海南省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）琼刑终55号
抗诉机关海口市人民检察院。
原审被告人张洪喜，男，1936年5月8日出生，汉族，吉林省双阳县人，中专文化，原系海南化学工业总公司法人代表、总经理，兼北海华林房地产开发公司法人代表、经理，住海口市。1995年8月11日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年8月22日被执行逮捕，1997年2月4日因病被取保候审。2016年10月10日被抓捕归案，同月17日因病被取保候审。
海口市中级人民法院审理海口市人民检察院指控原审被告人张洪喜犯贪污罪一案，于2016年12月22日作出（1998）海中法刑初字第48-2号刑事判决。宣判后，海口市人民检察院认为原判未认定张洪喜受贿罪不当及贪污罪量刑偏轻，提出抗诉；原审被告人张洪喜在法定期限内没有提出上诉。本院于2017年2月23日受理，依法组成合议庭。并于2017年6月22日公开开庭审理了本案。海南省人民检察院指派检察员陈小平、郭方利出庭支持抗诉。原审被告人张洪喜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、1993年3月，北海市华林房地产公司（以下简称华林公司，系海南化学工业总公司全资子公司，国有性质）将其开发的××公寓平方米房产，以每平方米2500元（人民币，下同）的价格出售给北海辛集房地产公司（以下简称辛集公司）。经被告人张洪喜的同意，时任华林公司副经理的修魁彦（已死亡）及海竟凯（已判刑）在签订合同时，将售房价写为每平方米2400元，后让辛集公司将差价款32.3万元汇入华林公司会计向红（又名向宏、已判刑）提供的账户。同年3月19日，向红以”材料款”的名义填写转账支票，按事先商定将该32.3万元差价款划入私人账户，张洪喜分得8万元，向红、修魁彦、海竞凯及杜峰（已判刑）各分得6万元。
1993年初，华林公司将其位于北海市××镇企业城的一块土地转让给北海乡镇企业发展有限公司。同年7月，修魁彦、海竞凯经请示被告人张洪喜同意，以发奖金的名义从华林公司小金库中提取40万元，张洪喜、向红、海竞凯、修魁彦各分得10万元。此事后被海南化学工业总公司发现，张洪喜遂把分出去的款项收回，但仅收退20万元。同年9月，修魁彦、海竞凯又经请示张洪喜同意，把余下的20万元进行私分，张洪喜、向红、修魁彦、海竞凯每人分得5万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：华林公司与辛集公司签订的销售合同、补充协议、辛集公司购房付款凭证、发奖金报告、记账凭证、进账单、银行转账等书证，证人魏某、张某、李某1等人的证言，司法鉴定报告及同案人向红、修魁彦及被告人张洪喜的供述。
二、1993年4月30日，福建省第一建筑工程公司北海公司经理朱某向被告人张洪喜申请划拨其承建的华都大酒店项目工程款，张洪喜以其要到美国洽谈房地产项目需要美元为由，向朱某提出借款，朱某当即答应。同年5月初，朱某从华林公司拨付的工程款中取出20万交给向红，委托向红帮忙兑换2万美元并存入张洪喜个人账户。向红办好后将存折交给朱某，由朱某将存折送交给张洪喜。张洪喜分两次将款取出，其中5千美元用于个人出国费用，1.5万美元投资与他人在北京合作经营的罗园餐厅。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.银行凭证，证实：张洪喜银行账户存入2万美金的事实。
2.福建省第一建筑公司海南公司出具的证明，证实：朱某交给张洪喜的2万美金是经过公司领导批准同意，并且事后公司曾敦促朱某向张洪喜追讨该款的事实。
3.证人向红的证言，证实：1993年5月份左右，其公司以现金支票的方式支付给福建一建北海公司工程款30万元。该公司经理朱某问其是否有办法帮他兑换点美金，其告诉他在海口可以兑换，朱某就将20万元现金交给其帮忙兑换。几天后，其带上这20万现金到海口中行那里找人兑换成美金，并以张洪喜的名字开户存入2万美金，后将存折交给了朱某。
4.证人朱某的证言，其在侦查阶段前期的证言：1993年中旬，华都大酒店工程要打地基需要工程款，其拿报告给张洪喜审批。张洪喜说：他准备到美国去谈房地产生意，但缺一点美元。问其有没有，可否借一些给他？其当时就答复他：”我可以要到美元。”张洪喜没有讲具体的数额，给张洪喜2万美元是其定的。后来其就让向宏帮忙从工程款中取出20万元现金带回海口换成美元。过了三天，向宏把存折交给其，当晚其就把存折交给了张洪喜。
侦查阶段后期朱某翻证，称1993年4月其交给张洪喜的2万美金，是经其公司领导同意借给张洪喜的，1995年6月，其公司领导还让其向张洪喜追还该款，张洪喜也表示8月底还款。
