安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖05刑终56号
原公诉机关马鞍山市雨山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱立飞，男，汉族，1994年3月29日出生于安徽省合肥市，高中文化，无业，户籍所在地马鞍山市雨山区，住所地马鞍山市。曾因犯寻衅滋事罪，于2011年10月25日被马鞍山市花山区人民法院判处拘役四个月，宣告缓刑六个月；曾因犯寻衅滋事罪，于2016年3月6日被和县人民法院判处拘役六个月（刑期自2016年3月30日起至2016年9月25日止）。现因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年9月1日被刑事拘留，同年9月30日被取保候审，2016年6月23日被依法逮捕，现羁押于马鞍山市看守所。
上诉人（原审被告人）窦少奇，男，汉族，1993年8月27日出生于安徽省马鞍山市，中专文化，昊华贸易公司业务员，住马鞍山市花山区。曾因吸毒，被马鞍山市公安局花山分局行政拘留十三日。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年10月26日被取保候审，同年12月26日经马鞍山市雨山区人民法院决定并由马鞍山市公安局雨山分局执行逮捕，现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人张英俊，安徽致臻律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）许康，男，汉族，1994年8月1日出生于安徽省马鞍山市，初中文化，个体养殖户，住马鞍山市花山区。曾因犯盗窃罪，于2012年4月26日被马鞍山市花山区人民法院判处拘役二个月，并处罚金514元，连同原判刑罚有期徒刑一年七个月，并处罚金3000元，决定执�有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币3514元；曾因吸食毒品，于2015年4月20日被马鞍山市公安局花山分局杨家山派出所行政处罚罚款人民币500元；曾因吸食毒品，于2016年3月16日被马鞍山市公安局花山分局行政拘留十一日。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年5月23日被取保候审，同年12月26日经本院决定并由马鞍山市公安局雨山分局执行逮捕，现羁押于马鞍山市看守所。
上诉人（原审被告人）翟冬，男，汉族，1995年1月19日出生于安徽省马鞍山市，初中文化，马鞍山市达达公司快递员，住马鞍山市花山区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年9月7日被刑事拘留，同年10月6日被取保候审，同年12月26日经本院决定并由马鞍山市公安局雨山分局执行逮捕，现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人韦超，安徽华冶律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谷明峭，男�汉族，1968年10月24日出生于安徽省马鞍山市，小学文化，个体经营者，住马鞍山市雨山区。曾因犯盗窃罪，于1996年2月8日被本院判处有期徒刑八年，2002年4月15日刑满释放。因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2016年6月29日被马鞍山市公安局雨山分局监视居住，同年8月24日被马鞍山市雨山区人民检察院决定监视居住，同年12月26日被马鞍山市雨山区人民法院决定监视居住。
原审被告人夏明，男，汉族，1979年3月14日出生于安徽省当涂县，初中文化，无业，住马鞍山市花山区。曾因犯非法拘禁罪，于2009年3月被法院判处有期徒刑一年；曾因犯寻衅滋事罪，于2011年11月被当涂县人民法院判处有期徒刑六个月，2012年4月11日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年5月17日被刑事拘留，同年6月23日被依法逮捕，现羁押于马鞍山市看守所。
马鞍山市雨山区人民法院审理马鞍山市雨山区人民检察院指控原审被告人夏明、朱立飞、窦少奇、许康、翟冬犯聚众斗殴罪、原审被告人谷明峭犯非法持有枪支罪一案，于2016年12月28日作出（2016）皖0504刑初301号刑事判决，原审被告人朱立飞、窦少奇、许康、翟冬、谷明峭不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，马鞍山市人民检察院指派检察员曹臻平出庭履行职务，上诉人朱立飞、谷明峭、许康、上诉人翟冬及其辩护人韦超、上诉人窦少奇及其辩护人张英俊、证人计某到庭参加诉讼。现已审理终结。
雨山区人民法院依据受案登记表、到案经过、接受证据材料清单、搜查证及搜查笔录、扣押决定书及清单、刑事判决书、枪支及危险爆炸物品收缴凭证、释放证明、户籍证明、公安机关指定函、行政处罚决定书、情况说明等书证；证人祁某、夏某、孙某、刘�、高某、黄某、谷某等人犯证言；被害人朱立飞的陈述；法医学人体损伤程度鉴定书、枪支、弹药鉴定书等鉴定意见；视听资料及被告人夏明、朱立飞、窦少奇、许康、翟冬、谷明峭等人的供述和辩解等证据认定：
