江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣02民终263号
上诉人（原审被告）：威时（景德镇）房地产开发有限公司，住所地景德镇市昌江区瓷都大道（人民公园内）。
法定代表人：谢乐农。
委托诉讼代理人：黄经明，江西景鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒂森电梯有限公司，住所地广东省中山市南区马岭大新路11号、13号。
法定代表人：彼得·沃克，该公司董事长。
委托诉讼代理人：董峰，江西豫章律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓广能，江西豫章律师事务所律师。
上诉人威时（景德镇）房地产开发有限公司（以下简称威时公司）因与被上诉人蒂森电梯有限公司（以下简称蒂森公司）买卖合同纠纷一案，不服景德镇市昌江区人民法院（2017）赣0202民初752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人威时公司上诉请求：一、撤销原判，以事实不清，程序违法，处理不公为由再次发回重审或查清事实后依法改判驳回蒂森公司诉请。二、一、二审诉讼费用由蒂森公司负担。事实与理由：一、蒂森公司为合同违约方，原审判处威时公司违约并承担巨额“违约金”错误，请求二审予以纠正。1、涉案电梯至今未依法依约通过“验收交接”，原审对之认定错误。（1）、“检验报告”所载安装施工单位为江西鹏博实业有限公司、江西通达电梯有限公司，均非合同当事人，不具涉案安装合同的合法主体资格，蒂森公司未经威时公司知情并签订三方合同，随意单方变更合同履行主体，疑其违法倒卖合同牟利。（2）、国务院《特种设备安全监察条例》第14条规定，未经国务院特种设备安全监督管理部门许可，任何单位不得从事相应的电梯安装施工活动，现未见威时公司相关江西鹏博实业有限公司及江西通达电梯有限公司资质许可举证，故可合理推定该两单位对涉案电梯的安装为非法安装。（3）、合同法明确规定，合同的变更，须经双方达成一致。威时公司与蒂森公司下属广州分公司曾签有本案16台电梯安装合同。之后，广州分公司欲将其在该安装合同项下的权利义务转移至南昌分公司名下，经威时公司同意后，三方专门签订了一份三方协议。这表明双方对安装合同主体的要求及变更有严格的形式要件约定，故未经威时公司同意并签订三方协议，蒂森公司无权将名下权利义务单方转移至江西鹏博实业有限公司及江西通达电梯有限公司名下。威时公司的这一违约行为，还直接违反了双方在本购销合同第9条中“卖方应当派出技术人员负责安装、调试”的约定。（4）、蒂森公司所举检验报告的报告主体与合同约定不符。安装合同第7条第5款中约定的验收申请对象是当地质量技术监督局，而非特种设备监督检验中心。（5）、蒂森公司无权向质监部门提出验收申请。安装合同第8条第5款约定：蒂森公司安装结束后，以书面形式报告甲方，并提供相关资料，协助甲方向质监部门提出申请验收报告……，可见，依据约定，有权向质监部门提出申请验收报告的是威时公司而非蒂森公司，更不是江西鹏博实业有限公司、江西通达电梯有限公司。而且，蒂森公司“安装结束后”，并未依约向威时公司提出书面报告。（6）、部分检验报告中的“使用单位”主体为“金岸名都小区”，而非威时公司，证明该报告非常不正规，连使用主体在报告中都不统一，不宜釆信。（7）、审理中原审违反法律规定，利用职权为蒂森公司取证以证明涉案电梯经“合格验收”错误。第一、该调查事项不属法律规定的原审可依“职权调查”范围；第二、没有当事人申请；第三、证明内容没有电梯安装单位是否具有国家规定资质证明；第四、没有合同约定的进口件“海关证明”；第五、没有就安装后电梯是否符合约定及国家规定技术指标及功能进行评判；第六、没有鉴定单位自身的资质证明；第七、没有依威时公司申请依法通知鉴定人出庭接受质证；第八、违反《特种设备质量监督与安全监察规定》相关程序规定：未经使用单位申请，鉴定作出后也未依法向“使用单位”即威时公司及电梯法定管理人物业公司送达该“验收报告”；另外，涉案合同中并无违约金约定，合同中“罚款”约定不是对等的且于法无据，应属无效条款，原审判处威时公司承担所谓违约金不能成立。