新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新01民终1314号
上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆万泰房地产开发有限公司，住所地乌鲁木齐市高新技术产业开发区北京中路366号万泰大厦。
法定代表人：高虹，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：王万全，新疆赛天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王新安，北京市中凯律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏昌盛建设集团有限公司，住所地江苏省如皋市东陈镇雪岸社区七组红旗路8号。
法定代表人：季健，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：华翾，新疆安隆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：骆俊军，男，1973年7月28日出生，汉族，系该公司新疆分公司法律顾问，住乌鲁木齐市沙依巴克区。
上诉人新疆万泰房地产开发有限公司(以下简称万泰房产公司)因与上诉人江苏昌盛建设集团有限公司(以下简称江苏昌盛建设公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐县人民法院（2017）新0121民初895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人万泰房产公司的委托诉讼代理人王万全、王新安，上诉人江苏昌盛建设公司的委托诉讼代理人华翾、骆俊军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
万泰房产公司上诉请求：请求二审法院依法改判一审判决第四项即改判江苏昌盛建设公司支付万泰房产公司逾期复工违约金7740000元；2、本案一、二审案件诉讼费用均由江苏昌盛建设公司承担。事实及理由：一审法院将涉案工程竣工交付日期作为逾期复工起算点，没有事实及法律依据，请求二审法院依法予以改判。
江苏昌盛建设公司辩称，万泰房产公司的上诉请求不能成立，我公司不存在违约行为。
江苏昌盛建设公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决第三、四、七、九项，改判万泰房产公司支付工程款15189300元，延期付款利息1674620.33元，损失费用2000000元；2、一、二审诉讼费由万泰房产公司承担。事实及理由：一审法院违反级别管辖的规定受理应由乌鲁木齐市中级人民法院受理的案件，属于程序违法。一审法院未对涉案重大争议建设工程进行工程造价审计，剥夺了我公司的权利，一审法院仅凭万泰房产公司提交的无效严重失实多处违法的审计报告作为定案依据，程序严重违法，应当发回重审。一审法院判决我公司向万泰房产公司支付超付工程款没有事实及法律依据。万泰房产公司拒绝支付工程进度款，造成我公司窝工误工损失，万泰房产公司对图纸进行变更，大大增加了我公司施工成本。一审法院判决我公司支付逾期复工违约金也没有事实及法律依据，该违约金的约定违反法律规定，依法不受法律保护。应当以备案合同约定的违约金作为定案依据。一审判决支付律师费也没有事实及法律依据。一审法院认定万泰房产公司投保并交纳的保险费40948.36元应视为万泰房产公司代替我公司缴纳，违背了双方合同约定，我公司不应予以承担。一审法院要求我公司支付工程款及利息和实际损失也没有事实及法律依据。根据我公司提供的租赁合同，完全可以证明是由于万泰房产公司违约造成停工，导致我公司租赁的设备闲置，一审法院对我公司损失不予认定，相反认可了万泰房产公司毫无依据的违约损失，于法无据。我公司认为一审法院审理程序违法，判决错误，请求二审法院发回重审或提审到乌鲁木齐市中级人民法院审理。
万泰房产公司辩称，一审法院受理程序合法，江苏昌盛建设公司提出管辖权异议没有事实及法律依据。其不能提供工程造价审计评估违反法定程序的证据，其无故拖延工期，为了避免损失，我公司才提出解除合同，就违约金部分，我公司也提供了损失依据。另外，江苏昌盛建设公司提出的反诉请求没有事实及法律依据，应当予以驳回。
