山东省阳谷县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）鲁1521刑初82号
公诉机关山东省阳谷县人民检察院。
附带民事诉讼原告人杨某甲，男，汉族。
委托代理人高华康，阳谷县诚信法律服务所法律工作者。
被告人杨某乙，男，汉族，农民，群众。因涉嫌故意伤害罪，于2015年10月16日由阳谷县公安局决定并于同年10月20日执行刑事拘留，2015年11月3日被阳谷县人民检察院批准并于次日由阳谷县公安局执行逮捕。现羁押于阳谷县看守所。
辩护人赵永革，河南百特律师事务所律师。
辩护人刘光奎，山东浩搏律师事务所律师。
山东省阳谷县人民检察院以阳检公刑诉〔2016〕81号起诉书指控被告人杨某乙犯故意伤害罪，于2016年6月15日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年8月9日、8月24日公开开庭进行了审理。阳谷县人民检察院指派检察员胡某乙、贾某出庭支持公诉。被告人杨某乙及其辩护人赵永革、刘光奎，附带民事诉讼原告人杨某甲的委托代理人高华康到庭参加诉讼。2016年9月14日，阳谷县人民检察院建议延期审理，并于同年10月13日建议恢复庭审。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年9月27日，在阳谷县郭屯镇杨皋村，被告人杨某乙与杨某甲因琐事发生冲突，被告人杨某乙用铁锨砸在被害人杨某甲右脚踝处，致其右侧腓骨粉碎性骨折。经鉴定，杨某甲损伤属轻伤一级。2015年10月20日，公安机关将被告人杨某乙抓获。
公诉机关认为，被告人杨某乙方与杨某甲方因琐事发生冲突，被告人杨某乙用铁锨砸在被害人杨某甲右脚踝处，致其右侧腓骨粉碎性骨折的事实，有被告人杨某乙的供述，被害人杨某甲的陈述，证人万某、杨某丙、杨某丁等人的证言，有法医学人体损伤程度鉴定书，案发现场照片，抓获经过等证据印证，各证据之间相互印证，足以证实被告人杨某乙故意伤害他人身体致一人轻伤的事实，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。建议对其判处有期徒刑一年至二年。
附带民事诉讼原告人诉称:2015年9月27日早晨，我在自己的宅基地上清理被告人杨某乙第二次故意堆放的板子，因为前一天杨某乙就无事生非，未经我的允许故意将一些木板及砖块擅自堆在我的宅基地里，我发现后就主动清理，被告人来到我前面骂声不断，双方发生口角，被告人杨某乙手持铁锨，并扬言“我拍死你”，在我毫无防备的情况下，突然拿铁锨猛拍打我的右小腿腓骨处，造成右腓骨下端粉碎性骨折，经鉴定为轻伤。综上，被告人杨某乙的行为构成故意伤害，性质恶劣，后果严重，且无悔罪表现，拒绝赔偿，应当依法从重处罚。请求追究被告人杨某乙的刑事责任，判令其赔偿我医疗费、误工费、精神损害抚慰金等共计50000元。
被告人杨某乙对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，其辩称，2015年9月26日下午，我拿着铁锨砸在了树上，并没有砸在被害人杨某甲的脚上，杨某甲的伤不是我造成的。
