江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第01876号
上诉人（原审原告）顾锦鑫。
委托代理人郁建彬，上海福湾律师事务所律师。
委托代理人周红星。
被上诉人（原审被告）张卢平。
委托代理人王毅之，江苏方德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）彭东群。
委托代理人徐李康，北京德恒（苏州）律师事务所律师。
上诉人顾锦鑫因与被上诉人张卢平、彭东群民间借贷纠纷一案，不服启东市人民法院（2014）启吕民初字第00882号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2015年9月7日、2015年11月23日公开开庭审理了本案，上诉人顾锦鑫的委托代理人郁建彬（参加了第一次庭审）、周红星，被上诉人张卢平的委托代理人王毅之，被上诉人彭东群及其委托代理人徐李康（原委托代理人陈德炜参加了第一次庭审，后彭东群于2015年9月15日解除了授权，徐李康参加了第二次庭审）到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：
一、2013年2月1日，顾锦鑫及其丈夫周红星与中国民生银行股份有限公司南通分行（以下简称民生银行）签订一份借款合同，约定由顾锦鑫及周红星向民生银行贷款130万元，该贷款期限自2013年2月1日起至2014年2月1日止，贷款发放采取“受托支付”方式，由民生银行汇至顾锦鑫及周红星指定的南通中叶食品有限公司（以下简称中叶公司）名下银行账户。同日，江苏民生资产管理有限公司等（以下简称民生资产公司，张卢平系该公司法定代表人）与民生银行签订一份担保合同，约定由民生资产公司等为上述银行贷款提供担保。2013年2月4日，中叶公司收到上述130万元银行贷款。2013年2月5日，中叶公司向案外人朱某在江苏省农村信用社的银行账户（账号：62×××45）转账支付130万元。2013年2月6日，朱某从其上述银行账户中分两笔（每笔15万元）向彭东群在江苏省农村信用社银行账户（账号：62×××70）汇款共计30万元。此后，彭东群的该银行账户截止2013年3月2日止没有取款或转出款项的交易记录。2013年3月2日，彭东群上述银行账户中转账31.5万元给案外人“张某”。
二、2013年2月6日，张卢平向顾锦鑫出具了由张卢平签名的借条一份，该借条载明“借条今借到顾锦鑫人民币叁拾万元整。待民生银行担贷款到期一起归还。具借人张卢平二零一三年二月六日”。庭审中，顾锦鑫主张该借条是通过彭东群转交给朱某后由朱某转交给顾锦鑫。为此，顾锦鑫提供证人朱某到庭作证，朱某作证陈述“2013年2月5日，顾锦鑫从账户转账给其130万元。2013年2月6日中午，顾锦鑫打电话告知其从其银行账户转账30万元给彭东群在中国农商银行的银行账户，账户信息是由彭东群发短信给其的。当日下午，其在中国农商银行吕四支行营业厅内向彭东群名下银行账户两次转账共计30万元，随后彭东群至该营业厅将涉案借条交给其，并让其转交给顾锦鑫。次日，其将涉案借条交给顾锦鑫。顾锦鑫让其转账时未向其解释转账汇款用途，其也未看到彭东群将该30万元交给张卢平。除上述30万元汇款，其与彭东群个人之间有其他经济往来。”庭审中，张卢平认可涉案借条系其通过彭东群转交给顾锦鑫，但其否认指示顾锦鑫将借款汇给彭东群，并明确其未收到该30万元款项。庭审中彭东群否认其转交了涉案借条并抗辩其收到朱某于2013年2月6日汇付的30万元系其与朱某之间其他经济往来，为此彭东群提供了其名下银行账户与朱某之间的多次交易明细，但其未能明确说明该30万元的由来及款项性质。
