江苏省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2014）苏执复字第0042号
申请复议人（利害关系人）包头市东河区财政局，住所地在内蒙古自治区包头市东河区和平路192号
法定代表人李志文，该局局长。
委托代理人郭焰，内蒙古诺行律师事务所律师。
申请执行人恒泰保险经纪有限公司，住所地在江苏省南京市中山北路30号益来国际广场12层。
法定代表人徐祖坚，该公司董事长。
委托代理人庄千文，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
被执行人海南诚信房地产投资开发有限公司，住所地在海南省海口市美兰区海甸岛海达路28号华仁别墅B2栋。
法定代表人郎宝峰，该公司负责人。
被执行人包头市安隆房地产开发有限责任公司，住所地在内蒙古自治区包头市东河区巴彦大街矿机厂2号综合楼12-13号店。
法定代表人黄银春，该公司董事长。
申请复议人包头市东河区财政局（以下简称东河区财政局）因申请执行人恒泰保险经纪有限公司（以下简称恒泰经纪公司）与被执行人海南诚信房地产投资开发有限公司（以下简称诚信房产公司）、包头市安隆房地产开发有限责任公司（以下简称安隆房产公司）股权转让合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（以下简称南京中院）（2014）宁执异字第5号执行裁定，向本院申请复议。本院于2014年4月14日立案受理，并依法组成合议庭进行审查，于2014年5月8日进行公开听证。申请复议人东河区财政局委托代理人郭焰，申请执行人委托代理人庄千文到庭参加听证，被执行人诚信房产公司、安隆房产公司经本院通知未到庭参加听证。本案现已审查完毕。
本院经审查查明：恒泰经纪公司与诚信房产公司、安隆房产公司股权转让纠纷一案，恒泰经纪公司在南京中院审理期间提出财产保全申请，要求保全被告安隆房产公司价值2236万元的财产，并提供其名下位于江苏省南京市中山北路30号的房屋作为担保。南京中院于2012年8月29日作出（2012）宁商初字第112号之一民事裁定，裁定：一、查封恒泰经纪公司名下位于江苏省南京市中山北路30号的房屋所有权。二、查封安隆房产公司价值2236万元的财产或冻结其相应的银行存款。2012年9月11日南京中院作出（2012）宁商初字第112号之一协助执行通知书，要求东河区财政局协助执行：停止向安隆房产公司支付保证金2136万元。次日，南京中院将该协助执行通知书及裁定书送达给东河区财政局。在谈话笔录中载明，保证金的数额是多少不清楚，承办法官表示有异议尽快联系南京中院执行人员，此后东河区财政局未与南京中院联系。2013年4月10日南京中院作出（2012）宁商初字第112号民事判决：一、诚信房产公司、安隆房产公司于本判决生效之日起十日内返还恒泰经纪公司2000万元及利息（分别以600万元为基数2012年1月14日起，以400万元为基数自2012年2月14日起，以1000万元为基数自2012年5月8日起，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的给付之日止）。二、驳回恒泰经纪公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
因被执行人未履行生效法律文书确定的义务，恒泰经纪公司向南京中院申请强制执行，南京中院于2013年7月31日立案执行。2013年11月12日，南京中院作出（2013）宁执字第240-1号民事裁定：提取被执行人安隆房产公司在东河区财政局的土地出让金2300万元。同日，作出（2013）宁执字第240-1号协助执行通知书，要求东河区财政局协助执行：“提取安隆房产公司在你局帐户上土地出让金人民币2300万元，请于接收本通知后十日内将款转入南京中院帐户。”协助义务人东河区财政局对此提出异议。
