杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭西知民初字第313号
原告：广州凯旭美贸易有限公司。
法定代表人：何雪梅。
委托代理人：刘小芹（特别授权代理）。
被告：浙江天猫网络有限公司。
法定代表人：马云。
被告：浙江天猫技术有限公司。
法定代表人：马云。
两被告共同委托代理人：陈磊、夏晶晶。
原告广州凯旭美贸易有限公司（以下简称凯旭美公司）为与被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫网络公司）、浙江天猫技术有限公司（以下简称天猫技术公司）技术服务合同纠纷一案，于2014年3月26日向本院提起诉讼。本院于当日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月22日公开开庭进行了审理。原告凯旭美公司的委托代理人刘小芹，被告天猫技术公司、天猫网络公司的共同委托代理人陈磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告凯旭美公司诉称：其于2010年进驻天猫网，店名为凯旭美数码专营店，主营电脑产品DIY。2012年10月23日，其网店被告知，售出的一款金士顿内存经品牌所有者鉴定为“非正品”，并被监管。后原告凯旭美公司多次向两被告申诉，以及提交了进货凭证、授权书，但两被告未予答复。2012年12月4日，两被告对原告凯旭美公司作出解除合作关系，扣取50000元保证金的处罚。原告凯旭美公司认为，两被告未提供合法有效的证据证明所销产品为非正品；单方委托第三方购买产品送检，抽检过程不公开透明，违反了程序公正的原则。原告凯旭美公司所售商品均由正规渠道进货，不存在假货问题。为维护自身合法权益，特提起诉讼，请求判令两被告：1、退还保证金50000元至原告凯旭美公司的支付宝保证金账户，并重新开通凯旭美数码专营店；2、承担本案诉讼费用。
两被告辩称：一、双方当事人通过网络在线签订的《天猫服务协议》及各类规则系双方真实意思表示，且不违反法律规定，双方都应按约履行相应义务。二、原告凯旭美公司已认可其售出的涉案商品并非正品，其售假成立。三、原告凯旭美公司违反《天猫服务协议》约定出售假冒商品，两被告有权依据协议约定解除合同、关闭其网店等。四、两被告通过神秘抽检方式，已证实原告凯旭美公司出售假冒商品，而其未证明涉案商品的合法来源。综上，请求依法驳回原告凯旭美公司的诉讼请求。
原告凯旭美公司为证明其主张的事实，向本院提交下列证据：
1、支付宝的财务明细。
证明：两被告扣取50000元保证金的事实。
2、广东省深圳市国家税务局通用机打发票。
3、上海市商业零售统一发票、广东省广州市国家税务局通用机打发票。
证据2-3证明：原告凯旭美公司进货的合法渠道。
4、《天猫服务协议》。
证明：原告凯旭美公司与两被告之间的合同关系。
5、监管店铺的截图。
证明：两被告关闭原告凯旭美公司店铺的原因。
两被告为证明其主张的事实，向本院提交下列证据：
1、（2012）浙杭钱证民字第9246号公证书（天猫服务协议、淘宝规则）。
证明：两被告有权对商家销售的商品进行抽检，如商家违反正品保障义务，两被告有权按协议约定进行相应处理。
2、原告凯旭美公司的入驻资料。
证明：两被告在商家入驻时已经进行了详细的审查。
3、商品快照。
证明：涉案商品在原告凯旭美公司店铺中发布的商品信息。
4、涉案商品CRM系统详情。
证明：两被告送检的涉案商品在原告凯旭美公司店铺中发布信息及交易购买记录。
5、涉案商品神秘购买系统详情。
证明：两被告对涉案商品的抽检记录。
6、涉案商品处罚记录。
证明：两被告对涉案商品作出的处罚记录。
7、金士顿商标注册证。
证明：金士顿科技公司系金士顿商标在中国大陆的品牌权利人。
8、美国金士顿科技公司北京代表处登记证。
证明：美国金士顿科技公司北京代表处是金士顿的品牌权利人金士顿科技公司在中国的代表机构。
9、鉴定报告。
证明：涉案商品经品牌权利人鉴定为假冒产品。
