新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新31民终1621号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈明亮，男，汉族，1972年9月9日出生，个体工商户，现住喀什市。
委托代理人：吴静，新疆驼铃律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：喀什市众鑫房地产开发实业有限公司，住所地：新疆喀什地区喀什市解放南路380号。
法定代表人：张钧，该公司董事长。
委托代理人：朱国芬，新疆叶尔羌律师事务所律师。
委托代理人：陈正伟，新疆叶尔羌律师事务所实习律师。
上诉人陈明亮因与被上诉人喀什市众鑫房地产开发实业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服莎车县人民法院（2014）莎民初字第3493号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈明亮的委托代理人吴静，被上诉人喀什市众鑫房地产开发实业有限公司的委托代理人朱国芬、陈正伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告（反诉被告）喀什市众鑫房地产开发实业有限公司诉称兼反诉辩称：被告于2005年7月8日和原告（反诉被告）签订两份《商品房买卖合同》，合同约定：被告购买原告（反诉被告）建造的商铺两套：合同编号0291855，面积为115.15平方米，商铺单价4500元每平方米，总价：518175元；合同编号0291888，面积为223.32平方米，商铺单价10000元每平方米，总价2233200元，房款合计总价款2751375元。依据合同约定，合同签订当日，被告向原告支付总房款的15%，在商铺交付使用前支付总房款的35%，剩余的50%房款向银行按揭贷款，交房日期是2006年1月30日之前，合同生效后，被告于商铺交付使用前陆续缴纳房款1345575元，2010年2月9日被告提出陆续缴纳房款1345575元，目前剩余105800元及有关为被告垫付的费用137568.75元经原告多次催要，被告至今未付，现原告提起诉讼，请求法院判令：1、被告向原告支付剩余房款405800元；2、被告向原告支付逾期付款违约金482181.08元；3、被告偿还原告垫付的房屋维修基金及契税151602.41元；4、被告承担本案的全部诉讼费用。针对被告的反诉请求，原告认为与事实不符，原告作为手续齐全的房地产开发企业，由于被告未提交相关资料，导致按揭无法办理，被告要求赔偿损失的理由不成立；对于装修费用，应该由房屋购买人来承担，请求法院驳回反诉原告的反诉请求。
一审被告（反诉原告）陈明亮辩称兼反诉称：按照原、被告双方的约定，房款的付款方式是担保贷款，因为原告方没有依法办理正确登记的房屋所有权证，所以导致被告不能办理抵押贷款。故被告方没有支付剩余的购房款，并不是被告方故意违约；该责任是原告方自身的行为导致的。所以，被告认为原告方在双方没有协商变更付款方式的前提下，原告方无权要求被告支付剩余的购房款和违约金。契税和房屋维修基金，主要是被告方应该依法承担的税费，被告方愿意承担。根据原告方变更的契税数额，原告方在办理房产证时没有按照实际数额缴纳契税，原告方在房产证上登记的面积是不正确的，也没有权威部门对被告所购买的商铺的实际面积进行测量，双方约定要按照商铺的实际面积进行付款，在没有确定商铺实际面积的情况下，原告方要求被告按照合同来支付商铺的价款是不合理的。同时，提出反诉称，2005年7月8日反诉人陈明亮与被反诉人喀什市众鑫房地产开发实业有限公司签订两份《商品房买卖合同》(编号0291888、0291855)，购买了被反诉人的两套商铺，依合同约定：按套内面积每平米计价，先付50%购房款，剩余50%购房款由反诉人向被反诉人提供办理按揭贷款的相关资料，以银行按揭贷款方式支付，同时约定在2006年1月30日前交房，交付使用后180日内办妥房地产权属证书，而事实上是直到开庭之日，反诉人也未办齐房产证及土地使用证，依《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，被反诉人应按金融机构计收逾期贷款利息的标准赔偿反诉人全部损失，现提起反诉请求法院判令：1、被反诉人赔偿损失1119143.58元；2、返还应退的装修费44222.64元；3、本案的全部诉讼费由被反诉人承担。
