四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川09民终字第178号
上诉人（原审原告）自贡市第三建筑工程有限公司。住所地自贡市自流井区顺河路**号。
法定代表人郑显周，该公司经理。
委托代理人（特别授权）罗一旗，该公司副经理。
委托代理人（一般授权）江克均，该公司项目负责人。
被上诉人（原审被告）四川佳世特橡胶有限公司。住所地大英县工业集中发展区席家沟。
法定代表人陈克辉，该公司经理。
委托代理人（特别授权）胡德勇，该公司员工。
上诉人自贡市第三建筑工程有限公司（简称自贡三建司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省大英县人民法院（2015）大英民初字第676号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年2月4日公开开庭审理了本案。上诉人自贡三建司的委托代理人罗一旗、江克均，被上诉人四川佳世特橡胶有限公司（简称佳世特公司）的法定代表人陈克辉及其委托代理人胡德勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2010年12月1日，原告为乙方、被告为甲方。双方签订了《四川佳世特橡胶有限公司建设工程施工合同》。合同约定：“被告将其原材料车间、炼胶车间、硫化一车间、产成品库房、辅助用房及厂区道路的土建、装饰、钢结构工程及《佳世特、飞洁公司设计修改说明》中涉及的全部内容承包给原告承建，合同工期100天，并对质量标准、合同价款、竣工验收、违约责任等均作了约定。付款办法为：在竣工验收合格后，依据双方确认的竣工结算报告，乙方向甲方提供足额的正式建筑业发票，甲方在办理完工程竣工结算一周支付工程价款95%，余5%作为质保金，质保期满一年后十日内付清。质保期限为地基基础、主体结构为设计使用年限、装饰工程为2年、厂内道路为2年。保修期从甲方全部工程正式交工验收日算起。质保金扣留和返还规定如下：1.工程竣工结算完成后按完成的工程价值的5%扣留质量保证金；2.工程竣工验收合格一年后，返还剩余质保金；3.如果质保期满时仍有剩余工程或工程缺陷需原告完成，被告有权在剩余工程完成之前扣留与完成剩余工程费用相当的保留金额；原告未按合同要求提供完整的工程档案资料及完工清退撤场，视为违约，保留金不予支付。”合同签订后，原告将工程以内部承包的方式承包给江克均，江克均以原告的名义进场施工。施工过程中，因原告未按设计施工，双方于2011年6月15日，对原告承建的厂房钢结构厚度进行了实际测量。被告向原告提出了加固方案。2011年7月7日，江克均向被告作出书面承诺书，载明：“兹有自贡市第三建筑工程公司承建的厂房钢结构工程（项目承包负责人：江克均）由于在施工过程中材料出现严重下差，给厂房的安全质量造成了一定的安全隐患。车间地坪厚度不够及表面不平整，返沙现象严重，未能达到设计要求。现本项目负责人江克均特作如下承诺：1.保证在工程竣工验收后及时按双方协商的第二套加固方案对钢结构工程进行加固，保证达到原设计要求，并且由此产生的一切费用及责任由本人承担。2.甲方确定该厂房现有钢结构部分及地坪均为不合格，但鉴于为了办理竣工手续，先验收再进行处理。3.在此期间施工方要解决资金问题，不得出现因资金问题导致施工材料供应商及民工到“佳世特”和“飞洁”公司闹事事件，否则，由此产生的一切责任由本人承担”。同日，原告向被告出具加�公章的委托书，委托江克均处理工程建设事宜，并将工程余款转入江克均帐户。2011年12月31日，原、被告双方达成《协议》载明：根据双方结算情况工程总造价认定为363万元。由于存在厂房钢结构部分在施工中材料出现严重下差，导致少用钢材30吨左右，地坪厚度不够且返沙，以及公路返沙等三个因素，工程最终结算价在工程总造价的基础上减少38万元，即325万元。如在验收过程中出现由于工程质量问题而不能验收所产生的一切费用及责任均由原告承担。厂房的钢结构顶部及门窗漏水问题严重，原告一直未进行处理，现不得以各种理由拖延或拒绝处理，应尽快处理。并且在质保期内只要接到被告有关工程质保范围内的质量修理通知7天内均应派人处理，否则被告有权拒付质保金。该协议与原合同具有同等法律效力。双方均在该《协议》上加盖公章予以确认。2012年5月18日，原、被告组织相关部门对该工程进行验收，至今未出具竣工验收合格报告。被告在原告交付建设工程项目后便投入使用。自签订《协议》之日止，被告共支付了原告工程总价95%的工程款，按合同约定扣留5%的质保金，即96286.55元。2014年1月，被告就厂房漏水问题和质保金事宜通过手机短信，要求原告进行处理，至今原告未按协议约定对厂房钢结构顶部及门窗漏水问题进行维修处理，双方发生纠纷。
