河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民二终字第00454号
上诉人（原审被告）郑州昊鑫酒店用品有限公司，住所地：新郑市郭店镇南街，组织机构代码：59243015-0。
法定代表人师见分，该公司经理�
委托代理人孟凯，河南郑韩大有律师事务所律师。
委托代理人乔文芳，河南郑韩大有律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑州宇宏装饰工程有限公司，住所地：郑州市二七区大学路西桃源路南9幢1单元13层8号，组织机构代码：68566129-X。
法定代表人吴广汉，该公司经理。
委托代理人李祥文，河南仟问律师事务所律师。
委托代理人付云龙，河南仟问律师事务所实习律师。
郑州宇宏装饰工程有限公司（以下简称宇宏公司）与郑州昊鑫酒店用品有限公司（以下简称昊鑫公司）装饰装修合同纠纷一案，宇宏公司于2013年7月9日向郑州市中级人民法院提起诉讼，请求判令昊鑫公司支付装修工程款28949673.19元，并支付延迟付款违约金（按每日1‰自2013年5月1日起算至付清之日）。郑州市中级人民法院于2015年7月6日作出（2013）郑民三初字第104号民事判决。昊鑫公司不服原审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年12月11日公开开庭进行了审理。昊鑫公司委托代理人孟凯、乔文芳，宇宏公司法定代表人吴广汉及委托代理人李祥文、付云龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明，2012年6月，宇宏公司与昊鑫公司签订了《装饰装修工程施工承包合同》一份，昊鑫公司作为发包人将位于新郑市郭店镇工业园黄金大道1号的郑州皇家雅轩温泉假日酒店（以下简称皇家雅轩酒店）的装修工程发包给宇宏公司，承包合同约定：本工程单价三层、四层、五层、六层四个楼层按1850元／平方米计算，负一层、一层、二层三个楼层按1580元／平方米计算。工期自2012年7月1日至2013年4月10日（三层会议室除外，双方积极配合完工）。宇宏公司在进场施工过程中，昊鑫公司应当支付工程款500万元，工程竣工验收合格、移交使用，昊鑫公司应在15日前向宇宏公司支付工程总价50％的工程款，在2013年5月1日前支付至工程款的95％。工程总价的5％为保修押金，保修期一年届满后昊鑫公司付清该部分押金，如不能按合同约定时间支付工程款，每延迟一日应支付延迟部分工程款1‰的违约金。另承包合同附件1载明卫浴、地砖、墙砖、石材、玻璃、大厅主灯主材由昊鑫公司提供，其中石材部分由宇宏公司、昊鑫公司双方各提供部分石材，按实际供货量计算。合同签订后，宇宏公司组织人员进驻工地开展装修作业，并在施工过程中就包括防水工程、玻璃工程、灯具工程、电料、地板、不锈钢工程等在内的32项专项施工项目分别与第三方开展了施工合作、采购及安装。装修竣工后，昊鑫公司没有与宇宏公司办理竣工验收手续，但是昊鑫�司在2013年6月实际占用使用了装修工程，皇家雅轩酒店于2013年6月中旬已全面试营业。
原审另查明，装修工程交付使用后，昊鑫公司没有与宇宏公司就装修工程价款进行结算。宇宏公司从负一层至六层实测装修面积共计为18526.62平方米，其中负一层装修面积3191.67平方米；一层装修面积3078.55平方米；二层装修面积3078.55平方米；三层装修面积2850.184平方米；四层装修面积2100.66平方米；五层装修面积2100.66平方米；六层装修面积2126.35平方米。其他部分装修面积为439.90平方米。按照合同约定装修工程价款合计为31830062.50元。另据承包合同附件1载明卫浴、地砖、墙砖、石材、玻璃、大厅主灯主材由昊鑫公司提供，其中石材部分由双方各提供部分石材，按实际供货量计算。但实际昊鑫公司并未购买提供相关石材，全部石材均是由宇宏公司代购，为此宇宏公司垫付购买�材款1643280.79元。昊鑫公司共计向宇宏公司支付303万元款项，扣除宇宏公司垫付的石材款1643280.79元，昊鑫公司实际支付宇宏公司工程款1356722.21元。剩余工程款30473340.29元未支付。
原审审理过程中，宇宏公司申请对诉争的装修工程造价进行司法鉴定，原审法院在组织双方对鉴定事项涉及的证据举行开庭质证时，昊鑫公司未提交任何证据且未经许可多次中途退庭。原审依法委托鉴定机构郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司进行司法鉴定时，由于昊鑫公司不予配合，鉴定工作无法进行，随将委托的鉴定卷宗退回原审法院。
