吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉04民再37号上诉人（原审原告）：李宏，男，1966年5月27日出生，住东丰县。委托诉讼代理人：宋兴军，吉林瑞邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国邮政集团公司吉林省东丰县分公司（原东丰县邮政局），住所地东丰县东丰镇。法定代表人：王斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：张庆君，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：徐连峰，北京盈科（长春）律师事务所律师。上诉人李宏因与被上诉人中国邮政集团公司吉林省东丰县分公司（以下简称东丰县邮政公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服东丰县人民法院（2017）吉0421民初412号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人李宏及其委托诉讼代理人宋兴军，被上诉人东丰县邮政公司及其委托诉讼代理人张庆君、徐连峰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。李宏一审时向东丰县人民法院起诉称，李宏与东丰县邮政公司于2005年9月20日签订了《承包合同》，双方约定东丰县邮政公司将所有的营业厅承包给李宏从事手机及配件、附属用品等项目经营，承包费用每年10万元，承包期五年，承包期间东丰县邮政公司向李宏提供二楼房屋及防护栏等附属设施。合同签订后，东丰县邮政公司将房屋及墙面等附属设施交给李宏使用（墙面用于悬挂牌匾），后李宏按合同的约定履行了全部义务。在李宏经营期间，为扩大经营影响，投入大量广告费用，制作了广告牌及通过各自媒体进行宣传。至2008年，因李宏宣传力度较大以及经营方式正确，李宏经营的手机卖场已成为东丰县最大规模的手机销售场所。2008年4月末，东丰县邮政公司的法定代表人与李宏协商，称单位因整体需要更换塑钢门、窗需要3天时间，此间将影响李宏正常的经营活动，为了维护双方的租赁关系，李宏口头应允。但令李宏意想不到的是，东丰县邮政公司更换门、窗后，在未告知李宏的情况下又进行了整体大楼的外墙面装饰工程。在施工期间，施工人员用安全网将楼体全面罩住，并设置了警戒设施，导致顾客无法正常来购买物品。因东丰县邮政公司施工前未告知李宏，导致李宏在不知东丰县邮政公司施工的情况下于其施工前购置了大量手机欲在销售旺季销售。但东丰县邮政公司施工却造成了李宏在东丰县邮政公司施工的四个月内停业，手机大量积压无法售出。2008年5月，因东丰县邮政公司墙面施工，李宏无法正常营业，李宏遂向东丰县税务部门申请停业三个月。2009年3月2日，东丰县邮政公司向李宏发出催缴房租通知，在该《通知》中，东丰县邮政公司认可其装饰墙面造成了李宏经济损失的事实，但只愿赔偿李宏经济损失20,000.00元。鉴于上述事实，李宏认为东丰县邮政公司在履行合同过程中在未通知李宏的情况下对租赁物进行修缮，导致李宏无法正常从事经营活动，给李宏造成了极大的经济损失。根据《合同法》的规定，东丰县邮政公司的行为属于违约，应当依法赔偿其违约行为给其造成的经济损失。