辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终2989号
上诉人（原审被告）：大连博跃科技发展有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区辛寨子街道砬子山村。
法定代表人：胡元，该公司总经理。
委托代理人：胡筱娟，辽宁新正源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王济。
委托代理人：彭晓昕，辽宁住邦律师事务所律师。
原审原告王济与原审被告大连博跃科技发展有限公司（以下简称博跃公司）劳动合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2016年1月12日作出（2015）甘民初字第6779号民事判决，博跃公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月1日公开开庭审理了本案。上诉人博跃公司的委托代理人胡筱娟、被上诉人王济的委托代理人彭晓昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王济一审诉称，2010年9月，原告与大连博涛多媒体技术股份有限公司（以下简称博涛公司）签订劳动合同，工作场所为高新园区火炬路1O号，工作岗位为软件开发部。合同到期后，2014年7月，原告又被安排与被告订立劳动合同，但原告仍在原工作场所、工作岗位工作。2014年9月，原告自案外人处工作始至被告公司已达四年，被告即将原告的工龄工资增加1OO元，由300元调高至400元。2015年5月26日，被告以原告与博涛公司市场部工作人员发生争执，严重违反用人单位规章制度为由，下发了《解除劳动合同证明书》，原告被迫签收。原告认为被告下发的《解除劳动合同证明书》构成了违法解除劳动合同。原告遂向大连市高新园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁期间，原告获知博涛公司是被告的母公司，原告从博涛公司被安排到被告处工作，但仍在原工作场所、工作岗位工作，且作为原用人单位与新用人单位的两公司是关联企业轮流与原告订立劳动合同，故属于“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，原告工作年限为4年8个月，被告应当按照5年的工作年限支付赔偿金，仲裁裁决以1年的工作年限作为支付赔偿金的依据属于法律适用不当，故依法向法院提起诉讼，请求判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金81,938.90元。
博跃公司一审辩称，不同意原告的诉讼请求。对原告主张的月平均工资数额没有异议，但本案不存在赔偿问题。
经一审审理查明，2010年9月14日起至2013年5月21日，原告在博涛公司工作。2013年5月21日至2014年6月30日，原告在大连天仕科技有限公司（以下简称天仕公司）工作。2014年7月1日至2014年7月2日，原告在博涛公司工作。2014年7月1日，原告与被告签订了书面劳动合同，约定劳动合同期限自2014年7月1日至2017年6月30日，原告从事技术工作。另外，被告为博涛公司的全资子公司。
另查明，2015年5月22日，原告在球幕项目工作现场与博涛公司负责该项目的工作人员田苗发生争执。2015年5月26日，被告以“严重违反用人单位规章制度”为由与原告解除了劳动合同。被告据以解除与原告劳动合同的“规章制度”源于被告母公司博涛公司的《员工手册》。原告在博涛公司工作期间，该公司向原告出示过该《员工手册》，但原告在被告处工作期间，被告未向原告出示过该《员工手册》。解除劳动合同前原告的月平均工资为8,193.89元。
再查明，原告出国旅游办理签证时，被告为原告出具一份《致：签证官》文件，该文件载明：“王济先生自2010年9月14日在我们公司工作，他与本公司之间的合同起始于2010年9月14日，将于2015年9月13日到期”。博涛多媒体文件编号为BT.CF-
HR-L-F-150-A1的《员工离职申请表》中注明有“大连、北京、上海、博跃、天仕、海维”的字样信息。
又查明，2015年6月9日，原告向大连高新园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，20l5年8月21日，大连高新园区劳动人事争议仲裁委员会作出大高劳仲裁字〔2015〕第44号仲裁裁决书，裁决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金16,387.78元。
一审法院认为，关于被告解除与原告之间的劳动合同是否属于违法解除的问题。本案中，被告据以解除与原告劳动合同的规章制度系其母公司博涛公司制定并公示的《员工手册》，虽被告提出其通过员工代表会议决定适用母公司的《员工手册》，但其未提供证据证明其在与原告劳动合同关系存续期间向员工公示过该《员工手册》的内容，其提供的员工手册收阅确认也是原告于2010年9月15日在博涛公司工作期间签阅的，与被告并无关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定，该母公司的《员工手册》不能作为解除被告与原告劳动合同的制度依据。故本院认为被告解除与原告之间的劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，属违法解除。
