河北省邢台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀05刑终95号
原公诉机关河北省沙河市人民检察院。
上诉人(原审被告人)吕战旗，男，1971年10月5日出生于河北省沙河市，汉族，高中文化，沙河市文广新体局工人，住邢台市高开区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年6月8日被刑事拘留，2015年6月15日被取保候审，2016年6月14日被监视居住，2016年10月14日被逮捕，现押于沙河市看守所。
辩护人何美林，河北法众律师事务所律师。
河北省沙河市人民法院审理河北省沙河市人民检察院指控原审被告人吕战旗犯信用卡诈骗罪一案，于2016年12月9日作出（2016）冀0582刑初230号刑事判决。原审被告人吕战旗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邢台市人民检察院指派检察员周国华出庭履行职务。原审被告人吕战旗及其辩护人何美林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年2月份左右，被告人吕战旗以盈利为目的，将自己卡号为62×××90的中行信用卡、卡号为48×××93的建行信用卡、卡号为62×××80的工行信用卡、卡号为62×××39的农行信用卡、石某1卡号为48×××31的建行信用卡交给彭某使用。后吕战旗的中行信用卡于2014年5月28日形成透支,透支本金为49971.7元；建行信用卡于2015年3月份形成透支，透支本金为29679.31元；工行信用卡于2015年7月20日形成透支，2015年8月25日逾期未还，透支本金为29996.14元；农行信用卡2014年9月29日进入属地催收，透支本金为7494.54元；石某1的建行信用卡于2014年5月21日形成透支，后陆续还款，2014年8月23日后中断还款，当日统计尚欠银行本金21991.19元。上述五张信用卡形成透支，本金共计139132.88元，经各银行多次催收，超过三个月未还款。2015年6月8日，被告人吕战旗在其住处被公安机关抓获。现被告人吕战旗将中行、工行、农行信用卡及石某1建行信用卡透支款项还清。
上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人谢某1证言，其系中行沙河支行工作人员。吕战旗于2013年11月份办理一张透支额度为5万元的信用卡，该卡的消费于2014年5月28日形成透支。截至2015年4月22日共欠本息67420.98元，其中本金49971.7元。其对吕战旗多次催收，吕战旗于2015年12月8日出具了书面还款承诺，后吕战旗仍未还款。
2、证人石某1证言，2013年10月份，吕战旗借其一张建行信用卡，后该卡产生消费，其让吕战旗还款还卡，吕战旗未还，并告知其信用卡在彭某手中，该卡后又产生消费，还款正常。2014年5月份时，该卡消费的款项未还，形成逾期，吕战旗带其找彭某谈还款的事儿，彭某给其写了还款证明，后彭某仍未还款，吕战旗将款项还清，其将该卡注销。
3、中行报案材料、信用卡申请表、收入证明、交易明细、催收记录、催收通知书、中行沙河支行证明证明，吕战旗申请的中行信用卡及该卡消费情况、中行催收、报案情况。
4、孔某安交款证明、杜某收款证明证明，被告人吕战旗的母亲孔某安代吕战旗还清了中行信用卡透支的款项，中行沙河支行的工作人员杜某代为收取。
5、建行报案材料、信用卡申请表、收入证明、交易明细、催收记录、建行解冻证明证明，吕战旗申请建行信用卡，该卡的消费于2015年3月形成透支，本息共计34844.87元，其中本金为29679.31元，经银行多次催收，吕战旗以自己将卡冻结后未经其许可银行解冻该卡而拒绝还款等情况，银行报案。
6、工行报案材料、协助查询财产通知书、交易明细、调取证据通知书、催收记录证明，吕战旗工行信用卡于2015年7月20日透支本金29996.14元，2015年8月25日逾期未还，经多次催收，超过三个月未还款。吕战旗于2016年2月29日将该卡所欠款项还清。
7、建行证明、石某1信用卡申请表、收入证明、协助查询财产通知书、催收记录证明，石某1申请的建行信用卡于2014年5月21日形成透支，经催收后陆续还款，截至2014年8月23日，仍欠本金21991.19元。该卡所欠款项于2015年1月30日还清。
8、农行证明、协助查询财产通知书、交易明细、催收通知书存根、还款证明证明，吕战旗农行信用卡的消费形成透支，所欠款项中本金为7494.54元，2014年9月29日进入属地催收，该卡所欠款项于2015年6月19日还清。
9、还款证明证明，彭某承诺还清其透支石某1建行信用卡所欠的款项。
10、抓获证明证明，2015年6月8日，被告人吕战旗在邢台市高开区留村乡大村被公安机关抓获。
11、常住人口信息证明，被告人吕战旗的身份情况。
12、被告人吕战旗供述，其2013年11月份在中行沙河支行办理一张信用额度为5万元的信用卡，后交给彭某使用，彭某每月取1万元给其200元好处费，后该款形成透支，共欠本息71000元，其与彭某均未还款。除上述信用卡外，其还将以其本人名字办理的三张信用卡、其朋友石某1的一张信用卡都交给彭某使用。五张信用卡都形成透支，逾期未还。后其与其母亲还清了中行、工行、农行、石某1建行信用卡所欠款项。其将其名下建行银行卡冻结，后未经其许可解冻，故未还该卡所欠款项。
