北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第07290号
上诉人（原审互为原、被告）黄维，女，1981年8月24日出生。
委托代理人傅强，北京市邦道律师事务所律师。
被上诉人（原审互为原、被告）北京市逗逗烟花爆竹有限公司，住所地北京市房山区韩村河镇罗家峪村村南龙上路南200米。
法定代表人胡厚秋，董事长。
委托代理人邓棕元，女，1972年7月4日出生，北京市逗逗烟花爆竹有限公司总经理。
委托代理人胡益华，北京市汉良律师事务所律师。
上诉人黄维因劳动争议一案，不服北京市房山区人民法院（2014）房民初字第00006号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2013年12月，黄维起诉至原审法院称：2011年8月，我与北京市逗逗烟花爆竹有限公司（以下简称逗逗公司）签订劳动合同，被指派负责北京市昌平区范围内的全部销售业务，并且约定我的工资为基本工资加绩效工资等。签订合同后，我在昌平区范围内为逗逗公司创造了888万元的销售业绩，但是逗逗公司却拒绝兑现当初的承诺，且没有支付我加班工资等款项，甚至违法解除了劳动合同。为维护自身合法权益，请求法院判决逗逗公司支付其：1、2011年8月6日至2013年3月20日绩效工资1332000元；2、2011年8月6日至2013年5月8日加班费16608元；3、未提前30日书面通知解除劳动合同的代通知金4583元；4、解除劳动合同经济补偿金9166元；5、福利待遇补贴10000元；6、竞业限制损失165000元。
逗逗公司答辩并起诉称：黄维要求我公司支付加班费没有事实和法律依据，黄维在劳动期间存在春节偶尔加班的情况，但我公司已经安排其补休40天，并在补休期间发放全额工资。我公司已经向黄维支付了经济补偿金，黄维已经在解除劳动合同离职补偿款的明细单上签收。我公司并未要求黄维履行相关的竞业限制义务，黄维的该项诉讼请求没有事实依据。我公司与黄维所签订的劳动合同中虽然有绩效工资的约定，但对于绩效工资的计算方式和方法并无明确约定。合同中关于绩效工资的组成部分、佣金提成的计算方式、年终奖金的确定方式以及特别贡献奖的发放数额，均由我公司根据当年的盈利情况来确定和决定。我公司在劳动仲裁过程中提供的证明及淡季销售奖励方案，能够证明佣金提成的计算方案和方式，同时证明在销季无销售提成。黄维要求我公司按照所谓销售额的15%向其支付绩效工资，无合同约定、法律依据及事实根据。针对黄维提交的录音证据，我公司对其合法性、真实性、关联性及证明目的均不予认可。按照法律规定，该份证据不得作为本案的定案依据。我公司亦不同意仲裁裁决，请求法院判决逗逗公司无需支付黄维绩效提成工资1332000元，并驳回黄维的全部诉讼请求。
黄维针对逗逗公司的起诉辩称：逗逗公司的主张没有事实和法律依据，其各项诉讼请求均违反法律规定，并且我有充分的证据证明逗逗公司应该向我支付绩效工资、加班费、经济补偿金等等。
原审法院经审理认为：返利（提成）制度由逗逗公司制定并实施，逗逗公司对此负有举证责任。本案中，黄维与逗逗公司就返利（提成）存在争议，黄维声称”不分淡、旺季按照销售额毛利提成15%”，逗逗公司则主张”销季没有提成，仅在淡季存在浮动返利”。有关销售返利（提成）的规章制度在黄维入职之前即已存在并施行，与黄维同期的员工亦出庭证实上述制度已经公示，再结合黄维实际领取淡季销售返利的情况、逗逗公司销季客户返利的支付情况，法院认为逗逗公司已经完成了举证责任。黄维所主张的绩效（提成）工资，实质上属于淡季销售返利。通过对黄维提交之录音材料的体系解释，非但不能得出”不分淡、旺季按照销售额毛利提成15%”的结论，反而能够印证逗逗公司的陈述，并适当说明了昌平殡仪馆的销售返利问题。黄维的陈述与其签收返利（提成）的内容不符，且无法对返利（提成）比例的浮动情况作出合理解释；黄维依据电子邮件附件的内容来证明销售情况，又与自己认可的”系统确认的销售量不作为提成的依据”发生冲突；显然黄维未能就存在销季返利（提成）的主张完成举证，其应当承担举证不能的不利后果。