安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）合刑终字第00362号
原公诉机关安徽省巢湖市人民检察院。
上诉人（原审被告人）程旭，无业。因犯寻衅滋事罪于2012年1月12日被巢湖市人民法院判处有期徒刑十个月。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年9月27日经巢湖市人民检察院批准逮捕，2014年1月17日由巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
辩护人唐伟，安徽天辰律师事务律师。
上诉人（原审被告人）邢某，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年3月2日被巢湖市公安局刑事拘留，同年3月12日经巢湖市人民检察院批准逮捕，当日由巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
安徽省巢湖市人民法院审理巢湖市人民检察院指控原审被告人程旭犯故意伤害罪、聚众斗殴罪，原审被告人邢某犯聚众斗殴罪一案，于2014年9月11日作出（2014）巢刑初字第00263号刑事判决。原审被告人程旭、邢某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月10日公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院检察员刘刚出庭履行职务，原审被告人程旭及其辩护人唐伟、原审被告人邢某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、关于故意伤害事实
2013年2月1日16时许，被告人程旭称其亲戚与被害人殷某有矛盾，遂邀集同案人陈伟、余冉春、单小龙（均已判刑）尾随被害人殷某至巢湖市“美欣达”小区内，对其殴打。当日20时许，被告人程旭再次邀集同案人陈伟、余冉春、单小龙商议对被害人殷某实施殴打，并由程旭购买三把西瓜刀，其中程旭与陈伟、余冉春每人持一把，单小龙持罐头。被告人程旭与同案人陈伟、余冉春、单小龙至被害人所在“时尚百合”婚庆店附近，待被害人殷某关店门至该店门口时，持刀将被害人殷某砍伤。经鉴定，被害人殷某损伤程度属重伤，伤情评定为九级伤残。2014年8月22日，被告人程旭的亲属与被害人殷某达成和解协某已赔偿被害人的经济损失，并获得谅解。
上述事实，有经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表，证实2013年2月1日20时许，吴某打电话报警称巢湖市三中路与向阳路交叉口时尚百合婚庆店门口有人被砍伤，至此案发。
2、调解协议、收条、谅解书，证实被告人程旭与被害人殷某就民事赔偿已达成和解协某并已支付全部赔偿款，被害人对被告人程旭表示谅解。
3、撤诉申请书、（2014）巢刑初字第00263号裁定书，证实2014年8月23日和8月26日，附带民事诉讼原告人殷某向一审法院提出撤销对被告人程旭的民事诉讼。该院于2014年8月26日裁定准许殷某撤诉。
4、辨认笔录，证实同案人陈伟、单小龙均辨认出被告人程旭即为参与砍伤被害人殷某的人。
5、法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人殷某损伤程度属重伤。
6、现场勘验检查记录，证实案发地点在巢湖市向阳路与三中路交叉口时尚百合婚庆店门前。现场有一块遗留血迹，面积为70cm×38cm。
7、司法鉴定书，证实被害人殷某的伤情评定为九级伤残。
8、证人吴某的证言，证实：其是殷某的女朋友，二人在巢湖市向阳路与三中路交叉口经营“时尚百合”婚庆店。2013年2月1日20点许，其与殷某准备关门歇业，从向阳路往巢湖路冲过来三个青年人，将殷某打倒后，他们就跑了。其看见殷某流了好多血，全身多处被砍伤，后被送到医院。还证实案发当天下午，殷某和陈国向、朱老板去美欣达小区拿东西时，有四个小青年把殷某打了。
9、证人朱某某的证言，证实2013年2月1日下午，其和殷某、小陈去美欣达小区仓库拿花亭时，见四个二十多岁的小青年上来问谁叫殷某，殷某答应之后，四人对殷某拳打脚踢，其和小陈去拉架，被两个人拦住了。
