海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民一终字第758号
上诉人（原审原告）：李仕学。
委托代理人：吴林威，琼山区三门坡法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：海口于森贸易有限公司。
法定代表人：谢盛涛，总经理。
委托代理人：曾广亮，海南刚峰律师事务所律师。
上诉人李仕学与被上诉人海口于森贸易有限公司（以下简称于森公司）劳动争议纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2014）美民一初字第2320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月6日立案受理后，依法组成由审判员张莲凤担任审判长，审判员苏慧、代理审判员袁文参加的合议庭，上诉人李仕学及其委托代理人吴林威，被上诉人于森公司的委托代理人曾广亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：李仕学及陈明等13人系于森公司所开办的红城湖于森咖啡厅的厨房工作人员，2013年4月18日到红城湖于森咖啡厅工作，至2014年4月24日离开，其厨房工作人员由陈明负责。陈明称自己为厨师长，月工资4000元，副厨师长约为2800-3000元，三副厨师长约为2600元，配菜师约1800-2000元。于森公司口头将厨房承包给陈明及李仕学等13人，每月承包金约为27300元，每月工资（承包金）由于森公司直接以现金方式发给陈明，再由陈明分别发给李仕学等人。李仕学对陈明的陈述没有异议。证人王某某出庭作证也证实于森公司的工资仅发给陈明一人，李仕学等其他厨房工作人员的工资均由陈明负责发放。2014年4月24日，于森公司口头解除与李仕学等13人的关系。2014年9月4日，李仕学作为申请人，以于森公司为被申请人，向海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，其仲裁请求为：1、确认申请人与被申请人自2013年4月18日至2014年4月24日存在劳动关系；2、被申请人补缴申请人自2013年4月18日至2014年4月24日的五项社会保险；3、因被申请人不与申请人订立书面劳动合同而应当向申请人每月支付二倍工资差额21600元；4、被申请人支付申请人2013年4月18日至2014年4月24日双休日加班费9960元；5、被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金1800元；6、被申请人支付申请人违法解除劳动合同关系赔偿金3600元；7、被申请人支付申请人带薪年休假工资1245元；8、被申请人支付申请人失业保险金经济损失2196元。该仲裁委员会于2014年9月4日作出海美劳人仲不字（2014）40号《不予受理案件通知书》，以证据材料不足为由，决定不予受理李仕学的申请。李仕学不服该《不予受理案件通知书》，遂向原审法院提起诉讼。
李仕学在原审的诉讼请求为：1、确认李仕学与于森公司从2013年4月18日至2014年4月24日存在劳动关系；2、于森公司补缴李仕学自2013年4月18日至2014年4月24日的五项社会保险；3、因于森公司不与李仕学订立书面劳动合同而应当向李仕学支付二倍工资差额21600元；4、于森公司支付李仕学2013年4月18日至2014年4月24日双休日加班费9960元；5、于森公司向李仕学支付解除劳动合同经济补偿金1800元；6、于森公司支付李仕学违法解除劳动合同关系赔偿金3600元；7、于森公司支付李仕学带薪年休假工资1245元；8、于森公司支付李仕学失业保险金经济损失2196元。
原审判决认定：从李仕学的陈述及证人的证言来分析，李仕学等13人是以承包于森公司经营的红城湖于森咖啡厅厨房的方式与于森公司发生关系，其关系应是一种劳务关系而非劳动关系。劳务关系的最基本特征在于：不论各个劳动者工作如何，其总的承包金是不变的。虽然，李仕学及其负责人陈明表述，他们平时也按时上下班，但这种上下班的方式更主要的是李仕学作为承包于森公司于森咖啡厅厨房内部人员的劳动报酬的分配记录和依据，而不是于森公司按其上下班对其考核及发放工资的依据。故李仕学以与于森公司形成劳动关系为由，要求于森公司承担不签订劳动合同的二倍工资差额等诉请，无事实及法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定缺席判决：驳回李仕学的诉讼请求。案件受理费5元，由李仕学负担（已付）。
