江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰中商终字第0183号
上诉人（原审被告、反诉原告）靖江市祥盛建设工程有限公司。
法定代表人张强，董事长。
委托代理人宋亚梅（特别授权），江苏佑远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）江苏鑫石方石业有限公司。
法定代表人傅培锋，总经理。
委托代理人赵海华（特别授权），江苏碧泓律师事务所律师。
原审被告刘昊。
上诉人靖江市祥盛建设工程有限公司（以下简称祥盛公司）因与被上诉人江苏鑫石方石业有限公司（以下简称鑫石方公司）、原审被告刘昊买卖合同纠纷一案，不服泰州市海陵区人民法院（2013）泰海商初字第1254号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
鑫石方公司一审诉称，2010年11月20日，祥盛公司因泰州市铁塔广场景观及铺装广场工程需要向我公司购买石材，并签订了《石材产品订购和施工合同》一份。合同约定：1、合同总价为1981670元，施工费用平铺（含立面）18元／m2；2、结算方式及期限为石材到底验收合格后祥盛公司支付每批石材合同款的90%，余款分两次结清：所有石材铺装结束付50%（铺装费全部结清），工程全部结束后付余款；3、祥盛公司违约责任：中途变更或废止合同，应偿付合同未履行部分价款总值的10%的违约金；无故拒绝接受定作物，应当赔偿我公司因此造成的损失；4、执行本合同发生争议，由双方当事人协商解决，协商不成，双方同意向当地人民法院起诉。
合同签订后，我公司依约向祥盛公司供应石材，祥盛公司却将石材的铺装工程交由第三人施工，并且在合同履行过程中擅自变更废止了合同，只接受了合同约定的部分石材，剩余品种、数量的石材另行向第三人采购，而泰州市铁塔广场景观及铺装工程早已竣工交付使用。经确认祥盛公司接受的石材仅为711617.9元，就该部分货款祥盛公司仍未付清。我公司为此多次与祥盛公司进行交涉无果。祥盛公司擅自变更、废止合同、拒不支付货款等行为严重违反了合同约定，请求判令：1、祥盛公司、刘昊立即给付鑫石方公司石材款计人民币181617.9元及逾期付款利息（从2012年1月8日起计算至实际付款之日止，按同期银行贷款利率计算）；2、祥盛公司支付鑫石方公司违约金人民币127005.21元，以上合计308623.11元；3、本案诉讼费由祥盛公司、刘昊承担。
祥盛公司一审答辩并反诉称：1、在双方履行合同当中，我公司已经按照合同的约定，以实际工程量对鑫石方公司所送的石材款项已经全额支付，而且超支115359.6元，就此超支部分，我们已经提起反诉，要求鑫石方公司返还。因此不存在鑫石方公司所称的我们拖欠款项；2、我公司不存在任何的违约行为，在合同履行过程当中是鑫石方公司的送货能力无法达到施工方所要求的进度，鑫石方公司称我公司违约没有事实依据，所以我公司不应当向鑫石方公司支付任何的违约金。综上，我们请求驳回鑫石方公司对我公司的诉讼请求。同时对多支付的货款提起反诉，请求判令鑫石方公司返还我公司超支货款人民币115359.6元，并承担本案反诉费，同时请求法院确认鑫石方公司所送的石材质量存在问题，就质量问题要求其进行返工或者就有质量部分的石材不予支付相应的价款。
刘昊一审辩称，我在铁塔广场所有的行为都是职务行为，与我本人没有关系，应该驳回鑫石方公司对我的起诉。
鑫石方公司针对祥盛公司的反诉辩称，祥盛公司的反诉请求与客观事实不符，没有事实和法律依据，请求驳回其反诉请求。
一审法院经审理查明，2010年祥盛公司因承接的泰州市铁塔广场景观及铺装广场工程之需向鑫石方公司购买石材产品。同年11月20日，双方签订《石材产品订购和施工合同》一份，合同约定的主要内容包括：1、合同总价为1981670元，施工费用平铺（含立面）18元／m2；2、结算方式及期限为石材到底验收合格后祥盛公司支付每批石材合同款的90%，余款分两次结清：所有石材铺装结束付50%（铺装费全部结清），工程全部结束后付余款；3、约定的甲方（祥盛公司）违约责任为：中途变更或废止合同，应支付合同未履行部分价款总值的10%的违约金；无故拒绝接受定作物，应当赔偿承揽方（鑫石方公司）因此造成的损失；4、执行本合同发生争议，由双方当事人协商解决，协商不成，双方同意向当地人民法院起诉等。合同签订后，鑫石方公司按祥盛公司要求加工切割石材，向祥盛公司供货。后双方在结算时发生争议，双方一致认可祥盛公司累计付款人民币530000元，鑫石方公司认为其累计供货价值人民币711617.9元，祥盛公司尚欠181617.9元未付，祥盛公司认为按实际铺装的石材结算其已经超付人民币115359.6元，应予返还。
