湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）益法刑二终字第18号
原公诉机关益阳市赫山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）文某某，男，1978年4月21日出生，汉族，湖南省益阳市人，初中文化，无业。因犯赌博罪于2010年9月被益阳市赫山区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金二万元；因犯敲诈勒索罪于2012年9月被该院判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金三万元。又因涉嫌犯敲诈勒索罪、非法持有枪支罪于2014年10月22日被益阳市公安局赫山分局刑事拘留，同年11月14日被执行逮捕。现押于益阳市第一看守所。
湖南省益阳市赫山区人民法院审理赫山区人民检察院指控被告人文某某犯抢劫罪、非法持有枪支罪一案，于2015年1月16日作出（2014）赫刑二初字第262号刑事判决，原审被告人文某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二0一五年四月二十二日公开开庭审理了本案，益阳市人民检察院指派检察员李小兵出庭履行职务，上诉人文某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，
一、抢劫
被告人文某某因被害人文某曾取笑其打牌技术臭，经常输钱，便想教训一下文某。2014年9月15日21时许，文某某邀集他人强行将被害人文某带到赫山区十洲路一民宅处进行殴打，后文某害怕再被挨打就提出拿4万元“了难”，文某某等人将文某押至银行取出4万元现金后将被害人放走。4万元被文某某用于归还赌债。经伤情鉴定，文某的伤势构成轻微伤。
二、非法持有枪支
2014年7月份的一天，被告人文某某在赫山区桃花仑女人街至沃尔玛超市一带，以6000元的价格向一名新疆男子购买了一支火药枪、两发子弹以及枪支结构图纸、零部件若干，枪一直随身携带。同年10月21日，被告人文某某被抓获后，该枪支被民警查获。经鉴定，文某某所持有枪支的发射器具认定为枪支。
原判认定上述事实的证据有被害人文某的陈述、证人郭某某的证言、物证鉴定书、鉴定意见书、辨认笔录、公安机关检查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、提取物品的照片及被告人文某某对扣押物品的辨认记录、银行取款凭条、手机通话详单、刑事判决书、抓获经过说明、户籍证明、被告人文某某供述等。
原判认为，被告人文某某以非法占有为目的，伙同他人以暴力、胁迫方法抢劫被害人钱财，其行为已构成抢劫罪；被告人文某某违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。在共同犯罪中，被告人文某某起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人文某某曾被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后的五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人文某某被宣告缓刑后，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚并罚。被告人文某某一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十九条、第七十一条、第七十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决为，一、撤销本院（2012）赫刑初字第589号刑事判决书中对被告人文某某犯敲诈勒索罪判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金三万元的缓刑判决部分；二、被告人文某某犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金三万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；与其原判有期徒刑三年，并处罚金三万元并罚，决定执行有期徒刑九年三个月，并处罚金六万元；三、对公安机关扣押的涉案枪支、子弹及枪支零部件等物品，依法予以没收。
文某某上诉提出，他的行为构成寻衅滋事罪而不是抢劫罪，原审量刑过重，请求二审改判。
经审理查明，
一、抢劫