2、原审偏袒不公，程序违法，对蒂森公司严重违约视而不见。蒂森公司在合同履行过程中采取犯罪手段，非法拆除破坏了十台涉案电梯，造成该十台电梯近乎报废及近三年不能正常使用，且损害金额大大高于蒂森公司7案诉请总和。对蒂森公司这一严重的违约事实及造成的严重损害后果，小区物业公司及业主委员会之前已就此向原审法院起诉，在该案中，威时公司亦因蒂森公司损害行为受到连带追究。威时公司请求将两案合并审理，以合法行使抗辩及诉权，但均未见原审只字评判，对原审这一明显不公及程序违法，恳请二审法院予以纠正。3、蒂森公司在收到威时公司分期支付的款项后至今未开出等额发票属严重违约，原审关于“开具相应金额的发票不是支付设备款的必要条件”之说违反当事人双方合同约定及国家财经法律制度规定，恳请二审法院予以纠正。合同明确约定蒂森公司收到威时公司分期支付的款项时应同时开给相应金额的正式发票，但威时公司至今未收到蒂森公司开出的发票，这是蒂森公司合同违约的又一事实（参见合同“付款方式”中相关约定）。4、原审对合同所附“免费维修保养合同”只字未提错误。蒂森公司未依约履行为期24至30个月的“免费维保义务“，亦是其合同违约的又一事实（参见“购销合同”第10条“质量保证”内容及所附“免费维修保养合同”）。5、威时公司未违反合同付款约定，不构成违约，不承担违约责任。威时公司付款违约是蒂森公司诉请核心，但结合合同约定及涉案付款事实，该诉请不能成立。合同中“付款条件”将合同付款分为四期，每期都规定了具体的付款条件，其中第四期支付“付款条件”中明确约定“安装调试完并经技术监督局验收合格后7个工作日内，买方支付合同设备总价的百分之二十”。现在已知事实是，在威时公司已履行百分之九十付款金额情况下，涉案电梯未“经技术监督局验收合格”。二、威时公司在原审关于本案程序的如下主张合法有据，有助于公正审判及维护威时公司合法权益，原审未予支持不当：1、请支持威时公司当庭提出的本案中止申请（详见威时公司当庭所呈“中止诉讼申请书”）；2、请追加景德镇市百得物业服务有限公司为第三人参与本案诉讼活动；（1）、景德镇市百得物业服务有限公司参与本案诉讼于法有据，建设部所颁《物业承接查验办法》第10条规定，建设单位应当在物业交付使用15日前，与选聘的物业服务企业完成物业共用部位、共用设施设备的承接查验工作。第16条规定，物业服务企业应当对下列物业共用部位、共用设施设备进行现场检查和验收：（二）共用设备：一般包括电梯……等；（2）、景德镇市百得物业服务有限公司已作为当事一方参与了涉案电梯维保合同的履行活动(参与合同签订)；（3)、威时公司申请证人景德镇市特种设备监督检验中心派员出庭接受质证，原审未予支持错误；相关法律规定，当事人对鉴定意见有异议……，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据……；（4)、涉案“安装合同”及“维保合同”约定了仲裁条款，原审未依法驳回蒂森公司起诉错误。《民事诉讼法》第一百二十四条第（二）款规定，依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁，涉案安装合同及维保合同均有双方约定的仲裁条款，恳请二审法院纠正原审错误。三、原审对同一法律关系的电梯购销、安装、维保环节分案审理不当，应7案合并审理。蒂森公司规避法律规定及合同约定，故意将同一法律关系的不同履行阶段采取人为割裂，分案起诉手段，设下陷阱，造成原审作出是非不分的错误判决。1、七案基本案情：（1）、同一诉讼主体。