江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终2506号
上诉人(原审原告)：冯慧兵。
委托诉讼代理人：郁翔，江苏维尔利律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：交通银行股份有限公司连云港分行，住所地连云港市海州区海连中路141号。
法定代表人：曹云杰，该行行长。
委托诉讼代理人：沈燕，江苏海晟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘茜，江苏海晟律师事务所律师。
上诉人冯慧兵因与被上诉人交通银行股份有限公司连云港分行（以下简称交通银行）信用卡纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2015)海商初字第00002号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年6月30日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月27日公开开庭进行审理，上诉人冯慧兵及其诉讼代理人郁翔，被上诉人交通银行的诉讼代理人沈燕、刘茜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯慧兵上诉请求：撤销一审判决，改判支持冯慧兵的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定交通银行将本人升级为普升金客户，并寄送了卡号为xxxxxxxxxxxxxxxx的信用卡，没有事实依据。交通银行就2006年12月22日尾号为4253卡的办理、寄送等未提供任何证据证实，本人在一审提供的个人征信记录显示，2006年12月22日本人的邮寄地址变更为“新浦区苍梧路中房鑫城a座612室”，该地址不是本人住所地，与2006年3月27日本人在交通银行处办卡的留存地址亦不一致，故该卡并未寄送给本人，亦非一审判决认定的普升金，而是新办信用卡行为，该行为并未征得本人同意。
二、一审判决认定本人在录音中认可尾号9710信用卡和尾号4253信用卡均在本人手中使用，与事实不符。1.该录音形成时间无法确定，不能仅凭交通银行陈述的时间确定该录音的形成时间；2.录音未涉及尾号9710信用卡及尾号4253信用卡，只是出现红色和金色的卡，因此认定两张信用卡均在本人手中使用，依据不足。
三、一审判决认定涉案信用卡的法律后果应由本人承担，没有事实及法律依据。1.本案系侵权纠纷，本人无需提供交通银行有无过错的证据，如交通银行不能提供争议信用卡是本人办理或者本人委托的他人办理，则应当认定其存有过错，本人提供涉案信用卡登记信息，还提供了信用卡地址信息与本人地址信息不符的证据，已经完成了举证责任；2.一审评价对本案判决理由不当。本案系侵权纠纷，而表见代理属于合同法规定的范畴，以表见代理制度处理本案显属不当，且本案也不属于表见代理，本案中，交通银行不能提供涉案信用卡的办理及邮寄资料，该卡没有证据显示是经过本人同意，2006年12月22日涉案信用卡开卡时，本人邮寄地址变更为新浦区苍梧路中房鑫城a座612室，交通银行未能提供证据证实地址变更的原因，更没有证据证明是本人所作的修改，最后，没有证据显示涉案信用卡系本人使用，基于上述事实，交通银行在涉案信用卡办理等方面违反相关规定，依法不属于法律规定的善意且无过失。
四、鉴定费用由本人承担不当。对于本人要求鉴定的录音，一审法院就鉴定事项组织庭审质证时，本人并没有否认，只是对该录音的形成时间有异议，因此，本案没有必要鉴定，该鉴定行为的法律后果应由交通银行承担。综上，一审判决认定事实缺乏依据，适用法律错误，依法应予改判。