庭审中，一审法院与铁塔广场材料员戴鹏制作调查笔录一份，主要内容为：“因为铁塔广场的西侧电视塔下，原设计是喷泉，需要用到中国黑的石材，由于销售摩托车的商铺与广电局的租赁合同没有到期，所以没有拆掉，导致我们无法施工。另一块是铁塔广场东侧发现了宋朝的水门遗址并就地保护，按原来的设计中国黑石材大部分使用在广场两头，中间的小喷泉只有一小部分”。“当时的石材质量是有问题的，上面有细纹，第一批有问题，后来他们换了第二批”。一审庭审中，祥盛公司申请戴鹏到庭作证，戴鹏在庭审中认可其签收石材，同时陈述其并非祥盛公司职工。
经质证，鑫石方公司认为戴鹏对于该工程施工情况非常熟悉，知道中国黑石材铺设的具体位置，也确认2011年1月18日的中国黑石材送货单是由其本人签收，更向法庭陈述了中国黑石材发现有问题以后鑫石方公司已经换成第二批送至工地，之所以后期祥盛公司不再使用中国黑石材是由于设计方面的因素导致，可见导致合同无法履行违约的责任不在鑫石方公司，根据合同法的规定由于第三人导致祥盛公司向鑫石方公司违约，祥盛公司不能因此免责，而应向鑫石方公司承担违约责任后向第三人主张相关权益。对于施工当中是否发现文物鑫石方公司对此并不知情，也跟鑫石方公司履行合同没有关系。对于戴鹏在庭审否认其系靖江祥盛公司职工，鑫石方公司认为与事实不符，从祥盛公司提交给泰州市民防局存档的施工资料反映戴鹏的身份为该公司在工程中的施工员。祥盛公司对笔录的真实性没有异议，同时认为：1、戴鹏仅仅是一个知情人，他并没有接受公司委托而签字；2、戴鹏的身份是三江公司职工，而不是祥盛公司员工；3、铺设中国黑的石材存在严重的质量问题；4、中国黑的最终没有使用那么多，是因为不可抗力，发现了水门遗址而作为文物予以保护，因此在这种情况下建设方作出了对设计方案的重新调整，因此祥盛公司不存在任何的违约行为。刘昊与祥盛公司的质证意见相同。
一审另查明，涉案部分未使用石材仍堆放在泰州市铁塔广场。庭审中，鑫石方公司陈述主张的1989.05m2中国黑石材分两部分，一部分系戴鹏签收的第一批中国黑石材1819.53m2，在现场铺装393.05m2后因质量问题退换，鑫石方公司重新送货1596m2。经释明，鑫石方公司不能证明393.05m2属于第一批石材，祥盛公司亦对此提出异议。
一审法院认为，鑫石方公司与祥盛公司于2010年11月20日签订的《石材产品订购和施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，依法成立并发生法律效力。关于祥盛公司抗辩称戴鹏并非其公司职工，而是江苏三江林业有限公司职工，无权签收石材一节。因祥盛公司提交给泰州市民防局存档的施工资料反应戴鹏的身份为其单位在该工程中的施工员，戴鹏的证人证言不能推翻祥盛公司在本案纠纷发生前自行制作的书证。故对戴鹏代表祥盛公司签收石材的事实予以确认。
本案主要争议焦点为，双方之间买卖合同未能继续履行的原因以及已经加工生产并由工地材料员签收的石材是否应由祥盛公司承担付款责任。通过庭审调查，按原先设计中国黑石材大部分使用在广场两头，中间的小喷泉只使用一小部分，由于拆迁未达到预期以及宋朝水门遗址的发现保护，后设计图纸变更导致中国黑石材铺设量的降低，而鑫石方公司已按合同约定形状、尺寸等要求加工制作石材并完成交付。按照合同领域适用无过错责任原则，对于祥盛公司抗辩认为本案纠纷系不可抗力引起，因不可抗力的具体外延包括自然灾害、政府行为以及社会突发事件，本案所涉合同签订时间在发现宋朝水门遗址近一年之后，并不符合不可抗力的成就条件，且作为建材供应商的鑫石方公司与作为工程施工方的祥盛公司在工地是否发现遗址以及是否需要保护等信息明显不对称，同时存在拆迁未达到预期致部分场地不能施工情形，对祥盛公司该项抗辩，不予采纳。对于祥盛公司认为鑫石方公司提供的石材存在质量问题一节，因鑫石方公司为履行合同义务已调换一批石材，且鑫石方公司提供的石材绝大部分已经完成铺装，工程发包方并未要求返工，若日后因石材质量问题致使祥盛公司遭受损失，祥盛公司可持相关证据另案主张权利，本案不予理涉，鑫石方公司依约加工供应石材，祥盛公司亦应按约付款。