吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终1182号
上诉人（原审被告，反诉原告）：吉林省东旭木业有限公司，住所地吉林省九台市东湖镇黑林村八社。
法定代表人：刘营，总经理。
委托诉讼代理人：关大力，吉林天地泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：吉林市吉化集团隆飞建筑安装有限责任公司，住所地吉林省吉林市昌邑区通潭大路松江苑小区A号楼18号网点。
法定代表人：王斌，总经理。
委托诉讼代理人：孟爽，吉林佰助律师事务所律师。
上诉人吉林省东旭木业有限公司（以下简称东旭公司）因与吉林市吉化集团隆飞建筑安装有限责任公司（以下简称隆飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2017）吉0204民初3253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
东旭公司上诉请求：1.撤销一审判决,发回重审或改判支持东旭公司一审诉讼请求；2.诉讼费用由东旭公司承担。事实与理由:1.一审认定我公司与隆飞公司签订的《购销订货合同》属事实认定错误。实际是吉林热带雨林温泉酒店与我公司签订的合同,该酒店系独立民事主体,但一审未追加其参加诉讼,属程序错误。2.本案所涉工程系因隆飞公司付款不及时及因其自身原因返工导致工期正常顺延,不属于我公司违约。3.一审对于我公司提出的其中四项反诉请求不予审理,对司法鉴定请求予以驳回严重违法。我公司一审共提出五项反诉请求,而一审只审理了第三项,对于确认抗辩权合法而不构成违约、返还施工设施及工具等均不予审理严重违法。4.一审未对回避申请依法作出处理即强行判决,明显严重违法。5.本案案情复杂,又有反诉,又需司法鉴定等,不可作为简单案件处理,一审法院适用简易程序审理此案，程序违法。
隆飞公司辩称，1.本案吉林热带雨林温泉酒店是我公司的开发建设项目，《购销订货合同》的实际主体是我公司与东旭公司，本案无需列吉林热带雨林温泉酒店为诉讼主体。2.东旭公司未能按照双方约定的时间即2015年7月20日前竣工，构成违约，应承担违约责任。3.本案事实清楚，证据充分，适用简易程序并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决。
隆飞公司向一审法院起诉请求：1.东旭公司支付合同约定的处罚金65万元整（计算至2015年9月25日）；2.东旭公司承担本案保全费、诉讼费。
东旭公司向一审法院反诉请求：1.确认东旭公司因隆飞公司不及时付款而行使抗辩权合法（因而不构成违约）；2.隆飞公司给付工程欠款467255元及利息；3.隆飞公司返还施工设施及工具（如有灭失，应赔偿相应金额4550元）；4.隆飞公司将为其定制的其余产品价款4.4万元给付东旭公司（隆飞公司将该产品取回）；5.反诉费及相关诉讼中产生的费用由隆飞公司承担。
一审法院认定事实：吉林热带雨林温泉酒店是隆飞公司开发建设的工程项目。2015年5月25日，隆飞公司与东旭公司签订了《购销订货合同》，约定东旭公司承包热带雨林温泉酒店的3－6层客房、吧台、大套房橱柜等木工工程，工程价款100万元，东旭公司应于2015年7月20日前交货竣工，如到期未完工按每延长一天按合同总价的1%处罚供方，如因需方付款不及时延误工期，供方工期正常顺延，保修两年，质量保证金为总造价的3%，开业六个月后无任何质量问题无息返还。结算方式：1.合同签订后预付合同总价的20%（贰拾万元整），施工顺序由上到下依次施工；2.样板间安装完毕并经需方确认合格后支付总价款的15%；3.每层验收合格后支付总价款的15%；4.最后一层货到现场支付总造价的17%；5.余3%的质量保证金，开业六个月后，无任何质量问题无息返还，附页内所含项目如有增加，造价不增加，客房内所有家具摆放齐全，样板需在2015年6月15日到达需方现场，经需方确认后，供方方可大批施工，如需方没有确认样板，供方已经大批施工，后果由供方自行承担，需方不负任何责任。合同还约定了其他权利义务等内容。该合同后附报价单一份，对施工内容、数量、单价、总价进行了具体约定。
