江苏省溧阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）溧民初字第1391号
原告：杨建荣，男，1959年5月生，汉族，溧阳市人。住溧阳市。
原告：徐志清，男，1963年12月生，汉族，溧阳市人。住溧阳市。
两原告委托诉讼代理人:龚福根，常州市天宁区城中法律服务所法律工作者。
被告：常州华基建设工程有限公司（以下简称华基公司）。住所地常州市水晶城****号。
法定代表人：徐华，该公司董事长。
被告：常州华基建设工程有限公司溧阳分公司（以下简称分公司）。住所地溧阳市南渡镇金渊街***号****号。
负责人：狄永驰，该公司经理。
两被告委托诉讼代理人：吴富春，江苏平凌律师事务所律师。
两被告委托诉讼代理人：蒋心昊，江苏平凌律师事务所律师。
原告杨建荣、徐志清诉被告常州华基建设工程有限公司（以下简称华基公司）及其溧阳分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月17日立案受理，依法组成合议庭审理，并于2015年2月5日、4月1日、11月17日、2017年3月31日进行了公开开庭。原告及其委托诉讼代理人、被告委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告分公司于2014年5月30日与溧阳市华鹏电力仪表有限公司（以下简称华鹏公司）签订检测车间装修工程施工合同一份。约定由被告分公司承包华鹏公司一、二、七层室内装修工程，合同价款为268万元。同年6月18日被告分公司就其承接的上述装修工程和两原告签订内部承包协议，约定上述装修工程由两原告承包施工，工程价款暂定为268万元。承包协议对其他相关条款作了约定。2014年6月10日两原告即组织人员施工。由于被告未能按照合同约定付款，严重影响施工进行。2014年7月底原告完成工程的进度款为1337700元，并无质量问题，被告理应支付原告668800元，被告于2014年8月12日支付50万元。被告分公司经理、该工程委托代表人张建华称被告公司招标急需资金，将原告收取的工程款50万元占用12万元（借35万元，已归还23万元），实际拖欠288800元。至8月25日原告完成工程量的工程价款为2219400元，被告应支付729700元，而被告于2014年9月18日支付400780元，至此被告实际拖欠原告工程进度款328900元。2014年10月中旬，被告方承诺从建设方收取50万元交给原告，被告方要求该工程于2014年11月18日全部完工，但经多次催要，被告未能支付。由于被告方的上述违约行为，导致原告因资金缺乏，无法购进建材，无奈于2014年10月15日停工待款。2014年10月18日被告分公司经理张建华及工程联系人韩金根、建设方工地负责人戴志明、技术员尤龙根及两原告在建设方食堂召开协调会，经协商一致同意对建材价格进行调整确认，被告方承诺向建设方收取50万元交给原告，原告同意于2014年11月18日工程全部竣工。至此原告实际完成该工程约九成（由原告方录像为证），总计完成工程量计价款2479891.10元，已收取780780元，余款被告至今未付。为此原告多次向被告催要工程款，被告于2014年11月1日发函给原告要求解除合同，要求共同委托审计机构对原告目前完成的工程量进行造价审计，但被告方并未安排审计，却另行派施工队接着施工，原告报警予以制止后被告仍坚持施工，现已基本完工。据此，原告认为，该工程由被告方自行接收，即表明被告认可了原告实际完成的工程量。被告未能按约支付原告工程款，是导致工程停工的根本原因，被告构成违约，应承担违约责任。故起诉要求被告支付所欠原告工程价款1699111.10元，支付原告已定制和余存的材料款301227元，赔偿原告停工、待工损失308680元，合计2309018.10元，并承担自起诉之日起至实际付清之日止按同期银行贷款利率计算的利息；判令被告承担原告律师代理费46180元；本案诉讼费由被告承担。被告华基公司、分公司辩称，原告所诉与事实不符。被告按照合同约定，已支付原告工程款900780，不存在拖延支付工程款的事实；原告没有按照合同约定将工程竣工并通过验收，无权向被告主张工程款；，原告没有按照约定时间进行施工，延误工期，被告解除合同符合法律规定。