河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫17民终287号
上诉人(原审被告)李自飞，女，1982年10月20日出生，回族，住郑州市管城区。
被上诉人(原审原告)张玲，女，1977年7月7日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。
被上诉人(原审原告)张永启，男，1972年8月18日出生，汉族，住河南省西平县。
委托诉讼代理人：马心广，河南周晓华律师事务所律师。
上诉人李自飞因与被上诉人张玲、张永启房屋买卖合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2017）豫1702民初1210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李自飞、被上诉人张玲、张永启的委托诉讼当事人马心广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李自飞上诉请求：撤销原判，改判二被上诉人归还其购房款12万元，并赔偿给其造成的违约损失，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：其未见过张永启与开发商的商品房买卖合同原件，也没见过张永启的授权委托书，被上诉人以欺诈的手段与其签订的合同为无效合同；一审未判决返还其12万元购房款及赔偿其损失错误。被上诉人违约，其没有过错，其不应承担诉讼费。
张玲、张永启答辩称，上诉人证据提供的录音和陈述可以证实签订合同时已知道所买房屋是张永启所有，也见到了张永启与开发商签订的商品房买卖合同。双方签订的房屋买卖合同属于债权行为，没有违背强制性规定，应当有效。
张玲、张永启向一审法院起诉请求:1、解除原、被告签订的《房屋买卖合同》。2、被告返还原告房屋并支付违约金61500元（按总房价20.5万的30%）。
一审法院认定事实：2016年7月18日，原告张玲（卖方、甲方）与被告李自飞（买方、乙方）签订《房屋买卖合同》一份，约定：第一条、房屋的基本情况：甲方房屋坐落于驻马店市××城区交通路西段天都星城美庐苑，位于美庐苑A1栋第20层168户商品房，房屋结构为砖混，面积49平方米。第二条、价格：该房屋售价总金额为205000元整，大写贰拾万零伍仟元整。第三条、付款方式：分期付款，乙方于本合同签订之日向甲方支付房款12万元整，大写壹拾贰万元整，剩余8万元，大写捌万元整，房款于2016年12月31日付清。押金5千元整，大写伍仟元整，在双方办理房产证过户当天付清。第四条、房屋交付期限：甲方应于本合同签订之日起两日内，将该房屋交付乙方。第五条、乙方逾期付款的违约责任：乙方如未按本合同第三条规定的时间付款，甲方对乙方的逾期应付款有权追究违约责任。自本合同规定的应付款限期之第二天起至实际付款之日止，每逾期一天，乙方按累计应付款的10%向甲方支付违约金。逾期超过五日，即视为乙方不履行本合同，甲方有权解除合同，追究乙方的违约责任。第六条、甲方逾期交付房屋的违约责任：除不可抗拒的自然灾害等特殊情况外，甲方如未按本合同第四条规定的期限将该房屋交给乙方使用，乙方有权按已交付的房价款向甲方追究违约责任。每逾期一天，甲方按累计已付款的10%向乙方支付违约金。逾期超过五日，则视为甲方不履行本合同，乙方有权解除合同，追究甲方的违约责任……。第九条、甲方承诺此房能办理房产证，如果办不了房产证，甲方赔偿乙方20万元整，并退还首付款12万元整。第十条、因本房屋所有权转移所发生的过户费用均按国家的有关规定由乙方交纳。除过户所需费用之外的其他任何费用由甲方负责等条款。合同签订后，被告支付购房款12万元。2016年7月19日，原告张玲将房屋交付给被告使用。后原告以诉称理由诉至本院，酿成纠纷。诉讼中，二原告提交①原告张永启（××）与案外人驻马店市民生置业有限公司（出卖人）于2013年11月5日签订的《商品房买卖合同》一份，该份合同约定：××购买的商品房为天都星城?美庐园第A1幢2004号房，付款方式为签订合同五日内付清首付款39511元，余款14万元以公积金方式支付，并在5日内备齐按揭资料，否则出卖人有权将该房屋另行出售，且已交房款不予退还等条款。②原告张永启于2016年7月12日出具的委托书一份，写明：“房屋买卖委托书，委托人：张永启，性别：男，1972年8月18日出生，身份证号：。受托人：张玲，性别：女，1977年7月7日出生，身份证号码：。委托原因，事项，权限：委托人：张永启是位于驻马店市××城区××楼168户房屋的所有权人。现我同意出售上述房产，因为我不在本市且工作繁忙，该房产的买卖及相关手续，因我和受托人是兄妹关系故委托张玲为我的合法代理人，全权代表我办理如下事项：1、在符合依法出售的前提下，代我办理此房的买卖交易手续；代为签署以上房屋的买卖合同；2、代为到房地产交易管理部门办理此房产权转移、过户等相关事宜……”。二原告用以证明：1、诉争房屋由原告张永启合法取得，《商品房买卖合同》的复印件在原告张玲与被告签订合同时就已交付给李自飞。2、原告张永启委托张玲对诉争房屋进行处置，该委托书在原告与被告李自飞签订合同时就已交付给被告。3、张永启以按揭方式购得房屋，其对外转让房屋所签订的合同并不因房屋存在按揭抵押而影响到转让效力，对按揭抵押房屋不得转让或转让无效是没有法律禁止性规定。被告对此有异议，称1、其与原告张玲签订房屋买卖合同时，原告并未向其出示《商品房买卖合同》及委托书，且从《商品房买卖合同》第六条第三款的约定，明显可以看出有私自改动的地方，驻马店市民生置业有限公司也未予以认可。从该条款也可看出该房屋属于抵押房屋。且原告张永启未取得涉案房屋的所有权证，也无权出售该房屋。2、2016年7月20日，原告张玲才将《商品房买卖合同》的复印件交给被告，被告看过后才得知房屋系按揭抵押房屋。