辩护人认为公诉机关指控被告人杨某乙犯有故意伤害罪的事实不清，证据不足。根据被告人杨某乙的供述，被害人杨某甲的陈述，证人杨某丁、杨某丙、万某的证言，2015年9月27日杨某甲X光片诊断“右侧腓骨下端骨折”，门诊病历记载“右踝关节疼痛肿胀压痛明显”，还有公安机关的鉴定意见。另据被告人亲属查看，涉案树围约1.26米，杨某乙拍树上的痕迹在树的地上部分40公分左右。被告人否认用铁锨拍树上落下时滑到右小腿上，杨某丁证实杨某乙拿铁锨朝杨某甲头上拍过去了，杨某丙证实直接拿铁锨拍在杨某甲右脚上，万某证实杨某乙没拍到杨某甲、杨某甲脚上有伤。杨某甲于2015年9月27做的X光片显示“右侧腓骨下端骨折”，没有住院，2015年9月30日CT显示“右侧腓骨下端粉碎性骨折”，事隔三天，有存在二次伤害的可能性。根据规定，应在24小时内开具伤情鉴定委托书进行鉴定，本案的委托鉴定是在24小时之后，程序不合法。故，公诉机关指控被告人杨某乙犯有故意伤害罪的事实不清，证据不足。
经审理查明：2015年9月27日早晨，在阳谷县郭屯镇杨皋村，被告人杨某乙与杨某甲因宅基地等琐事发生冲突，被告人杨某乙站在树的西北边，对着被害人杨某甲说了句“我拍死你”，随即手持铁锨木把处将铁锨木把部位拍在了树上，铁锨头拍在树的外侧，杨某甲站在树的东南边，右脚临着该树。涉案铁锨经公安机关测量，全长约160公分，铁锨头长约24.5-25公分，铁锨宽约21公分。当天上午8时30分，被害人杨某甲的儿子杨某丁到郭屯派出所报案，当天下午6时24分许，杨某甲到聊城市凤凰社区卫生院拍片并检查，经诊断为“右侧腓骨下段骨折。”2015年9月28日，阳谷县公安局郭屯派出所对杨某甲的伤情委托鉴定，并于次日对杨某甲的伤情进行检查，于2015年10月8日作出法医学人体损伤程度鉴定书，显示2015年9月29日“阳谷县中医院右胫腓骨X光检查为右侧腓骨下段骨折”、2015年9月30日右胫腓骨CT扫描“右侧腓骨下段粉碎性骨折”。最终鉴定意见为“杨某甲损伤属轻伤一级”。2015年10月20日，被告人杨某乙被公安机关电话传唤到案。
2016年8月26日上午，办案人员到现场查勘并拍照，杨某甲闻讯自行赶到了现场，其在现场演示了案发当时他与被告人杨某乙的站立位置，表示其在案发时站在榆树的东南角，被告人杨某乙站在榆树的西北角，被告人当时拿着铁锨把将铁锨拍在榆树上，铁锨的铁头部分同时砸在其右脚踝处，致其受伤的。
2016年6月24日，附带民事诉讼原告人杨某甲申请对其受伤后的误工、护理及营养期限进行司法鉴定，本院依法委托烟台富运司法鉴定中心进行鉴定，并于2016年7月26日作出鉴定意见，意见为：“杨某甲伤后误工期限为90日、护理期限为45日、营养期限为60日”。被害人杨某甲受伤后，于事发当天即2015年9月27日到聊城市东昌府区凤凰社区卫生服务中心做检查，于当天下午6时24分拍了X光片，并出具诊断证明书及病历，显示“右侧腓骨下端骨折”。2015年9月29日、9月30日，杨某甲在阳谷县中医院门诊检查。附带民事诉讼原告人杨某甲因被告人的犯罪行为产生的经济损失为：1、医疗费763元，有聊城江北水城旅游度假区凤凰街道社区卫生服务中心门诊票据、诊断证明书、门诊病历及阳谷县中医院的门诊票据为证。对于附带民事诉讼原告人提交的聊城江北水城旅游度假区凤凰街道社区卫生服务中心门诊票据中2015年11月9日两张、11月2日两张，因无相应门诊病历印证，且被告人方对此不予认可，故不予认定；2、误工费13255.2元（147.28元/天×90天），有阳谷县郭屯镇杨皋村民委员会证明、中华人民共和国农村土地承包经营权证、阳谷县农村土地承包合同、杨某甲的身份证明及鉴定意见相佐证；3、护理费6627.6元（147.28元/天×45天），有护理人员杨某丁的身份证明可证明其为农民身份及鉴定意见相佐证；4、营养费1800元（30元/天×60天），有鉴定意见为证；5、鉴定费2200元（300元+1900元），有阳谷县人民检察院鉴定费单据及烟台富运司法鉴定中心鉴定费单据为证，以上共计24645.8元。对于附带民事原告人主张的精神损害抚慰金，根据法律规定，不予支持。
