吉林省长春市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）吉01行初93号
原告吉林省宝澜生物科技有限责任公司，住所地长春市南关区新立城镇十里堡村后十里屯。
法定代表人李波峰，董事长。
委托代理人肖建达，常春律师事务所律师。
被告长春净月高新技术产业开发区管理委员会，住所地长春净月高新技术产业开发区福祉大路1259号。
法定代表人王铁茗，主任。
委托代理人王恩文，该单位房屋征收管理办公室工作人员。
委托代理人王怀，吉林晟轩律师事务所律师。
原告吉林省宝澜生物科技有限责任公司（以下简称宝澜公司）诉被告长春净月高新技术产业开发区管理委员会（以下简称净月管委会）行政征收及行政赔偿一案，于2016年4月25日向本院提起诉讼。本院于当日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年6月23日、2016年7月9日公开开庭进行了审理。2016年12月13日，本院作出（2016）吉01行赔初9号行政判决，原告宝澜公司不服，向吉林省高级人民法院提出上诉。2017年5月19日，吉林省高级人民法院作出（2017）吉行赔终4号行政裁定，撤销本院（2016）吉01行赔初9号行政判决，发回本院重审。本院于2017年6月16日重新登记立案，依法重新组成合议庭，于2017年7月6日、9月26日公开开庭进行了审理。原告宝澜公司的委托代理人肖建达，被告净月管委会的委托代理人王恩文、王怀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告宝澜公司诉称，2013年1月28日长春净月高新技术产业开发区土地收购储备中心（以下简称净月收储中心）依据被告净月管委会的相关规定，向长春净月高新技术产业开发区房屋拆迁第一办公室（以下简称拆迁一办）下达长净土储字[2013]25号文件，委托其对附件目录里用地范围内的房屋及青苗等地上物进行拆迁补偿，原告用地位于该文件附录里的37和38号地块。在拆迁一办与原告多次协商后，原告同意先行拆除地上物，当时对大部分地上物的拆迁补偿价格双方已经达成共识，只是原告饲养的19700瓶及8700盆蚕蛹虫草的价格双方未能达成共识。原告自行委托评估机构对其价格进行评估，吉林省蚕学会也出具了补偿建议，拆迁一办也委托了评估公司对地上物及虫草进行了评估，被告在庭审中对虫草之外的房屋等损失表示无异议，该损失来源出自新华公司的评估报告，这既说明该评估报告的真实性，又说明该评估报告原件在被告处，应作为确定原告损失数额的依据。但是直至起诉时止，被告在拆迁补偿款的给付问题上一拖再拖。原告认为被告下属单位净月收储中心委托拆迁一办实施的征地拆迁行为，没有相关审批手续，违反《中华人民共和国土地管理法》等法律法规的强制性规定，是一种违法行为，给原告造成的损失应予赔偿。请求人民法院判决确认被告净月管委会对原告宝澜公司实施的拆迁行为违法；判决被告净月管委会赔偿原告宝澜公司损失9,154,565.00元，并从2013年9月1日起按照年利率6%计算利息损失至给付日止。
原告宝澜公司向本院提交以下证据：1.净月收储中心作出的《关于委托实施拆迁的函》（长净土储字[2013]25号），用以证明被告下属单位净月收储中心委托拆迁一办实施涉案土地拆迁行为，被告为本案适格被告；2.吉林省德信房屋拆迁有限公司出具的证明，用以证明吉林省德信房屋拆除有限公司受拆迁一办的委托，将原告的地上物实施了拆除行为，由此可见被告为本案适格被告；3.情况说明，用以证明原告与被告就拆迁补偿事宜长期协商，原告的起诉未超过起诉期限；4.吉林中天资产评估有限公司出具的《资产评估报告》，用以证明以收益法评估的蚕蛹虫草损失价值；5.吉林新华资产评估有限公司出具的吉新评咨报字（2013）第049-4号《长春净月高新技术产业开发区土地收购储备中心拟征收宝澜公司补偿项目资产评估咨询报告书》复印件，用以证明原告被拆除的物品种类及数量，其中蚕蛹虫草评估数额是按照搬迁损失进行的评估，评估的损失比例是42%，该份证据的原件保持在被告处；6.吉林省蚕学会出具的《关于对宝澜公司拆迁造成蚕蛹虫草损失评估建议》，用以证明蚕蛹虫草不适合大范围搬迁，搬迁会造成产品质量严重下降，可致毁灭性损失，同时，该份证据用以证明原告蚕蛹虫草的可预计产量及蚕学会以专业角度出具的蚕蛹虫草应补偿的价值数；7.照片7张，用以证明拆迁前虫草的现状及数量，其中两张与评估报告是一致的；8.吉林省蚕学会出具的情况说明，用以证明2013年10月受新华公司委托对虫草搬迁损失出具过评估建议，从而也证明了原告提交评估报告的真实性。
