湖北省嘉鱼县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂1221民初712号
原告（反诉被告）：李应山，男，1969年9月19日生，汉族，住湖北省嘉鱼县。
被告（反诉原告）：孔令启，男，1960年6月15日生，汉族，住湖北省嘉鱼县。
被告（反诉原告）：武汉创高幕墙装饰工程有限责任公司（以下简称武汉创高公司）。住所地：武汉市江岸区解放大道****号**层***座。
法定代表人：程进，系该公司董事长。
两被告委托诉讼代理人：鲁小炉，湖北南嘉律师事务所律师。
原告李应山�被告孔令启、武汉创高公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，于2016年10月24日作出（2015）鄂嘉鱼民初字第1082号民事判决书，被告孔令启不服，上诉于咸宁市中级人民法院，咸宁市中级人民法院于2017年5月12日作出(2017)鄂12民终87号民事裁定书发回本院重审。本院立案后，另行组成合议庭公开开庭审理了本案，原告李应山、被告孔令启及两被告的委托诉讼代理人鲁小炉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李应山向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告孔令启向原告支付工程材料款185040元；2、被告武汉创高公司对上述工程款承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由两被告共同承担。事实和理由：2013年3月，被告孔令启借用被告武汉创高公司的施工资质承接嘉鱼县人民医院的装饰工程。2013年10月8日，被告孔令启将其中部分墙面、顶面及柱面的刮灰和油漆工程以劳务分包的形式发包给原告。当日，被告孔令启以被告武汉创高公司嘉鱼县人民医院装饰装修工程项目部（以下简称：创高公司项目部）的名义与原告签订了一份《装饰工程包工协议书》。该协议对施工范围及施工具体要求进行了约定，并对工程质量予以明确约定。协议约定开工日期为2012年11月20日，竣工日期为2013年11月20日，并约定工程竣工验收合格后，被告武汉创高公司支付工程总价款的93%，余下7%作为本工程质量保证金，一年后无质量问题结清尾款。原告与被告孔令启签订协议后立即组织工人施工，在经过几个月的施工后，原告聘请的工人保质保量的完成了所有的装修工程。工程完工后，原告向被告孔令启提出结算工程款，被告孔令启以装修工程为包工包料为由，不与原告结算材料款，并且装修工程款也至今未结清。原告多次与被告协调此事未果。原告与被告孔令启签订的协议是双方真实意思表示，应受法律保护。原告现已保质保量完成所有工程并交付使用，被告孔令启应按照协议约定内容与原告结算工程款和材料款。被告孔令启以被告武汉创高公司的名义承接工程，双方系挂靠关系，被告武汉创高公司应对原告的工程材料款承担连带清偿责任。为此，原告特诉至法院。
原告为证明其主张，向本院提供如下证据材料：
1、2013年10月8日原被告双方签订的《装饰工程包工协议书》复印件一份，拟证明双方只是包工合同，而不是包料的合同约定；
2、原被告双方有关工程的对账单复印件两份，拟证明该工程的结算并未将材料款计算在内的事实；
3、工程监理及工人的证言材料复印件各一份，拟证明原告的工程是包工的形式承包的，且目前已验收交付使用；
4、原告购买材料的票据及收货人出具的证明，拟证明原告为协议项下工程购买材料费185040元的事实。
被告孔令启、武汉创高公司辩称，被告孔令启与原告李应山之间的施工承包合同系包工包料合同，而非单纯的包工合同，因此原告要求被告承担材料款没有事实依据；合同标题与合同内容不一致应以合同内容为准。尽管第二份合同标题上没有包料二字，但第二份合同与第一份合同是一个整体，两者不能分割，第一份合同明确载明被告孔令启与原告之间是包工包料的承包关系，第二份合同标题虽未载明包料二字，但该合同第三部分的标题内容载明系包工包料价格。由此可见，双方签订的合同系包工包料合同。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告为证明其上述辩解意见，向本院提交如下证据：
1、2012年11月25日《装饰工程包工协�书》复印件一份，拟证明其发包给原告的工程是包工包料的工程，材料款应由原告负担；
