黑龙江省海伦市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）海刑初字第78号
公诉机关海伦市人民检察院。
被告人张XX，男，汉族。2013年4月11日因涉嫌合同诈骗被海伦市公安局刑事拘留，同年4月26日经海伦市人民检察院以涉嫌合同诈骗罪批准逮捕，同日由海伦市公安局执行。现羁押于海伦市看守所。
辩护人李咏馨，黑龙江学府律师事务所律师。
海伦市人民检察院以海检刑诉（2013）142号起诉书指控被告人张XX犯合同诈骗罪一案，于2013年11月7日向本院提起公诉，本院于2013年12月19日作出（2013）海刑初字第129号刑事判决，判决被告人张XX犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年零七个月。宣判后，被告人张XX不服，向绥化市中级人民法院提出上诉，绥化市中级人民法院于2014年4月28日作出（2014）绥中法刑二终字第14号刑事裁定书，裁定：一、撤销海伦市人民法院（2013）海刑初字第129号刑事判决。二、发回海伦市人民法院重新审判。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海伦市人民检察院指派代理检察员杨云涛出庭支持公诉，被告人张XX及其辩护人李咏馨到庭参加了诉讼。现已审理终结。
海伦市人民检察院指控，被告人张XX自2009年5月6日至2011年7月17日止，通过签订合同或口头约定，先后八次从被害人于XX手中购买化肥，每次购买化肥后都拖欠货款，经于XX多次向张XX索要，张XX以各种理由推托。张XX采用欺骗手段从于XX手中购买化肥，在已拖欠于XX货款627845.50元的情况下，明知自己没有偿还能力，仍作出货到即付款的虚假承诺。2012年4月中旬，张XX以同样手段又骗取于XX35吨化肥（价值人民币11万），在于XX多次讨要货款后，张XX拒不还款并逃匿。张XX共骗取于XX货款共计人民币737845.50元。
经侦查，被告人张XX于2013年4月10日被海伦市公安局在黑河市爱辉区立波家园小区抓获。
公诉机关就指控的上述事实向本院移送有关户籍证明，抓获经过，欠据，海伦市公安局扣押物品、文件清单，发还物品、文件清单，证人张XX、王XX等人的证言材料，被害人于XX的陈述材料，被告人张XX的供述材料等主要证据，认为被告人张XX的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人张XX认罪、悔罪，其求刑意见为从轻处罚。其辩护人发表了被告人张XX没有非法占有的目的，没有采取各种欺诈的手段，没有逃匿的事后情节，不构成合同诈骗罪，被告人张XX无罪的辩护意见。
经审理查明：被告人张XX系黑河市西岗子镇农业技术推广中心干部，2009年其承包黑河市西岗子镇供销社并使用供销社的营业执照经营化肥。2009年5月6日、5月15日被告人张XX从被害人于XX处赊购化肥200余吨及农药核款333871元，货到后给付农药款现金8500元，返货51536.50元，欠款273834.50元，张XX给于XX出具两张欠据并分别约定利息；2010年4月10日在于XX处赊购农药核款36100元，给付现金27300元，欠款8800元，并给于XX出具欠据一份；2011年4月8日被害人于XX以给他供货单位黑龙江金地阳光农业生产资料有限公司的名义与被告人张XX签订了委托代理销售合同，2011年4月15日至7月17日分5次给张XX发化肥、农药核款405211元，被告人张XX除给付现金60000元外，欠货款345211元，张XX分别给于XX出具了5张欠据并约定了给付时间及利息。三年间张XX合计拖欠于XX货款627845.50元。由于经营不善，加之天气干旱，在连续亏损的情况下，被告人张XX便产生了以货到付款的虚假承诺在于XX处骗些化肥，变现后先还别人的债务，如果于XX向其追债的情况下，其就将未卖出去的货物返还给于XX，卖出的款项据为己有的想法，于是张XX于2012年4月中旬给于XX打电话谎称“现在正是卖化肥的时候，你给我发点货，我挣点钱还饥荒，进货的钱两、三天就给你。”于XX问张XX要多少化肥，张XX说越多越好。于XX于2012年4月19日给张XX发35吨化肥。被告人张XX收到化肥后没有给于XX出具收条或欠据，将化肥销售给农户一部分，还剩余60600元的化肥没有卖出，存放于其经营的商店，没有给于XX返还货款及货物。发货后于XX用电话多次催要货款，张XX始终推托，还更换了与于XX联系的手机号码并躲避于XX。于XX于2012年12月23日向海伦市公安局报案。经价格鉴定：2012年4月19日于XX给张XX发的35吨化肥价值110000元。案发后，公安机关将在张XX经营的商店扣押价值60600元的货物返还给于XX。
另查明，被告人张XX及其家属与被害人于XX达成和解协议，被告人张XX及其家属返还给被害人于XX部分货款，并签订了还款协议，被害人于XX谅解了被告人张XX的犯罪行为，并请求法院对被告人张XX免予刑事处罚。
被告人张XX于2013年4月10日被海伦市公安局在黑河市爱辉区立波家园小区抓获。
以上事实有公诉机关及被告人提供并经当庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、有黑河市公安局西岗子派出所户籍证明在卷，可证实被告人张XX于1971年12月27日出生，系完全负刑事责任年龄的事实；
2、有黑河市公安局爱辉分局刑事侦查大队抓捕经过、海伦市公安局刑事侦查大队破案经过在卷，可证实黑河市公安局爱辉分局刑事侦查大队于2013年4月10日在黑河市爱辉区立波家园小区将张XX抓获，张XX对犯罪事实供认不讳的事实；
