浙江省高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）浙行赔终12号
上诉人（原审原告）单国英，女，1936年6月13日出生，汉族，住杭州市上城区。
委托代理人施建民，男，1955年4月3日出生，汉族，住杭州市下城区。系上诉人之子。
被上诉人（原审被告）杭州市上城区人民政府，住所地杭州市上城区惠民路3号。
法定代表人金承涛，区长。
委托代理人黄颖慧，上城区政府法制办公室工作人员。
委托代理人徐杨超，浙江金道律师事务所律师。
单国英诉杭州市上�区人民政府（以下简上城区政府）城建行政赔偿一案，杭州市中级人民法院于2017年5月25日作出（2016）浙01行赔初9号行政赔偿判决。单国英不服，向本院提出上诉。本院于2017年6月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经最高人民法院批准，本案依法延长了审理期限。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：案涉凤凰新村10幢27号房屋搭建人为施某1，原告单国英系其妻子。2016年1月13日，上城区政府向“凤凰新村10幢27号住户”作出《责令限期拆除违法建筑通知书》，要求原告户于2016年1月15日前自行拆除案涉房屋。2016年1月15日，上城区政府拆除案涉房屋。单国英对上城区政府的拆除行为不服，复议至杭州市人民政府。杭州市人民政府于2016年4月29日作出杭政复[2016]57号《行政复议决定书》，认定上城区实施案涉强拆行为属于主要事实不清、证据不足、违反法定程序，但鉴于案涉房屋位于地质灾害点，存在垮塌的可能，且该房屋也已拆除为由，确认上城区政府拆除凤凰新村10幢27号房屋的具体行政行为违法。2016年6月15日，原告单国英向上城区政府递交《赔偿申请书》。2016年6月29日，上城区政府作出《行政赔偿申请材料补正通知书》，要求单国英补正提交其与施某1关系的相关证明并提供单国英本人及施某1的身份证复印件。经补正后，上城区政府于2016年7月11日作出杭上赔决字[2016]第1号《行政赔偿申请受理通知书》予以受理，并于2016年9月3日作出杭上赔决字[2016]第1号《不予赔偿决定书》并于9月5日送达单国英，认为单国英未能提供证据证明被强制拆除的房屋系其合法享有的财产，其主张国家赔偿缺乏事实和法律依据，故决定不予赔偿。单国英不服，诉至法院，请求上判。另查明，1993年11月25日，原杭州市土地管理局就案涉房屋颁发杭江临用（93）字第3645号《土地临时使用证》，载明“批准使用期限：1993年12月15日至1994年12月14日”“备注：该宗地为行政划拨用地，未依法办理变更登记，不得转让、出租、抵押（含股份制企业、三资企业）”。2016年7月11日，杭州市国土资源局上城分局出具《说明》一份，载明该局未发现案涉宗地的其他登记信息，经征询江干国土分局，当时要求该户提供相关资料，该户无法提供也未办理相关手续，此证已失效。
原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法�得国家赔偿的权利。因此，只有公民、法人和其他组织的合法权益受损，才能获得国家赔偿。案涉拆除行为已经复议机关确认违法，若由此造成原告单国英合法权益损害的，理应进行赔偿。被告上城区政府答辩认为，案涉拆除行为不属于国家赔偿的范围，不予采纳。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。本案中，在案证据显示，案涉建筑系搭建于临时使用土地之上。按照法律规定，使用临时土地不得修建永久性建筑物，临时使用土地期限一般不超过二年。本案临时土地使用期限为一年，至拆除时，已远超临时使用期。原告单国英未能提�充分证据证明案涉拆除行为侵犯了其合法权益，其对此应承担举证不能的法律后果，因此原告单国英的赔偿请求不能成立，不予支持。上城区政府所作的案涉不予赔偿决定仅是赔偿实体内容的载体，并非司法审查对象，因此原告单国英请求确认案涉不予赔偿决定违法的诉讼请求不能成立，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条、第三十三条之规定，判决驳回原告单国英的诉讼请求。
