广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤13刑终421号
原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）�少剑，男，1988年5月3日出生，汉族，江西省定南县人，初中文化，户籍所在地：定南县，捕前系惠州市长城开发科技有限公司员工。因涉嫌盗窃罪，于2016年1月14日被惠州市公安局仲恺高新开发区分局抓获，次日被刑事拘留，同年2月5日被依法逮捕。
上诉人（原审被告人）李杰，男，1992年10月8日出生，侗族，湖南省怀化市人，大专文化，户籍所在地：湖南省怀化市芷江侗族自治县，捕前系惠州市长城开发科技有限公司员工。因涉嫌盗窃罪，于2016年1月14日被惠州市公安局仲恺高新开发区分局抓获，次日被刑事拘留，同年2月5日被依法逮捕。
原审被告人杨叁伍，男，1991年11月26日出生，汉族，湖北省竹山县人，中专文化，户籍所在地：竹山县，捕前系惠州市长城开发科技有限公司员工。因涉嫌盗窃罪，于2016年1月14日被惠州市公安局仲恺高新开发区分�抓获，次日被刑事拘留，同年2月5日被依法逮捕。
惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人杨叁伍、陈少剑、李杰犯盗窃罪一案,于2016年6月22日作出（2016）粤1302刑初265号刑事判决，认定原审被告人杨叁伍犯盗窃罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金五千元；原审被告人陈少剑犯盗窃罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金三千元；原审被告人李杰犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金二千元。原审被告人陈少剑、李杰不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陈少剑、李杰，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人杨叁伍、陈少剑、李杰是惠州市仲恺高新区长城开发科技有限公司技工，负责操作机器和设备调试。2015年10月下旬至2015年12月26日，杨叁�与陈少剑、李杰和唐兴（长城开发科技有限公司员工，在逃）互相勾结，采取在上班时将公司生产的华为牌荣耀畅玩5X型手机藏匿在平板手推车夹层或报废设备里偷运出厂的手段，多次盗窃手机，其中杨叁伍参与盗窃手机89部（价值人民币117035元）；陈少剑参与盗窃手机58部（价值人民币76270元）；李杰参与盗窃手机20部（价值人民币26300元）。破案后，公安机关缴回李杰分得的两部手机及陈少剑销赃的一部手机并发还被害单位。
以上事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、刑事案件受理登记表、立案决定书，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。
2、证人证言：
（1）证人马某证言，证明其是被害单位的安全办主任，厂里在盘点手机时发现少了，怀疑对象有杨叁伍、陈少剑、李杰。
（2）证人陈某证言，证明以600元向陈少剑购买了一部手机给表弟龚某使用，并表示知道他是从公司偷来的。
（3）证人龚某证言，证明表哥陈某帮其买了一部手机，价格600元。
3、赃物照片、扣押、发还清单及现场指认照片，证明公安机关对缴获的手机及案发现场进行了拍照，赃物也发还给了被害单位。
4、网页截图，证明陈少剑在网上售卖偷来的手机的事实。
5、辩认笔录，三名被告人对作案工具及赃物手机及作案现场进行了指认。
6、入职表及户籍资料，证明三名被告人是惠州市仲恺高新区长城开发科技有限公司技工；年龄均达到负刑事责任年龄。
7、到案经过，证明侦查机关经侦查发现长城公司员工杨叁伍、陈少剑、李杰有重大作案嫌疑，而在2016年1月14日23时20分将三名嫌疑人传唤到派出所进行讯问，三名被告人均无自首、立功的表现。
8、手机报价表和价格鉴定结论，证明华为牌荣耀畅玩5X型手机报价为1399元/部；鉴定价格为1315元/部。
9、谅解书，证明被害单位惠州长城开发科技有限公司出具了谅解书，表示对被告人李杰的行为予以谅解，并恳请司法机关对其从轻处理。
10、三名被告人在公安和检察机关均对参与盗窃的手机的数量及共同参与的人员以及作案经过作了如实的供述。
原判认为，被告人杨叁伍、陈少剑、李杰以非法占有为目的，结伙采取秘密手段窃取他人财物，其中杨叁伍盗窃财物，价值人民币117035元，数额巨大；陈少剑盗窃财物，价值人民币76270元，数额巨大；李杰盗窃财物，价值人民币26300元，数额较大，三名被告人的行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控三名被告人犯盗窃罪，罪名成立。被告人杨叁伍、陈少剑及两人的辩护律师提出“本案应定职务侵占罪，两被告人是从犯；有自首情节；鉴定价格过高”的辩护意见，经查，本案三名被告人是被害单位的技工，对涉案的手机其能够接触的时间和经手的地方只限于上班时间和工作场所，并没有保管和处置的权限；三被告人分别将涉案手机偷运出厂的行为，不是利用职务上的便利，而是利用了工作上的便利，该行为与职务侵占罪的客观构成要件不相符，因此，被告人杨叁伍、陈少剑及两人的辩护律师认为是职务侵占的辩解，本院不予采信。至于三名被告人是否自首的问题？