上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终8929号
上诉人(原审原告)：张超，男，1978年2月5日出生，汉族，住上海市静安区。
委托诉讼代理人：徐信刚，上海恒民律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：嘉凯城集团(上海)有限公司，住所地上海市静安区。
法定代表人：郭家彤，董事长。
委托诉讼代理人：孙满文。
上诉人张超、上诉人嘉凯城集团(上海)有限公司(以下简称“嘉凯城公司”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初16330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
张超上诉请求：撤销一审判决主文第二、四项判决，依法改判支持张超一审诉讼请求。事实和理由：张超与嘉凯城公司的实际用工日期应当认定自2016年1月1日起，因嘉凯城公司对张超2016年1月1日至同年4月28日加班天数、绩效考核合格没有异议，并同意支付上述期间绩效工资等。张超于2016年1月起接受嘉凯城公司的约束和管理，虽2016年1月24日办理的招工手续，但案外人上海同轩置业有限公司(以下简称“同轩公司”)自2016年1月1日起实际上已不再对张超实施管理和约束，且同轩公司发放工资等至2015年12月31日，故双方的实际用工关系自2016年1月1日起。加班时间亦应从2016年1月1日起计算。
嘉凯城公司辩称，2013年5月30日，张超与同轩公司签订劳动合同，期限至2016年5月1日。2014年10月13日起借调张超至嘉凯城公司工作。2016年1月20日，嘉凯城公司向同轩公司发出工作联系单，明确“经与张超协商一致，自2016年1月起转移其社保、公积金至我方缴纳，工资暂由我方代为发放，张超与同轩公司的劳动关系继续存续，故双方不存在重新签订劳动合同”。不同意张超的上诉请求。
嘉凯城公司上诉请求：撤销一审判决主文第一至第四项、第六项判决，依法改判嘉凯城公司无需支付经济补偿金人民币7,720.84元(以下币种均为人民币)；无需支付未订立书面劳动合同双倍工资40,822.81元；支付2016年1月1日至同年5月13日绩效工资11,645.30元；无需支付2016年1月25日至同年5月13日期间延时加班工资差额4,011.64元；无需支付未及时办理退工手续损失3,414.19元。事实和理由：根据劳动合同约定和嘉凯城公司规章制度规定，加班需填写加班申请单，并经总经理批准。仅凭考勤记录上的下班时间不能认定为加班，否则劳动者可以随意自行决定下班时间并认为构成加班来要求支付加班费。即使根据张超的考勤记录，计算加班的时间应为53小时。嘉凯城公司于2015年12月发布通知并经绝大多数员工同意，自2016年1月起暂停发放了全体员工的绩效工资，同时暂停全体员工绩效考核，直至同年7月才恢复绩效考核，张超于2016年5月离职，嘉凯城公司在仲裁庭审中表示同意支付张超绩效工资11,654.30元，不存在恶意拖欠之情形。张超于2016年5月13日离职，只有2016年1月至4月的月度绩效工资和第一季度的季度绩效工资，5月月度考核和第二季度客观上无法考核，且根据嘉凯城公司薪酬管理制度规定，绩效工资等浮动薪酬发放前离职员工，未发的一律不予发放。一审法院按实际工作期间摊算月度、季度等计算与实际操作不符。张超未提供证据证明未及时办理退工手续所造成的损失，嘉凯城公司不应支付该损失。嘉凯城公司已发通知告知员工并经大部分员工同意暂停发放绩效考核，嘉凯城公司无恶意拖欠之情形，不能作为张超解除劳动合同的依据，嘉凯城公司无需支付经济补偿金。张超与嘉凯城公司的关联公司同轩公司签订了期限至2016年5月1日的劳动合同，自2014年10月13日起借调至嘉凯城公司工作，2016年1月20日与同轩公司的工作联系单亦明确张超与同轩公司劳动关系继续存续。在张超劳动关系存续期间，嘉凯城公司不可能与张超重新签订劳动合同，嘉凯城公司不存在主观上故意不与张超签订劳动合同的情形，不应支付双倍工资。
