江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终1239号
上诉人（原审原告）江苏中鸿建筑装饰工程有限公司。
法定代表人孙正乾，该公司董事长。
委托代理人张晓刚，江苏永明晖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨安成。
委托代理人倪前进，江苏金邦律师事务所律师。
原审第三人王恒吉。
委托代理人程中城，泗洪县龙集法律服务所法律工作者。
上诉人江苏中鸿建筑装饰工程有限公司（以下简称中鸿公司）因与被上诉人杨安成、原审第三人王恒吉工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2015）泗王民初字第1007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案已经审理终结。
中鸿公司原审诉称：中鸿公司承包泗阳县三庄乡河畔花园小区工程，项目经理王�吉，陈波找到王恒吉要求干工地的活，陈波雇佣杨安成在工地干活，后来发生事故。中鸿公司、杨安成之间没有书面或者事实劳动关系，中鸿公司并没有对杨安成进行管理，杨安成也没有从事中鸿公司安排的有报酬的劳动，杨安成也未提供证据证明双方之间存在书面或者事实劳动关系的证据。泗阳县人力资源和社会保障局也未向中鸿公司发出《泗阳县工伤认定协助调查通知书》，在没有确定双方存在劳动关系的前提下就作出了工伤认定，仲裁委依据工伤认定和劳动能力鉴定结论作出的仲裁裁决属于认定事实有误，应依法撤销。中鸿公司没有收到工伤认定和劳动能力鉴定结论，影响到中鸿公司提出复议和诉讼。杨安成在工地上收入70元/天，每月是2100元，但仲裁委按照每月3264.75元计算一次性伤残补助金和停工留薪工资，明显超过杨安成的实际收入。仲裁委对杨安成的伙食补助费按照30元/天计算也没有法律依据。请求:1.依法判决双方不存在劳动关系；2.撤销泗劳人仲案字（2015）194号仲裁裁决书，中鸿公司不给予杨安成工伤待遇351650.50元；3.杨安成承担本案诉讼费。
杨安成原审辩称：杨安成已经被国家机关认定为工伤并鉴定为六级伤残，工伤赔偿单位为中鸿公司，工伤认定书和劳动能力鉴定书都已经送达给中鸿公司，已经产生法律效力。即使中鸿公司将工程承包给王恒吉，因王恒吉不具备用工主体资质，根据江苏省工伤保险条例相关规定，中鸿公司及第三人应该连带承担工伤保险待遇赔偿责任。杨安成不要求陈波承担责任。
王恒吉原审辩称：泗阳县劳动争议仲裁委员会没有查清事实，其裁决书的结论是错误的。第三人王恒吉与被杨安成之前已经达成赔偿协议，并且已�履行。杨安成要求中鸿公司承担工伤保险待遇是重复利益，不应当保护。杨安成与中鸿公司不存在用工关系，其和陈波存在用工关系。
原审法院经审理查明：中鸿公司系泗阳县三庄乡河畔花园相关工程的承建商，第三人王恒吉与中鸿公司系挂靠关系。杨安成于2013年12月5日在施工过程中受伤。杨安成受伤后即被送往泗阳县中医院住院治疗，至2013年12月20日出院，医疗费52842元。出院医嘱：进一步行高压氧康复治疗。杨安成于当天转至南京仁恒医院住院治疗，至2014年1月23日出院，医疗费29597.20元。出院医嘱：1.建议继续治疗；2.定期复查头颅CT及肝功能；3.神经科随诊……。杨安成于2014年4月7日至2014年4月25日在泗阳县中医院住院治疗，杨安成支付医疗费25538.50元，诊断证明：1.建议休息三个月，加强营养；2.一月后�我院复查头颅CT。
2013年12月20日，杨安成的儿子杨超与第三人签订《意外受伤赔偿协议书》，甲方是第三人王恒吉，乙方是杨安成，协议书内容：1.甲方愿意结清乙方在泗阳中医院本次治疗中所产生的所有费用，在南京康复医院一个疗程（1个月）之内所有医疗费用由甲方承担，如无伤残出院两清，有伤残再治疗。2.本协议为双方平等、自愿协商之结果，是双方真实意思表示，且公平、合理。3.本协议内容甲乙双方已经全文阅读并理解无误，甲乙双方明白本协议所涉及后果，甲乙双方对此协议处理结果完全满意。4.本协议书壹式贰份，双方各执壹份，经双方当事人签字或捺指印后生效”。
2014年12月30日，泗阳县人力资源和社会保障局作出工伤认定书，认定杨安成为工伤。泗阳县人力资源和社会保障局于2015年1月6日向中鸿公司邮寄工伤认定书，快递查询单显示2014年1月7日单位收发章签收。
2015年5月23日，宿迁市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，认定杨安成构成六级伤残，杨安成支付鉴定费400元。泗阳县人力资源和社会保障局于2015年6月1日向中鸿公司邮寄劳动能力鉴定结论通知书，快递查询单显示2015年6月2日单位收发章签收。
