温州市鹿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温鹿民初字第2585号
原告：温州市瓯海房地产开发总公司。
法定代表人：诸云波。
委托代理人：李琦策。
被告：温州市鹿城区藤桥镇沙头村村民委员会。
法定代表人：虞东亮。
委托代理人：吴建胜、徐小温。
原告温州市瓯海房地产开发总公司（以下简称瓯海房开公司）为与被告温州市鹿城区藤桥镇沙头村村民委员会（以下简称沙头村委会）委托代建合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院立案受理后，适用简易程序公开审理，并因原告申请财产保全，裁定冻结被告沙头村委会银行存款310万元。因案情复杂，本案转为普通程序审理，依法组成合议庭，于2014年11月26日公开开庭进行了审理。原告瓯海房开公司的委托代理人李琦策，被告沙头村委会的法定代表人虞东亮及委托代理人吴建胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告瓯海房开公司诉称：2011年4月21日，原、被告签订《委托代建合同》一份，约定：被告将临江镇沙头组团三产安置商住与商办地块工程委托原告代建，总建筑面积36595㎡（地上面积28045㎡、地下面积8550㎡）；被告按建筑面积每平方米人民币五十元计价支付，暂定代建管理费总额为人民币壹佰叁拾万元，本合同签订后七日内支付原告15%计贰拾柒万元，剩余代建费按工程形象进度支付，即基础完成后7天内支付合同价的20%，主体完成后7天内支付合同价的20%，通过竣工验收后7天内支付合同价的20%，配套完成后7天内支付合同价的10%，其余15%在办理申报工程房产初始登记手续后7天内支付。如果系被告手续上的问题，致使本合同签订后至竣工交付使用三周年以上，原告支付的保证金在三周年到期时被告无条件退还给原告，逾期按银行同期贷款3倍利率计息支付；被告应在合同签订后7日内提交叁百万元人民币给原告作为履约保证金。
合同生效后，原告按约定于2011年4月28日通过温州银行新城支行汇给被告叁百万元人民币。但是，被告未按合同约定向原告支付27万元的代建费，并且代建项目的建设前置审批手续不齐，无法启动。期间，原告也多次催促被告尽早办妥前置审批手续进场施工，若因政策原因被告确实无法及时办理建设开发前置审批手续，则解除双方签订的《委托代建合同》，被告将原告支付的300万元履约保证金返还原告。但被告对原告的多次催促均不予理睬，且无正当理由拒不返还保证金。因被告违反合同约定未将27万元的首期代建费汇给原告，且其代建项目建设的前置审批手续不全，不具备开工条件，致使双方签订的合同目的无法实现。为此，原告在多次催促无果后，于2013年5月31日书面通知被告解除委托代建合同，若被告对解除合同有异议，应在7日内向原告提出书面异议，但被告既未提出异议，也未返还原告的300万元保证金。
此后，原告依据合同约定向温州仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决支持了原告的诉求解除双方的委托代建合同，并责令被告在10日内返还原告300万元保证金。因被告不服仲裁裁决，申请温州市中级人民法院不予执行仲裁裁决。该院以超范围仲裁，属于程序违法为由裁定不予执行仲裁裁决。现原告请求法院判令：1、确认原、被告双方签订的《委托代建合同》已于2013年5月31日解除；2、被告返还原告300万元保证金，并支付利息，利息从2011年4月29日起至2014年4月21日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付；自2014年4月22日起，利息按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的3倍计付，暂计3个月为13.5万元，应计算至被告实际给付之日止；3、被告承担仲裁费31850元；4、本案诉讼费由被告承担。
