安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖13刑终447号
原公诉机关安徽省砀山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈海团，男，汉族，1957年8月16日出生于安徽省砀山县，初中文化，曾任砀山县朱楼镇北门行政村村民委员会主任，住砀山县。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年9月15日被砀山县公安局决定刑事拘留（在逃），同年10月8日被抓获，同月10日被砀山县公安局执行刑事拘留，同月20日被砀山县人民检察院批准逮捕，次日被砀山县公安局执行逮捕，2016年9月7日被砀山县人民法院取保候审。
辩护人陈磊，北京市卓智律师事务所律师。
原审被告人陈余强，男，汉族，1949年6月20日出生于安徽省砀山县，小学文化，曾任砀山县朱楼镇北门行政村党支部书记，住砀山县。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年9月15日被砀山县公安局决定刑事拘留（在逃），同年10月8日被抓获，同月10日被砀山县公安局执行刑事拘留，同月21日被砀山县公安局变更为取保候审，同日被该局执行取保候审，2016年6月8日被砀山县人民法院取保候审。
安徽省砀山县人民法院审理砀山县人民检察院指控原审被告人陈海团、陈余强犯职务侵占罪一案，于2016年8月16日作出（2016）皖1321刑初125号刑事判决。原审被告人陈海团不服，提出上诉。本院于2016年11月8日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员王红旗出庭履行职务，上诉人陈海团及其辩护人陈磊、原审被告人陈余强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：1995年3月1日至2003年11月30日，被告人陈海团及其家人路某娥、陈某民等人在安徽砀山农村商业银行股份有限公司朱楼支行（原砀山县农村信用合作联社朱楼信用社）多次贷款。被告人陈海团在担任砀山县朱楼镇北门村委会主任期间，于2006年12月20日，利用职务上的便利，私自加盖“砀山县朱楼镇北门村村民委员会”印章，以借款用途为北门行政村修路为由，将其本人及家人贷款135690元及利息36550.54元换据到北门行政村集体名下。时任砀山县朱楼镇北门行政村党支部书记的被告人陈余强明知该贷款系被告人陈海团及其家人的个人贷款，仍利用职务之便为陈海团提供担保，使陈海团及其家人的个人贷款得以换据至北门行政村名下。至案发，北门行政村未归还该款。在一审期间，陈海团亲属代陈海团向砀山县人民法院退缴涉案款172240元。
上述事实，有下列证据证实：
一、书证
（一）户籍证明证实，陈海团、陈余强的身份等基本情况。
（二）抓获经过及羁押证明证实，2015年10月8日，徐州市铁路公安处砀山派出所民警在砀山站广场巡视时，将陈海团、陈余强抓获。次日，将陈海团送至徐州铁路公安处看守所临时羁押，同月10日移交给砀山县公安局。
（三）中共砀山县朱楼镇委员会出具的证明证实：2006年12月份，被告人陈海团任北门村委会主任，被告人陈余强任朱楼镇北门行政村党支部书记。
（四）安徽砀山农村商业银行股份有限公司朱楼支行关于北门村贷款催收说明及未归还贷款证明证实：北门行政村2006年12月20日的借款135690元、利息金额36550.54元到期后，该支行组织外勤人员每年不间断对北门行政村的该笔贷款进行催收。北门行政村对此笔贷款一直未归还。
（五）《安徽省信用合作社借款契约》12张、《全国农村信用合作社借款借据》20张证明：1995年3月1日至2003年11月30日，陈海团及妻子路某娥、儿子陈某辉、陈某晓、女儿陈某林、父亲陈某民等人共向朱楼信用社贷款32笔，金额共计135690元、利息36550.54元。其中有22笔注明贷款用途为买牛、生活、生意等，有10笔没有注明贷款用途。
（六）2006年12月20日《全国农村信用合作社借款借据》1张、《砀山县朱楼镇北门村村民委员会申请书》2张、《借款申请书》1张、《利息分期偿还协议书》1张、《借款合同》1份证明：2006年12月20日，陈海团以北门村委会的名义并以该村2003年之前修路借款135690元及利息36550.54元无力偿还为由，将个人及家人贷款转为北门村委会贷款，由村委会分期偿还。以上书证均盖有北门村委会印章、陈海团的私章及陈海团的亲笔签名，《利息分期偿还协议书》上担保单位为陈余强，加盖陈余强的私章及陈余强的亲笔签名。
（七）转款信息证明：本案审理期间，被告人陈海团家人代被告人陈海团向本院退缴涉案款172240元。
二、证人证言
（一）证人邵某伟、陈某永、陈某武、陈某均证明：北门行政村集体不欠银行的钱。邵某伟、陈某武、陈某同时证明1999年北门村多修的路，镇里不付钱，由村里支付。因村里没钱，欠路桥公司4.7万元，后来用大队部抵的账。
（二）证人庞某、张某、陈某记均证明：1999年，路桥公司曾为北门行政村修路，镇里负责2公里的修路款，多余的修路款由北门行政村承担，因北门行政村不还款，路桥公司起诉北门行政村。后法院将北门村委会大队部执行给路桥公司，路桥公司又将大队部卖给了北门村村民。
（三）证人王某证明：2006年12月20日之前，政府有文件规定，村级债务中凡是用于村级修路、建学校等公益活动产生的债务，可以到银行部门（包括信用联社）办理换据手续、化解债务。遂将文件精神告诉陈海团，同时告诉陈海团，个人的贷款、债务不能办理此项业务。后陈海团将他本人及其家属路某娥、子女陈某辉、陈某晓、陈某林、父亲陈某民等人的32份借款借据、借款契约从贷款中挑出，共计135690元、利息36550.54元。讲这些贷款用在村里修路、建学校等，要求办理换据手续，另外一名村干部陈余强做担保后办理了相关手续。陈海团及其家人在信用社的贷款都是陈海团本人亲自办理的。
