广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第1795号
上诉人（原审原告）何莉玲，女，1969年11月12日出生，汉族，住址：广州市天河区。
委托代理人陈瑞明，广东浩瀚明扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）广州市环博展览有限公司，住所地：广州市海珠区。
法定代表人罗锦灿，职务：董事长。
委托代理人杨春涛，该司职员，联系地址。
委托代理人江建勋，该司职员，联系地址。
上诉人何莉玲与广州市环博展览有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民三初字第2847号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，根据房管部门于2011年3月22日核发的《广东省广州市商品房预售许可证》记载，琶洲国际采购中心的开发企业为广州市环博展览有限公司（以下简称环博公司），该项目位于海珠区琶洲新港东路以北琶洲塔西侧地段；等。
2012年10月28日，何莉玲（乙方，认购方）与环博公司（甲方，出售方）签订《认购书》，约定认购物业为广州市琶洲大道东8号琶洲国际采购中心（A－1）栋1层1757号铺，实际认购总价为1730000元；认购方签订本《认购书》，并于2012年10月28日之前支付定金50000元（否则做挞定处理）；2012年11月20日之前支付房款500000元（含定金），即总房款的30％；2013年1月10日之前支付房款370000元，即总房款的20％。银行按揭房款860000，须于签订本《认购书》后，在签署《商品房买卖合同》的同时，即20／年／月／日之前办理完毕签署银行按揭合同等按揭手续（见备注）；在未签订《商品房买卖合同》之前，本《认购书》作为正式合同；若签订《商品房买卖合同》后，认购书与《商品房买卖合同》内容不一致的，以《商品房买卖合同》为准；备注：乙方知悉该物业现状已抵押给银行，乙方同意待甲方在乙方交付定金、首期房款（不少于购铺款总价的50％）及签署认购书后九十个工作日内办理银行抵押手续后，接甲方通知之日七天内签订《商品房买卖合同》；如因甲方原因逾期未办理签约，则视为甲方违约，甲方应于乙方向甲方提交齐退款资料之日起三十日向乙方双倍返还乙方已支付的定金及已收的楼款给乙方，如因乙方原因逾期未办理签约，则视为乙方违约，甲方有权取消乙方对该物业的认购，乙方已缴付的定金及楼款不予退还，乙方在甲乙双方约定办理涂销的期限内不能提出退定申请，否则视乙方违约，定金及楼款不予退还；等。该《认购书》的甲方处加盖了环博公司的公章。
何莉玲于《认购书》签订当天向分别环博公司支付了定金50000元、首期50000元。
2012年11月24日，何莉玲（乙方，买方）与环博公司（甲方、卖方）签订《商品房预售合同》，约定乙方以总金额1730000元向甲方购买海珠区琶洲新港东路以北、琶洲塔西侧地段琶洲国际采购中心第琶洲国际采购中心（A－1栋）幢1层1757号房，房屋地址为海珠区琶洲大道东8号【琶洲国际采购中心（A－1栋）1757房】；付款方式为2012年11月20日前支付500000元，2013年1月10日前支付370000元，按揭款860000元，于网签当日乙方凭甲方财务开具定金和首期款收据签署《商品房买卖合同》，同时办理完毕签署银行按揭合同等全部按揭手续；（第十一条第2款）双方同意乙方委托甲方办理方式办理预售合同备案确认和预购商品房预告登记：甲方应当在本合同网上签订之日起30日内（不超过30日），为乙方办妥预售合同备案和预购商品房预告登记，并将预购商品房预告登记证明书交付给乙方；乙方应当及时提供登记机关要求的需乙方提供的证件资料；附件七《本合同补充协议》第十一条约定：本合同第十一条第2款变更为：乙方委托甲方办理，