河南省周口市川汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民初字第03101号
原告张某甲。
法定代理人焦瑞，女，被告周口市东新区中心卫生院。住所地：周口市东新区。
原告张某甲诉被告周口市东新区许湾乡中心卫生院医疗损害赔偿纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张某甲法定代理人焦某、委托代理人陈七香，被告周口市东新区许湾乡中心卫生院（以下简称卫生院）委托代理人孟宪红、王留祥等到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告张某甲诉称：2012年6月21日，原告之母焦某到被告许湾卫生院待产，次日凌晨原告出生。当时原告哭的厉害，医生说情况正常，天亮后经被告同意焦某携原告出院回家。回到家原告仍哭的厉害，右手不会动，焦某带原告到被告处看医生，按照医生安排作了X光拍片检查，结果显示右锁骨骨折。被告医生说小孩骨头长得快，过几天就会好，便将原告带回。原告满月后拍片检查显示锁骨骨折已愈合，但是右胳膊仍不会动，被告医生安排家长带原告到周口市医院去看看。2012年7月25日，周口市中心医院检查后认为原告可能是臂丛神经损伤，建议到郑州市作进一步检查。2012年8月4日，原告经郑州市儿童医院和郑州大学第一附属医院诊断确认为臂丛神经损伤，建议康复训练，或到上海医院继续治疗。2012年9月20日，原告经上海复旦大学附属华山医院诊断确认为“右产瘫”，建议作康复治疗并加强功能训练。之后原告在上海作了多次治疗。鉴定机构于2015年12月3日作出鉴定意见，原告伤情构成五级伤残，被告应当承担全部责任。请求法院判令被告赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、护理费、鉴定费等共计671488.7元。
被告卫生院辩称：1、我方对于原告伤残鉴定意见书有异议，原告申请伤残等级评定应当待治疗终结以后，原告在评定伤残等级后又继续治疗，应当重新鉴定；鉴定机构不应该依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）标准，应适用“人体损伤残疾程度鉴定标准”，且GB／T16180-2006已过期，GB／T16180-2014版本已发布执行。2、鉴定机构对过错责任的认定，没有确定责任比例；法院确定责任比例时应考虑被告单位作为乡级医疗机构医疗技术水平的现状和所处的社会经济条件，及被告在医疗服务过程中已向产妇和其家人告知医疗风险的事实。3、我方已为原告报销部分医药费，其主张的医药费应以发票为准。
原告向本院提供了以下证据，并当庭进行了质证：1、原告出生证明，2、原告法定代理人身份证，3、原告与其父母的户口本，4、被告出具的出院证。以上证据证明原告与被告存在医疗服务关系。被告质证无异议。证据5-14，原告在周口市、郑州市、上海市等地相关医疗机构的病历、诊断证明和医疗费、康复费、交通费票据，证明原告在被告处受到损害的事实和治疗康复过程。被告对上述证据的真实性无异议，但对其中2015年7月2日伤残评定以后发生的治疗费、交通费、住宿费，法院不应支持，部分交通费与原告外出就医时间地点有矛盾，出租车发票有连号。证据15《河南同一法医临床司法鉴定所鉴定意见书》，证明因被告过错给原告造成五级伤残，鉴定机构提出了护理期、营养期和康复费用意见。被告质证认为，该鉴定意见书的鉴定时机和鉴定标准存在错误，没有确认责任比例，我方申请重新鉴定。此外，被告认为，原告请求的护理费标准过高，应按居民服务业标准计算护理费；营养费、住院伙食补助费、精神抚慰金标准过高，住院伙食补助费不应当按三人计算，残疾赔偿金应按农村标准计算，护理人员误工证明不真实、与陪护时间矛盾，部分交通费票据不合规，有的与原告就医时间地点不一致等。
