湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂11民终821号
上诉人（原审被告）：浠水万泰置业发展有限公司。住所地：浠水经济开发区洪山工业园，统一社会信用代码：91421125679789422R。
法定代表人：叶青，该公司经理。
委托诉讼代理人：姚根胜，该公司法务经理。代理权限为：特别授权。
委托诉讼代理人：夏林，湖北文海律师事务所律师。执业证号：14211199911744414，代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）：李彩萍，女，1984年6月20日出生，汉族，湖北省浠水县人，住所广东省深圳市福田区。
委托诉讼代理人：占学军，浠水县清泉镇法律服务所法律工作者，执业证号：31710011103611。代理权限为：特别授权。
上诉人浠水万泰置业发展有限公司（以下简称“万泰置业公司”）因与李彩萍商品房预售合同纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院作出的（2017）鄂1125民初1264号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人万泰置业公司的委托诉讼代理人姚根胜、夏林，被上诉人李彩萍的委托诉讼代理人占学军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
万泰置业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、双方签订合同明确约定“出卖人逾期未能办理房地产权属证书时，买受人选择不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金”，该约定内容是合同当事人对不能在规定期限内取得房地产权属证书时的处理，是对自己权利的处分，合法有效，李彩萍不能解除合同；2、万泰置业公司按时交付了房屋，且已办理了房产证，不属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定的“无法取得房屋”的范围，不应适用该款；3、根据法律规定，合同解除权应在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。权属证书未按时办理，李彩萍应行使合同解除权，而其首次提出解除合同时，已超过了解除合同的除斥期间，丧失了合同解除权；4、对逾期办理房产权违约责任，合同中有明确约定，即不退房，违约金为1%，应遵守合同的约定，一审适用《解释》第18条第二款计算违约损失是错误的；5、李彩萍无权要求返还办证费用41248元，按照双方合同约定，产权证在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由万泰置业公司提供的资料报产权登记机关备案，万泰置业公司违约，李彩萍如想解除合同，应当及时告知，李彩萍没有及时告知反而催促办证，故万泰置业公司在缴纳各种费用后办理了房产证，故办理房产证的费用属于“扩大”的损失，李彩萍无权要求返还；6、李彩萍起诉按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条的规定，要求万泰置业公司承担责任，而一审法院从李彩萍的诉请中“判断”李彩萍的诉请实际是按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条提出诉请，帮助李彩萍选择更有利的法条去争取利益最大化，一审判决的公正性令人质疑。
李彩萍答辩称：双方合同约定在将付商品房90日内应依法取得国有土地使用权证和房屋所有权证，而万泰置业公司至今未交付房屋产权转移登记手续，构成违约。由于万泰置业公司将李彩萍购买的房屋土地进行抵押，抵押期限至2019年9月29日，导致无法办证，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定，没有取得权属证书的房地产不得转让，虽然双方签订了《商品房买卖合同》，但万泰置业公司未依合同为李彩萍办理房屋产权转移登记，导致李彩萍就该房产无法转让、出租，给李彩萍造成巨大经济损失；根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条的规定“以建筑物抵押的，该建筑物范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。