广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终5434号上诉人（原审被告）：曾凡初，男，1971年3月19日出生，汉族，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：周柔蘅，广东解治律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市福田区深南中路2号新闻大厦20层。主要负责人：郭振雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：邹丽娴，广东世纪华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：张正军，广东世纪华人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵开贤，男，1941年2月15日出生，瑶族，住广西桂林市叠彩区。委托诉讼代理人：黄忠才，男，1953年10月27日出生，汉族，住广西桂林市秀峰区，系赵开贤表亲。委托诉讼代理人：赵桂强，男，1970年10月4日出生，瑶族，住广西平乐县，系赵开贤之子。原审被告：深圳市鹏益物流有限公司，住所地广东省深圳市盐田区北山路裕民大厦5楼507室。组织机构代码78921787-1。法定代表人：李国良，系该公司总经理。委托诉讼代理人：周柔蘅，广东解治律师事务所律师。上诉人曾凡初、中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称太平洋财险公司）因与被上诉人赵开贤、原审被告深圳市鹏益物流有限公司（以下简称鹏益公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院（2015）深盐法民一初字第568号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。上诉人曾凡初上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判太平洋财险公司在一审判决赔偿的基础上还应承担非医保用药9394.94元；2、本案二审案件诉讼费用由太平洋财险公司承担。事实与理由：一、鹏益公司与太平洋财险公司订立涉案保险合同之时，并未约定非医保用药免赔，对于该免赔条款，太平洋财险公司从未向鹏益公司提示和说明过，鹏益公司依法不应当受条款的约束。理由有如下几点：1、鹏益公司为曾凡初挂靠的涉案车辆在太平洋财险公司投保时，机动车综合险2009版保险条款的第七条责任免除条款中，并没有非医保用药不赔偿的条款。一审法院认定双方已约定非医保用药免赔的事实错误。2、太平洋财险公司提交的机动车综合险2009版保险条款《机动车第三者责任保险条款》第十四条的规定是“保险事故发生后，保险公司按照国家有关法律、法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的约定，在保险单载明的赔偿限额内核定赔偿金额，保险事故造成第三者人身伤亡的，保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用”。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第九条规定，该条款实质是属于责任免除条款，事实上，一审法院也就是依据该条款免除了太平洋财险公司非医保用药部分的理赔义务。但根据太平洋财险公司提交的保险条款可见，第十四条并不是责任免除条款，而是属于“赔偿限额、保险期间”部分的条款（详见机动车综合险2009版）。因此，一审法院是依据了太平洋财险公司的非责任免除条款而免除了太平洋财险公司的责任。3、太平洋财险公司并未举证证明赵开贤所使用药品存在不必要和不合理的事实。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”本案中，太平洋财险公司作为赵开贤医疗费用的赔偿义务人，并未提交证据证明赵开贤所使用的药品是非必要和不合理的。因此，应当依法赔偿其所有医疗费用。4、太平洋财险公司并未举证证明其已向鹏益公司说明并提供过医保用药和非医保用药的名录。太平洋财险公司未在鹏益公司投保时说明非医保用药和医保用药的范围及名单，双方对此并没有约定，因此，鹏益公司不应受未提前说明并约定的条款约束。太平洋财险公司答辩称，1、我方对《保险合同》中约定的相关的免责情形已向投保人鹏益公司做了明确的解释和说明义务，并由鹏益公司向我方出具了投保人声明，并盖章确认。2、交强险条款第十九条及商业险第三者责任条款第十四条明确约定，我方仅在国家基本医疗保险的范围内核定医疗费。3、本案受害人赵开贤在治疗过程中所产生的医疗费中属于非医保用药的数额为24765.88元，是由赵开贤治疗的医疗机构所认定的。4、一审法院中对于非医保用药优先在交强险内扣除属于适用法律错误，曾凡初应该承担的非医保用药的医疗费为24765.88元×50％。但由于该数额较小，为避免诉累，我方未对该点提出上诉。