内蒙古自治区包头市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）包刑二终字第9号
原公诉机关包头市昆都仑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋某，男，1969年3月24日出生于内蒙古自治区包头市，汉族，大专文化，捕前系中国建设银行股份有限公司包头分行工作人员，捕前住包头市。2012年9月7日因涉嫌犯受贿罪经包头市昆都仑区人民检察院决定被刑事拘留，同年9月19日经包头市人民检察院决定被逮捕，同年10月9日经包头市昆都仑区人民检察院决定被取保候审，2013年11月27日经包头市昆都仑区人民法院决定被逮捕。现羁押于包头市昆都仑区看守所。
辩护人姜玮强，内蒙古诚誉律师事务所律师。
辩护人王向坤，内蒙古诚誉律师事务所律师。
包头市昆都仑区人民法院审理包头市昆都仑区人民检察院指控原审被告人宋某犯受贿罪一案，于2013年11月20日作出（2013）包昆刑初字第424号刑事判决。原审被告人宋某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头市人民检察院指派代理检察员贾献防出庭履行职务。上诉人宋某及其辩护人姜玮强、王向坤等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，中国建设银行股份有限公司包头分行系国有商业银行。被告人宋某于1988年12月调至该行工作；中国建设银行包头分行于2007年9月聘任被告人宋某为建行站北路分理处6级客户经理；于2010年10月9日聘任被告人宋某为建行包头分行住房金融与个人信贷部副经理，具体负责贷款前审查等前台业务。包头市宏鉴公证处（原包头市青山区公证处）从2006年开始与中国建设银行股份有限公司包头分行个人信贷部开展业务合作。被告人宋某担任建设包头分行个人信贷部副经理后即与包头市宏鉴公证处发生业务联系。包头市宏鉴公证处为了扩大业务量，其公证处工作人员王某甲按照主任周某甲指使，于2009年8月17日至2011年5月3日间，先后7次向被告人宋某个人账户转款共计63227元，作为开展业务的好处费。案件审理期间，被告人宋某主动退缴全部赃款。
原审法院认定上述事实的证据有，建设银行包头分行书证注册号为150209＊＊的营业执照、组织机构代码证及金融许可证；中国建设银行股份有限公司包头分行关于被告人宋某的干部履历表、任免通知及中国建设银行股份有限公司包头分行人事证明；证人周某甲、王某甲、马某甲、靳某甲、章某甲的证言；被告人宋某个人活期储蓄账户明细；被告人宋某的常住人口信息及被告人宋某的供述等。
原审法院认为，被告人宋某身为国有金融机构工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人宋某犯罪后认罪态度较好、能够积极退还全部赃款，且平时工作表现较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条之规定，以被告人宋某犯受贿罪，判处有期徒刑五年；对赃款人民币63227元予以没收。
一审宣判后，原审被告人宋某以原审判决定性错误、判决认定事实不清、适用法律错误为由提出上诉。请求二审法院撤销原审判决，正确适用法律、正确定罪量刑。其辩护人的辩护意见是，宋某在建设银行包头分行担任的岗位职务不属于代表国有投资主体行使监督、管理职权的岗位，其主体身份系非国家工作人员；从客观方面及因果关系上分析，宋某不构成受贿罪；原审判决认定受贿数额错误，安排同事加班就餐的费用应当从犯罪数额中核减；宋某属于初犯偶犯，一贯表现良好，主观恶性小，社会危害性不大，认罪态度好，且已经全部退赃；建议对宋某以非国家工作人员受贿罪判处免予刑事处罚。
包头市人民检察院的出庭意见是，原审判决认定事实清楚、证据确实充分，建议维持原判。
经审理查明，中国建设银行股份有限公司包头分行系国有控股商业银行的分支机构。上诉人宋某从2005年至案发前一直在建设银行包头分行住房金融与个人信贷部（又称个贷中心）工作，2010年10月9日被任命为中国建设银行股份公司包头分行住房金融与个人信贷部副经理。
2006年，建设银行包头分行住房金融与个人信贷部与包头市宏鉴公证处（简称宏鉴公证处）开展个人住房贷款业务合作。在上诉人宋某被任命为建设银行包头分行住房金融与个人信贷部副经理之前，其系贷款受理岗及贷前调查岗一般工作人员，因为其对宏鉴公证处承揽公证业务提供过帮助，宏鉴公证处为表示感谢，送给其好处费人民币37027元（以下币种均为人民币）。2010年10月9日，经建设银行包头分行党委会研究决定，上诉人宋某被聘任为建设银行包头分行住房金融与个人信贷部副经理，负责住房金融与个人信贷部经营管理工作，系国有控股商业银行分行的中层管理人员；出任副经理之后，基于同样的原因，其收受了该公证处送给其的好处费26200元。
另查明，上诉人宋某在案件一审期间向一审法院退缴了全部赃款。
认定上述事实的证据有：
1.书证注册号1502090＊＊营业执照、中华人民共和国组织机构代码证以及金融许可证，证实中国建设银行股份有限公司包头分行系国有控股商业银行的分支机构。
2.中国建设银行股份有限公司包头分行关于宋某的干部履历表、任免通知及人事证明，证实上诉人宋某于1988年12月调至建设银行工作，2010年10月9日上诉人宋某被聘任为建设银行包头分行住房金融与个人信贷部副经理。
