浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2009)浙嘉商终字第23号上诉人（原审原告）：嘉善县姚庄镇横港加油站。住所地：浙江省嘉善县横港村红旗塘北岸。代表人：马金泉，清算组组长。委托代理人：杜亚炜，浙江三利律师事务所律师。委托代理人：俞新民，浙江三利律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江八达建设集团有限公司。住所地：浙江省诸暨市暨阳街道友谊路***号。法定代表人：王昌培，董事长。委托代理人：王李全，该公司职员。委托代理人：张琨，该公司职员。上诉人嘉善县姚庄镇横港加油站（以下简称加油站）与被上诉人浙江八达建设集团有限公司（以下简称八达公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2007）善民二初字第878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年12月25日受理后，依法组成合议庭，于2009年2月13日公开开庭审理了本案。加油站的代表人马金泉、委托代理人俞新民、杜亚炜、八达公司的委托代理人王李全、张琨到庭参加诉讼。因本案证据相对繁杂，情况特殊，经本院院长批准，延长审限一个月。现已审理终结。原审法院查明：加油站与八达公司于2004年3月3日签订了工程沙（砂）石料承包协议书，同年10月27日又签订了补充协议，约定加油站为八达公司供应沙（砂）石料。数量以工程量最终审计的数量为准，价格以嘉兴市发布的信息价为基准上下浮动，付款按八达公司临时每车签单，每月结算一次，签单需经张一明、陈伟良二者之一签字有效。付款不低于70%—80%，待审计结束后三个月内付清所有货款。双方还约定了违约责任。协议签订后，加油站向八达公司供应货物。八达公司承建的食堂、锅炉房、更衣室、六号车间和二号配电房的沙（砂）石料均由加油站提供。2007年11月，加油站起诉，称其已供应价值1747666.33元的货物,八达公司仅支付货款923700元,余823966.33元未支付,故起诉请求法院判令八达公司立即支付上述货款并支付违约金164793元。八达公司答辩称：根据双方签订的协议，黄砂和碎石的数量以八达公司与甲方的图纸审计为准，塘渣如按图纸设计数量不缺下浮10%，黄砂、碎石的综合价按嘉兴市信息价下浮15%。加油站提供的送货单是暂付款的凭证，并非结算凭证，加油站共供应黄砂7609.188吨,塘渣4012.65吨,碎石10404.087吨,共计货款1035098元,八达公司已付1113700元,对多付款部分及加油站未开具发票造成的损失保留诉讼的权利。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。证据不足以证实其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，加油站不能提供优势证据来证明其主张的高度盖然性，因此，对其诉讼请求不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回加油站的诉讼请求。案件受理费13688元，由加油站负担。加油站不服一审判决，提起上诉。其上诉称：1、加油站提供的送货单经审计，总货款达1727638元，八达公司付款923700元，未达到合同约定的每月付款不低于70%—80%，构成违约。2、八达公司提出送货单是暂付款凭证不是结算凭证的说法是不能成立的。送货单上八达公司的工作人员虽签署“吨位不知，决算为证”等字，但这是工作人员的工作方法问题，其不知吨位而收货，在法律上视作放弃了相应的权利。3、八达公司提出最终数量以其与业主的图纸审计为准，没有依据。审计是基于对总送货数量及合同约定的价格计算方法进行审计的约定。即使是以图纸数量进行审计，八达公司也没有与业主进行审计，且隐瞒了大量工程。许晓龙是八达公司的工作人员，也是华悦工地项目经理付炳良的小舅子，其承建的工程就是八达公司承建华悦工地的工程，应计入工程量。