云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云民终字第623号
上诉人（原审原告）：云南上智科技有限公司。
法定代表人：陈杨，该公司执行董事。
委托代理人：唐顺良，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人：韩加乾，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：云南春星星林木种植有限公司。
法定代表人：刘慧敏，该公司执行董事。
上诉人云南上智科技有限公司（简称上智公司）因与被上诉人云南春星星林木种植有限公司（简称春星星公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服昆明市中级人民法院（2015）昆知民初字第395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人上智公司的委托代理人唐顺良、韩加乾到庭参加诉讼，被上诉人春星星公司在二审期间下落不明，经本院依法公告送达开庭传票，其未到庭参加诉讼也未说明理由，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
上智公司上诉请求：1、撤销昆明市中级人民法院（2015）昆知民初字第395号民事判决；2、支持上诉人全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人春星星公司承担。事实和理由：上智公司获得专利权人湖南省林业科学院许可，在云南省境内独家有偿实施第ＺＬ0312××××.6号“用于培养菌根性食用菌和药用菌菌根苗的苗床”发明专利。2015年1月上智公司发现，在《云南省科技厅关于下达省科技计划2014年第五批项目与经费的通知》文件中，编号为2014HD003号“200万株/年松树共生乳菇菌根苗人工栽培产业化”项目系被上诉人春星星公司所申报，春星星公司在该项目中未经许可实施了第ＺＬ0312××××.6号发明专利，侵害了上智公司的合法权益。然而，一审法院认定事实错误，曲解了涉案专利发明目的，没有查明涉案专利技术特征的内涵，没有厘清被控项目中的技术方案与涉案专利的技术特征是等效关系。请求二审法院查明事实，予以改判。本院向上诉人释明，其应当明确据以起诉的专利权利要求。为此，上诉人在庭审中明确表示，本案中其据以起诉被上诉人侵权的是除专利权利要求6之外的其他权利要求，即包括专利权利要求1、2、3、4、5、7、8、9。
被上诉人春星星公司未进行答辩。
上智公司向一审法院起诉请求：1、判令春星星公司立即停止对第ＺＬ0312××××.6号“用于培养菌根性食用菌和药用菌菌根苗的苗床”发明专利的实施；2、判令春星星公司赔偿上智公司损失220万元；3、判令春星星公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2003年9月17日，案外人湖南省林业科学院向国家知识产权局提出名为“用于培养菌根性食用菌和药用菌菌根苗的苗床”的发明专利申请，2008年2月20日获得授权，专利号为ＺＬ0312××××.6。该专利权利要求1记载了如下技术特征：一种用于培养外生菌根性食用菌和药用菌菌根苗的苗床，其基质是由土壤或/和人工基质组成的，其特征在于该基质有非菌根性竞争杂菌，但无其他竞争性菌根菌。2013年12月1日，原告上智公司与湖南省林业科学院签订《专利使用授权书》，约定后者将第ZL98112527号和第ＺＬ0312××××.6号专利授权原告在云南省境内独家有偿使用，授权期限为2013年12月1日至2023年12月30日。授权期间，原告享有维权的权利。根据原告申请，云南省科技厅于2015年8月14日给原告发出《云南省科技厅关于200万株/年松树共生乳菇菌根苗人工栽培产业化项目情况的复函》，该函载明该项目的技术负责人为案外人谭著名，项目内容为支持春星星公司使用谭著名及其团队的科技成果在云南实施产业化，实施年限为2014年7月至2017年12月。