广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤03刑终916号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜某。因本案，于2016年7月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人杜某犯非法行医罪一案，于2017年3月6日作出（2016）粤0306刑初6662号刑事判决。宣判后，原审被告人杜某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，并讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审经审理查明：2009年，被害人汤某某通过朋友刘某某介绍认识了被告人杜某。2009年起至案发，杜某在未取得医生执业资格的情况下，为汤某某进行了多次医疗行为。2009年，杜某在其住处深圳市罗湖区XX花园为汤某某施行了切眉手术，此后，又为汤某某在眉毛处多次注射“玻尿酸”“曲安奈德”“德国303”；2014年7月，杜某在其位于深圳市罗湖区XX路XX号XXXX的住处为汤某某行双睑切开异物取出、并剪除部分组织手术；2016年4月5日，杜某在其住处深圳市龙华新区龙华街道XX花园X栋XXX房间为汤某某行双侧眼角、上下眼睑切开异物取出术，并对汤某某左边面部洞口进行缝合。2016年5月2日，汤某某向警方报案。同年7月18日，深圳市龙华新区卫生监督所将杜某非医师行医案件线索移交深圳市公安局龙华分局处理。同年7月27日，被告人杜某被抓获归案。经鉴定：被害人汤某某双侧眼睑瘢痕性闭合不全，其伤残程度为九级伤残；被告人杜某的医疗行为与被害人汤某某眼部残疾状况之间存在因果关系。
另查明，被害人汤某某于2017年3月2日向原审法院申请撤回刑事附带民事诉讼，原审法院已另行裁定准许其撤回诉讼。
原审认定事实有经当庭出示、质证的以下证据予以证实：
1、到案经过、被告人身份信息、110接出警情况登记表、租房合同、微信聊天记录、在逃人员信息表。
2、深圳市龙华新区卫生监督所关于移交杜某非医师行医案件线索的函，证实：经调查取证，初步认定杜某在未取得执业医师资格或执业助理医师资格的情况下，为汤某某实施医学美容诊疗活动。
3、龙华新区卫生监督所关于杜某医师资格及行医行为的答复，证实：杜某实施的注射“玻尿酸”“曲安奈德”“德国303”的行为，属于医疗行为；“面部洞口缝合”的行为属于医疗行为；“切眉”“做双眼皮”“体内异物取出手术”“眼角疤痕修复”“远红外照射伤口”的行为因为缺乏具体实施细节的描述，暂无法判断是否属于医疗行为。
4、证人刘某某的证言，证实：汤某某问我是在哪里整容的，她也想整容，让我改天介绍认识一下，都是汤某某自己联系的。我是2006年找杜某注射玻尿酸垫鼻子，她有没有给其他人整形我不知道。
5、被害人汤某某的陈述：2009年我通过老乡刘某某介绍认识了杜某，她为我做了两次切眉手术，以及眉头眉毛部分注射曲安奈德造成凹陷后填充玻尿酸。几年下来，我的眉毛肿胀及眼皮处肿胀高耸，玻尿酸没有吸收，咨询其他医生，医生怀疑是奥美定，我问杜某，她不承认，但承认注射的不是玻尿酸。后我咨询多名医生，要求双眼皮手术取出填充物，但都怕惹麻烦，不愿意为我做取出手术。后我找到杜某，相信了她手术成功的诺言，在她处进行了三次眼部并取出填充物手术，第一次手术就我们两个人在场，第二次手术我和表妹、杜某三人在场，结果失败了。第三次就我和杜某在场，不过胡姐知道这次手术的事情。前两次眼部手术费均为4,500元，都是现金支付，杜某没有给我任何收据。最后一次是通过银行转账支付4,600元的手术费用。2016年6月30日我做了司法鉴定，被鉴定为九级伤残。其辨认出被告人杜某。
