广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）百民再字第19号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）黄贵珍，男，1963年4月21日出生。
委托代理人，黄彪，中名律师事务所律师（特别授权）。
被申请人（一审被告、二审上诉人）二十三冶建设集团有限公司广西分公司。
负责人彭太白，经理。该分公司经理。
委托代理人向哲，广西远东律师事务所律师。
申请再审人黄贵珍因与被申请人二十三冶建设集团有限公司广西分公司（以下简称二十三冶建广西分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服本院（2010）百中民二终字第108号民事判决，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审。广西壮族自治区高级人民法院于2012年10月12日作出（2012）桂民申字第263号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人黄贵珍的诉讼代理人黄彪，被申请人二十三冶建广西分公司的诉讼代理人向哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年11月1日，一审原告黄贵珍起诉至平果县人民法院称，2000年间被告二十三冶建广西分公司将其承建的中铝广西分公司矿山办公楼和内银二期矿山食堂建筑工程施工任务（含主体工程、增加变更工程量及装修部分）以包工包料的方式发包给原告承建，双方约定工程造价以建设单位审定确认的工程造价为依据，并按总造价扣8%的管理费和税费，剩余款项为原告应得的实际工程款。2000年5月原告组织民工开工后，被告先后支付民工工钱及材料费共计310000元。一年后主体工程竣工，原告进行办公楼外墙装修完后，在贴地板砖时，被告以原告花20000元购买的地板砖不合意为由不给原告施工，由被告自行买地板砖自己贴地板，原告为了与被告搞好关系只好同意，所有工程竣工验收合格交付使用后，原告每年都去找被告结算，被告均以与建设单位未结算为由拒绝结算，至今原告所施工的该两项工程双方仍未进行结算，最后原告经多方打听得知2003年9月被告已与建设单位中铝广西分公司结算完毕，两项工程总造价为549125.81元，被告实际尚欠原告工程款175195.75元（549125.81元－（549125.81元×8%）－310000元－20000元】。为维护原告的合法权益，请求人民法院判令被告支付尚欠的工程款175195.75元及从起诉之日起至被告付清全部款项至日止按中国人民银行规定的金融机构逾期贷款利息的标准分段计付利息。被告二十三冶建广西分公司辩称，原告黄贵珍无充分证据证明其与被告存在建设工程分包合同关系，被告没有把中铝广西分公司矿山办公楼和内银二期矿山食堂工程分包给原告施工，即使原、被告间存在工程分包合同关系，被告所欠原告工程款的诉讼时效已经超过，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
平果县人民法院一审查明，2000年至2002年间，被告二十三冶建设集团广西分公司将其承建的中铝广西分公司矿山办公楼和内银二期矿山食堂工程以包工包料的形式分包给原告黄贵珍施工，分包时，双方并未签订书面协议。2001年4月原告开始组织民工施工，一年后两项工程基本竣工。期间被告已支付了部分工钱和材料费给原告，但双方一直没有对工程施工进行结算。原告经向被告催索尚欠的工程款未果即诉至该院，请求被告支付工程款175195.75元。另查明，被告分包给原告施工的矿山办公楼和内银二期矿山食堂经中铝广西分公司审定值分别为380073.84元和169051.97元，共计549125.81元。
平果县人民法院一审认为，被告二十三冶建设集团有限公司广西分公司将自己承建的中铝广西分公司矿山办公楼和内银二期矿山食堂工程分包给原告黄贵珍施工的事实存在，有原告雇请的民工陆振宏、黄汉全、陆克善等证人证言证实，且被告负责人也予认可，该院予以确认。原告对被告所分包的工程施工竣工后，原、被告双方本应及时对工程施工情况进行结算，但由于种种原因，至今双方仍未结算，工程造价应以被告与建设单位中铝广西分公司审定结算价值为参考依据。现原告主张按建设单位审定的工程价值549125.81元，扣除8%的管理费和税费即43930.06元，减去被告支付的工程款310000元和被告自购地板砖、河沙、水泥等材料费12000元，手工费8000元，剩余175195.75元为被告尚欠的工程款，被告虽然提出异议，但其未在本院规定的期限内提供相关证据证明工程发包施工的有关事实，因此，被告应承担举证不能的法律后果，该院依法支持原告的诉讼请求；原告请求从主张权利之日起按中国人民银行规定的金融机构计算逾期贷款利息的标准分段计付拖欠工程款利息符合最高人民法院有关司法解释的规定，该院予以支持；被告抗辩称原告的请求已超过诉讼时效，因双方至今未对工程施工进行结算，诉讼时效期间尚未开始，故被告抗辩的理由不能成立，该院不予采纳。遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，作出（2010）平民一初字第53号民事判决，判由被告二十三冶建设集团有限公司广西分公司支付给原告黄贵珍工程款175195.75元及利息（利息计算：从2009年12月28日起至本案生效判决规定履行期限的最后之日止按中国人民银行规定的金融机构计算逾期贷款利息的标准分段计付）。案件受理费3800元，由被告二十三冶建设集团有限公司广西分公司负担。
