云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云民终162号
上诉人（原审原告、反诉被告）云南政协之友咨询服务中心。住所地：云南省昆明市翠湖南路94号，组织机构代码：75359001-7。
法定代表人王向明，该中心主任。
委托代理人刘英，北京市北斗鼎铭律师事务所昆明分所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告、反诉原告）云南世恒建设工程有限公司。住所地：云南省楚雄州禄丰县金山镇环城南路94号，组织机构代码：70980731-1。
法定代表人樊继明，该公司董事长。
委托代理人沈汉卿、秦龙艳，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审第三人）杨旭，男，1964年12月20日生，汉族，高中文化，居民，住昆明市盘龙区。
委托代理人吕翔，云南南极律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南政协之友咨询服务中心（以下简称政协之友）因与上诉人云南世恒建设工程有限公司（以下简称世恒公司）、上诉人杨旭建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2014）楚中民一初字第46号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年3月8日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月28日、29日对本案公开开庭进行审理。上诉人政协之友的委托代理人刘英、上诉人世恒公司的委托代理人沈汉卿、秦龙艳、第三人杨旭的委托代理人吕翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审确认的法律事实是：禄丰县官洼小区外围路网2号、4号道路工程，经禄丰县人民政府会议决定事项通知批准建设，并由禄丰县人民政府与投资方签订招商投资协议，即采取BT模式建设，将工程发包给世恒公司承建。2010年12月30日，政协之友与世恒公司签订《禄丰县城官洼小区2010年廉租房外围配套路网建设工程施工合同》一份，世恒公司将禄丰县官洼小区外围路网2号、4号道路工程整体转包给政协之友承建，合同对双方权利义务进行了明确约定。同日，杨旭与世恒公司签订《禄丰县城官洼小区2010年廉租房外围配套路网建设工程施工合同》一份，世恒公司将禄丰县官洼小区外围路网2号、4号道路工程整体转包给杨旭承建，合同对双方权利义务亦进行了明确约定。两份合同除付款方式约定不一致外，其余内容大体一致。后该工程具体由杨旭组织进行施工，并负责施工、现场管理以及其他事务，周某系该项目会计。工程于2011年3月开工，并于2012年4月22日竣工验收交付使用。2012年5月22日通过终验。工程经禄丰县质量监督站负责监督，工程质量评定为合格工程。其后经禄丰县审计局审计，审计工程造价为13830343.4元。2012年5月3日，政协之友出具委托书一份，载明：“云南世恒建设工程有限公司：兹委托杨旭同志负责办理云南禄丰县官洼市政道路工程竣工验收及工程款项结算等相关工作”，该委托书盖有政协之友印章，并有杨旭签名。2013年7月29日，世恒公司人员山庆华，本案所涉工程项目会计周某及政协之友人员鲁应发共同参与进行对账，确认：一、杨旭向世恒公司在工程开工时借款323万元；二、工程完工后杨旭于2012年3月29日开始，分六次领取工程款共计5971600元；三、世恒公司被法院执行了1123263元。以上三项合计10324863元。2012年3月20日，世恒公司与杨旭签订《禄丰县官洼小区2010年廉租房外围配套路网建设工程补充付款协议》一份，约定：“……甲（世恒公司）、乙（杨旭）双方于2010年12月30日签订该工程项目施工合同。经过甲乙双方的共同努力与配合，目前工程项目主体工程已完工……二、付款方式。采取分期付款的办法，2012年3月29日付款40万元，2012年3月30日付款40万元，工程项目初验后10天内付款270万元，合计付款350万元。项目竣工验收、资料齐备10日内拨付至工程总造价的60%（含前期所拨款项350万元）甲方按此约定分期将工程款项付给乙方，剩余款项按原合同执行……”。2010年12月30日政协之友出具公函一份，载明政协之友承包禄丰县官洼小区外围路网2号、4号道路工程，安排杨旭作为项目负责人组织施工，并由杨旭与世恒公司另行签订一份施工合同，但实际履行的是与政协之友签订的合同。2011年政协之友出具聘任决定一份，载明政协之友聘任杨旭为本案工程项目负责人，周某为项目会计，王金秀为出纳。2012年5月3日政协之友出具委托书一份，载明政协之友委托杨旭负责办理工程竣工验收及工程款项结算事宜，授权的限期为2012年5月3日至2012年6月15日，该委托书有杨旭签字。
