广西壮族自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）桂行终1167号
上诉人（一审原告）练日火，男，1946年10月17日出生，汉族，住柳州市城中区。
委托代理人李益友，湖南经卫律师事务所律师。
委托代理人蒋湘益，湖南经卫律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）柳州市人民政府，住所地：柳州市文昌路66号。
法定代表人吴炜，市长。
上诉人练日火因诉柳州市人民政府（以下简称柳州市政府）规划行政复议一案，不服柳州市中级人民法院（2016）桂02行初166号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
柳州市中级人民法院一审查明：2013年4月10日，柳州市城中区城市管理行政执法局（以下简称城中区执法局）对练日火涉嫌违法建设进行调查。2013年6月28日，城中区执法局向柳州市规划局提出咨询请求，请求柳州市规划局认定练日火是否办理了《建设工程规划许可证》并对练日火的行为作出具体处罚意见。当日，柳州市规划局向城中区执法局作出“未经许可建设，同意责令限期拆除并处工程造价百分之十即119315元罚款”的处罚意见。2013年7月10日，城中区执法局对练日火作出柳城管城中规划类行决字〔2013〕第162号行政处罚决定书（以下简称162号处罚决定），责令练日火“自收到决定书之日起三日内自行拆除违法搭建的建（构）筑物”。练日火对柳州市规划局的处罚意见不服，向柳州市政府申请行政复议。柳州市政府经复议认为，柳州市规划局根据城中区执法局的咨询请求作出的行政处罚意见属内部行政行为，不具有强制力，不属于行政复议的受案范围，遂于2016年4月27日作出柳政复字〔2016〕10号行政复议决定书（以下简称10号复议决定），决定：驳回练日火的行政复议申请。练日火不服，以柳州市规划局和柳州市政府为共同被告提起行政诉讼，请求判决撤销柳州市规划局的处罚意见和柳州市政府的10号复议决定。
柳州市中级人民法院一审认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六条第一款的规定，练日火对柳州市规划局的处罚意见不服，应当根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十四条、第十五条的规定向有管辖权的基层人民法院提起行政诉讼。练日火向柳州市中级人民法院起诉，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第一款第（四）项规定的起诉条件。对此，该院另行裁定予以驳回。
根据《中华人民共和国行政复议法》第一条、第二条的规定，行政复议的对象应当是行政机关对公民、法人和其他组织作出的具体行政行为。本案中，对练日火房屋作出违法性认定和拆除决定，导致其权利义务受到实质影响的行政行为是城中区执法局作出的162号处罚决定，柳州市规划局根据城中区执法局的咨询请求作出的处罚意见，本身并未直接设定练日火的权利义务内容，只是政府相关职能部门之间业务程序上的意见征询，其行为对象仅针对城中区执法局，并不具有外化的法律效力。因此，该处罚意见并不是柳州市规划局以练日火为行政相对人作出的具体行政行为，不属于《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的复议受理范围。柳州市政府依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第（五）项、第四十八条第一款第（二）项的规定驳回练日火的复议申请，认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。练日火请求撤销柳州市政府作出的10号复议决定，无事实和法律依据，难以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回练日火请求撤销柳州市政府10号复议决定的诉讼请求。