上诉人（原审被告人）文某某原与文某相识，系同村人。因被害人文某曾取笑其打牌技术臭，经常输钱，文某某便心生恨意，想教训一下文某。2014年9月15日21时许，文某某邀集“武伢几”（在逃）将文某约至赫山区鱼水遥酒店。在酒店大厅内，两人又遇上“明伢几”等人，“武伢几”指着文某问文某某：是他吗文某某说：是的。“武伢几”冲上来对文某拳打脚踢，接着，文某某提出将文某带离酒店，几人强行将文某拖上一台小车，开车到了赫山区十洲路一民宅处，由“明伢子”看门，文某某等人将文某推进该民宅的杂屋内，文某某捡起地上的一根木棍朝被害人文某脸上打，“武伢几”也用拳头殴打文某。后被害人文某害怕再挨打便提出拿钱“了难”，文某某表示同意并提出拿4万元“了难”。于是，文某某等人将文某押至赫山区外贸路口的中国银行和七里桥的建设银行，要被害人文某从自己的银行卡内共计取出4万元现金，钱交给文某某后，文某某才将被害人放走。4万元被文某某用于归还赌债。经伤情鉴定，被害人文某的伤势构成轻微伤。
在本案二审审理期间，上诉人文某某当庭认罪并表示悔罪，在庭后退赔被害人文某现金4万元.被害人文某于2015年4月27日向法院出具书面谅解书，表示愿意谅解文某某，请求人民法院对文某某予以从轻、减轻处罚。
二、非法持有枪支
因上诉人文某某赌博欠账被人追债，产生了购买一支枪用于防身的想法。2014年7月份的一天，上诉人文某某在赫山区桃花仑女人街至尔玛超市一带，看见一名叫卖刀、驽等物品的新疆男子，便与新疆男子约定买枪之事。几天后。上诉人文某某以6000元的价格从这名新疆男子手中购买了一支火药枪、两发子弹以及枪支结构图纸、零部件若干，枪一直随身携带。同年10月21日，上诉人文某某被公安机关抓获后，该枪支被民警查获。经鉴定，上诉人文某某所持有枪支的发射器具认定为枪支。
上述事实，有下列证据证实：
1、被害人文某陈述，证明他与文某某是同村人。2014年9月15日晚，文某某约他到赫山区渔水遥酒店去聊天。当晚10时50分许，他到了渔水遥酒店的大厅，不久，文某某带着四五个年轻人到了大厅，见面后，其中一个叫“武伢几”的人指着他问文某某：是他吗文某某说：是的。“武伢几”冲上来对他拳打脚踢，打了三四分钟以后，文某某叫这些人将他拖上一辆小车，车开到十洲路全丰村附近的一栋居民屋的一楼，这些人将他推下车带进屋后，“武伢几”威胁他跪下，他跪下以后，“武伢几”朝他背上踢了几脚。文某某要他蹲着，问他：晓得是什么事不他讲：不晓得。文某某就拿起一根50公分长的木棍朝他脸上打，并问他：这个事怎么解决。他讲：不知道什么事得罪了你。文某某讲：“在一次打牌时，你讲话太高调，语气上笑话我”。他仔细想了一下，根本没有这回事。文某某又打了他六七下，他被打得受不了了，就向文某某提出拿钱认错。文某某问他怎么拿他讲有两张银行卡，卡上共有6万元钱。文某某讲：“那我从每张卡上各取2万元”。后文某某、“武伢几”和另外一个人就带他上了小车，他分别在中国银行和建设银行的自动柜员机上取了4万元交给了文某某。之后，文某某在金嘉利购物广场将他放下了车。
2、证人郭某某的证言，证明她是渔水遥酒店的服务员。2014年9月15日22时许，她正在酒店大厅上班，看见先进来一名男子，坐在沙发上在等人，不久又进来六七名男子，后进来的人中有人动手打那个先进来的男子，将这男子打倒在地，还用脚使劲踩，这男子一直喊“哎哟”。过了一分钟后，这些人带着这男子离开了。
3、益公物鉴（痕迹）字（2014）682号物证鉴定书，证实送检的发射器具认定为以火药为动力发射制式猎枪弹的枪支。
4、公（赫）鉴（法）字（2014）868号鉴定意见书，认定被鉴定人文某双眼眶挫伤，左面部软组织挫伤，口唇粘膜破损，多处软组织挫伤，构成轻微伤。
5、辨认笔录，经被害人文某对一组共计12张不同男子的照片辨认后，指出7号照片的人是打他并拿走他4万元钱的文某某。
6、公安机关检查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、提取物品的照片及文某某对扣押物品的辨认记录，证实益阳市公安局赫山分局刑警大队民警在对文某某随身携带的背包进行清查时，查获包内一支火药枪、子弹、枪支结构图纸、零部件等物，并依法予以扣押。
7、提取的中国银行、中国建设银行取款凭条，证明2014年9月15日晚上至9月16日凌晨，中国银行卡号、中国建设银行的银行卡分别取走现金各2万元。
8、手机通话详单，证明文某某于2014年9月15日与同案人“武伢几”、被害人文某之间的电话联系情况。
9、（2010）赫刑初字第389号刑事判决书、（2012）赫刑初字第589号刑事判决书、执行通知书，证实文某某因犯赌博罪于2010年9月被赫山区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金二万元，刑满日期为2011年3月5日；文某某因犯敲诈勒索罪于2012年9月被该院判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金三万元，曾羁押4个月11日。
10、抓获经过说明，证实文某某被公安机关抓获归案。
11、户籍资料，证实文某某的身份情况。
