江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终3037号上诉人（原审被告）：宋鹏鸣，男，1955年4月13日出生，汉族，住江苏省通州市。委托诉讼代理人：曹永，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王伟，男，1967年2月12日出生，汉族，住江苏省南通经济开发区。委托诉讼代理人：曹永，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵荣建，男，1967年7月22日出生，汉族，住江苏省如东县。委托诉讼代理人：常德元，如东县求正法律服务所法律工作者。原审被告：南通滨江市政工程建设有限公司，住所地江苏省南通市开发区。法定代表人：王伟，总经理。原审被告：南通海润水利建设有限公司，住所地江苏省南通市。法定代表人：徐建国，总经理。上诉人宋鹏鸣、王伟因与被上诉人赵荣建、原审被告南通滨江市政工程建设有限公司（以下简称滨江公司）、南通海润水利建设有限公司（以下简称海润公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省如东县人民法院（2016）苏0623民初4619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宋鹏鸣、王伟上诉请求：请求依法改判，部分驳回赵荣建一审诉请中要求支付3524930.9元工程款的诉讼请求，并驳回对宋鹏鸣、王伟的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定第一、第二期工程款为14112265.8元、第三期工程款为3594864元错误。1、（1）两份结算单形式上存在区别,第二份结算单上没有王伟、滨江公司签字盖章确认;（2）一审中赵荣建于2015年9月12日出具的说明，能够证明第二份14112268.5元结算清单赵荣建应于工程款结算时交还宋鹏鸣，不作为双方之间工程款结算的凭证；（3）所涉工程系南通宝华海产品养殖有限公司（以下简称宝华公司）发包，工程款结算单上增加的两项工程并无发包方的验收确认；2、关于第三期抢险工程款，一审法院认定为3594864元，与发包方确认的230万元相差1294864元，认定有误。（1）与该工程有关的《吹填施工合同》、刘杰《证明》并非被上诉人施工前所形成，均系被上诉人已完成施工后，与宝华公司结算过程中形成，实为工程款结算的合同及证明；（2）被上诉人赵荣建所施工的第三期工程工程量，并未得到发包方宝华公司的确认；（3）上诉人代为签订施工合同确认工程总价为230万元；（4）被上诉人赵荣建对《吹填施工合同》确认的工程款不予认可，理应重新与各方结算第三期工程款项，其增加的1294864元工程款诉求，不应得到支持。二、王伟、宋鹏鸣不应作为本案工程款的支付主体。1、第一、第二期工程所涉《如东县万亩海参养殖园匡围工程分包合同》，双方主体为滨江公司和赵荣建，承包一方在法定代表人位置由王伟、宋鹏鸣签字，并加盖滨江公司公章。王伟确系滨江公司法定代表人，宋鹏鸣系滨江公司南通市开发区南通农场华伟施工队负责人，系王伟的合作方。王伟、宋鹏鸣的签字应为职务行为。一审法院认定该合同系滨江公司、王伟、宋鹏鸣共同与赵荣建签订不当。2、第一、第二期工程所涉《如东县万亩海参养殖园匡围工程内部责任合同》，王伟、宋鹏鸣亦在合同代表人处签字，并加盖滨江公司、海润公司项目部印章，一审法院认为该合同系王伟、宋鹏鸣与赵荣建签订同样不符合事实；3、第三期工程一审法院认定宋鹏鸣、王伟通知赵荣建施工与其他当事人无涉，宋鹏鸣、王伟应为第三期工程相应工程款的支付主体。一审法院理应根据工程的发包方、承包方、施工成果的归属方确认工程的支付主体。4、宝华公司系案涉工程发包方，滨江公司挂靠海润公司承包施工，施工成果最终由宝华公司验收，相关工程款项宝华公司并不支付给王伟、宋鹏鸣个人。5、王伟、宋鹏鸣于2011年5月24日签订合作协议，系基于两人的身份就工程项目如何共同管理进行的约定，并非合作协议，不能由此得出案涉工程系王伟、宋鹏鸣合伙承包的结论，更不能因此认定一方签字的结果由另一方连带承担。