黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑01民终348号
上诉人（原审被告）门玉忠，1962年1月17日，住尚志市。
委托代理人李晓东，黑龙江王树全律师事务所律师。
上诉人尚志市国营林场管理局老街基林场，住所地黑龙江省尚志市老街基乡。
法定代表人马洪有，场长。
委托代理人张世才。
被上诉人（原审原告）邱发振，住尚志市。
委托代理人张殿喜，尚志市尚志镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）黄世兰，住尚志市。
委托代理人张殿喜，尚志市尚志镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）邱可欣，儿童，住尚志市。
法定代理人纪红。
委托代理人张铁文，黑龙江惠泉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）纪红。
委托代理人张铁文，黑龙江惠泉律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）邱询来，男，1978年9月7日生，汉族，农民
上诉人门玉忠、尚志市国营林场管理局老街基林场（以下简称老街基林场）因与被上诉人邱发振、黄世兰、邱可欣、纪红、邱询来侵权责任纠纷一案，不服黑龙江省尚志市人民法院（2013）尚民一初字第439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年1月30日，门玉忠与老街基林场签订了一份协议书，约定老街基林场将53林班l0-14小班作业面积532.5亩，出材956.87立方米木材一次性出售给门玉忠，各项生产（包括伐木、打板、造材、集材、归楞、装车等）均由门玉忠组织完成。门玉忠在生产过程中雇佣邱询海负责打枝。2013年3月3日，邱询海在打枝过程中被伐倒的树木砸伤头部，当天被送到尚志市人民医院住院治，临床诊断为重度闭合性颅脑损伤，急性硬膜下腔出血，脑疝外伤性蛛网膜下出血，颅骨粉碎性凹陷性骨折，头皮挫伤，硬膜下积液，住院治疗94天，出院后于2014年7月14日去逝。期间共花医疗费116198.48元，门玉忠支付了89530元。出院后，邱询海处于昏迷植物状态，需鼻饲、胃管及盐水维持呼吸，需应用吸痰器、雾化器、吸痰管及稀释痰液药物。经法院委托黑龙江威龙司法鉴定中心鉴定，邱询海每半年需使用雾化器一台（每台2**元）、使用吸痰器一台（每台20**元）、吸痰管、胃管每月三支（每支10元）、稀释痰液药物每月1000元、盐水每月l5瓶（每瓶2元）。邱发振等人要求门玉忠、老街基林场赔偿：一、医疗费、住院费合计116498.48元，扣除门玉忠垫付89530元，要求赔偿26968.48元；二、误工费（498天×111.76元）55656.48元（按2013年全省私营单位就业人员平均工资÷365天）；三、护理费（498天×135.12元×2人）134579.52元（按上年度2013年分行业城镇非私营单位就业人员平均工资居民服务和其它服务业49320元每年计算）；四、伙食补助费（94天×100元）9400元：五、死亡赔偿金（19597元×20年）391940元（按2013年全省城镇居民人均纯收入19597元）；六、丧葬费（40794元÷2）20397元；七、被扶养人生活费：1、邱可欣（邱询海女儿）（6813.6元×16年÷2人）54508.80元；2、邱发振（邱询海父亲）（6813.6元×20年÷2人）68136元；3、黄世兰（邱询海母亲）（6813.6元×20年÷2人）68136元。合计被抚养人生活费190780.80元；八、防褥疮床垫l500元；九、尿垫卫生用品每月300元（按伤时到死亡16个月×300元）4800元；十、按威龙鉴定（2013）第0378号鉴定书意见：I、雾化器（270元×3个）810元；2、吸痰器（2000元×3个）6000元：3、吸痰管每月3支，每支10元，胃管每月三支，每支10元（60元×l6个月）960元；4、稀释痰液药费（1000元×16个月）l6000元；5、盐水每月15瓶（2元×15瓶×16个月）960元，合计24730元；十一、鉴定费（7200元＋1000元）8200元；十二、交通费（1629元＋212.5元）1841.50元；十三、精神抚慰金80000元，以上总计960323.78元。另查明，邱发振、黄世兰有儿子两名，邱可欣系邱询海子女之女，邱发振，黄世兰、邱询海、邱可欣户籍均为农业家庭户。
