湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终7273号
上诉人（原审原告）：何群英，女，1941年9月28日出生，汉族，住长沙市岳麓区。
委托诉讼代理人：李璐，湖南弘一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周礼妹，湖南弘一律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：长沙众旺公交有限责任公司，住所地长沙市岳麓区望城坡开发区玉兰路3号。
法定代表人：刘克锋，系公司董事长。
委托诉讼代理人：熊刚，男，1970年1月7日出生，汉族，住长沙市芙蓉区，系长沙众旺公交有限责任公司员工。
委托诉讼代理人：宋祥志，湖南澧州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告):中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司，住所地长沙市雨花区城南东路291号。
负责人:廖文常，系公司经理。
委托诉讼代理人：孙虎，湖南海川律师事务所律师。
上诉人何群英、长沙众旺公交有限责任公司（以下简称众旺公司）因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院(以下简称原审法院）作出的（2017）湘0104民初3285号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人何群英上诉请求：一、请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由众旺公司与保险公司承担。事实和理由：一、原审法院审理程序违法，法院变更案由未明示何群英，剥夺何群英的请求权。二、原审判决认定事实错误。1、本案系机动车交通事故责任纠纷。长沙市公安局交通警察支队岳麓交通警察大队所作出的事故责任认定书应当予以采信。2、保险公司超过举证期限提交的视频不能准确客观反映案件事实，不应当作为本案的定案依据。保险公司提交的视频恰恰可以证明何群英在发生事故时置身于承保车辆之外,属于交强险保障的“第三者”。3、何群英受伤的原因系湘Ａ×××××号大型客车处于危险状态且关门时车辆挂到何群英的购物袋。
众旺公司针对何群英的上诉请求和理由答辩称，原审判决认定的案由错误，本案系机动车交通事故责任纠纷。众旺公司没有正式收到保险公司提交的视频副本，对该视频的真实性、合法性、关联性均有异议。
保险公司针对何群英的上诉请求和理由答辩称，保险公司在一审中提交视频资料，可准确反映客观真实情况。原审判决认定案由正确，程序合法，应当予以维持。
上诉人众旺公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，发回重审，或查清事实后依法改判。二、上诉费用由何群英、保险公司承担。事实和理由：一、原审判决认定基本事实不清。1、根据交警队出具的道路交通事故认定书，本案系“车辆在乘客刚下车后起步”所致的机动车交通事故案。2、保险公司提交的视频材料系超举证期限提交且无法清晰辨识何群英从车内到车外的全过程，甚至根本就无法辨识是否是事故车辆和何群英本人，更不能以此推翻交警经过多方调查并经当事人认可的道路交通事故认定书。3、原审判决在查明部分认定“因邱刚驾驶车辆在乘客刚下车后起步，致使在上述地点发生了湘Ａ×××××车挂到何群英所背购物袋，造成何群英倒地受伤的交通事故”这一事实，但其后又认为本案不是交通事故，交强险亦不理赔，错误。4、即使按保险公司提供的视频结合原审判决认可的事实，也可证明何群英在发生事故时属于车外“第三者”，该起事故应属于交强险赔偿范围。原审判决将本案定性为健康权纠纷，明显事实不清。二、关于护理费。何群英主张过高，请求二审法院酌情纠正。三、原审判决适用法律不当。原审判决对本案的定性错误直接导致了适用法律不当。
何群英针对众旺公司的上诉请求和理由答辩称，众旺公司的上诉请求和理由符合客观事实，何群英表示认可。
保险公司针对众旺公司的上诉请求和理由答辩称，原审判决认定案由清楚，采信视频资料正确。且即使本案系机动车交通事故责任纠纷，何群英也系车上人员，没有转化成为车外“第三者”。
何群英在一审起诉请求：1.众旺公司、保险公司赔偿何群英各项损失共计126421.45元；2.保险公司在交强险限额内承担赔偿责任并优先赔偿精神损害抚慰金；3.本案诉讼费由众旺公司、保险公司承担。