关于昌平殡仪馆处的淡季销售返利问题。根据逗逗公司提供的销售明细，2013年8月7日昌平殡仪馆处有一笔淡季销售，并存在相应的销售返利。黄维虽已于2013年3月26日离职，但烟花爆竹买卖合同乃是黄维促成，此后的淡季销售应视为黄维劳动成果的延续，与黄维的诉讼请求具有不可分性。逗逗公司也明确表示，同意支付黄维昌平殡仪馆处2013年的淡季销售返利。根据双方当事人的陈述，本着公平合理的原则，逗逗公司应当向黄维支付该笔淡季销售返利，逗逗公司亦表示同意，故法院予以确认。在没有足够充分且正当理由的情况下，逗逗公司即将黄维辞退，其明显属于违法解除劳动合同的行为。基于逗逗公司违法解除劳动合同的事实，黄维可以主张解除劳动合同经济补偿及”代通知金”，对此法院不持异议。逗逗公司虽主张已经通过现金方式支付黄维经济补偿5000元，但黄维对此予以否认，逗逗公司又无法提供充足的证据，故法院难以采信该公司的辩解。根据双方当事人对于离职补偿款构成的陈述，逗逗公司已经向黄维支付了”代通知金”，黄维再次主张缺乏事实依据，法院依法予以驳回。黄维于2012年、2013年春节期间法定休假日加班，逗逗公司应当支付其法定休假日加班工资。逗逗公司以”已经安排补休”为由拒绝支付该笔款项，明显缺乏法律依据，法院不予支持。但是，黄维未就其他时段加班事实的存在完成举证，综合考虑逗逗公司的放假补休情况、黄维实际受领的带薪休假工资数额，黄维主张的加班费缺乏事实依据，法院不予支持。结合黄维在庭审中的自认及相关视听资料等，黄维在劳动合同解除后并未遵守竞业限制约定，其主张竞业限制经济补偿缺乏事实依据，法院依法驳回黄维的该项诉讼请求。黄维要求的福利待遇损失于法无据、证据不足，法院同样难以支持。综上，原审法院于2014年5月判决：一、北京市逗逗烟花爆竹有限公司于判决生效后十日内支付黄维解除劳动合同经济补偿金九千七百八十八元七角四分。二、北京市逗逗烟花爆竹有限公司于判决生效后十日内支付黄维法定休假日加班工资一千七百七十九元三角一分。三、北京市逗逗烟花爆竹有限公司于判决生效后十日内支付黄维绩效提成工资（淡季销售返利）六百六十二元。四、驳回黄维的其他诉讼请求。五、驳回北京市逗逗烟花爆竹有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，黄维不服原审判决，持其原诉理由上诉至本院，要求撤销原审判决第四项，依法改判逗逗公司支付其2011年8月6日至2013年3月20日绩效工资1332000元。逗逗公司同意原审判决。
经审理查明：黄维于2011年8月6日入职逗逗公司，担任昌平区区域经理，2013年3月26日被逗逗公司无故辞退。2012年1月1日，黄维与逗逗公司补签了2011年8月6日起至2014年8月5日止的书面劳动合同。2013年5月，逗逗公司停缴了黄维的社会保险。
一、黄维的薪资标准
逗逗公司（甲方）与黄维（乙方）在劳动合同中约定，”1、乙方在试用期期间的工资为2000元，绩效工资根据乙方的业绩考核情况核定。2、乙方试用期满后，确定乙方实行以下工资形式：（1）乙方的工资由基本（固定）工资和绩效工资组成，累计全年平均月薪不低于3000元。其中，基本（固定）工资为2000元／月，绩效工资根据乙方的业绩考核情况核定。如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位变动，按新的工资标准确定。（2）绩效工资的形式。具体约定提供：佣金提成＋年终奖金＋公司特别贡献奖。绩效工资形式在每年销季结束后当月发放。”
2011年8月至2012年6月，黄维的基本工资为2000元；2012年7月至2013年3月，黄维的基本工资为2300元。逗逗公司表示，其向黄维支付了2011年8月至2012年3月绩效奖金12000元、2012年4月至2013年4月绩效奖金23600元及离职补偿金5000元，以上款项全部通过现金方式发放。黄维则对此予以否认。本院审理中，逗逗公司称上述绩效奖金系双方合同中约定的年终奖金，公司特别贡献奖制度实际未执行。