另查明：2007年6月，包头市东河区人民政府与安隆房产公司签订了一份《包头市东河区北沙梁大水卜洞及周边区域开发建设项目合同书》（以下简称《项目合同书》），对开发建设地点、开发建设项目合作方式等作了约定。该合同中约定“安隆房产公司于本合同签订之日将人民币4000万元，存入东河区人民政府指定帐户中，用于此项目土地出让金的使用。”“待安隆房产公司将肆仟万元人民币（4000万元）存入东河区人民政府指定账户后，东河区人民政府应协助安隆房产公司在90日之内依法取得土地使用权。如取得土地使用权证，安隆房产公司应按规定缴纳土地出让金，余额在30日内返还给安隆房产公司用于本项目开发使用；如不能取得土地使用权证，东河区人民政府应在15日内到指定帐户将4000万元人民币取出退还安隆房产公司。东河区人民政府承担从此笔款项打入指定帐户之曰起每日万分之五的补偿。”
东河区财政局提出异议称：一、南京中院法律文书无事实依据。南京中院（2013）宁执字第240-1号民事裁定书中“执行中查明，安隆房产公司在东河区财政局有应退的土地出让金2540万元”不是事实。现东河区人民政府与安隆房产公司的合同并未最终结算，经东河区财政局初步核算，系安隆房产公司尚欠东河区财政局款项。
二、假设东河区财政局有应退安隆房产公司的款项，南京中院（2013）宁执字第240-1号民事裁定书及协助执行通知书及此前（2012）宁商初字第112号之一协助执行通知书均系违法法律文书。1、（2013）宁执字第240-1号民事裁定书中认定“南京中院作出（2012）宁商初字第112号民事裁定书，冻结了该笔资金（土地出让金2540万元），并于2012年9月12日向东河区财政局送达了冻结民事裁定书及协助执行通知书。同时告知该局对南京中院的冻结措施如有意见可提出异议，该局并未提出异议”错误。首先，法院从未向东河区财政局送达过（2012）宁商初字第112号民事裁定书。东河区财政局于2012年9月12日收到的是（2012）宁商初字第112号之一民事裁定书及同时送达的协助执行通知书。（2012）宁商初字第112号之一民事裁定书中没有与东河区财政局有关的内容，只是“查封安隆房产公司价值2236万元的财产或冻结其相应的银行存款”。协助执行通知书的内容为“停止向安隆房产公司支付保证金2136万元……”以上文书中并没有停止支付土地出让金2540万元的内容。其次，从2012年9月12日送达时的谈话笔录可见，并未告知东河区财政局对“冻结措施有权提出异议”。从谈话笔录反映，当时只是询问了“保证金的数额是多少，东河区财政局回答不清楚”。再者，假设东河区财政局系安隆房产公司的到期债务人。南京中院（2012）宁商初字第112号之一民事裁定书系诉讼保全裁定。根据法释（1998）第10号《最高人民法院关于对案外人的财产能否进行保全问题的批复》“对于债权人的财产不能满足保全请求，但对案外人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该案外人不得对债务人清偿”的规定，法院如果认为东河区财政局是安隆房产公司到期债务人，也应是向东河区财政局制发裁定书，裁定停止支付，但本案南京中院却是向东河区财政局制发了（2012）宁商初字第112号之一“协助执行通知书”。协助执行通知书因违法而无法律效力。同时，南京中院（2012）宁商初字第112号之一的民事裁定书中没有“冻结东河区财政局”的裁定内容，故（2013）宁执字第240-1号民事裁定书认定“送达了冻结民事裁定书及协助执行通知书，同时告知该局对南京中院的冻结措施如有意见可提出异议”没有事实及法律依据。2、南京中院作出（2013）宁执字第240-1号民事裁定书及协助执行通知书程序违法，适用法律错误。（1）该裁定和协助执行通知书系法院在执行案件过程中制发的法律文书。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（以下简称《执行规定》）第7条“被执行人到期债权的执行”第6.1款“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知，履行通知书必须直接送达第三人”的规定，南京中院如认为安隆房产公司系东河区财政局的到期债权人也应向东河区财政局制发履行通知书。（2）南京中院（2013）宁执字第240-1号民事裁定书适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第36条错误。该规定第36条内容为“被执行人在有关单位的收入尚未支取的，人民法院应当作出裁定，向有关单位发出协助执行通知书，由其协助扣留或提取”。本案假设东河区财政局有应退给安隆房产公司的款项，也是对到期债权的执行问题，而不是收入尚未支取的问题。因此法院适用《执行规定》第36条与所认定“有应退土地出让金2540万元”相矛盾，显属适用法律错误。综上，南京中院对东河区财政局所制发的法律文书没有事实依据，程序违法，适用法律错误，请求依法予以撤销，停止对东河区财政局的非法执行。
