北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终1197号
上诉人（一审原告）杭州米云科技有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区江南大道3588号15楼1506室。
法定代表人刘钧，董事长。
委托代理人于杨，北京市鑫诺律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。
法定代表人刘士余，主席。
委托代理人武鑫，中国证券监督管理委员会工作人员。
委托代理人鲍瑞安，中国证券监督管理委员会工作人员。
上诉人杭州米云科技有限公司因行政处罚及行政复议一案，不服北京市第一中级人民法院（2017）京01行初810号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年4月10日公开开庭审理了本案。上诉人杭州米云科技有限公司的委托代理人于杨，被上诉人中国证券监督管理委员会的委托代理人武鑫、鲍瑞安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2016年11月25日，中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）作出〔2016〕135号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），其中认定杭州米云科技有限公司（以下简称米云公司）存在以下违法事实：2014年9月8日至2015年7月12日，米云公司通过运营米牛网，使用杭州恒生网络技术服务有限公司（以下简称恒生网络）HOMS金融投资云平台（以下简称HOMS系统）招揽客户，为客户提供账户开立、证券委托交易、清算、查询等证券交易服务，且按照证券交易量的一定比例收取费用，获取非法收入15,493,446.29元。
米云公司与恒生网络签订了《投资管理平台服务协议》，约定恒生网络为米云公司提供HOMS系统服务，合同有效期为2014年7月1日至2017年6月30日。
客户申请在米牛网上融资进行股票交易，首先需要在米牛网上注册，并经认证开立账户。客户取得HOMS系统的子账户与密码后，登陆HOMS系统可以进行委托买入、卖出、撤单等证券交易操作。截至2015年7月12日，米云公司利用HOMS系统共开立16,955个交易账户。截至2015年7月31日，米云公司的客户通过HOMS系统进行的证券交易总额为379.26亿元。
客户登陆HOMS系统可以查询证券委托明细、成交明细、资金流水，通过米牛网可以查询资金、持仓市值。米云公司通过HOMS系统、米牛网对客户的证券、资金进行清算。而且，米云公司未获得经营证券业务的行政许可。
基于上述事实，中国证监会依据《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）第一百九十七条的规定，决定没收米云公司违法所得15,493,446.29元，并处以46,480,338.87元罚款。米云公司不服被诉处罚决定，向中国证监会提出行政复议申请。中国证监会经审查作出〔2017〕47号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定维持被诉处罚决定。
米云公司不服，诉至北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院），请求法院判决撤销被诉处罚决定和被诉复议决定，判令中国证监会对米云公司重新作出减轻处罚或不予处罚的决定。
一审法院经审理查明，2015年9月7日，中国证监会向米云公司送达立案通知书，委托中国证监会浙江监管局于同年9月29日送达《行政处罚事先告知书》（处罚字〔2015〕86号），同年10月19日送达《听证通知书》，同年11月4日举行了听证。
