北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终8038号上诉人（原审被告、反诉原告）：归燕，女，1956年10月22日出生。委托诉讼代理人：张云勇，北京衡熠律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：董峰，男，1974年6月8日出生。委托诉讼代理人：周雷，北京市盈科律师事务所律师。原审第三人：兴业银行股份有限公司北京朝外支行，住所地北京市朝阳区朝外大街77号。负责人：耿磊，行长。委托诉讼代理人：陈楚彬，男，1981年12月15日出生。原审第三人：北京我爱我家房地产经纪有限公司，住所地北京市大兴区安定镇工业东区南二路168号。法定代表人：刘田，董事长。委托诉讼代理人：杜文娜，女，1991年2月3日出生。上诉人归燕因与被上诉人董峰、原审第三人兴业银行股份有限公司北京朝外支行（以下简称兴业银行）、北京我爱我家房地产经纪有限公司（以下简称我爱我家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初18875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依�组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人归燕及其委托诉讼代理人张云勇，被上诉人董峰之委托诉讼代理人周雷，原审第三人兴业银行之委托诉讼代理人陈楚彬到庭参加了诉讼。我爱我家公司经本院合法传唤无正当理由未出庭应诉。本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。归燕上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一、一审判决遗漏了重要的当事人北京伟嘉安捷投资担保有限公司（以下简称伟嘉担保公司）。该公司系归燕与董峰所签合同的重要当事人，在2016年3月17日签订房屋买卖合同的当天，在我爱我家公司办理了房地产经纪居间服务合同，在合同办理的同时又由本案证人郝某办理了履约服务合同，该履约服务合同是伟嘉担保公司办理的。这两份服务合同的服务费由郝某添加到我爱我家公司的服务合同中。因此，居间服务合同实际是�家，而不是一家。所以，本案遗漏了重要的当事人伟嘉担保公司。二、郝某是我爱我家公司的职业经理，对所有合同都亲笔签署，而在本案中其作为董峰的证人出庭，一审法院对郝某的身份认定不客观，直接影响到程序的客观性。董峰答辩称，同意一审判决。本案是房屋买卖合同纠纷，不是居间合同纠纷，不应追加伟嘉担保公司。合同不能履行的原因是因为归燕撤销了公证委托，拒不配合办理网签手续，并提出加价30万元，归燕的行为已构成违约。虽然一审判决认定的违约金数额偏低，但董峰未提起上诉。兴业银行述称，兴业银行只要求把剩余欠款还清就行，尊重法院判决。我爱我家公司未到庭应诉，但提交书面答辩意见称，尊重法院判决，对一审判决认定的事实无异议。董峰向一审法院起诉请求：1.判令归燕继续履行2016�3月17日双方签署的《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》，协助我办理位于北京市朝阳区×号楼7层3单元701号房屋（以下简称涉案房屋）的产权转移登记手续并将涉案房屋交付给我；2.判令归燕支付违约金680000元；3.判令归燕支付公证费680元；4.判令归燕支付中介费102000元；5.判令归燕按日计算全部已付款（1500000元为基数）的日万分之五（每天750元）支付逾期违约金，自2016年7月15日起至实际产权转移登记之日止（依据合同第九条第二项）。归燕向一审法院反诉请求：解除2016年3月17日双方签署的《北京市存量房屋买卖合同》。