江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终1419号
上诉人（原审被告）冠佑（厦门）进出口有限公司，住所地福建省厦门市思明区厦禾路1032号中外运大厦A栋2002单元。
法定代表人陈林靖，该公司执行董事。
委托代理人梁洪流、汪洵，福建衡兴明业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）连云港富邦国际物流有限公司，住所地连云港市连云区海滨大道2号阳光国际中心D座26楼。
法定代表人孙磊，总经理。
委托代理代理人张成柱、李秋艳，江苏云台山律师事务所律师。
第三人程振东。
上诉人冠佑（厦门）进出口有限公司（以下简称冠佑公司）因与被上诉人连云港富邦国际物流有限公司（以下简称富邦公司）、第三人程振东货运代理合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2015）港商初字第302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月19日立案受理，并依法组成合议庭，于2016年5月30日公开开庭审理了本案。上诉人冠佑公司的委托代理人汪洵、被上诉人富邦公司的委托代理人李秋艳、第三人程振东均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
富邦公司一审诉称：2013年5月至2014年1月期间，冠佑公司委托富邦公司为其办理南洋楹木板材在连云港港口的报关手续，以及货物自连云港港口至菏泽或临沂的公路运输。富邦公司按约定完成了上述业务，双方通过签署《集装箱进口代理费用确认书》，共同确认冠佑公司应向富邦公司支付代理费共计人民币107683.9元，冠佑公司仅支付了37683.9元，尚欠70000元至今未付。《集装箱进口代理费用确认书》中约定，如冠佑公司逾期未付款，其应承担律师代理费用，并且按每日拖欠金额银行贷款利率的三倍支付违约金。请求依法判令冠佑公司支付欠款人民币70000元及违约金11760元并承担本案律师代理费6700元以及本案诉讼费。
冠佑公司一审答辩称：富邦公司的诉讼请求不能成立，请求法庭依法驳回其诉讼请求。富邦公司与冠佑公司确实签订过委托运输合同，但由于富邦公司将冠佑公司托运的货物丢失，冠佑公司于2013年12月13日以函件方式向富邦公司索赔人民币134931.2元，2014年1月6日，富邦公司总经理程振东给冠佑公司出具一份《情况说明》，明确说明用运费70000元作为丢失货物的经济补偿。2014年7月9日，富邦公司向冠佑公司出具《告知函》，告知程振东被免去总经理职务。冠佑公司于7月9日知道程振东被免职，故2014年1月6日程振东作出的说明，是职务行为，故冠佑公司不欠富邦公司任何欠款，而是富邦公司对冠佑公司赔偿没有完毕，冠佑公司保留继续追偿权利。
第三人程振东述称：冠佑公司的答辩内容均属实。2013年5月我就职富邦公司期间，富邦公司代理冠佑公司一票进口业务，此票共五个货柜，其中一个货柜丢失，原因是我司操作失误，导致此货柜送错工厂，富邦公司有不可推卸的责任。当时与富邦公司经理张原商讨后，决定继续与车队商讨此货柜处理解决办法，同时同意冠佑公司先扣除所欠富邦公司70000元代理费作为此货柜丢失的经济补偿。
一审法院经审理查明：2013年5月至2014年1月，冠佑公司委托富邦公司为其办理南洋楹木板材在连云港港口的报关手续和货物自连云港港口至山东菏泽或临沂的公路运输，双方确认冠佑公司应付富邦公司代理费人民币107683.9元，冠佑公司于2014年1月17日付给富邦公司代理费37683.9元，尚余70000元至今没有支付给富邦公司。双方的费用确认书中约定：如逾期付款，冠佑公司应承担因索款产生的诉讼、仲裁所支付的律师代理费；每日按拖欠金额的银行同期贷款利率三倍计算的违约金。涉案代理费和运输费双方约定的最晚付款期分别为2013年12月12日、2013年12月27日、2013年12月28日、2014年1月29日。由于冠佑公司没有支付拖欠富邦公司的代理费，富邦公司提起诉讼，委托律师参加诉讼，富邦公司向江苏云台山律师事务所缴纳律师代理费6700元。
