重庆市巴南区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）巴法民初字第05971号
原告成都强华劳务有限责任公司，住所地四川省成都市武侯区七道堰街16号，组织机构代码78014717-6。
法定代表人陈强华，董事长。
委托代理人赵自力、蒋华，四川蜀鼎律师事务所律师。
被告重庆花溪建设（集团）有限公司四川分公司，住所地四川省岳池县裕民镇裕新街43号，组织机构代码68418934-1。
负责人黄先强，经理。
被告重庆花溪建设（集团）有限公司，住所地重庆市巴南区花溪新村15号，组织机构代码20344503-4。
法定代表人张朝刚，董事长。
委托代理人张英，女，1967年10月27日出生，汉族，重庆花溪建设（集团）有限公司员工。
委托代理人赖泽平，女，1969年6月29日出生，汉族，重庆花溪建设（集团）有限公司员工。
第三人梁文禄，男，1949年9月25日出生，汉族。
原告成都强华劳务有限责任公司（以下简称“强华公司”）与被告重庆花溪建设（集团）有限公司四川分公司（以下简称“花溪分公司”）、被告重庆花溪建设（集团）有限公司（以下简称“花溪公司”）、第三人梁文禄建设工程合同纠纷一案，本院于2013年9月23日接收成都市武侯区人民法院的管辖异议移送后，依法适用简易程序由代理审判员李杰独任审判，于2013年10月31日公开开庭进行了审理。2013年11月13日，本院依被告花溪分公司的申请追加梁文禄为本案第三人。2013年12月3日，本案因案情复杂转为普通程序，由审判员卢再祥担任审判长、与代理审判员李杰、人民陪审员刘思碧组成合议庭进行审理，因第三人梁文禄下落不明，本院通过《工人日报》于2013年12月5日向第三人梁文禄公告送达了民事起诉状副本、参加诉讼通知书、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等文书，于2014年3月10日公开开庭进行了审理。原告强华公司委托代理人赵自力，被告花溪分公司负责人黄先强，被告花溪公司委托代理人赖泽平到庭参加诉讼，第三人梁文禄经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理，现已审理终结。
原告强华公司诉称，2011年11月18日，被告花溪分公司与原告签订《建设工程劳务施工分包合同》（以下简称“分包合同”）约定被告花溪分公司将“金牛国际商贸中心工程”劳务分包给原告，原告分期向被告花溪分公司缴纳履约保证金。合同签订后，原告先向被告被告花溪分公司授权代表人即第三人梁文禄缴纳30万元之后，于2011年11月底再次向第三人梁文禄缴纳了保证金5万元，出于信任，5万元的保证金没有让第三人梁文禄出具收条，第三人梁文禄收取保证金的行为是职务行为，其后果应由被告承担。其后，被告花溪分公司未能承包该工程，原告遂多次要求被告花溪分公司退还保证金，但被告花溪分公司一直推拖。2012年12月19日，原告委托律师函告被告花溪分公司，要求被告花溪分公司在收到律师函之日起七日内退还原告保证金35万元，但被告花溪分公司仍未退还。根据相关法律规定，被告花溪公司应对被告花溪分公司收取的保证金承担返还责任。原告强华公司现诉请判决：一、解除原告强华公司与被告花溪分公司签订的分包合同；二、二被告退还原告强华公司交纳的保证金35万元；三、二被告向原告支付2012年12月29日至2013年3月25日的保证金利息5075元。
被告花溪分公司辩称，被告花溪分公司没有收到原告任何保证金，双方在签订分包合同时已经明确双方工程款往来对公账户，第三人梁文禄不是总公司、分公司的职工，被告花溪分公司只是委托第三人梁文禄联系业务和签订合同，第三人梁文禄只是被告花溪分公司的签约代表，其并无权限向原告收取工程保证金，被告花溪分公司也没有收到原告缴纳的保证金。另分包合同约定原告强华公司交纳150万元后合同方能生效，由于被告花溪分公司至今未收到原告任何保证金，合同并没有生效。
被告花溪公司辩称，原告强华公司与被告花溪分公司签订分包合同约定双方对公账户，工程款来往应通过对公账户进行。请求驳回原告强华公司的诉请。
第三人梁文禄未出庭应诉，亦未提交书面答辩。