东旭公司依照上述合同约定于2015年6月进入热带雨林温泉酒店施工，施工过程中，隆飞公司自2015年5月27日至2015年9月23日分五次给付东旭公司工程款共计75万元，东旭公司于2015年9月24日自行撤出热带雨林温泉酒店，撤出时，木工工程未竣工及结算。
2015年9月17日，隆飞公司与东旭公司签订了《购销订货合同》，约定东旭公司承包热带雨林温泉酒店的男浴室、女浴室、泳衣点超市的木工工程，工程价款10万元，东旭公司应于2015年10月13日前交货竣工，如到期未完工，每延长一天按合同总价的1%处罚供方。保修两年，质量保证金为总造价的3%，开业六个月后无任何质量问题无息返还。结算方式：1.合同签订后预付合同5万元；2.所有货品安装完工，验收合格后，预留3%质量保证金,余款一次性付清；3.余3%的质量保证金，开业六个月后，无任何质量问题无息返还；附页内所含项目如有增加，造价不增加，本合同含所有小料及五金配件，供方作为交钥匙工程提供给需方，供方严格按效果图方式，如有变动需与需方商量并经需方确认方可变动。经需方确认后，供方方可大批施工，如需方没有确认，供方已经大批施工，后果由供方自行承担，需方不负任何责任。合同还约定了其他权利义务等内容。该合同后附报价单一份，对施工内容、数量、单价、总价进行了具体约定。上述合同签订后并未实际履行。
2015年9月28日，隆飞公司与吉林市兴源景观工程有限公司签订了《施工合同》，约定吉林市兴源景观工程有限公司承包热带雨林温泉酒店的三层客房、走廊，四层客房、走廊及五层、六层木工剩余工程量材料及人工，施工期间2015年10月1日至2015年12月2日，合同总价37万元整。签订合同的当日，隆飞公司向吉林市兴源景观工程有限公司支付承揽合同总价的50%，工程竣工后再支付余款。合同还约定了其他权利义务内容。2017年12月16日，吉林市兴源景观工程有限公司出具情况说明一份，内容载明：吉林市吉化集团隆飞建筑安装有限责任公司于2015年9月26日至2015年12月31日付我公司95万元工程款中包含我公司与隆飞公司2015年9月28日签订的《施工合同》工程款中的35万元（木工合同工程款共计37万元，尚欠2万元未付），该款项汇入我公司法定代表人毕子君及毕子君指定的其他银行帐户，特此说明。
一审法院认为，东旭公司与隆飞公司于2015年5月25日签订了名为《购销订货合同》，但合同实质内容为东旭公司承包隆飞公司所开发酒店的木工工程即建设工程施工合同，施工合同系双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应按照合同约定全面履行。合同约定东旭公司应于2015年7月20日前竣工，但东旭公司未能按以上约定期限完工，系违约，应该承担违约责任，双方约定如到期未完工按每延长一天按合同总价的1%处罚，故隆飞公司诉请东旭公司给付罚金65万元（即自2015年7月20日起计算至2015年9月25日），一审法院认为双方约定的违约金标准过高，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”，结合本案实际情况，一审法院认为隆飞公司与东旭公司签订的合同约定总价款为100万元，隆飞公司已支付东旭公司工程款75万元，因东旭公司未按合同约定时间如期完成工作，又于2015年9月24日在未完工的情况下擅自离场，致隆飞公司又与吉林市兴源景观工程有限公司签订了施工合同，该合同约定工程总价为37万元，兴源公司于2017年12月16日出具情况说明，证明隆飞公司已支付35万元，本院认为隆飞公司如继续履行与东旭公司的合同则只需支付100万元工程款，因东旭公司的违约行为致酒店木工工程共支付了110万元，此10万元应属隆飞公司的实际损失，违约金可调整为13万元（10万元+10万元×30%）为宜。