广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）佛中法刑一终字第190号
原公诉机关佛山市三水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林振明，男，1974年5月17日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地佛山市三水区西南街道赤岗路26号。2012年4月16日因犯贩卖毒品罪被三水区人民法院判处有期徒刑十个月，同年8月31日刑满释放。因本案于2013年9月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。
辩护人李高峰、刘希，广东中天鼎盛律师事务所律师。
佛山市三水区人民法院审理佛山市三水区人民检察院指控原审被告人林振明犯贩卖毒品罪一案，于2014年3月20日作出（2014）佛三法刑初字第92号刑事判决。原审被告人林振明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定，2013年9月20日、9月22日，被告人林振明在佛山市三水区西南街道文锋东路某室的住处内，分两次将价值人民币200元的毒品甲基苯丙胺赊卖给钱某甲。2013年9月25日22时许，被告人林振明在上述住处内，将2.99克毒品甲基苯丙胺以360元的价格贩卖给廖某某，收取了廖某某200元的毒资。随后，钱某甲也去到上述住处，将9月20日和9月22日赊欠的200元毒资交给被告人林振明，后被告人林振明又将0.5克甲基苯丙胺以100元的价格赊卖给钱某甲。上述人员交易后被民警抓获并从廖某某、钱某甲处缴获交易的毒品。经鉴定，缴获的毒品均检出甲基苯丙胺成分。同年9月26日，民警在被告人林振明的住处搜查出甲基苯丙胺64.84克、氯胺酮49.88克。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人廖某某的证言及辨认笔录。主要内容：2013年9月25日20时30分许，她前往三水区西南街道文锋东路某室找朋友农某某，几分钟后，农某某的男朋友“水运”（林振明）回到屋里。21时许，林振明在睡房的衣柜里取出一大包冰毒，并取了一点出来吸食，她见状想买点吸食。21时30分，她以360元的价格向林振明购买3“个”冰毒（每个1克），林振明从那大包的冰毒里取出一些，用电子称称了3克冰毒用一个透明袋子装着交给她，她给了2张100元面额的人民币，并说好欠160元过几天再给，林振明接过钱后放在桌子上，她就将冰毒放进其黑色手提包里。22时20分许，有两个三水本地人来找林振明，两人进来后，林振明拿了一把秤和一个棕色的袋子跟他们去了另一个房间，她估计那两个人是来买冰毒的。22时30分警察就将屋内人员当场抓获。廖某某辨认出林振明就是向其贩卖毒品的“水运”；辨认出钱某甲、钱某乙就是与其一起被抓获的男子。
2.证人农某某的证言。主要内容：林振明是她的同居男朋友，2013年9月24日晚上，她的朋友“芳芳”说要过去她和林振明的住处玩两天，然后“芳芳”就过来住了。9月25日14时许，她和林振明、“芳芳”一起吸食了一次冰毒。22时许，有两名年轻男子人敲门进来，林振明带着他们走进旁边的一间房间，不一会就有警察过来并发现冰毒。那两个年轻男子曾经到过她住处两次。
3.证人钱某甲的证言及辨认笔录。主要内容：被抓大约十多天前他通过钱某乙认识了一个叫“运老板”（林振明）的男子，林振明自称有冰毒出售，并留下1342085****的号码给他，叫他需要的时候就打电话。2013年9月20日22时许和2013年9月22日13时许，他在林振明的住处分两次向林振明购买了200元共两小包的冰毒。当时他是和钱某乙一起去买的，林振明的女朋友也在，购买毒品的200元是先赊着的。9月25日下午，他用号码为1502423****的电话拨打林振明的电话，说要100元的冰毒，但是钱要迟些再给，林振明叫他过去拿。