10、涉案商品实物。
证明：原告凯旭美公司所售的涉案商品经权利人鉴定为假冒产品。
11、证人蔡某、陈某、倪某、刘某证言（出庭作证）。
证明：两被告就涉案商品的抽检流程客观公正。
12、涉案商品处罚记录2。
证明：两被告对涉案商品作出的具体处罚情况。
两被告对原告凯旭美公司提交的证据发表质证意见如下：证据1，无异议；证据2、3，发票开具时间均在涉案商品抽检之后，商品名称与涉案商品并不一致，也无相应合法授权证据，故与本案无关联；证据4、5，无异议。
原告凯旭美公司对两被告提交的证据发表质证意见如下：证据1，真实性无异议，合法性不认可，某些合同条款属于格式条款，其中第11条D款，侵犯了原告凯旭美公司的财产权，分则第三、四章有违公平，权利、义务不对等，两被告不能代替工商部门进行处罚，约定的保证金作违约金过高；证据2、3、4，无异议；证据5、6，真实性无异议，对合法性有异议，原告凯旭美公司并未售假；证据7、8，真实性无异议，合法性、关联性有异议，美国金士顿科技公司北京代表处并非合法鉴定机构；证据9，该鉴定书没有法律效力，美国金士顿科技公司北京代表处无权鉴定，且鉴定的商品并非原告凯旭美公司所售；证据10，不能证明该实物系原告凯旭美公司所售，且两被告的抽检过程不公正、公平、公开，对此原告凯旭美公司不认可；证据11，四位证人均是被告方员工，具有利害关系，且陈述的内容模糊，又与本案无关，证明力弱。整个抽检过程无第三方监督，货品极易混乱，故证人证言不应被采信；证据12，无异议。
经审查，本院对双方提供的上述证据认证如下：
原告凯旭美公司提交的证据1、4、5，两被告对真实性均无异议，本院予以确认；证据2，该发票显示开票日期为2012年10月26日，但从原告凯旭美公司网店销售涉案商品的信息记录显示发货于2012年7月26日，订单完成于2012年8月5日，原告凯旭美公司销售涉案商品的时间在先，而其进货时间在后，明显不合常理，不能证明其合法来源，故不予认定；证据3，发票上载明的项目名称为金士顿台式4G内存条，而涉案商品为金士顿台式2G内存条，显然不符，不予认定。
两被告提交的证据1，原告凯旭美公司对真实性无异议，但主张系格式条款，有违公平等，本院认为，该些协议条款是针对不特定网络用户，为重复使用而预先拟定，符合我国合同法关于格式条款的规定，但纵观协议内容并不存在免除两被告责任、加重原告方责任、排除原告方主要权利的情形，故对该证据的真实性、合法性、关联性应予认定；证据2、3、4，原告凯旭美公司无异议，本院予以确认；证据5、6的真实性，原告凯旭美公司无异议，故对该些证据载明的关于涉案商品的购买详情及处罚记录的相关事实，本院予以确认；证据7、8、9，具有真实性、合法性、关联性，予以认定，能够证明金士顿科技公司（美国）系“KINGSTON”注册商标专用权人，而美国金士顿科技公司北京代表处系美国金士顿科技公司在中国登记注册的常驻代表机构，故对美国金士顿科技公司北京代表处关于涉案商品非美国金士顿科技公司生产的该节事实，本院予以确认；证据10，原告凯旭美公司虽否认该实物系其所售，但无有效证据予以证实，故对原告凯旭美公司的该质证意见，不予采信。该实物外包装封条上显示有“Kingston”标识及“KVR1333D3N9／2G”等文字，内存条上亦标有上述标识与型号等内容，与本案有关联，本院予以确认；证据11，证人均出庭作证，符合证据的形式要件，且与两被告提交的有关书证相印证，具有关联性，故对证人证言的当庭陈述，本院予以确认；证据12，原告凯旭美公司无异议，本院予以确认。
根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：
