江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）赣民二终字第123号上诉人（原审被告）九江南珍涂料有限责任公司，住所地：德安县宝塔开发区高峰北路。组织机构代码：79478167-X。法定代表人刘珍，该公司董事长。委托代理人吴跃明，江西华邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）江西省外经贸企业信用担保有限公司，住所地：南昌市洪城路8号长青国贸大厦22楼。组织机构代码：66476782-9。法定代表人刘文斌，该公司董事长。委托代理人赵欣，该公司员工。委托代理人卢胜群，江西观睿律师事务所律师。原审被告德安县佳和棉纺织有限公司。住所地：德安县宝塔开发区高峰北路。法定代表人刘珍。原审被告刘珍，男，汉族，1967年2月26日出生，住江西省九江市九江县。原审被告叶桂栏，女，汉族，1969年8月1日出生，住江西省九江市九江县。原审被告刘敏，男，汉族，1990年7月2日出生，江西省九江县人，住广东省和平县。原审被告孙宇，女，汉族，1988年10月28日出生，吉林省吉林市人，住吉林省吉林市昌邑区。上诉人九江南珍涂料有限责任公司（以下简称南珍公司）为与被上诉人江西省外经贸企业信用担保有限公司（以下简称外经贸公司）、原审被告德安县佳和棉纺织有限公司（以下简称佳和公司）、刘珍、叶桂栏、刘敏、孙宇追偿权纠纷一案,不服江西省南昌市中级人民法院（2014）洪民二初字第263号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月1日公开开庭进行了审理。上诉人南珍公司的委托代理人吴跃明、被上诉人外经贸公司的委托代理人赵欣、卢胜群到庭参加诉讼。原审被告佳和公司、刘珍、叶桂栏、刘敏、孙宇经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年3月18日，南珍公司作出《股东会决议》，同意向外经贸公司申请保证担保，并提供自有房地产做反担保。2013年3月21日，外经贸公司（乙方）与佳和公司（甲方）签订一份编号为赣外担委字[2013]2013002002的《委托担保合同》，约定：外经贸公司为佳和公司700万元借款提供担保。第三条约定：“乙方……履行了保证义务代甲方清偿债务后，即有权要求甲方归还乙方垫付的全部款项和自付款之日起的利息（按主合同利率计算）以及乙方因行使追偿权所发生的其他费用和损失等。”第五条约定：“对主合同到期后，甲方未能按主合同要求履行还款义务，造成乙方承担代偿责任的，从代偿之日起，乙方有权要求甲方按照代偿金额支付每日万分之五的违约金。给乙方造成经济损失的，甲方应另行赔偿乙方的经济损失。”2013年3月22日，佳和公司与案外人上海浦东发展银行九江支行（以下简称浦发银行九江支行）签订编号为46012013280051的《流动资金借款合同》，该合同约定：短期流动资金借款为人民币700万元整。借款期间自2013年3月22日到2014年3月21日止。利息按同期贷款利率上浮30%计算，按季结息。同日，外经贸公司作为保证人与浦发银行九江支行签订编号为YB4601201328005101的《保证合同》，约定了保证担保的范围为债权本金及利息、违约金、赔偿金等相关费用；保证期间为借款合同约定的债务履行期届满之次日起两年；保证方式为连带责任保证；并约定若债务人未按主合同约定履行偿付债务本息和其他费用的义务，保证人按照保证合同约定承担连带保证责任。2013年3月23日，佳和公司作为甲方、保证人外经贸公司作为乙方，分别于南珍公司（丙方）、刘珍（丙方）、刘敏（丙方）签订《企业信用反担保合同》及《个人信用反担保合同》。合同约定：南珍公司、刘珍、刘敏对外经贸公司为佳和公司700万元借款提供反担保，保证担保的范围为乙方为履行保证义务代甲方偿还借款的全部款项和自付款之日起的利息及等其他费用和损失；保证期间为乙方承担担保责任后之次日起两年；保证方式为连带责任保证；并约定丙方放弃作为反担保的保证人的任何抗辩权；乙方可以不对《委托担保合同》、《抵押担保合同》所列的其他物的担保或人的担保先行处置，而享有直接选择丙方作为反担保责任的第一承担主体。如丙方违反本合同的约定，丙方按照乙方代偿金额支付每日万分之五的违约金。给乙方造成经济损失的，丙方应另行赔偿乙方的经济损失。刘珍及妻子叶桂栏、刘敏及妻子孙宇在《个人信用反担保合同》上签字。2013年3月23日，抵押人南珍公司（甲方）与抵押权人外经贸公司（乙方）签订编号为赣外担抵字[2013]2013002002的《抵押反担保合同》，约定：南珍公司对外经贸公司为佳和公司700万元借款保提供抵押担保，甲方以其位于德安县宝塔工业开发区房屋（编号为：德房权证城字第××号、德房权证城字第××号）及附作土地使用权（编号为：德国用2007第036145号）作为抵押反担保。担保的范围为乙方为履行保证义务代借款人偿还借款的全部款项和自付款之日起的利息及其他费用和损失；担保期间为乙方承担担保责任后之次日起两年；乙方有权将抵押物进行拍卖、变卖并以取得的价款优先受偿；并办理了抵押登记[德房他证抵字第201305**]。佳和公司的700万银行借款于2014年3月21日到期，佳和公司未能如期向浦发银行九江支行归还借款。2014年4月11日，浦发银行九江支行向外经贸公司发出《逾期贷款催收函》。2014年4月15日，外经贸公司替佳和公司支付了代偿的7185196.04元，浦发银行九江支行向外经贸公司出具了《代偿证明》。而后，外经贸公司直接将佳和公司的保证金70万元作为还款。但各原审被告未偿还外经贸公司的剩余代偿款630万元及利息，故外经贸公司诉至法院。原审法院认为：外经贸公司、佳和公司、浦发银行九江支行三方签订的《流动资金借款合同》、《保证合同》均为当事人真实意思表示，符合法律规定，该院予以确认。合同签订后，各方应当遵守合同约定，履行合同约定的义务。