云浮市云城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云城法河民初字第421号
原告严强，男，1944年6月5日生，住云浮市云城区。
委托代理人黄小陶，广东宇全律师事务所律师。
被告云浮市云城区思劳镇人民政府。地址：云浮市云城区。
法定代表人冯桂聪。
委托代理人张振华，云浮市云城区。
委托代理人祝启权，云浮市云城区。
被告广东佛山（云浮）产业转移工业园投资开发有限公司。地址：云浮市云城区。
法定代表人（负责人)金华山，该公司总经理。
委托代理人董仲淮，广东法才律师事务所律师。
委托代理人余剑锋，广东佛山（云浮）产业转移工业园投资开发有限公司的工作人员。
原告严强诉被告云浮市云城区思劳镇人民政府排除妨害纠纷一案，本院于2015年10月23日受理后，依法适用简易程序由审判员张来喜独任审理。后发现案件较为复杂，依法转为普通程序，组成合议庭进行审理。本案在审理过程中，原告严强申请追加广东佛山（云浮）产业转移工业园投资开发有限公司为本案的被告参加诉讼，本院依法决定追加广东佛山（云浮）产业转移工业园投资开发有限公司为本案的被告参加诉讼。分别于2015年12月15日、2016年3月23日、2016年9月23日公开开庭进行了审理，原告严强及其委托代理人黄小陶，被告云浮市云城区思劳镇人民政府的委托代理人张振华、祝启权，被告广东佛山（云浮）产业转移工业园投资开发有限公司的委托代理人董仲淮、余剑锋到庭参加诉讼。本案依法延长审理期限六个月。本案现已审理终结。
原告严强起诉称：原告是劳镇旧村村民，1984年和1997年两次承包集体土地，并有《承包合同证》，合同期最长到2026年12月31日。原告在自己承包的土地上，加上和相邻村民承包的土地调换，花巨资开挖10亩多的鱼塘养鱼，在塘边建八间猪舍养猪，利用猪粪肥塘，促进养鱼业，同时在鱼塘边种植柑桔、放养鸡只，经济收入可观。2014年，被告为了建设佛山（云浮）产业转移工业园(思劳片区），在原告的鱼塘旁边推土，堵塞了原告鱼塘的排水沟，致使鱼塘无法排水；堵塞鱼塘和外界的道路，致使运鱼饲料和猪饲料的车辆无法运饲料进入；雨水把推土冲进鱼塘。原告的养猪和养鱼都无法进行。粗略计算，10亩鱼塘，每亩一年产鱼2000斤，10亩20000斤，按每斤售价4.5元计算，收入90000元，除去鱼苗及饲料成本17000元，可得利润73000元。八间猪舍，每间养8条猪，四个月出栏一次，一年出栏三次，共可出栏192条猪，按每条猪获利300元算，损失57600元。由于被告的推土，导致原告经营的鱼塘的环境恶化，无法养鱼和养猪，并造成相应的损失，原告请求法院判令被告排除对原告养殖鱼塘的周边环境的损害，恢复鱼塘的排水沟及外联道路。2、赔偿原告损失130600元。3、承担本案的全部诉讼费用。
被告云浮市云城区思劳镇人民政府答辩称：一、本案是排除妨害侵权之诉，答辩人不存在侵权行为，不应承担任何法律责任。本案中争议的在答辩人鱼塘边推土导致堵塞了鱼塘的排水沟和鱼塘连接外界的道路。首先，推土的行为不是答辩人所实施，而是由佛山产业转移工业园建设开发公司(以下称南园）实施，答辩人是受云城区人民政府委托，负责征收该土地，征收完毕后交付南园动工，南园所实施的所有施工行为均与答辩人无关。答辩人也从来没有实施或委托他人实施对鱼塘周边土地的施工行为。二、本案被答辩人提出由于施工对其造成的损失，系被答辩人自己认为，没有相关证据证明。被答辩人所提交的证据材料都无法证明施工行为是否对鱼塘构成损失、构成何种程度的损失，损失是由答辩人造成的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第50条规定：“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小进行质疑、说明与辩驳”。三、本案被答辩人认为侵权行为应该由答辩人承担法律责任。本案中被答辩人提供的所有证据都无法证明对答辩人有何关联性，证据是否真实、获得的途径是否合法都无法证明施工行为与答辩人有关联。综上，请求人民法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。
被告广东佛山（云浮）产业转移工业园投资开发有限公司答辩称：一、被答辩人对诉讼标的不具有合法权利，其不具有适格原告之诉讼主体资格，提请法院驳回被答辩人之起诉。(一）被答辩人之诉讼请求存在法律不能的情况。被答辩人所提交的《土地承包证》和《土地承包合同证》显示，被答辩人所承包的土地为耕地，但其未经土地行政部门批准，擅自改变土地用途，开挖鱼塘从事渔业养殖，违反土地管理法律法规，其行为显属违法，对其违法行为所造成的事实状态，其没有权利对其非法利益提出司法保护的主张。第一，在证据方面，本案中，被答辩人对其诉讼主张的权利根据是《土地承包证》和《土地承包合同证》。首先，根据《农村土地承包法》第二十条之规定：“耕地的承包期为三十年。”而《土地承包证》的发证日期为1984年8月17日，已经超过三十年的法定期限，故该证不具有法律效力。