吉林省四平市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉03刑终341号
原公诉机关吉林省伊通满族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高伟，男，1972年2月4日生于吉林省伊通满族自治县，汉族，专科文化，系伊通满族自治县二道镇武装部部长，户籍地伊通满族自治县，住所地伊通满族自治县。因涉嫌犯挪用公款罪，于2015年10月12日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于伊通满族自治县看守所。
辩护人王丹波，吉林公捷律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）宋延年，女，1976年2月3日生于吉林省伊通满族自治县，满族，专科文化，中国邮政集团公司吉林省伊通满族自治县分公司财务负责人，户籍地伊通满族自治县，住所地伊通满族自治县。因涉嫌犯挪用公款罪，于2015年10月12日被刑事拘留，同年10月16日被伊通满族自治县人民检察院取保候审，同年12月29日被原审法院取保候审。
辩护人周天宝，吉林今典律师事务所律师。
吉林省伊通满族自治县人民法院审理吉林省伊通满族自治县人民检察院提起公诉的原审被告人高伟、宋延年犯挪用公款罪一案，于2016年9月27日作出（2015）伊刑初字第304号刑事判决。宣判后，原审被告人高伟、宋延年不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省四平市人民检察院指派检察员焦得新、杨广圣出庭履行职务。上诉人高伟及其辩护人王丹波，上诉人宋延年及其辩护人周天宝到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人高伟在任伊通满族自治县二道镇武装部部长期间，利用二道镇党委指派其管理长春市玉琨实验学校预存到二道镇政府征地补偿款之机，伙同其妻宋延年，于2013年10月至2014年1月间，挪用该项征地补偿款人民币240余万元（以下均为人民币），购买邮政储蓄的理财产品“日日升”，获取分红7689.28元被其占为己有。案发后，被告人高伟、宋延年将非法所得上缴。
上述事实，有公诉机关宣读、出示的下列证据予以证明：
1、被告人高伟名下的邮政储蓄银行卡（尾号189592）的交易明细、网点凭证日计表，证明2013年9月17日存入高伟卡内款项2404279.50元，先后三次挪用该款项购买理财产品，获得收益7689.28元。
2、长春市玉琨实验学校在伊通县石门水库购置土地相关费用支出表、付款凭证及收据等原始凭证、中国邮政储蓄银行转账凭单及收据、交接书，证明长春市玉琨实验学校向高伟邮政储蓄银行卡内转款2404279.50元，由高伟代付给二道镇石门村土地补偿款的情况。
3、情况说明，证明中国邮政储蓄银行股份有限公司伊通满族自治县福庆路营业所的谭娇于2013年11月4日、11月7日、10月25日、12月6日、12月9日办理的相关理财业务均是本单位宋延年委托其办理和填写单据，银行卡和高伟身份证均是宋延年拿到柜台交给其办理的，其办理完业务后将银行卡和高伟身份证返还给宋延年。
4、中国邮政储蓄银行原福庆路支行营业员唐赫于2014年1月2日办理的理财产品业务为宋延年委托其本人办理，并帮助填写单据，办理后其将此单据客户联返给宋延年。
5、伊通满族自治县人民政府2012年第27批次建设用地审批材料及吉林省国土资源厅关于伊通满族自治县人民政府2012年第27批次农用地转用和土地征收的批复，证明征收伊通县二道镇石门村集体土地（伊二公路北侧、石门水库上游北部）4.0000公顷用于公共管理与公共服务项目建设。
6、伊通满族自治县人民政府2013年第4批次建设用地审批材料及吉林省国土资源厅关于伊通县人民政府2013年第4批次农用地转用和土地征收的批复，证明征收二道镇石门村3.6024公顷农村集体农用地的事实。
7、中共伊通满族自治县委组织部伊组干[2011]54号文件关于高建忠等同志任免职务的通知，证明高伟同志任二道镇武装部部长。
8、营业执照，证明中国邮政集团公司吉林省伊通满族自治县分公司系全民所有制分支机构（非法人）及经营范围。
9、伊通满族自治县邮政局伊邮局【2012】21号关于安守忠等同志任免职的通知，证明2012年7月19日任命宋延年为财务检查员兼职审计工作，主管财务全面工作。
10、扣押财物清单，证实2015年11月20日从宋延年处扣押7689.28元。
