新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）新01刑终209号
原公诉机关乌鲁木齐市头屯河区人民检察院。
上诉人(原审被告人)郭某某（曾用名：郭春雷），男，1975年1月19日出生于乌鲁木齐市，回族，大专文化程度，新疆国某某牧科技发展有限公司总经理，住乌鲁木齐市沙依巴克区。2011年9月14日因犯诈骗罪被新疆克拉玛依市独山子区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。2016年12月23日因本案被刑事拘留，同年12月29日被取保候审，2017年8月4日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。
辩护人赵伟，新疆施安律师事务所律师。
务所律师。
乌鲁木齐市头屯河区人民法院审理乌鲁木齐市头屯河区人民检察院指控原审被告人郭某某犯票据诈骗罪一案，于2017年8月4日做出（2017）新0106刑初52号刑事判决。宣判后，原审被告人郭某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院指派代理检察员高某出庭履行职务。上诉人郭某某及其辩护人赵伟到庭参加诉讼。现
原判认定，2016年12月1日，被告人郭某某以新疆国某某牧科技发展有限公司（以下简称：国某公司）名义与乌鲁木齐市康某某通商贸有限公司（以下简称：康某公司）签订工业买卖合同购买一批钢材，并分别以票号07550738票面金额为143325元和票号05446886票面金额为95464元的两张空头支票支付货款，将骗得的钢材占为已有归其个人使用，致使被害单位康某公司损失人民币238789元。案发后，被告人郭某某赔偿被害单位损失，并取得谅解。
另查明，2011年9月14日，被告人郭某某因犯诈骗罪被克拉玛依市独山子区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。2016年12月23日，被告人郭某某在本市王家沟钢材市场被乌鲁木齐市公安局经济技术开发区（头屯河区）分局经济犯罪侦查大队民警抓获。
原判认定上述事实的证据有被害单位的报案材料、证人证言、上诉人郭某某的供述、买卖合同、中国建设银行转账支票、退票通知书、营业执照、抓获经过及身份信息等相关书证。
原审法院认为，被告人郭某某以非法占有为目的，采用签发空头支票的手段，骗取他人财物238789元，数额巨大，其行为已构成票据诈骗罪。被告人曾因犯罪被判处缓刑，虽不属累犯，但其犯罪主观恶性较深，酌情予以从重处罚。被告人郭某某归案后，如实供述犯罪事实，自愿认罪，且取得被害单位的谅解，可予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定判决：被告人郭某某犯票据诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
上诉人郭某某二审提出，2016年年底，其从被害单位康某公司贺某处购进钢材时支付了两张延期支票，因第一张支票透支，且钢材被上诉人的合伙人拉走，贺某让上诉人再给一张空白支票，但贺某在空白支票上填上了第二张支票的内容并存入银行，私自将还款日期提前，致使第二张支票也透支。其虽有使用空头支票的行为，但其主观上没有诈骗的故意，其行为不构成票据诈骗罪。
上诉人郭某某的辩护人提出，其对原审认定的事实及罪名无异议，但上诉人归案后认罪态度好，案发后退赔全部赃款，亦取得被害人的谅解，请二审法院能对其从轻处罚并适用缓刑。
经本院审理查明,原判认定上诉人郭某某采用签发空头支票骗取他人财物的事实属实，本院予以确认。但认定骗取他人财物的数额有误，本院予以纠正。
上述事实有下列证据证实：
1.被害单位康某公司的报案材料及证人贺某（康某公司业务经理）的证言证实，2016年12月1日，郭某某以建畜牧场房为由从康某公司购买一批钢材，并支付了两张国某公司的转账支票，金额共计238789元。合同价是473842元，其中拉走的方管、40细焊管、40粗焊管价值共计238789元，其余货因郭某某无款未供应。同年12月15日、12月21日贺某将两张支票分别存入银行后，支票因余额不足和透支被退票，贺某找到郭某某让退货，郭某某称钢材抵账了。
2.上诉人郭某某的供述证实，2016年12月1日左右，上诉人郭某某因工地上需要钢材，分两次从康某公司贺某处购进了一批钢材。第一次货还剩余9万余元的货款没付清，郭某某给了贺某一张支票；第二次购进的货付了一张延期转账支票，付款日期为2017年1月5日，票面金额为378378元。因郭某某欠其合伙人20余万元，其合伙人将大部分钢材都拉走了。因上诉人所付支票透支，贺某报案。
3.工业买卖合同证实，2016年12月1日，郭某某以国某公司的名义与贺某以康某公司的名义签订了一份钢材买卖合同。约定康某公司给国某公司供钢材共计473842元，其中方管及40细焊管价值95464元，40粗焊管价值378378元。
