福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）莆刑终字第525号
原公诉机关福建省仙游县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑某某，男，1976年7月11日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，农民，住仙游县。曾因犯寻衅滋事罪，于2003年7月28日被仙游县人民法院判处有期徒刑六个月，2004年1月9日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年6月24日被刑事拘留，同日变更为取保候审；2014年7月17日，福建省仙游县人民检察院继续对其取保候审；经仙游县人民法院决定，同年8月19日被执行逮捕。现羁押于仙游县看守所。
辩护人温光忠，福建朗天律师事务所律师。
福建省仙游县人民法院审理福建省仙游县人民检察院指控原审被告人郑某某犯开设赌场罪一案，于二〇一四年九月九日作出（2014）仙刑初字第556号刑事判决。原审被告人郑某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年4、5月期间，被告人郑某某伙同同案犯林某某、郑某某、张某甲等人在榜头东桥等地开设赌场4次，共抽头渔利4.5万元。案发后，同案犯郑某某、林某某、张某甲共同退出全部违法所得4.5万元。
原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：物证现场指认照片，书证（2013）仙刑初字第258号、（2014）仙刑初字第350号刑事判决书、刑满释放证明、仙游县公安局出具的投案证明，证人郑某甲、林某甲的证言，辨认笔录，同案犯林某某、张某甲、郑某某、颜某某以及被告人的庭前供述等，且原审被告人郑某某在原审开庭审理过程中亦无异议。
原判认为，被告人郑某某伙同他人以营利为目的，利用固定场所开设赌场，组织多人参与赌博，共同抽头渔利人民币4.5万元，其行为侵犯社会管理秩序和社会风尚，构成开设赌场罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人郑某某起主要作用，系主犯，应按全部罪行处罚。被告人有前科情节，可予酌情从重处罚；鉴于其案发后能主动投案，如实供述自己的罪行，属自首，可予从轻处罚。据此，依照相关法律规定，作出判决：被告人郑某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五万元。
上诉人郑某某及其辩护人诉辩称：上诉人在赌场中所占的股份为1分，而同案犯林某某负责赌场的日常事务且所占的股份为1.5分，上诉人的作用较小，应认定为从犯；上诉人具有自首情节，能交纳罚金，请求从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2013年4、5月期间，经同案犯林某某提议和提供赌具，并由同案犯林某某、郑某某分别选定地点，同案犯颜某某负责赌场望风，被告人郑某某伙同同案犯林某某、郑某某、张某甲等人先后在榜头东桥等地提供场所并招揽他人进行赌博。其中，在榜头镇东桥社区旧宫郑某某家一处旧厝里开设赌场3天，每天参赌人数达到30人以上，每天抽头渔利0.6万元（人民币，下同）；在光埔村新厝62号一个宫里开设赌场3天，每天参赌人数达到30人以上，每天抽头渔利0.5万元；在赤荷社区旧厝一个宫里开设赌场3天，每天参赌人数达到30人以上，每天抽头渔利0.4万元；在官舍村建光“阿四”家里开设赌场1天。案发后，同案犯郑某某、林某某、张某甲共同退出全部违法所得4.5万元。
另查明，本院审理期间，上诉人郑某某交纳罚金人民币5万元。
认定上述事实，有以下证据予以证实：
1、现场指认照片，证实犯罪现场的情况。
2、福建省仙游县人民法院（2013）仙刑初字第258号刑事判决书、刑满释放证明，证实上诉人郑某某曾因犯寻衅滋事罪于2013年7月28日被判处有期徒刑六个月，2004年1月9日刑满释放；福建省仙游县人民法院（2014）仙刑初字第350号刑事判决书，证实同案犯郑某某、林某某、张某甲、颜某某因本案被判刑的情况。
3、仙游县公安局出具的投案证明，证实上诉人郑某某于2014年7月3日向仙游县公安局自动投案。
4、证人郑某甲的证言，证实2013年4月份，其到林某某家讨钱时，林某某告诉其没钱并说在榜头有开设赌场，让其合股半分，其当场就拒绝了林某某的邀请。2013年5月份左右，其再次找林某某讨钱，林某某让其到“官舍”。其到林某某说的“官舍”的地点后，林某某没在，其看到六、七个人围在一起玩“三公”（赌博），其就在那边等林某某，过了四、五分钟，其听到“梆”的一声，看到有三个年轻男子破门而入，其以为是抓赌的，就往门外跑，在跑的途中，其听到有人说是过来找林某某的。
5、证人林某甲的证言，证实2013年5月份的一天，其因被林某某骂，就叫了二个人到榜头镇官舍林某某所开设的赌场内去砸赌场，当时有六、七个人在赌博，林某某没在里面。其还知道林某某在榜头镇赤荷、光埔、官舍等地都有开设赌场，林某某开设赌场经常会变换位置，所以其他的具体位置其不是很清楚。
