吉林省松原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）吉07刑终140号
抗诉机关（原公诉机关）吉林省长岭县人民检察院。
原审被告人王泽，小学文化,吉林省长岭县人，住长岭县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月1日被刑事拘留，同年1月13日被逮捕。现羁押于长岭县看守所。
长岭县人民法院审理长岭县人民检察院指控原审被告人王泽犯诈骗罪一案，于2017年7月27日作出（2016）吉0722刑初179号刑事判决。长岭县人民检察院以前检刑检刑抗（2017）2号刑事抗诉书提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。松原市人民检察院指派检察员白宝志出庭履行职务。原审被告人王泽到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审公诉机关指控：2016年10月30日被害人陈某1将自己的本田锋范轿车交给被告人王泽，让王泽代卖。10月31日王泽和陈某1去长春，在华港二手车市场附近的一个加油站王泽让陈某1在车里等候。王泽自己与二手车经销者平某在另一辆车里商定以45000元将车卖给平某，平某要求车主签买卖合同，王泽到另一辆车中让陈某1签合同，王泽未告诉陈某1车已经卖给平某并骗陈某1说车扔在平某这让他处理。平某分两次将车款43000元（剩余2000元王泽与平某约定在该车过户后再付）打到王泽提供的账户，王泽将这43000元钱用于偿还本人外债。王泽不仅没用告诉陈某1车已经卖了而且进一步骗陈某1说要为其再买车，让陈某1再给他拿点钱，陈某1先后两次给王泽汇款32000元，王泽根本没有为陈某1再买车但却骗陈某1车已经买了，直到陈某1发现被骗报案。被告人王泽将所骗取的75000元都用于自己花销或偿还他所欠别人的债务。
公诉机关认为被告人王泽以非法占有为目的，通过隐瞒真相、虚构事实的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗追究其刑事责任。
被告人王泽对公诉机关指控的事实和罪名未提出异议，无辩解和辩护意见，请求法庭从轻处罚。
经原审法院审理查明，2016年10月30日被害人陈某1将自己的本田锋范轿车交给被告人王泽，让王泽代卖。10月31日王泽和陈某1去长春，在华港二手车市场附近的一个加油站王泽让陈某1在车里等候。王泽自己与二手车经销者平某在另一辆车里商定以45000元将车卖给平某，平某要求车主签买卖合同，王泽到另一辆车中让陈某1签合同，王泽未告诉陈某1车已经卖给平某并骗陈某1说车扔在平某这让他处理。平某分两次将车款43000元（剩余2000元王泽与平某约定在该车过户后再付）打到王泽提供的账户，王泽将这43000元钱用于偿还本人外债。王泽不仅没用告诉陈某1车已经卖了而且进一步骗陈某1说要为其再买车，让陈某1再给他拿点钱，陈某1先后两次给王泽汇款32000元，王泽根本没有为陈某1再买车但却骗陈某1车已经买了，直到陈某1发现被骗报案。
上述事实，有经原审法院当庭举证、质证并予以确认的下列证据予以证实：
1.被告人王泽供述，他和陈某1是朋友，他两年前和陈某1姐姐处过对象。2016年夏天，他和陈某1去黑龙江齐齐哈尔泰来县花65000元买了一辆灰色本田锋范轿车，他拿35000元，陈某1拿30000元，落籍到陈某1名下，10月份，陈某1委托他帮他联系把车卖了。他有个朋友叫平某，在长春倒卖二手车，10月末的一天，他和陈某1一起去长春华港二手车市场，陈某1在平某车里坐着，他和平某在本田锋范车里，他和平某做了卖车协议，以43000元价格把车卖给平某，他没告诉陈某1把车卖给平某，说车就放在平某这，让他帮助卖，过了两、三天，平某把43000元钱全部打到他卡里，那段时间他手里挺缺钱的，就把钱用了。后来他和陈某1说车开沟里撞报废了，保险能报七万八千多，他要买福特福克斯再添点钱就够了，陈某1先后给他打了32000元钱。这些钱他用于还外债了。
