山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）威民一终字第1010号
上诉人（原审原告）常德安，男，1963年11月12日出生，汉族。
委托代理人汤华光，荣成明天法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）威海山水水泥有限公司。
法定代表人高国新，董事长。
委托代理人于兆燕，山东胶东律师事务所律师。
委托代理人刘建忠，山东胶东律师事务所律师。
上诉人常德安因产品责任纠纷一案，不服环翠区人民法院（2009）威环民重字3822号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，被告威海山水水泥有限公司于2008年3月25日注册成立，经营范围为从事水泥、商品混凝土的生产、销售。2008年12月8日，威海市环保局发函给被告，同意被告试生产三个月。2009年11月19日，原告诉至原审法院称，原告购买被告生产的水泥93吨用于建设厂房，建设完工后发现存在严重质量问题，给原告造成了极大经济损失，故要求被告赔偿水泥款24180元以及因水泥不合格造成的其他经济损失。被告以原告没有证据证实购买被告生产的水泥及其数量、被告生产的水泥系普通产品，在使用上并没有特别要求且系合格产品为由提出抗辩。原审诉讼中，原告称该93吨水泥系从被告的一个经销商邢某手中购买，并提供了邢某出具的一份证明，载明“送靖海赵家庄水泥，共93吨”。经质证，被告对此该证明有异议，并提供了邢某出具的一份证明，载明“自2009年至2012年，没有卖给常德安水泥”。为此，原审法院依法对邢某进行了调查，证人邢某证实，其不是将水泥送给原告本人，而是送到赵家庄的一个水泥经销点。2009年4月，经销点给证人打电话，称有人反映水泥有质量问题，就到了原告的厂子，在厂子里没有看到山水水泥，不知道原告是否用过山水水泥，但厂子扣住证人不让走，报警后在派出所出具了原告持有的上述证明。此后庭审中，原告又主张其水泥是从赵家庄经销点许某处购买，除了邢某送去的93吨，还有10O余吨，总共用了200余吨，并提供证人许某出庭作证。证人许某证实，其从被告处购买了200吨水泥，又有邢某送了9O多吨水泥，其中的200余吨卖给了原告，并提供了被告出具的发票一张，数量为2O0吨，并称其为个体经营，没有任何往来账目，所证内容均为回忆。原告又主张，其厂房建设共需水泥300余吨，厂房和地面有问题的部分约占40％，主要问题是混凝土表面起砂以及凝结硬度不够，该问题是因为被告生产的水泥和普通水泥相比要求使用不同的水灰比所致，而被告在使用过程中没有履行告知义务，没有告知客户其水泥在使用过程中的比例要求，给原告造成了损失。为证明该主张，原告提供了威海电视台直播威海栏目对被告工作人员赵玉宁的电话采访录音，在电话采访中，赵玉宁讲到如果出现记者反映的情况，可能是使用不当的问题，并称：“我们的水泥（水灰比）过大了以后，轻轻一抹混合材就到上面来了，这种情况大部分都是农村用户，都是按照以前的老办法，（水灰比）过大了，我们的工作做得有点滞后了，我们应该给用户一个使用指南，我们现在正在做这一块，公司正在制作产品使用说明。”被告认为，原告的陈述前后不一，也不能提供购买被告水泥的确切证据，不能证实原告使用过被告的水泥，同时指出记者在电话采访时并没有指名是哪个用户在使用水泥过程中出现问题，赵玉宁的谈话并不是针对原告，而且赵玉宁只是推测可能是使用比例不当造成的问题，并没有讲被告生产的水泥和普通水泥相比要求不同的水灰比。为证明该主张，被告又提供了中华人民共和国监督检验检疫总局和中国国家标准化管理委员会发布的通用硅酸盐水泥的国家标准，据以证明按照国家强制标准，水泥生产企业对水泥的使用无需做出说明或提示，只要在水泥包装上注明国家标准中规定的事项就符合国家标准，水泥出厂后使用过程中应注意的事项应由用户按照建筑行业标准进行操作。
