广东省深圳前海合作区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0391民初1873号
原告：朱某明。
原告：劳某英。
二原告共同委托诉讼代理人：张某迪，广东鹏城阳光律师事务所律师。
二原告共同委托诉讼代理人：杨某立，广东鹏城阳光律师事务所律师。
被告：张某胜。
委托诉讼代理人：牟某，广东金地律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡某婷，广东金地律师事务所律师。
第三人：深圳市龙华三X实业有限公司。
法定代表人：张某胜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李某督，广东金地律师事务所律师。
原告朱某明、劳某英与被告张某胜、第三人深圳市龙华三X实业有限公司（以下简称三X公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2016年9月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告朱某明、劳某英及其委托诉讼代理人张某迪、杨某立，被告张某胜的委托诉讼代理人牟某，第三人三X公司的委托诉讼代理人李某督到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告朱某明、劳某英向本院提出诉讼请求：请求判令被告因滥用公司法人及执行董事独立地位损害公司利益，赔偿公司损失E栋（802.7平方米）建筑、F栋（2661.4平方米）建筑以及加建的1200平方米建筑物，合计赔偿金额暂计为人民币（币种下同）5000万元（2016年12月16日原告将诉讼请求从2,394,418元增加为5000万元，2017年1月18日原告当庭撤回2016年12月16日新增的另两项诉讼请求）。事实和理由：第三人拥有合法产权土地2000多平方米，该土地上建有E、F两幢建筑以及其他未作登记的建筑物，均用于出租。2009年5月16日，被告写了一封承诺书给原告朱某明的父亲朱某英，承诺对E、F楼建筑拆一栋建一栋，先拆小栋建筑，建好后再拆大的建筑。同年6月25日，第三人股东张某胜、劳某英、王某娣在股东会决议上签字，同意由被告负责出资重新建设建筑楼，建成后按1：1.1分配给股东，建筑期内被告承担风险，负责全部业务。2014年11月1日第三人召开了股东会议，决议公司股权整体转让、质押、土地房产转让、抵押，参与“城市更新项目”（包括对该项目具体方案的接受和同意）及其他重大事项，需经代表90%以上代表权的股东通过。但被告作为公司法定代表人、执行董事，在拆小栋建筑(E栋)时没有获得政府相关部门批准和办理合法的报建手续，通过野蛮手段抢建起两层违建楼，无法按计划重建就仓促收尾，把还在出租中的大(F)栋建筑拆掉，导致第三人原有租金收入的两栋房屋均被拆除而无法重建，并且现E栋原地块上的两层建筑物属于违章建筑。被告不践行承诺履行合同，在客观风险存在的情况下，利用执行董事的职务，主观擅自行动，违反法律、行政法规和公司章程的规定，在可预见风险的情况下一意孤行，给公司造成无可挽救的经济损失，应当依法承担赔偿责任。原告已于2016年6月21日前向第三人监事王某娣发函，提请其履行职责，起诉被告张某胜滥用股东权利损害股东利益，但监事过了法定时间不履行起诉职责，依据公司法20条、148条和第三人章程29条规定，特向贵院提起诉讼，请求判如所请。
