湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终6849号
上诉人（原审原告）：长沙金骏马金属制品有限公司，住所地：长沙县黄花镇。
法定代表人：黄晶，总经理。
委托诉讼代理人：赵红革，北京泽盈律师事务所律师。
委托代理人田翼，女，1970年3月6日出生，汉族，住长沙市天心区，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：湖南凌华印务有限责任公司，住所地：长沙县黄花镇黄花村。
法定代表人：肖焰，董事长。
委托诉讼代理人：陈礼滨，男，1975年9月25日出生，汉族，住长沙市，系该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：张缔，女，1986年5月24日出生，汉族，住湘潭市雨湖区，系该公司员工。
原审第三人：黄昌新，男，1951年8月14日出生，汉族，住长沙市开福区。
委托诉讼代理人：赵红革，北京泽盈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田翼，女，1970年3月6日出生，汉族，住长沙市天心区芙蓉南路***号。
上诉人长沙金骏马金属制品有限公司(以下简称金骏马公司)因与被上诉人湖南凌华印务有限责任公司（以下简称凌华印务公司）、原审第三人黄昌新合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院作出的（2015）长县民初字第04169号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人金骏马公司的上诉请求：1、判令凌华印务公司继续履行合同，支付截止2015年10月的抵押物使用费及滞纳金14842622元；2、判令凌华印务公司支付本案每阶段诉讼标的的3%的诉讼代理费，每阶段450000元；3、判令凌华印务公司承担本案诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决认定的抵押物使用费计算错误，且适用法律错误。金骏马公司、凌华印务公司签订的三份《借用抵押物有偿使用合同》是依法成立的合同，又是双方无争议的事实。依照《中华人民共和国合同法》第八条的规定，双方应当按约定履行自己的义务。金骏马公司也没有将抵押物进行登记的义务。（二）一审判决认定凌华印务公司已经支付5337476.42元抵押物使用费无证据支持，且适用法律错误。金骏马公司、凌华印务公司均认可凌华印务公司已经支付1300000元抵押物使用费并同意该款在诉讼请求中予以抵扣，而还有4037476.42元无任何证据证明为抵押物使用费。金骏马公司的账户上仅收到凌华印务公司支付的1300000元，双方之间没有就其他付款途径达成一致约定，故只应认定金骏马公司账户上收到的款项。（三）凌华印务公司应按照约定支付滞纳金。一审判决违反《中华人民共和国合同法》的规定。合同双方当事人明文约定“抵押物使用费按月支付，在每月30日之前足额支付下月的使用费。抵押物使用费逾期未支付，按日收取凌华印务公司万分之五的滞纳金。”根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。凌华印务公司履行合同义务明显违反约定，一直未按月支付抵押物使用费，其依法应当承担违约责任。（四）凌华印务公司应按照约定支付诉讼代理费。一审判决违反《中华人民共和国合同法》的规定。合同双方当事人明文约定“如因甲方（借款人）违约并引起一方（出借人）依法向有管辖权的法院诉讼时所支付的诉讼费及一审、终审、执行阶段的诉讼代理费（每阶段的诉讼代理费为诉讼标的的3%）等实现债权的费用均由甲方承担。”故凌华印务公司应当按照诉讼标的的3%的标准承担诉讼代理费。
