福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泉民终字第1831号
上诉人（原审原告）泉州市出租车有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区。
法定代表人吴平祥，该公司总经理。
委托代理人侯玮达，该公司职员。
被上诉人（原审被告）卢云丰，男，1982年8月25日出生，住江西省九江市修水县。
委托代理人周怀军，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。
委托代理人周义敏，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。
原审第三人王小斌，男，1977年11月6日出生，汉族，住福建省永春县。
原审第三人吕清杰，男，1978年12月13日出生，汉族，住福建省永春县。
上诉人泉州市出租车有限公司（下称出租车公司）因与被上诉人卢云丰及原审第三人王小斌、吕清杰劳动争议纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2014）鲤民初字第2949号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，2011年1月17日，出租车公司与王小斌签订《出租汽车责任承包经营合同》，约定自2011年1月18日起至2017年1月17日止，出租车公司将闽CTB1**号一汽大众捷达牌出租汽车交由王小斌承包经营。后吕清杰受王小斌委托招收出租车夜班司机，与卢云丰于2011年7月9日签订《出租车租车合同书（夜班）》，约定自2011年7月9日起至2012年7月8日止闽CTB1**号出租车每日夜班（17：30-5：30）由卢云丰负责经营。卢云丰于2011年10月起至2012年5月间在出租车公司参加工伤保险。2012年4月8日21时许，庄金拔、刘小兰先后驾车碰撞卢云丰，造成卢云丰受伤的交通事故。卢云丰受伤后被送往晋江市医院住院治疗，并于2012年7月7日出院，共计住院90天。晋江市医院的出院医嘱为：“嘱神外门诊随访，定期复查，坚持患肢功能锻炼，注意休息，加强营养”。2013年5月24日，福建省晋江市人民法院就卢云丰与庄金拔、刘小兰、鸿远（福建）鞋底有限公司、中国人民财产保险股份有限公司晋江市分公司机动车交通事故责任纠纷一案作出（2013）晋民初字第700号民事判决书，认定卢云丰损失为医疗费97549.6元、误工费45398.36元、护理费53341.175元、住院伙食补助费1800元、鉴定费3457元、后续治疗费3000元、营养费9800元、残疾赔偿金11566.44元、精神损害抚慰金20000元，并判决：“一、被告庄金拔应于本判决生效之日起十日内赔偿原告卢云丰各项损失273971.36元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司晋江市分公司应于本判决生效之日十日内在交强险责任限额内赔偿原告卢云丰1345.64元；三、驳回原告卢云丰的其他诉讼请求”。上述判决已经发生法律效力。卢云丰从晋江市医院出院后继续治疗，至今共支付医疗费103661.72元。2013年6月21日，经卢云丰申请，泉州市人力资源和社会保障局作出泉人社工认（2013）104号认定工伤决定书，认定卢云丰所受事故伤害属于工伤。出租车公司及卢云丰均未对上述工伤决定书申请行政复议或提起行政诉讼，该工伤认定书已经发生法律效力。2013年8月29日，泉州市劳动能力鉴定委员会根据卢云丰的申请作出泉劳鉴委伤字（2013）654号劳动能力鉴定结论书，鉴定结论：劳动功能障碍（伤残）七级。卢云丰支付鉴定费320元。卢云丰受伤后，出租车公司未及时为卢云丰办理工伤认定申请，致使卢云丰未能通过工伤保险经办机构报销有关费用。2013年10月22日，卢云丰向泉州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：解除出租车、卢云丰的劳动关系，要求出租车公司支付医疗费98085.9元、停工留薪期间工资41117元、护理费10138.44元、住院伙食补助费2700元、一次性伤残补助金44543.42元、一次性工伤医疗补助金57563.8元、一次性伤残就业补助金57563.8元、劳动能力鉴定费320元、后续医疗费5575.82元。2014年7月26日，泉州市劳动争议仲裁委员会作出泉劳仲案（2013）58号仲裁裁决书，裁决出租车公司支付卢云丰卢云丰医疗费103664.72元、停工留薪期工资41117元、护理费10138.44元、一次性伤残就业补助金53445.6元合计208365.72元；解除出租车公司、卢云丰之间的劳动关系；驳回卢云丰的其他请求。出租车公司不服该仲裁裁决，于2014年8月26日提起本案诉讼，请求判令：确认出租车公司与卢云丰之间不存在劳动关系；出租车公司无需向卢云丰支付医疗费103664.72元、停工留薪期工资41117元、护理费10138.4元、一次性伤残就业补助金53445.6元；本案诉讼费由卢云丰承担。
