广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终3326号
上诉人（原审原告）：刘成胜，男，汉族，住址：四川省达县。
委托代理人：廖赞斌，惠州市惠城区水东法律服务所法律工作者。
上诉人（原审第二被告）：惠州市长城建筑安装有限公司，住所地：惠州市。
法定代表人：郭文然。
委托代理人：邹银笑、蔡义，广东凯扬律师事务所律师。
被上诉人（原审第一被告）：范秀清，男，汉族，住址：四川省合江县。
上诉人刘成胜、惠州市长城建筑安装有限公司因与被上诉人范秀清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初7554号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘成胜及其委托代理人廖赞斌、上诉人惠州市长城建筑安装有限公司的委托代理人邹银笑到庭参加诉讼，被上诉人范秀清经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘成胜上诉请求：1、依法改判由被上诉人依100%的民事责任连带赔偿上诉人各项损失共计327173.61元；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由如下：上诉人在本次事故中没有任何责任，应当由被上诉人承担全部责任。一审法院认定事实不清，在上诉人作业中，被上诉人的带班人员并没有告知上诉人在工作时必须使用手提电锯，不能使用圆盘锯，在一审庭审中上诉人也说明了这一事实，不知为何一审认定上诉人也认可被上诉人带班人员有告知这一行为，这完全与事实不符。上诉人在一审中只是认定作业现场有一把没有接好线路当摆设的手提电锯。上诉人在工作时被上诉人未对上诉人进行任何安全教育和使用规范的说明，上诉人只是听从被上诉人的工作安排，如果确如被上诉人称要求上诉人不能使用圆盘锯，但被上诉人所提供的手提电锯并没有接好电线线路，根本无法使用，上诉人作为一个劳动者，没有任何选择权力，上诉人工作时，被上诉人的带班人员一直在旁监工，如上诉人停下不予工作，那么被上诉人可能开除上诉人。真如被上诉人所说，那也是应该在工作现场提供有接好电路线路可以使用的手提电锯给上诉人使用才符合常理，所有可以认定被上诉人并没有告知上诉人使用何种电锯，只是安排上诉人完成此项工作。另外，关于圆盘锯，一般在购买回来时如果锯子上没有保护盖（有些圆盘锯上面有保护盖，有些没有），施工方为了施工者的安全都会自己安装一个保护盖，但被上诉人并没有安装保护盖，在上诉人工作时也没有提供防护眼罩等任何保护措施，这才是造成本次事故的根本原因。这种类型的案件，在实际判例中劳动者是不应承担责任的，劳动者对应施工方始终处于弱势，应实行无过错原则，假如劳动者在工作中有违规行为，也应当由提供劳务一方承担全部责任【附（2014）惠城法小民初字第328号、（2015）惠中法民一终字第294号民事判决书】等作为参考。
惠州长城建筑安装有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人对本案损失承担80%以上甚至全部责任，并按农村标准计算被上诉人相关损失，对被上诉人部分没有事实依据的赔偿项目予以核减。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一、本次事故的发生主要是因为被上诉人违规使用电动圆盘锯切割圆孔所导致，其应当承担绝大部分甚至全部的事故责任。1、事发前，带班人员明确要求被上诉人使用小型手提锯进行圆孔切割作业，但其不听指令，擅自违规使用圆盘锯作业，因此才导致本次事故的发生。对此事实，上诉人提交了以下证据予以证实：（1）证人证词，即事发当时的带班班长杨某的证词。（2）被上诉人自己出具的书面《情况说明》。这个操作失误被上诉人自己也出具了书面《情况说明》，也是明确承认的。（3）一审庭审时，被上诉人也是明确承认了带班人员告知其不能使用圆盘锯作业，工地现场也有手提电锯，但其辩称手提电锯没有接好电线，故不能使用。其辩解极其牵强，事实上，现场不管是手提电锯还是圆盘锯在没使用前都处于断电状态，只有真正使用时才会去接通电源。