浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第724号
上诉人（原审被告）凯翔集团有限公司。
法定代表人陈建明。。
委托代理人（特别授权代理）蔡水鑫。。
委托代理人（特别授权代理）王斌。。
被上诉人（原审原告）赵乃谷。。
委托代理人（特别授权代理）陈登仁。。
原审被告中铁四局集团第一工程有限公司。
法定代表人王平均。。
上诉人凯翔集团有限公司（以下简称凯翔公司）为与被上诉人赵乃谷、原审被告中铁四局集团第一工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2008）诸民一初字第2620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年5月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2004年12月，诸永高速公路诸暨段工程建设指挥部作为业主将诸永高速公路诸暨段项目土建工程第五施工合同段发包给被告中铁四局一公司进行施工。被告中铁四局一公司在承包该第五施工合同段的工程后，于2005年3月将该合同段的部分工程分包给浙江凯翔建设有限公司。浙江凯翔建设有限公司在承包第五施工合同段的部分工程后，其直属分公司又于2005年3月28日与原告赵乃谷签订施工作业合同，将该合同段中的璜山互通一号桥、璜山互通二号桥、王公堂桥、周庄桥等工程分包给原告赵乃谷进行施工，双方约定原告的承包方式为包工包料的双包方式，由原告自行承担施工范围内的有关进度、质量、安全、资金等一切责任和风险、费用，合同工期为450天日历天，工程总价为综合单价乘以实际完成的工程量，施工作业的单价按合同附件中的单价下调9％，该9％作为浙江凯翔建设有限公司直属分公司的管理费和税金，原告不再缴纳施工工程的相关税金，同时在原告承包范围内的钢材、水泥、钢绞线在实际施工中遇到价格调整时在计算工程总造价时也应当按照合同的约定进行相应的价格调整，原告还应向浙江凯翔建设有限公司直属分公司缴纳履约保证金10万元。合同签订后，原告按合同要求对承建工程进行了施工，并于2007年8月19日将所建工程交付给浙江凯翔建设有限公司进行后续施工。浙江凯翔建设有限公司直属分公司已支付原告人民币14984239元，该款中包括了不属合同约定的原告施工范围的预制空心板梁款342000元、材料款15116元，故浙江凯翔建设有限公司直属分公司实际支付给原告、且系施工合同范围内的工程款为14627123元。现诸永高速公路诸暨段已于2008年12月通车。
另查明，经诸暨天阳工程造价咨询有限公司对涉案工程进行的造价鉴定，涉案工程按施工作业合同约定的清单报价计算的双方无争议部分工程造价为18908600.42元，按合同约定钢材、水泥、钢绞线调差后的价差为900841元，浙江凯翔建设有限公司直属分公司在实际施工时支付的试验费用等为326477元；浙江凯翔建设有限公司已于2006年8月31日变更为凯翔集团有限公司；原告赵乃谷不具备建筑施工企业资质。
原审法院审理认为，原告赵乃谷在未取得建筑施工企业资质的情况下与浙江凯翔建设有限公司直属分公司签订施工作业合同，承建诸永高速公路诸暨段项目土建工程第五施工合同段中的璜山互通一号桥、璜山互通二号桥、王公堂桥、周庄桥等工程，违反法律法规的规定，应属无效。对此无效合同，双方均有过错。因浙江凯翔建设有限公司现已变更为被告凯翔集团有限公司，浙江凯翔建设有限公司原有的权利义务均应被告凯翔集团公司承受，故原告依据该无效合同从浙江凯翔建设有限公司处取得的工程款应当返还给被告凯翔集团有限公司，原告已经实际完成的工程量被告凯翔集团有限公司亦应按合同的约定折价返还给原告。现原、被告双方对被告凯翔集团有限公司已支付的工程款数额并无异议。双方存有争议的是：1、对原告实际完成的工程造价如何进行计算的问题；2、对无约定单价的部分工程量能否计入工程总价之中。对第一个争议的问题，原告认为，因双方的施工作业合同属无效合同，故原合同中约定的工程造价由清单报价中的各单价下调9％进行计算以及钢材、水泥、钢绞线遇到价格调整时应当进行调差的约定应属无效，即工程造价不需要按约定单价下调9％进行计算，钢材、水泥、钢绞线遇到价格调整时也不需要进行调差。被告凯翔集团有限公司则认为，虽然双方的施工作业合同属无效合同，但对如何进行工程造价结算的约定仍属有效，故双方在计算工程造价时应按原约定单价下调9％并对钢材、水泥、钢绞线进行调差。