江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终2682号
上诉人(原审被告)：ＸＸ，男，1975年2月19日生，汉族，住灌南县。
委托诉讼代理人：张树立，江苏广得律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王新梅，女，1960年1月1日生，汉族，住灌南县。
委托诉讼代理人：焦红光，灌南县灌河法律服务所法律工作者。
原审被告：马永忠，男，1962年2月25日生，汉族，住灌南县。
上诉人ＸＸ因与被上诉人王新梅、原审被告马永忠民间借贷纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2015）南民初字第2251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人ＸＸ及其委托代理人张树立、被上诉人王新梅的委托代理人焦红光、原审被告马永忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人ＸＸ上诉请求：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审；一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：2012年11月7日王能因一时经营需要向原审原告借款40万元，双方当场签订借条、借款及担保合同后但被上诉人无资金给付，并承诺近期有资金时通知上诉人ＸＸ，说反正以银行转入票据为准，后来一直与ＸＸ无任何联系，直到被上诉人起诉才知道，被上诉人的钱打入第三方陶加林的账户，被上诉人非要说是ＸＸ指定打给陶加林的账户，无事实依据。一审判决认定陶加林在公安机关的讯问笔录，证实上诉人指示被上诉人将款打给陶加林是错误的，上诉人从无指示行为，陶加林在公安机关的陈述与事实不符，陶加林不应该收到两笔50万元借款，依据相关证据规则，陶加林作为关键证人应当到庭作证，接受质询，不能凭所谓的公安机关笔录作为定案依据。
被上诉人王新梅答辩称，2014年10月29日其起诉时，上诉人找其调解多次，对借款事实陈述与其诉状内容一样，但第一次开庭时，上诉人否认借款事实，其撤诉。后来通过被上诉人举证，2014年1867号民事判决及案外人陶加林的询问笔录，可以证实以下问题，1.上诉人和被上诉人都具备完全民事行为能力。2.被上诉人和陶加林陈述一致，因为双方不相识，第一次借款陶加林应被上诉人要求，在借条上签名。第二次借款40万，上诉人说与陶加林不认识，不让他签名也无所谓，只要上诉人和担保人签名即可，按照上诉人指示，把四十万转入陶加林账户。3.如果被上诉人没有按照上诉人指示付款，那么借条不可能长期在上诉人手中持有。上诉观点不能成立。
原审被告马永忠答辩称，借款人借到钱了，其担保有效。如果没有借到钱，其担保就无效。
王新梅向一审法院起诉请求：ＸＸ因经营需要于2012年11月7日向其借款40万元，双方签订借条、借款及担保合同。合同约定，借款期限至2012年12月7日，逾期还款原审被告须按借款总额千分之五另外收违约金。双方还约定该借款由马永忠提供担保。后原审原告经原审被告ＸＸ指示将该笔借款打到案外人陶加林账户。该借款到期后，原审被告未按约向原审原告偿还借款，故起诉要求原审被告ＸＸ偿还该借款及违约金，原审被告马永忠承担连带偿还责任，并由原审被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原审被告ＸＸ以经营需要为由于2012年11月7日向原审原告借款40万元，双方签订借条、借款及担保合同。合同约定借款期限至2012年12月7日，并约定若逾期还款原审被告须每日按借款总额千分之五另外向原审原告交纳违约金。双方还约定该借款由马永忠提供担保，担保方式为连带担保，保证期间为主债务履行期间届满之日起两年后止。后原审原告将该借款384000元（预扣利息16000元）打款到案外人陶加林农行卡账户。该借款到期后，原审被告未按约向原审原告偿还借款，故起诉要求原审被告ＸＸ偿还该借款及违约金，原审被告马永忠承担连带偿还责任，并由原审被告承担本案诉讼费用。