交强险中也不应当承担非医保用药，一审是在商业险中进行了区分。赵开贤答辩称，对太平洋保险与鹏益公司签订的《保险合同》，实际内容我方不清楚，是否免赔我方也不清楚。对于一审法院判决赔偿给赵开贤的损失，不论是哪一方赔偿，我方都要求赔偿。鹏益公司答辩称同意曾凡初的上诉意见。太平洋财险公司上诉请求，一、撤销原审判决并依法改判。二、请求法院判决一、二审诉讼费由赵开贤承担。事实与理由：一、一审法院对残疾赔偿金项目，认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院判决依据赵开贤所提交的鉴定意见确定伤残等级系数属于明显的事实认定不清。首先，赵开贤所提交的桂林市华源司法鉴定所出具的鉴定意见中对赵开贤因交通事故所致的智力缺损（完全性失语）进行伤残等级评定，缺乏资质，所评二级伤残不能成立。其次，桂林市华源司法鉴定所在鉴定过程中法医的临床检查欠规范，不符合法医临床检验规范的规定与要求。其所测查的各项数据（肌力级别、失语症状及体征、大小便失禁等）不能被采信。在重新鉴定过程中，广东龙城司法鉴定所给法院的回复函中确认被鉴定人赵开贤需进行如下方面检查：1、进行四肢肌电图检查及肌力测试。2、去具有精神智力缺损程度司法鉴定资质的精神司法鉴定机构对失语状况进行鉴定。由此可以看出，赵开贤所提交的桂林市华源司法鉴定所出具的鉴定意见书依据严重不足，其所作出的伤残等级均不能成立。但一审法院以在重新鉴定过程中太平洋财险公司未予协助为由，赵开贤病卧在床、不能移动，鉴定程序无法继续进行而作出鉴定中止的决定。由此以赵开贤提交的一份鉴定所没有相应鉴定资质的，鉴定意见依据严重不足的鉴定意见书作为判决依据，明显属于事实认定不清。2、太平洋财险公司在重新鉴定过程中及时缴纳了广东龙城司法鉴定所收取的出诊费人民币8000元，也向一审法院提供了具有精神鉴定资质的的相关机构。太平洋财险公司认为，太平洋财险公司在重新鉴定过程中已尽到了相应的协助义务，且根据“谁主张，谁举证”的原则，赵开贤在要求赔偿时理应对其主张提供客观、合理的证据予以支持，一审法院将本应赵开贤承担的义务转嫁给太平洋财险公司，明显违反了司法中立的精神。3、赵开贤并未在深圳生活居住，按照深圳标准计算残疾赔偿金不符合客观事实。赵开贤的生活居住地及户籍地均在桂林且事故发生地也在桂林，按其居住地标准计算残疾赔偿金更符合客观事实与法律规定。二、一审法院认定赵开贤的护理费26414.01元及后续护理费为355992元，明显属于事实认定不清，适用法律错误。1、赵开贤的护理费应计算其住院期间65天，计算至定残的前一天没有事实依据。根据赵开贤提交的平乐县人民医院的出院记录中的出院医嘱明确表明住院期间陪护人一名，并无出院需要人陪护的相关医嘱。根据相关法律规定，有医嘱应按照医嘱的相关规定，且赵开贤是否为完全护理依赖并无最终的定论，一审法院以赵开贤为完全护理依赖而计算至定残前一天明显属于事实认定不清，适用法律错误。2、赵开贤的完全护理依赖评定应随伤残等级的重新鉴定而重新鉴定，赵开贤的伤残等级依据严重不足，均不能成立，其完全护理依赖的鉴定意见也不能成立。一审法院以赵开贤所提交的鉴定意见书确认被上诉人为完全护理依赖属于明显错误。其次，即便赵开贤重新鉴定后确认为完全护理依赖，一审法院在计算后续护理费时适用法律错误。根据相关法院规定，完全护理依赖根据相关法律规定，为按统筹地区上年度职工月平均工资的50%计算，一次计算5年。即81036*50%*5=202590元。上诉人二审变更该计算标准为81034*50%*5=202585元。三、一审法院判决太平洋财险公司承担鉴定费、一审诉讼费错误。根据太平洋财险公司与鹏益公司的保险合同约定，太平洋财险公司不承担诉讼费与鉴定费。曾凡初、鹏益公司答辩称，我方认为太平洋财险公司上诉请求不承担诉讼费与鉴定费不符合法律规定和合同约定，本案诉讼费和鉴定费是本案伤者赵开贤为查明自身的损失所产生的合理费用。根据保险法的规定，应当由太平洋财险公司承担。对于太平洋财险公司其他上诉请求事实及理由，请求法庭依法判令。赵开贤答辩称，太平洋财险公司上诉理由，没有事实法律依据，上诉主张不成立。请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。被上诉人赵开贤向一审法院起诉请求：一、太平洋财险公司在交强险范围内赔偿赵开贤精神抚慰金、伤残赔偿金、护理费等人民币182725.85元、治疗费人民币9176元，曾凡初、鹏益公司负连带赔偿责任；二、太平洋财险公司在商业三者险赔偿限额范围内赔偿赵开贤伤残赔偿金、护理费、治疗费等人民币295289.42元，曾凡初、鹏益公司负连带赔偿责任；三、诉讼费用由太平洋财险公司、曾凡初、鹏益公司承担。原审法院查明，首先对赵开贤诉状中陈述的事发经过及交警部门的责任划分、涉案车辆的投保情况予以确认，不再累述。另查明：一、曾凡初所驾驶的粤Ｂ×××××（粤Ｂ×××××）挂靠登记在鹏益公司名下。二、涉案车辆粤Ｂ×××××在太平洋财险公司投保了交强险、商业三者险（保险限额为人民币2000000元）、精神损害抚慰金责任险（保险限额为人民币50000元）、三者险不计免赔条款。三、曾凡初事发后向赵开贤垫付费用人民币40000元。