内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内05民终481号
上诉人（一审被告）耿发，男，1985年1月1日出生，汉族，农民，现住开鲁县。公民身份证号码：×××。
委托代理人刘立飞，系开鲁镇法律援助工作站法律工作者。
被上诉人（一审原告）布仁白拉，男，1969年10月1日出生，蒙古族，牧民，现住开鲁县，公民身份号码×××。
委托代理人王占勇，系开鲁县148法律服务所法律工作者。
上诉人耿发因与被上诉人布仁白拉民间借贷纠纷一案，不服开鲁县人民法院（2016）内0523民初1051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人耿发的上诉请求：一、一审法院认定事实不清。本案在一审诉讼过程中，被上诉人的诉讼请求为要求上诉人与债务人刘某连带偿还借款，在事实理由部分，陈述此借款系刘东伟在被上诉人处借的现金，上诉人为担保人，而通过庭审，上诉人才得知刘某并未在被上诉人处借过钱，被上诉人与刘某之间也不存在债权债务的关系，只是被上诉人曾经为刘某在齐有处借款担过保，而且刘某给被上诉人开具的系借据一枚，上诉人在借据的担保人处签了名，故依据借据可以看出，刘某与被上诉人签定的系借款合同，上诉人在签字时也是认为系刘某向被上诉人借款，上诉人为其担保。然而通过庭审，事实与被上诉人所诉及上诉人的理解不同。现上诉人认为，借款合同也系合同，应依据合同法之规定予以调整，而合同应该具备三个要件：1、双方已经就合同内容达成合意；2、合同一方已经履行了其主要义务；3、合同的另一方接受履行。另外，合同法第210条规定，自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效，根据此规定，虽然上诉人与刘某之间签定了借款合同，但是双方未实际履行该合同。被上诉人未按借款合同约定付给刘东伟借款，从而该合同并未实际履行，故不具备《合同法》第210条关于自然人之间借款合同的生效要件。在实践性合同中，仅有当事人的意思表示尚不能成立合同，还须有物的交付。被上诉人与刘某之间的借款合同，上诉人为其担保，是上诉人的真实意思表示，然而对一审法院认定的反担保并不是上诉人的真实意思表示。因为上诉人并不知道此担保为反担保，上诉人及债务人也并未向上诉人示明。根据《合同法》规定，合同成立强调当事人合意，体现意思自治原则，合同成立要件一是要有2个或2个以上的当事人，二是当事人的真实意思表示，然而一审法院认定的反担保并不是上诉人的真实意思表示。如果上诉人为反担保人，那么借款人和担保人应该明确告知反担保人，反担保保证应该完全出于自愿，还应该系反担保人在担保保证合同事项内全部真实意思表示，还应该让反担保人清楚的知道担保人的相关情况，并充分知晓反担保协议、借款合同、保证合同及其相关附属合同的条款，由反担保同意并确认，但是上诉人对上述情况均不了解，刘某及被上诉人也均未告知，也未经上诉人同意并确认。上诉人也不符合反担保合同成立的要件，因为债务人与第三人之间的反担保行为不仅要求双方当事人意思表示一致，而且还要通过一定的法律形式表现出来，这种法律形式一般为书面合同，而被上诉人与借款人刘东伟之间的合同形式为借款合同，并未显示出系反担保合同，所以我方对反担保的事实根本不知，所以不是做为反担保人的真实意思表示。如果认定上诉人为反担保人就加大了上诉人的风险承担，因为法律规定，反担保人是指为债务人担保的第三人，是为了保证其追偿权的实现，反担保人是由被担保人反过来向担保人提供的，要负责支付超过担保人原担保额的部分的担保，所以，做为担保人承担的风险，要小于反担保人承担的风险。二、一审法院认定错误。一审法院认定”借据”上刘某在被告签名后标注了”上系从刘某从齐有借款单保平证”字迹，可以认定：相对于被告是”借款保证担保”合同，是被告对原告与刘东伟之间的借款之债进行担保；相对于原告与刘某是”反担保”合同是错误的。首先被上诉人承认担保人签字时并没有”上系从刘某从齐有借款单保平证”的字迹，此字是后来填上去的，对此，上诉人并不知晓，另外，在诉讼过程中，被上诉人撤回了对债务人刘东伟的诉讼，所以刘某在该案中未参加诉讼，一审法院单凭被上诉人陈述的上述字迹系刘东伟书写，也是错误的。一审法院认定，原、被告之间的保证合同纠纷的基础法律关系应以被告签名确认的合同认定，即基础关系为借款合同也是错误的。首先借款合同就是借款合同，不能以借款合同来认定反担保合同，两种合同的法律规定及法律关系，从根本上是不一样的，对于原被告签定的借款保证合同，从合同的内容和约定体现不出反担保的事实，而上诉人与借款人并未实际履行从根本上没有成立及生效。而一审法院认定合同成立有效是错误的。一审法院认定，原告履行了合同义务，被告即应依据合同承担保证责任是错误的，首先，被上诉人什么时候履行的合同义务，怎么履行的，上诉人并不知晓，但是被上诉人与刘某签定该合同时，被上诉人并未履行合同义务，也未替刘某垫付借款，所以签定该借款合同时，上诉人与刘某不存在任何的债权债务关系。一审法院认定，关于原告是否履行了合同义务，应以出借人原告及借款人刘某认可的方式为准是错误的。刘某未出庭，怎么认定刘某认可的方式是什么。三、一审法院程序违法。本案被上诉人与刘某是如何约定的及其是否向上诉人表明反担保关系，应该由刘东伟出庭予以说明，对借款合同上后加上的字迹的具体意思也应刘某出庭予以说明。然而，在诉讼过程中，被上诉人撤出了刘某诉讼，显然被上诉人和刘东伟串通，目的就是想让上诉人承担上述义务，而一审法院所认定的事实，均是由被上诉人的陈述而来的，所以刘某应该出庭参加诉讼，并对该案的事实予以说明。但是，一审法院却同意被上诉人撤回对刘某的诉讼申请，故程序违法。四、一审法院适用法律错误，一审法院只适用有利于被上诉人的法律条款，引用了合同法60条、107条、205条、206条之规定，但是忽略了合同法210条之规定，显然有倾向于被上诉人的现象。综上，上诉人认为，一审法院认定事实不清、事实认定错误、适用法律错误，故请求，依法撤销开鲁县人民法院（2016）内0523民初1051号民事判决书。依法改判驳回被上诉人布仁白拉的诉讼请求。