交通银行辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，冯慧兵提出的上诉理由均不能成立。一、一审判决认定本行将冯慧兵升级为普升金客户，并寄送卡号尾号4253信用卡，有事实依据。1.征信报告显示2006年12月22日变更为新浦区苍梧路中房鑫城a座612室系居住地址，而非送达地址；2.根据冯慧兵填写的信用卡申请表，冯慧兵选择的邮寄地址为连云港市司法局，冯慧兵以个人征信报告中的居住地址与信用卡申请表上邮寄地址不一致推定尾号4253普升金信用卡未寄送给冯慧兵，无事实及法律依据；3.本行一审提供的2010年9月10日、2010年4月10日的客服录音及尾号4253信用卡系统截屏均可以证实冯慧兵为交通银行普升金客户；4.本行一审提供的2009年5月7日的录音可以证实冯慧兵的邮寄地址是在2009年5月7日通过拨打客服电话修改为新浦区苍梧路中房鑫城a座612室，在此之前本行均是按照信用卡申请表上的邮寄地址送达；5.2010年7月22日施行的《商业银行信用卡业务监督管理办法》对2010年7月22日之前的行为没有溯及力，不应约束2010年7月22日之前的行为。
二、一审判决认定冯慧兵在录音中认可尾号9710信用卡及尾号4253信用卡均在冯慧兵手中使用，符合客观事实。1、2008年9月22日录音的形成时间有相应的交易记录予以证实，该份证据证实冯慧兵在2008年9月22日知晓两张信用卡存在欠款一事；2.客服在录音中用红色卡和金色卡表述尾号9710信用卡及尾号4253信用卡更容易让持卡人区分每张信用卡的欠款情况，且冯慧兵在当时持有的交通银行信用卡只有这两张；3.两张信用卡交易明细可以看出，在2007年3月至2010年6月期间，两张卡曾有10次在同一时间、同一地点进行取现、还款行为，说明两张信用卡在同一人手中持有。
三、一审判决认定涉案信用卡的法律后果应由本人承担，有事实及法律依据。本案冯慧兵向本行主张侵权责任，那么冯慧兵应当举证证实本行存在过错，而一审中本行提交的证据足以证实本行不存在侵权行为。2006年3月27日的开卡申请表中，冯慧兵在联系人处填写了孙海的信息，本行一审提交的多份录音中，客户均是以冯慧兵名义进行各项操作，且代理人能够准确说出冯慧兵预留在交通银行的个人信息，本行据此办理相关业务符合法律规定和合同约定，是善意无过失的。本行一审提供的催收录音可以证实冯慧兵2006年或2007年曾将信用卡给孙海使用。
四、鉴定的录音一审法院组织质证时，冯慧兵否认是其本人声音，并对录音有异议，因此本行申请对录音进行鉴定，经鉴定系冯慧兵声音，该费用应由冯慧兵承担。综上，一审判决认定事实清楚适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。
冯慧兵向一审法院起诉请求：请求判令交通银行返还冯慧兵人民币25000元，为冯慧兵消除信用不良记录。
一审法院认定事实：一、2006年3月27日，冯慧兵向交通银行申领交通银行太平洋双币信用卡，并填写了交通银行太平洋双币卡信用卡申请表，冯慧兵在该申请表上详细填写了其本人住宅地址（郁洲南路华阳丽都一单元602室）、身份证号码、职业资料、联系电话（xxx****）、联系人资料（孙海，单位名称连云港自由鸟旅行社，移动电话xxxxx****xx等）等私密信息。该申请表的“声明及签署”栏处记载：“兹申明以上填写资料完全属实，本人已全部阅读并同意遵守《交通银行太平洋个人双币贷记卡领用合约》及申领表所载明的所有事项，尤其是粗体印刷的条款。贵银行已应本人要求对上述内容作了相应说明。此外本人同意太平洋双币贷记卡的使用亦接受《交通银行太平洋双币贷记卡章程》的约束。本人知悉，该章程可以在贵银行网站上查阅，亦将随本人贷记卡（如申请获得批准）寄送给本人。”冯慧兵在主卡申请人签名处签名予以确认。2006年5月15日，交通银行向冯慧兵核发卡号为xxxxxxxxxxxxxxxx的信用卡（以下简称“尾号9710信用卡”），授信额度3万，该卡有效期至2009年5月31日。2009年5月4日，因“尾号9710信用卡”即将到期，交通银行又续发新的“尾号9710信用卡”，有效期至2012年5月31日。2010年9月10日，“尾号9710信用卡”被销户。
