辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大审民再终字第71号
上诉人（原审原告）中国农业发展银行普兰店市支行，住所地大连普湾新区丰荣办事处中心路古城花园小区***号。
法定代表人梁宏刚，系该行行长。
委托代理人ＸＸ翔，系中国农业发展银行大连分行法律顾问。
上诉人（原审被告）孙旭。
原告中国农业发展银行普兰店支行（以下简称“农发行”）与被告孙旭劳动争议纠纷一案，辽宁省普兰店市人民法院于2011年9月24日作出（2011）普民初字第2037号民事判决，已经发生法律效力。后原审法院于2011年11月28日作出（2012）普立二民监字第3号民事裁定，再审本案。原审法院再审后于2012年11月29日作出（2012）普民再初字第4号民事判决，原审原告农发行不服，向本院提出上诉。本院于2013年6月1日作出（2013）大审民再终字第51号民事裁定，撤销原审法院（2012）普民再初字第4号民事判决，发回重审。重审后原审法院于2014年6月2日作出（2013）普民再初字第16号民事判决，农发行和孙旭均不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年1月2日公开开庭审理了本案，农发行的委托代理人ＸＸ翔、孙旭均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
农发行一审时诉称，孙旭于1997年4月转入我行工作。2006年12月，孙旭向单位提出暂时离开治疗疾病的申请，我行同意其请求，但要求其如单位需要必须随叫随到，不能影响正常工作。2010年8月12日，我行以书面形式当面对孙旭本人下发了《关于对孙旭同志限期回单位上班的通知》，并明确提出取消2006年12月20日《关于对孙旭同志离开单位治疗疾病申请的意见》，要求其于2010年8月16日前到单位报到上班。孙旭看后拒绝签字，也未到单位上班。此后，我行多次以书面形式通知其到单位上班，孙旭均未理睬。孙旭已四年没来单位上班，其提出治疗疾病，但并没有提供任何具体的医疗证明，不符合病假休息期管理规定。按照规定，截止2010年11月30日已超过其合理医疗期29个月。自2010年8月至10月，我行先后10余次提供特快专递方式向孙旭送达通知，要求其回单位上班，并在大连日报发布公告，在仲裁庭现场也要求其回单位上班。截止2010年11月30日孙旭累计旷工70多天，严重违反《中国农业发展银行普兰店支行员工考勤管理办法》的规定。故我单位根据本单位规章制度，于2010年12月1日作出《关于给予孙旭辞退的处理决定》，现诉至法院，要求确认该处理决定合法有效、辞退决定已生效。
孙旭一审时辩称，我在家休息是按照双方的约定，不存在旷工的问题，单位将我辞退没有事实依据，未经合法民主程序，不符合法律规定。
普兰店市人民法院一审查明，孙旭于1997年4月进入农业发展银行工作。2006年12月，孙旭向单位提出暂时离开治疗疾病的申请，发展银行于同年12月20日作出《关于对孙旭同志离开单位治疗疾病申请的意见》，同意孙旭离开单位治疗疾病，但要求其如单位需要必须随叫随到，不能影响正常工作。2010年8月12日，发展银行又作出《关于对孙旭同志限期回单位上班的通知》，提出取消2006年12月20日《关于对孙旭同志离开单位治疗疾病申请的意见》，要求孙旭于2010年8月16日前到单位报到上班。自2010年8月13日至8月23日，发展银行向孙旭发出九份特快专递，但孙旭均未签收。2010年8月23日、10月30日，发展银行在大连日报上发布公告，通知孙旭限期回单位上班，并与单位签订劳动合同，最后择业期限至2010年11月30日，期满后未调出请到单位办理辞职手续，未调出又不辞职单位将予以辞退。2010年12月1日，发展银行作出《关于给予孙旭辞退的处理决定》，并以孙旭“违背了《关于对孙旭同志离开单位治疗疾病申请的意见》，违反了上级行和支行的考勤办法，违反了《事业单位试用人员聘用制度有关问题的解释》和《中国农业发展银行聘用合同管理暂行办法》第十七条的规定”为由，对孙旭作出辞退决定，但未给孙旭出具解除劳动合同证明书。2010年12月13日，发展银行又在大连日报上发布公告，内容为：“孙旭：由于你违反了普兰店支行《关于对孙旭同志离开单位治疗疾病申请的意见》、上级行和支行的考勤办法、事业单位人员聘用制度和《中国农业发展银行聘用合同管理暂行办法》的相关规定，经支行研究决定，职工大会通过，从2010年12月1日起对你予以辞退，并停发工资及各项福利。”