单国英上诉称：一、一审判决认定上诉人提供的证据8邻居签名的《证明书》与本案不具有关联性。上诉人认为这恰恰是最有力的证明。其一，它证明房屋的建造年代和房屋构造。其二，一审法院没有告知上诉人，要求出具《证明书》的证人出庭作证。一审法院没有传唤证人出庭，就认定该证据不具有�据价值，与本案不具有关联性，违背事实原则。二、上诉人提供了杭某用（93）字第3645号《土地临时使用证》、《证明书》，可以证明凤凰新村10幢27号房屋1966年始建，1973年重新翻建，1993年11月25日上诉人领取《土地临时使用证》，上诉人依法取得该宗国有划拨土地使用权。《划拨土地使用权管理暂行办法》等规定明确：划拨土地使用权是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得国有土地使用权，土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地无偿交付给土地使用者使用，没有使用期限的限制。依法取得国有土地使用权的土地，该宗地上盖建筑物毋庸置疑为合法建筑，既然是合法建筑不应因土地使用年限到期后而定性为违法建筑。杭州市国土资源局上城分局核实，除《土地临时使用证》信息外，国土部门未发现该宗�的其他登记信息，且杭州市国土资源局江干分局证实此证已失效。20多年前所有的登记信息全靠人工手抄，无法保证当时资料的完整性和准确性，且凤凰新村10幢27号所在区块从江干区划归上城区，资料登记、保管、移交等工作上可能存在差错。杭州市国土资源局上城分局出具的说明写明：经征询江干国土分局，当时要求该户提供相关资料，该户无法提供也未办理相关手续，此证已失效。事实上，江干国土分局从未要求上诉人提供过任何资料。上诉人夫妻均是文盲，不知道何时、如何办理该证延续手续，错过了办证的最佳时机，被上诉人不能因为上诉人的疏忽就把早已认定为合法的建筑定位为违法建筑。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定，损害他人财产的，财产损失按照损失发生的市场价格或者其他方式计算。《杭州市市区国有土地上房屋征收范围未登�建筑认定办法》中明确规定，1983年12月10日前已建成的房屋，可参照合法建筑补偿标准予以补偿。《土地临时使用证》证明涉案房屋面积为29.08平方米，《证明书》证明房屋墙体为煤渣砖，水泥沙外墙，杉木横梁，松木椽子，屋顶为洋瓦，上城区政府违法拆除造成上诉人财产损害，理应按照上述清单赔偿。一审判决对不予赔偿的理由没有任何说明与解释，事实认定不清。三、根据《中华人民共和国土地管理法》第五十七条规定，建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的，应当由相关方签订临时使用土地合同。一审判决认定案涉建筑系搭建于临时使用土地之上，按照上述规定政府需要与上诉人签订临时使用土地合同，被上诉人并没有出具临时合同。故上诉人认为上述条款用于涉案房屋不当。请求依法撤销一审判决，支持上诉人的一审�请。
上城区政府答辩称：一、一审判决认定事实清楚、证据确凿，上诉人的上诉理由无事实依据。上诉人案涉房屋系搭建于临时土地之上，其提供的《土地临时使用证》已超时限且无法提供也未办理相关手续，已经失效，并经上城国土分局核查，未发现案涉宗地的其他登记信息。按照法律规定，上诉人对强制拆除行为造成其损害的事实应承担举证责任。本案中，上诉人提交的证明案涉房屋建造年代的《证明书》，不能充分证明案涉房屋系其合法财产，而上诉人主张其夫妇因文盲疏忽，未及时办理证件延续手续等情况不属于答辩人作出是否赔偿时审查的范围，与本案不具关联性，不能作为答辩人应当予以赔偿的理由。二、一审法院判决适用法律正确，上诉人的请求无法律依据。本案中，答辩人强制拆除上诉人房屋行为已被确认违法，但尚未对上诉人的合法权益造成损害，且上诉人的请求没有事实和法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