10、被害人殷某的陈述，证实：其与女朋友吴某二人在巢湖市向阳路与三中路交叉口经营时尚百合婚庆店。2013年2月1日晚7时50分许，他准备关门歇业，冲过来三个青年将其砍伤，随后三个人从向阳路往南方向跑了。用刀砍的人是一个短发男青年，拿的是一把长度大约20厘米的刀，还有一个也是长头发的男青年，手里有无器械不清楚，还有一个人没注意。其不认识他们，也不知道为什么被砍。其伤集中在四肢、右胳膊较严重、左边小腿。还证实案发当天下午，其和陈国向、朱老板去美欣达小区拿东西时，也遭到了四个小青年殴打。
11、同案人陈伟的供述与辩解，证实：2013年2月1日左右，程旭要求其和单小龙、“神屌”（余冉春）帮他打个人。次日下午，程旭带其多人至向阳路与三中路交叉口时尚百合婚纱店对面马路等候，不久店内出来三个员工，程旭等人尾随这三人至美欣达小区，后程旭把三个人打了一顿就走了。回到东都宾馆，程旭称四打三竟然吃亏了，晚上还要去再把这个人打一顿。当晚陈伟等人又到婚纱店门口，看到店里有三四个人，怕吃亏，程旭提议到对面超市买刀，共买了三把20公分长的平头西瓜刀，陈伟和程旭、“神屌”每人一把，单小龙说他用罐头砸。等到婚纱店关门，看到那个人出来，程旭拿出刀朝那个人砍，婚庆店一个员工准备帮忙，其和“神屌”就过去帮程旭砍那个婚庆店老板，将他砍倒在地，随后离开，跑的时候将刀扔在徽商御花园草丛里。
12、同案人余冉春的供述与辩解，证实：其外号叫“神屌”。2013年2月初，程旭带着其和单小龙、陈伟将“时尚百合”婚庆店老板砍伤。当时几人在东都宾馆，程旭提议帮他砍时尚百合婚庆店老板，其等人表示同意。当天下午，程旭带其等四人至向阳路与三中路交叉口时尚百合婚纱店对面马路等着，后来店里出来三个员工，四人打的跟至美欣达小区把那三个人打了一顿。后四人回到东都宾馆，程旭讲这个老板打得不够重，晚上还要去再把这个人打重一点，并提议到对面超市买了三把西瓜刀，单小龙说自己不用刀，他用罐头砸，其和程旭、陈伟每人一把刀，等到婚纱店关门，看到老板出来锁门，程旭等人拿刀上去朝那个人砍，后将老板被砍倒在地。其在老板身上砍了2刀，砍过之后把刀扔在小区的一个花坛里面。
13、同案人单小龙的供述与辩解，证实其外号叫“小龙”。2013年初，其在东都宾馆住的时候和程旭他们熟悉。有一天程旭喊其陪他出去打个人，其表示同意。当天下午，其与程旭、“神屌”、陈伟打的至向阳路与三中路交叉口时尚百合婚纱店对面马路等着，后来店里出来三个员工，四人跟随对方到了美欣达小区小区内一个仓库前，将对方打伤。离开现场后，程旭讲把这个老板打得不够重，提议晚上再把这个人打重一顿，并提议到对面超市买了三把西瓜刀，他们三个每人一把，其买了2个罐头。等到婚纱店关门，程旭拿出刀冲上去朝那个人砍，陈伟和“神屌”也冲过去挥刀乱砍。砍过之后他们三个人就开始往徽商御花园小区跑，其一个人走回东都宾馆；
14、被告人程旭的供述与辩解，证实：2013年2月1日，其和单小龙、陈伟、余冉春在三中路和向阳路交叉口等候“时尚百合”婚庆店老板殷某。不久，殷某和另外两人驾驶电瓶车离开婚庆店，四人乘坐出租车尾随殷某三人至美欣达小区，并与三人发生打斗。打斗结束后四人回到东都宾馆。其认为之前的事吃了亏，便要陈伟、单小龙和余冉春再去殴打殷某。当晚六点左右，四人来到殷某的婚庆店门口，在附近的超市里购买三把西瓜刀，单小龙则拿了两个罐头，这些物品均是其付的钱。几人待殷某锁门准备离开时，由其带头持刀砍击殷某，陈伟和余冉春也持刀上前，三人将殷某砍倒后离开。离开时，几人将砍刀扔在路边的绿化带里。
二、关于聚众斗殴事实
2013年3月27日中午，同案人许靖、郑恺、周仲、蔡文采（均已判刑）在巢湖市职业教育中心附近对邓迎港实施殴打，后邓迎港将此事告知被告人程旭。被告人程旭、邢某与同案人“胖山鸡”（另案处理）至该校处理未果，随后离开。许靖在得知程旭来到学校的情况后，电话告知郑恺，并联系刘敏（另案处理）；郑恺又将此事告知李家发（另案处理），李家发邀集“阿洋”、“小鹏”、“小智”（身份不明，均另案处理）等人。当日15时许，刘敏驾车至巢湖市职业教育中心向邓迎港询问情况，得知对方是程旭、“胖山鸡”等人，便多次与李家发电话联系确定集合地点。后刘敏驾车载许靖、周仲、蔡文采、邓迎港、肖某等人与李家发、郑恺等人乘坐的车辆在西山公墓汇合。期间，邓迎港将自己被人带走的消息短信告知被告人程旭，程旭便电话询问邓迎港具体位置，与邓迎港同车的人要求程旭前往西山公墓。被告人程旭、邢某、“胖山鸡”驾车前往西山公墓，行至巢湖市姥山路和北一环交叉口附近时与李家发、刘敏等人的车辆相遇。双方下车后，被告人程旭先是质问对方为何带走邓迎港，后被告人程旭、邢某持械同李家发、许靖、郑恺、周仲、蔡文采等人相互打斗。
