新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新29民终66号
上诉人(原审原告、反诉被告)：赖军，男，1970年9月14日出生,土家族，湖北省利川市人，无固定职业，住库车县。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：蒋代壁，男，1941年5月17日出生，土家族，湖北省利川市人，库车县广电局退休职工，住库车县。
委托诉讼代理人：蒋林琰，新疆疆南律师事务所律师。
上诉人赖军与被上诉人蒋代壁排除妨害纠纷一案不服库车县人民法院（2015）库民初字第1477号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赖军，被上诉人蒋代壁的委托诉讼代理人蒋林琰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人赖军上诉请求：请求撤销库车县人民法院（2015）库民初字1477号民事判决书，将本案发回重审或者依法改判。事实与理由：1.上诉人赖军与被上诉人蒋代壁于2009年4月1日签订的《协议书》的效力已经过生效判决书的确认，双方均有履行判决书的义务。2.砖厂产权为按份共有，共有人为上诉人赖军和被上诉人蒋代壁，各占50%的股份，被上诉人蒋代壁将其所占的份额以及砖厂的承包经营权以承包的方式转让给了上诉人赖军，砖厂的承包经营权归赖军所有，被上诉人蒋代壁不享有经营权、使用权、收益权，无权干涉砖厂的经营，只享有按约定收取承包费的权利；被上诉人在砖厂用地的范围内进行投资、建厂进行经营的行为损害了上诉人赖军的合同权益，构成违约，并妨害了上诉人赖军的经营权，应当排除妨害，对赖军造成的损失也应当予以赔偿；3.一审认定砖厂50%的份额为赠与，并予以撤销是错误的认定，首先，该50%的份额系赠与的主张是蒋代壁的反诉主张，举证责任应当由蒋代壁承担，蒋代壁在一审时没有提交任何证据对此加以证明。上诉人赖军提交了一份《证明》，该证明的内容足以说明，50%的份额并非是赠与，就是在被上诉人蒋代壁没有证据，上诉人提供了反证的情况下，一审法院支持被上诉人的主张，明显不当。4.一审判决解除2009年4月1日上诉人与被上诉人签订的协议没有事实和法律依据，根据协议书约定的内容，被上诉人收取50%的承包费，将其所有的50%的份额交给上诉人经营，这是被上诉人收取承包费的前提，被上诉人蒋代壁违反合同约定，在2012年又在砖厂内强行投建一个新的砖窑，经营收益均由被上诉人蒋代壁独揽，被上诉人违反了双方的约定，占用了本应交给上诉人经营的砖厂资源，在被上诉人先行违约的情况下，其要求解除合同的主张，不应当予以支持。
被上诉人蒋代壁答辩：1.新和县尤镇第二砖厂系个体工商户，经营者为被上诉人蒋代壁，蒋代壁对砖厂享有物权，其在自己享有物权的砖厂内建设砖窑是对物权的处分权，不构成侵权。此外，上诉人赖军在砖窑增建报告进行了盖章，足以说明上诉人对增建砖窑的情况是明知的，并且通过盖章表示同意，被上诉人新建砖窑后，上诉人赖军依然向被上诉人蒋代壁交了承包费，也可以证实上诉人是同意被上诉人新建砖窑的；2.原审法院认定50%的股份系赠与并予以撤销，是正确的。3.被上诉人每年收取10万元承包费的合同目的不能实现，合同应当予以解除。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人赖军的上诉请求没有事实及法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。
赖军向一审起诉称：1.判令被告继续履行双方于2009年4月1日所签订的协议书，排除对原告砖厂承包经营权的妨害；2.判令被告支付违约金100000元；3.判令被告赔偿原告经济损失500000元；4.判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2014年4月1日，原告与被告签订协议书，约定位于新和县尤鲁都斯巴格镇的砖厂由原告与被告共有，各享有50%的产权，同时被告将其所占份额承包给了原告，由原告负责砖厂的生产和经营，原告每年向被告交纳承包费用100000元，如一方违约，则向守约方支付100000元违约金。合同履行至2011年，被告违反约定，在原告经营管理的砖厂厂区内又强行投建了一个砖窑，进行机砖生产，收益、经营均由被告独揽。被告的行为违反了双方的约定，并妨害了原告对砖厂的承包经营权，同时给原告造成了巨大的经济损失，经多次与被告交涉未果，故诉至法院。
蒋代壁向一审反诉称：1.撤销对反诉被告关于尤鲁都斯巴格镇第二砖厂50%的赠与，并解除原被告之间在2009年4月1日签订的协议书；2.判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2009年4月1日，反诉原告与反诉被告签订协议书，约定将原本属于反诉原告独自所有的尤鲁都斯巴格镇第二砖厂赠与反诉被告50%，并将自己保留的份额承包给反诉被告管理。但是协议履行至2015年，反诉被告不仅未按照协议约定履行义务，还违法乱建，损害反诉原告的财产，并给砖厂经营带来损失，故提出反诉。
