四川省雅安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川18刑终81号
原公诉机关四川省雅安市雨城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨竣杰，曾用名杨聪，男，1993年5月27日出生于四川省大竹县，汉族，初中文化。因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月23日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。
辩护人扁斌，四川华楚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）季星，男，1981年6月25日出生于重庆市，汉族，高中文化。因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月23日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。
辩护人尹麒栋，四川天倚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄觉春，男，1988年1月21日出生于四川省大竹县，汉族，小学文化。因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月23日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。
辩护人张勇攀，四川超跃律师事务所律师。
原审被告人吴辉杨，男，1994年3月4日出生于四川省大竹县，汉族，初中文化。因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月23日被刑事拘留，同年8月28日被取保候审。
四川省雅安市雨城区人民法院审理四川省雅安市雨城区人民检察院指控原审被告人杨竣杰、季星、黄觉春、吴辉杨犯合同诈骗罪一案，于2016年5月16日作出（2016）川1802刑初38号刑事判决。原审被告人杨竣杰、季星、黄觉春不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月13日公开开庭进行了审理。四川省雅安市人民检察院指派代理检察员郑翔文出庭履行职务，上诉人杨竣杰、季星、黄觉春，辩护人扁斌、尹麒栋、张勇攀到庭参加诉讼。审理期间，本院依法讯问了原审被告人吴辉杨。现已审理终结。
原判认定：杨竣杰、季星、黄觉春案发前系四川省大竹县电信公司装维员。2013年5月，杨竣杰与妻子麦某某在大竹县观音镇开了一家名叫“鹏程通讯”电信营业厅（以下简称鹏程营业厅）。2015年年初起，四川省电信公司的代理商通过天翼直供网下单并缴纳光猫价格的一半作为押金后取得光猫，代理商领取光猫后在当地发展电信客户，然后由装维员上门安装调整，电信公司通过电信客户使用宽带收回光猫成本和赚取利润。
2015年年初的时候，季星发现达州电信天翼直供网上的光猫价格很便宜，产生从营业厅订购光猫然后销售赚钱的想法，便邀约黄觉春参加。黄觉春联系了几家自己朋友开的电信营业厅均被拒绝后，又联系杨竣杰。2015年2月3日至4月8日期间，杨竣杰、季星、黄觉春通过鹏程营业厅先后在天翼直供网上采取交押金方式交押金634400元，先后订购华为HG8120C光猫900台，华为HG8245C光猫600台，中兴ZXHNF412光猫4400台，中兴ZXHNF460光猫300台，共计6200台。经鉴定，6200台光猫的价格共计1251198元，实际骗取金额计616798元。
2015年3月17日至3月24日期间，杨竣杰又采取试工号及密码的方式冒用达州市开江县长岭镇老百姓营业厅的名义通过天翼直供网上交押金92100元，先后订购华为HG8120C光猫600台，中兴ZXHNF412光猫300台，共计900台。经鉴定，900台光猫的价格共计176202元，实际骗取金额计84102元。
