河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终5295号
上诉人（原审原告）荥阳市贾峪东辉石料厂，住所地荥阳市。
负责人赵新伟，厂长。
委托代理人赵大庚。
委托代理人赵合岭。
被上诉人（原审被告）张帅，男，1988年8月26日出生，汉族。
委托代理人薛钦周，河南帅法律师事务所律师。
上诉人荥阳市贾峪东辉石料厂（以下简称石料厂）因与被上诉人张帅劳动争议一案，不服河南省荥阳市人民法院（2015）荥民初字第2222号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。石料厂委托代理人赵大庚、赵合岭，张帅的委托代理人薛钦周，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
石料厂诉称：2010年10月22日张帅下班后看放炮被石头砸伤左腿。同日送往荥阳市中医院救治，病例档案显示：左腓骨粉碎性骨折。根本没有右足第三趾骨受伤的陈述，后因左胫腓骨伤口愈合不佳，转入郑州市骨科医院继续治疗，不知什么原因又增加了右足第三趾骨的病情，石料厂对此不服。2014年9月29日石料厂收到一份张帅鉴定为8级伤残的郑劳鉴（2014）12014号郑州市劳动能力初次鉴定结论书，石料厂不服，向河南省劳鉴办申请再次鉴定，因张帅不提供近期免冠照片和有××例档案，导致省劳鉴办无法再次鉴定，张帅的行为是拒不接受劳动能力鉴定的行为，不应享受工伤保险待遇，荥劳仲裁（2015）第104号裁决书不公正、不公平，为此，特提起民事诉讼，请求依法判令石料厂不予支付张帅一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、张帅垫付的医疗费、伤残鉴定费、交通费、住院伙食补助费。
张帅辩称：1、仲裁委裁决石料厂赔偿张帅各项费用是依据有关证据和标准计算的，请求驳回石料厂的诉讼请求；2、张帅右足第三趾骨受伤是在本事故中受到的损害，石料厂没有证据证明不是在本事故中受到的损害，且司法鉴定中没有鉴定该项目；3、张帅原来要求的赔偿数额是依据有关司法鉴定计算的，石料厂没有及时向上级司法鉴定机关或劳鉴办及时提供有关鉴定的资料，上级劳鉴办作出不予受理的通知。在该申请过程中张帅也没有收到任何单位或者个人的通知，要求驳回石料厂的诉讼请求。
原审法院审理查明的事实：张帅是石料厂的挖掘机司机。2010年10月22日17时30分左右，张帅在石料厂处被石头砸伤，致使左胫腓骨开放性粉碎性骨折。当日，张帅被送往荥阳市中医院治疗，被诊断为，左胫腓骨开放性粉碎性骨折。石料厂支付医疗费9123.36元。同年11月16日，张帅转院至郑州市骨科医院治疗。石料厂预付治疗费41300元。2010年12月7日，发现张帅右足第三趾骨骨折，郑州市骨科医院X线报告单显示为右足第三趾近节趾骨陈旧骨折。于2011年3月22日出院。2011年10月30日，张帅因左胫骨上段骨折术后骨缺损及左胫骨上段骨折术后外固定架钉道感染到郑州市骨科医院住院治疗，于2011年12月19日出院，花费医疗费22476.55元。
2011年3月，张帅向荥阳市劳动争议仲裁委员会申请确认劳动关系，该委于2011年5月3日作出荥劳仲裁字（2011）第29号仲裁裁决，张帅与石料厂之间的劳动关系成立。
2011年6月20日，张帅向荥阳市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，2011年7月22日，荥阳市人力资源和社会保障局作出豫（荥）工伤认字（2011）113号河南省工伤认定决定书，认定2010年10月22日张帅受到的伤害，不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤或者视同工伤的情形，决定不予认定或者视同工伤。2011年9月19日，张帅不服豫（荣）工伤认字（2011）113号河南省工伤认定决定书，向荥阳市人民政府申请行政复议。2011年11月15日，荥阳市人民政府作出荥政（复决）字（2011）10号行政复议决定书，撤销了豫（荥）工伤认字（2011）113号河南省工伤认定决定书，并责令荥阳市人力资源和社会保障局30日内重新作出具体行政行为。石料厂对该行政复议决定书不服提起行政诉讼。郑州市中级人民法院受理后，裁定该案移交巩义市人民法院审理。巩义市人民法院依法作出（2012）巩行初字第4号行政判决，维持了荥阳市人民政府作出的荥政（复决）字（2011）10号行政复议决定书。