李宏一审时提出鉴定申请，在一审庭审辩论终结前，依据鉴定结论，确定其诉讼请求总额为3,610,339.63元，包括：1、经营期间广告费23,724.00元;2、鉴定结论作出的李宏经营损失及手机贬值的损失3,237,600.00元;3、由于东丰县邮政公司的违约行为导致李宏将手机维修派件等经营项目发包后，承包人解除合同造成的损失60,000.00元;4、经营座机的损失245,682.20元，从2007年3月到2008年4月装修前李宏经营座机的月均利润为8,471.80元，由于东丰县邮政公司的违约行为导致从2008年4月开始此销售额未体现利润，2008年为8个月，2009年为12个月，2010年为9个月，8,471.80元×29个月=245,682.20元;5、代办损失48,333.43元，李宏为吉林省移动通信公司代办业务从2007年6月至2008年3月总收入为16,666.71元，除以10个月每月平均数为1,666.67元，1,666.67元×29个月=48,333.43元。6、诉讼费全部由东丰县邮政公司承担。东丰县邮政局一审时辩称，一、李宏申请鉴定的内容与鉴定结论互相矛盾，鉴定结论不能说明要求内容；二、鉴定结论证据不足，以不真实、不合法的证据作为鉴定的依据，其结论必然不足采信；三、通过李宏提供的完税票据，充分反映其实际营业额大多数每月不足5,000.00元，而鉴定结论却作出在两年多时间内300余万的经济损失，显然不合常理；四、东丰地税局出具的停业证明不真实、不合法，不能作为定案依据；五、鉴定程序存在严重违法；六、东丰县邮政公司对大楼外墙拥有所有权，李宏承租二楼作为手机营业场所，其在外墙进行张贴宣传广告，应取得邮政公司同意，根据双方签订的承包合同，充分说明李宏无权随意利用外墙；七、李宏在第二次开庭时变更、增加诉讼请求与鉴定内容无关。东丰县人民法院一审查明：2005年9月20日，李宏与东丰县邮政公司签订>，实际是签订的租赁合同，合同中双方约定李宏承租东丰县邮政公司所有的营业厅，承租期五年，2005年9月20日至2009年9月30日，每年租赁费100.000.00元。2008年4月24日开始,东丰县邮政公司对其办公楼门、窗进行更换，由于东丰县邮政公司维修导致李宏经营的手机经销部停业7天，李宏又于2008年5月向东丰县地税局申请停业3个月，2009年3月2日东丰县邮政公司向李宏发出通知，要求李宏给付2008年度租金，扣除因办公楼维修给李宏造成了经济损失2万元，李宏不服于2009年6月25日向东丰县人民法院提起诉讼，2009年9月10日，李宏提出鉴定申请，要求对东丰县邮政公司因维修给李宏在停业期间造成损失、停业期间造成的手机滞销导致贬值的损失（是否存在此项损失及具体多少数量手机存在贬值损失）、外部形象受损导致的损失予以评估鉴定，后2009年12月2日，李宏再次向东丰县人民法院提出申请，将第一次申请东丰县邮政公司维修给李宏在停业期间造成的损失，更改为对东丰县邮政公司维修给李宏不能正常营业造成的损失进行鉴定。2011年3月21日，李宏向东丰县人民法院提出补充鉴定申请，申请内容共三项：一是要求东丰县邮政公司赔偿因其装修导致不能正常营业的损失，时间从2008年4月24日起至2008年8月23日止；二是要求鉴定东丰县邮政公司装修导致不能正常营业的手机贬值损失；三是要求鉴定东丰县邮政公司因装修导致商业形象受损所导致的损失，时间从2008年4月24日起至2010年9月30日止（合同到期时间）。2011年5月29日，李宏申请要求对其经营的手机店2007年3月1日至2010年9月30日利润进行审计。2011年7月25日，吉林正则资产评估事务所有限公司做出鉴定结论，鉴定结论未按李宏的申请进行鉴定，鉴定出四项内容，合计数额3,237,600.00元，东丰县邮政公司以鉴定机构作出的鉴定结论与李宏申请的内容不符，并且操作鉴定时没有通知东丰县邮政公司到场为由，对鉴定结论提出异议，要求重新鉴定。2012年3月20日辽源市中级人民法院技术处重新委托吉林普瑞资产评估有限公司对此案重新鉴定，并要求提供相关的鉴定资料。李宏坚持原鉴定结论拒不配合，不提供相关资料。2012年4月27日，辽源市中级人民法院技术处以未收到鉴定所需的鉴定资料为由，将鉴定委托案件退回东丰县人民法院。