河北省承德市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）冀08行终2号
上诉人（原审原告）张福生，住兴隆县。
委托代理人张怀林，河北逸先律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）兴隆县房屋征收管理办公室。
法定代表人张玉占，职务主任。
委托代理人张健，兴隆县房屋征收管理办公室房屋征收所所长。
上诉人张福生诉被上诉人兴隆县房屋征收管理办公室土地房屋征收补偿协议纠纷一案，张福生不服兴隆县人民法院（2016）冀0822行初31号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张福生的委托代理人张怀林，被上诉人兴隆县房屋征收管理办公室的委托代理人张建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定事实，原告张福生与原兴隆县城市建设投资管理办公室于2013年1月26日签订后地地块房屋征收补偿安置协议，协议规定选择产权调换安置方式；征收原告有证房屋（住改商）建筑面积85平方米，被告为原告调换商业用房建筑面积85平方米；征收原告有证住宅房屋建筑面积144.69平方米，被告为原告调换住宅用房建筑面积188.09平方米，另征收原告附属房屋及其他附属设施，再加上拆迁补偿及奖励等，用以上拆迁补偿资金按安置用房评估单价购置商用安置用房95.68平方米；原告自行过渡，过渡期从原告交房经被告验收之日计算，选择产权调换住宅楼的过渡期暂定30个月，逾期按40元/月/平方米自逾期之日起计算临时安置费。原告张福生于2013年3月16日履行了将被征收房屋腾空并经被告验收交付的义务。在协议履行过程中，承德市人民政府于2014年7月30日下发《承德市城乡规划管理若干规定（试行）》，于2014年8月1日起实施，其中第十九条规定，县城项目容积率不应大于2.2；建筑高度不应大于50米；高层建筑面宽不应大于45米，多层建筑面宽不应大于60米，据此调整了后地地块回迁楼房层数，由原来规划的25层下降到17层，因此致使垫资企业重新变更规划设计，被告重新做部分被征收人回迁安置房选择工作，耽搁了回迁安置。过渡期满30个月后，被告未按期向原告交付安置房屋，被告对原告的有证房屋229.69平方米，已经按照协议约定向原告支付了逾期临时安置费，未支付以剩余补偿资金按安置用房评估单价购置住宅安置用房74.41平方米的逾期临时安置费。原告主张按全部安置用房总面积304.10平方米减除已支付的有证房屋229.69平方米，即74.41平方米从2015年4月16日起，按40元/月/平方米计算，由被告向其支付逾期临时安置费及利息，诉至本院。
另查明，原兴隆县城市建设投资管理办公室于2014年12月4日，经兴隆县机构编制委员会确认更名为兴隆县房屋征收管理办公室，继续行使征收职权。
一审法院认为，被告兴隆县房屋征收管理办公室是人民政府授权的房屋征收部门，具有对国有土地上土地、房屋实施征收和与被征收人订立征收协议的法定职权；原、被告所签订的行政协议合法有效。协议中所约定对临时安置费的计算，是按照原告有证房屋的建筑面积计算的，用于购置住宅安置用房的剩余补偿资金中包含着过渡期以内的临时安置费，故行政协议的本意是只对被拆迁的有证房屋支付逾期的临时安置费，而不对用剩余补偿资金购置的住宅房屋和调换所得的商用房屋支付逾期临时安置费。故原告关于对74.41平方米房屋按40元/月/平方米计算并给付临时安置费及利息的主张不能成立。被告未按协议约定的期限履行向原告交付安置用房的义务是因政府实施强制性新规定所致，属不可抗力，故被告不应承担违约责任，原告的诉讼请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款之规定，判决驳回原告张福生的诉讼请求。
上诉人张福生上诉称，请求一、撤销兴隆县人民法院2016年11月28日(2016)冀0822行初31号行政判决。二、依法改判：1、判令被上诉人给付逾期临时安置补偿费44646.00元，并从2015年4月16日起按照年利率6%支付利息计算至付清之日止。2、判令被上诉人从2016年6月16日起每月支付逾期临时安置补偿费2976.40元，给付至安置房屋交付之月止。3、一、二审诉讼费由被上诉人负担。
