江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第01160号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司，住所地江苏省苏州工业园区时代广场24幢105室、602室。
负责人王新，该公司总经理。
委托代理人薛文隆。
被上诉人（原审原告）糜荣芳。
委托代理人韩佩霞，江苏大昶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周洋。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司（以下简称平安保险苏州分公司）与被上诉人糜荣芳、周洋机动车交通事故责任纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2014）园民初字第02299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年5月31日21时35分左右，周洋驾驶苏E×××××轿车由西向东行驶至苏州工业园区现代大道玲珑街时，与由北向南横穿斑马线的行人糜荣芳相撞，致糜荣芳受伤，周洋车辆受损。经苏州市公安局交通巡逻警察支队工业园区大队调查后作出事故认定书，认定周洋负事故全部责任。
2014年7月9日，苏州市公安局交通巡逻警察支队工业园区大队委托苏州同济司法鉴定所对糜荣芳的伤残等级、营养、误工、护理期限、护理人数进行评定。2014年7月31日，苏州同济司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、糜荣芳因车祸致右内外踝骨骨折遗留右踝关节功能障碍构成十级伤残，余损伤不足评残。2、糜荣芳的误工期限为伤后共计八个月；护理期限为伤后一人护理三个月；补充营养期限为三个月。
原审另查明，糜荣芳母亲丁云秀（1962年2月19日生）与父亲糜道彬（1963年11月6日生）生育二个子女，分别取名糜荣芳和糜海飞。周洋驾驶的车辆为其所有。涉案车辆投保了交强险和第三者责任保险（商业险）和第三者责任险不计免赔，保险责任限额为30万元。本起事故发生在保险期限内。对于第三者责任险，平安保险苏州分公司未能提供相关证据证明保险公司存在免责事由。
以上事实，由双方当事人提交的道路交通事故认定书、车辆驾驶证、行驶证复印件、门诊病历、出院记录、医药费发票、住院费用清单、司法鉴定意见书、户籍材料、暂住信息以及各方当事人在原审庭审中陈述等在卷佐证。
原审原告糜荣芳的诉讼请求为：请求法院判令：1、周洋赔偿糜荣芳医疗费41042.83元、住院伙食补助费1206元、营养费1800元、残疾赔偿金78656.67元、误工费31333.12元、护理费6868元、精神损害抚慰金5000元、交通费1500元、鉴定费2520元，共计169926.62元；2、平安保险苏州分公司在交强险和第三者责任险内承担赔偿责任；3、诉讼费由周洋、平安保险苏州分公司承担。
原审法院认为：周洋、平安保险苏州分公司对事故发生事实均无异议，故原审法院对糜荣芳诉称事故发生事实及损害结果予以确认。关于事故责任认定，因周洋对交警部门作出的事故责任认定不再提出异议，平安保险苏州分公司亦未能提交相反证据加以证明，故对交警部门作出周洋负事故全责的责任认定书的证据效力，原审法院予以确认。关于司法鉴定意见书，周洋无异议，平安保险苏州分公司认为，十级伤残鉴定结果不合理，活动度认定不合理。原审法院认为，保险公司认为病历资料记载右侧踝关节一直处于正常范围，并无活动严重受限情况，因而对鉴定意见书提出异议，但未提交其他证据。基于平安保险苏州分公司对鉴定意见提出的异议，原审法院发函给苏州同济司法鉴定所，要求其对平安保险苏州分公司的异议进行答疑并作出补充鉴定，苏州同济司法鉴定所于2014年11月6日回函确认鉴定意见的正确性，并作出了答疑，故对司法鉴定意见书的证据效力，原审法院予以确认。关于糜荣芳主张的住院伙食补助费1206元、营养费1800元，周洋、平安保险苏州分公司均无异议，对此原审法院予以确认。
就糜荣芳诉请各赔偿项目，各方当事人举证、质证及原审法院认定如下：
1、医药费：糜荣芳提交了医疗费票据、住院清单、门诊病历、出院记录，证明其医疗费支出41042.83元，周洋、平安保险苏州分公司对数额无异议，但对其中2013年7月27日发生的两张神内普项目共计318.11元有异议，认为与本案无关。周洋主张其垫付的医疗费1804.81元应一并结算，另外，糜荣芳提交的医疗费中有17710.96元系其垫付，其共计垫付19515.77元。平安保险苏州分公司认为需扣除非医保费用，其已垫付医疗费1万元。糜荣芳对周洋、平安保险苏州分公司垫付的费用数额不持异议。平安保险苏州分公司对周洋垫付的费用不持异议。原审法院认为，糜荣芳提交的上述医疗费证据形式合法，可以互相印证，周洋、平安保险苏州分公司对证据的真实性予以认可，根据票据金额，糜荣芳医疗费为42847.64元（41042.83＋1804.81）。周洋、平安保险苏州分公司辩称对其中两张发票不认可，认为无关联，但并未提交证据加以证明，亦未对用药的非必要性申请鉴定，故对其辩论意见，原审法院不予采纳。平安保险苏州分公司辩称医疗费应该扣除非医保用药，但并未提交相应证据加以支持，原审法院对其答辩意见不予采纳。原审法院依法核定糜荣芳的医疗费共计为42847.64元。
