山东省东营市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东刑二终字第10号
原公诉机关东营市东营区人民检察院。
上诉人（原审被告人）晏泽文，女，汉族。2006年12月18日因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年。2012年9月25日因涉嫌犯诈骗罪被东营市公安局东营分局刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于东营市看守所。
东营市东营区人民法院审理东营市东营区人民检察院指控原审被告人晏泽文犯诈骗罪一案，于二0一三年十二月五日作出（2013）东刑初字第273号刑事判决。宣判后，原审被告人晏泽文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二0一四年三月二十八日公开开庭审理了本案，东营市人民检察院指派检察员张文娟、赵素祯出庭履行职务，上诉人晏泽文到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2012年9月13日，被告人晏泽文以能找领导为杨某某在广饶县人民政府办公楼灯具招投标过程中中标为由，骗取杨某某人民币20000元。
原审判决认定上述事实的证据有被害人杨某某的陈述、证人姜某的证言及被告人晏泽文的供述与辩解等。
2、2012年9月期间，被告人晏泽文以能找领导帮助姜某调动工作为由，骗取姜某玉手镯3个、男士钻戒1枚、女士钻戒1枚、金戒指2枚、玉镶金项链2条、黄金手镯1个、银手镯1个、“oppo”手机及三星I9003手机1部、“福芬”女士套装2套、孚德牌女鞋2双、皮衣1件、皮包2个，姜某还交给晏泽文农信社储蓄卡一张（内有存款10000元）。经鉴定，玉手镯3个价值25999元、男士钻戒1枚价值4752元、女士钻戒1枚价值4734元、金戒指2枚价值5688元、玉镶金项链2条价值5184元、黄金手镯1个价值10544元、银手镯1个价值992元、“oppo”手机1部价值2058元、三星I9003手机1部价值1232元、“福芬”女士套装2套价值7500元、孚德牌女鞋2双价值538元、皮衣1件价值3800元、皮包2个价值15000元。
原审判决认定上述事实的证据有被害人姜某的陈述、证人卞某某的证言、东营市教育局出具的证明、东营职业学院出具的证明、鉴定意见、物证照片、视频照片及被告人晏泽文的供述与辩解等。
3、2012年9月15日，被告人晏泽文以能找“中组部领导”帮助姜某的对象从副团级提拔成正团级为由，骗取姜某人民币600000元。
原审判决认定上述事实的证据有证人张某甲、魏某某、张某乙的证言、银行交易明细、转账手续、辨认笔录及照片及被告人晏泽文的供述与辩解等。
原审判决认定如下量刑事实：被告人晏泽文骗取他人财物，总计718021元，数额特别巨大；被告人晏泽文于2012年9月24日被公安机关抓获后，如实供述了犯罪事实；案发后，价值31360元的赃物：男士钻戒、女士钻戒各1枚、金戒指2枚、玉镶金项链1条、黄金手镯及银手镯各1个、oppo手机1部及600000元赃款被追回退还被害人。2006年12月18日因犯合同诈骗罪被东营市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。
原审判决认定上述事实的证据有被害人陈述、抓获经过、通话录音、扣押物品清单、扣押赃物照片、鉴定意见、马丽、张某乙中国建设银行网上银行转账汇款电子回单，姜某出具的部分赃款、赃物收到证明、东营区人民法院（2006）东刑初字第276号刑事判决书、东营市中级人民法院（2006）东刑二终字第59号刑事判决书、户籍证明及被告人晏泽文的供述与辩解等。
原审法院认为，被告人晏泽文采用虚构事实的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告人晏泽文曾因故意犯罪被判处刑罚，虽不构成累犯，但量刑时考虑此情节。其归案后，能如实供述犯罪事实，部分赃物被追回退还被害人，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定，以诈骗罪判处被告人晏泽文有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。
宣判后，原审被告人晏泽文以“杨某某的2万元是姜某向杨某某索要交给她的，她没有虚构，且当时她告知他们办不了，要把钱归还，也找人帮杨某某推销了开关电器，杨某某也部分中标；关于姜某调动一事，原审判决认定的玉手镯三个，手机两部与事实不符，姜某只给她一个玉手镯，一部手机，除一玉手镯损坏外，其余均返还给姜某；她过生日时姜某给她两个玉手镯、一枚金戒指、一枚钻戒做生日礼物，她回赠了彩金手链一条、青花瓷办公用品一套、欧伯莱化妆品一套、奥克斯手机一部、复读机一个等，还给姜某儿子3000元钱；关于姜某丈夫升职一事，她给张某甲打的电话，张某甲说能办，她和姜某一起去的北京，具体事项是姜某和张某甲谈的。回来后是姜某给张某甲打款60万元，钱她也没见到，她没有诈骗的主观故意”为由，提出上诉。
二审期间，上诉人晏泽文提出与上诉理由相同的辩解意见。
