山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁06民终2030号上诉人（原审被告）：烟台富ＸＸ物科技有限公司，住所地：烟台开发区成都大街28号。法定代表人：吴春峰，经理。委托诉讼代理人：于民，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑勇，山东康桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东南洋电器有限公司，住所地：烟台开发区秦淮河路12号。法定代表人：薛瑞海，董事长。委托诉讼代理人：张建萍，该公司行政副总。委托诉讼代理人：孙曌强，山东晟宇律师事务所律师。上诉人烟台富ＸＸ物科技有限公司因与被上诉人山东南洋电器有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2016）鲁0691民初2781号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人烟台富ＸＸ物科技有限公司委托诉讼代理人于民、郑勇、被上诉人山东南洋电器有限公司委托诉讼代理人张建萍、孙曌强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人烟台富ＸＸ物科技有限公司向本院上诉请求：1、撤销一审判决，在查清事实的基础上予以改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、设备到场后被上诉人无相关人员安装调试，导致2014年6月11日设备无法安装完成并验收合格取得证件。上诉人行使履约抗辩权，未向被上诉人支付货款。被上诉人在未征得上诉人同意的情况下，擅自将安装、调试下包给了他人，导致直到2014年6月18日才初步将设备安装完成，且没有能力去办理相关验收合格证件。之后，被上诉人不按约定选派技术人员现场指导产品的安装、调试，也不组织技术交流和进行最终图纸的确认。上诉人曾多次催促被上诉人尽快去协调办理验收和送电，被上诉人根本未向电力部门协调相关送电手续及送电时间。上诉人自行办理相关手续期间，被上诉人亦不予配合，导致上诉人近一个月才办理完毕验收和送电。由此产生了大量的费用，还影响了上诉人现场主体工程施工，进而影响上诉人正常开业和生产计划，导致上诉人因与客户履约出现了逾期，上诉人的声誉受损，履约成本加大，效益受损。2、被上诉人曾派王建卿书记到上诉人处协调款项支付事宜。经双方协商达成一致意见：上诉人将设备款支付，被上诉人其它未履行的义务及违约给上诉人造成的实际损失等，王建卿承诺给上诉人书面答复，并提交结算文件，因设备安装调试涉及第三方，属于机电设备安装调试，相关工程结算被上诉人要在核算后交上诉人审核。至今，被上诉人也未提交结算报告要求结算，也未就违约及损失扣除给上诉人任何答复，而上诉人按约定付清设备款265200元。提出结算申请和提交结算报告是被上诉人的义务。一审判决错误分配举证责任，导致认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。本案买卖合同涉及的不仅是设备买卖，还涉及安装、调试、验收、送电等义务，255200元为设备款，其余款项为合同项下的其他款项。1、一审判决认为，其余款项为合同项下的其他款项与约定不符，是错误的；就该问题，一审举证责任分配错误亦属于适用法律的错误。2、一审判决将本案视为简单的“一手交钱一手交货”式的买卖合同纠纷不妥。从本案双方合同履行情况来看，被上诉人存在严重违约，上诉人基于履约抗辩权暂时止付货款应受法律保护，这种情况下，判令上诉人承担违约责任错误。3、据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条、第四十四条之规定，假如上诉人违约，但要求扣减损失应获法律支持，上诉人就扣减价款及赔偿损失的要求属于抗辩，无需提起反诉。被上诉人山东南洋电器有限公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人称其实际支付为265200元，但在一审中没有提交任何证据材料，且对被上诉人请求的数额没有提出异议，视为其对拖欠金额的认可。