湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终973号
上诉人（原审原告）：刘望发。
委托诉讼代理人：王辉，岳阳市民权法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：邓岸殊。
委托诉讼代理人：李超，湖南祈安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄万林。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司，住所地岳阳市岳阳楼区东茅岭办事处站前居委会（站前东路）。
主要负责人：李勇，总经理。
上诉人刘望发因与被上诉人邓岸殊、黄万林、原审被告中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司（以下简称人保财险岳阳分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2015）楼民三初字第577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月15日立案后，依法合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘望发的委托代理人王辉，邓岸殊的委托代理人李超，被上诉人黄万林到庭参加诉讼。原审被告人保财险岳阳分公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
刘望发上诉请求：撤销一审判决第二项，改判由邓岸殊、黄万林赔偿医疗费等损失132038.32元。事实和理由：一审判决由上诉人承担医疗费中的医保外费用无法律依据；后续医疗费应在本案中一并处理；住院伙食补助费的赔偿金额与法律规定不符；营养费认定过低；误工时间计算错误；护理费计算年限遗漏；邓岸珠的车辆损失等费用在本案中处理无法律依据。
被上诉人邓岸殊口头答辩称，一审判决公正公平，请求二审法院驳回上诉。
被上诉人黄万林口头答辩称，答辩人只对取回机动车作了5万元的担保，其他事项没有担保。
刘望发向一审法院起诉请求：由邓岸殊赔偿医药费、误工费、护理费等共计854535.57元；由被告黄万林对邓岸殊的赔偿款承担连带责任；由人保财险岳阳分公司在保险责任限额内承担赔偿责任。
一审法院认定事实：2012年12月3日8时01分，刘望发驾驶无牌二轮摩托车，沿岳阳市马壕路由西向东行驶，行经和德胜北路相交叉路口时，与邓岸殊驾驶的沿德胜北路由南向北行驶的湘F×××××号小客车相撞，造成两车受损、刘望发受伤的交通事故。岳阳市公安局交警支队122事故处理大队作出道路交通事故认定书，认定邓岸殊与刘望发负此次事故的同等责任。事故发生后，刘望发被送往岳阳市中医医院住院治疗543天，诊断为:1、重型颅脑外伤；2、右小腿、右踝、右足重度损伤；3、低血容量性休克。出院医嘱载明：1、继续康复功能训练、加强营养；2、尽早行颅骨缺损修补术；3、不适随诊。医疗费用共计304921.15元，其中邓岸殊支付262305.6元，人保财险岳阳分公司垫付医疗费10000元。2012年12月14日，黄万林在交警部门出具担保书，担保“1、此事故肇事者公安交警部门随叫随到；2、按时如数交纳事故赔偿费用。否则，本人愿承担此事故有关的一切经济和法律责任。”并在担保人处签名。2015年4月28日，岳阳市公安局交警支队南湖大队委托岳阳市平安司法鉴定中心，对刘望发的伤残等级及相关医疗事项进行鉴定。2015年5月13日，岳阳市平安司法鉴定中心作出了平安司鉴[2015]法临检字第0259号司法鉴定书，鉴定刘望发构成三级伤残。属大部分护理依赖；建议前期相关检查及治疗费用凭正规票据按国家有关法律、法规审定；误工时间可以计算至定残前一日，二期住院行颅骨修补及胫腓骨二处钢板取出术加休50天，陪护一人；根据伤者伤情，结合医院病历记载，建议行颅骨修补术，具体费用遵医嘱；因伤者目前继发性癫痫，需系统坚持口服抗癫痫药物、护脑、门诊康复及定期复查肝肾功能等治疗，预计后期费用（含胫腓骨两处钢板取出术）20000元左右。刘望发支付了鉴定费及检查费共计2230元。邓岸殊、黄万林对平安司法鉴定中心作出的鉴定意见书均未在指定期限内提交重新鉴定申请书。