三、被上诉人应按照工程造价的7.6%的比例向上诉人一方支付管理费和税金。被上诉人赵荣建辩称，一、关于工程款问题。关于第一、二期工程，一审中被上诉人提交了2011年5月7日、8月13日、8月25日三份工程签证单。签证单上有发包方即建设单位、监理单位、转包单位三个公司的印章，三张签证单载明了工程内容和工程量，所涉工程在1411万元的工程结算清单第22项、第23项上载有增加的工程量。一审法院（2013）东洋民初字第18号案件中,上诉人亦承认案涉工程为我方施工。因此，依据上诉人在（2013）东洋民初字第18号案件中提交的工程结算单和签证单，以及庭审其自认的事实，一审判决上诉人给付1411万余元工程款正确。关于第三期工程，总共是四个工程项目的工程结算，除了一审判决的40万元是双方协商一致的结果之外，其余工程量都有发包方现场代表的签字认可，案涉工程总工程师缪海燕同时也是滨江公司的员工，其对我方所做工程量签字确认。一审查明事实清楚，然而上诉人却故意混淆是非，以其与发包方签订的《吹填施工合同》中确认的230万元进行抗辩，该合同系上诉人宋鹏鸣自行与发包方签订，我方不认可。一审根据发包方、转包方、施工方三方共同聘请的总工程师缪海燕签字确认的工程量结算清单、发包方现场代表刘杰在施工图上签字确认以及上诉人宋鹏鸣出具的证明所作判决正确。宝华公司已将工程款支付给了两上诉人。二、上诉人认为其不应作为工程款支付主体的主张不成立。2011年5月24日两上诉人签订合作协议，约定案涉工程由两上诉人合作承包施工，故两上诉人系合伙关系，应当共同偿还债务。三、关于管理费，我方认为不应当收取。首先，涉案两份合同中只约定了税金和各类风险费用，并未约定收取管理费。其次从法律规定上来讲，上诉人无权收取管理费。案涉合同无效，根据有关会议纪要，承包人转包、违法分包建设工程所获取的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以予以收缴。从本案实际情况来看，上诉人和发包方订立的合同单价是22元每立方，转给我方是18元，从中每立方有4元钱差额，根据工程计算清单上所记载的土方量计算，两上诉人仅此获取130多万元。因此，如果要谈到管理费问题，我方要求将这130多万进行合并审查。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赵荣建向一审法院提出起诉请求：滨江公司、宋鹏鸣、海润公司、王伟共同偿付工程款6624000元并互负连带责任，支付以6624000元为基数，自2012年7月1日起按同期银行贷款利率上浮30%计年息6.5%至判决之日止的逾期利息。一审法院认定事实：一、合同签订、履行情况王伟、宋鹏鸣经商谈拟合作共同承建宝华公司如东县万亩海参养殖园工程。因施工资质问题，王伟、宋鹏鸣与海润公司进行商谈，借用海润公司的资质向宝华公司承包工程。为此，2011年1月6日，王伟作为海润公司的委托代表人，以海润公司的名义与宝华公司签订了《建设工程施工合同》，其中约定（1）工程名称：如东县万亩海参养殖园外海堤匡围工程；（2）工程内容：宝华公司给定红线范围内滩涂工程（外海堤袋装砂、吹填土填筑部分）；（3）承包范围：包工、包料；（4）开竣工日期：2011年1月6日至2011年3月20日；（5）合同价款因工程方量根据桩号区间不同，单价不同。区间单价明细见合同附件一。各区间方量及总方量以实测为准。工程总造价以最终核算为准（含税、费）。在该份《建设工程施工合同》签订后，海润公司（甲方）与滨江公司（乙方）于2011年1月20日签订书面《分包协议》，其中约定滨江公司按决算总额上缴海润公司：3.51%的管理费及财务费用、开具工程款发票所需缴纳的4.29%税费，余款为滨江公司施工收入款；滨江公司负责施工现场的质量、安全管理，由于事故导致的损失由滨江公司自行承担；滨江公司做好与本工程有关的债权债务的管理工作，非经海润公司法定代表人书面同意所发生的债务引起的纠纷滨江公司自行处理。