被上诉人凌华印务公司辩称：1、本案的一审事实清楚，法律适用正确，应予以维持。客观的事实是金骏马公司为凌华印务公司提供了借款担保，双方之间签订了借款抵押物有偿使用合同三份，但双方确认的是第三份合同继续履行，所以本案争议的是前面两份合同，双方对有偿使用的价款的争议。纵观本案，一审没有审理合同的公平性，这三份合同，都是完全显失公平的合同，在签订中，金骏马公司自身的优势条件，迫使凌华印务公司接受不公平的条件，体现在金骏马公司提供相应的厂房和物资，在凌华印务公司的贷款中提供反担保，而是向湖南担保公司提供的担保，要求按月支付8%的使用费用，以及巨额的违约金，甚至借款后提出要求12000万的使用费等等。所以，综合合同公平来说，这是有违公平的。结合市场规律，以及类似的处理方面，最多只能是收取一定的费用，费用最高额也不超过5%，所以本案中月息使用0.8%，等同于银行贷款的使用费用，甚至远高于银行的贷款使用费，有违市场规律和合同法的公平原则。请二审对这一块进行重点审查。2、金骏马公司要求按合同约定的借款数额支付使用费用，而一审判决认定按实际借款额度来提交相应的使用费用，一审判决以实际借款数额作为使用费用的计算额度是完全正确的，双方之间的合同除了签订还要得到实际履行，合同的签订只是双方的书面签订，最终还要落实并履行，而这之间存在巨大差额，所以应将实际履行的数额作为实际依据，一审判决合理合法，针对上诉状的第2点，一审判决认定也是正确的，金骏马公司只认可收到130万元的抵押物使用费，另外的4037276.42元基于没有付到金骏马公司的名下，而是付给了金俊马公司的股东，同时也是法定代表人的父亲，也就是黄昌新。而对该笔款项予以否认，认为这笔钱不是抵押物使用费，是完全不符合事实的。我们要考虑收款人的身份，既是金骏马公司的股东同时也是金骏马公司法定代表人的父亲，其行为可以认定为职务行为，否则按诈骗认定。加上凌华印务公司与黄昌新之间再无其他经济往来。所以，一审判决将400多万认定为抵押物使用费是结合了本案实际情况进行的事实认定。3、针对第3点，支付滞纳金，在第1点已经说了，本案属于显失公平的合同，所以滞纳金的约定和履行完全是有违公平原则。4、作为一审代理费的认定，没有法律依据要求凌华印务公司来承担，其提供的证据，与本案实际情况相矛盾。对于20万元代理费，应在一审中提供有关联性的证据以及是否已经得到实际支付的证明。
金骏马公司在一审的诉讼请求：1、凌华印务公司继续履行合同，支付截至2015年10月的抵押物使用费及滞纳金16142622元；2、凌华印务公司支付案件每阶段诉讼标的的3%的诉讼代理费，一阶段450000元；3、判令凌华印务公司支付金骏马公司为实现债权而发生的费用（包括但不限于评估费、拍卖费、差旅费、催款劳务费），共计50000元；4、依法判决凌华印务公司承担案件诉讼费用。
一审法院经审理查明，（一）双方当事人无争议的事实。
1、2011年9月29日，金骏马公司与凌华印务公司签订第一份《借用抵押物有偿使用合同》，约定贷款金额为33500000元，贷款期限为一年；2013年1月10日，双方签订第二份《借用抵押物有偿使用合同》，约定贷款金额为25000000元，贷款期限为一年；2014年2月20日双方签订第三份《借用抵押物有偿使用合同》，约定贷款金额为30000000元，贷款期限为36个月，双方一致认可继续履行该份合同；2、双方一致认可，凌华印务公司已支付金骏马公司1300000元并同意该款在诉讼请求中予以抵扣。（二）双方当事人有争议的事实。1、抵押物使用费计算金额及使用时间是以约定的金额计算及约定的使用时间为准，还是以实际贷款金额计算及实际贷款时间为准；金骏马公司认为，抵押物使用费及使用时间应按合同约定的为准；凌华印务公司认为，抵押物使用费及使用时间应以实际使用的为准且抵押物使用费的约定过高，请求相应调整；一审法院认为，双方虽签订了《借用抵押物有偿使用合同》，并在合同中约定了抵押物使用费和使用时间，但合同约定仅为预计的金额和时间，且随着实际贷款金额的减少，抵押物被折价，变卖、拍卖的风险也会降低；且合同中明确抵押物使用费时间从抵押登记之日起至抵押解除之日止，但金骏马公司并未提供相关的抵押登记手续证明使用时间，故抵押物使用费及使用时间以凌华印务公司实际贷款的金额和贷款使用时间为准来计算更为公平；关于抵押物使用费，合同约定按每月0.8%，参照民间借贷利率标准，并未超过月息2分，故对于抵押物使用费金骏马公司主张依合同每月0.8%收取并未违反相应法律法规，一审法院予以支持。