河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀10民终4411号
上诉人（原审被告、反诉原告）：鸿洋至臻（北京）贸易有限公司，住所地北京市朝阳区西大望路甲12号2号楼。
法定代表人：杜佳洪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘金臣，北京和广律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘小鹏，男，1989年2月15日出生，汉族。
委托诉讼代理人：刘阳，河北瑞达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：蔡树杰，男，1986年6月4日出生，汉族。
委托诉讼代理人：刘阳，河北瑞达律师事务所律师。
原审被告：杜佳洪，男，1977年7月22日出生，汉族，。
委托诉讼代理人：刘金臣，北京和广律师事务所律师。
上诉人鸿洋至臻（北京）贸易有限公司（以下简称鸿洋公司）因与被上诉人刘小鹏、蔡树杰、原审被告杜佳洪种植、养殖回收合同纠纷一案，不服河北省文安县人民法院（2017）冀1026民初546号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鸿洋公司上诉请求：1、撤销文安县人民法院（2017）冀1026民初546号民事判决第一项，改判驳回刘小鹏、蔡树杰诉讼请求。2、撤销上述民事判决第三项，改判刘小鹏、蔡树杰承担上诉人损失279360元。3、二上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定双方在实际履行协议过程中对合作协议进行了变更不准确。被上诉人未按期付款，存在违约行为。2、被上诉人自购种鱼、出售子代鱼违背协议约定，违背合作宗旨。被上诉人行为导致子代鱼品种无法保证，失去回收价值。3、被上诉人私自出售种鱼，有微信聊天记录证实。上述行为是违约行为，保证金不应退回。一审法院未予认定该电子证据效力存在错误。4、上诉人将剩余种鱼代为养殖的成本，被上诉人应当承担，且上诉人提出的赔偿要求为成本价，系合理范围。5、一审判决只涉及返还保证金问题，但种鱼是否存在、如何返还等没有涉及，不利于后续履行。
刘小鹏、蔡树杰辩称，鸿洋公司的上诉请求缺乏事实与法律依据。1、上诉人应对其主张负有举证责任，但是上诉人提出的只是一些推测性的臆想和毫无凭据的推论，其主张不应当得到支持。2、双方合作协议书并没有限制或禁止被上诉人外购其他鱼类，而且上诉人提供的朋友圈只能证明被上诉人外购种鱼，而不能进一步证明与涉案种鱼混养。3、涉案种鱼仍然在被上诉人处，并未出售。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
刘小鹏、蔡树杰向一审法院起诉称，2015年11月19日，二原告通过口头协议达成合伙，共同与被告鸿洋公司签订了《合作协议书》。协议书约定，鸿洋公司向二原告提供黑帝王种鱼（公鱼3条、母鱼20条），二原告向鸿洋公司支付1000000元种鱼保证金。鸿洋公司承诺协议履行期间的子代幼鱼回收保底价为每对（公、母各一条）6000元。协议履行期间为一年。一年期满后，二原告退还种鱼，鸿洋公司退还保证金。协议签订后，二原告与鸿洋公司通过履行行为对协议作出了变更，鸿洋公司为二原告发货11条种鱼（公鱼1条，母鱼10条），二原告支付了500000元保证金。协议期满后，鸿洋公司不仅拒绝回收种鱼和子代幼鱼，而且拒不返还种鱼保证金。杜佳洪是种鱼保证金的实际收款人，而且在协议履行时鸿洋公司是由杜佳洪出资成立的个人独资公司，二被告应当承担连带责任。要求二被告共同返还二原告种鱼保证金500000元并由二被告共同向二原告支付子代幼鱼回收款60000元，诉讼费用由二被告承担。庭审中，二原告补充，协议签订后，因为二被告迟延履行合同，二原告行使先履行抗辩权，协议书中约定的剩余500000元保证金没有支付。
鸿洋公司反诉称，该公司于2015年11月9日与刘小鹏签订《合作协议书》，约定鸿洋公司与刘小鹏共同合作建立黑帝王魟鱼繁殖项目，鸿洋公司负责提供种鱼并负责技术指导及子代鱼回收，刘小鹏负责建立养殖基地及设备设施并负责饲养，合同还对双方权利义务及保证金等事宜进行了约定。协议履行过程中，因刘小鹏未按合同约定支付保证金，鸿洋公司按刘小鹏支付数额配送部分种鱼。后鸿洋公司多次要求刘小鹏履行后续合同义务，但刘小鹏均以资金困难为由，未足额履行，导致鸿洋公司专门为刘小鹏准备的种鱼一直在自己养殖。且刘小鹏在养殖过程中，擅自购买其他种鱼且出售子代鱼，严重违约，侵害了鸿洋公司的权益。现鸿洋公司怀疑刘小鹏系借合作之名，诱骗鸿洋公司种鱼与其私自购买的种鱼交配，生产子代鱼后擅自出售获利，然后再通过诉讼要回保证金。等于刘小鹏白用鸿洋公司的种鱼，自己出售子代鱼获利，严重违背诚信，损害鸿洋公司合法权益。鸿洋公司为履行合作协议约定，专门定做鱼缸、购买过滤材料、安排员工负责养殖，花费巨大。要求刘小鹏赔偿各项损失共计279360元并承担反诉费用。
