锡林浩特市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民一初字第875号
原告郭进元，男，汉族，1964年3月1日出生。
委托代理人王宝（原告妹夫），男，汉族，1967年8月20日出生。
委托代理人李沱，内蒙古合志律师事务所律师。
被告鄂尔多斯市大业建筑有限责任公司。
法定代表人刘兢海，该公司董事长。
委托代理人王帅，该公司职员。
被告刘国会，男，汉族，1956年8月20日出生。
原告郭进元诉被告鄂尔多斯市大业建筑有限责任公司（简称大业建筑公司）、刘国会提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年5月20日立案受理后，依法由审判员刘雪松适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郭进元的委托代理人王宝、李沱、被告大业建筑公司委托代理人王帅、被告刘国会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郭进元诉称，2013年5月，被告作为原告的雇工，在被告承包的锡市水岸国际工程从事钢筋工的工作。2013年7月18日下午16时30分许，此工程的塔吊工在收勾时，塔吊的大臂前端断裂，掉到下方的钢筋防护棚上，将防护棚砸塌，致防护棚内工作的原告砸伤。事发后，被告派人将原告送往锡林郭勒盟医院治疗，经诊断为急性开放性颅脑损伤、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、颅内异物、听神经损伤、头皮裂伤、眼睑挫伤、左眼球结膜出血、左键软组织挫伤，在盟医院住院治疗12天后，被告派人将原告送往张家口解放军第二五一医院继续治疗，住院36天，于2013年9月4日出院。2013年10月8日，原告因需要继续治疗，在张家口二五一医院住院治疗至2013年10月30日。
原告受伤住院后，被告仅支付了盟医院治疗的费用，其余费用没有支付。故请求判令被告给付误工费102.87×544＝55961.28元、伤残赔偿金25497×20×0.8＝44900.27元、精神损害抚慰金40000元、后续治疗费50000元、护理依赖赔偿36953×20×0.5＝369530元、被抚养人生活费19249×6×0.8＝92395.2元、医疗费44900.27元、鉴定费5729.6元、住院伙食补助费40×70＝2800元、营养费40×70＝2800元、住院期间护理费101×70＝7070元、交通费2000元、住宿费3000元。
被告大业建筑公司庭审答辩称，被告是否雇佣原告，暂时尚未查清，对此事实不予认可，原告于2013年10月8日至2013年10月30日住院情况显示，主要因为头部外伤后2个月受惊吓后一天入院，此次治疗与此次受伤因果关系尚待确定，无法得到支持。前两次的诊断天数认可，第三次的诊断天数不予认可，此次22天入院与本案索赔无直接因果关系，故不应得到法院支持。此次事故并不能导致癫痫，关于癫痫的治疗应该由原告自行支付。关于鉴定，第一次鉴定，未通知被告，第二次鉴定，通知被告后，被告明确申请不同意重新鉴定，此次鉴定程序违法，真实性，合法性关联性均不予认可。在此次鉴定前，原告委托法院去呼和浩特市第一医院司法鉴定所鉴定，鉴定意见为原告脑挫裂伤至轻度运动障碍为6级伤残；左耳混合型聋，听力损失大于等于85db，胸3-5椎体骨折，均为九级伤残，颅骨骨折为十级伤残；运动障碍（非肢体瘫），不能独立完成进食、修饰、洗澡、行走等，为部分护理依赖。但是第二份鉴定意见，原告为三级伤残，根据相关司法解释规定，原告申请第二份鉴定，未提出合理合法的依据，故对此应当不予认可。鉴定说明中依据的是参照GB／T16180-2006，被申请人认为此应当参照道路交通人身伤残规定为依据，如参照此规定来作出鉴定，应当参照工伤程序来主张原告合法权利，先申请劳动关系确认，后由劳动仲裁相关法律法规来进行索赔，被告申请重新鉴定，以确定原告的合理赔偿。
本案案由是提供劳动者致害责任纠纷，即原告属被告雇工，双方应当形成的是劳动关系，原告应当通过劳动仲裁部门进行确认劳动关系后进行工伤索赔。
关于原告索赔误工费，误工天数无法确定，因被告主张重新鉴定，故伤残赔偿金，精神抚慰金需重新计算，后续治疗费无事实及法律依据，被抚养人生活费应当除以2，医疗费应当扣除与本案无关的，鉴定费不应由被告承担，原告主张的交通费，住宿费无正当票据，营养费无医嘱不应当支持。
被告刘国会庭审答辩称，我本人不是大业公司的职工，只是他们揽上活叫我们来干活。我和大业也没有关系，我是从师玉保处承包大轻包，师玉保是从鄂尔多斯大业公司重包，我作为轻包把这些活分成几个小组，郭进元是钢筋组的，我把钢筋活包给我一个亲戚，他找的郭进元来干的钢筋活。在干活的过程中，一个塔吊（塔吊是我个人买的）臂断裂，砸到了郭进元。我为了给郭进元看病，我垫付了85000元。
我是包轻工，没有任何资质，也没有参加过相关培训，就是有活就干。
