甘肃省庆阳市西峰区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）庆西刑初字第156号
公诉机关庆阳市西峰区人民检察院。
被告人路某某（基本情况略）。因涉嫌挪用公款罪于2012年8月13日被庆阳市西峰区人民检察院决定取保候审。2013年8月13日经本院决定取保候审。
辩护人马继宗，甘肃北斗律师事务所律师。
被告人白某某（基本情况略）。因涉嫌挪用公款罪于2012年8月14日经庆阳市西峰区人民检察院决定并报经庆阳市西峰区人大常委会批准被取保候审。2013年8月14日经本院决定取保候审。
庆阳市西峰区人民检察院以庆西检刑诉字（2012）号起诉书指控被告人路某某、白某某犯挪用公款罪于2012年8月30日向本院提起公诉。本院经审理，于2012年12月14日作出（2012）庆西刑初字第279号刑事判决。庆阳市西峰区人民检察院提出抗诉，庆阳市中级人民法院于2013年3月13日作出（2013）庆刑终字第31号刑事裁定书，以原判部分事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。庆阳市西峰区人民检察院指派检察员李朝霞出庭支持公诉，被告人路某某及其辩护人马继宗、被告人白某某到庭参加诉讼，现已审理终结。
庆阳市西峰区人民检察院指控：2010年，庆阳市西峰区殡葬管理所负责人与新兴农场厂长即被告人白某某协商后于2011年2月20日签订合作协议，约定殡葬管理所以公墓建设管理主体单位的形式以无形资产投资参股（股权为52%），新兴农场以钟山陵园总体规划面积有形资产投资参股（股权为48%）。2011年3月左右，被告人白某某因经营的种猪厂资金周转困难，遂向被告人路某某提出将庆阳市西峰区秦霸岭村向钟山陵园交纳的墓地购置款给其借用50万元用于周转。路某某同意后，于3月26日从其保管的陵园墓地购置款存折中给白某某个人存折转入50万元，被告人白某某将所借款项全部用于种猪场的经营。几天后路某某将其给白某某借款一事告诉了殡葬所所长侯XX，后路某某先后两次向白某某索要借款，白某某因资金周转困难未偿还。侯XX遂提出殡葬所与白某某提前分红，5月17日分红时，殡葬管理所将白某某所借的50万元公款予以扣除。2010年12月30日，庆阳市西峰区秦霸岭村向钟山陵园预付50万元墓穴购置费。2011年1月18日，时任钟山陵园管委会主任的路某某指示出纳辛XX将该笔款转入其名下收取墓地款的瑞信村镇银行账户，并向辛XX出具了50万元的借条。次日，被告人路某某将其中的45万元转入庆阳市西峰区后官寨乡鸿泰农村资金互助社账户中入股盈利。2011年2月14日，因钟山陵园更换出纳，辛XX向陵园出纳刘XX移交手续时，被告人路某某收回了给辛XX所出具的借条，又给出纳刘XX出具了50万元的借条。同年2月底3月初，路某某给出纳刘XX归还了所借50万元。12月底由于西峰区后官寨乡鸿泰农村资金互助社申报未获批准，互助社向股东路某某退还了本金45万元，股金分红51449.49元。
指控被告人路某某、白某某的行为构成挪用公款罪，路某某系主犯、白某某系从犯，并提供了相应证据。
被告人路某某对其借钟山陵园45万元及给白某某借款50万元的基本事实无异议。辩解其2010年担任庆阳市西峰区殡葬管理所钟山陵园卧龙区管委会主任，全权负责经营管理及前期资金筹措、收支等工作。同年10至12月，钟山陵园卧龙区的开支全部用其个人筹集准备入股瑞信银行鸿泰农村资金互助社的50万元垫支，包括垫支的石材款106590元、预借给阴阳销售奖金25000元、预借民工工费6万元、预付砖款20万元，共计垫支391590元。由于当时单位没有会计和出纳，无法报账，其借的45万元用于归还个人为单位垫支的费用，且在鸿泰农村资金互助社退股之前其已归还。预付给白某某公司下属砖厂的20万元砖款，其中10万元在给白某某分红时扣除，其余10万元买了砖；借给白某某的50万元是合伙人同意才借的，不是其私自行为；庆阳市西峰区殡葬管理所与新兴农场厂属合伙经营关系，白某某所借款项是双方合伙经营的收入，不是公款；钟山陵园未经土地管理部门、国家民政部门审批，亦无营业执照，属非法经营，其所借45万元及借给白某某的50万元均系墓区收入，不是公款。
