广东省韶关市浈江区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）韶浈法行初字第14号
原告：广东省第五建筑工程有限公司。住所地：韶关市武江区。
法定代表人：林松，董事长。
委托代理人：邓丰华，该公司干部。
被告：韶关市浈江区人力资源和社会保障局。住所地：韶关市浈江区。
法定代表人：吴金宪，局长。
委托代理人：饶军军，该局干部。
委托代理人：谢美儿，该局干部。
第三人：韦永兰，女，汉族，住重庆市开县九龙。公民身份号码：×××498X。（系死者刘继术妻子）。
委托代理人：张彬，广东华文律师事务所律师。
第三人：陈向东，男，汉族，住湖南省隆回县，公民身份号码：×××8176。系鑫金汇建材家居广场商铺6栋承包者。
原告广东省第五建筑工程有限公司诉被告韶关市浈江区人力资源和社会保障局劳动工伤行政确认一案，于2015年4月27日向本院提起行政诉讼，本院于同年4月28日受理后，于2015年4月30日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年5月28日公开开庭审理了本案，原告的委托代理人邓丰华、被告的委托代理人饶军军、谢美儿及本院依法追加的第三人韦永兰及其委托代理人张彬、第三人陈向东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2014年8月间，原告从鸿鑫建设集团有限公司鑫金汇建材家居广场工程项目部承包鑫金汇建材家居广场建筑工程，该建材家居广场商铺6栋项目部与陈向东于同年9月16日签订了《鑫金汇建材家居广场商铺6模板分项工程》承包合同，从陈向东单方制作的工资表显示，刘继术8月份就有3062元工资记录，但陈向东并没有提供刘继术的签名，或转帐记录，工资表内容与承包合同的时间明显矛盾，显然陈向东是将责任推到原告身上，在提供证据时故意造假误导行政机关，包括陈向东、刘明在内提供的证据及情况说明等，都明显不可信，刘继术不是为原告工作。
刘继术事发时间是2014年10月8日早上5时55分，并非上班时间，且事发地就在其当天居住的楼下，对于上班途中发生交通事故只有邓仁海单方说法，没有其他证据证明。假如刘继术是陈向东雇佣且在原告承包的工程工作这一事实成立的前提下，由于陈向东承包的是模板工程，该工程不属于建筑施工工程，不适用劳社部（2005）12号文的规定，同时，除法律、法规的需要资质的承包单位外，没有任何法律否认自然人可以成为用工主体。本案也没有任何机关认定陈向东不具备用工主体资格。被告认定原告形成劳动关系及作出的具体行政行为事实和法律依据不足。请求人民法院依法判决：撤销被告于2015年1月13日作出的韶浈人社工伤字（2015）01号《工伤认定决定书》。
原告对其主张提供了以下证明材料：
1、施工承包合同，拟证明承揽工程情况；2、模板分项承包合同，拟证明不是建筑工程；3、借支单，拟证明陈向东收取工程款情况，4、工资表，拟证明陈向东支付工资情况；5、情况说明，拟证明不具有真实性；6、工伤认定决定书，拟证明已作出了工伤认定；7、复议决定书，拟证明已经过了复议
被告辨称：2014年10月8日早上5时53分，刘继术与工友一同步行前往韶关市鑫金汇建材家居广场6栋工程工地上班，途中行至浈江区黄金村爱心幼儿园路段时，与无号牌行驶的摩托车碰撞，致刘继术死亡，经责任认定，刘继术在事故中负次要责任。同年12月韦永兰申请工伤认定。经被告展开调查，原告通过转包取得的韶关市鑫金汇建材家居广场6栋工程，与由内部职工叶怡柱以“韶关市鑫金汇建材家居广场商铺第6栋项目部”为名与陈向东签订了韶关市鑫金汇建材家居广场商铺6栋《模板分项工程承包合同》，刘继术从2014年8月在其承包的工程中从事木工一职。因原告发包于陈向东后未再发包具有资质的用人单位，而陈向东也不具有资质的用人单位，根据劳动部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，应确定刘继术与原告存在劳动关系。刘继术在上班途中受到非本人主要责任的交通事故而死亡，符合《广东省工伤保险条例》第九条第六项规定的情形，应为工伤。被告作出的决定，依法而据，请求人民法院依法予以维持。
被告对其主张提供了以下证明材料：
1、工伤认定申请及身份证明，拟证明已申请工伤认定及死者身份情况；2、责任认定书及死亡证明，拟证明受交通事故死亡；3、询问笔录，拟证明事故发生情况；4、承包合同，拟证明工程承包情况；5、工资表拟证明死者生前工资状况；6、调查笔录，拟证明个人承包工程情况；7、工伤申请受理及举证通知书，拟证明受理及通知举证情况；8、投保清单，拟证明叶怡柱属原告职工；9，工伤认定决定书及复议决定书，拟证明已作出工伤认定和经过了复议。
