云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云26民终380号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司文山支公司，统一社会信用代码：91532600725299310R。住所地：文山市新闻路*号。
负责人：陆正兵。该公司经理。
委托诉讼代理人：王天才，该公司工作人员。特别授权。
被上诉人（原审原告）：骆顺红，男，汉族，1988年4月12日生，农民。云南省西畴县人，住西畴县。
委托诉讼代理人：于廷彪，云南鼎祥律师事务所律师。特别授权。
委托诉讼代理人：鲁春萍，云南鼎祥律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）：唐明海，男，汉族，1980年2月19日生，住砚山县。
被上诉人（原审被告）文山市茂盛经贸有限公司。住所地：文山市开化北路***号。
法定代表人：马崇飞。该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：董彦青，女，汉族，1980年8月2日生，住文山市。
委托诉讼代理人：唐明海，男，汉族，1980年2月19日生，住砚山县。
原审原告：文山州雄丰汽车运输有限公司兴街分公司。住所地：云南省西畴县兴街镇畴阳路。
负责人：田景祥。该公司经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司文山支公司（以下简称财产保险文山支公司）因与被上诉人骆顺红、唐明海、董彦青、文山市茂盛经贸有限公司（以下简称茂盛公司）及原审原告文山州雄丰汽车运输有限公司兴街分公司（以下简称雄丰兴街分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服西畴县人民法院（2016）云2623民初350号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月3日组织上诉人财产保险文山支公司、被上诉人骆顺红及委托诉讼代理人于廷彪、鲁春萍、被上诉人唐明海、董彦青进行法庭调查、调解，调解未果。本案现已审理终结。
财产保险文山支公司上诉请求：1、撤销西畴县人民法院（2016）云2623民初350号民事判决，依法作出公平、公正判决。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。（一）《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规定确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；……”。（二）《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》责任免除第七条，下列损失和费用，保险人不负责赔偿：（一）被保险机动车发生意外事故，致使第三者停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或者网络中断、数据丢失、电压变化等造成的损失以及其他各种间接损失；因此，骆顺红的车辆停运损失不属于保险赔偿范围。
二、上诉人在订立保险合同时已经履行了对免责条款的明确说明义务。本案涉及保险合同中的投保人和被保险人都是文山市茂盛经贸有限公司，上诉人承保车辆的保险合同系单位之间签订，订立保险合同时保险人已就合同免责条款进行了明确说明，投保单位认可并在《投保单》、《免责事项告知书》上盖章认可。最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）“第三条，投保人或者投保人的代理人订立保险合同时没有亲自签字或者盖章，而由保险人或者保险人的代理人代为签字或者盖章的，对投保人不生效。但投保人已经交纳保险费的，视为其对代签字或者盖章行为的追认。”并且保险双方签订保险合同时也未违反《保险法》第一百一十六条、第一百三十一条相关规定情形。因本案投保人在投保时已经在投保单上签章确认，足以认定保险履行了明确说明义务。保险合同是附条件的双务合同，按照合同的相对性原则，构成保险赔偿责任，必须是保险责任所约定的赔偿范围。故骆顺红主张的停运费我方不应承担赔偿责任。
三、保险公司不是本案中的道路交通事故侵权人，依法不应当承担本案的诉讼费用。道路交通事故为侵权之诉，保险公司履行给付保险金责任属合同之诉，两者属不同的法律关系。本案是交通事故纠纷，而保险赔偿是履行保险合同义务，故因侵权之债所发生的诉讼费用应由直接侵权人承担，上诉人不是侵权人，无过错，不应承担诉讼费。《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》责任免除第七条下列损失和费用，保险人不负责赔偿：“（七）因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。”综上所述，请求二审法院依法重新作出公正判决。