2011年1月6日，滨江公司、王伟、宋鹏鸣将其所承包的上述宝华公司如东县万亩海参养殖园工程中的一部分分包给赵荣建，并共同与赵荣建签订《如东县万亩海参养殖园匡围工程分包合同》（简称匡围工程），约定将如东县万亩海参养殖园匡围工程（外海堤袋装砂、吹填土填筑部分）发包给赵荣建，承包范围为包工包料，开竣工日期：2011年元月6日至2011年3月10日，合同价款按断面总面积18元/立方米计价（包含各类风险费用、税金）。工程开工后一个月内不支付任何款项，工程施工期内付工程款的70%，余款一年内付清。当日，赵荣建在分包人一栏签字，滨江公司、宋鹏鸣、王伟分别在承包人一栏盖章、签字。该项工程于2011年1月施工，同年3月20日完工。2011年4月10日验收合格。2011年4月15日，宝华公司与滨江公司签订《建设工程施工合同》一份，约定宝华公司将如东县万亩海参养殖园护坡水模砂带、内建等工程发包给滨江公司；工程承包范围：包工包料；开竣工日期：2011年4月16日开工，各分项的竣工日期见附件二（具体开工日期以发包人书面开工为准）；合同价款见附件一、三；合同专用条款第50条特别条款约定：“海润公司与宝华公司于2011年元月6日签订了如东万亩海参养殖园外海堤匡围工程合同，实际的施工责任者王伟和本合同的施工单位法定代表人王伟为同一个人。……”合同订立后，滨江公司、王伟、宋鹏鸣又将上述工程中的部分工程分包给赵荣建。2011年4月18日，王伟、宋鹏鸣（甲方）与赵荣建（乙方）签订《如东县万亩海参养殖园匡围工程内部责任合同》（简称护坡工程），约定王伟、宋鹏鸣将如东县万亩海参养殖园档浪堤匡围工程中的竹筋混凝土护坡（镇墩、格埂、沥青灌缝）工程分包给赵荣建，竣工日期为2011年6月20日完工；合同价款按15cm厚竹筋混凝土115元/立方米、10cm厚素混凝土105元/立方米计价（含税）；付款方式：工程施工期间每月25日报产值，28日付已完成工程量的50%工程进度款；工程完工、验收后付完成工程量的70%，余款完工后一年内付清；双方签章后生效。当日，赵荣建在乙方一栏签字确认。王伟、宋鹏鸣在甲方一栏签字确认，同时，滨江公司、海润公司分别在甲方一栏加盖“南通滨江市政工程建设有限公司如东万亩海参养殖园工程项目部”印章、“南通海润水利建设有限公司水利工程项目经理部”印章。该项工程于2011年3月施工，同年6月底完工。2011年6月30日验收合格。王伟、宋鹏鸣为进一步明确合作关系中的权利与义务，为此，双方于2011年5月24日签订了书面《合作协议》，内容为：“如东万亩海参养殖园匡围工程及内建工程（投资方为宝华公司）由王伟与宋鹏鸣两人合作承包施工，城建单位为海润公司和滨江公司。为了加强工程管理，经双方商定，工程风险各自承担50%，资金流转过程中凭王伟所持“南通滨江市政工程有限公司”公章及宋鹏鸣所持个人印鉴章共同签章后生效，资金管理过程必须符合国家有关税收及财务管理制度，若发生违法、违规使用资金导致的行政处罚，由责任方独自承担，与另一方无关，从责任方工程纯收益分成中扣除”。2011年11月，宝华公司如东县万亩海参养殖园工程北大堤2号闸口倒塌，宝华公司又将抢险及其他工程分包给宋鹏鸣、王伟，为此，宋鹏鸣、王伟通知赵荣建进行抢险施工及其他工程。赵荣建完成的具体工程分别为：1.抢险龙口土方108000立方米；2.大堤内东四格青坎吹土量袋装砂12388.8立方米，填芯砂38510.55立方米，共计50899.35立方米；3.大堤内第五格青坎土方量为94137.08立方米；4.沉淀池C4、C5内格梗青坎吹填土项目。2012年春节前，王伟、宋鹏鸣、滨江公司与赵荣建就上述匡围工程、护坡工程的工程款进行结算，双方确认工程款总额为11882198.9元。赵荣建、王伟、宋鹏鸣及案涉工程总工程师缪海燕在该结算清单中签字，滨江公司加盖公章予以确认。2012年春节后，赵荣建与宋鹏鸣重新签订工程量结算清单，在原结算单工程款11882198.9元的基础上增加两项工程：北堤抢险（工程量84387.15立方米，合价1350194.4元）、龙口外流槽恢复（工程量54992.2立方米，合价879875.2元），工程款合计14112268.5元，缪海燕亦在该结算单中签字确认。两份结算清单中均确认护坡工程的工程款为3498446.56元。