湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘民终452号
上诉人（一审被告）长沙铁路建设有限公司，住所地长沙市芙蓉区曙光北路33号，组织机构代码18379388-2。
法定代表人丛军，该公司董事长。
委托代理人涂从平，该公司工作人员。
委托代理人谭玉婷，湖南湘晟律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）杨新宇，男，1972年11月24日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。
委托代理人周磊、杨帆，湖南人和人律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）怀化金辰投资有限公司，住所地湖南省怀化市湖天开发区湖天大道，组织机构代码55951892-7。
法定代表人邹承训，该公司董事长。
上诉人长沙铁路建设有限公司（以下简称铁建公司）因与被上诉人杨新宇、怀化金辰投资有限公司（以下简称金辰公司）民间借贷纠纷一案，不服湖南省怀化市中级人民法院于2016年1月23日作出的（2014）怀中民二初字第316号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年6月28日公开开庭审理了本案。铁建公司的委托代理人涂从平、谭玉婷，杨新宇的委托代理人周磊、杨帆，金辰公司的法定代表人邹承训到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2012年8月15日，杨新宇与金辰公司签订《借款协议》，约定由杨新宇提供1000万元借款给金辰公司，借款期限为8个月，借款用途为怀化市红星北路铁路桥BT项目建设，回报率为每月35万元，如借款人到期不还，则承担50万元的违约金。双方还就其他条款作了约定。在该协议上，铁建公司的下属机构铁建公司怀化红星北路桥涵工程项目部（以下简称项目部，未办理工商登记手续）以担保人身份盖章。2012年8月16日杨新宇分两笔将借款转账给金辰公司，金辰公司收到借款后，于同日出具借条。借款到期后，金辰公司没有按期归还，约定的回报亦仅支付至2014年1月16日。杨新宇催要未果，遂提起本案诉讼，请求判决：1．金辰公司偿还杨新宇借款1000万元及所欠利息（暂计算至2014年11月16日为385万元，并应计算至借款清偿之日）；2．金辰公司承担违约金50万元；3．铁建公司对金辰公司所欠借款本息承担赔偿责任。
一审法院认为，杨新宇与金辰公司签订的《借款协议》合法有效，金辰公司应偿还借款本息，但双方约定的月利率3.5%以及违约金过高，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，将借款利率调整为银行同类贷款利率的4倍，对违约金不再支持。铁建公司的下属项目部在《借款协议》上以担保人身份盖章，但杨新宇并无证据证明铁建公司授权项目部提供保证，根据《中华人民共和国担保法》第二十九条“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任”的规定，项目部提供的保证应认定为无效。保证无效，系因债权人审查不严及保证人对公章管理疏漏造成，故债权人及保证人均有过错，《根据最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，铁建公司应对金辰公司所欠杨新宇借款本息不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条，《中华人民共和国担保法》第五条、第二十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条、第十七条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、金辰公司偿还杨新宇借款本金1000万元及利息（从2014年1月17日起按人民银行规定的银行同类贷款利率的4倍计算至清偿之日止），此款限于判决生效后10日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、铁建公司对前项金辰公司所欠杨新宇借款本息不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任；三、驳回杨新宇其他诉讼请求。案件受理费107900元，由杨新宇负担20000元，金辰公司负担67900元，铁建公司负担20000元。
铁建公司不服一审判决，提起上诉称：第一，一审认定事实错误。杨新宇明知项目部不是分支机构，而是临时的职能部门，其未在铁建公司同意并授权的情况下，与项目部签订借款担保合同，且该担保合同上公章系金辰公司私自加盖。铁建公司《关于规范施工项目部印章管理的通知》规定,项目部的公章不得涉及经济往来，不得对外签订经济合同。据此，铁建公司对公章管理履行了安全保障义务，没有管理疏漏，一审判决认定铁建公司存在管理疏漏错误。另项目部未经工商登记，只是在桥涵修建过程中负责质量监督管理的职能部门，一审认定项目部是铁建公司的分支机构错误。第二，一审适用法律错误。《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第十八条规定，企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失应由债权人自行承担。本案中，杨新宇与金辰公司均知道项目部不是铁建公司的分支机构，而是临时的职能部门，因此，一审判决铁建公司对金辰公司所欠借款本息承担赔偿责任错误。请求撤销一审判决第二项，改判铁建公司对金辰公司所欠杨新宇的债务不承担责任，本案一、二审诉讼费由杨新宇、金辰公司负担。