二十三冶建设集团有限公司广西分公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、根据最高人民法院关于调解的规定，调解中的事实不能作为证据使用，一审对调解时上诉人的负责人认可中铝广西分公司矿山办公楼及内银二期矿山食堂为被上诉人施工的事实予以认定是错误的。上诉人在一审质证时已经说明本案工程的结算证据没有原件不能作为证据使用，自然包括否定该证据所反映的一切事实。一审认定上诉人对审定值未提出异议是不正确的。二、一审要求上诉人证明发包的事实，该要求违反合同的举证责任由原告负担的法律规定。被上诉人的调查笔录矛盾重重，且证人无故不出庭作证，其证据违反民事诉讼法的规定，不能作为证据使用。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，故被上诉人应当承担举证不能的后果。三、被上诉人始终拿不出以具体证据为基础的计算依据，一审法院即草率认定拖欠的工程款如原告所请，偏袒被上诉人的做法太过明显。综上所述，请求二审撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人黄贵珍口头答辩称，调解时双方对案件事实作出自认的，可以作为定案的依据。复印件由双方认可的，不需要原件也可以作为定案的依据。一审认定事实清楚，判决正确，上诉人上诉理由不成立，请求二审维持一审判决。
本院二审查明，一审查明的事实属实，二审予以确认。
本院二审认为，对本案工程是否由被上诉人施工的问题，双方虽没有订立书面承包合同，在一审中被上诉人不能提交直接的书面证据，但其提交了参与工程施工的三位工人的证言以证明其主张，完成了举证责任。这三位证人虽然系被上诉人的施工人员，与被上诉人有利害关系，但其所证明的事实与一审中上诉人的委托代理人熊湘辉在调解笔录中所陈述的事实能够相互印证，故本案工程系被上诉人施工的事实本院予以确认。至起诉时止，被上诉人尚未就本案工程的工程量及工程款与上诉人进行结算，被上诉人提供的工程结算书系中铝广西分公司与上诉人的结算书，不能作为本案工程的结算依据。因被上诉人主张的工程款没有结算依据，其应得的工程款额不能确定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，被上诉人不能提供证据证明其主张，故对被上诉人主张上诉人支付工程款的请求本院不予支持。一审以中铝广西分公司与上诉人的工程结算书为依据，确定上诉人支付被上诉人的工程款额不当，本院予以纠正。待被上诉人与上诉人进行结算，其应得工程款额得以确定后，可以另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，作出（2010）百中民二终字第108号民事判决，判决：一、撤销平果县人民法院（2010）平民一初字第53号民事判决；二、驳回被上诉人黄贵珍的诉讼请求。一审案件受理费3800元、二审案件受理费3800元，均由被上诉人黄贵珍负担。
黄贵珍申请再审称，申请人黄贵珍与被申请人二十三冶建广西分公司对分包工程虽然没有签订书面合同，对工程的价款没有约定，那么申请人的工程款应参照建设单位与被申请人之间的工程款结算取相应的工程款。广西壮族自治区高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件涉及到实际施工人若干问题的解答》（2011年2月12日广西壮族自治区高级人民法院审判委员会第3次会议通过）第六条即：“实际施工人与承包人对工程结算有约定的，按照约定支付工程款。实际施工人按照约定结算的工程款超过承包人从发包人处结算的工程款部分，由承包人承担。实际施工人与承包人在合同中没有就工程款进行约定或者约定不明的，应参照承包人与发包人之间的工程款结算原则，领取相应工程款”。该规定，为申请人黄贵珍的诉讼请求提供了法律依据。为此，请求撤销二审判决，并依法改判，支持申请人黄贵珍的诉讼请求。被申请人二十三冶建广西分公司答辩称，申请人黄贵珍分包的工程不是被申请人转包的，黄贵珍所完成的工程量无法确定，申请人所完成的工作量只是一小部分的工程量，被申请人与建设单位的结算是整个工程的结算，申请人要求参照建设单位的结算不合理，也没有法律依据。一审法院的调解笔录依法不能作为对被申请人不利的证据加以使用。原生效判决认定事实清楚，判决正确，请求再审法院维持原生效判决。
本院再审查明，本院再审查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本院再审认为，本案双方当事人虽然没有签订书面施工合同，但中铝广西分公司矿山办公楼及内银二期矿山食堂两项工程系申请人施工事实存在。本案争议的焦点是：本案工程款没有进行结算，申请人黄贵珍提供的工程结算书系中铝广西分公司与被申请人二十三冶建广西分公司的结算书，能否作为本案工程的结算依据。从本案来看，申请人黄贵珍对被申请人二十三冶建广西分公司所分包的工程施工竣工后，双方本应及时对工程施工情况进行结算，但由于种种原因，至今双方仍未结算，工程造价应以被申请人二十三冶建广西分公司与建设单位中铝广西分公司审定结算价值为参考依据。申请人黄贵珍主张按建设单位审定的工程价值549125.81元，扣除8%的管理费和税费即43930.06元，减去被申请人支付的工程款310000元和被申请人二十三冶建广西分公司自购地板砖、河沙、水泥等材料费12000元，手工费8000元，剩余175195.75元为被申请人二十三冶建广西分公司尚欠的工程款的理由成立，本院予以确认。被申请人二十三冶建广西分公司虽对黄贵珍完成的工作量提出异议，但没有相关反驳证据。据此，申请人黄贵珍已完成其举证责任，其诉请应得到支持。本案一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。二审判决以本案未经双方结算为由，驳回黄贵珍的诉讼请求不当，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2010）百中民二终字第108号民事判决；
二、维持广西壮族自治区平果县人民法院（2010）平民一初字第53号民事判决。
一审案件受理费3800元，二审案件受理费3800元，共计7600元。由被申请人二十三冶建广西分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗福生
审判员 黄春雷
审判员 杨胜平
二〇一三年三月二十日
书记员 李宁宁