安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖04民终624号
上诉人（原审原告）：董侠，女，1970年8月10日出生，汉族，住安徽省淮南市潘集区。
委托诉讼代理人：刘怀刚，安徽志高律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽金开建设集团有限公司，住所地安徽省六安市金寨县新城区。
法定代表人：曾令成，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：樊家杰，安徽世邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：齐如意，安徽世邦律师事务所（实习）律师。
被上诉人（原审被告）：淮矿地产有限责任公司，住所地安徽省淮南市洞山东路。
法定代表人：周增好，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄秀宝，男，系该公司工程专员。
委托诉讼代理人：张坤，男，系该公司法律顾问。
上诉人董侠、安徽金开建设集团有限公司（以下简称金开公司）因与被上诉人淮矿地产有限责任公司（以下简称淮矿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院(2017)皖0403民初688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人董侠及其委托诉讼代理人刘怀刚，上诉人金开公司委托诉讼代理人樊家杰、齐如意，被上诉人淮矿公司委托诉讼代理人黄秀宝、张坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董侠上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判两被上诉人增加给付上诉人工程款4524008元，利息131196元，合计4655204元（该请求标的待评估后再予以变更）。事实和理由：一、一审判决存在部分事实认定和适用法律错误。各方对合同真实性无异议，上诉人是实际施工人及权利人，但上诉人要求按照合同及工程量变更进行结算时，却被排斥在权利人之外。双方签订的合同是民事合同，被上诉人不具有单方强制权力。对合同协议价款各方理解也不同。一审法院按照审计价结算不正确。二、审计价上诉人未参与，一审上诉人提出评估但法院未采纳却得出上诉人举证不能责任系适用法律错误。三、请求判如所请，二审法院要么依据中标价、合同价，要么依据重新评估再判决。
金开公司辩称，关于董侠与金开公司的计价依据问题，一审法院认定是正确的。《建设工程内部承包协议》是董侠与金开公司双方签订的，系真实意思表示，合同中明确约定工程造价为暂定，以竣工决算为准。现洞山中学东校区工程已竣工验收合格，并对该工程已结算，在庭审中确认涉案工程经最终审定价格为28081904元。根据相关司法解释，该内部协议无效但工程验收合格，应参照协议的约定支付工程价款。关于是否重新鉴定问题。该工程签订的合同为固定价结算合同，根据相关司法解释，当事人约定按照固定价结算工程价款的，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持。且董侠未在一审举证期限内提出，应当承担举证不能责任。综上，涉案工程已全部支付到位，不存在拖欠工程款及违约金、利息问题，请求驳回董侠对金开公司诉请。
淮矿公司辩称，答辩人与金开公司签订涉案工程施工合同，董侠非合同相对方，无权就涉案工程向答辩人主张权利。答辩人已于2017年1月20日就涉案工程的95%工程款支付给金开公司，剩余5%质保金待质保期届满后无息支付给金开公司。答辩人不欠付工程款。答辩人和金开公司约定涉案工程不得挂靠、不得转包及非法分包，否则造成损失由金开公司自负，同时履约保证金不再返还，未付工程款不再支付。鉴于一审查明金开公司违法转包，构成严重违约，故答辩人不再支付上述未付款项并且不退还保证金。