米云公司在听证中提出：第一，《行政处罚事先告知书》对于当事人违反了何种法律、实施了何种违法行为以及处罚数额的计算未予以明示，影响了当事人申辩权和听证权的行使。第二，《行政处罚事先告知书》认定事实错误，当事人为客户提供的是系统服务和财产分割服务，而非证券交易服务，《告知书》认定米云公司非法经营证券业务的事实不成立。第三，其从事的行为不属于经营证券业务，中国证监会对其处罚缺乏法律依据，且违反处罚法定原则。第四，根据中国证监会对恒生网络的《告知书》，HOMS系统的使用者众多，却仅仅对米云公司进行重罚，属于选择性执法。第五，因客户“穿仓”损失、收购客户转让和逾期借款抵押的停牌股票，总计损失17,619,758.26元，另外，其违法所得应该扣除夏某玲的经纪收入。第六，米云公司始终在程序上和法律上确保合规、合法、安全运营，并曾就配资业务请律师事务所出具过法律意见。中国证监会对其立案调查后，已经采取了措施消除和清理有关业务，没有使不利影响进一步扩大。请求从轻、减轻或免除处罚。
对此，中国证监会经复核认为：第一，《行政处罚事先告知书》已经明确告知了当事人的违法事实、法律依据和拟作出的行政处罚，保障了当事人依法行使陈述、申辩和听证的权利。第二，米云公司操作HOMS系统为客户提供账户开立、证券委托交易、清算、查询等证券交易服务，且按照证券交易量的一定比例收取费用，米云公司没有取得经营证券业务的许可，系非法经营证券业务。第三，米云公司的上述行为违反证券法第一百二十二条的规定，构成了证券法第一百九十七条所述非法经营证券业务的情形。中国证监会严格依照证券法的相关法律规定认定当事人的违法事实并作出处罚。第四，本案系中国证监会对米云公司非法经营证券业务进行立案调查和处罚，如有其他主体违反证券法律法规，中国证监会将依法进行查处或者移送相关部门进行处理。第五，其因客户“穿仓”损失、收购客户转让和逾期借款抵押的停牌股票产生的损失与本案违法所得的认定无关。另经核实，米云公司的相关收入中包含了夏某玲的经纪收入，中国证监会对于当事人提出的扣除夏某玲经纪收入部分的主张予以认可，违法所得认定由15,951,825.76元调整为15,493,446.29元。第六，中国证监会在进行行政处罚事先告知时，已根据米云公司违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度进行综合考虑，米云公司在听证中提出的证据、理由不构成在处罚幅度上再予以从轻或减轻的依据。
基于上述意见，中国证监会于2016年11月25日作出被诉处罚决定并委托中国证监会浙江监管局于同年12月19日送达。米云公司不服被诉处罚决定，向中国证监会提出行政复议申请。2017年2月7日，中国证监会负责法制工作的机构收到米云公司的行政复议申请。同年4月10日，中国证监会作出被诉复议决定，决定维持被诉处罚决定。米云公司仍不服，诉至一审法院。
一审庭审中，米云公司明确表示，其对于被诉处罚决定和被诉复议决定程序的合法性无异议。此外，基于对在案证据和双方意见的分析，一审法院对被诉处罚决定中认定的事实予以确认。
一审法院判决认为，根据证券法第一百七十九条第一款第七项之规定，国务院证券监督管理机构依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；根据证券法第一百九十七条之规定，中国证监会对于未经批准，非法经营证券业务的行为具有查处并予以行政处罚的法定职权。
根据双方当事人的诉辩主张，本案主要争议焦点在于：一、米云公司通过HOMS系统为客户提供的服务是否属于经营证券业务的行为；二、被诉处罚决定对于米云公司违法所得的认定是否正确；三、被诉处罚决定的处罚幅度是否适当。
一、关于争议焦点一。一审法院认为，证券法第一百二十二条规定，设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。
本案中，米云公司向客户提供的服务在形式上虽有别于证券公司提供的传统证券经纪服务，但其实质上通过HOMS系统账户与证券账户的对接，客观上实现了证券委托交易、清算、查询等证券业务功能，并按照证券交易量的一定比例收取费用，属于证券法第一百二十二条规定所指的经营证券业务的行为。具体理由在于：第一，虽然米云公司未直接为客户开设证券账户，但其在HOMS系统为客户开立账户，这些账户与证券账户对接，能够实现证券交易的功能。客户通过米云公司操作HOMS系统为其分配的账户进行证券交易，不仅能够进行交易指令的申报，自行决定购买股票的数量和种类，而且所有客户的交易指令会汇聚到米云公司的主账户内，借道证券主账户，通过券商接入证券交易所完成股票买卖活动。米云公司借道券商，从事接受客户买入卖出指令并分配至相应证券账户的业务，与证券公司经纪业务的本质相同；第二，米云公司通过操作HOMS系统为客户提供登记、查询、结算等证券交易服务。客户登陆HOMS系统可以查询证券委托明细、成交明细、资金流水，通过米牛网可以查询资金、持仓市值。米云公司操作HOMS系统、米牛网对客户的证券、资金进行结算。资金结算环节主要包括客户保证金缴纳、提现、保证金追加、盈余提取、结束配资处理、配资利息收取、配资续约处理。
