山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁10民终1662号上诉人（原审原告）：张良军，男，1980年10月15日生，汉族，住湖南省衡南县。委托诉讼代理人：林盼，山东闻远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乳山金长城置业有限公司，住所地乳山市胜利街东首。诉讼代表人：乳山金长城置业有限公司管理人。负责人：韩强，山东凌云志律师事务所律师主任。委托诉讼代理人：杨文智，山东凌云志律师事务所律师。上诉人张良军因与被上诉人乳山金长城置业有限公司（以下简称金长城公司）破产债权确认纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院(2016)鲁1083民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张良军上诉请求：请求撤销（2016）鲁1083民初264号民事判决，支持其一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。涉案工程属于《2011年全国民事审判工作会议纪要》第26条规定的“非因承包人原因，建设工程未能在约定的期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。”故，上诉人认为上诉人行使优先权的时间应从合同解除之日起计算，即2015年3月12日起开始计算。关于上诉人行使优先权的起算时间问题，一审法院认定起算时间应为2011年12月18日与事实不符。参照上述《会议纪要》及《破产法》第十八条的规定，涉案企业自2015年1月12日进入破产程序，管理人并未通知上诉人是否继续履行合同，上诉人也并未对管理人进行催告，故合同解除的日期应为2015年3月12日，即上诉人有权在2015年9月12日前行使优先权。即便从终止履行之日起计算，由一审中上诉人提交的证据四来看，上诉人终止履行之日的日期也应为2014年12月20日，即上诉人有权在2015年6月20日前行使。一审法院认定，上诉人与新力公司法定代表人之间存在利害关系，对该证据不予采信实属错误。上诉人虽委托新力公司法定代表人申报债权，但证据四系新力公司出具并非其法定代表人个人行为，故上述证据应予采纳。金长城公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人于2011年12月18日起终止履行合同，上诉人主张建设工程优先受偿权的起算点为终止履行合同义务之日，而其直至2015年11月17日才向管理人以书面的形式主张优先受偿权，已超出6个月除斥期间。且上诉人以个人的名义承揽装修工程，为建筑法明令禁止，其应具备住宅室内装饰装修管理办法规定的施工人资质，参照2011年全国民事审判会议纪要第29条，因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条的规定，对建设工程行使优先受偿权的不予支持。请求法院驳回上诉人的上诉请求。张良军向一审法院起诉请求：1、判令确认张良军对金长城花园施工的工程款债权2356408.42元享有优先受偿权；2、诉讼费用由金长城公司承担。一审法院认定事实：2011年2月21日，张良军与金长城公司签订了《装饰装修工程施工合同》，合同约定：由张良军承包金长城公司开发的乳山金长城花园A号楼装修工程，工程内容为酒店式公寓装修，承包范围为6—9层，或因乙方实力相应增加；约定开工日期为2011年3月1日，竣工日期为2011年4月28日，总工期为60日，单层工期为15日；工程价款按实际工程量结算，按进度支付工程款至竣工后两个月内付清。在合同履行过程中，经原金长城公司协商一致，由张良军继续承包金长城花园B号楼3—27层装饰工程，并于2011年7月5日补签了施工合同。合同约定：由张良军承包金长城花园A、B号楼装饰工程；工程内容为酒店式公寓装修，承包范围为A号楼6—9层，B号楼3—27层，约定开工日期为2011年3月1日，竣工日期为2011年4月28日，总工期为60日，单层工期为15日；工程价款按实际工程量结算，按进度支付工程款至竣工后两个月内付清。后由于金长城公司不能及时给付工程款导致涉案工程停工。2014年12月12日，债权人朱黎明、蔡巧根等人以金长城公司资金链断裂，不能清偿到期债务为由申请金长城公司破产重整。2015年1月12日，一审法院以（2015）乳商破字第1号民事裁定书裁定金长城公司重整，同时指定山东凌云志律师事务所担任管理人。金长城公司被裁定重整后，张良军于2015年5月18日委托乳山市新力电器有限公司法定代表人梁君向管理人申报了债权，经管理人审查确认张良军的债权数额为2356408.42元，确认为普通债权。张良军认为其债权性质是工程款债权，应当确认为优先债权，并于2015年11月17日向管理人提交了《债权确认异议函》，双方经多次协商无果，故诉至一审法院。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、张良军出具的承诺书是否证明其已放弃向金长城公司主张相关权利。二、张良军请求确认的建设工程价款优先受偿权是否超过法律规定的行使期限。关于焦点一，张良军出具的承诺书是否证明其已放弃向金长城公司主张相关权利。本案中，张良军于2011年7月12日出具承诺书，承诺书中记载：“我张良军给乳山金长城置业有限公司开发的金长城花园1#、2#进行装修，现承诺出现以下情况：1、该工程出现拖欠农民工工资现象。2、因工程的预决算及工程款的支付情况出现争议由张良军同万通公司协商解决。出现以上两种情况由我张良军全部承担与乳山金长城置业有限公司无关。”