杨新宇答辩称：第一，一审认定事实清楚。项目部作为铁建公司内设的分支机构或职能部门，未获得铁建公司的授权，明知不具备担保资格，却在《借款协议》上盖章，其对保证无效存在主观故意，且有悖诚信；铁建公司对项目部的经营活动未尽管理职责，对项目部公章未进行规范管理，存在过错。第二，一审适用法律正确。建筑企业的项目部是建筑企业为特定项目需要而设立的专门管理机构，代表建筑企业对项目进行施工和管理，其为完成该项目所实施的民事行为应由建筑企业承担民事责任。红星北路铁路桥工程由铁建公司承建，借款用于该项目，铁建公司系该项目及该笔借款的受益者，杨新宇有理由相信项目部在《借款协议》上所作担保是经铁建公司授权后作出，铁建公司应当承担保证责任。杨新宇并不具备区分企业分支机构和职能部门的专业知识，现没有证据证明杨新宇在当时已对项目部的机构属性有明确认知，因此不能适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十八条的规定免除铁建公司的担保责任。
金辰公司答辩称同意铁建公司的上诉。
二审中，铁建公司申请对《借款协议》上项目部的印章与铁建公司启用的“长沙铁路建设有限公司怀化红星北路桥涵工程项目部”印章是否一致进行鉴定，并提供了铁建公司《关于成立“长沙铁路建设有限公司怀化红星北路桥涵工程项目部”的通知》一份。由于一审中铁建公司提交了其向金辰公司的函件（《关于妥善处理民间借贷纠纷的函告》）一份，载明“贵公司未经公司任何授权授意的情况下，假借需加盖工程技术资料为名，向我公司项目经理借出怀化红星北路桥函项目部印章，并在担保一栏无任何人签字签名情况下，私自在《借款协议》上以担保人名义加盖我项目部印章”，这表明铁建公司认可印章的真实性，只是认为该印章是金辰公司私自加盖。况且，铁建公司提供的比对样板，即铁建公司《关于成立“长沙铁路建设有限公司怀化红星北路桥涵工程项目部”的通知》，只是铁建公司的内部文件，并没有公示效力，所载印章模板也没有经过公安机关备案，更不能证明项目部在实际施工过程中使用的即是该枚印章。此外，铁建公司在上诉中亦称“该担保合同上的公章也是金辰公司私盖的公章”，并未否认印章的真实性。综上，因为铁建公司在诉讼过程中，多次对印章的真实性予以认可，只是对印章的加盖程序存在异议，本院对其二审提出的鉴定申请不予准许。
经审查，本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明：2011年7月15日铁建公司与金辰公司签订《关于联合承建怀化市红星北路铁路桥工程的协议书》，约定双方联合承建怀化市红星北路铁路桥工程，铁建公司提供该项目招投标需要的有关建筑工程施工资质证书，不承担经营风险，金辰公司独立提供劳务施工，承担工程的经营风险，并向铁建公司缴纳工程总造价3%的管理费。双方还约定，中标后，双方组建项目部负责工程项目的管理，履行项目管理职责。
本院认为，本案中双方当事人对于保证合同无效没有争议，争议在于铁建公司对于担保无效是否存在过错，以及铁建公司是否应当承担责任。首先，现有证据不能证实项目部印章不是项目部的工作人员所加盖，而是金辰公司私自加盖。其次，诉讼过程中，铁建公司认可项目部是铁建公司设立，项目部负责人是铁建公司派出，印章亦是其派人专门管理，可见，严格管理公章应是铁建公司的职责。因此，即使项目部印章系金辰公司私自加盖，亦是因铁建公司管理存在漏洞，导致金辰公司的法定代表人邹承训有机会私自加盖印章。第三，根据铁建公司和金辰公司签订的《关于联合承建怀化市红星北路铁路桥工程的协议书》，金辰公司实际是借用铁建公司的资质进行施工。铁建公司和金辰公司的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定。综上，铁建公司将资质出借给金辰公司使用，并组建相应项目部，其应对项目部的行为承担相应责任。本案中担保合同无效，项目部明知其不具备担保资格，仍然提供担保，对担保合同无效具有过错，杨新宇明知项目部不具备担保资格，仍接受项目部的担保，对于担保无效亦存在过错。根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，一审判决铁建公司对金辰公司所欠杨新宇借款本息不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任并无不妥，应予以维持。另项目部在本案中具备一定的独立性，其性质不能完全等同于企业法人的职能部门，铁建公司上诉提出应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十八条关于企业法人的职能部门提供保证的规定，与事实不符，不予采纳。
综上，一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，铁建公司上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20000元，由长沙铁路建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭智崇
审 判 员 李金霞
代理审判员 肖 芳
二〇一六年七月七日
书 记 员 胡翔俊