北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终2170号
上诉人（原审第三人）杭州巧诺梵食品有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区良渚街道沈港路6号。
法定代表人熊亮亮，总经理。
委托代理人范雷，北京市天理律师事务所律师。
委托代理人卞赢，北京市天理律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏梁丰食品集团有限公司，住所地江苏省张家港经济开发区振兴路9号。
法定代表人蔡兴华，董事长。
委托代理人袁富祥，男，汉族，1966年4月15日出生，江苏梁丰食品集团有限公司职员，住江苏省张家港市杨舍镇城建新村22幢502室。
委托代理人黄斌，男，汉族，1966年2月9日出生，江苏梁丰食品集团有限公司职员，住江苏省张家港市杨舍镇龙潭新村19幢301室。
原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人邢妍，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人杭州巧诺梵食品有限公司（简称巧诺梵公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初1708号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第1571149号“松露”商标（简称争议商标，见本判决附件）由江苏梁丰食品集团有限公司（简称梁丰公司）于2000年1月3日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2001年5月14日核准注册，核定使用在第30类巧克力饮料、糖果、巧克力、果胶（软糖）、食用糖果、非医用营养液、饼干、谷类制品、虾味条、豆粉商品上。经续展，专用权期限至2021年5月13日。
2015年3月5日，巧诺梵公司针对争议商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告请求，主要理由为：争议商标为商品的通用名称，不具有识别能力，难以起到区分商品来源的作用，不得作为商品申请注册。梁丰公司申请争议商标试图垄断公共资源，构成不正当竞争，应予制止。因此，争议商标注册违反了2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第九条、第十一条和第四十四条的相关规定，应予撤销。为支持其无效宣告理由，巧诺梵公司在评审阶段提交了以下证据材料（均为复印件）：
1、互联网上包含“松露”字样的巧克力商品及其说明的图片，其上均未显示时间；
2、（2015）京正阳内民证字第3563号公证书，其中显示巧诺梵公司于2015年4月29日对梁丰公司网站的相关情况进行了公证。
2016年2月24日，商标评审委员会作出商评字[2016]第15134号《关于第1571149号“松露”商标无效宣告请求裁定书》（简称第15134号裁定），该裁定认定：本案的焦点可以归纳为争议商标是否构成2001年商标法第十一条规定的不予注册之情形。松露巧克力是巧克力中的一个类目，因形状模仿法国有名的食材“松露”（法文Truffes，英文Truffles）而得名。“松露”在巧克力饮料、巧克力、糖果、果胶（软糖）、食用糖果等相关行业内广泛宣传使用，已为相关公众所知晓及使用，在事实上已成为一类“巧克力”商品的通用名称，因此在“巧克力饮料、巧克力、糖果、果胶（软糖）、食用糖果”商品上，争议商标已构成2001年商标法第十一条第一款第（一）项所指不得作为商标注册之情形。而争议商标在“谷类制品、虾味条、豆粉、非医用营养液、饼干”商品上注册未违反2001年商标法第十一条第一款第（一）项之规定。依照2001年商标法第十一条第一款第（一）项，2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第四十四条第一款、第三款和第四十六条，2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第六十八条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标在“巧克力饮料、糖果、巧克力、果胶（软糖）、食用糖果”商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。
梁丰公司不服第15134号裁定，于法定期限内向北京知识产权法院提起诉讼。
北京知识产权法院认为：对争议商标可注册性等实体问题的评判应当适用2001年商标法进行审理。
本案中，巧诺梵公司主张“松露”构成争议商标核定使用商品的通用名称，但巧诺梵公司并未提交证据证明“松露”属于相关法律规定或者国家标准、行业标准确定的巧克力商品上的法定通用名称。在巧诺梵公司于评审阶段提交的证明“松露”为通用名称的证据中，部分仅为互联网上某些巧克力品牌的产品外包装图片及相关商品说明，未显示形成时间，且属于未经公证的网络打印件，真实性无法确认；部分仅为争议商标权利人梁丰公司在其网上店铺中使用“松露”字样的相关情况。仅凭上述证据，尚不足以证明在争议商标申请之时乃至核准之日，相关公众已经普遍认为“松露”能够指代巧克力，从而成为巧克力商品上约定俗成的通用名称。因此，第15134号裁定有关“松露”构成巧克力商品上通用名称的认定，缺乏事实依据，应予纠正。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第15134号裁定；二、商标评审委员会重新作出无效宣告裁定。
巧诺梵公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：争议商标“松露”在所属行业的实际使用情况及消费者的认知习惯可以证明其已被业内公认为通用名称并广泛使用。梁丰公司在对争议商标的使用中也将“松露”作为商品通用名称进行使用，使得消费者和公众均会认为“松露”最终指向巧克力的一个品类而非商标。
商标评审委员会和梁丰公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标的商标档案、注册商标无效宣告申请书、第15134号裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院另查：巧诺梵公司在注册商标无效宣告申请书中列明的法律依据为2013年商标法第九条第一款、第十一条第一款第（一）项、第四十四条第一款。列明的事实与理由为：1、争议商标“松露”仅为本商品的通用名称，违反了2013年商标法第九条、第十一条、第四十四条的规定，商标应予以无效宣告；2、梁丰公司将“松露”文字抢注商标成功后，便以“侵权”之名对同行正常使用“松露通用名称”行为申请查处甚至提起诉讼，正在成为梁丰公司意图垄断公共资源、霸占市场的不正当竞争新手段，应当予以制止。
以上事实，有注册商标无效宣告申请书在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国立法法》（简称立法法）第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案争议商标的核准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用2001年商标法，程序问题应适用2013年商标法进行审理。
2001年商标法第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条规定：“诉争商标属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第（一）项所指的通用名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。诉争商标申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的，人民法院可以视其申请注册的商标为通用名称。人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以商标申请日时的事实状态为准。核准注册时事实状态发生变化的，以核准注册时的事实状态判断其是否属于通用名称。”该司法解释所指的商标法系2013年商标法，2013年商标法第十一条第一款第（一）项与2001年商标法第十一条第一款第（一）项的规定完全相同。因此，在适用2001年商标法第十一条第一款第（一）项时，亦应按照上述司法解释的规定予以处理。
本案中，争议商标由汉字“松露”构成，巧诺梵公司并未提交证据证明相关法律规定、国家标准、行业标准已明确规定“松露”为巧克力商品的通用名称，亦未提交证据证明相关专业工具书、辞典将“松露”列为巧克力行业的商品名称。巧诺梵公司提交的互联网上巧克力商品使用“松露”一词的图片、梁丰公司销售巧克力商品的网页等证据仅能证明市场上部分巧克力商品在销售、宣传中将“松露”作为商品名称的一部分加以表述，尚不足以证明在争议商标申请日及核准注册之时，“松露”作为能够指代某类巧克力商品的通用名称，已被相关公众普遍认可，成为约定俗成的通用名称。因此，争议商标并未违反2001年商标法第十一条第一款第（一）项的规定，原审法院对此认定正确，巧诺梵公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。需要指出的是，本院对争议商标未构成2001年商标法第十一条第一款第（一）项的判定，不代表争议商标未违反2001年商标法其它条款的规定，商标评审委员会应在重审过程中结合争议商标与其核定使用商品的具体情况予以审查。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。巧诺梵公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由杭州巧诺梵食品有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一七年七月四日
书记员 刘 茜