张超辩称，坚持一审时意见，不同意嘉凯城公司上诉请求。
张超向一审法院起诉请求：1.嘉凯城公司支付解除劳动合同的经济补偿金8,908.50元；2.嘉凯城公司支付2016年2月1日至2016年5月13日期间未订立书面劳动合同的双倍工资差额51,172元；3.嘉凯城公司支付2016年1月1日至2016年5月13日期间绩效工资20,036.34元；4.嘉凯城公司支付2016年1月1日至2016年5月13日期间延时加班工资差额6,051.50元；5.嘉凯城公司支付2016年1月31日双休日加班工资626.40元；6.嘉凯城公司支付2016年6月1日至2016年8月10日期间未办理退工手续损失3,414.19元。
嘉凯城公司向一审法院起诉请求：1.无需支付张超经济补偿金7,720.83元；2.同意支付张超2016年1月1日至5月13日期间的绩效工资11,645.30元；3.无需支付张超延时加班工资6,051.50元；4.无需支付张超未及时办理退工损失3,414.19元；5.同意支付张超2016年1月31日双休日加班工资626.40元。
一审法院认定事实：张超于2013年5月2日入职于同轩公司，双方于同年5月30日订立期限自2013年5月2日至2016年5月1日的劳动合同，合同约定张超的岗位为综合部副主任，岗位工资为每月10,200元，绩效工资为每月2,040元、每季3,060元、每年14,280元。2014年2月起，张超的岗位工资调整为每月10,900元，绩效工资调整为每月2,180元、每季3,270元、每年15,260元。2014年10月13日，张超被借调至嘉凯城公司从事总经理秘书工作，工资和社保维持原状，仍由同轩公司承担。2016年1月24日，同轩公司开具退工证明，载明其与张超的劳动关系于当日终止，并为张超办理退工手续，张超的工资和社保自2016年1月25日起由嘉凯城公司承担。
2015年12月18日，嘉凯城公司发布《关于绩效工资暂缓发放的通知》写明：“各位同事：根据嘉凯城集团人力资源中心通知，2015年12月7日嘉凯城集团总裁办公会议决定，因2016年住宅开发事业部经营目标尚未下达，故自2016年1月起暂停发放全体员工的绩效工资(含月度绩效工资、季度绩效工资和年度绩效工资)，待考核指标确定后根据绩效考核结果发放。”随后嘉凯城公司又发布《2015年12月7日嘉凯城集团总裁办公会议决定的补充说明》写明：“各位同事：根据嘉凯城集团人力资源中心通知，对2015年12月7日嘉凯城集团总裁办公会议决定做如下补充说明：暂停发放事业部及下属公司全体员工的所有绩效工资(包括2015年未发放的月度、季度、年度)。”张超于2016年1月25日至4月28日期间延时加班共68.5小时，2016年1月31日(周日)加班5小时；嘉凯城公司在2016年2月至5月的工资中向张超发放了加班工资共计2,425元。
张超于2016年4月28日向嘉凯城公司提交《解除劳动关系的通知书》写明：“嘉凯城集团(上海)有限公司：本人于2013年5月2日入职于同轩公司，担任综合管理部副主任，同时兼任公司印章管理员，劳动合同期限为3年，至2016年4月30日止。在职期间未收到任何行政警告及处分，期间于2014年10月临时借调至同轩公司的控股(母)公司嘉凯城集团(上海)有限公司(以下简称“上海公司”)工作，并担任名义上的‘总经理秘书’一职，但劳动关系一直在同轩公司，工资报酬以及相关福利也由同轩公司支付，2016年1月份，同轩公司单方面与本人终止劳动关系，但对于是否由上海公司与本人签订劳动合同一直没有说法，本人自2014年10月起至今一直在上海公司履行相应工作，且自2016年1月份起，个人之社会保险缴纳、公积金缴纳均由上海公司支付，并且所有之劳动报酬、福利均按照同轩公司与本人签订的劳动合同所约定平移执行，截至本告知书出具之日，上海公司未按法律规定办理劳动关系备案，也未与本人签订劳动合同。本人虽与上海公司未订立劳动合同，但实际工资发放仍按前述标准发放。