原告延误工期给被告造成了损失，故被告反诉要求原告承担被告按照合同约定每日2‰计算的违约金192960元（2014年9月26日至10月31日，共计36天），其余损失被告保留追索的权利。经审理查明，2014年5月30日华鹏公司和被告分公司签订施工合同一份，约定由华鹏公司将其位于溧阳市溧城镇仙鹿路8号检测车间装饰工程（一层、二层、七层室内装修工程）发包给分公司承包施工。张建华作为被告分公司的委托代表人在合同中签字。合同约定工程价款为268万元，竣工日期为2014年9月20日。本合同价款采用固定单价（甲控材料可调），合同单价包括施工期间政策性调整、市场价格及其他因素风险等，以上风险费用已在投标单价中予以考虑，不在另行计取。如施工中出现施工图纸（含设计变更）与工程量清单中项目特征描述不符的，发、承包人应按照新的项目特征确定相应的工程量清单项目的综合单价（人工单价、管理费、利润按已报清单）。经发、承包人确定调整的工程价款，作为追加（减）合同价款，工程结算支付。承包人投标时工程量清单固定单价如在套计价表定额时计量单位有误的，按实际工程量调整，漏项定额不增加。工程量的确认:开工以后承包人每周向发包方及监理提供详细的已完成工程量的计量报告（含工程量变更签证及相应的报价申请），发包人接到报告后一周内核实已完成工程量，并在核实前1天通知承包人，承包人应提供条件并派人参加核实，承包人收到通知后不参加核实，以发包人核实的工程量作为工程价款支付的依据。对于发包人要求承包人完成合同外的零星工程项目，承包人应在接受发包人书面要求的7天内就用工数量和单价、机械台班数量和单价、使用材料和金额等向监理和发包人提出书面签证，发包人签证后施工，如发包人未签证，承包人施工后发生争议，责任由承包人自负。所有涉及工程造价确定方面的资料（含所有变更签证资料），必须经过发包人及现场监理单位书面确认后，方可作为竣工后的价款结算的依据。本工程不支付预付款，承包人完成100万元工程造价时，经发包人验收合格，发包人开始支付50%的价款，如工程质量达不到要求，工程款不予支付，承包方自行退场；竣工决算审计后付至决算价的95%，同时承包方应提供决算价的正式发票，余款5%为保修金，保修期满付清尾款。发包人有权根据工程进度的要求调整工程付款的时间和额度，承包人不得有异议。承包人采购材料在质量方面必须符合设计和国家规范要求、标准及相关职能部门的要求，招标文件对材料、设备有品质要求的，按要求；自购材料必须实行进场申报制度，约定的乙供材料必须向发包人送样，申报品牌、价格、供应商，以供发包人核实。经发包人签证同意的材料、设备暂定价格的调整仅调整差价，所有设备均应单列报价。现场签证必须由发包人现场负责人、总监理工程师共同签字确认方为有效。施工合同对其他条款作了约定。
2014年6月18日两原告作为乙方和被告分公司作为甲方签订内部承包合同，约定由甲方将上述装饰工程交由乙方承包施工。合同约定工程承包范围按分公司与华鹏公司签订的施工合同约定的施工范围确定，工程价款为268万元，工程款支付约定：完成100万元，经验收合格支付50%，甲方不支付预付款；竣工决算审计后付至决算价的95%，余款5%为保修金，待期满后付清。甲方有权根据工程进度的要求调整付款时间和额度，乙方不得有异议。乙方一次性支付甲方管理费及各种费用30万元。
合同签订后两原告即组织人员进场施工。庭审中原告陈述，2014年6月10日原告进场施工，至2014年7月底原告完成工程量计工程价款为1337700元，且无质量问题，被告理应支付工程款668800元，被告于2014年8月12日汇付徐志清50万元工程款。被告原分公司负责人张建华称被告公司招标急需资金，将原告收取的工程款50万元占用12万元（借35万元，已归还23万元，提供借条一份。该借条载明，今借到常州华基工程建设有限公司溧阳分公司华鹏电子仪表有限公司办公楼装修工程（项目部徐志清）现金叁拾伍万元整，于8月20日还清。借款用于公司招标。借款人张建华2014年8月13日），实际拖欠288800元。至8月25日原告完成工程量计工程价款为2219400元（为此原告提供杨建荣于2014年7月30日、8月25日填写的工程计量报审表及工程款支付申请表各二份。9月份的工程量原告承认没有申报。工程计量报审表中仅有杨建荣作为项目经理签字，其余监理机构、建设方均未有签字。工程款支付申请表中载明了工程量，但仅有杨建荣作为项目经理签字。），被告应支付729700元，而被告于2014年9月18日支付400780元，至此被告实际拖欠原告工程进度款328900元。