湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘13民终2023号上诉人（原审原告）：ＸＸ辉，男，1983年5月13日出生，汉族，农民，户籍所在地湖南省新化县槎溪镇凤阳村第十一村民小组**号。委托诉讼代理人：彭文松，湖南宇能律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨霞，女，1983年8月1日出生，汉族，农民，户籍所在地湖南省新化县。委托诉讼代理人：廖媛娴，湖南如顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘芙蓉，新化县法律援助中心律师。上诉人ＸＸ辉因与上诉人杨霞同居关系纠纷一案，不服湖南省新化县人民法院（2015）新法民一初字第1118号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人ＸＸ辉的上诉请求：撤销一审判决，依法支持上诉人ＸＸ辉的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用全由杨霞承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、一审判决认定“同居时间为2006年底至2010年年底”是错误的，实际ＸＸ辉与杨霞同居时间应该是2001年至2014年10月。2、一审判决认定“房产登记在谁名下即是谁的个人财产”是不符合客观实情和法律规定。3、一审判定认为“玖鑫数码图文设计有限公司注册资本为0，且已注销”是错误的，实际上是杨霞在诉讼过程中为了转移财产而进行的违法注销。二、一审判决其理由不能成立。1、东城雅苑A1805房、水晶城商铺是双方用共同的积蓄购置，后期按揭款也是双方共同支付，一审法院认定系杨霞同居前的个人财产，是完全错误的。2、辉映江岸2栋302房、S7号商铺、翰林华府商铺是系双方同居期间的共同财产，一审法院认定该房产是杨霞与ＸＸ辉分居后的个人财产，是完全错误的。三、一审法院“自由裁量权”适用错误，对最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第十条理解错误，导致了本案的严重错判。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，并支持ＸＸ辉的全部上诉请求。上诉人杨霞的上诉请求：一、依法撤销一审判决中第一项即杨霞补偿ＸＸ辉18万元，改判杨霞不予补偿该笔费用；二、依法撤销一审判决中第二项即由杨霞一次性支付ＸＸ辉小孩抚养费用人民币18000元，改判杨霞不予支付该笔抚养费；三、本案一审、二审诉讼费用全部由ＸＸ辉承担。事实和理由：一审判决杨霞在分割财产时补偿ＸＸ辉18万元缺乏证据支持，违背法律规定；判决杨霞一次性支付小孩抚养费不当。据此，杨霞特提起上诉，请求二审法院依法予以改判，支持杨霞的上诉请求。杨霞针对ＸＸ辉的上诉答辩称：一审判决认定的分居时间错误，多认定2-3个月。一审判决认定房地产登记在谁名下，归谁所有，其实是一个片面的理解，本案中ＸＸ辉与杨霞分居后所取得的财产，应该是杨霞的个人财产。请求驳回ＸＸ辉的上诉请求。ＸＸ辉针对杨霞的上诉辩称：驳回杨霞的上诉请求，应该按照共同共有的原则支持ＸＸ辉的上诉请求。所有的财产平均分配，所有的债务共同承担。ＸＸ辉向一审法院起诉请求：一、判令非婚生女儿杨某2、非婚生儿子杨某3由ＸＸ辉抚养，杨霞支付抚养费；二、要求将双方同居期间（2001年至2014年10月期间）的以下财产归ＸＸ辉所有：1、新化县辉映江岸的商品房一套（价值337932元）；2、南宁市青秀区金湖路水晶城商铺一个（价值421939元）；3、南宁市西乡塘区鲁班路商铺一个（价值190万元）；4、南宁市玖鑫数码图文设计有限公司总店（价值100万元）；5、长湖路香格里拉商铺产权。