四川省资阳市雁江区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）川2002行初14号
原告谢昭洪，男，1971年8月20日生，汉族，住四川省内江市东兴区。
委托代理人廖思友，系重庆中钦（成都）律师事务所律师。
被告资阳市城市行政执法局，住所地四川省资阳市雁江区娇子大道广电大厦。
法定代表人杨天学，职务局长。
委托代理人罗锋，系资阳市城市行政执法局行政审批科科长。
委托代理人邓平，系四川豁达律师事务所律师。
原告谢昭洪诉被告资阳市城市行政执法局城市行政规划纠纷一案，于2017年2月21日向本院提起行政诉讼。本院于2017年2月21日立案后，于2017年2月27日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年3月20日公开开庭进行了审理，原告谢昭洪及委托代理人廖思友，被告资阳市城市行政执法局副局长杨峰及委托代理人罗锋、邓平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告资阳市城市行政执法局于2016年8月26日作出资行执限拆【2016】莲第012号《责令限期拆除违法建设决定书》,责令原告谢昭洪于2016年9月2日之前对其在滨江路沱江新城绿化带内修建的游乐设施及建（构）筑物自行予以拆除。
原告谢昭洪诉称，被告资阳市城市行政执法局于2016年8月26日对其作出的资行执限拆（2016）莲第012号《责令限期拆除违法建设决定书》，这一行政行为是行政处罚行为，其行政行为是不合法的，请求予以撤销，具体违法行为体现在以下几个方面。第一，认定案件的违法事实不清。被告认定原告未经批准在滨江路沱江新城绿化带内修建游乐设施及建（构）筑物系违法行为，但被告并未查清原告的违法行为是何年何月所为，按照相关法律规定，原告的行为早已过了处罚期限，且行为并未有连续或继续状态；原告是租用场地具备合法手续的合法经营，而被告未处理违法出租者而处理原告。第二，程序违法。按照相关法律规定，被告在调查案件事实时，执法人员不得少于两人且应当向当事人或有关人员出示证件，但据原告所知，被告并未如此。同时，被告在作出处罚前的告知程序、听取陈述和申辩的程序也未依法进行，因此被告的具体行政行为依法不能成立。第三，适用法律不当。被告适用《城乡规划法》第40条、第64条对原告进行处罚，但该两条法律均是指建筑物、构筑物和其他工程建设违反规划法律规定的行为，法定意义的“工程建设”应当有严格的限制，不应任意扩大，而原告没有进行任何工程建设，仅是安装置放了必要的游乐设施。因此，被告适用法律不当，具体行政行为不能成立。
原告为了证明自己的主张，提供如下证据：1、原告的身份证复印件、营业执照。证明原告身份信息合法，经营合法。2、决定书。证明决定书说明事实情况不清、适用法律不当、程序错误。3、租赁协议。被告没有处罚租赁地给原告的公司，而处理原告不合理。4、经济补偿清单。证明原告多次向被告反映诉求，原告投资建设了的部分应该给原告补偿。
被告资阳市城市行政执法局辩称，2016年8月26日，被告作出的资行执限拆（2016）莲第012号《责令限期拆除违法建设决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，请求驳回原告诉讼请求，并由原告承担本案诉讼费用。其具体理由如下：第一，作出此行政行为的主体适格。根据资阳市人民政府办公室关于印发《资阳市城市行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》【资府办发（2016）61号】的规定，资阳市城市行政执法局有权对原告的违法行为作出行政处罚决定。第二，作出此行政行为的事实认定清楚、证据确实充分。原告与资阳市沱江新城建设开发有限公司违法签订租赁协议，资阳市沱江新城建设开发有限公司将其代管（其不具有国有土地使用权）的国有绿化用地违法出租给原告，原告在未办理建设工程规划许可证的情况下在国有绿化用地上违法修建游乐设施及构筑物，持续经营至今。第三，作出此行政行为的程序合法。因资阳市人民政府决定对沱西滨江路进行升级改造，2016年6月8日，被告经过调查和信息反馈，正式对原告等14户商户未经批准擅自在沱西滨江路绿化带内修建游乐设施及建（构）筑物的违法行为予以立案查处，在调查、取证过程中，虽然原告拒绝配合调查和检查，被告的两名以上的行政执法人员还是按照法定程序全面、客观、公正地调查、收集相关证据，依法对现场进行了检查（勘验），在原告拒绝接受调查询问的情况下，通过组织召开座谈会的形式，在茶楼及会议室多次认真详细地听取了原告等商户的陈述和申辩，并对原告等商户提出的相关诉求予以了答复。在查明了原告等商户的违法事实后，被告依法作出了资行执限拆（2016）莲第012号《责令限期拆除违法建设决定书》，并依法送达了原告和进行了公告。在《责令限期拆除违法建设决定书》中，告知了原告申请行政复议和提起行政诉讼的途径和期限。在原告没有在规定的期限内自行拆除违法建设的情况下，被告又依法对其进行了催告。第四，作出此行政行为的法律适用正确。原告未经批准在滨江路沱江新城绿化带内修建游乐设施及建（构）筑物的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出责令其于2016年9月2日之前自行拆除违法建设的《决定书》，于法有据。