万泰房产公司向一审法院起诉请求：1、请求判令解除万泰房产公司、江苏昌盛建设公司之间的《建设工程施工合同》及《补充协议》；2、判令江苏昌盛建设公司立即将其堆放在施工现场的材料、设备和搭建的简易房从施工现场搬出；3、请求判令江苏昌盛建设公司返还超付工程款424977.6元；4、请求判令江苏昌盛建设公司向万泰房产公司支付逾期复工违约金7740000元；5、请求判令江苏昌盛建设公司依照《建设工程文件归档规范》（GB/T50328-2014）向万泰房产公司移交全部施工资料；6、请求江苏昌盛建设公司向万泰房产公司支付工程造价审核费300000元；7、请求判令江苏昌盛建设公司向万泰房产公司支付律师费290079元；8、请求判令江苏昌盛建设公司向万泰房产公司开具320万元发票一张。
江苏昌盛建设公司向一审法院反诉请求：1、请求判令解除万泰房产公司、江苏昌盛建设公司签订的建设工程施工合同及补充协议；2、请求判令支付工程款共计1518.93万元（以鉴定结论为准）；3、请求判令支付逾期利息共计1674620.33元，判令支付2017年9月1日至判决生效至实际给付之日的利息；4、请求判令支付实际损失200万元；6、本案诉讼费、邮寄费、鉴定费由江苏昌盛建设公司承担。
一审法院认定事实：一、2014年江苏昌盛建设公司通过招投标中标涉案工程，2014年8月25日，万泰房产公司、江苏昌盛建设公司双方签订了一份《建设工程施工合同》，约定将位于乌鲁木齐县萨尔达坂乡万泰阳光城三期二标段50号楼、51号楼、87号楼、88号楼的工程由万泰房产公司发包于江苏昌盛建设公司施工，合同价款42638773.5元，合同采用可调整价格合同方式确定，合同价款加万泰房产公司认可的经济签证、设计变更作为最终的合同总价，其中仅对钢筋、商砼、人工按建设行政主管部门颁发的当期调差文件调差。
二、2014年8月25日，万泰房产公司、江苏昌盛建设公司双方签订《万泰阳光城三期建设工程施工补充协议书》，约定建筑规模：万阳光城小区三期第二标段建筑面积暂定47124.12平方米（其中50号楼12358.73平方米、51号楼6450.33平方米、87号楼14157.53平方米、88号楼14157.53平方米），最终以实际图纸面积为准。2015年5月15日，双方签订《万泰阳光城三期建筑施工合同补充协议》，协议将主体中检的完成时间约定为2015年10月30日前，竣工验收时间约定为2016年8月30日竣工交付使用。各施工节点工期的延误处罚。江苏昌盛建设公司须按照本补充协议约定的开工日进场,如因江苏昌盛建设公司原因不能按时进的,每推迟进场一天,江苏昌盛建设公司向万泰房产公司赔偿10000元,且总工期不予顺廷；若江苏昌盛建设公司进场迟延七天的,万泰房产公司有权单方解除合同（包括施工合同及本协议)，以万泰房产公司书面《解合同通知书》到达江苏昌盛建设公司时解除合同生效。合同解除后,保证金不予退还,江苏昌盛建设公司按照本补充协议条款约定承担责任,并赔偿万泰房产公司由此产生的其他一切经济损失。如江苏昌盛建设公司未按本补充协议计划要求按时第二年正式复工的,每拖延一天给予两万元的处罚(正式复工是指各种劳动力全部到位全面复工)。节点工期延误的清退场执行措施约定：如江苏昌盛建设公司节点工期累计误超过11到15天的,除给予江苏昌盛建设公司每栋楼两万元处罚外,同时向江苏昌盛建设公司发出清退出场警告。如江苏昌盛建设公司节点工期累计延误超过20天的,万泰房产公司向江苏昌盛建设公司发出续算清退场通知书,江苏昌盛建设公司必须在接到通知后7日内无条件退场完毕。如江苏昌盛建设公司在收到书面《退场通知书》后未在7日内退场,每推迟一天由江苏昌盛建设公司向万泰房产公司赔偿五万元损失费;若推迟5日仍未退场的,万泰房产公司有权请求司法及行政部门强制执行江苏昌盛建设公司退场,由此引起的所有损失(包括但不于请求行政、司法部门清退费用、律师费用、人员交通费、人员食宿费等)均由江苏昌盛建设公司承担,并由万泰房产公司在工程保证金中当即扣除。如江苏昌盛建设公司在接到万泰房产公司书面退场通知后,拒绝签收的，由施工现场监理及万泰房产公司现场代表作书面记录,视为江苏昌盛建设公司已签收书面退场通知书。江苏昌盛建设公司退场的,对江苏昌盛建设公司所完成的合格工程量经监理认证合格后,双方10天内结算完毕,按照结算价100%支付给江苏昌盛建设公司，同时江苏昌盛建设公司所有人撤离现场。