山东省东营市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁05刑终26号
原公诉机关东营市河口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈彬，男，汉族，1984年10月23日出生于山东省利津县，初中文化，利津县陈庄镇顺兴村农民，住。因涉嫌犯盗窃罪于2016年3月8日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕，2017年1月7日被取保候审。现取保候审于家中。
辩护人郭宇航，山东广道律师事务所律师。
原审被告人罗建建，男，汉族，1986年3月12日出生于山东省滨州市，初中文化，滨州市沾化区下洼镇石营村农民，住东营市河口区。2006年6月12日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。2012年1月17日被假释，2013年6月14日假释考验期满。因涉嫌犯盗窃罪于2016年3月8日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕，2017年3月7日被取保候审。现取保候审于家中。
东营市河口区人民法院审理东营市河口区人民检察院指控原审被告人罗建建、陈彬犯盗窃罪一案，于2017年12月29日作出（2017）鲁0503刑初234号刑事判决。宣判后，原审被告人陈彬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2016年2月17日凌晨至3月7日凌晨，被告人罗建建、陈彬伙同李云庆、胡金栋（以上二人均在逃）等人，驾驶车辆到河口采油厂罗二号计量站，在站内分7次盗窃污油池内原油共计62.15吨，价值109975.29元，并销赃。具体事实分述如下：
1.2016年2月17日凌晨，被告人罗建建、陈彬盗窃原油8.27吨，价值13613.99元。
2.2016年2月21日凌晨，被告人罗建建、陈彬盗窃原油9.23吨，价值15194.33元。
3.2016年2月24日凌晨，被告人罗建建、陈彬盗窃原油9.56吨，价值15737.58元。
4.2016年2月26日凌晨，被告人罗建建、陈彬盗窃原油9.6吨，价值15803.42元。
5.2016年3月1日凌晨，被告人罗建建、陈彬盗窃原油10.09吨，价值19644.02元。
6.2016年3月5日凌晨，被告人罗建建、陈彬盗窃原油6.42吨，价值12498.97元。
7.2016年3月7日凌晨，被告人罗建建、陈彬盗窃原油8.98吨，价值17482.98元。
2016年3月8日凌晨，被告人罗建建、陈彬伙同李云庆、胡金栋等人再次到河口采油厂罗二号计量站，在站内的污油池盗窃原油6.84吨，价值13316.66元。在盗窃过程中，被告人罗建建、陈彬被现场抓获，盗油车辆被扣押，原油被收缴并返还被盗单位。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.书证
（1）河滨公安分局刑侦大队破案经过、河口采油厂护卫大队抓获证明证实，被告人罗建建、陈彬于2016年3月8日被河口采油厂护卫大队现场抓获后扭送至河滨公安分局，并在现场查获作案车辆二辆。陈彬如实供述了公安机关已掌握的之前的犯罪事实，罗建建拒不交代之前的犯罪事实。
（2）河滨公安分局扣押决定书、扣押物品文件清单、发还物品文件清单、车辆信息查询单证实，涉案鲁Ｍ×××××号白色现代轿车一辆、鲁Ｅ×××××号蓝色瑞沃卡车一辆及原油一罐被依法扣押，扣押的原油9.14吨已返还被害单位。鲁Ｍ×××××号白色现代轿车系被告人罗建建所有。
（3）河口采油厂管理六区证明、河口落地污油回收队过磅单、原油含水化验报告证实，由于工艺流程的操作时段不同导致罗二号站切水池内油水比例随之变化。2016年3月8日回收的原油净重9.14吨，平均含水25.14%。
（4）河口采油厂投资计划科胜利原油价格表证实，2016年2月份的原油价格为1646.19元／吨，同年3月份的原油价格为1946.88元／吨。