其辩护人的辩护意见：1、被告人路某某的行为不构成挪用公款罪，应按无罪处理。（1）起诉书认定被告人路某某借用双方合伙人共同经营的收益为“公款”即公共财产，没有相关的法律依据支持。钟山陵园卧龙园墓区是一个合伙性质的经营实体，依据《民法通则》第32条、第78条“合伙经营积累的财产，归合伙人共有”、“按份共有人按照各自的份额，对共有财产享有权利，承担义务”，的规定，钟山陵园五墓区的墓地收入属西峰区殡葬管理所和新兴农场白某某双方共同的财产，此款中有48%是合伙人新兴农场白某某的收益，不是殡葬管理所一家的独有财产，不属于《刑法》第91条界定的公共财产；在合伙经营期间，路某某将双方共同经营积累的财产借用给合伙人白某某，没有违背法律规定，不构成挪用公款罪；卧龙园墓区没有经过依法设立，没有登记注册、核准经营范围和领取营业执照，双方合作经营公墓明显不合法，不可能形成公共财产。（2）起诉书把路某某报账当作归还借款认定，与事实不符。被告人路某某为墓区垫支20元砖款的事实清楚，其总垫支款为391590元。其借回自己的垫支款项后，在墓区正常报账，不存在挪用的问题。2、原审判决在查明双方合作经营的卧龙园墓区不是一个依法设立的公司、企业或单位，没有经过省民政部门、西峰区国土资源局批准和工商部门登记注册，以单位名称作为无形资产入股，不符合法律规定的情况下，认定被告人路某某是国有公司、企业、或者其他单位委派到非国有企业以及其他单位从事公务的人员，以挪用公款罪对路某某定罪处罚错误。
被告人白某某对指控其借款50万元的基本事实无异议。辩解其与西峰区殡葬所属合伙经营，双方合同约定风险责任共担、利益共享，其借用的是双方合伙经营的收入，不是公款。路某某向其公司所属砖厂预付20万元砖款，其中10万元在给其分红时扣除，10万元买了砖。
经审理查明：1994年12月31日，被告人白某某承包经营庆阳市西峰区后官寨乡沟畎村高家组的高家山，承包期限30年。1995年9月29日，白某某在工商部门登记注册了庆阳市西峰区新兴建材有限责任公司新兴农场，经营范围为粮食等作物种植业、动物饲养放牧业、淡水养殖业。2003年4月10日，庆阳市西峰区殡葬管理所与天水湘龙商贸有限责任公司签订了庆阳市西峰区钟山陵园联营协议书，联营建立庆阳市西峰区钟山陵园，庆阳市西峰区殡葬管理所以租赁的约200亩土地使用权作为投资，天水湘龙商贸有限责任公司以50万元人民币作为投资，经营性质为法人联营性质。2003年7月6日，庆阳市西峰区人民政府向甘肃省民政厅提出关于申请建设庆阳市西峰区钟山陵园的报告。2010年，钟山陵园由庆阳市西峰区殡葬管理所经营，指派被告人路某某为钟山陵园管委会主任，负责经营管理。期间，庆阳市西峰区西街街道办事处秦霸岭村欲在庆阳市西峰区殡葬管理所钟山陵园购买1200余穴墓地，经协商双方于2010年7月12日签订了墓穴订购意向协议，议定秦坝岭村在钟山陵园内的卧龙园区域集体购买墓地1200余穴。2010年12月29日，西峰区西街街道办事处秦霸岭村给庆阳市西峰区殡葬管理所预付墓地款50万元。2011年1月18日，被告人路某某指示出纳辛XX将该笔款转入其名下收取墓地款的瑞信村镇银行账户，并向辛XX出具了50万元的借条。次日，被告人路某某将其中的45万元转入庆阳市西峰区后官寨乡鸿泰农村资金互助社账户中入股。2011年2月14日，因钟山陵园更换出纳，被告人路某某收回了给辛XX所出具的借条，向继任出纳刘XX出具了50万元的借条。同年2月底3月初，被告人路某某从刘XX处抽回50万元的借条，用其之前为钟山陵园垫支的106590元的石材款、25000元阴阳销售奖金款、6万元预借民工工费款、20万元预付砖款的票据抵顶了391590元的借款，其余108410元借款用现金归还。
