重庆市高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）渝民申1994号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆泰然天合股权投资基金管理有限公司。住所地：重庆市渝北区龙兴镇迎龙大道19号,组织机构代码09120787-4。法定代表人:潘宝锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵倩，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵靖宇，重庆百君律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）:重庆安卓控股集团有限公司。住所地：重庆市渝北区星光五路8号街63号20-10，组织机构代码59019514-9。法定代表人：姜尔毅，该公司董事长。委托诉讼代理人：师维，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：王灏，重庆索通律师事务所律师。再审申请人重庆泰然天合股权投资基金管理有限公司（以下简称泰然天合公司）因与被申请人重庆安卓控股集团有限公司（以下简称安卓控股公司）服务合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2016）渝01民终2574号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。泰然天合公司申请再审称,泰然天合公司与安卓控股公司之间签订的《合作协议书》为自始不能履行的合同,不能实际履行，故，泰然天合公司不应承担违约责任。该《合作协议书》能够履行的前提是项目公司能够取得300亩商服用地并且能够进行公司股权的变更。又因安卓控股公司与浙江丽水经济开发区管委会签订的《丽水经济开发区非工业项目投资协议书》（以下简称《投资协议书》）规定，物联网创业园首期动工之日起五年内，不得对外进行股权转让。故，《合作协议书》中关于公司股权变更的条件不能成就。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审。本院经审查认为，本案的焦点是：泰然天合公司是否应当承担90万元的违约责任。经查，2014年1月9日，浙江丽水经济开发区管委会（甲方）与安卓控股公司（乙方）签订《投资协议书》，约定：乙方与自然人姜尔毅共同出资在丽水设立由乙方控股的子公司——安卓科技，公司的股东及其股权比例分别为：安卓控股公司持股90%，姜尔毅持股10%。乙方在丽水经济开发区投资“智慧物联网产业园项目”，面积约350亩，其中约50亩为工业用地，约300亩为商服用地。由项目公司负责产业园开发建设、招商、经营及管理；项目公司设立后，安卓控股公司不再作为本合同主体，本合同项下乙方所有的权利义务均由项目公司一并概括承受，本协议另有约定的除外。智慧物联网产业园的财政扶持奖励政策以项目公司为主体，设立扶持奖励资金共管账户，由开发区与项目公司共同监管，专款专用……。物联网创业园首期动工之日起五年内，安卓科技不得对外进行股权转让，五年后，经丽水经开区管委会批准同意，并扣回相关奖励，可以转让给符合产业园工地条件的企业，受让企业必须无条件接受原业主与开发区签署的约束条件限制，并与丽水经开区管委会签订入园协议。2014年7月20日，安卓控股公司（乙方）与泰然天合公司（甲方）签订《合作协议书》，主要内容为，鉴于：1、2014年1月9日，浙江丽水经济开发区管委会与安卓控股签订了一份《投资协议书》，约定乙方在丽水经济开发区投资“智慧物联网产业园项目”，项目总投资约为20亿元，该项目落实于丽水南城七百秧D-29地块，面积约350亩，其中50亩为工业用地，约300亩为商服用地，建筑面积约为40万平方米，上述用地拟通过招拍挂程序取得。2、2014年3月20日，为了开发建设上述300亩商服用地项目，乙方已经登记设立了安卓地产，注册资本为人民币5000万元，其中乙方认缴出资额为人民币2550万元，出资比例为51%，姜尔毅认缴出资人民币2450万元，出资比例为49%。3、现安卓地产在获取300亩商服用地前亟需资金，其中一期70亩。经双方协商一致，现就本次投资相关事宜达成如下协议：甲、乙双方承诺并约定本次投资总金额范围为3000-4000万元，最低投资额度为3000万元，投资期限为一年，自相应融资款项进入安卓地产公司账户之日起计算。在甲方向乙方正式投资前，乙方向甲方作如下承诺：1、甲方发起设立一只私募股权基金，甲方作为基金普通合伙人及执行事务合伙人；乙方承诺配合甲方设立有限合伙企业（提供相应出资人信息）并于2014年9月25日前完成对安卓地产的40%股权变更和60%股权的质押等事项；2、如乙方未能满足上述任何一条投资条件，本协议自动解除，本次投资终止，双方互不承担任何责任。