被告净月管委会辩称：一、被告对原告房屋实施征收系执行长春市人民政府的决定。原告应以长春市人民政府为被告提起行政诉讼。原告的起诉超过起诉期限，应予驳回。原告位于新立城镇十里堡村。2013年因开发建设需要，该区域的集体土地被列入征收计划并启动征地报批程序。同年5月27日，长春市人民政府发布了《长春市人民政府拟征地通知书》（长府拟征函[2013]35号），明确为实施长春市城市规划和土地利用总体规划，市政府决定对新立城镇十里堡村部分集体土地实施征收，征收总面积约31.4公顷，具体范围是东至规划路，西至十里堡村耕地，南至丙二十五路，北至丁二十二路。6月2日该通知在长春日报第二版刊登公告。按照征收计划及工作程序，被告下属的拆迁一办于2013年3月15日对原告的企业房屋和附属物实施了调查登记，现场调查确认原告有蚕蛹虫草19700瓶和8700盆，原告在《长春净月高新技术产业开发区房屋、附属物登记表》上签字确认。随后，为了保障开发速度，双方就房屋征收补偿事宜进行了协商。同年8月，经双方协商一致后，原告将企业房屋交付给拆迁一办，拆迁一办委托吉林省德信拆除有限责任公司予以拆除。综上，被告依据长春市人民政府发布的通知实施征收，并非被告违法拆迁，原告诉讼主体错误。根据修改前《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条的规定，原告的诉权应自2013年8月原告的房屋被拆除之日起计算，至今已经3年，超出了起诉期限。二、原告与被告就房屋及其附属物补偿达成协议，被告要求赔偿9,154,565.00元损失缺乏事实依据和法律根据。1.对原告房屋实施拆除系双方协商一致的结果，蛹虫草的灭失并非被告单方所致，原告要求被告全额赔偿没有依据。2013年8原告与被告就房屋及附属物的搬迁补偿协商一致，原告同意被告提出的补偿方案并将房屋等附着物交付给被告拆除。其中，双方议定蚕蛹虫草的补偿由被告按照征收补偿政策进行适当补偿，但未明确具体数额。而根据征收补偿政策，或瓶装或盆装的蛹虫草为可移动物，被告应该按照搬迁价格给予补偿。双方达成补偿协议后，原告对蚕蛹虫草等可搬迁物品疏于管理，在房屋交付给被告拆除时，也没有作出明示。综上，原告与被告就征收补偿已达成补偿协议，不存在原告的损失赔偿的问题，双方发生争议的地方集中在蛹虫草灭失造成的损失。蛹虫草作为原告赔偿的高价值的生物，对蚕蛹虫草的搬迁和保护理应尽到管理和注意义务。蚕蛹虫草的灭失系由被告委托的拆迁公司和原告疏于管理且放任损害结果扩大造成的，并非被告单方面过错，原告要求被告承担全额赔偿责任没有事实和法律依据。2.原告要求被告给予其9,154,565.00元损失赔偿，该损失不属直接损失。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任”的规定，原告应当对其财产损害的事实承担举证责任。原告在起诉状中承认对房屋及其他附属物的补偿没有异议，只是要求给予蚕蛹虫草的经济赔偿。双方在踏查登记时，仅对蚕蛹虫草的数量和栽培方式进行了初步登记，没有对具体株数、大小、规格、成分等要素进行采样，现实物已灭失，原告提出的赔偿数额没有科学依据。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条的规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。而吉林省蚕学会在《关于宝澜公司拆迁造成蚕蛹草损失的评估建议》中，评估价格系在对逾期产值、成品的市场价格等因素的估算，不具有真实性、客观性、科学性，不符合法律规定的直接损失赔偿原则。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告净月管委会向本院提交以下证据：2013年5月27日长春市人民政府作出的《长春市人民政府拟征地通知书》及2013年6月2日《长春日报》对政府函的公告，用以证明长春市人民政府作出的征地决定，被告的拆迁行为合法以及原告早在公告期间就应该知道该征收行为。
