭审中，各方均认可，叠彩公司于2017年3月向寻梦公司投诉，寻梦公司、天怡公司均确认2017年3月26日涉案照片已修改并停止使用了，叠彩公司仅确认目前照片已停止使用。
另，叠彩公司为本案诉讼支付律师费2,000元，叠彩公司还提供公证费发票四张，共计7,300元。叠彩公司称，(2017)浙杭西证民字第6666号公证费2,440元在本案中主张1,220元;(2017)浙杭西证民字第3572号公证费820元在本案中全额主张;(2017)浙杭西证民字第2933号、2934号公证费在本案中都主张四分之一，计1,020元。
一审法院认为：
关于涉案七张照片的著作权归属问题，综合叠彩公司提供的照片、证人证言、(2017)浙杭西证民字第6665、6666号公证书形成的证据链，可以认定该照片包括信息网络传播权在内的著作权由叠彩公司享有。关于各方意见不一的(2017)浙杭西证民字第3572号公证书是否显示了“心心想衣”店铺于2017年5月8日使用涉案七张照片一节，一审法院认为，(2017)浙杭西证民字第3572号公证书显示了叠彩公司的委托代理人在公证人员监督下依据一定的步骤通过搜索商品进行的截屏。从商品名称、价格、已团数量等信息的一一对应性和截屏的连续性来看，可以得出叠彩公司该份公证书显示了2017年5月8日，“心心想衣”店铺使用了涉案七张照片。至于寻梦公司提供的“心心想衣”店铺修改记录，该记录系寻梦公司单方提供，未得到叠彩公司认可，该修改记录中2017年3月26日的操作详情也仅显示“修改商品，编辑类型：修改”，而无法证明寻梦公司的主张；同时该修改记录系2017年6月19日查询，其商品图片显示的是小模特图而非叠彩公司主张的涉案图片，即使为真，也只能证明2017年6月19日该商品使用图片的情况，并不足以否认叠彩公司提供的公证书于2017年5月8日公证的商品使用图片情况。天怡公司作为“心心想衣”店铺的经营者，未经叠彩公司许可擅自在网络上使用涉案图片以推广其商品的行为，侵害了叠彩公司享有的涉案照片的信息网络传播权。
关于被告寻梦公司的责任问题，一审法院认为，对拼多多平台“服务协议”6.1的内容，叠彩公司认为系寻梦公司帮助侵权的表现，即根据该协议，拼多多向其用户声称平台上的照片全部知识产权归拼多多或其内容提供者。对此，一审法院认为，判断寻梦公司是否有帮助侵权行为，除了考虑天怡公司是否存在直接侵权行为外，还要判断寻梦公司是否具有主观过错。从寻梦公司与天怡公司之间的《拼多多平台合作协议》内容看，寻梦公司明确了其自身拥有的知识产权内容，且要求商家自行编辑上传的图片等信息资料不得侵犯第三方权益，故其向用户关于知识产权的说明即使未必恰如其分，但也并非出于为入驻商户侵权提供便利的主观意图，不能作为其帮助侵权的表现。关于叠彩公司主张寻梦公司未采取有效措施阻止侵权，一审法院认为，寻梦公司作为网络服务提供者不可能对其平台上海量的图片著作权进行审核，然而，在收到投诉后，应及时采取必要措施。本案中，叠彩公司向寻梦公司投诉，寻梦公司称其于2017年3月26日修改并停止使用了涉案照片。然叠彩公司提供的(2017)浙杭西证民字第3572号公证书显示，直到2017年5月8日天怡公司经营的店铺里仍存在涉案图片，故可以认为寻梦公司采取措施不及时或不彻底，根据法律规定，寻梦公司应对损害的扩大部分与天怡公司承担连带责任。
关于叠彩公司损害后果方面，一审法院认为，本案中，在叠彩公司未能提供证据证明叠彩公司因被侵权遭受实际损失或天怡公司、寻梦公司违法所得的情况下，一审法院综合考虑涉案图片的类型及美誉度和创作难度、侵权作品的使用方式、持续使用时间、天怡公司、寻梦公司的主观过错等因素，酌情确定相应的赔偿金额。关于叠彩公司主张为制止天怡公司、寻梦公司侵权行为提起诉讼所支出的律师费2,000元，尚属合理，一审法院予以支持。关于叠彩公司主张的公证费3,060元，按照叠彩公司的公证费组成情况陈述，实际应为3,050元，一审法院将根据公证具体使用情况酌情予以支持。关于寻梦公司应对天怡公司侵权行为在多大范围内承担连带责任，一审法院将综合考虑寻梦公司未及时采取措施的情节、持续时间、过错、后果等因素予以酌定。
关于叠彩公司主张的天怡公司、寻梦公司发布公告消除影响的诉请，因被控侵权行为的范围有限，叠彩公司亦未能举证证明天怡公司、寻梦公司行为对其造成了需要发布公告来予以消除的不良影响，故对于叠彩公司要求天怡公司、寻梦公司发布公告消除影响的诉讼请求，一审法院难以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款、《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、天怡公司于判决生效之日起十日内赔偿叠彩公司经济损失及合理开支合计15,000元。二、寻梦公司对天怡公司应赔偿叠彩公司经济损失及合理开支中的7,500元向叠彩公司承担连带责任。三、叠彩公司的其余诉请不予支持。一审案件受理费2,401元，由叠彩公司负担1,000元，天怡公司负担900元，寻梦公司负担501元。