原审认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。因原告施工的车间地坪厚度不够及表面不平整、返沙现象严重，未能达到设计要求，给被告厂房的安全质量造成了一定的安全隐患，属于原告违约。双方对工程价款结算后，被告依照合同约定，预留了工程总价款5%即96286.55元作质�金，对该质保金的返还作出了明确约定。原告又书面承诺“厂房的钢结构顶部及门窗漏水问题严重，原告一直未进行处理，现不得以各种理由拖延或拒绝处理，应尽快处理，并且在质保期内只要接到被告有关工程质保范围内的质量修理通知，7天内应派人修理，否则被告有权拒付质保金”。因原告至今未对工程存在的质量缺陷进行整改，被告拒绝支付工程款5%的质保金符合双方当事人的约定。原告要求被告给付5%的工程质量保证金的诉讼请求，本院不予支持。遂判决：驳回自贡市第三建筑工程有限公司的诉讼请求。受理费2207元，由自贡三建司负担。
宣判后，上诉人自贡三建司不服，以“上诉人承认钢结构厚度未达到设计厚度，上诉人也出具了承诺书以及厂房钢结构加固方案和厂房钢结构顶部和门窗漏水、地坪厚度不够且返沙，公路返沙的事实。但�述问题出现后，经双方协商一致，从上诉人工程总价款363万元中扣减工程款38万元，上诉人不应再承担责任，应由被上诉人自行处理。且上诉人在工程竣工后完善了全部竣工资料，是因被上诉人未办理消防及相关手续导致验收不合格，责任应由被上诉人自行承担。同时原审判决认定上诉人至今未对协议中约定的厂房钢结构顶部及门窗漏水问题进行维修处理也与事实不符，被上诉人应按约定支付5%即96286.55元的工程质保金。原审判决采信证据错误，导致认定事实不清，且适用法律错误”等为由向本院提起上诉。请求依法撤销（2015）大英民初字第676号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人负担。
二审中，上诉人自贡三建司提供了以下证据：
上诉人在2012年7月、8月、9月对厂房钢结构顶部及门窗漏水问题进行维修，�被上诉人垫付材料款和维修费用的单据。经被上诉人质证认可该证据，但被上诉人认为维修后仍未达到合同约定的质量要求。
经二审开庭确认以下事实：2011年12月31日《协议》签订后，上诉人分别于2012年7月、2012年8月、2012年9月分别对厂房钢结构顶部和门窗漏水问题进行了维修，所产生的维修费用，由被上诉人进行垫付，在被上诉人支付给上诉人的工程款中予以扣除。其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：被上诉人扣留上诉工程总价款5%即96286.55元作质保金，该质保金现在应不应当予以返还？按照上诉人和被上诉人于2010年12月1日所签订的《建筑工程施工合同》约定：“保修期从上诉人全部正式竣工验收日期算起，工程竣工验收合格一年后，返还剩余质保金，如果质保期满时仍有剩余工程或工程缺陷�上诉人完成，被上诉人有权在剩余工程完成之前扣留与完成剩余工程费用相当的保留金额，上诉人未按合同要求提供完整工程档案资料及完工清场撤退。视为违约，保留金不予支付”。虽该工程至今未通过竣工验收，但上诉人将所施工的工程交付后被上诉人已投入使用，其工程质量不合格的责任应由被上诉人承担。现质保期已经届满，被上诉人也未提供证据证实有剩余工程和工程缺陷需上诉人完成，被上诉人也未在二审中提起反诉要求上诉人提交完整的工程档案资料，因此所扣留被上诉人工程款的5%的质保金不符合合同约定。如上诉人未按合同约定提供完整的工程档案资料，被上诉人可另行提起诉讼要求上诉人提供完整的工程档案资料并追究其违约责任。2011年12月31日上诉人和被上诉人所签订的《协议》，载明：“被上诉人在上诉人工程总价款中扣减38万元工程价款是因上诉人少用钢材30余吨，所施工的工程厂房地坪厚度不够且返沙，和公路返沙的原因，该三处不合格部份因被上诉人减少工程价款应由被上诉人自行整改。同时在该《协议》中虽约定：厂房钢结构顶部及门窗漏水问题严重，上诉人一直未进行处理，现不得以各种理由拖延或拒绝处理，应尽快处理。并且在质保期内只要接到被上诉人有关工程质保范围内的质量修理通知7天内均应派人修理，否则被上诉人有权拒付质保金”。二审中双方均认可该《协议》签订后，上诉人对厂房钢结构顶部及门窗漏水问题进行了处理，并由上诉人承担了维修费用，被上诉人至今也在使用该工程。且被上诉人也未提交在质保期限内上诉人对所修复、整改的质量缺陷未达到质量要求的证据。原审判决认定上诉人至今未对工程存在的质量缺陷进行修复或整改而判决驳回上诉人的诉讼请求�当。且质保期已届满，被上诉人所扣留上诉人的工程总价款的5%的质保金应退还给上诉人，因合同中未约定返还质量保金应承担利息，因此上诉人要求被上诉人承担给付利息的请求本院不予支持。上诉人的上诉部分理由成立。原审判决审判程序合法，认定事实部分有误，导致实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省大英县人民法院（2015）大英民初字第676号民事判决；
二、由四川佳世特橡胶有限公司退还自贡市第三建筑工程有限公司工程质保金96286.55元，限本判决生效10日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各2270元，由被上诉人四川佳世特橡胶有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周歧
审判员 杨玲
审判员 郑艳
二〇一六年二月十七日
书记员 陈琳