河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）汴民终字第77号
上诉人（原审原告）张某某。
委托代理人王德军，河南顺河律师事务所律师。代理权限为一般代理。
委托代理人刘亚琳，河南顺河律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人（原审被告）开封市第一人民医院。
委托代理人王永欣，法律顾问。代理权限为特别授权。
张某某与开封市第一人民医院医疗损害赔偿纠纷一案，张某某于2008年12月26日向开封市龙亭区人民法院提起诉讼，该院于2010年3月4日作出（2009）龙民初字第126号民事判决书。开封市第一人民医院不服提出上诉，本院于2010年9月2日作出（2010）汴民终字第742号民事裁定书，裁定撤销开封市龙亭区人民法院（2009）龙民初字第126号民事判决书，发回重审。开封市龙亭区人民法院于2012年11月7日作出（2011）龙民初字第39号民事判决书，双方均不服上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，张某某及其委托代理人王德军、刘亚琳，开封市第一人民医院委托代理人王永欣到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院经审理查明，张某某因左乳头血性溢液于2003年9月初到开封市第一人民医院门诊，门诊以“左乳肿块（左乳导管癌不除外）”建议住院治疗，张某某遂于9月9日入院进行诊治。2003年9月11日，开封市第一人民医院对张某某的左乳头溢液涂片进行病理检验，病理诊断为：大导管内乳头状瘤病，灶性细胞增生活跃。2003年9月13日，河南省肿瘤医院对张某某的左乳头溢液涂片（原片号030624＊1）进行会诊，其会诊检查报告为：倾向左乳大导管乳头状腺瘤，建议定期复查。后经张某某考虑同意并签署手术同意书，开封市第一人民医院于2003年9月18日为其行“左乳大导管乳头状腺瘤切除术”，并将切除物送病理检验。病历显示开封市第一人民医院对张某某的病理切片不能完全确定性质，2003年9月25日，经河南省人民医院和河南省肿瘤医院专家分别对张某某的病理切片（病理切片号031917＊2）会诊，河南省人民医院检查报告单显示专家意见为：（左乳）考虑导管内癌，建议做P63、CD10、S-100、CK；河南省肿瘤医院病理检查报告单显示专家意见为：（左乳）导管癌，浸润待除外。据此，开封市第一人民医院认为河南省人民医院和河南省肿瘤医院会诊均示导管内癌，经张某某同意并签署手术同意书，开封市第一人民医院于9月29日为张某某行“左乳癌改良根治术”，将其左乳房切除。该次手术前，开封市第一人民医院没有对张某某做P63、CD10、S-100、CK以及浸润待除外等检查诊断。2003年10月7日，开封市第一人民医院对张某某二次手术标本（左乳肿物）做出病理诊断，报告单结果显示：乳头及大导管未见肿瘤细胞成分。2003年10月10日，开封市第一人民医院又对张某某的左乳手术标本做出免疫组化病理诊断，其报告单显示结果为：ER（＋＋＋）、PR（＋）、CerbB2（＋＋）、P53（＋），该日病历记载显示病人病情稳定，近日拆线完毕后即可出院。张某某于2003年10月14日出院，共住院35天，支出医疗费7403.7元。2009年10月28日经河南大学司法鉴定中心鉴定，张某某左乳缺如构成捌级伤残；张某某为此支出鉴定费600元。另查明，开封市第一人民医院于2011年7月、2012年6月先后提出医疗事故和医疗过错司法鉴定申请，因张某某对病历持有异议及不同意鉴定而未果。
一审法院认为，张某某与开封市第一人民医院存在医疗关系，张某某在开封市第一人民医院治疗时手术切除左乳房，经鉴定构成八级伤残，开封市第一人民医院就其医疗行为与张某某伤残结果之间不存在因果关系及医疗过错应承担举证责任。开封市第一人民医院提出的医疗事故和医疗过错司法鉴定的申请，即是尽举证责任的行为表示，但由于张某某对病历有异议并不同意鉴定致使鉴定未能进行，鉴于张某某对病历的异议并不影响病历的真实性，所以鉴定未能进行的后果应由张某某承担，即张某某应举证证明开封市第一人民医院应承担本案的赔偿责任；同时，张某某认为因鉴定不能可以直接推定开封市第一人民医院有过错的理由不能成立。