江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏08刑终265号
原公诉机关淮安经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄新玉，男，1975年6月8日出生于江苏省泰兴市，汉族，初中文化，无业，住淮安经济技术开发区，户籍地江苏省泰兴市。因涉嫌犯诈�罪于2015年6月4日被刑事拘留，同年7月4日被取保候审，2016年9月1日被逮捕，现羁押于淮安市看守所。
辩护人叶斌，江苏淮宁律师事务所律师。
淮安经济技术开发区人民法院审理淮安经济技术开发区人民检察院指控原审被告人黄新玉犯诈骗罪一案，于2017年9月30日作出(2016)苏0891刑初128号刑事判决。原审被告人黄新玉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年7月至2015年5月，被告人黄新玉明知自己没有能力在他人不参加考试的情况下帮助办理驾驶证、没有能力让他人一次性通过驾照考试，仍向被害人承诺可以一次性通过考试、可以不参加考试就能办理驾驶证，共骗取被害人曹某、周某1、罗某、周某2、吴某、陈某1、陈某2、林某1、林某2、方某、朱某、赵某、周某3、李某、林某3、林某416名被害人交纳的报名费共计人民币199200元，至今未给被害人报名。具体分述如下：
1、被告人黄新玉谎称只要参加一次考试就能保证拿到驾驶证，以交报名费、练车费的名义，分别于2014年7月、2014年9月23日、2014年9月、2015年4月9日骗取被害人曹某人民币10000元、5500元、700元、3000元，合计19200元。至今被告人黄新玉未将所骗取的钱款退还给被害人曹某。
认定上述事实的证据有：
（1）被害人曹某陈述，主要内容是：“2014年我在南京奥体中心做工的时候，通过老乡要到黄新玉手机号码。2014年7月份的一天，我到淮安和黄新玉商定考Ｃ照包全过需要18000元，当天中午在一个中国农业银行自动取款机上取了10000元给黄新玉，他打了一张收条给我，还让我照了几张�件照。后我多次打电话给黄新玉问什么时候可以考试，黄新玉以学员太多安排满了为由一直拖延。到2014年9月23日黄新玉让我再汇5500元就安排我考科目一，后我到南京一家中国农业银行汇款5500元到黄新玉提供的银行账号上，该银行账号开户人叫张某，黄新玉收到钱后让我来到淮安，当天下午将我带到淮阴区华航驾校练车，黄新玉讲将车练好可以一次性通过，并让我给了他1000元的考试费，当天晚上黄新玉将我带到一个考试中心酒店住宿，9月28日黄新玉将我带到淮阴区华航驾校练习半天，下午让我回南京等他通知来考试，后我再打电话给黄新玉，黄新玉要不就不接电话，要不就找各种理由推脱，反正不安排我考试和练车。2015年4月份黄新玉打电话讲，有一个好消息，4月20日让我来淮安考试，可以一次性通过拿到驾照，让我再给他打3000元，后来我又往黄新玉上次给我的�业银行卡上汇了3000元。汇款后的几天黄新玉也没有通知我来淮安考试，后来我和我朋友到淮阴区华航驾校去找黄新玉，华航驾校里面的工作人员跟我们讲，黄新玉不是里面的教练，我们又到淮安经济技术开发区维多利亚小区7号楼603室家中找黄新玉也没有找到人，今天我们才打电话报警的。黄新玉在电话里讲，已帮我报了名”。
（2）证人张某的证言，证实其卡号为62×××70的中国农业银行卡是2014年年初的时候交给黄新玉使用的，交给黄新玉后就没有接触过这张银行卡，也没有使用过这张银行卡里面的钱。
（3）曹某提供的收条，证实黄新玉出具收条给曹某，内容为：“今收到曹某驾驶员学习费用1万元整，剩余款项在第一次科目一考试结束全部结清，确保科目一考试结束后35天左右办证，总计是一万八千元，全包通过。前提必须学车并本人参加考�。落款为：黄新玉，2014.9.4”。
