安徽省六安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖15刑终52号
原公诉机关安徽省霍邱县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张宇，绰号芒子，男，汉族，1974年8月19日出生于安徽省霍邱县，初中文化，农民，住霍邱县。因犯聚众斗殴罪于2015年1月29日被霍邱县人民法院判处免予刑事处罚。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月31日被霍邱县公安局决定刑事拘留，同年6月1日被江苏省南通市公安局港闸分局巡特警大队抓获并临时寄押于南通市看守所，同年6月6日霍邱县公安局对其执行刑事拘留，同年6月23日被该局取保候审，同年12月1日霍邱县人民法院决定对其逮捕，同日执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
上诉人（原审被告人）范厚田，绰号范顺子，男，汉族，1966年2月2日出生于安徽省霍邱县，初中文化，农民，住霍邱县。因犯开设赌场罪于2011年3月17日被霍邱县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元；因犯赌博罪于2013年1月31日被霍邱县人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月31日被霍邱县公安局决定刑事拘留，同年6月15日到霍邱县公安局投案并被该局监视居住；同年12月1日霍邱县人民法院决定对其逮捕，同日执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
上诉人（原审被告人）陈孝龙，绰号搭拉（音），男，汉族，1973年3月29日出生于安徽省霍邱县，小学文化，农民，住霍邱县。因犯强奸罪、盗窃罪于1995年3月28日被霍邱县人民法院决定执行有期徒刑一年六个月。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月31日被霍邱县公安局决定刑事拘留，同年7月13日被霍邱县公安局王截流派出所抓获并执行刑事拘留，同年8月9日霍邱县人民检察院决定不批准逮捕，次日被霍邱县公安局监视居住，同年12月1日霍邱县人民法院决定对其逮捕，同日执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
上诉人（原审被告人）陈孝虎，绰号滴流（音），男，汉族，1976年8月11日出生于安徽省霍邱县，初中文化，农民，住霍邱县。因犯寻衅滋事罪于1998年1月9日被霍邱县人民法院判处有期徒刑八个月；因犯开设赌场罪于2010年1月14日被霍邱县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，2011年1月14日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月31日被霍邱县公安局决定刑事拘留，同年8月16日到该局投案并被执行刑事拘留，同年9月19日霍邱县人民检察院决定不批准逮捕，次日被霍邱县公安局监视居住；同年12月1日霍邱县人民法院决定对其逮捕，同日执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
辩护人范萌，安徽霍达律师事务所律师。
辩护人徐婧，安徽霍达律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）洪波，男，汉族，1969年11月17日出生于安徽省霍邱县，初中文化，居民，户籍地霍邱县，现居住霍邱县周集镇街道。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年6月30日被霍邱县公安局决定刑事拘留，同年7月4日到该局投案并被取保候审，同年12月1日霍邱县人民法院决定对其逮捕，同日执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
上诉人（原审被告人）王立国，男，汉族，1966年4月23日出生于安徽省霍邱县，小学文化，农民，住霍邱县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年7月24日被霍邱县公安局决定刑事拘留，次日到该局投案并被执行刑事拘留，同年7月28日被该局取保候审，同年12月1日霍邱县人民法院决定对其取保候审，同年12月20日决定对其逮捕，同日执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
