福建省泉州市丰泽区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0503刑初366号
公诉机关泉州市丰泽区人民检察院。
被告人张振任，男，1974年4月27日出生于福建省晋江市，汉族，大专文化，个体工商户，户籍地福建省晋江市，住泉州市丰泽区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年11月25日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人尤延辉、杨贵峰，福建尚民律师事务所律师。
被告人陶瑶（别名张林、李军），男，1990年7月20日出生于安徽省岳西县，汉族，小学文化，无业，住安徽省岳西县。因涉嫌犯非法经营罪于2015年9月12日被刑事拘留，同年10月19日被取保候审，同年12月3日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
泉州市丰泽区人民检察院以泉丰检公诉刑诉（2016）347号起诉书指控被告人张振任、陶瑶犯非法经营罪，于2016年8月18日向本院提起公诉，本院于次日立案，依法公开开庭审理了本案。泉州市丰泽区人民检察院指派检察员陈正扬出庭支持公诉。被告人张振任、陶瑶及被告人张振任的辩护人尤延辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
泉州市丰泽区人民检察院指控，
一、被告人张振任非法经营部分
2011年至2015年11月间，被告人张振任在不具备广播电视安装服务资质，不得从事卫星接收的安装施工及其配套供应和售后服务维修等相关服务活动的情况下，擅自向福州、莆田、深圳、泉州等地上家张某1、陈某3、陈某2、张某、郭某、杜某、黄某2、吴某3等人（均另案处理）非法购买卫星接收机、网络接收设备，并通过上家郭某、张某，为客户办理卫星频道开通业务，后在本区东海街道温陵新城二期7-403室，将上述设备，以每台人民币数百元至一千余元（以下币种同）不等价格，向泉州市区、晋江、石狮等地客户即被告人陶瑶及吴某、高某、蔡某1、蔡某2、陈某、秦某、蔡某3、陈某1、何某、侯某、黄某、吕某、苏某、王某1、吴某1、吴某2、谢某、颜某、杨某、曾某、周某、朱某等百余人非法出售、安装并收取相关费用，后将上述费用按比例向上家即郭某、张某等人缴交，为上述客户开通相应的卫星电视频道。在此期间，被告人张振任向其中6个上家即郭某、张某等人购买卫星电视设备及缴交的开通卫星电视频道费用数额达753058元，向被告人陶瑶等30余名客户非法出售上述设备并收取开通卫星电视频道费用累计567771元，获利数万元。
二、被告人陶瑶非法经营部分
2011年至2015年9月间，被告人陶瑶在不具备广播电视安装服务资质，不得从事卫星接收的安装施工及其配套供应和售后服务维修等相关服务活动的情况下，擅自向江苏的裴某（另案处理）、泉州的被告人张振任等上家购买卫星接收机、网络接收设备，并通过裴、张等上家为客户办理卫星频道开通业务，后在本区丰泽街太平洋花园隆泰阁5C，以所谓泉州星诚卫星电视安装公司名义，并化名张林、李军等，通过互联网发布销售上述产
品信息，将上述设备，以每台一千余元不等价格，向晋江、石狮、泉州市区等地客户衷某、杨某1、王某2、陈某2、林某1、李某、柯某、苏某1、黄某1、蔡某4等四十余人非法出售、安装并收取相关费用，后将上述费用按比例向裴某等上家缴交，为上述客户开通相应的卫星电视频道。在此期间，被告人陶瑶向上述客户收取的销售卫星电视设备、开通卫星电视频道费用累计105010元，非法获利2万余元。
2015年9月10日上午，群众举报被告人陶瑶非法销售并安装卫星电视机顶盒。同月12日，公安人员以购买卫星电视机顶盒为由，电话联系被告人陶瑶，后在市区南俊巷北路将陶抓获归案，并在陶位于本区北峰街道群石村洋塘巷300号的住处查获18台卫星电视机顶盒。被告人陶瑶到案后，于2015年10月30日供述了其向被告人张振任购买卫星电视机顶盒的事实。同年11月25日上午，公安人员经侦查，在市区金帝花园2幢605室将被告人张振任抓获归案，并在张位于市区温陵新城二期7-403室查获78台卫星网络电视机顶盒。案发后，经泉州市文化广电新闻出版局认定，上述被查获、销售后被提取的机顶盒分别为卫星地面接收设施、互联网电视接收设备。
