辽宁省本溪市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2016）辽05民终1730号
上诉人（原审原告）张家源（曾用名张家生），男，1949年6月29日出生，汉族，辽宁省普兰店市人，农民，现住辽宁省普兰店市墨盘乡荒地村。
委托诉讼代理人张喜华（张家源儿媳），女，1971年11月21日出生，汉族，辽宁省普兰店市人，农民，现住辽宁省普兰店市墨盘乡荒地村。
委托诉讼代理人崔俊歧，本溪市溪成法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）沈阳新元建设集团有限公司本溪分公司，住所地辽宁省本溪市明山区。
负责人刘明武，该公司总经理。
委托诉讼代理人张永梅，该公司副总经理。
委托诉讼代理人赵敏，辽宁晓云律师事务所律师。
上诉人张家源与被上诉人沈阳新元建设集团有限公司本溪分公司（以下简称新元本溪分公司）建设工程施工合同纠纷一案,辽宁省本溪市明山区人民法院于2015年8月19日作出（2013）明民初字第00151号民事判决，宣判后，新元本溪分公司不服，向本院提出上诉。本院于2016年1月29日作出（2015）本民一终字第00503号民事裁定，撤销原判，发回重审。辽宁省本溪市明山区人民法院于2016年9月21日作出（2016）辽0504民初734号民事判决，宣判后，张家源不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定的基本事实:2007年5月，案外人本溪富虹房地产开发建筑有限公司（以下简称富虹房地产公司）将富虹太子城一期1#、2#、3#住宅楼工程及会所工程交给新元本溪分公司承建。2007年5月14日，张家源与新元本溪分公司签订建设工程施工承包合同，新元本溪分公司将富虹太子城一期1#、2#、3#住宅楼工程转包给张家源，合同约定：施工承包范围为土建、采暖、给排水、电气等图纸要求的全部内容；施工承包范围为1#、2#、3#楼总面积15589.11平方米（图纸地下增加513.71平方米）；计价方式为固定价格，按739.26元/平方米计算，总计11524405.4元（地下按680元/平方米计算，地下价款为349322.80元）；如施工图纸建筑面积（不含阁楼）与招标文件所给建筑面积有差异，结算时按施工图纸实际面积（不含阁楼）进行调整；新元本溪分公司按工程总造价的7.5%（含税）向张家源收取管理费；桩基检测费及混凝土构件检测费由张家源承担；施工用水、电费张家源承担；张家源向新元本溪分公司交纳50000元的抵押金，工程竣工结算后予以返还；合同还就工程工期、工程价款支付方法及时间、工程价款调整方式及计算方法、保修期限、违约责任等进行了约定。合同签订后，张家源交纳50000元抵押金并组织人员进入场地施工。后新元本溪分公司又将会所工程交由张家源实际施工，双方未签订书面合同。上述二项工程已竣工并交付使用。2009年1月19日，富虹房地产公司与新元本溪分公司进行工程决算并出具工程竣工决算的审价报告，确定富虹太子城一期1#、2#、3#住宅楼工程造价12280743元、会所工程造价6355894.88元。期间，新元本溪分公司陆续给付张家源工程款：一、1#、2#、3#住宅楼工程：新元本溪分公司给付张家源工程款收条额为9640073.38元；收条中含扣费（电费、材料费等）共三笔：第一笔53516.30元、第二笔78433.50元、第三笔26145.71元，合计158095.51元；转账款包括垫付材料款两笔，180000元和191600元；市政府要求企业给付张家源人工费等市政府转款680750元；富虹房地产公司的扣费款为11012702.87元，上述款项合计张家源收到各项费用及扣款10854608.36元。二、会所工程款：会所决算总额为6355894.88元。张家源借款35笔，合计4442350元；收条50000元；转账支票存根3张，即690000元，总计5182350元，富虹房地产公司直拨工程款400000元；富虹房地产公司扣款：扣材料款8686.5元，会所外墙款45830.86元，扣水表款8600元，会所地下车库水篦子7700元，防水费用23406元，维修工程费880元，物业维修防水2730元；张家源还新元本溪分公司借款200000元。现张家源提起诉讼，请求判令新元本溪分公司给付张家源工程款1591714.8元及利息（自2009年1月结算之日起至判令新元本溪分公司给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；新元本溪分公司返还收取张家源的保证金50000元。
另查，1#、2#、3#住宅楼工程施工实际建筑面积主楼15589.11平方米，地下增加513.71平方米，变更减少6728元。
