中华人民共和国
广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法知民终字第267号
上诉人（原审被告）：林建足，男，系广州市海珠区帝盛鞋业经营部个体经营者，经营地址为广东省广州市广州大道南1269号新华南鞋城一区85-86档。
委托代理人：黄瑞芬，广东民生康田律师事务所律师。
委托代理人：祝远石，广东民生康田律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：阿迪达斯有限公司（ADIDASAG，原名称ADIDAS-SALOMONAG），住所地：。
授权代表：加布丽埃勒.迪里昂（GabrieleDirian）和马库斯.库尔特（MarkusA.Kürten）。
委托代理人：刘孟斌，广东三环汇华律师事务所律师。
委托代理人：郭俊艳，广东三环汇华律师事务所实习律师。
原审被告：晋江市帝盛鞋塑有限公司，住所地：。
法定代表人：林建筑。
上诉人林建足因与被上诉人阿迪达斯有限公司、原审被告晋江市帝盛鞋塑有限公司（以下简称帝盛公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2013）穗海法知民初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：阿迪达斯有限公司经我国国家工商行政管理总局商标局核准注册在第25类商品上第G730835号商标，有效期自2010年3月17日至2020年3月17日，核定使用商品包括：鞋、运动鞋和休闲鞋。此外，阿迪达斯有限公司自2000年起即在第25类商品类别上以各种“三条纹”图案注册了多个商标并进行了长期和广泛的宣传。近年来，阿迪达斯有限公司还针对假冒侵权行为进行了一系列的维权活动。
林建足经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册在第25类商品上第6613793号“”商标，有效期自2010年9月14日至2020年9月13日，核定使用商品包括：服装、工作服、运动衫、T恤衫、足球鞋、体操鞋、爬山鞋、袜、运动鞋、帽子等。
2012年9月17日，阿迪达斯有限公司的委托代理人曾国栋来到广东省广州市广州公证处申请证据保全公证。同日，该公证处公证员、工作人员和代理人曾国栋来到广州市广州大道南新华南鞋城一区85-86档的商铺（招牌标有“帝盛”字样），曾国栋向该店购买了标有“SHENGWEINIAO”字样的运动鞋十双，取得《售货单》（写明10双共计420元）和《名片》（写明“帝盛鞋业有限公司林建足”）各一张，并看到该商店悬挂着显示有“广州市海珠区帝盛鞋业经营部”字样的营业执照。曾国栋取得上述物品后，随即将上述物品交予公证员和工作人员保管，之后对上述物品和单据进行了拍照。随后，公证员和工作人员从上述物品抽出四双鞋封存并贴上封条后交予曾国栋自行保管。广州市广州公证处于2012年9月29日出具（2012）粤广广州第257879号公证书，证明上述行为与实际情况相符。庭审中当庭拆开封存完好的公证封存物，其中有四双鞋，鞋盒相同，均标有一个戴皇冠的鸟图形和“SHENGWEINIAO”，鞋盒的底部标有“制造商：福建省晋江市帝盛鞋业有限公司，地址：福建省晋江市洋埭中华路11号”。其中两双鞋是一样的，黑鞋的侧边标有四条斜杠，鞋舌内边标有盛威鸟图形及拼音（与第6613793号“”商标几乎相同），鞋舌外部标有一个戴皇冠的鸟图形被两片大叶子包围的图案，下边标有“SWNIAO”，鞋舌的外部与两侧边标注的图像基本相似。另外两双鞋是一样的，黑鞋的侧边标有三条白色斜杠，鞋舌内边标有盛威鸟图形及拼音（与第6613793号“”商标几乎相同），鞋舌外部标有一个戴皇冠的鸟图形被两片大叶子包围的图案，下边标有“SWNIAO”，鞋舌的外部与两侧边标注的图像基本相似；四双鞋的吊牌、塑料袋上均标有与第6613793号“”商标完全一样的标识以及“制造商：福建省晋江市帝盛鞋塑有限公司，地址：福建省晋江市洋埭中华路11号”。对此，阿迪达斯有限公司认为上述四双鞋均为侵权产品，其中三条白色斜杠与阿迪达斯有限公司的第G730835号商标相同、四条白色斜杠与阿迪达斯有限公司的第G730835号商标相似。林建足确认是其销售，但否认是其生产，这些鞋上标注的第6613793号“”商标是其所有，其在2012年找到千阳（音译）市场的一个档口，档主拿出带有三条斜杠及四条斜杠的样版鞋，林建足表示要这个版并在上面加其自己的第6613793号商标，后来档主交货30双，其中15双是三条斜杠的，15双是四条斜杠的，至于档主找谁生产其表示不清楚，一双定价35元，售价42元，已销售20多双，只剩下2双。
