浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）湖民一终字第76号
上诉人（原审被告）冯建勤。
委托代理人葛萍。
被上诉人（原审原告）冯建平。
委托代理人尤金华。
上诉人冯建勤与被上诉人冯建平不当得利纠纷一案，浙江省长兴县人民法院于2006年12月17日作出（2006）长民一初字第929号民事判决，上诉人冯建勤不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2007年4月13日公开开庭审理了本案。上诉人冯建勤的委托代理人葛萍、被上诉人冯建平及其委托代理人尤金华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认以下事实：冯建平与冯建勤是兄妹。2003年8月9日，冯建平与张胜久签订一份房屋租赁合同，约定在长兴港航管理处辅助房开设舞厅，租期五年，约定了租金和其他事项。2003年8月至10月，原告冯建平交给张胜久租金70000元。房屋装修后，进行试营业，并仍使用冯建勤原开设的长兴新华歌舞厅名称和营业执照，后经质检部门检查，因所租赁房屋不能开设舞厅而停止营业。2004年4月14日，以冯建勤、冯建平为甲方，张胜久为乙方签订一份协议书，约定解除房屋租赁协议，乙方退还甲方租金、赔偿甲方装修费、停业损失、设备及资产补偿共223000元，冯建勤和张胜久在协议书上签字。2004年7月21日，冯建勤和张胜久又签订一份协议，根据前协议约定的赔偿数额，扣除冯建平收到的10000元和冯建勤收到的47000元，约定余款166000元分期支付。由于张胜久没有按协议付清余款，冯建勤于2004年8月20日对张胜久提起民事诉讼，经该院调解，以（2004）长民一初字第918号民事调解书的方式，确认张胜久于2004年12月30日前支付冯建勤赔偿款及利息50000元，后经该院执行，上述款项已全部执行并由冯建勤领取。2004年11月10日，冯建平也对张胜久提起民事诉讼，要求张胜久归还房屋租赁金和赔偿损失，该院以冯建平的签约行为不属冯建勤的表见代理为由，作出（2005）长泗民一初字第2号民事判决书，判决张胜久返还冯建平租金60000元、赔偿损失62000元。张胜久不服，提出上诉。本院审理后认为，冯建平虽然出面租房，但租房后开设的舞厅仍然使用冯建勤原开设的新华歌舞厅设备和营业执照，冯建勤作为舞厅的经营人与张胜久签订的解除房屋租赁协议和赔偿损失的协议，并就未履行部分通过诉讼，同时以调解的方式确认张胜久和冯建勤为房屋租赁关系当事人，原审法院重新作出处理不当，冯建平仅凭租赁合同由其签订，要求张胜久返还冯建平租金并赔偿损失与法不符，遂于2006年4月21日作出（2005）湖民一终字第451号民事判决书，判决撤销（2005）长泗民一初字第2号民事判决，驳回冯建平的诉讼请求。尔后，冯建平提起本案诉讼。
原审法院审理认为：不当得利是没有法律上的依据，使他人受损而取得的利益。从本案的事实看，冯建平与张胜久签订房屋租赁协议之后，其租金是冯建平支付给张胜久的，冯建勤没有证据证明该70000元由其实际出资，冯建勤占有返还的租金没有合法依据，房屋租赁合同解除后，冯建平收到退还租金10000元，另外60000元租金由冯建勤收取并占有，应予返还。冯建平其他诉请没有证据加以证明，冯建勤既不认可与冯建平存在合伙关系，也不认可张胜久处取得的赔偿款有冯建平的份额，冯建平以合伙关系为由要求冯建勤返还装修费40000元、利息7000元、停业损失30000元、设备款30000元、办证审批手续费8000元的主张，难以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、冯建勤返还冯建平租金60000元，于该判决生效后十日内支付；二、驳回冯建平其他诉讼请求。案件受理费5010元，其他诉讼费100元，合计5110元，由冯建平负担3358元，冯建勤负担1752元，于判决生效后十日内交付该院。
