内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终3503号
上诉人（原审被告）：钱某，男，1971年9月16日出生，汉族，市民，住赤峰市。
被上诉人（原审原告）：赤峰瑞基商贸有限公司，住所地赤峰市喀喇沁旗乃林镇昌盛煤炭市场。
法定代表人：陆某，总经理。
委托诉讼代理人：张某，内蒙古原法律师事务所律师。
上诉人钱某因与被上诉人赤峰瑞基商贸有限公司挂靠经营合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院（2016）内0403民初1738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人钱某、被上诉人赤峰瑞基商贸有限公司法定代表人陆某及其委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人钱某上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判。事实和理由：一、本案所产生的税款是由于被上诉人未在上诉人已开具增值税发票之日起180日内到税务机关办理认证手续，同时也没有在规定的期限内申报，导致超期后无法再向税务机关申报抵扣进项税额，从而使上诉人开具的增值税发票不能作为合法的扣税凭证，也不得计算进项税额抵扣，所以才产生相应的税费款，其责任完全在于被上诉人，所以原判是错误的。二、原审法院对被上诉人在原审诉状中陈述自认的事实没有作为认定事实的依据，是导致本案认定事实错误及判决结果有误的关键所在，请求二审予以纠正。被上诉人在原审起诉状中称，”直到2012年2月初，即刚过春节时被告拿回来他们在矿上破碎用的油及电费发票来公司入账，我公司会计说被告自己单独成立财务账，要想在原告公司下账只有把被告的财务账目全部拿回来才能下账，公司没有油和电费这么大支出下账不符合财务制度，公司会计叫被告全部拿回来入公司账，被告也不往回拿，总说没时间，这事也就一直拖延......”从以上被上诉人自认的事实能够印证：2012年2月份初春节刚过，上诉人就已经将开好的增值税发票送到公司要求报账，公司收下发票，谁知在2016年6月上诉人才得知被上诉人没有在开具发票之日起180日到税务机关办理认证手续，导致无法再向税务机关申报抵扣进项税额，结果产生相应税费，才引起诉讼。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第74条”诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认”，原审法院对被上诉人自认的事实避而不谈，故意回避，判决结果不能让上诉人信服。三、同时证人李某1的证言也可以证实2012年正月上诉人已将发票交给被上诉人，因为被上诉人财务没有入账，直到税务机关查税被上诉人才将发票给上诉人，让上诉人自己去处理。出庭的证人李某2也证实曾将被上诉人索要的上诉人账目全部送到被上诉人处，双方还对过账。被上诉人的自认和两位证人证言证明了由于被上诉人的过错与过失导致无法抵扣税款，形成税费，被上诉人应承担后果。原审判决没有事实和法律依据。四、被上诉人同意上诉人使用其资质对外经营，上诉人业务范围内的财务账目入账及到税务机关办理申报认证等事宜，是被上诉人应当承担的责任。五、原审判决对证据的采信错误。被上诉人提交的增值税纳税申请表三份均系复印件，并且没有公章，不符合证据的形式要件。上诉人对证据的真实性、合法性提出异议，同时不能证明被上诉人已替上诉人交付税款，原审判决上诉人给付被上诉人代缴税款是错误的。原审法院对上诉人提交的李某1证言及出庭作证的李某2证言没有采纳是不正确的。明显故意偏袒被上诉人，恳请二审法院公正裁决。庭审中补充上诉称2012年7月份我又拿回来部分发票交给被上诉人，这部分发票经税务机关认证，证明被上诉人称原来的发票不能认证是不成立的。
被上诉人辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、上诉人诉状的时间在一审已纠正，就是刚要过春节时被告拿回来在矿上的破碎用的油和电费发票来公司入账，当时的会计明确告诉上诉人公司没有加油的设备，也没有大量用电的机械，你应该把你的全部账本交给公司，但是上诉人至今没有交给公司全部的账目。上诉人是在西乌旗单独成立财务账才导致发票不能认证。截至2012年8月29日在税务局查税款时上诉人还是没有拿回全部账本，只是自己回来到税务局填写了纳税评估报告，该报告能显示2011年度上诉人破碎产生税款是498452.20元，交了部分税款后，还尾欠297500元，是从2011年11月、12月的税款。如被上诉人说上诉人每到过年都去被上诉人公司去说要去交税款，但是都没交。被上诉人代理人（我本人）经过3个月调解在2015年11月1日双方签订了民事调解协议，调解协议签订后，上诉人一直没有履行。无奈，被上诉人提起诉讼。我方在一审提交全部证据，申请法院到喀喇沁税务局乃林分局去核实，经过核实后原审法院作出的该判决，像上诉人在上诉状中说被上诉人同意使用其资质对外经营，被上诉人从上诉人经营开始至经营结束，被上诉人没有收上诉人一分管理费，如果被上诉人收到上诉人的管理费，被上诉人交税款也可以，但是情况不是这样的，被上诉人一分管理费没有收，被上诉人再去交税款显失公平。增值税纳税申请表3份复印件是存于我公司的，与我公司交给喀喇沁税务局乃林分局的报表是一致的。国家税务局系统也能查到我公司给上诉人交的这笔税款，与原审法院调查的证据是一致的，能形成证据链条。请求二审法院查明事实，维持原判。还有，李某1不能出庭作证，李某1在一审二审期间与被上诉人声称不出庭作证。
