浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙甬商终字第461号
上诉人（原审原告）：陶甲。
委托代理人：史某某。
被上诉人（原审被告）：杨某某。
委托代理人：陶乙。
原审被告：宁波××电子有限公司。住所地：浙江省×
×城××水路××号。
法定代表人：章某某。
原审被告：章某某。
原审被告：褚某某。
上诉人陶甲为与被上诉人杨某某、原审被告宁波××电
子有限公司（以下简称伟立××）、章某某、褚某某民间借贷
纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院（2009）甬宁商初字第
1109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年5月11日立
案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年6月8日，陶甲与伟立××签
订借款协议书一份（甲方：陶甲，乙方：伟立××），约定：
乙方因经营需要，向甲借款，为明确双方的权利义务，特订立
如下协议，以供共同遵守：1.乙方根据经营需要向甲总借款10
00万元，分批借款，每笔借款期限最长15个月。期限从甲方实
际支付借款时开始计算。2.乙方按月利息2.25％向甲支付利息，利息支付时间为按月支付。每月底支付利息，乙方连续两个
月不能按时付息的，视为乙方违约甲方有权立即提前收回借款
。3.乙方为保证按时还款，将伟立××房产、土地抵押给甲方
，本协议签订后到相关部门办理抵押登记手续，并将机器设备
向甲提供抵押，机器设备清单附后。4.甲方为防范风险，乙方
公司股东必须将股权变更或转让给甲方指定的第三人王某某、
张某。王某某、张某不参与公司某某，在借款期内任何人不得
分配公司某某利益，仍由章某某任法定代表人，负责公司某某
，章某某保证公司资产的保值与增值。如果因公司某某亏损，
由章某某负全部责任。5.甲方在乙方办理完上述相某某记手续
后，借给乙方500万元，乙方用所借款立即建造新厂房10000余
平某某。在乙方开始建造10000余平某某新厂房时，甲方再借5
00万元给乙方，乙方承诺将10000余平某某新厂房建成后抵押
给甲方。6.乙方借款期限内，如果因资金回笼较快，需要提前
还款的，按照乙方实际使用借款的时间支付利息。7.乙方不能
按时还款的，乙方应支付甲方违约金200万元；同时，王某某
、张某可以作为公司股东处置公司财产或股权，公司债务全部
由章某某承担。甲方可以从王某某、张某处置伟立××股权或
财产款中优先受偿。8.乙方还清甲方借款并付清利息后15日内
，甲方配合乙方将公司股东变更给乙方指定的人。如果王某某
、张某没有及时配合乙方将股权变更为乙方指定的人时，视为
甲方违约，甲方支付200万元违约金给乙方。9.对上述借款，
章某某、褚某某、杨某某三个个人以及宁某某天鹅酒店有限公
司作为连带责任担保人，担保范围包括主债权、利息、违约金和实现债权的费用。在此特别约定，只要乙方不按时还款的，
甲方可以要求担保人中间的任何一人还清所有欠款和利息及违
约金。协议书担保人栏由杨某某、章某某、褚某某签名。同年
6月11日，由陶甲丈夫张某某的账户划入褚某某账户500万元。
同日，章某某、褚某某出具给陶甲收到借款500万元的收条一
份。此后，褚某某将利息存入张某某账户，分别是2008年7月9
日11.25万元，8月11日和8月12日共11.25万元，9月11日和9月
24日共11.245万元。2009年2月20日，陶甲向乙公司发了律师
催告函。后因伟立××未还本付息，故陶甲起诉。
陶甲于2009年5月11日向原审法院起诉称：2008年6月11
日陶甲通过杨某某借款500万元给伟立××，协议约定借款月
利率2.25%，利息每月月底支付，伟立××连续两个月不能按
时付息的，视为伟立××违约，陶甲有权立即提前收回借款；
同时约定，伟立××不能按时还款的，伟立××应支付陶甲违
约金200万元；协议还约定章某某、褚某某、杨某某三人以及
宁某某天鹅酒店有限公司作为连带责任担保人，担保范围包括
主债权、利息、违约金和实现债权的费用。借款后，伟立××
自2008年10月份开始未再支付利息，经陶甲多次催要，借款人
和担保人都借故拖延。请求判令：伟立××归还借款500万元
并按照月利率2.25％支付利息直至还清借款之日止，并支付违
约金200万元；杨某某、章某某、褚某某对上述借款本金、利
