浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第2543号
上诉人（原审被告）：汪文仙。
被上诉人（原审原告）：项宝龙。
委托代理人（特别授权代理）：裘兰，浙江国圣（上海）律师事务所律师。
原审被告：刘昌俊。
上诉人汪文仙为与被上诉人项宝龙，原审被告刘昌俊民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市富阳区人民法院（2014）杭富商初字第2612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。经查，刘昌俊未在规定的期限内交纳二审案件受理费，在本院向其送达补交二审案件受理费通知书后仍未按期交纳，依法应按刘昌俊自动撤回上诉处理。
原审法院审理查明：2011年8月3日，刘昌俊向项宝龙借款。当日，项宝龙通过中国建设银行池州分行青阳支行汇给刘昌俊245000元。期间，汪文仙于2012年5月8日转账存入项宝龙在中国建设银行富阳城北分理处利息7000元，6月2日转账存入项宝龙在中国建设银行富阳城北支行利息7100元，7月28日项宝龙在中国建设银行富阳城北支行存入利息7000元，2013年1月10日转账存入项宝龙在中国建设银行富阳田园路分理处利息7000元。2012年12月3日，刘昌俊向项宝龙出具借条一份，载明：“今借到项宝龙人民币合计叁拾伍万元整（350000元），借期壹年，如期归还，此据（约定月两分，按月支付）。”审理中，刘昌俊称该35万元借款中，其中的25万元即为2011年8月3日，项宝龙通过中国建银行池州分行青阳支行汇给刘昌俊的245000元，当时扣除利息5000元。其余10万元为现金，借款时间为2011年9月，是刘昌俊和汪文仙一起向项宝龙所借。另查明：2011年5月30日，刘昌俊与汪文仙办理结婚登记手续。双方于2012年10月12日协议离婚。协议第三条约定：“……。欠项宝龙的借款由女方（即汪文仙）承担。”又查明：项宝龙曾与汪文仙儿子汪某就借款事宜进行了电话对话，内容显示：（前段对话项宝龙声音低，无法确认其内容）。后段，项宝龙：6万不到点钞票叫伊弄好，马上还的我，法庭开庭时叫伊钞票全部还掉，跟伊一点也不搭界了。汪某：嗯。项宝龙：就是负担噶点钞票……。本来我个钞票，是汪文仙带进来的，刘昌俊我不认识的，但是我不来牵牢伊的，我凭借条。汪某：噶么阿拉只要阿姆的6万元还给伊，阿姆一点事体也没有了，另外钞票归刘昌俊。项宝龙：是的，跟伊勿搭界了，我就是吃牢刘昌俊独自家了。
原审法院审理认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据，民事诉讼法第六十四条第一款定有明文。项宝龙作为原审原告主张涉案权利，则依法应对相应事实举证证明。关于借款问题。民间借贷的生效，除双方当事人意思表示一致外，尚应实际交付借款，合同法第二百一十条对此已作明定。从项宝龙提交的借条看，虽显示刘昌俊向项宝龙的借款金额为35万元，但根据项宝龙提交的证据，以及刘昌俊、项宝龙的庭审陈述看，项宝龙实际交付刘昌俊的款项为345000元，故应认定该两方间345000元的民间借贷关系生效。对项宝龙要求刘昌俊归还345000元部分借款，以及支付该部分款项自2013年3月起利息的诉求，应予支持，利息率按月20‰执行。关于汪文仙的民事责任。从项宝龙提交的证据看，只能显示在刘昌俊与汪文仙夫妻关系存续期间，刘昌俊向项宝龙实际借得款项245000元的事实。