江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏08民终1173号
上诉人（原审被告）：江苏力峰置业发展有限公司。
法定代表人：王建友，该公司董事长。
委托诉讼代理人：韦刚，江苏衡胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南京财富地产顾问有限公司。
法定代表人：司徒伽罗，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李胜，北京市北斗鼎铭（南京）律师事务所律师。
上诉人江苏力峰置业发展有限公司（以下至判决主文前简称力峰公司）因与被上诉人南京财富地产顾问有限公司（以下至判决主文前简称南京财富地产公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服盱眙县人民法院（2017）苏0830民初4881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
力峰公司上诉请求：依法改判上诉人给付被上诉人代理销售费用351599元，并由被上诉人承担一、二审案件诉讼费用。事实与理由：1，依据双方代理销售合同约定，未签署商品房买卖合同的房屋不应支付佣金。本案所涉合同的终止时间为2017年6月30日，而上诉人与刘绪奎商品房买卖合同的签订时间是2017年7月21日，上诉人与蒋宇商品房买卖合同的签订时间是2017年7月31日。故上诉人不应支付刘绪奎、蒋宇二户的销售佣金；2，上诉人支付给被上诉人的180000元企划顾问服务费应予以扣减。依据双方代理销售合同的约定，在双方签订合同之日起至首次开盘当月，甲方每月向乙方支付30000元的企划顾问服务费，该笔费用逐月支付，待开盘后分两期从佣金中扣还。若首次开盘能销售超过14套（不含14套）以上房源，则该费用作为奖金奖励乙方，甲方不再索扣。本案中，上诉人依约向被上诉人支付了180000元的企划顾问服务费，而被上诉人首次开盘当天销售为零，自开盘销售以来直至合同结束，被上诉人累计销售并成功签订商品房买卖合同的房屋合计12套，不符合合同关于企划顾问服务费不再扣还的约定。一审法院认定的15套房屋中包括了刘绪奎、蒋宇、钱明3套。其中，刘绪奎、蒋宇系合同终止后签订的商品房买卖合同，不能作为被上诉人的销售业绩，钱明并未签订商品房买卖合同且订购款已退还，更不能作为被上诉人的销售业绩。
南京财富地产公司辩称，一审判决正确，请求维持原判。事实与理由：1，180000元企划顾问服务费不应扣还，在被上诉人因上诉人要求撤场前，被上诉人已经完成了15套房屋的销售，已经完成了合同关于取得企划顾问服务费的条件和要求；2，上诉人对于被上诉人在撤场之前已经签订12套房屋的销量无异议，另外3套房屋在离场之前已经签订了定金合同并交纳了款项，在被上诉人撤场后的很短时间内就与上诉人签订了正式的商品房买卖合同，其主要的销售工作是由被上诉人完成的，故上诉人应按约支付销售佣金。
南京财富地产公司向一审法院起诉请求：判令被告支付原告销售佣金843160.08元，销售溢价提成264999.08元，并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年6月14日，原被告签订盱眙都梁大酒店及北侧住宅项目独家代理合同，原告方为乙方，被告方为甲方。第一条总则，1.1词语含义，1.1.1商品房认购合同指购房者交纳了定金，但还未支付首付款的合同；1.1.2合同总价指合同单价乘以房屋建筑面积；1.1.3商品房出售合同总价金额指乙方与所有购房者签订的商品房买卖合同上的合同总价之和；1.1.14商品房买卖合同指正式商品房买卖契约；1.1.5平均底价指甲方要求乙方须完成销售的代理房屋最低平均单价。1.2本项目位于盱眙县××号，总建筑面积约为40000平方米。第二条代理房屋、平均底价、销售佣金、推广费用。2.1代理范围，乙方独家代理销售盱眙都梁大酒店及北侧住宅项目中有预售许可的范围；2.2平均底价，联排别墅销售期望价拟定在1800000元，合院别墅销售期望价拟定在3200000元-3800000元之间（具体一房一价的底价在开盘前30天确定，作为结算溢价依据），写字楼销售均价暂定为4300元每平方米，沿街商铺以1+2连售形式销售底价均价暂定为13000元每平方米；2.2.1在每一期开盘前30天内根据市场实际情况，双方协商确定退出房源的销售平均底价及一房一价表和优惠方式；2.2.2实际商品房成交价格以甲方书面同意价格为准。