浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第173号
上诉人（原审被告）：汪小英。
委托代理人：陈丐松。
上诉人（原审被告）：武宁县金鑫汽车运输有限公司。
法定代表人：潘建荣。
委托代理人：叶恩慈。
上诉人（原审被告）：永嘉县上塘镇方栋轮胎店。
委托代理人：董双锋。
原审原告：付吉三。
委托代理人：陈秀迪。
上诉人汪小英、武宁县金鑫汽车运输有限公司（以下简称金鑫运输公司）与上诉人永嘉县上塘镇方栋轮胎店（以下简称方栋轮胎店）因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院作出的（2009）温永城民初字第128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月26日受理后，依法组成合议庭，于2010年2月26日公开开庭进行了审理。上诉人汪小英的委托代理人陈丐松、金鑫运输公司的委托代理人叶恩慈、上诉人方栋轮胎店及其委托代理人董双锋、原审原告付吉三的委托代理人陈秀迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2009年4月18日下午1时许，汪小英的儿子徐丁山与赣G×××××驾驶员彭某将牌号为赣G×××××的工程车驶到上塘镇方栋轮胎店（以下简称方栋轮胎店）门外，驾驶员彭某对店员陈斌聪说该车的后轮胎在行驶中有“咔咔”声，要求陈斌聪将该车的后轮破损严重的那只车轮进行更换。店员陈斌聪卸下该车的右后轮后又将该轮装回，然后陈斌聪检查该车的左后轮，左后轮的外档车轮总成被拆下后，内档车轮总成被卡住，店员陈斌聪用锤子敲击内档车轮总成的轮胎外胎，敲击几下后准备用橇棍橇动内档车轮时，内档车轮总成的轮胎发生爆炸，车轮总成的轮辐、锁圈飞出，将付吉三等三人砸伤，付吉三被送到永嘉县人民医院住院治疗，经医生诊断：付吉三左股骨中上段骨折。2009年5月2日付吉三出院，共花费医疗费用14997.80元。2009年8月8日，温州律证司法鉴定所作出温律司鉴所（2009）临鉴字第692号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见：付吉三系钝性外力致左胫骨骨折，经治疗后恢复较好，遗留后遗症未达伤残评定标准；后续内固定拆除费用预计约为5000元。经付吉三的申请，原审法院委托浙江省计量科学研究院对赣G×××××重型货车左后轮胎发生爆炸的原因进行鉴定，该研究院于2009年6月19日出具了浙质鉴字第2009-025号《质量鉴定报告》，轮辋原有的裂纹是导致赣G×××××重型货车左后轮胎在拆卸时发生爆炸的原因。汪小英从二手市场上购买牌号为赣G×××××号的重型货车，2009年4月10日该车挂靠在金鑫运输公司的名下，以金鑫运输公司的名义进行运营，汪小英每年向金鑫运输公司支付挂靠服务费1500元。上塘镇方栋轮胎店系经工商行政管理机关核准登记的个体经营户，其经营范围为三类机动车维修（轮胎动平衡及修补、四轮定位检测调整）。
付吉三于2009年5月4日以轮胎爆炸致其受伤为由向原审法院提起诉讼，请求判令：一、汪小英赔偿医疗费14997.80元、护理费8400元、误工费12360元、后续治疗费5000元、交通费200元、伤残鉴定费2100元、轮胎爆炸原因鉴定费18000元，共计61957.8元；二、金鑫运输公司承担连带赔偿责任；三、本案诉讼费由汪小英负担。
汪小英在原审中辩称：付吉三系方栋轮胎店员工，方栋轮胎店系经工商行政管理机关登记的个体工商户，付吉三在工作期间受到身体损害，赔偿义务人应是方栋轮胎店，付吉三将汪小英作为赔偿主体是错误的。方栋轮胎店超越经营范围，且其员工又没有上岗证，造成身体损害系方栋轮胎店原因，故请求依法驳回付吉三要求汪小英赔偿的诉讼请求。