2014年1月17日，被告人程旭在巢湖市天湖商城“零点”网吧被民警抓获，2014年3月2日，被告人邢某在巢湖市“金霸”网吧被民警抓获。
上述事实，有经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
户籍证明，证实被告人程旭、邢某均已满18周岁，达完全负刑事责任年龄。
受案登记表，证实2013年3月27日16时19分，巢湖市公安局刑侦大队接110指令称，巢湖市人民政府附近有人斗殴，现场有一辆毁坏的轿车。
巢湖市人民法院刑事判决书，证实同案人许靖、郑恺、周仲、蔡文采在本案中与被告人程旭、邢某相互斗殴，被巢湖市人民法院以聚众斗殴罪判处刑罚。
抓获经过，证实2014年1月17日，被告人程旭在巢湖市天湖商城“零点”网吧被民警抓获，2014年3月2日，被告人邢某在巢湖市“金霸”网吧被民警抓获。
巢湖市人民法院刑事判决书，证实被告人程旭曾因犯寻衅滋事罪，于2012年1月12日被该院判处有期徒刑十个月。
同案人许靖的供述与辩解，证实：案发当日中午，其伙同孙然、周仲、蔡文采、郑恺在巢湖市职教中心附近殴打邓迎港。下午，邓迎港带人到学校处理此事，被蔡文采和周仲看见并电话告知其，其遂电话告知刘敏和郑恺，郑恺又告知李家发。后其伙同刘敏、周仲、蔡文采、肖某将邓迎港带上车，在得知是程旭陪同邓迎港处理事情后，刘敏打电话给一个人，让他带人来打架。后刘敏将车开到凤鸣花园，并电话告知李家发说对方是上次有矛盾的人，李家发让刘敏将车开到西山公墓，当时刘敏的车上还有几把砍刀。此时，刘敏车上的肖某打电话给夏钰琪，告知其邓迎港和自己在一起，程旭则用夏钰琪的电话打给邓迎港询问他的位置，邓迎港告诉程旭在西山公墓。随后，郑恺等人驾驶一辆灰色轿车来到现场，又过了一会来了一辆黑色轿车。不久，程旭等人驾车来到，程旭下车用匕首指着其等人的车辆并让他们不要动，程旭车上还有两人分别持钢管和甩棍下车。随后，郑恺车上的人下车持刀砍击程旭，刘敏用钢管和对方持甩棍的胖子打了起来，这名胖子后又与其和蔡文采互相打了起来，郑恺也用钢管打了胖子。其后来听周仲说，周用钢管打了程旭。
同案人郑恺的供述与辩解，证实：2013年3月27日15时左右，“三狗子”（许靖）给其打电话称：胖山鸡等人要找麻烦，让其过去。其就此事询问同在网吧上网的李晓伟（李家发）是否前去，李家发表示同意去。后许靖再次给其打电话称，刘敏已将那个小家伙（邓迎港）带上车。其遂告知李家发，李家发打电话让刘敏将邓迎港带往西山公墓等待。随后，李家发开车载其和小鹏、阿洋前往西山公墓，同刘敏等人会合。当时现场加上其所在的车辆共三辆车，刘敏车上有“大黑”（蔡文采）、许靖、肖某、邓迎港、周仲等人，另一辆是一个叫阿宝的人开来的，阿宝车上的人一直没动手。胖山鸡等人不久也驾车来到西山公墓，程旭首先下车，手里拿着东西让李家发等人不要动，李家发下车后就指挥其等人将程旭打伤。当时，胖山鸡和另外一个胖子手持甩棍，程旭手持匕首。现场发现的钢管、甩棍和军刺各一把是对方的。
同案人蔡文采的供述与辩解，证实：2013年3月27日中午，其和周仲在巢湖市职教中心遇见孙然和“三狗子”（许靖）、郑恺等人，孙然遂邀集几人对邓迎港实施殴打。当日下午，其和周仲在职教中心门口看见邓迎港带着两个人进入职教中心，便在电话中告诉了许靖，许靖随后电话告知刘敏。刘敏接到电话后，驾车来到学校，并让肖某将邓迎港等人带上车。刘敏在得知邓迎港带来的人是程旭后，电话告知李家发，李家发让刘敏在凤凰名城等候，后来又让刘敏到西山公墓集合。刘敏遂驾车载其和肖某、周仲、许靖、邓迎港到达西山公墓，不久，李家发等人来到，现场共三辆轿车。后来，邓迎港电话响起，不知是谁将电话接过去说在西山公墓。过了一会，对方三人开车来到西山公墓，程旭手持匕首说“哪个敢动”，另外两人则拿着甩棍。后来李家发指挥并带头砍击对方，主要动手的是后来两辆车上的人。程旭车上的钢管比其这方的长，应该是程旭那方带来的。郑恺、许靖、刘敏、周仲四人打邢某时，邢某也拿着甩棍乱挥。