另查，山东省产品质量监督检验研究院出具的检验报告记载，与诉争水泥同批次的其他水泥经山东省产品质量监督检验研究院检验，为质量合格产品。
原审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、证人证言及相关书证等证据在案为证。
原审法院认为，原告在诉状中以及在原审初审过程中均主张2009年3月份起其先后购买被告生产的水泥93吨，而在重审庭审中原告又主张购买被告生产的水泥数量为200余吨，前后陈述不一致。原告在原审初审中主张其从邢某处购买了被告生产的水泥，后又主张系从本村许某处购买了涉案水泥，其前后陈述亦不一致。证人许某虽证实原告从其处购买了被告生产的水泥200余吨，但许某并不能提供其与原告进行水泥买卖的任何证据，在没有其他证据佐证的情况下，仅凭许某的证言，不足以证明原告购买被告生产的水泥200余吨的事实。原告虽提供了邢某出具的一份证明，证明通过被告的经销商邢某购买被告水泥93吨，但经原审法院调查，证人邢某证实其水泥并不是送给原告本人，而是送到赵家庄的一个水泥经销点，在证人人身自由受到原告非法限制的前提下才为原告出具了上述证明。综上，原告对购买水泥的数量和来源的陈述前后不一，且对该主张也不能提供充分证据予以证明，故原告主张购买和使用了被告生产的水泥200余吨，证据不足，不予认定。2008年12月8日，威海市环保局发函给被告，同意被告试生产三个月。山东省产品质量监督检验研究院出具的检验报告，证明与原告购买的诉争水泥同批次的其他水泥为质量合格产品。故原告主张被告非法销售了不合格产品，应承担产品责任，不予采纳。原告主张其施工的部分厂房和地面存在质量问题，但原告并未提供充分证据证明该质量问题系由于被告生产的水泥质量不合格导致，该主张证据不足，不予采纳。原告还主张被告所生产水泥系新型建筑材料，被告应就新型水泥的使用方法作出特别说明，否则即存在销售瑕疵，并提供了威海电视台直播威海栏目对被告工作人员赵玉宁的电话采访录音，以证明被告没有尽到指导用户正确使用的义务，但根据被告提供的中华人民共和国监督检验检疫总局和中国国家标准化管理委员会发布的通用硅酸盐水泥的国家标准，证明按照国家强制标准，水泥生产企业对水泥的使用无需做出说明或提示，只要在水泥包装上注明国家标准中规定的事项就符合国家标准，水泥出厂后使用过程中应注意的事项应由用户按照建筑行业标准进行操作，同时，被告指出记者在电话采访时并没有指名是哪个用户在使用水泥过程中出现问题，赵玉宁的谈话并不是针对原告，而且赵玉宁只是推测可能是使用比例不当造成的问题，并没有讲被告生产的水泥和普通水泥相比要求不同的水灰比。故原告的该主张并没有法律依据，不能成立。综上，原告的诉讼请求，证据不足，理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条之规定，判决：驳回原告常德安的诉讼请求。案件受理费253元，由原告承担。
宣判后，上诉人常德安不服原审法院判决，向本院提起上诉称，上诉人提供的证据可以证实上诉人购买并使用了被上诉人生产的涉案水泥，且因该水泥质量不合格导致所建厂房出现质量问题，被上诉人应承担侵权损害赔偿责任；上诉人之合理损失亦应通过鉴定确定。故请求撤销原判，依法改判。
