江西省安远县人民法院民 事 判 决 书（2016）赣0726民初622号原告:魏小明，男，1972年4月30日生，汉族，江西省安远县人，住安远县。委托诉讼代理人：陈伟新，江西法之行律师事务所律师。代理权限：代为提起诉讼或反诉，代为承认、变更、放弃诉讼请求，代为申请鉴定、申请法院调查、申请举证期限和证人出庭、调解等。被告:唐锦泰，男，1957年11月8日生，汉族，江西省安远县人，住安远县。原告魏小明诉被告唐锦泰合伙协议纠纷一案，本院于2016年6月21日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告魏小明及其委托诉讼代理人陈伟新、被告唐锦泰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告魏小明向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告合伙分红款96966.15元，并从2015年11月1日开始按月利率5%计算利息至款清止；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年原告魏小明为案外人叶林森承包的咀下小学、上寨小学主体工程做工，叶林森把两个小学的附属硬化、围墙等工程转包给原告，因原告没有资金投入，邀请案外人陈德津参与，陈德津也没有资金投入，就邀请被告唐锦泰参与，约定唐锦泰负责投资，除去投资三人平分，后陈德津中途退出，由原、被告共同合伙完成。原、被告双方约定原告主要负责工地管理，被告负责出资，双方各占50%的股份，到2015年经双方计算两个工地的总开支款为227801元，剔除中途结到的工程款204000元，原告付出4000元，被告付出19801元，经验收孔田上寨小学工程款为155930.31元，咀下小学工程款为189803元和62000元的增加工程量款，两个小学的工程款共计407733.31元，此款都被被告结去，另外已算进总支出的劳动保证金6000元也被被告结去，原告多次要求被告分红，被告以各种理由推诿，原、被告已确定总支出为227801元，总收入应当是结算款加双方的投资款加退回的劳动保证金（即407733.31+4000+19801+6000=437534.31），按照50%分配，应当是437534.31元减去227201元为209733.31元，每人应进104866.65元，因投资款被告多付了7900.5元，所以原告方应补回其投资款7900.5元，两个学校的工程被告应付原告分红款为96966.15元。被告唐锦泰辩称，2014年被告承包了安远县孔田上寨小学和三百山咀下小学两所学校的附属工程施工承包合同，当时陈德津、魏小明和被告口头约定为合伙承包人，共同出资、共同管理、共同收益、盈亏与共。工程开工后不久，陈德津主动退出合伙，由原、被告共同管理合伙事宜。2015年5月19日原、被告双方中途进行工程结算，按实际工程的预借款与工程结算收支相抵亏损23801元，被告要求原告承担50%的亏损款项，原告不愿承担，遂于2015年7月14日中途退伙，后续工程由被告单独投资及管理直至工程验收结算。综上，原告诉称2015年经双方计算两个工地的总开支款为227801元是按实际工程量所算的中途开支款金额，而不是两个工地总开支款数。原告认为要求被告给付分红款96966.15元不符合事实，于法无据。被告在庭审中陈述其与原告之间虽有合伙合意，但因原告不愿出资，故未达成合伙协议，也没实际成立合伙关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。当事人双方无异议的证据如下：1、甲方为安远县三百山中心小学，工程名称为三百山镇咀下小学标准化项目附属工程的施工合同1份；2、甲方为安远县孔田中心小学，工程名称为孔田镇上寨小学标准化项目附属工程的施工合同1份；3、孔田镇上寨小学标准化附属工程验收表1张；4、三百山镇咀下小学标准化附属工程验收表1张；5、被告手书的工程结算单1张。