浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙衢商终字第147号
上诉人（原审被告）：周某某。
委托代理人：刘甲。
被上诉人（原审原告）：郑某某。
委托代理人：刘乙。
上诉人周某某为与被上诉人郑某某民间借贷纠纷一案，
不服浙江省江山市人民法院（2010）衢江商初字第253号民事
判决，向本院提起上诉。本院于2010年6月10日受理后，依法
组成由审判员祝惠忠担任审判长、审判员吴炜及王琳琳参加的
合议庭，于2010年6月30日公开开庭审理了本案。上诉人周某
某及其委托代理人刘甲、被上诉人郑某某及其委托代理人刘乙
到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2007年10月12日，借款人祝某某以
经商急需资金为由，向郑某某借款30万元，同日，双方签订《
借款合同书》一份，约定：（甲方）：郑某某，（乙方）：祝
某某，担保方（人）：周某某；甲方同意借给乙方人民币（大
写）叁拾万元整，借期为6个月，自2007年10月12日起至2008
年4月11日止；借款利率每月按银行同期贷款利率的四倍（法
律允许范围内）计付；利息乙方必须在每月11日前付清，如逾
期付息，除按约定支付利息外，每天加收300元违约金；如拖
延付息，甲方可随时向江山市人民法院提起诉讼，而且诉讼费用、律师代理费、交通费等在内和其他一切为实现债权而产生
的所有费用，由乙方全部承担；担保人愿意对乙方的还本付息
及甲方实现债权而产生的所有费用，包括违约金承担连带责任
保证，愿意承担连带责任保证的期限为自签订借款合同之日至
借款本息全部清偿之日止等。郑某某、祝某某、周某某分别在
合同上签名捺印。祝某某并在合同上注明：已收甲方30万元整
。合同签订后，郑某某按实际约定的5％月利率，扣除了当月
利息15000元后，实际向祝某某支付了285000元借款本金。祝
某某借款后未按约还款付息，仅向郑某某支付了2万元利息（
其中由周某某代付1万元），所欠郑某某285000元借款本金及
其余利息至今未还。2008年5月13日，郑某某曾向原审法院提
起诉讼，要求周某某对祝某某上述借款承担连带担保责任，并
提出诉讼保全申请。原审法院于2008年5月13日作出裁定，依
法查封了周某某所有的坐落于江山市清湖××房屋、江山市区
××号店面。为此，郑某某花费财产保全费2320元。因祝某某
涉嫌非法吸收公甲款罪，被江山市公乙立案侦查，原审法院于
2008年7月21日作出裁定，将案件移送江山市公乙处理。2009
年9月27日，祝某某因犯挪用公款罪、非法吸收公甲款罪，被
判处有期徒刑九年。诉争借款在原审法院（2009）衢江刑初字
第110号刑事判决书中作了认定。祝某某被判刑入狱后，由周
某某为祝某某担保的上述借款未得到清偿。此外，郑某某为本
案诉讼花费律师代理费4700元，预付律师服务车旅费、文某某
300元。2010年2月3日，郑某某又向原审法院提起诉讼，要求
周某某赔偿借款本金损失30万元，利息损失218660元，律师费损失4700元并承担案件诉讼费用。
原审法院认为：祝某某因非法吸收公甲款已触犯刑律，
本案所涉祝某某向郑某某借款的事实，在该院已生效的（2009
）衢江刑初字第110号刑事判决书中已作了认定，故根据《中
华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于适用﹤中华人民
共和国担保法﹥若干问题的解释》的有关规定，祝某某与郑某
某所订借款合同应认定为无效，因上述借款合同无效，郑某某
与周某某的担保合同也应认定为无效。但是，郑某某与周某某
系具有完全民事行为能力的民事主体，双方所订的担保合约系
双方的真实意思表示。因此，郑某某与祝某某及周某某签订合
同时，周某某为祝某某的上述借款进行担保，但未对祝某某借
款的性质尽审查义务，而误导郑某某向祝某某出借钱款，造成
其经济损失，具有重大过错，对此，周某某应对郑某某的经济
损失承担赔偿责任；郑某某向祝某某出借钱款时对借款人的经
济状况及借款用途未尽审查注意义务，郑某某对由此而造成的
经济损失，也应承担相应责任。郑某某诉请要求周某某偿还借
款本金、支付利息、赔偿律师代理费、文某某、保全费，其中
请求偿还借款本金部分，可予支持，其他部分经济损失不予支
持。2010年4月30日，原审法院依照《中华人民共和国合同法
》第一百九十六条、第五十八条、第五十二条第一款第（五）
项之规定，作出判决：一、周某某于判决生效后十日内赔偿郑
某某经济损失人民币285000元。二、驳回郑某某的其他诉讼请
求。案件受理费8986元，减半收取4493元，由郑某某负担1705
元，周某某负担2788元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十
九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人周某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起
上诉称：一、原审法院认定周某某误导郑某某出借款项并存在
重大过错错误。周某某对借款合同无效的情况并不知情，反而
是郑某某出于牟取高额利息的目的对其隐瞒了借款的实际利率
是5%，而且交付的借款本金也只有28万元，郑某某存在与祝某
某恶意串通骗取担保的故意，故其不存在过错；二、原审法院
适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和
国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，即使担保人存有
过错，其承担责任的份额也不超过债务人不能清偿部分的三分
之一。原审法院在未认定祝某某不能清偿的情况下，即判决周
某某承担赔偿责任，且未对周某某应承担的份额作出认定属于
适用法律错误。本案中，周某某不存在过错，不需承担赔偿责
任。上诉人周某某请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上
诉人郑某某的原审诉讼请求。
被上诉人郑某某答辩称：其之所以向祝某某出借钱款是
因受到周某某和祝某某的恶意串通，共同欺骗造成。周某某对
借款的实际利率以及利息预先从本金中扣除的情况是知情的。
周某某与祝某某2005年就相识，关系非常好，对祝某某的经济
状况也非常了解，并曾多次为祝某某借款提供担保。郑某某的
损失是周某某和祝某某恶意串通共同造成的，属于共同侵权，
