山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋03民终405号
上诉人（原审被告）阳泉市金桥汽车出租中心，住所地阳泉市城区。
法定代表人史振宏，经理。
委托代理人杨奉楠，该汽车出租中心职工，
委托代理人史晓勇，山西新东律师事务所律师。
上诉人（原审被告）史振宏，男，1966年2月9日生，汉族，现住阳泉市城区。
委托代理人史晓勇，山西新东律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司，营业场所阳泉市城区。
负责人常亮贵，总经理。
委托代理人张小龙，山西德昱律师事务所律师。
委托代理人杨瑾敏，山西德昱律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）岳爱长，男，1957年8月28日生，汉族，现住平定县。
委托代理人韩铁红，山西泽晋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵宝孩，男，1958年5月16号生，汉族，现住阳泉市。
上诉人阳泉市金桥汽车出租中心（以下简称金桥汽车出租中心）、史振宏、中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司（以下简称人保阳泉分公司）因与被上诉人岳爱长、赵宝孩机动车交通事故责任纠纷一案，不服阳泉市城区人民法院（2016）晋0302民初1118号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金桥汽车出租中心的委托代理人杨奉楠、史晓勇，上诉人史振宏的委托代理人史晓勇，上诉人人保阳泉分公司的委托代理人张小龙、杨瑾敏，被上诉人岳爱长的委托代理人韩铁红，被上诉人赵宝孩，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年6月2日14时40分许，李某某驾驶二轮摩托车载岳爱长，沿××路西侧非机动车道由南向北行驶至铁道桥下路段时，与相对方向驶入非机动车道赵宝孩驾驶的晋×号出租车相撞，致岳爱长受伤。本次交通事故经阳泉市公安局交通警察支队二大队事故认定，李某某负此事故主要责任，赵宝孩负此事故次要责任，岳爱长在此事故中无责任。经阳泉市第一人民医院诊断为：岳爱长颈椎损伤，颈髓损伤合并高位截瘫，头面部外伤。后住阳泉市第一人民医院医治，住院115天，岳爱长出院后至今还在进行康复治疗。山西××司法鉴定所做出司法鉴定检验意见：“被鉴定人岳爱长遭遇车祸致颈4-5间盘平面脊髓损伤合并高位截瘫，颈前间隙及颈部背侧软组织损伤，头面部外伤，右侧额部头皮裂伤，鼻下部皮肤裂伤。参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》GB18667-2002标准，上述损伤的后遗症已构成道路交通事故4级伤残。”后经阳泉市道路交通事故纠纷人民调解委员会调解，未能达成一致意见。
岳爱长要求金桥汽车出租中心、史振宏、人保阳泉分公司、赵宝孩承担以下责任：一、医疗费60924.61元。2014年9月24日市一院出具的收据，金额为39234.65元；市一院其他项目票据15张，为3239.96元；出院后医治费用票据7张，为18450元；三项共计60924.61元。二、住院期间及出院后的误工费损失为34281元。岳爱长在阳泉市城区××火锅店工作，工作期间每月工资为1832元，住院期间误工损失从2014年6月2日起至2014年9月24日止计算为1832元/21.75天×115天=9686元；从出院日即2014年9月24日至2015年2月6日定残日前一天的误工损失计算为1832元/21.75天×292天=24595元。三、护理费88950元。护理人员的护理费从岳爱长2014年6月2日住院至2016年12月2日，因岳爱长为四级伤残，由其女儿岳某某全程护理，岳某某工作单位出具证明其月收入为2965元，故护理费用计算至今为2965元/月×30个月=88950元。