安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖02民终2389号
上诉人(原审被告)：浙江湖州市建工集团有限公司，住所地浙江省湖州市红丰路1789号。
法定代表人：王仲元，该公司董事长。
被上诉人（原审原告):繁昌县繁阳镇闸口卷闸门厂，住所地安徽省繁昌县繁阳镇建材城*幢**号。
经营者：刘秀怀，个体工商户。
委托诉讼代理人：王树斌，安徽繁阳律师事务所律师。
原审被告:芜湖湖建公司建设有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区鲁港新村2幢1单元101室。
法定代表人：宋炳生，该公司总经理。
原审被告：芜湖新马投资有限公司，住所地安徽省芜湖市芜繁路鲁港新镇7-10号。
法定代表人：鲍凡，该公司总经理。
上诉人浙江湖州市建工集团有限公司（以下简称浙江湖建公司）因与被上诉人繁昌县繁阳镇闸口卷闸门厂（以下简称闸口卷闸门厂）、原审被告芜湖湖建公司建设有限公司（以下简称芜湖湖建公司）、原审被告芜湖新马投资有限公司（以下简称新马公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2017）皖0203民初672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提出新的证据，合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
浙江湖建公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判浙江湖建公司不承担清偿责任。事实与理由：一审认定芜湖湖建公司与浙江湖建公司在涉案工程施工过程中经营业务和经营行为之间存在混同，系认定事实不清，判决浙江湖建公司承担连带责任无事实和法律依据。浙江湖建公司与芜湖湖建公司均系独立的法人，浙江湖建公司仅系工程的名义中标人，而芜湖湖建公司是工程的实际施工人。涉案《铝合金门窗分包合同》系芜湖湖建公司与闸口卷闸门厂签订，且已付工程款均由芜湖湖建公司支付，前期《建设工程施工合同》的工程款也是由芜湖湖建公司与新马公司单独结算，故依据合同相对性要求合同以外的浙江湖建公司对上述债务清偿，无事实和法律依据。另（2014）芜中民四终字第00155号民事判决买卖合同纠纷案件与本案性质一致，该案未判决浙江湖建公司承担连带责任。闸口卷闸门厂与芜湖湖建公司约定的付款条件尚未成就，一审判决要求支付至工程款的97%与双方约定不符。依据《铝合金门窗分包合同》第五条付款方式的约定，单幢外框进场并安装完毕后付至单体工程量的30%；单幢工程安装完成且交付全部工程检测资料及相关资料，经三方责任主体验收，付至总工程量的80%；单幢工程竣工验收后，审计在3个月完成，付至单幢的97%。而实际上涉案工程因与新马公司的工程总价款出现纠纷争议，至今并未竣工验收，闸口卷闸门厂也未提交工程检测相关资料，下一步无法审计造成工程款无法结算，故闸口卷闸门厂的付款条件并未成就。
闸口卷闸门厂答辩称：芜湖湖建公司是浙江湖建公司设立的子公司，经查询该公司无相关施工资质。两公司在财务和经营上混同，涉案工程钱款也是由新马公司支付给浙江湖建公司，再由浙江湖建公司向芜湖湖建公司支付。涉案工程现已交付使用，已经符合付款条件，浙江湖建公司的相关上诉理由不能成立。
芜湖湖建公司、新马公司均未向本院提交书面答辩意见。
闸口卷闸门厂向一审法院起诉请求：判令浙江湖建公司、芜湖湖建公司立即支付工程款2218153.20元及自2017年2月21日起以2218153.20元为基数按同期银行贷款利率计算至工程款付清之日止的利息；新马公司在欠付工程价款范围内对上述债务承担给付责任。