所以不适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法
﹥若干问题的解释》第八条的规定，应适用《中华人民共和国民法通则》的规定，由周某某和祝某某共同赔偿，互负连带责
任。被上诉人郑某某要求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人周某某未向本院提交证据。被上诉
人郑春某某请本院调取了江山市人民法院（2009）衢江刑初字
110号刑事案卷的相关材料，并提交了案卷中的以下证据：1、
2008年11月10日江山市公乙经侦大队《关于某某有涉嫌非法吸
收公甲款案的侦查终结报告》一份，拟证明周某某与祝某某共
同串通到郑某某处骗取借款后为免除责任向公安报案的事实；
2、2008年8月27日江山市公乙对祝某某的第11次《讯问笔录》
一份，拟证明周某某与祝某某自2005年即相识，两人关系非常
好，周某某多次为祝某某担保，并曾借款给祝某某的事实；3
、2008年5月29日、2008年7月31日、2008年10月18日江山市公
乙对周某某的《询问笔录》三份，拟证明周某某曾为祝某某担
保，为免除其担保责任，对其中两笔借款的担保人进行了变更
，进一步说明周某某对祝某某的财务状况是清楚的；4、2008
年7月2日、2008年9月7日江山市公乙对郑某某的《询问笔录》
二份，拟证明郑某某已尽到审查核实借款人、担保人相关情况
的义务，是周某某为了祝某某能从其处借到钱，向其隐瞒了祝
某某真实的经济状况。
上诉人周某某质证认为：对上述证据的真实性均无异议
，但对证明对象有异议。第一，《关于某某有涉嫌非法吸收公
甲款案的侦查终结报告》中记载的周某某报案经过属实，但不
能证明周某某与祝某某存在恶意串通，是郑某某要求祝某某提
供一个公务员进行担保，祝某某才找到了周某某。而且，从该证据以及郑某某、周某某的《询问笔录》中可以反映出郑某某
和祝某某向周某某隐瞒了借款的实际利率以及出借的实际数额
，两人恶意串通骗取了周某某的担保，郑某某缺乏诚实信用；
第二，周某某与祝某某相互熟悉，完全是因为工作原因，这点
在祝某某的《讯问笔录》中有所反映，但其对祝某某的经济状
况以及高利贷借款的情况都不知情，如果知道祝某某借的是高
利贷，其不可能为祝某某提供担保。
本院认为，被上诉人郑某某所提交的上述证据，来源合
法，内容真实，与本案事实具有一定关联性，本院予以确认。
根据上述证据以及双方当事人在原审中提交的其他证据均证实
诉争借款时间在前，更换担保人的行为发生在后，周某某与祝
某某关系熟悉系因工作原因，所借款项全部由祝某某使用，三
方于2007年10月12日签订借款合同书时，由郑某某出借30万元
给祝某某，周某某对该款提供担保系郑某某与周某某的真实意
思表示等事实，但尚不足以证明被上诉人郑某某主张的周某某
与祝某某存在相互串通，骗取借款的事实，也不足以证明上诉
人周某某主张的郑某某与祝某某相互串通骗取担保的事实。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人之间为担保合同法律关系。
本案主要争议在于：1、关于诉争担保合同的效力问题。本院
认为，主合同无效，除当事人另有约定外，担保合同亦无效。
本案诉争涉及的祝某某向郑某某借款的行为已经法院生效判决
确认为犯罪行为，故借款合同无效。郑某某、祝某某及周某某
在签订《借款合同书》时并没有关于担保条款效力的特别约定，因此，本案诉争担保合同亦无效。2、关于不能清偿的条件
是否成就的问题。本院认为，不能清偿应属动态过程，而非绝
对静态的状态。祝某某被判刑后，诉争借款本金285000元至今
未得清偿，已符合不能清偿的状态，郑某某有权向周某某主张
权利。3、关于担保人周某某是否应承担责任的问题。根据《
最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的
解释》第八条等规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保
人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保
人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分
之一。本案中，郑某某一定程度上系出于对周某某的信任而向
祝某某出借了款项，周某某作为担保人，在未对祝某某的经济
状况进行深入了解的情况下即为其提供担保，并对祝某某使用
借款的情况也未尽到监督之责，存有一定过错。综合考虑本案
事实，以及周某某已支付郑某某1万元等情况，本案中周某某
承担责任的数额以8万元为宜。周某某因无效担保合同向郑某
某承担赔偿责任后，可以向祝某某追偿。上诉人周某某的上诉
主张部分成立，对其上诉请求中的合理部分，本院予以支持。
原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。本院依
照《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适
用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第九
条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第
（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省江山市人民法院（2010）衢江商初字第2
53号民事判决；二、上诉人周某某于本判决送达后十日内赔偿被上诉人
郑某某经济损失8万元。上诉人周某某在承担前述赔偿责任后
，可以向祝某某追偿。
三、驳回被上诉人郑某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按《中
华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付
迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8986元，减半收取4493元，由上诉人周
某某负担1800元，被上诉人郑某某负担2693元；二审案件受理
费5575元，由上诉人周某某负担1800元，被上诉人郑某某负担
3775元。
本判决为终审判决。
审判长 祝惠忠
审判员 吴 炜
审判员 王琳琳
二〇一〇年七月五日
书记员 楼 宁