浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2009）浙商提字第49号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：原××担保
有限公司。原住所地：奉化市××街道××山路××号。
再审被申请人（一审被告、二审上诉人）：陈甲。
再审被申请人（一审被告、二审上诉人）：应××。
委托代理人：叶××。
再审被申请人（一审被告）：陈乙。
奉化市富裕担保有限公司（以下简称富裕某某）诉陈甲
、应××、陈乙借款担保合同纠纷一案，奉化市人民法院于20
08年5月5日作出（2008）奉民二初字第135号民事判决。陈甲
、应××不服，提出上诉。二审期间，富裕某某的法人主体资
格被注销，但该公司法定代表人袁国平未披露公司法人主体终
止的事实。宁波市中级人民法院于2008年10月21日作出（2008
）甬民三终字第402号民事判决，已经发生法律效力。有关人
员不服该生效民事判决，以富裕某某名义向本院申请再审。本
院于2009年4月23日作出（2009）浙民申字第256号民事裁定，
决定本案由本院提审。本院于2009年6月29日立案受理再审后
，依法组成由何忠良担任审判长、审判员徐向红、代理审判员
孙光洁参加的合议庭，于2009年8月21日公开开庭进行了审理
。有关人员以富裕某某名义委托代理人周定浩，再审被申请人
陈甲、陈乙以及应××的委托代理人叶××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理认定：2007年12月25日，富裕某某与陈甲
、陈乙签订了一份借款协议书约定，富裕某某向陈甲提供借款
110万元，借款期限自2007年12月25日至2008年1月25日，借款
手续费率为月3.5%，如不按期还款，富裕某某提起诉讼所产生
的一切费用由陈甲承担；在该协议设定的担保条款中，陈乙承
诺对陈甲的债务承担连带保证责任，并特别约定了该担保条款
的效力独立于借款协议的效力，不受借款协议效力影响。同日
，陈甲收到了富裕某某提供的110万元借款后，陈甲作为借款
人、陈乙作为担保人共同出具给富裕某某一张借条，并再次承
诺在2008年1月25日还款。该借款发生在陈甲、应××的婚姻
关系存续期间（其两人确认于2008年1月离婚）。针对上述借
款（包括约定的手续费），陈甲、应××、陈乙均在庭审中确
认未向富裕某某归还。富裕某某于2008年3月17日以陈甲、应
××未归还借款为由向一审法院提起诉讼，请求判令：陈甲、
应××归还借款110万元以及诉讼代理费2.3万元，由陈乙承担
连带责任。
一审法院审理认为：根据银行业监督管某某的规定，经
营属于金融机构的贷款业务，必须经得相关监管机构的批准。
富裕某某不具从事贷款业务的资格，违反了法律的强制性规定
，涉案协议无效；应××就此提出的质证意见成立，予以采纳
；因该协议取得的财产，应当予以返还。陈甲以涉案协议及借
条取得富裕某某提供的借款时，其与应××的婚姻关系尚在存
续期间，该借款属夫妻共同债务，应共同负返还责任，虽然之后已离婚，富裕某某仍有权就夫妻共同债务向陈甲、应××主
张权利。对富裕某某就此主张的诉讼请求，予以支持；陈甲和
应××分别以未取得借款和不知情为由提出的无责抗辩，缺乏
事实和法律依据，不予采纳。涉案协议中约定的独立担保条款
是发生在物权法施行之后，虽然担保法第五条第一款在规定了
主合同与担保合同之间的主从关系后，又作出“担保合同另有
约定的，按照约定”的规定，而物权法第一百七十二条第一款
关于“但法律另有规定的除外”之规定，进一步表明当事人不
能约定独立担保物权的立场。在担保法与物权法有冲突时，应
当按照立法法第八十三条与物权法第一百七十八条规定的原则
和精神，适用处于上位的物权法。因此，对涉案协议中约定的
独立担保条款，应按照担保制度的从属性规则处理，即借款协
议无效，担保条款也无效。但陈乙明知陈甲与富裕某某之间的
借贷违法，仍对陈甲的借款行为向富裕某某提供担保，也有过
错，其应对陈甲、应××不能返还部分承担三分之一的赔偿责
任。富裕某某主张的诉讼代理费以及要求陈乙承担连带责任之
