新疆维吾尔自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）新行终223号
上诉人（原审原告）麦麦斯地克·阿不都吾甫，男，1986年4月11日出生，维吾尔族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
委托代理人：玛依拉·吾买尔，新疆双语律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市知识产权局。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区西北路***号。
法定代表人：钟美文，乌鲁木齐市知识产权局局长。
委托代理人：史苏波，男，1972年4月20日出生，汉族，乌鲁木齐市知识产权局法律事务处处长，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区公园。
委托代理人：刘杰，男，1981年8月18日出生，汉族，乌鲁木齐市知识产权局法律事务处科员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。
原审第三人：艾克拜尔·麦麦提，男，1971年8月9日出生，维吾尔族，个体工商户，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
委托代理人：买买提·沙吾提，新疆金百合律师事务所律师。
上诉人麦麦斯地克·阿不都吾甫因与被上诉人乌鲁木齐市知识产权局专利行政处理决定纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01行初244号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人麦麦斯地克·阿不都吾甫及其委托代理人玛依拉·吾买尔，被上诉人乌鲁木齐市知识产权局委托代理人史苏波、刘杰，原审第三人艾克拜尔·麦麦提及其委托代理人买买提·沙吾提到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，艾克拜尔麦麦提于2012年2月15日向国家知识产权局申请名称为”锅（1)”的外观设计专利，并于2012年8月8日经授权公告，专利号为×××。该外观设计专利的设计要点在图案、形状与色彩的结合上，请求保护的外观设计包含色彩。2015年12月4日，艾克拜尔麦麦提认为麦麦斯地克阿不都吾甫销售的锅侵害了其涉案外观设计专利权，遂向乌鲁木齐市知识产权局提出处理请求。乌鲁木齐市知识产权局于2015年12月7日立案受理同时指定合议组对案件进行审查。2015年12月9日，乌鲁木齐市知识产权局执法人员在向麦麦斯地克阿不都吾甫送达法律文书的同时，根据艾克拜尔麦麦提的请求，在麦麦斯地克阿不都吾甫的销售店铺进行了现场调查取证，拍摄了照片，抽样取证红色锅1个，并制作现场调查笔录。2016年1月21日，乌鲁木齐市知识产权局组织艾克拜尔麦麦提、麦麦斯地克阿不都吾甫双方进行了口审并于2016年3月3日作出乌知法处字[2015]9号专利侵权纠纷案件处理决定书，该决定书于2016年3月4日、3月7日分别给双方当事人送达。
原审法院认为，一、关于乌鲁木齐市知识产权局作出具体行政行为的程序是否存在违法的问题。《专利行政执法办法》第三十七条规定：”在专利侵权纠纷处理过程中，当事人因客观原因不能自行收集部分证据的，可以书面请求管理专利工作的部门调查取证。管理专利工作的部门根据情况决定是否调查收集有关证据。在处理专利侵权纠纷、查处假冒专利行为过程中，管理专利工作的部门可以根据需要依职权调查收集有关证据。执法人员调查收集有关证据时，应当向当事人或者有关人员出示其行政执法证件。当事人和有关人员应当协助、配合，如实反映情况，不得拒绝、阻挠。”第三十八条规定：”管理专利工作的部门调查收集证据可以查阅、复制与案件有关的合同、账册等有关文件；询问当事人和证人；采用测量、拍照、摄像等方式进行现场勘验。涉嫌侵犯制造方法专利权的，管理专利工作的部门可以要求被调查人进行现场演示。管理专利工作的部门调查收集证据应当制作笔录。笔录应当由执法人员、被调查的单位或者个人签名或者盖章。被调查的单位或者个人拒绝签名或者盖章的，由执法人员在笔录上注明。”第三十九条规定：”管理专利工作的部门调查收集证据可以采取抽样取证的方式。涉及产品专利的，可以从涉嫌侵权的产品中抽取一部分作为样品；涉及方法专利的，可以从涉嫌依照该方法直接获得的产品中抽取一部分作为样品。被抽取样品的数量应当以能够证明事实为限。管理专利工作的部门进行抽样取证应当制作笔录和清单，写明被抽取样品的名称、特征、数量以及保存地点，由执法人员、被调查的单位或者个人签字或者盖章。被调查的单位或者个人拒绝签名或者盖章的，由执法人员在笔录上注明。清单应当交被调查人一份。”本案中，乌鲁木齐市知识产权局根据艾克拜尔麦麦提的书面请求，在麦麦斯地克阿不都吾甫的销售店铺调查取证，询问当事人麦麦斯地克阿不都吾甫、采用拍照方式进行现场勘验、采取抽样取证方式抽取麦麦斯地克阿不都吾甫销售的红色锅1个作为样品，上述调查取证程序符合法律规定，同时，并无调查取证人员不能参加合议组参与案件处理的规定。原告麦麦斯地克阿不都吾甫主张被告乌鲁木齐市知识产权局程序违法的依据不足，不予采信。