原告凯旭美公司于2010年6月申请入驻淘宝商城（2012年变更为天猫商城），店铺名为“凯旭美数码专营店”。原告凯旭美公司与两被告签订了《天猫服务协议》，并交纳了保证金人民币50000元。《天猫服务协议》约定：本协议由同意并承诺遵守本协议规定使用天猫服务的法律实体（下称“商户”或“甲方”）、天猫技术公司（下称“乙方”）及天猫网络公司（下称“丙方”）共同缔结，本协议具有合同效力。其中，一、协议内容及生效（一）本协议内容包括协议正文及所有天猫已经发布的或将来可能发布的各类规则。所有规则为协议不可分割的一部分，与协议正文具有同等法律效力。（二）商户在使用天猫提供的各项服务的同时，承诺接受并遵守各项相关规则的规定。天猫有权根据需要不时地制定、修改本协议或各类规则，如本协议有任何变更，天猫将在网站上以公示形式通知予商户。如商户不同意相关变更，必须立即以书面通知的方式终止本协议；五、商户的声明与保证（二）其承诺遵守本协议、《淘宝服务协议》、《线上支付服务协议》、《集分宝服务协议》以及所有公示于天猫的规则和流程。（十七）其承诺接受天猫对其出售商品是否具有合法进货来源的不定期检查，其有义务保留其商品具有合法进货来源的相关凭证。对于无法提供合法进货来源凭证的，天猫将根据实际情况对商品的真伪作出判断并根据本协议以及天猫相关规则进行处理，商户对此承担举证不利的后果。（十八）其承诺接受天猫基于商品品质控制需求对其在售商品进行的质量抽检，检测报告由专业的第三方质检机构出具，其承诺对天猫选择的第三方质检机构作出的检测结果不持有异议。对于经检测证明存在质量瑕疵的商品，检测费用由商户承担；六、消费者保障（二）消费者保障责任及处理1.先行赔付：指商户与天猫网络平台交易中的买家通过支付宝服务进行交易后，如因商户未履行消费者保障承诺义务而导致买家权益受损的情况下，天猫有权以普通或非专业人员的知识水平标准，根据相关证据材料和规则判定商户是否应根据本协议的规定、天猫相关规则以及《天猫服务协议》的规定履行赔付义务。如是，则天猫有权通知支付宝公司自商户的支付宝账户直接扣除相应金额保证金款项，或使用天猫消费者保障基金赔付给买家；十一、保证金（二）保证金及其管理2.保证金的管理和使用：除保证金的冻结外，天猫还有权按以下方式向支付宝公司就保证金的管理和使用发出指令2）天猫可在以下情况发生时，处置保证金B.如商户违反天猫规则，且根据规则规定应当向天猫和／或消费者支付违约金，商户同意天猫根据规则直接通知支付宝公司划扣商户保证金。4.如商户违反本协议、天猫相关规则导致天猫使用“天猫消费者保障基金”向消费者赔偿或补偿的，则商户根据天猫相关规则向天猫支付的违约金应当优先弥补天猫使用“天猫消费者保障基金”的损失；十三、协议的终止（三）天猫单方解除权：如商户违反天猫的任何规则或本协议中的任何承诺或保证，包括但不限于本协议项下的任何约定，天猫都有权立刻终止协议，且按有关规则对商户进行处罚。如商户销售假冒他人商标（版权）的商品、外贸商品，二手商品，或第三方多次投诉其商品质量或服务质量，则天猫除有权立即终止或中止本协议外，还有权自商户支付宝账户全额划扣其所有保证金，作为商户的违约金等。另，两被告在其网站上公布的《淘宝规则》分则第二篇第三章第一节第十三条约定：“出售假冒商品，每次扣48分。为了防止对公众造成不利影响，保护消费者利益，对涉嫌违反上述情形的卖家，tmall.com（天猫）视情节严重程度给予店铺监管。”；同章第三节第二十八条第（四）款约定：“商家严重违规扣分累计达48分的，对商家做清退处理，查封账户并扣除全部保证金作为违约金（该保证金是指商家入驻tmall.com天猫时缴纳的保证金额度）”。
证人蔡某当庭陈述：其是天猫网商家品控部员工，负责神秘抽检工作，每天会对各部门反馈的疑似售假信息进行汇总、筛选，并提交其他工作人员进行购买，近3年来一直负责此项工作。其淘宝账号名为“品控忘忧”。
证人陈某当庭陈述：其是天猫网商家品控部员工，会根据蔡某等同事提交的申请，用淘宝账号拍下商品，收件人姓名是虚拟的，收件地址是各地真实的地址，大部分收件地址是浙江方圆检测公司所提供。2012年和2013年抽检的商品均系其所拍。