金开公司上诉请求：一、撤销原判第一项，依法改判驳回董侠全部诉请；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院未认可平龙涛工伤赔偿及税收，属事实认定错误。一审法院认为涉案工程名义上用工主体为金开公司，对外承担用工主体资格，至于金开公司能否向董侠追偿系另一法律关系，属事实认定错误。金开公司与董侠内部协议已约定该损失由董侠负担。该协议虽无效，但是双方真实意思表示，董侠应按约承担。平龙涛工伤系涉案工程范畴，属同一法律关系，不应另诉。涉案工程验收合格，应按约定履行协议所涉事项。一审法院认为上诉人仅凭一张完税证明且董侠不予认可，故对金开公司垫付的税收112434.53元不予支持错误。金开公司提交了完税证明，而董侠仅凭自己陈述税都是自己交的，显然金开公司的证明力大于董侠。二、关于金开公司未支付判决款应列入垫付的工程款。董侠欠淮南美好建筑架业有限公司58万元，法院判决金开公司支付。公司已于2017年1月25日垫付20万元，剩余38万元应于2017年6月30日支付完毕。董侠欠田家庵登方建材经营部325002.34元。公司已于2017年1月25日垫付16.5万元，剩余160002.34元未支付。上述共计540002.34元，应由董侠支付。三、董侠欠金开公司管理费421228.46元一审未认定，属于认定事实遗漏。董侠与金开公司约定工程总造价1.5%的管理费，按工程审计价计算，董侠应支付该笔管理费。
董侠辩称，一、关于工伤，劳动仲裁委裁决他赔这笔钱。金开公司放任管理才发生了工伤，也应当由他们承担责任。二、税收是董侠付的，按照合同办的。三、未支付材料款不应当进行相抵，一审判决是生效的，如果再由董侠承担就混乱了。四、无效合同管理费多少、有无，由人民法院依法确定，一审认定没有这个事实没有处理并无不妥，也没有向行政机关请求处罚他们已经是宽容了。请求驳回金开公司的请求。
淮矿公司述称，同其针对董侠上诉的答辩意见。
董侠向一审法院起诉请求：一、要求确认董侠与金开公司签订的建设工程内部承包协议无效；二、要求李鸿波、金开公司返还卖标款125万元；三、要求金开公司、淮矿公司支付拖欠工程款10555912元；四、要求金开公司、淮矿公司支付拖欠工程款违约金及利息844472.96元，总标的12650385元。董侠于2017年3月17日以其与李鸿波之间所涉法律关系与本案非同一法律关系为由，向一审法院申请撤回对李鸿波的起诉，一审法院裁定准予董侠撤回对李鸿波的起诉。
一审法院认定事实：2014年9月，淮矿公司对“洞山中学东校区工程施工项目”进行公开招标，金开公司经投标依法成为该项目工程的中标单位，中标价款为（人民币）31476041.94元，中标范围为：小学部教学楼、初中部教学楼、行政楼、实验室、体育馆及大门门卫六个单体工程的建筑、装饰、结构、强弱电、照明、给排水及室内消防等，所有室外配套工程不在招标范围内。后淮矿公司（发包人）与金开公司（承包人）于2014年11月17日就洞山中学东校区工程施工及有关事项签订《建设工程施工合同》，第一部分合同协议书，约定：1、工程名称：洞山中学东校区。2、工程内容：小学部教学楼、初中部教学楼、行政楼、实验室、体育馆及大门门卫六个单体工程的建筑、装饰、结构、强弱电、照明、给排水及室内消防等招标范围所有内容。3、工程承包范围：详见招标文件及招标答疑，工程量清单和施工图。4、工期：总日历天数210天。5、工程质量：符合合格标准。6、签约合同价为：人民币叁仟壹佰肆拾柒万陆仟零肆拾壹圆玖角肆分（￥31476041.94元），其中含暂列金370万元；（签约合同价暂按中标价执行，以发包人最终审计确认金额为准）。7、合同价格形式：总价合同。除因符合本合同约定的设计变更、工程变更、经济签证、可调价主材以及按合同约定可以调价的内容外，其余均不得调整合同价格。8、承包人项目经理：祝遵鸿。9、合同文件构成：本协议书与中标通知书、投标函及其附录、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书、其他合同文件一起构成合同文件。第二部分通用合同条款15.4.4约定，因承包人原因造成工程的缺陷或损坏，承包人拒绝维修或未能在合理期限内修复缺陷或损坏，且经发包人书面催告后仍未修复的，发包人有权自行修复或委托第三方修复，所需费用由承包人承担。