另查明，因本案建设工程在施工过程中所欠各种款项，多名案外人向云南省禄丰县人民法院提起多起民事诉讼，云南省禄丰县人民法院部分生效裁判文书裁判由杨旭向案外人支付相关款项；部分生效裁判文书裁判由杨旭向案外人支付相关款项，并由世恒公司承担连带付款责任。政协之友于2011年3月10日、2011年4月19日、2011年5月17日、2011年6月2日、2011年7月25日分五次共计向世恒公司交纳履约保证金323万元，世恒公司向政协之友出具了收款收据。经本院组织各方对账。世恒公司、政协之友、杨旭共同确认：杨旭共向世恒公司领取的款项总额为10324863元，其中：1、杨旭以借支、拨付款等形式领取的款项为930.66万元；2、世恒公司代杨旭向云南省禄丰县人民法院交纳的给付案外人的执行款1123263元。2015年3月7日，世恒公司与政协之友双方自愿签订协议书一份，世恒公司与政协之友就本案所涉纠纷的解决自行达成和解协议。政协之友与杨旭均无建设工程相关资质，政协之友的企业法人营业执照载明的经营范围为经济信息、企业管理、科技、招商引资、商贸、人才引进咨询服务。
一审认为，政协之友、杨旭均持有与世恒公司签订的《禄丰县城官洼小区2010年廉租房外围配套路网建设工程施工合同》，两份合同签订的时间为同一天，世恒公司对两份合同上世恒公司的签章均确认为真实，因政协之友及杨旭均未取得建筑工程施工的相关资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条以及根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，故世恒公司分别与政协之友及杨旭签订的两份合同均为无效合同。
因本案所涉建设工程经验收为合格工程，政协之友认为其是实际施工人，杨旭是受其聘任的工程负责人，并向世恒公司主张支付工程价款，其提交的核心证据为世恒公司分别与政协之友、杨旭签订的施工合同、政协之友出具的公函、聘任决定、委托书及政协之友交纳保证金的凭证，经审核两份合同和政协之友出具的公函、聘任决定均不能证明政协之友与杨旭之间的关系，2012年5月3日的委托书虽有杨旭签字，但载明授权的限期为2012年5月3日至2012年6月15日，结合本案其他证据能够确认，世恒公司在该授权期限之前及之后均向杨旭支付过工程款，杨旭亦进行了与工程有关的事宜，故2012年5月3日的委托书亦不足以证明政协之友与杨旭的关系。政协之友认为其向杨旭交付大量款项用于工程施工，经形式审核，政协之友均以借款形式向杨旭交付款项，多数款项均约定了借款利息，故在本案中无法确认政协之友向杨旭交付的是工程款项。杨旭认为其是实际施工人并向世恒公司主张支付工程价款，其提交的核心证据为世恒公司与杨旭签订的施工合同及补充付款协议、世恒公司支付杨旭工程款的凭证、禄丰县人民法院扣划杨旭在世恒公司工程款的执行通知书，经审查以上证据能够相互印证，同时综合考虑本案以下事实：1、虽本案各方对杨旭施工的身份存在争议，但本案所涉工程实际系杨旭组织施工完成；2、世恒公司拨付的本案工程的工程款均由杨旭收取，世恒公司没有任何款项拨付至政协之友的账户；3、世恒公司与杨旭在2012年3月30日签订了《禄丰县官洼小区2010年廉租房外围配套路网建设工程补充付款协议》一份，该补充付款协议对杨旭与世恒公司之间施工合同的实际履行情况及工程款支付进行了确认；4、政协之友认为杨旭系其聘任人员，政协之友向杨旭支付劳动报酬，但未能提交相关证据予以证实，结合本案其他证据亦不能确认政协之友向杨旭支付劳动报酬的标准、方法等具体情况，而杨旭直接参与了本案工程的材料采购及工程款的结算给付等相关事宜；5、因本案建设工程施工过程中所欠各种款项，案外人向云南省禄丰县人民法院提起多起民事诉讼，云南省禄丰县人民法院部分生效裁判文书裁判由杨旭向案外人支付相关款项；部分生效裁判文书裁判由杨旭向案外人支付相关款项，并由世恒公司承担连带付款责任，对此政协之友并未提出异议。综上，杨旭为本案涉案工程实际施工人的证据的证明力大于政协之友是实际施工人的证据的证明力，故本院确认杨旭为本案实际施工人，杨旭在本案中作为有独立请求权的第三人，其可以向世恒公司主张支付工程欠款，世恒公司支付工程款的对象应为杨旭。
