浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙杭商终字第1087号
上诉人（原审被告）：山东××食品有限公司。住所地
：山东省××县城××号。
法定代表人：刘××。
法定代表人：李××。
被上诉人（原审原告）：杭州××伴侣食品有限公司。
住所地：浙江省杭州市××路××路。
法定代表人：张××。
委托代理人：沈××。
上诉人山东××食品有限公司（以下简称得力××）为
与被上诉人杭州××伴侣食品有限公司（以下简称生命××）
承揽合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2009）杭余
商初字第1686号民事判决，向本院提出上诉，本院于2009年7
月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2009年8月26日公开
开庭进行审理。上诉人得力××的委托代理人李××，被上诉
人生命××的委托代理人沈××到庭参加诉讼。本案现已审理
终结。
原审法院审理查明：双方当事人于2008年2月26日签订0e
m合同书一份，约定生命××委托得力××加工518克包装的三
种规格中老年豆奶粉，外包装袋由生命××提供；各规格豆奶
粉数量、交货时间按定单甲定，生命××应根据得力××生产能力下订单及与得力××约定交货日期；付款方式为货物交付
后次月10日前为双方对帐、开票、结帐期，结帐期为30天；合
同有效期为2008年2月26日至2009年2月26日。该合同并附订单
样本、豆奶粉生产技术要求及价格协议。另外，双方还于2008
年3月25日和2008年5月8日订立补充协议，对因原材料价格变
动而相应调整豆奶粉价格或解除合同等事项作了补充约定。oe
m合同书签订后，生命××为履行该合同书，于2008年3月25日
与玉环县方正包装有限公司签订豆奶粉外包装袋定购合同书，
并附有价格协议和订货单、供货计划样本，定作的三种规格51
8克外包装袋上均注明出品商为生命××单位名称，制造商为
得力××单位名称，合同并对双方各自的权利义务作了明确约
定，其中第二十一条“其它约定”中规定：当单乙订货总金额
在10万元以下时，前期制版费用由双方各承担50%。后生命×
×依合同于次月定购了首批三种规格518克外包装袋106600只
，支付价款69290元。另外，生命××又于2008年4月9日与无
锡市永诚包装材料有限公司签订买卖合同，生命××向其购买
包装内膜，价格为每吨22500元。当月，生命××首次购买内
膜1001公斤，支付价款22522.50元。2008年4月10日，生命×
×首次向得力××发出订购单，要求得力××生产三种规格的
中老年豆奶粉共计1200箱。当月月底，得力××实际向生命×
×交付1411箱（每箱12袋），计16932袋。次月28日，生命×
×以电子转账方式向得力××支付全部价款61238.04元。2008
年7月17日，生命××再次向得力××发出订购单，要求得力
××生产三种规格中老年豆奶粉共计3450箱，并明确提出到货时间为2008年7月25日。得力××接单后于当日复函生命××
，提出自2008年7月15日起，所有代加工业务付款方式一律执
行“付款至本期货款的90%，货到验收合格后付清余款”。针
对得力××提出改变付款方式的要求，生命××于2008年7月2
1日和7月23日二次向得力××发出商函，要求得力××按合同
条款执行，明确订单完成时间，如确因不可抗力，应提供相关
文件证明。2008年7月23日，得力××向生命××函告，因电
力紧张，无法正常生产，2008年7月17日下达的加工任务无法
完成。后经双方进一步联系，一直未能达成一致意见，0em合
同书未能继续履行。履行期满后，生命××依据其与玉环县方
正包装有限公司签订豆奶粉外包装袋定购合同书的约定，于20
09年3月12日向温州上运制版有限公司甲制版费8100元。另查
明：现实际剩余在得力××处的外包装袋1200只，包装内膜10
公斤。
原审法院认为：一、关于0em合同书的效力问题。双方签
订的0em合同书虽然均未在各自所在地市（地）级质量技术监
督部门备案，不符合《食品生产加工企业质量安全监督管理实
施细则（试行）》的有关规定，但《食品生产加工企业质量安
全监督管理实施细则（试行）》系行政部门规章，不属于《中
华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的“违反法
律、行政法规的强制性规定”的范某，且该部门规章也未明确
规定“合同未经备案无效”的相关内容。该0em合同书系双方
真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合
法有效，双方均应全面履行合同义务。得力××主张合同无效的意见，无相应法律依据，不予采纳。现因双方约定的合同有
效履行期已届满，合同己自行终止履行，故生命××无需诉请
法院以解除合同的方式，终止该合同的履行。合同终止履行后
，现尚在得力××处的剩余外包装袋及包装内膜，得力××应
予以返还。二、关于得力某某应否承担违约责任的问题。生命
××于2008年7月17日依据0em合同书向得力××发出订单后，
得力××理应根据自己的生产能力确定交货数量和交货时间，
但得力××当天的回函表明其存在擅自单方变更付款方式，否
则拒绝履行合同的违约意思表示，后经生命××多次催函，得
力××仍表示不履行订单；并且，审理中得力××也不能举证
证明存在法律规定或合同约定解除订单的事由。因此，得力×