二、支付及结算情况（一）双方无争议的付款情况：滨江公司分别于2011年支付赵荣建工程款4024000元、2012年支付1300000元、2013年支付1500000元、2015年支付1100000元、2017年支付500000元，合计8424000元。宋鹏鸣支付赵荣建工程款660000元。（二）双方有争议的付款情况：2012年11月14日，案外人刘某在滨江公司领取16685元，滨江公司主张系刘某代赵荣建领取案涉工程款，赵荣建予以否认，滨江公司未提供证据证明其主张。（三）其他经协商确认一致的款项：在施工过程中滨江公司垫付赵荣建柴油款731260元、土工布款1323257元、机械费446400元，该款赵荣建同意在匡围工程、护坡工程工程款中予以抵扣。另经赵荣建与滨江公司、王伟、宋鹏鸣协商，就赵荣建主张的增补工程3700000元组成中的第5项、第6项、第7项分别由滨江公司、王伟、宋鹏鸣向赵荣建支付工程款234248元、抽水费用30000元、土工布费用130910元。另查明，（一）滨江公司的经营范围：市政工程、土石方工程、绿化工程、拆迁工程；道路建设；建材销售。（经营范围中涉及资质的凭资质承接业务）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。海润公司的经营范围：水利水电工程、房屋建筑工程、市政工程施工，钢结构工程施工、装饰装潢施工；建筑材料销售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。（二）一审法院于2012年12月25日立案受理管某诉滨江公司、海润公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2013）东洋民初字第0018号。在该案开庭审理过程中，滨江公司、海润公司的代理人陈述：“其中54992.3立方米（龙口外流槽恢复）是由赵荣建施工的，已与赵荣建结算了，结算单也提供法庭了，管某只做了15018立方米，此项有二项签证。”一审庭审中，1.赵荣建申请证人管某到庭作证称，其仅施工二标段，其没有参与北堤抢险及龙口外流槽恢复工程，记得当时是赵荣建的班组在工地上做该项工程。赵荣建申请证人陆某到庭作证称，在其承包的工程中有部分吹土系赵荣建完成，对应的工程款234248元应直接支付给赵荣建；2.双方就《如东县万亩海参养殖园匡围工程分包合同》、《如东县万亩海参养殖园匡围工程内部责任合同》中约定的税金产生争议，赵荣建认可就该两部分工程款，由其个人承担4.29%的税金，由滨江公司在应付工程款范围内扣除，对此，滨江公司、宋鹏鸣、王伟辩称合同中约定的税费是包括4.29%的税金及3.31%的管理费，共计7.6%，该部分款项应从赵荣建的总工程款内扣除；3.海润公司同意对赵荣建所承建的护坡工程工程款承担连带给付责任；4.宋鹏鸣对赵荣建所主张的袋装砂、填芯砂、吹填土的单价为5.9元/立方米不予认可，对沉淀池C4、C5内格梗青坎吹填土项目系定额40万元没有异议。滨江公司、海润公司、王伟对5.9元/立方米的单价没有异议。一审法院认为，关于争议焦点一，合同效力问题。宋鹏鸣、王伟因个人没有对外承接工程的资质，王伟又系滨江公司的法定代表人，故宋鹏鸣、王伟通过滨江公司借用海润公司的资质，以海润公司的名义与宝华公司签订《建设工程施工合同》，承接如东县万亩海参养殖园外海堤匡围工程中的外海堤袋装砂、吹填土填筑工程，就该项工程，滨江公司与海润公司之间形成挂靠关系。后滨江公司、王伟、宋鹏鸣又与赵荣建签订《如东县万亩海参养殖园匡围工程分包合同》，将上述匡围工程中的部分工程分包给赵荣建施工。滨江公司还承包了宝华公司护坡工程，双方签订《建设工程施工合同》，此后，滨江公司、王伟、宋鹏鸣又将其中的部分护坡工程分包给赵荣建施工，为此，赵荣建与王伟、宋鹏鸣签订了《如东县万亩海参养殖园匡围工程内部责任合同》。《中华人民共和国合同法》第七条规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益；第五十二条规定，下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效；第一条第二项规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定无效。