陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕10民终40号
上诉人（原审原告）李卫斌，男，生于1991年9月21日，汉族，农民。
委托代理人李小良，男，生于1973年3月19日，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）商洛市商州区暖水阁足浴苑。
经营者张军仕，男，生于1958年12月25日，汉族。
上诉人李卫斌因与被上诉人商洛市商州区暖水阁足浴苑（以下简称“暖水阁”）劳动争议纠纷一案，不服商州区人民法院（2015）商州民初字第00867号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年1月26日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审认定，原告李卫斌于2014年9月11日应聘到被告处工作，岗位为前厅部，2014年10月后岗位为管理组，双方未签订劳动合同。被告处工作时间为早班由上午12时至下午16时，吃饭休息后晚上18时30分工作到22时；晚班由晚上18时30分到22时，吃饭休息后23时工作到1时30分。原告2014年9月工作20天，其中双休日加班5天，工资为1647元；10月工作27天，其中国庆节加班3天、双休日加班5天，工资2242.50元。2014年10月31日后原告离开被告处，后原告向商洛市商州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告支付2014年9月1日至2014年11月25日期间未休年假工资、未签订劳动合同双倍工资、双休日及节假日加班工资、延时工作加班工资、经济补偿金等。2015年6月9日，商洛市商州区劳动人事争议仲裁委员会作出商劳仲案字（2015）第5号裁决书，裁决被告支付原告2014年10月11日至2014年10月31日双倍工资1788.28元；2014年9月11日至2014年10月31日双休日加班工资1072.92元；驳回原告其他请求。原告不服提起诉讼。
原审认为，劳动者的合法权益受法律保护。原被告对双方之间形成劳动关系无争议，原告主张2014年9月1日至2014年11月25日期间存在劳动关系，被告主张原告工作期间为2014年9月11日至2014年10月25日。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告为证明其主张，提供的证据有以被告名义出具的加盖有被告印章的《工作证明》1份、录音资料1份。原告代理人陈述该工作证明系原告因向银行贷款而要求被告工作人员所出具，经审查，该《工作证明》上虽加盖有被告印章，注明的日期为2014年11月18日，而被告提供的考勤表、工资表证明原告工作至2014年10月31日，该《工作证明》中原告月工资2400元的内容亦与工资表不符，并且原告称其离职后曾到被告处进行录音，原告委托代理人当庭亦陈述其提供的录音资料时间形成于2014年11月1日，该日期与被告证据相符，因此对该《工作证明》的合法性、真实性不予认定。原告提供的录音资料中的内容亦不能证明原告所主张的事实。因此对原被告劳动关系期间认定为2014年9月11日至2014年10月31日。原告请求被告支付双休日、节假日加班工资，根据被告考勤表显示2014年9月11日至2014年10月31日期间，原告在法定节假日国庆加班3天，双休日加班共10天。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。日工资收入按照月工资除以月计薪天数21.75天进行折算，结合原告每月加班天数及当月日工资标准计算，原告双休日加班工资共1788.27元，法定节假日加班工资为927.93元。原告请求被告支付未签订劳动合同双倍工资，被告辩称其管理制度规定用工必须经过90天的考察，90天后方可聘用并签订劳动合同，且原告拒绝与被告签订劳动合同，不应支付双倍工资。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条之规定，“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无须向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”被告管理制度违反以上法律规定，即使劳动者不愿意签订劳动合同，法律已经赋予用人单位相应的权利，用人单位应及时行使自身权利，否则仍将承担不签订劳动合同的法律后果。故对原告请求应予支持。双倍工资计算的起止时间为自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，最长不应超过11个月，原告双倍工资的计算期间为2014年10月12日至31日。原告2014年10月工资2242.50元，日工资103.10元，10月12日至31日工作日15天，工资折算为1546.50元，因此被告应再支付原告1546.50元。原告请求被告支付延时加班84小时加班费1737.54元，无证据证明存在延时加班事实，故不予支持。原告请求被告支付未休年假工资，依照《企业职工带薪年休假实施办法》之规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。原告在被告处工作未满12个月，故对该请求不予支持。