原审法院认为：张家源在承建1#、2#、3#住宅楼工程及会所工程后，其与新元本溪分公司之间在合同效力、给付工程款等问题上产生争议。经审查，新元本溪分公司将承建的1#、2#、3#住宅楼工程及会所工程未进行施工便将全部工程转包给张家源施工，该转包行为违反了建筑法律关于禁止承建单位违法转包的强制性规定，转包行为无效。新元本溪分公司及富虹房地产公司未参与1#、2#、3#住宅楼工程及会所工程施工，该公司与富虹房地产公司结算的工程量实际为张家源承建的工程范围，因转包行为无效，张家源依据新元本溪分公司与富虹房地产公司工程结算报告要求全额计取工程造价，不符合建筑工程施工合同计价的法律规定。张家源施工的1#、2#、3#住宅楼工程及地下工程，诉讼双方关于价格结算有合同约定，应按合同约定价格计算；会所工程，诉讼双方未签订合同应以富虹房地产公司与新元本溪分公司的结算为准，新元本溪分公司代扣代缴的税金属张家源应承担的范畴，而且管理成本也应合理考虑，可以参照诉讼双方合同约定的工程总造价的7.5%管理费（含税）标准计算。施工期间，新元本溪分公司代张家源垫付材料费、验吊费、住院费等以及富虹房地产公司扣费及奖励张家源应予负担。综上，1#、2#、3#住宅楼工程总款为11867000.2元（15589.11平方米×739.26元/平方米=11524405.4元，加地下增加面积513.71平方米×680元/平方米=349322.8元，减变更减少6728元），扣除应纳付税费11867000.2×7.5%=890025.02元，扣除张家源已收到及借用和扣费款项10854608.36元，加上富虹房地产公司施工奖励款项24000元，实际新元本溪分公司欠张家源工程款为：11867000.2元－890025.02元－10854608.36元＋24000元=146366.82元，新元本溪分公司应予给付。会所工程结算总款为6355894.88元，扣除应纳税费6355894.88元×7.5%=476692.12元；扣除张家源借款4442350元；收条50000元、转账支票690000元；富虹房地产公司直拨款项400000元；扣材料款8686.5元；扣会所外墙款45830.86元；扣水表款8600元；会所地下车库水篦子7700元；防水费用23406元；维修工程费880元；物业防水2730元；加还新元本溪分公司借款200000元。会所工程新元本溪分公司欠付工程款为：6355894.88元－476692.12元－4442350元－50000元－690000元－400000元－8686.5元－45830.86元－8600元－7700元－23406元－880元－2730元＋200000元=399019.4元。综上，1#、2#、3#住宅楼工程欠款146366.82元；会所工程欠款399019.4元；返还抵押金50000元，新元本溪分公司共欠张家源工程款及抵押金总计为595386.22元。张家源提出判令新元本溪分公司给付工程款1591714.80元及利息的诉讼请求，部分予以支持。据此，原审法院判决：一、新元本溪分公司给付张家源工程欠款545386.22元；二、新元本溪分公司于判决发生法律效力后10日内返还张家源抵押金50000元；三、新元本溪分公司承担545386.22元欠款的利息，时间自2013年5月16日起至判决确定的给付之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算。上述一、二、三款于判决发生法律效力后10日内给付。案件受理费19580元，由新元本溪分公司负担。
上诉人张家源的上诉请求：撤销原判第一、三项，判令被上诉人新元本溪分公司给付工程款1591714.8元，并承担2009年1月至全部给付之日的贷款利息；诉讼费用由新元本溪分公司承担。事实及理由：1.原审查明事实错误，2007年5月10日，我方挂靠新元本溪分公司承建富虹太子城一期1#、2#、3#住宅楼工程及会所工程，新元本溪分公司没有参与工程施工，我方与新元本溪分公司签订的建设施工合同约定每平方米739元，新元本溪分公司隐瞒了富虹房地产公司与其就合同承包价每平方米790元的事实，故我方认为新元本溪分公司存在合同欺诈行为，依据法律规定，欺诈行为订立的合同为无效合同，无效合同不具有法律效力，原审法院依据无效合同约定的价格作出判决，明显适用法律错误；2.原审判决在双方账目计算方面有误。1#、2#、3#住宅楼工程中（1）2008年6月21日收条中仅认可刘工长30000元、采暖箱9400元及保险费24590元；（2）新元本溪分公司刘明武收到税款1500元。会所工程中（1）新元本溪分公司提供三张共计690000元的转账支票是包含在2007年8月3日1100000元中，不应重复计算，我方认可2007年8月3日的已付工程款为1550000元；（2）2007年8月23日借条中仅认可本金50000元；（3）2007年9月20日23000元借条，张家源仅是证明人；（4）2007年8月7日新元本溪分公司刘明武收到土石方款150000元。
被上诉人新元本溪分公司辩称，原审判决正确，应予维持。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
