浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙03刑终1438号
原公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶盛，男，1977年1月17日出生于浙江省温州市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地温州市鹿城区。曾因吸毒于2007年10月9日、2009年9月17日、2013年5月29日分别被强制隔离戒毒六个月、二年、二年；因犯贩卖毒品罪分别于2002年7月25日、2004年1月17日被温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑一年六个月和有期徒刑二年二个月；因犯贩卖毒品罪、敲诈勒索罪于2013年9月18日被温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币4000元。因本案于2016年7月13日被刑事拘留，同月27日被监视居住，同年8月19日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人王忠良，北京德恒（温州）律师事务所律师。
原审被告人陈小礼，男，1992年3月18日出生于安徽省临泉县，汉族，小学文化，务工，户籍所在地临泉县。曾因犯开设赌场罪于2010年10月8日被温州市龙湾区人民法院判处有期徒刑八个月；因吸毒于2012年5月15日被行政拘留十四日；因犯贩卖毒品罪于2013年4月27日被本院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元，2015年5月17日刑满释放。因本案于2016年8月30日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
浙江省温州市龙湾区人民法院审理温州市龙湾区人民检察院指控原审被告人叶盛、陈小礼犯贩卖毒品罪一案，于2017年8月21日作出（2017）浙0303刑初528号刑事判决。原审被告人叶盛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、2016年3月12日下午，黄某1（已判刑）向吴某（另案处理）购买氯胺酮（俗称“K粉”）时获悉其有毒品来源，便称有朋友想买并让吴某提供样品试吸，吴某表示同意。随后黄某1联系被告人叶盛问其是否需要500克氯胺酮，叶盛同意并试吸样品后，与吴某商定以22000元的价格购买500克氯胺酮。叶盛将22000元毒资转入黄某1的银行卡，再由黄某1转交给吴某。后黄某1从吴某处拿取500克氯胺酮，再送至温州市鹿城区马鞍池“阿川鱼庄”附近交给叶盛。
2、同月27日凌晨，黄某1电话联系叶盛购买300元约3克氯胺酮，后叶盛在温州市鹿城区江滨路欧尚酒店将一包氯胺酮贩卖给黄某1，黄某1通过微信转账的方式支付给叶盛300元。
3、同月27日下午，黄某1电话联系叶盛购买300元约3克氯胺酮，后叶盛在温州市鹿城区马鞍池维多利亚大酒店门口将一包氯胺酮贩卖给黄某1，黄某1通过微信转账给叶盛300元。
4、同月28日下午，黄某1电话联系叶盛购买300元约3克氯胺酮，后叶盛指使被告人陈小礼将一包氯胺酮送到温州市龙湾区汤某括苍西路附近贩卖给黄某1，黄某1通过微信转账给叶盛300元。
5、同年4月10日凌晨，胡某电话联系叶盛购买300元约3克氯胺酮，后叶盛指使陈小礼将一包氯胺酮送到温州市鹿城区马鞍池西路“阿红鱼丸店”附近贩卖给胡某,胡某通过微信“面对面收钱”的方式支付给陈小礼300元。
6、同月14日下午，胡某电话联系叶盛购买200元约2克氯胺酮,后叶盛在温州市鹿城区鹿城路后巷89号附近将一包氯胺酮贩卖给胡某，胡某通过微信转账给叶盛200元。
7、同月21日下午，胡某电话联系叶盛购买500元约5克氯胺酮，后叶盛指使陈小礼将一包氯胺酮送到温州市鹿城区南塘街贩卖给胡某，胡某通过微信“面对面收钱”的方式支付给陈小礼500元。
8、同月25日下午，胡某电话联系叶盛购买300元约3克氯胺酮，后叶盛指使陈小礼将一包氯胺酮送到温州市鹿城区马鞍池西路“阿红鱼丸店”附近贩卖给胡某，胡某通过微信“面对面收钱”的方式支付给陈小礼300元。
9、同年7月2日晚，项某电话联系叶盛购买1瓶“神仙水”，后叶盛指使陈小礼将1瓶“神仙水”送到温州市鹿城区马鞍池荷花路“光华佬骨头煲”附近贩卖给项某，项某通过支付宝转账给陈小礼1200元。
10、同月4日晚，项某电话联系叶盛购买1瓶“神仙水”，后叶盛指使陈小礼将1瓶“神仙水”送到上述“光华佬骨头煲”附近贩卖给项某，项某通过支付宝转账给陈小礼1200元。
11、同月10日晚，项某电话联系叶盛购买1瓶“神仙水”，叶盛将1瓶“神仙水”放在上述“光华佬骨头煲”附近的一辆车下贩卖给项某，项某通过支付宝转账给叶盛1200元。
12、同月11日凌晨2时许，项某电话联系叶盛购买400元的毒品“开心粉”，后叶盛将1包“开心粉”放在上述“光华佬骨头煲”附近的一辆车下贩卖给项某，项某通过支付宝转账给叶盛400元。
13、同月13日0时，项某电话联系叶盛购买1瓶“神仙水”，后叶盛将1瓶“神仙水”放在温州市鹿城区朔门大厦2幢楼下一辆牌号为浙Ｃ×××××的宝马车底下贩卖给项某，项某通过支付宝转账给叶盛1200元。经鉴定，该瓶“神仙水”重20.73克，检出尼美西泮成分。