×对生命××2008年7月17日发出的订单不安排生产任务、不
确定交货时间已构成违约，应承担相应的违约责任。三、得力
××承担赔偿责任的范围。由于得力某某拒不履行0em合同书
约定的义务，致使生命××定制的外包装袋报废，无继续利用
价值，得力××应承担相应的赔偿责任，生命××主张制版费
分摊到每只外包装袋价值中的计算方法，合理合法，予以采纳
。但是，双方签订的0em合同书对得力××加工交货总数量未
作明确约定，且合同也约定了存在解除合同的多种情形，故生
命××应根据合同的履行状况，在合理的数量范围内定购外包
装袋，现由于生命××一次性较多数量的订购外包装袋而造成
经济损失的扩大，生命××也有一定的责任，原审法院将酌情
确定得力××应承担的赔偿责任。依照《中华人民共和国合同
》第一百零七条之规定，原审法院于2009年6月8日作出判决如下：一、得力××赔偿生命××外包装袋经济损失50000元。
二、得力××返还生命××三种规格的中老年豆奶粉外包装袋
1200只，包装内膜10公斤。三、驳回生命××其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华
人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟
延履行期间的债务利息。案件受理费1427元，减半收取713.50
元，由生命××负担163.50元，得力××负担550元。
宣判后，上诉人得力××不服原审法院上述民事判决，
向本院提出上诉，称：一、原审认定“得力××对生命××20
08年7月17日发出的订单不安排生产任务，不确定交货时间己
构成违约”违背事实。双方当事人签订的0em合同书，没有确
定具体履行的时间和数量，从合同和补充协议条款可看出，生
命××下订单应根据得力××的生产能力下订单和约定交货日
期，下订单时间为每月初，原材料价格超过5%时，双方重新商
定价格，协商不成合同自动终止。生命××2008年7月17日订
单，违背了补充协议规定的每月初下订单的约定，是生命××
没有按合同规定时间下订单，而不是得力××拒不履行订单，
得力××接到订单后，根据生产能力曾两次告知无法完成，之
后在合同期内生命××再没有按照合同下过订单，得力××根
本就不存在违约的事实。二、原审判决得力××承担损失5000
0元，不符合事实和法律，也不公平。1、原审认定得力××拒
不履行合同没有根据；2、得力××没有违约，不应承担任何
损失。请求二审法院撤销原判，驳回生命××的诉讼请求。
被上诉人生命××辩称：1、原审法院认定得力××对生命××发出的订单，不安排生产任务、不确定交货时间已经构
成违约正确；2、因得力××拒绝履行0em合同的违约行为致使
生命××已经委托他人加工的价值65097.6元的剩余外包装袋8
9668个不能再利用（因外包装袋上已印刷生产商名称为得力×
×），得力××应对生命××的损失承担赔偿责任。原审判决
考虑到生命××一次性制作外包装袋数量较多，酌情判令得力
××承担5万元损失，生命××自己承担余下损失，已经较为
公平、合理地分摊了双方责任。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间双方当事人均无新证据提交。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致，
予以确认外，另查明：双方当事人于2008年3月25日签订的补
充协议约定，双方确定：双方结账以双方确定的产品单价为准
，当相应原材料价格变动超过5%时，双方重新协商价格，协商
不成，合同自动终止。双方当事人签订的价格变更补充协议中
约定，生命××将于每个月的月初提供给得力××该月的预计
订单量，以供得力××采购原辅料。
本院认为：虽然生命××与得力××签订的0em合同和2
份补充协议中约定，生命××应根据得力××生产能力下订单
及与得力××约定交货日期、生命××将于每个月的月初提供
给得力××该月的预计订单量以及当相应原材料价格变动超过
5%时，双方重新协商价格，协商不成，合同自动终止，而生命
××发出本案所争议订单的时间为2008年7月17日，但首先，
从得力××当日复函来看，其并未对生命××发出订单的时间
为7月中旬而非7月初提出异议，也未对生命××要求的交货时间提出异议，应当视为其接受生命××的订单；其次，虽然得
力××在回函中提出其无法完成订单，但理由仅仅是涉及公司
流动资金出现问题、用工成本增加等自身生产经营所遇到的困
难，与原材料的涨价无关，其要求协商变更的亦是货款的支付
方式，与产品价格无关，且在生命××要求提供相关文件以证
明因不可抗力导致无法完成订单的情形下，得力××也始终无
法提供证据证明其无法完成订单存在合理理由，由此得力××
的行为已经构成根本性违约，生命××有权依法追究得力××
的违约责任。鉴于生命××为了完成本案所涉合同需要订购外
包装袋，故原审法院基于得力某某的违约行为，结合生命××
订购外包装袋数量的合理性，酌情判决得力××赔偿生命××
外包装袋损失50000元并无不当。综上，上诉人得力××的上
诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事
实清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由山东××食品有限公司负担
。
本判决为终审判决。
审 判 长 缪 蕾
代理审判员 瞿 静
代理审判员 陈 剑
二〇〇九年十月十九日
书 记 员 周治平