上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第146号
上诉人（原审原告）上海华源复合新材料有限公司。
法定代表人司立军。
委托代理人陈阳春。
委托代理人秦诚。
上诉人（原审被告）张亚玲。
委托代理人谢小弟，上海市中山律师事务所律师。
上诉人上海华源复合新材料有限公司（以下简称华源公司）、上诉人张亚玲因劳动合同纠纷一案，均不服上海市青浦区人民法院（2013）青民四（民）初字第2023号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人华源公司的委托代理人陈阳春、秦诚，上诉人张亚玲的委托代理人谢小弟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，张亚玲于2004年8月9日至华源公司担任市场部业务员，从事销售工作。双方签订了多份劳动合同，最后一份劳动合同约定：合同期限为2012年8月9日至2013年8月8日，华源公司安排张亚玲在市场部业务员工作岗位；《内贸人员考核管理办法》作为公司业务员劳动合同附件，在本劳动合同签订时同时签署。另外，该劳动合同还约定：“合同期内，乙方（张亚玲）发生下列行为之一的，其行为属严重违反劳动纪律和企业规章制度，甲方（华源公司）可依法以书面形式通知张亚玲随即解除本合同，不承担经济补偿义务。”其中列举的第9种情形为“根据《内贸人员考核管理办法》规定，业务员考核得分低于30分的”，以及“合同期内，有下列情形之一的，甲方提前30日以书面形式通知乙方，或者额外支付乙方一个月的工资后，可以解除本合同。”其中列举的第2种情形为“乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。
根据华源公司市场部2012年第三季度、第四季度及2013年第一季度的业务员有效销售考核表内容显示：张亚玲2012年第三季度的“本期考核应计实收货款额”及“本期应考核款”均为人民币（以下币种均为人民币）19，498.04元，“考核分数”为10分；2012年第四季度及2013年第一季度的“本期考核应计实收货款额”及“本期应考核款”均为0元，“考核分数”均为0分。
2013年3月26日，华源公司对张亚玲作出书面的《解除劳务合同通知书》，记载：按公司《内贸人员考核管理办法》规定，本期考核你得0分；依据公司与你签订的《劳务合同》第七条“合同期内，乙方发生下列行为之一的，其行为属严重违反劳动纪律和企业规章制度，甲方可依法以书面形式通知乙方随即解除本合同，不承担经济补偿义务；……9、根据《内贸人员考核管理办法》规定，业务员考核得分低于30分的”，现公司决定于2013年4月1日起与你解除劳动合同。
华源公司《内贸人员考核管理办法》第五条“业务人员考核办法”中规定：对在聘业务员的考核内容为有效销售额，即以货款到账数为准；每半年设为一个考核周期，中途每三个月统计公布一次；销售额为半年度到账货款数额；所有业务员按销售额高低计分，半年度销售额等于38万元（含税）者，得分100分，每高、低3，800元加减1分；每半年评定挂档一次，排名在业绩表中前3－5名者（视具体情况定确切数）可向上挂一档；挂高档以后考核分数在300－499分之间。待遇还可浮动增加200元／月，依次类推，不封顶；但向上浮动的这部分待遇，在以后的考核中随业绩变化而变化；得分低于60分将被敦促；得分低于30分者，待遇向下挂一档或解除劳动合同；但经本人申请仍可在一年内担任停薪兼职业务员，若今后做出业绩，经本人申请公司批准仍可恢复为正式业务员。
华源公司《员工手册》中的“员工守则”规定：“签约员工在合同期内，若发生严重违反劳动纪律和公司规章制度的，公司可以依法与其解除劳动合同，且不承担经济补偿义务。如：严重造成人民币壹万元以上损失者；业务员对其经办业务，应收货款金额超过10万元且超过合同付款期限6个月没有收回者；根据‘内贸人员考核管理办法’的规定，业务员考核得分低于30分者等。”