3.书证2010年1月及2011年3月印发的建设银行包头分行住房金融与个人信贷部岗位职责，证实2010年10月9日之前宋某系贷款受理岗及贷前调查岗一般工作人员，岗位职责包括个人贷款业务的营销、宣传、帮助客户设计方案，直接受理客户借款申请等事务性工作；2010年10月9日上诉人宋某被聘任为建设银行包头分行住房金融与个人信贷部副经理之后，负责住房金融与个人信贷部贷款支用的核批、业务用章的签批及贷前、贷中的全面管理等经营管理工作。
4.证人周某乙的证言，证实其本人系包头市宏鉴公证处主任；公证处于2006年开始与建设银行包头分行个人贷款中心开展贷款公证业务合作，业务主要由工作人员王某乙负责。由于公证处与建行业务开展的不错，为了感谢建行的相关人员，其公证处以提成的形式将感谢费转到工作人员王某乙的工资卡上，再由王某乙具体办理。
5.证人王某乙的证言，证实其本人系包头市宏鉴公证处工作人员；公证处为了感谢建设银行包头分行信贷部宋某在业务上的照顾，按照该处主任周某乙的安排，于2009年8月17日至2011年5月3日间，先后7次给宋某个人账户转款63227元作为感谢费。
6.证人马某乙的证言，证实其本人系建设银行包头分行副行长，分管个人金融部、信用卡部、个贷中心、电子银行等部门；该行个贷中心经理是靳某乙，副经理是宋某，该部门主要负责住房按揭贷款、公积金及商贷的组合贷款业务。同时证实个贷中心经常加班，但正常工作加班费用是银行给予报销的；未听宋某说过从包头市青山区公证处收取过费用。
7.证人靳某乙的证言，证实其本人系建设银行包头分行个贷中心经理；其部门主要负责贷款的受理、审核、发放；有个副经理叫宋某，分管前台和业务经理，贷款审批前归宋某分管。
8.证人章某乙的证言，证实其本人系中国建设银行包头分行个贷中心工作人员，主要负责信贷部贷款放行工作和内部报账工作；同时证实工作中加班吃饭银行是允许报销的，宋某从未说起业务单位回扣款的事情，从没有在其处暂存过任何款项。
9.侦查机关调取的上诉人宋某尾号为58375的个人账户明细，证实宏鉴公证处的王某乙自2009年8月17日至2011年5月3日向上诉人宋某的个人账户转账共计63227元；其中2009年8月17日转账5627元、2010年5月26日转账10400元、2010年7月5日转账10000元、2010年9月17日转账11000元，共计37027元；此四次受贿发生在上诉人宋某被任命为建设银行包头分行住房金融与个人信贷部副经理之前；2010年10月20日转账9700元、2011年1月19日转账4500元、2011年5月3日转账12000元，共计26200元；后三次受贿发生在上诉人宋某被任命为建设银行包头分行住房金融与个人信贷部副经理之后。
10.侦查机关调取的上诉人宋某人口信息（户籍）证明，证实其身份情况。
11.上诉人宋某退缴赃款的收据，证明上诉人宋某在一审期间将赃款63227元全部退缴。
12.上诉人宋某的供述与辩解。
以上证据，经原审法院及本院庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，查明属实，本院予以确认。
关于上诉人宋某的主体身份问题。2004年9月，中国建设银行进行股份制改制，由国有独资商业银行改制为国家控股的股份制商业银行。依照《2003年全国审理经济犯罪案件工作座谈纪要》关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体部分第（二）项规定，…国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论；第（四）项规定，从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责；公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动；如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务；那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。2010年12月2日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》中第六条规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。（国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织，除了国有资产管理机构、国有公司、企业、事业单位之外，主要指上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会议等领导班子。）针对上述从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，结合刑法理论及审判实践，以其工作是否具有监督、管理国有资产的职权活动为标准，国有资本控股、参股公司中的领导层及中层管理人员，因其一般由上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会议等领导班子任命，具有监督、管理国有资产的职权，因此一般可以认定为国家出资企业中的国家工作人员；普通管理人员由于其工作一般是不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，因此对其不宜认定为国家工作人员。