福建省晋江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）晋刑初字第3103号
公诉机关晋江市人民检察院。
被告人张某，男，1976年2月12日出生，汉族，小学文化，经商，家住安徽省宿松县。因涉嫌假冒注册商标罪于2014年12月19日被晋江市公安局刑事拘留，2015年1月9日变更强制措施为取保候审。本院于2015年9月2日决定对被告人张某取保候审；于同月17日决定逮捕，同日由晋江市公安局执行。
辩护人刘文革，福建协力人律师事务所律师。
辩护人穆海燕，福建泉秀律师事务所律师。
晋江市人民检察院以晋检诉刑诉（2015）2499号起诉书指控被告人张某犯假冒注册商标罪，于2015年9月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员杨慧萍出庭支持公诉。被告人张某及辩护人刘文革、穆海燕到庭参加诉讼。辩护人穆海燕申请延期审理一个月；辩护人刘文革申请延期审理二次，各一个月，本院均予以准许。因案情复杂，报泉州市中级人民法院批准延长三个月审理期限。现已审理终结。
晋江市人民检察院指控：2013年5月份，被告人张某未经商标所有人的许可，在晋江市永和镇割山村一厂房，组织工人生产假冒“七匹狼”、“李宁”牌棉服。同年9月，被告人张某将厂搬至晋江市永和镇玉湖村，并租赁蔡某位于晋江市永和镇后埔村塘仔头11号民房二楼作为仓库，用于存放上述假冒的服饰。2014年12月19日，晋江市公安局抓获被告人张某，并在被告人张某的带领下扣押报假冒“七匹狼”牌棉服3700件、假冒“李宁”牌棉服1800件。经中国检验认证集团福建有限公司检验，上述棉服抽取的样品所检项目均合格。经价格鉴定，上述假冒“七匹狼”牌棉服价值2664000元、假冒“李宁”牌棉服价值269460元。
在审理过程中，公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人在侦查阶段的讯问笔录、鉴定意见、检查及辨认笔录等证据予以证明。据此，公诉机关认为被告人张某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节特别严重，应以假冒注册商标罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉。
被告人张某对公诉机关指控其生产假冒“七匹狼”3700件棉服及1800件“李宁”牌棉服的犯罪事实不持异议，但认为鉴定价格过高，其曾以每件85元价格出售200件给曾某。涉案的仿品系其与乌克兰商户签订的，单价30元。其曾40-45元／件出售汪某，汪某在网上以包邮89元／件的价格出售。
辩护人刘文革、穆海燕均认为，1、涉案假冒“七匹狼”、“李宁”牌服饰价值共计467500元。理由，张某曾以85元／件的价格将涉案服装出售给曾某，且有帐本及证人曾某、杨某、李某的证言予以证明；2、被告人张某具有自首的情节。公安机关到晋江市永和镇玉湖村被告人张某经营厂里未查获涉案服装，而由被告人张某带领公安机关到永和镇后埔村仓库找到涉案服装，被告人的行为符合自首的条件；3、涉案服装质量合格且绝大部分服装尚未流入社会，未给权利人造成实际损失，社会危害性较小；4、被告人在取保候审期间，能遵守相关规定，主动配合案件调查，随传随到，且被告人具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。综上，请求予以减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2013年5月份，被告人张某未经商标所有人的许可，在晋江市永和镇割山村一厂房，组织工人生产假冒“七匹狼”、“李宁”牌棉服。同年9月，被告人张某将厂搬至晋江市永和镇玉湖村，并租赁蔡某位于晋江市永和镇后埔村塘仔头11号民房二楼作为仓库，用于存放上述假冒的服饰。