北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终6877号
上诉人（原审被告）：中日友好医院，住所地北京市朝阳区樱花园东街。
法定代表人：孙阳，院长。
委托诉讼代理人：钟林涛，男，中日友好医院医务处医患办主任。
委托诉讼代理人：付小卒，女，中日友好医院医师。
被上诉人（原审原告）：李嘉钰，女，1997年11月22日出生，汉族，密歇根州立大学学生，住北京市东城区。
委托诉讼代理人：李伟（李嘉钰之父），住北京市东城区。
委托诉讼代理人：贾丽晶（李嘉钰之母），住北京市东城区。
上诉人中日友好医院与被上诉人李嘉钰医疗损害责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初65632号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中日友好医院上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判驳回李嘉钰的诉讼请求。主要事实与理由：1.证明责任分配错误。《医疗机构病历管理规定（2013年版）》明确规定，门（急）诊病历原则上由患者负责保管。中日友好医院认真落实国家规定，门诊病历都交由患者保管。李嘉钰提交的门诊病历内容空白，认为医院没有进行记载，并不能证明医生没有书写病历，应当自行承担举证不能的责任。2.一审法院推定医院存在过错于法无据。侵权责任法五十八条明确规定了推定医疗机构存在过错的三种情形，中日友好医院并不存在上述情况，科主任向李嘉钰出具的承诺是为了妥善处理医患矛盾做出的让步，不能成为认定中日友好医院存在过错的理由。3.李嘉钰损害后果不明确。一审法院并未查明损害后果，李嘉钰也没有医疗机构的病历资料，不能证明中日友好医院的医疗行为给李嘉钰造成了医疗损害后果。4.费用判决不合理。李嘉钰共进行了三项手术，但李嘉钰对于另外两项手术满意，应当计算不满意手术部分的费用。5.诉讼时效认定存在错误，李嘉钰2014年2月24日最后一次就诊，到2017年3月才找到中日友好医院，超过了诉讼时效。6.李嘉钰的手术经过医院科室会诊，不可能造成本案上眼睑无法上提的后果。知情同意书上存在涂改也是正常现象，并且医院也要求在签章后进行手签，不构成存在过错的理由。并且患者李嘉钰一直没有到庭。7.李嘉钰当时要求医生记载了病历并留存。
李嘉钰辩称，同意一审判决，不同意中日友好医院的上诉请求和理由。门诊手术医院应当留存底档，本案病历缺失导致伤残、损害鉴定无法进行。两次手术失败对李嘉钰身心均有影响，一审法院判决的费用不足以抵偿。李嘉钰进行修复手术、拆线都去过医院。
李嘉钰向一审法院起诉请求：1.中日友好医院退还李嘉钰手术费33690.72元；2.中日友好医院支付李嘉钰交通费31370元；3.中日友好医院支付李嘉钰精神损害抚慰金15万元。
一审法院认定事实：2013年7月1日，李嘉钰至中日友好医院整形科就诊，诊断为双侧单睑，上睑下垂，内眦赘皮双侧，双侧力微弱。当日李嘉钰签署手术知情同意书，行切开去脂重睑术，上睑轻度下垂校正术，内眦开大术。手术知情同意书中本病例重要情况或特殊问题一栏中载，无（删除），两侧不完全对称，意外情况和并发症及危险性一栏中载有术后效果不满意，需二次或多次手术的可能，术后双侧不可能完全对称等。
2014年2月21日，李嘉钰再次至中日友好医院处，诊断左上睑术后，上提不够。当日李嘉钰签署手术知情同意书，行左上睑修复术。李嘉钰为上述两次治疗支付医疗费33690.72元。
李嘉钰称中日友好医院诊疗行为存在过错，造成其术后左眼皮一直未能消肿，双眼眼皮不对称，左眼睑抬不起来。2017年6月6日，中日友好医院整形科主任高某向李嘉钰出具书面承诺，载“患者李嘉钰，重睑术后对外形不满意。经协商，整形外科建议明年暑假前修复，建议术后预留两个月以上观察时间，免手术费。患者及其家属要求不再由付小卒医师参与手术。特此证明”。
一审审理中，一审法院根据李嘉钰申请委托北京盛唐司法鉴定所对中日友好医院诊疗过错、李嘉钰损害结果、因果关系、责任程度进行鉴定。2017年11月8日，北京盛唐司法鉴定所向一审法院寄送了不予受理告知书，认为现有病历材料不完整，缺少李嘉钰两次手术前的病历记录、两次手术记录、两次手术后的病历记录，亦无病历记录明确目前的损害后果，故不具备进行委托项目的鉴定条件。为此，一审法院要求双方继续补充鉴定材料，李嘉钰提交了门诊病历，但称因中日友好医院未进行记载，故内容空白，中日友好医院不予认可，称李嘉钰所述不属实，中日友好医院已经在门诊病历本上记录了相关情况。经询，中日友好医院表示未建立门诊病历档案，除知情同意书外无其他病历材料。
