新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵08民终675号
上诉人（原审原告）：李某，男，2002年10月5日出生，住石河子市。
法定代理人：黄某（李某之母），女，住石河子市。
法定代理人：李某1（李某之父），男，住石河子市。
委托诉讼代理人：王新宝，石河子市司法局红山法律服务所法律工作者。石河子市法律援助中心法律援助。
上诉人（原审被告）：何某，男，1999年11月20日出生，住石河子市。
法定代理人：何某1（何某之父），男，1969年12月29日出生，住石河子市。
法定代理人：李某2（何某之母），女，1973年11月25日出生，住石河子市。
上诉人（原审被告）：何某1（何某之父），男，1969年12月29日出生，住石河子市。
上诉人（原审被告）：李某2（何某之母），女，1973年11月25日出生，住石河子市。
被上诉人（原审被告）：石河子第十九中学，住所地石河子市六小区红星路**号。
法定代表人：樊峰，该中学校长。
上诉人李某因与上诉人何某、何某1、李某2、被上诉人石河子第十九中学（以下简称十九中学）健康权纠纷一案，不服石河子市人民法院（2016）兵9001民初7574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李某及其法定代理人黄某和李某1、上诉人李某的委托诉讼代理人王新宝、上诉人何某、何某1、李某2到庭参加诉讼。被上诉人十九中学经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李某上诉请求：1.撤销原判，改判由上诉人何某、何某1、李某2赔偿上诉人李某损失67460元（112434.43元×60％），由被上诉人十九中学赔偿上诉人李某损失22486元（112434.43元×20％）；2.由上诉人何某、何某1、李某2和被上诉人十九中学承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.李某提交的录音为其受伤后录制，一审法院对学生的询问笔录制作于事发一年半之后，学生证言由学校统一安排，相关询问笔录不具有真实性。2.李某的医疗费数额为31123.63元，原判决认定为16109.32元错误。3.十九中学未管理好足球、未清除放学的学生，未预防可能发生的危险，李某眼睛受伤和有损失是事实，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、教育部《学生伤害事故处理办法》第九条第十项、《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条的规定，十九中学未尽教育、管理、保护职责，对李某的损失应当承担责任。4.原判决认定足球活动有危险性就不承担侵权责任的叙述逻辑错误。《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十七条对侵权责任和群众性活动的法律后果做了明确规定，任何人的活动受法律保护和调整，不因足球活动有危险性就不承担侵权责任。5.原判决认定李某和何某在本案中无过错亦无依据。何某踢足球导致李某眼睛受伤，何某有过错，李某在本案中也有过错，应该减轻侵权责任人的赔偿责任。综上，原判决认定事实错误，适用法律错误，该案应当依据过错原则由何某、何某1、李某2、十九中学赔偿李某的损失。
上诉人何某、何某1、李某2辩称，1.录音不能证明李某的主张，多名证人证言均证明李某的眼睛是其自己弄伤，老师不会安排学生做虚假证词；2.李某的医疗费中有医保报销部分；3.李某眼睛受伤是其自己造成，何某的行为不构成侵权，足球运动是危险性体育运动，造成对方伤害不构成侵权。综上，请求法院依法驳回李某的所有请求事项。
上诉人何某、何某1、李某2上诉请求：1.撤销原判，改判驳回上诉人李某在一审中的全部诉讼请求；2.由上诉人李某承担二审诉讼费。事实和理由：1.李某一审中漏列被告。一审已经查明参与足球运动的人员有李某、何某、刘某、王某、刘某1、梁某、南某，其余五人应被列入共同被告。2.一审已查明李某将足球踢到何某腿上反弹到李某眼睛上造成伤害，何某没有主观故意，未违反运动规则，不存在过失，不属于侵权行为，原判决认定双方无过错，又依照法律规定判令何某、何某1、李某2承担侵权赔偿责任属于适用法律错误且于法无据。3.足球运动具有群体性、对抗性和人身危险性，是典型自愿承担风险行为，出现人身伤害事件属于正常可能性现象，参与者处在潜在危险中，均应当意识到该风险，由参与者自己担责方符合自愿承担风险抗辩事由的本旨，要求对方承担侵权分担责任不合情理。
上诉人李某辩称，其不认可学校出具的证明，李某不可能将足球踢到自己的眼睛上，不认可一审法院的调查，坚持其上诉请求。
被上诉人十九中学既未作出答辩，亦未参加本院二审庭审。
上诉人李某向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项损失共计112434.43元［医疗费31123.63元、住院伙食补助费3840元（120元×32天）、营养费675元（15元×45天）、护理费6731.80元（54599元÷365天×45天）、残疾赔偿金62864元（31432元×20年×10%）、法医鉴定费1200元、交通费1000元、精神损害抚慰金5000元］；2.判令被告承担本案诉讼费及送达费。
