江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终1779号
上诉人（原审被告）：江西盛昌建设工程有限公司，住所地：江西省吉安市青原区天祥大道南侧滨江学府豪院2幢1-1402房。
法定代表人：张文业，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张玉英，女，1976年12月4日生，汉族，住吉安市新干县，系该公司员工。
委托诉讼代理人：陈建军，江西大榕树律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐春梅，女，1977年11月13日生，汉族，住龙南县。
被上诉人（原审原告）：徐春花，女，1980年2月28日生，汉族，住龙南县。
被上诉人（原审原告）：徐奇，男，1983年6月24日生，汉族，住龙南县。
被上诉人（原审原告）：唐素华，女，1955年10月9日生，汉族，住龙南县。
前述四被上诉人共同委托诉讼代理人：徐笑怡，江西明理（龙南）律师事务所律师。
前述四被上诉人共同委托诉讼代理人：韩丽娟，江西明理（龙南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘勇辉，男，1986年1月2日生，汉族，住龙南县。
委托诉讼代理人：廖南雁，龙南县精诚法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）魏志华，男，1985年8月16日生，汉族，住龙南县。
委托诉讼代理人：钟友安，龙南县经贸法律服务所法律工作者。
上诉人江西盛昌建设工程有限公司因与被上诉人徐春梅、徐春花、徐奇、唐素华、刘勇辉、魏志华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服赣州市龙南县人民法院（2016）赣0727民初383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理。上诉人委托诉讼代理人陈建军、张玉英，被上诉人徐春梅、徐奇及其委托诉讼代理人徐笑怡，被上诉人刘勇辉委托诉讼代理人廖南雁，被上诉人魏志华及其委托诉讼代理人钟友安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人江西盛昌建设工程有限公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四项，改判上诉人不承担责任。本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人刘勇辉、魏志华应为挂靠与被挂靠关系。案涉工程款是由业主打给上诉人，再经由赣州分公司负责人打给魏志华指定账号，双方还口头约定，工程出现的事故，全部由魏志华、刘勇辉承担。一审中被上诉人提交的“授权委托书”只是打印件，没有原件，不是有效证据，且不能仅凭授权委托书就认定双方的委托关系。事后魏志华、刘勇辉为徐庆忠支出183000元，也可以证明施工人为魏志华、刘勇辉。2.徐庆忠承揽的工程是拆除工程，只是一些附属工程，难度不大，无需任何资质。3.一审法院确认被上诉人的损失为1105885.64元，超出了被上诉人的诉讼请求。4.魏志华与刘勇辉是合伙关系。两人的聘用协议内容不符合常理，如果刘勇辉是上诉人委托的人，他也没有权力再聘用魏志华负责管理。5.本案应是承揽合同关系，一审法院适用法律错误。6.精神损害抚慰金过高。7.医保报销的93627.11元，不应再计算到赔偿额内。8.本案事故发生于上诉人中标工程和签订《建设工程施工合同》之前，当时上诉人并未承建龙南县幼儿园维修改造工程，不应承担责任。
被上诉人唐素华、徐奇、徐春梅、徐春花辩称：1.上诉人是吉安的公司，委托代理人再聘用工作人员合乎情理，上诉人认为其与魏志华、刘勇辉是挂靠关系，未提供相反证据证明。2.徐庆忠承揽案涉工程，没有施工资质也未经培训，不具备专业技能，上诉人的代理人存在选任过失。3.在诉讼过程中，答辩人的代理人提出过变更诉讼请求的申请，一审法院支持答辩人的诉讼请求符合法律规定。4.本案系提供劳务过程中承揽人受到伤害而发生的纠纷，案由应定为提供劳务者受害责任纠纷。5.一审法院判令精神抚慰金4万元是基于对生命的尊重，4万元精神抚慰金并不过高。
被上诉人刘勇辉答辩称：1.上诉人委托答辩人办理工程有关事宜，并就该委托行为出具了书面的授权委托书给龙南县教育体育局，上诉人提出其与答辩人系挂靠关系，应提供证据证实。2.魏志华是答辩人聘用的员工，魏志华将拆除工程承揽给徐庆忠，系履行职务行为，发生的法律后果应由上诉人承担。3.根据徐庆忠的劳动成果，魏志华代上诉人向其一次性支付报酬，因此，上诉人与徐庆忠之间形成承揽关系。4.精神抚慰金具体数额由法院酌定。5.请求二审法院核实医保报销数额，再予以核减。