2.被害人陈某1的陈述，2016年夏天，王泽在泰来帮他买一辆本田锋范二手车，花了30000元钱。开了几个月他就想卖了，大概10月下旬，他委托王泽帮他把车卖了，然后他把车交给王泽，车手续也都给王泽了。2016年10月31日，他和王泽开车去长春，王泽和平某约好在华港二手车市场旁边加油站会面，见面后王泽上平某车谈十多分钟，王泽拿两张纸回到他车上，让他签委托书，他没看内容就签了，之后就回长岭了。第二天，他和王泽又去长春看了一辆福特福克斯，他相中了，王泽说不用管，他就给买了。过了半个月王泽说买车钱不够，他在哈尔滨给王泽打32000元钱，12月初他给王泽打电话要车，王泽说新车没落户呢，他又问之前那辆车，他说车报废了，等保险公司理赔呢。12月14日他在第一夫人门口道上看见他车了，他知道被骗就报警了。
3.证人平某证实，2016年10月30日前两三天，王泽说他有一辆本田锋范车要买，问能出多少钱，他说具体看看车。第二天，王泽拉着陈某1和他对象来长春找他看一辆福特福克斯，陈某1没相中。隔一天，王泽又给他打电话说本田车要卖，他让王泽把车开来，10月30日中午，王泽把车开到华港二手车市场附近他们见面，他看车主不是王泽的，要求本人来，王泽把车押在他这，开他的捷达车回长岭了。第二天，王泽开车拉陈某1一起来了，说要买福特车，他们去华港二手车市场看的车，陈某1相中一款福特福克斯轿车，没讲价就走了。问了三、四个车商那个本田锋范车值多少钱，给价4-4.5万，到一个加油站，王泽让陈某1到他车里坐着，王泽谈把这辆车以4.5万卖给他，他写好合同，王泽让陈某1签字，他到银行给王泽转4.3万元钱，约定过户后再付2000元。买完车一周左右，他给王泽打电话要把车过户，王泽都是以各种理由推脱。2016年12月10日，他以55000元价格把车卖给孙某了。
4.证人范某证实，她是万营酒店老板娘，十多天的一个晚上7点钟左右，一个20多岁男孩跑进她家酒店后把门关上了，后面两个男孩追他，她上前把门划上了，屋外两个男孩就走了，屋内男孩呆一会就走了，好像报案了。
5.证人孙某证实，2016年12月10日，他和朋友李大龙去长春华港二手车交易市场买车，在市场外面看见一辆本田锋范，他以55000元买下，当时车主没在场，卖车人说回长岭找王泽，车主是王泽小舅子，他就把车开回长岭了。回长岭后他给王泽打电话说过户的事，王泽说他小舅子在黑龙江，没身份证过不了户，车一直没有过户。今天派出所把车扣了，把他找到派出所说明情况。
6.提取笔录，平某与陈某1二手车买卖合同一张，平某与孙某卖车协议一张。平某与王泽购车银行交易流水两张。
7.长岭县公安局扣押笔录，在孙某手将本田锋范予以扣押。
8.到案经过，2016年12月31日16时18分，长岭县前七号居民陈某1报警称，他委托朋友王泽代卖一辆本田锋范轿车，王泽称该车并未卖出且肇事报废，后王泽又以购买新车为由向陈某1索要32000元钱，陈某1在步行街发现自己本田轿车遂报警。经查王泽将车卖给长春市居民平某获利43000元，平某又以55000卖给孙某。平某联系王泽到派出所说明情况，王泽到所后被抓获。
9.户籍证明，王泽，1992年7月24日出生。
综上证据，被告人王泽和陈某2承认委托王泽卖车的事实，且在其将车卖给平某前，陈某1已经将车交付给王泽，王泽向陈某1隐瞒车已卖出的事实，并虚构车辆肇事等待理赔的事实，将卖车款占为己有，王泽侵吞买车款43000元属个人侵占行为，被害人陈某1可以通过自诉追究其刑事责任。公诉机关认定其诈骗卖车款43000元，没有把平某作为被害人，王泽也不是通过虚假手段骗得平某43000元钱，从认定该笔犯罪数额看，是对委托卖车价款的认可，也就是对委托卖车行为的认可，故对该行为认定为诈骗的指控，本院不予支持。被告人王泽以非法占有为目的，虚构为陈某1买新车的事实，让陈某1再交付32000元价款，并将该款据为己有，其行为符合诈骗罪构成要件，公诉机关指控其犯有诈骗罪事实成立。
原审法院认为，被告人王泽以非法占有为目的，虚构再买新车的事实，骗取被害人陈某1人民币32000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决：被告人王泽犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币30000元。二、责令被告人王泽退赔被害人陈某1人民币32000元。
