重庆市第五中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）渝五中法刑初字第00086号
公诉机关重庆市人民检察院第五分院。
被告人雒安杨，男，汉族，初中文化程度，无业。1998年11月15日因犯贩卖毒品罪被重庆市第一中级人民法院判处无期徒刑，2012年6月12日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪于2013年8月19日被捉获，次日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕，现羁押于重庆市渝北区看守所。
辩护人杨洋，重庆市法律援助中心律师。
被告人汪波，男，汉族，职高文化程度，无业。1993年4月17日因犯故意杀人罪被四川省内江市中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，2008年7月7日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪于2013年8月19日被捉获，次日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕，现羁押于重庆市渝北区看守所。
辩护人唐明勇，重庆市博爱兴律师事务所律师。
重庆市人民检察院第五分院以渝检五分院刑诉（2014）第27号起诉书指控被告人汪波、雒安杨犯贩卖、运输毒品罪，于2014年5月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员周晋川出庭支持公诉，被告人雒安杨及其辩护人杨洋、被告人汪波及其辩护人唐明勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市人民检察院第五分院指控，2013年8月，被告人汪波与被告人雒安杨共谋贩卖毒品牟利，约定由汪波负责购买毒品，雒安杨负责销售牟利，所获利润均分。因缺少购毒资金，汪波又与赵某某约定，由赵某某提供部分资金用于周转，并将此事告知雒安杨。同年8月18日下午，雒安杨在重庆市九龙坡区将其筹集的部分购毒款人民币3万元交给汪波，汪波随即通过电话与一绰号“小五”的男子联系，约定当日前往四川省泸州市购买3000颗麻古。当日20时许，汪波携带赵某某、雒安杨筹集的购毒款驾驶轿车从重庆市九龙坡区出发，于当日23时许到达泸州市。8月19日2时许，汪波通过“小五”在泸州市毒品上家处以人民币88500元的价格购得约3000颗麻古。随后，雒安杨通过短信联系让汪波再购买部分麻古，并将其筹集的购毒款人民币43000元汇入汪波指定的银行账户。汪波收到购毒款后，通过“小五”联系购买麻古未果。当日15时许，汪波携带其购买的麻古和剩余的购毒款驾驶轿车返回九龙坡区。19时许，汪波驾车抵达小区，下车携带麻古行至该小区12楼电梯口时被公安人员抓获。公安人员当场从汪波携带的黑色背包内查获用蓝色塑料袋包装的药丸状麻古疑似物10袋，净重共计187.6克，用蓝色塑料袋包装的药丸状麻古疑似物5袋，净重共计93.04克。随后，公安人员让汪波敲开房门后将雒安杨抓获，并当场从该房间内查获塑料袋包装的药丸状麻古疑似物1袋，净重5.22克，用塑料袋包装的晶体状冰毒疑似物3袋，净重共计10.33克，用塑料袋包装的晶体状、粉末“K粉”疑似物各1袋，净重共计15.29克。经检验鉴定，查获的麻古疑似物中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，其中，187.6克、93.04麻古中甲基苯丙胺的含量分别为10.5%和10.3%，查获的冰毒疑似物中检出甲基苯丙胺成分，查获的“K粉”疑似物中检出氯胺酮成分。
为证实其指控，公诉机关当庭提交被告人汪波、雒安杨的供述、证人廖某某、向某某等人的证言、前科材料、通话清单、银行明细、搜查笔录、户口信息、到案经过、鉴定结论等证据。公诉机关认为被告人汪波伙同他人贩卖、运输含有甲基苯丙胺和咖啡因的毒品280.64克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，被告人雒安杨贩卖含有甲基苯丙胺和咖啡因的毒品285.86克、含有甲基苯丙胺的毒品10.33克、含有氯胺酮成分毒品15.29克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，且雒安杨系累犯和毒品再犯，提请本院依法判处。