原告认为截止2014年10月15日自己实际完成工程量计工程价款为2479891.10元，为此原告提供了其自制的工程结算书、已完工程和未完工程清单、录像（根据原告提供的录像刻制的光盘反映，原告于2014年11月19日对自己完成的工程范围进行了录像。根据被告提供的照片反映，被告于2014年11月2日对原告完成的工程范围进行了拍照。经比对，原、被告双方所拍照反映原告实际完成的工程范围大致一致）、签证单及加盖分公司印章的施工进度、计划表等材料。原告认为工程结算书是根据设计图纸和双方、建设方商定的价格进行的结算，总计工程款2479891.10元。原告陈述其已将工程计量报审表、工程款支付申请表交给了被告和建设方，但未签字，对此被告予以否认，原告未能提供证据证明。但原告认为如果建设方没有进度表是不会支付工程款，为此申请法庭向建设方调查。本院在审理中就该工程施工相关事宜向华鹏公司调查，负责该工程的负责人认为与本公司无关，不予配合。为此原告申请对自己完成的工程量的工程价款进行鉴定，对此本院予以准许。
本院依法委托江苏晟泽工程造价咨询有限公司对原告完成的实际工程价款进行司法鉴定。该鉴定机构于2017年3月15日回函称，2016年10月17日鉴定机构收到本院对于上述原告实际完成工程量的工程价款委托鉴定材料，鉴定材料中原告主要提供了已完工程量的影像资料，而影像资料不能反映具体尺寸，故要求补充提供原告已完成工程量的签证资料。2016年12月27日鉴定机构在本院鉴定室、承办法官的陪同下会同原被告双方到现场查勘，但华鹏公司未让进入现场。由于该工程存在二家施工队伍施工，故要求原告提供时间完成的工程量的相关证据资料。2017年3月7日鉴定机构再次收到委托人转交的由原告提供的“溧阳华鹏仪表（一层、二层、七层）办公楼装修工程原告实际施工工程量对比稿”（在补充提供鉴定资料过程中本院将原告提供的上述对比稿及装饰图纸、工程联系单、签证单、录像说明、材料报价单等资料一并提供鉴定机构），由于被告对原告提供的对比稿中载明的工程量不予认可，且双方一直未对原告实际完成的工程量达成一致意见，故无法对原告实际完成的工程量的工程价款进行鉴定。
庭审中被告对原告主张的实际完成的工程量不予认可，认为经测算，原告实际完成的工程量计工程价款为1072839.28元，并提供了自制的工程量清算单，后被告认为原告实际完成的工程量计工程价款为908579.98元，并提供了重新制作的工程量清算单。对此被告解释为第一次清算单中对材料价格、数量等计算有错误，以后一份为准。经征求原告意见，对于被告提供的工程量清算单中所列明的工程量的工程价款是否需要提出鉴定申请，原告明确表示不需要，坚持要求按照原告主张的工程量进行鉴定。
庭审中被告对原告提出的被告仅支付工程款780780元的说法不予认可。其认为原告提供的借条是否为张建华本人所出具被告不清楚，需要张建华到庭说明，且张建华不是被告分公司的负责人，借条也没有加盖被告盖章，该款项没有用于被告招投标，故该借款与被告无关，应认定被告支付原告工程款900780元。上述35万元款项由徐志清于2014年8月13日汇入张建华个人账户，原告未能提供张建华到庭作证。被告认为按照承包合同约定，原告完成工程量计工程价款达到100万元并经验收合格后被告支付50万元，其余工程款应当在竣工决算、审计后支付95%。截止2014年9月18日被告应支付了900780元，已超额支付，故被告不存在违约。倒是原告无理多次停工，至11月份该工程仍未竣工，故被告于2014年11月1日发函给原告，认为基于原告无故停工，已严重违约，给被告造成了恶劣影响，要求解除承包合同。被告认为原告存在违约，故提出反诉，要求被告承担违约责任。庭审中被告撤回对原告的反诉。
原告陈述，2014年10月中旬，被告方承诺从建设方收取50万元交给原告，被告方要求该工程于2014年11月18日全部完工，但经多次催要，被告未能支付。原告认为，由于被告方的上述违约行为，导致原告因资金缺乏，无法购进建材，无奈于2014年10月15日停工待款。原告提供华鹏公司检测车间工程确认协议。2014年10月12日的工程确认协议书（复印件）载明，现鉴于原双方签订的工程合同的具体情况，为妥善解决问题，经双方协商达成以下协议：一、本工程税金由甲方承担，乙方不应承担本工程税金。二、甲方承诺在本协议签订后三天内向乙方支付工程款50万元。