浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬商终字第412号
上诉人（原审被告）：刘德桂。
委托代理人：谷元香。
被上诉人（原审原告）：浙江长华汽车零部件有限公司。
法定代表人：王长土。
委托代理人：陈军。
委托代理人：赵彦江。
上诉人刘德桂为与被上诉人浙江长华汽车零部件有限公司（以下简称长华公司）定作合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2012）甬慈周商初字第711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：长华公司为一汽大众生产NF项目螺母板而采购模具，于2011年5月30日与刘德桂为业主的个体工商户余姚市德裕模具五金厂（以下简称德裕模具厂）签订《采购合同》一份，约定：1.长华公司（需方）向德裕模具厂（供方）订购3副螺母板冲压模具，其中包括落料拉伸成型级进模1副，成型模2副，合计价款350000元。2.模具的质量与技术以技术协议为准，如果模具质量达不到技术协议要求，经修正、调试仍无法正常生产，处以合同总金额5%的罚款，需方有权找第三方重新开模，重新开模费用由供方全部承担。3.验收标准、方法和期限：供方在模具制作完成后进行自检，自检合格后通知需方到供方工厂进行预验收，预验收合格后供方负责将模具发送至需方进行终验收，并提供最后确认状态全套模具图纸（电子档、书面各一份），需方出具样件合格承认书，如未提供全套模具图纸（电子档，书面各一份）、样件合格承认书，需方将不进行终验收，直到全部交付，方可终验收。4.结算方式及期限：合同生效后，需方预付货款的30%，在验收合格后，再支付60%货款，10%作为质量保证金，模具在一年内无损坏付清余款。5.违约责任：供方样件和模具逾期交付每迟延一天，按合同总价的0.50%扣款，以此类推。6.供方在收到模具预付款后，模具产权属于需方，在模具制作前，供方出模具设计图，由需方工程师确认后安排生产。双方还对交货方式及地点、包装及运输、合同纠纷的解决方式等作了约定。2011年6月16日，长华公司与德裕模具厂就《采购合同》中的模具技术方面事项又签订《技术协议书》一份，对模具的技术要求、进度要求、会签和验收、责任的承担、质量保证期及技术资料等作了详细约定。其中约定：以需方向供方提供的零部件二维图纸、3D数据作为模具设计、制造、验收的依据，供方以需方提供的产品图纸和需方的冲压设备资料设计、制造模具，模具应适应所确定的压机及其技术参数；合同签订后第7天进行工艺工序图会签，第15天进行模具结构图会签，供方在模具制造完成后自行调试，自检合格后将调试样件交需方检验，全工序合格样件交样时间为合同签订后100天，模具预验收时间为合同签订后130天，预验收时供方必须提供各工序的模具图纸及工序工艺，模具终验收时间为合同签订后160天，终验收不合格时供方按需方要求进行整改，并在14天内完成。
合同签订后，长华公司于2011年7月29日向刘德桂支付合同总价30%的模具预付款105000元，刘德桂出具收款收据，并加盖德裕模具厂印章。德裕模具厂进行螺母板模具开发制作并调试，但未按约向长华公司出具模具设计图，也未在约定的合同签订后130天的预验收时间进行预验收。2012年8月16日至9月10日，长华公司会同德裕模具厂在上海炎坤模具有限公司（以下简称炎坤公司）对螺母板模具进行调试，共汇总模具存在的整改项问题13项，建议项问题3项，并针对存在的问题提出整改方案。长华公司与刘德桂约定，模具于2012年10月15日前整改完工，可正常批量生产；技术改造相关费用和董事长面谈确认。届期，德裕模具厂没有整改完工，也未交付样件、模具进行验收。2012年11月24日，长华公司通过电子邮件通知德裕模具厂对模具进行调试，但德裕模具厂未予调试。2012年7月17日，长华公司支付德裕模具厂模具款105000元。同年11月22日，长华公司借款40000元给刘德桂，约定在支付模具款时扣除，但刘德桂及其德裕模具厂未按合同约定时间对模具进行预验收、终验收并交付合格的模具，致酿成纠纷。
长华公司以刘德桂在合同履行过程中存在严重违约为由于2012年12月12日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、刘德桂支付长华公司《采购合同》总金额5%的罚款17500元；二、刘德桂承担逾期交付模具违约金638750元（自2011年12月7日起计算至2012年12月7日止，按每延迟一天以合同总价0.50%计算）；三、刘德桂赔偿长华公司部分损失费252241元；四、诉讼费由刘德桂负担。