三、2014年9月24日下午16时左右，顾锦鑫的丈夫周红星等人在江苏弘宇电动工具有限公司（以下简称弘宇公司）厂区内因债务问题与张卢平的妻子卢美华发生纠纷并报警。启东市公安局吕四中心派出所（以下简称吕四派出所）接警后派员到现场处警。经审查，顾锦鑫提交的该次警方执法记录视频中卢美华与周红星发生对话和争执，卢美华承认周红星现场出示的借条是张卢平所写，但其强调张卢平并未实际收到借款以及周红星借钱给张卢平不应汇给彭东群而应交给张卢平，她还要求彭东群拿出借款已交张卢平的证据，为此周红星当场拨打了一个电话（电话免提），电话另一头声音称该笔30万元系张卢平所借及钱已交张卢平。本案中顾锦鑫主张该视频中通话声音系彭东群，但彭东群质证时对该视频未予认可。
2014年9月25日下午17时12分左右，周红星等人又至弘宇公司索债并报警，吕四派出所接警后派员到现场处警。经审查，顾锦鑫提交的该次警方执法记录视频中周红星手持电话与另一人通话（通话免提），电话另一头声音不承认从彭东群处已收到30万元及坚称周红星虽有借条但不能代表其实际借了钱。该视频显示，周红星通话时朱某及彭东群也在弘宇公司现场。本案中顾锦鑫主张该通话声音系张卢平，但张卢平质证时对该视频未予认可。
四、2015年1月7日，周红星到启东市公证处将其持有手机（号码139××××1290）内与另一个手机号码“139××××6420”之间往来短信内容进行公证，短信内容如下：2014年8月30日下午4时47分，手机号码139××××1290发出短信：“张总你好，我是顾锦鑫的老公！请问那三十万怎么说法？望速给予回话！”；手机号码“139××××6420”回复：“明天见面后才有消息！！！”。手机号码139××××1290发短信：“那不行的，不管你怎么样，我必须在后天下午三点之前要拿到这三十万的！我是个直爽的人！你现在给我一个明确的答复，后天下午三点之前这三十万能不能给我？”。2014年9月2日上午11时13分，手机号码“139××××6420”回复：“顾锦鑫：你的三十万元我在想办法。我查看了，还款时间没有到期！！！你们吵闹是没有道理的。我利用这段时间积极想办法请你理解！”。手机号码139××××1290回复：“张总，实在不好意思！我必须利用我朋友的资金提前还款。希望理解！还有请放心，违法的事情我肯定不做。如果你诚心想解决问题，请你出来面谈！”。手机号码“139××××6420”回复：“我在朋友处想办法，回来解决你的事，你放心！！！”。
庭审中顾锦鑫向法庭提交了手机号码139××××1290与手机号码“139××××6420”发送其他短信内容（时间为2014年9月2日、9月24日、9月25日、9月26日），主要内容为：手机“139××××1290”发短信要求尽快还款；手机号码“139××××6420”于9月2日发短信认为“我贷款到期会还的”，9月24日起该号码认为“我没有叫你打款给彭东群，你叫彭东群汇给我的证据拿出来！……你汇给彭东群关我什么事！”等内容。
庭审中顾锦鑫向法庭提交了手机号码139××××1290与彭东群手机号码“139××××2507”发送的短信，顾锦鑫主张该短信内容系彭东群收到张卢平的短信后转发给周红星的，2014年9月24日下午15时34分该短信内容如下：“老弟不会担负他们的。款子收回来解决事！”、“事情不要太复杂了。回来就给你办！！你放心”、“老弟我快到连云港了。回来办给你！”、“老弟回来办手续处理。请他们放心！！”、“老弟：你劝说一下！！山东回来处理。吵没有意思。再吵我派人把他们哄出去的”。
庭审中张卢平否认其与“139××××6420”手机号码存在关联，并向法庭提交了一份日期为2015年4月9日由中国移动通信集团江苏有限公司南通分公司（以下简称移动公司）出具的通信服务费发票，该发票显示上述手机号码“139××××6420”户名为“王某”。
为还款事宜，顾锦鑫提起诉讼，要求张卢平、彭东群归还借款30万元并支付利息49500元。
