新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）新民终170号 上诉人（一审被告、反诉原告）：中海天原投资发展有限公司，住所地新疆维吾尔自治区。 法定代表人：杨凡，该公司董事长。 委托代理人：万二华，该公司职员。 上诉人（一审被告）：中铁十一局集团第三工程有限公司，住所地湖北省十堰市。 法定代表人：邹旋，该公司经理。 委托代理人：蒋向远，该公司职员。 委托代理人：杜建华，新疆巨臣律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：新疆岩土工程勘察设计研究院有限公司喀什分院，住所地新疆维吾尔自治区喀什市。 负责人：马志立，该分院院长。 委托代理人：王冰，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托代理人：高冲，该分院办公室主任。 上诉人中海天原投资发展有限公司（以下简称中海公司）、上诉人中铁十一局集团第三工程有限公司（以下简称中铁公司）因与被上诉人新疆岩土工程勘察设计研究院有限公司喀什分院（以下简称喀什分院）建设工程施工合同纠纷一案，不服喀什地区中级人民法院（2015）喀中法民一初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人中海公司的委托代理人万二华，上诉人中铁公司的委托代理人蒋向远、杜建华，被上诉人喀什分院的委托代理人王冰、高冲等到本院接受了询问。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明：2013年12月3日，喀什分院与中海公司签订《建设工程勘查合同》约定：“中海公司将喀什市深哈大道和城东大道交汇处的京新银座广场基坑支护、地基处理工程项目的岩土工程承包给喀什分院施工。预订的岩土工程工作量及报价为：1、基坑止水帷幕：搅拌深度10m，长度约409m，单价236元/m。2、内坑支护桩:长度11m，桩径500mm，共391根，总桩长4301m，及暗梁924m，单价659元/m。3、降水井及轻型井点：降水井3个，深度25m，单价958元/m；轻型井点88个，深度6m，单价226元/m。4、碎石桩：长度12m，直径500mm，共2789根，总长33468m，单价36元/m。5、OFG桩：长度14m，直径500mm，共2565根，总长35910m，单价99元/m。6、22层冲扩桩：长度18m，直径350mm，共1703根，总长30654m，单价130元/m。7、24层冲扩桩：长度20m，直径350mm，共1089根，总长21780m，单价130元/m。8、土方量;一层21900立方米,每立方米单价14.6元。二层13811立方米,每立方米单价16.8元。三层12053立方米,每立方米单价19.6元。合同还约定开工日期和完工日期，本岩土工程费经调整及优惠后，双方确定总额为1370万元”。合同签订后，喀什分院按合同约定的内容按期完成基础工程，并交付给中海公司。中海公司支付喀什分院工程款300万元。 2014年7月7日，喀什分院与中海公司、中铁公司下属的喀什工程指挥部，就喀什分院完成的基础工程项目工程费签订《关于喀什特区金触港－京银座广场项目桩基施工资金代付的三方协议》（以下筒称《代付三方协议》）内容为：“中铁公司负责代付喀什分院基础施工工程剩余所有费用，包括《喀什特区金触港－京银座广场基坑支护及地基处理》合同中所涉及到的工程项目工程费1070万元、基础土方施工等费用（具体费用由喀什分院与中海公司双方确认的工程结算金额为准）。该费用，中海公司同意于2015年1月30日前，支付中铁公司代付的工程款加上管理费，管理费为40万元”。《代付三方协议》签订后，中铁公司按协议履行支付喀什分院工程款150万元；剩余工程款920万元，因中铁公司未按《代付三方协议》履行付款义务，喀什分院向一审法院提起诉讼。 喀什分院的本诉请求为：1、中原公司、中铁公司连带支付工程欠款920万元；2、中原公司、中铁公司连带承担逾期利息358800元至判决生效之日；3、中原公司、中铁公司连带承担本案诉讼费用。 中海公司的反诉请求为：1、喀什分院未完成的工程量170万元应当从工程总价中扣减；2、变更显失公平的合同价款部分，即将合同第1条第1.8款的第1项基坑止水帷幕单价236元/m变更为35元/m，第2项内坑护桩单价659元/m变更为60元/m，第5项CFG桩单价99元/m变更为33元/m，以上三项的总差额5582044元应从工程总价中扣减；3、喀什分院应当交工并提供相应施工资料；4、喀什分院应当承担本诉费、反诉费、评估费等费用。 