被告人雒安杨提出其仅出资3万元用于购买1000颗麻古，并未与汪波共谋买卖毒品，其有罪供述系被刑讯逼取的辩解。其辩护人提出雒安杨系购买1000颗麻古用于个人吸食，其行为应定性为非法持有毒品罪的辩护意见。
被告人汪波对购买毒品的事实无异议，其提出购买目的系用于吸食而非贩卖，其在侦查阶段的有罪供述系出于自污目的而作出的辩解。其辩护人提出现有证据不能证实汪波具有贩卖意图，应定性为非法持有毒品罪的辩护意见。
经审理查明，2013年8月，被告人汪波与被告人雒安杨共谋贩卖毒品牟利，约定分别负责购买、销售毒品，利润均分。此后，雒安杨将下家预付的毒资3万元交给汪波，汪波又从赵某某（另案处理）处筹得毒资数万元。2013年8月18日，汪波与“小五”联系购买麻古事宜后，驾驶租赁的轿车从重庆市九龙坡区出发赶至四川省泸州市。次日凌晨2时许，汪波通过“小五”在泸州市的毒品上家处购得约3000颗麻古。期间，雒安杨给汪波汇款43000元欲再购部分麻古，后汪波购买毒品未果。同日15时许，汪波携带麻古驾车从泸州市返回本市，并于19时许抵达雒安杨租住的小区。汪波在雒安杨家门前被公安人员抓获，公安人员当场从汪波携带的黑色背包内查获用蓝色塑料袋包装的麻古疑似物10袋，净重187.6克，用蓝色塑料袋包装的麻古疑似物5袋，净重93.04克。随后，汪波在公安人员的安排下敲开雒安杨的房门，雒安杨被当场捉获，并从房间内查获用麻古疑似物1袋，净重5.22克，冰毒疑似物3袋，净重10.33克，“K粉”疑似物2袋，净重15.29克。经检验鉴定，从查获的麻古疑似物中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，从查获的冰毒疑似物中检出甲基苯丙胺成分，从查获的“K粉”疑似物中检出氯胺酮成分。
上述事实，有公诉机关当庭举示，经庭审质证并予以确认的下列证据证实：
1、《接受刑事案件登记表》、《立案决定书》、《指定管辖决定书》、《到案经过》证实，2013年8月，渝北区分局刑警支队接枝侦支队线索称汪波、雒安杨等人计划从泸州购买运输毒品回重庆贩卖，并于2013年8月8日立案侦查。同月19日，民警在重庆市九龙坡区电梯口将犯罪嫌疑人汪波抓获，并当场查获毒品麻古15小袋及毒资，该支队民警让汪波敲开雒安杨的房门并将雒安杨等人抓获，当场查获毒品。2014年2月12日，渝北区分局将案件移送重庆市公安局管辖。
2、公安机关《提取笔录》、《搜查笔录》、《扣押物品清单》证实，2013年8月19日，公安人员从汪波身上搜查毒品麻古两打，分别是蓝色塑料袋包装10包和蓝色塑料袋包装5包、现金人民币58000元、工商银行卡1张、联想手机1部；公安人员对雒安杨及其租住的九龙坡区直港大道某室进行搜查，在客厅沙发上搜查提取了1包透明塑料袋装白色粉末、1包透明塑料袋装黄色晶体，从卧室抽屉内搜查提取了1包外用蓝色塑料袋包装的红色药丸、润喉宝盒子内1包黄色晶体、黄色天子烟盒内1包白色大晶体、眼镜盒内1包白色小晶体，从雒安杨身上搜出手机2部，公安人员对上述物品予以扣押。
3、公安机关《称重笔录》证实，汪波随身携带的5包疑似毒品麻古净重93.04克，10包疑似毒品麻古净重187.6克。雒安杨家中蓝色塑料袋内红色药丸疑似毒品麻古1包净重5.22克，润喉宝盒子内1包黄色晶体净重2.92克，黄色天子烟盒内1包白色大晶体净重6.88克，眼镜盒内1包白色小晶体净重14.81克，透明塑料袋内白色粉末净重0.48克，透明塑料袋内黄色晶体疑似冰毒净重0.53克。
4、重庆市公安局毒品检测中心物证检验报告证实，从93.04克、187.6克麻古疑似物中检测出甲基苯丙胺和咖啡因成分，其中含量分别为10.3%、10.5%，从5.22克疑似麻古物中检测出甲基苯丙胺和咖啡因成分，从2.92克、6.88克、0.53克疑似冰毒物检测出甲基苯丙胺，从14.81克、0.48克K粉疑似物中检出氯胺酮成分。