2、是否应按合同约定计算滞纳金；金骏马公司认为，应以合同约定的为准；凌华印务公司认为，滞纳金显然过高且其已收取过高抵押物使用费，不应再支付；一审法院认为，双方在《借用抵押物有偿使用合同》第四条第六项中约定：抵押物使用费逾期未付，按日收取日万分之五的滞纳金。凌华印务公司虽未完全按约定的时间支付抵押物使用费，但自2011年10月24日起至2015年11月26日止，陆续已向金骏马公司支付5337476.42元抵押物使用费，剩余2286523.58元未支付。金骏马公司在诉讼请求中按照凌华印务公司未支付分文抵押物使用费支付滞纳金，但经庭审查明，凌华印务公司已陆续向金骏马公司支付5337476.42元，在此过程中，金骏马公司并未提出要求凌华印务公司支付滞纳金，且金骏马公司诉请的滞纳金计算方式没有依据，故一审法院不予支持。3、是否应按合同约定支付诉讼代理费450000元；金骏马公司认为，合同约定了诉讼代理费应由凌华印务公司负担，且已实际发生，应予支持；凌华印务公司认为，金骏马公司要求的诉讼代理费过高，请求相应核减，另认为金骏马公司提供的律师费票据部分发生在签订委托合同前，对票据的真实性和关联性有异议；一审法院认为，双方在《借用抵押物有偿使用合同》中约定诉讼代理费由凌华印务公司承担，金骏马公司提供的委托代理合同仅约定按诉讼标的额3%支付，委托代理合同签订日期为2015年10月10日，诉讼请求为450000元，但其提供的发票中有250000元系2015年9月15日开具，且其不能提供证据证明该250000元系本案的代理费发票，也未作出合理的解释，故一审法院对该250000元的发票不予认可；另200000元的发票开具的日期为2015年12月10日，在委托代理合同之后，且该200000元诉讼代理费亦在合理范围之内，故对该部分一审法院予以支持。4、金骏马公司为实现债权而发生的费用是否应支持；金骏马公司认为，实现债权的费用系合同约定，应予支持；凌华印务公司认为，实现债权的费用没有实际发生，不应支持；一审法院认为，金骏马公司主张凌华印务公司支付实现债权而发生的费用50000元，但并未提供任何证据证明其主张，对于该费用是否实际发生无法核实，故对金骏马公司该项诉讼请求，一审法院不予支持。5、凌华印务公司已支付5337476.42元是否均可作为支付金骏马公司的使用费。金骏马公司认为，认可其中支付至公司账户的1300000元，另外4037476.42元费用并未支付至金骏马公司的公司账户，不是凌华印务公司支付的抵押物使用费；凌华印务公司认为，另外4037476.42元费用，其中3100000元支付至黄昌新的账户，黄昌新系金骏马公司法定代表人黄晶的父亲，该3100000元系黄昌新要求凌华印务公司支付至其个人账户的，另外937476.42元为抵扣的电费，系双方的协议约定；一审法院认为，对于双方一致认可凌华印务公司已支付的1300000元，可以在抵押物使用费中相应抵扣；另3100000元支付至黄昌新名下，虽黄昌新称该3100000元并非系凌华印务公司支付的抵押物使用费，而是双方另外的厂房租赁使用费，但凌华印务公司提供了相应厂房租赁使用费凭证，经核对并未与该3100000元重合，凌华印务公司支付3100000元的时间亦在抵押物使用期间，黄昌新和金骏马公司也未提供其它证据证明与凌华印务公司之间还存在其它业务往来，故一审法院认为，该3100000元应作为凌华印务公司支付给金骏马公司的抵押物使用费并予以相应抵扣；对于抵扣的电费937476.42元，凌华印务公司称系双方协议约定抵扣，系金骏马公司外租厂房在凌华印务公司处牵了一根电线，约定金骏马公司定期与凌华印务公司结算，凌华印务公司并提供有黄昌新签字确认的表格，黄昌新称该937476.42元系凌华印务公司租赁金骏马公司厂房的水电费，但从凌华印务公司的表格上看，上面明确标明为“黄老板外租厂房用电量”，故对金骏马公司的抗辩一审法院不予认可，该937476.42元可相应抵扣抵押物使用费。