一审法院从云南省科技厅调取的《200万株/年松树共生乳菇菌根苗人工栽培产业化项目申报材料》及被告提交的《云南省科技成果转化及产业化项目可行性研究报告》中载明该项目为年产200万株菌根容器苗（红汁乳菇等）培育及野外人工栽培产业化，核心技术为（1）红汁乳菇菌种液体发酵技术；（2）容器及基质配方和灭菌技术；（3）红汁乳菇与云南松、华山松、思茅松的接种与培养技术；（4）菌根苗的栽培技术；（5）通过大量研究与实践，研究出了菌根发育的土壤养分和水分调控技术；（6）红汁乳菇菌根密度即菌丝发育水平等参数的定期检测与评估办法的技术。《云南省科技厅关于下达省科技计划2014年第五批项目与经费的通知》中载明，该项目总经费为2548万元，省科技厅经费安排为220万元，其中2014年已安排120万元。
一审法院认为，专利权人湖南省林业科学院将第ＺＬ0312××××.6号专利独占许可给原告使用，原告依法起诉，其主体适格。涉案专利的权利要求1从整体上反映了该专利的完整技术方案，为该专利的独立权利要求，应以此来确定原告专利权的保护范围。权利要求1涵盖的必要技术特征是：“一种用于培养外生菌根性食用菌和药用菌菌根苗的苗床，其基质是由土壤或/和人工基质组成的，其特征在于该基质有非菌根性竞争杂菌，但无其他竞争性菌根菌”。将被诉侵权项目的技术特征与原告专利必要技术特征进行比对后可以看出：首先，涉案专利是一种苗床的培养技术，而被控侵权项目的核心技术特征包含（1）红汁乳菇菌种液体发酵技术；（2）容器及基质配方和灭菌技术；（3）红汁乳菇与云南松、华山松、思茅松的接种与培养技术；（4）菌根苗的栽培技术；（5）通过大量研究与实践，研究出了菌根发育的土壤养分和水分调控技术；（6）红汁乳菇菌根密度即菌丝发育水平等参数的定期检测与评估办法等技术，但其中并未涉及到苗床的培养技术。其次，涉案专利的苗床基质是由土壤或/和人工基质组成，被控侵权项目的技术与此相同。最后，涉案专利苗床的特征在于该基质有非菌根性竞争杂菌，但无其他竞争性菌根菌，而被诉侵权项目实现了无菌根性杂菌，无竞争性菌根菌的有效处理方法，但土壤中是否含有非菌根性竞争杂菌没有体现。故一审法院认为，由于被诉侵权项目技术方案未涉及到苗床培养技术，也未能证实其土壤基质中有非菌根性竞争杂菌，因此没有落入原告专利权的保护范围，不构成侵权。一审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：驳回原告云南上智科技有限公司的诉讼请求。案件受理费24400元，由上智公司负担。
本院二审期间，上智公司围绕上诉请求，提交了三组证据：第一组，湖南省林业科学院林下经济研究所出具的《证明》一份，内容是结合本领域的相关文献资料解释专利权利要求中的术语。第二组，湖南省人民政府授予涉案发明专利“湖南专利奖”的《证书》复印件一份，中国林业产业联合会、中国经济林学会授予湖南省林业科学院菌根性食用菌红汁乳菇栽培技术“林业产业创新奖”《证书》复印件一份。欲证明涉案专利有较高的创新高度。第三组证据，《国家生活饮用水相关卫生标准》（GB5749—2006），其中自来水中菌落总数的限值标准为每毫升100个。欲证明只要被上诉人实施项目时浇灌了自来水，即会存在“非菌根性竞争性杂菌”。
被上诉人春星星公司未提交质证意见，未提交证据。
本院对上智公司二审提交的证据认证如下：第一组证据意在通过所提交的专业领域的书籍、资料，向法院解释权利要求书中的“非菌根性竞争性杂菌”、“竞争性菌根菌”等概念，对于本领域技术人员而言，结合说明书可以清楚地解释其含义。本院对其证明内容予以认可。第二组证据在无相反证据的前提下，本院对其真实性予以认可。第三组证据反映了《国家生活饮用水相关卫生标准》中载明自来水的菌落总数的限值标准为每毫升100个。本院认为上诉人并没有进一步证实《国家生活饮用水相关卫生标准》所使用的“菌落总数”一词与“非菌根性竞争性杂菌”是否能形成对应关系或包含关系。依据常识，细菌、真菌是微生物中的不同类群。如果饮用水中的菌落总数仅指细菌，则该证据不能印证上诉人欲证明之内容，即使上述标准中的菌落总数已包含了真菌，也难以直接推导出其中有“非菌根性竞争性杂菌”。故依现有证据，本院对第三组证据欲证明之内容不予采信。
