北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终11899号
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘昂徽，男，1962年10月29日出生，住北京市海淀区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：李蕾，女，1982年3月29日出生，住河北省秦皇岛市。
委托诉讼代理人：陈敏（李蕾之夫），住河北省秦皇岛市。
原审第三人：北京我爱我家房地产经纪有限公司，住所地北京市大兴区安定镇工业东区南二路168号。
法定代表人：刘田，董事长。
委托诉讼代理人：马燕凯，男，北京我爱我家房地产经纪有限公司职员。
上诉人刘昂徽因与被上诉人李蕾、原审第三人北京我爱我家房地产经纪有限公司（以下简称我爱我家公司）定金合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初13001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘昂徽、被上诉人李蕾的委托诉讼代理人陈敏到庭参加诉讼，原审第三人我爱我家公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘昂徽上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判李蕾向刘昂徽赔偿损失三十万元；3.本案诉讼费用由李蕾承担。主要事实及理由：一、2016年8月10日，双方签订的《北京市存量房屋买卖合同》是合法有效的，双方应按约定履行合同，李蕾恶意拖延合同履行，逾期付款已构成根本违约。一审法院适用法律错误，依据《合同法》第九十七条，刘昂徽对李蕾根本违约行为有权提出赔偿损失要求。根据合同第十一条，李蕾未按照合同约定时间支付首付款构成要本违约，给刘昂徽造成了重大损失，一审判决让买卖双方权利义务严重不对等有失公平公正。二、一审法院认定李蕾的根本性违约未给刘昂徽造成损失与事实严重不符，认定事实错误。李蕾恶意违约，致使刘昂徽损失包括买房房价款折扣优惠损失36万元，“9.30”等新政后贷款利率折扣优惠损失9.07万元，应急借款履约利息5.2万元，支付履行购房合同违约金4.825万元，损失合计：55.09万元。请求二审法院依据刘昂徽的损失给予判决。三、李蕾恶意根本性违约，无权要求返还定金，定金罚则不足以弥补刘昂徽损失，请求二审法院按双方当事人合同的约定及刘昂徽的请求判令违约方赔偿损失。
李蕾辩称：同意一审判决，不同意刘昂徽的上诉请求和理由。系因刘昂徽不履行在先义务且未签订补充协议，李蕾未支付首付款。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审法院判决。
我爱我家公司向本院提交书面答辩意见称：刘昂徽的上诉请求与我爱我家公司无关，我爱我家公司服从法院判决。
李蕾向一审法院起诉请求：判令刘昂徽向李蕾双倍返还定金共35万元。
刘昂徽在一审中反诉请求：1、判决解除双方签订编号为M××××的《北京市存量房屋买卖合同》；2、判令李蕾支付违约金118.8万元。
一审法院认定事实：2016年8月10日，李蕾（乙方）、刘昂徽（甲方）、我爱我家公司（丙方）签订《房屋买卖定金协议》、《北京市存量房屋买卖合同》、《居间服务合同》、《履约服务合同》。《房屋买卖定金协议》约定【甲方将其所有的位于朝阳区育慧北路×号院一区×号楼×单元601房屋（面积99.49平方米）出售给乙方。丙方根据乙方委托购买房屋的意向条件推荐上述房屋，乙方已亲自现场勘验上述房屋，并对上述房屋的权属状况、设备设施、物业等相关情况进行了了解，确认以人民币5940000元价格购买上述房屋。甲方认可乙方以上述价格购买其房屋，且接受乙方在签署本协议当日交付的购房定金人民币20万元。甲乙双方应于本协议签署后一个工作日内积极主动前往并处签署《北京市存量房屋买卖合同》及《北京市存量房买卖居间服务合同》等其他交易所需的相关法律文书。如甲乙任何乙方违约，均依据《中华人民共国合同法》定金条款的规定来执行，既收受定金一方违约应双倍返还定金，交付定金一方违约则无权索要】。《北京市存量房屋买卖合同》约定【甲方出售坐落在朝阳区育慧北路×号院一区×号楼×单元601房屋，建筑面积99.49平方米。该房屋成交总价为人民币5940000元。乙方应于本合同签订当日向甲方支付定金20万元，定金通过自行交接方式划转。乙方选择申办贷款，拟贷款金额为325万元。于2016年10月8日乙方向甲方自行交接支付1000000元，于2016年12月27日乙方向甲方通过资金监管方式支付1400000元，于2016年12月27日乙方向甲方自行交接支付90000元。如甲方依照本合同的约定单方解除本合同，应当以书面的方式进行。本合同自甲方向乙方发出的书面通知到达乙方之日起自动解除。乙方应按成交总价款的20%向甲方承担违约责任】。同日，李蕾向刘昂徽支付定金20万元。后刘昂徽又退还5万元，称等到做完房屋核验再收。李蕾称是因为刘昂徽对补充协议第四条不认可，不同意签订补充协议，所以才退的5万元。后双方因补充协议内容产生纠纷，《北京市存量房屋买卖合同》未继续履行。