2010年10月9日之前，宋某系中国建设银行包头分行贷款受理岗及贷前调查岗一般工作人员，岗位职责包括个人贷款业务的营销、宣传、帮助客户设计方案，直接受理客户借款申请等事务性工作；2010年10月9日上诉人宋某被聘任为建设银行包头分行住房金融与个人信贷部副经理之后，系国有控股银行分行的中层管理人员，负责住房金融与个人信贷部贷款支用的核批、业务用章的签批及贷前、贷中的全面管理等经营管理工作。在上诉人宋某被任命为建设银行包头分行住房金融与个人信贷部副经理之前，其系贷款受理岗及贷前调查岗一般工作人员，依照上述法律及法理分析，其不属于经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定的具有一定职权的中层管理人员，其只是从事劳务技术活动的一般信贷员，不宜将其认定为国家工作人员。由此，其作为一般信贷员收受宏鉴公证处送给其好处费37027元，不宜认定为受贿罪，应当以非国家工作人员受贿罪定罪量刑。2010年10月9日，经建设银行包头分行党委会研究决定，上诉人宋某被聘任为建设银行包头分行住房金融与个人信贷部副经理，负责住房金融与个人信贷部经营管理工作，系经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定的具有一定职权的中层管理人员，由于其此时具有一定管理、监督国有资产的职权，因此应当认定为国家工作人员。由此，其作为信贷部副经理收受宏鉴公证处送给其的好处费26200元应当以受贿罪定罪量刑。
关于上诉不加刑的问题。对于事实清楚、证据充分，但认定罪名不当的案件，在不加重原判主刑及附加刑的情况下，可以改变罪名。本案中，二审依照查明的事实依法认定宋某作为一般信贷员受贿构成非国家工作人员受贿罪，没有增加检察院起诉的事实，只是对于检察院指控犯罪事实的部分定性不准，一审法院对于该部分的不当认定依法予以改判。在既不增加犯罪事实，也不增加刑罚的情况下，二审对于同一事实依法认定为两个罪，并不违背上诉不加刑的原则。
针对上诉人宋某辩称自己的受贿数额应当减去用于加班就餐所产生的费用36170元的意见不予支持，受贿后赃款如何使用不影响受贿数额的认定。
本院认为，上诉人宋某作为国有控股商业银行的贷款受理岗及贷前调查岗一般工作人员时，利用职务便利收受他人钱款共计37027元，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，且属于数额较大。上诉人宋某作为国有控股商业银行的住房金融与个人信贷部副经理时，系国有控股银行分行的中层管理人员，其具有国家工作人员身份，利用职务便利，收受他人钱款人民币26200元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人宋某犯有数罪，应当依法数罪并罚。上诉人宋某系初犯、偶犯，一贯表现良好，认罪态度较好，且在一审期间已经全部退赃，可以酌定从轻处罚。原审法院判决认定上诉人宋某犯受贿罪的部分事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。除上诉人宋某及其辩护人部分关于犯罪主体身份及酌定从轻情节的辩护意见予以采纳外，其余辩护意见均缺乏事实及法律依据，不予采纳。经审委会研究决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十九条、第六十四条、《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》中第六条、第七条之规定，判决如下：
一、维持包头市昆都仑区人民法院（2013）包昆刑初字第424号刑事判决第一项前半部分即“被告人宋某犯受贿罪…”及第二项“对赃款人民币63227元予以没收”；
二、撤销包头市昆都仑区人民法院（2013）包昆刑初字第424号刑事判决第一项后半部分即“…判处有期徒刑五年”；
三、上诉人宋某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月27日起至2016年4月24日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张让先
代理审判员 武美琳
代理审判员 范 艳
二〇一四年四月十六日
书 记 员 姬 鹏
附本判决适用法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百二十五条第一款第（二）项原判事实清楚、证据确实、充分，但认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚。
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》
第六条经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。
第七条本意见所称“国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、独资企业，以及国有资本控股公司、参股公司。