本院经审理查明如下案件事实：
2013年12月1日，湖南省林业科学院（甲方）与上智公司（乙方）就许可实施第ＺＬ0312××××.6号“用于培养菌根性食用菌和药用菌菌根苗的苗床”发明专利签订了《专利使用授权书》，第二条“授权内容”约定：甲方授权乙方在云南省境内独家有偿使用其持有的该专利技术；第三条“权利限制”约定：甲方不得以任何形式把此授权专利技术再次授权云南省范围内的任何第三方使用；第四条“权利保护”约定：授权期间，如果乙方发现在云南省范围内的任何第三方使用本授权书所涉及的专利技术，甲方同意由乙方依法进行包括但不限于诉讼、调解、协商等方式的维权行为；第六条约定“授权期间”是2013年12月1日至2023年12月30日止。
第ＺＬ0312××××.6号“用于培养菌根性食用菌和药用菌菌根苗的苗床”的发明专利，其专利权利要求书记载了如下技术特征：1、一种用于培养外生菌根性食用菌和药用菌菌根苗的苗床，其基质是由土壤或/和人工基质组成的，其特征在于该基质有非菌根性竞争杂菌，但无其他竞争性菌根菌；2、根据权利要求1所述的苗床，其特征在于所选择的土壤是适合苗木生长的土壤；3、根据权利要求1所述的苗床，其特征在于人工基质选自蛭石、珍珠岩、泥炭土或苔藓或腐殖土；4、制备权利要求1-3之一的苗床的方法，其特征在于对该苗床的基质用消毒的方法去除菌根性竞争杂菌，而留下非菌根性竞争杂菌；5、根据权利要求4所述的准备苗床的方法，其特征在于采用窒息灭菌法；6、根据权利要求5所述的制备苗床的方法，其特征在于将用于苗床的基质置于缺氧的条件下至少20天；7、培养菌根苗的方法，包括如下步骤：（1）将菌根真菌的繁殖体或携带繁殖体的载体接种到权利要求1-3之一所述的苗床上培养；（2）再将相应的共生职务的无菌或无菌根性竞争杂菌的幼苗或种子或插穗移植到上述基质上；8、根据权利要求7所述的培养菌根苗的方法，其特征在于培养过程中，采用切根的方法；9、培养菌根苗的方法，其特征在于所用的苗床是已经栽培过菌根苗的权利要求1-3之一所述的苗床。
专利说明书在“背景技术”部分记载，世界各国在食用菌类培养领域的研究虽有进展，但无法达到使目的菌（红汁乳菇、牛肝菌、黑松露等食用菌、药用菌）能够进行大规模、产业化培养的需求；在“技术领域”部分记载：本发明涉及培养菌根苗的苗床，苗床的获得方法。本发明还涉及菌根苗的培养方法；在“发明内容”部分记载：（1）本发明的目的是提供一种能大面积培养菌根苗的苗床，并提供该苗床的制备方法和用该苗床培养菌根苗的方法。（2）为得到所需的苗床，本发明采用的方法是对用于该苗床的基质用消毒的方法去除菌根性竞争杂菌。（3）优选化学灭菌法和窒息灭菌法。这些灭菌方法能有效地杀灭竞争性菌根菌，但并不要求彻底杀灭其他非竞争性菌。化学灭菌法采用的试剂可以是臭氧或甲醛。（4）本发明提供的苗床制备方便、易得，为菌根苗大规模培养提供了条件。菌根苗的培养方法具有成本低、规模大的特点……；在实施例1中记载：用分离得到的松乳菇春培养菌丝体，接种到高温灭菌的蛭石、珍珠岩和泥炭土以及营养液的人工基质作成的固体培养基上……。
由云南省科技厅收执并经一审法院调取的《200万株/年松树共生乳菇菌根苗人工栽培产业化项目申报材料》（以下简称《项目申报材料》）包括《云南省高层次科技人才（团队）创业项目立项申请书》、被上诉人春星星公司与多名案外人签订的土地承包或租用协议、《云南省科技计划项目经费预算书》、云南春星星公司《200成株/年松树花生乳菇菌根容器苗人工栽培产业化项目工作总结报告》等。《项目申报材料》中记载了：经云南省科技厅审批，被上诉人春星星公司申报的“200万株/年松树共生乳菇菌根苗人工栽培产业化”项目成为2014年云南省高层次科技人才（团队）创业项目。该项目云南省科技厅已立项支持，项目实施年限为2014年7月至2017年12月。项目考核指标为2014年至2015年培育菌根苗35万株，2016年培育菌根苗130万株，销售115万株，实现销售收入2300万元，利税1250万元。2014年春星星公司已与昆明大板桥长水社区秧草凹村民小组签订了土地有偿租赁协议，租赁面积1000亩，租期30年；春星星公司租用昆明理工大学的实验室，智能温室，通过改造后培育了第一批菌根苗；树苗培育50天后，到最佳接种时期，移植到温床与菌丝体感染培植菌根苗。2014年在昆明理工大学温室培养菌根苗40000余株，在长水基地栽种了200余亩27000株；截止2014年12月31日，投入经费合计447万元，超额完成了300万元的预设经费；2014年春星星公司已收到云南省科技厅拨入的项目经费120万元。
