浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金民终字第1009号
上诉人（原审被告）童甲。
委托代理人童乙、龚某某。
被上诉人（原审原告）程某某。
委托代理人苏某、宁某某。
上诉人童甲为与被上诉人程某某（原审判决误为“程铁
山”，经审核，依法纠正为“程某某”）雇员受害赔偿纠纷一
案，不服浙江省义乌市人民法院（2010）金义民初字第386号
民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进
行了审理。本案现已审理终结。
原审原告程某某于2010年1月24日向原审法院起诉称，其
系一个体油漆工，全家来义乌已有多年。童甲家要雇人对室内
墙面抛光，童甲妻弟杨甲于2009年3月26日一大早便叫其和同
乡张某（油漆工）去童甲家做一天点工，并骑摩托车将程某
某二人送到童甲家。童甲要求一天完工，白天做不好晚上加班
也要做完指定范围的抛光。于是其要童甲再提供一架人字梯，
以加快工作效率，但童甲未能借到。下午二点左右，因人字梯
中的电线扎绳松散，人字梯塌滑，站在人字梯上面工作的其及
张某摔落。因伤情严重，其不得不至医院手术，然童甲只付
1000元入院费用便不再理睬。期间，其亲属多次找童甲付住院
费用，童甲辩称须经法院审判。后其向公安机关报案，请求维权，稠江派出所出警，对双方做了询问笔录。2009年12月3日
，金华天鉴司法鉴定所鉴定，其伤残构成九级，同时鉴定所依
法对相关项目进行了评定。其作为雇员，在雇佣活动中受伤，
童甲作为雇主应承担赔偿责任。要求童甲赔偿程某某损失共计
203668.44元。
原审被告童甲在原审中辩称，住院伙食补助费应该是每
天20元；护理费是每天50元，护理天数为90天；误工费按180
天计算，计算标准按程某某的真实身份证明确定；伤残赔偿金
也按程某某的身份证明计算；交通费应为113元；程某某是九
级伤残，被扶养人的生活费不应该有；双方是承揽关系，其不
应承担赔偿责任。请求法庭驳回程某某的诉请。
原审法院审理认定，程某某系一名从事油漆工作的技工
。2009年3月26日上午，程某某在童甲的妻舅杨兴某介绍下
，与张某一同乘杨兴某摩托车到童甲位于义乌市××江街
道××店村××店路××家中××楼做墙面抛光工作。后二人
在童甲家中吃了中饭。中饭后，二人继续开始干活。下午二时
许，程某某与张某同在一人字梯上干活，因人字梯的拉线松
散，人字梯分开，站在人字梯上的程某某及张某被摔至地上
。因伤势严重，程某某被送至义乌市中医医院治疗，共住院治
疗15天，花去医疗费21555.75元。童甲已支付医疗费1000元。
2009年12月3日，程某某委托金华天鉴司法鉴定所进行鉴定。
经鉴定，程某某的损伤构成九级残疾；后期治疗费为7000元；
误工损失为180日；营养期限为90日；护理期限为90日。因童
甲对鉴定结论有异议，在双方协商不成的情况下，该院指定金华市职业技术学院司法鉴定所对伤残程度重新评定，经鉴定，
程某某的损伤为九级伤残。为此，童甲花去鉴定费用1200元。
程某某的户籍证明为非农户口。
原审法院认为，本案的争议焦点是：1、程某某、童甲双
方是雇佣关系，还是承揽关系？2、引起该事故的发生双方有
否过错？关于焦点1，该院认为，从该项工作的中间人杨甲在
程某某提供的录音资料陈述中可以看出，程某某是去童甲家做
点工的；从证人张某的陈述中也可以看出，其与程某某是去
童甲家做点工的；童甲当天中午请程某某与张某在家吃中饭
，这与童甲提出的是以200元包给他们的陈述是不相符的；双
方虽然没有人身依附关系，但童甲方指定工作场所，限定工作
时间，且程某某主要提供的是劳务。综上，双方应认定为雇佣
关系。程某某在从事雇佣活动中受伤，童甲作为雇主依法应承
担赔偿责任。关于焦点2，该院认为，程某某作为一名多年从
事油漆工作的人员，应该注意和检查所用工具的安全性、稳定
性，由于其疏忽大意造成此次事故的发生，本身有过错，应承
担相应的过错责任。程某某主张的医疗费与该院查明的事实不
符，应为21555.75元；住院伙食补助费按每天20元计算，应为
20×15=300元；护理费按每天50元计算，应为50元／天×90天
88元（住院期间）=4412元；误工费按城镇居民标准63.13元／
日计算，应为63.13元／日×180天=11363.4元；伤残赔偿金为
22727元／年×20年×20%=90908元；后续治疗费为7000元；营
养费为30.45元／日×90日=2740.5元；鉴定费为2040元；交通费应为113元；精神抚慰金10000元；被抚养人生活费因程某某
未提供丧失劳动能力的证据，该院难以支持。综上，以上损失
共计150432.65元。童甲赔偿其中的70%计105302.86元，扣除
已支付的1000元，尚需支付104302.86元，其余损失由程某某
自负。程某某诉请中的合理、合法部分，该院予以支持。依照
《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一
条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干
