黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑03民终289号
上诉人（原审被告）黑龙江省牡丹江垦区华强建筑工程有限公司（以下简称华强公司），住所地八五八农场场部。组织机构代码：912330037027042481。
法人代表人路国强，职务经理。
委托代理人杜忻勃，女，1973年12月8日出生，该公司法律顾问，住鸡西市鸡冠区新园委。
委托代理人李成明，男，该公司职工，1969年9月8日出生，住虎林市电厂邮局家属楼102室。
被上诉人（原审原告）刘国君，身份证号码：2310271980********，男，1980年7月6日出生，汉族，无职业，住虎林市东升村。
委托代理人代秀琴，黑龙江雄峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孙宝军，身份证号码：2303811971********，男，1971年12月19日出生，汉族，无职业，住虎林市曙光社区人民委。
上诉人华强公司因民间借贷纠纷一案，不服虎林市人民法院（2015）虎商初字第79号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华强公司的委托代理人杜忻勃、李成明，被上诉人刘国君的委托代理人代秀芹，被上诉人孙宝军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告华强公司委托被告孙宝军为其代理人，委托其以自己的名义负责恒远家园综合楼（一标段5号、7号）建筑工程施工，负责该建筑施工一切事宜，其法律后果由被告华强公司负责。委托期限为2012年7月1日至2013年7月1日。
2012年7月12日，被告孙宝军以华强公司负责人的名义向原告刘国君借款人民币200万元，并称此款用于恒远家园小区综合楼5号楼、7号楼建设施工用。并为原告出具借据一份，双方约定利息月利率2％。此款至今未还，原告诉至原审法院。请求法院依法判令被告还清借款本金及利息。
原审判决认为，本案争议的焦点在于被告孙宝军向原告借款的行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，被告孙宝军与原告签订借款合同中明确写明“此款用于恒远家园小区综合楼5号楼、7号楼建设施工用”并明确标明“借款人为黑龙江牡丹江垦区华强建筑工程有限责任公司、负责人孙宝军”，被告孙宝军借款同时出具盖有华强公司公章的授权委托书。上述表象足以使原告相信被告孙宝军的行为代表华强公司。被告华强公司虽然对公章的真实性有异议，但未提供证据予以反驳，应承担举证不能的责任。被告孙宝军的借款行为引起的法律后果应当由被告华强公司承担。原告与被告华强公司之间的借款合同具有法律效力，对双方具有约束力。双方未约定还款期限，债权人有权要求债务人在合理的期限内偿还借款，故原告主张被告华强公司偿还借款的诉讼请求，原审法院予以支持。被告孙宝军的行为为代表被告华强公司的职务行为，其法律权利义务由被告华强公司承担，故原告要求被告孙宝军承担民事责任的诉讼请求原审法院不予支持。关于利息，双方约定利息为月利率2％，该计算方式不违反法律行政法规的规定，原审法院予以支持。被告华强公司经原审法院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对自身诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第六十五条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零六条的规定，判决：一、被告黑龙江牡丹江垦区华强建筑工程有限公司于本判决生效后十日内偿还原告借款本金2000000.00元，并自2012年7月12日起按月利率20‰计算给付利息至本判决确定的自动履行期限内的实际履行之日止。二、驳回原告其他诉讼请求。
华强公司向本院提起上诉称：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误。本案债务人是孙宝军，孙宝军不是代表上诉人借款，借据上没有上诉人盖章确认，此款也未用于上诉人支出。另授权委托书上的公章不真实，是伪造的。2、一审判决程序违法，法院并未向上诉人送达开庭传票，缺席错误判决。
被上诉人刘国君辩称：1、上诉人对委托书公章真实性有异议，但未提出鉴定申请，且上诉人持有多套公章，现在提出鉴定申请，是推卸责任，二审法院不应支持。2、一审法院已向上诉人送达开庭传票，判决程序合法。
被上诉人孙宝军辩称，一审判决正确，同意被上诉人刘国君答辩意见。
本案二审争议的焦点：上诉人是否是案涉借款的债务人，是否应承担偿还借款本金及利息的责任，一审判决程序是否违法。
二审期间上诉人向本院举示如下证据：
证据一、证人焦其霞出庭证实，李成明找证人帮忙转款，