据《云南省科技厅关于下达省科技计划2014年第五批项目与经费的通知》记载：该项目总经费为2548万元，省科技厅经费安排为220万元，2014年已安排120万元。
被上诉人春星星公司提交的《云南省科技成果转化及产业化项目可行性研究报告》载明：该项目为年产200万株菌根容器苗（红汁乳菇等）培育及野外人工栽培产业化。“项目概况”中记载：通过优化容器规格、基质配方及基质灭菌技术……使菌根苗质量最优。项目核心内容是……菌根苗基质配方技术、基质灭菌技术、菌根苗栽培技术、竞争性菌根苗防控技术……。“项目技术成果简述”中记载了容器及基质配方和灭菌技术：通过优化容器规格、基质配方及基质灭菌技术和接种技术，使云南松、华山松、思茅松等菌根苗的生产条件达到最优，……寻找出了栽培本项目菌根苗的母岩土壤、植被、水源标准，实现了无菌根性杂菌，无竞争性菌根菌的有效处理办法。“基础设施保障”中记载：已完成项目所需的大型高温自动化灭菌系统、臭氧发生机、全自动装袋机等设备安装改造。“产品质量控制”中记载，育苗及幼苗时间控制：将特殊处理后的种子播于装有蛭石/珍珠岩的塑料筐内。接种过程质量控制：根据菌剂浓度及接种苗所需的菌丝体量加入一定体积的菌剂充分混匀，将幼苗根尖处剪去适当的长度，并做特殊处理，移栽至装有该基质的容器内。“土建工程”中记载，育苗基质（如泥炭土、蛭石、石灰、农家肥）。“分年度用款计划”中记载，第一阶段用款计划，完成智能化温室即臭氧消毒杀菌系统改造、实验室组培设备改造。
本院认为，本案争议的问题是：被上诉人是否未经许可实施了落入第ＺＬ0312××××.6号“用于培养菌根性食用菌菌根苗的苗床”发明专利保护范围的技术，构成侵权；若构成侵权，被上诉人应当如何承担侵权责任。
本院对本案争议的问题裁断如下：
一、上智公司是适格的原审原告
一审法院认为上诉人上智公司依据其与专利权人湖南省林业科学院签订的《专利使用授权书》，获得了涉案专利的独占实施许可权，依据独占实施许可权可以主张权利。
依据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，专利实施许可方式包括独占实施许可、排他实施许可、普通实施许可；其中，独占实施许可是指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，让与人依约定不得实施该专利；排他实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，但让与人依约定可以自行实施该专利。
在案证据《专利使用授权书》第二条“授权内容”中载明：甲方（专利权人）授权乙方（上智公司）在云南省境内独家有偿使用其持有的该专利技术；第三条“权利限制”中载明：甲方不得以任何形式把此授权专利技术再次授权云南省范围内的任何第三方使用；第四条授予上诉人对发生云南省范围内的侵权行为提起诉讼维权的权利。经本院审查认为，第二条中使用的措辞是“独家使用”并非“独占使用”，且上述条款中明确约定了专利权人在约定地域范围内不得再授权第三方实施该专利，但是并没有限制专利权人自己实施该专利，故双方之约定更符合排他实施许可而非独占实施许可。据此，一审法院关于上智公司获得了涉案专利的独占实施许可权，并据此主张权利的认定不准确。本院认为，上智公司依据所获得的涉案专利的排他实施许可权，有权提起本案诉讼，维护其合法权益。
二、确定涉案专利权的保护范围
（一）界定发明目的