一审法院认定事实：2004年1月1日，被告蒋代壁为开办砖厂，与新和县尤鲁都斯巴格镇人民政府签订了土地承包合同，合同约定被告蒋代壁承包位于新和县尤鲁都斯巴格镇阿恰尔村的300亩土地，用于筹建砖厂，承包期限为20年。2007年1月1日，新和县尤镇第二砖厂成立。2011年5年5月25日经新和县工商行政管理局核准，向被告蒋代壁发放了关于新和县尤镇第二砖厂的个体工商户营业执照。2009年4月1日，原告赖军与被告蒋代壁签订了一份协议书，协议载明：”1.在新和县尤鲁都斯巴格镇的第二砖厂，从2009年开始，所有权归属蒋代壁、赖军共同所有各占50%的股份。2.蒋代壁的50%的产权承包给赖军经营，赖军每年向蒋代壁交10万元承包费，分两次付清，第一次为一月份给5万元。第二次十月份给5万元。如拖欠不交从下个月开始加付5%利息，收取承包期为长期，如因政策性要求砖厂停办为止。以防违约，赖军向蒋代壁交押金5万元。3.赖军对砖厂行使管理，销售生产，负责各单位的费用交纳。砖厂的一切公伤事故及各职能部门的技术要求，监督检查由赖军个人承担，蒋代璧不承担连带责任。4.上述条款共同遵守，如发生违约，违约方向守约方付违约金拾万元。5.本协议签字生效并与合同法有同等的法律效益，本协议一式两份”。此后，新和县尤镇第二砖厂由原告赖军经营。2012年2月28日，被告蒋代壁以新和县尤镇第二砖厂的名义向新和县人民政府提出申请，申请在砖厂原地增建一座砖窑。经批准后，被告在新和县尤镇第二砖厂新建了一座砖窑，并开始自己进行生产经营。原告赖军认为被告的行为妨碍了其经营权，双方因此发生争议。2013年原告赖军欠被告蒋代壁承包费6000元，从2014年起，原告赖军也未交纳承包费。被告蒋代壁于2014年12月将原告起诉至本院，要求原告赖军支付相应的承包费。原告赖军遂于2015年6月向本院提起诉讼，要求排除被告对原告砖厂承包经营权的妨害。一审法院认为：妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。权利人的请求权是基于其物权基础之上。新和县尤镇第二砖厂系个体工商户，经营者为被告蒋代壁。原告赖军对此并不享有物权，原告赖军主张排除被告对原告砖厂承包经营权妨害的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。被告蒋代壁作为砖厂的经营者，在砖厂内增建砖窑并进行生产经营，系对自己经营权利的正常行使。原告赖军要求被告支付违约金并赔偿损失的诉讼请求，同样于法无据，本院对此不予支持。赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。反诉原告主张新和县尤镇第二砖厂50%的份额系赠与反诉被告，反诉被告辩称50%的份额系其出资从反诉原告处购买。对此反诉被告未能提供证据加以证实，并且反诉被告在出资购买相应的砖厂份额后未进行相关的工商登记变更也不符合常理。当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，承担不利的后果。故本院确认双方于2009年4月1日签订的协议书系反诉原告对反诉被告赖军就新和县尤镇第二砖厂50%的赠与。赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。砖厂系不动产，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。现新和县尤镇第二砖厂登记的经营者仍是反诉原告蒋代壁，砖厂的所有权未发生转移。反诉原告要求撤销对反诉被告关于尤鲁都斯巴格镇第二砖厂50%的赠与诉讼请求，于法有据，本院予以支持。反诉原告要求解除原、被告之间在2009年4月1日签订的协议书的主张，因反诉原告请求撤销赠与反诉被告50%砖厂份额的诉讼请求已得到支持，双方签订的协议书存在的基础已经发生重大变化，继续履行合同不能实现合同目的。反诉原告的该项主张，符合法律规定，本院予以支持。判决：一、驳回原告(反诉被告)赖军的诉讼请求；二、撤销被告(反诉原告)蒋代壁对原告(反诉被告)赖军关于新和县尤鲁都斯巴格镇第二砖厂50%的赠与；三、解除原告(反诉被告)赖军与被告(反诉原告)蒋代壁在2009年4月1日签订的协议书。
二审时上诉人赖军为证实其主张向法庭提交如下证据：
1.《承包经营合同》一份，证明在2005年赖军与刘泰宾承包了砖厂，砖厂50%的份额不是蒋代壁赠送的，如果是赠与2005年就应当赠与给上诉人了。被上诉人蒋代壁对该证据的真实性没有异议，但对上诉人赖军要证明的问题不认可，2005年砖厂是由被上诉人蒋代壁自己经营，上诉人承包了部分，和本案没有任何关联性。
2.《关于终止合同的协议》一份，证明砖厂50%的份额是由上诉人赖军承包经营的，并不是蒋代壁赠送给上诉人的。上诉人蒋代壁对该证据的真实性没有异议，但对证明的问题不予认可，关于终止合同的协议与本案50%的赠与是没有任何关联性的，而且根据上述两份证据的内容都可以反应出被上诉人蒋代壁与上诉人赖军之间的经济往来都是有协议有凭证的，上诉人关于蒋代壁没有给他出具40万元的收据的说法不能成立。
