山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁08民终3912号上诉人（原审被告�：孔德军，男，1974年6月23日出生，汉族，居民，住曲阜市。委托诉讼代理人：杨光，山东诚功（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟凡茂，女，1970年9月27日出生，汉族，居民，住曲阜市。委托诉讼代理人：宋朋，山东六艺律师事务所律师。原审被告：秦淑清，男，1970年12月7日出生，汉族，居民，住曲阜市。原审被告：宋广玲（系秦淑清之妻），女，1974年2月9日出生，汉族，居民，住曲阜市。上诉人孔德军因与被上诉人孟凡茂、原审被告秦淑清、宋广玲民间借贷纠纷一案，不服曲阜市人民法院（2016）鲁0881民初1136号民事判决，向本院�起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人孔德军及其委托诉讼代理人杨光、被上诉人孟凡茂的委托诉讼代理人宋朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孔德军上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担保证责任；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、上诉人是为秦淑清向被上诉人孟凡茂借款240万元提供担保，合同签订后，孟凡茂并未向秦淑清支付借款、亦未实际支付240万元。2、“我安排把款全部打到会计史红艳卡上”是对合同履行方式的重大变更，该变更内容未经保证人孔德军及宋广玲书面同意，根据担保法第二十四条的规定，保证人不再承担保证责任。3、孟凡茂主张刘长青转账至史红艳账户的款项即是其支付给秦淑清�借款，显然与借款合同不符，亦无其他证据证明其主张的真实性。秦淑清下落不明不能到庭质证，致史红艳与本案有利害关系，不排除其推诿对涉案债务偿还责任的可能，其单方陈述不足以采信。一审判决罗列了史红艳银行账户的支出情况，但既不能排除刘长青与史红艳之间有资金往来关系，也不能排除史红艳与其账户项下收款人之间存在资金往来关系，不能以此确定孟凡茂与秦淑清就涉案借款合同已履行完毕。4、借款合同约定借款金额240万元，担保条款约定“我自愿为秦淑清借款240万元担保”，未约定利息。孟凡茂利用刘长青转给史红艳账户的多个银行回执拼凑了204.2万元的凭证，未经秦淑清质证，也没有其他旁证，认定借款合同已实际履行，实属荒唐。二、一审判决适用法律错误。上诉人作为保证人承担保证责任的方式应为一般保证�而非连带责任保证，且提供担保的条件尚未成就。1、借款合同约定“我自愿为秦淑清借款240万元担保，如借款人不能按时还款，我无任何条件偿还此款”，根据担保法第十七条、第十八条的规定，双方的约定符合法律规定的一般保证，而非连带责任保证，上诉人作为保证人享有法律赋予的先诉抗辩权，不应作为本案被告并承担连带保证责任。2、借款合同约定“借款期限三个月，自2014年2月24日至2014年5月23日止”，孟凡茂2014年4月14日提起诉讼主张权利，但上诉人提供担保的“如借款人不能按时还款”的条件尚未成就，上诉人不应作为本案被告被起诉并承担保证责任。孟凡茂辩称，一、双方的借款合同已经履行。1、双方签订的借款合同真实有效，上诉人认可该合同上的签字及手印为其本人所为。2、合同签订后秦淑清就安排史红艳现开了尾号为661的农行卡，同时将其原有的尾号为435的中国银行卡按照秦淑清提供的手机号，由史红艳于签订合同当天的14点31分将该两卡卡号发给刘长青，当天该两卡内分别收到刘长青汇款108万元和51万元，2014年2月25日和26日，农行卡内又收到刘长青汇款28万元和17.2万元，对此史红艳向一审法院提交了当时发送短信的截图照片，因当时本案尚未发生，史红艳不可能存在预先保留证据的准备，因此说该截图照片是真实可信的。