广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民二终字第391号
上诉人（一审被告）：中国农业银行股份有限公司南宁民族支行。
委托代理人：秦诗彧，中国农业银行股份有限公司广西区分行营业部法务部经理。
委托代理人：解景，中国农业银行股份有限公司南宁民族支行法务岗职员。
被上诉人（一审原告）：刘政安。
委托代理人：沈洪森，广西胜涛律师事务所律师。
一审被告：中国农业银行股份有限公司南宁中兴支行。
委托代理人：秦诗彧，中国农业银行股份有限公司广西区分行营业部法务部经理。
委托代理人：解景，中国农业银行股份有限公司南宁民族支行法务岗职员。
上诉人中国农业银行股份有限公司南宁民族支行（以下简称农行民族支行）因与被上诉人刘政安，一审被告中国农业银行股份有限公司南宁中兴支行（以下简称农行中兴支行）借记卡纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2012）西民二初字第334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月8日受理后，依法组成合议庭，于2013年11月12日公开开庭审理了本案。上诉人农行民族支行的委托代理人秦诗彧、解景，被上诉人刘政安的委托代理人沈洪森，一审被告农行中兴支行的委托代理人秦诗彧、解景到庭参加了诉讼。本案现己审理终结。
一审法院经审理查明：2011年2月15日，刘政安在农行中兴支行办理了一张借记卡，并设置了支取密码，该卡表面颜色为黑色。截至2012年2月19日13时45分01秒，该卡存款余额为306412.61元。2012年2月19日18时09分37秒及2月19日18时10分33秒，一名男子持一张绿色的磁条卡片，在广州某首饰店通过广东发展银行广州分行广州银联网络支付有限公司POS机消费两笔，消费金额分别为100000元、90684元，共计支出190684元。刘政安收到银行的短信提醒后，即通知农行中兴支行停止使用该卡，并于2012年2月26日到南宁市公安局西乡塘分局经济犯罪侦查大队报案，至本案判决时，该案尚未侦破。另查明：农行民族支行属一级支行，农行中兴支行属二级支行，农行民族支行是农行中兴支行的上一级主管单位。
一审法院审理认为：刘政安在农行中兴支行办理了本案的借记卡，双方之间形成了合法有效的储蓄存款合同关系，对双方当事人均有法律约束力，双方均应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于刘政安是否存在存款损失。根据公安机关调取的监控录像显示，使用刘政安该借记卡信息于2012年2月19日18时09分37秒及2月19日18时10分33秒，通过广东发展银行广州分行广州银联网络支付有限公司POS机消费的人并非刘政安，且操作人所用的磁条卡片为绿色，与刘政安持有的黑色的该借记卡明显不同，说明操作人在POS机上使用了伪造的卡片盗取了刘政安的存款，因此认定刘政安的存款存在损失190684元。关于农行中兴支行应否赔偿刘政安存款损失190684元及相应利息。首先，银联POS机是银行提供给储户付款的工具，银行理应对它的安全性能进行维护，负有保障储户存款安全的义务。在POS机上使用的银行卡无论真伪，最终都要通过被告的金融交易系统确认才能支出，农行中兴支行作为银行卡发行者的商业银行，不论操作人如何获得持卡人的密码，金融交易系统未能识别自己发行的银行卡真伪，允许银行卡、卡号和密码三者不一致的情况下进行交易，导致刘政安的存款被他人盗取，这表明农行中兴支行的交易安全系统存在重大缺陷，应对刘政安的损失承担相应的赔偿责任。其次，根据《中国农业银行金穗借记卡章程》和《银行卡业务管理办法》的有关规定，密码等电子信息记录是交易的有效凭证。密码为储户私人所设置和拥有，储户负有妥善保管之义务。在本案中，刘政安表示借记卡一直由其本人保管，从未向第三人泄露过密码，但刘政安在该卡内的存款被他人持伪卡凭密码在POS机上消费支出190684元。既然密码是刘政安专有、保管的，现刘政安无法解释密�如何为他人所知晓，故不能排除其无意中泄露密码的可能。