福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽04刑终59号
原公诉机关福建省三明市三元区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾某某，男，1982年4月28日出生于福建省宁化县，汉族，初中文化，个体，户籍地福建省宁化县，住所地福建省三明市三元区。2015年7月16日因涉嫌犯容留卖淫罪被三明市公安局三元分局取保候审，2015年9月28日经三明市三元区人民检察院决定取保候审，2015年12月4日经三明市三元区人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于三明市看守所。
辩护人廖贵勤、曾永福，福建闽方律师事务所律师。
原审被告人吴某某，女，1975年12月12日出生于浙江省武义县，汉族，初中文化，务工，户籍地浙江省武义县，住所地福建省三明市三元区。2015年7月21日因涉嫌犯容留卖淫罪被三明市公安局三元分局取保候审，2015年9月28日经三明市三元区人民检察院决定取保候审。
原审被告人江某某，女，1965年8月4日出生于三明市梅列区，汉族，高中文化，务工，户籍地福建省三明市三元区。2015年7月3日因涉嫌犯容留卖淫罪被三明市公安局三元分局刑事拘留，同年7月21日变更强制措施为取保候审，2015年9月28日经三明市三元区人民检察院决定取保候审。
原审被告人曾某甲，女，1970年5月26日出生于三明市梅列区，汉族，初中文化，务工，户籍地福建省三明市三元区。2015年7月21日因涉嫌犯容留卖淫罪被三明市公安局三元分局取保候审，2015年9月28日经三明市三元区人民检察院决定取保候审。
原审被告人刘某某，男，1970年4月7日出生于三明市三元区，汉族，初中文化，务工，户籍地福建省三明市三元区。2015年7月3日因涉嫌犯容留卖淫罪被三明市公安局三元分局刑事拘留，同年7月21日变更强制措施为取保候审，2015年9月28日经三明市三元区人民检察院决定取保候审。
福建省三明市三元区人民法院审理福建省三明市三元区人民检察院指控原审被告人曾某某、吴某某、江某某、曾某甲、刘某某犯容留卖淫罪一案，于2016年2月5日作出（2015）元刑初字第180号刑事判决。原审被告人曾某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人曾某某，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年4月至2015年7月2日期间，被告人曾某某在其经营的三元区绿园休闲会所容留卖淫女汪某、李某某、成某某等人进行卖淫活动并约定抽成比例，由曾某某对卖淫所得进行管理和分配。曾某某还雇佣被告人吴某某、江某某、曾某甲、刘某某为三元区绿园休闲会所工作人员，吴某某作为领班，负责接引嫖客、通知卖淫女进行卖淫等活动，江某某、曾某甲作为收银员，在三元区绿园休闲会所从事收银工作。刘某某于2015年7月1日开始接替吴某某到三元区绿园休闲会所从事领班工作。其中仅2015年6月22日至2015年7月2日期间，曾某某经营的三元区绿园休闲会所容留他人卖淫共计237次，非法获利共计人民币78554元。
2015年7月2日22时30分，公安机关在三元区绿园休闲会所当场查获被告人刘某某、江某某。2015年7月16日，被告人曾某甲主动到公安机关投案。2015年7月21日，被告人曾某某、吴某某主动到公安机关投案。被告人曾某某在公安机关退出违法所得人民币60000元，在审理期间退出违法所得人民币10500元。
原判据以认定上述事实的证据有：证人汪某、李某某、成某某、高某某、郑某某、钟某某的证言；公安机关随案移送的从三元区绿园休闲会所处扣押的客房单、推拿小费单、绿园休闲会所吧台报表单、绿园休闲会所对账本一本、手牌五个等物证；营业执照、卫生许可证、扣押决定书、扣押清单、现金缴款单、福建省行政暂时扣留财物收据、证人成某某等人的人口信息表等书证；现场检查笔录、辨认笔录；被告人曾某某、吴某某、江某某、曾某甲、刘某某的供述和辩解；公安机关出具的情况说明、到案经过等。
原判认为，被告人曾某某以营利为目的，伙同被告人吴某某、江某某、曾某甲容留多人进行卖淫活动达237次以上，情节严重，其行为已构成容留卖淫罪；被告人刘某某帮助他人容留多人卖淫，其行为已构成容留卖淫罪。曾某某、吴某某、曾某甲犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，可从轻或减轻处罚。江某某、刘某某归案后，如实供述自己的罪行，属坦白，依法可从轻处罚。曾某某在容留卖淫的共同犯罪中起主要作用，系主犯，吴某某、江某某、曾某甲、刘某某在容留卖淫的共同犯罪中起辅助、次要作用，属从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。考虑曾某某认罪态度较好并能退出大部分违法所得，予以减轻处罚。吴某某、江某某、曾某甲、刘某某属初犯、偶犯，认罪态度较好，有一定的悔罪表现，对吴某某、江某某、曾某甲予以减轻处罚并适用缓刑，对刘某某予以从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第七十二条、第六十一条的规定，原审判决：一、被告人曾某某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人吴某某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人江某某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。四、被告人曾某甲犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。五、被告人刘某某犯容留卖淫罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。六、被告人曾某某退出的违法所得人民币70500元，予以没收，剩余部分继续追缴。
