广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终2285号
上诉人（原审原告）：霍云云。
委托代理人：陈美忠。
上诉人(原审被告)：广州市番禺区洛浦厦滘学校。
法定代表人：钟礼崇，校董。
上诉人霍云云、广州市番禺区洛浦厦滘学校因劳动争议纠纷一案，均不服广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初1460号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，认定事实如下：霍云云于2013年8月26日入职广州市番禺区洛浦厦滘学校处，岗位为数学老师兼班主任；双方签订了书面劳动合同，最后一份书面劳动合同于2015年7月15日签订，期限至2016年7月15日。双方所签《劳动合同》均约定霍云云每周工作五天，至少休息一天；广州市番禺区洛浦厦滘学校按规定给予霍云云享受法定休假日、年休假、婚假、丧假、带基本工资休假期；霍云云基本工资为1700元/月，绩效薪酬按广州市番禺区洛浦厦滘学校的奖励实施细则发放；广州市番禺区洛浦厦滘学校依法安排霍云云延长工作时间或在休息日、法定节假日加班的，应按《劳动法》、《广东省工资支付条例》的规定支付加班工资，但霍云云休息日加班被安排补休的除外。霍云云在广州市番禺区洛浦厦滘学校处工作至2015年8月21日。
2015年9月21日，霍云云向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，诉求与本案相同。该委于2016年1月27日作出穗番劳人仲案字[2015]5817号《仲裁裁决书》，裁决广州市番禺区洛浦厦滘学校向霍云云支付2014年9月22日至2015年6月30日延长工作时间加班工资5959.80元（后更正为8939.70元）、2015年2月及7月寒暑假工资差额1503元、2015年8月份工资2193.03元，并驳回了霍云云其他仲裁请求。
霍云云对此裁决不服，诉至原审法院。广州市番禺区洛浦厦滘学校对上述裁决认定其应向霍云云支付加班工资5959.80元不服，已向广东省广州市中级人民法院申请撤销该项裁决。该院以霍云云已起诉为由，于2016年3月18日裁定驳回。
诉讼中，霍云云提供了《离职证明》、《失业登记申请证明》各1份，拟证明广州市番禺区洛浦厦滘学校开除霍云云。《离职证明》（盖有广州市番禺区洛浦厦滘学校教导处印章）的主要内容为：霍云云自2013年8月26日入职广州市番禺区洛浦厦滘学校担任数学（老师）兼班主任，2015年8月21日因岗位调动未协商一致离职，在此一年间工作良好无不良表现。《失业登记申请证明》（盖有“广州市番禺区洛浦厦滘学校”印章）的内容为霍云云因岗位调动未与单位协商一致，单位同意离职。广州市番禺区洛浦厦滘学校原主张上述《离职证明》、《失业登记申请证明》上所盖印章均为霍云云伪造，并称已向公安机关报案。经原审法院询问，广州市番禺区洛浦厦滘学校明确表示不就印章的真实性申请司法鉴定。霍云云称上述《离职证明》、《失业登记申请证明》均是广州市番禺区洛浦厦滘学校委托代理人之一（副校长）丁某所盖，盖章前还录了音。广州市番禺区洛浦厦滘学校确认霍云云录音材料的真实性，确认学校教导处的公章是由丁某保管，当时丁某不同意为霍云云盖章，但恰好有事走开，把公章放在办公桌面，不清楚霍云云材料上的公章由来。广州市番禺区洛浦厦滘学校另提供了录音材料，反映广州市番禺区洛浦厦滘学校工作人员询问霍云云是否提交了辞职报告，霍云云回答称会将辞职报告邮寄给广州市番禺区洛浦厦滘学校。霍云云对此录音材料的真实性无异议。
