广东省深圳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤03行终130号
上诉人（原审原告）王福松，身份证住址山东省曹县，现住深圳市宝安区。
被上诉人（原审被告）深圳市市场和质量监督管理委员会宝安食品药品监督管理局，住所地广东省深圳市宝安区42区翻身路75号市场监管局大楼，组织机构代码K31733317。
法定代表人林顺辉，局长。
委托诉讼代理人程新纬，广东联建律师事务所律师。
委托诉讼代理人熊凡智，深圳市市场和质量监督管理委员会宝安局西乡所工作人员。
被上诉人（原审被告）深圳市人民政府，住所地广东省深圳市福田区福中三路市民中心C区，组织机构代码00754382-5。
法定代表人许勤，市长。
委托诉讼代理人王程，深圳市人民政府法律顾问室工作人员。
上诉人王福松因与被上诉人深圳市市场和质量监督管理委员会宝安食品药品监督管理局（以下简称宝安食药局）、深圳市人民政府（以下简称市政府）行政决定纠纷一案，不服深圳市盐田区人民法院（2016）粤0308行初873号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年9月25日，王福松通过市场监管委咨询举报平台进行举报，称被举报人涉嫌销售的涉案产品添加中药龙胆根及食品添加剂硬脂酸镁，违反食品安全的有关规定。宝安食药局接到王福松的举报（工单编号为201509250002）后，于同日予以立案。2015年9月28日宝安食药局到被举报人处进行现场检查，未发现涉案产品正在销售。经查，被举报人销售的涉案产品为进口保健食品，原产国为美国，已取得天津出入境检验检疫局核发的《卫生证书》（编号为120000114023006、120000114069398），两份《卫生证书》均显示，该批产品所检项目符合我国食品安全要求。
宝安食药局分别于2015年12月23日、2016年1月20日两次办理了延期审批手续。2016年2月16日，宝安食药局作出《举报处理结果告知书》，告知王福松宝安食药局经立案调查，决定对该案作销案处理。
王福松不服，于2016年3月7日向市政府邮寄提交行政复议申请书。市政府同年3月8日收到该申请书后，于3月10日立案，并于3月14日向宝安食药局送达《行政复议答复通知书》和行政复议申请书副本。同年3月16日，宝安食药局向市政府提交了《行政复议答复书》以及作出行政行为的证据、依据等相关证据材料。市政府经审查双方提交的证据材料，于同年5月4日作出《复议决定书》，维持宝安食药局作出的上述销案处理决定，该《复议决定书》于同年5月10日邮寄送达给王福松和宝安食药局。王福松不服，于2016年5月23日向原审法院提起行政诉讼。
又查，《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》中没有将龙胆根列入到“既是食品又是药品的物品名单”或“可用于保健食品的物品名单”中，也没有将龙胆根列入到“保健食品禁用物品名单”当中。国家卫生和计划生育委员会（以下简称国家卫计委）发布的《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）规定，硬脂酸镁作为食品添加剂，可添加到蜜饯凉果、可可制品、巧克力和巧克力制品（包括代可可脂巧克力及制品）以及糖果中。
另查明，已生效的北京市第二中级人民法院（2015）二中民（商）终字第09437号民事判决书，该判决书确认如下事实：2015年2月10日，涉案产品的进口商诺天源公司向国家卫计委提出申请，申请扩大硬脂酸镁作为食品添加剂的适用范围，拟扩大的使用范围为：其它（压片及胶囊状食品）。2015年3月18日，国家卫计委向诺天源公司出具卫食添告字（2015）第0004号行政许可技术审查意见告知书，答复如下：你单位提交的关于硬脂酸镁（卫食添新申字（2015）第0022号）的行政许可申请，经技术审查，专家评审意见为“建议不批准”，理由为压片及胶囊状食品不属于《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）中规定的食品类别。《中华人民共和国药典》记载，硬脂酸镁类别为药用辅料、润滑剂。
原审法院认为，根据《食品安全法》第九十五条、《深圳市行政执法主体公告管理规定》的规定及《深圳市人民政府法制办公室关于深圳市市场和质量监管委行政执法主体的公告》的授权，宝安食药局具有受理食品安全举报并作出处理的法定职权。