综上，米云公司通过操作HOMS系统，借道证券账户，实质上从事了证券委托交易、清算、查询等证券业务，但其并未取得国务院证券监督管理机构的批准，其行为已经违反证券法第一百九十七条之规定，被诉处罚决定对此作出的认定并无不当。米云公司的该项诉讼理由不能成立，不予支持。
二、关于争议焦点二。一审法院认为，米云公司通过运营米牛网，操作HOMS系统建立了证券业务系统，并招揽股票投资者，为其股票交易提供证券服务，按照交易量一定比例收取费用。因此，米云公司非法经营证券业务违法所得应为其向使用其提供的HOMS系统账户进行证券交易的客户所收取的佣金及因此所产生的其他收入，并扣除从事上述经营活动的必要支出，包括其支付给券商、恒生网络、居间商的佣金或技术服务费。
本案中，米云公司主张还应当扣除其因收购停牌股票而造成的佣金损失、因提前结束存量借款造成的损失以及因签订《百度大客户网络推广服务框架协议》和《身份证信息认证服务合同书》所支付的服务费。对此，一审法院认为，收购停牌股票和提前结束存量借款行为发生时，米云公司通过非法经营证券业务所产生的违法所得已经确定，上述行为属事后主动减轻违法后果之情形，可作为处罚裁量的事实根据，但与违法所得的计算无关。米云公司所称的推广服务费并非其从事证券经营业务的必要支出，中国证监会不予扣除并无不当。
综上，被诉处罚决定对于违法所得的计算结果正确，米云公司的该项诉讼理由不能成立，不予支持。
三、关于争议焦点三。一审法院认为，证券法第一百九十七条规定，未经批准，擅自设立证券公司或者非法经营证券业务的，由证券监督管理机构予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。本案中，中国证监会对米云公司处以违法所得三倍的罚款，未超出上述法律规定所确定的范围。关于米云公司所称处罚幅度过重之主张，《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。该法第七十七条规定，行政处罚明显不当的，人民法院可以判决变更。由此，人民法院原则上只对行政处罚决定的合法性进行审查，对于行政机关所享有的自由裁量权应当予以尊重。只有当行政处罚明显不当时，人民法院才能判决予以纠正。本案中，米云公司的行为给市场秩序造成了较为严重的影响。中国证监会在进行处罚时，已根据米云公司违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度进行综合考虑，最终采用了居中的处罚幅度，并不存在明显不当之情形。此外，对于其他主体存在的类似违法行为，中国证监会亦应当结合违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度等因素进行考量后作出处理决定，该情形与米云公司违法行为的处理并不存在必然关联。综上，米云公司对于被诉处罚决定处罚幅度提出的异议不能成立，不予支持。
关于米云公司提出的被诉处罚决定违反一事不再罚之原则的主张，一审法院认为，中国证监会对米云公司和恒生网络作出的处罚决定所依据的基础事实、法律关系均不相同，且米云公司与恒生网络属于不同的法律主体，中国证监会分别针对米云公司和恒生网络的违法行为进行处罚，并不违反一事不再罚之原则。
关于米云公司提出的其“外接信息系统不违反法律、监管规定”的问题，本案中，中国证监会系针对米云公司非法经营证券业务的行为进行查处，并非外接信息系统一事，米云公司提出的该项诉讼理由不能成立，不予支持。
此外，中国证监会在作出处罚决定前，依法向米云公司告知了作出行政处罚的事实、理由、依据及其依法享有的权利，并应米云公司的申请举行听证，听取其陈述、申辩意见，处罚程序合法。中国证监会在收到米云公司提出的行政复议申请后，在法定期限内作出复议决定，复议程序合法，对此依法予以确认。
综上，米云公司的相关诉讼理由均不能成立，故对其要求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定，判令中国证监会重新作出减轻处罚或不予处罚的决定等诉讼请求，不予支持。
