浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终1006号
上诉人（原审被告）：陈道盖。
委托诉讼代理人：黄宏杰，浙江古道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：单光青。
被上诉人（原审被告）：宁波昌霖建设工程有限公司，住所：浙江省宁波杭州湾新区庵东镇振东村。
法定代表人：励建达，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：余利庆。
上诉人陈道盖因与被上诉人单光青、宁波昌霖建设工程有限公司（以下简称昌霖公司）、余利庆提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2016）浙0282民初9131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈道盖上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回陈道盖不承担赔偿责任。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，举证分配不当，判决错误。一审法院认定陈道盖与昌霖公司之间系分包关系错误。根据陈道盖与昌霖公司签订的《专业工种（班组）内部承包协议》，工人工资由昌霖公司直接发放给工人，工人也必须遵守昌霖公司的规章制度，陈道盖和昌霖公司系管理与被管理的关系，是典型的劳动关系。陈道盖和单光青之间不存在雇佣关系，单光青和昌霖公司存在劳动关系，昌霖公司应替单光青办理工伤保险，未办理工伤保险的引起的赔偿责任应由昌霖公司承担。本案医疗费应为36640.87元，并非38545.87元。单光青并非在施工过程中受伤，而是在等待灌装水泥运送时，靠在支撑模板的木料上导致木料断裂受伤，一审法院单凭单光青的亲戚刘某的证言，便认定单光青是在扶振动棒管移动过程受伤，让人难以信服。二、一审法院程序错误。证人刘某参与了本案的调解和相关事实调查，刘某陈述单光青系2016年3月进入宁波斯佳电器有限公司工程做工，事实上余利庆与陈道盖签订内部承包协议时间为2016年4月15日，单光青不可能在2016年3月便已经在宁波斯佳电器有限公司工程工作，刘某陈述虚假。三、一审法院认定事故责任及责任大小不当。单光青自身存在重大过错，应承担相应的责任。昌霖公司存在选任上的过错，也存在管理不善的过错，昌霖公司系木料提供方，应承担相应的责任，一审法院未查明木料系谁提供，直接将责任分配给陈道盖，不符合法律和情理。四、一审法院适用法律错误。单光青和昌霖公司之间系劳动关系，事故发生后应按工伤途径解决，陈道盖并非本案适格主体。
单光青辨称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
昌霖公司未作答辩。
余利庆辨称，其是昌霖公司员工，并非涉案工程的承包人，同意一审判决。
单光青向一审法院起诉，请求判令：陈道盖赔偿单光青因受伤造成的各项损失共计249026.47元，昌霖公司对陈道盖的赔偿义务承担连带责任，诉讼过程中增加诉请金额3527.48元，其中医疗器械费用418元、为重新鉴定支出的交通费785元、两个月的住宿费1286元、医疗费1038.48元。
一审法院认定事实：2016年4月15日，余利庆受昌霖公司委托，代表昌霖公司与陈道盖签订《专业工种（班组）内部承包协议》一份，约定昌霖公司将承包的慈溪市斯佳电器厂模具车间工程（厂房五层）的泥工工程以清包形式分包给陈道盖，承包价以每平方米29元按图纸面积计算。在施工过程中，陈道盖委托案外人刘某（泥工）帮忙叫小工，刘某遂叫上单光青到该工地做小工。2016年5月13日中午，单光青、陈道盖及刘某在浇筑电梯井时，单光青在扶震动棒管移动的过程中，因脚下模子板间的方木折断而掉落电梯井受伤。事发后，单光青即被送至慈溪市人民医院救治，经诊断为腰3椎体压缩粉碎性骨折，于同年5月21日行腰3椎体骨折切复内固定术，同年6月6日出院。同年8月18日，经宁波崇新司法鉴定所慈溪分所司法鉴定，单光青残疾程度为九级，休养期限为151天，护理期限为90天（含住院期间），营养期限为90天，后期医疗费即拆除内固定的费用建议为10000元。单光青支付鉴定费2370元。陈道盖垫付医疗费37507.39元、护理费4500元、交通费150元，单光青在陈道盖处支取医疗费及生活费共计11000元，其中10000元为昌霖公司支付。诉讼过程中，浙江迪安司法鉴定中心于2016年12月15日出具重新鉴定的鉴定意见书，鉴定结果为：九级伤残，误工期150日、护理期90日、营养期90日。鉴定费2140元由陈道盖支付。另，陈道盖未向一审法院提供相关建筑资质证明或相关技术证书。对单光青因此次事故所产生的损失认定如下：1.医疗费：根据医疗费票据，认定单光青医疗费为38545.87元（其中陈道盖垫付37507.39元）；2.住院伙食补助费：单光青住院25天，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算为25元/天×30天＝750元，但单光青住院费用中已包含伙食费1905元，故对单光青该项主张不予认定；3.营养费：根据鉴定机构重新鉴定意见，单光青受伤后的营养期限为90日，根据单光青伤情，酌情认定营养费为2700元；4.护理费：根据鉴定机构重新鉴定意见，认定单光青伤后的护理期限为90天，其中住院期间25天的护理费已由陈道盖垫付，出院后的护理费按部分护理认定，参照按本地上一年度全社会职工平均工资标准减半计算为57550元/年÷365天×65天÷2＝5124.32元，故确认单光青护理费为9624.32元（其中陈道盖已垫付4500元）；5.住宿费：单光青主张2800元，但未提供合法有效的证据证明，不予认定；6.误工费：根据重新鉴定意见，单光青的误工期限为150天，因单光青未举证证明其最近三年的平均收入状况，故误工费参照本地上一年度全社会职工平均工资标准计算，确认单光青误工费为：57550元/年÷365天×150天＝23650.68元；7.