山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁15民终1547号上诉人（原审被告）聊城市交大科技园有限公司，住所地：聊城市东昌府区。法定代表人熊建龙，董事长。委托诉讼代理人刘东梅，山东荣法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杨爱民，女，，汉族，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人杨占国，男，汉族，住址同上，系杨爱民之夫。委托诉讼代理人王广民，山东众星为民律师事务所律师。上诉人聊城市交大科技园有限公司（以下简称交大科技园公司）因与被上诉人杨爱民商品房预售合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2015）聊东民初字第1847号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。交大科技园公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，以实际房款177万元为基数、参照租金数额的1.3倍调整、减少违约金；二、确认双方签订的《补充协议》有效，判令被上诉人履行收房义务；三、改判违约金支付时间为2014年1月1日起至2015年8月14日止；四、一审判决将车位款22万元计入房款是错误的，二审法院应予以扣减。事实与理由：一、上诉人已提供鉴定报告证明被上诉人主张的日万分之三的违约金是涉案房屋租金的7倍，属于过分高于损失，请求二审法院予以调整、减少。违约金应以补偿性为主，惩罚性为辅，根据合同法第114条第2款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第29条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”结合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，请求二审法院以涉案房屋租金损失的1.3倍为标准适当减少。本案被上诉人购买房屋保值、增值目的及预期利益未受影响，实际受到影响的是对房屋的使用权，即同时期、同地段房屋的租赁费损失。原审中上诉人依照举证责任原则，申请法院委托鉴定机构对涉案房屋同时期、同地段租金标准进行了鉴定，鉴定结论为为每天、每平方米租金最高标准为0.375元，以被上诉人所购房屋为例，被上诉人所购228平方米的房屋每日租金为：0.375元×228平方米=85.53元，按照原审判决认定的日万分之三的标准计算，违约金数额为1998115元×日万分之三=599.43元，违约金是租金损失的7倍。如果这都不叫过分高于，什么才能叫过分高于？原审中，上诉人已经举证证明违约金过高，被上诉人并未提供出违约金合理的证据。按照最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（法发[2009]40号）第8条：“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金合理的，亦应提供相应的证据。”的规定，请二审法院根据公平原则、兼顾其他因素，调整违约金。二、《补充协议书》是双方的真实意思表示，经签字盖章后生效，被上诉人同意在完成五方验收合格收房，属于双方对商品房约定的交房条件进行了实质变更。根据该补充协议的约定，被上诉人在房屋通过五方验收合格，上诉人通知被上诉人后，被上诉人拒绝接受。2015年8月涉案房屋通过五方验收合格，上诉人通知被上诉人后，被上诉人拒绝接收，属于违约。一审中，被上诉人一方面拒绝履行补充协议的内容，另一方面却又要求上诉人按补充协议书的约定支付每平方米100元的装修补贴，前后矛盾。三、2015年8月14日五方验收合格后房屋具备交付条件，上诉人已经通知被上诉人收房，被上诉人拒绝收房违背了双方签订的《补充协议书》，上诉人不应向被上诉人支付此后的违约金。根据2011年修订的建筑法第六十一条的规定，商品房竣工经验收合格后方可交付使用，但没有规定必须经过综合验收后方可交付。本案当事人双方一致同意五方验收后收房不违背法律规定，一审判决认定涉案房屋未达到交付条件是错误的。四、原审法院混淆了房款与车位使用款，将车位款22万元计入房款，一并计算违约金没有事实根据和法律依据。逾期交房违约金是基于《商品房预售合同》，车位款的缴纳是基于车位使用协议，是两份不同的合同。根据车位使用协议约定，如果上诉人逾期交付车位，双方协商解决，逾期交付后，双方并未达成逾期交付车位是否支付违约金的约定，被上诉人在原审中也没有主张逾期交付车位违约金，原审判决将车位使用款计入房款并计算违约金，没有根据。