湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终6393号上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司长沙中心支公司，住所地长沙市天心区友谊路413号运成大厦18、19楼。负责人：陈皓玉。委托诉讼代理人：彭举，北京大成（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：段言，北京大成（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）黄某，女，2010年10月6日出生，汉族，户籍所在地长沙市望城区。法定代理人：易某，女，1987年6月10日出生，汉族，户籍所在地长沙市望城区，系黄某之母。委托诉讼代理人：李璐，湖南弘一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）侯胜，男，1992年12月9日出生，汉族，户籍所在地长沙市望城区。被上诉人（原审被告）童浪，男，1979年3月2日出生，汉族，户籍所在地长沙市雨花区。上诉人阳光财产保险股份有限公司长沙中心支公司（以下简称阳光财产保险公司）因与上诉人黄某、被上诉人侯胜、被上诉人童浪机动车交通事故责任纠纷一案，不服长沙市望城区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2016）湘0112民初3244号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人阳光财产保险公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决对医疗费非医保部分、护理费、精神损害抚慰金、鉴定费认定错误。1、非医保用药应当按照15%比例核减；2、护理时间计算120天超出了一审原告的诉讼请求；3、黄某经重新鉴定不构成伤残，一审认定精神损害抚慰金没有依据；4、鉴定费由上诉人承担属于认定事实不当。上诉人黄某上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，依法改判上诉人构成十级伤残，且伤残赔偿金按照城镇标准计算；2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、湖南师范大学司法鉴定中心出具的鉴定意见书应当作为定案依据。一审判决对该鉴定意见书不予认定，反而采纳湖南省人民医院出具的鉴定意见书依据不足。1、湖南师范大学司法鉴定中心出具的鉴定意见书系由望城区公安局交警大队委托，指派符合法定资质的鉴定机构作出，程序和实体上均符合法律规定，应当作为定案依据。根据该鉴定意见书，黄某的伤情构成十级伤残。2、湖南省鉴真司法鉴定中心和湖南省湘雅司法鉴定中心出具的鉴定意见书虽然为上诉人黄某单方委托形成，但其结论客观真实，也佐证了湖南师范大学司法鉴定中心的鉴定意见，应当予以采纳。3、湖南省人民医院司法鉴定中心的鉴定意见书与上诉人黄某的伤情不符，鉴定过程不规范，第二鉴定人没有参与对被鉴定人的检查，没有采用《法医临床检验规范》规定的器具进行测量。因此湖南省人民医院司法鉴定中心的鉴定意见书不应当被采信。二、黄某的伤残赔偿金应当以城镇标准计算。黄某是学龄前儿童，案发前就读于长沙市望城区乌山镇梅湖小学，该小学所在地为长沙市望城区梅湖街道，属于城区。虽然黄某在该小学就读未满一年，但黄某年龄尚小，随着城市农村差距逐步缩小，黄某的生活消费水平将与城镇没有差别。因此黄某的伤残赔偿金应当按照城镇标准计算。被上诉人童浪、侯胜答辩称对二上诉人的上诉理由均没有意见。黄某向一审法院起诉请求：一、被告赔偿黄某损失共计120355.78元；二、被告阳光财产保险公司在交强险和商业三者险限额内优先承担赔偿责任且优先赔偿精神损害抚慰金；三、请求三被告共同承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年5月16日，侯胜驾驶湘Ａ×××××小型轿车沿望城区乌山镇村级公路由南往北行驶，当行驶至前地段时，恰遇行人黄某在此地段从校车下车后由西往东横过道路，因侯胜驾驶车辆未遵守让行规定，导致湘Ａ×××××小型轿车与行人黄某相撞，造成黄某受伤的道路交通事故。