山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁08刑终400号
原公诉机关山东省金乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）任伟，男，1966年10月6日出生于山东省鱼台县，汉族,大学文化，中共党员，原济宁市公路管理局鱼台公路局（以下简称鱼台公路局）局长，住鱼台县。因涉嫌犯受贿罪于2015年4月17日被金乡县人民检察院决定刑事拘留，次日由金乡县公安局执行拘留。2015年4月30日被济宁市人民检察院批准逮捕，次日由金乡县公安局执行逮捕。
辩护人刘西欣，山东公明政和律师事务所律师。
山东省金乡县人民法院审理山东省金乡县人民检察院指控原审被告人任伟犯贪污罪、受贿罪一案，于2016年9月30日作出（2015）金刑初字第279号刑事判决。原审被告人任伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、受贿的事实
2014年中秋节，被告人任伟利用担任鱼台公路局局长及山东省富通路桥工程有限公司（以下简称富通公司）法定代表人的职务便利，在枣曹线鱼城段工程的建设过程中，为公路工程承包商吕某（另案处理）谋取利益，收受吕某现金50000元。
原审判决认定上述事实的证据：
1、书证
施工合同，证实吕某参与枣曹线鱼城段工程情况等。
2、证人证言
证人吕某的证言，证实任伟帮助其承揽了S348枣曹线鱼台段大修工程第三合同段工程，2014年中秋节前，其为了感谢任伟的帮助，给任伟5万元。
3、被告人供述
被告人任伟的供述，证实2014年中秋节前后的一天傍晚，吕某在孝贤居小区西门附近，给其5万元，后其将这5万元钱存入了自己的银行卡里一直没有用,吕某之所以给其这5万元钱，是因为其给他介绍了枣曹线鱼城段的工程，他为了表示感谢。
二、贪污的事实
（一）2010年12月，被告人任伟利用担任鱼台公路局局长和富通公司法定代表人的职务便利，在建设济宁市火炬路南延工程的过程中，伙同公路工程承包商吕某通过虚报工程款的方式套取富通公司资金160万元，2010年12月24日吕某将其中套取的150万元存入鱼台县中国邮政储蓄银行。
原审判决认定上述事实的证据：
1、书证
（1）建设工程施工合同（GF19990201）、公路工程竣工验收证书、北湖新区审计局北审投报（2013）55号审计报告、济宁北湖省级旅游度假区建设局关于火炬路南段合同情况的汇报、市南二环北湖段火炬路南延滨河大道南延工程指挥部办公室会议纪要，证实富通公司参与建设济宁市火炬路南延工程的相关情况等。
（2）2010年12月23日富通公司记账凭证，证实富通公司因火炬路工程施工支出工程款1888020元。
（3）中国邮政储蓄银行转账支票，证实2010年12月24日吕某收到富通公司支付的工程款160万元。
（4）中国邮政储蓄银行取款凭证、个人结算账户开户/变更申请书，证实2010年12月24日吕某将150万元的存单，分别变更为70万元、80万元两张存单。
（5）任伟农行存折、吕某中国邮政储蓄银行存折、范秀云中国农业银行存折，证实任伟多次从吕某名下80万元中国邮政储蓄银行存折上取钱存在任伟及其母亲范秀云名下等情况。
2、证人证言
（1）证人张某的证言，证实富通公司2010年12月23日23号凭证中，吕某向富通公司开具块灰发票的材料收购单，是领导写好后由其在单子上签的字。
（2）证人高某的证言，证实富通公司2010年12月23日23号记账凭证中的材料收购单的过磅员签名，是领导写好数量安排其签的字，不是根据实际进料情况签的。
（3）证人吕某的证言，证实2010年12月初，在公路局三楼东头任伟的办公室里，任伟给其说：“你算算你的工程款，另外你帮我解决点发票，得要150万元我用，税款你先算在里面。”其说其自己开出来发票吧。这样其以个人名义开了人工费、机械租赁费、材料费等发票，发票开好后具体交给任伟还是鱼台县公路局财务室或者富通路桥公司项目部的财务人员，其现在记不清了，但是发票交给谁也是任伟安排其的。其一共开了三张发票，加上人工费总计1888020元，其中含其给任伟的150万元和其开发票的税款，余款是其的工程款。其开好发票过了一段时间，富通公司将160万元转到其邮政储蓄银行的账户上了，然后其先提取出来150万元，分存在邮政储蓄银行存折上了，一个80万元，一个是70万元，这都是任伟安排的，这两个存折其记不清是给任伟了还是别人了。
