广西壮族自治区永福县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）永刑初字第138号
公诉机关广西壮族自治区永福县人民检察院。
被告人李某，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2013年10月12日被永福县公安局刑事拘留，同月29日经永福县人民检察院批准逮捕，次日由永福县公安局执行逮捕，现羁押于永福县看守所。
广西壮族自治区永福县人民检察院以永检刑诉（2013）第141号起诉书，指控被告人李某犯盗窃罪，于2013年11月22日向本院提起公诉，本院于同日立案受理，依法组成合议庭，�开开庭进行了审理。永福县人民检察院指派检察员韦道荣出庭支持公诉，被告人李某到庭参加诉讼。案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
公诉机关指控：
2013年5月8日晚，被告人李某在桂林啤酒厂附近遇到银邦良（外号：小胖子，在逃）和何绍辰（外号：老苏，在逃），三人在聊天时，银邦良提出第二天去骗钱，李某和何绍辰表示同意后，三人在桂林啤酒厂附近一家汽车租赁公司用李某的驾驶证租了一辆柳微车，并约定第二天在该汽车租赁公司碰面。第二天上午8时许由李某驾驶租来的柳微车搭载银邦良、何绍辰来到永福县城中心菜市场附近，由李某假装去向被害人廖某买货（鱼、虾），李某谎称帮饭店老板采购，需要大量的货，让廖某把货送到永福汽车站附近，其随后就到，被害人廖某信以为真，便骑着自己的摩托车把货拉到汽车站附近，李某、银邦良、何绍辰见廖某往汽车站方向走后立即到永福镇步行街二巷50号“肥仔美食家常菜馆”订餐，三人订了201包厢，之后由李某把廖某带至事先订餐的饭店门口，何绍辰在饭店门口自称是开饭店的周老板，要请廖某吃中午饭将其骗到201包厢内，银邦良随后也进到201包厢内，席间四人翻扑克牌喝酒，期间何绍辰借故离开，银邦良在扑克牌上作记号，并称：“等周老板回来要他当庄，输了要他喝酒。”何绍辰回到包厢后继续发牌喝酒，待何输了好几杯酒后，银邦良提议发牌赌钱，廖某知道牌上已被作记号，见李某和银邦良赢钱后，禁不住劝说一起参与赌钱，在赌赢几轮之后，何绍辰谎称自己身上还有十来万现金，下午还要办事，不想耽搁时间，让廖某、李某、银邦良一次性赌清，廖某称自己没那么多钱，由银邦良先拿出一张银行卡下注，赌十万元人民币，结果何绍辰赌输�何绍辰称自己要看到有十万元现金才赔注，银邦良喊廖某和李某去凑钱，把从何绍辰处赢得的十万元平分，廖某信以为真，同意了银邦良的提议，独自一人回家去拿其女儿廖伦丽的存折，但何绍辰谎称必须要见到现金才赔注，银邦良让廖某去取钱，廖某在工商银行从廖伦丽存折里取出32000元人民币现金，加上自己身上原有的400元共32400元放在饭店桌子上，银邦良就将钱放入事先准备好的塑料袋内，并趁廖某不注意时将塑料袋调包，调包之后银邦良将装有沙琪玛的塑料袋交给李某，让李某假装再出去凑钱，廖某见塑料袋被李某拿走，随即跟出去，此时，银邦良与何绍辰悄悄携带廖某的现金离开饭店，李某见廖某跟来之后将装有沙琪玛的塑料袋交给廖某，并以去找钱为借口离开，当廖某发现自己被骗时，李某、何绍辰、银邦良早已驾车离开永福。事后李某自称分得4000元�款。2013年10月12日凌晨1时许，李某在桂林市象山区环城西一路150号星球大酒店408房内，被公安民警当场抓获。
为证明指控的事实，公诉机关提供了被害人陈述、证人证言、书证、被告人的供述与辩解、辨认笔录、现场勘查笔录及图照等证据予以证实。
公诉机关认为，被告人李某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。公诉机关对被告人李某的量刑建议是对其判处三年以下有期徒刑。
被告人李某在庭审中对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但其认为自己应构成诈骗罪而非盗窃罪，请求法院对其从轻处罚。
经审理查明：
