重庆市渝中区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0103民初3512号原告：罗吉，男，汉族，1989年3月3日出生，住重庆市渝北区。被告：重庆多罗网络科技有限公司，住所地重庆市渝中区民族路188号51层1单元，统一社会信用代码91500103MA5U79RN6U。法定代表人：李洋，董事长。委托诉讼代理人：斯小林，重庆大新律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄星，重庆大新律师事务所律师。原告罗吉与被告重庆多罗网络科技有限公司（以下简称多罗公司）劳动合同纠纷一案，本院于2017年2月4日立案后，依法适用小额诉讼程序，公开开庭进行了审理。原告罗吉，被告委托诉讼代理人斯小林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告罗吉向本院提出诉讼请求：判决被告支付其违法解除劳动合同赔偿金13000元。事实和理由：原告于2016年7月19日经招聘到被告处工作，双方签订了期限自2016年7月19日至2019年7月18日的劳动合同，约定原告在被告处担任客服总监一职，每月工资为试用期7000元，转正10000元，试用期为3个月，当月工资于下月15日发放。工作期间，原告任劳任怨，时常根据被告的安排加班加点，但被告未依照法律规定足额支付原告加班工资。2016年11月1日由于原告工作能力出色，被告任命原告为重庆公司负责人，双方重新签订了劳动合同，约定劳动合同期限自2016年11月1日至2019年10月30日，试岗期为2016年11月1日至2017年1月31日，试岗期工资13000元。被告每月15日前通过银行转账发放原告上月工资。被告已发放原告2016年7月工资2896元，8月工资6908.7元，9月工资6540元，10月工资11035.98元，11月工资未发放。原告的工资组成除了合同约定的金额外，双方协商被告不给原告购买社会保险，被告将用于购买社会保险的费用每月返现给原告。原告8月工资应为7608.7元，包括合同约定工资7000元、社保返现240元、差旅费368.7元，而被告扣发了700元。9月份工资应为7240元，包括合同约定工资7000元、社保返现240元，被告扣发了700元。被告8、9月份每月扣700元准备作为年终绩效统一发放。2016年7月、10月工资被告没有扣发。原告10月份的工资标准被告口头承诺为10000元，多发的1035.98元系累计返现的五险一金费用。2016年11月23日，被告以”错发订单地址导致时间耽误让公司承受巨大经济损失；上班时间多次迟到、睡觉、办公区域内抽烟；员工对个人评价不佳”为由，将原告辞退，并且未提前三十日提出解聘通知，理由也与事实不符。被告已严重违反劳动法及劳动合同法的相关规定，应按一个月工资标准向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金13000元。被告多罗公司辩称，原告于2016年7月19日经招聘到被告处工作，双方签订了期限自2016年7月19日至2019年7月18日的劳动合同，约定原告在被告处担任客服总监一职，每月工资为试用期7000元，转正8750元。期间被告并未任命原告为重庆公司负责人。被告每月15日前通过银行转账发放原告上月的工资。被告已发放原告2016年7月工资2896元，8月工资6908.7元，9月工资6540元，10月工资11035.98元，11月工资未发放。8月原告的工资应为7000元，当月扣发了绩效700元，再发放了原告周末出差两天的加班费608.7元，该月共计发放6908.7元。9月原告的工资应为7000元，当月扣发了其他扣款440元，再扣发了原告丢失门禁卡的20元，该月共计发放6540元。10月原告由于转正工资应为8750元，补发了之前月份扣发的原告工资及其他报销费用共计2265.98元，该月共计发放11035.98元。2016年11月30日，原告向被告提出辞职，被告同意，双方劳动合同经协商一致解除，不存在违法解除，被告不应当向其支付赔偿金。本院经审理认定事实如下：2016年7月19日，罗吉进入多罗公司上班，担任客服总监，2016年11月1日起担任总经理。2016年11月9日，多罗公司（甲方）与罗吉（乙方）签订了两份《劳动合同书》，一份约定合同期限自2016年7月19日至2019年7月18日，其中试用期自2016年7月19日至2016年10月18日；乙方在客服部门担任客服总监；甲方每月向乙方支付基本工资税前人民币8750元，试用期工资为7000元/月等内容。另一份约定合同期限自2016年11月1日至2019年10月31日，其中试用期自2016年11月1日至2017年1月31日；乙方在总经办部门担任总经理；试用期工资13000元等内容。2016年11月23日，多罗公司向罗吉发出《解聘书》，“罗吉先生：您于2016年11月1日在我司总经办部门担任总经理职务，根据公司有关规定及您的工作表现，评定您未通过此职位试用期考核，故决定于2016年11月23日起，本公司解除与您的劳动合同关系。……解聘理由如下：1.错发订单地址导致时间耽误让公司承受巨大经济损失。2.上班期间多次迟到、睡觉、办公区域内抽烟等。3.员工对其个人评价不佳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一项、第二项及第三项的规定'在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反单位的规章制度的；严重失职给用人单位的利益造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同'非常感谢您在我司的辛勤工作！”