被告张某胜辩称，原告变更诉请为赔偿5000万元，没有依据，应当予以驳回。具体理由：1.原告起诉已经超过两年诉讼时效。损害公司利益责任纠纷属于公司派生之诉，法律未规定特殊诉讼时效，应适用普通诉讼时效。本案原告是在2016年9月27日起诉，但是本案原告主张的损害事实发生在2009年。原告劳某英作为公司股东，参与了公司股东会决议。即使原告声称自己在此期间不知情，根据原告提供的证据9，原告声称其发现涉案房屋拆除是在2013年，距离2016年9月27日也超过了2年的诉讼时效期限；2.原告指认的事实与法律错误：（1）被告履行的是职务行为，其依据是公司股东会决议，并无越权行为，更无损害公司利益的行为；（2）被告的职务行为没有损害公司利益，不能重新建设属于政策法规变化导致；（3）原告并未列明被告违反的公司法和章程的具体规定。本案原告所列举的证据中并未出现被告作为法定代表人的行为，被告在本案中没有作为公司法定代表人进行相应的行为，原告指控被告滥用公司法定代表人地位和执行董事独立地位的事实前提不存在。根据公司法第148条、第149条以及第三人章程第29条之规定，损害公司利益行为必须有法律和公司章程明确规定的行为，不能随意将履行职务行为进行归责。被告作为董事，并没有公司法和公司章程列明的收受贿赂、侵占公司财产、自我交易等行为，原告也没有明确指出被告作为董事违反的具体行为和对应的法条及章程；3.原告并未用尽内部救济，不能径行代表公司提起诉讼。根据公司法第151条规定，股东提起派生诉讼前须经“用尽内部救济的前置程序即股东必须先征询公司是否对该行为提起诉讼，不可直接代表公司提起诉讼”。根据第三人章程第26条之规定，三分之一以上股东可以提议召开股东会，公司股东共计5名，原告股东人数超过三分之一，却从未提出召开股东会，因此原告未用尽内部救济直接诉讼不符合法律规定，依法应予以驳回。
经本院依职权追加，第三人三X公司参加诉讼称，被告所执行的是公司股东会决议也即其是履行职务行为，在本案中第三人没有因执行董事被告的行为遭受损失，同意被告的质证意见和答辩意见。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据（详见附录的证据目录清单），本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
第三人于1992年1月15日注册成立，成立时股东持股状况为被告张某胜占60%，原告劳某英（朱某明妻子）占10%，案外人王某娣、朱某英（朱某明父亲）、蔡某娟（朱某明母亲）分别占10%、9.52%、10.48%，法定代表人为被告张某胜，监事为王某娣。第三人章程第十七条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；第二十条规定，到会股东人数应当为全体股东人数半数以上，并且代表三分之二以上表决权，股东会的决议方为有效；第二十三条规定，执行董事为公司法定代表人；第二十九条第三款规定，执行董事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当依法承担赔偿责任；第三十一条规定，公司不设监事会，设监事一人。
涉案争议发生前，第三人合法拥有广东省深圳市宝安区龙华镇民治路西侧三X工业区E栋（四层）802.7平方米、F栋（五层）2661.4平方米两栋宿舍楼的九份房地产证书（一层一证），权利证书载明该土地用途为工业用地，房屋为非市场商品房。
2009年5月16日，被告写了一封承诺书给原告朱某明的父亲朱某英，内容为：“致老爷子家的一封信：《承诺书》，我们公司现在有三千多平方宿舍的物业，现在卖不上价钱。估计六百万都没有人要，李明更不要。我想找人把房子拆了重建，1:1给我们新的套房。估计可以卖到玖佰万产权以后走历史遗留也能办理，房子拆了能不能重建，大哥说能帮忙，保证没问题。在建筑期内分红，每股还按三千元，为了保证我们的房子安全，拆一栋建一栋，先拆小的一栋宿舍，建好后再拆大的宿舍。请老爷子一家给我支持”。
