广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤02民终1764号上诉人（原审被告）：邓炳财，男，1968年7月25日出生，汉族，住广东省韶关市武江区武江北路***号。上诉人（原审被告）：植丽云，女，1967年7月29日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：王海峰，韶关市武江区惠民法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：卢和平，男，1959年5月18日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。委托诉讼代理人：黄飙，广东众同信律师事务所律师。上诉人邓炳财、植丽云因与被上诉人卢和平合伙协议纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2016）粤0203民初2336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人邓炳财、植丽云的共同委托诉讼代理人王海峰、被上诉人卢和平的委托诉讼代理人黄飙到庭参加诉讼。被上诉人卢和平在二审审理期间向本院申请诉讼保全，本院于2017年12月15日作出民事裁定，查封、扣押、冻结被申请人邓炳财、植丽云的价值为64万元的银行存款或等值其他财产。本案现已审理终结。邓炳财、植丽云上诉请求：1.撤销一审判决，驳回卢和平的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由卢和平负担。事实和理由：一、邓炳财虽然与卢和平签订了合伙协议，但卢和平并没有投入30万元合伙资金。卢和平也无法提供证据证明其到银行取过30万元或转账过30万元给邓炳财、植丽云。二、邓炳财、植丽云曾向卢和平支付了39万元，卢和平认为该39万元其中有30万元是返还投资款。如按卢和平所言，卢和平在不长的时间内包括投资款和借款共给了邓炳财50多万元。卢和平是普通公务员，从工资收入和家境分析，卢和平要短期内拿出50多万元是不可能的，特别是其中30万元投资款卢和平不通过银行取钱或转账不符合常理。当年养猪是亏本的，事实上，卢和平与邓炳财签订合伙协议后，因猪的行情不好，便与邓炳财口头终止了合伙协议。邓炳财之后因资金周转困难，才陆续多次向卢和平借款，每次均出具借条。三、若双方存在合伙关系，卢和平应当要求邓炳财按《合作协议书》第四条登记一本帐，半年小结算，年终总结算。但卢和平没有要求邓炳财做账并对账目进行审查结算，因为卢和平只是借款给邓炳财。邓炳财、植丽云的猪场被拆是在五年后，双方事先均不知道猪场会被拆迁，卢和平没有要求邓炳财登记账目不符合常理。卢和平辩称，一、卢和平与邓炳财之间存在合伙关系。双方于2011年11月19日签订《合作协议书》，邓炳财出具《收条》明确收到合伙投资款，已经形成完整的证据链证实双方之间形成了合伙关系。二、双方除了存在合伙关系外，还存在借贷关系。邓炳财主张双方之间只是借贷关系，以此来掩盖双方之间的合伙关系。如果双方之间只有借贷关系，所出具收到借款的凭证应当形成于2011年12月15日出具《收条》之前，但邓炳财是在双方《合作协议书》签订多年后以及在《收条》出具多年后，才再写一张《借条》给卢和平，因此，双方之间除合伙关系外，还有借贷关系。三、从双方举证的证据优势来看，一审法院认定双方存有合伙关系正确。至于合伙财产的认定问题，根据《合作协议书》的约定，猪场的日常经营由邓炳财负责，邓炳财应当将合伙期间的收支详细列明，并将相关凭证保管好，但邓炳财未尽到义务，导致无法对合伙期间的营收进行审计，该不利后果应由邓炳财负担。综上，请求二审法院维持一审判决。卢和平向一审法院起诉请求:1.终止卢和平与邓炳财的合伙关系，邓炳财、植丽云连带支付合伙收益640000元给卢和平；2.诉讼费由邓炳财、植丽云负担。一审期间，卢和平增加诉讼请求要求邓炳财、植丽云连带支付出售合伙期间养殖的猪只款项640000元(2000元/只×800只×40%=640000元）给卢和平。一审法院认定事实：卢和平与邓炳财拟合伙经营养猪场。