2、《补充条款》复印件一份，拟证明约定由原告负担材料款的费用；
3、2014年2月19日原告出具委托书复印件一份，拟证明该工程是包工又包料的事实存在。
被告孔令启、武汉创高公司反诉称，被反诉人在履行双方协议过程中，因拖欠民工工资，发生了民工停工，在业主方多次要求恢复施工，反诉人多次与被反诉人联系无果的情况下，不得不另找他人来施工。从2014年4月28日至9月1日期间，反诉人组织人员、材料对被反诉人应当完成而没有完成以及部分需要返工的工程进行了施工，其中，反诉人为乳胶漆部分支付了材料及人工费109690元，为吊顶部分支付了材料及人工费44090元，共计153780元。以上费用均应由被反诉人承担，扣除我们仍欠被反诉人9万余元，被反诉人仍应给付我们61615.22元。特向人民法院提出反诉，要求人民法院依法判决。
被告孔令启、武汉创高公司为证明其反诉主张，向本院提交如下证明材料：
1、反诉人的身份证明文件，包括孔令启的身份证复印件、武汉创高公司的营业执照、机构代码证、法定代表人身份证明书复印件各一份，拟证明被告是反诉原告的主体资格；
2、反诉人为完成李应山未完成工程支付款项清单及付款收据，拟证明所付的材料费和人工费事实；
3、证人陈某、刘某、崔某、甘某、杨某1、李某、梁某、但某、雷某、程某、杨某2等的证明，拟证明工人做工、购进材料、支付工人工资及清洁施工场地等的事实；
4、李应山收取工程款的收据及结算清单，拟证明双方已结算了工程款，但没有对上述部分费用予以扣减；
5、现场签证单复印件一份，该单子由武汉创高公司项目部出具，有建设单位、监理单位、审计单位等签名盖章，拟证明该工程返工的具体情况，包括返工位置和返工面积等。
原告李应山（反诉被告）辩称，这十几万的工程是做了，但不是我的问题造成的，我也不是跑了。工程返工是对方自己的问题造成的，我没有任何责任，我就不会解决。我与对方已结算所有工程，2016年最后一次结算十六万多的工程款，如果我欠他的钱，为什么在十六万他不扣呢？
原告李应山（反诉被告）为证明其辩解意见成立，向本院提交了如下证据：
1、双方2016年1月30日的补充结算工程款清单复印件，拟证明其在此后找孔令启结算工程款时，孔令启没有提起需由这些李应山承担的项目；
2、唐亮明、欧阳志、李某等证人证明材料复印件各一份，拟证明其工程已完�结算，返工部分已结算支付人工费给工人；
3、2015年12月7日《乳胶漆确认量》及工程量确认书复印件，拟证明其所有工程量均已确认并结算完毕，没有未完成的工程部分。
本院原审认为：本案两被告与原告的之间的建筑施工合同关系。嘉鱼县人民医院将其装饰装修工程发包给被告武汉创高公司，被告武汉创高公司再将该工程转包给不具备相应资质的被告孔令启。被告孔令启再将其吊顶及乳胶漆装修工程分包给不具备相应资质的原告李应山进行施工，本案原告系实际施工人。本案中原告李应山作为无相应资质的个人，其与被告武汉创高公司嘉鱼县人民医院装饰装修项目部签订的施工工程承包合同不仅违反了被告武汉创高公司与嘉鱼县人民医院签订的《嘉鱼县人民医院整体搬迁项目装饰装修工程补充协议》中不允许分包、转包的约定，而且违反了�中国人民共和国建筑法》的有关强制性规定，其双方签订的合同属于无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告李应山作为实际施工人，已将该装饰装修工程竣工验收并交付给建设单位嘉鱼县人民医院使用至今，其请求支付工程价款依法应予支持。根据前述司法解释第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告孔令启、武汉创高公司应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带清偿责任。本案原、被告于2013年10月8日签订的《装饰工程包工协议书》是包工合同还是包工包料合同？2013年10月8日签订的《装饰工程包工协议书》第三条明确规定：“包工、包料工程价款：工程价款包括人工熬胶水和墙面、柱面、天面工程等两部分工资，其中，1、人工熬胶水（包括施工任务中所需全部胶水）；2、墙面、柱面、天面清理、刮灰、涂刷等工资按展开面积计算，综合单价12元/m2，天面石膏板14.5元/m2，以业主竣工验收实际工程总量核定总价款。”从以上合同条款的内容分析，该工程价款仅包含人工熬制胶水及人工工资，不包括乳胶漆及双飞粉等其他辅助材料，本院认定该施工承包合同性质应为包工合同（人工熬胶水除外）。