2009年6月25日，第三人召开股东会决议，原告劳某英、被告张某胜、案外人王某娣在股东会决议上签字，内容为：一、根据公司目前的发展情况，同意由被告负责出资重新建设。宿舍楼（E栋、F栋建筑面积3464.16m2），按1：1.1分配给各股东，合计建筑面积3810平方米（其中店面480平方米，建筑3329平方米）。劳某英30%分店面144平方米，建筑999平方米。王某娣lO%分店面48平方米，建筑332.9平方米。张某胜60%分店面288平方米，建筑1998平方米。股东分房位置以单元层为单位以劳某英优先。二、在建筑期内被告承担风险，负责全部业务。三、建筑期内股东分红按原分配方案，即每股每月叁仟元执行。
2010年11月18日，第三人股东持股情况变更为：被告张某胜60%，原告朱某明20%，原告劳某英10%，王某娣10%。
2014年11月1日，第三人召开股东会议，决议内容为：一、全体股东承诺，非经代表90%以上表决权的股东书面同意，公司不得对外借贷，不得向其他企业或个人投资或者为他人提供担保。股东违反本条规定的，由其个人承担风险和责任，造成公司或其他股东损失的，应当承担赔偿责任；二、股东张某胜保证：公司目前无借贷，无不动产抵押，无股权质押，未向其他企业或个人投资或者为他人提供担保，如有不实，由其个人承担风险和责任，造成公司或其他股东损失的，自愿承担赔偿责任；三、公司股权整体转让、质押、土地房产转让、抵押，参与“城市更新项目”（包括对该项目具体方案的接受和同意）及其他重大事项，需经代表90%以上代表权的股东通过，股东违反本规定的，由其个人承担风险和责任，造成公司或其他股东损失的，应当承担赔偿责任；四、健全公司财务制度，被告张某胜负责安排在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计事务所审计后送交全体股东；五、原告朱某明、劳某英有权查阅、复制公司会计账簿；六、2009年6月25日股东会决议第三条变更为：从2014年11月起，建筑期内股东分红每10%股权每月人民币肆仟五佰元，该决议其他条款，在原告朱某明、劳某英书面声明放弃权利前，依然具有法律效力。
庭审中原告陈述涉案房屋没有拆除之前，朱某明、劳某英每月合计有7500元的收益，拆除之后每月收益9000元，相关分红问题由另外的诉讼处理。
涉案各方确认第三人的E栋宿舍楼在2009年拆除，F栋宿舍楼在2012年拆除，两建筑至今未重建,被告于2010年在E栋原址新建两层违章建筑。
被告主张拆除E、F栋宿舍楼宿舍的原因之一是两栋建筑使用年限较长，质量出现较大问题，无法修复，继续使用存在重大安全隐患；原因之二是该两栋建筑所处的中X自行车厂工业园一直经营不善，处于破产状态，2012年正式破产，受此影响，附近相应的厂房和宿舍都处于闲置状态，无法对外出租，产生收益，故第三人股东会决议拆除重建。被告为此提交了深圳市建X质量检测鉴定中心有限公司于2009年7月2日分别出具的本案三X工业区E栋、F栋宿舍楼建筑结构检测鉴定报告，结论均为“因该宿舍楼各层实测框架柱、梁混凝土强度均低于规范要求，其构件尺寸、钢筋配置等各项指标不满足结构设计规范最小要求及施工质量验收规范要求，根据各项检测结构，需要对整栋房屋柱、梁、板进行加固及修缮处理。从房屋结构安全及技术及经济等各方面考虑到该房屋可修性的意义不大，建议业主（产权方）停止该房屋的使用，应采取措施进行解危处理并及时报批至相关土地建筑主管部门批准后酌情拆除或重新规划后重建。其中F栋宿舍楼结构安全性鉴定等级为D级。原告不认可上述报告，不同意涉案建筑拆除前存在重大安全隐患的主张，提交了四份《房屋租赁合同书》原件，以证明F栋宿舍楼有4间房屋租赁至2011年底。
对于拆除后无法重建的原因，被告主张是《深圳市城市更新办法》颁布实施，同时中X自行车厂进入破产程序，相应的片区规划改变，导致公司已经拆除的建筑不能按照原程序报批报建设，必须按照城市更新办法规定进行建设，第三人已经与其他土地方和开发单位谋取合作。为此，被告提交了一份签订于2015年2月的《房地产合作开发协议书》，该合同的开发单位是深圳市馥X地产有限公司，另两家土地方是深圳市牛X前股份合作公司和仁X机械（深圳）有限公司，但该合同未履行。原告则主张被告签订该合同违反2014年11月1日股东会关于参与城市更新项目须经90%股东同意的决议，且原告至此才意识到被告无意重建房屋。