辩护人薛秀云，安徽大鸣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵长平，绰号大平子，男，汉族，1979年6月7日出生于安徽省霍邱县，小学文化，农民，户籍地为霍邱县，现居住霍邱县周集镇街道。因涉嫌犯诈骗罪于2017年7月24日被霍邱县公安局决定刑事拘留，同年8月17日被霍邱县公安局马店派出所抓获并执行刑事拘留，同年8月31日被该局取保候审，同年12月1日霍邱县人民法院决定对其取保候审，同年12月20日决定对其逮捕，同日执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
原审被告人李绍彬，乳名洪伟（音），男，1971年9月29日出生于安徽省霍邱县，初中文化，农民，住霍邱县。因犯聚众斗殴罪于2006年12月7日被霍邱县人民法院判处有期徒刑四年。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年6月30日被霍邱县公安局决定刑事拘留，同年7月4日到该局投案并被监视居住；同年12月1日霍邱县人民法院决定对其逮捕，同日执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
原审被告人王后根，又名王根，男，汉族，1962年10月15日出生于安徽省霍邱县，小学文化，农民，住霍邱县。因犯盗窃罪于2005年3月3日被霍邱县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币六千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年11月8日被霍邱县公安局监视居住；同年12月1日霍邱县人民法院决定对其取保候审，同年12月29日决定对其逮捕，同日执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
原审被告人曾庆平，绰号麻十（音），女，汉族，1970年10月8日出生于安徽省霍邱县，小学文化，居民，户籍地为霍邱县，现居住霍邱县城关镇金城国际时代广场。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月31日被霍邱县公安局决定刑事拘留，同年8月18日被霍邱县，同日被霍邱县公安局取保候审；同年12月1日霍邱县人民法院决定对其取保候审。
原审被告人李光友，男，汉族，1972年9月21日出生于安徽省霍邱县，小学文化，农民，住霍邱县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年6月30日被霍邱县公安局决定刑事拘留，同年9月5日到该局投案并被取保候审；同年12月1日霍邱县人民法院决定对其取保候审。
霍邱县人民法院审理霍邱县人民检察院指控原审被告人张宇、范厚田犯开设赌场罪、诈骗罪，原审被告人李绍彬、洪波、陈孝龙、陈孝虎、曾庆平、李光友、王后根犯开设赌场罪，原审被告人王立国、赵长平犯诈骗罪一案，于2017年12月28日作出（2017）皖1522刑初385号刑事判决。原审被告人张宇、范厚田、洪波、陈孝龙、陈孝虎、王立国、赵长平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：
一、开设赌场事实
（一）2017年1月24日至2月初期间，被告人张宇相继邀约被告人李绍彬、范厚田、洪波合伙在霍邱县被告人李光友家中开设赌场，约定由张宇根据范厚田、李绍彬、洪波在赌场中作用大小分配利润，其中张宇负责联系场地、准备赌博用具、邀约参赌人员、出售高价香烟等，范厚田、李绍彬、洪波负责坐庄，范厚田另邀约河南人参与赌博。赌场以两枚硬币“龛杠狗子”和用麻将“斗牛”的方式赌博，每场参赌人员一二十人，每局桌面赌资几百元到两三千元不等，赌场内按照所赢赌资数额的5%比例进行抽头。赌博结束后，张宇根据抽头金额及范厚田、李绍彬、洪波对赌场贡献大小分配抽头钱款，并向部分参赌人员发放车费及向李光友支付场地费。赌场另高价出售中华牌、南京牌等香烟获利。赌场开设期间，张宇获利20000元，范厚田获利3400元，李绍彬获利4000元，洪波获利3600元，李光友获利2000元。