一、聚众斗殴的犯罪事实
2014年12月29日晚，被告人窦少奇因琐事与祁某（另案处理）发生矛盾，祁某将窦少奇打伤。窦少奇为报复祁某，便邀集被告人朱立飞、许康、翟冬、夏某（另案处理）等人携带军刺，并让夏某再喊人前来帮其与祁某方斗殴，后夏某又纠集高某、黄某、孙某、刘某（均另案处理）携带多把长矛至本市雨山五村菜场集合。被告人窦少奇、朱立飞、许康、翟冬与夏某等见面后，电话约祁某到本市节庆广场斗殴，后朱立飞等人前往本市节庆广场、开发区搜索祁某，未果。被告人窦少奇、朱立飞、许康、翟冬、夏某等人�往本市花山区616KTV旁边的“天字一号”大排档用餐，后窦少奇、朱立飞、许康、翟冬先行离开。祁某通过其朋友方亮欲与夏某等人谈判，得知他们在“天字一号”大排档，遂纠集夏明携带砍刀和枪支驾车前往。方亮带祁某、夏明赶来欲与夏某协商和解，夏某电话将此事告知窦少奇、朱立飞等人。被告人窦少奇、朱立飞、许康、翟冬等人乘坐出租车返回“天字一号”大排档，下车后持砍刀冲向祁某、夏明。被告人夏明用随身携带的枪支将朱立飞打伤，双方逃离现场。经马鞍山市公安司法中心鉴定，朱立飞的损伤程度为轻伤二级。
案发后，被告人夏明赔偿朱立飞经济损失共计人民币28.8万元。2016年5月17日，被告人夏明主动到公安机关投案。2015年8月31日，被告人朱立飞主动到公安机关投案。2015年10月26日，被告人窦少奇主动到公安机关投案。2016年5月23日，被告�许康主动到公安机关投案。2015年9月7日，被告人翟冬被公安机关抓获。
二、非法持有枪支的犯罪事实
1、2014年12月29日晚，被告人夏明持枪将朱立飞打伤后，祁某将枪带走保管。2016年年初，被告人谷明峭应祁某请托保管该枪，并该枪藏匿于其居住的本市雨山区万家花园小区窨井内。同年3月份，公安机关打电话叫谷明峭将祁某委托其保管的枪支送交公安机关，谷明峭接到电话后，叫其儿子谷某将该枪交到公安机关。经马鞍山市公安司法鉴定中心鉴定：该枪构成以火药为发射动力，对人体有致伤力。
2、2015年5月，被告人谷明峭从网上购买了一支枪，放在其位于本市雨山区万家花园小区42栋102的家中。2016年6月29日，公安机关在谷明峭家中将其抓获，并在其家中搜查出该枪。经马鞍山市公安司法鉴定中心鉴定：该枪构成以火药为发射动力的枪支。
雨山区人民法院认为：被告人夏明、朱立飞、窦少奇、许康、翟冬在公共场所持械聚众斗殴，其中被告人朱立飞、窦少奇系首要分子，被告人夏明、许康、翟冬系积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人谷明峭违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人夏明、朱立飞、窦少奇、许康、翟冬系共同犯罪。被告人夏明、朱立飞、窦少奇、许康系自首，依法可从轻或者减轻处罚。被告人翟冬、谷明峭系坦白，依法可以从轻处罚。被告人夏明系累犯，依法应当从重处罚；其案发后积极赔偿被害人经济损失，可酌情从轻处罚。被告人朱立飞系判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，依法应当数罪并罚。被告人谷明峭�有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚；其有犯罪前科，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第四项，第一百二十八条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条第一款，第七十条之规定，判决：一、被告人夏明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月；二、被告人朱立飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，与前罪犯寻衅滋事罪判处的拘役六个月并罚，决定执行有期徒刑三年（已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内）；三、被告人窦少奇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四、被告人许康犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月；五、被告人翟冬犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；六、被告人谷明峭犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年六个月。
上诉人朱立飞上诉提出：1、一审判决认定其是聚众斗殴的首要分子是错误的，其在本案中是被动的，所有行为均受窦少奇指挥；2、一审判决对其量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
上诉人许康上诉提出一审判决对其量刑过重。
上诉人窦少奇一审判决对其量刑过重，对其适用缓刑不至于危害社会，请求二审法院予以改判。其辩护人除提出上述意见外，另提出窦少奇不应认定为首要分子。