涉及到本案，赵荣建系没有资质的实际施工人，其承包的匡围工程系滨江公司借用海润公司名义签订合同，滨江公司分包给赵荣建的护坡工程也系违法分包，滨江公司并未取得水利工程资质。故而案涉的《如东县万亩海参养殖园匡围工程分包合同》、《如东县万亩海参养殖园匡围工程内部责任合同》均系无效合同。但因案涉工程均已竣工验收合格，因此赵荣建有权要求支付工程价款。关于争议焦点二，支付主体问题。通过庭审查明的事实是，赵荣建分别承建三期工程，分别为：(一)匡围外海堤袋装砂、吹填土填筑工程;（二）混凝土护坡工程；（三）北大堤2号闸口抢险及其他工程。赵荣建与滨江公司、王伟、宋鹏鸣共同签订《如东县万亩海参养殖园匡围工程分包合同》，宋鹏鸣、王伟、滨江公司将案涉第一期工程分包给赵荣建实际施工，故该工程的工程款应由滨江公司、王伟、宋鹏鸣共同向赵荣建支付。此后，赵荣建又与王伟、宋鹏鸣共同签订《如东县万亩海参养殖园匡围工程分内部责任合同》，约定将第二期工程分包给赵荣建施工，滨江公司在该份合同中加盖项目部印章，且滨江公司认可其公司将护坡工程分包给赵荣建，故该工程的工程款应由滨江公司、王伟、宋鹏鸣共同向赵荣建支付。第三期工程系宋鹏鸣、王伟通知赵荣建施工，与其他当事人无涉，宋鹏鸣、王伟应为第三期工程相应工程款的支付主体。庭审中，滨江公司同意与宋鹏鸣、王伟共同向赵荣建支付第三期工程的工程款，此系滨江公司对其权利的处分，并不违反法律规定，予以照准。海润公司向滨江公司出借资质，双方之间就第一期匡围工程存在挂靠关系，根据相关规定，海润公司应对匡围工程的工程款承担连带责任。关于争议焦点三，工程款问题。（1）第一、二期工程施工结束后，赵荣建与滨江公司、王伟、宋鹏鸣分别结算了两次，并形成了两份结算清单。经核对，两份结算清单中的1-21项完全一致，双方并没有争议，有争议的系第二份结算清单中增加的两个项目：第22项北堤抢险、第23项龙口外流槽恢复。该争议两项工程真实存在，双方对工程量没有争议。赵荣建主张系其实际施工，宋鹏鸣主张系管某施工而非赵荣建施工，滨江公司、王伟认可由赵荣建与管某共同施工，而管某到庭作证称其并没有参与该两项工程的施工，该两项工程而是由赵荣建负责施工的。在一审法院立案受理的管某诉滨江公司、海润公司建设工程施工合同纠纷一案中，滨江公司、海润公司均认可龙口外流槽恢复工程系由赵荣建施工，且与赵荣建进行了结算。同时，宋鹏鸣与王伟系合伙关系，宋鹏鸣在金额为14112265.8元的结算清单中签字确认，认同了第22、23项系由赵荣建施工，所以法院认为，该两项工程应认定系赵荣建施工，赵荣建施工的第一期、第二期工程对应的工程款应为14112265.8元。（2）第三期工程工程款：①赵荣建共计完成二号闸抢险工程土方108000立方米，此系抢险工程，赵荣建参照《如东县万亩海参养殖园匡围工程分包合同》中约定的18元/立方米计算并无不妥，对应的工程款为1944000元；②大堤内东四格吹土量袋装砂12388.8立方米，填芯砂38510.55立方米，共计50899.35立方米，按照5.9元/立方米的单价计算为300306元；③大堤内第五格青坎土方量为94137.08立方米，按照5.9元/立方米的单价计算为555409元。对此，赵荣建主张555400元，法院照准；④沉淀池C4、C5内格梗青坎吹填土项目工程款为定额400000元。此外，经赵荣建与滨江公司、宋鹏鸣、王伟协商，滨江公司、宋鹏鸣、王伟向赵荣建支付陆某承包工程中赵荣建应得的工程款234248元、抽水费用30000元、土工布费用130910元，合计395158元。上述第三期工程款合计为3594864元（1944000元+300306元+555400元+400000元+234248元+30000元+130910元）。综上，滨江公司、宋鹏鸣、王伟应共同支付赵荣建工程款合计17707129.8元（14112265.8元+3594864元），其中，滨江公司已支付8424000元、宋鹏鸣已支付660000元，扣减赵荣建应自行承担的柴油款731260元、土工布款1323257元、机械费446400元，及赵荣建认可在本案中扣减的，应由其承担的第一、二期工程的税费605416元（14112265.8元×4.29%），余款为5516796.8元。