2、误工费：糜荣芳提交了银行交易明细、完税证明，证明其受伤前工资收入及受伤后收入减少状况。周洋辩称，对银行交易明细没有异议，对完税证明真实性没有异议，2013年5月1日至31日期间没有纳税，劳动关系是否解除不清楚。平安保险苏州分公司辩称，对证据的真实性没有异议，但糜荣芳未提供劳动合同，无法证明其伤前有工作且收入减少是因交通事故引起。原审法院认为，糜荣芳虽未提交劳动合同，但从其提交的完税证明可以看出其事发前及事发时均在苏州三星电子有限公司工作，从其提交的2012年1月1日至2013年6月30日银行交易明细可以看出，其事发前2012年1月起至2013年5月17个月收入总额为66940.14元，其平均工资为3937.66元，司法鉴定意见书确定其误工时间为伤后八个月，但伤后八个月期间仅发放了工资2324.07元，故糜荣芳误工收入减少数额核定为29177.21元（3937.66×8-2324.07）。
3、护理费：糜荣芳依据司法鉴定意见主张90日护理费6868元，另提交2013年6月4日至2013年6月21日聘请护工18天支出护理费2178元，7天护工护理费770元，原审庭审中，糜荣芳对护工费770元予以放弃，均按照每天60元计算。周洋、平安保险苏州分公司辩称认可每天50元应计算90天共计4500元。原审法院认为，周洋、平安保险苏州分公司对护理时间90天没有异议，予以确认。关于18天聘请护工支出护理费2178元，该费用系糜荣芳住院期间支出的合理实际支出费用，原审法院对该18天的护工护理费2178元予以确认。关于其余72天护理费标准，糜荣芳主张每天按照60元计算，该主张不高于本区域护工一般收入水平，故原审法院依法核定糜荣芳护理费为6498元（2178＋72×60）。
4、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）：不包括被扶养人生活费部分的残疾赔偿金部分，糜荣芳提交了完税证明、银行交易明细，主张其长期在苏州工作，要求按照江苏省城镇居民标准赔偿残疾赔偿金65076元，周洋对此无异议，平安保险苏州分公司辩称不认可。原审法院认为，根据糜荣芳提交的完税证明及银行交易明细，其事发前已在苏州工作、生活一年以上，其残疾赔偿金应按城镇居民标准赔偿。根据其伤残等级，确认为65076元（32538×20×10%）。
关于被扶养人生活费部分，糜荣芳主张其母亲生活费为13580.67元（20371×20×10%÷3）。周洋辩称没有异议，平安保险苏州分公司辩称不认可扶养费。原审法院认为，糜荣芳提交证据证明其母亲丁云秀系1962年2月19日生，至司法鉴定意见出具之日虽未达到国家法定退休年龄，但糜荣芳提交了二级肢体残疾证及渠县公安局有庆派出所出具的证明，证明其母亲瘫痪，全部丧失劳动能力，故其母亲丁云秀的被扶养人身份予以确认。根据糜荣芳提交的派出所出具的关系证明，其母亲生育了二个子女，糜荣芳主张抚养人为其父亲、弟弟及其本人，该主张不违反法律规定，原审法院予以确认，故糜荣芳母亲生活费核定为13580.67元。
综上，糜荣芳残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）共计为78656.67元（65076＋13580.67）。
5、精神损害抚慰金：糜荣芳依据司法鉴定意见书主张精神损害抚慰金5000元，周洋辩称没有异议，平安保险苏州分公司辩称不认可。原审法院认为，糜荣芳因交通事故造成日常生活能力部分受限的伤残等级为十级，其饱受的精神痛苦应予体谅和抚慰。本案事故周洋负全责，故原审法院酌定糜荣芳精神损害抚慰金为5000元，该款在交强险内优先支付。
6、交通费：糜荣芳主张交通费为1500元，周洋、平安保险苏州分公司认可300元。原审法院认为，交通费根据受害人及其必要陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算，有关凭证应与就医地点、时间、人数、次数相符合，也反映根据糜荣芳伤情酌定交通费为600元。
7、鉴定费。糜荣芳依据鉴定费票据主张鉴定费2520元，周洋、平安保险苏州分公司不认可。原审法院认为，鉴定费系糜荣芳为证明伤残等级及误工费、营养费、护理费的相关期限而实际支出的费用，该费用为糜荣芳主张权利的必要性支出，故对该费用，原审法院予以认定。