经庭审质证，被告对原告提供证据的质证意见为：对证据1的真实性无异议，但对其证明问题有异议，认为净月收储中心不是征收主体，该函系单位内部行为，对征收事项进行了沟通，不能产生委托征收的法律效力；对证据2的真实性和证明问题均有异议，证人王某身份不明；对证据3的真实性和合法性均有异议，该份证据系原告自己出具的说明，没有被告或下属单位的盖章确认，即使其上存在拆迁办工作人员的签名确认，也属个人行为；对证据4与本案的关联性有意义，评估单位系原告自行委托，评估结论不具有客观性、科学性，不能作为补偿的依据；对证据5、6的真实性、合法性有异议，该评估报告属于复印件，亦不是由被告委托评估公司出具的，吉林省蚕学会的评估建议没有进行现场查勘，只是比照冬虫夏草的市场价格作出的建议，该评估结论是对蚕蛹虫草栽培株数和预期产量作出的预期估算，不能代表蚕蛹虫草本身的价值，新华资产评估公司对该建议价格按42%估算确定最后的搬迁补偿价格，也没有经过论证测算，不能作为补偿依据；对证据7的真实性与合法性均有异议，不能证明虫草的现状及数量；证据8的出具时间有涂改，不能证明出具时间，不能以此认定新华公司按照被告委托出具了评估报告以及评估报告具有科学性。
原告对被告提供证据的质证意见是：真实性无异议，被告是土地拆迁的具体实施单位，是适格的行政诉讼主体，在实践中上级人民政府或者人大常委会会经常作出各种决定文件，但是在行政诉讼中，不能把上级行政机关作为被告，应该由具体实施的政府作为被告。
本院对上述证据认定如下：原告提供的证据1、2能够说明净月管委会为本案适格被告，本院予以采纳；原告提供的证据3能够认定其在地上物被拆除后，原告与被告一直对补偿问题进行协商，原告未在法定期限内提起诉讼，不属于原告自身的原因，被耽误的时间不计算在起诉期限内；原告提供的证据4的评估结论，系由原告自行委托评估单位对其地上物进行评估，该评估中涉及的虫草价值是本案诉争重点，在现有条件下，无法对评估结论的正确性作出判断，不能作为本院定案依据；原告提供的证据5虽然是复印件，证据8虽然落款时间打印年份2013年用手写改为2017年，但结合证据8的证明内容以及评估报告的评估明细、技术术语和评估人员的准确程度，能够得出该评估报告不是原告自行伪造，能够证明净月管委会曾经委托吉林新华资产评估有限公司对宝澜公司的房屋及地上物的价值进行评估，但其结论有待复核，与证据4一样，在现有条件下，无法对评估结论的正确性作出判断，不能作为本院定案依据；原告提供的证据6真实，具有证明作用；原告提供的证据7能够证明虫草拆迁前种植设备的现状。被告提供的证据能够起到证明案件事实的作用，但对其证明观点，本院不予采纳。
经审理查明，2009年9月13日原告宝澜公司的法定代表人李波峰通过与长春净月高新技术产业开发区新立城镇十里堡村村民王成海签订《转包协议》，将王成海承包的鱼池转包给李波峰，原告宝澜公司利用该土地生产经营。2013年1月28日净月管委会下属的净月收储中心作出长净土储字[2013]25号《关于委托实施拆迁的函》，委托拆迁一办对十里堡村等区域内的房屋、青苗等地上物实施拆迁补偿。原告宝澜公司使用的土地在该拆迁范围内。2013年3月15日拆迁一办委托吉林省德信房屋拆迁有限公司对原告宝澜公司的企业房屋、附属物和蛹虫草等进行了调查登记并制作了S1《长春净月高新技术产业开发区房屋、附属物登记表》，原告宝澜公司在该表上盖章确认。2013年5月27日长春市人民政府发布长府拟征函[2013]35号《长春市人民政府拟征地通知书》，内容为：“为实施长春市城市规划和土地利用总体规划，长春市人民政府决定对长春净月高新技术产业开发区新立城镇十里堡村部分集体土地实施征收，征收总面积约31.4公顷。具体范围是东至规划路、西至十里堡村耕地、南至丙二十五路、北至丁二十二路。”2013年6月2日长春市人民政府对该通知书在《长春日报》上进行公告。但截止本案庭审前，拟征收集体土地的征收土地方案并未依法获批。
