江西省南昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）洪刑二终字第73号
原公诉机关南昌市西湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙国庆，男，1954年10月01日出生，家住本市。2014年3月1日因涉嫌犯贪污罪经南昌市人民检察院决定监视居住，同日由南昌市公安局湾里分局执行监视居住；同年3月13日因涉嫌贪污罪经南昌市西湖区人民检察院决定刑事拘留，次日被南昌市公安局西湖分局执行刑事拘留；同年3月27日经南昌市人民检察院决定逮捕，次日由南昌市公安局西湖分局执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人江祥忠、王兆昌，江西策源律师事务所律师。
南昌市西湖区人民法院审理南昌市西湖区人民检察院指控原审被告人孙国庆犯贪污罪一案，于2015年3月18日作出(2014)西刑初字第553号刑事判决。原审被告人孙国庆不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月8日公开开庭审理了本案。江西省南昌市人民检察院指派代理检察员覃国忠出庭出庭履行职务。上诉人孙国庆及其辩护人江祥忠、王兆昌到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明：1997年9月始，被告人孙国庆先后任江西长征机器厂（以下简称长征机器厂，系江西省国防科工办下属国有企业）党委副书记、党委书记、厂长。1998年3月，长征机器厂与江西三星电子有限公司（民营企业）共同出资成立江西长征气龙灭火设备有限公司（以下简称长征气龙公司），其中长征机器厂出资24.5万元占49%股份，江西三星电子有限公司出资25.5万元占51%股份。2001年11月，江西三星电子有限公司退出，公司股份构成为长征机器厂占51%股份，钟界华占24.5%股份，欧阳某某占24.5%股份。同年11月始，被告人孙国庆被长征机器厂委派到长征气龙公司（包括变更后的长征气体公司）工作，并被选举任命为法定代表人、董事长。2002年12月，长征气龙公司更名为江西长征气体灭火设备有限公司（以下简称长征气体公司）。
2007年7月19日，南昌市中级人民法院裁定宣告长征机器厂破产，指定长征机器厂破产清算组为破产案件的管理人。江西中诚会计师事务所受长征机器厂破产清算组的委托对长征机器厂截止破产审计基准日（2007年7月31日）的资产、负债和所有权者权益进行审计。审计报告反映江西中诚会计师事务所对长征气体公司2007年1月至7月的财务报表进行了审计，截止2007年7月31日长征气体公司净资产为负639687.87元，因此长征机器厂在长征气体公司的长期投资账面值调整为0元。2008年1月5日，长征机器厂破产清算组以该审计报告为依据，根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十八条“债务人对外投资形成的股权及其收益应当予以追收。对该股权可以出售或者转让，出售、转让所得列入破产财产进行分配。股权价值为负值的，清算组停止追收”的规定，向其主管单位江西省国防科工办请示拟停止追收长征机器厂在长征气体公司的股权，长征气体公司的股权由其他股东自行调整。2008年1月7日，江西省国防科工办以行政公文处理单的形式批准长征机器厂清算组停止追收的意见。2008年10月，长征气体公司股份变更为：长征机器厂占51%股份保持不变，孙国庆以19.5万元从欧阳某某、钟界华手中共购买39%的股份，欧阳某某仍持有10%的股份。
被告人孙国庆在担任气体公司法人代表期间，利用其担任长征气体公司法定代表人、董事长的职权，指使该公司财务人员余某某、文某某采取收到货款不入基本账户、开具虚假发票等方式，套取长征气体公司资金私设“小金库”。2009年年初“小金库”资金余额为269974元。2010年7月底“小金库”资金余额为871227.57元。
2010年2月，被告人孙国庆为了侵吞长征气体公司“小金库”内的资金，假借股东分红的名义，与欧阳某某（另案处理）商量决定，按股本本金的35%私分长征气体公司“小金库”资金。其中，被告人孙国庆分得68250元，欧阳某某分得17500元，长征机器厂所持有长征气体公司的国有股份没有分红。