四、交通费1150元。住院及出院后康复、医治和处理事故等的交通费用。五、住院期间伙食补助费11500元。2014年6月2日住阳泉市一院治疗至2014年9月24日出院，住院115天，按每天100元计算为115天×100元/天=11500元。六、住院期间营养费11500元。住院115天，每天100元计算为115天×100元/天=11500元。七、残疾赔偿金361592元。岳爱长为4级伤残，按2015年山西省城镇居民人均可支配收入25828元计算为：25828元/年×20年×70%=361592元。八、精神损害抚慰金50000元。岳爱长受伤较重且造成四级伤残，身体残疾等级较高，精神损害较大，故按50000元请求。九、伤残鉴定费用1500元。十、后期护理费用711600元。岳爱长生活不能自理，需长期陪护，按20年计算为2965元/月×240个月=711600元。十一、后期治疗和康复费用50000元。十二、住宿费用15950元。因岳爱长家远离市区，2014年9月至2016年12月，在阳泉××运输有限公司××招待所租×号房子看病，每月租金400元，水电费用100元，暖气费用每季650元，共计房租11200元，水电费用2800元，暖气费用1950元，共计15950元。上述十二项共计1397797.61元。其中交强险已支付120000元，剩余1277797.61元的30%，最后要求赔偿总额为383339.3元。
岳爱长提供证据如下：一、医院相关证明、住院伙食补助费、营养费依据。1、阳泉市第一人民医院出具的入院证，证明入院时间为2014年6月2日17时10分，及证明门诊诊断病情。2、出院证，证明入院时间为2014年6月2日和出院时间为2014年9月24日，共住院115天，同时证明事故受伤情况为颈4-5间盘脊髓损伤，合并高位截瘫。3、诊断证明书，证明受伤情况，同出院证。4、医疗费用票据若干份，总金额为60924.61元。其中，门诊处方7张，金额为18450元（收据），市一院医药费统一收据一张，金额为39234.65元，其他15张，金额为3239.96元。二、事故责任分配依据。阳泉市交警支队二大队《道路交通事故认定书》一份，证明岳爱长在此事故中无责任，赵宝孩负次要责任。三、伤残依据。1、山西××司法鉴定所司法鉴定检验意见书一份，证明伤残等级为四级。2、伤残鉴定费用为1500元。四、误工依据。1、阳泉市城区××火锅店出具的误工证明及收入情况证明一份，证明岳爱长月收入为1832元。其中包括：误工证明及收入情况证明，工资表，用工协议。2、××货运中心出具的护理人员误工证明及收入情况证明，证明护理人岳某某月收入为2965元。其中包括：误工证明及收入情况证明，工资表三份。五、机动车保险报案记录一份，证明保险公司为人保阳泉分公司，该证据系向保险公司主张权利的依据。六、2016年6月、12月阳泉××运输有限公司××招待所出具的租房证明两份，证明岳爱长自2014年9月租房居住支付月租金看病。七、交通费用票据若干份，证明交通费用。
金桥汽车出租中心、史振宏、人保阳泉分公司、赵宝孩对岳爱长提供证据的质证意见为：1、对入院证、出院证、诊断证明书没有异议。2、对医疗费统一收据真实性无异议，对门诊收据有异议。3、对责任认定书无异议。4、伤残鉴定属于单方委托，需要核实。5、对鉴定费真实性无异议，但此费用不属于保险公司的理赔范围。6、误工证明没有经办人签字，不符合证据要求。7、对工资表与用工协议无异议。8、对火锅店提供的营业执照需要核实，对货运中心提供专用章的真实性有异议。9、对××招待所的证明有异议，岳爱长应提供住宿发票，而其提供的是证明，应同时提供相应的营业执照。10、交通费票据由法院核定。11、对病历的真实性无异议。
人保阳泉分公司提供如下证据，交强险与商业三者险的投保单，证明保险人向投保人说明了保险条款以及保险公司的免责责任。保险公司没有看到被保险车辆驾驶员相关行业的准驾证、行车证等，属于保险公司保险条款里约定的免责条款。