申请执行人恒泰经纪公司答辩称：南京中院查明的事实有法律依据，适用法律正确，请求依法驳回东河区财政局的执行异议。一、东河区财政局的异议无事实依据。从目前证据看，东河区财政局存有被执行人2540万元的资金。该笔资金系被执行人与东河区区政府签订《项目合同书》中所列明的土地出让金4000万元，该笔钱在合同签订时打到财政局账上，现还有2540万元在东河区财政局账上。安隆房产公司涉及的改造项目因为中央投资的介入，与安隆房产公司合作的该项目已经终止，相关清算也已完毕。二、本案南京中院无任何违法执行行为。
南京中院认为：南京中院在执行恒泰经纪公司与诚信房产公司、安隆房产公司股权转让纠纷一案中，要求东河区财政局协助执行，是基于该案的诉讼保全措施。安隆房产公司为履行《包头市东河区北沙梁大水卜洞及周边区域开发建设项目合同书》，存入东河区财政局4000万元作为支付土地出让金的保证金事实清楚，东河区财政局并未提供东河区人民政府与安隆房产公司合同的实际履行情况或应支付给东河区财政局土地出让金的具体数额的证据，南京中院要求东河区财政局协助执行有充分事实依据。东河区财政局认为南京中院诉讼保全时未给其交待异议权，与实际不符。在承办法官与东河区财政局负责人的谈话笔录中，明确记载了如对数额有异议，可与承办法官联系，此后东河区财政局一直未与南京中院承办法官联系。关于东河区财政局异议所称适用法律不当的问题，南京中院在诉讼保全时将安隆房产公司存放在东河区财政局的款项表述为安隆房产公司的保证金，在南京中院执行过程中，裁定“提取包头市安隆房地产开发有限公司在你局账户上土地出让金”，上述表述均系按照合同约定和款项的实际用途所作。东河区财政局认为该款项应表述为“到期债权”，因双方实际履行合同情况不明，东河区财政局退还给安隆房产公司的期限不确定，将安隆房产公司存放在东河区财政局的款项表述为“到期债权”，依据不充分。南京中院在诉讼保全和执行期间所作出的裁定书和协助执行通知书表述并无不当，虽然南京中院在诉讼阶段作出的（2012）宁商初字第112号之一民事裁定，查封安隆房产公司价值2236万元的财产或冻结其相应的银行存款，但在送达给东河区财政局的协助执行通知书上载明，停止向安隆房产公司支付保证金2136万元，因法院要求东河区财政局协助冻结为2136万元，故南京中院（2013）宁执字第240-1号协助执行通知书，提取安隆房产公司在东河区财政局帐户上土地出让金人民币2300万元应以保全数额为限，应变更为提取2136万元人民币为宜。综上，东河区财政局的异议理由不能成立，不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定：驳回东河区财政局的异议请求，提取安隆房产公司在东河区财政局帐户上土地出让金人民币2136万元。
东河区财政局不服该裁定，向本院申请复议称：南京中院（2014）宁执异字第5号执行裁定认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请求依法撤销该裁定。理由是：
一、该裁定认定事实不清
首先，该裁定混淆了提取的被执行人安隆房产公司在东河区财政局处存放款的性质，该裁定认定东河区财政局只要与安隆房产公司有经济往来，其往来中的款项必须由东河区财政局协助执行不当。
其次，该笔款项是履行安隆房产公司与东河区人民政府间双方合同的保证金。双方清算要有一个复杂的过程，而安隆房产公司在开发过程中，拆迁的几百户居民还未安置，建筑工费、工人工资、税金等支付问题还未查清，收取了多少资金，对外的债务有多少都需要一漫长工作程序进行核实，且安隆房产公司原任法定代表人郎宝峰涉嫌经济犯罪被追究刑事责任，等等一系列情况需要审核清算。
二、该裁定适用法律错误
首先，原审混淆事实的同时错误地将保全行为中的保证金（或土地出让金）性质偷换概念，即该笔款是“到期债权”还是“收入尚未支取”，原审裁决未说清定性。事实上，该笔款是合同履行保证金，执行工作应当在东河区财政局与安隆房产公司合同终止清算完毕确定数额后，才能决定其性质是“到期债权”还是“收入尚未支取”。
