广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）茂中法民一终字第139号
上诉人（原审原告）：谢秀红，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：谢秀坤，男，汉族。
委托代理人：许幸，广东海法律师事务所律师。
上诉人谢秀红因与被上诉人谢秀坤生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省信宜市人民法院（2014）茂信法合民初字第191号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：原、被告系同父异母的兄弟关系。原、被告的房屋均位于信宜市思贺镇木瓜玉树坑村，两者相邻而居。原告谢秀红在东莞市沙田镇大泥村满丰村54号开设东莞市沙田谊兴家电维修店，从事维修家用家电。2014年6月11日7时30分左右，原告准备对其加建的第三层楼面进行捣制，被告谢秀坤认为原告第三层楼面的铁超出界至约30公分，逐向原告提出异议，并拿木棍到原告家欲撬超出的铁枝，为此双方在原告家中一楼大厅发生争执并引发冲突，致使原告谢秀红头部、颈部受伤，后经原、被告的兄弟谢金英等人拉开。此后，信宜市思贺镇木瓜村干部谢晃山等四人到达现场进行处理。约10时左右，信宜市思贺镇国土所的工作人员梁培炎、梁传万也到达现场对是否越界问题进行现场查处。原、被告、村干部、国土所的工作人员现场勘验，国土所的工作人员认为原告建设的楼房的地基没有超越界至，但其捣制的三层楼面右边前阳台的钢筋超过谢秀坤的地方约30公分，并组织人员对原告越界钢筋强行扳回至属于谢秀红的地方，此后，村干部及国土所的人员离开现场。对于双方发生的纠纷，当时均没报警处理。
原告受伤后，于2014年6月13日到思贺卫生站治疗，发生医疗费18元；2014年6月15日，原告到信宜市思贺镇卫生院门诊治疗，发生医疗费19.90元。
2014年11月14日10时40分，原告向110报警。信宜市思贺派出所接到110指令后，即派出民警出警调查处置。2014年6月17日，信宜市公安局思贺派出所委托广东省茂名市公安局司法鉴定中心对谢秀红的损伤程度进行检验鉴定并出具鉴定文书。2014年6月18日，广东省茂名市公安局司法鉴定中心作出茂公（司）（法活）字（2014）x407号《法医学人体损伤程度鉴定书》，该鉴定书的分析说明载明“1.被鉴定人谢秀红左额部、左项部软组织擦挫伤，其形态符合钝性外力作用所致使损伤特征；2.被鉴定人谢秀红面部软组织挫伤，依照《人体损失程度鉴定标准》中5.2.5c的规定，其损伤程度已构成轻微伤”。鉴定意见：“被鉴定人谢秀红的损伤程度属轻微伤”。因进行鉴定发生伤情评定费300元；因鉴定需要，原告到信宜市中医院照ct发生检查费430元，属鉴定的辅助费用。双方发生纠纷后，信宜市公安局思贺派出所分别向谢秀红、谢秀坤、欧锦昌、谢金英、谢秀东、梁培炎、曾宪生进行调查询问。2014年8月13日，信宜市公安局作出信公行罚决字（2014）01634号行政处罚决定书，查明：2014年6月11日7时30分左右，谢秀坤因谢秀红加建三楼住宅时飘檐问题有异议，双方发生冲突，谢秀红头部受伤，谢秀坤到楼顶扳弯谢秀红飘檐的铁，经法医鉴定谢秀红所受损伤属轻微伤。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，对谢秀坤的故意伤害行为处以拘留五日并处罚款200元。
原审法院认为：本案的争议焦点：1、原、被告是否存在斗殴的事实、原告的伤是否是被告的行为所致、双方的责任；2、原告请求的各项赔偿项目是否合法合理。
焦点1：根据信宜市公安局思贺派出所于2014年6月16日对谢秀坤的询问笔录，谢秀坤在接受询问时作如下供述“其拿着一根木棍想去阻止谢秀红倒制楼顶，我侄子在门口阻止我进去，我拿着一根木棍冲进去，谢秀红拿着一根铁棍出来想打我，我把木棍丢掉去抢谢秀红的铁棍，然后被当时在场的人将我们两个分开，之后村委会和国土所相关的人员就到来了”。原、被告的兄弟谢金英在于2014年7月16日接受思贺派出所询问时作如下供述：“看到谢秀坤与谢秀红两人抱打在一起，当时谢秀坤用一根木棍勒着谢秀红的颈后，我就上前阻止他们……”；信宜市公安局也查明“谢秀坤因谢秀红加建三楼住宅时飘檐问题有异议，双方发生冲突，谢秀红头部受伤”的事实，并对谢秀坤作出行政处罚。虽然被告否认有伤害原告的行为，但信宜市公安局对谢秀坤、谢金英的询问笔录、广东省茂名市公安局司法鉴定中心作出的《法医学人体损伤程度鉴定书》及信宜市公安局作出的行政处罚决定书等证据形成的证据链，可充分证明原、被告确实发生斗殴行为，并致使原告构成轻微伤。被告否认双方斗殴的事实，但没提供充分证据证实，故对其抗辩主张不予采信。