6、被告人杜某的供述与辩解：2016年7月28日，在深圳市宝安区卫生和计划生育局的卫生行政执法询问笔录中称，八年前我刚认识汤某某的时候，我在她脸上两侧注射了1.0毫升的瘦脸针，收了多少钱不记得了。七年前我在汤某某的家里给她注射美白针，是瑞士的，每个疗程注射四次，共打了三个疗程。还是七年前我在我家里给她切眉，将她双侧除眉头外的眉毛部分用手术刀将眉毛连表皮一起切除，后缝合，收了她800元。切眉后的三个月她去别的地方纹眉，因对纹眉不满意，又去做了种植眉，种植眉后眉毛出现凹凸，我给她在凹陷处注射玻尿酸，凸起的地方打曲安奈德，具体注射过多少次记不清了。2014年我在中兴路的家中给她做了眼部异物取出，用手术刀将她的上眼睑皮肤从内侧眼角向外侧切开，用眼科剪和镊子将上眼睑组织剥离开，让玻尿酸和微晶瓷流出来，后进行缝合。2015年我给她眉毛的凹陷处注射了玻尿酸。2016年我在龙华东和花园的家中，我给她拉平眼角和下眼睑、缝合左侧额头处的洞和取眼角的异物。在公安机关的笔录称约七年前汤某某做了种眉毛的手术，手术后两边眉毛出现凹凸不平，右眉毛前段出现了一个鼓包，我将三只曲安奈德分两次注射进她右眉毛鼓包处。大概四年前我用“德国303”消脂针给她雕刻脸型，前后用了两次。后续她的眉毛不停出现凹陷，她频繁使用玻尿酸去填补凹陷，她经常到我这里填，我不理她了，她也去其他地方填，频繁使用后她填进去的玻尿酸流到眼角，她又叫我帮她取出来，这样反复了两次。2015年7月左右，她的左眉毛角出现凹陷，她又叫我帮她填，我当时不同意，她反复纠缠我后我又帮她打了一针玻尿酸，大约一星期后，她打电话给我说左眉发炎了，我让她去医院，她没去，大约半个月后她来我家找我，当时她左脸出现大面积溃烂，我帮她清理了溃烂的脓水，她有一个伤口，我帮她缝合，但缝合不上，我让她去医院。2016年4月5日，她来我龙华的家中，我对她左边面部洞口进行缝合和右边眼角伤疤修复，因洞口很大，她的脸部洞口处又出现炎症，我让她去找种植眉毛的医生，后她又发现两边眉毛不一样高，她让我帮她做手术调平，我拒绝了，所以她报警举报我。
7、广东中一司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书：被害人汤某某双侧眼睑瘢痕性闭合不全，伤残程度为九级伤残；
8、广东南天司法鉴定所司法鉴定意见书：被告人杜某所行的上下眼睑切开取异物及剪除部分组织手术致上下眼睑疤痕形成，由于疤痕牵拉导致双睑闭合不全，杜某的医疗行为与汤某某眼部残疾状况之间存在因果关系。
9、现场勘验笔录。
原审认为，被告人杜某无视国家法律，未取得医生执业资格而非法行医，致一人轻度残疾，情节严重，其行为已构成非法行医罪。公诉机关指控罪名成立，予以确认。
针对本案的争议焦点，原审逐一评判如下：
一、关于被告人非法行医行为与被害人的眼部残疾状况之间的因果关系判断。本案系非法行医，即被告人在不具备相应的医师资质、医疗执业资格的情况下，擅自为被害人实施医疗行为。本案由具备鉴定资质的广东南天司法鉴定所及其鉴定人员对非法行医行为与被害人眼部残疾之间的因果关系进行鉴定，鉴定资质合法有效。通过鉴定依据、分析说明来看，鉴定程序合法，认定事实与本案查明事实一致，且已列明并充分考虑到被害人在深圳鹏爱医院、深圳市宝安区人民医院、南方医科大学深圳医院进行诊疗并手术的相关情况，对责任的判断并无错误之处。因此，鉴定意见中认定被告人的医疗行为与被害人的眼部残疾状况之间存在因果关系的内容予以采信。辩护人的相关辩护意见于法无据，不予采信。
二、关于被告人杜某是否构成非法行医罪。非法行医罪的构成并不需要以牟利为目的，被告人明知其未取得医生执业资格而为被害人实施医疗行为，非法行医，并致被害人九级伤残，其医疗行为与被害人的残疾状况之间存在因果关系，情节严重，其行为应以非法行医罪定罪量刑。本案针对被告人的行为已经由深圳市宝安区卫生和计划生育局作出行政处罚，并不影响司法机关对其行为继续进行刑事追究。辩护人的相关辩护意见于法无据，不予采信。
综上，原审依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第五十二条、第五十三条之规定判决：被告人杜某犯非法行医罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。
宣判后，原审被告人杜某不服判决，上诉请求撤销原审判决，改判上诉人无罪；如罪名成立，请求减轻处罚并宣告缓刑。其上诉理由如下：
1、广东南天司法鉴定所作出的鉴定意见程序违法不应采信。鉴定人没有提供其具有临床医师的资质和职称，且不是眼科及整形外科专业的医师，且作出鉴定意见，鉴定人没有向眼科及整形外科的专家进行咨询。侦查机关没有告知上诉人上述鉴定意见，致使上诉人不能提出补充鉴定或重新鉴定，剥夺了其诉讼权利。上诉人辩护人已经庭前、开庭时要求鉴定人出庭作证、重新进行鉴定，但原审法院未维护上诉人的合法权益。
