海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海南二中民一终字第96号
上诉人（原审原告）谭清白，男，汉族。
委托代理人黎玉石，儋州市和盛法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）梁春栋，男，汉族。
上诉人谭清白因与被上诉人梁春栋身体权纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2013）儋民初字第599号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年10月29日，谭清白与梁春栋因宅基地问题，双方在海头镇居委会李贤侬主任家处理纠纷时，双方发生争吵，谭清白先用手掐伤梁春栋脖子，梁春栋用脚将谭清白踢伤。谭清白受伤后，在儋州市海头镇卫生院进行了简单治疗并支付了26元医疗费后，于2012年10月29日到儋州市第一人民医院住院治疗3天，共支付医疗费4470.24元。经医嘱建议转院到海南省人民医院，经该院诊断，谭清白的病情为：1.颈髓骨损伤，2.脑梗塞，3.房颤，4.全身多处软组织损伤，5.陈旧性肺结核，6.泌尿系统感染。谭清白在该院住院22天治疗，共支付医疗费62675.40元。事发后，儋州市公安局海头边防派出所对该案件进行了处理，委托海南省儋州市公安局物证鉴定室作出（琼）儋（公）鉴（医）字（2012）105号《法医学人体损伤程度鉴定书》，作出谭清白的症状及体征未见损伤因素存在的意见，谭清白对该鉴定不服，申请重新鉴定，2013年1月15日，海南省公安司法鉴定中心作出琼公司法（法病）字（2013）02号《法医学人体损伤程度鉴定书》，其鉴定为：1.谭清白多发性腔隙样脑梗塞和缺血灶，颈椎体骨质增生，椎管狭窄是谭清白原有自身疾病的存在，与轻微的损伤无因果关系；2.谭清白颈5／6椎间盘突出，影像专家诊断与外伤有关，但病历记录未发现谭清白颈部有直接损伤，调查笔录记录谭清白有从矮凳子侧倒地的经过，经会诊，认为谭清白在倒地过程中，脖子扭转可造成椎间盘膨出，其椎间盘突出主要原有颈椎骨质增生，退行性改变为主要因素，倒地脖子扭转引发椎间盘的膨出，属于间接的因素。鉴定的意见为：谭清白颈5／6椎间盘突出属于轻微伤。根据治安案件的事实和鉴定结论对梁春栋行政拘留十日并给予罚款500元的处罚，对谭清白给予罚款200元的处罚。事发后，梁春栋先行支付了10000元给谭清白治疗。根据双方的申请，一审法院通过海南省第二中级人民法院委托海南华洲司法鉴定中心对谭清白的伤残及治疗费用进行合理性鉴定，海南华洲司法鉴定中心分别于2013年7月16日做出了琼华洲司鉴（2013）临鉴字第217号《法医临床鉴定意见书》，鉴定谭清白的颈部损伤构成九级伤残和2013年7月27日做出琼华洲司鉴（2013）临鉴字第244号《法医临床鉴定意见书》，鉴定谭清白合理医疗费总额为64187.59元。
2013年4月1日，谭清白向一审法院起诉，请求：一、梁春栋赔偿谭清白的医疗费67171.64元、住院伙食补助费1250元、护理费1528.75元、误工费15776.70元、残疾赔偿金40411.80元、营养费10000元、精神抚慰金10000元、交通费1000元，共计147138.84元。
一审法院认为，双方因宅基地发生争执、产生矛盾，应通过正当的方式、合法的手段协商解决。但双方发生争执的过程中，谭清白先动手将梁春栋的脖子掐伤，梁春栋用脚将谭清白踢伤，导致双方均受伤的后果。故应对打伤对方所产生的法律后果承担民事赔偿责任。谭清白被打伤是由于其先动手殴打梁春栋、故意挑衅梁春栋的行为所致，故谭清白对此亦应承担责任。根据海南省公安司法鉴定中心的鉴定意见“谭清白在倒地过程中，脖子扭转可造成椎间盘膨出，其椎间盘突出主要原有颈椎骨质增生，退行性改变为主要因素，倒地脖子扭转引发椎间盘的膨出，属于间接的因素”，谭清白的伤情主要因素是自身原有的疾病，倒地后扭转脖子是间接因素。结合本案的实际，对本案谭清白赔偿责任的划分，应确定为谭清白应负主要责任，即80%，梁春栋应负次要责任，即20%为宜。谭清白要求梁春栋赔偿医疗费、护理费及住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金的主张，依法有据，应予支持。其医疗费的损失，应以鉴定结论为凭，即谭清白的医疗费应为64187.59元；交通费因无票据，结合本案的实际，酌情支持500元。谭清白护理费、住院伙食费、伤残赔偿金的计算，应参照海南省公安厅交警总队琼公交警（2012）第247号《关于2012—2013年度海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准的通知》规定的相关标准即每天／元乘上其住院的时间进行计算，即：其住院伙食补助费应为25日×50元=1250元；护理费应为25日×61.15元=1528.75元；残疾赔偿金18369元×10年（定残之日时谭清白年龄为70岁）×20%=36738元，合计104204.34元。梁春栋应当赔偿谭清白的医疗费、交通费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金应为104204.34元×20%=20840.87元，剔除已支付的10000元，还应赔偿谭清白10840.87元。谭清白误工费的主张，因其受伤时已69岁，已超过国家规定的退休年龄，不存在误工损失，故其误工损失，不予支持；谭清白精神损害赔偿的主张，因谭清白过错在先，不符合关于精神损害赔偿的规定，故其主张，不予支持，关于谭清白主张营养费的主张，因其未能提供证据，故其主张证据不足，不予支持。梁春栋提出在争执过程中并没有将谭清白打伤，但未能提供相关的证据，故对其抗辩理由，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第二十五条的规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、梁春栋应赔偿谭清白医疗费、交通费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金共计10840.87元。限本判决生效之日起十五日内一次性付清。二、驳回谭清白的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费980元，鉴定费2500元，由谭清白负担2784元、梁春栋负担696元。