至于其余的10万元借款，从现有证据看，无法认定为刘昌俊与汪文仙夫妻关系存续期间所借，理由在于：其一，项宝龙提交的35万元借条落款时间为2012年12月3日，系在刘昌俊与汪文仙离婚之后，而项宝龙并无充分的证据证明其余10万元借款的实际发生时间在刘昌俊与汪文仙离婚之前；其二，虽然刘昌俊在原审庭审中陈述其余10万元借款是现金，且时间发生在2011年9月即离婚之前，但刘昌俊作为本案全部借款的承担人，与本案显然有债务分担上的利害关系，故其之陈述不具有当然的可信性；其三，虽然项宝龙提交的建设银行凭证显示汪文仙在与刘昌俊离婚前及离婚后按月汇款给项宝龙7000元利息，但该7000元并不能当然得出即为35万元借款按月息20‰所产生的利息，原因在于：首先，项宝龙所称借款内按月息20‰计息只是其口头陈述，并无相应证据证明；其次，以25万元借款为基数并按一定的通常可预期的利率也能计算出月息7000元的结论。综上所述，项宝龙主张10万元现金借款发生在刘昌俊与汪文仙离婚之前不具有证据上高度的唯一性和排他性，故不予采纳。项宝龙要求汪文仙对该10万元借款承担还款责任不具有充分的证据证明，不予支持。关于汪文仙对245000元借款的责任。汪文仙应对该部分借款承担还款责任，理由在于：其一，婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。婚姻法司法解释（二）第二十四条对此定有明文。现查系争245000元借款发生在刘昌俊、汪文仙夫妻关系存续期间。因汪文仙未向原审法院提交证据证明该部分借款明确约定为刘昌俊个人债务或属于婚姻法第十九条第三款规定的情形，故应认定为刘昌俊、汪文仙夫妻共同债务。其二，根据现有事实及所作认定，汪文仙在2013年1月仍在支付项宝龙利息。综上所述，原审法院认定系争245000元应认定为刘昌俊、汪文仙夫妻共同债务。汪文仙辩称对该债务不知情与原审法院所作认定不符，也不合理，不予采纳。对项宝龙就汪文仙诉请中该245000元部分借款本金予以支持。关于利息问题。刘昌俊出具的借条显示对35万元按月20‰支付利息，但因该借条出具在刘昌俊、汪文仙离婚之后，故该借条中有关利率的记载对汪文仙并不具有约束力，但问题是：根据现有事实及所作认定，在刘昌俊、汪文仙夫妻关系存续期间发生且经原审法院认定的245000元实际借款，汪文仙在离婚前及离婚后均在按7000元支付利息，故有理由确信245000元款项对应的利率是超过月利率20‰的。基于此，项宝龙有权要求汪文仙按月20‰对该部分款项继续承担利息支付责任，对此予以明确。刘昌俊第一次庭审经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为自动放弃诉讼权利。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、刘昌俊归还项宝龙借款本金345000元，支付项宝龙自2013年3月起到该借款还清日止利息（利率按月20‰执行）；二、汪文仙对上述借款本金中的245000元及自2013年3月起到该借款还清日止的利息（利率按月20‰执行）承担连带还款责任。上述款项，刘昌俊、汪文仙应于判决生效之日起十日内付清。三、驳回项宝龙的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8910元，由项宝龙承担454元，刘昌俊承担8456元，汪文仙对其中的5920元与刘昌俊共同承担。
汪文仙上诉称：一、原审判决认定“借款时间”的事实错误。项宝龙在2014年10月10日起诉时明确诉称“2012年12月3日，被告以做生意经济紧张为由向原告借款350000元”，且仅列刘昌俊为被告。这充分说明：项宝龙是明知2012年12月3日的借款时间是在汪文仙与刘昌俊离婚之后，故未列汪文仙为被告。原审判决认定的电话录音“就是负担噶点钞票”也证明了项宝龙只向汪文仙要求支付6万元的事实。而原审判决却忽视了上述事实，在没有确凿证据证明的情况下，将借款时间认定为2011年8月3日汪文仙与刘昌俊离婚之前。二、原审判决适用法律错误。