浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第2101号
上诉人（原审原告）：瑞安市宏图房地产开发有限公司，住所地浙江省瑞安市玉海街道滨江大道滨江大厦A座六单元202室。
法定代表人：ＸＸ，总经理。
委托代理人：俞昌兴，系该公司员工。
委托代理人：杨益文，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：瑞安市国土资源局，住所地浙江省瑞安市万松东路146号。
法定代表人：林杰，该局局长。
委托代理人：余心海，浙江玉海律师事务所律师。
委托代理人：纪可伟，系瑞安市国土资源据用地审批科科长。
上诉人瑞安市宏图房地产开发有限公司因建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2015）温瑞民初字第656号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理，于2015年8月13日公开开庭进行了审理。上诉人瑞安市宏图房地产开发有限公司的法定代表人ＸＸ、委托代理人俞昌兴、杨益文，被上诉人瑞安市国土资源局的委托代理人余心海、纪可伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，浙江省瑞安市塘下镇里北垟村集体土地被征收后，政府向里北垟村返还了安置留地，里北垟村村民代表会议决议确定将该安置留地使用权委托瑞安市国土资源局予以挂牌出让。2009年6月20日，瑞安市国土资源局发出国有建设用地使用权挂牌出让公告，公开出让上述安置留地使用权（地块位置：汽摩配产业园区二期C区，用地面积5982平方米，出让面积5531.79平方米），2009年7月24日，物华公司以35000000元价格竞得该安置留地使用权，同年7月30日，物华公司与被告就上述地块使用权出让签订了国有建设用地使用权出让合同，合同约定：宗地的用途为其他普通商品住房用地，出让人在2009年9月26日前将出让宗地交付给受让人，交付土地时该宗地应达到现状土地条件，受让人在合同签订之日起30日内一次性付清出让价款，宗地建设项目在2010年6月1日前开工，在2012年5月30日之前竣工。该合同第三十一条约定：受让人因自身原因终止该项目投资建设，向出让人提出终止履行本合同并请求退还土地的，出让人报经原批准土地出让方案的人民政府批准后，分别予以处理，其中第（一）项约定：受让人在本合同约定的开工建设日期届满一年前不少于60日向出让人提出申请的，出让人在扣除定金后退还受让人已支付的国有建设用地使用权出让价款。此后，物华公司按约向被告支付了土地出让金，被告按相关规定将土地出让金返还瑞安市塘下镇里北垟村集体。物华公司按瑞安市人民政府的规定，注册成立了由其全额出资的独立法人原告公司，物华公司与被告之间签订了补充协议，约定：被告同意受让人更改为原告，原出让合同约定的其他条款不变，出让合同约定的受让人的权利和义务随之转移到原告。2010年间，原告曾以受里北垟村土地征收政策处理影响，上述地块施工道路未完成为由，要求项目开工建设时间延后。原、被告于2012年9月14日签订一份补充协议，协议约定：将该地块的开工时间延迟到2013年6月30日前，竣工时间延迟到2015年6月30日，同时免除违约责任。瑞安市塘下镇里北垟村村委会曾于2013年10月8日向原告提供一份通知，该通知记载：在我村被政府征用的汽摩配产业园区二期C区22号道路及其他征地费未全额拨付到我村之前，不准任何人使用及进行任何开发建设活动。原告以该通知为由，于2013年10月10日提出申请报告，要求解除双方签订的出让合同、退还土地、归还土地出让金。被告于同年11月19日作出回复，认为：原告主张终止（解除）出让合同的事实不客观，且存在矛盾，如果原告是基于出让方违约而行使合同解除权的，被告对原告的解除行为不予认可，如果原告是基于自身原因而要求终止履行的，另行提出申请，需要按出让合同第三十一条约定的程序上报市政府批准，并以批准结果为准。由此，原告于2013年11月24日向被告寄送申请报告，明确以基于原告自身原因而申请终止（解除）出让合同，并同意按出让合同第31条约定为准。此后，被告未予以回复。