原告在加三层楼面右边前阳台的钢筋超过谢秀坤的地方约30公分，该事实已经思贺国土所的工作人员、木瓜村干部的现场确认，亦是引发双方发生矛盾的原因，故其本身对本案的发生也有一定过错，其应承担相应的民事责任。对于原告加建楼房钢筋超出界至发生纠纷，原、被告可双方协商解决或报请相关部门处理，但被告擅自持木棍到原告家中阻止被告捣制三层楼面，致使双方发生冲突并造成原告受到伤害，因此，被告的行为是本案发生的主要原因和过错，应承担主要的民事责任。
焦点2：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》的相关标准计算，对原告的损害数额认定如下：
（一）医疗费。原告到木瓜卫生站治疗发生医疗费18元、到思贺卫生院门诊治疗发生医疗费19.90元，原告已提供卫生站的处方笺、思贺卫生院的医疗费票据证实，依法认定原告医疗费27.90元。对于原告到信宜市中医院的检查费用430元，属评定损伤程度鉴定的辅助检查费用，应纳入鉴定费用中进行计算，其请求医疗费467.90元的依据不足，其应承担举证不能的法律后果。
（二）营养费。营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，但原告既没有伤残，也没有提供医疗机构的意见，其请求营养费3000元没有依据，依法不予认定。
（三）误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入确定。原告从事家电维修行业，应根据《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》确定的“机动车、电子产品和日用产品修理业”的标准（60344元／年）计算其误工费，原告因伤于2014年6月13日到木瓜卫生站治疗、于6月15日到思贺卫生院治疗、于6月17日进行损伤程度检验鉴定，确实造成其误工3天，因此，依法认定误工费495.98元（60344元／年÷365天×3天）。原告虽然提供有高益五金厂的合约和证明、三洲铝锡合金材料厂的证明、东莞市沙田钜丰皮具厂的证明、东莞市沙田亿德五金饰品加工厂的证明，但没有劳动部门的相关证明，上述证明既不能证明其与上述厂家建立了劳动关系，也不能证明其工资收入的事实，且被告的损伤是轻微伤，不足以影响其从事家电维修工作，故原告请求认定计算两个月的误工费16000元的依据不足，依法不予采信。
（四）交通费。因原告进行损伤程度鉴定确实发生了交通费用，并提供了交通费票据，依法认定交通费80元。
（五）精神损害抚慰金。原告的伤为轻微伤，不属严重后果的情形，故请求精神损害抚慰金的依据不足，依法不予支持。
（六）鉴定费。原告因损伤程度评定支出的鉴定费300元、到信宜市中医院进行检查的ct费用430元，属鉴定的费用，不应纳入医疗费用，因此，依法认定鉴定费用730元。
（七）原告主张住宅飘檐材料及人工费2000元，但其没有提供证据证实，依法不予认定。
（八）原告主张因损伤不能工作，请求被告支付店铺租金4800元，因原告的损伤为轻微伤，并不影响其从事维修家电的工作，且其也没有提供证据证实，故对其该项请求不予认定。
综上各项，原告受损害数额合计1297.88元。根据原、被告的过错程度，原告应自行承担30%的民事责任，被告应承担70%的民事责任，因此，被告应赔偿908.52元（1297.88元×70%）给原告。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十七条的规定，判决如下：一、限被告谢秀坤在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿908.52元给原告谢秀红。二、驳回原告谢秀红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费276元，由原告谢秀红负担251元，由被告谢秀坤负担25元。
