山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民五终字第2207号
上诉人（原审被告）代春江。
委托代理人万中华，山东海利丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐杰。
被上诉人（原审原告）徐文慧。
被上诉人（原审原告）徐文丽。
上述三被上诉人之共同委托代理人王颖，山东加舜律师事务所律师。
上述三被上诉人之共同委托代理人孙晓燕，山东加舜律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）曹仁跃。
被上诉人（原审被告）青岛名流商贸有限公司。
法定代表人赵鹿，职务经理。
委托代理人赵民，该公司职工。
原审被告国泰财产保险有限责任公司青岛中心支公司。
负责人张恒文，职务总经理。
委托代理人权巍，系该公司职工。
上诉人代春江因与被上诉人徐杰、被上诉人徐文慧、被上诉人徐文丽、被上诉人曹仁跃、被上诉人青岛名流商贸有限公司（以下简称“名流公司”）、原审被告国泰财产保险有限责任公司青岛中心支公司（以下简称：“保险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2015）李民初字第1710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月30日受理本案后，由审判员王昌民担任本案的审判长并主审，与代理审判员刘冬冬、代理审判员于水清依法组成合议庭，于2015年11月12日审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告徐杰、徐文慧、徐文丽一审共同诉称：2015年5月20日6时32分许，被告曹仁跃驾驶鲁B×××××号车辆沿重庆中路南向北行驶至虎山路路口处，适遇吴桂华东向西横过重庆中路，致车辆损坏、吴桂华受伤死亡；经交警部门认定，被告曹仁跃承担事故主要责任、吴桂华承担次要责任。事故车辆在被告保险公司投有保险，故诉至法院，要求被告赔偿原告人民币726871.87元（医疗费793.91元、处理丧葬事宜误工费14735元及交通费2000元、丧葬费24226.5元、死亡赔偿金765880元，合计807635.41元，按照90%的比例予以主张）；诉讼费等由被告承担。
原审被告曹仁跃一审辩称：对事故发生的事实无异议，其系被告代春江雇佣的驾驶员，系在从事雇佣活动中发生的本次事故。
原审被告代春江一审辩称：曹仁跃是我雇佣的司机，事故车辆是我从名流公司大包租赁的，同意按照法律规定承担相应责任。
原审被告名流公司一审辩称：发生事故地点设有警示标志，禁止行人通行，原告通行时驾驶员没有看到才发生了事故，根据责任认定应当按照三七比例认定，请求法院依法判决。
原审被告保险公司一审辩称：事故车辆在该保险公司投保交强险和不计免赔商业三者险500000元，同意在保险范围内承担赔偿责任；但责任比例应按70%计算。
原审经审理查明，2015年5月20日6时32分许，被告曹仁跃驾驶鲁B×××××号车辆沿重庆中路南向北行驶至虎山路路口处，适遇吴桂华东向西横过重庆中路，鲁B×××××号大型普通客车与吴桂华身体接触，致鲁B×××××号大型客车车损，吴桂华倒地受伤并经青岛市第三人民医院抢救无效死亡。经交警部门认定，曹仁跃驾驶车辆未按道路交通指示标志通行、未避让行人且未确保安全是造成本起事故的主要原因，吴桂华横过道路未走过街设施且未确认安全后通行是造成本起事故的次要原因，曹仁跃承担该起事故主要责任、吴桂华承担该起事故次要责任。
另查明，原告徐杰系吴桂华之夫、原告徐文慧与徐文丽系吴桂华之女；吴桂华之父母在事故发生时均已去世；原告徐杰、徐文慧、徐文丽系吴桂华第一顺位合法继承人。徐杰所购买的位于青岛市李沧区虎山路42号甲一单元301户房屋登记时间为2009年6月12日，徐杰与吴桂华在青岛市居住满一年以上。鲁B×××××号大型客车登记所有人为被告名流公司，2014年6月7日由被告代春江（乙方）与名流公司（甲方）签订了《大包租赁合同》，约定由代春江租赁使用鲁B×××××号大型客车，月租金5000元；被告曹仁跃系被告代春江雇佣的驾驶员，曹仁跃系在从事雇佣活动中发生本次交通事故。鲁B×××××号大型客车在被告保险公司投保机动车交通事故第三者强制保险（以下简称“交强险”，其中医疗费用赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额110000元、财产损失赔偿限额2000元）和机动车交通事故第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）不计免赔500000元。
