中华人民共和国
重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第04122号
上诉人（原审原告）：黄冬生。
被上诉人（原审被告）：重庆市凯旭商贸有限公司，住所地重庆市北部新区金开大道88号3幢附1号。
法定代表人：刘坚，总经理。
委托代理人：赵阳君，重庆索通律师事务所律师。
委托代理人：彭吉，重庆索通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：地铁中国物业有限公司，住所地香港特别行政区九龙湾德福广场港铁总部大楼。
法定代表人：GILLIANELIZABETHMELLER，董事。
委托代理人：邵国忠，北京金诚同达律师事务所律师。
上诉人黄冬生与被上诉人重庆市凯旭商贸有限公司（以下简称凯旭公司）、被上诉人地铁中国物业有限公司（以下简称地铁公司）劳动争议一案，重庆市渝北区人民法院于2015年5月7日作出（2014）渝北法民初字第13733号民事判决，黄冬生不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，审判员邓山主审，与代理审判员张薇共同组成合议庭，于2015年9月6日对本案进行了审理。黄冬生，凯旭公司的委托代理人赵阳君，地铁公司的委托代理人邵国忠均到庭参加了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：黄冬生于1989年11月参加工作，至1998年10月，其养老保险费由渝北食品公司和本人按比例缴纳。2005年9月黄冬生进入重庆汇俊公司物业管理有限公司（以下简称汇俊公司）从事物业维修工作，汇俊公司在2005年9月-2009年10月期间为其缴纳了工伤保险费。汇俊公司由凯旭公司和地铁公司合资成立，双方于2004年5月10日签订了《中外合资重庆汇俊物业管理有限公司合同》，其中地铁公司出资10.5万美元，占70%，凯旭公司出资4.5万美元，占30%。2004年6月7日，汇俊公司注册成立，经营期限为2004年6月7日-2034年6月6日。2005年8月1日，凯旭公司和地铁公司因汇俊公司管理问题发生争执，2005年8月17日，凯旭公司向重庆市第一中级人民法院起诉要求解除《中外合资重庆汇俊物业管理有限公司合同》，地铁公司同意，2006年3月13日，该院判决解除凯旭公司和地铁公司签订的《中外合资重庆汇俊物业管理有限公司合同》。2008年12月5日，汇俊公司的营业执照被吊销。由于凯旭公司和地铁公司的合资经营合同解除，2010年2月23日，董事会决议解散公司并成立清算组，2010年5月17日，清算组向工商局备案，2010年5月22日，汇俊公司在重庆晚报上发出注销公告，告知有关债权债务人在45日内到公司办理债权债务手续。2010年6月2日，办理税务登记注销。2010年6月20日，汇俊公司编制了清算报告，清算报告载明除清算费用外，公司没有其他应付债务。2011年11月18日，汇俊公司董事会会议对清算报告认真审议，全体董事一致通过，作出决议：清算结果准确无误，同意清算报告内容。2011年11月30日，办理注销登记。
2014年8月7日，黄冬生向重庆北部新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决确认黄冬生与汇俊公司存在劳动关系，该委未予立案。黄冬生向一审法院起诉，后撤回起诉。2014年9月17日，黄冬生再次向重庆北部新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、确认与汇俊公司2005年8月15日至2011年11月30日存在劳动关系；2、凯旭公司和地铁公司支付拖欠工资、未签订劳动合同双倍工资差额、未休年休假工资、失业保险待遇、养老保险损失等。2014年9月22日，该委作出不予受理通知书。黄冬生遂诉来一审法院。
黄冬生庭审陈述，自2006年1月就没有再到汇俊公司上班，原因是工程部经理杨山不让上班，要等通知再说。
另查明，黄冬生2011年2月6日进入重庆新科建设工程有限公司工作，并签订了劳动合同；2011年9月5日与重庆亲禾预制品有限公司签订劳动合同，2011年11月10日进入重庆安迪车用材料有限公司工作。黄冬生先后对以上公司提起诉讼，法院进行了判决。