2014年12月19日，晋江市公安局抓获被告人张某，并在被告人张某的带领下扣押假冒“七匹狼”牌棉服3700件、假冒“李宁”牌棉服1800件。经中国检验认证集团福建有限公司检验，上述棉服抽取的样品所检项目均合格。经价格鉴定，上述假冒“七匹狼”牌棉服价值2664000元、假冒“李宁”牌棉服价值269460元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．扣押物品清单及照片，证明了从被告人张某经营的加工厂查扣上述假冒注册商标的服装及数量。
2．证人陈某1的证言、辨认笔录及照片，证实其系被告人张某的工人，张某经营的服装厂位于晋江市永和镇玉湖村，公安机关在张某仓库内查获大量假冒“七匹狼”、“李宁”牌的服装。其中，假冒“七匹狼”牌棉服3700件、假冒“李宁”牌棉服1800件。
3．证人蔡某的证言、辨认笔录及照片，证实2014年5、6月份，张某向其租用位于永和镇后埔村塘仔头11号民房，租至2014年12月31日，租金为8000元，双方仅是口头约定，没签订书面合同。张某称经营一家服装厂，需要存放服装。2014年12月19日上午，其得知该房子被公安机关检查且抓了人，其就主动向公安机关说明情况。
4．证人马某的证言，证实其不清楚其丈夫张某生产假冒“七匹狼”、“李宁”牌。张某在永和镇玉湖村经营一家博驰绅仕服装厂。2014年12月19日上午约10时许，公安人员到玉湖村的服装厂检查，但未查到假冒注册商标的服装，张某与公安人员到永和镇后埔村塘仔头一民房内，在该仓库查到假冒“七匹狼”牌棉服3700件、假冒“李宁”牌棉服1800件。其配合公安机关清点涉案服装。
5．证人陈某2的证言、辨认笔录及照片，证实其于2012年初到张某经营的服装厂工作，该厂位于永和镇割山村，其系验货员。2013年初，张某在工商部门注册博驰绅仕，该厂搬到永和镇玉湖村。2013年5、6月，在张某的要求下，生产了假冒“七匹狼”牌的棉服3000余件及1000余件的“李宁”牌棉服。因滞销，张某就将服装运至仓库存放。2014年12月19日，公安机关到服装厂检查，未查到假冒注册商标的服装，后到仓库进行检查，现场查到“七匹狼”、“李宁”牌棉服共5000余件。据张某称，这些仿牌服装系乌克兰客户的订货。
6．营业执照、商标注册证、授权委托书、核准转主注册商标证明、价格证明、承诺书、鉴定报告及未授权声明等，证明涉案注册商标权利所有人的身份情况、涉案注册商标权得人未授权被告人张某生产上述注册商标。
7．2015年1月9日的破案经过，证明了经群众举报，公安机关于2014年12月19日立案侦查，同日在晋江市永和镇玉湖村“博驰绅仕”服装厂抓获被告人张某，并查获涉案假冒“七匹狼”牌3700件棉服、“李宁”牌1800件棉服；2016年1月10日的破案经过，证明经群众举报，2014年12月19日，晋江市公安局侦查人员到博驰绅仕服装厂检查，未发现假冒品牌服装。后，带张某到公安机关已掌握的永和镇后坡村塘锦头11号民房进行检查，现场查获涉案假冒品牌服装。
8．个体工商户登记基本信息，证实石狮市博驰绅仕服装商行系个人工商户。
9．价格鉴定意见书，证明了涉案侵权产品的货值情况。
10．质量鉴定意见书，证明了涉案侵权服装均为合格产品。
11．被告人在侦查阶段的讯问笔录、辨认笔录及照片，其中，2014年12月19日的讯问笔录证明其交待了2013年5月，其接乌克兰客户订单，后到安徽省宿松县老家找了很多家家庭式作坊加工生产涉案服装。至2013年11月底，乌克兰战乱，这批货无法发出去就滞留在老家。2014年年初，其到晋江市永和镇玉湖村开办服装厂，向蔡某租用民房作为仓库，涉案服装就邮寄到晋江存放于该民房。2014年12月19日上午，公安机关到永和镇驰博驰绅仕服装厂检查，没查到服装。