被上诉人骆顺红辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，保险公司应承担赔偿责任。骆顺红驾驶的云Ｈ×××××号车辆挂靠在雄丰兴街分公司，从事普通货物运输，事故发生时与茂盛公司签订有“甘蔗运输合同”，有固定货源。事故发生后因车辆修理停运122天，给骆顺红造成了经济损失，保险公司应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合法停运损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持。二、保险公司没有免责的事实和法律依据。骆顺红驾驶的车辆在保险公司投了交强险和商业险，保险公司应当在交强险和商业险范围内承担赔偿责任。保险公司称有免责条款，但没有告知答辩人，对答辩人不发生法律效力。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。三、一审判决保险公司承担诉讼费符合法律规定。《诉讼费交纳办法》第二条规定，保险公司应当承担相关的诉讼费用。保险公司不能依据一个行业规定来主张免除诉讼费的义务。综上所述，请求二审法院驳回保险公司的上诉，维持原判。
被上诉人唐明海、董彦青辩称，1、交通事故发生后，唐明海立即报告了交警部门和保险公司，交警部门于事故当天出具了事故责任认定书，唐明海当天并将事故责任认定结果告知保险公司理赔人员；2、骆顺红的车辆停放在修理厂，我方已多次催促保险公司和修理厂。修理厂答复一直未有保险公司人员到场进行车辆定损，修理厂不能维修，保险公司以事故多为由一直不定损；3、在车辆修理期间，我方多次打电话询问修理情况，当车辆修理好后，我方第一时间垫付了修理费，确保了骆顺红顺利接车。因此，我方不应承担事故车辆造成的停运损失。
被上诉人茂盛公司、原审原告雄丰兴街分公司未作书面答辩。
骆顺红向一审法院起诉请求：1.依法判令四被告连带赔偿二原告车辆停运期间的损失34555.36元；2.本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年1月21日，原告骆顺红驾驶云Ｈ×××××号轻型自卸货车由兴街向文山方向行驶，当行驶至西畴县文天线K62+740M处时，与被告唐明海驾驶的云Ｈ×××××号重型罐式货车发生碰撞，造成原告受伤，车辆损坏的道路交通事故。2016年1月21日，西畴县公安局交通警察大队认定，被告唐明海负此次事故的全部责任，原告骆顺红无责任。事故发生后，原告骆顺红驾驶的云Ｈ×××××号车辆在兴街雄丰汽车修理厂修理，修理期间为2016年1月21日起至2016年5月18日止，2016年3月28日经被告财保文山支公司定损，云Ｈ×××××号车辆的损失为13351元。因原、被告就停运期间损失的赔偿无法达成一致意见，故原告骆顺红、雄丰公司诉至本院要求：1.依法判令四被告连带赔偿二原告车辆停运期间的损失34555.36元；2.本案的诉讼费由被告承担。
另查明，云Ｈ×××××号车辆的实际车主为原告骆顺红，因营运需要，原告骆顺红与原告雄丰公司签订“车辆挂靠劳动服务约定合同书”，约定骆顺红将云Ｈ×××××号车挂靠于雄丰公司从事普通货物运输，并登记于雄丰公司名下。2015年12月11日，原告骆顺红与文山市茂盛经贸有限公司西畴兴街分公司签订“甘蔗运输管理合同”，约定由原告骆顺红为文山市茂盛经贸有限公司西畴兴街分公司提供运蔗车辆和驾驶员，合作期限为2015/16榨季期间，结算方式为单车核算。云Ｈ×××××号车辆的实际车主为被告董彦青，被告唐明海系被告董彦青雇佣的驾驶员，因营运需要，2014年9月25日被告董彦青与被告文山市茂盛经贸有限公司签订“挂靠管理合同”，约定董彦青将云Ｈ×××××号车挂靠于文山市茂盛经贸有限公司，并将该车辆登记于文山市茂盛经贸有限公司名下。云Ｈ×××××号车投保于被告财保文山支公司，投保人及被保险人均为被告文山市茂盛经贸有限公司，投保的险种有：机动车交通事故强制责任保险、商业三者险（责任限额为1000000元）等，保险期间从2015年9月26日0时起至2016年9月25日24时止。被告财保文山支公司提供的“机动车交通事故责任强制保险条款”及“中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款”均有停业、停驶、停电、停水、停气、停产等其他各种间接损失交强险、商业三者险不负责赔偿和垫付的规定。
