江苏省徐州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）苏03民终7158号
上诉人（原审被告）：李建民，男，1959年9月1日生，汉族，退休职工，住徐州市泉山区。
委托诉讼代理人：李新建，男，1963年1月26日生，汉族，无业，住徐州市泉山区，系李建民弟弟。
上诉人（原审被告）：滕金香，女，1964年6月30日生，汉族，退休职工，住徐州市泉山区。
委托诉讼代理人：杨吴煜，江苏智临律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王爱华，女，1960年2月29日生，汉族，住徐州市铜山区。
被上诉人（原审原告）：张昌盛，男，1960年5月25日生，汉族，住徐州市铜山区。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：牛雨来，江苏金汉都律师事务所律师。
上诉人李建民、滕金香因与被上诉人王爱华、张昌盛民间借贷纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2017）苏0312民初3765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人李建民的委托诉讼代理人李新建，上诉人滕金香及其委托诉讼代理人杨吴煜，被上诉人王爱华、张昌盛的共同委托诉讼代理人牛雨来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李建民、滕金香上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1、按照合同相对性原则，被上诉人的付款对象是上诉人，而将被上诉人向秦永灵转款300000元付款凭证认定为其已履行了付款责任属认定事实错误，不符合合同法第八条、第六十条、第七十八规定。此外，一审将被上诉人取款60000元的取款行为认定其履行了50000元的付款责任亦缺乏证据。2、一审判决第5页第三行认定2012年6月1日上诉人向被上诉人出具借条一份，而第7页第七行认定公证当日上诉人向被上诉人出具的借条，而公证是6月4日，借据出具的时间存在明显的冲突。3、一审仅依据基于同一事实的既往判决作出了错误的认定，免除了被上诉人的举证责任，违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条的规定，即出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷关系存在的证据。4、上诉人此前提起的诉讼系撤销之诉，要求撤销合同的举证责任主要在上诉人，而本案是民间借贷纠纷，被上诉人负有证明其已按约履行支付借款的责任，一审简单复写撤销之诉的内容，致使判决错误。另在二审中补充上诉意见：双方当事人已签订了抵押合同，按照法律规定，被上诉人可以通过向人民法院申请执行抵押物的方式实行其权利，无需诉讼即可实现抵押物权，被上诉人采取了较为复杂的诉讼程序，是为了利用既往判决的既判力，规避举证责任。
王爱华、张昌盛辩称，1、双方当事人之间签订了借款合同、抵押合同，并一同在徐州市铜山公证处办理了公证，具有强制执行的效力，形成了借款及担保的合意；在公证当日，被上诉人按照上诉人的要求取现金60000元，300000元转账给秦永灵，完成了借款的实际支付，上诉人向被上诉人交付了350000元的借条；秦永灵、滕春华夫妇的证词也证明被上诉人转账给秦永灵的300000元，是秦永灵向上诉人所借，秦永灵还向上诉人支付过利息，秦永灵不认识被上诉人，不可能向被上诉人借款；被上诉人另提交的4份录音证据及证人证言均证明被上诉人30多次找上诉人索要借款发生争吵，上诉人答复暂时没有能力归还，而从未否认过向被上诉人借过钱。以上证据均充分证明被上诉人向上诉人履行了出借义务。2、本案借款事实已经另案一审、二审、再审听证查明，并已经生效判决裁定。被上诉人之所以提起本案诉讼，是因上诉人拒不履行还款义务，被上诉人向徐州市铜山公证处申请签发《执行证书》，该处以本案已经进入诉讼为由拒绝签发。被上诉人向铜山区人民法院申请执行，该院以判决无法作为执行依据为由而拒绝，被上诉人遂提起本次诉讼。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
