广东省中山市第二人民法院
民 事 判 决 书
（2013）中二法民一初字第1149号
原告：杨国华，男，1970年1月6日出生，汉族，住湖北省襄樊市。
委托代理人：刘敏，广东展法律师事务所律师。
被告：中山市景致房地产开发有限公司，住所地中山市东升镇。
法定代表人：刘锐谦，该司总经理。
委托代理人：田肖，广东邦仁律师事务所律师。
委托代理人：唐超余，广东邦仁律师事务所实习律师。
原告杨国华诉被告中山市景致房地产开发有限公司（以下简称景致公司）商品房预售合同纠纷一案，本院受理后依法由审判员杜万枝独任审判，后组成合议庭，分别于2013年11月6日、同年12月12日、2014年3月4日公开开庭进行了审理。原告杨国华的委托代理人刘敏，被告景致公司的委托代理人田肖、唐超余到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨国华诉称：2011年初，杨国华到被告景致公司售楼部看楼。被告景致公司的售楼员拿着宣传单，在建筑模型旁向杨国华介绍森美假日花园小区绿化面积大，公建休闲设施多，景点多达23处，是东升镇不可多得的高端楼盘。同年2月26日，杨国华与被告景致公司签订《商品房买卖合同》，购买了该小区＊＊幢＊＊房。合同签订后，被告景致公司却未按宣传单及建筑模型建造小区绿化及休闲设施。2013年6月底，被告景致公司在小区门口张贴变更规划设计的通知。经了解，杨国华始知被告景致公司在未征得广大业主同意的情况下，擅自取消小区众多的绿化及休闲设施（计有：6.彩虹广场、10.聆水绿台、11.跌水景墙、12.假日篮球场、13.景观雕塑、14.特色采光井景观、17.滨水雅亭、18.环水雅亭、19.景观回旋岛、20.假日羽毛球场、22.天台花园、23.悠然绿廊），占用公建面积以增大待售商品房面积，增加停车位等事实，另小区原规划设计与宣传单相差甚远。杨国华认为自己被被告景致公司欺骗了。为此，杨国华诉请认定被告景致公司进行虚假广告宣传，判令被告景致公司在未建空地上按宣传单恢复绿化及休闲设施，判令被告景致公司对其已建的绿化及休闲设施因不符合同约定而应支付违约金50000元，并承担本案诉讼费用。
原告杨国华对其陈述的事实在举证期限内提交的证据有：森美假日花园的宣传单、建筑模型照片及宣传单、建筑模型照片与现场照片对照说明；《商品房买卖合同》及商品房销售登记备案表；业务编号05004420100300＊＊总平面规划图及业务编号0500720130500＊＊总平面图；方案变更情况说明；森美假日花园规划设计方案的审查情况；用以证明景致公司工程部负责人在接受媒体采访时承诺宣传单有的休闲设施都会补回给业主的视频资料；用以证明森美假日花园商品房销售价在同一地段为最高的《商品房买卖合同》及商品房销售登记备案表。
原告杨国华提交调查取证申请书，要求本院到中山市国土资源局、中山市住房和城乡建设局调取森美假日花园的报建及竣工资料，以查清森美假日花园规划报建的公建面积与实际公建面积的差距。
被告景致公司辩称：一、景致公司在本案中并不存在原告杨国华所诉称的违约行为，因原告杨国华主张的宣传单上标示的23处景点，并不属于合同约定的事项，也不属于景致公司对原告杨国华的承诺，且双方签订的《商品房买卖合同》第十条第七款对宣传单的效力作了约定。二、景致公司曾有改变小区部分规划的意图，但因部分业主反对，故规划变更至今没有落实。三、森美假日花园小区分三期开发，第一、二期开发的11栋商住楼已交付使用，第三期开发的4栋（即第6栋、第7栋、第16栋、第17栋）商住楼仍在施工，待工程完工后，景致公司将按规划设计建造绿化及休闲设施。四、景致公司并无违约行为，原告杨国华的利益亦未受损，故其请求景致公司赔偿违约损失的诉讼请求没有事实和法律上的依据。
被告景致公司对其辩解在举证期限内提交的证据有：企业法人营业执照、组织机构代码证；森美假日花园部分绿化及休闲设施照片；森美假日花园三期现状照片；森美假日花园总平面图。
