四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川13民终76号
上诉人（原审原告）四川奥本房地产顾问有限公司，住所地四川省成都市武侯区人民南路四段领事馆路1号5楼501-502室。
法定代表人甘永容，该公司总经理。
委托代理人彭旭，四川扬雄律师事务所律师。
上诉人（原审被告）四川汇诚置业有限公司，住所地四川省阆中市阆水东路。
法定代表人何晓云，该公司总经理。
委托代理人蒲军，四川伊利达律师事务所律师。
上诉人四川奥本房地产顾问有限公司（以下简称“奥本公司”）与上诉人四川汇诚置业有限公司（以下简称“汇诚公司”）委托合同纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2015）阆民初字第2599号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人奥本公司的委托代理人彭旭、上诉人汇诚公司的委托代理人蒲军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2005年，汇诚公司投资开发阆中市滨江路、公园路原华兰纺织厂地块的“金沙半岛”住宅综合项目。2005年12月28日，奥本公司（乙方）与汇诚公司（甲方）签订关于“金沙半岛”住宅综合项目的《全程营销策划及销售代理合同》，约定：1、项目规模：总占地约160亩，住宅及商业建筑面积约190,000平方米；2、销售物业范围：住宅建筑面积约173,518平方米，商业建筑面积约21,722平方米；3、甲方于合同签订后，应及时向乙方提供关于该项目的相关法律文件及资料，确保项目销售的合法性。甲方所提供的具体证件及资料包括国有土地使用证、建设工程规划许可证、商品房销售（预售）许可证等材料；4、一期住宅均价为1320元/平方米，项目一期约56,407平方米住宅销售，进场时间暂定为2006年1月1日，销售周期为15个月；5、在本项目销售过程中，如有客户退房，乙方可代甲方收取客户退房违约金，该部分退房违约金由双方5：5分成。非甲方原因退房不计入乙方已完成销售任务；6、甲方根据乙方在销售内完成的实际销售额（以签订《认购合同》中约定的销售总价计）支付乙方代理费，代理费由销售提成和溢价分成两部分组成。本项目营销策划及销售代理按乙方在销售期内完成实际销售额的2.0%计提。乙方可根据市场情况适当上调销售价格，销售价格超过双方结算价格部分为溢价部分，溢价部分在50元以内（含50元）部分，由甲方60%、乙方40%分成；溢价部分在50元以上至100元以下（含100元）部分，由甲方70%、乙方30%计提；商业溢价部分由甲方60%、乙方40%计提；7、购房者签订《认购合同》即视为乙方完成任务；8、若客户购买的该项目房产的实际情况与甲方提供材料不符合或产权不清、工期、质量等纠纷，均由甲方负责。由此造成的退房与乙方无关，甲方仍应向乙方支付代理费。合同签订后，奥本公司即入场进行房屋销售的宣传并同时进行商品房的预售，并陆续以汇诚公司的名义与诸多购房者签订订购房协议。庭审中，双方均认可奥本公司在代售期间以汇诚公司预售认购的房屋面积为32,170.82平方米，且在此期间所预售房屋并未取得商品房预售许可证。在实施销售策划以及商品房预售过程中，双方发生分歧，奥本公司（乙方）与汇诚公司（甲方）于2006年9月29日签订《阆中“金沙半岛”项目解除营销合作的协议》，约定：1、甲、乙双方同意提前解除双方于2005年12月25日签订的关于“金沙半岛”住宅综合项目《全程营销策划及销售代理合同》；2、本协议签订后，甲方支付乙方首笔款项50万元；3、甲方应按照乙方在销售期内完成的实际销售额（以甲方与购房客户签订的《认购合同》中约定的销售总价计）的2.0%支付乙方销售提成，并按照代理合同中的相关约定支付乙方溢价分成。截至2006年9月20日，乙方已完成销售总额约43,600,000元，甲方应支付乙方营销代理费（包括销售提成和溢价分成）计1,638,000元整；4、甲方于签订协议3日内支付乙方首笔代理费50万元，2007年1月31日前，支付第二笔代理费50万元，2007年4月30日前支付剩余款项；5、如甲方未按协议规定的时间支付相关款项，未付部分按应付款额每日0.167%向乙方支付滞纳金。该协议签订后，汇诚公司按约向奥本公司支付了首笔款项500,000元，下余款项一直未支付。2007年6月6日，奥本公司以营销代理纠纷为由向法院提起诉讼，请求判决汇诚公司支付下欠的代理费1,138,000元，后于2008年1月18日撤诉。2007年10月9日，奥本公司向阆中市纪委、房管局举报汇诚公司未取得商品房预售许可证违法销售房屋，汇诚公司受到阆中市规划和建设局处罚，处以罚款43,400元。