其次，根据被答辩人所提交的《土地承包合同证》，该证载明承包方的承包面积为4亩4分，而本案被答辩人主张的面积是10亩多（具体面积被答辩人也无法给出），根据被答辩人所述，其所开挖鱼塘的原土地的土地承包经营权，除了有被答辩人的份额外，还有其他人的土地承包经营权，是通过调整而取得。答辩人认为，根据《农村土地承包法》第二十二条之规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”即是承包方取得土地承包经营权的法律根据是承包合同（或土地承包经营权证），而被答辩人无法举证证明其对其余的土地具有承包经营权，因此无权超出自身的权利范围提出相应的权利主张。关于本点，答辩人提请法庭注意，本点答辩意见并不代表我方同意被答辩人对其土地承包经营权范围内的鱼塘具有主张权利的资格，仅是强调被答辩人的权利主张超越其权利根据范围，并申明我方认为被答辩人不具有对其鱼塘提出权利主张的资格。第二，在事实方面，被答辩人的土地承包合同证载明其土地属于耕地，而其改变土地用途使得耕地变为鱼塘，因此其权利根据与所谓的权利现状不相符合，其所谓的权利现状并无权利根据。因此其主张相关的排除妨害不具有权利上的根据，因此其无权提出相应的诉讼主张。被答辩人改变了其所承包经营土地的用途，违反了土地承包的法律规范，其对所谓属其所有的鱼塘的权益属于非法利益，不应受到法律保护。第三，在法律方面，首先，根据《土地管理法》第十二条之规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”本案被答辩人将耕地开挖鱼塘，并无办理相关手续，属于明显的违法行为。其次，根据《土地管理法》第三十六条第三款规定：“禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。”再次，根据《广东省高级人民法院关于审理农村土地承包合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2007]28号）第十六条之规定：“承包方未经批准将承包的农用地用于非农业建设，发包方以承包方改变土地用途为由请求解除合同、恢复原状、赔偿损失的，应予支持。”根据上述法律规定，农村土地承包经营的承包方如果未经法定程序，擅自将耕地开挖为鱼塘从事渔业养殖，构成违法，承包方对变动后的状态无权受到法律的保护。(二）被答辩人之诉讼请求存在事实不能的情况。被答辩人的违法行为造成原土地用途和土地原状的改变，在事实上被答辩人无法举证证明其原来的土地承包经营权的四至范围，其违法行为造成其土地承包经营权的权利范围无从确定，从而导致答辩人是否真正侵害其权利无法确定，因此，其权利主张不具有确定的事实基础。此外，根据被答辩人的自述，由于被答辩人所开挖的鱼塘存在其他权利主体的土地承包权，而多个土地承包经营权主体的权利现状均变成了鱼塘，导致土地界至无法确认，所以，被答辩人既无权为自己无法确认的权利主张司法保护，更加不能在权利界至不清的情况，代替其他权利人主张权利。所以，被答辩人因其自身的违法行为造成其诉讼主张在客观上无法实现，对此，应由其自身承担责任。二、被答辩人主张损害赔偿之诉讼请求，并无证据支持，答辩人对此不予认可。民事诉讼，必须以事实为根据，以法律为准绳。以事实为根据的司法结果就是必须遵循证据裁判的司法准则。本案中，被答辩人对其损失情况并无提供任何证据予以证明，因此答辩人认为被答辩人应该承办举证不能的法律后果。三、对于被答辩人擅自将所承包的耕地开挖为鱼塘的违法行为，答辩人认为被答辩人无权提起本诉，并且其诉讼请求没有根据，因此提请法庭驳回被答辩人之起诉。
经审理查明：原告严强是云浮市云城区思劳镇旧村人，在第一次土地承包分田时，1984年8月17日云浮县人民政府向原告严强颁发《土地承包证》，该承包证载明原告严强承包土地面积共计5.18亩（其中水田5亩，旱地0.18亩）。1997年左右云浮市云城区人民政府向原告严强颁发《土地承包合同证》，该承包合同证载明原告严强承包土地面积共计4.4亩（其中冲汉尾0.3亩；鸭舌咀0.9亩；江贝，即岗背3.2亩）。后原告严强与同村村民进行土地置换，原告严强在江贝（岗背）开挖两口鱼塘，并在鱼塘边搭建猪舍用于养猪。该鱼塘边有一条通往该鱼塘的村道，该鱼塘周围也有其他村民开挖的鱼塘。
从2014年开始，佛山（云浮）产业转移工业园（南园）（以下简称“南园”）开始规划建设。原告严强经营的两口鱼塘等旧村位置属于“南园”规划建设范围。2015年10月21日，云浮市云城区思劳镇人民政府发出公告一份，内容为：“因佛山（云浮）产业转移工业园（思劳片区）项目建设需要，近期需在旧村分水坑、岗背等一带征地范围内进行项目动工建设。请位于该已征地范围内的鱼塘塘主于10月25日前做好鱼苗及鱼塘设施的清理工作，逾期责任自负。”被告广东佛山（云浮）产业转移工业园投资开发有限公司负责“南园”开发建设工作。原告严强经营的两口鱼塘周边位置大部分已经被征收，并进行三推一平，整个园区推平的土地平均水平均超过原告严强经营的两口鱼塘1米以上。