转第一笔款时李成明告诉证人是其朋友欠其钱，要先扣5万元，这5万元打在证人卡后，证人在虎林取的现金交给李成明。之后又陆续转了几笔，一分没扣，证人帮李成明的忙属个人行为，非公司行为。
经质证，被上诉人刘国君对证据一有异议，认为1、证人是上诉人单位的会计，与上诉人有利害关系。2.证人称是个人行为，不属实。通过证人陈述内容看，这三笔款全部都记录到公司的账目中，应属单位行为，不是个人行为。依据证据规定，书证效力高于证人证言，应以刘国君提供的上诉人的交易账单与孙宝军的银行卡明细对账单及刘国君提供的证据一作为认定本案事实依据。被上诉人孙宝军对证据一有异议，认为被上诉人与李成明的账，不需要以公司名义偿还。被上诉人向恒远公司提交申请书后才向华强公司转的款。对于50万元工程款扣除的5万元就是挂靠管理费，剩余两笔全部转给被上诉人用于施工。
证据二、塔吊租赁合同一份，证明5万元是塔吊承包费，不是挂靠管理费。
经质证，被上诉人刘国君对证据二有异议，认为该份证据与本案无关，没有证明效力，证明不了上诉人扣下的5万元挂靠管理费是给付李成明的租塔吊款，李成明应向法院提交孙宝军和其签订的书面协议及租金5万元如何给付的书面协议，庭审时孙宝军认可的5万元是挂靠管理费。被上诉人孙宝军对证据二有异议，认为租塔吊款已经给付刘海波，协议是被上诉人和刘海波签订的。
证据三、中国人民银行2010年变更银行结算账户申请表、工商局调取的2011年资产负债表及利润表、2016年签署的委托银行代缴税款三方协议，证明上诉人在工商、税务、银行留取的真实的公章及名章。
经质证，被上诉人刘国君对证据三有异议，认为上诉人提供的证据没有证明效力，依据证据规定上诉人是本案的当事人，上诉人自己提供的材料不能作为证据，上诉人提供的证据不能证明上诉人只持有一套公章，不能证明被上诉人刘国君向法庭提交的授权委托书上盖有的华强公司的公章是伪造的。被上诉人孙宝军同意被上诉人刘国君的质证意见。
证据四、记账凭证，证实李成明私自用上诉人单位账户三笔账款走向，在上诉人公司挂账的款项是挂在李成明个人名下的，与上诉人无关，上诉人公司领导没在该单据上签字，也不知道该款的转入转出。
经质证，被上诉人刘国君对证据四的真实性有异议，认为是上诉人自己制作的，不排除是伪造的。根据上诉人提供的记账凭证和后面所附的记账票据，两者相互矛盾，因为上诉人所附记账票据上有上诉人将孙宝君的工程款转给银行的转款单，明确说明是孙宝君的工程款，能证明上诉人单位私自记载的是李成明工程款不是事实，应以记账的实际票据凭证即银行转款单作为认定，此笔工程款是上诉人单位转给孙宝君的工程款。通过上诉人提供的上述凭证，审核处有路国强的名章，足以证实上述三笔款项路国强是知道的，上诉人称是李成明私自借用账户不能成立。被上诉人孙宝军对证据四有异议，认为转入华强公司的工程款确实是恒远公司转款给华强公司50万元，华强公司转款给被上诉人45万元，另5万元是挂靠管理费。
二审期间被上诉人刘国君向本院举示如下证据：
证据一、中标通知书、建设工程施工合同、备案意见。证明孙宝军是挂靠华强公司，以华强公司名义承包恒远家园综合楼一标段5号7号楼，李茂成为恒远公司委托代理人。
经质证，上诉人对证据一有异议，认为中标通知书上面没有上诉人公司的公章，建设工程施工合同的公章上诉人要求申请鉴定其真伪。对备案意见不清楚。被上诉人孙宝军对证据一无异议。
证据二、孙宝军卡号6228482680148726612，中国农业银行金穗借记卡明细对账单和申请法院调取华强公司在虎林市农业银行虎林安兴支行交易账单一份，证明牡丹江恒远公司于2012年8月17日汇给施工单位华强公司50万元工程款（5号、7号楼）。华强公司扣下5万元挂靠管理费，余下的45万元汇给孙宝军，2012年8月30日、2012年11月1日转给华强公司5号7号楼两笔工程款，数额分别是
540825.00元和226500.00元，华强公司也转给了孙宝军，证明孙宝军和华强公司之间是挂靠关系。
经质证，上诉人对证据二转款没有异议，对证明问题有异议。2012年8月17日转入的50万元，是李成明个人取走了5万元，是孙宝军欠李成明的租塔吊款，2012年8月30日转入的54万元，其中有27万元是孙宝军给恒远公司代转的。剩下的是恒远公司转给孙宝军的。三笔转款上诉人都不清楚。公司没有收到管理费，都是李成明收的。被上诉人孙宝军对证据二无异议。
证据三、2012年7月12日借据和授权委托书一份、路国强和孙宝军身份证复印件，证明孙宝军挂靠华强公司，开发经营恒远家园综合楼5号7号楼期间，在刘国君处借款200万元，用于该工程施工，借款当时孙宝军将盖有华强公司公章的授权委托书原件交付给刘国君，此借款至今未偿还，上诉人应承担偿还义务。
经质证，上诉人对证据三有异议，认为借据是孙宝军的个人行为与公司无关，公司不可能预测孙宝军借款时间、用途，公司和孙宝军无任何协议、合同及合作关系，也没有给孙宝军出具过授权委托书，借款合同上不存在上诉人公司公章，授权委托书的公章上诉人申请鉴定真伪。被上诉人孙宝军对证据三无异议。
