山西省忻州市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）晋09民终1476号
上诉人（原审被告）：刘泽光，汉族，1976年11月2日生，男，现住代县。
上诉人（原审被告）：李福志，男，1975年8月6日生，汉族，代县人，现住代县。
上诉人（原审被告）：王子杰，男，1985年3月12日生，汉族，代县人，现住代县。
以上三上诉人共同委托诉讼代理人：兰晓峰，男，山西元昌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：霍先进，男，1973年6月9日生，汉族，现住代县。
委托诉讼代理人：甄峰，山西卓阳律师事务所律师。
上诉人刘泽光、李福志、王子杰因与被上诉人霍先进建设工程合同纠纷一案，不服代县人民法院（2016)晋0923民初627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘泽光、李福志、王子杰及其共同委托诉讼代理人兰晓峰、被上诉人霍先进及其委托诉讼代理人甄峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘泽光、李福志、王子杰向本院上诉请求：1、依法撤销山西省代县人民法院（2016)晋0923民初627号民事判决书第一项内容；2、依法改判并核减上诉人刘泽光给付被上诉人霍先进工程款数额，判决上诉人刘泽光用阳光苑小区住宅、车库抵顶所欠工程款；3、依法改判上诉人李福智、王子杰不承担还款责任；4、本案全部诉讼费用由被上诉人霍先进承担。事实和理由：一、原审法院认定的上诉人刘泽光给付被上诉人霍先进工程款2097480.04元的事实错误。原审法院漏算了霍先进抵顶给四川工人赵正洪的五套住房和四个车库的费用1291400元，漏算了霍先进抵顶给当地砖厂两套住房和一个车库453860元，漏算了霍先进抵顶给尹耀龙的车库65000元。此外，原审法院认定的垫付工程款不应包括霍先进欠缴的10户异地管网建设费198000元，根据《置换楼房位置协商执行表》约定，上诉人给付被上诉人霍先进工程款以阳光苑小区住宅、车库抵顶全部工程款。二、上诉人李福志、王子杰非合伙人，不应当与上诉人刘泽光共同承担还款责任。
被上诉人霍先进辩称，一、一审判决第一项金额偏低，但答辩人才是本案真正的受害人（1、抵顶过程中被答辩人是主导者，不少房产和车库均是被答辩人绕过答辩人与他人直接做出交易，绝非一审法院所认定的65套，至于款项金额更是离谱，尤为明显的是对房屋面积的统计超过了建筑总面积，对单价未按约定的采用优惠后的价格；2、关于被答辩人另找他人施工费用和垫付费用，被答辩人在一审中提交的证据明显不足，无法确定这些费用的真实发生以及与本案相关；3、关于借款，答辩人确实向被答辩人借过部分款，但并不是答辩人所主张的金额，而且借款与本案属于不同的法律关系，不应当与本案一并处理）；二、被答辩人给答辩人用来抵顶全部工程款的住宅和车库数量和金额不足以付清全部款项，对于未能通过抵顶的工程款，理当应该通过其他方式包括现金等方式来弥补，一审判决虽然对抵顶具体项目和金额的认定与事实不符，但判令被答辩人给付答辩人工程款是恰当的；三、一审法院认定三被答辩人合伙开发住宅楼是完全正确的，虽然形式上答辩人与被答辩人刘泽光签订了《建设工程施工合同》等，但实际上刘泽光与李福智、王子杰共同开发住宅楼，该三人系合伙关系，根据相关法律规定，合伙人应当对合伙债务承担无限连带责任，一审法院判令三被答辩人承担还款责任是完全正确的。
霍先进向一审法院诉讼请求：1、判令三被告履行向我支付5006989.5元建设工程款的合同义务；2、判令三被告向我履行交付合同约定的房屋及车库，并为我办理房屋、车库的产权过户登记等合同义务。
