重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第03953号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）重庆好又多百货商业有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道南坪正街1号，组织机构代码73984719-7。
法�代表人于曰江，总经理。
委托代理人周冰，重庆中渡律师事务所律师。
委托代理人杜佳，重庆中渡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）罗洪安，男，1970年11月1日出生。
委托代理人杨超，重庆沙磁律师事务所律师。
上诉人重庆好又多百货商业有限公司（以下简称好又多公司）与被上诉人罗洪安排除妨碍纠纷一案，重庆市南岸区人民法院于2014年6月12日作出（2012）南法民初字第09559号民事判决。好又多公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了询问审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：自2007年起，罗洪安在好又多公司经营场所内承租经营儿童服饰及配品，商铺名为“成长新天地”。
2010年4月12日，好又多公司（甲方）与罗洪安（乙方）又续签了《商铺租赁合同》和《补充协议》，甲方将位于重庆市南岸区南坪正街1号负一楼天龙广场的0210A10007、0210A10038B号铺位（面积53平米）出租给乙方，租期1年（从2010年5月1日起至2011年4月30日止），租金为6700元／月。补充协议第六条约定：租赁期间甲方在任何情况下可提前通知乙方解除合同，乙方对此无异议并无条件撤场。
同日，好又多公司（甲方）与罗洪安（乙方）又签订了一份《商铺租赁合同》及其《补充协议》，甲方将位于重庆市南岸区南坪正街1号负一楼天龙广场的0210A10043号铺位出租给乙方，租期1年（从2010年5月1日起至2011年4月30日止），租金为5800元／月（面积18平米）。补充协议第六条也约定：租赁期间甲方在任何情况下可提前通知乙方解除合同，乙方对此无异议并无条件撤场。
与此同时，罗洪安就0210A10007、0210A10038B、0210A10043号铺位向好又多公司作出承诺，内容如下：在签署《商铺租赁合同》前，好又多公司已详细告知本人以下事项：1、在经营中，不得进行恶性竞争，更不得诋毁同行经营。2、根据“好又多”多店合作策略，本人承诺配合“好又多”指定的重庆其它店的铺位。3、基于“好又多”全国厂商策略联盟的需要，若有全国厂商需要承租本人合同到期的铺位，本人愿意配合撤场，并不要求任何性质的赔偿。4、在续约之前，本人需要提供明确的经营品种和品牌。若在续约后经营过程中，本人不得经营合同中未签定的品项或品牌，否则“好又多”有权提前解除合同，押金不予退还。5、目前双方续签合同的版本为“好又多”提供的旧式版本，其中条款之“合同到期，乙方有优先续约权”正式取消，本人合同到期后不再以旧式合同中的条款单方要求优先承租。6、如遇“好又多”门店进行整改，本人承诺配合提前撤场，并不要求任何性质的赔偿。
2010年4月19日，好又多公司向罗洪安发�，函称：为提升店面形象，创造更好的购物环境，好又多公司将于2010年5月29日开始对南坪店进行转型整改，故请贵方在2010年5月28日终止合同并撤场。逾期仍滞留在场内的物品，将被视为遗弃物处理。庭审中罗洪安陈述未收到该函件。
