福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽05刑终1748号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王维嘉，男，1982年3月17日出生于福建省南安市，汉族，高中文化，务工，住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年7月16日被取保候审，2016年11月15日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人潘岁来，福建竞得律师事务所律师。
原审被告人苏晓峰，男，1986年9月10日出生于福建省南安市，汉族，大学文化，务工，住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年6月24日被刑事拘留，同年7月17日被取保候审。现在家候审。
原审被告人苏杏林，男，1982年2月11日出生于福建省南安市，汉族，大专文化，经商，住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年6月18日被刑事拘留，同年7月17日被取保候审。现在家候审。
原审被告人陈佳发，男，1986年9月13日出生于福建省南安市，汉族，高中文化，经商，住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年6月18日被刑事拘留，同年7月17日被取保候审。现在家候审。
福建省南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人王维嘉、苏晓峰、苏杏林、陈佳发犯开设赌场罪一案，于2016年11月14日作出（2016）闽0583刑初521号刑事判决。原审被告人王维嘉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，审阅了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年，杨某向澳门”王总”（另案处理）租赁网络服务器，建立1.9688.us（万某、金某）和××（111）赌博网站，设置大股东账号Yang001。2014年5月，被告人王维嘉从杨某处获取股东代理账号aakk01，并开设下级总代理账号ok3344（万某、金某）、ax051（111）账号给被告人苏晓峰、苏杏林、陈佳发使用。被告人苏晓峰、苏杏林、陈佳发使用ok3344、ax051账号开设下级代理账号和会员账号，接受戴某1、蔡某、苏某、王某等人的投注。2015年2月26日至2015年6月2日万某、金某赌博网站总代理账号ok334共接受投注2653374元。2015年5月1日至5月25日111赌博网站总代理账号ax051共接受投注474712元。
另查明，2015年，被告人王维嘉获利179108元，被告人苏晓峰、苏杏林、陈佳发各自获利44777元。2015年7月16日，被告人王维嘉主动到泉州市公安局投案，并于同年8月3日动员并带领同案人杨代强到泉州市公安局投案。
案发后，泉州市公安局治安支队向被告人王维嘉扣押现金人民币158000元，向被告人苏晓峰、苏杏林、陈佳发各扣押现金人民币100000元。在一审审理过程中，被告人王维嘉交纳保证金人民币20000元，其自愿将保证金人民币20000元转为罚金；被告人苏晓峰预交罚金人民币80000元，同时还自愿将保证金人民币20000元转为罚金；被告人苏杏林预交罚金人民币80000元，同时还自愿将保证金人民币20000元转为罚金；被告人陈佳发预交罚金人民币80000元，同时还自愿将保证金人民币20000元转为罚金。
经南安市司法局作出审前社会调查，被告人苏晓峰、苏杏林、陈佳发均适合进行社区矫正。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人戴某1（陈佳发下线）的证言，证实2014年8月份，其到朋友陈佳发的灯具店中玩时，得知他有经营网络赌博，于是向陈佳发讨要赌博账号，经计算，2014年8月至2015年2月25日，其参与万某、金某网络赌博共投注约15万元人民币，输了42590元人民币；2015年2月26日至6月2日，其参与万某、金某网络赌博共投注227359元人民币，赢了49590元人民币，这样，其参与“万某”、“金某”网络赌博总共赢了7000元人民币。他们基本上是在六合彩开彩的次日，即每周三、五、七结算，其和陈佳发使用现金结算赌资。其没有发展赌博下线。
2.证人蔡某(陈佳发的下线)的证言，证实其于2015年2月份开始参与网络赌博，其赌博账号zz6666是找陈佳发拿的，其知道陈佳发是赌博网站的代理，经查看网络赌博的网页账单回忆，从2015年2月至4月22日，共投注约10万元人民币，输了33670元；2015年4月23日至5月21日投注金额总计为111690元，总计赢了100670元，即其总共赢了67000元。其和陈佳发用各自名下的建设银行账号进行结算。
