广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终1790号
上诉人（原审被告）：林祥华，男，1968年11月1日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
上诉人（原审被告）：林建华，男，1963年7月1日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：李卓嵘、梁佩欣，皆为广东金桥百信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:黄浩华，男，1961年5月2日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。
委托诉讼代理人：郭玉霞、马志伟，皆为广东中穗律师事务所律师。
原审被告:林同举，男，1965年12月15日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
上诉人林祥华、林建华因与被上诉人黄浩华、原审被告林同举买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院(2016)粤0113民初3629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林祥华、林建华的委托诉讼代理人李卓嵘、梁佩欣，被上诉人黄浩华的委托诉讼代理人郭玉霞、马志伟到庭参加诉讼，原审被告林同举经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
林祥华、林建华上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，依法驳回黄浩华对林祥华、林建华的全部诉讼请求；2.本案原审、二审的诉讼费由黄浩华负担。事实和理由：一、原审判决认定林祥华、林建华与林同举存在合伙关系与事实不符且依据不足。（一）林祥华在公安机关的陈述不能作为认定林祥华、林建华与林同举存在合伙关系的证据。该询问笔录是公安机关非法干预经济纠纷而产生的非法证据。林祥华开始是为了公安部门能制止黄浩华扰乱鱼塘的正常经营，在警察的诱导下所做的陈述；后来是在人身自由受到限制、精神极度紧张的情况下在询问笔录上签名的，根本没细看笔录内容。林祥华只是持有干股，未实际投入资金，也根本不清楚林建华与林同举是何种关系。林建华与林同举二人同样在公安机关作了笔录，笔录中二人均明确否认是合伙关系，从证明力上讲，该二人陈述更具可信度，但原审法院却对此忽略不提。（二）林祥华在送货单上的签名无法证明林祥华、林建华与林同举存在合伙关系。林祥华的确在2014年10月4日黄浩华填写的其中一张包含两个场地饲料数的“送货单”上签名，但该张“送货单”的内容是黄浩华填写，且下方特别区分了各个场地的数量，林祥华只是在其经营管理的榄核鱼塘送货数下方签名，目的只是确认自己的收货数量，这说明林祥华并未收取送给其他场地的饲料，也证明了林祥华、林建华与林同举不存在合伙关系，若三方是合伙关系，根本没必要区分两个场地的各自送货数量。所有送货单中，只有涉及榄核鱼塘的，林祥华才进行了签名，没有涉及的林祥华全部未签名。（三）林同举并无在榄核鱼塘的送货单上签名。本案中，涉及榄核鱼塘并有林同举签名的送货单分别是2014年8月18日的2609593号单及2014年10月22日的3091101号单。针对此两张送货单，第一，榄核鱼塘根本未收到该送货单上的饲料；第二，收货人林同举的签名与两份《时利龟合作社泥鳅养殖回收合同》中林同举的签名不一致，该送货单并非林同举本人签名，而是黄浩华伪造的。3091101号送货单上收货地址写的是“杏坛场”而非“榄核场”，备注“其中150包送榄核场”的字迹深浅程度与送货单上的其他字迹完全不同，也应该为黄浩华伪造的送货单。即便林同举曾为榄核鱼塘签收饲料、林祥华曾为杏坛鱼塘签收饲料，亦不能认定双方就是合伙关系。所有送货单收货人签名处除了林祥华和林同举外，还有梁兆广及其他人的签名，那么除林祥华、林同举外，梁兆广及另一个看不清名字的人也应当是合伙人。但事实上，实际经营人可以委托他人代为收货。林祥华、林建华只经营了榄核鱼塘，与其余两个场无关。林同举在庭审中明确其无权代表林祥华、林建华进行对账。该对账单是在其被逼无奈的情况下签署。