被告向本院提供了以下证据，并当庭进行了质证：1、原告出生住院病例一份，证明被告对原告父母告知了难产风险，分娩过程符合流程规范，被告没有过错；2、医生资格证书，证明接生医生具有执业资格。原告质证认为，被告提供的病历显示，产妇入院检查估计胎儿体重4.5公斤，风险告知书中告知产妇夫妇的是4公斤，被告故意隐瞒胎儿体重影响了产妇对分娩方式的选择，被告存在主观故意；被告提供的是助理医师资格证，依法不能单独从事诊疗活动，对损害后果存在过错。
根据双方提供的证据和法庭调查，本院确认以下案件事实：2012年6月21日晚10时焦某足月临产入住被告许湾卫生院待产原告张某甲。经医生检查估计胎儿重4.5公斤，书面告知原告之父张某乙时称胎儿体重4公斤左右，胎儿过大，如不转上级医院或手术，容易造成肩难产、臂丛N损伤、锁骨骨折等。张某乙签字同意焦某在被告处自然分娩。住院当晚12时原告出生，体重4.5公斤，次日原告及其母出院。回家后因原告右手及哭声异常，父母带其到被告处检查，发现锁骨骨折。被告医生说小孩骨头长得快，过几天就会好。原告满月后做拍片检查，显示锁骨骨折已愈合，但是右胳膊仍有异常。周口市中心医院检查后认为可能是臂丛神经损伤，建议到郑州市大医院作进一步检查。之后原告经相关知名医疗机构检查确诊为臂丛神经损伤，原告父母多次带其到郑州市、上海市多家知名医疗机构治疗或康复训练。治疗期间原告于2014年12月9日起诉至本院，要求被告赔偿损失。本院受理此案后，原告相继申请对被告病历真伪、笔迹形成时间进行鉴定和对被告的助产服务行为是否存在过错、与损害后果是否存在因果关系、原告伤残等级、原告康复期、营养期、护理期进行鉴定，明确注明不申请作过错参与度鉴定。经双方当事人同意，本院委托南京师范大学对被告病历真伪和笔迹形成时间进行了鉴定，鉴定机构出具了鉴定报告。法庭调查时原告未将该鉴定报告作为证据提交本院。经原告申请，河南同一法医临床司法鉴定所接受本院委托，于2015年7月2日对原告伤残等级、被告是否存在医疗过错、与原告伤情是否存在因果关系、原告的营养期、护理期、康复期及费用进行了鉴定。2015年12月3日该鉴定机构出具了司法鉴定意见书。该鉴定机构认为：“被告在助产服务过程中，没有尽到高度审慎注意义务，存在医疗过错，与原告右侧锁骨骨折和右侧臂丛神经损伤存在一定因果关系，但是原告出生时属于巨大胎儿，存在难产风险，该自身原因与其右侧锁骨骨折和右侧臂丛神经损伤也有一定因果关系”。该鉴定机构依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006），评定原告构成五级伤残。鉴定营养期6个月、护理期至定残前一日。
被告卫生院对伤残等级评定结果有异议，认为鉴定机构受理原告鉴定申请后，原告又多次进行了治疗，应待治疗终结病情稳定后再进行伤残等级鉴定，同时认为伤残鉴定的标准不正确，并申请对原告伤残等级重新鉴定。原告坚决不同意重新鉴定。
据有关医学文献资料，胎儿重4-4.5公斤时肩难产发生率为3%-12%，肩难产的常见后果为臂丛神经损伤、锁骨骨折、股骨骨折，严重时可导致颅内出血，甚至死亡。
在诉讼前后及鉴定机构2015年7月2日对原告伤情进行鉴定之后，原告发生了大量医药费、交通费等费用。截止庭审调查终结（2016年1月12日）时，原告最后的诉讼请求为：要求被告赔偿1、医疗费62216.7元，其中2012年6月22日被告单位的医药费收据550元；2012年8月3日郑州大学一附院挂号费票据一张5.5元；2014年9月22日至11月6日上海华山医院门诊挂号和治疗费票据7张8989元；2014年10月28日上海麦秸珂健康咨询有限公司康复训练费发票一张1100元；2014年11月12日购买上海诺诚电子有限公司电生物反馈仪一套发票一张8800元；2015年7月2日、3日郑州市儿童医院门诊收费票据2张432.5元；2015年9月8日至2015年11月23日上海华山医院和上海第三康复医院门诊挂号和治疗收费票据19张6270元；2015年9月21日上海市松江区仁惠门诊部有限公司治疗费发票一张1500元；2015年11月23日上海国龙医院门诊费发票一张2.5元；2015年12月2日上海国龙医院住院费发票一张34999.67元。