第三人韦永兰述称：刘继术在上班途中，受到交通事故伤害死亡，交警部门的询问笔录及刘继术的均工友都已详细说明，陈向东承包的工程是原告发包的，原告应作为用工主体，其无证据证明与刘继术不存在劳动关系，原告认为不属工伤，应承担举证责任，但从调查的材料反映，证实刘继术属工伤。被告认定事实清楚，处理正确，请求人民法院依法判决驳回原告的诉讼请求。
第三人陈向东述称：对被告作出的处理决定没有意见。
经庭审质证：原告认为，交警部门出具的责任认定不持异议，但不认可属上班途中，陈向东作为工程承包者，出具材料缺乏真实性，难以断定原告为用工主体。被告认为，材料显示，陈向东是个人承包，不存在用工主体资格，其承包的是原告工程，刘继术也是在该工程工作，原告应为用工主体。第三人韦永兰认为，从证据材料反映，原告作为用工主体是明确的，刘继术的死亡应属工伤证据也是充分的。第三人陈向东仍持答辩意见。
经审理查明：2014年8月28日，鸿鑫建设集团有限公司鑫金汇建材家居广场工程项目部作为发包人与作为承包人的原告签订了韶关市鑫金汇建材家居广场（6、7、8栋商铺）建筑工程《施工承包合同》后，原告将承包的该家居广场的其中6栋商铺交由其职工叶怡柱承包，2014年9月16日，叶怡柱以韶关市鑫金汇建材家居广场商铺6栋项目部（甲方）与陈向东（乙方）签订了《韶关市鑫金汇建材家居广场商铺6栋模板分项工程承包合同》，合同约定：“工程名称：韶关市鑫金汇建材家居广场商铺6栋，工程地点：韶关市浈江区黄金村片323国道旁，承包范围：甲方指定的商铺6栋施工范围，承包方式：包工不包料。严格按照项目部施工进度计划施工，严格服从项目部现场管理，严格服从项目部安全管理，甲方提供工人住宿，乙方作为用工主体，必须按照甲方的劳资相关规定，每月足额为工人发放工资，向甲方提供每月发放工资表做备案存档，由于乙方不遵守甲方制定的安全管理规章制度或不服从甲方安全施工管理所造成的安全事故责任由乙方全部承担，项目部要求进场作业人员必须持平安卡等”。2014年8月间，陈向东又转包其中搭架子工程项目于杨家国，杨家国聘用刘继术进入陈向东承包的工程从事木工工作，杨家国通过陈向东支付的款项，发放刘继术等人工资，月工资3000多元，未与用工单位签订书面劳动合同，刘继术与其工友居住原告提供的宿舍，即黄金村幼儿园对面楼第三层，与工作场地相距约700米一800米。工地上班时间为早上6时至10时30分。2014年10月8日早上5时53分左右，刘继术与工友邓仁海一同步行前往工地上班行至浈江区黄金村爱心幼儿园门前路段时，与一辆沿黄金村乡村道路由东往西方向行驶的无号牌摩托车发生碰撞，致刘继术受伤经送韶关市第一人民医院抢救无效死亡。2014年韶关市公安局交通警察支队市区一大队出具了韶公交认字（2014）第A00035号《道路交通事故认定书》，认定：刘继术承担事故的次要责任。同年12月3日，刘继术妻子韦永兰提出申请，要求被告认定刘继术为工伤，被告受理后，向原告发出了《工伤认定限期举证通知书》，但原告拒绝签收。被告根据收集、调查的材料，于2015年1月13日作出韶浈人社工伤字（2015）01号《工伤认定决定书》，认定：刘继术于2014年8月1日在原告单位工作，从事木工一职，虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。刘继术受到的事故伤害，符合《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项之规定，属工伤认定范围，认定为工伤。原告不服，以陈向东与死者刘继术存在用工关系其不属用工主体，刘继术事发时间并非上班规定的时间等为由，向韶关市人力资源和社会保障局申请行政复议，该局于2015年4月10日作出韶人社行复（2015）6号《行政复议决定书》，维持了被告作出的工伤认定决定，原告仍不服，诉至本院。
另查明：经被告调取，刘继术工友邓仁海、丘廷才、杨正波2014年10月11日和13日在公安交警部门询问的笔录中陈述：“10月8日早上5点53分左右，我和工友去上班，途径浈江区黄金村爱心幼儿园门口时被一辆无牌摩托车撞倒”。叶怡柱在被告2015年1月12日的调查笔录中陈述：“我现在广东省第五建筑工程有限公司工作，已与单位签订劳动合同，韶关市鑫金汇建材家居广场商铺6栋模块分项工程承包合同是以我个人名义与陈向东签订的，工程是由省五建承包下来，由我从该公司内部拿出来做的，包含韶关市鑫金汇建材家居广场商铺6栋建筑工程”。此外，被告出具了由陈向东和刘继术的带班刘明签字确认的情况说明和工资表，其中情况说明的主要内容：“木工刘继术于2014年8月到鑫金汇建材家居广场6栋工地务工，2014年10月8日早上5点53分在上班途中发生交通事故，工资每小时22元”。