综上，请求二审法院查清事实，依法改判，支持上诉人的诉求，维护上诉人的合法权益。杨爱民辩称：一、一审判决按上诉人承诺的日万分之三的标准计算逾期交房违约金符合法律规定，上诉人要求降低违约金标准的理由不能成立。1、日万分之三的标准仅相当于月利率0.9%，远低于法律许可的民间借贷月利率不得超过2%的标准，甚至低于某些商业银行或信用社实际执行的贷款利率标准。2、答辩人的损失不仅是房租损失，答辩人购房的资金大部分是民间借贷和银行贷款，需要支付高额利息，这也是答辩人的损失之一。答辩人的购房目的是居住，而上诉人逾期交房导致上诉人不能及时入住并享受高等、舒适的生活居住环境，也间接给答辩人造成极大的经济及精神损失，答辩人的综合损失要远高于日万分之三的标准。3、上诉人逾期交房系因其投资不到位导致的，上诉人全额收取了答辩人购房款，但并没有及时将款项全部用于建设答辩人购买的住房，相当于上诉人无偿使用了答辩人的资金，开发商的融资成本要远高于银行贷款利率，甚至高出民间借贷法定许可的利率水平，上诉人因逾期交房的行为低成本使用了答辩人的资金，获得了利益。4、上诉人以鉴定的房屋租金水平作为衡量违约金高低的标准没有法律依据，也与答辩人的实际损失不符。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额才可以参照同地段同类房屋租金标准确定。而本案中，双方在合同中已经明确约定了违约金的计算标准，双方应当按照合同约定执行。二、上诉人因未“完成建设工程设计和合同约定的各项内容”，诉争房屋至今尚不具备竣工验收条件，更不具备合同约定的交房条件。1、《建筑工程质量管理条例》第十六条第二款规定建设工程竣工验收应当具备的条件第（一）项即为“完成建设工程设计和合同约定的各项内容”，上诉人因未完成图纸设计的全部内容，消防等设施尚未施工完毕，聊城市住房和城乡建设局针对答辩人信息公开申请，于2016年6月3日作出了《关于政府信息公开申请的答复》，明确告知答辩人，诉争楼房“不具备竣工验收条件”，且其下属质检部门也向上诉人下达了《建设工程质量整改通知书》，上诉人为证明房屋通过了“五方验收”而提交的《单位工程质量竣工验收记录》也是无效的。2、“五方综合验收”不是双方合同约定的交房条件。双方在2014年5月31日《补充协议》第五条约定“乙方同意按照《商品房预售合同》第十条第4款所约定的交付条件（五方综合验收）收房”，但《商品房预售合同》第十条只有二款，并没有第4款，在该条第一款第4项约定的“该商品房取得商品房住宅交付使用批准文件”，也并非约定的“五方综合验收”。3、上诉人解释的“五方综合验收”的交房条件约定违反了《城市房地产管理法》第二十七条第二款的强制性规定“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”，国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》第十七条第二款规定“房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收”。“五方综合验收”并非法律术语，也没有任何法律、法规允许将“五方综合验收”作为住宅的交房条件。三、一审判决将车位款计入房款一并计算违约金是正确的。1、车位是住房的附属设施，没有住房，被上诉人不可能购买车位。2、上诉人于2014年3月24日出具的承诺书，系其就该房产开发项目迟延交房一事向全体业主作出的承诺，而并非仅针对主房，当然包括停车位及其他附属设施，日万分之三的违约金标准同样适用于停车位。3、双方在车位使用协议中虽然没有约定逾期交付违约金的标准，但逾期交付行为给答辩人造成的损失是客观存在的，上诉人应当对其违约行为支付违约金。对上诉人出具承诺书之前的违约金，完全可以参照同期购买住房的逾期交房违约金标准计算违约金，一审判决是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院查明本案事实，依法驳回上诉人的上诉。杨爱民向一审法院起诉请求：一、被告交大科技园公司以原告杨爱民所交房款1998115元为基数，从2013年12月31日起至实际交房之日止按日万分之三支付违约金；二、被告支付原告利息补贴55436元、装修补贴22779元。一审法院认定事实：2013年9月6日，原告作为购买方、被告作为出卖方签订《商品房预售合同》一份，约定：原告购买被告开发的位于东昌府区湖南路北湖南西安交通大学聊城科技园第19栋2单元501号房产一套（主房面积约152.79平方，阁楼75.29平方、储藏室41.36平方）；合同第十条约定：2013年12月31日前被告将符合“1、该商品房取得建筑工程竣工验收备案表；4、该商品房取得商品住宅交付使用批准文件。”