广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂11民终57号
上诉人（一审原告）：贺州广济医院。住所地：贺州市城西路**号。
法定代表人：肖雪生，该院院长。
委托代理人：陈贵峰，广西众望律师事务所律师。
委托代理人：高灵，广西众望律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）：钟卫斌。
委托代理人：唐小超，广西桂东律师事务所律师。
委托代理人：梁博雯，广西裕华律师事务所律师。
上诉人贺州广济医院因劳动争议纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2015）贺八民一初字第634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月14日受理后，依法组成合议庭，分别于2016年2月26日、3月24日共两次公开开庭审理了本案。上诉人贺州广济医院的委托代理人陈贵峰、高灵，被上诉人钟卫斌及其委托代理人唐小超、梁博雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2009年12月1日，被告进入原告单位工作，双方签订了劳动期限为一年的劳动合同。从2010年3月起，原告开始帮被告缴纳社会保险。2010年12月1日，原告与被告签订了无固定期限的劳动合同，工作岗位为信息科科员。该劳动合同第五条约定：甲方（原告）根据本单位生产工作需要，经双方协商一致后，可以调动乙方（被告）的工作岗位。2015年4月17日，原告出具工作安排介绍信［广医介字（2015）号］，安排被告到后勤中心任洗涤组科员，要求被告于2015年4月18日到后勤中心报到。被告不同意原告的调动，没有到新岗位上上班。2015年5月8日，原告以被告不服从单位管理，连续旷工20天（2015年4月18日-2015年5月8日）为由，解除与被告的劳动合同。此后，被告没有到原告单位上班。2015年6月，被告向贺州仲裁委申请劳动仲裁，请求：一、原告支付违法解除劳动合同的赔偿金39743元；二、补足2015年4、5月份的工资差额3248元。2015年7月15日，贺州仲裁委作出贺劳人仲案字（2015）23号仲裁裁决书。裁决如下：一、原告向被告支付违法解除劳动合同二倍赔偿金39850.8元；二、对被告请求原告补足2015年4、5月的工资差额3248元，不予支持。原告不服该裁决，向该院提起诉讼。另查明：被告的工资由基本工资加效益工资构成。2014年4月至2015年3月的月平均工资为3614.13元。被告2015年2-4月份的应发基本工资为2177元，2015年3月的绩效工资为1314元。原告以被告旷工为由从被告2015年4月的基本工资中扣款535.3元。
一审法院经审理认为：一、关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”该法第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同。”本案中，原告与被告订立了无固定期限的劳动合同，该劳动合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，该院予以确认。该劳动合同中约定：被告的工作岗位为信息科技工，对岗位的调整需双方协商一致。原告在没有与被告协商一致的情况下，擅自调整被告的工作岗位为洗涤组科员，违背了劳动合同的约定，属于原告对劳动合同的单方变更，该变更既违反劳动法律的规定，也违反双方签订的劳动合同的约定。原告主张原告对被告的工作岗位调整是临时调岗支援和依法行使用工自主权，由于原告正式下文安排被告到后勤中心任洗涤组科员，属于对被告作出正式岗位调整，不属于临时调岗；原告把被告从信息科调到后勤中心任洗涤组科员，未利用被告的专业特长，不符合被告与原告订立劳动合同的目的，属于原告擅自调整被告的工作岗位，不属于依法行使用工自主权，因此，对原告的上述主张，该院不予采纳。原告擅自调整被告的工作岗位，又以被告旷工为名解除劳动合同，显然，原告是通过岗位调整达到变相辞退被告的目的，属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，被告在原告单位工作5年5个月，原告应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金39755.43元（3614.13元／月×5.5个月×2倍＝39755.43元）。被告在劳动仲裁时请求原告支付其违法解除劳动合同的赔偿金39743元，未超过应支付的赔偿金数额，是被告对自身民事权益的自由处分，未违反法律规定和损害他人的合法权益，对被告的该请求，该院予以支持。二、关于补发被告2015年4、5月份工资的问题。如上所述，原告单方调整被告的工作岗位，违反双方约定和劳动法律的规定。双方产生争议后，原告在原工作岗位没有安排被告工作，过错在原告方。因此，在解除劳动合同前，即2015年4月18日至同年5月8日期间，原告不应停发被告的基本工资。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”之规定，原告应补发被告的工资数额如下：参照2015年3月份的绩效工资1314元计算，原告应补发被告2015年4月1日至同年4月17日的绩效工资744.6元（1314元／月÷30天×17天＝744.6元）；参照2015年2-4月份的基本工资2177元／月计算，原告应补发被告2015年5月1日-8日的工资580.53元（2177元／月÷30天×8天＝580.53元）；原告扣减被告2015年4月份的基本工资535.3元，无合法依据，该款应补发被告。综上，原告应补发被告2015年4、5月份的工资共计1860.43元（744.6元＋580.53元＋535.3元＝1860.43元）。对被告请求原告补发工资过高的部分，该院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、原告贺州广济医院向被告钟卫斌支付违法解除劳动合同的赔偿金39743元。二、原告贺州广济医院向被告钟卫斌支付2015年4、5月份的拖欠工资差额1860.43元。本案受理费10元（原告已预交），由原告贺州广济医院负担。
