杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2008）上民一初字第996号
原告：杭州萧宏建设集团有限公司。
法定代表人：俞先富。
委托代理人：来亚明。
被告：杭州市市政公用建设开发公司。
法定代表人：王荣富。
委托代理人：叶劲松。
被告：中国第五冶金建设公司。
法定代表人：程并强。
委托代理人：刘春雷。
原告杭州萧宏建设集团有限公司为与被告杭州市市政公用建设开发公司（以下简称市政公司）、中国第五冶金建设公司（以下简称五冶公司）的建设工程施工合同纠纷一案，于2008年6月13日向本院起诉，本院当日受理后，依法组成合议庭，分别于2008年10月23日及2009年9月15日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人来亚明，被告市政公司的委托代理人叶劲松、被告五冶公司的委托代理人刘春雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2003年8月21日，由被告市政公司总承包的杭州市秋涛路整治工程Ⅱ标段工程，因施工人员严重不足，技术力量严重缺乏，两被告召集原告及监理公司特召开监理例会讨论，经协商一致，确定由建设单位被告五冶公司根据合同相关条款规定直接委托Ⅰ标段原告公司代为实施望江路路口雨污管道及道路结构层（除沥青工程），总工程量以监理、业户代表签证为准。涉及费用由Ⅱ标段被告五冶公司和被告市政公司待工程结算后一次性向Ⅰ标段原告公司结清。原告接受工程施工委托后，立即开工建设，并保质保量，按时完成全部委托建设工程。2003年9月，业主、被告市政公司及监理公司确认了工程总量，经决算，工程造价为68.66万元，原告认为根据2003年8月21日监理例会达成的协议，由原告代为两被告施工，现委托的工程早已全部完工，但两被告却迟迟不予支付任何工程款项，已严重侵犯原告的合法权益。为此诉至法院判令1、两被告立即支付工程款68.66万元2、支付自2003年8月起的违约金236825.5元（按2003年8月起每日万分之2.1计算至实际支付之日）并承担本案诉讼费。
被告市政公司辩称：被告五冶公司通过招投标，中标被告市政公司发包的秋涛路（复兴立交--
婺江路）改建工程Ⅱ标段工程施工承包，为此两被告在2002年7月签订《建设工程施工合同》一份，合同约定，工程内容为道路改建、排水及施工图、招标文件所示所有内容，合同工期为180天，工程质量标准为合格，合同价款8224065元，并对施工的权利义务做出具体详尽的约定。该标段工程于2002年8月15日开工，2003年9月30日完工，2004年8月26日通过竣工验收，2005年11月完成工程质量回访。在施工过程中，因被告五冶公司施工队伍严重不足，技术力量严重缺乏，无力按照进度要求如期完成望江路顶管及路口施工，经被告市政公司及监理多次催促无果，根据合同专用条款第35.2条的规定，在2003年8月21日的监理例会上各方协商达成决定，该部分工程由原告代为实施（原告系工程Ⅰ标段施工单位），工程量以监理、业主代表签证为准，费用由被告五冶公司承担，并在工程决算后申领决算款时一次性向原告支付结清。原告代为实施被告五冶公司施工范围的该部分工程完工后，提交了监理、被告市政公司的签证联系单及决算书等，在财政委托审计结论出来后，被告市政公司多次召集原告、被告五冶公司就该部分工程的结算价款进行协调，但因双方意见分歧过大而协调不成。被告五冶公司曾于2008年1月起诉至法院要求被告市政公司支付其工程余款，一审法院判决书虽对原告完成涉案部分工程事实予以确认，但仍判决被告市政公司按照审计决算金额支付被告五冶公司工程余款508733.73元及相应利息。该一审判决因两被告均未提出上诉而生效，且被告市政公司已于2008年7月4日将判决确定应支付被告五冶公司的工程余款及利息合计600295.31元全部汇入法院帐户，现原告要求被告市政公司再向原告重复支付工程款于法无据。要求法院驳回原告对其的诉讼请求。
被告五冶公司辩称：涉案工程的发生与被告无关，系被告市政公司与原告之间的关系，工程价款应该由被告市政公司承担，即使要有被告五冶公司承担，原告所涉及的施工内容也并未得到被告五冶公司的确认，原告完工的工程量是虚假的，系与被告市政公司串通的，要求驳回原告对其的诉讼请求。
原告为证明自己的诉称意见，提交了下列书面证据材料：