上诉人谭清白不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院对责任的划分错误。第一，双方因宅基地问题发生纠纷，谭清白只是用手指梁春栋的脸，并非先动手打梁春栋。梁春栋立即用脚将谭清白从凳子上踢下来，造成谭清白全身多处软组织损伤的严重后果。据此，梁春栋应承担责任。第二，公安机关对梁春栋行政拘留10天并处罚500元，对谭清白处罚200元，从公安机关的处罚情况看，显然是梁春栋应承担赔偿责任。第三，本案中，即便谭清白存在过错，也不应是主要过错，一审法院判决谭清白承担80%的责任错误。二、关于精神损害抚慰金、营养费问题。第一，梁春栋在本案中存在重大过错，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，应当赔偿精神损害抚慰金。一审法院没有判令支付精神损害抚慰金没有事实根据和法律依据。第二，儋州市人民医院出院记录“入院给予营养脑细胞处理”，海南省人民医院出院记录“术后继续抗炎、神经营养、支持及康复功能治疗”等足以说明谭清白需要加强营养。一审法院不支持营养费是错误的。三、一审法院适用法律错误。本案不存在减免责任的情况，一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定处理本案属于适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人梁春栋承担全部赔偿责任。一、二审案件受理费由被上诉人梁春栋负担。
被上诉人梁春栋答辩称，一、一审法院认定事实清楚，责任划分正确。第一，2012年10月29日，双方因宅基地问题发生纠纷并到村委会主任李贤侬家进行调解。调解过程中谭清白先动手掐梁春栋脖子，致使梁春栋受伤，梁春栋用脚将谭清白踢伤是出于自卫。第二，根据海南省公安司法鉴定中心琼公司法（法病）字（2013）02号《法医学人体损伤程度鉴定书》的鉴定意见，造成谭清白颈部受伤的主要原因是其身体原有的自身疾病，梁春栋踢到谭清白致使其摔倒与其颈部受伤只有轻微的间接关系。综上，一审法院确定谭清白自行承担80%的赔偿责任，梁春栋承担20%的赔偿责任合法合理。二、关于精神损害抚慰金及营养费问题。第一，因谭清白先动手，过错在先，应当承担主要的责任。故谭清白要求梁春栋支付精神损害抚慰金理由不成立。第二，根据法律规定，营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，谭清白未能提供医疗机构关于加强营养费的医嘱证明，故其要求梁春栋赔偿营养费没有事实根据及法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人谭清白提交一组照片，拟证明双方的争议是因宅基地纠纷引发的。被上诉人梁春栋对该份证据的真实性、合法性、证明力无异议，但认为谭清白拍摄的宅基地现场不全面，而且该组照片与本案纠纷无关。经质证，本院对上诉人谭清白提交的该组照片的真实性、合法性、证明力予以确认。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人谭清白对一审认定医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费的具体数额无异议，对双方承担责任的比例及一审未支持其关于精神损害抚慰金、营养费的主张有异议。本案二审的主要争议焦点有：一、梁春栋对谭清白的受伤承担赔偿责任比例问题；二、谭清白主张精神损害抚慰金、营养费是否应予支持。
关于第一个争议焦点。谭清白与梁春栋因宅基地争议引发纠纷，谭清白先动手打梁春栋，挑起事端，故应对其被梁春栋踢伤的后果承担相应的责任。谭清白受伤后，海南省公安司法鉴定中心作出琼公司法（法病）字（2013）02号《法医学人体损伤程度鉴定书》，鉴定意见：谭清白颈5／6椎间盘突出属于轻微伤。其椎间盘突出主要原有颈椎骨质增生，退行性改变为主要因素，倒地脖子扭转引发椎间盘的膨出，属于间接的因素。一审法院结合双方的过错程度，综合谭清白受伤主要因素及客观情况，确定谭清白自行承担80%的责任，梁春栋承担20%的赔偿责任并无不妥。谭清白以公安机关对梁春栋行政罚款500元，对其行政罚款200元为由，认为梁春栋存在主要过错，并以此为由要求梁春栋承担全部赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。
关于第二个争议焦点。精神损害抚慰金问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”本案中，谭清白对损害后果的发生存在过错，一审法院根据双方的过错程度免除梁春栋的精神损害赔偿责任并无不妥。谭清白要求梁春栋支付精神损害抚慰金没有事实根据及法律依据，本院予以驳回。营养费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，谭清白未能提供证据证明医疗机构要求其加强营养，其提供的《出院记录》、《出院小结》所涉及到的“神经营养”是诊疗过程中采取的治疗措施，并非属于加强营养的医嘱。故本院对谭清白要求支付营养费的主张不予支持。
综上，上诉人谭清白的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费634元，由上诉人谭清白负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟鸣亮
代理审判员 沈美萍
代理审判员 高景伟
二〇一五年一月七日
书 记 员 陈会甫
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
审核：徐忠贵撰稿：沈美萍校对：陈会甫印刷：符莲菲海南省第二中级人民法院2015年1月22日印制（共印17份）