2010年6月1日，好又多公司向罗洪安发函，函称：秉着友好合作的关系，双方签订了《商铺租赁合同》，罗洪安承租重庆市南岸区南坪正街1号负一楼天龙广场0210A10043、A10007、A10038B铺位进行经营活动。为提升店面形象，创造更好的购物环境，好又多公司将于2010年6月16日开始对南坪店招商区进行全面整改。根据双方2010年4月12日所签订的《商铺租赁合同》第八条第8款：“为与甲方经营保持协调，甲方可提前30日宣告解除合同，并退还租赁保证金。乙方不要求甲方做任何性质的补偿。”现正式通知贵方，贵我双方所签订的《商铺租赁合同》�编号Z100210A0005、Z100210A0006）于2010年6月15日解除，请贵方于2010年6月15日晚撤场，清空场地并保持我司场地的完整性。
2010年6月8日，罗洪安回函称：贵方函已收到。我与贵方签订合同于2011年4月30日到期。关于贵方单方面解除与我方签订的《商铺租赁合同》我方坚决反对，并要求继续履行合同。同时请重庆好又多商业有限公司尽快与我方协商。
2010年6月17日，罗洪安向好又多公司发函，告知好又多公司其已于2010年6月12日就好又多公司解除《租赁合同》的行为向重庆市沙坪坝区人民法院起诉，双方签订的《商铺租赁合同》是否解除由法院认定。同时，关于好又多公司2010年6月17日对商铺断电行为已严重危害了罗洪安的正常经营，应立即恢复。
2010年6月18日晚，好又多公司将罗洪安所租赁铺位位置放置的物品及柜台搬离。6月19日罗洪安以物品被盗为由向南坪派出所报案。�又多公司陈述在多次通知罗洪安搬货，但罗洪安不来的情况下，才在6月18日晚进行清场，将罗洪安货品进行封存。
2010年7月14日，好又多公司与罗洪安就后续事项进行协商，但未果。
2011年4月21日，好又多公司申请对罗洪安所租赁经营的柜台进行证据保全。2011年4月22日重庆市南岸公证处随同好又多公司委托代理人共同到南坪天龙广场，面对重百南坪商场，从重百南坪商场左侧的好又多入口乘下行电动扶梯进入好又多商场，站在该商场的超市卖场外、面对电动扶梯，对其右侧通道内悬挂有“婴时代来了”和“成长儿童服饰”标识牌的铺位进行了拍照取证。接着又来到商场内悬挂有“澳思梦家纺南坪店”标识牌的商铺进行了拍照取证。
2012年12月14日经一审法院现场清点，由好又多公司管控的罗洪安的现存货物经勘查、整理、打包，共计23个纸箱，数量众多。
一审庭审期间，双方当事人申请鉴定。其中，好又多公司申请对因罗洪安于2010年7月1日起至2010年12月期间封店堵门造成的营业损失进行司法鉴定。后该院依法委托鉴定机构进行鉴定。2013年5月16日重庆士申会计师事务所以估价时间点距今2年多，市场变化大，数据无法查实为由退回鉴定。后该院又重新委托。2014年4月3日重庆神州资产评估房地产土地估价有限公司以数据不能准确认定为由也将该鉴定委托退回。此外，罗洪安申请对好又多公司给罗洪安造成的损失进行鉴定。后该院依法委托重庆大华资产评估土地房地产估价有限公司进行鉴定。2013年3月28日该鉴定机构以委托项目存在无法确定的因素为由退回鉴定委托。后该院又重新委托重庆普华房地产土地资产评估有限公司进行鉴定。2014年1月2日该鉴定机构出具鉴定报告，确认在评估基准日2010年6月28日的评估结果为465080元，其中货物损失为366140元，货柜损失为98940元。
一审诉讼中，罗洪安明确表示由于货物时间久远，已不能使用，不再收回。
双方当事人的争议焦点为：
一、补充协议第六条约定内容的效力？
补充协议第六条约定：租赁期间甲方在任何情况下可提前通知乙方解除合同，乙方对此无异议并无条件撤场。好又多公司认为该条文为双方当事人的真实意思表示。并且双方的租赁关系建立于2008年，从2008年至2010年4月12日期间双方陆续签订了四份《商铺租赁合同》，在之前的协议中均没有补充协议第六条的约定。在2010年4月12日双方签订《商铺租赁合同》前，由于“好又多”全国厂商策略联盟的需要，罗洪安所承租的商铺处于一种不确定的状态，随时可能由其他商家进场，在这种情况下双方特别约定了补充协议第六条。所以该约定合法有效。罗洪安认为该约定为格式条款，属于无效条�。
二、2010年6月18日晚好又多公司搬离罗洪安货物、货柜的性质？