1、监理例会纪要一份，证明原告代为两被告在本案诉争标段施工的事实。
2、工程预算书一份，证明施工总量及工程总价的事实。
3、工程洽商记录一份，证明被告市政公司及监理单位认可原告完工的工程量的事实。
4、2005年1月25日报告一份，证明向被告市政公司催讨与本案有关工程的款项事实。
5、（2008）上民一初319号案件的民事起诉状、民事答辩状、民事判决书各一份，证明被告市政公司确认原告对被告五冶公司承建的工程标段部分施工的事实。
被告市政公司为证明自己的辩称意见，提交了浙江省法院诉讼费专用票据一份，证明被告市政公司已支付（2008）上民一初319号案件法院判决应付的全部费用。
被告五冶公司为证明自己的辩称意见，向本院提交下例书面证据材料：
1、（2008）上民一初319号案件开庭笔录一份，证明被告市政公司在（2008）上民一初319号案件中陈述，假如存在原告代为施工存在，被告市政公司认为只有28万。
2，关于秋涛路（复兴立交--
婺江路）改建工程Ⅱ标段涉案工程司法鉴定报告一份，证明原告代为施工部分的工程款没有68.66万元之多，原告提供的《工程洽商记录》是伪造的。
3、GF-1999-0201建设工程施工合同（部分）一份，证明被告五冶公司与被告市政公司之间是合法的分包关系，由业主和监理确认工程量并由五冶公司承担工程费用的约定显失公平。
4、杭州市秋涛路整治工程监理例会纪要一份，证明原告和被告市政公司串通的事实。
双方当事人对上述证据在庭审中均进行了质证。
被告市政公司对原告提交的证据1、2、3、4、5真实性没有异议，对证据2认为涉案工程属于政府工程，工程价款由财政定价，对其他证据均无异议。被告五冶公司对证据1真实性有异议，认为系原告伪造，对证据2真实性不予确认，对证据3真实性不予确认，认为其中的管线保护费按原告测算是177918元，而被告五冶公司整个工程的管线保护费仅133281元。在（2008）上民一初319号的案子里被告陈述原告施工的工程价款为20余万，与原告起诉的60余万相差甚远。证据3中三个印章下面都有签字，但是都没有日期，明显存在漏洞的，故认为系原告最近伪造。对证据4真实性不予确认。对证据5真实性没有异议，对证明目的有异议，认为两被告有利害关系。对证据7真实性没有异议，关联性有异议。本院认为被告五冶公司虽对原告提交的证据1、2、4真实性虽有异议，但未提交相关证据佐证，故本院对上述证据1、2、4予以确认，对证据5予以确认，对该证据中生效法院判决书认定的被告五冶公司曾委托原告完成其承包的部分工程的事实予以认定。对原告提交的证据4结合西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书综合考虑。
原告对被告市政公司提交的证据无异议，被告五冶公司认为其至今未收到该笔款项。本院认为被告市政公司（2008）上民一初319号案件的生效判决，于2008年7月4日向本院缴纳该案的案款，履行了该案判决书确定的应支付被告五冶公司的工程款、违约金及诉讼费共计600295.31元。由于本案原告提起诉讼保全，保全标的为923425.5元，故被告市政公司支付的款项暂被冻结。为此本院对该份证据予以确认。
原告对被告五冶公司提交的证据1、2、3、4真实性没有异议，（2008）上民一初319号案件审理中被告五冶公司没有否认原告代为两被告施工的事实，仅对施工的造价有异议，从笔录里面可以看到，被告市政公司也未认可原告所提供的报价，不存在被告市政公司与原告串通的事实。对证据2是被告五冶公司单方认为管线保护价格达到54万，但双方诉争的主要是管线保护工程量的事实。对证据3的真实性、合法性、关联性无异议。被告市政公司对证据1没有异议，对证据2真实性无异议，对证明目的有异议，认为原告主张的报价并不是最后的决算价。对证据3真实性、合法性、关联性没有异议，认为工程量以实际施工量为准，并不显失公平，是在被告五冶公司无力施工的情况下迫不得已实施的行为。对证据4无异议，是原、被告三方对于原告代为实施的工程确认，不存在互相串通的事实。
