河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终7718号
上诉人（原审被告）河南爱家建设集团有限公司。
法定代表人韩纬，总经理。
委托代理人张红梅，河南华浩律师事务所律师。
委托代理人李旭华，河南华浩律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）河南伟盛混凝土有限公司。
法定代表人朱文增，总经理。
委托代理人王玉，河南绿城律师事务所律师。
委托代理人孙俊平，河南绿城律师事务所律师。
上诉人河南爱家建设集团有限公司因与被上诉人河南伟盛混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初3201号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月5日公开开庭审理了本案。上诉人河南爱家建设集团有限公司的委托代理人张红梅、李旭华，被上诉人河南伟盛混凝土有限公司的委托代理人王玉、孙俊平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2016年1月6日，原审原告河南伟盛混凝土有限公司起诉到金水区人民法院，请求判令被告向原告支付商品砼款907007.05元及违约金143307.1元等。
原审法院经审理查明：2013年10月24日，原告河南伟盛混凝土有限公司与被告河南爱家建设集团有限公司设立的一处庭院项目部签订《商品砼供需合同》一份，主要约定，原告向被告供应被告承建的“一处庭院·东院6#7#楼”所需商品砼；技术要求：供应数量以原告发货单为准，按实际配合比折算方量，水泥：P.O.42.5、P.O.52.5，砂：中、粗砂，石子：5-10mm、5-25mm，外加剂：泵送剂或高效减水剂；备注：每次浇筑混凝土过程中，少于6m3的车次不超过一次，若超过一次，则超出车次的运费按每车次6m3计付；结算价格：数量以原告发货单为准，按实际配合比容重折算体积，按照市建委当月基准价下浮15%，此价格为税前价格，不包含运费。运费15元／m3，抗渗剂费用P8：20元／m3，防冻剂费用10元／m3；计量与结算方式：砼实际结算数量以被告监磅人员或施工现场专人签收的原告发货单为准，以砼配合比设计容重2400kg／m3折算方量，泵送砂浆以容重1500kg／m3计算；付款方式：砼浇筑该工程主体六层完工后，按甲方合同付款时间付该节点总砼款的85%，砼浇筑该工程主体十二层完工后，按甲方合同付款时间付该节点总砼款的85%，砼浇筑该工程主体十六层完工后，按甲方合同付款时间付该节点总砼款的85%，所余砼货款被告需在该工程主体混凝土浇筑结束后30天内所余全部砼款一次性结清；产品交付：交货地点为被告施工的工程所在地即施工现场；被告应按照合同的规定按时向原告支付砼款，若不能按合同约定付款，所有的砼不再享受本合同的优惠价格，均按照市建设工程造价管理办公室的同期基准价格结算，且原告有权停止供货。工程连续停工或停止要货45天以上，在原告所提供砼无质量问题的情况下，被告应在一个月内付清原告已供砼全部砼货款。违约金：违约方承担违约金额每日千分之五的违约金。合同还对其他事项进行了约定。合同需方委托代理人处有“刘保华﹤责任人﹥”的签字并加盖有“河南爱家建设集团有限公司一处庭院项目部”的印章，合同供方处加盖有原告的合同专用章。上述合同签订后，原告即开始向被告供货。原告提交的34份《商品混凝土结算凭证》显示原告共向被告供货的数量及结算金额，其中1、一处庭院6#楼（2013年11月3日至2013年12月22日）结算凭证上显示签收方量1188.83m3，结算金额331623.2875元；2、一处庭院6#楼（2014年1月6日至2014年1月16日）结算凭证上显示签收方量228.58m3，结算金额62688.065元；3、一处庭院6#楼（2014年3月2日至2014年3月22日）结算凭证上显示签收方量340.35m3，结算金额93340.9875元；4、一处庭院6#楼（2014年4月2日至2014年4月28日）结算凭证上显示签收方量448.92m3，结算金额119480.49元；5、一处庭院6#楼（2014年5月3日至2014年5月9日）结算凭证上显示签收方量225.09m3，结算金额60017.6675元；6、一处庭院6#楼（2014年6月1日至2014