本院依职权向中山市城乡规划局调取了建字第0500420100300＊＊号建设工程规划许可证、附件及附图，业务编号0500720130900＊＊建筑工程规划设计审查意见书，建字第0500420130904＊＊、0500420130904＊＊、0500420130904＊＊号建设工程规划许可证、附件及附图，业务编号0501620140100＊＊建设工程规划验收批复书。
经开庭质证，原告杨国华的质证意见为：森美假日花园部分绿化及休闲设施照片、森美假日花园三期现状照片、森美假日花园总平面图不具证明效力，因照片只反映小区局部状况，另总平面图并无加盖规划部门的印章；对受诉法院调取的证据的证明效力没有异议。被告景致公司的质证意见为：对原告杨国华提交的证据的真实性没有异议，因双方签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》订有“出卖人为本项目制作的一切推广宣传和广告资料包括建筑模型等，只供买受人参考，不视为出卖人对本项目任何要约及承诺，亦不属购房合同的组成部分，有关内容以合同及本补充协议为准”的约款，故森美假日花园的宣传单、建筑模型照片等与本案无关，不能作为本案认定事实的证据；业务编号05004420100300＊＊总平面规划图并非系最终的规划设计图；双方签订的《补充协议》约定景致公司有权对森美假日花园小区规划进行相应的变更，且森美假日花园小区规划变更经公示及规划部门审批；视频资料只反映双方对森美假日花园小区的绿化及休闲设施有争议，工程部负责人无权对外作出承诺；销售时间不同，销售价格就有所不同，故用以证明森美假日花园商品房销售价在同一地段为最高的《商品房买卖合同》及商品房销售登记备案表与本案无关；对受诉法院调取的证据的证明效力没有异议。
经审理查明：森美假日花园小区分三期开发，共15栋商住楼，其中，第一期开发第1、2、3、5、8、9栋；第二期开发第10、11、12、13、15栋；第三期开发第6、7、16、17栋。被告景致公司系森美假日花园小区的发展商，于2010年3月31日取得该项目建设工程规划许可（业务编号0500420100300＊＊），于2011年1月12日取得第1、3、5栋商住楼预售证，于同年1月20日取得第8、9栋商住楼预售证，于2012年5月11日取得第11、12栋商住楼预售证，于同年5月28日取得第10、13、15栋商住楼预售证。被告景致公司在预售第一期开发的商住楼前，印制了森美假日花园宣传单，该宣传单标示的小区绿化及休闲设施有：1.叠水绿墙；2.假日大道；3.映日美池；4.特色跌水景墙；5.阳光广场；6.彩虹广场；7.休闲景观平台；8.阳光泳池；9.童乐泳池；10.聆水绿台；11.跌水景墙；12.假日篮球场；13.景观雕塑；14.特色采光井景观；15.缤纷休闲广场；16.主题景墙；17.滨水雅亭；18.环水雅亭；19.景观回旋岛；20.假日羽毛球场；21.主题平台；22.天台花图；23.悠然绿廊，并注明“所有图片及细节以政府部门最终审批及正式法律文件为准”。另被告景致公司在其售楼部安放了森美假日花园小区的建筑模型，该建筑模型上的绿化及休闲设施与宣传单相同，但没有标注尺寸，另注明“本模型仅供参考，最终以政府有关部门批文和现场交楼实景为准”。原告杨国华到被告景致公司售楼部看过森美假日花图小区的宣传单及建筑模型后，于2011年2月26日与被告景致公司签订《商品房买卖合同》及《补充协议》。合同约定：原告杨国华购买森美假日花园小区第＊＊幢＊＊房，该房建筑面积＊＊平方米，价款＊＊元，交付时间为2012年3月28日。补充协议约定：“四、关于规划、设计变更（对合同第十条修改）。该商品房预售后，出卖人（被告景致公司）不应擅自变更商品房项目的规划设计，但变更经规划部门批准及经设计单位同意的，视为合理变更。只有出卖人变更该商品房的结构、户型、朝向、楼层，买受人（原告杨国华）才有权在知道或应当知道该变更的15日内提出解除合同，逾期提出则买受人丧失合同解除权；若出卖人通知（含公示）该变更的，买受人在出卖人通知15日内未提出解除合同，买受人丧失合同解除权……在不影响项目总体功能规划指标的前提下，出卖人有权对项目平面布局进行局部调整，除非买受人因布局改变而遭受直接损失的，出卖人不承担违约责任。