审理中，本院根据被告五冶公司的申请，委托西南政法大学司法鉴定中心对工程洽商记录上印刷文字的形成时间、两处书写字迹“情况属实”的书写时间，对“杭州天恒投资建设管理有限公司下沙分公司（6）”印章及“杭州市市政公用建设开发公司秋涛路项目部”印章与标称日期2003年9月30日为同期形成进行鉴定。该鉴定中心于2009年4月16日出具的西政司法鉴定中心【2009】鉴字第257号司法鉴定意见书的结论为：1、不能确定标称日期为2003年9月30日的工程洽商记录上复印文字及“情况属实”手写字迹的形成时间。2、送检标称日期为“2003年9月30日”的工程洽商记录上加盖的“杭州天恒投资建设管理有限公司下沙分公司（6）”红色印文形成于标称日期之后；同部位的“杭州市市政公用建设开发公司秋涛路项目部”红色印文与标称日期为同期形成。原、被告三方对盖鉴定结论均无异议，但被告五冶公司认为鉴定报告的附件中关于更换项目部用章的通知注明“杭州市市政公用建设监理公司下沙分公司第十三号项目部章改为杭州天恒投资建设管理有限公司下沙分公司第十号项目监理部章，新项目部章于2003年9月16日开始起用，原项目部章作废”。据此被告五冶公司认为标称期间应使用10号章而非6号章，杭州天恒投资建设管理有限公司是被告市政公司委托的监理公司，认为该工程洽商记录是伪造的。本院认为杭州天恒投资建设管理有限公司与被告市政公司是不同主体，监理公司受建设单位委托，代表建设单位对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面实施监督，这是建筑法赋予其的责任。被告五冶公司认为该工程洽商记录系伪证，缺乏相关证据佐证，对其意见不予采信，对鉴定书予以认定。
审理中，本院委托浙江天健工程造价咨询有限公司对原告施工的涉案工程造价进行鉴定。该公司出具了浙天工司【2009】第6号工程造价司法鉴定报告。原告对该鉴定报告真实性无异议，原告认为这份鉴定报告中的三个鉴定结果应该按照投标报价口径计算造价，同时两被告之间达成的优惠率不约束于原告。被告市政公司对鉴定报告三性无异议，政府审计部门审计是按照投标报价审计的，认为鉴定报告中针对三种情况的分析，应按照投标报价口径计算原告工程造价，认可工程造价的鉴定结论为319884元。被告五冶公司对鉴定报告真实性无异议，但认为原告没有参与涉案工程，故同意鉴定结论第一项即施工事实不存在，鉴定部分总造价为0元。本院对该鉴定报告予以确认。
经上述有效证据的认定，本院对本案事实确认如下：
两被告通过招投标方式于2002年7月18日就秋涛路（复兴立交－婺江路）改建工程Ⅱ标段的道路改建、排水等工程签订《建设工程施工合同》，约定施工范围为凯旋路W34#.（1＋820）-婺江路（2＋800），工程质量标准为合格，工程总价为8224065元，其中预备费411203元，各类保护费500000元，文明施工费300000元，管理单位配合费用50000元，由被告掌握，经监理签证甲方审核后支付。合同签订后原告按约进场施工，施工过程中由于被告五冶公司施工人员严重不足，技术力量严重缺乏，无能力也无法按总进度计划完成望江路顶管及路口施工，为此2003年8月21日原告及两被告、监理公司各派代表召开会议，并形成“杭州市秋涛路整治工程监理例会纪要”一份，确定由建设单位根据合同相关条款规定直接委托原告代为实施望江路口雨污水管道及道路结构层（除沥青工程），工程量以监理、业主代表签证为准。涉及费用由被告五冶公司按合同条款承担，并在工程决算后申领决算款前一次性向原告支付结清。之后原告根据会议纪要约定的工程项目进行施工，于2003年9月30日施工完毕。工程完工后，原告、建设单位被告市政公司及监理单位对原告完成的工程量进行确认：一、路口工程量为道路35×27.5平米、检查井1100×1100，5只（其中雨水井一只）、UPV-
C管道D50081.5米（其中雨水27米）、HDPE管道D5006米；二、管线保护为电信管12孔1条、24孔1条，电信支管一条、拆除修复电信井一只2400×1200、电力调度管一条、电力电缆管24孔一条、自来水管道D500一根、D600一根、D800一根、D300一根、D200一根、D100一根、拆除600阀门井二只，水源渠道保护一条，煤气管道D300一条，污水管道D1000一条，修复老污水井一只加井盖1100×1100；三、施工措施为4寸泥浆泵4台使用工作240台班，井点冲拔四套使用80套／天，土方采用人工挖土、挖及装车外运，老路面采用镐头机破碎、挖机装车外运，路基结构塘渣厚700cm，三渣厚50cm，空压机凿钢筋砼支墩一座，计10台班，管道采用黄砂按设计满管回填，老塘坎拆除，计挖机2台班，施工期间挖机进退场二次，镐头机进退场一次，压路机进退场一次。该工程量经本院委托浙江天健工程造价咨询有限公司出具浙天工司【2009】第6号工程造价司法鉴定报告认为：1、施工事实不存在，鉴定部分总造价为0，2、施工事实存在，按投标报价口径鉴定部分总造价为319884元，3、施工事实存在，按实际施工方案，鉴定部分总造价为294776元。审理中，原告将第一项诉讼请求变更为要求两被告立即支付工程款436859元。
