云南省保山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云05民终715号
上诉人（原审被告、反诉原告）：腾冲奥宸房地产开发有限公司。
住所地：腾冲市腾越镇满邑社区华源小区**号。
统一社会信用代码：91530522550115478F。
法定代表人：孙武卫，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周玲，腾冲奥宸房地产开发有限公司职工，特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘启伟，男，1980年4月24日生，汉族，经商，住广东省深圳市福田区，
委托诉讼代理人：郑煌威，广东兆广律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人腾冲奥宸房地产开发有限公司因与被上诉人刘启伟商品房预售合同纠纷一案，不服腾冲市人民法院（2017）云0581民初661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后公开开庭审理了本案。上诉人腾冲奥宸房地产开发有限公司的委托诉讼代理人周玲，被上诉人刘启伟的委托诉讼代理人郑煌威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
腾冲奥宸房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销原判第二项，判令被上诉人刘启伟已缴纳的20万元房屋定金归上诉人所有；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉的主要理由是：被上诉人刘启伟违反了《商品房认购书》约定，上诉人2016年11月21日向其发出的催告函就视为上诉人已同意刘启伟变更房源请求，B3区B-26-1的20万元定金转化为B3区B-27-2号房购房定金。根据被上诉人对原房源信息的掌握情况，应能推断出催告函上房源信息与实际情况不符系笔误。B3区B-27-2号房一直处于未售状态，被上诉人收到催告函既未提出异议也未办理签约手续，再次违反关于2016年11月30日最后签约的约定，上诉人不应返还定金。
刘启伟辩称，双方在2016年9月30日签订商品房认购书，约定将纳帕溪山项目B3区B-26-1号房屋出售给被上诉人。上诉人2016年11月14日将该商品房出售给曾曼蓉，在被上诉人知晓上述事宜后立即向上诉人申请变更被上诉人购买的商品房，但上诉人于2016年11月21日向被上诉人发出催告函，要求被上诉人继续支付案涉商品房的房款，被上诉人认为上诉人在将该商品房出售给被上诉人后，又另行出售，涉嫌一房二卖。被上诉人被迫提出换房后，上诉人仍然要求被上诉人继续履行此前双方签订的商品房认购书，案涉房屋认购书已无法继续履行，其责任在于上诉人。请求二审驳回上诉，维持原判。
刘启伟向一审法院起诉请求：1.解除原、被告于2016年9月30日签订的《商品房认购书》；2.被告立即向原告双倍返还购房款定金40万元；3.由被告向原告支付本案的律师费27000元；4.本案诉讼费、保全费由被告承担。
腾冲奥宸房地产开发有限公司一审中反诉请求：1、判令刘启伟缴纳的20万元房屋定金归被告所有；2、诉讼费用由原告承担。
一审法院认定事实：2016年9月30日，原、被告签订《商品房认购书》，约定由原告刘启伟认购被告腾冲奥宸房地产开发有限公司开发的纳帕溪山项目第B组团第26幢第1号商品房，房屋总价款为1919234元；乙方（原告）应于签署本协议当日向甲方（被告）支付履约定金200000元；乙方（原告）如违反本协议约定，甲方（被告）即可解除本协议，并将房屋售予第三人，且无需返还定金；乙方（原告）应在2016年10月10日一次性付清剩余款项后与甲方（被告）签订《商品房购销合同》及其补充协议；协议还对其他事项作了约定。协议签订当日原告支付了定金200000元。2016年11月14日，被告将该房屋（即××号)另行出售给了第三人曾曼蓉，原告的妻子王蕊于2016年11月17日向被告提交了变更申请，要求将B-26-1号房变更为B-27-2号房，被告同意了原告的变更请求。2016年11月21日，被告以B-26-1号房向原告发出催告函，要求原告履行《商品房认购书》的义务，并要求原告于2016年11月30日前与被告签订《商品房购销合同》并支付剩余房款。