条件的商品房交付；逾期交房出卖人向买受人承担已交房款日万分之一的违约金；原告交纳首付款1108115，其余以按揭形式支付。合同签订后，原告于2013年12月31日前交纳了首付款并办完了按揭贷款手续。另原被告签订有“地下车位有偿使用协议”两份，约定原告购买被告19＃C3车位，价款100000元；购买30＃C2车位，价款120000元。上述协议签订后，原告按约定向被告交付房款1778115元、车位款220000元，共计1998115元。2014年3月24日，被告出具书面《承诺》：科研办公部分将于2014年5月31日前、高层住宅将于2014年6月30日前、洋房和别墅部分于2014年7月31日前经相关部门竣工验收合格后交付使用（注：原告所购楼房为洋房）；若未能在承诺日期前交房，自上述交房日期之后按照所交款日万分之三支付违约金。该承诺书被告签字盖章，十几名业主在“业主代表”后签名。2014年5月30日，被告作为甲方、小区某些业主作为乙方（含原告）签订了《补充协议书》一份，主要内容为：大部分业主不满足甲方提供的基础装修用材，并考虑二次装修带来的浪费，约定甲方毛坯交房；双方同意在完成五方综合验收后交房，待完成装修后进行综合验收备案；乙方选择《商品房预售合同》约定标准收房，乙方可自行安排装修，基础装修完成后，甲方给予乙方所购房屋合同面积每平方100元装修补贴，由乙方持对应发票领取；本补充协议签订后，乙方同意按照商品房预售合同第十条第4款所约定的交付条件（五方综合验收）收房。2015年7月31日，原告所购房屋通过建设单位、监理单位、施工单位、设计单位及勘察单位五方验收，被告取得《单位工程质量竣工验收记录》、聊城市《商品住宅使用说明书和商品住宅质量保证书》。2015年8月14日，被告以EMS方式向原告邮寄了收房通知，原告拒绝签收。本案在审理期间，被告对原告所购房屋同时期、同地段房屋租金提出鉴定申请。经本院技术科委托聊城正信资产评估有限公司进行鉴定，该公司出具评估报告，结论为涉案房屋每平方米日租金0.3753元。原告对该报告有异议，认为已提交不同意鉴定异议书，双方是买卖合同纠纷，鉴定租赁费用与原告主张不符，原告不申请复议也不申请重新鉴定。被告对评估报告无异议，但认为原告所受的损失仅限于租赁损失，房屋保值并未受影响。原告主张楼房质量有问题，申请质量鉴定后又撤回了鉴定申请。2016年4月5日，原告申请本院立案庭对被告财产进行了保全。本案所涉楼房被告有商品房预售许可证，工程竣工后未在相关部门进行建筑工程竣工验收备案。经原告申请，一审法院对被告财产进行了保全。一审法院认为：本案原被告签订的《商品房预售合同》系双方的真实意思表示，不违背法律禁止性规定，故合法有效。双方在合同中约定了交房标准，此后的《补充协议》双方变更交房条件为“五方综合验收”后收房，《中华人民共和国城市房地产管理法》和国务院《城市房地产开发经营管理条例》明确了以房地产开发主管部门组织相关单位进行综合验收方能交房，被告至今没有进行综合验收，故涉案房屋未达到交房条件。被告应从合同约定交房次日即2014年1月1日起向原告承担逾期交房违约金。2014年1月1日至2014年7月31日期间的违约金，按合同约定日万分之一计，经计算为41960.42元。《承诺书》载明了日万分之三的违约金计算标准，该标准系加重提供格式合同一方义务，应予以支持，同时也是被告对逾期交房所做出的承诺，故在被告承诺的交房日期之后的违约金按日万分之三计算。被告认为该标准过高，要求调整的抗辩意见，不符合法律规定的调整范围，本院不予采纳。故从2014年8月1日被告应按日万分之三支付违约金。原、被告签订的《补贴协议书》载明被告应支付原告利息补贴55436元，原告选择要求被告支付，不违背法律规定，本院予以支持。对装修补贴依据协议约定，待基础装修完成后，被告给付合同面积每平方米100元装修补贴，此补贴由原告持对应金额的装修发票向被告领取，原告尚未装修，故原告要求此项费用不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条及相关法律规定，经本院审判委员会讨论决定,判决如下：一、被告聊城市交大科技园有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨爱民2014年7月31日前逾期交房违约金41960.42元。二、被告聊城市交大科技园有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨爱民2014年8月1日起至具备交房条件之日止以1998115元为基数、按日万分之三计算的逾期交房违约金。