另查明：被告五冶公司曾于2008年1月8日向本院提起诉讼，要求被告市政公司支付其承包工程秋涛路（复兴立交－婺江路）项下的工程余款541717.6元，并要求支付逾期损失85687.5元（按每日2.1元从2004年8月26日竣工验收之日起算至2007年12月25日，直至被告市政公司支付之日）。本院出具的（2008）上民一初字第319号民事判决书认定被告五冶公司在施工过程中由于某种原因曾委托原告完成其承包的部分工作任务，并判决被告市政公司于该判决书生效之日起7日内支付被告五冶公司工程余款508733.73元，并按每日万分之2.1支付从2006年5月24日起计算至支付日的逾期损失。该案生效后，被告于2008年7月4日向本院支付该案的案款600295.31元。
本院认为，本案的争议焦点是：一、原告在涉案工程中有无实际施工，实际施工如何确认施工量？施工的工程造价按何标准计算？2、被告市政公司对涉案工程是否承担共同支付的责任？
对于争议焦点一，本院认为，根据2003年8月21日原告及两被告、监理公司各方代表形成的“杭州市秋涛路整治工程监理例会纪要”，确定由建设单位根据合同相关条款规定直接委托原告代为实施望江路口雨污水管道及道路结构层（除沥青工程），且生效判决书也认定原告曾为被告五冶公司代为施工、据此，本院认为原告对涉案工程存在施工的事实。另例会纪要约定工程量以监理、业主代表签证为准，结合证据中以及工程洽商记录载明的工程量，认定原告实际施工的工程量以该记录载明的量为准。监理例会纪要中有关工程造价明确由被告五冶公司按合同条款承担，但该处约定的合同条款不明确，同时两被告签订的协议中涉及各类保护费等总价包干项目，而对于原告来说仅涉及实际施工量计价，原告完工的工程量涉及被告总价包干项目，若按比例划分不具备合理性，综上本院认为本案工程决算应按实际施工方案所鉴定部分总造价294776元认定。
对于第二个争议焦点本院认为被告市政公司基于（2008）上民一初字第319号民事判决书确认的义务已于2008年7月4日履行该案确定的责任，该案中已将原告实际施工完成的工程量根据两被告之间的合同约定的付款方式判由被告市政公司支付给被告五冶公司，且根据2003年8月21日原告及两被告、监理公司各方代表形成的“杭州市秋涛路整治工程监理例会纪要”明确原告代为施工的工程造价由被告五冶公司承担。故原告现要求被告市政公司再次支付该笔工程费用缺乏依据，本案涉及的工程价款应由被告五冶公司承担。（2008）上民一初字第319号民事判决书确认逾期付款损失从2006年5月24日起计算适用于本案。本院认为三方及监理公司形成的例会纪要明确各方的责任，原告按照约定完成了工程施工的义务，被告五冶公司未按照合同的约定的时间支付价款是违约行为，依法应当承担支付价款及违约利息偿付的责任，原告主张的违约金实为逾期付款利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决如下：
一、被告中国第五冶金建设公司偿付原告杭州萧宏建设集团有限公司工程款294776元，并按每日万分之二点一支付从2006年5月24日起计算至被告中国第五冶金建设公司付清之日的逾期付款利息。
二、驳回原告杭州萧宏建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
预收案件受理费13034元实收10537元，由被告中国第五冶金建设公司承担5722元，由原告杭州萧宏建设集团有限公司负担4815元，财产保全费5000元，由被告中国第五冶金建设公司承担2500元，原告承担2500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费用10537元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处；户名浙江省杭州市中级人法院；帐号1202024409008802968）。
审 判 长 朱旭东
人民陪审员 韩思源
人民陪审员 朱天禄
二〇〇九年十二月十五日
书 记 员 陈靖彪
附件：本判决所依据的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。