在组织实施拆迁的过程中，净月管委会委托吉林新华资产评估有限公司对宝澜公司的房屋及地上物的价值进行评估。2014年9月5日，吉林新华资产评估有限公司对原告宝澜公司涉及被征收财产形成了评估报告，评估结果是房屋、花窖、仓房等估价1,090,565.00元、蛹虫草估价8,064,000.00元，总计9,154,565.00元，但该报告并未依法向原告宝澜公司送达。为保证拆迁区域内的形象进度，在双方对补偿事宜未达成协议、被告净月管委会也未作出补偿决定亦未将房屋内的虫草及栽培设备进行搬迁的情况下，2013年8月净月管委会拆迁一办委托吉林省德信房屋拆除有限公司对宝澜公司的房屋及地上物进行拆除，房屋及花窖中的蚕蛹虫草及栽培设备一并被毁损。房屋拆除后，双方对补偿问题一直协商，但始终没能达成协议。为维护其财产权益，宝澜公司向本院提起行政诉讼，要求确认净月管委会的拆除行为违法，并赔偿相应损失。
本院认为：一、关于原告宝澜公司是否为本案适格原告的问题。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第一款规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。”《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第四条规定：“土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出涉及其使用或实际使用的集体土地的行政行为不服的，可以以自己的名义提起诉讼。”本案中，虽然原告宝澜公司的法定代表人李波峰以个人的名义与十里堡村民王成海签订《转包协议》，承租涉案土地，但该土地实际由宝澜公司用于生产经营活动，原告宝澜公司与李波峰之间对房屋和附属物的权属并无争议，宝澜公司作为被征收土地是实际使用人，具有原告主体资格。
二、关于净月管委会是否为本案适格被告的问题。本案拆迁行为是净月收储中心的委托拆迁一办实施的，委托人净月收储中心应为本案行政行为的主体。但是根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第五条，即“土地权利人认为土地储备机构作出的行为侵犯其依法享有的农村集体土地所有权或使用权的，向人民法院提起诉讼的，应当以土地储备机构所隶属的土地管理部门为被告。”的规定，因净月收储中心隶属于净月管委会，因此，净月管委会应属于本案适格被告。
三、关于本案是否超过起诉期限的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条第一款规定：“公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。”本案中，原告与被告一直对补偿问题进行协商，原告未在法定期限内提起诉讼，不属于原告自身的原因，被耽误的时间不计算在起诉期限内。因此，宝澜公司提起行政诉讼未超过法定起诉期限。
四、关于净月管委会的拆除行为是否违法问题。《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款规定“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第四十六条第一款规定“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”根据上述规定，作为县级以上人民政府的净月管委会，为了公共利益的需要，可以组织实施征收集体土地，但前提是应当依照法定程序获得批准。在未获得批准、未通过达成补偿协议或作出补偿决定的终局方式的情况下就实施拆除行为，不具有合法性，应确认其征收行为违法。