通过李宏2008年至2010年间完税发票及提供的2007年的二张完税发票，李宏共向东丰县国税局缴纳税款5000余元，月最高缴税额600.00元。2007年至2011年间李宏共向东丰县地税局缴纳税款24000余元。另查明，根据李宏于2010年9月30日前向东丰县国税局、地税局的完税情况，每月最高缴税额为600.00元，按收取3%的增值税计算，月最高营业额为2万元，停业七天的营业额为4,516.00元。再查明，根据庭审调查及证人的证言，东丰县邮政局装修期间造成李宏经营的手机店实际停业时间应认定为七天，即从2008年4月24日至2008年4月30日，不能正常营业的时间应认定为三个月，即从2008年5月1日至2008年7月31日。东丰县人民法院一审认为，（一）关于本案所涉鉴定结论能否予以采信的问题。2011年7月25日，吉林正则资产评估事务所有限公司出具的吉正则辽法鉴咨字（2011）第L003号鉴定咨询报告，存在诸多不当之处，不符合法律规定，亦不符合作为证据使用的要求，故对此鉴定结论不予采信。具体理由为：1、鉴定机构出具的鉴定报告未按李宏申请鉴定的内容进行鉴定；2、辽源市中级人民法院技术处也未按东丰县人民法院鉴定委托书的内容、时间进行委托鉴定；3、鉴定机构作出鉴定报告的时间是2011年7月25日，鉴定报告中所依据的审计报告的时间却是2011年8月2日，而鉴定报告的结论主要是依据审计报告作出的，因此鉴定程序违法；（二）关于李宏的经济总损失如何进行赔偿的问题。李宏与东丰县邮政公司于2005年9月20日签订的租赁合同（现已履行届满）系双方当事人真实意思表示，合法有效。在合同履行期间，由于东丰县邮政公司更换租赁物上的门、窗及外墙装饰，给李宏经营的手机经销部造成一定的经济损失，应予赔偿。由于本案所涉鉴定结论不能作为赔偿依据，东丰县人民法院依法要求进行重新鉴定，并依法行使释明权，但李宏拒不配合，致使无法进行再次鉴定，造成鉴定不能的法律后果应由李宏自行承担；虽然无法通过司法鉴定的形式解决赔偿问题，但李宏的损失是客观存在的，故此东丰县人民法院依职权调取了李宏纳税的相关证据，依据此证据，应认定李宏每月的最高营业额为2万元，不考虑经营成本、经营风险等因素的情况下，李宏每月的经营利润最高可为2万元，考虑本案的客观实际情况，从保护李宏的合法权益出发，认定李宏每月的经营损失为2万元，相应计算出李宏的全部经营损失为64,516.00元；此外，李宏在经营期间，实际支出了广告费用，不考虑过错程度、使用收益等因素的情况下，全额保护其广告费用23,734.00元。（三）关于本案诉讼费用如何承担的问题。东丰县邮政公司应予赔偿额度所对应的诉讼费由其负担，李宏起诉时所主张的赔偿额度未予保护部分对应的诉讼费由李宏负担；对于李宏补交的诉讼费，由于本案所涉鉴定结论不能采信，且实际保护李宏的损失额度亦在原请求赔偿额度之内，故此，东丰县人民法院决定将李宏补交的诉讼费予以退回；（四）关于李宏其他诉讼请求如何处理的问题。由于李宏一方没有完成举证责任，对于其他诉讼请求，无法予以保护，李宏应承担举证不能的法律后果。东丰县人民法院于2012年6月4日作出（2009）东民初字第971号民事判决：一、东丰县邮政局于判决生效后立即给付李宏（从2008年4月24日至2008年7月30日止共3个月零七天损失费及广告费）经济损失88,240.00元；二、驳回李宏其他诉讼请求。案件受理费5,650.00元（原告已垫付），东丰县邮政局承担2,006.00元，于执行前一款时一并执行；李宏承担3,644.00元；李宏补交的30,080.00元诉讼费于判决宣判后三日内予以退还。李宏不服，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，依法进行改判。理由：一、东丰县邮政公司违约的事实存在，应予赔偿，赔偿的依据应按鉴定结论。鉴定结论是法院委托的，鉴定人具有鉴定资质，该鉴定结论是事实。