上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终2273号
上诉人(原审原告)：新华人寿保险股份有限公司上海分公司，营业场所上海市虹口区。负责人：赵学农，该分公司总经理。委托诉讼代理人：骆宏斌，上海融孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李世娜，上海融孚律师事务所律师。上诉人(原审被告)：陈山平，女，1959年3月18日出生，汉族，户籍地上海市。委托诉讼代理人：王金妮，(远闻)上海律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱元春，(远闻)上海律师事务所律师。上诉人新华人寿保险股份有限公司上海分公司(以下简称“新华人寿公司”)因与上诉人陈山平保险代理合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2015)虹民五(商)初字第1029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新华人寿公司的委托诉讼代理人骆宏斌、上诉人陈山平的委托诉讼代理人王金妮、钱元春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新华人寿公司上诉请求：1、依法改判由陈山平赔偿损失人民币165,143.78元(以下币种均为人民币)；2、由陈山平承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：其按照系争委托合同、《个人业务保险营销员管理基本办法》以及保监会的相关规定对涉案保单进行了电话回访以及监管，不存在监管不力的情形，其损失完全是由陈山平放任代签名而造成；其为查明代签名事实而支付的鉴定费5,000元属于系争委托合同约定的经济损失，应当由陈山平承担。陈山平辩称，不同意新华人寿的上诉请求，新华人寿公司的诉请涉及责任分担，应在保险人与投保人之间进行责任划分后，再由保险人与保险代理人划分责任；系争委托合同对损失范围没有明确约定，新华人寿公司主张的鉴定费缺乏合同和法律依据。陈山平上诉请求：依法判令撤销原审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：被保险人是否在投保单上签字不被其监督行为而左右,新华人寿公司也没有证据证明其存在代替或唆使他人在投保单上代签名的情形，该类合同即便无效也是基于法律强制性规定，而非基于其不作为，投保人退保的原因也缺乏证据支持；涉案保险合同存在多种给付条件，性质上属于养老保险合同，当死亡非主要给付条件且身故保险金并非订立合同主要目的时，应认定保险合同有效，新华人寿公司与投保人基于对合同效力和法律规定的错误认识而发生的退保与其无关；只有在新华人寿公司与投保人之间完成合同无效的缔约过失责任分担后，新华人寿公司才可以自己承担的损失数额按照系争委托合同向其主张违约责任，原审认定的责任分担顺序错误；若保险合同无效，造成的损失范围仅为缔约过失损失，不包括履行可得利益，将保费与保单现金价值的差额作为缔约过失损失缺乏依据。新华人寿公司辩称，涉案保单中均含有以死亡为给付条件的条款，经鉴定投保单被保险人签名并非本人所签，其认为上述行为已经属于保险合同无效的法定情形；由于陈山平的过错导致其与投保人协商后全额退保，保费与保单现金价值的差额及笔迹鉴定费应由涉案保单代理人陈山平承担。新华人寿公司向一审法院起诉请求：判令陈山平承担退保金额与现金价值差额损失160,143.78元及笔迹鉴定费5,000元。一审法院认定事实：2008年5月14日，新华人寿公司、陈山平签订《委托合同》，约定由新华人寿公司委托陈山平开展保险营销活动，陈山平开展营销活动所产生的法律责任由新华人寿公司承担，新华人寿公司按照合同约定向陈山平支付手续费(佣金)；《委托合同》第十条约定，本合同有效期内，陈山平承担以下义务：……(二)开展保险营销活动时，遵守法律法规、监管规定及行业自律准则，遵守《基本法》及新华人寿公司有关保险营销管理的其他规章制度，接受和服从新华人寿公司的监督、管理、检查；……(六)指导客户正确填写投保书……将投保书、健康告知书、保险费收据、保险单等相关文件按规定及时交给投保人或被保险人，并由投保人或被保险人本人签名确认；《委托合同》第二十七条约定，陈山平在合同有效期内，因违反法律法规、监管规定、行业自律准则、本合同约定及新华人寿公司关于保险营销的规章制度，造成新华人寿公司经济或声誉损失的，新华人寿公司有权要求陈山平赔偿损失等。《基本办法》第十九条第十六项规定，“营销员必须要求投保人和被保险人亲自在投保单等相关保险资料上签名”，第四十四条第一款规定：“营销员发生下列情形之一的，公司有权单方面解除《委托合同》，追究营销员的相关责任：……十九、代替或者唆使他人代替客户签署公司规定需客户本人亲笔签名的相关保险资料、保险单证或其他重要文件；……”。