另查，www.alibaba.com.cn的网页上显示，晋江帝盛鞋塑有限公司，经营模式：生产厂家，主营产品：鞋类，地址：福建晋江市广州市海珠区华南鞋城一区85-86。
原审法院认为，在中国依照中国法律规定的行政程序取得的商标权，受中国法律保护，本案审理依法适用中国法律。
阿迪达斯有限公司依法取得第G730835号商标等一系列“三条纹”商标的专用权，本案注册商标处于有效保护期内，依法受法律保护。注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。他人未经阿迪达斯有限公司许可，不得在第25类商品上使用上述商标。阿迪达斯有限公司的上述商标经长期使用并通过大量宣传，在中国相关消费者中建立了较高的知名度。
林建足在其经营的广州市海珠区帝盛鞋业经营部销售涉案被诉侵权运动鞋，其中两双有三条白色斜杠的标识，与阿迪达斯有限公司的第G730835号商标相同，两双有四条白色斜杠的标识，与阿迪达斯有限公司的第G730835号商标相似，该产品未经阿迪达斯有限公司授权生产，易使相关公众对商品的来源产生误认，虽然林建足辩称被诉侵权鞋都标有第6613793号“”商标，但该商标标注位置不显著，而斜杠标识所占面积更大，视觉效果更显著，客观上起到了标识商品来源的作用，属于商标意义上的使用，故被诉侵权运动鞋属于侵犯阿迪达斯有限公司第G730835号商标的产品，林建足销售侵权产品，亦未举证其进货有合法来源，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。
至于该被诉侵权鞋的生产者，这些鞋子的塑料袋和吊牌上均标有“制造商：福建省晋江市帝盛鞋塑有限公司，地址：福建省晋江市洋埭中华路11号”，而帝盛公司经原审法院依法传唤未到庭应诉答辩，故原审法院依据现有证据确定帝盛公司是被诉侵权鞋的生产商，另外，鞋子上标注的第6613793号“”商标为林建足所有，www.alibaba.com.cn的网页上显示晋江帝盛鞋塑有限公司的地址是广州市海珠区华南鞋城一区85-86，正是林建足经营的广州市海珠区帝盛鞋业经营部的营业地址，而且林建足亦确认被诉侵权鞋的版型是其确定的，可见林建足与帝盛公司对涉案鞋子的生产行为有侵权合意，故原审法院依法认定是二者共同生产被诉侵权鞋，应承担停止侵权并赔偿经济损失的侵权责任。林建足确认尚有库存侵权鞋，故阿迪达斯有限公司要求林建足销毁库存侵权鞋，应予支持。阿迪达斯有限公司未能举证帝盛公司还有库存侵权鞋，故对阿迪达斯有限公司要求帝盛公司销毁侵权鞋的诉请，原审法院不予支持。
关于赔偿损失的数额，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案阿迪达斯有限公司未提供其因侵权行为遭受的经济损失的证据或林建足与帝盛公司因侵权获利数额的证据，鉴于因侵权造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定，故原审法院依法酌定赔偿数额。原审法院综合考虑林建足与帝盛公司侵权行为的性质、持续的时间、经营方式及规模、被侵害注册商标的品种、商标的知名程度以及阿迪达斯有限公司为制止上述侵权行为的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为10万元（包括阿迪达斯有限公司为制止侵权所支出的合理费用），阿迪达斯有限公司诉讼请求超出10万元外的赔偿数额原审法院不予支持。
关于阿迪达斯有限公司要求林建足与帝盛公司登报公开消除影响的诉请，由于阿迪达斯有限公司并未证明其商誉因被告的侵权行为受到损害，判决停止侵权和赔偿损失已可弥补阿迪达斯有限公司损失，故对此项诉请原审法院不予支持。
