连云港市连云区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）港刑初字第0189号
公诉机关江苏省连云港市连云区人民检察院。
被告人钟昇，曾用名钟红军，男，汉族，本科文化，XXX公司财务部现场核算会计。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2013年6月29日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于连云港市看守所。
辩护人高永荣，江苏田湾（连云）律师事务所律师。
辩护人程海兵，江苏顺维律师事务所律师。
江苏省连云港市连云区人民检察院以港检诉刑诉（2013）213号起诉书指控被告人钟昇犯贪污罪、受贿罪，于2013年9月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省连云港市连云区人民检察院指派检察员胡小丽出庭支持公诉，被告人钟昇及其辩护人高永荣、程海兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省连云港市连云区人民检察院指控：
一、贪污罪
2011年1月，被告人钟昇利用担任XXX公司财务部驻XXX港滨海港区十万吨级航道工程项目部（以下简称XX项目部）现场核算会计的职务之便，骗取XX项目部公款76000元。
二、受贿罪
被告人钟昇在担任XX项目部现场核算会计期间，利用职务之便，收受他人贿赂共计36658.5元，为他人谋取利益。具体分述如下：
1、2010年春节、2011年春节，被告人钟昇利用担任XX项目部现场核算会计的职务之便，二次收受朱某的超市购物卡（价值人民币4000元）。
2、2010年中秋节、2013年春节，被告人钟昇利用担任XX项目部现场核算会计的职务之便，二次收受李某甲现金4000元。
3、2011年8月，被告人钟昇利用担任XXX项目部现场核算会计的职务之便，收受任某中国工商银行如意金条1块（价值人民币16658.5元）。
4、2012年春节，被告人钟昇利用担任XX项目部现场核算会计的职务之便，收受任某的超市购物卡（价值人民币10000元）。
5、2012年中秋节，被告人钟昇利用担任XX项目部现场核算会计的职务之便，收受李某乙的超市购物卡（价值人民币2000元）。
2013年6月27日，被告人钟昇在接受侦查机关询问过程中如实交待了其贪污的犯罪事实。
公诉机关同时向本院提交了被告人钟昇供述和辩解笔录，证人朱某、张某、贺某、顾某、任某、苏某、李某甲、李某乙、陆某、温某等人证言笔录，发破案经过，户口证明、机动车销售发票等书证。
公诉机关认为，被告人钟昇利用担任XX项目部现场核算会计的职务便利，骗取并非法占有该公司公款76000元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，应当以贪污罪追究刑事责任。被告人钟昇非法收受他人贿赂，共计价值人民币36658.5元，为他人谋取利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条的规定，应当以受贿罪追究刑事责任。被告人钟昇犯数罪，应当数罪并罚。被告人钟昇退出了赃款、赃物，可酌情从轻处罚。建议以被告人钟昇犯贪污罪判处有期徒刑5-6年，犯受贿罪判处有期徒刑2-3年。
被告人钟昇辩解称，其用XX项目部小金库76000元购车的行为是经过时任项目经理张某同意的，不构成贪污罪。对指控其犯受贿罪的事实无异议，表示认罪，但认为公诉机关建议量刑2-3年有点重了。
辩护人高永荣、程海兵提出的辩护意见是：一、被告人钟昇不符合贪污罪的主体身份，不构成贪污罪。XX集团是国有独资公司，XX股份是国有控股公司，XXX局是国有控股公司的子公司，江苏分公司是国有控股公司子公司的分公司，不是国有公司。被告人钟昇不属于国家出资企业、国有公司中的国家工作人员的范畴。二、公诉机关指控钟昇利用职务之便骗取公款76000元事实不清、证据不足。三、对公诉机关指控被告人钟昇受贿的犯罪事实无异议，但主体不适格，不构成受贿罪，而是构成非国家工作人员受贿罪。四、受贿部分的第1、2、4、5起应认定为坦白，其亲属退出了全部赃款、赃物，请求对被告人从轻、减轻处罚。