二、2006年12月22日，因冯慧兵信誉良好，交通银行将冯慧兵升级为普升金客户，并寄送了卡号为xxxxxxxxxxxxxxxx的信用卡（以下简称“尾号4253信用卡”）。2009年12月31日，“尾号4253信用卡”到期后，交通银行又邮寄了新“尾号4253信用卡”。2010年2月24日，交通银行针对“尾号4253信用卡”，又重新邮寄了新的信用卡，卡号变更为xxxxxxxxxxxxxxxx（以下简称“尾号2930信用卡”）。2010年3月3日，“尾号2930信用卡”被激活。
三、上述“尾号9710信用卡”、“尾号4253信用卡”共用额度为3.3万元，直至2008年9月22日，冯慧兵在与交通银行客服的电话录音中认可“尾号9710信用卡”、“尾号4253信用卡”均在其手中使用。并于次日将上述两张信用卡的欠款还清。
四、冯慧兵在与交通银行客服的电话录音中称，该卡后来被旅行社知晓其信息的朋友孙海拿去使用了，孙海开旅行社，冯慧兵曾与孙海一起出去玩，所以孙海有冯慧兵的个人信息。2009年5月7日，持卡人致电交通银行客服，通过核实个人信息，将申请表上的邮寄地址修改为：江苏省连云港市新浦区苍梧路中房鑫城a楼612室。将申请表上的住宅电话变更为xxxx****，绑定手机号更改为xxxxxxxxxxx。“尾号9710信用卡”的持卡人于2010年9月10日致电交通银行客服，通过客服注销该卡，卡片未收回。同时，持卡人在电话中表示要求注销“尾号9710信用卡”，并将卡中款项转移至其普升金卡中，即“尾号4253信用卡”中。2010年2月24日持卡人致电交通银行客服，声称其未收到“尾号4253信用卡”到期后续发的新卡，交通银行对致电人身份信息核实后，向致电人核发“尾号2930信用卡”（万事达标准信用卡金卡-
黄色卡片），该卡于2010年3月3日通过客服激活。2013年2月21日开始，“尾号2930信用卡”因欠费而被催收，持卡人称没钱。2013年，交通银行联系上冯慧兵，冯慧兵称卡片被朋友使用，朋友开旅行社，名字叫孙海。冯慧兵称其归还钱款25000元，剩余逼迫孙海陆续还款，剩余1万余元因联系不到孙海，冯慧兵拒绝还款，且冯慧兵认为交通银行作为专业金融机构，在办理信用卡过程中应当与本人核实并需由本人亲自办理，如未履行谨慎的审查义务导致他人损失，应承担相应的民事责任，
五、因冯慧兵不认可2008年9月22日的电话录音是其本人声音，经交通银行提出申请，一审法院依法对2008年9月22日的催收录音进行司法鉴定，2015年12月19日，扬州大学司法鉴定所出具扬州大学司法鉴定中心[2015]年鉴字第7号鉴定意见书，其鉴定结论为：倾向认为送检文件200-9-22-0518xxxxxxxx-7778-1330774.wav中说话人（冯慧兵）与委托方提供样本中说话人系同一人。
冯慧兵对鉴定意见的质证意见：录音形成时间是否为2008年9月22日缺乏证据证实，仅是交通银行的单方陈述，不能认定是2008年9月22日所形成；冯慧兵要求交通银行提供该次录音的原件，以便核对。该证据不能证实涉案的“尾号2930信用卡”是冯慧兵办理或者冯慧兵应当对该卡承担法律责任，冯慧兵曾在交通银行处办理过信用卡副卡，在此情形下不能单纯依据冯慧兵在录音中对两张卡没有提出异议而直接推断该录音中的另一张卡就是涉案争议的信用卡，冯慧兵在投诉信中陈述曾办理过一张2930的卡，后信用额度提升至33000，该证明与交通银行提供的情况说明矛盾，在情况说明中，交通银行主张2930卡是按照33000元的额度寄给冯慧兵的，所以基于认识的模糊冯慧兵在录音中承认2张卡，并不能证明冯慧兵认为的2张卡就是“尾号2930信用卡”。
交通银行对鉴定意见的质证意见：对该份鉴定无异议，录音形成时间为2008年9月22日有相应的交易记录予以证实，在记录上显示在2008年9月23日16时24分和16时25分分别以现金还款的方式将催收录音中的款项偿还，可以证明该份录音形成时间确实是2008年9月22日。该份证据证实冯慧兵于2008年9月22日已经知道两张信用卡存在欠款一事。