关于赵荣建主张的逾期利息损失，首先，庭审中，赵荣建表示对陆某承包工程中，其应得的工程款234248元不主张利息，法院照准；其次，赵荣建主张的抽水费用30000元、土工布费用130910元的利息损失，宋鹏鸣、王伟、滨江公司、海润公司均不予认可，且赵荣建未能提供对该部分费用主张利息损失的依据，故对赵荣建主张的抽水费用、土工布费用的利息损失不予支持。赵荣建签订的《如东县万亩海参养殖园匡围工程分包合同》、《如东县万亩海参养殖园匡围工程内部责任合同》均对工程款的支付时间进行了约定，结合工程完工情况及抢险等其他工程交付情况，赵荣建主张自2012年7月1日起计算至判决之日止的逾期利息损失确实存在，法院认为应以5121638.8元为基数（5516796.8元-234248元-30000元-130910元），自2012年7月1日起计算至判决之日止，参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为1454773.05元。宋鹏鸣辩称案涉合同系无效合同，赵荣建主张的利息损失应当按照过错大小承担相应的利息损失，对该抗辩意见，法院予以采信，赵荣建主张的逾期利息损失由滨江公司、宋鹏鸣、王伟给付727386.5元（1454773.05×50%），其余逾期利息损失，赵荣建自负。关于宋鹏鸣辩称赵荣建存在工期延误情形，应承担工期延误损失的意见，因第一、二期工程双方已经进行结算，且形成结算清单，对应支付的工程款进行了确认，而宋鹏鸣也未举证证明第三期工程存在工期延误的情形，故对宋鹏鸣的该抗辩意见不予采信。关于海润公司是否应当承担连带责任的问题，从合同签订内容看，滨江公司挂靠海润公司，将匡围工程违法分包给赵荣建，海润公司仅需对匡围工程未付工程款承担连带责任，从工程款支付结算情况看，三期工程共计结欠的工程款数额为5516796.8元。因各方当事人并未约定已支付工程款属于第几期工程，故按照常理判断，已经支付及抵扣的款项应当先期支付第一期匡围工程工程款。第二期护坡工程的工程款为3498446.56元、第三期工程的工程款为3594864元，第二期、第三期的工程款合计为7093310.56元，该数额大于本案中尚欠的工程款数额。据此，可以推断，第一期匡围工程的工程款已全部支付完毕，海润公司本不需要再承担连带责任，但因海润公司在庭审中同意对第二期护坡工程的工程款承担连带给付责任，此系海润公司的真实意思表示，并不违反法律规定，法院照准，故海润公司对滨江公司、宋鹏鸣、王伟未付的第一期、第二期工程款1921932.8元（第一、二期总工程款为14112265.8元-滨江公司已付款8424000元-宋鹏鸣已付款660000元=5028265.8元，再减去赵荣建应自行承担的柴油款731260元、土工布款1323257元、机械费446400元，及第一、二期工程税费605416元，等于1921932.8元）承担连带清偿责任，对相应的逾期利息损失不再承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条，《最高人民法院》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、南通滨江市政工程建设有限公司、宋鹏鸣、王伟支付赵荣建尚欠工程款5516796.8元；二、南通滨江市政工程建设有限公司、宋鹏鸣、王伟支付赵荣建逾期付款利息损失727386.5元；三、南通海润水利建设有限公司对上述工程款中的1921932.8元承担连带责任；四、驳回赵荣建的其他诉讼请求。案件受理费73450元，由赵荣建负担17941元，南通滨江市政工程建设有限公司、宋鹏鸣、王伟负担55509元。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。另查明，一审庭审中，对赵荣建所主张的袋装砂、填芯砂、吹填土的单价为5.9元/立方米，宋鹏鸣陈述：“……5.9元的概念是业主方让我通知赵荣建，说5.9元干不干？