被上诉人魏志华答辩称：1.上诉人与刘勇辉系委托关系，《建设工程施工合同》、《授权委托书》、《聘用协议》证明案涉工程的承包人是上诉人，委托刘勇辉为工程代理人，而答辩人是刘勇辉聘用人员，在本案中没有过错。2.被上诉人已提交了盖有“龙南县教育体育局”公章的授权委托书，应视为与原件有同等效力。3.答辩人与刘勇辉垫付一部分钱救急是出于人道主义。4.一审法院超出了诉讼请求审理。5.关于精神抚慰金问题，请求二审法院维持一审判决。涉案工程由上诉人承包，而魏志华只是现场管理人员，魏志华和刘勇辉并不存在恶意串通的问题。
原审原告徐春梅、徐春花、徐奇、唐素华向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食费、营养费、护理人员住宿费、交通费、死亡赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、丧葬费、办理丧葬误工费等共计人民币9800193.94元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告江西盛昌建设工程有限公司承建了龙南县幼儿园维修改造工程后委托被告刘勇辉办理工程有关事宜，被告刘勇辉聘请被告魏志华负责工程施工。被告魏志华将其中部分拆除工程承揽给徐庆忠施工，由徐庆忠组织安排人员自行进行拆除，拆除完毕后向徐庆忠支付3500元。双方未签订书面合同。2015年8月2日上午，徐庆忠在拆除亭子时不慎从亭子上摔下，被送往龙南县人民医院抢救治疗，经诊断为：1、左侧额颞枕顶部硬膜下出血；2、脑疝形成；3、脑挫裂伤；4、蛛网膜下腔出血；5、左颞骨骨折；6、头皮血肿。因伤势严重当天转入赣南医学院第一附属医院治疗，进一步诊断为：1、重型颅脑损伤术后；2、左侧额颞叶及右侧额顶叶多发脑挫裂伤；3、双侧额部硬膜下血肿；4、蛛网膜下腔出血；5、左顶枕骨骨折；6、颅底骨折；7、右侧锁骨肩峰端骨折；8、右肺感染。住院130天后转入龙南县人民医院治疗至2016年1月21日出院。被告刘勇辉支付了医疗费183000元。2016年3月1日，龙南县康泰司法鉴定中心作出龙康司法鉴定中心（2016）残鉴字第16号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人徐庆忠从高处坠落致伤头部及右肩部，造成：特重型颅脑损伤；右侧锁骨肩峰端骨折，1、其伤残程度为一级伤残；2、其护理依赖程度为完全护理依赖，护理人员长期二人；3、其后续治疗费用：其所需左侧额颞部颅骨修补术费用为3万元；其医疗依赖：植物状态，予以支持、对症等治疗费用为2万/年。经被告魏志华申请，一审法院委托江西赣州司法鉴定中心对徐庆忠的护理依赖程度进行了重新鉴定。2016年7月11日，江西赣州司法鉴定中心作出赣虔司鉴中心[2016]（临）鉴字第04号司法鉴定意见书，鉴定意见为：评定徐庆忠的护理依赖程度为完全护理依赖，长期一人护理。徐庆忠为农业家庭户口，居住在龙南县××××镇金水社区徐屋小组。其家庭有6口人，承包耕地0.2773亩，2001年5月因城市建设，耕地被全部征收。2016年11月28日，徐庆忠死亡。被告魏志华在庭审中陈述，愿意补偿原告方3万元。被告刘勇辉也陈述愿意补偿原告方5万元。一审法院认为，原、被告各方对被告盛昌公司与龙南县教育体育局签订的《建设工程施工合同》均无异议，一审法院对被告盛昌公司承包龙南县幼儿园维修改造工程的事实予以审查确认。关于三被告之间形成何种法律关系的问题。被告刘勇辉向法庭提交了证据，证明被告盛昌公司与其系委托代理关系；被告魏志华亦向法庭提交了证据，证明被告刘勇辉与其系聘用关系。被告盛昌公司对此提出异议，认为被告刘勇辉与其系挂靠与被挂靠关系，被告刘勇辉与被告魏志华系合伙关系，被告盛昌公司作为工程承包方，应由被告盛昌公司向法庭提交证据，证明其与被告刘勇辉或被告魏志华形成何种法律关系，但被告盛昌公司未向法庭提交证据，应承担举证不能的法律后果。关于被告魏志华与徐庆忠之间系承揽关系还是雇佣关系的问题。从一审法院查明的事实来看，被告魏志华向徐庆忠布置工作任务，徐庆忠组织人员进行施工，生产工具由徐庆忠提供，人员工资也由徐庆忠进行支付，被告魏志华根据徐庆忠的劳动成果向其一次性支付报酬，符合承揽合同法律关系的构成要件，故一审法院对被告魏志华与徐庆忠之间形成承揽合同法律关系的事实予以审查确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”徐庆忠作为承揽人，在完成工作过程中造成自身损害，应由其自身承担责任。