浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）湖民一终字第129号
上诉人（原审被告）：德清神广房地产开发有限公司，住所地：浙江省德清县雷甸镇南大街35号。
法定代表人：薛关生，该公司董事长。
委托代理人：熊庆，浙江莫干山律师事务所律师。
委托代理人：杨文斌，浙江汉鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林建国。
委托代理人：叶青，浙江苏杭律师事务所律师。
上诉人德清神广房地产开发有限公司（以下称：神广公司）与被上诉人林建国其他买卖合同纠纷一案，德清县人民法院于2007年11月30日作出（2007）德民初字第1336号民事判决，上诉人神广公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并于2008年3月11日组织双方当事人进行了调查。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：神广公司系房地产开发商，在德清县雷甸集镇开发“神广·红树林花园”小区。在销售时通过售楼书、楼盘模型等对小区的环境、建筑、物管、地段进行了广告宣传。林建国在获取提供的房产信息后，于2007年5月9与神广公司签订了《商品房买卖合同》和《汽车库使用权转让协议》，向神广公司购买“神广.红树林花园”9幢303室（包括汽车库），房屋价款276590元，汽车库转让费57000元。合同签订后林建国一次性支付了购房款，并于2007年6月6日进行了房屋及汽车库的验收交接，领取了钥匙，因实际面积变化而调整了购房金额。后林建国以神广公司欺诈为由，和其他购房者向消协、建设等部门投诉未果后诉至法院，要求神广公司予以赔偿。原审另查明：至2007年5月31日止，经比对小区实际状况与售楼书记载，差异在于：楼书载明绿化率约为40%，实际为35.39%；小区另拼接入其他四户住宅；少建造三幢楼，东面小路未南北贯通；小区景观性、功能性设施未完善；未完成主入口以西人行道彩色道板铺设、花坛绿化及破损路面修复。2007年7月21日，小区房屋大部分排气管风帽与部分油毡瓦被大风吹落，德清县建筑工程质量监督站2007年8月8日调查结论为：排气管风帽未按照设计要求施工和瞬时风力过大造成，存在抗风能力差的质量缺陷，瓦屋面施工符合设计要求。汽车库设计高度为2.18米，未达到建设部《汽车库建筑设计规范》室内最小净高2.20米的行业标准。
原审法院认为：本案属当事人间的其他买卖合同纠纷，系合同之债，而非侵权之债。林建国主张侵权之债，混淆请求权基础，不予采信。根据双方当事人争议焦点，应适用商品房买卖合同之法律规范，林建国主张适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，不予采纳。林建国购买的房屋及汽车库是神广公司提供的现房，且验收交接完毕，故应视为林建国已知晓并认可神广公司交付的房屋及所在小区相关设施，然而，汽车库虽具实际使用功能，但未达到室内最小净高的行业标准，应认定为对汽车库的说明和允诺之违背，考量本案实际，酌情认定神广公司应赔偿林建国汽车库价款的20%，对林建国诉请中超出该院认定部分及其余诉讼请求，因无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定作出判决：一、神广公司赔偿林建国汽车库价款57000元的20%即11400元，限于判决生效之日起十日内履行。二、驳回林建国其余诉讼请求。一审案件受理费1225元，由林建国负担551元，由神广公司负担674元。
上诉人神广公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审违反法定审理程序，导致实体判决错误。当事人主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，依据证据规则规定，应告知当事人可以变更诉讼请求。但本案被上诉人以消费欺诈为由起诉，一审庭审中上诉人征询被上诉人具体请求权时，被上诉人明确答复为侵权之诉，整个诉讼过程也围绕上诉人的行为是否构成侵权、是否构成欺诈展开。但一审法院在查明欺诈事实和理由不能成立的前提下，却直接以合同违约之诉作出判决，违反法定程序。二、汽车库设计行业标准高度为2.2米，针对的是公用汽车库。本案中双方的汽车库是商品房架空层单一汽车库，没有相关标准，且经德清县建设局规划许可，未违反法律规定或双方约定，故上诉人在履行汽车库使用权转让协议过程中不存在违约事实，无须承担违约责任。三、一审法院确定的赔偿数额过高。双方的合同约定，汽车库在约定的时间内无法交付的，赔偿价款的5%作为违约金。一审判决确定的赔偿比例无事实和法律依据。四、一审判决确定诉讼费的分担不符法律规定，有失公允。本案因被上诉人诉讼请求不当，增加不当诉讼标的，由此产生的诉讼费用理应由被上诉人承担。故请求二审撤销原判，判决驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人林建国答辩称：一审未违反法定程序，实体判决正确。一审对被上诉人的赔偿请求部分予以支持，对不合理部分依法予以驳回，符合法律的公正性。上诉人在合同履行过程中，存在着违约事实，原审判决确定的赔偿数额客观合理。对于诉讼费分担不能作为上诉内容。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间上诉人提供了（2008）浙德证字第122号公证书一份，以证明上诉人对小区的景观性、功能性设施进行完善，已达到上诉人承诺的水平，接入小区内的外面住户也不影响安全及使用功能，所以不存在违约。本院认为，该证据与本案争议的车库问题无关联，故不予认定。
经对一、二审期间的证据审查，结合当事人的陈述，本院审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案在二审期间的争议焦点如下：一、上诉人是否存在违约事实。二、赔偿金额是否合理。三、一审是否违反法定程序。
关于争议焦点一，因双方当事人在《汽车库使用权转让协议》中对汽车库的高度未作明确约定，故对上诉人建造并出售的汽车库应按行业标准来规范和约束。现上诉人向被上诉人出售的汽车库的高度低于行业标准，致使该汽车库应有的功能将受到限制，被上诉人以上诉人交付的汽车库存在瑕疵为由，要求上诉人承担违约责任，理由正当，予以支持。上诉人否认违约，与事实不符，不予采纳。
关于争议焦点二，对于赔偿数额。一审酌情确定上诉人赔偿被上诉人汽车库价款的20%。上诉人提出未在约定时间内交付车库的，承担不超过价款5%的违约金，对汽车库的高度不符标准而构成的违约行为与上述情形不同，故没有完全参照适用的理由。因汽车库高度不够，必将导致汽车库的功能受限，影响较大，一审确定上诉人承担价款20%的损失符合客观实际，公平合理，应予维持。
关于争议焦点三，一审法院是以买卖合同纠纷作为案由立案处理的，而被上诉人在一审时以上诉人具有消费欺诈行为的理由主张民事权利，法院在实体判决时以合同违约定性处理。一审在审理中就法律关系的变更情况未向当事人进行充分释明，存在着一定的程序瑕疵。但由于本案的实体处理客观公正，该程序不当问题并未影响到案件的正确处理，所以本案不符发回重审的情形。
此外，至于上诉人提及的诉讼费分担不合理问题。国务院颁布实施的《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审未按照被上诉人的败诉比例确定其应当承担的诉讼费，但由于因上诉人的违约行为而形成诉讼，且上诉人具有更强的经济承付能力，所以一审确定上诉人承担较大的诉讼费承担比例，于法有据，并无明显不妥之处。上诉人对此所持异议不能成立。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，虽一审程序有所不当，但认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费1225元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许丹红
审 判 员 茹卫泽
代理审判员 沈国祥
二〇〇八年四月十六日
书 记 员 贾艳红