浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民三终字第15号
上诉人（原审被告）胡宗友。
委托代理人（特别授权代理）戴晓翔。
被上诉人（原审原告）董服义。
委托代理人（特别授权代理）徐关寿。
原审被告潘贤超。
原审被告马林妹。
二原审被告共同委托代理人（特别授权代理）戴晓翔。
上诉人胡宗友为与被上诉人董服义专利侵权纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2007）杭民三初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年1月2日立案受理后，依法组成合议庭，于同年2月22日对本案进行了开庭审理。上诉人胡宗友及原审被告潘贤超、马林妹的共同委托代理人戴晓翔，被上诉人的委托代理人徐关寿参加了庭审。本案现已审理终结。
原判认定：董服义是一项“球阀”外观设计专利权人，该专利于1998年7月30日向国家知识产权局专利局申请，于1999年6月9日授权公告，专利号ZL9832××××．7，至今专利有效。该外观设计专利阀体呈方形，手柄设于阀体上方，阀体四角和左右对称开设凹槽，形成前后对称，左右对称。二00五年八月三日，董服义在诸暨市公证处公证人员的现场公证下，从诸暨市店口镇万安南路107号购买了钱铃牌方体球阀24只，并取得浙江玉环县科豪阀门厂驻店口直销处胡宗友、潘贤茂名片各一张，浙江玉环县科豪阀门厂产品发货清单一份，清单上有胡宗友书写的产品规格、数量、价格等，并有胡宗友的签名及厂家电话和马林妹的名字。
经庭审比对，被控侵权产品除对阀体的中间面做了倒角，其他均与涉案专利外观相同。
董服义为此诉至原审，请求判令胡宗友、潘贤茂、马林妹三人：1.立即停止制造、销售侵犯董服义的ZL9832××××．7专利权的球阀产品，销毁用于制造侵权产品的模具。2.共同赔偿董服义经济损失20万元人民币。3.共同承担本案诉讼费用、调查取证费。
原判认为，董服义拥有的ZL9832××××．7球阀外观设计专利在有效期限内，履行了缴纳专利年费的义务，该专利为有效专利，应受国家法律保护。《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款规定“外观设计专利的保护范围以表示在图片中的该外观设计专利产品为准。”对此，判断外观设计专利是否侵权的原则和观察方式及标准应该是以整体综合判断，以是否造成消费者的误认和混淆作为判定相同或相近似的原则，经庭审比对，被控产品的外观虽对阀体的中间面做了倒角，但从整体外观看与ZL9832××××．7球阀外观设计专利相近似，故应视为被控产品已落入ZL9832××××．7球阀外观设计专利的保护范围。
董服义指控胡宗友、潘贤超、马林妹侵权，即负有承担侵权事实存在之举证责任。董服义指控胡宗友侵权提供的公证书，证实从胡宗友处购买了涉案侵权产品，并有胡宗友的名片和签名的清单．而胡宗友没有足够的证据证明销售侵权产品和产品清单上的签名不是其本人所为，故其辩解不予采信。胡宗友未经专利权人同意，销售侵权产品，且不能提供产品的合法来源，应承担侵权的民事责任。
董服义指控潘超贤侵权，但未能提供潘超贤在诸暨市店口镇万安南路107号开设浙江玉环县科豪阀门厂驻店口直销处的工商登记等相关证据，虽有浙江玉环县科豪阀门厂产品发货清单，但清单上没有浙江玉环县科豪阀门厂的公章，也没有潘超贤的签名，潘超贤予以否认，董服义的指控证据不足，不予认定。
董服义指控马林妹侵权，通过公证购买的侵权产品外包装上标有马林妹开设的玉环县钱铃机械厂（2005年6月29日被吊销）的名称，胡宗友在产品清单上写有马林妹的名字，但未提供证据证明其产品来源于马林妹，侵权实物上的商标与马林妹所拥有的钱铃商标有差异，马林妹否认其生产、销售侵权产品的事实。故董服义指控马林妹侵权证据不足，不予认定。
关于赔偿数额，董服义并没有提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，而董服义提供的专利实施许可合同因没有相关证据证实己实际履行，故对该专利许可使用费不予认可。原审将综合考虑各种因素，包括侵权产品销售价格及其生产销售起始时间、生产销售规模、范围、数额、侵权性质、董服义为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的数额方式，酌情予以确定。
董服义起诉要求三原审被告承担本案调查取证费，但未提供相关证据，故不予确认。董服义提出要求销毁侵权产品模具的诉讼请求，原审认为上述请求属于民事制裁范畴，不属于民事诉讼权利范围，予以驳回。
综上，依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2007年8月20日判决：一、胡宗友立即停止销售落入专利号为ZL9832××××．7球阀外观设计专利保护范围的产品。二、胡宗友赔偿董服义经济损失人民币20000元，于判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回董服义的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5510元，由胡宗友负担3110元，董服义负担2400元。
