大连市甘井子区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民初字第8584号
原告（被告）张某某，男。
委托代理人郭志秋，辽宁社和律师事务所律师。
被告（原告）中海物业管理有限公司大连分公司。
委托代理人潘某，女，该公司员工。
委托代理人赵某某，女，该公司员工。
原告（被告）张某某（以下简称原告）与被告（原告）被告（原告）中海物业管理有限公司大连分公司（以下简称被告）劳动争议一案，本院立案受理后，依法由审判员崔小红适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张某某及其委托代理人郭志秋、被告的委托代理人潘某、赵某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2009年11月25日原、被告签订劳动合同，原告在被告的维修岗位从事电工工作，合同期限一年，经二次续签，合同期限至2016年11月25日。合同约定每周工作40小时，同时还约定了其他事项。2015年6月25日中午吃饭时，因食堂员工辱骂原告，双方发生争执。2015年7月3日，被告以原告严重违反用人单位规章制度为由，解除劳动合同关系，并出具了解除劳动合同证明书。原告认为被告解除劳动合同违法，应当向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。合同约定原告每周工作40小时，但是原告实际每周工作六天，原告周六日加班286天，法定节假日加班62天。原告在2014年11月至2015年4月4日供暖期间工作24小时，休息24小时，加班624小时。被告未足额支付原告加班费，应当支付。被告违法解除劳动合同，导致原告不能领取失业保险金，被告应赔偿原告。原告诉至法院，请求判令：一、确认被告解除劳动合同违法，支付原告违法解除劳动合同赔偿金35436元；二、支付2010年1月1日至2015年6月30日期间周六、日加班工资59389.2元，法定节假日工资19361.7元，两项合计78750.9元；三、被告支付2014年11月至2015年4月5日冬季供暖期间加班工资12870元，夜班补助6240元；四、被告支付原告失业保险金损失13520元。
被告辩称，不同意原告的诉讼请求。2015年6月25日，原告与另一员工发生口角，原告将该女员工打伤，其行为违反了单位的规章制度。原告在公司任职期间，虽存在双休日及法定节假日加班的情况，但是被告已经足额支付了加班费或者串休。原告在具备领取失业保险金的情况下，未向有关部门主张权利，被告并无过错和责任。被告不服仲裁裁决，请求法院判令被告不支付原告违法解除合同赔偿金及加班费差额。
经审理查明，2009年11月25日，原、被告签订了书面劳动合同，约定实行标准工作时间制度，每日工作不超过8小时，平均每周工作不超过40小时，原告在被告的维修工岗位工作，按照被告依法制定的工资分配制度确定工资。2010年11月25日，原、被告续签劳动合同至2013年11月25日。2013年10月25日，原、被告续签劳动合同至2016年11月25日。双方均认可原告每周休息一天，每年11月15日到次年4月5日工作24小时，休息24小时。被告主张原告2010年月平均工资为1500元，2011年为1337.5元，2012年是1462.5元，2013年是1780元，2014年是1530元，2015年时1930元。按照周六日工资二倍，法定节假日工资三倍核算后，原告实际发放的加班费按照2010年加班201.75小时、2011年没有加班，2012年48小时，2013年没有加班，2014年120小时，2015年72小时计算并实际支付原告加班费。