华源公司不对张亚玲进行考勤。至华源公司与张亚玲解除劳动合同时止，华源公司没有因张亚玲业绩不佳或者没有业绩而对张亚玲进行培训或者调整工作岗位。
华源公司通过银行代为支付张亚玲工资，没有工资清单。华源公司已支付张亚玲工资至2013年3月。张亚玲解除劳动合同前12个月的平均工资为2，320.96元。
张亚玲向杭州市江干区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求华源公司支付相当于9个月平均工资的经济补偿金24，161.64元、未提前通知解除劳动合同代通知金2，684.62元、补缴2004年8月9日至2013年4月1日的社会保险费。杭州市江干区劳动争议仲裁委员会认为：张亚玲在华源公司任业务员，张亚玲销售业绩未达到考核要求，华源公司应对张亚玲予以培训或者调整岗位后，仍不能胜任业务员工作，可以提前三十日以书面形式通知张亚玲本人或者额外支付张亚玲一个月工资后，可以解除与张亚玲的劳务合同；为张亚玲缴纳社会保险费是华源公司的法定义务。本会对张亚玲要求华源公司支付经济补偿金、未提前通知解除劳动合同的代通知金、补缴社会保险的请求予以支持。该仲裁委员会作出江劳仲案字（2013）第187号裁决，裁决华源公司应支付张亚玲经济补偿金23，287.50元、额外支付张亚玲一个月工资的解除劳动合同代通知金2，587.50元、为张亚玲补缴2004年8月9日至2013年4月1日期间的社会保险费。
华源公司诉称，2004年8月9日，双方建立劳动关系，张亚玲为华源公司的产品销售业务员。由于张亚玲长期驻外做销售，华源公司对其出勤无法考核，张亚玲是否在为华源公司做销售，华源公司无法知晓，华源公司只能对张亚玲的业绩进行考核。张亚玲签收的公司规章制度《内贸人员考核管理办法》规定：业务员考核得分低于30分者，华源公司可以解除劳动合同。张亚玲签收的公司员工手册规定：依据《内贸人员考核管理办法》规定，业务员考核得分低于30分的，属于严重违反劳动纪律和公司规章制度的行为，华源公司可以依法与其解除劳动合同，且不承担经济补偿义务。双方签订的《劳务合同》约定：依据《内贸人员考核管理办法》规定，业务员考核得分低于30分的，属严重违反劳动纪律和规章制度，华源公司可依法以书面形式通知张亚玲随即解除本合同，不承担经济补偿义务。张亚玲2012年第三季度销售业绩极差，考核得分为10分，第四季度没有一分钱的销售业绩，考核得分为0分。2013年第一季度也没有一分钱的销售业绩，考核得分为0分。2013年3月26日，华源公司基于张亚玲存在严重违反劳动纪律和规章制度的事实，与张亚玲解除劳动合同关系。根据劳动合同法第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。因张亚玲严重违反华源公司劳动纪律和规章制度，华源公司与其解除劳动合同关系符合法律规定，无需支付经济补偿金及代通知金。张亚玲入职时向华源公司提交的户籍证明显示其是农村户口，按照上海市相关规定，张亚玲是不可以在上海市参加社会保险的，因华源公司无法为张亚玲在上海市缴纳社会保险费，为此，双方在劳务合同中特别约定“非上海户籍业务员的薪资中含社会保险补偿金，由业务员自行去当地有关机构缴纳”。华源公司在支付张亚玲的薪资中已包含社会保险补偿金，张亚玲应自行向可接受其参保的当地机构缴纳，华源公司无需为张亚玲补缴社会保险费。故华源公司请求判令：1、不支付张亚玲经济补偿金23，287.50元；2、不支付张亚玲解除劳动合同代通知金2，587.50元；3、无需为张亚玲补缴2004年8月9日至2013年4月1日期间的社会保险费。
张亚玲辩称，要求华源公司支付经济补偿金和代通知金，而且应补缴社会保险费。