另查明，1、邓岸殊系湘F×××××小客车的所有人，其就湘F×××××小客车在人保财险岳阳分公司投保了交强险、商业三者险、车辆损失险及不计免赔特约险。事故发生在保险期限内。交强险责任限额为：死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元。商业三者险的责任限额为500000元。车辆损失险的责任限额为140000元。2、邓岸殊因事故致车辆受损，发生维修费13500元，施救费200元及停车费225元。
一审法院认为，侵害公民身体造成伤害的，应当承担赔偿责任。邓岸殊驾驶湘F×××××小客车将刘望发撞伤，刘望发有权请求致害人赔偿。岳阳市公安局交警支队122事故处理大队作出交通事故认定书，认定事实清楚、责任划分客观公正，应当予以采信。邓岸殊与刘望发负此次事故的同等责任。认定邓岸殊承担赔偿的责任比例为50%。邓岸殊就湘F×××××小客车向人保财险岳阳分公司投保了交强险、商业三者险及不计免赔特约险，现被保险车辆发生交通事故致刘望发损害，人保财险岳阳分公司应在保险责任限额内承担保险责任。应当赔偿的款项，优先在交强险赔偿限额内支付，超出交强险赔偿限额的部分，在商业三者险责任限额内按赔偿责任比例支付，不属于保险赔偿范围的部分，由刘望发按赔偿责任比例承担。邓岸殊、人保财险岳阳分公司已经支付的费用可以折抵其应当赔偿的损失。黄万林在交警部门出具担保书，并在担保人处签名，根据《中华人民共和国担保法》规定，当事人对担保方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。对刘望发主张黄万林应对邓岸殊的赔偿款承担连带责任的理由，予以采纳。人保财险岳阳分公司抗辩本案已超过诉讼时效，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定“诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。”刘望发2014年5月30日之前治疗尚未终结，2015年4月28日才由交警部门委托鉴定，直至鉴定结论出具后，部望发才能据此向赔偿义务人主张权利，此时应当认定为刘望发知道或应当知道权利被侵害，故本案未超过诉讼时效，对人保财险岳阳分公司的抗辩理由，不予采纳。鉴定费为确定交通事故损失所发生的必然费用，保险条款中并没有明确保险公司不承担鉴定费，对人保财险岳阳分公司不承担本案鉴定费用的抗辩理由不予采纳。
结合审理查明的事实及刘望发的诉讼请求，刘望发的损失认定如下：1、医疗费。根据刘望发的住院用药清单认定为304921.15元，其中属于保险赔偿范围的部分为259182.98元（304921.15×85%），不属于保险赔偿范围的部分为45738.17元（304921.15×15%）。2、后续医疗费。根据岳阳市平安司法鉴定中心的医疗建议，刘望发取腰椎内固定物、口服药物及定期复查的医疗费20000元为必然发生的后期费用，予以认可。对于二期住院行颅骨修补术的50000元医疗费，并未实际发生，且没有鉴定机构及医疗机构的建议，不予支持，刘望发可待实际发生后另行主张权利。3、住院伙食补助费。结合我市经济发展水平、市场价格、消费水平等因素，刘望发住院543天，参照60元/天的标准，住院伙食补助费为32580元（60元/天×543天）。4、营养费。根据刘望发的伤残情况，参照医疗机构的意见，酌情认定为8000元。5、误工费。根据刘望发从事的行业，参照上年度批发和零售行业45265元/年计算，刘望发2014年5月30日即出院，至2015年4月28日才进行伤残鉴定，中间并未有其他特殊治疗，对误工费计算到定残前一日的主张，不予支持，从公平合理的角度，认定其误工时间为住院时间。共计543天的误工费损失为67339.44元（45265元/年÷365天×543天）。6、护理费。刘望发住院543天，参照上年度居民服务和其他服务业平均工资40520元/年计算，住院期间的护理费为60280.44元。刘望发因伤致残，属大部分护理依赖。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××。刘望发出生于1960年，根据医疗建议，后期还需行颅骨修补术，酌情确定其护理期限为15年，护理费为486240元。护理费共计546520.44（40520元/年÷365天×543天+40520元/年×80%×15年）。7、交通费。按4元/天的标准，刘望发住院543天，交通费为2172元。8、残疾赔偿金。经平安司法鉴定中心鉴定，刘望发为三级伤残。参照上年度城镇居民人均可支配收入26570元计算，刘望发的残疾赔偿金为425120元（26570元×20年×80%）。9、被扶养人生活费。刘望发的父亲刘后臣，1928年2月24日出生，扶养年限为5年，母亲阳站连，1929年2月28日出生，扶养年限为5年，二人生育包括刘望发在内的三名儿子，居住在平江县三市镇横槎村。参照上年度农村居民人均生活消费支出9025元/年计算，被扶养人生活费为24066.67元[9025元/年×（5+5）年×80%÷3人]。刘望发的女儿刘一军出生于1993年8月19日，事故发生时已满19岁，对其女儿被扶养人生活费不予支持。10、鉴定费。根据法检票据及法检时检查费票据认定为2230元。11、精神损害抚慰金。刘望发因交通事故身心遭受伤害，致三级伤残，但其本身对事故的发生亦存在过错，酌情认定精神损害抚慰金为40000元。综上，刘望发的损失1-11项共计1427211.53元。