万泰置业公司在未告知李彩萍的情况下，将房屋所在的整个地块抵押给第三人，致使该地块上的房屋被视为一并抵押，根据房屋买卖合同司法解释第八条的规定，出卖人未告知习受人又将该房屋抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，故万泰置业公司将其所售房屋的土地使用权抵押给第三人，导致李彩萍无法取得相应的土地使用权，即使万泰置业公司已为李彩萍办理了房屋所有权证，李彩萍仍然有权依据上述规定主张解除合同及其他权利；尽管李彩萍在变更诉讼请求申请书中引用房屋买卖合同司法解释第十九条，但本案事实上符合房屋买卖合同司法解释第八条和第十九条规定的情形，李彩萍可以选择适用，提出相应的诉讼请求，根据李彩萍的诉请，足以判断实际选择适用房屋买卖合同司法解释第八条的规定。双方签订合同虽约定万泰置业公司不能按期取得房地产权属证书时，双方同意“李彩萍选择不退房，由万泰置业公司按已付房价款的1%支付违约”，此约定不能限制李彩萍依照法律规定享有的解除合同的权利，李彩萍有权请求解除合同并要求返还已付购房款及利息、返还办证费用、赔偿已付购房款一倍的损失。逾期办理房产证对李彩萍存在重大影响，体现在不能办理房屋抵押登记取得资金、不能根据需要随时出售房屋、并且会面对房屋被出卖人抵押、再次出售的风险，与双方约定的违约责任明显不对等，应按已付购房款总额参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准调整违约金。一审认定事实正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
李彩萍向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除与万泰置业公司签订的商品房买卖合同；2.判令万泰置业公司返还其购房款504717元、办理各项证照款41248元，并支付违约金272040元[504717元×5.39％×（1+50％）÷360天×2400天，从2011年1月18日算至2017年5月18日止，以后顺延]，合计818005元；3.由万泰置业公司承担诉讼费。诉讼过程中，李彩萍书面申请将第2项诉讼请求变更为：判令万泰置业公司返还其购房款509595元、赔偿损失509595元、办理各项证照款41248元，并支付违约金274671.7元[509595元×5.39％×（1+50％）÷360天×2400天]，合计1335109.7元。
一审法院查明，2010年9月27日，李彩萍与万泰置业公司签订《商品房买卖合同》，约定主要内容有：李彩萍购买万泰置业公司开发的浠水经济开发区洪山工业园青园国际现代农机机电建材大市场北二区内街5栋112、206号房，建筑面积共196.6平方米，单价每平方米2567.23元，总价款504717元；李彩萍应于签订合同当日付房款227717元，余款277000元由李彩萍于2010年10月4日自行办理按揭贷款，万泰置业公司予以协助；万泰置业公司应当在2011年12月31日前，将验收合格的该商品房交付李彩萍使用；万泰置业公司应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由万泰置业公司提供的资料报产权登记机关备案。如因万泰置业公司的责任，李彩萍不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按第二项处理，即：李彩萍不退房，万泰置业公司按已付房价款的1％向李彩萍支付违约金。
上述合同签订当日，李彩萍向万泰置业公司支付购房款227717元。2010年10月27日，李彩萍向万泰置业公司支付购房款217000元。2012年2月12日，李彩萍按万泰置业公司的书面费用通知单交纳了办证的各项费用41248元，同时向万泰置业公司出具了办理各类证件的相关手续。当日，万泰置业公司向李彩萍交付了房屋。
同时查明，万泰置业公司于2015年1月28日为李彩萍办理了房屋所有权证，但未代为领取该证，也未通知李彩萍到登记机构领取该证。万泰置业公司至今未为李彩萍办理土地使用权证书。