2.3项目销售溢价提成：乙方溢价比例为实际成交价超出一房一价表以上部分的30%。2.4企划顾问费与销售佣金按以下方式计算：2.4.1销售佣金，乙方销售的所有可售房源，甲方按商品房买卖合同总销售金额的2.2%-2.5%浮动佣金作为乙方销售佣金的计提标准；2.4.3企划顾问费：签订合同之日起至首次开盘当月每月30000元。第三条代理期限，3.1代理期限暂定为字合同签订之日一年(2016年6月22日至2017年6月21日)。第四条销售权、成功销售、销售指标，4.2.1房屋的销售以套为出售单位，购房者签署商品房买卖合同，该套房视为成功销售；4.2.2原则上甲方不得单方退还购房者的定金，甲方有权定夺是否退还；4.2.3退订房源不能视为已成功销售，不纳入销售率核算；4.3销售指标及考核，4.3.1双方商定别墅首次正式开盘时间，在首次开盘后一个月内，别墅销售率累计达30%，别墅首次开盘后六个月内别墅销售率累计达55%，别墅首次开盘后十二个月别墅销售率累计达85%；4.3.2销售指标考核：首次开盘后一个月销售率（认购套数）30%（10套），不达标2.2%，达标2.5%；首次开盘后六个月销售率（认购套数）55%（20套），不达标2.2%，达标2.5%；首次开盘后十二个月销售率（认购套数）85%（30套），不达标2.2%，达标2.5%。乙方如完成合同每个阶段约定的销售的，未完成阶段销售金额的２.2％结算。如在下个阶段能够累计完成规定的销售率，则上阶段的差额部分在完成阶段提取；开盘后２个月累计未完成13套，视为考核不及格１次，开盘后３个月累计未完成14套，视为考核不及格１次，开盘后４个月累计未完成16套，视为考核不及格１次，开盘后５个月累计未完成18套，视为考核不及格１次，开盘后６个月累计未完成20套，视为考核不及格１次。开盘半年内，乙方有连续2次考核不及格的甲方有权要求乙方整改或换人，整改后依旧未完成考核的，甲方有权终止合同，并按合同5.3.3支付原则所滞留的10％考核奖及溢价甲方不再支付；第五条结算、结算标准、支付，5.1结算，每月5日为成功销售房屋建筑面积、佣金及溢价结算日；5.2结算标准，5.2.1一次性客户已付清全部房款，签订商品房买卖合同为准；5.2.2.贷款客户以交清首付款签订商品房买卖合同并办理银行按揭后，按揭放款到账为准。5.3支付，5.3.1企划顾问服务费：双方约定首次开盘时间，在双方签订合同之日起至首次开盘当月，甲方每月向乙方一次性支付当月的企划顾问费30000元，该笔费用逐月支付，待开盘后分两期从佣金中扣回，若首次开盘能销售超过14套（不含14套）以上房源，则企划顾问费作为奖金奖励乙方，甲方不再索扣；5.3.2销售佣金：甲方应在每月15日，按本合同4.3.2条款向乙方支付已成功销售房屋应付佣金，如未及时支付，则乙方可以要求解除合同，并要求甲方支付应结算的费用，甲方向购房者垫资、借款、或已分期付款方式与购房者签订商品房买卖合同的，该部分房源视为乙方成功销售和计入业绩，并按本合同约定的佣金条款结算佣金和溢价；5.3.3支付原则：乙方完成各物业类销售标的50%销售率以内的，按75%结算销售佣金，完成各物业销售标的50%-80%销售率的，按90%结算销售佣金，另10%佣金作为考核金，在完成各物业销售标的的超过85%销售率时，结算给乙方；5.3.4溢价支付原则：溢价部分在销售率达到50%时按每套全款到达甲方账户给予结算。5.4本合同期满或因其他原因导致合同终止时，在合同期内已签署商品房认购合同（定金合同）的房屋，均视为乙方成功销售并计入业绩，但已签署商品房买卖合同的房屋甲方支付该部分房屋佣金和溢价，未签署商品房买卖合同的房屋不支付佣金和溢价。第九条违约责任，9.1甲方如未按合同约定时间向乙方支付相应应结费用的，超过20天如仍未支付，则构成根本违约，除仍须向乙方支付应结费用外，乙方可以停止该项目的所有人员的工作安排，另要求甲方按照万分之一点五每日支付应结费用利息，并且甲方同意乙方单方终止合作；9.2甲乙双方之间结清一切代理费用，并经双方协商一致同意后，本合同终止。