第三部分合同专用条款3.7条约定，承包人需提供履约担保，承包人提供履约担保的形式、金额及期限：银行保函；合同签订后30天内递交，为中标价的10%，不包括暂列金额；工程竣工验收合格后，一次性返还全部履约保证金。合同期内，如发生承包人须向发包人支付违约金的违约行为，发包人有权直接在其履约担保中扣除违约金。第14.2条约定，发包人完成竣工付款的期限：竣工结算审计后两个月内付至结算总价格的88%（无息）；余12%为资料保证金，其中：2%为资料保证金，待承包人移交竣工资料后无息支付；5%为质量保证金，待保修期满发包人对工程质量无异议确认后无息支付（二年保修期满返还60%，五年保修期满返还40%）；5%为工程复审保证金，在出具审计报告后一年内未抽查复审的，前述复审保证金无息返还。第15.2条约定，工程缺陷责任期为自工程竣工验收合格之日起60个月，缺陷责任期自工程实际竣工之日起计算。合同附件3第六条约定，本工程质量保修金为施工合同价款的5%，发包人在缺陷责任期终止验收无异议后60天内将剩余保修金返还时，同时扣除因承包人未按3.1条保修而由发包人维修或委托维修的费用（无息）返还承包人。合同对其他相关事项亦进行了约定。淮矿公司及其法定代表人丁兵、金开公司及其委托代理人王小军在合同落款处盖章签字。上述合同签订后，通过李鸿波的联系，金开公司（甲方）于2014年11月19日将公司中标的涉案工程项目洞山中学东校区工程转包给董侠，并与董侠（乙方）签订《建设工程内部承包协议》，协议约定：工程内容、工期为：甲方与淮矿公司签订的合同规定的工作内容。工程造价：3147.60万元（工程造价为暂定，以竣工决算为准）。工程质量为合格。双方约定：1、乙方自愿承建该工程，实行全额承包、单独核算、自负盈亏。乙方向甲方交纳工程总造价（开具发票金额）1.5%的管理费（该管理费不含：税金、安全文明经费、外出经营费、保险、企业所得税及进淮备案等其他该项目报建上应该缴纳的一切税费等）。2、乙方认可并负责执行甲方与建设单位签订的《施工合同》全部内容，有权针对不同单体自行组织人员进行施工。3、乙方必须遵守国家有关法律法规，不得以任何形式损害甲方信誉与收益，不得以任何借口将债权债务推卸给甲方，乙方必须对该工程的债权债务负责。乙方未能及时对外清偿债务致使债权人追溯甲方赔偿和因处理该债务问题而发生的全部费用乙方必须全额承担，并承担相应的法律责任。4、乙方不得将该项目工程转包、分包给他人。乙方与任何单位、个人签订的劳务（专业）分包合同；销售、签订协议以及从事与本工程有关的其他对外经济合同（签订前须送甲方审查，签订后在甲方档案室留存备案）。乙方签订的所有合同（协议）的经济、法律责任均由乙方承担。5、该工程合同约定的所需材料、设备由乙方自行采购，费用均由乙方承担。6、乙方有权聘用其工地管理人员和施工人员，聘用期间所聘人员工资及福利、各项社会保险费用等全部由乙方负责。7、因施工安全事故所造成的一切经济损失均由乙方自行负责并承担该项目因安全事故引起的法律责任。8、乙方未经甲方书面同意，不得以甲方名义对外从事借贷业务和签订经济类合同。否则造成不良后果和损失的，由乙方承担全部经济和法律责任。9、甲方为乙方提供工程资料加盖相关印章服务，乙方不得私自雕刻“安徽金开建设集团有限公司某某项目部”的印章，如发现私自雕刻情况，甲方立即收回，并予以壹万元处罚，乙方同时承担由此造成的一切经济和法律责任。10、乙方必须认真执行甲方与建设方签订的合同（协议）以及本合同。合同对其他相关事项亦进行了约定。合同落款甲方处加盖有金开公司印章，乙方处董侠签字。协议签订后，董侠依照合同约定，如期完成了《建设工程内部承包协议》约定的洞山中学东校区项目工程的所有施工内容，该工程已竣工验收合格并交付建设单位使用。另查明：洞山中学东校区工程于2015年8月27日竣工，洞山中学东校区工程其送审金额为28157850元，经淮矿公司委托安徽新众信工程造价咨询有限公司审核，最终定案金额为28091254元，金开公司对该金额予以认可，后2016年5月3日，淮南市田家庵区审计局《淮南市田家庵区审计局关于洞山中学东校区建设工程竣工结算审计的复核意见》（田审便函[2016]29号），对涉案工程造价最终复核确认为28081904元，金开公司、淮矿公司、洞山中学、田区教育局等各方对该复核数额均予以认可，即洞山中学东校区工程工程价款最终审计确认金额为28081904元。