云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云29民终512号
上诉人（原审被告）：云南仕龙工程有限公司，住所地云南省昆明市白云路。
法定代表人：周小康，公司总经理。
委托诉讼代理人：董智宇、赵云曙，云南星震律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：王相国，男，1979年6月10日出生，汉族，云南省巍山县人，住大理州巍山县大仓镇。
委托诉讼代理人：朱亦斌，云南南诏律师事务所律师。一般授权代理。
原审第三人：吴情归，男，1963年8月30日出生，汉族，云南省大理市人，住大理州大理市凤仪镇华营村委会。
上诉人云南仕龙工程有限公司（以下简称仕龙公司）因与被上诉人王相国、原审第三人吴情归买卖合同纠纷一案，不服云南省巍山彝族回族自治县人民法院（2016）云2927民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2016年8月18日接待了上诉人仕龙公司的特别授权代理人董智宇、赵云曙；被上诉人王相国及其特别授权代理人朱亦斌；原审第三人吴情归核实了案件事实。本案现已审理终结。
仕龙公司上诉请求：1、请求依法撤销云南省巍山彝族回族自治县人民法院（2016）云2927民初180号民事判决；2、请求依法改判，驳回王相国一审全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由王相国承担。事实及理由：一、本案系王相国提出的虚假诉讼。1、王相国提供的《欠条》系孤证，经手人吴情归否认《欠条》内容的真实性，并多次明确实际所欠的水泥款为20万元左右，其余的30余万元是其与王相国之间的个人借款。当天，吴情归应王相国的要求，乘人不备到项目部办公室偷盖项目部印章。这说明王相国有意利用吴情归能接触到项目部印章这一便利条件，将上诉人牵涉入其与吴情归的买卖纠纷之中，具有明显的恶意。2、王相国提供的《欠条》载明从2014年9月至2015年5月其共向吴情归供1734吨P.O42.5昆钢牌水泥，而上诉人在投标时委托第三方对整个项目使用的P.O42.5水泥数量进行过预算，只为1024.094吨。吴情归只是项目的土建施工人，该项目工程尚未完工，但水泥的使用量就超出预算总量的69%不符合常理，故《欠条》载明的水泥用量和欠款数额有虚假性。3、吴情归承认使用过王相国提供的水泥，但绝对没有达到欠条记载的1734吨之多。在王相国拒不提交水泥发货凭证时，吴情归要求提供购买水泥数量的证据，以澄清案件事实。请求一审法院准许其延迟提交证据。庭审后次日，吴情归便向一审法院提交水泥数量的证据，并恳请重新恢复法庭调查，但一审法院拒绝，致使本案遗漏关键证据，无法查清案件事实。4、吴情归在庭审中多次表示自己与王相国间的水泥砂石买卖，借贷关系与上诉人及项目部无关，责任应由其个人承担。王相国与吴情归在调解的过程中，也承认650250元水泥款中，只有20万元是水泥砂石款，剩余的45万余元是与吴情归之间的个人借款本息。二、一审认定事实明显错误。1、一审认定吴情归购买水泥是其职务行为错误，在案没有任何证据证明吴情归代表项目部组织施工与购买水泥的职务。2、一审认定吴情归与王相国签订买卖合同，并使用项目部印章错误，王相国及吴情归均承认从未签订过买卖合同。3、一审认定施工单位使用项目部印章是行业习惯错误。吴情归明确《欠条》上的印章是应王相国的要求偷盖上去，这充分表明王相国知晓吴情归并不持有项目部印章、无权加盖这一事实。另一审法院既然认定“施工单位使用项目部印章”，那么自然认定吴情归是施工单位人员而非项目部人员，也就自然否认了吴情归代表项目部履行职务行为。三、一审法院证据采信、举证责任分配存在严重错误。1、一审法院不采信上诉人在一审提供的证据是错误的。首先我国法律并未禁止复印件作为证据使用，由于上诉人提供的证据存于巍山甸中水库工程建设管理局，无法提供原件，故才提供了复印件，但复印件均标明了出处及与原件核对一致。其次上诉人提供的证据与本案有关联，但一审法院以与本案无关联性不予采信。2、一审法院错误分配举证责任。一审法院认为上诉人未能举证证明吴情归并非巍山项目部项目人员，进而认定吴情归是项目部人员，这属于典型的举证责任分配错误。本案中，王相国诉称吴情归是项目部负责人，根据谁主张谁举证的原则，应由其来举证证实吴情归是项目部负责人，但其未能举证，应承担举证不能的责任。四、一审法院适用法律不当，错误认定表见代理。表见代理必须同时具备两个要件，即行为人有客观授权的表象和相对人善意无过失。首先，本案中，吴情归不具备代表仕龙公司的表象特征。仕龙公司既没有授权吴情归，也不存在任何过失使吴情归具有代表仕龙公司和项目部的表象。其次，王相国不是善意第三人，王相国作为经营者没有尽到合理的审慎义务，本身存在过错。再次，吴情归在《欠条》上私自偷盖项目部印章，是应王相国的要求，王相国对此有恶意。