山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）聊商终字第82号
上诉人（原审被告）：阳谷海天商贸有限公司，住所地：阳谷县谷山中路16号。
法定代表人：张化义，董事长。
委托代理人：韩凯、王青，山东齐鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴静，女，聊城市五星百货公司职工。
委托代理人：毛瑞光、葛文贤，阳谷谷山法律服务所法律工作者。
原审被告：阳谷海天商贸有限公司第一分店，住所地：阳谷县谷山中路16号。
负责人：张化义，经理。
上诉人阳谷海天商贸有限公司（以下简称海天公司）因租赁合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2013）阳民重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人海天公司的委托代理人韩凯，被上诉人吴静及其委托代理人毛瑞光、葛文贤，到庭参加诉讼。原审被告阳谷海天商贸有限公司第一分店（以下简称海天公司第一分店）经本院传票依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，上诉人海天公司的委托代理人王青未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴静一审诉称：吴静与海天公司、海天公司第一分店于2010年初签订《联营保底合同》，依据所经营商品的特色对经营场所进行了装修，购买了货架及其他设备，并购进了部分货物。原约定2010年5月1日开业，由于海天公司、海天公司第一分店违约，直至2010年7月10日才开业，后由于海天公司、海天公司第一分店不履行合同约定，致使吴静无法经营，遭受极大经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条之规定，请求判令海天公司、海天公司第一分店继续履行《联营保底合同》，并赔偿经济损失46000元。
海天公司、海天公司第一分店一审答辩称：海天公司于2010年春天与吴静签订的《联营保底合同》。合同约定，海天公司将经营场地交给吴静经营使用，经营项目由吴静单方经营，海天公司按销售额比例收取费用，即租金，合同中约定的联营扣点只是计算租金的一种方式，所以所签合同实为租赁合同。合同签订后，海天公司于2010年5月1日开业，后吴静开始经营，期间吴静既未按合同约定的品牌进行经营，也由于经营不善未完成合同约定的保底销售额，未缴纳租金，违背了合同的约定，给海天公司造成了较大的经济损失。海天公司于2010年7月中旬，以口头通知、手机短信、店内告示等方式通知吴静解除合同，后吴静退出经营，双方合同已经解除、终止，吴静主张继续履行合同，已不存在事实和法律上的依据。吴静自经营以来，因经营不善而不能完成合同约定的保底销售额、经营品牌不符合合同约定，严重违背合同条款致使合同解除，海天公司不存在任何违约行为，不应承担吴静的任何经济损失。请求驳回吴静的诉讼请求。同时，海天公司仍依法保留要求吴静赔偿经济损失的权利。
原审法院审理查明：2010年4月14日，双方签订《联营保底合同》（H-03）和《合同审批表》（H-02）。主要内容为：海天公司提供45平方米的场地联营给吴静，由吴静经营苹果男装，月销售保底额为16000元，联营扣点15％，综合管理费1％，共计16％，进店加盟费2000元，合同期限自2010年5月1日至2011年4月30日止。并约定销户规定：如吴静发生合同限定的行为，海天公司有权解除合同，吴静接到海天公司下达的书面销户通知后，须在10日内无条件撤出海天公司提供的联营场地，所交费用不予退还，所增添的与建筑结构相结合的设施无偿归海天公司所有。合同签订后，吴静便着手对经营场地进行装修，并交纳进店加盟费2000元，工装费400元。2010年5、6、7月份，吴静的销售额分别为1226元、292元、830元，尚有1122元销售款在海天公司未结算。吴静交纳工装费400元后，海天公司为其制作并发放了工作服。后因吴静经营额未达到合同约定保底额，海天公司让其搬出，双方产生矛盾，吴静于2010年7月中旬离开，且主张是被海天公司强行赶出，但海天公司不予认可。吴静主张其装修物大部分是不可移动物，并提供数额为35000元的装修花费单据一份，海天公司对其不予质证、认可。关于装修物品，吴静主张拆除后由海天公司保管，海天公司主张拆除后由吴静拉走，双方均不能提供证据，且造成鉴定部门无法进行现场勘验而中止对装修损失评估的委托。吴静于2010年7月中旬离开后，原经营场地由海天公司经营、管理。关于海天商场的开业日期，吴静主张是2010年7月1日，并提供开业宣传海报一份。海天公司主张是2010年5月1日，提供部分商品销售表一份。原审中，吴静放弃要求继续履行合同的诉求，要求海天公司、海天公司第一分店退还进店加盟费2000元、工装费400元，结算货款1122元，赔偿装修损失35000元，共计38522元。
原审另查明，海天公司第一分店系海天公司的分支机构，不具有法人资格。