原审法院认为，本案争议的焦点是顾锦鑫是否已向张卢平履行了款项交付义务？对此，法院认为民间借贷系实践性合同，借贷关系自出借人实际提供借款时生效。首先，顾锦鑫主张张卢平指示其将涉案借款汇至彭东群名下银行账户，但张卢平、彭东群对此均予以否认，而顾锦鑫对此未有证据予以证实，应承担举证不利法律后果。即使涉案借条确系由彭东群转交给朱某后再由朱某交给顾锦鑫，但这也不能等同于顾锦鑫、张卢平、彭东群三方存在涉案借款“指示交付”的一致意思表示，故对顾锦鑫上述事实主张不予采纳。其次，顾锦鑫持有被告张卢平出具的涉案借条，可以证明双方存在借贷合意，但顾锦鑫对于款项是否实际交付仍应承担举证责任。顾锦鑫主张朱某于2013年2月6日汇给彭东群30万元系其出借给张卢平的借款，经查，张卢平虽于2013年2月6日在涉案借条上签名，但当日彭东群名下银行账户在收到朱某转账的30万元之后，该银行账户并无转出或支取30万元的交易记录，直至2013年3月2日，彭东群的上述银行账户中才转账了31.5万元给案外人“张某”，因此，可以确定张卢平在2013年2月6日出具涉案借条时并未实际取得顾锦鑫通过朱某转账的30万元借款，故涉案借条不能作为款项交付的凭据，而除此之外，顾锦鑫未有证据证实张卢平在出具涉案借条时或者事后从彭东群处实际收到了30万元。第三，顾锦鑫主张张卢平事后承认涉案借款的事实并为此提供了警方执法记录视频及周红星持有手机的短信。经查，上述两段执法视频中均未出现张卢平本人，在2014年9月24日视频中张卢平妻子卢美华始终否认张卢平收到借款并要求彭东群出示款交张卢平的证据；在2014年9月25日视频中，周红星与一人手机通话，通话另一头声音始终否认收到涉案借款，因此，上述两段执法记录仪视频均无法达到顾锦鑫的上述证明目的。至于顾锦鑫主张2014年9月25日执法记录视频中彭东群、朱某均到现场帮助顾锦鑫索要涉案借款，即使该事实成立，也不能据此推定张卢平收到了涉案借款；至于手机短信，庭审中张卢平否认手机号码“139××××6420”系其本人使用，且根据张卢平提供的该号码话费发票来看，该号码户主为案外人“王某”，而顾锦鑫无任何证据证实该手机号码系张卢平使用，因此法院无法确认手机短信内容与张卢平存在关联性。综上，一审法院认为，顾锦鑫未有有效证据证实张卢平已实际收到其诉称的30万元借款，也无证据证实其通过朱某向彭东群汇付的30万元系受张卢平的指示交付。顾锦鑫与张卢平之间的借贷关系依法不能成立，故对顾锦鑫要求张卢平还款及付息的诉请，法院不予支持。关于顾锦鑫在本案中要求彭东群承担还款责任的诉请，一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，顾锦鑫在本案中主张其向张卢平出借了30万元借款，而彭东群并非该诉争借款关系的主体，即使朱某汇付给彭东群的涉案30万元确属顾锦鑫资金的话，但这也是顾锦鑫与朱某、彭东群之间另一法律关系，顾锦鑫可另行主张，故顾锦鑫对彭东群的诉请法院亦不能支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回顾锦鑫的诉讼请求。
上诉人顾锦鑫上诉称：1、双方当事人对借条的真实性没有异议，借条不但证明双方具有借贷合意，而且也是一份有确认交付内容的债权凭证；2、上诉人已履行了约定的交付30万借款的义务。（1）上诉人与被上诉人张卢平就30万元借款事先有约定，即由张卢平、彭东群所在的民生资产公司作担保，而张卢平提出民生资产公司提供担保的条件是出借30万元；（2）案外人朱某汇款给彭东群与张卢平出具借条的时间是同一天，是彭东群收到汇款后将借条转交的，表明两被上诉人均认可收到30万元；（3）彭东群收到30万元后，可以通过不同的方式交付张卢平，不管彭东群有没有将30万元以及如何将30万元交给张卢平，均不影响上诉人已交付借款这一事实的认定；（4）朱某与彭东群虽有其他经济往来，但朱某汇给彭东群的钱远远大于彭东群汇给朱某的钱，彭东群否认收到30万元借款的理由不能成立；（5）彭东群的代理人否认转交借条的事实，但一审法院多次要求彭东群本人出庭，其始终未出庭，应该认定彭东群实施了转交借条的事实；（6）上诉人提供了经公证的张卢平的手机短信，从短信的内容可以认定张卢平认可了借上诉人30万元的事实，该手机号码虽然登记在“王某”名下，但“王某”不可能在短信中落款姓张，并且写到“顾锦鑫你的叁拾万我在想办法……”这样的内容。因此，一审法院证据采信错误，请求二审法院依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人张卢平答辩称：1、不能仅凭借条就认为上诉人履行了交付出借款的义务；2、上诉人提供的手机短信内容从前后联系起来看，短信使用者从来没有承认收到过上诉人的款项，也从没承认过要承担还款的义务；3、两被上诉人之间是不同的主体，不存在委托关系，不能仅凭借条交付这一事实推定委托关系的存在。
