浙江省安吉县人民法院
民 事 判 决 书
（2007）安民二初字第611号
原告：顾荣华。
委托代理人：李国祥。
委托代理人：陈石。
被告：江苏长安建设集团有限公司南方分公司。
负责人：单志。
委托代理人：路可宏。
委托代理人：顾明往。
被告：浙江广隆五金塑胶制品有限公司。
法定代表人：陈俊男。
委托代理人：周玲。
原告顾荣华诉被告江苏长安建设集团有限公司南方分公司（以下简称长安公司南方分公司）、浙江广隆五金塑胶制品有限公司（以下简称广隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2007年4月27日立案受理后，先依法由审判员来燮元独任审判，于2007年5月28日、2007年6月27日公开开庭进行了审理。在审理过程中，双方对本案讼争的增加工程所涉工程造价存在分歧，原告于2007年7月4日向本院申请对增加的工程量进行评估，后本院委托湖州众成工程造价咨询有限公司对本案所涉增加工程的造价进行评估。2007年12月10日本院收到工程造价鉴证报告后恢复审理，并组成合议庭，于2008年1月9日、2008年3月10日进行了公开开庭审理。在4次开庭过程中，分别有原告顾荣华及其委托代理人李国祥、陈石，长安公司南方分公司委托代理人路可宏、顾明往，广隆公司委托代理人周玲等到庭参加诉讼，广隆公司法定代表人及其委托代理人在2008年1月9日、2008年3月10日开庭过程中，经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告顾荣华诉称：2003年4月，长安公司南方分公司承包广隆公司生产厂房的二期工程。2004年11月17日，长安公司南方分公司将该工程以370万元转包给原告，双方签定一份《施工项目内部承包协议书》。在施工过程中，广隆公司要求修改设计方案和施工图纸，增加建筑加固生产厂房、设施的基础工程量及增加分项工程，原告在征得长安公司�方分公司的同意，依据技术核定单要求，又带资承建了增加的加固基础工程和分项目工程。2005年1月至11月期间，原告承建的工程及包括增加工程全部完工并交付广隆公司使用。2005年1月、2006年11月期间，广隆公司对原告承建增加的加固基础工程和分项目工程量予以确认。之后原告多次要求长安公司南方分公司、广隆公司结算增加的工程量和支付原告垫付的工程材料款，但除长安公司南方分公司在施工过程中，支付原告二期工程款370万和增加工程量的工程款外，没有及时同原告结算。依据长安公司南方分公司、广隆公司的工程项目报价及有关固定计算，二被告没有付清原告承建的工程款。故请求法院判令1.长安公司南方分公司立即支付工程款1491841元；2.广隆公司在全部工程款未付的数额内承担连带付款责任；3.本案诉讼费由二被告承担。后原告于2007年5月28日向法院提出变更诉讼请求申请书，请求法院判令1.长安公司南方分公司立即支付工程款2948310.4元；2.长安公司南方分公司承担2948310.4元工程款的利息损失（按银行同期同类贷款利率从2006年1月10日起至判决生效时止，计算至款清之日止）；3.广隆公司在全部工程款未付的数额内承担连带付款责任；4.本案诉讼费由二被告承担。
被告长安公司南方分公司辩称：1.原告施工的工程没有按时交付，延迟325天，按照约定每天应当承担一万元的违约金，共应承担325万的延迟违约责任；2.原告在施工过程中不负责任，多次试块不合格，导致工程至今没有验收合格，影响了建设方按时生产，原告应承担技术工程不合格的法律责任；3.由于原告施工的工程不合格，导致工程至今没有结算，原告诉称总的工程量是6485476元是不对的，工程没有结算的原因在原告方，长安公司南方分公司与广隆公司为减�损失，约定广隆公司经有关部门验收后再进行结算；4.原告与长安公司南方分公司签订的合同是内部承包协议，不是转包合同，内部承包协议是合法的。综上，原告的起诉条件不具备，证据不足，事实不清楚，请求法庭驳回原告的诉请。
被告广隆公司辩称：1.原告的工程有质量问题，至今没有提供验收合格的材料，原告工程是不合格的工程；2.工程开工是2004年10月25日，竣工是2005年1月15日，总共60天，后来变更增加了35天，现在原告违约，应承担违约责任；3.原告与广隆公司没有签订合同，不应起诉广隆公司。
原告为证明其诉讼主张，向本院提交的证据如下：
证据1.承包协议书一份10页。证明原告与长安公司南方分公司于2004年11月17日签订一份建筑工程施工合同，长安公司南方分公司将广隆公司位于安吉县晓墅工业园区370万元的工程以包工包料的形式转包给原告施�；