退场核算的异议处理约定:江苏昌盛建设公司退场核算时,若万泰房产公司、江苏昌盛建设公司双方对工程量有异议无法协调的,双方一致同意委托公正第三方确认工程量。因万泰房产公司原因造成进场延误或进场后施工延期的,经万泰房产公司签章认可予以顺延工期,但江苏昌盛建设公司必须按照本施工合同补充协议约定的竣工日期或万泰房产公司书面签章批准顺延的工期竣工。第五条工程价款及支付方式约定：合同暂定价为小高层11层1100元每平方米(其中主体暂定800元每平方米,装修及安装暂定300元每平方米；小高层11层带人防工程1200元每平方米(其中主体暂定900元每平方米,装修及安装暂定300元每平方米)；高层18层1300元每平方米(其中主体暂定900元每平方米,装修及安装暂定400元每平方米)；高层18层带人防工程1300元每平方米(其中主体暂定900元每平方米,装修及安装暂定400元每平方米)。经双方签字盖章确认后的预算总价作为工程结算和付款的依据。双方约定了小高层、高层及小高层、高层带人防工程主体工程款支付的四次时间节点，上述时间节点支付时江苏昌盛建设公司均应提供同等金额工程款发票。第六条合同价款的取费及计价调整约定本工程计价多层及小高层按二类取费，依据1995年颁布的《全国统一建筑工程基础定额》、《新疆维吾尔自治区补充预算定额》、2000年《全国统一安装工程预算定额》、2004年《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》、乌鲁木齐市2004年《乌鲁木齐地区单位估价汇总表)和《全国统一装工程预算定额乌鲁木齐单位估价汇总表》为标准。调整标准约定:安装主材以万泰房产公司指定价格统一计价,其他材料按2014年7月份的政府信息价一次性调整完毕，以后不再调整，钢材、商砼以万泰房产公司供货价格进行二次调差，差价只计取税金。第七条工程量的确认约定按图纸(蓝图)完成所有工程量(除平方分包项目),如有图纸变更,应对变更部分核对预算,只调整量,不调整计价方式。施工过程中变更或工程量增减的,必须出具单独的经济技术签证。第十五条约定江苏昌盛建设公司同意万泰房产公司供应材料和设备（钢筋、商砼、水表、热表、配电箱、外墙砖；电线电缆由万泰房产公司指定品牌），江苏昌盛建设公司在进场后三日内向万泰房产公司提供各种万泰房产公司所供材料的详细计划，包括材料数量、规格、型号、供应日期等，否则不能按期提供造成的损失由江苏昌盛建设公司负责。万泰房产公司供货项目货款江苏昌盛建设公司以倒账形式支付给供货单位。2014年9月10日，万泰房产公司、江苏昌盛建设公司双方与乌鲁木齐新昊远贸易有限公司签订甲（即万泰房产公司）供材料三方协议书，约定乌鲁木齐新昊远贸易有限公司将发票开具予江苏昌盛建设公司，货款由万泰房产公司代为支付。
三、2014年8月25日，江苏昌盛建设公司向万泰房产公司作出退场承诺，如违反本补充协议规定延误工期的接受罚款，同意按本协议约定的退场机制执行，万泰房产公司有权单方面更换施工单位，《退场通知书》送达江苏昌盛建设公司后三天内承诺无条件全部退出施工现场。同日，万泰房产公司向江苏昌盛建设公司发出进场通知书，定于2014年8月25日进地，工程具体开工日期由万泰房产公司另行通知确定。最终确定开工日期为2014年9月21日，竣工验收时间为2016年8月30日。工程开工后，万泰房产公司依据监理审定的工程量统计表，逐月支付至合同价款的80%，停止支付，待工程竣工验收结算定案后支付工程总价的95%，余5%作为工程质量保证金，待保修期满后一次性付清。约定工程竣工验收15日内江苏昌盛建设公司向万泰房产公司提供施工和竣工资料两套，竣工图两套，且配合报送城建档案馆全套资料备案。
四、2014年8月15日，江苏昌盛建设公司收到万泰房产公司提交的已盖审图章两套、50、51、87号楼未盖章各一套，2014年8月20日收到88号楼图纸两套、50、51、87号楼图纸各三套，2014年9月6日，江苏昌盛建设公司收到50、51、87、88号楼的施工蓝图。2015年9月11日，乌鲁木齐县规划建设局向万泰房产公司发放了建筑工程施工许可证。2016年11月15日，乌鲁木齐县规划建设局向万泰房产公司发放了建设工程规划许可证。