（4）淮安市公安局经济技术开发区分局协助查询财产通知书、中国农业银行股份有限公司淮安新区支行出具的交易记录证实户名为张某，卡号为62×××70的农业银行卡于2014年9月23日现存5500元、2015年4月9日现存3000元。
（5）被告人黄新玉供述和辩解，证实其向曹某讲过只要参加一次考试就保证拿到驾驶证，以交报名费、练车某的名义，收到曹某19200元，由于2014年下半年淮安驾驶证考试规范了，一直没有办成驾驶证。后曹某一直催促，就编造各种理由拖延。但辩称不是没有能力办证，一直在想办法去帮曹某办证，收到的钱全部交给了滕某1。
2、2014年8月22日，被告人黄新玉谎称不用参加考试就能办理驾驶证，以交报名费的名义，骗取被害人周某1人民币12500元。案发后，被告人黄新玉退出人民币12500元，已发还�被害人。
认定上述事实的证据有：
（1）被害人周某1陈述，主要内容是：“2014年夏天的时候，我到黄新玉家修空调，交谈过程中我讲现在考驾驶太难，黄新玉讲考驾驶找他就可以，无非就是花点钱的事情，花钱在他手上能办到驾驶证的人太多了，很多浙江人都到他这里办驾驶证。后来我回家跟我老丈人孙某某讲这个事情，我老丈人很想通过这个方式考驾驶证。几天后我碰到黄新玉，跟他讲我老丈人想学驾驶，但不会上电脑考理论考试，当时黄新玉跟我讲，只要交钱本人不参加考试也可以拿到驾驶证，都是熟人，最少要12500元。当天我给黄新玉12500元，黄新玉打了收条。交钱的第二天，我老丈人跟黄新玉教练车练习了一天，练过一次之后黄新玉讲在12月底给我老丈人驾照，快到过年的时候我问黄新玉驾照有没有办下来，他讲现在淮安这里查的比较�，他想办法从江西办驾驶证，后来年前我又问黄新玉驾驶证有没有办下来，他跟我讲，已经办好了，但是还不能给我老丈人，因为我老丈人驾驶还不熟悉，这样去开车子出车祸大家都会去坐牢的，要过三个月之后再给，年后黄新玉又带我老丈人到富士康附近练习了一次，就再也没有练过，过段时间后我问黄新玉我老丈人驾驶证的事情，黄新玉发了一张照片到我手机上，是一张写有我老丈人名字的驾驶证，上面的名字和身份证都是我老丈人的，当时驾驶证上的档案号是9位数，我们的驾驶证都是11位数，我就请人帮查了下黄新玉发的驾驶证照片，在公安系统上根本就查不到，我再次联系黄新玉，黄新玉就关机打不通了。黄新玉自称是驾校的教练，如果办淮安的只要考试时人去一下就可以，走个形式，后来又跟我讲，淮安查的太严，他可以在江西帮我老丈人办到，人都不要去江西，就可以将驾驶证办下来。”
（2）周某1提供的收条，证实黄新玉出具收条给周某1，内容为：“今收到孙某某驾驶员报名费共计12500元。落款为：黄新玉，2014.8.22”。
（3）周某1提供的手机照片，证实黄新玉将孙某某的驾驶证照片发送至周某1手机。
（4）淮安市公安局经济技术开发区分局出具的扣押决定书、扣押清单及发还清单，证实扣押黄新玉人民币12500元并发还周某1。
（5）被告人黄新玉供述与辩解，证实其答应不用参加考试就能办理驾驶证，以交报名费的名义收取周某112500元，由于2014年下半年淮安驾驶证考试规范了，一直没有办成驾驶证。由于周某1一直催促，就编造各种理由拖延，还通过路边小广告制作了假的驾驶证发给周某1。但辩称不是没有能力办证，一直在想办法去帮周某1老丈人办证，收到的钱全部交给了滕某1。
3、被告人黄新玉以能够快速考取驾驶证为由，于2014年11月17日骗取谢某交纳的周某2、陈某1、陈某2、林某1、林某2、方某、朱某、吴某、赵某、周某3、李某、林某3、林某4共13名被害人的考试费共计人民币149500元；2015年5月，又以要交考试租用场地等费用为名，骗取13名被害人共计人民币13000元。2015年8月23日，被告人黄新玉哥哥代为退还人民币40000元给谢某，余款至今未退还。
认定上述事实的证据有：