2011年8月3日项宝龙向刘昌俊汇款245000元，并不能证明这是夫妻共同债务，更不能证明其与2012年12月3日借条是同一笔借款。即使是同一笔借款，也因被上诉人项宝龙与刘昌俊重新确认了借贷关系而使汪文仙无需承担刘昌俊在离婚后产生的债务。故2012年12月3日的35万元借款理应属于刘昌俊的个人债务。综上所述，原审判决认定事实错误，将刘昌俊于2012年12月3日向项宝龙的借款，在没有充分确凿证据情况下错误地认定借款时间为2011年8月3日；适用法律错误，2012年12月3日的借条已由刘昌俊与项宝龙对借款进行了结算并重新确认了借贷关系，是刘昌俊在与汪文仙离婚后新产生的个人债务，而原审判决将其认定为夫妻共同债务，错误地判令汪文仙承担连带还款责任。为此，特提出上诉，请求撤销原审判决第二项，改判驳回项宝龙对汪文仙的诉讼请求。
刘昌俊答辩称：2012年12月3日的借条，并不是对借款进行结算并重新确认借贷关系，当日没有借款发生是借贷双方都认可的，也不是重新确认了借贷关系，而是对原来的借条重写。项宝龙要求刘昌俊和汪文仙去重写借条，汪文仙说自己在工地上，事后再补。但是刘昌俊后来才知道，汪文仙没有去补。实际上，这个借款发生在2011年7、8月份。除此之外，在刘昌俊与汪文仙的婚姻关系存续期间向项宝龙没有其他借款。
项宝龙答辩称：2011年7月份，汪文仙多次找到项宝龙，说要开一个厂，利润很大，一年可以翻本，并且还可以提供抵押。汪文仙是项宝龙外甥的前妻，所以就答应了，也不要抵押。7月份的时候，项宝龙就和刘昌俊、汪文仙到了安徽青阳，一同去的还有刘昌俊的一个战友。汪文仙当时承诺，可以给我2分利息，我就将款项从原本出借的地方要回来，亲自送去安徽。当时就拿了25万元，但是他们说第一个月的利息5000元可以直接扣除，所以就交付了245000元，借条上写的是25万元。到了8月底，因为项宝龙的孙子要上学了，所以就拿了儿子那里剩余的8万元，又凑上2万元，一共10万元，于9月7日一起交给了汪文仙。10月3日，汪文仙以刘昌俊的名义打给我7500元利息，11月给了7000元现金，12月6日汪文仙在安徽池州汇了7000元利息。2012年1月6日，以汪文仙儿子的名义汇款7000元，2月14日汇款7000元，3月份没有，4月6日汪文仙汇款7000元，5月8日汇款7000元，6月份没有，7月2日、28日汇款两笔7000元，8月份汇款7000元，9月份没有，11月份汇款7000元，12月份没有。2013年1月份汇款7000元，2月份汇款9000元，之后就没有了。项宝龙并不知道刘昌俊和汪文仙离婚的事情，因为9月份利息拖了一个月，直到10月份才给，所以打电话给汪文仙，汪文仙态度也很差。项宝龙认为既然利息还不出来，那么当时的借条也已经过期了，所以就让他们把借条再写一下，他们也是同意的。12月3日，刘昌俊到家里来，说汪文仙太忙，到工地上去了，他可以先写。所以项宝龙就将25万、10万元的借条还给了，再写了一张35万元的借条。但是项宝龙根本不知道他们离婚的事情。之后刘昌俊走了，汪文仙就再也没有出现过。
二审期间，汪文仙向本院提交以下证据：1、孙明霞的陈述（复印件），用于证明：刘昌俊以婚姻骗取钱财的事实。2、孙明霞的工资卡明细清单（复印件），用于证明：刘昌俊用了孙明霞38万元。3、银行汇款凭证（复印件），用于证明：刘昌俊让孙明霞将款项转到其弟弟刘昌盛的账户中。4、诈骗罪的报案材料（打印件），用于证明：刘昌俊诈骗的事实。刘昌俊发表质证意见认为：证据1-4均与本案没有关联性，且都是复印件，不具备真实性。如果刘昌俊有犯罪行为，也可以报案，但和本案没有关联。项宝龙发表质证意见认为：证据1-4与本案无关，孙明霞的事情是刘昌俊本人的问题，与本案无关。本院对上述证据认证为：汪文仙提供的证据与本案借款事实缺乏直接关联性，本院不予认证。