事故发生后，黄某被送往望城区人民法院治疗，后于当天送往中南大学湘雅三医院住院治疗，5月18日进行了右股骨骨折开放复位内固定术，于5月24日出院，共计住院8天，出院诊断为右股骨中上段骨折，出院医嘱：1、加强右侧股四头肌功能锻炼，支具保护下活动右膝关节，加强营养；2、卧床休息4周，4周后根据复查决定是否扶双拐下床活动；3、一年后来院取出内固定物；4、建议到康复医院进行康复治疗；5、定期复查（术后1、2、3月，6月后每6月复查一次），不适随诊。2017年1月19日黄某进行右股骨内固定取出手术。黄某因此次交通事故产生医疗费共计29290.57元，其中侯胜支付10000元。2016年6月2日，经望城区公安局交通警察大队望[2016]第060251号道路交通事故认定书认定侯胜在本次事故中承担全部责任，黄某在本次事故中无责任。2016年9月2日，湖南师范大学司法鉴定中心作出湖南师大司鉴中心[2016]临鉴字第0848号司法鉴定意见书，内容为：被鉴定人因本次交通事故导致损伤构成十级伤残；建议受伤后休息180天，壹人护理120天，营养期90天；后续医药费壹万贰仟元。阳光财产保险公司不服该鉴定意见，于2016年11月18日向一审法院申请重新鉴定，该院予以准许。2017年2月28日,湖南省人民医院司法鉴定中心作出省人医司鉴中心[2017]临鉴字第89号法医临床鉴定意见书，内容为：被鉴定人黄某因交通事故致右下肢受伤，未构成伤残等级；后续治疗费用预计需要人民币3000元，或以实际发生的有效合理性医药票据为准，护理期为120日，营养期为90日。另查明，事故车辆湘Ａ×××××小型轿车系被告童浪所有，其为湘Ａ×××××小型轿车向阳光财产保险公司购买了交强险（赔偿限额为122000元）、商业第三者责任保险（以下简称“商业三者险”）（赔偿限额为500000元）和不计免赔，事故发生在保险期内。事故发生时，童浪坐在副驾驶位置，童浪跟候胜系朋友关系。证明上述事实的证据有：双方当事人的身份证明、道路交通事故认定书、保险单、住院病案、入院、出院记录、手术记录、X线报告、医疗费发票、病人费用清单、两份司法鉴定意见书、鉴定费发票、庭审笔录等。一审法院认为：公安交通管理部门根据交通事故当事人的违法行为与交通事故之间的因果关系认定侯胜承担全部责任，黄某无责任，应予确认。根据庭审查明，侯胜与童浪系朋友关系，事故发生时，童浪坐副驾驶，据此应推定侯胜经车辆所有人童浪同意借用其车辆驾驶而造成交通事故，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定，因借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本案没有证据证明机动车所有人童浪对本次事故发生有过错，因此，童浪不承担赔偿责任，故黄某关于童浪承担连带责任的诉讼请求，不予支持。事故车辆湘Ａ×××××在阳光财产保险公司投保了机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险，故黄某的损失应先由阳光财产保险公司在交强险及商业三者险的责任限额范围内予以赔偿，不足的部分由侯胜承担。关于阳光财产保险公司不承担鉴定费的辩解意见，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，鉴定费属于被保险人为查明受伤程度而发生的必要的、合理的费用，保险人应当承担。故对主张鉴定费用不予赔偿的答辩意见，不予采信。阳光财产保险公司提出应当以第二份司法鉴定意见书（即省人医司鉴中心[2017]临鉴字第89号法医临床鉴定意见书）为准，一审法院经黄某申请，准许鉴定人员出庭质证，根据湖南省师范大学司法鉴定中心的司法鉴定人员杨锡华以及湖南省人民医院司法鉴定中心司法鉴定人丛瑞娟和王代鑫的证言，关于黄某内固定未取出对鉴定结论是否构成影响尚未有一致意见，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《人体损伤致残程度分级》4.2鉴定时机：应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。本案湖南省师范大学司法鉴定中心湖南师大司鉴中心[2016]临鉴字第0848号司法鉴定意见书是在黄某内固定尚未取出的情况下作出的，相对于湖南省人民医院司法鉴定中心作出司法鉴定的时期，后者鉴定时黄某的内固定已取出，其临床治疗效果更具有稳定性，其得出的鉴定意见内容更具客观、真实性。