湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）株中法刑一终字第3号
原公诉机关湖南省茶陵县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）胡某某，男，1964年11月18日出生，汉族，茶陵县人，无业，户籍地茶陵县。
上诉人（原审被告人）雷其明，外号劳改哥，男，1984年10月9日出生，汉族，茶陵县人，小学文化，无业，户籍地湖南省茶陵县。因犯聚众斗殴罪于2009年7月1日被茶陵县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。因犯寻衅滋事罪于2012年10月30日被茶陵县人民法院判处有期徒刑八个月，2013年1月19日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪，于2013年1月19日被刑事拘留，同年1月29日被执行逮捕。
湖南省茶陵县人民法院审理湖南省茶陵县人民检察院指控被告人雷其明犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人胡某某提起附带民事诉讼一案，于2013年11月18日作出（2013）茶法刑初字第169号刑事附带民事判决。被告人雷其明、附带民事诉讼原告人胡某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，根据被告人所提出的上诉理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款的规定，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年4月26日晚，被害人胡某某与彭某甲在茶陵县城关镇中心农贸市场附近的一牌馆内因打牌发生纠纷，彭某甲便打电话叫被告人雷其明过来帮忙打架，雷其明带着彭某乙、刘某甲一起到达现场。到现场后，雷其明与胡某某发生争吵，雷其明朝胡某某面部打了两拳，胡某某被打�在地并且左眼处被打得当场流血。经鉴定，被害人胡某某的伤情为重伤。另查明，因被告人雷其明的犯罪行为给附带民事诉讼原告人胡某某造成的直接经济损失误工费等4639元。
上述事实有下列经庭审质证，并且经过查证属实的证据证明：
1、被害人胡某某的陈述，证明2012年4月26日晚，雷其明赶到现场后朝其头部、面部各打了一拳，胡某某被打倒在地，眉骨也被打出血，“矮子”和另外几个人见雷其明打胡某某，也冲过来围着胡某某打，后来雷其明等人被劝走了。胡某某被打后左眼就一直痛并且看不清东西，胡某某当时以为只是正常的肿痛就没在意，过了两天还是看不清楚东西，胡某某感觉不对劲就于2012年5月1日到茶陵县人民医院去检查了，此前几天胡某某都跟着陈某甲在一起，同吃同住。
2、证人彭某甲的证言，证明2012年4月26日晚，彭某甲在老农贸市场打牌时�胡某某发生争吵，彭某甲就打电话叫来了雷其明，雷其明赶到后与胡某某发生争吵，雷其明打了胡某某面部一拳，胡某某倒地，彭某甲、彭某乙、雷其明一起用拳头朝倒在地上的胡某某打了几拳后离开。
3、证人彭某乙的证言，证明2012年4月26日晚9点钟，雷其明打电话叫彭某乙和刘某甲到农贸市场去，二人在解放小学对面的一麻将馆前找到雷其明，彭某甲也在场，雷其明正和胡某某因为打牌一事在争吵，雷其明朝胡某某手上打一拳，彭某乙也朝胡某某手臂上打了一拳。
4、证人刘某甲的证言，证明2012年4月26日晚刘某甲与彭某乙被雷其明叫到农贸市场一牌馆帮忙打架，雷其明、彭某乙、宏慧矮子三人围着胡某某用拳头殴打，刘某甲和胡某某的儿子玩得好，又是一个地方的，因此没有动手打胡某某。
5、证人龙某某的证言，证明2012年4月26日晚在龙某某店子对面的牌馆�彭某甲与胡某某因打牌发生口角，彭某甲打了几个电话，劳改哥带了三四个年轻人赶到现场后，劳改哥也与胡某某发生口角，接着劳改哥一拳将胡某某左眼眉骨打出血，接着其他和劳改哥一起来的年轻人冲过去殴打胡某某，将胡某某打倒在地上，当时旁边的在劝，劳改哥就喊了一句算了，其他人就都停手了。
6、证人陈某甲的证言，证明2012年4月底的一天，雷其明等人在农贸市场殴打了胡某某，胡某某的左眼受伤流血在附近诊所进行包扎，后胡某某住在陈某甲家直至到人民医院就诊。
7、证人谭某某证言，证明2012年上半年的一天的晚上，谭某某在中心农贸市场一间牌馆里看见一个人朝聋子的眼睛上打了一拳，随后就离开的现场，因为聋子的眼睛被打出了血，就到附近一家诊所上药去了。
8、证人李某某的证言，证明2012年4月底，有一个人在李某某诊所旁边被打伤，左眉骨在流血，到其诊所就诊，李某某帮该人左眼眉骨处的伤口进行了简单的处理。
9、证人刘某乙的证言，证明拳头击打可以造成钝性损伤致眼睛外伤性黄斑全层裂孔，因钝性损伤致眼睛外伤性黄斑裂孔其症状是眼睛看不清东西，其症状马上会出现，不需要经过一段时间。
10、证人陈某乙的证言，证明胡某某于2012年上半年在其家里住过一次，连续住了几天。
11、胡某某的病历资料，证明2012年5月1日胡某某到人民医院就诊，在其左眼玻璃体内可疑条状及絮状回声，性质待定，2012年5月4日在湘雅二医院就诊诊断为左眼黄斑裂孔。
12、（2012）茶法刑初字第243-1号刑事判决书，证明雷其明曾因犯聚众斗殴罪，于2009年7月1日被判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月；因犯寻衅滋事罪，于2012年10月30日被判处有期徒刑八个月，该判决书认定雷其明规劝他人投案自首，系�功。
