贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔04民终628号
上诉人（原审被告）:张某某，女，1981年8月15日生，汉族，贵州省安顺市人，务农，住贵州省安顺市西秀区。
委托代理人:杨澜、王泽丽，贵州巨人律师事务所律师、实习律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：吴某某，女，1965年12月24日生，汉族，贵州省安顺市人，安顺市西秀区乐万医院员工，住贵州省安顺市西秀区。
委托代理人：郑毅，系西秀区中心法律服务所律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人张某某因与被上诉人吴某某财产损害赔偿纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院作出的（2017）黔0402民初262号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张某某上诉诉请撤销原判，驳回被上诉人的诉请，一、二审诉讼费由被上诉人负担。理由：1、一审判决上诉人返还吴某某121800元证据不足。贵州银行安顺大十字支行的“情况说明”证实存折只能在贵州银行柜台取款，而在柜台用存折取款需要存折户名本人到场，存折户名本人不在场的情况下，要取款人持存折户名本人的身份证，吴某某没有证据证明上诉人拿自己的身份证到银行取款，一审凭银行的“情况说明”，认定存折取款、转账部分系被上诉人所取不当；吴某某提供的银行流水显示取款方式有现金取款、网银转账、手机转账、ATM取款等方式，现金柜台取款需要本人到场，手机转账和网银转账要有银行卡本人的手机验证码信息才能转账，这些款项是否是上诉人所取，一审未查明。2、一审查明上诉人以取款、转账方式分65次支取人民币140100元，但是何时以何种方式取款多少，均未查清。一审判决查明事实部分一会说银行卡的所有人是吴某某，一会又是吴安琼，两人的银行卡与本案有何关系未查清。3、一审程序错误，对上诉人不公。吴某某在审理过程中变更诉请，诉请金额增加了44500元，吴某某变更诉请后，一审没有将变更申请送达上诉人，没有给予上诉人合理的答辩期和举证期间。根据判决书，一审案件受理费为1860元，适用的是普通程序，确判决原告吴某某承担120元诉讼费，上诉人负担810元，存在问题。根据《诉讼费交纳办法》第十三条的规定，吴某某变更诉请后的诉讼费应为2498元，一审在没有任何法定减免理由的情况下，未收取变更诉请后增加的诉讼费，变更诉请是否合法成立，是否应由上诉人承担，是否应按撤诉处理，一审均未说明。
二审中，被上诉人吴某某未提交答辩状
原告吴某某向一审诉请：1、判决被告返还原告客户号为01×××41、账户名为吴某某的贵州银行股份有限公司银行卡1张；2、请求人民法院判决被告返还原告现金80400元(审理中变更为124900元)及同期银行利息；3、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原告经朋友介绍认识被告。2014年2月11日，原告向被告借款25000元，同年3月6日又向被告借款20000元，共计向原告借款45000元。原告与被告未约定利息，由原告向被告出具借条两张。为保证原告顺利还款，被告要求将原告的工资卡交给被告每月支取作为还款。2014年3月6日，原告将客户号为01×××41号、账户名为吴某某的贵州银行股份有限公司银行卡及账户密码交给被告，由被告自行到银行取款作为原告的还款，并至还清为止。但被告不讲诚信，利用原告的银行卡及密码分别多次取出原告的现金123400元，其中除去原告应还款45000元外，被告已多取出80400元。原告多次找被告结算，要求其返还银行卡及多取出的现金被告以要原告按8%的利息支付为由拒绝返还。
被告张某某辩称：1、第一条诉讼请求在之前的案件审理后我就已经将银行卡返还给原告了，该卡现不在我处；2、我没有从原告的银行账户内多取出钱来，所以原告的第二条诉讼请求不能得到支持，我没有返还原告80400元的义务，对于原告诉请变更的金额，我不清楚其是如何计算的；3、我与原告不是朋友关系，我们之前不认识，是朋友介绍来找我借钱的，原告在借了第一笔钱后就有了我的联系方式，之后又来找我借第二笔钱，就主动把她的银行卡交给我，借完钱以后我总共得到原告3600元的现金，之后每次拿着银行卡去取钱的时候都有我和原告及担保人杜昌霞、介绍人赵少全到场，取出钱以后就将钱交给原告，该卡上有转账记录及存折取现的明细，原告总共向我借了45000元，就按照原告所述拿银行卡放在我的这里作为还款承诺，被告早在2015年的时候就可以向我要该卡回去，为何原告要到2016年才到法院起诉，或者原告为何不去注销该卡并重新办理，所以原告所述的事实不属实。
当事人围绕诉讼请求提交的证据，本院组织当事人进行了质证。被告认可账户名称为吴某某、客户号为01×××41银行存折在2015年至2016年4月期间由其收执，但未使用存折取过款，原告亦予认可；认可贵州银行股份有限公司账户名称为吴某某、客户账号为62×××12的银行卡在2014年3月6日至2017年3月13日期间由其收执，也取过款，但表示取款后已将款额全部交给原告。原告认可其向被告借款的事实，但明确表示仅得过三次钱。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
一审经审理认定：2014年2月11日，原告吴某某向被告张某某借款人民币25000元。2014年3月6日，原告吴某某又向被告张某某借款人民币20000元。同日，原告吴某某将开户名为吴某某、账号为62×××12的贵州银行股份有限公司银行卡交予被告张某某收执，并将银行卡密码告知被告张某某，2015年10月被告张某某将该银行卡交其朋友杜昌霞收执。在该银行卡由被告张某某收执期间，原告吴某某在2015年4至5月又将上述银行卡所配账号为01×××41的存折及身份证交由被告张某某收执，2016年4月25日，该存折重新由原告吴某某收执。2017年3月31日，被告张某某将账号为62×××12的贵州银行股份有限公司银行卡当庭退还原告吴安琼。