证据2.地基加固增加工程签证单、技术核定单计算底稿、工程预决算书各一份10页。证明长安公司南方分公司与广隆公司确定地基加固增加工程量，根据广隆公司的报价单与省03定额标准确定工程价款为1491841元，工程确认时间为2005年1月20日；
证据3.增加项目（女儿墙增高）签证单一份3页。证明两被告确认原告增加女儿墙工程量，价款为70474元；
证据4.增加项目一（电缆沟）签证单一份7页。证明两被告确认原告增加工程量，价款为212822元；
证据5.增加项目二（排水沟、保养沟）签证单一份10页。证明两被告确认原告增加工程量，价款为64740元；
证据6.增加项目三（配电房）签证单一份5页。证明两被告确认原告增加工程量，价款为84135元；
证据7.增加项目四（3号厂房地坪）签证单一份3页。证明两被告确认原告增加工程量，价款为797945元；
证据8.保养沟加深签证�、工程预决算书各一份2页。证明两被告确认原告增加工程量，价款为7001元；
证据9.增加项目六（室内轨道、连接路段）签证单一份3页。证明两被告确认原告增加工程量，价款为89680元；
证据10.报价单一份5页。该证据系长安公司南方分公司提供给原告的证明计算增加工程量的价款都是按照这个报价单上基价来结算的；
证据11.承诺书一份1页。证明原告与长安公司南方分公司、广隆公司三方达成协议，由广隆公司直接将工程支付给原告的事实；
证据12.贷款基准利率一份1页。原告欲以该证据证明中国人民银行一到三年贷款月利率是6.57%；
证据13.事实经过证明一份1页。证明证据11中承诺书签订的过程；
证据14.决算清单一份16页。证明原告增加8个工程及增加工程价款为2785746元的情况。
对上述证据长安公司南方分公司质证认为：对证据1-13的真实性均无异议，但对证�1.证明目的有异议，认为该协议不是转包协议，是内部承包协议，协议上对原告所建造的工程质量要求为合格，370万元的工程造价包括管理费、税金及工程质量保证金；对证据2-9认为工程量需要进一步核实；对证据10认为该报价单不能作为工程计算的依据，因为该报价单没有广隆公司的认可；对证据11认为结算需三方同时在场，工程到现在还没有结算。对证据14认为系原告单方面的意思表示，没有得到广隆公司的认可。
广隆公司对原告方提供的14份证据质证意见与长安公司南方分公司相同。
经原告申请，本院委托湖州众成工程造价咨询有限公司对地基加固工程、电镀车间女儿墙增高工程、3号厂房室内电缆沟工程、3号厂房室内排水沟工程、3号厂房室内钢结构配电房工程、3号厂房地坪增加工程、3号厂房室内轨道及与2号厂房连接路段工程、3号厂房室内保养沟室内配电房工程共计8个增加项目工程的造价进行造价鉴证，结论为8个增加项目工程决算价格为2599602元。经庭审质证，原告提出该鉴证结论不包括8%的管理费，包括8%的管理费后应为2633423元；长安公司南方分公司认为增加项目工程决算价格为2599602元，8%的管理费不应计算在内，同时提出合同约定的工程中原告有177861元未施工完成，但未提供相应证据；广隆公司未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。
本庭认证认为，两被告对证据1-13的真实性均无异议，对其真实性予以确认；对证据14系原告单方制作，在两被告未予认可的情况下，不予认定；对造价鉴证的报告书予以确认，增加项目工程决算价格为2599602元，未包括8%的管理费。被告长安公司南方分公司提出的合同约定的工程中原告有177861元未施工完成，因其未提供相应证据，原告也未认可，故对该主张本庭不予支持。
被告长�公司南方分公司为证明其主张，向本院提供如下证据：
证据1.2007年12月17日原告与长安公司南方分公司签订的已付工程款确认书一份及其他证据45份。证明原告已确认工程已付款项为4248890.20元，原告质证无异议，本庭予以确认。
证据2.28份书证，14笔存在争议的应扣款项，计人民币997036.56元，具体如下：
序号
时间
款项名称金额（元）及认可情况
经办人及书证名称书证数12004年12月25日钢材款20000
未认可刘寿高借据2份、长安公司南方分公司财务证明1份、合同3份、调查笔录1份、开庭笔录1份、赵春阳领条3份、判决书1份、证明1份13份其中原件2份22004年12月22日钢材款120000
未认可32004年12月27日钢材款74247.16未认可42006年1月28日涂料等款项93425.40未认可朱中会代原告的借据152005年11月28日原告向广隆公司陈俊吉借款10000
未认可原告出具的欠条162006年9月20日广隆公司代原告付卢称意工程款52000
认可卢称意出具的收据、欠条各1份22006年9月20日广隆公司代原告付杨建芳工程款42500