该对账单中没有扣减林建华已付款部分，说明林同举根本不知道林建华支（预）付款项的事实，同时证明了林祥华、林建华与林同举不可能存在合伙关系。如果是合伙经营，对账时按理会将已支(预)付款项扣减。（四）林祥华、林建华提交的七份证据可证明林同举与林建华、林祥华之间不存在合伙关系。1.林同举2016年4月26日在派出所的《询问笔录》证明林同举并非与林祥华、林建华共同经营鱼塘。此份证据与对账单相矛盾，林同举在对账单上确认榄核鱼塘所欠货款属无权确认，不能对林建华、林祥华产生法律效力。2.林建华2016年5月17日在派出所的《询问笔录》证明林同举只是中间人，帮忙联系向黄浩华购买饲料，并非共同经营人。3.2016年5月28日榄核派出所出具的《接警经过说明》证明榄核鱼塘的经营者为刘某和林祥华，林同举与林建华、林祥华并未一起经营鱼塘。4.证人刘某证言证明林同举与林祥华、林建华未一齐经营鱼塘，且黄浩华当场明确榄核鱼塘所欠饲料款只有50多万元。5.林祥华2016年6月24日《查封笔录》证明林同举并非榄核鱼塘的共同经营人，该份证据与林祥华2016年4月25日在派出所的《询问笔录》相矛盾。6.2018年3月10日广州市南沙区榄核镇人民村民委员会出具的《证明》证明北围凌利平板厂对面1号至5号鱼塘（即榄核鱼塘）的实际经营者为林祥华，与李校刚、林同举无关。7.2014年3月25日及2014年8月5日的《时利龟合作社泥鳅养殖回收合同》证明中山鱼塘、杏坛鱼塘的经营与林祥华、林建华无关。原审判决对林祥华、林建华的证据和辩解置之不理，在没有合伙协议、当事人亦不承认的情况下推断认定三方存在合伙关系是错误的。（五）根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，合伙关系的成立应当具备两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术，并且合伙经营、共同劳动。而本案中，黄浩华并无举证证明林祥华、林建华与林同举之间符合上述合伙关系的构成要件。
二，原审法院遗漏认定重大事实并导致实体判决产生错误。（一）原审判决书中称：“本案受理后，林祥华向黄浩华支付饲料款10000元”，事实是2016年5月24日黄浩华组织黑社会性质的团伙到林祥华、林建华经营的鱼塘闹事，林祥华、林建华报警后，经警察进行所谓的“调解”，被迫按警察的意见支付10000元出鱼费，黄浩华才将堵在鱼塘门口的汽车开走。对此有相片、收据、派出所的接警经过说明为证。（二）原审法院查封鱼塘后明确要求林祥华、林建华如果要出鱼，须将鱼款上缴法院。为此，林祥华、林建华还被逼交了11余万元（有收据为证）。（三）林建华及其家属曾向黄浩华支付近80万元货款，对此有银行转账记录证实，而林祥华、林建华经营的榄核鱼塘只收到了黄浩华价值52万元的饲料，实际林祥华、林建华已多付30余万元(已另案起诉，最终金额待调整)。即使原审法院认为林祥华、林建华与林同举是合伙关系，亦应从总货款中扣减已付金额。原审法院未对三场地的交易总额及付款情况予以查明，仅依据林同举个人签署的对账单作出判决，导致认定错误。
三、原审法院认定的饲料款金额错误。（一）原审法院错误认定林同举欠黄浩华货款1764039元。《林同举各养殖场对账如下》中所欠金额1774039元包含了违约金，原审法院将违约金当成货款重复计算。（二）原审法院错误认定榄核鱼塘所欠饲料款为732110元。林同举在2016年4月26日的询问笔录中称林祥华的榄核鱼塘欠黄浩华的饲料款是56万元；林建华2016年5月17日的询问笔录中称拿了黄浩华的饲料款是48万元；榄核派出所2016年5月28日出具的接警经过说明中黄浩华陈述榄核鱼塘欠其货款为50余万元；刘某证言证明黄浩华闹事时称榄核鱼塘所欠货款为50余万元；所有送货单中，有林祥华签名的涉及榄核鱼塘的货款只有524960元。综上，榄核鱼塘所收的饲料货款价值最多为50余万元，林同举签名的《林同举各养殖场对账如下》所确认的榄核鱼塘的货款并不正确，应当从有林祥华签名的送货单中来认定榄核鱼塘的货款金额。综上，原审法院认定错误，请求二审法院依法改判，并驳回黄浩华对林祥华、林建华的全部诉讼请求。