2011年2月20日，因钟山陵园面积较小，需开发新墓地，占用相邻的庆阳市西峰区新兴建材有限责任公司新兴农场部分土地，殡葬管理所负责人与新兴农场厂长即被告人白某某协商后签订了钟山陵园翠竹园、玫瑰园、卧龙园、万寿园、常春园五墓区股份制开发建设合作经营协议，协议约定庆阳市西峰区殡葬管理所以公墓建设管理主体单位无形资产投资参股，西峰区新兴农场以钟山陵园总体规划面积有形资产投资参股；钟山陵园五墓区经营管理实行100%股份制管理模式，按年度纯收入给相关部门提留政策性管理费10%，给村上提留政策性补贴10%之后，剩余部分殡葬管理所配置钟山陵园五墓区开发建设经营52%股权，新兴农场配置钟山陵园五墓区开发建设经营48%股权。股权单位实行风险责任共担，权利共享、公正原则，依年度经营成果，按股权年终一次性分红；协议由庆阳市西峰区殡葬管理所负责协调各级主管部门工作关系，落实相关政策，组建钟山陵园管委会，管理完善墓区、墓穴档案、填发公墓证，负责陵园收支账目，填报季报、年报报表，有效地对陵园进行经营管理。新兴农场负责协调村级及周边社会事务、监管陵园经营收支，参与制定陵园发展计划及发展方向，提供协议土地面积。协议陵园开发期限前后两期，前期为开发经营建设期30年，后期为永久性管理期。2011年3月左右，被告人白某某经营的种猪厂资金周转困难，遂向被告人路某某提出将秦霸岭村向钟山陵园交纳的墓地购置款给其借用50万元用于种猪厂资金周转，路某某同意后，于同年3月26日从其保管的陵园墓地购置款存折中给白某某个人存折转入50万元，被告人白某某将所借款项全部用于种猪场的经营。几天后，路某某将其给白某某借用公款一事告知了殡葬管理所所长侯XX，后路某某先后两次向白某某索要借款，白某某因资金周转困难未能偿还。侯XX认为将款借给个人使用不合适，遂提出殡葬管理所与白某某提前分红，2011年5月15日，殡葬管理所与新兴农场分红，白某某分得614400元，给沟畎队提留10%补助款16万元，殡葬管理所扣除了白某某的50万元借款和预付的10万元砖款，给白某某以转账形式支付现金174400元。
2011年12月底，由于西峰区后官寨乡鸿泰农村资金互助社申报未获批准，互助社向股东路某某退还了本金45万元，股金分红51449.49元。
2012年2月8日，庆阳市西峰区殡葬管理所向庆阳市西峰区国土管理局提出关于申请征用西峰区殡葬管理所钟山陵园公墓用地的报告，要求审查办理土地征用相关手续。
至案发前，庆阳市西峰区殡葬管理所提出关于申请征用西峰区殡葬管理所钟山陵园公墓用地的报告未批准，庆阳市西峰区钟山陵园的申请建设报告未批示，庆阳市西峰区钟山陵园未登记注册。
上述事实，有公诉机关、被告人路某某及其辩护人提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实。
1、证人侯XX的证言，证明庆阳市西峰区殡葬管理所的经营情况、与庆阳市西峰区新兴农场签订合作协议及被告人路某某将钟山陵园50万元墓地款借给被告人白某某的事实；证人辛XX的证言，证明其在任出纳期间，被告人路某某让其给路某某的账户转入50万元，后将路某某借50万元的借条转交给后任出纳刘XX的事实；证人刘XX的证言，证明2011年2月其从辛XX处接手钟山陵园出纳，辛XX向其交30余万元的支出条据，还有辛XX从他那里给路某某的账户打了50万元，移交时，路某某给其打了一张50万元的借据。过了一、两个月，路某某用垫支砖款和支出票据抵顶换走了50万元借条的事实；证人周XX的证言，证明庆阳市西峰区殡葬管理所的经营情况、与庆阳市西峰区新兴农场签订合作协议及被告人白某某分红时从分红款中扣除50万元借款的事实；证人孙XX的证言，证明被告人路某某于2011年1月9日以45万元入股“鸿泰资金互助社”的事实及后因该互助社未批准将45万元退还路某某的事实；证人左XX的证言，证明被告人白某某与其有经济往来，互相借款的事实。