请求二审法院改判支持加油站的诉请，判令诉讼费由八达公司负担。二审中，八达公司未提供新证据。加油站提供了下列证据材料：1、建设工程项目安全监督备案，证实张益明（民）是八达公司华悦工地的安全员，是八达公司的工作人员，且与张一明是同一人。2、工程定位测量记录，证实杨一飞是八达公司的工作人员，由其提供的结算单是真实的。3、图纸会审签到表等，证实许晓龙是八达公司的施工员，送货单上签名的许晓龙与附属工程结算单、档案记录上的许小（晓）龙是同一人。八达公司提出上述证据均不属于新证据，不予质证。在法庭要求下的质证意见为：证据1，合同上约定张一明是收料员，此处张益明是安全员，证据不能证实二者是同一人。证据2，杨一飞是资料员，不是合同约定的签收人员，与案件无关联性。证据3，档案记录上的许小龙与许晓龙不是同一人，与案件无关联性。对上述材料本院审查后认为，加油站提供的材料能证实张一明、张益明、许小龙、许晓龙、杨一飞均为八达公司的工作人员，对此八达公司亦予确认。八达公司提出张益明（民）非合同中约定的收料员张一明，许小龙非许晓龙，为确定上述事实，法庭要求八达公司进一步提供劳动合同等材料证实其主张。八达公司在庭后未能举证，故本院认定送货单上签名的张益明（民），即合同中约定的收料员张一明。卫生器具满水和通水试验记录上的施工员许晓龙即许小龙。经审理，本院查明：2003年11月，八达公司与浙ＸＸ悦木业有限公司（以下简称华悦木业）签订建设工程施工合同，约定：华悦木业将其三标段的土建、水电安装、室内普通装饰承包给八达公司。开工日期是2003年11月,峻工日期是2004年4月。2004年10月，因前一份合同中的办公大楼暂不施工，八达公司与华悦木业又签订了另一份施工合同，载明华悦木业6#车间的土建、水电安装、照明安装由八达公司承包。开工时间是2004年10月25日，峻工时间是2005年1月24日。2004年3月3日，加油站与八达公司签订工程砂石料承包协议书一份，约定：八达公司将华悦工地所有砂石料交加油站承包供应。计量方式为：数量以工程量最终审计的数量为准，价格以嘉兴市造价管理每期发布的信息价为基准上下浮动。今后每月价格浮动的，以2003年11月《嘉兴市建筑材料价格信息》中代码为4005#的黄砂综合（净）加石子（碎石25-28、28-65两品种平均数）的砂石双吨价格与约定的价格103元（黄砂每吨56元，石子每吨47元）之间的差价比例，确定今后每月的黄砂结算价格，宕（塘）渣按砂石差价比例（参照嘉兴市信息价中嘉善地方材料信息中的宕（塘）渣信息价）来进行结算。付款方式：临时设施的砂石款加油站承担2万元，超出2万元的部分由八达公司承担，其他按八达公司临时每车签单，每月结算一次，签单需经张一明、陈伟良二者之一签字有效。付款不低于70%—80%，待审计结束后三个月内付清所有货款。双方还对材料货量及违约金也作了规定。2004年10月27日，八达公司与加油站基于砂石价格自6#厂房开始后有所变动，又签订了补充协议一份，约定：砂石按图纸数量,食堂及锅炉房按原合同计算。黄砂、石子综合价按嘉兴市信息价下浮15%，付款方式按原合同执行。原合同上2万元不作数。塘渣如按图纸设计数量不缺下浮10%（从场地开始2004年11月5日）。其他条款按原合同执行。自2003年12月始至2005年7月，加油站向八达公司供应砂石料，八达公司工作人员张益（一）民（明）等在送货单上签名，但均注明“吨位不知，决算为准”。2005年4月，张益明与加油站就送货单据进行结算，载明：累计至2004年11月，加油站共向八达公司供应黄砂10804吨，石子12353吨，塘渣5708吨。张益明特别说明，实际吨位没有过磅，结算票面吨数只作参考，不作为证，实际数量按合同审计决算为证。八达公司提供的第三标段结算费用汇总表及结算书载明：八达公司承建了华悦木业三标段6#车间、锅炉房、更衣室、员工食堂、2#配电房五项工程。