被上诉人赤峰瑞基商贸有限公司向一审法院起诉请求要求钱某立即缴纳2011年11-12月（季）的应纳增值税税款297500元及滞纳金。
一审法院认定事实：2011年5月，原告法定代表人陆某与被告经口头协商，同意被告挂靠原告公司。被告经原告同意后使用原告公司的营业执照及授权委托书在西乌旗白音华承包破碎工程并组织施工。2012年6月，赤峰市国税局到原告公司查账，原告通知被告到税务局说明情况。被告填写了纳税评估自查举证报告，报告载明经自查代开发票未做财务处理，由于会计理解与财务制度有偏差，造成少交税款，申请自查补报。同时载明2011年8月-12月应补交税款的数额为482751.57元（8月11209.48元；9月10484.10元；10月163557.99元；11月111987.52元；12月185512.48元），此报告已交给了税务局，税务局加盖公章接收。2014年4月18日及2015年4月20日，喀喇沁旗国家税务局乃林税务分局两次下发催缴税款通知书，通知原告交纳2011年11-12月（季）的应纳增值税税款297500元及滞纳金。原告提交的增值税纳税申报表载明，2015年3月进项税额转出297500元，税务局已从原告的进项税中扣划了税款。
又查明，2015年11月1日，被告钱某与原告达成调解协议，内容为：甲（原告）乙（被告）双方经充分协商，关于乙方在白音华煤矿进行破碎工程关于税费问题达成如下协议：一、乙方一次性补偿给甲方贰拾万元人民币税款作为乙方工程期间所有应缴税款，此款乙方汇入甲方委托代理人的账户中。二、甲乙双方本次调解系最终一次性调解，双方债权债务关系终结，此后甲乙双方再无任何经济纠纷。三、至此，国家税务局给甲方出具的一切催缴税款、滞纳金单据及以后出具的催缴税款、滞纳金单据均与乙方无任何关系，均由甲方自己单独承担，乙方不负任何责任。协议签订后被告未履行给付税款义务。
一审法院认为，原告与被告经过口头协商形成挂靠关系，双方应本着诚实信用的原则履行各自义务。被告经原告同意使用原告的资质对外承包工程，应积极履行纳税义务。原告替被告交纳税款事实清楚，原告提交的证据纳税评估自查报告、税收通用缴款书、催款通知书、民事调解协议书、增值税申报表能够相互印证，原告的诉讼请求，法院予以支持。被告称已将增值税发票交付原告，原告未按时报税，应由原告承担补缴税款的责任，经查，被告的增值税发票至本案开庭时由被告提交法庭，被告的证人李某2证实被告曾将账目送往原告处，原被告曾对过账，税票是否交给原告不清楚。证人李某1证实陆某曾经拿着被告的增值税发票问过认证的事，税务局查税时，陆某交给被告，让被告去处理，两位证人的证言均无其他有效证据予以佐证，被告的主张证据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第六条、第十条、第六十条之规定，一审法院判决：被告钱某给付原告赤峰瑞基商贸有限公司代缴税款297500元，于本判决发生法律效力十日内付清。
本院二审期间，上诉人提交被上诉人公司会计李某1电话录音，证明2012年2月将4枚发票交给被上诉人。被上诉人质证认为证人应该出庭作证，证人不到庭，不能确定是不是其本人所说，不能确定是在什么情形下形成的录音。李某1不属于不出庭作证的法定条件，该证据与本案没有关联性，不应作为证据使用。本院认为，该录音证明2012年2月上诉人曾将4枚发票交给被上诉人，但被上诉人没有经营项目，认证不了。现发票原件由上诉人提供法庭，证明不了因被上诉人过错导致发票不能认证。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，被上诉人同意上诉人以被上诉人名义对外承包工程，上诉人对于承包工程所得，应积极履行纳税义务。因上诉人没有缴纳税款，税务局责令自查，补缴税款，上诉人本人填写了纳税评估自查举证报告，报告载明经自查代开发票未做财务处理，由于会计理解与财务制度有偏差，造成少交税款，申请自查补报。同时载明应补交税款的数额，税务局加盖公章接收。喀喇沁旗国家税务局乃林税务分局两次下发催缴税款通知书，通知被上诉人交纳2011年11-12月（季）的应纳增值税税款297500元及滞纳金。2015年3月被上诉人进项税额转出297500元，交纳了税款。被上诉人提交的纳税评估自查报告、税收通用缴款书、催款通知书、增值税申报表能够相互印证，证明上诉人认可承包工程少交税款，同意承担税款的事实。上诉人称已将增值税发票交付被上诉人，被上诉人未按时报税，应由被上诉人承担补缴税款的责任，因上诉人不能证明被上诉人过错导致发票不能认证而应补缴税款，对该上诉理由，本院不予支持。上诉人与被上诉人于2015年11月1日达成协议，约定上诉人一次性补偿给被上诉人200000元人民币税款作为工程期间所有应缴税款。此协议是双方当事人对上诉人补偿被上诉人税款数额达成的一致意见，双方应按协议履行。故上诉人应给付被上诉人代缴税款200000元。一审判决未按调解协议判决属适用法律欠当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院（2016）内0403民初1738号民事判决；
二、上诉人钱某给付被上诉人赤峰瑞基商贸有限公司代缴税款200000元，于本判决发生法律效力七日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2881元，二审案件受理费5762元，合计8643元，由上诉人钱某负担6450元，由被上诉人赤峰瑞基商贸有限公司负担2193元。二审邮寄送达费40元，由上诉人钱某和被上诉人赤峰瑞基商贸有限公司各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 田丽丽
审判员 雷 蕾
审判员 孙 磊
二〇一六年十二月六日
书记员 韦羽佳