由于政府行政命令直接导致的规划设计变更，属于不可抗力，出卖人应在变更确定后30日内书面通知买受人，但不承担违约责任。由于森美假日花园项目分期开发，合同第十条所称的该商品房项目仅指该商品房所在期，出卖人保留对森美假日花园后期规划调整的权利。……十、其他内容补充……6.出卖人已告知买受人有关森美假日花园规划设计的有关情况，双方同意以政府有关主管部门最终批准的规划设计方案为准……7.出卖人为本项目制作的一切推广宣传及广告资料包括建筑模型等，只供买受人参考，不视为出卖人对本项目任何要约及承诺，亦不属购房合同的组成部分，有关内容均以合同及本补充协议为准……十二、关于补充协议的效力（补充合同第二十条）本补充协议为《商品房买卖合同》不可分割之部分，是双方的真实意思表示；买受人在签署本补充协议时对双方各自权利义务清楚明白，并愿意按照本补充协议严格执行”。同年3月15日，双方办理了《商品房买卖合同》登记备案手续，中山市房地产交易登记管理所出具了合同编号HTN20110108＊＊商品房销售登记备案表。2013年6月底，被告景致公司在小区门口张贴方案变更情况说明。该说明内容为：在不改变整体规划、不违反规划设计要点、不超出退让要求的前提下，森美假日花园作如下变更，特此说明：一、应市场销售需求，在平面布局不变的前提下，将第2、3、6、7、16、17栋户型尺寸适当扩大。二、在规划方案不变的前提下，为减少地面停车位，增加绿化，提高居住环境质量，在第6、7栋增加地下车库，增加地下车库建筑面积2091.81平方米；为实现人车分流，提高小区安全性及便于管理，原小区中心停车位集中设于第16、17栋前。三、因消防扑救需要，在户型不变的情况下，将第10栋疏散楼梯转至小区内部一侧。同年9月22日，中山市城乡规划局向被告景致公司出具业务编号0500720130900＊＊建筑工程规划设计审查意见书，该意见书的审查意见为同意公示后的优化方案。同年11月1日，中山市城乡规划局向被告景致公司出具建字第0500420130904＊＊、0500420130904＊＊、0500420130904＊＊号建设工程规划许可证、附件及附图，并作出“同意报建。作废原已报建（编号0500420100300＊＊）建设工程规划许可证、附件及图纸”的审查意见。双方就森美假日花园小区已建的公建配套设施是否符合约定的事项发生争议后，有关媒体介入并作报道。被告景致公司工程部的负责人（姓林）在接受广东电视台公共频道DV现场节目记者采访时，向森美假日花图小区的部分业主解释：施工和园林系不同的概念，施工过程中发现有部分设施位置不好，就会调整，设施不会少，会百分之百建造。调整部分设施位置，令小区功能更优化。原告杨国华以被告景致公司擅自取消森美假日花园小区众多的绿化及休闲设施（即6.彩虹广场、10.聆水绿台、11.跌水景墙、12.假日篮球场、13.景观雕塑、14.特色采光井景观、17.滨水雅亭、18.环水雅亭、19.景观回旋岛、20.假日羽毛球场、22.天台花园、23.悠然绿廊），以及已建造二期的景观与宣传单及建筑模型严重不符为由，于2013年9月6日诉至本院，诉请前述的诉讼请求。
诉讼期间，本院于2014年1月10日发函给中山市城乡规划局，向其咨询森美假日花园小区规划报建及规划验收的问题。同年2月13日，中山市城乡规划局函复本院：一、景致公司向我局提出森美假日花园规划方案报建的申请，我局于2010年3月31日作出准予该项目建设工程规划许可的决定（业务编号0500420100300＊＊）；二、依景致公司的申请，经公示、听证程序，我局于2013年11月1日作出了准予该项目建设工程规划许可（变更）的决定（业务编号建字第0500420130904＊＊、0500420130904＊＊、0500420130904＊＊）；三、森美假日花园分三期开发，其中，第一期（第1栋、2栋、3栋、5栋、8栋、9栋、保安室）于2014年1月已办理工程项目规划验收手续（业务编号0501620140100＊＊）。原告杨国华在第一次庭审时针对被告景致公司的答辩作如下回应：《补充协议》第十条第七款是被告景致公司制定的格式条款，免除了被告景致公司的责任，损害了合同相对方的合法权益，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条的规定，上述条款属霸王条款，应确认为无效。原告杨国华及被告景致公司在第三次庭审时确认森美假日花园小区绿化及休闲设施（含仍在施工部分）按中山市城乡规划局核准的业务编号0500420130904＊＊、0500420130904＊＊、0500420130904＊＊总平面图（绿化分析图）建造。