2011年11月19日，卢和平作为甲方与作为乙方的邓炳财签订了一份《合作协议书》，约定：“经友好协商合伙办养猪场，双方充分协商同甘共苦，团结分工合作，共谋养猪事业，利用乙方（邓炳财）与当地村委签订租地水库合约三十年场地办养猪场互信互惠，一切风险，一切财富共同承担及分享（谁先退出必须赔偿对方30万元人民币）并且不准有任何个人私心。现签订如下协议，互相督促执行：一、甲方（卢和平）一次性投资叁拾万元人民币为购买母、公猪种，饲料，扩建猪舍及维修旧猪舍住房，配料房等费用开支。二、乙方（邓炳财）提供建猪场场地，负责扩建、喂养供销，技术及全面工作。三、利润分配，甲方（卢和平）占总收入4成，乙方（邓炳财）占总收入6成（包括人工，维修猪舍及房设备)。四、资金管理方面：收入、支出，甲乙双方都要互相告知，每收入，支出必须登记一本帐半年小结算，年终总结算。五、如果承包租地期（30年）内土地被国家征收时，由此产生猪、猪舍、住房等补偿，甲方占4成，乙方占6成。六、在五年内将投资金扣齐。七、双方不得以情势变迁，显失公平等任何理由变更本协议。若一方违反时应赔偿对方一切损失。八、本合同一式二份，甲、乙双方各持一份，自签字之日起具有法律效应。”邓炳财收取卢和平投资款30万元后，在卢和平出具的《收条》上签名予以确认。《收条》记载：“今收到卢和平投资款叁拾万元（30万元整）。收款人：邓炳财。2011.12.15。”一审庭审期间，邓炳财、植丽云自认猪场一直由其及家庭成员进行管理，卢和平未参与管理，并提供了其单方制作的记账本，并未提供相关原始票据。由于养猪的场地位于丹霞山国家级自然保护区，为贯彻落实环保部、省市关于浈江区涉及丹霞山国家级自然保护区存在的问题专项清理整治要求，做好浈江区景区内丹霞山整体旅游形象，加快推进“大丹霞”旅游步伐，韶关市浈江区房屋征收管理中心作为甲方，与乙方邓炳财、丙方韶关市捷和房屋拆迁服务有限公司签订一份《韶关市浈江区丹霞山保护区内畜禽养殖户清理搬迁的协议》，就拆除畜禽养殖场及构筑物内的附着物事宜达成一致意见。该协议约定：“一、按照打包原则，将构筑物（附属设施)、经营用房、搬迁费用;在清理整治基础上给予商品猪、种猪转场补助费金额(￥100000元大写拾万元〔见附件〕)一并打包，经协商以上项目合计（金额￥1600000元大写壹佰陆拾万元）。二、构筑物和经营用房由甲方负责清理，乙方也可自行清理，自清费用计入打包总价。三、补助款项付款方式：在本协议生效后，甲方在3工作日内将上述安置补助款先付20%(即￥300000元大写叁拾万元)和猪转场补助款金额(￥100000元大写拾万元)两项合计(￥400000元大写肆拾万元)给乙方，乙方需在收到该补助款后在2016年4月15日前将约定范围内构筑物和经营用房清除，经验收合格后交付给甲方。逾期不交付的，甲方将按相关法律法规对养殖场的构筑物和经营用房实施强拆清理，由此产生的法律责任及相关费用由乙方负责，剩余80%（即￥1200000元大写壹佰贰拾万元）的补助款项也将按日扣10%扣除。被清理的构筑物和经营用户交付甲方确认后，10工作日甲方将余款80%(即￥1200000元大写壹佰贰拾万元)一次性支付给乙方，乙方在清理的构筑物和经营用房地块内从事经营活动时，需征求当地区、镇政府意见，经批准后方能经营。……”另外，《韶关市浈江区丹霞山保护区内畜禽养殖户清理搬迁的协议》附件《韶关市浈江区丹霞山保护区内畜禽养殖户邓炳财猪场转场补助协议书》明确记载：邓炳财存栏肉猪（商品猪）及种猪（母猪）的数量分别为700头和100头。《韶关市浈江区丹霞山保护区内畜禽养殖户清理搬迁的协议》签订后，邓炳财确认收到了韶关市浈江区房屋征收管理中心支付的款项合共160万元。另外，庭审期间，邓炳财明确领款后，猪场未再经营。2016年1月25日，邓炳财支付7万元给卢和平，卢和平出具《收条》给邓炳财收执。2016年6月8日，邓炳财支付卢和平23万元，邓炳财按照卢和平指示通过银行转账支付23万元至卢和平女儿卢颖颖的账户。庭审期间，卢和平与邓炳财均确认双方存在其他经济往来。一审审理期间，卢和平向一审法院申请对2011年11月19日至今，双方合伙期间的合伙收入、合伙支出、合伙盈余、合伙财产等进行审计。经一审法院摇珠确定韶关中一会计师事务所有限公司（以下简称中一会计师事务所）为本次审计机构。