山东省德州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）德中刑二终字第12号
原公诉机关山东省乐陵市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王海涛，案发前任乐陵市水务局水资源办公室主任，住乐陵市。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪，于2014年4月23日被拘留，同年5月8日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪被逮捕。现羁押于乐陵市看守所。
辩护人李学永，山东中强律师事务所律师。
辩护人安宗林，山东鑫士铭律师事务所律师。
山东省乐陵市人民法院审理乐陵市人民检察院指控原审被告人王海涛犯滥用职权罪、受贿罪、贪污罪一案，于2014年12月12日作出（2014）乐刑初字第95号刑事判决。原审被告人王海涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、被告人王海涛在任乐陵水务局企业科科长期间，利用其收取水资源费的职务便利，于2009年5月收取山东甲房地产开发有限公司水资源费8000元，没有上交单位，非法占有后用于其个人日常消费。
二、2011年10月，被告人王海涛在任乐陵水务局企业科科长期间，利用负责山东甲房地产开发有限公司水土保持方案编报工作的便利，以收入不入账的手段，侵吞该公司支付的55000元水土保持方案编报费52310元，用于其个人消费。
三、被告人王海涛在担任乐陵市水务局企业科科长期间，负责山东甲房地产开发有限公司、山东乙家具有限公司水资源费征收，在征收2008年至2011年度水资源费过程中，利用职务之便，采取修改水资源费单据收入少入账的手段，五次共侵吞水资源费23100元，用于其个人消费。
四、从2011年12月份被告人王海涛担任乐陵市水务局水资源办公室主任，2013年1月份，乐陵市水务局财务科科长李某甲在用公款垫付水资源费的过程中，由会计李某乙借用被告人王海涛个人建行卡转水资源费返还款，被告人王海涛知道借用其个人卡是为了转水资源费的返还款。2013年1月22日王海涛建行卡上余额为4549.32元。2013年1月23日从水务局水资源费账户上往王海涛建行卡上两次转款共计2400154元，李某甲当日分两次取走220万元，余款200154元遗留在被告人卡上。李某甲与李某乙均不知有200154元公款遗留于王海涛个人卡上，后李某乙将建行卡返还于王海涛。王海涛知道李某乙用其银行卡后卡上多出20余万元钱，2013年2月12日分两次提取10000元，后多次连续取现、消费或转款，至2013年6月22日其卡上余额为32851.4元，被告人借用同事邱某银行卡，于2013年6月24日将30000元转移至邱某银行卡上后消费，至2013年7月28日被告人建行卡上余额为344.4元。被告人将遗留其建行卡上的200154元公款全部侵吞。
原审判决认定上述事实，有经原审庭审质证的证人证言、书证、被告人供述及辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人王海涛利用职务上的便利，非法侵吞公款283564元，其行为构成贪污罪。公诉机关指控被告人王海涛收取山东甲房地产开发有限公司8000元水资源费之事实为受贿罪的定性不当，予以纠正。公诉机关指控被告人王海涛构成滥用职权罪，证据不足，不予支持。被告人如实供述部分犯罪事实，依法从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第六十一条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人王海涛犯贪污罪，判处有期徒刑十年；赃款二十八万三千五百六十四元依法追缴。