在其指引下，公安人员到其向蔡某租的民房查到涉案服装，其中假冒“七匹狼”牌3700件棉服、“李宁”牌1800件棉服。这批服装曾以29元／件销售100件假冒“七匹狼”牌的棉服给东北那边的摆地摊，其他均没销售过。于2015年1月8日的讯问笔录，被告人张某供述了：其于2009年在晋江市永和镇割山村经营服装加工厂，2013年9月份服装厂搬至永和镇玉湖村。2013年5、6月份，乌克兰客户下单订了这批棉服，签订合同，订“七匹狼”牌棉服2500件、“李宁”牌棉服1200元。因工厂搬家，现合同找不到。至2013年11月底，因乌克兰战乱，服装运不出去，滞销了。2014年5、6月份，其向蔡某租民宅作为仓库，将涉案服装存放于该处。之前声称涉案服装在安徽宿松老家生产是为了避重就轻，后来想清楚就如实交代犯罪事实。涉案服装仅以29元／件销售100件假冒“七匹狼”棉服给东北的摆地摊，现在联系不到该客户。其于2015年4月5日的供述的内容与此基本一致。2015年7月28日的讯问笔录肯定了其之前供述内容是属实的。
㈠关于被告人张某是否具有自首情节的问题
被告人张某在庭审中称，侦查人员到位于晋江市永和镇玉湖村的服装厂检查时未发现涉案服装，其自行带侦查人员到永和镇塘仔村存放仿品服装的仓库，其在侦查人员未掌握犯罪事实的情况主动交待存放侵权产品的仓库，应视为主动向警方交待罪行，应视为自首。
辩护人认为，证人马某、陈某2的证言及被告人张某在侦查阶段的讯问笔录，证实了公安机关到永和镇玉湖村服装厂检查时未发现犯罪事实，被告人张某主动带公安人员到存放假冒品牌服装仓库检查，应认定被告人张某在公安机关尚未掌握其犯罪事实的情况下主动交待其罪行，是自首，应予以减轻处罚。
2016年1月10日的破案经过对2015年1月9日的破案经过进一步补充说明，证实公安机关已掌握了被告人张某将涉案假冒品牌服装存放于蔡某出租的民房内。证人马某、陈某2的证言仅能证明被告人张某与侦查人员一起到仓库检查，无法直接证明被告人张某主动带公安人员去及公安机关未掌握仓库存放涉案服装的事实。被告人张某在侦查阶段的供述仅能证明与侦查人员到仓库检查，同样无法证明公安机关未掌握其将假冒品牌服装存放于仓库，仅能证明被告人张某配合公安机关调查其犯罪事实，故不能认定为自首。
㈡被告人张某是否与乌克兰客户签订合同及是否以29元／件卖100件涉案服装给东北客户“小陈”的问题
被告人张某提供了合同，欲证实其接受乌克兰客户的订单，涉案棉服均了30元／件出售给客户。合同对方的名字为SM，地址乌克兰。除此之外，被告人张某亦无法提供客户的真实姓名及其翻译人员“小李”的真实身份，故该合同的真实性无法确认，不予采信。被告人张某提供发货单一张，该发货单客户一栏仅签“小陈”，被告人张某无法提供“小陈”的真实身份，该发货单缺乏真实性，故不予采纳信。被告人张某此主张缺乏事实依据，不予采纳。
㈢被告人张某是否以85元／件出售涉案棉服给证人曾某的问题
被告人张某认为，证人杨某出售其布料，其欠杨某货款，其曾向杨某提议帮忙销售涉案服装。杨某称曾某在摆地摊卖衣服，杨某与曾某联系后，曾某同意拿货，其按85元／件的价格出售给曾某假冒“七匹狼”棉服、“李宁”棉服各100件。后，曾某称少发货5件，但具体是哪个品牌少数派5件现已记不清楚。杨某的工人李某到厂里提货并发给曾某。货款从其欠杨某布款中予以抵扣。在审理过程中，被告人张某申请证人杨某、李某、曾某出庭作证。
