福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽01刑终537号
原公诉机关福建省罗源县人民检察院。
上诉人(原审被告人)杨兵，男，1978年9月21日出生于贵州省毕节市，汉族，初中文化，无业，住贵州省毕节市。2005年4月18日因犯抢劫罪被福建省晋江市人民法院判处有期徒刑四年，2008年9月17日刑满释放。因吸毒于2014年10月21日被处以行政拘留十五日；因吸毒于2014年11月5日被强制隔离戒毒二年；因吸毒于2015年5月19日被责令社区戒毒三年；因收购赃物于2015年8月11日被处以行政拘留十日，并处罚款一千元；因吸毒于2016年11月12日被行政拘留十五日，并被责令社区戒毒三年。因本案于2017年3月15日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于罗源县看守所。
原审被告人江勇军，男，1989年3月6日出生于四川省荣县，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省荣县。因本案于2017年3月15日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于罗源县看守所。
原审被告人谢春秋，男，1990年5月26日出生于贵州省毕节市，汉族，初中文化，无业，户籍地贵州省毕节市。因本案于2017年3月15日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于罗源县看守所。
福建省罗源县人民法院审理罗源县人民检察院指控被告人杨兵犯贩卖毒品罪、盗窃罪、被告人江勇军、谢春秋犯盗窃罪一案，于2018年2月24日作出（2017）闽0123刑初340号刑事判决。宣判后，被告人杨兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、盗窃
1、被告人江勇军、谢春秋于2017年2月28日先后将被害人杨某停放在罗源县松山镇滨海新城13区7栋地下室楼梯口附近的一辆黑色台铃牌电动车、被害人陈某1停放在罗源县凤山镇岐阳小区12号楼楼下的一辆红色雅迪牌电动车盗走（经鉴定，价值分别为人民币3773元、3328元）。被告人江勇军、谢春秋于同年3月1日先后将被害人黄某1停放在罗源县松山镇滨海新城3区8栋地下室的一辆黑色雅迪牌电动车、被害人林某1和停放在罗源县松山镇滨海新城6区6栋地下室的一辆山洋牌三轮摩托车盗走（经鉴定，价值分别为人民币3444元、5400元）。被告人江勇军、谢春秋于同年3月4日先后将被害人陈某4停放在罗源县松山镇滨海新城10区10栋地下室的一辆黑色爱玛牌助力车、被害人欧某1停放在罗源县松山镇滨海新城6区18栋地下室的一辆山洋牌三轮摩托车盗走（经鉴定，价值分别为人民币2654元、4200元）。被告人江勇军、谢春秋于同年3月12日将被害人陈某2停放在罗源县凤山镇闽星花园5号楼楼下的一辆粉色雅迪牌电动车盗走（经鉴定，价值人民币3696元）。被告人江勇军、谢春秋于同年3月13日先后将被害人庄某停放在罗源县松山镇滨海新区10区16栋地下室一辆电动车内的超威牌电瓶1组、被害人陈某3停放在罗源县松山镇滨海新城10区16栋地下室的一辆电动三轮车内的天能牌电瓶1组盗走（经鉴定，价值分别为人民币760元、615元）。同年3月初的一天凌晨，被告人江勇军、谢春秋先后将停放在罗源县松山镇滨海新城一小区地下室内的一辆羽钻牌助力车、一辆绿阳牌助力车、一辆天义牌助力车盗走（经鉴定，价值分别为人民币2805元、1680元、1500元）。
2、被告人杨兵、江勇军分别于2017年2月7日、2月10日、2月20日将被害人张某1停放在罗源县松山镇岐头村51号门口的一辆灰色五羊本田牌女士摩托车、被害人范某停放在罗源县松山镇滨海新区1区13栋地下室的一辆黑色建设牌助力车、被害人林某2停放在罗源县松山镇滨海新区11区9栋地下室的一辆白色五羊本田牌女士摩托车盗走。经鉴定，上述被盗车辆价值分别为人民币10623元、1037元、9137元。
3、被告人杨兵分别于2016年12月9日、12月12日、2017年1月3日、2月5日将被害人朱某停放在罗源县松山镇滨海新城10区6栋地下室的一辆灰色铃木牌女士摩托车、被害人张某2停放在罗源县松山镇滨海新城10区8栋地下室的一辆海燕牌助力车、被害人吴某停放在罗源县松山镇滨海新城2区16栋地下室的一辆红色钟爱牌电动车、被害人兰某在停放在罗源县松山镇滨海新城10区10栋地下室的一辆黑色建设牌助力车盗走。经鉴定，上述被盗车辆价值分别为人民币6660元、738元、2721元、2450元。
被告人江勇军、谢春秋于2017年3月15日分别在罗源县宝钢德盛有限公司职工宿舍、罗源县凤山镇一电脑店内被民警抓获。公安机关另依法扣押了被告人谢春秋作案所穿的黑色夹克一件、被告人江勇军作案所穿的男式夹克衫二件、甲基苯丙胺三小袋净重共计2.532克及山洋牌正三轮摩托车二辆、天义牌助力车一辆、绿阳牌助力车一辆、羽钻牌助力车一辆、钥匙一串21把。