一审法院认定事实：2016年3月17日，归燕（出售方、甲方）与董峰（买受方、乙方）签订《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》，合同主要约定董峰以6800000元的价格购买建筑面积158.72平方米的涉案房屋，房屋已设定抵押，抵押金额为1400000元，甲方应于交税前办理抵押注销手续，乙方应于合同签订当日向甲方支付定金1500000元，定金通过自行交接方式划转，甲方应当在产权过户后当日将该房屋交付给乙方，交易应缴纳的所有税费由乙方全部承担，因甲方原因致使乙方未能在合同签订之日起120日内取得房屋所有权证书的，如乙方选择继续履行合同，甲方应当继续履行房屋权属转移义务，且自本合同约定的履行期限届满之日起至实际产权转移登记之日止，甲方按乙方全部已付款的日万分之五向乙方支付逾期违约金，并于实际产权转移登记之日向乙方支付，除合同另有约定的违约责任外，任何一方未履行本合同约定义务，经守约方催告后15日内仍未履行该义务，如合同可继续履行的甲乙双方须继续履行，违约方须按该房屋成交总价的10%向守约方承担违约责任。签约当日�归燕（出卖方、甲方）与董峰（买受方、乙方）、我爱我家公司（见证方、丙方）签订《补充协议》，主要约定在签署本协议后2016年3月17日前乙方支付甲方购房首付款1500000元，甲方应于办理提前还款手续前与丙方指定人员就甲方全权委托丙方指定人员办理标的房屋的出售事宜办理公证，公证费用由乙方支付。公证办理完毕后，甲方需将房产证、原购房发票、契税票等产权转移所需资料原件交给丙方，在还贷、解抵押当天，甲乙丙三方共同前往甲方贷款行和相关部门办理还款和解抵押手续。在标的房屋解抵押完毕后，甲方需立即将房产证、原购房发票、契税票等产权转移所需资料原件交给丙方，用于办理产权转移登记手续。如甲方未按照本条款约定时间移交相关资料，则视为甲方违约，甲方应退还乙方已经支付的全部款项，并按照《买卖合同》中违约条款的约定承担违约责任。甲乙双方要求，乙方自行支付甲方购房款1500000元，丙方已明确告知甲乙双方自行支付房款风险较大，甲乙双方已经充分理解，要求自行交接且放弃丙方推荐的资金存管业务；甲乙双方网签后于2016年3月31日前乙方支付甲方购房款2500000元通过资金存管方式划转，贷款部分房款2800000元于2016年5月15日前由乙方金融贷款机构依照放款流程及条件直接发放给甲方；除《买卖合同》等合同及协议中对违约责任另有约定外，甲乙任何一方违反本补充协议的约定，违约方应向守约方支付房屋成交总价款20%的违约金。2016年3月17日，归燕收到董峰支付的涉案房屋定金700000元，2016年3月18日，归燕收到董峰支付的800000元；2016年4月1日，董峰支付我爱我家公司居间服务费102000元2016年3月18日，归燕至北京市中信公证处就委托案外人郝某作为代理人出售涉�房屋进行委托公证，董峰支付公证费680元。2016年3月31日，归燕向北京市中信公证处提出撤销申请，主要内容载为归燕于2016年3月18日办理委托公证，委托郝某代办涉案房屋还款、解押、出售相关事宜，现因出售上述房产存在争议，申请终止上述委托公证申请。2016年4月5日，我爱我家公司向归燕发送继续履行的告知函，归燕收到该函并表示要求董峰支付全款后履行。一审庭审中，归燕称《补充协议》中归燕的签字非本人所签，该签名笔迹系他人摹仿、伪造，申请进行笔迹鉴定。经法院释明归燕本人到庭签署《如实陈述保证书》，向法庭承诺该签名不是归燕所签，申请对《补充协议》落款处的签名进行笔迹鉴定，2017年1月3日，中国人民大学物证技术鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见称标称日期为“2016年3月17日”的《我爱我家补充协议》第2页上“甲方”处的“归燕”字迹与样本字迹是同一人书写。董峰、我爱我家公司及兴业银行对该鉴定意见无异议，归燕对鉴定程序及实体无异议，但认为结论错了，并申请鉴定人员出庭。经法庭准许，鉴定人毛自荐、刘晓丹出庭接受询问，鉴定人员经双方询问回答问题如下：鉴定第一步先会确认是否为模仿笔迹，涉案字迹无模仿笔迹的问题，刘晓丹有20年的鉴定工作经验，每年至少做20件，检材《补充协议》是看的原件，检材和样本都是符合鉴定要求从而受理鉴定的，本案是人身同一认定，依据书写动作习惯是否相同进行同一认定。