黄冬生一审诉称：黄冬生于1989年11月参加工作，2005年8月15日到汇俊公司从事物业维修工作，约定工资为2000元，没有签订劳动合同。2005年12月10日，汇俊公司未向黄冬生发放工资，理由是汇俊公司正在扯皮，以后再补发。2006年1月1日汇俊公司要求黄冬生在家听候通知，后来黄冬生多次找汇俊公司要求上班以及补发拖欠的工资，汇俊公司总是以各种理由推脱。2005年9月到2009年10月汇俊公司仅为黄冬生参加了工伤保险。2009年1月4日，汇俊公司因未依法参加年审被工商局吊销营业执照。2011年11月22日，汇俊公司向工商局递交注销登记申请，当月30日，重庆市工商行政管理局向其发出渝工商外准注登（2011）第法3-00005号准予注销登记通知书。基于以上事实，黄冬生认为汇俊公司在向登记机关申请决议注销登记前，因黄冬生劳动关系而产生的债权是明知的，但是汇俊公司并未书面通知黄冬生申报债权，也未公告通知其申报因劳动关系产生的债权，导致其未及时申报债权而未获清偿，且注销程序不符合法律规定。凯旭公司和地铁公司是汇俊公司的股东，其中被告凯旭公司占注册资本的30%、地铁公司占注册资本的70%。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）相关规定，应由出资股东承担赔偿责任。
为维护自己的合法权益，黄冬生于2014年8月7日向重庆北部新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与汇俊公司2005年8月15日起至今存在劳动关系。该委于2014年8月18日作出未立案的函，黄冬生遂向法院起诉，后法院告知汇俊公司已被注销，遂撤诉。2014年9月17日，黄冬生再次向重庆北部新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年9月22日作出不予受理案件通知书。黄冬生对此不服，向法院起诉，请求判决：1、确认黄冬生与重庆汇俊物业管理有限公司从2005年8月15日至2011年11月30日期间存在劳动关系；2、凯旭公司和地铁公司支付黄冬生2005年11月至2011年11月30日在汇俊公司工作期间的拖欠工资146000元（2000元／月×73个月）；支付因拖欠工资应加发25%的经济补偿金36500元；3、凯旭公司和地铁公司支付黄冬生2008年2月1日至2008年12月31日在汇俊公司工作期间未签订劳动合同的双倍工资差额22000元；4、凯旭公司和地铁公司支付黄冬生2008年1月至2011年11月30日在汇俊公司工作期间带薪年休假工资报酬13793元（2000元／月÷21.75天×50天×300%）；5、凯旭公司和地铁公司支付黄冬生在汇俊公司工作期间的经济补偿金13000元（6.5个月×2000元／月），并支付额外经济补偿金6500元（13000元×50%）；6、凯旭公司和地铁公司向黄冬生支付失业保险待遇损失13230元（735元／月×15个月×120%）；7、凯旭公司和地铁公司支付黄冬生在汇俊公司工作期间因未依法参加养老保险且社会经办机构无法补办导致黄冬生养老保险待遇降低的养老保险损失91200元（2000元×20%×76个月×3倍）。
凯旭公司一审辩称：1、汇俊公司注销前，凯旭公司不知道黄冬生是否在汇俊公司上班，也不知道黄冬生主张的各项诉求；2、即使黄冬生与汇俊公司存在劳动关系，其诉讼请求也超过劳动争议仲裁时效，汇俊公司2008年12月5日吊销营业执照，2011年11月30日注销。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。并且汇俊公司2011年11月30日已登记注销，双方劳动关系法定终止，仲裁时效为1年，劳动关系终止的，应当在终止之日起1年内提出，因此，黄冬生的诉讼请求已超过法定时效。请求驳回黄冬生的全部诉讼请求。
