湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂06民终835号
上诉人（原审被告）刘志力，男，汉族。
委托代理人胡东升、黄优，湖北春园律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
被上诉人（原审原告）洪鹏，男，汉族。
委托代理人张学山，襄阳市樊城区长宏法律服务所法律工作者。代理权限：一般授权代理。
被上诉人（原审被告）王秀岭，男，汉族。
委托代理人杨文华，湖北思扬律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求；代收法律文书；代为调解、和解；代收执行款等。
上诉人刘志力因与被上诉人洪鹏、被上诉人王秀岭提供劳务者受害责任纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2015）鄂樊城民一初字第00251号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定：王秀岭在襄阳市樊城区牛首镇经营一家沙石厂，该沙石厂并未办理营业执照。2013年12月，王秀岭与刘志力口头协商，由刘志力承包王秀岭经营的沙石厂的钢构焊接工作，总价款40000元，双方未签订书面合同。刘志力遂雇佣洪鹏在沙石场从事焊接工作，刘志力支付报酬。2013年12月22日8时左右，刘志力在没有驾驶铲车证件的情况下，将沙石厂的铲车开动将柱子吊起，并下车扶柱子，洪鹏焊柱子，因刘志力下车时未将铲车刹住，铲车下滑，洪鹏躲闪不及，被铲车轧伤。后被送到襄阳市中医医院住院治疗，于2014年1月5日出院，住院14天，出院诊断：右侧骶髂关节脱位伴耻骨联合分离、右侧髂骨骨折、左耻骨上下肢骨折；后又于2014年2月22日住院，2月26日出院，住院4天。出院医嘱：一个月后可扶双拐患肢适当活动等。2014年1月5日病情证明：休息三个月，需一人护理、加强营养等；2月26日病情证明：休息三个月，需一人护理，加强营养。洪鹏支付抢救费、门诊及住院医疗费共计27430.55元，其中刘志力支付5860元，另支付500元生活费。2014年5月29日，襄樊职业技术学院附属医院法医司法鉴定所作出襄职附医司法鉴定所（2014）临鉴字第395号法医学司法鉴定意见书：洪鹏所受损伤，已构成九级伤残，误工损失天数需180日，护理日数90日（即一人），住院期间需加强营养，后期拍片复查费需2000元。洪鹏支付鉴定费1300元。
原审另查明：王秀岭于2013年12月22日、12月24日、12月25日共计支付刘志力30000元工程款，由刘志力在证明上签字。
原审还查明：洪鹏、刘志力、王秀岭对原一审（2014）鄂樊城民一初字第00259号民事判决书中认定的洪鹏各项损失的计算标准及数额均无异议。
原审法院认为：刘志力雇请洪鹏为自己承揽的王秀岭经营的沙石场作焊接工作，洪鹏为刘志力提供劳务，刘志力支付其报酬，刘志力与洪鹏之间形成劳务关系。在提供劳务的过程中因刘志力操作不当（未取得驾驶铲车证），导致洪鹏自身受到伤害，洪鹏无过错，刘志力作为雇主应承担赔偿责任。刘志力辩称其也是为王秀岭打工，被王秀岭雇佣。王秀岭将其沙厂的钢构焊接交由刘志力完成，刘志力按王秀岭的要求完成工作，交付工作成果，王秀岭给付报酬，双方应是加工承揽关系。双方虽无书面合同，但从王秀岭支付刘志力款项可证明，双方并非雇佣关系。对刘志力的上述辩称，一审法院不予采信。王秀岭作为定作人将钢构焊接工作承揽给没有电焊资质的刘志力，王秀岭存在选任的过失，且对其沙石厂的铲车未尽到安全管理义务，对洪鹏的伤害也应承担部分责任。综上，洪鹏的损失有：1、医疗费27430.55元；2、误工费10191.24元（标准按农、林、牧、渔业23693元／年从2013年12月23日计算至定残前一日2014年5月28日，共计157天）；3、护理费11115.75元（标准按居民服务和其他服务业26008元／年，住院开始至医嘱2014年5月26日止，共计156天）；4、住院伙食补助费360元（20元／天）；5、营养费酌情支持900元；6、残疾赔偿金35468元（农村居民人均纯收入8867元／年×20年×20%）；7、鉴定费1300元；8、后期复查费2000元。以上共计88765.54元。洪鹏请求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，结合本案事实，考虑到洪鹏的伤情及本地生活水平，酌情支持2000元。上述款项总计90765.54元。刘志力应承担其损失80%的责任，即72612.43元，扣除刘志力已付6360元，实际还应赔付洪鹏66252.43元。剩余20%责任即18153.11元，由王秀岭承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、刘志力赔偿洪鹏各项损失及精神损害抚慰金共计人民币66252.43元；二、王秀岭赔偿洪鹏各项损失及精神损害抚慰金共计人民币18153.11元；三、驳回洪鹏的其他诉讼请求。上列应付款项，于判决生效之日起十日内支付；逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理。案件受理费756元，由刘志力承担600元，王秀岭承担156元。
