广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民一终字第767号
上诉人（原审被告）：周进福。
委托代理人：宋仕东，广东标远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡彩红。
委托代理人：刘晓斌，广东翔伟律师事务所律师。
上诉人周进福因与胡彩红财产损害赔偿纠纷一案，不服惠州市惠东县人民法院（2012）惠东法民一初字第409号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告胡彩红一审诉称：原告因被惠东县东昌企业发展公司（原为惠东县金牛集团有限公司）拖欠1600多万元判决款未能偿还，惠东县人民法院在案件执行中，将该公司位于惠东县平山街道办平深路旱坑仔的18384.34平方米土地使用权裁定抵债给原告所有抵偿其债务600多万元。而该公司的上述抵债土地，是在1991年4月以前征用并办理国土使用证的住宅用地。案件执行中，经实地测量，原告才发现上述抵债土地被被告周进福侵�占用了71.33平方米。尽管原告曾多次与被告协商并要求被告返还占用土地，但被告却以种种理由予以拒绝。被告侵占原告土地是违反我国有关法律之规定的，其行为依理依法不能允许。为此，提起诉讼，请求判令：1、被告立即停止对原告土地使用权的占用侵权行为；2、被告在15日内搬走并将所占用原告的71.33平方米土地使用权返还原告（价值约12万元）；3、本案诉讼费由被告承担。2012年12月18日，原告变更诉讼请求为：1、被告赔偿因占用原告土地33.33平方米（被告房屋用71.33平方米，扣减原规划局批准被告使用38平方米）所造成的损失66660元；2、由原告在被告付清赔偿款后10日内协助被告将33.33平方米土地过户至被告名下。此后，原告放弃变更诉讼请求中第2项的诉讼请求。
被告周进福答辩称：一、原告胡彩红主体不适格，不是本案的当事人。原告于2011年10月25日从惠东法院执行案件中获得了（2001）惠东法执字第103号恢字第1-6号执行裁定书的属惠东县东昌企业发展公司，惠东府国用总字第0006259即（1991）第13230106259号土地使用权人的宗地一块。虽然法院己裁定该宗地处置给原告，但至今该宗地仍归属于惠东县东昌企业发展公司所有，因房地产法律规定，房地产权实行行政登记制度，只有依法变更转移登记，才有法律约束力。可见，原告诉状中对上述宗地不享有处分权，与被告不具有直接利害关系。从此说明，原告的主体资格不合格。二、惠东县东昌实业公司的国有土地使用证上的宗地来源不合法，办证程序严重违法，惠东法院执行裁定书（2001）惠东法执字第103号恢字第1-6号应为无效。从原告提供惠东县金牛集团有限公司惠东国用字（1991）第13230106259号的国有土地使用证的证据来看，该国有土地使用证的项下宗块土地来源不合法�办证程序违法，理由是：第一，惠东金牛集团有限公司国有土地使用证没有经过城市规划获得用地规划许可证（原称红线证）和建设工程规划许可证。换言之，没有经过县人民政府在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集体建设用地规划范围内，违反了《土地管理法》土地用途和管制原则；第二，未依法将农用地转为建设用地，因本案土地原属于黄排云田村民集体所有的水田、耕地。国家明确严格控制农用地转为建设用地，而得农用地转为建设用地的，必须按土地利用年度计划由批准土地利用总体规划的机关批准；第三，惠东金牛集团有限公司国有土地是划拨土地，未经过出让，法院不能裁定抵押债务；第四，本案涉诉地是闲置土地，是县人民政府盘整土地的范围。三、被告对原告土地使用权没有占用的侵权行为，受占用时效的保护。被告的土地是来自于黄排�田村民集体留用地，是依法经过政府批准的红线证和建设工程规划许可证，己于1991年建成现状房屋近30年，该房屋虽然被告未办理国有土地使用证，是基于被告的经济状况未办理，而办理亦是迟早的事情。故该房产、土地是被告具有占有、使用、收益和处分权利，即是该土地的具体权利主体者，是享有直接支配和排他的权利。而对物权占有物是受时效约束的，根据《物权法》第245规定，占有物的提出必须在一年内提出，而被告房产占有物已30多年。因此，退一步来原告主张占有物的返还已超诉的时效，依法不受法律护。综上所述，被告周进福认为，被告现状房依法占有已久而原告不具占有权利主体，故原告胡彩红提起本案诉请证据不足，理由不充分，请求人民法院驳回原告诉讼请求。原告胡彩红变更第一项请求毫无事实依据，被告周进福根本没有占用原告土地，被告自1991年办理了红线证后建起了房屋，至今已有21年，即便原告主体合格，也已过了诉讼时效。