（1）证人谢某证言，主要内容是：“我通过我舅公认识黄新玉，黄新玉说可以通过作弊拿到驾照，我舅公也是跟着黄新玉学驾驶的，刚认识黄新玉时，我舅公还没有拿到驾照，后来我舅公通过作弊拿到驾照了，我才相信黄新玉，就介绍我的亲戚和朋友共计13名学员给黄新玉。黄新玉说不用考试拿驾照每人费用是11500元，2014年11月17日，黄新玉让我把要从他那里考驾照的13个人的费用交齐给他，我就将13个人的费用149500元收齐后让我的弟弟谢某某送给黄新玉。我弟弟将149500元在淮安经济技术开发区厦门路服务到家宾馆给黄新玉后，黄新玉打了一张收条。黄新玉收到钱后答应在40天之内将13个人的驾照考试考完。一直到2015年5月份，黄新玉也没有通知交钱的13个人去考试。我就不停地打电话给黄新玉，问他什么时候可以考试，黄新玉在2015年5月2日答应我说2015年5月10日可以考试，5月9日时又说考不了，让要考试的13个人每人再交1000元提档费，答应在2015年7月10日之前将这13个人的驾驶证全部拿到，13个人只要在家等驾照就行。黄新玉还答应如果在2015年7月10日之前这13个人还是拿不到驾照的话，那么他将退还13个人的全部学费并承担13个人因考驾照产生的其他费用。后到7月10日黄新玉并没有通知我们去拿驾照�打电话给黄新玉也不接，到淮安找黄新玉也找不到。我感觉被诈骗了，就将之前黄新玉给我的学员考驾照的材料拿到淮安市车管所查看，在系统里查不到13个人的信息。黄新玉给我的13个学员的材料都是假的。我到黄新玉的老家泰州也没有找到黄新玉。后来我准备报案，黄新玉的哥哥黄某甲让我不要报案，黄新玉答应我这个钱他以后慢慢还给我。2015年8月23日，黄某甲在浙江给我4万元，剩下的钱黄某甲答应在2015年之前分期还清，当时黄新玉也在场，黄新玉和我签了还款协议。但是到期后黄新玉和黄某甲一直没有还我钱，现在电话也打不通了。”
（2）被害人周某2、吴某、陈某1、陈某2、林某1、林某2、方某、朱某、赵某、周某3、李某、林某3等12名被害人陈述，主要内容是，2014年听谢某说在淮安的黄新玉教练那边一两个月就能拿到驾驶证，为了能够在短时间拿到驾驶证就通过谢某报名并交费。之后一直没有接到考试通知，让谢某打电话问怎么回事，但是得到的答复都是等等，一直过了好长时间才等到科目一考试的通知。于是在谢某那边报名到淮安考试的13个人一起乘车到了淮安，黄新玉讲白天带大家去考试，但到了白天黄新玉一直没有露面。让谢某联系黄新玉，黄新玉答复就是让等等，他会帮大家办好的。到了下午五六点钟的时候，再和黄新玉联系，他就讲不用去考试了，他会弄好的。到了晚上8点钟左右，黄新玉到大家住的宾馆，给每人一份成绩单，说科目一考试过了，大家签完字之后的理论成绩单被那个黄新玉拿走了。第二天大家就回家了，但是等了好长时间也没有等到考试通知。于是就让谢某联系黄新玉，黄新玉一会儿讲车管所的领导出事被抓了，一会儿讲驾校的车子撞死人了，结果就是暂时不能考试。催了好�时间，才等到通知说可以考试了。然后13个要考试的人加上谢某就一起去淮安。到淮安的第二天黄新玉带大家去练车，供练车的车子是一辆破车，很容易熄火，于是黄新玉就讲这样子不能参加考试，考也通不过，让大家回家去等，到时候他会来操作的。在大家到淮安的第二天晚上，黄新玉让每人再交1000元，讲这是考试租用人家场地的钱和要疏通车管所的钱。当时怕他骗大家，就让他签了协议。协议上黄新玉承诺之后不要13个学员再次到淮安去参加考试，他会将驾驶证办好寄给大家，收到驾驶证后每人再给他2000元，于是13个学员每人又给了黄新玉1000元。之后也没有接到去淮安再考试的通知，到现在驾驶证一直没有办好。
（3）黄新玉与谢某某于2014年8月25日签订的协议一份，证实黄新玉负责学员报班走档考试，确保学员的考试通过率为98%以上。如果遇到�策变动而不能考试，黄新玉须提前通知并负责退还除车管所费用以外的所有款项。黄新玉必须保证学员只来两次走档考试。
（4）黄新玉于2014年11月17日出具的收条一份，证实黄新玉收到谢某某学员驾驶证费用共计149500元，共13人。自科目一考试第二天起40天内安排科目二、三、四考试。如遇特殊情况将提前通知顺延。