淮矿公司认为自己已经按最终审计确定的涉案工程价款28081904元，支付金开公司涉案工程款至95%（财务汇款24963314.8元+扣履约保证金77604.2+扣安措费756000元+扣技术服务费36828元+扣电费84819.49+扣罚款59398.31元+扣专项保证金500000元+扣涉案工程安徽精诚公司质量维修款199844元），只剩5%的工程质量保证金1404095.2元（28081904元×5%）未支付。淮矿公司提交有工程结算清单、付款委托书、通知函、工程施工合同履约情况报告、转帐凭证予以证明以上事实，金开公司对以上事实无异议。金开公司与淮矿公司所签《建设工程施工合同》对涉案工程价款及结算方式约定为：签约合同价为31476041.94元，其中含暂列金370万元（签约合同价暂按中标价执行，以发包人最终审计确认金额为准）。金开公司认为，该暂列金370万元包含在31476041.94元，应当除去。金开公司与董侠所签《建设工程内部承包协议》对涉案工程工程价款及结算方式约定为：工程造价为3147.60万元（工程造价为暂定，以竣工决算为准）。现淮矿公司、金开公司均认为应当按涉案工程造价最终审计复核确认的28081904元为结算依据。董侠则认为金开公司与淮矿公司之间的结算侵害其利益，不予认可，并要求按《建设工程内部承包协议》确定的3147.60万元进行结算或对涉案工程价款进行鉴定。再查明：董侠与徐辉等人系合伙关系，其共同承包洞山中学东校区工程。董侠认可的金开公司已向其支付工程款的数额为：①金开公司通过中国银行安徽省分行六安分行金寨支行营业部共向董侠支付洞山中学东校区工程款13250002元（2015年2月13日汇款744705.87元、2015年2月15日汇款2111783.44元、2015年3月26日汇款1558362.68元、2015年4月20日汇款2321399.19元、2015年5月26日汇款2955000元、2015年5月29日汇款3558750.82元）。②金开公司通过中国银行金寨支行、徽商银行六安金寨支行共向徐辉支付洞山中学东校区工程款8818292.54元（2015年6月15日汇款2033111.69元、2015年7月6日汇款1000000元、2015年7月8日汇款1471286.2元、2015年9月2日汇款744660元、2015年9月25日汇款2500000元、2015年9月28日汇款280734.65元、2015年11月2日汇款488500元、2016年2月6日汇款300000元）。③董侠、徐辉等承包的淮南市洞山中学东校区工程欠淮南美好建筑架业有限公司承包工程款，金开公司为其垫付20万元（2017年1月25日通过中国银行金寨支行营业部向尹壮交通银行淮南分行账户汇款20万元）。④董侠等所承包的淮南市洞山中学东校区工程欠田家庵登方建材经营部钢材款及违约金合计325002.34元，金开公司为其垫付田家庵登方建材经营部钢材款165000元（2017年1月25日通过中国银行金寨支行营业部向孙登方中国建设银行股份有限公司淮南龙湖支行账户汇款165000元）。⑤淮矿公司于2016年3月11日为淮南市洞山中学东校区工程垫付铝合金门窗及护栏施工款共计954407元、淮矿公司于2017年1月20日为淮南市洞山中学东校区工程垫付1405030.2元工人工资、淮矿公司于2017年1月20日为淮南市洞山中学东校区工程垫付1756025.29元工人工资。以上，金开公司已向董侠、徐辉支付洞山中学东校区工程款数额共计为26548757.03元。金开公司主张已付工程款而董侠不予认可的部分：①金开公司主ＸＸ龙涛（工人）在董侠等承包的淮南市洞山中学东校区工程建设中受伤，金开公司替董侠垫付平龙涛工伤赔偿111550元（2016年11月11日通过中国银行金寨支行营业部向金寨县人民法院机关案款账户汇款165000元）。②金开公司主张于2015年9月25日为董侠等所承包的淮南市洞山中学东校区工程垫付税收112434.53元。以上，金开公司主张已向董侠支付洞山中学东校区工程款而董侠不予认可的部分共计为223984.53元。