一审法院审理查明：2005年7月8日，原告（反诉被告）喀什市众鑫房地产开发实业有限公司与被告（反诉原告）陈明亮签订两份《商品房买卖合同》，合同编号分别为0291888和0291855，两份合同约定的房屋套内总面积336.49平方米，计价方式为按套内建筑面积计算，房屋总价款2731575元，房屋用途为商业用途。双方约定，商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，应按以下方式处理：”因属施工要求，设计面积发生变更，双方协商解决，均无异议。单价不变，总价款多退少补，双方均无异议。如属商铺按其结构分布特点分割，此合同的约定面积为暂定面积，待竣工验收后以莎车县建设局核定为准，单价不变，总价多退少补，双方均无异议。”双方对付款方式约定为，在合同签订当天买受人须向出卖人支付总价款的15%，在商铺交付使用前再支付总房款的35%，剩余50%房款向银行按揭贷款。双方对买受人逾期付款的违约责任约定为：”向银行按揭贷款，买受人首付款应在规定期限内付清，并提供办理按揭贷款的相关资料，否则视为买受人违约，已付房款不予退还，出卖人有权将该房售予他人。注：出卖人如提前将该房交付买受人使用，应提前5天通知买受人，买受人接到通知后5天内应支付剩余首付款。”双方关于产权登记约定为：”出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，向银行按揭贷款的房权抵押银行，待买受人还清全部贷款，待解除抵押后，直接在银行领取产权证书。”
合同签订后，原告将涉案房屋交付被告经营使用，被告共计向原告支付房款2345575元，其中，2005年7月8日付款445575元，2005年12月5日付款900000元，2010年2月9日付款1000000元，根据合同约定尚欠房款386000元至今未付。另被告于2013年2月6日分两次共向原告垫付契税及维修基金等税款151602.41元。
另查明，莎车县住房和城乡建设局房地产管理所于2016年8月1日作出”莎房字第000253**号”房权证，登记房屋所有权人为陈明亮，房屋性质为商业，规划用途为商铺，房屋建筑面积666.468平方米，套内建筑面积338.47平方米，确权于2010年2月8日。
一审法院认为：原告（反诉被告）喀什市众鑫房地产开发实业有限公司与被告（反诉原告）陈明亮签订两份《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律的禁止性规定，应为合法有效，双方当事人均应按照合同的约定行使权利并履行各自的义务。本案中，原、被告双方对被告已付房款2345575元的事实认可，被告对欠付原告购房款的事实认可，本院依法予以确认。
关于涉案房屋的实际总价款，根据合同约定，房屋总价款以套内建筑面积计算，实际总房款以房产局核定面积为准，单价不变，实行多退少补。合同约定的套内建筑面积为336.49平方米，房屋产权证最终核定的实际套内建筑面积为338.47平方米，双方当事人对该核定的实际套内建筑面积无异议，本院依法确认涉案房屋的套内建筑面积为338.47平方米。因原、被告双方在两份商品房买卖合同中对单价约定不一，且根据双方提供的现有证据无法查明实际增加的1.98平方米套内建筑面积应以何种单价为准，本院认定涉案房屋实际总价款相应变更为2747648.34元（2731575元÷336.49平方米×338.47平方米）。故被告应向原告支付剩余房款402073.34元（2747648.34元-2345575元）。另原告向被告主张返还垫付的契税及维修基金等税款共计151602.41元，并提供两份发票予以证明，被告在庭审中亦认可该笔款项应由其承担，故本院确认被告应向原告返还垫付的税款151602.41元。
