浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭知初字第185号
原告：竺香喜。
委托代理人（特别授权代理）：吕方达。
委托代理人（特别授权代理）：胡红娟。
原告：绍兴和平鸽鞋业有限公司。
法定代表人：竺香喜。
委托代理人（特别授权代理）：施伯永。
委托代理人（特别授权代理）：胡红娟。
被告：杭州临安百胜鞋业有限公司。
法定代表人：张琴。
委托代理人（特别授权代理）：陈小良。
原告竺香喜、绍兴和平鸽鞋业有限公司（以下简称和平鸽公司）为与被告杭州临安百胜鞋业有限公司（以下简称百胜公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2013年8月21日向本院提起诉讼，本院于当日审查受理后，依法组成合议庭，并于2013年10月22日公开开庭进行审理。原告竺香喜及其代理人胡红娟（同时任和平鸽公司的代理人）和吕方达、和平鸽公司的代理人施伯永，被告百胜公司的委托代理人陈小良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告竺香喜、和平鸽公司起诉称：竺香喜是“雨鞋（11001）”（专利号为ZL20123006××××.9）的外观设计专利权人，目前专利在保护期内。2012年8月18日，竺香喜通过使用许可协议同意和平鸽公司使用此外观设计专利，由于竺香喜系和平鸽公司的法定代表人，故实施零许可使用费。2012年8月底和平鸽公司发现百胜公司生产的雨鞋与和平鸽公司生产的雨鞋外观完全一样，对和平鸽公司的市场价格体系造成了很大的冲击，为此向嵊州市公证处办理了证据保全公证。百胜公司未经许可，私自生产、销售外观与竺香喜的ZL20123006××××.9的外观设计专利完全相同的雨鞋，严重侵害了竺香喜的专利权，给和平鸽公司的市场份额及价格体系带来极大的冲击，造成了巨大的经济损失。据此，现诉至法院，请求判令百胜公司：1、立即停止生产、销售侵犯专利号为ZL20123006××××.9外观设计专利权的产品，并销毁所有侵权产品及生产模具；2、赔偿竺香喜和和平鸽公司经济损失人民币50万元；3、承担律师费人民币2万元、调查费等计人民币2万元；4、负担本案诉讼费用。
被告百胜公司庭审时辩称：一、百胜公司不构成对竺香喜和和平鸽公司的专利侵权，因涉案专利是对一些现有设计的简单组合，百胜公司生产的雨鞋属于现有设计。二、百胜公司在涉案专利申请日之前已准备生产，即使涉案专利存在，百胜公司也应当享有在先生产的权利。三、竺香喜和和平鸽公司之间的许可费用为零，且百胜公司产品的价值很低，故即使有损失也很小。综上，请求驳回竺香喜和和平鸽公司的诉讼请求。
竺香喜、和平鸽公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
1、身份证、营业执照、组织机构代码证。用于证明：诉讼双方主体资格。
2、外观设计专利证书。用于证明：涉案专利权及保护范围。
3、专利登记簿副本及年费发票。用于证明：涉案专利有效。
4、专利实施许可合同及备案证明。用于证明：涉案专利被许可给和平鸽公司独占使用。
5、外观设计专利权评价报告。用于证明：涉案专利稳定。
6、（2013）浙嵊证民字第1337号公证书及实物。用于证明：百胜公司的侵权行为。
7、委托合同、律师代理费发票及公证费发票等。用于证明：本案维权支出费用4万元。
8、申请号为201230399624.7的专利公告说明书。用于证明：百胜公司恶意侵权的事实。
9、温州晋荣贸易有限公司订单打印件。用于证明：百胜公司的侵权行为导致竺香喜和和平鸽公司的损失。
10、经竺香喜和和平鸽公司申请、由本院向百胜公司制作的调查笔录和调取的雨鞋实物。用于证明：百胜公司存在侵权行为。
竺香喜和和平鸽公司提交的上述证据经庭审质证，本院认证如下：百胜公司对证据1、2、3、4、7、8、10的真实性、合法性、关联性均无异议，本院经审查对上述证据效力予以确认，但证据7仅能证明本案维权费用为律师费人民币20000元、公证费人民币2000元；证据8可证明百胜公司申请专利，与本案的关联有待结合其余证据认定。百胜公司对证据5、6的真实性、关联性无异议，对合法性和证明对象有异议，认为证据5没有对组合进行评价，结果不客观，证据6没有公证订购和取件过程，不能证明系百胜公司销售，本院经审查认为百胜公司对合法性的异议没有依据，本院确认该2份证据的真实性、合法性，其证据效力有待结合其余证据认定。百胜公司对证据9的真实性、合法性、关联性均有异议，本院经审查认为该证据系打印件，真实性无法核实，对其证据效力不予确认。
百胜公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
1、无效宣告请求书及案件审查状态通知书。用于证明：涉案专利仅是现有设计的简单组合，不具有新颖性。
2、第200830357718.1号专利说明书打印件，3、第201130028250.3号专利说明书打印件，4、第201130093223.4号专利说明书打印件，5、JPD第2008-22508号专利说明书打印件，6、第200930158813.3号专利说明书打印件，7、第201020049932.2号专利说明书打印件。用于证明：上述专利公开均在竺香喜申请专利之前，竺香喜的专利是对现有设计的简单组合。
8、开模协议及付款凭证、设计图纸。用于证明：竺香喜申请专利之前百胜公司已准备生产与涉案产品。