1．证人杨某于2015年9月17日出庭作证，其陈述了：其卖给布料给被告人张某，其于2013年10月找被告人张某催款，被告人张某称有个外国客户订了七匹狼牌及李宁牌棉服，因国外发生动乱没提货造成经济困难，其打电话问其姐夫曾某，曾某在江西老家摆地摊卖服装。曾某表示要货，被告人张某按85元／件出售各100件，其让李润明去张某厂提货及发货。后，曾某称少发5件，仅收到195件服装。曾某仅卖了5件，其余退给被告人张某，这5件服装的货款系其付现金给被告人张某。其付现金给被告人张某。曾某通过其向张某购买一次300多件服装，也是李某帮忙发货，李某在发货单上签名。这300多件服装的货款通过布款予以抵扣，这货款系其回老家，曾某以现金方式付给其。证人杨某于2016年1月4日接受晋江市公安局的询问陈述：2013年10月，被告人张某让其厂，称生产一批假冒七匹狼牌、李宁牌服装，每件按85元／件计算，其问了曾某，曾某称先要200件试试。其就让张某配货，其让李某载货邮寄。曾某收到货称少发5件服装，其向张某反馈，张某称“没事，会少算钱”。过了一段时间，曾某称服装质量不好，不好卖，仅卖5件，剩余退货。被告人张某拿生产的公版衣服抵债，数量大概五、六千件，货款共有20万元左右。曾某通过银行或以现金方式支付其货款。其无需支付货款给张某，均是抵押欠其布款。
2．证人李某于2015年9月17日的证言，证实其于2013年11月3日到被告人张某服装厂找张某的儿子提了两个包并通过鸿兴货运站发给曾某，其在发货单上签名，知道每件服装单价为85元／件。2013年底，曾某退货190件，退货也是其到货运站提货并送到被告人张某厂里。其仅为曾某发货一次。证人李某在2016年1月4日的询问笔录陈述称：2013年9月份，杨某让其到被告人张某服装厂找张某的儿子“小张”拿货，后邮寄给老家曾某。其按杨某的指示做，其会在“小张”出示的发货单上签名。具体数量不清楚，大概邮寄1000多件服装，其去载货时，“小张”都把服装打包好，其不清楚具体是啥服装。（出示黄色封皮帐本，封面写“曾总”），该帐本上的“李某”均为其签名，系其帮杨海荣邮寄服装给曾某。其不知道杨海荣如何付货款，运费采用货到付款的方式由曾某支付。这些邮寄凭证均被其扔掉了。曾某曾退过货一次，但其不知道退了什么货。
3．证人曾某于2015年9月17日的证言，证实其通过杨某向被告人张某购买“七匹狼”及“李宁”牌服装，单价85元／件，但厂方少发5件，其记不清少发哪个品牌的服装。其卖出5件，其也记不清楚卖出哪个品牌的服装。后，其将190件的服装退回给被告人张某。2013年春节，杨某回老家，其付给杨某585元的货款。除此之外，其通过杨某向被告人张某购买两次没有品牌老人家穿的棉袄，共200多件，也是李某帮忙发货的。杨某向其称张某被抓，让其到法庭作证这事实。证人曾某于2015年12月28日的询问笔录，陈述了：2013年8、9月份，杨某问其能帮忙销售公版服装，其刚好在江西省瑞金市老家摆地摊销售服装，其就同意。李某通过鸿兴物流公司发货给其，其共销售1000多件的公版服装。2013年年底，大概是12月份，杨某发195件七匹狼牌、李宁牌服装给其，与杨某讲邮寄200件存在出入，其向杨某反应了。杨某称是厂家清点出错，就按195件计算，每件85元，运费由厂家承担。其按100元／件销售，销路不好，仅出售4件。其亲戚黄兴财看中了一件，其按85元／件价格卖了。剩余190件，其通过鸿兴物流发给李某去退货。李某回家时，其将这5件服装的货款425元给了李某。其进公版服装以45-110元的价格进货，110元的服装为套装，有上衣及裤子，其加10-20元的价格出售。其通过银行汇款或现金方式支付给杨某。2015年11月份左右，一名女子打电话称，其之前销售假冒七匹狼、李宁牌服装，让其帮忙证明曾销售该厂生产的假冒品牌服装。其不清楚就问了杨某、李某，二人就将情况告诉其。其自2013年12月之后再没销售过张某服装生产的服装，其之前不认识张某，现在才知道公版服装及假冒品牌服装均系张某服装生产的。
4．证人张某于2015年12月29日的询问笔录，其陈述了：2013年3、4月份，其辍学在家，其父亲张某让其到厂帮忙记帐，（出示黄色封皮帐本，外标“曾总”，系被告人张某在庭审提供的帐本）该帐本系其记帐的，“曾总”系张某销售服装给一个姓“曾”的客户。2013年8、9月份，张某跟其提及欠杨某布料款，杨某刚好想卖服装，告诉其杨某需要衣服的型号、数量，让其配好并打包，后由李某载走。自2013年9月29日至当年12月2日，一共销售给杨某1000多件服装，其中包括公版服装及假冒七匹狼、李宁牌服装。后来，杨某称服装假冒品牌服装（七匹狼、李宁）仅有195件，后来退回190件。张某让其在帐本注明“江西曾总”，其不知道杨某如何与张某结算货款。