一审法院认为，本案争议焦点为：本诉部分，一、中海公司是否应支付工程款920万元及承担利息358800元，有何事实及法律依据？二、中铁公司是否应承担中海公司支付工程款及利息的连带责任？反诉部分，一、中海公司主张喀什分院未完成工程量170万元应从工程总造价中扣除，有何事实和法律依据？二、中海公司以合同显失公平为由主张从总价款中扣减5582044元，有何事实和法律依据？三、中海公司要求喀什分院交工并提供施工资料有何依据？ 关于中海公司是否应支付工程款920万元及利息358800元的问题。一审法院认为，喀什分院与中海公司签订的《建设工程勘查合同》属有效合同，喀什分院已按合同约定完成基础工程并交付给中海公司。根据喀什分院与中海公司、中铁公司签订的《代付三方协议》，中铁公司未在约定期限内支付剩余工程款，现喀什分院要求中海公司支付剩余工程款920万元的诉讼请求，予以支持。因《代付三方协议》约定在2015年1月30日前支付工程款，中海公司应承担逾期拖欠工程款的利息276000元（利息从2015年2月1日计算至2015年8月31日，920万元×6个月×年利率6%÷12个月=276000元）。 关于中铁公司是否应承担中海公司支付工程款及利息的连带民事责任问题。一审法院认为，中铁公司在《代付三方协议》中已同意代付工程款；部分工程款已支付给喀什分院，喀什分院要求中铁公司承担中海公司未支付剩余工程款及利息的连带责任，予以支持。中铁公司经合法传唤未到庭，视为对其抗辩权利的放弃。 关于中海公司主张喀什分院未完成工程量170万元是否应从工程总造价中扣除问题。中海公司提供喀什分院拒不整改项目、有些部分没有施工的9份《监理日志》，因该《监理日志》无喀什分院签字认可，也无法证明喀什分院未完成170万元工程量的事实。中海公司要求对未完成170万元工程量进行评估，既未提供有效证据，也未提交申请书，故该项反诉请求，予以驳回。 关于中海公司以合同显失公平为由主张从总价款中减去变更后的5582044元的问题。一审法院通知中海公司在法定期限内补交反诉费，而中海公司未予交纳，故对该项反诉请求不做审理，由中海公司另行起诉。 关于中海公司要求喀什分院交工并提供施工资料的问题。喀什分院将基础工程完工后，已经交付中原公司建设，故不存在交工问题。中原公司请求喀什分院移交原材料合格的资料、基础施工记录及施工技术交底的资料，因属于整体验收资料，该理由成立，予以支持。中原公司要求喀什分院移交监理公司整改的回复资料，因未能提供有喀什分院签字认可的监理要求整改的资料，故该项反诉请求的理由不能成立，不予支持。中原公司请求喀什分院移交验收合格的资料，因该资料属于中原公司委托第三方验收形成的资料，不属于喀什分院提供资料的义务范畴，不予支持。 一审法院遂判决：一、中海公司在判决生效后十日内给付喀什分院尚欠工程款920万元及利息276000元；二、中铁公司应承担中海公司支付喀什分院工程款及利息的连带责任；三、驳回中海公司要求从支付给喀什分院工程总价中扣除170万元的诉讼请求；四、喀什分院移交给中海公司相应的施工资料（原材料合格的资料、基础施工记录及施工技术交底的资料）；五、驳回喀什分院的其他诉讼请求；六、驳回中海公司的其他反诉请求。本案一审本诉部分受理费78712元，财产保全费5000元，合计83712元（喀什分院预交），由喀什分院负担685元，中海公司负担83027元；反诉部分受理费10050元由中海公司负担。 中原公司不服一审判决，提起上诉并请求：1、撤销一审判决第一项；2、喀什分院承担一、二审诉讼费用。主要理由如下：1、喀什分院未按照合同约定履行义务，没有交工，没有验收合格，更没有通过主楼沉降观测验收合格，故支付工程款没有依据。2、喀什分院仅以《代付三方协议》作为工程结算依据，要求付款是错误的，双方还应当按照合同约定进行工程造价结算。 中铁公司亦不服一审判决，提起上诉并请求：1、撤销一审判决第二项；2、喀什分院承担本案诉讼费用。主要理由如下：1、一审判决我公司承担连带责任没有依据，《代付三方协议》是附生效条件的协议，中原公司承诺主体工程由我公司继续施工。实际上，中原公司没有兑现承诺，我公司也没有向喀什分院支付150万元，喀什分院开具150万元的收据也是给中原公司的。