3、被告人供述
被告人任伟在侦查阶段的数份供述认可吕某给其两个邮政储蓄银行的存折，一个80万元，一个70万元。当庭辩称吕某只给了他其中的80万元，另外70万元其没有得到。
（二）被告人任伟第二起贪污的犯罪事实与起诉书指控的一致。
原审判决认定上述事实的证据：
1、书证
（1）富通公司支出凭证、银行交易凭证，证实富通公司支出的2065300元，其中30万元存入侯某名下分为3张邮政储蓄银行的存折，每张10万元；以孙某的名义办理一张70万元的中国邮政储蓄存折。
（2）金乡县人民检察院查封/扣押财物、文件清单，证实2015年4月17日金乡县人民检察院扣押韩霞持有的邮政银行存折两个，账号分别是60×××60、60×××78。存折户名为侯健。
2、证人证言
（1）证人任某的证言，证实其曾向任伟借款3万元，当时任伟给其一张户名为侯某的存折，存折内有10万元钱，其取出10万元，用了3万元，其余7万元还给了任伟。
（2）证人孙某的证言，证实其名下的中国邮政储蓄银行70万元存单，不是其自己办理的，其不认识侯某，任伟经常借用其身份证。
（3）证人侯某的证言，证实2011年6、7月份，任伟安排其以虚列工程款的方式，用鱼台公路局临时工马汉玲的名义从济宁市公路工程总公司套取2065300元。这笔钱是是分4次领取的，第一次领了110万元，第二次55万元，第三次是25万元，第四次是165300元，其每领一笔钱，都向任伟汇报，任伟都是让其先保存着，2011年8月4日，任伟先让其给他开了三个10万元的存折，其办好后在任伟的办公室里交给他了，第二天，任伟又安排其开了一个10万元的存折（这四个邮政银行活期存折的账号分别是：60×××51、60×××60、60×××78、60×××28），其从邮政储蓄银行给他办好后在任伟办公室把存折交给他了。任伟个人或者家庭与鱼台县管理局没有债权债务关系。后来任伟也没有把这40万元还给鱼台县公路局。2011年8月10日，在任伟办公室，任伟让其转给孙某70万元。并说有人在鱼台县邮政储蓄银行等其，其到了那里后一个人给了其一个孙某的身份证，其就从市公路局总公司报出来的110万元中，转给了孙某70万元。孙某及其家庭都与鱼台县公路局没有债权债务关系，后来任伟及孙某都没有用票据抵消这70万元。
3、被告人供述
被告人任伟的供述，证实2011年年初，济宁市公路局决定将各县市区公路局的机械设备、资产及所属公司进行整合，鱼台县公路局机械设备资产及其所属的富通公司归属到济宁市公路工程总公司，当时其考虑到富通公司归总公司后，鱼台县管理局不能继续自己承揽工程了，单位经费就会比较紧张。当时富通公司账上还有部分剩余资金，其就和鱼台县公路局财务科科长侯健一起商量以虚列工程费用的方式，以鱼台县公路局临时工马汉玲的名义做的账，虚列了100多万工程款。后来钱领出来了，当时其给侯某说，这笔钱存到我俩名下，别让其他人知道，这样侯健先把钱转到他自己名下，然后又把钱取出来存了几个小额的存折，办完这些后，侯某告诉其，第一次领回来的钱还剩70万元，问怎么办，其对侯健说，其找个身份证，你把剩余的70万元存上，随后其找了其姐夫孙某的身份证，交给侯健，侯健就把他名下剩余的70万元转到孙某名下了，办的邮政储蓄银行的存折，侯健把这张存折交给了其。这张存折其一直没用，孙某与鱼台县公路局及富通公司之间没有业务关系，也没有债权债务关系。侦查人员给其看的从其家中搜查出的2张侯健名下的中国邮政储蓄银行存折，每张10万元，其记不清怎么回事了。其弟弟的儿子看病时，向其借过钱，其给他一张存折，其记不清给其弟弟的存折是谁的名及存折的数额了。其安排侯健以马汉玲的名义虚报工程款的事，其没有给鱼台县公路局其他领导班子商量过，这个事只有其和侯健知道。
另查明，案发后，被告人任伟亲属代替任伟将赃款255万元及孳息42611.61元交到金乡县人民检察院。
原审判决认定上述事实的证据：
1、书证
（1）被告人任伟的户籍证明，证实被告人任伟符合法定的负刑事责任的年龄。
（2）宁路政（2006）154号济宁市公路管理局文件、干部履行表、事业单位工作人员年度考核登记表，证实被告人任伟的参加工作的时间、任职等履行情况，任伟自2006年10月至案发任鱼台公路局长。