金长城公司认为张良军已对金长城项目工程款的支付问题进行承诺，不应该再向金长城主张相关权利。一审法院认为，金长城公司已经确认张良军对金长城公司享有的债权数额为2356408.42元，又以张良军已出具承诺书为由主张张良军不应向其主张相关权利，前后自相矛盾，一审法院不予支持。关于焦点二，张良军请求的建设工程价款优先受偿权是否超过法律规定的行使期限。为确定张良军请求的建设工程价款优先受偿权是否超过法律规定的行使期限需要明确以下四点：1、原金长城公司签订的施工合同是否明确约定了竣工时间；2、张良军施工的工程是否竣工；3、张良军停止施工的时间；4、张良军首次主张建设工程价款优先受偿权的时间。1、原金长城公司签订的施工合同是否明确约定了竣工时间。本案中，原金长城公司分别于2011年2月21日和2011年7月5日签订两份《装饰装修工程施工合同》，对比两份合同可以发现，2011年7月5日签订的第二份合同内容除增加了B号楼3—27层的施工量外，两份合同的内容完全相同。由于原金长城公司在签订第二份合同时的失误，对竣工日期未作修改，造成合同约定的竣工时间2011年4月28日早于合同的签订时间2011年7月5日。经庭审查明，双方并未就竣工日期协商达成口头协议或者另行签订补充合同，故涉案工程应视为未约定竣工日期。2、张良军施工的工程是否竣工。原金长城公司对涉案工程尚未竣工均无异议。对于造成涉案工程没有竣工的原因，张良军认为是由于金长城公司付款不及时造成，金长城公司对此亦未否认，且经审理查明金长城公司因不能清偿到期债务于2015年1月12日被一审法院裁定破产重整，直至金长城公司被裁定破产重整之日，涉案工程仍处于停滞状态，未达到竣工验收的条件，故涉案工程应认定为未竣工工程。3、张良军停止施工的时间。本案中，张良军为证明其于2014年12月20日才停止施工、撤出工地，提供乳山新力电器有限公司（以下简称新力公司）出具的证明一份（证据四），证明张良军因承揽金长城花园A、B号楼装修工程借用新力公司装修木工锯机、瓦工用瓷砖地砖切割机、手提锯等装修工具一批，上述设备于2014年12月15—20日由新力公司工作人员从金长城花园工地全部取回。一审法院认为，新力公司法定代表人梁君与张良军之间存在利害关系，且根据张良军提供的证据显示，金长城公司最后一次向张良军出具工程量签证单的日期为2011年12月18日，至2014年12月20日张良军将借用的机器设备闲置于工地长达三年之久与常理不符，故对该证据本院不予采信，张良军停止施工的时间应认定为2011年12月18日。4、张良军首次主张建设工程价款优先权的时间。张良军主张于2015年5月18日向管理人申报债权时，同时主张了建设工程价款优先受偿权，金长城公司认为张良军在2015年11月17日向管理人提交《债权确认异议函》中首次主张建设工程价款优先受偿权。一审法院认为，《债权确认异议函》第2条明确记载：“对于我方的债权认定为普通债权来清偿工程款，我方无法接受，因为所欠的全部是民工工资款……，现恳请管理人对我方民工工资款债权确认为优先债权。”第4条中记载：“由于甲方资金等其他原因造成双方合同工程承包范围有小部分工程没有全部完成，至今没有结算及付款终止合同，所以我方在第二次债权确认前没有提出优先权。”足以证明张良军首次主张建设工程价款优先权的时间为2015年11月17日。庭审中张良军又称首次债权申报中未主张建设工程价款优先权的原因是债权申报表中没有“是否为优先债权的表格”，所述与《债权确认异议函》自相矛盾，且建设工程价款优先受偿权应由张良军主动行使，管理人并无提示义务，故本案张良军首次主张建设工程价款优先受偿权的时间应认定为2015年11月17日。参照最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第二十六条之规定：“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。”本案中，因原金长城公司签订的施工合同未明确约定竣工时间，涉案工程因金长城公司的原因亦未实际竣工。根据上述规定，张良军行使建设工程优先受偿权的起算点为终止履行之日，所以张良军应当自2011年12月19日起六个月内行使对涉案装修工程的优先受偿权。张良军直至2015年11月17日才在对破产管理人的《债权确认异议函》中提出要求确认建设工程价款优先债权，已经超过《批复》第四条规定的六个月的期限，且即使对张良军所提供的证据四予以采信，认定张良军终止履行的日期为2014年12月20日，亦超过了《批复》规定的行使优先受偿权的期限，故对张良军的诉讼请求一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回张良军的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”根据上述规定，上诉人作为涉案工程承包人行使优先权的期限为六个月。本案中，上诉人于2015年5月18日向管理人申报债权时，并未主张建设工程价款优先受偿权，而是在2015年11月17日向管理人提交《债权确认异议函》中首次明确要求确认建设工程价款优先受偿权。因此，无论从上诉人主张的合同终止履行之日（2014年12月20日）还是合同解除之日（2015年3月12日）至主张优先权之日（2015年11月17日），均已超过六个月期限。建设工程价款优先受偿权行使期间系除斥期间，若未在该期间行使权利，则该优先权即告消灭。故，张良军的上诉请求，理由不当，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由张良军负担。本判决为终审判决。审判长 邓 锐审判员 李慧东审判员 马树芳二〇一七年十二月七日书记员 孙晓燕