黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民终3685号上诉人（一审原告、反诉被告）：赵友滨，男，1946年12月17日出生汉族，哈尔滨金马集团股份有限公司项目经理，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：王宏兵，黑龙江金昊律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：哈尔滨信昌房屋综合开发有限公司，住所地哈尔滨市道外区东直路169号。法定代表人：康遇章，该公司总经理。委托诉讼代理人：张涛，男，1979年9月15日出生汉族，哈尔滨信昌房屋综合开发有限公司法律顾问，住哈尔滨市香坊区。一审被告：仲卫臣，男，1946年1月25日出生汉族，哈尔滨信昌房屋综合开发有限公司退休职工，住哈尔滨市南岗区。上诉人赵友滨因与被上诉人哈尔滨信昌房屋综合开发有限公司（以下简称信昌公司）、一审被告仲卫臣建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市道外区人民法院（2017）黑0104民初4960号民事判决，向本院提起上诉。我院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人赵友滨及其委托诉讼代理人王宏兵，被上诉人信昌公司委托诉讼代理人张涛到庭参加诉讼，一审被告仲卫臣经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。赵友滨上诉请求：1、撤销哈尔滨市道外区人民法院（2017）黑01民初4960号民事判决；2、改判信昌公司给付赵友滨6#楼增楼款566453.01元及至给付时止的逾期给付的利息；3、改判赵友滨不承担给付信昌公司多支付的工程款。事实与理由：一、一审法院将与本诉无关的当事人哈尔滨金马集团股份有限公司（以下简称金马集团）、哈尔滨市信昌建筑公司（以下简称信昌建筑公司），作为反诉内容进行合并审理违反法律强制性规定。信昌公司出具的证据证明6#楼工程的主体为金马集团，3#楼工程的主体为信昌建筑公司。一审法院没有证据证明赵友滨借用资质进行施工。二、一审法院认定信昌公司多支付赵友滨工程款没有事实及法律依据。关于6#楼部分，1、金马集团并没有实际领取2197467.30元工程款，不存在多支付给金马集团工程款的事实，信昌公司拖欠金马集团工程尾款；2、信昌公司故意隐瞒水暖结算，是一审法院对6#楼工程总造价认定不正确；3、以房屋抵工程款与事实不符，房屋是信昌公司销售的，信昌公司收取11万元现金后，给付金马集团5万元工程款；4、6#楼工程系信昌公司与金马集团结算的，不是与赵友滨结算；5、以房抵债的销售合同不是赵友滨以信昌公司名义签订的。关于3#楼部分，信昌公司与信昌建筑公司是一家公司，信昌公司提供的3#楼决算书不具有法律效力。1、结算书封皮工程价款存在涂改，亦无相关确认，无法证实3#的真实工程价款；2、信昌公司仅提供了工程决算的封皮，未提供全部决算内容，无法认定真实的决算价款；3、从信昌共提供的3#楼支付的工程款事实，能够证实信昌公司向一审法院陈述了虚假的事实，不存在多支付工程款的事实；4、请求对3#楼工程造价进行司法鉴定。信昌公司辩称，赵友滨的上诉请求与事实不符，信昌公司并不拖欠赵友滨6号楼增建第八层工程款。信昌公司与赵友滨系建设工程开发合作关系，1996年信昌公司将位于原太平区信用小区6号楼、3号楼、6号楼增建一层工程承包给赵友滨，全部工程于1996年底竣工。1998年9月8日，双方对6号楼工程进行结算，工程款为2935007.22元，1998年9月24日，双方对3号楼工程进行结算，工程款为3465392.89元。信昌公司向赵友滨支付6号楼工程款、垫付材料款共计3890397.27元，支付3号楼工程款、垫付材料款共计4474997.69元，赵友滨主张6号楼增建一层工程款为566453.01元。根据上述事实，信昌公司已经多支付赵友滨工程款。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回赵友滨上诉请求。仲卫臣未出庭，亦未提交书面答辩意见。赵友滨向一审法院起诉请求：判令仲卫臣、信昌公司给付拖欠赵友滨增楼工程款566453.01元，支付逾期利息自1997年1月至给付之日，按银行同期贷款利率计算。事实和理由：赵友滨与仲卫臣、信昌公司系建设开发合作关系。赵友滨从1996年8月开始负责为信昌公司建楼，期间信昌公司经理康遇章与赵友滨协商，要求在赵友滨所建位于原太平区信用小区6＃楼7楼的基础上增建一层楼，后经质量监督站审批核准后，赵友滨与康遇章达成了关于增楼的口头协议，内容为信用小区6＃楼增楼一层，面积784.56平方米，由赵友滨负责包工包料垫付增楼全部工程款。