重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝03民再104号
上诉人（一审被申请人、原审被告）：孔明华，男，汉族，居民，住重庆市垫江县。
委托诉讼代理人：刘春伟，重庆周立太律师事务所律师。
被上诉人（一审申请人、原审原告）：傅正，男，汉族，居民，住重庆市垫江县。
委托诉讼代理人：许龙华，重庆山语律师事务所律师。
一审被申请人（原审被告）：重庆重驰实业集团有限公司，住所地重庆市渝中区。
法定代表人：周朝平，该公司经理。
一审被申请人（原审被告）：周朝平，男，汉族，户籍所在地重庆市垫江县，住重庆市南岸区。
一审被申请人（原审被告）：孔晶晶，女，汉族，居民，住重庆市渝北区。
上诉人孔明华因与被上诉人傅正、一审被申请人周朝平、孔晶晶、重庆重驰实业集团有限公司民间借贷纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院（2016）渝0231民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孔明华及其委托代理人刘春伟、被上诉人傅正及其委托代理人许龙华、一审被申请人重庆重驰实业集团有限公司的法定代表人周朝平、孔晶晶均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孔明华上诉请求：1、请求撤销重庆市垫江县人民法院（2016）渝0231民再1号民事判决，依法改判；2、由被上诉人傅正承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由是：1、一审法院作出的原调解书系各方的真实意思表示，合法、有效。一审法院进入再审严重违法。进入再审的原因蹊跷，自相矛盾，没有作出合理解释。一审法院对原调解书进入执行了又进行再审程序违法。孔晶晶没有在原调解协议上签字不影响原调解书的法律效力。2、一审法院在傅正没有提供借款支付证据的情况下，仅以“承诺书”认定借款事实，没有适用证据规则，属于认定事实错误。傅正没有提供借款支付证据，应当承担举证不能的法律后果。其仅向傅正借款370万元，且该款还是由案外人代为支付给我的，不是傅正直接支付的。傅正故意不提供案外人代为支付370万元的证据，导致案外人可能重复向其主张此款的情况出现，也可以说傅正没有向我提供借款，我就不应当承担任何偿还责任。若傅正提供了案外人代为支付370万元的证据，那么我仅欠傅正12万元。3、2015年2月28日、3月9日的“承诺书”是其受到傅正胁迫时按月息5分计算复息的情况下签署的，不是其真实意思表示，应属无效。4、一审法院认定其欠傅正700万元明显错误，违反法律规定；对2015年2月28日的“承诺书”中本金和利息各是多少没有审查清楚。违反了最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第28条第2款的规定。5、一审判决其承担违约责任明显错误。主张依法改判。
被上诉人傅正答辩称：原审法院对该案进入再审是合法的。我在收到原审法院对本案作出的调解书后发现该调解书确有问题，违反了相关法律的内容和程序性规定，我才通过法院院长邮箱向原审法院反映，一审法院以院长发现错误后提起的再审，没有违反法律的规定。理由是：1、一审法院原来在调解时孔晶晶没有在场，是该案的另外一个当事人孔明华（孔晶晶的父亲）代替孔晶晶在调解协议上签的字。2、一审法院原来调解时比较粗燥，调解书没有对重庆重驰实业集团有限公司应该承担的担保责任进行说明，也没有把要计算的利息表述出来，属于遗漏了基本事实。3、协议上说是调解书送达生效，但实际上不是送达生效，调解书送达的时间还在法院院长签发的时间之前，原调解书的程序违法。4、原调解书的内容违法，将“傅正需要支付50万元给周朝平”的内容写入了调解书内，把不同法律关系的问题拿到一起来处理是错误的。5、我直接支付孔明华本金370万元，通过孔晶晶帐户打了230万元，双方之间发生过多次借贷，最终形成的700万元本金。由于孔明华作出承诺后对以前借款本金和利息作出了一个了结，再减去实际执行的款项，一审判决是正确的。不存在胁迫孔明华签字事情。