本次投资采用股权投资和股东借款两种方式：1、股权投资方式，甲方承诺有权合伙企业应于2014年9月27日前与乙方签订股权转让协议，以人民币2000万元的价格受让乙方持有的安卓地产40%的股权，于2014年9月30日前支付股权转让借款；2、股东借款方式，甲方承诺有限合伙企业自然人合伙人应于2014年9月29日前与安卓地产签订借款协议，于2014年9月30日前向安卓地产提供借款。甲方的义务：1、由甲方发起设立有限合伙企业，甲方作为有限合伙企业普通合伙人并执行合伙事物，安卓控股、姜尔毅、重庆派福科技有限公司作为有限合伙人；2、由甲方于2014年8月31日前完成特定群体及其资金入伙有限合伙企业，同时安卓控股公司、姜尔毅、重庆派福科技有限公司退伙；3、甲方保证有限合伙企业及有限合伙企业自然人合伙人将按照本协议第一条、第三条和第四条之约定投资并退出安卓地产。乙方的义务：1、特定群体及其资金入伙有限合伙企业，同时安卓控股公司、姜尔毅、重庆派福科技有限公司退伙后，乙方承诺在2014年9月25日前将安卓地产40%的股权转让给有限合伙企业，将60%股权质押给有限合伙企业；2、在甲方（或有限合伙企业）满足投资总金额范围为3000-4000万元时，乙方应足额使用。甲方违反本协议第一条约定的，乙方有权解除本协议，甲方应按照最低投资金额的3%向乙方支付违约金。任何一方未按本协议约定履行自己的义务的，为此给另一方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。甲方有权在2014年7月30日前，根据市场反馈的情况作出“本项目进展终止、不予发行的决定”，并以书面形式向乙方通报。另查明，安卓科技由2014年1月2日成立，公司股东为安卓控股公司和姜尔毅。安卓地产于2014年3月20日成立，公司股东为安卓科技。本院认为，根据泰然天合公司与安卓控股公司之间的《合作协议书》约定，泰然天合公司为安卓控股公司需要至少募集资金3000万元，且若泰然天合公司在2014年7月30日之前，有权根据市场反馈的情况作出“本项目进展终止、不予发行的决定”，并以书面形式向安卓控股公司通报。泰然天合公司未完成募集资金的约定义务，亦未在2014年7月30日之前以书面通报方式行使单方终止权，故，泰然天合公司违反《合作协议书》的约定，存在违约行为，应当约定承担90万元的违约责任。泰然天合公司申请再审称，《合作协议书》为自始不能履行的合同，股权转让的条件自始不能成就，故，泰然天合公司不应承担违约责任。本院认为，泰然天合公司的申请理由不能成立，分述如下：第一、本案二审中，安卓控股公司向二审法院提交浙江丽水经济开发区管委会出具的《情况说明》一份。该《情况说明》载明：“安卓控股公司与丽水经开区管委会签订的《丽水经济开发区非工业项目投资协议书》中股权转让限制之对象并不包括安卓地产公司。安卓地产公司的主要功能为房地产开发、销售、出租、管理自建商品房及配套设施，从这一角度将，安卓地产公司能保持股权结构的开放性并吸收多元的资本。”根据该《情况说明》，即使安卓控股公司与丽水经开区管委会签订的《投资协议书》中对设立的项目公司的股权转让存在限制，但股权转让限制并不及于安卓地产。泰然天合公司认为，股权转让因《投资协议书》相关条款的限制不能成就的理由，不能成立。第二、2014年8月18日，泰然天合公司在给安卓控股公司的复函中亦明确承认，“……因时间和市场等客观原因，截止7月底我方募集到的意向资金仅有1500万元左右，并于8月5日致电贵司告知我方募集的资金无法达到《合作协议书》约定的最低要求，本着对双方负责的态度，现我司决定不再继续履行双方签订的《合作协议书》……”而泰然天合公司在本案一审、二审、申请再审阶段均称，因股权转让受限导致《合作协议书》无法履行，进而不能完成资金募集行为，与其先前出具复函的已经自认的事实相互矛盾，且为举示充足的证据予以推翻，本院不予支持。第三、从合同法关于抗辩权的行使条件来看。其一、先履行抗辩权方面。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。根据《合作协议书》关于合同主要义务履行顺序的约定，泰然天合公司完成融资义务在前，安卓控股公司完成股权的转让、质押在后，作为负有先履行义务一方的泰然天合公司当然不能以安卓控股公司不能完成在后的股权转让、质押等义务，作为其不履行在先义务的抗辩权。其二、不安抗辩权方面。泰然天合公司也未举示充足的证据证明，本案存在《中华人民共和国合同法》第六十八条不安抗辩权行使的情形。故，安卓控股公司中止履行合同缺乏充分的事实和法律依据。第四、在进行市场投资之前，对拟投资的项目的真实性、合法性、风险程度及能否获得预期回报进行完全、审慎的尽职调查是对作为私募股权投资机构的基本要求。《合作协议书》已明确载明了安卓控股公司与丽水经开区管委会签订《投资协议书》的相关内容，泰然天合公司作为专业机构，应当对拟投资项目股权转让等合同事项具有判断力，知悉该项目可能存在的商业风险。综上，泰然天合公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回重庆泰然天合股权投资基金管理有限公司的再审申请。审 判 长  胡翔审 判 员  谢玥代理审判员  王洋二〇一七年一月十六日书 记 员  蹇璐