一审法院认定的事实：2016年8月17日，邱刚驾驶牌照为湘Ａ×××××的大型客车沿长沙市岳麓区枫林路天顶乡政府前公交站处由东向西停车下客，在湘Ａ×××××大型客车启动欲驶离公交站的瞬间，何群英突然从该车后门下车不慎摔伤。2016年9月1日，岳麓交警队就本次事故出具[2016]第090022号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定：邱刚承担本次交通事故的全部责任，何群英无责任。该事故认定书中载明的“交通事故事实及责任”部分载明：“因邱刚驾驶车辆在乘客刚下车后起步，致使在上述地点发生了湘Ａ×××××车挂到何群英所背购物袋，造成何群英倒地受伤的交通事故。”事故发生后，何群英被送往湖南航天医院住院治疗62天（2016年8月17日-2016年10月18日），出院诊断：“1.左股骨转子间粉碎性骨折；2.左侧4-6肋骨折；3.L1陈旧性压缩性骨折……”出院医嘱载明：“1.注意休息，加强营养，避免剧烈活动及重体力活动；2，暂全休半年左右……5.不适随诊。”治疗期间，共产生医疗费35508.85元，均由众旺公交垫付。另，何群英在住院期间还产生护理费8645元。2016年11月25日，岳麓交警队委托湖南师范大学司法鉴定中心对何群英的伤残等级及相关医疗事项进行鉴定。2016年12月8日，该鉴定中心出具师大司鉴[2016]临鉴字第1269号《法医临床司法鉴定意见书》，认定：“1.被鉴定人因本次交通事故导致损伤构成一个八级、一个十级伤残；2.建议受伤后休息270天，一人护理180天，营养180天；3.后续医药费10000元。”何群英为上述鉴定支出鉴定费及诊查费共计2608.5元。
另查明：1.湘Ａ×××××车系众旺公司所有，事故发生时由邱刚驾驶，邱刚系该公司员工，本次事故发生在邱刚履行职务期间；2.何群英系城镇居民。
一审法院认为，一、本案是否为机动车交通事故责任纠纷；二、本案的责任如何承担；三、何群英的损失如何计算。
本案应为健康权纠纷。虽然何群英向原审法院提交的交警部门出具的《道路交通事故认定书》中载明本次事故系因众旺公司的员工邱刚驾驶湘Ａ×××××车在乘客刚下车后起步挂到何群英所背购物袋而造成何群英倒地受伤，但从保险公司提供的事发现场视频资料中记录的何群英摔倒时的情形可知，本次事故发生时，何群英的购物袋系拿在何群英左手，而非背在身上，且何群英摔倒后该购物袋所处的位置系在公交站台上，湘Ａ×××××车与何群英的购物袋并无任何接触，何群英之所以倒地受伤，系由于其在湘Ａ×××××大型客车启动欲驶离公交站的瞬间，突然从该车后门下车因未站稳而不慎摔伤，而非湘Ａ×××××车挂到何群英所背购物袋而造成何群英倒地受伤，故对何群英提交的交警部门出具的[2016]第090022号《道路交通事故认定书（简易程序）》，原审法院不予采信，本案不宜认定为机动车交通事故责任纠纷。故对何群英要求保险公司在交强险范围内承担赔偿责任的主张，原审法院不予支持。
关于本案的责任如何承担的问题。众旺公司的员工邱刚在湘Ａ×××××车启动驶离公交车站的瞬间，未向该车乘客尽到相应的安全提示及防护义务，致使何群英不慎摔倒受伤，其行为构成侵权，依法应承担相应的侵权责任。何群英作为一名具有完全民事行为能力的成年人，在上下公共交通工具的过程中，未对其自身安全尽到相应的注意义务，亦存在一定过错，在划分双方责任大小时，原审法院综合双方的过错大小及本案实际情况，酌情认定邱刚对本次事故的发生承担60%责任，何群英自行承担40%责任。因邱刚系众旺公司员工，本次事故发生在其履行职务行为期间，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条之规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”故对邱刚需承担的责任，应由众旺公司承担。
关于何群英的各项损失，结合双方提交的证据认定如下：1.关于医疗费，根据本案的有效医疗费票据认定为35508.85元，对何群英提交的湖南航天医院产生的180元医疗费发票，产生在鉴定之后，宜认定为后续治疗费。2.后续治疗费，根据司法鉴定意见认定为10000元。3.关于营养费，无相关证据证明营养费的实际支出情况，原审法院结合何群英的实际伤情及鉴定意见认定的营养期，酌情认定为1500元。4.关于住院伙食补助费，根据当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准结合何群英的住院时间认定为60元/天×62天=3720元。5.关于护理费，对何群英的护理期根据司法鉴定意见认定为180天，对其中60天有护理费收据的护理费依据何群英提交的护理费收据认定为8645元，对之后的护理费，因何群英并未提供相应的护理费收据、护理人员的工资收入情况等证据证明护理费的支出的情况，原审法院参照2016年度城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资标准认定为8645元+45946元/年÷365天×（180天-60天）=23750.53元。6.关于残疾赔偿金，根据司法鉴定意见认定的伤残等级，结合何群英的年龄、户籍情况，参照2016年度湖南省城镇居民人均可支配收入标准认定为31284元/年×5年×33%=51618.6元。7.关于交通费，何群英未提供有效的交通费发票证明交通费的实际支出情况，原审法院根据何群英的实际治疗情况酌情认定为500元。8.关于精神损害抚慰金，根据何群英的伤残等级、过错程度及本地居民生活水平等因素酌情认定为10000元。9.关于鉴定及检查费，根据何群英提交的鉴定费及诊查费票据认定为2608.5元。