虽然在庭审时东丰县邮政局提出异议，但并未提出重新鉴定的请求，而是在事后的四个多月才提出，已经超出了举证期限。而重新鉴定必须具有法定条件，才能给予重新鉴定。二、一审法院依据纳税额推定李宏的损失是错误的。纳税额是定额纳税，不是实际收入。三、一审法院存在程序违法。一是超审限。二是李宏没有提出调取税收的证据，法院是依职权调取的，违反证据规则的规定。三是东丰县邮政公司在庭审中没有提出重新鉴定，而是4个月后才提出，一审法院不及时下判，而受理了东丰县邮政公司重新鉴定的申请，属程序违法。东丰县邮政公司二审时答辩称,一是鉴定结论相互矛盾，结论和申请的内容不一致；二是鉴定结论证据不足，没有双方对证据的真实性、合法性进行确认；三是鉴定程序违法，鉴定机构在实地勘查时没有通知邮政局方到场；四是纳税额证明月销售额达不到起征点，说明手机广场经营效益不好。如果确实存300多万元的款，说明有偷税行为，已构成犯罪。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院二审认为，李宏在租用东丰县邮政公司的房屋进行经营期间，东丰县邮政公司进行房屋装修，给李宏的经营应该造成了一定的损失，但是损失的额度应当有确实充分的证据和科学的计算方式。本案就其损失鉴定的结果，原审法院没有采用，因为鉴定结论存在瑕疵。一是没有对停业期间的损失作出明确的鉴定结论；二是鉴定结论所依据的审计报告从时间上是在鉴定结论之后；三是东丰县邮政公司提出重新鉴定李宏拒绝重新鉴定。故此鉴定结论在本案中不能作为定案依据。原审法院依据李宏在经营期间所交纳的税收额确定停业的损失额，属合理认定，应予维持。对李宏的上诉请求不予支持。原审法院对鉴定费用的负担部分未予确定，考虑到鉴定结论未被采用的原因为鉴定结论本身存在瑕疵，不宜确定由李宏承担。本院于2012年11月8日作出（2012）辽民一终字第240号民事判决：驳回上诉，维持原判。鉴定费60,000.00元由东丰县邮政局负担；二审案件受理费5,650.00元由李宏负担。本院二审判决生效后，李宏向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院经审查，于2013年8月28日作出（2013）吉民申字第1625号民事裁定：驳回李宏的再审申请。其后，李宏又向吉林省人民检察院申诉申请检察监督，吉林省人民检察院作出吉检民（2015）22000000091号民事抗诉书，向吉林省高级人民法院提出抗诉。抗诉机关认为，本院（2012）辽民一终字第240号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明,适用法律确有错误。理由如下：一、李宏与东丰县邮政公司签订的《承包合同》是企业与职工签订的承包合同，不是房屋租赁合同，将该合同认定为房屋租赁合同并适用《中华人民共和国合同法》的规定审理本案，属于适用法律错误。二、辽源正则会计师事务所有限公司辽正则会专字〔2011〕93号《审计报告》及吉林正则资产评估事务所有限公司吉正则辽法鉴咨字〔2011〕L003号《鉴定咨询报告》均系辽源市中级人民法院技术处委托鉴定机构作出的,鉴定人出庭时对吉林正则资产评估事务所有限公司吉正则辽法鉴咨字2011〕L003号《鉴定咨询报告》对李宏主张的“商业形象受损所导致的损失”未作鉴定已经作了合理解释；辽源正则会计师事务所有限公司辽正则会专字〔2011〕93号《审计报告》及吉林正则资产评估事务所有限公司吉正则辽法鉴咨字〔2011〕L003号《鉴定咨询报告》，在时间先后上存在瑕疵。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款、第二款的规定，吉林正则资产评估事务所有限公司吉正则辽法鉴咨字〔2011〕L003号《鉴定咨询报告》的鉴定结论，属于有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决，不应要求李宏申请重新鉴定。