（5）黄新玉与谢某于2015年5月9日签订的协议一份，证实黄新玉确保在2015年7月10日之前将13位学员的驾驶证，在人不需要参加科目二、三、四考试的基础上保证把证发出，如不能如期发出，黄新玉愿承担13人的所有来学习考试所产生的费用金额，退付所有学费。在所有学员不须参加科考出证的基础上，谢某教练有责任负责收集13位学员所添加支付给黄新玉的每人2000元共26000元的费用。
（6）黄新玉与谢某于2015年8月23日签订的分�还款协议，证实双方约定黄新玉分四期退还13名学员的培训费、报名费等共162500元，第一期4万元在签订协议之日支付，第二期4万元在2015年10月30日前付清，第三期4万元在2015年11月30日前付清，第四期4万元在2016年12月30日前付清。
（7）被告人黄新玉供述与辩解，证实其称能够快速办到驾驶证，通过谢某先收取了13名学员149500元，后来又以要交考试租用场地等费用为名，收取了13名学员13000元。由于2014年下半年淮安驾驶证考试规范了，一直没有办成驾驶证。由于谢某一直催促，就编造各种理由拖延，还伪造了成绩单让13名学员签字。后来黄某甲退出40000元给谢某。但辩称不是没有能力办证，一直在想办法去帮13名学员办证，收到的钱全部交给了滕某1。
4、2015年1月28日，被告人黄新玉谎称只要参加一次考试就能保证拿到驾驶证，以交报名费的名义，骗�被害人罗某人民币5000元。至今被告人黄新玉未将所骗取的钱款退还给被害人罗某。
认定上述事实的证据有：
（1）被害人罗某陈述，主要内容是：“2015年1月份的时候，我听工友曹某讲，他在淮安跟一个叫黄新玉的教练学驾驶，黄新玉和他讲，可以包他一次性通过考试。后来我就向曹某要了黄新玉的联系方式，我电话里问黄新玉是不是包通过，黄新玉跟我讲，只要交18000元就可以包过，先交8000元的报名费，当时我跟黄新玉讲，没有那么多钱，我身上只有5000元，黄新玉让我先汇5000元给他，当时黄新玉给一个中国农业银行的账号给我，我汇钱的时候查询到开户人叫张某，我将5000元汇给黄新玉后，过了几天黄新玉打电话讲，已经帮我考试报名了，并且帮我考了科目一的考试，让我再汇帮我垫付的科目一考试费用5000元。当时我跟他讲，我现在身上没有钱，可不可以拿到驾照后一次性将剩余的钱给他，黄新玉电话里跟我讲，不行，必须要先给钱。我让黄新玉等几天再汇钱，接下来的几天黄新玉一直打电话催我汇钱给他，后来我再联系黄新玉准备汇钱时黄新玉的电话就一直打不通了。”
（2）张某银行卡交易记录，证实该卡于2015年1月28日现存5000元。
（3）被告人黄新玉供述与辩解，证实其对罗某讲过只要参加一次考试就能保证拿到驾驶证，以交报名费的名义，收取被害人罗某人民币5000元，后来又多次催促罗某要余款。由于2014年下半年淮安驾驶证考试规范了，一直没有办成驾驶证。但辩称不是没有能力办证，一直在想办法去帮罗某办证，收到的钱全部交给了滕某1。
原审法院认为，被告人黄新玉以非法占有为目的，采取欺骗手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人黄新玉退出部分赃款，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款之规定，判决：一、被告人黄新玉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人黄新玉退赔被害人曹某19200元，退赔被害人周某2、陈某1、陈某2、林某1、林某2、方某、朱某、吴某、赵某、周某3、李某、林某3、林某4共计122500元，退赔被害人罗某5000元。