2010年6月18日晚，好又多公司将罗洪安所租赁铺位位置放置的物品及柜台搬离。对此，好又多公司认为关于2010年6月18日晚的搬离，是在好又多公司提前两个月通知罗洪安商场将进行整改、搬迁，其他租赁户均已配合搬迁，但罗洪安拒绝履行承诺的情况下才造成的，责任在罗洪安。罗洪安认为好又多公司在搬离时并未通知，给其造成了损失，应当赔偿。
三、罗洪安是否对损失扩大有责任？
好又多公司认为，在货物搬离后长达四年的时间罗洪安也拒绝将货物领回，即使存在损失，对损失的扩大罗洪安也有责任。罗洪安认为对造成的损失无过错。好又多公司搬离货物并未通知罗洪安货物在什么地方。是在报案后，在警方介入下才知货物扣押在什么地方，责任在好又多公司。
四、后续占地经营的使用费�准是否合理？
好又多公司认为，罗洪安从2010年11月29日起就擅自占用了0210B1F0026柜台，同时从2011年2月10日起又占用了另一个柜台场地。上述场地均没有缴纳使用费，应当支付。使用费标准应参照其他场地的租金标准支付。其中，0210B1F0026柜台的使用费标准为7600元／月。另一个柜台场地按照每个月4320元的标准，至2012年1月12日罗洪安搬离时止。罗洪安认为0210B1F0026柜台是在2013年7月才开始使用，使用费标准过高。另一柜台占用不属实。
一审经查，2012年2月29日好又多公司与其他经营户所签订的租赁合同中约定租赁面积为10平米的场地，租期从2012年3月16日至2013年3月15日，租金标准为4430元／月。
另，在本案审理过程中，罗洪安第一次开庭陈述其占用0210B1F0026柜台时间为2010年7月，后又予以否认。
五、鉴定报告是否应采信？
一审庭审中，好又多公司询问鉴定人对罗洪安的货物、货柜数量是如何确认的。鉴定人回答对货物的数量鉴定机构不确认，鉴定人是依据罗洪安移交给法院的库存清单，然后法院移交给鉴定机构，鉴定机构依据库存清单做出来的。对于货柜数量，鉴定机构在现场未找到实物，鉴定机构是根据货柜发票、使用期间进行评估的。好又多公司认为该鉴定报告并未对现场扣押的物品逐一进行清点，鉴定人也没有对数量确认，该鉴定报告不可信。罗洪安认为该鉴定报告真实可靠。
一审法院认为，双方当事人在履行租赁合同和合同期届满之后，均有不当之处，致使双方矛盾尖锐。围绕当事人的诉讼请求和争议焦点，该院分别评述如下：
一、好又多公司要求罗洪安排除妨碍，立即迁出占道经营的柜台（柜台号为：0210B1F0026）的诉讼请求是否成立？
一审法院认为，罗洪安与好又多公司于2010年4月12日签订的《商铺租赁合同》�其《补充协议》所约定的租赁期限为1年，即从2010年5月1日起至2011年4月30日止。租期届满之后，双方未重新签订新的《商铺租赁合同》，但罗洪安仍继续占用好又多公司的柜台进行经营，该占有已构成无权占有，应归还给好又多公司。因此，该院对于好又多公司要求罗洪安排除妨碍、立即迁出占道经营柜台的诉讼请求予以支持。
二、补充协议第六条约定内容的效力
一审法院认为，补充协议第六条约定：租赁期间甲方在任何情况下可提前通知乙方解除合同，乙方对此无异议并无条件撤场。从表面上看，似乎显失公平，但如果结合从2008年至2010年4月12日期间双方陆续签订了四份《商铺租赁合同》，这些协议中均没有补充协议第六条的约定。同时，罗洪安又向好又多公司作出承诺，明确“基于好又多全国厂商策略联盟的需要，若有全国厂商需要承租本人合同到期的铺位，本人愿意配合撤场，并不要求任何性质的赔偿”、“如遇好又多门店进行整改，本人承诺配合提前撤场，并不要求任何性质的赔偿”。可以推论罗洪安在签订协议时就明确清楚的知道协议的继续履行是存在极大风险的，但该风险其自愿承担。因此，该条款是双方当事人的真实意思表示，合法有效，应予支持。
三、2010年6月18日晚好又多公司搬离罗洪安货物、货柜的性质？
