青海省西宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）青01刑终37号
原公诉机关青海省湟中县人民检察院。
上诉人（原审被告人）都某1，男，1998年2月16日出生于青海省湟中县，公民身份号码：×××，汉族，初中文化程度，农民，住湟中县。2016年6月14日因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，同年6月23日被依法逮捕，现羁押于湟中县看守所。
法定代理人都某2，男，汉族，1962年5月22日出生于青海省湟中县，公民身份号码：×××，小学文化程度，农民，住湟中县。系上诉人都某1之父。
辩护人陈学忠，青海晨雨阳律师事务所律师。
青海省湟中县人民法院审理青海省湟中县人民检察院以湟检公诉刑诉(2016)292号起诉书指控被告人都某1犯强奸罪一案，于2017年1月5日作出（2016）青0122刑初280号刑事判决。宣判后，被告人都某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，因本案涉及隐私，于2017年3月13日依法不公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员张静出庭履行职务，上诉人都某1及其法定代理人都某2、辩护人陈学忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年7、8月份，被告人都某1通过QQ聊天结识了本县鲁沙尔镇第二小学五年级学生张某某并与其开始网恋，后被告人都某1在明知被害人张某某为未满十四周岁的小学生身份的情况下与其发生性关系。自2014年7、8月份至2015年12月份，都某1先后多次与被害人张某某发生性关系。
原判认定上述事实的证据有：1、受案登记表，证实本案系被害人张某某向公安机关报案。
2、到案经过，证实2016年6月14日被告人都某1在其家中被抓获。
3、被害人张某某的陈述，称2014年暑假的时候，我在QQ聊天上认识了一个叫都某1的男的，都某1说要让我做他的女朋友，我也就同意了。就这样聊了半个月后，我和都某1在上新庄镇我家经营的腾达电器铺内见了面，我俩见面后上了二楼，先在客厅里聊了一会，然后都某1就蹲在我的面前，他把手塞到我的上衣里开始摸我的胸，我当时就拉着他的手不让他继续，说不能这样，但他没有停止，还说要把我弟弟叫过来看看（我弟弟当时在另一个卧室看电视），摸了一会后，都某1就把我压倒在沙发上，爬到我的身上，我把他推下去，他抱起我到卧室里开始脱我的衣服，我没让他脱，我说我很害怕我的父母知道，他说不会让我的父母知道，我就有点放心了，然后我们就发生了性关系，结束后他就离开了。后面一直到2016年5月份我俩大概发生过十几次性关系，每次都是我家没人的时候都某1来我家发生的。我和都某1第一次发生性关系的时候我十二岁，上小学五年级第二学期，在发生性关系之前就在QQ上告诉了他我现在正在读小学五年级，是2001年出生的，他当时什么反应都没有。2016年6月13日知道我怀孕了，大夫说孩子已经两个多月了，我家里才知道这个情况，并让我报警了。
4、证人孙某的证言，称我是被害人张某某的母亲，2016年6月13日我女儿在学校吐了，我领到医院去检查后发现我女儿已经怀孕两个多月了。我女儿告诉我孩子的父亲是一个叫都某1的小伙子，她俩是在2014年7、8月份的时候第一次发生了性关系，后来都某1来找我女儿的时候都会大声敲门，我女儿害怕别人听到就会开门让他进去，进去后就会发生性关系。都某1本人我不认识，2015年8月份他骑摩托车带着我女儿出过交通事故，在交警出的事故认定书中我看到了都某1的名字，我问过我的女儿都某1是谁，她告诉我说是她同学的哥哥，我至今都没有见过都某1的面。
5、被告人都某1的供述，称我和张某某是在2014年7月份的时候在QQ上认识的，我俩聊了一个星期后我提出见面，我俩就在上新庄她们家开的”腾达电器”铺里见面，这次我俩什么都没有干，过了一个星期张某某在QQ上约我到她家玩，我俩就在上新庄车站见了面，一起坐车到鲁沙尔镇庄隆路的迎丰家园她们家里了，到她家后我俩看了会电视就到她的卧室里去了，进去后我抱着她亲了会，然后我俩就发生性关系了。后面我俩一直在QQ、电话中保持联系，每次我到她们家后都会发生性关系，2014年发生过1次，2015年发生过3次，2016年至5月份发生过1次左右的性关系。我俩第一次发生性关系的时候张某某读小学五年级第二学期，当时她一会给我说她是1999年生的，一会说是2000年，一会说是2001年的，我知道她读小学，但不知道她的具体岁数，当时我已经出来工作了，在鲁沙尔镇新街当铜匠学徒。我俩发生性关系的时候都是自愿的，我没有强迫、威胁过她。
6、户籍及医学出生证明，证实被告人都某1出生于1998年2月16日，案发时系未成年人；被害人张某某出生于2001年12月22日，案发时不满14周岁。
7、湟中县第一中学学籍证明，证实被害人张某某于2013年11月至2015年7月就读于湟中县鲁沙尔镇第二小学。