为证明上述事实，原告瓯海房开公司向本院提供以下证据：1、营业执照，证明原告主体资格；2、温州市质量技术监督局鹿城区分局证明，证明被告主体资格；3、委托代建合同以及村民代表大会会议纪要，证明被告委托原告代建并经村民代表表决通过，双方就代建事宜作了相关约定等事实；4、转账支票存根与银行汇单，证明原告按约定向被告支付了300万元保证金；5、解除委托代建合同通知书，证明原告经多次催促无果后，于2013年5月31日书面通知被告解除合同；6、ems投递单，证明原告通过邮政ems书面通知被告解除委托代建合同；7、裁决书，证明温州仲裁委员会对本案争议作出裁决，解除双方委托代建合同，并返还300万元保证金；8、执行裁定书，证明温州市中级人民法院以程序违法为由，裁决不予执行仲裁裁决；9、证据清单及其证据材料，均系被告向仲裁庭提交的证据，证明涉案工程因被告要求地块置换、功能变更、容积率调整等原因重新办理建设用地手续，并直接导致双方签订的合同至今无法履行。
被告沙头村委会答辩称：1、双方不具备解除合同的条件。双方在委托代建合同中明确约定代建项目调整为小高层，变更手续复杂，需要请示审批、重新规划设计和办理土地出让手续。2011年底至今，被告一直在积极筹备和办理手续，现已缴纳了土地出让金和契税，已经符合开发条件，被告没有怠于履行合同内容。2、代建合同第二条已经明确约定，由原告以被告名义办理关于本项目由多层调整为小高层的立项、规划、建设等工程建设的相关手续。但合同签订后，原告没有按约履行。而被告近两年支付了大量费用积极办理规划调整手续，考虑村民的集体利益，被告要求继续履行合同。3、村委会属于村集体组织，按照惯例原告应当出具税务发票，村委会财务收到发票后入账汇款。双方在合作协议十二条第六款已经约定，被告不能在约定时间内支付工程款时，原告要在五日后给被告发付款通知。因此，即使被告延迟支付，也非立即解除合同。合同签订后，原告怠于办理前期审批手续，项目没有启动，故没有理由要求被告支付工程款，也没有向被告开具发票，被告无法完成付款手续。况且被告已于2013年9月23日通过书面形式发函给原告，要求提供账号并开具发票，至今没有回复。4、委托代建合同约定，若村民转让三产指标的，原告必须按每平方1500元以上的价格收购。合同签订后，众多村民要求原告收购，原告一直回避，导致村民意见很大。被告认为，原告要求解除合同是由于房价大跌，故不愿继续履行合同。5、双方签订合同时没有约定明确的工期，因为约定了将项目多层调整为小高层需要办理复杂手续。但按照惯例3年的建设周期差不多，所以对履约保证金约定保证金应当在工程主体竣工验收合格后三十日内不计息退还；如果出现委托人手续问题，致使工程三年以上未完工的，被告应当在三周年到期满时退还给原告。但手续办了三年，至今没开工，现原告在三年后直接要求解除合同并退还保证金，没有依据。6、合同第十四条第二款约定，发生争议后，除出现单方违约导致合同确定已经无法履行外，双方应当继续履行。而涉案项目已符合开发条件，不存在政策障碍，审批手续的拖延也非被告原因造成，故不具备解除条件，原告无权解除。综上，原告单方要求解除合同，其行为有违诚信原则，不符合法律规定及合同约定，应驳回其诉讼请求。
为证明辩称事实，被告沙头村委会向本院提供以下证据：1、鹿城区人民政府温鹿政函（2012）110号《关于鹿城区临江沙头组团c-10b、c-11a，c-12a地块规划修改的批复》、温鹿政（2012）6号《关于要求在临江沙头组团三产返回安置地块范围内进行地块置换及调整容积率的请示》、温州市政府办公室公文处理单（顺序号35号）、文件阅办单、温州市规划局鹿城分局规划修改联系单、会议纪要、工作联系单，证明2012年鹿城区政府请示温州市政府在沙头组团三产返回安置地块范围内进行地块置换及调整容积率，经市政府同