河北省邢台市桥西区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）西刑初字第54号
公诉机关河北省邢台市桥西区人民检察院。
被告人霍占胜，曾用名霍全群，2012年6月任邢台市桥西区张家营社区居委会主任。2013年7月23日因涉嫌受贿罪被邢台市公安局桥西分局刑事拘留，同年8月2日被执行逮捕。现羁押于邢台市第一看守所。
辩护人马松波，河北正才律师事务所律师。
河北省邢台市桥西区人民检察院以邢西检刑诉（2013）117号号起诉书指控被告人霍占胜犯受贿罪，于2013年10月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2013年12月10日作出（2013）西刑初字第165号刑事判决，判决被告人霍占胜犯受贿罪，判处有期徒刑五年。被告人霍占胜不服，提出上诉，河北省邢台市中级人民法院于2014年3月3日作出（2014）邢刑终字第12号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2014年7月29日公开开庭审理了本案。邢台市桥西区人民检察院指派检察员侯丽霞出庭支持公诉，被告人霍占胜及其辩护人马松波到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省邢台市桥西区人民检察院指控，2009年经邢台市人民政府决定，对邢台市桥西区张家营村进行旧村改造。2013年春节前，被告人霍占胜利用担任居委会主任的职务便利，收受旧村改造项目负责人张某甲人民币4，000元及面额1，000元的家乐园购物卡10张。2013年3月，霍占胜又收受张某甲人民币50，000元。案发后已追缴赃款64，000元。
针对上述指控的犯罪事实，公诉机关向法庭提供了被告人霍占胜的供述及其交代材料，证人张某乙、张某甲、马某、孟某、张某、闫某、郭某的证言，举报材料，被告人霍占胜涉案银行卡及部分涉案款照片，银行账户历史明细清单，客户交易明细对账单，邢台市人民政府办公室文件，邢台市桥西区人民政府常务会纪要，被告人户籍证明，被告人霍占胜退赃凭证，立案决定书，破案经过，邢台市桥西区中兴街道办事处情况说明等证据。公诉机关据此认为，被告人霍占胜的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，应当以受贿罪追究其刑事责任。
被告人霍占胜对起诉书指控的事实及罪名均有异议，当庭不认罪。辩称其收张某甲购物卡的事，是我们之间的私交问题，其与张某甲的个人关系和与他公司的关系是两回事，其与张某甲平时来往也不错，其过年也去张某甲家里看他，这是你来我往。收张某甲50，000元的事，其当时一直不要，就无意收这个钱，是张某甲硬塞给其的，其想着第二天就还给张某甲，但之后工作忙就耽搁了，后来正好检察院找其，其就说做个了断，把钱给他。其辩护人提出的辩护意见是，1、霍占胜的身份为张家营村的主任，其本身不是国家工作人员，其行为只有符合全国人民代表大会常务委员会《关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释》的规定，即“其他依照法律从事公务的人员”，才能依照国家工作人员构成受贿罪，显然霍占胜的行为不符合该解释规定的这七种情形，故其不构成受贿罪。2012年6月份，霍占胜被选举为张家营社区居委会主任，当时张家营的改造就已基本完成，霍占胜根本在所谓的改造过程中起不上具体作用。因此，其行为根本就不是在代行“行政权力”，所以谈不上构成受贿罪；2、“城中村改造”本身既不是政府行为，也不是行政管理行为，更不是具体行政行为。本案中霍占胜收钱的行为只涉及其和张某甲的关系，而不是和开发商之间的关系，更不是开发商和政府之间的关系，若其收钱与政府无关何来受贿罪；3、霍占胜前后两次共计收了张某甲64，000元，霍占胜对此并无异议。