2010年3月，经江西惠普资产评事务所评估，长征气体公司截止2009年12月31日，净资产负898811.34元。因此江西长征机器厂破产清算组于2010年6月5日向省国防科工办、于2010年7月27日向南昌中院分别请示要求将江西长征机器厂持有的长征气体公司的51%的股权按起拍价5000元进行拍卖。省国防科工办于2010年7月20日、南昌市中级法院于2010年7月29日同意清算组拍卖意见。长征气体公司也于2010年6月28日向省国防科工办出具《关于江西长征气体灭火设备有限公司股权等情况的说明》，建议省国防科工办按程序将长征机器厂在长征气体公司的股权尽快拍卖，重新组合。孙国庆于2010年7月13日向长征机器厂破产清算组提交《个人要求转让长征机器厂在公司所持股份的想法建议》，孙国庆表示2008年清算组已向省国防科工办请示停止追收股权，省国防科工办已作了同意的批示，当时因工商部门认为没有明确工厂股权的授让方，所以没有办好相关的变更手续。其本人想按清算组给出的价格即人民币5000元，在其他股东的同意下，由其买下工厂51%的股权。
2010年7月30日，长征机器厂所持长征气体公司51%的股份进行拍卖，被告人孙国庆故意隐瞒长征气体公司“小金库”的资金871227.57元，与杨某某（另案处理）私下约定，由杨某某出面通过拍卖以8000元取得长征机器厂所持51%股份，同时杨某某又以5万元购买欧阳某某所持长征气体公司10%的股份，最后，根据孙国庆、杨某某二人约定，实质上由被告人孙国庆掌控长征气体公司80%股份，杨某某共计出资10万元享有长征气体公司20%股份,不参与经营。长征气体公司从国有控股公司变为民营企业。此后，被告人孙国庆在经营改制后的长征气体公司时，将改制前公司遗留的“小金库”资金约124977.62元用于公司日常支出及2011年春节发放员工福利。
2011年2月，被告人孙国庆为了侵吞长征气体公司改制前遗留的资金，假借股东分配上年度利润的名义，私分原“小金库”的资金。被告人孙国庆决定：2010年1月至7月以其和欧阳某某持有股权比例计算分红，即被告人孙国庆分得125084.5元，欧阳某某分得32072.95元；2010年8月至12月以其和杨某某持有股权比例计算分红，即被告人孙国庆分得183274元，杨某某分得45818.5元。长征机器厂所持有长征气体公司的股份没有分红。
2011年4月，被告人孙国庆为了侵吞长征气体公司改制前遗留的资金，指示长征气体公司出纳余某某将长征气体公司改制前遗留的“小金库”中剩余的36万元全部转入其个人账户占为己有。
2013年10月24日，被告人孙国庆已将其私分“小金库”部分资金376608.5元退缴给其上级主管部门江西省国防科工办。2014年2月28日，被告人孙国庆经南昌市西湖区人民检察院传唤到案。案发后，欧阳某某又退缴其非法所得49572.95元。
原审法院认定上述事实，有原审法院经庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：
1、2009年公司派出股东红利的报告、2010年利润分红表，证实2010年2月，被告人孙国庆、欧阳某某以股东分红的形式从公司“小金库”内私自分红，孙国庆以其投资19。5万元按35%的比例返还分红得款68250元，欧阳某某以其投资5万元按35%的比例返还分红得款17500元。气体公司占51%的股东没有分红得款。2011年2月，被告人孙国庆、欧阳某某、杨某某以2010年月营业利润45818.5元按股东持股的时间、比例从公司“小金库”内进行分红，孙国庆以其2010年7月前持股39%、2010年7月之后持股80%共分得308358.5元。欧阳某某以2010年7月前持10%的股份分得32072.95元，杨某某以其2010年7月之后持20%的股份分得45818.5元。
2、“小金库”流水帐,证实2009年、2010年孙国庆指使财务总监文某某和会计余某某将公司的一些货款不入正规帐或虚开发票从公司套取资金进入“小金库”，然后于2010年2月3日孙国庆、欧阳某某私分“小金库”内的公款85750元的事实。
3、孙国庆、余某某新建县农村商业信用合作社的交易明细记录，证实孙国庆从气体公司“小金库”内私分公款的事实，以及孙国庆从其获取的气体公司的公款中分配钱款给胡淑青等人的事实。
4、江西长征机器厂企业信息，证实江西长征机器厂是一家全民所有制企业，成立于1990年11月22日，注册资金714万元，经营金属压力容器制造如金属制液体贮藏罐等，2013年3月19日因宣告破产被注销。
5、被告人孙国庆的任职材料，证实1997年9月22日国防科工办党组决定孙国庆任长征机器厂党委委员、党委副书记、纪委委员、纪委书记；2002年8月9日经科工办研究并经南昌市委组织部同意孙国庆任江西长征机器厂党委书记；2004年5月21日经省国防科工办研究决定聘任孙国庆为江西长征机器厂厂长（兼）、2013年5月10日经南昌市国有资产监督管理委会党委研究决定，孙国庆任江西省物资储运总公司调研员、2013年9月10日国防科工办免去孙国庆在长征机器厂的职务。