五、2015年11月9日，江苏昌盛建设公司向万泰房产公司说明50、51号楼一层回填土工程及87、88号楼负一层回填土工程不能在2015年施工完成。承诺在2016年4月30日前完成。2015年11月11日，对87、88号楼主体质量验收过程中需要整改的六点问题承诺在2016年4月30日整改完毕。在合同的履行过程中，双方产生争议，双方向乌鲁木齐县规划建设局申请调解，并于2016年12月12日以会议纪要的形式达成一致意见，由双方抽签确定第三方新疆天丰建设工程项目管理有限公司对该工程进行造价核算。核算费用为30万元，双方各承担15万元，先由万泰房产公司垫付，待工程款结算时从江苏昌盛建设公司的工程款中予以扣除。约定第三方机构造价报告出具后向县规划局提交，并由规划建设局向万泰房产公司、江苏昌盛建设公司书面送达，万泰房产公司、江苏昌盛建设公司收到造价报告后七日内有权提出异议，逾期未提出异议的视为认可造价结果，对万泰房产公司、江苏昌盛建设公司提出的书面异议，由中介机构进一步核实后给予书面答复，对复核结果两家单位均无条件予以认可。万泰房产公司、江苏昌盛建设公司双方代表、第三方新疆天丰建设工程项目管理有限公司（以下简称天丰公司）和乌鲁木齐县规划建设局的代表在该会议纪要上签字。此后，万泰房产公司、江苏昌盛建设公司和第三方天丰公司签订了《建设工程造价咨询合同》。2017年4月26日，天丰公司出具了天丰基审字【2017】第048号对万泰阳光城三期50、51、87、88号及人防工程已完工程部分审核书，审核结果为43729255.73元。审核书于2017年4月28日送达万泰房产公司，于2017年5月2日送达江苏昌盛建设公司。万泰房产公司于2017年5月11日提出异议，天丰公司于2017年5月23日回复：针对异议第三条多计算造价费80545.12元；针对异议第五条多计算17140.61元；针对第七条异议多计取45076.15元；针对第八条异议多计取2068.06元；针对第九条异议，此项少计取7793.19元；针对第十条多计取12082.12元和16413.44元；针对第十二项多计取1025.22元，以上合计为166557.53元。异议答复于2017年5月23日送达万泰房产公司。江苏昌盛建设公司于2017年5月11日向评估公司提出异议，评估公司于2017年5月23日回复：针对第十项少计取68008.99元；针对第十一项，少计取269191.61元；针对第十二项，多计取11622.30元；以上合计325578.3元。异议答复于2017年5月24日送达江苏昌盛建设公司。根据天丰公司对双方异议的答复，双方相增减后，工程价款增加了159020.77元。结合审核结果43729255.73元，江苏昌盛建设公司已完工程最终的审核结果为43888276.5元。
六、对于付款的争议问题：2015年12月25日,江苏昌盛建设公司开具的编号为0058683号《收据》,江苏昌盛建设公司对其真实性认可，但因《收据》大小写不够清晰，对金额不予认可，但未提供其保管的与该票据编号一致的相反票据，故予以确认金额为147788,11元。江苏昌盛建设公司出具予万泰房产公司的编号为2022845号《收据》,其真实性江苏昌盛建设公司认可,但江苏昌盛建设公司认为该款项系保险费，应当由万泰房产公司承担,万泰房产公司提供的中国人民保险公司编号为74002010596号的《保险单》,该《保险单》显示保费合计40948.36元,与2022845号《收据》金额一致,该《保险单》显示投保单位为昌盛公司新疆分公司,被保险人数为200人,责任项目为建筑工程团体意外医疗保险和意外伤害保险。依据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第40.4条约定，投保并缴纳保险费是江苏昌盛建设公司的义务,万泰房产公司代其支付40948.36元后,江苏昌盛建设公司出具收款凭据,故予以确认，该金额应为江苏昌盛建设公司支付。江苏昌盛建设公司认为万泰房产公司代其支付的材料款不应计入已付工程款范围内,三方签订的《万泰阳光城项目甲供材三方协议书》表明,贸易公司是供货方,昌盛公司是购货方,万泰公司是付款方,贸易公司收到万泰房产公司代江苏昌盛建设公司支付的货款后,开具发票给江苏昌盛建设公司，江苏昌盛建设公司给万泰房产公司出具收款收据，该笔款项计入万泰房产公司为江苏昌盛建设公司支付的工程款范围。依据为2014年8月25日《补充协议》第八条之约定，故予以确认。截止2016年11月28日，万泰房产公司向江苏昌盛建设公司共计付款41967770.05元。
