西安市新城区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）新民一初字第438号
原告杨小利，女，2009年4月18日出生，汉族，住陕西省汉中市汉台区民主街汉园宾馆家属院。
法定代理人杨涛，男，1976年11月8日出生，陕西省汉中市汽车运输公司保安，住陕西省汉台区桂园小区1号楼15层西户。
委托代理人张浏，陕西迈道律师事务所律师。
委托代理人杨光福，男，1951年2月12日出生，陕西省汉中市汽车运输总公司汉中市汽车站职工，住陕西省汉中市收获机械厂家属院6045号。
被告中国人民解放军第四军医大学第一附属医院，住所地西安市长乐西路**号。
法定代表人熊利泽，院长。
委托代理人冯旭，男，1982年8月11日出生，汉族，该院医教部科员，住该院单身宿舍。
委托代理人朱海龙，男，1966年12月28日出生，汉族，该院心脏外科副主任医师，住该院53栋16号。
原告杨小利诉被告中国人民解放军第四军医大学第一附属医院医疗损害赔偿纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨小利之委托代理人张浏、杨光福，被告中国人民解放军第四军医大学第一附属医院之委托代理人冯旭、朱海龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告杨小利诉称，
2006年4月3日，原告因感到头痛、恶心、经医院诊断为脑胶质瘤。同年4月4日，原告到被告处就诊，入住被告神经外二病区。4月10日，被告为原告行胶质瘤切除术。4月16日，被告借口手术需要收取原告人造脑膜6800元。手术前未告知原告，也未出具医疗产品合格证和发票。4月19日，原告出院。4月21日原告去西安交大第一医院做检查，显示原告肿瘤体和术前完全一样，根本未切除。后原告要求被告解决没有结果。6月3日，原告去北京天坛医院胶质瘤中心再次治疗，经专家会诊，认为原告瘤体实质同术前，根本未切除。而且由于被告术前未采取脱水、激素常规治疗，术后肿瘤未切除，采用伽玛刀治疗措施不当，违反医疗常规，导致肿瘤细胞迅速扩散等。8月8日，原告在北京天坛医院胶质瘤中心重新进行肿瘤切除术。原告认为被告在治疗中严重违反诚信原则和医疗道德，根本未作任何实质治疗，欺诈原告，违反治疗常规，导致原告病情延误和恶化，被迫重新手术，花费10万余元，被告的医疗行为已构成医疗消费服务欺诈和医疗事故，现要求被告双倍返还欺诈原告收取的医疗费52656.4元，赔偿原告医疗费55843.8元，鉴定费2000元。交通食宿费35363元，精神损失费100000元。
被告中国人民解放军第四军医大学第一附属医院辩称：原告所述不实。被告在使用人工脑膜前已告知原告家属，原告家属表示同意；被告在对原告诊治过程中，符合医疗操作常规，不存在任何差错或过失，不存在欺诈和医疗事故，表示应驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2006年4月4日，原告以间断性头痛伴恶心一月到被告处就诊，入住该院神经外二病区，入院查体诊断为：左颞叶胶质瘤。4月10日，被告在全麻下为原告行左颞叶胶质瘤切除术，原告于4月18日出院，共住院15天，花费医疗费26356.40元，出院医嘱为对症治疗，定期复查。2006年5月22日，原告到交大二院就诊，磁共振检查报告单显示：左颞叶胶质瘤术后状态，现病灶大小约3.0㎝×3.0㎝×5.0㎝.2006年6月8日，北京天坛医院门诊诊断为胶质瘤术后，伽马刀术后。2006年7月25日，西安交通大学医学院第二附属医院磁共振检查报告单显示：左颞叶胶质瘤与06-5-22MR片对比病灶范围变化不大，病灶内囊变区增加。2006年11月7日，西安交通大学医学院第二附属医院磁共振检查报告单显示：左颞叶胶质瘤术后状态；左侧基底节区软化灶形成。2006年7月31日，原告入住北京天坛医院，8月4日，该院诊断为胶质瘤术后肿瘤复发，8月8日，该院在全麻下行左颞顶原切口扩大开颅肿瘤切除术，原告共住院35天，于2006年9月4日出院，共花费医疗费43144.98元，出院诊断为：间歇性星形细胞瘤（额颞左）。2006年11月4日至2006年11月21日，原告又在该院复查，花费医疗费6698.85元。2006年12月，原告在交大二院复查，其提供的医疗票据显示原告名下共花费医疗费1340.7元。原告认为北京天坛医院的住院病历及所作的上述检查证明被告的医疗行为存在未切除原告脑肿瘤及在术中未给原告植入“人工硬脑膜”，而被告却向原告收取“人工硬脑膜”费用6800元，构成医疗消费欺诈和医疗事故，遂起诉至本院。诉讼中，原告又于2007年1月22日至1月29日到北京天坛医院就诊，花费7219.36元