上诉人练日火上诉称：一、柳州市规划局的处罚意见不属于内部行政行为。（一）该处罚意见具有相对独立性。该处罚意见是柳州市规划局行使规划违法行为认定权的结果，其所作出的违法建设认定行为属于公法上的职权行为。虽然措辞上为“建议”，实质上是具有法律效力的认定，具有羁束力。城中区执法局后续的处罚行为须以此为依据，没有对其进行审查甚至撤销的权力，该处罚意见已对上诉人的权利产生直接影响。（二）该处罚意见具有外部性和强制力。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第四项规定，不具有强制力的行政指导行为不属于行政诉讼的受案范围。但涉案处罚意见显然不属于指导行为，且已产生强制力。涉案处罚意见系柳州市规划局应城中区执法局的要求出具，对于柳州市规划局来说，城中区执法局属于外部单位，二者并无隶属关系，不属于行政机关内部行政行为。该处罚意见对城中区执法局具有羁束力，已经发生法律效力，成为城中区执法局作出行政处罚决定的直接的事实根据，是执法部门作出处罚决定的前置行为。在行政处罚诉讼案件中，执法部门均将规划部门的认定意见作为证明其处罚决定合法的主要证据。（三）我国司法实践普遍认为违法建筑认定不属于内部行政行为，而行政复议比行政诉讼的受理范围更广。二、柳州市政府本应作出撤销柳州市规划局处罚意见的复议决定，却错误地驳回上诉人的复议申请，导致无法查清案情，变相剥夺上诉人的诉权，放纵违法行政行为。三、一审判决未列柳州市规划局为第三人，显属程序违法。柳州市规划局与本案有利害关系，是复议被申请人，依法应列为本案第三人。综上，请求撤销一审判决，改判撤销柳州市政府作出的10号复议决定。
被上诉人柳州市政府未提交书面答辩意见。
本院二审审理过程中，上诉人练日火提供了三组证据：1.柳州市城中区征地拆迁办公室于2015年7月14日作出的城中征信复〔2015〕8号《关于对练日火提出信访事项的处理意见》、柳州市城中区人民政府城中信复字〔2015〕9号《练日火信访事项复查意见书》等信访及答复材料，欲证明涉案房屋在征地拆迁范围内属征地拆迁，而非拆除违章建筑。2.练金成、练日火诉城中区执法局行政强制拆除一案中城中区执法局提交的证据目录及证据材料、裁判文书等，欲证明城中区执法局送达行政处罚决定程序违法。3.柳州市政府征地公告、补偿安置方案、房屋拆迁回建地安置协议等征地与补偿过程的文件材料，欲证明征地行为违法。本院认为，上述证据欲证明的事实涉及的是征地、安置补偿、行政强制拆除等，与本案处理的规划行政复议无关联性，且其在二审时才提供该证据不符合证据规则规定，本院不予认定。
经审查，本院认为一审判决认定的证据合法有效，可作为本案定案证据，本院予以确认。据此，本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本院另查明，一审法院已另行作出（2016）桂02行初166号行政裁定，驳回练日火对柳州市规划局的起诉。练日火不服，向本院提起上诉。本院已另案作出（2017）桂行终1168号行政裁定。
本院认为，涉案处罚意见是柳州市规划局为答复城中区执法局的征询而出具，是城中区执法局和柳州市规划局依照各自职权共同参与、进行咨询与答复的内部交换意见的过程性行为，没有对外产生法律效力，最终对外产生法律效力的是城中区执法局作出的处罚决定。从本院审理查明的情况看，练日火主张涉案处罚意见的名称及内容系其在另案行政诉讼中得知；也没有证据表明柳州市规划局曾将该处罚意见向练日火送达，且城中区执法局的行政处罚决定也没有直接援引该处罚意见为行政处罚依据，故该处罚意见并未产生外化的法律效果。因此，涉案处罚意见是内部行政行为，没有直接对当事人的权利义务产生实际影响，依法不属于行政复议受案范围。柳州市政府作出10号复议决定，以涉案处罚意见不属于行政复议受案范围为由决定驳回练日火的复议申请，是正确的。
一般而言，一个事项如果不属于行政复议受案范围，驳回复议申请的行政复议决定实质就是一个对非复议事项的处理，通常亦不属于行政诉讼的受案范围，法院对该驳回复议申请决定的起诉以裁定不予立案或驳回起诉来处理更符合法律规定。当然，将驳回复议申请决定视为一个行政行为进行实体审理，也无不可。一审法院受理练日火对柳州市政府10号复议决定的起诉并判决驳回练日火的诉讼请求，并无明显不当，本院仍予以维持。
关于上诉人主张一审判决遗漏柳州市规划局作为本案第三人属程序违法的问题。在行政复议法律程序中，复议机关依法对原处理机关的行政行为实施法律监督。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第一款规定：“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”在复议机关单独作被告的行政诉讼案件中，原处理机关既不是同被诉行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，也与本案处理结果没有利害关系，依法不应列为本案第三人。一审法院未将柳州市规划局列为第三人并无不当。
综上所述，一审判决处理结果正确，本院予以维持。上诉人练日火的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人练日火负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王小成
审 判 员 班 艳
审 判 员 陈 惠
二〇一八年一月三十一日
法官助理 杜翰洋
书 记 员 王家兴