本案的争议焦点是：一、涉案产品含有龙胆根和硬脂酸镁是否符合我国食品安全标准；二、被举报人销售经出入境检验检疫部门检验合格的涉案进口保健食品是否违法；三、宝安食药局作出的销案处理决定是否有事实和法律依据，程序是否合法；市政府作出的复议决定程序是否合法。
关于焦点一，涉案产品为进口保健食品，我国《食品安全法》规定进口的食品、食品添加剂、食品相关产品应当符合我国食品安全国家标准。王福松主张涉案产品添加中药龙胆根和食品添加剂硬脂酸镁不符合我国食品安全标准。宝安食药局及市政府主张涉案产品已取得出入境检验检疫部门核发的《卫生证书》，该产品符合我国食品卫生要求。原审法院认为，《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》是卫生部于2002年发布的规范性文件，该文件中既没有将龙胆根列入到“既是食品又是药品的物品名单”或“可用于保健食品的物品名单”中，也没有将龙胆根列入到“保健食品禁用物品名单”当中。2015年10月1日起施行的《食品安全法》第七十五条第二款、第三款规定:“保健食品原料目录和允许保健食品声称的保健功能目录，由国务院食品药品监督管理部门会同国务院卫生行政部门、国家中医药管理部门制定、调整并公布。保健食品原料目录应当包括原料名称、用量及其对应的功效；列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产。”目前国家保健食品原料目录尚未制定或公布，而根据“上位法优于下位法”、“从新兼从轻”的法律适用原则，在国家尚未列出保健食品原料目录、未将龙胆根排除在保健食品原料范围之外或者将龙胆根列入到禁用的保健食品原料之前，不宜认定添加龙胆根的保健食品不符合我国食品安全标准。关于硬脂酸镁添加到保健食品当中是否符合国家食品安全标准的问题，虽然《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）规定，硬脂酸镁作为食品添加剂，可添加到蜜饯凉果、可可制品、巧克力和巧克力制品以及糖果中，但国家卫计委对诺天源公司关于扩大硬脂酸镁使用范围的申请的答复内容表明，胶囊状食品不属于《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）中规定的食品类别，可见涉案产品并不适用该标准的有关规定。国家卫计委作为《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）的制定机关有权对该标准的适用作出解释，同时，结合《中华人民共和国药典》记载的硬脂酸镁的属性等因素判断，不宜认定添加硬脂酸镁的涉案产品不符合我国食品安全标准。
关于焦点二，王福松主张被举报人销售涉案产品违法。宝安食药局及市政府主张被举报人销售具有合法进口手续的涉案产品不构成违法。原审法院认为，《食品安全法》规定进口食品应当经出入境检验检疫机构检验合格。国家质量监督检验检疫总局颁布的《进出口食品安全管理办法》第十八条规定：“进出口食品经检验检疫合格的，由检验检疫机构出具合格证明，准予销售、使用……”涉案产品在进口时已取得我国出入境检验检疫部门核发的《卫生证书》，两份《卫生证书》均显示涉案产品所检项目符合我国食品安全要求，即该商品已被准予在我国销售，因此，根据信赖保护原则，在出入境检验检疫部门出具的《卫生证书》被依法撤销之前，被举报人销售经法定检验检疫部门检验合格的产品并不构成违法。
关于焦点三，《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第一款第（三）项规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；”《深圳市市场和质量监督管理委员会执法案件办理程序若干规定》第三十八条第一款第（三）项规定：“立案案件有下列情形的，应当以销案的方式结案，法律法规规章另有规定的除外：（三）案件调查终结，认定当事人违法证据不充分或者有证据证明当事人不违法的。”本案中，宝安食药局在收到王福松对被举报人销售涉案产品进行的举报后，经过调查及收集证据，查明涉案产品已经取得《卫生证书》、经过出入境检验检疫部门检验、所检项目符合我国食品安全要求，以被举报人违法事实不成立为由作出本诉销案处理决定，符合上述《若干规定》中关于销案的相关规定，其销案处理决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。市政府依法受理王福松的复议申请，审查了宝安食药局提交的证据材料后，依法作出了维持原行政行为的复议决定，程序合法。王福松要求撤销本诉销案处理决定及行政复议决定的诉讼请求理由不成立。故，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下：驳回王福松的全部诉讼请求。案件受理费人民币50元，由王福松承担。
