湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂民一终字第00089号
上诉人（原审原告）：宜昌明志特种工程技术有限责任公司，住所地湖北省宜昌市伍家岗区伍临路。
法定代表人：高明，该公司经理。
委托代理人：刘建华，湖北三峡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳市南利装饰工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区福田南路广银大厦。
法定代表人：张伟文，该公司董事长。
委托代理人：冷恒，湖北维思德律师事务所律师。
上诉人宜昌明志特种工程技术有限责任公司（以下简称宜昌明志公司）因与上诉人深圳市南利装饰工程有限公司（以下简称深圳南利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2013）鄂宜昌中民二初字第00035号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宜昌明志公司的法定代表人高明及其委托代理人刘建华，被上诉人深圳南利公司的委托代理人冷恒到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
宜昌明志公司一审起诉请求判令：1、深圳南利公司支付宜昌明志公司工程款1606542.20元；2、深圳南利公司赔偿宜昌明志公司逾期支付工程款的利息损失522591元；3、深圳南利公司支付宜昌明志公司违约金217184.58元；4、由深圳南利公司承担本案的诉讼费用。
一审查明，2010年8月，中国长江三峡集团公司将三峡专用公路隧道维修及装饰工程发包给深圳南利公司。2010年10月2日，深圳南利公司（甲方）与宜昌明志公司（乙方）签订《三峡专用公路隧道装修及装饰工程隧道裂缝渗漏处治工程施工协议》，约定将隧道裂缝渗漏处治工程分包给宜昌明志公司。施工协议约定：工程范围为三峡专用公路隧道大合同内所有防水工程，工程实行总单价合同结算，甲方深圳南利公司占30%，乙方宜昌明志公司占70%，合同外变更项目单价及工程量以监理业主现场签证为准，列入总合同价合并结算；工程款支付方式为：乙方宜昌明志公司人员、设备主材进场且甲方深圳南利公司收到业主的已付款后一周内，甲方深圳南利公司支付合同价的15%作为材料预付款；乙方宜昌明志公司每月25号前上报完成工程量经监理验收合格后，十天内甲方深圳南利公司应向乙方宜昌明志公司支付该月所完成工程量总价款乙方宜昌明志公司所占比例的95%，最后5%作为质保金（保证金）待工程验收合格后质保期满后一次性付清余款，保质期两年；甲乙双方有一方不能全面履行合同条款为违约，违约方给守约方造成的经济损失，按实赔偿，并对违约方处以合同价3%的违约金归守约方所得。合同还对工程进度，质量要求、双方义务、其他违约责任等进行了约定。合同签订后，宜昌明志公司即进场施工。施工过程中，宜昌明志公司因存在弄虚作假行为被监理单位严重口头警告。2011年3月21日，深圳南利公司（甲方）与宜昌明志公司（乙方）签订《防水专业劳务分包补充合同协议》一份，深圳南利公司代表黄勇辉与宜昌明志公司法定代表人高明分别在补充协议上签字，深圳南利公司明确表示认可黄勇辉的签字行为。补充协议约定：防水作业完成所有程序后，必须通过雷雨季节考核后，待甲方深圳南利公司及监理验收，确认无渗漏情况则为防水质量验收合格；所有被业主及监理认可的工程量的工程款待业主与甲方深圳南利公司结清工程款后付款后再与乙方宜昌明志公司结算；工程款支付方式为按进度申报，经业主、监理审核后最终款额的65%比例支付；补充协议与施工协议（2010年10月2日）同时使用，双方签字后具有同等法律效力。
2011年12月7日，三峡枢纽建设运行管理局枢纽工程部召开三峡专用公路隧道维修及装饰工程合同项目完工验收会，会议确定该工程计划完工时间为2011年4月20日，但施工过程中因隧道防水渗漏处理和天柱山隧道二衬段工程量大幅增加，及配合三峡专用公路路面综合改造施工而暂停施工，计划完工日顺延至2011年7月23日。防水工程实际完工日期为2011年7月20日，会议明确该工程缺陷责任期从该工程最后一个单位工程通过验收之日算起，即从2011年11月23日开始至2013年11月22日为止，共计24个月。诉讼过程中，宜昌明志公司与深圳南利公司共同确认宜昌明志公司实际施工的工程量总价款为7239486元，深圳南利公司已支付宜昌明志公司工程款3461098元。