因此，应认定刘政安对密码保管未尽足够的谨慎保护之责，应负一定的过错责任。鉴于刘政安存在密码保管不善的过错责任，刘政安应对其存款损失承担30%（即57205.20元）的责任，农行中兴支行承担70%（即133478.80元）的责任。因为刘政安的存款于2012年2月19日被他人骗取消费受到损失，至今农行中兴支行未对其损失作出赔偿，因此刘政安要求农行中兴支行赔偿利息的请求，予以支持，利息应按活期存款利率，从2012年2月19日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止。由于农行中兴支行属于二级支行，隶属于农行民族支行，因此农行民族支行应对农行中兴支行的债务承担补充清偿责任。关于本案是否应待刑事案件审理终结后再进行审理。因刘政安系依其与农行中兴支行订立的储蓄存款合同提起民事诉讼，要求农行中兴支行承担违约的民事责任，该民事责任不必等到相关刑事案件结案后才能确认，故本案无需待刑事案件审理终结后再进行审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条的规定，遂判决：一、农行中兴支行赔偿刘政安存款损失133478.80元；二、被告农行中兴支行赔偿刘政安存款利息，利息计算方式：以本金133478.80元为基数，按中国人民银行同期活期存款利率，从2012年2月19日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止；三、农行民族支行对农行中兴支行的上述债务承担补充清偿责任。本案受理费4114元，由刘政安负担1234.20元，农行中兴支行、被告农行民族支行负担2879.80元。
上诉人农行民族支行不服上述判决，向本院上诉称：一、本案证据不足，一审判决认定的事实无相关证据证实。根据民事诉讼法相关规定�当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。本案中，至少有以下三点刘政安没有提供证据加以证实：1、没有证据证明上诉人农行民族支行与刘政安存在储蓄合同关系。刘政安在诉状中称在农行中兴支行开立银行卡，认定双方存在储蓄合同关系，但本案在庭审过程中刘政安以卡未带到法庭为由没有将银行卡当庭出示，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。况且，根据《银行卡业务管理办法》第五十六条规定，银行卡申请表、领用合约是发卡银行向银行卡持卡人提供的明确双方权责的契约性文件，持卡人签字，即表示接受其中各项约定。刘政安在无银行卡申请表、领用合约的情况下，甚至连银行卡�经合法程序出示并质证，因此，无法认定农行中兴支行与刘政安存在储蓄合同关系。2、没有证据证明本案存在伪造的银行卡。本案中刘政安认为有人持伪造的银行卡盗取了卡内资金，但无法用证据加以证实。本案案发日是2012年2月19日，而刘政安向公安机关报案的时间是2012年2月26日，首先无法从事实和生活经验中推定存在伪造的银行卡，其次，刘政安提供的视听资料并未在举证时限内提交，且无法证明证据来源，无法证明与本案具有关联性，属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第三款规定的“存有疑点的视听资料”，不能单独作为证明存在伪造银行卡的证据。3、没有证据证明农行民族支行违反合同义务。根据民事推定原则，当一个民事法律行为在无法证实其非法性的时候，应当推定为合法行为，在无法证明存在伪造银行卡的情况下，金�交易系统根据持卡人的指令进行交易，是合法有效的行为。同时，在没有明确的证据的情况下，不应当认定农行民族支行的金融交易系统存在安全故障。一审判决推定农行民族支行金融交易系统存在安全问题的前提是“金融交易系统未能识别自己发行的银行卡真伪，允许银行卡、卡号和密码三者不一致的情况下进行交易，导致刘政安的存款被他人盗取”，而事实上没有证据证明存在伪造的银行卡，也无法证实刘政安的存款被他人盗取，一审判决推论的前提根本不存在，不应当认定农行民族支行违反合同义务。