根据房地产登记制度规定，原告凭法院判决变卖的土地，但未占有，原告诉请不具有排他性，相反被告先建房具有排他性。对变更第二项请求，因被告未占有原告土地，所以不存在补偿款的问题，并没有义务协助原告过户。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：1991年4月7日，惠东县金牛集团有限公司取得惠东县平山街道办事处深汕路旱坑仔32364平方米土地的使用权，国有土地使用权证证号为惠东府国用字（1991）第13230106259号。2011年10月25日，本院作出（2001）惠东法执字第103号恢字第1-6号民事裁定书，裁定将惠东县东昌企业发展公司（原惠东县金牛集团有限公司）所有位于惠东县平山街道办事处平深路旱坑仔18384.34平方米土地［国有土地使用权证号：惠东府国用字（1991）第13230106259号，总字号第006259号，其中9444.23平方米土地被惠东县环城南路占用，该占用土地政府补偿款由胡彩红领取，实际面积为8936平方米］，以评估价值6666750元以物抵债给胡彩红所有。
1991年4月12日，惠东县平山街道办事处云田村民委员会（甲方）与周进福、骆观逊、骆伟勤（乙方）签订协议书，该协议书内容“因乙方要在位于葡萄树即老公路边建房，经同甲方商量同意转让四置分明，前面向金牛厂，后面向金牛征地，左靠周观华房、右靠周汉清，共贰分叁厘叁每亩壹万陆仟元正计款，合计3500元，从付清款日起，乙方有权使用，甲方不得干涉，此协议书签字日起生效，土地所有权证书为周进福所办”。原惠东县平山镇人民政府黄排街道办事处在协议书上备注“同意村委双方协议，希上级主管部门给予办理手续”，惠东县平山镇法律服务所在协议书上备注“�协议有效”。同年6月15日，被告周进福取得县城建设红线证，红线证主要内容“周进福：1991年3月25日报来有关图纸、文件，经审查符合建设规划要求，准你（单位）在平山镇黄排云田村葡萄树动工开建该建设项目。1、房屋性质：住宅……4、用地面积38平方米，建筑占地（投影）44平方米，总建筑面积120平方米”。此后，被告周进福在该地兴建一栋四层楼房。至于建房时间，被告认为在1992年5月份，亦有可能是在1991年6月或7月建好的，具体时间，双方均无提供证据予以证明。
诉讼期间，本院于2012年6月20日就有关上述县城建设红线凭证涉及土地与上述《国有土地使用权证》及本院于2011年10月25日作出（2001）惠东法执字第103号恢字第1-6号民事裁定书中由惠东县东昌企业发展公司（原惠东县金牛集团有限公司）所有抵债给胡彩红的土地范围是否重叠问题，去函咨询惠东县住房和城乡规划建设局。惠东县住房和城乡规划建设局于2012年7月4日作出《关于平山街道办平深路旱坑仔相关用地情况的回复》，该《回复》认为上述县城建设红线凭证涉及的土地与上述二宗用地重叠。另外，根据原告胡彩红的申请，本院于2013年5月15日委托惠州市恒正不动产评估有限公司对惠东县平山街道办事处黄排社区云田村组葡萄树的33.33平方米住宅用地的估价。惠州市恒正不动产评估有限公司于2013年11月3日作出报告书，估价结果为土地面积33.33平方米，土地单价1237元，土地总价为4.12万元。鉴定费300元，由原告预先支付。原告认为评估价格太低，但未申请重新鉴定。被告对评估结果无异议，其辩称与诉讼请求没有关联性。2013年11月28日，本院组织原、被告到现场实地测量。被告周进福房屋墙体占地12.31米，屋后基础石外延0.43米，阳台外漂1.87米，宽均为4.5米。
以上事实，有原告胡彩红提交的起诉状、身份证、执行裁定及宗地图、国土证、坐标图、国土批文，被告周进福提交的执行裁定书、县城建设红线凭证、国土证、房地产权证、协议书及附图说明、图片、通告、执行裁定书以及本院的咨询函、惠东县住房和城乡规划建设局回复、问话笔录、勘验笔录、庭审笔录等材料在卷为据。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：一、原告胡彩红是否取得涉案土地使用权权属问题。涉案土地虽仍登记在惠东县金牛集团有限公司名下，但原告系通过以物抵债取得土地使用权，并由本院于2011年10月25日作出（2001）惠东法执字第103号恢字第1-6号民事裁定书予以确认，依据《中华人民共和国物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”之规定，原告自该民事裁定书生效时起取得涉案土地的使用权。被告辩称涉案土地转移未变更登记，原告未取得土地使用权，其不具备诉讼主体资格，本院不予采纳。二、被告周进福是否构成侵权及赔偿责任的问题。