依据张某某提供的河南省人民医院和河南省肿瘤医院2003年9月25日的病理检查报告单，河南省人民医院专家意见为考虑导管内癌，并未确诊，建议做P63、CD10、S-100、CK，开封市第一人民医院未按建议做；河南省肿瘤医院专家意见为（左乳）导管癌，浸润待除外，开封市第一人民医院也未确定是否浸润。开封市第一人民医院在没有完成必要的检查、尽可能明确诊断的情况下，就为张某某实施了“左乳癌改良根治术”，加之术后的病理诊断显示“乳头及大导管未见肿瘤细胞成分”，故开封市第一人民医院的诊疗行为显然违反诊疗规范、手术存在过错，张某某以此为由要求开封市第一人民医院承担赔偿责任的证据确凿，理由成立，予以采纳，开封市第一人民医院应承担本案的赔偿责任。开封市第一人民医院辩解诊疗无过错的意见不能成立，不予采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿；受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。第十八条规定，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。据此，张某某要求开封市第一人民医院退还医疗费7403.7元，赔偿营养费350元，住院伙食补助费1050元，鉴定费600元，应予以支持；张某某主张护理费1750元，数额合理，应予以支持；张某某于2009年10月28日定残时年龄已满73周岁，其残疾赔偿金应为38209.08元（按2011年度河南省城镇居民人均可支配收入18194.8元的标准，赔偿系数为30%，计算7年）；精神损害抚慰金依据本案实际情况酌定支持10000元，共计59362.78元。张某某其他过高赔偿请求，不予支持。此外，张某某要求开封市第一人民医院公开赔礼道歉的诉讼请求证据不足，也不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，经该院审判委员会研究，判决：一、开封市第一人民医院自判决生效之日起五日内退还张某某医疗费7403.7元，并赔偿营养费350元、住院伙食补助费1050元、护理费1750元、鉴定费600元、残疾赔偿金38209.08元、精神损害抚慰金10000元，以上共计59362.78元；二、驳回张某某的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3029元，由张某某承担1750元，开封市第一人民医院承担1279元。
张某某不服上诉称：一审判决认定开封市第一人民医院提出的医疗事故鉴定和医疗过错鉴定未能进行的原因是张某某造成的，该认定错误。一审判决认定张某某构成残疾的时间为进行伤残评定的时间是错误的。一审判决对张某某提出的精神抚慰金的赔偿请求仅支持10000元，数额过低。综上，一审部分事实认定有误，且部分赔偿项目过低。请求二审法院依法改判，并支持张某某的全部诉求。
开封市第一人民医院不服上诉并答辩称：一审判决认定事实错误，且程序违法，判决失当。虽然开封市第一人民医院和张某某之间客观上存在医患合同关系，但开封市第一人民医院和张某某的伤残结果之间是否存在因果关系，没有结论。一审认定开封市第一人民医院有过错，缺乏证据支持。开封市第一人民医院诊疗行为符合规范，本身不存在过错问题。一审判决认定事实错误，程序违法，判决失当。请求二审法院查明事实，依法改判，驳回张某某的诉讼请求。
张某某对开封市第一人民医院上诉答辩称：张某某伤残结果是因为左乳房切除所致，与开封市第一人民医院诊断是有直接关系。开封市第一人民医院诊断过程中有明显过错，其在没有确诊下就进行手术，术后进行检验也没有发现肿瘤。一审认定医院医疗违法，存在过错，应当对张某某承担赔偿责任是正确的。
二审经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。
本院认为，开封市第一人民医院在没有完成必要的检查、尽可能明确诊断的情况下，为张某某实施了“左乳癌改良根治术”，并且术后的病理诊断显示“乳头及大导管未见肿瘤细胞成分”，开封市第一人民医院对张某某的诊疗行为存在过错，应当承担本案的赔偿责任。开封市第一人民医院称其不承担赔偿责任的上诉请求，本院不予采信。张某某要求高于一审判决部分的上诉请求，没有证据予以支持，本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3029元，张某某承担1750元，开封市第一人民医院承担1279元。
本判决为终审判决。
审判长 李莎莎
审判员 孙玲玲
审判员 孔德亮
二〇一三年三月十五日
书记员 赵琛琛