经董峰申请，证人郝某出庭作证，证人系我爱我家公司职工，涉案房屋的看房和签约是同一日，证人带去看房，看房时房屋空置，是归燕一个朋友大哥带着看的，董峰本人看房后赶飞机走了，委托前妻闫玉春（音同）签署合同，合同约定房屋总价款6800000元，是当时的市场价格，约定先支付11500000元，归燕去办理解押（金额约130多万元），证人作为我爱我家公司表示1500000元系大额，直接支付存在风险，所以董峰先给了700000元，第二日去做委托公证，委托我爱我家公司去解押，第二日公证做完后，董峰又给了800000元，在3月23、24日左右，我爱我家公司通知归燕预约银行解押，归燕说之前的150万元用作他用了，让董峰再拿1300000元去解押，但这不符合补充协议的约定，所以双方又一起协商，归燕要求改全款，后双方未能达成一致意见，3月31日左右，我爱我家公司通知归燕，如果不继续履行合同可能面临违约，4月5日，我爱我家公司向归燕发告知函，告知归燕继续配合后续流程，协商未果后，我爱我家公司去取公证书，公证处告知归燕要求暂缓出具公证书，之后归燕去公证处单方撤销了�证。董峰、我爱我家公司对证人证言认可，归燕不认可证人证言。另查，2009年9月15日，债权人兴业银行与债务人归燕签订《个人购房抵押（保证）借款合同》，主要约定借款1980000元，借款期限180个月，借款用途为购买债务人的第1套住房，抵押物为涉案房屋。董峰为继续履行合同，同意代归燕全部清偿兴业银行之本息债务，并一次性支付剩余房款。一审法院认为：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。董峰与归燕签订的《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》，当事人意思表示真实，内容未违反国家法律法规的强制性规定，应认定合法有效，各方当事人应当依约履行。结合查明可知，在《买卖合同》及《补充协议》中载明董峰应于2016年3月17日支付1500000元，而实际上董峰系于2016年3月17日支付700000元，2016年3月18日支付800000元。从合同约定看，在双方签署的合同中，没有关于董峰迟延付款一日，归燕即有权单方解除合同的约定；且在履行过程中，归燕于2016年3月18日收款，没有第一时间提出异议，并于2016年3月18日至公证处按照双方的约定办理委托公证，以实际履行的方式接受合同相对人继续履行合同义务，归燕之行为应视为其认可董峰已完成了支付1500000元的合同义务。从诚实信用原则及促进合同目实现的角度讲，在董峰实际支付归燕1500000元近一年后，归燕在本案诉讼中提出反诉主张解除合同，显属恶意。董峰为继续履行合同，同意代归燕全部清偿兴业银行之本息债务，并一次性支付剩余房款，涉案合同继续履行不存在客观障碍。在董峰已按照合同约定完成己方的合同义务交付了1500000元后，归�未配合办理后续合同履行手续使合同陷入履行障碍，导致合同无法继续履行，应属违约。因此，归燕反诉主张解除涉案房屋买卖合同，法院不予支持。董峰主张继续履行，兴业银行表示在债务还清的情况下可配合法院判决履行，故法院判定涉案房屋买卖合同继续履行。关于董峰主张的违约金的认定数额,法院结合案情，兼顾合同履行情况、归燕提出的违约金酌减的抗辩，根据公平原则和诚实信用予以衡量，酌定归燕赔偿董峰违约金350000元。关于董峰主张的公证费、我爱我家费、逾期违约金，法院在考虑350000元违约金时已一并予以考虑，对该三项主张，法院不予支持。判决：一、董峰于判决生效后七日内向兴业银行清偿北京市朝阳区×号楼7层3单元701号房屋所抵押担保的贷款本息（具体金额以还款当日银行出具的结清证明为准）；二、兴业银行于�决生效后董峰履行判决第一项义务后七日内协助解除北京市朝阳区×号楼7层3单元701号房屋上的抵押登记；三、董峰于判决第二项履行完毕后七日内将购房余款支付给归燕（具体数额以五百三十万元扣除董峰履行判决第一项的数额为准）；四、归燕于判决生效并收到判决第三项购房款后七日内协助董峰办理北京市朝阳区×号楼7层3单元701号房屋网签、缴税及产权过户手续，将上述房屋过户并交付给董峰（税款由董峰负担，具体金额以税务机关核定为准）；五、归燕于判决生效后十日内支付董峰违约金三十五万元；六、驳回董峰的其他诉讼请求；七、驳回归燕的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，归燕提交了其与董峰、伟嘉担保公司签订的《履约服务合同》一份，证明伟嘉担保公司应当办理解抵押，我爱我家公司无权办理解抵押。