原判认为，物华公司与被告订立的国有土地使用权出让合同及补充协议，双方当事人意思表示真实，没有违反法律规定，属有效合同，按照补充协议约定物华公司将其在出让合同的权利义务一并转让给原告，原告成为本案所涉地块使用权的受让人。原告提供的证据虽能证明为延迟开竣工时间，相关部门及当地村民委员会出具了相关意见，但不能以此证明村民有实际阻碍原告使用受让地块的行为，也不能证明因被告原因致涉案地块至今无法使用的事实，因此原告主张其至今无法使用受让地块而致合同目的不能实现缺乏事实依据，原告要求解除合同的理由不能成立，对原告的诉讼请求应予驳回。另庭审后，原告提出变更诉讼请求，要求按合同第三十一条第（一）项的约定履行，经征求被告意见，被告表示：第三十一条系协商解除合同的约定，现被告不同意解除合同。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、第九十四条的规定，判决：驳回原告瑞安市宏图房地产开发有限公司的诉讼请求。本案受理费229925元，减半收取114962.5元，由原告瑞安市宏图房地产开发有限公司负担。
一审宣判后，瑞安市宏图房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉称，一、原审判决对依职权取得的影响事实认定的关键证据未经庭审质证，违反法定程序。在一审庭审后，经办法官于2015年5月22日分别向翁利东（瑞安市塘下新区管理委员会地政拆迁局局长）、董海寅（瑞安市塘下镇里北垟村现任书记）作了谈话笔录。但该笔录未经质证，显然违反法定程序。二、一审法院采信的谈话笔录内容有误。董海寅声称其当时并不是村干部，对于情况不了解。翁利东任职的部门于2011年才成立，对之前涉案地块的征收情况既未经手也不了解。原审法院试图用这两份谈话笔录以偏概全，显然是站不住脚的。三、无论涉案土地出让前的规划设计方案所附规划用地红线图，还是被上诉人发出的挂牌文所附图纸中，均明确表明涉案土地的周边就是二十二号道路，即上诉人与被上诉人签订的《国有建设用地使用权出让合同》中约定的标的物之一，也就是至今未落实征收任务而影响上诉人进厂开工建设的道路。无论诉讼前，还是庭审中，被上诉人对这一事实始终不否认。所谓的周边道路仍是一片田园，征地补偿问题也尚未落实，有无村民的实际阻碍并不能掩盖被上诉人未按合同约定完成实际交付义务的客观事实。（一）、被上诉人违反《国有建设用地使用权出让合同》第38条，交付的土地未能达到本合同约定的土地条件。该宗地块至今未满足挂牌文件中规定的现状土地条件。（二）、瑞安市汽摩配产业园区二期至今是一片荒地，周边环境不具备建筑条件，无法履行合同，不能实现合同目的。（三）、是被上诉人再三不作为，严重违约，不采取任何补救措施，导致合同无法履行，致使不能实现合同目的。（四）、是被上诉人不作为严重违约，导致合同第31条约定无法履行。综上，请求二审法院撤销原判，依法判决：1、依法撤销浙江省瑞安市人民法院（2015）温瑞民初字第656号民事判决书。2、依法解除上诉人、被上诉人签订的《国有建设用地使用权出让合同》；3、依法判令被上诉人返还还上诉人土地出让金共计3500万元人民币；4、依法判令被上诉人赔偿上诉人损失（以3500万元为基数，按2013年合同期银行贷款利率计算，自2013年10月11日起计算至被告返还全部土地出让金之日止，暂计算至2015年3月10日为2975000元人民币）；5、本案一、二审诉讼费均由被上诉人负担。
被上诉人瑞安市国土资源局答辩称，一、民事诉讼应当针对当事人诉讼请求，就本案而言上诉人的上诉请求已经变更为以自身原因而要求根据合同第31条协商解除合同，协商解除需获得双方当事人的同意，在一方当事人不同意的情况下，一审判决予以驳回是正确的。现上诉人提出的按法定解除事由的诉请已经超出原审诉讼范围，二审不应予以审查。二、上诉人主张被上诉人交付的土地不符合出让挂牌文件和出让土地文件的要求没有事实依据。在挂牌文件以及出让合同第六条里都已经明确约定涉案土地交付条件是现状土地条件，也就是挂牌时的现状交付，包括周边设施、道路等均按现状交付。上诉人参加挂牌时，应已经到现场去看过，周边的情况也已经了解，若当时的条件不符合开发，上诉人是不可能报名竞价。规划图上的道路是规划的道路，与现状道路肯定是有区别的。现状道路已具备通行条件，而规划道路是按照城市规划要求逐步由地方政府建设的。本案现状在召开挂牌时上诉人就已经知道并接受，上诉人所述认为本案不符合交付条件没有事实和依据。上诉人在2009年挂牌取得地块后，市场出现滑坡，对开发商的筹集资金和预期造成影响，这才是本案上诉人没有继续投资的主要原因。三、本宗出让的土地本来就是村里安置用地，因村民不再建设，所以委托被上诉人挂牌出让，出让金扣除规费后都退给村民，村民也承诺不会拒绝影响施工。所以上诉人称村民阻碍建设不符合常理。涉案地块周边有道路，具备通行条件。四、上诉人已经取得地块的使用权证并且已经对界址指认和规划放样。