2015年3月20日至4月20日期间，杨竣杰又采取试工号及密码的方式冒用达州市大竹县东柳柳北街营业厅通过天翼直供网上交押金310300元，先后订购华为HG8120C光猫1200台，中兴ZXHNF412光猫1900台，共计3100台。经鉴定，3100台光猫的价格共计604890元，实际骗取金额计294590元。
2015年4月27日，杨竣杰伙同季星、黄觉春冒用已停业的雅安市名山区双河乡宇航通讯营业部（简称宇航营业部）的工号通过天翼直供网交押金51450元，订购中兴ZXHNF460光猫300台，华为HG8120C光猫150台。经鉴定，450台光猫价格共计101088元，实际骗取金额计49638元。
2015年4月29日至同年6月22日，杨竣杰又伙同吴辉杨冒用宇航营业部的工号、已停业的雅安市石棉利群通讯器材经营部的工号通过天翼直供网交押金188130元，先后订购华为HG8245C光猫1320台，中兴ZXHNF460光猫150台，经鉴定，1470台光猫价格共计361670.40元，实际骗取金额计173540.40元。
2015年6月9日至6月25日期间，杨竣杰、季星、黄觉春冒用德阳市什邡市方享利民通讯器材经营部的工号在天翼直供网上交押金68910元订购中兴ZXHNF412光猫600台，中兴ZXHNF460光猫90台。经鉴定，690台光猫价格共计138013.2元，实际骗取金额69103.2元。
杨竣杰、季星、黄觉春、吴辉杨领取上述光猫后，均没有用在当地发展电信客户，而是通过德邦物流公司卖给湖北省武汉市的吴某某和河南省郑州市的刘某。
经雅安市雨城区物价价格认证中心鉴定，华为HG8120C两口光猫单价为196.56元，华为HG8245C四口光猫单价为246.87元，中兴ZXHN-F412两口光猫单价为194.22元，中兴ZXHN-F460四口光猫单价为238.68元。
综上，杨竣杰参与骗取光猫总计12810台，价格总计2633061.6元，实际骗取金额共计1287771.6元；季星、黄觉春参与骗取光猫总计7340台，价格总计1490299.2元，实际骗取金额共计735539.2元；吴辉杨参与骗取光猫总计1470台，价格总计361670.40元，实际骗取金额共计173540.4元。
2015年7月22日，公安民警在达州市大竹县建设路将吴辉杨抓获，当日在吴辉杨的配合下在达州市大竹县建设路一茶楼将杨竣杰抓获。2015年7月23日，公安民警在达州市大竹县新华路29号将黄觉春抓获，黄觉春电话联系季星后公安民警将季星抓获。
原判认定事实的证据有书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述等证据。原判认为，杨竣杰、季星、黄觉春、吴辉杨的行为构成合同诈骗罪，其中杨竣杰、季星、黄觉春诈骗数额特别巨大，吴辉杨诈骗数额巨大。杨竣杰、季星、黄觉春、吴辉杨到案后如实供述自己罪行，系坦白，可从轻处罚；黄觉春、吴辉杨协助公安机关抓捕同案犯，系立功，可减轻处罚。故判决：一、被告人杨竣杰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金30000元；二、被告人季星犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金20000元；三、被告人黄觉春犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金20000元；四、被告人吴辉杨犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金10000元；五、由被告人杨竣杰、季星、黄觉春退还中国电信股份有限公司绵竹分公司人民币69103.2元；退还中国电信股份有限公司雅安分公司人民币49638元；退还中国电信股份有限公司达州分公司人民币616798元；由被告人杨竣杰、吴辉杨退还中国电信股份有限公司雅安分公司人民币173540.4元；由被告人杨竣杰退还中国电信股份有限公司达州分公司人民币378692元。
