安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖13民终2061号
上诉人（一审被告）:张俊杰，男，1965年8月17日出生，汉族，住安徽省泗县。
委托诉讼代理人:孙得才，安徽法理律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）:孟庆法,男,1972年10月8日出生,汉族，住江苏省泗洪县。
委托诉讼代理人:熊欣，安徽玉金律师事务所律师。
孟庆法与张俊杰合伙协议纠纷一案,安徽省泗县人民法院于2015年12月10日作出（2015）泗民一初字第02612号民事判决，张俊杰不服，向本院提起上诉，本院于2016年3月4日作出（2016）皖13民终259号民事裁定：撤销原判、发回重审。安徽省泗县人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，于2017年5月24日作出（2016）皖1324民初1950号民事判决，张俊杰不服提起上诉。本院于2017年7月25日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人张俊杰及其委托诉讼代理人孙得才、被上诉人孟庆法及其委托诉讼代理人熊欣均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张俊杰上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判驳回孟庆法的诉讼请求；2、本案诉讼费用由孟庆法承担。事实与理由：其与孟庆法虽签订了合伙协议，但这仅是一种合作意向，孟庆法并未实际投资；孟庆法提供的张德良书写的泗县水文苑15＃、16＃楼投资明细系伪造；在经营期间每笔支出都须有其签字才有效，其交给张德良的支出票据均是明确具体的；案涉工程孟庆法并未出资，也无支出证据；张俊杰的17万元借据实际是支出票据，具体由张德良经办；会计张德良出具的收到工程款50万元的票据，一审法院未予认定显属错误；合伙协议涉及案外人张行所购买的房屋与本案无关；一审判决未将其支付的387000元予以扣除不当；张德良出具借据的20万元去向不明；万诚公司应支付的工程款，曹建新已提出执行异议，该款能否执行到位尚不确定，该案只存在对判决款项的分割，不存在支付问题；一审认定工程利润为1062486元无事实依据；一审判决认定事实不清，适用法律错误。
孟庆法辩称，其与张俊杰存在合伙关系事实清楚，证据确凿；其投资37万元是事实；其卖车的12万元车款，应当作为其投资款；案涉50万元没有列入合伙账目，不是工程款，应属于张俊杰的个人开支；张俊杰向汪克勇支付27万元不是合伙开支，该款是张俊杰与汪克勇恶意串通的结果；一审判决利润分配结果合理，请求二审法院维持原判。
孟庆法向一审法院起诉请求：1、判令张俊杰支付其泗水文苑15#、16#工程投资款369985元；2、张俊杰支付其工程利润531243元；3、张俊杰承担本案诉讼及保全费用。
一审法院认定事实：2007年，江苏万诚置业有限公司泗县分公司（以下简称万诚泗县分公司）开发建设泗水文苑小区工程。2009年，因资金问题，工程被迫停工。万诚泗县分公司同意由其负责人孟庆法联系施工单位并与其合伙的方式，承担工程施工。孟庆法找到张俊杰并与其合伙承包泗水文苑15#、16#工程，但张俊杰无项目经理资质，孟庆法就联系宿迁万诚建筑安装公司项目经理王超出面签订《工程施工管理责任书》。约定由张俊杰承接泗水文苑15#、16#工程的施工项目，工程一次性包死价5422881元。2009年11月1日，张俊杰与孟庆法另行签订合伙协议书，约定合伙承包泗水文苑15#、16#工程，并约定二人共同出资，所得利润平均分配，工程由张俊杰主管项目施工。孟庆法安排其舅舅张德良出面担任工程会计并代为管理工程日常事宜。前期孟庆法投入资金37万元，张俊杰投入资金641690元。
2011年5月，工程竣工并通过发包方验收。因发包方万诚公司没有付清余下的工程款1433293元，张俊杰向法院提起诉讼，经两级法院审理，最终判决江苏万诚置业有限公司（以下简称万诚公司）、万诚泗县分公司限期支付张俊杰工程余款1433329元，该款项已进入执行程序。万诚泗县分公司已经拨付给张俊杰3989587元（两审判决均认定），其中有500000元的工程款用于张俊杰个人抵扣其向万诚公司的购房款，没有实际现金交付交到财务主管张德良手中。2012年5月18日，孟庆国收到张俊杰内外墙工程垫付款67000元；2013年2月8日曹建新收到张俊杰挖机款50000元；2010年11月23日汪克勇收到张俊杰铝合金窗工程款270000元，三笔垫付款共计387000元。