意，市规划局鹿城分局编制控规修改，控规调整方案经鹿城区政府请示市政府同意后，于2012年9月21日批准同意等事实；2、鹿城区藤桥镇人民政府《关于申请临江沙头组团三产安置地块与拆迁安置地块置换并等面积供地的请示》（鹿藤政（2012）71号）、鹿城区政府办公室抄告单（2012）708号，证明2012年10月8日藤桥镇政府请示鹿城区政府重新等面积供地并重新签订国有土地使用权出让合同；2012年12月4日温州市国土资源局鹿城分局提出待规划部门出具相关用地红线及规划条件通知书后按程序办理；3、关于临江沙头组团三产安置地块调整前期工作的函，市规划局规划条件通知书，证明2013年1月14日温州市规划局出具用地红线及规划条件通知书；4、关于沙头村、郑大垟村、平山村三产安置的预审意见（温鹿预审（2013）0302005-6号），证明2013年1月16日温州市国土资源局对沙头村三产安置建设项目用地提出预审意见；5、关于《温州市鹿城区藤桥镇沙头、郑大垟、平山村三产安置商住楼建设项目环境影响报告表》的审查意见（温鹿环建（2013）18号），证明2013年2月18日鹿城区环保局对沙头村三产安置建设项目审查同意环评结论和建议；6、鹿城区发改局固定资产投资批件（鹿发改审（2013）13、15号），证明2013年3、4月间鹿城区发改局核准沙头、郑大垟、平山村三产安置房项目；7、建设用地规划许可证，证明2013年5月2日温州市规划局颁发建设用地规划许可证；8、沙头组团三产返回安置c-10b-2地块初步设计、关于鹿城区藤桥镇沙头组团三产安置房建设工程初步设计的批复，证明2013年4月温州市城市规划设计研究院对c-10b-2地块完成初步设计，2013年5月30日通过鹿城区住房和城乡建设局审查；9、国有建设用地使用权出让合同、土地出让金专用票据、浙江省农村合作银行进账单、契证、完税证明，证明2013年7月3日，被告缴纳土地出让金共计13013800元；2013年7月25日被告与温州市国土局重新签订国有土地使用权出让合同；2013年9月23日被告缴纳土地出让契税共计396920.9元；10、三产指标转让通知函，三产指标转让清单、ems快递单，证明被告同意部分村民转让三产指标的申请，并通知原告根据《委托代价合同》的相关约定收购；11、要求继续履行合同通知函、ems快递单，证明被告已完成安置房建设前置审批手续，要求原告履行合同义务，办理建设相关手续，并要求原告开具代建管理费发票，提供公司账号；12、浙江省农村集体经济组织统一收据，证明2011年1月被告先向原告出具收据，2013年4月原告才向被告支付履约保证金；13、国有土地使用权证，证明原土地证已被收回，并重新颁发新土地证，现已完全具备开发条件；14、委托书，证明郑大垟、平山二村已于2011年3月授权沙头村办理委托代建及其他手续。
上述双方提供的证据经庭审质证，本院综合认证如下：1、对原告瓯海房开公司提供的证据，被告对其真实性、合法性均无异议，且上述证据与本案争议均有关联，本院予以采信。2、对被告提供的证据1-13，原告对其真实性、合法性均无异议，亦与本案有关联，本院予以采信；对被告提供的证据14委托书，原告对其真实性、合法性、关联性均有异议，认为郑大垟、平山二村与原告没有关系，本院认为，该证据为原件，结合前述原被告双方证据，涉案地块中部分土地于2009年即已取得土地使用权证，并明确记载土地使用权人为三个村，原告也承认签订代建合同时知情，此后被告重新办理相关手续亦以三个村的名义，故综合上述事实，可以认定该证据待证事实属实，故对该证据可予认定。