依法成立并生效的合同对双方当事人均具有约束力，原、被告均应按照合同约定全面而适当地履行各自的义务，否则应承担相应的违约责任。本案中，原告已将涉案房屋交付被告经营使用，被告理应按照约定在合理期限内向原告支付剩余房款。根据庭审可知，被告对拖欠原告购房款的事实予以认可，因此被告理应承担相应的违约责任。但因双方当事人对买受人逾期付款的违约责任的计算方式未进行具体明确约定，被告辩称原告未履行办理产权登记的相关义务，而原告亦未向本院提供证据证明其已履行了关于产权登记的约定义务，故应相应减少被告的违约责任，综合全案，本院认定被告应当承担相应的违约责任，但原告主张的违约金过高，且被告要求予以降低，因被告最后一次支付房款的时间为2010年2月10日，原告当时未提出异议，故应从此时开始计算违约金，计算至判决作出之日共计6.5年，又根据合同约定，被告尚欠原告房款386000元（约定总房款2731575元-2345575元）。综上，本院认定被告应承担的逾期付款违约金为149034.6元（386000元×5.94%×6.5年）。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被告（反诉原告）反诉要求原告（反诉被告）承担损失1119143.58元并返还应退的装修费44222.64元，但因其未能提供相应证据予以证实，对于被告（反诉原告）的该项诉讼请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。据此，莎车县人民法院作出（2014）莎民初字第3493号民事判决书，判决如下：一、被告（反诉原告）陈明亮向原告（反诉被告）喀什市众鑫房地产开发实业有限公司支付剩余购房款402073.34元（肆拾万零贰仟零柒拾叁元叁角肆分）；二、被告（反诉原告）陈明亮向原告（反诉被告）喀什市众鑫房地产开发实业有限公司支付逾期付款违约金149034.6元（壹拾肆万玖仟零叁拾肆圆陆角）；三、被告（反诉原告）陈明亮向原告（反诉被告）喀什市众鑫房地产开发实业有限公司返还垫付的税费151602.41元（壹拾伍万壹仟陆佰零贰元肆角壹分）；四、驳回原告（反诉被告）喀什市众鑫房地产开发实业有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）陈明亮的反诉请求。本案本诉案件受理费14029.95元（原告已预交），由原告喀什市众鑫房地产开发实业有限公司承担4416.58元，被告陈明亮承担9613.37元。本案反诉案件受理费15270.30元（被告已预交），由被告陈明亮自行承担。
一审宣判后，陈明亮向本院提起上诉称：1、一审法院仅凭没有支付剩余房款的事实就认定上诉人违约没有任何依据。上诉人与被上诉人之间在按揭贷款无法实现的客观事实形成后，就剩余50%的房款应当如何支付，不支付应当承担怎样的责任没有约定。《商品房买卖合同》中约定的付款方式为该合同第六条：双方签订合同当日买受人向出卖人支付总房款的15%，在商铺交付使用再支付总房款的35%，剩余50%房款向银行按揭贷款。双方对按揭贷款办不下来，剩余50%房款应当如何支付没有约定，就没有支付剩余50%房款应当承担怎样的责任也没有约定。一审法院在双方没有约定的情况下判令上诉人承担违约责任是没有任何依据的；根据双方签订的《商品房买卖合同》第七条约定，双方对违约责任约定的承担方式和程度是没收已付房款，房屋收回出售。一审法院判令上诉人承担的违约责任方式是违约金，显然是没有依照双方约定创设了违约条款，判令上诉人承担了其在合同约定以外的责任，显然不符合双方约定和法律规定。2、（2015）莎行初字第1号行政判决书确定的事实是：被上诉人在办理房产证过程中提供虚假的合同以及在办理房产证时没有完税凭证，而是在2013年2月6日补缴完税。因此，原审法院以众鑫公司提交的申请登记的相关材料部分不真实及具有瑕疵的理由撤销了众鑫房产办理的房产证，并在2016年8月才重新办理了合法的房产证。本案中因被上诉人的原因致使上诉人在合同约定期限内没有取得合法的房屋权属证书，但双方在《商品房买卖合同》中就因出卖人的原因致买受人未能取得房产证的违约责任没有明确约定，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律如干问题的解释》第十八条的规定，被上诉人应承担违约责任。违约责任起算时间是2006年1月30日房屋交付使用后180日即：2006年8月1日。截止时间为2016年8月1日。