换言之，上诉人不可能在每个工作作业前都先将现场所有机器设备插好电源，如此不仅不符合机器设备的操作规范，而且对施工现场也是十分危险的。2、按照《建筑机械使用安全技术规程》第10项10.3.1“木工圆锯机上的旋转锯片必须设置防护罩”、10.3.5“送料时，不得将木料左右晃动或抬高；遇木节时，应缓慢送料”的规定，圆盘锯只能用于直线切割木料，而无法切割出带弧度形状的木料。如果一定要使用该设备切割圆孔，只能是卸掉该设备圆锯片上的防护罩装置，然后由两个人将所需切割的木板抬高并横跨在该锯片的上方，来回进行切割，唯有如此才能完成圆孔操作，但卸掉防护罩，并将木板抬高作业这明显违反操作规范。二、一审法院关于城镇标准计算被上诉人伤残赔偿金、被扶养人生活费等的认定证据不足。根据广东省高院等《关于处理<交通安全法>施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》第27条、最高院（2005）民他字第25号《复函》、惠中发【2008】9号《会议纪要》文件第一条第（八）项的规定，被上诉人应当举证证明其在事发时已在城镇连续居住、而且工作一年（有固定收入）以上，两者缺一不可，但被上诉人提交的证据显然不充分：首先，被上诉人关于其在城镇连续居住一年以上的说法互相矛盾，且证据不充分：（1）两次庭审中，被上诉人一边提交了半年的惠州银行流水证明其在惠州城镇连续居住，一边又提交水电缴纳清单证明在达州老家连续居住一年以上，两种说法互相矛盾，被上诉人提交的证据恰恰证实了其居住地不连续、不确定。（2）被上诉人不管是在惠州还是在达州城镇居住满一年以上的说法都不成立。第一，对于被上诉人提交的补充证据11即惠州银行的《银行流水》，单凭银行流水无法证明该银行卡是被上诉人本人在使用，更关键的是，该证据只有事发前半年的流水即2015.5.26至2015.12.24期间的流水，即便是其本人使用充其量也只能证明被上诉人在事发前在惠州居住了半年。第二，被上诉人虽提交了达州城镇房屋的水费缴费票据，但同样是被上诉人提交的惠州银行流水已证实了其在该期间根本未在达州居住、生活，被上诉人在捏造事实。其次，董家场村委会和银铁乡政府出具的《证明》不具有证据的关联性。从董家场村委会的手写备注内容看，该《证明》仅仅是为了证明被上诉人为贫困户，符合减免诉讼费的标准，而不是要证明其在城镇居住，被上诉人在偷换概念。再次，被上诉人没有提交任何证据证明其可按城镇标准计算赔偿的另一法定条件：即其在城镇有固定收入或主要收入来源于城市。如上所述，如受害人户籍地在农村，要同时具备在城镇连续居住、有固定收入（主要收入来源于城市）两项条件才能按照城镇标准计算，两者缺一不可，但本案中，被上诉人并未提供任何有效证据证明其在事发前在一年内在城镇有固定收入或者主要收入来源于城市。三、一审法院对被上诉人部分赔偿项目和金额的认定存在错误。1、被上诉人在中山大学附属眼科医院后续治疗期间没有住院，只是门诊治疗，此期间被上诉人已能够自理，并未聘请护工，且此期间也是由原审被告接送、陪护其错去治疗，故不产生伙食补助费和护理费。2、根据惠州第一人民医院出具的出院小结、疾病证明书以及中山大学附属眼科医院出具的疾病证明书，医嘱都没有建议需要额外加强营养。另根据上述疾病证明书，被上诉人左眼受伤后施行营养视神经等药物治疗，换言之，即便被上诉人左眼需要加强营养，其所需营养已包含在药物费用中，如再支持其营养费，便是重复计算。
原告刘成胜向一审法院起诉称，2015年12月16日，原告由范秀清雇请进入惠州长城实业发展有限公司所承包的惠城区河南岸下马庄润田利园工程工地上工作，润田利园项目部把木工活全部承包给了范秀清，入职被告范秀清与原告口头约定：工种为制木，每天工资约270元，包吃包住，工资现金发放，每月支付该月应得丄资的70%，剩下的待工程完工后或自愿不做时一起结算。2015年12月17日9点30分左右，原告刘成胜在工作中使用电锯锯木时，被锯断的木板弹起打伤左眼，当时有工友任建军、刘成友、王杰根等人在场。后被范秀清送到惠州第一人民医院住院治疗，被诊断为左眼挫伤，眼睑结膜裂伤，虹膜根部离断，视网膜挫伤，视神经损伤；左眼玻璃体混浊，玻璃体出血；左眼外伤性瞳孔散大；左眼晶状体不全脱位。后因伤情严重转入广州中山大学附属眼科医院继续治疗一直到2016年04月14日，两次住院所花费的医疗费5万多已全部由被告支付，同时被告还支付了部分住院期间伙食补助费5000元。