广东省佛山市高明区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0608刑初332号
公诉机关广东省佛山市高明区人民检察院。
被告人韦某，男，1994年5月7日出生于湖北省公安县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省公安县。因涉嫌诈骗，于2017年2月23日被佛山市公安局高明分局刑事拘留（同日被羁押），同年3月14日被执行逮捕。现羁押于佛山市高明区看守所。
辩护人李振民、李懋，广东安国律师事务所律师、实习律师。
被告人邓某，男，1994年8月5日出生于江西省九江市，汉族，大专文化，公司员工，户籍所在地江西省九江市浔阳区。因涉嫌诈骗，于2017年1月20日被佛山市公安局高明分局刑事拘留（同日被羁押），同年2月14日被执行逮捕。现羁押于佛山市高明区看守所。
辩护人杜伟坚、方洪达，广东佛明律师事务所律师、实习律师。
被告人李某，女，1987年8月17日出生于广东省封开县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地广东省封开县。因涉嫌诈骗，于2017年1月22日被佛山市公安局高明分局刑事拘留（同日被羁押），同年2月14日被执行逮捕。现羁押于佛山市高明区看守所。
佛山市高明区人民检察院以明检公检刑诉〔2017〕318号起诉书指控被告人韦某、邓某、李某犯诈骗罪，于2017年7月14日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2017年8月16日公开开庭审理了本案。佛山市高明区人民检察院指派检察员王文婷出庭支持公诉。被告人韦某及其辩护人李振民、李懋，被告人邓某及其辩护人杜伟坚，被告人李某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年3月，许某（另案处理）伙同李某（另案处理）等人成立了广州乐讯科技有限公司，其后将该公司改名为广州市亮购贸易有限公司，由许某任法人代表，该公司主要销售平板电脑。为了提高销售业绩，公司招收周某（另案处理）并主要负责电话销售。为了获得更大的利益，公司通过招揽董某2（另案处理）为后勤主管负责销售二部业务指导等工作，宋某（另案处理）担任文员负责公司报表及业绩统计等工作，骆某、刘某6（上述两人另案处理）负责人事招聘和后勤工作，陈某2、林某（上述两人另案处理）负责物流发货工作，梁洁仪（另案处理）负责售后接听投诉电话和解释工作，赖辉赵（另案处理）负责销售话术的培训工作，韦某、邓某、李某、刘某5（另案处理）等人负责电话销售工作。该团伙通过非法手段获取相应手机段号的手机号码，然后通过外呼平台利用020开头的固定电话给被害人拨打诈骗电话，在电话中销售员根据培训时学到的诈骗“话术”对被害人谎称自己是4G网络服务公司的工作人员，现邀请客户参与测试本公司的4G网络信号。为了诱惑顾客的参与，公司承诺只要缴纳600元-900元不等的钱就可以免费享受三年的4G网络上网，另附送一台价值2550元的平板电脑给被害人用来无线上网。实际上，该团伙并非4G网络服务公司，购买的电脑没有免费4G上网功能。被害人上当后，该团伙采取货到付款的形式收取钱财，当被害人发现平板电脑不能上网后联系该公司时，公司以发错货为借口，并称可以重新发货但需支付600元-900元不等的保证金，继续利用该方式骗取被害人多次购买平板电脑，同时虚假承诺如果收到的平板电脑能正常上网就派人收回以前的电脑并退还保证金。该团伙仿照军事化管理模式按业绩任命相关职务，其中周某被任命为“师长”、董某2为“政委”、刘某5为“特种营营长”、邓某3等人被任命为排长进行团伙诈骗，韦某等销售员涉案情况如下：
1.被告人韦某共售出293台平板电脑，收取所骗款项人民币192797元；
2.被告人邓某共售出256台平板电脑，收取所骗款项人民币176184元；
3.被告人李某共售出163台平板电脑，收取所骗的款项人民币136992元。
针对上述指控，公诉机关向法庭出示了物证、书证、证人周某等人的证言、被害人赵某等人的陈述、被告人韦某等人的供述和辩解、辨认笔录等证据。
公诉机关认为，被告人韦某、邓某、李某无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实诈骗他人财物，其中被告人韦某诈骗他人财物价值人民币192797元，邓某诈骗他人财物价值人民币176184元，李某诈骗他人财物价值人民币136992元，均数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人韦某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均没有异议，并当庭认罪。称其是通过赶集网进入公司的，也没有想过要去诈骗他人，在前几个月也不知道存在诈骗，希望对其从轻处理并当庭向法庭提交了悔过书。
被告人韦某的辩护人提出如下辩护意见：1.指控被告人韦某构成诈骗罪不能成立。韦某不存在非法占有他人钱财的主观目的，其销售行为是代表公司从事的职务行为，若其职务行为涉嫌构成犯罪，其性质也应该是单位犯罪。单位实施的行为未被法律规定为单位犯罪的情况下，不能追究其主要负责人和直接责任人员的刑事责任。不能把商业行为中的民事欺诈与刑事犯罪中的诈骗混同，本案中的欺诈行为属于民事欺诈，不同于诈骗罪中的“虚构事实、隐瞒真相”。2.若本案被告人韦某的行为涉嫌犯罪，其行为只可能符合合同诈骗罪单位犯罪的构成要件，其作为其他直接责任人员，属于从属地位，仅对其经手的认为自己被骗的消费者的金额负相应的责任。3.根据本案现有证据，公诉机关指控韦某涉嫌犯罪金额192797元证据不足，只能认定韦某涉嫌亮购公司合同诈骗单位犯罪的涉案金额为6700元，未达到合同诈骗罪的立案标准，剩余金额不能排除是正常商业交易的合理怀疑，根据疑罪从无的原则，恳请法院依法宣判被告人韦某不构成犯罪。