同案人周仲的供述与辩解，证实：2013年3月27日，其和孙然、郑恺、许靖、蔡文采四人在巢湖市职教中心附近殴打邓迎港。当日下午，邓迎港带着两人来到职教中心，要求学校处理此事。不久，夏钰琪电话威胁要殴打许靖，许靖遂电话告知刘敏。随后刘敏驾车来到巢湖市职教中心，将肖某、邓迎港、许靖、蔡文采带上车。刘敏通过邓迎港得知对方是程旭、胖山鸡等人，便电话告知李家发，李家发让刘敏在西山公墓集合。后夏钰琪电话询问邓迎港具体位置，肖某让邓迎港告知其在西山雅居。刘敏等人到达西山公墓不久，郑恺等人驾车到达。不久，估计是夏钰琪通知了程旭，程旭等人也驾车来到，并一手持军刺一手持甩棍说“今天我看哪个敢动”。随后，郑恺等人从后备箱取出砍刀，其等人持钢管下车，李家发带头持刀砍击胖山鸡，李家发车上的人持钢管和程旭打了起来。
证人肖某的证言，证实：2013年3月27日15时许，其在老财校（巢湖市职教中心）遇见邓迎港，二人正聊天时，刘敏驾车来到。刘敏让邓迎港上车，其也上了车。后刘敏将其和邓迎港带到西山公墓，邓迎港短信告知程旭自己被人带走，程旭电话询问邓迎港具体位置。肖某接过电话，告知程旭无需担心。此时，旁边的一名身材较胖的男性将电话抢过去，要求程旭来西山公墓。后程旭等人驾车来到西山公墓，程旭等人下车时手持刀、棍，许靖等人遂下车与程旭一方打了起来。
被告人邢某的陈述，证实：2013年3月27日下午，其和程旭在宾馆里，程旭接到他弟弟（邓迎港）的电话，不久邓迎港的就来到宾馆，向程旭叙述自己被打的经过。随后，程旭表示要去看看，就打电话给让一个外号叫“胖子”的人驾车载其和程旭、邓迎港一同前往巢湖市职教中心处理此事。在巢湖市职教中心门口，程旭等人遇见了殴打邓迎港的两个小青年，后程旭等人找到邓迎港的班主任，并将打人的两个小青年叫到办公室进行商谈。在商谈无果后，程旭让邓迎港先行离开。下午三四点左右，程旭从手机短信得知邓迎港被人带走，因手机欠费，其便使用别人（其记不清是自己的还是程旭女朋友的）的电话打给邓迎港。打通后，接电话的不是邓迎港，电话里的人要求程旭到西山公墓见面，其和程旭、“胖子”遂驾车前往，当时车上还有一个甩棍。到达现场后，路边停着两辆车，程旭遂手持甩棍下车，并问对方为什么带走邓迎港。随后，对方从车辆后备箱拿东西，并喊到“给我上去砍他们”，程旭和胖子就和对方干起来，其也下车帮忙。在打斗过程中其未拿东西，后来从车内找到的钢管和匕首是对方的。
被告人程旭的供述与辩解，证实：2013年3月27日中午，其接到其弟弟（邓迎港）的电话后，便让邓迎港来到其居住的宾馆，邓迎港到达宾馆后，向其叙述了他被人殴打的经过。后来，其向“超子”借车同邢某一同前往巢湖市职教中心，并在门口遇见殴打邓迎港的两名小青年。其和邢某、邓迎港将两名青年带往老师的办公室，并将另一名殴打其弟弟的青年人叫来，几人商量如何处理此事未果，便先行回到宾馆。不久，其收到邓迎港的短信，得知邓被人带走，就立即电话询问邓迎港在什么地方。接电话的不是邓迎港，而是对方的人，对方要求其前往西山雅居，其和邢某、胖山鸡便驾车前往。其间，其从“胖山鸡”口中得知西山雅居在西山公墓附近，感觉可能要打架。二人到达西山公墓附近时，看到对方有三辆车，其遂持甩棍下车，并要求对方放人。对方的人持铁棍、砍刀下车，一个叫李晓伟（李家发）的就说“给我砍他”，对方的人遂将其和邢某砍伤。之前殴打邓迎港的三个小青年都参与了打架，并殴打了邢某等人。后来，公安机关从邢某方的车内找到的钢管和匕首都是对方的。