邱发振、黄世兰、邱可欣、纪红、邱询来诉称：2013年1月30日，门玉忠与老街基林场签订了一份采伐木材的协议书，老街基林场系发包方，门玉忠系承包方，门玉忠雇佣邱询海为其采伐木材。2013年3月3日，邱询海在劳动中被所采伐的树木砸伤头部，经尚志市人民医院住院治疗出院后，于2014年7月14日死亡。依据法律规定，门玉忠作为雇主应依法承担赔偿责任，老街基林场作为发包方，应依法承担连带赔偿责任，故要求门玉忠和老街基林场赔偿邱发振等人医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、鉴定费、交通费、精神抚慰金及其它购物支出总计960323.78元。
门玉忠辨称：邱发振等人所述与事实下符。邱询海与邱询来一起在老街基林场清林，邱询海的工作内容是挑枝丫，因邱询海在劳动过程中没有对周围情况进行仔细查看，主观上存在重大过错，未尽到应尽的注意义务，致邱询海被邱询来采伐伐倒的树木砸伤。因邱发振、黄世兰并不属于无劳动能力又无其他生活来源的人，故要求赔偿邱发振、黄世兰等人被扶养人生活费没有法律依据。邱发振等人主张误工费、护理费、精神抚慰金标准过高，没有法律依据，其不应承担二次鉴定费。其已支付邱发振等人医疗费89530元，故要求法院予以扣减。
老街基林场辩称：其与邱发振等人不存在民事法律关系上的权利与义务关系。首先，邱发振等人所述“门玉忠与老街基狮场签订了一份采伐木材协议书”和“门玉忠为老街基林场采伐木材，老街基林场是发包方，门玉忠是承包方”的事实不存在，老街基林场与门玉忠之间系买卖关系，与邱询海被树砸无因果关系。邱询海是在从事受雇佣活动中被他人放树而砸，老街基林场不应承担责住。其次，邱发振等人主张赔偿数额不真实，缺乏证据支持。综上，老街基林场与邱发振等人没有民事法律关系上的双利义务关系，老街基林场出售给门玉忠的10-14林班行为合法，门玉忠发包给“闫二”，“闫二”是分包人，并雇佣邱询海，老街基林场与门玉忠买卖协议的7个条款中有5条强调和突出了安全问题，己尽到管理的谨慎注意事项，邱询海有过失，责任人为邱询来，老街基林依法依理不应承担责任。
原审判决认为：一、邱询海及邱发振、黄世兰、邱可欣户籍均登记为农业家庭户，按着相关规足邱询海的死亡赔偿金及被扶（抚）养人的生活费均应按农村居民的标准计算。二、老街基林场与门玉忠签订的“协议书”约定甲方（老街基林场）将53林班10-14小班作业面积532.5亩，出材956.87立方米的木材一次性出售给乙方，各项生产（包括伐木、打枝、造材、集材、归楞、装车等）均由乙方自行组织完成，具体相关事宜约定如下：1、乙方必须按照甲方要求安全完成生产。2、乙方有服从甲方安全生产的所有规定和义务，乙方在各项生产作业前必须接受甲方的安全生产培训教育。按照《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。由此可见，采伐林木过程不具有买卖合同的合同特征，不属买卖合同，虽然《协议书》约定生产费用由门玉忠自理，但实际也包含在出卖木材的价格之中。《协义书》中规定了门玉忠在各项生产作业前需接受老街基林场安全生产培训教育，这就说明门玉忠在采伐过程中不是独立进行，是需接受老街基林场的培训，由此可见，就采伐林木而言，老街基林场与门玉忠之间是承包法律关系。三、第三人邱询来也是雇员，所以其对邱询海的死亡不应负赔偿义务。从邱询海受伤后门玉忠垫付医药费的事实来看，邱询海是受雇于门玉忠，门玉忠主张在此事故中邱询海有过失，以此减轻其赔偿责任，因该辩解的理由缺乏法律依据，本院不予采纳。