（二）2017年3月至4月底期间，被告人陈孝龙、范厚田、张宇先后在霍邱县王某某家、张某某家及陈孝龙家等地方开设赌场，期间张宇退出。赌场以两枚硬币“龛杠狗子”和用麻将“斗牛”的方式进行赌博，每场参赌人员二十人左右，每局桌面赌资几百元至几千元不等，赌场按照每局庄家或参赌人员所赢赌资的5%比例进行抽头，同时高价出售中华牌、南京牌等香烟牟利。范厚田、张宇、陈孝龙在赌场内负责坐庄，被告人陈孝虎负责抽头和卖烟、向赌场放风人员等发放工资及给参赌人员发放车费，被告人曾庆平在赌场内向参赌人员提供资金并从中牟取高额利息，被告人王后根多次为赌场放风并从赌场领取工资。赌场开设期间，陈孝龙、范厚田、张宇抽头获利数万元，曾庆平获利约1000元，王后根获利600元。
二、诈骗事实
2017年3月24日晚，被告人王立国、张宇、范厚田、赵长平通过电话联系，预谋到霍邱县对被害人李某1“杀猪”（赌博术语），约定以“江湖牌局”（一种赌博千术）的方式设赌博骗局赢李某1钱。因之前李某1在赌场内将所带现金输完，王立国从周集镇农业银行取了10000元现金借给李某1用于赌博，李某1给王立国出具借条。到达周集街道“亿馨园”宾馆后，王立国、张宇、范厚田、赵长平四人再次商定设江湖牌局以斗牛的赌博方式赢李某1钱，王立国负责借钱给李某1，张宇、范厚田、赵长平在赌博时进行配合确保李某1输钱，并约定赢钱后不能私自将现金带走，待结束后四人对账分钱。在宾馆房间赌博期间，张宇、范厚田、赵长平等人进行配合，通过码牌、打骰子点数等手段让坐庄的人拿到大的点数，从而确保李某1输钱，后李某1将所借10000元现金输完。赌博结束后，王立国、张宇、范厚田、赵长平对账后分赃。
另查明：1、张宇因犯聚众斗殴罪于2015年1月29日被判处免予刑事处罚。范厚田因犯开设赌场罪于2011年3月17日被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元；因犯赌博罪于2013年1月31日被判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元。陈孝龙因犯强奸罪、盗窃罪于1995年3月28日被决定执行有期徒刑一年六个月。陈孝虎因犯寻衅滋事罪于1998年1月9日被本院判处有期徒刑八个月；因犯开设赌场罪于2010年1月14日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；因患严重疾病于2010年8月13日至2011年1月14日被霍邱县公安局决定暂予监外执行，2011年1月14日刑满释放。李绍彬因犯聚众斗殴罪于2006年12月7日被判处有期徒刑四年。王后根因犯盗窃罪于2005年3月3日被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币六千元。
再查明：张宇于2017年6月1日在南通市崇川区观音山太平路协和大酒店被南通市公安局港闸分局巡特警大队抓获并于同日至6月6日期间羁押于南通市看守所，范厚田于2017年6月15日到霍邱县公安局投案，陈孝虎于2017年8月16日到霍邱县公安局投案，陈孝龙于2017年7月13日在家中被霍邱县公安局王截流派出所抓获，李绍彬、洪波于2017年7月4日到霍邱县公安局投案，王立国于2017年7月25日到霍邱县公安局投案，赵长平于2017年8月17日被霍邱县公安局马店派出所抓获，曾庆平于2017年8月18日被霍邱县公安局东城派出所抓获，李光友于2017年9月5日到霍邱县公安局投案，王后根于2017年11月8日到霍邱县公安局投案。
原判依据现场方位图、现场照片、辩认笔录、辨认照片、相关书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实后认为被告人张宇、范厚田、陈孝龙、李绍彬、洪波开设赌场渔利，被告人陈孝虎、李光友、王后根明知他人开设赌场而积极参与，被告人曾庆平在赌场内为参赌人员提供赌博资金并从中牟取高额利息，其行为均构成开设赌场罪。被告人张宇、范厚田、王立国、赵长平以非法占有为目的，设置赌局骗取他人财物，数额较大，其行为均构成诈骗罪。对张宇、范厚田数罪并罚。张宇、范厚田、李绍彬、洪波、李光友在共同犯罪中，张宇、范厚田、李绍彬、洪波开设赌场并从中牟利，均为主犯，按其所参与的全部犯罪处罚；李光友提供场所供他人开设赌博并收取费用，系从犯，予以从轻处罚。张宇、范厚田、陈孝龙、陈孝虎、曾庆平、王后根在共同犯罪中，张宇、范厚田、陈孝龙开设赌场并从中获取非法利益，陈孝虎积极为赌场实施抽头、出售高价香烟、发放赌场工作人员工资等行为，所起作用较大，均为主犯，按其所参与全部犯罪进行处罚；曾庆平为参赌人员提供赌博资金、王后根为赌场放风，系从犯，予以从轻处罚。