辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽10民初34号
原告：翟孝柱。
委托代理人：陈广禄，辽阳市白塔区东兴法律服务所法律工作者。
被告：滕薇。
委托代理人：刘华，辽宁建军武律师事务所律师。
第三人：辽宁亿海房地产开发有限公司。
法定代表人：付立发，该公司董事长。
第三人：付立发。
第三人共同委托代理人：王晓平，辽宁襄平律师事务所律师。
原告翟孝柱、被告滕薇、第三人辽宁亿海房地产开发有限公司（以下简称亿海公司）、付立发案外人执行异议之诉一案,本院于2017年7月17日立案后，依法适用普通程序，于2017年11月16日公开开庭审理了本案。原告翟孝柱的委托代理人陈广禄，被告滕薇的委托代理人刘华、第三人亿海公司、付立发的共同委托代理人王晓平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告翟孝柱诉称:原告自有三台塔吊对外出租，李乃和于2010年承建丰华馨园二期工程时租用了原告的三台塔吊，当时约定了租赁费用，2012年12月10日原告与李乃和结算了租赁费，租赁费用318000元，原告同意李乃和以房折抵租赁费，双方签订了协议书，并去亿海公司办理房屋认购书及折抵房屋的收款收据。同日，原告与亿海公司签订了以丰华馨园认购书形式的丰华馨园房屋买卖协议，亿海公司将其位于宏伟区丰华街18号的丰华馨园二期商品房以顶账的形式出卖给了原告。依据该合同商品房暂定面积102.5平米，原价是每平米4308元，总价款441570元。亿海公司将诉争房产交付给原告占有至今。
被告滕薇是执行案件的申请人，亿海公司及付立发是执行案件的被申请人，2016年5月31日贵院查封了亿海公司的位于宏伟区丰华馨园小区的66户住宅，其中就有原告的位于该小区第一栋7层东户的商品房。原告于2017年3月30日对执行提出案外人异议，贵院于2017年4月18日作出（2017）辽10执异字第17号执行裁定，裁定驳回原告的异议。该裁定告知可以自裁定书送达之日起十五日内向贵院提起执行异议之诉。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第227条和第119条的规定，提起诉讼，请求法院停止对位于宏伟区丰华馨园小区第一栋7层东户的商品房的强制执行，并解除查封扣押，被告承担一切诉讼费用。
原告为支持其诉讼请求提交了六组证据。
被告滕薇辩称：一、贵院（2017）辽10执异字第17号执行裁定事实陈述清楚、证据确实充分、作出决定合法正确。二、原告与第三人只存在房屋买卖意向，对贵院查封的房屋不享有物权。第三人与原告签订认购书时，第三人还未获得房屋销售许可，无销售许可出售房屋是违法的，签订的协议无效。第三人为其开具的只是一张收款收据，不是合法的销售房屋的发票。三、答辩人申请法院执行是合法行为。综上，原告提出的诉请没有法律依据，不是物权权利人，无权对被查封的标的物主张权利，请求法院依法给予驳回。
被告滕薇为支持其答辩意见提交了一组证据。
第三人亿海公司与付立发述称：原告的诉请有事实及法律依据，请法庭支持原告的诉请，解除贵院执行局的强制执行。亿海公司丰华馨园二期工程由辽宁省第三建筑工程公司（以下简称省三建公司）建设，省三建公司二期工程的项目经理是李乃和，工程完工后由于资金问题，没有与施工单位进行决算，根据建设施工市场的惯例我们用建设的房子折抵了一部分工程款，其中李乃和的房子就包括现在查封的这一处。2012年12月10日以一处住宅折抵工程款441570元，并为翟孝柱办理了房屋买卖合同开了收款收据一张。因为小区没有验收，税务局不给增值税发票，所以无法给翟孝柱开增值税发票。贵院执行局是2016年5月31日查封了丰华馨园二期66户住宅，其中就将翟孝柱的顶账房予以了查封，同时66户住宅还包括其他施工人的顶账住房。我们认为虽然房屋没有验收，但顶账房是惯例，这种不动产交付也是不动产物权变动的公示方式之一，虽然没有进行登记，但是合同是真实的，我们认为已经付了工程款，该房的所有权人应是翟孝柱等人的。案外人是权利人，该权利是合法真实的，该权利能够排除执行。
第三人亿海公司与付立发提交了一组证据。
经审理查明：2012年3月20日，亿海公司为建设单位与省三建公司为施工单位签订了《建设工程施工合同》，工程名称为丰华馨园二期1＃2＃5＃6＃9＃10＃楼，工程地点在辽阳市宏伟区丰华街18号。
2012年4月1日，翟孝柱、李宝龙、王庆贺为出租方与李乃和为承租方签订了《（40）塔机租赁合同》，双方约定了租金、租赁时间、吊车维修及检测等事项。合同下方出租方处加盖了弓长岭区三鼎建筑机械租赁站公章。
2012年12月10日，省三建公司丰华馨园项目李乃和为甲方与塔吊出租方李宝龙、“翟寿柱”为乙方签订《协议书》一份，双方共同协商同意将丰华馨园1＃住宅楼7层东户102.5M2顶给叁台塔吊租赁费，购房协议用“翟寿柱”名，房款肆拾肆万壹仟伍佰柒拾元整。叁台塔吊租赁费共计叁拾壹万捌仟元整，剩余款：壹拾贰万叁仟伍佰柒拾元。李宝龙、“翟寿柱”欠李乃和壹拾贰万叁仟伍佰柒拾元整。协议书下方甲方处有李乃和签名，乙方处有李宝龙、王庆贺、“翟寿柱”签名。庭审中，翟孝柱称协议书上“翟寿柱”系笔误，协议书上乙方签名处本人的名字是他人代签的。剩余款项123570元翟孝柱等人至开庭时仍未向李乃和给付。
2012年12月10日，亿海公司为出卖人与翟孝柱为买受人签订了丰华馨园认购书，购买丰华馨园小区第1栋7层东户房屋，总房款为441570元，该认购书上有“顶账款”字样。同日，亿海公司为翟孝柱出具收款收据，金额为441570元，收款事由为购房款，结算方式为顶账。
2013年6月21日亿海公司取得商品房预售许可证，证书编号为辽市住建预许字第2314号。
2017年6月26日，省三建公司出具证明一份，证明李乃和为省三建公司承建亿海公司丰华馨园二期住宅1＃、2＃、5＃、6＃、9＃、10＃楼工程的项目经理。
2015年10月22日，本院作出（2012）辽阳民一初字第13号民事判决书，判决：一、付立发于本判决生效之日起15日内向滕薇偿还借款985万元，其中960万元自2012年8月17日起按中国人民银行同期贷款利率4倍计算利息，其中25万元自2012年6月27日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息；二、亿海公司对上述款项承担连带责任。三、驳回滕薇其他诉讼请求。付立发不服，提出上诉。辽宁省高级人民法院于2016年5月13日作出（2016）辽民终274号民事判决书，判决：一、撤销辽阳市中人民法院（2012）辽阳民一初字第13号民事判决书；二、付立发于本判决生效之日起15日内向滕薇偿还借款787万元及相应利息（其中：762万元的利息，自2012年8月17日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率的4倍计付；25万元的利息，自2012年6月27日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计付）；三、亿海公司对上述款项承担连带责任；上述款项，义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回滕薇的其他诉讼请求。判决发生法律效力后，付立发、亿海公司未履行判决，滕薇向本院申请强制执行。2016年5月31日，本院查封了亿海公司所有的坐落于辽阳市宏伟区工农大街小区A区丰华馨园5号楼1-7-19房屋。2016年12月17日，本院委托辽阳致公拍卖有限公司对被执行人亿海公司所有的涉案房屋依法公开拍卖。翟孝柱于2017年3月30日向本院书面提出执行异议，请求解除对丰华馨园小区第1栋7层东（丰华馨园小区5号楼1-7-19号）商品房的查封和拍卖。本院2017年4月18日作出(2017)辽10执异17号执行裁定书，裁定驳回翟孝柱的异议。翟孝柱遂提起执行异议之诉。