未认可杨建芳出具的收据12006年9月20日广隆公司代原告付周云华工程款22600
原告认可周云华出具的收据、欠条各1份272006年9月19日广隆公司代原告付陈延松工程款93000
认可30870陈延松出具的收据、欠条各1份22006年9月19日广隆公司代原告付黄朝记工程款15700
认可黄朝记出具的收据、清单各1份282006年9月26日广隆公司代原告付黄利群工程款20500
未认可黄利群出具的收据192004年3月9日广隆公司已付的避蕾装置检测支点款6360
未认可安吉县防雷设施检测所出具的收据1102005年1月17日广隆公司已付的白蚁防治费7634
未认可安吉县白蚁防治站出具的收据1112005年1月4日广隆公司已付的防雷图审费等3500
未认可安吉县防雷设施检测所出具的收据112
2005年1月17日广隆公司已付的质监费14300
未认可安吉县建设工程质量监督所出具的收据113
2005年1月26日广隆公司已付的消防宣传费1500
未认可安吉县消防大队出具的收据114钢结构款399770
未认可长安公司南方分公司出具的说明1对上述14笔有争议的款项，经核对原告认可了2笔中的部分款项，即52000元﹢22600元﹢30870元﹢15700元＝121170元，故本庭对上述认可的款项确认广隆公司已代长安公司南方分公司支付给了原告。
对长安公司南方分公司主张的第1.2.3笔款项，其提供的证据不能证明原告委托赵春阳接收钢材，用于原告所承建的工地，故在原告未认可且未提供其他相应证据证明的情况下，对上述3笔款项，本庭不能确认为原告已收款项。
对第4笔款项，顾荣华的签名系朱中会代签，原告未予追认，长安公司南方分公司也未提供其他证据予以佐证，故本庭对该款项不能确认为原告已收款项。
对第5笔款项，根据借条记载的内容来看系原告与陈俊吉的借款，故与本案无关，本庭对长安公司南方分公司主张不予支持。
对6.7.8笔中原告未认可的款项，在原告未认可的情况下，仅凭其提供的现有证据不足于证明广隆公司已经替原告代付了上述材料款，故本庭对长安公司南方分公司主张不予支持。
对第9笔款项，长安公司南方分公司已放弃，故本院不予审查。
对第10.11.12.13笔款项，从票据记载的内容来看，交款人均是被告广隆公司，在原告未认可且长安公司南方分公司又未提供其他证据证明应有原告承担的情况下，本庭对长安公司南方分公司主张不予支持。
对第14笔款项，原告认为该款应有原告与钢结构供应商结算，故在长安公司南方分公司未提供其他证据佐证的情况下，本庭对长安公司南方分公司主张不予支持。
长安公司南方分公司在举证期限内还提供了其他证据：1.工程施工合同一份；2.内部承包协议书一份；3.双方同意工程使用协议书一份；4.材料、试块不合格报告单一组12页；5.延误工期的证明；6.工程顺延证明；7.维修费用证明。
在庭审过程中长安公司南方分公司提出应在原告的工程款中扣除1.鉴定费61072元；2.合同范围内370万元的管理费296000元；3.维修费66607元；4.工程保修费188988.06元；5.延迟违约金325万元，合计应扣款3862667.06元，本庭征询原告是否认可上述5笔应扣款，原告当庭予以否认，经审查认为上述5笔应扣款在原告未认可的情况下，长安公司南方分公司的主张系独立于本案的请求，可提出反诉在本案中一并审理或者另案起诉解决，释明后，长安公司南方分公司表示不提出反诉，故本庭对长安公司南方分公司主张的上述5笔应扣款在本案中不予审理，对其提供的相应证据本庭也不组织双方进行举证、质证。
被告广隆公司在举�期限内未向本庭提供证据。
在庭审过程中原、被告确认原告所承建的的工程实际使用时间为2006年1月10日。
综上，本院认定事实如下：2007年11月17日原告与被告长安公司南方分公司签订了一份施工项目内部承包合同协议书，约定将被告长安公司南方分公司所承建的位于浙江安吉县晓墅工业园区的被告广隆公司新建厂区二期工程以内部承包的形式交由原告建设，一、工程概况：1.工程造价为370万元；2.工程总工期为60日历天；3.开、竣工日期2004年11月15日-2005年1月15日；4.承包形式包工包料等。二、工程承包内容施工图纸范围内的土建工程。三、工程承包内容付款方式为：1.合同签订后工程开工一周内付备料款50万元，2.基础工程验收后，钢结构件制作开始付100万元；3.柱浇注结束，钢结构件进场后付70万元；4.钢结构屋面施工完毕后付30万元；5.工程竣工验收后付50万元；6.余款扣除管理费、税金后，作为工程保修金一年内付清；7.如工程量增加，付款参照长安公司南方分公司与广隆公司商定的付款方式执行。四、工程质量、安全（。略。）。五、现场文明施工（。略。）。六、经济责任（。略。）。七、合同违约（。略。）