岳爱长的质证意见为，保险公司采用的是格式条款，岳爱长没有看到保险条款，不确定签章真实性，对保险公司是否尽到免责提示义务不明知。
金桥汽车出租中心的质证意见为，对投保单没有异议，但对于保险公司说明的免责条款，从投保单上看不出特别说明，我公司没有和保险公司签订保险免责约定，保险公司也未以任何形式告知我公司免责条款。
赵宝孩的质证意见同金桥汽车出租中心。
金桥汽车出租中心提供保险单一份，岳爱长、人保阳泉分公司、赵宝孩对该证据无异议。
另查明，金桥汽车出租中心为个人独资企业，史振宏为该企业的投资人，晋×号出租车系史振宏所有，挂靠于金桥汽车出租中心。赵宝孩系金桥汽车出租中心晋×号出租车的雇员，系履行职务行为时造成岳爱长受伤。金桥汽车出租中心晋×号车辆在人保阳泉分公司购买有交强险与责任限额为500000元（不计免赔）的商业三者险。人保阳泉分公司已在交强险的责任限额范围内赔偿岳爱长120000元。人保阳泉分公司提供的交强险与商业险投保单上说明的保险公司的免责责任是金桥汽车出租中心作为投保人申明的，并有金桥汽车出租中心的签章，并不是人保阳泉分公司自己做出的免责条款。对于人保阳泉分公司对岳爱长的住宿费“证明”提出的质疑，经原审法院实地调查阳泉市××运输有限公司××招待所，该所出具的证明内容客观真实。
原审法院认为，公民的健康权受法律保护。阳泉市公安局交警支队二大队作出的阳泉公交认字[2014]第×号道路交通事故认定书，即李某某负此事故主要责任，赵宝孩负此事故次要责任，岳爱长、郭某某在此事故中无责任。此认定书事实清楚，责任明确，予以确认。人保阳泉分公司辩称赵宝孩无出租车从业资格证，依据保险合同的约定，商业三者险不予赔偿，但赵宝孩持有准驾车型为A2的机动车驾驶证，且其领取机动车驾驶证已达30年，表明赵宝孩具有驾驶员资格，其无出租车从业资格证并不代表其失去了驾驶车辆的资格，也未有证据证实无从业资格证即显著增加了承保车辆晋×号出租车运行的危险程度，且人保阳泉分公司未提供相应的保险合同，对其辩称，不予采信。且虽金桥汽车出租中心作为投保人申明免责责任，但并不是人保阳泉分公司作出的申明，其作为提供格式免责条款方并没有尽到提示义务和明确说明义务，未对免责条款内容进行提示和明确说明的，免责条款对合同相对方不发生效力，且保险公司未能遵循公平原则确定合同双方之间的权利义务，保险公司存在免除己方责任义务、加重被保险人责任义务、排除被保险人应依法享有理赔权利的情形，故对其免责责任不予确认。因此人保阳泉分公司作为肇事车辆晋×号出租车的保险人，应首先在交强险责任限额范围内对岳爱长的损失进行赔偿，不足部分，人保阳泉分公司根据保险合同在第三者责任险的范围内予以赔偿，仍有不足的，由金桥汽车出租中心和史振宏承担连带责任。根据岳爱长的诉请、本案所查明的事实和相关法律规定，确定岳爱长因本次交通事故产生的费用如下：一、医疗费。对岳爱长提供的各项医疗费用收据予以确认，产生医疗费60924.61元，予以认定。二、误工费34281元。岳爱长在阳泉市××火锅店工作，工作期间每月工资1832元，故岳爱长住院期间误工损失为1832元/月/21.75天×115天=9686元；从出院日即2014年9月24日至2015年2月6日定残日前一天的误工损失计算为1832元/月/21.75天×292天=24595元。三、护理费。岳爱长主张护理天数从2014年6月2日住院至2016年12月2日为30个月，考虑其遭遇车祸致颈4-5间盘平面脊髓损伤合并高位截瘫，伤残等级为四级伤残，出院后仍需要护理，故对其主张的30个月的护理天数予以支持。护理人员岳某某工资为2965元/月，按护理天数30个月计算为2965元/月×30个月=88950元。四、交通费。岳爱长主张住院以及出院后康复、医治和处理交通事故的费用1150元，予以认定。五、住院伙食补助费11500元。岳爱长住院115天，按每天100元计算为115天×100元/天=11500元。六、营养费11500元。岳爱长住院115天，按每天100元计算为115天×100元/天=11500元。七、残疾赔偿金。