四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民再153号
再审申请人（原审被告）：中国二冶集团有限公司，住所地内蒙古自治区包头市稀土高新区黄河大街83甲号。
法定代表人：唐灶荣，董事长。
委托诉讼代理人：李俊章，四川嘉世律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖占德，北京市雨仁律师事务所律师。
被申请人（原审原告）：四川丰盛建设工程劳务分包有限公司，住所地四川省成都市武侯区浆洗街69号。
法定代表人：詹燕华，总经理。
委托诉讼代理人：杜维，四川明炬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：殷仕梅，四川拓越律师事务所律师。
被申请人（原审被告）：简阳金磊投资开发有限公司，住所地四川省简阳市东湖胜景6幢4单元6楼1号。
法定代表人：李金琼，总经理。
被申请人（原审被告）：四川可卜尔饮业有限公司，住所地四川简阳龙泉湖工业开发区。
法定代表人：陈淑琼，执行董事。
再审申请人中国二冶集团有限公司（以下简称二冶公司）因与被申请人四川丰盛建设工程劳务分包有限公司（以下简称丰盛公司）、简阳金磊投资开发有限公司（以下简称金磊公司）、四川可卜尔饮业有限公司（以下简称可卜尔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2014）成民初字第1788号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年10月10日作出（2013）川民申字第1572号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人二冶公司的委托诉讼代理人张斌(变更前的)、李俊章，被申请人丰盛公司的委托诉讼代理人杜维、殷仕梅到庭参加诉讼。金磊公司、可卜尔公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
二冶公司申请再审称，1.二冶公司从未与丰盛公司、金磊公司签订过任何合同，也没有收取过任何履约保证金，是不法行为人陈全伪造“中国二冶集团有限公司”“中国二冶集团有限公司四川分公司”“中国二冶集团有限公司建设工程合同专用章”等印章。假借二冶公司名义与他人签订合同，故一审法院认定案件事实的相关证据是伪造的。2.一审法院程序违法。二冶公司从未知悉本案诉讼情况，从未收到任何法律文书，也未派人和授权任何人参加一审庭审诉讼。在本案一审诉讼过程中，是不法行为人陈全伪造二冶公司的介绍信、授权委托书，委派他人领取诉讼文书、代表二冶公司出庭应诉、代领判决书等。一审法院判决后，丰盛公司申请强制执行，二冶公司在2015年5月28日收到一审法院邮寄的执行通知书以后，方才知道被起诉的事情。一审法院对身处内蒙古白治区包头市的二冶公司的身份信息没有核实，法律文书送达不符合法律规定，导致不法分子有机可乘，进行虚假诉讼，二冶公司并不是真正的诉讼当事人。丰盛公司辩称，1.现无任何证据证明涉案的二冶公司公章系陈全伪造，也不能证明涉案公章与二冶公司提供的公章不同一。即使不具有同一性，也不排除二冶公司有多枚公章在同时使用。2.一审法院已经向二冶公司邮寄过民事判决书，但二冶公司拒收，一审程序合法。
丰盛公司向一审法院起诉请求判令：1.二冶公司、金磊公司、可卜尔公司连带返还丰盛公司履约保证金余额12067000元；2.二冶公司、金磊公司、可卜尔公司连带支付从2014年1月28日起至2014年7月2日止的滞纳金2878724元；3.二冶公司、金磊公司、可卜尔公司连带支付从2014年5月14日起至全额返还上述款项之日止的滞纳金（每日按千分之三计算）；4.二冶公司、金磊公司、可卜尔公司承担本案诉讼费和保全费。后丰盛公司又部分放弃了其第2项诉讼请求内容，请求判令二冶公司、金磊公司、可卜尔公司连带支付从2014年1月28日起至2014年7月2日止的滞纳金1258090元。