原告主张其要求被告缴纳社会保险、支付加班费被拒绝而离开被告处，请求被告支付解除劳动合同经济补偿金，对该事实无证据证实，其应属自动离职，故对其请求不予支持。原告请求被告支付2014年11月工资及克扣工资，无证据证实，均不予支持。据此，商州区人民法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，作出一审判决：一、原告李卫斌与被告商洛市商州区暖水阁足浴苑之间于2014年9月11日至2014年10月31日之间存在劳动关系。二、被告商洛市商州区暖水阁足浴苑支付原告李卫斌2014年9月11日至2014年10月31日期间双休日加班工资1788.27元、法定节假日加班工资927.93元；未签订劳动合同双倍工资1546.50元，共计4262.70元。限判决生效之日起10日内付清。三、驳回原被告其他诉讼请求。
宣判后，李卫斌不服向本院提起上诉，要求撤销商州区人民法院（2015）商州民初字第00867号民事判决，依法确认李卫斌与暖水阁之间从2014年9月1日至2014年11月25日期间存在劳动关系，并改判暖水阁支付李卫斌未休年假1天工资331元、未签劳动合同双倍工资差额4800元、经济补偿金2400元、双休日加班费18天3972元、法定节假日加班费4天1324元、工作日加班费84小时1737.54元，以及2014年9月1日至2014年11月25日未发工资2400元，及向暖水阁交纳的押金1200元，以上各项费用共计18164.54元。理由是：李卫斌自2014年9月1日至2014年11月25日在暖水阁工作，任职为经理，口头约定每月工资2000元，每天工作8小时，每月休息8天。但实际情况是暖水阁一直未与我签订劳动合同，未为我缴纳社会保险，实际工作时间也为11时到23时，暖水阁一直未按约定支付我相关加班费用，2014年11月25日突然以我不能胜任工作为由违法开除我。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，要求予以改判。
暖水阁辩称，各项答辩意见同一审答辩意见，事实是李卫斌拒绝与暖水阁签订劳动合同，要求对其诉讼请求予以驳回。
经本院二审审理查明的事实和一审判决认定的事实一致。
本院认为，结合本案事实，现对本案在二审中的争议问题评析如下：
1、李卫斌与暖水阁形成劳动关系起止时间的认定问题。李卫斌上诉认为自己从2014年9月1日至2014年11月25日与暖水阁形成劳动关系，向法院提供了落款为商州区暖水阁足浴苑，时间为2014年11月18日的《工作证明》一份。针对该问题，暖水阁向法院提供了2014年9月至2014年11月的考勤表、李卫斌签字确认的工资表及其他证明材料，证明李卫斌自2014年9月11日至2014年10月31日在暖水阁工作，及李卫斌9月、10月的薪酬情况，暖水阁提供的考勤表及李卫斌签字确认的工资表能够客观的反映李卫斌两个月的工资情况，考勤表及李卫斌签字确认的工资表的证明明力明显高于《工作证明》。并且李卫斌提供的以暖水阁名义出具的《工作证明》，其形成的目的是前去银行办理贷款手续，暖水阁对该《工作证明》的真实性亦不予认可，故李卫斌依据《工作证明》要求暖水阁按2400元支付其报酬，并证明自己从2014年9月1日至2014年11月25日与暖水阁之间具有劳动关系依据不足，李卫斌该上诉理由不能成立，本院不予支持。
2、未签劳动合同的双倍工资如何计算。《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因暖水阁实际未与李卫斌签订劳动合同，暖水阁应按法律规定向李卫斌支付未签订劳动合同的双倍工资。现暖水阁已按工资表上的数额支付李卫斌1倍工资，原审判决暖水阁再行支付1倍工资差额合乎法律规定。但李卫斌上诉要求暖水阁按每月2400元支付未签订劳动合同的双倍工资4800元，无事实依据，本院不予支持。
3、李卫斌主张的未休年休假工资、工作日加班费及经济补偿金是否应予支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”。李卫斌在暖水阁连续工作未满12个月，依法不享受带薪年体假，其要求暖水阁支付带薪年休假的上诉理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”李卫斌仅凭暖水阁营业性质的行业习惯认为暖水阁应支付其加班费，依据不足。李卫斌不能证明自己在暖水阁工作期间每天实际工作超过8小时，而暖水阁已举证证明营业期间劳动者均为两班倒，劳动时间均未超过8小时，故李卫斌要求暖水阁支付工作日加班费的上诉请求不能成立，本院不予支持。虽李卫斌上诉认为暖水阁未为其缴社会保险，要求暖水阁支付其经济补偿金，但李卫斌没有证据证明其离开暖水阁的原因是暖水阁未为其缴纳相应的社会保险费，故其要求暖水阁支付经济补偿金无事实依据，本院不予支持。
综上，原审法院从2014年9月11日至2014年10月31日计算李卫斌双休日加班工资、法定节假日加班工资及未签劳动合同双倍工资并无不当。李卫斌上诉要求暖水阁支付2014年9月1日至2014年11月25日未发工资2400元，无据证实，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李卫斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尤永刚
代理审判员 郭 娜
代理审判员 柯 妍
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 白晓娟