证人倪某当庭陈述：其是天猫网商家品控部员工，负责神秘抽检工作。其每天会跟王竞一起把志愿者寄来或者送到天猫的包裹取回，在王竞在场的情况下拆包，通过快递单号在CRM系统中查询到店铺名，再通过店铺名在神秘购买系统中查询到抽检商品的sm编号（该编号在申请购买时由系统自动生存），并在商品上贴上该编号，交由阿里集团信息安全部的刘某寄给品牌商鉴定真伪。2012年和2013年抽检的商品系其与王竞负责拆包送检。
证人刘某当庭陈述：其是阿里集团信息安全部的品控专员，于2011年到2013年4月期间负责对外与各品牌商联系天猫网上的产品打假事宜。根据品牌商提供的地址，将商品寄到有权鉴定的公司。
神秘购买平台显示：抽检编号为sm-12-7-4381，提交类型为假货，提交日期为2012年7月25日，商品名称为“金士顿DDR313332G台式机内存支持防伪查询正品终身质保”，商家昵称为“凯旭美数码专营店”，商品价格为人民币69元，鉴定内容为是否正品行货，购买原因为其他，备注为金士顿授权商家普抽。
CRM平台订单信息显示：订单编号为164212830069169，订单状态为交易成功，卖家为“凯旭美数码专营店”，买家为“秀逗小叮当”，订单创建时间及支付完成时间为2012年7月26日，发货时间为2012年7月26日，订单完成时间为2012年8月5日，订单原价及实价为人民币69元，商品名称为“金士顿DDR313332G台式机内存支持防伪查询正品终身质保”，数量为1件，收货人为李述亭，收货地址为浙江省杭州市西湖区西溪路940-1，手机为158××××2011。
两被告提交出示的涉案商品实物外包装及内件上均粘贴有编号为sm-12-7-4381的标签。
2012年9月25日，美国金士顿科技公司北京代表处向浙江淘宝网络有限公司出具《鉴定书》，载明：贵公司提供的样品编号为sm-12-7-4381的内存条（附产品型号、编码和照片），经鉴定，以上内存条非美国金士顿科技公司生产的产品，属于假冒“KINGSTON”注册商标的产品。美国金士顿科技公司北京代表处系美国金士顿科技公司在中国登记注册的常驻代表机构，业务范围为从事与隶属外国（地区）企业有关的非营利性业务活动，驻在期限为2002年4月12日至2021年4月8日。金士顿科技公司（美国）系第2024537号注册商标“KINGSTON”的商标专用权人，该注册商标核定使用商品为：存储器扩充插件；存储器扩充模块；微处理器升机插件；便携式磁盘驱动器；便携式磁带存储器等，续展注册有效期自2012年12月14日至2022年12月13日。原告凯旭美公司销售的涉案商品上显示有“Kingston”标识。
2012年10月24日，两被告向原告凯旭美公司发送电子邮件，内容为：尊敬的天猫商家：您好！关于贵店铺出售的Kingston／金士顿品牌的商品，经品牌所有者鉴定商品非正品，现根据售假规则对店铺进行监管。若贵司存在疑义请于4天内提供资料到quality@taobao.com邮箱进行申述（邮件标题写明店铺ID，如需延长申述时间请提前告知），如逾期未能提供或者申述理由不成立，我们将解除跟贵公司的合作关系，请您理解与配合，谢谢！
2012年12月4日，两被告再次向原告凯旭美公司发送电子邮件，内容如下，尊敬的天猫商家：您好，贵店铺出售的Kingston／金士顿品牌的商品经确认为假货，为了防止对公众造成不利影响，保护消费者权益，对涉嫌违反上述情形的商家，淘宝商城视情节严重程度给予店铺清退，请遵守天猫规则，希望您理解与支持，非常感谢，我们将竭诚为您服务！同日，两被告对原告凯旭美公司经营的网店“凯旭美数码专营店”给予了退出商城的处理，并扣划了原告凯旭美公司的保证金人民币50000元。庭审中，两被告陈述上述扣划的保证金系直接流向天猫消费者保障基金。