2016年3月21日，江苏昌盛建设公司向万泰房产公司发出工作联系单，表明在2016年开工之前万泰房产公司应支付实际完成工程量预算价的85%，否则，不能正常施工的经济损失由万泰房产公司承担。2016年3月23日，万泰房产公司向江苏昌盛建设公司复函称，截止2016年3月23日，已支付江苏昌盛建设公司工程款4187.07万元，支付比例90.01%。2016年3月25日，江苏昌盛建设公司给万泰房产公司函告回复，4187.07万元只是合同暂估价的90.01%，而不是实际已完成工程量预算价的90.01%。
七、2017年5月9日，万泰房产公司以公证的方式向江苏昌盛建设公司邮寄送达解除合同及退场通知书，2017年5月15日，江苏昌盛建设公司签收该通知。2017年6月12日，万泰房产公司申请乌鲁木齐市亚心公证处对江苏昌盛建设公司施工的四栋楼的现场予以现场公证。涉案工程未完工。
八、2015年11月2日，万泰房产公司与广发银行股份有限公司为“万泰阳光城”三期项目开发建设签订《固定资产项目贷款合同》，由广发银行股份有限公司向万泰房产公司贷款150000000元用于该项目，约定于2018年12月3日之前分四次偿还完毕，第一笔的还款期限为2017年1月还款3000万元或项目实际出账金额20%、第二笔为2017年7月4500万元或项目实际出账金额30%、第三笔为2018年1月还款4500万元或项目实际出账金额30%，截止2017年6月21日，该笔贷款产生利息25015919.36元。2015年4月7日，乌鲁木齐县规划建设局为万泰阳光城三期项目31号楼、33号楼颁发了预售许可证。
九、2016年2月3日，万泰房产公司、江苏昌盛建设公司双方达成协议，万泰房产公司为江苏昌盛建设公司于2016年2月4日上午支付320万元，江苏昌盛建设公司于2016年2月4日开具收款收据，2016年4月30日前提供发票，江苏昌盛建设公司于2014年2月3日向万泰房产公司出具在2016年4月30日前提供发票的承诺。
一审法院认为：发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。结合本案，万泰房产公司、江苏昌盛建设公司双方于2014年8月25日签订的《建设工程施工合同》、《万泰阳光城三期建设工程施工补充协议书》，2015年5月15日签订的《万泰阳光城三期建筑施工合同补充协议书》是双方真实意思表示，双方应该按照合同的约定全面履行，上述合同系合法有效之合同。
关于一审法院对本案是否有管辖权的问题。江苏昌盛建设公司在本案审理过程中认为一审法院对本案没有管辖权，称其的反诉标的已经超过了一审法院受理案件的诉讼标的额。一审法院认为，对于当事人提起的反诉，不管其标的有多大，已表明其愿意接受受诉法院管辖，依管辖恒定原则，将本诉与反诉合并审理有利于及时解决纠纷，防止裁判冲突，江苏昌盛建设公司本有权选择另案诉讼，本案中提起反诉表明其自愿放弃级别管辖利益的愿意，故不应该改变案件的级别管辖，一审法院对本案具有管辖权。
对独立第三方天丰公司出具的审核意见能否作为双方据实结算依据的问题。首先，双方签订的《万泰阳光城三期建设工程施工补充协议书》对造价所采用的标准和产生争议的处理方式均作出了明确约定。本案产生争议后，乌鲁木齐县建设局对双方争议进行行政调解过程中,经双方同意，主持摇号确定了造价鉴定部门,之后双方共同委托天丰公司进行评估,并签订了合同，该委托符合双方的约定,是双方当事人真实意思表示。鉴定机构和鉴定人员具有相应的鉴定资质,没有违反法律和法规的强制性规定，符合规范。第三方天丰公司做出的造价核算和异议答复经乌鲁木齐县规划建设局已向双方送达，依约定，万泰房产公司、江苏昌盛建设公司双方提出书面异议,由中介机构进一步复核后给予书面答复,对复核结果，万泰房产公司、江苏昌盛建设公司均无条件予以认可。当事人在提起诉讼前,共同委托的鉴定人已经对建设工程造价出具鉴定意见,诉讼中一方当事人申请重新鉴定的,不予准许。但当事人有证据证明鉴定意见具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形,且不能通过该条第二款规定方法解决的除外。双方诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了相应的鉴定结论,诉讼中一方当事人要求重新鉴定的,一般不予准许，江苏昌盛建设公司要求对已完工程造价重新鉴定,理由和依据不足，不符合法律规定，故不予采纳；其次,工程量清单报价是市场化的计价方式,各级建设行政主管部门推出的定额标准仅仅是市场指导价格,由当事人选择适用,并不具有强制适用效力。