上诉人曾某某上诉理由：原判认定容留卖淫的次数和收入证据不足，上诉人容留卖淫犯罪并未达到情节严重，原判适用法律不当，量刑过重，请求改判较轻的刑罚。
辩护人辩护意见：原判认定曾某某等人容留卖淫的次数事实不清，证据不足；行政执法中收集的证人汪某等人的言词证据，不可直接作为刑事诉讼证据。此外，侦查机关还存在部分程序违法问题，建议二审予以改判。
经审理查明，原判认定上诉人曾某某、原审被告人吴某某、江某某、曾某甲、刘某某犯容留卖淫罪的事实清楚，据以认定的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人曾某某及其辩护人提出，原判认定容留卖淫的次数和收入证据不足，曾某某容留卖淫犯罪并未达到情节严重的上诉理由。经查，原判认定曾某某容留卖淫的次数和违法所得金额，有公安机关从三元区绿园休闲会所扣押的客房单、小费单、吧台报表单、绿园休闲会所对账本等物证，原审被告人曾某某、吴某某、江某某、曾某甲、刘某某的供述等证据相互印证，足以证实。曾某某以营利为目的，容留卖淫时间较长，人员及次数多，违法所得金额较大，原判认定其犯罪情节严重，并无不当。曾某某及其辩护人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人曾某某以营利为目的，伙同原审被告人吴某某、江某某、曾某甲容留多人进行卖淫活动，其行为已构成容留卖淫罪。曾某某伙同他人进行容留卖淫活动时间较长，人员及次数多，违法所得金额较大，属情节严重。原审被告人刘某某帮助他人容留多人卖淫，其行为已构成容留卖淫罪。曾某某、吴某某、曾某甲犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。江某某、刘某某归案后，如实供述自己的罪行，属坦白，依法可从轻处罚。曾某某在容留卖淫的共同犯罪中起主要作用，系主犯，吴某某、江某某、曾某甲、刘某某在容留卖淫的共同犯罪中起辅助、次要作用，属从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。原判综合考虑吴某某、江某某、曾某甲、刘某某犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪的危害程度以及情节，依法决定相应的刑罚，量刑适当。曾某某在二审期间能退出剩余未退的违法所得人民币8054元，并积极缴纳罚金，认罪认罚，可予以从宽，决定对其减轻处罚。本案侦查机关在对部分证人证言的收集程序、方式及对讯问笔录填写的时间等方面有误或存在瑕疵，但尚不足以影响对案件事实的认定，曾某某及其辩护人请求改判较轻刑罚的诉辩意见予以采纳，其他辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第七十二条、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省三明市三元区人民法院（2015）元刑初字第180号刑事判决的第二、三、四、五项，即二、被告人吴某某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人江某某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；四、被告人曾某甲犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；五、被告人刘某某犯容留卖淫罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。
二、撤销福建省三明市三元区人民法院（2015）元刑初字第180号刑事判决的第一、六项，即被告人曾某某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；六、被告人曾某某退出的违法所得人民币七万零五百元，予以没收，剩余部分继续追缴。
三、上诉人（原审被告人）曾某某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月4日起至2018年4月3日止。）
四、上诉人（原审被告人）曾某某退出的违法所得人民币七万八千五百五十四元，予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 徐仲伟
审判员 董克云
审判员 高锦状
二〇一六年四月五日
书记员 李 敏
附适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百五十九条引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。