原判认为：被告人都某1在明知被害人系不满十四周岁的幼女，仍与被害人多次发生性关系，其行为已构成强奸罪，应予惩处。辩护人关于被告人都某1在主、客观上均无法明知被害人是未满十四周岁幼女的辩护意见，经查明，被害人张某某陈述其明确告知被告人都某1其出生于2001年，被告人亦供称其从被害人书本上得知被害人系小学五年级学生，该事实与湟中县第一中学出具的被害人学籍证明相符，被告人都某1应当明知张某某是小学五年级学生且未满十四周岁的事实，故辩护人的辩护意见本院不予采纳。另辩护人关于被害人年满十四周岁后双方发生性关系导致被害人怀孕的行为不应以强奸罪定性的辩护意见与本院认定的事实相符，其辩护意见本院予以采纳。鉴于被告人都某1犯罪时不满18周岁，系未成年人犯罪，依法应从轻处罚。根据本案的犯罪事实、情节、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款、第十七条第三款之规定，判决被告人都某1犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月。
都某1上诉提出，其犯罪时未满18周岁；系初犯、偶犯；归案后如实供述，原审未对其减轻处罚，量刑过重；其具备宣告缓刑的条件，请求二审改判并判处缓刑。
庭审中，都某1辩解被害人身体发育成熟，没有明确告知过准确的出生时间，其不知被害人未满14周岁。
辩护人提出，上诉人都某1在主、客观上均无法明知被害人是未满14周岁的幼女，因被告人和被害人系恋爱关系，发生性关系时被害人没有明确告知过其不满14周岁，且都某1犯罪时也未满18周岁，认知能力不高，无法通过外貌等确定被害人未满14周岁，建议对被告人依法减轻处罚，并适用缓刑。
西宁市人民检察院二审出庭意见认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，上诉人都某1的上诉理由及辩护意见不能成立。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原审认定2014年7、8月份，上诉人都某1通过QQ聊天结识了本县鲁沙尔镇第二小学五年级学生张某某并与其开始网恋，后都某1在明知被害人张某某为未满十四周岁小学生身份的情况下，自2014年7、8月份至2015年12月份期间，先后多次与被害人张某某发生性关系的事实清楚，证据确实，原审认定上述事实的证据源于侦查机关取证，取证手段合法，来源可靠，经原审当庭质证、辨认，证据之间均能相互印证，二审仍予确认。
都某1上诉提出，其犯罪时未满18周岁；系初犯、偶犯；归案后如实供述，原审未对其减轻处罚，量刑过重；其具备宣告缓刑的条件，请求二审改处缓刑。经查，原判对上诉人都某1犯罪时不满18周岁等情节在量刑时已予充分考虑，并根据上诉人都某1奸淫不满14周岁的幼女，应当从重处罚的规定及本案的犯罪事实、情节、社会危害性，决定依法对其从轻处罚，量刑并无不当。且宣告刑为三年以上有期徒刑，不符合宣告缓刑的法定条件，都某1的上诉理由不予采纳。
都某1辩解被害人身体发育成熟，没有明确告知过准确的出生时间，其不知被害人未满14周岁。其辩护人提出，上诉人都某1在主、客观上均无法明知被害人是未满14周岁的幼女，发生性关系时被害人没有明确告知过其不满14周岁，且都某1犯罪时也未满18周岁，认知能力不高，无法通过外貌等确定被害人未满14周岁。经查，被害人张某某被性侵时处在接受小学教育阶段，社会关系简单，年龄刚满12周岁尚不满13周岁，外在幼女特征相对较为明显，从其言谈举止、衣着特征、生活作息规律等其他方面足以观察其可能是幼女，即使被害人身体发育呈早熟特征，上诉人都某1亦辩称其不知被害人未满14周岁，但是被害人张某某的陈述证实，其明确告知过上诉人都某1其出生于2001年，且上诉人都某1亦供称其从被害人书本上得知被害人系小学五年级学生，与被害人学籍证明相符。因此，上诉人都某1可以推断出被害人张某某是小学五年级学生，而大多数小学五年级学生未满14周岁的现实情况。此外，户籍证明证实，都某1作案时已满16周岁，而被害人张某某处于12周岁至13周岁年龄段。二人虽系交往过程中发生性关系，但上诉人都某1与被害人张某某之间的年龄差距达4岁，都某1相对而言心智更为成熟，且都某1已步入社会就业，具有一定的社会经验和阅历，无论从其本人的认知水平，还是张某某言谈举止、衣着特征，均完全有条件、有能力认识到张某某可能系不满14周岁的幼女。同时，即使如都某1所称与张某某谈恋爱，都某1也应按常理对张某某的年龄、上几年级、家庭等进行起码了解、核实，都某1辩解其不知被害人未满14周岁及其辩护人提出，上诉人都某1在主、客观上均无法明知被害人是未满14周岁的幼女的诉辩理由不符合常理。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第19条第3款的规定，都某1知道张某某可能系不满14周岁的幼女，仍然放任自己的行为而与之多次发生性关系，主观上具有间接故意，对被害人的身心健康造成严重的侵害，社会危害性大，对其及辩护人不明知的无罪辩解及辩护意见，不予采纳。
本院认为，上诉人都某1知道被害人张某某可能系不满14周岁的幼女，仍然放任自己的行为而与之多次发生性关系，其行为已构成强奸罪，应予惩处。并依法应当从重处罚。上诉人都某1及辩护人的诉辩理由不予采纳。原审认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。西宁市人民检察院二审出庭意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 贵
审判员 元丹措
审判员 马轶强
二〇一七年三月十四日
书记员 阿 玲