五、一审审理程序违法。按照法律的规定，当事人逾期提供的证据，法院应当予以接受，但需要提供人说明逾期提交的理由。当事人非因故意或者重大过失逾期提交的，与案件基本事实有关的证据，人民法院应予以采纳。吴情归作为当事人，持有与王相国交易的相关证据，在庭审过程中才知晓王相国主张与事实不符，当即表示自己可以提供有关证据证明王相国所诉事实的虚假性。但一审法院拒绝接收吴情归提交证据，明显违反了民事诉讼法的规定，审理程序违法。另仕龙公司在一审时提交的多份文件的原件保存在巍山县甸中河水库工程建设管理局或者巍山水务局，因客观原因不能自行收集，仕龙公司向一审法院申请调取证据符合法律的规定，但一审法院拒绝调证并未作出合理的解释，也明显违反了法律的规定。综上，一审判决认定事实和适用法律均明显有误，审理程序违法，请求二审依法改判，支持其公司上诉请求。
被上诉人王相国辩称，一审认定的事实清楚，证据确实充分，程序合法、适用法律正确，判决正确。请求二审依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。事实和理由：1、在2014年9月至2015年5月，仕龙公司所属巍山县甸中水库输水隧洞项目部共欠王相国1734吨昆钢牌P.O42.5水泥款650250元，有该项目部出具的欠条证明，该欠条有项目部代表人吴情归的签字，并盖有项目部的印章，双方间法律关系简单明了，债权债务关系真实、客观。2、水泥数量是否与仕龙公司投标时的预算相符以及所供应的水泥用在何处，作为供应商的王相国无需审查，也无权审查。3、王相国所供水泥全部运到仕龙公司施工的巍山县甸中河水库输水隧洞工地。至于仕龙公司如何使用是其公司的事情，与王相国无关。吴情归本来就是巍山县甸中河水库输水隧洞工程土建部分的施工人、承包人。王相国将水泥运到工地后，由吴情归出具了盖有项目部印章的欠条，王相国完全有充分的理由相信吴情归有权代表仕龙公司。所以本案是典型的表见代理。本案交易客观发生，不存在虚假诉讼的行为。如果本案没有交易事实存在，作为具有完全行为能力的吴情归怎么可能给王相国写下如此大额的欠条。4、本案一审时，应仕龙公司的要求，已经进行了一次延期审理。吴情归在第二次开庭时迟到并不向法庭提供任何证据，所产生的后果应由吴情归承担。且在一审判决后吴情归并未提出上诉，证明其认可一审认定的事实。
原审第三人吴情归述称，在巍山一审时，其并不清楚情况，所以也没有提供证据。水泥砂石其确实向王相国购买过，但并没有欠条上写的那么多。欠条上所写的650250元中水泥砂石款只有20多万元，35万元属于个人借款，15万元是两笔款项所产生的利息。
王相国向一审法院起诉请求：判决云南仕龙工程有限责任公司支付水泥款550250元。
一审法院认定的事实：2014年，云南仕龙工程有限公司承建了巍山县甸中河水库输水隧洞建设项目，并成立了项目部。2014年9月至2015年5月期间，王相国向仕龙公司在巍山的项目部即甸中河水库隧洞建设项目供应昆钢牌P.O42.5水泥。2015年12月8日，仕龙公司项目部人员吴情归向王相国出具了欠条一份，欠条载明：欠王相国昆钢牌P.O42.5水泥1734吨，每吨单价（含运费及上下车费）375元，共欠水泥款650250元。2016年2月，吴情归给王相国汇款100000元。
一审法院认为，一、本案属买卖合同纠纷，《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”王相国、吴情归系合同双方当事人，双方达成口头约定，故该口头协议真实有效，受法律保护，双方应按照约定全面履行自己的义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本案中，仕龙公司的答辩意见“第三人吴情归不是被告在巍山的项目部即甸中河水库隧洞建设项目人员，只是隧洞工程部分土建工程的施工人员”和“王相国与吴情归之间存在借贷关系”的主张，因未能提供证据予以证明，不予采信。
二、第三人吴情归系仕龙公司在巍山的项目部即甸中河水库隧洞建设项目人员，其向王相国购买水泥并组织施工的行为均系职务行为，虽然第三人吴情归在与王相国签订买卖合同时，仕龙公司未出具委托书，且第三人吴情归使用的也是工程项目部印章，但依据第三人吴情归的身份以及各方当事人的陈述，加之施工单位使用项目部印章是本地建筑工程行业常用的交易习惯等事实，足以使王相国相信第三人吴情归的行为系职务行为，并代表了仕龙公司，该行为已经构成表见代理，依法有效，其买卖合同的义务应当由仕龙公司承担。王相国请求仕龙公司支付水泥欠款的请求，予以支持。仕龙公司关于第三人吴情归购买水泥的行为系个人行为，仕龙公司不应承担债务的观点，依据不足，不予支持。
三、第三人吴情归未对其陈述提供相应的证据予以证实，一审不予采信。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条之规定，判决：由云南仕龙工程有限公司于判决生效后十日内支付王相国水泥款人民币550250元。案件受理费9302元，减半收取4651元，由云南仕龙工程有限公司负担。