甲方应当在本合同网上签订之日起30日内（不超过30日），将本合同送房地产登记机构办理预售合同备案和预购商品房预告登记手续；乙方应当及时提供登记机关要求的需乙方提供的证件资料；乙方同意预购商品房预告登记证明书原件由甲方执收，以便于甲方办理该商品房《房地产权证》，乙方并同意不得要求甲方向其交付预购商品房预告登记证明书；第十六条约定：按本合同约定或法律规定乙方可以行使合同解除权的，应在解除情形发生之日起15日内行使，若乙方未在15日内行使该项权利的，视为乙方放弃该项合同解除权；特别说明：1、因甲方房产有在银行抵押，涂销手续须在乙方认购并支付了首期款后九十个工作日完成，这期间不能办理网签手续，但为明确甲、乙双方的权利义务，经甲、乙双方协商一致同意：在乙方交付首期房款的同时先签订本纸质的《商品房买卖合同》；本纸质《商品房买卖合同》格式版本与该楼宇网签版本的《商品房买卖合同》一样；甲、乙双方均同意在甲方办妥该单元涂销后7天内另行签订正式网签版本的《商品房买卖合同》，如乙方逾期未前来办理后果自负；2、本纸质合同一式两份，盖章签名后甲、乙双方各执一份；本纸质合同并不办理预告登记，甲乙双方签订网签版本的《商品房买卖合同》后，再行办理预告登记；甲、乙双方之权利义务最终以该楼宇办妥涂销后的双方签订的网签合同版本为准，但其中关于甲、乙双方的基本权利和义务在约定网签合同版本与本纸质合同版本均保持不变；等。
何莉玲分别于2012年11月24日、2013年1月8日向环博公司支付首款500000元、房款270000元。
何莉玲于2013年9月30日提起本案诉讼。
何莉玲为证明其诉讼主张，还提交了以下证据：1、何莉玲委托律师于2013年8月22日向环博公司发出的《关于贵公司立即向何莉玲双倍返还购房款合计人民币174万元的律师函》及邮寄该函的邮件详情单、查询单。其中律师函载明：何莉玲律师认为环博公司违法合同约定，逾期不履行办理涂销抵押手续和办理网签的义务，构成严重违约；要求环博公司：1、收到函后与律师沟通协商退款事宜，并于七日内将购房款87万元支付至何莉玲帐号；2、如环博公司未在上述期限内向何莉玲支付87万元购房款，何莉玲保留通过司法程序向环博公司主张双倍返还已支付的购房款174万元的权利并将视情况适时行使；等。查询单显示，环博公司于2013年8月23日收到上述函件。
环博公司上述证据的真实性、合法性均予确认。
诉讼中，何莉玲、环博公司确认：《认购书》约定的支付首期房款后的90个工作日的截止时间为2013年5月15日。何莉玲表示：环博公司收了何莉玲房款后，金额远大于抵押的金额，却没有将款项用于涂销抵押，何莉玲对环博公司的诚信发生质疑，不同意继续履约。环博公司表示：不知道有无通知何莉玲没有办理涂销抵押。
何莉玲认为环博公司没有在90个工作日内办妥商铺的抵押涂销手续，不能合法出售商铺、与何莉玲签订网签合同，遂于2013年9月30日向原审法院提起本案诉讼，请求法院判令：1、环博公司向何莉玲双倍返还定金及楼款共人民币1740000元；2、环博公司向何莉玲支付未依约退款的占用何莉玲资金利息（从何莉玲起诉之日起计至环博公司实际还款之日止，按同期金融机构房地产贷款利息计算）；3、本案的诉讼费由环博公司承担。
原审法院认为，何莉玲与环博公司签订的《认购书》、《商品房预售合同》是当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方均应按合同约定切实履行。