邱发振等人要求赔偿医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、防褥疮床垫费、尿垫卫生用品费、按威龙鉴定（2013）第0378号鉴定书中规定费用、鉴定费、交通费、精神抚慰金的请求应予支持，但赔偿标准应以相关的证据及2014年黑龙江省人身损害赔偿的标准及2013年全省分行业城镇非私营单位就业人员平均工资来计算。据此判决：一、门玉忠赔偿邱发振、黄世兰住院费26968.48元、护理费134579.52元（498天×135.12元×2人）、伙食补助费9400元、丧葬费20397元（40794元÷2人）、被扶养人生活费136272元（6813.60元×20年×2人÷2人）、防褥疮床垫1500元、尿垫卫生用品4800元（300元×16个月）、雾化器810元（270元×3个月）、吸痰器6000元（2000元×3个）、吸痰管960元（10支×60元×16个月）、稀释痰液所用药费16000元（1000元×l6个月）、盐水960元（2元×15瓶×16个月）、交通费1629元、鉴定费8200元；赔偿纪红误工费55656.48元（邱询海误工费498天×111.76）、交通费212.5元；赔偿邱可欣被抚养人生活费54508.80元（6813.6元×16年÷2人）；赔偿邱发振、黄世兰、邱可欣、纪红死亡赔偿金192682元、精神抚慰金50000，上述款项总计人民币721535.78元，于判决生效后20日内履行。二、老街基林场对上述第一项负连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10657元，由门玉忠、老街基林场负担。
门玉忠不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院判决门玉忠赔偿邱发振、黄世兰被扶养人生活费136272元没有法律依据。邱发振、黄世兰在案发时均有劳动能力，且以农业生产为生活来源，不存在无生活来源问题。二、原审法院判决门玉忠赔偿邱发振、黄世兰护理费134579.52元，日赔偿标准过高。原审按照每日135.12元确定赔偿标准不当，应当按照2013年农林牧副渔的平均工资23793元除以365天等于65.18元计算。三、原审法院判决门玉忠赔偿纪红误工费55656.48元计算有误。原审在计算误工费天数存在错误。应当计算至定残日前一天。即2013年3月3日至2014年1月15日，总计应为311天，而不是498天。另外，赔偿标准按照2013年城镇非私营单位就业人员平均工资40794元除以365天计算的111.76元／天错误，因为邱询海为农业家庭户口，应当按照2013年农林牧副渔的日平均工资65.18元计算。四、原审法院的判决存在事实不清问题。首先，认定邱询海支出的医疗费为116498.48元没有原始单据；其次，原审依据门玉忠垫付医疗费的事实就认定双方系雇佣关系没有事实和法律依据。五、邱询海在本案中存在过错，应当减轻门玉忠的赔偿责任。邱询海应当尽到相应的注意义务，但其疏忽大意，致使自己受到人身损害，应当承担一定责任。六、邱询来的侵权行为导致邱询海损害发生，应当减轻门玉忠的赔偿责任。综上，原审认定事实不清，故请求二审法院依法将本案发回重审或者依法改判。
老街基林场不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。老街基林场与门玉忠之间系林木买卖合同关系，而不是承包关系。二、一审适用法律错误。本案不适用人身损害赔偿司法解释第十一条第三款的规定。三、邱询来应当承担赔偿责任。原审认定邱询来也是雇员，对邱询海的死亡不承担赔偿义务错误。故请求撤销原审判决，依法改判。
针对门玉忠、老街基林场的上诉请求，邱发振、黄世兰、邱可欣、纪红、邱询来辩称：一、门玉忠的上诉理由不成立，没有法律依据。原审根据邱发振实际年龄54周岁，黄世兰实际年龄56周岁及二人确实又无其他生活来源为事实根据，依据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十八条规定，50周岁以上的为无劳动能力，判决侵权人赔偿被抚养人生活费符合法律规定。二、关于护理费，原审参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬计算符合实际情况，2013年全省分行业城镇私营单位就业人员及居民服务和其他服务业平均工资49320元除以365天为135.12元／天，故原审计算护理费标准正确。三、邱询海在原审花去的医疗费有收据为凭。四、关于老街基林场的主张不成立，老街基林场与门玉忠在采伐项目上所约定的是承发包关系，而不是买卖关系，双方相互依存，相互利用，相互结合，共同采伐，故双方应承担连带赔偿在责任。五、邱询海在采伐中没有过错，不承担任何责任。综上，请求二审驳回上诉，依法维持原判。