综上，原审法院确认糜荣芳的损失总额为168305.52元，分别为列入交强险医疗费用赔偿限额项下数额共计为45853.64元（医疗费42847.64元、营养费1800元、住院伙食补助费1206元）、列入伤残赔偿限额项下数额共计为119931.88元（误工费29177.21元、护理费6498元、交通费600元、残疾赔偿金78656.67元、精神损害抚慰金5000元），不列入交强险的鉴定费2520元。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。交通事故致人受伤的，应当赔偿医药费、误工费等合理费用。根据事故责任认定，周洋负事故全责，应承担事故全部赔偿责任，但涉案车辆投保了交强险，本案被保险人事故中并非无责，故交强险范围内的损失应由平安保险苏州分公司赔偿。糜荣芳医疗赔偿限额、残疾赔偿限额项下费用数额均超过相应交强险限额，故应由平安保险苏州分公司在交强险限额内赔偿糜荣芳12万元。超出交强险之外的部分，亦应由周洋承担，但因周洋就涉案车辆向平安保险苏州分公司投保了30万元第三者责任险和不计免赔率特约险，平安保险苏州分公司未能举证证明其存在免责事由，故超出交强险之外的损失应由平安保险苏州分公司在30万元第三者责任险范围内承担。故平安保险苏州分公司依据交强险、第三者责任险共计赔偿糜荣芳168305.52元，其已赔付1万元，尚应赔付158305.52元。因周洋已赔付19515.77元，为避免诉累，其垫付的款项由平安保险苏州分公司直接支付周洋，剩余138789.75元由平安保险苏州分公司赔付糜荣芳。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司于本判决生效之日起十五日内赔偿糜荣芳138789.75元；二、中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司于本判决生效之日起十五日内支付周洋19515.77元；三、驳回糜荣芳其他诉讼请求。案件受理费减半收取为556元，由糜荣芳承担56元，中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司承担500元，中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司承担之款，糜荣芳已预交，中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司于履行上述款项时一并支付。
上诉人平安保险苏州分公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律不当。一、关于伤残鉴定。原审法院采纳苏州同济司法鉴定所出具的鉴定意见书，但根据糜荣芳提供的病历以及出院记录来看，均记载糜荣芳踝关节趾屈正常、活动无明显受限，该记载与鉴定报告的记述明显矛盾，司法鉴定所认为临床医生记录时更注重损伤的好转治愈率，实际上是在质疑临床医生的专业技能。故上诉人认为苏州同济司法鉴定所出具的鉴定意见书不合理，申请重新鉴定，法院应予准许。二、误工费问题。糜荣芳仅提供事故发生前的银行流水单、纳税凭证，没有提供劳动合同，无法证实其受伤后是否离职、具体收入情况如何，原审法院直接按照其事故发生前的平均工资作为计算误工费的标准不合理。三、关于上诉人是否承担非医保用药的问题。原审法院认为不应扣除，上诉人认为，保险条款第十七条并非免责条款，属于赔偿处理的告知条款，且根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十二条之规定，说明上诉人在商业险理赔时要求扣除非医保用药并非单纯的以合同约定，故无需像免责条款一样特别告知。法院如果只考虑受害方的实际损失，不考虑其用药是否合理；只考虑肇事方有保险，不考虑法律规定及保险条款的制约性，将发生的所有费用均判决由保险公司承担，是不合理的。四、关于鉴定费、诉讼费的承担问题。原审判决鉴定费、诉讼费由上诉人承担，但鉴定费、诉讼费不属于保险公司理赔的范围，原审判决不符合保险条款的约定。综上，请求二审法院依法撤销原判，查清事实后改判；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人糜荣芳辩称：1、关于伤残鉴定，我方认为鉴定书并无不当，在原审中上诉人对此提出异议，同济司法鉴定所也向法院提交了一份回复函和会议纪要，也明确讲明了医院出院记录所记载的内容与被上诉人的拍片报告单不符合，鉴定应该根据客观病例来确定，而且我方认为出院记录医生所写内容是主观判断，医院考虑到自身医院治疗效果问题，出院记录总是往好的方面写。2、误工费我方认为纳税凭证足以证明糜荣芳在受伤后没有任何收入和任何交税，这能够证明其误工情况，而且在事故发生后，由于糜荣芳治疗过程中使用药物引起的副作用导致其身体状况非常不好，仍然还在持续治疗，无法回到公司上班，公司也不能出具相关证明。3、关于非医保用药，一审中上诉人并未证明哪些是非医保用药，而且我方认为糜荣芳所用药物是医院开具治疗所需的，应该由上诉人承担。4、鉴定费和诉讼费由法院依法判决。