一审被申请人周朝平与重庆重驰实业集团有限公司共同辨称，原来的调解书是否该进入再审的问题，要以法院的判决来确定。我虽然不很懂法，但从社会道义上讲，欠债还钱是天经地义的事。本金和利息是多少才符合法律规定，应该由法院来裁判。700万元里面本来就包含了本金和利息，如以470万元的本金，再按2分利息计算还是高了。一审法院没有将本案借款和还款各是多少审查清楚，要把本金和利息分别是多少审查清楚。从承诺书上看，孔明华也欠我的钱，是傅正给我50万元我才愿意给孔明华担保的。孔晶晶也对本案借款担保的，应该把孔晶晶执行完了，才能执行我的担保责任。原来调解时，傅正已自愿放弃了要求重庆重驰实业集团有限公司承担担保责任。只要法院查明了本案借款的本金和利息各是多少，我们该承担什么责任就承担什么责任。
一审被申请人孔晶晶辩称，我不知道怎么将本案借款算成了700万元的，我与傅正之间相互都汇过230万元的款，当时没有约定利息，这是双方的账面问题，我们之间不存在借款问题。我父亲孔明华向傅正借款只有370万元，真不知道本金怎么变成了700万元。赞同其父孔明华的上诉理由。
2015年10月8日，傅正向一审法院起诉请求：判决孔明华偿还470万元并承担逾期付款的违约责任，由周朝平、孔晶晶和重庆重驰实业集团有限公司承担保证责任。理由是：2015年3月9日孔明华出具承诺书，承诺其所欠700万元借款在2015年4月30日前还400万元，余下300万元在6月30日前还清，周朝平、孔晶晶、重庆重驰实业集团有限公司作为担保人签字盖章，同时约定若逾期则按日支付3‰的违约金。后除2015年5月以5张7月15日到期的存兑汇票还款230万元以外，余下470万元拒不偿还。
一审法院主持双方当事人调解，于2015年12月18日作出了（2015）垫法民初字第04924号民事调解书，其协议内容为：1、孔明华所欠傅正借款200万元，孔明华自愿在2015年12月31日前返还傅正借款200万元；如到期不还，担保人周朝平、孔晶晶承担连带返还责任。傅正收到200万元后2日内支付担保人周朝平的介绍及劳务费50万元（户名周朝平，账号：农村商业银行重庆垫江澄溪分理处6212588165777777），若傅正2日内不支付担保人周朝平的介绍及劳务费50万元，则免除周朝平本案的全部担保责任，且孔明华少支付傅正借款100万元；2、孔明华所欠傅正借款250万元，孔明华自愿在2016年1月31日前返还傅正借款250万元，如到期不还，担保人周朝平、孔晶晶承担连带返还责任；3、傅正放弃其他诉讼请求。案件受理费减半收取22000元，诉讼保全费5000元，合计27000元，由孔明华负担。
2015年12月25日，傅正向一审法院申请再审称，请求判决：1、孔明华还款4176858.93元，并支付逾期付款的违约金（违约金分两个阶段进行计算：一是从2015年4月30日至7月15日以700万元为基数按每月3%计算违约金为52.5万元、再加52.5万元的30%，共计68.25万元；二是从2015年7月15日起至付清时止，前述未付的违约金、借款本金700万、减去已付230万，按月息2%计算违约金，在此基础上以此为基数增加30%的违约金）；2、一审被告周朝平、孔晶晶、重庆重驰实业集团有限公司承担连带清偿责任。理由是：原审调解程序违法，一是2015年12月18日开庭调解时，孔晶晶作为担保人未到庭参加诉讼，未经授权的孔明华代其参加调解；二是法院在调解时并未向双方当事人送达调解书，却先让当事人在送达回证上签字确认；三是开庭调解时，法院未按规定对调解内容进行必要释明，在送达调解书时才知道调解书遗漏担保人和利息，免除了重庆重驰实业集团有限公司的担保责任；四是本案争议的标的额在700万元以上，不属于在庭审笔录签字生效的范围。