杨安成于2015年6月9日向中鸿公司邮寄解除劳动用工关系通知书，2015年6月10日中鸿公司单位收发章签收。
原审法院另查明：杨安成（申请人）向泗阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中鸿公司（被申请人）进行工伤赔偿。泗阳县劳动人事争议仲裁委员会于2015年8月26日作出泗劳人仲案字[2015]第194号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人于本仲�裁决书生效后十五日内支付申请人一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金245000元、一次性伤残补助金52236元、停工留薪工资23116元、医疗费及鉴定费25938.50元、护理费和伙食补助费5360元，以上共计人民币351650.50元；二、对申请人的其他仲裁请求，不予支持。中鸿对该裁决不服向原审法院提起诉讼。
原审法院还查明，2013年泗阳县在岗职工年平均工资为39177元。
本案原审的争议焦点为：1.中鸿公司及第三人王恒吉是否应该承担工伤保险责任；2.杨安成工伤待遇的数额如何确定。
针对第一个争议焦点，原审法院认为，泗阳县人力资源和社会保障局系工伤认定的行政机关，其于2014年12月30日作出工伤认定书，并向中鸿公司邮寄送达了工伤认定书，中鸿公司在规定的时间内没�申请行政复议，也没有提起行政诉讼，该工伤认定书发生法律效力。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，第三人王恒吉挂靠中鸿公司承建相关工程，杨安成在施工过程中受伤，按照法律规定，中鸿公司应该承担工伤保险责任。因挂靠是违法行为，第三人王恒吉承担连带赔偿责任。对于第三人辩称其已经履行赔偿协议，杨安成不应该得到重复赔偿，因该协议中明确写明“如无伤残出院两清，有伤残再治疗”，现杨安成构成六级伤残，杨安成对前期的医疗费52842元和29597.20元也没有主张，故对第三人该抗辩不予支持。
针对第二个争议焦点：
关于杨安成的医疗费及鉴定费问题。杨安成主张医疗费25538.50及鉴定费400元，由杨安成提供的医疗费发票、诊断证明、劳动能力鉴定结论书及发票等证据证实，予以支持；
关于杨安成的住院伙食补助费和护理费问题。因杨安成住院67天，其住院伙食补助费按照18元/天计算，杨安成的住院伙食补助费1206元（18元/天67天）；因杨安成未提供护理人员收入情况，原审法院酌定按照70元/天计算护理费，杨安成的护理费4690元（70元/天67天）。杨安成主张住院伙食补助费和护理费共计5360元未超过法定数额，予以支持；
关于杨安成的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。《工伤保险条例》第三十六条规定：《工伤�险条例》第三十六条规定：职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇……六级伤残为16个月的本人工资……一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。依据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条的规定，一次性工伤医疗补助金的基准标准为：五级20万元、六级16万元……。一次性伤残就业补助金的基准标准为：五级9.5万元、六级8.5万元……。因杨安成被评定为六级伤残，故杨安成的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为24.5万元（16万元+8.5万元）；
关于杨安成一次性伤残补助金问题。《工伤保险条例》第三十六条�定：职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇……六级伤残为16个月的本人工资……一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《江苏省工资支付条例》第五十一规定：用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。对于杨安成的每月工资数额，双方均未提供证据证明，原审法院参照2013年泗阳县在岗职工年平均工资39177元确定杨安成的工资数额，杨安成的一次性伤残补助金52236元（39177元/年÷12个月16个月）；
关于杨安成停工留薪工资问题。根据《工�保险条例》第三十三条规定，需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。杨安成于2013年12月5日受伤，2014年4月25日从泗阳县中医院出院，出院医嘱休息三月，2014年12月30日被认定为工伤，2015年5月23日被评定为六级伤残。按照月工资3264.75元（39177元/年÷12个月）计算，杨安成主张停工留薪工资23116元未超过法定数额，予以支持。