四川省成都市中级人民法院一审认定事实：丰盛公司与二冶公司在金磊公司的见证下，于2013年9月17日签订《土石方工程合同书》，于2013年9月18日签订《土石方工程合同补充协议》，约定二冶公司将其承建的由金磊公司开发的龙泉湖6-7号半岛工程中的土石方挖运、爆破、运输等工程分包给丰盛公司，丰盛公司应向二冶公司支付履约保证金2000万元，并将该履约保证金直接转付给金磊公司。上述合同签订后，丰盛公司分别于2013年9月18日和2013年9月23日，以银行转账的方式将履约保证金共计2000万元直接支付至业主方金磊公司银行账户。
2013年10月25日，二冶公司、丰盛公司签订《土石方工程补充协议》，对因二冶公司和金磊公司的原因导致半岛工程迟迟不具备开工条件这一问题达成补充约定：二冶公司承诺龙泉湖6号半岛工程于2013年11月10日前具备开工条件，龙泉湖7号半岛工程于2013年11月30日前书面告知丰盛公司开工时间，否则二冶公司须每日向丰盛公司支付3.3万元违约金至二冶公司履约止，超过一个月，丰盛公司有权要求二冶公司退还全部履约保证金。
2013年12月20日，金磊公司作为甲方、二冶公司作为乙方、丰盛公司作为丙方共同签署了《关于解除建筑工程施工合同的补充协议》，主要约定：1.甲乙双方签订的建筑合同和补充协议全部解除和终止，双方与此事务相关的一切权利、义务都终结；2.乙方、丙方的劳务合同和补充协议全部解除和终止，双方与此相关的一切权利、义务都终结；3.对已完工程量（按中华人民共和国国家标准《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008、2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》）及所有费用，下浮3%后由甲乙丙三方书面确认，该费用的承担方式：甲方承担70%，乙方承担30%。该费用于2014年1月25日前给付；4.乙方、丙方对甲方放弃因解除建筑合同和补充协议所涉及的一切法律权利，不得再向甲方主张任何权利；5.甲方放弃对乙方因解除该工程合同和补充协议所涉及的追讨权；6.乙方、丙方在本协议签订后三日内与甲方就工程量确认一致签字认可后无条件将建筑工具、装备等一切自行拥有的物品和人员撤离甲方工地，甲方不承担任何费用，且不得损坏工程场地的现状；7.乙方、丙方利用与甲方签订的建筑合同及相关协议对另第三方造成的一切法律后果由乙方、丙方自行承担，甲方概不负责；8.乙方、丙方履行完上述1、2、3、4、6、7款约定内容后，甲方同意一次性退还丙方代乙方所缴纳的履约保证金2千万和利息50万元，并于2014年1月28日前甲方将乙方所缴纳的履约保证金2千万和利息50万元一次性转入乙方委托的丙方账户名下，丙方收款人信息：开户行：建设银行成都高新支行，户名：罗冬梅，若甲方逾期未转款，则从丙方转款之日起每天按千分之三收取滞纳金。丙方如未收到2050万元，丙方有权向甲、乙索赔付款。该协议还对相关情况进行了说明，并约定原各方所签订的合同内容与该协议不一致的，一律以该协议内容为准，协议经甲、乙、丙方共同全部盖章和签字后生效。该协议甲、乙、丙三方均签字盖章后，丰盛公司又要求可卜尔公司为金磊公司的履约提供担保，故在丰盛公司持有的协议的首部又手写添加了合同相对方丁方可卜尔公司，在合同内容条款中又手写添加了第六条“六、丁方对甲方的履约行为进行全额担保”的内容，在尾部亦手写添加了丁方可卜尔公司，在上述手写体部分除首部外，其余两处均加盖了可卜尔公司的公章。
