北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2448号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人尤宏岩。
上诉人（原审第三人）深圳市深投文化投资有限公司，住所地广东省深圳市福田区华强北路赛格科技工业园4#楼8层。
法定代表人杨伟华，总经理。
委托代理人郭东科，北京市中里通律师事务所律师。
委托代理人许艳，北京市中里通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）佛山市顺德区雄才电器有限公司，住所地广东省佛山市顺德区容桂高新技术产业开发园新有东路11号。
法定代表人李华南，总经理。
委托代理人张欢，北京兴昉律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、深圳市深投文化投资有限公司（简称深投文化公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第8834号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月25日受理本案后，依法组成合议庭进行审理。2016年6月30日，上诉人商标评审委员会的委托代理人尤宏岩，上诉人深投文化公司的委托代理人郭东科、许艳，被上诉人佛山市顺德区雄才电器有限公司（简称雄才公司）的委托代理人张欢到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：
被异议商标为第7994032号“先科XIANKE”商标，由雄才公司于2010年1月14日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第11类照明器械及装置、电磁炉等商品上。
引证商标一为第854218号“先科”商标，核定使用在第11类空调设备等商品上。
引证商标二为第3027336号“先科”商标，核定使用在第11类汽灯等商品上。
引证商标三为第3701384号“先科”商标，核定使用在第11类空气调节装置等商品上。
引证商标四为第382632号“先科”商标，核定使用在第9类激光电视唱片等商品上。
上述四件引证商标的专用权人为深圳市对外经济贸易投资有限公司（简称深圳对外经贸公司）。后，深圳对外经贸公司经核准更名为深投文化公司。
针对深圳对外经贸公司就被异议商标提出的异议申请，商标局作出商标异议裁定，对被异议商标不予核准注册。
雄才公司不服，向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会作出商评字[2014]第059529号《关于第7994032号“先科XIANKE”商标异议复审裁定书》（简称第059529号裁定），裁定：被异议商标不予核准注册。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）进行审理。
被异议商标指定使用的商品，与引证商标一核定使用的干燥通风、水暖管件等商品、引证商标二核定使用的汽灯、水暖装置等商品、引证商标三核定使用的空气调节装置、气体打火机等商品、引证商标四核定使用的激光电视放送机、激光电视唱片、数码激光唱机、数码唱片等商品在功能、用途、生产部门、消费对象等方面存在较大差别，未构成类似商品。被异议商标与上述引证商标的注册使用不易导致相关公众对产品来源发生混淆误认，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。针对第059529号裁定关于被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品几乎均属于家用电器范畴，消费渠道和消费群体存在较大重叠，且引证商标四经过多年使用已经具有较高知名度，被异议商标的注册使用易导致相关公众误认的认定结论，虽然被异议商标与引证商标一、二、三、四的指定使用商品属于广义的家电领域，但家用电器是一个非常宽泛的商品范畴，且在此范畴内产品种类众多，产品之间所实现的功能和用途也截然不同，并不能以同在一个范畴内作为判断商品是否构成类似的标准和依据，而应当以商品所能满足消费者的使用价值、商品的制造主体类别和形式、相应的销售渠道、模式及消费群体等多方面进行综合考量。