河北省唐山市丰润区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）丰刑初字第320号
公诉机关唐山市丰润区人民检察院。
被告人刘利民，中共党员，唐山轨道客车有限责任公司调度员。因涉嫌犯职务侵占罪，2014年6月20日被唐山市公安局丰润区分局刑事拘留，因涉嫌犯贪污罪，2014年7月5日被唐山市公安局丰润区分局执行逮捕，现羁押于唐山市丰润区看守所。
辩护人周涛，河北向方律师事务所律师。
辩护人李威达，河北高阶律师事务所律师。
被告人臧宏义，唐山轨道客车有限责任公司职工。因涉嫌犯职务侵占罪，2014年6月10日被唐山市公安局丰润区分局刑事拘留，因涉嫌犯贪污罪，2014年7月5日被唐山市公安局丰润区分局执行逮捕，现羁押于唐山市丰润区看守所。
辩护人李久东，河北耕涛律师事务所律师。
被告人唐某，中共党员，唐山轨道客车有限责任公司职工。因涉嫌犯职务侵占罪，2014年6月20日被唐山市公安局丰润区分局刑事拘留，因涉嫌犯贪污罪，2014年6月27日被唐山市公安局丰润区分局取保候审。
唐山市丰润区人民检察院以丰检公诉刑诉（2014）269号起诉书指控被告人刘利民、臧宏义、唐某犯贪污罪，于2014年10月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，分别于2014年12月19日、24日公开开庭审理了本案。唐山市丰润区人民检察院指派检察员张振华出庭支持公诉，被告人刘利民及其辩护人周涛、李威达，被告人臧宏义及其辩护人李久东，被告人唐某到庭参加诉讼。现已审理终结。
唐山市丰润区人民检察院指控，2014年6月6日至9日间，被告人刘利民、臧宏义、唐某利用刘利民担任中国北车集团唐山轨道客车有限责任公司转向架新厂调度员，负责倒运厂内废旧钢材的职务之便，互相勾结，共同盗卖中国北车集团唐山轨道客车有限公司转向架新厂废旧钢材四车共计83.69吨，经鉴定价值人民币159011元。2014年6月6日至8日盗卖三车废旧钢材共56吨，非法变卖获款10万余元，其中被告人刘利民得赃款35000元，被告人唐某得赃款3000元，剩余赃款被被告人臧宏义占有。2014年6月9日三人在盗卖第四车废旧钢材过程中被厂领导发现并向公安机关报案，第四车废旧钢材质量为27.69吨。
公诉机关就上述事实向法庭提交了被告人供述、证人证言、相关物证及书证等相应证据。
公诉机关认为，被告人刘利民、臧宏义、唐某身为国有企业人员，利用刘利民负责倒运厂内废旧钢材的职务之便，非法窃取、变卖国有财物，据为己有，其行为已构成贪污罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定依法判处。
被告人刘利民对公诉机关指控的犯罪事实予以供认，但认为自己不属于国家工作人员。
被告人刘利民的辩护人认为被告人刘利民既非国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，亦非国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业事业单位、社会团体从事公务的人员，不符合贪污罪的主体资格。案发后，被告人刘利民积极退赃，应从轻处罚。
被告人臧宏义对公诉机关指控的犯罪事实予以供认，但认为自己是主动交代的，应属于自首。
被告人臧宏义的辩护人认为被告人刘利民不属于国家工作人员，被告人臧宏义不构成贪污罪的共犯，应按职务侵占罪定罪量刑。被告人臧宏义被领导发现后主动向领导承认犯罪事实，如实向公安机关供述，应当认定为自首；被告人臧宏义盗卖第四车钢材时被领导扣留，应认定为犯罪未遂，依法从轻处罚。
被告人唐某对公诉机关指控的犯罪事实予以供认，但辩称自己刚开始并不知道被告人刘利民、臧宏义想盗卖废旧钢材。
经审理查明，被告人刘利民、臧宏义、唐某所在单位唐山轨道客车有限责任公司系中国北车股份有限公司出资设立的全资子公司，中国北车股份有限公司系中国北方机车车辆工业集团公司的控股公司，现中国北车股份有限公司为上市公司。2013年5月1日，被告人刘利民经竞聘上岗任唐山轨道客车有限责任公司转向架新厂调度员，负责生产；被告人臧宏义系唐山轨道客车有限责任公司转向架新厂车辆钳工；被告人唐某系唐山轨道客车有限责任公司转向架新厂天车司机。2014年6月6日至9日间，被告人刘利民利用担任中国北车集团唐山轨道客车有限责任公司转向架新厂调度员，临时负责倒运厂内废旧钢材的职务之便，与被告人臧宏义互相勾结，共同盗卖中国北车集团唐山轨道客车有限责任公司转向架新厂废旧钢材四车共计83.69吨，经鉴定价值人民币159011元。其中，2014年6月6日至8日盗卖三车废旧钢材共56吨，非法变卖获款100800元，被告人刘利民得赃款35000元，被告人唐某在被告人刘利民的指示下为被告人臧宏义装车，并得赃款3000元，剩余赃款被被告人臧宏义占有。2014年6月9日在盗卖的第四车废旧钢材运出厂区后被厂领导冀某发现并向公安机关报案，第四车废旧钢材质量为27.69吨。