上诉人杨竣杰及辩护人提出：杨竣杰使用自己经营的营业厅工号向电信公司订购光猫的部分，整个过程均使用真实的身份信息，不知道“押金”就是货款的一半，没有隐瞒事实的行为，没有非法占有的目的，双方属经济纠纷。杨俊杰还提出：对于冒用其他营业厅工号订购光猫的行为虽构成犯罪，但不构成合同诈骗罪。
上诉人季星及辩护人提出：季星对于参与杨竣杰使用自己营业厅的工号向电信公司订购光猫的部分，未虚构事实或隐瞒真相，双方属经济纠纷，不构成合同诈骗罪。
上诉人黄觉春及辩护人提出：1.黄觉春对于杨竣杰使用自己营业厅的工号向电信公司订购光猫的部分，未虚构事实或隐瞒真相，双方属于经济合同纠纷，不构成合同诈骗罪。2.黄觉春有立功行为，原判减轻处罚幅度不够。辩护人还提出黄觉春在该案中属于从犯。
原审被告人吴辉杨对原审判决无意见。
四川省雅安市人民检察院认为，原判认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法、量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明事实与原判认定事实相一致，本院予以确认。
认定案件事实的主要证据有：
1.报案材料、受案登记表、立案决定书，证实案件来源及公安机关立案侦查情况。
2.人口信息，证实杨竣杰、季星、黄觉春、吴辉杨的身份情况。
3.抓获经过、情况说明，证实2015年7月22日22：00时许，公安民警在大竹县建设路将吴辉杨抓获；当日23：00时许，公安民警在吴辉杨的协助下将在大竹县某茶楼喝茶的杨竣杰抓获；7月23日15：00时许，公安民警在大竹县电信分公司内将黄觉春抓获，后黄觉春电话联系季星，公安民警将季星抓获。
4.关于光猫终端采购情况的说明、发票，证实中国电信公司四川分公司向光猫销售企业采购华为、中兴光猫的价格。
5.天翼直供网交易流程截图、订单页面截图、缴费记录等，证实杨俊杰在电信公司天翼直供网下单订购光猫及缴纳押金的情况。在网站订单页面中显示有不同型号光猫的押金单价和零售价；在该网站押金光猫订单交易流程简介和订单页面上均显示商品模式为“押金商品”。其中，杨俊杰在冒用什邡市方享利民通讯器材经营部的工号订购光猫时填写的收货人为王某1，在冒用开江县长岭镇老百姓营业厅的工号订购光猫时填写的收货人为刘某1、王莉，在冒用大竹县东柳柳北街营业厅的工号订购光猫时填写的收货人为王某、胡某某、吴辉杨。
6.中国电信公司达州分公司情况说明、非正常领用押金光猫情况统计表、达州市直供厅出库单等，证实杨俊杰通过大竹县观音镇鹏程营业厅、开江县长岭镇老百姓营业厅、大竹东柳柳北营业厅的工号在达州电信公司订购光猫21次，共计10200台，已全部如数出库并得到收货人确认。
7.货物转让协议、雅安市直供厅出库单、提货单、货运单信息表等，证实2015年4月27日，吴辉杨与货车驾驶员王某2签订货物转让协议，约定由王某2负责将货物运送至货运部。2015年4月29日、5月11日、5月18日、6月23日，王某2帮杨竣杰等人在雅安电信天翼终端直供中心共领取光猫1470台。杨竣杰以自己和谭某某的名义通过德邦物流公司分7次将在雅安领取的光猫发往湖北武汉市的刘某2，杨竣杰在提货单上填写的货物名称为路由器。
8.绵竹县直供厅出库单，证实杨俊杰等人冒用德阳市什邡市方享利民通讯器材经营部的工号在绵竹直供厅订购的690台光猫已全部出库。
9.光猫串号，证实被骗的12810台光猫的串号。
10.交易数据查询流水、借记卡资料查询，证实杨竣杰买卖光猫存款、汇款等交易记录及交易对方信息。
