上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终1303号
上诉人（原审原告）谢成华，男，1939年10月1日出生，汉族，住河南省。
上诉人（原审原告）陈文珍，女，1942年4月20日出生，汉族，住河南省。
上诉人（原审原告）姜海丽，女，1967年2月24日出生，汉族，住河南省。
上诉人（原审原告）谢飞，男，1990年10月21日出生，汉族，住河南省。
上诉人（原审原告）谢猛，男，1995年7月13日出生，汉族，住河南省。
五位上诉人共同委托代理人郑金辉、徐延辉，上海辉和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄新明，男，1962年2月12日出生，汉族，住上海市闵行区。
委托代理人朱耀明。
被上诉人（原审被告）徐春，男，1978年4月6日出生，汉族，住上海市青浦区。
上诉人谢成华、陈文珍、姜海丽、谢飞、谢猛因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2015）青民一（民）初字第1579号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年初，被告徐春将坐落于青浦区华新镇嵩山村XXX号房屋除水电以外的建设工程发包给被告黄新明承建。黄新明又将建设工程中木工、水泥工分别发包给案外人吴将军和向一均。钢筋活由谢子奖及张甲、张某乙等4人完成。水电项目直接由被告徐春发包给邓忠凡。同年3月22日，被告徐春家举行“上梁”仪式，放鞭炮、扔馒头。当天中午，被告徐春家邀请被告黄新明、木工带班吴将军、水泥工带班向一均、水电工带班邓忠凡、装潢老板汤兆江和谢子奖一起共进午餐，同桌吃饭的还有被告徐春的父亲、姑父，喝酒的是向一均、谢子奖、被告徐春的父亲和姑父。餐中，吴将军第一个吃完离开。吴将军走后，被告徐春坐到该桌一起吃饭，并喝了点酒。之后，被告黄新明和汤兆江也提前离开被告徐春家。当天13时10分许，谢子奖醉酒后驾驶不符合安全技术标准的无牌电动自行车沿青浦区华徐公路由南往北行驶至华徐公路出凤星路北约20米处，因操作不当致使车辆与路边限速杆发生碰撞，造成车损及谢子奖受伤的交通事故。后谢子奖被紧急送往复旦大学附属中山医院青浦分院抢救。同年4月1日，谢子奖因抢救无效而死亡。谢子奖在治疗过程中共花费医疗费108，257.24元（人民币，下同）。因原、被告双方就谢子奖的死亡赔偿事宜协调未果，原告遂于2015年6月起诉，主张谢子奖因交通事故造成的损失为：医疗费110，000元、死亡赔偿金954，200元（按2014年上海市城镇居民人均可支配收入每年47，710元＊20年）、丧葬费32，706元、被抚养人生活费213，689元（按照城镇居民人均消费性支出每年30，520元＊7年）、交通费8，000元、精神抚慰金50，000元，合计1，368，595元，两被告应承担连带责任，故诉诸法院，要求判令两被告共同赔偿五原告上述损失。
原审另查明，经上海市公安局青浦分局交通警察支队认定，谢子奖对其自身的交通事故负全责。另经上海市公安局青浦分局交通警察支队委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心对谢子奖的交通事故进行了痕迹检验鉴定、车辆安全技术状况检验鉴定和死因分析鉴定，对应的鉴定结论为：未见悬挂号牌电动自行车车身上除与固定物（限速标示路杆）发生碰撞外，未检见到其它运动物体（车辆）发生碰擦或接触的痕迹；未见悬挂号牌电动自行车不符合国家《电动自行车通用技术条件》（GB17761－1999）的标准；谢子奖死因符合道路交通事故致严重颅脑损伤。
原审还查明，谢子奖与原告姜海丽系夫妻关系，双方共生育了两个儿子，即原告谢飞和原告谢猛，该家庭的户别为农业户口。谢子奖的父母即原告谢成华和陈文珍共生育了四个儿子，长子谢子堂、次子谢子水、三子谢子奖、四子谢勇。原告谢成华和陈文珍均系农民，无退休金收入。