而在2015年12月21日和12月24日，上海公司分别发出工作联系单，单方面告知员工暂缓、暂停所有绩效工资的发放，并按此联系单内容未足额支付、克扣本人已完成考核且应付未付之绩效工资至今(自2015年11月－2016年4月已累计7个月)，也未出具任何解决的方案。本人现根据《劳动合同法》相关规定，提出解除劳动合同关系，并请公司及时安排相关人员予以工作交接，并在本人办理完所有解除劳动关系手续前足额支付自2015年11月起至2016年4月的所有拖欠、克扣的绩效薪资及经济补偿款，未发放的通讯补贴、餐补、交通补贴(截止4月)等和应休未休带薪年假(7天)费用，以及按实际缴纳个人之社保、公积金(截止4月)。另外，提请公司退还本人之因无实际履职意义‘印章管理员’而备案的港澳通行证。”张超在嘉凯城公司实际工作至2016年5月13日，嘉凯城公司于2016年8月10日向张超退还劳动手册。
2016年5月4日，张超向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求同轩公司支付2015年11月至12月的绩效薪资34,880元、违法解除劳动合同的赔偿金106,890.20元、2014年度和2015年度未休年休假工资27,851.90元、2013年5月至2015年12月期间延时和双休日及法定节假日加班工资89,801.40元。该仲裁委于2016年6月17日作出杨劳人仲(2016)办字第397号裁决书，裁决同轩公司支付张超2015年11月至12月的绩效薪资34,880元、2015年未休年休假工资13,925.89元，不支持其余请求。张超不服裁决，向上海市杨浦区人民法院提起诉讼，要求同轩公司支付违法解除劳动合同赔偿金106,902元、2013年5月至2015年12月平时加班工资72,535.50元和双休日加班工资17,265.90元。该院确认张超与同轩公司协商一致解除劳动合同，于2016年9月21日作出(2016)沪0110民初10639号民事判决：一、张超要求同轩公司支付违法解除劳动合同赔偿金106,902元之诉讼请求，不予支持；二、同轩公司支付张超解除劳动合同经济补偿金53,451元；三、张超要求同轩公司支付2013年2月至2015年12月平时加班工资72,535.50元、双休日加班工资17,265.90元之诉讼请求，不予支持；四、同轩公司支付张超2015年11月至12月绩效薪资34,880元；五、同轩公司支付张超2015年未休年休假工资13,925.89元。同轩公司对判决不服，提起上诉，上海市第二中级人民法院于2017年2月3日作出(2016)沪02民终9202号民事判决书，驳回上诉，维持原判。
张超于2017年2月14日向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求嘉凯城公司支付解除劳动合同经济补偿8,908.50元、支付2016年1月1日至2016年5月13日应发未发之绩效工资20,249.50元、支付2016年2月1日至2016年5月13日未订立书面劳动合同的双倍工资差额51,514元、支付2016年1月1日至2016年5月13日期间平时超时加班工资差额6,051.50元、支付2016年1月31日的双休日加班工资626.40元、支付2016年6月1日至2016年8月10日期间未办理退工手续的损失5,185元。该仲裁委员会于2017年4月6日作出静劳人仲(2017)办字第296号裁决：一、嘉凯城公司支付张超解除劳动合同经济补偿7,720.83元；二、嘉凯城公司支付张超2016年1月1日至2016年5月13日的绩效工资20,036.34元；三、嘉凯城公司支付张超2016年1月1日至2016年5月13日的延时加班工资差额6,051.50元；四、嘉凯城公司支付张超2016年1月31日的双休日加班工资626.40元；五、嘉凯城公司支付张超2016年6月1日至2016年8月10日期间未办理退工手续的损失3,414.19元；六、张超的其余请求事项，均不予支持。张超与嘉凯城公司均不服裁决，先后诉至一审法院。
一审审理中因双方坚持各自诉辩意见，调解不成。
