吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉02民终981号上诉人（原审被告）：哈尔滨哈飞汽车玻璃有限责任公司，住所地哈尔滨市平房区。法定代表人：初杨，该公司董事长。委托诉讼代理人：初连有，该公司副经理。委托诉讼代理人：孙振军，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：吉林市冀东混凝土有限公司，住所地吉林市丰满区。法定代表人：王立军，该公司总经理。委托诉讼代理人：盛立刚，吉林万璋律师事务所律师。原审第三人：陈继红，住吉林市龙潭区。委托诉讼代理人：住吉林市昌邑区。原审第三人：吉林市四通建筑工程有限责任公司，住所地吉林市永吉县。法定代表人：古建海，该公司经理。委托诉讼代理人：官建民，该公司职员。原审第三人：武加禹，住吉林市船营区。上诉人哈尔滨哈飞汽车玻璃有限责任公司（以下简称哈飞公司）因与被上诉人吉林市冀东混凝土有限公司（以下简称冀东公司）、原审第三人陈继红、吉林市四通建筑工程有限责任公司、武加禹债权人代位权纠纷一案，不服吉林省永吉县人民法院（2016）吉0221民初828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。哈飞公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回冀东公司一审诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清。一审判决确认陈继红派人到哈飞公司工地对账，李俊加盖工章的事实。该段事实的认定，没有考虑陈继红是派谁去的，以谁的名义对账，哈飞公司在什么情况下加盖的公章和名章，武加禹与陈继红及崔小刚之间的债权债务关系，哈飞公司是不是合同相对人等等问题，一审法院没有查清上述事实，将陈继红提供的两份对账单作为认定案件事实的依据，导致作出了错误的判决。2.一审法院对哈飞公司提供的证据采信上存在瑕疵，明显偏袒对方当事人。哈飞公司提供的四通公司与武加禹的商品混凝土购销合同，一审不采信是错误的。该合同供需双方明确，四通公司对该合同予以认可，合同相对人已经实际履行合同，购销合同关系成立，应予采信。关于武加禹出具的证明材料，一审以武加禹没有出庭，真实性存疑为由，不予采信亦是错误的。武加禹虽没有出庭，但其证言与陈继红、李俊及四通公司的陈述内容相一致，能够形成证据链条，应予采信。对于永吉县人民法院刘慧玲法官询问武加禹的笔录，一审法院以武加禹为案件利害关系人为由不予采信更是错误的，武加禹是混凝土购销合同的相对人，法官所作的询问具有较强的证明力，一审法院不予采信错误。对哈飞吉林分公司与四通公司签订的建设工程施工合同及武加禹出具的收条9张，一审法院认为与本案缺乏关联性，该证据能够证明四通公司承包该工程，武加禹也收到了混凝土款项105万元，陈继红与哈飞公司、四通公司之间的混凝土购销合同没有任何关联性，哈飞公司不能重复付款，这两份证据足以证明哈飞公司与陈继红之间没有任何法律关系，更不存在债权债务关系。3.一审判决适用法律错误。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第十一条规定，代位权诉讼应当有合法的债权，陈继红以欺骗手断骗取哈飞公司的名章和公章，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定，非法获取的证据不能作为认定案件事实的依据，该债权不是合法债权。哈飞公司与陈继红之间不存在合法债权，冀东公司的代位权就不能成立。冀东公司辩称，哈飞公司的上诉主张不成立，一审判决应予维持。哈飞公司虽提出很多上诉理由，但都不是问题的关键和核心，核心问题是送货运输单上写着“鑫晟物资经销处”，该运输单与后续双方之间的对账单相互印证，这是双方结算的核心凭证。如果哈飞公司存在付款错误，应当自担责任，其自身管理上的疏漏，不能责备或者转嫁他人。陈继红述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回哈飞公司的上诉请求，维持原判。四通公司述称，四通公司没有向陈继红购买商品混凝土，也不认识陈继红，四通公司从武加禹手里购买的混凝土。同意哈飞公司的上诉理由。武加禹在二审中未提出意见。冀东公司向一审法院起诉请求：１.依法判令哈飞公司将欠付陈继红的混凝土款1,091,080元支付给冀东公司;2判令哈飞公司支付逾期付款违约金2万元（计算至起诉日，其余顺延至实际支付日）;3.哈飞公司与哈尔滨哈飞汽车玻璃有限责任公司吉林分公司（以下简称哈飞吉林分公司）承担连带给付责任。一审法院认定事实：2013年6月2日，冀东公司与吉林市龙潭区鑫晟物资经销处（以下简称鑫晟物资经销处）的陈继红签订混凝土买卖合同，合同约定由冀东公司供给陈继红混凝土，陈继红自冀东公司停止供货之日起15日内向公司结算全部货款，如陈继红未按时支付货款，则自应付款之日起按总欠款额的日千分之五向冀东公司支付逾期违约金。合同签订后，冀东公司依照陈继红的指示，于2013年6月9日至2013年8月1日期间，将混凝土运送到哈飞吉林分公司位于口前的办公楼建设工地，收货人为四通公司的李俊。2013年8月4日，冀东公司与陈继红对混凝土供货款进行对账，陈继红共用冀东公司混凝土2854立方米，拖欠冀东公司货款1,055,980元。2013年8月4日，陈继红派人分两次持混凝土运输单至哈飞吉林分公司办公楼建筑工地，与工地收料员李俊对混凝土供货款进行对账，经双方核对，哈飞吉林分公司尚欠陈继红货款共计1,091,080元，李俊经哈飞吉林分公司负责人初连有同意在对账单上加盖了哈飞吉林分公司的公章及初连有的名章。