张宇、范厚田、王立国、赵长平在共同犯罪中，王立国组织、邀约张宇、范厚田、赵长平实施犯罪并为被害人提供赌博资金，张宇、范厚田、赵长平分工配合，事后参与分赃，均为主犯，按其所参与的全部犯罪处罚。案发后，范厚田、李某2、洪波、李光友主动到公安机关投案，如实供述开设赌场的犯罪事实，均系自首，依法从轻处罚；陈孝虎、王后根虽到公安机关投案，但陈孝虎未如实供述其在赌场抽头、出售高价香烟、发放人员工资等犯罪事实，王后根当庭不供认，否认为赌场放风的事实，均不构成自首；张宇、曾庆平归案后如实供述开设赌场及为参赌人员提供赌博资金的犯罪事实，当庭自愿认罪，均依法予以从轻处罚；陈孝龙系公安机关到其家中抓获，且陈孝龙归案后亦未如实供述其所参与的全部犯罪事实及同案犯的共同犯罪事实，鉴于其如实供述了部分犯罪事实，自愿认罪，依法予以从轻处罚；张宇、范厚田、李绍彬、陈孝龙、陈孝虎、王后根曾因故意犯罪被判处刑罚，均酌情从重处罚。案经霍邱县人民法院审判委员会讨论决定，对被告人张宇，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条之规定；对被告人范厚田，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条之规定；对被告人陈孝龙，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定；对被告人陈孝虎，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定；对被告人李绍彬、洪波，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定；对被告人王立国，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条之规定；对被告人赵长平，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条之规定；对被告人王后根，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定；对被告人曾庆平、李光友，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，认定被告人张宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二万五千元。认定被告人范厚田犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万五千元。认定被告人陈孝龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万六千元。认定被告人陈孝虎犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万五千元。认定被告人赵长平犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。认定被告人王立国犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。认定被告人李绍彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。认定被告人洪波犯开设赌场罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币一万元。认定被告人王后根犯开设赌场罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币三千元。认定被告人曾庆平犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。认定被告人李光友犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。被告人的违法所得予以追缴。
张宇上诉称：1、原判以犯开设赌场罪对其量刑过重；2、诈骗犯罪中其不是主犯，当晚是王立国主动约打牌，钱也是王立国借给李某1，范厚田和赵长平都是王立国邀约，原判对其量刑九个月过重，请求对其减轻处罚。
范厚田上诉称：1、原判以犯开设赌场罪对其量刑过重，其系投案自首，请求对其减轻处罚。2、其不构成诈骗罪，不是主犯。请求二审法院依法对其判处缓刑。
陈孝龙上诉称：1、一审认定其犯开设赌场罪的部分事实不清，证据不够确实充分。2、上诉人具有自动投案情节。3、一审对其量刑过重。请求二审予以改判。
