山西省长子县人民法院民 事 判 决 书（2017）晋0428民初62号原告：晋城市建筑工程总公司房地产开发公司。住所地：晋城市前西街**号。法定代表人：赵虎臣，该公司经理。委托代理人：周保拴，山西亚圣律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：河南开祥建筑集团有限公司，住所地：安阳市北关区中华路北段彰德人家小区西墙外二层临街楼。法定代表人：王长征，该公司董事长。委托代理人：柴保安，该工程工地负责人。代理权限为特别授权。委托代理人：杨树杰，该工程项目部负责人。代理权限为特别授权。第三人：山西华太工程管理咨询有限公司。住所地：太原市小店区南内环街**号财富国际大厦****室。法定代表人：梁改莲，该公司执行董事。委托代理人：司剑，山西祝融万权（晋城）律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告晋城市建筑工程总公司房地产开发公司与被告河南开祥建筑集团有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后，在审理过程中根据被告的申请，追加山西华太工程管理咨询有限公司作为本案的另一被告参加诉讼，并于2016年7月29日作出（2015）长民初字第867号民事判决。判后原告和追回被告不服判决，提起上诉。长治市中级人民法院于2016年12月20日作出（2016）晋04民终1959号民事裁定：撤销原判、发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，并依法将原追加被告变更为本案的第三人。原告晋城市建筑工程总公司房地产开发公司（以下简称晋城公司）的委托代理人周保栓，被告河南开祥集团有限公司（以下简称开祥公司）的委托代理人柴保安、杨树杰，第三人山西华太工程管理咨询有限公司（以下简称华太公司）的委托代理人司剑到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2009年3月被告开祥公司承包原告开发的晋丹嘉园项目中8#、9#楼的施工建设工程，双方签订了《建设工程施工合同》。合同约定工期从2009年3月1日至2009年10月30日，共计252天；工程价款为固定总价的1009.86万元；支付方式为“……装修工程完成50%后支付固定价的13%；具备交工条件后支付固定总价的13%（至此共支付工程总价的76%）；竣工验收合格后支付固定总价的14%；移交、结算、开票后三个月内支持至固定总价的97%......”。截止2012年8月15日原告已经支付被告工程总价的90%，按照合同约定在工程具备交付条件（即支持工程总价款到76%）时，承包方应代发包方组织竣工验收并向发包方提供完整竣工资料、竣工验收报告及竣工图。时至今日被告逾期2160天，且在原告提前将工程款付至90%的前提下，被告仍然拒不履行上述义务。现诉至法院，请求：1、责令被告30天内移交全部施工资料，并按合同约定履行代原告组织竣工验收备案的义务；逾期未履行，则由原告单独委托建筑工程第三方检测机构进行工程检测（用于新建工程验收、备案），并由被告承担检测费用及房屋质量不合格的返工费用；2、判令被告承担逾期组织竣工验收的违约金180万元；3、诉讼费由被告承担。原告在原一审中提供有下列证据材料：1、《建设工程施工合同》复印件1份，证明原告开发的晋丹嘉园8#、9#住宅楼由被告承建，原告是发包方，被告是承包方。原被告系合同约定的权利义务主体。2、被告出具的收据及发票25份，证明原告按工程进度已向被告支付工程款90%的事实。3、原告通知被告《关于尽快办理竣工验收及结算事宜的函》及送达凭证各1份。证明原告于2014年11月15日发函催促被告在收到此函起30日内办理工程竣工报验手续，并向原告交付竣工资料和竣工验收合格的备案手续，随后双方进入结算程序，但被告至今未履行上述义务。经质证，被告对原告提供的证据1无异议；对证据2、证据3本身无异议，但对其证明内容不予认可。对证据2的质证意见为：原告支付工程款并未按工程进度及时支付，致使工程延期到2012年才得以竣工。竣工验收合格具备移交条件后，原告未按合同约定向被告支付应付的工程款（付至合同总价90%），而是采用非正常手段，更换被告竣工楼房的门锁，强行占有尚未移交的竣工楼房；对证据3的质证意见为：该函通知的事项不符合同“专用条款”26.1条的约定，该条约定“移交”、结算、开票后三个月内支付至固定总价的90%，其中“移交、结算“不分先后顺序，应当同时进行。被告回函提出异议后，原告至今未予答复，即便造成违约，其责任也应由原告承担。第三人对原告提供的证据未发表质证意见。被告辩称：合同履行期间，原告自始就未按合同约定履行合同义务。首先是原告未让被告按开工日期进入工地，施工期间原告多次拖欠工程进度款，致使工程延期至2012年才得以竣工。竣工验收合格后，原告不履行应付工程的合同义务，而是强行抢占被告竣工的楼房，导致双方矛盾激化，后经有关方面予以协调，被告才答应将已经竣工的楼房移交给原告。