本案中,双方当事人选择了其中定额标准,对双方当事人就具有约束力,双方应予以遵守；再次,江苏昌盛建设公司提出双方约定的计价定额已经作废,但江苏昌盛建设公司未能提供该作废定额不得继续适用的相关法律规定。法律、行政法规没有禁止的,当事人选择适用并不违法。第三方天丰公司出具的审核意见可以作为双方在本案中的结算依据。一、关于双方要求解除合同的问题。万泰房产公司、江苏昌盛建设公司双方在庭审时均表示同意解除，故予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”；第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。万泰房产公司发出解除通知后又起诉至一审法院要求解除合同，发出解除通知而进行起诉至法院要求解除合同，如何确定合同解除时间的问题，合同解除权属于简单形成权，其行使应不以诉讼为必要，依当事人一方意思表示即可以产生解除的法律效果，原则上，解除权人应当以通知方式解除合同。本案中，万泰房产公司先行发出解除通知，然后起诉请求解除合同，一审法院审理后认为万泰房产公司行使合同解除权符合合同约定和法律规定，合同解除时间为解除通知到达合同相对方之日。万泰房产公司、江苏昌盛建设公司双方对合同的解除方式在2014年8月25日的《补充协议》中有明确约定，2017年5月9日，万泰房产公司向江苏昌盛建设公司发出解除通知书，2017年5月15日到达江苏昌盛建设公司处，江苏昌盛建设公司未提出异议，该合同的解除时间确认应为2017年5月15日。二、关于万泰房产公司要求江苏昌盛建设公司立即将其堆放在施工现场的材料、设备和搭建的简易房从施工现场搬出的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”因双方在2014年8月25日的《补充协议》有明确的约定，2017年5月15日，江苏昌盛建设公司收到万泰房产公司的退场通知书，但江苏昌盛建设公司并未及时退场，合同解除后，江苏昌盛建设公司应立即退场，截止目前，江苏昌盛建设公司尚未退场，故对该项诉讼请求予以支持。三、关于万泰房产公司请求江苏昌盛建设公司返还超付工程款424977.6元的问题。一审法院核定的工程造价为43888276.5元，工程质量保证金按照5%计算为2194413.83元，扣除保证金后江苏昌盛建设公司目前应收取的工程款为41693862.67元，万泰房产公司已支付江苏昌盛建设公司工程款41967770.05元。扣减万泰房产公司的已付款41967770.05元和质保金2194413.83元，万泰房产公司在扣除保证金后实际超付273907.38元，超出部分不予支持。四、关于万泰房产公司要求江苏昌盛建设公司支付逾期复工违约金7740000元的问题。确定竣工日期为认定江苏昌盛建设公司是否赔偿万泰房产公司逾期复工违约金的关键。当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人己经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。但本案中，不存在上述情形。江苏昌盛建设公司主张工期顺延是否必须以万泰房产公司签证确认为前提？实践中，通常会因为发包人的原因，导致工期顺延，且在制式合同中也都存在工期顺延的事由和程序。如当事人签订的是1999年版的施工合同，其中明确约定了工期顺延需要承包人履行签证程序，即经过工程师的确认。在因发包人的原因或外部客观原因导致工程确实发生工期顺延，但承包人未履行签证确认程序时，工期是否因予顺延，实际中存在争议，《北京高院建工解答》第二十六条做出了部分明确，因发包人拖欠工程预付款、进度款、迟延提供施工图纸、场地及原材料、变更设计等行为导致工程延误。合同明确约定，顺延工期因当经发包人签证确认，承包人虽未取得工期顺延的签证确认，但其举证证明在合同约定的办理期限内向发包人主张过工期顺延，或者发包人的上述行为确实严重影响施工进度的，对承包人顺延相应工期的主张，可予支持。《第八次民商事会议纪要》第三十三条规定，发包人不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务，致使承包人停（窝）工，以至难以完成工程项目建设的，承包人催告在合理期限内履行，发包人逾期仍不履行的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第二百五十九条、第二百八十三条规定裁判顺延工期，并有权要求赔偿停（窝）工损失。