6、同案犯林某某的供述及辨认笔录，证实2013年4、5月期间，其和郑某某、郑某某、张某甲组成固定股东，平时再拼凑一些临时股东，一起开设赌场，赌博方式为“三公”。其中，2013年4月份，在东桥旧宫里开设“牌九”赌场三天，每天大概三四十人参赌，每天收取“堂金”六、七千元。过了几天，在光埔村村部往山上走的一个旧祠堂里开设赌场三天，每天参赌人数差不多三四十人，每天收取“堂金”五千多元。第三次在赤荷村宫里开设赌场三天，每天参赌人数大概三十多人，每天收取“堂金”在四、五千元左右。2013年5月11日，在“官舍”阿四家开设赌场，但刚开一会儿，就被林某甲给冲击捣乱了。其供述还证实，赌具是由郑某某提供，东桥和光埔的地点是郑某某选定的，赤荷和官舍“阿四”家是其选定的，颜某某是郑某某叫过来望风的，杨某负责收取“堂金”。经辨认，同案犯林某某辨认出股东郑某某、郑某某、张某甲。
7、同案犯郑某某的供述，证实是林某某让其一起开设赌场的，其介绍颜某某为赌场望风，赌场内堂金由一个40岁左右女的负责收取，参与开设赌场有郑某某、颜某某及另外其不认识的人员。其共参与开设四次，赌博方式为“三公”，地点分别是东桥社区旧宫的一处旧厝、光埔村新厝的一个宫里、赤荷社区旧厝的一个宫里、官舍“阿四”家。其中在东桥、光埔、赤荷这三个地点，每天参赌人员大概三四十人，每天收取“堂金”五千元左右。其供述还证实赌博的赌具由林某某提供，东桥社区旧宫的赌博地点是由其提供的。
8、同案犯张某甲的供述及辨认笔录，证实其是林某某叫过去的临时股东，其知道的股东有郑某某、“羊括”。其共参与开设赌场三次，地点分别是光埔村部山上的一个赌场、赤荷社区的一个宫里、官舍的一个民房，赌博方式是“三公”，每天参赌人员有三四十人，每天收取“堂金”5000、6000元。其供述还证实颜某某负责望风，杨某负责收取“堂金”。经辨认，张某甲辨认出股东林某某、郑某某。
9、同案犯颜某某的供述及辨认笔录，证实其是郑某某介绍给林某某为赌场望风的，其共望风三天四个地点，每天200元。该地点分别为东桥旧宫的郑某某家的一处旧厝里、光埔村部往山上的一个旧祠堂、赤荷社区的一个宫里、官舍的一个民房。其知道是林某某开设赌场的，不清楚还有无其他人员一起参与开设。每次均是林某某安排其望风的，赌场有什么异常情况其都是向林某某汇报的。经辨认，颜某某辨认出林某某、郑某某。
10、上诉人郑某某的供述，证实2013年4月份，其和林某某、郑某某、张某甲等人在一起，林某某提出一起开设赌场赚钱。其和郑某某、张某甲都同意林某某的提议。期间，共开设赌场四次，赌博方式均为“三公”，由林某某选择赌博地点和提供赌具，由郑某某介绍过来的颜某某负责望风，杨某负责收取“堂金”。具体是在东桥旧宫郑某某家的旧厝开设三天，每天参赌人员三四十人，每天收取“堂金”六千元；在光埔村新厝62号的一个宫里开设三天，每天参赌人员三四十人，每天收取“堂金”五千元；在赤荷社区一个宫里开设三天，每天参赌人员三十多人，每天收取“堂金”四、五千元；在官舍“阿四”家开设一天，但第一天刚开不久就被林某某的外甥砸了。
上述证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。证人郑某甲、林某甲的证言、同案犯林某某、郑某某、张某甲、颜某某的供述及上诉人的供述能相互印证，可证实上诉人郑某某伙同林某某、郑某某、张某甲等人开设赌场的事实。同案犯张某乙、张某甲、颜某某及上诉人郑某某的供述均能证实系同案犯林某某提议开设赌场；同案犯张某乙、林某某及上诉人郑某某的供述均能证实赌博地点分别由林某某、郑某某选定的；同案犯郑某某、上诉人郑某某的供述均能证实赌博工具系林某某提供的。
本院认为，上诉人郑某某伙同他人以营利为目的，利用固定场所开设赌场，组织多人参与赌博，共同抽头渔利人民币4.5万元，其行为已构成开设赌场罪。对于上诉人及其辩护人提出的上诉人系从犯的诉辩理由。经查，上诉人在共同开设赌场中系主要股东，其积极参与，起主要作用，原判认定上诉人系主犯并无不当；本案系同案犯林某某提起犯意、选定赌博地点、提供赌具，同案犯郑某某选定赌博地点，故上诉人郑某某虽系主犯，但相较同案犯林某某、郑某某而言，作用相对较小。对于上诉人及其辩护人提出的上诉人具有自首情节，并能交纳罚金，请求从轻处罚并适用缓刑的诉辩理由。经查，原判在量刑时对上诉人的自首情节已予考虑，并在量刑时予以从轻处罚，综合上诉人在共同犯罪中的作用、地位及归案后认罪、悔罪表现，原判量刑偏重，应予纠正；但上诉人曾因故意犯罪被判刑，具有前科，不宜对其适用缓刑。故上诉人及其辩护人请求适用缓刑的诉辩理由不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十一条、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销仙游县人民法院（2014）仙刑初字第556号刑事判决；
二、上诉人郑某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年八月十九日起至二○一五年二月十七日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 戴丽培
代理审判员 王长生
代理审判员 胡国瑞
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 许丽珊
附：引用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。