上诉人李仕学不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：一、一审判决部分认定事实不清、错误。1、原审法院认定被上诉人口头将厨房承包给陈明及上诉人，每月承包金为27300元，其总的承包金不变等内容属于认定事实错误。上诉人与被上诉人双方并没有签订书面的承包合同协议，不属于承包关系。每月被上诉人都制作工资表，因为厨房个人岗位职务、工资不变，因此发放给厨房总的基本工资没有多大变动，而且每月还要扣除员工宿舍水电、卫生费用后才由厨师长陈明代发放工资到位。2、证人王某某作为被上诉人处的出纳、会计，也证明每月工资表由其电脑制作，在被上诉人确认后再给予上诉人发放工资。上诉人提交的健康证、值班表（排班表）、工资表、工作照片、员工手册等证据材料都足以证明上诉人接受被上诉人用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位定期领取劳动报酬，符合存在劳动关系的含义与特征，双方是事实劳动关系而非劳务关系。
二、一审判决适用相关劳动法律、法规错误，存在片面性。1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。”在本案当中，作为用人单位一方的被上诉人往往占据信息和资源优势，掌握和管理着劳动者的档案、工资发放、加班加点、带薪年休假工资报酬、社会保险费缴纳等情况和材料，而作为劳动者的一般无法取得，因此也无法充分提供相关证据或者很难举证。在这种情况下如果仍然坚持“谁主张，谁举证”的规则，对于劳动者而言明显是不公平的。因此在本案中，关于双方存在劳动关系时间、加班工资、带薪年休假工资等请求事项方面，举证责任在被上诉人方，该劳动争议案件应该采取证据举证责任倒置原则。2、一审时被上诉人恶意回避法院审理不出庭应诉，故意无正当理由拒不提供相关证据材料证明，应当承担举证不能的不利后果。而且上诉人在一审时也在规定期限内向法院申请调查取证，为维护上诉人合法权益，法庭应依职权主动调查被上诉人有关本案的证据材料。故请求二审法院判决：1、依法撤销原审法院判决，予以改判；2、确认上诉人与被上诉人从2013年4月18日至2014年4月24日存在劳动关系；3、被上诉人补缴上诉人自2013年4月18日至2014年4月24日的五项社会保险；4、因被上诉人不与上诉人订立书面劳动合同而应当向上诉人支付二倍的工资差额21600元；5、被上诉人支付上诉人2013年4月18日至2014年4月24日双休日加班费9960元；6、被上诉人向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金1800元；7、被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同关系赔偿金3600元；8、被上诉人支付上诉人带薪年休假工资1245元；9、被上诉人支付上诉人失业保险金经济损失2196元；10、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人于森公司针对上诉人李仕学的上诉答辩称：2013年4月开始，于森公司与陈明口头约定，于森公司将红城湖于森咖啡厅厨房的劳务事务承包给陈明，每月承包费27300元。厨房工作人员由陈明负责聘请，每个人员的劳务费也由陈明负责。至于陈明发放多少劳务费给李仕学，于森公司均不清楚。从于森公司举证的工资表及考勤登记表内容记载，李仕学均不在工资发放和登记的范围，证实劳务费由于森公司直接支付给陈明，并且每月劳务费保持不变，于森公司与李仕学之间不存在劳动关系。2014年4月24日，于森公司与陈明口头约定解除劳务关系，陈明声明所有的劳务费均已结清，李仕学诉请于森公司承担用人单位应承担的法律责任，缺乏事实依据，原审认定事实清楚，证据充分，请求二审法院维持原判，判决驳回被上诉人的诉讼请求。