原被告的上述纠纷，西安医学会于2008年5月19日作出西医鉴（2008）025号医疗事故技术鉴定书，分析意见认为1、医方对患方左颞叶胶质瘤诊断成立，有手术适应症，手术方式选择恰当，手术操作符合神经外科诊疗常规。2、胶质瘤系颅内常见肿瘤，其生物特性是侵润性生长，易复发，难以全切。从2006年4月21日西安交通大学第一医院行伽马刀治疗时所作的头颅强化MRI片所见医方行左颞叶肿瘤切除属实。胶质瘤因其生物学特点在病理上可以从2级进展为3级。3、从现有医患双方提供的资料，尚无法确定有无使用“人工硬脑膜”。4、医方的缺陷：（1）医方提供给患者购置“人工硬脑膜”发票是上海博纳医疗器械有限公司所开，非医院主渠道购入，不符合相关规定，亦是引起纠纷的原因。（2）、医方在治疗过程中，针对肿瘤复发与患方沟通不够。故结论为本病例不属于医疗事故。经质证，原被告均提出异议，要求再次鉴定。2008年12月30日，陕西省医学会作出陕医鉴（2008）99号医疗事故鉴定书，鉴定分析意见认为：关于患者肿瘤切除问题。该患者诊断明确，根据患者临床表现、影像学检查，对患者采用手术切除符合医疗原则，并经手术病理证实为“左颞叶”星形细胞瘤。至于患者肿瘤切除程度应视病人具体情况由主刀医师而定。有关患者应用人工脑膜问题。该患者手术中应用人工脑膜，医方提供有医院手术中应用人工脑膜材料的标签代码证明，而患方尚未提供有天坛医院发现无应用人工脑膜材料的确切证据。故结论为本病例不属于医疗事故。原被告各支付鉴定费3000元。经质证，原告提出异议，要求重新鉴定。中华医学会认为本案已做过上述鉴定，中华医学会不是鉴定的必经程序，此案不属于其受理范围，决定不予受理。
本案发回我院重审后，原告对被告提供的手术时所拍摄的完整的肿瘤照片认为被告造假，申请对其头部手术取出的整体脑胶质瘤病理样本与其本人是否一致进行DNA鉴定。因被告未能在限定期限内向鉴定机构提供该DNA鉴定的病理样本致使该检验鉴定无法继续进行，鉴定机构于2012年12月13日终止鉴定。庭审中，经本院释明，原告选择以医疗服务合同进行诉讼。
上述事实，有（2007）新民初字第539号民事判决书、（2010）西民二终字第447号民事裁定书、病历、医疗发票、鉴定报告及当事人陈述在卷佐证。
本院认为，本案发生于我国侵权法颁布之前，故应适用于当时的法律规定，根据当时的法律规定，被告有义务对其医疗行为与损害后果不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案中，从北京天坛医院的诊断及对原告所作的治疗来看，被告对原告所行的左颞叶胶质瘤切除术未能对原告所患的肿瘤进行完全治疗，其所称的为原告使用“人工硬脑膜”亦无有充分证据证据，故被告应依法承担举证不利的责任。原告以欺诈要求双倍赔偿，与我国现行法律规定相悖，本院依法不予支持。经核算，原告支出的有正式票据的合理花费为26356.40元＋43144.98＋1340.7＋7219.36＋6698.85元＋6800故该部分医疗费被告应予赔偿原告。关于原告要求的鉴定费2000元，交通食宿费3536、3元，符合法律规定，本院依法予以支持。关于原告要求的精神损失费100000元，不符合法律规定，本院依法不予支持。综上，依照规定，判决如下：
一、本判决生效后，被告中国人民解放军第四军医大学第一附属医院一次性支付原告陈增荣26356.40＋43144.98＋1340.7＋7219.36＋6698.85＋6800元、鉴定费2000元，交通食宿费35363元
二、驳回原告陈增荣其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原一审案件受理费7747元，鉴定费6000元，由原告承担50%元，被告中国人民解放军第四军医大学第一附属医院承担元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 崔庆忠
代理审判员 上江涛
代理审判员 沈 颖
二〇一三年十二月十四日
书 记 员 马 琳