上述事实，有被告人叶盛、陈小礼的供述，证人黄某1、吴某、胡某、黄某2、项某的证言，辨认笔录，搜查笔录、扣押物品清单及照片，支付宝、微信转账记录、银行交易明细，通话记录，理化检验报告，刑事判决书、行政处罚决定书，归案经过及人口信息等证据证实。
原审法院以贩卖毒品罪，分别判处被告人叶盛有期徒刑十五年，并处没收财产30000元；被告人陈小礼有期徒刑四年，并处罚金人民币4000元；追缴被告人叶盛的违法所得人民币7400元，予以没收；扣押的作案工具手机三部，予以没收；扣押于公安机关的毒品，由公安机关依法予以销毁。
原审被告人叶盛上诉及其辩护人辩称，1、原判认定叶盛贩卖500克毒品证据不足，吴某、黄某1曾提及向叶盛贩卖470克毒品；22000元系叶盛支付给情人黄某1的分手费；黄某1、胡某、吴某均有吸毒、贩毒，所作证言的证明能力存在瑕疵，且不排除三人故意陷害叶盛的可能；吴某、黄某1在交易当天与叶盛无通话记录；黄某1、胡某有低价的毒品来源，却以更高的价格向叶盛购买毒品，不合常理。2、叶盛在2016年4月11日之前实施的贩毒行为应根据从旧兼从轻的原则来评价，而不能适用最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》，即便适用新的解释也应认定毒品数量为470克，不能认定贩卖毒品数量大，综上，请求二审从轻改判。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。
关于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：
1、吴某、黄某1、胡某均证实22000元系叶盛支付的毒资款，通过黄某1的银行卡最终支付给吴某。叶盛、陈小礼在侦查阶段从未提及黄某1系叶盛的情人，且黄某1、胡某证实交易当天叶盛女友也在车上，叶盛在女友在场的情况下向情人支付分手费明显与常理不符，故叶盛及其辩护人提出22000元系叶盛支付给情人黄某1的分手费的意见与查明的事实不符，不予采纳。2、黄某1、胡某、吴某系吸毒人员，但三人证实的交易细节均能相互印证，还能得到通话记录和银行卡、支付宝交易记录的佐证，且无任何证据证实三人故意串通陷害叶盛。故叶盛及其辩护人提出黄某1、胡某、吴某证言的证明能力存在瑕疵以及三人可能故意陷害叶盛的意见与查明的事实不符，不予采纳。3、吴某、黄某1证实二人分别联系上家及叶盛，故吴某未直接拨打叶盛的电话。黄某1、胡某、黄某2证实号码为183××××4567的手机系叶盛使用，而黄某1的通话记录显示黄某1分别与吴某、号码为183××××4567的手机联系频繁。吴某虽未与叶盛直接电话联系，但不能即据此否认交易毒品的事实的存在，故叶盛及其辩护人的相关意见不予采纳。4、黄某1介绍叶盛向吴某购买毒品时并不排斥与吴某共同牟利，后因毒品价格降低而未从中获利。叶盛以较低的价格购买大量毒品后再以散卖的方式向黄某1、胡某贩卖，售价高于买入的价格亦符合常理。叶盛及其辩护人提出的相关意见不予采纳。5、吴某、黄某1在侦查阶段均多次证实向叶盛贩卖500克K粉，交易当天二人以500克的数量和叶盛商谈价格，且二人从未提及叶盛收到毒品后曾表示毒品的量不足，故叶盛及其辩护人提出叶盛购得的毒品仅有470克的意见与查明的事实不符，不予采纳。综上，吴某、黄某1、胡某的证言、通话记录及银行卡、支付宝交易记录印证证实黄某1介绍叶盛向吴某购买500克氯胺酮的事实，叶盛及其辩护人提出原判认定叶盛贩卖500克毒品证据不足的意见与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人叶盛及原审被告人陈小礼违反国家毒品管理法规，贩卖氯胺酮等毒品，其中叶盛贩卖毒品数量大，陈小礼贩卖毒品情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。叶盛、陈小礼均系累犯、毒品再犯，应从重处罚。陈小礼系从犯，且具有坦白情节，应予以从轻处罚。叶盛实施的部分贩毒事实虽发生在最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》出台之前，但在该《解释》出台之后叶盛仍继续实施毒品犯罪，故应适用该《解释》认定其贩卖毒品数量大。叶盛及其辩护人提出不应适用该《解释》认定叶盛贩卖毒品数量大的意见与法律规定不符，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。叶盛及其辩护人请求从轻改判的意见理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第十二条，第六十四条，最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第（七）项、第四条第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周坚国
审 判 员 孙彭聃
审 判 员 郑 琼
二〇一七年十一月一日
代书记员 王海滢
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