同时，虽然深投文化公司在商标异议复审及诉讼阶段提交了其在先使用“先科”商标的证据，但均为针对其在第9类激光电视放送机、激光电视唱片、数码激光唱机、数码唱片商品上的使用，上述证据所证明的在先知名度和影响力亦无法及于在功能、用途等方面差异明显的第11类商品。此外，雄才公司在诉讼过程中提交了纳税证明、销售发票、代言人肖像使用合同、产品质量免检证书、强制性产品认证证书等证据，能够证明其在实际生产经营过程中，对被异议商标进行了宣传和使用，在家电领域的细分市场中形成了一定的规模和影响。综合考虑上述因素，被异议商标与引证商标一、二、三、四均未构成使用在类似商品上的近似商标，商标评审委员会对此认定结论有误，应予纠正。第059529号裁定主要证据不足，适用法律、法规错误，应予撤销。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第059529号裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会、深投文化公司不服原审判决，均向本院提起上诉，均请求撤销原审判决、维持被诉裁定。其中，商标评审委员会的上诉理由主要为：被异议商标的注册使用，易使相关公众误认为其与四件引证商标系出自同一市场主体的系列商标或存在其他联系，已构成使用于类似商品上的近似商标。原审判决认定事实错误，请求二审法院在查明事实的基础上，依法撤销原审判决。
深投文化公司的上诉理由主要为：深投文化公司的“先科”商标在被异议商标申请注册前已具有极高的知名度和影响力；被异议商标与四件引证商标的主要识别部分均是“先科”，被异议商标指定使用的商品与四件引证商标核定使用的商品均是一般的家用电器，消费渠道和消费群体存在重叠，易造成消费者的混淆误认，应认定为类似商品，被异议商标与四件引证商标并存，容易造成消费者的混淆误认，故被异议商标应不予核准注册；被异议商标与深投文化公司在先核准注册的第7075123号“先科”商标核定使用的商品相同或类似，客观上会造成相关公众对产品来源的混淆、误认；雄才公司称其基于第1403504号商标的核准行为而使用“先科”商标，但其核准是错误的，其并不享有任何“先科”商标的专用权，雄才公司称其为第1403504号商标的专用权人，但其权利来源具有不正当性。
雄才公司服从原审判决。
经审理查明：被异议商标为第7994032号“先科XIANKE”商标，由雄才公司于2010年1月14日向商标局申请注册，指定使用在第11类“照明器械及装置、日光灯管、照明用手电筒、车辆照明设备、电磁炉、电饭煲、微波炉、烤饼炉、电炊器、冷藏展示柜、制冰激凌机、消毒设备、饮水机、水族池过滤设备、污物净化装置”等商品上。
引证商标一为第854218号“先科”商标，申请注册日为1994年8月17日，于1996年7月14日被核准注册，核定使用在第11类“干燥通风、空调设备、水暖管件、小型取暖器”等商品上，该商标的注册人名义于2012年10月22日变更为深圳对外经贸公司，专用期限已续展至2016年7月13日。
引证商标二为第3027336号“先科”商标，申请注册日为由深圳对外经贸公司于2001年11月30日向商标局申请注册，于2003年7月28日被核准注册，核定使用在第11类“喷灯、汽灯、热气装置、水暖装置、气体打火机”等商品上，该商标的注册人名义于2012年10月22日变更为深圳对外经贸公司，专用期限已续展至2023年7月27日。
引证商标三为第3701384号“先科”商标，申请注册日为2003年9月3日，于2005年7月7日被核准注册，核定使用在第11类“空气调节装置、空气冷却装置、空气过滤设备、空气消毒器、空气干燥器、热储存器、暖气装置、电暖器、气体打火机”等商品上，该商标的注册人名义于2012年10月22日变更为深圳对外经贸公司，专用期限已续展至2025年7月6日。
引证商标四为第382632号“先科”商标，申请注册日为1985年8月3日，于1986年8月10日被核准注册，核定使用在第9类“激光电视放送机、激光电视唱片、数码激光唱机、数码唱片”等商品上，该商标的注册人名义于2012年10月22日变更为深圳对外经贸公司，专用期限已续展至2016年7月9日。
被异议商标初审公告后，深圳对外经贸公司在法定期限内向商标局提出异议申请。商标局作出（2012）商标异字第42268号“先科XIANKE”商标异议裁定（简称第42268号裁定），裁定：被异议商标不予核准注册。