原告伤情经广东西湖司法鉴定所鉴定为捌级伤残，自垫鉴定费1800元。事故发生前，原告在城镇居住、生活、消费且有稳定收入一年以上，其消费地、经常居住地均在城镇，应按城镇标准计算。原告因此次事故赔偿款一事多次与被告协商未果，故而原告诉至法院。前述事实，有身份证、身份证、企业机读档案登记资料、证实材料、证人身份证、疾病证明书、住院病案首页、入院记录、手术记录、出院小结、检查报告单、疾病证明书、病历、司法鉴定意见书、鉴定费发票、户口本、购房合同、证明等证据佐证。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条、第17条、第18条、第19条、第27条等，《民法通则》及《民事诉讼法》相关规定，特提起诉讼，请求人民法院依法判令：1、被告范秀清、惠州长城实业发展有限公司依100%的民事责任连带向原告赔偿下述费用：住院期间伙食补助费6800元、护理费11200元、营养费11800元、误工费45090元、伤残赔偿金208542元、被扶养人生活费35253.34元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金30000元、交通费3000元，上述各项合计353485.34元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：第二被告惠州长城实业发展有限公司是惠州惠城区河南岸下马庄润田利园工程的总包方，第二被告将其中的木板安装工程分包给第一被告范秀清。原告刘成胜受第一被告的雇请，于2015年12月16日到该工地提供劳务，于次日开始工作，当天9时30分许，原告在使用圆盘锯锯木板时，左眼被锯断的木板弹起致伤。原告受伤后，被送往惠州第一人民医院治疗，住院11天。入院诊断为：1、左眼挫伤，眼睑结膜裂伤、虹膜根部离断、视网膜挫伤？视神经损伤？2、左眼玻璃体混浊、玻璃体出血；3、左眼视网膜脱离？4、左眼外伤性瞳孔散大，出院医嘱：1、注意休息；2、建议继续用药；3、3天后门诊复查拆线，一周返门诊复查，不适随诊。第一被告为原告雇请护工护理6天，并支付护理费。原告称该医院建议其到中山大学中山眼科中心治疗，其于2015年12月22日到中山大学中山眼科中心门诊。第一被告确认因中山大学中山眼科中心床位紧张，无法住院，后原告在该眼科中心门诊治疗七次，在惠州第一人民医院门诊数次，2016年4月14日的《疾病证明书》中的诊治建议是定期复诊。原告的医疗费均已由第一被告垫付，据第一被告提交的医疗费票据及费用清单，原告的医疗费总计15904.2元。原告去广州治疗的往返交通费、住宿费均由第一被告支付，据第一被告提交的票据，第一被告支出的交通费及住宿费共计1366元。第一被告另向原告支付生活费3600元。原告称中山大学中山眼科中心的主治医生称原告需护理，但第一被告未为其雇请护理人员，病情严重时其亲属临时护理。
原告委托广东西湖司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，该鉴定所于2016年5月30日进行鉴定，鉴定意见是原告构成八级伤残。被告支付鉴定费1800元。第二被告对该鉴定意见有异议，认为该鉴定是原告单方委托，其伤残程序达不到八级伤残，并申请重新鉴定。
原告系农村户籍。原告称其在城镇购房，并提《购房合同》为据，达州市达川区银铁乡董家村民委员会出具《证明》称原告几年前在乡镇上购买住房一套，原告长期在外打零工，达州市达县银铁乡人民政府在该《证明》上盖章。原告提交的加盖达川区乡镇供水总站收费专用章的《缴纳水费历史记录》显示，2015年1月至2017年1月原告有连续缴纳水费的记录，国网四川达州市新桥供电有限责任公司出具的《电费收据》显示2015年1月2015年12月原告有缴纳电费的记录。原告提交的银行流水显示，原告在惠州某银行红旗分理处有开户，自2015年5月26日至12月24日期间有存款记录。原告称第一被告与其协商确定的报酬为270元/天，并申请证人出庭作证。原告现有被扶养人三人，原告的母亲蒲金英出生于1946年4月25日、女儿刘婷出生于1999年3月13日、儿子刘川出生于2001年9月24日，原告的父母共生育五个子女。