2008年4月17日，汇诚公司起诉至阆中市人民法院，请求：1、确认双方于2006年9月29日所签署的《阆中市“金沙半岛”项目解除营销合作的协议》中关于销售代理费的结算计付约定无效，同时依法确认该协议中关于解除《全程营销策划及销售代理合同》的约定有效；2、确定《全程营销策划及销售代理合同》解除以及《阆中市“金沙半岛”项目解除营销合作的协议》中关于销售代理费的结算计付约定无效后，双方按奥本公司在履行合同中的实际支出结算费用。一审认为，汇诚公司在未取得商品房预售许可证，奥本公司明知汇诚公司未取得商品房预售许可证的情况下，双方签订《全程营销策划及销售代理合同》并且大量预售商品房，违反我国法律法规的强制性规定，且其违法行为已经受到行政机关的处罚，应属无效。双方签订的解除协议，系自愿解除无效的营销合作协议，中止违法销售行为，予以认可。该协议中关于奥本公司代理费结算的约定，除去奥本公司实际开支外，还包含其利益部分，该部分利益的获得是基于不合法的行为产生，不应受到法律保护。故阆中市人民法院作出（2008）阆民初字第1197号民事判决支持了汇诚公司的诉讼请求。庭审中，双方均认可“金沙半岛”住宅综合项目一期工程共57,327.22平方米，一审起诉前，汇诚公司已取得面积37,365.38平方米商品房预售许可证，其中由奥本公司代售认购的有18,457.14平方米；一审判决前，汇诚公司又取得面积19,661.84平方米商品房预售许可证，其中奥本公司代售认购的有13,713.68平方米。奥本公司不服一审判决，向本院提起上诉，经审理，本院以（2009）南中法民终字第89号民事判决维持了一审判决。奥本公司再次向四川省人民检察院提起抗诉，四川省人民检察院于2012年12月10日作出川检民行抗（2012）100号民事抗诉书，向四川省高级人民法院提出抗诉，经四川省高级人民法院审理后，再审认为：最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证的，可以认定有效”，本案一审起诉前汇诚公司已取得面积37,365.38平方米商品房预售许可证，即应认定该部分买卖合同有效，其中由奥本公司代售期间认购的有18,457.14平方米。四川省高级人民法院以（2013）川民提字第398号民事判决书撤销了本院（2009）南中法民终字第89号民事判决及阆中市人民法院（2008）阆民初字第1197号民事判决，并驳回了汇诚公司的诉讼请求。奥本公司认为四川省高级人民法院的判决充分证明了奥本公司请求汇诚公司支付代理费的合法性，诉至一审法院，请求：判令汇诚公司支付奥本公司代理销售商品房费用113.8万元，并从2007年1月31日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付资金利息。
一审法院经审理认为，根据四川省高级人民法院终审判决认定的奥本公司与汇诚公司于2005年12月28日签订的《全程营销策划及销售代理合同》及2006年9月29日签订的《阆中市“金沙半岛”项目解除营销合作的协议》，奥本公司在代理销售的32,170.82平方米中，其中18,457.14平方米包含在一审起诉前汇诚公司已取得的37,365.38平方米商品房预售许可证中，该部分销售面积应认定为合同有效。根据合同约定，奥本公司的代理费为销售额的2.0%，溢价部分为销售价格超过双方结算价格的部分，溢价部分在50元以内（含50元）部分，由甲方60%、乙方40%分成；溢价部分在50元以上至100元以下（含100元）部分，由甲方70%、乙方30%分成，本案中，关于奥本公司代理销售的商品房32170.82平方米中，汇诚公司无法明确说明并提供相关证据证明奥本公司代理销售的商品房32170.82平方米溢价部分的总额、提成方式及奥本公司在被认定的有效代理销售面积18457.14平方米中溢价部分的具体金额、提成方式，故无法根据案件事实及双方证据确定一审起诉前奥本公司代理销售的已取得商品房预售许可证的18457.14平方米相应的溢价部分金额及提成方式，也无法确定奥本公司代理销售的总面积32170.82平方米中溢价部分的金额、提成方式及溢价区间，故根据双方于2006年9月29日签订的《阆中市“金沙半岛”项目解除营销合作的协议》的约定，认定奥本公司代理销售的溢价区间均分布在一审起诉前已取得商品房预售许可证的18457.14平方米中，故奥本公司代理销售的溢价提成金额为766,000元（1638000元-43600000元×2%）。关于奥本公司代理销售的18,457.14平方米销售提成，依据奥本公司销售总额43,600,000元、代理销售的总面积32,170.82平方米以及销售提成比例2.0%，奥本公司代理销售的18,457.14平方米的销售提成计算为500,286.47元（43,600,000元÷32,170.82平方米×18,457.14元×2.0%），溢价提成和销售提成共计1,266,286.47元。