被告人邓某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均没有异议，并当庭认罪。称这是其毕业出来找的第一份工作，也没有想过要诈骗被害人，后来知道存在诈骗后就离职了，希望对其从轻处理并当庭向法庭提交了悔过书。
被告人邓某的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人邓某只是负责电话销售，在整个诈骗团伙中作用较小，应当认定为从犯；2.被告人邓某诈骗收取款项应认定为4798元，销售提成统计表、外呼平台记录、销售发货记录表都是亮购公司单方制作的电子资料，存在错误记录、虚构记录的可能；3.退一步说，即使公诉机关认定的被告人邓某售出256台平板电脑是事实，诈骗收取款项也应从2015年11月开始算起，至2016年6月，共102709元；4.从主观上看，被告人邓某并不是主动或者有意加入诈骗团伙；5.从犯罪收益的分配情况看，被告人邓某的犯罪所得要远远低于其诈骗的金额；6.被告人邓某系初犯和偶犯，自愿认罪，如实供述自己的罪行，并且有悔罪表现，平时表现较好，请求法院给其一个改过自新的机会，对被告人邓某予以从轻、减轻处罚。被告人邓某的辩护人向法庭提交了广州渠道拓展信息科技有限公司营业执照复印件及该公司出具的平日表现证明。
被告人李某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均没有异议，并当庭认罪。称其已经离异，希望有个稳定的工作，就在赶集网找了这一份销售工作，后来培训的时候才知道是以这样的方式去销售，知道存在诈骗之后轻信他们，后来工作压力太大了就离开了，不再做销售工作，希望从轻处罚并当庭向法庭提交了悔过书。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的被告人韦某、邓某、李某的供述和辩解,被害人赵某、张致富、刘某1、朱某、缪某、王某、张某1、刘某2、杨某、曾某、邓某1、龙某、梁某、邓某2、陆某、刘某3、卢某1、张某2、董某1、罗某、向某、陈某1、刘某4、唐某1等人的陈述，辨认图片，证人周某、宋某、刘某5、卢某2、欧某等人的证言，辨认笔录，销售单、外呼平台下单情况、拨打次数记录、提成汇总单，抓获经过，户籍证明等证据予以证实，足以认定。
经审理查明，公诉机关指控被告人韦某、邓某、李某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于本案是否区分主从犯的问题。经查，本案的同案犯许某、李某等人为了提高销售业绩和获得更大的利益，招揽管理人员，并通过招聘和培训被告人韦某、邓某、李某等人，继而进行电话销售实施诈骗。因韦某、邓某、李某不参与该犯罪团伙的组织、指挥、策划的分工，在共同犯罪中均起次要和辅助作用，应认定为从犯。被告人邓某的辩护人提出邓某系从犯的辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人韦某、邓某、李某无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控被告人韦某、邓某、李某犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人韦某、邓某、李某在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，本院依法对三被告人予以减轻处罚。鉴于被告人韦某、邓某、李某归案后能够如实供述自己的罪行，当庭认罪，认罪态度好，并且有积极的悔罪表现，本院依法对三被告人予以从轻处罚。三被告人在本案诈骗共同犯罪中的参与时间长短、诈骗次数、诈骗金额及获利情况，本院在量刑时一并考量。被告人韦某的辩护人提出的韦某不构成犯罪的辩护意见理据不足，本院不予采纳。被告人邓某的辩护人提出相关罪轻的辩护意见成立，本院予以采纳。综上，根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人韦某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币15000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月23日起至2019年8月22日止。罚金于本判决发生法律效力之日起30日内向本院缴纳。）
二、被告人邓某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币12000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月20日起至2019年4月19日止。罚金于本判决发生法律效力之日起30日内向本院缴纳。）
三、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月22日起至2018年11月21日止。罚金于本判决发生法律效力之日起30日内向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 卢 军
审判员 罗植棠
审判员 张国政
二〇一七年十月十一日
书记员 陈晓彤