湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘31行终5号
上诉人（原审被告）龙山县水利局。
法定代表人王学海，该局局长。
委托代理人陈大鹏，龙山县水利局水政执法大队队长。
委托代理人鞠小鹏，湖南湘龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张首良，男，1965年4月16日出生，汉族，浙江省诸暨市人。
委托代理人向满英，女，1980年11月30日出生，土家族，农民，小学文化，湖南省龙山县人，住龙山县。
被上诉人（原审原告）白吉武，男，1969年11月19日出生，土家族，农民，小学文化，湖南省龙山县人。
委托代理人张才明，湖南喳哂呔律师事务所律师。
上诉人龙山县水利局因与被上诉人张首良、白吉武行政赔偿一�，不服龙山县人民法院（2015）龙行初字第38号判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审认定，原告张首良于2012年5月3日与被告龙山县水利局在龙山县水利局水政大队办公室签订了湘龙水采（2012）1号河道采砂开采权出让合同。该合同第三条约定龙山县水利局通过拍卖的形式，将酉水河湾塘乡湾塘村及切碧村采砂场采砂开采权出让给乙方，采砂期限自批准开采之日起至2015年5月2日。第五条约定甲方出让给乙方的采砂开采权成交金额为5万元，同时缴纳河道采砂保证金1.2万元。第六条约定此次采砂开采权出让价款及相关费（税）款等全部费用于2012年5月3日一次性全部付清。2012年5月7日，原告方向被告付清了5万元，2012年5月11日向被告支付了1.2万元保证金。2012年4月1日，张首良与白吉武签订协议书，双�约定合伙开发龙山县酉水河湾塘乡湾塘村及切碧村采砂场，张首良出资整个采砂场70%的资金，白吉武出资整个采砂场30%的资金，双方对采砂场的收益、风险按50%的比例平等承担。2012年5月4日，张首良以湾塘采砂场为申请人向龙山县水利局申请河道范围采砂等生产作业，龙山县水利局在河道主管单位意见栏盖有印章。同日，张首良向龙山县水利局签订承诺书，承诺如下：一、在采砂活动中负责保护许可河段河道岸坡稳定，凡造成河道岸坡垮塌及与村民买地、租地开采以及进入禁采区开采，水利局有权随时吊销采砂许可证，并主动接受处罚；二、坚决服从相关部门的监管，自觉主动接受辖区乡镇人民政府的安全、信访和维稳管理。妥善处理与当地村民的关系，与当地村民产生的矛盾纠纷由其全权负责处理。如因与村民发生矛盾纠纷，造成集体上访的，水利�有权随时吊销采砂许可证。2013年3月至5月，因湾塘乡切壁村村民反映湾塘采砂场的采砂行为导致该村山体、房屋发生裂缝，湾塘乡人民政府多次组织湾塘采砂场与切壁村村民进行调解，但双方没有达成共识。2013年5月27日，龙山县水利局进行了实地调查走访，发现该村地段确实存在大范围地质滑坡隐患并且部分房屋已经裂缝，该局随即于同日给湾塘采砂场下达了湘龙水责停字（2013）11号责令停止河道采砂行为通知书，并于同日送达，责令湾塘采砂场在龙山县水利局调查期间停止一切在河道内采砂的行为，听候调查处理结果。龙山县水利局在作出该通知书时，未向当事人告知给予行政处罚的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利，未告知当事人在行政机关作出责令停产停业等行政处罚决定之前，当事人有要求举行听证的权利。该通知书也未载明行政相对人�反法律、法规或者规章的事实和证据，行政处罚的依据，不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限等事项。该通知书送达后，原告方遂停产至今，龙山县水利局至今也未有调查处理结果。停产后，原告白吉武及其配偶向满英一直通过信访、上访等途径反映其相关诉求。2015年9月14日，龙山县信访问题复查复核委员会作出龙政信复查告字（2015）11号告知书，决定对原告白吉武及配偶向满英的信访事项不予受理，告知其依法通过诉讼等法定途径解决，原告方遂于2015年12月3日向本院提起行政诉讼。本案审理过程中，经原告方申请，本院委托湖南锦兴司法鉴定所对原告白吉武、张首良的采砂场因责令停产而造成的资产损失进行评估鉴定，经评估鉴定，原告白吉武、张首良所属龙山县干溪坝采砂场因责令停产而造成的资产损失为75.51万元。干溪坝系湾�乡切壁村一小地名。