原告主张，涉案E、F栋宿舍面积合计3464.1平方米，市场价格每平方米已达6万元，原告仅请求被告赔偿损失5000万元，即平方米仅按1.4万余元计算。
原告另主张已于2016年6月21日向第三人监事王某娣发出《催告函》（EMS单号1081060334519），提请王某娣履行职责，起诉被告滥用股东权利损害公司利益，应该赔偿股东和公司损失。EMS网络查询单显示该邮件已经妥投，经本院向王某娣核实，其本人确认已收到该邮件。
本院认为，本案为损害公司利益责任纠纷，属于股东代表诉讼的一种情形。本案两原告为香港特别行政区居民，本案具有涉港因素。因本案当事人对法律适用未进行约定，本院依法适用最密切联系原则，以我国内地法律为本案准据法。
现案件争议焦点为：本案被告有无违反法律、行政法规和公司章程的规定，损害公司利益。本案被告既是第三人股东又是公司法定代表人、执行董事，依法应依照法律、行政法规和公司章程履行职务，如有违反并给公司造成损失，应当赔偿。现双方分歧在于被告将第三人的两栋宿舍楼拆除而无法重建，有无违反法律、行政法规和公司章程的规定，对此本院认为：
第三人是在中国内地依法注册成立的有限公司，依据《中华人民共和国公司法》第三十六条的规定，有限公司的经营方针和投资计划属于股东会的职权范围。
2009年6月25日，第三人的法定代表人为被告张某胜，当时股东有张某胜、蔡某娟、劳某英、王某娣、朱某英五人，分别持有第三人60%、10.48%、10%、10%、9.52%的股份。同日，原告劳某英、被告张某胜及案外人王某娣三人（共持股80%）召开股东会，形成股东会决议，符合第三人章程第十七条“股东按照出资比例行使表决权”和第二十条“到会股东人数应当为全体股东人数半数以上，并且代表三分之二以上表决权”的规定，该次股东会的决议有效。
上述股东会形成决议，同意由被告张某胜负责出资重新建设宿舍楼E、F栋，并确定了重建房屋的分配方案，明确建筑期内由被告张某胜承担风险，负责全部业务。以上股东会决议对E、F栋宿舍楼的拆除顺序及被告张某胜承担风险的具体内容均没有明确决议。
原告主张被告于2009年5月16日写给原告朱某明的父亲朱某英一封《承诺书》，承诺E栋拆除重建之后再拆除F栋，两栋楼均保证可以重建，以上承诺构成股东会决议的内容，对此被告、第三人不予确认。因该承诺书属于信函文件，承诺的对象并非直接针对第三人股东，该文件也非该次股东会决议的正式内容或附件，故原告的该主张证据不足，上述《承诺书》内容不构成股东会决议的内容。
原告主张上述股东会决议第二条被告承担的风险包含出资风险、法律风险和拆除建设风险，被告、第三人不予确认。因上述股东会决议第一条决议的是“根据公司目前的发展状况，同意由张某胜出资重新建设。……（具体的房屋分配方案）……”，对该条款涉案三方在庭审中均明确虽然重新建设宿舍楼是公司业务，但被告个人同意负责全部出资，因此第二条“在建筑期内由股东张某胜承担风险，负责全部业务”规定的风险应该包含被告能否筹集资金的风险。但是否包含原告主张的法律风险及拆除后能否建设的风险，因决议内容对此没有具体约定，从上下文也无法推断，且股东会决议是全体与会股东的一致意见，相应的法律责任及该决议能否实现的风险应由全体股东或公司承担，故原告的该主张缺乏事实和法律依据，证据不足不能成立。