一审法院认定事实：2015年9月17日19时左右，被告十九中学通知学生放学，各班班主任按照往常规定告知学生赶紧回家后便参加了全校教工大会。被告十九中学初一年级学生原告、刘某、刘某1、王某、梁某等人放学后未按要求回家，而是自发组织在校园内玩“耍猴”的足球游戏，即一名参与者扮演“猴”站在中间抢球，其他参与者围成圆圈进行传球，且防止扮演“猴”的人碰到足球。游戏过程中，该校初三年级学生被告何某加入该游戏，原告站在中间扮演“猴”进行抢球时将足球踢到被告何某腿上，后足球反弹至原告右眼处。原告突感右眼疼痛，在一旁休息，被告何某进行了询问道歉，后原告随同刘某一起回家，无人向老师告知此事项。次日，原告前往石河子市人民医院治疗，住院14天，出院诊断为：右眼眼挫伤、右眼黄斑水肿、右眼黄斑裂孔、右眼视网膜破裂、右眼视网膜震荡。原告作为医保人员，支出住院费2395.83元。2015年10月26日、11月30日、2016年11月22日，原告前往解放军第四七四医院就诊，支出门诊费1133.07元、599.76元、445.30元，合计2178.13元。2016年3月14日，原告入住石河子大学医学院第一附属医院手术治疗，住院7天，出院诊断为：右眼黄斑裂孔。原告支出住院费6341.08元。2016年6月20日，原告右眼硅油注入术后3个月再次入住石河子大学医学院第一附属医院手术治疗，住院7天。原告支出住院费3122.22元。期间，原告多次前往石河子市人民医院、石河子大学医学院第一附属医院诊疗，支出门诊费共计2072.06元。
2016年11月11日，经原告法定代理人委托，新疆天宇司法鉴定所作出鉴定意见：李某的损伤评为十级伤残；护理期45日、营养期45日。原告支出鉴定费1200元（其中每项600元）。
另查明：1.被告何某尚无个人财产。被告何某1已支付原告5000元。2.新疆生产建设兵团2015年度城镇居民人均可支配收入为31432元、兵团在岗职工平均工资54599元。
一审法院认为，本案的争议焦点一是被告何某在本次事故中有无过错。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。在足球运动中，人体发生直接接触，活动参与者极有可能出现身体损伤。鉴于该项运动的性质决定了参与者难以避免面临潜在的人身危险，参与者自愿参加足球运动，应属于自愿承担危险的行为。本次事故发生时，原告与被告何某均是十周岁以上的限制民事行为能力人，可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动，且两人都曾参与过足球运动，有能力意识到踢足球是一项激烈的对抗性竞技活动，具有一定的风险性，应当能够预见相应的行为后果。在本次活动中，被告何某按照活动规则与其他参与者进行传球，且要避免中间的“猴”抢到球时，原告则作为“猴”进行抢球，并在抢球时将足球踢至被告何某腿部，致使足球受力后反弹至原告右眼处，对此双方都没有过错。根据法律规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失，故对于原告的损失，该院根据实际情况，认定由被告何某分担20%的损失。因被告何某无个人财产，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定，限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任，故对于原告的损失，由被告何某1、被告李某2承担赔偿责任。
本案的争议焦点二是被告十九中学是否承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条的规定，限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。在本案中，事故发生在放学后，且被告十九中学按照惯例召开全校教工大会，各班老师已通知学生放学并尽快离校不要在校逗留，原告、被告何某及其他学生自发组织在校内操场玩“耍猴”的足球游戏，并非学校安排组织，若因此要求学校在放学后将学生全部清出校园，不仅加大了学校的责任，也会使学校为了避免承担责任禁止学生放学后在校进行任何体育活动，这将不利于学生的教育、成长。因此，该院认为被告十九中学已经尽到了相应的教育、管理职责，对原告的损失不应承担责任。
对原告的损失范围及数额，该院认定如下：
1、医疗费。结合原告治疗情况及庭审中原告提交的门诊票据及住院费票据，该院对其支出的住院费2395.83元、6341.08元、3122.22元，合计11859.13元，门诊费2178.13元、2072.06元，合计4250.19元，两项费用共计16109.32元予以认定。
2、住院伙食补助费。因原告三次住院共计28天，该院对原告主张的该费用确定为3360元（28天×120元/天）予以认定。
3、营养费。根据法律规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，原告所入住的医院在出院医嘱中未注明原告需要加强营养，故该院对原告的该主张不予支持。
