广西壮族自治区田东县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂1022民初1630号
原告：温州二井建设有限公司。住所地：浙江省温州市平阳县昆阳镇雅河北路�统一社会信用代码：91330326145737
法定代表人：林天波，总经理。
委托诉讼代理人：刘时俊，浙江横阳律师事务所律师。
被告：广西塘内矿业有限公司。住所地:广西田东县祥周镇九合村塘内煤矿。统一社会信用代码：451022000005429
法定代表人：罗必本，经理。
委托诉讼代理人：覃晓晗，广西中名律师事务所律师，该公司法律顾问。
第三人：苏志泳，男，1970年4月5日出生，汉族，住浙江杭州市余杭区，
委托诉讼代理人：罗成，广西中名律师事务所律师。
第三人：广西壮族自治区右江矿务局有限公司。住所地：广西田东县祥周镇新州村。
法定代�人：巫庆先，职务：经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ清，1986年6月19日出生，汉族，广西壮族自治区右江矿务局有限公司职员，住广西田东县右江矿务局塘内矿宿舍区。
原告温州二井建设有限公司（以下简称：二井公司）与被告广西塘内矿业有限公司（以下简称“塘内矿”）、第三人广西壮族自治区右江矿务局有限公司（以下简称：“右矿公司”）、有独立请求权第三人苏志泳建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月8日立案后，依法组成由审判员ＸＸ纯担任审判长，人民陪审员韦仁鲜、黄青妮参加的合议庭，于2016年12月21日公开开庭审理了本案。书记员黄琪担任法庭记录。原告二井公司委托诉讼代理人刘时俊、被告塘内矿委托诉讼代理人覃晓晗、第三人右矿公司委托诉讼代理人ＸＸ清、有独请求权第三人苏志泳及�委托诉讼代理人罗成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告二井公司向本院提出诉讼请求：1、责令被告立即支付原告工程款4512732元及违约金（按中国人民银行同期同档次贷款利率计算，从2013年6月29日算至实际支付完毕之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告签订《井巷工程施工合同》，原告承建被告位于田东县××井巷工程。合同总价款按中标价先行确定合同价款，结算价款和结算方式为招标文件内工程进米包干价加调整价，工程计价依据为：1、掘进巷道涉及断面规格；2、按中煤建协字（2007）90号文的预算定额（2007基价）；3、各类工程费用执行中煤建协字（2011）72号文《煤炭建设工程费用定额及煤炭建设其他费用规定（修订）》中的有关规定。合同价款的调整因素为：1、甲方更改经审定批准的施工组织设计造成费用增加；2、经批准的设计变更、工程量增加；3、经建设单位签证的隐蔽工程，现场签证；4、工程造价管理部门公布的价格调整。此外，合同还约定了乙方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定应承担违约责任，无过错方可以向违约方索赔。合同生效后，原告即购置设备、安排员工开始施工，该工程现已经竣工完毕，工程量均有被告方予以确认，实际工程为1403.3米。被告仅向原告支付部分款项，经核算应支付工程款10512732元，被告仅支付6000000元，尚欠原告工程款4512732元。
原告对其主张提供以下证据：1、企业法人营业执照、统一社会信用代码启用证明、法定代表人身份证明书、身份证，证明原告主体资格；2、企业公示信息，证明被告主体资格；3、《广西塘内矿业有限公司井巷工程施工合同书》，证明原告和被告的施工合同；4、《广西塘内矿业有限公司井巷工程验收资料》，证明原告实际施工工程量的事实；5、《建筑安装工程决算书》，证明原告施工工程决算金额及被告拖欠原告工程款的事实。
被告塘内矿辩称，一、讼争工程为法定招投标项目，结算应严格依据招投标文件及双方签订的施工合同中约定的计价依据进行，合同的价款等主要条款不得与招投标文件背离。二、关于计价依据：1、2011年7月17日，《中煤建协字》2011（72）号文件已经发布。2、讼争工程于2011年12月委托招标代理人发布邀请招标文件，在第三部分投标报价说明中明确本工程的计算依据：包括，建筑工程套用《煤炭建设井巷工程消耗量定额》（2007年基价），《煤炭建设井巷工程辅助费基础定额》（2007基价）《煤炭建设井巷工程辅助费综合定额》（2007基价）进行编制。工程取费：执行《煤炭建设工�费用定额》等内容。