（四）证人殷某证明：他没有给陈海团个人办理过贷款，陈海团所处的村是王某负责的。2006年12月20日，陈海团、陈余强两人在朱楼信用社将陈海团及其家人贷款换据到北门行政村集体是他经手的，陈海团、陈余强签名盖章，并加盖北门村委会公章。当时将贷款的清单交给陈海团指认的，陈海团逐一看的清单，又翻阅了对应的借据，最后陈海团将其本人及家人在信用社的贷款共计13万余元及利息3万余元转到北门行政村名下。当时换据时，陈余强给陈海团做的担保。
三、被告人供述和辩解
（一）被告人陈海团供述：他全家于1995年至2003年之间在原朱楼镇信用社的贷款是他一人使用的。因一人不能多贷，他遂以本人及家属路某娥、儿子陈某晓、儿子陈某辉、女儿陈某林、父亲陈某民等人的名义贷款。当时贷款主要是用于家庭养殖、买车、建房等开支。2006年的一天，信用社的工作人员催要贷款，因家庭困难，不能还贷，他要求把贷款转移至北门行政村集体名下，银行的工作人员同意，但提出必须有人担保。他遂要求陈余强做担保，并告知陈余强是他家的个人贷款，陈余强同意担保，后在银行办理了转款手续，将总额135690元，利息36550.54元换据到北门行政村集体名下，他在有关材料上盖的北门村委会的章。从此银行的工作人员再没找他索要贷款。这些贷款没有用于村里开支。
（二）被告人陈余强供述：2006年12月，陈海团将个人及家人贷款135690元，利息36550.54元换据到北门行政村时，他应陈海团要求到信用社做了担保。陈海团在换据手续上加盖了北门村委会印章，贷款换据到北门行政村。换据前陈海团没有为村里垫付过钱。
原判认为：被告人陈海团、陈余强的行为均构成职务侵占罪，属犯罪未遂。对被告人陈海团依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十一条之规定；对被告人陈余强依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人陈海团犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月；二、被告人陈余强犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。
上诉人陈海团及其辩护人提出，陈海团虽然有以村集体的名义办理了贷款手续，但该笔贷款没有实际发放，且陈海团仍然欠着原先准备贷新还旧、换据结息的旧贷款，陈海团不可能侵占集体财产，其请求二审法院改判陈海团无罪。
原审被告人陈余强对一审判决认定的事实及罪名无异议。
出庭检察员认为，上诉人陈海团伙同陈余强利用担任村民委员会主任、村党支部书记的的职务便利，制造虚假手续，由陈海团加盖村委会印章，以村委会的名义向银行提出申请，由陈余强提供担保，将陈海团本人及其家人应当承担的银行债务非法转嫁到村集体名下，意图侵占村集体财产，数额较大，其行为均构成职务侵占罪。因其意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，砀山县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一、二审开庭审理时当庭出示并已质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及证据予以确认。
针对上诉人陈海团及其辩护人提出，陈海团没有侵占集体财产的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人陈海团在担任砀山县朱楼镇北门村委会主任期间，于2006年12月20日，利用职务上的便利，私自加盖“砀山县朱楼镇北门村村民委员会”印章，以借款用途为北门行政村修路为由，将其本人及家人贷款135690元及利息36550.54元换据到北门行政村集体名下，原审被告人陈余强明知该贷款系陈海团及其家人的个人贷款，仍利用职务之便为陈海团提供担保，使陈海团及其家人的个人贷款得以换据至北门行政村名下，由于客观原因，所在村并未实际履行该笔债务的事实，有《全国农村信用合作社借款借据》、《砀山县朱楼镇北门村村民委员会申请书》、《借款申请书》、《利息分期偿还协议书》、《借款合同》等书证，证人证言，上诉人陈海团、原审被告人陈余强供述等证据证实，事实清楚，足以认定。上诉人陈海团及辩护人提出的此上诉理由和辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。出庭检察员相关意见成立，本院予以采纳。
本院认为：上诉人陈海团、原审被告人陈余强利用职务上的便利，将陈海团本人及其家人所欠贷款135690元，利息36550.54元非法转到村集体名下，意图侵占村集体财产，数额较大，其行为均构成职务侵占罪，因其意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人陈海团及其辩护人提出陈海团无罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员建议驳回上诉，维持原判意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 鹏
审判员 王晓红
审判员 祁 磊
二〇一六年十一月二十四日
书记员 孙洁洁
附本案适用的法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。