黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑05民再3号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：曲建卓，男，1983年2月26日出生，汉族，无职业，住黑龙江省佳木斯市前进区。
法定代理人：曲某（曲建卓父亲），男，1959年4月23日出生，汉族，无职业，住佳木斯市前进区。
委托诉讼代理人：曾立新，佳木斯市元辰律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：程效军，男，1969年7月7日出生，汉族，系黑龙江龙煤双鸭山矿业有限责任公司铁路运输部职工，住黑龙江省双鸭山市尖山区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：双鸭山盛泰建筑安装有限公司，住所地黑龙江省双鸭山市尖山区长春路364号。
法定代表人：霍振伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：段明英，男，该公司工长。
再审申请人曲建卓因与被申请人程效军、双鸭山盛泰建筑安装有限公司（以下简称盛泰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省双鸭山市中级人民法院（2015）双民终字第288民事判决。向黑龙江省高级人民法院申请再审。黑龙江省高级人民法院于2017年9月14日作出（2017）黑民申1514号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人的法定代理人曲某及其委托诉讼代理人曾立新、被申请人程效军、被申请人盛泰公司的委托诉讼代理人段明英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曲建卓申请再审称，一、二审责任划分比例不当,应按三七比例划分；住院期间的护理费应依据双鸭山煤炭总医院鉴定意见3人标准给付；程效军先期支付的医疗费410739.29元不应扣除；应给付曲某的生活费；应给付被抚养人曲某某生活费。再审庭审时，曲建卓增加再审请求：残疾赔偿金及被抚养人生活费的计算标准，不应按照2013年度城镇居民人均消费支出的标准计算，而应适用2014年度城镇居民人均消费支出标准；住院期间伙食补助费，应当按黑龙江省财政厅所印发的（2014）第10号通知以每人每天一百元计算；误工费应按曲建卓受伤时每天200元工资标准计算；再审申请人并未在一审过程中撤回佳木斯大学第一附属医院住院发生的54354医疗费的诉讼请求。
程效军辩称，原判正确，请驳回曲建卓再审请求。
盛泰公司辩称，我公司不承担任何费用，一切费用应由程效军承担。
曲建卓向一审法院起诉请求：程效军、盛泰公司给付曲建卓各项赔偿款共计6517793.88元；诉讼费用由程效军、盛泰公司承担。一审法院认定事实：盛泰公司与程效军口头约定，将盛泰公司所有的位于双鸭山市尖山区锦绣家园一期一处房屋修缮工作承包给不具有相关资质的程效军。曲建卓受程效军雇佣，于2014年3月7日下午，在清理房盖时不慎摔伤，当日被送至双鸭山煤炭总医院救治，住院治疗346天，被诊断为重度颅脑损伤、右额颞顶部硬模下血肿、左颞部硬膜外血肿、外伤性蛛网膜下腔出血、左耳漏、双额叶脑挫裂伤、枕骨、蝶骨、左侧颞骨骨折、左颞头皮血肿。曲建卓住院期间自2014年3月7日至2014年6月17日共计103天均在ICU病房，其后转入脑外科，一级护理14天、二级护理230天，自2014年6月18日至2014年7月20日期间33天由三人护理，其中外雇两名护工，自2014年7月21日起至出院期间210天由二人护理，其中外雇一名护工，雇佣护工每人每天支付护理费150元，曲建卓住院期间曲桂清一直在医院对其进行护理。发生医疗费473239.29元，其中曲建卓支付62500元，程效军支付410739.29元，出院时产生急救费1354元。出院医嘱：1.加强营养；2.继续巩固治疗；3.定期复查，如有不适，门诊随诊。曲建卓出院后自行委托佳木斯市中医院司法鉴定所对其伤残等级、医疗终结时间、护理期限、人数及是否需护理依赖、营养期限作出鉴定，该鉴定所依据《劳动能力鉴定——职工工伤与职业病致残等级分级》（GB/T16180-2006）作出鉴定意见为：伤残等级一级；医疗终结时间为伤后12个月；护理期限及人数为住院期间需3人护理，出院后需2人终身全部护理依赖；营养期限为伤后12个月。此次鉴定发生鉴定费2500元。