乙方收到工程进度款后必须确保本工程于2014年11月18日交付甲方使用；三、本工程双方约定在工程结束后15天内由甲方完成审计，逾期应视为甲方违约，并在甲方完成审计后的15天内付清全部工程款，否则应视为违约；四、因本工程已经双方协商调整，故本工程的保证金已自然消失，本条款自然终止；五、本协议经双方签字后生效。双方必须全面履行，如有一方不履行本协议，应承担工程总造价的百分之五的违约金。甲方：（分公司盖章），乙方：（未签字盖章）。2014年10月26日工程确认协议载明的条款内容与2014年10月12日的相同，分公司在乙方栏盖章，甲方签字栏空白。对此原告解释，第一份协议是由于分公司盖章位置盖错，后来重新提供的，目的是便于原告向建设方要工程款，但建设方没有同意。被告对原告的上述说法不予认可。
原告陈述，2014年10月18日被分公司经理张建华及工程联系人韩金根、建设方工地负责人戴志明、技术员尤龙根及两原告在建设方食堂召开协调会，经协商一致同意对建材价格进行调整确认，被告方承诺向建设方收取50万元交给原告，原告同意于2014年11月18日工程全部竣工。原告提供复工协调会记录及就餐收据一份。复工协调会记录载明就华鹏仪表装修工程停工后，2014年10月30日在台港路赵秀琴酒楼晚餐。通过协商：决定于11月1日材料进场，2号复工。对于拖欠的人工工资、材料款，进近几天华基要付工程款，收到后及时支付给你们。各班组要抓紧时间，或加班加点，争取11月18日完工。参加人员：华基工地负责人韩金根、田大洪，项目部杨建荣、徐志清，泥工班狄亚斌，木工班潘佩华，电工班赵爱军，涂料班(未到)，钢化玻璃供应商潘君墙地砖供应商钱小伟大理石供应商赵亮建设方戴志明（通知有事未到）。被告认为该份证据系伪造，有关人员的签字都是原告方的人员，没有被告及建设方人员签字。
原告陈述其准备在11月1日恢复施工，并且能在11月18日完成全部施工，不想被告于11月1日发函给原告，要求解除合同。原告提供2014年被告分公司寄给原告的解除合同通知书一份。该通知书载明，根据双方2014年6月18日签订的承包合同约定，原告内部承包的华鹏公司检测车间装修工程应当在2014年9月25日竣工，但时至今日仍未完工。在施工过程中原告于2014年8月20日至23日无故停工四天，9月5日至15日无故停工十一天，10月5日停工至今。该函中被告认为原告已构成严重违约，给公司造成了恶劣影响，通知解除双方签订的内部承包合同，即日起终止合同的履行，要求原告无条件退场。两原告接此通知后回函称，内部承包合同系和被告华基公司所签订，分公司无权解除合同。称原告违约与事实不符，现建设方已支付工程款110万元，而被告仅支付78万元，已致使原告无资金进行施工，被告违约在先，且停工是被告决定的。现在双方没有协商的情况下作出解除合同不妥，要解除也应在经双方结算后。2014年11月4日被告华基公司发函给原告，称回函已收到。现重申原告无故停工最后一次从2014年10月5日停工至今，造成工期严重逾期，根本不能按期竣工。该行为属于严重违约，故被告依法解除内部承包合同。原告回函中称被告仅支付78万元没有依据，内部承包合同是由分公司和原告所签订，分公司解除合同有何不妥？为妥善处理后遗问题，尽量消除不良影响，特通知要求原告在收函后三日内配合被告共同委托审计，对原告目前已完成的工程量进行造价审计，给双方结算提供依据。如逾期不配合，则所有后果由原告承担。2014年11月7日原告回函给被告，称同意被告提出的对原告实际完成的工程量进行审计，审计后必须全部结算工程款项，工程款结清后原告退场。被告对上述函件的形式上的真实性无异议。原告称2014年11月30日函已发给了被告，被告称没有收到，原告未提供证据证明。原告在该函称其完成工程量计工程价款2479891.10元，已收到工程款780780元尚欠工程款1699111.10元。应支付停工损失268400元，应支付现场余存材料计款337379.40元，要求在收函后三日内汇付至徐志清账户（附账号）。
原告陈述，被告在没有和原告协商一致并对原告实际完成的工程量进行结算的情况下擅自进场施工，导致原告的员工停工、待工发生损失，工程的花岗岩、玻璃隔墙等材料无法继续使用，对此被告应承担赔偿责任。原告为证明主张的材料损失301227元提供了其自制的定制余料清单，对此被告不予认可，原告也未提供其他证据证明。原告为证明主张的停工、待工损失308680元提供了其自制的停工、待工费用表，对此被告不予认可，原告也未提供其他证据证明。原告未能提供证据证明律师代理费46180元发生的事实及应由被告承担的依据。