一审法院认定事实：刘小鹏、蔡树杰系合伙关系。2015年11月9日，刘小鹏与鸿洋公司签订合作协议书一份。协议书约定，鸿洋公司为甲方，刘小鹏为乙方。双方共同合作建立黑帝王魟鱼繁殖项目。甲方向乙方提供黑帝王魟鱼种鱼，公鱼3条，母鱼20条。甲方负责项目产出子代幼鱼的回收。在子代幼鱼满月后并鱼只健康，甲方向乙方支付幼鱼回收款。项目合作期的第一年，子代幼鱼的回收保底价格为6000元人民币每对（公母各一条）。第二年开始根据市场价格的浮动，制定子代幼鱼回收价格。若繁育的子代无法达到公母平均，双方另议单品回收价格。如果乙方私自出售种鱼，甲方有权按照种鱼对应价值的2倍扣除乙方向甲方支付的种鱼保证金。乙方向甲方支付种鱼保证金1000000元人民币。乙方不得私自出售种鱼。子代幼鱼达到收购条件后，甲方在15个工作日内必须向乙方支付幼鱼回收款。本合同履行时间暂定为一年。合作期满后，种鱼归甲方所有，种鱼保证金甲方向乙方归还。本协议自甲、乙双方签字盖章之日起生效。合同生效后三个工作日内，乙方向甲方先支付400000元人民币的保证金首付款，剩余货款在种鱼到达甲方的中转基地后支付。协议书还对其他事项进行了约定。协议书签订当日，蔡树杰支付鸿洋公司保证金400000元。2016年1月23日，刘小鹏支付鸿洋公司保证金100000元。鸿洋公司已经交付刘小鹏、蔡树杰黑帝王魟鱼种鱼十一条（公鱼一条、母鱼十条）。暂定合作期间届满后，鸿洋公司未返还刘小鹏、蔡树杰保证金500000元。2016年2月29日，鸿洋公司投资人由杜佳洪变更为杜佳洪、吴雪菡，企业类型由有限责任公司（自然人独资）变更为有限责任公司（自然人投资或控股）。
一审法院认为，刘小鹏与鸿洋公司签订的合作协议书，系双方真实意思表示，依法应予保护。刘小鹏与蔡树杰系合伙关系，二原告共同享有合同权利、承担合同义务。就刘小鹏与蔡树杰实际支付鸿洋公司保证金500000元、鸿洋公司实际交付种鱼十一条，双方均未提供证据证实系对方违约行为导致，该院认定为双方在实际履行过程中对合作协议书作出的变更。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。刘小鹏与蔡树杰要求鸿洋公司返还保证金500000元，予以支持。刘小鹏与蔡树杰要求鸿洋公司支付子代幼鱼回收款60000元，未提供证据证实子代幼鱼的实际存在及数量，不予支持。刘小鹏与蔡树杰要求杜佳洪与鸿洋公司共同承担责任，于法无据，不予支持。鸿洋公司辩称及反诉称的刘小鹏与蔡树杰擅自购买其他种鱼且私自出售种鱼、子代幼鱼，证据不足，不予认定。鸿洋公司的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）鸿洋至臻（北京）贸易有限公司返还原告（反诉被告）刘小鹏、蔡树杰保证金500000元，于本判决生效后五日内履行；二、驳回原告（反诉被告）刘小鹏、蔡树杰其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）鸿洋至臻（北京）贸易有限公司的反诉请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案双方在履行合同过程中，刘小鹏与蔡树杰共向鸿洋公司支付保证金500000元，鸿洋公司向刘小鹏、蔡树杰交付黑帝王魟鱼种鱼十一条（公鱼一条、母鱼十条），至约定的合作期间届满，双方均未有充分证据证实向对方提出过异议。故一审法院认为双方均未提供证据证实（上述结果）系对方违约行为导致，认定双方在实际履行过程中对合作协议书作出变更，并无不当。鸿洋公司上诉主张刘小鹏与蔡树杰未按期付款，存在违约行为，证据不足，本院不予支持。鸿洋公司认为刘小鹏与蔡树杰存在自购种鱼，私自出售种鱼、子代鱼等违背协议约定的行为，虽提供了微信聊天记录予以证实，但并不能充分证明实际交易行为的存在（包括交易时间、金额、种类、数量、交付方式等等），故对鸿洋公司的以上上诉理由本院不予支持。依法成立的合同受法律保护，当事人双方均应按合同约定诚信履行。经查，本案养殖、回收合同未能充分履行，存在市场价格波动影响因素较大，从公平交易、损失共担原则考虑，本院酌定由刘小鹏与蔡树杰向鸿洋公司给付10万元作为补偿，可直接从已交付的保证金中扣除。一审判决虽只涉及返还保证金问题，但按照常理上诉人返还保证金的同时，被上诉人自应将鸿洋公司已经交付的11条种鱼予以返还，返还时间、方式双方当事人可另行协商解决。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销文安县人民法院（2017）冀1026民初546号民事判决第一项；
二、维持文安县人民法院（2017）冀1026民初546号民事判决第二项、第三项；
三、鸿洋至臻（北京）贸易有限公司返还刘小鹏、蔡树杰保证金400000元，于本判决生效后十日内履行；刘小鹏、蔡树杰将鸿洋至臻（北京）贸易有限公司已经交付的11条种鱼（公鱼1条，母鱼10条）予以返还，返还时间、方式双方当事人自行协商解决。
二审案件受理费11545元，由上诉人鸿洋至臻（北京）贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王章水
审判员 代述平
审判员 王荣秋
二〇一七年十月十三日
书记员 冯 箫