吉林省高级人民法院经再审认为，虽然李宏与东丰县邮政公司签订的合同名称为承包合同，但合同的性质应以合同内容、合同的实际履行情况来确定。本案李宏用自己申办的营业执照营业，只负责租金负担，故原审认定案涉合同实为租赁合同并无不妥。在李宏租用东丰县邮政公司的房屋进行经营期间，东丰县邮政公司进行房屋装修，给李宏的经营造成了一定的损失，但是损失的额度，应当以确实充分的证据和科学的计算方式为依据。吉林正则资产评估事务所有限公司吉正则辽法鉴咨字〔2011〕L003号《鉴定咨询报告》，由于没有对停业期间的损失作出明确的鉴定结论且鉴定结论所依据的《审计报告》从时间上来看，是在鉴定结论之后，存在明显的瑕疵，故原审认定该鉴定结论不能作为定案依据并无不当。同时，，东丰县邮政公司提出重新鉴定，李宏又拒绝，因此，原审法院依据李宏在经营期间所交纳的税收额确定其停业的损失额，亦属合理认定。但鉴于双方对损失数额争议较大，庭审时经再审释明，李宏同意配合重新鉴定，对方表示无异议，故此案应发回重审，进行鉴定，确定损失数额。吉林省高级人民法院于2016年11月13日作出（2016）吉民再173号民事裁定：一、撤销辽源市中级人民法院（2012）辽民一终字第240号民事判决、东丰县人民法院（2009）东民初字第971号民事判决；二、本案发回东丰县人民法院重审。在东丰县人民法院重审期间，李宏及东丰县邮政公司均坚持原诉讼主张。东丰县人民法院重审查明的事实与原审查明的事实基本一致。东丰县人民法院重审认为，合同的性质应以合同内容、合同的实际履行情况来确定，本案中虽然李宏与东丰县邮政局签订的合同名为承包合同，但李宏实际上用自己申办的营业执照经营，只给付租金，故合同性质应为租赁合同。吉林正则资产评估事务所出具的咨询鉴定报告，没有对停业期间损失作出明确的鉴定，且鉴定结论所依据的《审计报告》从时间上来看在鉴定结论之后，存在明显瑕疵，不应作为定案依据。但由于东丰县邮政公司更换租赁物上的门、窗及外墙装饰，给李宏经营的手机经销部确实造成一定的经济损失，应予赔偿，因本案所涉鉴定结论不能作为赔偿依据，且双方争议数额较大，吉林省高级人民法院的民事裁定书中作为本案发回重审的要求进行重新鉴定，以确定损失数额，本院经依法释明，李宏不同意进行重新鉴定，且没有提供充分的证据证明具体损失数额，故对于李宏的损失根据本院依职权调取了李宏纳税的相关证据，认定不考虑经营成本、经营风险等因素的情况下，李宏每月的最高营业额为2万元，计算出李宏的全部经营损失为64,516.00元；另外，李宏在经营期间，实际支出了广告费用，不考虑过错程度、使用收益等因素的情况下，全额保护其广告费用23,734.00元，故对李宏的诉讼请求，予以部分支持。东丰县人民法院于2017年9月15日作出（2017）吉0421民初412号民事判决：一、被告中国邮政集团公司吉林省东丰县分公司（原东丰县邮政局）于本判决生效后三日内给付李宏经济损失88,240.00元（从2008年4月24日至2008年7月30日止共3个月零七天损失费64,516.00及广告费23,734.00元）；二、驳回李宏其他诉讼请求。案件受理费5,650.00元（原告已垫付），被告中国邮政集团公司吉林省东丰县分公司承担2,006.00元，于执行前款时一并执行；由原告李宏承担3,644.00元；李宏补交的30,080.00元诉讼费于本判决生效后三日内予以退还。判决作出后，李宏向本院提出上诉。上诉请求：1、依法撤销东丰县人民法院（2017）吉0421民初412号民事判决，重新改判；2、东丰县邮政公司承担一、二审诉讼费用。理由：1、原审法院认定案件事实错误。原鉴定报告依法律程序启动双方鉴定对自己经营企业的经济损失作出司法鉴定报告，该报告程序合法，具有法律效力。