为了查明本案的事实，2016年7月5日，本院对原告严强位于思劳镇旧村江贝（岗背）两口鱼塘、搭建的猪舍及鱼塘周边的现状进行现场勘查。经勘验，位于旧村江贝（岗背）的原告严强经营的两块鱼塘，呈东西走向，在该鱼塘的东、南、西边，“南园”已经完成“三推一平”并已进行工程建设。该鱼塘边有猪舍几间，现已空置；“南园”在开发过程中，由于园区整个水平位置高于该鱼塘，两块鱼塘东北方向的两个出水口，无法排出水；在该鱼塘的西南方，有泥土因下雨流入鱼塘；在该鱼塘的西北方向，原来进出该鱼塘的道路已经无法使用，车辆无法通行，现只能翻山步行出入。原、被告双方对该勘查结果无异议。但两被告认为该鱼塘仍可排水，出入该鱼塘的道路只是长时间未使用长草了。
庭审中，原告严强表示：云浮市云城区思劳镇人民政府发出征地公告，其所在鱼塘位置已经纳入了征地范围，其在2015年1月之后没有经营该鱼塘养鱼了。被告云浮市云城区思劳镇人民政府表示，原告严强经营的鱼塘被纳入征地范围后，经多次协商无果。双方因征地无法达成一致意见后，原告严强现提起诉讼主张要求被告疏通排水沟；开通通往鱼塘的道路；并赔偿原告无法养鱼而造成的预计可得利润损失73000元、无法养猪预计可得利润损失57600元，共计130600元，但原告严强未提供该可得利润损失计算的依据。
被告广东佛山（云浮）产业转移工业园投资开发有限公司在第三次庭审时申请追加深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司为本案的被告参加诉讼。同时向法庭提交了建设工程施工合同一份，其认为“南园”工程实际已经发包给了深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司，应由深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司承担相关责任。
以上事实，原、被告双方的身份证明、原告向法庭提交的《土地承包证》，《土地承包合同证》，云浮市云城区思劳镇人民政府公告、本院勘查笔录等证据予以证实。
本院认为，本案是排除妨害纠纷。根据《中华人民共和国物权法》第三十五条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”及第三十七条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”规定，原告严强作为两口鱼塘的经营者，对其经营的鱼塘的排水、道路因妨害及财产损害赔偿问题，有权提起诉讼。根据《中华人民共和国物权法》第四十二条第一款“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”规定，佛山（云浮）产业转移工业园（南园）是经政府依法设立的产业基地，原告严强经营的两口鱼塘等旧村位置属于该该园区规划建设范围。被告云浮市云城区思劳镇人民政府为了公共利益需要，对原告严强经营的两口鱼塘周边位置进行征收，没有违反法律的规定。现整个园区工程已经开工建设，由于园区“三推一平”后的水平位置高于原告严强经营的两口鱼塘，已无法按原状进行排水，出入鱼塘的村道因园区重新规划，已经无法通行。原告起诉要求恢复鱼塘的排水沟及外联道路，客观上已经无法恢复原状。因此，本院对原告严强主张要求恢复鱼塘的排水沟及外联道路的诉讼请求不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告严强主张要求赔偿无法养鱼、养猪而造成的预计可得利润损失共计130600元，该损失为原告自行按实际投入后可能产生的利益，并不是实际损失，本院依法对原告严强的该项请求不予支持。综上，原告严强的诉讼请求没有法律和事实依据，本院依法驳回其诉讼请求。
被告被告广东佛山（云浮）产业转移工业园投资开发有限公司申请追加深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司为本案的被告参加诉讼，并要求承担相关责任，但被告广东佛山（云浮）产业转移工业园投资开发有限公司提供的建设工程施工合同不足以证明其主张，本院依法不予准许其申请内容。
依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十七条、第四十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百五十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告严强的全部诉讼请求。
本案受理费2912元（原告严强已预交），由原告严强负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。
审 判 长 张来喜
代理审判员 杨清岚
人民陪审员 毛文思
二〇一六年十月十三日
书 记 员 盘小红