原审法院认为，宇宏公司与昊鑫公司签订《装饰装修工程施工承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行自己的合同义务，宇宏公司按照合同约定履行了工程装修义务，虽然双方未办理竣工验收手续，但皇家雅轩酒店已于2013年6月使用装修工程营业至今，应当认定装修工程已经竣工，昊鑫公司应支付相应的工程款项。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计算方法有约定的，按照约定结算工程价款。”双方签订的承包合同明确约定工程单价三层、四层、五层、六层四个楼层按1850元／㎡计算，负一层、一层、二层三个楼层按1580元／㎡计算，故本案工程价款应当按照实际面积与合同约定单价结算。昊鑫公司未与宇宏公司办理工程价款结算，但在委托司法鉴定机构进行司法鉴定时，昊鑫公司不予配合司法鉴定人员进行现场勘验，造成司法鉴定机构无法进行司法鉴定活动，昊鑫公司应承担对其不利的法律后果。宇宏公司诉讼主张的从负一层至六层实际装修面积共计为18526.62㎡，以及其他部分装修面积为439.90㎡，属于双方合同约定装修面积19000㎡的合理范围之内，故对于宇宏公司主张的装修工程价款合计为31830062.50元，予以支持。承包合同附件1中约定双方各提供部分石材，由于所有石材均由宇宏公司代为购买，故购买石材的费用1643280.79元应当从昊鑫公司已支付的303万元款项中予以扣除，同时按照合同约定5%保修金应予扣除。综上，昊鑫公司应向宇宏公司支付工程余款28921176.12元（（31830062.50－（3030000元－1643280.79元））×95%＝28921176.12元），对于宇宏公司主张的多余部分，不予支持。昊鑫公司未按照合同约定履行付款义务，应当支付宇宏公司违约金，故宇宏公司诉请昊鑫公司自2013年5月1日起支付违约金，合法有据，但双方合同约定逾期按延迟部分工程款的日1‰支付违约金，该违约金约定计算标准过高，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人就延迟履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”，故酌定违约金按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，其诉请超出部分不予支持。昊鑫公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，对其缺席审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，原审判决：�州昊鑫酒店用品有限公司应当在本判决生效之日起十日内向郑州宇宏装饰工程有限公司支付工程款28921176.12元人民币，并支付自2013年5月1日始至判决规定的付款之日的违约金（利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算）。案件受理费186548元，诉讼保全费5000元，计191548元，由郑州宇宏装饰工程有限公司负担184元，由郑州昊鑫酒店用品有限公司负担191364元。
昊鑫公司不服原审判决，向本院上诉称，一、原审开庭时，昊鑫公司代理人苏永军按时到庭，另一个代理人李世中由于路上堵车的特殊原因晚到20分钟，原审不让苏永军参加庭审，且不同意推迟开庭，以至原审适用缺席判决，程序违法，侵害了昊鑫公司的辩论权；二、原审认定事实错误。（一）宇宏公司在施工不到四分之一的情况下，2012年11月中途退场，原审认定宇宏公司完成全部工作与事实不�；（二）原审认定装修面积18526.62㎡、工程价款31830062.5元没有事实根据；（三）宇宏公司撤退后，合同中剩余四分之三工程是由我公司另行施工的，不应计算在宇宏公司已完成工程量。剩余工程包括：石材、地毯、窗帘、室内家具、木地板、强弱电、消防、管道、塑胶地板、电梯、油画、空调、装饰面板、楼梯扶手、软膜天花板；（四）宇宏公司在施工时故意毁坏石材、地板砖等主材，应赔偿我公司的损失；（五）宇宏公司应当支付脚手架租金；（六）原审对质量保证金的计算也是错误的；（七）双方于2014年12月21日进行了结算，工程款1000万元；（八）原审对我公司已付工程款的数额认定有误。请求撤销原判，发回重审或改判。
