辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽民终601号上诉人（原审被告、申请执行人）：中诚信托有限责任公司，住所地：北京市东城区安外大街2号。法定代表人：牛成立，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢思源，北京同诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：张朔，北京同诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告、案外人）：杨学智，男，满族，1978年11月18日出生，住和平区。委托诉讼代理人：回爽，辽宁馨远律师事务所律师。委托诉讼代理人：张洪利，辽宁馨远律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：沈阳圣地雅阁房地产开发有限公司，住所地：沈阳市东陵区森林路1A8号。法定代表人：杜骄，该公司总经理。委托诉讼代理人：李仁财，男，1964年11月15日出生，汉族，该公司清算组主任，住沈阳市沈河区。上诉人中诚信托有限责任公司（以下简称中诚公司）与被上诉人杨学智、原审第三人沈阳圣地雅阁房地产开发有限公司（以下简称圣地雅阁公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，辽宁省沈阳市中级人民法院于2016年12月26日作出（2016）辽01民初416号民事判决，中诚信托有限责任公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月30日公开审理了本案。上诉人中诚信托有限责任公司委托代理人张朔、卢思源、杨学智的委托代理人回爽、张洪利、沈阳圣地雅阁房地产开发有限公司的委托代理人李仁财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨学智一审诉称：1.请求判决不得执行原告位于沈阳市东陵区的房屋(以下统称查封房屋)；2.请求确认原告对该房屋享有所有权;3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：1.沈阳中院作出的（2016）辽01执异292号执行裁定适用法律错误。原告为普通消费者，应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，而非第二十八条；2.原告在查封前与圣地雅阁公司签订了合法有效的书面合同，且已经支付了全部购房款，原告没有对商品房占有使用并非原告的原因造成。原告之异议申请完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，足以排除查封，应当对原告执行异议予以支持。请贵院依法支持原告之诉请。中诚公司一审辩称，原告既未取得对涉案房屋建筑物的所有权，也未实际合法占有涉案房屋建筑物，其与圣地雅阁公司所签认购或购房协议过程中存在明显的过错，且所签购房协议已无法继续履行和实现合同目的。故原告试图以无法继续履行的合同而享有的一般债权，来对抗被告已登记在册依法享有的担保物权，缺乏事实依据和法律依据，请人民法院依法予以驳回。圣地雅阁公司一审辩称，同意原告的主张。一审法院经审理查明：2009年9月29日，沈阳市地税局棋盘山分局购房职工杨学智（甲方）与圣地雅阁公司（乙方）签订《定向开发团购商品房协议书》，主要内容：1.甲方为改善自身的住房条件，委托代理人与乙方进行商谈，希望在乙方开发住宅项目中为其定向开发住宅；2.乙方系一家房地产开发公司，目前乙方正在开发位于沈阳棋盘山旅游开发区项目；3.甲方与乙方一致同意，乙方在其开发的地块为甲方定向开发N栋低密度住宅。乙方定向开发住宅的建设周期为2009年7月30日到2010年8月30日。乙方在2010年8月30日前将N栋楼交付甲方。乙方延迟交付，应该按已付款的日万分之叁向甲方支付违约金。乙方在2010年8月30日前进行到所在片区的以下配套工程，包括供暖工程施工、给排水工程施工、供电工程施工、道路施工和部分园区景观与部分绿化施工。定向开发住宅的平均单价为2800元/平方米，杨学智定向团购的商品房面积121平方米，总房款338800元。2009年9月29日，杨学智与圣地雅阁公司签订《定向开发团购商品房补充协议书》，主要内容：如果杨学智要求退房时，圣地雅阁公司应无条件办理退房事宜，并且圣地雅阁公司应当赔偿杨学智相应的违约金，违约金赔偿标准为具体购房价格的19.36%。2009年10月10日，杨学智向圣地雅阁公司交纳了购房款338800元。圣地雅阁公司于2010年8月5日取得欧风小镇（一期）1#-8#住宅的《商品房预售许可证》。2011年5月9日，杨学智与圣地雅阁公司签订《欧风小镇项目情景洋房认购协议书》，主要内容：杨学智自愿选择欧风小镇项目30-3号4-1/2-1号房源（以下统称查封房屋），建筑面积约123.1平方米，成交总价344680元。付款方式为一次性付款。杨学智应在圣地雅阁公司规定的时间内办理《商品房买卖合同》签署事宜。《欧风小镇项目情景洋房认购协议书》签订后，杨学智与圣地雅阁公司并未签订《商品房买卖合同》。2010年8月10日，圣地雅阁公司与中诚公司在沈阳市房产局办理了在建工程抵押登记，抵押物包括查封房屋。