据此，一审法院依照行政诉讼法第六十九条和第七十九条之规定，判决驳回了米云公司的诉讼请求。
米云公司不服一审判决，向本院提起上诉称，其一，上诉人仅是提供系统服务和财产分割服务，不符合证券法第一百二十五条第（一）项至第（六）项证券业务的要素和构成要件，不构成非法经营证券业务。被诉处罚决定认定的主账户和子账户均系证券公司开设的，上诉人无能力、也未开设子账户，证券公司亦知晓子账户的存在，且所有的股票交易均是通过主账户完成的，仅子账户无法完成交易，不存在委托交易的情形，上诉人的所谓结算也是在主账户结算后，再根据子账户的情况进行二次结算，法律亦未禁止上诉人按照交易量收取佣金，故被诉处罚决定认定事实错误、缺乏法律依据，违反“处罚法定原则”。其二，上诉人利用外接技术信息系统不违反法律及监管规定，证券法、《证券公司监督管理条例》均并未对外接技术信息系统作出禁止性规定，监管层态度也经历了从禁止、规范到存量保留的过程。其三，被诉处罚决定计算上诉人违法所得错误。一方面被诉处罚决定计算的“其它运营收入”仅是上诉人的账面收入、而非实际收入，另一方面违法所得还应该扣减上诉人用自有资金收购客户的停牌股票损失，以及为提前清理存量借款而向借款客户和理财客户支付的利息及管理费损失，上诉人百度推广服务费及身份信息认证服务费亦属于合理的经营成本，应从违法所得中扣除。其四，上诉人一直合法合规经营，并采取有效措施确保经营安全，且在事情发生后积极主动采取措施消除和清理HOMS系统服务及财产分割业务，并未造成任何危害结果，而与上诉人同样情形的其他公司均不存在后果清除情节，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一项规定的“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”应予从轻、减轻处罚的情形，被诉处罚决定未考量上述从轻、减轻处罚的情节错误。其五，上诉人属于小微企业，被诉处罚决定确定的罚款数额对上诉人明显过重，且HOMS系统的使用在业界普遍存在，上诉人仅为HOMS系统众多消费者和使用者中微不足道的一员，中国证监会单纯对上诉人进行处罚，亦缺乏公正性。故请求二审法院撤销一审判决，支持其一审诉讼请求。
中国证监会答辩认为，其一，涉案的25个主账户的确开设在券商结算系统，但下挂的一万多个子账户却是上诉人通过HOMS系统开设、并分配给其融资客户的，证券公司并不掌握子账户的情况。上诉人开设的子账户通过主账户实现了和在证券公司开立的证券账户一样的功能，客户不仅能够自行决定购买股票的数量和种类，还可以通过子账户进行交易指令的申报，再借道主账户完成股票买卖活动，上诉人再按照交易量收取佣金。因此上诉人的行为并非提供系统服务和财产分割服务，而是在从事账户开立、证券委托交易及登记、查询、结算等服务，性质上完全属于证券业务的范畴，被诉处罚决定认定正确。其二，外接技术信息系统虽然的确存在，但中国证监会处罚的是上诉人非法经营证券业务的行为，上诉人外接技术信息系统是否合法合规与本案无关。其三，被诉处罚决定认定的违法所得正确。一方面，被诉处罚决定计算的“其它运营收入”具有证据支持，上诉人关于该收入仅是上诉人的账面收入、而非实际收入的主张，既未在行政处罚程序中作为申辩理由提出，亦缺乏证据支持。另一方面，上诉人主张的用自有资金收购客户的停牌股票损失以及未提前清理存量借款而向借款客户和理财客户支付的利息及管理费损失，属于因民间借贷法律关系产生的损失，百度推广服务费及身份信息认证服务费亦属于从事违法行为支出的成本，均不应从违法所得中扣除。其四，上诉人的行为破坏了证券市场实名制的防控体系，对市场秩序产生了较为严重的影响，并损害了投资者的合法权益，行为后果较为严重，上诉人所陈述的情节，在行政处罚程序中中国证监会均进行了考量，不属于应当从轻或免除处罚的情节，被诉处罚决定所确定的罚款数额，亦与上诉人的违法情节、违法后果相当，不存在不当之情形。故请求二审法院驳回上诉、维持一审判决。
一审期间双方当事人提交的证据均已移送至本院。经审查，一审法院对各方提交证据的认证意见正确。根据上述有效证据及各方当事人无争议的陈述，本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，本院二审庭审过程中，米云公司明确表示对中国证监会具有作出被诉处罚决定及被诉复议决定的法定职权，被诉处罚决定及被诉复议决定程序的合法性，中国证监会核算的违法所得包括该公司收取的佣金及其它运营收入以及相应的数额、中国证监会已经扣减的项目及相应数额，均无异议。
