温州市鹿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）温鹿民初字第3022号
原告：温州市××市政工程有限公司，住所地：温州市
××××号。
法定代表人：邹某某。
委托代理人：吴某某、杨某。
被告：周甲。
被告：浙江××××市政建设有限公司，住所地：温州
市××区××镇××大道××号。
法定代表人：朱某某。
委托代理人：周乙。
原告温州市××市政工程有限公司（以下简称华昌××
）为与被告周甲、叶仙朝建设工程甲合同纠纷一案，于2009年
11月19日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭，
于2010年4月29日公开开庭进行了第一次审理。原告华昌××
的委托代理人吴某某，被告周甲到庭参加诉讼，被告叶仙朝经
本院合法传唤无正当理由拒不到庭。原告华昌××于同年5月4
日申请撤回对被告叶仙朝的起诉并申请追加浙江××××市政
建设有限公司（以下简称环宏××）为本案的共同被告参加诉
讼，本院依法予以准许，于同年7月29日公开开庭进行了第二
次审理。原告华昌××的委托代理人吴某某，被告周甲，被告
环宏××的委托代理人周乙到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审限六个月，现已审理终结。
原告华昌××诉称：被告周甲挂靠被告环宏××承包了
温州市瓯海区景山街道净水村景某路路面工程。2007年9月29
日，被告周甲代表被告环宏××与原告华昌××签订了一份《
沥青砼路面施工合同书》，将该工程（南）的沥青砼路面铺筑
工程分包给原告华昌××。合同签订后，原告华昌××按约定
如期完成了工程甲。2007年11月30日，原告华昌××和被告周
甲对沥青砼工程乙结算，工程款为252426元，已付150100元，
尚欠102326元。2008年1月25日，原告华昌××和被告周甲对
另一段沥青砼工程乙结算，工程款为170755元，已付150000元
，尚欠原告工程款20755元。根据以上两次结算，被告周甲尚
欠原告工程款为120381元。经原告多次催讨，被告周甲一直不
予支付。根据《沥青砼路面施工合同书》第八条的规定，双方
不得以任何理由违背合同，否则违约方要承担工程款20％的赔
偿违约金给对方。现被告周甲不按照约定支付工程款，已构成
违约，因此应当向原告支付违约金24616.2元（123081元×20
％）。被告环宏××作为被告周甲的挂靠单位，应对上述工程
款及违约金负连带责任。请求判令：一、被告周甲立即偿付工
程款123081元；二、被告周甲支付违约金24616.2元；三、被
告浙江××××市政建设有限公司对上述款项承担连带责任。
为证明诉称事实，原告向本院提交了如下证据：
1.企业营业执照一份，证明原告主体资格。
2.沥青砼路面施工合同书一份，证明原告华昌××施工
事实。3.结算资料一份，证明原、被告第一次结算工程款情况
。
4.结算资料一份，证明原、被告第二次结算工程款情况
。
5.工商登记查询一份，证明被告环宏××基本情况。
6．收据。
7.中标通知书。
8.景某路路面建设（南）工程甲合同。
9.景某路路面建设（北）工程甲合同。
证据6-
9，证明净水村景某路路面工程系被告环宏××承包建设的事
实。
被告周甲辩称：1.对诉称的事实无异议，2000年我被鹿
城法院判刑一年，2008年再审后改判为六年，该工程是2007年
做的，违约的事实是存在的，但我没有办法，不是我的过错，
违约金我不同意支付。工程款我在出狱后会还的，且与村里会
进行结算的；2.我虽然挂靠在第二被告处，但本案与被告环宏
××没有关系，都是我个人出面处理的。
被告环宏××辩称：我单位没有在合同中盖章，与被告
周甲也没有委托关系，被告周甲虽挂靠在我单位，但本案与我
单位无关。另工程款没有与村里结算，若结算了，会支付工程
款，故本案付款条件尚未成熟。请求驳回原告的诉讼请求。
被告周甲和被告环宏××未向本院提供证据。
对原告华昌××提供的证据，被告周甲无异议，被告环宏××质证称：证据3-
4，因本案工程未经验收，对工程款金额我公某不清楚。故我
公某对工程量有异议；证据8-
9，合同是我公某与村委会签订的，但证据2中的沥青工程丙没
有经过我公某盖章，我公某不清楚。其他证据无异议。本院认
为，上述证据能够证明待证事实，且与本案具有关联性，故予
以认定。
本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，
认定下列事实：
被告周甲挂靠被告环宏××承包了温州市瓯海区景山街
道净水村景某路路面工程。2007年9月29日，被告周甲代表被
告环宏××与原告华昌××签订了一份《沥青砼路面施工合同
书》，约定：该工程的沥青砼路面铺筑工程分包给原告华昌×
×，工程款在工程竣工验收保质期12个月无质量问题后付清，
双方不得以任何理由违背合同，否则违约方要承担合同工程款
20％的赔偿违约金给对方。合同签订后，原告华昌××按约定
如期完成了工程甲。2007年11月30日，原告华昌××和被告周
甲对沥青砼工程乙结算，工程款为252426元，已付150100元，
尚欠102326元。2008年1月25日，原告华昌××和被告周甲对
另一段沥青砼工程乙结算，工程款为170755元，已付150000元
，尚欠原告工程款20755元。根据以上两次结算，被告周甲尚
欠原告工程款为120381元。涉案工程于2008年即投入使用，但
至今未进行竣工验收。被告周甲因犯罪于2000年被本院判处有
期徒刑一年，2008年经再审被判处有期徒刑六年。本院认为：被告周甲代表挂靠对象即被告环宏××与原
告华昌××签订的《沥青砼路面施工合同书》是当事人的真实
意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法
有效。双方当事人均应按照该《沥青砼路面施工合同书》的规
定，严格履行各自的义务。建设工程未经竣工验收，发包人擅
自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，尽
管涉案工程因客观原因尚未竣工验收，但已于2008年实际投入
使用，应以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据《沥青砼
路面施工合同书》的规定，被告周甲支付原告华昌××工程余
款的条件已成就，故对原告华昌××要求被告周甲支付工程款
120381元的诉讼请求，本院予以支持。对于原告华昌××要求
被告周甲承担违约责任的诉讼请求，尽管合同约定双方不得以
任何理由违背合同，否则违约方要承担合同工程款20％的赔偿
违约金给对方，但由于被告周甲是因再审被判入狱而致工程款
不能如期支付，并非其故意违约，再令其承担违约责任显然有
失公平，故对该请求，本院不予支持。由于被告周甲系挂靠在
被告环宏××承包建设该工程，被告环宏××应对该工程工程
款的支付承担连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第
六十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第
六十条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人
民法院关于审理建设工程甲合同纠纷案件适用法律问题的解释
》第十四条第（三）项之规定，判决如下：
一、被告周甲于本判决生效之日起十日内支付原告温州
市××市政工程有限公司工程余款120381元；二、被告浙江××××市政建设有限公司对上述款项承
担连带支付责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加
倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3254元，由原告温州市××市政工程有限公
司负担542元，由被告周甲、被告浙江××××市政建设有限
公司负担2712元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本
院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江
省温州市中级人民法院。
本判决书生效后，负有义务的一方当事人如不履行判决
确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定义务履行之日起
二年内向本院申请执行。
审 判 长 沈文江
代理审判员 吕福权
人民陪审员 王小芳
二〇一〇年十月十一日
代书 记员 孙晓琳