金鑫运输公司在原审中辩称：本案是承揽合同，汪小英的驾驶员彭某将赣G×××××号工程车交付方栋轮胎店修理，汪小英与方栋轮胎店成立承揽合同关系，方栋轮胎店在作业工程中造成他人身体损害应由其承担赔偿责任。付吉三是方栋轮胎店的职工，且在履行职务行为时受伤，根据有关法律规定，本案应按工伤事故来处理，依法由方栋轮胎店承担赔偿责任。故请求法院依法驳回付吉三的起诉。
方栋轮胎店在原审中辩称：汪小英的车开到方××轮胎店外××路上，未经业主杨方栋同意，是汪小英私自叫店里的员工进行检查的，在检查过程中由于汪小英的工程车质量问题左后轮发生爆炸，造成付吉三受伤，应由汪小英承担赔偿责任。
原判认为：驾驶员彭某将汪小英所有赣G×××××号的重型货车开到方栋轮胎店处检查、修理，双方之间符合承揽法律关系的特征，形成了承揽法律关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。方栋轮胎店员工在履行承揽工作时造成付吉三受伤，作为承揽人方栋轮胎店应承担赔偿责任。本案中，根据证人彭某（即汪小英的驾驶员）证言，汪小英的驾驶员彭某没有具体指示方栋轮胎店的店员修理赣G×××××号重型货车的具体部件，致使方栋轮胎店的店员在检查过程中因赣G×××××号重型货车轮辋原有的裂纹导致左后轮在拆卸时发生爆炸，汪小英作为定作人存在定作、指示方面的过失，且轮辋原有的裂纹是导致赣G×××××号重型货车左后轮在拆卸时发生爆炸的原因，故汪小英应当承担相应的赔偿责任。根据本案的实际情况，酌定方栋轮胎店承担65%的赔偿责任，汪小英承担35%的赔偿责任。金鑫运输公司作为赣G×××××号重型货车的挂靠单位，并收取了服务费，应对汪小英承担责任部分承担连带责任。付吉三的合理经济损失：1、医疗费用，付吉三提供的医疗发票为14997.8元，予以认定；2、后续治疗费，因双方当事人对温律司鉴所（2009）临鉴字第692号《司法鉴定意见书》的鉴定结论均无异议，故依据该鉴定书付吉三后续治疗费确定为5000元。3、护理费，虽付吉三未能提供有关护理费用支出的票据，但结合付吉三的伤势及住院治疗14天的实际情况，护理时间酌定为60天为宜，护理费以60元／天计算，付吉三的护理费应为3600元（60天×60元／天）；4、误工费，因付吉三未向本院提供其收入证明，故依据原审法院所在地付吉三相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，酌定为每日70元，依据付吉三的伤势，其误工期间定为90日，故误工费应为6300元（90天×70元／天）。5、交通费，因付吉三未提供交通费发票，考虑到实际治疗情况，可认定付吉三的交通费损失为100元。6、鉴定费，付吉三支付了伤残鉴定费2100元，轮胎爆炸原因鉴定费18000元，予以确认。综上所述，付吉三的合理经济损失为50097.8元，按照过错责任分担原则，结合本案的具体情况，方栋轮胎店应承担65%责任，计32563.57元，汪小英应承担35%的赔偿责任，计17534.23元，金鑫运输公司对汪小英承担的责任部分承担连带责任。付吉三自愿放弃要求方栋轮胎店赔偿的权利，系当事人处分自己的民事权利，不违反法律规定，予以认可。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百零六条第二款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条的规定，判决：一、汪小英于判决生效之日起十日内赔偿付吉三医疗费、后续治疗费、护理费、误工费、交通费、伤残鉴定费、轮胎爆炸原因鉴定费等经济损失共计17534.23元；二、武宁县金鑫汽车运输有限公司对上述款项承担连带责任。三、驳回付吉三的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费500元，由汪小英负担200元，永嘉县上塘镇方栋轮胎店负担300元。