原判认为，被告龙山县水利局在对原告方作出责令停止河道采砂行为通知书时，未查明当事人的违法事实及是否具有违反行政管理秩序的行为，未告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利，未告知当事人有要求举行听证的权利，责令停止河道采砂行为通知书也未载明违反法律、法规或者规章的事实和证据、行政处罚的种类和依据及不服行政处罚决定申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，也未向本院提供证明该行政处罚行为合法性的证据、依据，其行政处罚行为违法。对违法行政造成的原告资产损失75.51万元，应予赔偿。原告要求赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支没有提供证据证明，不予支持。原告要求赔偿营业损失240万元的诉讼请求，没有相应证据证实，且不符合国家赔偿法第�十六条的规定，不予支持。采砂开采权出让金5万元，在扣除原告已生产经营天数应缴纳的出让金后，其余出让金32238.26元予以退还原告。采砂保证金1.2万元则应全额退还原告。依照《中华人民共和国行政处罚法》第三条、第六条、第四十一条、第四十二条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第一款第（一）项、第七条第一款、第九条、第三十六条第一款第（八）项规定，判决：一、确认被告龙山县水利局作出的湘龙水责停字（2013）第11号责令停止河道采砂行为通知书的行政行为违法；二、由被告龙山县水利局赔偿原告张首良、白吉武损失75.51万元，限判决生效之日起三十日内付清；三、由被告龙山县水利局退还原告张首良、白吉武采砂开采权出让金32238.26元及采砂保证金1.2万元，限判决生效之日起三十日内付清；四、驳回原告张首良、白吉武其他诉讼请求。
上诉人龙山县水利局不服一审判决上诉称：一、上诉人作出湘龙水责停字(2013)第11号责令停止河道采砂的具体行政行为符合法律规定。2012年5月3日上诉人与被上诉人张首良签订了《河道采砂开采权出让合同》，该合同第十条约定“乙方在按规定缴纳采保证金，领取采砂许可证、办理采砂船只审核登记挂牌及其他有关证件后，方能在采砂开采权范围内从事采砂、销售合同。”2012年5月4日被上诉人张首良向上诉人提交《湖南省河道范围采砂等生产作业申请书》，自己申报的主要生产作业设备只有采砂船一艘，同日被上诉人张首良还向上诉人作出书面承诺，即“坚决服从相关部门监管，自觉主动接受辖区乡镇人民政府的安全、信访和维稳管理。妥善处理与当地村民的关系，与当地村民产生的矛盾纠纷由承诺人全权解决。如因与村民发生矛盾纠纷，造成集体上访的，贵局有权随时吊销我的采砂许可证。”。被上诉人张首良与上诉人签订《河道采砂开采权出让合同》之后，并没有按照合同约定及法律规定办理采砂许可证、未到相关职能部门办理采砂船只审核登记及挂牌。故被上诉人张首良所成立的“湾塘采砂场”在河道的采砂行为本身就是违法开采。另外，被上诉人张首良在从事河道采砂作业过程中，因湾塘乡切碧村村民反映采砂行为导致该村山体、房屋发生裂缝，在该纠纷没有得到妥善解决的情况下，该村村民准备聚众上访，上诉人在接到湾塘乡人民政府的紧急通知后，通过调查了解随即按照被上诉人张首良2012年5月4日的给上诉人的书面承诺，作出责令暂停采砂作业的行政行为。因此上诉人作出该具体行政行为事实清楚，并未违反法律规定。�、一审判决认定的损失“张冠李戴”，属于认定事实不清。一审判决仅依据湖南锦兴司法鉴定所作出的湘锦兴(2016)司鉴字第006号司法鉴定意见就认定被上诉人张首良的湾塘采砂场的损失为75.51万元严重错误。本案一审原告张首良起诉的事实与理由是基于2012年5月3日与上诉人签订《河道采砂开采权出让合同》后因上诉人责令其暂停采砂行为所造成的损失要求赔偿，而湖南锦兴司法鉴定所作出的鉴定意见是鉴定的被上诉人白吉武的龙山县干溪坝采砂场，该采砂场的个体工商户的营业执照及税务登记证均登记为白吉武个人，与被上诉人张首良没有任何关联性，明显是两个主体。这样有明显错误的鉴定意见被一审法院作为有效证据采纳，其判决结果肯定错误。另外，该鉴定意见是在一审庭审当事人已经做最后陈述之后才被上诉人才申请，并且是在上诉人不同意的情况下所委托，属于鉴定程序违法。三、一审判决违反法律规定。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；”假如本案被上诉人的具体行政行为违法，按照国家赔偿法的上述规定，上诉人也作出责令停产停业的具体行政行为也只应赔偿其停产停业期间必要的经常性费用开支。而一审判决并未按照法律规定审查被上诉人张首良的湾塘采砂场停产停业期间的必要的经常性费用开支，就按照鉴定意见的结论确定为其损失，这样的认定违反法律规定。四、本案被上诉人张首良的起诉已经超过起诉期限。综上所述，请求二审人民法院依法撤销龙山县人民法院作出的(2015)龙行初字第38号行政判决，改判上诉人的具体行政行为�法，不承担行政赔偿责任。
被上诉人张首良、白吉武答辩称，一审认定事实清楚，适用法律、法规正确，依法应予维持。
原、被告在二审中均未提交新的证据。
二审经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1、上诉人作出的行政处罚行为是否合法；2、赔偿数额认定是否正确；3、被上诉人起诉是否超过法定期限。