其他财产杨霞应予少分或不分，ＸＸ辉、杨霞的个人债务各自承担；三、本案诉讼费由杨霞承担。一审法院认定事实：（一）双方当事人无争议的事实。原告ＸＸ辉与被告杨霞系初中同学，后双方自由恋爱并同居生活，于××××年××月××日生女孩杨某2，现随被告生活，××××年××月××日生男孩杨某3，现由原告带养。双方同居期间未办理结婚登记手续。(二)双方当事人有争议的事实。1、关于原告ＸＸ辉与被告杨霞同居的时间问题。原告提交了袁朝南等13人的证人证言及新化县槎溪镇凤阳村村委会的证明，原、被告合影照片15张，证人杨某1、罗某、朴某、曾某出庭作证的证言等证据，中国工商银行广州枫叶路支行和广州农村商业银行棠东支行出具的银行流水，曾垂勇的证明及其妻子邹利凤与被告之间的银行打款凭证。并认为根据法院依职权调取的对凌润球的调查笔录及《房屋租赁合同》，对曾祥冠、邹从双、刘东华、何贤光、廖常青等人的调查笔录，对陶行明、邹明的调查笔录以及槎溪信用社的贷款名单，南宁市信义小额贷款公司的《最高额抵押担保合同》，被告农商银行、工商银行、建设银行、农业银行的流水清单等证据，可以证明原、被告自2001年开始以夫妻名义同居，双方同居期间共同生育两个子女，共同在广州、南宁创业做生意，两人经济没有分开过，原告主外负责进货、发货，被告主内负责看店管资金，货款都是打到被告卡上，原告在2008年之后才自己开通银行卡，2010年年底至2014年期间原、被告一起在槎溪信用社贷款，2011年9月6日、7日，2013年9月10日双方有银行交易往来，2014年8月为原告弟弟做过担保。完全可以证明原、被告一直在一起同居生活，共同经营，至2014年10月原告父亲过世，被告不参加吊孝，双方发生矛盾才分手。被告质证认为，原告提交的这些证人证言及法院依职权对曾祥冠等人的调查笔录，均系言词证据，其中有的证人与原告有利害关系，有的证人被告不认识，他们并不知晓原、被告的生活状态，很多都是听说，并没有亲眼所见，这些证言除了关于原、被告小孩的情况真实外，其他内容被告均不认可。关于银行流水清单，2011年9月6日、7日的转账系被告弟弟杨娇用被告的卡转给ＸＸ辉，并非如原告所说是原告打钱给被告，而2013年9月10日的转账被告记不清了，因双方分手时，被告有一些卡在原告手中，可能是他自己在使用被告的卡，原告不能以2011年、2013年两人有银行交易往来就证明原、被告还在继续同居。2011年至2014年被告没有和原告去槎溪信用社借款，是原告和被告弟弟杨娇一起去借的，与被告无关，陶行明当时并不是槎溪信用社的职工，他只是从邹明处听说，而邹明说没有看到被告，借的钱也没有打入被告账户，借钱后也没有偿还过利息，不能达到原告的证明目的。关于曾垂勇、何贤光的证言、被告与何贤光、与曾垂勇之妻邹利凤的银行转账记录等证据，被告质证认为，被告与邹利凤的银行交易记录是被告转款给邹利凤，而曾垂勇说是邹利凤打货款给被告，相互矛盾，其证言不真实，何贤光是原告的亲戚，证言不真实，被告有些卡在原告手中，怎么与何贤光有交易往来不清楚，由此可以证明原告并没有货款打给被告，被告没有管理原告的经营收入。2014年8月原告并非为被告做担保，只是为杨娇做担保，与被告没有任何关系，不能以此说明双方还在同居。对法院依职权调取的《房屋租赁合同》以及房租老板凌润球的调查笔录，原告不予认可，是虚假的证据，被告与原告并未向凌润球租过房屋，原告陈述合同上系杨霞本人签名，但杨霞签名的上方“ＸＸ辉代”是何意思，难以理解，并且该合同原件隔现在十几年了，纸张没有任何破损，不符合常理。法院对凌润球调查笔录没有凌润球本人签字，不能作为定案依据。被告认为原、被告2006年年底才一起同居生活，2008年因原告出轨，有过短暂的分居，后经双方父母亲友劝解，两人才和好继续一起共同生活，但在2010年10月份，被告生育第二个小孩后，还未满月，因知晓原告在外与他人同居，被告当即去了南宁，小孩交由原告父母带养，两人自此正式分手，之后再未一起共同生活。