2013年5月8日晚，被告人李某在桂林啤酒厂附近遇到银邦良（外号：小胖子，另案处理）和何绍辰（外号：�苏，另案处理），三人在聊天时，银邦良提出第二天去骗钱，李某和何绍辰表示同意，三人遂在桂林啤酒厂附近一家汽车租赁公司用李某的驾驶证租了一辆柳微车，并约定第二天在该汽车租赁公司碰面。第二天上午8时许李某与何绍辰、银邦良驾驶租来的柳微车来到永福县城中心菜市场附近，由李某假装去向被害人廖某买货（鱼、虾），李某谎称其帮饭店老板采购，需要大量的货，让廖某把货送到永福汽车站附近，其随后就到。被害人廖某信以为真，便骑着自己的摩托车把货拉到汽车站附近。李某、银邦良、何绍辰见廖某往汽车站方向走后立即到永福镇步行街二巷50号“肥仔美食家常菜馆”订餐，三人订了201包厢，之后由李某把廖某带至事先订餐的饭店门口，何绍辰在饭店门口自称是开饭店的周老板，要请廖某吃中午饭将其骗到201包厢内，银邦良随后也进到201包厢�，席间四人翻扑克牌喝酒。期间何绍辰借故离开，银邦良便趁机在扑克牌上作记号，并称：“等周老板回来要他当庄，输了要他喝酒。”何绍辰回到包厢后继续发牌喝酒，待何输了好几杯酒后，银邦良提议发牌赌钱，廖某知道牌上已被作记号，见李某和银邦良赢钱后，禁不住劝说一起参与赌钱。何绍辰当庄发牌赌钱几轮之后便谎称自己身上还有十来万现金，下午还要办事，不想耽搁时间，让廖某、李某、银邦良一次性赌清，廖某称自己没那么多钱，由银邦良先拿出一张银行卡下注，赌十万元人民币，结果何绍辰赌输。何绍辰在赌输后称自己要看到赢家有十万元现金才赔注，银邦良便喊廖某和李某去凑钱，然后把从何绍辰处赢得的十万元平分，廖某信以为真，同意了银邦良的提议，便独自一人回家去拿其女儿廖伦丽的存折到饭店201房间给何绍辰看，但何绍辰称必须要见到现金才赔注，银邦良喊廖某去取钱，廖某遂去工商银行从廖伦丽存折里取出32000元人民币现金，加上自己身上原有的400元共人民币32400元拿到饭店201包厢并将钱放在饭店桌子上。银邦良就将钱放入事先准备好的黑色塑料袋内，并趁廖某不注意时将黑色塑料袋调包，换成另一个相同的装有沙琪玛的黑色塑料袋，调包之后银邦良将装有沙琪玛的黑色塑料袋交给李某，让李某假装再出去凑钱。廖某见黑色塑料袋被李某拿走，随即跟出去，此时，银邦良与何绍辰悄悄携带廖某的现金离开饭店，李某见廖某跟来之后将装有沙琪玛的黑色塑料袋交给廖某，并以去找钱为借口离开，当廖某发现自己被骗时，李某、何绍辰、银邦良早已驾车离开永福。2013年10月12日凌晨1时许，李某在桂林市象山区环城西一路150号星球大酒店408房内被公安民警抓获归案。
另查明，在本案审理过程中�被告人李某赔偿了被害人廖某的经济损失人民币32400元并取得了被害人廖某的谅解。
上述犯罪事实，被告人李某在开庭审理中无异议，并有经庭审举证质证的被害人陈述、证人证言、书证、被告人的供述与辩解、辨认笔录、现场勘查笔录及图照等证据予以证实，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。
关于被告人李某认为自己应该构成诈骗罪的辩解。经查，被告人李某伙同他人采用调包的手段秘密窃取被害人财物，其行为符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪对其定罪处罚。故，对被告人的该项辩解本院不予采纳。
本院认为，被告人李某以非法占有为目的，伙同他人采取调包的手段秘密窃取被害人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，公诉机关指控被告人李某犯盗窃罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。本案为共同犯罪，因尚有其他同案犯未归案，不宜区分主从犯。鉴于被告人李某已经全部赔偿了被害人廖某的经济损失并取得了被害人的谅解，且在本案审理过程中对其犯罪事实供认不讳，具有悔罪表现，同时被告人也符合适用缓刑的法定条件，本院决定对被告人李某酌情从轻处罚并对其适用缓刑。本院为保护公私财物不受非法侵害，打击刑事犯罪活动，根据本案的事实、性质、情节及被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十一条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向桂林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 汤瑞林
审 判 员 陈 刚
人民陪审员 何 常
二〇一三年十二月二十二日
代理书记员 尹功健