二、本案事实不清。本案有以下三点一审法院未能查明：1、案发日是2012年2月19日，而刘政安向公安机关报案的时间是2012年2月26日，其间刘政安身在何处，是否卡不离身，为何相隔一个星期才向公安机会报案。2、在一审过程中，农行民族支行发现刘政安在案发�后仍然使用该银行卡，经询问刘政安，得知其己修改密码继续使用该银行卡进行生意往来。按正常生活逻辑，如若发现卡被复制且存在大额资金损失，定会停用该银行卡，但刘政安在案发之后依然累计有68539元的资金存入，至2012年3月13日才将卡内资金转走，至2012年7月24日仍在继续使用该卡。3、关于刘政安提交的视听资料证据来源问题。一审质证时农行民族支行对该证据提供合法性和关联性质疑，认为该证据来源不明，无法证实该视听资料上持卡消费的行为是否就是本案卡内资金被盗用的行为。一审判决在没有向公安机关核实证据来源的情况下认定了该证据的有效性，而在判决书中也未写明采纳该证据的理由。三、一审法院适用法律错误。在适用法律上，农行民族支行认为一审判决存在以下不足之处：1、本案是侵权责任之诉，不能适用合同法的相关条款进行判决�刘政安以农行民族支行疏于对银行卡安全交易安全的防范为由，依据民法通则的过错责任原则，要求农行民族支行赔偿刘政安存款损失及利息，是依据了《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定选择了侵权责任之诉，法院应当依照侵权之债的构成要件并适用《侵权责任法》、《民法通则》等法律审理案件，但一审法院偏离了刘政安的诉讼请求，按照合同之债并适用合同法的相关条款进行了审理，不符合民事诉讼法的相关规定。2、即使认定本案案由属于是合同之债，也应当依照合同约定意思自治的原则，适用合同约定和相关法律法规公正裁决，不应加重农行民族支行负担。本案是储蓄合同纠纷，在储蓄合同纠纷中，刘政安在签订金穗借记卡申请表、领用银行卡之后，合同意思表示真实，不违反法律规定，与农行民族支行形成权利义务关系，当出现违约事由�，依据金穗借记卡申请表条款、金穗借记卡章程划分权利义务关系符合法律规定。《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条规定，持卡人应妥善保管银行卡和密码，因客户有意泄露密码或未尽到妥善保管义务而造成资金损失的，由持卡人本人负责。《电子银行业务管理办法》第89条规定，因客户有意泄露交易密码，或者未按照服务协议尽到安全防范与保密义务造成损失的，金融机构可以根据服务协议约定免于承担相应责任，但法律法规另有规定的除外。一审判决调查认定密码泄露的责任在于刘政安，却又将该案的主要责任归责到农行民族支行身上，让农行民族支行承担70％的责任，违背了民事行为意思自治的原则，加重了农行民族支行的责任。请求二审法院撤销一审判决，在查清事实的基础上，驳回刘政安的诉讼请求。
被上诉人刘政安答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审被告农行中兴支行述称：同意农行民族支行的上诉意见。
二审期间各方当事人除依据在一审法院已提交的证据陈述诉辩主张外，未提供新证据。
二审查明事实与一审查明事实一致，本院直接予以确认。
本案争议的焦点是：1、农行民族支行与刘政安是否存在储蓄合同关系？2、刘政安的农行借记卡是否被伪造的银行卡盗取？3、农行民族支行应否对刘政安农行借记卡上的存款损失承担补充清偿责任？
本院认为：农行民族支行与刘政安是否存在储蓄合同关系的问题。刘政安向法院起诉及向公安机关报案时，均提交了卡的中国农行银行卡交易流水清单，农行民族支行于一审也向法院提交了上述借记卡的交易流水清单。二审法庭上刘政安将农行借记卡当庭出示给农行民族支行质证。上述证据均证明，刘政安在农行中兴支行办理了借记卡，农行中兴支行与刘政安之间形成了合法有效的储蓄存款合同关系，该合同合法有效，对双方当事人均有法律约束力，双方均应当按照合同约定全面履行自己的义务。农行民族支行属一级支行，农行中兴支行属二级支行，农行民族支行是农行中兴支行的上一级主管单位。