11.光猫机顶盒供货流程调整培训材料，证实2014年11月，达州电信公司在对光猫供货政策调整时制作了培训资料，载明将光猫由装维人员带上门安装调整为厅店缴纳一半押金的模式。
12.价格鉴定意见书，证实经雅安市雨城区物价价格认证中心鉴定，华为HG8120C两口光猫单价为196.56元，华为HG8245C四口光猫单价为246.87元，中兴ZXHN-F412两口光猫单价为194.22元，中兴ZXHN-F460四口光猫单价为238.68元。涉案的12810台光猫价值共计2633061.6元。
13.证人曹某某的证言，证实曹某某为达州市电信公司市场部经理。达州市电信公司市场部在对光猫进行盘库时发现出库量和市场需求量严重不符，经核查发现大竹县观音镇鹏程营业厅及已经停业的开江县长岭镇老百姓营业厅、大竹东柳柳北营业厅有大量订货，但所订购的10200台光猫没有使用。公司向鹏程营业厅的杨竣杰进行核实，得知杨竣杰将订购的光猫已经出售至外省。曹某某还证实从达州电信公司订购光猫的只能在达州市范围内使用，缴纳的押金是光猫本身价格的一半，公司主要通过发展本地客户收取网费来收回光猫的本钱和盈利。
14.证人郭某某的证言，证实郭某某系达州电信公司双龙支局客户经理，其对辖区的电信代理商营业厅负责人进行了光猫“押金模式”的使用培训。培训中，郭某某明确告知了营业厅负责人，在天翼直供网上订购光猫缴纳的是押金，光猫只能用于发展本地客户。
15.证人张某某、赵某的证言，证实2015年年初达州电信公司对全市所有营业厅负责人进行过光猫“押金模式”的使用培训，培训讲明了所谓“押金模式”就是在天翼直供网上交押金订购光猫，押金比公司指导零售价要低，是光猫本身价格的一半价格，领取的光猫只能在达州范围内使用，通过客户使用宽带交网费来收够本钱和赚取利润。
16.证人陈某某的证言，证实陈某某为雅安电信分公司直供中心员工，通过其现场演示在天翼直供网上订购光猫的流程，显示订购光猫为缴纳押金的模式。
17.证人钱某某的证言，证实雅安电信公司被他人冒用已被停止经营的石棉利群通讯经营部、名山双河乡张明桃的工号领走1920台光猫的情况。还证实四川省电信公司规定，光猫的订购模式为押金的一半货款，领取的光猫只能用于本地。
18.证人舒某的证言，证实中国电信绵竹分公司被他人冒用已被停止经营的什邡市方亭利民通讯经营部的工号领走690台光猫的情况。
19.证人林某某、王某2的证言，证实杨竣杰等通过德邦物流公司发货（光猫）并收款的事实。
20.证人吴某某的证言，证实吴某某以刘某2的名义向杨竣杰、季星收购光猫的情况，季星和杨竣杰共向吴某某发货7次，其中5次系从雅安发往武汉，有2次系从德阳发往武汉。
21.被告人杨竣杰的供述与辩解，主要内容：2013年5月，我在大竹县观音镇开了“鹏程通讯”营业厅。过年前，黄觉春通过我从电信公司天翼直供网上订购了300台光猫。在天翼直供网上订购光猫，必须通过电信公司营业厅的工号进行登陆，在网上订出来的光猫价格要比实际价格低。黄觉春喊我一起合伙做，我就加入了他们一起出资买光猫进行出售。做了10多次后，我在天翼直供网的QQ群内得知营业厅工号的初始密码，我就用初始密码试别人的工号，结果试出了开江县长岭镇和大竹县东柳镇的两个工号，并用这两个工号和自己的工号穿插使用订货，一共订购了接近1万台光猫。其中，我、黄觉春、季星三人参与了7、8千台，吴辉杨也参加了几次，剩余的是我自己做的。
2015年4、5月份，达州电信公司发现了我们这样做，就找到我们说拿给我的光猫是本身价格的一半，在光猫的使用过程中通过收取网费来回收成本和挣取利润。由于将光猫销售到外地，造成电信公司无法收回成本，他们要求赔偿100多万元。我对他们说网上标价就是这么多，又没有说不准卖，就没答应赔。
