浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第717号
上诉人（原审被告）：杭州祥瑞建设工程有限公司。
法定代表人：俞跃东。
委托代理人（特别授权代理）：冯永生。
被上诉人（原审原告）：杭州登胜物资有限公司。
法定代表人：鲍小平。
委托代理人（特别授权代理）：廖忠富、廖枝君。
上诉人杭州祥瑞建设工程有限公司（以下简称祥瑞公司）为与被上诉人杭州登胜物资有限公司（以下简称登胜公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱商初字第2243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年7月17日，登胜公司与祥瑞公司签订《产品购销合同》，约定登胜公司向祥瑞公司供应一批镀锌钢管、角钢、槽钢等产品，产品的供应数量及销售单价等相关产品信息均以发货清单为准，并按收货清单总价结算。双方在合同中约定结算方式及期限为供货之月起从第二个月开始15日前结上月供货的95%（需方凭发票转账支付），余款累计到工程竣工后一个月内付清。如需方不按时支付货款，供方有权停止供货而需方也应在当月结清所有欠款，逾期按总欠货款的10%（每月）作为违约补偿金。指定收货员为郑震（如需方指定的收货人员有变动或任何原因都要以书面形式加盖公章通知供方，否则给供方造成的损失都由需方承担）。祥瑞公司在合同上盖章，其代理人郑小敏在合同需方落款处签字。2013年9月30日，供方的代理人黄建华与郑小敏签订对账单一份，内载明：就需方下沙创意大厦项目安装材料向供方采购一事，截止到2013年9月30日经需方郑小敏和供方黄建华双方账目核对如下：1.供方就下沙创意大厦项目向需方供货，货款合计1693862元；2.需方已累计支付货款69万元；3.需方余欠供方货款1003862元。此后，祥瑞公司又支付了320700元。
原审法院认为，虽然祥瑞公司对销售单上除郑震签名以外的均不予认可，对郑小敏所签字确认的对账单亦不认可，但是郑小敏作为祥瑞公司的代理人在《产品购销合同》上签字，庭审中祥瑞公司回答法庭提问：“郑小敏是谁，为什么合同上有其签字”，祥瑞公司代理人回答称：“工地实际施工人，实际上材料的损失要她承担责任的。”因为郑小敏系工地的实际施工人，故郑小敏与登胜公司的代理人黄建华间的对账属于表见代理行为，对祥瑞公司具有法律约束力，祥瑞公司应当按照对账单上的金额支付登胜公司相应货款，故登胜公司要求祥瑞公司支付其货款683590.2元的诉讼请求有相应依据，依法予以支持。对于登胜公司主张的违约金，登胜公司认为销售单上的备注条款系双方经过协商一致所变更的合同条款内容，其中违约金的约定低于《产品销售合同》本身，且登胜公司自愿再予降低至按照中国人民银行规定的银行同期利率的四倍进行计算。比较产品销售合同中的“逾期按总欠货款的10%（每月）”的违约金计算方法和销售单中的违约金约定，登胜公司自愿按照中国人民银行规定的银行同期利率的四倍进行计算违约金更有利于祥瑞公司，但是从2012年4月30日起计算至2014年8月15日的违约金，结合双方的约定及履行情况，酌情确定为220000元，自2014年8月16日至判决确定的履行期限届满之日止的违约金则按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍进行计算。至于祥瑞公司认为登胜公司未交付发票，故其不履行支付货款义务，不构成违约，但是，双方在合同中约定为“需方凭发票转账支付”，却未约定不交付发票祥瑞公司可拒付货款；交付发票的义务属于合同的从义务，该义务的未履行状态并不影响本案买卖合同目的的实现，不能成为祥瑞公司履行主合同义务即拒付货款的抗辩理由，对祥瑞公司主张的同时履行抗辩权或先履行抗辩权不予采纳。对于登胜公司主张的代理费，因合同中并没有约定登胜公司的律师费支出由祥瑞公司承担，而销售单上约定需方承担供方实现债权支出的一切费用，但并未明确约定为律师费支出，且登胜公司的律师费支出并不是必需支出的费用，综合考虑双方的合同履行情况，酌情确定祥瑞公司应赔偿登胜公司律师费损失25000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条的规定，判决：一、祥瑞公司于判决生效之日起十日内支付给登胜公司货款683590.2元。二、祥瑞公司于判决生效之日起十日内支付给登胜公司计算至2014年8月15日的违约金220000元，并以货款683590.2元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍支付自2014年8月16日至判决确定的履行期限届满之日止的违约金。三、祥瑞公司于判决生效之日起十日内赔偿登胜公司律师费损失25000元。四、驳回登胜公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14006元，由祥瑞公司负担。