上诉人翟冬上诉提出：1、其是受窦少奇、朱立飞之邀参与本案，应认定为从犯；2、其具有劝告同案犯许康自首的事实，应认定为立功。其辩护人申请证人计某出庭并提出与上诉人基本相同的辩护意见。
上诉人谷明峭上诉提出：1、一审判决认定其非法持有枪支情节严重系情节认定错误；2、其具有坦白、立功等从轻处罚情节，一审判决对其量刑过重。
经审理查明，一审判决认定�诉人朱立飞、窦少奇、许康、翟冬及原审被告人夏明犯聚众斗殴罪，上诉人谷明峭犯非法持有枪支罪的犯罪事实已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据均经当庭举证、质证，二审期间，上诉人朱立飞、窦少奇、许康、谷明峭未提供能够影响案件事实认定的新的证据，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人朱立飞、窦少奇、许康、翟冬及原审被告人夏明在公共场所持械聚众斗殴，其中上诉人朱立飞、窦少奇系首要分子，原审被告人夏明及上诉人许康、翟冬系积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人谷明峭违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪。原审被告人夏明、上诉人朱立飞、窦少奇、许康、翟冬系共同犯罪。原审被告人夏明及上诉人朱立飞、窦少奇、许康案发后主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或者减轻处罚。上诉人翟冬、谷明峭到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。原审被告人夏明因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人夏明案发后积极赔偿被害人经济损失，可酌情从轻处罚。上诉人朱立飞系判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，依法应当数罪并罚。上诉人谷明峭协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚；其有犯罪前科，酌情从重处罚。
关于上诉人朱立飞、上诉人窦少奇的辩护人所提朱立飞、窦少奇不是聚众斗殴的首要分子的辩解�辩护意见。经查，上诉人窦少奇在本案中是聚众一方的组织者、策划者；朱立飞在明知是聚众斗殴的情况下，与窦少奇共同召集同案犯，是聚众的纠集者，该二人的行为表现符合首要分子的认定要件，一审判决认定其系聚众斗殴的首要分子，并无不当。上诉人朱立飞、上诉人窦少奇的辩护人该项辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人翟冬及其辩护人所提翟冬是从犯的辩解、辩护意见。经查，上诉人翟冬在本案中虽是受他人之邀参与聚众斗殴，但其和窦少奇、朱立飞、许康等人携带军刺去节庆广场寻找祁某，在离开“天字一号”大排档后又返回，从出租车上下车后手持砍刀冲向对方，从参与聚众斗殴的程度和所起作用大小看，翟冬系积极参加者，不符合从犯的构成要件。上诉人及其辩护人该项辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人翟冬及其辩护人所提翟冬有规劝同案犯许康主动投案的事实，应认定为立功的意见。经查，上诉人翟冬、证人计某称翟冬曾在2015年10月6日电话中劝说过许康投案，但上诉人许康称其是在2016年5月中旬接到侦查人员电话通知后，自己认为应争取从轻处罚，遂于2016年5月23日主动向公安机关投案的，其投案行为与翟冬无关。该事实有被告人许康的供述及公安机关出具的到案经过予以印证。故上诉人翟冬及其辩护人改项辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人谷明峭所提一审判决认定其非法持有枪支两支系犯罪情节严重的辩解意见。根据《最高人民法院<关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条的规定，非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支�支的属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”。上诉人谷明峭非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支两支，一审判决据此认定其犯罪情节严重，并无不当。上诉人谷明峭该项辩解意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人朱立飞、许康、谷明峭、上诉人窦少奇及其辩护人所提一审判决对其量刑过重的意见。经查，一审判决依据上诉人朱立飞、许康、谷明峭、窦少奇的犯罪事实及各自具有的犯罪情节和对于社会的危害程度所确定的刑罚恰当。上诉人朱立飞、许康、谷明峭、窦少奇该辩解意见不能成立，本院不予采纳。
综上，一审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谢 彪
审判员 周 群
审判员 赵丽萍
二〇一七年三月二日
书记员 刘思淇
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。