他叫钱某乙说去林振明处拿冰毒，钱某乙说也要拿一些，接着两人驾驶摩托车从乐平去到西南文锋东路林振明的住处，见到林振明的女朋友和另外一名女子。林振明将他和钱某乙带到隔壁的房间，他拿出之前赊下的200元毒资交给林振明，并向林振明再赊100元的冰毒。林振明答应后从随身的一个黑色挂包里将一包约0.5克用透明塑料袋包装的冰毒放在桌面上给他，他刚拿起来就有警察来检查，急忙中他将那包冰毒扔在地上，钱某乙从窗户爬了出去，警察将他和林振明抓住，并从他身上搜出一小包冰毒（系前几天他从林振明处偷得的）。他扔在地上的一小包冰毒也被起获，警察还从林振明家中的另一个房间搜出一批冰毒及电子秤等物。钱某甲辨认出林振明就是“运老板”，并辨认出钱某乙。
4.证人钱某乙的证言。主要内容：2013年9月25日下午，他骑摩托车搭载钱某甲到一个外号叫“运老板”（林振明）的西南本地人位于三水区西南街道文锋东路某室的住处购买冰毒。到了林振明的住处他看到林振明的女朋友还有另外一个女子也在。之后林振明将他和钱某甲带到小房间，钱某甲说买100元冰毒，但是没有钱要先赊着，林振明答应了。钱某甲接着就将之前向林振明购买冰毒赊下的200元交给林振明。林振明收了钱以后就走到旁边房间拿了一个手提袋，从中拿出一小包冰毒交给钱某甲，后来公安机关就来了。钱某甲9月20日和22日两次向林振明购买200元冰毒的时候他也在场，当时钱某甲共向林振明购买了200元两小包冰毒，因为没有钱所以赊着。
5.被告人林振明的供述及辩解。主要内容：被抓大约一个月前，他在三水区乐平镇南边认识了一个叫“靓仔”的男子（钱某甲）。在和钱某甲聊天中得知其是吸毒人员，他就透露了有冰毒出售的信息给钱某甲。2013年9月20日左右，钱某甲和“高佬辉”（钱某乙）分两次向他购买200元的冰毒，两人当时没有钱，所以是赊着的。9月25日20时许，他去到南海区狮山镇狮山广场找“阿朱”购买了冰毒，回到家中分别用小塑料袋、小玻璃瓶进行分装，塑料袋的用来贩卖，小玻璃瓶的用来自己吸食，并将毒品分别放在房内的柜台和客厅的茶几上。25日22时许，一名叫“阿芳”的女子（廖某某）以360元向他购买约3克的冰毒，并给了林振明200元，余下160元以后还。过了一会，钱某乙和钱某甲找到他家，钱某甲向他购买100元的冰毒，但没有钱，他同意先欠着，接着钱某甲将200元交给他说是之前向他购买毒品赊下的毒资。他收下后与钱某甲一起进入房间，将一小包重0.5克的冰毒交给钱某甲。这时就有警察冲进来当场将几人抓住，并从他身上扣押了毒资200元和住宅内约40克的冰毒，还有“K粉”、摇头丸等毒品。林振明辨认出三水区西南街道文锋东路某室就是其贩卖毒品的地点；并辨认出廖某某就是向其购买毒品的女子“阿芳”，钱某甲就是“靓仔”，钱某乙就是“高佬辉”。
6.现场勘验检查工作记录及照片。证实贩卖毒品现场三水区西南街道文锋东路某室的基本情况。
7.搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单及照片。证实公安人员从廖某某处扣押白色颗粒状疑似毒品一包；从林振明处扣押白色粉末状疑似毒品一包、白色颗粒状疑似毒品六包、粉红色颗粒状疑似毒品两瓶、白色颗粒状疑似毒品四瓶、白色粉末状、粒状疑似毒品一包、黑色电子称一台、100元面额人民币四张、白色iphone4手机一部、透明胶袋一批；从钱某甲处扣押白色颗粒状疑似毒品两包。
8.刑事化验检验报告书。证实送检钱某甲处扣押白色晶体2小包，净重0.63克、廖某某处扣押白色晶体1包，净重2.99克、林振明家中扣押浅绿色药片3粒，净重0.8克、白色药片2粒，净重0.6克、红色药片1小瓶，净重1.22克、白色晶体物1瓶，净重0.52克、白色晶体4瓶，净重40.38克、浅咖啡色粉末物1包，净重0.84克、白色晶体4包，净重20.48克，上述物品均检出甲基苯丙胺成分；在林振明家中扣押白色细粉末1包，净重49.88克，检出氯胺酮成分。
9.情况说明及辨认照片。证实公安机关将从钱某甲处查获的两包毒品的照片交由被告人林振明进行辨认，林振明确认其中较大的一包毒品系他卖给钱某甲的，重0.5克。
