浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第1402号
上诉人（原审原告）：胡少清。
被上诉人（原审被告）：方向明。
被上诉人（原审被告）：温州市海鸥福利运输有限公司。
法定代表人：方胜横。
委托代理人：冯金伟。
上诉人胡少清因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2010）温瑞民初字第705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年8月5日受理后，依法组成合议庭，于2010年9月9日公开开庭进行了审理。上诉人胡少清与被上诉人温州市海瓯福利运输有限公司（以下简称运输公司）的委托代理人冯金伟到庭参加诉讼。被上诉人方向明在监狱服刑，本院征询其意见，其表示不委托代理人参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：方向明为运输公司雇员，系浙C×××××客车驾驶员。2009年11月24日15时许，方向明驾驶浙C×××××客车与胡少清驾驶的客车在瑞安市鲍田鲍四段为抢客人发生刮擦，遂驾车追赶胡少清的客车至瑞安市塘下镇上戴村西二大街路口将其客车堵住，双方发生互殴，方向明持铁棍将胡少清的头部打伤。经医生诊断为左侧颞顶骨线性骨折、急性左颞顶部硬脑膜外血肿。当日，胡少清住院治疗并行开颅血肿清除术，住院治疗24天后出院。出院时，医疗机构医嘱：加强营养，注意休息，本科门诊随访。门诊治疗贰个月，休息壹个月，合计叁个月。住院医疗费22926.46元，门诊医疗费1495.31元，共计24421.77元，其中住院伙食费316.50元。住院时胡少清购买生活用品支出428元。胡少清的伤情经温州律证司法鉴定所鉴定为九级伤残，鉴定费1700元。胡少清为瑞安市塘下公交有限公司驾驶员，属农村居民，工资每天130元。另查明，方向明因故意伤害罪，被判处有期徒刑三年六个月。运输公司已赔偿胡少清40500元。
原审判决认为，公民的人身权利依法应予以保护。方向明的行为直接造成胡少清的损害，其对胡少清的损害结果应承担赔偿责任。运输公司系方向明的雇主，对雇员造成他人的损害，是否应该承担责任，取决于雇员是否在从事雇佣活动。从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。方向明系运输公司雇佣的驾驶员，其所从事的由雇主授权、指派的雇佣活动是安全驾驶车辆为乘客提供客运服务。运输公司并未授权方向明对胡少清实施侵权行为，事后也未对方向明的行为予以追认。方向明所实施的故意伤害行为虽与其履行职务的时间、空间相重合，但并非一名客运车辆驾驶人员正常实施的驾驶服务行为，与其应当履行的职务行为不具有外在形式上的一致性。方向明与胡少清为抢客人发生车辆刮擦，但其后胡少清对此怀恨在心，遂驾车追赶胡少清的客车，双方发生互殴，以致造成胡少清的损害结果。方向明的行为具有直接的故意，并没有证据证明该行为是基于完成自身所负雇佣事务的主观努力或是出于履行雇佣事务过程中的客观需要而实施，且与运输公司雇佣其的利益期待缺乏必要的客观联系，故方向明所实施的侵权行为与其履行职务间并无关联性。综上，应当认定方向明所实施的侵权行为并不属于履行职务行为。故胡少清主张运输公司承担责任，不予支持。胡少清主张的赔偿项目及金额认定如下：医疗费，其中住院医疗费22926.46元，扣除住院伙食费316.5元后为22609.96元，门诊医疗费1495.31元，共计24105.27元，有具有医疗资质的瑞安市人民医院治疗发票为凭，且每张发票与病历记载相对应，应认定为合理且必要，予以支持。误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。因医疗机构出院医嘱门诊治疗贰个月，休息壹个月，合计叁个月，另住院24天，故误工期确定为114天。因医疗机构的出院医嘱已经明确，故鉴定确定的误工期不予采纳。而胡少清的实际工资为每天130元，故支持误工费14820元。护理费，因胡少清没有证据证明其有护理费用支出，考虑住院治疗确有家人陪护的实际情况，作为对其家人的补偿，故支持住院护理费1440元（60元／天×24天）。至于出院后的护理费，因未有医疗机构的医嘱，不予支持。住院伙食补助费，按住院天数24日、每天30元计算为720元。残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。因胡少清系农村居民，又在本市农村务工，故按浙江省农村居民人均纯收入标准10007元／年计算，为40028元。鉴定费1700元，系实际合理费用，予以支持。胡少清主张住院时购买生活用品的支出，其中部分合理，故支持428元。营养费，应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。胡少清虽无提供实际营养支出依据，但医嘱需要加强营养，其主张的营养费1800元，合情合理，予以支持。精神损害抚慰金，因无法律依据，不予支持。被扶养人生活费，因胡少清丧失劳动能力程度较轻，故不予支持。综上，医疗费24105.27元、误工费14820元、护理费1440元、住院伙食补助费720元、残疾赔偿金40028元、鉴定费1700元、营养费1800元、住院生活用品支出428元，共计85041.27元。因运输公司已替方向明赔偿胡少清40500元，故方向明应赔偿胡少清44541.27元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、方向明于判决生效后一个月内赔偿胡少清损失44541.27元。二、驳回胡少清对运输公司的诉讼请求和其他诉讼请求。如果未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照﹤﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥﹥第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1240元，减半收取620元，由胡少清负担470元，方向明负担150元。