计算公式：实际付款1345575×（6.4%×1.5）×10年＝1291752元；反诉中要求返还装修费44222.64元的请求不再主张。综上，请求二审法院依法撤销一审判决中的第二项和第五项判决，查清事实依法改判；一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人喀什市众鑫房地产开发实业有限公司针对上诉人陈明亮的上诉理由及请求答辩称，1、一审判决上诉人向被上诉人支付逾期付款的违约金149034.6元符合合同约定，也符合法律规定。上诉人未按照合同约定在交房前支付到50%房款（1365787.5元），且上诉人应提供办理按揭贷款的相关资料。但上诉人既未提交资料，也未办理按揭贷款，至今尚欠房款，已严重违约，应承担违约责任。2、上诉人一审的反诉请求，没有事实和法律依据，应当予以驳回，上诉人所称的”由于出卖人的原因”，上诉人作为买受人在合同约定期限内没有取得房产证的说法欠妥当。首先，2016年8月重新办理房产证并不是被上诉人的过错，而是上诉人的行为导致的，上诉人没有在约定期限内支付首付款，也没缴纳办理房屋产权必须的契税和房屋维修基金，没有按照合同约定提交办理按揭贷款的相关资料，导致没有办理按揭贷款。其次，被上诉人已经按照合同约定将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，已经完全履行了合同的约定。再次，上诉人所称的”在合同约定期限内”的说法根本不存在。合同约定的是”出卖人应当在商品房交付后180天内，将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案”，该约定并没有明确要在180天内办理完毕房产证，只是提交办理房产证的资料进行备案而已，故上诉人对合同条款理解存在重大误解。综上，一审判决认定事实清楚适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决。
二审中，上诉人陈明亮提交的证据：2015莎行初字第1号行政判决书一份，用以证实被上诉人并未按合同约定的交房后180日内向房管局提交办理房产证的相关手续，被上诉人提交的材料存在瑕疵，部分不真实，被上诉人存在违约行为，因此该行政判决书判决撤销其办理房产证的行政行为。经质证，被上诉人对该证据的真实性认可，但对证明问题不认可。认为上诉人对房产证登记面积存在异议，而提出的行政诉讼，并三次办理房产证，作为被上诉人已经履行了合同义务，替上诉人办理的房产证，不存在违约情形。因该证据是已生效法律文书，本院对该证据的真实性予以确认。
本院二审查明的法律事实除与一审已查明的法律事实相同外，还查明被上诉人喀什市众鑫房地产开发实业有限公司向莎车县住房和城乡建设局提供的申请登记材料部分不真实及具有瑕疵，从而导致莎车县住房和城乡建设局给上诉人陈明亮颁发的房权证YAKAN字第XX**号和房权证YAKAN字第XX**号的房屋所有权证的具体行政行为错误。该具体行政行为，被莎车县人民法院（2015）莎行初字第1号生效行政判决书予以撤销。
本院认为，根据双方当事人的陈述及答辩，本案的争
议焦点问题是：1、上诉人陈明亮在履行买卖合同过程中，是否存在违约行为，是否应向被上诉人支付逾期付款违约金149034.6元；2、上诉人反诉要求被上诉人赔偿损失1119143.58元有何事实及法律依据。
关于本案第一个争议焦点，因双方在商品房买卖合同中对上诉人逾期付款的违约责任进行了明确约定即”向银行按揭贷款，买受人首付款应在规定期限内付清，并提供办理按揭贷款的相关资料，否则视为买受人违约，已付房款不予退还，出卖人有权将该房售予他人”，根据该约定即使是上诉人违约，其承担违约责任的结果是已付房款出卖人不予退还，出卖人有权将该房售予他人，现出卖人选择要求上诉人支付剩余的房款，而不是违约责任。因上诉人已向被上诉人交纳购房款2345575元，此购房款已占总购房款德50%以上，首付款在交房前也已付清。至于是否是由于上诉人的原因导致按揭贷款没有办成，是上诉人承担违约责任的依据，被上诉人虽口头上称没有办成按揭贷款是因上诉人没有提交相关资料，但没有证据证明。故不能认定上诉人存在违约行为，且双方对没有办成按揭贷款后，剩余房款何时支付没有约定，故不存在逾期付款的情况，进而逾期付款违约金更无从谈起。综上，上诉人向被上诉人承担逾期支付剩余房款386000元的逾期付款违约金149034.6元，无事实和法律依据。