宣判后，原审被告人王海涛不服，以“一审判决认定的贪污数额中，有200154元没有事实依据，具体理由如下：1、对该笔款项的公款性质不明知。首先李某乙不止一次借用其该张银行卡进行公款转账，利用过后，该卡上没有遗留过一分钱公款，借卡与在卡上留钱之间没有形成必然的前因后果关系。所以其在20余天之后偶然发现卡上多出的20余万元时，其宁愿相信是天上掉下的馅饼，也不会相信这是国家机关的专业会计的失误。因此其即使明知李某甲通过李某乙借银行卡是为了进行公款转账，也不能得出其必然知道卡上余留公款的事实。其次其银行卡与手机绑定了余额短信通知提示业务这一事实，也不能证明其对余额公款性质的明知。短信绑定服务合同虽然存在，但自身无法证明该合同已全面适当地履行，既不能证明通信公司已在银行卡信息变动的第一时间内，发送短信通知机主，更无法证明机主已确认收悉该短信，以该证据证明其明知公款性质之事实，显然属于证据不足。2、没有主管、管理和经手该20余万元的权力和责任。因专业会计人员的失职行为导致银行卡多出20余万元时，其负有的仅是民法上的返还义务而已，这种义务不是职务身份所负的义务，判断其是否违反这种返还义务，应以乐陵市水务局是否向其主张为前提，至一审终结前，乐陵水务局并未向其主张，因此这种返还义务，其并未违反。一审判决认定其负有保管义务没有任何法律依据。退一步说即使其负有该义务，也不是基于公务员身份的职务义务，即使违背了此种义务，也谈不上构成职务犯罪。3、其没有实施侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财产的行为。因他人行为而遗留在其银行卡上的20余万元，已完成了转移占有，该款留在其银行卡上并为其控制，所有权就归其所有，因此其没有实施将公共财产转移为个人占有的行为，而该行为才是犯罪行为。该20万元是典型的不当得利，不构成刑事犯罪。请二审法院依法改判其较轻的刑期。”为由提出上诉。
上诉人王海涛的辩护人提出的辩护意见：一、本案中财务科长李某甲借用上诉人王海涛的银行卡，没有在卡上存钱的本意，但由于个人疏失而遗忘在卡上20余万元，属于存款人错误存款。二、上诉人王海涛取用该20余万元构成贪污定性错误。1、认定上诉人明知该款为公款证据不足。2、认定上诉人对该款非法据为己有证据不足。3、上诉人不负有主管、管理和经手该20余万元的权力和责任，不符合利用职务之便的构成要件。4、上诉人没有采用侵吞、窃取、骗取或者其他非法手段将该款据为己有。三、应适用刑法谦抑性处理此案。
经二审审理查明：上诉人王海涛自2007年起担任乐陵市水务局水政监察大队企业科科长，负责城区企业的水资源费的收取，自2011年12月起担任乐陵市水务局水资源管理办公室主任，负责收取乐陵市用水单位（自备井）水资源费的收取。2009年至2013年间，上诉人王海涛利用担任乐陵市水务局企业科科长、水资源管理办公室主任的职务便利，侵吞公款83410元，非法占为己有。具体犯罪事实如下：
一、上诉人王海涛在任乐陵水务局企业科科长期间，利用其收取水资源费的职务便利，于2009年5月收取山东甲房地产开发有限公司水资源费8000元，没有上交单位，非法占有后用于个人日常消费。
上述事实，有经原审法院庭审质证、认证的下列证据证实：
1、证人证言
（1）王某甲证实，2009年5月份，总经理田某甲让其在财务上以转账的方式给乐陵水务局的王海涛8000元钱，王海涛没给收据，记账时让公司经理吕某甲写了张说明条入了账，条上说明是取水许可证费。