同时，原审调解书内容违法，一是周朝平是借款担保人，属于物权范围，不能由当事人创设和任意改变，调解书中为周朝平设置了获得50万元劳务费的条款，违反了物权法的相关规定；二是重庆重驰实业集团有限公司应该承担担保责任，但调解书上未载明其承担，也未载明其不承担担保责任，实际上免除了重庆重驰实业集团有限公司的担保责任，故内容违法。
孔明华答辩称，原审民事调解书有效。理由：1、傅正的理由在庭审中已经发表，且再审系傅正提出的申诉；2、原审民事调解书中免除重庆重驰实业集团有限公司的担保责任，原调解过程中傅正的诉讼代理人在场，傅正对放弃该权利应有所理解，免除重庆重驰实业集团有限公司的担保责任是傅正为及时收款而让渡权利；3、原审系简易程序，可以在调解协议上签字生效；4、“担保法”未禁止担保人在担保中收取劳务费用；5、对利息的约定，也系为及时收款而让渡权利；6、如果原审民事调解书无效，傅正为什么还继续申请执行，查控了原审被告的存款、房屋等。关于案件事实，傅正诉称借款本金为700万元，实为由高额的利息复息计算累计而成，实际借款情况是2013年9月27日银行转账借款200万、2013年10月13日银行转账借款100万元、2013年10月19日借款70万元，总计借款370万元。2013年11月22日傅正委托我将7万元还给傅昌明，2013年10月31日傅正委托我将10万元还给傅昌洪，2014年1月29日银行转账还款52万元，2014年12月3日银行转账还款3万元，2015年5月13日我给傅正5张银行汇票共计230万元，执行过程中我还款1万元、担保人周朝平还款35万元、担保人孔晶晶还款20万元，故只欠傅正13万元。另外违约金依法应按月利率2%计算，按约定违约金应由三位担保人承担。
周朝平、重庆重驰实业集团有限公司共同答辩称，原审民事调解书的内容是各方当事人的真实意思表示，不存在威胁、强迫和引诱；傅正在本案进入再审听证、院长发现民事调解书存在错误的情况下，还继续申请执行，且在执行过程中孔晶晶中未提出异议。孔明华实际借款为370万元，2015年3月9日双方计算本金利息时按700万元出具了“承诺书”；我也是孔明华的债权人，但是我对孔明华有信心，自愿为其担保，傅正愿意支付50万元劳务费并写在“承诺书”中。在我担保的情况下，孔晶晶作为孔明华的女儿，我们协商孔晶晶作为第一担保人，若孔晶晶还不起再由我和重庆重驰实业集团有限公司承担担保责任。
孔晶晶未作答辩。
一审法院再审查明：2015年2月28日，孔明华向傅正出具“承诺书”一份，主要内容：孔明华原欠傅正本金及利息（计算到2015年6月30日）700万元，承诺在2015年4月30日前支付400万元，6月30日前支付300万元，由周朝平及重庆重驰实业集团有限公司和孔晶晶的全部资产进行担保；由傅正支付周朝平担保费50万元；原孔明华、孔晶晶与傅正的借条、字据一律作废。傅正作为债权人，周朝平、孔晶晶和重庆重驰实业集团有限公司作为保证人在“承诺书”上签字、盖章。
2015年3月9日，孔明华、周朝平、孔晶晶和重庆重驰实业集团有限公司向傅正再次出具“承诺书”一份，除重复了前述“承诺书”的基本内容外，新增了违约责任条款：若债务人或公司逾期未还借款，保证人除承担保证责任外，还承担尚欠余款每日3‰的违约金。同时，傅正向周朝平出具“如期还款至陆佰伍拾万元整时，则视为孔明华柒佰万元的债务已全部还清，其中的伍拾万元整作为支付给周朝平的清欠劳务奖励”的书面承诺书。