（5）东营国安工贸有限公司提供的单据七套证实，代号“777”的车辆于2016年2月17日向国安工贸卖净油8.265吨、2月21日卖净油9.234吨、2月24日卖净油9.563吨、2月26日卖净油9.6吨、3月1日卖净油10.093吨、3月5日卖净油6.42吨、3月7日卖净油8.976吨。
（6）河滨公安分局刑侦大队情况说明证实，因工作失误侦查人员将证人王某12017年12月26日询问起止时间书写错误，并予以更正。
（7）利津县公安局盐窝镇派出所证明证实，经查询公安部人口信息管理系统，身份证号码为370522198907051874的人员信息不存在，该辖区内没有1989年7月5日出生且姓名为陈金松的男性。
（8）山东省沾化县人民法院（2006）沾刑初字第43号刑事判决书、山东省邹城监狱假释证明书证实，被告人罗建建因犯盗窃罪于2006年6月12日被判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元，2012年1月17日被假释，假释考验期至2013年6月14日止。
（9）被告人罗建建、陈彬户籍信息证实，二被告人的基本情况，与起诉书载明一致。
2.被告人供述和辩解
（1）被告人罗建建供称，自2016年2月14日前后，他被人雇佣在利津县汀罗镇东两公里处孤岛方向公路路北的油池子里盗窃原油，每次给他100元钱，一共盗窃过七八次。前五六次他开自己的鲁Ｍ×××××号白色现代瑞纳轿车在外围望风，最后两次他到盗油现场帮忙扶放油管线。3月7日凌晨，因为原油含水高，他们没有装油。3月8日凌晨，他和拉油车司机一起接好放油管线，过了几分钟就被巡逻人员抓获了。参与盗油的有一个望风的人，还有一个开六轮货车拉油的司机，偷来的原油每次都是开六轮货车的司机去卖，他没有参与过卖油。
辨认笔录一组证实，被告人罗建建指认陈彬就是开蓝色卡车拉运原油的司机，河口采油厂罗二号计量站就是盗油地点，鲁Ｍ×××××号白色现代轿车是他伙同他人盗窃原油时驾驶的车辆，罗二号计量站西南约300米厕所西侧的空地上是其停放该车的地点，鲁Ｅ×××××号蓝色瑞沃六轮卡车是拉油车。
（2）被告人陈彬供称，2015年6、7月份，他在陈庄修车时认识了“胡振峰”，后来“胡振峰”叫他一起去偷油，答应一次给他200元。2016年正月初六下午，“胡振峰”打电话叫他去国安化工厂一个废院看车，院里停了一辆蓝色的福田轻卡，“胡振峰”还给了他一部黑色触屏手机。他负责开蓝色福田轻卡拉油，手机尾号6690的男子负责装车，“胡振峰”负责在外围望风和结账。2016年正月初六晚上，“胡振峰”打电话叫他干活，他去国安化工厂开上拉油车，在“胡振峰”的引领下到了汀罗镇东边的一个油池，现场有一个比较壮的男子接油管往车内放油，装好后“胡振峰”领着他去国安化工厂卖油，“胡振峰”结账后，他把车停到国安化工厂废院内，自己骑电动车回家。第二次盗油是正月初八，之后他们用同样的方法在同一个地方盗窃了12次原油，除了正月初七、初十、十五、十九、二十二、二十四、二十五、二十八这八天没去，其他时间都去了，但是有些次没偷成，一共偷了七八车。偷油用的是同一辆拉油车，偷的油全都卖到了国安化工厂。在现场装油的一直是那个挺壮的男子，直到2016年3月8日凌晨，他和装油的男子在偷油现场一起被巡逻队员抓获。
辨认笔录一组证实，被告人陈彬指认胡金栋就是“胡振峰”，罗建建就是在现场往油车里放油的较壮的男子，河口采油厂罗二号计量站北侧的污油池就是盗油地点，东营国安工贸有限公司就是销赃地点，鲁Ｅ×××××号蓝色福田瑞沃卡车为拉油车辆。
3.证人证言及辨认笔录
（1）证人赵某证实，他是河口采油厂二矿一队罗二号计量站的工作人员。自2016年2月15日开始，他接受了一名30岁左右男子的贿赂，晚上十二点巡完井后不再出门，有人来盗窃原油他假装不知道。2016年3月8日凌晨三点左右，他正在值班室睡觉，副队长把他叫醒，说有人在污油池偷油被抓了，他出来看到一辆蓝色的农用卡车。赵某对盗油分子盗油的地点和其存放“好处费”的地点进行了辨认。
（2）证人丁某证实，他是河口采油厂护卫大队的工作人员。2016年3月8日凌晨，他们将正在罗二号计量站污油池内盗油的两名男子抓获，现场有一辆拉油的蓝色六轮卡车，附近还有一辆白色现代瑞纳轿车，是其中一名盗油人员开来的。