（2）吕某甲证实，2009年5月份，其公司开发的甲房产项目开工，一天项目办的工作人员说王海涛留下通知书要求办理取水许可证并缴纳水资源费。其和王海涛取得联系，王海涛自己来到项目办要求缴纳水资源费，他当时说了多少钱记不清了，但数目肯定不少，其说：“给你8000元吧，你照顾照顾我们”，他同意了，于是领王海涛到公司财务开了8000元的转账支票，当时王海涛也没给开发票，其也没提要发票的事，心里想：不给开发票就不要了，就算送给他吧，得罪了他以后在取水上别给公司惹麻烦。后来王海涛再也没有给补发票，其就写了张“白条”内容是“取水许可证款”，让总经理签字后在财务上处理了。2009年再没向其公司收缴水资源费。
2、书证
（1）上诉人王海涛建行卡尾号2928交易明细证实，王海涛收取甲公司8000元通过该银行卡存款及提取的情况。
（2）山东甲房地产开发有限公司账目、记账凭证、转账支票存根、入账说明等书证一组证实，宏远公司支付给王海涛8000元水资源费转账及记账情况。
3、上诉人王海涛的供述与辩解
王海涛供述，2009年上半年，甲房地产公司在乐陵开工建设甲房产项目，其到该单位下发通知书要求办理用水许可证并缴纳水资源费，通知上有交水资源费的数额，现在记不住是多少了，但是肯定超万元了。甲公司的负责人吕某甲让给予照顾，给8000元不用开发票了，意思就是给点好处，别交那么多了，其当时就同意了，吕某甲说公司规定不能走现金，就带其去公司财务上开了8000元的转账支票，其在支票存根上签名，拿到这8000元的转账支票后去建设银行新开了一张借记卡，把这8000元转到新开的卡上了。
当庭供述，收取的该8000元是水资源费，没有交到单位自己占有。
二、2011年10月，上诉人王海涛在任乐陵水务局企业科科长期间，利用负责山东甲房地产开发有限公司水土保持方案编报工作的便利，以收入不入账的手段，侵吞该公司支付的水土保持方案编报费55000元，其中用于交税2690元，将52310元非法占为己有，用于个人消费。
上述事实，有经原审法院庭审质证、认证的下列证据证实：
1、证人证言
（1）王某甲证实，2011年10月份，公司经理田某甲让财务人员从公司账户上通过转账给乐陵水务局的王海涛55000元水土保持方案编制费，当时王海涛没有给收据，2012年10月份，吕某甲拿来一张55000元正式发票，说是王海涛给的，其用该55000元的正式发票下了费用账。
（2）吕某甲证实，2011年5月份，王海涛找到其说乐陵市水务局要求对房产开发项目做水土保持方案，费用在5到10万元，经请示总经理后同意了。过了几个月，王海涛给送来两本方案报告书和验收鉴定书等文件，向公司要了55000元编报费，2012年初，王海涛才拿来张正式发票，其到财务上用发票将王海涛写的收条原件换出来，给了王海涛。
（3）刘某甲证实，2010年的时候，局领导安排其给乐陵市甲房地产开发有限公司做水土保持方案，该方案是以乐陵市水利勘察设计室的名义出的，根据局里的安排，设计室只负责出方案，如果收设计费都要交到局财务，设计人员不收费。
（4）张某甲证实，2012年初，王海涛打电话说局里有笔业务需要盖水务局综合服务中心的章，他就到其办公室把财务章拿走了，用完当天就送回来了。经辨认发票复印件，2012年1月13日，当时王海涛拿章去开发票了，在开发票当天，王海涛在乐陵市水务局综合服务中心的税款户上存入2690元，交了2689.5元税款。
（5）李某甲证实，水利勘察设计室是乐陵水务局的一个科室，没有独立出去，没有独立财务核算，房产开发项目做水土保持方案，设计室做设计方案，局财务上根据规定应该收取设计费，设计费交到其管理的设计室专户上，并开具设计专用发票。
（6）朱某甲证实，乐陵市甲房地产开发有限公司的水土保持方案是乐陵市水务局下属水利勘察设计室编制的，当时甲公司的工作人员拿着验收鉴定书到水保科验收，其就在鉴定书上签上字，编报方案的具体情况不清楚。
2、书证
（1）上诉人王海涛建行卡尾号2928交易明细证实，王海涛收取甲公司55000元钱后转、取款情况。