《认购书》约定，在未签订《商品房买卖合同》之前，本《认购书））作为正式合同；若签订《商品房买卖合同》后，认购书与《商品房买卖合同》内容不一致的，以《商品房买卖合同》为准；何莉玲知悉该物业现状已抵押给银行，何莉玲同意待环博公司在何莉玲交付定金、首期房款（不少于购铺款总价的50％）及签署认购书后九十个工作日内办理银行抵押涂销手续后，接环博公司通知之日七天内签订《商品房买卖合同》。何莉玲已于2012年10月28日向环博公司支付了定金50000元、首期50000元，又分别于2012年11月24日、2013年1月8日向环博公司支付首款500000元、房款270000元。上述款项共计870000元，已达到《认购书》所约定的涉案房屋总价格的50％。故按《认购书》约定，环博公司负有及时办理涉案房屋的涂销抵押手续的义务。《认购书》的上述约定与《商品房预售合同》中“涂销手续须在何莉玲认购并支付了首期款后九十个工作日完成”的约定一致，即环博公司涂销抵押有明确的时间限制，故环博公司关于先履行抗辩权的抗辩，缺乏依据，该院不予采纳。
根据何莉玲、环博公司对时间点的确认，环博公司应在2013年5月15日前履行办理银行抵押涂销手续的义务，而根据环博公司的陈述其至今仍未办理该手续。环博公司并未举证证明其将不能在约定的期限内涂销抵押的情况告知何莉玲，也未举证证明何莉玲已及时知晓环博公司未办理涂销抵押的行为，此情况下，何莉玲于2013年8月22日才向环博公司发出律师函要求退款，并无不妥。故环博公司认为何莉玲没有在合同约定的行使解除权的期限内向其公司提出解除合同的要求的抗辩意见，缺乏依据，该院不予采纳。环博公司直至本案诉讼期间仍没有办理涉案房屋的涂销抵押手续的行为，致使何莉玲与环博公司间的合同目的至今无法实现，其行为已构成违约，应承担违约责任。何莉玲基于环博公司的上述行为不同意继续履行合同，故其要求返还购房款870000元的诉讼请求，合法有理，该院予以支持。
根据《认购书》约定，如因环博公司原因逾期未办理签约则视为环博公司违约，环博公司应向何莉玲双倍返还已支付的定金及已收的楼款；如因何莉玲原因逾期未办理签约，则视为何莉玲违约，环博公司有权取消何莉玲对该物业的认购，何莉玲已缴付的定金及楼款不予退还。双方对于上述“签约”的理解，有不同意见。何莉玲认为是指网签的《商品房买卖合同》，环博公司则认为纸质版的《商品房买卖合同》。对此，该院认为，环博公司已与何莉玲签订了纸质版的《商品房预售合同》，且在该合同中约定，在何莉玲交付首期房款的同时先签订本纸质的《商品房买卖合同》；本纸质《商品房买卖合同》格式版本与该楼宇网签版本的《商品房买卖合同》一样；何莉玲、环博公司双方均同意在环博公司办妥该单元涂销后7天内另行签订正式网签版本的《商品房买卖合同》。由此可见，何莉玲是明知并同意环博公司在办妥涉案房屋涂销后7天内另行签订正式网签版本的《商品房买卖合同》的。故何莉玲以环博公司逾期未办理签约为由要求环博公司双倍返还已支付的全部楼款的意见，依据不足。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。故何莉玲要求环博公司支付相当于定金金额的违约金50000元的诉讼请求，合法有理，该院予以支持，对何莉玲的其余违约金请求，该院不予支持。环博公司该部分抗辩意见有理，该院予以采纳。
何莉玲已按约定向环博公司主张违约责任，且何莉玲并无证据证明其损失超过约定的违约金额，故何莉玲要求环博公司支付未依约退款的占用何莉玲资金利息的诉讼请求，缺乏依据，该院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十九条、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年2月25日作出如下判决：一、环博公司在本判决生效之日起10日内返还已付购房款870000元给何莉玲；二、环博公司在本判决生效之日起10日内，支付相当于定金金额的违约金50000元给何莉玲；四、驳回何莉玲的其余诉讼请求。本案受理费25460元（其中受理费20460原、财产保全费50000元）由何莉玲负担9642元，环博公司负担15818元。