2010年8月24日圣地雅阁公司与中诚公司在沈阳市规划和国土资源局棋盘山国际风景旅游开发区分局办理了国有土地使用权抵押登记。2013年9月18日，北京市第二中级人民法院作出（2013）二中民初字第00008号民事判决：一、沈阳圣地雅阁房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿还中诚信托有限责任公司欠款人民币六千八百万元并支付利息；二、中诚信托有限责任公司对编号为棋盘山他项（2010）第019号《土地他项权证》上载明的抵押物、对编号为沈房建中心字第10000895号《在建工程抵押登记证明》上载明的抵押物（包括查封房屋）享有优先受偿权。2014年1月9日，中诚公司向北京市第二中级人民法院申请强制执行。2014年2月19日，北京市第二中级人民法院预查封了查封房屋。后北京市第二中级人民法院委托本院执行。本院执行中，原告提出异议，本院作出（2016）辽01执异338号执行裁定书，以“原告提供的证据不能证明其支付了全部价款，且原告未实际占有房屋”为由裁定驳回原告的异议。2015年8月31日，辽宁世信房地产土地与资产评估有限公司受本院委托对包括查封房屋在内的欧风小镇（一期）1#-8#住宅进行价值评估，出具《房地产估价结果报告》一份。报告中载明：2015年6月10日现场勘查时，欧风小镇（一期）1#-8#住宅均为在建工程，主体封顶，门窗安装完毕，处于停工闲置烂尾状态，园区内杂草丛生，消防管线未安装，电、地热随主体及砌筑预埋管线，用水管线尚未接入。一审法院认为，首先，杨学智提供了其与第三人圣地雅阁公司签订的《欧风小镇情景洋房认购协议书》、《定向开发团购商品房协议书》，第三人出具的专用收款收据，第三人对此予以认可，由此可见，原告的举证基本形成证据链条，证明其与第三人之间存在房屋买卖行为。中诚公司虽然对此不予认可，但未能提供充分证据足以推翻或否定原告的主张。其次，关于原告与第三人圣地雅阁公司签订的《欧风小镇情景洋房认购协议书》、《定向开发团购商品房协议书》是否是认定为商品房买卖合同的问题。对此问题，应从协议的内容、性质进行全面的考察，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”原告与第三人签订的认购书中载明了双方当事人的具体身份信息，约定了明确的房屋位置及购房款金额，原告亦按约定交纳了全额购房款，第三人对此予以认可，故可以认定原告与第三人圣地雅阁公司签订的《欧风小镇情景洋房认购协议书》、《定向开发团购商品房协议书》系双方就案涉房屋买卖真实意思表示，内容并未违反法律行政法规强制性规定，应为合法有效，具备商品房买卖合同性质。再次，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”就本案争议而言，首先，从订立合同及交付购房款来看，如前所述，可以认定原告与第三人之间订立了房屋买卖合同并支付了全额购房款；其次，从房屋实际占有及办理产权过户登记情况来看，因上述规定系针对已竣工验收且具备交付条件及办理过户登记的执行标的，在此条件下已经办理入住手续、实际占有该财产并办理过户登记是阻却执行的有效依据。而本案特殊之处在于作为执行标的的案涉房屋属于在建工程且至今尚未办理竣工验收，并不具备办理产权过户登记的条件，原告在此过程中并没有过错，原告的购房行为应受法律保护，属于该条规定的人民法院不得查封的适用情形。最后，从原、被告双方各自行为发生时间先后来看，被告与第三人之间签订《借款合同》时间、办理包括案涉房屋在内的在建工程抵押登记时间、起诉时间、法院办理预查封时间均发生在原告与第三人签订购房合同及付款时间之后，虽然被告主张原告与第三人之间存在倒签合同情形，但仅为单方陈述，并未提供相应证据均以证明，且原告与第三人对于被告的主张均不予认可，故对被告的该主张不予采纳，对原告签订购房合同及付款时间在先的事实予以确认。综上所述，原告作为案外人就执行标的即案涉房屋享有足以排除被告请求对该房屋申请强制执行的民事权益，对于原告提出判决不得执行该房屋的诉讼请求，应予支持。关于原告主张确认查封房屋所有权，因查封房屋尚未竣工验收，未交付使用，故原告主张确认房屋所有权，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：一、不得执行位于沈阳市东陵区号的房屋；二、驳回杨学智其他诉讼请求。案件受理费6382元，由第三人沈阳圣地雅阁房地产开发有限公司负担（原告杨学智已预交）。中诚公司二审上诉请求和理由：请求撤销辽宁省沈阳市中级人民法院（2016）辽01民初350号民事判决第一项；判决驳回被上诉人全部诉讼请求。1、契约有预约与本约之区分涉诉的认购、团购协议等均为开发商不具备售房条件下，以认购等形式签订商品房买卖合同的意向协议，其内容也不包括交付使用条件、配套设施和公共设施的交付承诺、相关权益、责任、产权归属及办理产权登记有关事项等，所以，此类认购书等为预约并非本约，与《商品房销售管理办法》中所要求的商品房买卖合同主要内容差别显著。另，涉诉房屋均在“五证”不全下交易，且亦未予以网签及备案登记。2、未备案登记的房屋无法对抗第三人依据《城市房地产管理办法》第四十五条第二款之规定，商品房预售合同应登记备案。房屋买受人在预约中的权利是典型的债权，未进行备案登记达不到债权物权化的效力。最高院《关于适用若干问题的解释（一）》中明确：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”。