王爱华、张昌盛向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令李建民、滕金香偿还王爱华、张昌盛借款本金350000元；2、李建民、滕金香共同偿还王爱华、张昌盛截止到2017年5月3日的借款利息292541.67元（利息计算方式：以借款本金350000元为基数，按年利率17%，自2012年6月4日计算至借款还清之日）；3、李建民、滕金香共同支付未归还本金的违约金70000元（违约金计算方式：以借款本金350000元为基数，按本金的20%收取）和未支付利息的违约金3000元；以上合计人民币715541.67元。本次起诉的标的额为500000元，剩余215541.67元，王爱华、张昌盛保留诉权；4、诉讼费及保全费由李建民、滕金香承担。
一审法院认定事实：2012年6月1日，王爱华、张昌盛与滕金香、李建民签订借款合同一份，约定的主要内容如下：滕金香、李建民向王爱华、张昌盛借款350000元，期限为1年，年利率17%；借款人从实际放款日起，按季支付利息，如一方违约须承担3000元违约金；借款人如未按约定期限归还借款本金，应对逾期未还部分20%计算向出借人支付违约金，原定的利息照常计算。另外，为保证借款人按时归还借款，借款人自愿提供坐落在徐州市铜山区××北××东后街住宅1-301的房产作抵押。同日，双方签订了房地产抵押合同一份，约定为确保合同的履行，抵押人滕金香、李建民愿意将坐落在徐州市铜山区××北××东后街住宅1-301的房产抵押给抵押权人王爱华、张昌盛，双方对抵押房屋的价格进行了约定，约定金额为350000元。另外，滕金香、李建民向王爱华、张昌盛出具了具结书。同日，上述借款合同及房地产抵押合同经徐州市铜山公证处进行了公证。2012年6月4日，双方在徐州市铜山公证处办理了具有强制执行效力的债权文书公证书。2012年6月1日，滕金香、李建民向王爱华、张昌盛出具借条一份，其上载明：“今借王爱华、张昌盛现金叁拾伍万元整，使用12个月，于2012年6月1日至2013年6月1日。”王爱华、张昌盛于2012年6月4日履行出借款义务，但滕金香、李建民未按时还本付息。
另查明，2012年6月1日，李建民、滕金香签订委托书，该委托书于2012年6月4日在徐州市铜山公证处进行公证，具体委托事宜如下：一、委托人李建民、滕金香全权委托受托人张楠（系王爱华、张昌盛之女）代办抵押房产的房产产权一切相关手续（包括到房屋管理部门、土地管理部门办理一切相关手续），代办上述房产的解除抵押手续（包括向贷款人还贷）；二、上述房产解除抵押后，全权委托受托人张楠出售（包括与购房人签定出售合同，到房屋管理部门、土地管理部门办理过户手续、代收房款、代办资金监管、到涉及出售该房产的有关部门办理一切相关手续等）。公证处同时也对王爱华、张昌盛的结婚证进行了公证，证实影印本与原本相符。
2013年5月23日，李建民、滕金香在徐州日报07版刊登声明，撤销其对张楠全权委托相关事项的委托书。
2013年6月5日，王爱华、张昌盛及张楠（作为滕金香、李建民的委托代理人）填写铜山县房地产抵押登记注销申请表，表中记载抵押权人名称为王爱华、张昌盛，抵押人为李建民、滕金香，委托代理人为张楠，注销原因为贷款已还清。
同日，铜山区房产交易登记中心受理了将涉案房屋过户到王爱华、张昌盛名下的业务，但因当日收到徐州市泉山区人民法院作出的（2013）泉民诉保字第374号民事裁定，查封了该房屋，终止了过户手续，目前房屋仍处于查封状态。现王爱华、张昌盛已撤回过户申请，未实际取得房屋的产权。
王爱华、张昌盛向滕金香、李建民主张还款无果，也未能取得房屋，故起诉要求偿还借款本息等。
再查明，双方因借款350000元是否实际交付的事实发生过争议并引发诉讼。2014年3月24日，滕金香、李建民将王爱华、张昌盛诉至一审法院，称出借人王爱华、张昌盛至今未交付借款，要求解除双方签订的借款合同和抵押合同，一审法院经审理后，认为双方签订的借款合同和抵押合同合法有效，王爱华、张昌盛向滕金香、李建民支付了50000元现金并按照滕金香、李建民的指定账号向案外人秦永灵转账300000元，双方之间借款实际履行。故作出（2014﹚铜民初字第856号判决，驳回李建民、滕金香的诉讼请求。滕金香、李建民不服提出上诉。2015年9月8日，徐州市中级人民法院作出（2014）徐民终字第4000号民事判决书，驳回上诉维持原判。滕金香、李建民仍不服申请再审。2016年6月20日，徐州市中级人民法院经审查后认为，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条和第九十四条规定，合同除依当事人明确约定或协商一致可以解除外，应当符合法律规定的情形方能解除。案件关键在于王爱华、张昌盛是否存在违约行为导致合同目的不能实现，亦即王爱华、张昌盛是否履行了借款合同约定的借款交付义务。