10.通话记录。证实被告人林振明与购毒人员的通话情况。
11.前科材料。证实被告人林振明于2012年4月16日因犯贩卖毒品罪被佛山市三水区人民法院判处有期徒刑十个月，2012年8月31日刑满释放。
12.抓获经过。证实被告人林振明的归案经过。
根据以上事实和证据，原判认为，被告人林振明无视国家法律，多次贩卖毒品甲基苯丙胺68.33克，氯胺酮49.88克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。被告人林振明曾因贩卖毒品被判过刑，在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年之内，又犯贩卖毒品罪，是累犯，且是毒品再犯，依法对被告人林振明从重处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，第三百五十六条、第六十五条第一款、第四十七条、第五十六条、第五十八条、第五十九条、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人林振明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币十五万元。
二、随案移送的电子秤一把、胶袋一批，予以没收销毁；毒资人民币400元、iPhone4手机一部，予以没收，上缴国库。
上诉人林振明上诉称：他没有贩卖过甲基苯丙胺、氯胺酮，侦查机关在其家中搜出的甲基苯丙胺、氯胺酮均是其用来吸食的，且甲基苯丙胺纯度非常低。综上，一审法院量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
上诉人林振明的辩护人辩护称：（1）一审法院未充分考虑上诉人林振明自愿认罪，有悔罪表现及毒品的纯度低等情节，导致量刑过重；（2）对从上诉人住处起获的毒品，应以非法持有毒品罪定罪处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人林振明犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，并经原审法庭质证、认证，本院经审核后均予以确认。
关于上诉人所提未贩卖毒品甲基苯丙胺、氯胺酮，被查获的毒品是其用于吸食的意见，经查，综合证人钱某甲、廖某某、钱某乙的证言及上诉人林振明在侦查阶段的稳定供述和提审时对贩卖毒品行为的认可情况，足以证实上诉人贩卖毒品的事实。至于其吸食毒品的情况，一审法院量刑时已作了综合评判。上诉人所提与事实不符，不予采纳。
关于上诉人的辩护人所提从上诉人住处起获的毒品应以非法持有毒品罪处罚的辩护意见，经查，上诉人林振明为吸毒人员，其在向吸毒人员钱某甲、廖某某贩卖毒品时被公安机关当场抓获并从其住处起获数量大的毒品，其行为属以贩养吸，故从其住处查获的毒品数量应计入其贩卖的毒品数量。辩护人所提于法无据，不予采纳。
本院认为，上诉人林振明无视国家法律，多次贩卖毒品甲基苯丙胺68.33克，氯胺酮49.88克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人林振明曾犯贩卖毒品罪，在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年之内，又犯贩卖毒品罪，是累犯，且是毒品再犯，应从重处罚。毒品的纯度与定罪无关，但量刑时可酌情考虑，一审法院综合评判上诉人的犯罪事实及情节，在法定幅度内对上诉人的量刑并无不当，上诉人及其辩护人认为原判量刑过重并请求对上诉人从轻处罚的理由不充分，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡大宇
审 判 员 古加锦
代理审判员 陈 云
二〇一四年五月十五日
书 记 员 梁巧婵
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。