首先，根据被害单位马某某2016年1月14日13时49分报案陈述，厂里盘点手机时发现少了，就叫员工打开自己的工衣柜进行检查，在李杰的柜子发现了一部手机，当时李杰承认是从生产线上盗窃出来的，后还说杨叁伍、陈少剑也有盗窃手机。其次，“到�经过”和“情况说明”，也说明了被害单位盘点手机时发现数量不相符，向派出所报案，经侦查，发现杨叁伍、陈少剑、李杰有重大作案嫌疑，遂于同日23时将三名嫌疑人传唤回所进行讯问，经审讯，三名嫌疑人如实交代了盗窃手机的犯罪事实。综上所述，侦查机关是掌握了基本事实后才传讯三名被告人，其后他们所作的供述只是如实供述，并不构成自首，辩护律师该辩解，与查明事实不符，本院不予采信。至于从犯问题，经查，三名被告人多次将手机藏匿在平板手推车夹层或报废设备里偷运出厂，作案时虽有相互勾结，但偷运出厂时分别是各自完成，因此，三名被告人在实施犯罪中是积极参与，不予认定为从犯。对价格鉴定问题，经查，涉案财物的价格是侦查机关按规定委托了有资质的认证中心进行鉴定而得出的价格结论，其程序和内容均合法，本院予以认定。�护律师认为价格过高的辩护意见，本院不予采信。三名被告人归案后均能如实供述，量刑时从轻处罚。另被告人李杰认罪态度较好，还取得了被害单位的谅解，量刑时从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：
一、被告人杨叁伍犯盗窃罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月14日起至2019年11月13日止；罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库）。
二、被告人陈少剑犯盗窃罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月14日起至2019年3�13日止；罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库）。
三、被告人李杰犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月14日起至2016年12月13日止；罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库）。
上诉人陈少剑提出的上诉理由：1、上诉人盗窃的财物是“本单位财物”，而不是他人财物；2、一审将本案定盗窃罪不符合客观事实，同案犯唐兴是利用其职务上的便利实施犯罪，应定职务侵占罪；3、上诉人陈少剑是由办案机关传唤后主动到案的，第一次接受讯问就如实供述了自己的全部犯罪事实，应视为自动投案，具有自首情节。要求二审依法予以改判。
上诉人李杰提出的上诉理由：1、上诉�李杰是在公司怀疑有人盗窃手机后，即返回车间储存柜拿出盗窃的手机到公司安全委员会办公室主动交代了全部事实，具有自首情节；2、上诉人李杰仅参与一次盗窃，是受杨叁伍拉拢，参与时仅仅帮助拉车，获赃较少，是从犯；3、上诉人李杰是初犯，并已得到了公司的谅解。要求给予缓刑或免除刑事处罚。
经二审审理查明，原判认定上诉人陈少剑、李杰，原审被告人杨叁伍犯盗窃罪的事实清楚，证据均经原审法庭质证，能相印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈少剑、李杰，原审被告人杨叁伍以非法占有为目的，结伙采取秘密手段窃取公司财物，其行为均已构成盗窃罪；其中杨叁伍盗窃财物价值人民币117035元，数额巨大；陈少剑盗窃财物价值人民币76270元，数额巨大；李杰盗窃财物价值人民币26300元，数额较大。上诉人陈少剑、李杰，原�被告人杨叁伍归案后均能如实供述自己所犯罪行，认罪态度较好，量刑时可从轻处罚。上诉人李杰还取得了被害单位的谅解，量刑时可从轻处罚。
对于上诉人陈少剑提出的上诉理由，经查，上诉人陈少剑等盗窃的财物是“本单位财物”属实，一审表述为“他人财物”不准确，应予以校正；关于本案定性，经查，上诉人陈少剑、李杰，原审被告人杨叁伍以及同伙唐兴均属被盗公司从事劳务的人员，他们利用自己在公司车间工作的便利，乘机窃取公司生产的手机，其行为符合盗窃罪的犯罪构成要件，原判将本案定性为盗窃罪正确，上诉人陈少剑上诉称应定职务侵占罪的理由不成立，本院不予采纳。上诉人陈少剑是在其犯罪事实已被办案机关发觉，经办案机关传唤后到案的，其行为不构成自首。
对于上诉人李杰提出的上诉理由，经查，上诉人李杰是�公司怀疑有人盗窃手机，要求员工打开个人使用的车间储存柜检查时，发现其储存柜有盗窃的手机而将其抓获，其不具有自首情节；上诉人李杰积极参与盗窃，并且根据其供述，只有其才可以自由出入车间和电梯，所以杨叁伍找到其，要其将手机带出厂。根据其在本案中的地位、作用，原判认定其是本案主犯之一并无不当。上诉人李杰称其是从犯，本院不予采纳。上诉人李杰是初犯，其行为已得到公司谅解均属实，原判在量刑时已有考虑并据此对其作了从轻处罚。上诉人李杰据此上诉再要求从轻，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈少剑、李杰提出的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉,维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗书勇
审判员 严丽芳
审判员 唐荣平
二〇一六年九月九日
书记员 罗文涛
附《中华人民共和国刑事诉讼法》相关法条
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审�的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。