5、重庆市公安局物证鉴定中心检验报告证实，公安人员对雒安杨使用的NOKIA手机进行技术检验，该机2013年8月19日2时42分给爆发短信“能不能拿4-5千”，爆（汪波）回复短信“钱不够”，该机又给爆（汪波）发短信“我在打点上来”，3时27分接收爆（汪波）短信“能打四万三就行了”，4时0分给爆（汪波）发短信“卡号发过来”，4时01分接收爆（汪波）短信“××××××××××××××××××××”（该银行卡号系汪波妻子陈某某的工行卡），4时15分接收爆（汪波）短信“××××××××××××××××××××，建设银行向某某另外那张工商卡打一万，因为上面庆打了一万”。
6、通话记录证实，汪波分别与雒安杨、赵某某有多次通话。
7、银行卡交易记录及视频资料证实，户名陈某某（汪波之妻）的工商银行卡账户于2013年8月19日现存1万元，同日ATM取款6次3000元、1次1800元；户名向某某的建行账户于2013年8月19日ATM存款3次9950.25元、1次2985.07元，同日泸州ATM管理所ATM取款8次2500元、1次12800元。另监控视频证实雒安杨于2013年8月19日4时21分40秒手持一叠钱和一部黑色NOKIA手机，按照手机短信在ATM机无卡汇款1万元。
8、高速公路站口信息表证实，2013年8月18日21时14分50秒，北京现代牌轿车从九龙坡区G85上高速，于2013年8月19日17时05分42秒从九龙坡区G85下高速。
9、前科材料证实，汪波因犯故意杀人罪于1993年4月17日被四川省内江市中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，2008年7月7日刑满释放。雒安杨因犯贩卖毒品罪于1998年11月15日被重庆市第一中级人民法院判处无期徒刑，于2012年6月12日刑满释放。
10、情况说明证实，渝北区分局刑警支队在侦办汪波、雒安杨贩卖运输毒品一案，对两名犯罪嫌疑人的讯问未有刑讯逼供。
11、入所健康检查表证实，汪波、雒安杨自诉无新伤，体检无异常，符合收押。
12、户口材料证实，雒安杨、汪波的基本身份情况。
13、证人向某某证言及《辨认笔录》证实，2012年10月份，向某某通过泸州的朋友认识了汪波，相处一段时间后就成为男女朋友关系。向某某平常吸食麻古，一般是在“小五”那里买麻古，汪波知道后提出想认识“小五”，后向某某介绍了该二人认识。2013年8月19日凌晨，汪波来到泸州找到向某某，并说要借向某某的建行卡，向某某就把建行卡和密码给了汪波。同日中午，汪波让向某某从这个账户上取了别人给他打款的12800元，向某某将钱交给他后，他把钱放进随身携带的一个黑包包。然后汪波说他要回一趟重庆，之后再返回泸州，向某某提出一起去，于是二人一起驾车到了重庆。汪波将车开到九龙坡区杨家坪附近的一个地下车库停了车，带着他那个随身携带的黑包包上电梯了，后来被公安机关抓获。在回重庆的路上，赵某某给汪波打电话，汪波让向某某帮他接电话，赵某某问汪波在哪里，向某某就说在回重庆的路上，赵某某又说让以前那个人来找汪波，并问这次拿货拿到1000颗没有，向某某就说不知道拿了多少，赵某某就让汪波方便的时候回个电话。向某某从12张不同男性免冠照片中辨认出1号（汪波）即是运输贩卖毒品的汪波。
14、证人胡某某证言证实，其与雒安杨、何某某是在坐牢的时候认识的，当时都在一个监区服刑。2013年8月18日下午，何某某打电话说他差雒安杨5万多元，让胡某某先带3万多元还给雒安杨，剩下的2万多打到胡某某银行卡上。胡某某便从长寿区到了垫江县，何某某给了32500元钱。当天晚上胡某某坐车去重庆杨家坪直港大道雒安杨家中把32500元钱交给了雒安杨，然后就一直在雒安杨家耍。次日早上，何某某打电话叫胡某某把卡号发过去，他把剩下的钱打过来。然后胡某某就去杨家坪步行街农行取了23000元，然后把钱给了雒安杨。
15、证人廖某某证言证实，廖某某通过朋友周二娃得知汪波那里可以拿到毒品，并在2013年7月左右向汪波求购一两百颗麻古。汪波先让廖某某打了5000元到一个工行卡号，然后就让廖某某到杨家坪来拿货。廖某某在杨家坪环道附近一个居民楼的12楼里一个叫雒安杨的租住房内找到汪波，当时有汪波和他女友、雒安杨、赵某某几人。汪波将茶几上用茶叶塑料袋装的3包麻古递给廖某某，还说每包大约50颗，并补了300元。同月18日，廖某某先给汪波打电话说想过来耍，之后双方电话约定就在雒安杨住的地方见面，于是廖某某和女朋友到重庆后就直接去那，当时打算顺便也买些麻古回去。次日19时许，廖某某和女朋友周某某一起到雒安杨租赁屋找汪波，一进门就被公安机关抓获。
