天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津02民终2004号上诉人（原审原告）：天津市龙洲天和能源科技有限公司，住所地天津市滨海新区大港古林街工业区。法定代表人：沈崇霖，总经理。委托诉讼代理人：赵建群，男，该公司财务总监。委托诉讼代理人：王学军，天津允诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津安装工程有限公司，住所地天津市河西区紫金山路65号。法定代表人：任汉涛，董事长。委托诉讼代理从：乐宜东，天津滨法律师事务所律师。上诉人天津市龙洲天和能源科技有限公司（以下简称龙洲天和公司）因与被上诉人天津安装工程有限公司（以下简称天津安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院(2017)津0116民初64804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙洲天和公司的委托诉讼代理人赵建群、王学军，被上诉人天津安装公司的委托诉讼代理人乐宜东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙洲天和公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2015年1月19日，双方签订了《天津市建设工程施工合同》，将滨海大港古林工业区压缩天然气加工厂（CNG母站）项目承包给被上诉人施工，合同总金额28200000元，合同约定开工日期为2015年1月20日，竣工日期为2016年4月13日，实际开工日期为2015年3月27日，竣工日期为2016年5月19日。2016年12月12日双方签订了《工程结算审查书》，该审查书经天津滨海旺辉工程咨询有限公司审核最终确定工程增项部分金额为7154954元。后经上诉人内部审计发现，被上诉人对上述工程增项部分存在欺诈行为，该《工程结算审查书》中存在多处虚构工程量及重复计算问题。为此，上诉人委托中国建设银行股份有限公司天津市分行对上述工程再次进行了结算审核，发现原《工程结算审查书》中涉及的土建签证变更、电气签证变更、工艺签证变更、给排水签证变更、暖通签证变更等5项增项金额合计为6832910元，经审核后确认金额为275805元，二者相差6557105元，证明被上诉人在《工程结算审查书》中存在虚构工程量及重复计算等欺诈行为。上诉人随即将该情况通报被上诉人，并要求其对本次审核进行核实确认，双方共同对原《工程结算审查书》中不实部分进行核减，但被上诉人对上诉人这一合理要求不予认可。上述事实充分证明上诉人系因重大误解而与被上诉人签署了《工程结算审查书》，该审查书客观上不真实，对上诉人显失公平，主观上并非上诉人的真实意思表示，系上诉人产生重大误解所致，故应依法予以撤销。由于被上诉人既不参与上述审核工作又不确认审核结果，致使中国建设银行股份有限公司天津市分行无法出具最终证实审查报告，也无法在上诉人提交的《滨海大港古林工业区压缩天然气加工厂（CNG母站）项目—变更签证》上盖章确认。鉴于该证据对于法院查明本案事实具有关键作用，由于建行一直拒绝提供，上诉人目前无法取得，为此上诉人将申请贵院依职权调取该证据。同时如果被上诉人仍然不愿配合上述审核工作或不认可上诉人提交的建行审查结果，申请委托鉴定机构对《工程结算审查书》中涉及的工程量及工程款进行鉴定，以辨明事实真伪。被上诉人天津安装公司辩称，上诉人主张撤销的工程结算审查书是由上诉人委托的案外人天津滨海旺辉工程咨询有限公司出具的，双方当事人均参与了审计全部过程，并最终由上诉人与被上诉人签字确认。该结算审查书不存在上诉人所称的虚构工程量及重复计算的欺诈行为，上诉人作为优势地位一方，亦无明显证据证明该结算书存在欺诈行为，故对于上诉人的鉴定申请应予驳回。综上，请求驳回上诉，维持原判。龙洲天和公司向一审法院起诉请求：1、依法撤销双方签订的《工程结算审查书》；2、判令委托鉴定机构对《工程结算审查书》中设计的工程量及工程款进行鉴定；3、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2015年1月19日，龙洲天和公司与天津安装公司签订《天津市建设工程施工合同》，龙洲天和公司作为发包方，将滨海大港古林工业区压缩天然气加工厂（CNG母站）项目发包给天津安装公司，由天津安装公司对该工程进行施工，合同总金额为28200000元，该合同对工程承包范围、开工及竣工日期，质量标准进行了约定，同时在《专用条款》中对合同条款进行具体约定。工程完工后，受龙洲天和公司的委托，天津滨海旺辉工程咨询有限公司于2016年11月23日对该工程的结算造价进行了审核并出具《工程结算审查书》，该审查书最终确定，报审金额为42102821元，审定金额为35986454元。双方对该审查书审定的金额均表示认可。后龙洲天和公司认为该审查书存在虚构工程量及重复计算等问题，并委托中国建设银行股份有限公司对工程造价重新进行审计。另查，2017年7月19日，天津安装公司已向一审法院另行提起诉讼，要求龙洲天和公司支付工程款、返还保证金并赔偿损失。一审法院认为，龙洲天和公司委托天津滨海旺辉工程咨询有限公司对天津安装公司承包工程的结算造价进行审核，委托审查的目的，是对工程造价金额的最终确定。龙洲天和公司要求按合同法规定的主张撤销结算审查书，但该审查书不是合同法所调整的平等主体间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，非双方合意形成的合同，不受合同法的调整。另外，双方产生纠纷的原因是基于《天津市建设工程施工合同》中工程款的给付，本案实为工程欠款纠纷，而天津安装公司与龙洲天和公司之间关于工程款给付纠纷一审法院已于2017年7月19日立案受理，两案纠纷均系基于同一法律事实所产生，故依法律规定，两案应合并由先立案单位审理。根据《中华人民共和国合同法》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“驳回原告天津市龙洲天和能源科技有限公司的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取计40元，由原告天津市龙洲天和能源科技有限公司负担。”二审中，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人龙洲天和公司以《中华人民共和国合同法》第五十四条为基础法律依据主张撤销在案《工程结算审查书》。根据上述法律规定，如因重大误解订立的合同、订立合同时显失公平的，或一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危、使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害一方有权行使撤销权。本案中，在案《工程结算审查书》系双方当事人对于第三方工程造价咨询机构出具的被上诉人所承揽工程的结算造价的审核确认，该《工程结算审查书》并不具有合同法所规定的合同的构成要件，而应为解决双方当事人纠纷的证据之一，故上诉人主张行使合同撤销权，法律依据不足，本院不予支持。此外，上诉人主张该《工程结算审查书》的出具过程，存在被上诉人虚构工程量及重复计算等问题，但其未能就其所主张的事实作出明确具体的陈述意见，亦未能提供充分证据予以佐证，故对于上诉人的该项上诉意见，事实依据不足，本院难以支持。综上，上诉人主张撤销《工程结算审查书》的诉讼意见，事实及法律依据不足，本院不予支持。对于上诉人提出对涉案工程工程量及工程造价进行鉴定的诉讼意见，因被上诉人已于本案立案前向一审法院另行起诉上诉人建设工程施工合同纠纷，且另案正在审理期间，故上诉人在本案中另行提出鉴定的诉讼请求，构成重复起诉，应予驳回。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人天津市龙洲天和能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 包 颖审 判 员 王 珊代理审判员 郭 鑫二〇一八年四月四日书 记 员 张宇鑫