刘昌俊向本院提交录音材料一份，用于证明：1、汪文仙此前一直以欺骗和恐吓的手段阻挠刘昌俊到庭参加诉讼，其目的在于使原审法院认为刘昌俊自动放弃诉讼权利，从而直接导致原审判决认定事实错误，造成误判的结果，以达到其编造事实、推卸债务的目的。2、汪文仙此前一直实际知晓并认可双方夫妻关系存续期间对项宝龙所负的所有债务，并非如汪文仙原审时所辩称的那样：“对2011年节前的事情，汪文仙不知情，没有这回事。”3、汪文仙原审中即有抵赖作假的事实，从而证明在2012年12月3日补写借条时，汪文仙口头答应补签实际未进行签字，是其蓄意想将离婚前夫妻共同债务抵赖成离婚后刘昌俊的个人债务。4、该笔借款已实际投资于厂里（昌兴牧业有限公司），且汪文仙知晓并参与。5、离婚协议书中所载汪文仙厂里一半股份的由来，缺席离婚时汪文仙承担了项宝龙的债务，与刘昌俊在原审时的陈述和证据所载事项高度一致。汪文仙发表质证意见认为：录音听不清楚，与汪文仙无关，真实性、关联性不能确认。汪文仙是叫刘昌俊过来开庭的。项宝龙发表质证意见认为：录音是真实的，听起来是汪文仙的声音。本院对上述证据认证为：录音材料真实性无法确认，且即使是刘昌俊与汪文仙之间的通话录音，其内容亦无法达到刘昌俊的证明目的，故本院不予认定。
项宝龙未向本院提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：本案的争议焦点在于借条所涉35万元借款是否属于夫妻共同债务。首先，银行转账记录显示，项宝龙于2011年8月3日向刘昌俊转账交付245000元，对于该笔款项性质，项宝龙与刘昌俊均确认为借款，汪文仙在二审中也承认存在借款事实，只是对借款金额提出过异议；结合刘昌俊与汪文仙此后向项宝龙陆续支付利息的事实，本院对于该245000元款项属于借款予以确认。鉴于该笔借款发生于汪文仙与刘昌俊婚姻关系存续期间，且夫妻双方均未能证明债权人与债务人明确约定为个人债务或属于婚姻法第十九条第三款规定的情形，故原审法院认定该245000元属于夫妻共同债务，并无不当，本院予以支持。目前未有证据证明刘昌俊或汪文仙已经归还该笔借款本金，故项宝龙的债权仍然存在，汪文仙应当对该笔款项承担共同还款责任。至于剩余10万元款项，因不能确认发生于刘昌俊与汪文仙婚姻关系存续期间，故不能认定为夫妻共同债务。其次，本案借条虽出具于刘昌俊与汪文仙婚姻关系结束以后，但项宝龙与刘昌俊均确认系对前述借款的重新确认，而未有新的借贷事实发生；且从借条内容来看，也只是载明借款事实，并无结算之意，更未明确免除汪文仙的还款义务。同时，刘昌俊与汪文仙在2012年10月12日签订的离婚协议书中约定，夫妻关系存续期间欠项宝龙的借款由女方承担。在此前提下，如果认定刘昌俊与项宝龙达成新的借贷合意，约定此前债务由刘昌俊个人负担，有违常理。综上原因，本院认为，案涉借条系刘昌俊与项宝龙对此前借款的重新确认，而非形成新的借贷关系。再次，关于汪文仙主张项宝龙已经在通话录音中免除其对本案借款的还款责任，本院认为，项宝龙在录音中虽答应汪文仙只需归还6万元，但二人之间存在不只一笔借款，且无法根据录音内容确定为哪一笔借款。二审过程中，项宝龙明确表示针对的是另案10万元借款，汪文仙亦认可是因项宝龙以10万元起诉才发生的上述通话过程。结合双方陈述，本院有理由相信录音内容所涉是另案10万元借款，与本案借款无关。汪文仙依据通话录音主张项宝龙已经免除其对本案借款的还款责任，缺乏依据，本院不予采信。综上，汪文仙的上诉事实与理由，依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4975元，由汪文仙负担。汪文仙于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 迎 华
审 判 员 袁 正 茂
代理审判员 王杨沁如
二〇一六年一月十一日
书 记 员 沈 冰 洁