湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终2414号
上诉人（原审被告）：罗均武，男，1971年2月26日出生，汉族，住松滋市。
被上诉人（原审原告）：汪其全，男，1936年1月3日出生，汉族，住当阳市。
委托诉讼代理人：刘立新，湖北楚贤律师事务所律师。
原审被告：当阳市绿海蔬菜储运有限公司，住所地当阳市两河镇（原两河棉花采购站）。
法定代表人：赵新华。
上诉人罗均武因与被上诉人汪其全、原审被告当阳市绿海蔬菜储运有限公司（以下简称绿海公司）民间借贷纠纷一案，不服湖北省当阳市人民法院（2016）鄂0582民初字第1786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
罗均武上诉请求：撤销一审判决，改判驳回汪其全的诉讼请求。事实和理由：1、案涉借款合同因为罗均武并没有收到款项而未成立，故不应该涉及合同效力的认定问题，罗均武与赵新华也不存在恶意串通，一审法院认定合同无效理由不成立；2、一审法院适用法律错误，本案汪其全的损失尚未确定，赵新华等人的刑事案件尚未判决，一审法院的判决结果将会导致汪其全获得双重赔偿，产生不当得利；3、案涉借款合同未成立，汪其全自身具有重大过错，由此产生缔约过失责任，应该自行承担损失。
汪其全答辩称：1、罗均武认为合同不能成立没有法律依据和事实依据，首先从合同形成来看，是赵新华与罗均武商议后，由罗均武出具签好名盖好章的借款凭证交给赵新华，赵新华能够拿出罗均武签好字盖好章的借据后，汪其全有理由相信他们之间是代理关系，赵新华还出具了收据，汪其全有理由相信罗均武委托赵新华及公司收款，部分人通过银行转账，从转款单可以看出收款方是罗均武，所以合同是成立的，合同的形式要件不违法，罗均武对收到款项的方式存在误解，汪其全将钱打到罗均武卡上，就视为罗均武收到了款项。2、罗均武主张未与赵新华恶意串通，但是除了赵新华的口供，罗均武在公安机关的陈述可以证明双方有恶意串通。3、罗均武认为刑事判决还未确认，事实上赵新华不可能足额清偿，汪其全在一审是申请追加被告，要求罗均武承担连带清偿责任。本案不存在不当得利，即使公安机关追回少量款项，汪其全也同意扣减。4、汪其全没有任何过错，要求尽快判决。
绿海公司无陈述意见。
汪其全向一审法院起诉请求：由罗均武支付借款本金20000元，从借款之日起至还清之日止支付利息并按照本金的20%支付违约金；绿海公司、李小波、宝信银通公司、青岛福元运通公司对上述债务承担连带偿还责任；罗均武、绿海公司、李小波、宝信银通公司、青岛福元运通公司按前述债务总额的8%支付律师代理费用。
一审法院认定事实：2013年，赵新华与青岛福元运通公司签订了加盟协议，成为了青岛福元运通公司宜昌地区总代理。赵新华与妻子童彬安排张顶胜在当阳市工商局注册成立了宝信银通公司。宝信银通公司于2014年2月22日开业后，童彬负责公司员工的招聘、培训、安排工作岗位和公司的日常管理。赵新华、张顶胜分别找相关企业负责人杨进、杨潭、张健、向三红、胡忠、罗均武、刘家圣、刘爱华、陈旭商议，把他们作为吸收民间资金的借款人、担保人，并承诺可以将吸收的民间资金低息借给他们使用，胡忠、罗均武等上述九名企业负责人都表示同意。具体操作上，胡忠、罗均武等人亲自或者委托公司人员与赵新华安排的工作人员童彬、张顶胜办理相关手续，即由赵新华安排的工作人员事先准备好《民间借贷合同》、《担保合同》、《借款借据》，胡忠、罗均武等人在合同的“借款人栏”签字，或同时在“担保人栏”盖上自己所负责公司的公章，并向赵新华安排的工作人员提供了自己的银行卡、身份证复印件和U盾。
上述手续办妥后，赵新华及其工作人员等利用上述材料，以罗均武为借款人、绿海公司为担保人于2014年11月29日、2014年12月13日分别与汪其全签订了二份本金为10000元的《民间借贷合同》、《担保合同》，同时汪其全还与宝信银通公司签订了《服务协议》。汪其全将20000元现金直接交给赵新华安排的工作人员，工作人员向汪其全出具了一份有罗均武亲笔签名的借款借据。
一审法院同时认定，2016年7月5日，一审法院判决赵新华、童彬、张顶胜犯非法吸收公众存款罪。检察院提起抗诉后，宜昌市中级人民法院经审理后将该案发回重审，该案目前正在审理过程中。
一审法院认为：1、关于罗均武辩称本案涉嫌刑事犯罪应中止诉讼的问题。一审认为，罗均武等人以“借款人”名义与汪其全签订借贷合同及担保合同并形成民事法律关系的事实与赵新华、童彬等涉嫌非法吸收公众存款犯罪的事实虽有关联，但不是同一事实，且赵新华、童彬等已经被公诉机关以涉嫌非法吸收公众存款罪提起公诉，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第六条之规定，汪其全诉罗均武等人民间借贷纠纷应继续审理。被告的抗辩不能成立。2、关于汪其全申请追加宝信银通公司、青岛福元运公司为共同被告的问题。本案系民间借贷纠纷，汪其全系基于与罗均武、绿海公司之间签订的《民间借贷合同》、《担保合同》、借款借据等主张还款责任及担保责任，根据合同相对性原则，其要求追加宝信银通公司、青岛福元运通公司为共同被告，没有法律依据，不予准许。关于汪其全申请追加李小波为共同被告的问题，因本案借款未用于夫妻共同生活，不予准许。3、关于合同的效力问题。