根据惠东县住房和城乡规划建设局的回复，被告周进福的房屋所在地与惠东县金牛集团有限公司名下、国有土地使用权证证号为惠东府国用字（1991）第13230106259号的土地以及（2001）惠东法执字第103号恢字第1-6号民事裁定书中以物抵债的土地是重叠的，也即是被告周进福房屋所在地在原告以物抵债取得的土地范围内。被告周进福提供协议书、县城建设红线凭证均不是确定权属凭证，被告以此证明其取得土地使用权，本院不予采纳。然而，原告取得土地使用权，被告未取得土地使用权，被告兴建房屋占用原告的土地，构成侵权。原告请求被告承担侵权责任，依据《中华人民共和国物权法》第三十七条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”之规定，本院予以支持。原告自愿放弃县城建设红线证中允许被告用地面积为38平方米的诉讼请求，是合理处分自己民事权利，本院予以准许。被告的房屋实际占地面积为65.75平方米［（墙体12.31米＋基础石0.43米＋阳台1.87米）×宽4.5米］，扣减原告自愿放弃主张的38平方米后为27.75平方米。参照惠州市恒正不动产评估有限公司估价结果，土地单价1237元／平方米计27.75平方米为34326.75元。原告主张被告实际占地71.33平方米，与实地测量结果不符，本院不予采纳。被告辩称未侵权不需承担赔偿责任，本院不予支持。被告赔偿损失后，该地由被告继续使用。三、是否超过最长诉讼时效的问题。根据《中华�民共和国民法通则》第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”之规定，最长诉讼时效为20年。本案中，被告周进福未提供证据予以证明房屋竣工时间，具体时间不明确。侵权行为结束时间不明确，无法确定何时起算诉讼时效，被告应承担举证不能法律责任，故被告辩称本案超过最长诉讼时效20年，本院不予支持。综上，原告胡彩红的诉请与被告周进福的辩解，有理部分予以支持；无理部分，予以驳回。根据《中华人民共和国物权法》第二条第一款、第二十八条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告周进福于本判决发生法律效力之日起5日内赔偿原告胡彩红的损失34326.75元。二、驳回原告胡彩红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1460元（原告胡彩红预交1350元），由原告胡彩红负担800元，被告周进福负担660元；鉴定费300元，由被告周进福负担。
当事人二审的意见
周进福不服原审判决，向本院提出上诉。请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、原审法院对被上诉人以物抵债取得土地使用权基本事实认定不清。一审判决认为，被上诉人是否取得涉案土地使用权属问题，认定其依据了2011年10月25日作出（2011）惠东法执字第103号恢字第1-6号民事裁定书予以确认，针对这一问题，上诉人认为，本案关键争议问题是：一是被上诉人以物抵债的（2011）惠东法执字第103号恢字第1-6号民事裁定书是否有效；二是作为债务人惠东县金牛集团有限公司的当时财物权属状态是否可以被执行。围绕上述两个问题，一审法院认定事实不清。
1、一审判决对以物抵债的（2011）惠东法执字第103号恢字第1-6
号民事裁定书采信，而对上诉人主张该裁定书无效不予采信。2013年11月26日开庭时，上诉人向法庭提交了三份补充证据，分别是惠东国土（1987）107号“关于惠东金牛轻纺有限公司申请划拨土地建造厂房的批复”、惠东国土（1987）121号“关于惠东金牛轻纺有限公司划拨土地的批复”以及惠东国土字（1998）241号“惠东县金牛集团有限公司申请征地建金牛工人宿舍的批复”该证据主要证明“惠东县金牛集团有限公司”与“惠东金牛轻纺有限公司”是两个不同的�体。那么为何上述第103号裁定书将两个公司的财产混同处分，为何惠东县金牛集团有限公司在土地批文中只有10.435亩，办理国土证登记为32364平方米即48.53亩，无形中擅自处分了原土地财产权人39.5亩的土地面积：更严重的事实问题是，2014年惠东县国土局向一审法院发出《拍卖惠东县东昌企业发展公司土地问题的复函》（2004）6号，强调了“惠东县东昌企业发展公司原名为惠东县金牛集团有限公司，明确该土地为县政府划拨，惠东县政府已公告收回土地使用权，不得拍卖该土地。”而惠东县东昌企业发展公司已注销，至今也无申请破产，依法不能变卖该公司财产，可是一审判决否决了上诉人的法定抗辩理由。2、惠东县金牛集团有限公司的划拨土地的国土证不能纳入土地使用人的自身财产，一审法院执行以物抵债的（2011）惠东法执字第103号恢字第1-6号民事裁定书基本�实认定不清。