据此，原审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条第一款、第二款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款的规定，判决：一、林建足在判决生效之日起立即停止生产销售侵犯阿迪达斯有限公司第G730835号商标的鞋，销毁库存侵权产品；二、帝盛公司在判决生效之日起立即停止生产销售侵犯阿迪达斯有限公司第G730835号商标的鞋；三、林建足与帝盛公司在判决生效之日起10日内赔偿阿迪达斯有限公司经济损失及维权合理开支共计人民币10万元；四、驳回阿迪达斯有限公司的其他诉讼请求。诉讼费9400元（包括受理费8800元、管辖异议申请费100元、公告费500元），由林建足与帝盛公司负担。
林建足不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定阿迪达斯有限公司“三条杠”商标具有较高知名度错误。原审判决认定阿迪达斯有限公司请求保护的“三条杠”商标“经长期使用并通过大量宣传，在中国相关消费者中建立了较高的知名度”没有事实根据。阿迪达斯有限公司在长期的宣传和使用中均是把“adidas（文字）”、“三叶草（图形）”等作为其商标来宣传和使用的，虽然阿迪达斯有限公司将“三条杠”图形申请了注册商标，但其作为功能性、装饰性设计，并没有直接作为商标使用，而这种出于装饰、功能性需要而非商标区分作用的使用，显然不能体现商标的显著性和区分功能。事实上，“条”、“杠”作为设计的基本元素，包括三条杠在内的条杠设计运用在衣服、鞋子上已经成为服装、鞋业的普遍做法。尤其对于运动鞋而言，三条杠作为功能性、装饰性的设计，一直被固定使用在鞋帮上，起加固、穿孔、体现运动元素的作用。而在同类商品的消费市场上，各类品牌的运动鞋在鞋帮等部位都大量地使用了三条杠、四条杠等条杠的外观设计，因此，消费者看到条杠设计的运动鞋并不会当然联想到阿迪达斯有限公司的商标，产生对商品来源的误认或混淆。据此，阿迪达斯有限公司“三条杠”商标在运动鞋类商品的消费市场公众认知度不高，知名度较小，被消费者误认的可能性不大，而长期以来出于功能性而非商标使用的“三条杠”设计，甚至丧失了区分商品来源的商标基本功能。二、一审判决认定林建足销售的涉案运动鞋构成商标侵权错误。商标侵权针对的是“使用行为”，本案中，涉案运动鞋在鞋帮处虽然使用了三条或四条白色斜杠的外观设计，与阿迪达斯有限公司“三条杠”商标的图形相同或近似，但不能因此简单地认定其构成商标侵权。原审法院未考虑涉案运动鞋使用条杠图形的具体情形，不符合判定商标侵权的一般原则。事实上，涉案运动鞋出于外观、装饰和功能的目的使用条杠设计属于正当使用，且林建足在涉案运动鞋的鞋舌、吊牌、及鞋盒包装上均明显标注有与阿迪达斯有限公司商标外观完全不同的“盛威鸟”商标，不易造成消费者的误认或混淆，不构成商标侵权。如上所述，条杠设计早已普遍、大量地被使用在运动鞋类商品的外观设计上，本案中，林建足完全是出于外观装饰效果和对鞋帮加固支撑的功能考虑，选择了带有“三条杠”和“四条杠”设计的运动鞋版式，其主观上根本没有仿冒阿迪达斯有限公司商品或借助阿迪达斯有限公司商标知名度的意图。正相反，为了指示商品的来源，林建足在鞋舌、鞋跟以及吊牌、鞋盒包装等部位都清楚地标明了其所有的，外观上与阿迪达斯有限公司商标完全不同的第6613793号“盛威鸟”商标，显然林建足主观上是希望消费者通过各自的商标来识别商品的来源。林建足虽有销售带有条杠图形的涉案运动鞋的行为，但其主观上没有通过条杠图形来表示商品来源的意图，客观上仅凭条杠图形也不能起到表示商品来源的作用。另外，在鞋跟、鞋舌部位标注商标是运动品牌行业的惯常做法，并早已为相关市场的消费者所熟知，原审法院认为“盛威鸟”商标标注位置不显著，而斜杠标识在客观上起到了标识商品来源的作用与客观事实不相符合。林建足在涉案运动鞋的明显部位及鞋盒包装上均明显标有其所有的“盛威鸟”商标，且林建足在小档口少量销售的方式与阿迪达斯有限公司采取专卖店或专柜的销售渠道完全不用，涉案运动鞋与阿迪达斯有限公司商品的价格也相差较大，根本不易导致消费者的混淆和误认，而不能造成误导公众、混淆商品来源的，不能认定构成商标侵权。三、一审判决认定林建足“共同生产”涉案运动鞋，事实不清、证据不足。涉案运动鞋系林建足于2012年在千阳（音译）市场的一个档口处进货，林建足出于外观设计方面的考虑选择了有白色斜杆设计的样板鞋，为了明确区分商品来源，林建足特别要求档主在样板鞋上加印其所有的第6613793号“盛威鸟”商标。因此，涉案运动鞋上虽印有林建足所有的商标，但现有证据并不足以证明林建足是涉案运动鞋的实际生产者或其主观上有生产侵权鞋的故意。