广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）穗中法刑二终字第385号
抗诉机关即原公诉机关广州市天河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赖永胜，出生地广东省清新县，住广东省清新县（身份情况均为自报）。2008年8月12日因犯抢夺罪被广东省清远市清城区人民法院判处有期徒刑三年，2010年11月25日刑满释放。因本案于2013年8月31日被羁押，同年9月1日被刑事拘留，同年10月9日被逮捕，现被羁押于广州市天河区看守所。
上诉人（原审被告人）胡永革，出生地湖北省仙桃市，户籍住址湖北省仙桃市。因本案于2013年8月31日被羁押，同年9月1日被刑事拘留，同年10月1日被取保候审。2014年9月29日被广州市天河区人民法院继续取保候审，2015年2月15日被逮捕。现被羁押于广州市天河区看守所。
原审被告人张成春，出生地湖北省谷城县，户籍住址湖北省谷城县。因本案于2013年8月31日被羁押，同年9月1日被刑事拘留，同年10月9日被逮捕。2015年2月15日被广州市天河区人民法院取保候审。
辩护人黄建水、陈艳，广东百科律师事务所律师。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人赖永胜、胡永革、张成春犯诈骗罪一案，于2015年2月15日作出（2014）穗天法刑初字第734号刑事判决。广州市天河区人民检察院不服，提起抗诉，原审被告人赖永胜、胡永革提出上诉。案件审理期间，广州市人民检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2013年4月左右，被告人赖永胜、胡永革等人以“四川省成都立创商贸有限公司”的名义联系到被害人陈某，通过虚构让其担任该公司“PT耐能膜”广东地区代理的事实骗取被害人陈某的信任。2013年5月17日，被告人胡永革假扮买家“谭某某”向被害人陈某谎称要高价购买1万米“PT耐能膜”，被告人赖永胜则假扮供货商“张某甲”以低价向被害人陈某提供“PT耐能膜”，并聘请被告人张成春驾驶粤A×××××号小货车将一批膜状货物送到本市窖口客运站。被害人陈某与被告人胡永革赶到现场后，由被告人胡永革佯装验货并确认车上的产品是其要购买的货物后，以所携带的资金不足以及将货物交给被害人暂为抵押为由，让被害人陈某先行垫付货款人民币21万元。被害人陈某转账21万到被告人赖永胜、胡永革等人指定的账号为62×××74、户名为刘某的中国农业银行账户后，被告人赖永胜、胡永革离开现场并逃匿。上述违法所得未能缴回。
二、2013年5月18日，被告人赖永胜等人在天河区车陂路中国工商银行门口附近，由被告人赖永胜假扮买家“何某”，并聘请被告人张成春驾驶上述车辆运送货物，利用同样的方式骗取被害人黄某垫付的货款订金人民币3.5万元后逃匿。上述违法所得未能缴回。
三、2013年8月31日，被告人赖永胜、胡永革等人在本市天河区黄村奥体中心停车场，由被告人赖永胜假扮买家“赖某”向被害人李某乙谎称购买“RO丝滤膜”，被告人胡永革假扮供货商“高某”向李某乙提供货物，并聘请被告人张成春驾驶上述车辆运送货物，利用同样的方式骗李某乙垫付订金人民币135600元时被李某乙发现，后被告人赖永胜、胡永革、张成春被当场抓获，并被缴获姓名为“赖某”、“何某”、“高某”的名片1批、白色网膜四十捆、手机3部及赃款人民币2万元。
原判决以原公诉机关提供的被害人陈某、黄某、李某乙的陈述及辨认笔录，证人廖某、石某的证言及辨认笔录，证人张某乙、熊某、王某的证言，监控录像及截图，现场照片，被害人陈某提供的《收据》、《产品介绍宣传册》，被害人李某乙提供的《委托书》、《价格表》、《手册》、样品卡，银行转账记录及收据，张成春驾驶的粤A×××××货车及车上货物的照片，从赖永胜、胡永革处缴获的“赖某”、“何某”、“高某”的名片及与名片上手机号码相符的手机卡，手机通话清单，车辆注册信息、行驶证、驾驶证，《广州市驰安汽车服务有限公司营运车辆管理服务合同》、《广州市驰安汽车服务有限公司营运车辆管理服务的须知》、《广州市驰安汽车服务有限公司营运车辆广利服务的安全责任书》，手机及组织机构代码证，价格鉴定结论，赖永胜的前科判决书、释放证明，户籍材料，公安机关出具的《抓获经过》、《处境经过》，被告人赖永胜、胡永革、张成春的供述的证据作为认定上述事实的依据。