16、证人周某某证言证实，其系廖某某的女朋友，廖某某平常在綦江贩卖毒品。2013年7月底，廖某某邀约周某某一起去重庆主城耍，并于第二天凌晨一点钟开车到了重庆市九龙坡区杨家坪直港大道。周某某跟廖某某一起上到12楼，把门敲开后看到屋子里面有很多人在家里耍，廖某某跟一个叫汪波的男子一起去一间卧室谈买毒品的事，周某某就在另外一间房间玩电脑等廖某某，过了半个小时左右，廖某某就说走了。同年8月19日下午，廖某某说他的毒品卖完了，又要到重庆主城找汪波购买毒品。这次二人刚把门敲开就被警察捉获了。
17、证人邵荣福证言证实，其系重庆市九龙坡区某室房主，并于2012年7月将房间租给了一个叫雒安杨的人。
18、证人张某某的证言及收条证实，其系重庆顺舟汽车经纪服务公司的员工。2013年7月22日，一男子持汪波的身份证和驾驶证到公司租车，那男子说租一个月并交了5000元押金，他就把现代轿车开走了。
19、被告人雒安杨在侦查及庭审的供述、《辨认笔录》及同步讯问录像证实，其和汪波是在重庆市监狱服刑时认识的。刑满释放后，因为没有经济来源，雒安杨生活很艰难，并租住在重庆市九龙坡区。2013年7月左右，雒安杨和汪波在一起聊天时聊到都想靠贩卖毒品来找钱，汪波提到他能联系到货源，雒安杨就说自己能联系到出货的渠道，二人说好贩卖毒品的利润五五分成。因为雒、汪都没有钱，所以就进点零货来卖钱。雒安杨一般平时就从胖娃那里以130元一克的价格拿的冰毒，再以200元一克的价格卖给那些平时在雒安杨租赁屋打牌的人。同年8月初，汪波带他的朋友赵某某到雒安杨位于杨家坪的租赁屋来耍，过了几天，汪波说赵某某知道雒安杨和汪波贩卖毒品的事情，赵某某还拿了10万元钱给汪波让他做周转，另外需要帮赵某某拿货。同月18日17时许，毒品下家何某某让胡某某给了雒安杨3万元现金，相当于何某某向雒安杨预付的毒资，胡某某只是帮何某某跑腿的。雒安杨把这3万元现金又转手拿给了汪波，这些钱都是用于买毒品麻古的，汪波说去四川泸州拿货，晚上应该就能回来。当天晚上汪波没有回来，何某某通过胡某某问是否可以多进点货，雒安杨就打电话给汪波问他能不能多买点毒品回来，汪波说可以再联系去买，雒安杨问他还需要多少钱，他就喊我打42000元钱过去。于是雒安杨就给胡某某说再拿点钱给汪波，胡某某便从自己包里拿了34000元现金，雒安杨自己又拿了8000元钱来购买毒品。之后雒安杨在建行自动取款机上给汪波指定的一个户名叫向某某的账户存入了32000元现金，然后又在工商银行给汪波指定的另一个账户存入了一万元现金，一共汇款43000元。同月19日下午汪波就回来了，还打电话说到九龙坡了，雒安杨当时正和朋友谢某某、胡某某等人在家里吹牛。这时汪波敲门，门一开就被民警抓获了，还当场从汪波随身携带的黑色包包里搜出来这次汪波从泸州买回来的3000颗麻古和一部分用来买毒品的现金。之后民警在雒安杨的卧室衣柜中间的抽屉中的黄天子烟盒、眼镜盒、铁质口香糖盒子内发现了一些冰毒和麻古毒品可疑物。雒安杨从12张不同男性免冠照片中中辨认出4号（汪波）即是一起参与运输贩卖毒品的汪波。
20、被告人汪波的供述证实，其与雒安杨系狱友，汪波和向某某是通过朋友认识的，现在是情人关系。因出狱后没有经济来源，汪波想贩卖毒品找点钱，就从泸州小五那里以29.5元一颗麻古的价格买毒品，雒安杨再负责卖，卖的价格都不一定，32块到35块钱都有可能，汪波只管平分利润。汪波和雒安杨最先都在重庆卖毒品，但卖的量都比较小，而且在重庆本地购买毒品再卖的话利润也不是很高。后来赵某某想加入进来，他说可以出资去买毒品回来卖，汪波就说可以联系货源，于是汪波就给雒安杨说了赵某某想加入的事情，雒安杨听后也同意了。过了几天，赵某某给了68000元钱，雒安杨在其租赁屋内拿了3万元给汪波。汪波三人就商量由雒安杨和赵某某出资到泸州去买3000颗麻古，赵某某准备拿1000颗去卖，汪波和雒安杨就把剩下这2000颗卖了后平均分配利润。同年8月18日下午，汪波和泸州的“小五”联系购买3000颗麻古，没过多久小五就说麻古已经准备好了。汪波就开了一辆朋友从租车公司租的现代的轿车从重庆出发，当时是以汪波的驾驶证去租的，三四个小时就到了泸州。经联系后小五回信息说“我在大河街一家旅馆等你”，见面后小五将汪波带到他朋友处，小五的朋友收了88500元钱，然后让马仔把货送过来了，汪波验货后就把货装到包里面了。