关于行政处罚行为合法性。行政机关在作出行政处罚时应严格依照《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定履行行政职责。依据《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款的规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效；第四条第二款规定实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当；第八条第一�第（四）项规定，行政处罚的种类包括责令停产停业；第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚；第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利；第三十九条第一款第（二）、（三）、（五）规定，行政处罚决定书应当载明下列事项：违反法律、法规或者规章的事实和证据；行政处罚的种类和依据；不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。第四十一条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。综上，上诉人龙山县水利局在对原告方作出责令停止河道采砂行为通知书时，未查明当事人的违法事实及是否具有违反行政管理秩序的行为，未告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利，未告知当事人有要求举行听证的权利，责令停止河道采砂行为通知书中也未载明违反法律、法规或者规章的事实和证据、行政处罚的种类和依据及不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，也未在行政诉讼中提供证明该行政处罚行为合法性的证据、依据。因此，应认定上诉人龙山县水利局对被上诉人作�责令停止河道采砂行为通知书时，未遵守法定程序，违法事实认定不清及没有法定依据，该责令停止河道采砂行为通知书不具有合法性，依法应当确认上诉人龙山县水利局行政处罚行为违法。
关于赔偿数额认定是否正确。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第一款第（一）项规定行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；第三十六条第一款第（六）、（八）项规定侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。对财产权造成其他损害而产生的直接损失，经湖南锦兴司法鉴定所鉴定为资产损失75.51万元，一审判决赔偿符合法律规定。对停产停业期间必要的经常性费用开支、营业损失，没有相应证据证实，一审判决不予赔偿适当。
关于起诉期限。被上诉人在收到被告龙山县水利局下达的责令停止河道采砂行为通知书后，一直通过向龙山县水利局、龙山县人民政府信访、上访的途径维护其权益，期望相关行政机关能合理解决其诉求，但均未能得到协商解决。龙山县水利局作出责令停止河道采砂行为通知书时，同时要求其听候调查处理结果，但至今未作出调查处理结果，直至2015年9月14日，龙山县信访问题复查复核委员会作出龙政信复查告字（2015）11号告知书，决定对被上诉人的信访事项不予受理，告知其应依法通过诉讼等法定途径解决后，被上诉人遂于2015年12月3日向本院提起行政诉讼。依据《中华人民�和国行政诉讼法》第四十八条第一款规定公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。综上，被上诉人对被耽误的时间并没有过错，可认定被上诉人耽误起诉期限属其他不属于自身的原因耽误为宜，被耽误的时间可不计算在起诉期限内，故上诉人关于被上诉人起诉已超过起诉期限的上诉理由本院不予采纳。
综上，上诉人龙山县水利局对被上诉人作出责令停止河道采砂行为通知书时，未遵守法定程序，违法事实认定不清且无法定依据，依法应当确认上诉人龙山县水利局行政处罚行为违法，并应当对给被上诉人造成的损失承担赔偿责任。一审确认行政行为违法并判令赔偿并无不当，应予维持。上诉人的上诉理由无事实及法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人龙山县水利局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈武涛
审 判 员 唐云峰
审 判 员 叶明生
二〇一七年七月七日
代理书记员 田 勋
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……