一审认为，本案系民间借贷纠纷，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条，本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”该解释中关于“民间借贷合同并不当然无效”的规定，在本案中不能简单的适用。在符合法律规定的特定情形，应认定合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，就个案而言，是一起单一的民间借贷纠纷，但在赵新华、童彬等涉嫌刑事犯罪案中公安机关前期侦查、刑事的诉讼以及民事案件的事实调查都表明，每一起单一的民间借贷与涉嫌非法吸收公共存款的事实相关联，就该事件整体对社会的影响而言，无疑这些行为是损害了社会公共利益的，也存在以合法形式掩盖非法目的表现形式，该借贷合同应为无效。合同无效，因该合同取得的财产，应予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。罗均武向赵新华等人提供签字自己为“借款人”的空白合同、借款借据以及身份证复印件等，为赵新华等人向社会不特定公众吸收存款提供了便利，存在重大过错；汪其全是在见到赵新华的工作人员能够出示由罗均武亲笔签名的各类材料后，向赵新华的工作人员支付借款本金20000元，故对于汪其全的损失20000元，应由罗均武承担赔偿责任。4、主合同借款合同无效，则从合同担保合同无效。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条之规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，担保人绿海公司存在明显的过错，其应对罗均武不能清偿部分在三分之一的范围内承担赔偿责任。因绿海公司的名称已变更为绿海公司，该赔偿责任应由绿海公司承担。关于汪其全主张利息损失，因本案涉及非法吸收公众存款，不予保护；关于违约金，因合同无效，不予支持。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、罗均武向汪其全赔偿损失20000元。二、当阳市绿海蔬菜储运有限公司对第一项中罗均武不能清偿部分的债务在三分之一的范围内承担赔偿责任。三、驳回汪其全的其他诉讼请求。一审案件受理费400元，由罗均武、当阳市绿海蔬菜储运有限公司负担。
二审中，双方均未提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。二审庭审中，汪其全明确表示仅要求罗均武以汪其全借款金额为限，对赵新华等人刑事案件追赃不能清偿的部分款项承担责任。
本院认为，1、关于案涉借款合同是否成立的问题。
汪其全与罗均武、绿海公司签订了包括《民间借贷合同》、《担保合同》在内的数份协议，罗均武上诉认为合同尚未成立，理由为罗均武没有收到出借人款项。是否收到对方款项属于合同履行过程中的问题当无疑义，合同是否履行并非合同成立的条件，且《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，故即使罗均武没有收到借款，影响的仅是合同效力问题，罗均武认为合同没有成立的理由于法无据，本院不予支持。
本案双方当事人签订借款合同后，汪其全将现金交付给赵新华安排的工作人员，工作人员向汪其全交付了罗均武签名并加盖私印的借款借据，即表明罗均武认可收取了汪其全款项，即使罗均武并非亲手收取，但在工作人员出示了罗均武身份证复印件以及借据的情况下，汪其全有理由相信工作人员系受罗均武委托代为收取（是否真实存在授权委托关系在本案中并无讨论必要），而相应的后果应归于罗均武承受，故一审法院认定罗均武收取相应款项正确。
结合前述两点可知，罗均武与汪其全的借款合同关系已经成立，罗均武认为合同未成立，汪其全应承担缔约过失责任的前提不存在。
2、关于案涉合同效力问题。
首先，一审法院并未认定罗均武与赵新华恶意串通，而且罗均武与赵新华并非借款合同的双方当事人，二人的恶意串通并不当然得出案涉借款合同、担保合同无效的结论，故本院对此问题不予评述。
其次，罗均武为他人提供其已经签字的空白借款合同和收款收据与汪其全等多人签订借款合同并大量吸收社会资金，到期不能清偿，上述向社会非特定人员大量借款的行为有损社会公共利益，故本案借款合同应属无效，相应的担保合同亦属无效，一审法院对合同效力的认定正确。罗均武认为一审法院认定合同无效的理由不成立，系对事实与法律的错误理解，其该项上诉理由本院不予支持。
3、关于汪其全是否可能存在不当得利的问题。
根据查明的事实，罗均武到期并未偿还汪其全借款本金，基于合同无效，汪其全损失金额已经确定。民事诉讼与刑事追赃系两条不同的权利救济途径，均是为了保障受害人免受经济损失。故汪其全以合同纠纷起诉要求罗均武承担民事责任并无不妥，且二审庭审中，汪其全已明确表示同意以借款总额为限，由罗均武承担赵新华等人刑事案件追赃不能获得清偿部分的款项，故本案并无汪其全不当得利的可能。罗均武该项上诉理由不能成立。
综上所述，罗均武的上诉请求不成立，应予驳回。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由罗均武负担。
本判决为终审判决。
审判长 王春晖
审判员 高见成
审判员 张晓燕
审判员 张 灿
审判员 胡建华
二〇一七年十二月四日
书记员 张鹏炜
书记员 朱晓冬