黄浩华辩称，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。一、林建华、林祥华、林同举三人合伙经营三个鱼塘，其内部关系为：林建华负责出资，林祥华负责榄核鱼塘的管理，林同举负责联系购买鱼苗、鱼饲料以及负责中山和杏坛鱼塘的管理，具体依据如下：（一）林建华为中山和杏坛鱼塘的出资人。林建华于2014年4月18日、20日、21日分别通过银行转账向黄浩华支付了20万、20万和30万总共70万元的鱼苗款，上述款项是为了支付黄浩华向中山和杏坛鱼塘供应的鱼苗、饲料的货款，并非榄核鱼塘饲料预付款。因为根据榄核鱼塘承包合同显示，榄核鱼塘是在2014年7月12日之后才开始承包的，林建华不可能在承包鱼塘三个月前就向黄浩华支付如此巨额的饲料预付款。且林建华在2014年7月2日和7月25日分别通过银行转账向黄浩华支付了121913元和60000元。由此可证，2014年7月12日以前林建华向黄浩华支付的款项明显系其在中山和杏坛鱼塘的出资。（二）林祥华为三个鱼塘的合伙人。林祥华在2016年4月25日榄核派出所中做笔录时，两次陈述“我哥林建华的合伙人林同举”“他是我哥的合伙人”，直接证实林祥华清楚知道林建华与林同举的合伙关系。林祥华在2016年6月24日原审法院做查封笔录时，确认其与林建华合伙经营鱼塘。从林祥华的陈述中可直接证实三人是合伙关系。二、原审判决后，林同举并无提起上诉，视为其认可判决查明和认定的事实，即确认与林祥华、林建华共同经营中山、杏坛和榄核三个鱼塘，并作为合伙代表人与黄浩华对账，确认三人共同欠黄浩华货款本金1774039元的事实。三、林祥华、林建华称林祥华于2016年4月25日在榄核派出所作的询问笔录是受到诱导而作的，但对此未提供相关证据。且询问笔录中均告知林祥华相关权利义务，完全符合办案程序，属合法有效。林祥华在该询问笔录中承认林建华与林同举是合伙关系。四、林祥华、林建华称林祥华签字的2014年10月4日的送货单不能证明二人与林同举存在合伙关系，该主张并不成立。2014年10月4日的送货单上的内容是360包草鱼料送到杏坛鱼塘和榄核鱼塘，并未区分哪个场送多少包。而林祥华则在下方注明“其中：杏坛120包、榄核240包”并签名确认，这一细节反映林祥华能对两个鱼塘的货物进行分配，具有决策权，是合伙人之一。五、林同举与黄浩华对账时未扣减林祥华、林建华所称已经付款的部分，并不能说明林同举不知道林建华已经付款的事实。这与黄浩华诉讼请求无关。六、林祥华于2016年5月24日向黄浩华支付的10000元货款是自愿支付的。原审法院进行财产保全也符合法律程序。林祥华、林建华与林同举的合伙组织在2014年3月已与黄浩华存在交易，其之前所支付款项黄浩华均已供货并且已经冲抵。原审判决的金额是由合伙代表林同举与黄浩华对账确认的，是双方真实意思表示，认定金额正确。
林同举未到庭陈述意见。
黄浩华向原审法院起诉请求：1.林祥华、林建华、林同举立即支付所欠的货款本金人民币1774039元，违约金4万元合共1814039元给黄浩华（利息从2016年2月29日起至全部款项付清为止以拖欠总额日息万分之三计付违约金，暂计4万元）；2.林祥华、林建华、林同举对涉案货款承担互为连带清偿责任；3.案件诉讼费用全部由林祥华、林建华、林同举共同承担。
原审法院认定事实：一、基本事实：黄浩华是一家从事水产养殖的有限责任公司的法定代表人,2014年7月开始,黄浩华向涉案的位于中山、南沙榄核、佛山顺德杏坛三地的鱼塘供应鱼饲料。2016年3月12日，黄浩华与林同举就各养殖场进行对账，明确“经双方核准，贵客户：林同举（三场合计）截止至2016年2月29日止实欠黄浩华款人民币：壹佰柒拾柒万肆仟零叁拾玖元正。”林同举签名并按指印。本案受理后，林祥华向黄浩华支付饲料款10000元。二、争议焦点：（一）黄浩华的主体资格：黄浩华以向林祥华、林建华、林同举供应鱼饲料的法律关系向林祥华、林建华、林同举请求支付货款。林同举抗辩称其是向黄浩华所任法定代表人的广州市华名养殖发展有限公司购买鱼饲料，但其提交的“时利龟合作社泥鳅养殖回收合同”与本案没有关联性。同时案外人广州市华名养殖发展有限公司也做出说明，表示本案中黄浩华向林祥华、林建华、林同举供应的全部饲料均是由黄浩华个人供应的，与公司无关。因此，原审法院认定本案黄浩华主体适格。（二）林祥华、林建华、林同举之间的关系：林同举承认是涉案位于中山和佛山顺德杏坛两地鱼塘的经营者，但其与林祥华、林建华不存在合作合伙关系；林祥华、林建华承认二人是涉案位于榄核的鱼塘的经营者，其中林祥华占20%的干股，林建华占80%，但否认与林同举存在合伙关系。原审法院认为，黄浩华与林祥华、林建华、林同举之间就鱼饲料买卖没有签订书面合同，但黄浩华在向位于榄核的鱼塘供应饲料时，林同举时有作为收货人签名，黄浩华向位于中山的鱼塘供应饲料时，林祥华也曾作为收货人签名。可见林祥华、林建华、林同举之间在鱼塘经营的财物上存在密切关系。同时林祥华在南沙区榄核镇榄核派出所的询问笔录中也承认林同举与林建华是合伙关系，再结合林同举于2016年3月12日对涉案三处鱼塘的总欠款与黄浩华进行对账确认的事实，原审法院对林同举、林祥华、林建华在涉案位于榄核、中山、杏坛的鱼塘经营中存在合伙关系的事实予以认定。（三）黄浩华与林同举之间对账单的效力：黄浩华作为善意第三人有理由相信林同举有权对合伙债务进行确认，林同举确认的债务对林祥华、林建华具有约束力。