2017年5月16日，中一会计师事务所作出《关于退回（2016）粤0203民初2336号案资料函》，明确：“我公司于2017年4月25日接收了贵院转来的卢和平诉邓炳财、植丽云合伙协议纠纷案资料。贵院委托书上载明我公司依据所提供的资料，对双方合伙期间的收入、支出、盈余、财产进行审计。根据贵院的鉴定委托内容，我公司要求当事方提供审计所要求的资料。但时至今日，当事方没有提供任何记载合伙经营事项的会计账薄、原始凭证。仅提供了几张记载支出纸张。从庭审记录来看，当事方对提供的支出记录有较大异议。依据现有资料，我公司无法对委托鉴定内容：双方合伙期间的收入、支出、盈余、财产进行审计，现按程序将原资料退回。”一审法院认为，卢和平与邓炳财签订的《合作协议书》是当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有约束力。《合作协议书》签订后，邓炳财以租赁的场地及喂养技术、劳务进行出资，卢和平则以资金出资并按照约定向邓炳财提供30万元资金用于购买猪种、饲料、扩建猪舍及维修住房、配料房等，上述事实有《合作协议书》、《收条》予以佐证，一审法院予以确认。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”的规定，卢和平与邓炳财之间合伙关系成立。经查，卢和平与邓炳财签订《合作协议书》后，并未依法进行工商登记，故卢和平与邓炳财之间的关系依法应属于个人合伙关系。该个人合伙关系自2011年11月19日成立，本案诉讼前卢和平与邓炳财未对合伙期间的盈利、亏损、合伙财产及债权债务进行清算。诉讼过程中，经卢和平申请通过摇珠确定由中一会计师事务所对双方合伙期间的收入、支出、盈余、财产进行司法审计。2017年5月16日，中一会计师事务所向一审法院发出《关于退回（2016）粤0203民初2336号案资料函》，明确依现有资料，无法对委托鉴定内容进行审计，遂按照程序将原资料退回一审法院。由于合伙人未就合伙经营的事项进行清算，经一审法院委托鉴定机构进行审计亦因现有资料实际情况导致审计不能，由于邓炳财实际对合伙经营的猪场进行了管理，并实际掌握了全部的合伙盈余财产和开支账目，卢和平已举证证明双方合伙关系成立且合伙经营期间邓炳财收取了韶关市浈江区房屋征收管理中心支付的猪场征收款、搬迁费及转场补助款合共160万元的事实，因此，邓炳财应当举证证明其开支情况，邓炳财未能举证证明猪场开支情况导致仅凭现有资料无法进行审计，该不利后果亦因由邓炳财承担。本案中，卢和平与邓炳财合伙经营的猪场经征收后并未继续经营，故卢和平要求确认其与邓炳财间个人合伙关系终止，一审法院予以支持。合伙终止后，全体合伙人应对合伙财产进行清算及分配。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”的规定，庭审期间，卢和平与邓炳财对邓炳财收取韶关市浈江区房屋征收管理中心支付的猪场征收款、搬迁费及转场补助款合共160万元均无异议，且邓炳财收取款项后未再经营猪场。邓炳财虽然抗辩上述款项已用于归还债务，但未能对上述款项具体支出情况作合理说明，故对于邓炳财抗辩上述款项已用于归还经营猪场拖欠的债务，一审法院不予采信。因此，邓炳财收取韶关市浈江区房屋征收管理中心支付的猪场征收款、搬迁费及转场补助款合共160万元，事实清楚，可作为合伙财产先行分配，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”的规定，卢和平与邓炳财签订的《合伙协议书》第五条对于合伙财产的处理有书面协议，故应按协议处理，即邓炳财应支付卢和平合伙财产64万元（160万元×40%）。对于卢和平主张对800头猪款进行分配的诉讼请求，由于双方对于猪款的计算存在争议，卢和平经法庭释明后仍未能向法庭提供相关猪款的计算依据，对于卢和平的该项诉讼请求，一审法院于本案中不予支持，卢和平可待有相关合法的证据后另行主张权利。至于植丽云在本案中应负的责任。根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的生产、经营的收益，归夫妻共同所有。