一审法院认定涉案专利的发明目的是提供“一种苗床的培养技术”。本院认为，专利的发明目的应当依据专利说明书中的陈述，结合权利要求书记载的内容来认识和确定。依照涉案专利说明书在“发明目的”部分的记载，该专利的发明目的是提供一种能大面积培养菌根苗的苗床，并且提供该苗床的制备方法和用该苗床培养菌根苗的方法。涉案专利属于微生物（真菌）培养领域的技术，依照说明书记载的“背景技术”，该专利申请时的背景技术是：部分国家在红汁乳菇、牛肝菌、黑松露等食用菌、药用菌的培养方面进行了研究，虽有进展，但尚无法实现大规模、产业化培养。涉案专利的主要贡献有两个，一是为目的菌菌根苗提供了制备方便的室外大面积苗床，二是提供了规模化培养菌根苗的方法。鉴于上述，一审法院认定涉案专利的发明目的显然不全面，进而导致其划定专利保护范围时出现明显的欠缺和遗漏。
（二）准确划定涉案专利的保护范围
一审法院认为涉案专利权利要求1从整体上反映了该专利的完整技术方案，为该专利的独立权利要求，遂以此来划定涉案专利的保护范围。本院认为，依据《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。根据权利要求书的记载，结合说明书所作的解释，涉案专利是由两项存在技术关联性的独立技术方案组成的。第一项技术方案是产品，即一种用于培养外生菌根性食用菌和药用菌菌根苗的苗床，包括权利要求1-6；第二项技术方案是方法，即培养菌根苗的方法，包括权利要求7-9。权利要求1完整反映了专利苗床的物质构成和微生物（菌落）环境，是独立权利要求，应将其包含的所有技术特征确认为必要技术特征，据此划定专利保护范围；权利要求7则完整反映了在前述苗床上培养菌根苗的技术步骤，也是独立权利要求，故也应将其包含的所有技术特征确认为必要技术特征，据此划定专利的另一项保护范围。其余的权利要求为从属权利要求。
三、被控侵权方案落入专利权利要求1的保护范围
本案所涉专利的权利要求1记载：“一种用于培养外生菌根性菌根苗和药用菌菌根苗的苗床，其基质由土壤或/和人工基质组成，其特征在于该基质有非菌根性竞争杂菌，但无其他竞争性菌根菌”。一审法院经比对认为：春星星公司所实施的项目资料中并没有权利要求1中的“苗床”，也没有“有非菌根性竞争杂菌”，据此认定被控项目没有落入涉案专利的保护范围。上诉人对一审法院如此认定持很大异议。
本院比对如下：
1.关于权利要求1中的“一种用于培养外生菌根性菌根苗和药用菌菌根苗的苗床”
首先，“苗床”这一非标准概念在不同植物种植语境下有不同的含义。解释涉案专利权利要求1中的“苗床”，应当结合专利说明书中的描述，从本领域普通技术人员通常理解的意义来定义。按照菌类种植领域普通技术人员的理解，此处的“苗床”应解释为栽培目的菌菌根苗的载体，对于载体的形状、面积、体积和材质并无限定。本案中，被上诉人春星星公司申请并实施了一项名为“200万株/年松树共生乳菇菌根苗人工栽培产业化”的项目，被上诉人春星星公司是用容器栽培菌根苗，将特殊处理后的种子播于装有蛭石/珍珠岩的塑料筐内，而塑料筐作为培养菌根苗的一种特定形状的物质载体，属于苗床的范畴。因此，一审法院认为被上诉人春星星公司申请并实施的项目中不包含制备并使用苗床属于认定错误。
其次，“一种用于培养外生菌根性菌根苗和药用菌菌根苗的苗床”是权利要求1中的主题名称，明确限定了苗床所应用的特定领域，对权利要求1的保护范围具有限定作用，即涉案专利对用于培养外生菌根性菌根苗和药用菌菌根苗的苗床有控制力，但对于用于培育/培养其他植物的苗床并没有控制力。本案中，被上诉人实施的被控侵权项目所培育的是乳菇菌根苗，属于外生菌根性食用菌，符合权利要求1限定的应用领域。
故本院认为，被上诉人春星星公司制备并使用的培养外生菌根性食用菌的一种特定形状和材质的苗床，与涉案专利主题“一种用于培养外生菌根性菌根苗和药用菌菌根苗的苗床”所限定的技术特征相同。
2.关于权利要求中的土壤和人工基质
涉案专利权利要求1记载：苗床的基质是由土壤或/和人工基质组成的；权利要求2解释了土壤：适合苗木生长的土壤；权利要求3解释了人工基质：选自蛭石、珍珠岩、泥炭土或苔藓或腐殖土。证据显示，被上诉人春星星公司栽培菌根苗时使用了母岩土壤，其选用的育苗基质包括泥炭土、蛭石等，在苗床（塑料筐）中装有蛭石/珍珠岩，显然这与涉案专利对应的必要技术特征相同。