（2）山东甲房地产开发有限公司的记账凭证、收到条、转账支票存根、明细账、发票证实，上诉人王海涛从山东甲房地产开发有限公司支取水土保持编报费55000元的情况。
（3）乐陵市地税局证明、税款开票查询结果、工商银行对账单证实，2012年1月13日，地税局为乐陵市水务局综合服务中心开具的00075289号发票，税款2689.5元已通过工商银行电子转账方式缴纳入库。
（4）甲小区建设项目水土保持方案审批手续证实，山东甲房地产开发有限公司报送的甲建设项目水土保持方案审批、批复及验收相关材料。
（5）水利部、山东省水利厅关于水土保持工作的文件规定证实，水土保持方案编制费的收费标准及山东省水利厅文件要求可能造成水土流失的生产建设项目编制水土保持方案并经水行政主管部门批准。
（6）山东甲房地产开发有限公司的水土保持方案两本证实，水土保持方案已完成。
3、上诉人王海涛的供述与辩解
王海涛供述，2011年5月份，德州水利局给乐陵水政监察大队下了通知，要求联系建筑开发商做水土流失保持方案。最终其联系到甲房地产公司同意做这个方案，领导就协调安排水务局科教科的刘某甲做的这个方案。2011年10月份，刘某甲把方案做好后就给了水政监察大队，没有要编报方案的劳务费，其把几本方案报告书和验收资料给了吕某甲，和他谈好了要方案编制费55000元，其到公司的财务上领了建行的转账支票，到建设银行把这55000元转到了自己的建行卡上。其找服务中心的张某甲借用了她管理的综合服务中心的章，并往她管理的报税账户上存了2690元税款，通过这个报税账户转账，到地税局开了一张55000元的发票，把发票给了吕某甲。这55000元后来打麻将、赌博、购物和去济南看前妻消费花掉了。
4、其他证据：
（1）乐陵市水务局证明证实，经查询，未发现与山东甲房地产开发有限公司的水土保持编制方案等费用来往。
（2）乐陵市水务局证明证实，乐陵市水利勘察设计室为水务局一个业务科室，人员全部为局自收自支人员。
（3）乐陵市水务局证明二份证实，乐陵市水土保持监督检查站职能由水保科行使，关于水土保持方案编报流程的说明。
三、2010年5月至2012年间，上诉人王海涛在担任乐陵市水务局企业科科长期间，负责山东甲房地产开发有限公司、山东乙家具有限公司水资源费征收，在征收2008年至2011年度水资源费过程中，利用职务之便，采取修改水资源费单据，收入少入账的手段，五次共侵吞水资源费23100元，用于个人消费。
上述事实，有经原审法院庭审质证、认证的下列证据证实：
1、证人证言
（1）王某甲证实，2010年10月份和11月份，分两笔分别给乐陵水务局水资源费2000元和河维费12万元，这两笔都是领取的现金，是当时公司的经理吕某甲经办的。
（2）吕某甲证实，2010年王海涛向公司收了2000元水资源费，有正式单据。
（3）李某乙证实，通过记载的账目情况说明了王海涛向乐陵市水务局上交收取的宏远公司和乙木业公司的水资源费情况，王海涛通过修改5笔收水费单据，少交水资源费23100元。
（4）贾某甲证实，2012年之前，水务局的执法人员都是按照每年1.1万元的标准打包收取，每年收两次，一次5500元，缴费都是把现金直接给收费人员。
2、书证
（1）山东乙家具有限公司记账凭证、收款收据一组证实，2008年至2013年乙家具公司缴纳水资源费的记账情况。
（2）乐陵市水务局记账凭证、收款单一组证实，乐陵市水务局对于2008年至2013年乙家具公司缴纳水资源费的记账情况，另证实上诉人王海涛修改收取山东乙家具有限公司水资源费单据4张，由22000元修改为600元的情况。
（3）山东甲房地产开发有限记账凭证、水费单据证实，交纳水资源费情况。
（4）乐陵市水务局记账凭证、收款单据一组证实，甲项目交纳水资源费3000元，另证实王海涛修改单据1张，由山东甲房地产开发有限公司交1700元水资源费修改为阳光洗浴河维费300元。
3、上诉人王海涛的供述与辩解