布仁白拉辩称，表示服从一审判决。
布仁白拉向一审法院起诉请求：二O一五年二月十六日，刘某从齐某处借款100000.00元，由我及齐某担保，为防止我的该次担保风险，由被告耿发承担连带责任保证，刘某及耿发共同给我出具了金额为50000.00元的借据，约定计息利率及还款期限与上述刘某借款相同，即双方约定月利率按15‰计息，于二O一五年十二月十六日前归还本息，刘某借齐有款到期后，因刘某不知去向，我向齐某偿还了借款合同约定的50000.00元本息，此款我多次催要，至今拖欠，现要求被告耿发偿还借款本金50000.00元及按约定月利率产生的孳息至本金全部清偿日止。关于反担保的事，在被告给我出具借据时被告清楚。
一审法院认定，二O一五年二月十六日，经原告及齐某担保，刘某在齐某处借款100000.00元，约定以月利率15‰计息，借款期限为十个月，偿还期限至二O一五年十二月十六日。借款合同签订后，齐某将100000.00元借款交付给了刘某。同日，原、被告在刘某家，刘某作为借款人，被告作为担保人，给原告出具了金额50000.00元、借款计息利率为月利率15‰、二O一五年十二月十六日归还本息、保证方式为连带保证、保证期限及范围为”直至借款本息还清”的借据一枚。该借据签订后，刘某在该借据下方标注了”上系从刘某从齐有借款单保平证”字迹。
二O一六年二月二十五日，齐有以”上述的100000.00元本息未偿还”为由诉讼了刘某、白布仁（即原告）、齐某，要求三被告立即清偿借款本金100000.00元及利息18000.00元。因刘东伟下落不明，原告、齐宝库各偿还了60000.00元，此款中包含本金50000.00元及50000.00元的利息以及诉讼费用。齐有于二O一六年三月七日撤回了诉讼。
上述事实，有原、被告双方的庭审陈述，有原告方向法庭提交借据两枚、民事诉状一份、（2016）内0523民初854号民事裁定书一份在卷佐证，本院确认为有效证据，予以采信。
一审法院认为，”借据”上刘某在被告签名后标注了”上系从刘某从齐有借款单保平证”字迹，可以认定：相对于被告是”借款保证担保”合同，是被告对原告与刘东伟之间的借款之债进行担保；相对于原告与刘东伟是”反担保”合同，是原告应给刘东伟从齐有处借款可能产生的担保之债提供的反担保。原、被告之间的保证合同纠纷的基础法律关系应以被告签名确认的合同认定，即基础关系为借款合同。原、被告及刘东伟签订的借款保证合同成立、有效。原告履行了合同义务，被告即应依据合同承担保证责任。关于原告是否履行了合同义务，应以出借人原告及借款人刘东伟认可的方式为准，即在刘东伟因原告向齐有履行了担保之债时视为交付。现原告向齐有履行了担保债务，即向刘东伟履行了交付借款义务，被告应依据合同承担保证责任。原告向齐有履行的5万元借款及0.9万元利息数额，符合被告担保的债务数额，被告应给付原告。原告的其余主张超出其实际的合法损失，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，第二百零五条，第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款之规定，判决如下：一、被告耿发于本判决生效后十日内偿还原告布仁白拉借款本金人民币50000.00元，及此款利息9000.00元，本息合计59000.00元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1294.00元，由被告耿发负担，于判决生效后十日内一次性交纳。
本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。故二审查明的事实与一审一致，采信的证据亦相同。
本院认为，上诉人对2015年2月16日刘某给被上诉人出具借据的担保人处签名的真实性不持异议，故上诉人与被上诉人之间保证关系明确，上诉人应当按保证合同的约定积极履行保证义务。上诉人主张刘某给被上诉人出具借据，虽然上诉人提供担保，但该合同未实际履行，故不应承担相应的保证责任。且签订保证合同被上诉人没有说明该合同属反担保合同的事实。经审查，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，”借据”上刘某在上诉人签名后标注了”上系从刘某从齐有借款单保平证”字迹，可以认定相对于上诉人”借款保证担保”合同是上诉人对被上诉人与刘某之间的借款之债进行担保，相对于被上诉人与刘某是”反担保”合同。上诉人在一、二审期间未提供证据证明刘东伟与被上诉人之间的担保进行反担保情况不知情的事实，且未提供证据证明2015年2月16日刘东伟给被上诉人出具借据上刘某标注的”上系从刘某从齐某借款单保平证”是后添加的。
综上所述，耿发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1294元，由上诉人耿发负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雁北
审 判 员 巴根那
代理审判员 张 雷
二〇一七年六月五日
书 记 员 王宏静