但霍占胜从2013年3月最后一次收到张某甲的50，000元，到2013年7月事发前，霍占胜曾为村集体垫付了40，956元，分别是植树劳务费27，802元；设备费4，029元；挖树坑费5，400元；电话费500元；油费：3，210元；大锁一把15元。这些费用用于集体开销，辩护人认为应当从“64，000元”中扣除，霍占胜最终的收钱数额应当为23，044元。4、霍占胜的行为最多只能构成非国家工作人员受贿罪，而决不能构成受贿罪。若以非国家工作人员受贿罪追究霍占胜的刑事责任，根据其收受的数额和认罪态度，应判处缓刑为宜。辩护人当庭提交以下证据，1、商业发票六张，挖树坑费用收条两张，拉水收条一张，植树务工费领取明细17张，手机费票据14张，餐费发票66张，邢台沐诚商贸公司收条一张。证明被告人霍占胜在任期间为村集体垫付巨额钱财。在受贿的钱财中有一万多元为村集体公务花费，其他钱财是为了暂时弥补亏空。2、张家营社区居委会和中兴街道办事处出具关于请求从轻处理霍占胜的说明。3、2009年8月19日张家营社区旧村改造协议一份（复印件）。4、邢台市人民政府政字2010第24号关于加快推进城市棚户区、城中村、危旧房和旧城区改造的意见的文件（复印件）。5、张家营旧村改造拆迁安置实施方案草案（复印件）。6、2013年11月21日邢台市桥西区中兴街道办事处出具的证明。7、2010年11月4日邢台市永康房地产开发有限公司的承诺书（复印件）。
经审理查明，2009年经邢台市人民政府决定，对邢台市桥西区张家营村进行旧村改造。2013年春节前，被告人霍占胜利用担任居委会主任的职务便利，收受旧村改造项目负责人张某甲人民币4，000元及面额1，000元的家乐园购物卡10张。2013年3月，霍占胜又收受张某甲人民币50，000元。案发后已追缴赃款64，000元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、被告人霍占胜的供述与辩解，2013年春节前，其时任张家营社区（原为张家营村）居委会主任一职，旧村改造项目负责人张某甲给其打电话让其到位于永康房产大厦五楼张某甲的办公室去一次，其到后，张某甲给其10张邢台市家乐园亲情卡，每张卡上面均有1，000元，另又给其4，000元现金，说过年了让其拿着这些走动走动，其便收下了。当时在场的还有张某甲的司机张某乙。2013年3月份的一天下午，张某甲约其吃饭，在吃饭的房间内张某甲给了其一个用报纸包的纸包，其打开看到里面有5万元的现金。饭间其多次让张某甲将钱拿回去。饭后，张某甲开车走了。其便将钱带回了家。后虽其多次有将钱退回的想法，但一直未找到合适机会退给张某甲。
2、证人张某甲的证言，其系永康房地产公司副总经理。2009年下半年以来，邢台市张家营村旧村改造，其任该项目的负责人。在村民回迁过程中出现阻挠施工的现象。2012年6月份，霍占胜当选村主任，在不同场合多次对其说他不让村民闹事，让其项目复工，等其挣了大钱，不要忘了霍占胜所做的工作。2013年春节前，霍占胜找到其说快过年了，他一年也没有发工资，让其给他准备10张卡，每张1000，再准备四五千元的现金，他要走动走动。随后，其在邢台市新兴西大街永康大厦五楼其办公室里给了霍占胜一万元家乐园亲情卡和5，000元现金，亲情卡共10张，每张卡里面有1，000元。当时其司机张某乙也在场。其用其司机张某乙办过一张工商银行卡。2013年过完年以后，旧村改造回迁楼23、24号楼已建好，催促张家营双委抓紧分房，霍占胜总是找理由推脱，并要求涨过渡费，并多次对其说他为了村里改造等工作把自己家的四五万元钱都搭进去了。2013年3月份，其让司机张某乙取3万元，又从家中拿了2万元现金。将这5万元在邢台市郭守敬南路永辉花园小区门口南侧钱塘茶宴二楼一房间内给了霍占胜。
3、证人张某乙的证言，其证实张某甲是永康房地产公司的副总经理，并负责张家营村旧村改造项目，其是张某甲的司机。2013年春节前，其在张某甲的办公室见到张某甲给了张家营村主任霍占胜一万元家乐园亲情卡和5，000元现金。张某甲用其身份证办过一张工商银行卡，13年春节后，张某甲让其取过3万元，未说这钱干什么用。