与我没关系。”滨江公司、海润公司、王伟认同该单价。本院认为，本案二审主要争议焦点为：一审认定的第一、二期及第三期工程款是否正确；宋鹏鸣、王伟是否系工程款支付主体；赵荣建应否承担管理费。任何民事主体订立民事合同都不得违反法律、行政法规的强制性规定，违反法律、行政法规强制性规定而订立的合同无效。本案中，因宋鹏鸣、王伟、赵荣建及滨江公司不具有从事建筑工程承包、分包的资质，故当事人之间签订的《建设工程施工合同》、《如东县万亩海参养殖园匡围工程分包合同》、《如东县万亩海参养殖园匡围工程内部责任合同》违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定均属无效。由于赵荣建承建的工程经竣工验收合格，故其请求支付工程价款应予支持。关于第一、二期工程款问题，一审审理中双方当事人对结算清单中1-21项及增加的第22项北堤抢险、第23项龙口外流槽恢复工程量没有争议，有争议的是增加的两个项目由谁完成，一审结合该院受理的管某诉滨江公司、海润公司建设工程施工合同纠纷一案的审理情况，滨江公司、海润公司均认可上述工程系由赵荣建施工，且与赵荣建进行结算；一审审理中，管某到庭作证称其没有参与北堤抢险及龙口外流槽恢复工程，该两项工程由赵荣建施工。此外，宋鹏鸣与王伟系合伙关系，在金额为14112265.8元的结算清单中宋鹏鸣签字确认，认可第22、23项系由赵荣建施工，在上诉人未能提供相反证据推翻上述事实的情况下，一法院认定由赵荣建施工第22项北堤抢险、第23项龙口外流槽恢复的工程与事实相符。关于第三期工程款，第三期工程为抢险龙口土方，大堤内东四格青坎吹土量袋装砂、填芯砂，大堤内第五格青坎及沉淀池C4、C5内格梗青坎吹填土项目，一审审理中双方对沉淀池C4、C5内格梗青坎吹填土项目定额40万元无异议；滨江公司、海润公司、王伟对赵荣建所主张的袋装砂、填芯砂、吹填土的单价为5.9元/立方米亦无异议；抢险龙口土方计价方式依据合同约定双方无异议；案涉工程总工程师缪海燕在在工程量结算清单中签字，滨江公司加盖公章予以确认。二审中上诉人主张以与发包方签订的《吹填施工合同》中承包金额确定第三期工程款，赵荣建则认为案涉工程总工程师缪海燕以及发包方现场代表刘杰均确认了其所完成的工程量，至于《吹填施工合同》是其施工后上诉人宋鹏鸣个人与发包方签订，不予认可。本院认为，该《吹填施工合同》系宋鹏鸣以南通开发区南农场华伟施工队名义于2013年9月30日与宝华公司签订，该合同上无施工工程量明细及签证确认清单，故该《吹填施工合同》不足以证明上诉人主张。故一审依照工程量结算清单及双方确认的定额、单价，据实认定第三期工程款并无不当。关于宋鹏鸣、王伟是否应作为工程款支付主体，宋鹏鸣、王伟将所承接的三期工程分包给赵荣建施工，根据合同相对性原则，如果存在欠付赵荣建工程款的事实，应由宋鹏鸣、王伟承担付款责任。故一审判由宋鹏鸣、王伟作为工程款支付主体有事实与法律依据。关于赵荣建应否承担管理费的问题，一审审理中双方就《如东县万亩海参养殖园匡围工程分包合同》、《如东县万亩海参养殖园匡围工程内部责任合同》中约定的税金产生争议，该两部分工程款，赵荣建认可由其个人承担4.29%的税金，由滨江公司在应付工程款范围内扣除，对此，滨江公司、宋鹏鸣、王伟辩称合同中约定的税费包括4.29%的税金及3.31%的管理费，共计7.6%，该部分款项应从赵荣建的总工程款内扣除。二审中上诉人主张赵荣建按照工程造价的7.6%的比例向其支付管理费和税金，对此，本院认为，赵荣建同意由其个人承担4.29%的税金，法院予以照准，至于3.31%的管理费，因分包合同无效，有关管理费的合同条款亦对双方失去约束力，不能作为调整、确定双方权利义务的依据，况且上诉人也未提交证据证明其履行了相关管理事宜。故对上诉人该主张因缺乏依据，不予支持。综上所述，宋鹏鸣、王伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费73450元，由上诉人宋鹏鸣、王伟负担。本判决为终审判决。审判长 曹 璐审判员 陆海滨审判员 卢 丽二〇一七年十二月二十五日书记员 朱媛帅