邓岸殊的损失认定如下：1、车辆维修费。根据维修费票据认定为13500元。2、拖车费。根据拖车费票据认定为200元。3、停车费。根据停车费票据认定为225元。邓岸殊的损失共计13925元。
刘望发的损失1427211.53元，应由人保财险岳阳市分公司在交强险赔偿限额内支付120000，超出交强险赔偿限额的部分1307211.53元，由邓岸殊按照赔偿比例承担653605.77元（1307211.53元×50%），由人保财险岳阳市分公司在商业三者险责任限额内支付500000元，邓岸殊还应承担超出商业三者险责任限额的部分153605.77元。医疗费中不属于保险赔偿范围的部分45738.17元，由邓岸殊按赔偿责任比例赔偿22869.35元（45738.17元×50%）。邓岸殊损失13925元中的车辆维修费13500元，应由刘望发在应投交强险财产损失赔偿限额内承担2000元，超出部分11925元，由刘望发按赔偿责任比例承担5962.5元（11925元×50%），故刘望发应当承担邓岸殊的损失为7962.5元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、由人保财险岳阳市分公司在湘F×××××号小客车所投交强险和商业三者险赔偿限额内支付刘望发保险金共计620000元，扣减其已经支付的10000元，还应支付610000元；二、由邓岸殊赔偿刘望发不属于保险赔偿范围的损失176475.12元，邓岸殊已实际支付刘望发医疗费用262305.6元，加上刘望发还应当承担邓岸殊的损失7962.5元，合计支付刘望发270268.1元，两者相抵后，刘望发应返还邓岸殊93793.27元；驳回刘望发的其他诉讼请求。以上款项限在判决生效后十日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11915元，由刘望发负担4915元，邓岸殊负担7000元。
本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。本院认定的事实与原判认定的事实一致，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1、原判由刘望发承担医保外费用是否正确；2、刘望发的后续医疗费应否在本案中一并处理；3、原判对刘望发的住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费认定是否正确；4、邓岸殊的车辆损失应否在本案中一并处理。
关于焦点1，医保外费用的承担问题。根据保险条款的约定，医保外费用不属保险赔偿范围，刘望发的特别授权代理人在一审庭审中亦同意按15%的比例核减医保外费用并按责任比例分担。本案中邓岸殊、刘望发负事故同等责任，原判根据双方当事人认可的核减比例，按50%的比例由刘望发自负部分医保费用符合法律规定。且本案中属于商业三者险赔偿范围的损失大大超过责任限额，医保外费用核减实际没有任何意义，一审法院对核减的医保费用按责任分担实际上就是由双方当事人按责任比例分担相应损失。故上诉人刘望发上诉称原判由其承担医保外费用没有法律依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点2，后续医疗费用的处理问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，一审法院根据法医建议，对刘望发后期抗癫痫、取胫腓内钢板等必然发生的预估费用20000元一并进行了处理。法医同时建议“刘望发后期行颅骨修补术，具体费用遵医嘱”，根据鉴定意见中所载2015年4月28日岳阳市中医院门诊病历的诊断意见，行颅骨修补术费用预计3-4万元。故刘望发行颅骨修补术的费用也属于根据鉴定结论必然发生的费用，可以在本案中一并处理。为一次性解决本案纠纷，减少当事人的诉累，根据法医建议，本院酌情认定刘望发后期行颅骨修补术的费用为35000元。上诉人刘望发上诉称后续医疗费应在本案中一并处理的上诉理由成立，对其合理部分，本院予以采纳。