上述事实有公诉机关当庭提供，并经庭审质证、认证的以下证据予以证实：
书证
1、被告人户籍证明，证明被告人杨某乙的身份情况。
2、违法记录查询情况说明，证明被告人杨某乙无违法犯罪
记录。
3、发破案证明，证明被告人于2015年10月20日被抓获。
4、扣押清单，证明扣押涉案铁锨一把。
5、抓获经过，证明2015年10月20日9时许，阳谷县公
安局郭屯派出所电话通知被告人杨某乙到派出所，并将其抓获的事实。
6、被害人杨某甲在聊城市东昌府区凤凰社区卫生服务中心的诊断证明书、病历及放射影片，证明2015年9月27日，被害人杨某甲到该中心检查、拍片子，显示其右侧腓骨下端骨折。
现场照片，证明事发现场情况及公安人员进行侦查实验情况。
8、阳谷县公安局郭屯派出所出具的情况说明两份、鉴定委托书，证明2015年9月30日下午，办案人员将被告人杨某乙在案发当天使用的铁锨扣押后带回，杨某乙交代了案发当天自己的站位及杨某甲的站位，并指认了铁锨拍在树上的痕迹，并未对其拍照。2015年9月28日8时为杨某甲出具了伤情委托书。
9、阳谷县公安局郭屯派出所出具的截屏，证明本案于2015年9月27日上午10时15分受理，用来进一步证明从受案时到委托鉴定时间未超过法律规定的24小时。
10、聊城市凤凰社区卫生服务中心出具的证明及截屏，证明2015年9月27日下午6时，因口音不清，误将“杨某甲”写成了片子上的“杨某戊”，实际就诊人员为杨某甲。
（二）证人证言
1、证人杨某丁于2015年9月28日的证言，其系被害人杨某己之子，证明2015年9月27日早晨，我和父亲杨某己扔杨某乙放到我家宅基地的板子，在扔的过程中，杨某乙出来了，拿着铁锨要在我宅基地上掘土，他过来后说“杨某甲我拍死你”，就用铁锨朝杨某甲拍过去了，当时铁锨拍在树上后下滑到杨某甲的右脚脖子了。
证人杨某丁于2015年10月10日的证言，2015年9月27日早晨6点左右，我和杨某甲扔杨某乙放在我家宅基地上的板子，杨某乙出来后不让扔，杨某甲站在树的南边，杨某乙站在树的北边，杨某乙说“我拍死你”，拿着铁锨照着杨某甲头上拍过去了，当时杨某甲上体往东斜，右脚站的往西，铁锨同时挡在榆树上也下砸到杨某甲右脚脖子。
证人万某于2015年9月29日的证言，其系被告人杨某乙之妻，证明2015年9月27日早晨，杨某甲、杨某丁从他们宅基地里往路上扔板子、砖，杨某乙拿着铁锨在我家门口掘土，我挡着不让扔，杨某甲扔板子碰我胳膊了，又扔了板子碰杨某乙身上了，杨某乙拿着铁锨说“娘，我拍死你“，一下子就拍树上了，杨某甲在树的东边，距离树30公分左右，杨某乙站在树的北边，没有拍到杨某甲。
证人万某于2015年10月21日的证言，证明2015年9月27日早晨，杨某甲扔板子和砖，我和杨某乙不让他扔，杨某乙说“急了眼，拍死你”，杨某乙拿着铁锨就拍了杨某甲一下，拍树上了，杨某甲站在树的东南角，杨某乙站在树的西北角，他们就吵起来了，杨某甲说杨某乙拍他腿上了，杨某乙说“我哪里拍你腿上了”，吵了一会儿就回家了。铁锨是圆木把，铁锨头是方的，总长约1.5米左右。
3、证人杨某丙于2015年9月30日的证言，其系被害人杨某甲胞弟，证明2015年9月27日早晨7点左右，杨某乙一家把板子扔我们那里去了，我哥杨某甲和杨某丁又扔出来了，杨某乙家人挡着不让扔，就吵起来了，我听见后过去，当时杨某甲在榆树的南边紧靠着树站着扔板子，杨某乙拿着铁锨直接拍到了杨某甲的右脚脖子，后来吵着就回家了。杨某乙拿的铁锨比普通铁锨头大，木头把。
（三）被害人陈述