两被告称原告当时需在木板上锯开一个圆孔，需要使用手提电锯，但原告不听带班人员的指示，使用圆盘锯，才导致事故的发生。第二被告申请证人杨某出庭作证，证人杨某系工地的带班人员，负责安排工作及管理工人，杨某称原告当天6时开始上班，9时30分许发生事故，并称原告的工作及安全教育、使用规范是另一名刘姓人员负责。原告称当时的带班人员确实告知其不能使用圆盘锯，工地上亦有手提电锯，但未接好电线，无法使用，故其使用圆盘锯。
一审法院认为，原告刘成胜在第一被告范秀清承包的工地提供劳务，双方形成雇佣关系，原告在提供劳务过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，应当根据双方各自的过错承担相应的责任。第一被告作为雇主，应当向雇员提供安全的劳动工具及劳动保护用具，应当督促施工人员安全施工。原告称工地上确实有手提电锯，但未接好线，第一被告辩称其已向原告提供合适的安全的劳动工具，但仅有证人证言，无其他证据予以佐证，且证人未正面回答有无为原告提供配套的防护面具，故对第一被告的该辩解意见，不予采纳，第一被告作为雇主，对原告的受伤存在过错。原告缺乏安全防范意识，明知其当时的操作需使用手提电锯，使用圆盘锯存在危险，且在带班人员告知其不能使用圆盘锯后，仍使用圆盘锯进行操作，在操作过程中没有做到足够的安全注意义务，亦存在过错。根据原、被告的过错大小、报酬的结算方式及公平原则和收益和风险一致原则，本院酌情认定第一被告分别承担60%的赔偿责任，原告自行承担40%的责任。第二被告作为涉案工程的承包方，将其中的部分工程分包给不具备相应资质的第一被告施工，应在第一被告对原告的损害承担赔偿的范围内承担连带责任。原告虽未在中山大学中山眼科中心办理住院，但第一被告承认因床位紧张无法住院，故原告的住院伙食补助费及护理费可按118天计算。第一被告雇请护工护理原告6天，但未提供护理费发票，故其已支付的护理费按600元计算。原告虽未诉请住宿费，但住宿费为必然发生的费用，且已由第一被告支付，应当按各自的过错比例进行承担。原告因伤住院，其亲属看望及护理必然产生交通费，除第一被告已付的部分外，酌情支持1000元。原告提交的鉴定意见虽系其单方委托所作，但广东西湖司法鉴定所具备鉴定资质，鉴定人员具备鉴定资格，第二被告对该鉴定意见有异议，但未提出充分的异议理由，仅以单方委托为由申请重新鉴定，不予准许，对原告提交的鉴定意见，本院予以采信。原告提交的证据可证明其已在城镇居住多年，其收入来源于提供劳务，故其诉请按城镇居民人均可支配收入、人均消费性支出计算残疾赔偿金、被扶养人生活费，可以支持。原告称其收入为270元/天，但仅有证人证言，证据不充分，故其误工费参照上一年度国有房屋建筑业的在岗职工年平均工资标准54205元计算，计至定残日前一天为164天。依据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，原告的损失有：1、医疗费15904.2元；2、住院伙食补助费11800元（100元/天×118天）；3、营养费4000元（酌情）；4、护理费11800元（100元/天×118天）；5、误工费24355.12元（54205元÷365天×164天）；6、残疾赔偿金208542元（34757元/年×30%×20年）；7、被扶养人生活费26606.29元（22171.9元/年×10年×30%÷5人＋22171.9元/年×1年×30%÷2人＋22171.9元/年×3年×30%÷2人）；8、精神损害抚慰金20000元（酌情）；9、鉴定费1800元；10、交通费、住宿费2366元（1366元＋1000元），以上各项合计327173.61元。原告的损失，由第一被告承担60%即196304.17元，扣减第一被告已支付的23270.2元（医疗费15904.2元＋交通费、住宿费1366元＋生活费3600元＋鉴定费1800元＋护理费600），还应支付173033.97元，第二被告承担连带责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、第一被告范秀清应于本判决生效之日起七日内向原告刘成胜赔偿173033.97元。二、第二被告惠州长城建筑安装有限公司对第一被告范秀清应支付的上述赔偿款173033.97元承担连带责任。