年6月23日）结算凭证上显示签收方量230.85m3，结算金额61828.3875元；7、一处庭院6#楼（2014年7月11日至2014年7月11日）结算凭证上显示签收方量126.45m3，结算金额33126.675元；8、一处庭院6#楼（2014年11月18日至2014年11月18日）结算凭证上显示签收方量16.95m3，结算金额4864.65元；9、一处庭院7#楼（2013年11月5日至2013年12月25日）结算凭证上显示签收方量1003.91m3，结算金额276784.8375元；10、一处庭院7#楼（2014年1月2日至2014年1月18日）结算凭证上显示签收方量344.86m3，结算金额94577.855元；11、一处庭院7#楼（2014年3月3日至2014年3月10日）结算凭证上显示签收方量230.2m3，结算金额63132.35元；12、一处庭院7#楼（2014年3月23日至2014年3月23日）结算凭证上显示签收方量110.81m3，结算金额30389.6425元；13、一处庭院7#楼（2014年4月1日至2014年4月27日）结算凭证上显示签收方量448.77m3，结算金额119380.6275元；14、一处庭院7#楼（2014年5月5日至2014年5月5日）结算凭证上显示签收方量111.97m3，结算金额29856.0275元；15、一处庭院7#楼（2014年5月5日至2014年5月5日）结算凭证上显示签收方量111.77m3，结算金额29802.8775元；16、一处庭院7#楼（2014年6月23日至2014年6月23日）结算凭证上显示签收方量113.76m3，结算金额30331.72元；17、一处庭院7#楼（2014年7月11日至2014年7月11日）结算凭证上显示签收方量126.84m3，结算金额33228.66元；18、一处庭院7#楼（2014年8月19日至2014年8月20日）结算凭证上显示签收方量39.33m3，结算金额10284.795元；19、一处庭院7#楼（2014年11月20日至2014年11月20日）结算凭证上显示签收方量20.38m3，结算金额5849.06元；20、一处庭院6#7#楼（2013年8月27日至2013年12月20日）结算凭证上显示签收方量431.6m3，结算金额103159.91元；21、一处庭院6#7#楼（2013年12月31日至2014年1月20日）结算凭证上显示签收方量868.7m3，结算金额248448.4125元；22、一处庭院6#7#楼（2014年3月5日至2014年3月16日）结算凭证上显示签收方量1279.46m3，结算金额368037.51元；23、一处庭院6#7#楼（2014年3月29日至2014年3月30日）结算凭证上显示签收方量560.94m3，结算金额159409.9275元；24、一处庭院6#7#楼（2014年4月5日至2014年4月26日）结算凭证上显示签收方量1765.28m3，结算金额481844.1875元；25、一处庭院6#7#楼（2014年5月2日至2014年5月3日）结算凭证上显示签收方量357.41m3，结算金额102676.67元；26、一处庭院6#7#楼（2014年6月2日至2014年6月28日）结算凭证上显示签收方量1518.43m3，结算金额426961.155元；27、一处庭院6#7#楼（2014年7月8日至2014年7月29日）结算凭证上显示签收方量1350.84m3，结算金额358826.76元；28、一处庭院6#7#楼（2014年8月23日至2014年8月25日）结算凭证上显示签收方量609.32m3，结算金额160123.505元；29、一处庭院6#7#楼（2014年9月5日至2014年9月26日）结算凭证上显示签收方量118.27m3，结算金额31932.9元；30、一处庭院6#7#楼（2014年11月2日至2014年11月25日）结算凭证上显示签收方量155.67m3，结算金额43649.4775元；31、一处庭院6#7#楼（2014年12月3日至2014年12月21日）结算凭证上显示签收方量185.92m3，结算金额53311.7025元；32、一处庭院6#7#楼（2015年1月1日至2015年1月25日）结算凭证上显示签收方量261.6m3，结算金额76066.71元；33、一处庭院6#7#楼（2015年2月5日至2015年2月5日）结算凭证上显示签收方量38.01m3，结算金额11726.085元；34、一处庭院6#7#楼（2015年4月2日至2015年4月9日）结算凭证上显示签收方量50.45m3，结算金额11711.4225元，上述结算凭证上均有被告委托代理人李丰的签名。