11、二道镇政府、石门村、玉琨国学学校达成的几点意见，证明二道镇成立国学学校招商建设工作指导协调服务小组。村委会作为学校所征土地的所有者是招商建校的承接单位，具体负责被征土地的面积丈量、核实登记，配合学校负责土地征用补偿金的发放工作。镇里协助村征地领导小组起草征地工作补偿分配方案。为确保投资方的信用，经镇村与投资方协商，学校要交信用保障金500万存到伊通当地银行，实行卡和密码分别保管，以备投资建设所用。
12、中共伊通满族自治县纪委出具关于高伟、宋延年到案情况的说明，证明2015年10月11日，县纪委发现高伟在经管石门村征地补偿款过程中，涉嫌挪用征地补偿款进行理财。为了进一步查清挪用征地补偿款的事实，经县纪委研究需找当事人高伟及其妻子宋延年进一步核实有关问题，县纪委将高伟、宋延年接到县纪委办案区后，办案人员同时分别对两人进行谈话询问，两人如实向办案人员交代了挪用征地补偿款进行理财的问题。因两人挪用公款涉嫌犯罪，经县纪委常委会研究对高伟、宋延年挪用公款问题予以立案，并及时移动检察机关。
13、伊通满族自治县人民检察院关于高伟、宋延年到案情况说明，证明2015年10月11日，县纪委将本县二道镇武装部长及其妻子挪用公款的信息及涉案人员移交我院，我院于同日对高伟及其妻宋延年进行询问，高伟、宋延年交代了全部犯罪事实。2015年10月12日，本院对高伟、宋延年进行立案侦查，并采取强制措施。
14、关于长春市玉琨实验学校在伊通二道镇石门村征地情况说明，证明第一期征地于2013年7月份结束，在第二期征地期间，由于出现争议，我们决定重新选址。要求村民返还我们第一期的征地补偿金，但未能收回。在此期间我们存在高伟卡内的钱未及时收回。因我们相信高伟的为人，此款暂时由高伟保管。（高伟经请示王竑錡总经理同意。）
15、证人范某1（长春市玉琨实验学校出纳员）的证言，2013年1月4日我校征用二道镇石门村土地初期，我单位在伊通农行以温某1名义开设银行卡，同日存入331万余元，同年5月21日再次存入159万余元，合计存入491.545万元征地补偿款保证金。密码由二道镇武装部长高伟控制，卡由温某1保管。2013年7月12日存入高伟邮政储蓄银行卡内165万余元，同日存入刘某1农行卡326万余元。2013年7月22日从刘某1卡中给高伟的邮政储蓄银行卡转了60万余元，2013年9月17日再次给高伟卡中转了240万余元。后来刘某1经理说要从二道镇石门村谷家洼子那撤资，我于2014年1月7日从高伟邮政卡内收回199.43万元。2014年4月29日高伟转给石门村文书李艳玲41万元征地补偿款。
16、证人刘某1（长春市玉琨扶贫大市场有限责任公司经理）的证言，2012年学校准备在伊通县二道镇石门村谷家洼子新建一所国学学校，经我们老板王竑锜联系，二道镇政府同意在那建校，达成协议后，我们学校给转征地补偿金491.5万元。此款存入温某1会计在伊通满族自治县农行的账户内，由二道镇武装部部长高伟保存密码。2013年7月份我让温某1将165万余元土地补偿保证金转入高伟新建的邮政储蓄卡里，将326万元转入我名下的农行卡里。后来我又给高伟的邮政储蓄卡里转了60万元的土地补偿金，和之前温某1会计打的165万余元，共225万余元是第一批土地补偿金，已经进行了土地补偿发放。第一期征地结束。紧接着，第二期土地征地开始，为了加快建校的进度，我们将第二期土地征地按照第一期的征地补偿程序进行，为了表示我们的诚意，2013年9月17日，我们学校领导王竑锜让我给高伟的邮政储蓄账户打了240余万元。剩余的25万余元转回公司了。之后，第二期征地没有继续顺利进行，我们就打算撤资了。后来我们学校同二道镇（高伟）算账，高伟给我们学校返回190余万元。
17、证人温某1（长春市玉琨实验学校会计）的证言，我校征用二道镇石门村谷家洼子土地初期以我的名义在伊通县农行开设账户，由我保管银行卡，二道镇武装部长高伟控制密码。2013年1月开始先后两次我校向此卡存入征地补偿保证金491.5万元。2013年7月12日刘某1经理让我从此农行卡内转给高伟邮政储蓄银行卡内165万余元征地补偿款。
18、证人王某1（二道镇人大主席）的证言，2011年7月份我调到二道镇工作任人大主席。2013年开始负责二道镇的招商引资工作。2013年郭书记说长春市玉琨实验学校想在二道镇石门村建校。在二道镇建校的事宜党委开会研究过，以会议记录为准。高伟除任武装部部长外还是石门村的包村干部，所以石门村的招商引资工作以及长春市玉琨实验学校占地的事他都参与。高伟用长春市玉琨实验学校存到二道乡政府的保证金（包含土地征用款在内）搞理财产品，没请示过我，我也不知道。