同时，第二个鉴定机构（湖南省人民医院司法鉴定中心）系原被告共同选定，程序合法，故关于被告提出应当以第二次司法鉴定结论为依据的答辩意见，予以采信。黄某向该院提交湖南省鉴真司法鉴定中心和湖南省湘雅司法鉴定中心的两份司法鉴定意见书佐证证明黄某黄某构成十级伤残，以此验证第一份司法鉴定意见书（湖南省师范大学司法鉴定中心湖南师大司鉴中心[2016]临鉴字第0848号司法鉴定意见书）的鉴定结论，经审查，该两份司法鉴定意见书系黄某法定代理人易某单方面委托进行的鉴定，鉴定程序不符合法律规定，故不予采信。关于黄某在本次交通事故中产生的各项损失，该院认定如下：1、医疗费为29049.78元，阳光财产保险公司提出应当核减15%的非医保用药费用，但阳光财产保险公司未提交核减非医保用药费用及具体核减数额的相关依据，故阳光财产保险公司提出的核减15%非医保用药费用的答辩意见，不予采信；2、后续治疗费，根据鉴定意见认定为3000元；3、住院伙食补助费480元（60元/天×8天）；4、营养费，根据鉴定意见营养期为90天，酌情认定为2000元；5、伤残赔偿金，依据第二份鉴定意见书，黄某不构成伤残，故黄某关于伤残赔偿金的诉讼请求，不予支持；6、精神损害抚慰金，根据鉴定意见，黄某虽未达到伤残等级，但黄某系未成年人，交通事故给黄某及其家人造成了一定的精神痛苦，酌情认定为5000元；7、护理费，黄某法定代理人虽提出由其老公在护理黄某，但未提出具体的护理费损失，按照2016年城镇非私营单位居民服务业在岗职工年平均工资42494元的标准计算为13970.4元（42494元/年÷365天×120天）；8、交通费，黄某虽未提出证据证明，但黄某多次到医院进行复查，确属必然发生的费用，酌情认定为1000元；9、鉴定费1600元。以上各项损失共计56100.18元。黄某的上述损失未超过被告阳光财产保险公司在交强险和商业三者险的赔偿限额，故应由阳光财产保险公司直接向黄某承担给付义务。侯胜已支付黄某的医药费10000元，应在阳光财产保险公司应承担的赔偿义务中予以剔除，即阳光财产保险公司应赔偿黄某各项损失共计46100.18元。关于侯胜已垫付的住院费10000元，侯胜可直接向阳光财产保险公司主张权利，在本案中不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十一条、第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、阳光财产保险股份有限公司长沙中心支公司在本判决生效后十日内赔偿黄某各项损失46100.18元；二、驳回黄某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1102元，因适用简易程序审理，减半收取551元，其中，黄某承担341元，侯胜承担210元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人阳光财产保险公司向本院提交了阳光财产保险公司投保单和机动车辆变更申请书，拟证明保险公司对车主的权利义务进行了充分的说明，鉴定费和非医保用药应当由车主承担。上诉人黄某对上述证据发表如下质证意见：对投保单的真实性、合法性没有异议，对其关联性有异议，因为只告知了车主，并没有告知驾驶人童浪。对于车辆变更申请书的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，关于权利义务没有告知驾驶人童浪，不能达到上诉人阳光财产保险公司的证明目的。经过评议，本院对上述证据予以认定。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，双方当事人对本案交通事故的发生经过、事故责任承担比例等均无异议，本案上诉的争议焦点在于：一、案涉的哪一份司法鉴定意见书应当被采信，黄某的伤情是否构成伤残；二、如果黄某的伤情构成伤残，其伤残赔偿金能否按照城镇标准计算；三、一审判决对医疗费非医保部分、护理费、精神损害抚慰金、鉴定费等的认定是否合法有据。关于焦点一。上诉人黄某上诉称湖南师范大学司法鉴定中心出具的鉴定意见书应当作为定案依据，一审法院采纳湖南省人民医院司法鉴定中心出具的鉴定意见书作为定案依据理由不充分。