上述事实，有（40）塔机租赁合同、协议书、丰华馨园认购书、收款收据、建设工程施工合同、省三建公司出具的证明、商品房预售许可证、（2016）辽民终274号民事判决书、（2017）辽10执异17号执行裁定书及各方当事人陈述予以证明。上述证据经庭审质证及本院审查，可以采信。
本院认为,本案案由为案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任”，即原告的诉讼请求能否得到支持在于其是否对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。具体到本案，应从以下两方面确定，一是原告对涉案房屋是否实际享有所有权，二是原告对涉案房屋是否享有物权期待权。
关于原告对涉案房屋是否实际享有所有权的问题。原告称因亿海公司拖欠省三建公司李乃和工程款，而李乃和拖欠原告塔吊租赁费用，上述各方同意用涉案房屋抵顶拖欠的租赁费，遂原告与亿海公司签订了丰华馨园认购书，原告用被拖欠的租赁费抵顶部分购房款，该以物抵债行为并不违反法律法规的效力性强制性规定，应属有效。依据法律规定，物权的取得分为原始取得和继受取得两种方式。从上述抵债合意看，原告拟采取以物抵债的方式取得房屋所有权，应属继受取得。因涉案房屋属于应当登记的不动产，故按照《中华人民共和国物权法》第六条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”、第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”以及第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”之规定，在办理房屋登记之前，继受取得的法定公示要件尚未达成，因而涉案房屋的物权并未发生变动，原告并不享有房屋所有权。
关于原告对涉案房屋是否享有物权期待权的问题。以物抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，而物的交付仅为以物抵债的实际履行方式，此即与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》所规定的基于买卖而产生物权期待权具有基础性的区别。因而，基于以物抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。就本案而言，原告用被拖欠的租赁费抵顶部分购房款，剩余款项123570元至开庭时仍未向李乃和支付，亿海公司未给原告开具购房发票，且原告亦未就涉案房屋办理不动产登记。亿海公司述称涉案房屋至今未给原告办理入住手续，原告称已取得涉案房屋的钥匙并实际占有涉案房屋，但未提交相关证据予以证明。故原告对于涉案房屋不能产生物权期待权。
综上，本院认为，原告对于涉案房屋既无所有权又无物权期待权，该房屋仍属于亿海公司的责任财产范围，人民法院采取强制执行措施并无不当。因此原告以抵顶关系为由排除对涉案房屋的强制执行缺乏事实及法律依据，故对其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条第一款、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一、三款、第一百三十四条一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第三百零五条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：
驳回原告翟孝柱的诉讼请求。
案件受理费7,924.00元，由原告翟孝柱负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，经本院上诉至辽宁省高级人民法院。
审判长 侯冀宁
审判员 郁 岚
审判员 李 军
二〇一七年十一月二十七日
书记员 栾惠然
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国物权法》第六条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。
第九条第一款不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
第十四条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人以自己提出的主张，有责任提供证据。
第三款人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百三十四条第一款人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。
第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第三百零五条案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：
（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；
（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；
（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。
人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。
第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。
第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：
（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；
（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。
案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。