上诉人谢秀红不服原审判决，上诉称：一、一审法院查明事实不清。一审法院没有到现场调查过，根本就不知道具体案情。村干部谢晃山的证明所说的都不是事实，是虚假的。国土所的工作人员没有去现场丈量，没有证据证明上诉人的楼顶飘檐过界30公分。而且上诉人也没有在2013年6月13日就诊过。一审判决上诉人承担诉讼费也是不合理的。二、一审法院适用法律错误。一审判决适用侵权法第十六条、第二十二条错误，关于营养费、误工费适用的法律也是错误的。三、一审法院审理程序错误。关于程序违法方面，一审法院没有调取到欧锦昌在派出所所作的笔录，没有查明事实。综上，上诉人上诉请求：1、撤销（2014）茂信法合民初字第191号民事判决，并依法改判；2、由被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费用。
被上诉人谢秀坤答辩称：一审法院认定事实错误。对于医药费27.9元的认定是错误的，这个27.9元是受伤第三天才去治疗的，与本案没有关联性。一审法院认定误工费为60344元／年是没有证据证明的，上诉人没有提供任何的纳税证明、工资证明或者银行流水证明，也没有证据证明上诉人误工3天。一审法院认定交通费80元也是错误的，上诉人提供4张交通费发票是没有乘车时间和地点的，不能认定该80元的交通费是因本案纠纷产生的交通费，与本案是无关的。一审法院认定的鉴定费300元和ct费430元也是与本案无关的，被上诉人没有打到上诉人，上诉人进行鉴定和ct检查是自身扩大的损失。被上诉人认为一审判决认定上诉人的损失为1297.88元是错误的，既然一审法院查明事实错误，应当驳回上诉人的诉讼请求。
一审法院查明“2014年11月14日10时40分，原告向110报警”不当，根据信宜市公安局信公行罚决字（2014）01634号《行政处罚决定书》，上诉人向110报警的时间应为2014年6月14日10时41分。对于一审法院查明的其他事实，经本院审查，予以确认。
本院认为，上诉人谢秀红与被上诉人谢秀坤因上诉人房屋第三层楼面的钢筋是否过界的问题发生争议，被上诉人在双方冲突的过程中导致上诉人头部、颈部受伤，有公安机关的鉴定文书、询问笔录、《行政处罚决定书》及医疗机构的收费收据等予以证实，事实清楚，应予确认。被上诉人抗辩称其没有打伤上诉人，但未能提供相应的证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。纵观本案事故的起因及经过，被上诉人到上诉人家中理论争执并导致上诉人受伤，应承担主要过错责任；而上诉人加建三层楼面的钢筋过界30公分是引起本案纠纷的原因，上诉人自身也存在一定过错，应承担次要过错责任。故一审法院认定由被上诉人对上诉人的经济损失承担70%的赔偿责任、上诉人自负30%的责任并无不当，本院予以支持。
上诉人谢秀红上诉认为一审法院对其经济损失的认定错误，关于营养费、误工费适用的法律也是错误的。经查，一审法院认定上诉人的医疗费27.90元、交通费80元、鉴定费730元，上诉人对此没有异议；虽然被上诉人对一审法院认定的医疗费、交通费及鉴定费有异议，但既未提供相反的证据予以反驳，也未提起上诉，视为服判，故本院对被上诉人的抗辩主张不予采纳。关于误工费及上诉人所主张的店铺租金问题。因上诉人之伤为轻微伤，不足以影响其从事家电维修工作；且上诉人所提供的东莞市沙田高益五金首饰加工厂、三洲铅锡合金材料厂、东莞市沙田亿德五金饰品加工厂的证明都说明是因上诉人6月份请假回老家建房才将上诉人开除出厂，与本案纠纷无关。故上诉人要求判令被上诉人支付两个月的误工费16000元和店铺租金4800元，缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院根据上诉人的治疗伤情及鉴定需要确定上诉人的误工时间为三天，并按“机动车、电子产品和日用产品修理业”的标准计得上诉人的误工费为495.98元正确，本院予以维持。关于营养费及精神损害抚慰金。因上诉人之伤为轻微伤，未造成任何严重后果，医疗机构也没有出具相关的上诉人须加强营养的医嘱，因此，上诉人要求判令被上诉人支付营养费3000元、精神损害抚慰金3000元没有事实依据，本院不予支持。上诉人主张住宅飘檐材料及人工费2000元，但未能提供任何证据予以证明，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人谢秀红的上诉理据不足，本院不予支持，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费502元，由上诉人谢秀红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 彦
代理审判员 曾玉金
代理审判员 莫 婵
二〇一五年六月五日
书 记 员 郑富华
赖杰宁