云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终6398号
上诉人（原审被告）：杨正祥，男，汉族，1952年6月8日出生，住云南省楚雄彝族自治州武定县。
委托诉讼代理人：崔大铭、马欣，云南俊泰律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：王朝林，男，汉族，1976年10月15日出生，住云南省昆明市五华区。
委托诉讼代理人：岳奕彤、邹启群，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告：昆明创园房地产经纪有限公司,住所地云南省昆明市五华区护国路京瑞大厦13层1301号。
法定代表人：陈涛。
上诉人杨正祥因与被上诉人王朝林、原审被告昆明创园房地产经纪有限公司（以下简称创园公司）委托合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2015）五法北民初字第617号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月17日受理后，依法组成合议庭，于2017年12月21日公开开庭进行了审理。上诉人杨正祥及其委托诉讼代理人崔大铭、马欣，被上诉人王朝林的委托代理人邹启群到庭参加诉讼，原审被告创园公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
杨正祥上诉请求：1.依法撤销昆明市五华区人民法院（2015）五法北民初字第617号民事判决，驳回王朝林对杨正祥的全部诉讼请求；2.判令一、二审诉讼费用由王朝林承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。第一，原审判决认为杨正祥与王朝林之间系委托关系，王朝林系委托人，杨正祥系受托人，这与本案的事实不符，属于认定事实错误。2015年4月23日，本案所述事实已经昆明市西山区人民法院（2015）西法刑初字第233号生效刑事判决书认定为诈骗，涉及的全部款项已经判令该案被告人刘文俊退赔给被害人王朝林及其他四名刑事被害人。该案再以民事纠纷为由诉到法院，违背了“一事不再理”的法律规定。根据（2015）西法刑初字第233号刑事判决书，被告人刘文俊的诈骗案件现已由昆明市西山区人民法院审结。本案不是一个简单的民事纠纷，而是一个刑事犯罪引起的退赔涉案财物的问题，原审法院在未查明本案全部事实的情况下认定本案系委托关系，违背事实。第二，原审判决认定杨正祥和创园公司均为受托人与事实不符。由杨正祥书写出具给王朝林的《收据》与《收条》上载明的内容可以看出这笔款项是王朝林支付给创园公司，用于请托他人办理公房改私房的费用，并不是王朝林诉请的民间借贷纠纷，在已经明知有（2015）西法刑初字第233号刑事判决书的情况下，王朝林依然起诉杨正祥，系恶意诉讼。第三，杨正祥只是创园公司的一名工作人员，其工作后果应由工作单位承担，按照行业习惯，房地产经纪公司员工在收取任何款项时都要确认签字，收据上虽有杨正祥签名，但同时加盖了创园公司白马分公司的公章，这就说明杨正祥仅仅是作为创园公司白马分公司一名普通员工在代表公司从事房地产经纪业务，而不是个人行为。创园公司在出具了《收据》与《收条》之后，已按照双方的约定将款项转交给了李会昆，再由李会昆将款项交给刘文俊，由刘文俊完成约定事项，这时杨正祥及创园公司白马分公司的工作已经完成。原审判决书认为杨正祥也是受托人的结论是模糊不清、前后混淆的，与事实不符。第四，王朝林请托创园公司白马分公司进行公房私改的目的本身是违反我国法律规定的，其约定的合同不具有合法性，自始属于无效合同。王朝林明知创园公司白马分公司是办理不了该业务的，在这种情况下仍然要求委托创园公司白马分公司帮其找人办理，风险是自知的，并且这种风险已经在昆明市西山区人民法院（2015）西法刑初字第233号刑事判决书中得到了验证，虽然该判决书判令被告人刘文俊退赔其被骗款项，也不能掩盖王朝林当初的违法目的。因此，原审判决认定事实错误。二、原审判决适用法律错误。根据相关法律规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。杨正祥出具《收据》与《收条》是职务行为，而并不是实际责任人。《中华人民共和国刑事诉讼法司法解释》第一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。”本案中王朝林作为受害人，其权利已经在刑事判决中得到了保护。但王朝林在明知直接责任人的情况下，再来以民间借贷纠纷起诉杨正祥，原审判决判令杨正祥及创园公司“归还”王朝林涉案款项，那么王朝林及其他的被害人在法院认定截然相反的事实中获得比其付出多获利了一倍的金额，这严重违反了法律规定，但原审法院对此没有作任何的说明及解释。三、原审法院审判程序违法。原审判决遗漏必须参加诉讼的当事人，原审法院在创园公司白马分公司没有到庭参加诉讼的情况下，无法确定案件的另一被告为创园公司，而径自开庭审理，原审程序严重违法。
王朝林答辩称：1.本案不属于重复判决，也不属于一事不再理的情况；2.一审判决公告期届满生效时间为2016年6月28日，上诉人提交上诉状的时间是2016年11月15日，我方认为上诉人提交上诉状的期限超过上诉期，请求法院驳回上诉人的全部诉讼请求；3.（2015）西法刑初字第233号判决只是针对被告人刘文俊的刑事判决，与本案无关。
王朝林向一审法院提出诉讼请求：1.两被告立即偿还款项3.5万元并承担连带责任；2.两被告支付前述款项从2013年11月19日起至全部清偿之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3.两被告向原告连带支付违约金14000元；4.本案诉讼费由两被告承担。
一审法院认定事实：2013年11月19日，原告支付被告2万元，委托被告帮其办理公房改私房事宜。被告收到此款项后，于同日出具《收据》一份，承诺6个月内帮原告办理好产权证，2个月内给原告收据，若办理不成则由被告负责，并在此收据上签字盖章。2013年12月15日，原告再次支付5万元款项给被告，被告出具《收条》一份，承诺4个月内办理产权证，并在此收据上签字盖章。截止庭审当日，被告未为原告办理产权证，并已退还原告3.5万元，尚有3.5万元未还。