19、证人郭某1（二道镇政府书记）的证言，2013年全县都有招商引资任务，二道镇成立了招商引资小组，由我做组长、人大主席王某1、武装部部长高伟作为领导小组成员，由王某1具体负责招商引资工作，高伟是包村干部也负责招商引资工作。2012年初长春市玉琨实验学校校长王竑琦要在二道镇石门村谷家洼子建校，我们召开党委会，成立招商建校领导小组，我任组长，所有副职都任副组长，王某1是常务副组长,负责招商引资日常工作，高伟作为领导小组成员，还是包村干部负责资金监管和周转，具体资金拨付由高伟与学校沟通办理。镇党委进行了研究，并与学校洽谈协商达成一致意见，由学校先在县里的固定银行存信用保证金500万元。后来学校和二道镇政府在双方约定认可的银行存了490余万元招商引资验资款，又叫信用保证金。由会计温某1管理账户，高伟设置密码，共同管理这笔资金。经过几个月的商谈，第一批土地征用合同签订完成，学校会计温某1将土地补偿款打到高伟在二道的邮政储蓄卡内，这是高伟请示我同意的，这次打款160余万元。接着又打款60万元，共计225万元，高伟同村上王某2结算后发给被占地的农民。由于学校的建校规模不断扩大，长春市玉琨实验学校与二道石门村就进行了第二次商谈，学校又将240万土地补偿款打到高伟在二道邮政储蓄卡内，在第二次洽谈征用土地过程中，挺长时间没谈下来，学校要撤资，后来学校抽资是高伟和学校还有村上具体算的账，他们都有来往票据。高伟用240万元买理财产品没有请示我，我不知道。
20、被告人高伟的供述，2013年初，长春市玉琨实验学校准备在二道镇石门村谷家洼子征地建校，属于二道镇招商引资项目，我是二道镇石门村包村干部，同时还是招商引资领导小组成员。2013年5月份开展的征地事宜，郭某1书记让我负责管理长春市玉琨实验学校在二道镇石门村占地的补偿款。长春市玉琨实验学校在县农行以学校会计温某1的名义开户存入490多万征地补偿款，我设定的密码，2013年7月份第一期征地协议谈妥了，我征得郭书记同意后，学校就把第一期征地补偿款划到我邮政储蓄工资卡内顶我爱人宋延年储蓄任务，2013年7月12日转165万余元，7月22日转60万余元，一共225万余元。之后，我把这225万元付给王某2，王某2发放给被征地农户。2013年10月，学校和石门村达成了二期征地协议，经请示郭书记同意，学校又把二期土地补偿款240余万元打到我在二道邮政储蓄所的另一张卡里，顶我爱人宋延年的储蓄任务。因为学校和村上有争议，这笔款一直没往下发。我爱人知道我管理征地补偿款，和我说有理财产品，利息比较高，我说只要能保证这笔征地补偿款随时支取，理财产品利息高就买理财产品，还能多得点利息。我把卡和密码给宋延年后，我就同意宋延年拿这笔钱买理财产品“日日升”，具体都是她操作的。大约挣了7000多元红利，让我用于家庭生活了。我动用二期的征地补偿款买理财产品，郭某1书记不知道。由于长春市玉琨学校二次征地迟缓，抽回征地补偿款，我就把240万元支出来，给学校退回199万余元，剩余41万余元给石门村文书李艳玲，发放给被征地农民。
21、被告人宋延年的供述，2013年我爱人高伟受二道镇党委书记郭某1的指派，管理长春市玉琨实验学校在二道石门村的征地补偿款，郭书记也同意这笔款存到二道邮政储蓄高伟的银行卡里给我顶储蓄任务。后来我们单位又有新的理财任务，我知道高伟卡上有这笔征地款，我就和高伟说单位有理财任务，能不能把征地款买点理财产品顶我的理财任务，他说首先要保证资金安全，不能耽误公家给百姓随时发放，要保证随用随取，我说这些都能保证，他就同意了。后来就把卡和密码给我，几天之后我自己去福庆路邮政储蓄所买的理财产品“日日升”，我把卡放到储蓄所让营业员帮我办理手续，先后购买三次，大概买了200多万元，共收益7000多元，用于家里日常花了。郭某1不知道我用长春市玉琨实验学校征地补偿款买理财产品。理财产品是一种储蓄方式，它的收益要比存款利息高，但是也有风险。
原审法院认为，被告人高伟在任二道镇武装部长期间，利用管理征地补偿款的职务之便，伙同其妻被告人宋延年挪用征地补偿款并购买理财产品进行营利活动，二被告人的行为均已构成挪用公款罪。鉴于被告人宋延年具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。二被告人积极退还所得收益，系初犯，可酌情从轻处罚。视本案犯罪事实、犯罪性质、社会危害性等具体情节依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条（挪用公款罪）、第二十五条（共同犯罪）、第六十七条（自首）、第七十二条（缓刑适用条件）、第七十三条（缓刑考验期限）之规定，判决：被告人高伟犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；被告人宋延年犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