上述事实，有原告提交的青岛市公安局交通警察支队李沧大队交通事故责任认定书1份；被告名流公司提交的《大包租赁合同》复印件1份、交强险和商业险保单复印件各1份；原告提交的死亡医学推断书1份、火化证1份、尸检报告1份、结婚证复印件1份、康平县公安局小城子公安派出所出具的亲属关系证明1份、青岛市第三人民医院急诊病历1份及庭审笔录等在案为凭。
庭审中，原告主张的损失及计算方式如下：1、医疗费793.91元：提交青岛市第三人民医院门诊医疗费票据2张。2、丧葬费24226.5元：按照2014年青岛市社会平均工资年48453元计算6个月。3、死亡赔偿金765880元：按照2014年青岛市城镇居民人均可支配收入年38294元计算20年。4、处理丧葬人员误工费14735元：自发生事故之火化之日计37天，主张按照2014年青岛市社会平均工资计算3人37天。5、处理丧葬人员交通费2000元。上述款项共计人民币807635.41元，按照被告承担90%的责任计算为737951.26元［（807635.41元-110793.91元）×90%﹢110797.91元］。
经庭审质证，四被告对原告主张的上述费用及计算标准均无异议，但认为应当按照70%的比例承担责任，原告主张按照90%计算过高。
本案原审用以确认上述事实之证据，已经原审开庭质证和审查，原审认为可以采信。
原审认为，本案系因道路交通事故引发的侵权纠纷，被告应当依照在交通事故中的过错程度，依法承担民事赔偿责任。本案经交警部门认定，被告曹仁跃承担事故的主要责任、吴桂华承担事故次要责任，双方均无异议，原审予以确认。因本案肇事的鲁B×××××号车辆在被告保险公司投保交强险和商业三者险，依照法律规定，对原告的损失应先由被告保险公司在交强险各分项限额内予以赔偿；对超出交强险分项限额的部分，由被告保险公司在商业三者险限额内按照合同约定赔偿，对超出商业三者险或被告保险公司依据商业三者险保险合同不应赔偿的部分，由侵权人承担赔偿责任。本案争议的焦点问题有二：一是双方的民事责任比例如何分担？二是原告超出保险限额的部分损失应由谁承担？
关于第一个焦点问题：《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定：……有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任……。从本案交警部门查明的事实及责任看，吴桂华横过道路未走过街设施且未确保安全，其横过马路的地段设有过街设施，发生事故时所横过道路系禁止行人通行的地段，其在事故中存在明显过错，故应依法减轻被告的责任。同时，《山东省实施﹤中华人民共和国道路交通安全法﹥办法》第六十六条规定：……机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：（四）非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，承担百分之八十至九十的赔偿责任。该规定充分考虑了对非机动车、行人等与机动车相比处于弱势地位人群的保护，在主次责任的基础上加重了机动车一方的责任义务。从本案事故发生经过及双方过错程度看，吴桂华在事故中承担次要责任，但其过错程度在次要责任中属于明显违反交通法规的较重情节，其自身应承担至少20%以上的责任，故原告方主张被告按照90%的比例承担民事责任明显不当，原审不予支持；但被告方主张主次责任按照70%的比例承担责任不符合法律规定，不利于对受害人的保护，故原审不予支持。综合上述理由，基于我国法律法规的利益平衡原则，原审认为，对原告的合理损失被告以承担80%的民事赔偿责任为宜，原告方应在次要责任的基础上自担20%的责任。