（3）证人王某1证实，他是东营国安工贸有限公司总经理，公司主要经营废机油回收和标油储运。2016年3月8日，他的公司被公安机关查了，原因是一个叫“大民”的人把盗窃的原油卖到了他公司。“大民”和一个30岁左右的男子主动找到他要卖油，说是从油区办倒来的。他查看了财务底单，“大民”的盗油团伙共卖给他7车油，分别是2016年2月17日净油8.26吨、2月21日净油9.23吨、2月24日净油9.56吨、2月26日净油9.6吨、3月1日净油10.09吨、3月5日净油6.42吨、3月7日净油8.97吨，他把7套收油的单据都交到了公安机关。一套单据分三张，对应一车油，第一张是入库单，记录着车号、日期、毛重、皮重、净重、含水、原油单价、过磅费、金额、过磅员和化验员等；第二张是过磅单，记录着日期、时间、车号、毛重、皮重、净重等；第三张是含水化验单，记录着车号、日期、原油密度、水分含量、原油单价、化验员等，第二张和第三张有骑缝签名。他们公司为了方便记账，给相应的卖油车起了对应的代号，“大民”的车代号是“777”。他们公司的收油人员有两套班，每套班5人，干12个小时，一个人负责过地磅结账，一个负责化验含水，两个人卸车，一个负责看门。他自2015年7、8月份至2016年6月份经营该公司期间，该公司没有女性工作人员。经辨认，王某1指出李云庆就是“大民”，胡金栋就是和“大民”一起来的30岁左右的男子，张某就是2016年初曾在东营国安工贸有限公司工作过的“陈金松”。
（4）证人张某证实，他是东营国安工贸有限公司的过磅员。2016年2月份至3月中旬有一辆蓝色的六轮槽子车来国安工贸公司卖过油，槽子里有一个自制的方形铁罐，上面用蓝色的塑料箱覆盖着，他们给这辆车起的代号是“777”。他总共见过这辆车来卖过三四次原油，每次都是后半夜，每次能拉8至10吨，一车能卖八千至一万元。每次收完油，国安工贸公司都会出具入库单和化验单，他只在入库单上的“过磅员”处签化名“李兰”。他见过四个人来卖油，一个油车司机，一个开车押车的男子，还有两个结账的男子。2016年3月14日他到公安机关说明情况时，用的是“陈金松”的假名字，身份证号也是错的，当时因为害怕，没敢说真名。经辨认，张某指出陈彬就是开拉油车的司机，罗建建是押车的人，胡金栋是跟着拉油车来结账的人，李云庆是老板。
（5）证人王某2证实，他是东营国安工贸有限公司的化验员，2015年7月份至今一直在该公司工作，他在该公司工作期间该公司没有女性工作人员。2016年春节后至3月14日这段时间，有一辆蓝色六轮槽子车来国安工贸公司卖过油，槽子里有一个自制的方形铁罐，上面用蓝色的塑料箱子覆盖伪装，他们给这辆车起的代号是“777”。他上班时共见过这辆车来卖过二三次原油，每次都是后半夜，他只见过开油车的司机。公安机关出示的单据都是国安工贸公司出具的，他在化验单上签的是化名“陈波”。经辨认，王某2指出陈彬就是开拉油车的司机，张某就是2016年初曾在东营国安工贸有限公司工作过的“陈金松”。
（6）证人陈某证实，他是东营国安工贸有限公司的化验员。2016年正月初十至3月8日这段时间，有一辆蓝色六轮农用车去他们公司卖过油，车槽里有一个自制的方形铁罐，上面用一些蓝色塑料箱覆盖伪装，给这辆车起的代号是“777”。这辆车来国安工贸卖过六七次油，一般都是凌晨，每次化验含水差距比较大。公安机关出示的七张单据都是他们公司出具的，他在单据上签的名字是化名“杨峰”，有一个姓王的化验员在入库单上签的名字是化名“陈波”。他每次都只见到司机一个人去卖油。经辨认，陈某指出陈彬就是开拉油车的司机。