6、委派书、公司选举执行董事的报告、任命书，证实2001年11月1日江西长征机器厂委派孙国庆作为其厂代表参加“江西长征气龙灭火设备有限公司”的股东会，并享有被选举为董事、监事的权利；2001年11月20日孙国庆被选举成为该公司的法定代表人；2001年11月24日孙国庆经江西长征气龙灭火设备有限公司选举任命为董事长即法定代表人职务。
7、关于同意组建江西长征气龙灭火设备有限公司的批复，证实1998年2月9日江西省国防科工办同意江西长征机器厂与江西三星电子有限公司合资组建江西长征气龙灭火设备有限公司，公司总注册资金50万元，其中长征机器厂以现金投入24.5万元，占49%的股份。
8、江西长征气体灭火设备有限公司企业变更信息，证实该公司在2001年11月30日投资人股权由江西三星电子有限公司25.5万元，51%；江西长征机器厂24.5，49%，变更为江西长征机器厂25.5万元，51%；钟界华12.25万元，24.5%；欧阳某某12.25万元，24.5%。2008年10月15日投资人股权由江西长征机器厂25.5万元，51%；钟界华12，25万元，24.5%；欧阳某某12.25万元，24.5%变更为江西长征机器厂25.5万元，51%；欧阳某某5万元，10%；孙国庆19.5万元，39%。
9、股权转让协议书，证实2001年11月23日江西三星电子公司将其持有的江西长征气龙灭火设备有限公司所持有的51%的股权以264370.41元转让给了江西长征机器厂。
10、股权转让协议书，证实2008年10月钟界华将其持有的12.25万元转让给孙国庆、欧阳某某将其持有的7.25万元转让给孙国庆的事实。
11、股权转让协议书及情况说明、收条，证实2010年7月30日江西长征机器厂51%的股权经拍卖被孙国庆以杨某某的名义买下，欧阳某某的10%的股权孙国庆以杨某某的名义以5万元买下，另外杨某某以10万元从孙处购买20%的股权，双方就股权买卖及合作达成一致。
12、江西中诚会计师事务所2007年对江西长征机器厂的审计报告，证实2007年10月25日江西中诚会计师事务所出具对江西长征机器厂的审计报告，该审计报告反映江西中诚会计师事务所对江西长征气体灭火设备公司2007年1月至7月的财务报表进行了审计，截止2007年7月31日江西长征气体灭火设备公司净资产为负639687.87元，因此江西长征机器厂在江西长征气体灭火设备公司的长期投资账面值调整为0元。
13、长征机器厂破产清算组停止追收江西长征气体灭火设备有限公司股权的请示及江西省国防科工办行政公文处理单，证实2007年7月31日气体公司经中诚会计事务所审计资产净资产为负639687.87元，破产清算组要求省国防科工办停止追收气体公司的股权，2008年1月7日省国防科工办批准同意。
14、江西惠普资产评估事务所2010年3月出具的江西长征气体灭火公司整体资产评估报告书，证实经江西惠普资产评事务所评估，江西长征气体灭火公司截止2009年12月31日，净资产账面值负1381746.50元，调整后账面值负862856.91元，评估值负898811.34元，减值35954.43元。
15、长征机器厂破产清算组关于拍卖江西长征机器厂所持江西长征气体灭火设备有限公司股权的请示，证实因2010年3月，经江西惠普评估师事务评估，江西长征气体灭火设备有限公司净资产为负人民币898811.34元，江西长征机器厂破产清算组2010年6月5日向省国防科工办、2010年7月27日向南昌中院请示要求将江西长征机器厂持有的江西长征气体灭火设备有限公司的51%的股权按起拍价5000元进行拍卖。
16、省国防科工办行政公文处理单、南昌市中级法院的复函，证实省国防科工办于2010年7月20日、南昌市中级法院于2010年7月29日同意清算组拍卖意见。
17、江西长征气体灭火设备有限公司2010年6月28日向省国防科工办出具的《关于江西长征气体灭火设备有限公司股权等情况的说明》，证实江西长征气体灭火设备有限公司于2010年6月28日建议省国防科工办按程序将长征机器厂在长征气体公司的股权尽快拍卖，重新组合。
18、孙国庆向长征机器厂破产清算组提交的《个人要求转让长征机器厂在公司所持股份的想法建议》，证实2010年7月13日，孙国庆表示2008年清算组已向省国防科工办请示停止追收股权，省国防科工办已作了同意的批示，当时因工商部门认为没有明确工厂股权的授让方，所以没有办好相关的变更手续。其本人想按清算组给出的价格：人民币5000元，在其他股东的同意下，由其买下工厂51%的股权。
19、拍卖材料，证实2010年7月30日杨某某以8000元经拍卖购买了气体公司的51%的股权。