故请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，支持被上诉人一审诉请。被上诉人山东南洋电器有限公司向一审法院起诉请求：上诉人向被上诉人支付货款186800元及违约金57075.60元（自2014年7月起至2016年7月25日止，自2016年7月26日起至实际给付之日止的违约金仍按每迟付一周，按迟付货款千分之三的标准计算）。一审法院认定的事实：2014年6月4日，上诉人与被上诉人双方签订设备买卖合同一份，约定：一、上诉人（买方）购买被上诉人（卖方）生产的高、低压柜、变压器设备，最终供货数量、配置以确认图纸为准，详见技术协议及供货明细，合同总价款442000元，合同总价包含了设备、技术资料、技术服务和技术培训、现场卸车与设备安装、完工送电调试、变电室验收合格证件取得、17%增值税的价格等费用。交货时间为2014年6月5日，安装验收合格证件取得日期为2014年6月11日。二、结算方式及期限：合同生效后3日内，买方预付合同价款的30%作为预付款，货到现场后3日内，买方支付30%作为到货款，安装调试正常运转后一个月内，买方付至合同价款的95%，留合同价款的5%作为质保金，（质保期为设备安装调试送电起一年或者卖方满足发货条件后12个月，以先到者为准。）质保期满后30日内付清。三、违约责任：卖方所交货物的规格、型号、质量等不符合合同规定，卖方应进行包修、包换或包退，并承担修理、调换或退货而支付的实际发生费用。卖方负责协调设计院、电业局、买方等多方的技术交流、图纸确认等工作。买方未按合同约定向卖方支付货款的，每迟付一周，支付迟付货款的千分之三作为违约金。因卖方原因延迟交货一周扣罚合同总额的0.5%。其它事项约定：一、为保证该产品在工程设计、检验验收、安装调试、操作使用、保养维修能顺利进行，卖方应向买方无偿提供如前所述内容完整的技术资料。卖方负责与相关部门协调（含电业局的验收、送电、报送资料等）、组织技术交流和最终图纸的确认工作并承担承担由此产生的费用。二、安装调试：卖方选派经验丰富、工作能力强的技术人员（根据安装进度，安排机械、电气、工艺等专业人员）免费到买方现场指导产品的安装、调试。协议签订后，被上诉人于2014年6月4日、5日将上述货物及辅料送至上诉人厂区。2014年6月8日，被上诉人开始施工，至6月24日施工完毕。自2014年6月19日起，上诉人委托烟台东源送变电工程有限责任公司开发区分公司对其10KV电缆线路进行系统调试（申请编号：140516372387）。内容包括：电缆线路接火调试、相关设备调试、高压电缆耐压、泄露试验、环网柜间隔“三遥”保护调试。2014年7月2日，上诉人前往烟台东源送变电工程有限责任公司开发区分公司办理了竣工验收手续，并于2014年7月4日取得了验收合格证书，于2014年7月7日送电完成。2015年1月7日，上诉人付255200元。上诉人主张其与被上诉人王书记协商：上诉人支付设备款，其它违约及赔偿损失事宜被上诉人协商后给予回复，机电设备安装调试工程由被上诉人提交工程结算报告交上诉人审核，但未提供证据证明，不予认定。上诉人另主张合同项下部分应由被上诉人完成的工作，实际由上诉人完成，合同价款应予以扣减，也未提供证据证明。一审法院认为，上诉人与被上诉人双方签订的设备买卖合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效。上诉人尚欠被上诉人货款186800元，事实清楚。上诉人主张设备款为255200元，其已付清，其余款项为合同项下的其它款项，与约定不符，不予支持。上诉人未按合同约定的期限给付货款，已构成违约，应当承担继续履行给付货款的义务并承担违约责任。被上诉人未能按合同约定于2014年6月11日取得安装验收合格证，亦构成违约，应承担相应的违约责任。上诉人以约定的违约金过高为由请求降低，因被上诉人没有举证证明因上诉人逾期付款对其造成损失情况，其损失可参照中国人民银行同期贷款利率计算，故违约金的计算标准应调整为中国人民银行同期贷款利率的1.3倍。按上述标准计算，至2016年7月25日止的违约金为27781.30元，被上诉人请求过高部分，不予支持。