庭审中，原告表明情况说明和填写的工资内容不真实，刘继术事发前从番禺回来，是否存有在番禺打工情形，工程项目是2014年9月签订的，但刘继术8月份就在工地工作，存有差异。韦永兰认为，情况说明是经询问归纳后交陈向东和带班刘明审阅签字确认的。工资表亦是由带班刘明和陈向东审阅后签字确认的，况且情况说明和工资数额并不是工伤认定必备要件，原告作为用工单位如认为不属工伤，应承担举证责任，但原告在被告工伤认定期间并无举证证明。陈向东表示，开工时间早于合同签订，按工序先搭架子，再装模板，刘继术等人间隔有几天时间，其是否利用间隔时间去番作工，未听说。
诉讼中，原告申请追加复议机关韶关市人力资源和社会保障局为共同被告。
本院认为：1、根据国务院《工伤保险条例》第五条第二款、第二十条和《广东省工伤保险条例》第五条第二款的规定，被告作为县级劳动行政主管部门，依法享有对工伤事故进行处理和认定的职权。被告在法定期限内作出本案所诉韶浈人社工伤字（2015）01号《工伤认定决定书》，并依法送达当事人，其执法主体适格，程序合法，本院予以确认。2、关于用工主体。劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。本案原告作为具有资质的建筑施工单位，将韶关市鑫金汇建材家居广场6栋商铺建筑工程交由不具有资质的其职工叶怡柱个人承包，叶怡柱又将该商铺工程中模板分项工程交由不具有资质的陈向东个人承包，《承包合同》明确约定：严格服从项目部现场管理，严格服从项目部安全管理，必须按照甲方的劳资相关规定，每月足额为工人发放工资，项目部要求进场作业人员必须持平安卡等。刘继术在陈向东承包的工程中从事木工一职，而叶怡柱、陈向东均依法不具备用人单位主体资格，依照上述规定原告应为刘继术的用人单位主体。刘继术作为陈向东承包工程的员工，有询问笔录、调查笔录、领取的工资等证实，陈向东亦不予否认，本院予以确认。情况说明及工资表，均是对询问、调查的情况重复叙述，刘继术利用工作的间隔时间去番禺，并未实质影响工地工作，而且无证据证明与其他用工单位建立了劳动关系，原告对此也无证据证明。刘继术未签订书面劳动合同，但构成事实劳动关系。原告以合同约定陈向东为用工主体，招用人员及工资发放均为陈向东等为由，认为其与刘继术不存在劳动关系，依法无据，本院不予采纳。3、关于是否属上下班途中。根据《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项的规定：“职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤”。而上下班途中包括合理的上下班时间和合理的上下班路线两方面。关于合理的上下班时间，从邓仁海等人的笔录中反映，刘继术与工友早上5时53分左右步行上班时发生交通事故，而根据陈向东的陈述，其工地上班时间是早上6时，对此，应认定在合理的上班时间。关于合理的上下班路线，根据陈向东的陈述，刘继术住宿与工地约600至700米，其从住宿沿途步行上班应属合理路线，而且目的明确即前往工地上班。原告认为刘继术不是在规定的上班时间内，与事实不符，本院亦不予采纳。刘继术受到非本人主要责任的交通事故伤害，被告认定刘继术的伤亡符合《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项的规定，认定为工伤，本院予以支持。至于追加复议机关为共同被告，因本案是在《中华人民共和行政诉讼法》（2014修正）2015年5月1日施行前立案，仍应适用修改前《中华人民共和行政诉讼法》第二十五条第二款的规定，不宜追加复议机关为共同被告。
综上所述，根据《中华人民共和行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告广东省第五建筑工程有限公司诉讼请求。
案件受理费50元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。
审判长 朱艺华
审判员 罗定海
审判员 刘桂全
二〇一五年六月八日
书记员 伍 斌