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”第十九条规定：“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。”第二十一条规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分，人民法院不予支持。”本案中陈继红对冀东公司负有已到期的债务1,055,980元，哈飞吉林分公司对陈继红负有已到期的债务1,091,080元。因陈继红未履行对冀东公司的到期债务，并怠于行使自身对哈飞吉林分公司的债权，因此由冀东公司对哈飞公司、哈飞吉林分公司主张代位权符合法律规定，哈飞吉林分公司应向冀东公司支付货款1,055,980元。根据冀东公司与陈继红之间合同约定，陈继红应自2013年8月19日起给付冀东公司所欠货款1,055,980元的违约金，冀东公司对哈飞公司行使的代位权及于陈继红应承担的违约金，故冀东公司要求哈飞公司支付逾期付款违约金的诉讼请求应予支持。但双方约定的违约金计算标准过高，应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算违约金数额。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中哈飞吉林分公司是哈飞公司的分公司，应由哈飞公司向冀东公司承担货款给付责任。综上，哈飞公司应向冀东公司支付所欠货款1,055,980元，并支付陈继红应向冀东公司承担的逾期付款违约金。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百一十四条、第一百六十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、陈继红欠冀东公司的货款1,055,980元及逾期付款违约金（自2013年8月19日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算所欠货款1,055,980元的逾期付款违约金）由哈飞公司于本判决生效后15日内向冀东公司给付。哈飞公司给付冀东公司的货款本金及违约金合计最高额不得超过陈继红对哈飞吉林分公司享有的债权1,091,080元。二、驳回冀东公司的其他诉讼请求。案件受理费14,800元由哈飞公司负担。二审中，哈飞公司向本院提供如下证据：哈飞吉林分公司注销登记通知书、证人张子辉出庭作证。本院认定如下：1.对哈飞吉林分公司注销登记通知书，各方当事人对真实性均未提出异议，本院予以采信；2.证人张子辉对武加禹与哈飞吉林分公司之间如何签订协议，价款如何约定，如何付款等均不知晓，故对该证人证言本院不予采信。本院经审理查明：哈飞吉林分公司于2017年3月7日注销。其他事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”之规定可知，代位权诉讼存在两个债权，一是债权人对债务人的债权，二是债务人对次债务人的债权，两个债权必须是合法确定的债权。本案中，债权人冀东公司对债务人陈继红的债权有证据证明，各方当事人均未提出异议，该债权依法成立并合法有效。对于陈继红对次债务人哈飞公司的债权是否为合法确定的债权，是本案各方当事人争议的焦点问题所在。冀东公司经由鑫晟物资经销处将混凝土运至哈飞公司工地的事实，各方当事人均未提出异议，哈飞公司确实使用了鑫晟物资经销处销售的冀东公司的混凝土。哈飞公司认为货款应支付给武加禹，而不应支付给鑫晟物资经销处的经营者陈继红，并提供混凝土购销合同一份，经查，该协议存在诸多不合理之处，如：内容中需方为四通公司，但在落款处由哈飞吉林分公司负责人初连有签名，没有加盖公司公章；协议中约定由哈飞公司而非四通公司支付货款；协议没有标注日期等等，故对该协议的真实性及与本案的关联性无法确认，无法证明哈飞公司关于四通公司与武加禹之间存在混凝土买卖合同关系的主张。即使哈飞公司工地使用的混凝土由武加禹负责提供，因武加禹既不是混凝土的出产商，也不是混凝土的销售商，且混凝土来源于鑫晟物资经销处，鑫晟物资经销处在供货完毕后持对账单到哈飞公司的工地对账，哈飞公司在该对账单上盖章的行为，也达到了确认与鑫晟物资经销处之间存在债权债务关系的法律后果。哈飞公司主张在该对账单上盖章是因其作出了错误的意思表示，认为是武加禹派来的，哈飞公司对此没有证据证明，而且，如前所述，武加禹本人不生产也不销售混凝土，在混凝土运输单及对账单上均载有“吉林市鑫晟物资经销处”的字样，负责收货及对账的工作人员应当有所认知，混凝土的实际销售方为鑫晟物资经销处。因鑫晟物资经销处为个体工商户，经营者为陈继红，故一审法院确认陈继红享有对哈飞公司的两份对账单上载明的1,091,080元的债权，并无不当。冀东公司主张代位行使陈继红对哈飞公司的上述债权，符合法律规定，应予支持。因哈飞公司与鑫晟物资经销处的经营者陈继红对债权债务进行了确认，哈飞公司应向陈继红履行给付货款的义务，哈飞公司提出已将货款支付给了武加禹，其可依不当得利另行主张。哈飞吉林分公司于2017年3月7日注销，因哈飞吉林分公司系由哈飞公司设立的不具有独立法人资格的分公司，哈飞吉林分公司的债权债务应由哈飞公司承继，故本案中哈飞吉林分公司不再列为案件当事人。综上，哈尔滨哈飞汽车玻璃有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,484元，由哈尔滨哈飞汽车玻璃有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 洁代理审判员  荆媛媛代理审判员  赵 靖二〇一七年四月二十六日书 记 员  姜 锐