雄才公司不服该裁定，于2012年9月3日向商标评审委员会申请复审，其复审理由为：雄才公司对“先科”商标享有在先商标权，被异议商标与引证商标一、二、三、四不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，且被异议商标经雄才公司宣传和使用，已经具有了一定的影响力，并不会导致相关公众产生混淆误认，故请求对被异议商标的注册申请予以核准。
在商标评审阶段，雄才公司向商标评审委员会提交了部分参展合同、相关广告费、参展会发票、产品介绍复印件等作为证据。
深圳对外经贸公司主要的答辩理由为：被异议商标与四件引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，被异议商标是恶意摹仿其在先驰名商标，具有恶意，造成了不良影响，请求商标评审委员会不予核准被异议商标注册。
2014年4月15日，商标评审委员会作出第059529号裁定。商标评审委员会认为：被异议商标指定使用的照明器械及装置、电饭锅等商品与引证商标一核定使用的空调设备等商品、与引证商标二核定使用的热气装置等商品、与引证商标三核定使用的电暖气等商品、与引证商标四核定使用的激光电视放送机等商品几乎均家用电器范畴，消费渠道和消费群体存在较大重叠。引证商标一的文字部分“先科”为其主要认读部分，引证商标二至四系无其他构成要素的纯文字商标“先科”，被异议商标由中文“先科”及其对应的拼音“XIANKE”组合而成，被异议商标与引证商标一至四在构成要素、呼叫方面雷同。同时，引证商标四经多年宣传使用已具有较高知名度。综合以上因素，被异议商标的注册使用，易使相关公众误认为其与引证商标一至四系出自同一市场主体的系列商标或存在其他联系，已构成2001年商标法第二十八条所指的使用于类似商品上的近似商标。基于以上理由，商标评审委员会依据2001年商标法第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定:被异议商标不予核准注册。
雄才公司不服第059529号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
2015年2月10日，深圳对外经贸公司经深圳市市场监督管理局核准，将企业名称变更为“深圳市深投文化投资有限公司”。
一审诉讼中，雄才公司向原审法院提交了如下证据：1.企业主体资格资料；2.企业商标注册及使用情况；3.企业生产经营场所的情况；4.企业2005-2012年度经济指标情况；5.企业2005-2013年度纳税情况；6.企业商品国内销售情况；7.企业商标的广告发布情况；8.相关荣誉。深投文化公司向原审法院提交了对外许可使用“先科”、“SAST”商标情况、相关异议复审裁定等证据。
在一审诉讼中，各方当事人对被异议商标与引证商标一、二、三、四构成商标近似均不持异议。
二审诉讼过程中，深投文化公司主要提交了以下证据：一、针对雄才公司网站（域名为chinaxianke.com）上灶具、热水器产品相关网页内容所作的公证书以及从淘宝网相关店铺上购买雄才公司生产、销售的灶具产品所作的公证书，用以证明雄才公司及其关联公司在生产、销售的灶具、热水器产品显著位置标注有“世界看中国中国看先科”广告语和“先科”文字，并以此证明雄才公司申请注册被异议商标具有攀附深投文化公司“先科”商标的主观恶意。二、第7075123号“先科”商标注册证，用以证明深投文化公司在先的已经注册且合法有效的“先科”商标。该商标的申请日期为2008年11月25日，核准注册日期为2014年3月7日，核定使用在第11类电炊具、烤箱、微波炉、电吹风、抽油烟机、电冰箱、电磁炉、电风扇等商品上。三、深投文化公司对“先科”商标进行使用、宣传的相关证据。具体包括：1.“先科”商标申报中国驰名商标的材料，用以证明“先科”商标在1998年之前已具有极高知名度，在第9类DVD等商品上成为驰名商标。2.深投文化公司及四件引证商标的原注册人在2007年至2015年期间授权多家公司在电磁炉、电风扇等家用电器上使用“先科”商标的《商标使用合同》及发票，用以证明“先科”商标被许可给不同公司生产和销售产品，商品类别涉及第11类电磁炉、电饭锅、燃气灶、抽油烟机、热水器、榨汁机以及第7类洗衣机、第9类电视音响等商品。其中，仅有2007年合同的日期在被异议商标申请日前，但该合同无相应原件；其余合同的日期均在被异议商标申请日之后。3.深投文化公司与他人签订的展会装修合同、展会合同以及“先科”牌家用电器参与展会活动照片和宣传资料，用以证明其投入大量人力物力对“先科”商标所标识的家用电器进行了广泛宣传。4.相关媒体对深投文化公司及“先科”商标的报道，用以证明“先科”获得慧聪网2008年度碟机十佳知名品牌称号。5.家用电器分类网页打印件，用以证明家电市场上销售的空调、冰箱、电视、抽油烟机、热水器、电磁炉、电饭锅、电暖器等商品在消费者的认知中为类似商品。6.天猫、京东、苏宁、亚马逊等电商平台上“先科”厨卫、电炊具、影音产品、空调、洗衣机、冰箱等商品相关的销售网页打印件，用以证明“先科”家电产品在市场中有较高的市场占有率以及在家电市场具有较高的知名度和影响力。