我想多找几个地方拿货，又在天翼直供网上试出两个雅安的工号和一个绵竹的工号。第一次到雅安拿货，是吴辉杨开车送我和黄觉春、季星的，我通过名山的工号下了两单，一单是300台，一单是150台，然后我们找了雅安德邦物流公司将货发给了湖北武汉的刘某2。第二次到雅安是我和吴辉杨一起做的，我用石棉县的工号在直供网上订了300台光猫。第三次、第四次我们还是这样做的，每次订的510台光猫。第五次订的150台。2015年6月份，我和季星、吴辉杨到绵竹订了300台光猫，通过绵竹德邦物流公司发给了武汉的刘某2。10多天后，我在大竹一家网吧里下了390台的订单，这次是由黄觉春和季星去拿的货。
22.被告人季星的供述与辩解，主要内容：我是大竹县一德旺电信营业厅的装修工，在2014年12月看见天翼直供网的光猫价格很便宜，华为8120C的价格为105元，中兴的F412的价格为97元，以前这两种光猫的价格都是180元。我就想从网上买出来再卖出去赚钱，并给黄觉春说了这个事情，黄觉春就喊杨竣杰用工号买光猫，我负责联系了郑州的买家刘某。刘某收购华为8120C的价格为160元，中兴F412的价格为165元。第一次我们三人每个出资100台光猫的钱，卖出去后每人赚了5500元钱。之后，我们觉得这样挣钱容易，就从达州电信公司弄了5000台光猫出来卖，每人挣了9万多元。中途，杨竣杰还用达州其他营业厅的工号买过光猫。2015年4月、5月份的时候，杨竣杰在雅安开了工号，由他的朋友开着车到雅安拿货，这次我和黄觉春、杨竣杰每人出100台光猫的钱，后将光猫卖给了武汉的刘某2，每人挣了6000元。达州电信公司发现我们这样做后，让我们赔偿其损失100万元。我们赔不起，就一直没有陪。到了6月份，我们在德阳绵竹分两次拿了700台光猫，每人挣了1万多元。
虽然电信公司没有明文规定光猫的使用范围，但作为电信公司的装修工，我们很清楚从达州电信公司缴纳押金订出光猫后，必须使用在达州的电信用户上，如果使用到外地，就要对达州电信公司造成损失。
23.被告人黄觉春的供述与辩解，主要内容：我和季星都是电信公司的维修工，在订光猫之前我们就知道电信公司的模式是用工号以缴纳押金的方式从天翼直供网上将光猫订出来。华为HG8120C的押金是105元，中兴F412是97元，如果是客户到电信公司订购光猫是180元一台。我们从电信公司内部也知道，缴纳押金将光猫拿出来，押金就冻结在营业厅的账户上，必须要把光猫用在达州电信客户上，但如果押金不解冻还可以继续订购光猫。电信公司的政策是从2014年11月就是这样的了，我们电信公司的业务员、营业厅经营者都是清楚的，电信公司向营业厅的经营者开会也讲清了政策。
第一次我和季星一人出一半的押金，杨竣杰在网上订购了300台光猫，我们给达州电信公司说不要发货，由我们自己去拉。因为当时还是觉得这样做不对，就喊货车师父去帮领的货。之后，我们就明确给杨竣杰说缴纳押金将光猫订购出来卖到外地，利润每台是50-60元。杨竣杰先后使用过大竹县观音镇鹏程通讯营业厅、开江县老百姓营业厅、大竹县东柳柳北营业厅的工号。2015年4月，杨竣杰说在雅安开了一个工号，我们在雅安订了300台光猫；2015年6月在绵竹还订购了两次共600台。杨竣杰的工号上缴纳了60多万元的押金，算下来订购了6000多台光猫，另外两个工号订购了多少光猫不清楚，达州电信公司告诉我们总共订购了1万台。我自己获利11、12万左右，季星获利和我差不多，不清楚杨竣杰获利多少。
24．被告人吴辉杨的供述与辩解，主要内容：我从2014年11月开始跑“野的”，经常拉杨竣杰、季星、黄觉春往返于大竹县和达州市，并得知他们三人一起凑钱在天翼直供网交押金把光猫拿出来，再通过德邦物流公司发货到外省去卖。开始的时候，杨竣杰喊我带货车师父去电信公司取货，后来只要是我送他们到达州，就是我帮他们取货。到了后期，杨竣杰就喊我出点钱和他们一起挣钱。第一次我拿了10000元给杨竣杰，杨竣杰在一个星期后给了我16000元。我在达州还出过两次钱，每次都是10000元，一次挣了4000元，一次挣了6000元。我还拉过他们到雅安和绵竹去做这个事情。第二次到雅安拿货时，我凑了15000元押金，事后杨竣杰给了我23000元，我净赚了8000元。后来杨竣杰还在雅安做过3次，我没有凑钱，但杨竣杰分了一次4000元、分了一次2000元给我。