六、庭审中，经释明，冯慧兵陈述其要求交通银行承担民事责任的请求权基础为侵权责任，不是违约责任。
一审法院认为，2006年3月27日，冯慧兵在交通银行处办理信用卡，双方所订立的信用卡合同是真实意思表示，合法有效，当事人应当按照合同约定履行各自义务。但因冯慧兵诉讼的请求权基础是侵权责任，故本案应当根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定确定民事责任，双方所签订的合同内容可以作为认定当事人是否存在过错的依据。
根据法律规定，主张侵权的当事人，应当举证侵权人存在过错，但综合本案双方所提交的证据，冯慧兵对此未能举证。相反，交通银行所提交的证据却能证实以下事实：信用卡开卡等使用行为是冯慧兵本人行为，或者即使不是冯慧兵本人行为，也应当构成表见代理，其行为后果应当由冯慧兵承担。理由如下：1、在2006年3月27日的开卡申请中，冯慧兵在其联系人处，填写了案外人孙海的信息，此事实能够证实本案表见代理的外在表象；2、交通银行提交的多份录音中，“客户”均是以“冯慧兵”的名义进行各项操作，此也符合表见代理的构成要件之一，即要以“本人”的名义；3、从交通银行提交的证据综合分析，如果存在“代理人”，因为“代理人”能够准确说出冯慧兵的所有留存在交通银行处冯慧兵个人信息，故交通银行据此办理了相关银行卡业务，其已经按照法律和合同规定，尽到了谨慎义务，是善意无过失的。综上三点，本案表见代理人构成要件均成立。
综上所述，因冯慧兵不能够举证证明交通银行构成侵权，故对冯慧兵的诉讼请求不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：驳回冯慧兵的诉讼请求。一审案件受理费430元、鉴定费8000元，由冯慧兵负担。
本院审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：交通银行向冯慧兵提供尾号2930信用卡服务是否存在过错。
本院认为，虽然冯慧兵在本案中向交通银行主张的是侵权责任，但双方纠纷系发生于《交通银行太平洋个人双币贷记卡领用合约》履行过程中，故本案案由应为信用卡纠纷。
关于冯慧兵称其从未收到过尾号为4253信用卡问题。本院认为，冯慧兵的邮寄地址系于2009年5月7日通过电话从连云港市司法局变更为江苏省连云港市新浦区苍梧路中房鑫城a楼612室，交通银行第一次向冯慧兵寄送尾号4253信用卡是在2006年12月22日，结合2008年9月22日电话催收录音及2008年9月23日两张信用卡的还款记录，认定冯慧兵曾同时持有尾号9710和尾号4253信用卡并无不当。
根据双方在一审提供的证据以及一、二审庭审中的当庭陈述，能够确认2006年3月27日冯慧兵向交通银行申请信用卡系其真实意思表示，冯慧兵认可孙海知晓其个人信息，且其在开卡申请的联系人处填写案外人孙海的信息，那么当知晓冯慧兵留存在交通银行处个人信息的案外人，以冯慧兵名义进行各项操作时，交通银行无法辨别也无需辨别操作人是否冯慧兵本人，交通银行核对留存信息的过程已经履行了谨慎义务，其根据操作人的要求邮寄尾号2930信用卡并为其激活使用的行为是善意无过失的，故冯慧兵要求交通银行承担侵权责任的主张证据不足，本院不予支持。
至于一审鉴定费用的问题。本院认为，冯慧兵在一审开庭时明确否认2008年9月22日催收录音中不是其本人声音，一审法院才依据交通银行申请对该份录音进行司法鉴定，鉴定结论对冯慧兵的陈述不一致，故一审法院决定由冯慧兵负担鉴定费并无不当。
综上，上诉人冯慧兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费430元，由上诉人冯慧兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 扬
代理审判员 任 慧
代理审判员 丁燕鹏
二〇一六年九月八日
书 记 员 许黎明
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。