云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民二终字第725号
上诉人（一审被告）云南滑模建筑工程有限公司。
住所：昆明市官渡区大板桥工业园内。
法定代表人张吉仙，系该公司总经理。
委托代理人耿红元，云南联宇律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（一审原告）刘明昆，男，1972年12月28日出生，汉族。
委托代理人刘绍英，云南东新律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人云南滑模建筑工程有限公司因与被上诉人刘明昆劳动争议纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2013）官民三初字第413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月24日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经依法报请批准延长审理期限，现已审理终结。
一审法院经审理确认如下法律事实：被告云南滑模建筑工程有限公司成立于2004年6月16日，原告刘明昆于2009年10月成为被告公司职工，从事塔机操作、机制砖调试工作。在原告工作期间，被告未与原告签订劳动合同，也未为其缴纳社会保险。2012年6月6日，双方解除劳动关系。经刘明昆申请，昆明市官渡区劳动人事争议仲裁院作出官劳人仲字（2013）第264号《仲裁裁决书》，裁决：驳回刘明昆的全部仲裁请求。原告刘明昆不服仲裁，向一审法院提起诉讼，请求判令：1、确认原告与被告之间存在劳动关系；2、被告支付原告自2004年6月16日至2012年6月6日期间未签订书面劳动合同的双倍工资44000元；3、被告支付原告违法解除劳动关系的经济补偿金64000元。
根据以上事实，一审法院认为：原、被告符合法律、法规规定的主体资格，被告的各项劳动规章制度适用于原告，原告受被告的劳动管理，从事被告安排的有报酬的劳动，原告所提供的劳动是被告公司业务的组成部分。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，原、被告间劳动关系成立。关于二倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”之规定，被告应当自用工之日起一个月内与原告订立书面劳动合同，但被告未依照法律规定与劳动者订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”之规定，被告应当从2009年11月起支付原告二倍工资，因双方均无证据证明原告在岗期间的工资，故参照昆明统筹地区职工平均工资标准（2009年为2416元／月，2010年为2790元／月）予以计算，被告应当支付原告的二倍工资为2416元／月×2个月＋2790元／月×9个月＝29942元。关于经济补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”及第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，被告未为劳动者缴纳社会保险，未与劳动者签订书面劳动合同，劳动者因此解除劳动关系的，被告应当依照上述法律规定，支付原告2009年10月至2012年6月期间的经济补偿，即：3242元／月（昆明统筹地区职工2012年月平均工资）×3个月＝9726元。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告刘明昆与被告云南滑模建筑工程有限公司之间存在劳动关系；二、由被告云南滑模建筑工程有限公司支付原告刘明昆未签订劳动合同的二倍工资29942元；三、由被告云南滑模建筑工程有限公司支付原告刘明昆经济补偿9726元。以上二项共计39668元，于判决生效后三十日内付清。
一审判决宣判后，上诉人云南滑模建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；上诉费由被上诉人承担。其上诉的主要事实和理由为：一审判决认定事实错误。被上诉人一审提交的证据不能证明双方之间存在事实劳动关系，更不能证明被上诉人于2009年10月26日成为上诉人的职工。一审判决认定双方于2012年6月6日解除劳动关系没有事实依据。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人刘明昆答辩称：被上诉人一审提交的证据能够证实被上诉人至少是2009年10月成为上诉人的职工。2012年6月6日，被上诉人乘坐上诉人副总经理田胜林驾驶的车辆发生交通事故，之后上诉人未安排被上诉人工作，故双方劳动关系于2012年6月6日解除。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
对于一审判决认定的法律事实，上诉人对“原告刘明昆于2009年10月成为被告公司职工，从事塔机操作、机制砖调试工作。在原告工作期间，被告未与原告签订劳动合同，也未为其缴纳社会保险。2012年6月6日，双方解除劳动关系”的认定有异议，认为双方不存在劳动关系。除此之外，双方当事人对一审判决认定的其他事实无异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。
