福建省宁德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽09刑终485号
原公诉机关宁德市蕉城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸＸ，男，1985年10月26日出生于福建省宁德市，汉族，初中文化，务工，住宁德市蕉城区。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年3月17日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。
上诉人（原审被告人）林铭，男，1962年3月7日出生于福建省闽候县，汉族，高中文化，系国网福建省电力有限公司宁德供电公司员工，住宁德市蕉城区。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年6月2日被宁德市公安局蕉城分局取保候审，2017年7月13日经宁德市蕉城区人民法院决定，同月24被逮捕。现羁押于宁德市看守所。
辩护人林能清，福建之秀律师事务所律师。
原审被告人陈赞建，男，1985年1月29日出生于福建省宁德市，汉族，初中文化，个体经营，住宁德市蕉城区，户籍地宁德市蕉城区。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年3月17日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。
福建省蕉城区人民法院审理蕉城区人民检察院指控原审被告人ＸＸＸ、陈赞建、林铭犯盗窃罪一案，于2017年9月8日作出（2017）闽0902刑初348号刑事判决。原审被告人ＸＸＸ、林铭均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年1月底，被告人陈赞建在经营宁德市蕉城区君临足浴休闲会所期间，因面临无法使用商业用电情形，遂与被告人ＸＸＸ商议外接一条电缆线使用，被告人ＸＸＸ在电力公司员工被告人林铭的提议下，将宁德市蕉城区君临足浴休闲会所的电力外接到宁德市蕉城区城隍庙G0835变压器输送的电缆上，被告人林铭提供了部分电缆线并负责检查了该线路的安全问题。同年2月初，被告人陈赞建开始使用宁德市蕉城区城隍庙的外接电力。至2017年3月15日，被告人陈赞建、ＸＸＸ、林铭共计盗窃电力261495度，造成国网宁德供电公司损失203260元。事后，被告人陈赞建为了感谢共计支付被告人ＸＸＸ52500元，被告人ＸＸＸ将其中8000元支付给被告人林铭。案发后，被告人陈赞建退出赃款150760元，被告人ＸＸＸ退出赃款44500元，被告人林铭退出赃款8000元。
2017年3月17日，被告人陈赞建被传唤到案。同日，被告人ＸＸＸ主动向宁德市公安局蕉城分局投案。同年6月2日被告人林铭向宁德市公安局蕉城分局投案。
另查明，被告人陈赞建归案后，有电话通知被告人ＸＸＸ到公安机关交代问题，同日，被告人ＸＸＸ到公安机关投案。在宁德市看守所羁押期间，被告人陈赞建提供线索，公安人员成功抓捕网上追逃人员一名。
2017年3月29日，被告人ＸＸＸ因吸食毒品被宁德市公安局蕉城分局处以行政拘留十日，因其涉嫌盗窃被刑事拘留，暂未执行行政拘留。
原判据以定案的依据有：证人傅某、孙某、冯某、陈某的证言及辨认笔录，营业执照复印件、收据复印件、扣押物品决定书、扣押物品清单、现场勘查笔录、现场示意图、现场照片、国网电力公司宁德供电公司致公安机关的函、国网宁德供电公司关于蕉城区君临足浴休闲会所外接窃电量确认的报告、查询违法犯罪记录情况说明、行政处罚决定书、被告人陈赞建立功材料、现金交款单、客户回单、户籍证明、抓获经过、被告人ＸＸＸ、陈赞建、林铭的供述及辨认笔录。
原判认为，被告人ＸＸＸ、陈赞建、林铭以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值计203260元，数额巨大，其行为均构成盗窃罪。被告人ＸＸＸ有劣迹，予以酌情从重处罚，其案发后虽主动投案，但未能如实供述同案犯林铭的犯罪事实，不能认定为自首，但其能够对自己的犯罪事实如实供述，可予以从轻处罚；其已退出违法所得，亦可予以酌情从轻处罚。被告人陈赞建能够如实供述自己的犯罪事实，且有立功情节，均可予以从轻处罚；其已退出违法所得，亦可予以酌情从轻处罚。被告人林铭案发后能够自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可予以从轻处罚；其在共同犯罪中作用相对较小，且已退出违法所得，亦可予以酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条的规定，判决：1、被告人ＸＸＸ犯盗窃罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币一万元；2、被告人陈赞建犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；3、被告人林铭犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；4、被告人陈赞建、ＸＸＸ、林铭分别退出的违法所得人民币150760元、44500元、8000元，合计203260元，返还国网宁德供电公司。
