福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终4624号
上诉人（原审原告）：董晓晶，女，1973年5月2日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。
上诉人（原审原告）：董晓露，女，1975年8月4日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
二上诉人委托诉讼代理人：王海翔，福建天衡联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周凤虹（曾用名董晓红），女，1968年10月4日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。
委托诉讼代理人：黄巧玲，福建闽佑律师事务所律师。
原审第三人：董孔锦，男，1941年9月8日，汉族，住福建省厦门市集美区。
上诉人董晓晶、董晓露因与被上诉人周凤虹、原审第三人董孔锦共有权确认纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2016）闽0211民初3080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
董晓晶、董晓露上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实与理由：1、一审法院认定事实不清,讼争不动产并未灭失。董晓晶、董晓露因与周凤虹系姐妹关系，其三人系董孔锦与周秀琴（已故）的婚生女儿。周秀琴生前基于共同家庭关系申请宅基地[杏集建（97）字第3634号]并建房居住。该不动产[房产证号：杏林乡房证第205**号]属于周秀琴、董孔锦、董晓晶、董晓露、周凤虹共同共有。周秀琴于2006年7月26日去世后，董晓晶、董晓露从未表示放弃继承权，也未对房屋进行分割。讼争房产系董晓晶、董晓露与周凤虹共同出资，对该不动产进行翻修。周凤虹提交的《新旧航拍图》、《新旧房产对比照》、老年人协会出具的《证明》均显示讼争房产一直存在，从未灭失，但一审法院仅凭居委会《证明》中写明的“该房产于周秀琴过世后的2012年全部拆除完毕”就认定讼争房产已经灭失与事实不符。一审法院认定事实不清。2、一审法院适用法律错误,本案应适用《物权法》及《继承法》。根据《物权法》规定，房产证明确记载董晓晶系不动产共有权人，周凤虹并没有证据证明不动产登记确有错误。董晓露的名字虽未体现在房产证上，但根据董晓晶、董晓露一审过程中提交的《厦门市乡村房产契约申请书》及《关系证明》，足以证明董晓晶、董晓露系讼争房产的共有权人。另外，周秀琴去世后，其对讼争房产的份额应当按照《继承法》的相关规定被继承。3、一审法院程序违法，应当调取或鉴定的证据未调取及鉴定。一审诉讼过程中，董孔锦在法院主持的调解中当着法官的面表示愿意将讼争房屋的部分分给两个女儿（即董晓晶、董晓露）。之后董孔锦重疾住院。其委托的律师当庭作出与董孔锦本人完全不同的说辞。董孔锦委托律师的期间病例显示小脑出血，鉴于病例原件均在周凤虹手中，因此，董晓晶、董晓露申请法院调取董孔锦的病例证明,以查明董孔锦在周凤虹家中委托律师时是否意识清醒。因此，一审法院未依法调取董孔锦的《病例》，程序违法。同时，据周凤虹在一审过程中提交的房产证显示，周秀琴对讼争房产享有1/4的所有权，其过世后应由继承人继承。周凤虹在一审期间提交了两份周秀琴的《遗嘱》和没有原件伪造的《结婚证》。因两份《遗嘱》内容前后矛盾，笔迹完全不一，董晓晶、董晓露申请对两份《遗嘱》进行鉴定，一审法院未予准许，程序违法。综上，请求二审法院查明事实，维护董晓晶、董晓露的合法权益，依法改判。