（7）证人王某3证实，他是东营国安工贸有限公司的过磅员，他们公司有两套班轮流值班，每套班五人，有时候会微调。2016年春节前后这段时间，有一辆六轮蓝色槽子车去他们公司卖过油，槽子里有一个自制的方形铁罐，用一些蓝色的塑料箱子在罐上覆盖伪装，给这辆车起的代号是“777”。他上班时共见这辆车来卖过五六次原油，每次拉10吨左右，每车大约能卖1万元。每次都能见到四个人来卖油，一个开拉油车的司机，一个开轿车押车的男子，还有两名男子跟着轿车来结账。公安机关出示的单据都是国安工贸出具的，他只在入库单的“过磅员”处签名，签的是化名“李玲”。2016年8月下旬的一天有人把他约到东营胜利广场，让他出具一份否认之前在公安机关所反映情况的说明材料，否认自己在国安工贸上过班，也没有当过过磅员，他碍于情面就出具了这样的虚假材料，事后对方给了他一万元钱。经辨认，王某3指出陈彬就是开拉油车的司机，罗建建是押车的人，胡金栋是跟着拉油车来结账的人，李云庆是老板，东营市胜利广场西侧中部胜利石油管理局大楼西南约200米处的一个树荫下就是其作伪证并收取一万元现金的地点。
4.勘验笔录
河滨公安分局现场勘验笔录、现场图及现场照片证实，侦查机关勘查盗油现场的情况。
原审法院认为，被告人罗建建、陈彬以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公共财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中被告人罗建建、陈彬起次要作用，均系从犯，对其均应减轻处罚。被告人罗建建、陈彬在最后一次盗窃原油过程中被抓获，系犯罪未遂，对其未遂部分，应酌情增加刑罚量。被告人罗建建曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十五条、第六十四条之规定，以盗窃罪判处被告人罗建建有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；以盗窃罪判处被告人陈彬有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币二万元；扣押于河滨公安分局的作案工具蓝色瑞沃牌卡车、白色现代牌轿车各一辆予以没收；责令被告人罗建建、陈彬共同退赔河口采油厂经济损失共计十万九千九百七十五元二角九分。
宣判后，原审被告人陈彬不服，以“没有参与第一、二、五、七起盗窃”为由提出上诉。二审审理中，陈彬提出相同的辩解。其辩护人提出如下辩护意见：1、一审认定陈彬参与第一、二、五、七起犯罪的事实不清。2、证人王某3、张某、陈某、王某2的证言属于存疑的证据，应当予以排除。
经二审审理查明的事实与一审相同。
关于辩护人所提“证人王某3、张某、陈某、王某2的证言应当予以排除”的辩护意见，审理认为，证人陈某、王某2的证言取证合法，形式要件完备，内容客观真实，且能与在案其他证据相关联和印证，应当予以采信。证人王某3、张某的证言不能排除合理怀疑，依法不作为本案认定犯罪事实的根据。辩护人的部分辩护观点成立，予以采纳。一审判决所列其他证据均已在一审开庭审理时当庭出示并质证，经依法全面审查，合法有效，本院予以确认。
关于上诉人陈彬所提“没有参与第一、二、五、七起盗窃”的上诉理由及其辩护人所提“认定陈彬参与第一、二、五、七起犯罪的事实不清”的辩护意见，审理认为，上诉人陈彬系在盗窃过程中被当场抓获，盗油车辆被现场查扣，陈彬对拉油车进行了辨认，且陈彬供称其作案一直用的是同一辆拉油车，证人陈某、王某2对涉案车辆的描述与扣押车辆一致，且二证人对陈彬均进行了辨认，能够确认查扣车辆系盗油车辆的事实。书证入库单、过磅单、化验单由国安工贸有限公司总经理王某1提供，并向证人陈某、王某2出示，确认了盗油车辆代号和二人签署花名的事实，上述书证客观真实地反映了本案被告人盗窃原油的时间和盗窃数额，能够确认一审判决认定的事实。上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈彬、原审被告人罗建建以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公共财物，数额巨大，其行为均构成盗窃罪。在共同犯罪中罗建建、陈彬起次要作用，均系从犯，对其均应减轻处罚。二人在最后一次盗窃原油过程中被抓获，系犯罪未遂，对未遂部分酌情增加刑法量。原审被告人罗建建系累犯，应从重处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 桑 爱 红
审判员 王 芳
审判员 马 梅 元
二〇一八年四月十六日
书记员 尹明媚存在