所涉七案基本为同一诉讼主体，即为威时公司与蒂森公司（蒂森电梯总公司系涉案全部电梯的制造商和销售方），安装合同、维保合同的对方当事人为南昌分公司，但南昌分公司不是独立法人，仅为总公司下属单位，其权利来自总公司授权，故分公司在法律上与总公司实质是同一主体；（2）、同一争执的法律关系：所涉7案可简要概括为一句话：即威时公司与蒂森公司关于总数为24台电梯的购买、安装和维修保养关系的争执；2、涉案7案分案审理违反法律规定。国家建设部、国家经济贸易委员会、国家技术监督局共同颁发的《关于加强电梯管理的暂行规定》第一条规定，电梯的制造、安装、维修实行电梯生产企业全面负责的一条龙管理制度。可见，对同一电梯生产企业售出电梯的制造、安装、维修保养争执分案审理违反法律规定。3、所涉七案分案审理违反合同约定。双方在购销合同中明确规定安装合同只是作为购销合同的附件之一，并为本订货合同内容不可分割的部分……；购销合同明确约定质量保证条款（参见099号“购销合同”第10条），为落实质量保证条款，每一购销合同还另附有一份双方签订的为期24—30个月有效期的专门免费维修保养合同。涉案合同明确规定购销合同为主合同，安装、维保合同为从合同；而且，同一电梯的购销、安装、维保属于同一法律关系的不同履行阶段，要切实落实上述合同约定，就不宜将它们分案审理。4、原审对所涉七案的分案审理使蒂森公司掩盖了自身根本违约事实，造成本案实体处理对威时公司严重不公。本案为电梯购销合同，但合同的目的必须通过电梯的合格安装、良好的维保来实现，蒂森公司分案起诉实质上是将本合同的安装、维保义务从合同中切除，以达到尽管“安装、维保”违约也能确保卖出的电梯及时回款，利益最大化的目的。而对威时公司而言，买来的电梯既不被合格安装、又不能正常运行，购买电梯无意义。从第一次审判结果来看，原审对7案判处是：7案中的1安装合同、维保合同两案被驳回（案子被发回重审也与蒂森公司安装验收环节的违约相关）、购销合同中所附免费维修保养合同则只字不提，这就是说，在已明确蒂森公司所售出电梯在安装、维保环节根本违约的前提下，蒂森公司起诉的7案中仍有5案胜诉（包括全部购销合同），不仅如此，原审还认定支持蒂森公司对威时公司违法的巨额罚款，这完全是不公审判。本案发回重审后，原审继续沿袭了其第一次审理中的上述错误，损害威时公司合法权益，恳请二审予以纠正。原审错误还有一些，难以一一列举。综上，原审判决程序违法，认定事实于法无据，蒂森公司不仅是违约方，且在合同履行过程中涉嫌犯罪，恳请二审法院将本案移送公安机关侦办或支持威时公司上诉请求。
被上诉人蒂森公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持原判。1、关于交接验收电梯的施工单位问题，根据合同约定，双方没有禁止蒂森公司可以委托具有安装资质的电梯公司负责安装施工，在此情况下，蒂森公司委托具有资质的电梯公司安装电梯，并通过检验验收合格，符合合同约定；2、威时公司提到一审无权调查取证问题，蒂森公司在一审中请求人民法院依法向景德镇市特种设备监督检验中心调取检验检测报告具有法律依据，也是符合客观案件审理的需要，理由是因为按照电梯的检验合格报告，蒂森公司并不持有。根据相关规定，检验合格报告只会由使用方、安装方以及被安方所持有，在威时公司否认安装电梯已经通过检验合格的情况下，蒂森公司申请法院调查取证无任何问题。根据行政部门提供给一审法院的情况说明显示，蒂森公司提供给威时公司的电梯合格，并安装使用，且逐年颁发了电梯使用合格证；3、威时公司认为原审法院程序违法的问题，在发回重审前的一审程序中，威时公司认为原审的七个案件不应合并审理。威时公司在发回重审的程序中又要求合并审理，蒂森公司不清楚其意欲何为。在发回重审的电梯维护保养的案件中，涉及到物业公司与威时公司之间关于履行电梯保养合同的相关事项，具体指发票的签收、电梯维护保养记录单的签收，所以一审法院追加其为本案被告并无不当，但是维护保养合同纠纷与本案电梯买卖合同纠纷没有关联；4、威时公司认定蒂森公司严重违约问题，截至目前其仅能提供的是其电梯主板被拆除的证据，并未提供蒂森公司在电梯买卖合同中存在严重违约的证据，所以其主张不能得到相应支持；5、威时公司认为蒂森公司尚未开具发票的问题，合同没有约定发票的开具是支付货款的前提，且根据蒂森公司举证证明的材料显示，涉及到安装电梯金额的发票是已开具给威时公司工作人员，该公司工作人员也出现在双方签订的电梯购销合同中，是有权代表公司签收相应的发票；6、关于威时公司提到的免费保养合同，需要支付费用的维护保养合同签订后，可以认为双方意思表示已经发生变更，不再使用双方签订的免费维护保养合同的相应条款。