地铁公司一审辩称：1、无法证明黄冬生与汇俊公司存在劳动关系，地铁公司作为股东，没有介入原来汇俊公司的管理，汇俊公司依法清算完毕后，地铁公司无义务去了解汇俊公司的清算情况；2、黄冬生的诉讼请求已经过法定时效，黄冬生起诉的是2005年的劳动争议，起诉时间却是2014年9月，已经过了2年的时效，即使按汇俊公司注销时间来计算，2011年11月注销，到2014年起诉也超过时效，黄冬生要求汇俊公司的股东承担责任已经过了时效；3、地铁公司是汇俊公司的股东，股东只负责股东的责任，股东仅对未经依法清算的承担责任，汇俊公司经过了合法清算，并且在相关报纸上做了债权申报公告，对于黄冬生的债权，汇俊公司无从得知，黄冬生也没有申报，因此，在汇俊公司完成注销后，地铁公司作为股东不应当再承担责任。综上，应当驳回黄冬生的诉讼请求。
一审法院认为：根据双方当事人诉辩，黄冬生的诉讼请求是否应予支持，一审法院按以下步骤进行评析：一、黄冬生的诉讼请求有无事实依据及其仲裁申请是否已过仲裁时效期间；二、凯旭公司和地铁公司是否应承担汇俊公司注销后的赔偿责任。
一、黄冬生的诉讼请求有无事实依据及其仲裁申请是否已过仲裁时效，下面逐项评述：
关于诉讼请求1、确认黄冬生与汇俊公司从2005年8月15日至2011年11月30日期间存在劳动关系；黄冬生举示的个人工伤保险明细，载明用人单位为汇俊公司，缴费时间2005年9月-2009年10月，可以认定2005年9月起已与汇俊公司建立劳动关系。2005年汇俊公司的两名出资人因公司管理发生争执，经法院判决解除双方签订的《中外合资重庆汇俊物业管理有限公司合同》，2008年12月5日，汇俊公司的营业执照被吊销。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，用人单位被吊销营业执照的，劳动合同终止。但由于汇俊公司并未向黄冬生作出解除劳动关系的意思表示，而是积极为黄冬生缴纳工伤保险费，继续双方的劳动关系，故双方之间的劳动关系并不因劳动合同终止而解除，然而黄冬生在2011年2月6日已进入重庆新科建设工程有限公司工作，与该公司建立劳动关系，事实上已与汇俊公司解除了劳动关系。则黄冬生与汇俊公司的劳动关系存续期间应确定为2005年9月-2011年2月5日。
关于诉讼请求2、2005年11月至2011年11月30日在汇俊公司工作期间的拖欠工资146000元及因拖欠工资应加发25%的经济补偿金36500元；庭审中，黄冬生陈述2006年1月之后没有再到汇俊公司上班，原因是汇俊公司经理杨山要求黄冬生在家等通知。因黄冬生没有提供证据证明未上班的原因在汇俊公司，故黄冬生在没有为汇俊公司提供劳动的情况下，主张工资报酬无事实和法律依据，应予驳回。根据工资支付条例第六条规定，用人单位应保存工资支付记录至少两年以上备查，因此自发放工资时汇俊公司作为用人单位至少有保存向黄冬生发放工资记录两年的义务，以备查。故对于2005年11月-2006年1月期间工资支付记录，汇俊公司已无法定保存义务，黄冬生主张汇俊公司未支付此期间的工资，应承担举证证明责任，因黄冬生未举证，一审法院认定已支付。黄冬生的该项诉讼请求因缺乏事实依据应予驳回。
权利应当及时行使。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第一条第三项规定，劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日，劳动者不能证明的，解除或终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。本案汇俊公司2008年12月5日营业执照已吊销，2010年2月23日，汇俊公司董事会决议解散公司并成立清算组，2011年11月30日公司注销，黄冬生自2011年2月6日已进入重庆新科建设工程有限公司工作，与该公司建立劳动关系，因此，至少可以认定2011年2月6日起黄冬生事实上已与汇俊公司解除了劳动关系。仲裁的时效为1年，黄冬生应在2012年2月6日之前就工资支付申请仲裁，而黄冬生自2014年9月17日方申请仲裁，已超过仲裁时效期间，黄冬生该项诉请因超过仲裁时效，也应予驳回。
关于诉讼请求3、2008年2月1日至2008年12月31日在汇俊公司工作期间未签订劳动合同的双倍工资差额22000元；未订立书面劳动合同，应支付双倍工资实质是惩罚性规定，具有时效性，结合法律规定的惩罚标准系11个月双倍工资，则自2008年12月31日双倍工资总额已确定，黄冬生应自此后的1年内申请仲裁，主张权利，而黄冬生自2014年9月17日方申请仲裁，已超过仲裁时效期间。况且黄冬生自2006年1月之后也没有再为汇俊公司提供劳动，因此也无工资收入，其请求支付双倍工资也不应支持。