一审法院认为，好又多公司虽然之前已要求罗洪安撤场，但在明知罗洪安不同意解除合同的情况下，并未告知其将强制搬离罗洪安的货物、货柜，也未告知其将强制搬离的时间；在好又多公司单方强制搬离过程中也未采取提存的方式，对移转的物品进行清点、核定、见证，致使搬离时罗洪安的货物、货柜数量不清，给罗洪安造成了损失，该搬离行为属于侵权行为，应承担侵权责任。当然，罗洪安�明知好又多公司要求其自行搬离的情况下，拒绝搬离，对侵害行为的发生也存在一定的过错，对损失的造成也存在责任。
四、后续占地经营的使用费标准是否合理？
在好又多公司的诉讼请求中，要求罗洪安支付给好又多公司场地使用费（其中0210B1F0026柜台场地使用费按照每个月7500元的标准，从2010年11月29日起至罗洪安正式迁出该柜台时止，另一个柜台场地使用费按照每个月4320元的标准，从2011年2月10日起至2012年1月12日罗洪安迁出时止）；该场地使用费由两部分组成，其中0210B1F0026柜台罗洪安第一次开庭陈述其占用时间为2010年7月，后又予以否认。好又多公司陈述其占用时间为2010年11月29日。依照法律规定，罗洪安对于2010年7月的陈述已经构成自认，应当予以确认，后好又多公司陈述为2010年11月29日，这视为好又多公司对其权利的放弃，该院依法予以认可，故该院确�0210B1F0026柜台罗洪安占用时间从2010年11月29日开始。好又多公司陈述罗洪安从2011年2月10日起还占用了另外一个柜台，到2012年1月12日罗洪安已迁出。但好又多公司未举示证据证明罗洪安侵占其另一个柜台的事实，该院依法不予认可。对于0210B1F0026柜台的占用租金标准，好又多公司主张为7500元／月，该院认为，该柜台面积为10平米，参照罗洪安与好又多公司签订的租赁合同和好又多公司与其他租赁户签订的租赁合同，该院酌情按4000元／月的标准主张。
五、鉴定报告是否应采信？
关于鉴定报告，一审庭审中，好又多公司询问鉴定人对罗洪安的货物、货柜数量是如何确认的。鉴定人回答对货物的数量鉴定机构不确认，鉴定人是依据罗洪安移交给法院的库存清单，然后法院移交给鉴定机构，鉴定机构依据库存清单做出来的；对于货柜数量，鉴定机构在现场未找到实物，鉴�机构是根据货柜发票、使用期间进行评估的。对此，好又多公司认为，鉴定结论建立的基础在于罗洪安所举示的库存清单和货柜单据，但库存清单、货柜单据并不能完整反映罗洪安的货物、货柜现状和好又多公司搬离时的状况，故鉴定报告应不予采信。该院认为，经该院2012年12月14日进行现场清点，罗洪安的货物经勘查、整理、打包，共计23个纸箱，数量众多，就物品价值本身而言金额较大。由于好又多公司在转移罗洪安货物时程序不当，致使货物具体数量无法确认一致，其后果应由好又多公司承担。同时，罗洪安提供的单据与封存货物关联性极强，故对该鉴定报告该院予以采信。
综上，该院认为罗洪安占用好又多公司的柜台经营构成侵权，应当予以返还。同时，就占用的柜台，罗洪安应当支付占用费用，考虑同期租赁价格和租赁面积，该院酌情从2010年11月29日起�4000元／月的标准主张到罗洪安搬离柜台时为止。对于罗洪安的货物、货柜损失，鉴定结论为465080元，其中货物损失为366140元，货柜损失为98940元。好友多公司虽对该鉴定结论持有异议，但经该院现场勘察，货物确实数量众多，且好又多公司存在过错，故该院对损失额予以采信。同时，该院认为，罗洪安知道货物存放地点，但一直未积极寻求货物的及时处理，放任损失的扩大，就损失的扩大存在过错，应承担相应的损失责任。双方责任划分比例以7：3为宜，所以好又多公司应赔偿罗洪安的损失为：465080元×0.7＝325556元。对于好又多公司主张的经济损失费618457.40元，好又多公司称系罗洪安共有18次妨碍原告经营的行为，给其造成的经营损失。该院认为该损失是否存在，妨碍经营行为与损失之间是否有必然的因果关系好又多公司并无证据加以证明，该院不予支持。对于罗�安主张的因好又多公司强行搬离罗洪安货物造成的定金损失80000元，罗洪安举示了2010年4月19日的收据，收据载明收到罗洪安缴纳的订购服装定金80000元，但该定金80000元是否未能退还即是否为罗洪安的损失未证明，故该院对罗洪安主张的定金损失不予支持。