一审法院认定事实：2011年，浙江湖建公司中标承建芜湖高新区二期服务外包园白领公寓15#-26#楼工程。2011年1月15日，浙江湖建公司与新马公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称为芜湖高新区二期服务外包园白领公寓15#-26#楼；工程内容为白领公寓15#-26#楼（共12幢）地下室土建及安装工程；承包范围为土建与暖通、水、电安装；开工日期2011年1月15日（以开工报告为准），竣工日期2013年1月14日，合同工期总日历天数720天；合同价款251297711.65元。合同还就合同价款与支付、工程竣工验收等作了明确约定。新马公司在发包人处加盖公章，浙江湖建公司、芜湖湖建公司在合同上均加盖公章。根据招标文件要求，浙江湖建公司成立全资子公司芜湖湖建公司，由芜湖湖建公司实际施工。2014年11月1日，闸口卷闸门厂（乙方）与芜湖湖建公司（甲方）签订《铝合金门窗分包合同》一份，约定：甲方将芜湖高新区二期服务外包园白领公寓工程中18#、19#、22#、23#、25#、26#楼所有涉及铝合金门窗工程以包工包料形式发包给乙方施工；综合单价包括主材及辅材费、机械费、管理费、各项检验费、成本保护费、运杂费、垃圾清理及外运输费、约定年限的保修费、深度优化及其他费用；单幢外框进场并安装完毕后付至单体工程量总价款的30%；单幢门窗工程量全部安装完成，且交付全部工程检测及相关资料，经三方（监理单位、施工总包、项目部）责任主体验收合格后，付至单幢工程量的80%；单幢工程竣工验收后，审计在三个月内完成，付至单幢工程量的97%（三个月后工程审计未结束，仍付至单幢工程量总价的97%）。合同还就工程结算方式、工期等作了约定。合同签订后，闸口卷闸门厂按约开始施工，施工过程中，芜湖湖建公司又将芜湖高新区二期服务外包园白领公寓工程中16#、17#、20#、21#、24#楼所有涉及铝合金门窗工程以包工包料形式发包给闸口卷闸门厂施工，双方于2016年9月19日补签《铝合金门窗分包合同》一份，除工程承包范围变更为芜湖高新区二期服务外包园白领公寓工程中16#、17#、20#、21#、24#外，其余内容与双方2014年11月1日签订的《铝合金门窗分包合同》内容一致。同日，闸口卷闸门厂（甲方）、芜湖湖建公司与案外人巢湖市程氏玻璃有限公司（乙方）三方签订《补充协议》一份，约定：“芜湖弋江区白领公寓16#、17#、21#、24#楼玻璃，由乙方生产加工，乙方已于2016年9月16日全部交货，此笔货款约贰拾陆万元整（260000.00元），此笔货款由芜湖湖建公司祝长兵承诺代付，在2016年10月10日左右全部结清。”该协议上加盖了闸口卷闸门厂、芜湖湖建公司芜湖高新服务外包园区二期白领公寓项目部及案外人巢湖市程氏玻璃有限公司印章（一审庭审中芜湖湖建公司认可该笔货款由其支付，闸口卷闸门厂诉请中已扣除该笔款项）。2017年1月8日，经芜湖湖建公司与闸口卷闸门厂结算，闸口卷闸门厂完成工程量总价款为6436153.20元，芜湖湖建公司实际支付工程款为3558000元。2017年1月25日，芜湖湖建公司向闸口卷闸门厂转账400000元（芜湖湖建公司外包园白领公寓二期项目部铝合金门窗班组农民工工资）。因剩余工程款催要未果，遂成讼。
浙江湖建公司与新马公司就芜湖高新区二期服务外包园白领公寓15#-26#楼地下室土建和安装工程工程款纠纷已在芜湖市仲裁委处理，芜湖市仲裁委尚未裁决。芜湖湖建公司与浙江湖建公司互为独立的法人单位，不存在任何隶属关系。2017年8月25日，经一审法院实地查看及芜湖湖建公司员工现场陈述，芜湖高新区二期服务外包园白领公寓工程中16#、18#及20#-26#楼芜湖湖建公司已实际交付给物业，17#、19#楼虽未交付给物业但均在进行装修。
一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。闸口卷闸门厂与芜湖湖建公司签订的两份《铝合金门窗分包合同》系当事人真实意思表示，且未违反法律法规规定，应为有效合同，对双方均具有约束力。闸口卷闸门厂主张欠付工程款数额为2218153.20元，一审庭审中芜湖湖建公司对此数额无异议，故对欠付工程款数额2218153.20元的事实予以确认。虽涉案工程未验收，但经一审法院现场查看及芜湖湖建公司员工陈述，涉案工程中16#、18#及20#-26#楼芜湖湖建公司已实际交付给物业，17#、19#虽未交付但均在进行装修，据此可以认定涉案工程已经竣工验收。根据《铝合金门窗分包合同》约定，单幢工程竣工验收后，审计在三个月内完成，付至单幢工程量的97%（三个月后工程审计未结束，仍付至单幢工程量总价款的97%）；门窗分项工程保修期为二年，待保修期满后一个月内，无业主及物业投诉，无拒绝维修记录，一次性付清剩余款项（不计息）。