三、驳回原告刘成胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3367元（原告已申请缓交），由原告刘成胜负担1648元，第一被告范秀清、第二被告惠州长城建筑安装有限公司负担1719元。原、被告应在本判决生效之日起七日内将其负担的受理费直接向本院缴交，逾期未缴交，本院依法强制执行。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实：一审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点是：1、由接受劳务一方与提供劳务一方按6:4的比例承担事故责任是否合适；2、上诉人惠州长城建筑安装有限公司应按城镇居民标准还是按农村居民标准向上诉人刘成胜支付有关赔偿费用；3、一审有关赔偿项目和赔偿标准的计算是否正确。
关于第一个焦点问题。上诉人刘成胜在提供劳务过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》，根据双方各自的过错承担相应的责任，上诉人刘成胜上诉认为应当适用无过错原则，由接受劳务一方承担全部责任的理由不足，本院不予支持。本案中，被上诉人范秀清作为雇主，应当对雇员进行适当的培训指导，向雇员提供安全的劳动环境、劳动工具及相关的保护用具，督促雇员安全施工，但范秀清仅提供了其工地带班人员杨某的证言证明其已提供合适的安全的劳动工具，并无其他证据予以佐证，故不能认定范秀清已尽了足够的、充分的安全提醒和安全保障义务，同时，上诉人刘成胜作为一名成年的专业木工，缺乏安全防范意识，在明知使用圆盘锯有危险的情况下仍使用圆盘锯进行操作，在操作中亦没有尽到足够的安全注意义务，存在一定的过错，故一审法院根据双方的过错大小、报酬的结算方式及公平原则和收益、风险相一致原则，酌情认定由提供劳务一方和接受劳务一方分别承担40%和60%的责任并无不当，上诉人惠州长城建筑安装有限公司上诉称本案主要系因上诉人刘成胜违规使用电动圆盘锯所导致应由刘成胜承担绝大部分的事故责任，上诉人刘成胜上诉称其对事故的发生无任何责任应由公司承担全部责任，两者均无理，本院不予支持。
关于第二个焦点问题。上诉人刘成胜已提交的董家村委会及银铁乡政府出具的《证明》，证明其已在镇上购买住房，其长期在外打零工，同时，根据刘成胜提供的《购房合同》、《缴纳水费历史记录》及《电费收据》以及其在惠州的银行流水、有关工友的证明等，可以证明事发前一年刘成胜的经常居住地在城镇，且以非农业收入为主要生活来源。虽然上诉人刘成胜仅提供了其在惠州期间半年的银行流水，但综合本案刘成胜打零工的实际情况以及村委会、工友关于“其2003年开始在惠州做木工”的证明，应当对此予以放宽要求。故一审法院采信上诉人刘成胜提供的证据并按城镇居民标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费并无不当，上诉人惠州长城建筑安装有限公司上诉要求按农村标准计算赔偿费用的理由不足，本院不予支持。
关于第三个焦点问题。上诉人刘成胜因病确有必要到广州治疗，由于床位紧无法住院而居住宾馆，但对于其本人及其陪护人员实际发生的伙食费和护理费，其合理部分应当予以赔偿。范秀清对于其陪同上诉人刘成胜去广州治疗没有提供相关时段的证明及护理费的发票，故一审酌情按每天100元、共118天的标准认定上诉人刘成胜的住院伙食费和护理费并无不当，上诉人惠州长城建筑安装有限公司上诉称不产生伙食补助费和护理费的理由不足，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。两上诉人上诉均无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3367元，由上诉人刘成胜和上诉人惠州市长城建筑安装有限公司各自负担。上诉人刘成胜应在本判决生效之日起七日内将其负担的受理费直接向本院缴交，逾期未缴交，本院依法强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 娟
审 判 员 刘宇慧
审 判 员 丁晓鹏
二〇一七年十一月七日
法官助理 马晓曼
书 记 员 杨一莲