其次，原审裁决在适用法律上模棱两可。不说明适用的是《执行规定》第36条规定还是适用第61条规定，执行裁定书中认定该笔款性质为保证金，表述为“依合同约定和款项的实际用途作出的表述”，但却“提取安隆房产公司在东河区财政局账号上土地出让金人民币2136万元”。故南京中院认定款项性质与适用法律互相矛盾。
申请执行人恒泰经纪公司未提交书面答辩意见。听证中其答辩称：南京中院（2014）宁执异字第5号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，东河区财政局所提复议理由无事实和法律依据，请求依法予以驳回。具体理由是：一、关于本案事实，恒泰经纪公司与安隆房产公司在股权纠纷诉讼中已保全安隆房产公司财产，执行法院同时对东河区财政局送达协助执行通知书，在通知书及谈话笔录中，南京中院明确提出“如果对通知书有异议可以提出”，但东河区财政局直至一年后才提出异议。二、关于款项性质的认定对本案无任何意义。本案中，保证金和土地出让金实质是一笔资金，该笔资金因为安隆房产公司与东河区人民政府存在《项目合同书》，在合同中明确了要缴纳4000万元土地出让金，同时约定如90日内办理土地使用权证则将4000万元作为土地出让款予以扣除，事实上至今未办理任何土地使用权证，因此东河区财政局共退还了1460万元，安隆房产公司尚有2540万元的款项在东河区财政局专用帐户上。此外，安隆房产公司与东河区财政局的清算早已结束，在2014年春节前，南京中院执行法官与申请执行人恒泰经纪公司共同去东河区财政局和安隆房产公司了解情况，经向东河区财政局棚改办张金虎主任调查，张主任表示“清算已经结束，区政府应返还约6000万给安隆公司”，因有中央投资该项目，安隆房产公司已经退出。东河区王区长表示“清算已经结束”。三、关于适用法律问题。安隆房产公司有2540万元款项在东河区财政局，南京中院在诉讼中已经查封并发了协助执行通知书，该院执行程序并无不当，请求维持南京中院执行异议裁定。
本院另查明：
1、本案执行依据南京中院（2012）宁商初字第112号民事判决中已查明，“担保人安隆房产公司对还款本息以安隆房产公司存入东河区财政局（大水卜洞项目保证金）2540万元（向恒泰经纪公司）予以担保”。
2、本案复议审查听证中，各方均确认根据2007年6月安隆房产公司与东河区政府《项目合同书》，安隆房产公司于2007年5月30日、2007年6月15日分两次汇入东河区财政局的200万元、3800万元合计4000万元系土地出让金的保证金。恒泰经纪公司据此认为，依合同约定，上述4000万元属于应退安隆房产公司款项，而东河区财政局则认为，因项目变更为安居房工程，已不存在合同约定的土地使用权出让问题，但该4000万元性质仍然属于保证金。本院要求东河区财政局对其主张在听证后7日内提供证据加以证明，逾期不提供，视为举证不能。东河区财政局至今未向本院提供相应证据。
本案争议焦点是：南京中院执行异议裁定提取安隆房产公司在东河区财政局帐户上土地出让金人民币2136万元是否有事实和法律依据。
具体涉及：1、南京中院执行过程中，安隆房产公司在东河区财政局帐户上土地出让金人民币2136万元性质是保证金，还是到期债权；根据安隆房产公司与东河区人民政府之间的合同约定，该款项是否已丧失保证金功能；2、南京中院适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第36条规定，提取安隆房产公司在东河区财政局帐户上土地出让金人民币2136万元是否存在适用法律错误。
本院认为：南京中院执行过程中，安隆房产公司在东河区财政局帐户上人民币2136万元性质虽是《项目合同书》中所约定的缴纳土地出让金的保证金，但因合同未能依约履行已丧失保证金功能，鉴于该款项所有权仍属于安隆房产公司，南京中院适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第36条规定，裁定提取安隆房产公司在东河区财政局帐户上土地出让金人民币2136万元并无不当。理由是：
一、安隆房产公司汇入东河区财政局帐户的4000万元性质是合同约定的土地出让金的保证金。对此，安隆房产公司财务凭证摘要以及东河区财政局出具的收据均注明是“保证金”，各方在本院听证中也一致确认，根据2007年6月安隆房产公司与东河区人民政府《项目合同书》，安隆房产公司于2007年5月30日、2007年6月15日分两次汇入东河区财政局的200万元、3800万元合计4000万元系土地出让金的保证金。