另综合参照2013年10月1日开始执行的《湖北省房屋建筑与装饰工程消耗量定额及计价表》中人工费、材料费的规定，抹灰面乳胶漆项目�工费定额为每100m2为1923.77元、材料费为689.95元，即人工费12.3382元/m2，材料费6.8995元/m2，故原告为此施工所垫付购买的双飞粉、石膏粉、牛皮纸、砂纸、木胶、等辅助材料101450元应由两被告支付。在本案审理过程中，两被告向本院提起反诉，因其未向本院交纳反诉诉讼费，且本案涉及的工程返工原因、责任分担、工程量确认及工程质量等问题，系另一法律关系，不符合反诉条件，被告可另行主张权利。并判决如下：一、被告孔令启于本判决生效后五日内一次性支付给原告李应山工程材料款101450元;二、被告武汉创高幕墙装饰工程有限责任公司对上述债务在101450元范围内承担连带清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。被告不服提出上诉，咸宁市中级人民法院撤销原审判决发回本院重审。
本案经公开开庭重审，根据双方当事人提供的证据及庭审质证意见，�明以下的事实：
2012年7月26日，被告武汉创高公司（乙方）与嘉鱼县人民医院（甲方）签订一份《嘉鱼县人民医院整体搬迁项目装饰装修工程补充协议》，约定将嘉鱼县人民医院整体搬迁工程中的装饰装修工程发包给被告武汉创高公司进行施工，并就承包内容、工期、质量标准、工程价款、付款方式、违约责任等内容进行了约定。2012年11月8日，被告武汉创高公司（甲方）与被告孔令启（乙方）签订了一份《承包经营合同》，约定由被告孔令启承包嘉鱼县人民医院整体搬迁装饰装修工程，并就工程范围及内容、质量标准、工期、承包方式、承包费用、双方权利与责任等内容进行了约定。2012年11月25日，被告孔令启以创高公司项目部（甲方）的名义与原告李应山（乙方）签订了一份《装饰工程包工包料协议书》及其补充条款，约定将甲方承建的嘉鱼县人民医院新建大楼内装饰工程的墙面、柱面、天面及零星面积的刮灰、刷漆工程以包工包料的方式发包给乙方李应山，工程价款按照面积计算，综合单价11元/m2,以完工后的实际工程总量核定总价款。该合同补充条款约定：“乙方李应山所需乳胶漆由甲方提供，乙方负担乳胶漆的全部费用；乙方不得擅自外购乳胶漆，如发生乙方外购行为，甲方有权作每次每桶500元的罚款。”原告李应山自2012年9月8日（合同签订前）开始施工。后原告李应山认为按照2012年11月25日签订的这份合同单价偏低，要求与被告重新签订一份合同，后双方于2013年10月8日重新签订了一份《装饰工程包工协议书》，约定将甲方孔令启承建的嘉鱼县人民医院新建大楼内装饰工程的墙面、柱面、天面及零星面积的刮灰、刷漆工程以包工的方式发包给乙方李应山，并对施工范围和要求、工程质量和工期、工程价款、�款方式、施工注意事项、双方责任和义务及违约金进行了约定。其中，该合同第三条约定：“包工、包料工程价款：工程价款包括人工熬胶水和墙面、柱面、天面工程等两部分工资，其中，1、人工熬胶水（包括施工任务中所需全部胶水）；2、墙面、柱面、天面清理、刮灰、涂刷等工资按展开面积计算，综合单价12元/m2，天面石膏板14.5元/m2，以业主竣工验收实际工程总量核定总价款。”该第二份合同后未见附有2012年11月25日合同的补充条款。上述合同签订后，2012年11月6日、同年12月27日及2013年10月9日，原告李应山先后分三次在武汉市舵落口建材装饰大市场12区C2-3号个体经营业主占必勤经营的武汉市华勤装饰经营部购买双飞粉共计175吨，单价490元/吨，石膏粉2吨，单价60元/吨，牛皮纸30件，单价180元/件，白乳胶70桶，单价130元/桶，以上装饰材料合计101450元，全部由原告付款购进后用于原告承包的嘉鱼县人民医院装饰装修工程。被告孔令启于2014年1月8日及同年3月9日在武汉晨阳环保新材料有限公司购买内墙乳胶漆300桶，单价110元/桶，共计33000元。2014年4月22日，由徐从校经手被告孔令启付款在嘉鱼县建材街大师漆嘉鱼县专卖店经营业主刘宁处购买双飞粉、牛皮纸、砂纸、木胶、石膏粉等装饰材料价值6190元，用于嘉鱼县人民医院装饰工程。2014年3月7日及同年3月9日、4月6日、4月21日，原告李应山委托其嘉鱼县人民医院装修工地现场负责人徐从校先后四次收到乳胶漆经营业主胡庐山供给嘉鱼县人民医院工地的乳胶漆50桶、100桶、150桶、70桶，共计370桶，合计金额44400元。