安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滁民一终字第01537号
上诉人（原审被告）：邹某甲，男，1983年3月4日出生，汉族，个体，户籍地安徽省明光市，现住江苏省常州市武进区。
委托代理人：丁德仁，安徽黄山松律师事务所律师。
委托代理人：邓锐，安徽会峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何某，女，1987年8月6日出生，汉族，务工，住安徽省明光市。
委托代理人：李焱，安徽洪武律师事务所律师。
上诉人邹某甲因离婚纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院于2015年8月17日作出的（2015）明民一初字第01788号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月12日公开开庭审理了本案，上诉人邹某甲及其委托代理人丁德仁、邓锐，被上诉人何某的委托代理人李焱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：何某、邹某甲于2013年11月经人介绍相识，2014年8月23日举行结婚仪式，2014年8月28日补领结婚证。何某于××××年××月××日生育一女，取名邹某乙。双方在补领结婚证时，何某才得知邹某甲之前有过一段婚姻，何某当时进行了哭闹，但经人劝说及自己多方考虑后，领取了结婚证，开始与邹某甲正常生活。但之后不久，即数次因家庭琐事等发生矛盾，目前处于分居生活状态。邹某乙出生一个多月后，何某既没有进行母乳喂养，邹某乙出生三个月后即随其祖父母生活，邹某甲目前在江苏省常州市做生意，如果回到明光市即与其父母共同生活。审理中，何某表示目前只是找份临时工作，小孩抚养费每月只能给付300元。并要求每月于休息日带小孩生活两天。此案经调解未果。
原审法院认为，何某、邹某甲结婚时间不长即因感情不和分居，应认定夫妻感情确已破裂，对何某的离婚请求予以准许。邹某乙虽然处于哺乳期内，但何某并没有实际哺乳，且邹某乙已随邹某甲父母生活数月，邹某甲父母有能力协助照顾小孩，故邹某乙随邹某甲生活更有利于其健康成长，确定邹某乙随邹某甲生活，何某应当给付抚养费，何某提出的每月300元偏低，综合何某工作的具体情况及收入，酌定为每月400元。何某依法享有探视小孩的权利。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条之规定，判决：一、准予原告何某与被告邹某甲离婚；二、邹某乙随被告邹某甲生活，原告何某每月给付抚养费400元，从2015年7月开始计算，一次付半年计2400元，第一次于本判决生效后十日内支付，余下类推，直至邹某乙18周岁；三、原告何某每月可以于法定休息日带邹某乙生活两天；三、原、被告的衣物及日常生活专用品归各人所有。受理费200元，减半收取100元，由原告何某负担。
邹某甲上诉称：1、因不能归责于上诉人本人的事由未参加一审诉讼，一审采用缺席审判严重违反法定程序。一审法院虽然在开庭前向上诉人在常州市的店铺邮寄快递了开庭传票、起诉状、举证通知书、应诉通知书，但由于上诉人在快递寄到店里时至开庭之日一直在明光老家带小孩，不在店里，店员在快递上签“邹某甲”名字后，没有看快递的来源和内容，在开庭前没有把快递的情况告知上诉人，导致上诉人不知道诉讼内容和开庭时间。尽管开庭当日8时30分主审法官电话通知上诉人开庭，但上诉人8时55分赶到法院，告知主审法官没有收到开庭传票，不知开庭时间，主审法官没有采取补救措施让上诉人参加庭审诉讼，违反法定程序。2、根据法律规定，调解是审理离婚案件的必经程序，一审未经调解，做出缺席判决违反法定程序。3、一审判决以上诉人父母有能力协助上诉人照顾邹某乙为由，判决邹某乙由上诉人抚养，缺乏事实和法律依据。被上诉人一审没有提供证据证明上诉人父母有协助上诉人照顾邹某乙的能力，上诉人有证据证明上诉人母亲长期患有××，正在治疗中，父亲要打工维持生计，均无力协助上诉人照顾邹某乙，判决邹某乙由上诉人抚养不利于其健康成长，且违反最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第1条、第2条的规定，适用法律错误。4、一审判决关于“双方在补领结婚证时，何某才得知邹某甲之前有过一段婚姻，何某当时进行了哭闹，但经人劝说及自己多方考虑后，领取了结婚证”的认定无证据证明，且与事实不符。邹某乙的出生时间应为2015年1月28日，原审认定为××××年××月××日错误。请求：1、撤销原判第二项，发回重审或依法改判邹某乙随被上诉人何某生活到两周岁后再随上诉人生活；随被上诉人生活期间，上诉人每月给付600元抚养费，每月在法定休息日可以带邹某乙生活2天，随上诉人生活期间，被上诉人每月给付600元抚养费；2、依法撤销一审判决中关于“双方在补领结婚证时，何某才得知邹某甲之前有过一段婚姻，何某当时进行了哭闹，但经人劝说及自己多方考虑后，领取了结婚证”和邹某乙出生日期为××××年××月××日的事实认定；3、诉讼费由被上诉人负担。
何某答辩称：上诉人没有完全拒绝抚养婚生女邹某乙，在哺乳期内原则上由女方抚养但不是绝对的，原审在审理案件时，邹某乙实际由上诉人抚养，原审判决并无不妥，上诉人的上诉请求并不有利于婚生女的成长；上诉人在诉状中都承认法院邮寄给上诉人的地址是准确的，由于上诉人粗心大意没有看清快递内容是不能成立的，原审在送达上仅存在瑕疵但不违法；上诉人补充的诉讼请求不是本案的审理范围。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