宣判后，汪小英、金鑫运输公司、方栋轮胎店均不服。汪小英、金鑫运输公司提起上诉称：一、原审法院歪曲事实，对事实认定错误。本案事故的发生原因在于付吉三的不当操作，汪小英并没有“指示方向的过失”。二、比例分担无事实及法律依据。汪小英并不是赔偿义务人，原审法院判决汪小英承担35%的赔偿责任没有依据。三、程序错误。金鑫运输公司在庭审时才知道有《质量鉴定报告书》，在庭审时也提出对该鉴定书不服，要求重新鉴定，但原审法院没有予以准许，违反程序。请求：1、撤销原判；2、改判付吉三的经济损失全部由方栋轮胎店承担。3、本案一、二审诉讼费和鉴定费由被上诉人承担。
方栋轮胎店答辩称：一、汪小英、金鑫运输公司上诉内容严重失实，更不合情理。汪小英的驾驶员彭某当时并没有明确后轮的钢圈要换，而是在其车发生“咔咔”声后，未经方栋轮胎店业主杨方栋同意，擅自叫陈斌聪代为无偿拆轮胎才导致本案事故的发生。二、汪小英所有的赣G×××××重型货车左后轮轮辋原有的裂痕是导致拆卸时发生爆炸的根本原因，事实清楚，证据充分。《质量鉴定报告书》也证实了赣G×××××重型货车左后轮胎在拆卸时发生爆炸的原因。三、方栋轮胎店与上诉人汪小英之间尚未形成承揽合同关系，陈斌聪与汪小英之间是无偿帮工关系的事实清楚，其理由见上诉状。
付吉三答辩称：一、汪小英、金鑫运输公司认为原审法院徇私枉法且认定事实错误，没有依据。二、在汪小英、金鑫运输公司上诉状第二页第一行中已经提到汪小英在一周前就已经知道发生事故的那只轮胎有裂痕。赣G×××××车并没有开往金鑫运输公司所在地进行年检，而只是简单地交了服务费，委托金鑫运输公司进行书面年检，这从其提供的年检时间和实际送往方栋轮胎店维修的时间不一致可以看出。三、汪小英、金鑫运输公司称本案事故发生的原因是因为方栋轮胎店的员工维修不当造成的，没有依据。从质量鉴定报告书中可以反映出，涉案的轮胎原先就有裂痕是导致事故发生的主要原因，53.6%的裂纹是轮胎原先就有的，并非方栋轮胎店员工在用锤敲击过程中造成的。四、汪小英的指示过失是客观明显的。汪小英当时只是叫方栋轮胎店的员工看看，并没有明确哪些地方需要维修，方栋轮胎店的员工只是无偿帮工。若非汪小英要求无偿拆卸轮胎看看“咔咔”声的原因是什么，根本就不会发生本案的事故。综上，汪小英存在指示方向的过失。
方栋轮胎店提起上诉称：一、方栋轮胎店与汪小英之间尚未形成承揽合同关系。原审法院认定已经形成承揽关系，违背本案事实。学徒工陈斌聪与汪小英之间是无偿帮工关系。二、汪小英不讲明“咔咔”声的毛病所在，以开玩笑方式叫学徒工陈斌聪提供无偿帮助拆轮，并瞎指挥，是事故发生的根本原因。三、经鉴定，赣G×××××重型货车左后轮轮辋原有的裂纹（达53.6%）是在拆卸时发生爆炸的原因，轮辋损坏如此严重的情况下，彭某作为驾驶员竟然不知，随便叫学徒工陈斌聪为其拆卸的情况下，还凑上查看以致在爆炸中一起受伤。原审法院判决方栋轮胎店承担65%的责任，显然错误。请求：撤销原判，依法改判由汪小英承担全额赔偿责任，由金鑫运输公司承担连带赔偿责任。
金鑫运输公司答辩称：一、原判认定汪小英同方栋轮胎店形成承揽关系，认定事实清楚。方栋轮胎店认为承揽关系不成立，付吉三是在无偿帮工过程中受到损害，没有依据。按照生活习惯，汪小英正是因为不知道赣G×××××车“咔咔”声的原因所在，才开到方栋轮胎店进行维修。二、方栋轮胎店认为赣G×××××重型货车没有通过年检，没有依据。方栋轮胎店如认为涉案车辆没有通过年检，应提供书面的证据予以证明，但是方栋轮胎店没有提供任何依据。三、方栋轮胎店认为付吉三是在提供无偿帮工的过程中受到损害，但是汪小英正是因为涉案车辆轮胎有问题需要维修才到方栋轮胎店维修，方栋轮胎店在维修时若及时将轮胎的气放掉，则本案的事故就不会发生。方栋轮胎店以无偿帮工为借口，推卸己方责任，没有任何依据。本案事故发生的主要原因在于方栋轮胎店。
