山东省枣庄市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）鲁04行终51号
上诉人（原审原告）沈宝芝，女，汉族，1941年12月13日出生，农民，住滕州市。
上诉人（原审被告）滕州市人民政府，住所地滕州市北辛路政务中心。
法定代表人刘文强，市长。
委托代理人韩伟，男，滕州市房屋征收与补偿办公室工作人员。
委托代理人王长东，山东荆河律师事务所律师。
上诉人沈宝芝因与上诉人滕州市人民政府（以下简称滕州市政府）行政赔偿一案，不服枣庄市市中区人民法院（2015）市中行初字第54号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院审理查明：1997年滕州市城郊乡沈庄村于善国北路建设综合楼一处，该楼办理了固定资产项目投资许可证、临时建设工程规划许可证，两证均载明该楼面积为2000平方米，其中固定资产项目投资许可证载明该楼归口行业为商业，临时建设工程规划许可证载明该楼用途为商业。后原告沈宝芝取得该综合楼其中一处房屋所有权。2012年10月17日，被告滕州市政府作出关于滕文中学区域房屋征收决定，并下发了《滕州市人民政府关于滕文中学区域房屋征收决定的公告》，原告沈宝芝房屋位于该征收范围内，但被告滕州市政府就房屋征收补偿问题未与原告沈宝芝达成补偿协议，亦未作出房屋征收补偿决定。2012年11月30日被告滕州市政府对原告沈宝芝的房屋进行了强制拆除。原告沈宝芝向滕州市人民法院提起行政诉讼，请求确认被告滕州市政府实施强制拆除原告沈宝芝房屋的行为违法，滕州市人民法院作出（2013）滕行初字第43号行政判决，确认被告滕州市政府强制拆除原告沈宝芝房屋的行为违法，该判决已经生效。2015年1月19日原告沈宝芝向被告滕州市政府邮寄《国家赔偿申请书》，请求事项：房屋及附属建筑物损失455万元，屋内财产损失2.05万元，经营损失3万元，租房损失13万元，医疗费损失0.1万元，精神损害抚慰金15万元，合计488.15万元。被告滕州市政府收到后未作出赔偿决定，原告沈宝芝故而提起行政赔偿诉讼，并当庭增加诉讼请求，要求被告滕州市政府支付营业补偿费用315.99万元。
原审法院认为：原告沈宝芝对被拆除房屋的所有权及被告滕州市政府对原告沈宝芝房屋实施强制拆除的行为违法已由人民法院生效的判决确认，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款的规定及原告沈宝芝被拆除房屋固定资产项目投资许可证、临时建设工程规划许可证均载明房屋用途为商业的事实，被告滕州市政府应对违法强制拆除原告沈宝芝房屋给原告沈宝芝合法权益造成的损失承担赔偿责任。
关于房屋损失，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，由于被告滕州市政府违法强拆的原因导致原告沈宝芝的房屋已经灭失，被拆除房屋面积应由被告滕州市政府举证。原告沈宝芝主张其房屋面积为197.4平方米，被告滕州市政府未提供合法有效的证据予以反驳，因此，该院对原告沈宝芝主张被拆除房屋面积为197.4平方米予以认可。原告沈宝芝主张，本案应当参照最高人民法院《中国行政审判指导案例》第1卷第28号案例（《违法拆迁后房价上涨的，应如何确定赔偿金额》），以能够购置同区位同面积的房屋计算应得的住房损失赔偿数额。但该案例中涉及的被拆除人原住房为自购商品房，房屋下土地性质为国有土地；而本案中，涉案土地属于村集体所有，地上建筑物系原告沈宝芝从村集体取得其所有权，且原告沈宝芝并未依法办理或取得合法的土地使用手续和房屋所有权证。因此，该案例与本案在取得房屋的方式以及房屋下土地性质等方面均不相同，不应适用于本案，原告沈宝芝的该主张该院不予支持。关于被拆除房屋的赔偿金数额，结合《滕州市滕文中学区域棚户区改造项目房屋征收补偿安置方案》中沿善国路国有土地上营业房类似房的市场平均价格9200元／平方米的价格标准为参照，并考虑本案的实际情况，兼顾公平，酌定原告沈宝芝房屋的赔偿价格为9200元／平方米，以原告沈宝芝房屋面积197.4平方米计算房屋损失为1816080元，并由被告滕州市政府支付相应的利息，利息应按中国人民银行同期存款利率计算，时间自2012年12月1日起，至该判决生效之日止。
关于租房损失，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款的规定，原告沈宝芝未提供租房损失的相关证据，原告沈宝芝要求被告滕州市政府赔偿租房损失13万元无法律依据。但考虑原告沈宝芝房屋被拆除后原告沈宝芝租房的合理性，参照本次拆迁《滕州市滕文中学区域棚户区改造项目房屋征收补偿安置方案》中每平方米10元的一次性支付临时安置补偿费的标准，由被告滕州市政府赔偿原告沈宝芝安置补偿费1974元。