在本案审理过程中，原告方主张谢子奖与被告黄新明系雇佣关系，事发当天上午谢子奖在被告徐春家建房工地上从事钢筋活。为此，原告方申请证人张甲、张某乙到庭作证。证人张甲陈述的主要内容是：自己和谢子奖都是扎钢筋的，都是被告黄老板雇佣的，被告黄新明与谢子奖联系好后，包括自己在内的三人一起与黄新明谈工资，黄新明表示一户人家钢筋活给多少钱，我们愿意就做，不愿意做就不做。一般做一户人家的钢筋活大约给12，000元，这12，000元是三个人平分的。扎钢筋时自己带卷尺和扎钩。我们接了黄新明的活在他的工地上干活，同时我们还接了其他老板工地上的钢筋活干。在被告徐春所在村里就同时替五家人干活。工资发放形式是干一栋结一栋，有时三个人都在的时候黄新明将钱给谢子奖，谢子奖再和我们一起分钱。事发当天上午6点左右，自己和张某乙、谢子奖三个人一起到被告徐春家，先将马路上的钢筋抬到院子里，之后切割钢筋，用绳子将钢筋拉到四层楼顶。当时屋顶已经有了，屋顶上的大梁是钢筋做的，我们负责将大梁扎好，扎好后才能浇筑水泥。大约在8点左右就扎好了，因钢筋外面的木板盒子还未做好，就不能继续干活了。扎好大梁东家就开始放鞭炮了，黄新明就留下谢子奖，叫我们先回去了。当时还有木工在干活。自己是和谢子奖住在一个村上的，居住地方属于农村。证人张某乙陈述的主要内容是：扎钢筋的活具体都是谢子奖去谈的，谈妥了我们就去干活。我们三个人中是谢子奖带队，每个人干一天活有时是200元，有时多的话就多分一些。三个人拿的钱是一样多的。我们扎钢筋的工具都是各自买的，都是用扎钩来干钢筋活的。我们在替被告徐春家干活的同时还替其他工地干活，除了黄新明还有其他老板也会让我们干活，哪里有活我们就到哪天干活。事发当天上午，自己和谢子奖、张甲三个人到被告徐春家工地上干活了，是在三层半楼顶上扎钢筋，扎的是大梁，等我们扎好东家才能放鞭炮。干了约一、二个小时。当天木工、泥工、水电工的老板都来了，他们都没有干活，就我们上去干活。黄新明说谁管事的谁留下吃饭，因为都是谢子奖管事，所以自己和张甲就先离开了。被告黄新明表示对证人证言的真实性不发表意见，同时认为证人所述可见谢子奖是他们三人的小老板，与被告黄新明的地位是平等的，都是承揽关系，本案的法律关系应该是共同饮酒人的责任划分。被告徐春认为原告方第一次庭审中提供的两位证人的情况说明笔迹一样、内容也一样，两位证人的陈述是在他人指导下所作，两人对具体扎钢筋的陈述又不一致，且两位证人与谢子奖是同一乡镇的人，相识时间很久，做出了对原告有利的证言，故对证人证言的真实性不予认可。
另在审理中，原告方主张谢子奖是城市务工人员，死亡赔偿金应适用城镇标准，为此，原告方提供了以下证据：1、谢子奖的临时居住证复印件一份；2、赵磊出具的证明一份及赵磊的身份证复印件一份（赵磊的身份证载明的住址是：上海市闵行区华漕镇赵家村南场）。被告黄新明对上述证据不予确认，要求提供租赁合同，并要到房管部门备案。被告徐春对上述证据亦不予确认，认为证人应当出庭才具有效力。
被告徐春主张自己与被告黄新明签订了《建房合同》，合同中约定在建房过程中发生事故由被告黄新明承担责任，被告徐春不承担任何责任。为此，被告徐春提供了《建房合同》一份。原告方认为该合同对第三方没有约束力，若对原告方有约束力，更说明事故发生在建房过程中，两被告更要对原告承担责任。被告黄新明认为该合同与本案无关联性，且合同免除被告徐春主要义务、排除被告黄新明主要权利的格式条款属于无效条款。
原审法院经审理后认为，本案中，原告方认为谢子奖与被告黄新明之间存在雇佣关系，而被告黄新明和被告徐春均认为黄新明和谢子奖之间是承揽关系，且事故不是发生在承揽项目工作过程中。对此，本院认为不管谢子奖与被告黄新明之间是雇佣关系还是承揽关系，只有谢子奖在从事雇佣活动或完成承揽项目工作过程中遭受了自身的人身损害才能依据相应的法律关系要求雇主或定做人承担相应的赔偿责任，而根据本案查明的事实，谢子奖是在回家的路上因醉酒后驾驶不符合安全技术标准的无牌电动自行车操作不当致使车辆与路边限速杆发生碰撞，该起交通事故直接导致谢子奖经医治无效而死亡，且谢子奖在本起事故中承担全部的责任，谢子奖的死亡原因与被告徐春家的房屋建造工程没有直接的因果关系，故原告方要求被告黄新明承担雇主责任、被告徐春承担选任过失责任均无法律依据。经本院释明后，原告方仍坚持以雇佣关系追究两被告的赔偿责任。本院认为当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故原告方应对自己主张的雇主损害赔偿责任承担举证不能的法律后果。
原审法院据此判决：驳回原告谢成华、陈文珍、姜海丽、谢飞和谢猛要求被告黄新明、徐春赔偿各项损失的诉讼请求。
