广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤刑终148号
原公诉机关广东省韶关市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨海波，男，汉族，l970年6月12日出生，广东省河源市人，初中文化，无业，户籍地广东省乳源瑶族自治县（下称乳源县。1998年8月5日因犯抢劫罪被韶关市中级人民法院判处有期徒刑九年；2009年7月23日因犯非法持有枪支罪被韶关市武江区人民法院判处有期徒刑二年，2011年3月3日刑满释放。2014年9月25日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于看守所。
指定辩护人吴兴林，广东山外山律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
上诉人（原审被告人）文州平，男，汉族，广东省乳源县人，初中文化，无业，户籍地乳源县，住所地乳源县。2014年11月12日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于看守所。
上诉人（原审被告人）曾雄生，男，汉族，广东省乳源县人，高中文化，无业，户籍地乳源县。2014年11月15日因本案被行政拘留十五日，同月30日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于看守所。
原审被告人林志勇，男，汉族，广东省乳源县人，初中文化，务工，户籍地乳源县。2014年11月15日因本案被行政拘留十日，同月25日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于看守所。
广东省韶关市中级人民法院审理韶关市人民检察院指控原审被告人杨海波犯贩卖、制造毒品罪，原审被告人文州平、林志勇、曾雄生犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月2日作出（2015）韶中法刑一初字第34号刑事判决。宣判后，原审被告人杨海波、文州平、曾雄生不服，提出上诉。本院审理过程中，上诉人曾雄生申请撤回上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杨海波、文州平、曾雄生，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定，（一）被告人杨海波贩卖毒品事实
1.2013年11月的一天，杨海波在乳源县电信局附近一间无名小商店以l50元的价格贩卖l克甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）给王某。
2.2014年9月16日，杨海波去到广东省普宁市向赖某某购买了数量大的甲基苯丙胺，赖某某还送一套玻璃工具给杨海波。杨海波将上述物品带回其乳源县住处存放。同月19日，杨海波在其住处以每克70元的价格贩卖30克甲基苯丙胺给文州平。同月23日，杨海波又在其住处以同样价格贩卖50克甲基苯丙胺给文州平。
同年9月25日，公安机关抓获杨海波，并在杨海波身上及住处查获毒品及玻璃工具一批。经鉴定，其中含甲基苯丙胺成份毒品净重885.6克、含甲基麻黄碱成份毒品净重0.6克、含氯胺酮成份毒品净重0.3克。
（二）被告人文州平贩卖毒品事实
文州平从杨海波及他人处购买甲基苯丙胺后，除自己吸食外，还用于贩卖给他人。其中：
1.2014年9月的一天，文州平在乳源县观音山公园门口以100元价格贩卖1克甲基苯丙胺给秦某。同年11月11日，文州平在乳源县四方地一间士多店门口，又以相同的价格贩卖1克甲基苯丙胺给秦某。
2.2014年9月的一天，文州平在乳源县观音山公园门口以100元的价格贩卖1克甲基苯丙胺给王某。
3.2014年11月上旬，文州平在乳源县四方地小路旁以200元的价格贩卖2克甲基苯丙胺给张某。
2014年11月12日，公安机关将文州平抓获后，从文州平身上及出租屋内查获毒品及吸毒工具等物品一批。经鉴定，含甲基苯丙胺成份毒品净重95.1克。
（三）被告人林志勇贩卖毒品事实
林志勇从他人处购买甲基苯丙胺后，除自己吸食外，还用于贩卖给他人。其中：
1.2014年6、7月的一天，林志勇在乳源县锡冶炼厂家属区李某乙家中以100元的价格贩卖1克甲基苯丙胺给李某乙。
2.2014年5月至11月，林志勇在乳源县洲街、聚生饭店门前等地，分别以100元的价格三次贩卖甲基苯丙胺给曾雄生，每次0.3克。
3.2014年10月中旬的一天，林志勇在其家楼下以l00元的价格贩卖0.3克甲基苯丙胺给廖某。
（四）被告人曾雄生贩卖毒品事实
曾雄生从他人处购买甲基苯丙胺后，除自己吸食外，还用于贩卖给他人。其中：
1.2013年12月的一天，曾雄生在乳源县锡冶炼厂家属区李某乙家中以100元的价格贩卖0.3克甲基苯丙胺给李某乙。
2.2014年3月至4月初，曾雄生在乳源县洲街尾一出租屋内以100元的价格两次贩卖甲基苯丙胺给欧某，每次0.3克。
3.2013年11月至2014年6月间，曾雄生在乳源洲街、新华书店附近等地，以100元的价格三次贩卖甲基苯丙胺给林志勇，每次0.3克。
2014年11月15日公安机关抓获曾雄生，在曾雄生身上查获0.1克白色晶状物，经鉴定含甲基苯丙胺成份。
综上，杨海波贩卖甲基苯丙胺966.6克、甲基麻黄碱0.6克、氯胺酮0.3克，文州平贩卖甲基苯丙胺100.1克，林志勇贩卖毒品甲基苯丙胺2.2克，曾雄生贩卖毒品甲基苯丙胺1.9克。
原判认定上述事实，有现场勘查笔录、搜查笔录、扣押清单，鉴定意见，证人陈某、余某、王某、李某乙、秦某、欧某、张某、廖某、赖某某、赖某丙的证言，到案经过、户籍资料、通话记录等书证，被告人杨海波、文州平、林志勇、曾雄生的供述等证据证实。
原判认为，被告人杨海波、文州平、林志勇、曾雄生为牟取非法利益，明知是毒品而非法贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。其中杨海波、文州平贩卖毒品数量大，依法应从严处罚；林志勇、曾雄生贩卖少量毒品，但均系多次贩卖，属情节严重。杨海波系累犯，依法应当从重处罚。曾雄生归案后协助公安机关抓获同案人林志勇，有立功表现，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四款、第七款、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项、《最高人民法院关于处理自首和立功应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人杨海波犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、被告人文州平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币80000元。