被上诉人蒋代壁为证实其主张向法庭提交如下证据：
一组共7张照片，证实上诉人赖军在2016年全年也没有实际经营砖厂，砖窑已经废弃损坏，双方签订的协议也没有实际履行的必要了。上诉人赖军对该组照片的真实性没有异议，能够反映砖厂的真实情况，但由于被上诉人蒋代壁新建的砖厂将制砖需要的土全部用完了，导致上诉人没有土生产，无法经营。
根据双方举证、质证，经本院对证据的审核、认定如下：上诉人赖军与被上诉人蒋代壁均对对方提交证据的真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认。上诉人赖军提供的《承包经营合同》与《关于终止合同的协议》，从内容上看这两份协议均是在2009年4月1日签订本案的协议之前形成的，并不能直接证明上诉人赖军主张的该砖厂50%的份额系其出资40万元购买的情况，与本案并无关联性，本院对该两份证据的证明效力不予认可。
本院经二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，根据一、二审查明的事实，本案存在以下争议焦点：
一、蒋代壁在砖厂原址增建一座砖窑的行为是否构成侵权。上诉人赖军上诉称，其于2009年4月1日与蒋代壁签订了协议，约定新和县尤镇的第二砖厂由上诉人赖军和蒋代壁各享有50%的产权，合同履行至2011年，被上诉人蒋代壁在上诉人赖军经营管理的砖厂内新建了一个砖窑进行机砖生产、收益，被上诉人蒋代壁的行为违反了双方协议的约定，侵害了上诉人赖军对砖厂的承包经营权。首先，根据双方签订的协议，并未约定禁止被上诉人蒋代壁增建砖厂的内容，其次，根据一二审查明的案件事实来看，新和县尤镇第二砖厂系依法经工商登记的个体工商户，蒋代壁是该砖厂的合法经营者，依法对该砖厂享有物权，蒋代壁办理合法手续后在砖厂内新建砖窑的行为，系其个人对物权的自由处分行为，并不构成侵权。上诉人赖军上诉认为被上诉人蒋代壁增建砖厂系违约、侵权行为的上诉意见没有事实及法律依据，本院不予支持。
二、协议中约定的上诉人赖军占砖厂50%的份额是被上诉人蒋代壁赠与的，还是上诉人赖军出资购买的。
被上诉人蒋代壁在原审时，提出反诉要求撤销对上诉人赖军关于新和县尤镇第二砖厂50%股份的赠与。上诉人赖军上诉称该砖厂50%的股份系其在2009年出资购买的。首先，根据上诉人赖军二审时提交的其与被上诉人蒋代壁签订的关于砖厂承包经营的其他两份协议可以看出，关于砖厂承包的相关内容，尤其是钱款事项在协议中均表述的非常具体，但在2009年4月1日双方签订的协议中，却对上诉人赖军出资购买50%股份的情况，没有进行任何相关说明，仅仅表述为”从2009年开始，所有权归属蒋代壁、赖军共同所有各占50%的股份”，上诉人赖军关于其确已出资，而被上诉人蒋代壁未向其出具收条的说法，并不符合双方签订协议的一般习惯；其次，在一、二审的庭审中，上诉人赖军对于其向被上诉人蒋代壁出资数额的两次表述并不一致，且根据证据规则，上诉人赖军应当对其主张的出资事实提供相应的证据加以证明，但上诉人赖军未能向法庭提交任何出资凭证。综上，上诉人辩称该砖厂系其出资购买的上诉主张，证据不足，本院不予采信。一审关于赖军所占新和县尤镇第二砖厂50%的份额系被上诉人蒋代壁赠与的认定符合事实逻辑，本院依法予以确认。
三、被上诉人蒋代壁能否对赖军撤销新和县尤镇第二砖厂50%份额的赠与。
赠与的法定撤销事由分为以下三种：严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；对赠与人有抚养义务而不履行；不履行赠与合同约定的义务。根据双方签订协议第2条的明确约定：”蒋代壁的50%的产权承包给赖军经营，赖军每年向蒋代壁交10万元承包费。”而上诉人赖军在2013年就拖欠6000元承包费未支付，2014、2015及2016年上诉人赖军拒不向被上诉人蒋代壁支付承包费，该事实已由生效判决书进行了确认。因上诉人赖军未能履行协议约定的缴纳10万元承包费的义务，被上诉人蒋代壁有权按照法律规定请求撤销对上诉人赖军的赠与。此外，新和县尤镇第二砖厂工商行政登记的经营者是被上诉人蒋代壁，协议签订后，并未进行变更登记，砖厂的所有权未发生转移，被上诉人蒋代壁一直享有该砖厂的完整物权，其作为赠与人有权在赠与财产的转移之前撤销赠与，一审判决支持蒋代壁撤销赠与的反诉请求，符合法律规定。上诉人赖军既无证据证实该砖厂50%的股份系其出资购买的，又拒不履行该协议约定的支付承包费的义务，上诉人赖军要求继续履行协议的主张，没有合法依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由上诉人赖军承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李云丽
代理审判员 赵培培
代理审判员 高 静
二〇一七年一月二十四日
书 记 员 雷雨露