20、归案经过，证实2014年2月11日南昌市人民检察院将孙国庆涉嫌贪污的线索交由南昌市西湖区检察院办理。2014年2月28日，南昌市西湖区人民检察院反贪局将孙国庆从江西省国防科工办带回该局询问，孙国庆在询问中如实交代了自己私分江西长征气体公司“小金库”资金的犯罪事实，
21、个人汇款委托书、收款存根、暂扣款专用现金进帐单，证实2013年10月24日孙蓓蓓代孙国庆上交违法所得376608.50元。西湖区人民检察院暂扣欧阳某某47572.95元。
22、证人杨某某的证言，证实2010年7月，气体公司拍卖时孙国庆叫他把长征机器厂51%的股权拍下来，当时气体公司亏损89余万元，但孙国庆说公司还有钱有物，不会亏损，最后经孙国庆以杨某某的名义以8000元拍下了长征机器厂51%的股份，杨某某以5万元从欧阳某某手中购买了10%的股份，以5万元从孙国庆手中购买了10%的股份。公司拍卖后孙国庆占80%的股份，杨某某占20%的股份。2011年2月孙国庆说与杨某某股份分红，分得45818.5元，这个分红的钱应该是公司拍卖之前的钱。
23、证人欧阳某某的证言，证实欧阳某某1998年至2008年年底担任长征气体公司的副总，从2001年开始公司管理层即孙国庆、欧阳某某、钟界华等人持有公司的股份。2010年7月，长征厂持有气体公司的股份拍卖时，长征机器厂的股份被杨某某买下来了，孙国庆、欧阳某某所持的股份均卖给了杨某某，欧阳某某所持的10%以5万元卖给了杨某某。气体公司经营不算赚钱，也不会亏损，公司除了基本账外，还有一本“小帐”，“小帐”是气体公司在经营中产生的收入。欧阳某某从“小账”中分了两次钱，2010年2月孙国庆说2009年气体公司效益还可以，年底股东分红，欧阳某某分得17000元，孙国庆分得68250元；2011年2月孙国庆说2010年气体公司的效益不错，股东按持股时间、比例分红，欧阳某某分得32072.95元，孙国庆、杨某某也分了钱。
24、证人余某某的证言,证实1998长征厂组建气体公司时余某某一直是从事会计工作，2008年文某某当财务总监后，余某某就当了成本核算，计小华接任出纳。2009年计小华从出纳调到销售部门后，余某某接计小华的岗位担任出纳。气体公司设有“小金库”是孙国庆交办的，2010年2月股东派发2009年度红利，孙国庆从“小金库”内分得68250元人民币，欧阳某某分得17500元，共计85750元；2011年2月股东分红，其中孙国庆得到125084.5元和183274元，杨某某得到45818.5元，欧阳某某分得32072.95元，总共分得386249.95元；2011年4月份，孙国庆叫余某某把“小金库”账户余额36万余元中的36万元转账给他，剩下的零头孙国庆说给余某某，除此之外还有124977.62元用于公司经营开支，如没有发票的支出或礼品支出及2011年春节发放员工福利。孙国庆他们私下设的小金库的钱，实际上就是江西长征机器厂转让股份之前公司的公款。“小金库”的钱给股东分红是孙国庆安排的。除孙国庆、欧阳某某、杨某某之外，没有其他人分了钱。2010年江西长征气体公司资产评估时小金库内的钱没有拿出来评估，如果要拿出来需孙国庆特别交待。长征机器厂在零几年时分过红，其他股东应该也分了红。
25、证人文某某的证言，证实2008年文某某到江西气体灭火设备有限公司接替余某某会计的岗位，余某某就转为出纳，当时“小金库”就存在，文某某除了负责正规账之外，也制作、保管、整理“小金库”的凭证，而余某某保管、登记“小金库”的账本，她也管“小金库”的钱。这个“小金库”是在孙国庆指示下建立的，也是由孙国庆掌管的，从“小金库”支出款项都要由孙国庆决定。“小金库”的资金来源主要有两部分，一是江西长征气体灭火设备有限公司收的货款，另外一个是虚开材料发票等从江西长征气体灭火设备有限公司套出的钱。2010年2月，受孙国庆指使文某某写了《公司派发股东红利的报告》，以孙国庆出资19.5万，乘以35%分得68250元人民币，欧阳某某出资额是5万，乘以35%分得17500元。孙国庆、欧阳某某在报告上签了同意，文某某就把报告拿到财务给出纳余某某，让余某某拿钱给孙国庆和欧阳某某。2011年1月，孙国庆指使文某某说根据2010年的利润从小金库的账上要给股东分红，后文某某按照平均每个月45818.5计算根据每人的持股比例，欧阳某某分得的钱是45818.5乘以7乘以10%等于32072.95元；孙国庆分得的钱是45818.5乘以7乘以39%等于125084.5元，加上孙国庆45818.5乘以5乘以80%等于183274元；杨某某45818.5乘以5乘以20%等于45818.5元，全部一共是386249.95元。江西长征机器厂没有分钱。2010年惠普评估公司对气体公司评估时没有拿出小金库的资金进行评估。2011年2月文某某离开了江西长征气体灭火设备公司，把小金库的凭证移交给了余某某，当时孙国庆也在场。