4、护理费。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。原告提交的鉴定意见中对护理期评定为45天，且被告予以认可，故该院结合原告的病情及治疗情况，对原告主张的护理费6731.38元（54599元÷365天×45天）予以认定。
5、残疾赔偿金。根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。因被告对原告的伤残等级予以认可，故该院对原告伤残等级的鉴定意见予以采信。依据原告提交的石河子市老街街道小白杨社区居委会出具的证明，证实原告居住在城镇，属于城镇居民，故该院对原告主张的残疾赔偿金62864元（31432元×10%×20年）予以认定。
6、交通费。根据法律规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。原告受伤后多次就医治疗，该院结合其住址及治疗情况，对其主张的交通费酌定为500元。
7、法医鉴定费。因该院对原告主张的营养期不予认可，故该院对该部分鉴定费用亦不予认可。结合原告实际支出的鉴定费用，该院对该损失确定为900元。
上述七项共计90464.70元。
8、精神损害抚慰金。本案中，原告的损失除物质方面外，还包括精神损失，即实际存在的无形的精神压力与痛苦，必须给予抚慰和补偿。但确定赔偿数额应考虑当前本地区的生活水准以及侵权人过错程度、原告自身的过错等因素，故该院对精神损害抚慰金酌定为1000元。
被告何某、被告何某1、被告李某2承担19092.94元（90464.70元×20%+1000元），因被告已支付原告5000元，折抵后还需支付14092.94元（19092.94元-5000元）。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十四条、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告何某、何某1、李某2于本判决生效之日起十日内支付原告李某医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费，共计14092.94元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2549元，邮寄送达费90元，合计2639元（原告已预交），由原告承担1847元，被告何某、被告何某1、被告李某2承担792元，被告承担部分与前款同期给付原告。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.李某对原判决认定“原告站在中间扮演‘猴’进行抢球时将足球踢到被告何某腿上，后足球反弹至原告右眼处”的事实提出异议，认为不是“反弹”，是何某直接将球踢到李某右眼。足球的运动状态是各方各种合力作用的结果，本院对李某的该陈述内容予以确认；2.李某认为原判决遗漏认定医疗费。经查阅一审卷宗及庭审笔录，李某2015年9月在新疆石河子市人民医院住院期间产生医疗费合计6415.30元（医保统筹支付4019.47元，个人支付2395.83元），2016年3月在石河子大学医学院第一附属医院住院期间产生医疗费合计14280.92元（医保统筹支付7939.84元，个人支付6341.08元），2016年6月在石河子大学医学院第一附属医院住院期间产生医疗费合计6623.64元（医保统筹支付3501.42元，个人支付3122.22元），原判决认定李某三次住院期间自负费用正确，本院补充认定医保统筹费用部分。除上述情况外，各方当事人对一审查明的其余事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、原判决是否漏列诉讼主体；二、上诉人何某、被上诉人十九中学有无过错，是否应承担民事责任，如应承担民事责任，责任比例如何划分；三、上诉人李某主张的医疗费、住院伙食补助费、交通费、营养费、法医鉴定费、精神损害抚慰金数额如何确定。
关于焦点一，何某、何某1、李某2认为李某应当将共同玩“耍猴”踢足球游戏的其余参与者列为共同诉讼当事人。根据本案查明的事实和各方提交的证据，应当认定李某和何某是李某受伤时最后接触足球的主体，足球先后受到李某的作用力和何某的反作用力最终使李某眼睛受伤，两人对该损害的原因力最为直接也最大，李某在一审中未起诉其他参与者。原判决未漏列诉讼主体，该三上诉人的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点二，其一，上诉人何某在本案中有无过错的问题。足球运动是一种对抗性比较强且具有风险性的体育活动，各方依照规则参与运动，李某在与何某等人玩“耍猴”踢足球游戏过程中受伤，该项运动实际不具有违法性，没有任何证据证明李某或何某对足球主动或被动施加作用力的时候预见自己的行为会造成损害后果而积极地追求或者放任后果发生。故除非有确凿证据证实，否则参与者在主观上不具有过错，李某认为其与何某在本案中有过错的上诉理由不能成立，本院不予支持。