出庭检察员发表如下出庭意见：（1）现有证据足以认定上诉人晏泽文虚构了能找领导为杨某某在广饶县政府办公大楼内部灯具招投标过程中中标这一事实，使杨某某陷入错误认知，并基于这一错误认识将2万元交给晏泽文处分，晏泽文的行为构成诈骗罪，且晏泽文找相关人员是为了帮杨某某承包晏泽文所谓的“东营廉租房工程”，与本案没有关联。（2）原审判决认定的第二起犯罪事实的诈骗财物及犯罪数额是通过被害人陈述、被害人提供的被骗物品清单、被告人供述、扣押物品清单、扣押赃物照片、鉴定意见等证据确定的，且姜某还送给晏泽文父母、晏泽文丈夫部分财物，给了晏泽文部分款项，以上款物并没有计入晏泽文的诈骗数额，晏泽文给姜某的部分财物是她实施诈骗罪的犯罪成本，不能从诈骗数额中扣除。（3）关于原审判决认定的第三起犯罪事实，从主观故意上，晏泽文是否具有非法占有的目的根据现有的证据无法认定，客观上晏泽文与张某甲并没有共谋，被害人姜某被骗60万元主要基于张某甲虚构自己是“中组部领导”的事实，使姜某陷入错误认知从而处分财产。在行为方式上，晏泽文在其中所起的作用是介绍两人认识、向姜某虚构并夸大张某甲的能力，加强姜某认为张某甲是“中组部领导”有能力帮其办事的内心确认。被害人姜某将60万元打入第三方账户，晏泽文没有从中取得财产或好处费，最终结果排除不了因时间过短张某甲承诺的事情能够办成的可能性。综上，认定该起事实的证据达不到确实、充分的程度，建议在查明案件事实真相的基础上做出公正判决。
经二审审理查明的诈骗罪第一起、第二起事实和证据与一审相同，本院予以确认。
关于上诉人所提“杨某某的2万元没有虚构事实，也找人帮助推销开关”的上诉理由，经查，上诉人晏泽文在明知没有能力帮助杨某某承揽灯具工程的情况下，虚构认识领导，可帮杨某某在广饶县政府办公大楼内部灯具招投标中中标的事实，并给被害人杨某某造成已找相关领导打招呼的假象，骗取被害人杨某某的信任，杨某某基于信任将2万元交付给晏泽文，收款后，晏泽文亦并未帮助联系有关人员，款项也未退还杨某某，杨某某中标与晏泽文无关。从上述事实经过看，晏泽文采取虚构事实的方式骗取杨某某财物，其行为构成诈骗罪，其前述上述理由不能成立，不予支持。
关于上诉人所提“姜某只给她一个玉手镯，一部手机，除一玉手镯损坏外，其余均返还给姜某；她过生日时姜某给她两个玉手镯、一枚金戒指、一枚钻戒做生日礼物，她回赠了彩金手链一条、青花瓷办公用品一套、欧伯莱化妆品一套、奥克斯手机一部、复读机一个等，还给姜某儿子3000元钱”的上诉理由，经查，被害人姜某因工作调动之事经人介绍与上诉人晏泽文相识，至案发二人相识只有十几天，并不熟悉。认识后，晏泽文向姜某虚构能够帮助姜某调动工作的事实，并通过在被害人面前给“有关领导”打电话、虚构帮助办理调动手续的人员与被害人进行电话、短信交流等方式骗取被害人的信任，并以“给相关领导送礼为由”向姜某索要部分财物，被害人基于对晏泽文能帮助其调动工作的信任陆续交给晏泽文大量财物，晏泽文收受财物后并未联系相关人员，也未将财物送给其所述的办理调动之人，而是个人占有，从上述事实经过看，上诉人晏泽文以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其行为构成诈骗罪；关于诈骗物品的数量及数额，现有被害人陈述及被骗物品清单、扣押物品清单、扣押赃物照片、鉴定意见及被告人供述等证据足以认定玉手镯为三个，手机为两部；除原审判决认定的物品之外，姜某还送给晏泽文及其家人部分款物，晏泽文作为回赠亦送给姜某小量财物，该部分并未计入晏泽文的诈骗数额，亦与其诈骗姜某是不同的事实，不能从诈骗数额中扣除，其前述上述理由不能成立，不予支持。
关于上诉人所提“姜某丈夫升职一事，她联系后具体事项是姜某和张某甲谈的。回来后是姜某给张某甲打款60万元，钱她也没见到，她没有诈骗的主观故意”的上诉理由，审理认为，是否具有非法占有他人财物目的是诈骗罪成立与否的关键。就本案而言，晏泽文因姜某丈夫升职一事将张某甲介绍给姜某，张某甲向姜某虚构了“自己是中组部领导”的事实，姜某基于对张某甲的信任支付了60万元，但现无确实充分的证据证实晏泽文与张某甲共谋诈骗姜某钱财，60万元晏泽文没有经手，亦没有从中获取任何好处，且张某甲受托后联系了魏某某，魏某某又联系了张某乙，而张某乙证实升职一事基本能办成，因魏某某通知他停止办理，他就没有再继续办理，且从姜某付款到要求停止办理共5天时间，最终结果排除不了因时间过短张某甲承诺的事情能够办成的可能性，现有证据不足以证实晏泽文以非法占有为目的骗取姜某60万元。上诉人的该项上诉理由成立，予以支持。
本院认为，上诉人晏泽文以非法占有为目的，使用虚构事实的方法骗取他人财物11.8021万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定晏泽文骗取姜某60万元的事实不清，证据不足，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持东营市东营区人民法院（2013）东刑初字第273号刑事判决对晏泽文的定罪部分，即晏泽文犯诈骗罪；
二、撤销东营市东营区人民法院（2013）东刑初字第273号刑事判决对晏泽文的量刑部分，即判处晏泽文有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；
三、上诉人晏泽文犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月25日起至2016年9月24日止。罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 桑爱红
审 判 员 张世柱
代理审判员 王 芳
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 刘 娜