既然蒂森公司向威时公司提供了电梯维护保养服务，威时公司就应支付相应费用，不仅如此，免费维护保养合同与本案并无关联性；7、威时公司提到本案合同涉及仲裁的问题，从双方签订的三类合同来看，分别是购销合同、安装合同和维保合同，安装合同和维保合同是作为购销合同的附件，在主合同中明确约定，当事人双方产生争议的，应当向人民法院起诉，至于安装合同和维保合同中约定的仲裁条款也具有相应的备注，备注内容是与购销合同不一致之处以购销合同为准，一审法院也是基于此才受理了本案。
蒂森公司向一审法院起诉请求：1、请求判决威时公司支付货款人民币90400元；2、请求判决威时公司向蒂森公司支付违约金4520元（自2013年12月6日起按每周2‰标准计算）；3、请求判决威时公司承担本案原告的律师费36000元；4、请求判决本案的诉讼费、财产保全费由威时公司承担。
一审法院经审理查明，2012年11月23日，原告蒂森公司与被告威时公司签订一份《购销合同》，被告威时公司向原告蒂森公司采购2台型号为TE-
GL1.800.175的17层17站17门乘客电梯，单价为220000元，运输单价为6000元，两台电梯合计452000元。双方在合同签订后7日内，被告威时公司支付5%的合同设备总价作为设备定金；发货前80日内，被告威时公司支付15%合同设备总价作为设备排产款；发货前30个工作日告知，被告威时公司支付60%合同设备总价；安装调试完并经技术监督局验收合格并移交给被告威时公司后7日内，被告威时公司支付合同设备总价的20%；原告蒂森公司同时向被告威时公司提供设备总金额的5%的为期2年的质量保函。如被告威时公司未能按合同规定的期限支付合同价款，每逾期支付货款一周，须向原告蒂森公司支付该期应付价款的0.2%的罚款，总额不超过该期应付价款的5%。
合同签订后，被告威时公司分别于2013年4月23日、2013年5月20日支付了原告蒂森公司前三期共计361600元购货款，尚有90400元第四期购货款未支付。2013年6月21日，原告蒂森公司向被告威时公司开具了452000元的发票。合同约定购买的电梯于2013年11月29日经景德镇市特种设备监督检验中心检验，检验结果均为合格。
2014年2月20日，原告蒂森公司向被告威时公司发出要求其支付设备尾款90400元的申请，被告威时公司的工作人员王仁平于同日签收了上述申请。2015年3月31日，原告蒂森公司就被告威时公司所欠的设备款委托湖北英达律师事务所向被告威时公司发出了律师函。
一审法院认为，原告蒂森公司与被告威时公司于2011年10月23日签订的《购销合同》系双方的真实意思表示，未违反相关法律规定，其合法性应予以认定。原、被告均应按照合同约定履行自己的权利与义务。
被告威时公司提出原告蒂森公司未按合同约定履行安装电梯、检验合格及交付有关手续。《特种设备质量监督与安全监察规定》规定，安装、大修、改造后特种设备的质量和安全技术性能，经施工单位自检合格后，由使用单位向规定的监督检验机构提出验收检验申请，并由执行当次验收检验的机构出具检验报告，合格的，发给特种设备安全检验合格标志。根据该部门规章以及双方的约定，系由原告蒂森公司提供相关的材料给被告威时公司，然后被告威时公司向相关检验机构提出验收检验申请，检验合格后的相关材料均应由被告威时公司保管。且在双方合同约定中并未约定移交后付款。原被告双方签订的购销合同约定购买的电梯于2013年11月29日经景德镇市特种设备监督检验中心检验，检验结果均为合格。故被告威时公司应按照合同约定支付剩余设备款及安装款。