原审法院审理认为：海天公司将经营场地提供给吴静，由吴静自主经营，并按销售额比例收取费用，没有共同出资、共同经营，共担风险。虽然双方所签合同名为《联营保底合同》，但是根据合同约定内容来看，应为租赁合同。吴静经营三个月份，海天公司以吴静的经营额未达到合同约定的销售保底额为由让吴静撤出经营场地，其行为不妥，吴静一次性交纳的进店加盟费2000元应予以部分退还。因双方所签合同期限为一年，吴静实际占用场地经营三个月份，依公平原则，由海天公司退还吴静1500元为宜。吴静主张的工装费400元，因海天公司已为吴静制作并发放了服装，不应退还，吴静的该诉求不予支持。吴静在海天公司经营产生的部分服装款1122元，因海天公司未予结算，海天公司应当给付。吴静对其经营场地进行了装修，对其装修物品现在的去向，双方均不能举证，但吴静离开后，海天公司对其经营场所进行经营、管理，应承担主要的举证责任，举证不能，应承担对其不利的后果。海天公司对吴静的装修损失应适当予以赔偿，对赔偿数额，酌情认定为吴静提交的装修费单据显示数额的25％，即35000×25％＝8750元。海天公司第一分店不具有法人资格，系海天公司的分支机构，其所从事的民事行为应由海天公司承担责任。综上，经本院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：一、海天公司退还吴静进场加盟费1500元；二、海天公司给付吴静所卖服装款1122元；三、海天公司赔偿吴静装修损失8750元；四、驳回吴静的其他诉讼请求。以上第一、二、三项共计11372元，限判决生效后十日内过付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由吴静负担790元，海天公司负担260元。
上诉人海天公司不服原审判决，上诉称：一、原审未对被上诉人是否违约予以认定不当。《联营保底合同》第三条明确约定“乙方（被上诉人）经营商品的范围仅限于苹果男装品牌”，但被上诉人实际经营的品牌为“铁士尊尼”，被上诉人的行为严重违反合同约定，属于根本性违约，符合《联营保底合同》第十五条的“清户规定”。二、原审判决上诉人退还加盟费没有法律依据。关于“加盟费”的概念，双方在《合同审批表》上约定的非常清楚，其实是进场费和开业赞助费用，庭审中被上诉人也承认该笔费用具有一种“押金性质，如果违背合同就不退还”。双方签订合同是根据《中华人民共和国合同法》第四条的规定，自由平等订立，充分遵守合同自由原则。本合同的订立遵从行业的常规做法，是本着互利双赢的目的共同签订，目的是督促被上诉人在经营活动中不要懈怠，积极盈利，是为了促进被上诉人的经营效益，并没有任何非法或者显失公平的行为。而被上诉人在签订合同时不负责任，并没有对自己的经营能力进行合理审查，也没有积极履行自己的义务，导致无法完成自己的承诺，本应根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，按照合同约定承担责任。三、原审判决上诉人给付货款适用法律错误。被上诉人租赁上诉人的场地达三个月之久，但未支付任何租赁费用。为了保护自己的合法权益，上诉人依照《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，行使自己的“先履行抗辩权”。事实上该笔货款尚不足以支付被上诉人所欠租金。四、原审对于装修损失事项的举证责任承担问题，认定事实不清，适用法律错误。被上诉人装修损失的诉求，事实争议焦点在于装修物品拆除后，是否有被上诉人拉走装修物品这一行为。而原审认为上诉人“对其经营场所进行经营管理”应当承担举证责任，即“装修物品就在上诉人处”。实际上原审对“是否有被上诉人拉走装修物品这一行为”这一焦点已作了一个否定的假设，而最终导致了一个错误的演绎推理，认定被上诉人并没有拉走装修物品。根据“谁主张谁举证”的原则，被上诉人主张装修损失赔偿，应承担举证责任。五、原审判决上诉人赔偿装修损失，认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序。被上诉人主张装修费损失的依据是装修费收据，上诉人对该证据的证明效力不予认可。首先，该收据属于间接证据，不能作为直接证据，被上诉人未举出实际付款记录等证据予以佐证；其次，该收据为手写，开多开少无需缴纳税费，不确定因素过多，不具有证明力。原审以不具有证明力的收据即确定装修损失数额，违反法定程序。根据双方合同约定，被上诉人承诺完成月销售额16000元，并按照约定的比例交付租金，但被上诉人并未兑现自己的承诺也未交付租金，上诉人给予被上诉人两个月的宽限期后被上诉人仍不能履约。另外，被上诉人在合同上签订自己所经营的品牌为“苹果男装”，但实际经营品牌为“铁士尊尼”，严重违反合同约定，符合《联营保底合同》第十五条的“清户规定”，依约应依照《联营保底合同》第十五条“无条件撤出甲方场地，缴纳给甲方的费用一概不退还，所增添的与甲方建筑结构相结合的设施无偿归甲方所有”。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十二条的规定，对于租赁关系解除后装修物的处理，本案适用“当事人另有约定”的情形。而《联营保底合同》第十五条约定“乙方所增添的与甲方建筑结构相结合的设施归甲方所有”。