宇宏公司答辩称，一、原审依法向昊鑫公司送达开庭传票，昊鑫公司拒不到庭是对自己权利的放弃；二、我公司已按照合同履行全部义务，酒店也已投入使用，但昊鑫公司拒不履行付款义务；三、双方没有在2014年12月21日进行结算。
根据双方上诉、答辩，并征询双方意见，本院归纳本案二审的争议焦点如下：一、宇宏公司是否履行了合同的全部义务；二、是否进行了竣工验收、结算；三、已付工程款的数额。
本案经审理，除对原审查明的事实予以确认外，另查明：昊鑫公司提供了部分石材，宇宏公司代昊鑫公司购买了1643280.79元石材；昊鑫公司已向宇宏公司支付6914907.5元，其中2015年7月6日以前，昊鑫公司支付宇宏公司工程款303万元，2015年7月6日以后，昊鑫公司向宇宏公司支付工程款3884907.5元；原审时，本案工程已超过保修期。
本院认为，一、关于原审适用缺席判决是否适当的问题，昊鑫公司的上诉理由与事实不符，原审缺席判决于法有据。遵守诉讼秩序、按时�加诉讼活动是每个民事诉讼参加人的义务，昊鑫公司的诉讼代理人李世中作为职业法律人员应按照职业要求尽合理注意义务避免不能按时参加庭审事项的发生，如果因为交通问题致使不能参加庭审，昊鑫公司也应举出当日交通状况的证据，昊鑫公司没有举证，其自称路上堵车的理由不能采信。实际上，原审在昊鑫公司诉讼代理人李世中迟到的情况下，并没有按照原定时间开庭，而是把庭审时间向后又延迟了30分钟。昊鑫公司所谓昊鑫公司诉讼代理人迟到20分钟，原审没有推迟庭审的陈述与事实不符。至于原审不让苏永军参加庭审的问题也是与事实不符，一是苏永军只有接收法律文书的代理权，不能参加庭审，二是昊鑫公司没有证据证明苏永军按时到庭。所以，昊鑫公司上诉称，原审缺席判决，损害其诉讼权利的理由不能成立。
关于宇宏公司完成合同义务�况，昊鑫公司上诉称宇宏公司仅完成了四分之一的工程量，就中途退场，剩余工程是昊鑫公司完成的。本院审理认为，昊鑫公司的主张与事实不符，宇宏公司没有中途退场，原审认定宇宏公司按约履行了义务，完成了全部工程，并无不当，理由如下：（一）宇宏公司并没有在2012年11月中途退场，昊鑫公司上诉称，宇宏公司在2012年11月撤走了全部人员，与事实不符。1、2013年3月14日，昊鑫公司派驻工程项目代表刘魁给宇宏公司出具施工签证单，证明2013年3月，宇宏公司仍在施工，并未退场；2、宇宏公司提交的（2015）郑黄证民字第12573号公证书显示，宇宏公司派驻工程项目经理张团的QQ空间储存了施工照片，这些照片拍摄于2013年1月28日宇宏公司在皇家雅轩酒店施工期间；3、宇宏公司提交的公司工作人员手机拍摄的三张照片显示，2013年4月19日，宇宏公司将洗浴中心装修完毕；4、本院二审期间，昊鑫公司申请出庭的证人柴某证明，皇家雅轩酒店开业前，他给昊鑫公司送家具时在装修工地见到过宇宏公司法定代表人吴广汉，吴当时在进行施工；5、本院二审期间，昊鑫公司申请出庭的证人齐某证明，2012年12月至2013年4月，宇宏公司派驻工程项目经理张团在皇家雅轩酒店洗浴中心进行石材装修；6、宇宏公司提交的系列施工合同、单据以及宇宏公司申请出庭作证的安昌盛等证人都证明，2012年11月以后，宇宏公司仍在皇家雅轩酒店进行施工；（二）昊鑫公司上诉称剩余四分之三工程量由其完成与事实不符。二审期间，本院组织双方对争议工程量进行了调查，双方各自的施工人员、供货人接收了质询，调查结果是：昊鑫公司上诉主张的四分之三工程量中，管道安装、塑胶地板、富士电梯、油画定制、水晶帘、制卡、家具、消防、中央空调、�一楼轻质混凝土隔板不在双方合同约定之内，原审判决也未进行认定；灯具、窗帘、软包、地毯、软膜天花、配电安装工程，昊鑫公司方面证人没有到庭，上诉请求不予主持；石材、强电施工、铜栏杆及旋转楼梯，经双方证人当面对质，不存在施工争议，原审认定宇宏公司有关这些工程的施工与事实相符；木地板属于双方合同约定的施工范围，在没有更改约定的情况下，结合双方供货方的证言，应当认定属于宇宏公司的工作量。后期室内装修，该部分工程不在双方合同约定的32项工程之内，昊鑫公司提交的后期室内装饰施工合同也显示，这些工程工期为2013年1月5日至2013年5月30日，其施工时间与宇宏公司的施工时间并行，所以不属于宇宏公司的施工义务，且昊鑫公司申请出庭的证人，陈述矛盾，证人刘某陈述淋浴隔断用的是隔板，李建民陈述他是跟着刘某干，淋浴隔断是用砖垒的，所以昊鑫公司有关木地板、后期室内装修的该上诉理由不成立。