以及双方约定了其他条款。合同签订后，原告进场策划为销售做准备。2016年12月23日，盱眙县城管局批准被告临时占道以及公共场所经营许可正式开盘，按照被告提供的并经原告认可的“都梁首府汪园别墅销售统计明细表”开盘后第一个月内（2016年12月23日-2018年1月22日）原告代理销售未与购房者签约，开盘后第二个月内（2017年1月23日-2017年2月22日）原告代理销售未与购房者签约，开盘后第三个月内（2017年2月23日-2017年3月22日）原告代理销售与购房者周青一人签约，开盘后第四个月内（2017年3月23日-2017年4月22日）原告代理销售与购房者王昌、马小雷、王培松、曹惠芳、许佳慧五人签约，开盘后第五个月内（2017年4月23日-2017年5月22日）原告代理销售与购房者张杰、姜波二人签约，开盘后第六个月内（2017年5月23日-2017年6月22日）原告代理销售与购房者杨致远、张杨、陈诺九三人签约，开盘后第七个月开始的2017年6月23日-2017年6月30日双方认可合同终止时间内原告代理销售与购房者吴翥旻一人签约，合计十二人，双方无争议，签约金额为32218130元。存在争议的是否计入原告销售业绩的三个购房者购房情况：依据被告认可的购房者刘绪奎订购时间2017年6月19日，签约时间2017年7月21日，签约金额1680000元；蒋宇订购时间2017年6月21日，签约时间2017年7月31日，签约金额1630308元；钱明订购时间2017年1月18日，先后多次交购房款合计1000000元，后期未签约，该款已于2017年10月20日前分次退给钱明，提供收、退款银行票据予以证明。合同期内原告销售溢价情况，依据金晓峰（被告公司总经理）于2017年1月12日签署的价格补充协议，以底总价与实际签约总价比较超出的部分为溢价，具体为：王培松所购9-101号房底价3249327元，实际销售金额3330000元，超出底价80673元；杨致远所购11-102号房底价3095780元，实际销售金额3290000元，超出底价194220元；张杨所购11-103号房底价2991117元，实际销售金额3180000元，超出底价188883元；姜波所购2-103号房底价1488371元，实际销售金额1580000元，超出底价91629元；陈诺九所购12-102号房底价4012500元，实际销售金额4193728元，超出底价181228元；吴翥旻所购4-103号房底价2692833元，实际销售金额2875642元，超出底价182809元。计溢价金额919442元。截至2017年6月30日合同终止后销售溢价情况：刘绪奎所购2-101号房底价1565722元，实际销售金额1680000元，超出底价114279元；蒋宇所购3-106号房底价1498011元，实际销售金额1630308元，超出底价132297元。计溢价金额246576元。合计溢价总金额1166068元。合同期间，被告支付原告企划顾问服务费180000元。双方认可合同终止时间为2017年6月30日。
一审法院认为，原被告签订的商品房代理销售合同，是双方真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，应为有效合同。现对案件有关事实认定如下：一、关于开盘时间的确定。2016年12月23日，盱眙县城管局批准被告临时占道以及公共场所经营许可正式开盘，被告作为开发单位设置销售场景公开认筹，应视为对外开盘，既然金晓峰签署2017年1月12日的价格表是“补充协议”说明此前被告对原告销售已给了原告具体的价格，应是对此前给原告销售价格的补充或变更，而原告主张应从金晓峰签署2017年1月12日的价格补充协议往后推一个月即2月12日或2月初为开盘时间理由不充分。因此，应确定2016年12月23日为开盘时间。二、对原告所销售的双方无争议的12套房产业绩及提成佣金的认定。