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交了三百山镇咀下小学、孔田镇上寨小学、上寨村委会出具的证明各1份、陈德津的调查笔录及答辩状、李盛生与李志彪及李圣泉的调查笔录，用以证明原告从案外人叶林森处获包咀下小学、上寨小学附属工程后，因没有资金邀请陈德津入伙，陈德津又邀请唐锦泰入伙，约定三人合伙由唐锦泰负责投资，除去投资后三人平分收益，后陈德津退出合伙，由原、被告合伙完成工程项目，两人各占50%的股份。被告对此提出异议，认为咀下小学、上寨小学、上寨村委会不知道原、被告之间内部的情况，其证明有误，认为李盛生、李志彪、李圣泉、陈德津等人的调查笔录是原告找关系去做的，内容不真实，且陈德津与原告有亲属关系。本院审查认为，被告在进行答辩时已认可原、被告与案外人陈德津口头相约合伙承包咀下小学、上寨小学的标准化附属工程项目，陈德津退出合伙后由原、被告共同管理工程建设的事实，原告所提交的该组证据能佐证其在本案诉争工程项目前、中期参与过管理工作，故本院对原、被告双方就进行咀下小学、上寨小学的标准化附属工程项目建设达成过合伙意向及原告在工程前、中期参与过管理的事实予以认定，但原告提交的该组证据载明的内容中均未提及原、被告之间关于合伙份额及收益分配的比例，且其中李圣泉的笔录中记载询问人发问“唐锦泰、魏小明的股份如何分配？”时其回答“唐锦泰、魏小明之间合伙没有什么协议”，故本院对原告提出的双方约定合伙各占50%股份的主张不予采信。该组证据中李圣泉的调查笔录中载明其陈述“魏小明没有本钱，就邀到其亲家参与，其亲家邀到唐锦泰一起参与、唐锦泰出本钱，”，李志彪的调查笔录中载明其陈述“魏小明没有钱投资，就邀到其亲家参与，其亲家邀到了唐锦泰，后其亲家没有参与，就魏小明、唐锦泰两人合伙做，应该是魏小明出力，唐锦泰负责出资”，结合原告在起诉状中诉称“原、被告双方约定原告主要负责工地管理，被告负责出资”的陈述内容，及被告辩称原告并未出资的内容，可以认定，原告在本案诉争工程项目的建设中并未以资金出资；2、被告提交了咀下小学的记账单5张及上寨小学的记账单6张，原告提交了被告复印给原告的咀下小学和上寨小学的记账单复印件9张，原告对其提交的记账单复印件中与被告提交的记账单原件中相符的内容予以认可，但对原件中增改的与复印件不一致的内容不予认可，被告在庭审中对复印件与原件不一致的部分仅认可了有部分增改，但其不认可有增改的部分中笔油墨痕与上下文明显具有差别且字体间隔更为紧凑，故本院对原告提交的咀下小学与上寨小学记账单复印件中与被告提交的记账单原件一致的内容予以认定，本院认定的该组证据中有载明“另加元月份的管理费（小未）2000元”，且原告在庭审中认可其在工地单独进行管理期间每月领取了被告给付的2000元管理费，结合该组证据最后一张载明的“小明投支（工资）计肆仟元，以下没有算”的内容及被告手书的结算单中载明的“4000小魏投资”内容以及被告在对结算单进行质证时陈述“我在结算单上注明的被告出的4000元的合伙金，当时原告没有同意，后来把这4000元工资抵我私人替原告借钱的利息”和被告在回答法庭询问“2015年6月10日双方进行结算时，你还欠原告多少工资未支付？”时回答“4000元”的陈述，可以认定，原、被告双方于2015年6月10日进行结算时，被告将未给付给原告的4000元工资（即管理费）作为原告的劳务出资计算；3、被告提交的上寨村委会出具的证明，因该证明内容是原告本人书写，故本院对该证据不予认定；4、被告提交了咀下小学出具的证明1份，用以证明该小学标准化附属工程于2015年6月底完工且2015年7月至2016年元月部分工程返工及维修直至验收，被告还提交了上寨小学出具的证明1份，用以证明该学校的标准化附属工程部分项目是由被告在2015年7月份开工建设至2015年12月份完工。