抗诉机关长岭县人民检察院的意见为：原审法院将4.3万元认定为侵占属认定事实错误。虽然陈某1将车交付给王泽代卖，但因为车交易时必须过户，车主不同意出售，就不能完全的交付。在王泽与平某交易卖车之时，王泽采取了欺骗的手段，隐瞒车辆交易的事实，谎称让陈某1签订是委托协议，致使陈某1在不知情的情况下签订了车辆买卖协议，后又变造各种理由，将卖车款据为己有。因此王泽是以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，故此起事实应认定为诈骗罪。原审判决认定事实错误，量刑畸轻，依此提出抗诉。
松原市人民检察院出庭意见为：一、关于4.3万元定性的问题。首先，陈某1委托王泽卖车的事实双方供证一致，能够予以认定。其次，王泽销售陈某1车辆的权利并不是基于欺骗的基础上取得的，而是陈某1同意的，只是在取得购车款后向陈某1隐瞒车已卖掉的事实，从而占有使用此款。侵占罪的两个行为特点是合法持有、非法侵占，王泽占有4.3万元的行为符合侵占罪的特征，属自诉案件。二、关于犯罪数额认定的问题。王泽称车是在黑龙江齐齐哈尔市泰来县一个朋友手里买的，一共是6.5万元，陈某1拿了3万元，王泽拿了3.5万元，上保险还花了2900元，车落在陈某1的名下。陈某1不知道王泽添钱的事，王泽也没有往回要钱。现在缺少当时在黑龙江卖车方面的证据，车是多少钱卖的无法证实，是否存在王泽用卖车款抵顶买车垫付款的情况也需查清。三、关于是否成立自首的问题。公安机关出具的到案经过说平某打电话让王泽到派出所说明情况，王泽到派出所后被抓获，王泽称平某告诉其车出事了，其就到派出所了。但缺少平某的证实，如果平某与王泽证实到案经过一致，那么是否可以认定王泽属自首。原审判决对此情节未认定。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，建议二审法院发回重审。
原审被告人王泽无意见。
经本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。认定上述事实有经原审判决确认，经本院审理查明并确认的下列证据予以证实：
1.原审被告人王泽的供述：2016年五六月我在微信朋友圈看到黑龙江泰来有一辆本田锋范车要卖，我看这个车挺好的就和那个人讲好价了是六万五千元。之后我就联系陈某1说车买好了，七月份我和陈某1就到泰来把车提回来了。回到长岭直接落在陈某1的名下，买车时陈某1不知道这车花了多少钱，我和陈某1说这车花三万元买的，给我三万元就行了。当时这台车花了六万五，后期保险花了2900元，我也没和陈某1说，都是我自己花的。因为和我陈某1姐姐陈莹莹处对象，不想让陈某1花那么多钱，这个事我和陈某1他们家谁也没说。在卖本田锋范轿车之前陈某1把车撞了，之后他就张罗换车的事。然后我就给平某打电话问车能卖多少钱，平某说六万左右但是得看车。十月末的一天我和陈某1、陈莹莹在华港外边问车值多少钱，车商给四万到五万不等。后来我就找平某看福特福克斯，要价十一万多，因为太贵我们就没有张罗买。这次我和平某没有提卖车的事。10月30日，我和陈某1去长春看一台九万多的福特福克斯，因为钱不够就没有买。之后我就单独和平某说我把这个车放在他那，他给我处理，他给我四万三就行。然后我就把车给平某了，我们开着平某的捷达车回来了。第二天我和陈某1又去长春了。在华港二手车附近的加油站见到的平某，我到平某车里单独和他说买车的事，他就拿出来两份卖车合同，我拿到捷达车里让陈某1把买卖合同签了，省得到时候你不在这辆车卖不了了。当时陈某1没看是什么内容，就把他的名字签到合同上了。签完之后我就给平某了。平某给我钱陈某1始终不知情。
他和陈某1是朋友，他两年前和陈某1姐姐处过对象。2016年夏天，他和陈某1去黑龙江齐齐哈尔泰来县花65000元买了一辆灰色本田锋范轿车，他拿35000元，陈某1拿30000元，落籍到陈某1名下，10月份，陈某1委托他帮他联系把车卖了。他有个朋友叫平某，在长春倒卖二手车，10月末的一天，他和陈某1一起去长春华港二手车市场，陈某1在平某车里坐着，他和平某在本田锋范车里，他和平某做了卖车协议，以43000元价格把车卖给平某，他没告诉陈某1把车卖给平某，说车就放在平某这，让他帮助卖，过了两三天，平某把43000元钱全部打到他卡里，那段时间他手里挺缺钱的，就把钱用了。后来他和陈某1说车开沟里撞报废了，保险能报七万八千多，他要买福特福克斯再添点钱就够了，陈某1先后给他打了32000元钱。这些钱他用于还外债了。
