青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二终字第118号
上诉人（原审原告）：西宁升平混凝土构件有限公司。住所地：青海省西宁市城中区。
法定代表人：张汉城，该公司总经理。
委托代理人：王玉芳，青海辉湟律师事务所律师。
委托代理人：苏小蝶，青海辉湟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陕西雨新实业有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。
法定代表人：杨志兰，该公司总经理。
委托代理人：张国安，陕西永嘉信律师事务所律师。
委托代理人：王美杰，陕西永嘉信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中十冶集团有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区。
法定代表人：程法杰，该公司董事长。
委托代理人：吴炳文，青海姜有生律师事务所律师。
委托代理人：麻吉阳，青海姜有生律师事务所律师。
上诉人西宁升平混凝土构件有限公司（以下简称升平公司）、上诉人陕西雨新实业有限公司（以下简称雨新公司）与被上诉人中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）买卖合同纠纷上诉一案，青海省西宁市中级人民法院于2015月6月3日作出（2015）宁民二初字第264号民事判决。雨新公司、升平公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月1日公开开庭进行了审理。升平公司的委托代理人王玉芳、苏小蝶，雨新公司的委托代理人张国安、王美杰，中十冶公司的委托代理人麻吉阳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
升平公司请求
原审查明，1、西宁市人民政府于2007年下发《关于将七一路及花园北街街景整治项目列入危房改造计划的批复》，同意西宁市房产管理局将七一路379号—431号及花园北街2—65号进行整体改造。2、西宁市发展和改革委员会于2007年下发《关于将七一路及花园北街街景整治项目列入危旧房改造的批复》。要求西宁市房产管理局严格按照规划要求进行七一路及花园北街街景整治项目的方案比选并按审查的方案进行建设。3、2009年3月14日，经招投标，中十冶公司作为B标段中标人，进行七一路及花园北街街景整治项目施工。4、2009年8月15日，中十冶公司与青海三新房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》。约定由青海三新房地产开发有限公司将七一路及花园北街街景整治项目3号楼、4号楼工程发包给中十冶公司施工。5、中十冶公司组建了中十冶七一路项目部，实际由雨新公司施工。6、2009年8月15日，升平公司与雨新公司签订了《商品混凝土供销合同》。约定：由升平公司向雨新公司施工的七一路及花园北街街景整治项目3号楼、4号楼工程供应混凝土。供应时间为2009年8月13日起至2010年12月31日；结算方式为，筏板结算一次，筏板至正负零结算一次，正负零以上每层结算一次，结算后双方验收员在结算单上签字后即可生效；付款方式为筏板浇筑完毕后需方付供方50%货款，地下一层至地上四层每层支付50%货款，至五层平口需方支付已供全部货款的50%，至主体十层平口后需方支付已供全部货款的80%，主体封顶时需方支付全部货款的90%，剩余货款在封顶后三个月内付清。7、雨新公司已向升平公司付款700000元。
根据各方当事人的诉辩主张，并结合各方当事人意见和证据，争议焦点是：（一）雨新公司欠付货款的数额？雨新公司应否向升平公司付款？（二）雨新公司应否承担违约责任及赔偿损失的责任？（三）升平公司主张权利是否已超过诉讼时效？（四）中十冶公司应否与雨新公司一并承担付款及违约责任并承担升平公司主张的损失？并分析认定如下：
1、雨新公司欠付货款的数额？雨新公司应否向升平公司付款？原审认为，升平公司与雨新公司签订的《商品混凝土供销合同》约定的供应混凝土的工程项目系七一路及花园北街街景整治项目3号楼、4号楼工程，而明细结算单上不仅有雨新公司工作人员陈建虎的签字，且总结算单上亦将需方为中国有色金属六冶皓宁2号楼混凝土款计入到结算金额中，并有雨新公司工程人员戴延年的签字及该公司盖章，故应以总结算单上确认的货款认定雨新公司欠付升平公司的货款总额为3698220元。现雨新公司已支付700000元，故尚欠付2998220元。
另，《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”第一百五十八条第二款规定：“当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物数量或者质量符合约定，……。”本案中，升平公司最后一次向雨新公司供货至今已近五年，雨新公司并无证据证明其在收到升平公司供应的混凝土两年内就质量问题通知升平公司，只是在诉讼中提出质量问题，且雨新公司提交的验收记录亦载明水泥进场检验及其他各项检验指标合格。故不能认定升平公司提供的混凝土到场时质量不合格。而雨新公司主张的工程混凝土强度不合格，并不能排除系施工行为不规范或其他原因所致，亦不能证明升平公司提供的混凝土到场时质量不合格，因此雨新公司以发包方因工程混凝土强度不合格向其拒付工程款作为其向升平公司拒付货款的理由不能成立。鉴于雨新公司在施工过程中被清场，因此合同约定的付款条件已无法成就，但升平公司向雨新公司供应混凝土的事实客观存在，且雨新公司也已实际使用，故雨新公司应向升平公司支付剩余的货款2998220元。