原审判决后，上诉人谢成华、陈文珍、姜海丽、谢飞、谢猛不服，向本院提起上诉称：请求二审法院撤销原审判决，依法改判医疗费110，000元、死亡赔偿金423，840元、丧葬费32，706元、被抚养人生活费26，759元、交通费8，000元、神损害抚慰金50，000元，合计651，305元，由双方当事人按责任比例依法承担。事实理由：一、谢子奖与被上诉人黄新明只能是雇佣关系，根本构不成承揽关系。1）从法律法规规定，建筑法对建筑施工企业资质有明确的规定，该法第22、26条明确规定了承揽要具有企业资质，本案应适用83条。小型房屋建设的规定，农村建房二层以下可以不用资质，二层以上一定要有资质，黄新明不具有建设本案系争房屋的资质。2）从承揽关系的特点分析。双方的主体都不合格。黄新明不具有建筑资质，对徐春的房屋不存在承揽关系，谢子奖没有资质承揽轧钢筋，仅是出卖自己的劳动力来获得报酬。双方都不具备承揽资质。承揽关系是完成一定的定做物，承揽人在完成工作时应有独立性，定做人与承揽人不存在控制的关系。承揽人对自己的成果独立承担风险。谢子奖仅是完成轧钢筋工作，不是独立完成，谢子奖的工作完全受黄新明的安排和指挥，谢子奖没有能力独立承担系争房屋的风险。本案是地地道道的雇佣关系。二、谢子奖是在下班途中发生事故，而不是在回家路上。谢子奖酒后回家是雇佣活动的自然延伸，事故没有发生在当场，谢子奖当天饮酒属于职务行为。1）从雇主的角度分析，黄新明明确安排谢子奖留下吃饭，让其他二人回去。2）从雇员的角度讲，谢子奖留下吃饭是服从黄新明安排，黄新明不仅留下谢子奖还留下其他部分人员。3）从地点看，上梁酒当天就在施工现场，置办上梁酒的人是徐春。4）从时间的延续看，饭后谢子奖就自行回家，并没有耽搁。谢子奖的饮酒行为完全符合职务行为。三、谢子奖当天饮酒是由被上诉人黄新明安排的，而非个人行为。参照最高院人身损害司法解释第9条的规定雇佣活动只要是按照雇主的意思表示行使的就应该是雇佣活动，谢子奖当天的活动包括吃饭，是受黄新明的安排，如果谢子奖不参与该工程，不在黄新明指示下工作就不可能饮酒。对从事雇佣活动的理解不能狭义理解。四、一审判决错误适用法律，本案应适用最高法院人身损害司法解释第11条。1）本案完全符合最高院人身损害司法解释第11条的规定。徐春将自己的房屋发包给黄新明，黄新明没有资质。2）谢子奖的死亡与黄新明和徐春有关。黄新明安排谢子奖留下吃饭，徐春安排了上梁饭，谢子奖的饮酒行为与被上诉人有关。3）黄新明和徐春应对谢子奖的饮酒行为应该有所防范，而不能放任。谢子奖饮酒后不论出了什么状况，雇主和酒宴的置办人都应有义务预见。4）谢子奖的死亡与黄新明有直接的因果关系。五、我方对原审判决中“原告方应对自己主张的雇主损害赔偿责任承担举证不能的法律后果”有异议。请二审法院参看一审庭审记录，我方一审已经充分举证证明双方之间是雇佣关系，不存在举证不能的情况。谢子奖的死亡与黄新明和徐春有因果关系，黄新明和徐春应承担相应的责任。本案中黄新明没有安全生产资质，未给雇员缴纳保险。谢子奖的死亡发生在上下班途中，被上诉人最起码也应给予谢子奖的亲属一定的补偿。
被上诉人黄新明辩称：不同意的上诉人的意见。黄新明是个人承包者，黄新明和谢子奖是承揽关系，谢子奖不是黄新明的员工。另外，谢子奖的死亡原因要明确，从一审法院查明的事实看，谢子奖是在醉酒后发生交通事故死亡的，对该起交通事故青浦区交警支队作了明确的责任认定，谢子奖负全责。谢子奖的死亡与建造施工没有因果关系。上诉人要求黄新明承担雇主责任无法律依据。法律对当事人的死亡有明确的区分和规定。被上诉人黄新明是个体包工方，与谢子奖之间不存在雇佣关系。一审法院确认双方之间就是承揽关系。谢子奖的死亡，与被上诉人黄新明无关。
被上诉人徐春答未到庭。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法做出原审判决，合法合理，理由阐述充分，本院不再赘述。上诉人主张原审认定事实不清，请求二审法院撤销原审判决，依法改判如其上诉请求，但其在二审中没有新的事实与理由，也没有提交新证据佐证自己的主张。本院认可原审法院对事实的分析认定及对相关法律法规的理解与适用，上诉人的主张缺乏事实及法律依据，故对其上诉请求，本院难以支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币17，117.30元，由上诉人谢成华、陈文珍、姜海丽、谢飞、谢猛负担，本院准予免缴。
本判决为终审判决。
审判长 李伊红
审判员 王屹东
审判员 姚 敏
二〇一六年五月三日
书记员 龚 轶
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……