关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”故本案被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。关于违法解除劳动合同赔偿金计算年限的问题。原告自2010年9月14日起在被告的母公司博涛公司工作，且原告出国旅游办理签证时，被告为原告出具的《致：签证官》文件明确载明原告自2010年9月14日在该公司工作，他与该公司之间的合同起始于2010年9月14日，将于2015年9月13日到期。也就是说被告自认原告在被告处的工作年限起始于2010年9月14日。另外，博涛多媒体文件编号为BT．CF-
HR-
L-F-150-A1的《员工离职申请表》中注明有“大连、北京、上海、博跃、天仕、海维”的字样信息，也可以反映出博涛公司、天仕公司与被告之间存在关联性，且系关联公司。故本院认定原告获得违法解除劳动合同经济赔偿金的年限开始于2010年9月14日，原告工作年限为4年8个月，被告应支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金81,938.90元（8,193．89元5个月2）。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：被告大连博跃科技发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告王济违法解除劳动合同赔偿金81,938.90元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元（原告已预付），由被告大连博跃科技发展有限公司负担。
上诉人博跃公司的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判。上诉理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、《员工手册》的制定程序和内容合法，经民主程序同意在上诉人公司适用，被上诉人已经收阅确认，且约定作为劳动合同的附件，其行为情节极其恶劣，已构成严重违反公司规章制度。2、一审判决认定上诉人与博涛公司、天仕公司之间属于关联公司，进而合并计算被上诉人的工作年限错误。天仕公司与上诉人、博涛公司无任何关联关系，三公司均为独立企业法人；《致：签证官》文件完全是上诉人出于帮助被上诉人满足出国需要而出具，上诉人不可能在成立之前就与被上诉人签订劳动合同。一审判决认定上诉人与博涛公司属于关联公司，但在关联公司内部规章制度适用上却又认为系被上诉人在母公司工作期间签阅的，同样问题采用了双重的适用标准。二、一审判决适用法律错误。上诉人解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条的规定，不应适用第四十七条和第八十七条；一审判决认定三公司系关联公司无事实和法律依据，而且没有任何法律法规规定，关联公司之间的工作年限可以合并计算，且由一家公司承担全部赔偿责任。三、一审判决遗漏诉讼主体，没有追加博涛公司和天仕公司，应发回重审，以查清案件事实，若确认违法解除，应各自承担赔偿金责任。
被上诉人王济二审辩称，一审判决应予维持。一、关于违法解除劳动合同的认定正确。1、违法解除，已由高新区劳动人事争议仲裁委员会作出认定，并裁决支付违法解除劳动合同赔偿金，上诉人并未不服提起诉讼，认可该裁决；2、被上诉人至上诉人单位工作，上诉人从未向被上诉人公示过所谓的《员工手册》，不符合劳动合同法第四条的规定，不应适用于被上诉人；3、退一步讲，被上诉人的行为亦不符合所谓《员工手册》中规定的条文。二、赔偿金计算正确，应合并计算工作年限。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，被上诉人从博涛公司被安排到天仕公司，又被安排回博涛公司，再被安排到上诉人单位工作，但仍在原工作场所、工作岗位工作，且该公司间是关联企业，轮流与被上诉人订立劳动关系或保险关系，故属于该条第二款第一、四、五项“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。1.被上诉人被博涛公司、天仕公司、博涛公司及上诉人公司间被任意调转，没有任何手续，且在同一工作场所和岗位；2.从企业登记信息得知，各公司股东及发起人相同；3.天仕公司作为关联公司，列于博涛公司的《员工离职申请表》中；4、上诉人提交的天仕公司出具的解除劳动合同证明书，亦证明天仕公司就是其关联公司，随时可以配合出证明；5.上诉人的工资条的形式及工资组成，特别是工龄工资增加至400元，证明上诉人确认被上诉人的在职期限为四年八个月（从博涛公司即开始连续计算）；6.被上诉人保险关系在天仕公司期间的2013年9月，被上诉人仍被安排以博涛公司员工的名义参加体检；7.博涛公司留存的《员工离职申请表》中，在职期限手写为“2010年9月7日至2015年5月26日”，亦证明上诉人认可被上诉人的在职期限在几个关联单位中合并计算；8.上诉人出具的《致：签证官》证明，确认被上诉人自2010年9月14日至出具该证明期间（2014年9月），均在“我们公司”工作，认可被上诉人保险关系在天仕公司期间，视同在上诉人单位工作，在职期限合并计算。三、一审判决并无遗漏当事人的严重程序错误。