三、关于双方是否进行了竣工验收、结算。装修竣工后，昊鑫公司拒绝与宇宏公司办理竣工验收手续，皇家雅轩酒店于2013年6月中旬已全面试营业，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，应当认定装修工程已经竣工。工程既已竣工，双方就应进行工程结算，但昊鑫公司拒绝与宇宏公司进行结算。二审期间，昊鑫公司提交的2014年12月21日的《补充协议》，虽然内容涉及双方结算，但因为存在诸多违反常理之处，本院不予采信：（一）昊鑫公司诉称该协议形成于2014年12月，一审开庭时间是2015年5月，在该协议形成后半年多的时间内，昊鑫公司都没有�这份对自己极为有利的结算提交一审法院，有违常理；一审判决后，由于昊鑫公司拖欠宇宏公司工程款，致使宇宏公司拖欠农民工工资，形成信访事件，在新郑市政府处理该事件时，这份对昊鑫公司极为有利的协议仍未出现；昊鑫公司不服原审判决，向本院提起上诉，但昊鑫公司的上诉状也只字未提该结算协议。以上有违常理的问题，昊鑫公司对此没有合理解释；（二）协议内容与双方的合同不一致，按照双方合同约定，该协议中的窗帘、家具、塑胶地板、电梯、油画、水晶帘、消防工程、管道、中央空调等不属于合同约定的宇宏公司施工范围，但协议却将这些内容认定为施工合同范围。所以，该协议不应采信。根据以上认定，本院同意原审认定，工程已经竣工，双方没有进行结算。
四、关于昊鑫公司拖欠的工程款数额，要查清这个问题，就必须先查清�工程款总额、已付工程款数额。关于工程款总额，原审在昊鑫公司无故不参加庭审、不配合工程造价鉴定，放弃自己部分诉权的情况下，依据双方合同、施工图纸及宇宏公司的举证确认施工面积19000㎡、工程款31830062.5元，符合法律规定。本院审理期间，昊鑫公司也没有举出证据，推翻原审的认定，故本院对原审关于合同价款的认定予以支持，昊鑫公司上诉称原审对工程面积、工程价款的认定没有事实依据的理由不成立。另外，原审认定的宇宏公司购买的1643280.79元石材，本院同意原审的认定，即属于宇宏公司的代购部分，应当由昊鑫公司承担，昊鑫公司至今未付该款，该款也应列入宇宏公司工程款中，则双方的工程款总额为33473343.29元（31830062.5元＋1643280.79元）。关于已付工程款的数额，因为部分工程款的清偿发生在一审判决之后，本院审理期间，根据双方举证确认昊鑫公司已向宇宏公司支付工程款6914907.5元。根据以上情况，可以确定，昊鑫公司拖欠宇宏公司工程款26558435.79元（33473343.29元-6914907.5元）。
综上所述，原审程序没有瑕疵，适用缺席判决并无不当。宇宏公司已经按照双方约定履行合同义务，工程已竣工交付使用，昊鑫公司应当按照约定支付下欠工程款。原审对此事实的认定正确，昊鑫公司上诉称，原审事实认定错误，宇宏公司中途退场的理由不成立。合同义务应当履行，债务应当清偿，昊鑫公司应当向宇宏公司支付下欠工程款26558435.79元。关于工程质量保证金的问题，双方合同约定保修期为一年，因为竣工时间为2013年6月中旬，截止目前工程已严重超过保修期，宇宏公司请求为减少当事人诉累，在认定剩余工程款时不予扣减保修金，本院认为宇宏公司理由合理，保修金一并解决，不予扣减。关于昊鑫公司�诉所称宇宏公司应当赔偿石材、瓷砖损毁损失、支付脚手架租金的问题，因为昊鑫公司在原审没有提起反诉，本院不予审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：
变更郑州市中级人民法院（2013）郑民三初字第104号民事判决主文“郑州昊鑫酒店用品有限公司应当在本判决生效之日起十日内向郑州宇宏装饰工程有限公司支付工程款28921176.12元人民币，并支付自2013年5月1日始至判决规定的付款之日的违约金（利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算）”为：郑州昊鑫酒店用品有限公司应当在本判决生效之日起十日内向郑州宇宏装饰工程有限公司支付工程款26558435.79元，并支付自2013年5月1日至本判决确定的付款之日的违约金（利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费186548元，诉讼保全费5000元，计191548元，由郑州宇宏装饰工程有限公司负担184元，由郑州昊鑫酒店用品有限公司负担191364元。二审案件受理费186364元，由郑州昊鑫酒店用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王少禹
审 判 员 苗振林
代理审判员 李 娟
二〇一六年六月十四日
书 记 员 孙彩莉