3.证人黄某1（陈佳发下线）的证言，证实其于2015年6月份开始参与网络赌博，其赌博账号zhc44是找陈佳发拿的，其知道陈佳发是赌博网站的代理。其下注金额大约1.5万元，和陈佳发用现金进行结算，其没有发展下线。
4.证人苏某（苏晓峰下线）的证言，证实2014年7月份，其得知朋友苏晓峰有经营网络赌博，于是向他讨要赌博账号，后来苏晓峰就赌博账户、原始密码、网址、安全码写在纸上给其。其只知道苏晓峰是该赌博网站的代理。经查看，2015年2月26日至5月21日，其参与“万某”、“金某”网络赌博共投注人民币20605元，输了人民币2100元。2015年5月1日至25日，其参与“111”网络赌博共投注人民币1140元，输了人民币564元。基本上是在六合彩开彩的次日，即每周三、五、七结算，其和苏晓峰使用现金结算赌资，或使用民生银行卡62×××27、建设银行卡62×××18和苏晓峰的建行卡6227001833120211616进行转账结算赌资。苏晓峰经常叫其将输的赌资转帐给名为“陈佳发”的建行卡6227001833100313036，其不认识陈佳发，只是按照苏晓峰的要求转账结算赌资。其没有参与该赌博网站的经营或持有股份，没有发展赌博下线或会员。
5.证人黄某2（陈佳发下线）的证言，证实其于2013年8月份开始参与网络赌博，到2014年11月份停止，其赌博账号hhhh88/hhhh99/qq11×××44是找陈佳发拿的，其参与的是重庆时时彩，账号陈佳发是找王维嘉拿的。其下注金额大约110万元，其和陈佳发用现金或建设银行卡结算。其没有发展下线，共输了110万元。
6.证人王某（苏杏林下线）的证言，证实其于2015年2月底开始参与网络赌博，其赌博账号zz77(pang)、zz11(pangzi)、zz1是找苏杏林拿的，其和苏杏林每周用银行汇款的方式进行结算。其没有发展下线都是自己在赌博的，共输了28182元。
7.证人李某（王维嘉妻子）的证言，证实其不知道丈夫王维嘉在代理赌博网站，其一张建设银行卡长期是王维嘉在使用，其不知道王维嘉的用途。
8.辨认笔录及照片，证实被告人王维嘉辨认出杨某；被告人苏晓峰辨认出王维嘉、陈佳发、苏杏林，辨认出下线黄某3、戴某1、吴某；被告人苏杏林辨认出上线王维嘉，辨认出下线王某、侯某，辨认出陈佳发和苏晓峰；被告人陈佳发辨认出上线王维嘉，下线黄某1、蔡某、黄某4、苏某，辨认出合伙人苏晓峰、苏杏林，辨认出黄某3、戴某1、吴某；证人王某辨认出苏杏林。
9.提取笔录、网页账单，证实2015年6月17日泉州市公安局治安支队民警使用陈佳发的网络赌博总代理账号OK3344和密码asd123456，将其代理的万某、金某、111网络赌博的网页账单共17张提起打印出来；使用苏杏林的网络赌博总代理账号OK3344和密码asd123456，将其代理的万某、金某、111网络赌博的网页账单共17张提起打印出来。登陆网址××（111），显示移动办公系统登陆，登陆后提取总代理账号ax051的报表：2015年5月1日至5月25日接受总的投注金额为474712元。
登陆网址1.9688.us（万某、金某），显示自动投注的字体，再进入，有会员、代理备用线路等链接，再进入显示万某的登陆界面，登陆后提取总代理0K3344的报表：2015年2月26日至6月2日接受总的投注金额为2653374元。
10.工作说明、扣押决定书、现金存款凭证，证实泉州市公安局于2015年8月4日向杨某扣押134331元，又向王维嘉扣押158000元，向某晓峰、苏杏林、陈佳发各扣押10万元。
11.协助查询财产通知书、银行交易明细，证实王维嘉用其妻子李某的银行账号汇款134331元到杨某使用的杨凡的账户内；苏某汇款34586元到陈佳发的银行账户上。
12.泉州市公安局治安支队出具的工作说明，证实2015年8月3日被告人王维嘉动员并带领杨某投案；王某、戴某1、苏某、蔡某、黄某1都已被行政处罚；另有涉案人员吴某、戴某2、黄某4等人未到案，仍在进一步追查中。
13.户籍证明、前科证明，证实被告人王维嘉、苏晓峰、苏杏林、陈佳发的身份情况及前科劣迹。
14.到案经过、抓获经过，证实被告人王维嘉于2015年7月16日到该支队投案，陈佳发于2015年6月17日被该支队民警在家中抓获，苏杏林于同日被该支队民警在陈佳发家中抓获，苏晓峰于同年6月24日被该支队民警在南安家中抓获。