关于原告沈宝芝主张的其他损失。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款的规定，原告沈宝芝仅提供了一份财产损失清单，无其他证据证明损失物品的存在及损失数额，故原告沈宝芝要求被告滕州市政府赔偿室内物品损失的主张，因其不能提供充分证据证实该损失，该院不予支持。关于原告沈宝芝主张的医疗费损失，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款的规定，原告沈宝芝未提供相关医疗费损失证据，该院不予支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项的规定，房屋强制拆除后的经营损失不属于直接损失，原告沈宝芝要求被告滕州市政府赔偿经营损失无法律依据，该院不予支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、第三十五条的规定，原告沈宝芝无相关证据证明被告滕州市政府在实施强制拆迁过程中存在《中华人民共和国国家赔偿法》中应当支付精神损害抚慰金的情形，原告沈宝芝要求被告滕州市政府赔偿精神损害抚慰金的主张，该院不予支持。关于原告沈宝芝当庭增加的诉讼请求营业补偿费用损失，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十五条、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项的规定，原告沈宝芝对增加营业补偿费用的诉讼请求没有说明正当理由且该损失不属于直接损失，该院对该诉讼请求不予支持。
综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条、第三十六条第（八）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、被告滕州市人民政府于判决生效之日起30日内赔偿原告沈宝芝房屋损失1816080元及相应的利息（按中国人民银行同期存款利率计算，时间自2012年12月1日起至判决生效之日止）；二、被告滕州市人民政府于判决生效之日起30日内赔偿原告沈宝芝安置补偿费1974元；三、驳回原告沈宝芝的其他赔偿请求。
上诉人沈宝芝不服原审判决，向本院提起上诉称：上诉人沈宝芝在滕州市善国北路（滕文中学区域）拥有合法房屋，面积197.4㎡，用于商业经营。后上诉人房屋被滕州市政府强制拆除。被上诉人违法拆除上诉人房屋，造成房屋价值、屋内财产、营业、房租等实际损失以及造成上诉人身体伤害而产生的医疗费、精神损害抚慰金，被上诉人均应当承担赔偿责任。原审判决认定事实错误，适用法律、法规错误，应予纠正。理由：一、上诉人房屋损失应参照国有土地上房屋征收补偿标准，并以决定赔偿时的市场价予以赔偿，原审法院以2012年房屋征收补偿安置方案确定的价格作为赔偿标准，严重错误。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》(法释(2011)20号）第十二条第二款规定：“征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。”本案中，涉案房屋所在的集体土地于2011年被征为国有，但当时并未对地上房屋进行征收补偿。2012年10月17日被上诉人作出征收决定，对涉案房屋进行征收，并于2012年11月30日将房屋强制拆除。依据上述规定，上诉人的房屋补偿标准应参照执行国有土地上房屋征收补偿标准。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条及《国有土地上房屋征收评估办法》第十条规定，被征收房屋价值评估时点为房屋征收决定公告之日。之所以选择征收公告之日作为评估时点，目的在于保障对被征收房屋价值的补偿不低于同时期类似房地产的市场价格。当房屋征收决定的公告时间与征收补偿时间相隔时间过长，市场行情发生变化，以公告之日的市场价格进行补偿不能确保被征收人获得足额补偿时，则应以补偿时的房屋市场价格确定房屋征收补偿数额。在违法强制拆除房屋的情形下，被征收人获得的行政赔偿数额不应低于赔偿时被征收房屋的市场价格。否则，因违法强制拆除房屋行为，行政机关付出的行政赔偿数额低于其合法征收支付的补偿数额，势必鼓励行政机关违法强制拆除。鉴于此，在违法强制拆除房屋的情形下，人民法院应以决定赔偿时的市场价格对被征收人予以行政赔偿。本案原审法院以2012年房屋征收补偿安置方案确定的价格作为赔偿标准，显然错误。二、关于其他损失，原审判决认定事实与实际严重不符，证据不足，所作判决明显错误。关于屋内财产损失。上诉人财产被毁，只能根据实际列出清单。根据《行政诉讼法》第三十八条规定，因被上诉人原因导致上诉人无法举证，被上诉人承担举证责任，同时上诉人所列清单，符合事实，依法应予支持。原审判决未予赔偿，与事实不符，明显不公。关于经营损失。停产停业损失是《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的补偿范围，且被上诉人制定的房屋征收补偿安置方案亦确立了事实营业补助。原审判决未予赔偿，同样与事实不符，明显不公。关于租房损失。在房屋被强制拆除的情况下，上诉人必须要另找生活居住之所。无论是租住他人房屋，或者另行购房居住，还是投亲靠友借住他人家中，在获得赔偿之前，上诉人因失去原有住房另行安排住处的损失都实际存在并且持续存在。原审判决仅依据房屋征收补偿安置方案中每平方米10元一次性支付安置补偿费1974元，依据错误，与实际不符，明显不公。关于医疗费、精神损害抚慰金。因被上诉人强制拆除行为导致上诉人身体伤害，理应承担赔偿责任。原审判决未予赔偿，明显不公。综上，原审判决认定事实错误，适用法律、法规错误，恳请二审法院依法公正审理，纠正原审判决之错误，以弥补上诉人遭受的重大损失，以减少上诉人遭受的巨大伤害。上诉请求：依法撤销枣庄市市中区人民法院（2015）市中行初字第54号行政赔偿判决，并依法改判支持沈宝芝原审诉讼请求。