百胜公司提交的上述证据经庭审质证，本院认证如下：竺香喜和和平鸽公司对证据的1-7真实性、合法性、关联性无异议，本院予以确认，但该些证据的证据效力有待结合其余证据予以确定；竺香喜和和平鸽公司对证据8的真实性、合法性、关联性均有异议，本院经审查认为，该证据是无法与原件核实的打印件，对其证据效力不予确认。
根据上述双方提交的有效证据及有关陈述，本院查明事实如下：
一、2012年3月20日，竺香喜向国家知识产权局申请一项“雨鞋（11001）”外观设计专利，于2012年8月8日取得授权，专利号为：ZL20123006××××.9，目前专利有效。该外观设计专利属于形状与图案结合体的外观设计；说明书中明确，产品用途用于穿着，设计要点为雨鞋整体形状，最能表明设计要点的图片为主视图。国家知识产权局于2013年2月22日出具的《外观设计专利权评价报告》经检索比对后认为，该外观设计专利未发现不符合授予专利权的缺陷。该专利主视图、后视图、左视图如下：
二、2012年8月18日，竺香喜与和平鸽公司签订了《专利实施许可合同》，主要内容为：竺香喜许可和平鸽公司上述专利在中国范围内的独占许可，许可使用费为0元，合同有效期至2015年8月17日。竺香喜与和平鸽公司任何一方发现第三方侵犯本专利权时，应及时通告对方，竺香喜同意和平鸽公司可以单独就侵权纠纷采取维权措施，包括行政、司法等途径。
三、2013年7月23日，竺香喜向浙江省嵊州市公证处提出申请，称委托台湾昱蓝企业有限公司向百胜公司购买PVC儿童雨鞋若干，指定冯先停为取件人、义乌市诚信大道诚信二区二街99号义乌翔庭酒店为收货地，现货已寄到翔庭酒店，申请对冯先停的取件过程及邮件物品进行证据保全。2013年7月24日，在浙江省嵊州市公证处公证人员的见证下，竺香喜与冯先停驾车来到“翔庭酒店”，冯先停从酒店吧台工作人员处取得邮件，打开后里面有3只雨鞋和一张盖有“杭州临安百胜鞋业有限公司发票专用章”的票据。公证人员对取件、拆封及内容、另行封存过程进行了摄像，并在公证处对所购物品进行了包装、密封和拍摄。
四、2013年9月13日，经竺香喜与和平鸽公司申请，本院在百胜公司调取了被控侵权雨鞋一双，并在庭审中由双方进行了比对。百胜公司确认该雨鞋系其生产，出厂销售价格在人民币15-20元之间。该雨鞋主视图、后视图、左视图如下：：
竺香喜和和平鸽公司当庭明确，专利号为：ZL20123006××××.9的涉案“雨鞋（11001）”外观设计专利的设计要点为：1、上部有相对对称的半圆形提手，2、鞋筒上部有2道突出的棱，3、鞋身上有两道装饰线，一道从鞋尖开始和鞋底平行环绕至后跟部隆起，包裹后跟完全封闭，另外一道在鞋子中部与上一条装饰线链接，并顺着鞋面中部向上隆起，整体近似“几”形，4、鞋底略有跟，鞋底的脚掌部以及脚跟部侧面看锯齿起伏形。庭审中，竺香喜和和平鸽公司主张被控侵权雨鞋的视觉效果与涉案专利相同，百胜公司则认为不相同也不近似。具体而言，百胜公司承认其产品含有涉案专利的上述特征，但认为被控侵权产品存在以下区别：1、鞋尖至鞋跟的装饰线与鞋底之间有网格状装饰；2、鞋筒上部第一条棱下还有一条小棱，为3条棱；3、鞋底基本是平的，没有跟。此外百胜公司还认为半圆形提手和鞋底的锯齿状属于功能性设计。百胜公司提供申请号为第200830357718.1号、第201130028250.3号、第201130093223.4号、JPD第2008-22508号、第200930158813.3号、第201020049932.2号专利说明书以支持其主张，其中前4项亦被作为竺香喜与和平鸽公司提交的《外观设计专利权评价报告》的对比文献。
五、注册号为330185000066272的百胜公司成立于2011年6月9日，注册资本人民币100万元，经营地址位于杭州市临安市板桥镇灵溪村，经营范围：生产、销售PVC雨鞋、PU雨鞋、搪塑雨鞋。
六、和平鸽公司为本案诉讼支出了律师费人民币20000元、公证费人民币2000元。
本院认为，专利号为ZL20123006××××.9的“雨鞋（11001）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，依法应受国家法律的保护。竺香喜作为涉案专利权人，和平鸽公司经竺香喜授权作为独占许可使用权人，依法享有对侵犯专利权行为的诉权。根据本院查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点为：1、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；2、被控侵权产品是否属于现有设计以及本案应否中止诉讼，3、竺香喜和和平鸽公司主张的赔偿请求是否合理。
对于争议点1，本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”经庭审比对，被控侵权产品具备竺香喜和和平鸽公司所主张的ZL20123006××××.9外观设计专利的四项设计特征，百胜公司所提其被控侵权产品鞋底基本是平的、无跟与事实不符，不能成立。被控侵权产品与涉案专利的可见区别在于网格状装饰和鞋筒上部小棱，但网格状装饰所占鞋面比例较小且位于鞋面下部，鞋筒上部小棱较另两条棱而言大小相差悬殊，均难以对视觉效果产生足以认定整体视觉差异的影响。综上，涉案专利与被控侵权产品主要形状、线条走向一致，主要设计特征相同，整体视觉效果上无明显差异，容易使普通消费者在视觉上产生混淆而将被控侵权产品误认为是涉案外观设计专利产品，因此，两者构成相同外观，即被控侵权产品已落入专利号为ZL20123006××××.9的“雨鞋（11001）”外观设计专利的保护范围。百胜公司关于“被控侵权产品与涉案专利外观不相同也不近似”的抗辩缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