等条款及附相应的施工管理规则罚款标准。在施工过程中，分别增加了3号厂房地基加固、电镀车间女儿墙增加项目、3号厂房电缆沟、3号厂房室内排水沟、保养沟、3号厂房室内钢结构配电房、3号厂房地坪、3号厂房保养沟、3号厂房室内轨道与2号厂房连接路段等8个项目。在审理过程中经原告申请，本院委托湖州众诚工程造价咨询有限公司鉴证，增加的工程量为计人民币2599602元（未包括8%的管理费）。工程总造价为合同价3700000元﹢增加的工程量2599602元＝6299602元。两被告陆续付款4248890.20元（无争议款项）﹢52000元﹢22600元﹢30870元﹢15700元（庭审后确认款项）＝4370060.20元。2006年1月10日被告广隆公司实际使用了原告所承建的工程，尚欠工程款为总的工程量6299602元－已付款项4370060.20元＝1929541.80元。2006年1月21日原告与二被告的代表签订了承诺书一份，被告广隆公司承诺工程款结算时，须有被告长安公司南方分公司及原告同时到场结算，于付款时被告长安公司南方分公司同意原告工程款由被告广隆公司代为支付，被告广隆公司代被告长安公司南方分公司的工程款，从被告长安公司南方分公司的工程款中扣除。2006年1月23日原告向被告长安公司南方分公司领款60万元（已扣除），2006年9月后被告广隆公司陆续代原告支付材料款52000元﹢22600元﹢30870元﹢15700元＝121170元（已扣除）。2008年1月9日，原告向本院申请，要求被告广隆公司提供尚欠被告长安公司南方分公司的工程款项，2008年4月16日�院发函要求被告广隆公司提供尚欠被告长安公司南方分公司的工程款项，被告广隆公司告知工程款项已经付清，但未提供相应的收付款凭证。2008年5月12日，原告再次向本院申请要求其提供与被告长安公司南方分公司工程结算的全部财务资料，用于审计，同日本院发函要求被告广隆公司提供所有与被告长安公司南方分公司工程结算的全部财务资料，但其未在规定的期限内向法院提供。
本院认为：建设工程施工合同的特征为1.客体是工程；2.完成一定工作；3.以自己的风险独立完成；4.内容具有特定性。从原告与被告长安公司南方分公司签订的施工项目内部承包协议书的内容来看其所指向的客体是被告广隆公司新建厂区二期工程，原告独立承担了质量要求、材料采购、工期限定、验收标准、逾期交付的违约责任等，该合同符合建设工程的施工合同的特征，故原告与被告长安公司南方分公司签订的合同系建设工程的施工合同，而非被告长安公司南方分公司所主张的施工项目内部承包合同。
根据国务院2000年1月30日发布的《建设工程质量管理条理》第七十八条第二款规定建设工程中所称的违法分包有4种情形1.总承单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；2.建设工程总承包合同中未约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；3.施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；4.分包单位将其承包的工程再分包的。从管理条例中可以看出不具备相应资质条件的单位分包承建了建设工程属于违法分包。
根据《中华人民共和国建筑法》第十三条、十四条的规定可以看出自然人不具备建筑作业资质，其最多只能成为从事建筑活动的专业技术人员，具备了相应资质条件的单位才�成为合法分包的建设工程施工合同的主体。
由此可以得出结论自然人更不用说不具备相应资质自然人则被排除在建设工程合法分包的范畴之外，本案原告系不具备相应资质自然人，故其不属于具备了相应资质条件的建设工程施工合同承包人。
本案中原告与被告长安公司南方分公司签订的施工项目内部承包协议书（实际为建设工程的施工合同）载明被告长安公司南方分公司从广隆公司承建的部分建设工程分包给了原告，原告与被告长安公司南方分公司的行为属于违法分包行为、违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，应确认为无效民事法律行为，故原告与被告长安公司南方分公司系无效合同。现原告要求被告长安公司南方分公司依据建设工程施工合同和双方确认的增加过程量，要求其支付工程价款，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠�案件适用法律问题的解释》第二条之规定应予支持，即尚欠的工程款1929541.80元（因合同被确认了无效，故合同中对管理费也应属于无效条款，管理费应从总的工程款中剔除）。