上述证据证明的基本事实相一致，且能相互印证。
原审法院认为，被告人吕战旗应当知道彭某可能恶意透支，仍将信用卡交与彭某使用，吕战旗应对彭某恶意透支，数额较大的行为承担责任，其行为侵犯了国家对金融的管理秩序和公私财产所有权，已构成信用卡诈骗罪。沙河市人民检察院指控被告人吕战旗犯信用卡诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，原审法院予以支持。被告人吕战旗如实供述所犯罪行，依法可从轻处罚；其已偿还部分透支款项，酌情从轻处罚。被告人吕战旗应退赔所欠透支款项。根据本案的具体犯罪事实和量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条、第六十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决：一、被告人吕战旗犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。二、责令被告人吕战旗退赔中国建设银行股份有限公司人民币
29679.31元。
原审被告人吕战旗的上诉理由及其辩护人的意见主要是：吕战旗的行为非“恶意透支”，主观上没有“非法占有的故意”，客观上没有“催收两次后三个月未还”，吕战旗的的行为并不构成刑法规定的信用卡诈骗罪，即使构成犯罪，原判对涉案数额没有查清，对吕战旗量刑过重。
邢台市人民检察院检察员的出庭意见主要是：原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当；原审被告人吕战旗的上诉理由与事实不符，于法无据，不能成立。建议二审法庭驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2014年2月份左右，上诉人（原审被告人）吕战旗以盈利为目的，将自己卡号为62×××90的中行信用卡、卡号为48×××93的建行信用卡、卡号为62×××80的工行信用卡、卡号为62×××39的农行信用卡、石某1卡号为48×××31的建行信用卡交给彭某（另案处理）使用，彭某每透支使用1万元每月给吕战旗200元好处费。后吕战旗的中行信用卡于2014年5月28日形成透支,透支本金为49971.7元；建行信用卡于2015年3月份形成透支，透支本金为29679.31元；工行信用卡于2015年7月20日形成透支，2015年8月25日逾期未还，透支本金为29996.14元；农行信用卡2014年9月29日进入属地催收，透支本金为7494.54元；石某1的建行信用卡于2014年5月21日形成透支，后陆续还款，2014年8月23日后中断还款，当日统计尚欠银行本金21991.19元。上述五张信用卡形成透支，本金共计139132.88元，经各银行多次催收，超过三个月未还款。2015年6月8日，上诉人吕战旗在其住处被公安机关抓获。现上诉人吕战旗将中行、工行、农行信用卡及石某1建行信用卡透支款项还清。
上述事实，有经庭审质证、认证的证人谢某1、石某1的证言，中行报案材料、信用卡申请表、收入证明、交易明细、催收记录、催收通知书、中行沙河支行证明，孔某安交款证明、杜某收款证明，建行报案材料、信用卡申请表、收入证明、交易明细、催收记录、建行解冻证明，工行报案材料、协助查询财产通知书、交易明细、调取证据通知书、催收记录，建行证明、石某1信用卡申请表、收入证明、协助查询财产通知书、催收记录，农行证明、协助查询财产通知书、交易明细、催收通知书存根、还款证明，还款证明，抓获证明，常住人口信息，上诉人（原审被告人）吕战旗供述等证据证实。上述证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）吕战旗应当知道彭某可能恶意透支，仍将信用卡交与彭某使用，吕战旗应对彭某恶意透支，数额较大的行为承担责任，其行为侵犯了国家对金融的管理秩序和公私财产所有权，已构成信用卡诈骗罪。关于上诉人（原审被告人）吕战旗及其辩护人提出“吕战旗的行为非‘恶意透支’，主观上没有‘非法占有的故意’，客观上没有‘催收两次后三个月未还’，吕战旗的的行为并不构成刑法规定的信用卡诈骗罪，即使构成犯罪，原判对涉案数额没有查清，对吕战旗量刑过重”的意见。经查，在案证据能够证实上诉人（原审被告人）吕战旗以盈利为目的，将信用卡交与彭某使用，致使信用卡形成透支，本金共计139132.88元，经各银行两次以上催收，超过三个月未还款的事实，吕战旗应当知道彭某可能恶意透支，仍将信用卡交与彭某使用，吕战旗应对彭某恶意透支，数额较大的行为承担责任，吕战旗具有非法占有的概括故意，原判根据本案事实、证据及相关法律规定，认定上诉人（原审被告人）吕战旗的行为构成信用卡诈骗罪，定性正确；原判认定的涉案数额准确，根据上诉人（原审被告人）吕战旗的犯罪事实、情节，判处其有期徒刑五年，量刑适当，因此，对上诉人（原审被告人）吕战旗及其辩护人所提上述意见，本院均不予采纳。原判认定上诉人（原审被告人）吕战旗犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对邢台市人民检察院检察员的出庭意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 汪义超
审判员 刘朝晖
审判员 张 江
二〇一七年三月三日
书记员 张函明