原审中，被上诉人主张其装修物大部分是不可移动物，根据法律规定应为上诉人所有。综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人吴静答辩称：一、原审认定双方的法律关系不具备联营的实质要件，且上诉人在上诉状中也自认上诉人并非与被上诉人实际联合经营，故原审认定双方的法律关系是租赁合同关系，认定事实清楚。二、原审判决上诉人退还进场加盟费1500元，是依公平原则。被上诉人向上诉人一次性缴纳进场加盟费2000元，约定期限是一年，被上诉人实际占用上诉人场地经营三个月，占用的时间是十二个月的四分之一，应承担的租赁费用也是2000元的四分之一，即500元。三、上诉人以被上诉人未达到合同约定的销售保底额为由，强行让被上诉人撤出经营场地，属于违约行为，原审适用《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条和《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定正确。四、双方签订的联营保底合同，应是无效合同，双方之间的法律关系不是联营关系，而是场地租赁合同关系，其签订的联营保底合同名不副实，违反法律的规定，应确认为无效。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。
二审另查明：《联营保底合同》第十五条的内容为：清户规定，若乙方（被上诉人）发生下列5种行为，甲方（上诉人）有权单方面立即终止合同的履行，并对乙方实行清户政策。乙方接到甲方下达的书面清户通知后，必须在10日内无条件撤出甲方提供的联营保底场地，合同中乙方规定交纳给甲方的费用一概不予退还，乙方所增添的与甲方建筑结构相结合的设施无偿归甲方所有。乙方将被清户的这5种行为是：1、乙方违反本合同条款；2、乙方连续个月的单位营业面积的营业额排行为末尾淘汰范围；3、乙方未经甲方书面同意，连续停业天以上或连续天拖欠应交给甲方的费用；4、乙方未经甲方同意私自离场；5、乙方中途毁约，终止合同的履行。
该条“拖欠应交给甲方的费用”中的“费用”，上诉人解释是商场租赁费，即合同约定的月销售保底额×综合扣点。
上诉人并非仅要求被上诉人撤离经营场地，而是要求所有商户全部撤离。涉案经营场地的所有商户于2010年8月份全部撤离后，海天公司将被上诉人等人的经营场地整体租赁给第三人独自经营。
上诉人提交的2010年5份销售收入结算情况表显示：姓名吴静，经营品牌铁士尊尼男装（苹果男装），保底额16000元，联营与综合管理费用扣点及金额16％、2560元，销售额1226元（已结算）。
本院二审查明的其他案件事实同一审法院查明。
本院认为，双方争议的焦点问题是：上诉人是否应退还被上诉人进场加盟费、给付被上诉人服装款、赔偿被上诉人装修损失。
上诉人主张其要求被上诉人撤离经营场地是因被上诉人违反《联营保底合同》第十五条第一项的约定，即经营品牌非约定的苹果男装品牌。本院认为，虽然被上诉人实际经营的品牌非合同约定的品牌，但结合其他与本案相同类型案件（经营品牌与约定相符）和上诉人要求全部商户撤离经营场地的情况，上诉人要求被上诉人撤离经营场地，并非是因被上诉人未经营约定品牌，并且从上诉人出具的销售收入结算情况表看，被上诉人在初始经营时，上诉人亦知道被上诉人经营的品牌非约定品牌，而其未要求被上诉人撤离场地，并与被上诉人进行了货款结算。上诉人在初始知道被上诉人经营品牌非约定品牌，未要求被上诉人撤离场地和与被上诉人结算货款的行为，应视为其对被上诉人变更品牌的认可。故上诉人主张其要求被上诉人撤离经营场地，符合《联营保底合同》第十五条第一项约定的理由，不能成立。
上诉人主张被上诉人违反《联营保底合同》第十五条第三项“乙方未经甲方书面同意，连续天拖欠应交纳的费用”的约定。本院认为，双方并未对拖欠的天数进行约定，并且上诉人的法定代表人在原二审庭审时对实际是否扣点的问题时，称“没扣点，是免的，因销售情况不佳没有达到扣点的销售额”。即使按照上诉人现解释的“不是免除，仅是暂时先不收取”的陈述，上诉人当时是同意被上诉人暂不需交纳相关费用的。故上诉人的该主张，不能成立。
综上，上诉人在未有证据证明被上诉人违反上述合同约定的情况下，即要求被上诉人撤离经营场地不当。加盟费是按经营一年期限所交，而被上诉人未经营一年期限，故原审依据公平原则，以被上诉人实际占用场地的期限，按比例计算，判决上诉人退还相应加盟费，并无不当。销售服装款是被上诉人销售服装的收益，上诉人应当返还。被上诉人为经营服装，对占用的场地进行了装修，上诉人在被上诉人仅经营三个月份的情况下，即要求被上诉人撤离经营场地，给被上诉人造成的装修损失应予赔偿，原审酌情确定赔偿数额，属于自由裁量权的适用，并无不当。上诉人的上诉理由，因缺乏法律依据和事实根据而不能成立。本院对其上诉请求，依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费84元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 赵曙昉
审判员 刘 颖
审判员 陈家勇
二〇一五年六月一日
书记员 田 哲