关于第二个焦点问题：该问题的实质就是被告曹仁跃、代春江、名流公司如何承担责任的问题。从本案查明的事实看，被告曹仁跃系被告代春江雇佣的驾驶员，双方之间系个人之间形成的提供劳务关系，曹仁跃系提供劳务者、代春江系接受劳务者，其发生交通事故时系履行职务行为，且对本次事故的发生显然不存在故意，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，故本案原告的合理损失应由被告代春江赔偿，被告曹仁跃不应承担民事赔偿责任。另外，被告代春江与被告名流公司之间系大包租赁关系，代春江租赁名流公司的车辆后自主经营、自负责任，名流公司对该车辆在营运中不具有实际控制权。《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”。该条规定对于车辆所有人来讲，采用的是过错责任原则，即车辆所有人对事故的发生有过错的承担与其过错相适应的责任，没有过错的则不承担责任。本案中，无论从交警部门的调查认定、还是庭审中的调查，均无证据证明被告名流公司对本次事故的发生存在过错，其将车辆承包租赁给被告代春江后即不再对该车辆进行管理、控制、使用，故被告名流公司对因本次交通事故给原告所造成的合理损失不应承担民事赔偿责任。
综上所述，对原告的合理损失人民币807635.41元，首先应由被告保险公司在交强险分项限额内赔偿原告医疗费793.91元、死亡赔偿金110000元，合计110793.91元；剩余损失人民币696841.50元，被告方应按照80%的比例赔偿其中的557473.20元，其中被告保险公司应在商业三者险限额内赔偿人民币500000元；余款人民币57473.20元由被告代春江赔偿。原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、被告国泰财产保险有限责任公司青岛中心支公司在机动车交通事故第三者责任强制保险分项限额内赔偿原告徐杰、徐文慧、徐文丽人民币110793.91元，于本判决书生效之日起10日内付清。
二、被告国泰财产保险有限责任公司青岛中心支公司在机动车交通事故第三者责任商业保险限额内赔偿原告徐杰、徐文慧、徐文丽经人民币500000元，于本判决书生效之日起10日内付清。
三、被告代春江赔偿原告徐杰、徐文慧、徐文丽经济损失人民币57473.20元，于本判决书生效之日起10日内付清。
四、驳回原告徐杰、徐文慧、徐文丽对被告曹仁跃、被告青岛名流商贸有限公司的诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币11069元（原告已预交），减半收取5534.5元，由三原告负担462.5元、被告国泰财产保险有限责任公司青岛中心支公司负担5100元、被告代春江负担58元；财产保全费1120元（原告已预交），由被告代春江负担；被告国泰财产保险有限责任公司青岛中心支公司与被告代春江于本判决生效之日起10日内分别给付三原告人民币5100元和1178元。
原审宣判后，代春江不服上诉，请求依法撤销原判，发回重审，或查明事实依法改判。一、二审诉讼费用由被上诉人负担。上诉理由为：一、本案一审法院遗漏了上诉人的诉讼请求，严重违反法律程序，应予撤销并发回重审。在一审中，上诉人对本案所涉的《交通事故责任认定书》提出了异议，请求一审法院调取事故发生时的监控视频，重新认定责任，因为死者本人在本次事故发生的过程中存在重大过错，应当承担至少是同等以上的责任，而不是交警认定的次要责任。一审法院对此未做调查取证，对上诉人的异议也未予记录，显然是严重违反法律程序，应当依法发回重审。二、本案的肇事司机被上诉人曹仁跃与上诉人之间是雇佣关系，而非劳务关系，故一审判决不应当适用《侵权责任法》第35条，而应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条的规定，一审法院适用法律错误。上诉人在一审中已对此做过说明，一审法院也认可是“雇佣关系”，因此应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条的规定来处理此案，一审法院适用法律错误。三、被上诉人徐杰、徐文慧、徐文丽三人的误工损失及交通费用过高，不应得到全部支持，应当适当予以减少。因为死者的火花及丧葬无需37天之久，交通费用也应当有相应的票据支持。四、上诉人一方也有损失，被上诉人徐杰、徐文慧、徐文丽应当依法承担相应的责任。事故发生后至肇事车辆交还予上诉人时，共计46天之久，期间的拖车费、修车费、停运损失等费用，被上诉人徐杰、徐文慧、徐文丽也应当按其责任比例向上诉人作出赔偿，而不能由上诉人承担所有的损失，这是显失公平的。五、被上诉人青岛名流商贸有限公司作为出租方，获取了运行利益，并且其通过对承租人的选任、管理和监督，能够对机动车的运行行使间接的控制支配力，因此应当与上诉人承担连带赔偿责任，同时这样也能最大限度地保护受害人及其家属的利益。综上诉述，一审法院存在违反法律程序、适用法律错误和判决不公等违法情形，恳请二审法院查明事实，给上诉人主持公道。