周凤虹答辩称，一审判决认定事实清楚，董晓晶、董晓露主张的共有房产早已灭失。首先产权证号“杏林乡房证第20541号”的房产为周秀琴于1985年兴建的位于杏林社新厝尾两层房屋，该房屋结构为砖石结构，实际单层面积为140平方米。该房屋现已拆除。杏林社区居委会（距离讼争房产距离仅二三十米远）、杏林社区的老年协会及杏林社区的多位村民均对该房产早已拆除的事实予以证实。其次，现有的位于的房产系周凤虹出资兴建的五层高楼房，单层面积近300平方米，与原有的房屋完全不同，系重新建房，而非翻修房。第三，经过现场勘验也证实原房屋已灭失。二、一审判决适用法律正确，依法应予维持。因原房屋已灭失，现房屋系周凤虹个人出资建设，董晓晶、董晓露主张适用《继承法》是错误的。三、董晓晶、董晓露对于原两层房屋已拆除是知情且同意的，周凤虹不存在任何侵权问题，且早已超过诉讼时效。周凤虹拆除老房子至本案起诉已达7年之久，董晓晶、董晓露作为亲姐妹，从未提出过异议。
董晓晶、董晓露向一审法院提出诉讼请求：1.判决杏集建（97）字第3634号土地使用权及该土地收益（2006年-2016年）为董晓晶、董晓露、周凤虹及董孔锦共同共有。其中董晓晶份额为9/40，董晓露份额为9/40。2.判决周凤虹向董晓晶、董晓露返还其占有的上述土地收益，财产价值以实际调查为准。一审庭审过程中，董晓晶、董晓露明确其主张的共同共有包括土地及房屋。后董晓晶、董晓露变更诉求为：1.董晓晶、董晓露各自拥有位于厦门市集美区不动产（房产证号：杏林乡房证第205**号）9/40的份额（其中董晓晶、董晓露各自拥有不动产权证中的共有权8/40的份额及继承母亲周秀琴1/40的份额，共9/40）；2.周凤虹向董晓晶、董晓露返还其占有讼争不动产的收益，财产价值以法院调查为准。
一审法院认定事实：周秀琴系厦门市集美区杏林村村民，其与董孔锦婚后育有三女：周凤虹（曾用名董晓红）、董晓晶、董晓露。1987年12月1日，周秀琴申请办理厦门市乡、镇房产契证，申请书载明所有权人为周秀琴、董孔锦、董晓红、董晓晶、董晓露。1989年7月11日，周秀琴再次申请办理厦门市乡、镇房产契证，申请书载明所有权人为周秀琴、董孔锦、董晓红、董晓晶。1989年7月12日，厦门市杏林区人民政府向周秀琴颁发房产契证（杏林乡房证第20541号），载明：“所有权人：周秀琴、董孔锦、董晓红、董晓晶；房产结构：砖石；层次：贰；房产座落地名：杏林社新厝尾；四至：东至周赞和贰米、西至砖石路、南至区农贸市场、北至周瑞拱肆米。”后杏林社新厝尾地址变更为厦门市集美区。1997年5月7日，原厦门市杏林区土地管理局颁给周秀琴上述房屋的集体土地建设用地使用证[杏集建（97）字第3634号]。周秀琴于2006年7月26日死亡。2016年10月31日，厦门市集美区杏林街道杏林社区居民委员会出具证明，载明：“兹有我社区村民周秀琴（身份证号：），其生前居住的房产位于厦门市集美区，即东至周赞和贰米、西至砖石路、南至区农贸市场、北至周瑞拱肆米。该房产于周秀琴过世后的2012年全部拆除完毕。现该宅基地上的房产系由我辖区居民周秀琴大女儿周凤虹（身份证号：）另行出资新建。该新建的房产现有周凤虹一家居住使用。特此证明！”厦门市集美区杏林社区老年人协会亦出具证明一份，证明周秀琴兴建现有的房屋。2017年3月9日，一审法院组织各方当事人前往讼争房屋现场勘验，董孔锦、董晓晶、董晓露经一审法院通知后未到现场参与勘验，现场勘验发现厦门市集美区现有房屋的结构已非砖石结构，房屋层次也已超过贰层。