3.关于权利要求1中微生物（菌落）环境技术特征之一——该基质“无其他竞争性菌根菌”
一审法院确认被上诉人春星星公司的被控侵权项目资料中记载“土壤、人工基质中基质中实现了‘无竞争性菌根菌’”的技术效果。本院认为，依此记载可以确定被上诉人制备并使用的苗床基质中“无竞争性菌根菌”，这与专利权利要求1中限定的“无其他竞争性菌根菌”技术特征相同。
4.关于权利要求1中微生物（菌落）环境技术特征之二——该基质有“非菌根性竞争杂菌”
本案中，上智公司未能取得被控侵权的苗床，难以客观证明被控侵权苗床基质中是否含有“非菌根性竞争杂菌”。一审法院据此判定，由于缺少这一特征，被控侵权项目没有落入涉案专利的保护范围。二审中，上智公司提出两个观点，第一，本领域的技术人员应当知晓，通过一定的消毒手段，不会灭掉所有菌类，自然会形成权利要求1中的微生物（菌落）环境，即有“非菌根性竞争杂菌”。第二，权利要求1中微生物（菌落）环境是一种功能性技术特征，所以评判方法应有别于普通技术特征。本院认为，功能性技术特征是指对于结构、组分、材料、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征。而涉案专利中，“有非菌根性竞争杂菌”清楚地界定了专利产品的微生物环境、菌落成分，其并非功能性技术特征，仍属于普通技术特征范畴。然而，值得注意的是，苗床基质中“有非菌根性竞争杂菌”是一种非外显性技术特征，即不能通过观察产品外观或拆解产品而得以显现的技术特征。常见的非外显性技术特征表现为产品的微生物环境、菌落成分、合成物组分、化学成分等。
通常，判断被控侵权技术方案是否落入专利保护范围，应当将被诉侵权技术方案的技术特征与对应的专利必要技术特征逐一进行比对。若比对结果为被诉侵权技术特征与对应的专利必要技术特征相同或者等同，且前者完全涵盖了后者，方能认定落入专利保护范围。一般情况下，主张权利的一方有义务负担客观查证被控侵权产品所含的技术特征（包括对应的非显见性技术特征）的举证责任。非显见性技术特征的比对，需要通过司法鉴定，以化验、解析等科学方法来查清被控侵权产品的物理、化学结构和相关参数，客观再现被控侵权产品的非外显性技术特征，然后进行侵权比对。当涉案产品专利含有非外显性技术特征时，有时逐一比对的条件可能不完备，比如囿于成本过高难以组织司法鉴定，或者司法鉴定也无法还原被控侵权产品的非外显性技术特征，抑或是因种种客观原因被控侵权产品实物无法取得。这些都可能导致主张权利方因未尽到举证责任而败诉。令人担心的是，若拘泥于上述查明的路径，非外显性技术特征的侵权比将困难重重，有时难免出现对发明人过于严苛而对侵权者有所纵容的不公平后果，降低了专利保护力度。
本院认为，发明的贡献度应与专利保护力度相匹配，对于贡献度高的专利应给予更充分和便利的司法保护。在个案中，辩明涉案专利贡献度高低可以采取形式条件与实质条件相结合的方法。形式条件是指专利类型，通常发明专利的贡献度较高，对于含有非外显性技术特征的发明专利来说，可以初步认为其已具备了较高的贡献度，尤其是新产品专利。实质条件是指涉案专利本身具备的技术先进性，这要结合专利说明书中记载的技术背景、发明目的等信息，以及个案中的其他相关信息来具体衡量确定。若该发明对某产业领域提供了突破性或者重大改进，解决了制约产业发展的主要问题，则可以满足实质的技术先进性条件。
本案中，依照涉案专利说明书“背景技术”部分的记载，世界各国在菌类微生物培养领域的研究虽有进展，但无法达到使目的菌（红汁乳菇、牛肝菌、黑松露等食用菌、药用菌）实现大规模、产业化培养求。涉案专利通过发明一种制备方便、适合于室外大面积培养种植菌根苗的苗床，以及配套的规模化培养、生产菌根苗的方法，突破了制约目的菌大规模、产业化培养的技术局限，对食用菌产业化发展做出显著的技术贡献。上述事实证明涉案发明专利具有较高的贡献度。