诉讼中，黄浩华向原审法院申请财产保全，原审法院依法对林祥华、林建华、林同举的财产采取了保全措施。
原审法院认为，黄浩华与林同举、林祥华、林建华之间的买卖合同依法成立，黄浩华依法向林祥华、林建华、林同举履行了供货义务，林同举、林祥华、林建华就应当支付相应的货款。扣除林祥华于2016年5月24日支付的10000元，林同举还应向黄浩华支付1764039元货款。黄浩华、林祥华、林建华、林同举之间并未约定支付货款的期限及逾期付款的违约金，但林祥华、林建华、林同举经黄浩华催缴后继续拖欠货款的行为已经构成违约，黄浩华请求按照每日万分之三计算利息，原审法院酌情调整为年利率6%。林祥华、林建华作为合伙人，应当对上述合伙债务承担连带清偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、林同举于判决生效之日起十日内向黄浩华支付货款1764039元及违约金（违约金按年利率6%，分别以1774039元为本金从2016年5月9日起计算至2016年5月23日止和以1764039元为本金从2016年5月24日起计算至实际清偿之日止）；二、林祥华、林建华对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回黄浩华的其余诉讼请求。当事人如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21126元、申请费5000元，由黄浩华负担148元，由林同举、林祥华、林建华负担25978元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。林祥华、林建华提交以下证据：证据一，2016年5月28日的《接警经过说明》，以证明林同举与林祥华、林建华并未一起经营鱼塘，且黄浩华在起诉后仍称榄核鱼塘欠其50余万元，与对账单显示榄核鱼塘欠款74万元不符；证据二，刘某的证人证言，以证明刘某清楚知道林同举与林祥华、林建华并未一起经营鱼塘，且当时黄浩华明确说榄核鱼塘欠款只有50余万元；证据三，2016年6月24日《查封笔录》，以证明林同举并非榄核鱼塘的共同经营人，该份笔录与原审认定的林祥华2016年4月25日在派出所作的《询问笔录》相矛盾；证据四，广州市南沙区榄核镇人民村民委员会出具的《证明》，以证明北围凌利夹板厂对面1号至5号鱼塘（即榄核鱼塘）的实际经营者为林祥华，与林同举无关。黄浩华经质证认为，上述四份证据均为在原审举证期限内取得的证据，不属于新证据。
关于林祥华、林建华二审提交的证据，本院经审查认为既非林祥华、林建华原审庭审结束后新发现的证据，亦非其在原审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，经二审法院准许并调取的证据，而且上述证据对案件事实没有实质性影响，故不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新证据，本院不予采纳。
经本院审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
二审另查明：（一）在黄浩华原审提交的证据现金收入证明单中载明:客户为林同举，林建华作为收货人签收了2014年4月23日黄浩华所送的泥鳅水花苗765万苗。
（二）林建华于2014年4月24日、21日、18日累计共支付鱼苗款70万元。二审本院询问林建华是否收货且支付款项，林建华称：“之所以在现金收入证明单上签名，是因为当时在林同举的鱼塘处玩，林同举不方便签名所以由林建华代签。支付款项70万元与本合同没有关系，已经另行起诉。”本院询问林祥华、林建华平时下单购买饲料是由谁进行，林祥华、林建华称是林祥华打电话给林同举下单，林同举再找黄浩华购买。黄浩华则主张三人共同经营三个鱼塘，林同举负责订货及管理中山鱼塘、杏坛鱼塘，与黄浩华对接；林祥华负责收货；林建华负责出资、支付货款。