上述事实，除出租车公司、卢云丰及第三人王小斌的陈述外，还有出租车公司提供的出租汽车责任承包经营合同、出租车租车合同书（夜班）、（2013）晋民初字第700号民事判决书、泉劳仲案（2013）58号仲裁裁决书和卢云丰提供的泉人社工认（2013）104号认定工伤决定书、泉劳鉴委伤字（2013）654号劳动能力鉴定结论书及鉴定费发票、晋江市医院疾病证明书、晋江市医院住院病历及医疗费发票、福建医科大学附属第二医院门诊病历及医疗费发票、晋江市医院门诊病历、厦门市仙岳医院门诊病历及医疗费发票、泉州市中医院门诊医疗费发票、泉州市正骨医院门诊医疗费发票等为证。另经查询，2012年度泉州市在岗职工月平均工资为3426元，泉州市最后一次公布的人口平均预期寿命男性为69.97岁。
原审判决认为，泉州市人力资源和社会保障局作出的泉人社工认（2013）104号认定工伤决定书，认定卢云丰所受伤害为工伤。出租车公司与卢云丰之间存在劳动关系事实清楚，其请求确认双方之间不存在劳动关系，依据不足，不予支持。工伤保险待遇给付与机动车交通事故赔偿属于不同的法律关系，两者的请求权基础、归责原则均不一致。出租车公司主张卢云丰已经晋江市人民法院生效判决获得机动车交通事故侵权人的赔偿，则卢云丰不能再就医疗费等费用主张工伤保险待遇，缺乏依据，不予支持。卢云丰因工受伤可享受的工伤保险待遇，依法核定如下：1、医疗费。卢云丰主张因工伤共支付医疗费103661.72元，有晋江市医院疾病证明书、晋江市医院住院病历及医疗费发票、福建医科大学附属第二医院门诊病历及医疗费发票、晋江市医院门诊病历、厦门市仙岳医院门诊病历及医疗费发票、泉州市中医院门诊医疗费发票、泉州市正骨医院门诊医疗费发票、（2013）晋民初字第700号民事判决书等为证，应予以采信。卢云丰因工伤支付的医疗费应由用人单位或工伤保险基金支付。出租车公司虽为卢云丰缴纳了工伤保险费，但因未及时办理工伤保险报销事宜导致卢云丰支出的医疗费未能得到报销，应由出租车公司承担相应的责任，即出租车公司应支付卢云丰医疗费103661.72元；2、停工留薪期工资。卢云丰因工伤事故需要暂停工作接受工伤医疗，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。卢云丰的劳动功能障碍（伤残）为七级，伤情较重。晋江市医院的出院医嘱中要求“嘱神外门诊随访，定期复查，坚持患肢功能锻炼，注意休息，加强营养”，说明卢云丰存在持续停工休息情形，故酌情确定停工留薪期为1年。因出租车公司、卢云丰均未能提供证据证明卢云丰受伤前12个月的工资情况，以致无法确定出租车公司原工资额度，故参照2012年度泉州市在岗职工年平均工资41117元／年的标准计算卢云丰停工留薪期工资为41117元（41117元／年×1年）；3、护理费。卢云丰实际住院90天，其护理费可参照2012年度泉州市在岗职工年平均工资41117元／年的标准计算为10138.4元（41117元／年÷365天／年×90天）；4、一次性伤残就业补助金。卢云丰于2013年10月22日向泉州市劳动争议仲裁委员会申请解除劳动关系，合理合法，予以支持，出租车公司、卢云丰的劳动关系于2013年10月22日解除。根据《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》的相关规定，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金分别计算，其标准按照统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工平均工资为基数计算，七级工伤每满一年发给0.4个月，不满一年的按一年计算。泉州市最后一次公布的人口平均预期寿命男性为69.97岁，与卢云丰年龄之差为38.97年，依法按39年计算。2012年度泉州市在岗职工月平均工资为3426元。出租车公司作为用人单位应支付卢云丰一次性伤残就业补助金53445.6元（3426元×39年×0.4月／年）。卢云丰因工受伤并构成七级伤残，故其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费、住院伙食补助费根据《工伤保险条例》的规定应由工伤保险基金支付。综上，出租车公司泉州市出租车有限公司应支付卢云丰医疗费103661.72元、停工留薪期工资41117元、护理费10138.4元、一次性伤残就业补助金53445.6元，共计人民币208362.72元。据此，依照《工伤保险条例》第十二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十五条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审判决：一、原告泉州市出租车有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告卢云丰医疗费103661.72元、停工留薪期工资41117元、护理费10138.4元、一次性伤残就业补助金53445.6元，共计人民币208362.72元；二、驳回原告泉州市出租车有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告泉州市出租车有限公司负担。
