广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤06刑终167号
原公诉机关广东省佛山市禅城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某甲，男，汉族，初中文化，个体经营户，户籍地重庆市合川区，身份证号码×××9097。因本案于2015年8月31日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人陈沈旭，广东豪益律师事务所律师。
原审被告人李某甲，女，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省英德市，身份证号码×××1724。因本案于2015年8月31日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
广东省佛山市禅城区人民法院审理广东省佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人何某甲、李某甲犯开设赌场罪一案，于2015年12月29日作出（2015）佛城法刑初字第1245号刑事判决。原审被告人何某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年8月初至该月31日，在佛山市禅城区石湾街道湾华村湾华大道11号1楼，被告人何某甲与“阿某”（另案处理）开设赌场供赌客赌博并从中抽水牟利。被告人何某甲每局抽水人民币200元，每晚抽水达人民币2000至3000元；赌场开设期间抽水合计超人民币30000元。被告人李某甲受雇在该赌场望风给“熟客”开门入赌场。同年8月31日2时30分许，民警在该赌场抓获被告人何某甲、李某甲及其他参赌人员，并当场缴获了赌场大门锁匙1条、扑克牌1副，扣押了被告人何某甲的现金人民币43300元。
还认定，上述赌场共开设了20余次，每次参赌的人员从10几人到30几人不等。
原审判决认定上述事实的证据有：证人伍某、蒙某、徐某乙、江某、李某乙、罗某、周某甲、段某、阎某、周某乙的证言，证人成某、何某乙、吴某、郑某甲、何某丙的证言及辨认笔录，抓获经过，搜查笔录，扣押清单，赃物照片，户籍证明，被告人何某甲、李某甲的供述及辨认笔录等。
原判认为，被告人何某甲、李某甲以营利为目的，开设赌场，抽头渔利金额超过人民币30000元，参赌人数超过120人次，犯罪情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人何某甲是赌场股东，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人李某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法对其减轻处罚。被告人何某甲、李某甲归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。鉴于被告人李某甲犯罪情节较轻，确有悔罪表现，对其可适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，作出如下判决：
一、被告人何某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。
二、被告人李某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。
三、对扣押的扑克牌1副、锁匙1条、被告人何某甲的非法所得人民币43300元予以没收，由佛山市公安局禅城分局依法处理。
上诉人何某甲上诉提出：一审认定抽头渔利超过3万元证据不足，一审判认定上诉人开设赌场达到情节严重，量刑过重；本案涉赌金额不大，开设赌场时间比较短，社会危害性不大。
上诉人何某甲的辩护人辩称：（1）一审判决对上诉人何某甲量刑过重，认定何某甲抽头获利超过3万元证据不足。（2）上诉人具有以下法定及酌定从轻或减轻处罚情形：认罪态度较好，有悔罪表现；犯罪情节较轻微；系初犯。（3）建议对上诉人适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人何某甲、李某甲犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，并经原审法庭质证、认证，本院经审核后均予以确认。
上诉人何某甲及其辩护人均提出一审判决对上诉人何某甲量刑过重，认定何某甲抽头获利超过3万元证据不足。经查，上诉人何某甲供认赌场从2015年8月初开始，开了有20多次，每次至少有赌客10多人，平均每场有赌客20多人，赌客每次下注至少100元，他和“阿某”每盘抽水200元，每晚抽水达到2000元左右就不再抽水了；原审被告人李某甲亦供认赌场从2015年8月初开始，开了有20多次，每次至少有赌客10多人，最多时有赌客30多人；证人吴某证实赌场人少时有10多人，人多时有30多人，赌客最小下注100元，何某甲和“阿某”在赌场每盘抽水200元，抽够一定数额的水钱就不抽水了；证人郑某乙亦证实他被抓获当晚赌场有赌客10多人，每局每人下注至少100元，何某甲负责抽水，每盘抽水200元。综上证据，涉案赌场共开了20多次，每次抽水2000元左右，即抽水数额累计达到3万元以上，且每次参赌人员至少有10多人，参赌人数累计达到120人以上，根据相关规定，上诉人开设赌场行为已构成情节严重。上诉人何某甲及其辩护人提出的此点上诉、辩护意见据理不足，不予采纳。
上诉人何某甲提出其社会危害性不大。其辩护人提出上诉人何某甲认罪态度较好，有悔罪表现；犯罪情节较轻微；系初犯。经查，原审法院已认定上诉人何某甲认罪态度较好、系初犯，并据此对上诉人从轻处罚，现辩护人再以此为由要求对上诉人从轻处罚据理不足。至于上诉人的犯罪情节，如前所述，上诉人开设赌场的行为构成情节严重，具有较大的社会危害性，并非情节轻微。对上诉人及其辩护人提出的该点上诉、辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人何某甲、原审被告人李某甲以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。上诉人何某甲是赌场股东，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；原审被告人李某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法对其减轻处罚。上诉人何某甲、原审被告人李某甲归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚。鉴于被告人李某甲犯罪情节较轻，确有悔罪表现，可对其宣告缓刑。上诉人何某甲的辩护人建议对上诉人适用缓刑，经查，上诉人何某甲是涉案赌场的股东，在开设赌场的共同犯罪中起主要作用，且所开设的赌场抽头渔利金额累计超过人民币30000元，参赌人数累计超过120人次，犯罪情节严重，社会危害性较大，不宜适用缓刑，故对辩护人提出的此点辩护意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱卫玲
代理审判员 陈海平
代理审判员 庞玮明
二〇一六年三月十五日
书 记 员 黎明钊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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