关于诉讼请求4、2008年1月至2011年11月30日在汇俊公司工作期间带薪年休假工资报酬13793元；如前所述，黄冬生自2006年1月之后未在汇俊公司上班，因此不应再享受休假。故也不存在未休年休假工资报酬支付问题。
关于诉讼请求5、汇俊公司工作期间的经济补偿金13000元及额外经济补偿金6500元；黄冬生明确该请求的法律依据是《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项规定，即用人单位被吊销营业执照、责令关闭或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止以及第四十六条应支付经济补偿金的规定。如前所述，至少可以认定2011年2月6日起黄冬生事实上已与汇俊公司解除了劳动关系，黄冬生应在2012年2月6日之前就解除劳动关系经济补偿金申请仲裁，而黄冬生自2014年9月17日方申请仲裁，已超过仲裁时效期间，黄冬生该项诉请应予驳回。
关于诉讼请求6、失业保险待遇损失13230元；黄冬生在与汇俊公司正式解除劳动关系之前已于2011年2月6日进入重庆新科建设工程有限公司工作，并没有失业，因此也不存在失业保险损失。同时即使有损失，如前所述，也已超过仲裁时效。
关于诉讼请求7、汇俊公司工作期间因未依法参加养老保险且社会经办机构无法补办导致黄冬生养老保险待遇降低的养老保险损失91200元；由于黄冬生并未达到法定退休年龄而退休，也不能证明养老保险能否补办，因此是否有养老保险金损失现并不能确定，黄冬生的该项诉讼请求，应予驳回。
二、凯旭公司和地铁公司是否承担汇俊公司注销后的赔偿责任。
由于汇俊公司只有凯旭公司和地铁公司出资设立，故凯旭公司和地铁公司为股东。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十四条规定，有限责任公司的清算组由股东组成。则凯旭公司和地铁公司为清算组成员。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十一条规定，公司清算时，清算组应当按照《中华人民共和国公司法》第一百八十六条的规定，将公司结算清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和告知义务，导致债权人未及时申报债权而未清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。汇俊公司清算组在2010年2月23日成立后，于2010年5月22日在重庆晚报刊登了注销公告，告知债权人申报债权，2011年11月18日，董事会会议对清算报告作出清算无误的决议。在此期间，黄冬生有充足时间进行债权申报，而黄冬生没有申报。由于黄冬生没有向汇俊公司提交债权凭证，对于清算组而言并不是已知债权人，清算组无书面通知之义务。在汇俊公司清算注销过程中，虽有一些程序瑕疵，比如清算组成立后未在六十日内在报纸上公告，但公告程序并未缺失，不必然影响黄冬生债权申报，也不会因此给黄冬生造成损失。实际上如前所述，黄冬生并无损失或者损失的请求已超过时效。综上，凯旭公司和地铁公司作为股东，在公司注销后，不应再承担赔偿责任。
综上所述，黄冬生的部分诉讼请求，一审法院予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条、第八十二条，《中华人民共和国公司法》第一百八十一条、第一百八十四条、第一百八十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百一十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告黄冬生与重庆汇俊物业管理有限公司2005年9月-2011年2月5日期间存在劳动关系；二、驳回原告黄冬生的其他诉讼请求。案件受理费10元，一审法院不予收取。