26、证人刘某某的证言，证实气体公司有呆帐、坏帐，这些呆帐、坏帐由公司业务员催收，业务员催收后交给财务余某某。2010年度刘某某自己做了一个业务员催收货款的记录，记录本在2011年春节后交给了孙国庆，总共记载的金额大概有30多万元，不知道这些钱是否进入正规帐目，也不知道公司有“小金库”。
27、证人黄某的证言，证实2008下半年至2011下半年，黄某在气体公司前期做售后服务，后期做材料采购（采购只有黄某一人），主管材料采购的是财务总监文某某，孙国庆是黄某的姑父。气体公司存在多开采购材料发票的事情。
28、证人胡某甲的证言，证实胡某甲2008年左右应孙国庆的邀请加入了气体公司任副总经理，后与孙国庆发展成为男女关系。胡某甲、孙国庆在一起时两人买了一套圣淘沙的房子，买房、装修孙国庆共拿了39万元给胡某甲，但不知道孙国庆的钱是哪里来的。2011年4月，气体公司增资扩股，孙国庆拿了15%的股份给胡某甲。2012年9月底，胡某甲退股时，股份转让得款22.5万元，胡某甲拿了5万元给孙国庆，其自己得款17.5万元。胡某甲总共得了孙56.5万元。
29、证人胡某乙的证言，证实胡某乙2003年至2008年1月在江西长征气体公司从事财务工作。在她从事财务工作期间，长征气体公司存在小金库。公司销售的货物客户不需要开票的货款都会做进小金库。一般都是余某某告诉胡某乙哪些货款入小金库，都是领导交代的。公司每个月都会编制财务报表，在财务报表上不会反映小金库资金。2007年1月至7月的财务报表，其中1至2月的都是余某某做的，3至7月是胡某乙做的。这7份财务报表都没有反映小金库的资金情况。小金库登记在一本现金日记账上，不会反映到财务报表上。胡某乙不知道2007年7月31日小金库资金结余多少。2007年有审计部门来气体公司进行审计，当时提供了财务报表及公司基本账给审计人员。
30、被告人孙国庆的供述，证实气体公司是1998年由长征厂与三星公司合资成立的有限公司。2001年下半年三星公司将自己所持有的51%的股份转让给了长征厂，而长征厂原持有的49%的股份转让给了钟界华、欧阳某某。2003年，孙国庆是长征厂的党委书记，经请示江西省国防科工办同意，长征厂委派孙国庆到气体公司担任总经理兼法人代表。2008年钟界华把他所持有的气体公司全部股份转让给孙国庆，欧阳某某将部分股份转让给孙国庆。公司股份变成了长征厂占51%的股份，孙国庆占39%的股份，欧阳某某占10%的股份。2010年7月，长征厂拍卖其所持有的51%的股权，孙国庆跟杨某某参与拍卖，杨某某以8000元人民币的价格拍得，欧阳某某将10%的股份转让给了孙国庆，气体公司股份变为孙国庆占49%，杨某某占51%。至此气体公司变为私营企业。孙国庆在担任气体公司总经理、法人代表二、三年之后，觉得公司在日常经营中有些费用不好开支，比如业务人员的提成、客户送礼、回扣、没有发票的费用等，所以在公司的正规账外还私设了一个小账，也就是“小金库”。“小金库”的资金来源部分是气体公司销售货款不入大账的货款，部分是气体公司卖边角废料的收入。经手过“小金库”账的人有胡某乙、余某某、计小华、文某某。“小金库”每年都做了一本现金流水账。小金库”的钱胡某乙、余某某、计小华手上都保管过，都是存在他们个人的银行账户上。2011年上半年孙国庆销毁了“小金库“的账本。2008年孙国庆从欧阳某某、钟界华手中购买了气体公司的股份，公司经过一年的运转，经营有些起色，“小金库”也积累了一些钱，一方面公司一直没有分红，另一方面孙国庆当时想分点钱，于是在2010年2月份孙国庆跟文某某说公司今年赚了点钱，股东这边分点钱，按股本本金的35%分钱，钱从“小金库”里支出，并且让文某某写个报告，孙国庆在报告上签字同意，这次孙国庆得了68250元，欧阳某某得了17500元人民币，一共是85750元人民币。2011年2月份左右，孙国庆考虑到气体公司已经变成私营企业，觉得“小金库”没有必要存在了，就想把“小金库”的钱都分掉。当时孙国庆、欧阳某某和杨某某以股份分红的形式各自分得308358.5元、32072.95元、45818.5元。2011年4月份，孙国庆要余某某把“小金库”剩余的36万元直接打到孙国庆农商银行的卡上。截止到2010年7月底“小金库”资金共计871227.57元，除去2011年2月孙国庆和欧阳某某、杨某某共分了小金库386249.95元，还有2011年4月余某某转小金库剩余资金36万元归孙国庆所有，小金库剩余资金124977.62元，一部分用于公司没有发票，不方便在公司基本帐户上报销的费用，另一部分用于2011年春节发放公司员工福利。