三、被告聊城市交大科技园有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨爱民利息补贴55436元。四、驳回原告其他诉求。案件受理费6319元、财产保全费2520元，由被告负担。在二审诉讼中，被上诉人杨爱民提交以下证据：1、被上诉人在2016年5月17日向聊城市住房和城乡建设局就西安交大科技园19号楼五方验收是否符合法定程序等事项申请信息公开，住建局于2016年6月3日对被上诉人的申请予以答复。被上诉人认为本案诉争工程没有完成工程设计和合同约定的各项内容，不具备竣工验收条件，并且要求上诉人予以整改。通过该证据证实诉争房屋根本不具备竣工验收提哦啊见，所以上诉人所称的已经通过五方验收程序也是违法的，上诉人在一审中提交的五方竣工验收记录违反了验收的法定程序，所以是无效的。“五方验收”并非法律术语，在建筑法和房地产管理法中均没有“五方验收”的规定，房屋交付的条件均系验收合格后方可使用，这是建筑法、房地产管理法的强制性规定。国务院制定城市房地产经营管理条例是于2011年进行的修订，该条例中规定的验收程序政府部门并非进行审批而是组织验收。2、被上诉人签订的房屋租赁合同及支付租金的收据。拟证明被上诉人租赁了97平方米的住房，月租金是2400元，该房屋的质量、位置均远低于诉争房屋的档次，所以被上诉人的损失并不是上诉人所称的鉴定的标准。被上诉人因租房居住也带来了很多间接损失，包括家具置办、装修和车辆出行，均间接增加了成本。上诉人交大科技园公司对以上证据质证意见如下：一、对证据1，该答复没有具体经办人签名，涉案19号楼工程与被上诉人购房的房屋不是同一概念，房屋确实未取得验收备案表，但双方约定的交付条件是五方验收合格，聊城市住建局出具的答复不能否认双方约定内容，另外聊城市住建局也无权组织涉案工程的竣工验收，因为2002年之后住建部门只能是对经过验收合格的房屋进行备案，不再是验收许可，因此该答复不能证明涉案房屋不具备交房条件。二、对证据2的真实性有异议。1、被上诉人购买的房屋与租赁的房屋并非同地段房屋，租金价格无法做出比较，因为学区房价格明显高于一般的商业住宅。另外被上诉人如果提供租金损失也应当以同时期、同地段、同面积房屋作为对比对象；2、租金的支付与本案不具有关联性。查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人交大科技园公司与被上诉人杨爱民签订的《商品房预售合同》和“地下车位有偿使用协议”合法有效，双方均应依约履行。合同约定于2013年12月31日交付房屋，但交大科技园公司未按时交付，交大科技园公司作为出卖人，应承担违约责任。2014年3月24日交大科技园公司承诺房屋于2014年6月30日前交付使用，否则自该日期起将按所交款的日万分之三支付违约金，应视为交大科技园公司自愿变更了违约责任，即应按其承诺履行。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，只有在没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法的情况下，才可按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。而本案中交大科技园公司自愿变更了违约金数额的计算方法，不适用该条的规定。交大科技园公司称日万分之三违约金过高、应予调整的主张，本院不予认定。涉案房屋和储藏室、车位均未能在约定期限内交付，上诉人交大科技园公司自愿承诺按照“所交款”的日万分之三支付违约金，被上诉人杨爱民所交款项包括22万元车位款，因此22万元车位款应当计入计算违约金的基数。双方合同明确约定“商品房取得建筑工程竣工验收备案表和取得商品住宅交付使用批准文件”为交房标准，且《中华人民共和国城市房地产管理法》和国务院《城市房地产开发经营管理条例》明确了以房地产开发主管部门组织相关单位进行综合验收方能交房，上诉人交大科技园公司没有取得建筑工程竣工验收备案表，故涉案房屋至今不具备交房条件。故一审法院判决上诉人交大科技园公司支付被上诉人杨爱民违约金至具备交房之日止并无不当。对于交大科技园公司要求判令杨爱民履行收房义务的主张，本院不予支持。综上，上诉人交大科技园公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6319元，由上诉人聊城市交大科技园有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 鑫审 判 员  孙久强代理审判员  李昭鹏二〇一六年十一月十六日书 记 员  赵书青