被告为证明上述事实，提供了唐云蕾等9人的证言、被告与叶志云的微信聊天记录及叶志云与被告的合影、房屋租赁合同及租金收据和出租房房产证复印件、杨家边村委会的证明等证据证明。原告质证认为，被告提交的证人证言内容不真实，这些证人有的系被告的亲友，有的系被告员工，有一定利害关系，不能作为定案依据；关于被告与叶志云的微信记录，与本案无关，原告与叶志云是普通朋友，并非同居关系；房屋租赁合同和收据都是被告伪造的，被告并没有在外面租房居住，而是与原告一起居住，杨家边村委会的证明与事实不符，原告不予认可。一审法院审查认为，原告虽然提交了大量的证人证言，以及法院依职权对邹从双等证人做的一些调查笔录证明，原、被告自2001年开始同居，2003年在广西南宁开办广西金创，一起经营，2004年两人去广州做二手复印机生意。但根据其提交的工商登记资料，广西金创登记在原告名下，广州金创是否存在没有证据证明，且被告对这些情况不予认可，仅凭一些证人证言，不能充分证明以上事实。至于2004年与凌润球的房屋租赁合同，存在诸多瑕疵：首先被告否认签名，而原告签名“ＸＸ辉代”意义不明，且这几个字与其他的字颜色深浅不同，应系两种不同的笔书写，而原告和凌润球陈述当时是三人一起签订的，原、被告各用一支笔的可能性不大，凌润球虽然接受了法院的调查，但拒绝签字，故对该房屋租赁合同不予采信。结合双方第一个小孩的出生时间，法院认定双方同居的起始时间为2006年年底。而对双方同居的结束时间，经审查认为，被告在答辩时及第四次庭审中陈述，被告生育第二个小孩后，因知晓原告在外继续与其他女人同居，两人发生矛盾，于2010年年底正式分居。原告也认可2010年被告生育第二个小孩后，将广州利霞店处置完后去了广西，主要在广西经营生活，原告则留在广州做生意，结合被告与叶志云的微信聊天记录，以及第二个小孩从出生开始就由原告父母带养、原告父亲过世被告不参加吊孝等情况，证明双方之间发生过矛盾，且积怨较深，在2010年年底因感情不和分居的可能性较大。至于被告在后面的庭审中陈述双方系于2010年10月底分手，与其答辩和庭审陈述矛盾，且不符合客观事实。而原告陈述被告去广西经营后，他在广州、广西两地来回跑，被告也偶尔来广州居住，两人并未分居，但未提供两人一起共同居住生活的证据，主要根据2011年至2013年双方发生的三次银行交易往来及其在槎溪信用社的贷款情况、为被告之弟杨娇担保的情况来证明双方在2014年才分手，一审法院认为，原、被告双方一起同居多年并生育有两个小孩，经济偶有发生往来符合常情，特别是贷款和担保均是和被告之弟发生的关联，没有证据证明被告参与了贷款，原告以此认为与被告到2014年10月才分手，证据不足，不予支持。综上，一审法院认定原、被告的同居时间为2006年年底至2010年年底。2、原告ＸＸ辉与被告杨霞同居期间是否有共有财产，共有财产有哪些。（1）广西壮族自治区南宁金创办公设备经营部（简称广西金创），地址在南宁市星湖路××号商铺；成立时间为2003年4月1日，经营者为ＸＸ辉，组织形式为个人经营，资金数额为5万元。原告陈述2013年承包给被告弟弟杨娇经营，口头约定每年20万元承包费，但杨娇从来没支付过，原告对其主张未提交证据证明。一审法院审查认为，该财产登记在原告名下，系原告同居前的个人财产，与被告无关，系原告个人财产。（2）广东省广州经济技术开发区东区开创大道春晖二街东城雅苑A1805房（以下简称东城雅苑），购买者为杨霞，向广州经济技术开发区商建房地产公司购买，购置时间为2005年11月30日，购置价格为489819元，首付30%为149819元，剩余价款34万元分十年以按揭方式支付，还贷期间应为2005年12月至2015年11月，合同签订后就开始偿还按揭贷款，按期偿还至2014年3月，之后的按揭拖欠至2015年才偿还。2015年4月15日，被告杨霞将余欠房贷全部还清，以1286000元将房屋转卖给董丽军、李芳。原告称该处房产系双方在同居期间购买，购买资金为双方在广州经营的共同收入，被告未经原告同意将该房产恶意转卖，在分割时应该少分或不分，原告未提交该期间两人共同经营的证据。