四、赵开贤属城镇户籍。五、本次事故同时造成龚初凤受伤，龚初凤向法院提起民事诉讼，案号为（2015）深盐法民一初字第567号，该案人身损失赔偿数额为人民币166917.66元，其中包括医疗费人民币43722.26元，而医疗费中包括非社保用药费用人民币14457.23元。原审法院认为：一、关于赵开贤主张的各项赔偿项目及数额，因本案法庭辩论终结日为2016年6月28日，应根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）的相关规定，参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》（下称《标准》）计算，在不考虑责任承担的情况下认定如下：1、治疗费：赵开贤共产生医药费人民币64936.53元，其中非社保用药产生的费用为人民币24765.88元。2、伤残赔偿金：按照《标准》中的相关数据计算该项赔偿项目金额为人民币280903.28元（40948元/年×7年×98%），对于赵开贤诉求中超过该数额部分不予确认。3、住院伙食补助费：按照《标准》中的相关标准结合赵开贤住院65天计算该项金额为人民币6500元（100元/天×65天）。4、营养费：结合赵开贤的伤情，法院酌定赵开贤可主张的该项金额为人民币6000元，对于赵开贤诉求中超过该数额不予支持。5、护理费：护理费按照《标准》中居民服务业在岗职工年平均工资计算，赵开贤系完全护理依赖，故护理天数从事发之日始可计算至定残前一日即165天，则护理费为人民币26414.01元（58431元/年÷365天×165天），对于赵开贤诉求中超过该数额部分不予支持。6、后续护理费：赵开贤事发之时年满73岁，赵开贤有完全护理依赖的鉴定结论，计算该项赔偿至赵开贤年满80周岁为7年，则后续护理费为人民币409017元（58431元/年×7年），赵开贤诉求金额人民币355992元未超过该数额，法院对赵开贤诉求金额予以支持。7、交通费：结合赵开贤住院天数，赵开贤该项损失属实际发生，法院酌定交通费为人民币1000元。8、鉴定费：赵开贤提供了鉴定结论及发票予以证明，法院对赵开贤主张的该项数额人民币1300元予以确认。9、精神损害抚慰金：本次事故给赵开贤造成严重的身体及心理创伤，结合赵开贤的伤情情况，法院对赵开贤该项诉求金额人民币30000元予以确认。经法院确认的上述赔偿项目金额合计人民币773045.82元（包含曾凡初向赵开贤垫付的费用人民币40000元）。二、关于本案交通事故损害赔偿责任承担的问题，交警部门出具的交通事故认定书程序合法，实体公正，可以作为认定事故责任的证据，法院予以采信。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害抚慰金的，人民法院应予支持。从法院查明的事实可知，肇事车辆粤Ｂ×××××在太平洋财险公司投保了交强险、商业三者险（保险限额为人民币2000000元）、精神损害抚慰金责任险（保险限额为人民币50000元）、三者险不计免赔条款，事故发生在保险期间。根据商业三者险的保险条款中的相关约定，非医保用药保险不予赔偿，则太平洋财险公司在交强险的医疗费用赔偿限额内优先支付赵开贤非医保用药费用，即太平洋财险公司应在交强险医疗赔偿限额内承担赔偿责任人民币5976元（64936.53÷（64936.53+43722.26）×10000），则未获交强险赔偿的医疗费为人民币58960.53元（64936.53-5976），其中包括非医保用药费用人民币18789.88元（24765.88-5976）。根据交强险的保险条款约定，太平洋财险公司应在交强险的死亡伤残赔偿限额内按与另一伤者龚初凤人身损害比例承担赔偿责任人民币93698.52元【（773045.82-64936.53）÷（773045.82-64936.53+166917.66-43722.26）×110000=708109.29÷831304.69×110000】，则未获交强险赔偿的本案赔偿金额为人民币673371.3元（773045.82-5976-93698.52），其中包括非医保用药费用人民币18789.88元。交通事故认定书中认定，赵开贤与曾凡初承担本次事故的同等责任，则太平洋财险公司应在商业险限额内按照事故责任比例承担人民币327290.71元（（673371.3-18789.88）×50%），则曾凡初应在对于未获以上交强险、商业险赔偿的非医保用药费用按照事故责任比例赔偿赵开贤人民币9394.94元（18789.88×50%）。据本案查明的事实可知，曾凡初已向赵开贤垫付人民币40000元，该款项在曾凡初与太平洋财险公司的赔偿数额内予以抵扣，则曾凡初不再向赵开贤承担赔偿责任，太平洋财险公司还应在商业险赔偿限额内承担赔偿责任人民币296685.65元（327290.71-（40000-9394.94））。