本院二审期间，仕龙公司围绕其上诉请求依法提交了三组证据：1、2015年1月16日的水泥、碎石结算清单，欲证明2014年9月至2015年1月16日王相国向仕龙公司巍山县甸中河水库工程供应水泥592吨，每吨单价365元，该笔水泥款216080元；2、2015年3月22日的运费单，欲证明2015年1月22日至2015年3月18日王相国向仕龙公司巍山县甸中河水库工程供应水泥104吨，每吨单价365元，该笔水泥款37960元。该两张单据证明王相国在2014年9月至2015年3月18日一共向仕龙公司提供水泥696吨，每吨365元，合计水泥款254040元。3、来自巍山水务局的施工合同书，欲证明甸中河水库工程的承包情况。经质证，王相国对结算清单予以认可，对运费单认为没有其签字不予认可，对施工合同书认为与本案无关不予认可。吴情归对仕龙公司提供的证据均认可。本院认为，仕龙公司提供的结算清单真实合法，有本案有关联，本院予以采信。运费单因无法核实其真实性，本院不予采信。施工合同书与本案无关联，不予采信。
吴情归针对其陈述提供了两组证据：1、向王相国购买水泥的单据31张，欲证明2014年9月至2015年5月之间共向王相国购买水泥合计599吨，每吨单价375元，合计水泥款为224625元，已经支付了10万元，还剩124625元未付。2、借条一份，证明吴情归与王相国存在35万元借款关系，该笔借款折算为水泥数量，加入水泥款内形成了欠条。经质证，王相国对31张单据予以认可，但认为这31张单据只是双方间供货的部分单据，只能反映部分的货款，不能反映双方间的全部供货及货款情况。对借条不予认可，认为这笔借款与本案审查的水泥买卖没有关系。仕龙公司对吴情归提供的证据无异议。本院认为，吴情归提供的31张供货单真实合法，与本案有关联，本院予以采信。对借条，因与本案无关，本院不予采信。
王相国没有证据提交。
二审中仕龙公司对一审认定的案件事实提出两点异议：1、认为一审认定的“2014年9月至2015年5月期间，原告向被告在巍山项目部即甸中河水库隧洞建设项目供应昆钢牌PO42.5水泥”不正确，王相国供应水泥的对象是吴情归，而不是仕龙公司项目部。2、认为一审认定“2015年12月8日，云南仕龙公司项目部人员吴情归向原告出具欠条一份”不正确，认为吴情归不是项目部人员。对第一点异议，因与仕龙公司在二审中提供的结算单据证明的事实相反，故不成立。对于第二点异议没有证据证实，故不成立。王相国与吴情归对一审认定的案件事实无异议，对一审认定的案件事实，本院予以确认。
本院认为，关于仕龙公司在本案中是否应承担责任的问题。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”本案中，仕龙公司上诉称其公司与王相国间没有买卖关系，涉案的水泥买卖是发生在王相国与第三人吴情归之间，欠款与其公司无关，但王相国所提供的《欠条》载明欠款单位处盖有仕龙公司项目专用章，而仕龙公司项目部作为仕龙公司在巍山县甸中河水库输水导流隧洞工程的建设而设立的临时性机构，代表仕龙公司从事相应的工程管理活动，不具备诉讼主体资格，其相关民事活动的法律后果应由仕龙公司承担。故可以认定仕龙公司与王相国间存在水泥买卖关系。同时仕龙公司在二审时提供的结算单也进一步印证了双方间存在水泥买卖关系。故仕龙公司认为其与王相国间不存在买卖关系，不应承担责任的上诉观点不成立，本院不予支持。
关于仕龙公司在本案中应如何承担责任的问题。二审中，仕龙公司对吴情归是其公司在巍山县甸中河水库输水隧洞土建工程的承建人这一事实予以认可。吴情归向王相国购买的水泥均用于该工程。本案中无论吴情归与仕龙公司是委托代理关系，还是工程转包关系或者是挂靠关系，仕龙公司均应对项目部对外的债务承担民事责任。在与王相国结算的欠条中，由吴情归代表项目部进行结算并签字确认，且加盖了项目部的印章，故仕龙公司应当对吴情归结算的金额承担民事责任。在扣除结算后王相国收到的10万元后，余款550250元应当由仕龙公司负责支付。仕龙公司及吴情归认为该笔货款中有吴情归的个人借款35万元及相应的利息，折算成了水泥款，应予以扣除，但因仕龙公司及吴情归均不能提供有效的证据予以证实，对此本院不予支持。
对于仕龙公司认为《欠条》上所盖的项目部印章是吴情归应王相国的要求，乘项目部管理人员不注意偷盖的，王相国存在虚假诉讼及一审法院程序违法等上诉观点，均无证据证实，本院不予支持。
综上，仕龙公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9302元由上诉人云南仕龙工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马克辉
审判员 姜碧姝
审判员 王润芬
二〇一六年九月二十八日
书记员 杨 春