2014年1月26日，金磊公司作为甲方与乙方二冶公司根据2013年12月20日的三方协议又签订了一份协议，载明：“经双方共同协商，最终确定乙方退场决算总价：170万元正，大写，壹佰柒拾万元整。结算内容包括：人工费、材料费、管理费、机具费等，以上费用由乙方支付。甲方承诺于2014年1月27日上午10点支付给二冶公司陈全名下伍拾万元正，撤离现场及机具等。余款于2014年1月28日上午10点支付到二冶公司陈全名下壹佰贰拾万元整，结清所有费用。如到期未支付，甲方按每天千分之五支付给乙方滞纳金。甲乙双方签字生效。如乙方未支付以上费用造成的损失与甲方无关。”该协议除甲乙双方代表签字外，还有丰盛公司人员袁光军作为见证方签字。
上述协议签订后，可卜尔公司向丰盛公司转账共计1245万元，分别是：2014年1月28日转款700万元，2014年2月11日转款200万，2014年3月30日转款50万元，2014年3月21日转款50万元，2014年3月25日转款5万元，2014年5月13日转款200万元，2014年7月2日转款40万元。
一审法院认为，丰盛公司与二冶公司签订的《土石方工程合同书》、《土石方工程合同补充协议》及《土石方工程补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。由于二冶公司和金磊公司的原因，丰盛公司未能进场施工，通过丰盛公司、二冶公司、金磊公司三方协商后签订的《关于解除建筑工程施工合同的补充协议》及可卜尔公司为金磊公司的履约提供担保的行为也是各方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，合同各方当事人均应按协议内容履行各自义务。根据双方当事人的诉辩，本案争议的焦点为：1.向丰盛公司退还履约保证金2千万和利息50万元的责任主体如何认定；2.丰盛公司主张的履约保证金本金和滞纳金是否适当。现就争议焦点分析如下：
一、关于向丰盛公司退还履约保证金2000万和利息50万元的责任主体如何认定的问题。虽然丰盛公司向金磊公司转账2000万元，但该保证金是其受二冶公司委托支付的，丰盛公司交纳保证金的对象是二冶公司而非金磊公司，从丰盛公司与二冶公司的分包合同关系来看，退还履约保证金的责任主体是二冶公司，但因双方分包合同并未实际履行，且以达成解除协议的方式解除了双方的分包合同关系，并对包括退还保证金在内的有关事项进行了新的约定，故退还保证金的主体认定应以各方共同签署的《关于解除建筑工程施工合同的补充协议》的约定为准。从丰盛公司和二冶公司提交的证据来看，双方各自向法庭提交的《关于解除建筑工程施工合同的补充协议》的内容并不一致，差别主要在于：二冶公司提交的该份协议没有添加丁方可卜尔公司的手写内容，也没有可卜尔公司加盖的公章，而丰盛公司提交的该份协议则有上述内容；在二冶公司提交的该份协议的第二条第8款内容结束部分“丙方有权向甲、乙方索赔付款”中的“乙”处被划叉，划叉处有指纹印，而丰盛公司的则没有划叉，亦无指纹印。对于上述差别，二冶公司认为丰盛公司提供的合同不真实，并向本院申请对合同上划叉处的指纹进行鉴定，但因二冶公司未能指明该指纹的归属且其申请鉴定事项并不明确，故本院未予准许。丰盛公司则认为各方签订的《关于解除建筑工程施工合同的补充协议》上并没有在上述“乙”处划叉和捺印，该协议也加盖了二冶公司和金磊公司的公章，系三方当事人的真实意思表示，之所以其持有的协议中多了手写的“丁方”部分内容，是可卜尔公司自愿对该协议提供的担保，为事后手写添加，添加内容也加盖了可卜尔公司印章。一审法院分析认为，二冶公司持有的《关于解除建筑工程施工合同的补充协议》中的合同内容有划叉，但划叉处涉及丰盛公司的权利却没有加盖丰盛公司的公章进行确认，虽然丰盛公司持有的《关于解除建筑工程施工合同的补充协议》中手写添加了丁方可卜尔公司的相关内容，但可卜尔公司在该协议中仅为金磊公司的履约提供担保，可卜尔公司对其提供了该担保亦不否认，故对丰盛公司提交的《关于解除建筑工程施工合同的补充协议》予以采信，对二冶公司提交的《关于解除建筑工程施工合同的补充协议》不予采信。从丰盛公司提交的《关于解除建筑工程施工合同的补充协议》第二条第8款内容来看，虽然金磊公司承诺在2014年1月28日前向丰盛公司退还保证金2000万和利息50万元，丰盛公司对此予以认可，但同时表明“丙方如未收到2050万元，丙方有权向甲、乙方索赔付款”，该约定并未区分金磊公司和二冶公司的付款顺序，也未区分金磊公司和二冶公司的付款份额，故应理解为金磊公司和二冶公司应共同承担付款责任。因甲方金磊公司和乙方二冶公司在该协议中均加盖公章进行了确认，故二冶公司、金磊公司均是退还该保证金2000万和利息50万元的责任主体。