根据以上采信证据及当事人陈述，本院认定事实如下：被告于2011年4月7日召开村民代表大会，经村民代表多数通过，决议将涉案三产安置商住、商办多层改为商住小高层，同意由原告代建开发，授权被告组织实施。2011年4月21日，原告瓯海房开公司（作为代建人）与被告沙头村委会（作为委托人）就温州市鹿城区藤桥镇沙头村三产安置用地商住、商办多层项目改为商住小高层项目，由原告代建开发事宜，签订一份《委托代建合同》，约定：被告将临江镇沙头组团三产安置商住与商办地块工程委托原告代建，总建筑面积36595㎡（地上面积28045㎡、地下面积8550㎡）；要求代建人以委托人的名义办理（由多层调整为小高层）立项、规划、建设等工程建设相关手续；代建工期为签订合同之日起至工程竣工验收交付使用并办理申报房屋初始登记手续为止；代建管理费用由委托人按建筑面积每平方米人民币五十元计价支付，暂定代建管理费总额为人民币壹佰叁拾万元，本合同签订后七日内支付原告15%计贰拾柒万元，剩余代建费按工程形象进度支付，即基础完成后7天内支付合同价的20%，主体完成后7天内支付合同价的20%，通过竣工验收后7天内支付合同价的20%，配套完成后7天内支付合同价的10%，其余15%在办理申报工程房产初始登记手续后7天内支付，如果系委托人手续上的问题，致使本合同签订后至竣工交付使用三周年以上，代建人支付的保证金在三周年到期时无条件退还，逾期按银行同期贷款3倍利率计息支付；如委托人村民愿意出售其三产指标，则代建人承诺按建筑面积每平方米不低于1500元价格收购，具体由村民同代建人或代建人指定的个人自行协商确定；合同签订后7日内，代建人必须提交叁百万元人民币给委托人作为履约保证金，该履约保证金在工程主体竣工验收合格后30日内不计息退还，如出现本合同第四条指定情形时（即关于如因委托人手续问题如何处理条款），按其约定执行；委托人不能在合同约定时间内支付工程款项时，代建人可在约定支付时间5天后向委托人发出要求付款通知，委托人收到通知后仍不能按要求付款时，要承当相应工期延误责任和经济损失责任，并每天按应付工程款额万分之五支付代建人违约金；若有村民转让三产指标的，代建企业必须按每平方米不低于1500元收购，税费由代建企业自负，否则没收履约保证金300万元，并终止代建合同，给委托人造成的损失超过履约保证金的，还应当非对超过部分予以赔偿，并承担相应责任。被告于2011年1月7日向原告开具了履约保证金收据，原告于同年4月28日向被告支付履约保证金300万元。此后，由于涉案项目的规划调整及容积率变化等，需重新办理建设审批手续，故拖延至今未开工建设。原告于2013年5月31日通知被告要求解除合同。因被告未回复，原告向温州仲裁委员会申请仲裁，请求确认《委托代建合同》的解除效力，并要求被告返还300万元保证金、支付利息。温州仲裁委员会经审理后，裁决解除双方签订的《委托代建合同》，被告返还原告300万元，驳回原告其他请求。因被告不服仲裁裁决，申请温州市中级人民法院不予执行。该院经审查以超范围仲裁，属于程序违法为由裁定不予执行。
另查明，鹿城区临江沙头组团三产返回安置地块由c-10b三产商住地块和c-12a三产商办地块组成，在签订涉案合同前已缴纳土地出让金和地价款，分别取得国有土地使用权证，其中一证记载土地使用权人为沙头村，另一证记载土地使用权人为沙头、郑大垟、平山三村。2012年，鹿城区人民政府请示温州市政府要求调整控规，在涉案三产返回安置地块范围内进行地块置换及调整容积率。经市政府批复同意后，规划部门办理规划调整手续，国土部门收回原土地使用权证，缴纳土地出让金和契税，重新签订土地使用权出让合同，并于2013年11月重新颁发了国有土地使用权证，证载土地使用权人与原证一致。
本院认为：涉案土地为国有建设用地，同时也是集体土地被征用后返还的三产安置用地。被告依法取得涉案土地使用权，并就涉案土地委托被告代建等事项经村民代表会议通过，原、被告双方对《委托代建合同》真实性及其法律效力亦无异议，故该合同意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，当事人应按约定全面履行义务。现原告诉请确认合同解除效力并返还履约保证金，其理由系被告未依约支付首期工程代建费、未及时办理建设开发前置审批手续以致无法在约定时间内建设完毕。对此双方主要争议在于涉案三产安置地块建设项目至今未能开工是何原因所致，应由何方承担责任；本案情形是否符合合同解除及退还履约保证金的条件；被告的通知行为是否产生解除合同的效力。