本案中，江苏昌盛建设公司强调未按期施工、停工的原因在于万泰房产公司未按期支付工程款，故致使其无法在合同约定的期限内竣工，依据已查明和上述认定的事实，万泰房产公司已按照约定足额支付了江苏昌盛建设公司工程款，江苏昌盛建设公司提交的证据已不存在上述工期顺延的情形，故工程竣工的日期亦为2016年8月30日。按照《施工合同协议书》约定:“如乙方未按照本补充协议计划要求按时第二年正式复工的,每拖延一天给予两万元处罚”。庭审过程中,江苏昌盛建设公司认为其不存在违约，万泰房产公司主张的违约金过高，按照《施工合同协议书》中关于逾期复工违约金的约定,结合《施工合同协议书》约定在接到《退场通知书》后七日内无条件退场，否则每推迟一天江苏昌盛建设公司赔偿万泰房产公司50000元损失，江苏昌盛建设公司于2017年5月15日收到万泰房产公司的《解除合同和退场通知书》，未依约履行双方关于退场的约定和2014年8月25日的退场承诺。《施工合同协议书》约定“每拖延一天给予两万元处罚”,在本质上属于惩罚性违约金。合同当事人在签订合同时,虽然“处罚”用语不够规范，但其用意包含因一方违约,另一方应赔偿对方损失之意思表示。因江苏昌盛建设公司未按期完工，涉案工程未能在2016年8月30日竣工交付,其它施工单位承建的楼盘均已按期竣工交付并销售。江苏昌盛建设公司未按期竣工,必然导致万泰房产公司在涉案楼盘销售收入取得时间推迟。该笔资金在推迟收回期间内,万泰房产公司在该项目上的贷款利息损失也相应加重。万泰房产公司于2017年5月22日进场施工，结合双方的约定，在合理调整的基础上，结合万泰房产公司的举证，按照每天20000元计算违约金，但起止时间以确定的为准，起止时间自2016年8月30日（竣工日期）计算至2017年5月22日（万泰房产公司进场施工之日），共计256天，逾期复工违约金为5120000元（256天×20000元），超出部分不予支持。五、关于万泰房产公司要求江苏昌盛建设公司依照《建设工程文件归档规范》（GB/T50328-2014）向万泰房产公司移交全部施工资料的诉讼请求。江苏昌盛建设公司向万泰房产公司移交施工资料,双方合同解除后，系江苏昌盛建设公司之义务，《建设工程施工合同》专用条款第32.1条亦有明确约定，江苏昌盛建设公司移交施工资料的具体内容应当依据国家标准即《建设工程文件归档规范》确定，依据该标准向万泰房产公司移交全部的施工资料，依据查明的事实，资料的移交应在七日内履行完毕，该项诉讼请求予以支持。六、关于万泰房产公司要求江苏昌盛建设公司支付工程造价审核费300000元的诉讼请求。2016年12月12日,双方签署的《会议纪要》约定30万元审核费由双方各自承担15万元,江苏昌盛建设公司应当承担的15万元,由万泰房产公司先行垫付,结算工程款时,从应付工程款中扣除。万泰房产公司已经支付30万元审核费,按照约定江苏昌盛建设公司应承担15万元，该项诉讼请求，应予以支持，但依据双方约定，该笔审核费应从工程款中扣除，因在计算已付工程款时，将该笔款项按照双方的约定已计入已付工程款的范畴，事实上已经对万泰房产公司主张的30万元中的15万元予以支持，其额外主张的15万元无事实及法律依据，故不予支持，基于上述理由，万泰房产公司的该项诉讼请求不予支持。七、关于万泰房产公司要求由江苏昌盛建设公司为其开具320万元发票的诉讼请求。万泰房产公司向江苏昌盛建设公司付款，江苏昌盛建设公司理应按照法律规定为万泰房产公司提供发票，双方签订的《协议书》约定和承诺书承诺，江苏昌盛建设公司应于2016年4月30日前提供发票，江苏昌盛建设公司向万泰房产公司提供发票不仅是法律规定的义务,同时也是合同约定的义务，在七日内向万泰房产公司提供。故该项诉讼请求，故予以支持。八、关于万泰房产公司要求江苏昌盛建设公司支付律师费290079元的诉讼请求。江苏昌盛建设公司自2017年5月15日，收到万泰房产公司的《解除合同及退场通知书》后，没有退场,现诉至法院,该项费用在《补充协议》中有明确约定，由此产生的律师费290079元,万泰房产公司也提供了相应的票据，理应由江苏昌盛建设公司承担，该项诉讼请求予以支持。