二、关于丰盛公司主张的履约保证金本金和滞纳金是否适当的问题。在签订《关于解除建筑工程施工合同的补充协议》后，可卜尔公司向丰盛公司转账共计1245万元，双方对此均无异议，争议在于丰盛公司认为该1245万元中既包含有履约保证金本金，还包含有滞纳金；可卜尔公司认为该1245万元全部是归还的履约保证金本金。一审法院认为，丰盛公司认为可卜尔公司向其转账的1245万元中包含了可卜尔公司支付的滞纳金，应当提交相应证据加以证明，在丰盛公司没有提交相应证据且可卜尔公司又不予以认可的情况下，对丰盛公司的该主张不予采纳。因此，可卜尔公司向丰盛公司转账的1245万元并未包含滞纳金。按照《关于解除建筑工程施工合同的补充协议》的约定，金磊公司以及二冶公司应于2014年1月28日前向丰盛公司退还履约保证金2000万和利息50万元，但金磊公司、二冶公司未按照协议约定履行上述义务，故金磊公司及二冶公司除应向丰盛公司支付尚欠的805万元外，还应当按照约定承担相应违约责任。而丰盛公司、二冶公司、金磊公司、可卜尔公司在《关于解除建筑工程施工合同的补充协议》中约定的违约责任是从丰盛公司转款之日起每日按千分之三收取滞纳金，虽名为滞纳金，但实为违约金，因当事人约定的违约金计算标准过高，丰盛公司又未举出金磊公司、二冶公司逾期转款给其造成实际损失的证据，且可卜尔公司又向本院申请对违约金予以调减，结合金磊公司、二冶公司、可卜尔公司的履约情况，本院将违约金的计算标准调整为按每日万分之三计算。
关于违约金的计算基础及起止期间，一审法院认为，在丰盛公司、二冶公司、金磊公司、可卜尔公司达成的《关于解除建筑工程施工合同的补充协议》中，除了约定金磊公司、二冶公司退还履约保证金2000万之外，还约定了应支付50万元的利息，对于当事人的上述约定，应理解为各方当事人对于丰盛公司交纳的2000万元的履约保证金进行利息补偿达成了一致意见，且补偿期间为从丰盛公司转款之日起到约定的退还之日止。故根据公平原则，逾期转款的违约金的起算时间以未按约定退还之日的次日起算为宜，且丰盛公司向一审法院提交的《履约保证金及滞纳金计算方式》中关于滞纳金的起算时间亦是从2014年1月29日开始起算。因此，结合可卜尔公司转款的时间，一审法院认定本案违约金的计算基础以及起止时间如下：1.以1350万元为基础，从2014年1月29日起计算至2014年2月11日止；2.以1150万元为基础，从2014年2月12日起计算至2014年3月20日止；3.以1100万元为基础，从2014年3月21日起计算至2014年3月21日止；4.以1050万元为基础，从2014年3月22日起计算至2014年3月24日止；5.以1045万元为基础，从2014年3月25日起计算至2014年5月13日止；6.以845万元为基础，从2014年5月14日起计算至2014年7月2日止；7.以805万元为基础，从2014年7月3日起计算至本判决确定的给付之日止。
因可卜尔公司对金磊公司的履约行为提供担保，但在协议中并未明确担保方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，可卜尔公司应按照连带责任保证承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”之规定，可卜尔公司应对金磊公司在本案中的全部债务承担连带给付责任。