另查明，本案原审原告曾于2014年10月29日向灌南县人民法院起诉，后因证据不足撤诉。原审原告主张将该款打款至陶加林账户系因原审被告ＸＸ指示，根据灌南县公安局对被告陶加林询问笔录载明，因陶加林缺少资金向ＸＸ借款，ＸＸ说没有这么多钱但可以向其认识的王新梅借款。ＸＸ借到该款后向陶加林索要卡号，后陶加林收到两笔款项共计50万元，分别为10万元及40万元的。原审被告ＸＸ曾向陶加林陈述两笔借款均为马永忠提供担保。原审被告ＸＸ对公安机关询问笔录不予认可但未能提供相反证据予以证明，原审被告马永忠主张公安机关徇私枉法但亦未能提供证据证明。
还查明，原审原告王新梅就向陶加林转帐10万元一案，原审原告王新梅以ＸＸ、马永忠为被告于2014年11月3日向灌南县人民法院提起诉讼，经（2014）南民初字第1867号民事判决，该案已审理终结。原审原、被告之间的两笔款项（10万元及40万元）交易习惯均为打款至陶加林账户。
以上事实，有当事人陈述，借款及担保合同，原审原告提供的打款凭证、中国农业银行转账信息，灌南县公安局询问笔录、灌南县人民法院（2014）南民初字第1867号民事判决书等证据予以证实，原审法院予以确认。
原审法院认为原审原、被告之间的借款、担保关系不违反法律、法规的的强制性规定（利率约定除外），应认定合法有效。原审被告ＸＸ在该借款到期后经原审原告催要未按约向原审原告偿还该借款，现原审原告要求借款人原审被告ＸＸ偿还借款本金的诉讼请求成立，原审法院依法应予支持，但原审原告实际支付的借款本金为384000元，原审被告ＸＸ应向原告偿还借款本金为384000元；因双方约定逾期还款，须每日按借款总额5‰给付违约金，故原审原告现要求原审被告承担按中国人民银行发布的同期同类银行贷款基准利率的四倍计算的违约金，不违反法律规定，原审法院予以支持。原审被告ＸＸ虽辩称其未收到借款，且款项打给陶加林并非是其要求，但根据公安机关询问笔录中陶加林陈述此笔借款原审原告系根据原审被告ＸＸ指示打款于陶加林，询问笔录与原审原告主张、借款及担保合同和借条以及原审原、被告之间的交易习惯等能够相互印证，原审被告虽辩称款项未实际交付但未能对此作出合理说明亦未能提出证据予以证明，故原审法院结合原告举证、公安查询笔录，参照原审原、被告之间及与案外人陶加林之间的交易习惯，对原审被告ＸＸ此辩解依法不予采信，故原审原告代原审被告ＸＸ向陶加林履行借款给付义务后，视为原审原告已向原审被告ＸＸ支付了借款。又因双方约定，该借款担保方式为连带担保，保证期间为主债务履行期间届满之日起两年后止，故自2014年10月29日原审原告第一次起诉时未超出双方约定的担保期限，原审被告马永忠应对上述款项承担连带偿还责任，故现原审原告要原审被告马永忠对上述借款承担连带保证责任，符合双方的约定及法律规定，原审法院也予以支持。原审被告马永忠主张公安机关徇私枉法但亦未能提供证据证明，原审法院不予采信。据此依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款，第二百条，第二百零六条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，原审法院遂判决:一、被告ＸＸ于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告王新梅借款本金384000元并给付违约金（违约金按中国人民银行发布的同期同类银行贷款基准利率的四倍自2012年12月8日起计算至实际偿还之日）。二、被告马永忠对上述款项负连带偿还责任。三、驳回原告王新梅的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3650元，由被告ＸＸ负担，被告马永忠承担连带给付责任。原告已预交，两被告在兑现上述款项时一并给付原告。