本院认为，本案争议焦点在于：一、经鉴定为假冒的涉案商品是否系原告凯旭美公司销售。二、原告凯旭美公司要求两被告退还保证金人民币50000元及重新开通其网店的请求，应否支持。针对焦点一，根据两被告提交的电子系统显示的交易信息及证人证言，已经证明两被告向原告凯旭美公司购买金士顿2G台式机内存的事实。庭审中原告凯旭美公司否认该商品系其销售，这其中尚涉及两被告提交品牌权利人鉴定的商品与原告凯旭美公司出售的该商品是否同一的问题。对此，本院认为，首先，从两被告的整个神秘抽检流程来看，申请购买、下单购买、商品物流、拆包贴编号以及送交品牌商检测这五个环节分别由不同人员负责，其中，拆包贴编号环节有两名人员互相监督实施。在上述职责分配模式之下，工作人员的分工较为固定明确，且相互之间存在监督制约的关系。此外，两被告建立了与实际抽检流程相对应的电子系统，抽检过程中的重要信息和节点都必须录入该系统中保存，尤其是在申请购买抽检产品时，该系统所生成的sm编码与抽检实物一一对应，能够保障所购产品与最终被检商品的同一性。其次，两被告依法负有对通过其平台销售商品或者提供服务的经营者及其发布的商品和服务信息建立检查监控制度的责任。因此，就主观意图而言，两被告之所以开展神秘抽检业务，既是为了履行其法定义务，也是为了提高其电子交易平台的知识产权保护水平，保障消费者利益和维护天猫商城的商誉，有其合法性和合理性。且两被告陈述其扣划的保证金直接流向天猫消费者保障基金，与《天猫服务协议》中的相关约定相印证，故不存在故意提供虚假鉴定物以扣划商家保证金的动机。况且，原告凯旭美公司无任何证据证明存在被检商品与其所售商品非同一的情况。综上，本院认为，两被告对抽检流程的控制已尽到审慎、合理的注意，根据现有证据，足以认定鉴定为假冒的涉案商品系原告凯旭美公司销售。
焦点二、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，根据《天猫服务协议》和《淘宝规则》的相关约定，原告凯旭美公司如发生销售假冒产品等严重违规行为，两被告有权单方解除合同，清退店铺，以及扣除其在入驻时交纳的全部保证金作为违约金。上述约定实际上是以存入支付宝账户的钱款作为原告凯旭美公司履约的保证，在原告凯旭美公司发生售假等特定违约行为时，该保证金即作为向两被告支付的违约金，进入其消费者保障基金账户。该约定系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，依法成立并生效。现原告凯旭美公司所销售的涉案商品经品牌权利人鉴定，得出该商品为假冒的结论，故两被告基于对上述结论的信赖，有权依约清退原告凯旭美公司店铺并扣划保证金人民币50000元作为违约金。再者，两被告在庭审中出示了涉案商品实物，该实物上使用了“Kingston”标识，与权利人的第2024537号注册商标“KINGSTON”为相同，权利人已明确该使用了其注册商标的实物并非其生产，即未经商标注册人许可，在相同商品上使用了相同商标，属侵犯注册商标专用权，而原告凯旭美公司实施了销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，又未提交有效的合法来源证据，故应当依约承担相应责任。至于原告凯旭美公司认为违约金过高的问题，在本案中，原告凯旭美公司售假对两被告造成的损失主要是导致天猫交易平台社会评价的降低，此类商誉损失本身就很难用确切的金钱数额进行衡量，这也是当事人事先约定违约金数额的客观原因。此外，售假行为本身不仅构成违约，而且损害消费者和商标权人的利益，所以针对售假所设置的违约金条款具有十分明显的震慑和惩罚性质；且网络售假具有较大的隐蔽性，因神秘抽检、消费者投诉等原因而发现的售假行为仅是其中的一部分，因此，即使约定的违约金数额偏高，也有其合理性。故在没有证据证明本案违约金数额明显不公平的情况，本院对该数额不予调整。综上，对原告凯旭美公司要求两被告退还保证金及重新开通其网店的请求，本院不予支持。
故此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回广州凯旭美贸易有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币1050元，由广州凯旭美贸易有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李红萍
人民陪审员 尹 志
人民陪审员 王 伟
二〇一四年八月十五日
书 记 员 韦 蔚