石料厂不服提起上诉，郑州市中级人民法院依法作出（2012）郑行终字第206号行政判决，判决驳回上诉，维持原判决。2012年10月10日，郑州市人力资源和社会保障局作出豫（郑）工伤认字（2012）0730031号工伤认定书，认定张帅受到的事故伤害为工伤。石料厂的业主赵新伟对此决定不服，向河南省郑州市中原区人民法院提起行政诉讼，该院依法作出（2013）中行初字第39号行政判决，驳回赵新伟的诉讼请求。赵新伟不服该判决，提出上诉，河南省郑州市中级人民法院作出（2013）郑行终字第193号行政判决，驳回上诉，维持原判。
2014年9月9日，郑州市劳动能力鉴定委员会作出郑劳鉴（2014）年12014号鉴定结论，张帅的伤残等级为八级伤残。石料厂不服该鉴定结论，向河南省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，该委以未在规定期限内补正相关材料为由决定不予受理。
2015年8月4日，荥阳市劳动争议仲裁委员会受理张帅诉石料厂工伤赔偿争议一案，同年10月21日作出荥劳仲裁字（2015）第104号仲裁裁决：一、石料厂于本裁决生效之日起十日内向张帅支付一次性伤残补助金23419元、一次性工伤医疗补助金31997.5元、一次性伤残就业补助金83193.5元、垫付的医疗费25275.15元、伤残鉴定费300元、交通费190元、住院伙食补助费4900元，共计169275.15元；二、双方终止劳动及社会保险关系；三、驳回申请人其他仲裁请求。石料厂不服仲裁裁决，向法院提起诉讼，请求处理。
原审法院认为：石料厂、张帅存在劳动关系，张帅所受到的伤害属于工伤，已经被生效的仲裁裁决及人民法院判决所认定，予以认定。郑州市劳动能力鉴定委员会作出郑劳鉴（2014）年12014号鉴定结论，张帅的伤残等级为八级伤残，石料厂不服，虽提出再次鉴定申请，但河南省劳动能力鉴定委员会以未在规定期限内补正相关材料为由决定不予受理，在本次庭审中，石料厂亦明确表示不再申请鉴定，故对郑州市劳动能力鉴定委员会作出的郑劳鉴（2014）年12014号鉴定结论，予以认定。石料厂未提供张帅工资的相关证据，荥阳市劳动争议仲裁委员会依照《工伤保险条例》按2010年荥阳市职工月平均工资2129元为基数计算一次性伤残补助金23419元（11个月的工资），符合相关规定，予以认定。张帅在仲裁时要求终止与石料厂之间的劳动关系，及荥阳市劳动争议仲裁委员会依照《河南省工伤保险条例》的规定，按2014年荥阳市职工月平均工资3199.75元为基数计算一次性伤残就业补助金83193.5元（26个月的职工月平均工资）和一次性工伤医疗补助金31997.5元（10个月的职工月平均工资），符合相关规定，予以认定。鉴定费300元，有相关票据及鉴定结论可以相互印证，予以认定。张帅自2011年10月30日至2011年12月19日在郑州市骨科医院住院治疗花费医疗费22476.55元，有相关票据及住院病历能够相互印证，予以认定，其他的门诊费用及购药发票，没有相关病例或医生处方相互佐证，不能确认石料厂的花费是用于因工伤所造成的伤害，故此对于该部分费用，不予认定。荥阳市劳动争议仲裁委员会裁决的交通费190元、住院期间伙食补助费4900元，不超出相关规定，予以认定。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、第二款，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条，《河南省工伤保险条例》第二十七条、第三十四条第一款之规定，原审法院判决：一、荥阳市贾峪东辉石料厂于本判决生效之日起十日内支付张帅一次性伤残补助金二万三千四百一十九元、一次性工伤医疗补助金三万一千九百九十七元五角、一次性伤残就业补助金八万三千一百九十三元五角、垫付的医疗费二万二千四百七十六元五角五分、伤残鉴定费三百元、交通费一百九十元、住院伙食补助费四千九百元，共计十六万六千四百七十六元五角五分。二、终止荥阳市贾峪东辉石料厂、张帅之间劳动及社会保险关系。三、驳回荥阳市贾峪东辉石料厂的其他诉讼请求。逾期履行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由荥阳市贾峪东辉石料厂负担。