被告威时公司提出原告未开具相应金额的发票，原告蒂森公司已向被告威时公司开具相应的发票，故其要求原告蒂森公司开具发票的要求不予支持。
原告蒂森公司要求被告威时公司支付违约金4520元的请求，符合双方关于违约责任的约定，应予支持。
因原告蒂森公司未提供相应的证据证明被告威时公司应支付相应的律师费，且原告亦未提供证据证明已经支付该律师费，故原告蒂森公司要求被告威时公司支付律师费的请求不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、由被告威时（景德镇）房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告蒂森电梯有限公司货款人民币90400元及违约金人民币4520元；二、驳回原告蒂森电梯有限公司其他诉讼请求。如未在上述指定的期限履行给付金钱义务的，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2919元，由被告威时（景德镇）房地产开发有限公司负担2116元，由原告蒂森电梯有限公司负担803元。
二审中，威时公司提交景德镇市昌江区人民法院（2017）赣0202民初747号民事判决，旨证景德镇市百得物业服务有限公司是与本案有利害关系的第三人,蒂森公司质证认为蒂森公司在此案中追加该公司的原因是该公司与威时公司关于维保合同的履行约定混乱，蒂森公司不清楚到底是哪家公司实际履行安装合同，一些维保单是物业公司签收，该案与本案购销合同无关联性。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案属于电梯买卖合同纠纷，后续的安装合同、维护合同纠纷已作另案处理，故安装合同、维护合同纠纷不属于本案审理范围。威时公司针对安装合同、维护合同的上诉理由与请求，在本案中不作审理。本案的争议焦点是：一、一审程序是否存在瑕疵；二、威时公司是否应支付合同尾款及违约金。
对于争议焦点一、威时公司以国家建设部、国家经济贸易委员会、国家技术监督局共同颁发的《关于加强电梯管理的暂行规定》第一条规定“电梯的制造、安装、维修实行电梯生产企业全面负责的一条龙管理制度”为依据否定七案分案审理，理由并不充分，该暂行规定是关于电梯生产企业对电梯的制造、安装、维修实行一条龙的管理性规范，并非是规范法院审理此类型案件程序方面的规定。威时公司就电梯的购销、安装和维护保养分别与蒂森公司、蒂森公司南昌分公司及广州分公司先后签有多份合同，各合同所涉主体与客体均有所不同，蒂森公司、蒂森南昌分公司及广州分公司就电梯购销、安装和维护保养环节中所产生的纠纷依据相应合同分别向法院起诉威时公司，一审分别审理，并不违反法律规定。
对于争议焦点二、买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，蒂森公司已按照合同约定向威时公司供货，并安装完毕，且经景德镇市特种设备监督检验中心检验合格。因此，威时公司应按约及时向蒂森公司支付合同尾款。逾期未付，即构成违约。买卖合同约定买方未能按本合同规定的期限支付合同价款，每逾期支付货款一周，须向买方支付该期应付价款的0.5%的罚款，但赔偿费不会超过合同所列出的税前设备价值的5%……。蒂森公司主张4520元违约金符合合同约定，应予支持。本案买卖合同中，蒂森公司交付货物是其合同主要义务，开具发票是附随义务，对于威时公司而言，蒂森公司尚未开具足额发票不是其拒绝支付货款的理由，威时公司以此为由拒绝支付余款，本院不予支持。但在威时公司支付货款后，蒂森公司亦应向威时公司履行开具足额发票的义务。
综上，上诉人威时公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2173元，由上诉人威时（景德镇）房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡纯华
审 判 员 舒振亚
审 判 员 徐文生
二〇一八年六月十二日
代书记员 徐彩霞