河南省固始县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫1525民再4号
原审原告：曹某某，男，1968年1月4日出生，汉族，市民，住河南省固始县。
委托诉讼代理人：洪某某，河南问通律师事务所律师。
原审被告：李某某，男，1978年3月6日出生，汉族，市民，住固始县。
原审被告：赵某某，男，1978年6月28日出生，汉族，市民，住固始县。
二被告共同委托诉讼代理人：蔡某某，河南振蓼律师事务所律师。
原审被告：雍某某，男，1970年11月22日出生，汉族，市民，住固始县。
委托诉讼代理人：柴某某，河南蓼阳律师事务所律师。
原审原告曹某某与原�被告李某某、赵某某、雍某某建设工程施工合同纠纷一案，本院（2014）固民初字第1662号民事判决已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2017年3月29日作出（2017）豫1525民监1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告曹某某委托诉讼代理人洪某某、原审被告赵某某、原审被告李某某委托代理人蔡某某、原审被告雍某某及其委托代理人柴某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告曹某某称，2014年4月17日被告雍某某与被告李某某签订建桥协议，双方约定位于泉河铺镇××油坊村民组三官社区泉河上的建桥工程承包给被告李某某，李某某于承包第2天又分包给原告，双方约定原告包工包料，开始建桥总工程师造价49万元，原告带领工人施工一段时间后，被告又要求原告按照新的设计图纸和郑效军（技术员）�要求条件去施工并增加了工程造价160841.2元。双方对工程工期，建桥的要求，付款方式都做出了约定，原告施工后被告并未按照协议约定支付工程款，经原告催要，被告分多次共给原告287541.2万元材料款。现原告已提前全部完成，并已交付给被告，但被告一直拖欠下余363300元款项未付，故诉至法院要求被告予以支付。
原审被告李某某、赵某某辩称，在原审中未接到关于本案的诉讼文书及通知，对原审诉讼程序进展一无所知。2014年4月19日，李某某与曹某某签订协议一份，约定由原告以包工包料形式负责泉河铺镇三官社区一座东西大桥的建桥工程。在进场施工后，二被告根据合同约定给付了原告287541.2元工程款，后期因设计图纸进行了变更，我们双方对于变更后的工程量进行核算，并由工程技术人员郑效军在变更表上签字确认，但是对于变更后的工程量，我方认可的只有前四部分共计109421元。工程未施工完毕，原告即以离场的实际行动擅自解除合同，后期桥梁施工的工程款及材料费均由我们直接对施工人员支付，并将曹某某在施工期间拖欠的工程材料费用进行了结算，收回了曹某某出具的欠条两张，以上合计279430元，应当从总工程款中予以扣除。曹某某起诉要求支付余欠工程款363000元，原审庭审中出示的证据只有承包合同、变更表，并未出示双方结算凭据，原告举证不能，请求法院驳回其诉讼请求。
原审被告雍某某辩称，原审法院认定雍某某以固始县泉河铺镇北京商会名义将建桥工程发包给李某某、赵某某，固始县泉河铺镇北京商会已经登记注册，并具有法人资格，在没有法人人格否认的情况下，应当由固始县泉河铺镇北京商户对外承担责任，而不是雍某某个人承担连带责任。因此雍某某并不是该案的适格�体，并且李某某、赵某某出具了一份证明，证实雍某某已经把工程款全部付清，即使李某某、赵某某欠曹某某工程款，雍某某也不应当承担责任。