双方确认：霍云云须每日7：20前到校打考勤卡，下午下班无须打卡。学校规定学生在中午12：00放学，12：35午休，13：45上课，学生一般16：10放学，班主任须组织学生打扫卫生，乘坐校车放学；单某一有班主任例会，每周三有业务学习，时间均为18：10-19：10；暑假放假时间约为40天；寒假约20天；广州市番禺区洛浦厦滘学校以400元/月的标准向霍云云发放第7节托管课的补贴，另有向霍云云发放班主任家访补贴；2015年8月应扣的社会保险费为273元；广州市番禺区洛浦厦滘学校有要求老师进行家访及电访，对家访或电访有比例要求。广州市番禺区洛浦厦滘学校方证人表示，如交通顺畅，老师约在16时50分左右可以送走全部学生并下班。
另查，寒暑假期间，广州市番禺区洛浦厦滘学校在2015年1月向霍云云发放工资2489元（已扣社保272.43元）、同年2月发放1631元（已扣社保272.43元）、同年7月发放1966元（已扣社保276.97元）。2015年5月1日，广东省企业职工最低工资标准由1550元/月调整为1895元/月。
原审法院认为：霍云云、广州市番禺区洛浦厦滘学校依法建立了劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。
关于解除劳动关系的合法性问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”广州市番禺区洛浦厦滘学校原称霍云云提供的《离职证明》、《失业登记申请证明》上的公章为霍云云伪造，但明确表示不就此申请司法鉴定，后又称不清楚《离职证明》上教导处公章的由来，且广州市番禺区洛浦厦滘学校确认真实性的录音材料反映其公章保管人员并未拒绝为霍云云的离职材料盖章。故对广州市番禺区洛浦厦滘学校称《离职证明》及《失业登记申请证明》均为霍云云伪造的主张，原审法院不予采纳。广州市番禺区洛浦厦滘学校又主张霍云云连续多天旷工，属自动离职，但未能提供证据证明曾催促霍云云回岗或就此与霍云云进行沟通，故原审法院不予采信。霍云云主张广州市番禺区洛浦厦滘学校单方违法解除劳动关系，但所提供的《离职证明》、《失业登记申请证明》均反映双方是在就霍云云岗位安排未能协商一致的情况下解除劳动关系的，其亦述称解除劳动关系的起因是广州市番禺区洛浦厦滘学校在未经协商一致的情况下将其调至一年级任教，与上述证明材料反映的情况相吻合。综合双方的陈述及举证，原审法院认定霍云云、广州市番禺区洛浦厦滘学校双方是因广州市番禺区洛浦厦滘学校调动霍云云岗位问题协商不成而解除劳动关系的。而霍云云原任教二年级，广州市番禺区洛浦厦滘学校在维持原工资待遇的情况下将霍云云调至一年级任教，属正常的教学管理安排，并不违反相关的法律法规，故岗位调动本身并无不妥。霍云云认为岗位调动安排不合理，并主动要求广州市番禺区洛浦厦滘学校开具离职证明材料，事后亦表示会向广州市番禺区洛浦厦滘学校邮寄辞职报告，反映霍云云是因不接受调职安排而提出辞职，其要求广州市番禺区洛浦厦滘学校支付经济补偿缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。
关于广州市番禺区洛浦厦滘学校应否向霍云云支付代通知金问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定了用人单位须向劳动者支付代通知金的三种情形，本案不存在上述情形之一，故霍云云要求广州市番禺区洛浦厦滘学校支付代通知金的主张于法无据，原审法院不予支持。
关于霍云云主张广州市番禺区洛浦厦滘学校支付2013年9月至2015年7月加班工资的主张。从双方确认的工资表反映，霍云云的工资构成并无加班工资。双方对霍云云上班时间为上午7：20无异议，原审法院予以确认。至于下班时间，虽然广州市番禺区洛浦厦滘学校对霍云云主张的时间（17：30）不予确认，但广州市番禺区洛浦厦滘学校确认下午放学（16：10）后霍云云须组织学生打扫卫生及乘坐校车离校，而广州市番禺区洛浦厦滘学校方证人表示交通顺畅的情况下可在16时50分左右送走全部学生，结合本地区的实际交通状况，霍云云称一般在17：00后才能送走全部学生的主张亦合理可信。就午间的在岗时间，霍云云被安排在低年级任教，其主张在学生用餐及午休期间须进行照顾及管理合理可信，但并非完全没有午休时间。