还查明，万泰置业公司将其以出让方式取得的两处地块[编号分别为浠水国用（2009）第090473号、090474号]在浠水县国土资源局办理了抵押登记，抵押权人为中国建设银行股份有限公司浠水支行，抵押土地面积27171.51平方米，抵押金额1249.7939万元，抵押期限自2014年9月29日至2019年9月29日。在上述抵押地块上建成的商品房含北二区内街的3栋、4栋、5栋、6栋、7栋、8栋、9栋、10栋、11栋、12栋，不含北一区的全部商品房，不含北二区内街的1栋、2栋、沿街的10栋。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十五条规定，买卖合同的出卖人不仅负有交付标的物的义务，而且负有转移标的物所有权的义务。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。可见，我国不动产物权变动原则上采登记生效主义。商品房买卖合同的出卖人不仅负有交付标的物商品房的占有使用之义务，而且负有转移商品房所有权及随之一并转移的土地使用权、办理商品房权属证书之义务，买受人拒绝配合的除外。上述义务既是合同义务，也是法定义务。占有使用不动产和取得不动产权属证书都是商品房买受人的合同目的。
《中华人民共和国物权法》第一百八十二条第一款规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。第二款规定，抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。本案中，李彩萍与万泰置业公司签订的商品房买卖合同合法有效，但合同签订后，万泰置业公司未告知李彩萍又将该房屋所在的整个地块抵押给第三人，致使该地块上的房屋被视为一并抵押。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商品房买卖合同司法解释）第八条规定，商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案万泰置业公司将其所售房屋所在的整个地块抵押给第三人，导致李彩萍无法取得相应的土地使用权，故此，即使万泰置业公司已为李彩萍办理房屋所有权证，李彩萍仍然有权根据上述司法解释的规定主张解除合同及其他权利。
此外，对于万泰置业公司关于本案不属于商品房买卖合同司法解释第十九条规定可以解除合同的情形的辩解意见，根据该司法解释第十九条规定，商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。本案事实上同时符合该司法解释第八条和第十九条规定的情形，李彩萍可以选择适用，提出相应的诉讼请求。尽管李彩萍在变更诉讼请求申请书中引用了该司法解释第十九条，但根据李彩萍提出的前述具体诉讼请求（包含了已付购房款一倍的赔偿责任），足以判断李彩萍实际选择适用的是第八条，而不是第十九条。
本案合同虽约定当李彩萍不能按期取得房地产权属证书时，双方同意李彩萍不退房、万泰置业公司按已付房价款的1％支付违约金，但此种约定不能限制李彩萍依照法律规定享有的解除合同的权利。只不过是双方未约定当李彩萍选择退房时，违约金或者损失如何计算而已。
综上所述，万泰置业公司关于李彩萍无权解除合同的辩解意见，本院不予采纳。万泰置业公司的其他辩解意见亦与法律和司法解释的规定不符，本院亦不予采纳。本案李彩萍有权依法解除合同，并有权请求万泰置业公司返还已付购房款及利息、返还办证费用、赔偿已付购房款一倍的损失。
合同解除后，万泰置业公司应当赔偿的损失包括李彩萍已付购房款的利息损失。根据商品房买卖合同司法解释第十八条第二款规定，合同没有约定违约金或损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。2010年9月27日同期的中国人民银行公布的金融机构一年期贷款基准利率为年5.31％，故本案购房款利息可按年5.31％标准上浮50％计算。实际可计息天数已超过2400天，但李彩萍仅主张计算2400天，则利息为236144.73元[444717元×5.31％×（1+50％）÷360天×2400天]。遂判决，一、解除李彩萍与浠水万泰置业发展有限公司签订的商品房买卖合同；二、浠水万泰置业发展有限公司于本判决生效后三日内向李彩萍返还购房款444717元；三、浠水万泰置业发展有限公司于本判决生效后三日内向李彩萍返还公共维修基金、契税、权属登记等相关费用41248元；四、浠水万泰置业发展有限公司于本判决生效后三日内向李彩萍支付利息236144.73元；
五、浠水万泰置业发展有限公司于本判决生效后三日内向李彩萍赔偿损失444717元。本案受理费16816元，减半收取8408元，由李彩萍负担1060元，由浠水万泰置业发展有限公司负担7348元。
二审中，上诉人万泰置业公司为支持其诉讼主张，向本院提交如下新的证据：
