中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2018）最高法民申365号再审申请人(一审被告、反诉原告，二审上诉人):秦皇岛市华达房地产开发集团有限公司,住所地河北省秦皇岛市抚宁区下庄管区下庄村。法定代表人:王彤宏,该公司总经理。委托诉讼代理人:王辉,北京市君创律师事务所律师。被申请人(一审第三人、二审上诉人):张玉博,男。被申请人(一审原告、反诉被告，二审被上诉人):秦皇岛市第三建筑工程公司,住所地河北省秦皇岛市海港区河北大街402号。法定代表人:宋继良,该公司经理。再审申请人秦皇岛市华达房地产开发集团有限公司(以下简称华达公司)与被申请人张玉博、秦皇岛市第三建筑工程公司(以下简称三建公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服河北省高级人民法院(2017)冀民终742号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。华达公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项之规定申请再审。事实和理由：（一）一、二审法院同意张玉博以有独立请求权的第三人身份参加诉讼，判决华达公司向张玉博支付工程款，认定事实和适用法律错误，程序错误。张玉博申请作为第三人参加诉讼，系因鉴定意见对三建公司不利，故与三建公司恶意串通，改称系案涉工程实际施工人。张玉博以三建公司代理人和第三人双重身份参与一审诉讼，违反民事诉讼法规定。即便张玉博为实际施工人，案涉工程质量不合格，其主张支付工程款的条件未成就。（二）张玉博诉讼中提交大量伪造证据。1.《河北省建设工程竣工报告》监理单位法定代表人李万秋的签名是在诉讼过程中且华达公司毫不知情的情况下形成，属于伪造的证据。2.张玉博利用私刻的公章伪造本案关键证据。张玉博提交的工程报验单、现金支领单据、工程款收据、《工程量汇总表》加盖印章系张玉博私刻。（三）本案工程款结算应以华达公司和三建公司签订的《建设工程施工合同》为依据。1.华达公司与三建公司实际履行的是《建设工程施工合同》。（1）三建公司和张玉博在一审第一次庭审中均认可三建公司和华达公司存在建设工程施工合同关系，张玉博并未提交其与华达公司签订的《施工协议书》。（2）《施工协议书》约定承包方需垫资至十层。《建设工程施工合同》约定工程款支付方式为发包人每月底按核定完成的工程量拨付进度款到承包方指定的账户上。华达公司在《建设工程施工合同》签订后按照进度及时拨付工程款，承包方并未垫资至10层。虽然《建设工程施工合同》约定预付20%工程款，因华达公司垫付了大量材料款，加上实际支付的款项早已超过工程款的20%。（3）案涉工程的承包方为三建公司，并非张玉博。三建公司向华达公司出具加盖单位印章的收据或现金支付凭证，并出具工程款发票。《建设工程施工合同》的招投标、签订、履行到结算等，华达公司只针对三建公司。（4）案涉分包项目工程与《施工协议书》约定的分包项目并不一致。（5）华达公司支付工程款过程中的偶尔抵房行为与《施工协议书》第十一项的约定严重不符。（6）承包方进场后多次表示无力垫资，双方因此签订备案的《建设工程施工合同》，《施工协议书》已废止。（7）华达公司与三建公司共同制作的《工程量汇总表》仅证明施工合同履行中，实际工程量发生巨大变化，不能据此推断双方履行的是《施工协议书》。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第二条、第二十一条规定，本案工程款结算应以备案的、实际履行的《建设工程施工合同》为依据。3.一、二审判决以《施工协议书》作为工程价款结算依据违反法律规定。即便《建设工程施工合同》无效，施工方不能获得比合同有效更多的经济利益；工程款结算应当参照造价估算报告的结果折价计算，而不应该100%采用。（四）案涉工程质量不合格，工程款应扣除相应的维修加固费用。即便张玉博为实际施工人，其应履行相应维修义务。（五）一、二审法院未委托鉴定机构对外墙保温FTC维修施工方案进行造价鉴定、未支持华达公司提出的“赔偿拆除及重新施工费用11463477.62元”，适用法律错误。河北大地建设科技有限公司（以下简称建设科技公司）出具的《天骄华庭住宅小区地下车库防水加固处理意见》明确载明需要用不小于30mm厚的FTC保温砂浆。一、二审法院无权更改原整固维修方案（含FTC方案）。（六）一、二审法院关于车库漏水问题维修费用数额认定错误。案涉工程车库与主楼交接部位有多处漏水痕迹，并非仅有一处漏水现象。唐山中权建筑工程司法鉴定中心选取一处漏水点作为鉴定依据，不能由此推论案涉工程车库与主楼交接部位只有一处漏点。车库漏水维修费用应采信鉴定机构作出的金额为69025元的鉴定意见。本院经审查认为，（一）关于二审判决华达公司向张玉博支付工程款是否正确问题。根据查明事实，在案涉工程进行招投标之前，华达公司与张玉博签订《施工协议书》，张玉博实际进行施工约六个月后，经招投标，张玉博以三建公司名义与华达公司签订《建设工程施工合同》。张玉博参与整个施工过程，与华达公司确认钢筋价格、报验、确认工程量，并系主要收款人。2014年9月6日,三建公司张玉博作为施工方与华达公司对整个工程工程量进行了核对确认,出具《工程量汇总表》。此外，三建公司也认可案涉工程系张玉博实际施工，三建公司未投入资金，也没有人员参与工程管理。