原判认为：被告人程旭伙同他人故意伤害公民身体，致人重伤；其行为已构成故意伤害罪；被告人程旭、邢某伙同他人，持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人程旭一人犯两罪，依法应当数罪并罚。被告人程旭在故意伤害罪中系主犯，应按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人程旭能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人程旭曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人程旭及其辩护人提出，在第一节故意伤害罪中，被告人程旭已赔偿被害人的经济损失并获得谅解，建议对其从轻处罚；第二节犯罪中，被告人程旭主观上缺乏聚众斗殴的犯罪故意，客观上未实施纠集他人的行为，整个过程也没有伤害他人的行为，持有甩棍属于自我防范，挑衅在先的说法也仅是对方的片面之词，不应认定其构成聚众斗殴罪的辩护意见。经查：被告人程旭在故意伤害案件中，已同被害人达成和解协某赔偿了被害人的经济损失，并获得谅解，可酌情从轻处罚，建议对故意伤害罪从轻处罚的辩护意见，予以采纳。在聚众斗殴过程中，被告人程旭在案发前虽未实施纠集他人的行为，但其在得知见面地点为西山公墓时，内心已知晓存在斗殴的可能；即使被告人程旭属于在案发时临时产生犯罪意图，然而各被告人均积极参与到斗殴过程中，已形成实质上的聚众斗殴行为，认为程旭不构成聚众斗殴罪的辩护意见，不予采纳。被告人邢某提出，其并未持械，没有聚众斗殴的犯罪故意，不构成聚众斗殴罪的辩护意见。经查，同案人许靖、郑恺、周仲、蔡文采和证人肖某的证言均证实，被告人邢某在案发时持械参与斗殴；而被告人邢某在案发前虽没有聚众斗殴的意图，但案发时其积极参与斗殴的行为已经构成聚众斗殴罪；认为被告人邢某没有持械行为，不构成聚众斗殴罪的辩护意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十二条第一款第四项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款之规定，判决：一、被告人程旭犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零七个月；决定执行有期徒刑七年。二、被告人邢某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
原审被告人程旭上诉提出：1、其行为不构成聚众斗殴罪；2、其行为有自首情节。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。
原审被告人邢某以原判对其量刑过重为由提出上诉。
合肥市人民检察院出庭意见认为：一审判决认定的事实清楚，定性准确，量刑适当。建议二审法院维持原判。
经审理查明：二审查明的事实与一审认定的相同。本院对一审认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人程旭及其辩护人提出程旭的行为不构成聚众斗殴罪之意见。经查：主观上，上诉人程旭明知其弟邓迎港被对方殴打处理未果，在得知对方又带着其弟邓迎港约定见面地点选为巢湖市西山公墓的情形下，其内心已知晓双方有斗殴的可能；客观上，上诉人程旭伙同他人在案发现场积极实施了与对方多人的斗殴行为，其行为符合聚众斗殴罪的构成要件。故上诉人及辩护人此意见均不能成立，不予采信。
关于上诉人程旭及其辩护人提出程旭的行为构成自首之意见。经查：二审庭审中上诉人程旭当庭陈述其因在殴斗中被对方殴打致伤，后以被害人的身份向警方报警，在侦查机关向其询问时未能如实供述其参与聚众斗殴的犯罪事实；在同案犯相继被抓获归案后，侦查机关已掌握其犯罪事实的情况下，将上诉人程旭抓获，其行为不符合主动投案的构成要件。故上诉人及辩护人此意见均不能成立，不予采信。
本院认为：上诉人程旭的行为构成故意伤害罪、聚众斗殴罪；上诉人邢某的行为构成聚众斗殴罪的事实清楚，证据充分。上诉人程旭一人犯两罪，依法应当数罪并罚。上诉人程旭曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原判根据本案查明的事实对上诉人邢某定罪量刑，并无不当。故上诉人邢某提出原判对其量刑过重的意见不能成立。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡宏林
审 判 员 沈 昊
代理审判员 汪 蕾
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 刘顺洋
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；