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条-第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、太平洋财险公司应于判决书生效之日起十日内向赵开贤支付赔偿款人民币396360.17元(99674.52元+296685.65元);二、驳回赵开贤其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为人民币4303.93元，由赵开贤承担人民币802.42元，由太平洋财险公司承担人民币3501.51元。该款赵开贤已预交，太平洋财险公司应于判决书生效之日起十日内将所负担之数迳付赵开贤。本院二审审理查明，一、曾凡初、鹏益公司称涉案商业三者险保险条款第十四条关于免除保险公司对于非医保用药赔偿责任的内容系免责条款，但该条款没有加黑加粗也未予以特别提示说明，投保人对此不知情。太平洋财险公司则称该条款并非是免除保险人责任的条款，只是合同约定的一般条款，且有被保险人的盖章确认，对双方有约束力。二、太平洋财险公司一审提交广东华泰法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见书要求法院重新鉴定，该意见书系根据太平洋财险公司单方提交的桂林市华源司法鉴定所《法医临床司法鉴定意见书》、平乐县人民医院病历资料、交通事故认定书、被鉴定人身份证作出的关于桂林市华源司法鉴定所《法医临床司法鉴定意见书》的文书审查鉴定意见。该鉴定意见以桂林市华源司法鉴定所缺乏司法精神病鉴定的资质、法医临床检查欠规范为由，认定桂林市华源司法鉴定所作出的《法医临床司法鉴定意见书》评定的赵开贤完全失语（二级伤残）、四肢瘫伴大小便不能自控（三级伤残）、完全护理依赖均不能成立，建议重新进行鉴定。原审法院委托广东龙城司法鉴定所对赵开贤伤残等级以及护理依赖程度进行鉴定，广东龙城司法鉴定所2016年3月31日向原审法院出具回复函，称为尽快开展工作，赵开贤需进行四肢肌电图检查及肌力测试，以及去具有精神智力缺损程度司法鉴定资质的精神司法鉴定机构对失语情况进行鉴定。2016年4月21日广东龙城司法鉴定所向原审法院再次出具回复函称，经鉴定所多次组织专家对赵开贤的病历资料及法医学检查情况进行探讨，认为赵开贤只需进行四肢肌电图检查及肌力测试，无需进行精神司法鉴定。赵开贤2016年4月21日向原审法院提交了情况说明，称当地平乐县医院没有肌力鉴定的设备，桂林市人民医院又因机械设备问题不能出诊，赵开贤长期病卧在床、不能移动，经不起路途颠簸，无法完成原审法院要求的肌力检查和测试。原审法院据此于2016年5月16日作出鉴定中止通知书。原审法院2016年6月28日开庭审理本案，此后以综合考量庭审情况即各方当事人举证情况，太平洋财险公司提出鉴定申请缺乏事实依据为由，于2016年10月12日作出终结鉴定程序的决定，并向各方当事人发出通知书。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于伤残等级和护理依赖程度问题，上诉人太平洋财险公司主张依据其提交的广东华泰法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见书，原审判决依据的桂林市华源司法鉴定所出具的鉴定意见错误，要求重新鉴定。但广东华泰法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见书系根据太平洋保险公司单方提交的赵开贤部分病历资料进行的文书审查，所作鉴定意见书依据不足，原审法院委托的广东龙城司法鉴定所亦确认无需进行精神司法鉴定，关于肌力检查、测试则因赵开贤身体状况原因亦无法进行鉴定，故原审法院根据庭审情况及各方举证情况，认定太平洋财险公司要求重新鉴定，缺乏事实依据，终结鉴定程序并无不当，本院予以确认。太平洋财险公司该项上诉理由，依据不足，本院不予支持。关于太平洋财险公司是否应当理赔非医保用药费用问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条的规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。太平洋财险公司主张涉案商业三者险保险条款第十四条规定，保险事故发生后，保险公司按照国家有关法律、法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的约定，在保险单载明的赔偿限额内核定赔偿金额，保险事故造成第三者人身伤亡的，保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的核准核定医疗费用，因此太平洋财险公司不应赔偿非医保用药费用。但该条款实质上免除了保险人关于非医保用药医疗费的赔偿责任，减轻了保险人的赔偿责任，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条的规定，该条属于免除保险人责任的条款。而依据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。太平洋财险公司据以免责的涉案商业三者险保险条款第十四条条款并未加黑加粗，太平洋财险公司对该条款并未以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示，未尽到提示和明确说明免责条款的义务，故该条款不产生效力。