2013年12月13日，冠佑公司发函给富邦公司，以2013年5月25日其委托富邦公司将提单号为APLU002859633、货柜为APHU6926778的货物没有运输交付给其指定客户为由，要求富邦公司赔偿其经济损失人民币134931.2元（其中货物价值67465.6元、逾期交货违约金67465.6元）。富邦公司确认收到该函，但以冠佑公司没有向其提供货物丢失的相关证据，对该货柜是否丢失不予认可，没有给予冠佑公司赔偿。
第三人程振东于2014年1月6日发传真件《情况说明》给冠佑公司，说明富邦公司同意冠佑公司扣除人民币70000元作为丢失APHU6926778货柜的经济损失补偿。
另查明，第三人程振东是富邦公司成立的青岛分公司的总经理，其任职青岛分公司期间为2013年6月至2014年7月。第三人程振东没有担任过富邦公司的总经理。
一审法院认为：富邦公司与冠佑公司签字确认的《集装箱进口代理费用确认书》是双方当事人的真实意思表示，富邦公司有偿为冠佑公司代理货物进口业务并为其运输进口货物所产生的代理费和运输费，冠佑公司应当全额支付给富邦公司，对尚欠富邦公司费用人民币70000元，依法应当承担继续给付的义务。富邦公司与冠佑公司确认的《集装箱进口代理费用确认书》中明确约定逾期付款应承担每日按拖欠金额银行同期贷款利率三倍计算的违约金，该约定不违反法律规定，一审法院依法予以确认，对富邦公司要求冠佑公司承担按该约定计算的逾期付款违约金，依法应予以支持。关于富邦公司主张的违约金计算起止日期问题，由于富邦公司不能确认冠佑公司尚欠的费用为哪一批应付的费用而未付，一审法院确定以最后一批应付费用的次日起至判决确定的给付之日止（即从2014年1月30日起至判决确定的给付之日止）计算逾期付款违约金。关于富邦公司主张的律师代理费6700元，由于双方确认的《代理费用确认书》中明确约定如逾期付款造成富邦公司因索款而产生的律师代理费应由冠佑公司承担，现冠佑公司逾期付款，富邦公司因此而提起诉讼，故该费用依约定应由冠佑公司承担，且该费用富邦公司已实际支出，江苏云台山律师事务所收取该费用符合江苏省律师代理收费标准，一审法院依法予以确认，并对富邦公司要求冠佑公司承担该费用依法予以支持。关于冠佑公司抗辩富邦公司应抵偿丢失其货物的损失70000元，由于富邦公司对是否丢失货物不予认可，且冠佑公司抗辩要求抵偿应付富邦公司费用70000元，并也没有提起反诉，尽管第三人程振东出具《情况说明》给冠佑公司，说明富邦公司同意冠佑公司扣除所欠70000元人民币代理费作为丢失货柜的经济补偿，因涉案业务是富邦公司为冠佑公司代理进口货物清关和运输货物，不是青岛分公司与冠佑公司之间发生的业务，第三人程振东只是富邦公司设立的青岛分公司的负责人，其不是富邦公司的总经理，其出具给冠佑公司的说明函，不能代表富邦公司。同时冠佑公司又未能提供证据，证明富邦公司确已认可丢失冠佑公司货物并同意或与富邦公司达成赔偿协议，或以其他相关款项予以抵偿，故对冠佑公司以第三人程振东出具的《情况说明》抗辩主张要求抵偿其货物丢失损失70000元，一审法院依法不予采纳，并在本案中不予一并处理。一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第三百九十八条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、冠佑公司于判决发生法律效力之日起十日内支付富邦公司代理费、运输费计人民币70000元及违约金（违约金从2014年1月30日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率3倍计算）。二、冠佑公司于判决发生法律效力之日起十日内支付富邦公司垫付的律师代理费6700元。并决定，案件受理费2010元，由冠佑公司负担。