被告称该两处房产系其父母资助和借款购买，当时两人不是同居关系，没有一起经营生意，原告没有任何证据证明他为该两处房产的购买出过资或偿还过按揭，东城雅苑实际交易价是72万元，合同上128万元是买主为了多贷款而写的，所卖房款用于偿还了信义小额贷款公司的借款。被告提交了商品房买卖合同复印件、向邹艳梅出具的借条复印件及邹艳梅的转款凭证、向粱云艳贷款的凭证及转款凭证、中国光大银行转账单复印件等证据证明。一审法院审查认为，被告与董丽军、李芳签订的东城雅苑房产买卖合同明确价格为1286000元，被告认为实际交易价格为72万元的依据不足，应该认定该处房产价值为1286000元。该房产系被告杨霞在同居前所购，原告主张系双方共同购买，但未提交任何出资的证据，对在同居期间偿还的按揭款，原告也认可其中部分按揭款是用房租收入支付，而对其余部分按揭款的偿还，原告未提交其出资偿还的证据。故东城雅苑房产的转卖款1286000元系被告的个人财产，不属于原、被告的共有财产。（3）广西壮族自治区南宁市玖鑫数码图文设计有限公司（以下简称玖鑫总公司）。公司地址为南宁青秀区金浦路6号金湖帝景1单元A-115号商铺。该公司成立时间为2008年9月23日，法定代表人杨霞，股东杨霞、ＸＸ辉。公司资本100万元人民币，杨霞出资额占99%，ＸＸ辉占1%。该公司于2015年4月17日在广西法治日报发布注销清算公告，2015年10月19日正式注销。原告提交玖鑫公司注销登记申请书、指定代表或者共同委托代理人授权委托书、玖鑫公司股东会决议、玖鑫公司清算报告，认为该公司系其与被告共同开办，出资比例是随便填的，应该按注册资本100万元分割，且杨霞未经原告同意冒充原告签名注销公司，处置公司资产，应该少分或不分。被告杨霞提交了南宁市管宁农村信用社青秀分社凭证、年度税务报表、工商注销登记，证明该公司未实际缴纳出资，由垫资公司垫资注册后再抽离，原告没有实际投资，是被告个人开办，且公司一直处于亏损，注销时无债权债务。一审法院审查认为，该公司现已经工商管理部门注销，清算报告显示已无剩余资产，如原告认为注销程序违法，可另行提起诉讼。（4）广西壮族自治区南宁市青秀区金浦路6号金湖帝景1单元A-115号商铺（以下简称金湖帝景商铺）【所有权证：邕房权证字第××号】，该商铺系杨娇、ＸＸ辉于2008年1月向广西安得房地产开发有限公司购买，2010年1月7日进行房产登记，两人共同所有。2014年9月23日，ＸＸ辉所占份额以1094700.5元卖给杨娇。2014年9月29日起，该商铺变更登记为杨娇一人所有。该商铺2014年9月原告将自己的份额以109.475万元转给了被告之弟杨娇，原告陈述没有得到现金，他向法院提起了诉讼，正在审理中。一审法院审查认为该处财产原系原告ＸＸ辉与杨骄共同所有，原告所占份额系其个人财产，且被告杨霞对原告所占的份额并未主张权利，故认定该处财产不属于双方的共有财产。（5）广州利霞办公设备经营部（广州利霞），2008年注册，经营者杨霞，经营地址为广州市天河区五山路华师科技大楼104号。被告陈述：该店债权债务全部转给原告。原告陈述：该店已无共同财产，且被杨霞于2010年以10万元价格转让给了杨仲清，转让费归杨霞所得，被告称在2010年分手时将店面及债权全部交给了原告。双方均未提交证据证明。一审法院审查认为，该经营部现已不存在，并无其他财产存在，而原告认为被告以10万元进行了处置的证据不足，故对原告要求分割的主张，不予采纳。（6）新化县梅苑开发区重庆路桥东街156号原刀片厂内（辉映江岸）02栋302房一套（以下简称辉映江岸住房）【产权证号：新房私S01116311】，系杨霞于2010年10月31日向湖南仁师房地产开发有限公司签约购买，购置价款为33.7932万元，杨霞于2010年11月19日一次性付清购房款。2015年4月24日经新化县公证处公证，被告将该房屋赠与其父杨海山。被告第八次庭审时陈述2017年3月份该房屋以33万多元卖给康向东，并办理了房屋过户手续，但未提交证据证明。