根据合同4.3.2约定开盘后的1个月内、6个月内、12个月内分别原告应完成销售10套、20套、30套，实际原告从开盘2016年12月23日至2017年6月30日六个多月内共完成销售12套（双方无争议的部分），销售金额为32218130元，在开盘后的2个月内未完成销售13套、3个月内未完成销售14套、4个月内未完成销售16套、5个月内未完成销售18套、6个月内未完成销售20套的均视为考核不及格，如开盘半年内乙方有2次考核不及格的，甲方有权终止合同并按5.3.3条的约定滞留10%考核金及溢价不再支付，原告实际在开盘2个月内累计完成销售0套、3个月内完成销售1套、4个月内完成销售6套、5个月内完成销售8套、6个月内完成销售11套，6月28日与吴翥旻签约1套合计12套，考核均不合格，以及按照合同5.3.3约定，原告佣金应为531599元（32218130元*2.2%*75%=531599元）。三、关于对刘绪奎、蒋宇、钱明购房款是否计算为原告业绩及佣金的认定。合同约定代理期限为2016年6月22日至2017年6月21日，由于被告于2016年12月23日才开盘，离合同到期仅为半年时间，原告履行合同期限大为缩短，合同于2017年6月21日到期之后，原告在2017年6月23日-2017年6月30日期间原告代理销售仍与购房者吴翥旻签约，被告是认可的。其后双方人为的于2017年6月30日终止了合同，刘绪奎订购时间2017年6月19日，签约时间2017年7月21日，签约金额1680000元；蒋宇订购时间2017年6月21日，签约时间2017年7月31日，签约金额1630308元，即使原告销售与刘绪奎、蒋宇签约在2017年6月30日之后，此前的销售洽谈等大部分工作已由原告实施完毕，且还应留有购房者适当的考虑及筹款过程，因此，刘绪奎、蒋宇购房款1680000元、1630308元应计算在原告销售业绩之内，原告应按合同4.3.2及5.3.3的约定享受佣金54620元【（1680000元+1630308元）*2.2%*75%=54620元】；至于钱明所交1000000元房款，因未签订商品房买卖合同，且此款已退，销售没有成功，该款不能作为原告计提佣金业绩。四、关于对被告抗辩扣减原告180000元企划顾问服务费的认定。依据2.4.3条及5.3.1条的约定，首次开盘原告未完成14套（不含14套）的任务，原告从开盘至2017年6月30日合同终止共完成销售12套，加上合同期内原告与购房者刘绪奎、蒋宇、钱明所签订购合同3套在内，合计完成15套的业绩，符合5.4条约定的“在合同期内已签署商品房认购合同（定金合同）的房屋，均视为乙方成功销售并计入业绩”以及5.3.1条约定销售14套以上企划顾问费作为奖励被告不再索回的约定，被告支付给原告的企划费180000元不应扣回。五、关于原告主张溢价提成的认定。原告所销售的房产确有高出被告所定底价形成溢价的事实，但根据合同4.3.2及5.3.3的约定，原告在规定销售周期内销售业绩考核均为不合格，对原告溢价提成的诉请，法院不予支持。综合以上，被告应给付原告586219元（佣金531599元+佣金54620元=586219元）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第三百九十六条、第四百零五条规定，判决：被告江苏力峰置业发展有限公司于判决生效后20日内给付原告南京财富地产顾问有限公司代理销售费用586219元。案件受理费14773元，由原告南京财富地产顾问有限公司负担7200元，被告江苏力峰置业发展有限公司负担7573元。
二审中，本院依职权调查了案外人钱明，形成电话记录，内容摘要如下：钱明陈述曾想购买本案所涉小区房屋，交了定金，后因为家里人认为房屋面积有点大，加之常年在北京，回淮安的次数也不多，不同意购买，故而退房。
上诉人、被上诉人对电话记录的真实性均不持异议。
经审查，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
二审另查明，双方当事人就成功销售的界定在涉案合同中有过相关约定，具体如下：4.2.1条款，房屋的销售以套为出售单位，购房者签署《商品房买卖合同》，该套房屋视为成功销售；4.2.2条款，原则上甲方不能单方退还购房者的定金，但考虑到社会关系等特殊情况，甲方有权定夺是否退换定金；4.2.3条款，对于退定房源不能视为已成功销售，不纳入销售率核算。
