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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民一终字第1065号
上诉人（原审原告）赤峰市红山区环卫清洁四大队，住内蒙古自治区赤峰市红山区二东街路北92号。
法定代表人白义明，队长。
委托代理人李光辉，现住赤峰市。
被上诉人（原审被告）张淑艳，住内蒙古自治区赤峰市。
委托代理人徐广福，个体户，现住赤峰市。
委托代理人常晓会，内蒙古三易律师事务所律师。
上诉人赤峰市红山区环卫清洁四大队（以下简称四大队）与被上诉人张淑艳劳动争议一案，不服赤峰市红山区人民法院（2014）红民初字第4632号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审经审理查明，张淑艳自2003年9月起到四大队处从事道路清扫工作。2012年12月16日3点30分许，张淑艳在上班途中行至赤峰市红山区火花路菜市场对面时被案外人王辰宁驾驶的×××号轿车撞伤。当日，张淑艳入住赤峰市第二医院进行治疗，经诊断为右内外踝骨折。2012年12月25日，张淑艳与王辰宁的母亲冯春达成赔偿协议，约定冯春向张淑艳赔偿误工费、陪护费、伙食费、交通费、营养费、外购药费、精神抚慰金及其他款项，计44700元。医疗费以张淑艳治疗期间合法凭证由冯春另行支付。张淑艳自认该赔偿协议现已履行。2013年1月3日，张淑艳出院。2014年5月15日，赤峰市人力资源和社会保障局所作出的赤人社（红）工伤认字[2014]11号认定工伤决定书认定张淑艳的事故伤害为工伤。2014年9月3日，赤峰市劳动能力鉴定委员会作出的赤劳鉴2014年G0639号劳动能力鉴定结论书评定张淑艳伤残等级为九级。后张淑艳向赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求与四大队解除劳动合同，并由四大队支付医疗费、支付停薪留职期工资、住院期间伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、就业补助金。2014年11月25日，赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会作出赤红劳人仲案字[2014]60号仲裁裁决书，裁决解除双方劳动关系，并由四大队支付张淑艳停薪留职期工资、住院期间伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、就业补助金等各项费用计143390.27元。四大队不服该裁决，提起诉讼，请求：1、判令四大队无需支付张淑艳停薪留职期间工资47751元；2、判令四大队无需支付张淑艳住院期间伙食补助费85元；3、判令四大队无需支付张淑艳护理费1721.08元；4、判令四大队无需支付张淑艳一次性伤残医疗补助金35813.25元；5判令四大队无需支付张淑艳工伤医疗补助金32233.30元；6、判令四大队无需支付张淑艳就业补助金25789.64元。
另查明，2014年赤峰市城镇在岗职工月平均工资为3979.25元。
还查明，四大队自认未为张淑艳缴纳相关社会保险。
原审法院认为，本案的争议焦点为因交通事故引起工伤，张淑艳在获得民事赔偿后，是否可以获得工伤保险补偿。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条“劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的人民法院应予受理。”之规定，第三人的民事赔偿是其依法应当承担的侵权责任，而用人单位为劳动者投保是其法定义务，也是劳动者应得的劳动待遇，两者性质不同，不应相互替代。张淑艳获得民事赔偿后，依法还应享有工伤保险待遇。张淑艳的损伤，经赤峰市人力资源和社会保障局认定为工伤，并被赤峰市劳动能力鉴定委员会评定为工伤等级的九级伤残。依照《工伤保险条例》的相关规定张淑艳应当享受工伤保险待遇。因四大队未依法为张淑艳缴纳工伤保险费，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，四大队应在工伤保险项下赔偿张淑艳停工留薪期工资、一次性伤残补助金等。上述保险待遇项目所涉张淑艳本人工资，应依照该条例第六十四条第二款：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”的规定计算，因四大队、张淑艳本人均不能举证证明她的具体工资数额，则工资应按上年度（2014年度）赤峰市城镇在岗职工月平均工资计算较为适宜，即3979.25元。
对于张淑艳提出的各项诉讼请求：1、要求与四大队解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”之规定，对张淑艳的该项诉讼请求予以支持。2、主张支付停工留薪期工资。四大队应依照《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”之规定，根据张淑艳事故发生至作出劳动能力鉴定结论的区间为2012年12月16日至2014年9月3日，张淑艳主张停工留薪期为12个月，故应计算为（每月3979.25元×12个月）47751元。3、主张支付伤残补助金。依照《工伤保险条例》第三十七条第一款第（一）项，并参照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；……”之规定，四大队应向张淑艳支付残疾补助金（每月3979.25元×9个月）35813.25元。