原判认为，被告人赖永胜、胡永革结伙以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人张成春构成诈骗罪的事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。被告人赖永胜、胡永革共作案三宗，其中第一、二宗诈骗为犯罪既遂，第三宗诈骗是犯罪未遂，依照相关规定，本案应以既遂处罚，对第三宗事实可以酌情从轻处罚。被告人赖永胜曾因犯罪被判处有期徒刑以上的刑罚，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯本罪，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第二十五条、第六十五条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（四）项的规定，判决：
一、被告人赖永胜犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。
二、被告人胡永革犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元。
三、被告人张成春无罪。
四、缴获的作案工具手机3部以及“赖某”、“何某”、“高某”的名片一批，均予以没收。
五、缴获的赃款人民币二万元以及白色网膜一批，折价后按比例退赔给被害人陈某、黄某。
六、继续追缴本案违法所得，发还被害人陈某、黄某。
原公诉机关广州市天河区人民检察院抗诉认为：一审判决对张成春是否构成犯罪的认定有误，有确定、充分证据证明有罪而判无罪，故提出抗诉。广州市人民检察院经审查认为抗诉不当，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十一条的规定，决定撤回抗诉。
上诉人赖永胜、胡永革均称案发时不在广州，否认对被害人陈某实施诈骗。
原审被告人张成春的辩护人提出的辩护意见是：张成春不具有诈骗的主观故意，一审判决张成春无罪恰当，请求二审维持张成春的判决。
经审理查明，原审判决认定上诉人赖永胜、胡永革结伙诈骗被害人陈某、黄某、李某乙财物的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人赖永胜、胡永革否认诈骗被害人陈某的意见，经查，被害人陈某证实胡永革假冒谭姓男子谎称订购PT耐能膜，赖永胜假冒供货商“张某甲”，其按照谭姓男子的要求，与“张某甲”一起去到银行垫付了货款到“张某甲”方指定的“刘某”银行账户，而第二天“张某甲”、谭姓男子均无法联系；证人廖某证实胡永革与老板陈某在办公室谈生意；监控录像及截图证实胡永革与陈某先后进入陈某公司的电梯，赖永胜与被害人陈某一起在银行办理业务；银行转账记录印证了陈某转账21万元到“刘某”账户。上述证据相互吻合、相互印证，足以证实上诉人赖永胜、胡永革诈骗被害人陈某人民币21万元的事实。而赖永胜、胡永革提出案发时不在广州的意见无证据支持，且与现有证据不符，其二人否认该宗诈骗事实据理不足，本院不予采纳。
对于广州市天河区人民检察院抗诉提出有确定、充分证据证明张成春构成犯罪，一审判处张成春无罪不当的意见，经查：张成春是挂靠驰安汽车服务有限公司从事运输业务的司机，并不认识赖永胜、胡永革，其受“胡老板”的雇佣将货物运至指定地点并收取运费，没有证据显示其与赖、胡某犯意的沟通以及收取赃款，故认定张成春与赖永胜、胡永革系共同犯罪，构成诈骗罪的证据不充分。广州市人民检察院经审查认为抗诉不当，决定撤回抗诉的决定符合法律规定，本院应予支持。
本院认为，上诉人赖永胜、胡永革以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。广州市人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定，应予准许。上诉人赖永胜、胡永革诈骗被害人李某乙的事实中属于犯罪未遂，对该宗犯罪事实依法比照既遂犯从轻处罚。赖永胜曾因犯抢夺罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，依《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零七条、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许广州市人民检察院撤回抗诉。
二、驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 敏
审 判 员 邵军锋
代理审判员 唐军国
二〇一五年七月二十日
书 记 员 梁智杰