董晓晶、董晓露、周凤虹争议的事实：房产契证（杏林乡房证第20541号）上载明房屋是否已拆除？董晓晶、董晓露主张该房屋系经过翻修，并非重建。周凤虹主张该房屋已经被拆除，现有的房屋系周凤虹出资兴建。一审法院认为，首先，从房屋现状看，依据现场勘验结果，厦门市集美区现有房屋的结构、楼层已与杏林乡房证第20541号载明的房屋不一致，也与董晓晶、董晓露、周凤虹三人合影中所居住的房屋不一致。其次，董孔锦作为董晓晶、董晓露及周凤虹的父亲和房屋居住人亦清楚房屋变化情况，其亦证明房产契证（杏林乡房证第20541号）上载明房屋已拆除，现有房屋系由周凤虹兴建。第三，厦门市集美区杏林街道杏林社区居民委员会负责社区事务管理，清楚当地的房产改扩建事实，其出具的《证明》现有房产系拆除周秀琴全部原有房产并由周凤虹另行出资重建，并且该《证明》有《新旧航拍图》、《厦门市集美区杏林街道杏林社区老年协会证明》予以佐证。而董晓晶、董晓露主张房屋经过翻建但未能提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，结合上述分析，故一审法院认定涉案土地上的现有房产为拆除原有房产重建而成的，即杏林乡房证第20541号载明的房产已经因周凤虹拆除而灭失。
一审法院认为，本案系因确认房屋份额而引发的共有权确认纠纷。依据前述分析，周凤虹已拆除房产契证（杏林乡房证第20541号）上载明的房屋，该标的物已经灭失，已无法进行共有权的确认，故董晓晶、董晓露的诉求缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。董晓晶、董晓露若因周凤虹拆除房屋的行为而使得权益受损，董晓晶、董晓露可依法另行提起诉讼。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回董晓晶、董晓露的诉讼请求。本案案件受理费13800元，由董晓晶、董晓露承担。
二审经审理查明，双方当事人对一审判决查明的事实除董晓晶、董晓露对杏林社区居委会出具的证明内容有异议外，对其他事实均无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
二审另查明，董晓晶、董晓露、周凤虹三人的母亲周秀琴系厦门市集美区杏林村村民，讼争房产即位于该村，原房产契证于1987年以周秀琴名义申请办理。周凤虹为长女，原名董晓红，后改名姓周。董晓晶、董晓露先后出嫁。周凤虹一直居住在讼争房产处，2012年房产由周凤虹拆除重建，后仍由周凤虹一家居住使用。
本院认为，围绕董晓晶、董晓露上诉请求，本院分析认定如下：首先，关于董晓晶、董晓露诉求的杏林乡房证第20541号房屋是否灭失的问题。周秀琴提供了杏林社区居委会的证明、杏林社区老人协会的证明，并且一审法院及各方进行的现场勘验，上述证据真实、合法，均证实现有房产结构、楼层与董晓晶、董晓露所主张的杏林乡房证第20541号载明的房屋不一致。而董晓晶、董晓露所主张的《新旧航拍图》、《新旧房产对比照》并不能证明原房屋未灭失。且董晓晶、董晓露在一审法院组织现场勘验时未有正当理由不到场。故其主张讼争房产未灭失，缺乏事实依据，不予支持。其次，关于董孔锦的主体资格，董晓晶、董晓露二审主张董孔锦小脑出血，认为其在诉讼过程中意识不清晰，不具备完全民事行为能力，亦没有事实依据，仅根据相关病情不能证明该主张。一审中董孔锦委托诉讼代理人出庭未违反法定程序。至于董晓晶、董晓露上诉主张周秀琴的遗嘱真实性存在问题，因本案系物权确认纠纷，非继承析产纠纷，该事实与本案并无直接关联性。故董晓晶、董晓露上诉主张讼争房产已经灭失，并主张对其共有权确认，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由董晓晶、董晓露负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘文珍
审 判 员 李向阳
审 判 员 胡林蓉
二〇一七年十月十九日
代书记员 黄亚君
附：本案所适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。