汪小英答辩称：同意金鑫运输公司的答辩意见。补充如下：一、方栋轮胎店的上诉理由自相矛盾。方栋轮胎店的第一点理由认为其与汪小英没有形成承揽关系，又称其员工系无偿帮工。既然方栋轮胎店认为承揽合同不成立，为何又有“指示方向的过失”？二、方栋轮胎店认为事故的发生的主要原因是发生事故的轮胎有裂纹，与事实不符。《质量鉴定报告书》明确记载，本案事故的发生是由于方栋轮胎店员工对轮胎进行敲击导致轮胎内压力过大才发生爆炸。
付吉三答辩称：同意方栋轮胎店的上诉意见。
二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。
本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另认定：1、涉案轮胎爆炸一周前，汪小英等人即已知悉轮辋存在裂痕。2、方栋轮胎店学徒工工作时未佩戴证件，店员陈斌聪系学徒工。
本院认为：驾驶员彭某将汪小英所有的赣G×××××号重型货车开到方栋轮胎店检查、修理，双方当事人之间形成承揽法律关系，原判对此认定正确。对车辆进行检查是修理的必经阶段，修理必须建立在检查的基础上。方栋轮胎店关于在检查阶段仅形成无偿帮工关系的主张，割裂了检查与修理的有机联系，缺乏法律依据，本院不予采信。方栋轮胎店作为从事三类机动车维修的个体工商户，在检查、修理车辆时应当审慎履行自身的注意义务。店员陈斌聪在左后轮的外档车轮总成被拆下后内档车轮总成被卡住的情况下，用锤子敲击内档车轮总成的轮胎外胎，属操作不当。质量鉴定报告技术分析证明敲击系轮胎爆炸的诱发因素，故方栋轮胎店在完成承揽工作过程中存在过失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。在本案承揽中，汪小英作为定作人，一般情况下对承揽人完成定作合同的工作造成他人损害不承担责任，仅在其存在定作、指示、选任过失时承担与其过错程度相适应的赔偿责任。汪小英的驾驶员彭某虽未具体指示方栋轮胎店员工修理重型货车的具体部位，但其也未在轮胎具体拆卸、修理方法上作出明显错误的指示，轮胎拆卸的顺序与轮胎爆炸的后果并不具有必然的联系。原判认定汪小英作为定作人存在指示方面的过失错误，应予纠正。方栋轮胎店学徒工工作时未佩戴证件，方栋轮胎店无证据证明汪小英有选任过失。汪小英在涉案轮胎爆炸一周前即已知悉轮辋存在裂痕，但未立即停车进行维修，致使赣G×××××号重型货车存在安全隐患运行，鉴定结论也证明轮辋原有的裂纹是导致赣G×××××重型货车左后轮胎在拆卸时发生爆炸的原因，故汪小英存在定作过失，应承担相应的赔偿责任，原判虽对指示过失认定错误，但其结合案件的具体情况酌定汪小英承担35%的赔偿责任并无不当。付吉三自愿放弃要求方栋轮胎店赔偿的权利，系当事人对自己民事权利的处分，不违反法律规定，本院予以认可。金鑫运输公司虽在原审法庭辩论时对质量鉴定报告不服，并提出重新鉴定的申请，但其未能提出证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故原审法院对其申请不予准许并未违反法定程序。综上，原判认定事实基本清楚，适用法律基本正确，汪小英、金鑫运输公司及方栋轮胎店的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，上诉人汪小英负担200元，上诉人永嘉县上塘镇方栋轮胎店负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 宇
代理审判员 张美权
代理审判员 吴跃玲
二〇一〇年四月十六日
书 记 员 管建平