九、基于上述认定的事实和对万泰房产公司主张的各项诉讼请求的分析，江苏昌盛建设公司主张万泰房产公司支付工程款共计1518.93万元、支付逾期利息共计1674620.33元、支付2017年9月1日至判决生效至实际给付之日的利息、支付实际损失200万元的诉讼请求，江苏昌盛建设公司在庭审中提交的证据，不能充分证实其主张，其诉讼主张无事实及法律依据，故对其的辩解意见和诉讼主张不予采纳和支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第六十二条、第九十三条、九十四条、九十六条、九十七条、第九十八条、一百零七条、一百一十四条、二百八十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条、第十六条之规定，判决如下：一、解除新疆万泰房地产开发有限公司与江苏昌盛建设集团有限公司于2014年8月25日签订的《建设工程施工合同》和《万泰阳光城三期建设工程施工补充协议书》以及2015年5月15日签订的《万泰阳光城三期建筑施工合同补充协议》；二、江苏昌盛建设集团有限公司立即将其堆放在施工现场的材料、设备和搭建的简易房从施工现场搬出；三、江苏昌盛建设集团有限公司于本判决生效起十日内返还新疆万泰房地产开发有限公司超付工程款273907.38元；四、江苏昌盛建设集团有限公司于本判决生效起十日内支付新疆万泰房地产开发有限公司逾期复工违约金5120000元；五、江苏昌盛建设集团有限公司于本判决生效起七日内向新疆万泰房地产开发有限公司依照《建设工程文件归档规范》（GB/T50328-2014）向万泰房产公司移交全部施工资料;六、江苏昌盛建设集团有限公司于本判决生效起七日内向新疆万泰房地产开发有限公司开具320万元发票的发票；七、江苏昌盛建设集团有限公司于本判决生效起十日内支付新疆万泰房地产开发有限公司律师费290079元；八、驳回新疆万泰房地产开发有限公司的其他诉讼请求；九、驳回江苏昌盛建设集团有限公司的其他诉讼请求。
本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。
本院认为：万泰房产公司与江苏昌盛建设公司签订的《建设工程施工合同》、《万泰阳光城三期建设工程施工补充协议书》、《万泰阳光城三期建筑施工合同补充协议书》均系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律法规的强制性规定，故应属合法有效。双方当事人应当按照约定全面履行合同义务。江苏昌盛建设公司向受诉法院提出反诉，应视为其接受该法院的管辖，原审法院受理本案符合法律规定。江苏昌盛建设公司上诉认为本案应由中级人民法院受理管辖的理由不能成立，本院不予支持。由于双方签订的《万泰阳光城三期建设工程施工补充协议书》对造价所采用的标准和产生争议的处理方式均作出了明确约定。双方争议产生后，经乌鲁木齐县建设局调解,双方共同委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对涉案工程进行造价评估,该委托鉴定程序符合双方的约定和法律规范，鉴定机构和鉴定人员亦具有相应的鉴定资质,鉴定机构采用的计价标准及鉴定依据亦符合双方合同的约定。江苏昌盛建设公司认为鉴定意见依据不足及程序违法的上诉理由，本院不予采信。
江苏昌盛建设公司上诉认为其未按期施工、停工的原因在于万泰房产公司未按期支付工程款，致使其无法在合同约定的期限内竣工，依据鉴定报告及本院查明的事实，万泰房产公司已依约足额支付了江苏昌盛建设公司工程款，不存在拒绝支付工程进度款的情形，故江苏昌盛建设公司所举证据因不足以证明其逾期施工系万泰房产公司所致，故本院对其该项上诉请求不予支持。对于逾期违约金问题，一审法院依据涉案合同的约定，结合双方当事人提供的相应证据，以违约行为造成的实际损失为基础，结合合同约定及履行情况，并不违反法律规定，应当予以维持。至于律师费，因双方在补充协议中亦有明确约定，故应予以支持。
综上，万泰房产公司与江苏昌盛建设公司提出的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费214331.42元，（万泰房产公司已交27760元、江苏昌盛建设公司已交186571.42元），由上诉人万泰房产公司负担27760元、江苏昌盛建设公司负担186571.42元。
本判决为终审判决。
审判长 黎 剑
审判员 谭建艳
审判员 柳 燕
二〇一八年六月十一日
书记员 龙 茜