以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”的规定，邓炳财在婚姻关系存续期间从事经营所得的收益，归其夫妻共同所有，在此期间从事经营所负的涉案债务，应当认定属于夫妻共同债务，且庭审期间邓炳财、植丽云亦认可猪场由其夫妻二人共同经营，因而，植丽云应对邓炳财的上述债务承担连带责任。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十三条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条、第55条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，于2017年8月25日作出（2016）粤0203民初2336号民事判决：一、确认卢和平与邓炳财间的个人合伙关系终止。二、邓炳财、植丽云应于判决发生法律效力之日起十日内向卢和平支付合伙收益640000元。三、驳回卢和平的其他诉讼请求。案件受理费16320元，诉讼保全费3720元，合共20040元，由卢和平负担6120元，邓炳财、植丽云负担13920元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据卢和平的诉讼请求和事由，本案为合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对邓炳财、植丽云上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据邓炳财、植丽云的上诉意见和卢和平的答辩，本案争议焦点是：卢和平有无投入30万元合伙资金，卢和平与邓炳财是否存在合伙关系。卢和平主张其已投入30万元作为与邓炳财合伙养猪的资金，双方存在合伙关系，并提交了其与邓炳财签订的《合作协议书》和邓炳财出具的《收条》为证，卢和平称该30万元是在将近一个月内通过向朋友筹借，并以现金方式分数次交给邓炳财，邓炳财已于2016年1月25日和6月8日分别返还7万元、23万元共30万元投资款给卢和平。邓炳财则称其与卢和平只有借贷关系，没有合伙关系，并称其已向卢和平支付了39万元用于偿还卢和平的借款及相关利息。但对于39万元中借款本金的具体数额及相关利率，邓炳财一方却含糊其辞，仅称借款为20多万元，利率为2%不等，并不能清楚说明每一笔借款的数额、利率和时间。对于邓炳财、植丽云要求本院调取卢和平于2011年12月15日在银行取款或者转账30万元给邓炳财、植丽云的银行记录的申请，本院认为，即使没有当日银行记录，也不能证明卢和平没有给付30万元给邓炳财、植丽云，故本院对该申请不予准许。邓炳财、植丽云提出已口头终止与卢和平的合伙协议，但未提交证据证明。邓炳财、植丽云还提出卢和平没有要求邓炳财做账并对账目进行审查结算，但该理由不能说明双方没有成立合伙关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本院对邓炳财、植丽云提出邓炳财与卢和平之间仅存在借贷关系而不存在合伙关系的主张不予采信。对于一审法院认定卢和平投入30万元合伙资金，卢和平与邓炳财之间存在合伙关系，本院予以认同。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”的规定，卢和平与邓炳财之间合伙关系成立。卢和平与邓炳财对邓炳财收取韶关市浈江区房屋征收管理中心支付的猪场征收款、搬迁费及转场补助款合共160万元均无异议，且邓炳财收取款项后未再经营猪场。邓炳财收取的160万元，可作为合伙财产先行分配。根据《合作协议书》的约定，卢和平占利润分成的份额40%，则卢和平可分得64万元（160万元×40%）。一审法院判决邓炳财、植丽云向卢和平支付合伙收益64万元正确，本院予以维持。综上所述，邓炳财、植丽云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10200元，诉讼保全申请费3720元，合计13920元，由邓炳财、植丽云负担。卢和平向本院预交的诉讼保全费3720元，由本院予以退还给卢和平，邓炳财、植丽云应向本院再交纳3720元。本判决为终审判决。审判长 刘 茜审判员 李 罡审判员 黄颖红二〇一七年十二月二十九日书记员 李 娟