湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终656号
上诉人（原审被告）：湘潭家园建材有限公司。
法定代表人：肖卫明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：冯湘杰，湖南力攻律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周铁华，男，1969年1月7日出生，汉族，居民。
委托诉讼代理人：朱峰，湖南湘剑律师事务所律师。
上诉人湘潭家园建材有限公司（以下简称家园建材公司）与被上诉人周铁华劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2016）湘0321民初2648号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
家园建材公司上诉请求：1、判决上诉人与被上诉人不存在劳动关系;2、判决上诉人不支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金26400元及一次性生活补助费2125元;3、判决上诉人不支付被上诉人工资26400元；4、判决本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人和被上诉人之间不存在劳动关系，双方系民事合同关系。被上诉人于2015年来上诉人与上诉人合作从事产品推销，双方口头约定：上诉人按成本价向被上诉人提供产品，由被上诉人自行根据市场确定价格对外销售产品，货款收回后，上诉人将产品的成本扣除后将利润返还给被上诉人，货款收回的风险由被上诉人承担，上诉人对被上诉人的销售量、销售价格、从事销售的时间、从事销售的地点和对象均不作要求。被上诉人以湘乡市为中心从事产品销售，上诉人根据被上诉人的电话通知向被上诉人的指定地点发货，被上诉人每月到公司对账一次。2016年4月前，考虑到双方的合作，虽被上诉人部分货款没有及时收回，但经被上诉人要求，上诉人将部分没有收回货款的业务按已经收回货款将利润提前支付给了被上诉人。因被上诉人的货款拖欠数额效大，2016年5月开始上诉人拒绝提前支付被上诉人利润，双方发生争执。经协商，于2016年8月2日双方达成书面协议：被上诉人确认2016年8月2日止应该收回工地欠款122654.5元，保证每月收回30%，上诉人应支付被上诉人利润16000元。协议签订后，双方达成口头协议：今后被上诉人拿货必须先支付货款，上诉人才发货，收到货款后上诉人通过微信红包将利润支付被上诉人，在口头协商的履行过程中，被上诉人认为口头协议中先行支付货款太苛刻要求上诉人变更，上诉人拒绝并因此发生争议。基于以上事实可以证明：1、上诉人和被上诉人之间没有任何劳动关系协议；2、双方之间的2016年8月2日双方达成的对账书面协议（被上诉人确认2016年8月2日止应该收回工地欠款122654.5元，保证每月收回30%，上诉人应支付被上诉人利润16000元）和2016年7月的业绩表均能证明被上诉人要承担收回销售款的责任及按销售利润支付销售费用，表明双方系民事销售合同关系。二、原审法院判令上诉人支付2016年7月份的工资10400元，没有任何证据。双方之间的2016年8月2日双方达成的对账书面协议，上诉人欠款16000元，之前的自然包括在内，何来7月份还有费用要支付。被上诉人要求支付10400元工资的证据为7月份的销售表，在该表中连10400的数字都找不到，怎么能证明要支付10400元工资的事实。综上所述，上诉人与被上诉人之间系民事合同关系，上诉人向被上诉人支付利润是以被上诉人收回货款为前提条件，现被上诉人应负责收回的货款达13万余元，上诉人有权拒绝支付销售利润，原审法院认定劳动关系、支持工资、支持经济补偿金系认定事实错误，为此特向贵院上诉，请求依法支持上诉人的诉讼请求。
周铁华答辩称：上诉人所述不实，上诉人认为双方是合作关系不是事实。
周铁华向一审法院起诉请求：原告不服湘潭县劳动人事争议仲裁委员会(2016)潭劳仲字第99号仲裁裁决书，请求判决：一、被告支付原告经济补偿金30000元；二、被告赔偿原告因未依法缴纳失业保险而导致的失业保险金和门诊医疗费损失7005.6元；三、被告支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资110000元；四、被告支付原告2016年7月份的工资10400元；五、被告支付原告2016年5、6月份工资16000元。