作为惠东县金牛集团有限公司与惠东县金牛轻纺有限公司是两个不同主体，一审法院却将惠东县金牛轻纺有限公司的划拨土地变更为惠东县金牛集团有限公司的划拨土地，但是该划拨国有土地至今已经闲置20多年，到2007年已被县政府盘整收回，即使该土地假设是属于惠东县金牛集团有限公司的话，其也无权处分划拨土地使用权。因此一审法院裁定以物抵债认定事实不清。二、一审判决认定事实错误。1、对证据事实认定错误。一审法院在审理本案过程中，于2012年6月20日去函惠东县住房和城乡规划建设局。同年7月4日，该局作出了《关于平山街道办平深路旱坑仔相关用地的情况回复》，回复内容大致是该土地上诉人的用地与被上诉人涉争地重叠。而一审判决采纳了该回复作为证据，证明上诉人己建21年之久的房屋下的土地与被上诉人2011年变卖土地重复，�属于侵权，而不采信上诉人的《建设红线凭证》。上诉人取得《县城建设红线证》是在1991年3月，是按当时的《城市规划法》的相关规定取得，而裁定书中被上诉人变卖土地，没有经过城市规划予以规划就取得土地证。一审法院既然认可规划局的《回复》，为何不认可上诉人从惠东县规划局取得的《红线证》和《建筑许可证》昵这是其一；其二是惠东县金牛集团有限公司的土地证惠东府国用字（1991）第130306259号附图是最原始的用地图纸，左上角标明平深公路预留地（村留用地），上诉人的房屋正是在留用地方位上。而惠东县金牛集团有限公司的土地位于该图右下角虚线范围内，但附图没有得到确认。相反被上诉人2013年自行委托有关部门绘制测图却得到确认，一审法院对如此关键的事实完全认定错误。2、一审法院对上诉人是否侵权事实认定错误。上诉人于1991年取�《县城建设红线证》和《建筑许可证》后，按照政府划定的界限建设住房并入住至今，虽然上诉人由于经济困难没有及时办理国土证和房产证来确认土地的面积和范围（上诉人的左邻右舍的国土证上登记的土地长度、宽度都和上诉人的土地一模一样，都是同批次同价格购买的），而且上诉人在该房屋上居住长达21年之久，从未有任何人提出异议。只是被上诉人于2013年2月在上诉人房后建房才引发上诉人向职能部门投诉，接着产生本案诉讼。从这一客观事实可见，上诉人占用经依法批准的建设用地没有构成对被上诉人侵权的事实，上诉人按照政府部门规划的面积和范围建房也没有过错。因此，对如此关键的事实，一审法院认定事实错误。三、一审法院适用法律错误。1、对被上诉人取得土地使用权认定适用法律错误。一审判决适用物权法第28条，确认（2011）惠东法执字�103号恢字第1-6号民事裁定书是错误的，该法条不适用于本案中的国有划拨土地。核心问题是，上述裁定执行国有划拨土地违反国有土地管理制度，该执行程序不当，不利于维护国家法制的统一。理由如下：一是国有划拨土地是受到严格限制的他物权，其处分权被严格限制。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条规定：“划拨土地使用权，除本条例45条规定的情况外，不得转让、出租、抵押”，第45条规定：“符合下列条件，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押”。二是国有划拨土地使用权不能纳入土地使用权人的自有财产，不能直接作为强制执行的标的。国家土地管理局1997年8月18日作出的《国家土地管理局对最高人民法院法经（1997）18号函的复函》（1997国土函字第96号）第四条规定：“对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能作为当事人财产进行裁定。凡属裁定中改变土地用途及使用条件的还需征得土地管理部门同意补交出让金的，应在裁定中明确，经办理出让手续，方可取得土地使用权。”三是对划拨土地使用权的执行需要以行政管理部门的批准为前提。划拨土地的执行在本质上属于划拨土地使用权的转让，对划拨土地使用权转让的行政审批是法律赋予人民政府及土地部门的专有权力。《城市房地产管理法》第39条以及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条第一款和第46条的规定，就是法律专门授权的具体表现。可见即便法院对划拨土地也不得侵犯或者超越行政机关的行政权限，法院在处置划拨土地使用权必须先履行必要的行政审批手续，经土地、房地产管理部门的批准，受让人应当补交土地出让金，才能正式取得国有建设用地使用权。因此涉案土地使用权不属于被上诉人，一审判决的认定没有法律依据。2、一审判决适用《物权法》第37条确认上诉人对被上诉人财产损害赔偿的侵权责任明显错误。侵权人的主观上的过错是侵权行为的构成要件，上诉人有无过错是认定其是否侵权的关键。