昆明市晋宁区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云0122民初412号
原告张支平，男，1955年10月10日生，汉族，云南省昆明市人，住云南省昆明市官渡区。
委托代理人兰天茂、唐莹，云南华度律师事务所律师，特别授权代理。
被告云南骓驰投资有限公司。
法定代表人：史洪君，系该公司总经理。
住所：云南省昆明市五华区青年路北段盛迪大厦**楼****号。
社会统一信用代码：91530102061583086H。
第三人泸州市江南建筑工程有限公司。
法定代表人：周克勤，系公司总经理。
住所：泸州市龙马潭区龙马大道三段*号*幢**号。
委托代理人彭春花，女，汉族，四川省泸州市人，住四川省泸州市江阳区，该公司员工。
原告张支平诉被告云南骓驰投资有限公司、第三人泸州市江南建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月8日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月12日、2017年9月22日公开开庭审理了本案。原告张支平的委托代理人到庭参加了诉讼；被告云南骓驰投资有限公司经本院公告传唤，到期未到�应诉；第三人泸州市江南建筑工程有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告张支平诉称：泸州市江南建筑工程有限公司（以下简称江南公司）经与被告磋商，于2014年12月3日签订了《内部承包合同》两份，约定被告将位于晋宁县晋城镇凤凰山汽车物流城郧商集团.泛亚商用车物流城项目工程主体及基坑建设发包给江南公司，该工程实际承包人为原告张支平，原告张支平仅以江南公司名义与被告签订合同。该合同签订后江南公司依约于2014年12月5日委托张支平向被告支付合同履约保证金150万元，分两笔转账支付，其中50万元由张支平账户直接转账到被告账户，另100万元由张支平账户转账到被告指定的收款方昆明车城经贸有限公司账户，被告于2014年12月16日向原告出具收据两份。款项支付后，被告一直未向江南公司交付施工图纸，项目也不具备施工条件，至今江南公司不能进场施工，《内部承包合同》也无法继续履行。现经协商，江南公司已将该债权转移给原告，且原告也系该项目的实际承包人及保证金支付方，为此原告多次与被告协商退款，但被告均推诿拒不退还，故原告只能向法院提起诉讼，请求法院依法判令：一、判令被告返还原告向其支付的履约保证金150万元及资金占用利息81万（以本金150万元，月息2%计算，自2014年12月5日暂计算至2017年3月5日），共计人民币231万；二、请求判令被告支付原告自2017年3月6日起至款项实际还清之日止的利息（以本金150万，月息2%计算）；三、案件受理费由被告承担。
被告云南骓驰投资有限公司未到庭答辩，也未向本院提交书面答辩状。
第三人泸州市江南建筑工程有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，但在开庭前本院对其作了�问，其表述原告张支平是实际施工人，与被告的交涉都是原告张支平，公司没有接触过被告，因原告无资质挂靠在公司名下，因为工程没有启动，所以公司也没有与原告签订过挂靠协议，只是口头约定，待张支平承建完工后向公司支付总工程结算款的1%的管理费。
原告为证实其诉讼主张向本院提交了以下证据：
一、内部承包合同二份；证明2014年12月3日，被告与泸州市江南建筑工程有限公司签订了《内部承包合同》二份，约定被告将其投资开发的晋宁县晋城镇凤凰山汽车物流城郧商集团.泛亚商用车物流城项目主体及基坑建设工程承包给泸州市江南建筑工程有限公司，约定该公司先支付150万元保证金的事实。
二、转账凭证二份、收据二份；证明原告是实际施工人，并按合同约定支付了保证金，被告也确认收款的事实。
三、债权转让书一份、关于“债权转让”的登报公告一份；证明原告是实际施工人，泸州市江南建筑工程有限公司将债权转让给原告，并通过登报的形式向债务人进行通知的事实。
四、晋宁县法院公告一份、公告费发票一份。证明原告因本次诉讼产生公告费260元的事实。
本院对原告提交的证据一至四的真实性、合法性予以认可,对其关联性本院结合案件事实综合予以评判。
根据庭审，本院确认下列法律事实：原告张支平因无施工资质，便在第三人泸州市江南建筑工程有限公司的认可下，以该公司的名义与被告云南骓驰投资有限公司于2014年12月3日签订了《内部承包合同》两份，补充协议一份，约定被告将位于晋宁县晋城镇凤凰山汽车物流城郧商集团.泛亚商用车物流城项目工程主体及基坑建设工程承包给第三人。合同分别约定于2014年12月26日�工建设33层8栋的基坑开挖、基坑支护等，到2015年6月26日竣工交验；2015年1月21日开工建设33层2栋的主体及装修等，到2016年6月20日交验。按合同约定第三人应支付保证金150万元，双方约定乙方进场已完成驻地建设后20天内还不具备施工条件，甲方需在双方约定时限分别为五天、三天内无条件退还乙方所交保证金，到时不退，甲方承担经济合同违约责任及给乙方所造成的直接经济损失等费用。该工程实际承包人为原告张支平，原告张支平依二份合同及补充协议的约定向被告支付保证金150万元，被告于2014年12月16日向原告出具收据两份。款项支付后，原告以被告一直未向江南公司交付施工图纸，项目也不具备施工条件，至今江南公司不能进场施工，《内部承包合同》也无法继续履行提出异议。经协商，第三人明确表示原告是实际施工人，可以自己的名义向被告追偿，为便�追偿将该债权转让给原告。原告也认为自己是该项目的实际承包人及保证金支付方，故原告向法院提起诉讼。
本案争议的焦点为：原告要求被告返还原告履约保证金150万元及资金占用利息的诉讼主张是否支持？
本院认为，原告的请求权基础是以第三人的名义与他人签订的施工合同，履约保证金是担保工程的工期及质量等内容符合合同的约定，从属于主合同。根据合同及协议约定保证金退还是不退，是与主合同是否履行为条件。本案原告是以第三人的名义施工，原告的行为就是第三人的行为。从本案原告提交的证据看，可证明原告张支平与第三人泸州市江南建筑工程有限公司是挂靠关系，实际支出的保证金也是原告支出，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“发包方与承包方签订的建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效”。其中第二款规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定无效”；第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。由此可见，该合同是无效合同，被告应当返还第三人保证金，但因第三人明确表示原告是实际施工人，保证金也是原告交纳，债权也由原告追偿，因此对原告要求返还保证金的诉讼请求本院给予支持。对于原告所诉资金占用利息，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条第三款规定：“当事人对垫付利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持”因本案双方约定乙方进场20天内还不具备施工条件甲方需在双方�定时限分别为五天、三天内无条件退还乙方所交保证金，到时不退，甲方承担经济合同违约责任及给乙方所造成的直接经济损失等费用。但“双方约定时限”因原告未向本院提交证据证明，加之被告也未到庭说明，对此本院不予支持。该解释第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第四项、《中华人民共和国合同法》第八条、第52条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第四条、第六条第三款、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条第一款、第一百四十四条之规�，判决如下：
一、由被告云南骓驰投资有限公司于本判决生效之日起30日内返还原告张支平保证金150万元。
二、驳回原告张支平的其它诉讼请求。
案件受理费25280元由被告云南骓驰投资有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昆明市中级人民法院。
如果在本判决生效后，未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请执行；申请执行的期间为二年。
审 判 长 袁 媛
人民陪审员 杨 明
人民陪审员 周海燕
二〇一七年九月二十五日
书 记 员 安青清