庭审中，李蕾提交证据如下：1.补充协议，证明刘昂徽未按照《房屋买卖定金协议》的约定签署《补充协议》，故应当向其双倍返还定金。刘昂徽认为该证据是买卖双方协商的过程，不是最终结果；2.关于“关于解除买卖合同通知书”的回复函、EMS快递单，证明李蕾于2016年10月26日已书面形式向刘昂徽发函主张双倍返还定金，刘昂徽为逃避责任拒收。刘昂徽认为通知书通过微信发过，因为其已经提前发出解除合同通知书，所以才没有收回复函。我爱我家公司对证据1认可，对证据2不发表质证意见。刘昂徽提交证据如下：1.刘昂徽与中介的录音及微信记录，证明合同签订后，刘昂徽积极履行合同并通过中介催促李蕾履行合同，但李蕾始终没有履行合同，直至违约。2.《关于解除房屋买卖合同通知书》、快递单，证明在李蕾违约的情况下，刘昂徽向其发出合同解除通知书。李蕾对该证据不认可，我爱我家对真实性认可。
李蕾申请证人杜某和刘某出庭作证。杜某称“卖方要求先付定金再签定金协议，我带着李蕾给刘昂徽转账20万元，回到店里签了定金协议、买卖合同、履行合同、居间合同。合同签完后，提到交易流程，卖方对查档不理解，坚持不去查档。最后没有协商一致，双方协商将定金退还，就去银行给业主转账，因为时间比较晚，所以只转了5万元。但是后来双方又协商，可以继续履行合同，约定第二天去查档，但是卖方没有去。业主来找我买房时，就向我表示看中了涉案房屋的学区房资格，在约卖方来店之前，我们就和对方说过业主是要买学区房，双方也就学区房资格进行了协商。补充协议是先写的，后来才写主合同。五份合同是同时让双方签订，补充协议双方都看到了，只是因为补充协议卖方不认可，才没有签。8月至9月期间，被告是和我们联系过，被告在签订合同当天就知道原告要出国一个月。但是因为合同约定11日上午办理查档手续，被告也没有去。”刘某称“查档的目的是为了买房交易安全，确认房屋是否存在抵押、查封，是否可以上市交易等问题。关于补充协议条款，卖方承诺没有占用名额，但不同意承担违约责任。”
另查，李蕾已于2016年11月另行购买其他房屋。刘昂徽亦已于2016年12月将601号房屋再次出售。
一审法院认为：定金合同从实际交付定金之日起生效。现买卖双方均认可原告已向被告支付20万元购房定金，故双方签订的《房屋买卖定金协议》生效。该协议生效后，买卖双方及我爱我家公司又陆续签订《北京市存量房屋买卖合同》《居间服务合同》《履约服务合同》，所以李蕾、刘昂徽均按照《房屋买卖定金协议》约定履行了义务。李蕾称补充协议系其购买涉案房屋关键性文件，因该补充协议未签订，所以其他文件也视为未签订。法院认为买卖双方对《北京市存量房屋买卖合同》内容进行变更，约定不明确，根据《合同法》第六十一条、第六十二条又不能确定，因此该补充协议并未生效。但《北京市存量房屋买卖合同》并未以补充协议生效作为主合同生效条件，因此法院认为《北京市存量房屋买卖合同》已经签订并生效。对于李蕾的诉讼请求，法院不予支持。
关于刘昂徽反诉，《北京市存量房屋买卖合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照协议书约定的内容履行义务。李蕾未按照合同约定时间向刘昂徽支付首付款，且刘昂徽已在2016年10月19日向原告发出《关于解除房屋买卖合同通知书》，因此法院确认《北京市存量房屋买卖合同》解除。关于违约金，李蕾主张该违约金数额过高，且刘昂徽已将601号房屋另行出售，所以并未造成损失，法院根据本案的案情酌定违约金为2万元。扣除违约金后剩余定金13万元，刘昂徽应予退还。
综上，一审法院于2017年4月判决：一、解除李蕾与刘昂徽于二〇一六年八月十日签订的《北京市存量房屋买卖合同》。二、刘昂徽于判决生效之日起七日内退还李蕾十三万元。三、驳回李蕾的其他诉讼请求。四、驳回刘昂徽的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本院二审期间，刘昂徽向本院提交了5份新证据。证据1，履行合同流程，证明卖房合同可在2017年1月18日前完成履行；证据2，合同编号为3422的《商品房买卖合同（预售）》及与开发商的对话录音、价格信息，证明刘昂徽的购房事实，李蕾的违约造成刘昂徽买房无法一次性支付房款并享受95折优惠；证据3，违约金计算表及购房付款收据，证明李蕾的根本违约造成刘昂徽购房延迟付款，产生违约金4.825万元；证据4，贷款利率优惠损失情况说明，证明李蕾的违约造成刘昂徽银行贷款利息损失9.07万元；证据5，借款65万元的借据和收款记录及收条，证明刘昂徽存在应急借款利息5.2万元。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院对一审法院认定的证据的证明效力亦予以确认。
上述事实，有《北京市存量房屋买卖合同》《房屋买卖定金协议》及双方当事人陈述等在案佐证。
本院认为，刘昂徽与李蕾签订的《房屋买卖定金协议》《北京市存量房屋买卖合同》《居间服务合同》《履约服务合同》系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，房屋买卖合同虽对于违约责任进行了明确约定，但结合本案事实，刘昂徽已于2016年12月将涉案房屋再次出售，而其另行购买商品房并签订房屋买卖合同，系在此时点之后，故其主张买房房价款损失，依据不足。且刘昂徽亦未能向法院提供充分的证据证明其主张的相关损失，故根据违约金系弥补兼惩罚的原则，本院认为一审法院酌定违约金数额为2万元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，刘昂徽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7750元，由刘昂徽负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷绍勇
审 判 员 沈 放
审 判 员 潘 蓉
二〇一七年十月十三日
法官助理 贾宇飞
书 记 员 李 峥