一审法院认为，劳动合同法规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。嘉凯城公司于2015年12月发布通知，以2016年的经营目标尚未下达为由，决定自2016年1月起暂停发放全体员工的绩效工资(含月度绩效工资、季度绩效工资和年度绩效工资)，待考核指标确定后根据绩效考核结果发放，然而嘉凯城公司在完成对张超2016年1月至4月进行考核且合格的情况下仍未及时发放，亦无合理解释，故张超以此为由提出解除劳动合同并要求嘉凯城公司支付解除劳动合同经济补偿的主张，于法有据，可予支持。经核算，嘉凯城公司应支付张超解除劳动合同经济补偿7,720.84元[计算方式：(月薪10,900元＋月绩效2,180元＋季绩效1,090元＋年绩效1,271.67元)×50%]。嘉凯城公司不同意支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，理由不足，不予支持。
张超由原用人单位同轩公司安排于2014年10月借调至嘉凯城公司工作，后同轩公司于2016年1月24日与张超解除劳动合同，张超与嘉凯城公司于次日起直接建立劳动关系，嘉凯城公司依法应在一个月内与张超订立书面劳动合同，否则应承担相应法律后果。嘉凯城公司辩称张超劳动关系仍保留在同轩公司的意见与事实不符，不予采纳。嘉凯城公司应向张超支付2016年2月25日至2016年5月13日期间未订立书面劳动合同的双倍工资40,822.81元(计算方式：15,441.67元×2个月＋15,441.67元÷21.75天×14天)。张超要求嘉凯城公司支付2016年2月1日至2月24日期间双倍工资的诉讼请求于法无据，不予支持。
嘉凯城公司自2016年1月起未向张超发放绩效工资，张超因嘉凯城公司未及时发放劳动报酬而依法行使解除劳动合同的权利，要求嘉凯城公司支付2016年1月1日至2016年5月13日期间绩效工资的诉讼请求，依法可予支持。经核算，嘉凯城公司应支付张超上述期间各类绩效工资共计19,808.83元[计算方式(2,080元＋1,090元＋1,271.67元)×4个月＋(2,080元＋1,090元＋1,271.67元)÷21.75天×10天]。嘉凯城公司主张其仅需支付张超2016年1月1日至5月13日期间的绩效工资11,645.30元的诉讼请求，依据不足，不予支持。
因张超与同轩公司的劳动合同于2016年1月24日解除，并获得该公司支付的解除劳动合同的经济补偿，其与嘉凯城公司自2016年1月25日起建立劳动关系，工资也于该天起由嘉凯城公司承担，故对张超要求嘉凯城公司支付2016年1月1日至1月24日期间延时加班工资差额的诉请部分，不予支持。张超主张的加班事实在仲裁庭审已得到嘉凯城公司认可，予以确认。根据张超提供的考勤记录，确认张超于2016年1月25日至2016年5月13日期间共有延时加班68.5小时，嘉凯城公司在张超2016年2月至5月的工资中已支付加班工资2,425元，还应支付张超加班工资差额4,011.64元(计算方式：10,900元÷21.75天÷8小时×68.5小时×1.5倍－2,425元)。
张超要求嘉凯城公司支付2016年1月31日双休日加班工资626.40元，已获嘉凯城公司同意，予以确认。
张超以嘉凯城公司直至2016年8月10日才出具退工证明并退还劳动手册为由，要求嘉凯城公司支付2016年6月1日至2016年8月10日期间未办理退工手续损失3,414.19元。嘉凯城公司虽称其已于2016年5月即向张超交付退工证明和劳动手册，但未提供相关证据，对此无法采信。鉴于张超的该项诉请符合相关规定，予以支持，对嘉凯城公司不同意支付退工损失的诉请不予支持。