被告为了证明自己的主张，提出如下证据：1、组织机构代码证。2、任命书。3、法定代表人身份证复印件。4、资阳市人民政府办公室关于印发《资阳市城市行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》【资府办发（2016）61号】。证据1-4证明被告具有行政执法主体资格。5、谢昭洪身份证复印件。6、谢昭洪个体工商户营业执照。7、《滨江绿化带部分场地租赁协议》。证据5-7证明违法建设当事人（原告）的基本身份情况。8、立案呈批表。证明立案查处程序合法。9、执法证。证明执法人员具有合法的执法资格。10、行政执法调查通知书及送达回证。11、建设监察执法监察（勘验）记录。12、检查（勘验）照片。13、委托书。14、建设监察执法询问笔录。15、资阳市沱江新城建设开发有限公司通知。16、承诺书。17、自控飞机类游乐设施定期检验报告。证据10-17证明被告的行政执法人员依法采取了调查、取证措施并送达了当事人。18、资阳市国土资源局《关于凤岭公园改建项目和沱西滨江景观带建设项目土地征收有关情况的复函》。19、资阳市城乡规划管理局《关于沱西滨江路绿化带游乐设施规划认定的函》。证据18、19证明原告违法建设已经得到相关政府职能部门的认定。20、关于滨江游乐场拆迁相关诉求的报告。21、沱江新城娱乐城业主强烈要求异地选址安置或经济补偿。22、沱西滨江路游乐设施商户到莲花办事处反映情况的记录。23、接谈照片。证据20-23证明被告的行政执法人员听取当事人陈述和申辩的情况。24、责令限期拆除违法建设呈报表。25、《责令限期拆除违法建设决定书》及送达回证。证据24、25证明被告依法做出了行政决定并向当事人送达法律文书。26、关于拆除滨江路沱江新城绿化带内违法建设的通告。27、拆除违法建设公告照片。28、责令限期自行拆除违法建设公告。29、拆除违法建设催告书及送达回证。证据26-29证明包括被告在内的相关部门督促违法当事人拆除违法建设的情况。30、中华人民共和国城乡规划法。31、中华人民共和国行政处罚法。32、中华人民共和国行政强制法。33、全国人大法工委对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见。证据30-33证明被告做出该行政行为是有合法的法律依据的。
经庭审质证，原告对被告提交的证据发表如下质证意见：对被告提供的组织机构代码证、任命书、法定代表人身份证复印件、资阳市人民政府办公室关于印发《资阳市城市行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》【资府办发（2016）61号】、原告身份证复印件、原告个体工商户营业执照、《滨江绿化带部分场地租赁协议》、立案呈批表、执法证、行政执法调查通知书及送达回证均无异议；对证据行政执法调查通知书及送达回证有异议；对证据建设监察执法检察（勘验）记录、检查（勘验）照片有异议；对证据委托书无异议；对证据建设监察执法询问笔录本身无异议，对被告的证明目的有异议，只有一个询问人；对证据资阳市沱江新城建设开发有限公司通知无异议，对证据游乐设施定期检验报告达不到被告的证明目的，正好证明应该对原告进行补偿；对证据资阳市国土资源局《关于凤岭公园改建项目和沱西滨江景观带建设项目土地征收有关情况的复函》无异议；对证据资阳市城乡规划管理局《关于沱西滨江路绿化带游乐设施规划认定的函》无异议；对证据关于滨江游乐场拆迁相关诉求的报告本身无异议，但是对其证明目的有异议；对证据沱江新城娱乐城业主强烈要求异地选址安置或经济补偿证明目的有异议；对证据沱西滨江路游乐设施商户到莲花街道办事处反映情况的记录无异议；对证据接谈照片证明目的有异议；对证据责令限期拆除违法建设呈报表无异议；对证据《责令限期拆除违法建设决定书》本身无异议，但是决定书的时间是2016年8月26日；对证据关于拆除滨江路沱江新城绿化带内违法建设的通告、拆除违法建设公告照片几组证据时间与决定书的时间同一天，照片是在作出决定书后的照片；对拆除违法建设催告书及送达回证有异议，送达回证采取留置送达，与事实不符；对被告提出的法律法规有异议，不能达到被告的证明目的。被告所提供的所有证据没有对原告作出处罚决定的告知书，没有履行告知义务。被告对原告所举证据发表如下质证意见：对证据1原告的身份信息无异议，对营业执照证明目的有异议，不能达到原告的证明目的；对证据2三性无异议，证明目的有异议；对证据3真实性无异议，对合法性有异议，对证明目的有异议，处罚主体不一样，对出租协议的处罚不是被告的职责；对证据4被告不清楚这个问题，对于补偿问题不是本案解决的问题，与本案无关。
本院对上述证据认证如下：除原告提出的证据经济补偿清单与本案无关，本院不予采信外，原、被告所提供的其他证据符合证据的三性原则，本院予以认可。