2015年5月13日，孔明华交与傅正商业承兑汇票5张，共计230万元，傅正已兑付为现金。后傅正以孔明华、周朝平、孔晶晶和重庆重驰实业集团有限公司未偿还余款及本息为由诉至原审法院。原审诉讼中，原审法院依据傅正的申请，于2015年10月13日作出（2015）垫法民初字第04924-1号民事裁定，对孔晶晶名下位于重庆市渝北区龙溪街道金山路11号中渝山顶道8号1-5-1号住房及位于重庆市渝北区龙溪街道金三路11号附15号中渝山顶道8号负1-车13号车位的产权予以冻结。2016年2月23日，傅正向原审法院申请强制执行。在执行过程中，经原审法院依法强制扣划孔明华、周朝平、孔晶晶和重庆重驰实业集团有限公司的银行存款，于2016年4月27日兑现支付给傅正523141.07元。因原审进入再审程序，该院于2016年7月8日作出（2016）渝0231执435号-5民事裁定，裁定终结此次执行程序。
一审法院再审认为，2015年12月18日调解时，孔明华代未到庭的孔晶晶签字，但孔明华并无孔晶晶的特别授权，且孔晶晶至今未对其予以追认，原审调解程序违法，故该院（2015）垫法民初字第04924号民事调解书依法应予撤销。
双方当事人签订的“承诺书”，实际是债权人、债务人、担保人为偿还借款而签订的还款协议，是各方当事人真实意思表示，除超过法律保护上限的违约金约定无效外，其余约定未违反法律禁止性规定，是有效合同，当事人应按约定履行，否则为违约行为，应承担违约责任。孔明华辩称实际借款本金只有370万元且已陆续还款尚欠借款13万元，针对该抗辩意见，除孔明华无异议的370万元借款外，傅正举示打款凭证，证明有230万元借款系转给孔明华指定的孔晶晶帐户，余下借款为现金交付，除2823141.07元还款查证属实外，其余还款缺乏充分证据证明，故对该抗辩意见不予采信。孔明华辩称依照约定违约金应由担保人承担，该院认为担保合同为从合同，是为担保债权得到更好实现，担保人承担保证责任后可以向债务人追偿，即民事责任的最终承担者仍是债务人，若担保人承担担保责任后不能向债务人追偿则有失公平，故对该抗辩意见不予采信。周朝平、重庆重驰实业集团有限公司辩称经协商孔晶晶作为第一担保人，若孔晶晶无法偿还才由其承担担保责任，但未举示证据证明担保人之间约定了担保顺序，故对该抗辩意见不予采信。综合各方提交的证据进行判断，可认定2015年2月28日孔明华尚欠傅正借款本金为700万元，已偿还2823141.07元（含执行兑现给傅正523141.07元），尚欠4176858.93元；傅正主张的违约金过高，该院依法调整为按年利率24%计算违约金。故傅正要求孔明华偿还借款及违约金并由周朝平、孔晶晶、重庆重驰实业集团有限公司承担连带保证责任的诉讼请求，符合法律规定的部分，该院予以支持。此案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百九十八条第一款、第二百零七条之规定，判决：1、撤销该院（2015）垫法民初字第04924号民事调解书；2、由孔明华在该判决生效后5日内偿还傅正借款4176858.93元及违约金（分别从2015年7月1日起至2016年4月26日止以470万元为基数、从2016年4月27日起至还清时止以4176858.93元为基数按年利率24%计算），由周朝平、孔晶晶、重庆重驰实业集团有限公司承担连带保证责任；3、驳回傅正的其他诉讼请求。原审案件受理费44400元，诉讼保全费5000元，共计49400元，由傅正负担5000元，由孔明华、周朝平、孔晶晶、重庆重驰实业集团有限公司负担44400元。
本院二审查明：孔明华与傅正、周朝平、孔晶晶等人在本院二审庭审中均陈述称，该案中2015年2月28日、3月9日的书面“承诺书”上面自己的名字均是自己亲自书写，没有异议。但孔明华、孔晶晶二人提出是受他人胁迫签的字，却又承认当时没有报警。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同