本院审查认为，原告在庭审中陈述咀下小学及上寨小学标准化附属工程竣工的时间为2015年6月10月，并据此以说明被告于2015年6月10日手写的结算单为双方对两工程最终结算的结果，而孔田镇上寨小学标准化附属工程验收表及三百山镇咀下小学标准化附属工程验收表中所载明验收结算的时间均为2016年1月18日，原、被告双方在业主单位未验收结算前就进行最终结算不符合常理，被告提交的咀下小学、上寨小学出具的证明系本案诉争工程项目业主单位下属工程项目所在小学出具的证明，本院予以认定，结合原告提交的李圣泉的调查笔录中记载李圣泉陈述“上寨小学的工程快结束时，魏小明和人家合伙开了物流公司，就唐锦泰管理”及原告在回答法院询问“为何你陈述的本案诉争工程项目竣工交付的时间，晚于该两所小学证明的竣工交付时间？”时回答“因本案工程大体已经完工，所以就进行了结算，但是之后有返工维修不能否认。”的陈述内容，以及原告方在回答法庭询问“为何工程未竣工验收之前要进行结算？”时回答“原来在现场管理是原告，后来原告因有事不能进行之后的管理，所以双方就到2015年6月10日的开支进行了结算。”的陈述内容，可以认定原、被告双方于2016年6月10日进行的结算并非本案诉争工程项目的最终结算结果，在本案诉争工程尚未竣工交付前原告就已不再参与本案诉争工程项目的管理；5、被告提交了三百山镇茂发陶瓷总汇送货单3张、唐远茂和魏芳天出具的送货凭证1张，证明付款金额，并主张该组证据中1万元款项是原告已记账的，另外3500元是被告之后另支付的，被告还提交了领条10张、收条7张、收款收据1张、送货单1张、美源水泥制品厂销售单1张、唐锦泰出具的收款收据1张，证明原告未参与施工之后所有的开支，并提交了开支数明细清单3张，说明所有工程项目的支出。原告对被告提交的开支数明细清单所列各项目的款项均不认可，仅对原告提交的该2组证据中美源水泥制品厂销售单中反映的10000元款项支出予以认可，对其它证据均不予认可。本院审查认为，被告提交的该2组证据中的送货单中既无送货单位的盖章也未见送货人、验收人的签字，唐远茂和魏芳天出具送货凭证为手书的证明文书，领条、收条、收款收据并非正式发票，其证明效力较低，被告未提交其他证据佐证上述开支情况的真实性应当承担举证不能的不利后果，故本院仅对该2组中原告认可的美源水泥制品厂销售单予以认定，对其它单据不予认定，被告提交的开支数明细清单是其自行所列的开支情况，未经双方签字认可，故本院亦不予认定。本院认为，本案主要争议焦点为：原、被告之间是否达成了合伙协议及双方之间是否存在合伙关系。本院根据审查认定的证据及事实针对本案争议焦点评判如下：1、对于原、被告之间是否达成合伙协议的认定：原、被告双方均认可其二人在获包工程时与案外人陈德津已达成了进行合伙的合意，案外人陈德津退出后，原、被告仍继续对工程项目进行管理，结合已审查认定的事实可以认定原、被告之间存在合伙的合意，但具有合伙合意并不必然达成合伙协议。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条之规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”，本案原、被告之间并无书面的合伙协议，原告主张其与被告之间达成了合伙的口头协议，但未提交证据证明，应当承担举证不能的不利后果，其主张原、被告之间对工程收益的分配各占50%是以被告在答辩状中提出要求原告应承担亏损的50%为据的，本院审查认为，被告答辩状中原文为“当时，答辩人要求原告应承担亏损50%金额人民币11900元，原告分文不愿承担，2015年7月14日原告中途自动退伙”，就其答辩的内容看，被告所描述的意思表示是其当时向原告提出进行合伙的条件为双方各承担50%的亏损，并未有当时已与被告已达成合伙盈亏分配的意思表示，不能以此认定原、被告之间已达成了合伙协议。