江苏省海安县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安高民初字第00422号
原告夏荣国。
委托代理人张健，江苏海晨律师事务所律师。
被告南通华宇建筑安装工程有限公司，住所地海安县海安镇林桥村9组。
法定代表人顾庆国。
委托代理人刘炳荣，海安县隆政法律服务所法律工作者。
被告季东。
委托代理人卢克军，海安县吉庆法律服务所法律工作者。
第三人刘三平。
原告夏荣国与被告南通华宇建筑安装工程有限公司（以下简称华宇公司）人身损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依原告申请和依职权分别追加被告季东、第三人刘三平参加诉讼，由审判员杨吟东独任审判，后因案情复杂，转为普通程序审理，共二次公开开庭进行了审理。原告夏荣国及其委托代理人张健、被告华宇公司委托代理人刘炳荣、被告季东委托代理人卢克军、第三人刘三平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告夏荣国诉称：2014年10月12日，原告夏荣国在被告华宇公司承建的鹰球集团新厂区8号厂房施工，华宇公司将该厂房转包给被告季东承建，在施工现场不慎坠入实际施工人被告季东开挖的设备基础坑中，住院治疗诊断为左侧多发性肋骨骨折。经鉴定为：因工致左侧6-11肋骨折，评定为十级××。请求两被告赔偿医疗费损失清单：医疗费8366.83元、复诊费700元、误工费13050元（145元／天＊90天）、护理费7200元（60天＊120元／天）、营养费及伙食补助费3600元（60元／天＊60天）、交通费380元（19天＊20元／天）、××赔偿金68692元（34346元／年＊20年＊10%）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1560元，合计108548.83元。
被告华宇公司辩称：1.本案事实清楚，定性应当是雇主与雇工间的人身损害赔偿关系，第三人刘三平是原告夏荣国的雇主，并发放工资，原告夏荣国是受雇于刘三平的施工过程中受伤的。2.原告夏荣国要求华宇公司承担侵权责任没有事实依据。无证据证明原告夏荣国与被告华宇公司有劳务关系。3.原告夏荣国明知施工厂房内有多处布线坑塘，应当能够预见若不慎会掉入坑内发生危险，但其不顾自身安全违背操作规则，倒行放线存在过错，应负主要责任。4.原告夏荣国与被告华宇公司无劳动、劳务关系，且在多处打工，没有与一个单位形成劳动关系，故其××赔偿标准依法按照农村农民标准赔偿，而不应当按城镇居民标准赔偿。5.被告华宇公司不是适格主体，华宇公司对原告夏荣国没有任何侵权行为，不应当承担赔偿责任。
被告季东辩称：1.本案应当是雇员人身损害赔偿性质，适用过错责任原则，原告夏荣国放弃向雇主主张权利，同时也应当放弃相应的实际权利。无证据证明被告季东与原告夏荣国间有劳动合同关系以及侵权的事实，以侵权纠纷作为本案的定性无法成立。2.被告季东与刘三平签订水电施工安装合同，代表华宇公司选任有电工资质的刘三平适当，且合同中明确了刘三平安全防范责任，事发当天刘三平不在现场，疏于管理，应承担全部责任。3.原告夏荣国违反正常的放线操作过程，应当承担主要责任。4.原告夏荣国主张按城镇居民标准主张伤残赔偿金不能成立，其工作地点多样性且不确定性。
第三人刘三平述称：自2013年下半年，雇佣原告夏荣国在鹰球公司工地上做工，知道原告夏荣国在工地上受伤，当时自己不在现场。原告夏荣国跌下去的坑是被告季东挂靠华宇公司土建施工时挖的，季东以华宇公司的名义与第三人刘三平签订水、电气安装协议。施工现场挖的洞口要有防护，是被告疏于管理，是最大的责任。
