山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威民一终字第36号
上诉人（原审被告）中建三局第一建设工程有限责任公司。
法定代表人陈卫国，董事长。
委托代理人付琦，该公司员工。
委托代理人栾卫建，山东凌云志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司。
代表人张树武，经理。
委托代理人刘宝，该公司工作人员。
委托代理人姜志茹，山东鲁宁（济南）律师事务所律师。
上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服乳山市人民法院（2012）乳民初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2007年10月22日，原、被告签订了建设工程施工合同及建筑工程施工补充协议、房屋建筑工程质量保修书，由被告承建原告开发的位于乳山银滩旅游度假区维利亚花园C区1#、2#、4#、5#楼及B区地下室的土建、水电暖安装工程。合同原定开工日期为2007年11月8日，竣工日期为2008年11月8日，合同工期总日历天数366天，合同价款暂定68000000元（以最终结算价为准），该工程实际开工时间为2008年4月23日。合同约定的质量标准为合格。该合同专用条款第38.3条约定，工程分包不能解除承包人任何责任与义务。承包人应在分包场地派驻相应管理人员，保证本合同的履行。分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失，承包人承担连带责任。房屋建筑工程质量保修书约定的质量保修期：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程为5年；2、电气管线、上下水管线安装工程为2年；3、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；4、其他约定如下：质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。同时约定本工程约定的工程质量保修金为施工总造价的5%。另外，在该质量保修书中双方还约定，若在保修期内，总包人不能及时保质保量地维修或由于施工质量原因，造成维修频繁，用户意见较大，发包人可以另行找他人维修，但是维修费用从保修金内扣除。并扣除相应的用户索赔费用。保修金不足以支付维修费及用户索赔费用，不足部分由承包方另行支付。合同签订后，原告按约进行施工。2010年5月12日，原、被告签订补充协议，被告退出场地。通过原告提交的结构设计总说明，维利亚花园B区地下室为常6级人防工程；防水等级为二级；基础类型为：独立基础＋条形基础＋防水板；顶板、底板及外墙均采用S6抗渗混凝土，混凝土强度等级为C30。根据原告提交的维利亚花园C区1#、2#、4#、5#楼工作内容确认单，维利亚花园B区地下室顶板及顶板以上混凝土浇注、地下室底板及防水、地下室外墙及防水、电梯基坑底板以下及底板以上混凝土施工、消防水池混凝土施工系被告施工。2012年1月，原告以被告施工的维利亚花园B区地下室工程等存在渗水等质量问题为由诉至原审法院，要求被告赔偿其委托第三方进行修复所支出的维修费用206154.35元及尚需维修的修复费用（以鉴定报告为准）。
另查，原审法院委托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司及山东求实工程咨询有限公司对维利亚花园维利亚花园B区地下室进行了现场勘察，地下室原有及新增漏点60处，C区1#、2#、4#、5#楼所有电梯基坑底部均存在明显积水，C区2#楼三单元基坑侧壁底部存在一明显渗水点，消防水池池壁存在多出渗水点，局部渗水点已形成水流且存在蜂窝麻面缺陷。山东国泰建筑工程设计咨询有限公司对以上质量问题的形成原因作出如下分析意见：1、通过现场检测可得，地下室外墙管道口存处存在明显渗水，主要是管理安装时封堵不严造成渗漏水。2、由该工程施工图可得，该工程地下室外墙已做卷材防水处理。现场检测中发现地下室外墙局部存在渗漏问题，主要是局部防水失效及混凝土购件存在质量缺陷所致。