法院无权推翻具有法律效力的司法鉴定报告。本案在原审诉讼中，东丰县邮政公司只对鉴定报告提出质疑，庭审中并没有明确提出重新鉴定申请。原审法院认定鉴定报告结论存在明显瑕疵是错误的，既没有事实根据，也没有法律根据，属于事实认定错误。另外，原审依据李宏的纳税证据来认定损失价值，没有法律规定，因损失不光是营业额的损失，还存在入库商品的贬值、入库商品更新、保管、损失、损坏、进货所需资金、营业员日常开支、社会信誉度下降对个体企业的名誉损失等。原审应按评估报告的结论判决东丰县邮政公司因合同违约给李宏造成的经济损失。原审法院接受李宏的申请又以法定程序启动司法鉴定后，又用违法手段将司法鉴定报告认定有错误，是法官主观臆断，违法裁判应予撤销。2、李宏在原审时的诉讼请求合法。李宏的诉讼请求要求东丰县邮政公司赔偿各项损失3,610,339.63元。3、东丰县邮政公司在履行合同中的违约行为是客观事实。双方于2005年9月20日签订《承包合同书》，李宏履行了合同约定的各项义务，在此期间投入了大量的公告费、制作广告牌、通过媒体等进行宣传，规模发展很大。在效益很好时东丰县邮政公司的法定代表人与李宏协商，利用3天时间进行更换门窗，造成李宏停业3个多月，无法正常营业，其行为构成违约，造成的后果应予赔偿。4、原审法院判决结果错误、程序违法。原审法院判决书中认定：“本院经依法释明，李宏不同意重新鉴定，且没有提供充分的证据证明具体损失数额，故对于李宏的损失根据本院依职权调取了李宏纳税的相关证据，……。”上述文字表述，原审法院违法调取证据，违背相关法律规定，不属于依职权调取证据的范围，也没有经当事人申请，原审法院依职权调取证据是严重违法行为，上级法院应予撤销原审判决。更主要的是上诉人向国家缴纳税收，适用国家税法的调整。国家对小型企业、个体企业减免税收是政策调整和规定，李宏在经营期间纳税数额根本不是法院调取的数额，法院是无中生有，偏袒东丰县邮政公司，更不排除原审法院法官不公平、不公正判决的情况。5、原审法院判决适用法律错误。东丰县邮政公司不履行约定，侵犯了李宏的合法财产权和经营权，应当赔偿损失，其数额应适合实际损失。李宏提出的诉讼请求是依据客观事实和司法鉴定报告而主张权利，应得到法律的保护，东丰县邮政公司拒绝赔偿的请求没有提供相关证据支持，据此，本案是明显的适用法律错误，应依法予以改判。东丰县邮政公司口头答辩称，原审判决认定事实清晰，适用法律正确，程序合法，应予维持，请求驳回李宏的上诉请求。双方当事人除原审提交的证据以外，又向本院提交了如下证据：李宏向本院提交的证据有：1、四张照片。证明原来李宏的手机卖场有牌匾，东丰县邮政公司装修的时候把牌匾卸下来了，装修完成后，邮政公司不让其上牌匾，再租给别人以后却让别人上牌匾。东丰县邮政公司质证认为，该照片不具备新证据的条件，不予质证。2、关于吉林正则辽法鉴咨字（2011）第L003号《鉴定咨询报告》的说明。证明审计报告和咨询报告日期不一致的说明。东丰县邮政公司质证认为，该证据不符合新证据的条件，根据吉林省高级人民法院（2013）吉民申字第1625号民事裁定书，李宏在向吉林省高级人民法院申诉时提交了这份证据，省高院认为这份证据并没由解决审计报告晚于咨询报告时间的问题，因为本身咨询报告的程序是违法的，它与李宏的委托申请和辽源市中级人民法院司法辅助中心向会计师事务所递交的委托内容不一样，正则会计师事务所在没有征得申请同意，没有征求辽源市中级人民法院司法辅助中心同意的情况下，私自的将鉴定内容又委托给另一家公司。所有的鉴定内容所依据的证据没有经过法定的对证据的认定过程，且在鉴定过程中没有依法通知东丰县邮政公司的人员到场。东丰县邮政公司向本院提交的证据有：吉林省高级人民法院（2013）吉民申字第1625号民事裁定。证明李宏提交的鉴定报告不能使用的原因，该证据已被吉林省高级人民法院裁定不予采信，李宏在原审时也未提交法院，属于逾期证据，没说明理由法院不应采信。