广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）百中民一终字第157号
上诉人（一审被告）何仕轻，农民。
委托代理人韦正光，靖西县法律援助中心律师。
被上诉人（一审原告）何志琳，退休教师。
被上诉人（一审原告）何开航，农民。
被上诉人（一审原告）何开学，农民。
被上诉人（一审原告）何仕理，农民。
被上诉人（一审原告）何仕昆，农民。
被上诉人（一审原告）何仕示，农民。
被上诉人（一审原告）何开忠，农民。
被上诉人（一审原告）何积岩，农民。
八被上诉人共同委托代理人刘莹。
一审第三人何仕邱，农民。
上诉人何仕轻因排除妨害纠纷一案，不服靖西县人民法院（2013）靖民一初字第1737号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年2月18日受理后，依法组成由审判员俞穗芳担任审判长，审判员黄小萍和审判员张力夫参加的合议庭，于2014年2月26日召集上诉人何仕轻及其委托代理人韦正光，被上诉人何志琳、何开航、何仕理及八被上诉人的委托代理人刘莹到庭进行举证、质证及辨论。书记员谭淇元担任记录。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，原告何志琳等八户村民房屋座落在被告已持有土地使用证房屋后面，发生纠纷前其日常生产、生活、出行均从被告房屋右侧空地（即道路）出入。2009年，五保对象何兰贵在被告房屋右侧起建了一栋钢筋混凝土楼房，在楼房右边仍留下宽约3.7米，作集体通道。因当时并未影响到原告方日常生产、生活和出行，各方并没有发生争议。2011年10月份，被告未经政府部门和村民小组及原告方同意，擅自在3.7米宽通道上建起了一砖瓦房猪房，完全阻断了原告方正常出入，严重影响原告方的生产和生活。2013年5月22日，靖西县渠洋镇人民调解委员会主持双方进行调解，因意见分歧太大，达不成调解协议。在调解各诉讼过程事，被告始终认为，占地房屋系其弟即第三人何仕邱所建，因被告未提供证据，且第三人不出庭参加诉讼，一审法院据此确认该房屋系被告和第三人共同起建。2013年10月21日，原告方以被告房屋占用了集体公共通道，侵犯了原告方通行权，已构成侵权为由，向一审法院提起诉讼，请求判决：由被告及第三人立即排除妨碍，拆除擅自起建的房子，恢复公共通道。
一审法院经审理认为，本案争议焦点主要是原告方的诉讼请求是否有事实和法律依据的问题。侵权损害责任包括损害实事、违法行为、主观过错和因果关系四个要件。本案中，被告的行为符合上述四个要件，从损害事实看，被告擅自建起了一砖瓦房，已经阻断了原告方村民正常出入，导致原告方生产和生活受到严重影响；从违法行为看，被告未经政府部门和村民小组同意及原告方同意，擅自在公用通道上起建房屋，违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国物权法》相关规定；从主观上看，被告具有完全民事行为能力人，明知其建起的房屋严重影响到原告方生产和生活，仍强行起建，存在主观上故意；从因果关系上看，被告如未起建该房屋，未必影响原告方生产和生活，现其强行起建，致使原告方没有了通行道路，被告起建房屋行为与原告方没有了通行道路是有因果关系的。据此，法院认为，被告的行为存在过错，不仅侵占了集体的土地所有权，而且侵害了原告方唯一出入道路的权利，已构成侵权，应当承担责任。被告提出现居住的房屋四至范围中右侧为道路，该道路已被本村村民何仕卓以何兰贵名义起建一栋房子，历史通道是何仕卓侵占的，争议瓦房没有占用公共通道。被告行为只构成以下侵权要件，未取得任何证照前建房，属于行为违法；历史通道是被何兰贵房屋侵占，原告方受到侵害不是被告造成；被告行为与原告方损害事实没有因果关系，被告不应承担侵权责任，被告的该抗辩理由不成立，法院不予采信。第三人经法院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交答辩状和证据，法院依法缺席审理，并视为其默认原告所陈述的事实及放弃一审诉讼期间举证、质证和抗辩的权利，第三人对此应承担不利后果。