各方对本案工程造价为13830343.4元（审计价）无争议，案件审理过程中，经组织对账，杨旭与世恒公司共同确认：1、杨旭直接向世恒公司领取的款项为5971600元；2、世恒公司代杨旭向云南省禄丰县人民法院交纳的给付案外人的执行款为1123263元。双方对323万元款项的性质存在争议。世恒公司认为323万元款项系以借支的方式支付的工程款，而杨旭认为323万元款项系杨旭向政协之友借款323万元，政协之友将该款支付世恒公司后（通过昆明正泰机电设备公司和云南江南融资担保有限公司向世恒公司支付），杨旭向世恒公司以退保证金的形式获得借款323万元。本院认为，杨旭实际已收到该323万元款项，但其未能提交证据证明323万元款项系杨旭向政协之友借款，后又通过世恒公司退保证金形式获得借款，也不能提交证据证实世恒公司向杨旭支付该款系代政协之友向杨旭发放借款，在工程建设过程中，以借支形式支付工程款亦大量存在，同时，杨旭与政协之友之间就323万元款项的借款关系是否成立并不属于本案审核范围，故杨旭收到的世恒公司支付的323万元款项应计为世恒公司向杨旭支付的工程款，故世恒公司已向杨旭支付的工程款总额为10324863元。同时，在世恒公司与杨旭签订的施工合同中专用条款中约定世恒公司按工程总造价的10%计取管理费，杨旭在施工过程中所发生的税、费及办理相关手续的费用由杨旭自行承担，建筑税按5.3%计取。因该工程属政府工程，已明确禁止分包，但世恒公司中标后将工程分包给杨旭，世恒公司收取管理费不符合法律规定，世恒公司应支付杨旭的工程款中不应扣减管理费。关于税费因双方已有约定，且符合法律规定，故本院予以确认，计算为733008元（13830343.4元×5.3%）。世恒公司应付杨旭工程欠款为：工程总价款13830343.4元-世恒公司已付款10324863元-杨旭应承担的税费733008元=2772472元。
世恒公司收取了政协之友交付的323万元款项，并向政协之友出具了保证金收据，政协之友持有的323万元交款凭证足以证明保证金323万元系政协之友交纳，故履约保证金323万元应由世恒公司向政协之友返还。根据焦点1、2的阐述，政协之友并不是本案实际施工人，世恒公司与政协之友并未实际履行双方签订的施工合同，对此双方均有责任，故政协之友主张世恒公司赔偿保证金占用利息损失323000元的主张亦不能成立，本院仅对政协之友主张退还履约保证金323万元的诉讼请求予以支持。
世恒公司将禄丰县官洼小区外围路网2号、4号道路工程转包给没有相应资质的杨旭，世恒公司与杨旭之间存在违法转包工程的事实，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条以及根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，世恒公司将工程转包给杨旭的合同无效，故对杨旭主张欠付工程款利息的请求不予支持。
杨旭认为其已经向世恒公司移交了技术材料和竣工图，但其未能提交移交清单等能够证明其主张的证据，杨旭作为本案所涉工程的实际施工人，向世恒公司移交工程技术材料和竣工图是其附随义务，其应向世恒公司移交全套技术材料和竣工图。
一审依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、由云南世恒建设工程有限公司于本判决生效后十日内向杨旭支付工程欠款2772472元，款交云南省楚雄彝族自治州中级人民法院；二、由云南世恒建设工程有限公司于本判决生效十日内退还云南政协之友咨询服务中心工程保证金323万元，款交云南省楚雄彝族自治州中级人民法院；三、由杨旭于本判决生效后十日内向云南世恒建设工程有限公司移交禄丰县官洼小区外围路网2号、4号道路工程技术材料和竣工图，交云南省楚雄彝族自治州中级人民法院；四、驳回云南政协之友咨询服务中心的其他诉讼请求；五、驳回杨旭的其他诉讼请求。本诉案件受理费94029元，由云南政协之友咨询服务中心负担68801元，由云南世恒建设工程有限公司负担25228元；反诉案件受理费50元，由杨旭负担；杨旭交纳的诉讼费32374元，由杨旭负担20509元，由云南世恒建设工程有限公司负担11865元”。
一审判决宣判后，政协之友、世恒公司、杨旭均不服，向本院提出上诉。
政协之友上诉称：本案在杨旭系受委托的法律事实上，既有委托人政协之友以及委托事务相对人世恒公司的一致认定，又有明确的书面证据证明杨旭本人也对其身份进行了确认的情况下，一审认定杨旭是本案诉争工程的实际施工者而将工程欠款判令交付给杨旭是违背事实和法律规定的。故请求撤销一审判决第一项，改判由世恒公司向政协之友支付全部工程欠款。