3、原告于2012年2月16日提交包括预算书在内的投标文件，明确承诺按照招标文件的计价依据，即2007年基价计费。其投标函中也明确承诺，中标通知书和投标文件（包括预算书）将约束双方的合同，除非另外达成协议并生效。4、在此基础上，双方于2012年3月18日签订了《井巷工程施工合同》，合同第三部份专用条款第六条合同价款与支付对合同价款结算方式做了明确约定，双方均约定按2007年取费标准取费。三、被答辩人单方所做的结算，其结算依据与合同约定不符，如水电费也未依约定在税前扣除等等，该结算不能作为结算依据，被告经委托有资质的机构审核，审定结算价格为5390000.31元，被告已给付工程款6000000元，超额支付的工程款，被告将通过法律途径向原告追索。
被告为其主张提供以下证据：1、《邀请招标文件》GXJB2011-074《塘内矿业有限公司井巷工程预算书》，证明塘内矿业有限公司为国有控股公司；2011年7月17日《中煤建协字》2011（72）号文件已经发布，塘内矿业井巷工程于2011年12月公开招标，但招标书要求按2007年取费标准计价；2、《招标文件（商务标）》、3、投标文件（技术标正本）、4、《预算书》，证明原告在投标文件中亦承诺按2007年取费标准取费；5、《建设工程造价咨询合同》、6、《审核报告》、7、《工程概（预）算书》，证据证明经委托有资质的机构审计；8、付款明细表，证明被告已支付工程款的事实。
第三人右矿公司述称和提交证据材料与被告塘内矿辩称内容一致，在此不赘述。
第三人苏志泳诉称，原告起诉被告拖欠工程款，实际上是第三人苏志泳挂靠原告后自主筹建资金投资，购买机器设备，组建工程队伍进行建设，第三人苏志泳为实际施工人。2011年10月份承建矿井已竣工，各项工程技术指标均达到技术规范要求，工程款应归第三人苏志泳所有，并非原告所有。因被告拖欠工程款导致无钱起诉，2016年8月15日，原告向第三人承诺，愿意帮垫付诉讼费用和律师费用，起诉被告追讨回所承建的工程款。2016年9月8日原告违反承诺在复印有关材料后以原告的名义向法院起诉被告，主张本案的工程款，并将第三人排除在诉讼外。第三人苏志泳作为涉案工程的实际施工人，是该工程责任和利益的真正承担和享有者，如不能参加诉讼，具体承建工程量，工程价款等实体内容将无法查清。原、被告对实体权利自行处分也必将损害第三人的实际权益，因此，申请作为独立请求权的第三人参加本案诉讼，并确认案件争议的工程款归第三人苏志泳所有。
第三人�志泳为其主张提供以下证据：1、第三人身份证明，证明诉讼主体资格；2、《承诺书》，证明了第三人为实际施工人，承建的塘内煤矿井巷工程的一切利益与责任均归第三人所有和承担；3、《关于温州二井公司施工的塘内等七个煤矿井巷工程竣工决算的告知函》，证明第三人实际承建被告的煤矿井巷工程通过竣工验收合格；4、《塘内煤矿井巷工程验收资料》，证明了承建塘内煤矿井巷工程的工程量，并经验收合格；5、《塘内煤矿井巷工程决算书》，证明第三人实际承建的塘内煤矿井巷工程的工程造价；6、《全国建设工程造价员资格证书》，证明了作出决算书的建设工程造价员具有矿建造价决算的资质，该工程决算书依法有效；7、《井巷工程施工合同书》，证实第三人聘请的造价员塘内煤矿井巷工程决算是依据合同计价决算的；8、《煤炭行业建设工程造价员管理�法》，证实被告提供的工程造价决算机构和造价员没有煤矿建设工程的决算和审核资质；9、10、11、右矿（2015）61号函、右矿（2016）6号函、右矿（2015）61号函，证明实际施工人施工合格后已提交给被告，被告未依合同履约。
本院经审理，对原告提交的证据1、2、3、4，第三人苏志泳提交的证据1、7、8、9、10、11，被告及第三人右矿公司提交的证据8，各方当事人没有争议的证据和事实，本院予以确认。经质证，各方有争议的证据和事实，本院认定如下：原告证据5建筑安装工程决算书，第三人苏志泳提交证据5、6，本院认为，首先，该证据没有编制人员的签字、出具的时间亦未载明，其真实性、客观性无法认定；其次，被告收到原告及第三人苏志泳据以结算本案工程款的依据的材料后，在合同约定的期限内提出异议，因此，对于该证据本院不�采纳。
第三人苏志泳证据2，原告无异议，因此，第三人苏志泳系涉案工程的实际施工人，本院予以确认；证据3，系双方结算的过程文件来往，本院予以确认；证据4，各方对工程质量未提出异议，本院予以确认。
被告及第三人右矿公司证据1、2、3、4系招投标文件，第三人苏志泳虽提出异议，但未能提交相反证据予以反驳，因此，对于这四份证据的真实性、合法性、关联性本院予以确认。被告及第三人右矿公司证据5、6、7系单方结算，原告及第三人苏志泳对此提出异议，因此，对于这三份证据的真实性本院予确认，但不能作为涉案工程造价结算的依据。