新华人寿公司于2008年11月25日根据编号为XXXXXXXXXXXXXX的《个人万能险投保书》签发《至尊双利终身寿险(万能型)保险单》(保险合同号：XXXXXXXXXXXX)一份，该保单记载投保人为陆梅英，被保险人为杨骅，基本保险金额为12万元，保险期间2008年11月26日至终身，约定缴费期间2008年11月26日至2013年11月25日，交费方式为年交，期缴保险费6,000元。业务员为陈山平。《至尊双利条款》第2.5条规定：“在本合同保险期间，本公司承担下列保险责任：被保险人于本合同生效之日起一年内因疾病导致身故或身体全残，本公司按所缴保险费(包括期缴保险费和追加保险费……)给付身故保险金或身体全残保险金，本合同效力即行终止。被保险人因意外伤害或本合同生效之日起一年后因疾病导致身故或身体全残，本公司按保险金额给付身故保险金或身体全残保险金，本合同效力即行终止”。新华人寿公司就该保单留存的《业务员告知书》记载：“业务员声明：本投保书各栏及询问事项，确经本人当面向投保人、被保险人说明，并由投保人、被保险人和第二被保险人亲自告知并签名无误，且本报告各栏均已如实填写。业务员(签名)：陈山平，2008年11月24日”。新华人寿公司签发保单后，将该笔业务记录在陈山平名下，并向陈山平发放佣金3,000元。新华人寿公司于2010年1月11日根据编号为XXXXXXXXXXXXXX的《个人业务投保书》签发《尊享人生年金保险(分红型)保险单》(保险合同号：XXXXXXXXXXXX)一份，该保单记载投保人为沈建明，被保险人为沈斯，基本保险金额为人民币59,000元(以下币种均为人民币)，保险期间2010年01月09日零时起至2069年01月08日二十四时止，约定缴费期间5年，交费方式为年交，年保险费为30,267元，业务员为陈山平。《尊享人生条款》第2.3.1条规定：“在本合同保险期间，本公司承担下列保险责任：……被保险人身故或身体全残，本公司按以下二者之和给付身故或身体全残保险金，本合同终止。1、本保险实际交纳的基本责任的保险费的105%；2、基本责任的累计红利保险金额对应的现金价值”。新华人寿公司就该保单留存的《业务员告知书》中，对“你是否见证投保人及被保险人在投保书上亲笔签名？”、“被保险人是否知道并同意投保人为其投保？”两选项，均勾选了“是”，《业务员告知书》最后有“陈山平”签名字样。新华人寿公司签发保单后，该笔业务记录在陈山平名下，并向陈山平发放佣金7,718.08元。新华人寿公司于2010年10月9日根据编号为XXXXXXXXXXXXXX的《个人业务投保书》签发《尊享人生年金保险(分红型)保险单》(保险合同号：XXXXXXXXXXXX)一份，该保单记载投保人为陆梅英，被保险人为杨骅，基本保险金额为102,000元，保险期间2010年10月10日零时起至2051年10月09日二十四时止，约定交费期间5年，交费方式为年交，年保险费为49,878元，业务员为陈山平。《尊享人生条款》第2.3.1条规定：“在本合同保险期间，本公司承担下列保险责任：……被保险人身故或身体全残，本公司按以下二者之和给付身故或身体全残保险金，本合同终止。1、本保险实际交纳的基本责任的保险费的105%；2、基本责任的累计红利保险金额对应的现金价值”。新华人寿公司就该保单留存的《业务员告知书》中，对“你是否见证投保人及被保险人在投保书上亲笔签名？”、“被保险人是否知道并同意投保人为其投保？”两选项，均勾选了“是”，《业务员告知书》最后有“陈山平”签名字样。新华人寿公司签发保单后，将该笔业务记录在陈山平名下，并向陈山平发放佣金15,212.79元。2014年10月至2015年1月期间，陈山平营销的上述三份保单陆续遭投保人沈建明、陆梅英投诉，称陈山平在销售保险产品时存在误导情形，且三份投保书上的签名均非被保险人沈斯、杨骅所签，投保行为未经被保险人同意，要求全额退保。新华人寿公司遂委托鉴定中心对三份投保书中被保险人签名进行笔迹鉴定，鉴定中心作出《鉴定意见书》，认定三份投保书中被保险人签名均非本人所签。新华人寿公司为此支付鉴定费共计5,000元。2015年1月19日，新华人寿公司对沈建明投诉予以结案，处理结果为退保并补偿。XXXXXXXXXXXX保单在申请退保日2015年1月9日的现金价值为80,624.33元，沈建明累计交纳保险费金额为151,335元，总退保金额为144,833.52元，退保金额与现金价值差额为64,209.19元。2015年1月21日，新华人寿公司向沈建明建设银行帐号为XXXXXXXXXXXXXXXX的帐户转账汇款144,833.52元。2015年2月15日，新华人寿公司对陆梅英投诉予以结案，处理结果为退保并补偿。