二审期间，本院根据ＸＸ的申请，调取了灌南县公安局灌公（经）受案字[2015]2615号受案登记表、报案笔录等材料，ＸＸ提供了灌南公安局经济案件侦察大队2016年9月20日出具的综合调查报告，本院于2016年10月31日组织了各方当事人进行了质证。ＸＸ质证认为，综合调查报告中涉及的陶加林陈述是谎言，陶加林就本案而言是利害关系人，其想规避还款义务，才说是ＸＸ借给他的，王新梅报案称ＸＸ叫其把钱打给陶加林，是谎言。ＸＸ当时怎样叫其打钱的，是发信息还是打电话还是写委托书，王新梅不能说清楚，更不能向法院提供证据，事实上当时陶加林已经欠ＸＸ一百多万，ＸＸ如果向王新梅借到四十万，不可能再借给陶加林。另外，综合调查报告载明，当初是王新梅先到公安局报案，称其钱被骗了，说明当时王新梅也没有主张是ＸＸ指示其把钱打给陶加林，否则不应报案，直接向ＸＸ要钱就可以了。
王新梅质证认为，1.从受案登记表看，报案人是ＸＸ，为何有陶加林的调查笔录，就是因为ＸＸ报案陶加林涉嫌非法集资，才有陶加林笔录存在。根据ＸＸ的报案询问笔录，ＸＸ和陶加林之间有一百余万元的债权关系，其中必然包含王新梅打到陶加林卡上的五十万，通过陶加林陈述，该五十万是分两次打到其卡上的，全是由ＸＸ联系王新梅，由ＸＸ提供陶加林的卡号，这一事实得以印证陶加林在公安机关的陈述是真实的。2.关于公安机关的综合调查报告，该报告不能尊重客观事实，是虚假报告，第一，说王新梅是先报案的，没有提供相应的受案登记表，第二，说尚无足够证据能最终证明王新梅借出的四十万是谁借的，根据陶加林的陈述及上诉人的举证，王新梅借出的四十万是ＸＸ、马永忠打的借条，按照ＸＸ提供的陶加林的账户，把该款打到陶加林的账户上，与陶加林在公安机关陈述一致，显然到底是谁借的这句话不能成立，更能印证这笔钱是ＸＸ、马永忠所借。
马永忠质证认为，ＸＸ借的钱如果ＸＸ拿到了，我的担保就成立。没有证据证明ＸＸ拿到钱，我的担保不成立。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：涉案40万元借款是否实际交付。
本院认为，本案中各方当事人对于2012年11月7日签订借款及担保合同和借条，及王新梅向案外人陶加林账户转款384000元的事实均无异议。争议在于，王新梅主张其向陶加林账户转款系根据ＸＸ的指示，借款合同已实际履行；ＸＸ则辩称其并没有指示向陶加林账户转款，其虽签订了借款及担保合同并出具借条，但因款项未交付，借款及担保合同未实际履行。对此，原审法院根据王新梅的申请调取了案外人陶加林在公安机关所作的询问笔录，陶加林称ＸＸ陆续借过其一百多万，其中五十万是ＸＸ向王新梅借的，ＸＸ又借给其，其和ＸＸ约定月息4分，借条是ＸＸ打的，后来听ＸＸ说，他还找马永忠进行担保的。ＸＸ上诉称陶加林在公安机关陈述与事实不符，是通过不合法程序取得的讯问笔录，并申请本院调取相关证据，以证实对陶加林的询问是否合法。本院依法调取了灌南县公安局经济案件侦察大队受案登记表、ＸＸ、梁海的报案笔录等材料，确认原审法院入卷的陶加林的询问笔录系该大队提供并加盖印章。上述材料显示灌南县公安局经济案件侦察大队是因ＸＸ（即本案上诉人）等人的报案而受案初查，并依法询问了陶加林，制作了相关笔录，程序并无不当之处。ＸＸ的该上诉主张与客观事实不符，本院依法不予支持。ＸＸ提供的灌南公安局经济案件侦察大队2016年9月20日出具的综合调查报告确认陶加林涉嫌非法吸收公众存款立案依据不足，即公安机关经初查后因依据不足没有刑事立案，此时其出具的综合调查报告中称尚没有足够依据能最终证明王新梅借出的四十万元到底是谁借的意见不影响人民法院根据相关在案证据对民事案件的事实作出认定。因此，结合ＸＸ在公安机关报案时所作的询问笔录，ＸＸ陈述的借款总额、借款形成等与陶加林在公安机关所作的陈述存在一定程度的一致或相近，印证原审法院根据陶加林在公安机关的陈述及王新梅的举证、原审原被告之间及与案外人陶加林之间的交易习惯等，认定涉案款项已交付，并对ＸＸ的辩解不予采信，并无不当。
综上，ＸＸ的上诉请求及理由因无证据证实，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈怀友
审判员 刘亚洲
审判员 任李艳
二〇一七年一月十七日
书记员 马腾跃
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。