山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终355号
上诉人（原审原告）：富布斯（上海）投资有限公司，住所地：上海市真南路1228号康建商务广场A号楼1203室。
法定代表人：马昌静，董事长。
委托代理人：宋克刚，山东德亿律师事务所律师。
委托代理人：黄卫红，浙江汉普律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东日泰管业股份有限公司，住所地：山东省东营市垦利县董集镇政府东邻。
法定代表人：李冠华，董事长。
被上诉人（原审被告）：垦利县锦鑫机械有限公司，住所地：山东省东营市垦利县董集镇政府东邻。
法定代表人：李冠华，董事长。
被上诉人（原审被告）：李冠华，山东日泰管业股份有限公司、垦利县锦鑫机械有限公司董事长。
上诉人富布斯（上海）投资有限公司（以下简称“富布斯公司”）因与被上诉人山东日泰管业股份有限公司（以下简称“日泰公司”）、垦利县锦鑫机械有限公司（以下简称“锦鑫公司”）、李冠华建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2014）东民四初字第85号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人富布斯公司的法定代表人马昌静及委托代理人宋克刚、黄卫红到庭参加诉讼。被上诉人日泰公司、锦鑫公司、李冠华经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年12月6日，富布斯公司与日泰公司、锦鑫公司签订《国有土地使用权转让合同》及其《补充协议》，约定：日泰公司、锦鑫公司将位于山东省东营市垦利县的两块土地（土地使用权证号分别为：垦国用【2007】第353号、垦国用【2011】第213号），以人民币1000万元的价格转让给富布斯公司，富布斯公司应于2011年12月9日前将土地款支付给日泰公司和锦鑫公司指定的账户，日泰公司和锦鑫公司应于2011年12月31日前将该土地使用权过户至富布斯公司名下。2011年12月8日，富布斯公司向日泰公司支付1000万元。2011年12月28日，日泰公司向富布斯公司认可的芜湖汉昌电子科技有限公司（以下简称“汉昌公司”）账户付款150万元，2011年12月30日向该账户付款50万元。
2013年8月22日，富布斯公司与日泰公司、锦鑫公司签订《债权债务确认书》，约定：《国有土地使用权转让合同》及其《补充协议》不再继续履行，富布斯公司支付的1000万元土地款和日泰公司与锦鑫公司应付的违约金520万元，转为日泰公司和锦鑫公司应向富布斯公司支付的欠款1520万元，其中520万元日泰公司以债转股的形式向富布斯公司支付。另外1000万元由日泰公司和锦鑫公司共同偿还，于2013年8月至12月每月偿还本金100万元，2014年1月偿还本金500万元，如逾期付款，每迟延1日按照未付金额的1.6%向富布斯公司支付违约金。2013年7月5日，日泰公司向富布斯公司账户付款10万元。
2014年1月7日，李冠华向富布斯公司出具《还款计划》，承诺：日泰公司和锦鑫公司的欠款从2014年1月至5月每月还款200万元，并承诺其个人作为还款连带担保责任人，以个人全部资产作为连带还款担保。2014年1月24日，日泰公司向富布斯公司账户付款100万元。
2014年7月15日，日泰公司、锦鑫公司与富布斯公司签订《还款协议》，富布斯公司认可日泰公司、锦鑫公司已还款310万元，同时约定日泰公司、锦鑫公司作为债务人承担因土地转让而向富布斯公司所负债务，同时约定：2014年7月16日前还款50万元，同年8月15日前还款100万元，同年9月25日前还款150万元，同年10月25日前还款200万元，同年11月25日前还款200万元，同年12月25日前还款200万元，任何一次未按约定时间还款，富布斯公司即可要求立即偿还全部剩余债务。2014年7月22日，日泰公司向富布斯公司账户付款50万元。日泰公司共计向富布斯公司还款360万元。
原审另查明，山东日泰管业集团有限公司于2012年10月30日变更为山东日泰管业有限公司，山东日泰管业有限公司于2013年1月23日变更为山东日泰管业股份有限公司。