黄冬生不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持黄冬生一审诉讼请求；本案的诉讼费用由凯旭公司和地铁公司承担。主要事实和理由：1、注销公告经查询不存在，未通知已知债权人黄冬生，也无证据证明进行了合法清算，能够作为二股东承担赔偿责任的依据。2、汇俊公司注销公告经查询不存在。一审查明“黄冬生于2011年2月6日进入重庆新科建设工程有限公司并签订劳动合同，2011年9月5日与重庆亲禾预制品有限公司签订劳动合同，2011年11月10日进入重庆安迪车用材料有限公司工作，黄冬生先后对以上公司提起诉讼，法院进行了判决”错误。该事实不是双方争议事实，不是法院依职权主动调查取证范围，与本案无关。3、一审判决认定黄冬生诉讼请求无事实依据，仲裁申请已过仲裁时效错误。法律未对双重劳动关系作出禁止性规定，解除劳动关系必须明确意思表示，故应确认黄冬生与汇俊公司自2005年8月15日至2011年11月30日期间存在劳动关系。2006年1月1日后，系汇俊公司让黄冬生不上班，在家等通知，且未上班原因和工资支付依据的举证责任在汇俊公司，未举证应全额支付工资。
凯旭公司和地铁公司均答辩称：答辩意见与一审一致，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，作为劳动法调整对象的劳动关系，是指劳动者与用人单位在劳动过程中发生的，一方提供劳动力、另一方提供劳动报酬的社会关系。基于劳动力具有财产性和人身性的双重属性，劳动关系不仅仅是劳动者与用人单位之间劳动力与劳动报酬的物质交换关系，同时还是劳动者与用人单位之间的人身从属关系。确立劳动关系必须满足人格从属性和经济从属性的标准，前者是指劳动者必须被纳入用人单位的组织体系之中，成为用人单位的成员，在用人单位的指挥、命令、管理下提供劳动，用人单位对劳动者拥有广泛的指示权，人格从属性是对劳动者自行决定自由权的一种限制；后者是指劳动者必须为用人单位提供劳动以获取劳动报酬，劳动者与用人单位之间存在经济上的依赖关系，亦即劳动者并非为自己提供劳动，而是为用人单位提供劳动，并以用人单位提供的劳动报酬和其他福利待遇作为其主要生活来源，用人单位向劳动者提供相应的生产资料和劳动条件并承担相应的劳动风险和法律规定的用人单位责任。本案黄冬生自2011年2月6日已进入重庆新科建设工程有限公司工作，与该公司建立劳动关系，显然2011年2月6日起黄冬生事实上已与汇俊公司解除了劳动关系。故黄冬生认为法律未禁止双重劳动关系，其与重庆新科建设工程有限公司建立劳动关系与本案无关，不符合法律规定；主张2011年2月6日至2011年11月30日与汇俊公司仍存在劳务关系，不能成立，本院不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起才施行。故黄冬生主张与汇俊公司2008年2月1日至2008年12月31日未签订劳动合同的双倍工资，该双倍工资总额于2008年12月31日确定，黄冬生应当在2009年12月31日前的仲裁时效内主张其权利。而黄冬生并未主张权利，已超过仲裁时效期间，黄冬生该项诉请因超过仲裁时效，也应予驳回。2011年2月6日起黄冬生事实上已与汇俊公司解除了劳动关系后，就其与汇俊公司劳动关系存续期间所主张的拖欠工资、未休年休假工资、经济补偿金、失业保险待遇损失等，应举证证明其权利成立，并应及时在仲裁的时效1年内主张权利，而黄冬生自2014年9月17日才申请仲裁主张，均已超过仲裁时效期间，也应予驳回。黄冬生至今未达法定退休年龄，也不能证明养老保险能否补办，因此是否有养老保险金损失现并不能确定，黄冬生的该项诉讼请求，不能成立。
本案汇俊公司注销登记前，黄冬生并无证据证明其向汇俊公司主张了本案所称的权利，双方无争议事实，且黄冬生主张的权利也未经生效法律文书确认，故黄冬生称汇俊公司清算公告未通知黄冬生，注销登记不合法，作为股东的凯旭公司和地铁公司应承担责任，不符合法律规定，不能成立，本院不予支持。
综上所述，黄冬生的上诉理由均不能成立，本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由黄冬生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 江 波