东旭公司关于工程延期系因隆飞公司自己所做的施工基层出问题，要求东旭公司等待基层重新改造后再重新安装，致工期延期而没有违约行为的抗辩，因未提供有效证据证明隆飞公司存在以上问题，一审法院未予采纳；东旭公司关于隆飞公司未按工程进度付款而致工程延期的抗辩，因东旭公司未能提供东旭公司按照合同约定完成每层楼层施工完毕并经验收确认合格的相关证据，隆飞公司于2015年7月20日之后的付款不能证明东旭公司不存在延期施工的违约行为，一审法院对以上抗辩未予采纳；东旭公司关于双方于2015年9月17日签订的施工合同系2015年5月25日施工合同的补充合同，能够证明隆飞公司与东旭公司不再商谈相关违约事项的抗辩，一审法院认为，2015年9月17日签订的施工合同内容与2015年5月25日施工合同的内容不同，系独立的合同，与2015年5月25日的施工合同无关联，不能视为隆飞公司同意东旭公司顺延工期并不追究相关的合同违约事项，一审法院对以上抗辩未予采纳。东旭公司关于要求隆飞公司给付工程欠款467255元及利息的反诉请求，因东旭公司系在未与隆飞公司协商及结算所干工程量及工程款的情况下离开的施工现场，现东旭公司庭审中申请鉴定工程量及工程款，因隆飞公司另找吉林市兴源景观工程有限公司将施工现场施工完毕，客观上已不具备鉴定的条件，即东旭公司未能举证证明已完工程的工程量及应支付的工程款，因此一审法院对东旭公司提出的鉴定申请未予准许，对东旭公司的反诉请求未予支持。对东旭公司提出的其他的反诉请求，一审法院认为不构成本案的反诉，不予审理。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、东旭公司于本判决生效后七日内赔偿隆飞公司违约金13万元；二、驳回隆飞公司其他本诉诉讼请求；三、驳回东旭公司的反诉诉讼请求。案件受理费5150元，由隆飞公司负担4120元，由东旭公司负担1030元。
本院二审期间，双方当事人均未提交证据。本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，吉林热带雨林温泉酒店于2015年9月2日正式成立为吉林隆晟温泉酒店有限公司。
本院认为：一、关于本案2015年5月25日《购销订货合同》签订主体问题。东旭公司上诉主张该合同签订主体为吉林热带雨林温泉酒店与东旭公司。但经本院审查，吉林热带雨林温泉酒店系隆飞公司所开发的酒店项目，其于2015年9月2日才正式成立为吉林隆晟温泉酒店有限公司。虽然在《购销订货合同》开头部分供方与需方分别为东旭公司与吉林热带雨林温泉酒店，但在该合同尾部供方与需方处均有东旭公司与隆飞公司的盖章确认，且在合同实际履行过程中，亦是由隆飞公司实际履行给款义务，故原审法院认定2015年5月25日《购销订货合同》的签订主体是东旭公司与隆飞公司并无不当。东旭公司主张合同签订主体系该公司与吉林热带雨林温泉酒店，并无事实依据，本院不予支持。
二、关于东旭公司是否存在违约行为，应否承担相应违约责任问题。因双方合同明确约定东旭公司应于2015年7月20日前交货竣工，在二审庭审中东旭公司自认未按上述双方约定时间竣工，且于2015年9月24日自行撤场，故从客观上看东旭公司存在明显的违约行为。其上诉主张工期延误系因隆飞公司未按时给付工程款及因隆飞公司重做基层导致工期延误，对东旭公司主张的上述免责事由其应负有举证证明责任。因东旭公司并未举证证明存在其按照进度施工完毕后隆飞公司未能按照进度给款及因隆飞公司原因导致工期延误的事实，故对此其应承担举证不能的法律后果。原审法院根据本案实际情况，结合东旭公司私自撤场后隆飞公司将剩余工程另行发包后支付剩余工程款的数额，最终确定违约金为13万元，并无不当，本院予以维持。
三、关于东旭公司一审反诉请求问题。因本案所涉工程已实际施工完毕，东旭公司无法提供证据证明其已完工程量，故本案无法通过鉴定确定东旭公司已完工程价款，一审法院据此驳回其反诉请求的剩余工程款及利息，并无不当，本院予以维持。另，其主张的其他三项反诉请求并不构成反诉，一审法院未予审理，并无不当，本院予以维持。对其上诉主张的其他事项，因其并无事实及法律依据，故本院不予支持。
综上所述，东旭公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10831元，由吉林省东旭木业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁照明
审 判 员 潘军宁
代理审判员 张利宏
二〇一八年五月二十二日
书 记 员 姜 超