原审认为：2011年12月6日，富布斯公司与日泰公司、锦鑫公司签订的《国有土地使用权转让合同》及其《补充协议》，从形式及内容上符合土地转让合同的构成要件，且在审理中双方均未提出异议，为有效合同。合同订立后，富布斯公司即向日泰公司支付土地款1000万元，双方确认付款后当月内日泰公司即偿还了富布斯公司200万元。2012年8月22日，双方确认土地合同不能履行，后日泰公司和锦鑫公司、李冠华承诺向富布斯公司按时归还土地款，同时各方当事人在庭审中对土地转让的形成、发展及演变为富布斯公司同日泰公司、锦鑫公司、李冠华债权债务关系的过程等没有异议，对此原审予以确认。
针对各方当事人在土地转让中因合同未能履行而形成的欠款，原审认为，已支付的土地款转为借款是当事人对自己权利义务的合法处分，在不违反法律规定的情况下应予确认，在庭审时双方对该欠款的支付情况、偿还情况、以股抵债约定等没有异议，即富布斯公司向日泰公司支付土地款1000万元、日泰公司向富布斯公司偿还360万元、富布斯公司同意日泰公司以股权值520万元抵偿违约金并对该部分的履行自行约定，原审予以确认。日泰公司、锦鑫公司同富布斯公司签订的《债权债务确认书》能够确认日泰公司、锦鑫公司应承担向富布斯公司还款的责任，李冠华向富布斯公司出具的《还款计划》清楚载明了其自愿为该欠款提供了连带清偿责任担保，对日泰公司、锦鑫公司、李冠华在本案中应承担的责任原审予以确认，李冠华提出自己签名的《还款计划》中的内容不是自己真实意思表示，因其未提交证据予以证明，原审对此不予支持。
对在合同履行中各方应负的责任，原审认为，2011年12月8日，富布斯公司向日泰公司支付土地款1000万元后，按照约定12月31前应由日泰公司、锦鑫公司将该土地使用权过户至富布斯公司名下，但是在当月28日和30日，日泰公司向富布斯公司认可的账户转回款200万元，庭审中富布斯公司对收到该款的事实没有异议，这在结果已形成双方订立的土地转让款的额度已不足，对此原审认为，土地转让合同的签订和履行，不仅是要求合同双方应当具备履行的条件，而且土地转让过程必须符合土地管理部门的行政规章和履行必要的行政审批手续，对两宗正在使用中的工业用途土地，合同双方约定一个月即由土地使用权所有人单方负责过户给富布斯公司且未约定地上物的归属、处置等后续问题，明显看出双方对该过户程序的约定不符合市场交易规律或至少对该过程双方未予深入调查和重视，将本应由多方因素促就而成的合同结果只归责于土地使用权人，且富布斯公司在土地应过户日时的付款额已不足，已经违反了合同约定，同时在排除其他可能的因素影响下，双方均在客观未尽到必要的注意、审慎且足够重视的义务，即未能创造足够的条件以保证土地转让合同的顺利履行，对合同不能履行的后果双方均存在责任。在合同履行期限12月31日到来之前，日泰公司向富布斯公司转回了土地款200万元，此款转回的原因双方均不能详尽说明，造成结果上在合同履行期限12月31日前富布斯公司并未向日泰公司和锦鑫公司支付足额的转让款，据此从合同约定内容及履行来看，日泰公司、锦鑫公司未按时将土地过户给富布斯公司，富布斯公司也未足额支付土地转让款，因此该土地合同未能如约履行双方均存在责任，对违约造成的后果应依法共同承担。
对日泰公司、锦鑫公司和李冠华提出的违约金过高应予调整的诉讼请求，原审认为，承前所述，双方均存在违约情形，应当适当承担违约责任，在土地款转为借款后，富布斯公司同日泰公司约定了以该公司的520万元股权抵偿部分债务，并由双方另行签订协议处理，在本案庭审中，双方对债转股的约定均无异议，系富布斯公司同日泰公司就还款订立的真实意思表示，是双方对自己权利义务达成的合意，应予以确认。对其余违约金部分，原审认为，违约金是合同当事人在订立合同时预先约定的，当一方违约应承担的违约责任形式，对违约金的适用应当按照合同履行的情况并结合当事人的过错程度及案件事实，在法律允许的范围内予以认定，《中华人民共和国合同法》规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。本案的债权债务缘起于富布斯公司同日泰公司及锦鑫公司签订的土地转让合同，本案中双方均同意以520万元的日泰公司的股权抵偿富布斯公司的损失，结合富布斯公司本金1000万元已受偿360万元的情况且庭审中富布斯公司并未提交因合同不能履行存在的损失证据，同时考虑合同履行过程中双方违约责任的界定并结合公平、诚实信用原则，双方无异议的520万元债转股作为违约补偿已足以弥补富布斯公司的损失，因此日泰公司、锦鑫公司和李冠华提出的适当调整违约金的诉讼请求符合案件事实和法律规定，原审予以支持。富布斯公司未受偿的640万元，应由日泰公司、锦鑫公司共同偿还，李冠华自愿为该借款提供连带责任保证，故依法确认其对该欠款应承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条、第一百二十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、日泰公司、锦鑫公司于本判决生效之日起十日内偿还富布斯公司借款640万元；二、李冠华对上述借款承担连带清偿责任；三、驳回富布斯公司的其他诉讼请求。案件受理费74800元，由日泰公司、锦鑫公司、李冠华共同负担53191元，富布斯公司负担21609元。