2、交通费5416元，其中2012年8月14日东营至上海汽车客票一张320元，2015年7月3日张某乙郑州至淄博火车票一张102元，2015年9月24日张某乙淄博至周口火车票一张105元，2015年11月5日张某乙淄博至郑州火车票一张102元，2015年11月23日张某乙淄博至商丘火车票一张78元等，上述交通费计707元与原告及陪同人员往返郑州、上海就医时间有矛盾，另有周口市出租车票据若干张连号。3、上海住宿费共85天17678元，另有一张住宿费白条收据，字迹已不能辨认。4、鉴定费9480.6元，其中南京师范大学鉴定费发票一张3840元，银行汇款费用收据一张40.6元，河南同一法医临床司法鉴定所鉴定费发票一张5600元。5、护理费211200元，护理期限按44个月，每月护理费标准按张某乙工资4800元计算。6、营养费9000元，营养期按180天，标准按每天50元。7、伙食补助费13500元，补助天数按90天，标准3人每天150元。8、残疾赔偿金29269.4元。精神抚慰金50000元。以上共计请求赔偿671488.7元。
本院认为，我国民事法律中的侵权责任理论将医疗损害责任分为三种类型，即医疗技术损害责任、医疗产品损害责任和医疗伦理损害责任。司法鉴定意见书中，关于原告损害后果责任的认定与划分，本院予以采信。但是，鉴定机构对过错责任概念的语言描述与法律规范不匹配。其中被告医务人员在“助产服务过程中，没有尽到高度审慎注意义务”的意见，没有明确“审慎注意义务”的内容和性质，可理解为医方技术过错构成医疗技术损害责任，也可以理解为医方对患者缺乏责任意识，未尽充分告知义务，构成医疗伦理损害责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第57条规定，“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。××患者的医疗风险。不同区域或不同层级医疗机构之间医疗水平存在较大差别。任何一个医疗机构，高水平医疗技术的取得，离不开大量的医疗实践，没有人生来就具备高等级技术水平。不能否认，人类医学的发展进步是以无数次失败风险为代价的，没有前人对医疗风险的容忍、鼓励和支持，后人就无法享有先进医疗技术的成果。医患关系就应当是这种相互依存、相互信任的道德权利与义务的对立统一关系。所以，法律允许医疗风险的存在。相比医疗风险，不能容忍的是医疗机构和医护人员对患者知情权、选择权的××。医疗风险普遍存在，只是不同区域或层级的医疗机构，医疗风险的高低大小有不同。患者对不同层级医疗机构的选择，等同于是对医疗风险高低的选择。因此知情权和选择权对患者保障自身合法利益尤为重要。由于专业知识的局限性和信息的不对称性，患者的知情权和选择权依赖于医务人员能否全面真实履行告知义务。《中华人民共和国侵权责任法》第55条规定，“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；××患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意”。因此，医方不履行告知义务会构成医疗伦理侵权责任。根据该项法律规定，医方向患者履行的基本说明告知义务应当包括：1、患者病情及发展预见，当前较先进的医学检查、治疗手段；2、本医疗机构的医疗设备和技术水平状况，拟采取的检查、治疗措施；3、对无把握医治的疾病，及时告知转诊。医疗机构和医务人员违反说明告知义务，即××了患者相应的知情权，其危害是××患者对理想医疗机构的选择权，延误患者获得理想治疗效果的最佳时机，甚至扩大患者病情对身体健康的危害。