判后，上诉人何莉玲、环博公司均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其中，何莉玲上诉认为：1、双方约定的《商品房买卖合同》应该是网签的正式合同，该合同至今尚未签署；2、环博公司未能依约办妥抵押涂销，导致违约事实的发生；3、环博公司长期占用何莉玲的资金，造成其直接损失和商业机会的损失。综上，请求法院判令：一、撤销原审判决第四项；二、环博公司双倍返还楼款87万元；三、环博公司向何莉玲支付未依约退款的占用资金利息（（从何莉玲起诉之日起计至环博公司实际还款之日止，按同期金融机构房地产贷款利息计算）；四、本案的诉讼费全部由环博公司承担。
针对何莉玲的上诉环博公司答辩称：利息与违约金两者不可并用，不同意何莉玲的上诉请求，对其上诉事实和理由不予认可。
环博公司上诉认为：1、环博公司已和何莉玲签订了《商品房买卖合同》，不能视为环博公司违约；目前涉案房屋可以随时涂销抵押和网签，合同可以继续履行，故环博公司无需支付违约金；2、何莉玲已超过合同约定的提出解除合同的期限，无权解除合同。综上，请求法院判令：一、撤销原审判决第二项；二、本案诉讼费用由何莉玲承担。
针对环博公司的上诉何莉玲答辩称：1、按照《认购书》、《商品房买卖合同》的约定，若环博公司没有在90天内办理涂销，在7天内签订网签的《商品房买卖合同》，就应当将楼款、定金双倍返还，事实上双方并没有进行网签；2、环博公司认为其可以随时可以涂销和网签，但环博公司至其提起上诉前仍未涂销和网签，环博公司违反合同约定，应当承担违约责任；3、何莉玲在本案主张的定金返还和利息给付都是损害赔偿，并没有主张解除合同，不存在超过解除合同期限的问题。
经查，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
二审另查明，原审庭审中，经法院释明，何莉玲表示，坚持诉讼请求，如果两项诉讼请求发生冲突，坚持赔偿金额相对较高的诉请。对此，环博公司抗辩认为，只有定金才可以要求双倍返还，何莉玲要求双倍返还房款不符合交易习惯和行业惯例；且双倍返还房款违约金明显过高，根据相关司法解释，过高的违约金应予以减少。
二审中，环博公司确认，涉案房屋目前仍未办理涂销抵押手续，但可随时办理。另何莉玲陈述，其认购的房屋位于琶洲大道东8号，但其在房管部门无法查询到该8号；环博公司对此回应：其开发的琶洲国际采购中心分为A1栋和A2栋，经过公安局确认的门牌号为琶洲大道东2、4、6、8号，与涉案A1栋有关的是4、6、8号，2012年5月在对A1栋和A2栋进行确权登记中，发现A1栋8号的门牌号有重复，在房管部门要求下，其将原门牌号8号的5至18层归于琶洲大道东8号，1至4楼归于琶洲大道东6号，因此涉案房屋的门牌号由原来的琶洲大道东8号琶洲国际采购中心A1栋1757房变更为琶洲大道东6号1757房。上述变更没有书面依据。
本院认为，本案二审当事人争议的焦点是环博公司是否违约及违约责任的承担。
根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。预约相对于本约而言，是指向本约的缔约，其具备四个基本特征：合意性、约束性、确定性和期限性。本案中，双方于2012年10月28日签订的《认购书》对签订本约的时间及违约责任作了如下约定：环博公司在何莉玲交付定金、首期房款及签署认购书后九十个工作日内办理银行抵押涂销手续后，何莉玲在接环博公司通知之日七天内签订合同；如因环博公司原因逾期未办理签约，则视为环博公司违约，环博公司应于何莉玲提交齐退款资料之日起三十日向何莉玲返还已支付的定金及已收的楼款。对于上述“签约”的理解，本院认为，首先，双方在原审共同确认，环博公司应在2013年5月15日前履行办理银行抵押涂销手续的义务，因此可以认定签订本约的时间是在2013年5月15日以后，双方于2012年11月24日签订的纸质《商品房预售合同》显然不是预约合同中所约定的本约；其次，双方在上述纸质合同中再次约定了在办妥涂销后7天内另行签订正式网签版本的《商品房买卖合同》，双方的权利义务最终以网签合同版本为准等内容，可以认定《认购书》中的“签约”亦即本约，应为网签的《商品房买卖合同》。据此，因环博公司未能依约办理涉案房屋的抵押涂销手续，签订本约的条件未能成就，以致双方至今未能签订网签合同版本，环博公司的行为已构成违约，何莉玲据此要求环博公司依据《认购书》的约定承担违约责任合法有理，本院予以支持。