经审理查明，2013年1月22日，海安县鹰球粉末冶金有限公司与被告华宇公司签订建设工程承包协议，前者作为发包人将新厂区二期工程生产厂房7、8、9、10、气站发包给后者承建。被告华宇公司将该协议项下的建设工程转包给没有建筑资质的被告季东承建。2013年8月17日，被告季东以被告华宇公司的名义与没有施工资质的第三人刘三平签订协议，主要内容：华宇公司同意将鹰球集团新厂区工程生产厂房7、7-1（即气站）、8、9、10号安装及现场机械修理劳务承包给刘三平完成；承包范围包括施工图内所有涉及水、电气安装工程量等；承包方式为清人工（含小型机具）；计价方式为每平方米10.8元；刘三平做好安全文明施工，劳动保护工作，华宇公司对刘三平本工地工种工作人员在非本工地场所发生的意外事故不负任何责任；施工人员现行施工规范，有关技术要求及施工组织设计精心组织施工，确保安全文明；华宇公司在项目部现场安装考勤机，对现场所有施工人员进行考勤卡考核，未经考核的工人工资不予发放；付款方式为本班组人工工资应以实际出勤人员以实名制工资表由华宇公司发放到人。第三人刘三平即雇佣包括原告夏荣国在内的雇工现场施工。原告夏荣国等雇工年终按出勤记录到被告华宇公司支付工资，被告华宇公司、被告季东、第三人刘三平再依次结算费用。
2014年11月12日上午，原告夏荣国在海安县鹰球粉末冶金有限公司新厂区工程8号生产厂房内，手持电线线圈东西向倒行放线过程中，跌入地面上的网带坑内受伤。8号厂房土建工程由被告季东负责施工，厂房约36米宽，在中间位置南北向并排浇筑四个水泥网带坑，长约1米，宽约0.6米，深约1.3米，坑口无任何防护。事发时该生产厂房尚未交付。
原告夏荣国受伤后即被被告季东委派的土建现场施工负责人杨加存送往医院抢救。诊断为左侧多发性肋骨骨折，左侧胸腔积液，住院20天。经本院委托，南通市海安人民医院司法鉴定所作出鉴定意见：夏荣国因工致左侧6-11肋骨折，评定为十级××。误工期限90日；伤后一人护理；营养期限60日。为此，原告夏荣国花费医疗住院费9487.50元，报支1120.67元，支付鉴定费1560元、用于司法鉴定摄片费115元。
另查明，2013年8月份左右第三人刘三平雇佣原告夏荣国做工。原告夏荣国受伤后，第三人给付经济补偿费19000元。
以上事实，有原告夏荣国申请的证人许某当庭陈述、提供的X光检查报告单、出院记录、医疗住院收费票据、住院费用明细汇总、海安县人民医院医疗门诊收费票据复印件、海安县人民医院司法鉴定收入收据复印件、海安县人民医院司法鉴定所伤残程度等鉴定意见，第三人刘三平提供的与被告季东（以被告华宇公司名义）签订的协议、《刘三平鹰球用工量统计》、雇工工资表、网带坑现场照片，本院予以确认。被告华宇公司提供的与海安县鹰球粉末冶金有限公司签订的承包协议，因工程内容为新厂区1号宿舍楼，与本案没有关联性，本院不予确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告夏荣国作为第三人刘三平的雇员，在从事雇佣活动中坠跌受伤，第三人刘三平理应承担赔偿责任，被告华宇公司作为工程承包人，无权转包整体工程也没有尽到审查再承包人资质的义务，将工程转包给没有资质的被告季东；同样，被告季东将其中部分工程分包给没有资质的第三人刘三平，也没有尽到审查资质的义务，根据法律规定，被告华宇公司和被告季东应当与雇主刘三平承担连带赔偿责任。原告夏荣国没有电工操作资质，倒行放置电线操作不当，没有尽到自身安全保障义务，对损害的发生有过失，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。第三人刘三平承担70%赔偿责任，原告夏荣国自行承担30%责任。原告夏荣国不要求第三人刘三平承担赔偿责任，属于自行处分权利，不违反法律规定，本院照准，两被告应当在第三人刘三平承担责任范围内承担连带赔偿责任。
原告夏荣国因此次损害主张各项经济损失，本院依法认定如下：
1.医疗费8366.83元、复诊费700元。对于复诊费，原告夏荣国仅提供115元票据，对其余585元费用未能举证证明，其真实性无法确认，不予认定，认定医疗费为8481.83元。
2.营养费、住院伙食补助费3600元（60日＊60元／日）。计算标准有误，调整为营养费600元（60日＊10元／日）、住院伙食补助费360元（20日＊18元／日），计960元。