该房产的合同签订时间为2010年10月31日，交款时间为2010年11月19日，购置时间应以合同签订日为准，被告认可的分手时间是2010年年底，故可以认定在双方同居期间内购置。原告认为系双方共同购买，属双方共同所有，但未提交出资购买的证据，故该房产系被告的个人财产，对原告要求分割的主张不予采纳。（7）广西壮族自治区南宁市青秀区金湖路61号佳得鑫水晶城一层D22号商铺（简称水晶城商铺）【所有权证：邕房权证字第××号】，杨霞于2006年2月向南宁佳得鑫房地产开发有限公司购买，购置价格为421939元，首付百分之三十，剩余部分以按揭方式支付，分十年还清，合同签订后就开始偿还按揭贷款，2012年2月27日被告为了向吴宗奎借款，还清了全部按揭，对原抵押进行了注销登记。原告称该处房产系双方在同居期间购买，购买资金为双方在广州经营的共同收入，现在实际价值110万元，原告未提交该期间两人共同经营的证据、购买该房产的出资依据以及该房产价值的证据。被告称该处房产系其父母资助和借款购买，当时两人不是同居关系，没有一起经营生意，原告没有任何证据证明他为该两处房产的购买出过资或偿还过按揭。合议庭审查认为，原告曾主张该房产价值110万元，被告不认可，在法院多次向双方当事人释明后，双方均未申请进行评估，并且原告在第七次和第八次庭审的最后陈述中认可价值为购买价格421939元，故对该处房产的价值认定为421939元。该房产系被告在双方同居前购置，原告没有提交证据证明为该房产的购买出过资，或证明其偿还过该房产的按揭款，故该房产系被告的个人财产，原告主张分割的证据不足，不予支持。（8）广西壮族自治区南宁市××区××路××格××花园××、××楼××号商铺（简称S7号商铺）【所有权证：邕房权证字第××号；共有权证：邕房权证字第××号】，该商铺为杨霞、杨娇共同共有，购置时间为2011年8月18日，向广西聚源房地产开发有限公司购买，购置价格为2762640元；2011年10月9日杨娇用该商铺做抵押在中国工商银行南宁市新城支行贷款260万元，被告杨霞作担保，至2016年8月16日止尚有贷款余额160.5万元未还。2014年8月28日，杨霞、杨娇用该商铺做抵押为杨娇在南宁市信义小额贷款股份有限公司抵押贷款250万元，原告ＸＸ辉为该笔借款的连带责任保证人，现已还清；2015年2月5日，再次以该商铺做抵押为杨娇在南宁市信义小额贷款股份有限公司贷款150万元。被告提交合作购房协议书，证明被告只占该商铺20%的份额，原告质证认为杨娇、杨霞各占50%，该购房协议不真实。一审法院审查认为，产权证明确登记为杨娇、杨霞共同共有，应以登记为准，杨霞享有50%的份额。该房产购置于原、被告分居之后，根据被告提交的与简易的银行交易记录、陆震芳的证言、简易与广西聚源房地产开发有限公司的转账凭证、房产局抵押登记、杨娇偿还贷款的银行流水以及法院依职权调取的银行流水、房产登记资料、贷款合同，可以认定，该处房产首付138万元系被告向简易所借，由简易直接将钱打至开发商账户，2011年9月30日，以杨娇的名义向工商银行南宁市新城支行贷款260万元，2011年10月10日杨霞用该笔贷款偿还了简易借款本息153万余元。因而被告享有的份额系被告借款所购，原告主张系双方共同购买，但未提供其购买出资的依据，且该房产系被告在与原告分居之后购买，故该处财产系被告的个人财产，原告主张分割的依据不足，不予支持。（9）广西壮族自治区南宁市西乡塘鲁班路93号瀚林华府06栋瀚仁阁B003号商铺（简称翰林华府商铺）【所有权证：邕房权证字第××号】，购买者为杨霞，购置时间为2012年5月25日，向权庆旭购买，付款方式：一次性付清，购置价格为190万元。2012年7月3日被告杨霞用该商铺作抵押为刘香冬在南宁市峦城信用社贷款370万元，至2016年8月17日止尚欠该信用社本金370万元、利息58.576451万元。