结合教师职业特点及双方确认的开会及业务学习情况，原审法院酌情认定霍云云平均每周加班8小时。加班工资应以基本工资为基数计算，基本工资低于本地区最低工资标准的，以本地区最低工资标准为基数计算。霍云云的在职时间为2013年8月26日至2015年8月21日，期间合同约定的基本工资均为1700元，故霍云云入职后至2015年4月30日的加班工资应以1700元为基数计算，2015年5月1日后的加班工资应以1895元为基数计算。扣除寒暑假期间（暑假约40天，寒假约20天；每年约2个月），霍云云应得的加班工资为10308.58元（1700元/月÷21.75天/月÷8小时/天×8小时/周×4.33周/月×17.33个月×150%+1895元/月÷21.75天/月÷8小时/天×8小时/周×4.33周/月×2.67个月×150%）。
关于寒暑假工资差额问题，霍云云要求广州市番禺区洛浦厦滘学校支付的理由为广州市番禺区洛浦厦滘学校在寒暑假期间只发放基本工资。原审法院认为，霍云云在寒暑假期间确实无须承担正常的教学任务，双方签订的《劳动合同》中约定“带基本工资休假期”，广州市番禺区洛浦厦滘学校按基本工资标准向霍云云发放寒暑假期间工资，未违反法律规定或合同约定。故霍云云要求广州市番禺区洛浦厦滘学校支付上述寒暑假工资差额10500元的主张缺乏法律依据。鉴于广州市番禺区洛浦厦滘学校对仲裁裁决其支付2015年2月及7月寒暑假工资差额共计1503.60元未提出撤销申请，属其自主权利的处分，故应按裁决向霍云云支付。至于霍云云20**年8月工资，属暑假期间工资，如上所述，广州市番禺区洛浦厦滘学校按基本工资计发并无不当，鉴于广州市番禺区洛浦厦滘学校就仲裁裁决认定霍云云8月工资为2193.03元未提出撤销申请，亦应按裁决向霍云云付清。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2016年11月10日作出判决：一、广州市番禺区洛浦厦滘学校于本判决生效之日起五日内向霍云云支付加班工资10308.58元；二、广州市番禺区洛浦厦滘学校于本判决生效之日起五日内向霍云云支付2015年2月及同年7月寒暑假工资差额1503.60元；三、广州市番禺区洛浦厦滘学校于本判决生效之日起五日内向霍云云支付2015年8月工资2193.03元；四、驳回霍云云其余诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州市番禺区洛浦厦滘学校负担。
判后，上诉人霍云云不服，向本院提起上诉。上诉请求：一、维持原审判决第三项，并改判广州市番禺区洛浦厦滘学校支付相关费用；二、广州市番禺区洛浦厦滘学校支付解除劳动关系赔偿金14000元；三、广州市番禺区洛浦厦滘学校支付一个月待通知金3500元；四、依法维持原审判决第一项，并改判广州市番禺区洛浦厦滘学校支付霍云云加班工资26048元；五、依法维持一审判决第二项，并改判广州市番禺区洛浦厦滘学校支付霍云云寒暑假工资差额10500元（2014年1、2、3、7、8月，2015年1、2、7月）；六、本案诉讼费由广州市番禺区洛浦厦滘学校负担。上诉理由：一、关于解除劳动关系赔偿金的问题。从霍云云提供的《离职证明》和《实业登记申请证明》上可以看出双方是在未协商一致的情况下解除的劳动关系，责任在于广州市番禺区洛浦厦滘学校强行调动霍云云工作岗位，霍云云是被动解除的，且未提前30天通知。即便是协商解除劳动关系，根据劳动法也应该支付补偿金，原审法院未查明这一事实，请二审法院纠正原审法院的错误。二、关于寒暑假工资差额问题。《中华人民共和国教师法》第二章第七条第四项有明文规定教师有：“按时获取工资报酬，享受国家规定的福利待遇以及寒暑假期的带薪休假”的权利。而广州市番禺区洛浦厦滘学校不仅强制占用霍云云合法休息时间，支付的工资远远低于正常上班时的工资。霍云云认为广州市番禺区洛浦厦滘学校应根据合同法相关规定，以3500元为基数，支付霍云云双倍工资。而且广州市番禺区洛浦厦滘学校也认识到自己的行为违法，从2016年暑假起广州市番禺区洛浦厦滘学校的学校开始给老师发放与平时上班相同数额的工资（公办学校也一直是照此标准发放的）。原审法院对这一事实不予认定，请二审法院给予纠正。三、关于加班工资问题。霍云云自2013年8月入职以来，每周被强制加班十三、四个小时，却没有拿到相应的工资，原审法院给予认定加班事实。但加班时间却被缩减成8小时每周，而且加班工资的计算基数却以地区最低工资为标准（在仲裁庭审笔录中霍云云、广州市番禺区洛浦厦滘学校双方都已认可月平均工资为3500元）。这明显是认定事实有偏差，适用法律不当，请二审法院予以纠正。