5.证人李某2（张洪喜的爱人）的证言，证实：朱某曾电话催张洪喜还款的事实。
6.被告人张洪喜的供述，其在侦查阶段前期供认：1993年初，福建建筑一公司海南分公司朱某多次找其，想承包北海华都大酒店这个项目，后来公司决定把该项目包给他。同年6月其要去美国，朱某为了感谢其，将两万美金的存折送给其。其出国时提走5千美元，剩余的1.5千美金用于入股北京的一个餐厅。
侦查阶段后期张洪喜翻供,辩称该2万美金系借款。
此外，本案事实还有经庭审举证、质证，并经本院确认的下列证据证实：
1.户籍证明，证实：张洪喜系1936年5月8日出生。
2.到案经过，证实：张洪喜系被抓捕到案。
3.身份证明，证实：被告人张洪喜系化工部于1991年8月被委派担任海南化学总公司法定代表人、副董事长兼总经理，党委副书记，具有国家工作人员的身份。
4.张洪喜家属退款凭证，证实：已退徼款项共计38.1万元。
原判认为，被告人张洪喜身为国家工作人员，利用职务之便，伙同他人以发奖金等名义，私分公司款项共计人民币52.3万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。其中张洪喜个人所得12万元，依法应予惩处。公诉机关指控张洪喜受贿的事实，证据不足，不予支持。在共同贪污犯罪中，被告人张洪喜起主要作用，系主犯。鉴于其已退清赃款，当庭认罪悔罪，且已八十周岁，依法从轻判处并宣告缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款，第三百八十三条、第九十三条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十一条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：被告人张洪喜犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。罚金限于本判决生效后一个月内向本院缴纳。
宣判后，原公诉机关海口市人民检察院以原判未认定受贿罪不当及贪污罪量刑偏轻为由，提出抗诉。
二审检察机关海南省人民检察院的出庭意见：不支持原公诉机关海口市人民检察院关于原判未认定受贿罪不当的抗诉意见；支持对原判贪污罪量刑偏轻的抗诉意见。
经审理查明，原判认定张洪喜伙同他人共同贪污公款52.3万元，其本人累计分得13万元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。但原判在表述其个人累计所得时误写为12万元，应予纠正。
另查明，案发后张洪喜家属退缴赃款38.1万元，同案被告人向红、杜峰、海竞凯共退赃28万元，同案人修魁彦案发前死亡，其分得的11万元未退赃。
关于原判未认定张洪喜构成受贿罪不当的抗诉意见。鉴于二审检察机关对该抗诉意见不予支持，本院对此不再评述。
关于原判贪污罪量刑偏轻的抗诉意见。经查，原判认定原审被告人张洪喜伙同他人共同贪污公款52.3万元，根据《最高人民法院最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条第一款、第十九条第一款之规定，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。原判在判处张洪喜三年有期徒刑的同时并处罚金10万元于法无据，属适用法律错误，应予纠正。该抗诉意见有理，本院予以支持。
本院认为：原判认定被告人张洪喜伙同他人共同贪污公款52.3万元，个人分得13万元的事实清楚，定罪准确，证据确实、充分。审判程序合法。但对贪污罪的罚金刑量刑偏轻，应予调整。海口市人民检察院关于原判贪污罪量刑偏轻的抗诉意见有理，本院予以支持。海南省人民检察院的出庭意见有理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《最高人民法院最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、撤销海南省海口市中级人民法院（1998）海中法刑初字第48-2号判决，即：被告人张洪喜犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。
二、原审被告人张洪喜犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。罚金从其退缴的38.1万元赃款中冲抵，退缴赃款的剩余部分予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
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审 判 长 吴向东
审 判 员 黄位国
审 判 员 王晓祯
二〇一七年六月二十二日
法官助理 韩伟伟
书 记 员 胡 彪