上诉人冠佑公司上诉称：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误，第三人程振东的行为足以代表被上诉人富邦公司，其在任职被上诉人分公司总经理期间行使的职务行为所产生的法律后果依法应由被上诉人承担。被上诉人的分公司即富邦公司青岛分公司于2014年7月9日出具给上诉人的《告知函》中明确载明，被上诉人的分公司与上诉人长期存在业务合作关系，且程振东在被上诉人的分公司担任总经理一职。分公司不具有法人资格，不能独立承担民事责任，分公司因经营行为所产生的法律后果应由总公司承担。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”公司人员作出的职务行为以及由此产生的法律后果和法律责任依法应由公司承担。本案中，根据程振东于2014年1月6日出具的《情况说明》可知，一方面，该份《情况说明》确认了因被上诉人在货运过程中存在过错致使上诉人的货柜丢失，并同意用上诉人所欠代理费和运费冲抵货柜丢失损失的事实；另一方面，程振东在出具《情况说明》当时仍系被上诉人分公司的总经理，有权代表被上诉人与上诉人进行业务沟通与联系，即程振东对上述事实的确认及作出双方互负债务相抵消的行为均系其职务行为，足以代表被上诉人的分公司，由此产生的法律后果依法应由被上诉人承担。2、第三人程振东的行为构成表见代理，上诉人完全有理由相信，程振东在《情况说明》中作出的债务抵消行为足以代表被上诉人。上诉人与被上诉人自案涉合同签订之日起至双方合作终止期间，被上诉人一直都是通过指派程振东与上诉人进行业务接洽联系的，程振东出具给上诉人的名片中也写明其在被上诉人处任职。在被上诉人一审提供的证据《集装箱进口代理费用确认书》中，虽然没有加盖被上诉人的公司印章，但每一页均有“程振东”的签名字样。由此足见，程振东与上诉人进行业务往来的行为就是履行其职务行为，且程振东的行为也已得到被上诉人的确认，其对外足以代表被上诉人。被上诉人对程振东代表其与上诉人之间进行业务往来的事实予以认可，却对其出具的《情况说明》不予追认。程振东足以代表被上诉人行使案涉合同项下的相应权利义务。程振东出具《情况说明》的行为依法构成表见代理，上诉人完全有理由相信该《情况说明》中所载内容系上诉人的真实意思表示。3、被上诉人关于律师费的主张没有事实依据，依法不应采信。关于律师费的主张，被上诉人未能提供任何《委托代理协议》、以及律师费的转款凭证等证据证明其因本案实际支付了律师费的事实，被上诉人对此应承担举证不利的法律后果。3、一审判决超出本案诉讼请求，违反民事处分原则，审判程序严重违法。本案中，被上诉人诉请上诉人承担的欠款、违约金及律师费的数额均系固定的，其诉讼请求明确具体，然一审法院却对违约金的给付作出了动态计算标准的判决，这明显超出本案诉讼请求，程序严重违法。请求撤销一审判决，依法将本案发回重审或改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
上诉人冠佑公司在二审期间提供证据为:第三人程振东的名片，证明程振东在被上诉人富邦公司任经理一职。
被上诉人富邦公司二审答辩称：一审判决正确，请求予以维持原判。在一审庭审中，第三人程振东称其在2013年6月就到被上诉人青岛分公司工作，而本案所涉业务是上诉人与被上诉人之间的业务，程振东无权代表被上诉人处理后续的业务往来，即使第三人在费用确认书以销售人的身份签字，也只能说明程振东的工作内容仅仅是日常的工作往来，而不涉及到赔偿款这一重大的处分权限，因此，上诉人所说的表见代理，其未提供充分的证据能够证明其有充分理由相信第三人有足够的代理权限。关于律师费的问题，委托代理人参与一审二审的事实就足以证明江苏云台山律师事务所已经提供了法律服务，再加上所出具的律师代理费发票足以证实被上诉人支出律师费的事实。
第三人程振东二审述称：当时货柜丢失后，我向富邦公司总经理张原详细请示过此事的处理意见，当初本着和上诉人继续合作的原则，张原的意见就是愿意将货柜丢失的费用和上诉人所欠费用相抵充，丢失的货柜不能影响我们和上诉人后续的业务往来，权衡利弊后做出的代理费和丢失货柜损失相抵消的办法，后续因为种种原因，这件事情没有处理完，我和张原就离职了。