息、违约金某担连带偿还责任。
伟立××在原审中辩称：借款是事实，没有异议，现在
正在协商当中。章某某在原审中辩称：这是公司借款的，我是法定代表
人，叫杨某某作担保的。我现在希望协商还款。我个人是会履
行合同义务的。
褚某某在原审中未作答辩。
杨某某在原审中辩称：1.杨某某与陶甲不认识，陶甲说
是通过杨某某借款，这是不真实的。2.杨某某确实在借款协议
上签字，但这是附条件的担保合同，签字的前提是伟立××要
把土地等抵押给陶甲，要把公司的股权转让给陶甲指定的第三
人，符合这些条件后杨某某才担保的。3.陶甲并没有把借款给
伟立××，而是给了担保人章某某、褚某某，这说明陶甲并没
有履行借款义务。请求法院依法驳回陶甲对杨某某的诉讼请求
。
原审法院审理认为：陶甲与伟立××之间的借款协议，
主体合格，内容合法，意思表示真实，依法成立。但涉案的款
项500万元系从陶甲丈夫张某某的账户划入褚某某账户，该款
从未入伟立××账户，故难以认定陶甲已按协议向乙公司履行
了出借义务，即陶甲与伟立××的借款协议已经成立，但未实
际履行。综上，陶甲要求伟立××归还借款，章某某、褚某某
、杨某某承担担保责任的诉讼请求，难以支持。在案件审理过
程中，鉴于伟立××、章某某、褚某某表示愿意承担责任，不
违反法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法
》第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第四条，《中
华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，原审法院于2010
年3月17日作出如下判决：一、伟立××应于判决生效后十日内归还陶甲500万元，并支付利息和违约金（两项合计按照银
行同期贷款利率四倍计算，从2008年10月11日算至判决确定的
履行之日止）；二、章某某、褚某某对上述款项承担连带保证
责任；三、驳回陶甲的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履
行付款义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二
十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理
费60800元，诉讼保全费5000元，由伟立××、章某某、褚某
某负担。
陶甲不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、陶甲提供的证据可以证实其作为出借方已经实际履行了20
08年6月8日借款协议项下500万元的出借义务，伟立××已经
收到了500万元借款并支付了部分利息。由于伟立××经营困
难无力履行还款义务，包括杨某某在内的担保人应当承担相应
的担保责任。伟立××对借款事实无异议，且对陶甲发送的律
师催告函进行回复并盖章确认，原审认定借款协议未实际履行
，与事实不符。因杨某某与陶甲丈夫张荣某某为江苏宿迁商会
的会员，正是在杨某某的牵线搭桥并提供担保的情况下，各方
才签订了借款协议，否则陶甲不会出借此巨额款项；二、既然
原审法院认定借款协议没有实际履行，涉案的500万元是陶甲
与章某某、褚某某之间的个人往来款，那么即使伟立××、章
某某、褚某某均表示愿意承担责任，法院也只能判令伟立××
、章某某、褚某某共同承担还款责任，而不能判令伟立××承
担还款责任，章某某、褚某某对伟立××的还款承担连带保证
责任。原审判决自相矛盾，难以令人信服，其客观结果是杨某某无需对借款承担担保责任。请求二审法院查清事实，依法改
判。
杨某某辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。
陶甲的上诉理由不能成立。章某某、褚某某是伟立××向陶某
某借款的担保人，章某某、褚某某为了推卸个人的责任，把个
人的借款归结为公司的借款，从而逃避责任。请求二审法院驳
回上诉，维持原判。
褚某某辩称与陶甲上诉称一致。
伟立××、章某某未答辩。
二审期间陶甲提供了以下证据：1.宿迁市浙江总商会二
届三次会员大会代表名录一份，欲证明汇款人张某某是该商会
的常务副会长，杨某某也是该商会的副会长，本案所涉的借款
是杨某某介绍的。2.章某某签字、伟立××盖章的情况说明一
份，伟立××证明一份，章某某以伟立××名义出具的关于借