经审理查明，被告大业建筑公司承接了大业水岸国际房地产建设工程，并将其中部分劳务工程承包给被告刘国会施工，在施工过程中，刘国会雇请原告郭进元从事钢筋工工作，刘国会、郭进元无相关施工资质。在2013年7月18日下午16时30分许，7号楼施工现场的塔吊工在收勾时，塔吊的大臂前端突然断裂，掉到下方的钢筋作业防护棚上，将防护棚内工作的原告砸伤。事发后，原告在锡林郭勒盟医院治疗，诊断为急性开放性颅脑损伤、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、颅内异物、听神经损伤、头皮裂伤、眼睑挫伤、左眼球结膜出血、左键软组织挫伤，经盟医院住院治疗12天后，在2013年7月30日，原告转至张家口解放军第二五一医院继续住院治疗，住院36天，于2013年9月4日出院，医生建议继续治疗，定期复查，病情变化及时就诊。在2013年10月8日，原告因急性应激障碍、癫痫、脑外伤后恢复期，在张家口二五一医院继续治疗住院治疗至2013年10月30日，住院22天。原告治疗期间，被告刘国会为其支付了在锡盟医院的医疗费用，预支给原告人民币5.5万元。原告在张家口解放军第二五一医院期间，支出医疗费用43449.78元，2014年4月11日，在中日友好医院复查支出费用1450.49元。
原告因赔偿与被告协商未果，诉讼中原告申请经法院委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所鉴定，于2014年6月24作出呼一医司法鉴定所（2014）临鉴字第889号司法鉴定意见书，鉴定意见为1、郭进元脑挫裂伤致轻度运动障碍（非肢体瘫），六级伤残；2、左耳混合型聋，听力损失≧85db，胸3-5椎体骨折，均为九级伤残；3、颅骨骨折，为十级伤残；4、运动障碍（非肢体瘫），不能独立完成进食、修饰、洗澡、行走等，为部分护理依赖。原告对鉴定结果持有异议，在未提出有效的理由，要求重新鉴定被拒绝后，提出对后续治疗费及误工天数进行鉴定的申请。经本院委托北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定，在鉴定中原告及其家属申请仅对原告肢体功能障碍进行伤残等级和依赖护理程度鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人郭进元急性开放性颅脑损伤致目前中度运动障碍（非肢体瘫）评定为三级伤残；2、被鉴定人郭进元目前中度运动障碍状态（非肢体瘫）构成部分依赖护理。
同时查明，郭进元原康保县张纪镇柴家村一组村民，从2007年12月居住康保镇东关社区，郭进元本人主要从事建筑工职业。本次事故发生后，刘国会结清了郭进元在盟医院的费用，另向郭进元预支费用55000元。另查，原告郭进元及妻子贾有花夫妻育有一女郭添添，2001年12月16日出生。
本院确认的上述事实，有住院病案、出院记录、医院诊断证明、医疗费票据、常住人口登记卡、证明、司法鉴定意见书及当事人陈述笔录在案为凭，这些证据材料已经当庭对质和本院的审查，可以采信。
本院认为，原告郭进元受被告刘国会雇请从事钢筋工工作，在提供劳务的过程中受到伤害，被告刘国会作为雇主应当承担由此给原告造成的损失，对郭进元的损伤应该承担相应的赔偿责任。因被告大业建筑公司作为建筑承包方，将劳务分包给不具有资质的刘国会施工，根据《中华人民共和国建筑法》的规定，大业建筑公司、刘国会对郭进元的损失应当承担连带赔偿责任。关于两份鉴定结论的问题，本院同意原告再次鉴定，是对其申请后续治疗费及误工天数的鉴定，而申请对肢体功能障碍进行伤残等级和依赖护理程度重新鉴定，因其未提出有效的理由，本院明确表示不得重新鉴定，若重新鉴定，须征得被告的同意方可重新鉴定，在大业建筑公司明确表示不同意的情况下，北京法源司法科学证据鉴定中心依原告要求所作出的第二次鉴定意见本院不予采纳；呼和浩特市第一医院司法鉴定所作出的呼一医司法鉴定所（2014）临鉴字第889号司法鉴定意见书具有证明效力。原告郭进元要求的住院伙食补助费2800元、营养费2800元、住院期间护理费7070元、医疗费44900.27元，符合法律规定，本院予以支持；原告主张交通费2000元、住宿费3000元，对该请求，原告无其他证据支持，但考虑到患者治疗的路线、时间、次数，同时参照就诊陪同的人数，酌情支持4000元；依据呼一医司法鉴定所（2014）临鉴字第889号司法鉴定意见，原告误工费应认定为102.87×341＝35078.67元、被抚养人生活费19249×6×0.55÷2＝31760.85元、伤残赔偿金25497×20×0.55＝280467元、精神损害抚慰金16500元、护理依赖赔偿36953×20×0.5＝369530元、鉴定费2579.6元，以上合计797486.39元；原告主张后续治疗费50000元，无证据证明，其请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款，第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：
一、被告鄂尔多斯市大业建筑有限责任公司、刘国会连带赔偿原告郭进元各项损失742486.39元（已扣除被告刘国会预支的55000元）；
二、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按照本判决书确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
案件受理费3812元，减半收取1906元，由被告鄂尔多斯市大业建筑有限责任公司、刘国会负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于锡林郭勒盟中级人民法院。
审判员 刘雪松
二〇一五年六月一日
书记员 白ＸＸ
本案引用的法律条文
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。