交通费：根据单光青伤情、就医地点、次数及鉴定等情况，酌定单光青为治疗及鉴定支出的交通费为500元（其中陈道盖已垫付150元）；8.残疾赔偿金：单光青户籍虽登记为居民家庭户，但其未提供证据证明其居住在城镇，主要收入来源于非农业生产，故其主张按城镇居民标准计算残疾赔偿金，无事实和法律依据。根据重新鉴定意见，单光青因涉案事故致残等级为九级伤残，定残时年龄61周岁，其残疾赔偿金参照本地上一年度农村居民人均纯收入标准26469元/年，以19年计算20%为100582.20元；9.鉴定费：单光青为明确损失进行相关鉴定，其主张鉴定费符合法律规定，予以认定，两次鉴定费合计4510元（其中陈道盖支付2140元）；10.后续治疗费：单光青依据鉴定意见主张10000元，陈道盖及昌霖公司提出异议。一审法院认为，单光青未提供其它证据证明该项损失为必然发生的费用，故不予认定，单光青可待实际发生后另行主张。以上各项合计180113.07元（其中陈道盖垫付合计44297.39元）。
一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。陈道盖作为雇主，负有合理安排工作时间及内容、排除施工现场安全隐患、保障雇员人身安全等责任。因陈道盖未尽到上述职责，故应对其雇员陈道盖在提供劳务过程中所受的人身损害承担赔偿责任。昌霖公司承包五层厂房的建造，将泥工工程分包给无相关建筑资质或相关技术证书的陈道盖，其存在选任过失，故应对陈道盖的雇员的损害承担一定的赔偿责任。综合工程分包人、雇主在本案中的过错程度，酌定作为雇主的陈道盖对单光青的损失承担80%的赔偿责任，作为分包人的昌霖公司承担20%的赔偿责任。单光青诉请陈道盖与昌霖公司承担连带赔偿责任，无事实和法律依据，不予支持。本案无证据证明单光青在从事雇佣活动中存在过错，故对陈道盖及昌霖公司关于单光青应对自身损害承担一定比例的过错责任的辩称，不予采信。陈道盖关于单光青与其不存在雇佣关系的辩称，与查明的事实不符，故对该项辩称不予采信。陈道盖未提供证明其与昌霖公司存在劳动关系，故对其关于其系昌霖公司的员工，单光青的损害应由昌霖公司赔偿的辩称，不予采信。本案亦无证据证明涉案事故系工伤事故，故对陈道盖关于单光青损害应先按工伤赔偿程序进行的辩称，不予采信。余利庆作为昌霖公司的员工，在本案中不存在承担赔偿责任的事由。对单光青所主张的合理损失部分，予以支持，对不合理部分予以剔除。综上，陈道盖应赔偿单光青各项损失合计180113.07元的80%计144090.46元，扣除其已垫付的44297.39元及单光青借支1000元，尚应赔偿单光青987**.07元。昌霖公司应赔偿单光青各项损失合计180113.07元的20%计36022.61元，扣除其已垫付的10000元，尚应赔偿单光青260**.61元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、陈道盖赔偿单光青医疗费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费合计98793.07元，款于判决生效之日起七日内履行；二、昌霖公司赔偿单光青医疗费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费合计26022.61元，款于判决生效之日起七日内履行；三、驳回单光青的其余诉讼请求。如果陈道盖、昌霖公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费5088元，由单光青负担2369元，陈道盖负担2269元，昌霖公司负担450元，于判决生效后七日内交纳一审法院。
二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，根据本案查明的事实，余利庆代表昌霖公司与陈道盖签订《专业工种（班组）内部承包协议》，约定昌霖公司将其承包的慈溪市斯佳电器厂模具车间工程（厂房五层）的泥工工程以清包形式分包给陈道盖施工，协议对工程内容、工程质量、安全生产、承包价格及付款方式等进行了约定，因陈道盖不具备相应的施工资质，故该承包协议系违法分包。本案单光青为陈道盖提供劳务并在工作过程中受伤系事实，陈道盖对证人刘某关于单光青系经其介绍到工地工作等具体细节提出异议，并不能改变单光青受雇于陈道盖的事实，也不能改变单光青在工作过程中受伤这一事实，单光青在提供劳务过程中遭受人身损害，其有权向陈道盖主张权利，陈道盖上诉称其并非本案适格当事人，缺乏事实和法律依据，其主张单光青和昌霖公司之间系劳动关系，和陈道盖之间不存在雇佣关系，未提供证据证明，本院不予采纳。关于责任划分，陈道盖作为实际施工人对施工过程中的安全生产负有直接的义务，应承担主要责任，昌霖公司以内部承包的方式将部分工程分包给没有施工资质的陈道盖施工，存在选任和管理上的过错，应承担次要责任，本案未有证据证明单光青对事故发生存在过错，一审法院认定其自身不承担责任并无不当，具体责任大小，一审法院综合当事人过错程度，酌情认定陈道盖承担80%的赔偿责任，昌霖公司承担20%的赔偿责任，属合理范畴，本院予以维持。陈道盖对一审法院认定的医疗费38545.87元提出异议，认为包含了1905元的伙食费应予以扣除。经审查，单光青的住院费用清单中确包含了1905元伙食费，一审法院对单光青主张的住院伙食补助费未予支持，二审中陈道盖对该38545.87元费用也表示认可，故本院对一审法院认定的损失数额予以确认。综上，陈道盖上诉请求对单光青的人身损害不承担赔偿责任，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2270元，由上诉人陈道盖负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴节祥
审判员 张 华
审判员 倪春艳
二〇一七年五月四日
书记员 赵 蕾