上诉人黄新玉的上诉理由及辩护人的辩护意见是，一审认定黄新玉犯诈骗罪事实不清，适用法律错误，黄新玉的行为不构成诈骗罪。理由如下：1、因讯问过程中的录音录像并不同步，对上诉人有利的辩解未予记录，讯问笔录未经上诉人黄新玉核对，故公诉机关出示的黄�玉供述不能作为证据使用；2、本案所涉的学员均系亲戚朋友介绍，并非黄新玉主动联系，收取款项时黄新玉向学员出具了收条，并未隐瞒其真实姓名及住址，后来黄新玉虽然采用了一些欺骗手段让学员继续交钱，但目的是为了拖延时间，另想方法办理驾驶证，而其在取保候审期间亦通过非正规途径为他人办理了驾驶证，未能退款原因是黄新玉将学员的款项交给了滕某1，因滕某1死亡，导致无法退款，故上诉人黄新玉主观上不具有非法占有的故意。
本院二审查明的事实与一审一致。认定证据已在一审判决书中列明，均经庭审举证、质证，来源合法，具有证明力，本院予以确认。
对于上诉人黄新玉及其辩护人所提黄新玉不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：
首先，对于黄新玉的供述是否应予排除。原审法院在庭审中对此已经进行了审查，并将未经黄新玉核对签字的笔录、与审讯录音录像不一致的笔录予以排除，不作为证据使用，对此本院予以确认。除此以外黄新玉的其他供述，因不具有刑讯逼供、诱供的情形，应当作为证据使用。
其次,黄新玉明知被害人不到场参加考试无法取得驾驶证，特别是在2014年淮安驾驶证考试规范后，其亦无法采取变通方法办理驾驶证，仍然虚构事实，谎称其在淮安具备办证能力，在未替被害人报名的情况下，为了骗取被害人的信任，对曹某、罗某、周某2等十三人谎称已报名且科目一考试已通过，并向周某2等十三人出示了其虚假制作的科目一成绩单，还签订合同允诺在上述十三人不参加考试的情况下办好驾驶证，对周某1则发送了其办理的虚假驾驶证照片，收取或继续占有被害人为了在淮安取得驾驶证而向其缴纳的费用，存在着虚构事实、隐瞒真相的行为。黄新玉对其虚构事实、隐瞒真相的行为，亦予以供认。
最后，黄新玉主观上具有非法占有的故意。第一，黄新玉虽然辩称其可以联系他人到外地通过非正规途径办到驾驶证，故暂时占有钱款，但其不能提供该联系人的姓名，亦不能说明如何以非正规途径办理驾驶证的过程，更无证据证明其在收取被害人钱款以前曾在外地通过非正规途径办理过驾驶证，且其除欺骗周某1在江西已办好驾驶证以外，未将打算到外地办理驾驶证的情况告知其他被害人，并征得被害人的同意，其以存在到外地以非正规途径办证的可能性作为继续占有被害人钱款的理由有悖常理。第二，黄新玉虽然辩称收取的被害人钱款交给了驾校教练滕某1，导致其无法归还被害人钱款，但该辩解并无证据证明，亦存在下列不合情理之处：1、该辩解系在黄新玉被取保候审且滕某1死亡�后提出，其到案之初并未供述钱款交给了滕某1；2、黄新玉虽称该款项全部交给滕某1，但交付大额钱款，却未让滕某1出具任何条据；3、被害人对黄新玉办证能力表示怀疑并向黄新玉索要款项后，黄新玉未告知被害人款项被滕某1占有，进而向滕某1索要，反而称其未占有被害人分文钱款的情况下，再独自寻找其他途径为被害人办证，该说法亦与常理相悖。第三，黄新玉获得款项后，面对被害人的多次催促，采取拒接电话等方式导致被害人无法与其联系，被害人在索款不得的情况下，到公安机关报案。上述客观行为反映了黄新玉在收取被害人款项后，不想退还的主观心态，应当认定黄新玉主观上具有非法占有的故意。至于黄新玉认识被害人的方式，收取款项时是否出具收条，有无隐匿真实姓名等并不足以影响本案中对黄新玉非法占有故意的判定。
综上，本�认为，上诉人黄新玉以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人黄新玉及其辩护人所提黄新玉不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，不能成立，本院不予采纳。上诉人黄新玉退出部分赃款，可以酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 汪 青
审判员 王琤琤
审判员 王广田
二〇一七年十二月六日
书记员 史瑞琪