原审原告向本院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款363300元及相应银行利息；2、由被告承担本案诉讼费用。本院原审认定案件事实：2014年4月17日，被告雍某某以固始县泉河铺镇北京商会的名义与被告赵某某、李某某签订“施工合同”，将位于泉河铺镇三官社区的河上建一座东西大桥的工程以包工包料的形式承包给李某某、赵某某，工期90天，工程总价款为128万元。2014年4月19日，被告李某某与原告曹某某签订协议，李某某将该工程以包工包料的形式承包给曹某某，协议约定：泉河三桥长度24米、宽14米、高8米，建桥工程造价为49万元，曹某某进场时李某某付款5万元，桥墩立柱、两头桥台完工后付款20万元，桥面现浇板打齐后付款20万元，桥防护栏做齐、清场15天内付款8万元，工期为60天。协议签订后，原告即组织工人于2014年4月22日开工建设，施工过程中，被告方对设计图纸进行了变更，工程完工后，被告方指派的工程技术人员郑效军于2014年7月2日在“三官社区跨泉河桥工程量变更表”上签字确认，变更后工程造价增加了160841.2元，该变更表中变更部位共包括排架、桥台、桥面板、桥底及其他五个部分，郑效军在签字时作了如下说明：“本工程量变更表前4部位如实核算，第五部分是参照曹老板提供的数据”。被告赵某某、李某某截止到原告起诉时共支付给原告工程款287541.2元，下欠363300元，经原告多次催要，被告未能支付，为此，原告诉至本院，要求依法审理。另查明，证人李某均、王某1、罗成芝均证实：他们均跟曹某某在泉河建桥，李某某将工程承包给曹某某，总价款49万元，后又增加了工程量160841.2元，因为李某某、赵某某没有及时给付曹某某工程款，所以，我们现在没有拿到工资。本院原审认为，被告李某某、赵某某以包工包料的方式取得泉河铺镇三官社区一座东西大桥的建桥工程后，将该工程又转包给原告曹某某，双方签订了相关协议，该协议是双方当事人的真实意思表示，协议内容不违背相关法律规定，协议合法有效，双方均应按协议的约定严格履行各自的义务。该工程在施工过程中，原告按照被告的要求对部分工程量进行了变更，工程竣工后，被告方指派的工程技术人员签字确认变更后增加工程量的工程价款为160841.2元，连同原协议约定的工程价款49万元，该工程的总价款应当为650841.2元，扣除被告李某某、赵某某已支付给原告曹某某的工程款287541.2元，下欠363300元，原告要求被告李某某、赵某某及时支付并承担相应的银行利息，本院予以支持。被告雍某某以固始县泉河铺镇北京商会名义将建桥工程发包给被告李某某、赵某某，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，雍某某作为发包人，应当对被告李某某、赵某某所欠的工程价款承担责任。本院原审判决：一、被告李某某、赵某某于本判决生效后十日内支付所欠原告曹某某的工程款363300元及利息（利息从2014年7月2日开始计算至欠款还清之日止，利率按照银行同期贷款的利率支付）。二、被告雍某某对上述欠款承担连带清偿责任。
本院再审认定案件事实如下：2014年4月17日，雍某某以固始县泉河铺镇北京商会的名义与赵某某、李某某签订“施工合同”，将位于泉河铺镇三官社区的河上建一座东西大桥的工程以包工包料的形式承包给李某某、赵某某，工期90天，工程�价款为128万元，以土地置换的方式抵付全部工程款。2014年4月19日，李某某与曹某某签订协议，将该工程以包工包料的形式又承包给了曹某某，协议约定：泉河三桥长度24米、宽14米、高8米，建桥工程造价为49万元，工期为60天。施工过程中，由于施工图纸进行了变更，2014年7月2日，该工程技术指导人员郑效军在赵某某、雍某某、曹某某均在场的情况下，对于工程量变更的部分进行了核算，并制作了“三官社区跨泉河桥工程量变更表”，该表共分为四个部分：一、排架，估算金额28157.2元；二、桥台，估算金额29110元；三、桥面板，估算金额20794元；四、桥底，估算金额31360元；五、其它，估算金额51420元。郑效军在该表下方注明：“本工程量变更表前4部位如实核算，第五部分是参照曹老板提供的数据。郑效军2014.7.2”。原、被告双方均未在该变更表上签字。
另查明，郑效军系泉河铺镇农业中心工作人员，为工程施工进行技术指导。