3、由该工程施工图可得，该工程地下室顶板已做卷材防水处理。现场检测中发现，地下室顶板渗漏问题严重，且顶板混凝土构件局部存在裂缝、露筋等质量缺陷。故可得地下室顶板渗漏问题主要是由于防水失效及混凝土构件存在质量缺陷所致。4、由该工程施工图可得，该工程地下室底板均已做卷材防水处理。现场检测中发现，地下室底板局部存在渗漏问题，主要是由于底板后浇带处混凝土不密实或其他部位混凝土构件存在质量缺陷所致。5、通过现场检测可得该工程所有电梯基坑底部均有积水，且电梯基坑局部存在明显渗水点。此外，由该工程施工图可得该工程电梯基坑四周均已做防水处理。故可得该工程电梯基坑渗水主要是由于地下室防水层及混凝土构件局部存在质量缺陷，从而致使电梯基坑积水。6、通过现场检测可得该工程消防水池池壁多处存在渗水现象，已形成水流且混凝土池壁渗水处存在蜂窝麻面质量缺陷。故可得，该工程消防水池渗水主要是由于混凝土池壁局部存在质量缺陷所致。
山东求实工程咨询有限公司根据山东国泰建筑工程设计咨询有限公司做出的修复方案，对涉案存在质量问题的工程的修复费用作出司法鉴定报告书，维利亚花园B区地下室车库修缮工程（包括电梯基坑、消防水池、但不含上部结构拆除维修费）费2019004.88元；室外绿化工程费500022.56元；室外硬化路面及地下室顶板上部构造施工及拆除修复费2467864.36元；垃圾外运费68290.69元，共计5055182.49元。根据山东国泰建筑工程设计咨询有限公司及山东求实工程咨询有限公司出具的统一发票，维利亚花园C区1#、2#、4#、5#楼及B区地下室鉴定费用共300000元。
再查，因被告所施工的工程存在质量问题，原告曾通知被告进行维修，被告拒绝，原告依据合同约定委托第三人进行对被告所施工工程及其他工程进行了整体维修。通过原告提交的工程量签证单，其中属于被告施工且有税务机关统一发票的：张刚领维修维利亚花园B区地下室顶板维修费13979.25元、孙荣栓维利亚花园B区地下室防水机排水工程维修费130000元、威海广日电梯安装有限公司电梯维修费41440元，共计185419.25元。
原审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、建设工程施工合同、工程量签证单、工程结算单、对账单、工程款收据等证据在案为证。
原审法院认为，原、被告2007年10月22日所签订的建设工程施工合同、建筑工程施工补充协议、房屋建筑工程质量保修书系双方的真实意思表示，且不违反相关法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应依合同约定履行各自的义务。本案中，被告承建了原告开发的维利亚花园B区地下室、电梯基坑、消防水池工程，被告应在合同约定的保修期内对所施工工程质量负责。上述工程均系基础工程，根据双方签订的房屋建筑工程质量保修书约定，被告应在该工程合理使用期限内对工程质量负有维修义务，上述工程经山东国泰建筑工程设计咨询有限公司鉴定，存在质量缺陷，被告理应进行维修，被告拒绝履行维修义务系被告违约，原告要求被告支付已支出的合理维修费用及工程尚需修复的相关费用的理由正当，予以支持。根据原告提交的工程量签证单可以看出，在被告所施工的维利亚花园B区地下室工程使用过程中出现了质量问题，原告已书面通知被告履行维修义务，在被告拒绝维修的情况下，原告将该维修工程委托第三人进行检测维修，原告对此所支出的费用依据双方签订的房屋建筑工程质量保修书的约定，被告应予承担。经审查，原告提交的费用单据，有税务机关出具发票的费用为185419.25元，对该部分费用被告应予支付，对原告主张的其他费用，不予支持。