此后，在移交施工资料过程中，原告又暗中操控、妨碍监理方正常履行职责，致使监理方应当办理的签字手续、也未办理完毕，并且将被告交付其审核的施工资料及竣工备案手续留存而未予退还。没有完成移交资料的责任，应由原告与原告委托的监理公司承担。其次是原告应当按合同“专用条款”26.1条的约定，严格履行合同义务，在要求被告履行交付资料义务的同时，原告也应履行组织双方对工程进行结算的义务。被告在原一审中提供有如下列证据材料：1、《建设工程委托监理合同》复印件1份。证明华太公司是原告开发长子县晋丹嘉园二期工程的监理单位。原告是委托方，华太公司是被委托一方，该双方具有合同关系。2、长治市国和物业管理有限公司出具的书面证明1份。证明该公司于2012年5月接收长子县晋丹嘉园二期建设项目物业管理时，开发商将小区内3、4、5、8、9、10号住宅楼门锁更换，并与施工单位现场发生争执，后经有关方面协调后双方达成协议。直至2012年8月小区住户才开始入住。3、晋城市建筑工程总公司与长子县劳动监察大队互致的信函各1份。证明被告开祥公司上访要求解决原告拖欠其工程款（农民工工资）的事实。被告在本次庭审中提供有下列证据：4、长子县工程质量安全监督管理站出具的书面证明1份，证明该单位于2012年元月派员参加了晋城市建筑工程总公司房地产开发公司组织的晋丹嘉园二期建设项目3#、4#、5#、8#、9#、10#楼竣工验收工作。经验收，各参加单位均表示工程合格，通过验收。5、被告开祥公司的资料员郭斌燕的出庭证言1份，证明该资料员于2012年冬去晋城找监理工程师杨进勇完善资料未果。2013年3月再去找杨进勇，杨说很快签不完，你们先把资料留下，郭斌燕就把所带资料留给了杨进勇。资料包括从开工到竣工的所有资料，以及竣工备案表。其中主体验收前的资料是一个楼一本，主体验收后的资料都是四份。此后，该资料员又到晋城找监理杨进勇，想把留下的资料要回来，杨不在办公室，打电话杨说已把资料给了开发商。6、被告开祥公司工地项目部负责人杨树杰用资料员郭斌燕手机（1593555****）与监理杨进勇手机（1393560****）通话录音（光盘）一盘。证明被告的全部资料交给了监理杨进勇，杨进勇在电话中说把资料交给了原告。经质证，原告对被告提供的证据1无异议，对证据2不予认可；对证据3质证认为与本案无关；对证据4上所盖公章持有异议；对证据5-6未发表意见。第三人华太公司对被告提供的证据无异议，对证据2-3未发表意见；对证据4的形式要件有异议，认为证据4缺少单位负责人署名；且对证据4，以及证据5-6所证明的具体事实均以不知情而未予质证。第三人华太公司辩称：1、华太公司是监理单位，没有代被告保管资料的义务；2、华太公司没有推诿、拒绝签字的事实；3、华太公司非本案权利义务的主体，不应被追加为本案的当事人，请求法院依法驳回被告追加华太公司为本案当事人的申请。第三人在原一审中提供有下列证据：1、《监理工程师通知单》复印件4份。证明第三人实际履行监理义务的事实。2、被告出具的保证书1份。证明施工单位回复监理工程师通知各项的具体意见，并保证出现质量问题由施工单位全部负责。经质证，原告对第三人提供的证据未发表意见。被告对第三人提供的证据，认可其真实性，质证认为不能据此否认工程验收合格的结果。经审理查明，原被告于2009年3月订立《建设工程施工合同》。合同约定由被告承包原告开发的长子县晋丹嘉园8#、9#住宅楼的施工建筑工程，工期从2009年3月1日至2009年10月30日，共252天；工程价款为固定总价1009.86万元；支付方式为按工程进度分五段至具备交工条件后共支付固定总价的76%；竣工验收合格后支付工程总价的14%；移交、结算、开税票后三个月内付至工程总价的97%；余款作为工程质保金。发包人委托华太公司对工程质量检查验收、督促资料整理。工程具备竣工验收条件，承包人向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。发包人收到竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。合同还就逾期竣工的违约责任进行了约定。合同签订后，被告于2009年3月进驻工地现场施工，工程延期至2012年1月具备交工条件后，原告累计支付工程款至固定总价的76%。2012年元月原告组织竣工验收，参加验收的单位有建设、设计、勘察、监理、施工及长子县工程质量安全监督管理站。经验收，各部门均表示工程合格，通过验收。竣工验收合格后，原告未按合同约定向被告支付竣工验收合格后应当支付的工程款（固定总价的14%），而于2012年5月将经过竣工验收的8#、9#住宅楼的门锁予以更换，强行将该住宅楼交付长治市国和物业管理有限公司接收使用，原被告因此发生激烈争执。经有关方面协调后双方达成协议，原告于2012年8月15日向被告支付了应付的工程收（付至固定总价的90%），被告也同时应允原告将该楼交付住户使用。此后，被告派其工地项目部负责人杨树杰和资料员郭斌燕携带其施工工程的全部资料到晋城找监理工程师杨进勇签字盖章，杨进勇以很快签不完为由让该二人把资料给其留下，杨进勇随后告知被告该资料全部交给了原告。