该院认为，虽原告未能取得建筑施工资质与被告凯翔集团有限公司订立施工作业合同应属无效，但因在审理过程中被告中铁四局一公司作为诸永高速公路诸暨段项目土建工程第五施工合同段的承包方认可对原告承建的工程通过初验，故被告认为的工程造价应按原合同约定在单价下调9％的基础上计算总价以及对钢材、水泥、钢绞线进行调差的计算方法，既与双方订立合同时的意思表示、合同的预期目的相符，亦不违反相关司法解释的规定，原告作为无效合同中存有过错的一方不能在合同被宣告无效后反而获得超过合同预期的利益。因此，该院对被告凯翔集团有限公司认为的计算工程造价应按原约定单价下调9％并对钢材、水泥、钢绞线进行调差的计算方法予以采信。对第二个争议焦点，原告认为无约定单价的部分工程量系其实际完成的工程量，应当计入工程总造价之中，按其自行制作的造价为425684.59元；被告凯翔集团有限公司则认为该部分工程量在施工中项目部没有进行计量，故不应计入工程总造价之中。该院认为，对该部分工程量，原告虽未能提供相关的签证文件证明工程量的发生，但在原告提供的工程设计图中有关于该部分工程的设计，该部分的工程亦系建桥工程中不可分割的部分，同时经该院向诸暨天阳工程造价咨询有限公司核实，该部分工程量中除两类支座已计入无争议部分造价外其余部分原告确实进行了施工，未能计入无争议部分造价的原因系该部分工程的单价在清单报价中没有约定，原告自行制作的造价是比较符合当时的市场价格。因此该院认为该部分工程量除两类支座外可以计入工程总价之中，但该部分工程造价仍应参照原施工作业合同中单价下调9％的约定进行计算。按照原告提供的清单，该部分工程造价为363046.71元【（425684.59元-20016.00元-6716.16元）×91％】。依据前述理由，结合诸暨天阳工程造价咨询有限公司所作的工程造价结论，该院认定原告实际完成的工程造价为16669032.09元（18908600.42元×91％-900841元＋363046.71）。对该工程造价，被告凯翔集团有限公司依法应予折价返还。现被告凯翔集团有限公司已经支付给原告的14984239元中，包含了不属原告施工合同范围的预制空心板梁款342000元、材料款15116元，该两笔款项不应计入被告凯翔集团有限公司已付的涉案工程工程款内，故该院认定被告凯翔集团有限公司已支付给原告与本案有关的工程款为14627123元。上述两项相抵后，被告凯翔集团有限公司尚应支付给原告的款项为2041909.09元（16669032.09元-14627123元）。鉴于在实际履行合同时原告已向被告凯翔集团有限公司缴纳履约保证金100000元，故该笔履约保证金应一并返还给原告。对被告凯翔集团有限公司在施工过程中花费的试验费用等326477元，因施工作业合同中约定单价下调9％后计算总价包括被告凯翔集团有限公司在实际履行合同中花费的所有其他费用，故该笔费用由被告凯翔集团有限公司承担。对被告中铁四局一公司是否需要对被告凯翔集团有限公司支付的款项承担连带责任的问题，该院认为被告中铁四局一公司在中标后，其将部分工程分包给被告凯翔集团有限公司施工，并不属于转包行为，没有违反招标文件有关中标单位不得转包的规定，且业主单位即发包方诸永高速公路诸暨段工程建设指挥部在实际施工过程中知晓该行为亦无异议，而被告凯翔集团有限公司又具备建筑施工企业资质，故应由被告凯翔集团有限公司独立承担与原告之间的民事责任。现原告要求被告中铁四局一公司对被告凯翔集团有限公司支付的款项承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。对原告提出的欠付工程款利息和保证金的利息问题，本院认为，原告与被告凯翔集团有限公司之间的施工作业合同虽属无效，但对原告而言，在其工程完工后被告凯翔集团有限公司欠付工程款对其存在着损失，该损失的造成双方均有过错，故对该部分利息损失，该院按双方过错责任的大小考虑利息损失的50％由被告凯翔集团有限公司赔偿。欠付工程款的利息自工程交付之日即2007年8月19日起算至2009年12月8日；拖欠的履约保证金利息按合同约定的退还日（验收后一个月内退还）即2007年9月19日起算至2009年12月8日。利息的计算标准分别以被告凯翔集团有限公司尚应支付给原告的款项2041909.09元和履约保证金100000元为基数，按同期同类贷款利率计息。因此，该院确定被告凯翔集团有限公司应赔偿的工程款利息损失为148588.32元，履约保证金利息损失为7011.14元，合计155600.06元。