12、收条，证明被害人文某于2015年4月27日收取上诉人文某某退还被害人文某现金4万元。
13、谅解书，证明被害人文某表示愿意谅解文某某，请求人民法院对文某某予以从轻、减轻处罚。
14、上诉人文某某供称，他与文某是老乡。文某在别人面前取笑他打牌老是输钱，讽刺了他，他觉得很没有面子，心生恨意，想找个机会教训文某。2014年9月中旬的一天晚上，他与“武伢几”一起在赫山区碧云宾馆附近，他对“武伢几”说：“兰溪一个朋友取笑我打牌输了钱，输了钱还被人取笑，心里特别不爽，我约这个人出来，我们教训他一顿”。“武伢几”当即表示同意。他就打文某的电话约文某到渔水遥酒店谈点事。他和“武伢几”到渔水遥酒店准备开房时，遇见了“明伢几”及“明伢几”的一个朋友。他们在大厅看见文某后，“武伢几”指着文某问他：是不是他他说：是的。“武伢几”就冲上前对文某拳打脚踢，将文某打倒在地。他怕大厅里有人报警，就提出到别的地方再教训文某。他、“武伢几”、“明伢几”及其朋友一起将文某强行搞上他开来的一台车，开车到了朋友“狗几”位于十洲路家里的一间杂屋里。他、“武伢几”在杂屋里教训文某，“明伢几”及其朋友两人在门外守门。他在地上捡起一根木尺对着文某使劲打，“武伢几”也对着文某一顿乱打。文某不知道为何事被打，他说：今天教训你一顿，你敢取笑老子打牌。文某害怕再被打，就提出愿意用钱“了难”解决此事，并讲自己身上的银行卡上有6万元。他听文某这么讲就要文某拿4万元“了难”。他和“武伢几”两人押着文某先后到赫山外贸路口的中国银行和七里桥的建设银行各取了2万元，文某将4万元交给他以后，他们放了文某。这4万元他还了赌债。文某某还供称，他为了防身于2014年7月份的一天，在赫山区桃花仑女人街至尔玛超市一带，以6000元的价格从一名新疆男子手中购买一支火药枪。此后，他将该枪放在包里，一直随身携带。
上述证据，已经原审人民法院庭审和本院二审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）文某某邀集多人随意殴打他人，情节恶劣，强拿硬要，情节严重，破坏社会秩序，其行为构成寻衅滋事罪；上诉人文某某违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。上诉人文某某提出其行为不构成抢劫罪，应当以寻衅滋事罪定罪量刑的辩解意见，经审查，上诉人文某某以被害人文某曾取笑其为由，无事生非，伙同他人随意殴打、拘禁被害人文某，致被害人主动提出用钱了难，是一种耍威风、逞强好胜的主观心态，侵害的是社会管理秩序，而非以非法占有财物为目的。其行为应构成寻衅滋事罪。原审判决适用法律错误，应予纠正。上诉人文某某的该辩解理由成立，本院予以采纳。在共同犯罪中，文某某起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。文某某曾被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后的五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。文某某当庭认罪，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。文某某退还被害人全部财产，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。文某某被宣告缓刑后，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚并罚。文某某一人犯数罪，应当数罪并罚。原审判决适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十九条、第七十一条、第七十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持益阳市赫山区人民法院（2014）赫刑二初字第262号刑事判决第一项、第三项；
二、撤销益阳市赫山区人民法院（2014）赫刑二初字第262号刑事判决第二项；
三、上诉人（原审被告人）文某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；与其原判有期徒刑三年，并处罚金三万元并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金三万元（已缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，上诉人文某某原已被羁押4个月11天，刑期自2014年10月22日起至2020年11月10日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 练川南
代理审判员 夏 勇
代理审判员 雷 蕾
二〇一五年五月十一日
书 记 员 田 蜜