刘德桂在原审中答辩称：一、双方签订的《采购合同》和《技术协议书》因缺乏必备的要件不能实际履行，该案是定作合同纠纷，属于承揽合同的一种，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十二条规定，承揽合同的内容包括承揽标的、数量、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收的标准和方法等，该案双方签订的《采购合同》和《技术协议书》均只是提出宏观的框架，长华公司只是要求刘德桂做一个能生产长华公司产品的模具，但是对做一个什么样的模具，长华公司没有明确的指令。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，双方签订的《采购合同》和《技术协议书》属于履行不能的协议，因而刘德桂无法履行该协议；二、长华公司抢走的刘德桂的模具属于刘德桂自主研发制造，不受《采购合同》和《技术协议书》的调整，其所有权属于刘德桂。炎坤公司生产所用模具并非双方合同约定的模具，炎坤公司进行调试系长华公司为一汽大众从事生产螺母板所开展的活动；三、2012年11月23日下午，长华公司以暴力行为抢走刘德桂的模具，已涉嫌抢劫罪，请求法院将该案移送公安机关立案侦查；四、由于该案中的《定作合同》以及《技术协议书》对所涉及的模具指令不明，导致协议不能履行，请求驳回长华公司的诉讼请求；五、长华公司主张的违约金明显过高。
原审法院审理认为：合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不履行义务或者履行义务不符合约定的，应当承担相应的违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据长华公司与德裕模具厂签订的《定作合同》、《技术协议书》的内容，双方之间是螺母板模具的定作合同关系，长华公司是定作人，德裕模具厂为承揽人，该定作合同的内容是双方的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，成立且有效。长华公司依约支付合同总价30%的模具预付款，德裕模具厂应及时制作模具、调试合格并于合同签订后130天即2011年10月24日进行预验收，于合同签订后160天即2011年11月23日进行终验收并将模具交付给长华公司，即使终验收不合格，也应在14天内完成整改，即最迟应在2011年12月7日交付合格的模具给长华公司。现刘德桂辩称因双方未进行模具图纸会签而无法履行合同，对此，该院认为，双方虽未进行图纸会签，但刘德桂在原审庭审中自认已制作模具工艺工序图和模具结构图并向长华公司提供过模具图纸，可认定其已收到长华公司的产品图纸及冲压设备资料，且一汽大众螺母板小批量试制问题汇总载明，德裕模具厂制造的螺母板模具曾多次进行调试且与长华公司共同确认存在的问题，据此可认定双方对作为合同标的物的模具的技术标准作了共同的约定，故刘德桂关于合同履行不能的辩称与事实不符，不予采信。德裕模具厂未按约定时间交付样件，并通知长华公司进行预验收、终验收，也未按约定时间交付合格的模具，显属违约。合同对违约金作了明确约定，并不违反法律的强制性规定，故长华公司要求刘德桂支付因模具调试不合格而应支付合同总金额5%的罚款17500元及支付自2011年12月7日起至2012年12月7日止逾期交付模具的违约金638750元的诉讼请求，有事实和法律依据，但因逾期交付模具的违约金明显过高，酌情予以支持，以两项违约金之和不超过合同总价为宜，刘德桂关于违约金过高的辩称，予以采信；长华公司要求刘德桂赔偿损失252241元的诉讼请求，其中重新开模的材料费183041元及购买500吨冲床压机的利息损失14000元，无事实依据，不予支持。长华公司主张因租用冲床调试模具产生的费用损失55200元，因长华公司未举证证明该费用已由长华公司支付，故缺少事实依据，不予支持。刘德桂关于在炎坤公司从事生产螺母板活动所使用的模具并非其与长华公司合同约定的模具的辩称，与其关于模具调试中汇总问题的认可相矛盾，故与事实不符，不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2013年3月8日作出如下判决：一、刘德桂支付长华公司因模具不能正常生产的违约金17500元；二、刘德桂支付长华公司迟延履行违约金332500元；上述第一、二项确定的义务于判决生效之日起五日内履行；三、驳回长华公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12885元，减半收取6442.50元，由长华公司负担3960.50元，刘德桂负担2482元；财产保全申请费5000元，由长华公司负担3074元，刘德桂负担1926元。