上诉理由：一、原判决认定事实错误。（一）被上诉人提供的格式条款合同签订的《征收补偿安置协议》（以下简称协议）原判决没有认定，影响正确判决。（二）原判决将被上诉人违约行为认定为不可抗力错误。1、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。建设工程规划设计变更是能够预见并能克服的人为现象，不是法定的不可抗力。2、2013年1月26日被上诉人与上诉人签订协议，被上诉人在一年内完全可以将回迁房屋建设竣工，交付上诉人使用。但由于被上诉人的原因不但没有在一年内进行施工建设，而且至今3年有余没有交付回迁房屋，2014年7月30日承德市人民政府下发《承德市城乡规划管理若干规定（试行）》与被上诉人违约没有关联性。3、被上诉人即使因第三人的原因造成违约，也应当承担违约责任。4、协议第二条规定，被上诉人提供给上诉人的安置商业用房总建筑面积304.10平方米，其中包括购买安置商用房建筑面积74.41平方米在内。被上诉人对上诉人的有证房屋229.69平方米已经按照协议约定向上诉人支付了逾期临时安置补偿费，对上诉人用被上诉人给付的拆迁补偿金按安置用房评估单价购置安置商业用房建筑面积74.41平方米的逾期临时安置补偿费。原判决以不可抗力为由判决被上诉人不承担违约责任，对同一安置房屋区别对待既矛盾，又不合理。
二、原判决适用法律、法规错误，导致判决结果错误。1、原判决应当适用的法律没有适用。原判决认定协议合法有效，并适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》、《中华人民共和国合同法》之规定判决被上诉人履行合同义务，承担违约责任，原判决一条也没有适用，导致判决结果错误。2、原判决确定民事责任明显违背法律规定。本协议合法有效，被上诉人依法应当支付逾期临时安置补偿费，但由于原判决认定事实错误，从而导致原判决错误地适用法律。
上述事实有书证为证。据上所述，原判决认定事实错误、适用法律、法规错误，请依法撤销原判并改判。
被上诉人兴隆县房屋征收管理办公室答辩称，一、一审法院作出的(2016)冀0822行初字31号行政判决认定事实清楚，证据充分。(一)后地地块征收回迁安置工作逾期的原因是由于承德市政府制定出台新政策，是不可抗力因素导致，所以，答辩人不承担部分逾期安置费用。2014年7月30日承德市人民政府作出《关于印发承德市城乡规划管理若干规定（试行）的通知》。根据此通知，2014年8月22日，兴隆县县城重点地块征收拆迁工作指挥部办公室“关于调整县，城旧城区改建项目的规划部分被征收户重新选择回迁安置用房单位请示”，后地地块最初的规划设计回迁楼层为25层，根据市通知调规后，下降到17层，致使垫资企业又重新变更该地块规划设计，楼房层数变更到了17层；答辩人又因变更规划设计重新做部分被征收人回迁安置房的选择，因此，耽搁了该地块回迁安置，是不可抗力行为，所以，答辩人才承担部分逾期安置费
（二）答辩人根据《兴隆县人民政府关于印发兴隆县国有土地上房屋征收工作与补偿办法（试行）》(兴政(2011)65号)文件的规定已支付被答辩人有证房屋面积的逾期过渡费，用货币购买的房屋不予支付逾期过渡费及利息。被答辩人用答辩人支付补偿款以回迁价格购买的房屋95.68平方米，一是被答辩人自愿用补偿款以回迁价格购买房屋，属于个人行为，理应承担相应风险；二是被答辩人索要用补偿款购买房屋逾期过渡费没有政策依据，答辩人不予支付，利息也就不成立，不予支付。
二、一审法院作出的(2016)冀0822行初字31号行政判决适用法律正确。答辩人末按协议的约定期限交付安置用房是因为：一是上诉人自愿用补偿款以回迁价格购买房屋，属于个人行为，理应承担相应风险；二是上诉人索要用补偿款购买房屋逾期过渡费没有政策依据，答辩人不予支付，利息也就不成立，不予支付；三是市政府实施强制性新规定所致，属不可抗力，故答辩人不应承担违约责任。一审法院作出的(2016)冀0822行初字31号行政判决适用法律正确。
综上，答辩人认为一审法院作出的(2016)冀0822行初字31号行政判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请承德市中级人民法院依法审理后驳回上诉人的上诉请求。
本院认为，一审判决认定基本事实不清。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销兴隆县人民法院（2016）冀0822行初31号行政判决；
二、发回兴隆县人民法院重审。
审 判 长 马瑞卿
审 判 员 刘福泉
代理审判员 祁春梅
代理审判员 王静& # xB;
代理审判员 闫 鸿
二〇一七年一月十九日
书 记 员 周 若 轩