问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二
十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、
第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、童甲于判决生效
后五日内赔偿程某某各项损失共计104302.86元；二、驳回程
某某的其他诉讼请求。如果未按生效判决指定的期间履行给付
金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百
二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案
件受理费2178元，重新鉴定费1200元，由童甲负担2393元，程
某某负担985元。
宣判后，童甲上诉称，原判认定其与程某某形成雇佣关
系错误，双方实际是承揽关系：1、程某某提供的录音证据是
违法取得的，不能作为认定案件事实的依据。该证据是在程某
某的代理律师未表明律师身份的情况下，以诱导问话的方式向
证人杨甲某，录音中杨甲虽有“做点工”的陈述，但其在一
审出庭作证时明确表示不理解“点工”和“承揽”的区别；2
、一审证人张某是程某某叫来做工的，本身与程某某有利害
关系，其证言显然偏向程某某。并且，张某连童某某对程某某的报酬支付方式也不清楚，根本无法证明程某某是为童甲做
点工的；3、其出于好意留程某某吃饭，原判以此为由认定双
方是雇佣关系，显无依据。实践中，许多雇佣关系中的雇主是
不管饭的，反倒是承揽关系中的承揽人为了及时完成某作任务
，在定作人家中吃饭；4、程某某主张是点工，但始终没有说
明报酬支付方式，包括每小时付多少钱，做几个小时的活，是
不符合常理的；5、实际上，双方约定程某某按照童甲的要求
抛光指定范围内的房屋内墙，由童甲支付程某某200元报酬。
双方之间无身份上的支配和从属关系，程某某以其的技术和劳
力完成童甲交付的工作，在交付劳动成果时一次性结算劳动报
酬，符合承揽关系的要件。综上，原判认定事实错误，请求二
审法院撤销原判，依法改判驳回程某某对其的诉讼请求。
被上诉人程某某答辩称，1、录音证据问题。其没有采取
法律禁止的手段、方式取证，也没有侵犯证人杨兴某个人隐
私。律师法及全国律协的规范性文件并未严格规定必须先出示
证件，后问话。在取证时，其代理律师，先征得证人杨兴某
同意了解情况，在听完基本案情后，要制作笔录材料时出示证
件，没有违反任何法律、法规和强制性规范；2、证人张某
如实陈述，且其证言能与其他证据印证，从其证言中分析得出
“点工”的结论，并无不当。一审庭审中，张某对怎么付钱
的回答是“当时没有说”，“我不知道的”，只是表明当时随
程某某及杨乙到童甲家时，没有谈如何付钱。事实上，根据义
乌市市场行规，干完活后付钱是无须申明的，故对于不知道怎
么付钱于本案定性并不重要，不影响事实上的雇工性质；3、按义乌劳务市场惯例，雇工性质的用工是由雇主包伙食的；4
、承揽人必然考虑承揽的工作量，因此本案童甲若不是采用雇
工的用工形式，根本难以委托他人在不知工作量时就先约定20
0元的报酬。综上，原判认定事实清楚、适用法律正确，请求
二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中双方当事人均未向本院提供新的证据材料。
经审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实充分，本
院予以确认。另查明，发生事故时程某某所站立的人字梯和墙
面抛光的材料均由童甲提供。
本院认为，本案的争点是程某某、童甲双方就墙面抛光
工作所形成的是雇佣关系还是承揽关系。程某某主张双方之间
系雇佣关系，并提供了对杨兴某录音证据和张某的证人证
言。其中录音证据的真实性已经杨兴某认可，录音证据的取
得也未侵犯他人的合法权益或者违反法律的禁止性规定，故录
音证据的证明力可予确认，对于杨甲在录音中关于程某某为“
点工”的陈述，可作为认定程某某、童甲关系的依据。而张某
某所作之证言，可与录音证据相印证，较为真实可信，该证言
亦指向程某某、童甲之间为雇佣关系。从本案查明的事实来看
，程某某做墙面抛光时的抛光材料、所站立的人字梯均为童甲
提供，程某某所提供的主要是其劳动力。因此，原判认定程某
某与童甲之间形成雇佣关系，是合理的。童甲作为雇主，理应
对程某某在从事雇佣活动中遭受人身损害承担赔偿责任。综上
，童甲的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。原
审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条
第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4356元，由上诉人童甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵增兴
代理审判员 金 桦
代理审判员 楼 俊
二〇一〇年八月十一日
代书 记员 汪艳玲