再查，2015年6月25日，原告在食堂就餐时，与单位食堂的工作人员孙荣波发生争议。事后，原告出具《事情发生经过》：中午在就餐时因汤淡向大厨要盐，食堂孙荣波随口骂一句贱毛病真多，我立即指问她，你骂谁。她说骂保安，二人发生争吵。她拿土豆、刀、橙子，我随后踢了她一脚。孙荣波手指划破是拿菜刀自己划破的。2015年6月27日，孙荣波出具《事情经过证明》：在盛饭时，我随口说了句事儿真多，张师傅抓起饭缸朝我头部砸过来……我随手拿起土豆就向他扔过去，他还要继续往前冲要打我，我就要拿凳子，被安管按住，他抬起脚使劲往我肚子上踹……安管大厨立刻把他抱住，有几个安管把我往里推……我顺手把切土豆的刀拿起来，大厨看到立马按住我。2015年7月3日，被告公司领导和原告的项目经理人事一起研讨此事，被告向原告出具解除劳动合同证明书，解除劳动合同原因是劳动者严重违反用人单位规章制度。被告对另一名打架员工给予罚款的处罚。原告在解除劳动合同前12个月平均应得工资为2200元。
另查，被告主张公司有《公司奖惩制度》，并经公司全员学习签阅。被告提供的签阅表中并无原告签字。该制度第四条惩戒（八）除名2、辞退规定，员工有下列情况之一的，给予辞退，并视情节追究相关法律和经济责任：……（9）与业主或与同事打架。被告申请证人刘朝伟出庭作证，证明公司学习过奖惩制度，但是证人当时系安管主任，并没有参加制定奖惩制度。
此外还查明，2015年8月12日，原告向大连市高新园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金35436元、2010年1月1日至2015年6月30日期间休息日加班费59389.2元、法定节假日加班费19361.7元、2014年11月至2015年4月5日冬季供暖期加班费12870元和夜班补助6420元、失业金损失13520元。2015年11月5日，大连高新园区人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金29400元、加班费差额17852元。原、被告均不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。
本院所确认的上述事实有仲裁裁决书、劳动合同书、考勤表、解除劳动合同证明书、事情经过、公司奖惩制度及本院庭审笔录等在案为凭，这些证据材料已经开庭质证和本院的审查，应予采信。
本院认为，劳动合同双方均应诚信的履行合同。关于被告解除劳动合同的行为是否合法，本院认为，被告解除劳动合同的行为系违法解除。理由如下：第一、被告解除劳动合同的依据为《公司奖惩制度》，被告申请的证人出庭作证时陈述其并未参加制定奖惩制度，且被告并未提供证据证明该制度是通过工会或者职工代表平等协商而确定的。第二、被告并未提供足够的证据证明该奖惩制度已经向原告公示、告知。被告虽主张公司全员学习了该制度，但被告提供的公司职工学习的奖惩制度名单中并无原告本人签字。第三、在原、被告的劳动合同中并无规章制度的相关约定。第四、被告并未提供证据证明被告的解除劳动合同的理由事先通知了工会，得到了工会的同意。被告当庭陈述作出解除决定是公司领导与原告的项目经理人事一起研讨此事，并未陈述工会参与并同意。第五、根据原告与孙荣波出具的书面材料，在发生争执的过程中，双方均有攻击行为，根据公司制度第四条“惩戒（八）除名2、辞退规定，员工有下列情况之一的，给予辞退，并视情节追究相关法律和经济责任：……（9）与业主或与同事打架”，如果公司按照奖惩制度处罚员工，则发生争执的双方均应予以开除的惩戒，而被告对另一名员工给予的惩罚是罚款500元。综上，本院认为，被告的解除行为系违法解除劳动合同。原告2009年11月25日入职被告处，至2015年7月3日双方解除劳动合同，原告应获得的解除劳动合同经济赔偿金为26400元(2200元×6个月×2倍）。
关于失业保险金的损失。原告的失业保险缴费并无欠缴情况，被告出具的解除劳动合同证明书中解除原因亦属于非因本人意愿中断就业的情形。原告并未提供证据证明其不能领取失业金，且不能领取的原因是被告造成的，故本院对原告请求被告支付失业保险金的诉讼请求，不予支持。
关于原告主张的双休日及法定节假日加班费。被告提供了原告的工资明细表，本院对该明细表不予采信。理由如下：第一，该工资表中的工资数额与原告银行卡中的工资数额仅有部分能够对应，部分不能一一对应。第二，该工资明细中的工作日部分，2010年是26天，2011年之后是30天，部分是29天。双方在庭审中均认可原告为每周六天工作，供暖期间工作24小时休息24小时，且此工作日与正常日历天数亦不符合。第三，被告主张每月固定加班费570元的计算方式为1300元÷21.75天÷8×32×2倍，该数额亦不是570元。故本院对被告提供的工资明细表中的组成部分不予采信。