经审理查明：2014年3月17日，原告谢昭洪与四川省沱江新城建设开发有限公司签订滨江绿化带部分场地租赁协议，协议约定四川省沱江新城建设开发有限公司将滨江绿化带部分场地租给谢昭洪修建并经营游乐场，承租期限是：2014年3月1日至2015年2月29日。其经营范围：按娱乐设备安装位置和性质限制（作游乐设施经营）。租赁合同签订后，原告开始在此地搭建新一代自控空战机，开始经营，约占地220平米。资阳市国土资源局2016年4月15日作出的《关于凤岭公园改建项目和沱西滨江景观带建设项目土地征收有关情况的复函》【资国土资函（2016）131号】文件以及资阳市城乡规划管理局2016年7月11日作出的《关于沱西滨江路绿化带游乐设施规划认定的函》明确原告的游乐设施等构筑物占用土地属于滨江景观带国有建设用地，属公园绿地，属不可采取改正措施消除对规划实际影响的情形。2016年6月8日，被告接受举报立案后向原告发送了执法调查通知。2016年8月24日，被告对沱江新城绿化带内游乐设施进行了现场检查（勘验）以及对四川省沱江新城建设开发有限公司员工进行了调查询问。2016年8月26日，被告向原告作出资行执限拆（2016）莲第012号《责令限期拆除违法建设决定书》，并于当日送达给了原告。该份决定书主要内容为：经查，你（单位）未经批准在滨江路沱江新城绿化带内修建的游乐设施及建（构）筑物的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属违法建设，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定现责令你（单位）于2016年9月2日之前自行拆除。逾期未拆除，将依法强制执行。到本决定书之日起60日内向资阳市人民政府或四川省住建厅申请行政复议，也可在6个月内直接向雁江区人民法院提起行政诉讼。2017年2月20日，原告向我院提交行政起诉状，要求撤销被告作出的资行执限拆（2016）莲第012号《责令限期拆除违法建设决定书》。庭审中，原告要求增加经济补偿的诉讼请求，经本院释明后，原告主动撤回该项诉讼请求。
本院认为，2016年资阳市人民政府办公室关于印发《资阳市城市行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》【资府办发（2016）61号】规定被告资阳市城市行政执法局具有行政执法主体资格，是本案适格被告。关于被告作出的《责令限期拆除违法建设决定书》是行政决定还是行政处罚？《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本条规定强制执行的”。第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项，…（四）当事人依法享有陈述权和申辩权”。国务院法制办公室（国法）秘函【2000】13号《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》载明：“根据《行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定，《城市规划法》第四十条规定的‘责令限期拆除’，不应当理解为行政处罚行为”。根据对上述法律及答复的理解，本案中，被告作出的《责令限期拆除违法建设决定书》不属行政处罚行为。其向行政管理相对人交代陈述权和申辩权的程序，应当在作出强制执行前告知相对人。故原告主张本案系行政处罚行为，被告未按行政处罚前的告知程序告知相对人陈述和申辩权，未能保障相对人的合法权益，被告的行政行为属行政处罚行为、程序违法的理由不能成立，依法不予支持。资阳市国土资源局2016年4月15日作出的《关于凤岭公园改建项目和沱西滨江景观带建设项目土地征收有关情况的复函》【资国土资函（2016）131号】文件以及资阳市城乡规划管理局2016年7月11日作出的《关于沱西滨江路绿化带游乐设施规划认定的函》明确原告的游乐设施等构筑物占用土地属于滨江景观带国有建设用地，属公园绿地，属不可采取改正措施消除对规划实际影响的情形。被告根据查明的事实，以原告违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，属违法建设,根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，作出资行执限拆（2016）莲第012号《责令限期拆除违法建设决定书》，认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，原告以被告事实不清、未告知陈述和申辩权、程序违法、适用法律不当为由要求撤销被告作出的资行执限拆（2016）莲第012号《责令限期拆除违法建设决定书》的主张，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回原告谢昭洪的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告谢昭洪负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于资阳市中级人民法院。
审 判 长 谢安彬
审 判 员 张雅丽
人民陪审员 李学勤
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 甘 舸