富布斯公司不服原审判决上诉称：原审认定富布斯公司与日泰公司、锦鑫公司为借款关系，且已偿还富布斯公司借款本金360万元与客观事实不符，缺乏相应证据支持。2011年12月28、30日，日泰公司向汉昌公司汇款200万元，该款项是日泰公司与汉昌公司之间的经济往来，与富布斯公司无关。原审判决却强行将该200万元认定偿还给富布斯公司。富布斯公司与汉昌公司是各自完全独立的企业法人，日泰公司与汉昌公司之间的款项往来与富布斯公司没有任何关系，富布斯公司也从未指定或认可日泰公司向汉昌公司账户汇款或还款。且在2013年8月22日，富布斯公司与日泰公司及锦鑫公司签订《债权债务确认书》，再次确认欠款仍然是1000万元，也证明了日泰公司汇给汉昌公司的200万元，与富布斯公司没有关系。同时，富布斯公司与日泰公司及锦鑫公司之间1000万元资金性质是欠款而非借款，首先双方是因土地转让而由富布斯公司支付的土地转让款，因土地转让协议终止履行，富布斯公司与日泰公司及锦鑫公司基于此原因签订《债权债务确认书》明确将富布斯公司支付给日泰公司的1000万元款项返还并赔偿相应损失。因此当事人之间诉争的1000万元并不是借款，原审判决将该款项认定为双方因借款关系产生的借款不符合事实。2013年7月5日，日泰公司向富布斯公司汇款10万元，己经被明确约定为支付富布斯公司的利息损失，所以在2013年8月22日的《债权债务确认书》中，所确认的欠款仍然是1000万元，证明该10万元并非偿还欠款。综上，截止到原审判决前，日泰公司仅向富布斯公司偿还了欠款150万元，尚欠850万元。二、原审判决认定以日泰公司520万元债转股作为违约补偿己足以弥补富布斯公司损失，显失公平，应按照《债权债务确认书》约定的还款期限，按同期银行贷款利率的四倍向富布斯公司支付违约金。涉案《债权债务确认书》确认截止到2013年6月30日，日泰公司和锦鑫公司欠款本金为1000万元，应支付违约金520万元，该520万元的违约金只是2013年6月30日之前的，虽然多次约定该520万元的违约金以日泰公司债转股的形式支付，但日泰公司一直未办理该股权的转让手续，富布斯公司始终未得到该股权。按照《债权债务确认书》的约定，从2013年8月开始，日泰公司和锦鑫公司就应当向富布斯公司偿还借款，逾期就按照1.6%/日向富布斯公司支付违约金，虽然该约定过高，富布斯公司有权以同期银行贷款利率的四倍要求日泰公司和锦鑫公司支付违约金。三、原审判决仅认定以520万元债转股的形式作为违约补偿，却未判决如何给付，该债转股的协议约定因不具备合同成立的要件，且无法履行。原审判决仅简单认定以日泰公司520万元的股份，作为抵偿违约损失弥补给富布斯公司，但在原审中对该520万元股份的实际价值、计价时间以及在日泰公司所占股份比例等债权转为股权的协议内容根本未明确，原审判决对债转股的成立、生效要件等事实在未查明相关事实的情况下判定债转股合法有效是错误的。且在原审判决中，对该520万元的股份何时给付、如何给付均未判定，造成该520万元的债转股无法具体实施和操作。请求二审法院撤销原审判决第一项、第三项，依法改判日泰公司、锦鑫公司偿还欠款850万元，并按欠款金额及同期银行贷款利率的四倍支付2013年8月起至今的违约金。
日泰公司未作答辩。
锦鑫公司未作答辩。
李冠华未作答辩。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题：一、原审对日泰公司向富布斯公司还款数额的认定是否正确；二、原审认定日泰公司以520万元债转股作为违约金补偿富布斯公司的相应损失是否正确；三、原审判决对520万元债转股的给付及履行是否存在漏判。