三、被告人林志勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。
四、被告人曾雄生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币8000元。
上述财产刑限判决生效后一个月内缴纳。
五、本案缴获的毒品予以没收，由公安机关销毁；已移送法院的玻璃工具及吸毒工具等物品一批予以没收、销毁。
上诉人杨海波上诉提出：1.其没有贩卖甲基苯丙胺给王某。2.其从普宁带回的毒品是文州平让带的，公安机关从其家搜出的毒品及琉璃工具均是文州平的。
上诉人杨海波的辩护人辩护提出：1.对杨海波构成贩卖毒品罪没有异议。2.杨海波去普宁向赖某某拿回约800克的甲基苯丙胺放在乳城镇邮电家属区203号家中，该房屋文州平也有锁匙，随时可以进出，也可以随时取得进行贩卖，杨海波与文州平的毒品买卖关系事实不清。3.毒品的数量，案件材料及报道中有几种不同的数据，建议法庭核查清楚。4.杨海波从普宁带回的毒品大部分被扣，给社会带来的危害和与文州平已卖出部分相比，在量刑方面应有所区别考虑。
上诉人文州平上诉提出：其系以贩养吸，被查获的甲基苯丙胺为95.1克，贩卖出的甲基苯丙胺仅5克。对比同案人杨海波，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
韶关市中级人民法院在判决中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人杨海波、文州平所提上诉理由及杨海波的辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，评判如下：
对于上诉人杨海波所提其没有贩卖甲基苯丙胺给王某的上诉理由。经查，证人王某（绰号狗麻蛇）证实其多次向杨海波购买冰毒，最后一次是2013年11月的一天，其在乳源县电信局附近一间无名小商店以l50元的价格购买l克冰毒。杨海波在侦查阶段亦曾供认卖过两次冰毒给狗麻蛇，每克100元，第一次1克，第二次2克。王某的证言与杨海波的供述相互印证，依据“就低不就高”的原则，足以认定杨海波贩卖1克甲基苯丙胺给王某的犯罪事实。杨海波前述上诉理由不能成立，不予采纳。
对于上诉人杨海波所提从其家搜出的毒品及琉璃工具均是文州平所有的上诉理由及其辩护人所提杨海波与文州平的毒品买卖关系事实不清的辩护意见。经查，涉案的甲基苯丙胺885.6克系在杨海波住处（乳源县＊＊203房）查获，杨海波在侦查阶段亦多次供认其于2014年8月的一天从赖某某处购得约800克冰毒并放回住处，还2次分别贩卖30克、50克给文州平。杨海波辩称上述住处案发前已租给文州平，涉案毒品系文州平所有，文州平予以否认，杨海波也未能提供相应证据证实其主张，依法不能认定。杨海波及其辩护人前述上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人杨海波的辩护人所提应核查清楚杨海波贩卖毒品数量的辩护意见。经查，根据乳源县公安局出具的说明、广东省毒品及易制毒化学品送样登记表，证实：（1）乳源县公安局刑侦大队抓获杨海波后，对杨海波住处同步进行搜查和现场勘查，在现场扣押和提取的物品均有杨海波现场指认并全程录像。后将提取、扣押的物品带回公安机关办案中心，让杨海波指认称重，获得毛重，再送广东省韶关市公安司法鉴定中心检验鉴定。（2）第一次毒品成份鉴定后，在杨海波住处北侧卧室靠窗书桌台面上用茶叶袋包装的白色晶体物抽取5克样品送广东省公安厅禁毒局作抽样检测。（3）因对毒品进行鉴定需要抽取检材，且毒品存储较长时间会出现少量挥发，故两次鉴定的毒品重量出现偏差属正常现象。公安机关已对两次鉴定的毒品重量出现偏差作出合理解释，且按照有利被告人的原则认定毒品重量。杨海波的辩护人前述辩护意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人杨海波的辩护人所提杨海波从普宁带回的毒品大部分被扣，应在量刑方面予以考虑的辩护意见。经查，公安机关从杨海波身上及住处查获的毒品未流入社会属实，但并非杨海波主观上不想让毒品流入社会，是因公安机关及时侦查破案导致上述毒品未能流入社会，故该情节不能成为对杨海波从宽处罚的理由。杨海波的辩护人前述辩护意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人文州平所提原判量刑过重的上诉理由。经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项规定，贩卖甲基苯丙胺五十克以上，即处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。文州平在本案中贩卖甲基苯丙胺100.1克，且并无法定减轻处罚情节，原判以贩卖毒品罪判处其有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币80000元，量刑适当。文州平前述上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人杨海波、文州平、曾雄生、原审被告人林志勇明知是毒品而非法贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。其中杨海波、文州平贩卖毒品数量大；林志勇、曾雄生贩卖少量毒品，但均系多次贩卖，属情节严重。杨海波曾因犯非法持有枪支罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。曾雄生归案后协助公安机关抓获林志勇，有立功表现，依法予以减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。曾雄生申请撤回上诉，应予准许。杨海波、文州平及杨海波的辩护人所提上诉理由和辩护意见，均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许上诉人曾雄生撤回上诉。
二、驳回上诉人杨海波、文州平的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 兵
代理审判员 许霖鸿
代理审判员 连辉海
二〇一六年三月十六日
书 记 员 赖庆荣
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。