若上诉人认为第三方妨碍通行，应对侵害其物权的侵权人提出救济，而不是提出解除出让合同。五、关于程序问题，一审经办人对相关工作人员的谈话，一审法院并没有依此作为判决和定案依据，只是法官作为参考材料，所以不存在未经庭审质证予以采信的情况，也并未违反法定程序。综上所述，原判决事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，被上诉人瑞安市国土资源局未提供新的证据。上诉人瑞安市宏图房地产开发有限公司提供了如下证据：证据1、塘下镇里北垟村安置留地地块国有建设用地使用权出让挂牌文件，拟证明挂牌出让时标明的土地基本情况及规划指标要求；挂牌出让须知和用地红线图标明现在土地条件包括二十二号路；总地价款内容包括市政配套设施费；规划设计条件等；证据2、瑞安市塘下镇里北垟村安置留地住宅日照分析报告，拟证明现状土地条件包括二十二号路及十七号、十六号道路；证据3、建筑图，拟证明拍卖文件中规划设计条件的来源以及该地块的平面布置决定了建造本地块二十二号路是必须与必备的条件；证据4、建设工程设计合同，拟证明建筑图的来历；证据5、变更登记情况，拟证明设计单位更名；证据6、音像资料（光盘），拟证明涉案地块四周是一片荒地，不存在三通一平和市政配套设施，不具备开发该地块的最起码的必要条件，同时证据围墙被村民拆除；证据7、土地证附图，拟证明土地现状条件是存在二十二号道路。经质证，被上诉人瑞安市国土资源局认为上诉人二审中提供的上述证据均不属于二审中新的证据。对证据1的真实性、客观性没有异议，但对关联性有异议。挂牌文件所附的规划设计条件包括对地块的表述，系根据规划设计书规划图描述，根据规定对地块的表述必须以规划局所出的为准，规划局所出的就是按将来规划所描述。现状道路就是挂牌文件中所述的，现状是有路的，规划图上没有名称，参加竞卖的人已去现场勘查，配套设施在出让合同或挂牌文件中没有约定需要达到何种程度。对证据2、3、4、5，真实性、客观性没有异议，但对关联性有异议。日照分析作为分析报告不是规划部门的规划图纸，现状是指南面已经盖了房子的建筑现状与拟建设项目的日照影响关系进行分析。对证据6的真实性没有异议，对关联性有异议，不能证明上诉人的主张，但可以证明到达本宗地具备通行条件。对推倒围墙、拍摄时间的真实性无法确定。对证据7的真实性、客观性没有异议，对关联性有异议，若上诉人认为规划二十二号道路是土地交付条件，则在明知现状二十二号道路没有建设的情况下为何要去竞买这个地块，并缴纳出让金，且明知二十二号道路未建设的情况下，申请办理土地登记且接受土地。本院认为，上诉人二审中提供的证据不属于原审庭审结束之后新发现的证据，不属于二审中新的证据，本院不予认定。
本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原审认定的事实予以确认。
本院认为，一审法院并未将对翁利东、董海寅所作的谈话笔录作为本案证据使用，故上诉人称一审法院错误采信谈话笔录，对证据未经庭审质证，违反法定程序的理由，不能成立。上诉人主张由于涉案地块周边没有按约定建造完成二十二号道路，瑞安市汽摩配产业园区二期至今是一片荒地，周边环境不具备建筑条件，导致其无法实现合同目的，据此要求解除合同并要求被上诉人返还土地出让金并赔偿利息损失。但根据塘下镇里北垟村安置留地地块国有建设用地使用权出让挂牌文件、物华公司与被上诉人签订的《国有建设用地使用权出让合同》及补充协议，均没有约定将二十二号道路的建设或瑞安市汽摩配产业园区二期的建造作为合同履行的必备条件。上述挂牌文件以及出让合同中均表述土地交付条件为现状土地条件，上诉人亦承认签订出让合同时，二十二号道路及瑞安市汽摩配市场产业园二期尚未建设，表明上诉人清楚知晓当时的土地现状。故上诉人以二十二号道路及瑞安市汽摩配产业园区二期未建设为由，主张其合同目的不能实现的上诉理由，本院不予支持。一审庭审后，上诉人于2015年6月18日向一审法院邮寄了变更诉讼请求申请书，将诉讼请求变更为要求按《国有建设用地使用权出让合同》第三十一条第（一）项的约定履行，由于合同第三十一条系协商解除合同，在被上诉人不同意解除合同的情况下，一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费229925元，由上诉人瑞安市宏图房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张苗苗
审 判 员 蔡蓓蓓
代理审判员 曾 慧
二〇一五年八月二十日
代书 记员 蔡瑞洁