案发后，被告人刘利民向唐山市丰润区人民检察院退回赃款35000元，被告人唐某向唐山市丰润区人民检察院退回赃款3000元。被告人臧宏义到案后，揭发同案犯被告人刘利民、唐某的共同犯罪事实。
上述事实，有公诉机关及被告人刘利民提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人刘利民、臧宏义、唐某的供述。
2、证人梁某、冀某、李某甲、张某甲、于某、李某乙、刘某、庄某、蔡某、王某、张某乙、么某、杜某、的证言。
3、唐山市丰润区涉案物品价格鉴证中心丰价鉴字（2014）第113号关于废钢的价格鉴定结论书。
4、第四车废旧钢材称重单及唐山市公安局丰润区分局出具的说明。
5、电话通话清单。
6、唐山轨道客车有限责任公司营业执照及三被告人个人职务信息、岗位说明信息。
7、被告人刘利民的人事命令、人事变动信息表、更换名字申请表、聘任制干部审批表、干部履历表。
8、河北省暂扣物资专用票据二张。
9、被告人刘利民、臧宏义、唐某的户籍证明。
10、被告人刘利民提交的唐山轨道客车有限责任公司的工商登记及变更情况、中国北车股份有限公司的登记信息、证劵公司关于中国北车股份有限公司的披露信息。
本院认为，经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，以及经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论。被告人刘利民系唐山轨道客车有限责任公司转向架新厂经竞聘上岗的调度员，既未经中国北方机车车辆工业集团公司及中国北车股份有限公司提名、推荐、任命、批准等，在唐山轨道客车有限责任公司从事公务，又未经中国北方机车车辆工业集团公司及中国北车股份有限公司负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在唐山轨道客车有限责任公司从事组织、领导、监督、经营、管理工作，不属于代表国有投资主体行使监督、管理职权的人员，不应认定为国家工作人员。被告人刘利民利用担任中国北车集团唐山轨道客车有限责任公司转向架新厂调度员，临时负责倒运厂内废旧钢材的职务之便，与被告人臧宏义互相勾结，共同盗卖中国北车集团唐山轨道客车有限公司转向架新厂废旧钢材，被告人唐某在被告人刘利民的指示下为被告人臧宏义装车，并得赃款3000元，三被告人的行为构成职务侵占罪，公诉机关指控三被告人构成贪污罪，指控罪名不当，应予纠正。被告人刘利民、臧宏义、唐某当庭自愿认罪，如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。被告人刘利民、唐某积极退赃，予以从轻处罚。被告人臧宏义到案后，揭发同案犯共同犯罪事实，予以从轻处罚。被告人唐某在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，且犯罪情节轻微，应免予刑事处罚。被告人刘利民辩护人的辩护意见与事实相符，本院予以采纳。被告人臧宏义辩护人关于被告人臧宏义不构成贪污罪的共犯，应按职务侵占罪定罪量刑的辩护意见符合法律规定，本院予以采纳；关于被告人臧宏义是自首，盗卖第四车钢材属于犯罪未遂的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。为保护公司、企业或其他单位的财产所有权，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十七条、第三十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第九十三条、《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》、《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》、《最高人民法院关于全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》之规定，判决如下：
一、被告人刘利民犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月20日起至2019年6月19日止）。
二、被告人臧宏义犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月10日起至2019年6月9日止）。
三、被告人唐某犯职务侵占罪，免予刑事处罚，责令具结悔过。
四、被告人刘利民、臧宏义、唐某非法所得100800元，已追缴38000元，其余62800元继续追缴，返还被害单位唐山轨道客车有限责任公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 邱天洪
审判员 顾智娟
审判员 孙洪海
二〇一四年十二月二十五日
书记员 姚芳芳