对于原告要求被告支付该工程尚需修复费用的问题。首先，维利亚花园B区地下室及电梯基坑、消防水池存在质量缺陷及形成原因，山东国泰建筑工程设计咨询有限公司及山东求实工程咨询有限公司经现场勘察，维利亚花园B区地下室顶板、底板、墙壁原有及新增渗漏点达60处，且所有电梯基坑底部均有积水，局部存在明显渗水点，消防水池池壁多处存在渗水现象，已形成水流且混凝土池壁渗水处存在蜂窝麻面，由此可以认定维利亚花园B区地下室及电梯基坑、消防水池存在质量缺陷。对该质量缺陷形成的原因。山东国泰建筑工程设计咨询有限公司已逐项作出分析并制定了详细的修复方案。其次，该工程系被告所施工。通过原告提交的工作内容确认单及双方庭审质证，维利亚花园B区地下室主体及顶板混凝土浇筑系被告施工，地下室外墙及防水（除东墙预留门封堵）系被告施工，集水井底板以下部分系被告施工，地下室底板及防水系被告施工，电梯基坑底板以下及底板以上混凝土系被告施工，电梯基坑底板以下防水系被告施工，消防水池混凝土浇筑系被告施工。最后，修复上述缺陷工程的修复费用。山东求实工程咨询有限公司依据山东国泰建筑工程设计咨询有限公司所作出的修复方案，对涉案工程的修复费用作出鉴定，B区地下室（车库）修缮工程（包括电梯基坑、消防水池，但不含上部结构拆除维修费）2019004.88元；室外绿化工程费500022.56元；室外硬化路面及地下室顶板上部构造施工及拆除修复费2467864.36元；垃圾外运费68290.69元，共计5055182.49元，扣除该工程已预留的质量保修金1744327.76元，尚差3310854.73元。被告虽对该两份报告均提出异议，但未能提供证据支持其主张，其异议理由不成立，不予支持。
对于涉案工程修复费用应否全部由被告承担的问题。根据原告提交的结构设计总说明可以看出，维利亚花园B区地下室工程为常6级人防工程，设计说明中明确注明该工程应采用S6抗渗混凝土、混凝土强度等级为C30，防水等级为二级。因该工程施工是在2008年，不应适用2009年4月1日实施的《地下工程防水技术规范》而应适用GB50108-2001规范及GB50038-2005关于《人民防空地下室设计规范》的相关规定，GB50108-2001《地下工程防水技术规范》对地下工程二级防水标准规定，不允许漏水，结构表面可有少量湿渍。《人民防空地下室设计规范》第3.8.3条规定，上部建筑范围内的防空地下室顶板应采用防水混凝土，当有条件时宜附加一种柔性防水层。由此可以看出，涉案地下室包括电梯基坑、消防水池工程混凝土层不允许漏水，因抗渗混凝土本身应当具有防水功能，即使其上部不附加防水层，混凝土层也完全应当具备防水功能。因该工程混凝土浇筑系由被告施工，故对工程修复费用应由被告全部承担。
综上，鉴于原、被告因工程款问题已形成诉讼，且被告在该诉讼前已存在拒绝履行维修义务的行为，故原告要求被告支付该工程尚需修复相关费用的主张，予以支持。被告提出的涉案工程不存在质量缺陷及涉案工程并非被告整体全部施工完成、原告在发包之初就对部分工程分包及工程未经竣工验收即擅自使用，故原告的请求没有事实和法律依据的抗辩理由同本案查明的事实不符，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十条及第二百八十一条之规定，判决：一、被告中建三局第一建设工程有限责任公司支付原告济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司已支出的维修费185419.25元；二、被告中建三局第一建设工程有限责任公司支付原告济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司对存在质量缺陷工程进行维修的修复费用3310854.73元（已扣除该工程质量保修金1744327.76元）；上述第一、二项合计3496273.98元，被告中建三局第一建设工程有限责任公司于判决生效后十日内付清。三、驳回原告济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司多诉部分的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34770元，由原告济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司负担275元，由被告中建三局第一建设工程有限责任公司负担34495元；鉴定费300000元，由被告中建三局第一建设工程有限责任公司负担。