上诉人高伟上诉及其辩护人辩护提出：一、涉案款项不是公款，不应定性为挪用公款罪，应认定为挪用资金罪。二、上诉人系在纪检部门谈话时如实交代挪用征地补偿款进行理财的事实，应认定具有自首情节。三、上诉人积极归还涉案款项，没有给学校带来危害，且积极退还所得收益，应对上诉人减轻或免除处罚。
上诉人宋延年上诉认为原审判决量刑过重，应对其免予刑事处罚。
上诉人宋延年辩护人的辩护意见：一、本案争议款项是否是公款事实不清；二、原审法院对宋延年量刑过重，应当免予刑事处罚。
本院经审理查明，2012年，长春市玉琨实验学校（民办）准备在二道镇石门村谷家洼子征地建校。经镇村与学校协商，长春市玉琨实验学校在县农行以学校会计温某1的名义开户存入490余万元信用保障金，由高伟设定密码。2013年7月份第一期征地协议谈妥后，高伟征得镇书记郭某1书记同意，学校分两次把第一期征地补偿款划到高伟邮政储蓄工资卡内225万余元顶其爱人宋延年储蓄任务，高伟收到款后给玉琨实验学校出具了两张收款收据，这两份收据上有高伟签名及二道镇政府的公章，该款由高伟支付给村文书王某2，王某2发放给被征收农户。第一期征地后，学校在与石门村沟通后，在未与村民达成补偿协议前，学校预支付给高伟卡内240427.50元。高伟出具收据，但未加盖镇政府公章。在此期间，因学校和村上有争议，这笔款一直未发放。上诉人宋延年提出用此款购买理财产品“日日升”，以便获取较高的利息，上诉人高伟表示只要能保证这笔款随时支取，就可以买，并将卡和密码给宋延年，获利7689.28元。后期由于长春市玉琨学校撤资，上诉人高伟将此款支出退给学校199万余元，剩余41万余元给石门村发给被征地农民。
综合控辩双方的意见，本院评判如下：
关于本案定性的问题。经查，本案是民办长春市玉琨实验学校出资由政府负责土地征收，其资金是由私有资金借贷转化为公有土地征收补偿款的过程。按此，补偿费由国家支付给农民后才能收储土地。依法征收土地的主体是县级人民政府。由于该土地征收款管理不规范，且在学校与村未达成协议前，将此款转到高伟卡内，实际上该借贷款是处于高伟代为保管学校的私有资金而未转化为公款前的阶段，依据有利于被告原则，其挪用行为应认定为挪用资金罪，不应认定为挪用公款罪。上诉人及其辩护人的此辩护意见，本院予以采纳。
关于上诉人高伟、宋延年是否构成自首的问题。经查，伊通县纪委在查办案件过程中发现上诉人高伟涉嫌挪用资金进行理财后将高伟、宋延年接到县纪委办案区，两人如实向办案人员交代了挪用学校资金进行理财的问题，这一行为只能认定二上诉人具有坦白情节，不成立自首。上诉人及其辩护人的此辩护意见，本院不予采纳。但是宋延年原审已认定自首，由于本院改变了原审罪名，未对定罪量刑产生影响，可视为瑕疵。
关于上诉人宋延年是否系从犯的问题。经查，上诉人宋延年在共同犯罪中主要是利用了上诉人高伟保管学校资金的便利而购买的理财产品，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。上诉人宋延年的辩护人的此辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人高伟利用职务上的便利伙同上诉人宋延年挪用其代为保管的学校资金240余万元购买理财产品，进行营利活动，其行为均已构成挪用资金罪。原审判决认定二上诉人构成挪用公款罪，其所认定的罪名欠当，应予纠正。综合本案的具体情节及社会危害程度，对上诉人高伟可适用非监禁刑，对上诉人宋延年可免予刑事处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百七十二条（挪用资金罪）、第二十五条（共同犯罪）、第二十七条（从犯）、第七十二条（缓刑）、第七十三条（缓刑考验期限）、第六十七条（三）项（坦白）、第三十七条（免予刑事处罚）之规定，判如下：
一、撤销吉林省伊通满族自治县人民法院（2015）伊刑初字第304号刑事判决。即被告人高伟犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；被告人宋延年犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
二、上诉人高伟犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
缓刑考验期从判决确定之日起计算。
三、上诉人宋延年犯挪用资金罪，免予刑事处罚。
四、扣押在案的赃款7689.28元，由扣押机关依法上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 徐 滢
审判员 田永利
审判员 于 亮
二〇一七年一月六日
书记员 张 辉