公诉机关据以指控的证据有证人证言、被告人供述和辩解、书证、物证、鉴定意见等。公诉机关认为被告人张振任违反国家规定，非法销售、安装卫星地面接收设施，并为非法广播电视节目频道接收提供链接服务，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任；被告人陶瑶违反国家规定，非法销售、安装卫星地面接收设施，并为非法广播电视节目频道接收提供链接服务，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人张振任对起诉书指控的罪名没有异议，但提出其犯罪金额没有公诉机关指控的那么多，其与上、下家的款项来往有一部分是购买或销售监控设备等正规电子产品的钱，且其获利仅2万余元。
被告人陶瑶对起诉书指控的犯罪事实均无异议，但提出其行为不构成犯罪，只是违法国务院的相关规定，其仅获利1万余元。
被告人张振任的辩护人对起诉书指控的罪名没有异议，但提出公诉机关指控的犯罪数额事实不清，证据不足，被告人经营的范围除指控的项目外，还经营一些监控设备等正规电子产品，公诉机关指控的犯罪金额未予扣除，被告人的犯罪数额应以张振任与下家的汇款记录等经下家明确确认的数额339856元计。被告人张振任能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
经审理查明，一、被告人张振任非法经营部分
2011年至2015年11月间，被告人张振任在不具备广播电视安装服务资质，未取得卫星接收的安装施工及其配套供应和售后服务许可情况下，擅自向福州、莆田、深圳、泉州等地上家张某1、陈某3、张某、郭某等人（均另案处理）非法购买卫星接收机、网络接收设备，并通过上家郭某、张某为客户办理卫星频道开通业务，后在本区东海街道温陵新城二期7-403室，将上述设备，以每台数百元的价格，向泉州市区、晋江、石狮等地经销商及客户即被告人陶瑶及吴某、蔡某、蔡某1、高某、蔡某2、蔡某3、曾某、周某、陈某、秦某、陈某1、何某、侯某、黄某、林某、吕某、苏某、王某、王某1、吴某1、吴某2、谢某、颜某、杨某、郑某、朱某等人非法出售、安装并收取相关费用，后将上述费用按比例向上家即郭某、张某等人缴交，为上述客户开通相应的卫星电视频道。在此期间，被告人张振任向上家即郭某、张某、张某1等人购买卫星电视设备及缴交的开通卫星电视频道费用数额达570790元，向被告人陶瑶等客户非法出售上述设备并收取开通卫星电视频道费用累计341476元，获利2万余元。
二、被告人陶瑶非法经营部分
2011年至2015年9月间，被告人陶瑶在不具备广播电视安装服务资质，未取得卫星接收安装施工及其配套供应和售后服务许可情况下，擅自向江苏的裴某（另案处理）、泉州的被告人张振任等上家购买卫星接收机、网络接收设备，并通过裴、张等上家为客户办理卫星频道开通业务，以所谓泉州星诚卫星电视安装公司名义，并化名张林、李军等，通过互联网发布销售上述产品信息，将上述设备，以每台一千余元不等价格，向晋江、石狮、泉州市区等地客户衷某、杨某1、王某2、陈某2、林某1、李某、柯某、苏某1、黄某1、蔡某4等人非法出售、安装并收取相关费用，后将上述费用按比例向裴某等上家缴交，为上述客户开通相应的卫星电视频道。在此期间，被告人陶瑶向上述客户收取的销售卫星电视设备、开通卫星电视频道费用累计102910元，非法获利1万余元。
2015年9月10日上午，群众举报被告人陶瑶非法销售并安装卫星电视机顶盒。同月12日，公安人员以购买卫星电视机顶盒为由，电话联系被告人陶瑶，后在市区南俊巷北路将陶抓获归案，并在陶位于本区北峰街道群石村洋塘巷300号的住处查获18台卫星电视机顶盒。被告人陶瑶到案后，于2015年10月30日供述了其向被告人张振任购买卫星电视机顶盒的事实。同年11月25日上午，公安人员经侦查，在市区金帝花园2幢605室将被告人张振任抓获归案，并在张位于市区温陵新城二期7-403室查获78台卫星网络电视机顶盒。案发后，经泉州市文化广电新闻出版局认定，上述被查获、销售后被提取的机顶盒分别为卫星地面接收设施、互联网电视接收设备。
上述事实，有公诉机关提供，并经庭审举证、质证的如下证据予以证明：
1、证人吴某、蔡某、蔡某1、高某、蔡某2、蔡某3、曾某、周某、陈某、秦某、陈某1、何某、侯某、黄某、林某、吕某、苏某、王某、王某1、吴某1、吴某2、谢某、颜某、杨某、郑某、朱某的证言及其辨认被告人张振任照片的辨认笔录、相关银行交易明细、被告人张振任电脑记账情况，证实被告人张振任销售卫星电视设备、收取卫星电视频道费用的情况。
证人张某、郭某的证言及其辨认被告人张振任照片的辨认笔录、相关银行交易记录，证实被告人张振任向郭某、张某、陈某3等人购买卫星电视设备及缴交开通卫星电视频道费用的情况。