15.同案人杨某的供述，证实2014年其向澳门”王总”以半年5000元租赁网络服务器经营网络赌博，建立1.9688.us（万某、金某）和××（111）赌博网站，设置大股东账号Yang001。之后发展下线，并向下线提供股东账号和密码，其下线就可以召集会员参与网络赌博。2014年底，其在网上招聘网赌代理，通过互联网认识了王维嘉。2015年1月，其和王维嘉商定好一起作为股东代理网赌，其占30%股份，王维嘉和他的下线占70%股份。后其把股东账号aakk01（”万某”和”金某”赌博网站、”111”赌博网站)、密码告诉他。王维嘉发展的下线其都不认识，其和王维嘉是在每期六合彩公布的次日进行网络赌博赌资对账，并使用现金交易或银行卡转账结算输赢赌资。其使用的是朋友”杨凡”的建行卡，卡号为：62×××87和62×××99，王维嘉使用的是他老婆”李某”的建行卡，卡号为：62×××12。其自己没有参与网络赌博。经统计，王维嘉共转给其网络赌博赌资共计人民币134331元。经计算，2015年2月26日至6月2日，”万某”、”金某”网络赌博的会员投注额总共为人民币2653374元。2015年5月1日至5月25日，”111”网络赌博的会员投注额474712元人民币。根据银行账单统计，其获利人民币134331元，王维嘉和他的下线按70%股份获利人民币313439元。其已将非法所得主动上缴给公安机关。其使用家中三星台式电脑上网经营网赌，该电脑后被其销毁。
16.被告人王维嘉的供述，供称2014年间，其向杨某要了赌博网站股东账号，并发展下线苏晓峰、陈佳发、苏杏林，上线杨某占30%股份，其占40%股份，苏晓峰、陈佳发和苏杏林共占30%股份，其中2015年2月26日至6月2日，其下级代理”万某”、”金某”接受投注额总共为2653374元，2015年5月1日至5月25日，代理”111”接受投注额474712元人民币。杨某使用的是”杨凡”的建设银行卡，卡号为：62×××87和62×××99，其使用的是其老婆”李某”的建设银行卡，卡号为：62×××12。其妻子李某不知道他们使用银行卡结算赌资。2015年3月1日至6月14日，其汇款给杨某的网络赌博赌资共计134331元。根据银行账单统计，杨某获利134331元人民币、其按40%股份获利179108元人民币，陈佳发、苏晓峰、苏杏林按照10%股份各自获利44777元人民币。其已将部分非法所得主动上缴给公安机关。
17.被告人苏晓峰的供述，供称其和陈佳发、苏杏林于2014年5月份开始代理赌博网站，并找上线王维嘉要了代理账号，发展下线代理并接受会员投注，从中获利，其和苏杏林负责在电脑上操作，陈佳发和苏杏林负责开账号给下线会员赌博，也负责对账。其和陈佳发、苏杏林各自负责收取结算下线会员的输赢的钱，各占这个代理账户输赢10%股份，70%的股份由上线王维嘉承担，各自的钱汇总结算以后，由其负责和王维嘉结算，其中2015年2月26日至6月2日，三人代理”万某”、”金某”接受投注额总共为2653374元；2015年5月1日至5月25日，代理”111”接受投注额474712元。2015年3月1日至6月14日，上线王维嘉汇款给杨某的网络赌博赌资共计134331元，其和陈佳发、苏杏林按照10%占成各自获利44777元人民币。
18.被告人苏杏林的供述，供称其与陈佳发、苏晓峰合伙代理网络赌博。他们3人各占10%的股份，其余70%股份是上线的。平时主要由其和苏晓峰管理赌博网站和对账。他们发展会员，为会员提供账号和密码参与网络赌博，定期和会员对账、结算赌资。经过其认真回忆，他们是从2014年5月开始至2015年6月代理网络赌博。但从2014年5月至2015年2月25日他们代理网络赌博的总投注额和输赢情况其记不清了。根据网页账单统计，2015年2月26日至6月2日，他们代理“万某”、“金某”网络赌博的会员投注额总共为2653374元人民币，“111”网络赌博的会员投注额为474712元人民币，根据公安机关侦查统计，2015年王维嘉使用其妻李某的建设银行卡62×××12结算赌资，共转账给其上线杨某134331元人民币，根据该银行账单统计，2015年杨某代理网赌获利134331元人民币、王维嘉按40%股份获利179108元人民币，其和陈佳发、苏晓峰按照10%股份各自获利44777元人民币。其已将非法所得主动上缴给公安机关。
19.被告人陈佳发的供述，供称其和苏晓峰、苏杏林三人各出资1万元，个占股赌博网站代理的10%的股份，并由苏晓峰向上级拿代理账号，三人各自发展下级代理。经过其认真回忆，他们应该是从2014年5月开始至2015年6月代理网络赌博，但从2014年5月开始至2015年2月25日间他们代理网络赌博的总投注额和输赢情况其已记不清了。根据网页账单统计，2015年2月26日至6月2日，他们代理“万某”、“金某”赌博的会员投注额总共为人民币2653374元，“111”网络赌博的会员投注额为人民币474712元。根据公安机关侦查统计，2015年王维嘉使用该建设银行卡62×××12结算赌资，共转账给其上线杨某人民币134331元，根据该银行账单统计，2015年杨某代理网赌获利人民币134331元、王维嘉按40%股份获利人民币179108元，其和苏晓峰、苏杏林按照10%股份各自获利人民币44777元。他们已将非法所得主动上缴给公安机关。