证据一、浠水县不动产登记中心出具的《2014年土地抵押登记台账》及中国建设银行股份有限公司浠水县支行向浠水县不动产登记中心出具的《抵押权消灭证明》各一份，主要内容为“抵押人万泰置业公司，抵押权人中国建设银行股份有限公司浠水县支行，抵押宗地位置浠水县洪山工业园，抵押土地使用证号码为090473、090474，抵押贷款总金额1249.7939万元，抵押期限2014年9月29日至2019年9月29日，抵押合同编号为92号，注销日期：2018年1月2日已注销”以及中国建设银行股份有限公司浠水县支行向浠水县不动产登记中心“申请办理上述不动产抵押权注销登记手续”，拟证明土地使用证号码为090473、090474的土地抵押权已于2018年1月2日注销；
证据二、浠水县不动产登记中心于2017年9月19日出具的《不动产登记收件单》，拟证明万泰置业公司已按合同约定履行了全部义务，李彩萍可以办理不动产证书，合同目的可以实现；
证据三、寄出日期为2018年1月31日的中国邮政快递单一份（单号1009466813628），拟证明万泰置业公司通知李彩萍办理不动产权证的事实，合同目的可以全部实现；
经当庭质证，李彩萍的委托诉讼代理人对证据一不认可，不知道解押的事情；对证据二不认可，合同约定是办理房产证和土地证，而非不动产证；对证据三的真实性无异议，对证据目的有异议，快件通知是在一审法院判决后收到的，并且李彩萍要求办理房产证和土地证，且应在交房90日内办理，证据三证实了万泰置业公司的违约行为；
对上述有异议的证据，本院认为，万泰置业公司提交的证据一为不动产登记管理部门出具的书证，真实可信，根据该书证记载的内容，以及中国建设银行股份有限公司浠水县支行向浠水县不动产登记中心出具的《抵押权消灭证明》，可以认定“位于浠水县洪山工业园，抵押土地使用证号码为090473、090474抵押权已于2018年1月2日注销”的事实，该证据本院依法予以采信。证据二为万泰置业公司向浠水县不动产登记中心提交的一系列资料，但该证据显示万泰置业公司提交的资料不具体，李彩萍能否办理产权证，亦应由不动产登记中心审查确定，该证据不能达到拟证明目的，本案中不予采纳；证据三能证明李彩萍收到万泰置业公司通知，李彩萍能否办理产权证，应由不动产登记中心审查确定。该证据不能达到拟证明目的，本案中不予采纳。
被上诉人李彩萍未提交新的证据。
经审理查明，一审法院认定的事实属实。
本院另查明，万泰置业公司以出让方式取得的两处地块[编号分别为浠水国用（2009）第090473号、090474号]，已于2018年1月2日解除抵押。
本院认为，万泰置业公司与李彩萍于2010年9月27日签订《商品房买卖合同》，是双方真实意思表示，内容、形式合法，且不违反国家法律法规强制性规定，该合同为有效合同。李彩萍支付了购房款，万泰置业公司向李彩萍交付了房屋，并已办理了房屋所有权证，李彩萍实际占用、使用了房屋，万泰置业公司虽将李彩萍所购房屋所在的土地使用权抵押给中国建设银行股份有限公司浠水县支行，但在本案诉讼期间，该土地抵押权已消灭，李彩萍可依法申请不动产登记取得房屋所有权，故双方签订商品房买卖合同的目的可以实现。故李彩萍以不能实现合同目的为由，要求解除合同并赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。李彩萍已支付了办理房地产权属证书相关费用，万泰置业公司虽为李彩萍办理了房屋所有权证，但未能按约定办理土地使用权证，构成违约。根据双方约定万泰置业公司应承担的违约责任：李彩萍不退房，由万泰置业公司按已付房价款的1%向李彩萍支付违约金。故李彩萍主张万泰置业公司违约的理由成立，其请求万泰置业公司承担违约责任的请求应予支持，双方约定违约金数额明确，李彩萍要求万泰置业公司支付违约金高于双方约定数额，其未提供证据证明万泰置业公司违约造成的损失，故李彩萍要求增加违约金的请求不予支持，本院确定违约金为李彩萍已付房价款的1%，即4447.17元。
综上，万泰置业公司上诉理由部分成立，其部分上诉请求依法应予支持。一审法院认定事实基本清楚，但适用法律有误，判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条之规定，判决如下：
一、撤销湖北省浠水县人民法院（2017）鄂1125民初1264号民事判决；
二、浠水万泰置业发展有限公司向李彩萍支付违约金4447.17元；
三、驳回李彩萍其他诉讼请求。
一审案件受理费16816元，减半收取8408元，由李彩萍负担。二审案件受理费16816元，由李彩萍负担3363元，浠水万泰置业发展有限公司负担13453元。
本判决为终审判决。
审判长 樊 军
审判员 林 俊
审判员 胡美琴
二〇一八年五月三十日
书记员 刘 雄