1、被害人杨某甲于2015年9月28日的陈述，2015年9月27日早晨，我和儿子杨某丁从我家宅基地上扔出杨某乙放这里的板子，我扔板子砸到杨某乙右手上了，杨某乙就拿着铁锨拍我，因为有树，杨某乙直接拍在树上了，铁锨落下时又滑到我的右小腿上了。
被害人杨某甲于2015年10月10日的陈述，2015年9月27日早晨五六点左右，我和杨某丁扔板子，万某、杨某庚不让扔，后来杨某乙来了，我扔板子砸他右胳膊了，他说“我拍死你”，就举起铁锨，我说“给你拍”，当时我站在树的南边，背靠树，距离树二三十公分，杨某乙站在树的西北边，他的铁锨拍树上后又砸在我的右小腿上了。我说“你看看我的腿”，他说“你砸我胳膊了”，后来就拉倒了。
被害人杨某甲于2015年10月24日的陈述，2015年9月27日早晨五六点左右，我和杨某丁扔板子，碰到杨某乙的右胳膊了，他说“你砸我，我拍死你”。当时我站在树的南边树根下，面朝南，背靠树，杨某乙站在树的西北角，我听见咔嚓一声，杨某乙的铁锨拍到树上后又砸到我的右小腿上。我说“你看看我的腿”，他说“你看看我的胳膊”。后来就各自回家了。我距离树二三十公分。铁锨木把、铁头，普通铁锨，长约1.5米左右。
2、被害人杨某甲于2016年8月26日在我院去勘查现场时陈述，案发当时，被告人杨某乙站在树的西北边，其站在树的东南边，且其右脚距离树约30公分远。被告人杨某乙说“我拍死你”，接着手持铁锨拍在树上，与此同时，铁锨的铁头部分砸在了其右脚踝处，而导致其右脚踝受伤的。铁锨木把与树的接触点距离铁锨铁头起始部位约10多公分，铁锨头约20多公分。
（四）被告人的供述与辩解
1、被告人杨某乙于2015年9月29日作的供述，2015年9月26日下午6点左右，杨某甲、杨某丁从他们宅基地里往路上扔我家的板子、砖，我拿着铁锨在我家对过掘土，我对象万某挡着不让扔，我就过去了，那里有棵树，杨某甲在树的东边，离树一米左右，我站在树的北边往树上拍了一铁锨，没有拍到杨某甲。我不知道杨某甲右脚的伤是不是我造成的。
2、被告人杨某乙于2015年10月21日作的供述，记不清是2015年9月26日下午还是第二天早晨了，杨某甲、杨某丁、杨某丁媳妇往外扔板子，我挡着不让扔板子，杨某甲扔到我右胳膊，我急了，说“我拍死你”，当时杨某甲站在树东边，我站在树西北角，我就用铁锨拍树上了，拍在树根处一尺高左右。
3、被告人杨某乙于2015年10月26日作的供述，杨某甲扔板子扔我胳膊了，我站在树的西北角砖上，距离榆树不到一米远，杨某甲站在树的东边，砖摞距离树有一米左右，我在树西北角说“我拍死你”，就横着铁锨举在我右肩膀右边，朝树根处斜着拍下去，拍在树的西南角，距离地面一尺高左右。树上有铁锨把的一道凹痕。我就是吓唬杨某甲，没拍在杨某甲的右腿上，我不知道他的伤是怎么造成的，后来他也没有反应，继续扔板子。
4、被告人杨某乙于2015年11月4日作的供述，记不清是2015年9月26日下午还是第二天早晨，杨某甲、杨某丁往外扔板子，当时杨某甲站在榆树的东边，扔板子砸我右胳膊了，我急了，说“我拍死你”，当时我站在树的西北角，杨某甲在树东边，我拿着铁锨拍树上了，拍在树跟处一尺高左右。拍完之后，杨某甲没有说“给你拍，看看我的腿”之类的话。我拍树是想吓唬杨某甲。
5、被告人杨某乙于2016年8月9日当庭供述，记得是2015年9月26日下午，我和杨某甲家因为扔板子的事发生冲突，我说了句“砸死你”，拿着铁锨拍在了树上，我是照着树拍的，树距离墙半米多远，铁锨1.5米左右长，杨某甲在树的东边，我在树的西北角，我离树近，杨某甲当时叉着腿站着，右腿离树有七八十公分，左腿离树一米多远，铁锨把与树接触部位离铁锨铁头部位约10多公分远，距离树根约到膝盖这么高。