本院经审理认定事实如下：2011年，经过依法招投标程序后，原告二井公司中标，分别承建第三人右矿公司下属的塘内矿、跃进矿、林场矿、�音矿、保群矿、水埠矿、长岭矿。2012年3月18日，根据中标文件原告二井公司与被告塘内矿签订《井巷工程施工合同书》，合同通用条款约定：由原告负责被告塘内矿井巷工程，工程量为1020米，工期从2012年3月28日起至2012年12月15日止；工程实行包工、包料、包质量、包进度、包安全的总承包方式；施工所用的材料设备，按中煤建协字[2007]90号文颁发的预算定额（2007基价）进行结算；合同价款暂按中标价5988800元签订合同价款，具体结算价款和结算方式在合同专用条款内约定；合同价款及调整：招标工程的合同价款由甲乙双方依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定，非招标工程的合同价款依据工程预算书在协议书内约定；合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变；可调价格合同中合同价款的调整因素包括：法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；工程造价管理部门公布的价格调整；双方约定的其他因素，原告应当在情况发生后14日内，将调整原因、金额以书面形式通知被告，被告确认调整金额后作为追加合同价款，与工程同期支付，被告收到通知后14日内不予确认也不提出修改意见，视为经同意该项调整；未经原告同意，工程禁止分包或转包。合同专用条款约定：合同价款结算方式为招标文件内工程进米包干价加调整价，调整方法及工程计价依据：1、掘进巷道设计断面规格；2、中煤建协字[2007]90号文；3、各类工程费用执行中煤建协字[2011]72号文；4、被告提供的钢轨按定额扣除相应的周转材料摊销费；5、被告提供的水电其他费用从定额中扣除；6、材料价格执行百色建设工程造价信息中田东县建筑安装工程材料市场价，不足部分执行被告供应部门材料供应价格。调整价指：1、被告更改经审定批准的�工组织设计（修正错误除外）造成费用增加；2、经批准的设计变更、工程量增加；3、经建设单位签证的隐蔽工程、现场签证；4、工程造价管理部门公布的价格调整，价格调整执行日以间发生的工程量按旧定额结算，价格调整执行日以后发生的工程量按新定额结算。
合同签订后，第三人苏志泳作为实际施工人以原告二井公司的名义进行施工，并完成本案涉诉合同工程进行建设。2014年12月23日，原告向被告提交《广西塘内矿业有限公司井巷工程验收资料》。2012年8月23日至2014年1月31日，被告分八次通过银行转账和一次开具银行承兑汇票方式共计向原告支付工程款6000000元。2015年1月19日，原告向第三人右矿公司提交要求开展建筑安装工程结算审核的报告，并附其《建筑安装工程决算书》，工程造价10512732元。第三人右矿公司收到上述工程结算书�，委托华春建设工程项目管理有限责任公司予以审核，并于2015年1月27日通过电子邮箱向审核异议结果发至第三人苏志泳提供的邮箱。双方由于对结算合同价格结算方式及适用调整方式等各持意见，未能就结算达成一致意见。2016年5月23日，第三人右矿公司委托的华春建设工程项目管理有限责任公司对被告承建的塘内矿、跃进矿、林场矿、那音矿、保群矿、水埠矿、长岭矿的结算进行审核，作出《右矿公司开拓井巷工程工程结算审核报告》，其中结算审核塘内矿合同金额5952432.82元，申报金额10512732元，审核金额5390000.31元，核减金额－5122731.69元。被告据此认为其已多向原告支付工程款，而拒绝再支付。原告及有独立请求权第三人苏志泳不服此审核结果，为此，原告诉至法院，并提出前述诉讼请求。本案在审理过程中，第三人苏志泳认为其系涉案工程建设的实际施工人�遂向本院申请参加本案诉讼，并主张涉案尚欠工程款归其所有。本院依法准予其参加诉讼。为查清案件事实，本院依法通知右矿公司作为本案的第三人参加诉讼。
2017年2月15日，本院以书面形式向原告和第三人苏志泳释明，由于其提交的《建筑安装工程决算书》存在瑕疵，决算书至今未向被告送达，向其告知并限其在收到本通知之日起七日内以书面向本院申请对涉案工程的造价进行工程造价鉴定，逾期则视为放弃，并承担举证不能的不利后果。2017年2月21日，第三人苏志泳向本院申请对涉案工程造价进行鉴定。原告二井公司未向本院申请对涉案工程造价进行鉴定。2017年4月12日，第三人苏志泳以其就跃进矿、林场矿、那音矿、水埠矿、长岭矿建设工程施工合同纠纷五案在百色市中级人民法院审理过程中，百色市中院通知摇号方式选择中煤邯郸�计工程有限责任公司作为工程造价的鉴定机构，亦要求本案选择中煤邯郸设计工程有限责任公司作为本案的工程造价鉴定机构。本院经征询被告及第三人右矿公司，均同意第三人苏志泳的意见。2017年6月15日，本院依法委托中煤邯郸设计工程有限责任公司对涉案工程造价进行鉴定。2017年6月20日本院通过法院EMS快递向第三人苏志泳及其委托代理人送达预交鉴定费用通知书，要求其在收到通知书之日起十五日内按鉴定机构要求预交鉴定费用。2017年8月1日中煤邯郸设计工程有限责任公司于向本院邮寄关于鉴定委托事项的函告，因未预交鉴定费用，本次委托鉴定终止。