另查明，1#、2#、3#住宅楼工程结算总额：11867000.26元（地上主楼15589.11平方米×739.26元/平方米=11524405.46元，地下增加513.71平方米×680元/平方米=349322.8元，变更减少6728元），应纳税费：11867000.26元×7.5%=890025.02元，新元本溪分公司刘明武收到税款1500元。张家源收到新元本溪分公司已付工程款共计10692423.38元（其中包括：1.收条9640073.38元，2007年12月13日收条中含电费78433.5元，2008年6月21日收条中含电费50000元，2008年6月21日收条中含保险费24590元，含临时用电755.71元、800元，合计154579.21元；2.新元本溪分公司垫付材料款180000元和191600元；3.市政府直接拨款680750元），富虹房地产公司扣费320279.49元（其中包括：1.电费54205.3元；2.防水维修费27912元；3.罚款39850元；4.水表款21688元；5.保险费24590元；6.电表款46848元；7.水费19383.33元；8.住院费6000元；9.瓦款3398元；10.散热器款1053元；11.定额测定费18259元；12.建筑工程交易费7087元；13.威卢克斯工程款4089.4元；14.防盗门更换配件款1805元；15.ＸＸ购材料款45元；16.王野报销房屋维修费用100元；17.席明辉报销pvc材料款16元；18.于海新经手各标段维修费8600元；19.有线电视室内穿线费1100元；20.威卢克斯工程款428元；21.王野报销T4灯光款、保温棉款1424.5元；22.防水费用11800元；23.维修费500元；24.三相电表箱2850元；25.物业维修费16341.5元；26.2008年6月28日富虹房地产公司多付款906.46元），富虹房地产公司奖励24000元。会所工程结算总额：6355894.88元，应纳税费：6355894.88元×7.5%=476692.12元，张家源收到新元本溪分公司已付工程款共计5382350元（其中包括：1.借款及收条款项共计5182350元；2.张家源自认富虹房地产公司直接拨款400000元；3.张家源偿还新元本溪分公司借款200000元），富虹房地产公司扣费97833.36元（其中包括：1.瓦款3286.5元；2.罚款5400元；3.水表款8600元；4.防水费用23406元；5.付艾德福维修工程费880元；6.物业维修防水费2730元；7.会所外墙款45830.86元；8.雨水篦子款7700元），富虹房地产公司奖励15000元。
再查明，1#、2#、3#住宅楼工程扣费部分：电费54205.3元及保险费24590元，收条中已经包含此两项扣费，且张家源对保险费24590元予以认可；水费19383.33元，张家源认可；瓦款3398元和散热器款1053元，张家源雇佣的保管员战龙清签字，该款系实际施工人领取数额大于实际使用数额的差额款；威卢克斯工程款4089.4元，有张家源签字并认可；其他扣费凭证均无张家源及张家源方施工代表签字认可。会所工程扣费部分：瓦款3286.5元，张家源雇佣的保管员战龙清签字，该款系实际施工人领取数额大于实际使用数额的差额款；水表款8600元，张家源认可；其他扣费凭证均无张家源及张家源方施工代表签字认可。
还查明，2007年6月28日，新元本溪分公司与土石方运输公司签订土石方施工合同协议书，2007年11月13日土石方运输公司经理苏灵犀出具收条记载：”收到土方款三万元整，会所土方款已全部结清”。会所工程预算书中土石方预算金额为154293.26元。
上述事实，有建设工程施工承包合同、工程结算汇总表、收条、借条、转账凭证、记账凭证及双方当事人陈述笔录等在案为凭，这些证据材料已经一、二审审查，具有证明效力，本院予以采信。
本院认为：本案中，1#、2#、3#住宅楼工程原系案外人富虹房地产公司发包给被上诉人新元本溪分公司承建，而新元本溪分公司未进行建设施工就将全部工程转包给上诉人张家源施工，故该转包行为违反《中华人民共和国建筑法》关于禁止承包单位违法转包的强制性规定，诉讼双方就该工程签订的建设工程施工合同应为无效合同。但张家源实际施工的1#、2#、3#住宅楼工程应参照诉讼双方所签订合同约定的计价方式及标准结算工程款。新元本溪分公司将其从富虹房地产公司承包的会所工程亦违法转包给张家源施工，但就该项工程并未签订书面的建设工程施工合同，张家源要求参照富虹房地产公司与新元本溪分公司的审价结论确定工程造价并无不当。
关于上诉人张家源提出的利息起算时间一节。虽张家源为案涉工程的实际施工人，但其无权突破合同相对性，直接以富虹房地产公司与被上诉人新元本溪分公司的结算额为结算依据要求新元本溪分公司给付工程款。诉讼双方对工程款的结算产生纠纷，诉至法院后，在法院组织对账下，确定欠付工程款的数额，故原审判决新元本溪分公司承担从张家源起诉时起计算欠付工程款的利息，系基于双方的利益考虑，符合公平公正原则，本院予以维持，对张家源提出的从2009年1月开始计算欠付工程款利息的上诉请求，不予支持。