据此，四川省成都市中级人民法院作出（2014）成民初字第1788号民事判决：一、被告中国二冶集团有限公司、简阳金磊投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告四川丰盛建设工程劳务分包有限公司退还805万元；二、被告中国二冶集团有限公司、简阳金磊投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内，按照每日万分之三的标准向原告四川丰盛建设工程劳务分包有限公司支付违约金（违约金的计算方式：1.以1350万元为基础，从2014年1月29日起计算至2014年2月11日止；2.以1150万元为基础，从2014年2月12日起计算至2014年3月20日止；3.以1100万元为基础，从2014年3月21日起计算至2014年3月21日止；4.以1050万元为基础，从2014年3月22日起计算至2014年3月24日止；5.以1045万元为基础，从2014年3月25日起计算至2014年5月13日止；6.以845万元为基础，从2014年5月14日起计算至2014年7月2日止；7.以805万元为基础，从2014年7月3日起计算至本判决确定的给付之日止）；三、被告四川可卜尔饮业有限公司对上述债务承担连带给付责任；四、驳回原告四川丰盛建设工程劳务分包有限公司的其他诉讼请求。案件受理费102350.54元，由丰盛公司负担由36739.54元，由二冶公司、金磊公司、可卜尔公司共同负担65611元。
本院再审中，二冶公司提交了内蒙古自治区包头市公安局治安支队特行大队于2015年9月1日出具的《证明》一份，载明：兹证明“中国二冶集团有限公司”于2010年3月3日经包头市公安局审批刻制公章一枚，后附样模。该证明附有二冶公司的样模、二冶公司及中国二冶集团有限公司四川分公司（以下简称二冶四川分公司）在公安机关备案的印模以此证明二冶公司从未与丰盛公司签订合同，一审案件中所出现的二冶公司以及二冶四川分公司印章均是伪造私刻，不具有法律效力。丰盛公司质证认为，对包头市公安局出具的《证明》真实性无异议，但对二冶公司的证明目的不认可，案涉合同可能涉及二冶公司同时使用多枚印章，不能排除印章的唯一性。丰盛公司举出第一组证据，二冶公司与丰盛公司签订的《土石方工程合同书》《土石方工程合同补充协议》、二冶公司委托丰盛公司支付保证金的《委托书》、银行汇款凭证等，证明丰盛公司与二冶公司建立工程承包关系，丰盛公司交纳了2000万元保证金；第二组证据，《土石方工程补充协议》《关于解除建设工程施工合同的补充协议》《结算协议》证明双方自愿解除合同，履约保证金退还的主体为金磊公司和二冶公司；第三组证据，《企业登记颁证及归档记录表》《收条》证明陈全为二冶四川分公司员工；第四组证据，《投标文件、公告》《施工合同》《预付款申请书》《发票》《支付审批表》《蓉城司法鉴定书》证明案涉合同中的二冶公司印章多次被使用从事一系列经营活动；第五组证据，《当事人送达地址无须认书》《申请付款备忘录》《验收申请书》《送达回单》《送达回证》证明在二冶公司承建西南交通大学（以下简称西南交大）项目经营活动中，陈全代表二冶四川分公司履职。二冶公司质证认为，对第一、二组证据的真实性不予认可，合同印章系伪造的。对第三组证据真实性无异议，但该两份证据不能证明二冶公司对陈全有过任何授权。对第四组证据上的印章不是二冶公司的印章，西南交大的工程与本案没有关联性。对第五组证据四川省成都市中级人民法院邮寄的文书上面有个叫唐春梅的收件人，不是二冶公司的员工。