关于违约责任的承担问题，首先，对于违约责任条款的理解，双方对此存在不同的意见，何莉玲认为应双倍返还定金和双倍返还楼款，环博公司认为应双倍返还定金和单倍返还楼款。对此，本院认为，该条款同时约定了如因何莉玲原因逾期未办理签约，何莉玲已缴付的定金及楼款不予退还，因此依据对等原则，对于环博公司逾期未办理签约的违约责任，应理解为双倍返还定金和双倍返还楼款。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”本案经法院释明后，何莉玲在原审中表示，如果两项主张发生冲突，坚持赔偿金额相对较高的请求，即何莉玲在定金与违约金不能同时适用的情况下，其选择主张环博公司承担双倍返还房款的违约责任。其次，对于违约金是否过高的认定。诉讼中，环博公司表示双倍返还楼款的违约责任过高，应予调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。由于预约合同的违约损失相当于本约的信赖利益损失，信赖利益通常包括所受损失和所受利益。对于预约中的违约金问题，认定违约金高低的关键在于界定当事人的“所受损失”，通常包括四项内容：一、订立预约合同所支付的各项费用；二、准备为签订买卖合同所支付的费用；三、已付款项的法定孳息；四、提供担保造成的损失。本案中，何莉玲未能举证证明环博公司双倍返还定金不足以弥补其“所受损失”的事实，故其要求环博公司承担双倍返还房款的违约责任属“违约金过分高于造成的损失”的情形，结合本案的实际情况，本院酌定环博公司承担违约责任以双倍返还定金为限。原审判令环博公司支付相当于定金金额的违约金50000元，并无不当，本院予以维持。因双方在《认购书》中所约定的“签约”应为网签合同版本，环博公司以其已经和何莉玲签订了《商品房买卖合同》，认为其不构成违约，理据不足，本院不予采纳。
对于何莉玲主张环博公司应支付占用其资金利息的请求，如前所述，买卖预约合同的损害赔偿范围包括了“已付款项的法定孳息”，因何莉玲无证据证明该损失超过约定的违约金额，原审据此认定何莉玲的该项诉请缺乏依据并无不妥，本院予以维持。
因何莉玲确认在交易时有去现场查看过涉案商铺，因此双方对于合同的标的是确定的，至于涉案商铺实际门牌号的确定属行政部门核准的事项，本院对此不予审查。
原审主文“四、驳回原告的其余诉讼请求。”存在笔误，本院纠正为：“三、驳回原告的其余诉讼请求。”
综上，上诉人何莉玲及广州市环博展览有限公司的上诉理由均不成立，其上诉请求均应予以驳回。原审认定事实清楚及适用法律欠妥，但实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第一百一十六条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（183386，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（183386，170）﹥第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10692元，由上诉人何莉玲负担9642元，上诉人广州市环博展览有限公司负担1050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张怡
代理审判员 余盾
代理审判员 张艳
二〇一四年六月四日
书 记 员 张辉