原审法院仅凭林建足出于外观审美目的的考虑选择了涉案运动鞋的版型，且鞋上印有林建足所有的“盛威鸟”商标，进而推定林建足共同生产被诉侵权鞋明显逻辑错误。与之相反，林建足特别要求在进货的运动鞋上加印与阿迪达斯有限公司完全不同的商标，也正印证了林建足主观上不希望消费者误认或混淆涉案运动鞋的商品来源，其完全没有企图借助阿迪达斯有限公司商标的知名度和影响力，生产销售侵权产品的目的。四、一审判决确定的赔偿数额没有事实和法律依据。林建足销售标注有“盛威鸟”商标的条杠设计的涉案运动鞋的行为，没有侵犯阿迪达斯有限公司的商标权，不应当承担赔偿责任。退一步而言，即使林建足需承担赔偿责任，一审判决要求林建足赔偿阿迪达斯有限公司人民币10万元的赔偿数额也完全没有事实和法律依据。鉴于，阿迪达斯有限公司不能提供任何能够证明其因林建足行为遭受经济损失的证据，则依据商标法的相关规定，赔偿数额应按“侵权人因侵权所获得的利益确定”。本案中，林建足仅从档主处进货30双被诉侵权运动鞋，每双售价42元，销售了20多双，剩下两双，据此，林建足销售涉案运动鞋所得利益至多不超过1260元。原审法院没有全面考虑本案具体情况和林建足的实际销售状况，在没有任何证据证明阿迪达斯有限公司有任何经济损失的前提下，随意酌定林建足赔偿阿迪达斯有限公司10万元的高额赔偿，明显缺乏事实和法律依据，严重违反了民事法律的公平原则。上诉请求撤销一审判决，改判驳回阿迪达斯有限公司全部诉讼请求，并由阿迪达斯有限公司承担一、二审诉讼费。
阿迪达斯有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
原审被告帝盛公司没有陈述意见。
经审查，原审法院查明属实，本院予以确认。
另查：阿迪达斯有限公司在一审中的诉讼请求为：1.林建足立即停止侵犯其第G730835号“三条纹”注册商标权的行为，包括停止生产销售带有“三条纹”或“四条纹”标识的侵权鞋，销毁该侵权商品；2.帝盛公司立即停止侵犯其第G730835号“三条纹”注册商标权的行为，包括停止生产销售带有“三条纹”或“四条纹”标识的侵权鞋，销毁该侵权商品；3.林建足与帝盛公司就其侵权行为在《广州日报》、《知识产权报》上刊登声明以消除影响；4.林建足与帝盛公司连带赔偿原告经济损失及维权合理开支50万元；5.林建足与帝盛公司承担本案诉讼费用。
二审中，就林建足与帝盛公司的关系问题，林建足表述为：帝盛公司主要生产布鞋产品并将生产的鞋子交给林建足来销售；涉案运动鞋是林建足委托帝盛公司加工生产的。林建足共委托生产了30双鞋，其中“三条杠”的15双，“四条杠”的15双，已经卖了25双，还有5双，涉案鞋品的销售价为42元，委托加工价为37-38元。林建足与帝盛公司的法定代表人是同乡和邻居。
另根据福建省泉州市工商行政管理局于2014年5月7日出具的《内资企业登记基本情况表》显示：帝盛公司成立于1990年5月4日，营业期限为1990年5月4日至2030年5月3日；注册资本108万元；经营范围为鞋制造；法定代表人为林建筑；住所为陈埭洋埭村五中队。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合双方当事人的诉辩，双方二审争议的焦点为：一、被诉侵权产品是否构成侵权；二、林建足与原审被告帝盛公司是否构成共同制造被诉侵权产品；三、原审法院判赔数额是否适当。
关于第一个问题。首先，被诉侵权产品对“三条纹”和“四条纹”的使用是否构成商标法意义上“商标的使用”。林建足认为其主观上是出于外观装饰效果和对鞋帮加固支撑的功能考虑而选择了带有“三条杠”和“四条杠”设计的运动鞋版式，并没有侵权的故意。但从审理查明的事实来看，阿迪达斯有限公司的“三条纹”系列商标经多年使用及大量宣传，已具有较高的知名度和显著性，消费者可以在“三条纹”或类似图案与阿迪达斯有限公司的运动鞋产品之间建立起对应和指向关系。且从运动鞋的形状来看，鞋的两侧所占面积较大，视觉效果更为显著，在鞋的两侧采用相关标识，客观上可以起到区分商品来源的作用。因此，被诉侵权产品对“三条纹”和“四条纹”的使用构成商标性使用。其次，将被诉侵权产品与阿迪达斯有限公司涉案第G730835号商标进行比对，被诉侵权产品是运动鞋，与第G730835号商标核定使用的商品属于同一种类；被诉侵权产品有两款，鞋侧分别印有白色的“三条纹”和“四条纹”标识，第G730835号图形商标为一只运动鞋，其中主要起识别作用的即为鞋侧的黑色“三条纹”，两者从整体上看，构成近似。