本院认为，鉴于双方当事人对中国证监会具有作出被诉处罚决定及被诉复议决定的法定职权以及被诉处罚决定及被诉复议决定程序的合法性均无异议，经审查，一审法院的相关认定正确，本院予以确认。
关于米云公司的行为是否构成经营证券业务。根据证券法第一百二十二条的规定，设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准，未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。根据该法第一百二十五条的规定，证券公司可以经营的证券业务包括但不限于证券经纪、证券投资咨询、与证券交易和投资活动有关的财务顾问、证券承销与保荐、证券自营以及证券资产管理等。参照《关于加强证券经纪业务管理的规定》第三条的规定，证券经纪业务主要包括为客户开立账户、提供证券委托交易以及登记、查询及代理结算等服务。本案在案证据可以证明，双方所称的下挂于主账户的子账户系米云公司通过HOMS系统所开设，并由米云公司分配给其经实名认证的配资客户，配资客户则可以通过子账户下达交易指令，借道由米云公司实际控制的主账户、通过券商接入证券交易所完成证券买卖。同时，配资客户可以通过HOMS系统及米牛网，查询证券委托交易情况及持仓市值等信息，米云公司则通过HOMS系统及米牛网完成证券及资金的结算，并按照交易量收取一定的佣金。米云公司的上述行为，与证券公司提供的开户、委托交易、登记、查询及结算等证券业务并无本质区别，中国证监会认定米云公司的行为属于经营证券业务，具有事实及法律根据。米云公司提出的子账户由券商开设、其提供的仅是系统及财产分割服务等主张，缺乏事实及法律根据。由于中国证监会处罚的是米云公司非法经营证券业务的行为，而非其外接技术信息系统的行为，故米云公司以外接技术信息系统合法合规作为抗辩理由，缺乏事实及法律根据。
关于米云公司违法所得的认定。虽然米云公司在本案中提出，中国证监会核算的其它运营收入仅是米云公司的账面收入、非实际收入，实际收入应该更少。但该主张缺乏证据支持，不足以推翻中国证监会的相关认定。米云公司主张的应该扣减的该公司用自有资金收购客户的停牌股票损失，以及为提前清理存量借款而向借款客户和理财客户支付的利息及管理费损失，虽然与其从事的证券业务之间有关联但却不属于同一法律关系。米云公司主张应该扣减的百度推广服务费及身份信息认证服务费，属于其违法从事证券业务所支付的成本，性质上与中国证监会已经扣减的技术服务费等运营合理支出存在差异。故米云公司的上述违法所得扣减主张，均于法无据。中国证监会对米云公司违法所得的认定，具有事实根据。
关于被诉处罚决定确定的罚款数额是否明显不当的问题。根据证券法第一百九十七条的规定，未经批准非法经营证券业务的，证券监督管理机构有权没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。本案中，米云公司非法经营证券业务的行为，破坏了当前我国证券市场由实名制构建的市场风险防控体系，增大了证券管理机构的监管难度和成本，为潜在的金融违法行为提供了规避实名制的途径，严重扰乱了证券市场秩序，妨碍了证券市场的健康有序发展。故中国证监会所确定的罚款数额，既在法定的处罚幅度之内，亦与米云公司的行为性质及危害后果相匹配，并无明显不当的情形。由于米云公司违法从事证券业务之时，上述危害后果已经达成，米云公司主张的其事后用自有资金收购客户的停牌股票，以及提前清理存量借款等消除和清理HOMS系统服务及财产分割服务的行为，不能达到消除或者减轻该违法行为危害后果的效果，故其主张应以此作为从轻、减轻或不予处罚的理由，于法无据。
综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法，本院应予维持。上诉人的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人杭州米云科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘井玉
审判员 支小龙
审判员 刘天毅
二〇一八年六月十九日
书记员 张 曼