一审法院认定事实：原告于2014年2月7日进入被告处担任总经理一职。劳动关系存续期间，原、被告未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳各项社会保险费。2016年9月28日原告以被告未依法为其缴纳社会保险费、未及时足额发放工资为由提出解除劳动关系。被告未支付原告2016年5月份至6月份工资16000元和7月份工资10400元。湘潭县2016年失业保险金标准为1062.5元/月。原告提出仲裁申请，湘潭县劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月2日作出(2016)潭劳仲字第99号仲裁裁决书，裁决如下：一、解除周铁华与湘潭家园建材有限公司的劳动关系。二、湘潭家园建材有限公司自本裁决书生效之日起十五日内支付周铁华解除劳动关系经济补偿金26400元。三、湘潭家园建材有限公司自本裁决书生效之日起十五日内支付周铁华一次性生活补助费2125元。四、湘潭家园建材有限公司自本裁决书生效之日起十五日内支付周铁华2016年5月份至6月份工资16000元和7月份工资10400元。五、驳回周铁华的其他仲裁请求。原告对该仲裁裁决书不服，诉至该院。被告亦对该仲裁裁决书不服，另行诉至本院。经该院调解，双方未能达成一致协议。
一审法院认为：（一）关于原、被告之间是否存在劳动关系。被告辩称提出，判决原、被告之间不存在劳动关系。原告是作为被告授权代表对外签订业务合同；并且制作了公司名片，职务为总经理，名片上的收款账户也是被告公司账号，被告明知该情况，也没有提出过异议；同时，被告也认同原告2016年5月至7月的工资。因被告没有提供证据证明双方之间系合作关系，应承担举证不能的不利后果，故原、被告之间的劳动关系于2014年2月7日成立。（二）关于确认劳动关系解除。原告诉称提出，原告被迫于2016年9月28日向被告邮寄了《劳动者解除劳动合同通知书》，被告一直不支付原告工资、经济补偿金等相关费用。只要符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定情形之一的，劳动者可以解除劳动合同。原告于2016年9月27日以被告未依法为其缴纳社会保险费、未及时足额发放工资为由提出解除劳动关系，该情形属于被告可以解除劳动关系的情形，该院予以支持。
（三）关于是否支付经济补偿金。原告诉称提出，要求被告支付原告经济补偿金30000元。被告辩称提出，被告不支付原告解除劳动关系经济补偿金26400元及一次性生活补助费2125元。只要符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定情形之一的，用人单位就应当向劳动者支付经济补偿金。本案原告以被告未依法为其缴纳社会保险费、未及时足额发放工资为由提出解除劳动关系属于可获得经济补偿的情形。原告在被告处工作年限为2014年2月7日至2016年9月27日，因被告没有提供原告的工资证据，双方认同2016年5月份至7月份工资，该院将采信原告2016年5月份至7月份的月平均工资8800元[(10400元+16000元)/3个月]作为计算经济补偿金的基数，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，被告应支付原告3个月经济补偿金26400元(8800元/月×3个月)。（四）关于是否支付失业保险待遇损失和门诊医疗费损失。原告诉称提出，要求被告赔偿原告因未依法缴纳失业保险而导致的失业保险金和门诊医疗费损失7005.6元。用人单位未为劳动者缴纳社会保险费，劳动者请求用人单位赔偿其因此遭受的损失，用人单位对损失发生确有过错的，应承担相应的赔偿责任。被告未为原告缴纳失业保险费，失业保险经办机构则不能发放原告的一次性生活补助费(原告系农民工)，依据《湖南省实施<失业保险条例>办法》第十五条之规定，故被告应支付原告一次性生活补助费2125元(1062.5元/月×2个月)。原告没有提供门诊医疗费的证据，故原告要求被告支付门诊医疗费损失，该院不予支持。（五）关于是否应支付未签订劳动合同二倍的工资。原告诉称提出，被告应支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资110000元。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告于2014年2月7日进入被告处工作，2016年9月27日原告以被告未依法为其缴纳社会保险费、未及时足额发放工资为由提出解除劳动关系，期间，被告未与其订立书面劳动合同，故被告应另支付原告2014年3月7日至2015年2月6日的工资。但是劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，2015年2月6日之后，原告要求被告支付未签订劳动合同二倍工资之请求，已超过仲裁时效，该院不予支持。（六）关于劳动报酬。原告诉称提出，要求被告支付原告2016年7月份的工资10400元及2016年5、6月份工资16000元。被告辩称提出，判决被告不支付原告工资26400元。劳动者依法履行劳动义务后，享有获得劳动报酬的权利。