本院认为，销售佣金方面。经查，上诉人对一审判决除刘绪奎、蒋宇之外其他购房者的销售佣金不持异议，其以刘绪奎、蒋宇二购房者商品房买卖合同的签署时间在本案所涉合同终止之后为由主张不予支付销售佣金。对此，本院认为，涉案合同5.4条款约定，本合同期满或因其他原因导致合同终止时，在合同期内已签署商品房认购合同（定金合同）的房屋，均视为乙方成功销售并计入业绩，但已签署商品房买卖合同的房屋甲方支付该部分房屋佣金和溢价，未签署商品房买卖合同的房屋不支付佣金和溢价。本案所涉合同终止时间为2017年6月30日，刘绪奎、蒋宇二户定金合同签订时间为2017年6月19日、21日，正式商品房买卖合同的签订时间为2017年7月21日、31日。结合商品房买卖活动中的交易习惯可知上述二购房者的大部分销售洽谈工作均由被上诉人完成，同时购房者亦需要有一定的款项准备期，一审法院依据上述合同约定判决由上诉人支付被上诉人关于刘绪奎、蒋宇二户的销售佣金并无不当。该上诉主张，本院不予采纳。
企划顾问服务费方面。上诉人以被上诉人未完成销售业绩为由，主张已支付的180000元企划顾问服务费应按约扣减。经查，涉案合同5.3.1条款约定，企划顾问服务费：双方约定首次开盘时间，在双方签订合同之日起至首次开盘当月，甲方每月向乙方一次性支付当月的企划顾问费30000元，该笔费用逐月支付，待开盘后分两期从佣金中扣回，若首次开盘能销售超过14套（不含14套）以上房源，则企划顾问费作为奖金奖励乙方，甲方不再索扣。对此，本院认为，首先，企划顾问服务费不再退还的条件为销售超过14套（不含14套）以上房源，截至本案委托销售关系终止之日，双方确认无异议的销售套数为12套，有异议的系刘绪奎、蒋宇、钱明3套。根据本院的电话记录可知，钱明系因家庭原因退房，并不违反法律禁止性规定，该退房原因不能归责于上诉人，在上诉人与钱明互相返还的情况下，此次购房行为并未完成，上诉人没有因此而获取任何利益，如让其承担钱明户数计入销售任务的义务，有失公平。其次，根据合同5.4条款的约定，各方对钱明户不应计算销售佣金均不持异议。依据双方代理销售合同的合同目的来看，代理销售公司获取利润的最大来源应是销售佣金，而所谓的企业顾问服务费是开发商为了促使代理销售公司更好地去销售房屋而给予的带有目标奖励性质的款项，有点类似于公众所认知的“目标考核奖”性质。在被上诉人未能凭该户销售获取最基础的销售佣金以及合同中对购房者退房后是否计算被上诉人销售业绩并无明确约定的情况下，其主张带有目标奖励性质的企业顾问服务费，并不符合合同约定，亦于法无据。再次，依据合同4.2.2条款来看，退房的决定权在甲方也就是本案的上诉人，结合合同4.2.3条款中关于退定房源不能视为已成功销售以及不纳入销售率核算的约定，本院认为，在钱明退房后，原钱明户所涉房屋应视为未销售，不应计算为被上诉人的销售业绩。
综合本案所涉合同的约定来看，企业顾问服务费属预付款性质，即若首次开盘能销售超过14套（不含14套）以上房源，则企划顾问费作为奖金奖励被上诉人，上诉人不再索扣。如不能完成销售任务，则应由上诉人从被上诉人的销售佣金中予以扣还。对于合同约定的“首次开盘”字样，双方理解不一，上诉人主张应为开盘当天或当月，被上诉人理解为直至合同终止之日。即使对于“首次开盘”字样按被上诉人理解为本案所涉合同终止之日，其亦未销售超过14套（不含14套）房屋，故上诉人主张从被上诉人的销售佣金中扣还该费用的上诉理由，本院予以采信。计算可知，上诉人在扣除180000元企业顾问服务费后应给付被上诉人的代理销售费用为406219元。
综上所述，力峰公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、变更盱眙县人民法院（2017）苏0830民初4881号民事判决为上诉人江苏力峰置业发展有限公司于本判决生效后二十日内给付被上诉人南京财富地产顾问有限公司代理销售费用406219元；
二、驳回南京财富地产顾问有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14773元，由上诉人江苏力峰置业发展有限公司负担6773元，由被上诉人南京财富地产顾问有限公司负担8000元。二审案件受理费4819元，由上诉人江苏力峰置业发展有限公司负担1819元，由被上诉人南京财富地产顾问有限公司负担3000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 勇
审 判 员 蒋其举
审 判 员 孙 洁
法官助理 庞汝全
二〇一八年六月四日
书 记 员 刘 悦