经本院向华鹏公司负责装修基建的负责人调查证实，原告在实际施工中多次停工，要求材料涨价，严重延误工期，导致建设方准备提出解除合同或将施工队退出施工。后经协商，于2014年10月18日建设方与分公司达成了该工程材料价格调整单，由建设方在原定价的基础上按总价的5%补偿，但实际施工方未能施工，在此情况下由被告分公司接手继续施工。被告分公司于2014年11月3日进场施工至工程全部竣工。
本院认为，被告分公司和两原告之间就华鹏公司检测车间装饰工程承包施工签订了内部承包合同，合同对双方的权利义务作了约定，双方均应按照合同的约定及时全面履行合同约定的义务。原告认为被告在履行合同过程中未能按约支付原告工程款，导致原告停工，构成违约，应承担违约责任。被告对此予以否认，认为是由于被告无故停工延误工期，原告存在违约，反诉要求原告承担违约责任，庭审中被告申请撤回对原告的反诉，这属于当事人对自己诉讼权利的处分，符合法律规定，应予准许。庭审中原、被告双方存在以下争议：1、原告实际完成工程量。原被告双方对原告实际完成的工程量未形成一致的意见，庭审中原告虽然提供了相关证据材料证明其完成的工程量，但由于被告对原告提出的工程量不予认可，对原告实际完成的工程量的工程价款也无法鉴定，故原告主张的完成工程量计工程价款2479891.10元缺乏事实依据，对该主张依法不予采信。被告前后二次认可原告实际完成的工程量的工程价款，属于当事人的自认行为，应当作出对该当事人不利后果的认定。因此在目前的情况下应认定原告实际完成工程量为1072839.28元。2、被告已支付原告工程款金额认定。原告提供的证据表明，被告二次支付原告工程款900780元。原告提出被告仅支付工程款780780元，因其提供的张建华借款35万元没有证据证明张建华该借款行为属于职务行为或构成表见代理，且重新出具了借条，原告可另行主张，故应认定被告已支付原告工程款900780元。3、对内部承包合同中有关工程款支付的约定如何理解？原告认为据此约定，被告在原告每完成100万元工程量且经验收合格，被告就要支付50万元，但该约定并没有载明原告每完成100万元工程量被告就要支付50万元工程款，且原告没有证据证明其实际完成的进度工程量已向被告和建设方提交了相关的工程计量报审表和工程款支付申请表，故在原告实际完成的工程量没有得到建设方审核的情况下被告无法确认支付工程款的金额，故被告不存在原告诉称的在履行合同过程中未能按约支付原告工程款，导致原告停工的违约行为。原告主张的余存材料损失及待工、停工损失缺乏证据证明，对此主张不予采信。对于原告主张的律师代理费，因原告未能提供证据证明律师代理费46180元发生的事实及应由被告承担的依据，故该主张应予驳回。综上，被告分公司尚欠原告工程款172059.28元，并应承担原告自起诉之日起至实际还清之日止按同期银行贷款利率计算的利息。被告分公司的财产不足以清偿所欠原告债务，由被告华基公司承担补充赔偿责任。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款之规定，判决如下：
一被告分公司于本判决生效之日起10日内支付所欠原告工程款172059.28元，并承担自2014年12月17日起至实际还清之日止按同期银行贷款利率计算的利息。
二被告华基公司在被告分公司的财产不足以清偿上述债务时对不足部分承担补充清偿责任。
三驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费25642元，由原告负担23732元，两被告负担1910元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。在递交上诉状之日起七日内向江苏省常州中级人民法院立案庭预交上诉案件受理费25642元，上诉费缴纳帐号为：江苏省常州市中级人民法院80402016138963江苏银行常州分行营业部，汇款时一律注明原审案号，逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 虞建华
人民陪审员 周建敏
人民陪审员 史林君
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 朱夕丹