金开公司认可淮矿公司支付给金开公司洞山中学东校区工程款为：①淮矿公司于2016年3月11日为淮南市洞山中学东校区工程垫付铝合金门窗及护栏施工款共计954407元、淮矿公司于2017年1月20日为淮南市洞山中学东校区工程垫付1405030.2元工人工资、淮矿公司于2017年1月20日为淮南市洞山中学东校区工程垫付1756025.29元工人工资。该三笔款项原告董侠亦予以认可。②淮矿公司划拨给金开公司淮南市洞山中学东校区工程项目工程款共计22103852.31元（2015年2月12日汇款756046.57元、2015年2月13日汇款2143942.58元、2015年3月26日汇款1582094.08元、2015年4月20日汇款2356750.45元、2015年5月25日汇款3000000元、2015年5月28日汇款3612945元、2015年6月11日汇款2064072.78元、2015年7月3日汇款2508920元、2015年7月22日汇款500000元、2015年9月1日汇款756000元、2015年9月25日汇款2823080.85元）。以上金开公司认可的淮矿公司共支付金开公司洞山中学东校区工程款合计26219314.80元。还查明：董侠主张金开公司、淮矿公司应欠工程款10555912元的计算依据为：31476000元（内部承包协议约定涉案工程合同价）+1480088元（工程增量）-350176元（工程减量350176元）-22050000元（已收到工程价款）=10555912元。原告董侠主张金开公司、淮矿公司应欠原告拖欠工程款违约金及利息844472.96元的依据为：10555912元×16个月×0.005=844472.96元。董侠与金开公司未就涉案工程进行结算。一审法院认为，金开公司与淮矿公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人自愿签订，意思表示真实，且不违反法律法规的强制性规定，合同依法成立并生效，双方当事人应当按照合同约定履行义务并享有权利。一、关于董侠要求确认其与金开公司签订的《建设工程内部承包协议》无效的诉讼请求。在案证据表明，金开公司先从淮矿公司处承包涉案工程，再通过签订内部承包协议的形式转包给董侠。由于金开公司从淮矿公司承包了涉案工程后转包给不具有施工资质的董侠，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，金开公司与董侠对案涉工程进行转包的行为因违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。故原告董侠主张要求确认其与金开公司签订的《建设工程内部承包协议》无效的诉讼请求，本院依法予以支持。二、关于原告董侠要求李鸿波、金开公司返还卖标款125万元的诉讼请求。因董侠于2017年3月17日以其与李鸿波之间所涉法律关系与本案非同一法律关系为由，向一审法院申请撤销对李鸿波的起诉，一审法院裁定准予董侠撤回对李鸿波的起诉，李鸿波已不是本案当事人，董侠要求李鸿波返还卖标款125万元的诉请已不存在。本案中，综合全案证据及查明的案件事实，金开公司并未收取董侠诉称的卖标款，故对于董侠要求金开公司返还卖标款125万元的诉讼请求，依法不予支持。三、关于董侠要求金开公司、淮矿公司支付拖欠工程款10555912元的诉讼请求。案涉工程最终由董侠实际组织人员进场施工，董侠实际上履行了《建设工程施工合同》中承包人的义务和责任，应是案涉工程的实际施工人。鉴于案涉工程已竣工验收并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，董侠依法有权请求参照合同约定的付款条件和计价方式请求金开公司支付工程款。董侠与金开公司签订的《建设工程内部承包协议》对涉案工程价款及结算方式约定为：工程造价为3147.60万元（工程造价为暂定，以竣工决算为准）。董侠与金开公司之间未就案涉工程进行结算亦未达成有其他的结算依据。经淮矿公司委托金开公司同意由安徽新众信工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行审核，审定金额为28091254元。