另查，发展银行的营业执照副本中标注的企业性质为“全民所有制”，税务登记证中登记注册类型为“国有企业”，组织机构代码证中机构类型为“企业非法人”。《中国农业发展银行聘用合同管理暂行办法》第十七条规定：“在首次签订聘用合同时，员工拒绝与单位签订合同的单位给予不少于3个月的择业期，择业期满后调出的，应当劝其办理辞退手续，未调出又不辞职的，予以辞退。”
在重审过程中，对原审原告孙旭的精神状态及民事能力进行了审查。孙旭本人陈述其精神状态无异样，具备完全民事行为能力，不委托代理人进行诉讼。原审原告也认为孙旭在其单位工作期间以及现在的精神状况都正常。双方均不同意对孙旭精神方面的司法鉴定。又调取了大连市第七人民医院有关孙旭的就诊记录，该记录不能证明孙旭属于无民事行为能力或限制民事行为能力人。
普兰店市人民法院一审认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案原审原告的机构类型为企业，在处理本单位劳动关系上应当适用有关企业的劳动法律规定。重审期间原审原告提供的三份文件，只能证明中国农业发展银行的组建、养老统筹及收入分配制度改革方面参照事业单位的管理规定，不能证明其单位性质是事业单位。不具有证明原审原告依据《事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》的规定，解除与原审被告孙旭劳动合同的行为合法的效力。原审原告作出辞退决定依据《事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》，而非企业单位聘用制度的相关规定，显系适用法律不当。原审原告作出辞退决定的另一主要依据，是认为原审被告违反了《中国农业发展银行聘用合同管理暂行办法》第十七条的规定，但该规定不具有法律效力。国务院已于2008年1月15日废止了《企业职工奖惩条例》，随着该条例的废止，企业在规章制度作出对员工“开除、除名、辞退”的规定，均属于规章制度违法。原审原告依据不具有法律效力的规章制度对原审被告作出辞退决定，没有法律依据。因此，原审原告的辞退决定不符合法律规定，故原审原告的诉讼请求不能成立，应予驳回。综上，（2011）普民初字第2037号民事判决适用法律不当，判决有误，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释》第三十九条第一款之规定，判决如下：一、撤销（2011）普民初字第2037号民事判决；二、驳回原审原告中国农业发展银行普兰店支行要求确认其2010年12月1日作出的《关于给予孙旭辞退的处理决定》合法有效的诉讼请求。案件受理费10元，由原审原告中国农业发展银行普兰店支行承担。
孙旭和农发行均不服普兰店市人民法院的一审判决，向本院提出上诉。农发行的主要上诉理由为：一、孙旭从2006年至今未上班，且从应当接到上班通知起长期旷工并拒绝与我行签订劳动合同的事实清楚；二、国务院及各大部委已确定农发行为企业登记事业性管理单位；三、农发行辞退孙旭实际是解除劳动关系的行为，该行为并不因《企业职工奖惩条例》的废除而违反法律的规定；四、农发行对其内部管理有合法的自治权，其有权参照各种管理理念、规章制度等制定本单位的规章制度，孙旭的行为违反了内部规章制度；五、孙旭被通知后仍长期旷工，我行对此予以辞退合法。据此请求撤销原判，依法改判。
孙旭的主要上诉理由是：农发行捏造事实，虚构情节，作出了辞退决定，侮辱其个人名誉，请求追究其法律责任，并勒令原告就其污蔑孙旭本人信誉的行为进行书面道歉。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。另查，2011年12月22日在普兰店市人民法院（2012）普民再初字第4号案件审理的第一次庭审中，经过普兰店市人民法院释明后，农发行已当庭将诉讼请求明确为确认农发行与孙旭之间解除劳动关系合法。
本院二审认为，上诉人农发行与上诉人孙旭之间为事实劳动关系，鉴于农发行在审理中已将诉讼请求明确为请求确认农发行与孙旭之间解除劳动关系合法。故本院认为，本案的争议焦点应为农发行与孙旭解除劳动合同关系是否合法。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条明确规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。故上诉人农发行对提出的与上诉人孙旭合法解除劳动关系负有举证责任。
依据劳部发{1994}479号《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定，按照孙旭在农发行的工作年限，其医疗期应为十八个月。农发行作出的《关于对孙旭同志限期回单位上班的通知》，系在孙旭十八个月的医疗期届满之后。