两被告均主张原告所承建的工程为不合格工程，但被告广隆公司已于2006年1月10日实际使用了原告所承建的工程，同时被告广隆公司实际使用，两被告均未通知原告，应视为未验收合格，即擅自交付使用。根据国务院《建设工程质量管理条例》第五十八条规定：“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任：（一）未经组织竣工验收，擅自交付使用的。”从该规定可以看出对发包方即两被告擅自使用未经验收的建设工程等行为要处以较为严厉的行政处罚，两被告对这一行为的违法性应是明知的，主观上存在过�，当两被告存在未经验收提前使用建设工程的过错时，应当为其过错承担相应的法律责任，在工程未经验收的情况下，两被告擅自使用，现以工程未经竣工验收无法结算为由拒付工程款，显然不妥，应以实际使用原告所承建的工程之日，即2006年1月10日工程实际竣工交付之日，原告已完成了其合同义务，工程的意外风险也应由两被告承担，故原告要求被告长安公司南方分公司支付尚欠建设工程款并无不当，对两被告的该抗辩理由本院不予支持。
至于付款期限问题，增加的工程量并未约定期限，以工程实际竣工交付之日即2006年1月10日为最后付款期限并无不当。现原告要求被告长安公司南方分公司从2006年1月11日起至款清之日按银行同期同类贷款利率承担利息损失系合理诉请，本院予以支持。
关于被告广隆公司尚欠被告长安公司南方分公司工程款的问题。2006年1月21日原告与二被告的代表签订了承诺书一份，被告广隆公司承诺工程款结算时，须有被告长安公司南方分公司及原告同时到场结算等内容，2006年1月21日后，原告认可了被告广隆公司支付了部分款项，庭审过程中原告的两次申请符合法律规定，本院予以准许，被告广隆公司应当向本院提供尚欠被告长安公司南方分公司工程款的数额以及与被告长安公司南方分公司工程结算的全部财务资料，便于本院查明事实，被告广隆公司虽书面答复与被告长安公司南方分公司工程款已经清结，但未提供相应的财务凭证，在原告不认可的情况下，被告广隆公司应当提供相应的财务资料进行审计，利于查明案件的事实，从本案来看，被告广隆公司应当持有与被告长安公司南方分公司工程结算的全部财务资料，经本院发函后，其未在规定的时间提供，视为拒绝提供，同时，原告主张的内容不利于被告广隆公司，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。故推定被告广隆公司尚欠被告长安公司南方分公司工程款。
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为当事人，发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，发包人被告广隆公司尚有工程款未向承包人支付，应在欠付工程款范围内对上述1929541.80元工程款及利息承担连带清偿责任。
长安公司南方分公司提出应在原告的工程款中扣除鉴定费、管理费、维修费、工程保修费、延迟违约金等主张，已在证据的论证过程中阐明，在此不在赘述。
对两被告提出的其他抗辩主张，于法无据，本院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（五）项、第五十七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：
一、被告江苏长安建设集团有限公司南方分公司支付原告顾荣华拖欠的工程款1929541.80元及利息损失（按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，从2006年1月10日起算至款清之日）。限于本判决生效之日起十日内给付。
二、被告浙江广隆五金塑胶制品有限公司在欠付被告江苏长安建设集团有限公司南方分公司工程款范围内对上述工程款1929541.80元及从2006年1月10日起算按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至款清之日止的利息损失承担连带清偿责任。
三、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费30390元，财产保全费5000元，鉴定费20000元，合计诉讼费55390元，其中原告顾荣华负担12890元，被告江苏长安建设集团有限公司南方分公司、浙江广隆五金塑胶制品有限公司负担42500元。因该费原告已预交，故由被告负担的部分限两被告于本判决生效之日起十日内给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖州市中级人民法院。
审 判 长 来燮元
审 判 员 黄晓海
人民陪审员 施传雄
二〇〇八年五月二十日
书 记 员 别 峰