经审理查明，2011年11月18日，原告强华公司与被告花溪分公司签订分包合同约定：被告花溪分公司将“金牛国际商贸中心工程”劳务分包给原告强华公司，原告强华公司向被告花溪分公司交纳工程履约保证金150万元，合同签订后3日内交纳50万元，进场后3日内交纳100万元，在五层顶板浇筑完成后，七个工作日内无息退还履约保证金50万元，主体（封顶）浇筑完工后七个工作日内无息退还履约保证金100万元，合同双方约定签字盖章原告强华公司交齐履约保证金150万元后合同生效。第三人梁文禄作为被告花溪分公司的委托代理人在该分包合同上签字，同时该分包合同原、被告盖章处下方分别列明原告强华公司与被告花溪分公司的开户名称，账号和开户行。庭审中原告强华公司出具收条一张载明被告花溪分公司收到原告强华公司劳务保证金30万元，收款人处有第三人梁文禄签字，落款时间为2011年11月23日。2014年3月10日庭审中原告强华公司和被告花溪分公司均同意解除分包合同。
另查明，原告强华公司没有向被告花溪分公司交齐履约保证金150万。第三人梁文禄于2011年11月23日收到原告强华公司支付的30万元。
上述事实，有双方当事人陈述及提供的以下证据在卷为凭，经庭审质证，本院予以采信。
原告强华公司提供：分包合同、2011-11-23收条。
本院认为，原告强华公司与被告花溪分公司于2011年11月18日签订分包合同，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”规定，该分包合同自2011年11月18日成立。因2014年3月10日庭审中原告强华公司与被告花溪分公司均同意解除该分包合同，本院对此予以确认，即该分包合同自2014年3月10日解除。对于被告花溪分公司是否收到原告支付的保证金35万元，双方各执一词，原告强华公司提供第三人梁文禄签字的收条一份和律师函一份欲证明被告花溪分公司收到保证金35万元。因该律师函系单方制作，且被告花溪分公司对该律师函所载内容不予认可，本院对该律师函不予采信。第三人梁文禄虽然作为被告花溪分公司的委托代理人在分包合同上签字，但其在分包合同上签字的行为并不必然意味着其具有代被告花溪分公司收取原告强华公司保证金的权限，同时原告强华公司未提供证据或者向本院申请调取证据证明第三人梁文禄系被告花溪分公司职工，本院对第三人梁文禄收取保证金的行为系职务行为不予确认。原告强华公司亦未提供证据证明被告花溪分公司向其出具过第三人梁文禄代收保证金的委托书或其他委托凭证，结合分包合同原、被告盖章处下方分别列明原告强华公司与被告花溪分公司的开户名称，账号和开户行的事实，本院无法确信原告强华公司有理由相信第三人梁文禄具有代理权，即本院对第三人梁文禄收取保证金的行为构成表见代理不予确认。因原告强华公司提供的证据不能证明被告花溪分公司收到其支付的35万元保证金，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”规定，原告强华公司应承担不利后果，即本院确认被告花溪分公司没有收到原告强华公司支付的35万元，故本院对原告强华公司诉请二被告退还保证金35万元及支付保证金相应利息的诉请不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告成都强华劳务有限责任公司与被告重庆花溪建设（集团）有限公司四川分公司于2011年11月18日签订的《建设工程劳务施工分包合同》自2014年3月10日解除；
二、驳回原告成都强华劳务有限责任公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费6630元，由原告成都强华劳务有限责任公司承担，本案公告费600元由被告重庆花溪建设（集团）有限公司四川分公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交案件受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期限的最后一日起计算。
审 判 长 卢再祥
代理审判员 李 杰
人民陪审员 刘思碧
二〇一四年五月十九日
书 记 员 陈 余