诉讼过程中，曲建卓向本院申请重新对其伤残等级、医疗终结时间、后续治疗费用、护理人数及时间、生活自理障碍程度、营养期限进行鉴定，经双鸭山市中级人民法院司法技术室委托，双鸭山煤炭总医院司法鉴定所于2015年3月26日作出双煤总院医鉴所【2015】临鉴意字第9号司法鉴定意见书，鉴定意见为：伤残等级为一级；医疗终结时间为自伤后十二个月；后续治疗费为颅脑修复手术费用约需2万元，医疗依赖康复费用约需3万元（均可按实际发生金额计算）；护理人数及时间为三人，自伤后至医疗终结期满；生活自理障碍程度为完全生活自理障碍，需护理人数应为2人；营养时间为12个月。此次鉴定由程效军支付鉴定费4100元。曲建卓住院期间程效军购买住院备品花费800元，支付护理费7200元。曲建卓当庭撤回颅脑修复手术费用2万元及医疗依赖康复费用两项诉讼请求，庭后撤回对主张其他医疗费及差旅费70261.88元中在佳木斯大学第一附属医院发生54354元医疗费的诉求。诉讼过程中，因复印病案曲建卓支付卫材费351.60元。另查，曲建卓婚生女孩曲芷萱于2009年10月28日出生，现年5周岁。一审法院认为，曲建卓在从事雇佣活动中造成身体损害，程效军作为雇主应当对曲建卓所受损害承担赔偿责任。曲建卓在工作时应尽到注意安全义务而未尽到，对受伤存在一定过错，应自行承担百分之四十的责任，程效军承担百分之六十的责任。我国法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，盛泰公司将该房屋修缮施工工作承包给没有资质的程效军，故依法应当与程效军对曲建卓承担连带赔偿责任。因曲建卓诉前自行委托的佳木斯市中医院司法鉴定所作出的鉴定意见书依据的鉴残标准不准确，故一审法院对该鉴定意见书不予采信；关于曲建卓的伤残等级、医疗终结期、营养期限、护理依赖等，按照诉讼过程中由双鸭山煤炭总医院司法鉴定所作出的鉴定意见予以确认。曲建卓主张医疗费62500元、伤残赔偿金391940元，符合法律规定，一审法院予以支持；主张被抚养人曲芷萱生活费156676元,计算标准有误,因一审法院确定给付曲建卓误工费计算至2015年3月6日,故被抚养人生活费应自2015年3月7日计算,曲芷萱抚养人除曲建卓外还有其母亲代丽娜,故一审法院调整被抚养人生活费为124114.08元[2013年度城镇居民人均消费支出19597元×（18岁-5岁4个月）/2人];主张被赡养人曲某、被扶养人代某生活费共计584620元，因未提供充分证据证实二人无劳动能力又无生活来源，故一审法院对此款项不予支持；根据最高人民法院《关于适用侵权责任法若干问题的通知》第四条的规定，被抚养人生活费应计入死亡赔偿金或者残疾赔偿金中，故应赔偿曲建卓的伤残赔偿金共计516054.08元（伤残赔偿金391940元+被扶养人生活费124114.08元）；主张误工费43896元，计算标准有误，一审法院按照2013年黑龙江省建筑行业在岗职工平均工资标准即36581元/年调整误工费为36581元;主张营养费36000元,计算标准有误,一审法院调整为18000元(50元/天×30天×12个月);主张住院期间护理费155700元，双鸭山煤炭总医院司法鉴定所作出的双煤总院医鉴所【2015】临鉴意字第9号司法鉴定意见书中护理人数三人的鉴定结论，因该鉴定结论与医院医嘱中记载一级护理14天、二级护理230天的内容相互矛盾，故一审法院对此项鉴定结论不予采信，护理费按照医院医嘱载明的护理等级即一级护理2人、二级护理1人计算，因曲建卓已经提供证据证实雇佣护工每天每人150元，故一审法院按此标准予以计算护理费为35700元（150元/天×2人×14天+150元/天×1人×210天），关于曲桂清及外雇护工对其进行护理多发生的护理费系曲建卓自行扩大的损失，一审法院不予支持；主张住院伙食补助费34600元，其计算标准有误，一审法院按照我市市直机关差旅费标准即每天60元调整为20760元（60元/天×346天）；主张出院后护理费4818000元,计算标准不准确,按照相关法律规定,护理期限最长不超过20年,一审法院调整为1972800元(2013年黑龙江省居民服务和其他服务业在岗职工平均工资49320元/年×20年×2人),因该款项的需求具有不确定性,故一审法院确定每年1月10日前给付当年的护理费直至曲建卓无需护理时止;其他医疗费用10328.32元中，仅提供3629.60元外购药的相关票据，因上述外购药无医嘱佐证，其他款项未提供证据佐证，故一审法院对此款项均不予支持；其中交通费10328.56元，交通费赔偿的是受害人及其必要陪护人员就医、转院治疗所发生的交通费用，因曲建卓提供的交通费票据中体现的名字均不是曲建卓及其必要陪护人员，故一审法院对此部分票据体现的交通费用不予支持；交通费按照每天3元标准计算，应为1038元(3元/天×346天);主张护理床10000元，因该费用尚未产生，故一审法院对此款项不予支持；主张精神抚慰金50000元，数额过高，因曲建卓对其自身伤害存在过错，故一审法院酌定精神抚慰金为20000元。曲建卓出院时发生的急救费1354元，有票据佐证，且已实际发生，故一审法院对此款项予以确认。