农行民族支行上诉称刘政安无银行卡申请表、领用合约，也未在法庭上出示并质证银行卡，本案没有证据证明农行民族支行与刘政安存在储蓄合同关系的上诉理由。无事实和法律依据，本院不予采纳。关于刘政安的农行借记卡是否被伪造的银行卡盗取的问题。依据刘政安申请，一审法院向南宁市公安局西乡塘分局经侦支队调取的监控录像显示，使用刘政安该借记卡信息于2012年2月19日18时09分37秒及2月19日18时10分33秒，通过广东发展银行广州分行广州银联网络支付有限公司POS机消费的人并非刘政安，且操作人所用的磁条卡片为绿色，与刘政安持有的黑色的该借记卡明显不同，说明操作人在POS机上使用了伪造的卡片盗取了刘政安的存款，因此，认定刘政安的借记卡的存款存在损失190684元。农行民族支行上诉认为没有证据证明本案存在伪造的银行卡，也没有证据证明刘政安的借记卡存在损失的理由，因缺乏事实依据，本院不予采信。关于农行民族支行应否赔偿刘政安存款损失190684元及相应利息的问题。案发后，刘政安向南宁市公安局西乡塘分局经济犯罪侦察大队报案，该报案公安机关已受理。农行民族支行上诉一再强调在POS机上办理转帐只凭卡、卡号和密码方可进行，刘政安只能证明其向公安机关报案，不能证明其银行卡是被盗刷，本案借记卡是否发生了真实的交易，不排除是持卡人委托他人所为。但农行民族支行仅提交了银行卡的交易明�而无其它证据佐证。银联POS机是银行提供给储户付款的工具，银行理应对它的安全性能进行维护，负有保障储户存款安全的义务。在POS机上使用的银行卡无论真伪，最终都要通过发卡行的金融交易系统确认才能支出，农行中兴支行作为银行卡发行者的商业银行，不论操作人如何获得持卡人的密码，金融交易系统未能识别自己发行的银行卡真伪，允许银行卡、卡号和密码三者不一致的情况下进行交易，导致刘政安的存款被他人盗取，这表明农行中兴支行的交易安全系统存在重大缺陷，银联POS机的安全对发卡行带来了巨大的挑战和冲击，银行作为经营者，就应当通过技术投资和硬件改造加强风险防范，确保储户交易的安全。对于这种安全漏洞及技术风险银行应承担责任。故农行民族支行对刘政安的损失应承担相应的赔偿责任。其次，根据《中国农业银行金穗借记卡章�》和《银行卡业务管理办法》的有关规定，密码等电子信息记录是交易的有效凭证。密码为储户私人所设置和拥有，储户负有妥善保管之义务。在本案中，刘政安表示借记卡一直由其本人保管，从未向第三人泄露过密码，但刘政安在该卡内的存款被他人持伪卡凭密码在POS机上消费支出190684元。既然密码是刘政安专有、保管的，现刘政安无法解释密码如何为他人所知晓，故不能排除其无意中泄露密码的可能。因此，应认定刘政安对密码保管未尽足够的谨慎保护之责，应负一定的过错责任。一审判决鉴于刘政安存在密码保管不善的过错责任，对其存款损失承担30%的责任，农行中兴支行承担70%的责任合理有据。由于农行中兴支行属于二级支行，隶属于农行民族支行，因此农行民族支行应对农行中兴支行的债务承担补充清偿责任。农行民族支行上诉称刘政安未尽到妥善保管的义务泄露密码，造成资金损失的，该损失应由持卡人本人负责的理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。至于本案是侵权之诉还是合同之诉，经审理，刘政安起诉状并未表示在本案选择侵权起诉，二审庭审理中，刘政安一再表示并未选择侵权之诉，一审判决以合同之诉进行审理符合刘政安的诉求，农行民族之行上诉认为本案为侵权之诉，无法律依据，本院亦不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人农行民族支行上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4114元，由上诉人中国农业银行股份有限公司南宁民族支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙曹文
审 判 员 汪秋红
代理审判员 韦 婷
二〇一三年十二月五日
书 记 员 姜圆梦
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。