依据劳办发{1995}179号《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的规定精神：“企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定期间内回单位报到并办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同年家属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上的收件日期为送达日期。只有在职工本人下落不明或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过30日，即视为送达。在此基础上，企业对旷工或违反规定的职工按上述规定做除名处理。”2010年8月13日至23日间，农发行先后发出九份特快专递，向孙旭送达限期回单位上班的通知。在孙旭均未签收的情况下，2010年8月22日、10月31日农发行再次通过大连日报上发布公告，通知孙旭限期回单位上班，同时将不按期回单位的后果一并告知。按照上述规定，该公告经过30日，就应视为农发行的通知已送达孙旭。后农发行以孙旭旷工，严重违反单位规章制度为由，作出辞退决定的真实意图系欲与孙旭解除双方之间的事实劳动关系。
关于一审重审判决提出的“企业在规章制度作出对员工开除、除名、辞退的规定，均属规章制度违法”一节。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定，人民法院在审理劳动争议案件时，可以将用人单位依法制定的、并已向劳动者公示的规章制度作为判案的依据。规章制度效力判断主要基于三个方面：1、规章制度的制定是否经过民主程序？2、经民主程序制定的规章制度内容是否合法？3、规章制度是否向劳动者公示。农发行作为直属国务院领导的政策性金融机构，其不可避免地在劳动合同的订立、收入分配制度及养老保险统筹等方面，接受国务院、劳动和社会保障部、财政部及人事部的领导。其规章制度部分来源于相关管理部门的规范性文件，部分来源于上级行和本单位围绕劳动纪律等方面制定的规章制度。在没有充分证据证明以上规章制度存在程序和内容违法且未公示的的情况，不能仅凭规章制度中出现“辞退”一词，即认定农发行的规章制度的违法。一审重审对规章制度的认定性有失偏颇，适用法律错误，本院予以纠正。农发行以孙旭严重违反单位的规章制度为由作出《关于给予孙旭辞退的处理决定》，属于违纪辞退，符合劳动法的相关规定。农发行该行为的实质就是解除双方之间的事实劳动关系。但是农发行在解除双方的事实劳动关系后，应依法向孙旭出具解除劳动合同证明书。上诉人农发行的上诉理由与法有据，本院予以支持。
至于上诉人孙旭提出的农发行捏造事实、虚构情节，侮辱其名誉的上诉主张无事实依据和法律依据，本院不予支持。一审重审判决适用法律错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，判决如下：
撤销辽宁省普兰店市人民法院（2013）普民再
初字第16号民事判决；
农发行与孙旭解除劳动关系合法；
驳回上诉人孙旭的其他上诉请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，由上诉
人孙旭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 劲
代理审判员 赵述云
代理审判员 王 雍
二〇一五年五月八日
书 记 员 宋晓娜
附相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
、原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，
以判决、裁定方式驳回上诉，维持判决、裁定；
、原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错
误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
、原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发
回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
、原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违
反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。