二审期间李仕学提供了以下证据：2013年4月-2014年3月于森公司于森咖啡（红城湖店）的营业情况表，上诉人提供该证据欲证明被上诉人厨房每月的各项成本收入都已经纳入公司的营业成本范围；上诉人每月工资、员工的房租以及水电费等也都计入被上诉人的营业成本之内；双方存在事实的劳动关系而非劳务关系。
被上诉人于森公司针对李仕学提交证据的质证意见：对证据的真实性有异议，因为没有制表人的签名以及取得证据来源人的签名。对证据的证明效力有异议，被上诉人营业记录中的承包费是作为成本来使用，不能以费用支出而证明双方存在劳动关系。
被上诉人于森公司提供了以下证据：1、2013年4月-2014年4月的工资发放表。证明承包费发给陈明个人，每月均为27300元，被上诉人与上诉人陈明存在的是劳务关系，其他厨房人员与被上诉人没有直接发生关系，被上诉人对厨房人员只是基于对外营业需要履行管理职能，工资由陈明发放给其他厨房人员。2、2013年6月-9月的考勤登记表，2013年7-9月的考勤登记表中没有上诉人的名字，证明上诉人与被上诉人不存在劳动关系，只有2013年6月有一张上诉人的考勤登记表，因考勤登记表是工资发放的依据，税务部门要求账目中有员工的考勤登记，所以会计做帐时就自己填写，不能作为劳动关系的依据，而只能作为做帐的依据。3、声明书，该声明书证明陈明于2014年1月24日辞职，承包费用已经结清完毕，证明被上诉人与陈明自愿解除劳务关系。
上诉人李仕学对被上诉人于森公司提交证据的质证意见：1、有陈明签名的工资签字表没有异议，对工资表的三性有异议，工资表上没有公司的盖章确认，没有相关负责人的签字，而且也只能证明陈明作为厨师长代领公司发放工资给其他厨房人员，陈明领取的是工资，并不是承包款。2、考勤登记表没有公司的盖章，也没有相关人员签字，故对考勤登记表的三性均有异议。即使登记表是真实的，也不能证明没有上诉人的考勤表就否定双方存在劳动关系，上诉人认为被上诉人不对上诉人进行考勤登记存在过错，并且从2013年6月的考勤表上来看也有厨房人员的名字。3、对声明书的三性均有异议，因为并不是陈明所写。
本院认为，上诉人李仕学提供的营业情况表，被上诉人于森公司对真实性提出异议，由于无法核实该证据的出处，本院不予认定。对被上诉人提供的工资表和考勤登记表均从原始凭证中复印，工资表中所记载的数额与上诉人领取的数额相一致，并且考勤登记表与其他公司人员的工资领取情况相对应，故本院予以认定。因为声明书陈明认为不是由其本人签名，被上诉人对此未作出合理解释，故本院对该证据不予认定。
本院经审理查明，工资表中厨房一栏的基本工资与应发工资数额一致，均为27300元，工资表中考勤及加班工资的栏目均为空白，以上数额扣除相关人员的宿舍住宿费及水电费外均由上诉人陈明领取，再由陈明发放给厨房的其他人员。在原审中提供的考勤表由陈明制作，原件仍在陈明手中。以上事实由工资表、考勤登记表及陈明的当庭陈述证实。
本院查明的其余事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：按惯例，考勤表原件一般由用人单位保管并作为发放工资的依据之一，与单位员工的月工资挂钩，这与本案中被上诉人于森公司的情况相一致。因上诉人李仕学在原审提供的由陈明制作的考勤表原件仍在陈明手中，故该考勤表并不是被上诉人向上诉人李仕学等人发放工资的依据，并且陈明在于森公司每月领取的报酬金额基本一致，所扣除的项目也为厨房人员在于森公司宿舍住宿而产生的相应费用，并无因为考勤原因而扣除工资的情况，且于森公司对厨房的工作人员也并不进行考勤，更不直接向其发放工资，而是由厨师长陈明领取后再根据各人的考勤情况及所从事的工作发放，上述情况完全符合承包合同的特征，故上诉人与被上诉人并不存在劳动关系，上诉人基于与被上诉人存在劳动关系的各项请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李仕学承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张莲凤
审 判 员 苏 慧
代理审判员 袁 文
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 符雪梅