一审法院认为，（一）金骏马公司与凌华印务公司分别签订三份《借用抵押物有偿使用合同》，并在合同中约定了抵押物使用费和使用时间，但合同约定仅为预计的金额和时间，故应以凌华印务公司实际贷款的金额和贷款使用时间来计算抵押物使用费及使用时间；1、其中2011年9月29日，双方签订的第一份《借用抵押物有偿使用合同》，约定贷款金额为33500000元，贷款期限为一年即12个月。凌华印务公司实际贷款金额为18000000元，其中于2011年10月20日在交通银行长沙松桂园支行贷款10000000元，于2012年10月19日归还，期限为12个月，抵押物使用费为10000000×0.8%/每月×12个月=960000元；于2012年1月17日在交通银行长沙松桂园支行贷款5000000元，于2013年1月16日归还，期限为12个月，抵押物使用费为5000000×0.8%/每月×12个月=480000元；于2012年2月22日在交通银行长沙松桂园支行贷款3000000元，于2013年1月6日归还，期限为11个月，抵押物使用费为3000000×0.8%/每月×11个月=264000元；共计为1704000元；2、2013年1月10日，双方签订第二份《借用抵押物有偿使用合同》，约定贷款金额为25000000元，贷款期限为一年即12个月；凌华印务公司实际贷款金额为20000000元，于2013年1月15日在中信银行长沙分行贷款20000000元，于2014年1月14日归还，期限为12个月，抵押物使用费为20000000×0.8%/每月×12个月=1920000元；3、2014年2月20日，双方签订第三份《借用抵押物有偿使用合同》，约定贷款金额为30000000元，贷款期限为三年即36个月；凌华印务公司实际贷款金额为25000000元，其中于2014年2月21日在兴业银行长沙分行贷款25000000元，于2014年8月20日归还，期限为6个月，抵押物使用费为25000000×0.8%/每月×6个月=1200000元；于2014年8月20日在兴业银行长沙分行贷款25000000元，于2015年8月19日归还，期限为12个月，抵押物使用费为25000000×0.8%/每月×6个月=2400000元；于2015年8月19日在兴业银行长沙分行贷款25000000元，金骏马公司诉请计算至2015年10月，系自行处分其权利，一审法院予以认可；抵押物使用费为25000000×0.8%/每月×2个月=400000元；以上1、2、3项抵押物使用费共计7624000元，凌华印务公司已支付的5337476.42元予以相应抵扣，剩余未支付的抵押物使用费为2286523.58元。（二）关于滞纳金，金骏马公司在诉讼请求中要求按照凌华印务公司未支付分文抵押物使用费支付滞纳金，但经庭审查明，凌华印务公司已陆续向金骏马公司支付5337476.42元，在此过程中，金骏马公司并未提出要求凌华印务公司支付滞纳金，且金骏马公司诉请的滞纳金计算方式没有依据，故一审法院不予支持。（三）关于诉讼代理费，金骏马公司仅能提供200000元发票与委托代理合同相印证，故一审法院对于该200000元诉讼代理费予以支持；其余250000元发票，因金骏马公司未提供证据证明该250000元系本案的诉讼费发票，也未作出合理的解释，故一审法院对该250000元的发票不予认可。（四）关于为实现债权而发生的费用，金骏马公司未提供任何证据证明其主张，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。