二审中，寻梦公司提交(2018)沪徐证经字第4249号公证书，以证明其在2017年3月26日对涉案商品进行了修改操作，涉案照片已经被替换，公证所涉照片系商铺自行上传，寻梦公司尽到了网络平台经营者的注意义务。叠彩公司对该证据的关联性不予认可，认为该证据只能证明其后台存在该数据，无法证明该数据形成的时间，即使该数据形成于2017年3月26日，寻梦公司和天怡公司侵权行为体现在其客户端上，无法证明在客户端上的侵权行为在收到叠彩公司通知后已经停止。天怡公司对该证据的真实性、合法性和关联性予以认可，并认为其在2017年3月26日已经停止侵权，叠彩公司的涉案公证书并不能证明其在同年5月8日仍在使用涉案照片。本院认为，在叠彩公司举证证明寻梦公司经营的拼多多平台在2017年5月8日仍然存在涉案照片的情况下，该证据只能证明寻梦公司在2017年3月26日对涉案商品做了修改，并不能证明其在接到投诉后，采取了必要措施，将涉案照片予以了替换，故对该证据本院不予采信。
另查明,(2017)浙杭西证民字第2934号公证书显示，2017年4月13日，在公证员与工作人员李琳的监督下，叠彩公司的委托代理人牟宝强用手机上网方式浏览了“拼多多”手机应用程序内的“服务协议”内容，其中4.5约定，除另有明确说明外，拼多多平台上销售的商品/服务的相关描述由商家自行制作、上传，拼多多尽可能通过商家协议及平台规则约束商家提供准确、完整、可靠、有效、没有错误和误导性的商品描述。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据二审中当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：一、寻梦公司对天怡公司的侵权行为是否应承担连带责任；二、一审判决确定的赔偿数额是否合理。
关于争议焦点一，首先，叠彩公司提供的(2017)浙杭西证民字第3572号公证书能够证明2017年5月8日，天怡公司未经叠彩公司的许可，在拼多多平台上经营的“心心想衣”店铺，使用了涉案照片以推广其商品，侵害了叠彩公司对涉案照片享有的信息网络传播权。天怡公司在二审中虽主张上述公证不能证明其在2017年5月8日仍在使用涉案照片，但并未提供有效证据予以佐证，故对其主张本院不予采信。其次，涉案《拼多多服务协议》6.1约定拼多多对拼多多平台的内容享有全部知识产权……。4.5明确，拼多多平台上销售的商品/服务的相关描述由商家自行制作、上传，拼多多尽可能通过商家协议及平台规则约束商家提供准确、完整、可靠、有效、没有错误和误导性的商品描述。根据上述协议内容，可知寻梦公司只是明确其对拼多多平台自身的内容享有知识产权，但并不包含商家就商品/服务所作的描述内容，因此，叠彩公司认为寻梦公司在《拼多多服务协议》中声明拼多多平台内的所有图片均归其所有，没有事实依据。再次，寻梦公司为其签约商户提供网络经营平台，是网络交易平台服务提供者，其对签约商户上传的相关信息并不具有法定审核义务，叠彩公司并未提供证据证明寻梦公司知道天怡公司利用其网络服务侵害叠彩公司涉案照片的信息网络传播权，故对叠彩公司主张寻梦公司系帮助侵权，应就涉案侵权行为与天怡公司承担全部连带责任的主张，本院不予采信。最后，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。由于寻梦公司提交的证据并不足以证明其在接到叠彩公司通知后，采取了删除、屏蔽、断开链接等必要措施，故对寻梦公司主张其不应承担部分连带赔任的主张，本院不予采信。一审法院认定寻梦公司应对损害的扩大部分与天怡公司承担连带责任，于法有据，本院予以维持。
关于争议焦点二，由于叠彩公司未能提供证据证明其因天怡公司的侵权行为遭受的实际损失或者天怡公司因侵权所获的违法所得，一审法院综合涉案照片的类型、美誉度、独创性程度、侵权作品的使用方式、侵权持续时间、天怡公司的主观过错等因素以及叠彩公司为制止侵权实际花费的公证费、律师费的情况，酌情确定天怡公司应承担的赔偿数额，并综合考虑寻梦公司对造成损害结果扩大的过错、后果、情节以及持续时间等因素，酌情确定寻梦公司承担的连带责任范围，于法有据，本院予以维持。
综上所述，叠彩公司、寻梦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2,101元，由上诉人杭州叠彩服饰有限公司负担人民币2,051元，上诉人上海寻梦信息技术有限公司负担人民币50元。
本判决为终审判决。
审判长 钱光文
审判员 吴盈喆
审判员 杨 韡
二〇一八年六月四日
书记员 朱丽娜
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。