以上结算凭证显示：原告共向被告供应商品砼15020.52m3，结算金额4128475元。被告未按时足额付款，按市建设工程造价管理办公室的同期基准价格结算，原告向被告供应的商品砼价款为4128475元÷（1-15%）≈4857029元。2014年8月19日，刘保华向原告出具《还款保证书》一份，主要载明：“我本人刘保华系河南爱家建设集团有限公司在一处庭院工地6#7#楼项目经理，该项目共使用原告混凝土约14200方，约3960000元，已付1550000元，还欠约2410000元，最后以实际用量计算金额。1、我保证在2014年9月20日以前，对于6#7#楼主楼还款70万元，至2014年10月20日止，对于主楼的所有混凝土款全部一次性结清；2、我保证在2014年10月5日以前，对于6#7#楼地下车库还款125万元，至2014年11月5日止，对于地下车库的所有混凝土款一次性结清；3、如在约定的时间内未履行保证，则逾期支付给原告50万元的违约金，并且原告有权干涉被告项目部6#7#楼的施工。保证人：刘保华时间：2014.8.19号”。2015年10月12日，原告向被告工商登记住所地向被告邮寄《催款律师函》一份，主要载明：“告知根据商品砼供需合同约定其所用的商品砼不再享受合同约定的按照市建委当月基准价下浮15%的优惠，且应承担违约金额每日千分之五的违约金，并要求被告支付所欠货款人民币178456元的义务，并补交已优惠过的货款（即不再享受15%的优惠）及逾期违约金。”该邮件显示查无此人、未妥投。
原审法院认为：河南爱家建设集团有限公司一处庭院项目部作为被告的内设机构，其与原告所签订的《商品砼供需合同》所产生的权利义务应由被告承担。双方所签订的《商品砼供需合同》系双方的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认。原、被告应按合同约定全面履行自己的义务。合同约定：工程连续停工或停止要货45天以上，被告应在一个月内付清原告全部砼货款，若不能按合同约定付款，所有的砼不再享受本合同的优惠价格，均按照市建设工程造价管理办公室的同期基准价格结算。原告最后一次供货时间为2015年4月9日，被告未按约定于2015年5月9日前付清所有砼款，已构成违约，原告主张的按照市建设工程造价管理办公室的同期基准价格结算所有砼款，有约定依据，予以认可。被告未按时足额付款，按市建设工程造价管理办公室的同期基准价格结算，原告向被告供应的商品砼价款应为4857029元。原告认可被告已向原告支付的砼款395万元，被告仍需向原告支付砼款907029元，现原告请求被告支付商品砼款907007.05元，并不超出被告应支付的907029元，予以支持。合同约定，违约方承担违约金额每日千分之五的违约金，日千分之五的计算标准超过了法律规定的标准，现原告主张被告以907007.05元为基数自2015年5月9日起按年利率24%的标准向其支付违约金，并无不当，予以支持。被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告河南爱家建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南伟盛混凝土有限公司商品砼款907007.05元及违约金（违约金以907007.05元为基数自2015年5月9日起按年利率24%计至实际清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费14253元，公告费260元，由被告负担。
宣判后，被告河南爱家建设集团有限公司不服，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清，合同中约定的价格优惠不应当取消；程序违法，剥夺了上诉人参与诉讼的权利。请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。庭审中，上诉人河南爱家建设集团有限公司以刘保华与其系挂靠关系、相关责任应当由刘保华承担为由，申请追加刘保华为第三人参加诉讼。