其中，锅炉房用砂410.164吨，碎石653.976吨；6#车间用砂3935.511吨,塘渣3958.105吨,碎石5399.19吨；2#配电房用砂162.517吨,塘渣54.545吨,碎石161.687吨；员工食堂用砂1970.118吨,碎石2642.972吨；更衣室用砂1100.393吨,碎石1546.313吨，合计用砂7578.703吨,塘渣4012.65吨,碎石10404.138吨。同期，华悦木业与许晓龙就另星附属工程18个项目进行结算，全部工程造价扣除甲供材料后，华悦木业应付许晓龙工程费用1378515元。2007年11月5日，本案诉讼过程中,许晓龙及嘉善商城开具给华悦木业发票一份，载明付款人是华悦木业，收款人是许小（晓）龙、嘉善商城，付款数额为1378515元。2007年10月，加油站单方委托嘉兴市中明工程咨询有限公司对华悦工地砂、石、塘渣的结算金额进行编制。11月2日,加油站根据中明工程咨询有限公司出具的报告，以加油站清算组的名义(后变更为加油站)，向原审法院起诉，请求法院判令八达公司支付货款，具体请求如前所述。2007年12月，八达公司对报告书提出异议，向原审法院提出申请，请求委托他方对砂石材料的总量进行审计鉴定。后因八达公司不能提供送检材料及拒绝先行垫付鉴定费，原审法院将其鉴定申请视作自动撤回处理。2008年7月，加油站向原审法院提出申请，请求根据协议约定的计算方式及送货单载明的砂石数量，对供货价值进行司法鉴定。嘉兴新联工程管理咨询有限公司接受委托后，出具工程造价审计报告书，载明：黄砂结算金额为11718.15吨计885540元、石子13209.49吨计653379元、塘渣5949.46吨计188719元，合计1727638元。其中由张一明、陈伟良签名的货款金额为84803元;张益明签收物货款金额为1042002元;由他人签名货款金额为96582元;签名不明的货款金额为494376元；因质量差不签名的货款金额为9899元。另根据八达公司与加油站在补充协议中的约定，华悦木业食堂、锅炉房的砂石量等按原合同计算，其余按图纸数量计算。黄砂、碎石、塘渣的计价如下：2003年12月-2004年4月食堂及锅炉房：黄砂每月信息价为68元/吨、72元/吨、74元/吨、85元/吨、87元/吨，取平均价下浮3.1%（合同约定）,计74.8元/吨。食堂、锅炉房的黄砂量分别为：1970.118吨、410.164吨，合计2380.282吨178045元。碎石每月信息价为46.3元/吨、49元/吨、50元/吨、55元/吨、56元/吨。取平均价下浮3.1%,计49.6元/吨。食堂、锅炉房的碎石量分别为：2642.972吨、653.976吨，合计3296.948吨163529元。2004年10月至2005年1月：黄砂的每月信息价为79元/吨、79元/吨、79元/吨、73元/吨，取平均价下浮15%，计65.8元/吨。更衣室、2#配电房、6#厂房的黄砂量为1100.393吨、162.517吨、3935.511吨，合计5198.421吨342056元。碎石的每月信息价为51元/吨、51元/吨、49元/吨、48元/吨，取平均价下浮15%，计42.2元/吨。更衣室、2#配电房、6#厂房的碎石用量为1546.313吨、161.687吨、5399.19吨，合计7107.19吨299923元。塘渣的每月信息价为33元/吨、33元/吨、29元/吨、29元/吨，取平均价下浮10%，计27.9元/吨,2#配电房、6#厂房的塘渣用量54.545吨、3958.105吨,合计4012.65吨111953元。以上合计1095506元。本院认为，本案实际上是一个供货数量的争议。加油站起诉要求八达公司支付剩余货款，而八达公司辩称已超额支付，解决上述争议，需审查加油站提供的砂石料、塘渣的数量及八达公司的付款情况。双方争议主要集中在以下三个方面：一、合同中约定的“交货数量以工程量最终审计数量为准”作如何理解。二、许晓龙承建的附属工程的数量是否应计入八达公司的工程量中。三、八达公司的付款情况，是否付款违约。关于争议一，合同约定：交货数量以工程量最终审计数量为准。加油站提出，审计数量指对总送货数量及合同约定的价格计算方法进行审计。