综上所述，对原告方的诉讼请求，法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国物权法》第五十九条第一款、第二百四十五条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（二）项、第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告何仕轻拆除其在靖西县渠洋镇新和村金托屯何兰贵房屋右侧起建的砖瓦房屋，恢复原告何志琳、何开航、何开学、何仕理、何仕昆、何仕示、何开忠、何积岩等村民出入通道原状。二、驳回原告何志琳、何开航、何开学、何仕理、何仕昆、何仕示、何开忠、何积岩对第三人何仕邱的诉讼请求；
上诉人何仕轻不服一审判决，提出上诉称，1、一审送达程序违法，本案争议的瓦房（猪栏）属一审第三人所有，一审第三人是本案重要当事人。而一审法院送达传票给一审第三人时，留置在上诉人家中，上诉人与一审第三人并不是同一家属，不应采用留置送达方式，应直接通知第三人或公告送达才符合送达程序。2、一审判决认定事实不清，证据不足。从本案的靖集建（1994）字第2404050号《集体土地建设用地使用证》、《调解建议书》所证实争议的瓦房（猪栏）是建在集体零星土地上，而不是历史通道上。证人何仕慢、何开听、冯德仁、何开语证实，争议的瓦房（猪栏）是与何仕卓所建房同时进行，下地基时曾有划线，是何仕卓所建房占用历史通道上。被上诉人提供的争议的瓦房（猪栏）现状照片，也不能证实占用历史通道上，故一审查明“五保对象何兰贵在被告房屋右侧起建了一栋钢筋混凝土楼房，在楼房右边仍留下宽约3.7米，作集体通道”不是事实。综上，请求二审法院撤销一审判决。
被上诉人何志琳、何开航、何仕理、何开学、何仕昆、何仕示、何开忠、何积岩辩称，1、一审送达程序合法，上诉人与一审第三人何仕邱为同胞兄弟，且一起居住，应是同一家属，一审法院采用留置送达方式送达一审第三人何仕邱是正确。2、上诉人建的争议的瓦房（猪栏）就是占用历史通道上，妨害了被上诉人的出入，影响了生产生活，且上诉人建的争议的瓦房（猪栏）是没有取得任何部门同意，其行为明显是违法的。3、何仕卓所建房（为五保户何兰）是经村民小组同意和民政部门拨款建的，已留下宽约3.7米，作集体通道，上诉人主张何仕卓所建房占用历史通道上是不正确的。综上，请求二审法院维持一审判决。
一审第三人何仕邱述称，本案争议的瓦房（猪栏）是我在广东打工寄钱回来建的，该争议的瓦房（猪栏）是我所有，上诉人只是帮工。
本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：1、一审查明“2009年，五保对象何兰贵在被告房屋右侧起建了一栋钢筋混凝土楼房，在楼房右边仍留下宽约3.7米，作集体通道。”的事实是否属实；2、一审查明“在调解各诉讼过程事，被告始终认为，占地房屋系其弟即第三人何仕邱所建，因被告未提供证据，且第三人不出庭参加诉讼，本院据此确认该房屋系被告和第三人共同起建。”的事实是否属实。
上诉人何仕轻对一审查明的事实争议意见：1、认为五保对象何兰贵在被告房屋右侧起建了一栋钢筋混凝土楼房，占用历史通道，没有留下宽约3.7米，作集体通道。2、一审查明该争议的瓦房（猪栏）系被告和第三人共同起建是错误，是第三人所建，上诉人只是帮工。
被上诉人何志琳、何开航、何仕理、何开学、何仕昆、何仕示、何开忠、何积岩对一审查明的事实争议意见：没有异议。
一审第三人何仕邱述对一审查明的事实争议意见：表示看不懂一审判决书。
在二审期间，上诉人何仕轻提供如下证据：1、何仕慢、何开听、冯德仁、何开语证明一份，证实争议的瓦房（猪栏）是与何仕卓所建房同时进行，下地基时曾有划线，是何仕卓所建房占用历史通道上。2、何仕根、何开泽、何开同证明一份，证实争议的瓦房（猪栏）起建的时间和历史通道的界限。
被上诉人何志琳、何开航、何仕理、何开学、何仕昆、何仕示、何开忠、何积岩对上诉人何仕轻提供的证据质证意见如下：1、两份证据是复印件，没有原件核对，对其真实性有异议。2、证人没有出庭作证，不予认可。3、两份证据不是新证据，当事人可以在一审提交。