关于原审对日泰公司向富布斯公司还款数额的认定是否正确的问题。根据原审查明的事实，2013年8月22日，富布斯公司与日泰公司、锦鑫公司签订涉案《债权债务确认书》，约定将富布斯公司已支付的土地转让款1000万元转化为日泰公司、锦鑫公司对富布斯公司的欠款……如逾期付款，每延迟1日按照未付金额的1.6%向富布斯公司支付违约金。2014年7月15日，富布斯公司与日泰公司、锦鑫公司签订涉案《还款协议》，富布斯公司认可日泰公司已还款310万元（其中本金100万元，利息210万元），同时对欠付剩余款项900万元的偿还情况作出约定。本院认为，因各方当事人对涉案《还款协议》的真实性均没有异议，涉案《还款协议》作为各方当事人在履行债权债务关系过程中所形成的证据，系对涉案债权债务关系的重新确认，加之此后日泰公司向富布斯公司的还款50万元，日泰公司向富布斯公司偿还欠款本金应为150元（100万元+50万元）。原审在日泰公司与富布斯公司对逾期还款违约金存有约定（虽然“每延迟1日按照未付金额的1.6%支付违约金”的约定高于同期银行贷款利率的四倍，但210万元利息并未高于按照同期银行贷款利率的四倍计算出的利息）的情况下，对日泰公司向富布斯公司还款的本金及利息未予区分，认定日泰公司向富布斯公司共计还款360万元存有不当。综上，富布斯公司的该项主张具有事实与法律依据，本院予以支持，日泰公司、锦鑫公司欠付富布斯公司欠款本金应为850万元（1000万元-150万元）。
关于原审认定日泰公司以520万元债转股作为违约金补偿富布斯公司的相应损失是否正确的问题。本院认为，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”人民法院调整违约金应考虑如下因素：实际损失、合同履行、过错程度和预期利益。结合本案而言：关于实际损失，双方当事人已就日泰公司以520万元的股权抵偿富布斯公司的损失达成合意，加之本院认定日泰公司向富布斯公司偿还的利息210万元，该补偿数额已高达730万元，占涉案欠款本金数额的3/4，且富布斯公司亦未提交证据证明其实际损失的数额及范围。关于合同履行，在涉案《债权债务确认书》履行过程中，日泰公司部分履行了还款义务，并非完全拒不履行，共计偿还本金100万元、利息210万元。关于过错程度和预期利益，富布斯公司作为专业的投资公司，对我国关于建设用地使用权转让市场化运作的模式、土地用途管制制度是应知且明知的，因其未尽到注意、审慎和足够重视的义务，不能保证土地转让合同的顺利履行，富布斯公司的预期利益失去了存在的基础。综上，原审法院结合本案实际，认定日泰公司以520万元债转股作为违约金补偿富布斯公司的相应损失，是公平且合理的。
关于原审判决对520万元债转股的给付或履行是否存在漏判的问题。本院认为，根据民事诉讼程序“不告不理”的原则，在民事案件审理过程中，人民法院只能针对当事人提出的诉讼请求进行审理，除因当事人签订合同可能损害国家、集体和第三人利益，需对合同效力主动审查外，对超过当事人诉讼请求的部分不宜主动审理。结合本案，富布斯公司在原审的诉讼请求中，并未请求原审法院判令日泰公司对涉案520万元债转股予以给付或履行，故原审判决不存在漏判。就此问题，富布斯公司可另行主张权利。
另外，涉案欠款系日泰公司、锦鑫公司未能履行其与富布斯公司所签订的涉案《国有土地使用权转让合同》及其《补充协议》而形成，故本案的基础法律关系应为建设用地使用权转让合同法律关系，原审认定本案案由为建设用地使用权出让合同纠纷不当，本院依法予以纠正。
综上，富布斯公司的部分上诉请求和事实理由成立，原审部分有误，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省东营市中级人民法院（2014）东民四初字第85号民事判决第三项；
二、变更山东省东营市中级人民法院（2014）东民四初字第85号民事判决第一项为：山东日泰管业股份有限公司、垦利县锦鑫机械有限公司于本判决生效之日起十日内偿还富布斯（上海）投资有限公司借款850万元；
三、维持山东省东营市中级人民法院（2014）东民四初字第85号民事判决第二项，即：李冠华对上述借款承担连带清偿责任；
四、驳回富布斯（上海）投资有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费74800元，由富布斯（上海）投资有限公司负担20000元。由山东日泰管业股份有限公司、垦利县锦鑫机械有限公司、李冠华共同负担54800元；二审案件受理费74800元，由富布斯（上海）投资有限公司负担54800元，由山东日泰管业股份有限公司、垦利县锦鑫机械有限公司、李冠华共同负担20000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳彩林
代理审判员 王海娜
代理审判员 陈 浩
二〇一六年五月三日
书 记 员 李明明