此款由被告孔令启支付给胡庐山，由徐从校于上述对应日期分别向被告孔令启出具6000元、12000元、18000元、8400元，合计44400元的预支（借）工程款借条。合同项下工程在施工过程中，原告继续组织工人施工至2014年4月25日，原告因与施工工人发生劳资冲突发生停止施工。因建设单位嘉鱼县人民医院急需按期搬迁，被告孔令启在再三与原告联系无果的情况下，从2014年4月28日至同年9月1日期间，被告孔令启另行组织施工人员、施工材料对原告没有完成和部分需要返工的工程进行施工，被告孔令启为此支付乳胶漆工程款材料款及人工费109690元，为吊顶工程支付材料款及人工费44090元，两项合计支付材料款及人工费153780元。后原告与被告孔令启于2015年7月17日对原告承包的装修装饰工程量进行了结算，双方均在该结算单上签字确认，经结算得出原告的工程款合计825757.25元，2015年8月19日双方对增加及漏掉的工程款又进行了补充结算，经结算得出，该部分的工程款合计78337.53元。以上两次工程款结算合计904094.78元。原告李应山施工期间共计在被告孔令启处预支工程款811930元，其中原告李应山直接经手的为613930元，被告孔令启代原告李应山支付的工人工资款为48000元，原告李应山聘请的工地现场负责人徐从校共计预支15万元（包括徐从校经手领取出具借条的乳胶漆材料款44400元），至此时，被告仍欠原告施工工程款92164.78元。2015年6月24日，由建设单位、施工单位、设计单位对上述装饰装修工程进行了验收并交付建设单位嘉鱼县人民医院使用至今。后因双方对工程的性质产生争议，原告认为工程性质为包工不包料，被告认为该工程为包工包料，故双方对工程价款的结算发生了争议，原告以被告拖欠工程材料款为由诉至本院，并提出由被告孔令启向原告支付工程材料款185040元及由被告武汉创高公司对上述工程款承担连带清偿责任的诉讼请求。本案在原审过程中，被告孔令启、武汉创高公司向本院提交了民事反诉状，�为李应山在履行双方协议过程中，因拖欠民工工资，发生了民工停工，在业主方多次要求恢复施工的情况下，反诉人多次与被反诉人联系无果，不得不另找他人来完成施工。从2014年4月28日至9月1日期间，反诉人组织人员、材料对被反诉人应当完成而没有完成以及部分需要返工的工程进行了施工，其中，反诉人为乳胶漆部分支付了材料及人工费109690元，为吊顶部分支付了材料及人工费44090元，共计153780元。为此提出反诉，请求由原告李应山承担153780元的费用，扣除仍欠被反诉人李应山的部分工程款92164.78元，被反诉人李应山仍应给付反诉人61615.22元的反诉主张。
另查明，本案在审理期间，2016年1月30日，原告李应山与被告孔令启因对工程结算发生争议，在政府相关部分及业主参与调解情况下双方达成《嘉鱼县人民医院装饰工程项目造价结算协议书》，该协议�双方在工程结算中的所有工程量进行签字并确认，协议约定由孔令启于2016年2月6日前一次性给付李应山161864.17元。
本院重审认为，本案两被告与原告之间属建筑施工工程合同关系。嘉鱼县人民医院将其装饰装修工程发包给被告武汉创高公司，被告武汉创高公司再将该工程转包给不具备相应资质的被告孔令启，被告孔令启再将其吊顶及乳胶漆装修工程分包给不具备相应资质的原告李应山进行施工，本案原告系实际施工人，具有本案适格的原告主体资格。在本案审理过程中，两被告向本院提起反诉，并已向本院交纳反诉诉讼费，且反诉人反诉的部分事实与本案的原告诉讼的事实存在一定的法律关系，本院依法决定将本案的本诉与反诉合并审理。
关于本案的本诉，本院认为，重审时经庭审质证，重审查明的案件事实与原审查明的案件事实基本一致，�审认定的案件事实及适用的法律正确，应予维持。从双方签订的合同条款的内容分析，该工程价款仅包含人工熬制胶水及人工工资，不包括乳胶漆及双飞粉等其他辅助材料，本院认定该施工承包合同性质应为包工合同，原告不应承担购进材料款的支出费用。因此，原告为工程施工所垫付购买的双飞粉、石膏粉、牛皮纸、砂纸、木胶、等辅助材料185040元，应扣除被告孔令启已支付的三次材料款计83590元，下余101450元应由被告孔令启支付，原告的诉求本院应予支持。