二、黄维的工作时间及休假情况
逗逗公司与黄维约定实行固定工时制，”平均每日工作时间不得超过8小时，平均每周工作时间不得超过40小时”。根据烟花爆竹行业的销售特点，逗逗公司的实际工作时间包括淡季和旺季（销季），当年11月1日至次年农历正月十五为旺季，其他时间为淡季。逗逗公司的证人出庭证实，该公司在春节期间连续上班，销季结束后则安排有相应的补休。据此计算黄维在法定休假日的加班天数，2012年、2013年春节期间各3日。
2012年3月1日至2012年4月20日，逗逗公司安排黄维放假，期间工资照发。2012年4月1日至2013年5月1日，黄维请事假10天。2012年9月20日至2012年10月10日，逗逗公司安排黄维放假20天，包括中秋、国庆假期及带薪年休假。2013年4月1日至2013年4月30日，逗逗公司安排销季加班补休，补休期间工资照发；关于该部分工资，逗逗公司主张已经随离职补偿款一并发放。
三、有关提成（返利）的规章制度
在原审庭审中，黄维主张不分淡、旺季按照销售额毛利提成15%，自己所主张的绩效工资即为销售提成，并录制、整理了2013年6月许与逗逗公司委托代理人邓棕元、胡益华的谈话内容加以佐证。该份录音材料的主要内容包括：”胡（胡益华，下同）：公司也跟你说得很清楚，淡季，本身是不销售烟花的，是没有销售的，但如果淡季你们有销售，销售烟花了。邓（邓棕元，下同）：是有提成的，15%的提成是有的。胡：是可以考虑的，因为这个东西是公司没有任何投入的，但销季是什么个情况。邓：而且黄维，甚至我都给你讲过，就是你拉来的那个，那个什么，就是那个殡仪馆那边，我说即使你离开了以后，他们继续进货，这一年的进货，还是继续会给你提的，我跟你讲过这话吧？黄维：是啊。邓：因为当时你信任我，你带我去见了他们，把这业务促成了，那就是你的功劳，那你的提成，还是一分不少地会给你的，这个是没有任何问题的。”
逗逗公司对此不予认可，主张佣金提成即是淡季销售返利，并提交了两份规章制度。证人胡×1、唐×（与黄维同期入职）原审出庭证实，相关规章制度已经公示。
一是落款日期为2010年5月10日的《逗逗公司淡季销售奖励方案》，其中”产品销售”部分载明：①限自每年正月十六至当年十月三十一日进行的销售行为，不含次年春节销季订货（即当年十一月一日至次年正月十五期间）；②商品销售价以公司当年春节销季价格执行，公司收取商品价格的85%金额。实际销售价格由员工和客户洽谈，相应的差额则作为员工销售业绩的奖励，当即返还。财务可以按员工要求的价格开具单给客户。
二是《逗逗公司销售奖励方案》，其中”产品销售”部分载明：①限自2009年2月20日至2009年12月1日进行的销售行为，不含2010年春节销季订货。②商品销售价以公司2009年春节销季价格执行，公司收取商品价格的80%金额。实际销售价格由员工和客户洽谈，相应的差额则作为员工销售业绩的奖励，当即返还。财务可以按员工要求的价格开具单据给客户。
四、逗逗公司的返利（提成）情况
2012年淡季期间，逗逗公司累计向黄维支付淡季销售返利8432.38元，提成比例约为10.38%。黄维签字确认的明细表显示，”应收货款”是按照八五折给出，”实收货款”是在八五折的基础上自行向买家浮动并抽取提成，提成比例浮动不定。证人胡×2原审出庭证实，系统确认的销售量不作为提成依据，昌平殡仪馆的发货量不大。黄维表示认可胡×2陈述的真实性，但不认可其证明目的。
2012年12月19日，逗逗公司在昌平区殡仪馆与邱忠文签订了烟花爆竹买卖合同，并收取定金20000元。合同约定，邱忠文购买”500头殡葬专用鞭”、”1000头殡葬专用鞭”各1000箱，每次批量生产每样200箱...此次订货共计400箱，货到验收没质量问题付全款。根据逗逗公司提供的销售明细，昌平殡仪馆订货2000箱，截至2013年12月5日，实际销售374箱，应退淡季返利662元。逗逗公司表示，同意向黄维支付上述返利。