本院认为，鉴于发明的贡献度应与专利保护力度相匹配，故虽然上诉人没有取得被控侵权苗床，但是查明被控侵权苗床基质中是否含有“非菌根性竞争杂菌”这一非外显性技术特征也可以采取推导印证的方法。推导印证的依据可来源于专利说明书和权利要求书中所披露的，用于达成该非外显性技术特征的技术方法，若有证据证明制造或制备被控侵权产品时亦采用了这样的技术方法，则可以推定被控侵权产品具有同样的非外显性技术特征。
关于被控侵权苗床基质中是否含有“非菌根性竞争杂菌”非外显性技术特征，本院查明的步骤是：
首先，寻找推导印证的依据。阅读专利权利要求书，权利要求4记载：制备权利要求1-3之一的苗床的方法，其特征在于对该苗床的基质用消毒的方法去除菌根性竞争杂菌，而留下非菌根性竞争杂菌；权利要求5记载：根据权利要求4所述的制备苗床的方法，其特征在于采用窒息灭菌法。可以发现，权利要求4和5分别披露了两种使苗床基质去除菌根性竞争杂菌，而留下非菌根性竞争杂菌的操作方法，即消毒法和窒息灭菌法。阅读专利说明书，在“发明内容”部分细化了这两种操作方法，其中消毒法（化学灭菌法）采用的试剂可以是臭氧或甲醛；说明书所附实施例1中又披露了第三种方法，即高温灭菌法。因此，本院认为，可以认定采用消毒、窒息和高温这三种灭菌方法均能实现苗床基质中含有非菌根性竞争杂菌这一非显见性技术特征。
其次，在现有证据中查找被控侵权苗床是否采用了上述三种方法进行灭菌。证据显示，在被上诉人的核心技术中采用了基质灭菌技术和竞争性菌根苗防控技术。其配备了大型高温自动化灭菌系统和臭氧发生机，完成了臭氧消毒杀菌系统的改造，实现了无菌根性杂菌、无竞争性菌根菌的有效处理办法。显然，被上诉人采用了涉案专利所列举的三种基质灭菌方法中的两种，即高温法和消毒法。
由此可以证明被上诉人制备的苗床其基质实现了含有非菌根性竞争杂菌，但无其他竞争性菌根菌这一技术结果。至此，本院认为，被上诉人所制备的苗床完全覆盖了涉案专利权利要求1记载的各项必要技术特征，落入该专利的保护范围。
四、被上诉人春星星公司实施的项目是否落入涉案专利保护范围的菌根苗培养方法
涉案专利权利要求7记载，培养菌根苗的方法，包括如下步骤：1）将菌根真菌的繁殖体或携带繁殖体的载体接种到权利要求1-3之一所述的苗床上培养，2）再将相应的共生植物的无菌或无菌根性竞争杂菌的幼苗或种子或插穗移植到上述基质上。直观看，该专利必要技术特征限定了一个特定的工艺步骤，即先得将菌根真菌的繁殖体接种到苗床上培养，而后再将共生植物的幼苗移植到含有繁殖体的苗床基质上，以此实现繁殖体和共生植物幼苗的结合（感染）。若被上诉人未采取此特定工艺步骤，就不落入专利保护范围，反之则落入。
《可行性研究报告》中不完整地披露了被上诉人采用的菌根苗接种技术：菌剂浓度及接种苗所需的菌丝体量加入一定体积的菌剂充分混匀，将幼苗根尖处剪去适当的长度，并做特殊处理，移栽至装有该基质的容器内。此描述中所指“幼苗”应指共生植物的幼苗，否则不可能有根尖，但根据此描述仅能确定被上诉人将共生植物幼苗移植到苗床基质上，但没有说明作为繁殖体的菌丝体（根据涉案专利说明书“发明内容”部分的解释，菌根菌的繁殖体包括菌丝）是如何与共生植物幼苗完成结合（感染）的。也就是说将共生植物幼苗移植到苗床上时，该苗床基质上是否已经含有繁殖体（菌丝）这个事实不清楚。然而，在《“200万株/年松树共生乳菇菌根苗人工栽培产业化项目”工作报告总结》中弥补了这个事实，其中记载：树苗培育50天后，到最佳接种时期，移植到温床与菌丝体感染培植菌根苗。从文义逻辑中可以清晰地读出这样一个事实：树苗（即共生植物幼苗）移植到温床时，温床上已经含有菌丝体了。此外，该总结中还记载被上诉人租用昆明理工大学的智能温室，通过改造后培育了第一批菌根苗的事实。根据这一事实，本院认为，此处提到的“温床”，应当是指智能温室中培育菌根苗的苗床，而该苗床理当与前面已被认定落入涉案专利保护范围的苗床一致，这样方合乎被上诉人实施此项目的事实逻辑与常理。至此，被上诉人所采用的完整的菌根苗接种工艺步骤呈现出来了：被上诉人应当是先将繁殖体（菌丝）接种到苗床基质上，之后再将共生植物幼苗移植到含有繁殖体的苗床上，以此实现繁殖体和共生植物幼苗的结合（感染）。
至此，本院认为，被上诉人培育菌根苗的方法覆盖了涉案专利的必要技术特征，落入专利保护范围。