综上，用人单位未为劳动者缴纳工伤保险费的，用人单位承担劳动者工伤赔偿责任。中鸿公司及第三人应赔偿杨安成上述费用共计351650.50元。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审判决：江苏中鸿建筑装饰工程有限公司于判决生效后十日内赔偿杨安成各项损失共计351650.50元；第三人王恒吉承担连带责任。案件受理费10元，由江苏中鸿建筑装饰工程有限公司和第三人王恒吉负担。
原审判决宣判后，上诉人中鸿公司不服向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回杨安成对中鸿公司的诉讼请求。理由如下：1.中鸿公司、杨安成之间没有书面或者事实劳动关系，中鸿公司并没有对杨安成进行管理，杨安成也没有从事中鸿公司安排的有报酬的劳动。泗阳县人力资源和社会保障局也未向中鸿公司发出《泗阳县工伤认定协助调查通知书》，在没有确定双方存在劳动关系的前提下就作出了工伤认定，仲裁委依据工伤认定和劳动能力鉴定结论作出的仲裁裁决属于认定事实有误，原审法院采纳了仲裁裁决内容属于认定事实错误，请求予以改判。2.杨安成向劳动部门提起工伤认定已经超出法律规定的时效，其提出工伤认定已经超出一年时间，不应予以采纳。3.原审法院按照每月工资3264.75元计算一次性伤残补助金和停工留薪期工资明显没有事实依据。杨按成出事前从事的是工地上的小工，每天70元，每月2100元。护理费应按照50元每天计算，原审法院按照70元每天计算没有依据。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法判决。
被上诉人杨安成辩称：中鸿公司的上诉请求及事实与理由没有任何事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本案争议焦点主要是：1.中鸿公司与杨安成之间是否存在劳动关系；2.中鸿公司是否应该承担工伤保险责任；3.杨安成的月工资、护理费应该如何确定。
关于第一争议焦点。本院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供劳动关系是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，王恒吉挂靠中鸿公司承建泗阳县三庄乡河畔花园相关工程，杨安成经陈波介绍到涉案工地干活，杨安成接受陈波管理指挥，故杨安成与中鸿公司之间不存在实�的劳动关系，且杨安成提供证据也不足以证明其与中鸿公司之间存在劳动关系，故本院认定中鸿公司、杨安成之间不存在劳动关系。
关于第二争议焦点。本院认为，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或者自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，应予支持。本案中，泗阳县人力资源和社会保障局作出工伤认定书，认定杨安成构成工伤；宿迁市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，认定杨安成构成六级伤残。杨安成有权要求中鸿公司承担工伤保险待遇赔偿责任有事实和法律依据。中鸿公司主张因其与杨安成不存在劳动关系，故不应当承担工伤保险责任没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于第三争议焦点。本院认为，杨安成在事故发生前一直从事木工工作，但就其月工资数额，因其与中鸿公司均未举证证明，原审法院参照2013年泗阳县在岗职工年平均工资确认杨安成的工资数额并无不当。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。因杨安成未能提供护理人员的收入情况，原审法院结合杨安成的受伤情况、当地的护工收入等酌定按照70元/天计算护理费并无不当。
综上，中鸿公司的上诉主张理由不能成立，本院难以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由�诉人江苏中鸿建筑装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐建华
代理审判员 孙芳远
代理审判员 王冬冬
二〇一六年七月十四日
法官 助理 赵迎娣
书 记 员 袁海燕
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