广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终1199号
上诉人（原审原告）：刘建良，男，汉族，住湖南省沅江市，公民身份号码：×××3313。
委托代理人：余静言，广东嘉俊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海来田旅客运输有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区。
法定代表人：刘宝珠，总经理。
委托代理人：许国强，广东显德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司广东分公司珠海中心支公司，住所地：珠海市。
负责人：王峰，总经理。
委托代理人：邹航，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省珠海市香洲区。
上诉人刘建良与被上诉人珠海来田旅客运输有限公司（简称来田公司）、华安财产保险股份有限公司广东分公司珠海中心�公司（简称华安保险珠海公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法湾民一初字第763号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明，2015年1月13日6时54分许，来田公司的员工陈某驾驶粤C×××××号大型普客车沿迎宾南路由南往北方向行驶至粤华路口时，与刘建良驾驶的电动自行车由西往东方向横过迎宾南路发生碰撞，致使刘建良严重受伤。2015年1月21日珠海市公安局交通警察支队拱北大队作出粤公交认字（2015）第00009号《道路交通事故责任认定书》：刘建良与陈某分别承担此次事故的同等责任。交通事故发生后，刘建良被送至珠海市第二人民医院医治，经过146天住院治疗后刘建良于2015年6月15日正式出院。刘建良主张其自行支付了医疗费人民币4727.84元，但来�公司和华安保险珠海公司对于其中购买腰部护理护具的2800元以及购买巴氯分片的274.2元不予认可。刘建良住院期间向珠海横琴康某医院管理有限公司（以下简称康某公司）支付自2015年1月31日至2015年3月30日的59天的护理费11800元（每天200元），2015年3月31日至2015年6月15日77天的护理费13860元（每天标准为180元）。
刘建良的出院诊断为：1、重型颅脑损伤；2、右侧肩锁关节脱位；3、右侧肱骨大结节撕脱性骨折；4、右侧肩袖损伤；5、右侧胸锁关节半脱位；6、左眼外肌麻痹；7、左眼内斜视；8、颅脑创伤后视神经萎缩（左眼）；9、双侧肺挫伤；10、右侧多发性肋骨骨折；11、××。
之后刘建良委托广东正光法医临床司法鉴定所对其伤情及误工期、护理期、营养期作出鉴定，评定为一个六级，一个八级、两个十级伤残，误工期为270日、营养期为150日、护理期为240日。刘建良为此支付鉴定费人民币2500元。
另查明，粤C×××××号大型普通客车的车主为来田公司，陈某为来田公司聘请的司机，事故发生时，陈某正履行职务。来田公司为其所有的粤C×××××大型普通客车在华安保险珠海公司处投保了交强险和商业三者险（含不计免赔，保险金额为100万元），事故发生在保险合同期限内。
关于刘建良的相关情况。刘建良为农村户籍。刘建良的母亲是张某，1932年2月12日出生，刘建良的父亲刘某已病故。刘某与张某共生育6名子女，6名子女中目前尚有4人健在。刘建良自2008年1月起在珠海格力物业管理有限公司（以下简称格力物业公司）任职保安班长职务。格力物业公司于2015年11月12日出具《误工证明》。称：“因交通事故，其（刘建良）实发工资总额从2015年1月13日至2015年10月10日应为37802.17元。”
原审�院认为：首先，关于赔偿责任问题，珠海市公安局交通警察支队拱北大队对本次事故作出的责任认定，符合法定程序，原审法院予以采信并作为本案民事赔偿责任的依据，即刘建良、陈某承担同等责任，陈某应向刘建良承担60%的赔偿责任，但陈某驾驶车辆属于职务行为，其赔偿责任应当由来田公司承担，故来田公司须向刘建良承担60%的赔偿责任。涉案事故车辆在华安保险珠海公司处投保了交强险和商业三者险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条的规定，人民法院在审理道路交通事故损害赔偿案件时，可以一并审理涉及第三者损害的交强险和商业三者险，华安保险珠海公司须在其承保的交强险和商业三者险责任范围内予以赔偿。