刘志力不服原审法院作出的上述判决，向本院提起上诉称：1、一审法院事实认定不清。上诉人与洪鹏都是受雇于王秀岭，并非一审判决中认定的上诉人与洪鹏之间是劳务关系，上诉人与王秀岭之间是承揽关系。一方面，从双方当事人地位来看。本案中砂石厂传送带这一大型的钢构焊接工作需要专业的人来指导如何焊接等，刘志力无特种施工质证，如何设计、施工均听命于王秀岭及王秀岭安排的管理人员；另一方面，刘志力焊接传送带的钢构需要用铲车等大型工具，但刘志力进行钢构焊接时无需自带工具。上述事实均有证人杨永连、李胜奎证言为证。综上，刘志力、洪鹏均系王秀岭的雇员，刘志力焊接钢构属提供劳务行为。2、一审法院适用法律错误。（1）一审认定刘志力与王秀岭之间系承揽关系错误，刘志力与洪鹏均系王秀岭的雇员，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条之规定，王秀岭作为雇主应承担赔偿责任；（2）即使上诉人刘志力收取了被上诉人王秀岭的工程款，其与王秀岭之间亦属于发包关系，根据《解释》第十一条之规定，王秀岭作为发包人知道接受发包或分包的刘志力没有相应资质，不符合安全生产的条件，故其应与刘志力一同承担连带赔偿责任。（3）被上诉人洪鹏未取得电焊技师许可证件，在危险发生时亦未及时有效避险，对损害后果的发生有一定过错，故一审判决认定洪鹏无责任错误。请求撤销原判决，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人洪鹏未提交书面答辩意见。
被上诉人王秀岭未提交书面答辩意见。
二审查明事实与原判认定一致，故对原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为：根据刘志力的上诉理由，本案涉及以下几点争议：1、一审认定事实是否不清。上诉人与王秀岭之间是否系承揽关系；上诉人与洪鹏之间是否系劳务关系。2、一审适用法律是否错误。王秀岭是否应作为刘志力、洪鹏的雇主对洪鹏的损失承担赔偿责任；亦或是作为发包人对洪鹏的损失与刘志力一同承担连带赔偿责任；洪鹏是否应对其自身遭受的损失承担一定的过错责任。现评述如下：
证人杨永连、李胜奎的证言虽能证明砂石厂老板王秀岭雇佣姓杨的负责砂石厂传送带钢构焊接的管理工作，且进行钢构焊接工作时，刘志力不带材料和工具。但根据《中华人民共和国合同法》第253、256、260条之规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，但当事人另有约定的除外；定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料；承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。故本案中刘志力不能仅凭其不提供定作工具、材料以及其接受王秀岭及其雇员杨某对其工作期间必要的监督为由，否定其与王秀岭承揽关系的存在。此外，根据王秀岭支付刘志力劳动报酬的证明（证明上均有刘志力签名）“今收到王秀岭石厂支付刘老三工程款项10000元”、“今付刘老三焊架子工程款项3500元”即当事人之间劳动报酬的支付方式，可认定刘志力与王秀岭系承揽关系而非雇佣关系；根据证人李胜奎证言“一个叫刘志力的老板包了石场电焊的活，叫我过去做电焊，工钱按150元／天，只去人干活就好”、“洪鹏是2013年12月17日过去的，开始并不知道姓名，在一起干活后才知道石场负责人及洪鹏姓名的，洪鹏也是跟我一样，只去人，一天开150元工钱”能够证实洪鹏与刘志力系劳务关系。综上，本案认定事实清楚，一审认定刘志力与王秀岭系承揽关系，刘志力与洪鹏系劳务关系正确。
基于对刘志力与王秀岭之间系承揽关系、刘志力与洪鹏之间系劳务关系的认定，王秀岭并非刘志力、洪鹏雇主，故王秀岭不应作为雇主对洪鹏遭受的损失承担赔偿责任；刘志力主张即使其收取了王秀岭的工程款，其与王秀岭之间亦非承揽关系，而是发包关系。但刘志力未能提供证据证明其主张，亦没有其它证据证明刘志力与王秀岭之间系发包关系，故对刘志力此主张不予支持，王秀岭亦不应作为发包人对洪鹏遭受的损失与刘志力一同承担连带赔偿责任；刘志力还主张洪鹏对其自身遭受的损失具有一定过错，但其仍未能提供相关证据予以证明，故一审法院认定洪鹏无过错不应承担责任并无不当。综上，一审法院适用法律正确。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉请求依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费645元，由刘志力负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 勇
审 判 员 柴 勇
审 判 员 杜丹丹
二〇一六年六月二十二日
法官助理 徐 佳
书 记 员 李 晶