根据《保证合同》的约定，在佳和公司未按借款合同约定履行偿付债务本息和其他费用时，保证人即外经贸公司应按照保证合同约定承担连带保证责任。佳和公司在借款期限届满日未向浦发银行九江支行偿还贷款。外经贸公司和佳和公司、南珍公司签订《企业信用反担保合同》，佳和公司因未偿还到期贷款，外经贸公司履行了担保责任，向浦发银行九江支行替佳和公司代偿了7185196.04元。依据外经贸公司与南珍公司之间签订的《抵押担保合同》，外经贸公司在代佳和公司履行偿还银行贷款后，从代偿之日起，有权要求佳和公司支付利息，并按照代偿金额支付每日万分之五的违约金；有权要求反担保人承担反担保责任，以确保外经贸公司债权的优先受偿，因此本案为追偿权纠纷。关于刘珍、叶桂栏、刘敏、孙宇是否应当承担清偿责任问题。该院认为：外经贸公司与刘珍、刘敏之间签订的《个人信用反担保合同》合法有效。叶桂栏、孙宇也在《个人信用反担保合同》上签字，故刘珍、叶桂栏、刘敏、孙宇应当承担本案的清偿责任。南珍公司与外经贸公司签订了《抵押反担保合同》并办理了抵押他项权证，故外经贸公司对南珍公司的抵押物有优先受偿权。外经贸公司于2014年4月15日替佳和公司代偿了银行借款及相关费用总计7185196.04元，外经贸公司将佳和公司70万元的保证金作为还款，剩余的代偿款630万元及利息、违约金，一直未归还。但外经贸公司主张的利息及违约金之和，应按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条；《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条；《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第三十一条、第三十三条；《最高人民法院关于适用若干问题解释》（二）第二十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、佳和公司于本判决生效之日起三日内，偿还外经贸公司6485196.04元。二、佳和公司于本判决生效之日起三日内向外经贸公司支付利息及违约金（自2014年4月15日起至还清欠款之日止，以630万元为本金按年利率6.0%的四倍计算）。三、刘珍、叶桂栏、刘敏、孙宇、南珍公司对应偿还的上述款项承担连带清偿责任。四、佳和公司不能清偿上述债务时，外经贸公司有权对南珍公司的抵押物[德房他证抵字第201305**]折价或者以拍卖、变卖该财产的价款受偿，其价款超出上述欠款部分归南珍公司所有，不足部分由佳和公司继续清偿。五、刘珍、叶桂栏、刘敏、孙宇、南珍公司在承担保证责任后，有权向佳和公司追偿。南珍公司不服原审判决，向本院提出上诉,请求撤销原审判决第二项，改判佳和公司仅向外经贸公司按日万分之五支付违约金，本案上诉费用由外经贸公司承担。事实和理由是：一、违约金和利息属于重复约定，二者不能同时适用，原判同时支持违法；二、原判关于银行同期贷款利率四倍的判决适用法律错误，在违约金和利息的约定同时存在时应仅支持其一，不能套用民间借贷利息约定过高的裁判规则。外经贸公司在庭审时答辩认为利息是法定孳息，违约金是一方当事人存在违约行为时给对方的补偿性款项，二者概念不同，适用情况也不同，不存在二选一。二审过程中，各方当事人均未提交新证据。二审法院查明：2013年3月23日，佳和公司为甲方，外经贸公司为乙方分别与刘敏、孙宇为丙方签订编号为赣外担企信字[2013]2013002001的《个人信用反担保合同》、与刘珍、叶桂栏为丙方签订编号为赣外担企信字[2013]2013002002的《个人信用反担保合同》、与南珍公司为丙方签订编号为赣外担企信字[2013]2013002003的《企业信用反担保合同》。原审法院认定三份合同编号均为[2013]2013002003系笔误。二审查明的其他案件事实与原审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为：综合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点为：上诉人南珍公司主张仅按日万分之五支付违约金的上诉请求能否得到支持？本院认为,根据《流动资金借款合同》第5、6、15条，佳和公司与浦发银行九江支行对贷款利率、罚息利率、违约金均有明确约定。根据《企业信用反担保合同》、《个人信用反担保合同》之第一、二条，南珍公司、刘珍、叶桂栏、刘敏、孙宇均明确同意《流动资金借款合同》、《保证合同》的所有条款，并自愿提供保证担保，担保范围包括外经贸公司代佳和公司偿还的全部款项和自付款之日起的利息及其他费用和损失、违约金、赔偿金、实现债权的费用、担保费本息等。以上约定系佳和公司、南珍公司、刘珍、叶桂栏、刘敏、孙宇的自愿行为，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该约定有效。在借款合同中，借款方逾期还款给对方造成的损失即为利息损失，利息和逾期利息虽具有惩罚性质，但本质上是借款合同产生的孳息，而违约金具有补偿性和惩罚性。利息和违约金本质上是两个不同的责任形式。上诉人南珍公司关于违约金和利息属于重复约定，二者不能同时适用的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院酌情将外经贸公司主张的利息及违约金之和调整为以630万元为本金按年利率6.0%的四倍计算并无不当，上诉人南珍公司关于原判适用法律错误的上诉理由亦不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币6550元，由九江南珍涂料有限责任公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 颖审 判 员  肖玉华审 判 员  王 冬二〇一六年三月十五日代书记员  蔡 静附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……