其次，关于具体赔偿项目及数额问题。
（一）医疗费。根据刘建良在此次交通事故所造成的伤情，刘建良购买腰部护理护具和巴氯分片是必需的，因此，原审法院对刘建良主张的医疗费4727.84元全部予以采信。
（二）伤残赔偿金。来田公司和华安保险珠海公司对刘建良主张的伤残赔偿金均予以认可，故原审法院采信伤残赔偿金为409332.68元。
（三）误工费。根据司法解释的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，但刘建良提交的证据并未证明其收入减少，故原审法院不予采信误工费。
（四）护理费。来田公司和华安保险珠海公司对住院期间的专业护理人员的护理费不持异议，原审法院对此予以确认，即11800元＋13860=25660元。对于非专业人员的护理，原审法院酌定按每天80元计算，即80×（59＋104）=13040元。护理费合计人民币25660＋13040=38700元。
（五）伙食补助费。刘建良住院146天，住院伙食补助费为146×100=14600元。至于来田公司主张应扣除社保发放的住院伙食补助费，但来田公司并未对此予以举证证明，因此，原审法院对来田公司该抗辩意见不予采信。
（六）营养费。原审法院酌情认定5000元。
（七）交通费。原审法院酌情认定3000元。
（八）住宿费。原审法院对该费用680元予以采信。
（九）鉴定费。鉴定费系确定损失所必须支出的费用，故原审法院对鉴定费2500元予以采信。
（十）被抚养人生活费。原审法院对该项费用认定26637.8×5÷4×58%=19312.41元。
（十一）精神损害抚慰金。本次事故造成刘建良伤残，根据侵权人过错程度以及受诉法院所在地平均生活水平等综合因素，原审法院认定精神损害抚慰金为35000元。
上述项目总金额为532852.9元，其中交强险死亡伤残赔偿限额为11万元（精神抚慰金优先赔付），剩余金额422852.9元，须某安保险珠海公司赔付422852.9×60%=253711.74元。至于来田公司和华安保险珠海公司垫付的医疗费48000元，因并未包括在刘建良诉请的范围以内，且刘建良的全部医疗费在乘以60%的赔偿比例之后，仍远超来田公司和华安保险珠海公司垫付的金额，因此，原审法院在本案的赔偿项目中不予扣减来田公司和华安保险珠海公司垫付的金额。
本案受理费不属于保险理赔范围，由来田公司自行承担其应负担的部分。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十七条、第二十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之规定，原审法院判决如下：一、华安财产保险股份有限公司广东分公司珠海中心支公司于判决发生法律效力之日起十日内，在交强险内向刘建良赔付人民币110000元（精神损害抚慰金在交强险中优先赔付）；二、华安财产保险股份有限公司广东分公司珠海中心支公司于判决发生法律效力之日起十日内，依据商业三者险向刘建良赔付人民币253711.74元；三、驳回刘建良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照�中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币3682元，由刘建良负担人民币382元，珠海来田旅客运输有限公司负担人民币3300元。
刘建良不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：一、撤销原审判决第三项；二、改判华安保险珠海公司在第三者商业责任险范围内赔偿刘建良各项损失共计295149.04元。事实与理由：一、原审判决以刘建良未尽举证责任为由未支持误工费实有错误，应依法认定误工费总额37802.17元。来田公司和华安保险珠海公司对误工期270天无异议，但对误工费数额有异议。刘建良的工资由珠海市最低工资标准＋加班工资组成。刘建良每月一般上班26天，每天上班12小时，刘建良所在公司以上述标准计算从2015年1月13日至2015年10月10日的实发工资为37802.17元（已扣减社保及住房公积�）。因珠海市最低工资标准自2015年5月1日开始已由1380元调整至1650元，刘建良即使提供以往工资流水也无法证明其真实误工损失，故应以《误工证明》为据支持误工费37802.17元。二、原审判决仅认定护理费38700元，家属护理费以80元／天计算有失公允，应依法认定为41960元，即家属护理费为100元／天。