上述事实能够证明张玉博系案涉工程的实际施工人，华达公司主张三建公司和张玉博对此事实恶意串通，依据不足。张玉博作为有独立请求权的第三人主张权利，并无不当。案涉工程于2013年竣工,华达公司将房屋销售并将已售出的部分房屋于2013年11月1日前向业主交付使用，应视为工程验收合格，华达公司支付工程价款的条件成就。对于案涉工程的质量问题，张玉博应承担维修或者赔偿损失义务，并不影响工程款的支付。一审诉讼中，张玉博先作为三建公司的委托代理人参加诉讼，后作为有独立请求权的第三人参加诉讼，并不违反民事诉讼法的规定。（二）关于二审判决认定案件事实的主要证据是否伪造问题。华达公司主张《河北省建设工程竣工报告》上监理单位法定代表人李万秋的签名是在诉讼过程中且华达公司毫不知情的情况下形成的，即便其主张属实，并不足以证明李万秋的签名虚假，亦不足以证明竣工报告系伪造。华达公司主张工程报验单、现金支领单据、工程款收据、《工程量汇总表》加盖的三建公司及其分公司、项目部印章系张玉博伪造。本院认为，案涉工程系张玉博借用三建公司资质承建，工程报验单、《工程量汇总表》有张玉博、华达公司的确认，即便其上加盖印章系张玉博私刻，不足以否定其内容。现金支领单据、工程款收据证明华达公司的付款行为，对付款金额双方并无争议，即便加盖印章系张玉博私刻，不影响对付款事实的认定。华达公司该再审申请理由，不能成立，本院不予支持。（三）关于二审判决参照《施工协议书》确定案涉工程造价是否正确问题。华达公司主张其与三建公司实际履行的是备案的《建设工程施工合同》，依据并不充分，主要理由如下：1.《建设工程施工合同》签订之时，案涉工程已实际施工约6个月，施工至地上一层。张玉博主张履行的是《施工协议书》，更为可信。2.《建设工程施工合同》未约定分包工程，《施工协议书》则约定了分包工程，施工中华达公司将土方、打桩、门窗、粉刷等工程予以分包，与《施工协议书》约定基本相符。3.《建设工程施工合同》约定发包方支付合同总价的20%作为工程预付款,华达公司第一笔付款是200万元，并未按照上述约定履行付款义务。华达公司主张其支付的材料款及已付款超出约定的预付款金额，但是未提交充分证据予以证明，且与《建设工程施工合同》约定的付款方式不符。4.《建设工程施工合同》约定合同价款采用固定价格，《施工协议书》约定以审核的工程结算造价为准，张玉博与华达公司在工程完工后签订《工程量汇总表》对案涉工程量进行核对确认，符合《施工协议书》约定的结算方式。张玉博虽未按照《施工协议书》约定垫资到十层，分包项目也稍有出入，但是建设工程施工合同履行过程中发生变更属正常现象。二审判决认定双方实际履行的是《施工协议书》，并无不当。案涉《施工协议书》《建设工程施工合同》系无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《建设工程施工合同司法解释》第二条规定，华达公司应承担折价补偿的责任，折价补偿款参照施工合同约定价款计算。二审判决参照双方实际履行的《施工协议书》计算工程折价补偿款，并无不当。三建公司与华达公司并未按照备案的《建设工程施工合同》履行，华达公司主张本案应适用《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定，依据《建设工程施工合同》结算工程价款，缺乏依据。案涉工程造价系参照《施工协议书》约定计算，张玉博并未获得比合同有效更多的利益。张玉博已经向华达公司交付案涉工程，华达公司应按照工程造价向张玉博全额折价补偿，否则华达公司将获得额外利益，不符合公平原则。华达公司主张应在工程造价基础上折价计算，不应全额支付，缺乏依据。（四）关于二审判决对工程质量问题的处理是否妥当问题。虽然诉讼中经鉴定，案涉工程存在外墙保温加固、漏水等质量问题，但是涉案工程已于2013年交付使用,华达公司并未提交证据证明张玉博拒绝维修,华达公司亦未自行维修。鉴定机构估算的维修费用尚未实际发生，二审判决暂扣工程造价5%的质保金，并明确如果华达公司日后产生实际维修费用高于该质保金,可另行主张权利，并无不当。华达公司主张维修方案加固设计中应包括“FTC保温砂浆30”,根据建设科技公司出具的《关于对的回复》第2条,“若原保温板性能检测指标或原外墙保温性能检测指标满足设计及相关规范要求,可取消加固设计方案中‘FTC保温砂浆30’做法。”河北大地建设工程检测有限公司出具的1-4#《检测报告》记载,检测结果为主体墙传热系数小于设计要求的传热系数,检测结果合格。故加固设计方案中未做“FTC保温砂浆30”与建设科技公司出具的加固处理意见并不矛盾,一、二审法院对该费用未予鉴定，并无不当。根据查明事实，经唐山中权建筑工程司法鉴定中心现场勘验，虽然案涉工程（车库）有多处漏水痕迹，但是经和华达公司代表张总了解,其他漏水地方已经修复,只有2#楼2单元北侧楼梯间地下部分屡次没有解决。故一、二审判决采信该处维修漏水估算费用4017元，符合现场实际情况,并无不当。华达公司主张案涉工程多处存在漏水现象，依据不足。此外，若确有其他漏水之处需要修复，华达公司仍有权另行寻求救济。综上，华达公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回秦皇岛市华达房地产开发集团有限公司的再审申请。审判长  王友祥审判员  肖 峰审判员  谢爱梅二〇一八年三月二十六日书记员  李雪薇