综上所述：一审法院认定事实有误，适用法律不当，请二审法院重新查明事实，并改判广州市番禺区洛浦厦滘学校支持霍云云的诉求，以维护霍云云的合法权益。
上诉人广州市番禺区洛浦厦滘学校上诉请求依法撤销原审判决。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院审理期间，广州市番禺区洛浦厦滘学校经本院依法传唤没有到庭参加诉讼，但提交书面意见称要求撤销原审判决。
本院认为，关于霍云云要求广州市番禺区洛浦厦滘学校支付解除劳动关系赔偿金、代通知金以及寒暑假工资差额的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，在此不再赘述。霍云云对此既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院对霍云云的上述上诉请求，不予支持。
关于霍云云主张2013年9月至2015年7月的加班工资的问题，原审判决结合教师职业特点及霍云云与广州市番禺区洛浦厦滘学校确认的开会及业务学习情况，酌情认定霍云云平均每周加班8小时，并无不当，霍云云主张每周加班十三、四个小时，依据不足，本院不予采纳。但加班工资应以霍云云每月平均工资为基数计算，原审判决以基本工资为基数计算欠妥，本院予以纠正。霍云云主张其月平均工资为3500元，广州市番禺区洛浦厦滘学校对此未到庭予以质证，对此应承担举证不能的责任，且在原审期间，广州市番禺区洛浦厦滘学校的证人亦陈述每月收入在3500元左右，故本院对霍云云该主张予以确认。扣除寒暑假期间（暑假约40天，寒假约20天，每年约2个月），经计算，霍云云加班工资应为20903.45元（3500元/月÷21.75天/月÷8小时/天×8小时/周×4.33周/月×17.33个月×150%+3500元/月÷21.75天/月÷8小时/天×8小时/周×4.33周/月×2.67个月×150%）。
综上所述，霍云云关于加班工资的上诉意见成立，本院予以采纳，其余上诉意见不能成立，本院予以驳回。原审判决关于加班工资的处理欠妥，本院予以纠正，其余处理并无不当，应予维持。广州市番禺区洛浦厦滘学校未在规定的期间内交纳二审案件受理费，不履行法定的二审诉讼义务，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条规定，按广州市番禺区洛浦厦滘学校自动撤回上诉处理，本院对此另行制作裁定书。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市番禺区人民法院(2016)粤0113民初1460号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、变更广州市番禺区人民法院(2016)粤0113民初1460号民事判决第一项为：广州市番禺区洛浦厦滘学校于本判决生效之日起五日内向霍云云支付加班工资20903.45元。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费10元，由广州市番禺区洛浦厦滘学校负担。二审受理费10元由霍云云负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨晓航
审判员 魏 巍
审判员 乔 营
二〇一七年五月五日
书记员 叶永峰
谢汝华