2010年4月14日，张俊杰从财务处借款170000元，并向财务人员出具的借条一张，并在借条中表明此款用于支付孟庆法120000元车款及50000元材料款。
工程竣工后，经财务人员核算，泗水文苑15#、16#工程扣除各种开支4360395元后，按照孟庆法、张俊杰的协议约定，孟庆法有权分得利润，因该工程为盈利工程，张俊杰有权收回前期投资及分摊利润。孟庆法找张俊杰分账无果，遂诉请一审法院。
一审法院认为：从孟庆法所举证据来看，2009年11月1日，双方签订了《合伙协议》，并对双方的投资、管理、分成等主要事项作出了约定，且孟庆法舅舅张德良代孟庆法参与了工程实际管理，并结合孟庆法与张德良的录音，能够证实孟庆法与张俊杰存在合伙的事实。因双方在合伙期间共同聘请了张德良为会计记账，因此张德良的账目应是本案认定投资情况的依据，账本载明孟庆法的投资款为370000元，且有具体明细，载明张俊杰投资款为641690元，但张俊杰于2010年4月14日又从张德良手中借出170000元未归还，属于提前抽走出资，故张俊杰的出资额为471690元。涉案工程的包死价为5422881元，双方认可的该工程支出数额为4360395元。工程的利润问题，应为工程总价款减去实际支出的费用，即5422881元-4360395元=1062486元。根据合伙企业法及公平正义原则，以实际出资比例分配利润更为适宜，经计算得出，孟庆法应分得利润款为370000÷（370000元+471690元）×1062486=467060.11元，张俊杰应分得利润款为1062486-467060.11=595425.89元。综上，该工程为盈利工程，孟庆法的投资款370000元，其诉讼请求主张返还投资款369985元，以其诉请为判，利润467060.11元，合计837045.11元，予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条、三十二条、第一百零八条的规定,判决:张俊杰于判决生效后十日内返还孟庆发投资款369985元，支付孟庆发工程利润467060.11元，合计837045.11元。案件受理费12810元，财产保全费5000元，合计17810元，由孟庆法负担2000元，由张俊杰负担15810元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，张俊杰提交了六组证据：1、张德良书写的小票，内容为500000元退回，250000元给张俊杰，退回给孟庆法250000元；后又举证一张孟庆法于2011年8月11日出具的结算说明，以该250000元冲抵孟庆法欠张俊杰之妻黄立梅的欠款。欲证明500000元工程款张俊杰并未用于自己购房，而是与孟庆法平分了，该500000元不应由张俊杰补足；2、2010年2月23日张德良出具的收款收据，欲证明张德良收到张俊杰的10万元投资款，该款系张俊杰委托孟庆法转交给张德良的；3、2010年3月16日，一张签有张俊杰字样的200000元借据，欲证明该借据系张德良伪造张俊杰的签名，该借条与张俊杰无关；4、短信存款回单、汇款单，欲证明孟庆法短信要求张俊杰汇款127000元给许彩珠，张俊杰已办理，但是孟庆法至今未归还该笔款项；5、中国银行的转账凭证回单，欲证明汪克勇、孟庆法、谈建新三人合伙经营铝合金门窗等，并向案涉工地供货。张俊杰于2012年1月20日向孟庆法支付60000元，该款计入三人合伙收入。应算作张俊杰投资60000元；6、汪克勇的收条（上有张德良的签名）、说明等结合孟庆法一审举证的其三人的合伙收入明细，欲证明张俊杰向汪克勇支付了166000元的门窗款。7、张俊杰出示了一份其自行书写的案涉工程电费及维修费的明细，欲证明万诚公司支付工程款时扣除电费及维修费72287.69元。证据8、四洲国际装饰城的投资款明细，欲证明张德良将孟庆法在该装饰城20余万元的投资凭证拿到本案中充当投资。孟庆法的质证意见为：证据1说明孟庆法与张俊杰是合伙关系。张德良的收据是真实的，孟庆法收到该250000元；证据2是张俊杰借孟庆法的100000元用于其他方面，此收条是张俊杰还孟庆法的借款，孟庆法让张德良替其出具的收条；证据3，该笔20万元是因当时张俊杰不在家，张德良替其签名领的，且该款张俊杰在其与万诚公司的工程款案件中认可已领取；证据4反映的款项与案涉工程无关，是孟庆法与张俊杰的其他债权债务关系；证据5、6不属实。证据7关于电费及维修费问题，万诚公司仅扣除电费30000元，不是72287.69元。证据8不属实，该款已经用于四洲国际装饰城，并不是本案的20余万元，与本案工程款没有关系。