被上诉人富邦公司对上诉人二审期间提供的证据的质证意见：对该名片的真实性不予认可，可以随时制作，不能达到上诉人的证明目的，程振东仅仅是公司业务员，且该份证据不是新证据，不应作为证据采用。
第三程振东对上诉人二审期间提供的证据的质证意见：对证据的真实性没有异议，我在被上诉人处只是销售人员，我们销售人员在名片上都经理。
本院对上诉人二审期间提供证据的认证意见：因被上诉人富邦公司对该名片的真实性持有异议，且因该证据系印刷品，本院对其真实性无法确认。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审期间本案争议焦点为：1、上诉人冠佑公司能否依据程振东所出具的《情况说明》扣减其所欠被上诉人富邦公司的代理费70000元？2、被上诉人关于律师费的主张能否成立？3、一审法院对涉案违约金的判决是否超出富邦公司的诉讼请求？
本院认为，被上诉人富邦公司所主张的代理费70000元应予以扣减以赔偿上诉人冠佑公司丢失的货物损失。理由如下：1、冠佑公司委托富邦公司负责清关、运输的货柜号为APHU6926778货物确已丢失。虽被上诉人富邦公司并不认可该货柜货物已丢失，但富邦公司系该批货物的代理清关以及运输一方，其对该批货物已交付收货方负有举证责任，被上诉人富邦公司未能提供相关证据予以证实，其应承担相应不利的后果。且上诉人冠佑公司在向被上诉人富邦公司就该笔货物丢失发出索赔函后，富邦公司未作出任何答复，同时，富邦公司在一、二审庭审中均认可其曾就货物丢失向公安机关报案，结合冠佑公司提供的QQ聊天记录、程振东当庭陈述以及其所出具的《情况说明》，能够认定上诉人富邦公司在运输过程中将货柜号为APHU6926778货物丢失。2、程振东所出具的《情况说明》系履行职务行为，应由被上诉人富邦公司承担相应法律责任。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”程振东系富邦公司工作人员，虽富邦公司辩称程振东于2013年6月已调至富邦公司青岛分公司工作，其于2014年1月6日出具《情况说明》不能代表富邦公司，但富邦公司提供的代理费用确认书能够反映出程振东于2014年1月14日仍代表富邦公司与上诉人冠佑公司确认代理费，且富邦公司亦确认案涉其与冠佑公司的业务均由程振东具体负责，故本院认为，综合上述证据并结合原审第三人程振东当庭陈述，案涉业务富邦公司的具体经办人程振东有权就该业务发生的问题进行沟通处理，其出具的《情况说明》系代表富邦公司所作出的职务行为。3、被上诉人富邦公司将上诉人冠佑公司委托清关、运输的货物未予交付收货方，就该货物损失冠佑公司主张将其所欠富邦公司代理费70000元扣除予以赔偿，依据程振东出具的《情况说明》以及程振东当庭陈述，富邦公司与冠佑公司对该货物损失已达成先扣除代理费70000余元予以赔偿的处理意见，故上诉人冠佑公司该上诉主张能够成立，本院予以支持。
因上诉人冠佑公司与被上诉人富邦公司就冠佑公司所欠代理费70000元进行扣减以赔偿上诉人冠佑公司丢失货物损失达成协议，故上诉人冠佑公司不存在逾期支付代理费的违约行为，本案被上诉人富邦公司所主张的逾期付款违约金以及本案律师代理费的诉讼请求均不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人冠佑公司的上诉请求依法成立，本院予以支持。原审判决错误，应予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销连云港市连云区人民法院（2015）港商初字第302号民事判决；
二、驳回连云港富邦国际物流有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费2010元，二审案件受理费2010元，合计4020元，由被上诉连云港富邦国际物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 场
审 判 员 王抒彦
代理审判员 王小姣
二〇一六年七月三十日
书 记 员 张 敏
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。