本院再审认为，本案争议焦点为：1、雍某某应否承担连带责任；2、增加的工程量能否依据工程量变更表进行认定；3、曹某某是否有提前退场的行为；4、李某某、赵某某提交的七张条据（落款“曹某某”的欠条两张、其他人出具的证明五张）中载明的金额能够从总工程款中予以扣除。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从该规定可以看出，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的前提是�包人欠付转包人、违法分包人工程款。雍某某以泉河铺镇北京商会名义与李某某、赵某某签订了施工合同后，即以土地置换的方式抵付了李某某、赵某某工程款128万元，李某某、赵某某于2016年12月19日出具的书面证明，证实雍某某已于2014年4月17日将全部工程款付清，故雍某某不应当对李某某、赵某某欠曹某某的工程款项承担连带责任。关于2014年7月2日郑效军制作的“三官社区跨泉河桥工程量变更表”，原、被告任何一方均未在上面签字认可，李某某、赵某某对此变更表中的前四部分予以认可，但认为该表中的第五部分应当包含在前四部分中，不应重复计算。综合郑效军在图表下方的备注内容及其调查笔录内容，可以得知第五部分数额系曹某某个人提供，且原、被告在核算时对此部分即存在争议，因曹某某未对第五部分增加的工程量由来进行举证，故第五部分数额不应计入增加的工程量中，待有新的证据后，可就此部分另案主张。关于曹某某是否存在提前退场的情形。庭审查明，虽然赵某某、李某某将工程转包给曹某某，但在施工过程中，赵某某一直在工地上全程参与，并主动联系工人、购买施工材料，虽然证人王某2、姜某、高某出庭作证，证实其为该工地拉沙、石块等，并从赵某某手中接过钱款，但不足以证实曹某某在工程没有全部完工的情形下退出工地，故对于李某某、赵某某辩称曹某某提前退场的主张，本院不予采信。关于李某某、赵某某提交的其认为应当从总工程款中予以扣除的七张条据。其中包含落款“欠款人：曹某某”的欠条两张，分别载明：“今欠强胜商砼现金壹拾肆万陆仟捌佰元整。欠款人曹某某2014.6.28日”、“今欠吊机老板王租金贰万叁仟元整。欠款人曹某某2014.6.22日”。从原审曹某某自己向法庭提供的“泉河铺镇三官社区架桥工程用料费、人工工资、机械费明细”中可以看到，“固始县强胜商砼：455.5方＝147300元”，与庭审时曹某某代理人主张从强胜商砼处购买了约10万元的混凝土、并且把10万元以现金的方式交付给了强胜商砼的刘姓负责人的辩称意见相互矛盾，且强胜商砼的老板稂学侠到庭证实赵某某以沙抵付货款后将欠条原件收回，而曹某某未能提供已偿还货款的收据或凭证，故对其辩称意见，本院无法采信。从证据形式上分析，李某某、赵某某代曹某某清偿了债务，并将曹某某向债权人出具的欠条原件收回，享有向曹某某追偿的权利，故以上两张条据载明金额合计169800元应当从工程款总数中予以扣除。另外五张分别由泉河铺镇福顺高砼站、姜某、王某2、高某出具的证明，没有曹某某签字认可，无法反应出与本案的关联系，亦无法核实金额的真实性，故对此五张证明，本院不予认可。综上，本案所涉工程总款应为合同约定的49万元加上双方认可的后期变更工程量109421.2元，合计599421.2元。曹某某自认从赵某某、李某某手中已领取的工程款287541.2元及赵某某、李某某代曹某某偿还的款项169800元，应从总工程款中予以扣除，下余142080元应当由李某某、赵某某予以支付。综上，原审判决不当，应予纠正。
本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零�条规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）固民初字第1662号民事判决；
二、原审被告李某某、赵某某于本判决生效后十日内支付原审原告曹某某工程款142080元及利息（从2014年8月8日开始计算至实际还款时止，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）；
三、驳回原审原告曹某某其他诉讼请求。
若被告未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6615元，由李某某、赵某某负担3141元，由曹某某自行承担3474元。
如不服本判决，可在接到判决书后十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，预交二审受理费，上诉于河南省信阳市中级人民法院。
审判长 胡丽娜
审判员 徐善传
审判员 薛卫东
二〇一七年十一月十八日
书记员 秦 珊