被告提交的2009年7月2日深圳市建X质量检测鉴定中心出具的两份《检测鉴定报告》，均建议业主（产权方）停止该房屋的使用，采取措施进行解危处理并及时报批至相关土地建筑主管部门批准后酌情拆除或重新规划后重建。原告对上述两份鉴定报告的真实性不予认可，认为装订随意，报告内容各页无骑缝章无钢印，报告也没有附带鉴定机构的相关资质。经查，深圳市建X质量检测鉴定中心有限公司具有广东省建设厅认可的建筑工程质量专项检测机构资质，前述两份检测鉴定有正式印章，报告页码顺序与目录一致，不存在装订混乱的问题，故本院对该两份鉴定报告的真实性、合法性予以确认。第三人的涉案两栋宿舍楼在2009年经检测后结论是需拆除或重建。
原告另主张被告在拆除讼争房屋前应获得重建的规划和建筑许可，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，第三人股东会根据第三人的发展状况，作出决议由被告出资重建E、F两栋宿舍楼。被告在具有建筑检测资质的鉴定机构出具建议拆除或重建涉案两栋楼房的鉴定报告后，拆除讼争E、F栋宿舍楼，属于执行股东会决议的职务行为。被告作为第三人的大股东，与公司利益具有更大关系，被告在涉案两栋房屋拆除后无法获准重建的情况下，于2015年试图将第三人土地与其他公司进行合作开发但未成功，现该土地的开发仍处于搁置状态。原告未举证被告拆除房屋但无法重建的行为违反法律、行政法规和公司章程的何种具体规定，故原告的主张证据不足，本院不予支持。至于被告加盖违章建筑等行为，原告未举证给第三人带来何种损害，不构成本案原告诉请的违法情形，相关违章建筑的处罚由房屋主管部门处理。2009年10月《深圳市城市更新办法》出台后，原旧城改造申报审批有了新的地方性规定，第三人应结合新形势、新政策重新制定公司的经营方针和投资计划，各股东应积极应对、友好协商以谋求公司利益的最大化。
综上所述，原告的诉讼请求证据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国公司法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条、第二百五十九条之规定，判决如下：
驳回原告朱某明、劳某英的诉讼请求。
案件受理费291,800元，由原告朱某明、劳某英负担。
如不服本判决，原告朱某明、劳某英可以在判决书送达之日起三十日内、被告张某胜、第三人深圳市龙华三X实业有限公司可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审 判 长 彭 亮
人民陪审员 黄任德
人民陪审员 林立徐
二〇一七年七月十七日
书 记 员 张怡扬
书 记 员 程 颖
附件：
一、原告证据目录清单：
证据1.工商备案信息，拟证明原告的股东身份，被告担任法人和执行董事事实；
证据2.承诺书，拟证明2009年5月16日张某胜张向股东承诺两栋宿舍拆一栋建一栋；
证据3.2009年6月25日股东会决议，拟证明股东会决议同意由张某胜负责出资重新建设事实；
证据4.2014年11月1日股东会决议，拟证明公司重大事项，须经代表9O%以上表决权的股东通过，股东违反由个人承担风险和责任，造成损失承担赔偿责任；
证据5.E栋房产证、不动产权资料查询结果，拟证明E栋建筑面积、登记价格；
证据6.F栋房产证、不动产权资料查询结果，拟证明F栋建筑面积、登记价格；
证据7.地块确认表、E、F栋改建设计平面，拟证明张某胜承诺改建E、F栋的设计方案；
证据8.E、F栋宿舍照片、拆除后照片（8张），拟证明E、F栋拆除前后的情况土地状况；
证据9.催告函、邮件收到签收，拟证明2016年6月21日朱、劳提请监事王某娣诉股东张某胜侵害公司利益及邮件签收情况。
二、被告证据目录清单：
证据1.深圳市宝安龙华三X实业有限公司章程；
证据2.深圳市宝安龙华三X实业有限公司章程修正案；
证据3.深圳市宝安龙华三X实业有限公司股东会决议；
证据4.三X工业区E栋宿舍楼建筑结构检测鉴定报告；
证据5.三X工业区F栋宿舍楼建筑结构检测鉴定报告；
证据6.房地产合作开发协议书；
证据7.深圳中X自行车（集团）股份有限公司（位于涉案物业E、F栋所在工业园区）破产重整情况。