汇诚公司已支付奥本公司代理费500,000元，故汇诚公司应承担支付奥本公司销售代理费766,286.47元的民事责任。关于奥本公司销售的汇诚公司一审起诉前未取得预售商品房许可证面积13,713.68平方米，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证的，可以认定有效”的规定以及四川省高级人民法院的终审判决，该13,713.68平方米部分面积销售行为无效。对该部分销售面积奥本公司在履约中的实际开支，结算后汇诚公司可据实给付，审理中奥本公司未提供实际支出的相关证据，可另案主张权利。汇诚公司是否应该支付奥本公司销售商品房的代理费用双方存在争议，且一直在诉讼过程中，故奥本公司主张被告自2007年1月31日起至代理费付清之日止按中国人民银行规定的同期一年期基准贷款利率的四倍向奥本公司计付资金利息的请求，不予支持。其利息可从四川省高级人民法院（2013）川民提字第398号民事判决书判决确定之日（2015年3月26日）起按国家商业银行一年期贷款利率标准计付。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款以及上引法律之规定,判决如下：四川汇诚置业有限公司于本判决发生法律效力后二十日内支付四川奥本房地产顾问有限公司代理费766,286.47元，并从2015年3月26日起至代理费付清之日止按商业银行规定的一年期贷款利率计付资金利息。案件受理费15,000元，由四川汇诚置业有限公司负担。
宣判后，奥本公司及汇诚公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
奥本公司上诉认为：一、双方于2006年9月29日签订的《阆中市“金沙半岛”项目解除营销合作的协议》，已经对奥本公司所代理销售的面积和代理费进行了结算，且双方已经达成给付协议，汇诚公司还下欠奥本公司1,138,000元，法律应该给予充分尊重，奥本公司的权益应当得到法律的保护。一审法院将资金利息从2015年3月26日起算，严重违背公平原则，应当从2007年1月31日起至付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付资金利息；二、奥本公司代理销售的总面积为32170.82平方米是不争的事实，一审认为，奥本公司销售的总面积中，只取得了18457.14平方米的预售许可证错误，无事实依据，在本案的一审起诉前，汇诚公司早已全部取得了预售许可证。三、奥本公司代理销售期间与业主签的是认购书，仅仅收取了业主的预定金，并非签订的商品房买卖合同，奥本公司的代理销售行为是独立于商品房买卖合同之外的法律关系，其与汇诚置业之间是代理合同关系，因此，无论在起诉前是否取得预售许可证，奥本公司的代理销售行为，并不存在“违法销售”之说法和定论。四、四川省高院的终审判决认定的事实，仅仅是案件事实的一部分，只要足以认定南充市中级法院的判决错误，达到撤销南充中院的终审判决即可，而无需对案件事实全部调查清楚，对于本案给付金额的内容，并非省高院审判监督程序应该涉及的审判内容，一审法院片面依据省高院认定的部分案件事实作为本案的定案依据，错误。请求撤销一审判决，改判支持其在一审中的诉讼请求。
汇诚公司上诉并答辩认为：一、奥本公司在案涉楼盘还未取得预售许可证的情况下，代理销售房屋，是违法销售，不应当得到法律支持。二、一审法院参照省高院的判决认定的事实，并无不当，奥本公司销售代理的面积中，一审起诉前只取得了18457.14平方米面积，因此，超过该部分的面积，汇诚公司不应当支付代理费及溢价分成。三、一审法院对奥本公司销售的一审起诉前已经取得预售许可证的面积18457.14平方米，其计算代理费及提成的方法错误，导致判决结果766286.47元明显错误，应当按照双方签订的解除协议中结算的：总面积32170.82平方米，代理费和提成163.8万元，现其中仅认可18457.14平方米计费，计算方法为163.8万元÷32170.82㎡×18457.14﹦939758.3064元，减去上诉人已支付50万元，即939758.3064元﹣500000元﹦439758.3064元。请求对一审法院判决中错误的计算方法予以纠正。
奥本公司答辩认为：一、在之前的案件中，一审起诉前汇诚公司取得的预售许可证面积为37365.38平方米，其中奥本公司代理销售的有18457.14平方米，汇诚公司在一审判决之前又取得19961.84平方米，其中奥本公司代理销售的有13713.68平方米，奥本公司共计销售32170.82平方米，应当按照合同约定支付代理费及溢价款。二、对于本案汇诚公司销售当时未取得预售许可证的问题，奥本公司多次书面信函要求对方补齐手续，奥本公司不存在过错。请求驳回汇诚公司的上诉请求。