关于罗洪安主张的利润损失因无证据证明，该院不予支持。遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“被告罗洪安于本判决生效后十日内将编号为0210B1F0026柜台腾空并归还原告重庆好又多百货商业有限公司。二、被告罗洪安于本判决生效后十日内支付原告重庆好又多百货商业有限公司场地使用费（该使用费按4000元／月的标准，从2010年11月29日起计算到被告罗洪安将编号为0210B1F0026柜台腾空并归还原告重庆好又多百货商业有限公司时为止）。三、反诉被告重庆好又多百货商业有限公司于本判决生效后10日内赔偿反诉原告罗洪安经济损失325556元。四、驳回原告重庆好又多百货商业有限公司的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告罗洪安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10257元由重庆好又多百货商业有限公司负担800元，由罗洪安负担9457元。”
好又多公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法改判。主要理由：1、鉴定结论针对的是货物、货柜全部价值，一审错误认定为货物、货柜的全部损失。2、鉴定程序不合法、鉴定依据不真实且库存记录未经质证，鉴定结论不能作为定案根据。3、一审对双方过错的认定和赔偿责任的划分严重失衡。4、一审对场地使用费的认定与事实不符。
罗洪安答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求二审维持原判。
二审经审理查明的案件事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于鉴定报告应否采信的问题。由于上诉人好又多公司在搬离被上诉人罗洪安货物、货柜时既未告知罗洪安也未采取提存的方式，在强制搬离后也未对货物、货柜进行妥善保管，导致搬离时货物、货柜的具体数量难以确定，由此产生的后果应由好又多公司承担。本次鉴定中的货物数量系依据罗洪安提交并经庭审质证的库存清单做出，与被搬离的货物具有极强的关联性，能接近真实地反映搬离货物的数量。故好又多公司认为鉴定依据不真实的上诉理由本院不予采信。另好又多公司亦未举示充分证据证明鉴定程序违法。因此，本院对鉴定结论予以采信。根据重庆普华房地产土地资产评估有限公司出具的鉴定结论，结合罗洪安认为货物时间久远已不能使用，不再收回的意思表示，一审以鉴定结论为依据认定货物和货柜的损失并无不当。
关于赔偿责任划分的问题。罗洪安违反《商铺租赁合同》及《补充协议》的约定，经好又多公司函告拒不撤场，好又多公司本应通过法律途径进行救济，但好又多公司在未告知罗洪安的情况下强行搬离罗洪安的货物，侵犯了罗洪安的财产权益，对罗洪安的损失应当承担侵权责任。而罗洪安知道货物的存放地点，却未采取积极的方式寻回货物，放任损失扩大，也有一定过错。一审综合考虑双方过错对罗洪安损失作出的赔偿责任划分恰当，本院予以维持。
关于场地使用费的问题。好又多公司认为罗洪安占用了两个场地，但其未指明除0210B1F0026号场地以外另一个场地的具体位置、柜台号，也未提供充�的证据予以证明，故一审仅认定0210B1F0026号场地的使用费并参考同期租赁价格和租赁面积确定该场地的使用费标准符合实际，本院予以维持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人好又多公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4800元，由上诉人重庆好又多百货商业有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 樊仕琼
代理审判员 陈 霞
代理审判员 夏兴芸
二〇一四年十二月二�
书 记 员 潘建兴