一审法院认为，关于被告财保文山支公司是否应对云Ｈ×××××号车的停运损失进行赔偿的问题。原告骆顺红驾驶的云Ｈ×××××号车辆属于依法从事货物运输的货运车辆，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持。故停运损失是法定的财产损失的赔偿项目。而保险是保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任的行为，即事故发生后，实际侵权人因其投保了保险而将其应承担的赔偿责任转为由保险人在保险责任范围内承担相应的赔偿责任。本案中肇事车辆云Ｈ×××××号车辆投保于被告财保文山支公司，故应由被告财保文山支公司承担相应的赔偿责任，不足部分再由实际侵权人进行赔偿。庭审中被告财保文山支公司虽然提供了“机动车交通事故责任强制保险条款”及“中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款”证明因停驶造成的间接损失不在其公司的赔偿范围内，但该条款属于免除其公司责任的格式条款，财保文山支公司并未提供已就该免责条款向投保人作出提示和明确说明义务的证据，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，该免责条款并不发生法律效力，故被告财保文山支公司仍应对云Ｈ×××××号车辆的停运损失进行赔偿。
关于云Ｈ×××××号车辆的停运损失应由谁主张的问题。原告雄丰公司虽是云Ｈ×××××号车辆法定的所有人，但其所有人资格的取得是源于与原告骆顺红签订的“车辆挂靠劳动服务约定合同书”，该车辆的实际所有人系原告骆顺红，该车辆平时的营运收入也是归骆顺红所有，骆顺红仅需按时向原告雄丰公司支付管理费，故该车辆停运实际是造成了原告骆顺红的损失，而非雄丰公司的损失。故云Ｈ×××××号车辆的停运损失应由原告骆顺红主张，对原告雄丰公司的主张，本院依法不予支持。
关于云Ｈ×××××号车辆停运损失的计算。原告骆顺红对自己提出的34555.36元损失，有责任提供证据予以证明，但原告骆顺红并未提交有效证据证明事故发生前该车辆的营运收入，也未提供税费、保险费等证明该车辆的成本损耗，故本院参照2016年云南省交通运输在岗职工平均工资确定其停运损失。云Ｈ×××××号车辆于2016年1月21日进厂修理，2016年5月18日修复结束，期间共停运117天，本院按原告主张的112天予以计算，故云Ｈ×××××号车辆的停运损失应为：78069元/年÷365天×112天=23955.42元。因被告财保文山支公司已将云Ｈ×××××号车辆的修理费支付，而该修理费已超出交强险财产损失的限额范围，故上述停运损失应由被告财保文山支公司在商业三者险责任限额范围内予以赔偿。
被告财保文山支公司对原告骆顺红的停运损失进行赔偿后，其实际损失已经得到弥补，原告骆顺红要求被告唐明海、董彦青、文山市茂盛经贸有限公司承担连带赔偿责任的请求于法无据，本院依法不予支持。被告唐明海、董彦青、文山市茂盛经贸有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院应依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款、第十五条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司文山支公司在商业三者险责任限额范围内赔偿原告骆顺红停运损失23955.42元。限于本判决生效后10日内履行完毕；二、驳回原告骆顺红的其他诉讼请求；三、驳回原告文山州雄丰汽车运输有限公司兴街分公司的诉讼请求。
上诉人财产保险文山支公司、被上诉人骆顺红、唐明海、董彦青、茂盛公司、原审原告雄丰兴街分公司均无新证据向本院提交。
在二审审理过程中经询问双方当事人对一审认定的本案法律事实的意见，上诉人财产保险文山支公司、被上诉人骆顺红、唐明海、董彦青、对一审法院确认的法律事实均无异议，对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
综合上诉人的上诉主张，本案在二审的焦点问题是：财产保险文山支公司是否对骆顺红的停运损失承担赔偿责任。
本院认为，2016年1月21日，骆顺红驾驶的云Ｈ×××××号轻型自卸货车与唐明海驾驶的云Ｈ×××××号重型罐式货车发生道路交通事故。经交警认定，唐明海负此次事故的全部责任，骆顺红无责任。茂盛公司作为云Ｈ×××××号车辆的投保人及被保险人投保于财产保险文山支公司，投保的险种有：机动车交通事故强制责任保险、商业三者险。“机动车交通事故责任强制保险条款”第十条，下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付（三）被保险机动车发生交通事故，致使受害人停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或者网络中断、数据丢失、电压变化等造成的损失以及受害人财产因市场价格变动造成的贬值、修理后因价值降低造成的损失等其他种单位损失。“中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款”第七条，下列损失和费用，保险不负责赔偿：（一）被保险机动车发生意外事故，致使第三者停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或者网络中断、数据丢失、电压变化等造成的损失以及其他各种间接损失。交强险和商业三者险条款责任免除中均约定间接损失不予赔偿。骆顺红主张因发生交通事故导致其的车辆停运，造成的停运损失属间接损失，根据交强险和商业三者险条款责任免除内容，财产保险文山支公司对骆顺红因交通事故导致的停运损失不应赔偿。