王海涛供述，2010年5月至2012年5月，其向甲公司和乙木业公司收取水资源费期间，通过修改收费单据，五次侵吞23100元水资源费。
原审法院经庭审质证、认证的其他证据：
1、书证
（1）协助查询存款通知书、调取证据通知书证实，协助查询、调取证据的手续。
（2）户籍证明证实，上诉人王海涛的户籍信息。
（3）乐陵市水务局证明证实，王海涛系水务局在编在岗正式职工，2002年-2007年任水政监察大队科员；2007-2011年任水政监察大队科长；2011年12月至今任水资源办公室主任。
水资源办公室职责：主要负责水资源开发利用规划，水资源管理、计划用水、节约用水、取水许可发放、水资源论证及水资源费、水土保持费、河道维护费（截止2010年底）的征收、用水指标分配，用水总量控制等工作。
（4）乐陵市水务局证明一份、乐陵市机构编制委员会文件一份证明，乐陵市水资源管理办公室是副科级单位，隶属水务局管理。
2、证人王某证实，其和王海涛结婚时王海涛只有工资收入，平时家里有事都是其出钱，结婚这几年也没往家里拿过钱，他爱玩，平时喜欢打麻将，他还上河北去赌博。
3、乐陵市人民检察院反渎职侵权局破案说明一份证实，上诉人王海涛在侦查人员的讯问和出示证据的情况下供述了其贪污55000元、受贿8000元的犯罪事实，对其涉嫌贪污200154元和涉嫌滥用职权的犯罪事实多次辩解，在侦查人员的讯问下，主动交待了其通过在收费单据上做手脚截留23100元水资费的犯罪事实。
关于原审判决认定上诉人王海涛在担任乐陵市水务局水资源办公室主任期间，贪污200154元的情况，经查，乐陵水务局财务人员使用上诉人王海涛的建行卡转单位垫付的水资源费，财务人员在使用完后将银行卡归还给上诉人王海涛，财务人员在归还银行卡时忘记上面还有剩余的200154元公款，上诉人王海涛的该建行卡与手机绑定了余额变动短信提示业务，上诉人王海涛对其建行卡上的200154元来源于公款应当是明知的。虽然其明知200154元是公款，并予占有，但是因财务人员将公款遗忘在其银行卡中，且在侦查机关调查前一直未找上诉人王海涛追要该款，更未委托其代为保管该公款，上诉人取得该公款是基于财务人员的遗忘，而非水资源办公室主任的职务便利，因此认定其利用职务便利占有公款的证据不足。
关于上诉人王海涛提出的“认定其贪污200154元没有事实依据”和其辩护人提出的“认定上诉人王海涛取用该20余万元构成贪污罪定性错误“的上诉理由和辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
本院认为，上诉人王海涛身为国家工作人员，利用职务便利，非法侵吞公款，其行为构成贪污罪，且贪污数额巨大。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见予以采纳。原审判决认定事实清楚、证据确实充分、定罪准确、审判程序合法，部分事实定性不当，量刑应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乐陵市人民法院（2014）乐刑初字第95号刑事判决第一项对原审被告人王海涛的定罪部分，即“被告人王海涛犯贪污罪”；
二、撤销乐陵市人民法院（2014）乐刑初字第95号刑事判决第一项对原审被告人王海涛的量刑部分和第二项，即“被告人王海涛犯贪污罪，判处有期徒刑十年；赃款283564元依法予以追缴”；
三、改判上诉人（原审被告人）王海涛犯贪污罪，判处有期徒刑七年。赃款83410元依法予以追缴，返还原单位。（刑期从判决执行之日起计算。判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月23日起至2021年4月22日止）。
本判决为终审判决。
审判长 李文铎
审判员 冯世联
审判员 蔡学英
二〇一五年四月二十四日
书记员 徐瑞虎