经审理查明：
一、贪污
2010年9、10月份一天，被告人钟昇以XX项目部离县城太远，跑银行办业务不方便为由，向时任项目经理张某提出从石料供应商朱某处协调一些费用买一辆车，张某表示同意。2010年10月25日，朱某向被告人钟昇所持卡号为×××0639中行卡上存入人民币76000元。滨海项目部在与朱某结算工程款时用虚增工程量的方式，将该76000元返还给了朱某。2011年1月张某调离滨海项目部。2011年1月9日，被告人钟昇从上述中行卡上支付156000元，购买斯柯达明锐轿车一辆，并将该车登记在其妻子名下，并归自己使用。被告人钟昇没有将用XX项目部小金库账上公款买车的事向继任项目经理汇报，并隐瞒真相将该车租给项目部使用。自2011年9月至2012年9月，被告人钟昇从XX项目部共领取租车费用36000元。
二、受贿
被告人钟昇在担任XX项目部现场核算会计期间，利用职务之便，收受他人贿赂共计36658.5元，在上报工程款计划及工程款发放的工作中，为他人谋取利益。具体分述如下：
1、2010年春节、2011年春节，被告人钟昇利用担任XX项目部现场核算会计的职务之便，二次收受朱某的超市购物卡（价值人民币4000元）。
2、2010年中秋节、2013年春节，被告人钟昇利用担任XX项目部现场核算会计的职务之便，二次收受李某甲现金4000元。
3、2011年8月，被告人钟昇利用担任XX项目部现场核算会计的职务之便，收受任某中国工商银行如意金条1块（价值人民币16658.5元）。
4、2012年春节，被告人钟昇利用担任XX项目部现场核算会计的职务之便，收受任某的超市购物卡10张（共计价值人民币10000元）。
5、2012年中秋节，被告人钟昇利用担任XX项目部现场核算会计的职务之便，收受李某乙的超市购物卡（价值人民币2000元）。
另查明，1、被告人钟昇在接受检查机关询问过程中，供述了检察机关尚未掌握的其贪污的犯罪事实；
2、被告人钟昇在接受检察机关询问过程中，如实交代了起诉书指控的第1、2、4、5起受贿的犯罪事实；
3、被告人钟昇亲属分别于2013年6月30日、2013年8月7日退出赃款赃物中国工商银行如意金条1块（50g）、人民币102000元；
4、XXX有限公司是国有法人独资公司，被告人所在的单位是其分公司。被告人钟昇于2008年11月由XX项目部调XXX项目部负责财务管理、会计核算等工作。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
一、公诉机关提交的证据
1、被告人钟昇供述和辩解
2010年下半年的一天，其因为经常跑工地和银行，对当时的XX项目部经理张某说能否买台车。张某让其找做项目部工程的朱某想办法出钱，等结算工程款的时候增点工程量把钱给他就行了。2010年10月的一天，朱某往其项目部小金库银行卡上存入76000元。2011年1月，其在连云港南城那边斯柯达4S店刷卡支出156000元买了一台斯柯达明锐车，落在其妻子邢君名下，一直到归案前都归自己使用。因其跑业务和个人使用，自2011年9月至2012年9月，共领取补偿费36000元。因其买车时张某已调徐州工作就没有向张某汇报买车的事。接替张某的经理叫贺某，其也没有汇报。顾某也不知道买车的事，他一直以为这辆车是其自己的。
2011年8月的一天，其在南城4S店给车做保养，在其车上任某送给其一块金条，重量好像是50g。
2012年春节前，在XXXX小区门口，任某送给其十张大润发超市购物卡，每张面额1000元，共10000元。
2010年，朱某让他的会计小陆在墟沟街送其两张1000元的家得福超市购物卡。2011年春节，朱某又让一个叫老仇的朋友，在其办公室送了两张1000元的超市购物卡。
2012年中秋节，之前给滨海项目部供应抛填块石的山东人老刘送其两张1000元的超市购物卡。
2013年春节前一天，在XXX宾馆房间里，XXX建筑公司小李送给其2000元现金。2010年中秋节前一天，XXX建筑公司小叶，在其办公室送2000元现金。
2、未到庭证人朱某的证言笔录