据此，依照《中国人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：1、确认原告赵乃谷与浙江凯翔建设有限公司直属分公司签订的《施工作业合同》无效；2、原告赵乃谷应返还被告凯翔集团有限公司工程款14627123元，被告凯翔集团有限公司应折价返还原告赵乃谷工程造价16669032.09元，两项相抵后，被告凯翔集团有限公司尚应支付原告赵乃谷人民币2041909.09元，限于本判决生效之日起三十日内付清；3、被告凯翔集团有限公司应返还原告赵乃谷履约保证金100000元，限于本判决生效之日起三十日内付清；4、被告凯翔集团有限公司应赔偿原告赵乃谷利息损失155600.06元，限于本判决生效之日起三十日内付清；5、驳回原告赵乃谷的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费46000元，财产保全费5000元，合计51000元，由原告赵乃谷负担25000元，被告凯翔集团有限公司负担26000元。审理过程中的鉴定费100000元（该款原告赵乃谷已缴纳），由原告赵乃谷负担50000元，被告凯翔集团有限公司负担50000元。
原审判决作出后，凯翔公司不服提起上诉称：一、原审判决认定被上诉人在施工中有增加工程量与事实不符。首先，这些工程量系原施工设计图中已经存在的工程量，故未有增加工程量之说。其次，这些工程量按照《公路工程国内招标文件范本》的规定，均不属于不另计量的情形，这些工程量造价已计入相关工程量清单单价中。再次，原审以被上诉人自行制作的造价是比较符合当时的市场价格为由未经鉴定和质证径直认定这一事实也不妥。二、原审法院认定上诉人承担欠付工程款的利息损失没有事实和法律依据。上诉人与被上诉人签订的《施工作业合同》第7.6条约定应留结算款的10%作为缺陷保险金，该笔款项双方约定在竣工验收合格后24个月后支付，讼争工程在2008年12月通车，上诉人的付款履行期限并不是在2007年8月19日。所以上诉人不存在延付工程款的行为，原审法院以工程交付之日起算欠款利息显为不当。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人赵乃谷答辩称：原审判决公正合理，请求法院驳回上诉，维持原判。一、本案工程计量问题。原审时委托鉴定机构进行造价鉴定时，只是针对有单价约定部分作了鉴定，没有单价约定部分未作出相应结论。后在庭审中发现了这个问题，原本想继续委托鉴定进行补充，而实际因时间关系没有进行重新鉴定。关于该部分是否应该包含在工程造价范围之内，原审法院单独咨询鉴定机构后认为我方主张基本符合市场价；二、关于欠付工程款是否应支付利息问题。我方认为应按相关规定计付利息。关于如何支付利息问题，双方对此没有明确约定，原审法院基于本案合同为无效合同，双方对此均有过错，判决各自承担部分损失相对合理。
原审被告中铁四局集团第一工程有限公司未发表意见。
二审中双方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，实际施工人赵乃谷未取得建筑施工相应资质，与浙江凯翔建设有限公司签订建设工程施工合同，违反了相关法律法规的强制性规定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》第一条第一款之规定，属于无效合同。根据《合同法》第五十八条之规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，根据诸永高速公路诸暨段项目土建工程第五施工合同段的总包单位中铁四局一公司出具的证明，赵乃谷所承建的工程已经按照指挥部要求按时完工，并交验给路面施工单位施工，由此赵乃谷所承建的工程已实际完工，故作为无效施工合同相对方的上诉人凯翔公司就应当折价补偿赵乃谷所实际完成的工程量。上诉人凯翔公司上诉认为原审法院判决上诉人承担无约定单价部分的工程量363046.71元错误的上诉理由，本院认为该部分工程量系赵乃谷施工过程中所实际发生的工程量，虽无约定单价，但经原审法院询问鉴定机构诸暨天阳工程造价咨询有限公司的意见认为赵乃谷自行制作的造价符合当时市场价格，并可以予以计入工程总价之中，故原审法院据此判决并无不当。至于拖欠工程款的利息部分，因本案涉及无效合同的实际施工工程量的折价补偿，原审法院根据上诉人凯翔公司与被上诉人赵乃谷的各自过错程度，判决自2007年8月19日起算工程款的利息，并由双方各半承担该部分利息损失并无明显不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8987元，由上诉人凯翔集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高伯军
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 丁林阳
二〇一〇年七月五日
书 记 员 卢雅娟