祥瑞公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审认定郑小敏与登胜公司代理人黄建华间的对账属于表见代理行为，完全是错误的。1.虽然郑小敏作为上诉人的代理人在《产品购销合同》上签字，但是该合同第十条明确约定：本合同经双方签字盖章后生效。说明郑小敏不具有单独的签约权是双方的约定。2.双方《产品购销合同》第九条作为特别约定条款，即明确指定收货员为郑震先生，同时规定：如需方指定的收货人员有变动或任何原因都要以书面形式加盖公章通知供方。根据该约定，郑小敏也无权代表上诉人向登胜公司收取货物。3.虽然郑小敏是涉案工程的实际施工人，但在对外交易中并不理所当然地构成表见代理。首先，因为实际施工人是指转承包人或者违法分包合同的承包人借用、挂靠有资质的建筑施工企业名义进行施工的人，所以在转包、分包、借用、挂靠关系中，实际施工人需承担施工所产生的债权债务，包括购买工程施工材料的货款。其次，表见代理的构成要件中，最主要的是以相对人有理由相信行为人具有代理权，即相对人善意无过失为条件。故如果登胜公司在明知郑小敏是涉案工程实际施工人的情况下，仍然同意以上诉人名义与之对账，显然不是善意的。所以无论从合同约定，还是郑小敏实际施工人的身份，登胜公司明知而为之，不是善意相对人，故郑小敏的对账不构成表见代理。根据江苏省南通市中级人民法院关于《建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）》第13条“相对人知道或应当知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，仍同意实际施工人以建筑单位名义与之发生交易的，由实际施工人承担责任”的规定，郑小敏的对账行为不构成表见代理，应由郑小敏承担责任。二、原审认定上诉人主张的先履行抗辩权不成立，并判决上诉人承担违约责任缺乏依据，违背了当事人的约定。双方在合同中约定：“需方凭发票转账支付”，该约定不违反法律禁止性规定，也是《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定的商品销售经营者的义务，是双方当事人真实意思的表示，对双方均具有有法律约束力。但原审却以双方未约定不交付发票可拒付货款，以及交付发票的义务属于合同的从义务，不能成为上诉人履行主合同义务即拒付货款的抗辩理由为由，对上诉人主张的先履行抗辩权不予采纳。上诉人认为，原审判决违反合同法的意思自治原则，违背当事人的真实意思表示，系错误判决。综上，请求依法撤销原判决，驳回登胜公司原审的起诉。
被上诉人登胜公司答辩称：一、郑小敏出具对账单系上诉人公司行为，理由如下：1.双方的购销合同系郑小敏作为上诉人的代理人与答辩人签订，并加盖上诉人公章，答辩人有理由相信郑小敏有权代表公司，与答辩人之间就相关事项进行协商。2.上诉人欠答辩人货款，因答辩人多次催要，上诉人公司李总曾要求进行对账确认欠款数额再进行支付，委派郑小敏与答辩人的代理人黄建华进行对账，答辩人认为郑小敏能够代表上诉人公司进行对账。二、上诉人所称的南通中院的相关意见不能适用杭州法院，并且对明知或应知挂靠的事情，答辩人并不清楚，当时答辩人只知道郑小敏是代表上诉人公司，答辩人是与上诉人公司发生的购销关系。三、购销合同中需方凭发票支付款项，答辩人实际向上诉人交付了相关的发票，只是上诉人并没有按照发票金额支付，故之后发票没有全部提供。关于交付发票义务，答辩人认为也是合同的从义务，即使该义务没有履行，也不影响买卖合同目的的实现，不能成为上诉人拒绝支付货款的抗辩理由。
双方当事人在二审期间均未提交新的证据。
经本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：案涉《产品购销合同中》需方单位祥瑞公司盖有公章，郑小敏作为需方委托代理人签名，祥瑞公司亦认可郑小敏系实际施工人员。在郑小敏可以作为祥瑞公司代理人签订合同的情况下，登胜公司有理由相信其可以代表祥瑞公司进行对账并认可销售单上除郑震之外其他人的签收行为。合同第九条双方约定指定收货员为郑震先生，同时约定如需方指定的收货人员有变动或任何原因都要以书面形式加盖公章通知供方，否则给供方造成的损失都由需方承担。祥瑞公司仅认可“如需方指定的收货人员有变动或任何原因都要以书面形式加盖公章通知供方”内容，认为“否则给供方造成的损失都由需方承担”系其签订合同时存在疏忽，该表述是错误的。对此，本院认为，祥瑞公司在诉讼中对该合同条文从有利于自己角度出发，部分认可部分不予认可的主张，不能成立。关于祥瑞公司提出的应按合同约定“需方凭发票转账支付”，因登胜公司未开具发票故其不需要付款的上诉理由，祥瑞公司在二审中承认存在收到登胜公司发票未足额付款情况，登胜公司之后未开具发票，祥瑞公司现以此主张先履行抗辩权不能成立，更不能以此拒付货款。综上，祥瑞公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审法院审判程序合法，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14006元，由上诉人杭州祥瑞建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 王依群
代理审判员 赵 魁
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 骆芳华