原审法院认为，被告人孙国庆受国有企业委托，在管理、经营国有财产时利用职务上的便利，借股份分红的名义，侵吞国有财物68250元；又在国家出资企业长征气体公司改制过程中故意隐匿公司财产，将其中的124977.62元转为本人持有股份的公司所有，并将其中的668358.5元非法占为己有，其行为已构成贪污罪。被告人孙国庆已退赔了部分贪污款，可酌情从轻处罚。辩护人提出的长征气体公司自2008年1月起已经没有国有资产，被告人孙国庆没有侵占国有财物，其行为不存在侵犯公共财产所有权的辩护意见。经查，长征机器厂破产清算小组在2008年1月5日依据江西中诚会计师事务所的审计报告，根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》，向其主管单位省国防科工办提出停止追收其在长征气体公司的股权，省国防科工办以行政公文处理单的形式，由省国防科工办王福平签字同意停止追收。但江西中诚会计师事务所作出审计结论的依据是2007年气体公司1至7月份的财务报表，该财务报表没有反映小金库的资金，因此该审计报告没有真正反映气体公司真实的财务状况。长征机器厂破产清算组据此提出停止追收股权依据不足。省国防科工办以行政公文处理单的形式，由省国防科工办王福平签字同意停止追收，但省国防科工办并没有下发批复文件。且2008年10月，被告人孙国庆从股东钟界华、欧阳某某手上购买39%的股份时，工商登记反映此时长征机器厂仍有51%的股份。长征机器厂破产清算组向省国防科工办、南昌市中级人民法院请示拍卖长征机器厂在长征气体公司51%的股份。省国防科工办行政公文处理单、南昌市中级人民法院的复函均表示同意长征机器厂破产清算组的拍卖意见，证实长征机器厂破产清算组、省国防科工办实质上并没有认可51%的国有股份由孙国庆等个人股东自动取得。长征气体公司于2010年6月28日向省国防科工办出具《关于江西长征气体灭火设备有限公司股权等情况的说明》，建议省国防科工办按程序将长征机器厂在长征气体公司的股权尽快拍卖，重新组合，说明长征气体公司认可长征机器厂在气体公司仍有51%的国有股权。2010年7月13日，在长征机器厂破产清算组准备拍卖其在长征气体公司51%的股权时，孙国庆向长征机器厂破产清算组提出了一份《个人要求转让长征机器厂在公司所持股份的想法建议》，在该想法建议中，孙国庆也提到2008年省国防公办作出同意停止催收的批示后，工商部门认为没有明确工厂股权的授让方，所以没有办好相关的变更手续。他本人想按清算组给出的价格，买下长征机器厂51%的股权，说明孙国庆本人也认可长征机器厂在气体公司仍有51%的股权。直至2010年7月30日，在省国防公办批复后，长征机器厂破产清算组委托拍卖公司对长征机器厂51%的股权进行拍卖，长征机器厂51%的股权才转让给了孙国庆和杨某某。综上，辩护人的该辩护意见不能成立。辩护人关于被告人孙国庆指示公司财务人员私设小金库、分红行为属分账经营，预提利润性质，不具有贪污罪的外在特征，被告人孙国庆没有非法占有国有财物的目的，不具有贪污的主观故意的辩护意见，经查，孙国庆违反规定指使公司财务人员采取收到货款不入基本账户、开具虚假发票等方式套取气体公司的资金私设小金库，又以股份分红的形式侵吞将小金库的资金，表明被告人孙国庆主观上具有侵吞公共财产的目的，客观上实施了利用职务便利侵吞公共财物的行为。故辩护人的该辩护意见不能成立。辩护人关于被告人孙国庆虽然具有国家工作人员身份，但长征机器厂进入破产程序后，其厂长和法定代表人的职权已终止，并由清算组接管。接管后，被告人孙国庆受托管理长征气体公司的职权也自然中止，其在经营长征气体公司期间并不具有公务职能，其主体身份与贪污罪主体有明显不同的辩护意见。经查，从工商登记的企业信息反映，长征机器厂是于2013年3月因宣告破产被注销的，在注销之前长征机器厂仍然存在，孙国庆受长征机器厂委派担任长征气体公司法定代表人、董事长的职务也没有被免除，因此孙国庆在长征机器厂拥有长征气体公司股份期间一直是受国有企业委托管理、经营国有财产的人员，具有贪污罪的主体身份。辩护人的该辩护意见不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十四条的规定，判决：一、被告人孙国庆犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币八万元（于本判决生效后，一个月内一次性付清）。二、被告人孙国庆贪污所得赃款人民币484977.62元予以追缴。