一审法院调取了史红艳该两银行卡的交易明细，充分说明以上的时间节点汇款的数额，能够相互印证，说明被上诉人已经完成了资金的出借。从该四笔资金到账后的使用情况来看，均是当天或者隔天转入了秦淑清关系密切的人或者近亲属名下，也有多笔转入了秦淑清的债权人的名下，一审法院还列明了秦淑清的其中一位债权人李修申向法院对秦淑清、宋广玲以及上诉人孔德军提起诉讼的情况，也能佐证款项汇入李修申账户的相关情况。上述证据说明出借的资金是由秦淑清实际控制使用，足以认定双方签订的借款合同已经得到切实履行。刘长青与被上诉人孟凡茂系夫妻关系，一审认定被上诉人使用共同财产完成对外出借资金，并无不当。二、上诉人提供的保证方式应为连带责任保证，双方合同中没有写明保证人提供一般保证的字样，应认定双方之间没有明确约定保证方式,按照法律规定，应为连带责任保证。上诉人主张实际借款的数额与合同约定数额不一致，而主张是对合同的变更，对此不应支持。秦淑清未作陈述。宋广玲未作陈述。孟凡茂向一审法院起诉请求：一、判令被告秦淑清支付欠款240万元及利息；二、判令被告宋广玲、孔德军承担连带担保责任；三、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告秦淑清、宋广玲系夫妻关系，秦淑清与被告孔德军系朋友关系，原告孟凡茂与刘长青系夫妻关系，秦淑清与刘长青系同村邻居关系。秦淑清是曲阜市顺和祥经贸有限公司的法定代表人，史红艳的对象秦淑均与秦淑清是叔伯兄弟关系，史红艳受秦淑清安排担任顺和祥公司的会计。2014年2月24日，秦淑清自孟凡茂处借款240万元，期限三个月，双方商定后签订了借款合同和借据，孟凡茂与秦淑清分别在出借人和借款人项下签名，宋广玲、孔德军在担保人项下签名；借款合同和借据签订后，孟凡茂自其丈夫刘长青的银行卡账户内分四次转账汇款204.2万元至史红�的银行卡账户，原告另外提供一份史红艳2014年4月25日书写的7万元收到条，以此主张该7万元是240万元的一部分。因秦淑清、宋广玲夫妻下落不明，原告孟凡茂诉来本院，要求判令被告秦淑清偿还借款240万元及利息，被告宋广玲、孔德军承担连带保证责任，并负担本案诉讼费用。因秦淑清、宋广玲下落不明，为了查明本案事实，法院在原审中依法调取了曲阜市公安局对史红艳所作的笔录，并向史红艳、刘长青进行了调查。在本案重审过程中，法院依法调取了史红艳名下的中国农业银行银行卡（卡号：62×××61）、中国银行银行卡（卡号：60×××35）的资金往来情况，并向史红艳本人进行了核实，史红艳证实她名下尾号435的中国银行银行卡之前一直由秦淑清持有、使用，2014年2月24日秦淑清安排她到中国农业银行曲阜旅游经济开发区分�处现开了尾号661的银行卡，并要求她开卡后就将该农行卡号和中行卡号一并以短信的方式发到刘长青手机上，并向她告知了刘长青的手机号码，同日14:31分史红艳通过手机短信将该两卡号发给刘长青，史红艳向本院提交了当时短信的截图照片，史红艳还证实她接着就将尾号661的农行卡应秦淑清的要求交给了他。2014年2月24日史红艳尾号661的农行账户内转账存入108万元，同日史红艳尾号435的中行账户内转账存入51万元，2月25日、26日史红艳尾号661的农行账户内分别转账存入28万元、17.2万元，以上四次转账均由刘长青名下的银行卡汇出。2014年2月25日史红艳尾号661的农行账户转入李磊济宁银行账户100万元、转入柳福香账户20万元、转入孔凡黎账户8万元，2月27日转入刘孝军账户12万元，2月28日转入徐程缘账户11400元；2014年2月25日史红艳尾号435的中行账户转入孔祥喜账户10万元、转入张立峰账户30万元、转入李修申账户5万元，经询问史红艳，李磊是顺和祥公司出纳孔春利的丈夫，柳福香、孔祥喜是秦淑清的朋友，孔凡黎、刘孝军、徐程缘、张立峰、李修申都是从事民间理财对外放贷的，秦淑清都向他们借过款。关于转入李磊名下的100万元，本院向济宁银行调取了李磊该账户的明细，显示2014年2月25日也就是转入该款的同日该100万元又被转入了孔文娟的名下，据史红艳证实孔文娟是秦淑清大姐的女儿。