关于本案的争议焦点问题二即上诉人反诉要求被上诉人赔偿损失1119143.58元有何事实及法律依据的问题。双方在《商品房买卖合同》中对产权登记约定为：”出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，向银行按揭贷款的房权抵押银行，待买受人还清全部贷款，待解除抵押后，直接在银行领取产权证书。”本案中被上诉人于2006年1月30日向上诉人交房，以合同约定被上诉人应在2006年8月1日前将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，但被上诉人并未提供证据证明其在此期间已将相关材料报备。根据本案证据，被上诉人是在2009年4月21日才提交的契税完税证等材料，后上诉人于2009年5月11日取得房产证。因此，是被上诉人的原因导致上诉人于2009年5月才取得房产证。因双方在因被上诉人的原因使上诉人未能在规定的期限内取得房地产权属证书中的规定时间没有特殊约定，故根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，被上诉人应向上诉人承担违约责任，现上诉人要求按照交房180日后计算损失数额的起算时间符合法律规定，因上诉人于2009年5月11日已取得房产证，故其损失数额的截止时间应计算至2009年5月11日，根据法律规定合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，因2006年至2009年期间银行贷款利率均在6%左右浮动，故本院酌定以年利率6%计算违约损失，又上诉人在2006年1月30日前已付房款总额为1345575元，故被上诉人应向上诉人承担的违约损失数额为：1345575元×6%×2.75年（期间：2006年8月1日至2009年5月11日，共33个月）＝222020元。上诉人上诉请求中计算违约损失额的时间及方式有误，本院纠正后予以部分支持。
综上所述，对上诉人陈明亮上诉理由成立的部分，本院予以支持。一审法院判决程序合法，但认定事实及适用法律有误，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持莎车县人民法院（2014）莎民初字第3493号民事判决书中的第一项即”被告（反诉原告）陈明亮向原告（反诉被告）喀什市众鑫房地产开发实业有限公司支付剩余购房款402073.34元（肆拾万零贰仟零柒拾叁元叁角肆分）”；第三项即”被告（反诉原告）陈明亮向原告（反诉被告）喀什市众鑫房地产开发实业有限公司返还垫付的税费151602.41元（壹拾伍万壹仟陆佰零贰元肆角壹分）”；第四项即”驳回原告（反诉被告）喀什市众鑫房地产开发实业有限公司的其他诉讼请求”。
二、撤销莎车县人民法院（2014）莎民初字第3493号民事判决书中的第二项即”被告（反诉原告）陈明亮向原告（反诉被告）喀什市众鑫房地产开发实业有限公司支付逾期付款违约金149034.6元（壹拾肆万玖仟零叁拾肆圆陆角）”；第五项即”驳回被告（反诉原告）陈明亮的反诉请求”。
三、被上诉人喀什市众鑫房地产开发实业有限公司向上诉人陈明亮承担违约损失222020元。
上述一、二、三项判项折抵后，上诉人陈明亮应向被上诉人喀什市众鑫房地产开发实业有限公司支付331655.75元（叁拾叁万壹仟陆佰伍拾伍圆柒角伍分）。此款于本判决生效后三十日内一次性给付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回上诉人陈明亮的其他反诉请求。
一审本诉案件受理费14029.95元（喀什市众鑫房地产开发实业有限公司已预交）、反诉案件受理费15270.30元（陈明亮已预交），二审案件受理费16611.61元（陈明亮已预交），共计45911.86元。由被上诉人喀什市众鑫房地产开发实业有限公司负担12344.8元，上诉人陈明亮负担33567.06元。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 红
代理审判员 吴炳坤
代理审判员 刘春光
二〇一七年二月六日
书 记 员 张墨川