本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。
本院补充查明，上诉人博跃公司一审提交的博涛公司文件（博涛字【2013】第4号）其中载明，博跃公司的经营、财务及人事管理由博涛公司相关部门统一管理。
根据工商登记信息，博涛公司股东名单中的肖明江和张小菲，亦名列天仕公司的发起人。被上诉人王济持有的大健康体检大连中山分院体检报告载明，检查日期为“2013年9月24日”，单位为“2013大连博涛多媒体（三店）”。
上诉人博跃公司一审提交的天仕公司出具的解除劳动合同证明书，未载明向被上诉人王济支付经济补偿的情况。
在本院限定的时限内，上诉人博跃公司未能提交博涛公司已向被上诉人王济支付经济补偿的证据。
本院认为，本案的争议焦点为，是否构成违法解除劳动合同，被上诉人的工作年限能否合并计算。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。据此，在本案两个争议焦点问题上，上诉人博跃公司依法均负有举证责任。
关于解除劳动合同是否违法的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，母公司的规章制度非经转化程序（含民主议定和公示或告知程序），并不当然适用于子公司；劳动者对于直接涉及其切身利益的规章制度依法享有的知情权受法律保护。本案中，上诉人博跃公司已对适用其母公司博涛公司的《员工手册》经过民主程序议定以及被上诉人王济在博涛公司工作期间已确认收阅的事实进行了举证。但上诉人博跃公司未能提供证据足以证明，在双方劳动关系存续期间，已将该《员工手册》或者适用母公司博涛公司的《员工手册》的情况予以公示，或者告知被上诉人王济。仅凭王济在博涛公司工作期间签收过《员工手册》，以及双方签订的劳动合同载有“员工手册”作为劳动合同附件的约定，因不能确定此“员工手册”与彼《员工手册》的同一性，尚不能判定上诉人作为用人单位已完成对规章制度公示或告知程序的举证责任。上诉人博跃公司解除劳动合同的事由即被上诉人王济严重违反用人单位规章制度，证据并不充分。因此，一审判决认定属于违法解除并无不当。
应当明确，仲裁裁决作出后，上诉人博跃公司并未在法定期限内起诉，应视为对仲裁结果予以认可。据此可以认为，双方的诉讼分歧并不在于仲裁裁决的上诉人博跃公司向被上诉人王济支付违法解除劳动合同赔偿金16,387.78元，而在于被上诉人王济提出的超出仲裁裁决结果的诉讼请求，亦即本案第二个争议焦点问题。
关于能否合并计算工作年限的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。上述行政法规和司法解释，对于非因劳动者原因导致用人单位主体变化，原用人单位的工作年限能否计入新用人单位问题进行了规定，防止非因本人原因致使劳动者“工作年限清零”，损害劳动者的合法权益。
本案中，上诉人博跃公司的经营、财务及人事管理由其母公司博涛公司相关部门统一管理；博涛公司与天仕公司的股东存在交集；被上诉人王济在天仕公司工作期间，仍以博涛公司员工的名义参加体检。结合《致：签证官》文件和《员工离职申请表》记载的内容，以及被上诉人王济在三家公司工作的变动情况，因上诉人博跃公司未能提出证据足以反驳，一审判决认定三家公司存在关联关系并无不妥。被上诉人王济关于本案符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第四项情形的辩解意见，本院予以采纳。上诉人博跃公司关于《致：签证官》文件完全是出于帮助被上诉人出国而出具的上诉理由，不能否定该文件的证明力。基于法定的举证责任，以及博涛公司与其的控制关系，在本院限定的时限内，上诉人博跃公司未能提交博涛公司已向被上诉人王济支付经济补偿的证据，应承担不利的法律后果；根据解除劳动合同证明书的记载，天仕公司亦未向被上诉人王济支付经济补偿。据此，一审判决计算支付被上诉人王济赔偿金的年限始于2010年9月14日，有事实根据和法律依据。
关于上诉人博跃公司提出的一审判决遗漏诉讼主体的上诉理由，被上诉人王济并未对博涛公司和天仕公司提出诉讼请求；二公司亦未以第三人身份申请参加一、二审诉讼，亦无人民法院通知其参加诉讼方能查清本案事实之必要，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条之规定，本院不予采纳。
综上，上诉人博跃公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人王济的辩解意见，本院部分予以采纳。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人大连博跃科技发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李守众
审判员 富喜胜
审判员 曾国救
二〇一六年六月十七日
书记员 李 玲