原审被告人ＸＸＸ、林铭上诉理由：原判据以定案的电量确认报告不具有合法性和真实性，不能作为定案依据。其在本案中系从犯，且具有自首情节，并已全部退出违法所得，应予以从轻、减轻处罚，原判量刑偏重，请求二审法院依法改判。
上诉人林铭的辩护人辩护意见基本一致。
经二审审理查明，原判认定，上诉人ＸＸＸ与原审被告人陈赞建经商议后，于2016年2月初，上诉人ＸＸＸ、林铭将宁德市蕉城区君临足浴休闲会所的电力外接至宁德市蕉城区城隍庙G0835变压器输送的电缆上，共计盗窃电力261495度，造成国网宁德供电公司损失203260元。案发后，上诉人ＸＸＸ、林铭及原审被告人陈赞建均退出全部赃款的事实清楚，证据确凿。本院予以确认。
上诉人ＸＸＸ、林铭及其辩护人关于国网宁德供电公司作出的窃电量确认报告不能作为定案依据上诉意见。经查，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十七条第一款的规定，对于案件中的专门性问题可以委托有专门知识的人员进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。本案窃电量系依据用电信息采集设备所采集的用电信息进行统计，并经具有专门知识的人员作出检验报告。因此，该窃电量确认报告可以作为本案定罪量刑的依据。结合本案的相关证据，可认定上诉人窃电量为261495度。故上述诉辩意见不予采纳。
本院认为，上诉人ＸＸＸ、林铭以及原审被告人陈赞建以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值计203260元，数额巨大，其行为均构成盗窃罪。上诉人ＸＸＸ有劣迹，予以酌情从重处罚，其案发后虽主动投案，但未能如实供述同案犯林铭的犯罪事实，不能认定为自首，但其能够对自己的犯罪事实如实供述，可予以从轻处罚。上诉人林铭案发后能够自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可予以从轻处罚；其在共同犯罪中作用相对较小。原审被告人陈赞建经传唤到案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，且有立功情节，依法予以从轻处罚。上诉人ＸＸＸ、林铭及原审被告人陈赞建均已退出违法所得，可予以酌情从轻处罚。上诉人ＸＸＸ、林铭在本案中系盗窃行为具体实施者，在共同犯罪中作用相当，不属从犯。故上诉人ＸＸＸ、林铭关于其在本案中系从犯的上诉意见均不予采纳。原判根据上诉人ＸＸＸ未能如实供述同案犯林铭的犯罪事实，不认定其具有自首情节并无不当，上诉人ＸＸＸ关于该上诉意见不予采纳。原判已就上诉人ＸＸＸ、林铭案发后悉数退赃以及上诉人林铭具有自首情节予以认定并在量刑时予以体现。上诉人ＸＸＸ、林铭的上诉意见均无理，不予采纳。原判未认定原审被告人陈赞建具有自首情节不当，应予纠正。原判定罪准确，审判程序合法。但量刑不当，予以改判。据此，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902刑初348号刑事判决的第一、三、四项，即被告人ＸＸＸ犯盗窃罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币一万元；被告人林铭犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；被告人陈赞建、ＸＸＸ、林铭分别退出的违法所得人民币150760元、44500元、8000元，合计203260元，返还国网宁德供电公司。
二、撤销福建省宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902刑初348号刑事判决的第二项，即被告人陈赞建犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。
三、原审被告人陈赞建犯盗窃罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月17日起至2020年11月16日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 林雪义
审判员 史玲芝
审判员 谢瑞琴
二〇一七年十一月一日
书记员 林映芳
黄洁
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。