2、雨新公司应否承担违约责任及赔偿损失的责任？
原审认为，因雨新公司在施工过程中被清场，施工内容并未完成，合同约定的付款条件无法成就，而雨新公司被清场的客观原因及责任主体各方均无证据证实，故雨新公司欠付款的行为不能认定为雨新公司故意违约所致，因此升平公司主张违约金及损失无事实依据，不予支持。
3、升平公司主张权利是否已超过诉讼时效？
原审认为，结算单是供需双方就已供货物的价款进行最终确认而形成的文件，也是债权人据以主张其享有债权及债权数额的依据。升平公司与雨新公司的混凝土总结算单形成于2012年11月21日，双方的债权债务数额确定，故自此时起，升平公司才知晓其享有的债权数额，并据此主张权利，其时效也应自此时起起算。2013年7月5日，受升平公司委托的律师王玉芳向雨新公司就追索货款发出律师函，雨新公司于同月11日收到此函，时效发生中断；2014年9月25日，升平公司又向雨新公司发出催款函，雨新公司于同月27日收到并加盖印章，时效再次中断。自此时起至升平公司起诉的2015年4月16日，并未超过诉讼时效。
4、中十冶公司应否与雨新公司一并承担付款责任？
原审认为，中十冶公司虽系工程承包人，雨新公司系实际施工人，但根据合同相对性原则，购置混凝土并应支付货款的主体系雨新公司，而中十冶公司并非《商品混凝土供销合同》的签订主体，该合同的约定对其并不具有约束力，故中十冶公司并不负有与雨新公司一并承担付款责任的义务。
综上，升平公司与雨新公司签订的《商品混凝土供销合同》系双方真实意思的表示，内容也不违反法律规定，应属有效，合同主体均应依约全面履行合同义务。升平公司依约定向雨新公司供应了施工用混凝土，雨新公司就应支付相应对价。鉴于雨新公司在施工过程中被清场，施工内容并未完成，合同约定的付款条件无法成就，但该事实不应成为雨新公司拒绝支付货款的理由，且根据雨新公司提供的证据及法律规定，不能认定升平公司提供的混凝土质量不合格，故雨新公司仍应履行付款义务。因雨新公司被清场的客观原因及责任主体各方均无证据证实，故雨新公司欠付款的行为不能认定为系雨新公司故意违约所致，因此升平公司主张违约金及损失无事实依据，不予支持。基于升平公司主张其权利并未超过法定诉讼时效，故其主张给付货款的诉讼请求理应支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第一百五十七条、第一百五十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，遂判决：一、被告陕西雨新实业有限公司与本判决生效后十日内，给付原告西宁升平混凝土构件有限公司货款2998220元；二、驳回原告西宁升平混凝土构件有限公司对被告中十冶集团有限公司的诉讼请求；三、驳回原告西宁升平混凝土构件有限公司的其他诉讼请求。案件受理费39008元，由原告西宁升平混凝土构件有限公司负担19008元，被告陕西雨新实业有限公司负担20000元。
宣判后，升平公司、雨新公司不服，在法定期限内提出上诉。
升平公司上诉请求：1.变更一审判决第一项，依法判令中十冶公司与雨新公司共同给付拖欠货款2998220元；2.撤销第二、三项判决，判令二被上诉人共同承担拖欠货款的违约金及损失费用1027767.33元。3.本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决中十冶公司不承担责任是错误的。本案所涉工程项目的中标单位系中十冶公司，中十冶公司与雨新公司合作实施工程建设。混凝土的供应对象为中十冶七一路项目部，而该项目部由中十冶公司组建，属于实际履行合同的另一方，其不具备自主经营、独立核算及承担民事法律责任的能力，故该项目部对外从事民事活动产生的民事法律责任应由组建者中十冶公司承担。二、一审认定雨新公司不构成违约，属事实认定不清。雨新公司拒付货款的行为已经构成事实上的违约，按照双方合同的约定，雨新公司应承担违约责任。
雨新公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2.委托司法鉴定，查明混凝土构件的强度是否达到设计要求后，依法公正判决；3.被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实理由，一、一审判决认定欠付货款数额不正确。升平公司的货款数额是2976770元。21450元收货单位是六冶公司，认定雨新公司收到混凝土不正确。隐瞒混凝土构件的质量问题，上诉人证据证明三新公司就混凝土质量强度委托两个鉴定机构进行鉴定，结论一次为不合格、一次需继续鉴定。一审用水泥、砂、石混合物的质量，代替混凝土构件的质量，却不提混凝土构件的质量，认为升平公司送到现场的水泥、砂、石混合物，就是商品混凝土，实为混淆概念。二、适用法律错误。引用《中华人民共和国合同法》第158条第二款，但对条款规定的例外情形用省略号代替。会议纪要证明升平公司明知提供的标的物不符合约定，完全符合第158条“不受前两款规定的通知时间的限制”之例外规定。本案的标的物是特殊的、重要建筑材料商品混凝土，应依据《中华人民共和国建筑法》和《混凝土结构耐久性设计规范》。三、违反诉讼程序，对雨新公司提出调取证据、鉴定、追加三新公司为第三人的申请，判决并没有认定。