针对政协之友的上诉，世恒公司答辩称：涉案合同的相对人应该是政协之友，合同无效，但工程质量合格，且已交付使用，应当支付工程款。
杨旭答辩称：政协之友认为其与杨旭之间是聘用或者委托关系无证据证明，杨旭是涉案工程的实际施工人，其上诉理由不能成立。
世恒公司上诉称：一审对杨旭为涉案工程的实际施工人的认定错误，杨旭系政协之友委托的项目施工负责人，世恒公司与杨旭所发生的与涉案工程相关的事由均是基于政协之友对其的委托，其组织完成涉案工程的施工也是履行其与政协之友的委托义务，杨旭与世恒公司之间不存在独立的合同关系。故请求撤销一审判决第一项，依法予以改判。
针对世恒公司的上诉，政协之友答辩认为符合客观事实，予以认可。
杨旭答辩称：一审认定杨旭是实际施工人，有权向世恒公司索要工程款是正确的。故请求驳回世恒公司的该项诉请。
杨旭上诉称：一审判决世恒公司退还政协之友工程保证金323万元不当，该笔款项应是世恒公司支付杨旭的工程欠款；一审适用法律不正确，不支付利息不应当以合同无效为前提。故请求撤销一审判决第二项，改判由世恒公司支付杨旭工程欠款323万元及欠付工程款利息828486元。
针对杨旭的上诉，政协之友答辩称：323万元的履约保证金是政协之友支付给世恒公司的，不是杨旭支付给世恒公司的，一审认定是正确的；因杨旭不是涉案工程的实际施工人，其无权主张工程款及利息。请求驳回杨旭的上诉请求。
世恒公司答辩称：杨旭不是涉案工程的实际施工人，世恒公司不应向其支付工程款及利息，本案合同相对人是政协之友，保证金应当退还政协之友；施工资料未移交，故付款条件未成就。故请求驳回杨旭的上诉。
二审中，经征询各方当事人对一审认定事实的意见，上诉人政协之友的异议是：1、该工程是由政协之友安排由杨旭组织施工的；2、周某政协之友的工作人员；3、2013年7月29日共同参与对账的还有郝顺福、杨旭；4、2010年12月30日，世恒公司与杨旭签订的施工合同，杨旭是在代理人处签的字；5、政协之友以借支的方式支付过杨旭工程款573.945元。世恒公司认为，对政协之友提出的异议，除政协之友以借支的方式支付过杨旭工程款金额不清楚外，其余均同意。杨旭对一审认定的事实无异议。对各方均无异议的事实，本院予以确认。
二审中，政协之友提交的证据有：1、《会计凭证》5本，欲证明涉案工程履行的是政协之友与世恒公司签订的建设工程施工合同，杨旭仅是项目负责人，如涉案工程履行的是世恒公司与杨旭之间的施工合同，杨旭的开支无需向政协之友领导请示、汇报、批准。经质证，世恒公司对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均认可；杨旭认可该证据的真实性、合法性，但对关联性及证明目的不予认可。2、《交易明细对账单》、《历史交易查询》、《汇款付款通知单》，欲证明在涉案项目施工过程中，以政协之友职工周某的名义开设了银行帐户，并支付了工程挖机款及其他费用。经质证，世恒公司对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均认可；杨旭认可该证据的真实性、合法性，但对关联性及证明目的不予认可。3、《照片》、《照片说明》，欲证明杨旭煽动农民工到政协之友处索要涉案工程农民工工资并告知具体施工人施工主体为政协之友。经质证，世恒公司对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均认可；杨旭对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。4、《证明》，欲证明，禄丰县住房和城乡建设局及其派驻项目甲方代表潘建忠证明世恒公司因融资需要，引入了政协之友为合作方，杨旭的身份为现场负责人。经质证，世恒公司对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均认可；杨旭对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。庭审中，政协之友申请证人周某出庭作证，欲证明本案的实际施工人系政协之友，本院予以准许，经对证人证言质证，世恒公司认为该证人证言的真实性、合法性、关联性及证明目的均认可，杨旭对该证人证言的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。对上诉人政协之友提交的以上证据及证人证言，本院将结合本案争议焦点在以下的评述中予以分析认定。