2、鉴定意见无事实及理论依据支撑。鉴定人已经查明被害人在2011年于XX医院行异物取出术的术后已经造成眼睑无法闭合，却没有作出被害人的眼部残疾与该医院之间的医疗行为存在因果关系的认定意见。也没有对深圳XX医院、深圳市宝安区XX医院、XXXX大学深圳医院的医疗行为与被害人眼部残疾之间是否存在因果关系作出排除的鉴定意见。
3、上诉人因非法行医已被行政处罚，法院对上诉人同一非法行医行为再次作出处罚，违背“一事不二罚”原则。
4、上诉人的主观不具备非法行医故意，客观上不符合非法行医情节严重的情形，其行为不构成非法行医罪。即使构成犯罪，原审判决对其量刑显属偏重。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人杜某未取得医生执业资格非法行医，情节严重，其行为构成非法行医罪。
关于上诉人主张广东南天司法鉴定所出具的鉴定意见程序违法不应采信的上诉理由。当事人及辩护人对鉴定意见有异议，只有人民法院认为鉴定人有必要出庭的，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见才不得作为定案的根据。经查，原审在庭审过程中已告知当事人及辩护人,原审法院认为鉴定人不需要出庭作证，因此，本案鉴定人是否出庭作证不影响鉴定意见的效力。本案出具鉴定意见的鉴定机构、鉴定人员具备鉴定资质和条件，鉴定程序合法，并未出现应重新鉴定的情形，原审对该鉴定事项未重新鉴定并无不当。另根据公诉机关二审阶段提交的鉴定意见通知书，公安机关已于2016年9月23日书面告知上诉人该鉴定意见，上诉人在原审阶段已就该鉴定意见申请鉴定人出庭并要求重新鉴定，上诉人对该鉴定意见已充分行使了其诉讼权利，上诉人关于公安机关未告知其鉴定意见侵害其诉讼权利的上诉意见与事实不符。故，上诉人该上诉理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人主张被害人伤残与其非法行医没有因果关系的上诉理由。本院认为，上诉人曾多次对被害人眉毛处注射“玻尿酸”“曲安奈德”“德国303”等药物，多次对被害人眉部位置实施相关手术，本案在案证据能够清楚证实被害人眼部部位损害结果发生的过程，结合广东南天司法鉴定所出具的鉴定意见，原审关于上诉人非法行医行为与被害人眼部残疾状况之间存在刑法上因果关系的认定准确，上诉人该上诉理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人主张本案刑事处罚违背“一事不二罚”原则的上诉理由。经查，2016年9月30日，深圳市宝安区卫生和计划生育局（龙华新区）对上诉人杜某非医师行医的行为处于罚款10万元的行政处罚，行政处罚的违法行为与本案刑事犯罪行为属同一行为。行政处罚后发现可能涉嫌犯罪的违法行为仍可进行刑事追责，两者之间并无矛盾，只是行政处罚的内容应在刑罚时予以相应的折抵或者作为量刑考量的因素，避免“一事二罚”，以保证刑罚的公正性。因此，本案上诉人因同一行为被行政处罚的情况并不影响对其进行刑事处罚。刑法规定犯非法行医罪应并处罚金，本案不能因为上诉人已被行政罚款就不再判处罚金，但行政罚款数额应作为确定罚金刑时考量的因素或者直接进行抵扣。原审虽对此未进行明确的阐述，但根据本案的犯罪事实、情节、社会危害性，并考虑上诉人已被行政处罚10万元的事实，本院认为原审判处罚金二万元仍属适当。故，上诉人该上诉理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人主张其没有非法行医的故意及其行为不符合情节严重的情形的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 心 斌
审 判 员 李 辉
代理审判员 温 锦 资
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二〇一七年五月二十四日
书 记 员 杨心仪（兼）
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。