湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂05民终1561号上诉人（原审被告）：宜昌星港房地产开发有限公司，住所地宜昌市沿江大道特168-6号2718号。统一社会信用代码914205000554395713。法定代表人王昌彦，该公司总经理。委托诉讼代理人：张运国，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张红奎，女，1989年10月30日出生，汉族，住宜都市。委托诉讼代理人：刘威，湖北西陵律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：曹亚雄，湖北西陵律师事务所律师，特别授权代理。上诉人宜昌星港房地产开发有限公司（以下简称星港公司）因与被上诉人张红奎商品房销售合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市伍家岗区人民法院（2016）鄂0503民初1621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。星港公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、由张红奎承担一、二审案件受理费。事实与理由为：2016年6月7日，因星月国际城A2A3栋南侧城东公园及心海路未开工建设导致该项目无法按期交房的情况后，星港公司即向伍家岗区政府进行了紧急请示，由于城东公园项目未动工新建，致使山体时有塌方、园林树木被毁，同时也致该区域内的已完工程多次损毁，虽经多次修复，但由于近期雨水频繁，山体滑坡严重，致使其公司开发的项目不能按期竣工验收。伍家岗区政府对其报告作了回复，要求其公司尽快清除子险情。在此情况下，星港公司还是按期张红奎送达了《入伙通知书》。同时，星港公司于2016年6月28日派人与月星国际城的业主代表就交房事实进行了当面沟通，并由其公司高层商议作出了回复并向政府呈批。现月星国际城项目主体市政道路、园林均已竣工，水电气亦具备开通条件，符合使用标准，但心海路因受政府规划、自然灾害等因素影响，政府一年多未修建，因此，上述原因致使月星国际城项目暂时无法办理规划验收。现经政府协调，月星国际城项目竣工验收可在三个月内有序推进，并取得相关证件。星港公司认为月星国际城项目未能办理竣工验收备案系因气候原因及政府行为所致，根据合同附件六、补充协议第四条约定，涉案工程造成工期延误应属不可抗力，因此，星港公司的行为不构成违约，不应承担违约责任。张红奎辩称：一、关于是否构成逾期交房的问题。双方在合同中明确约定了交房的条件，星港公司至今也不具备合同约定的交房条件，竣工备案证到目前也没有取得，因此逾期交房的事实是客观存在的。二、关于星港公司逾期交房是否给买受人造成损失的问题。一方面星港公司未取得相关的登记，因此房屋不具备使用条件，大部分买受人至今没有收房，因此未收房造成买受人不能正常使用该房屋，损失是客观存在的。三、关于违约金的标准，合同约定逾期三十日之后按日万分之二的标准支付违约金，该约定没有过分高于星港公司的实际损失，不应予以调整。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持一审判决。张红奎向一审法院起诉请求：星港公司向两张红奎支付自2016年6月29日起至实际交房之日止的逾期交房违约金（以567378元为基数，按照日万分之二计算，暂计算至2016年8月28日的违约金为6922元）。一审法院判决认定事实：2015年9月6日，张红奎与星港公司双方签订《宜昌市商品房买卖合同》一份。约定，张红奎以567378元人民币的价格向星港公司购买位于月星国际城A2号楼A2座2单元06层020601号房屋一套（产籍号为03-0037-0463-020601）；星港公司应当在2016年6月28日前将商品房交付张红奎使用，若星港公司未按照合同约定的期限交付房屋给张红奎使用，则按逾期时间分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过30日，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，星港公司按日向张红奎支付已交付房价款万分之0.5的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，张红奎有权解除合同……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，星港公司按日向张红奎支付已交付房款万分之二的违约金；因不可抗力或者买卖双方在合同中约定的其他原因，需延期交付使用的，星港公司应当在发生之日起30日内书面告知张红奎。关于需延期交付使用的特殊原因如下：1、基础施工过程中，遇到重大技术难题及复杂地质条件，经相关部门确认；2、非星港公司原因，工程进度受政府行为影响致工程延期的；3、因气候原因造成临时性施工中断；4、其他非因星港公司原因造成的工期延误；5、法律法规规定的其他情形。前述合同签订后，张红奎按照约定向星港公司交付购房款共计567378元人民币，星港公司于2016年11月19日将约定房屋交付张红奎使用，但直至张红奎起诉时，星港公司尚未取得月星国际城小区的竣工备案登记证。经本院释明，张红奎要求继续履行合同，并要求星港公司按照合同约定支付违约金。一审法院认为：依法成立的合同应当得到全面、适当的履行。原、星港公司双方签订的商品房买卖合同是双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行义务。张红奎依约向星港公司支付了购房款，星港公司未按照合同约定的时间向星港公司交付房屋，构成违约，应当承担违约责任。星港公司所称因相邻工程山体滑坡及小区消防通道未建成而影响其竣工验收，导致无法按时交房，仅有其单方陈述，而无其他证据予以佐证，且其陈述的上述问题不属于不可抗力范围。星港公司作为房地产开发商，应对商品房建设工程有总体规划和应急处理方案，星港公司所述情形并不满足合同约定的延期交房的条件，亦未采用合同约定的方式告知张红奎，故对于星港公司认为其不应当承担违约责任的抗辩，一审法院不予采信。