所以，一审判决认定的房屋销售行为是典型的合同债权，仅为对人权。3、物权优先于债权如前所述，被上诉人依前述认购书等所享有的只是“给付请求权”，即“商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的”，依据最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，买受人应向出让人请求解除合同等。而上诉人的优先受偿权已登记公示及被生效民事判决所确定，其担保物权取得方式亦无过错。所以，上诉人的抵押权具有排除第三人干扰及对抵押物优先受偿的效力。综上，被上诉人不具有排除上诉人对世权的权利及情形，遂一审判决适用法律错误，认定事实不清，特恳请贵院依法予以撤销一审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求。杨学智二审辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。一、答辩人与第三人之间存在真实、合法、有效的商品房买卖合同关系答辩人与第三人签订的《欧风小镇情景洋房认购协议书》、《定向开发团购商品房协议书》均属于商品房买卖合同性质，具备商品房买卖合同的要件，且答辩人实际支付了全部购房款。从发生的时间先后看，答辩人购买诉争商品房的买卖行为发生在第三人的抵押行为之前。故答辩人与第三人之间的商品房买卖合同关系真实、合法、有效。二、本案答辩人属于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定的情形，答辩人作为消费者的物权期待权优先于建设工程价款，更优先于抵押权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部份款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”根据上述规定，按照当然解释“举重明轻”的原则，支付了全部或者大部分款项的买受人所享有的债权优于建筑承包人的工程价款债权，同时，建筑承包人的工程价款为法定优先受偿权，其优先于已经登记的抵押权所担保的债权，则支付了全部或者大部分款项的买受人所享有的债权当然优先于已经登记的抵押权所担保的债权。三、答辩人享有的即为物权期待权，优先于上诉人的抵押权。根据查封规定和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，登记财产的无过错买受人和商品房的消费者地购买的标的物虽然并不拥有所有权，仅仅享有物的登记请求权或者交付请求权，仍属于债权范畴但又与一般债权仅是向相对人的请求权不同，法律赋予其具有排除一般债权、甚至是抵押权执行的效力。该规定属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十七条规定的除外情形（申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外）。故答辩人对诉争房屋的权利优先于上诉人。综上所述，原审人民法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审第三人沈阳圣地雅阁房地产开发有限公司二审述称：同意被上诉人意见。本院经审理查明，一审法院认定事实属实。本院认为，杨学智提供了其与第三人圣地雅阁公司签订的《欧风小镇情景洋房认购协议书》、《定向开发团购商品房协议书》，第三人出具的专用收款收据，第三人对此予以认可，中诚公司虽然对此不予认可，但未能提供充分证据足以推翻或否定该主张。关于签订的《欧风小镇情景洋房认购协议书》、《定向开发团购商品房协议书》是否是认定为商品房买卖合同的问题。认购书中载明了双方当事人的具体身份信息，约定了明确的房屋位置及购房款金额，杨学智亦按约定交纳了全额购房款，第三人对此予以认可，故可以认定签订的《欧风小镇情景洋房认购协议书》、《定向开发团购商品房协议书》系双方就案涉房屋买卖真实意思表示，内容并未违反法律行政法规强制性规定，应为合法有效，具备商品房买卖合同性质。杨学智与第三人之间订立了房屋买卖合同并支付了全额购房款；其次，从房屋实际占有及办理产权过户登记情况来看，因上述规定系针对已竣工验收且具备交付条件及办理过户登记的执行标的，在此条件下已经办理入住手续、实际占有该财产并办理过户登记是阻却执行的有效依据。而本案特殊之处在于作为执行标的的案涉房屋属于在建工程且至今尚未办理竣工验收，并不具备办理产权过户登记的条件，原告在此过程中并没有过错，原告的购房行为应受法律保护，属于该条规定的人民法院不得查封的适用情形。最后，从双方各自行为发生时间先后来看，中诚公司与第三人之间签订《借款合同》时间、办理包括案涉房屋在内的在建工程抵押登记时间、起诉时间、法院办理预查封时间均发生在杨学智与第三人签订购房合同及付款时间之后，虽然主张存在倒签合同情形，但仅为单方陈述，并未提供相应证据均以证明，故对该主张不予采纳，对杨学智签订购房合同及付款时间在先的事实予以确认。综上所述，中诚公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6，382.00元，由中诚信托有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙维良审判员  黄海洋审判员  赵碧涛二〇一七年十一月三日书记员  李丹妮