二审期间，双方均未向法庭举示新的证据。
二审认定的案件事实与一审一致。另认定，老街基林场于2013年1月13日取得了《林木采伐许可证》后，与门玉忠在2013年1月30日签订了《协议书》，将获批准许可的采伐项目交由门玉忠完成。双方虽然约定“甲方（老街基林场）将53林班10-14小班作业面积532.5亩，出材956.87立方米的木材一次性出售给乙方...”、“按木材实际出材数量550元／立方米计算，春节前支付甲方50万元，春节后多退少补”，但同时又约定“各项生产（包括伐木、打枝、造材、集材、归楞、装车等）均由乙方（门玉忠）自行组织完成”、“乙方有服从甲方安全生产的所有规定和义务，在各项生产作业前必须接受甲方的安全生产培训教育”以及“乙方因劳力不足或管理不善等原因，使生产进度缓慢不能正常生产时，甲方有权解除劳动生产合同......”。再认定，门玉忠、邱询海、邱询来等均无森林采伐资质。
本院认为：本案系劳动者在从事劳务活动过程中发生的侵权损害赔偿责任纠纷，双方当事人对于侵权责任主体的确定、受害人各项损害赔偿标准的认定发生争执。
关于门玉忠与老街基林场的关系问题。从老街基林场与门玉忠签订的《协议书》内容分析，老街基林场是将其获许可的林木采伐项目有偿让与门玉忠完成，并在老街基林场的统一指挥协调下完成采伐任务。结合门玉忠在调查笔录中承认，该《协议书》系其在进行清林、伐木过程中，大约伐到1／3时才签订的，其形式和内容均不符合买卖合同的特点，故双方实质上属于承发包关系。老街基林场关于其与门玉忠之间系买卖关系的主张本院不予认定。
关于门玉忠与邱询海的法律关系问题。因门玉忠基于其与老街基林场的承发包关系，取得了林木的采伐经营权，门玉忠系承包人，邱询海等人都是为完成门玉忠的承包项目而工作，门玉忠在接受调查时亦称“干活的人员都是我找的”，虽然门玉忠主张其将伐木的活包给案外人“闫二”，邱询海系接受“闫二”的雇佣，但该主张没有证据支持。故门玉忠、邱询海之间属于个人之间的劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，依照该规定，因提供劳务的邱询海受到损害，作为接受劳务的一方，门玉忠未尽到安全管理义务，擅自使用无资质人员采伐林木，过错较为明显，应当承担主要责任，邱询海作为具有完全民事行为能力的成年人，在明知自己无相应的采伐资质及安全生产条件的情况下进行作业造成严重后果，应承担一定的责任。原审对于邱询海自身的过错未予审查，并依据《解释》的相关规定，判令门玉忠承担全部责任，属适用法律错误。本院根据实际情况，调整为由门玉忠和邱询海按照80%、20%的比例分担责任。门玉忠关于邱询海受伤系由邱询来的行为造成的抗辩主张，因未就此提供充分有效的证据证明，应当承担不利的法律后果，对该抗辩主张，本院不予支持。
关于老街基林场是否应当承担连带责任的问题。国家林业局《森林采伐作业规程》第五条第一款规定“森林采伐应当具有合法的资质证书”。本案中，由于门玉忠、邱询海均无合法的森林采伐资质，因此，老街基林场在签合同时未尽到审慎审查责任，存在重大过失责任。根据《解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，原审判令老街基林场与门玉忠承担事故的连带赔偿责任正确。老街基林场关于其不应承担责任的抗辩主张法律依据不足，本院不予支持。