13、释放证明，证明2013年1月19日刑满释放。
14、抓获经过，证明2013年1月19日，被告人雷其明刑满释放后在看守所门口被公安机关抓获。
15、辨认笔录三份，证明龙某某、陈某甲、谭某某对不同照片进行辨认，辨认出雷其明就是2012年4月26晚上在中心农贸市场殴打胡某某的人。
16、司法鉴定意见书，证明刘冬平因钝性所致左眼挫伤，外伤性黄斑裂孔，两次眼科OCT检查均为左眼黄斑全层裂孔，导致左眼二级盲，VEP检查示左眼各波幅均降低，其损伤程度参照《人体重伤鉴定标准》第十九条（一）只规定，评定为重伤。
17、户籍资料，证实被告人雷其明已达到刑事责任年龄，具备完全的刑事责任能力。
18、受案登记表、办案说明、谈话教育记录、询问笔录、辨认笔录，证明雷其明到案后向公安机关提供刘香平扒窃手机一台的线索，公安机关尚未查证属实。
19、犀�司法鉴定所（2013）法临鉴字第20号鉴定意见书，证明胡某某左眼构成七级伤残，误工约50-60日，护理、营养约25-30日。
20、被告人雷其明的供述，证明2012年4月26日晚上八点钟，雷其明和君仔、斗木脑在步行街的一个宾馆睡觉，雷其明接到宏慧矮子打来的电话，宏慧矮子说其在农贸市场因为打牌一事与人产生纠纷，叫雷其明过去帮忙打架，雷其明叫君仔和斗木脑一起赶到现场时看见宏慧矮子和洣江玉苟聋子正在争吵，雷其明与“玉苟聋子”发生口角，雷其明心里很气愤，就用拳头打了“玉苟聋子”的脸，将其打倒在地，之后雷其明就和宏慧矮子等人离开现场。
原审法院认为，被告人雷其明故意伤害他人身体，致人重伤，其行为构成故意伤害罪。被告人雷其明辩解只打了胡某某的脸，没有打到胡某某的眼睛，胡某某的重伤不是雷其明造成的意见，与审理查明的事实不符。辩护人提出被告人雷其明在押期间有检举揭发他人犯罪的行为，有立功情节，经查，被告人雷其明在押期间检举刘香平犯罪的线索虽未查证属实，不构成立功，但雷其明在犯寻衅滋事罪一案中，就已经供述了本案案发当晚殴打胡某某的犯罪事实，被害人胡某某也陈述了雷其明将其殴打的犯罪事实，但在寻衅滋事一案中并未将故意伤害罪一并指控，该立功行为对后续指控的故意伤害罪同样成立。由于被告人雷其明的犯罪行为给被害人造成的误工费等直接经济损失，应予赔偿。据此，判决如下：一、被告人雷其明犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月。二、被告人雷其明赔偿附带民事诉讼原告人胡某某误工费等直接经济损失人民币4639元，限在本判决生效后一个月内付清；三、驳回附带民事诉讼原告人胡某某的其他诉讼请求。
附带民事诉讼原告人胡某某上诉提出�1、一审认定误工费和营养费过低；2、一审处理被抚养人生活费不当。
被告人雷其明上诉提出：1、其在寻衅滋事罪中如实供述其殴打了胡某某，应认定为自首；2、一审认定了立功情节，但量刑时未考虑，量刑过重；3、本案应按照刑法第70条规定数罪并罚，决定上诉人的刑期。4、被害人胡某某具有过错；5、胡某某构成重伤是否由雷其明造成存在疑问，不能排除该疾病在2012年4月26日存在。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）雷其明故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为构成故意伤害罪。雷其明上诉提出“在寻衅滋事罪中如实供述殴打了胡某某，应认定为自首”。经查，雷其明在寻衅滋事罪一案中虽供述其殴打了胡某某，但该事实属寻衅滋事犯罪事实前因的一部分，且雷其明到案后及一审庭审中否认其打�胡某某左眼的犯罪事实，并未如实供述主要犯罪事实，依法不应认定为自首。雷其明上诉提出“被害人胡某某对本案发生具有过错”。经查，彭某甲与胡某某打牌发生纠纷后，遂叫雷其明过来帮忙打架，双方对本案的发生均有责任。雷其明提出“胡某某构成重伤是否由雷其明造成存在疑问，不能排除该疾病在2012年4月26日存在”。经查，证人龙某某、谭某某的证言以及被害人胡某某均证明案发当天雷其明用拳头打击胡某某左眼至眉骨出血，证人陈祥云、李某某证明案发当晚胡某某在李某某的诊所就诊，其左眼眉骨有流血，彭某甲以及雷其明均证明案发当晚雷其明用拳打击打过胡某某的面部，上述证据相互印证，足以认定。雷其明提出“本案应按照刑法第七十条规定数罪并罚，决定上诉人的刑期”。经查，根据刑法第七十条的规定，判决宣告后，刑罚执行完毕以前，�现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。在本案中，雷其明前罪的刑罚已经执行完毕，不应对其实行数罪并罚。雷其明提出“一审认定了立功情节，但量刑时未考虑，量刑过重”。经查，雷其明殴打胡某某，致其重伤并造成七级伤残，一审根据本案的犯罪情节，同时结合其立功情节，量刑适当。故雷其明提出的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。附带民事诉讼原告人胡某某上诉提出一审认定误工费和营养费过低，一审处理被抚养人生活费不当的理由。经查，一审按照农业标准计算误工费，并酌定营养费1000元，符合法律规定，原审附带民事诉讼的判决适当。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳�上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谭加云
审判员 宋 红
审判员 刘 克
二〇一四年二月十七日
书记员 陶树平