一审法院认为：原告委托被告帮其办理公房改私房手续并办理房产证，被告收到原告交付合计7万元的委托款项并书面予以承诺在6个月内办理完毕。原、被告之间形成委托合同关系，原告系委托人，被告系受托人。按照法律的规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。本案中，被告至今未完成委托事项，没有履行合同的义务，应当承担违约责任，故对原告要求被告返还财产的诉讼请求，一审法院予以支持。被告杨正祥系被告昆明创园房地产经纪有限公司的工作人员，并且被告创园公司在《收据》和《收条》上均盖章，一审法院确认被告杨正祥和创园公司均为受托人，故一审法院对原告要求被告杨正祥及创园公司共同承担责任的诉讼请求予以支持。关于原告主张的利息及违约金，因原、被告之间没有约定利息和违约金，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条、第四百零六条、第四百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告杨正祥、昆明创园房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内归还原告王朝林35000元；二、驳回原告王朝林的其他诉讼请求。案件受理费1025元，由原告王朝林承担293元，被告杨正祥、昆明创园房地产经纪有限公司承担732元。
二审期间，上诉人杨正祥提交以下证据：1.收条两份；2.（2015）西法刑初字第233号刑事判决书。欲证明杨正祥并不是受托人，王朝林遭受的损失是刘文俊的诈骗行为造成的。经质证，王朝林对证据1的真实性、合法性、关联性不予认可；对证据2的真实性认可，但对关联性及证明目的不认可。
王朝林向法庭提交了报纸、登报收据，欲证明本案于2016年4月11日已经公告判决，公告期满2016年6月28日，判决已经生效。经质证，杨正祥对报纸、登报收据的真实性、合法性没有异议，但对证明内容有异议，认为其收到判决的时间为2016年11月15日，故其上诉并未超过上诉期。
本院认为，杨正祥提交的两份收条，因收款人未到庭，故无法确认该收条的真实性，本院对其真实性不予确认；对于（2015）西法刑初字第233号刑事判决书的真实性双方当事人均无异议，本院予以确认；对王朝林提交的报纸及收据的真实性，双方当事人均没有异议，本院依法予以确认。对于上述证据的证明力，本院将综合进行评判。
王朝林对一审法院认定的事实没有异议；杨正祥认为一审法院认定“杨正祥系受委托人”是错误的。对于该异议，本院在下文予以评述。经审查，一审法院认定的其他案件事实与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。二审中，本院另查明，公诉机关昆明市西山区人民检察院指控案外人刘文俊构成诈骗罪向昆明市西山区人民法院提起公诉。经审理，昆明市西山区人民法院（2015）西法刑初字第233号刑事判决书确认刘文俊骗取五被害人（包括王朝林在内）的金额每人均为33000元，昆明市西山区人民法院判决：被告人刘文俊犯诈骗罪，判处有期徒刑五年；责令被告人刘文俊分别退赔经济损失33000元给被害人。现该款项仍未退赔。杨正祥收到一审判决书的时间是2016年11月15日，提交上诉状的时间是2016年11月16日。
本院认为，综合诉辩双方的观点，本案争议的焦点是：杨正祥应否向王朝林退还涉案35000元款项？
本案争议的款项是王朝林委托办理公房改私房手续及办理房产证产生，双方当事人的法律关系是委托关系，原审认定案由为民间借贷存在错误，二审予以纠正。关于委托法律关系主体，杨正祥是创园公司白马分公司的工作人员，其工作职责包括代表创园公司白马分公司与客户进行房地产经纪业务洽谈及办理相关手续。杨正祥是以创园公司白马分公司工作人员的名义与王朝林办理业务，其与王朝林办理房地产业务的相关收款手续是履行工作职责的职务行为。因此，本案委托关系的委托人是王朝林，受托人是创园公司白马分公司。创园公司白马分公司是创园公司的分公司，且已被注销，相关民事责任应当由创园公司承担，由于王朝林委托创园公司办理公房改私房手续及办理房产证的委托事项不符合法律规定，不能实现，虽然刑事判决中已经判令刘文俊退赔经济损失33000元，但该款尚未退赔，创园公司白马分公司作为受托人，因其存在重大过错导致王朝林的损失，相关民事赔偿责任应由其予以承担，故王朝林已经交付的款项应当予以退还。涉案《收据》及《收条》上虽然有杨正祥的签字及创园公司白马分公司的印章，但杨正祥的签字是履行职务行为，并不能改变其代表公司履行职务行为的性质，且本案一审庭审中杨正祥也没有做出愿意向王朝林承担还款责任的自认。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。因此，杨正祥关于其是履行职务行为，不应当对王朝林退还涉案35000元款项的上诉意见成立。一审判决杨正祥承担35000元还款责任的处理错误，二审予以纠正。
综上所述，一审认定事实部份不清、适用法律不当，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百三十四条第一款第四项，《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2015）五法北民初字第617号民事判决；
二、昆明创园房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内归还王朝林35000元；
三、驳回王朝林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1025元，由原告王朝林承担293元，被告昆明创园房地产经纪有限公司承担732元。二审案件受理费1025元，由被上诉人王朝林承担293元，原审被告昆明创园房地产经纪有限公司承担732元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。
审 判 长 陈 红
审 判 员 方云红
审 判 员 陆有林
二〇一八年三月十二日
法官助理 张 霞
书 记 员 陈攀宇