其二，被上诉人十九中学在本案中有无过错的问题。本院认为，认定幼儿园、学校或者其他教育机构承担侵权责任，应根据不同的侵权形态及救济对象，适用不同的归责原则，并据此确定举证责任的分配。归责原则的不同体现出立法对于无民事行为能力学生和限制民事行为能力学生的不同的保护程度，需要在司法审判实践中加以区分。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任”的规定，认定限制民事行为能力学生在教育机构受到损害的侵权责任应实行纯粹的过错责任原则，如果能够证明教育机构未尽法律、法规规定的相应的教育、管理职责，应当认定其对未成年学生的教育、管理存在过错，基于该过错造成学生伤害的，可以直接认定教育机构未尽教育、管理职责的行为与损害后果之间存在因果关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任”。《中华人民共和国侵权责任法》在赋予教育机构对限制民事行为能力学生上所负的职责上与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定不同，前者较后者有所减轻，后者规定的是“教育、管理、保护”职责，比前者多了一个“保护”职责。依后法优于前法的适用规则，认定教育机构对限制民事行为能力学生所负的职责，应以《中华人民共和国侵权责任法》的规定为准。本案事发于放学后，老师已经通知放学学生离校，校方未参与李某与何某等人在校内操场自发玩“耍猴”踢足球游戏，李某受伤与校方职责没有因果关系。校方对李某等限制民事行为能力学生的义务应限于在教育机构内和教育时间范围内的“教育、管理”，若将该职责范围扩大到“教育、管理、保护”学生放学后的自发性游戏类体育运动，会对学生的成长造成潜在限制影响，也会损害个体合法活动的自由并偏离学校教育为本的根本职责。在相对方不能提供证据证明教育机构未尽法律、法规规定的相应的教育、管理职责的情况下，应当认定十九中学已经尽到了相应的教育、管理职责，十九中学在本案中没有过错。李某认为学校有过错的上诉理由不能成立，本院不予支持。
其三，本案责任比例如何划分的问题。李某认为就本案危险性运动产生的损害相关方必然承担赔偿责任，主张责任比例分别为李某20％、校方20％、何某60％。何某一方认为足球运动是自愿承担风险行为，守则方不存在过错，其不应承担责任。本院认为，体育活动中的自愿承担危险运动并不必然导致承担或不承担法律责任，对于在此类运动中因故意等过错行为侵害他人民事权益应当依法承担责任，在李某没有提交证据反驳的前提下，对于本案中各方均无过错情况下致使李某眼睛受伤的事件应当属于意外事件，无过错即不应当承担赔偿责任，而只能是分担损失，分担损失亦是法律规定的一种承担民事责任的方式。《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”。行为人和受害人对造成的损害事实均没有过错时，应依据公平观念，在考虑当事人的财产状况、支付能力等实际情况的基础上，由行为人和受害人分担所受损失。本案李某受伤的损失是由其和何某的共同行为所引发，由双方分担损失更为符合本案的客观事实和公平原则。因此，对于李某受伤的损失，何某一方应依具体情况予以分担，原判决酌情认定李某自行分担80%损失，何某一方分担20%的损失并无不当。十九中学对该损失既无过错亦未参与，对李某的损失不应承担或分担任何责任。李某和何某一方的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点三，1.医疗费。本案在无过错的公平责任原则下认定各方分担损失，分担损失的目的在于填补损失，不在于获利，李某要求何某一方分担医保报销部分的医疗费不合情理，于法无据，本院不予支持。2.住院伙食补助费。李某认可其三次住院合计天数为28天，原判决依据实际住院天数确定该费用正确。李某主张在门诊看病另外4天的住院伙食补助费没有法律依据，本院不予支持。3.交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”。原判决根据李某提交的证据和其就医的情况酌定500元符合法律规定和案件的客观事实，并无不当。4.营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。医疗机构未在医嘱等材料中注明李某需要加强营养，李某该项主张没有事实和法律依据，本院不予支持。5.法医鉴定费。法医鉴定内容包括残疾等级、护理期和营养期，合计支出鉴定费1200元。李某营养费的主张没有依据，对营养期鉴定的费用应由李某自行负担，原判决认定鉴定费900元正确。6.精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定”。原判决结合李某的伤残程度、李某和何某的责任比例，以及受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌定李某的精神损害抚慰金为1000元并无不当，本院予以确认。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2201元（李某已预交2049元，何某1已预交152元），由上诉人李某负担2049元，由上诉人何某、何某1、李某2负担152元。
本判决为终审判决。
审判长 李 莉
审判员 刘巧贞
审判员 范军鸿
二〇一七年七月十九日
书记员 张 煜