二审中，上诉人向本院提交上诉人与被上诉人签订的内部承包协议（工程名称：贵州恒达隆庆水泥有限公司年产150万吨新型干法水泥生产线建设工程），该协议于2009年8月30日签订，欲证明上诉人与被上诉人之间是承包关系，不是劳动关系。经质证，被上诉人对该协议的真实性认可，但认为被上诉人属于上诉人公司的人，是一个班组的组长，班组里的其他人是被上诉人从外面找来的临时工。
本院认为，因被上诉人对上诉人提交的内部承包协议的真实性认可，故本院对该证据予以确认。根据内部承包协议中的约定，双方在该协议履行期间并非劳动关系，按照双方当事人的陈述，该协议自2009年8月30日签订，履行至被上诉人到贵州册亨负责安全为止。故一审判决认定“被上诉人2009年10月成为上诉人的职工”有误，应予更正。经本院审查，被上诉人一审提交的“册亨工地借支单”，上诉人质证表示认可该借支单系被上诉人在册亨工地时借支的生活费以及到内蒙古工地所借支的车费和生活费。从该借支单可以反映，被上诉人自2011年2月至7月在册亨工地借支款项的情况。虽然上诉人辩称被上诉人在册亨工地和内蒙古工程中与上诉人均是承包关系，但其未能提交承包协议予以证实，故本院对上诉人的上述辩称不予采信。
综上，根据被上诉人提交的证据，被上诉人成为上诉人的职工的时间应更正为2011年2月。除此之外，二审审理查明的事实与一审判决认定的其余事实一致。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系？二、上诉人是否应向被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额和解除劳动关系的经济补偿金，以及各项金额应如何认定？
本院认为：针对争议焦点一，劳动和社会保障局《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，虽然上诉人主张双方在册亨工地和内蒙古工程中均系承包关系，但其未能提交证据予以证实，而被上诉人主张其1992年就到上诉人处工作，亦未提交有效证据予以证实，故本院对双方的上述主张均不予采信。根据本案双方提交的证据以及庭审双方的陈述，可以确认双方自2011年2月起存在劳动关系。故本院对一审判决第一项予以维持。
针对争议焦点二，首先，《中华人民共和国劳动合同法》第十条及第八十二条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。如果用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因上诉人一直未与被上诉人签订书面劳动合同，应自2011年3月起向被上诉人支付11个月的双倍工资差额。由于双方当事人对被上诉人每月的工资收入均未提交证据，一审法院参照昆明统筹地区职工平均工资标准计算并无不当，并且被上诉人对一审判决计算的金额亦无异议，故本院对一审判决第二项予以维持。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条第（二）项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，被上诉人主张因其发生交通事故后，上诉人未为其安排工作，故双方劳动关系解除。因此，被上诉人主张解除劳动关系的经济补偿金符合上述法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，按照昆明统筹地区职工平均工资标准计算被上诉人劳动关系解除前十二个月的平均工资，上诉人应向被上诉人支付2011年2月至2012年6月6日期间的经济补偿为4633元（昆明统筹地区职工2011年月平均工资为2979元／月，2012年月平均工资为3242元／月）。
综上，一审判决认定事实有误，对经济补偿的计算本院依法予以改判；上诉人的上诉请求、事实及理由部分成立，成立部分本院予以支持，不成立部分本院予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：
一、维持昆明市官渡区人民法院（2013）官民三初字第413号民事判决第一、二项，即“一、原告刘明昆与被告云南滑模建筑工程有限公司之间存在劳动关系；二、由被告云南滑模建筑工程有限公司支付原告刘明昆未签订劳动合同的二倍工资29942元”；
二、撤销昆明市官渡区人民法院（2013）官民三初字第413号民事判决第三项，即“三、由被告云南滑模建筑工程有限公司支付原告刘明昆经济补偿9726元。以上二项共计39668元，于判决生效后三十日内付清”；
三、由上诉人云南滑模建筑工程有限公司支付被上诉人刘明昆经济补偿4633元；以上二项共计34575元于本判决生效之日起十日内一次性支付。
四、驳回上诉人云南滑模建筑工程有限公司的其他上诉请求。
五、驳回被上诉人刘明昆的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计人民币20元，由上诉人云南滑模建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审 判 长 饶丽佳
审 判 员 马素文
代理审判员 邓林春
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 桂小涵