账户名称为吴某某、客户账号为62×××12的贵州银行股份有限公司银行卡的帐户历史交易明细清单载明：2014年3月6日至2017年3月31日期间，以取现、转账的方式分65次共支取人民币140100元；而客户号为01×××41记载的存折取现系原告吴安琼自行所为。
同时查明，原告吴某某在被告张某某持有其贵州银行股份有限公司的客户账号为62×××12银行卡期间，于2016年1月8日收到被告张某某及朋友杜昌霞、赵少全交来的取款1300元、2016年1月31日收到被告张某某及朋友杜昌霞、赵少全交来的取款4200元、2016年3月5日收到被告张某某及朋友杜昌霞、赵少全交来的取款12800元，合计为18300元。
一审认为，公民、法人的合法民事权利受法律保护，任何组织和个人不得侵犯；公民的合法财产受法律的保护，禁止任何组织或者个人侵占；原告吴某某的工资卡工资系其合法收入，其对工资卡所存款额享有占有、使用、收益和处分的权利，故原告将其工资卡交给被告作为抵押，亦是对自己权利的处分且不违反法律规定；但被告作为用于抵押的工资接收人，在持有该工资卡期间如须取款应征得原告同意，而被告在持有原告银行卡及卡密码的情况下未征得原告同意擅自分65次取款140100元未交予原告，其行为侵犯了原告的合法权益，依法应承担返还所取款额给予原告的民事侵权责任,在扣除原告已收取的18300元后实际款额为121800元；被告虽辩称在其持有原告银行卡及卡密码的期间所取款额均交给了原告，但法律规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，被告负有举证证明已将所取款额交付原告，但其所举证据不能证实，故被告理由不能成立，其辩称意见不予采纳。原告诉请支付利息，因其对被告自2014年3月31日开始支取第一笔款额时至2016年6月向法院起诉之前，一直持放任的态度，属其自己扩大的损失，故其该项请求不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、第七十五条、第一百一十七条、第一百三十四条第（四）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：1、由被告张某某于判决生效后三十日内返还原告吴某某人民币121800元；2、驳回原告吴某某的其他诉讼请求。案件受理费人民币1860元，由原告吴某某负担120元、被告张某某负担810元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
上诉人张某某申请本院到贵州银行股份有限公司调取吴某某客户账号为62×××12银行卡2014年3月6日至2017年3月31日期间的历史交易明细，包括取款方式、转账方式、转账的对方账户及户名。本院到贵州银行股份有限公司调取证据，但不能查明通过ATM机转款的对象是谁。
二审经审理，确认一审查明的事实。
本院认为，本案的争议焦点是：1、张某某是否应返还吴某某财产；2、一审是否存在程序问题。
第一、吴某某2014年3月6日将工资卡交给张某某至2017年3月31日取回工资卡期间，因张某某持有并知晓工资卡密码，根据生活常识，应推定在2014年3月6日至2016年6月21日，是张某某通过ATM机以取现、转账的方式分65次共支取人民币140100元。张某某称取现的部分自己得了9800元，其余的已交给吴某某，有赵少全和杜昌霞可以证明，且自己在2015年11月已经将吴某某的工资卡交给第三人杜昌霞。虽然杜昌霞和赵少全证明两人同张某某、吴某某一起取过四次钱交给吴某某，但具体金额不确定，其中有三次吴某某认可，金额总共为18300元。因此，本院只能认定吴某某认可的这三次取款。140100元扣除18300元，剩余121800元，应由张某某返还给吴某某。杜昌霞虽也认可张某某在2015年11月将工资卡交给自己，自己知晓银行卡密码，但工资卡是吴某某交给张某某的，吴某某未向张某某说明可以将工资卡交给杜昌霞。因此，即使张某某将工资款交给杜昌霞，也不能免除其向吴某某返还财产的责任。
第二、吴某某增加诉讼请求后，一审在2017年3月14日已将增加诉讼请求申请书，延期开庭审理通知书、变更举证期限通知书一起送达给上诉人张某某，有张某某本人签字捺手印的送达回证为证。一审适用普通程序审理本案，却按简易程序减半收取诉讼费；对吴某某增加的诉请也没有收取诉讼费，处理不当。但因该程序问题并非严重的程序违法，不影响案件的实体审理，二审予以纠正即可。一审判决将“吴某某”写为“吴安琼”，应属笔误，二审予以纠正即可。另，一审认定的张某某取款的金额全部是通过ATM机转款、取款，并不存在上诉人上诉所说的网银转账，手机转账、存折取款等问题。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。
一审案件受理费2798元，由张某某负担2729元，吴某某负担69元；二审案件受理费2736元，由上诉人张某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 卜 吉 康
审判员 黄 光 美
审判员 宋 颂
二〇一七年十月十三日
书记员 郭秋彤（代）
当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：
（一）承担加倍罚息或迟延履行金。
（二）被强制进行审计。
（三）被限制出境。
（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。
（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。
（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。
（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。
（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。