一审法院认定事实：2015年4月19日，刘泽光（发包方、甲方）与霍先进（承包方、乙方）签订《建设工程施工合同》和《置换楼房位置协商执行表》，由被告将阳光苑西区1号楼和2号楼的建设工程发包给霍先进承建施工。《建设工程施工合同》约定，按平米包工程，每平米900元以伸出墙体外的阳台、雨蓬、挑檐，按国家规定预算。《置换楼房位置协商执行表》约定：一、置换给乙方阳光苑西区一号楼、二号楼，所有顶楼，所有把边的楼层（1-5层）。三号楼所有楼顶。（每套楼房带一个车库）。二、向阳车库西一楼西阳面车库一半，西二楼西阳面车库一半，不够以小二楼和车库全部顶付工程款。三、楼房价按高于阳光苑每平米100元房价算，车库按每个优惠乙方1万元计算，水、暖、电入网配套费按售楼部价格收取。四、院内车库每平米按650元连工带料计算。上述合同签订后，霍先进依约进场施工。2015年11月双方产生纠纷，霍先进在完成大部分工程后退场，尚存零星工程未施工。后，被告另找他人对尚存的零星工程施工，完善了涉案工程。诉讼中，原告霍先进与被告刘泽光、李福志、王子杰均认可涉案工程总造价为13705568元。被告另找他人对原告霍先进剩余零星工程的施工费用及被告替原告垫付的材料款、工钱、异地管网建设费、智能水表、暖气表、电表、卡、楼宇门、防盗门费用总数为875113.96元。另查明，本案原告没有建筑资质。被告未依法取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。涉案工程已实际投入使用。原告霍先进在施工中向被告借款60000元。
原告主张，依据《置换楼房位置协商执行表》约定，被告给付了自己总面积为4300.2平方米的41套楼房和总面积为493.2平方米的车库，折合人民币为8698448元，被告仍应支付原告5006989.5元工程款，但未提供证据予以证实。
被告答辩称交付过霍先进价款8650448元的楼房41套、车库24个，价款4123426元的中间楼房16套、车库19个，并向法庭提供了65份阳光苑西区售楼议向书予以证明。本院对被告提供的65份阳光苑西区售楼议向书进行了详细统计计算，情况如下：①有霍先进签字的1号楼售楼议向书共29份，依据《置换楼房位置协商执行表》约定的价格折算工程款为5983240元；②双方没有争议的有霍先进签字的2号楼售楼议向书有28份，依据《置换楼房位置协商执行表》约定的价格折算工程款为3941736元；③被告提供的证据47号、48号的售楼议向书指向的标的都为××楼西，依据《置换楼房位置协商执行表》约定的价格该套楼房折算工程款为189880元；④被告提供的证据16号、40号的售楼议向书指向的标的都为××楼西，依据《置换楼房位置协商执行表》约定的价格该套楼房折算工程款为158158元；⑤被告提供的证据17号、18号、53号、54号的售楼议向书指向的标的都为××楼西、2号楼5单元3层西，依据《置换楼房位置协商执行表》约定的价格该二套楼房折算工程款为399960元。
一审法院认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，被告发包的案涉工程未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，原告霍先进没有建筑资质，故双方签订的《建设工程施工合同》无效，《建设工程施工合同》约定的违约责任也无效；案涉工程竣工虽未经验收合格，但已实际投入使用，故案涉工程应视为已经验收合格。被告提供的证据47号、48号的售楼议向书指向的标的为××楼西，证据16号、40号的售楼议向书指向的标的为××楼西，证据17号、18号、53号、54号的售楼议向书指向的标的为××楼西、2号楼5单元3层西，本院认定被告向霍先进交付了2号楼7单元1层西、4单元5层西、5单元2层西、5单元3层西楼房各一套。
综上所述，被告现欠原告的工程款数额为：工程总价款13705568元减去被告另找他人对原告霍先进剩余零星工程的施工费用及被告替原告垫付的材料款、工钱、异地管网建设费、智能水表、暖气表、电表、卡、楼宇门、防盗门费用总数875113.96元，再减去本院对被告提供的65份阳光苑西区售楼议向书进行的详细统计计算中的①项5983240元元、②项3941736元、③项189880元、④项158158元、⑤项399960元，再减去原告霍先进在施工中向被告的借款60000元，计2097480.04元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条规定，判决如下：