本院认为：森美假日花园小区分三期开发，第三期开发的4栋（即第6栋、第7栋、第16栋、第17栋）商住楼仍在施工，故原告杨国华有关要求本院到中山市国土资源局、中山市住房和城乡建设局调取森美假日花园的报建及竣工资料，以查清森美假日花园规划报建的公建面积与实际公建面积的差距的申请因条件未成就而不应准许。
原告杨国华有关诉请认定被告景致公司进行虚假广告宣传，判令被告景致公司在未建空地上按宣传单恢复绿化及休闲设施的诉讼请求得否支持，须以双方签订的《补充协议》第十条第七款被确认无效，以及被告景致公司制作的森美假日花园宣传单、建筑模型属要约为前提。因原告杨国华与被告景致公司已确定“本补充协议为《商品房买卖合同》不可分割之部分，是双方的真实意思表示；买受人在签署本补充协议时对双方各自权利义务清楚明白，并愿意按照本补充协议严格执行”，且《补充协议》第十条第七款有关“出卖人为本项目制作的一切推广宣传及广告资料包括建筑模型等，只供买受人参考，不视为出卖人对本项目任何要约及承诺，亦不属购房合同的组成部分，有关内容均以合同及本补充协议为准”的约定并不存在提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，加上森美假日花园宣传单已注明“所有图片及细节以政府部门最终审批及正式法律文件为准”，建筑模型亦注明“本模型仅供参考，最终以政府有关部门批文和现场交楼实景为准”，故原告杨国华有关《补充协议》第十条第七款是被告景致公司制定的格式条款，免除了被告景致公司的责任，损害了合同相对方的合法权益，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条的规定，上述条款属霸王条款，应确认为无效的主张不予采信。依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条前段关于“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约”的规定，森美假日花园宣传单、建筑模型为要约邀请。因此，原告杨国华有关诉请认定被告景致公司进行虚假广告宣传，判令被告景致公司在未建空地上按宣传单恢复绿化及休闲设施的诉讼请求不予支持。《补充协议》已约定“出卖人（被告景致公司）已告知买受人（原告杨国华）有关森美假日花园规划设计的有关情况，双方同意以政府有关主管部门最终批准的规划设计方案为准”，双方在诉讼期间亦确认森美假日花园小区绿化及休闲设施（含仍在施工部分）按中山市城乡规划局核准的业务编号0500420130904＊＊、0500420130904＊＊、0500420130904＊＊总平面图（绿化分析图）建造，而被告景致公司工程部的负责人（姓林）在接受广东电视台公共频道DV现场节目记者采访时，其有关森美假日花园小区部分绿化及休闲设施位置调整等表态，事后未经被告景致公司追认，属个人意见，对被告景致公司无拘束力，加上影响房屋价格的主要因素为地段、户型、朝向、楼层等，故原告杨国华有关判令被告景致公司对其已建的绿化及休闲设施因不符合同约定而应支付违约金50000元的诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告杨国华的诉讼请求。
案件受理费1050元，由原告杨国华负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审 判 长 梁德明
审 判 员 杜万枝
代理审判员 梁 乐
二〇一四年三月十八日
书 记 员 李健芬