关于焦点3，刘望发的住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费认定的问题。⑴住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”一审法院参照湖南省省直机关一般工作人员出差伙食补助标准，根据本地经济发展水平，酌情按60元/天的标准计算刘望发的住院伙食补助费并无不当。⑵营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”一审法院参照医疗机构的意见，酌情认定刘望发的营养费8000元亦无不当。⑶误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，法医鉴定认定了刘望发因伤致残持续误工，误工时间可计算至定残前一天，原判仅计算刘望发住院期间的误工费不当，应予纠正。刘望发的误工费应为110496.21元（45265元/年÷365天×891天）。⑷护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年。”本案中，受害人刘望发出生于1960年3月24日，2015年5月13日定残时，刘望发已经年满65周岁，一审法院按15年确定其后期护理依赖期限，护理时间已经超过了中国男性平均寿命，刘望发要求按20年计算后期护理费不符合上述规定。
上诉人刘望发上诉称一审法院误工时间认定错误的上诉理由成立，本院予以采纳；刘望发上诉称原判认定的住院伙食补助费与法律规定不符、营养费偏低、护理费计算年限遗漏的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点4，邓岸殊的车辆损失处理问题。一审法院只认定和处理了了邓岸殊的车辆损失费用，故不存在刘望发上诉提出的其他费用问题。本案系刘望发提起的人身损害赔偿之诉，邓岸殊系本案的被告，并没有就其车辆损失提起反诉，故邓岸殊的车辆损失不属本案审理范围，应另行解决。上诉人刘望发上诉称邓岸殊的车辆损失不应在本案中处理的上诉理由成立，本院予以采纳。
综上所述，上诉人刘望发的上诉请求部分成立，对其合理部分，本院予以支持。刘望发因本案交通事故造成的损失应为：1、医疗费304921.15元，其中属于保险赔偿范围的部分为259182.98元，不属于保险赔偿范围的部分为45738.17元；2、后续医疗费55000元（后期抗癫痫和取钢板等费用20000元+后期费用颅骨修补费35000元）；3、住院伙食补助费32580元；4、营养费8000元；5、误工费110496.21元；6、护理费546520.44元（住院期间的护理费60280.44元+后期护理费486240元）；7、交通费2172元；8、残疾赔偿金425120元；9、被扶养人生活费24066.67元；10、鉴定费2230元；11、精神损害抚慰金40000元；共计1551106.47元。上述损失，由人保财险岳阳市分公司在交强险限额内赔偿120000元，超出交强险限额的其余损失1431106.47元（1551106.47元-120000元），由邓岸殊按责任比例赔偿刘望发715553.24元（1431106.47元×50%），邓岸殊承担的赔偿金额超过了商业三者险责任限额，医保外费用核减没有实际意义，由人保财险岳阳市分公司在商业三者险责任限额内承担50万元，邓岸殊实际赔偿215553.24元（715553.24元-50万元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2015）楼民三初字第577号民事判决第一项；撤销该判决第二项、第三项；
二、由邓岸殊赔偿刘望发损失215553.24元，邓岸殊为刘望发实际支付医疗费262305.6元，刘望发应从上述保险赔偿款中返还46752.36元（262305.6元-215553.24元）；
上述款项，限各赔偿义务人在本判决生效后十日内付清；
3、驳回刘望发的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11915元，由刘望发负担4915元，邓岸殊负担7000元；二审案件受理费2940元，由刘望发负担1470元，邓岸殊负担1470元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 芬
审 判 员 朱作平
代理审判员 苏 洁
二〇一六年十月二十九日
书 记 员 李汛通