曲建卓当庭撤回颅脑修复手术费用及医疗依赖康复费用，庭后撤回对主张其他医疗费及差旅费70261.88元中在佳木斯大学第一附属医院发生54354元医疗费的诉讼请求，视为其自由处分权利的行使，符合法律规定，一审法院予以支持。诉前鉴定产生鉴定费2500元，因该鉴定意见书法院未采信，故该费用应由曲建卓自行负担；诉讼中鉴定发生鉴定费4100元，应按照双方责任比例，由曲建卓负担1640元，程效军、盛泰公司共同负担2460元。一审法院原判决：一、程效军于本判决生效之日起十日内给付曲建卓赔偿款合计263587.49元（医疗费473239.29元、伤残赔偿金516054.08元、误工费36581元、营养费18000元、护理费35700元、住院伙食补助费20760元、交通费1038元、出院时急救费1354元、卫材费351.60元、住院备品花费800元，共计1103877.97元的60%以及精神抚慰金20000元合计为682326.78元，扣除程效军已经支付的医疗费410739.29元、护理费7200元、住院备品花费800元，尚应给付263587.49元）；二、程效军给付曲建卓出院后护理费1183680元（1972800元×60%）；其中2015年2月17日至2016年2月16日的护理费59184元自本判决生效之日起十日内给付完毕；其余款项自2016年起每年1月10日前给付当年护理费59184元，直至曲建卓无需护理时止；三、盛泰公司对程效军的赔偿责任承担连带赔偿责任；4.驳回曲建卓的其他诉讼请求。鉴定费6600元，由曲建卓负担4140元，由程效军、盛泰公司共同负担2460元；案件受理费57420元，由曲建卓负担39560元，由程效军、盛泰公司共同负担17860元。
曲建卓不服一审判决，上诉请求：曲建卓受雇于程效军，程效军因安全防护措施不到位致曲建卓受伤，应承担百分之百赔偿责任，曲建卓不应负百分之四十责任；被扶养人曲某、代某的扶养费应予支持；住院期间需要三人护理，一审认定两人护理不符合法律规定，应依司法鉴定确定的护理人数；出院后护理费应一次性结清。二审诉讼费由程效军、盛泰公司承担。二审法院确认一审法院认定的事实。二审法院认为，上诉人曲建卓在受雇佣活动中摔伤致残，其作为完全民事行为能力人应尽到安全注意义务而未尽到，原审判决认定其受到伤害存在一定过错，应自负百分之四十责任并不违背法律规定，其要求被上诉人程效军、盛泰公司承担百分之百赔偿责任的请求，不予支持。上诉人曲建卓主张其父亲曲某和妻子代某的扶养费应予支持，两人均未提供证据证明丧失劳动能力又无其他生活来源，此项主张不符合法律相关规定，不予支持。上诉人曲建卓主张住院期间应给付三个人的护理费。依据法律规定，护理人员原则上为一人，上诉人曲建卓为一级伤残，原审判决支持两个人的住院期间护理费并无不当。关于出院期间护理费，是否应一次性支付，法律规定护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，原则上应为一次性给付，故上诉人曲建卓主张一次性给付出院后护理费应予支持。二审法院判决：一、维持黑龙江省双鸭山市尖山区人民法院（2015）尖民初字第136号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销黑龙江省双鸭山市尖山区人民法院（2015）尖民初字第136号民事判决第二项，即“被告程效军给付原告曲建卓出院后护理费1183680元（1972800元×60%）；其中2015年2月17日至2016年2月16日的护理费59184元自本判决生效之日起十日内给付完毕；其余款项自2016年起每年1月10日前给付当年护理费59184元，直至曲建卓无需护理时止”；三、被上诉人程效军给付上诉人曲建卓出院后护理费1183680元，此款自本判决生效之日起三十日内给付。一审案件受理费57420元，由上诉人曲建卓负担39560元，由被上诉人程效军、盛泰公司共同负担17860元。二审案件受理费15876元，由上诉人曲建卓负担。鉴定费6600元，由上诉人曲建卓负担4140元，由被上诉人程效军、盛泰公司共同负担2460元。
本院再审认为，关于原审责任划分比例问题。曲建卓在从事雇佣活动中造成身体损害，程效军作为雇主应当对曲建卓所受损害承担赔偿责任；曲建卓作为完全民事行为能力人，在不具备足够安全生产条件下进行施工，自身疏于安全注意义务，导致身体损伤存在一定过错。故原审确定由曲建卓承担百分之四十的责任符合法律规定，曲建卓再审主张原审责任划分比例不当理由不成立。