其一，双方对所签订的借款抵押合同真实性，以及上述合同已经过徐州市铜山公证处公证赋予强制执行效力的事实均无异议；其二，王爱华、张昌盛原审提供的证据可以证实，涉案借款抵押合同公证当日，王爱华、张昌盛取现60000元并将300000元转账给案外人秦永灵，滕金香、李建民向王爱华、张昌盛出具350000元借条一份；其三，滕金香、李建民称一直未收到借款，但自涉案借款抵押合同公证之日即2012年6月4日起，至2014年3月6日起诉时止，其一直未向王爱华、张昌盛要求支付借款，也没有因未收到借款而主张解除借款抵押合同。因此，原审法院综合以上证据和事实，结合秦永灵、滕春华在接受原审法院调查时关于用滕金香、李建民房子抵押借款且尚未偿还的事实，认定王爱华、张昌盛已实际履行涉案借款交付义务，并以滕金香、李建民解除借款抵押合同的请求不符合法律规定为由判决驳回其诉讼请求，具有事实和法律依据。故作出（2016）苏03民申5号民事裁定，驳回再审申请人李建民、滕金香的再审申请。
一审法院认为，王爱华、张昌盛与李建民、滕金香之间的借款合同有效，双方应当按照合同约定履行各自权利义务。上述生效法律文书已确认，王爱华、张昌盛向李建民、滕金香实际交付借款350000元的事实。本案中，李建民、滕金香未提供证据推翻以上事实，故对其关于借款未实际发生的抗辩不予采信，对滕金香的测谎申请亦不予准许。李建民、滕金香违约未能按时还款付息，应承担相应的违约责任。结合上述证据，对王爱华、张昌盛主张借款本金350000元的诉请予以支持。关于王爱华、张昌盛主张违约金73000元及利息77000元（经测算系计算至2013年9月18日的数额），其中借款期内，即2012年6月4日至2013年6月3日的利息为59500元（350000元×17%）。剩余的逾期利息和违约金合计超过年利率24%的部分依法不予支持，故自2013年6月4日至2013年9月18日的利息和违约金合计支持24394.52元。现王爱华、张昌盛客观上并未取得房屋产权，也未能实现抵押权，在李建民、滕金香不履行还款义务时，王爱华、张昌盛作为债权人有权依照借款合同约定主张还款付息。关于双方争议的关于涉案房屋抵押及过户过程中存在的各种问题，与本案无关，不予理涉。李建民拒不到庭参加诉讼，视为放弃相关民事诉讼权利，不影响依法判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、李建民、滕金香于本判决生效之日起十日内给付王爱华、张昌盛借款本金350000元，并支付借款期内的利息59500元、逾期利息及违约金24394.52元，合计433894.52元；二、驳回王爱华、张昌盛的其他诉讼请求。一审案件受理费8800元，减半收取4400元及保全费2620元，合计7020元，由王爱华、张昌盛负担620元，李建民、滕金香负担6400元。
双方当事人在二审期间均未提交新证据。
本院认为，《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否应当受理问题的批复》[法释（2008）17号，生效时间2008年12月26日]规定：“经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。”《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百八十条第三款规定：“公证债权文书被裁定不予执行后，当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼。”本案中，双方当事人就涉案《借款合同》、《房地产抵押合同》在徐州市铜山公证处办理了《具有强制执行效力债权文书公证书》，即（2012）徐铜证经内字第917号公证书，该公证书属于执行根据，具有强制执行效力。作为债权人的被上诉人已经通过公证程序取得了执行根据，因此在（2012）徐铜证经内字第917号《具有强制执行效力债权文书公证书》未被公证机关撤销或者被执行法院裁定不予执行的情况下，就不能另行寻求诉讼程序再次取得执行根据。故在未经有管辖权的人民法院执行机关对涉案债权文书本身进行审查的情况下，被上诉人不能另行通过诉讼程序重新确认公证机关已经确认了的债权，其向人民法院提起本次民事诉讼，人民法院依法不予受理。
综上，一审判决适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十条、第四百八十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，裁定如下：
一、撤销徐州市铜山区人民法院（2017）苏0312民初3765号民事判决；
二、驳回王爱华、张昌盛的起诉。
一审案件受理费8800元，减半收取4400元，王爱华、张昌盛预交的8800元退回王爱华、张昌盛，保全费2620元，由王爱华、张昌盛负担；二审案件受理费8700元，退回李建民、滕金香。
本裁定为终审裁定。
审判长 董 涛
审判员 费 蜜
审判员 周东海
二〇一七年十二月二十五日
书记员 王嫣然