二、关于原告麦麦斯地克阿不都吾甫是否存在销售侵犯×××号”锅（1)”外观设计专利权的锅产品的行为。2015年12月9日，乌鲁木齐市知识产权局根据艾克拜尔麦麦提的请求，在麦麦斯地克阿不都吾甫的销售店铺进行现场调查取证，采用拍照方式进行现场勘验，询问麦麦斯地克阿不都吾甫并作现场调查笔录，采取抽样取证的方式抽取麦麦斯地克阿不都吾甫销售的红色锅1个作为样品，麦麦斯地克阿不都吾甫在现场调查笔录和专利侵权案件抽样取证清单上签字，乌鲁木齐市知识产权局向法庭提交的被控侵权锅产品实物与现场勘验时拍摄的照片中显示的产品一致，为其抽样取证的锅，故本院对原告麦麦斯地克·阿不都吾甫未销售被控侵权产品、未见过乌鲁木齐市知识产权局所出示的锅实物的意见不予支持。涉案外观设计专利在有效期限内，专利权人艾克拜尔麦麦提亦已履行了缴纳专利年费的义务，法律状态稳定，应受国家法律保护。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断被控侵权产品是否构成侵权外观设计专利权，应以普通消费者的一般注意力来观察，将被诉侵权设计与专利图片中的产品外观设计进行比较，通过整体观察，作出两者是否相同或相近似的综合判断。本案艾克拜尔·麦麦提的外观设计专利系使用于锅产品上，被控侵权产品亦为锅，二者属于同一种类产品。将被控侵权产品与艾克拜尔麦麦提享有外观设计专利权的专利图片进行比对，二者设计特征相同之处在于：均为上口大下口小的圆锥体、锅两侧有呈对称分布的弧形锅耳、锅盖为盖面呈弧形的圆形锅盖、锅盖内圈颜色与外圈颜色不一致、锅盖手柄为橄榄圆。区别之处在于：被控侵权产品的锅盖手柄为竖置橄榄圆，涉案专利的锅盖手柄为横置橄榄圆加垫片；被控侵权产品的颜色为紫红色，涉案专利的颜色为深红色。上述分析可见，被控侵权产品的外观特征与涉案专利在整体形状、图案布局及颜色上基本相同，区别特征属于局部细微的设计，以一般消费者的知识水平和认知能力，上述变化不足以对整体视觉效果产生显著影响，不具有实质性差异，因此被控侵权产品设计与专利图片中的产品外观构成近似，被控侵权产品落入涉案专利的保护范围。原告麦麦斯地克?阿不都吾甫存在销售侵犯×××号”锅（1)”外观设计专利权的锅产品的行为。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，应予维持。麦麦斯地克?阿不都吾甫的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告麦麦斯地克阿不都吾甫的诉讼请求。一审案件受理费人民币100元，由麦麦斯地克·阿不都吾甫负担。
上诉人麦麦斯地克·阿不都吾甫不服原审判决，向本院提起上诉。一、上诉人没有生产和销售过侵权产品，认定存在侵权行为没有事实依据。二、被上诉人的调查程序违法。1、现场勘验照片没有说明取证时间及地点，所拍照片没有明示与本案相关性。2、被上诉人调查程序违法，上诉人不懂汉语，调查笔录系汉语形成，调查内容未向上诉人充分说明。3、被上诉人调取的证据实物颜色及锅底均与第三人专利产品不同，不能证明侵权事实。4、被上诉人对调取实物不能提供证据来源。三、被上诉人调取的证据与原审第三人出示的实物及专利产品不符。请求：一、依法撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01行初244号行政判决；2、撤销被上诉人作出的乌知法处字[2015]9号专利侵权纠纷案件处理决定。
被上诉人乌鲁木齐市知识产权局答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，其作出的乌知法处字[2015]9号《专利侵权纠纷案件处理决定书》，事实清楚、法律依据充分，请求驳回麦麦斯地克阿不都吾甫的上诉请求。
原审第三人艾克拜尔麦麦提认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。艾克拜尔·麦麦提系×××号”锅（1)”的外观设计专利权人，该专利目前仍处于有效状态，艾克拜尔·麦麦提的合法权益应受到法律的保护。根据麦麦斯地克·阿不都吾甫的上诉请求、理由以及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、被上诉人乌鲁木齐市知识产权局的调查程序是否违法；二、被诉侵权设计是否落入涉案专利的保护范围。
一、乌鲁木齐市知识产权局的调查程序是否违法的问题。本案中，乌鲁木齐市知识产权局执法人员在向上诉人麦麦斯地克·阿不都吾甫送达法律文书的同时，在其销售店铺进行现场调查取证，由两名执法人员进行调查，抽样提取被控侵权产品一个，另一名执法人员在店内拍摄被控侵权产品实物照片，对上诉人麦麦斯地克·阿不都吾甫形成调查笔录并由其在调查笔录上签字。乌鲁木齐市知识产权局在处理侵权纠纷过程中的上述行为，符合《专利行政执法办法》第三十七条、第三十八条、第三十九条的相关规定，故上诉人麦麦斯地克·阿不都吾甫主张被告乌鲁木齐市知识产权局调查程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。被诉侵权产品与涉案专利产品均为锅，属于同类产品。本案×××号”锅（1)”的专利简要说明描述其设计要点在图案、形状与色彩的结合上。将被控侵权设计与本案专利的外观设计相比较，被控侵权产品的外观特征以及涉案专利的特征基本相同，其设计内容并无显著的创新。被控侵权产品的锅盖手柄为横置橄榄圆、涉案专利的锅盖手柄为竖置橄榄圆加垫片，被控侵权产品的变化，在整体设计中所占比例很小，其变化不足以对整体视觉效果产生显著的影响。被控侵权产品的颜色为紫色，涉案专利的颜色为深红色，二者整体视觉效果不具有实质性差异，涉案专利的锅底设计虽有不同，但以一般消费者的知识水平和认知能力判断，被诉侵权设计与涉案专利的整体视觉效果不存在实质性差异。故原审法院关于两者构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利保护范围的认定并无不当，本院予以维持。
综上，麦麦斯地克阿不都吾甫的上诉请求和理由不能成立，本院予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人麦麦斯地克·阿不都吾甫负担。
本判决为终审判决。
审判长 努尔买买提
审判员 哈里木拉提
审判员 马 荣
二〇一七年二月十三日
书记员 张 静 雨