关于本案的反诉，本院认为，反诉原告提出的诉求为两部分，即为乳胶漆部分支付了材料费及人工费109690元及为吊顶部分支付了材料费及人工费44090元共计153780元，反诉原告主张由反诉被告承担该费用。首先，为吊顶部分支付了材料费及人工费44090元的诉讼请求，因该工程不在本案的合同约定工作量�围内，与本案的争议标的不是一个法律关系，本案不予评判，该诉求可以另案起诉。其次，乳胶漆部分工程费用争议，根据本案争议双方向本院提交的证据来分析，反诉原告孔令启认为反诉被告李应山没有完成双方合同约定的工程项目部分，反诉原告所提供的证据只是完成工作的工人证明材料及反诉原告自行编写的费用清单，反诉被告当庭不予认可，并向本院提出证据证明其返工部分已经同反诉原告在共同结算中进行冲抵，而且双方最后一次结算时均未提起有反诉被告未完成工程的工程量问题，业主方也对工程进行验收并使用至今。因此，本院认为，双方合同约定包工工程部分，双方已对合同项下工程的工程量进行结算。对反诉原告的主张，反诉原告没有提供足够的证据予以证明，本院不予支持，应驳回其反诉的诉讼请求。
综上所述，本案的本诉，原审认定的事实清楚和适用的法律正确，应予维持。本院认定该施工承包合同性质应为包工合同，原告为工程施工所垫付购买的辅助材料费用应由被告支付，原告的诉求应予支持。本案的被告提出的反诉，本院依法审理认为，反诉原告（本案被告）针对其主张的案件事实未能提供足够的证据予以证实，反诉被告（本案原告）所提出的理由及其所提供的证据足以证明其在该合同约定的工程中已完成其应该完成的工程量且已全部结算并被业主方验收使用至今的事实，因此，本院对反诉原告的诉讼主张不予支持，依法驳回反诉原告的诉求。根据《中华人民共和国建筑法》第十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）（二）项、第二条、第二十六条和《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十二条第（五）项、第五十四条、第二百三十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）孔令启于本判决生效后五日内一次性支付给原告李应山（反诉被告）工程材料款101450元，被告（反诉原告）武汉创高幕墙装饰工程有限责任公司对上述债务在101450元范围内承担连带清偿责任；
二、驳回被告（反诉原告）孔令启、武汉创高幕墙装饰工程有限责任公司的诉讼请求；
三、驳回原告李应山的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4219元由原告负担1890元，两被告负担2329元；反诉案件受理费1340元由反诉原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院，上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院；开户行：中国农业银行咸宁市金穗支行；账号：17×××04－550。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 张文革
人民陪审员 杜金凤
人民陪审员 王兴潮
二〇一七年十月十日
书 记 员 陈 念
附：相关法律条文及司法解释
《中华�民共和国建筑法》
第十六条建筑工程发包与承包的招标投标活动，应当遵循公开、公正、平等竞争的原则，择优选择承包单位。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
……
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百七十二条第三款
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案�适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第五十二条民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：
……
（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；
第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。
第二百三十二条在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。