原判认定上述事实的证据有，被告人杨兵、江勇军、谢春秋的供述，被害人杨某、吴某、兰某在、林某2、张某1等人的陈述，辨认笔录，现场勘查笔录及现场照片，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，罗源县价格认证中心出具的价格认定结论书等。
二、贩卖毒品
1、江勇军分别于2017年1月7日、2月4日联系被告人杨兵，两次均向其购买1克价值200元的甲基苯丙胺（冰毒）；同年3月14日，被告人杨兵电话联系江勇军提供给其三小袋（净重2.532克，该毒品被民警当场查扣）冰毒，用于抵扣杨兵之前500元的欠款。
2、2017年2月7日，黄某2通过何某向被告人杨兵购买1克价值200元的冰毒；同年3月10日，黄某2通过微信联系被告人杨兵，向其购买1克价值200元的冰毒。
2017年3月15日，民警在罗源县抓获被告人杨兵，从其身上扣押四小袋甲基苯丙胺，净重0.496克。
原判认定上述事实的证据有，证人何某、黄某2、江勇军的证言，辨认笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，福州市公安局物证鉴定所榕公鉴[2017]1336、1337号检验报告，尿液检测结果，微信转账记录，通话清单，户籍证明，抓获经过等。
原审法院认为，被告人杨兵违反毒品管理规定，多次贩卖甲基苯丙胺，共计6.532克，另有0.496克未贩卖被查扣，情节严重；被告人杨兵、江勇军、谢春秋以非法占有为目的,单独或者结伙多次窃取他人财物，金额分别为33366元、54652元、33855元，数额较大；被告人江勇军、谢春秋的行为已构成盗窃罪，被告人杨兵的行为已构成贩卖毒品罪、盗窃罪，应数罪并罚。三被告人到案后均能如实供述盗窃犯罪事实，可从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人杨兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币一万七千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二万七千元。二、被告人江勇军犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万八千元。三、被告人谢春秋犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万二千元。四、扣押在案的黑色夹克一件、男式夹克衫二件、毒品甲基苯丙胺三小袋净重共计2.532克、毒品甲基苯丙胺四小袋净重共计0.496克及山洋牌正三轮摩托车二辆、天义牌助力车一辆、绿阳牌助力车一辆、羽钻牌助力车一辆、钥匙一串21把，由扣押单位依法处理。五、追缴被告人杨兵的违法所得人民币八百元，予以没收，上缴国库。六、被告人杨兵与江勇军应共同退赃退赔被害人张某1、范某、林某2经济损失分别为人民币10623元、1037元、9137元，被告人杨兵另应退赃退赔被害人朱某、张某2、吴某、兰某在经济损失分别为人民币6660元、738元、2721元、2450元，被告人江勇军与谢春秋应共同退赃退赔被害人杨某、陈某1、黄某1、林某1和、陈某4、欧某1、陈某2、庄某、陈某3经济损失分别为人民币3773元、3328元、3444元、5400元、2654元、4200元、3696元、760元、615元。
上诉人杨兵上诉理由：其没有贩卖毒品。
经审理查明，原判认定事实清楚，有被告人供述、被害人陈述、相关证人证言、辨认笔录、现场勘查笔录及现场照片、搜查笔录、提取笔录、扣押清单、价格认定结论书、理化检验报告、尿液检测报告、微信转账记录、通话清单、户籍证明、抓获经过及其他书证材料等证据为证，证据间能相互印证，足以认定。上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨兵、原审被告人江勇军、谢春秋以非法占有为目的，单独或结伙多次窃取他人财物，数额较大，三人的行为均已构成盗窃罪；上诉人杨兵还违反国家毒品管理法规，多次贩卖甲基苯丙胺，犯罪数量达7.028克，情节严重，其行为又构成贩卖毒品罪，依法应当数罪并罚。关于杨兵提出未实施贩毒行为的辩解，经查，黄某2、何某等人因吸食毒品被查获，江勇军、谢春秋因涉嫌盗窃被抓获，四人到案后均供述向杨兵购买毒品，潘某、黄某3、薛细细等吸贩毒人员亦指认杨兵贩卖毒品，原审公诉机关结合微信转账记录、手机通话清单等证据对杨兵的贩毒数量已就低指控，原判据此对杨兵的贩毒行为予以认定并无不当，杨兵的上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林朝晖
审判员 郭 翔
审判员 程 颖
二〇一八年四月十日
书记员 刘小明
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。