2016年5月3日，淮南市田家庵区审计局《淮南市田家庵区审计局关于洞山中学东校区建设工程竣工结算审计的复核意见》（田审便函[2016]29号），对涉案工程造价最终复核确认为28081904元，金开公司、淮矿公司、洞山中学、田区教育局等各方对该复核数额均予以认可，即洞山中学东校区工程工程价款最终审计确认金额为28081904元。董侠则认为金开公司与淮矿公司之间的结算侵害其利益，不予认可，并要求按照内部承包协议约定的3147.60万元进行工程结算或者对涉案工程价款进行鉴定。一审法院认为，虽内部承包协议约定工程造价为3147.60万元，但该约定价系暂定价，须以实际竣工决算为准，实际施工人董侠与金开公司之间未就案涉工程进行结算亦未达成有其他的结算依据，而发包人淮矿公司与金开公司之间就涉案工程进行了结算并经审计确定涉案工程造价为28081904元，在董侠没有提交证据证明该审计结算金额侵害其合法权益的情况下，又无其他证据证明该审计金额存在实体、程序违法的情况下，一审法院对该审计金额予以采信，即涉案工程款应当按照该审计金额28081904元进行结算。对于董侠要求按照内部承包协议约定的3147.60万元进行工程结算以及要求对涉案工程价款进行鉴定的主张因缺乏事实和法律依据，依法不予采纳。对于董侠诉称的该工程在实际施工过程中发生工程增量1480088元、减量350176元，董侠提交有洞山中学东校区土建标外汇总表予以证明，因该土建标外汇总表为复印件，该土建标外汇总表没有金开公司、淮矿公司工程监理签字，也没有现场签证单等其他证据予以佐证，金开公司、淮矿公司对该事实亦不认可，董侠未能提交证据证实工程增、减量，故对董侠的该诉称依法不予采信。董侠认可金开公司已向董侠、徐辉支付洞山中学东校区工程款数额为26548757.03元。对于金开公司主张已付工程款而董侠不予认可的部分，评判如下：①金开公司主ＸＸ龙涛（工人）在董侠等承包的淮南市洞山中学东校区工程建设中受伤，金开公司于2016年11月11日垫付平龙涛工伤赔偿111550元。认为：首先，金开公司与董侠签订的内部承包协议虽约定：“因施工安全事故所造成的一切经济损失均由董侠自行负责”，但该内部承包协议因违反法律规定而无效，故该条款的约定亦归于无效；其次，金开公司作为涉案工程名义上的用工单位，其对外应当承担用工主体责任，支付工伤赔偿款是其应当承担的用人单位法律责任，至于金开公司能否向董侠主张追偿系另一法律关系，本案中在此不予评判。故金开公司关于其为董侠垫付工伤赔偿款111550元的主张，依法不予支持。②金开公司主张于2015年9月25日为董侠等所承包的淮南市洞山中学东校区工程垫付税收112434.53元。一审法院认为，在没有其他证据予以佐证的情况下，仅凭一张完税证明，且董侠又不予认可的情况下，金开公司主张其为董侠等所承包的淮南市洞山中学东校区工程垫付税收112434.53元，依法不予支持。综上，金开公司应当支付董侠涉案工程欠款为1533146.97元[28081904元（涉案工程价款最终审计确定金额）-26548757.03元（金开公司已支付董侠的款项）]。关于淮矿公司在本案中是否需要承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，洞山中学东校区工程于2015年8月27日竣工，金开公司与淮矿公司就洞山中学东校区工程已经结算，洞山中学东校区工程工程价款最终审计确认金额为28081904元。淮矿公司已经按最终审计确定的涉案工程价款28081904元，支付金开公司涉案工程款至95%（财务汇款24963314.8元+扣履约保证金77604.2+扣安措费756000元+扣技术服务费36828元+扣电费84819.49+扣罚款59398.31元+扣专项保证金500000元+扣涉案工程安徽精诚公司质量维修款199844元），只剩5%的工程质量保证金1404095.2元（28081904元×5%）未支付。淮矿公司提交有工程结算清单、付款委托书、通知函、工程施工合同履约情况报告、转帐凭证予以证明以上事实，金开公司对以上事实无异议。