款抵押说明一份，欲证明杨某某曾经收到过陶甲的一份律师函
，借款关系发生在陶甲与伟立××之间，对于借款前未办理土
地等抵押手续的情况，杨某某是知道并认可的。杨某某质证认
为，对于证1的真实性无异议，但认为该证据并不能证明借款
是杨某某介绍的。对证2，章某某、伟立××均是本案的当事
人，其出具的情况说明、证明实质是当事人陈述，并非二审新
证据。褚某某对上述证据无异议，伟立××、章某某未质证。
本院经审查采纳杨某某的质证意见，对陶甲提供的证据不予认
定。
本院经审查认定的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：伟立××与陶甲于2008年6月8日签订借款协
议，由杨某某、章某某、褚某某、宁某某天鹅酒店有限公司为
借款提供担保，该借款协议系各方的真实意思表示，内容不违
反法律法规的强制性规定，应当认定为合法有效。二审争议的
焦点是该借款协议是否已实际履行。对合同是否履行发生争议
的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。陶甲主张该合同
已实际履行，提供了其于合同签订后的第三天委托其丈夫张某
某将500万元的款项汇入褚某某账户的凭证及伟立××法定代
表人章某某与褚某某共同出具的收条、伟立××对催款的复函
等证据。杨某某则认为褚某某收取该500万元系陶甲与褚某某
之间存在另外的借款关系，伟立××并未收到借款协议项下的
借款，借款协议未实际履行。本院经审查认为，首先，借款时
褚某某的身份是伟立××的股东和公司的财务主管，该款项虽
是打入褚某某的个人账户而未直接进入伟立××的账户，但伟
立××对其指令陶甲将款项打入褚某某账户无异议，并对褚某
某是代公司收取款项予以认可；其次，即使褚某某收款当时并
非受伟立××委托，2009年2月26日伟立××在对陶甲的回函
中对借款事实予以确认，也表明伟立××对褚某某的收款行为
进行了追认。因此，褚某某的收款行为对伟立××有约束力。
杨某某主张陶甲与褚某某之间有另外的500万元借款关系，陶
甲与褚某某均未认可，杨某某也未提供证据证明双方有此借款
合意，况且在陶甲与伟立××签订了有多个担保人提供担保的
500万元借款协议不去履行的情况下，反而在该协议签订的三
天后与褚某某个人发生500万元的借款关系，且未要求褚某某提供担保，明显与常理不符。陶甲提供的证据可以证明其已履
行了借款协议项下500万元的出借义务，该借款协议已实际履
行。借款协议第九条特别约定，只要伟立××不按时还款，陶
甲可以要求担保人中的任意一人还清所有欠款和利息及违约金
，即协议约定债权人要求各担保人承担担保责任不受先后顺序
的约束，陶甲按此约定要求杨某某、章某某、褚某某承担担保
责任，应予支持。借款协议第3至5条是对借款条件的约定而非
对杨某某承担担保责任的条件的约定，故杨某某主张其提供的
是附条件的担保，本院不予采信。原审认定基本事实清楚，但
适用法律不当，实体处理有误，本院依法予以纠正。依照《中
华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项
、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和
国担保法》第六条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省宁海县人民法院（2009）甬宁商初字第1
109号民事判决；
二、原审被告宁波××电子有限公司于本判决生效后十
日内归还上诉人陶甲借款500万元，并支付利息和违约金（两
项合计按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率四倍计算，
从2008年9月11日起至判决确定的履行之日止）；
三、被上诉人杨某某、原审被告章某某、褚某某对上述
款项承担连带清偿责任；
四、被上诉人杨某某、原审被告章某某、褚某某承担保
证责任后，有权向原审被告宁波××电子有限公司追偿。
五、驳回上诉人陶甲的其他诉讼请求。一审案件受理费60800元，诉讼保全费5000元，二审案件
受理费46800元，均由被上诉人杨某某、原审被告宁波××电
子有限公司、章某某、褚某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 晴
审 判 员 潘丹涛
审 判 员 徐 栋
二〇一〇年七月十九日
代书记员 李军英