2013年3月20日，逗逗公司员工陈赞向胡×1、黄维、李波、刘凤美、缪辉霞等10人发出电子邮件，附件包含题为《发货退货汇总》的文档。2013销季期间（2012年12月27日至2013年2月28日），昌平区域共有88条销售记录，进货金额8306337元、退货金额1460958元、实际销售6845379元、退货费83273元、返利基数4737131元、客户返利10.49%、客户返利金额426676元、补调价差54707元、补大棚31200元、实际结算6416069元。黄维称本案其主张的绩效工资1332000元系按照2013年销季进货金额总额提成15%计算得出。
五、其他需要说明的问题
一是离职补偿。2013年3月26日，逗逗公司向黄维发放了”2013年2-5月份离职补偿款”13430.84元，其构成为”应付工资”9200元、”应补社保”4788元及部分社会保险扣款，黄维亦签字确认。根据黄维与逗逗公司的陈述，”应付工资”9200元由”2013年2月至2013年3月的基本工资”、”补休一个月带薪休假工资”及”离职代通知金”构成。
二是竞业限制。黄维在原审庭审中承认，自己从逗逗公司离职后经营过其他品牌的烟花爆竹，其与邓棕元2013年12月10日的语音通话记录同样能够佐证上述事实的存在。逗逗公司在原审庭审中表示，不要求黄维履行竞业限制义务。
三是福利待遇。双方在合同中约定，逗逗公司为黄维提供”每年30天带薪假期，省外旅游，免费培训”的福利待遇，黄维主张逗逗公司未安排其享受相关福利待遇，要求逗逗公司支付相应损失。
后黄维向北京市房山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求逗逗公司支付其：1、2011年8月6日至2013年5月8日绩效工资1332000元，解除劳动合同的补偿金27498元，加班费16608元；2、福利待遇补贴10000元；3、竞业禁止的损失165000元。2013年10月15日，该委员会作出京房劳人仲字（2013）第1710号裁决书：1、逗逗公司支付黄维绩效提成工资1332000元，限于本裁决书生效之日起5日内给付；2、驳回黄维的其他申请请求。黄维与逗逗公司不服该裁决，均于法定期限内起诉至原审法院。
上述事实，有劳动合同书、工资表及考勤表、中国农业银行进账单、离职补偿发放单、2013年补休通知、录音视听资料、语音通话详情单、销售奖励方案、证人证言、烟花爆竹买卖合同、公证书、2013销季销售明细、仲裁裁决书及双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：双方当事人对原审法院判令逗逗公司向黄维支付解除劳动合同经济补偿金、法定休假日加班工资、绩效提成工资（淡季销售返利）均未提出异议，本院予以确认。
发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，黄维要求逗逗公司依据其公司2013年昌平区销季进货总额15%向其支付绩效工资1332000元，考虑到逗逗公司否认其公司存在销季返利（提成）制度，而黄维未提交充分证据证明双方曾就销季返利（提成）存在相应约定，亦未提交证据证明其工作期间逗逗公司曾存在并执行了销季返利（提成）的规章制度，另结合黄维领取淡季返利（提成）、逗逗公司销季向客户返利的情况，原审法院认定黄维未能就存在销季返利（提成）的主张完成举证，应当承担举证不能的不利后果，并驳回黄维要求逗逗公司支付2011年8月6日至2013年3月20日绩效工资1332000元的诉讼请求，处理正确。据此，黄维的上诉请求，依据不足，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由北京市逗逗烟花爆竹有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费10元，由黄维负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 艳
代理审判员 侯晨阳
代理审判员 宋 鹏
二〇一四年八月二十日
书 记 员 宋 然