本案当事人都认可被告没有支付原告2016年5月份至7月份工资，故原告主张被告支付其2016年5月份至6月份工资16000元和7月份工资10400元的诉讼请求，该院予以支持。（七）关于补缴社会保险费。原告诉称提出，被告应补缴原告社会保险费。用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳。原告要求被告补缴社会保险费之请求，不属于本案审理范围，不予审理。（八）关于同一仲裁裁决起诉问题。本案劳动者和用人单位均不服(2016)潭劳仲字第99号仲裁裁决书，均向本院提起诉讼，双方当事人互为原、被告。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理”的规定，本案与另一案互为原、被告的判决，当事人只能选择其中一个生效的判决为执行依据。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条、第五十条、第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《湖南省实施<失业保险条例>办法》第十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条、第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、解除周铁华与湘潭家园建材有限公司的劳动关系；二、湘潭家园建材有限公司自本判决生效之日起十日内支付周铁华解除劳动关系经济补偿金26400元；三、湘潭家园建材有限公司自本判决生效之日起十日内支付周铁华一次性生活补助费2125元；四、湘潭家园建材有限公司自本判决生效之日起十日内支付周铁华2016年5月份至6月份工资16000元和7月份工资10400元；五、驳回周铁华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由湘潭家园建材有限公司负担。
二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。
本院经审理查明，2016年8月2日肖卫明向周铁华出具欠条一张载明：欠周铁华工资16000元。但欠条没有载明该16000元系哪几个月的工资。原审认定其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：双方是否存在劳动关系？上诉人是否应当向被上诉人支付2016年7月份工资10400元？对此本院分析如下：（一）双方当事人之间是否存在劳动关系？被上诉人于2014年2月7日进入上诉人处工作，以公司总经理名义对外开展产品销售业务，按月从上诉人处获取报酬，2016年8月2日上诉人法定代表人肖卫明向周铁华出具欠条一张载明：欠周铁华工资16000元一职。以上事实足以证明双方存在管理与被管理关系，被上诉人的工作业绩只是影响其工作报酬，被上诉人不需要独立承担经营亏损，故双方并非平等的合作关系，而已建立劳动关系。上诉人认为双方是合作关系不是劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。（二）上诉人是否应当向被上诉人支付2016年7月份工资10400元？2016年8月2日肖卫明向周铁华出具欠条一张载明：欠周铁华工资16000元。但欠条没有载明该16000元系哪几个月的工资，也未载明不含7月份工资或者提成，按照常理，该16000元应当已经包括7月份工资。上诉人认为不应当向被上诉人另行支付7月份工资的上诉理由成立，本院予以采纳。因上诉人家园建材公司不服湖南省湘潭县人民法院（2016）湘0321民初2639号民事判决（该案与本案一审的当事人互为原、被告，判决主文基本一致），向本院提起上诉（案号为2017湘03民终657号），其上诉请求及理由与本案一致，该案已针对上诉人的上诉请求及理由做出生效判决，故本案不需要再行就此作出判决。
综上，家园建材公司的上诉请求部分成立，应当予以支持；但由于在另案中，上诉人所需承担的责任已经得到确定，故在本案中无需重复判决。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭县人民法院（2016）湘0321民初2648号民事判决第五项;
二、撤销湖南省湘潭县人民法院（2016）湘0321民初2648号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项。
本案一审案件受理费10元，由湘潭家园建材有限公司负担；二审案件受理费，本院院长决定免交。
由本判决为终审判决。
审 判 长 韩小平
审 判 员 张防修
审 判 员 向兴礼
二〇一七年八月七日
代理书记员 严冰彬
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。