二冶公司认为，案涉合同上的印章与二冶公司在公安机关的备案印章不同，案涉合同上的印章是伪造的。丰盛公司认为，虽然案涉合同上的印章与二冶公司在公安机关的备案印章不同，但有相关证据证实，二冶公司在西南交大工程中曾经使用过案涉合同上的印章，案涉合同上的印章是二冶公司的真实印章。双方当事人为证明自己的主张向本院申请对二冶公司的印章进行鉴定。双方当事人选定由成都联合司法鉴定中心进行了鉴定，该中心出具的鉴定意见为：1．标称时间为“2013年12月20日”的《关于解除建筑工程施工合同的补充协议》上盖印的“中国二冶集团有限公司”印文与2013年9月2目的《施工合同》、2013年10月11日的《预付款申请书》上的同名印文是出自同一枚章盖印形成。2．时间为“2013年l2月20日”的《关于解除建筑工程施工合同的补充协议》、2013年9月2日的《施工合同》、2013年10月11日的《预付款申请书》、2014年09月23日的《授权委托书》四份检材上盖印的“中国二冶集团有限公司”印文是出自同一枚章盖印形成。3．时间为“2013年12月20日”的《关于解除建筑工程施工合同的补充协议》、2013年9月2日的《施工合同》、2013年l0月11日的《预付款申请书》、2014年09月23日的《授权委托书》四份检材上盖印的“中国二冶集团有限公司”印文与样本印文均不是出自同一枚章盖印形成。
本院再审认为，一、案涉合同中二冶公司的代表人陈全曾代表二治公司对外从事经营活动。二冶公司在本院再审的补充意见中称，“2013年9月2日，陈全擅自以二冶公司的名义与西南交大联系工程，并在招投标文件及《施工合同》上加盖了其私刻的印章。因西南交大要求将支付的工程款要支付至二冶公司的银行账户，陈全才将其擅自以二冶公司名义与西南交大联系工程并以私刻的印章签订了合同的事情告知了二冶公司。二冶公司知晓该情况后随即采取了补救措施，重新制作《施工合同》并加盖了二冶公司合法有效的印章，要求陈全立即销毁其私刻的印章，到西南交大更换加盖其私刻印章的合同，并要求陈全不得再行使用。该工程己于2014年ll月完成施工，二冶公司与西南交大进行了工程结算，工程款己支付完毕。”二冶公司的补充意见构成对陈全系二冶公司工作人员身份的自认，陈全曾代表二冶公司从事经营活动。
二、二冶公司实际承包了西南交大校园工程。丰盛公司举出的二冶公司与西南交大签订的《施工合同》、二冶公司的《预付款申请书》、西南交大的支付凭证能够证实二冶公司承建了西南交大工程，并收到了西南交大支付的工程款，且在再审庭审以及二冶公司的补充意见中，二冶公司对承建了西南交大工程的事实均予以认可。
三、关于案涉合同上加盖的公章问题。根据本案证据显示的内容，二冶公司在经营管理过程中，存在使用多枚公章的情况。本院委托成都联合司法鉴定中心作出的鉴定意见可反映，案涉合同上的印章曾在二冶公司承建的西南交大工程中使用，二冶公司在经营管理中均先后使用过案涉合同上的公章。二冶公司主张案涉合同上加盖的该枚公章系陈全私刻使用、二冶公司不认可，但对此没有充分证据证实，且与案件证据反映的内容不相符，不应被采信。况且，丰盛公司作为与二冶公司签订合同的相对人，根据经济交往常理，客观上也有充分理由相信案涉合同上加盖的公章系二冶公司使用的印章。至于二冶公司使用公章不规范的问题，不属于本案审查的范围。因此，二冶公司多枚公章对外均代表二冶公司，合同上加盖哪一枚公章，不影响合同的效力。
四、关于一审程序是否合法的问题。本案在一审过程中，陈全向法院提交了加盖有二冶公司印章的《授权委托书》等文件，一审法院亦合法送达了一审判决书，二冶公司申请再审称一审法院程序违法的理由不能成立。
综上，虽然案涉合同上的印章与二冶公司在公安机关的备案印章不符，但在现实的市场交易中，一个公司同时使用多枚印章的情况普遍存在，再审查明的事实也能印证二冶公司在同一时间段曾使用多枚印章，故二冶公司提供的证据不能证明案涉合同上的印章系陈全私刻，二冶公司申请再审的理由与本案查明的事实不符，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
维持四川省成都市中级人民法院（2014）成民初字第1788号民事判决。
再审案件受理费68150元，由二冶公司负担。二冶公司与丰盛公司已支付的鉴定费各自承担。
本判决为终审判决。
审判长 漆光碧
审判员 王晓东
审判员 甘海涛
二〇一六年十二月三十日
书记员 尤战洪