孟庆法提供了如下证据：1、一份张德良摘自泗水文苑案涉工程会计凭证的汪克勇收款明细单一份，证明汪克勇的工程总款是445700元，其已领取303200元，尚欠14万余元，张俊杰主张其向汪克勇支付的门窗款是虚假的；2、摘自泗水文苑案涉工程票据凭证的材料支出明细账一份，欲证明案涉工程竣工之前与ＸＸ勇有关的所有门窗款等款项支出是485066元，2009年底张俊杰仅投资270000元，开支的差额就是孟庆法投资的。张俊杰的质证意见为，证据1不能达到孟庆法的证明目的，汪克勇的工程款不止是40余万元，应超过这个数字。证据2不能达到孟庆法证明目的。
本院对上述证据的认证意见为：结合本案其他证据，对张俊杰所举证据1、3、5、6的真实性、合法性和关联性予以确认。关于张俊杰举证的电费及维修费，仅提交了其自书的明细单，无其他证据佐证，孟庆法认可其中30000元，本院对其中30000元予以确认。对当事人的其他证据不予采信。
本案审理过程中，本院依法委托安徽安建会计师事务所对案涉工程进行全面审计。审计结果为：1、截至2012年3月26日，案涉工程支出4439031元，有张俊杰签字核准的数目为4232869元；2、张俊杰垫付的资金共计4160560元，其中投资款591560元，支付给张德良工程款3569000元，直接垫付的工程款553000元；3、孟庆法垫付的资金共计300000元，其中投资款250000元，直接垫付工程款50000元；4、2009年10月1日至2012年3月26日，共支出门窗款303200元，其中包括张俊杰于2012年1月20日转入孟庆法账户的60000元，未见孟庆法投入门窗款的相关证据；5、案涉200000元，此笔借款由张俊杰核准签字，借据上注明“张德良自己领取”，根据询问，张德良表示此20万元是由自己领取，该20万元纳入张俊杰支付工程款；6、案涉500000元没有作为工程收入或者支出；7、案涉100000元无法判断性质，未纳入工程收支；案涉120000卖车款，未见张俊杰付给孟庆法的相关收条或银行回单，同时也未提供支付5万元材料款的单据，故无法判断120000元去向。2018年3月15日，安徽安建会计师事务所又出具一份审计报告更改说明，将上述审计报告第三项“专项审计结果”中第（一）项“涉案工程的支出情况”中的“案涉工程项目共计发生工程支出4439031元”更改为案涉工程项目共计发生工程支出4439031元（其中包括2010年4月14日，张俊杰从张德良处的借款170000元）。将上述审计报告第三项“专项审计结果”中第（二）项“双方当事人各垫付款项”第一小项中增加了，张俊杰于2012年1月20日转入孟庆法账户的60000元应算作张俊杰的投资款。“通过张德良收到的款项及张俊杰、孟庆法双方提供的原始单据反映，张俊杰垫付的资金共计4773560元，其中投资款591560元，支付给张德良工程款3629000元，直接垫付工程款553000元。孟庆法垫付的资金共计300000元，其中投资款250000元，直接垫付工程款50000万元。”
张俊杰的对审计报告的质证意见为：对审计报告确认的支出数额4232869元无异议；对张俊杰投资款591560元也无异议；对于交付给张德良的工程款3569000元，应当追加一笔500000元；对于投资的数额应当以鉴定为准。后张俊杰又提出，其承担的电费及维修费72287.69元应从万诚公司应支付的总工程款中扣除。孟庆法的质证意见为：工程支出数额应是4439031元减去孟庆法投资的钢管折款80960元；对各方垫付的工程款项不认可，张俊杰投资的的591560元应减去张俊杰从张德良手中支取的170000元车款及材料款；垫付款涉及的270000元门窗款是张俊杰与汪克勇恶意串通的结果，实际并不存在；对100000元去向无异议；120000元车款应作为孟庆法的投资款；对审计报告认定的其投资款有异议，应该增加孟庆法投资钢管款等数额80960元。要求对案涉工程重新审计。