一审法院认为，1、关于深圳南利公司应付宜昌明志公司工程款数额如何确定的问题。深圳南利公司与宜昌明志公司于2010年10月2日签订的施工协议约定宜昌明志公司应得工程总价款的70%，但2011年3月21日，双方通过补充协议对工程款总额及支付方式进行了变更，补充协议虽无双方单位公章，但宜昌明志公司签字人系公司法定代表人高明，深圳南利公司签字人虽非公司法定代表人，但深圳南利公司对黄勇辉的签字明确表示认可，该协议应对深圳南利公司及宜昌明志公司产生约束力，由于双方认可的工程量总价款为7239486元，故按照补充协议的约定，宜昌明志公司应得工程款总额的65%计4705665.9元，扣除深圳南利公司已经支付的3461098元，尚余1244567.9元（含235283.295元质保金）。2、关于质保金（保证金）是否应当扣除的问题。建设工程中的保证金是指发包人和承包人在合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人可向发包人申请返还保证金。本案中，根据双方认可的《三峡专用公路隧道维修及装饰工程合同项目完工验收会议纪要》，防水工程的完工时间为2011年7月20日，该工程随后通过了验收，宜昌明志公司不能提交证据证实防水工程的验收时间在2011年11月23日之前，故认定防水工程的缺陷责任期从2011年11月23日起算至2013年11月22日。深圳南利公司虽主张缺陷责任期内因宜昌明志公司施工质量问题，导致深圳南利公司存在损失，但并未举证证实宜昌明志公司拒绝履行保修义务以及损失数额，现工程质保期已经届满，深圳南利公司应当全额支付下欠工程款，其抗辩称保证金应予扣减的理由不能成立。3、宜昌明志公司是否存在违约以及是否应赔偿深圳南利公司主张的损失的问题。（1）深圳南利公司认为宜昌明志公司未对施工现场采取覆盖保护，构成违约，但其提交的证据仅能证实深圳南利公司购买了防水布，不足以证实宜昌明志公司未采取防护措施从而构成违约，故深圳南利公司以此为由行使同时履行抗辩权无事实依据。（2）深圳南利公司主张宜昌明志公司在施工中对隧道内设施造成了损坏，依合同约定应进行赔偿，赔偿款从工程款和保证金中扣除，但深圳南利公司提交的证据不能证实宜昌明志公司的损坏行为，故其该项抗辩理由不能成立。4、关于欠付工程款利息及违约金计算问题。根据双方签订的补充协议，宜昌明志公司的工程款应待业主与深圳南利公司结算并付款后再行结算。深圳南利公司提交的证据表明：2011年11月23日工程验收合格后，业主单位于2012年10月29日签字认可了深圳南利公司的决算报告，并于2012年12月12日付清全部工程款，按照深圳南利公司和宜昌明志公司的合同约定，此时深圳南利公司应向宜昌明志公司支付除质保金以外其余95%的工程款，但深圳南利公司一直未予全额支付，其欠付的1009284.6元应从2012年12月13日起，按人民银行同期贷款利率计算利息至实际给付之日止。质保金235283.295元应自缺陷责任期满第二日即2013年11月23日起按人民银行同期贷款利率计算利息至实际给付之日止。同时，深圳南利公司因未按期支付工程款，应按合同约定承担违约责任，即向宜昌明志公司支付合同总价款3%的违约金计141169.98元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条，判决：一、深圳南利公司于判决生效之日起十五日内支付宜昌明志公司工程款1244567.9元（含235283.295元质保金）及违约金141169.98元，并自2012年12月13日起至判决确定的给付之日止，以1009284.6元为基数，按人民银行同期贷款利率支付利息，自2013年11月23日起至实际给付之日止，以235283.295元为基数，按人民银行同期贷款利率支付利息。二、驳回宜昌明志公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25571元，由宜昌明志公司负担7671元，深圳南利公司负担17900元。
宣判后，宜昌明志公司、深圳南利公司均不服，分别向本院提起上诉。
宜昌明志公司上诉请求，改判：1、由深圳南利公司支付工程款1606542.20元；2、由深圳南利公司支付违约金217184.58元；3、由深圳南利公司自2011年11月23日始至实际支付完全部工程款止按照银行同期贷款利率支付未付工程款的利息；4、由深圳南利公司承担本案的全部诉讼费用。主要理由：1、应支付工程款为1606542.20元，而不是一审的1244567.90元。《隧道裂缝渗漏处治工程施工协议》第三条明确约定合同工程价款结算方式和支付方式，即结算为总合同单价结算，甲方占30%，乙方占70%。经庭审确认，工程量总合同价款为7239486元，那么依合同约定应支付的工程款为7239486元×70%即是5067640.20元，减去已支付的3461098元，还应支付1606542.20元。一审仅凭双方2011年3月21日签订的《补充协议》第15条中的约定“工程款支付方式：按进度申报，经业主、监理审核后最终款额的65%比例支付”就轻易认定双方对结算的比例进行了变更错误。