被上诉人河南伟盛混凝土有限公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院经审理查明的事实除与原审法院认定的事实一致外，另查明：1、一审认定的已付款395万元，具体情况如下：2014年5月9日，50万元；2014年5月31日，70万元；2014年7月31日，4万元；2014年8月5日，31万元（以上合计155万元）；2014年9月19日，65万元；2014年10月19日，15万元；2014年11月10日，20万元；2014年11月24日，8万元；2014年11月25日，2万元；2014年12月8日，130万元（2014年9月19日以后还款共计240万元）。2、原审法院曾于2016年1月15日按照河南爱家建设集团有限公司的住所地向其邮寄送达应诉通知书、开庭传票等诉讼法律文书，该邮件于2016年1月20日被退回；又采取拍照张贴的方式向其送达；2016年2月17日公告送达。3、上诉人河南爱家建设集团有限公司陈述，本案所涉合同中河南爱家建设集团有限公司的公章系把河南爱家建设集团有限公司一处庭院项目部资料专用章中的“资料专用章”覆盖后加盖，其并提供了其资料专用章的印模予以证实。
本院认为：本案所涉《商品砼供需合同》的主体，是需方河南爱家建设集团有限公司和供方河南伟盛混凝土有限公司。即便该合同中需方印章系由河南爱家建设集团有限公司一处庭院项目部资料专用章被遮挡“资料专用章”五字而加盖，亦不影响该合同的成立，且双方已按照该合同实际履行。刘保华在该合同中签名并加注“责任人”的行为，并不改变其需方委托代理人的身份，更不能产生使其成为该合同一方主体的效力。同时，刘保华也不是必须参加本案诉讼的第三人，其与河南爱家建设集团有限公司之间如有权益冲突，可以另行解决。故对上诉人河南爱家建设集团有限公司二审中增加的要求追加刘保华为第三人的请求，本院不予支持。本案中，河南伟盛混凝土有限公司共向河南爱家建设集团有限公司供应商品砼15020.52m3，结算金额4128475元（系按照市建委当月基准价下浮15%计算），河南爱家建设集团有限公司应当按照合同的约定支付相应的价款，但其未按合同约定及时付款。截止2014年8月19日，河南爱家建设集团有限公司支付货款155万元。其项目经理刘保华向河南伟盛混凝土有限公司出具《还款保证书》的行为，可视为双方对货款支付时间的重新约定。河南爱家建设集团有限公司在保证期限内仍未支付剩余货款，则不再享受合同约定的优惠价格，剩余货款应按市建设工程造价管理办公室的同期基准价格结算。据此，河南爱家建设集团有限公司应当支付的货款应为633500［（4128475-1550000）／85%-2400000）元。河南爱家建设集团有限公司未按合同约定付款，其应承担相应的违约责任。但双方合同约定的违约金及刘保华在《还款保证书》中承诺的违约金均过高，原审法院将其调整为按年利率24%计算符合法律规定。原审法院于2016年1月15日按河南爱家建设集团有限公司登记注册的住所地向其邮寄送达应诉通知书、开庭传票等诉讼文书的邮件于2016年1月20日被退回，又采取到其住所地张贴通知的方式向其送达相关诉讼文书仍无结果，其后又采取在人民法院报发布公告的方式进行送达，其程序符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于送达的相关规定。上诉人河南爱家建设集团有限公司上诉称原审法院程序违法的理由明显不能成立，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
撤销郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初3201号民事判决；
河南爱家建设集团有限公司于本判决送达后十日内支付河南伟盛混凝土有限公司商品砼款633500元及违约金（按每年24%计算，自2015年5月9日至本判决确定付款之日止）；
驳回河南伟盛混凝土有限公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一二审案件受理费各14253元，共计28506元，由河南爱家建设集团有限公司负担19910元，河南伟盛混凝土有限公司负担8596元。
本判决为终审判决。
审判长 欧阳梅
审判员 赵建伟
审判员 张 晔
二〇一六年十月八日
书记员 潘少雄
开门