诉讼请求，没有法律依据，不予支持。陈甲对富裕某某主张的
诉讼代理费提出的抗辩理由成立，予以采纳。据此，依照《中
华人民共和国合同法》第五十八条及最高人民法院《关某某用
〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四
条、第二十五条以及最高人民法院《关某某用〈中华人民共和
国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，一审法院于2008
年5月5日作出判决：一、限在判决生效后十日内，由陈甲、应
××共同返还给富裕某某110万元；陈乙对陈甲、应××不能返还部分承担三分之一的赔偿责任，赔付给富裕某某；二、驳
回富裕某某的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付
金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二
十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件
受理费14907元，减半收取7453.50元，由富裕某某承担103.50
元，陈甲、应××共同负担7350元。
陈甲、应××不服一审法院上述民事判决，提起上诉称
：一审程序违法、认定事实错误。富裕某某和陈乙对110万元
资金的交付过程的陈丙后矛盾，且用现金方式向陈甲交付110
万元资金，违反我国金融管某某规，更违背了日常生活经验。
实质上，本案是赌债纠纷。一审将陈甲“未取得借款”的这一
主张的举证责任分配给陈甲错误。请求驳回富裕某某的诉讼请
求。
富裕某某在二审中答辩称：一审程序合法，判决正确，
请求驳回上诉，维持原判。
陈乙在二审中答辩称：陈甲在一审中从未提出过本案系
赌债，陈乙与陈甲之间更没有赌博关系，富裕某某将钱交给陈
甲时陈乙在场。
二审法院审理认定：2007年12月25日富裕某某与陈甲、
陈乙签订一份借款协议书，协议内容与一审法院认定的一致。
同日，陈甲还向富裕某某出具借条一份，陈乙作为担保人在借
条上签名。二审庭审中，陈甲承认当时收到过4万元现金，其
余106万元是与陈乙赌博所形成的赌债，并没有实际取得借款
。二审法院审理认为：本案的关键是富裕某某是否实际向
陈甲提供了110万元的借款。陈甲虽然向富裕某某出具了借条
，但借条并非认定借款事实发生的唯一证据，本案涉案标的达
110万元，数额巨大，富裕某某作为企业法人对于这么大额的
资金流转理应通过银行转帐的方式进行，富裕某某若系以现金
方式交付该笔借款，不符合《现金管理暂行条例》和《担保企
业会计核算办法（2005）》的相某某定，故其应承担进一步的
举证义务以印证其主张。但现富裕某某不仅不能提供交付资金
的其他证据，也不能提供110万元资金来源、资金去向的相关
证据，甚至未提供本公司的现金日记帐册。因此，富裕某某主
张的以现金交付110万元给陈甲的借款事实未有充分的证据证
实，且与常理不符。现陈甲承认收到过4万元现金，对其自认
部分，本院予以认定，陈甲应予归还，且因该4万元借款事实
发生在陈甲和应××夫妻关系存续期间，系两人夫妻共同债务
，应××应承担共同还款责任。因富裕某某无从事贷款活动的
资格，故本案发生的借款法律关系依法认定无效，同时作为借
款合同从合同的担保合同亦应认定无效。又因陈乙明知陈甲与
富裕某某之间的借贷违法仍为之提供担保，亦存在过错，故按
照最高人民法院《关某某用〈中华人民共和国担保法〉若干问
题的解释》第八条的规定，陈乙应对陈甲、应××不能返还部
分承担三分之一的民事责任。据此，原审认定事实缺乏证据，
应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三
条第一款第（三）项、第一百五十八条之规定，二审法院于20
08年10月21日作出判决：一、撤销奉化市人民法院（2008）奉民二初字第135号民事判决；二、陈甲和应××共同返还富裕
某某4万元，在本判决生效后十日内履行完毕，陈乙对陈甲、
应××不能返还部分承担三分之一的赔偿责任；三、驳回富裕