（三）双方确认，对账单中中山鱼塘欠货款本金578921元，违约金为13350元；榄核鱼塘欠货款本金732110元，违约金为16800元；杏坛鱼塘欠货款本金413853元，违约金为19005元。二审本院询问黄浩华是否一共有170多万的送货单，黄浩华称没有，一共是160多万的送货单，有部分送货单遗失、有部分没有送货单。
（四）在2014年8月18日送往榄核鱼塘的送货单中，林同举作为收货人签名；在2014年10月22日送往杏坛鱼塘的送货单中，备注其中150包送榄核鱼塘，林同举作为收货人签名；在2014年10月4日送往杏坛鱼塘、榄核鱼塘的送货单中，备注其中杏坛120包、榄核240包，林祥华作为收货人签名。
本院认为，本案为买卖合同纠纷。综合林祥华、林建华的上诉及黄浩华的答辩意见，本案的争议焦点为林祥华、林建华是否应对本案债务承担连带责任，若需承担，则承担债务的金额问题。
林同举代表中山、杏坛、榄核三个鱼塘与黄浩华签订对账单，林祥华与林建华否认与林同举之间存在合伙关系，认为其仅应对榄核鱼塘承担责任。首先，林祥华承认其系榄核鱼塘的经营者，并占20%的干股，鱼塘由林建华出资，其与林建华系合伙关系。2016年6月24日林祥华在广州市南沙区榄核镇榄核派出所的询问笔录中明确陈述：“我哥林建华的合伙人林同举……林同举只是我哥的合伙人”林祥华、林建华虽认为该份笔录为非法证据，但其二人并未提供相关证据予以证明。该份笔录证明林同举与林建华之间存在合伙关系。其次，虽然林建华只承认其参与榄核鱼塘的经营管理，认为其他两个鱼塘是林同举经营的，与之无关。但是，在2014年10月4日送往杏坛鱼塘、榄核鱼塘的送货单中，林祥华作为收货人签名。由此可知，林祥华、林同举在鱼塘经营的财务上存在密切关系，林祥华并非不实际参与杏坛鱼塘、中山鱼塘的经营管理。再者，根据黄浩华向原审提交的证据现金收入证明单，林建华作为收货人实际签收了林同举名下的泥鳅水花苗765万苗，印证了林祥华在派出所询问笔录中所陈述的林建华与林同举之间的合伙关系。林建华对此辩称由于其到林同举处做客，故代林同举签名，其作为与该交易无任何关系的个人，随意代朋友签收巨额货物与常理不符，这一抗辩理由过于牵强，本院不予采信。结合林祥华与林建华均称由林同举对外下单，林同举对账时亦代表三个鱼塘共同结算，综合以上证据，原审法院认为林祥华、林建华、林同举在涉案位于榄核、中山、杏坛的鱼塘经营中存在合伙关系，林祥华、林建华应对三地鱼塘发生的债务承担连带责任，原审法院对此认定正确，本院予以维持。
关于本案所涉债务金额问题。双方确认，对账单中中山鱼塘欠货款本金578921元，违约金为13350元；榄核鱼塘欠货款本金732110元，违约金为16800元；杏坛鱼塘欠货款本金413853元，违约金为19005元。因对账单中列明的欠款1764039元包括货款及违约金，其中中山鱼塘欠货款本金为578921元、榄核鱼塘欠货款本金为732110元、杏坛鱼塘欠货款本金为413853元，合共欠货款本金1724884元，至2016年2月的违约金合共49155元。扣除林祥华已向黄浩华支付的10000元货款，欠货款本金为1714884元，此后违约金的计算应以该本金为计算依据。
综上所述，林祥华、林建华的上诉请求有部分成立，本院予以支持；原审判决有部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初3629号民事判决第二项、第三项；
二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初3629号民事判决第一项为：原审被告林同举于本判决送达之日起十日内向被上诉人黄浩华支付货款1714884元及违约金（2016年2月29日以前违约金为49155元，从2016年3月1日起违约金按年利率6%，以1714884元为本金计算至实际清偿之日止）；
三、上诉人林祥华、林建华对上述债务承担连带清偿责任；
四、驳回被上诉人黄浩华的其余诉讼请求。
当事人如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21126元、申请费5000元，由上诉人林祥华、林建华、原审被告林同举负担25406元，由被上诉人黄浩华负担720元。二审案件受理费21126元，由上诉人林祥华、林建华、原审被告林同举负担20544元，由被上诉人黄浩华负担582元。
本判决为终审判决。
审判长 谢欣欣
审判员 汤 瑞
审判员 曹佑平
二〇一八年五月二十二日
书记员 钟晨曦
陈莹颖