根据被告提交的借款合同、银行交易记录、房产抵押登记、购房合同以及法院依职权调取的房产信息资料、横县峦城信用社的贷款资料，可以认定，被告向简易借款200万元，支付购房款和简易借款的利息，2012年7月3日以该房产做抵押，以刘冬香的名义向横县峦城信用社贷款370万元，用其中230万元偿还简易借款本金及利息。一审法院审查认为，该房产系被告在双方分居之后购买，购买资金来源于向简易的借款。原告主张系用双方的共同经营收入购置，属于双方的共同财产，但未提交双方在此期间有共同经营收入的证据，或提交向被告转款的依据，法院对其主张不予采纳，可以认定该房产系被告的个人财产。（10）广西壮族自治区南宁玖鑫数码图文设计有限公司第一分公司（简称玖鑫第一分公司），地址在南宁市××区××路××格××花园××、××楼××号商铺。该公司成立于2014年8月20日，负责人为杨霞；注册资本为0。该公司于2015年4月15日已经由被告杨霞申请注销。固定资产不明。一审法院认为该公司注册资本为0，且已注销，无财产可分割，且系被告在双方分手之后注册，属于其个人财产。（11）广西壮族自治区南宁市玖鑫数码图文设计有限公司第二分公司(简称玖鑫第二分公司)，地址在南宁青秀区中文路10号领世郡1号1号楼16号商铺（该商铺系租用的）。该公司成立于2015年2月5日，负责人为杨霞，注册资本为0。该公司于2015年4月15日已经被被告杨霞申请注销。固定资产不明。一审法院认为该公司成立于原告主张的分居时间之后，系被告的个人财产，且注册资金为0，并已注销，不存在分割问题；（12）广西壮族自治区南宁市新宁区嘉禾城别墅一套，所有人为黄丽冯。原告陈述：该别墅实为被告所买，但未提交证据证明。被告否认原告所述。故原告主张分割该处房产的证据不足，不予支持。3、原、被告同居期间是否有共同债权。原告陈述被告借款230万元给曾棋东，属于双方的共同债权，应依法分割，但未提供任何证据证明。不予支持。4、原、被告同居期间是否有共同债务。（1）原告陈述，2011年至2014年期间，原、被告共同以他人名义向新化县槎溪信用社借款73万元用于南宁市开店和购买商铺，现尚欠本金68万元。被告否认该事实的存在。一审法院审查认为，这些贷款均是借款人本人到槎溪信用社办理，所贷款项均打入借款人账户，没有证据证明被告杨霞参与和使用了借款。对原告要求被告共同偿还该笔债务的请求，不予支持。（2）原告陈述，至今尚欠货款867500元：其中欠邹定生107500元、刘富明31万元、刘伟恒30万元、曾某借款和货款共计15万元；并有借款116万元未还：其中向原告姐夫李朝阳借款48万元、借邹小波15万元、曾垂勇10万元、曾清鹏20万元、杨娇23万元。上述货款和借款合计2027500元，原告未提交证据证明，被告不予认可，法院不予采信。（3）被告陈述于2012年9月17日以水晶城商铺做抵押向吴宗奎借款119万元，用于偿还信用社的贷款，并提交了借据复印件、银行流水、吴宗奎的证言、房屋抵押登记凭证等证据证明。一审法院认为，根据银行流水，吴宗奎在2012年至2013年期间共计转款55万元给被告，其他借款无法查明，并且被告未提交借据原件核对，该笔借款的真实性无法确定，本案中，该笔债务不予认定。（4）被告提交了邹艳梅的转款凭证及借据复印件，证明其于2014年11月29日向邹艳梅借款2万元用于支付东城雅苑的按揭，提交了向杨满云出具的借据复印件，证明2005年11月13日、2008年1月7日分别向杨满云借款8万元，提交了向粱云艳出具的借据复印件，证明2014年8月27日向粱云艳借款15万元，原告对被告的上述借款不予认可。一审法院审查认为，这些借款的借据均是复印件，真实性无法确定，且偿还情况不明，不予采信。5、关于原、被告所生子女的抚养问题。原告认为被告性格偏激，且已与他人生育了其他小孩，不适宜抚养孩子，要求直接抚养非婚生小孩杨某2、杨某3，由被告支付小孩抚养费。被告认为大女儿杨某2现随被告生活，小儿子杨某3一直随原告生活，要求维持现状，双方各抚养一个小孩。