3.误工费13050元。原告夏荣国主张按每天145元计算误工损失费，其从事建筑工程中的电工工作，无固定收入，也不能证明最近三年的平均收入，参照《2014年度江苏省分细行业在岗职工平均工资表》土木工程建筑业在岗职工平均工资48757元计算，误工90日，计12022.27元。
4.护理费7200元（60日＊120元／日）。计算标准有误，调整为5108元（农村居民日平均收入85.14元＊60日）。
5.××赔偿金68692元（34346元／年＊20年＊10%）。原告夏荣国虽然是农村居民，但是其在城镇打工超过一年，可以按城镇居民人均纯收入计算××赔偿金，此项诉讼请求符合法律规定，予以支持。
两被告提出原告夏荣国系农村居民，在城镇打工未超过一年不能按城镇居民计算××赔偿金的抗辩意见，经查，原告夏荣国陈述2013年5月至2014年10月，其在被告华宇公司承建的鹰球公司厂房工地施工，2013年5月起使用工友张爱明的考勤卡（张不用，转让给其使用），2014年办理了本人的考勤卡。庭审中，被告华宇公司否认施工工地使用考勤卡，第三人刘三平庭审陈述，2013年8月起雇佣原告夏荣国在鹰球公司的工地上做工，施工人员必须在工地上打卡考勤，华宇公司以此作为年终向工人发放工资的依据。被告季东以华宇公司的名义与刘三平签订协议中记载：华宇公司在项目部现场安装考勤机，对现场所有施工人员进行考勤卡考核，未经考核的工人工资不予发放。对于工人考勤记录，原告夏荣国无法提供，而保存考勤记录的被告华宇公司和被告季东又怠于提供，由此产生的不利后果应当由二被告承担。综合本案当事人陈述和相关证据，第三人刘三平雇佣原告夏荣国打工期限的陈述更为真实，本院认定原告夏国荣在城镇打工时间超过一年，二被告的抗辩意见与法律不符，本院不予采信。
6.精神抚慰金5000元。金额偏高，考虑侵权人过错程度、受害人自身责任、年龄、侵权后果、侵权人承担责任的经济能力等因素酌定为3000元。
7.交通费380元。没有提供相应的证据证明，不予支持。
8.鉴定费1560元。已实际发生，列入诉讼费用范围一并处理。
综上，原告夏荣国各项经济损失为医疗费为8481.83元、营养费、住院伙食补助费960元、误工费12022.27元、护理费5108.4元、××赔偿金68692元、精神抚慰金3000元，合计98264.1元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一、二款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决如下：
一、被告南通华宇建筑安装工程有限公司、被告季东于本判决生效后十日内赔偿原告夏荣国的医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、××赔偿金、精神抚慰金合计68785.15元，第三人刘三平已给付19000元，应再赔偿49785.15元。
二、驳回原告夏荣国的其他诉讼请求。
案件受理费942元，司法鉴定费1560元，合计2502元由原告夏荣国承担710元，被告南通华宇建筑安装工程有限公司、季东承担1792元（二被告应承担部分已由原告代垫，二被告在履行义务时给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费948元（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行，户名：南通市财政局，帐号：47×××82）。
审 判 长 杨吟东
代理审判员 王 林
人民陪审员 蔡庆观
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 何 莉
附：《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第一、二款
雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。