某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金
钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十
九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受
理费14907元，减半收取7453.50元，由富裕某某负担7182.5元
，陈甲和应××负担271元。二审案件受理费14907元，由富裕
某某负担14365元，陈甲、应××负担542元。
有关人员不服二审法院前述民事判决，以富裕某某名义
向本院申请再审称：一、二审判决认定事实错误，富裕某某已
经向陈甲交付110万元借款。陈甲收到110万元现金，有其亲笔
签名的借款协议书和借条为证，且担保人陈乙也确认陈甲收到
110万元。陈甲是一个具有完全某事行为能力的人，如果没有
收到该款项，不可能出具借款协议书和借条，更不可能在以后
的日子里一直不向富裕某某提出异议。二、二审法院一直未到
富裕某某处调阅有关材料，就贸然下判。富裕某某的行为是违
反了有关规定，但并不能据此认定富裕某某当时没有110万元
现金，更不能据此就认定富裕某某没有将110万元现金交付给
陈甲。请求：撤销二审判决，维持一审判决。
再审被申请人陈甲答辩称：110万元借款陈甲在陈乙牵头
的赌博中欠下赌债106万元，后由陈乙牵头向富裕某某借款110
万元，陈甲签订了借款合同、借条，但实际只收到陈乙交给的
4万元现金，其余106万元没有收到。请求：维持二审判决，驳回富裕某某的再审请求。
再审被申请人应××答辩称：富裕某某并没有向陈甲发
放110万元借款，实际只交付4万元。在二审中，法院要求富裕
某某提供相关的现金日记帐等材料，但富裕某某没有提供。现
有证据证明富裕某某已经于2008年7月29日注销，其民事权利
能力和民事行为能力已经消亡，富裕某某不具有诉讼主体资格
。
再审被申请人陈乙答辩称：同意富裕某某的再审意见，1
10万元借款已真实交付，借款过程陈乙均在场。陈乙为陈甲的
110万元借款提供担保是事实。一审后，陈甲控告陈乙组织赌
博，但公安部门查处后没有依据，已经撤销案件。
本院再审查明：富裕某某成立于2007年6月1日。本案一
审判决作出后二审审理期间，宁波市工商行政管理局奉化分局
根据富裕某某的申请于2008年7月29日以（甬奉工商）登记内
销字（2008）第016337号准予注销登记通知书注销该公司某某
。
本院认为：富裕某某为与陈甲、应××、陈乙借款合同
纠纷一案，于2008年3月17日提起本案诉讼时，其公司尚存续
，具有民事诉讼主体资格，但有新的证据表明富裕某某于本案
二审期间即2008年7月29日被当地工商行政管理部门注销登记
。《中华人民共和国民法通则》第三十六条规定，法人的民事
权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时
消灭。据此，富裕某某在二审期间的法人资格已经终止，其民
事诉讼的主体资格亦相应丧失。在本案二审和再审期间，有关人员未披露富裕某某法人资格终止的事实，仍以富裕某某名义
参加诉讼，不符合诚信诉讼的要求，相应的诉请不符合《中华
人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件，应依
法驳回。如富裕某某合法的权利义务继受人因本案借款担保合
同与陈甲、应××、陈乙产生争议，可通过其他法律途径解决
。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百
四十条第（三）项、第一百八十六条之规定，裁定如下：
一、撤销宁波市中级人民法院（2008）甬民三终字第402
号民事判决和奉化市人民法院（2008）奉民二初字第135号民
事判决；
二、驳回奉化市富裕担保公司的起诉。
本案一、二审案件受理费依法予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何忠良
审 判 员 徐向红
代理审判员 孙光洁
二〇〇九年九月二十一日
书 记 员 沈佩颖