上诉人孙国庆上诉提出请求二审法院查明本案事实，依法撤销一审错误判决，改判上诉人无罪。其理由：1、上诉人有权处分江西长征气体灭火设备有限公司相关财产。上诉人作为江西长征气体灭火设备有限公司的最大股东，有权与其他股东共同处分公司与国有资产脱钩后的经营利润。一审法院根据江西长征气体灭火设备有限公司拍卖时间来确定企业改制时间，是无视客观事实的主观判案，应当予以纠正。2、一审法院判决认定上诉人犯贪污罪确有错误，应予纠正。上诉人于2008年出资19.5万元，从江西长征气体灭火设备有限公司自然人股东钟界华、欧阳某某手中购买了公司39%的股份，团结公司全体职工，奋发图强，艰苦奋斗，终于使该公司扭亏为盈。因此，上诉人完全有权与公司其他自然人股东共同处分江西长征气体灭火设备有限公司与国有资产脱钩后的经营利润。一审法院将上诉人合法处分江西长征气体灭火设备有限公司财产的行为认定为贪污罪行为，属于认定事实和使用法律均有错误，应予纠正。
庭审中，上诉人孙国庆辩解其主观上没有非法占有国有财物的故意，客观上没有实施贪污行为，也不具有贪污主体身份，其不构成贪污罪。
其辩护人辩称原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，上诉人孙国庆不构成贪污罪，请求二审法院将本案发回重审。其理由：1、一审法院并未查明，截止2007年7月31日，气体公司小金库资金的具体金额，就武断认定中诚所审计报告没有真正反映气体公司真实的财物状况，进而推定清算组的《请示》没有依据，是错误的。2、一审法院并未查明，省科工办和清算组停止追收股权的《请示》和批示实际上已交付孙国庆和其他个人股东具体实施，气体公司自2008年1月后已经不存在国有资产的客观事实。一审判决否定这一客观事实是错误的。3、一审法院并未查明，气体公司经营期间，长征厂在气体公司所占股份不断发生变化，但在工商部门却未作变更登记的客观事实。4、因为一审法院认定事实不清，证据不足，导致一审判决适用法律有错误，将2008年1月以后，孙国庆带领气体公司全体员工创造的财富认定为国家财产，对被告人孙国庆作出了有罪判决。
出庭的检察员认为：一审法院对原审被告人孙国庆犯贪污罪的事实清楚、证据确实、充分，但结论中认定的犯罪金额有误。理由如下：1、一审判决认定上诉人孙国庆构成贪污罪，定性准确。上诉人孙国庆私分、侵吞的小金库属于国有资产。上诉人孙国庆具有贪污的主观故意。上诉人孙国庆具有贪污罪的主体身份。2、关于犯罪金额的认定。原审法院认定犯罪金额有误。原审法院认定孙国庆贪污总金额为861586.12（68250+124977.62+668358.5）元不当。孙国庆贪污总金额为956977.57元。孙国庆不仅应当对自己分得部分负责，而且应当对他人分得的部分负责。孙国庆贪污犯罪行为分为两个阶段，第一阶段为2010年2月，孙国庆与欧阳某某分长征气体公司“小金库“资金，孙国庆分得68250元，欧阳某某分得17500元。第二阶段为2010年7月30日长征机器厂拍卖其51%股权时，孙国庆故意隐瞒小金库87127.57资金的事实。孙国庆贪污的总金额为：拍卖前与欧阳某某私分小金库共同取得的金额加上通过拍卖取得的小金库全部金额，即956977.57（68250+17500+871227.57）元。因此，请二审法院驳回上诉、发回重审。
二审法院审理查明的事实和认定的证据和一审法院审理查明的事实和认定的证据一致。
原审法院认定的上列证据，经原审法院庭审举证、质证并认证，证据合法。上诉人及辩护人在二审期间均未提出新的证据，本院对原审法院认定的证据予以确认。
综合上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及出庭的检察员的意见，本院评判如下：
1、关于上诉人孙国庆是否构成贪污罪。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他非法占有公共财物的行为。上诉人孙国庆被国有企业长征机器厂委派到长征气龙公司工作，并被选举任命为法定代表人、董事长，因此，上诉人具有国家工作人员的身份。上诉人孙国庆利用职务上主管、管理、经营公共财物的权力及方便条件，指使财会人员收款不入账，开具虚假发票，套取长公司资金，隐匿财产等方式，使长征气体公司账面亏损，长征气体公司账面上没有真实反映出资产状态。特别是在国有企业长征机器厂所持长征气体公司51%的股份进行拍卖时，上诉人孙国庆与杨某某约定，由杨某某通过拍卖以8000元廉价取得长征机器厂所持51%股份，从而达到侵吞长征机器厂在长征气体公司财产的目的。因此，上诉人孙国庆行为属于利用职务上的便利，侵吞国有资产的行为，其行为构成贪污罪。上诉人孙国庆及辩护人认为孙国庆不构成贪污罪的意见，与事实、法律不符，本院不予采纳。出庭的检察员认为一审法院认定原审被告人孙国庆构成贪污罪，事实清楚、证据确实、充分的意见，予以采纳。