4、证人马某的证言，2013年7月份，其任张家营村包村干部，霍占胜时任张家营村主任。在其作为包村干部期间，霍占胜工作认真，积极主动，对旧村改造拆迁工作有很大推进，对于霍占胜所犯的错误，其认为他对不起组织和村民。
5、证人孟某的证言，2013年春季，张家营村有植树任务，村主任霍占胜与其等村委商议，以每栽一棵树奖励2元钱为标准提高村民植树积极性。奖励的资金来源其当时不清楚，后得知是霍占胜从承租本村厂房的老郭（郭某）手中借的钱，具体借了多少其不清楚。2013年5月份左右，其与霍占胜等人去河南开封自费旅游，每人出1，000元，霍占胜出了4，000元。
6、证人张某丙的证言，2013年春天，张家营村主任霍占胜安排村民植树，当时村里说：“承包栽树完成任务快，就决定载一棵树给贰元。”栽树的事是其记录的，奖励的钱已给了村民。钱是霍占胜解决的，至于钱的来源其不清楚。2013年4月底，其与霍占胜等8人去河南旅游，每人出500元，霍占胜出了4，000元。
7、证人闫某的证言，其爱人孟二谈因胃癌住院，因家庭经济困难其去找村主任霍占胜，后霍占胜借了其2，000元。
8、证人郭某的证言，2013年初其租赁了张家营村的厂房，同年4月3日张家营村主任霍占胜找其借15，000元，说是为村植树用，以后用租赁费顶替这个借款。
9、邢台市桥西区中兴街道办事处关于张家营社区旧村改造及居委会主任霍占胜有关情况的说明，证明霍占胜于2012年6月份当选为张家营社区居委会主任。
10、邢台市人民政府邢政办（2009）11号邢台市人民政府办公室关于进一步规范市区城中村改造工作的意见、邢台市桥西区人民政府邢西纪（2009）7号常务会议纪要，证实邢台市桥西区张家营旧村改造是政府的行政事务管理工作。
11、退赃证明，证明被告人霍占胜受贿赃款人民币64，000元已全部追缴。
12、公诉机关当庭出示了举报材料及其说明、被告人涉案银行卡及部分赃款照片、银行历史明细清单、客户交易明细对账单、立案决定书、破案经过、被告人霍占胜户籍证明。上述证据，被告人霍占胜无异议。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，被告人霍占胜在担任社区居委会主任期间，利用职务之便在旧村改造过程中非法收受他人财物，其行为侵犯了国家廉政制度的建设，其行为已构成受贿罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人犯罪事实及罪名成立，建议适用法律意见正确。对辩护人提出被告人霍占胜只是张家营社区居委会主任，其本身不是国家工作人员，且“城中村改造”的工作，也不属于协助人民政府从事的其他行政管理工作，被告人霍占胜的行为不构成受贿罪，最多只能构成非国家工作人员受贿罪的辩护意见，因理据不足，且与事实不符，本院不予支持。另外，辩护人提交的相关票据，主张该款项应当从指控数额中扣除的辩护意见，因该主张与指控霍占胜受贿的犯罪事实无必然联系，本院不予采纳。鉴于被告人霍占胜受贿赃款人民币64，000元已全部追缴，酌情对被告人予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第六十四条，全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释之规定，判决如下：
一、被告人霍占胜犯受贿罪，判处有期徒刑五年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年7月23日起至2018年7月22日止）
二、被告人霍占胜的违法所得六万四千元依法予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向邢台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 元
代理审判员 吕振锋
人民陪审员 杨红珍
二〇一四年九月三十日
书 记 员 王灿钊