一审法院审查认为，大女儿杨某2一直随被告生活，宜由被告继续抚养，小儿子杨某3一直随原告生活，以不改变其生活环境为宜，可由原告直接抚养。但考虑到杨某3比杨某2要小三岁，今后的抚养期间要长些，由被告按每月1000元的标准一次性支付原告小孩抚养费18000元。一审法院认为，原告ＸＸ辉与被告杨霞系初中同学，后自由恋爱，从2006年年底开始同居生活，于××××年××月××日生女孩杨某2，××××年××月××日生男孩杨某3，2010年年底，双方因感情不和分居。在此期间，二人均没有配偶，并在符合结婚实质要件的情形下，未办理结婚登记而共同生活，双方的关系应认定为同居关系。虽然同居关系不受法律保护，但根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第一条第二款的规定，当事人因同居期间财产分割或子女抚养纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理，原告起诉要求对其与被告同居期间所生子女的抚养问题及财产分割问题予以处理，于法有据。一审法院对原、被告诉争的财产、债权债务以及非婚生子女的抚养做如下处理：1、对于同居期间财产的处理，最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第10条的规定，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理。一审法院认为，这里的一般共有不能等同于婚姻关系中的夫妻财产共同所有。婚姻关系中，在婚姻关系存续期间购置的财产或收入，一般都属于夫妻共同财产。但同居关系不受法律保护，对同居期间获得的财产并不当然享有共同所有的权利，而是应当按照《民法通则》、《物权法》中有关共有的一般规定处理，一般财产共有关系主要是基于共同投资、共同经营而产生的，也就是说在同居期间所得的工资、奖金和生产、经营的收益以及因继承、赠与等途径所得的合法收入，原则上归其本人所有，如果双方在同居期间有共同购置的财产或共同经营所得收入，查明属于按份共有关系，则按照各自的份额享有权利，查明属于共同共有关系，则对共有财产共同享有权利，并且主张共有一方负有举证责任，如果提交不出证据，那么就只能归购置方或登记一方所有。本案中，原告要求分割的东城雅苑住房转卖款1286000元、佳得鑫水晶城商铺，系双方同居前被告购置的个人财产，而S7号商铺50%的产权、瀚林华府商铺，系双方分居后被告购置的个人财产，原告要求分割没有事实依据和法律依据，不予支持。原告要求分割双方同居期间购置的辉映江岸住房，因登记在被告名下，原告没有提交证据证明其出过资，出资多少，或用哪笔共同收入投资购置，原告主张共同共有并要求分割的依据不足，亦不予支持。原告要求分割的玖鑫总公司及利霞经营部，现已注销，原告没有提交证据证明有剩余资产，而玖鑫第一、第二分公司系双方分居之后被告的个人财产，且现已注销，故对原告要求分割该四处财产的诉讼请求，不予支持。综合以上情况，同时考虑到2006年底至2010年年底系双方的同居期间，虽然原告没有提供确切证据证明，该期间登记在被告名下的财产原告出过多少资偿还过多少按揭，但原告也提交了一些证据证明双方在此期间有共同经营行为，也难以区分被告是否用共同经营的收入偿还了其购置房产的按揭款，结合这些实际情况，一审法院认为，由被告适当补偿原告18万元为宜。2、原告主张双方同居期间有共同债权230万元，应进行共同分割，但原告对其主张未提交证据证明，法院不予支持。原、被告主张的债务，亦因证据不足，不予支持。3、非婚生子女的抚养问题。非婚生女儿杨某2一直随被告生活，可由被告继续抚养，小儿子杨某3一直随原告生活，以不改变其生活成长环境为宜，由原告直接抚养。因杨某3要小三岁，今后的抚养期间要长些，由被告按每月1000元标准一次性支付原告小孩抚养费18000元。