结合本案，《补充协议》第15条的约定，是对进度款的约定，并且该条没有包含5%的工程质保金，工程总价款的65%加上5%的质保金正好与《施工协议》约定的70%相吻合。即使深圳南利公司认为宜昌明志公司同意按照该比例计算，深圳南利公司也应对此前后矛盾的部分进行合理提示及说明，在宜昌明志公司没有明确表示结算比例变更或者放弃5%的情况下，一审的认定错误。2、深圳南利公司应支付违约金217184.58元。该工程在2011年11月23日即经过业主验收合格，而时至今日，深圳南利公司仍没有按照合同要求支付工程款。依据《施工协议》第十二条和第十三条的约定，深圳南利公司应按工程总价款7239486元的3%即217184.58元计算违约金。3、深圳南利公司支付给全部工程款（除法定质保金外）的利息损失应从2011年11月23日计算。
深圳南利公司上诉请求：撤销原判，依法改判，由宜昌明志公司承担诉讼费用。事实与理由：1、截止原审判决作出之日，本案所涉及的工程仍在判决自行认定的质保期内，原审对宜昌明志公司拒不履行质保义务的行为视而不见，却判令深圳南利公司支付质保金错误。根据协议约定，深圳南利公司应付工程款中的5%作为工程质保金，待工程质保期满后予以支付，原审认定了“防水工程的缺陷责任自2011年11月23日至2013年11月22日”。据此，在2013年11月22日质保期满之前，即使工程不存在质量问题，也没有支付质保金的义务。况且，本案所涉及的工程在质保期内已经发生渗漏等质量问题，且宜昌明志公司拒不履行维修义务，深圳南利公司当然有权拒绝支付质保金。2、原审对举证责任的分配不符合法律的规定，对宜昌明志公司在合同履行的过程中是否存在违约行为的事实认定错误。最高人民法院《民事诉讼证据若干规定》第五条规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行责任一方承担举证责任。据此，宜昌明志公司理应承担依约履行了合同义务的举证责任。然而，原审在宜昌明志公司几乎没有提供相关证据的情况下，断然认定深圳南利公司提供的证据不能证明宜昌明志公司履行合同不符合约定，其举证责任的分配明显不符合法律规定，认定的事实也完全错误。3、原审对深圳南利公司的部分抗辩理由未予以审理，属于程序错误。双方协议约定，宜昌明志公司自行承担项目税费，具体来说，就是向深圳南利公司出具发票。本案中深圳南利公司已经向宜昌明志公司支付了346余万元的工程款，但宜昌明志公司至今没有提供任何发票，且表示不愿意提供发票，这将造成本应由宜昌明志公司承担的近30万元税费转由深圳南利公司承担。为此深圳南利公司扣留相应的款项未付，并以宜昌明志公司拒不提供发票为由提出抗辩，但原审法院对此未作审理，显然是程序错误，并导致实体处理错误。4、原审判决深圳南利公司承担违约金错误。前已述及，深圳南利公司已经向宜昌明志公司支付了绝大多数的工程款，剩余部分未付并非可以拖欠，而是因为宜昌明志公司履行合同不符合相关约定，依法行使抗辩权的行为。因此，逾期付款行为并不构成违约。况且，即使深圳南利公司违约，宜昌明志公司也存在违约行为，根据合同法第一百二十条：“双方当事人都违反合同约定的，应当各自承担相应的责任”的规定，原审依据对双方都有约束力的违约金条款，仅判决深圳南利公司承担违约责任错误。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
对一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审补充查明，在双方签订的《三峡专用公路隧道装修及装饰工程隧道裂缝渗漏处治工程施工协议》中约定，本合同单价包括本项目工程发生的所有费用均由宜昌明志公司负担（人工费、材料费、机械费、其他直接费、现场经费、间接费、利润、税金及国家政策性调整费用）。
二审争议的焦点问题是：1、深圳南利公司下欠宜昌明志公司工程款的数额为多少？2、双方在合同履行中的违约行为及违约金的确定？3、深圳南利公司下欠工程款的利息应如何计算？
本院认为，深圳南利公司在承接了三峡专用公路隧道维修及装饰工程后，与宜昌明志公司签订《三峡专用公路隧道装修及装饰工程隧道裂缝渗漏处治工程施工协议》，将隧道裂缝渗漏处治工程分包给宜昌明志公司及在工程施工过程中，双方的相关负责人就履行合同中的相关事宜签订《防水专业劳务分包补充合同协议》，均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。