原、被告双方于2016年6月10日进行的结算并非本案诉争工程项目的最终结算结果，双方在进行结算时，被告将未及时给付给原告的工资（即管理费）4000元，预算为原告的出资对工程中途的开支进行结算，其结算的行为是对双方如果进行合伙则将未付原告的工资作为其劳务出资对工程中途开支的一种演算，但在双方演算后原告就主动退出不再参与工程后期的管理工作了，结合被告陈述因双方进行中途结算后被告要求原告出资分担亏损遭原告拒绝遂提出终止合伙的陈述内容，可以认定原、被告双方在中途结算后并未最终达成合伙协议；2、对于原、被告双方是否存在合伙关系的认定：根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条之规定，可知合伙成立的基本要件是共同劳动、共同出资、共负盈亏，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六条规定“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”即合伙人不共同劳动或不共同出资的特殊情况下认定合伙关系的前提条件是“按照协议”，而本案原、被告之间并未就出资数额、盈余分配、债务承担等合伙事项达成协议，原告也未能举证证明其与被告之间有口头协议约定其只提供劳务而不提供资金、实物，故应当具体审查原、被告双方之间是否符合合伙成立的基本要件。原告在诉状中陈述其在本案诉争的工程项目中负责工地管理，由被告负责出资即原告主张其是以劳务出资的，但从审理查明的事实中反映，原告在其单独对工程项目进行管理期间被告需要给每月向其给付2000元的工资（即管理费），原告既主张其是以劳务进行出资的，却在提供劳务时收取了相应的报酬，不符合以劳务出资的形式。原告又主张其与被告在工程项目中有共同出资但未提交证据证明，其主张在工程款未到位前与被告共同借债用以工程开支，但未举证证明，结合原告方在接受法庭询问“在工程款未到位之前为支付工程开支，向外借款是以谁的名义借的？”时回答“借款是被告去借的，当时约定也是由被告去借。”又在回答法庭询问“在工程款未到位之前，利息是谁出的？”时回答“被告是出纳他先垫付利息，再将利息登记在记账本中，由原告签字认可，最后从工程款中支出。”的陈述内容，可见原告并未有资金投资，对外承担债务和支付利息都是由被告承担的，据此本院对原告的该主张不予采信。综上，原告并未有资金、实物出资，原告也无证据证明有书面或口头协议约定过其只提供劳务而不提供资金、实物且原告对工程项目虽进行过管理工作但却收取了相应工作报酬，也不符合以劳务出资的形式，故本院认定原、被告之间不具备合伙的形式要件，其双方之间并不成立法律意义上的合伙关系。综上所述，本案虽能认定原、被告之间存在合伙合意，但其双方并未就出资数额、盈余分配、债务承担等事项达成合伙协议，原告在本案诉争工程项目中并未以资金、实物出资，其主张是以劳务出资但未举证证明有协议约定过其只提供劳务而不提供资金、实物且原告在提供劳务即进行工程管理时收取了相应的劳动报酬，也不符合以劳务出资的形式，又有中途退出了工程管理的行为，可以认定双方之间不具备合伙的形式要件。被告在答辩和陈述时虽用了“合伙”、“退伙”、“终止合伙”等法律术语，但合伙关系的形成应当具备相应的意思表示和形式要件，本案中，原、被告双方虽有合伙的意思表示，但不具备合伙的形式要件，其双方之间并未成立法律意义上的合伙关系，且本案诉争工程项目的开支及为进行工程建设对外承担债务均是由被告负担的，原告要求分配收益既显失公平又于法无据，故本院对于原告的诉讼请求依法予以驳回。依照《中华人民民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告魏小明的诉讼请求。案件受理费2309元，由原告魏小明承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。（法律文书生效后，一方拒绝履行的，对方当事人向本院申请执行的期限是从判决书规定的履行期限届满二年内）审 判 长  侯晓翔人民陪审员  黄崇丁人民陪审员  邱小宁二〇一六年九月八日书 记 员  郭丽平