关于原告工作24小时休息24小时部分的加班费。本院认为，第一，原告的24小时工作期间包含了吃饭时间，根据人体的正常需要，原告应当正常进食，而并非持续工作。第二，从工作强度看，原告从事的并不是持续高强度作业。第三，原告在24小时的工作期间安排有供休息的场所，说明双方对工作的内容以及性质都有充分的认识，单位也允许劳动者合理休息。第四，原告24小时工作后安排了24小时的休息，其工作制度并不影响原告休息。综上，本院对原告请求的工作24小时休息24小时延时加班费的诉讼请求，不予支持。关于原告请求被告支付2014年11月至2015年4月5日冬季供暖期间加班工资12870元的诉讼请求，该请求系原告工作24小时休息24小时期间的加班费，本院不予支持。在工作24小时休息24小时期间原告每周工作超过5天的加班部分以及节假日工作的部分，本院按照正常加班另行核算。
关于原告请求的夜班补助，双方合同中并无约定，原告并未举证证明被告应当发放夜班补助，且被告拖欠，故本院对原告此项诉讼请求，不予支持。
关于原告双休日及法定节假日的加班费。双方均认可被告提供的考勤表，本院按照考勤表统计原告的实际加班数。双方均认可原告每周休息一天，每年11月15日到次年4月5日工作24小时，休息24小时，故考勤表中缺失的部分，本院按照每月双休日工作4天计算，以及工作24小时、休息24小时计算。原告在2010年双休日工作59天，法定节假日工作17天，2011年双休日工作26天，法定节假日工作5天，2012年双休日工作24天，节假日工作11天，2013年双休日工作44天，节假日工作11天，2014年双休日工作36天，节假日工作18天，2015年双休日工作7天，法定节假日工作11天。原告应发放的加班费为：2010年数额为11655元（1500÷21.75天×59×2倍+1500÷21.75天×17×3倍），2011年数额为4120元（1337.5÷21.75天×26×2倍+1337.5÷21.75天×5×3倍）,2012年数额为5447元（1462.5÷21.75天×24×2倍+1462.5÷21.75天×11×3倍），2013年数额为9903元（1780元÷21.75天×44×2倍+1780元÷21.75天×11×3倍），2014年数额为8864元（1530元÷21.75天×36×2倍+1530元÷21.75天×18×3倍），2015年数额为4170元（1930元÷21.75天×7×2倍+1930元÷21.75天×11×3倍），合计44159元。
被告实际发放给原告的加班费为2010年加班201.75小时、2011年没有加班，2012年48小时，2013年没有加班，2014年120小时，2015年72小时，数额为2010年1739元（1500元÷21.75天÷8小时×201.75），2012年403元（1462.5÷21.75天÷8小时×48小时），2014年1055元（1530元÷21.75天÷8小时×120小时），2015年798元（1930元÷21.75天÷8小时×72小时），合计3995元。扣除被告已经支付的加班费，原告应得加班费为40164元。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十一条、第四十三条、第四十六条、第八十七条之规定，判决如下：
一、自本判决生效之日起十日内，被告（原告）中海物业管理有限公司大连分公司给付原告（被告）张某某加班工资40164元。
二、自本判决生效之日起十日内，被告（原告）中海物业管理有限公司大连分公司给付原告（被告）张某某违法解除劳动合同赔偿金26400元。
第三、驳回原告（被告）张某某、被告（原告）中海物业管理有限公司大连分公司的其他诉讼请求。
案件受理费人民币10.00元（原告已预交），由被告中海物业管理有限公司大连分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审判员 崔小红
二〇一六年一月二十五日
书记员 马 丽