被上诉人威海山水水泥有限公司答辩称，上诉人不能提供有效证据证实与被上诉人存在涉案水泥的买卖合同关系，亦不能证明被上诉人生产的水泥存在质量问题，上诉人要求被上诉人承担产品责任，无事实依据。故原判正确，请求维持。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人是否购买并实际使用被上诉人生产的山水牌水泥、被上诉人销售的涉案水泥是否存在质量问题、上诉人的损失如何确定和如何赔偿系本案争议的焦点。关于焦点一，上诉人先是主张购买被上诉人水泥93吨，且系从证人邢某手中购买，但证人邢某对此予以否认，所出具的证明只能证实证人邢某曾送93吨水泥到靖海赵家庄水泥经销店，且该部分水泥没有注明水泥的型号及价款，不能证明该93吨水泥均系上诉人购买和使用。后上诉人又主张总计购买被上诉人生产的山水牌水泥200多吨，其中通过许某购买了100多吨，且系上诉人自提货。经查，上诉人提供的提货单记录仅记载10吨，其他的均无提货单据；且证人许某亦不能提供与上诉人的水泥买卖合同、提（发）货单等有效证据；被上诉人出具给许某的200吨水泥发票只能证明被上诉人与许某之间存在水泥交易关系，也不能证实该200吨位水泥均系被上诉人出售给上诉人。故上诉人主张曾通过证人许某购买了被上诉人生产的100多吨水泥，证据亦不充足。重审中，上诉人又主张，其厂房建设共需水泥300余吨，厂房和地面有问题的部分约占40％，主要问题是混凝土表面起砂以及凝结硬度不够导致，但对其主张的需使用水泥300余吨未提供任何证据证实，且该次陈述的水泥吨数与前两次矛盾陈述亦明显不符，所述涉案水泥存在的问题系其使用方法问题而非水泥本身存在质量问题。综上，上诉人关于购买水泥数量的陈述前后矛盾，出入较大，所提供的证据亦未形成完整的证据链，不足以证实上诉人购买被上诉人水泥用于建设厂房。关于焦点二，即使上诉人确曾购买被上诉人的部分水泥用于建设厂房，但对于导致厂房出现质量问题的原因，上诉人亦应提供初步证据予以证实。本案中，上诉人未注意保全现场证据并对厂房出现质量问题的原因进行鉴定，亦未对所用水泥样本予以封存并及时送检，所提供的赵玉宁的电话采访录音亦不能证实系哪个用户在使用水泥过程中出现问题和确定（仅系推测可能）系被上诉人生产的水泥和普通水泥须不同水灰配比要求导致；而被上诉人提供的有关局、委发布的通用硅酸盐水泥的国家标准中并无水泥生产企业必须对其水泥的使用在产品包装上做出说明或提示（水泥出厂后使用过程中应注意的事项应由用户按照建筑行业标准进行操作即可）的强制性规定，上述标准及被上诉人提供的山东省产品质量监督检验研究院出具的检验报告亦可反证证实被上诉人生产的涉案水泥质量合格，被上诉人提供的行政许可申请受理决定书、水泥产品生产许可实施细则并结合威海市建设工业产品登记备案证等证据亦可印证证实被上诉人不存在违法生产和销售涉案水泥产品的情形。综合上述事实和证据，上诉人主张被上诉人生产的水泥存在使用瑕疵的质量问题，未提供确凿有效的初步证据，不能认定被上诉人生产的涉案水泥存在质量问题。关于焦点三，上诉人主张被上诉人侵权行为给其造成了损害后果，应提供证据证实，否则应当承担举证不能的法律后果，因上诉人对是否购买了被上诉人生产和销售的涉案水泥及所购买水泥的具体数量陈述不一，且无有效证据证实，诉讼中亦未无证据证实所诉水泥本身的损失价值及由此可能导致的修复、租金及误工损失的具体数额，对相关损失是否系因使用被上诉人生产的涉案水泥导致亦未提供确凿有效的初步证据予以证实，故上诉人请求被上诉人赔偿其损失缺乏事实依据，本院难以支持。综上，上诉人之上诉请求，证据不足，理由不当，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费253元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周明强
代理审判员 于大海
代理审判员 万景周
二〇一三年四月二十七日
书 记 员 李佳忆