商标评审委员会对上述证据及其证明目的均予以认可。雄才公司对上述证据发表如下质证意见：对第一组证据的真实性不持异议，但认为“世界看中国中国看先科”的广告语并不具有显著性，并非深投文化公司所独有，且雄才公司有权使用自有商标。对于第二组证据，深投文化公司在商标评审阶段并未将第7075123号“先科”商标作为引证商标提出，该商标与本案审理内容无关。对于第三组证据，证据1显示“先科”商标在第9类商品上被认定为驰名商标的时间为2002年，深投文化公司并未提交证据证明该商标在被异议商标申请日仍处于驰名状态，且该商标驰名与否不属于本案审理范围；证据2中的合同或无相应发票证明确已真实履行，或无对应合同原件，或时间在被异议商标申请日之后，不具有证明力；证据3中大部分证据没有显示形成时间，部分证据显示的主体并非深投文化公司，不能证明深投文化公司的“先科”商标在被异议商标申请日前在家电市场形成了知名度；证据4仅为网页打印件，且对应的商品仅为影音产品；证据5仅显示相关商品均以网络途径销售，不能作为证明商品类似的依据；证据6系近期形成的网页材料，不具有证明效力。
二审审理过程中，商标评审委员会确认深投文化公司在商标评审阶段未主张将第7075123号“先科”商标作为引证商标使用。经核实，深投文化公司在一审诉讼过程中亦未提出将第7075123号“先科”商标作为引证商标使用的主张。
此外，深投文化公司表示其本案提出异议申请的法律依据是2001年商标法第二十八条，并未请求适用2001年商标法第十三条的规定认定引证商标四为驰名商标，仅以该商标曾被认定为驰名商标的事实用以证明该商标的知名度。
另查：根据《类似商品与服务区分表》，被异议商标指定使用的“照明器械及装置”属于1101群组第（一）部分，引证商标二核定使用的“汽灯”属于1103群组，1103群组与1101群组第（一）部分中的“照明器械及装置”类似；被异议商标指定使用的其他商品与引证商标一、引证商标二、引证商标三、引证商标四核定使用的商品均不属于类似群组。
以上事实，有被异议商标档案、四件引证商标档案、第42268号裁定、第059529号裁定、异议复审申请书、答辩通知书、答辩书、变更通知书、深投文化公司公司及雄才公司在商标评审阶段与诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：本案二审的焦点在于被异议商标与四件引证商标是否构成使用在类似商品上的近似商标，被异议商标是否属于2001年商标法第二十八条规定的应当不予核准注册的情形。
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
本案中，被异议商标与四件引证商标均以“先科”为主要或唯一识别部分，各方当事人对被异议商标与四件引证商标构成商标近似均不持异议，本院经审查予以认定。在此前提下，本案的核心问题在于被异议商标指定使用的商品与四件引证商标各自核定使用的商品是否属于类似商品。
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品是同一主体提供或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品与服务区分表》可以作为判断类似商品的参考，但对于类似商品的认定，应当从相关市场的一般消费者对商品的通常认知和一般交易观念出发，结合商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等因素综合判断。
本案中，首先，参照《类似商品与服务区分表》，被异议商标指定使用的“照明器械及装置”与引证商标二核定使用的“汽灯”相类似。其中，“汽灯”系指将液体燃料汽化后燃烧照明的灯，其在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面与被异议商标指定使用的“照明器械及装置”基本相同或相近，雄才公司就此也未提供足以证明两者不类似的相反证据。因此，可以认定被异议商标指定使用的“照明器械及装置”与引证商标二核定使用的“汽灯”构成类似商品。