经查，湖南省人民医院司法鉴定中心的鉴定人在一审出庭作证时明确陈述其在对被鉴定人黄某进行检查时没有使用量角器，也没有对黄某的双腿长度进行测量并记录数据。根据SF/ZJD0103003-2011《法医临床检验规范》4.10.7关节功能障碍所规定的测量方法即附录A.1关节活动检测方法，对髋关节活动度的检查应当使用量角器。从鉴定人的当庭陈述可以认定其鉴定过程明显不符合《法医临床检验规范》的要求，因此其鉴定意见书不应当被采信。上诉人阳光财产保险公司对湖南师范大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书提出异议，并要求重新进行鉴定时提出：按照《交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）中第4.10.10.i条是因“右下肢功能丧失10%”构成十级伤残；伤残等级的构成关键是以各关节功能的丧失程度的比例来计算的；该鉴定意见书没有对关节活动度的对比检测就认定丧失10%是错误的。经查，《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）虽然对肢体损伤伤残鉴定引入了“肢体功能”的概念，同时提出了根据肢体各大关节相应的权重指数计算肢体丧失功能的原则，但标准中并没有给出各大关节功能丧失程度计算的方法，在实际鉴定中多以关节运动活动度丧失程度来替代关节功能丧失程度。因此，湖南师范大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书鉴定程序合法，结论并无错误，其对后续治疗费的认定也有充分依据。因此，本院认为湖南师范大学司法鉴定中心出具的[2016]临鉴字第0848号司法鉴定意见书应当被采信，可以作为定案依据。根据该司法鉴定意见书的结论，被鉴定人黄某因本次交通事故导致损伤构成十级伤残。因此上诉人黄某的该项上诉理由成立，本院予以采纳。关于焦点二。上诉人黄某上诉其在城镇范围内小学就读，其伤残赔偿金应当按照城镇标准计算。经查，上诉人黄某的户籍在农村，其虽然在城镇范围内的小学就读，但在本案事故发生之前黄某在该小学就读的时间尚未超过一年，故黄某的伤残赔偿金不能按照城镇标准计算，只能按照农村标准计算。因此上诉人黄某的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于焦点三。上诉人阳光财产保险公司上诉称医疗费非医保部分应当扣除、鉴定费不应当由保险公司承担，护理费、精神损害抚慰金认定错误。经查，上诉人阳光财产保险公司在二审中向本院提交了阳光财产保险公司投保单和机动车辆变更申请书，拟证明根据保险合同约定医疗费中的非医保用药应当扣除，鉴定费不应当由保险公司承担。但上诉人阳光财产保险公司并未提交保险条款，对其约定内容本院无法查明。一审判决对护理费和精神损害抚慰金的认定均按照法律规定的标准进行。因此上诉人阳光财产保险公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。由此，上诉人黄某在本案交通事故中产生的损失总额应当调整为56100.18元+11930元/年×20年×10%=79960.18元，未超出阳光财产保险公司交强险和商业三者险的赔偿范围。剔除侯胜已向黄某支付的医药费10000元，阳光财产保险公司应当向黄某支付各项损失总计69960.18元。综上，上诉人阳光财产保险公司的上诉请求不成立，本院不予支持。上诉人黄某的部分上诉请求成立，成立部分本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、变更长沙市望城区人民法院（2016）湘0112民初3244号民事判决第一项为：阳光财产保险股份有限公司长沙中心支公司在本判决生效后十日内赔偿黄某各项损失69960.18元。二、维持长沙市望城区人民法院（2016）湘0112民初3244号民事判决第二项。本案一审案件受理费1102元，因适用简易程序审理，减半收取551元，由黄某负担341元，由侯胜负担210元；二审案件受理费1102元，由阳光财产保险股份有限公司长沙中心支公司负担851元，由黄某负担251元。本判决为终审判决。审判长  胡益民审判员  于 峰审判员  陈 瑶二〇一八年一月十八日书记员  张晓航附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。