关于合同签订后至今未能建设，根据本案证据及各方陈述，双方在签订《委托代建合同》均已知晓涉案地块土地使用情况，并已明确涉案地块建设项目需由商住、商办多层改为商住小高层，将涉及规划调整及占地面积、容积率等调整，并且合同明确约定由原告以被告的名义办理立项、规划、建设等工程建设相关手续。但是，原告无法证明其在合同签订后已按上述约定办理相关手续，反而是被告自行在办理相关手续，因其间涉及众多政府职能部门，且需层层审批，故被告办理相关手续确需一定时间，而且现被告已办理完毕，符合开工建设条件。因此，原告所称被告未及时办理建设开发前置审批手续以致无法开工建设依据不足，本院不予支持。
关于原告诉请的返还履约保证金，根据合同约定履约保证金在工程主体竣工验收合格后30日内不计息退还，如系委托人手续上的问题，致使本合同签订后至竣工交付使用三周年以上，代建人支付的保证金在三周年到期时无条件退还，逾期按银行同期贷款3倍利率计息支付。上述约定中对退还履约保证金条件首先应以“工程主体竣工验收合格后30日”为重，其次才是“系委托人手续上的问题，致使本合同签订后至竣工交付使用三周年以上”。因合同并无明确约定工程施工期限，因此上述“工程主体竣工验收合格后30日内不计息退还”的条件未成就。虽然现该合同签订至今已超过三年，却仍未开工建设，签订后至竣工交付使用必定会超过三年，但如前所述，涉案项目至今尚未开工并非单纯由于被告手续上的问题，且现已具备建设条件，被告也要求继续履行合同，故原告以上述理由并以解除合同为前提要求返还履约保证金，依据不足，本院不予支持。
关于原告所称被告未支付首期代建费，根据双方合同约定，被告未在合同约定时间内支付工程款项，原告可在约定支付时间5天后发出要求付款通知，被告收到通知后仍不能按要求付款时，要承当相应工期延误责任和经济损失责任，并每天按应付工程款额万分之五支付代建人违约金。据此，被告即使未按约支付代建费，也需先行通知，如仍不支付则承担相应违约责任，并非必然解除合同。况且，该27万代建费是否支付对于合同其他内容的履行并无实质影响，以此为由即解除合同依据不足。
另外，涉案委托代建合同中与解除条件有关的内容一是若有村民转让三产指标的，原告必须按每平方米不低于1500元收购，否则可终止代建合同；二是发生争议后，除出现单方违约导致合同确定已经无法履行外，双方应当继续履行。本案并无符合合同约定的单方解除条件之情形，也不存在法定解除的理由，即原告既无约定解除权，也无法定解除权，故其向被告发送的关于解除涉案合同的通知并不产生合同解除的效力，被告是否在原告指定期限内提出异议并无影响。综上，涉案委托代建合同合法有效，双方应诚信履行协议。在被告无根本违约，且表示愿意继续履行协议的情况下，原告要求确认合同解除效力，并要求返还履约保证金并赔偿利息、承担仲裁费用，事实与法律依据不足亦有违诚信原则，其诉讼请求应予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条、第九十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告温州市瓯海房地产开发总公司的诉讼请求。
案件受理费32135元，财产保全费5000元，由原告温州市瓯海房地产开发总公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 李 元
人民陪审员 郭笑春
人民陪审员 陈丽微
二〇一五年一月十九日
书 记 员 胡蓓蓓
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。