被上诉人周洋辩称：1、伤残鉴定我没有意见；2、对于误工费我也没有意见；3、扣除非医保用药我不同意，因为投保的时候没有书面或电话通知我非医保用药不能理赔；4、鉴定费和诉讼费由法院裁决。
二审另查明，一审中，平安保险苏州分公司对同济司法鉴定所出具的司法鉴定意见书提出异议，原审法院向同济司法鉴定所发函要求鉴定机构就异议进行说明，同济司法鉴定所回函答复称：“法医鉴定须以法医学查体为依据，而不是依据临床医生检查。本次法医学查体依据《法医临床检验规范》（SF／ZJD0103003-2011），使用量角器等检查工具，说明本鉴定检查依据充分。另，2014年9月24日苏州市司法鉴定协会（2014）第1号《会议纪要》意见记载‘遇到病历资料中对于关节活动度情况记录与实际检验矛盾时，鉴于临床医生记录时更注重损伤的好转治愈率，也可能存在疏漏，故应当以法医检验所见为准’。”并附函件中所提《会议纪要》一份。
以上事实，由苏州同济司法鉴定所函件及所附《会议纪要》予以证实。
二审查明的其他事实与原审法院查明事实一致。
本院认为：首先，关于同济司法鉴定所出具的司法鉴定意见书能否作为伤残等级的依据，平安保险苏州分公司认为查体情况与糜荣芳病历记录不符，对司法鉴定意见书不予认可，要求重新鉴定。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，对于一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。一审期间，原审法院已经就平安保险苏州分公司的异议向同济司法鉴定所发函询问，同济司法鉴定所就其鉴定方法与鉴定依据作出书面答复。司法鉴定是鉴定人运用其专业知识，结合医学资料和查体所见，对被鉴定人伤情作出的判断。对被鉴定人进行的体格检查是鉴定人员得出意见的直接依据与重要依据。同济司法鉴定所已经就平安保险苏州分公司的异议给出了合理的答复，平安保险苏州分公司并无其他证据足以反驳上述司法鉴定意见书，故对其重新鉴定的主张，本院不予支持。原审法院依据司法鉴定意见书认定糜荣芳因本案交通事故受伤构成十级伤残并据此计算糜荣芳相应损失，并无不当。
其次，关于误工费，糜荣芳一审中提供了银行流水单与完税证明予以证明。根据银行流水单显示，2012年1月至2013年6月期间，糜荣芳的账户在每月21日前后均会收到同一账号转账的2000元至4000元不等的金额，符合工资发放的特征，且能与完税证明内容对应；完税证明显示糜荣芳纳税税种与名称为个人所得税（工资薪金所得），扣缴义务人为苏州三星电子有限公司，已经足以证明糜荣芳在受伤前有固定的工作与收入以及受伤后的收入减少情况。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”之规定，原审法院按照糜荣芳事故发生前的平均工资结合其事故发生后所得收入来计算误工费并无不当。
再次，关于平安保险苏州分公司要求按照国家基本医疗保险标准对医疗费用进行核定的主张，首先，平安保险苏州分公司在本案审理过程中未提交相应保险合同文本供法院审核。其次，即使机动车交通事故强制责任保险条款和商业第三者责任保险条款中约定了保险人根据国家基本医疗保险标准核定赔偿金额，对于受害人而言，诊疗项目、范围以及用药标准之决定权在于实施救治的医疗机构，对于受害人或者被保险人而言，其并无能力对医疗费用项目和标准加以控制，现并无任何证据否定医疗机构救治的合理性，且保险人如欲按照国家基本医疗保险标准核定医疗费用，应当就治疗期间使用的国家基本医疗保险标准之外的用药以及与之疗效相同或者相近的可替代性用药的名目和价格尽到相应的举证责任。平安保险苏州分公司未能提供相应证据，故对其按照国家基本医疗保险标准核定医药费用的主张，本院不予支持。
最后，关于鉴定费与诉讼费的承担，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担，鉴定费和诉讼费属于该条规定的必要的、合理的费用，属于保险公司的理赔范围。故本院对平安保险苏州分公司主张其不承担鉴定费和诉讼费的上诉请求不予支持。
综上，上诉人的上诉主张不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1112元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 平
代理审判员 姚 望
代理审判员 郭 锐
二〇一五年五月七日
书 记 员 沈华君