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条之规定，“出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。”上诉人提出因被上诉人违约造成经济损失，被上诉人应支付违约金并赔偿损失，该主张已构成一个独立的请求。因上诉人在法定期限内并未就其主张提出反诉，故在本案中对上诉人此主张不予审理，其可另行主张权利。综上所述，被上诉人请求上诉人支付欠款并承担违约责任，于法有据，于约相符，予以支持。上诉人未在合同生效后3日内支付预付款，其辩称被上诉人违约在先，其依法行使抗辩权不应承担违约责任，理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条之规定，判决：烟台富ＸＸ物科技有限公司自判决生效之日十日内给付山东南洋电器有限公司货款186800元及违约金27781.30元（已计算至2016年7月25日，自2016年7月26日起至款项实际付清之日止，仍按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2479元，由山东南洋电器有限公司负担247元、烟台富ＸＸ物科技有限公司负担2232元。二审中，上诉人提交2014年6月19日上诉人和烟台东源送变电工程有限责任公司开发区分公司签订的电力工程承试大包合同一份，证明上诉人自行协调送电，被上诉人并未按合同约定履行该项义务，应当对相应的合同价款予以扣减。经质证，被上诉人对该证据的真实性存有异议，该合同依法亦不属于新证据。且从该证据的内容看，其工程范围、施工内容均没有具体的指向，与被上诉人的施工安装没有任何的重叠，无法确定该合同系上诉人为弥补自身损失与他方签订的电力工程合同，所以对该证据不予认可，认为与本案无关。上诉人提交2014年4月25日金额为1万元发票一张，该发票项目栏载明“电力安装”，用以证实其实际付款数额为265200元。后又提交《委托设计协议》及2014年4月25日转账支票存根（上载明设计费10000元）予以补充说明，上诉人称上诉人按与被上诉人所签订的《委托设计合同》的约定于合同签订当日付款10000元给被上诉人，依上述协议约定如被上诉人中标则免除此设计费，如未中标则上诉人支付全额设计费给被上诉人，2014年6月被上诉人中标并和上诉人签订了合同，该10000元应抵顶货款。被上诉人对上诉人提交的《委托设计协议》及发票、支票存根的真实性无异议，但认为上述证据与本案没有法律关联性，不能证明上诉人已交付10000元的设备款。本院二审查明的其他事实同一审。本院认为，2014年6月4日，上诉人与被上诉人签订的《设备买卖合同》，合法有效。被上诉人依约向上诉人供应了设备，且上诉人已投入使用至今，其应依约支付相应的货款给被上诉人。上诉人未按合同约定的期限给付货款，构成违约。上诉人主张被上诉人曾派王建卿书记与其协商达成一致意见：由上诉人支付设备款，对被上诉人其它未履行的义务及违约给上诉人造成的实际损失等，被上诉人承诺书面答复上诉人，并提交结算报告交上诉人审核。被上诉人对此不予认可，上诉人亦未提交充分的证据予以证实。故其该项主张，本院不予采信。上诉人尚欠被上诉人货款186800元，事实清楚。上诉人二审主张已支付的货款不是255200元，应为265200元，其于2014年4月25日支付的10000元应抵顶涉案货款，本院认为，该款系支付《委托设计协议》项下的设计费，与本案系不同法律关系，且双方未约定该款可以抵顶涉案买卖合同项下的货款，被上诉人亦不予认可抵顶，故上诉人的该项主张依据不足，本院不予支持。上诉人主张因被上诉人违约给其造成损失，应从价款中扣减，扣减损失是一种抗辩。对此，本院认为，主张损失赔偿首先要确定损害的存在及损失量，其为一种独立的请求，不因损失赔偿的手段或方式而成为一种抗辩，因上诉人在原审中未对其所主张的损失提起反诉，一审法院未予本案中一并审理，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4958元，由上诉人烟台富ＸＸ物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨少华审判员  孙 威审判员  王汝娟二〇一七年十二月五日书记员  孙小倩