被上诉人彭东群答辩称：张卢平与顾锦鑫确有约定，民生资产公司为顾锦鑫的贷款提供担保，顾锦鑫贷到款后借款30万元给张卢平。张卢平此前因为资金周转困难曾向向本人借款30万元，顾锦鑫确已通过朱某将30万元给付本人，此款其实是作为张卢平还给本人的，顾锦鑫已履行了交付借款的义务。一审判决错误，请求二审法院依法改判或发回重审。
经审理查明，一审判决除了对张卢平是否存在指示顾锦鑫将借款交付给彭东群这一事实的认定外，对其余事实的认定正确，本院予以确认。
二审中，彭东群向本院提交了以下证据：1、江苏省启东市公证处出具的（2015）通启证民内字第2470号公证书，证明136××××1822的号码（在彭东群的手机上显示为“张卢平”）曾于2014年9月2日发信息给彭东群（号码139××××2507），内容为“顾锦鑫用这样的手法，把事情解决好再还款！今天我事情也交给我的小兄弟处理！”2015年5月21日，彭东群发信息“大哥：希望你尽快与南京律师联系”、“我们毕竟是兄弟、你千万不能开我的玩笑、不要让兄弟损失三十万啊”“大哥：你打个电话给律师、叫他实事求是向法院反映”，136××××1822的号码回信息：“老弟：我和律师说了！”；2、移动公司的交费凭证一份，证明公证书上的手机号码136××××1822的户主为卢美华，而卢美华系张卢平的妻子；3、录音证据。内容为彭东群与张卢平的通话；4、证人孙某的证言。孙某作证称：我曾是民生资产公司的司机，为彭东群开车，彭东群是受张卢平及案外人薛某的委托管理民生资产公司，2013年春节前，张卢平因资金紧张叫彭东群想办法先借一点钱，等贷款下来后就还给彭东群，我是听到彭东群与张卢平通过电话说的。彭东群提供上述证据用以证明案涉借款为张卢平所借，张卢平已收到该款。
经质证，顾锦鑫对上述证据的真实性没有异议，并表示根据上述证据及彭东群的陈述能够还原事情的经过，充分证明了顾锦鑫已交付出借款的事实。张卢平对证据1形式上的真实性予以认可，但对证明内容不认可，认为彭东群可以将任何人的号码存成“张卢平”，即便该号码为张卢平使用，根据短信内容张卢平也没有承认收到过该笔款项并承诺予以还款，且短信内容具有明显的引诱倾向；对于证据2的真实性没有异议，张卢平的妻子是叫卢美华，这张发票上显示的虽也是卢美华，但同名同姓的人很多；对于证据3的真实性不认可，该录音证据系彭东群单方面制作，根据其内容摘录，看不出张卢平有承认收到款项的意思表示；对证据4，证人只是听到电话里说，不是亲身经历，而且，张卢平在电话里的声音其不一定能分辩，证人证言不可信。另外，彭东群的举证超过了举证期限。
另查明，彭东群原系民生资产公司的工作人员，案涉借条系张卢平签名后由彭东群转交给顾锦鑫，借条上的其他内容系彭东群所写。根据顾锦鑫、彭东群的陈述，2014年9月2日，顾锦鑫的丈夫周红星去弘宇公司用汽车堵门，并用两个高音喇叭叫喊“张卢平还款”。
二审期间，彭东群在第二庭审中表示此前是听信了代理人的建议而作出了与事实不相符的陈述，其认可顾锦鑫的主张，表示其收到朱某的30万元正是顾锦鑫汇给其的，用于顾锦鑫此前承诺借给张卢平的款项。张卢平否认使用过顾锦鑫举证的“139××××6420”手机号码，二审第一次庭审中，本院查阅彭东群的手机时，发现彭东群的手机中亦保存有这一号码，保存名字为“小张总”，彭东群指认张卢平使用过该号码，彭东群解释称，刚开始以为是张卢平儿子的号码，就保存为“小张总”，后来知道是张卢平在使用，既然编辑到通讯录，就没改。
本院认为，本案双方的争议焦点为：顾锦鑫是否已履行了提供出借的义务。具体分析如下：