岳爱长伤残等级为四级，按2015年山西省城镇居民人均可支配收入25828元计算为25828元×20年×70%=361592元，岳爱长主张符合法律规定，予以支持。八、精神损害抚慰金。岳爱长因受伤，造成一定的精神损害，且鉴定伤残等级为四级伤残，故酌定精神损害抚慰金为20000元。九、伤残鉴定费1500元。岳爱长提供山西方正司法鉴定所出具的证明，系实际产生的费用，对此予以认可。十、岳爱长主张20年的后期护理费，因其没有做护理依赖程度鉴定，没有证据，故对此项主张不予支持。十一、后期治疗和康复费用。因未发生后期医疗和康复费用，因此对岳爱长的此项诉讼请求不予支持。十二、住宿费。经实地调查，阳泉市××运输有限公司××招待所出具的住宿费证明的证据客观真实，予以认可，故支持岳爱长主张的住宿费15950元。综上，岳爱长因此次交通事故产生的各项费用如下：医疗费60924.61元，误工费34281元，护理费88950元，交通费1150元，住院伙食补助费11500元，营养费11500元，残疾赔偿金361592元，精神损害抚慰金20000元，住宿费15950元，共计605847.61元。另，伤残鉴定费1500元。因人保阳泉分公司已在交强险责任限额范围内赔偿岳爱长120000元，故剩余485847.61元的30%，即为145754.3元。其应当在商业三者险的责任限额范围内赔偿145754.3元。因晋×号出租车系史振宏挂靠于金桥汽车出租中心，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第四十三条，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人，故金桥汽车出租中心与史振宏在其责任范围内对岳爱长承担连带责任。晋×号出租车司机赵宝孩作为雇主史振宏的雇员，系职务行为造成岳爱长受伤，属于职务侵权，由雇主承担赔偿责任，赵宝孩不承担赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决为：一、中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司于判决生效后十日内在商业三者险的范围内赔偿岳爱长各项费用共计145754.3元；二、赵宝孩不承担赔偿责任；三、驳回岳爱长的其他诉讼请求。案件受理费6464元，鉴定费1500元，由阳泉市金桥汽车出租中心和史振宏负担，承担连带责任。
上诉人金桥汽车出租中心、史振宏、人保阳泉分公司不服原审判决，向本院提起上诉。
金桥汽车出租中心与史振宏的上诉请求是：1.依法撤销一审判决，在查明事实的基础上依法改判二上诉人在本案中不承担连带赔偿责任，驳回对二上诉人的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人岳爱长、赵宝孩承担，具体数额为3495元而非6464元，伤残鉴定费1500元由被上诉人赵宝孩承担。上诉理由是：1.上诉人史振宏和被上诉人赵宝孩系租赁关系，而非雇佣关系，二上诉人在本案中不承担过错责任连带赔偿责任。本案中晋×号出租车系上诉人史振宏所有，挂靠于上诉人金桥汽车出租中心营运，在此期间上诉人史振宏将车辆租赁给被上诉人赵宝孩经营使用，有2014年1月10日《城市出租汽车租赁经营合同》为证，并且合同第9条双方明确约定经营期间，乙方（被上诉人赵宝孩）承担民事、刑事责任。且一审已认定被上诉人赵宝孩系××煤矿驾驶员，而非上诉人史振宏雇员，双方无雇佣合同，无工资关系，上诉人史振宏将车租赁给被上诉人赵宝孩使用不存在任何过错，不应承担作为出租人的过错赔偿责任。基于以上情况，上诉人金桥汽车出租中心也不应当承担上诉人史振宏挂靠的连带赔偿责任。2.关于诉讼费的承担，基于以上本案二上诉人不应承担责任，故诉讼费、鉴定费承担的义务也不存在，应当由使用人责任人被上诉人赵宝孩承担。另被上诉人岳爱长起诉时为38万余元，诉讼费收取为6000余元，而一审法院支持其为159754.3元，实际应收取的诉讼费为3495元，首先应当由被上诉人赵宝孩承担，剩余部分由被上诉人岳爱长自行承担。
