湖北省巴东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂巴东刑初字第00158号
公诉机关巴东县人民检察院。
被告人董某甲，男，因本案于2015年9月2日被刑事拘留，同年9月15日经巴东县人民检察院批准逮捕，2015年9月17日由巴东县公安局执行逮捕。2015年9月18日被巴东县公安局取保候审。
辩护人李秀碧，湖北楚峡律师事务所律师。
巴东县人民检察院以巴检公诉刑诉（2015）146号起诉书指控被告人董某甲犯非法经营罪，于2015年12月4日向本院提起公诉。本案在审理中，由于不能抗拒的原因，致使本案无法继续审理，本院于2015年12月10日作出（2015）鄂巴东刑初字第00158刑事裁定书，裁定本案中止审理；因本案中止审理原因消失，本院于2016年3月7日作出（2015）鄂巴东刑初字第00158-1刑事裁定书，裁定本案恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。巴东县人民检察院检察员ＸＸ、书记员吴兢，被告人董某甲及其辩护人李秀碧到庭参加了诉讼。现已审理终结。
巴东县人民检察院起诉指控称，2011年至2015年9月，被告人董某甲在未办理卷烟零售许可证的情况下，长期经营卷烟。2015年8月18日10时许，巴东县烟草专卖局执法人员在本县信陵镇寇公路10号董某甲门店实施检查，当场查获芙蓉王（硬盒）53.8条、黄鹤楼（软蓝）13.9条、红金龙（软精品）17条、哈德门（精品）13.8条、中华（硬盒）22.5条、中华（软盒）1.5条。2015年9月1日13时许，被告人董某甲将存放在仓库内的芙蓉王（硬盒）卷烟98条搬运至停放在门市部对面的鄂Q7L2**白色面包车内，准备卖与他人，被巴东县烟草专卖局执法人员当场查获。当日20时许，巴东县烟草专卖局执法人员在被告人董某甲存储货物的仓库中查获芙蓉王（硬盒）香烟80条、中华香烟（硬盒）22条。三次共查获322.5条，经认定，查获卷烟价值人民币84157元。被告人董某甲账簿记载购买卷烟4594.01元，销售卷烟金额10400.50元。经鉴别，芙蓉王香烟（硬盒）231.8条、中华香烟（硬盒）44.5条系假冒注册商标且假冒伪劣卷烟。侦查中，巴东县公安局已依法扣押被告人董某甲卷烟322.5条。公诉机关就起诉指控的犯罪事实向法院提交了书证、证人证言、检验报告、现场搜查笔录等证据，公诉机关认为，被告人董某甲违反国家规定，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究刑事责任。
被告人董某甲辩解称，对起诉书指控的犯罪事实和罪名不持异议。
辩护人辩护称，对起诉书指控被告人董某甲犯非法经营罪的罪名不持异议，但认为被告人董某甲购买香烟的行为有部分系犯罪未遂；起诉书认定芙蓉王香烟（硬盒）231.8条、中华香烟（硬盒）44.5条系假冒注册商标且假冒伪劣卷烟，涉案价值不应以真品卷烟价格认定，涉案香烟中华（软盒）1.5条，属赠与性质，不应认定为犯罪范畴。据此，被告人董某甲的行为部分系犯罪未遂，归案后，如实供述其犯罪事实，认罪态度好，加之被告人身患多种疾病，请求法院给予被告人董某甲宣告缓刑的刑事处罚。
经审理查明，被告人董某甲于2011年至2015年9月期间，未办理卷烟零售许可证经销卷烟。2015年8月至同年9月，巴东县烟草专卖局先后3次在被告人董某甲经营的店铺、面包车及存放货物的仓库内查获芙蓉王、中华等品种卷烟共计322.5条，经湖北省烟草专卖局烟草专卖品价格认定委员会于2015年9与8日作出的鄂烟证（2015）第209号、210号、211号《涉案烟草专卖品价格证明》，认定查获322.5条卷烟价格共计人民币84157元。湖北省烟草产品质量监督检验站于2015年8月21日、9月21日分别作出检验报告（即编号：R-JBWT201508200191、编号：R-JBWT201508200151、编号：R-JBWT201508200152），所查获的231.8条芙蓉王（硬盒）和44.5条中华（硬盒）系假冒伪劣卷烟。具体犯罪事实如下：
1、2015年8月18日10时许，巴东县烟草专卖局执法人员在本县信陵镇寇公路10号对被告人董某甲经营的店铺实施例行检查时，现场查获芙蓉王香烟（硬盒）53.8条、黄鹤楼香烟（软蓝）13.9条、红金龙香烟（软精品）17条、哈德门香烟（精品）13.8条、中华香烟（硬盒）22.5条、中华香烟（软盒）1.5条。
2、2015年9月1日13时许，被告人董某甲将存放在仓库内的芙蓉王（硬盒）卷烟98条搬运至停放在门市部对面的鄂Q7L2**白色面包车内，准备卖给他人，被巴东县烟草专卖局执法人员现场查获。
3、2015年9月1日20时许，巴东县烟草专卖局执法人员在被告人董某甲存放货物的仓库内查获芙蓉王香烟（硬盒）80条、中华香烟（硬盒）22条。
侦查中，巴东县公安局依法扣押上述巴东县烟草专卖局查获的卷烟322.5条。
上述事实，被告人董某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表、立案决定书、巴东县烟草专卖局证据移送函、巴东县烟草专卖局《关于董某甲非法经营卷烟案价格认定情况说明》、鄂烟证（2015）第209号、210号、211号《涉案烟草专卖品价格证明》、巴东县烟草专卖局查获涉嫌犯罪案件移送书、移送财物清单、举报记录表、巴东县烟草专卖局案件移送函、巴东县烟草专卖局先行登记保存通知书、巴东县烟草专卖局检查笔录、巴东县烟草专卖局抽样取证物品清单、巴东县烟草专卖局涉案卷烟真伪感观比对笔录等行政处罚材料等书证；证人文某甲、唐某甲、喻某甲、向某甲、卢某甲、沈某甲、李某甲的证言；被告人董某甲的供述与辩解；巴东县烟草专卖局卷烟真伪感官鉴别检验报告、湖北省烟草产品质量监督检验站检验报告；现场搜查笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人董某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为符合非法经营罪的法定构成要件，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人董某甲犯非法经营罪的罪名成立。辩护人提出涉案香烟中华（软盒）1.5条，属赠与性质，不应认定为犯罪范畴和被告人董某甲的行为部分系犯罪未遂的辩护意见与当庭查明的事实不符合，其辩护意见本院不予以采纳；起诉书认定扣押被告人董某甲芙蓉王香烟（硬盒）231.8条、中华香烟（硬盒）44.5条的假冒伪劣卷烟的价值符合最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，辩护人辩护称假冒伪劣卷烟价值不应以真品卷烟价格认定的辩护意见缺乏法律依据，本院对其辩解理由不予支持；辩护人提出被告人董某甲归案后，如实供述其犯罪事实，认罪态度好的辩护意见，本院依法予以采信。鉴于被告人董某甲系初犯，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院依法对被告人董某甲宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第五条之规定，判决如下：
一、被告人董某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后10日内缴纳）。
二、在案扣押的卷烟322.5条（含231.8条芙蓉王和44.5条中华假冒伪劣卷烟），予以没收（已没收）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 刘圣远
审判员 向 兵
审判员 刘 念
二〇一六年五月二十八日
书记员 向 婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》：
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。