宣判后，上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，山东求实工程咨询有限公司鉴定的修复范围超出山东国泰建筑工程设计咨询有限公司修复方案的范围，所确定的对整个地下室顶板进行修复的方案不合理，缺乏可行性且增加了上诉人的施工成本，故涉案两份鉴定意见不应采纳；被上诉人未经竣工验收擅自使用涉案工程，在未通知上诉人进行维修且证明上诉人拒绝维修的情况下擅自委托第三方对工程进行维修，被上诉人无权提出质量异议并要求上诉人承担质量维修费用。故请求撤销原判，依法改判。
被上诉人济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司答辩称，鉴定机构已对新增漏点等修复范围问题进行明确答复，所确定的顶板刷防腐涂层方案系因为上诉人施工的包括顶板混凝土在内的工程存在蜂窝、麻面等质量缺陷导致。上诉人对涉案两份鉴定意见虽有异议，但未提供充足有效的反驳证据，亦未申请重新鉴定，其异议主张不应采纳；涉案工程已经竣工验收，不存在未经竣工验收擅自使用的情况，被上诉人已提供证据证实曾通知上诉人对涉案工程之质量问题进行维修，但上诉人予以拒绝，上诉人应当承担被上诉人委托第三方进行维修的费用。故原判正确，请求维持。
经本院二审审理查明，原审诉讼中，上诉人对涉案两份鉴定意见均有异议，但未提供有效反驳证据，亦未申请重新鉴定。鉴定机构针对上诉人的异议出具了补充鉴定意见，并均委派鉴定人员出庭接受了质询，明确陈述导致涉案工程存在质量问题的原因系上诉人施工的工程存在质量缺陷导致。二审中，上诉人对上述鉴定意见仍有异议，但未申请重新鉴定。原审中，被上诉人提供了两份工作联系单，证实被上诉人曾要求上诉人对涉案工程存在的上述质量问题进行维修，但上诉人未予以维修。上诉人于2010年5月12日退场后，被上诉人实际接收了工程并进行了剩余部分安装工程的施工。2011年5月19日和12月27日，乳山市建设局曾对涉案工程进行了综合验收，结论为工程质量合格。被上诉人已办理了涉案工程的大产权证，并为部分购房户办理了产权分户证。二审中，上诉人提供的招投表相关资料，证实涉案工程经过了招投标。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人承建被上诉人开发的维利亚花园B区地下室及电梯基坑、消防水池等工程，结合鉴定意见及全案事实和证据，可以认定导致涉案工程存在渗水质量问题的原因系上诉人施工的地下室及电梯基坑、消防水池等工程存在质量缺陷。对该质量缺陷形成的原因。山东国泰建筑工程设计咨询有限公司已逐项作出分析并制定了详细的修复方案，山东求实工程咨询有限公司根据山东国泰建筑工程设计咨询有限公司做出的上述修复方案对修复费用进行了鉴定。诉讼中，上诉人对涉案两份鉴定意见虽有异议，但鉴定机构已出具补充鉴定意见并由鉴定人出庭接受了质询，并对上诉人的各项异议逐一作出了合理、有据的说明和解释，上诉人对此未能提供其他有效反驳证据，亦未申请重新鉴定，涉案两份鉴定意见应作为有效证据予以采纳。故原审判决认定上诉人施工的工程存在鉴定意见中认定的质量问题并需要按照鉴定意见确定的修复方案进行修复并无不妥，本院予以照准。因被上诉人已提供工作联系单等证据证实其在委托第三人对涉案工程质量问题进行维修前已通知上诉人进行维修，但被上诉人未予以维修，被上诉人有权按照合同约定委托第三人对涉案工程质量问题予以维修并要求上诉人承担相关的修复费用。上诉人虽于2010年5月12日退场，未再参与剩余工程的施工管理，但不能据此认定被上诉人已免除上诉人对其已施工工程存在质量问题的质量保修责任，且退场时涉案工程尚未完全完工，被上诉人接收该工程并进行后续部分工程的施工不能认定系被上诉人未经竣工验收擅自使用该工程。现查明，涉案工程曾经办理了综合验收手续，被上诉人已办理了大产权证和产权分户证的事实亦可表明行政机关已经对涉案工程整体验收质量合格予以认可。上诉人再以涉案工程未经竣工验收、被上诉人擅自使用为由抗辩免除其应承担的质量瑕疵担保责任，理由不当，本院不予采纳。综上，上诉人之上诉请求，证据不足，理由不当，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34770元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 侯善斌
代理审判员 蒋 涛
二〇一四年四月三十日
书 记 员 王红云