2、关于贪污的数额。原审判决认定上诉人孙国庆贪污总金额为861586.12（68250+124977.62+668358.5）元。出庭的检察员认为上诉人孙国庆贪污总金额为956977.57元（68250+17500+871227.57）元。经审查认为，上诉人孙国庆在长征气体公司中持有39%的股份，欧阳某某持有10%的股份，国有企业长征机器厂持有长征气体公司51%的股份，上诉人孙国庆既是国有企业长征机器厂在长征气体公司51%的股份管理者，又是长征气体公司股东，还是长征气体公司法定代表人、董事长，其与另一股东欧阳某某进行商量，按股本本金的35%进行分红，上诉人孙国庆分得68250元，欧阳某某分得17500元，并无不当。原审法院认定上诉人孙国庆分得68250元和出庭检察员认为上诉人孙国庆分得68250元，欧阳某某分得17500元均为上诉人孙国庆贪污金额，认定不当。上诉人孙国庆分红的行为不属于利用职务上的便利，侵吞公共财物的行为，属公司的经营行为。但在分红中，长征机器厂所持有长征气体公司的国有股份没有分得应分89250元红利，上诉人作为国有企业长征机器厂在长征气体公司51%的股份管理者，有义务和责任让国有资产增值、保值和不流失。但上诉人孙国庆没有正当履行职务，其作为国家工作人员具有渎职行为。此外，原审判决认定上诉人贪污124977.62元也不当，上诉人作为公司经营者，将124977.62元用于公司日常支出及2011年春节发放员工福利，本案中并没有证据证明上诉人将124977.62元占为已有，因此，不应当认定上诉人孙国庆个人贪污124977.62元。上诉人孙国庆故意隐瞒长征气体公司“小金库”的资金871227.57元，并与杨某某约定，由杨某某通过拍卖方式，以8000元拍卖价格取得长征机器厂所持51%股份，从而达到侵吞长征机器厂在长征气体公司所持51%股份所对应的财产。上诉人孙国庆此行为属于利用职务上的便利，侵吞公共财物的行为，故上诉人孙国庆贪污的金额为488058.56元，即（871227.57-89250）元×51%+89250元。原审法院认定上诉人孙国庆贪污的金额不当，应予纠正。出庭检察员认为原审法院认定犯罪金额有误，孙国庆贪污总金额为956977.57元的意见不正确，本院不予支持。
3、关于追缴犯罪数额。原审判决认定犯罪数额为861586.12（68250+124977.62+668358.5）元，本院判决认定犯罪数额为488058.56元。案发前上诉人孙国庆之女孙蓓蓓于2013年10月24日代孙国庆上交违法所得376608.50元于江西省国防科学技术工业办公室。因此，追缴数额为111450.06元。原审判决被告人孙国庆贪污所得赃款人民币484977.62元予以追缴不当，应予纠正。
本院认为，上诉人孙国庆受国有企业委托，在经营、管理国有控股的公司中，利用职务上主管、管理、经营公共财物的权力及方便条件，指使财会人员收款不入账，隐匿财产等方式，侵吞国有企业长征机器厂在长征气体公司所持51%股份所对应的财产488058.56元，其行为已构成贪污罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。但原审判决认定犯罪金额有误，应予纠正。上诉人孙国庆提出及辩护人的辩称上诉人孙国庆不构成贪污罪的意见，本院不予采纳。出庭检察员认为原审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人孙国庆行为构成贪污罪的意见，本院予以采纳。但出庭检察员认为孙国庆贪污总金额为956977.57元的意见及建议本院发回重审的意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持南昌市西湖区人民法院(2014)西刑初字第553号刑事判决第（一）项，即被告人孙国庆犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币八万元（于本判决生效后，一个月内一次性付清）。
二、撤销南昌市西湖区人民法院(2014)西刑初字第553号刑事判决第（二）项，即被告人孙国庆贪污所得赃款人民币484977.62元予以追缴。
三、继续追缴孙国庆贪污所得赃款人民币111450.06元。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷国富
审 判 员 李水金
代理审判员 熊祖贲
二〇一五年七月十五日
书 记 员 李淑芳