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，刘建聘请的护理人员每日200元、180元，而诉请的家属护理费标准仅为100元／天，该标准已低于广东省人身损害赔偿计算标准中国有同行业在岗职工年均工资中居民服务业年平均工资标准（该标准约为160元／日），故法院无调整的必要。三、来田公司和华安保险珠海公司均认可鉴定意见所述的营养期150天，考虑到刘建良的伤残情况，刘建良诉请营养费为50元／日，总额7500元并不高�一审仅支持营养费5000元有失公平。四、虽然刘建良未能提供票据，但交通费是刘建良住院治疗的必要费用。刘建良住院治疗146天，出院后每日往返珠海市第二人民医院进行康复治疗近150天。另外，刘建良因左眼视神经萎缩，在2015年4月22日经批准，由护理人员一名及家属一名陪同去中山大学眼科医院治疗，于2015年4月24日返回珠海。综上，刘建良治疗期近300日，即使以20元／日计算交通费，也超过刘建良诉请的5500元，故应支持交通费5500元。五、刘建良的精神损害抚慰金应为58000元。本次交通事故不仅给刘建良带来了极大的伤害，也使刘建良蒙受了极大的精神痛苦。因刘建良已请求精神损害抚慰金58000元在交强险范围内优先支付，而交强险无需区分双方在交通事故中的过错责任，故，确定精神损害抚慰金时无需区分本次交通事故的责任，无需考虑刘建良的过错。综上，�原审法院未支持误工费及对其他赔偿项目不当调整，导致赔偿总额减少了69062.17元，使刘建良尚有各项损失共计41467.3元未得到完全赔偿。
来田公司答辩称，不同意刘建良的上诉请求。一、根据《广东省工伤保险条例》的规定，停工留薪期工资由用人单位发放，故刘建良不应重复主张误工费。二、护理费应当按照护理人员的收入水平确定，刘建良没有提供护理人员的收入证明，原审法院认定家属护理费为80元／天是公平的。三、刘建良没有相应的票据证明营养费数额，原审法院认定为5000元是合理的。四、刘建良没有票据证明交通费数额。五、精神损害抚慰金由法院酌情认定。
华安保险珠海公司答辩称，服从原审判决，对刘建良的上诉请求不予认可。
二审阶段，刘建良向本院提交如下证据：一、刘建工资账户流水，拟证明刘建良在2014年4月至2014年12月期间的月平均工资为3427.63元。刘建良所在单位在2015年1月13日后确实发放过工资1883.03元（2015年2月13日），但发放的是已正常上班的工资，2015年2月13日发放的1400元是2014年度的奖金。之后每月发放的一千多元是单位截留部分给刘建良的捐款后返还给刘建良。二、劳动合同书及2015年度员工工资分配方案、2014年度员工工资分配方案，拟证明刘建良为保安员，其工资由珠海市最低工资和按照最低工资标准计算的加班工资组成，因2015年5月珠海市最低工资标准调至1650元，故刘建良的误工损失应以单位开出的误工证明为准，即37802.17元。来田公司质证称，认可上述证据的真实性、合法性和关联性，但误工费的计算公式应为（事故发生前的收入-
已经发放的工资）×50%。华安保险珠海公司质证称，刘建良二审提交的证据不能证明误工费有实际的减少，事故中刘建良被认定为工伤，根据相关规定，其误工费可以得到补偿。
本院经审查认为，本案争议焦点之一是刘建良是否存在误工损失及损失多少，刘建良二审提交的证据与该争议焦点相关，本院予以采纳。
本院经审理查明，刘建良提交的银行卡历史明细清单显示，2014年5月至2015年1月期间，刘建良各月收到的工资分别为3140.40元、2997.56元、3718.17元、2371.95元、4092.32元、3135.95元、4113.12元、3307.75元、3329.03元；2015年2月收到工资1883.03元、1400元，3月为1139.43元，4月为1259.43元、5月为1108.11元、6月为1113.06元、7月至10月均为1383.06元。
经审理，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：一、关于误工费。首先，根据鉴定机构的鉴定意见，刘建良的误工期为270天，各方当事人对此均无异议，本院予以采纳。其次，刘建良主张其受伤后格力物业公司每月向其发放的工资实为公司返还此前被公司截留的捐款，但该主张不符合常理，亦缺乏证据支持，本院不予采信。从刘建良提供的银行账户流水可见，刘建良受伤后格力物业公司每月仍向其发放一定数额的工资，故计算误工费时，应扣除已发放的工资。