原审审理中，华源公司认为：1、华源公司的业务员可以轻松达到考核30分，没有达到即说明业务员没有工作，不存在不胜任工作的情况。张亚玲考核得分低于30分，所以是严重违反公司的劳动纪律和公司规章制度。内贸人员考核管理办法只针对销售业务员，不针对其他员工。2、张亚玲是在公司的杭州办事处，该办事处所有人员都是业务员，故无法对张亚玲调岗，且张亚玲一直从事业务员工作，有销售经验，是有能力胜任工作的，应该是有业绩的，不存在不胜任岗位的情况，说明张亚玲从2012年第三季度开始的销售是非正常情况，张亚玲没有为华源公司付出劳动，是恶意的不付出劳动。张亚玲于2012年第四季度和2013年第一季度是在为其他公司从事销售，但华源公司对此没有证据证明。
张亚玲认为：1、华源公司的内贸人员考核管理办法和员工手册的相关内容违反法律规定。另外，华源公司的销售考核表与内贸人员考核管理办法有矛盾，不是以半年为周期进行考核。对于2012年第三、第四及2013年第一季度的销售考核表只能证明张亚玲不能胜任本职工作，但华源公司因此单方解除劳动合同，则是违法的。2、华源公司是半年考核一次，张亚玲到2012年底是有业绩的，而2013年3月解除劳动合同时还没有到考核周期，所以在考核周期的中间，公司不能开除张亚玲。而2013年第一季度没有业绩，是因为2013年第一季度张亚玲的几个客户没有下单，而且行业本身也不景气，发生的两起火灾同华源公司的铝塑管有关联，再加上华源公司的新产品质量有问题，华源公司与张亚玲的客户发生纠纷。张亚玲没有为其他公司从事销售工作。
原审法院审理后认为，首先，用人单位的规章制度不得违反法律、法规的规定，损害劳动者的权益。本案中，华源公司将员工经考核不能胜任工作岗位的情形，规定为员工严重违反劳动纪律和企业规章制度的行为，显然与法律规定不符，也损害了劳动者的权益，故对此内容不能适用。其次，有关劳动合同解除的情形，应是法律直接规定的各种情形。用人单位与劳动者约定法律规定之外的解除情形，违反法律规定，应是无效。现华源公司与张亚玲约定以考核分低于30分作为劳动合同解除的情形，严重违反法律规定，故是无效的。第三，当事人对自己的主张应当提供证据证明，如不能提供证据，将承担举证不能的法律后果。现华源公司认为张亚玲于2012年第四季度和2013年第一季度是在为其他公司从事销售，但华源公司对此主张没有证据证明，故不予采信。第四，由于张亚玲2012年第四季度及2013年第一季度均没有业绩，说明张亚玲已经不能胜任销售工作，故华源公司应当按照法律规定对张亚玲进行岗位培训，或者直接调整张亚玲的工作岗位。但华源公司没有对张亚玲进行培训或调整岗位，而是直接将张亚玲开除，显然与法律规定相悖。但因张亚玲申请仲裁时要求华源公司支付解除劳动合同的经济补偿金，对此应视为张亚玲同意华源公司提出的解除劳动合同意思而协商一致解除合同，故华源公司依法应向张亚玲支付解除劳动合同的经济补偿金20，888.64元。华源公司要求不支付张亚玲解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，没有依据，不予支持。根据本案解除劳动合同的情形，张亚玲主张的代通知金没有事实与法律依据，因此对张亚玲此项仲裁主张应予以驳回，而华源公司要求不支付张亚玲代通知金的诉讼请求，予以支持。由于缴纳社会保险费的争议不属于法院处理范围，故对本案所涉社会保险费的争议事项，不作处理。据此判决：一、上海华源复合新材料有限公司应于判决生效之日起十日内支付张亚玲解除劳动合同经济补偿金20，888.64元；二、上海华源复合新材料有限公司要求不支付张亚玲解除劳动合同代通知金2，587.50元的诉讼请求予以支持。
判决后，华源公司、张亚玲均不服，上诉于本院。