上诉人王福松不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决并改判；2、本案一审、二审诉讼费由宝安食药局及市政府承担。事实与理由如下：原审法院认定事实不清，把涉案产品归纳为进口的保健食品是错误的，且认定龙胆根不属于中药是不对的。
被上诉人宝安食药局答辩称：1、宝安食药局依法履行职责，在法定期限内对举报事项进行了调查并作出销案处理决定，程序合法；2、王福松举报的违法事实不成立，依法作出销案决定符合法律规定。
被上诉人市政府口头答辩称：市政府已依法履责，一审法院所作判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回王福松的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，本院除确认原审判决查明的事实属实外，另查明：本案中，宝安食药局未提交证据证明王福松向被举报人深圳市文华医药有限公司流塘药店所购买的涉案产品“90g自然之宝膳食纤维营养胶囊”属于被举报人提供的由天津出入境检验检疫局核发的编号为120000114023006、120000114069398《卫生证书》项下的同批次货物。
本院认为，王福松所举报的产品为进品食品。《中华人民共和国食品安全法》规定进口食品应当经出入境检验检疫机构检验合格。国家质量监督检验检疫总局颁布的《进出口食品安全管理办法》第十八条亦规定：“进出口食品经检验检疫合格的，由检验检疫机构出具合格证明，准予销售、使用……”。宝安食药局向被举报人调查涉案产品时，被举报人虽然提交了由天津出入境检验检疫局核发的编号为120000114023006、120000114069398《卫生证书》，但该两份证书中均已明确载明证书附页中的货物才经抽样检验，所检项目符合我国食品安全要求。而宝安食药局在调查王福松所举报的涉案产品时，并无证据证明其核实了王福松向被举报人所购买的涉案产品属于上述两编号《卫生证书》所证明批次的货物。即，现无证据证明被举报人所提交的上述两份《卫生证书》与王福松所购买的涉案产品之间有关联性。由此，宝安食药局以涉案产品取得了《卫生证书》，并且经检验符合我国食品安全要求为由，认为被举报人销售涉案进品食品并不构成违法，对王福松的举报作出销案处理决定，事实不清、证据不足，本院应予以撤销，被上诉人宝安食药局应对上诉人王福松的举报事项重新作出处理。被上诉人市政府作出的被诉行政复议决定书维持销案处理决定亦属错误，本院亦予撤销。
综上，上诉人王福松的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决适用法律有误，本院予以改判。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市盐田区人民法院（2016）粤0308行初873号行政判决；
二、撤销被上诉人深圳市市场和质量监督管理委员会宝安食品药品监督管理局对上诉人王福松有关深圳市文华医药有限公司流塘药店销售“90g自然之宝膳食纤维营养胶囊”违法举报（编号：201509250002）的销案处理决定；
三、撤销被上诉人深圳市人民政府作出深府复决[2016]482号《行政复议决定书》；
四、被上诉人深圳市市场和质量监督管理委员会宝安食品药品监督管理局对上诉人王福松有关深圳市文华医药有限公司流塘药店销售“90g自然之宝膳食纤维营养胶囊”违法举报（编号：201509250002）重新作出处理。
一、二审案件受理费共人民币100元，由两被上诉人深圳市市场和质量监督管理委员会宝安食品药品监督管理局、深圳市人民政府各自负担人民币50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李育元
审 判 员 罗毓莉
代理审判员 谭晓鹏
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 张庆臣