在本案纠纷中，被告卫生院仅向产妇及其亲属告知了医疗风险的后果，却未告知本卫生院妇产科医疗技术水平状况，应对难产医疗风险的措施和能力，在明知产妇的孕产状况超出了本身助产能力时，不充分真实履行说明告知义务，不主动转送患者到有条件的医疗机构，××了患者的知情权和选择权。从风险告知书的形式看，简单、草率、不规范，病历没有处置难产的记载，没有骨干医生的会诊指导记录和对经验教训的总结。被告医疗行为的规范程度，虽然有其客观局限性，但其主要过错，主要表现为对患者的不负责任，以人为本的敬业精神不强，是引发本案医患纠纷的基本原因。鉴于原告在申请医疗过错鉴定时，特别声明不申请过错参与度鉴定，根据司法鉴定意见，本院酌情确认被告对损害后果承担70%的责任。另一方面，巨大胎儿存在肩难产风险，原告张某甲父母在接到被告卫生院的风险告知后，明知卫生院医疗层级较低，医疗技术条件较差，巨大胎儿发生难产的可能性增大，却忽视高风险的存在，仍自愿继续选择接受被告的助产服务，对原告损害后果也负有一定责任。
河南同一法医临床司法鉴定所《关于张某甲伤残等级司法鉴定意见书》原告营养期、护理期的鉴定结论，本院酌情采信。关于原告伤残等级鉴定，医疗技术的科学性和医疗目的的正当性，使公众有理由期待通过一个时期的康复和手术治疗，患者的病情会发生好转，这种变化自然会引起伤残等级的变化。因此按照司法部《法医临床检验规范》（SF／ZJD0103003-2011）规定要求，伤残等级评定的时机应在临床治疗终结后检验。无视鉴定时机的科学规范，是对法律和事实的不尊重。鉴于原告不同意重新作伤残等级鉴定，本院对原告伤残赔偿金、精神抚慰金的请求暂不予支持。原告可待鉴定时机成熟后，另行主张相关权利。关于对被告病历的文字鉴定，因原告未将该鉴定结果作为证据使用，原告对该项鉴定费的赔偿请求本院不予支持。
综上所述，在去除不合理票据后，原告合理损失应当包括：医药费62216.7元、交通费酌情认定4500元、住宿费17678元。原告的护理费以其父张某乙每月工资4800元为标准不合情理，张某乙误工证据不足，其工资发放银行交易查询单显示，在原告就医期间仍领取工资；交通费票据显示在张某乙之外另有两人陪护原告就医。原告作为一名婴幼儿，无论其是否有××，都需要监护人看护，看护人首选人员应是其母亲焦某，焦某系农村居民，护理费可酌情按照河南省居民服务业平均工资标准计算，护理期限从原告出生之日2012年6月22日暂计算至最后一次就医出院日2015年12月2日计（1295天×78）101010元。原告请求营养费标准每天50元，虽超出本地标准，考虑原告多次到上海就诊，可酌情支持，计（50×180）9000元。原告请求三人的伙食补助费无法律依据，原则上应按原告实际住院11天计算一人住院伙食补助费，考虑原告多次到上海就诊的实际情况，可按在上海的住宿天数85天计算二人的伙食补助费，计（50×85×2）8500元。司法鉴定意见书中，本院采信医疗过错责任鉴定结果，相应鉴定费5600元为合理损失。以上损失合计208504.7元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十三条之规定判决如下：
一、被告周口市东新区许湾乡中心卫生院于本判决生效后七日内赔偿原告张某甲医药费、交通费、住宿费、护理费、营养费、住院伙食补助费和鉴定费等合理损失的70%，即145953元。
二、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3840元，原告张某甲负担1840元，被告周口市东新区许湾乡中心卫生院负担2000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。
审判长 顾志强
审判员 王志军
审判员 朱艳豪
二〇一六年三月十四日
书记员 鲁 珊