何群英上述损失合计为139206.48元，由众旺公交公司按60%的责任赔偿何群英139206.48×60%=83523.9元，核减其已垫付的35508.85元医疗费，还应赔偿何群英83523.9元-35508.85元=48015.05元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、限长沙众旺公交有限责任公司于判决生效之日起十日内支付何群英赔偿款合计48015.05元；二、驳回何群英的其他诉讼请求。
二审中，何群英提交视频资料一份，拟证明发生事故时何群英已下车，系被车挂倒摔伤。
众旺公司对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。保险公司质证称该证据不属于二审中新证据，保险公司在一审时已提交，通过该视频可以清晰看到何群英并未完全下车，其是在下车过程中由于车辆惯性甩出车外。
本院对该证据审查核实后认为：该视频具有真实性、合法性、关联性，可以作为本案定案依据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的上诉争议焦点在于：一、本案的案由的确定。二、责任的分担问题。三、何群英护理费的认定问题。
一、本案的案由的确定。机动车交通事故责任纠纷是指机动车的所有人或使用人因机动车发生交通事故，造成他人人身伤害或者财产损失所应承担的相应的民事侵权责任。本案中，何群英主张其系因湘Ａ×××××号大型客车驾驶员在其下车后起步，致使该客车挂到购物袋导致何群英受伤倒地，故本纠纷发生在道路上、车辆行驶过程中，且长沙市公安局交通警察支队岳麓交警大队作出道路交通事故认定书，根据当事人主张的法律关系，本案应当为机动车交通事故责任纠纷。一审判决认定案由错误，本院予以纠正。
二、责任的分担问题。根据保险公司、何群英提供的视频、道路交通事故认定书及当事人陈述，本案系邱刚驾驶湘Ａ×××××大型客车沿长沙市岳麓区枫林路天顶乡政府前公交站处由东向西停车下客时，何群英于该车后门下车。因邱刚驾驶车辆在乘客刚下车后起步，致使何群英摔倒受伤。邱刚作为驾驶员，在乘客下客过程应谨慎注意，其起步过快导致何群英摔倒，具有过错，交通事故认定书认定邱刚负全部责任，符合本案客观事实，本院予以认定。又因邱刚系履行职务行为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，故众旺公司应当承担全部责任。又依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿，本案中何群英的损失应当由保险公司在交强险内予以赔偿，不足部分由众旺公司予以赔偿。保险公司还称何群英在发生交通事故时系车上人员。本院认为车上人员，是指保险事故发生瞬间，位于机动车驾驶室或车厢内的人员，故判断因保险车辆发生意外交通事故的受害人属于“第三者”还是属于“车上人员”，应以该受害人在交通事故发生“当时”，或者“瞬间”这一特定的时间点是否身处保险车辆之上为依据，根据视频及当事人的陈述，何群英在发生交通事故的瞬间身体已脱离车体，应当认定为机动车交通事故责任强制保险中的“第三者”，故对保险公司的该抗辩理由，本院不予采信。
三、何群英护理费的认定问题。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中司法鉴定意见确认护理期限为180天。因其系聘请护工，故本院参照2016年度城镇非私营单位居民服务、修路和其他服务业从业人员年平均工资标准认定护理费22658.3元。
综上，何群英的各项损失共计138114.25元，应当由保险公司在交强险医疗费赔偿项下内赔偿医疗费10000元，在交强险伤残赔偿项下赔偿残疾赔偿金51618.6元、护理费22658.3元、交通费500元、精神损害抚慰金10000元，共计94776.9元，剩余各项费用43337.35元由众旺公司承担。又因众旺公司已先行支付医疗费35508.85元，故还需支付7828.5元。
综上，原审判决认定事实不清。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2017）湘0104民初3285号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司在本判决生效后十日内向何群英支付各项损失94776.9元；
三、长沙众旺公交有限责任公司在本判决生效后十日内向何群英赔偿7828.5元；
四、驳回何群英其他诉讼请求。
一审案件受理费932元，因简易程序减半收取466元，由长沙众旺公交有限责任公司承担。二审案件受理费932元，由长沙众旺公交有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 柳ＸＸ
审判员 王晓虹
审判员 张文欢
二〇一七年十一月十日
书记员 肖文娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实基本不清，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。