XXXXXXXXXXXX保单在申请退保日2015年1月29日的现金价值为26,853.71元，陆梅英累计交纳保险费金额为3万元，总退保金额为3万元，退保金额与现金价值差额为3,146.29元。XXXXXXXXXXXX保单在申请退保日2015年1月29日的现金价值为106,723.70元，陆梅英累计交纳保险费金额为199,512元，总退保金额为199,512元，退保金额与现金价值差额为92,788.30元。2015年2月17日，新华人寿公司向陆梅英建设银行帐号为XXXXXXXXXXXXXXXX的帐户转账汇款3,000元，当月25日，新华人寿公司向陆梅英相同账户转账汇款199,512元。新华人寿公司因承担了退保损失及鉴定费损失向陈山平索赔无果，故起诉。一审法院认为，新华人寿公司、陈山平之间签订的《委托合同》合法有效，当事人应遵守约定。《委托合同》第十条、《基本办法》第十九条第十六项约定了陈山平开展保险营销活动时，应遵守法律法规、监管规定及行业自律准则，遵守《基本办法》及新华人寿公司有关保险营销管理的其他规章制度，并指导投保人、被保险人在投保书等保险文件上亲自签名。《委托合同》第二十七条、《基本办法》第四十四条第一款约定了陈山平如违反规定造成新华人寿公司损失的，新华人寿公司有权要求陈山平赔偿，追究责任。审理中，陈山平虽否认《业务员告知书》上本人签名的真实性，但认可三份保单系其经办，亦承认领取三份保单对应的佣金，故认定三份保单系由陈山平营销。本案三份保单均包含以死亡为给付保险金条件，根据保险法的规定，未经被保险人同意，保险合同无效。根据《鉴定意见书》结论，可以确认被保险人未在投保书亲笔签名，同时从投保人向新华人寿公司投诉、被保险人前往鉴定中心进行笔迹鉴定的事实，可以推定得出被保险人对购买涉案保险持否定态度的结论。在此情形下，投保人向新华人寿公司要求全额退保，新华人寿公司出于对客户利益的保护和自身商业信誉的维护，同意全额退保的行为并无不妥。如保险合同有效并正常履行，投保人解除合同时仅能退还保单现金价值，因此退保金额与现金价值的差额160,143.78元系新华人寿公司损失，对金额予以确认。新华人寿公司、陈山平之间签订的保险代理合同系有偿委托合同，根据法律规定，有偿委托合同因受托人的过错给委托人造成损失的，受托人应予赔偿。陈山平经办涉案保险业务过程中，未按照《委托合同》、《基本办法》规定要求被保险人本人签名致保险合同无效，存在过错，应向新华人寿公司作出赔偿，但赔偿的范围和金额应当与受托人的过错责任相吻合。新华人寿公司在对涉案保单进行电话回访及陈山平离职审核时，未能及时发现问题，因此对于保险代理人选任及保险代理人违规经办保险业务方面监管不力，故对涉案保险合同无效所造成的后果也负有一定责任。综合本案的事实和证据，对涉案保险合同无效所造成的损失，酌定新华人寿公司承担40%的责任，陈山平承担60%的责任。本案中鉴定费系新华人寿公司为查实签名真伪的费用支出，并非保险合同无效导致的新华人寿公司直接损失，故对鉴定费5,000元不予支持。判决：陈山平于判决生效之日起十日内赔偿新华人寿公司损失96,086.27元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3,602.87元，由新华人寿公司负担1,506.60元，陈山平负担2,096.27元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：新华人寿公司提交退保存档材料能够证明涉案保单的退保经过，本院予以采信。上述证据能够证明以下事实：涉案保单投保人沈建明、陆美英以投保存在代签名为由要求新华人寿公司全额退保，经新华人寿公司会议讨论、审批并在双方协商后，签订了《退保补贴和解协议》。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，保险代理人根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权范围内代为办理保险业务。根据本案查明的相关事实，新华人寿公司委托陈山平开展保险营销活动，签订了系争《委托合同》，向陈山平支付佣金，陈山平系《保险法》规定的保险代理人，其与保险人新华人寿公司之间约定的权利义务关系符合《合同法》中有关有偿委托合同的法律规定，构成有偿委托合同法律关系。本案双方的主要争议在于委托人新华人寿公司是否有权向受托人陈山平主张违约赔偿责任以及违约赔偿的金额如何确定。对此本院作以下分析：首先，保险代理人陈山平在开展保险营销活动时是否存在违约行为。《合同法》规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，并按照委托人的要求报告委托事务的处理情况。系争《委托合同》以及《基本办法》均要求保险代理人在销售保险产品时须由投保人、被保险人亲自在保险文件上签名。陈山平在涉案《业务员告知书》中均明确勾选已见证投保人和被保险人在投保书上亲笔签名，并确认承担因履责不当而引起的法律后果。