增楼的利润分配为该增楼售出后按售房的价款，赵友滨与信昌公司各分得百分之五十的利益。赵友滨按约定于1996年底增楼竣工，并经质量监督站验收交付使用。信昌公司在1997年7、8月份将赵友滨所建的信用小区6＃楼增楼全部售出后，赵友滨即开始要求信昌公司结算增楼款，康遇章派总工程师仲卫臣给赵友滨出具了一份单方面的6＃楼增楼一层经济分析表，双方对结算未达成一致意见。此后赵友滨每年都多次追索增楼款566453.01元，但仲卫辰、信昌房地产公司一直推脱，至今未付。仲卫臣、信昌公司的行为侵犯了赵友滨的合法权益，故赵友滨诉至法院。信昌公司向一审法院反诉请求：判令赵友滨返还信昌公司多支付的工程款、材料款等工程总费用共计1398541.84元。一审法院认定事实：仲卫臣系信昌公司员工，现已退休。1995年4月20日，赵友滨以金马集团的名义与信昌公司签订建设工程施工合同，信昌公司将信用小区6＃楼建设工程发包给赵友滨，约定开工日期1995年4月30日，竣工时间1995年12月30日。工程价款确定的依据是国家和省市（地）工程五价管理部门颁布的现行定额、有关规定等。其具体使用的定额和规定是①施工图预算，②黑龙江省工程预算定额，③黑龙江省建筑安装费用定额，④省、市建委进行的年度结算文件……。此外，信昌公司与赵友滨口头约定，信昌公司将信用小区6＃楼七楼增八层建设工程发包给赵友滨。1996年赵友滨以信昌建筑公司的名义从信昌公司中途接手了信用小区3＃楼建设工程。1996年12月信用小区6＃楼建设工程以及6＃楼七楼增加至八层建设工程竣工并通过验收。1997年信用小区3＃楼建设工程竣工并通过验收。1998年9月8日，信昌公司与赵友滨对信用小区6＃楼（不包括增建一层）建设工程进行决算，确认工程价款为2935007.22元。1998年9月14日信昌公司与赵友滨对信用小区3＃楼建设工程进行决算，确认工程价款为3465392.89元。6＃楼工程施工时，赵友滨在信昌公司领取材料价值1236046元、领取工程款2197467.30元；信用小区6＃楼工程竣工后，信昌公司分别将信用小区6栋3单元8层1号、8层2号房屋给付赵友滨，用以抵偿6＃楼工程款，赵友滨以信昌公司的名义分别与案外人栾双庆、马静波签订商品房屋销售合同书、商品房销售协议书，销售价款分别为111152.80元、100440元。3＃楼工程施工时，赵友滨在信昌公司领取材料价值1537314.70元、领取工程款2480205元。现赵友滨与信昌公司均认同6＃楼增建一层工程价款为566453.01元。2000年3月16日，经工商行政机关核准，哈尔滨信昌房地产综合开发公司名称更名为哈尔滨信昌房屋开发建筑有限公司。2000年8月14日，经工商行政机关核准，哈尔滨信昌房屋开发建筑有限公司名称更名为信昌公司。2013年7月30日，因未按规定参加年检，哈尔滨市工商行政管理局道外分局作出哈工商外处字第[2013]50号行政处罚决定书，吊销了信昌公司的企业法人营业执照。一审法院认为，没有资质的实际施工人赵友滨借用有资质的金马集团与信昌公司签订的信用小区6＃楼建设工程施工合同，赵友滨以个人名义与信昌房地产公司口头订立的6＃楼增层部分建设工程施工合同，赵友滨以信昌建筑公司的名义与信昌公司签订的信用小区3＃楼建设工程合同，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项和第二项的规定，上述建设工程施工合同无效，但上述工程经竣工验收合格，赵友滨可以请求信昌公司参照合同约定支付工程价款。仲卫臣是信昌公司的工作人员，履行的是作为信昌公司工作人员的职务行为，仲卫臣对赵友滨与信昌公司之间的债权债务不应承担民事责任。赵友滨共为信昌公司施工了三项建设工程，即信用小区3＃楼、6＃楼及6＃楼增层部分，赵友滨与信昌公司对该三项工程之间的债务可以抵消。双方已经对3＃楼、6＃楼工程价款进行了结算，双方均在结算文件上签字确认；但双方未对6＃楼增层部分价款进行结算，未形成结算文件。本次诉讼赵友滨主张6＃楼增层部分价款为566453.01元，信昌房屋公司表示同意，视为双方对6＃楼增层部分价款达成合意。上述三项工程，信昌公司已经支付赵友滨6＃楼材料款1236046元、工程款2197467.30元、两处抵账房屋价值111152.80元、100440元，3＃楼材料款1537314.70元、工程款2480205元，共计7662625.80元，扣减6＃楼（不包括增建一层）价款2935007.22元、3＃楼工程价款3465392.89元、6＃楼增建一层价款566453.01元之差为695772.68元，赵友滨与信昌公司之间债务抵销之后，信昌公司多支付给赵友滨695772.68元，已不欠赵友滨工程款。