次日凌晨两点多钟，汪波开车到了向某某家里。不久雒安杨打电话说再打43000元钱过来，让汪波多买点货回去，汪波就给雒安杨发了两张卡号过去，雒安杨就按照卡号在自动存款机上打了43000元钱过来，给汪波手里的那张卡上是打的是10000元钱，给向某某的卡上打了33000元钱。钱打过来后，汪波就去银行自动取款机上把钱取了，然后又给小五打电话说买毒品，但是没有联系到货，于是汪波就给小五说下次再买。然后汪波准备离开泸州，向某某提出一起到重庆来耍，二人开车携带毒品于同日下午6点多钟返回重庆。在运输回来的途中，赵某某打电话问回重庆没有，汪波说快到了，赵某某就说他要喊一个小兄弟到雒安杨那里来取货，汪波说可以，并且按成本价拿1000颗给赵某某去卖。汪波在准备进入雒安杨家门口时被警察捉获了，并从汪波背包扣押了购买回来的麻古和用于购买毒品没用完的现金。汪波从12张男性免冠照片中辨认出9号（雒安杨）即是一起参与运输贩卖毒品的雒安杨。汪波从12张男性免冠照片中辨认出9号（赵某某）即是一起参与运输贩卖毒品的赵某某。
本院认为，被告人雒安杨伙同他人贩卖、运输含有甲基苯丙胺和咖啡因的毒品280.64克，并应对其家中搜出的含有甲基苯丙胺和咖啡因的毒品5.22克、含有甲基苯丙胺的毒品冰毒10.33克、含有氯胺酮的毒品K粉15.29克承担贩卖的刑事责任，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人汪波伙同他人贩卖、运输含有甲基苯丙胺和咖啡因的毒品280.64克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。公诉机关指控事实和罪名成立。被告人雒安杨曾因犯贩卖毒品罪被判处无期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖、运输毒品罪，系毒品再犯和累犯，依法予以从重处罚。被告人汪波在公安人员安排下敲门之行为虽不构成立功，但对现场抓捕雒安杨具有协助作用，酌情予以从轻处罚。
针对被告人雒安杨提出其有罪供述系被刑讯逼取的辩解，经查，雒安杨在侦查阶段的不同时间、不同地点均作出稳定有罪供述，同步录像亦未显示其受到刑讯，且入所人员体检表亦证实雒安杨并无伤情，因此不能认定雒安杨供述系非法证据，故对该辩解不予采纳。针对被告人汪波提出在侦查阶段的有罪供述系出于自污目的而作出的辩解，经查，对于汪波提出为了不让家人知道自己吸毒而编造贩毒事实的辩解理由，既不符合逻辑亦不符合常理，而且该有罪供述恰能与同案雒安杨的有罪供述相互印证，故对该辩解不予采纳。针对被告人雒安杨提出其仅出资3万元用于购买1000颗麻古的辩解，经查，本案中刑事责任的承担不仅在于出资大小，更在于犯意。以雒安杨、汪波的供述以及手机短信内容可以推定出汪波购买3000颗的麻古的行为在二人的共谋内容之中，因此雒安杨作为共同犯罪人应当对全部的犯罪后果承担刑事责任，故对该辩解不予采纳。针对被告人雒安杨、汪波均提出未共谋贩卖毒品的辩解及二辩护人提出二被告人购买毒品系用于个人吸食，均应认定为非法持有毒品罪的辩护意见，经查，二被告人在侦查阶段多次供述共谋贩卖毒品牟利并各自分工负责，证人廖某某等亦证实曾从被告人处购得毒品的事实，且所购买麻古数量远超个人吸食数量，足以证实二被告人具有贩卖的故意，故对该辩解和辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人雒安杨犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、被告人汪波犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利一年，并处没收个人财产人民币一万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月19日起至2028年8月18日止）
三、对扣押在案的毒品、毒资58000元、手机3部予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谭 毅
代理审判员 乔 梁
人民陪审员 戴小华
二〇一四年七月十日
书 记 员 林栩塑