至此，一审法院认为：淮矿公司作为工程发包人其已支付审计确定工程价款的95%，只剩5%的工程质量保证金1404095.2元（28081904元×5%）未支付（因工程质量保修期未届满），不存在欠付工程价款的事实，因此，本案中董侠作为实际施工人要求淮矿公司承担支付工程欠款的请求缺乏事实和法律依据，淮矿公司在本案中不承担责任。四、关于董侠要求金开公司、淮矿公司支付拖欠工程款违约金及利息844472.96元的诉讼请求。董侠要求金开公司、淮矿公司支付拖欠工程款违约金及利息844472.96元[10555912元×16个月×0.005]。本院向董侠确认后，其明示为：因迟延支付工程款，存在违约，导致的利息损失，即董侠主张的该项诉请为欠付工程款的利息损失。一审法院认为，对于董侠主张的因拖欠工程款造成的利息损失的请求，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。淮矿公司与金开公司签订的施工合同第三部分合同专用条款第14.2条约定，发包人完成竣工付款的期限：竣工结算审计后两个月内付至结算总价格的88%（无息）。涉案工程于2016年5月3日完成竣工结算审计，即金开公司最迟应在2016年7月3日前向原告董侠支付工程款。董侠与金开公司之间未就延期付款利息进行约定。因此，对于董侠主张的因拖欠工程款造成的利息损失，参照中国人民银行公布的6个月至1年期贷款利率4.35%，至开庭时2017年3月13日，共8个月予以计算，为44461元[（1533146.97元×0.0435×8个月÷12个月）2016年7月3日至2017年3月13日共8个月]。判决：一、判决被告安徽金开建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告董侠工程款1533146.97元及利息44461元，合计1577607.97元；二、驳回原告董侠的其他诉讼请求。案件受理费97702元，由安徽金开建设集团有限公司负担12184元，由董侠负担85518元。
二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见同于一审，本院对除税收证据以外认证意见与一审一致。
本院对税收票据认证如下：税收完税证明显示纳税人为金开公司，票面金额112434.53元。该票据一审庭审由金开公司举证提供，证明其为董侠垫付该笔税款。董侠并未举证证明该笔数额由其支付。故本院对金开公司的证明观点予以采纳。
二审中，董侠对其一审举的第三份证据中标通知书，补充证明被上诉人间有恶意串通的情形。合同应当依据中标通知书，这是法定要件。本院认为，该份证据不能证明其补充证明观点。
本院二审对一审查明除税收证据以外事实予以确认。
本院二审认为，票面金额112434.53元的税收完税证明显示纳税人为金开公司，且一审庭审该票据由纳税人提供。董侠并未举证证明该笔数额由其支付。故该笔税款应从应付董侠款项中扣除。
二审双方当事人之间的争议焦点为：一、一审判决给付工程款及利息的数额是否正确。二、一审对平龙涛工伤赔偿及税收未予认可是否妥当。三、金开公司未支付判决款是否应列入垫付的工程款。四、工程管理费是否应当在欠付工程款中扣除。
针对上述争议焦点，本院分析评判如下：
一、一审判决给付工程款及利息的数额是否正确。
根据相关法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。本案中，由于金开公司从淮矿公司承包了涉案工程后转包给不具有施工资质的董侠，故其与董侠签订的《建设工程内部承包协议》无效。但涉案工程已竣工验收并交付使用，董侠有权请求参照合同约定支付工程价款。董侠与金开公司签订的《建设工程内部承包协议》对涉案工程价款及结算方式约定为：工程造价为3147.60万元（工程造价为暂定，以竣工决算为准）。经淮矿公司委托金开公司同意由安徽新众信工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行审核，审定金额为28091254元。2016年5月3日，淮南市田家庵区审计局作出《淮南市田家庵区审计局关于洞山中学东校区建设工程竣工结算审计的复核意见》（田审便函[2016]29号），对涉案工程造价最终复核确认为28081904元，金开公司、淮矿公司、洞山中学、田区教育局等各方对该复核数额均予以认可，即洞山中学东校区工程价款最终审计确认金额为28081904元。本院认为，涉案工程造价最终应确定为28081904元。一审核实董侠认可金开公司已向董侠、徐辉支付洞山中学东校区工程款数额为26548757.03元，本院予以确认。综上，一审法院关于应当给付工程款、工程造价的认定并无不当，应予维持。董侠关于此节的上诉请求不予支持。