其次，被异议商标指定使用的“日光灯管、照明用手电筒、车辆照明设备”与引证商标二核定使用的“汽灯”相比，两者虽然在《类似商品与服务区分表》中不属于类似群组，但均属于照明设备，按照相关公众通常的认知能力和注意程度，其功能、用途相近，在生产部门、销售渠道、消费群体等方面亦基本相同或存在较大关联，故可以认定两者属于类似商品。
第三，关于被异议商标指定使用的除“照明器械及装置、日光灯管、照明用手电筒、车辆照明设备”以外的其他商品与四件引证商标各自核定使用的商品是否构成类似商品。一方面，被异议商标除“照明器械及装置、日光灯管、照明用手电筒、车辆照明设备”以外的指定使用商品与引证商标一、引证商标二、引证商标三、引证商标四各自核定使用的商品在《类似商品与服务区分表》中均不属于类似群组。另一方面，将被异议商标指定使用的“电磁炉、电饭煲、微波炉、烤饼炉、电炊器、冷藏展示柜、制冰激凌机、消毒设备、饮水机、水族池过滤设备、污物净化装置”等商品，分别与引证商标一核定使用的“干燥通风、空调设备、水暖管件、小型取暖器”等商品、与引证商标二核定使用的“喷灯、汽灯、热气装置、水暖装置、气体打火机”等商品、与引证商标三核定使用的“空气调节装置、空气冷却装置、空气过滤设备、空气消毒器、空气干燥器、热储存器、暖气装置、电暖器、气体打火机”等商品、与引证商标四核定使用的“激光电视放送机、激光电视唱片、数码激光唱机、数码唱片”等商品相比，相关商品在功能、用途、生产部门、消费对象等方面均存在较为明显的差别，按照相关公众对商品的一般认识，通常不会认为相关商品是同一主体提供或者其提供者之间存在特定联系。因此，被异议商标在“照明器械及装置、日光灯管、照明用手电筒、车辆照明设备”以外的指定使用商品上与四件引证商标各自核定使用的商品均不构成类似商品。
基于以上分析，可以认定被异议商标在“照明器械及装置、日光灯管、照明用手电筒、车辆照明设备”商品上与引证商标二构成2001年商标法规定的使用在类似商品上的近似商标，应当不予核准注册；被异议商标在“电磁炉、电饭煲、微波炉、烤饼炉、电炊器、冷藏展示柜、制冰激凌机、消毒设备、饮水机、水族池过滤设备、污物净化装置”商品上与四件引证商标均不构成2001年商标法规定的使用在类似商品上的近似商标。第059529号裁定和原审判决在事实认定和法律适用上均部分有误，本院一并予以纠正。
对于深投文化公司提出其“先科”商标在被异议商标申请注册前已具有极高的知名度和影响力的上诉主张，深投文化公司的现有证据不足以证明“先科”商标经其使用确已在第11类电磁炉等商品上形成了一定的知名度，仅能证明引证商标四在第9类“激光电视放送机、激光电视唱片、数码激光唱机、数码唱片”等商品上具有较高的知名度，但引证商标四核定使用的商品与被异议商标指定使用的商品在商品属性上差异较大，不属于相同或类似商品。并且，深投文化公司在本案中并未请求适用2001年商标法第十三条的规定进行驰名商标的跨类保护，也未提供证据证明引证商标四在被异议商标申请时仍处于驰名状态。因此，深投文化公司的上述主张不构成阻却被异议商标在“照明器械及装置、日光灯管、照明用手电筒、车辆照明设备”以外的指定使用商品上获准注册的理由。
对于深投文化公司提出被异议商标与其在先核准注册的第7075123号“先科”商标核定使用的商品相同或类似，两者并存会造成相关公众混淆、误认的上诉主张，因深投文化公司在商标评审阶段和一审诉讼阶段均未主张将第7075123号“先科”商标作为引证商标使用，该项主张不属于本案二审审理范围，故本院对此不予评述。
综上所述，商标评审委员会和深投文化公司的上诉理由部分成立，但在被诉裁定部分有误的情况下，原审判决关于被诉裁定应予撤销的结论正确，故对原审判决仍应予维持，对于商标评审委员会和深投文化公司的上诉请求，均不应予以支持。商标评审委员会应当在本院认定的基础上重新作出异议复审裁定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会与深圳市深投文化投资有限公司各负担五十元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 苏志甫
审判员 刘庆辉
二〇一六年七月二十一日
书记员 耿巍巍