2、一审判决援引担保法第六条、第十八条规定判令我公司承担连带责任错误，我公司在《代付三方协议》中是资金代付方，不是担保方，可以不付款。 本院二审经审理查明，一审法院查明的案件基本事实属实，本院予以确认。 本院另查明：1、涉案工程的发包、承包由中原公司与喀什分院协商议定，未经过公开招投标。2、2016年3月18日，新疆岩土工程勘察设计研究院有限公司获得《建筑业企业资质证书》，地基基础工程专业承包壹级。3、喀什分院施工的地基基础工程，中原公司已经交由第三方继续施工，主体工程已经建设至地上四层。 本院认为，本案的争议焦点为：（一）中原公司与喀什分院签订《建设工程勘查合同》的效力；（二）喀什分院施工的涉案工程造价如何确定；（三）中铁公司是否应当承担连带责任。 一、关于中原公司与喀什分院签订《建设工程勘查合同》的效力问题。 中原公司（发包人）与喀什分院（承包人）签订《建设工程勘查合同》内容为“喀什市深哈大道和城东大道交会处的京新银座广场基坑支护、地基处理工程项目的岩土工程”，实际上是地基基础工程，故名为建设工程勘察，实为建设工程施工。涉案工程的发包、承包由中原公司与喀什分院协商议定，未依照《中华人民共和国招标投标法》规定进行招标、投标。该法第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”，国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；……”和第七条“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价200万元人民币以上的”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。从以上法律规定可见，涉案工程造价包干价为1370万元，远远超过了200万元的合同价格上限，故涉案工程属于必须经过法定招标、投标程序后才能签订，当事人之间协商后自行签订的《建设工程勘察合同》应为无效。综上，一审法院认定涉案合同有效，属于合同效力认定错误，本院予以纠正。 二、关于喀什分院施工的涉案工程造价如何确定的问题。 虽然涉案合同无效，但是喀什分院施工的地基基础工程，中原公司已经接受并交由第三方继续施工（主体工程已经建设至地上四层），应当视为喀什分院的施工义务已经履行完毕，故中原公司提出的“喀什分院未按照合同约定履行义务，没有交工，没有验收合格，更没有通过主楼沉降观测验收合格”上诉理由，与本案查明事实相悖，本院不予支持。依照《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，涉案工程造价包干价为1370万元（即为固定价结算）。申言之，中原公司提出的“按照合同约定进行工程造价结算”上诉理由，即便予以支持，其结算方式也是采用包干价1370万元认定涉案工程造价，其结算结果亦与一审判决结果相同。因此，一审法院认定工程造价1370万元、中原公司尚欠工程款920万元和利息27.6万元正确，本院对一审判决第一项，予以维持。 三、关于中铁公司是否应当承担连带责任的问题。 连带责任是法定责任，在当事人没有约定或者法律没有明文规定的情况下，人民法院不应直接判决一方当事人承担连带责任。涉案《代付三方协议》中，中铁公司是代为履行义务人，不是债务承担人或者保证人，依照《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”之规定，在中铁公司不愿履行代付工程款义务的情况下，喀什分院应当向中原公司主张权利，故一审法院判决中铁公司承担连带责任，缺乏法律依据，本院予以纠正。本院对于一审判决第二项，予以撤销。 综上所述，一审判决结果部分有误，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持喀什地区中级人民法院（2015）喀中法民一初字第8号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项和第六项； 二、撤销喀什地区中级人民法院（2015）喀中法民一初字第8号民事判决第二项。 一审本诉部分受理费、财产保全费、反诉部分受理费的负担，按照一审判决执行；二审案件受理费78132元，由上诉人中海天原投资发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李阿丽 代理审判员  宋振芹 代理审判员  李 刚 二〇一六年八月二十六日 书 记 员  翟伟妙