原审法院认为，被告人王维嘉、苏晓峰、苏杏林、陈佳发的行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。被告人王维嘉是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人王维嘉动员并带领同案人杨某投案，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。被告人苏晓峰、苏杏林、陈佳发归案后均能如实供述其犯罪事实，自愿认罪，均予以从轻处罚。被告人王维嘉退出部分违法所得和罚金，被告人苏晓峰、苏杏林、陈佳发均能全部退出违法所得，并预交了全部罚金，有悔罪表现，可对四被告人酌情从轻处罚。据此，判决如下：一、被告人王维嘉犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币120000元。二、被告人苏晓峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币100000元。三、被告人苏杏林犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币100000元。四、被告人陈佳发犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币100000元。五、被告人王维嘉被扣押的现金人民币158000元作为违法所得部分予以没收，由扣押机关泉州市公安局上缴国库；被告人陈佳发、苏杏林、苏晓峰被扣押的现金均为人民币100000元，其中的人民币均为44777元作为违法所得部分予以没收，由扣押机关泉州市公安局上缴国库。六、责令被告人王维嘉继续退出违法所得人民币21108元，予以没收，上缴国库。
上诉人王维嘉诉称，其是初犯，具有自首情节，又有立功表现，已退出大部分违法所得，愿意继续退出剩余违法所得，并缴清所有罚金，请求对其依法改判，并适用缓刑。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人王维嘉及原审被告人苏晓峰、苏杏林、陈佳发犯开设赌场罪的事实清楚，据以定案的证据来源合法，且均经原审庭审质证属实，证据间能相互印证，足以认定，本院予以确认。
另查明，经南安市司法局作出审前社会调查，上诉人王维嘉社区矫正条件一般。本院审理期间，上诉人王维嘉的家属代为退出违法所得人民币21108元，并交纳罚金人民币100000元。
本院认为，上诉人王维嘉以营利为目的，通过互联网赌博网站总代理账号发展下级代理并接受投注；原审被告人苏晓峰、苏杏林、陈佳发以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注；涉案赌资数额累计均达30万元以上，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。案发后，上诉人王维嘉自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。上诉人王维嘉动员并带领同案人杨某投案，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。原审被告人苏晓峰、苏杏林、陈佳发归案后均能如实供述其犯罪事实，自愿认罪，均予以从轻处罚。原审被告人苏晓峰、苏杏林、陈佳发均能退出全部违法所得，并预交了全部罚金，有悔罪表现，酌情从轻处罚。鉴于上诉人王维嘉具有自首情节，又有立功表现，可对其减轻处罚，且二审期间上诉人王维嘉家属代为退出剩余违法所得，并预缴全部罚金，其所在的司法行政部门愿意对其社区矫正，上诉人王维嘉具备适用缓刑的条件，可予以适用缓刑，上诉人王维嘉及其辩护人提出要求适用缓刑的理由成立，予以采纳。原判定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省南安市人民法院（2016）闽0583刑初521号刑事判决第二、三、四、五、六项。（上诉人王维嘉剩余违法所得人民币21108元已缴纳）
二、撤销福建省南安市人民法院（2016）闽0583刑初521号刑事判决第一项，即对上诉人王维嘉量刑部分的判决。
三、上诉人王维嘉犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币120000元。
(缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳)
本判决为终审判决。
审 判 长 张家典
审 判 员 陈春荣
代理审判员 傅唤昌
二〇一七年一月十八日
书 记 员 庄惠平
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。
第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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