关于上诉人张家源提出主张认为被上诉人新元本溪分公司隐瞒发包价格，低于发包价格与其签订合同，存在合同欺诈行为一节。张家源与新元本溪分公司就1#、2#、3#住宅楼工程签订施工合同，并对施工范围、工期及结算标准等进行了约定，即使新元本溪分公司低于发包价格与张家源签订合同，该合同亦系双方自愿协商一致后达成的书面协议，对双方具有约束力。故张家源提出的该项上诉意见，本院不予支持。
关于上诉人张家源提出的账目问题一节。1#、2#、3#住宅楼工程：2008年6月21日的收条，张家源方代表张喜华已经签字确认该收条内容，故张家源提出不予认可该收条中的部分款项，无事实及法律依据。被上诉人新元本溪分公司刘明武收到的1500元税金应从取费890025.02元中予以扣除。关于扣费部分，收条中已经包含的电费、保险费以及其他扣费共计154579.21元不应再次在该工程的扣费部分重复扣除；水费19383.33元，张家源予以认可；瓦款3398元，有张家源方施工代表战龙清签字确认了该差额款，散热器款1053元，有张家源本人签字确认了该差额款，故此两笔费用应由张家源负担；威卢克斯工程款4089.4元，张家源签字并予以认可；其他扣费因无张家源或其施工代表签字确认，也无具体约定扣费如何负担，张家源对扣费发生的原因及内容不予认可，故此部分扣费不应由张家源负担，新元本溪分公司可另行与富虹房地产公司结算，本案不再处理。会所工程：新元本溪分公司提供的三张共计690000元的转账支票存根有张家源方代表张喜华签字，故该份证据可以证明其已经向张家源方转款690000元工程款。张家源提出主张认为690000元包含在2007年8月3日1100000元中，不应重复计算，认可2007年8月3日的已付工程款为1550000元，因其所提供的证据无法准确的认定1100000元及1550000元的组成，故本院对该项上诉意见，不予支持，双方应按照已有付款凭证计算已付工程款；2007年8月23日借条中已经详细记载到期还款55000元，故本院确认借款金额为55000元；2007年9月20日借条23000元，虽借款人并非张家源本人，但其在起诉时提交的付款明细中”付二包款384000元”已经包含了这笔借款，故可以认定张家源认可该笔借款作为已付工程款计入双方往来账目；2007年8月7日新元本溪分公司刘明武收到土石方款150000元，因土石方工程已列在工程预算中，该工程本应由实际施工人张家源施工，但却由另外的土石方运输公司施工，新元本溪分公司额外支付了施工费用，故张家源将该笔费用给付新元本溪分公司，原审判决并未将此笔款项计入双方的往来账目中，并无不妥，本院予以确认。关于扣费部分，瓦款3286.5元有张家源施工代表战龙清签字，张家源对水表款8600元予以认可，其他扣费因无张家源或其施工代表签字确认，也无具体约定扣费如何负担，张家源对扣费发生的原因及内容不予认可，故此部分扣费不应由张家源负担，新元本溪分公司可另行与富虹房地产公司结算，本案不再处理。1#、2#、3#住宅楼工程的奖励款24000元及会所工程奖励15000元应为富虹房地产公司直接给付新元本溪分公司的工程奖励，该款不应计入诉讼双方的往来账目中。
对诉讼双方账目的计算本院纠正如下：1#、2#、3#住宅楼工程新元本溪分公司欠付张家源工程款：11867000.26元-888525.02元-10692423.38元-27923.73元=258128.13元。会所工程新元本溪分公司欠付张家源工程款:6355894.88元-476692.12元-5382350元-11886.5元=484966.26元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持辽宁省本溪市明山区人民法院（2016）辽0504民初734号民事判决第二项；
二、变更辽宁省本溪市明山区人民法院（2016）辽0504民初734号民事判决第一项为：被上诉人沈阳新元建设集团有限公司本溪分公司于本判决发生法律效力后十日内给付上诉人张家源工程款七十四万三千零九十四元三角九分；
三、变更辽宁省本溪市明山区人民法院（2016）辽0504民初734号民事判决第三项为：被上诉人沈阳新元建设集团有限公司本溪分公司于本判决发生法律效力后十日内给付上诉人张家源工程款七十四万三千零九十四元三角九分的利息，时间自二〇一三年五月十六日起至本判决确定的给付之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算；
四、驳回上诉人张家源的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费一万九千五百八十元，由上诉人张家源负担一万二千五百三十一元，被上诉人沈阳新元建设集团有限公司本溪分公司负担七千零四十九；二审案件受理费一万二千五百三十一元，由上诉人张家源负担一万零一百五十元，由被上诉人沈阳新元建设集团有限公司本溪分公司负担二千三百八十一元。
本判决为终审判决。
审判长高广明
审判员孙源
代理审判员于璇
二Ｏ一八年三月七日
书记员霍颖
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。