现涉案工程经结算，总价款为6436153.20元，根据上述付款条件的约定，芜湖湖建公司应支付闸口卷闸门厂工程总价款6243068.60元（即6436153.20元*97%），扣除芜湖湖建公司已经支付款项3958000元（3558000元+400000元）及芜湖湖建公司承诺代付案外人巢湖市程氏玻璃有限公司玻璃款260000元，芜湖湖建公司还需支付闸口卷闸门厂工程款2025068.60元（6243068.60元-3958000元-260000元）。剩余未付工程款193084.60元，闸口卷闸门厂可待付款条件成就后另行主张权利。另根据芜湖相关政策规定，外地进芜建设企业须在芜湖设立与其经营范围一致的子公司实施其中标项目。浙江湖建公司在中标芜湖高新区二期服务外包园白领公寓15#-26#楼地下室土建及安装工程后，按要求设立了芜湖湖建公司。芜湖湖建公司虽系独立法人，但实为浙江湖建公司按本市政府要求设立的中标项目的具体实施者。在新马公司与浙江湖建公司签订的《建设工程施工合同》中，芜湖湖建公司作为浙江湖建公司的子公司亦在合同上签章，庭审中新马公司陈述相关工程款均经浙江湖建公司委托汇付至芜湖湖建公司，芜湖湖建公司对此也予以认可。可见在讼争工程的建设承包中，浙江湖建公司与芜湖湖建公司在经营业务、经营行为之间存在混同，故对闸口卷闸门厂要求浙江湖建公司承担给付工程欠款的诉请予以支持。对浙江湖建公司的相关辩解意见不予采纳。另闸口卷闸门厂诉求的逾期付款利息，因双方对欠付工程价款逾期利息未作约定，依据相关法律规定，可按中国人民银行同期贷款利率进行计算。因浙江湖建公司与新马公司就欠付工程款纠纷尚在芜湖市仲裁委处理中，故新马公司是否欠付浙江湖建公司工程款及欠付具体数额尚不明确，故对闸口卷闸门厂要求新马公司在欠付工程款范围内承担付款义务的诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、芜湖湖建公司、浙江湖建公司于判决生效之日起十日内共同给付闸口卷闸门厂工程款2025068.60元及逾期付款利息损失（以2025068.60元为基数自2017年2月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；二、驳回闸口卷闸门厂其他诉讼请求。案件受理费26945元，由闸口卷闸门厂负担5277元，由芜湖湖建公司、浙江湖建公司负担21668元。
二审中，当事人双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据已查明的事实可知，浙江湖建公司作为涉案工程的总承包人，依芜湖市政府的相关要求设立子公司芜湖湖建公司具体施工涉案工程，芜湖湖建公司同时作为共同承包人在与发包人新马公司的《建设工程施工合同》中加盖印章，芜湖湖建公司无相应建筑施工资质；新马公司一审庭审中陈述相关工程款均经浙江湖建公司委托汇付至芜湖湖建公司，芜湖湖建公司亦对此予以认可；浙江湖建公司以工程承包人身份向芜湖仲裁委员会申请裁决新马公司向其支付涉案工程剩余欠款；芜湖湖建公司作为涉案工程的具体实施者对外向闸口卷闸门厂分包铝合金门窗工程等。以上事实反映出浙江湖建公司与芜湖湖建公司在涉案工程主要活动中对外民事行为混同，包括合同签订、款项接收、工程实施等内容。根据权利义务相一致原则，浙江湖建公司不应只享有权利而不承担义务，故浙江湖建公司、芜湖湖建公司应就对方在涉案工程所实施的民事行为共同对外承担民事责任。一审法院判令浙江湖建公司与芜湖湖建公司共同对闸口卷闸门厂承担给付责任，判决正确，应予维持。
涉案《铝合金门窗分包合同》约定，单幢工程竣工验收后，审计在三个月内完成，付至单幢工程量的97%（三个月后工程审计未结束，仍付至单幢工程量总价款的97%）。现涉案工程部分已交付使用，部分在装修，故应视为均已验收合格，上述97%工程款的支付条件已成就，一审法院据此作出判决正确，浙江湖建公司的相关上诉主张不能成立。
综上所述，浙江湖建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23000元，由浙江湖州市建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱训明
审 判 员 杨东清
审 判 员 李广磊
二〇一七年十一月二十七日
法官助理 丁大慧
书 记 员 宋喜萍
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。