华源公司上诉称，由于张亚玲长期驻外，华源公司对其无法进行考勤，其每天是否为华源公司工作，华源公司无法知晓，只能以张亚玲销售业绩作为判断其是否在为华源公司工作的依据。张亚玲签收的华源公司员工手册及内贸人员考核管理办法以及双方签订的劳动合同都明确规定：张亚玲考核得分低于30分的属严重违反劳动纪律和企业规章制度，华源公司可依法以书面形式通知张亚玲随即解除劳动合同，不承担经济补偿义务。张亚玲自入职以来一直从事产品销售工作，2012年第四季度之前，都有销售业绩说明张亚玲具有销售产品的经验和能力，已具备胜任产品销售业务这一工作岗位的能力，其只要为华源公司做业务就不可能没有一分钱的销售业绩。张亚玲2012年第四季度和2013年第一季度均没有一分钱的销售业绩，又提供不出这期间张亚玲为华源公司做业务的证据，说明张亚玲在此期间没有为华源公司工作。华源公司据此按双方约定认定张亚玲严重违纪并解除劳动合同是合法的，无需支付经济补偿金。要求撤销原审判决主文第一项，改判华源公司不支付张亚玲经济补偿金。
张亚玲辩称，华源公司依据员工手册以及相应的考核管理办法单方面解除劳动合同，违反了劳动法律的规定，而且不支付解除劳动合同的经济补偿金更于法无据。
张亚玲上诉称，仲裁机构根据华源公司支付张亚玲工资的银行明细，裁决华源公司支付解除劳动合同经济补偿金23，287.50元，原审判决经济补偿金20，888.64元没有依据，要求华源公司支付：1、解除劳动合同经济补偿金23，287.50元，而非原审判决的20，888.64元；2、一个月工资的解除劳动合同代通知金2，587.50元。
华源公司辩称，张亚玲在被解除劳动合同前12个月平均工资2，320.96元，是经张亚玲确认的数额。华源公司依据相关规定对没有工作业绩的销售人员解除劳动合同，无需支付经济补偿金。
经本院审理查明，原审法院认定的事实属实。
本院认为，劳动合同法明确规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以提前30日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。华源公司规章制度以及双方签订的劳动合同确定张亚玲没有完成销售任务，考核得分低于一定标准的，属于严重违反劳动纪律和企业规章制度的行为，华源公司有权解除劳动合同的内容，既违反了劳动法律的规定，也损害了张亚玲正当权益是无效的，不能作为华源公司合法解除劳动合同依据。张亚玲没有完成销售任务是不能胜任工作的表现，华源公司不能以此直接解除劳动合同，只有在张亚玲出现经培训或调岗之后，还是没有达到考核标准的情形，华源公司方可解除劳动合同。华源公司违法解除劳动合同的法律后果，即张亚玲有权要求继续履行劳动合同，如若张亚玲不愿意继续履行劳动合同的，张亚玲可以主张双倍经济补偿金。张亚玲仅要求华源公司按照其本人在该单位工作年限，满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算解除劳动合同经济补偿金，根据劳动合同法由用人单位承担支付解除劳动合同经济补偿责任的规定，结合张亚玲诉请，原审法院视为张亚玲同意华源公司提出解除劳动合同意思而协商一致解除劳动合同，并无不妥。华源公司应对解除劳动合同承担支付最基本的经济补偿的责任。原审法院根据华源公司实际支付张亚玲工资确认其劳动合同被解除前12月的平均工资为2，320.96元，并依据该工资标准计算张亚玲应得经济补偿金是正确的。双方协商解除劳动合同的，华源公司无需支付提前一个月通知的替代工资。原审法院根据查明的事实，依法所作判决，并无不当。华源公司、张亚玲的上诉请求，本院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人上海华源复合新材料有限公司与上诉人张亚玲各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐树良
审 判 员 姜 婷
代理审判员 印建华
二〇一四年三月十日
书 记 员 丁洁琼
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。