邹某甲为支持其上诉请求，提交了以下证据：
证据一，一审法院开庭传票、EMS快递详单。证明快递单非上诉人本人签收，在2015年8月14日开庭前，上诉人未收到法院邮寄的开庭传票、起诉状、举证通知书、应诉通知书等材料，不知道开庭时间。上诉人因不能归责于本人的原因未参加诉讼，法院采取缺席审判，程序违法。
证据二、通话详单。证明上诉人直至2015年8月14日上午8：30分接到法院通知才得知诉讼一事，也立即前往法庭与法官见面，但法官却告知案件已经缺席审理，并未征询当事人意见，没有做任何调解工作。
证据三、上诉人母亲病例、检查报告、处方单、医疗费发票共计28页。证明上诉人母亲长期患有××，无力协助上诉人照顾邹某乙，原审裁判查明事实有误。
证据四、邹某乙出生医学证明。证明邹某乙出生日期为2015年1月28日。
证据五、申请证人肖某、王某出庭作证，证明原审程序违法。肖某证言的主要内容为：2015年8月14日，邹某甲8点30分左右打电话给我叫我带他去法院，10多分钟我到他家带他去法院；9点多到了法院，审判长出来和我们说了些事，具体说什么记不清了。王某证言的主要内容为：当时法院邮寄的快递是我签收的，邹某甲回来后我忘了告诉他，当时下大雨，许多店铺被淹了，邹某甲的店铺也被淹了，我当时刚离职，就去邹某甲处帮忙，每天快递都比较多，我一时忘了告诉邹某甲，后来八月十几号具体记不清，邹某甲问我有无收到法院的快递，我才想起来找到交给邹某甲。
何某质证质证意见为：对证据一，EMS快递详单清楚表明是法院寄的开庭传票等内容，不能证明原审程序违法。对证据二，认为不能证明没有做调解工作。对证据三认为与本案无关联性。对证据四没有异议。对证人肖某证言认为证言内容空洞模糊，不能证明法官没有征询上诉人意见。对王某证言认为该证人与上诉人存在亲属关系，证明效力低，证明内容不合常理，不认可。
邹某甲对证人肖某证言质证意见为：证人证言能够证明2015年8月14日开庭当日上诉人与原审法官有过见面沟通和交流，但原审法官没有让其参与诉讼并征询上诉人的意见，直接做出裁判，违反法律法规关于离婚案件判决离婚必须要经过调解的原则。对王某证言的质证意见为：该证言能够证实原审法院邮寄的传票并没有经过上诉人本人签收，上诉人对于开庭时间并不知情。
本院认证意见为：对邹某甲提交的证据一、二的真实性予以确认。虽然证人王某证明其是在之后将法院邮寄的特快专递交给邹某甲的，但一审法院是按照邹某甲认可的邮递地址邮寄开庭传票、起诉状、举证通知书、应诉通知书等材料，且签收也是签“邹某甲”名字，故原审法院送达符合法院送达法律文书的相关规定，至于王某是否按时将法院的特快专递交给邹某甲，不影响法院依法送达的效力。虽原审主审法官于开庭当日8时30分曾打电话给邹某甲，但邹某甲9点多才到法院，原审按照开庭传票规定的时间缺席开庭审理符合法律规定，故对邹某甲提交的证据一、二及两位证人证言的证明目的不予采纳。对证据三的真实性予以确认，对其证明目的将结合其他证据予以综合认证。对证据四的真实性及证明目的予以确认。
本院另查明，邹某甲与何某的婚生女邹某乙于2015年1月28日出生。二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：根据双方当事人的举证、质证及诉辩理由，本案争议焦点是：1、原审判决婚生女由上诉人邹某甲抚养是否符合法律规定；2、原审审判程序是否存在违法。
虽然《中华人民共和国婚姻法》第三十六条规定，离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。但因邹某甲与何某的婚生女邹某乙于2015年1月28日出生，其出生一个多月后，何某即没有进行母乳喂养，邹某乙出生三个月后即随邹某甲及其祖父母生活，双方已分居数月，现邹某乙仍由邹某甲及其祖父母照顾生活。邹某甲在江苏省常州市做生意，有固定的经营场所和较为稳定的收入，而何某目前无固定工作和住所，靠打工维持生活，收入不稳定，且何某也表示目前无能力抚养邹某乙。依照法律规定，父母是孩子的直接抚养人，人民法院在确定男女双方对子女的抚养权时，是以交由哪一方抚养更有利于子女的健康成长为前提。虽邹某甲二审提交了其母患有××的病历，证明其母无法帮助其照顾邹某乙，但抚养子女是父母的义务，综合上述情况，原审判决确定邹某乙由邹某甲抚养符合法律规定，邹某甲上诉要求改判邹某乙由何某抚养的理由不成立，本院不予支持。原审法院送达开庭传票、起诉状、举证通知书、应诉通知书等材料，符合法院送达法律文书的相关规定。在邹某甲未按时出庭的情况下，原审法院缺席审理符合法律规定，故邹某甲上诉称原审程序违法没有事实和法律依据，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，邹某甲的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费170元，由上诉人邹某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董乃康
代理审判员 高 峰
代理审判员 董凡睿
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 杜元亨
本案适用的法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；