庭审中，鑫石方公司陈述其主张的1989.05m2中国黑石材分两部分，一部分系戴鹏签收的第一批1819.53m2中国黑石材，在现场铺装393.05m2后因质量问题退换，鑫石方公司重新送货1596m2中国黑石材，经释明，鑫石方公司不能证明393.05m2属于第一批石材而非第二批石材，祥盛公司亦对此提出异议，就该节事实鑫石方公司未有相应证据提交，应对其作不利认定。故对鑫石方公司诉请判令祥盛公司给付鑫石方公司货款计人民币181617.9元一节，按1596m2中国黑石材重新计算122660.4元，部分予以支持；基于上述理由同时综合本案案情，合同履行时付款结算实务中，基本系不足额付款或者足额付款，本案中祥盛公司主张其超额付款亦与常理不符，庭审中祥盛公司亦未对超额付款形成原因作合理陈述或举证证明，故驳回祥盛公司要求返还超付石材款的反诉请求；关于鑫石方公司主张刘昊承担付款责任一节，因刘昊在本案中系职务行为，不予支持；鑫石方公司主张从2012年1月8日逾期付款利息，因未提交相关证据，可从首次主张之日起计算。鑫石方公司主张利息的同时主张违约金，两项均具有补偿性质，不应同时主张，经释明，鑫石方公司表示仅主张违约金，经审查违约金约定明显过高，鑫石方公司除利息损失外并未提交存在其它损失的证据，应予以调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第二百五十一条之规定，判决为：一、靖江市祥盛建设工程有限公司于本判决书生效后10日内一次性给付江苏鑫石方石业有限公司石材款人民币181617.9元，并给付违约金（以181617.9元为本金，从2013年4月22日起按同期银行贷款利率计算至本判决确定履行之日）；二、驳回江苏鑫石方石业有限公司其他本诉请求；三、驳回靖江市祥盛建设工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付上述款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费人民币5939元，由鑫石方公司负担1939元，祥盛公司负担4000元；反诉案件受理费人民币1304元，由祥盛公司负担。
祥盛公司不服一审判决向本院提起上诉，其上诉理由为：1、一审过程中，上诉人并没有就石材质量提出异议，强调本案石材的最终结算是按照实际铺装的面积进行结算，而中国黑没有结算的原因是没有确认铺装的具体面积，因此无法结算。一审法院对结算方式没有核实确认的情况下，直接认定合同为固定价合同有失公允；2、一审法院根据戴鹏的身份确认其签字确认的中国黑石材数量为1819.53平米，后又根据刘昊的签字确认中国黑石材的面积，但事实上刘昊对中国黑的数量根本没有确认，进一步说明了中国黑的最终结算要依据实际铺设面积来计算这一事实；3、正常交易往来中虽然超付款的情形不多，但也不是不可能发生，尤其本案中，对石材款项最终结算是在铺装完成后，这种情况对实际使用的数量不能控制，就可能出现超付款的情况。综上，上诉人不存在违约行为，被上诉人未能提供准确的中国黑石材的铺装面积，其诉讼主张不应当支持，而上诉人提供了铺装面积，并超付款115359.6元，请求撤销一审判决，改判被上诉人返还上诉人超付款的115359.6元。
被上诉人鑫石方公司二审辩称：1、合同签订后，鑫石方公司依法履行合同，但祥盛公司却违反合同约定，存在擅自变更、废止合同，将合同约定的石材铺装项目另行委托第三人进行施工，未依约支付货款等违约行为，祥盛公司应承担相应的违约金。祥盛公司并没有对违约金过高提出异议，一审法院无权主动调整；2、鑫石方公司送货的中国黑石材应当以祥盛公司签收的数量来进行结算，而不应以其实际铺装的面积进行结算。至于更换的1596平米的中国黑石材已经不存在，因该石材在祥盛公司的掌控之下，故灭失的后果应由祥盛公司承担，从而负有相应的赔偿责任；3、鑫石方公司供应各类石材货款价值711617.9元，祥盛公司实际付款530000元，其反诉要求鑫石方公司返还所谓的“超支货款115359.6元”无事实和法律依据。综上，被上诉人对一审法院所作判决虽有异议，但为减少讼累，被上诉人愿意尊重一审判决，请求二审予以维持。