2.被害人陈某1陈述：2016年夏天，王泽在泰来帮他买一辆本田锋范二手车，花了30000元钱。开了几个月他就想卖了，大概10月下旬，他委托王泽帮他把车卖了，然后他把车交给王泽，车大本和车保险都在车里。2016年10月31日，他和王泽开车去长春，王泽和平某约好在华港二手车市场旁边加油站会面，见面后王泽上平某车谈十多分钟，王泽拿两张纸回到他车上，让他签委托书，他没看内容就签了，之后就回长岭了。签完委托协议的第二天，他和王泽又去长春看了一辆福特福克斯，他相中了，王泽说不用管，他就给买了。过了半个月王泽说买车钱不够，他在哈尔滨给王泽打32000元钱，12月初他给王泽打电话要车，王泽说新车没落户呢，他又问之前那辆车，他说车报废了，等保险公司理赔呢。12月14日他在第一夫人门口道上看见他车了，他知道被骗就报警了。我们在黑龙江齐齐哈尔泰来买车的时候，我没有看合同上的价格，当时在泰来县政务大厅工作人员让我往哪签字我就往哪签字，我啥也没看，王泽当时只是跟我说三万元，别的我没问，当时交易的对方车主叫李艳军，我没有李艳军的联系方式。
3.证人平某证实；2016年10月30日前两三天，王泽说他有一辆本田锋范车要买，问能出多少钱，他说具体看看车。第二天，王泽拉着陈某1和他对象来长春找他看一辆福特福克斯，陈某1没相中。隔一天，王泽又给他打电话说本田车要卖，他让王泽把车开来，10月30日中午，王泽把车开到华港二手车市场附近他们见面，他看车主不是王泽的，要求本人来，王泽把车押在他这，开他的捷达车回长岭了。第二天，王泽开车拉陈某1一起来了，说要买福特车，他们去华港二手车市场看的车，陈某1相中一款福特福克斯轿车，没讲价就走了。问了三、四个车商那个本田锋范车值多少钱，给价4-4.5万，到一个加油站，王泽让陈某1到他车里坐着，王泽谈把这辆车以4.5万卖给他，他写好合同，王泽让陈某1签字，他到银行给王泽转4.3万元钱，约定过户后再付2000元。当时是王泽让他把钱给王泽的，他就把钱给王泽了。买完车一周左右，他给王泽打电话要把车过户，王泽都是以各种理由推脱。2016年12月10日，他以55000元价格把车卖给孙某了。
4.证人孙某证实，2016年12月10日，他和朋友李大龙去长春华港二手车交易市场买车，在市场外面看见一辆本田锋范，他以55000元买下，当时车主没在场，卖车人说回长岭找王泽，车主是王泽小舅子，他就把车开回长岭了。回长岭后他给王泽打电话说过户的事，王泽说他小舅子在黑龙江，没身份证过不了户，车一直没有过户。今天派出所把车扣了，把他找到派出所说明情况。
5.提取笔录，平某与陈某1二手车买卖合同一张，平某与孙某卖车协议一张。平某与王泽购车银行交易流水两张。
6.长岭县公安局扣押笔录，在孙某手将本田锋范予以扣押。
7.到案经过，2016年12月31日16时18分，长岭县前七号居民陈某1报警称，他委托朋友王泽代卖一辆本田锋范轿车，王泽称该车并未卖出且肇事报废，后王泽又以购买新车为由向陈某1索要32000元钱，陈某1在步行街发现自己本田轿车遂报警。经查王泽将车卖给长春市居民平某获利43000元，平某又以55000卖给孙某。平某联系王泽到派出所说明情况，王泽到所后被抓获。
8.户籍证明，被告人王泽，1992年7月24日出生。
对于抗诉机关所提原审被告人王泽占有陈某14.3万元应认定为诈骗罪的意见。经查，原审被告人王泽与被害人陈某2证实是陈某1为了将其车辆出售在王泽卖车之前已经将车及手续给王泽，委托王泽出售，证人平某也证实在交易的前一天，王泽自己将车开到平某处，委托平某出售。因此陈某1自愿将车辆交给王泽出售，王泽系依陈某1委托取得的该车辆，属合法持有。后王泽为了占有卖车款，在卖车的时候使用欺骗手段使被害人签订卖车合同，取得卖车款后占有卖车款，具有非法占有的主观目的，系对卖车款的非法侵占。故原审被告人王泽的行为属侵占罪，而非诈骗罪。故对抗诉机关的抗诉意见，本院不予支持。
对于二审检察机关所提，应核实原审被告人王泽在齐齐哈尔购车时是否垫付款项的意见。经查，是否垫付款项的事实属侵占部分的事实，应由被害人提起告诉后处理。
对于二审检察机关所提，应核实原审被告人王泽是否成立自首的意见。经查，现有证据并不能认定原审被告人王泽构成自首。
本院认为，原审被告人王泽以非法占有为目的，虚构再买新车的事实，骗取被害人陈某1人民币32000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨凤双
审 判 员 包 丽
代理审判员 尹万新
二〇一七年九月二十八日
书 记 员 王 迪