上诉人滕州市政府不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清，且违背客观证据。一审判决将被上诉人197.4平方米的房屋全部认定为合法权益错误。在一审中上诉人已向法庭提交了临时建设工程规划许可证，证明被上诉人的房屋是临时建筑且已超出临时许可的时间。另外，从整体建筑的面积证明，其临时建筑也存在少批多建的事实（整体建设为1.2万平方米共计90户）。现一审法院将被上诉人的房屋面积全部算入临时许可2000平方米内，显然违背客观事实。二、一审判决违背法律的规定。一审判决将被上诉人197.4平方米的房屋全部认定为合法权益违背《土地管理法》第十一条第二款的规定，即“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。”及第四十四条的规定，即“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。”根据上述法律规定，一审判决认定被上诉人的房屋为合法权益，违背集体土地使用权获取的法律规定。另外，一审判决认定被上诉人的房屋为合法权益也违背了《山东省城镇临时建设、临时用地规划管理办法》第十一条规定，即“临时建设工程规划许可证，不得作为房屋确权的依据。”因此，一审判决依据临时规划许可证及固定资产项目投资许可，即认定房屋为合法权益，显然违背上述规定。三、一审判决参照《滕州市滕文中学区域棚户区改造项目房屋征收补偿安置方案》中沿善国路国有土地上营业房类似房的市场评均价格确认被上诉人的房屋价值错误。根据征收评估规定，评估机构评估国有土地上营业房类似房的市场平均价格，首先应为房屋占用土地为国有出让土地；第二，房屋是缴纳城市基础设施配套费用的合法建筑；第三，是依法可以进行市场交易的房屋。而被上诉人的房屋根据一审查明的事实，是集体土地上且超临时建设规划许可的临时建筑，是不能上市依法交易的房屋。因此，一审参照国有土地上合法营业房价格判决是错误的，违背本案客观事实。综上，一审判决认定事实错误，且违背法律的规定。上诉请求：依法撤销一审判决发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。
二审中，二上诉人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实相一致，二审予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是滕州市政府对沈宝芝应予赔偿的项目范围和标准问题。
关于被强拆房屋的价值问题。本院认为，原审法院在确定涉案房屋的市场价值时，结合《滕州市滕文中学区域棚户区改造项目房屋征收补偿安置方案》中沿善国路国有土地上营业房类似房的市场平均价格9200元／平方米的价格标准为参照，并考虑本案的实际情况，兼顾公平原则，酌定上诉人沈宝芝房屋的赔偿价格为9200元／平方米，以其房屋面积197.4平方米计算房屋损失为1816080元，并由滕州市政府支付相应的利息，并无不当。故上诉人沈宝芝认为原审对强拆房屋赔偿标准错误的主张及上诉人滕州市政府的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
关于屋内财产损失。上诉人沈宝芝仅提供了一份财产损失清单，并无充分有效证据证明损失物品的存在及损失数额，故原审法院对沈宝芝要求滕州市政府赔偿该损失的主张未予支持，并无不当。
关于经营损失。上诉人沈宝芝对增加营业补偿费用的诉讼请求未说明正当理由且该损失不属于直接损失，原审法院对此未予支持，并无不当。
关于租房损失。原审考虑沈宝芝房屋被拆除后其租房的合理性，参照《滕州市滕文中学区域棚户区改造项目房屋征收补偿安置方案》中每平方米10元的一次性支付临时安置补偿费的标准，由滕州市政府赔偿沈宝芝安置补偿费1974元，亦无不当。
关于医疗费、精神损害抚慰金。上诉人沈宝芝并未提供充分有效证据证明系上诉人滕州市政府强拆房屋造成的损失，对该诉讼请求，本院不予支持。
另外，因上诉人沈宝芝在二审中申请本院对滕州市沿善国北路区位的与其房屋类似的房地产目前市场价格进行鉴定不符合法律规定，本院不予准许。
综上，上诉人沈宝芝、上诉人滕州市政府的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院均不支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 徐宝芬
审判员 张昌民
审判员 李 帅
二〇一七年九月二十日
书记员 赵倩文