综合各方诉辩主张，本案二审的争议焦点是：1、政协之友及世恒公司关于涉案工程实际施工人为政协之友的主张有无事实和法律依据？2、杨旭提出世恒公司还应向其支付工程欠款323万元的主张有无事实和法律依据？3、杨旭要求世恒公司支付欠付工程款利息的主张有无事实和法律依据？
针对焦点1，本院认为，世恒公司与杨旭在2012年3月30日签订了《禄丰县官洼小区2010年廉租房外围配套路网建设工程补充付款协议》一份，该补充付款协议对杨旭与世恒公司之间施工合同的实际履行情况及工程款支付进行了确认；政协之友认为杨旭系其聘任人员，政协之友向杨旭支付劳动报酬，但未能提交相关证据予以证实，杨旭直接参与了本案工程的材料采购及工程款的结算给付等相关事宜；因本案建设工程施工过程中所欠各种款项，案外人向云南省禄丰县人民法院提起多起民事诉讼，云南省禄丰县人民法院部分生效裁判文书裁判由杨旭向案外人支付相关款项；部分生效裁判文书裁判由杨旭向案外人支付相关款项，并由世恒公司承担连带付款责任，对此政协之友并未提出异议。一审认为杨旭为本案涉案工程实际施工人的证据的证明力大于政协之友是实际施工人的证据的证明力，故确认杨旭为本案实际施工人，是正确的。杨旭在本案中作为有独立请求权的第三人，其可以向世恒公司主张支付工程欠款，世恒公司支付工程款的对象应为杨旭。上诉人政协之友二审中提交的证据及证人证言均不能证明政协之友系涉案工程的实际施工人，故本院不予采信。上诉人政协之友及上诉人世恒公司的该项上诉主张不能成立，本院予以驳回。
针对焦点2，本院认为，政协之友于2011年3月10日、2011年4月19日、2011年5月17日、2011年6月2日、2011年7月25日分五次共计向世恒公司交纳履约保证金323万元，世恒公司向政协之友出具了收款收据。杨旭主张该款项的性质是世恒公司的工程欠款，应由世恒公司向其支付的主张缺乏相关证据证实，本院予以驳回。
针对焦点3，本院认为，世恒公司将涉案工程转包给无相应施工资质的杨旭，致使合同无效，但该涉案工程已经竣工验收，质量合格并交付使用，利息作为法定孳息，应当支付。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”故本院确定利息计算时间为涉案工程竣工验收交付之日即2012年4月22日计算，上诉人杨旭的该项上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，一审认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2014）楚中民一初字第46号民事判决第一、二、三、四项，即“一、由云南世恒建设工程有限公司于本判决生效后十日内向杨旭支付工程欠款2772472元，款交云南省楚雄彝族自治州中级人民法院；二、由云南世恒建设工程有限公司于本判决生效十日内退还云南政协之友咨询服务中心工程保证金323万元，款交云南省楚雄彝族自治州中级人民法院；三、由杨旭于本判决生效后十日内向云南世恒建设工程有限公司移交禄丰县官洼小区外围路网2号、4号道路工程技术材料和竣工图，交云南省楚雄彝族自治州中级人民法院；四、驳回云南政协之友咨询服务中心的其他诉讼请求”；
二、撤销云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2014）楚中民一初字第46号民事判决第五项，即“驳回杨旭的其他诉讼请求”；
三、由云南世恒建设工程有限公司于本判决生效后十日内向杨旭支付工程欠款2772472元的利息（自2012年4月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止），款交云南省楚雄彝族自治州中级人民法院。
一审本诉案件受理费94029元，由云南政协之友咨询服务中心负担68801元，由云南世恒建设工程有限公司负担25228元；反诉案件受理费50元，由杨旭负担；杨旭交纳的诉讼费32374元，由杨旭负担20509元，由云南世恒建设工程有限公司负担11865元。二审案件受理费57300元，由云南政协之友咨询服务中心负担22920元，由云南世恒建设工程有限公司负担22920元，由杨旭负担11460元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如云南世恒建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若云南世恒建设工程有限公司、杨旭不自动履行本判决，双方可在本判决规定的履行期间届满后的两年内向云南省楚雄彝族自治州中级人民法院申请执行。
审 判 长 王 颖
审 判 员 李 航
代理审判员 范 蕾
二〇一六年九月六日
书 记 员 陶绍花