上诉人冯建勤不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定冯建平交给张胜久租金70000元与事实不符。冯建勤与张胜久的租赁关系已被长兴县人民法院（2004）长民一初字第918号民事调解书和湖州市中级人民法院（2005）湖民一终字第451号两份法律文书所确认。冯建勤与张胜久就解除合同等赔偿事宜分别于2004年4月14日、7月21日达成协议。而原审法院仅凭张胜久于2004年8月12日出具的收到冯建平租金70000元的证明，即认定冯建平于2003年8月至10月交付张胜久租金70000元，与事实不符，也无确凿证据予以证实。事实上，冯建勤在签订租赁协议前已交付张胜久订金，之后又分次将租金付清，而当时的时间只在2003年7月－8月之间，故冯建平的主张与事实不相吻合。2、原审判决认为冯建平与张胜久签订房屋租赁合同之后，其租金70000元是冯建平支付给张胜久的，冯建勤没有证据证明该70000是由其实际出资的认定也是错误的。冯建勤与张胜久达成赔偿协议并已实际履行，充分证明70000元租金是由冯建勤支付的，而两级法院的判决书和调解书均已确认冯建勤与张胜久之间的租赁关系。因此原审判决的认定与两级法院的法律文书相抵触，显属不当。3、冯建平以与冯建勤存在合伙关系要求冯建勤支付租金等各项费用，且庭审中多次强调这一点。原审法院在判决中改变了冯建平的诉讼意图，将冯建平的一项诉讼请求分割成两个不同的法律关系的诉讼请求，适用法律错误。综上，请求二审法院查明事实，撤销原判，驳回冯建平的诉讼请求，或发回重审。
被上诉人冯建平答辩称：张胜久在2004年8月12日出具的证明中可以看出租房租金的实际出资者为冯建平，而非冯建勤。冯建勤依据假委托书和张胜久签订协议，由张胜久支付给冯建勤各项费用223000元，冯建勤在张胜久处领取各项费用，其中包含租金6万元。一、二审中上诉人均未提供证据证明其是租金的实际出资人。综上，一审判决并无不当。
二审中，冯建勤提供了中国农业银行长兴县分行城中分理处、长兴县农村信用合作社联合社金陵分社、长兴雉城邮政储蓄所储蓄存款存折复印件三份及盖有长兴县农村信用合作联社业务公章的活期储蓄取款凭条复印件三份，拟证明冯建勤在2003年8月9日与张胜久签订租赁协议后，从银行分别领取共7.1万元存款以支付租金，其中长兴县农村信用合作社联合社存折上的4.1万元是由冯建平领取的。冯建平质证认为：对该证据的真实性无异议，但与本案无关，也不属于二审中新的证据。这4.1万元是向冯建勤所借，利息一分。
本院认证意见为：对冯建勤提供的三份储蓄存款存折及活期储蓄取款凭条复印件的真实性予以确认，但上述证据均形成于一审法院开庭前，不存在确因客观原因，致其无法在一审程序中提出的情形。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项的规定，冯建勤提供的上述证据不属二审程序中新的证据，且该证据也只能证明冯建勤从这三张存折中取过款项，并不能证明该款项就是本案中张胜久出具证明收到的租金7万元。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点为开办于长兴港航管理处辅助房的新华歌舞厅其中投资款6万元租金的出资主体是谁。虽然本院（2005）湖民一终字第451号民事判决书对冯建勤和张胜久之间的房屋租赁关系及冯建勤是新华歌舞厅的实际经营者这一事实进行了认定，但判决书与长兴县人民法院（2004）长民一初字第918号民事调解书均未对其中的七万元租金的实际出资者作出相应认定，而现经审理查明，张胜久在其出具的“证明”中也明确载明“从冯建平处拿到港航管理处二层房租租金七万元”。此外，冯建勤与张胜久于2004年4月14日签订的协议书中，冯建勤与冯建平是共同作为甲方与乙方张胜久达成协议，协议中也明确载明“乙方退还甲方缴纳的租金柒万元”，故原审认定冯建平为其中70000元租金的实际出资者，并判决冯建勤予以返还，与（2004）长民一初字第918号民事调解书和本院（2005）湖民一终字第451号民事判决书并不矛盾。故上诉人关于70000元租金系其支付给张胜久的上诉理由不能成立，本院不予支持。至于冯建勤上诉称原判适用法律错误，经查，冯建平在诉状中并未主张双方是合伙关系，庭审时也只是称双方一开始是合伙关系，实际上是冯建平一个人出资经营，故一审庭审时最后也明确诉讼请求是返还不当得利，因此原判依照《民法通则》第九十二条作出判决并无不当，故对此上诉理由，本院亦不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。冯建勤提出的上诉理由，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5010元，由冯建勤承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许丹红
代理审判员 沈国祥
代理审判员 叶剑荣
二〇〇七年五月二十三日
书 记 员 贾艳红