二、根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八十五条“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”的规定，上述保证金具有金钱质的特征，即，虽然转移金钱占有，但出质物金钱的所有权不转移。由于金钱是种类物，在成立金钱质后，交付的金钱只能认为是由接受的一方信托占有，金钱成为信托财产，占有人没有所有权。本案中，安隆房产公司汇入东河区财政局帐户的4000万元虽然已转移占有作为担保，但该款项的所有权并未转移，该款项仍属于安隆房产公司所有。如债务人不履行债务，债权人可以以该金钱优先受偿。因此，对于上述安隆房产公司提供的保证金，为保护质权人对质物的优先受偿权，法院可以对其进行冻结，但不能直接划拨和提取。
三、根据2007年6月安隆房产公司与东河区人民政府之间的《项目合同书》约定，该款项因合同未能依约履行已丧失作为保证金的优先受偿功能，款项的所有权依然属于安隆房产公司。该合同中约定：“安隆房产公司于本合同签订之日将人民币4000万元，存入东河区人民政府指定帐户中，用于此项目土地出让金的使用。”“待安隆房产公司将肆仟万元人民币（4000万元）存入东河区人民政府指定账户后，东河区人民政府应协助安隆房产公司在90日之内依法取得土地使用权。如取得土地使用权证，安隆房产公司应按规定缴纳土地出让金，余额在30日内返还给安隆房产公司用于本项目开发使用；如不能取得土地使用权证，东河区人民政府应在15日内到指定帐户将4000万元人民币取出退还安隆房产公司。东河区人民政府承担从此笔款项打入指定帐户之日起每日万分之五的补偿。”东河区财政局认为，因后来项目变更为经济适用房工程，已不涉及安隆房产公司所需土地使用权出让，不涉及土地出让金问题，因此，《项目合同书》中所约定的土地出让金保证金依约已不具备金钱质的功能。事实上，安隆房产公司亦已得到1460万元退款。东河区财政局认为，因项目变更为安居房工程，已不存在合同约定的土地使用权出让问题，但该4000万元性质仍然属于保证金。本院要求东河区财政局对其主张在听证后7日内提供证据加以证明，逾期不提供，视为举证不能，但东河区财政局至今未向本院提供相应证据，应承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予采信。
四、由于安隆房产公司汇入东河区财政局账户的4000万元所有权仍属于安隆房产公司，在安隆房产公司得到1460万元退款后，剩余款项2540万元所有权仍属于安隆房产公司，且本案执行依据南京中院（2012）宁商初字第112号民事判决亦明确“安隆房产公司以存入在东河区财政局（大水卜洞项目保证金）2540万元对恒泰经纪公司予以担保”，南京中院在诉讼中根据恒泰经纪公司的申请，要求东河区财政局协助执行，停止向安隆房产公司支付保证金2136万元，并根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第36条规定，执行中裁定提取安隆房产公司在东河区财政局帐户上土地出让金人民币2136万元并无不当。
综上所述，申请复议人东河区财政局的复议申请无事实和法律依据，本院难以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（98761，0）﹥》第二百二十五条﹤javascript：SLC（98761，202）﹥和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释﹤javascript：SLC（110391，0）﹥》第八条﹤javascript：SLC（110391，8）﹥、第九条﹤javascript：SLC（110391，9）﹥的规定，裁定如下：
驳回申请复议人包头市东河区财政局复议申请，维持江苏省南京市中级人民法院（2014）宁执异字第5号执行裁定。
本裁定送达后立即生效。
审 判 员 沈 燕
代理审判员 赵 黎
代理审判员 孙 凯
二〇一四年七月一日
书 记 员 薛佳明