（五）湖南凌华印务有限责任公司继续履行与金骏马金属制品有限公司于2014年2月20日签订的《借用抵押物有偿使用合同》。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下：（一）凌华印务公司继续履行与金骏马公司于2014年2月20日签订的《借用抵押物有偿使用合同》；（二）限凌华印务公司于判决生效后十日内支付金骏马公司抵押物使用费2286523.58元；(三)限凌华印务公司于判决生效后十日内支付金骏马公司诉讼代理费200000元；(四)驳回金骏马金属制品有限公司的其它诉讼请求。案件受理费121656元，由金骏马金属制品有限公司负担92964元，湖南凌华印务有限责任公司负担28692元。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点在于：1、抵押物使用费的计算；2、滞纳金的认定；3、诉讼代理费的认定。
第一，关于抵押物使用费的计算。双方在合同中约定抵押物使用费以使用抵押物向银行所贷款项（其中两份合同还对银行所贷款项备注了“借款合同金额，与银行实际发放金额无关”）为基准，但是实际上合同上注明的银行所贷款项金额与借款合同金额并不一致，且金骏马公司对抵押物的抵押登记时间和抵押解除时间也未举证证明，原审判决以银行实际贷款金额和贷款时间来计算抵押物使用费并无不妥，本院予以支持。金骏马公司上诉称原审判决计算抵押物使用费有误，依据不足，本院不予支持。此外，对于已支付的抵押物使用费数额，本院认为，对于双方当事人无争议的1300000元，应认定为支付抵押物使用费；水电费937476.42元，凌华印务公司提供了证据证明与金骏马公司就抵扣抵押物使用费达成了一致意见，故应认定抵扣抵押物使用费；支付给黄昌新的3100000元，因凌华印务公司本身与黄昌新有厂房租赁关系，凌华印务公司并未提供充分证据证明其已支付完毕厂房租赁费。而且，凌华印务公司作为一家从事经营的法人，理应具备完备的财务制度，但其未提交证据证明支付给黄昌新的3100000元系根据金骏马公司的指示，也未提交证据证明黄昌新具有代为金骏马公司收款权限的事实，也未提供充分证据证明黄昌新收款符合表见代理的要件，原审判决将该3100000元认定为支付抵押物使用费法律依据不足，本院依法予以纠正。凌华印务公司对于该3100000元可另寻合法途径主张权利。综上，凌华印务公司还应向金骏马公司支付抵押物使用费5386523.58元。
第二，关于滞纳金的认定。原审判决考虑到凌华印务公司已支付部分抵押物使用费、金骏马公司主张的滞纳金计算方式依据不足等事实，驳回金骏马公司关于滞纳金的诉请并无不妥，本院予以支持。金骏马公司上诉主张滞纳金，依据不足，本院不予支持。
第三，关于诉讼代理费的认定。金骏马公司仅提供了与委托代理合同存在关联性的20万元发票，原审判决据此仅支持20万元诉讼代理费并无不妥，本院予以支持。金骏马公司上诉主张45万元诉讼代理费，依据不足，本院不予支持。
综上所述，金骏马公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙县人民法院（2015）长县民初字第04169号民事判决第一、三、四项；
二、变更湖南省长沙县人民法院（2015）长县民初字第04169号民事判决第二项为“限湖南凌华印务有限责任公司于本判决生效后十日内支付金骏马金属制品有限公司抵押物使用费5386523.58元”。
本案一审受理费121656元，二审受理费121656元，共计243312元，由湖南凌华印务有限责任公司负担200000元，金骏马金属制品有限公司负担43312元。
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸ宇
审 判 员 欧阳宁
代理审判员 邓 安
二〇一七年七月二十六日
书 记 员 傅艺佳