3、2016年7月20日，张玲才将委托书原件交给被告，但直到2017年1月5日才见到张永启本人，且房屋买卖合同是原告制作的，未显示是按揭房。诉讼中，被告提交原告张玲与被告李自飞于2016年7月19日的电话录音，显示：“李：我给俺家人说了我买房这个情况，俺家人说让你哥来，让签原合同的，让你哥签字，按他本人的手印，就算是恁哥，因为原合同上写的是恁哥的名字，咱俩之间写的这个合同是无效的。让恁哥拿着身份证来，叫他手签一个，这样的才算数，张：俺哥过不来，恁么远他咋过来啊？……张：就包括俺哥那协议，全都是我签的，你问杨玲，都是我一把手给的钱，我买这房子几十万，你问杨玲，我打个哏儿了呗？……”。被告用以证明：1、原告当时称该房屋是全款购买的，故意隐瞒房屋已抵押的事实。2、在被告与张玲签订合同后的录音中张玲称房屋是一把手给的钱买的，此时被告尚未见到商品房买卖合同，也未见过张永启的授权委托书及张永启本人。二原告质证意见为：1、根据笔录显示能够证明在原、被告签订合同时，被告已知所买卖的房屋是张永启的，另被告也见到过张永启的商品房买卖合同，该录音笔录显示的录音时间为购房后的第二天即2016年7月19日。2、该录音笔录内容不能显示原告在售房时有欺诈行为，原、被告的房屋价格是双方协商的，房屋是否存在按揭抵押并不影响对房屋价款等约定。诉讼中，二原告认可诉争房屋确实办理了抵押。
一审法院认为，原告张永启委托张玲将其位于驻马店市××城区交通路西段天都星城美××168户房屋出售给被告李自飞，受托人张玲以自己的名义与被告李自飞签订《房屋买卖合同》一份。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约定受托人和第三人的除外”。本案中，被告李自飞认可其于2016年7月20日收到委托书原件，且未提出异议，故张玲与李自飞签订的《房屋买卖合同》直接约束张永启和李自飞，原告张永启与被告李自飞之间系房屋买卖合同关系。合同双方当事人意思表示真实，内容未违反法律强制性规定，应为有效。本案中，合同签订后，被告李自飞交付了12万元购房款，原告张玲代张永启将房屋交付给被告。《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。诉讼中，被告抗辩主张，二原告隐瞒房屋存在抵押，构成违约，因张玲与被告李自飞签订的《房屋买卖合同》中并未注明房屋存在抵押，以及关于如何涂销抵押的相关约定，且二原告未有证据证明其在合同签订前已向被告披露房屋存在抵押，故被告抗辩主张的二原告隐瞒房屋存在抵押，构成违约，于法有据，予以采纳。诉讼中，二原告主张被告未按照合同约定的“剩余8万元于2016年12月31日付清”构成违约。因诉争房屋存在抵押，在抵押尚未涂销前，被告拒绝支付剩余购房款系履行不安抗辩权，故二原告的主张被告构成违约，不予采纳。一、关于原告张永启请求解除《房屋买卖合同》。本案中，原告以被告违约请求解除合同，因被告未构成违约，同时本院已认定原告构成违约，故原告不享有法定解除权；但在诉讼中，被告虽未提出反诉，但在辩称中明确表示同意解除《房屋买卖合同》。故原告张永启与被告李自飞之间的《房屋买卖合同》，应认定为协商解除。二、合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现原告张永启请求被告向其返还位于驻马店市××城区交通路西段天都星城美××168户房屋，于法有据，予以支持。三、上述已认定被告不存在违约，故原告张永启请求被告向其支付违约金61500元，无事实依据，不予支持。四、因张玲系受托人，并非房屋买卖合同的相对方，故张玲以原告的名义要求被告承担责任，无事实和法律依据，不予支持。据此，判决：一、解除原告张永启与被告李自飞之间的由张玲与李自飞于2016年7月18日签订的《房屋买卖合同》。二、限被告李自飞于本判决生效后十日内将位于驻马店市××城区交通路西段天都星城美××168户房屋返还给原告张永启。三、驳回原告张永启对被告李自飞的其他诉讼请求。四、驳回原告张玲的诉讼请求。案件受理费5300元，由原告张永启负担4000元，由被告李自飞负担1300元。
本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，双方当事人争议的主要问题：双方当事人签订的房屋买卖合同是否有效；上诉人的购房款及损失应否赔偿；一审诉讼费是否由被上诉人全部承担。关于合同效力问题，虽《中华人民共和国担保法》规定抵押人转让已办理登记的抵押物的，应告知受让人转让物已经抵押的情况，未告知受让人的，转让行为无效。但该规定规范的是物权转让的成就问题，并非规范物权转让合同的效力问题。而《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该规定确定了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则。物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让合同无效。本案房屋买卖合同是双方物权转让行为的原因，物权转让的不能并不影响双方签订的房屋买卖合同的效力，该合同应为有效。因此，上诉人主张房屋买卖合同无效的理由不能成立，不予支持。关于上诉人的购房款及损失是否支持的问题。上诉人在一审时并未提起反诉请求，二审也不应对此直接作出判决，上诉人可另行主张。关于诉讼费承担问题，被上诉人一审提出多项诉讼请求，一审法院支持其部分请求，按照诉讼费交纳的规定，一审判决双方各自承担相应部分诉讼费并无不当。
综上所述，李自飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5300元，由李自飞负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘耀强
审判员 王东风
审判员 刘 东
二〇一八年二月一日
书记员 王 伟