此外，本案所涉工程涉及到不特定多数公众的人身、财产安全，根据法律规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。徐庆忠无相应的施工资质，故被告魏志华存在选任过失，应对原告的损失承担相应赔偿责任。被告魏志华为被告刘勇辉所聘请的施工人员，被告刘勇辉为承包方盛昌公司授权办理工程事宜的委托代理人，选任及聘用人员均属于履行职责的行为，故被告魏志华所承担的责任应由被告盛昌公司承担。根据本案事故发生的原因力大小及各方存在的过错程度，一审法院酌定由被告盛昌公司承担本案事故30%的赔偿责任，徐庆忠承担本案事故70%的责任。根据原告的主张、被告的答辩及当事人提供的证据材料，一审法院核定原告方的损失为：1.医疗费：403008.13元。（根据原告提供的医疗费票据、费用清单等，核定原告医疗费为403008.13元）2.误工费：51749.01元。（1.误工费计算标准：原告方主张按2013年城镇非私营单位分行业就业人员在岗职工年平均工资43582元计算徐庆忠误工费用，根据一审法院查明的事实情况，酌定参照2013年城镇非私营单位建筑业就业人员在岗职工年平均工资39269元计算徐庆忠误工费用。2.误工期限：根据徐庆忠受伤及死亡时间，核定误工期限为481天。3.误工费计算：39269元÷365天×481天=51749.01元）3.护理费：38480元。（1.护理费计算标准：原告方主张护理费按2013年城镇非私营单位分行业就业人员在岗职工年平均工资43582元计算护理费用，评残前按两人计算，评残后按一人计算，但原告方未提供护理人员收入证明及需两人护理的必要，且与江西赣州司法鉴定中心出具的鉴定意见不符，一审法院酌定按护理人员一名每天工资80元/天计算护理费用。2.护理期限：根据徐庆忠受伤及死亡时间，核定护理期限为481天。3.护理费计算：80元×481天=38480元）4.住院伙食补助费：6480元。（徐庆忠在赣州住院132天，酌定住院伙食补助费按40元/天计算，计5280元（132天×40元）；在龙南住院40天，酌定住院伙食补助费按30元/天计算，计1200元（40天×30元），合计6480元=5280元+1200元）5.营养费：6000元。（原告方主张营养费10000元过高，一审法院调整为6000元）6.交通费：1000元。（原告方未提供交通费票据，考虑到原告方为转院支付了一定的交通费用，一审法院酌定交通费为1000元）7.死亡赔偿金：530000元。（三被告均未对徐庆忠是否因本案事故造成死亡提出异议，一审法院对徐庆忠因本案事故造成死亡的事实予以确认。徐庆忠虽为农村家庭户口，但原告方提供证据证明其经常居住地为城镇且生活收入并非来源于农业生产，故可按城镇标准计算相关赔偿费用。原告方主张徐庆忠死亡赔偿金参照2015年江西省城镇居民人均可支配收入26500元/年计算，一审法院予以支持，核定死亡赔偿金为26500元×20年=530000元）8.精神损害抚慰金：40000元。（徐庆忠因本次事故死亡，一审法院酌定精神抚慰金为40000元）9.鉴定费：1900元。（根据原告方提供的鉴定费票据，核定鉴定费为1900元）10.丧葬费：26068.5元。（按江西省2015年度职工月平均工资4344.75元/月，以6个月总额计算，核定丧葬费26068.5元=4344.75元/月×6个月）11.办理丧事误工费：1200元。（原告方因办理丧葬事宜支出的误工等合理支出，可予以支持。但原告主张2000元过高，一审法院酌定办理丧事误工费为1200元）上列1-11项合计人民币1105885.64元。由被告盛昌公司负担30%，即应支付331765.69元给原告唐素华、徐奇、徐春梅、徐春花。被告刘勇辉先行支付的医疗费183000元，应由原告方予以返还。被告魏志华自愿补偿原告方3万元，被告刘勇辉自愿补偿原告方5万元，系其对自身权利的处分，且未违反法律规定，一审法院予以准许。原告方主张的护理人员租房费不在法律规定的赔偿范围，故不予支持。三被告的其他答辩意见，经一审法院审查，均无法律依据，故一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条的规定，判决如下：一、由被告江西盛昌建设工程有限公司赔偿各项费用共计331765.69元给原告唐素华、徐奇、徐春梅、徐春花。二、由原告唐素华、徐奇、徐春梅、徐春花返还183000元给被告刘勇辉。三、由被告魏志华补偿30000元给原告唐素华、徐奇、徐春梅、徐春花。