李宏质证认为，该裁定书是省高院针对李宏的申诉作出的民事裁定，对案件本身作出的法律文书，其本身并不是案件事实证据，将处理案件的法院文书作为新证据举证不符合案件事实，也没有法律依据，对其证明目的不认可，证明目的不成立。本院认为，李宏提交的证据1预证明的内容与本案不具有关联性；李宏提交的证据2并不能说明审计报告时间晚于鉴定咨询报告时间的问题，同时该鉴定咨询报告除了存在时间上矛盾的问题以外，还存在有其他问题；东丰县邮政公司提供的证据只能证明本案曾经历的一个诉讼过程。上述证据均属于东丰县人民法院重审庭审结束前客观存在的证据，并不属于新发现的证据或存在客观原因无法取得、在规定期限内不能提供的证据，虽上述证据在东丰县人民法院重审时未曾提交，但也不足以推翻原判认定的事实，故不属于新的证据，本院均不作为新证据采纳。本院经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致，予以确认。本院认为，李宏与东丰县邮政公司签订的合同虽名为承包合同，但实际上是东丰县邮政公司将其场地交付给李宏使用、收益，李宏支付租金的合同，双方签订的合同从性质上应属于租赁合同。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同，依法成立的合同，受法律保护。”在合同履行期间，由于东丰县邮政公司对办公场地实施装修，由此造成了李宏经营的手机店不能正常营业，对由此造成李宏经营的手机店实际停业及不能正常营业期间的损失应予以赔偿，关键在于停业及不能正常营业时间的确定以及赔偿标准的问题。对于停业及不能正常营业时间的确定问题。原审根据双方提交的证据及调查认定的事实认定东丰县邮政公司装修期间造成李宏经营的手机店实际停业时间为七天，即从2008年4月24日至2008年4月30日，不能正常营业的时间为三个月，即从2008年5月1日至2008年7月31日，双方对该部分事实的认定均不存在异议。故东丰县邮政公司应对此期间给李宏经营的手机店不能正常营业的损失予以赔偿。关于赔偿标准的问题。李宏在一审时对手机店不能正常营业的损失情况申请了评估鉴定，即申请鉴定2008年4月24日至2008年8月23日期间的损失；同时申请鉴定因东丰县邮政局装修导致不能正常营业，手机贬值的损失；申请鉴定因装修导致商业形象受损的损失，时间从2008年4月24日至2010年9月30日。但是鉴定报告对于经营损失以年度进行的测算，经营损失从2008年4月24日至2008年12月31日、从2009年1月1日至2009年12月31日、从2010年1月1日至2010年9月30日分为三个阶段对经营损失进行了鉴定，而手机贬值的损失计算到了2010年9月30日。其一，鉴定的内容明显与李宏申请鉴定的事项及人民法院委托鉴定的事项不符，虽鉴定人在一审时到庭接受了询问，但并没有对鉴定结论存在的问题给予了合理性的解释，也没有从根本上解决问题。其二，该鉴定报告还存在与审计报告时间上存在矛盾的问题。尽管李宏提交了关于吉林正则辽法鉴咨字（2011）第L003号《鉴定咨询报告》的说明，但该证据也不能说明审计报告时间晚于咨询报告时间的问题，咨询报告是依据审计报告作出的，而审计报告时间晚于咨询报告的时间不符合常理。东丰县邮政公司在一审开庭时对该鉴定结论提出异议，并在庭后申请重新鉴定，未严重超过举证期限，因重新鉴定需要李宏提交相关资料，法院要求李宏配合提供重新鉴定的资料是正常的，但李宏在原审法院2012年3月24日、2012年5月4日、2012年5月24日的询问笔录均说明不同意重新鉴定，重新鉴定由于李宏不同意提交鉴定相关的资料而无法进行。原审法院考虑到李宏确实存在损失以其缴纳的税款推定李宏的损失，在李宏没有证据证明其损失的情况下已经充分考虑了李宏的利益，否则李宏的损失将无法得到保护。