2010年10月份左右，钟昇打其电话说项目部离城区太远了，跑财务不方便，领导同意他买个捷达轿车，有76000元就够了，但是钱要先从其这里出，等结算工程款的时候，把买车的钱折算成工程款一起打给我。其想既然项目部领导同意也就没多问。我就向钟昇的中国银行的银行卡存了76000元。这笔钱XX项目部通过虚增材料款的方式还给其了。
2010年具体什么时候记不清了，其当时正在做XX江苏分公司XX项目部水抛石工程，其让公司会计陆某送两张面值1000元家得福超市购物卡给钟昇。2011年春节前，其让仇玉金送两张面值1000元的超市购物卡给钟昇。
3、未到庭证人张某的证言笔录
其在担任XX项目部项目经理期间，没有让钟昇找朱某协调费用购买一台捷达车用于跑银行的事情。其不知道钟昇用项目部的公款买车的事情。滨海项目部小金库的钱属于单位的公款。
4、未到庭证人贺某的证言笔录
XX项目部小金库账上的钱属于单位公款。其不清楚钟昇是什么时候买的车，曾问过钟昇，他说是亲戚的车。钟昇没有向其汇报过用小金库里钱买车事情。
5、未到庭证人顾某的证言笔录
项目部没有权力买车辆。钟昇没有向其汇报过，也没有同意过用小金库的钱购买车辆。
6、未到庭证人苏某的证言笔录
其在担任XX项目部党支部书记期间，钟昇没有向其汇报过，也未参与领导班子研究过，不知道钟昇买车事情。
7、未到庭证人温某2013年7月31日出具的说明
其在XX港滨海港区项目部工作期间，主要负责材料采购结算工作。2011年上半年曾经受项目部安排通过石料供应分包工程的朱某增加石料量走账来处理一部分费用，具体在哪一块怎么处理的，处理多少钱，处理的钱干什么用的，因为时间长都记不清了。
8、未到庭证人任某的证言笔录
2011年7、8月份一天，其想找钟昇谈工程款结算的事情，打电话给钟昇约好在南城斯柯达4S店见面。在其车上聊了一会，就把事先准备好的一根50克金条拿出来给钟昇，钟昇推脱了几下收下了。
2012年春节前的一天，其打电话给钟昇，约好在金秋情缘小区见面。其对钟昇说要过年，给你几张卡买点年货感谢一下你，另外小孩放假，带小孩买点东西。其将事先准备好的购物卡给钟昇，他不要，其把卡扔在钟昇的车里走了。其给钟昇的是大润发超市购物卡，面额1000元，共10000元，是用一个信封包起来的。
9、未到庭证人李某甲的证言笔录
2010年中秋节前，XX建筑公司现场负责人叶某要去XX项目部送结算单，其用信封装2000元现金，让他送给XX项目部的会计钟昇。叶某回来以后说钟昇收下了。
2013年春节前一天，其在连云港打电话给钟昇。在XXX宾馆房间里，把事先准备好的装有2000元现金的信封递给钟昇，钟昇知道信封里是钱，开始不收，后来还是收下了。其送钱给钟昇，就是为了搞好关系，能够及时拿到工程款。
10、未到庭证人李某乙的证言笔录
2012年中秋节前，其买好了两张面值1000元共2000元的超市购物卡交给刘志忠，让他去XX项目部办付款手续时把卡送给滨海项目部核算会计钟昇。刘志忠回来后说钟昇把两张卡收下了。送钱给钟昇就是想处好关系，及时排工程款计划，及时付清工程款。
11、未到庭证人陆某的证言笔录
2010年春节前的一天，其老板朱某给其2000元家得福超市购物卡，让其送给钟昇。经电话联系，在墟沟其把购物卡送给钟昇，并说购物卡是朱总让带给你的。钟昇说了声谢谢就收下了。
12、XXX有限公司XX工程项目经理部出具的情况说明
证实其项目部在2010年至2011年生产经营过程中，石料供应计量是以过磅的磅单为依据，每次结算由供应商与项目部核对磅单数额，双方认可后加上要处理的费用合计成汇总表，供应商根据汇总金额开票，办理付款。磅单在每次双方确认数量结账后即不再保存。
13、企业法人营业执照、中华人民共和国组织机构代码证、XXX有限公司江苏分公司出具的说明
证实XXX有限公司江苏分公司隶属于XXXXX有限公司，属国有特大型施工企业，上级公司为中国交通建设集团有限公司，属国家国资委管理的中央企业。
14、劳动合同书
证实被告人钟昇系XXX有限公司江苏分公司员工。
15、XXX局江苏分公司财务会计委派制实施办法、XXX三航江苏分公司财务部出具的说明
证实公司财务部行使公司委派会计管理权，委派钟昇为XXX港区10万吨级航道工程会计，负责项目财务管理，会计核算相关工作。
16、中国银行存款凭条