另，李嘉钰提交2016年12月16日、2017年3月2日、5月8日机票佐证未协调解决纠纷发生交通费31370元。中日友好医院认可机票真实性，但不认可与本案的关联性。李嘉钰提交安定医院诊断证明，佐证因医疗纠纷发生抑郁、焦虑，要求中日友好医院赔偿精神损害抚慰金15万元。中日友好医院不予认可。对于中日友好医院所述诉讼时效问题，李嘉钰称此前因为在国外学习，以及中日友好医院医生付小卒说需要恢复期所以一直没有主张权利，直到2015年10月才知道损害结果。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，李嘉钰为证明中日友好医院医务人员有过错、损害结果、诊疗行为与损害之间具有因果关系，申请医疗损害鉴定，但因检材不足导致鉴定终止。对此，一审法院认为，首先，医方应建立完善可备查的诊疗资料，虽中日友好医院对是否必须保管门诊病案存在异议，但根据权利义务对等原则，中日友好医院在享有不建立、保管门诊病历档案所带来便利的同时亦应对由此导致事实无法查明的情况承担责任，根据鉴定机构的不予受理告知书，本案鉴定中术前、术中、术后病历材料均缺失，中日友好医院应就此承担证明责任。其次，根据证据规则，当事人对自己主张的事实应提供证据加以证明，但未书写病历属于消极事实，患方对于消极事实的举证客观上难以实现，而病历的书写、指导保管由医方主导，医方更为接近待证事实，存在举证上的便利，现中日友好医院就其所述的已经书写病历情况未能提供任何证据，应当承担举证不能的不利后果。据此一审法院认为，本案系因中日友好医院原因导致检材缺失，鉴定终止，结合2013年7月1日中日友好医院知情同意书存在涂改和手写打印体混用瑕疵的事实以及中日友好医院科主任向李嘉钰出具的承诺，一审法院认定中日友好医院在对李嘉钰实施诊疗过程中存在过错，应对李嘉钰主张的损害承担侵权责任。
对于诉讼时效问题。虽李嘉钰在二次修复术后一段较长时间内未及时主张权利，但结合本案具体情况，现有证据无法显示中日友好医院在术后就李嘉钰病情积极履行了告知义务，且在2017年6月6日中日友好医院科主任向李嘉钰出具的解决纠纷的新的意见，故一审法院对李嘉钰所述的中日友好医院医务人员告知其术后需要较长时间恢复导致未能及时发现损害的意见予以采纳，本案不存在超过诉讼时效。
就赔偿范围，李嘉钰要求其退还已发生医疗费，符合法律规定，一审法院予以支持。李嘉钰提交的部分交通费票据与案件缺席关联性，该部分损失由一审法院酌情判决。李嘉钰称尚需继续治疗，损害结果亦未经评估，其在此情况下主张精神损害抚慰金数额过高，一审法院予以调整。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条之规定，判决：一、中日友好医院于判决生效后7日内支付李嘉钰医疗费三万三千六百九十元七角二分、交通费五千元、精神损害抚慰金三千元；二、驳回李嘉钰的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院对一审查明的事实予以确认。
二审中，双方均未提交新证据。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
根据已经查明的事实，李嘉钰就本案争议申请对中日友好医院诊疗过错、损害结果、因果关系及责任程度进行鉴定，后因本案鉴定中术前、术中、术后病历材料均缺失，亦无病历记录明确目前的损害后果，鉴定机构对此次鉴定不予受理。李嘉钰提交了门诊病历，称因中日友好医院未进行记载故内容空白，中日友好医院虽对此不予认可，但就此未能提供相应反证予以证明，且其作为医方应建立完善可备查的诊疗资料，且相较于患者而言，其对病历的书写、指导保管处于主导地位，存在举证上的便利，故综合以上情形，在中日友好医院提供的现有证据不足以证明其所述已经书写病历情况的情形下，一审法院认定中日友好医院应就此承担举证不能的不利后果并无不当。基于此，一审法院结合2013年7月1日中日友好医院知情同意书存在涂改和手写打印体混用瑕疵的事实以及中日友好医院科主任向李嘉钰出具的承诺的情况认定中日友好医院在对李嘉钰实施诊疗过程中存在过错，应对李嘉钰主张的损害承担侵权责任亦无不当。现有证据亦不足以表明一审法院确定的各项费用数额存在不当之处，本院予以确认。
关于诉讼时效问题。在现有证据不足以表明中日友好医院在术后就李嘉钰病情积极履行了告知义务的情形下，结合2017年6月6日中日友好医院科主任向李嘉钰出具的解决纠纷意见的情形，本院对李嘉钰关于因中日友好医院医务人员告知其术后需要较长时间恢复导致未能及时发现损害的相应意见予以采信，本案不存在超过诉讼时效。
综上所述，中日友好医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件845元，由中日友好医院负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁 南
审 判 员 石 煜
审 判 员 张玉娜
二〇一八年六月五日
法官助理 贾宇飞
书 记 员 左 爽