4、主张的一次性工伤医疗补助金。参照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》三十七条：“……(二)工伤职工劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由工伤保险基金支付工伤职工一次性工伤医疗补助金,标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述基础上增加20%。……。”四大队应向张淑艳支付一次性医疗补助金（每月3979.25元×10个月）39792.5元，张淑艳主张32233.30元不违反法律规定，予以支持。5、张淑艳主张的一次性伤残就业补助金.参照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条：“……由用人单位按照工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，支付工伤职工一次性就业补助金,标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月。”第三十八条：“五级至十级工伤职工距法定退休年龄不足五年的，用人单位终止或者由本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系的，一次性医疗补助金全额支付。一次性伤残就业补助金每差一年扣减10%；不足一年的按照一年计算。工伤职工达到法定退休年龄的，不享受一次性医疗补助金和一次性就业补助金。”张淑艳的出生日期为1966年2月26日出生，四大队应向张淑艳支付一次性伤残就业补助金[每月3979.25元×10个月×（100％－20％）]31834元,张淑艳主张25786.64元不违反法律规定,对张淑艳该项请求予以支持。6、张淑艳主张的医疗费、护理费、住院期间伙食补助费。张淑艳所请求的这三项与侵权赔偿中医疗费、误工费、护理费属相同性质并重复的项目，因冯春已对该三项进行了赔偿，张淑艳属于重复主张，故对张淑艳的该三项诉讼请求不予支持。综上，判决：一、解除赤峰市红山区环卫清洁四大队与张淑艳之间的劳动关系。二、赤峰市红山区环卫清洁四大队于判决生效后十日内给付张淑艳停工留薪期工资47751元、伤残补助金35813.25元、一次性工伤医疗补助金32233.30元、一次性伤残就业补助金25786.64元，计141584.19元。三、驳回赤峰市红山区环卫清洁四大队的诉讼请求。四、驳回张淑艳的其他诉讼请求。
宣判后，四大队上诉称：原审认定事实错误，被上诉人张淑艳在停工留薪期间，根据单位财会出具的工资发放凭证以及工资发放人的证明，均可认定被上诉人期间月平均工资为1100元，一审法院认为“原、被告均不能举证证明被告的具体工资数额，被告的工资应按上年度（2014）赤峰市在岗职工月平均工资计算为适宜，即3979.25元”，此事实认定明显错误。综上，请求二审法院依法查明事实，依法纠正一审错误判决。
被上诉人张淑艳二审答辩表示服判。
上诉人二审提供如下证据材料：1、2015年6月30日赤峰市红山区财政局、赤峰市红山区城市市容管理局出具的环卫工人工资证明一份。2、被上诉人张淑艳2012年10-12月的工资花名表三页。3、2013年2-4月份上诉人环卫工人工资花名表三页。以上证据欲证明被上诉人张淑艳2012年的工资是1100元。被上诉人张淑艳质证认为，对于证据1，该证明有涂改的痕迹，从涂改痕迹可以看出年份有改动，只能说明被上诉人是上诉人处的环卫工人。对于证据2，工资花名表中没有被上诉人本人的签字，自然人应以签字按手印为准，因此对真实性有异议，这两份证据并不能实际证明被上诉人实际工资。对于证据3，张淑艳未在证据上签字，证据无法证明本案所争议的事实，对证据的关联性有异议。本院经审查后认为，对于证据1，证明上确有改动，并且没有法定代表人签字，不符合法定形式要件，未能证明张淑艳本人的工资情况。对于证据2、3，没有本人的签字或手印，无法证明张淑艳本人工资的事实。故对以上证据材料本院均不予采信。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，上诉人四大队提出原审法院认定双方均不能举证证明张淑艳的具体工资数额，张淑艳的工资应按2014年度赤峰市在岗职工月平均工资计算为适宜，即3979.25元，此事实认定错误，被上诉人张淑艳工作期间月平均工资实际为1100元等上诉理由，经查，四大队二审中提供的证据不能证明张淑艳的实际月平均工资，原审依据《工伤保险条例》的相关规定及本案举证情况，确定张淑艳的工资为2014年度赤峰市在岗职工月平均工资，即3979.25元，于法有据，并无不当。据此计算的四大队在工伤保险项下支付张淑艳停工留薪期工资、一次性伤残补助金数额正确。另，原审依据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》计算的一次性就业补助金及一次性医疗补助金数额，并结合张淑艳的主张作出的判决，结果正确。综上，四大队上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，证据充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人赤峰市红山区环卫清洁四大队承担。邮寄送达费40元，由上诉人，被上诉人均担。
本判决为终审判决。
审判长 鹿春林
审判员 崔明明
审判员 郭 宇
二〇一五年八月六日
书记员 苏日娜