一审宣判后，上诉人胡宗友不服，向本院提出上诉。认为：原判认定事实错误，没有证据证明被控的销售商为潘超贤的科豪阀门厂在诸暨市店口镇万安南路107号开设的“店口直销处”，原判也否定了科豪阀门厂“产品发货清单”的真实性，胡宗友为该厂（直销处）销售的前提已不存在，但原审又认定上诉人在该直销处销售产品，不能自圆其说，且董服义提供的公证书并没有胡宗友“在清单上书写文字和签名”的记载，原判认定清单上的产品规格、数量、价格等文字为胡宗友所写，缺乏事实依据。胡宗友请求撤销原判，驳回董服义的全部诉讼请求。
被上诉人董服义答辩认为：原判否定董服义对涉案产品销售商潘超贤、制造商马林妹的指控，是由于三被告串通否认事实，使董服义对潘超贤、马林妹的指控证据不足，只能认定胡宗友为侵权产品销售者；原判认定胡宗友为侵权产品销售者依据的是公证文书所证明的事实，胡宗友所提供的销售期间他在玉环县环源机电制造有限公司工作及出差证明皆为虚假证明。董服义请求维持原判。
根据当事人的上诉及答辩，双方对于原判认定的董服义是涉案“球阀”外观设计专利权人、董服义2005年8月3日从诸暨市店口镇万安南路107号公证购买被控侵权产品的过程及内容、被控侵权产品落入涉案专利保护范围等事实无异议，本院予以确认。双方争议焦点只在于谁销售了侵权产品。
二审中，胡宗友提供二份新的证据。证据1是胡宗友05年3月至12月在玉环县环源机电制造有限公司的工资单，证据2是证人王某关于胡宗友在2005年7月底至8月初在出差重庆期间住宿在其家中的情况说明，意图证明在涉案侵权产品销售期间其不在现场。董服义质证认为，证据1不属于新证据，内容也不真实；证据2的证人王某未出庭作证，证言内容不真实。
二审中，董服义提供二份新的证据。证据1是玉环县环源机电制造有限公司的工商登记材料，证明该公司2004年5月成立后，由于未参加05年上半年的企业年检，已于2005年10月被吊销营业执照，意图证明胡宗友的证据1即工资单的虚假；证据2是通过浙江省科技信息研究院查询的中国五金商贸网上显示的胡宗友为科豪阀门厂设在诸暨市店口镇的办事处的部门经理的证据材料，意图证明胡宗友的身份。
本院审查认为，对胡宗友二审提供的证据，证据1不属于新证据，证据2的证人王某未出庭作证，故对该二份证据不予认定。对董服义二审提供的证据，证据1从形式上属于新证据，但只能证明玉环县环源机电制造有限公司于2005年10月被吊销营业执照，不能直接证明胡宗友的工资单的虚假；证据2意图证明胡宗友的身份，与本案争议焦点缺乏关联，故对该二份证据不予认定。
董服义为证明其主张的事实，在原审提交了与本案争议焦点有关的证据5即浙江省诸暨市公证处出具的第1054号公证书，意图证明三被告制造销售侵权产品的事实。
胡宗友为证明其主张的事实，在原审提交了玉环县环源机电制造有限公司出具的证明一份，意图证明董服义购买产品的时间段内胡宗友在玉环县环源机电制造有限公司工作。
原审对证据认证认为：
一、对董服义提交的证据5，三原审被告有异议，认为（1）起诉时董服义没有提供潘贤超设立办事处的登记，马林妹经营的企业在董服义购买这个产品时已注销。（2）公证书只能证明销售行为，谁销售不清楚，但不管谁销售，在不明知的情况下，不承担赔偿责任。（3）从公证书内容看，董服义是在科豪阀门厂驻店口直销处购买被控产品，但直销处与三原审被告都没有关联性，直销处未见悬挂企业执照和标识。原审法院审查后认为，董服义在公证人员的现场公证下，从诸暨市店口镇万安南路107号购得涉案侵权产品，并取得浙江玉环县科豪阀门厂驻店口直销处胡宗友名片一张，浙江玉环县科豪阀门厂产品发货清单一份，清单上有胡宗友书写的文字和签名，该证据由公证机关合法出具，且与本案具有关联性，对该证据效力予以确认。
二、对胡宗友提交的证据，董服义质证认为，从形式角度讲，该证明应有单位负责人签名，同时即使能够证明胡宗友在该时间段内在单位工作，也不能证明他没有在科豪直销处进行销售工作。在没有劳动合同等其他证据印证下，该证明不具有证明力。原审法院审查后认为，该证明没有其它证据佐证，不足以证明待证事实，故对该证据的效力不予确认。
针对案件争议焦点和相关证据，本院审查认为，董服义通过公证购买侵权产品的事实清楚。从公证书记载的内容及所附凭证看，有胡宗友名片一张，浙江玉环县科豪阀门厂产品发货清单一份，清单上有胡宗友书写的文字和签名，对该签名，公证书没有记载为胡宗友本人书写，但董服义陈述为胡宗友本人书写，胡宗友虽否认系其本人签名，但不能提出反证，在原审中也不同意进行鉴定，故可以认定为胡宗友的销售者身份为真实。
综上，本院认定事实与原审认定相同。
本院认为，董服义拥有的ZL9832××××．7球阀外观设计专利合法有效，应受法律保护。董服义通过公证购买的被控侵权产品已落入ZL9832××××．7球阀外观设计专利的保护范围，公证书附有胡宗友的名片和签名的清单．而胡宗友没有足够的证据证明销售侵权产品和产品清单上的签名不是其本人所为，胡宗友认为其没有销售侵权产品的上诉不能成立，本院不予以支持。胡宗友未经专利权人同意，销售侵权产品，且不能提供产品的合法来源，应承担侵权的民事责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费300元，由上诉人胡宗友负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗 青
代理审判员 程志刚
代理审判员 郭剑霞
二〇〇八年三月十七日
书 记 员 王莉莉