以上证据经一、二审庭审质证，具有真实性、合法性和关联性，能够形成证据锁链证明案件事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨俊杰、季星、黄觉春，原审被告人吴辉杨相互伙同，以非法占有为目的，隐瞒将光猫销售到外省的事实，并冒用他人名义，采取在天翼直供网上下单的方式骗取电信公司大量光猫，四人的行为均构成合同诈骗罪。其中，杨俊杰、季星、黄觉春诈骗数额特别巨大，吴辉杨诈骗数额巨大。杨竣杰、季星、黄觉春、吴辉杨到案后如实供述自己罪行，系坦白，可从轻处罚；黄觉春、吴辉杨协助公安机关抓捕同案犯，系立功，可减轻处罚。
对杨俊杰及其辩护人所提“不知道押金就是货款的一半”的辩解辩护意见，经查，天翼直供网交易流程截图、订单页面截图及证人陈某某的证言能够相互印证，证实在天翼直供网上有对押金光猫订单交易流程的介绍，在订单页面上也明确载明光猫为“押金商品”，同时在订单页面上还分别显示有光猫的市场零售价格和押金价格，其市场零售价格远远高于押金价格。故杨俊杰等人应当知道其缴纳的押金并非光猫的全部货款，该辩解辩护意见不能成立，本院不予支持。对杨俊杰、季星、黄觉春及其辩护人所提“对于杨俊杰使用自己工号订购光猫的部分，没有隐瞒事实的行为”的辩解辩护意见，经查，证人郭某某、张某某、赵某的证言以及光猫机顶盒供货流程调整培训材料等证据相互印证，证实达州电信公司于2015年年初对全市所有电信营业厅代理商进行光猫“押金模式”的使用培训，培训中明确包含天翼直供网订购光猫的销售模式和使用范围等内容。杨俊杰作为大竹县观音镇营业厅的代理商，其应当知道电信公司关于光猫“押金模式”的具体含义。季星、黄觉春作为电信宽带业务的安装和维护人员，对光猫等电信产品的销售模式和使用范围比普通人应有更为清楚的认识，二人在侦查阶段中也有明确的供述为证。即杨俊杰、季星、黄觉春等人明知在天翼直供网上订购的光猫为“押金模式”，且只能用于发展本地用户的情况下，故意隐瞒订购光猫出售至外省的事实，致使电信公司误信杨俊杰等人具有将光猫用于发展本地客户的意思而与其订立购销合同。据此，虽然杨俊杰等人在订购该部分光猫时使用的是其家庭经营的营业厅工号，但不影响对其在订购光猫过程中隐瞒事实的认定。该辩解辩护意见不能成立，本院不予支持。对杨俊杰、季星、黄觉春及其辩护人所提“没有非法占有的目的，本案属经济纠纷”的辩解辩护意见，本院认为，杨俊杰、季星、黄觉春等人明知没有支付完毕光猫货款，且无权将光猫出售至外省的情况下，采取隐瞒事实的行为，将订购的光猫出售至外省以赚取押金之外的差价，并最终造成电信公司损失，其非法占有的主观故意明显，符合合同诈骗罪的构成要件。故该辩解辩护意见不能成立，本院不予支持。对杨俊杰所提“冒用其他营业厅工号订购光猫的行为不构成合同诈骗罪”的辩解意见，因杨俊杰冒用大竹县、开江县、什邡市、石棉县、名山区等地营业厅的工号订购光猫的行为，不但存在隐瞒将光猫销售至外省的行为，还符合刑法中“冒用他人名义签订合同的”的规定，其行为同样构成合同诈骗罪。故该辩解意见不能成立，本院不予支持。对黄觉春的辩护人所提“黄觉春在该案中属于从犯”的辩护意见，经查，黄觉春与杨俊杰、季星在共同犯罪中相互伙同，共同出资、分工配合、平均分赃，各被告人作用相当，不宜区分主从犯。该辩护意见不能成立，本院不予支持。对黄觉春及其辩护人所提“黄觉春有立功行为，原判减轻处罚幅度不够”的意见，因原判已予充分考虑并对其减轻处罚，本院不再重复考量。
综上，原判认定事实清楚、证据确实充分、审理程序合法、量刑适当，检察机关建议维持原判的意见应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李开江
审 判 员 梅 雪
代理审判员 黄雪梅
二〇一六年九月十三日
书 记 员 李双池