一审法院认为，原告刘启伟与被告腾冲奥宸房地产开发有限公司签订的《商品房认购书》是双方在平等自愿的基础上签订的，是双方的真实意思表示，该认购书内容不违反法律规定，合法有效。原、被告双方在认购书中约定原告应在签订协议后，于2016年10月10日前与被告签订《商品房购销合同》并支付剩余房款，否则被告可解除认购书，并将房屋另行出售，且无需返还定金。原告在支付200000元定金后，虽然未按认购书规定的时间与被告签订合同、支付剩余房款，但是被告在没有通知原告解除《商品房认购书》情况下，便将原告认购的B-26-1号房出售给第三人。原告在被告将房屋出售给第三人后以书面的形式向被告提交了变更申请，被告也同意将房屋变更为B-27-2号房，但是原、被告双方没有约定何时签订合同并支付剩余房款，而且被告在2016年11月21日发出催告函，限原告于2016年11月30日以前与被告签订合同并支付剩余房款，但被告发出的催告函又是以购买B-26-1号房的名义，并不是以变更后的B-27-2号房的名义发出，因此双方均存在过错，都应承担相应的过错责任，故原告主张双倍返还定金的诉讼请求，不予支持，被告反诉不予退还定金的反诉请求，亦不予支持。原告主张律师费27000元的诉请，因原告存在过错，其支付的律师费用应自行承担。关于原告主张解除《商品房认购书》的诉请，因原告未在认购书约定的期限内履行义务，被告已将该房屋另行出售给第三人曾曼蓉，所签认购书的目的不能实现，故对原告提出解除《商品房认购书》的诉请予以支持。认购书解除后，被告应将定金返还给原告。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第（二）项、第九十六条第一款、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）刘启伟与被告（反诉原告）腾冲奥宸房地产开发有限公司于2016年9月30日签订的《商品房认购书》。二、由被告（反诉原告）腾冲奥宸房地产开发有限公司返还原告刘启伟（反诉被告）购房定金200000元。三、驳回原告（反诉被告）刘启伟的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）腾冲奥宸房地产开发有限公司的反诉请求。
二审中，上诉人腾冲奥宸房地产开发有限公司提交了该公司主管领导微信群聊天记录复印件一份，欲证实：1、刘启伟的配偶王蕊是该公司高管，2016年11月1日王蕊已知晓房屋变更信息，且口头提出纳帕溪山项目B3区B-26-1号房变更为B3区B-27-2号房；2、在提交变更房屋书面申请之前王蕊就已知晓房屋变更情况。被上诉人刘启伟质证认为该证据不属于二审中的新证据，且系复印件，无法与原件核对，对其显示的内容无法确认。作为正常的销售流程，上诉人应在与被上诉人签订书面变更协议或者解除此前的商品房认购书以后，再将案涉商品房另行出售。
被上诉人刘启伟在二审中未提交新的证据。
二审经审理查明，2016年11月14日，腾冲奥宸房地产开发有限公司将B-26-1号房另行出售给第三人曾曼蓉后，刘启伟之妻王蕊于2016年11月17日向被告提交了书面变更申请，要求将B-26-1号房变更为B-27-2号房，腾冲奥宸房地产开发有限公司未书面或明确答复王蕊对其申请变更房源的意见。二审查明的其余事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人刘启伟之妻王蕊在得知腾冲奥宸房地产开发有限公司将B-26-1号房另行出售给第三人曾曼蓉后，提出将B-26-1号房变更为B-27-2号房的书面申请，庭审中双方当事人都认可腾冲奥宸房地产开发有限公司对是否同意变更房源并未明确答复。上诉人腾冲奥宸房地产开发有限公司二审中提交的公司主管领导微信群聊天记录复印件无法与原件核对，不能证实其主张。王蕊申请变更房源后，上诉人腾冲奥宸房地产开发有限公司虽主张公司事实上已同意其变更申请，但双方并未就B-27-2号房购房合同签订时间、房款支付等内容进行约定。腾冲奥宸房地产开发有限公司于2016年11月21日以B-26-1号房向刘启伟发出催告函，庭审中该公司称“B-26-1号房”应为“B-27-2号房”，写为“B-26-1号房”系笔误，并称催告函就视为上诉人已同意刘启伟变更房源请求。对此，本院认为，上诉人在催告函中要求刘启伟履行《商品房认购书》义务，并要求刘启伟于2016年11月30日前与上诉人签订《商品房购销合同》、支付剩余房款等内容的约定，均是针对B-26-1号房所作的催告，在内容上是对双方签订B-26-1号房《商品房认购书》的承接。如将催告函中“B-26-1号房”更换为“B-27-2号房”，则内容上不能成立。被上诉人刘启伟不能履行《商品房认购书》义务，上诉人腾冲奥宸房地产开发有限公司未通知其解除该认购书即将该房屋另行出售给第三人，而后又以B-26-1号房向刘启伟发出催告函，双方所签认购书的目的已不能实现，应予解除。认购书解除后，腾冲奥宸房地产开发有限公司应将定金返还给刘启伟。
综上所述，上诉人腾冲奥宸房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4350元，由上诉人腾冲奥宸房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行判决书载明的义务，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向腾冲市人民法院申请强制执行。
审判长 谢 玲
审判员 古 颖
审判员 田 旭
二〇一七年九月十三日
书记员 金佳玲