石料厂不服一审判决向本院上诉称：一、一审判决以（2014）年12014号鉴定结论作为确定赔偿依据属于认定事实错误。石料厂对上述鉴定结论不服，申请重新鉴定，鉴定机构接受石料厂的申请后，要求张帅提供免冠照片、加盖医院红章的住院病历，石料厂就告知张帅提交上述材料（通知有录音为证）交给鉴定机构或贾峪镇司法所，张帅拒绝提交鉴定所需的上述材料，致使鉴定无法正常进行，最终导致鉴定机构以未在规定期限内补正上述材料为由决定不予受理。该责任应当由张帅承担。因张帅拒绝提供免冠照片和病历，导致最终结论无法做出，原鉴定结论不产生效力。在此情况下，一审法院应当而却未要求张帅提供有效的鉴定结论或由张帅申请鉴定从而取得有效的伤残等级。
张帅在2010年10月27日被石头砸伤，致使左胫骨骨折，诊断证明也显示没有其他骨伤。后张帅转院住院治疗，也没有其他骨折。2010年12月7日郑州骨科医院发现张帅另有右足第三趾陈旧性骨折，并为此让石料厂承担该费用，该伤并不是石料厂砸伤所致，也没有证据是在2010年10月27日被石头砸伤。一审判决将此也让石料厂承担赔偿责任，没有事实依据。综上，请求撤销一审判决，改判石料厂不承担赔偿款166476.55元。
张帅答辩称：张帅从未收到相关部门通知重新做鉴定的材料；右足第三趾受伤在骨科医院检查时发现的。请求维持原判。
本院经审理查明的事实与一审一致外，另查明：一、张帅于2010年11月16日转入郑州市骨科医院住院治疗，被查出右足第三趾骨折的时间为2010年12月7日，X线报告单显示印象：右足第三趾近节趾骨陈旧骨折。
二、关于右足第三趾的治疗费用，石料厂主张为41300元，并同时认为左腿、右足的治疗费用不能分清；张帅认为不清楚，左腿、右足的治疗费用不能分清。张帅于2010年11月16日至2011年3月22日在郑州市骨科医院住院治疗期间共花费44484.04元。
三、张帅在一审时认可石料厂提交的录音材料，表明确实有人打电话通知要提供照片和有××历。但同时表明不知道是谁打的电话。
本院认为：本案的焦点为：一、张帅的工伤是否应当认定为八级；二、张帅右足第三趾是否也应当为工伤，治疗右足第三趾的费用是多少、是否应当由石料厂承担。
一、关于张帅的工伤级别认定问题。2014年9月9日经鉴定机构鉴定显示为八级后，虽然石料厂不服，申请重新鉴定，因材料不齐而被鉴定机构不予受理，有张帅的原因，但本案一审时，石料厂明确表示不再申请鉴定。故张帅的工伤应当认定为八级。
二、关于右足第三趾骨折是否应为2010年10月22日的工伤所致，由此产生的费用是否应由石料厂承担问题。
张帅于2010年10月22日受伤，在其后的治疗中，均没有发现有右足第三趾骨折的情况，只是在2010年12月7日的补充诊断中显示有右足第三趾骨折，且系陈旧性骨折，此时已经离2010年10月22日受伤有46天之久；若是同时受伤，张帅应当两腿都有疼痛感，不可能到46天才发现并进行检查。因此，张帅的右足第三趾骨折不应当认定为工伤范围内。
在此情况下，对张帅的治疗费用酌情予以扣减。因双方均表示不能对治疗费用进行区分，且双方均没有提供治疗费用的清单，故只能对于2010年11月16日至2011年3月22日在郑州市骨科医院住院治疗期间共花费的44484.04元酌减一部分，以10%左右为宜予以扣减，扣减的费用为4448.4元。其余的伤残补助费用等因左胫腓骨骨折的存在，而不予变化。
综上，一审判决认定事实基本清楚，处理不当之处，本院予以纠正，石料厂上诉理由部分成立，本院支持其合理的部分。根据《中华人民共和国民事诉法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省荥阳市人民法院（2015）荥民初字第2222号民事判决第二、三项；
二、变更河南省荥阳市人民法院（2015）荥民初字第2222号民事判决第一项为：荥阳市贾峪东辉石料厂于本判决生效之日起十日内支付张帅一次性伤残补助金23419元、一次性工伤医疗补助金31997.5元、一次性伤残就业补助金63193.5元、垫付的医疗费18028.15元、伤残鉴定费300元、交通费190元、住院伙食补助费4900元，共计162028.15元。
逾期履行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件费各10元，共计20元，均由荥阳市贾峪东辉石料厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 宁 宇
审判员 张永军
审判员 杨成国
二〇一六年五月十七日
书记员 张会敏