法院同时查询了宋广玲、秦淑清的银行账户信息，宋广玲银行账户内资金往来数额不大且均是发生在本案之前的较早时间，秦淑清名下则未查询出数据。另外，据银行查询明细显示史红艳尾号661的农行账户还曾于2014年3月13日分别转入孔春利济宁银行账户100万元和63万元。李修申曾于2014年3月27日向法院起诉，要求秦淑清、宋广玲偿还借款100万元、孔德军承担保证责任，本院作出了（2014）曲商初字第332号民事判决书，判令：由被告秦淑清、宋广玲偿还给原告李修申借款本金100万元及利息，被告孔德军对上述借款及利息承担连带清偿责任。孔德军不服该判决，向济宁市中级人民法院提起上诉，济宁市中级人民法院裁定撤销该判决，发回本院重审。李修申还曾于2014年9月19日向法院起诉，要求秦淑清、宋广玲偿还借款100万元、颜廷友承担保证责任，本院作出了（2014）曲商初字第788号民事判决书，判令：由被告秦淑清、宋广玲偿还给原告李修申借款本金100万元及利息。一审法院认为，根据原告的举证和被告的质证以及本院查明的事实，本案的焦点问题为：一、双方签订的借款合同和借据是否真实有效；二、借款合同是否切实履行；三、各被告应否承担合同责任。关于焦点一，一审法院认为，被告秦淑清、宋广玲经本院传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩及质证意见，应视为其自行放弃诉讼权利。原告孟凡茂、被告孔德军对借款合同和借据中各自的签名真实性均无异议，应认定借款合同和借据是双方真实意思表示，真实有效本院予以确认。关于焦点二，原、被告双方于2014年2月24日签订借款合同和借据，同日史红艳现开尾号661的农行账户，同日14:31分史红艳将两卡号发给刘长青，同日该两卡内分别收到刘长青汇款108万元和51万元，2月25日和26日农行账户又收到28万元和17.2万元，时间顺序前后连贯、顺理成章，符合事物发展的客观规律，并且史红艳向本院提交了发送短信的截图照片，本院调取的银行交易明细也能够充分说明以上时间节点及汇款数额；从该四笔资金到账后的转出情况来看，均是转到秦淑清私人关系密切或者近亲属名下，也有多笔转入秦淑清的债权人名下，应当认定该四笔资金是由秦淑清实际占有、使用。综合分析，秦淑清为借取资金与原告签订借款合同和借据在先，接着安排史红艳现开农行银行卡并使用该卡及中行银行卡收取资金，收到资金后进行实际支配，应当认定双方签订的借款合同得到了切实履行。关于出借人，借款合同中的出借人为孟凡茂，而孟凡茂与刘长青为夫妻关系，双方的财产是共有的，孟凡茂自丈夫刘长青的银行卡对外借出资金刘长青知情并且同意，这种行为既没有违反法律规定也未侵犯国家、集体或者第三人的利益，并无不当。关于史红艳，刘长青账户汇出的四笔款项共计204.2万元均转入史红艳名下的银行卡内，对此史红艳在接受本院调查时进行了详细的解释，前已论述，不再赘述。本院认为史红艳的解释前后一致，与本院调取的银行交易明细高度吻合，签订借款合同、现开银行账户、发送短信、收到款项、转出款项等行为的时间节点能够一一对应，且秦淑清名下没有查询到银行开户信息，也能佐证秦淑清需要借用银行卡以便收取大额借款、转出资金。史红艳的对象秦淑均与秦淑清是叔伯兄弟关系，基于此秦淑清安排史红艳长期担任会计，从史红艳能够准确说出李磊、孔春利、李修申、孔文娟等人的身份以及他们和秦淑清的关系上就能看出其与秦淑清之间较为了解、信任，尤其是史红艳指出的这些款项用途与李修申曾向本院起诉秦淑清、史红艳农行账户曾分别转入孔春利账户100万元和63万元等情况能够相互印证。本院认为这些证据结合起来已经�成了稳固的证据链条，能够证实秦淑清借用史红艳银行卡收取原告借款的事实。孔德军辩称原告提交的银行汇款凭证是刘长青与史红艳之间资金往来的主张不予支持。关于2014年4月25日的7万元，一审法院认为，该7万元的收到条的落款时间与借款合同的时间不一致且前后相差两个月，虽然书写人史红艳解释是笔误，但本院认为这种解释不符合正常的书写习惯，且该收到条上盖有顺和祥公司的公章，而在双方签订的借款合同和借据中均没有出现过该公章，因此现有证据不能认定该7万元是240万元借款中的一部分，对于原告的该种主张本院不予支持。