2、证人裴某的证言证实大概从2013年开始，其向陶瑶出售几十台卫星接收设备，这些机顶盒是可以接收境外电视节目的，就机顶盒的价格是200多元，如果要收看境外节目就要交年费，价格几百元不等。
证人高某的证言，证实其帮陶瑶为客户安装卫星电视，并帮忙收款，其通过转账方式向陶汇款24笔，计22350元。
证人衷某、杨某1、王某2、陈某2、林某1、苏某1、黄某1、蔡某4、李某、柯某的证言及其辨认被告人陶瑶照片的辨认笔录、相关银行明细、汇款记录证实，被告人陶瑶销售卫星电视设备、收取开通卫星电视频道费用的情况。
3、泉州市文化广电新闻出版局关于张振任、陶瑶案件接收设备功能认定的函、泉州市文化广电新闻出版局关于陶瑶、张振任安装网络接收设备行为资质的函，证实张振任、陶瑶被缴获、销售后经客户上缴的机顶盒经鉴定为卫星地面接收设施、互联网电视接收设备；及二人未取得《卫星地面接收设施安装服务许可证》，不具备广播电视安装服务资质，不得从事卫星接收的安装施工及其配套供应和售后服务维修等相关服务活动。
4、搜查证、笔录、扣押清单及照片，证实本案提取机顶盒及相关书证的情况。
5．营业执照复影印件、泉州市工商行政管理局出具的证明、证实被告人张振任于2015年8月21日注册成立丰泽区辉展电子商行，场所在丰泽区温陵新城二期7-403室，经营范围为电子配件、安防监控产品、电子产品，商行类型为个体工商户，为个人经营；泉州工商机关企业登记电脑信息库没有陶瑶的企业登记资料，也没有泉州星诚卫星电视安装公司的企业登记资料。
6、公安机关出具的抓获经过、工作说明及被告人的户籍证明，证实被告人张振任、陶瑶的归案情况及身份情况。
7、被告人张振任对其购买、销售卫星电视设备、支付收取开通卫星电视频道费用的行为均供认，但供称其向上家及下家的银行转账中有一部分是其经营正规电子产品所产生的费用。
被告人陶瑶对其销售卫星电视设备、收取开通卫星电视频道费用的行为予以供认，供称其行为不构成犯罪。
证人张某、郭某、吴某、蔡某、蔡某1、高某、蔡某2、蔡某3、曾某、周某、陈某、秦某、陈某1、何某、侯某、黄某、林某、吕某、苏某、王某、王某1、吴某1、吴某2、谢某、颜某、杨某、郑某、朱某的证言及相关的银行转账、被告人张振任的供述及被告人张振任转给陈某3的转账记录、电脑记账单，证实被告人张振任向上家购买及向下家销售卫星接收机、网络接收设备、支付及收取开通卫星电视频道费用的事实，其支付收取款项分别为570790元、341476元。公诉机关指控被告人张振任向陈某2、杜某、黄某2、吴某3购买及向下家销售卫星接收机、网络接收设备，虽有银行转账记录，但证人陈某2、杜某、黄某2、吴某3等人均未到案作证，且被告人张振任否认转账记录是购买或销售上述设备，公诉机关的相关指控证据不足，不予采纳。辩护人及被告人张振任辩解意见给予部分采纳。
本院认为，被告人张振任、陶瑶违反国家规定，非法销售、
安装卫星地面接收设施，并为非法广播电视节目频道接收提供链接服务，其行为均已构成非法经营罪，被告人张振任的经营数额属情节特别严重，被告人陶瑶的经营数额属情节严重。公诉机关指控的罪名成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人张振任犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月25日起至2020年11月24日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人陶瑶犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。已抵扣1个月又7日，即自2015年12月3日起至2016年12月26日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、追缴被告人张振任的违法所得人民币二万元、被告人陶瑶的违法所得人民币一万元，上缴国库。
四、将扣押在公安机关的96台卫星网络电视机顶盒，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 林 劼
人民陪审员 叶 婷
人民陪审员 陈志阳
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 王竹君
附引用的法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。