本院认为，“交货数量以工程量最终审计数量为准”从字面理解，指工程材料用量，不涉及货款结算。加油站将其解释为货款结算方法，依据不足。且从加油站提供的送货单及送货单结算清单来看，均载明“吨位不知，决算为准”或“不作为凭”等等，故以送货单作为结算依据，既无合同依据，在事实上也存在争议，根据当事人意思自治原则，加油站与八达公司既然在承包协议及补充协议中载明了“交货数量以工程量最终审计数量为准、砂石按图纸数量、食堂及锅炉房按原合同计算﹍﹍塘渣按图纸设计数量﹍﹍其他条款按原合同”等内容，则合同及补充协议对双方应具有约束力，无正当理由不得主张撤销或变更。八达公司主张工程量按图纸数量及其与华悦公司审计后得出的数量计，理由充分，予以支持。由于此处的审计未明确为委托专业机关进行的审计，建设工程也不强制要求进行专业审计,故以业主华悦木业与施工单位八达公司按图纸设计进行的内部结算为准，合计砂7578.703吨,塘渣4012.65吨,碎石10404.138吨，价值1095506元。关于争议二，加油站提出，许晓龙是八达公司的工作人员，其承建的工程量实际上就是八达公司承建的数量。在八达公司与华悦木业签订的施工合同中,包含了室内普通装饰及设备、基础等部分的中间验收内容，说明室内普通装饰及设备基础属于八达公司的承建范围，但在二者的结算清单中未体现。而在华悦木业与许晓龙工队的结算清单中，包含了设备基础、更衣室内装璜，因此，许晓龙工程队的工程量应计入华悦木业与八达公司的审计数量之中。本院认为，加油站主张有一定道理，不排除八达公司的部分承建项目由许晓龙代为结算，也不排除许晓龙工队使用的砂石料取自于加油站所供的货物。但要直接认定华悦木业与八达公司相互串通，许晓龙工队所用的全部砂石料均计入工程总量，依据尚不充分，理由如下：1、八达公司与华悦木业签订的施工合同中未明确附属工程的承建，将附属工程直接计入八达公司名下合同依据尚不充分。况且，部分主体工程实际中并未施工，直接影响承建范围的认定；2、许晓龙是八达公司的工作人员，但不排除其以个人名义承接合同之外的附属工程，从结算及发票开具上可以看出，华悦公司与许晓龙存在独立的承揽关系；3、本案中附属工程结算单中仅有室内普通装饰及设备基础与主体工程的合同内容重复，但设备基础指代不明，仅从许晓龙的结算单中就可看出，存在不同的设备基础结算；4、不排除许晓龙工队由他人提供砂石料的情形，本案中全部认定许晓龙工队使用了加油站提供的砂石料，会损害第三方即许晓龙的抗辩权利。加油站如有证据，可在另案中主张。基于此，加油站主张将许晓龙工队的工程量计入八达公司的工程量，证据尚不充分,本院不予支持。关于付款情况。加油站主张收到货款923700元,八达公司主张已付货款1113700元。经审查，双方对19份收据均无异议，八达公司支付货款104.46万元可予认定。付款争议主要是:夏政权收取的2万元、马金泉收取的5万元是否与本案有关联。加油站代理人主张：夏政权无权代收，付炳良支付马金泉的钱款是新世纪工地的工程款。但加油站负责人马金泉确认：尚未与付炳良就新世纪工地进行结算，夏政权的2万元,因其与夏政权存在其他结算而未能取得。基于此，本院认为，付炳良支付马金泉的5万元，未注明款项性质，也无证据证实与他案有关联，可认定为八达公司支付加油站砂石料款的凭证。马金泉与付炳良的新世纪工程款，可另行结算。夏政权的2万元，收条已载明是八达公司支付的工程款，马金泉确认抵销了相应债务，应计入八达公司支付的工程款内。综上，八达公司已支付货款111.46万元。综上，根据八达公司与华悦木业的审计，其应付货款为1095506元，实际付款1114600元，实际付款已超出应付款数额，不存在欠货款的情形，故加油站请求判令八达公司支付货款及违约金依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13688元，由嘉善县姚庄镇横港加油站负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 春审 判 员  章 能代理审判员  安玉磊二〇〇九年四月二十四日书 记 员  姜丽艳