五、被上诉人春星星公司应承担的侵权责任
（一）上智公司要求春星星公司停止侵权行为
根据《解释（二）》第二十六条的规定，被告构成对专利权的侵犯，权利人请求判令其停止侵权行为的，人民法院应予支持，但基于国家利益、公共利益的考量，人民法院可以不判令被告停止被诉行为，而判令其支付相应的合理费用。
本案中，现有证据显示被上诉人春星星公司已经开始制造侵权苗床，实施侵权的培养菌根苗方法，而此侵权行为仅对上诉人上智公司的私益产生侵害，不涉及国家及公共的利益。因此，对于上诉人上智公司要求被上诉人春星星公司停止实施涉案专利的请求，应当予以支持。
（二）上智公司要求春星星公司赔偿损失220万元
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。
上诉人要求被上诉人赔偿损失220万元，上诉人主张如果不是被上诉人使用涉案专利申请了项目，其就有机会申请类似项目，得到相应的资金支持，而且被上诉人侵权时间长、规模大。
本院认为，首先，在案证据显示，被上诉人春星星公司所申报的“200万株/年松树共生乳菇菌根苗人工栽培产业化”项目总经费2548万元，云南省科技厅安排经费220万元，其中2014年拨付120万元，但余下资金是否已拨付，以现有证据并不足以证实，故本案中春星星公司的侵权获利尚难以根据在案证据得以清晰反映。
其次，应依据涉案发明专利的创新高度和贡献程度合理确定与之相适应司法保护强度。涉案发明专利为产业化培养目的菌菌根苗提供了成本低、简便易得的苗床，以及培养菌根苗的方法，使红汁乳菇、牛肝菌、黑松露等菌可以实现大规模、产业化培养。本院注意到涉案发明专利曾获得湖南省政府颁发的“湖南专利奖”和中国林业产业联合会、中国经济林学会授予的“林业产业创新奖”等荣誉；本院亦注意到涉案发明专利申请于2003年，但直至2014年被上诉人春星星公司仍有意利用该专利申报云南省科技计划项目，这些均从一定程度上反映了涉案发明专利具有较高的创新程度和市场价值。
再次，被上诉人春星星公司实施侵权的规模大，持续时间较长，情节较为恶劣：（1）在被上诉人春星星公司申报和推进“200万株/年松树共生乳菇菌根苗人工栽培产业化”项目中，所实施的侵权行为起到了重要的作用。（2）2014年春星星公司已收到云南省科技厅拨入的云南省科技计划项目经费120万元。（3）在案证据显示，被上诉人春星星公司自项目申报实施以来，已经大量制造了侵权苗床，使用侵权方法培养出相当数量的菌根苗，实际产生或预计产生的收益可观。
本院认为，当事人难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但在案证据可以证实前述数额已明显超过法定赔偿最高限额，人民法院应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。根据《专利法》第六十五条的规定，并综合考虑本案证据，本院认为上诉人上智公司要求被上诉人春星星公司赔偿损失220万元的诉讼请求应予以支持。
综上所述，本院认为，上智公司的上诉请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第五条、第二十六条之规定，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2015）昆知民初字第395号民事判决；
二、云南春星星林木种植有限公司立即停止实施第ZL03124830.6号“用于培养菌根性食用菌和药用菌菌根苗的苗床”发明专利；
三、云南春星星林木种植有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿云南上智科技有限公司人民币220万元。
一审案件受理费人民币24400元和二审案件受理费人民币24400元，均由云南春星星林木种植有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓玲
审判员 冉莹
审判员 沈灵
二〇一七年五月二十三日
书记员 罗燕