本院对审计报告及更改说明的认证意见：该鉴定报告依据当事人提交的证据，从专业的角度对双方当事人对案涉工程的投入进行审计，本院对该审计报告的真实性、合法性和关联性予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2007年，万诚泗县分公司开发建设泗水文苑小区工程。孟庆法找到张俊杰并与其合伙承包泗水文苑15#、16#工程，但张俊杰无项目经理资质，孟庆法联系宿迁万诚建筑安装公司项目经理王超出面签订《工程施工管理责任书》。约定由张俊杰承接泗水文苑15#、16#工程的施工项目，工程一次性包死价5422881元。2009年11月1日，张俊杰与孟庆法另行签订合伙协议书，约定合伙承包泗水文苑15#、16#工程，并约定二人共同出资，所得利润平均分配，工程由张俊杰主管项目施工。孟庆法安排其舅舅张德良出面担任工程会计并代为管理工程日常事宜。2011年5月，工程竣工并通过发包方验收。张俊杰已领回工程款3989587元，因发包方万诚公司没有付清余下的工程款1433293元，张俊杰向法院提起诉讼，经两级法院审理，最终判决万诚公司、万诚泗县分公司限期支付张俊杰工程余款1433329元，该款项已进入执行程序。截止至2012年3月26日，张俊杰交付会计张德良工程款4129000元（3629000元+500000元），投资款为591560元，直接垫付工程款553000元，扣除已领取工程款3989587元及2010年4月14日张俊杰从张德良处借款170000元，其投资款为1113973元。孟庆法交付张德良投资款250000元，自行垫付工程款50000元。孟庆法垫付资金300000元。万诚公司抵扣给张俊杰的500000元购房款，张俊杰与孟庆法各分得250000元。2010年3月16日，张德良以张俊杰名义从万诚公司借支200000元工程款，该款已计入张俊杰交付张德良的工程款中。
另查明，万诚公司向张俊杰支付工程款时扣除电费及维修费30000元。张俊杰从万诚公司应领取工程款5422881-30000元=5392881元。
本院认为，归纳双方诉辩意见，本案二审争议焦点为孟庆法与张俊杰对案涉工程的投资款具体数额为多少及案涉工程是否存在利润继而确定孟庆法能否收回投资款并分得多少案涉工程利润。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条明确规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，双方当事人于2009年11月1日签订了《合伙协议》，并共同投资承包案涉工程，应认定双方存在合伙承包案涉工程的事实。《合伙协议》中关于合伙承包泗县水文苑15#、16#工程条款不违背国家法律、法规强制性规定，应为合法有效。双方当事人对各自的出资额及案涉工程的开支存在较大争议。本院委托安建会计师事务所对双方当事人对案涉工程的出资及支出进行全面审计。会计张德良经手支出及双方当事人自行垫付工程款均应计入案涉工程支出。案涉工程经张德良支出4439031元－170000元=4269031元。工程总支出为：经张德良支出的4269031元+张俊杰垫资款553000元+孟庆法垫资款50000元=4872031元；利润为：5392881-4872031=520850元。根据公平原则，以实际出资比例分配利润更为适宜。孟庆法应分得利润为：300000÷（300000+1113973）×520850=110508元，其应得本金及利润为：300000+110508=410508元。扣除已分得的250000元，其应得本金及利润为：160508元。张俊杰应的利润为：1113973÷（300000+1113973）×520850=410342元。鉴于该工程款系张俊杰统一与万诚公司结算，孟庆法应得本金及利润，应由张俊杰支付。至于其他款项，根据现有证据并不能确认与案涉工程有关，本院不予处理。
综上所述，张俊杰的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省泗县人民法院（2016）皖1324民初1950号民事判决；
二、张俊杰于本判决生效后十日内支付孟庆法案涉工程款本金及利润合计160508元。
三、驳回孟庆法的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12810元、财产保全费5000元，合计17810元，由张俊杰负担3293元，孟庆法负担14517元；二审案件受理费元12810元、审计费用20000元，合计32810元，由张俊杰负担6068元，孟庆法负担26742元。
本判决为终审判决。
审判长 宋 莉
审判员 孙 强
审判员 欧阳顺
二〇一八年四月二十六日
书记员 赵如如
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。