关于焦点三，秦淑清作为借款人收取了借取的款项，现在约定的还款期限已过，没有按照约定及时还清借款，依法应当承担还款责任。孔德军辩称实际借�的数额与借款合同中约定的数额不一致，应视为对借款合同的主要条款进行了变更，对此本院认为实际借款的数额204.2万元没有超过借款合同约定的数额240万元，不能认为是对借款数额的变更，实际借款数额在约定的借款数额之内，并没有加重保证人的保证责任，因此孔德军的该种辩解不符合法律规定不予采纳。被告孔德军作为完全民事行为能力人在借款合同和借据保证人项下签名，视为其自愿为秦淑清向原告借款提供保证责任。被告宋广玲亦应承担保证责任。由于双方签订的借款合同未约定保证方式，应视为连带责任保证，宋广玲、孔德军应当承担保证债务的连带清偿责任。一审法院认为，双方签订的借款合同和借据真实有效，原告孟凡茂的出借义务已经完成，借款协议已经实际履行。孟凡茂提供的证据证明实际支付借款204.2�元，与本院调取的银行交易明细一致，秦淑清拖欠孟凡茂借款204.2万元已超过清偿期限应当偿还，利息也应一并支付。因双方签订的借款合同未约定利息，原告请求的利息可按中国人民银行公布的同期同类贷款的基准利率计算。保证人宋广玲、孔德军应当对借款本金及利息承担连带清偿责任，并享有担保法规定的追偿权。秦淑清、宋广玲虽未到庭对孟凡茂提供的证据和本院调取的证据进行质证，但以上证据相互关联、相互印证，足以认定本案的事实。故依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告秦淑清于本判决生效之日起十日内偿还原告孟凡茂借款204.2万元及利息（�2014年5月24日至本判决确定的履行期限届满之日按中国人民银行公布的同期同类贷款的基准利率计算）；二、被告宋广玲、孔德军对前款债务承担连带清偿责任，并享有担保法规定的追偿权；三、驳回原告孟凡茂的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26000元，保全费5000元，由原告孟凡茂负担2880元，被告秦淑清负担28120元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，刘长青与孟凡茂系夫妻关系，本案借款协议签订的时间和借据的出具时间均为2014年2月24日，刘长青于2014年2月24日-26日先后向史红艳银行卡内转款合计204.2万元，资金到账后，又转入与秦淑清关�密切的人或其亲属或其债权人账户。史红艳曾向孟凡茂出具盖有秦淑清开办的曲阜市顺和祥经贸有限公司公章的收据，说明史红艳系该公司工作人员，结合史红艳提供的2014年2月24日向刘长青发送银行账号的短信截图，可以认定刘长青向史红艳转账的204.2万元系履行孟凡茂与秦淑清签订的借款协议。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一款规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”孟凡茂与秦淑清签订借款协议，借款由刘长青转入史红艳账户，并非担保法第二十四条中规定的“协议变更主合同”，协议约定借款240万元而实际支付204.2万元是减轻了债务人的债务，故孔德军仍应当承担保证责任。孔德军在借款协议中承诺“我自愿为秦淑清借款担保，如借款人不能按时还款，我无任何条件偿还此款。”该承诺与担保法第十七条第一款的规定不同，孔德军提供的保证方式应为连带责任保证。因借款人秦淑清下落不明，孟凡茂在借款未到期时起诉，并无不当，且在重审时借款早已到期，故孔德军应承担连带还款责任。综上所述，上诉人孔德军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23136元，由上诉人孔德军负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  张 杰审判员  张思平二〇一七年十月二十七日书记员  李 冉