中十冶公司辩称，一审认定的事实清楚、适用法律正确。其和升平公司没有买卖合同法律关系，不能突破合同相对性上诉请求公司承担连带责任是混淆法律关系和事实；对于21450元的问题，即便存在，不应在本案解决，这笔钱款应当扣除；关于混凝土质量问题，提交的证据证明三新公司提出混凝土质量问题的情况，告知了升平公司和雨新公司，且有会议纪要可以证明，混凝土存在质量问题。
二审查明的事实与一审法院查明事实相同，双方对一审法院查明事实无异议，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：1、雨新公司是否应当支付升平公司剩余货款2998220元；2、雨新公司是否构成违约和违约金、损失赔偿问题；3、中十冶公司应否与雨新公司共同承担支付剩余货款、违约金的责任。
1.雨新公司是否应当支付升平公司剩余货款2998220元。
本院认为，升平公司与雨新公司签订的《商品混凝土供销合同》中，就买卖标的商品混凝土的预计方量、强度等级、计量办法、付款方式、双方的责任和义务、违约责任等作了约定。合同约定的内容，系双方真实意思的表示且不违反法律规定，合法有效，升平公司向雨新公司供应了混凝土，但雨新公司以混凝土存在质量问题为由，拒绝向升平公司支付剩余货款2998220元。本案中，雨新公司在升平公司供应的混凝土结算单中全部签字确认，质量验收记录表载明水泥进场检验及其他各项检验指标均合格，雨新公司并无证据证明其在收到升平公司供应的混凝土两年内就质量问题通知升平公司，会议纪要并未明确升平公司供应的混凝土存在质量问题，雨新公司主张的工程混凝土强度不合格，并不能排除雨新公司操作不规范或后期养护不当等其他原因所致，亦未提交混凝土存在质量问题的证据。对于其中21450元货款的问题，此笔混凝土结算单中收货单位是六冶公司，但雨新公司在明细结算单和总结算单中均签字确认，故雨新公司以混凝土质量不合格作为拒付剩余货款的上诉理由不能成立，一审对此节认定正确，应予维持。
2、雨新公司是否构成违约和违约金、损失赔偿问题。
本院认为，升平公司与雨新公司应依约全面履行商品混凝土供销合同义务，升平公司向雨新公司供应混凝土，雨新公司未支付剩余货款，构成违约，应承担违约责任。依据合同约定雨新公司逾期付款除按中国人民银行有关逾期付款的规定承担违约责任外，并按逾期款额2%承担升平公司索款费及损失。对升平公司主张的违约金按合同约定的中国人民银行有关逾期付款的规定基准利率上浮30%，以双方货款结算日2012年11月的次月为起算时间，升平公司主张的起诉之日2015年4月为截止时间计算违约金符合合同约定。故雨新公司应支付违约金565165元（2998220元×6%×1.3÷12×29=565165元）。违约金是弥补因对方违约造成的损失，因升平公司主张的违约金能够弥补因雨新公司逾期付款对其造成的实际损失，故其对损失的主张，予以驳回。升平公司对此节的上诉有理，应予支持。
3、中十冶公司应否与雨新公司共同承担支付剩余货款、违约金的责任。
本院认为，本案是买卖合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，合同的相对方为升平公司与雨新公司，而中十冶公司是本案建设工程项目的承包方，与本案买卖合同是两个法律关系，一审法院对此判决正确，应予维持，中十冶公司不应承担连带责任。雨新公司上诉称一审未予准许鉴定及追加当事人的主张，因雨新公司未在质量异议期内对混凝土质量提出异议，且混凝土已实际使用；而三新公司与本案无直接的利害关系，一审法院在庭审中口头驳回了雨新公司的申请，没有违反法律程序，其上诉理由不能成立。
综上，双方签订的《商品混凝土供销合同》系当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按合同约定全面履行各自的义务。升平公司按照约定向雨新公司交付混凝土，雨新公司未按合同约定及时履行给付货款的义务，雨新公司应承担支付剩余货款、违约金的违约责任。升平公司上诉理由部分有理，予以支持。雨新公司逾期付款构成违约，一审法院对此判决有误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西宁市中级人民法院（2015）宁民二初字第264号民事判决第二项；
二、变更西宁市中级人民法院（2015）宁民二初字第264号民事判决第一、三项为，陕西雨新实业有限公司与本判决生效后十日内，给付西宁升平混凝土构件有限公司货款2998220元、违约金565165元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照一审判决收取，二审案件受理费39008元，由西宁升平混凝土构件有限公司负担19008元，陕西雨新实业有限公司负担20000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓云
审 判 员 吴 蓓
代理审判员 刘江静
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 温继红