第三，被诉侵权产品的该种使用是否容易导致相关公众的混淆。林建足认为其已在鞋舌、鞋帮及鞋盒外包装等多处位置上标注了自己的注册商标，且销售渠道完全不同，销售价格悬殊，不易导致消费者的混淆。对此本院认为，根据商标法有关规定，相关公众是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者；而混淆是指相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与权利人注册商标的商品有特定联系。因此，从范围来判断，相关公众并不仅限于购买产品的消费者；从时间上考量，混淆也不仅限于消费者购买产品时对商品或服务来源产生的混淆。就本案而言，林建足确已在被诉侵权产品及鞋盒等外包装上明确标注了自己的商标，细心的消费者不至忽略不见，且决定购买的消费者还可以通过售货环境、商品价格等因素明知被诉侵权产品并非由阿迪达斯有限公司制造、销售。但是这些消费者一旦购买并穿着被诉侵权产品之后，吊牌及外包装不再随附在产品上，鞋子内部的标识也无法看到，且由于鞋子穿着的特点，其他人通常根据被诉侵权产品两侧的显著标识来判断鞋子的品牌，而对穿着者鞋子上位于鞋舌、鞋帮等处的小标记一般不会施以注意或清晰辨别。在此情况下，其他人无法分辨购买者穿戴鞋子的真伪，极易对被诉侵权产品的来源产生混淆，将其误认为阿迪达斯有限公司的产品。因此，本案的关键在于，林建足在被诉侵权产品上同时使用了自己的注册商标，也仅仅是防止了部分消费者在购买时的混淆，而不能避免被诉侵权产品销售后对其他相关公众所造成的混淆。林建足的行为借用了阿迪达斯有限公司涉案商标的商誉，纵容了一部分消费者攀附名牌和“搭便车”的心理，不利于保障正品消费者的利益，挫伤了权利人通过商标创立良好信誉的积极性，损害了权利人的合法权益。所以林建足以被诉侵权产品不易造成混淆为由认为其不构成侵权的上诉意见缺乏法律依据，本院不予接纳。原审对此认定正确，本院予以维持。
关于第二个问题。根据法释（2002）22号《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》的意见，任何将自己的名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。本案中，根据审理查明的事实及林建足的陈述，林建足委托帝盛公司加工涉案被诉侵权产品，并在产品上使用了自己的注册商标，然后销售了被诉侵权产品。故可认定林建足是被诉侵权产品的制造者和销售者，而帝盛公司接受林建足的委托，实际生产了被诉侵权产品，本案中帝盛公司无正当理由拒不到庭应诉，而林建足主张帝盛公司提供侵权产品的样板，故本院认定两者共同制造了被诉侵权产品，构成共同侵权，应当共同承担侵权责任。
关于第三个问题。根据2001年《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。在侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人所受到的损失均难以确定的情况下，人民法院应根据侵权行为的情节给予五十万元以下的赔偿。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，阿迪达斯有限公司并未提交证据证实其所受损失或林建足及帝盛公司因侵权所获得的利益数额，原审法院根据侵权情节在法律规定的范围之内酌定了赔偿数额并阐述了理由。林建足称其仅销售了20多双被诉侵权产品，获利不过一千多元，但林建足并未就其陈述提供证据证实，且其在一审及上诉状中陈述“进货30双，剩下2双”，但在二审中又陈述“进货30双，还剩下5双”，本身陈述也出现前后不一致的情形，故在没有其他证据的情况下，不能仅以林建足的单方陈述作为认定赔偿金额的依据。因此，在阿迪达斯有限公司因侵权所受损失及林建足和帝盛公司因侵权所获利益均难以确定的情况下，原审法院综合考虑各种情节酌定10万元赔偿数额，并无不当。
综上，林建足的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人林建足负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 维
代理审判员 黄彩丽
代理审判员 夏 强
二〇一四年八月十九日
书 记 员 董广绪
附：被诉侵权产品实物图