原告于2014年11月15日向被告发函，要求被告在收到本函后30日内办理竣工报验手续，并交付竣工资料和备案手续，随后双方进入结算程序，被告回函提出交付竣工资料与对工程结算应同时进行的意见。对此，原告未予答复，并于2015年9月10日以其诉讼请求诉至本院。诉请：1、责任被告30天内移交全部施工资料，并按照合同约定履行代原告组织竣工验收备案的义务；逾期未履行，则由原告单独委托建筑工程第三方检测机构进行工程检测，被告承担检测费及房屋质量不合格的返工费用；2、被告承担逾期组织竣工验收的违约金180万无；3、诉讼费由被告承担。本院原一审判决第三人在判决生效后五日内将被告交给其签注意见的施工资料全部移交给被告，被告在收到华太公司返还的全部资料后30内向原告提供完整的符合竣工验收条件的竣工验收资料，并驳回原告的其他诉讼请求。判后原告及第三人不服，提起上诉。长治市中级人民法院审理认为，本案上诉人华太公司因被上诉人开祥公司申请而追加，其诉讼地位如何定位需进一步考虑而将本案予发回重审。以上事实有当事人提供的证据及其当庭陈述和原一审卷宗材料在案予以佐证。本院认为：从原告所主张的诉讼请求，结合长子县工程质量安全监督管理站出具的书证，证明涉案工程已通过竣工验收的事实，以及原告2014年11月15日发函要求被告交付竣工资料和竣工备案手续，被告回函答复移交资料与对工程结算应当同时进行的具体意见，进行综合分析、本院确认，本案原被告争议的焦点、既不在涉案工程的质量方面，也不在被告有无代原告组织竣工验收的责任方面，更不单纯是被告有没有向原告移交全部施工资料的问题，原被告争议的焦点其实就体现在上述原告的发函与被告的回函中，即移交全部施工资料和对工程进行结算有无先后顺序，是否应当同时进行。原被告签订的《建设工程施工合同》“专用条款”补充续页约定书对工程款支付的约定26.1条中约定“竣工验收合格后支付固定总价的14%（累计付至固定总价的90%）；移交、结算、开税票后三个月内支付至固定总价的97%”，由此可知，原告已付工程款至固定总价90%的事实，仅是其履行了竣工验收合格后应尽的义务，并非履行“移交、结算、开税票”阶段的任何义务。就合同约定“移交、结算、开税票”的内容和形式上来看，该三种行为属并列关系，不存在特殊的先后顺序，理应同时进行。该阶段交付建筑物和施工资料是被告应尽的义务，对工程进行结算则是原告不可推卸的责任。从工程建筑物8#，9#楼交付原告接受之日起，被告已部分履行了合同约定的移交义务，后被告又多次前往晋城找监理杨进勇完善施工资料的签字盖章手续，仅因监理杨进勇留存其资料不予退还而中断，说明被告从未拒绝履行移交资料的义务。对未完成移交资料的后果，被告不应承担具体的责任。被告在向原告回函中提出对工程结算和移交施工资料应同时进行的要求本无不妥，原告却以其诉讼请求诉至本院。且在诉讼中坚持主张被告先交付全部施工资料，然后进结算程序的请求。严格的讲，按照其合同“专用条款”补充续页约定书26.1条的约定，被告向原告履行移交施工资料义务的同时，原告也应当履行对工程进行结算的义务。因此，对原告主张被告30日内移交全部施工资料的请求，本院予以支持。对被告抗辩原告应同时履行对工程进行结算义务的主张，因被告未提起反诉，本案不做处理。至于原告主张被告按合同约定履行代原告组织竣工验收备案的义务；逾期未履行，则由原告单独委托建筑工程第三方进行工程检测，被告承担相关费用的请求，因被告举证证明该工程于2012年元月已通过验收，原告承认参加了该验收活动，又未提供证据证明该验收未予通过，且合同中也没有约定组织竣工验收备案系被告的义务，其请求无事实根据，本院不予支持。此外原告主张被告承担逾期组织竣工验收的违约金180万元的请求，其提供的依据是合同“专用条款”35.2条的约定。据此，每天以1500元，从2012年8月13日（最后付款日期）算至起诉之日，酌情要求被告承担180万元的违约金。“专用条款”35.2条约定承包人违约的具体责任，是指因承包人的原因未按约定竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的违约责任。该条款是针对承包人逾期竣工承担违约责任的依据，而非逾期组织竣工验收承担违约责任的依据。况且该工程于2012年元月已验收合格，通过验收，该请求无事实根据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、以及最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告河南开祥建筑集团有限公司在本判决生效后30日内向原告晋城市建筑工程总公司房地产开发公司移交完整的竣工资料、竣工验收报告及竣工图。二、驳回原告晋城市建筑工程总公司房地产开发公司的其他诉讼请求。案件受理费21000元，由原告晋城市建筑工程总公司房地产开发公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。审 判 长  梁先明人民陪审员  杨亚宇人民陪审员  牛巾杰二〇一七年六月二十六日书 记 员  杨亚丽