（3）济检反贪强许（2015）1号济宁市人民检察院关于提请许可对济宁市第十六届人大代表任伟采取强制措施的报告、济人发（2015）济宁市人大常委会关于许可对市十六届人大代表任伟采取强制措施的决定，证实2015年4月16日济宁市人民检察院向济宁市人大常委会提请许可对济宁市第十六届人大代表任伟采取强制措施，次日济宁市人大常委会决定许可对任伟采取强制措施。
（4）到案说明，证实被告人任伟到案的情况等。
（5）查封、扣押清单，证实被告人任伟的近亲属将255万元及孳息42611.61元交到金乡县人民检察院的情况等。
关于被告人任伟及其辩护人对起诉书指控的第一起贪污数额应认定80万元，不应认定150万元的辩解和辩护观点。经审理认为该起犯罪是被告人任伟安排吕某以虚列工程款的形式套取的富通公司的款项，吕某按任伟安排也将该款从富通公司领出，且存入中国邮政储蓄银行，整个犯罪过程已全部完成，故认定被告人任伟贪污的数额应是150万元。被告人及其辩护人的辩解和辩护观点与审理查明的事实不符，不予采纳。
关于辩护人对起诉书指控的第二起侯某名下的20万元存折不能认定为被告人任伟贪污数额的辩护观点。经查，侯某证实涉案款项套取出来后，2011年8月4日其以自己的名义开了四个每张10万元的存折交给了任伟，这两笔邮政银行活期存折是2015年4月15日立案侦查后从任伟家中搜查获得，中间长达三年多的时间，且任伟、侯某都证实该笔款单位只有他们二人知道，其他人都不知道，被告人任伟对于为什么从他家搜查出这两个存折，也没有给出合理解释。故该辩护意见不能成立，不予采纳。
原审法院认为，被告人任伟身为国家工作人员，采取虚报工程款的手段，侵吞公款250万元，贪污数额巨大，其行为已构成贪污罪；利用职务上的便利，非法收受他人现金5万元，其行为已构成受贿罪。被告人任伟犯数罪，应数罪并罚。被告人任伟主动交代了侦查机关未掌握的受贿事实，以自首论，贪污孙某名下的70万元具有坦白情节，依法予以从轻处罚。案发后被告人近亲属替其将全部赃款及孳息退还，可酌情予以从轻处罚。综上，根据被告人任伟的犯罪事实、性质、社会危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第二款、第六十九条第一、三款、第九十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第十九条第一款之规定，以被告人任伟犯贪污罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金三十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金四十万元；被告人任伟亲属替被告人退缴至金乡县人民检察院的赃款255万元及孳息42611.61元依法追缴上交国库。
上诉人（原审被告人）任伟上诉称：一审判决对于其受贿罪部分的量刑过重，对于该罪名免予刑事处罚；对于指控的第二项贪污罪150万元中的70万元认定为贪污证据不足，事实不清；对于指控的第二项贪污罪100万元中的20万元认定为其贪污的数额进行量刑证据不足，事实不清；一审认定其犯贪污罪判处其七年六个月刑期并处四十万元罚金明显量刑过重。请求二审法院对其判处较轻的刑罚。其辩护人以相同观点提出辩护意见。
经二审审理查明的事实、证据均经一审庭审质证，本院经审查后予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）任伟身为国家工作人员，采取虚报工程款的手段，侵吞公款250万元，贪污数额巨大，其行为已构成贪污罪；利用职务上的便利，非法收受他人现金5万元，其行为已构成受贿罪。被告人任伟犯数罪，应数罪并罚。一审判决根据被告人犯罪的性质、情节及其悔罪表现对其量刑并无不当。任伟及其辩护人提出套取的150万元中的70万元及从其家中查获的两张20万元的银行存折不应认定为贪污数额的上诉理由及辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高翠荣
审 判 员 谢 斌
代理审判员 程海军
二〇一六年十二月七日
书 记 员 陈 攀