关于各项赔偿费用是否合理的问题。1、被扶养人生活费是否应当给付的问题。门玉忠称“邱发振、黄世兰在案发时均有劳动能力，且以农业生产为生活来源，不存在无生活来源问题”，根据《解释》第二十八条规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”，本案中，至事故发生时，邱发振、黄世兰均已年满五十五周岁，且二人系务农人员，属从事繁重体力劳动者，可以参照退休人员的相关规定，视为无劳动能力，在门玉忠未举示证据证明该二人有其他生活来源的情况下，应当认定邱发振、黄世兰符合被扶养人生活费给付条件。门玉忠的该项请求证据不足，不予支持。2、关于护理费给付标准问题。《解释》第二十一条第二款规定“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。本案中，因司法鉴定意见为“伤后至终生二人护理”，故原审参照“当地护工”劳务报酬标准，也即2013年全省分行业城镇私营单位就业人员及居民服务和其他服务业平均工资49320元／年计算护理费标准正确。门玉忠主张应当按照农林牧副渔业的收入标准认定护理费，于法无据，本院不予支持。3、误工费给付标准的问题。《解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，邱询海生前系农民，没有固定收入，应当按照2013年农林牧副渔的平均工资23793元除以365天等于65.18元计算，原审按照2013年全省分行业城镇非私营单位就业人员平均工资计算误工费不当，本院予以调整。关于误工费给付时间，因邱询海定残后死亡，且死亡结果与侵权行为存在因果关系，伤残赔偿金亦调整为死亡赔偿金，故其误工实际时间当顺延计算至死亡前。门玉忠主张计算至定残日与实际情况不符，本院不予支持。4、关于医疗费问题。门玉忠称邱发振等人没有提供该医疗费票据的原始单据，认定医疗费为116498.48元属事实不清，经查，原审期间，邱发振等人已经提交了尚志市人民医院病人结账明细清单，该清单显示“结账金额116498.48元，冲预交116500元，退现金：1.52元”，故邱发振等人的该项主张证据充分，门玉忠的该项请求依据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人门玉忠的部分上诉请求成立。原审认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省尚志市人民法院（2013）尚民一初字第439号民事判决；
二、门玉忠赔偿邱发振、黄世兰住院费3668.78元、（116498.48元×80%－89530元）、护理费107663.62元（498天×135.12元×2人×80%）、伙食补助费7520元（9400元×80%）、丧葬费16317.6元（40794元÷2人×80%）、被扶养人生活费109017.6元（6813.60元×20年×2人÷2人×80%）、防褥疮床垫1200元（1500元×80%）、尿垫卫生用品3840元（300元×16个月×80%）、雾化器648元（270元×3个月×80%）、吸痰器4800元（2000元×3个×80%）、吸痰管768元（6支×10元×16个月×80%）、稀释痰液所用药费12800元（1000元×l6个月×80%）、盐水768元（960元×80%）、交通费1303.2元（1629元×80%）、鉴定费6560元（8200元×80%）；赔偿纪红误工费25967.71元（邱询海误工费498天×65.18元×80%）、交通费170元（212.5元×80%）；赔偿邱可欣被抚养人生活费43607.04元（6813.6元×16年÷2人×80%）；赔偿邱发振、黄世兰、邱可欣、纪红死亡赔偿金154145.6元（192682元×80%）、精神抚慰金50000，上述款项总计人民币550765.15元，于判决生效后20日内履行；
三、尚志市国营林场管理局老街基林场对上述第二项负连带赔偿责任。
一、二审案件受理费21314元，由被上诉人邱发振、黄世兰、邱可欣、纪红负担9090元；由上诉人门玉忠负担6112元；由上诉人尚志市国营林场管理局老街基林场负担6112元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵晓波
审 判 员 韩玉梅
代理审判员 刘 军
二〇一六年五月五日
书 记 员 李 晶
安娜