关于曲建卓提出住院期间的护理费应按3人标准给付的问题。经查，曲建卓住院期间医嘱并未注明护理人数，而护理等级是针对医护人员在护理患者时应遵循的等级规范，而非针对患者所需护工而言。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，在医疗机构没有明确规定的情况下，可以参照鉴定机构的鉴定意见来确定护理人数。而本案中双鸭山煤炭总医院司法鉴定意见认为住院期间应由3人护理，原判未予采信不当，曲建卓住院治疗共346天，其中在ICU病房103天。因曲建卓在ICU病房住院期间无需护工进行护理，其在ICU住院期间的护理费应予扣除，因此曲建卓住院期间需护理时间为243天（346天-103天=243天），按3人计算护理费为109350元（150元/天×3人×243天），原判决确定数额有误，本院予以更正。
关于程效军先期支付药费是否应扣除问题。原审责任划分为程效军承担百分之六十，曲建卓承担百分之四十，故原审法院在确定医药费总额后，计算各方当事人应承担医药费的数额正确，故曲建卓该主张不予支持。
关于给付曲某的生活费问题。本案曲建卓的父亲曲某虽然在二审时提供了佳木斯市社会保险事业管理局、佳木斯市职工医疗保险出具的两份证据，欲以证明其没有工资和医疗保险，但其未能提供证据证明本人丧失劳动能力又无其他生活来源相关证据；且曲某在再审庭审中自认，现在本人给别人开车，说明其具有生活来源，其虽主张健康状况不太好，有高血糖，但未提交证据予以证明，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款的规定，被扶养人生活费的给付条件是丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。曲某未能提供充分证据加以证明，故曲建卓该项主张无事实与法律依据，本院不予支持。
关于给付被抚养人曲某某生活费问题。经查，原审法院已将曲芷萱的生活费124114.08元计入曲建卓的伤残赔偿金中，故曲建卓该项主张不成立；
关于曲建卓提出残疾赔偿金及被抚养人生活费、住院伙食补助费、误工费的计算标准错误问题。经查，曲建卓在一审诉讼时主张依据2013年度黑龙江省城镇居民人均消费性支出的标准给付残疾赔偿金及被抚养人生活费。本案一审法庭辩论终结时间为2015年6月3日，而2014年度黑龙江省城镇居民人均消费性支出标准公布日期为2015年8月8日，故一审法院适用黑龙江省2013年度城镇居民人均消费性支出标准给付残疾赔偿金及被抚养人生活费正确。关于住院伙食补助费标准问题，一审法院参照双鸭山市国家机关一般工作人员的出差伙食标准计算并无不当。关于误工费标准问题，曲建卓受雇后仅工作一天即发生该起事故，曲建卓未能提供相应证据来证明自己受伤前12个月的平均工资，故一审法院按照2013年黑龙江省建筑行业在岗职工平均工资标准计算误工费正确。综上，曲建卓上述再审理由不能成立。
关于曲建卓主张其未向法院提出撤回54354元医疗费申请的问题。经查，2015年6月28日时任曲建卓监护人的代某向一审法院提交了《撤回诉讼申请书》，书面申请撤回佳木斯大学第一附属医院新产生54654元医疗费，该行为是当事人自行处分权利的行为，故曲建卓该项再审请求不成立。
综上所述，再审申请人曲建卓的再审请求部分成立。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省双鸭山市中级人民法院（2015）双民终字第288号民事判决和双鸭山市尖山区人民法院（2015）尖民初字第136号民事判决；
二、被申请人程效军自本判决生效之日起十日内给付申请人曲建卓赔偿款合计医疗费473239.29元、伤残赔偿金516054.08元、误工费36581元、营养费18000元、护理费109350元、住院伙食补助费20760元、交通费1038元、出院时急救费1354元、卫材费351.60元、住院备品花费800元，共计1177707.97元的60%（即1177707.97×60％=706624.78）706624.78元，以及精神抚慰金20000元，合计为726624.78元，扣除程效军已经支付的医疗费410739.29元、护理费7200元、住院备品花费800元，尚应给付307885.49元（程效军已执行31万元）；
三、被申请人程效军给付申请人曲建卓出院后护理费1183680元，此款于本判决生效之日起十日内给付；
四、被申请人双鸭山盛泰建筑安装有限公司对被申请人程效军的赔偿责任承担连带赔偿责任；
五、驳回申请人曲建卓的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费57420元，由曲建卓负担39560元，由程效军、盛泰公司共同负担17860元。二审案件受理费15876元，由曲建卓负担6350元，由程效军、盛泰公司共同负担9526元。鉴定费6600元，由曲建卓负担4140元，由程效军、盛泰公司共同负担2460元。
本判决为终审判决。
审判长 王玉娟
审判员 张玉波
审判员 段余昆
二〇一八年四月十九日
书记员 张 迎