陈孝虎上诉称：1、其具有自首情节，一审没有予以认定。2、原审对其量刑过重。请求二审依法改判。陈孝虎的辩护人提出与其基本相同的辩护意见。
赵长平上诉称:其不构成诈骗罪，原审对其量刑过重。请求二审从轻判处。
王立国上诉称:1、其诈骗的事实属实，但一审认定其为主犯，认定事实有误。2、其具有自首情节，一审对其量刑过重。请求二审从轻判处。王立国的辩护人提出与其基本相同的辩护意见。
洪波上诉称:其有自首情节，犯罪数额较小，社会危害性较小，请求改判缓刑。
经审理查明：上诉人张宇、范厚田、陈孝龙、陈孝虎、洪波及原审被告人李绍彬、李光友、曾庆平、王后根开设赌场的事实，上诉人张宇、范厚田、王立国、赵长平设置赌局、骗取他人财物的事实，已被一审判决书所列各项证据证实，且所列证据均经一审庭审举证、质证，并能相互印证，本院予以确认。
关于范厚田、赵长平称不构成诈骗罪的上诉理由。经查：张宇、范厚田、王立国、赵长平均供认事先四人商量用江湖牌局骗取被害人李某1的钱，赌博中通过洗牌、码牌、抓牌等方法实际骗取了被害人的钱，事后四人将骗取的钱予以分赃的事实；该事实亦有证人张某1、杜某、胡某的证言证实及被害人李某1的陈述在卷证实。可见，张宇、范厚田、王立国、赵长平事先就有非法占有被害人钱财的目的，在赌博中弄虚作假，相互串通，实际操纵控制赌博中的输赢，是一种诈骗行为，且数额较大，构成诈骗罪。范厚田、赵长平上诉称不构成诈骗罪的理由不能成立，不予采纳。
关于陈孝龙称一审认定其开设赌场的部分事实不清，证据不够充分的上诉理由。经查，陈孝龙伙同张宇、范厚田开设赌场并非法获取利益的事实，有张宇、范厚田、陈孝龙的供述，亦有证人周某、陈某1、刘某、陈某2、李某3、李某1等及同案犯赵长平、王立国的证言证实，足以认定；上诉称其具有自动投案情节的理由，经查，霍邱县公安局王截流派出所出具的证明证实陈孝龙系在其家中被抓获。陈孝龙的上诉理由均不能成立，不予采纳。
关于陈孝虎及其辩护人称陈孝虎具有自首情节的上诉理由、辩护意见，经查，陈孝虎虽主动投案，但没有如实供述其在赌场内抽头、出售高价香烟及发放人员工资等犯罪事实，不能认定其构成自首。陈孝虎的上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人张宇、范厚田、陈孝龙、洪波及原审被告人李绍彬开设赌场，上诉人陈孝虎及原审被告人李光友、王后根明知他人开设赌场而积极参与，原审被告人曾庆平在赌场内为参赌人员提供赌博资金而收取高额利息，其行为均构成开设赌场罪，应依法惩处。上诉人张宇、范厚田、王立国、赵长平设置赌局骗取他人钱财，数额较大，其行为构成诈骗罪，应依法惩处。对张宇、范厚田数罪并罚。张宇、范厚田、李绍彬、洪波、李光友在共同犯罪中，张宇、范厚田、李绍彬、洪波开设赌场并从中牟利，为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，李光友提供场地并收取费用，系从犯，予以从轻处罚。张宇、范厚田、陈孝龙、陈孝虎、曾庆平、王后根在共同犯罪中，张宇、范厚田、陈孝龙开设赌场并从中牟利，陈孝虎积极在赌场内抽头、出售高价香烟、发放赌场工作人员工资等，均为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，曾庆平为参赌人员提供赌博资金，王后根为赌场放风，系从犯，予以从轻处罚。张宇、范厚田、王立国、赵长平在共同犯罪中，王立国组织、邀约张宇、范厚田、赵长平并向被害人提供赌博资金，张宇、范厚田、赵长平分工配合，骗取被害人钱财，事后参与分赃，均为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。范厚田、李绍彬、洪波、李光友在案发后主动到公安机关机投案，并如实供述开设赌场的犯罪事实，系自首，依法从轻处罚；陈孝虎、王后根虽主动投案，但未能如实供述犯罪事实，均不构成自首；张宇、曾庆平归案后如实供述，自愿认罪，依法从轻处罚。陈孝龙如实供述部分犯罪事实，自愿认罪，依法予以从轻处罚，张宇、范厚田、李绍彬、陈孝龙、陈孝虎、王后根均有前科，酌情从重处罚。原判根据上诉人张宇、范厚田、陈孝龙、陈孝虎、洪波、王立国、赵长平的犯罪事实、犯罪性质及量刑情节，依法已予从轻处罚，上述上诉人称原判量刑过重的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 艳
审 判 员 王 欣
审 判 员 李传丽
二〇一八年三月十三日
法官助理 吴章谊
书 记 员 金 婉
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；