人保阳泉分公司的上诉请求：上诉人认为依据保险合同及相关法律，上诉人不应承担赔偿责任，请求撤销一审判决并依法改判。上诉理由:1.事故车辆为营运出租车，驾驶人赵宝孩没有出租车从业资格证，依据保险条款，属于责任免除事由。2.被上诉人岳爱长提供的误工证明中没有经办人签字盖章，该证据不符合法定形式，上诉人不应承担赔偿责任。3.被上诉人岳爱长的护理期限应按实际住院天数计算。4.一审认定被上诉人岳爱长2014年9月至2016年12月在阳泉××运输有限公司××招待所租房费用共15950元，但该证据不能证明岳爱长于2014年9月出院后需要租房看病，也不能证明岳爱长在长达两年时间里都在此居住看病，故上诉人不应承担被上诉人岳爱长的住宿费。5.被上诉人岳爱长的住院伙食补助费及营养费应按每日50元的标准计算。
被上诉人岳爱长辩称：关于金桥汽车出租中心和史振宏，应当承担相应的连带责任，连带责任包括所有的损失和损失的鉴定费。关于人保阳泉分公司，一审庭审中其没有提供相应的履行告知义务的证据，提供的只是格式条款合同，一审时保险公司和金桥汽车出租中心没有书面的合同，保险公司的上诉理由没有事实依据，请二审驳回二上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人赵宝孩辩称：和史振宏是内部承包，要交份钱。当时没有出租车从业资格证。
经二审审理，本院对原审查明的基本事实予以确认。关于赵宝孩与史振宏、金桥汽车出租中心的关系，另查明，赵宝孩与金桥汽车出租中心于2014年1月10日签订《城市出租汽车租赁经营合同》，金桥汽车出租中心将晋×号出租车租给赵宝孩经营，每日赵宝孩付租金130元。该车辆系史振宏所有，挂靠于金桥汽车出租中心。
本院认为，本案争议焦点一：金桥汽车出租中心与史振宏在本案中是否承担责任。赵宝孩租赁史振宏挂靠于金桥汽车出租中心的汽车经营，双方之间系租赁关系，并非雇佣关系，原审判决认定赵宝孩系履行职务过程中发生交通事故错误，史振宏与金桥汽车出租中心在本案中不应承担责任。史振宏与金桥汽车出租中心该上诉请求本院予以支持。故岳爱长支付的鉴定费应由赵宝孩予以赔偿。史振宏与金桥汽车出租中心所提诉讼费，一审法院按照岳爱长诉讼请求数额收取并无不当。争议焦点二：赵宝孩没有出租车从业资格证，是否属于保险公司免责事由。保险条款第六条第（七）项虽然有“驾驶营运客车的驾驶人无国家有关部门核发的有效资格证书的免责”的约定，但不能认定人保阳泉分公司就该免责条款已经向投保人履行了明确说明义务，故该免责条款不发生效力，且赵宝孩持有准驾车型为A２的机动车驾驶证，无出租车从业资格证并不能显著增加机动车发生交通事故的概率进而增大保险公司理赔的风险，故人保阳泉分公司此上诉理由不予采纳。三、争议焦点三，岳爱长的各项费用是否合理。关于误工费，岳爱长提供了其工作单位阳泉市城区××火锅店出具的误工证明，结合岳爱长高位截瘫的事实，人保阳泉分公司不予承担误工费的上诉请求不予支持。关于护理费，岳爱长伤残四级，出院后仍需要护理，原审法院支持的护理天数合理。关于住宿费，岳爱长长期租住××招待所住宿，原审法院对此情况亦进行了调查核实，原审支持该费用并无不当。关于住院伙食补助费及营养费，原审判决支持每日100元于法有据。综上，人保阳泉分公司的上诉理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二）项的规定，判决如下：
一、维持阳泉市城区人民法院(2016)晋0302民初1118号民事第一、三项；
二、撤销阳泉市城区人民法院(2016)晋0302民初1118号民事第二项。
三、赵宝孩赔偿岳爱长鉴定费1500元。
一审案件受理费6464元由岳爱长负担1939元，由赵宝孩负担4525元；二审案件受理费6464元由人保阳泉分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张敏芳
审判员 田志国
审判员 任晓辉
二〇一七年五月十五日
书记员 李海旭