4.中国建设银行转账支票及退票通知书证实，国某公司给贺某开具了两张转账支票，第一张票号为05446886，金额为95464元，出票日期为2016年12月15日；第二张票号为07550738，金额为143325元，出票日期为2016年12月21日。第一张支票因余额不足于2016年12月16日被退票，第二张支票因透支于2016年12月22日被退票。
5.谅解书证实，2016年12月26日，贺某出具谅解书，称郭某某的同学已给其还款15万元，约定余款85790元于2017年3月还清。2017年7月12日贺某与郭某某双方已将余款解决完毕，并对郭某某表示谅解。
6.营业执照证实，康某公司系有限责任公司，法定代表人麻尔孝。
7.新疆克拉玛依市独山子区人民法院（2011）独刑初字第59号刑事判决书证实，2011年9月14日，上诉人郭某某因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。
8．抓获经过证实，2016年12月23日，上诉人郭某某在乌市王家沟钢材市场被抓获归案。
9.身份信息证实，上诉人郭某某作案时已达完全刑事责任年龄。
上列证据经原审法院当庭举证、质证，可以作为定案的依据，本院予以确认。
本案在二审审理期间，辩护人向本院提交了以下证据：1.票号为06668974的转账支票存根一张，该存根票面金额为378378元，出票日期为2017年1月5日；2.贺某于2016年12月6日出具的收条一张，载明“收到货款378378元，转账支票06668974，进账2017年1月5日”；3.达坂城区农牧局及养殖行业协会出具的证明称郭某某在达坂城区建设有数千平米的羊圈及宾馆、酒店。
本院认为，上诉人郭某某以非法占有为目的，采用签发空头支票的方法，骗取他人人民币95464元，属数额较大，其行为已构成票据诈骗罪。对于上诉人郭某某提出其行为不构成犯罪的意见和理由，经查，2016年12月1日上诉人郭某某使用空头支票从康某公司提走价值95464元的货物，约定同年12月15日还款。2016年12月6日，上诉人郭某某约定从康某公司提走价值378378元的货物，并支付一张空头支票，定于2017年1月5日还款。因第一笔款到期存入银行余额不足被退票，康某公司实际只供应了第二批中价值143325元的货物，并让上诉人郭某某出具了另一张转账支票，2016年12月22日康某公司将填有金额为143325元的转账支票存入银行，该支票因透支被退票。同年12月23日上诉人被抓获归案，同年12月26日上诉人即归还15万元。对此，本院认为，上诉人郭某某签发票面金额为95464元的空头支票提走第一笔货，未按约定的日期还款，并将货物用于抵账，其行为已构成票据诈骗罪。上诉人郭某某在提走第二批货时，其与被害单位约定的还款日期为2017年1月5日，因上诉人未支付第一笔货款，第二笔货款提前至2016年12月21日，现并无证据证实该时间系上诉人同意并认可的，而上诉人于2016年12月26日即归还了15万元，不能因此认定上诉人主观上具有骗取被害单位第二笔货款的故意，其从被害单位处提取价值143325元货物的行为不能认定为犯罪。对于上诉人郭某某提出的部分上诉意见，本院予以采纳。
对于上诉人郭某某的辩护人对上诉人从轻处罚并适用缓刑的意见和理由，本院认为，我国刑法规定，犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪危险的，可以宣告缓刑。上诉人郭某某以签发空头支票的方式骗取他人财物95464元，虽案发后认罪态度好，积极退赔赃款，有一定的悔罪表现，但其曾因诈骗犯罪被判缓刑，缓刑考验期满再次犯罪，说明其主观恶性较深，再次犯罪的可能性大，且社区不同意对其监管，故其此次犯罪不符合缓刑的适用条件。但因上诉人犯罪数额应为95464元，且归案后认罪态度好，积极退赃，对其可从轻处罚。辩护人提出从轻处罚的意见，本院予以采纳，但提出适用缓刑的意见，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，本院予以支持。但认定犯罪数额有误，致使量刑过重，本院予以纠正。据此，依照<<中华人民共和国刑事诉讼法>>第二百二十五条第一款第(二)项、《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款第（四）项、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2017）新0106刑初52号刑事判决书中的对被告人的定罪部分；
二、撤销乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2017）新0106刑初52号刑事判决书中的对被告人的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）郭某某犯票据诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月4日起至2019年1月27日止。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 包旭霞
审判员 陈 卫
审判员 杨 明
二〇一七年十一月十日
书记员 文 军