原审被告刘昊二审陈述，涉案工程是政府民生工程，所有的货款结算审计部门是要跟踪审计的，石材不是我签多少就是多少。我虽然签收了鑫石方公司的中国黑石材，但是否合格还需要验收，且只有审计部门认可了石材数量才会拨付相关货款，我方也才会和供货方结算。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明如下事实，2010年祥盛公司因承接的泰州市铁塔广场景观及铺装广场工程之需向鑫石方公司购买石材产品。同年11月20日，双方签订《石材产品订购和施工合同》一份，合同约定的主要内容包括：1、合同总价为1981670元，施工费用平铺（含立面）18元／m2；2、结算方式及期限为石材到底验收合格后祥盛公司支付每批石材合同款的90%，余款分两次结清：所有石材铺装结束付50%（铺装费全部结清），工程全部结束后付余款；3、约定的甲方（祥盛公司）违约责任为：中途变更或废止合同，应支付合同未履行部分价款总值的10%的违约金；无故拒绝接受定作物，应当赔偿承揽方（鑫石方公司）因此造成的损失；4、执行本合同发生争议，由双方当事人协商解决，协商不成，双方同意向当地人民法院起诉等等。合同签订后，鑫石方公司按祥盛公司要求加工切割石材，向其供应白麻、芝麻灰、中国黑等石材，祥盛公司累计付货款530000元，双方对中国黑之外的其它石材的结算并无异议。而鑫石方公司将中国黑石材送到工地后，已经铺装393.05平米，后因质量问题将其余全部退换，鑫石方公司重新送货1596平米给祥盛公司。2012年1月7日，鑫石方公司向祥盛公司出具供货单明细，该供货单共载明五项石材，1-4项分别为白麻、绣石荔枝面30厚、绣石烧面30厚、烧面芝麻灰30厚，第5项为中国黑光面30厚，数量1596平米，单价150元。祥盛公司工作人员刘昊在鑫石方公司供货单上签字确认，并注明“以上（1-4）材料到场已经铺装完毕，其中第五项中国黑材料待甲方（建设单位）、施工单位和材料商三方确认，清点合格平方数后再进行结算”。
另查明，鑫石方公司将涉案面积为1596平米的中国黑石材送至祥盛公司工地，刘昊签收后下落不明。
本案争议焦点为：1、合同履行过程中，祥盛公司是否存在违约行为；2、双方之间交易的中国黑石材以实际铺装面积结算还是以祥盛公司签收的数量来结算。下落不明的面积为1596平米的中国黑石材的灭失风险责任由谁来承担。
本院认为：1、祥盛公司与鑫石方公司签订的《石材产品订购和施工合同》是双方当事人真实意思表示，合同约定的内容不违反法律、法规强制性规定，应为合法有效。从合同内容看，该合同兼有买卖和承揽性质，双方约定祥盛公司承建的铁塔广场工程所需的石材全部由鑫石方公司供货，并由鑫石方公司进行铺装施工，祥盛公司不得中途变更或废止合同，否则应支付合同未履行部分价款总值的10%的违约金。合同履行中，祥盛公司以鑫石方公司供货不及时为由，另行采购了其他公司的石材，铺装施工也由其它公司实际完成。对于祥盛公司变更买卖合同和终止承揽合同的理由，鑫石方公司予以否认，且祥盛公司并无相关证据证明合同变更终止是鑫石方公司供货不及时或者是双方协商一致所致，故合同履行过程中，可以认定祥盛公司存在违约行为，鑫石方公司要求祥盛公司按照合同约定承担违约责任的请求应予以支持。
2、关于中国黑石材如何结算的问题。双方均认可鑫石方公司先前所送石材因质量问题更换了部分中国黑石材1596平米，更换部分由祥盛公司工作人员刘昊签收。从刘昊在供货单上签收注明的“以上（1-4）材料到场已经铺装完毕，其中第五项中国黑材料待甲方（建设单位）、施工单位和材料商三方确认，清点合格平方数后再进行结算”内容看，该批中国黑石材业经签收但尚未验收，依照双方合同的约定，祥盛公司在验收中，如果发现产品的品种、型号、规格、花色和质量不合规定，应一面妥为保管，一面在当天向鑫石方公司提出书面异议；如果祥盛公司未按规定期限提出书面异议的，视为所交产品符合合同规定。故更换的1596平米的中国黑石材，祥盛公司应及时验收，即便存在质量问题，祥盛公司也应妥当保管好该批石材，并通知鑫石方公司及时处理。由于祥盛公司未履行妥善保管义务，导致该批石材下落不明，产生的灭失风险应由祥盛公司承担。祥盛公司的上诉理由认为双方应按已经铺装的面积结算，并实际超付货款115359.6元的理由不能成立，本院不予采信。
综上，上诉人的上诉理由依法不能成立，一审所作实体判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费5939元，由上诉人祥盛公司负担。
本判决为终审判决。
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审判员 李建民
审判长 俞爱宏
审判员 钱 晖
二〇一四年七月七日
书记员 朱希懋