刘德桂不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审适用简易程序审理本案违法。只有事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的第一审民事案件才能适用简易程序，而本案当事人对案件的是非、责任以及诉讼标的的争执均存在原则分歧，故本案适用简易程序审理违背法律规定；二、原审法院不予调取余姚市公安局低塘派出所的证据材料是错误的；三、原审法院认为“双方虽未进行图纸会签，但刘德桂在原审庭审中自认已制作模具工艺工序图和模具结构图并向长华公司提供过模具图纸，可认定其已收到长华公司的产品图纸及冲压设备资料，且一汽大众螺母板小批量试制问题汇总载明，德裕模具厂制造的螺母板模具曾多次进行调试且与长华公司共同确认存在的问题，据此可认定双方对作为合同标的物的模具的技术标准作了共同的约定，故刘德桂关于合同履行不能的辩称与事实不符”是错误的。双方签订的《采购合同》、《技术协议书》因双方没有会签图纸而导致履行不能；四、长华公司早就知道其抢走的模具的所有权是刘德桂的；五、长华公司抢走刘德桂的模具，说明刘德桂独立设计、独立制作的模具是符合长华公司生产要求，长华公司迫切需要刘德桂的模具；六、双方签订的《采购合同》、《技术协议书》是定作合同，由于长华公司没有会签图纸，导致履行不能。双方争议的合同应为买卖合同，长华公司抢走的模具是刘德桂独立制作的，所有权属于刘德桂，长华公司可以向刘德桂购买。长华公司明知该模具是刘德桂的而强行抢走，该行为涉嫌刑事犯罪，请求法院将本案移送公安机关处理；七、原审判决没有事实和法律依据，判决内容相互矛盾。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回长华公司原审的诉讼请求。
长华公司答辩称：一、刘德桂认为本案存在原则分歧，原审适用简易程序审理违法，系刘德桂搬弄是非、单方面的臆断而已；二、刘德桂在原审中恣意歪曲事实，将本案合同约定的模具产权属于长华公司的事实，谎报成长华公司抢劫其财产向余姚市公安局低塘派出所报案；三、会签图纸的前提必须是先有模具设计图，但刘德桂以模具设计图是商业秘密作为借口，未按约履行交付模具设计图，才导致双方无法会签图纸，进一步延伸到长华公司不能在约定时间完成预验收，刘德桂的违约事实是十分清楚的；四、在本案起诉前，刘德桂对履行本案合同没有任何异议，其自认制作了模具工艺图和模具结构图，要求长华公司支付模具款及为整改模具向长华公司借款40000元，双方多次在长华公司及炎坤公司进行模具调试，刘德桂现在又提出长华公司拿走的模具为案外模具，其陈述前后矛盾，且亦未能提供相应证据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：一、原审程序是否合法，包括简易程序的适用及调查取证的处理；二、刘德桂是否违反了双方合同约定，并应当承担违约责任。关于焦点一，经审查，本院认为，原审法院适用简易程序审理本案以及对刘德桂申请调查取证未予准许的处理并无明显不当；关于焦点二，本院认为，双方签订合同后，长华公司依约支付合同总价30%的模具预付款，刘德桂应及时制作模具调试合格并于合同签订后130天即2011年10月24日进行预验收，于合同签订后160天即2011年11月23日进行终验收并完成模具的交付，即使终验收不合格，也应在14天内完成整改，即最迟应在2011年12月7日向长华公司交付合格的模具。刘德桂上诉称因双方未进行模具图纸会签而无法履行合同。对此，本院认为，双方虽未进行图纸会签，但刘德桂在原审庭审中自认已制作模具工艺工序图和模具结构图并向长华公司提供过模具图纸，可认定其已收到长华公司的产品图纸及冲压设备资料，而且一汽大众螺母板小批量试制问题汇总载明，刘德桂制造的螺母板模具曾多次进行调试且与长华公司共同确认存在的问题，据此可认定双方对作为合同标的物的模具的技术标准进行了约定，故刘德桂关于合同履行不能的上诉主张，理由难以成立，本院不予支持。刘德桂未按约定时间交付样件，并通知长华公司进行预验收、终验收，也未按约定时间交付合格的模具，显属违约，应当承担相应的违约责任。二审期间，长华公司自愿放弃部分诉讼请求，即要求刘德桂承担违约金的总金额调至150000元，该行为系其对自身诉权的处置，并未损害其他人的利益，本院予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省慈溪市人民法院（2012）甬慈周商初字第711号民事判决第一、三项，即上诉人刘德桂支付被上诉人浙江长华汽车零部件有限公司因模具不能正常生产的违约金17500元，驳回被上诉人浙江长华汽车零部件有限公司的其他诉讼请求；
二、撤销浙江省慈溪市人民法院（2012）甬慈周商初字第711号民事判决第二项；
三、上诉人刘德桂支付被上诉人浙江长华汽车零部件有限公司迟延履行违约金132500元。
上述判决确定的义务于本判决生效之日起十五日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12885元，减半收取6442.50元，财产保全费5000元，合计11442.50元，由被上诉人浙江长华汽车零部件有限公司负担；二审案件受理费12885元，由上诉人刘德桂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亚平
审 判 员 徐 栋
审 判 员 黄海兵
二〇一三年七月十日
代书记员 李军英