证实2010年10月25日，户名钟昇，账号尾数为0639存入76000元。
17、机动车销售统一发票
证实被告人钟昇以其妻邢某名义，支付156000元购买一辆明锐轿车。
18、付款（借款）凭条1张
证实被告人钟昇自2011年9月至2012年9月共领取租车费用36000元。
19、扣押物品文件清单
证实被告人钟昇亲属已退出中国工商银行如意金条50g，现金102000元。
20、发破案经过
证实本案的发破案情况。
21、户籍证明
证实被告人钟昇出生于1968年9月2日。
二、辩护人提交的调查笔录，证人张某的证言笔录
大约是2010年9、10月份的时候，钟昇和其说朱某某原先借给经理部使用的别克车被朱要回去了，经理部离滨海县城很远，车辆又少，跑银行办业务不方便，能否先从朱某某处协调一些钱买车，结算工程款时再还回去。其认为买车也是用于经理部的工作就同意了。2010年10月底、11月初，我要调徐州经理部之前，钟昇告诉其从朱某某处协调来七万多块钱，问买个什么车，怎么落户口的问题，并说根据局里的规定，公司无权决定买车，更不要说项目部了。其说项目部确实需要一部车，买时再决定以谁的名义，项目结束了再向公司领导汇报车子怎么处理。其调走的时候车子还没买，其调离后，钟昇也没有告知其买车的事。
上述证据，来源合法且各证据之间能够相互印证，足以证实本院查明的事实，依法予以确认。
本院认为，被告人钟昇系国有公司中交第三航务工程局有限公司江苏分公司的工作人员，受国有公司委派担任XXX项目部现场核算会计，利用其职务便利，骗取公司公款76000元购买轿车一辆，非法占为己有，其行为已构成贪污罪；被告人钟昇利用其职务之便，非法收受他人财物共计36658.5元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应以贪污罪、受贿罪追究对其数罪并罚。公诉机关指控被告人钟昇犯贪污罪、受贿罪，事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以支持。辩护人提出的被告人钟昇不符合贪污罪、受贿罪的主体身份，指控其犯贪污76000元，事实不清，证据不足，不构成贪污罪，只构成非国家工作人员受贿罪的意见，与查明事实不符，本院不予采纳。辩护人提出的受贿部分的第1、2、4、5起应认定坦白，其亲属主动退出全部赃款、赃物的意见，与查明的事实一致，本院予以采纳，量刑时均可酌情从轻处罚。被告人钟昇因受贿犯罪到案后，如实供述了侦查机关还未掌握的其贪污的犯罪事实，应以自首论。被告人钟昇在庭审中的对其行为性质的辩解，不影响对其自首的认定，量刑时可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款，第三百八十二条，第三百八十三条第二款、第三款，第三百八十五条，第三百八十六条，第六十七条第二款、第三款，第六十九条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人钟昇犯贪污罪，判处有期徒刑四年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月29日起至2018年6月28日止）。
二、违法所得112658.5元依法予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省连云港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 武可安
审 判 员 钱兴红
人民陪审员 乔 伟
二〇一三年十二月二日
书 记 员 徐茹茹
法律条文附录
《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
《中华人民共和国刑法》第三百八十三条（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
《中华人民共和国刑法》第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
《中华人民共和国刑法》第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。