经审查，对原审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案系被上诉人上城区政府强制拆除上诉人位于凤凰新村10幢27号房屋的行为被杭州市人民政府作出的杭政复[2016]57号行政复议决定确认违法后，引发的赔偿之诉。上诉人在一审起诉时提出的赔偿请求为：一、责令被告参考馒头山地区其他房屋拆迁的标准赔偿同等地段的房屋或者赔偿等值的货币（杭政复[2016]57号《行政复议决定书》驳回“恢复原状”的请求）；二、赔偿房屋拆除日2016年1月15日至收妥赔偿房屋的期间的租房费用；三、被告不予赔偿决定违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，因违法行为造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。本案诉讼中，上诉人对自己的赔偿主张，提交了杭某用（93）字第3645号《土地临时使用证》（以下简称临时土地证）及李某等人签名的《证明书》、《责令限期拆除违法建筑通知书》等证据证明其损害的事实。据上诉人提交的临时土地证记载，土地使用者系上诉人丈夫施某2；土地面积29.08平方米；土地性质：国有划拨；用途：住宅；批准使用期限：1993年12月15日至1994年12月14日。上城区政府提交的杭州市国土资源局上城分局于2016年出具的说明载明：经核对，1993年由杭州市国�资源局颁发给施福尧杭江临用（93）字第3645号土地临时使用证，载明批准使用期限为1993年12月15日至1994年12月14日。除此信息以外，我局未发现该宗地的其他登记信息。经征询江干国土分局，当时要求该户提供相关资料，该户无法提供也未办理相关手续，此证已失效。上述二份证据可以证明，对涉案房屋上诉人除在1993年11月25日领取过土地临时证外，并未办理过相关的建房审批手续。且根据《中华人民共和国土地管理法》第五十七条第二、三款规定，临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，不得修建永久建筑物，期限一般不超过二年。因此，现有证据材料不能认定涉案房屋为合法建筑。上诉人以该宗土地性质系划拨为由，主张涉案土地没有使用期限，房屋拆除之时其对涉案土地仍拥有合法使用权，其理由缺乏法律依据，不能成立。对�法建筑的拆除不予赔偿，除非因强制拆除手段方式不当，造成当事人在正常强制拆除情形下可回收、利用的废旧建筑材料及附属设施灭失的，这部分损失属于当事人的合法财产权益，依法应当给予赔偿。但上诉人在起诉时除要求赔偿房屋及租房费用损失外，并没有提及该方面的损失。至于上诉人提出，涉案房屋应按《杭州市市区国有土地上房屋征收范围未登记建筑认定办法》规定参照合法建筑补偿标准予以补偿的问题。上述规定解决征收范围内没有取得权属证书的房屋是否参照合法建筑补偿标准予以补偿的问题，而本案是对违法建筑拆除并不涉及征收，故该规定不适用于本案。此外，不予赔偿决定作为先行处理行政赔偿请求的程序性行为，不具有脱离行政赔偿请求的独立可诉性，上诉人在诉讼请求中提出撤销不予赔偿决定，其实质仍是申请赔偿，故上诉人将不予赔偿决定单独作为一项诉请是缺乏依据的。
综上，上城区政府的涉案强制行为被确认违法后，由此给上诉人造成的损失应予以赔偿，但上诉人未能提交涉案房屋系合法建筑的证据，也没有就上城区政府因强制拆除手段方式不当，造成其在正常强制拆除情形下可回收、利用的废旧建筑材料及附属设施灭失所致损失，提出相应请求并提供证据证明，故其要求上城区政府赔偿的请求不能成立。上诉人提出的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 陈建勋
审判员 马惟菁
审判员 惠 忆
二〇一七年十一月二十三日
书记员 韦若莎
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