根据双方合同约定，星港公司应当于2016年6月28日前将商品房交付张红奎使用，2016年11月19日，张红奎向星港公司出具收房承诺书，并开始占有使用该房屋，虽张红奎收房时，星港公司尚未为该小区整体工程办理竣工验收备案证，但该房屋已经具备合同约定的居住条件，故应当视为星港公司已于2016年11月19日向张红奎实际交付房屋，但此种交付行为属瑕疵履行合同义务，张红奎应当基于法定或合同关于瑕疵履行的约定向对方主张违约责任，而非基于迟延履行合同义务而要求星港公司继续承担延期交房的违约责任。根据双方合同约定，在星港公司逾期交房超过30日后，即应当从2016年6月29日起至实际交付之日止，每日向张红奎支付已交付房款价万分之二的违约金。截至张红奎收房时，星港公司已经逾期交房超过30日，而张红奎要求继续履行购房合同，则星港公司应当按照合同约定方式向张红奎支付违约金，违约金数额以张红奎已交付的购房款567378元为基数，按照每日万分之二的标准，从2016年6月29日支付至星港公司向张红奎实际交房的2016年11月19日时止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：星港公司于本判决生效十日内向张红奎支付违约金（此款以567378为基数，按照每日万分之二的标准，从2016年6月29日起计至2016年11月19日止）。如果星港公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25元，由星港公司负担。二审中，星港公司向本院提交了如下证据：1、2014年6月23日宜昌市规划局伍家岗分局建设工程定位图，拟证明滑坡地段并不在星港公司开发规划的范围内。2、2016年7月12日宜昌市伍家岗区人民政府专题会议纪要，拟证明：滑坡地段并不在星港公司开发规划的范围内；滑坡是自然灾害，抢救的主体是伍家岗区人民政府。3、图片14张，拟证明因为滑坡而导致开发工程无法进行建设。4、2016年4月至2016年6月的天气情况，证明连续大雨是导致滑坡的根本原因。经庭审质证，张红奎对星港公司提供的证据1、2、4的真实性不持异议，但认为不能达到星港公司的证明目的；对证据3的真实性表示无法核实。本院经审查认为，双方当事人对证据1、2、4的真实性无异议，本院予以认定；对上述证据的关联性和证明效力，本院将综合全案证据予以认定。证据三因不能显示照片的拍摄时间，不能证明与本案的关联性，故本院不予认定。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明,1、星港公司所称的滑坡山体主要为松散土质结构，距案涉楼盘相隔约4米的通道；该山体先是缓慢滑坡，其后进度加大，在2016年6月25日发生险情；滑坡堆积的土方在2017年4月清理完毕。2、星港公司称因山体滑坡不能办理消防合格证，所以不能按期办理竣工验收备案证。案涉楼盘的消防备案证办理时间为2016年11月8日，竣工验收备案证的办理时间为2017年4月12日。3、案涉楼盘商品房项目竣工交付使用备案证的办理时间为2017年5月27日。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本院征求双方当事人的同意，归纳本案的争议焦点为：1、星港公司上诉所称延迟交房的理由是否构成法律上的不可抗力；2、如果不构成不可抗力，星港公司关于调减违约金的请求是否成立。对此本院评述如下：一、星港公司关于因不可抗力导致延期交房的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款之规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。即客观情况的变化超出了民事主体主观所能认知的范畴，且非民事主体客观努力所能克服，否则不能认定为不可抗力。具体本案而言，1、宜昌本地夏季多雨，这是众所周知的事实，不存在不能预见。星港公司作为专业的房地产开发公司，对此应准备专门的预案，合理确定施工期间。不能因为下雨对建筑施工有影响，就动辄主张不可抗力免责。2、星港公司所称的滑坡山体土质松散，受周围建筑施工和雨水冲刷影响，当然会有滑坡的可能，应当能够预见。且山体滑坡是个渐进的过程，星港公司完全可能在损害发生前采取措施予以防范，故本案也不存在不能克服的情形。3、星港公司称整治滑坡的责任主体为人民政府，因此山体滑坡造成的损害后果不应由其承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条之规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。故星港公司不得据此向买受人主张免责。4、星港公司称因山体滑坡造成土方堆积，导致其无法办理消防备案证，进而不能办理竣工验收备案证。但根据二审查明的事实，滑坡堆积的土方在2017年4月方清理完毕，而案涉楼盘的消防备案证办理时间为2016年11月8日，即消防备案证的办理时间远在土方清理完毕之前，故本院对星港公司的该项上诉理由不予采纳。即使认定星港公司所称的山体滑坡为不可抗力的理由成立，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款之规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本案中双方当事人约定的交房时间为2016年6月28日，根据伍家岗区人民政府专题会议纪要显示，滑坡险情发生的时间为2016年6月25日。因为只有办理消防验收等专项验收后，再进行竣工验收备案登记，才可能办理商品房竣工交付使用备案证。而此时星港公司尚未办理消防验收，无法想象星港公司能够在三天内办理完毕所有的手续，即星港公司违约逾期交房已成定局，其不得主张不可抗力免责。二、星港公司主张调减违约金的上诉请求不能成立。1、经审查案涉商品房关于买受人逾期付款的违约责任的约定，买受人逾期付款，经出卖人同意，合同继续履行的，买受人应当向出卖人按照日万分之二的标准支付逾期应付款的违约金。即买受人逾期付款应付违约金的标准与出卖人逾期交房应付违约金的标准完全相同，双方当事人权利义务对等，不存在显失公平的情况。2、星港公司逾期交房，必然对买受人权益造成损害，应当承担违约责任。星港公司作为专业的房地产开发公司，主张其提供的格式合同中，对其违约责任约定过重，有违基本诚信，本院不予支持。综上所述，星港公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由星港公司负担。本判决为终审判决。审判长  张晓燕审判员  胡建华审判员  沈 辰二〇一七年六月二十六日书记员  张鹏炜