黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）牡民终字第89号
上诉人（原审被告）绥芬河市中天建筑装饰工程有限公司。
被上诉人（原审原告）汤国海。
上诉人绥芬河市中天建筑装饰工程有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人汤国海装饰装修合同纠纷一案，不服黑龙江省绥芬河市人民法院作出的（2013）绥民初字第253号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年2月17日公开开庭进行了审理。上诉人绥芬河市中天建筑装饰工程有限公司、被上诉人汤国海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人汤国海在原审时诉称：2012年7月2日，汤国海与中天公司签订合同，中天公司将其承包的鸡西市第十九中学外墙改造的部分工程分包给汤国海。双方约定工程验收完毕后中天公司支付汤国海262264元工程款。现工程已验收完毕，但中天公司只付给汤国海50000元工程款，扣除合同约定的质保金12264元，中天公司还应支付给汤国海200000元。汤国海多次讨要未果，诉讼至法院，要求中天公司支付拖欠的工程款200000元。
上诉人中天公司在原审时辩称：汤国海所述与事实不符。虽然中天公司给汤国海出具了262264元的欠条，但是由于双方计算失误，实际金额应为162264元。另外，中天公司出具欠条时，双方达成协议，工程款待验收完毕扣除合同约定质保金后付清。而现在汤国海所装修的鸡西市第十九中学外墙改造工程并未经过验收，没有达到双方约定的付款条件，所以中天公司没有义务支付剩余的工程款。
原审法院认定：2012年7月2日，汤国海与中天公司签订施工合同，中天公司将其承包的鸡西市第十九中学外墙改造工程中的部分工程分包给汤国海。该工程涉及三栋楼的外墙改造，中天公司将其中的教学楼和实验楼的干挂外墙铝塑板工程分包给汤国海。合同约定：合同造价为105元／平方米（以实际工程量结算）；工程期限为35天（自2012年7月10日至2012年8月15日），中天公司提供工程所需全部材料。工程竣工后，汤国海应通知中天公司验收，中天公司在接到验收通知后两日内组织验收，填写工程验收单。验收合格后，双方进行结算，双方应填写工程结算单并签字，中天公司应在签字时向汤国海结清工程尾款。中天公司预留工程款总额的2%做为质保金，质保期为1年。合同签订后，汤国海于2012年7月10日开始施工，于2012年9月2日施工完毕。2012年10月10日，该工程的监理方绥芬河市新城工程监理有限公司给汤国海出具工程监审通知，指出该工程存在的20处质量瑕疵（其中有6项涉及到外墙铝塑板施工问题），并限令中天公司在工程正式交工验收前整改完毕。2013年春，汤国海应中天公司的要求，派人去维修了3天。此后，汤国海未再去维修。但汤国海表示，其施工的工程如出现质量问题，可由中天公司先找人维修，费用自中天公司拖欠汤国海的工程款内支付。中天公司称已为汤国海施工的工程支出维修费用20000元，但未提供证据证实。
2013年1月9日，经双方结算，汤国海施工的工程总价款为793164元，中天公司总计拨付给汤国海工程款491000元，汤国海赔偿中天公司40000元，中天公司尚欠汤国海工程款262164元。中天公司于同日给汤国海出具了金额为262164元的欠据，并在该欠据上注明：工程已基本完工，现正在验收过程中，待验收手续走完拨款后，扣除合同约定质保金付清。双方结算后，中天公司于2013年春节前支付给汤国海50000元工程款。诉讼中，中天公司称双方结算时，由于中天公司财务人员的疏忽，致使中天公司于2012年11月8日支付给汤国海的一笔金额为100000元的工程款遗漏，未计入已付款项中，截止结算时，中天公司实际拖欠汤国海工程款为162164元。汤国海对此不予认可，汤国海称结算时已将2012年11月8日的100000元计算在内，中天公司提供的汇款凭证和收条中，2012年8月16日的100000元汇款凭证和2012年8月17日汤国海给中天公司出具的100000元收条系同一笔款项。
另查明，汤国海施工的工程所涉及的工程款，发包方已经全部支付给了中天公司。中天公司称该工程经验收不合格，并以此为由拒付剩余工程款，中天公司未提供工程验收不合格的证据。
原审法院认为：中天公司将其承包的鸡西市第十九中学外墙改造工程中的部分工程分包给不具备施工资质的汤国海，故施工合同无效。对于中天公司以工程未经过验收为由拒付汤国海剩余工程款的抗辩主张，虽然其提供了监理方绥芬河市新城工程监理有限公司给中天公司出具工程监审通知，列明工程存在的20处质量瑕疵。在这20处质量瑕疵中，有6项是有关外墙铝塑板施工质量问题的。通过庭审，可以认定在中天公司承包的三栋楼的外墙改造工程中，汤国海只是分包了其中两栋楼的干挂外墙铝塑板的施工。也就是说，并不是所有的外墙的工程都是汤国海施工的。即便工程未通过验收，也无法认定工程未通过验收是因汤国海施工质量所致。在庭审中，中天公司亦认可汤国海施工的工程所涉及的工程款已由发包方全额拨付给了中天公司。故中天公司以工程未通过验收为由拒绝支付剩余工程款的辩解理由不成立，汤国海作为分包工程的实际施工人，有权要求中天公司支付其实际施工完成部分的工程款。中天公司虽然辩称因其财务人员的疏忽，在双方2013年1月9日结算时，遗漏2012年11月8日的100000元汇款，导致结算数据出现误差。但汤国海称双方结算时已将2012年11月8日的100000元计算在内，只是现在中天公司将2012年8月16日和8月17日的两笔100000元重复计算。在2013年1月9日结算时双方共同签署的统计表中，小到几百元，大到几万元的费用都一一列明。