2、西峰市后官寨乡沟畎村委会与白某某、白XX签订的承包合同，证明白某某、白XX共同承包高家山的事实；解除合伙关系协议书，证明白XX与白某某协商高家山由白某某一人经营的事实；注册号为621002100000420号营业执照，证明白某某在工商部门登记注册庆阳市西峰区新兴建材有限责任公司新兴农场的事实；墓穴订购意向协议，证明西峰区西街街道办事处秦坝岭村民委员会与庆阳市西峰区殡葬管理所钟山陵园协商购买1200余座墓穴的事实；庆阳市西峰区殡葬管理所与西峰区后官寨乡新兴农场签订的钟山陵园翠竹园、玫瑰园、卧龙园、万寿园、常春园五墓区股份制开发建设合作经营协议，证明双方参股、股权配置、职责及义务等事实；收款收据、记账凭证、银行查询单等票据，证明西峰区西街街道办事处秦坝岭村支付墓地款、被告人路某某借款及其给白某某借款支付的情况；庆阳市西峰区人民政府关于申请建设庆阳市西峰区钟山陵园的报告、庆阳市西峰区殡葬管理所关于申请征用西峰区殡葬管理所钟山陵园公墓用地的报告，证明庆阳市西峰区殡葬管理所报批建立庆阳市西峰区钟山陵园的事实；庆阳市西峰区殡葬管理所的证明，证明建设庆阳市西峰区钟山陵园未经甘肃省民政厅审批及庆阳市西峰区国土管理局批准土地使用权变更手续而未在工商部门登记注册的事实。
3、被告人路某某、白某某的供述与上述证据相互印证。
被告人路某某当庭提交的证据：
1、记事本一个，证明其2010年10月至2011年6月墓区收支情况；
2、庆阳市西峰区新兴建材有限责任公司新兴园建材厂发票5张，证明2012年5月2日钟山陵园从新兴建材厂购买普砖25万块，金额85000元。
被告人路某某的辩护人在原审中提交的证据：
1、证人刘XX的证言，证明被告人路某某还50万元借款时用20万砖票预付款、支付石料款和运费10万余元、预付民工工费款和25000元阴阳销售奖金款票据，报销后下欠5、6万元路用现金归还。其中预付给白某某的砖厂的20万元砖款，后来只拉了10万元的砖，换成了砖票，另外10万元在白某某分红时扣了。
2、证人郭XX、祁XX的证言，分别证明路某某向其二人预借阴阳销售款25000元、民工工费60000元的事实。
本院认为，被告人路某某受庆阳市西峰区殡葬管理所的委派到该单位与庆阳市西峰区新兴农场合作的经营实体负责经营管理工作，属于《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第二款规定的国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员。被告人路某某在工作期间，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，进行营利活动，数额巨大，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条的规定定罪处罚，即应认定被告人路某某的行为构成挪用公款罪。被告人白某某在明知是单位资金的情况下，向被告人路某某提出挪用单位资金并将挪用的资金用于经营活动，其行为应认定为挪用公款罪的共犯，亦构成挪用公款罪。在共同犯罪中，二被告人作用相当，不宜区分主从犯。被告人路某某、白某某犯罪后能如实供述自己的罪行，且归还了挪用款项，未造成实际损失，依法可以减轻处罚。被告人路某某辩解及其辩护人认为路某某所借单位款项用于归还个人给单位垫支。经审理查明，被告人路某某在借款之前曾为单位垫支费用391590属实，但其应通过正常途径予以报销，而不应以借用公款的方法予以冲抵，且其所借45万元款项于借款次日即用于个人投资入股，故其垫支行为不影响其挪用公款犯罪的定性；路某某辩解借给白某某50万元不是私自行为与审理查明的事实不符，其辩解不能成立；被告人路某某、白某某及路某某的辩护人关于二被告人所借款项不是公款，不构成挪用公款罪的辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第二款、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定，判决如下：
被告人路某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）
被告人白某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向庆阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。
审判长 李晓华
审判员 郑亚妮
审判员 刘庆华
二〇一三年十月二十五日
书记员 李小伟