一、被告刘泽光、李福志、王子杰给付原告霍先进工程款2097480.04元，于判决生效后10日内履行完毕。
二、驳回原告霍先进的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费46849元，原告承担26849元，被告刘泽光、李福志、王子杰承担20000元。
二审中，上诉人刘泽光、李福志、王子杰提交了被上诉人霍先进抵顶给四川工人赵正洪的五套住房和四个车库的费用1291400元、霍先进抵顶给当地砖厂两套住房和一个车库453860元、霍先进抵顶给尹耀龙的车库65000元等三份证据以及相关的阳光苑售楼意向书和车库意向书。另提交霍先进欠缴的异地管网建设费198000元及其相关证据以及刘泽光替霍先进交纳的施工期间电费74020元收据一份。经质证，被上诉人霍先进认为该证据不属于相关法律规定的新证据，被上诉人不予质证更不予认可。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十四条规定：开庭审理的上诉案件，第二审人民法院可以依照民事诉讼法第一百三十三条第四项规定进行审理前的准备。根据上述规定，对被上诉人的质证意见本院依法不予认可并且按照被上诉人自动放弃对新证据的质证权利处理。结合一审法院审理时查明的事实和依据的证据可以认定霍先进抵顶给四川工人赵正洪的五套住房和四个车库的费用1291400元、霍先进抵顶给当地砖厂两套住房和一个车库453860元、霍先进抵顶给尹耀龙的车库65000元等三份证据以及相关的阳光苑售楼意向书和车库意向书。霍先进欠缴的异地管网建设费198000元及其相关证据以及刘泽光替霍先进交纳的施工期间电费74020元收据一份等两份证据与本案的关联性不足，本院依法不予认定，应另案处理。
对一审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案霍先进自述上诉，但经查证，其并没有按期缴纳二审案件受理费，故应按其自动撤回上诉处理，故本案应围绕上诉人刘泽光、李福志、王子杰的上诉请求进行审理，被上诉人霍先进答辩意见中与上诉请求无关的意见本院依法不予审理。依据二审中上诉人刘泽光、李福志、王子杰提交的新证据，可以证实一审审理过程中漏算了被上诉人霍先进抵顶给四川工人赵正洪的五套住房和四个车库的费用1291400元、霍先进抵顶给当地砖厂两套住房和一个车库453860元、霍先进抵顶给尹耀龙的车库65000元，三者总计为1813260元。经本院审查，该三份证据所涉及的7套房和6个车库应按照双方签订的《置换楼房位置协商执行表》给予被上诉人霍先进优惠，经核减该项费用总计为1665760元。依法应予从一审认定的应付被上诉人霍先进工程款2097480.04元中核减。一审法院依据上诉人刘泽光、李福志、王子杰等三人在与被上诉人霍先进建设工程合同纠纷一案中的地位和作用，认定三人系合伙关系，并无不当。对上诉人刘泽光、李福志、王子杰认为王子杰、李福智为刘泽光雇员的上诉请求依法不予采信。
综上所述，刘泽光、李福志、王子杰的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持代县人民法院（2016)晋0923民初627号民事判决第二项，撤销代县人民法院（2016)晋0923民初627号民事判决第一项；
二、上诉人刘泽光、李福志、王子杰给付被上诉人霍先进工程款431720.04元。
一审案件受理费46849元，由原告霍先进负担26849元，被告刘泽光、李福志、王子杰负担20000元。二审案件受理费23580元，由上诉人刘泽光、李福志、王子杰负担4853元，由被上诉人霍先进负担18727元。
本判决为终审判决。
审判长王俊玲
审判员李妍
审判员张胜利
二〇一七年十一月十五日
书记员王鑫