该统计表经双方签字认可，其证明效力要大于一般的书证。在中天公司给付汤国海工程款的过程中，一次给付最大的单笔数额即为100000元，其中在2013年1月9日结算前最后一次给付的工程款就是2012年11月8日的100000元。中天公司对于其他款项记得清清楚楚，单单遗漏时间最近且金额最大的一笔款项，其辩解难以自圆其说，不足以反驳2013年1月9日双方签订的结算数据。故中天公司所称结算时遗漏2012年11月8日的100000元的款项的说法不符合常理，中天公司的辩解理由不成立。根据双方2013年1月9日的结算，中天公司尚欠汤国海工程款262164元，中天公司于2013年春节前已付给汤国海50000元，故中天公司尚欠汤国海工程款212164元。因双方合同总标的为793164元，根据双方约定，且汤国海同意将合同总标的额的2%作为质保金，质保金应为15863.28元，故中天公司还应支付196300.72元工程款。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款、第七十三条之规定判决：1.绥芬河市中天建筑装饰工程有限公司给付汤国海汤国海拖欠的工程款196300.72元；2.驳回汤国海的其他诉讼请求。案件受理费
4300元，由汤国海负担74元，中天公司负担4226元。
判后，中天公司不服，向本院提出上诉。
上诉人中天公司上诉称：1.汤国海施工的工程尚未验收合格，双方约定的付款条件未成就，上诉人无即时给付工程款之义务；2.2012年8月16日，通过银行付给汤国海的10万元与2012年8月17日汤国海出具收条的10万元是两笔工程款，一审法院作为一笔确认属认定事实错误。综上，请求二审法院依法撤销黑龙江省绥芬河市人民法院作出的（2013）绥民初字第253号民事判决，将本案改判或发回重审。
被上诉人汤国海辩称：1.上诉人以工程未通过验收为由拒付工程款的理由不能成立。就目前证据而言，无法确认被上诉人施工的工程存在质量问题。2.一审判决认定上诉人拖欠被上诉人的工程款数额正确。上诉人称其漏计2012年11月8日的10万元汇款，导致工程款结算单的数据出现错误，实际是上诉人将2012年8月16日通过银行付给汤国海的10万元与2012年8月17日汤国海出具收条的10万元重复计算。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩理由确认本案争议焦点如下：1.上诉人以双方协议的给付工程款的条件尚未成就为由拒付工程款是否成立；2.一审判决认定上诉人拖欠被上诉人的工程款的数额是否正确。
上诉人中天公司为证实其上诉主张，向本院提供以下新证据：
证据一、证人周亮（系被上诉人员工）出庭证实2012年8月17日上诉人给付被上诉人现金10万元。
证据二、证人崔海军（系被上诉人转包工程实际施工人）出庭证实2012年8月17日上诉人给付证人崔海军5000元工程款。
证据三、证人辛仁（系被上诉人员工）出庭证实2012年8月17日上诉人给付被上诉人现金10万元。
上述证据经当庭质证，被上诉人拒绝质证。本院认为，上述证人均与被上诉人存在利害关系，故对上述证人证明的问题不予确认。
被上诉人汤国海未向本庭提供证据。
根据当事人陈述，结合一审诉辩主张，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：针对上诉人是否负有即时给付被上诉人工程款义务的问题。上诉人虽提出被上诉人施工的工程存在质量问题，并提供监理公司于2012年10月10日出具的监审通知加以证实，但被上诉人施工的工程系从上诉人处分包而来，该工程监审通知提出被上诉人承包的全部工程中的部分存在质量问题，不能当然认定存在问题的工程就是被上诉人施工的工程。且上诉人在该通知上加盖了公章，说明上诉人知道被上诉人施工的工程可能存在质量问题，但其在2013年1月9日与被上诉人进行工程量与工程款统计时却未将该工程质量问题列入统计单中，故就以上证据不能证实被上诉人施工的工程存在质量问题。且原审判决已将双方约定的质量保证金从工程款中扣留，如出现质量问题可从该质保金中支付，不足部分上诉人可另行向被上诉人主张权利。另上诉人承认其承包的所有工程款均已拨付到位，说明发包方目前未就工程质量问题向上诉人提出抵扣工程款的要求，故上诉人称被上诉人施工的工程尚未验收合格，双方约定的付款条件未成就，上诉人无即时给付工程款之义务的上诉理由不能成立。针对上诉人于2012年8月16日通过银行付给汤国海的10万元与2012年8月17日汤国海出具收条的10万元是否属同一笔工程款的问题。上诉人虽在二审举出两位证人证实2012年8月17日付给被上诉人现金10万元，但该两位证人均系上诉人公司员工，与上诉人存在利害关系，故该证人证言不足以证实上诉人给付被上诉人现金10万元的事实。被上诉人称其系因上诉人通过银行转账的方式将该10万元付给被上诉人，故在收到款项后的第二天，应上诉人的要求为其出具收到10万元工程款的收条符合日常交易习惯。另上诉人称其因在双方确认的统计单中没有将2012年11月8日汇给被上诉人的10万元计算在内，而使该工程款统计单出现错误。对于该理由，上诉人亦未提供证据加以支持，故本院确认上诉人于2012年8月16日通过银行付给汤国海的10万元与2012年8月17日汤国海出具收条的10万元属同一笔工程款。综上，上诉人的上诉理由无事实依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人绥芬河市中天建筑装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 波
审 判 员 曲新颖
代理审判员 李先平
二〇一四年二月十九日
书 记 员 刘 鸿