5．发货清单，证实李某在该发货单上签名，服装共计3496件，发货九次，其中李某签名的发货单有5张，货款共计237427元。退货32545元，编号0002859的发货清单，证明11月9日退编码8865的服装95件、编号8835A及8835B的服装188件，单价均为115元／件，金额共计32545元。编号0002861的发货单结算列明退货32545元，剩余204882元。
6．证人杨某农业银行帐户交易清单，证明被告人张某于2013年11月30日汇入5000元，曾某从未汇款给杨某。
证人杨某、李某、曾某出庭作证，关于购买的次数、服装数量、货款支付方式等的证言存在矛盾；尔后接受侦查机关的询问，三人的证言仍存在较大出入，且与发货单的出货次数、服装数量等存在较大矛盾。编号0002859的发货清单记录退货情况，但没记录曾某等人所称的退190件涉案服装的情况，且在扣除退货款中并没就涉案190件服装记录有退货情况。被告人张某多次接受讯问均明确讲仅出售一次给东北一个摆地摊的男子，从未提及将涉案服装销售给曾某。杨某系被告人张某经营服装厂布料供应商，被告人张某以服装抵债，交易量大，被告人张某不可能忘了曾将涉案服装以抵帐方式卖给杨某。曾某与被告人张某之间不认识，被告人张某与杨某之间发生买卖关系，与曾某无直接关系，被告人张某将销售记录登记在曾某名下与情理不符合。综上，被告人张某主张以85元／件出售涉案服装给曾某与事实不符，不予采纳。
㈣被告人张某是否以45元／件出售涉案棉服给证人汪某的问题
被告人张某主张曾以45元／件将涉案服装出售给汪某，汪某通过经营的“卓越灯具城”销售几件涉案服装。但被告人张某提供网店截图及销售记录证明交易时间发生于2015年1月份之后。证人汪某于2016年1月4日的证言，其陈述了：2015年1月初，张某问其是否要销售张某经营服装厂的服装，其同意，张某给其5件李宁牌棉服，按80元／件计算。其挂在其经营“卓熙灯具城”的网店销售，其共销售11件此款棉服。这网店转让给他人经营，别人将网店名改为“汪星人犬业”。
支付宝交易记录，证实汪某经营的网店于2015年1、2月销售11件棉服。上述证据均证明汪某销售棉服发生于案发之后，并非案发之前，该销售价不能作为计算犯罪数额的依据。
本院认为，被告人张某以牟利为目的，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，案值达2933460元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的罪名成立。辩护人关于被告人张某具有自首、以85元／件价格计算犯罪数额的辩护意见于法无据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一百五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月17日起至2019年5月26日止。罚金应在判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
二、扣押在案假冒“七匹狼”牌棉服3700件、假冒“李宁”牌棉服1800件，予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈雁平
审 判 员 苏荣喻
人民陪审员 李东升
二〇一六年五月十日
书 记 员 陈晓颖
附件：本案所适用的法律法规、司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。