原审宣判后，原告出租车公司不服，向本院提起上诉。
上诉人出租车公司上诉称，一、出租车公司与卢云丰既不存在劳动合同关系，也不存在事实劳动关系。首先，根据《劳动合同法》第三条第二款关于“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务”的约定，劳动合同书系认定用人单位与劳动者间是否具有劳动关系的法定形式。出租车公司通过与王小斌签订《出租汽车责任承包经营合同》，将出租车闽CTB1**承包给王小赋经营，之后王小斌委托吕清杰与卢云丰签订《出租车租车合同书（夜班）》。因此，出租车公司与卢云丰始终没有签订劳动合同，根据合同，王小斌才是卢云丰的雇主。其次，出租车公司仅对王小斌和卢云丰的经营行为及过程实施监督管理，卢云丰不属于出租车公司的用工编制范围内，不享有公司的工资福利待遇，出租车公司从未对卢云丰的经营时间、经营成本等进行公司隶属关系上的管理和限制，其经营内容规范系其与王小斌依合同约定之结果，从实质上看，卢云丰的出租车营运行为受王小斌的管理指挥。因此，卢云丰与出租车公司不存在事实劳动关系。从证据法角度看，工伤认定决定书在民事诉讼中也是一种证据，法院对于当事人是否存在劳动关系应当结合其他证据进行审查判断，不应仅以工伤认定决定书作为认定劳动关系的依据。二、根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，工伤职工的生活护理费应当按照经劳动能力鉴定委员会确认的等级标准支付，但本案并未进行生活护理鉴定与确认，对护理等级未曾评级，原审直接判决确定以2012年在岗职工年平均工资41117元的100%进行赔付是错误的。综上，请求撤销原审判决，依法改判确认出租车公司与卢云丰之间不存在劳动关系，出租车公司无需支付卢云丰医疗费、停工留薪期工资、护理费和一次性伤残就业补助金，本案一、二审诉讼费用应由卢云丰负担。
被上诉人卢云丰答辩称，一、泉州市人力资源和社会保障局的工伤认定决定书已经足以证明卢云丰与出租车公司之间存在劳动关系，且卢云丰所受伤害为工伤。首先，出租车公司如对工伤认定持有异议，其法定救济途径是行政复议或行政诉讼，但出租车公司在法定期限内并未行使该权利，表明其已放弃对工伤认定的异议权。其次，工伤认定决定书作为国家机关依职权制作的公文书证，其证明效力高于出租车公司提供的《出租车责任承包经营合同》，依法应作为认定当事人存在劳动关系的证据予以采信。再次，出租车公司为卢云丰办理了伤、失业保险和经运输主管部门核发的“服务监督卡”，表明其自始是认可与卢云丰之间存在劳动关系。二、《工伤保险条例》第34条规定的生活护理费指的是“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”，但原审判决确定的护理费指的是卢云丰住院期间90天的护理费，因卢云丰受伤极其严重，原审认定在此阶段属于完全护理是符合客观事实的，并无错误。综上，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，当事人二审中的主要争议是：1.上诉人出租车公司应否承担被上诉人卢云丰的保险待遇支付责任；2.原审判决有关被上诉人卢云丰护理费的认定与处理是否正确。除上述争议所涉事实外，当事人对原审判决查明认定的其余事实均无争议，本院对当事人无争议的事实依法予以确认。就上述争议，除原审已提供的证据外，双方当事人于二审中均未提供新的证据。
本院认为，根据国务院办公厅2014年11月14日《关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》（国办发（2014）81号）的规定，出租汽车企业必须与司机签订劳动合同并向司机详细解释合同的主要条款。本案中，虽然上诉人出租车公司与原审第三人王小斌之间签订有《出租车责任承包经营合同》，且被上诉人卢云丰系由王小斌招用而负责相关出租车辆的夜间营运业务，但因被上诉人个人并不具有运营权，只有上诉人出租车公司才具有运营权并实际负责对包括被上诉人在内的出租汽车司机的日常运营实施管理。因此，上诉人与被上诉人之间存在着管理与被管理的关系，被上诉人在经济上具有从属性，其与上诉人之间建立的是劳动关系。上诉人有关于此的上诉理由不符合上述规定，且其对泉州市人力资源和社会保障局关于认定卢云丰所受事故伤害属于工伤的决定，并未在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼，对泉州市劳动能力鉴定委员会关于卢云丰的劳动能力构成劳动功能障碍（伤残）七级的鉴定结论也未申请重新鉴定，上述工伤认定与劳动能力鉴定因此均已发生法律效力。