财产保险文山支公司上诉主张其在对云Ｈ×××××车辆承保时已对免责事项进行了明确说明义务，为此在一审中提供保险投保单复印件，保险投保单黑体字部分记载：“投保人声明：保险人已向本人详细介绍并提供了投保险种所使用的条款，并对其中免除保险人责任的条款（……），以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容向本人做了明确说明，本人已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据；本人自愿投保上述险种”。投保人茂盛公司在黑体字部分加盖了公司印章。财产保险文山支公司在订立合同时是否履行了明确告知义务的问题，经本院向茂盛公司调查，茂盛公司认可投保时财产保险文山支公司已告知停运造成的损失不赔偿。故财产保险文山支公司在订立保险合同时对免责事项内容已向茂盛公司作出明确说明，该免责条款已发生法律效力，对双方当事人均有约束力。骆顺红主张由财产保险文山支公司赔偿因交通肇事产生的停运损失，没有法律依据，本院不予支持。一审法院判决财产保险文山支公司赔偿骆顺红停运损失错误，本院予以纠正。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持。骆顺红驾驶云Ｈ×××××号车辆与唐明海驾驶的云Ｈ×××××号车辆发生道路交通事故，经交警认定，唐明海负此次事故的全部责任，唐明海系本案中的侵权人。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。……”。本案，云Ｈ×××××号车辆的实际车主为董彦青，唐明海受雇于董彦青驾驶该车辆，唐明海为董彦青提供劳务，董彦青与唐明海之间形成劳务关系，故提供劳务的唐明海因交通事故给骆顺红造成的停运损失应由接受劳务的董彦青承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。本案云Ｈ×××××号肇事车辆挂靠于茂盛公司，并以挂靠形式从事道路运输经营活动，在营运过程中发生本案交通事故，导致骆顺红车辆造成停运损失，骆顺红主张由茂盛公司承担连带赔偿责任有法律依据，本院予以支持。
骆顺红的停运损失一审法院按2016年云南省交通运输在岗职工平均工资予以支持（即78069元/年÷365天×112天=23955.42元），符合法律规定，本院予以维持。另外，董彦青、唐明海二审答辩中主张，肇事车辆送至修理厂后，财产保险文山支公司以事情多为由一直未定损，导致修理时间过长。对该主张董彦青、唐明海没有提供证据证明财产保险文山支公司存在无故拖延定损的情形，故对董彦青、唐明海的主张本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，判决财产保险文山支公司赔偿停运损失不当，本院予以纠正，上诉人财产保险有限公司文山中心支公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十五条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持西畴县人民法院（2016）云2623民初350号民事判决第二项、第三项，即：二、驳回原告骆顺红的其他诉讼请求；三、驳回原告文山州雄丰汽车运输有限公司兴街分公司的诉讼请求。
二、撤销西畴县人民法院（2016）云2623民初350号民事判决第一项，即：由被告中国人民财产保险股份有限公司文山支公司在商业三者险责任限额范围内赔偿原告骆顺红停运损失23955.42元。
三、由董彦青、文山市茂盛经贸有限公司赔偿骆顺红停运损失23955.42元。限于本判决生效后10日内履行完毕；
一审诉讼费664元，由董彦青、文山市茂盛经贸有限公司承担465元，由骆顺红承担199元。二审诉讼费664元，由董彦青、文山市茂盛经贸有限公司承担465元，由骆顺红承担199元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在原审判决书规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。
审判长 曾建宏
审判员 吴 会
审判员 郭 琴
二〇一七年五月十九日
书记员 程子芮