6、被告人杨某乙于2016年8月24日的当庭供述，我没有伤害杨某甲，他距离树30公分远，但他站在树的东边，我站在树的西北角，我拿铁锨拍到树上后弹出来的话应该弹到西边，而不会弹到东边，所以根本不可能拍到杨某甲。
以上证据业经当庭质证，足以认定。
经本院审判委员会讨论认为，被告人杨某乙故意伤害他人身体致一人轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名均成立，本院予以支持。根据现有证据：1、被告人杨某乙之妻万某的两份证言，能证明2015年9月27日早晨，被告人杨某乙在拍之前说了句“我拍死你”，随即手持铁锨拍在树上，被害人杨某甲事发时站在榆树的东南角，距离榆树30公分左右，杨某乙站在榆树的西北角，且能证明被告人杨某乙用铁锨拍树之后，被害人杨某甲说拍他腿上了。2、被害人杨某甲儿子杨某丁的证言，可证明2015年9月27日早晨，被告人杨某乙说杨某甲“我拍死你”，当时杨某甲站在树的南边，杨某乙站在树的北边，随即手持铁锨拍在树上，铁锨同时下砸在杨某甲右脚脖子上。3、被害人杨某甲陈述，2015年9月27日早晨，杨某乙说“我拍死你”，当时杨某甲站在树的东南角，杨某乙站在树的西北角，他举起铁锨拍在树上后又砸在我右小腿上，当时我距离榆树二三十公分，被告人拍了树之后，杨某甲把裤腿掀起来，说“你看看我的腿。”4、被告人杨某乙于2015年10月21日、2015年11月4日及其当庭的供述，均供述在持铁锨拍在树上时对杨某甲说“我拍死你”，当时杨某甲站在树的东边，我站在树的西北角，我就用铁锨拍树上了。
根据证人万某、杨某丁的证言、被告人杨某乙的供述以及被害人的陈述可知，被告人杨某乙在实施犯罪行为之前向被害人说了一句，我拍死你，可以证明被告人主观上存在伤害被害人的直接故意。再结合被害人杨某甲之子杨某丁在事发当天上午8时30分报案的事实，及被害人杨某甲在事发当天下午6时许到聊城市东昌府区凤凰卫生院拍片子并诊断为“右侧腓骨下段骨折”的事实。又根据法医学人体损伤程度鉴定书显示：“2015年9月29日阳谷县中医院右胫腓骨X光检查显示右侧腓骨下段骨折，2015年9月30日右胫腓骨CT扫描示右侧腓骨下段粉碎性骨折”。被告人方对此辩称，公安机关于2015年9月29日对被害人进行检验并鉴定，鉴定意见为“右侧腓骨下段粉碎性骨折”，作此鉴定时距离案发已三天，存在二次伤害的可能性，但被告人方对于此辩护意见未提供相关证据予以证明，故不予支持。综上，被告人杨某乙主观上具有伤害的故意，客观上实施了伤害的行为，且造成了被害人杨某甲受伤。根据现有证据能够达到确实充分，能够证明被害人杨某甲的伤系被告人的犯罪行为所致。被告人杨某乙使用钝器致被害人受伤，从严处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十四条，第三十五条之规定，判决如下：
一、被告人杨某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月20日起至2016年12月19日止。）
二、被告人杨某乙于本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人杨某甲医疗费、误工费、护理费、营养费、鉴定费共计人民币24645.8元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省聊城市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 程 然
人民陪审员 张怀锁
人民陪审员 付红英
二〇一六年十一月三日
书 记 员 胡彦伟