被上诉人徐杰、徐文慧、徐文丽辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。交警部门及原审法院对本案的责任划分正确，我方主张的是处理丧葬人员的的误工费，并非死者的误工费。
被上诉人曹仁跃辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。本案形成劳务关系，民事赔偿部分与我无关。
被上诉人名流公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。涉案车辆租给了上诉人，使用权、管理权都属于上诉人，我方不直接管理。
原审被告保险公司辩称：上诉人的车辆在停车场停扣产生的损失，我公司不应赔偿。
经本院审理查明，原审查明的事实属实。另查明：一审庭审时被上诉人徐杰、徐文慧、徐文丽提交了交警部门作出的道路交通事故责任认定书，以证明事故发生的经过和责任划分，经质证，上诉人代春江、被上诉人曹仁跃、被上诉人名流公司、原审被告保险公司均表示“没有意见。”一审主持调解本案，上诉人代春江表示“保险公司理赔之外，我最多再给60000元。”二审调查时，上诉人代春江称其上诉理由第二条的意图是被上诉人曹仁跃应承担连带责任。还查明，上诉人代春江和被上诉人名流公司签订的《大包租赁合同》第六条约定“乙方（代春江）应对驾驶人员加强安全学习，及时参加公安交通及教体局等举行的安全学习，不断提升司乘人员驾驶水平的提高，做到文明驾驶，礼貌行车，如发生一切责任事故，均由乙方自行承担费用与甲方（名流公司）无关。”
本院认为，一、上诉人代春江在本案诉讼中处于一审被告地位，其上诉称一审遗漏了其诉讼请求，程序违法。因无法律依据，本院不予采纳。上诉人代春江在一审庭审时明确表明对交警部门作出的道路交通事故责任认定书没有异议，但在上诉状中却称其在一审时对《交通事故责任认定书》提出异议，前后陈述明显矛盾，对其异议本院不予采纳。其也没有证据证明曾请求一审法院调取事故发生时的监控录像，重新认定责任。因此上诉人代春江认为一审程序违法毫无根据，本院不予采纳。经本院审查，交警部门作出的《道路交通事故责任认定书》无论程序还是实体并无不当之处，应作为本案的有效证据予以采纳。原审法院根据该《道路交通事故责任认定书》的内容，根据本事故的相关当事人在事故成因中所起的作用认定的责任比例是适当的，本院予以确认。上诉人代春江请求发回重审，理由不当，本院不予支持。
二、本案中，上诉人代春江和被上诉人曹仁跃均属于个人主体，且二人之间形成了劳务关系，故一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条裁判本案并无不当。被上诉人曹仁跃在本案事故中虽然存在较大过错，承担事故的主要责任，但尚不属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条中的“故意或重大过失”的情形。因此，上诉人代春江主张依照该条被上诉人曹仁跃应承担连带赔偿责任，本院不予支持。上诉人代春江认为一审法院适用法律错误，理由不当，本院不予采纳。
三、一审庭审时，被上诉人徐杰、徐文慧、徐文丽主张的损失包括3人处理丧葬事宜误工费14735元、处理丧葬事宜交通费2000元。上诉人代春江等表示没有意见，故一审据此认定该两项损失并无不当。上诉人代春江二审对此有异议，本院不予支持。
四、因本案上诉人代春江一审没有反诉，故其因本次交通事故受到的损失不属于本案审理的范围。可依法另行主张。
五、一审法院根据本案事实，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条，判决被上诉人名流公司不应承担连带责任是正确的，本院予以采纳。另外，根据上诉人代春江和被上诉人名流公司签订的《大包租赁合同》第六条的约定，发生一切责任事故，均由上诉人代春江自行承担费用，与被上诉人名流公司无关。因此，上诉人代春江请求被上诉人名流公司承担连带责任，没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人代春江的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1225元，由上诉人代春江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王昌民
代理审判员 于水清
代理审判员 刘冬冬
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 李 兵
书 记 员 姜丽丽