关于深圳南利公司下欠宜昌明志公司工程款的数额为多少的问题。根据双方签订的《三峡专用公路隧道装修及装饰工程隧道裂缝渗漏处治工程施工协议》约定，双方对涉案工程造价的约定为“工程范围为三峡专用公路隧道大合同内所有防水工程，工程实行总单价合同结算，甲方深圳南利公司占30%，乙方宜昌明志公司占70%，合同外变更项目单价及工程量以监理业主现场签证为准”，即涉案的工程造价的70%由宜昌明志公司享有。后双方签订《防水专业劳务分包补充合同协议》，其中约定“工程款支付方式为按进度申报，经业主、监理审核后最终款额的65%比例支付”。对该条约定的理解，因补充协议中并未有其他尾款应如何支付的约定，对由宜昌明志公司完成的工程造价及支付是深圳南利公司在经业主和监理审核后，按总工程造价的65%支付给宜昌明志公司，故实质是将原合同约定的按工程总造价的70%变更为65%。而宜昌明志公司上诉称该补充协议的约定方式正好与主合同相吻合，另5%为工程的质保金，正好与主合同中的70%相一致。因质保金是按总工程造价的5%计算，宜昌明志公司所分摊的份额为总工程造价70%的5%即为总工程造价的3.5%，宜昌明志公司的此上诉理由与《三峡专用公路隧道装修及装饰工程隧道裂缝渗漏处治工程施工协议》的约定并不一致。故宜昌明志公司上诉称一审判决对涉案工程造价的认定不当的理由，与事实不符，该上诉理由不能成立，本院不予支持。对于深圳南利公司上诉称一审未将相应由宜昌明志公司承担的税费扣除不当的问题，因按《三峡专用公路隧道装修及装饰工程隧道裂缝渗漏处治工程施工协议》的约定，涉案的相关税费由宜昌明志公司承担。但深圳南利公司在一、二审中均未提交涉案工程应由宜昌明志公司承担税费的具体数额及组成依据，且具体的诉讼请求不明，故根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼原则，法院在审理本案时亦不能对当事人未提出明确具体诉讼请求的事实进行处理，此部分可由深圳南利公司另行主张。同时，对深圳南利公司上诉称本案判决作出时两年的质保期限未届满，一审对质保金部分在判决中直接要求深圳南利公司给付不当的问题，因该判决虽在2013年11月18日作出，而质保期时间为2013年11月23日，但一审法院向深圳南利公司送达一审判决时间为2014年3月6日，已过双方约定的质保期限，故一审的该判决内容并无不当。综上，一审对工程造价的认定有事实和法律依据，宜昌明志公司、深圳南利公司对该部分的上诉均无事实和法律依据，本院依法予以驳回。
关于双方在合同履行中是否存在违约行为及违约金的确定问题。深圳南利公司上诉认为宜昌明志公司在施工中未对施工现场采取覆盖保护行为构成违约，应承担相应的违约责任。本院认为，虽深圳南利公司在一审中提交的证据能证实其购买了防水布，但该防水布是否用于涉案部分的工程，宜昌明志公司是否在施工中未采取防护措施深圳南利公司并未提交证据证明，故深圳南利公司上诉称宜昌明志公司在施工中有违约行为，并以此为由行使同时履行抗辩权的上诉理由，缺乏事实依据，本院依法不予支持。根据《三峡专用公路隧道装修及装饰工程隧道裂缝渗漏处治工程施工协议》的约定，甲乙双方有一方不能全面履行合同条款为违约，违约方给守约方造成的经济损失，按实赔偿，并对违约方处以合同价3%的违约金归守约方所得。深圳南利公司未在工程经业主验收并结算后按约定的期限支付工程款，其应按合同约定承担违约责任，即向宜昌明志公司支付合同总价款3%的违约金计141169.98元。宜昌明志公司上诉称该违约金的计算基数应以全部工程造价为依据，而不应按涉案的工程造价为基数，与双方合同约定不符，亦不符合客观事实，其上诉理由不成立。一审判决对违约金数额的认定，有事实依据，本院予以维持。
关于深圳南利公司下欠工程款的利息应如何计算的问题。因一审对涉案的工程款数额的认定有事实和法律依据，根据双方约定，宜昌明志公司的工程款应待业主与深圳南利公司结算并付款后再行结算，而工程于2011年11月23日验收合格，业主单位于2012年10月29日签字认可了深圳南利公司的决算报告，并于2012年12月12日付清全部工程款，故一审对应付的工程款1009284.6元的利息从2012年12月13日起算，应返还的质保金235283.295元的利息从2013年11月23日起算，有合同约定和事实依据。宜昌明志公司上诉要求深圳南利公司按其主张的工程款数额从2011年11月23日起计算逾期付款的利息，与事实不符，其上诉请求不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人宜昌明志公司、深圳南利公司的上诉理由均无事实的法律依据，其上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25571元，由宜昌明志特种工程技术有限责任公司负担15343元，深圳市南利装饰工程有限公司负担10228元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵震宇
代理审判员 李 萍
代理审判员 郭振华
二〇一四年十月十二日
书 记 员 陈 菲