福建省武夷山市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0782刑初156号
公诉机关福建省武夷山市人民检察院。
被告人刘泉文，男，1985年9月3日出生于福建省武夷山市，汉族，小学文化，务工，住武夷山市。因涉嫌犯赌博罪，于2016年11月14日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于武夷山市看守所。
福建省武夷山市人民检察院以武检诉刑诉[2017]144号起诉书指控被告人刘泉文犯非法经营罪，于2017年7月21日提起公诉，本院于同月28日立案受理后，依法适用普通程序，于2017年8月15日、12月28日公开开庭审理了本案。武夷山市人民检察院指派检察员侯永盛、代理检察员吴超出庭支持公诉。被告人刘泉文到庭参加了诉讼。现已审理终结。
武夷山市人民检察院指控，2015年10月，被告人刘泉文通过陈某（另案处理）取得六合彩网络盘口从事收受“六合彩”投注赌博业务。2015年10月至2016年11月13日期间，刘泉文在武夷山市境内多次接受洪莉珍（另案处理）、王某、蒋某等人投注“六合彩”赌博，其中刘泉文按照比例给下线洪某返点。刘泉文将接受的“六合彩”投注码通过网络盘口上报。经过网络盘口结算后，刘泉文从收来的投注赌资中进行抽成后转帐给陈某。至案发时，刘泉文接受投注赌资共计人民币七十七万余元，非法获利达人民币三、四万元。
针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据，并认为被告人刘泉文违反国家规定，非法经营“六合彩”，拢乱市场秩序，数额达七十七万余元，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项的规定，应当以非法经营罪追究被告人刘泉文的刑事责任。
被告人刘泉文对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但辩解其被侦查机关扣押的银行卡中的存款属其平时生活中的其他存款，不是收取“六合彩”的投注款和盈利。
经审理查明，2015年10月间，被告人刘泉文获知陈某（另案处理）有电脑盘口可以直接上报“六合彩”投注，经他人介绍找到陈某为其从陈某上家吴夜煌处要了“六合彩”的电脑盘口的网址、帐户、密码（网址是××或a2.ccb999.com，帐户是bg2271，密码是8129）。之后被告人刘泉文开始在武夷山市上梅某家中进行“六合彩”投注的赌博业务，即买码人在开奖当天通过微信、短信、电话向刘泉文报码，刘把下家报的码记录在记码本上，后录入其红色U盘上，再直接上报到盘口，等“六合彩”开奖后，盘口就会自动计算出输赢情况以及刘泉文应得的返点。如总体输的，刘就扣除返点后把买码人投注剩下的钱通过其农村信用社的银行帐户（尾号是9822卡）转帐到陈某的农村信用社的卡上；如总体是赢的，陈某就要根据盘口上赢的钱以及刘泉文的返点通过银行转帐到刘的帐户上，然后由刘泉文通过银行卡转帐或微信转帐或直接现金支付给其下家中奖的投注人。
自2015年10月份至2016年11月13日，被告人刘泉文约收取了150期左右的“六合彩”的投注款。其中收取蒋某17万元、王某18万元、洪某40万元、谢某1万元、袁某0.9万元、杨某0.5万元、祝某0.3万元，共计77.7万余元，转帐给陈某90万余元，并从中获利3万余元。
2016年11月13日21时许，公安机关在被告人刘泉文位于武夷山市上梅乡下阳村梅屯街73号的家中将其抓获归案，并当场扣押刘泉文电脑主机1台、U盘（samoisk牌）1个、三星手机1部（黑色直板）、苹果手机1部、“六合彩”宝典1本、行头纸记码本（六合彩“赌博内容）61张、银行卡4张（农行卡尾号1471、建行卡尾号7388、信用社卡尾号9822、6109）。查封刘泉文在武夷山市农商银行卡号62×××22的银行存款余额30308.44元；中国建设银行卡号62×××88的银行卡存款余额121324.55元。
上述事实有物证U盘1个、手机2部、电脑主机1台等；书证接受刑事案件登记表、被告人刘泉文的户籍证明、抓获经过、情况说明、银行转帐流水清单、“六合彩”投注记录本单等；证人洪某、陈某、王某、谢某、袁某、杨某、祝某等人的证言；被告人刘泉文的供述及辩解；辨认笔录、扣押物品清单、现场勘查笔录、现场照片等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人刘泉文违反国家规定，非法经营“六合彩”业务，扰乱市场秩序，数额达人民币77.7万余元，且非法获利3万余元，属情节特别严重。其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。案发后，被告人刘泉文能如实供述犯罪事实，且自愿认罪，属坦白，依法可以从轻处罚。另被告人刘泉文提出被查封扣押的银行卡中的存款属其个人其他存款的辩解。经查，本案从庭审证据显示，被告人刘泉文实施犯罪的非法经营投注款已全部转给陈某，就此辩解本院予以采纳。但不能排除该存款中有其非法获利部分，因此，其犯罪所得应从该款项中予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条以及最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条的规定，判决如下：
一、被告人刘泉文犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金3万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月14日起至2021年11月13日止。）
二、扣押在案的电脑主机1台、U盘1个、手机2部，予以没收，依法由扣押机关处理；追缴被告人刘泉文的犯罪所得3万元，上缴国库。
上列并处的罚金和追缴的犯罪所得的款项，依法从查封在案的被告人刘泉文的银行卡的帐户予以支付交纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 林 磊
人民陪审员 邓 颖
人民陪审员 郑建勇
二〇一七年十二月二十八日
法官 助理 李红敏
书 记 员 江 燕
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条：未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百二十五条(?javascript:SLC(17010,225)?)第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》
第七十九条：（八）从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的：
1.个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的：
2.单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
3.虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；
4.其他情节严重的情形。