根据《中华人民共和国劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。原审判决据此认定出租车公司与卢云丰之间存在事实劳动关系，卢云丰所受事故伤害为工伤且构成劳动功能障碍（伤残）七级是正确的，本院对此予以确认。因上诉人已为被上诉人投保工伤保险，根据《工伤保险条例》的相关规定，本案中应由上诉人承担的工伤保险待遇项目包括停工留薪期间的工资福利待遇和护理费、一次性伤残就业补助金，其他工伤保险待遇项目包括医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费、住院伙食补助费应由工伤保险基金支付。由于被上诉人卢云丰系因为交通事故造成工伤，根据《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》和《中华人民共和国社会保险法》第四十二条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿；在第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付；工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。上述规定赋以劳动者在此情况下享有获得双重赔偿的权利，但因医疗费用只发生了一份，劳动者不能因第三人侵权与工伤竞合在一份损失的前提下获得双份赔偿从而获益，故有关医疗费用只能赔偿一份。经查，被上诉人于本案中所主张的医疗费103664.72元中有100549.6元（医疗费97549.6元、后续治疗费3000元）已经过福建省晋江市人民法院（2013）晋民初字第700号生效民事判决确认，因此，被上诉人于本案中有权主张的医疗费仅为尚未经处理的差额3115.12元。对于原审判决认定的由于出租车公司未及时为卢云丰办理工伤认定申请，致使卢云丰未能通过工伤保险经办机构报销有关医疗费用的事实，双方均无异议，本院亦予以确认，据此可参照上述《中华人民共和国社会保险法》第四十二条的规定，由上诉人出租车公司先行支付该笔费用并在支付后享有向造成被上诉人工伤的交通肇事方追偿的权利。另经审查，原审判决确定的护理费系被上诉人住院期间的护理费，并非被上诉人定残后的生活护理费，该护理费属上诉人应予承担的工伤保险待遇项目，上诉人有关于此的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。此外，本案双方的劳动关系虽经劳动仲裁机构裁决解除，但该仲裁裁决因当事人提起诉讼而不发生法律效力，故就双方的劳动关系仍应通过判决予以解除，否则将导致当事人之间的劳动关系处于不确定的状态，原审以卢云丰向劳动仲裁机构提出裁决解除双方劳动关系的仲裁申请为由认定双方的劳动关系于申请之日解除，缺乏法律依据，本院依法予以纠正。鉴于当事人双方对原审判决以被上诉人申请仲裁之日为一次性伤残就业补助金截止日的计算方法均无异议，本院对此予以照准。综上，原审判决除对双方劳动关系的解除及医疗费数额认定有误外，对其他事实认定清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、解除上诉人泉州市出租车有限公司与被上诉人卢云丰之间的事实劳动关系。
二、变更福建省泉州市鲤城区人民法院（2014）鲤民初字第2949号民事判决第一项即“原告泉州市出租车有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告卢云丰医疗费103661.72元、停工留薪期工资41117元、护理费10138.4元、一次性伤残就业补助金53445.6元，共计人民币208362.72元”为上诉人泉州市出租车有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人卢云丰医疗费3115.12元、停工留薪期工资41117元、护理费10138.4元、一次性伤残就业补助金53445.6元，共计人民币107816.12元。
三、撤销福建省泉州市鲤城区人民法院（2014）鲤民初字第2949号民事判决第二项即“驳回原告泉州市出租车有限公司的其他诉讼请求。”
四、驳回上诉人泉州市出租车有限公司原审的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各人民币10元，均由上诉人泉州市出租车有限公司与被上诉人卢云丰各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳波
审 判 员 王一平
代理审判员 陈 琼
二〇一五年七月一日
书 记 员 吴悦明
速 录 员 吴名冠
附注本案适用的主要法条及执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。