董峰认为该证据不是新证据，同时不能证明伟嘉担保公司是本案必须参加诉讼的当事人，该证据也不能排除我爱我家公司提供后续的服务。兴业银行认为与其没有关系。我爱我家公司未出庭发表质证意见。本院经审理查明的其余事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：董峰与归燕签订的《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，在双方当事人之间产生法律约束力，双方当事人均应遵循诚实信用和全面履行的合同法基本原则依约履行各自的义务。本案二审争议的焦点在于：一、本案是否应当追加伟嘉担保公司作为当事人，一审判决是否存在程序错�；二、董峰与归燕签订的《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》是否应当解除，董峰与归燕在合同履行过程中何方存在违约行为，以及违约责任如何承担。一、关于本案是否应当追加伟嘉担保公司作为当事人以及是否存在程序错误的问题，本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷，房屋买卖合同的双方当事人为归燕和董峰，伟嘉担保公司不是房屋买卖合同关系的一方当事人，一审法院未追加伟嘉担保公司参加诉讼，不存在程序错误；凡知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。虽然我爱我家公司为本案第三人，郝某为我爱我家公司的职业经理，但郝某作为知道案件事实的个人出庭作证，不违反现有规定，一审法院根据当事人申请准许郝某作为证人出庭不存在程序错误。二、关于董峰与归燕签订的《北京市存量房屋买卖合同》及《补充�议》是否应当解除、董峰与归燕在合同履行过程中何方存在违约行为，以及违约责任如何承担的问题。根据本案查明的事实，董峰与归燕签订的《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》中约定，董峰应于2016年3月17日支付1500000元，在实际履行中，虽然董峰于2016年3月18日支付800000元与约定时间迟延了一天，但归燕在2016年3月18日收到800000元款项后未提出异议，并于2016年3月18日至公证处按照双方的约定办理委托公证，一审法院认定视为归燕认可董峰已完成了支付1500000元的合同义务，该认定正确。董峰与归燕签订的《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》中约定，归燕应于办理提前还款手续前与我爱我家公司指定人员就归燕全权委托我爱我家公司指定人员办理标的房屋的出售事宜办理公证，公证费用由董峰支付。公证办理完毕后，归燕需将房产证、原�房发票、契税票等产权转移所需资料原件交给我爱我家公司，在还贷、解抵押当天，三方共同前往归燕贷款行和相关部门办理还款和解抵押手续。后在合同履行过程中，归燕在办理公证委托后又撤销委托，在我爱我家公司催告其履行合同义务时，归燕表示要求董峰支付全部购房款后履行，归燕的上述行为，违反双方合同约定，构成违约，归燕要求解除合同缺乏依据，其请求不应得到支持。董峰要求归燕继续履行合同，承担违约责任，有合同依据，依法应予支持。关于违约金数额问题，一审法院结合案情，兼顾合同履行情况、归燕提出的违约金酌减的抗辩，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情确定归燕赔偿董峰违约金350000元，上述酌定的违约金数额合理，本院予以维持。综上所述，归燕的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事�清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81050元，由归燕负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  张玉娜代理审判员  姜 君二〇一七年七月二十日法官 助理  孟 磊书 记 员  左 爽