证据四、申请法院调取的2015年2月9日虎林市法院执行局对李茂成的调查笔录一份，证明孙宝军和华强公司是挂靠关系，孙宝军以华强公司的名义承包恒远家园综合楼一标段5号7号楼进行施工，李茂成证实华强公司为孙宝军出具一份授权委托书，与向法院提交的授权委托书内容是一致的。
经质证，上诉人对证据四有异议，对调查笔录中所述的授权委托书不认可，认为是虚假的。被上诉人孙宝军对证据四无异议。
证据五、刘延明经营的虎林市富吉祥酒店有限公司、虎林市如意汽车装饰配件有限公司、虎林市太兴保温材料厂营业执照副本三张，证实刘国君是从其哥哥刘延明处借现金200万元，出借给上诉人，这三份证据能证明本案出借的200万元的现金款项来源及出借人具备出借能力。
经质证，上诉人对证据五有异议，认为三份营业执照复印件只能证明注册资本，不能证明借款当日该公司库存现金存在200万元，其中有两份营业执照是以公司形式注册。被上诉人孙宝军对证据五无异议。
本院认证意见：上诉人提交的证据一因证人与上诉人存在利害关系，其证明的事实无其他证据佐证，故对该证据不予采纳。证据二塔吊租赁合同中的合同主体系刘海波，不能证实李成明与孙宝军之间存在塔吊租赁关系，故对该证据不予采纳。证据三只能证实上诉人在工商局等部门留取的公章，不能证实案涉授权委托书公章是否真实，该证据不能证实上诉人的证明目的，故不予采纳。证据四账目中虽将转款挂在李成明名下，但转款给孙宝军的交易用途记载“工程款”，该证据不能证实转款是李成明的个人行为，故对该证据不予采纳。被上诉人刘国君提交的证据一，上诉人认可建设工程施工合同中印章的真实性，但认为该合同中的印章是陪标书中印章，因该合同是在虎林市住房和城乡建设局备案的材料，虽上诉人认为合同中的印章是陪标书中印章，但未提交证据证实，故对该证据予以采纳。证据二的转款过程上诉人无异议，但认为是李成明的个人行为，上诉人此主张无证据佐证，该证据能够体现恒远公司将工程款转给上诉人后，上诉人又将该款转给孙宝军，故对该证据予以采纳。证据三中的借据是孙宝军以上诉人单位负责人名义出具，并将盖有上诉人单位印章的授权委托书原件一并交付给刘国君。虽上诉人对授权委托书中的印章有异议，但未能提供证据证实，该证据能够证实上诉人的证明目的，故对该证据予以采纳。证据四能够与刘国君提交的其他证据形成证据链条，故对该证据予以采纳。证据五系刘延明经营的业务，该证据能够证实刘国君出借款来源，故对该证据予以采纳。
二审查明，一审法院于2015年1月21日向上诉人单位法定代表人送达开庭传票，其法定代表人拒绝签字。二审期间上诉人再次申请对被上诉人刘国君提交的授权委托书中印章进行鉴定，上诉人要求以中国人民银行2010年变更银行结算账户申请书、工商局的2011年资产负债表及利润表、2016年签署的委托银行代缴税款三方协议中的印章为样本。被上诉人要求以1、在虎林市住房和城乡建设局备案的2012年华强公司承建“恒远家园综合楼5号、7号一标段工程”建设工程施工合同书上的华强公司印章。2、华强公司2010年承建“云山农场祥云小区8号、9号、10号、11号楼工程”在牡丹江农垦管局建设局备案竣工验收内业资料上加盖的华强公司印章。3、华强公司2011年承建的“八五三农场五分场东别墅小区工程”在红兴隆农垦管局建设局备案竣工验收内业资料上加盖的华强公司印章为样本。经本院释明双方对样本的选择仍无法达成一致意见，故无法鉴定。其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，关于上诉人是否是案涉借款的债务人，是否应承担偿还借款责任的问题。被上诉人刘国君提交的2012年7月12日借据中已明确“此款用于恒远家园小区综合楼5号楼7号楼建设施工用”，借据中的借款人为上诉人单位，负责人为孙宝军。本院认为，借据中虽无上诉人单位印章，但借款发生时，孙宝军向刘国君交付了上诉人出具的授权委托书，该委托书中已授权孙宝军负责恒远家园综合楼（一标段5号、7号楼）建筑工程施工，处理该建筑工程施工一切事宜，其法律后果由上诉人负责。孙宝军在以上工程施工过程中，向被上诉人借款，上诉人应是本案债务人，应承担偿还借款责任。上诉人否认授权委托书中印章的真实性，但未提交证据证实。另上诉人认可案涉建设工程施工合同中印章的真实性，但其仍不同意以此合同中印章为样本进行鉴定，故其应承担不利后果。关于一审判决程序是否违法的问题。一审法院开庭审理前已向上诉人送达开庭传票，上诉人拒不到庭，一审法院缺席开庭并不违反法律规定。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费22800元，由上诉人黑龙江省牡丹江垦区华强建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜 平
审 判 员 郭以刚
代理审判员 郑 微
二〇一六年五月五日
书 记 员 李少薇