本院认为：双方当事人在二审中争议的焦点是:1、一审法院对本案进行再审是否合法。2、一审法院以本案“承诺书”认定借款事实是否属于认定事实错误；傅正没有提供借款支付证据，是否应当承担举证不能的法律后果。3、一审判决认定孔明华欠傅正700万元是否合法、正确。4、一审判决孔明华承担违约责任是否正确。
2015年12月18日，一审法院在对本案主持调解时，孔晶晶作为该案的被告人之一没有到场参加调解，而调解协议上又载明其还要承担担保责任，且孔晶晶之父孔明华在无孔晶晶特别授权的情况下代表孔晶晶在该调解协议上签字，后孔晶晶在一审法院再审之前又对其父的上述签字未予追认。因此，一审法院对此案的调解程序违法，裁定对该案进行再审是合法的，并无不当。
孔明华2015年2月28日给傅正出具的书面“承诺书”上明确载明：孔明华原欠傅正本金及利息（计算到2015年6月30日）700万元……，并注明原孔明华、孔晶晶与傅正所写的一切借条、字据一律作废，以该承诺书为准。可以看出，该“承诺书”是孔明华与傅正之间对双方以前的借款数额及其利息的确认和结算，并对双方之前的借款手续进行了约定处理。孔明华、孔晶晶现在本院二审诉讼中虽然提出其在该“承诺书”上的签字是受胁迫的，但没有向本院举示相应、充分的证据证明，而自己也承认受胁迫的当时又没有报警，故其二人提出系受胁迫而在该“承诺书”上签字的理由证据不足，依法不能成立。鉴于孔明华与傅正、周朝平、孔晶晶等人现在对自己在此“承诺书”上的签字属于自己亲自书写不持异议，系各方当事人当时的真实意思表示，该“承诺书”的实质就是本案债权人、债务人、担保人之间为偿还本案借款而签订的还款协议，该协议中除约定的违约金超过法律保护上限的部分无效外，其余约定没有违反法律的禁止性规定，属于有效协议，一审法院以此“承诺书”来认定本案借款事实的存在是正确的。
由于孔明华给傅正出具的上述承诺书中明确“注明原孔明华、孔晶晶与傅正所写的一切借条、字据一律作废，以该承诺书为准”。表明双方在签订该承诺书时已经将原来的一切借条、字据约定作废了，致双方对原有的借条、字据便没有保留的必要了，现在孔明华上诉提出要求傅正提供借款支付凭证不符合双方在上述承诺书中的约定。按照上述承诺书的约定，傅正没有提供借款支付证据不应当承担举证不能的法律后果。鉴于上述承诺书中明确约定孔明华原欠傅正本金及利息（计算到2015年6月30日）为700万元，孔明华现在上诉提出其仅欠傅正12万元借款与双方在上述承诺书中的约定明显不符，傅正又坚持不予认可，孔明华也未向本院举示相应、充分的证据证明，故其理由也不能成立。
孔明华不仅在2015年2月28日给傅正出具的“承诺书”上明确载明其原欠傅正本金及利息（计算到2015年6月30日）700万元，而且还在自己2015年3月9日给傅正出具的“承诺书”上进一步明确了自己原欠傅正本金及利息700万元的事实存在，现在本院二审诉讼中各方当事人又对该两次承诺书的真实性不持异议。因此，一审法院认定孔明华欠傅正本案借款700万元是正确的，并无不当。
孔明华作为本案借款的债务人，在2015年2月28日、3月9日两次向本案借款的债权人傅正出具书面承诺书后，没有严格按照其承诺书的约定履行自己的还款义务，其行为属于违约行为，依法应当承担相应的违约责任。一审法院依照本案中承诺书的约定判决孔明华承担相应的还款义务和违约责任符合相关的法律规定。孔明华上诉提出其不承担该案违约责任的理由仍然不能成立。
综上，孔明华的上诉理由，因其在二审诉讼中未向本院举示相应、充分的证据予以证明，依法不能成立，上诉主张不予支持。一审判决认定的主要事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费用40215元，由上诉人孔明华负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 斌
审判员 庞志红
审判员 李山中
二〇一七年十月九日
书记员 舒 英