宣判后，胡少清不服，向本院提起上诉。其上诉称：1、方向明殴打胡少清的行为，虽不属于运输公司的授权范围，但该行为与履行职务有内在联系，且事后运输公司对该行为亦予以追认，应当认定为从事雇佣活动中发生的行为，故运输公司应承担赔偿责任。2、一审对有关赔偿项目的认定不正确：医疗费计算有误（上诉人提供的门诊收费收据存在重复，二审庭审中其撤回该项上诉理由）；误工时间仅认定114天不正确，应根据鉴定结果计算5个月或从受伤之日计算至定残日前一天；护理期限仅计算24天即住院天数不正确，应以鉴定结论为准计算3个月；胡少清虽是农村户口，但多年在外打工，从事非农工作，应按2009年浙江省城镇居民年人均可支配收入24611元计算残疾赔偿金；对被扶养人生活费未予支持不正确；一审庭审中运输公司同意支付精神损害抚慰金1万元，原判未予支持不正确。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人方向明答辩称：运输公司没有责任，其仅叫驾驶员开车没有叫驾驶员打架。胡少清自身也应承担一定的责任。误工费、护理费由法院依法处理，残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金一审判决正确。
被上诉人运输公司答辩称：1、运输公司并未授权方向明对胡少清实施侵权行为，其殴打他人行为已经超越客车驾驶员的职责范围；事发后胡少清多次到运输公司威胁、闹事，公司给付其40500元，并非出于自愿，也非对方向明行为的追认，而是替方向明垫付款项，运输公司保留对方向明的追偿权。因此，方向明的行为不属于职务行为，运输公司不应承担责任。2、即使法院认定方向明的行为属于职务行为，胡少清关于赔偿项目的上诉理由也不成立。误工时间问题，鉴定机构并非医疗机构，对误工时间没有鉴定资质，且其出具的意见与医院意见不一致，一审采纳医院的意见正确；护理期限，应以医疗机构出具的证明为准，根据病历记载其出院后已经不需要护理，同时对出院后需要护理和护理费支出也未提供证据证明；残疾赔偿金，胡少清未提供证据证明其居住地、主要收入来源地在城镇，且其在一审也承认自己居住在农村；被扶养人生活费，胡少清虽有伤残，但并未丧失劳动能力，且在一审中其承认自己已经正常开车上班；关于精神损害抚慰金，方向明已被追究刑事责任，精神损害抚慰金不属本案赔偿范围，运输公司在一审庭审中并没有同意支付。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审审理期间均没有提供新证据。
根据双方当事人的陈述及一审中已确认有效的证据，二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案各方当事人争议的运输公司是否应承担赔偿责任的问题，关键在于其雇员方向明殴打胡少清的行为是否在从事雇佣活动范围内。所谓从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，也应当认定为从事雇佣活动。本案中，方向明殴打他人的行为并不受运输公司指示或控制，事实清楚。尽管方向明伤害胡少清的行为与其履行职务行为的时间和地点相吻合，但是相互间并无内在联系。方向明和胡少清为抢客、车辆发生刮擦是双方纠纷发生的起因，然其后发展为双方互殴、方向明将胡少清殴打致使重伤。随着事态的进一步发展，方向明对胡少清已怀恨在心，其伤害胡少清的行为并非为了雇主运输公司的利益，而纯粹是个人的犯罪故意所致，与履行职务即开车运送乘客不存在主观或客观上的内在联系。综上，方向明殴打胡少清的行为不属于从事雇佣活动中发生的职务行为，运输公司不应承担责任。至于残疾赔偿金的计算标准，本院认为，虽然胡少清与其所在单位的聘用合同中约定每天工资130元，但该聘用合同签订时间为2009年3月，事故发生时间为2009年11月，并不能证明其一年以上的收入均来源于城镇。胡少清系农村户口，并没有证据证明其在城镇务工、居住生活一年以上，一审以农村标准计算残疾赔偿金，于法不悖。关于误工时间的计算，胡少清的出院医嘱中已明确门诊治疗2个月，建休1个月，加上住院时间74天，一审计算误工时间为114天，并无不妥。关于出院后的护理问题，根据病历记载其出院后并不需要护理，胡少清要求计算出院后的护理费无事实和法律依据。鉴定结论系胡少清自行委托，其关于误工时间和护理期限的鉴定结论因与医疗机构的意见不一致，一审未予采纳正确。关于被扶养人生活费问题，首先胡少清在一审中并没有提供需要被扶养对象的具体身份情况；其次胡少清虽被评定为伤残，但其在一审庭审中承认已经正常开车上班，可见其劳动能力并没有丧失。故一审对被扶养人生活费未予支持，并无不当。精神损害抚慰金，因方向明已被追究刑事责任，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第八十四条、最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款、最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》等规定，一审判决不予赔偿，合法有据。综上，胡少清之上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1240元，由上诉人胡少清负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 宇
审判员 吴跃玲
审判员 张美权
二〇一〇年十月二十日
书记员 管建平