四、由被告刘勇辉补偿50000元给原告唐素华、徐奇、徐春梅、徐春花。五、驳回原告的其他诉讼请求。上列各项品对后，由被告江西盛昌建设有限公司赔偿331765.69元。其中，直接支付给原告唐素华、徐奇、徐春梅、徐春花198765.69元，直接支付给被告刘勇辉133000元。由被告魏志华补偿原告唐素华、徐奇、徐春梅、徐春花30000元。（注：龙南县人民法院标的款账号，户名：龙南县人民法院，账号：20×××57，开户行：中行新世界支行，注明案号。）权利人可在判决书发生法律效力后规定的履行期最后一日起二年内向一审法院申请执行。案件受理费22820元，由原告唐素华、徐奇、徐春梅、徐春花负担10000元，由被告江西盛昌建设工程有限公司负担12820元。
二审庭审中，上诉人江西盛昌建设工程有限公司提供以下证据：证据1江西盛昌建设工程有限公司情况说明一份。证据2中标通知书、建设工程施工合同、招标文件各一份。证据3珠江村镇银行客户电子回单六份，张有华建设银行卡明细查询三份（银行卡尾号为2011二份，银行卡尾号为6710一份）、陈某建设银行明细查询一份（银行卡尾号为4360）。证据4结婚登记表。并申请证人陈某出庭。另，经本院调查案涉工程审计验收报告、授权委托书，经质证，上述证据具有真实性，证据来源合法，能形成证据锁链，并与本案事实具有关联性，本院予以采信。该组证据证明了以下事实，第一、案涉工程投标保证金15000元由魏志华妻子廖爱萍转给陈某，陈某转给江西盛昌建设工程有限公司在赣州的公司职员张有华，由张有华再转给龙南县财政局（中标后转化为履约保证金）。案涉工程完工后，该15000元又经前述渠道返转回给魏志华妻子廖爱萍。第二、案涉工程经审计验收，工程实际总造价为794279.58元，该款由龙南县财政局转账给江西盛昌建设工程有限公司，江西盛昌建设工程有限公司转账给其在赣州的公司职员张玉英、张有华，再由张有华转账给魏志华妻子廖爱萍，江西盛昌建设工程有限公司从中扣除200元转账费用，并收取了挂靠管理费8200元、压证费4000元。第三、案涉工程系由江西盛昌建设工程有限公司中标，但是刘勇辉、魏志华挂靠江西盛昌建设工程有限公司，刘勇辉、魏志华为实际施工人，且从本案受害人徐庆忠摔伤后住院治疗的大部分医药费的支付也能证明刘勇辉、魏志华确为实际施工人。上诉人江西盛昌建设工程有限公司也自认其同意魏志华、刘勇辉挂靠其公司进行施工。
对一审判决认定的其他事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》规定，建筑行业实行特许经营，特许经营权不得出租、出借、转让。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼参与人”。法律规定挂靠承包合同的效力无效，但挂靠承包工程是以被挂靠企业名义对外从事民事法律行为，并征得被挂靠企业同意，由此产生的法律后果，理应由被挂靠企业与挂靠人共同承担。本案中，江西盛昌建设工程有限公司虽为中标单位，但实际施工人为刘勇辉、魏志华，案涉工程有关事宜的办理、人员的招募、施工、投标保证金的缴纳、工程款的结转等均是刘勇辉、魏志华经手，江西盛昌建设工程有限公司从中收取管理费。刘勇辉、魏志华又将案涉工程中的项目分包给无建筑资质的徐庆忠，造成徐庆忠摔伤致死，对徐庆忠的损失，刘勇辉、魏志华应承担法律责任，江西盛昌建设工程有限公司应承担连带赔偿责任。刘勇辉先行赔偿部分可以抵扣。关于一审判决的第三、四项，刘勇辉、魏志华真实意思是在不承担法律责任的前提下自愿补偿徐庆忠的经济损失，如在其应承担法律责任的情况下，又承担补偿责任，有违其真实意思表示，因此，对该两项判决应予撤销。
综上所述，原判决认定部分事实不清，处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销龙南县人民法院（2016）赣0727民初字第383号民事判决。
二、被上诉人刘勇辉、魏志华赔偿被上诉人唐素华、徐奇、徐春梅、徐春花经济损失331765.69元，上诉人江西盛昌建设工程有限公司承担连带赔偿责任。被上诉人刘勇辉先行赔偿的183000元予以抵扣。余款的履行期限为本判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决处理，二审案件受理费6276元由上诉人江西盛昌建设工程有限公司承担3276元，被上诉人刘勇辉、魏志华各承担1500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭卫真
审 判 员 李 鸿
审 判 员 沈象筠
二〇一七年九月二十六日
法官 助理 林 姗
代理书记员 曾 诚