五、关于原告的举证责任及举证不能的问题。行政赔偿与征收补偿案件不同，行政赔偿的举证责任及举证不能的后果应适用调整行政赔偿案件的相关规定。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”；《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条第三项进一步规定：“在一并提起的行政赔偿诉讼中，原告应当就因受被诉行为侵害而造成损失的事实承担举证责任”；《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条也规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”根据上述法律规范的规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当就行政行为是否造成损失、具体损失数(金)额（以下统称损失金额）多少承担举证责任。需要强调的是，上述原告就损失金额承担的举证责任，是法律预先规定的而非由法官酌定的，是固定不变的而非可转移的，是客观的举证责任而非主观的举证责任，是结果意义的举证责任而非行为意义的举证责任，是说服法官相信待证事实已达到高度可能性的责任而非推进诉讼进行的责任。易言之，只要原告所提供的证据不能证明其有关遭受损失及损失金额的主张，且对方又不认可其有关损失金额的主张，法院经调查核实后仍无法准确认定，有关损失金额的案件事实处于真伪不明的状态时，原告将因举证不能或者未能完全履行举证责任而承担其主张得不到法院支持的不利后果。本案审理过程中，原告宝澜公司不能按照要求的期限提供购买原材料等相关证据，导致合议庭无法对蛹虫草的评估意见是正确还是虚高作出正确判断，也无法通关过其他方式计算出蛹虫草的价值。因此原告宝澜公司应承担举证不能的不利后果，其要求按照未送达的评估报告确定赔偿金额的主张，本院不予支持。
六、关于征收补偿义务与行政赔偿责任同时存在如何解决的问题。在征收补偿过程中，在不能达成补偿协议的情况下，征收部门既有依照法律、法规对补偿具体数额作出结论支付补偿款的义务，也有对因采取强制措施不当给被征收人造成的其他财产损失依法给予行政赔偿的责任。由于征收补偿与行政赔偿的范围有所不同，为保护被征收人的合法权益，不能简单按照行政赔偿的直接损失计算标准计算赔偿数额，被征收人的补偿利益，还应按照征收补偿方案进行计算。对于在诉讼中不能通过举证得出结论的，需要行政机关依照征收补偿程序进行处理的，应责成征收人依照法定程序履行义务。本案中，对于双方无争议的补偿数额，应判决及时给付。对于蛹虫草及栽培设备的补偿，被告净月管委会应比照征收补偿程序，在前期现场勘查、核算的基础上，通过完成评估或其他方法得出补偿结论。原告宝澜公司有权对评估意见申请复估，对补偿结论申请复议或提起行政诉讼。
综上所述，净月管委会在征收土地方案未获审批的情形下，对宝澜公司实施的拆除行为违法。鉴于本案如果判决恢复原状将给公共利益造成更大的损失，针对房屋已经拆除且拆除是为了公共利益需要的客观实际，被告净月管委会在及时支付无争议补偿金及利息损失的同时，应参照征收补偿程序履行对补偿争议事项与原告宝澜公司达成补偿协议或依职权作出补偿结论的义务。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第（三）项、第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：
一、被告长春净月高新技术产业开发区管理委员会对原告吉林省宝澜生物科技有限责任公司实施的拆除行为违法；
二、被告长春净月高新技术产业开发区管理委员会应于本判决生效后十日内，给付原告吉林省宝澜生物科技有限责任公司房屋、花窖、仓房等地上物补偿金1,090,565.00元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2013年9月1日起计算至给付之日止）；
三、被告长春净月高新技术产业开发区管理委员会应于被判决生效后60日内，参照征收补偿程序履行对蛹虫草的补偿问题与原告宝澜公司达成补偿协议或依职权作出补偿结论的义务；
四、驳回原告吉林省宝澜生物科技有限责任公司要求被告长春净月高新技术产业开发区管理委员会赔偿其蛹虫草损失9,154,565.00元的诉讼请求。
案件受理费50元由被告长春净月高新技术产业开发区管理委员会负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审 判 长 于溟辉
审 判 员 杨 光
代理审判员 厉 丽
二〇一七年九月三十日
书 记 员 魏 波