赵友滨诉请仲卫臣、信昌公司“支付增楼工程款566453.01元，并支付逾期利息自1997年1月至给付之日”的理由不成立，本院不予支持。信昌公司反诉请求赵友滨返还工程款、材料款1398541.84元，证据不足，本院支持695772.68元，超出部分不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项和第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、驳回赵友滨的诉讼请求；二、待本判决发生法律效力之日起十日内，赵友滨返还信昌公司工程价款695772.68元。案件受理费9464元，由赵友滨负担。反诉费8694元，由信昌公司负担3315元；由赵友滨负担5379元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对赵友滨提交的第一组证据中的建设工程施工合同、资质证书，及第二组证据施工许可证申报表不能证明赵友滨关于案涉6号楼工程施工主体为金马集团，及3号楼工程没有决算的主张，对上述证据不予采信。对第一组证据中的6号楼工程的两份结算书，信昌公司对证据的真实性无异议，同时对6号楼水暖工程结算工程款367894.50元应为6号楼总工程款的一部分予以认可，故对该证据予以采信。除上述事实外，我院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于赵友滨是否属借用资质进行施工的问题。案涉6号楼工程施工合同及结算书均加盖了金马集团印章，3号楼工程无施工合同，结算书加盖信昌建筑公司印章，但上述文件中均有赵友滨个人签名。赵友滨在一、二审诉讼中均未提供证据证明金马集团、信昌建筑公司在案涉工程的施工过程中设立项目部，并派驻管理人进行施工管理，派驻技术人员提供施工的技术支持等。同时，案涉工程的工程款收取及部分材料领取的凭证均由赵友滨签名。另外，赵友滨在其一审起诉状中称“赵友滨与仲卫臣、信昌公司系建设开发合作关系。赵友滨从1996年8月开始负责为信昌公司建楼，期间信昌公司经理康遇章与赵友滨协商…”，其并未主张系金马集团与信昌公司间存在工程承发包关系，该陈述与其二审上诉请求的理由矛盾，其亦未提供证据予以证明。同时，案涉工程施工过程中，赵友滨在信昌公司处大量借用建筑材料，这与6号楼施工合同约定的包工包料的承包方式不符。以上事实证明赵友滨对案涉工程的施工符合借用资质施工的情形，一审法院对此确认正确，赵友滨此项上诉请求依据不足。关于工程款数额的问题。本案诉讼中，双方当事人对6号楼工程、3号楼工程实际领取的工程款及材料款数额、6号楼增建一层工程款数额均无异议。关于3号楼工程工程款问题。赵友滨对3号楼工程结算书真实性有异议，一审质证时称该结算与本案无关，二审主张该结算书工程价款处存在涂改。因赵友滨对其在该结算书上的签名真实性无异议，故双方间对3号楼工程进行结算的事实予以确认。工程价款的涂改处已加盖信昌公司预算员印章予以确认，涂改后的工程造价数额高于涂改前的工程造价数额。同时，结算文件应双方各持一份，赵友滨亦未提供其应持有的结算书进行比对，证明其主张的事实存在，故其据此主张双方对3号楼工程未结算，并请求启动鉴定程序依据不足。关于6号楼工程工程款问题。赵友滨对6号楼工程结算书无异议，但主张该结算缺少采暖工程款结算。二审诉讼中，其提供工程造价为367894.50元采暖工程结算书，信昌公司对此予以认可，故赵友滨的该项上诉请求予以支持，该结算款项应计入6号楼总工程款中。关于以房抵工程款问题。赵友滨对8楼2号房屋出售顶抵工程款无异议，对8楼1号房屋抵工程款有异议，称信昌公司仅给付其5万元。因两个房屋销售合同中均标注“抵6#工程款”，且赵友滨均在经办人处签名，故赵友滨的该项上诉主张依据不足。综上，因二审中赵友滨提供新证据，导致案件事实发生变化，赵友滨主张的6号楼工程款在一审认定工程款数额的基础上增加367894.50元，赵友滨的该部分上诉请求成立，予以支持，其它上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项规定，判决如下：一、维持哈尔滨市道外区人民法院（2017）黑0104民初4960号民事判决第一项；二、变更哈尔滨市道外区人民法院（2017）黑0104民初4960号民事判决第二项为：本判决发生法律效力之日起十日内，赵友滨返还信昌公司工程款327878.18元。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9464元，由赵友滨负担。反诉费8694元，由信昌公司负担2476元；由赵友滨负担6218元；二审案件受理费9464元免交。本判决为终审判决。审判长  许思东审判员  梁红玉审判员  宋 凯二〇一七年八月二十五日书记员  周小倩