一审第三人何仕邱对上诉人何仕轻提供的证据质证意见：认为两份证据证实的事实是客观事实的。
对上诉人何仕轻提供的证据，本院认为，证人没有出庭作证没有出庭作证，对其真实性无法核对。且对建筑争议的瓦房（猪栏）是否占用历史通道单凭证人证言是无法证实的，故对上诉人何仕轻提供的证据，本院不予采信。
本院对当事人争议事实的分析和认定：1、关于一审查明“2009年，五保对象何兰贵在被告房屋右侧起建了一栋钢筋混凝土楼房，在楼房右边仍留下宽约3.7米，作集体通道。”的事实是否属实的问题。因为五保对象何兰贵在被告房屋右侧起建房屋，没有证据证实村群众反映是占用集体通道，也没有提供村规划该土地为集体通道，故一审查明该事实属实。2、关于一审查明“在调解各诉讼过程事，被告始终认为，占地房屋系其弟即第三人何仕邱所建，因被告未提供证据，且第三人不出庭参加诉讼，本院据此确认该房屋系被告和第三人共同起建。”的事实是否属实的问题。因为在庭审中，上诉人明确表示建该争议的瓦房（猪栏）时一审第三人何仕邱是在广东打工，寄钱回来由其建造，建造完工后由上诉人一直使用至今的事实。当时一审第三人何仕邱在广东打工至今，没有必要建造争议的瓦房（猪栏）使用，且从建造完工后由上诉人一直使用的事实来看，就不能排除是上诉人和第三人共同起建的，故一审认定该事实正确。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人提供的靖集建（1994）字第2404050号《集体土地建设用地使用证》上记载“土地使用者：何仕轻；地址：渠洋镇新和村金托屯；图号：2404050；用地面积：72.4；其中建筑占地：72.4；用途：住宅；四至：北东墙外线为界接道路，南东墙外线为界接道路，南西墙中线为界接何开团住宅，北西墙外线为界接道路；填发机关为靖西县土地管理局加盖公章。”。上诉人的房屋除南西墙中线为界接何开团住宅，其他墙外线为界接道路，并没有注明有集体零星土地。上诉人主张其在住宅旁修建争议的瓦房（猪栏）是在集体零星土地上，明显与靖集建（1994）字第2404050号《集体土地建设用地使用证》记载的内容不相符，故对上诉人的该主张本院不予采信。相反被上诉主张上诉人在住宅旁修建争议的瓦房（猪栏）占用历史通道的事实与靖集建（1994）字第2404050号《集体土地建设用地使用证》注明的四至范围其中北东、南东墙、西墙外线界接道路相符，本院予以采信。关于上诉人主张在住宅旁修建争议的瓦房（猪栏）是第三人修建，其只是帮工的问题。因上诉人与第三人是同胞兄弟，且上诉人明知或应知在住宅旁修建争议的瓦房（猪栏）是没有办理合法手续，且也知道其修建争议的瓦房（猪栏）在《集体土地建设用地使用证》注明“住宅墙外线界接道路”的情况下，其修建争议的瓦房（猪栏）的行为构成侵权。同时从一审第三人一直在广东打工至今，没有必要使用建造争议的瓦房（猪栏），而从建造及完工后一直由上诉人使用的事实来看，就不能排除是上诉人和一审第三人共同起建的。故上诉人主张其只是帮工行为与事实不符，本院不予采信。被上诉人在一审主张上诉人与一审第三人修建争议的瓦房（猪栏）妨害了其权利，事实清楚，理由充分，本院予以支持。因此，一审判决“被告何仕轻拆除其在靖西县渠洋镇新和村金托屯何兰贵房屋右侧起建的砖瓦房屋，恢复原告何志琳、何开航、何开学、何仕理、何仕昆、何仕示、何开忠、何积岩等村民出入通道原状。驳回原告何志琳、何开航、何开学、何仕理、何仕昆、何仕示、何开忠、何积岩对第三人何仕邱的诉讼请求”是正确的。
综上所述，上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律和判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元（上诉人已预交），由上诉人何仕轻负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞穗芳
审判员 张力夫
审判员 黄小萍
二〇一四年五月十三日
书记员 谭淇元