再次，刘建良受伤前及受伤后的工资数额均非整数，而每年年初向员工发放上一年度的年终奖是很多用人单位的惯例，格力物业公司《2014年度员工工资分配（暂行）方案》亦有绩效工资一般按年度考核和发放的规定，因此，刘建良主张的2015年2月13日发放的工资1400元为上一年度年终奖具有高度可能性，本院予以采信。最后，根据刘建良提交的银行账户流水，其受伤前月平均工资为3472.92元［（3140.40元＋2997.56元＋3718.17元＋2371.95元＋4092.32元＋3135.95元＋4113.12元＋3307.75元＋3329.03元）÷9个月＋1400元÷12个月］，受伤后收到工�共计12035.3元（1883.03元＋1139.43元＋1259.43元＋1108.11元＋1113.06元＋1383.06元×4个月），月平均工资为1337.26元，可见，刘建良因涉案交通事故受伤导致收入减少，其请求误工费于法有据，但数额应以本院核算为准。经核算，刘建良的误工费为19220.98元（3472.92元×9个月-12035.3元），原审法院未支持刘建良的误工费不当，本院予以纠正，对刘建良请求的误工费，本院予以部分支持。
二、关于护理费。首先，对于原审法院认定的护理天数，各方当事人均无异议，本院予以维持。其次，根据刘建良的伤情，原审法院酌情确定家属护理费按80元／天的标准计算，符合本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，属于合理范畴，本院予以维持，刘建良就此上诉理据不足，本院不予支持。
三、关于营养费。原审法院根据刘建良的伤残情况和治疗机构的意见酌定营养�5000元并无明显不当，本院予以维持，刘建良此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
四、关于交通费。刘建良未提交治疗期间的交通费票据，原审根据其伤情和治疗情况酌定交通费3000元较为合理，刘建良就此上诉理据不足，本院不予支持。
五、关于精神损害抚慰金。交强险的赔付不区分责任并不等同于确定精神损害抚慰金的数额时无需考虑侵权人和受害人自身的过错，而是指在根据侵权人和受害人的过错程度等因素确定精神损害抚慰金的数额后，在交强险的赔偿限额内，不再按责任比例计算最终的赔付金额。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”本案中，经交警部门认定，刘建良�于涉案交通事故的发生与陈某负同等责任，可见，刘建良自身对损害事实和损害后果的发生亦有过错，根据陈某和刘建良各自的过错程度，原审法院酌定精神损害抚慰金为35000元符合法律规定，本院予以维持，刘建良的上诉理由于法无据，本院不予采纳。
六、各方当事人对原审法院核算的其他赔偿项目、赔偿金额及责任比例均无异议，本院径行予以维持。刘建良各项损失合计552073.9元，华安保险珠海公司应在交强险死亡伤残赔偿限额内赔付刘建良精神损害抚慰金35000元及其他损失75000元，剩余442073.9元，由华安保险珠海公司在商业三者险赔偿限额内按责任比例向刘建良赔付265244.34元（442073.9元×60%）。
综上，原审判决认定事实部分不清，实体处理不当，本院予以纠正。刘建良的部分上诉理由成立，本院对其上诉有理之请求予以支持。依照《中华�民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法湾民一初字第763号民事判决第一项；
二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法湾民一初字第763号民事判决第三项；
三、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法湾民一初字第763号民事判决第二项为：华安财产保险股份有限公司广东分公司珠海中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内，依据商�三者险向刘建良赔付人民币265244.34元；
四、驳回刘建良的其他上诉请求；
五、驳回刘建良的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3682元，由刘建良负担306元，珠海来田旅客运输有限公司负担3376元；二审案件受理费836元，由刘建良负担603元，珠海来田旅客运输有限公司负担233元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭志俊
代理审判员 孟庆锋
代理审判员 唐育萍
二〇一六年五月三日
书 记 员 陈逸敏