二、一审对平龙涛工伤赔偿及税收未予认可是否妥当。
关于一审对金开公司支付平龙涛工伤赔偿能否从工程款中扣除一节，本院认为，金开公司与董侠签订的内部承包协议虽约定因施工安全事故所造成的一切经济损失均由董侠自行负责，但该内部承包协议因违反法律规定而无效，故该条款的约定亦无效。金开公司作为涉案工程名义上的用工单位，其对外应当承担用工主体责任，支付工伤赔偿款是其应当承担的用工单位法律责任。至于金开公司能否向董侠主张追偿系另一法律关系，故金开公司关于其为董侠垫付工伤赔偿款111550元应予扣除的上诉请求不予支持。一审法院关于此节的认定并无不当。
关于一审对金开公司支付税收款能否从工程款中扣除一节，本院认为，税收完税证明显示纳税人为金开公司，票面金额112434.53元。该票据一审庭审由金开公司举证提供，证明其为董侠垫付该笔税款。董侠并未举证证明该笔数额由其支付。故本院对金开公司的此节上诉请求予以支持。一审法院关于此节的认定应予纠正。
三、金开公司未支付判决款是否应列入垫付的工程款。
本案中，一审金开公司提交的（2016）皖0403民初5831号民事判决书、协议书、国内支付业务付款清单，证明：董侠、徐辉等承包的淮南市洞山中学东校区工程欠淮南美好建筑架业有限公司承包工程款，金开公司于2017年1月25日支付200000元；提交的（2016）皖04民终1413号民事判决书、国内支付业务付款清单，证明：董侠等所承包的淮南市洞山中学东校区工程欠田家庵登方建材经营部钢材款合计325002.34元，金开公司于2017年1月25日支付165000元。董侠均表示已付工程款可以从金开公司应付工程款中扣除。但金开公司二审提出两案未付工程款亦从应付工程款中扣除的上诉请求，本院认为，其系另一法律关系，且董侠不同意抵付，故金开公司可另案主张。金开公司关于此节的上诉请求不予支持。
四、工程管理费是否应当在欠付工程款中扣除。
本案中，因一审中金开公司并未针对此节在答辩意见中提及或提起反诉，二审中董侠也未表示自愿从应付工程款中抵付，故本院认为，金开公司二审提出涉案工程管理费从应付工程款中扣除的上诉请求系另一法律关系，且董侠不同意抵付，故金开公司可另案主张。金开公司关于此节的上诉请求不予支持。
综上所述，一审判决基本事实清楚，适用法律正确，但关于税收款是否从应付工程款中扣除的认定不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持安徽省淮南市田家庵区人民法院(2017)皖0403民初688号民事判决第二项，即“驳回原告董侠的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省淮南市田家庵区人民法院(2017)皖0403民初688号民事判决第一项“判决被告安徽金开建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告董侠工程款1533146.97元及利息44461元，合计1577607.97元”为“判决被告安徽金开建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告董侠工程款1420712.44元及利息41200.66元，合计1461913.10元”。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一审案件受理费负担方式按一审判决执行；二审案件受理费63039元，由董侠负担44041元，安徽金开建设集团有限公司负担18998元。
本判决为终审判决。
审判长 李 永
审判员 代 奇
审判员 魏 宁
二〇一七年七月十九日
书记员 陆漫漫
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。