罗吉在多罗公司工作至2016年11月30日，双方办理完工作交接。多罗公司每月15日前通过银行转账发放罗吉上月工资，多罗公司已发放罗吉20**年7月工资2896元，8月工资6908.7元，9月工资6540元，10月工资11035.98元，尚未发放11月工资。2016年12月23日，罗吉向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决多罗公司向其支付2016年11月23日解除劳动合同赔偿金13000元。该委逾期未作出决定，于2016年12月30日出具《证明》（编号2016-1835号），证明本案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形。罗吉遂以本案诉讼请求起诉来院。庭审中，多罗公司举示了罗吉工资明细，明细载明罗吉20**年8月基本工资7000元，加班工资608.7元，绩效扣款700元，实发6908.7元；9月基本工资7000元，其他扣款440元，暂扣门禁20元，实发6540元；10月基本工资8750元，补发绩效2265.98元，实发11035.98元。罗吉对真实性不予认可。多罗公司举示了《达摩集团有限公司重庆分公司辞职申请表》，该表载明申请人罗吉，入职日期2016年7月19日，离职日期2016年11月10日，辞职原因“公司发展与个人职业规划不符”，落款处罗吉签字确认“我确认上述手续已全部完成，从此解除我与达摩集团有限公司重庆分公司的劳动服务关系”。多罗公司拟证明罗吉20**年11月30日主动提出辞职，双方劳动合同经协商一致解除。罗吉称双方劳动合同已于2016年11月23日解除，该申请表系因办理离职手续、工作交接多罗公司要求签订的。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”本案中，原告于2016年7月19日进入被告处上班，双方即建立劳动关系。2016年11月23日，被告向原告发出《解聘书》，提出解除双方劳动合同，原告虽不同意被告的解除理由，认为被告属于违法解除，但同意双方劳动合同即日解除。因此，原、被告双方劳动合同已于2016年11月23日解除，即使原告2016年11月30日向被告提交了辞职申请，该辞职申请亦不发生劳动合同解除的效力。关于违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”本案中，被告解除与原告劳动合同的理由是原告存在“1.错发订单地址导致时间耽误让公司承受巨大经济损失。2.上班期间多次迟到、睡觉、办公区域内抽烟等。3.员工对其个人评价不佳”的事实，违反了劳动合同法第三十九条的规定。但被告并未就上述解除理由成立举示证据，应承担举证不能的不利后果，本院认定被告解除双方劳动合同属于违法解除，应支付原告赔偿金。原告在被告处工作不满六个月，赔偿金标准为原告半个月工资的二倍。而工资标准应为原告2016年8至10月平均应得工资。原告称2016年8月工资应为7608.7元，包括合同约定工资7000元、社保返现240元、差旅费368.7元；9月工资应为7240元，包括合同约定工资7000元、社保返现240元；10月工资应为11035.98元，包括约定工资10000元，累计五险一金返现1035.98元。原告工资包括社保返现、差旅费以及10月工资双方约定为10000元，与劳动合同约定不符，原告也未举示证据予以证明，对该意见本院不予采纳。根据劳动合同约定，原告2016年8月、9月为试用期，工资应为7000元，2016年10月1日至10月17日工资按试用期月工资标准7000元计算，2016年10月18日至10月31日工资按转正月工资标准8750元计算。而被告认可8月还有608.7元加班费，故本院认定原告8月工资为7608.7元；同时，被告实际发放原告10月工资11035.98元，被告认可其中8750元系原告10月应得工资，称实际多发的工资2285.98元包括了补发之前的工资及其他报销费用。由于发放10月工资前被告从原告工资中扣款共计1160元，可以认定2285.98元包括了补发的之前月份工资1160元，但尚有1125.98元被告未举示证据证明不属于原告10月工资组成部分，故本院认定原告10月工资为9875.98元。原告2016年8至10月平均应得工资为8161.56元[（7608.7元+7000元+9875.98元）÷3]。因此，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金8161.56元。现原告请求被告支付13000元，本院依法支持8161.56元，超出部分无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百六十二条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告重庆多罗网络科技有限公司在本判决生效后立即向原告罗吉支付违法解除劳动合同赔偿金8161.56元；二、驳回原告罗吉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告重庆多罗网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。代理审判员  罗晓军二〇一七年四月二十日书 记 员  刘娇娇