二审查明，本案一审起诉前，奥本公司共计销售的32170.82平方米，汇诚公司已全部取得预售许可证。
本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：奥本公司与汇诚公司签订的阆中市滨江路、公园路原华兰纺织厂地块的“金沙半岛”项目《全程营销策划及销售代理合同》、《阆中“金沙半岛”项目解除营销合作的协议》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，合同双方应当恪守履行。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，奥本公司所代销的商品房中，以汇诚公司的名义与购房者签订的《认购协议》，分析内容其性质属于预约合同，预约合同的目的和效力是将来按照合同约定的条件订立商品房买卖合同本约，是订立商品房买卖合同本约的预备性协议，奥本公司与购房者签订《认购协议》并非商品房预售行为，其性质与上述解释第二条所指的商品房预售有本质区别，故本案不适用上述规定。且奥本公司共计销售的32170.82平方米，在本案一审起诉前，汇诚公司已经全部取得了预售许可证，因此，汇诚公司不能因此免除给付奥本公司代理销售的除18457.14平方米外的13713.68平方米代理费的义务。本案中，奥本公司按照合同约定以汇诚公司的名义销售房屋，其实质是代理行为，双方签订的《全程营销策划及销售代理合同》第5.4条“购房者签订《认购协议》即视为乙方完成任务”，根据双方的约定，汇诚公司应当按约支付奥本公司代理费。故对于奥本公司要求汇诚公司支付代理费的上诉请求，本院予以支持。
2015年3月26日，四川省高级人民法院生效判决，驳回了汇诚公司请求确认《阆中“金沙半岛”项目解除营销合作的协议》中关于销售代理费的结算计付约定无效的诉讼请求，故双方签订的该协议应为有效，该协议已对奥本公司代理销售面积的提成及溢价款进行了结算，销售总额共计43,600,000元，汇诚公司应当支付奥本公司销售提成和溢价分成共计1,638,000元，现奥本公司认可汇诚公司已经支付其500,000元，故下欠的1,138,000元。按照协议约定，在2007年1月31日前，甲方支付乙方第二笔营销代理费500,000元，2007年4月30日前甲方向乙方支付剩余营销代理费款项，在此日期前，甲方若办理完毕本项目第一期房源《商品房销（预）售许可证》，甲方应于办证后7日内向乙方支付上述款项。双方在协议中又约定，汇诚公司未按约定支付款项的部分按每日0.167％向奥本公司支付滞纳金，该约定是双方针对逾期付款行为约定的应承担之违约责任，滞纳金的性质等同于违约金，奥本公司未提交实际损失的依据，约定的违约金过高，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，本院按中国人民银行规定的同期逾期利率即同期一年期贷款基准利率上浮30%计算，以确定汇诚公司应当支付的违约金。奥本公司要求汇诚公司按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付因违约的资金利息损失，既无合同约定，又无法律规定，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项关于“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
撤销四川省阆中市人民法院（2015）阆民初字第2599号民事判决；
二、四川汇诚置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向四川奥本房地产顾问有限公司支付代理费1,138,000元，其中500,000元从2007年2月1日起至付清之日止的违约金，按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率即同期一年期贷款基准利率上浮30%计算，其中638,000元从2007年5月1日起至付清之日止的违约金，按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率即同期一年期贷款基准利率上浮30%计算；
三、驳回四川奥本房地产顾问有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15,000元，由四川汇诚置业有限公司负担；二审案件受理费17,657元，由四川汇诚置业有限公司负担。
审 判 长 黄 东
审 判 员 任雅莉
代理审判员 王婵轶
二〇一六年三月三十日
书 记 员 范云荣