基此，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条第二款，最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》的通知第8条、第9条、第10条、第11条之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：一、原告ＸＸ辉与被告杨霞同居期间购置的财产，登记在谁名下归谁所有，由被告杨霞在本判决生效后十日内补偿原告ＸＸ辉人民币18万元；二、非婚生小孩杨某2由被告杨霞直接抚养，杨某3由原告ＸＸ辉直接抚养，由被告杨霞一次性支付原告小孩抚养费人民币18000元；三、原、被告各自经手的债务各自偿还；四、驳回原告ＸＸ辉的其他诉讼请求。本案受理费12320元，原告ＸＸ辉负担11000元，被告杨霞负担1320元。二审期间，上诉人ＸＸ辉向本院提交了中国农业银行交易明细清单，拟证明2010年11月19日，杨霞购买新化梅苑开发区辉映江岸房产时，要ＸＸ辉付5万元给杨霞，ＸＸ辉通过其卡号62×××78，在广州向杨霞付款5万元及50元手续费交易记录。对ＸＸ辉提交的上述证据，杨霞经质证认为，该证据不属于二审中的新证据，且不能达到其证明目的。对ＸＸ辉提交的上述证据，本院结合一审中的证据及与本案事实的关联性，予以综合认定。二审经审查确认本案一审查明的主要事实。本院认为，本案争议的焦点问题是：1、杨霞与ＸＸ辉的同居时间问题；2、杨霞与ＸＸ辉同居期间的财产如何处理的问题；3、杨霞与ＸＸ辉所生小孩的抚养及抚养费的支付问题。对于第一个争议焦点问题，ＸＸ辉与杨霞系初中同学，自由恋爱后同居生活，于××××年××月××日生女孩杨某2，××××年××月××日生男孩杨某3后双方感情出现裂痕，根据杨霞生育小孩的情况及杨霞和ＸＸ辉提交的证据，一审判决认定杨霞与ＸＸ辉的同居时间为2006年年底至2010年年底并无不当。对于第二个争议焦点问题，根据最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第10条的规定，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理。这里的一般共有不能等同于婚姻关系中的夫妻财产共同所有。一般财产共有关系主要是基于共同投资、共同经营而产生的，也就是说在同居期间所得的工资、奖金和生产、经营的收益以及因继承、赠与等途径所得的合法收入，原则上归其本人所有，如果双方在同居期间有共同购置的财产或共同经营所得收入，查明属于按份共有关系，则按照各自的份额享有权利，查明属于共同共有关系，则对共有财产共同享有权利，并且主张共有一方负有举证责任，如果提交不出证据，那么就只能归购置方或登记一方所有。本案ＸＸ辉没有提交充足的证据证实登记在杨霞名下的财产，ＸＸ辉实际出资情况和偿还按揭款的情况，但ＸＸ辉提交了一些证据证明同居期间与杨霞有共同经营行为，故一审结合杨霞与ＸＸ辉同居的时间及共同经营的实际情况，认定杨霞与ＸＸ辉同居期间购置的房产，登记在杨霞名下的归杨霞所有，酌情由杨霞补偿ＸＸ辉18万元，其处理并无不当。对于第三个争议焦点问题，因非婚生女儿杨某2一直随杨霞生活，可由杨霞继续抚养，小儿子杨某3一直随ＸＸ辉生活，以不改变其生活成长环境为宜，由ＸＸ辉直接抚养。因杨某3比杨某2要小三岁，今后的抚养期间要长些，故一审判决杨某2由杨霞直接抚养，杨某3由ＸＸ辉直接抚养，由杨霞一次性支付ＸＸ辉小孩抚养费18000元符合法律规定。ＸＸ辉主张杨霞为转移财产违法注销玖鑫数码图文设计有限公司的问题，ＸＸ辉可另行主张权利。综上所述，杨霞、ＸＸ辉的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20709元，由ＸＸ辉负担16449元，由杨霞负担4260元。本判决为终审判决。审判长  谢雄雅审判员  陈友红审判员  曾爱东二〇一八年四月十三日书记员  张 婷附有关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。