本案是不动产占有物侵权之诉，一方面，被上诉人没有提交足够的证据证明自己善意取得该土地使用权并证明上诉人有过错；另一方面，上诉人已提交充分的证据证明自己善意占有该土地长达21年。根据《物权法》第242条规定：“占有人因使用占有的不动产或动产，致使不动产或动产收到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任”因此，上诉人承担赔偿责任必须以恶意占有为前提条件，而上诉人占用该土地没有任何过错，即使上诉人是无权占有，依法也�应承担赔偿责任。故一审判决支持被上诉人的赔偿侵权是错误的。四、一审判决程序违法。本案中，一审法院于2012年6月20日去函惠东县住房和城乡规划建设局“关于平山街道办平深公路旱坑仔相关用地情况回复”，以此作为认定上诉人侵占被上诉人土地的证据，属于取证违法。一审法院在未经当事人申请的情况下，自行取证，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第15条、《民事诉讼法》第64条人民法院认为审理案件需要的证据，是指“以下情形之一：（一）涉及职权追加当事人，中止诉讼的、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项”，及第16条规定：“除本规定第15条规定情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行”。一审法院调查取证理由显然不符合法定理由，一审法院在没有法定事由的情况下，未经当事人申请自行取证违反了法定程序。综上所述，上诉人认为，上诉人的上诉请求合理合法，请求法院予以支持。
被上诉人口头答辩称：一、我方认为上诉人的上诉请求依据不足，理由不充分，请求二审法院驳回上诉人请求；二、原审判决认定事实清楚适用法律正确，程序合法，请二审法院予以维持原判。
本院查明的事实、判决理由及结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案是财产损害赔偿纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、被上诉人胡彩红是否取得涉案土地使用权权属；二、上诉人周进社是否承担侵权赔偿责任。具体判析如下：
关于被上诉人胡彩红是否取得涉案土地使用权权属的问题。惠东县金牛集团有限公司于1991年4月7日，取得了讼争土地的国有土地使用权证（证号：惠东府国用字（1991）第13230106259号），被上诉人通过以物抵债取得上述土地使用权，为证明该项事实被上诉人提供了惠东县法院2011年10月25日作出（2001）惠东法执字第103号恢字第1-6号民事裁定书。根据《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。据此，原审法院认定被上诉人胡彩虹取得涉案土地使用权，符合事实和法律依据，本院予以维持。且惠东县金牛集团有限公司取得国土证在前，上诉人与惠东县平山街道办事处云田村民委员会签订协议在后。其与惠东县平山街道办事处云田村民委员会因协议的问题应另行处理。上诉人认为该生效的民事裁定无效，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于被上诉人周进福是否承担侵权赔偿�任问题。上诉人周进福于1991年6月12日取得县城建设红线证，根据红线证登记的主要内容显示，准许在平山镇黄排云田村葡萄树动工开建项目的用地面积为38平方米，上诉人所建房屋实际占用面积为65.75平方米，即有27.75平方米不在县城红线建设红线凭证登记范图之内的。另经审法院查明，上诉人周进福的房屋所在地与胡彩虹取得涉案土地使用权地块位置重叠。根据《中华人民共和国物权法》第三十七条规定，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。据此，原审法院判令上诉人周进福按照惠州市恒正不动产评估有限公司评估的价格34326.75元（27.75平方米×1237元／平方米）赔偿被上诉人胡彩红，符合事实和法律依据，本院予以维持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事�与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用1460元，由上诉人周进福负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖锦荣
审 判 员 苏丹红
代理审判员 黄宇乐
二〇一四年十月二十日
书 记 员 黄美静
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；