一审法院判决：一、嘉凯城集团(上海)有限公司应于判决生效之日起七日内支付张超解除劳动合同经济补偿7,720.84元；二、嘉凯城集团(上海)有限公司应于判决生效之日起七日内支付张超2016年2月25日至2016年5月13日期间未订立书面劳动合同的双倍工资40,822.81元；三、嘉凯城集团(上海)有限公司应于判决生效之日起七日内支付张超2016年1月1日至2016年5月13日期间绩效工资共计19,808.83元；四、嘉凯城集团(上海)有限公司应于判决生效之日起七日内支付张超2016年1月25日至2016年5月13日期间延时加班68.5小时工资差额4,011.64元；五、嘉凯城集团(上海)有限公司应于判决生效之日起七日内支付张超2016年1月31日双休日加班工资626.40元；六、嘉凯城集团(上海)有限公司应于判决生效之日起七日内支付张超2016年6月1日至2016年8月10日期间未办理退工手续损失3,414.19元；七、张超与嘉凯城集团(上海)有限公司的其余诉讼请求，均不予支持。
本院二审期间，嘉凯城公司提供应发未发绩效汇总表，以此证明2016年1月1日至5月13日，张超的绩效工资为11,990元，扣除个税后是11,645.30元。张超对该证据真实性不予认可，认为无张超签名。本院认为，该证据系复印件，无张超签名，张超对此亦不予认可，真实性无法确认，本院不予采纳。
本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，张超与同轩公司于2013年5月30日签订至2016年5月1日的劳动合同，在劳动合同履行期内，张超于2014年10月借调至嘉凯城公司工作，期间张超与同轩公司的劳动关系一直存续，直至2016年1月24日，同轩公司与张超解除劳动合同，并办理了相关手续，故张超在与同轩公司解除劳动合同后才与嘉凯城公司建立劳动关系，且生效的法律文书亦对此作了确认。在同轩公司与张超未解除劳动合同前，张超与嘉凯城公司仍是借调关系，故张超认为其与嘉凯城公司的实际用工关系应从2016年1月1日起计算，本院不予采纳。一审法院基于张超与嘉凯城公司的劳动关系于2016年1月25日建立，故对张超的双倍工资计算时间及加班时间的确定并无不妥。同轩公司与嘉凯城公司系关联企业，同轩公司与张超解除劳动合同后，嘉凯城公司作为借调单位应清楚该情况，嘉凯城公司并未与张超结束借调关系，而是继续使用张超，故应当重新签订劳动合同。嘉凯城公司以其与同轩公司就张超借调之间存有协议为由不签订劳动合同的意见，本院不予采纳。张超与同轩公司签订的劳动合同中对工资作了明确约定，张超在嘉凯城公司工作期间，嘉凯城公司亦按约定发放工资，虽工资组成中有月、季、年绩效工资需经考核，然张超每月领取的工资是固定的，系张超正常工作时间所应获得的工资收入。张超与嘉凯城公司建立劳动关系后，双方就工资数额未作重新约定，嘉凯城公司要暂停发放绩效工资，应与张超进行协商，嘉凯城公司未提供张超同意暂缓发放绩效工资的依据。张超于2016年4月28日提出离职，此时张超已考核合格而嘉凯城公司仍未发放绩效工资，属拖欠工资行为，故张超以此提出解除劳动关系，嘉凯城公司应支付经常补偿金，嘉凯城公司认为其不存在故意拖欠工资的意见，本院不予采纳。虽绩效工资获得需考核，然张超未能按月考核系嘉凯城公司拖欠工资所造成，且绩效工资亦是张超每月固定收入，一审法院对此予以按月、季等折算符合公平、合理原则。嘉凯城公司在仲裁庭审中对张超2016年1月25日至5月13日期间加班时间予以确认，嘉凯城公司委托代理人所作的陈述系代表公司行为，现嘉凯城公司以张超未履行加班相关手续，以此否认张超存在加班时间的意见，本院不予采纳。张超提出辞职后，嘉凯城公司应当在规定时间内办理退工手续，嘉凯城公司未及时办理造成张超无法按时领取失业救济金，故嘉凯城公司应赔偿该损失。嘉凯城公司未提供张超已领取该损失的依据，故嘉凯城公司不同意支付的意见，本院不予采纳。综上所述，张超、嘉凯城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由张超、嘉凯城集团(上海)有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 樱
审判员 赵 静
审判员 姜 婷
二〇一七年十二月二十九日
书记员 莫敏磊
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……