一、顾锦鑫主张将案涉借款通过案外人朱某的账户汇给彭东群，用于履行其与张卢平之间的借款合同，其提供了张卢平签名的借条、汇款凭证，证人朱某的证言等证据证明。彭东群在一审时否认顾锦鑫的这一主张，二审期间，其表示此前的陈述与事实不符，其认可顾锦鑫的主张，并表示收到了顾锦鑫通过朱某汇给其的30万元，用于此前顾锦鑫承诺借给张卢平的款项。据此，可以认定顾锦鑫与张卢平之间存在借贷关系，顾锦鑫将借款30万元交给了彭东群。
二、顾锦鑫主张其是根据张卢平的指示将该款打入彭东群的账户，彭东群对此说法表示认可，并进一步表示因张卢平急需用钱，先向其借款30万元，其收到的30万元是张卢平同意以此款抵算此前向其的借款。对此，彭东群提供了经公证的短信等证据证明，虽然张卢平否认发出的号码是其所持有，但该号码户主为“卢美华”，与张卢平妻子的名字相同，尽管亦存在张卢平所主张的同名同姓的可能，但毕竟这种巧合发生的概率极小，张卢平又未针对此情形提供反驳证据，再结合顾锦鑫、彭东群二审的陈述，该短信发出的当天，正是顾锦鑫去与张卢平有关联的弘宇公司高声叫嚷索要借款的时间，因此，可以认定该号码为张卢平所使用，该短信系张卢平所发出。根据短信内容，张卢平并没有明确否认收到款项，而是说“把事情解决好再还款”，再结合顾锦鑫在一审期间所举的短信证据，虽然张卢平同样否认使用过“139××××6420”发出短信的手机号码，但是，彭东群二审中指认张卢平使用过该号码，在彭东群手机中确有保存，从顾锦鑫丈夫与“139××××6420”号码互发短信的内容看，2014年9月2日，对方称“顾锦鑫：你的三十万元我在想办法。我查看了，还款时间没有到期！！！你们吵闹是没有道理的。我利用这段时间积极想办法请你理解！”，此与彭东群所举的短信时间相吻合，内容也反映了当天顾锦鑫以吵闹的方式去要款的事实，如果像张卢平所言该号码不是张卢平在使用，则无法作出合理的解释。因此，可以认定张卢平曾同意还款。一般而言，同意还款的前提是已收到借款，即便张卢平没有收到，相对于顾锦鑫而言，张卢平将签好名的借条委托彭东群转交给顾锦鑫，彭东群又在民生资产公司工作，基于这样的行为和关系，能够认定顾锦鑫所主张的张卢平指示交付的事实存在，退一步讲，即便张卢平真的没有向顾锦鑫明确作出指示交付的意思表示，彭东群接受借款的行为也能构成表见代理，即顾锦鑫有理由相信彭东群能代表张卢平接受款项，因此，可以认定顾锦鑫已履行了提供出借款的义务。至于彭东群有没有将该款交付张卢平或是否存在抵款的约定，本案无需作出认定，如彭东群所主张的事实不存在，则张卢平可依法向彭东群另行主张权利，并不影响法院对顾锦鑫已履行向张卢平提供出借款义务这一事实的认定。
综上，顾锦鑫与张卢平之间存在借贷关系，顾锦鑫已履行了提供出借款的义务，张卢平应承担偿还借款的责任。因借款未约定利息，并且借条中对还款期限的约定不够明确，借款利息应从顾锦鑫起诉之日起计算，一审判决驳回顾锦鑫对张卢平的诉讼请求错误。因本案的改判与彭东群改变原来的陈述，并提供了新的证据有关，故彭东群应当多承担部分诉讼成本。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、一百零七条、二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省启东市人民法院（2014）启吕民初字第00822号民事判决；
二、被上诉人张卢平于本判决生效之日起10日内偿还上诉人顾锦鑫借款本金30万元及利息，利息自2014年11月12日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算；
三、驳回上诉人顾锦鑫的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6540元，由顾锦鑫负担1500元，张卢平负担5000元；二审案件受理费6540元，由彭东群负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁绍云
代理审判员 姜安安
代理审判员 王作杰
二〇一六年一月二十日
书 记 员 姚晨蕾