本案经检察机关抗诉，吉林省高级人民法院再审发回重审的主要目的也是李宏同意重新鉴定，给李宏一个重新鉴定的机会，这对保护李宏的利益及化解双方的矛盾都是有利的。但发回重审以后，李宏不同意重新鉴定，无论重新鉴定，还是补充鉴定都需要李宏的配合，在原鉴定结论不能被采信且李宏不能提交证据证明其实际损失的情况下，从保护李宏权益角度出发，以其缴纳的税款推定李宏手机店不能正常营业的损失，同时全额保护了广告费用23,734.00元，同时判决退还李宏补交的诉讼费，东丰县人民法院重审判决已经对本案的实际情况进行了较全面的考虑，上述事实认定和适用法律并无不当之处。对于李宏上诉所称的应采信原鉴定结论的主张，本院认为，鉴定结论是处理案件所依据的证据之一，它应当具备证据的属性，如果鉴定结论明显依据不足，或者经过质证不能作为证据使用的，就不能将其作为定案依据。针对本案而言，原鉴定结论不能被采信的理由已详细阐述，故此处不予赘述。对于李宏上诉所称原审判决结果错误，程序违法的主张，本院认为，吉林省高级人民法院将案件发回重审后，原审法院再次向李宏释明其可以重新申请鉴定，李宏表示不同意，视为自己放弃了权利，在李宏不同意重新鉴定又无其他证据能够证明李宏损失的情况下，原审法院依据原审时调取的李宏纳税的相关证据来推定李宏的损失不存在程序违法之处。对于李宏上诉所称原诉讼请求合法的主张，原审并没有说明李宏的诉讼请求不合法，但是诉讼请求应依靠证据来支持，李宏应提供确实充分的证据证明自己的主张，提供的证据不足以证明其主张的，只能承担对己不利的后果，对其诉讼请求合理的部分予以支持。对于李宏所称东丰县邮政公司在履行合同过程中存在违约的问题，本院认为，东丰县邮政公司装修期间确实对李宏经营的手机店的正常经营造成一定的影响，存在经营损失，但原审已经对此进行了认定并给予了保护。对于李宏所称东丰县邮政公司在租赁期间不允许其使用外墙体张贴广告或进行其他宣传，在双方合同期满东丰县邮政公司出租给他人后却允许他人使用外墙体进行宣传活动，首先李宏与东丰县邮政公司在合同中对此项内容没有进行约定，东丰县邮政公司并没有违反合同义务，至于其后租赁给他人以后双方进行何种约定系双方在自愿协商的基础上形成的，与本案不存在关联性。综上，李宏上述上诉的事实和理由不能成立，对其上述几项上诉请求不予支持。对于李宏上诉所称的诉讼费用的承担问题，本院认为，鉴定费用属于诉讼费用的一部分，原审法院对于鉴定费用的承担未予确定，考虑到鉴定结论未被采信的原因为鉴定结论本身存在瑕疵，不宜由李宏全部承担，就双方的责任而言，由于东丰县邮政公司装修造成李宏经营的手机店存在损失，而通过鉴定来确定损失对查清案件事实存在必要性，由于东丰县邮政公司的原因引发此次纠纷，故东丰县邮政公司对此应承担主要责任，而李宏申请鉴定的事项客观上增加了鉴定费用，自身也应承担部分责任，本院酌定由东丰县邮政公司承担70%、李宏承担30%为宜，对于李宏该项上诉请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持东丰县人民法院（2017）吉0421民初412号民事判决第一项,即(被告中国邮政集团公司吉林省东丰县分公司（原东丰县邮政局）于本判决生效后三日内给付李宏经济损失88,240.00元（从2008年4月24日至2008年7月30日止共3个月零七天损失费64,516.00及广告费23,734.00元）)；二、鉴定费用60,000.00元由中国邮政集团公司吉林省东丰县分公司负担70%，即42,000.00元；由李宏负担30%，即18,000.00元；三、驳回李宏的其他上诉请求；一审案件受理费的负担按一审判决执行。二审案件受理费3,644.00元由中国邮政集团公司吉林省东丰县分公司负担1,093.20元，由李宏负担2,550.80元。本判决为终审判决。审判长 吴 俊审判员 齐 迹审判员 刘学明二〇一七年十二月十九日书记员 张海龙