3、有证人张XX甲的证言材料在卷，可证实其自2011年至2013年6月份在张XX经营的农药化肥商店作营业员，负责卖货和收款。2012年张XX在于XX处购进化肥35吨，57%大豆肥15吨，每吨3350元，51%玉米肥10吨，每吨3100元，有机无机肥10吨，每吨2800元。张XX将化肥卖给爱辉区西岗子镇农户，赊给农民70%化肥，收现金30%。剩下9吨多没有卖出去，被海伦市公安局扣押返还给于XX的事实及经过；
4、有证人王XX的证言材料及货物运输协议书复印件在卷，可证实王XX系黑M327**号货车的车主。2012年4月份的一天，其在海伦市化肥大市场装35吨化肥运送到黑河市爱辉区西岗子镇交给接货人，每吨运费90元的事实；
5、有被害人于XX的陈述材料在卷，可证实其在海伦市西城化肥大市场经营都邦化肥经销处，专门经营化肥系列商品。被告人张XX自2009年5月6日至2011年7月17日止，通过签订合同或口头约定，先后八次从其手中购买化肥，经其向张XX索要货款，张XX除给付部分货款外，尚欠627845.50元货款未付，张XX给其出具欠据并约定还款时间及利息。被告人张XX于2012年4月19日以货到付款的虚假承诺在其手中骗取化肥35吨，核款110000元。货到后，其多次给张XX打电话索要货款，张XX均以种种理由推托。到了八月份的时候张XX的手机就打不通了，有时关机，有时欠费，其给张XX手机交完话费后给张XX打电话，张XX直接将电话挂断，以后张XX的手机一直打不通，其就报案的事实及经过；
6、有被告人张XX的供述材料在卷，可证实其于2009年5月至2011年7月17日合计拖欠于XX化肥款627845.50元未付。2012年3、4月份其给于XX打电话说：“现在正是卖化肥的时候，你给我发点货，我挣点钱还还饥荒，进货的钱我两、三天就给你。”当时于XX在电话里就答应了，并问其要多少化肥及种类，其说越多越好。过了两、三天，于XX用配货站的货车给其发35吨化肥，其给的运费。过了两、三天于XX给其打电话要货款，其说过几天给钱。之后，于XX陆续给其打过很多次电话，其都说过几天给钱，后来其把与于XX联系的手机号换了。并供述收到化肥后，其将一部分化肥赊给了农民有56000元，其有欠条，一部分卖现金能有5、6万元，没有将货款及剩余货物返还于XX的事实；
7、有证人杨XX、张XX甲在原审当庭作证的证言材料在卷，可证实于XX于2012年3、4月份到张XX商店要货款的事实；
8、有海伦市公安局扣押物品、文件清单，销售合同、协议书、欠据在卷，可证实被告人张XX自2009年5月2日至2011年7月17日欠于XX货物核款627845.50元的事实；
9、有海伦市公安局发还物品、文件清单在卷，可证实公安机关将在张XX处扣押的化肥等货物返还给于XX，价值60600元的事实；
10、有海伦市价格认证中心价格鉴定结论书在卷，可证实2012年4月19日于XX给被告人张XX发化肥35吨，经作价为110000元的事实；
11、有谅解书在卷，可证实被告人张XX及其家属与被害人于XX达成和解协议，被害人于XX谅解了被告人张XX的犯罪行为，并请求法院对被告人张XX免予刑事处罚的事实；
12、有海伦市公安局刑事侦查大队工作说明在卷，可证实该队工作人员于2013年1月7日赶往犯罪嫌疑人张XX的居住地时，张XX经营的农资经销部处于停业状态，门窗紧锁。在当地公安机关的配合下，工作人员经过一个星期的蹲守及查找，未能发现张XX的踪迹的事实。
本院认为，被告人张XX自2009年5月6日至2011年7月17日期间与于XX进行了八次化肥、农药购销交易，双方在交易中被告人张XX除给付部分现金外，尚欠货款合计627845.50元，张XX分别给于XX出具了欠据，并约定给付利息及给付时间。合作期间于XX也多次去被告人张XX处索要欠款，并制作了双方往来的欠款、返款及利息的欠款明细单。虽然张XX欠货款数额大，但是没有充分证据证明被告人张XX有非法占有的目的，亦未携款潜逃。故此，上述行为应系民事法律行为。2012年4月被告人张XX在经营亏损，已欠于XX627845.50元货款，手里无资金的情况下，便产生了以货到付款的虚假承诺在于XX处骗些化肥，变现后先还别人的债务，如果于XX向其追债，其就将未卖出去的货物返还给于XX，卖出的款项据为己有的想法，让被害人于XX发35吨（价值110000元）化肥。被告人张XX在履行合同过程中，除将一部分化肥销售外，剩余60600元的化肥存放在其经营的商店内，后被公安机关起出返还给被害人，被告人张XX对此部分化肥并未藏匿，亦未携带此部分化肥潜逃，故其保存价值60600元化肥的行为不应认定为犯罪，所对应的价款应从公诉机关指控的犯罪数额中扣除。公诉机关对被告人张XX这部分利用签订、履行合同诈骗于XX的指控不能成立，本院不予支持。被告人张XX将变卖化肥所得的货款49400元据为己有，在于XX用电话多次催要下，以种种理由推托不付，更换了与于XX联系的手机号码并逃匿，有非法占有的目的，符合合同诈骗罪的构成要件，属数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人张XX利用合同诈骗49400元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，应予支持。被告人张XX到案后能如实供述所犯罪行，并真诚悔过，其家属亦能积极退赃、退赔，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人张XX犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第三十七条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
被告人张XX犯合同诈骗罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向绥化市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 员 白永顺
审 判 员 冯国春
代理审判员 李大明
二〇一四年八月二十日
书 记 员 陈 晨