上诉人贺州广济医院不服一审判决，上诉称：一、上诉人与被上诉人解除劳动合同是合法的。1、被上诉人连续旷工20天，严重违反上诉人规章制度。2014年4月，上诉人因经营管理需要，对被上诉人进行临时调岗支援，被上诉人不服从上诉人管理，既没有去新岗位报到，也没有在原岗位上班，连续旷工20天，已严重违反上诉人规章制度及双方的劳动合同的约定。2、上诉人解除劳动合同的程序合法。被上诉人连续旷工20天，上诉人与被上诉人解除劳动合同已依法征得工会同意。二、上诉人安排被上诉人到洗涤组临时支援是上诉人依法行使用工自主权。1、上诉人安排被上诉人到洗涤组工作，属于临时支援。上诉人的洗涤组是外包，2015年4月底合同到期，部分人员已离岗，当时上诉人的住院病人急剧增多，病房的床单、被套等堆积如山，严重影响上诉人正常的医疗秩序。而上诉人按正常程序一时招不到人，上诉人考虑到被上诉人所在科室人员比较松动，就召集了人事工作会议，通报了上诉人当前遇到的情况，并与被上诉人协商临时支援洗涤组事宜，被上诉人当时没有反对。2、上诉人安排被上诉人到洗涤组工作是依据双方劳动合同的约定，也是依法行使用工自主权。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人钟卫斌答辩称：一审判决认定上诉人通过介绍信的方式介绍被上诉人去洗涤组工作，是对被上诉人工作的长久变动和调整。介绍信记载的内容根本反映不出上诉人是将被上诉人安排到洗涤组临时支援。二、上诉人称洗涤组是外包，即意味着洗涤组不是上诉人所管理的部门，上诉人对洗涤组没有管理权，那么上诉人将被上诉人调到洗涤组工作就是对被上诉人工作的长久变动，间接地单方解除了双方当事人的劳动合同。三、上诉人称安排被上诉人临时支援洗涤组是依法行使用工自主权，被上诉人认为，行使用工自主权必须以不违反双方合同的约定和法律的规定为前提，而本案中，上诉人是在没有与被上诉人达成一致合意换岗的基础上单方变更合同，构成违约。四、上诉人称被上诉人连续旷工20天，严重违反上诉人规章制度，故上诉人解除与被上诉人的劳动合同是合法的。被上诉人认为，上诉人以介绍信的方式将被上诉人安排到洗涤组工作，违反了双方当事人劳动合同的约定和法律规定，被上诉人未到洗涤组报到不构成旷工，上诉人也未提供充分证据证明被上诉人旷工。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
上诉人对一审法院认定的事实“2014年4月至2015年3月的月平均工资为3614.13元”有异议，认为月平均工资应是1814.45元。被上诉人对一审法院认定的事实无异议。二审期间，双方当事人均未向本院提交符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的新证据。综合全案证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院另查明，被上诉人对《人事工作安排会议》有异议，认为其签字时并无下面“会议内容”所表述的内容。
综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：上诉人是否存在违法解除劳动合同的事实。
本院认为，关于上诉人是否违法解除劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”该法第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同。”本案中，双方当事人订立了无固定期限的劳动合同，该劳动合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效。该劳动合同中约定：被上诉人的工作岗位为信息科技工，对岗位的调整需双方协商一致。本案并无确切证据充分证实双方当事人已对工作岗位是否属于临时调整达成了一致意见，也无确切证据充分证实被上诉人同意到洗涤组工作。首先，被上诉人对《人事工作安排会议》的证明内容与上诉人的观点是有分歧的，被上诉人认为其签字时并无下面“会议内容”所表述的内容，本院认为，被上诉人的主张是有道理的，若被上诉人在会上同意上诉人的工作调动安排，按常理其应该是在会议讨论结果下面签字确认。其次，上诉人的工作安排介绍信里并未明确表述是临时将被上诉人调到洗涤组。本院认为，即使上诉人想沿用该格式的介绍信，若确属临时调动工作岗位，也完全可以在该介绍信上加以注明。综上所述，上诉人在没有与被上诉人协商一致的情况下，擅自调整被上诉人的工作岗位为洗涤组科员，违背了劳动合同的约定，属于上诉人对劳动合同的单方变更，该变更既违反劳动法的规定，也违反双方签订的劳动合同的约定。上诉人主张其对被上诉人的工作岗位调整是临时调岗支援和依法行使用工自主权，由于上诉人正式下文安排被上诉人到后勤中心任洗涤组科员，属于对被上诉人作出正式岗位调整，不属于临时调岗；上诉人把被上诉人从信息科调到后勤中心任洗涤组科员，未利用被上诉人的专业特长，不符合被上诉人订立劳动合同的目的，属于上诉人擅自调整被上诉人的工作岗位，不属于依法行使用工自主权，上诉人擅自调整被上诉人的工作岗位，又以被上诉人旷工为名解除劳动合同，属于违法解除劳动合同。因此，对上诉人认为未违法解除劳动合同的上诉主张，本院不予采纳。
综上所述，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。上诉人贺州广济医院的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人贺州广济医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 春
审 判 员 黎传杰
代理审判员 杨 蕾
二〇一六年四月十四日
书 记 员 傅 媛