本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，第三人苏志泳以原告二井公司名义对涉案工程进行建设施工，其作为实际施工人。对此原告亦予以认可。原、被告签订《井巷工程施工合同》均系原、被告的真实意思表示，但在履行合同过程中违反了法律法规的强制性规定，应当属无效合同。但第三人苏志泳以原告名义建设的涉案工程业已竣工，并经被告验收为合格工程。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施�合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告塘内矿应按合同的约定向第三人苏志泳支付工程款。原告认为根据合同的相对性，应由原告二井公司和被告结算工程价款，与法律规定相违背，不能排除第三人苏志泳对涉案尚欠工程主张权利，因此，对于原告此项主张本院不予采信。
涉案工程造价问题。原告作为建设工程合同相对人、第三人苏志泳作为实际施工人，对涉案工程的造价负有举证责任。涉案由第三人苏志泳实际施工，并经竣工验收后，原告、第三人苏志泳提交的《建筑安装工程决算书》，工程造�为10512732元。第三人右矿公司收到后在合理的期限内提出异议，并委托华春建设工程项目管理有限责任公司对涉案工程予以审核，该公司由具有全国注册造价工程师资质的人员进行审核结果为：申报金额10512732元，审核金额5390000.31元，核减金额－5122731.69元。原告和第三人苏志泳认为，第三人右矿公司委托华春建设工程项目管理有限责任公司作出的审核人员没有煤炭行业建设工程造价员资格，其依法雇请具有煤炭行业建设工程造价员进行编制，应当以其结果为准。本院认为，原告和第三人苏志泳提交的《建筑安装工程决算书》，仅有编制员的盖章，没有编制员的签字、出具的时间等未载明，其真实性、客观性无法认定；另外，编制员由原告聘请而非委托，编制员与原告存在利害关系；加上，被告收到原告及第三人苏志泳据以结算本案工程款的依据的材料后，在合理期限内由具有注册造价工程师及公司出具的审核结果为据，向原告及第三人苏志泳提出异议。双方由于对工程计价标准产生严重的分歧，造成两种审定结果相差甚远。本院在审理过程中，为查明案件基本事实，依法向原告和第三人苏志泳释明，其对于工程造价负有举证责任，提交的工程造价决算书存在上述瑕疵，其未完成涉案工程造价的举证责任，限期以书面形式向本院申请对涉案工程造价进行鉴定。原告至今未向本院提交工程造价鉴定申请书，视为放弃权利，应负举证不能的不利后果。第三人苏志泳向法院申请工程造价鉴定，但其至今未按要求预交鉴定费用，造成鉴定无法进行，对此，第三人苏志泳亦应承担举证不能的不利后果。原告、第三人苏志泳就涉案工程造价未提供充分证据予以证实，对于其要求被告支付尚欠工程款4512732元及违约金的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三条第一款的规定，判决如下：
一、驳回原告温州二井建设有限公司的诉讼请求；
二、驳回有独立请求权第三人苏志泳的诉讼请求。
案件受理费42902元，由原告被告温州二井建设有限公司负担；第三人苏志泳以独立请求权第三人身份起诉减半交纳的案件受理费21451元，由第三人苏志泳负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或者直接向百色市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于百色市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（数额视当事人提出的上诉请求数额�定）。（户名：待结算财政款项
--法院诉讼费专户，账号：60×××97，开户行：农行百色分行营业部），逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 ＸＸ纯
人民陪审员 韦仁鲜
人民陪审员 黄青妮
二〇一七年八月七日
书 记 员 黄 琪