对于争议焦点2，本院认为，百胜公司提出涉案专利的设计特征中半圆形提手和鞋底锯齿状属于功能性设计，竺香喜和和平鸽公司认可设计该两点特征在具有视觉效果的同时也具有功能性，本院对该两点设计特征暂不予置评，重点考量鞋面上下两段装饰线条及鞋筒上方两条棱这两个设计特征。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第二款规定：“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”；第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”雨鞋系被广泛生产、使用的产品，其L型结构、具备鞋筒、鞋身和鞋底等结构要点是公知、公用的，因此相比其他产品，外观设计空间有限，装饰线条设计差异对于视觉效果的影响大且消费者易于在细节设计特征上投入较高的注意力，装饰线条细节上的改变更易构成新的设计。本院审查百胜公司所出具的比对文献发现，百胜公司不能证明侵权产品与其提供的在先专利相同或无实质性差异，故其现有设计抗辩不能成立。至于中止审理的请求，本院认为，涉案专利的《外观设计专利权评价报告》经检索比对后认定，涉案外观设计专利未发现不符合授予专利权的缺陷；而百胜公司提供的比对文件未公开鞋面上下两条装饰线条组合的设计特征，无法证明涉案专利不具有新颖性，故本案不属于应当中止审理的情形，本院对中止申请不予支持。
对于争议点3，本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，竺香喜和和平鸽公司未能有效证明权利人损失、侵权人获利的事实，并同意要求适用法定赔偿；百胜公司也没有提供证据证明其侵权获利情况。故本院将依照专利法的上述规定，综合考虑各种因素，包括侵权产品的销售规模、范围、为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素。同时，本院注意到如下事实：1、侵权产品每件售价人民币15-20元；2、百胜公司成立于2011年6月9日，注册资本人民币100万元；3、涉案专利为外观设计专利，授权公告日为2012年8月8日；4、和平鸽公司为本案诉讼支出了律师费人民币20000元、公证费人民币2000元。综合上述因素，本院按照法定赔偿的方式，酌情综合本案赔偿金额及合理费用，对和平鸽公司诉讼请求的合理部分予以支持。竺香喜作为专利权人，已将专利独占许可给和平鸽公司使用，在许可期间内其不再享有专利财产权，故对其赔偿经济损失的诉讼请求不予支持。
综上，本院认为，百胜公司未经专利权人许可，为生产经营目的生产、销售侵权产品，侵犯了专利号为ZL20123006××××.9“雨鞋（11001）”外观设计专利权。百胜公司所提在涉案专利人申请日前已准备生产以及本案专利许可费为零故损失小等抗辩主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。百胜公司未能证明其具有法定免责事由，应当承担停止侵权、赔偿经济损失及支付维权合理费用的法律责任。据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律问题的解释》第八条、第十一条之规定，判决如下：
一、被告杭州临安百胜鞋业有限公司立即停止生产、销售落入专利号为ZL201230067250.9的“雨鞋（11001）”外观设计专利权保护范围的产品之行为，并销毁侵权产品及生产模具；
二、被告杭州临安百胜鞋业有限公司赔偿原告绍兴和平鸽鞋业有限公司经济损失及合理费用人民币80000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
三、驳回原告竺香喜和绍兴和平鸽鞋业有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币9000元，由原告竺香喜及绍兴和平鸽鞋业有限公司负担3808元，被告杭州临安百胜鞋业有限公司负担5192元。
原告竺香喜于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被告杭州临安百胜鞋业有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本壹份，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费人民币9000元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省高级人民法院开户银行中国农业银行杭州市西湖支行，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，帐号190001010400065750000515001）。
审 判 长 潘才敏
代理审判员 徐 珺
人民陪审员 廖 静
二〇一三年十一月二十七日
书 记 员 傅灿军