太平洋财险公司主张该条款并非责任免除条款，依据不足，本院不予支持。上诉人曾凡初主张太平洋财险公司在商业三者险范围内应当对非医保用药亦予以赔偿，具有事实和法律依据，本院予以支持。上诉人太平洋财险公司主张赵开贤并未在深圳生活，不应按照深圳标准计算残疾赔偿金，该主张不符合法律规定，本院不予支持。赵开贤因本案交通事故受到严重伤害，护理依赖程度为完全护理依赖，原审判决认定护理天数计算至其定残之日并无不当，上诉人太平洋财险公司以没有出院需要陪护的相关医嘱为由主张护理费不应计算至定残前一天，亦没有依据，本院不予支持。关于后续护理费，赵开贤的护理依赖程度为完全护理依赖，应当按深圳市上一年度职工月平均工资的50%的标准计算后续护理费。关于支付后续护理费的期间，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》二十一条，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，最长不超过二十年。赵开贤事发之时年满73岁，为完全护理依赖，原审法院酌定计算该项后续护理费至其年满80周岁即计算七年并无不合理之处，本院予以确认。根据《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》的规定，2014年职工年平均工资为108192元，因此赵开贤的后续护理费应为378672元（108192元/年×7年×50%）。赵开贤主张的该项费用355992元仍未超出该数额，因此原审判决认定后续护理费金额为355992元无误，本院予以确认。上诉人太平洋财险公司主张应当计算五年，理由不足，本院不予支持。上诉人太平洋财险公司还主张不应承担鉴定费、诉讼费，亦没有法律依据，本院不予支持。各方未对其他赔偿项目提出异议，本院对此予以确认。故赵开贤的各项赔偿项目总额共计773045.82元，其中医疗费64936.53元。因此太平洋保险公司应在交强险医疗赔偿限额内按与另一伤者龚初凤的人身损害比例赔偿赵开贤5976元【64936.53÷（64936.53+43722.26）×10000】。太平洋保险公司应在死亡伤残赔偿限额内按与龚初凤的人身损害比例赔偿赵开贤93698.52元【（773045.82-64936.53）÷（773045.82-64936.53+166917.66-43722.26）×110000】。因此赵开贤超出交强险限额的损失共计673371.3元（773045.82-5976-93698.52）。因赵开贤与曾凡初承担本次事故同等责任，且太平洋财险公司在商业三者险中约定的非医保用药费免责的约定无效，因此太平洋财险公司对上述超出交强险限额的全部损失应在商业险限额内按照事故责任比例承担336685.65元（673371.3×50%），曾凡初则无需按事故比例承担非医保用药费用。由于曾凡初已经向赵开贤垫付40000元，该款项可先在太平洋财险公司赔偿赵开贤的数额内予以抵扣后再由太平洋财险公司向曾凡初予以理赔，因此太平洋财险还应在商业险赔偿限额内承担赔偿责任296685.65元（336685.65-40000），原审判决认定太平洋财险公司在商业三者险限额内对非医保用药免责错误，但经抵扣曾凡初垫付款项后认定太平洋财险公司尚应在商业险赔偿限额内向赵开贤承担的赔偿金额结果无误，本院予以确认。故原审判决认定太平洋财险公司共应向赵开贤支付交强险和商业险赔偿金396360.17元（5976+93698.52+296685.65）结果无误，本院亦予以确认。综上，原审判决适用法律错误，免除太平洋财险公司对非医保用药费用的赔偿责任不当，但裁判结果正确，故对上诉人曾凡初、太平洋财险公司的上诉请求均不予支持，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8657.86元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 彭  雪  梅代理审判员 陈  俊  松代理审判员 陈  云  峰二〇一七年五月十七日书 记 员 钟文俊（兼）附相关法条：最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第九条保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。保险人因投保人、被保险人违反法定或者约定义务，享有解除合同权利的条款，不属于保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。《中华人民共和国保险法》第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。第十七条订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但可以退还保险费。保险事故是指保险合同约定的保险责任范围内的事故。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。