根据中国保险监督管理委员会监管要求，保险营销员应当将保险单据等重要文件交由投保人或者被保险人本人签名确认。可见，见证被保险人在保险资料上签名是保险代理人在受托开展保险营销活动中的一项重要基本职责。然而，根据《鉴定意见书》，涉案投保书上被保险人的签名均非被保险人本人所签。由此可以认定，陈山平在开展保险营销业务时没有现场见证被保险人签字，未按《委托合同》、《基本办法》的约定和要求展业，亦未向新华人寿公司如实报告被保险人是否亲笔签字的情况，构成违约，且违反了保险监管规定，过错明显。其次，违约赔偿责任的范围如何确定。《合同法》第四百零五条规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。第四百零六条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。陈山平处理委托事务中的过错致新华人寿公司产生如下损失，一方面新华人寿公司因陈山平从事涉案保险营销业务而支出了佣金共计25,930.87元，另一方面新华人寿公司在处理相关保险合同后续事宜中亦产生了损失，且新华人寿公司为查证陈山平的过错而支出了相应的笔迹鉴定费用等。上述损失客观实际存在，陈山平应根据其过错程度承担相应的损失赔偿责任。但同时，新华人寿公司作为保险合同及《委托合同》当事人，对于保险合同的适当缔结和履行有直接责任，在《委托合同》履行中对个人保险代理人亦负有培训和管理职责。综合考虑保险代理人陈山平违规开展保险营销活动的情节及过错程度、新华人寿公司的管理责任、新华人寿公司处理涉案投保人投诉所付出的管理成本等因素，亦为规范保险代理人展业行为，促进包括保险代理人在内的保险交易各方依法依约履行义务，保障保险市场健康有序发展，本院以保险代理人陈山平就涉案保险营销事务所获佣金作为损失酌定的参考基准，酌情认定陈山平应当赔偿新华人寿公司经济损失52,000元。综上所述，陈山平有偿受托开展保险营销活动中存在违约、违规行为，应根据委托合同法律关系向新华人寿公司承担赔偿责任，新华人寿公司亦应以本案为鉴吸取经验教训，进一步强化规范保险代理人展业行为，以确保个人保险代理人的职业道德和业务素质，保障保险市场健康有序发展。原审对损失赔偿责任范围认定有所不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国保险法》第一百一十七条第一款，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十九条、第四百零一条、第四百零五条、第四百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销上海市虹口区人民法院(2015)虹民五(商)初字第1029号民事判决；二、上诉人陈山平于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人新华人寿保险股份有限公司上海分公司人民币52,000元;三、驳回上诉人新华人寿保险股份有限公司上海分公司的其他诉讼请求；四、驳回上诉人陈山平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币3,602.87元，由上诉人新华人寿保险股份有限公司上海分公司负担人民币2,485.87元，由上诉人陈山平负担人民币1,117元;二审案件受理费人民币3,602.87元，由上诉人新华人寿保险股份有限公司上海分公司负担人民币2,485.87元，由上诉人陈山平负担人民币1,117元。本判决为终审判决。
审 判 长 王承晔
审 判 员 周 菁
代理审判员 王益平
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 金文博
附：相关法律条文
附：相关的法律条文一、《中华人民共和国保险法》第一百一十七条保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。保险代理机构包括专门从事保险代理业务的保险专业代理机构和兼营保险代理业务的保险兼业代理机构。二、《中华人民共和国合同法》第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。第三百九十九条受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。第四百零一条受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。第四百零五条受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。第四百零六条有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。