舟山市普陀区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）舟普民初字第343号
原告浙江康腾建设有限公司，住所地舟山市普陀区东港街道康腾路18号。
法定代表人刘飞杰，总经理。
委托代理人（特别授权）吴志康，浙江明达律师事务所律师。
被告舟山市利昌大地爆破工程有限公司，住所地舟山市普陀区东港街道中昌街晶山公寓18号楼201室。
法定代表人郭昌海，董事长。
委托代理人（特别授权）徐舟波，浙江星岛律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）张勇，系公司副总经理。
第三人舟山亚泰船舶修造工程有限公司，住所地舟山市普陀区虾峙镇沙蛟村。
法定代表人方剑成，董事长。
委托代理人（特别授权）翁舟奋，系该公司员工。
原告浙江康腾建设有限公司与被告舟山市利昌大地爆破工程有限公司、第三人舟山亚泰船舶修造工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年5月23日立案受理，依法适用简易程序由审判员梅鹏独任审理。审理中，原告浙江康腾建设有限公司于2014年5月23日提出财产保全申请并提供担保，本院于同日作出裁定对被告舟山利昌大地爆破工程有限公司在本院应得执行款1940000元停止支付。本案于2014年6月19日第一次公开开庭审理，审理中发现案情复杂，裁定转为普通程序，依法组成合议�于2014年8月29日第二次公开开庭审理。2014年9月1日至11月4日为原告因工程结算审核申请延期审理期间，本案举证期限截止为2014年11月5日。由于原、被告对工程结算审核报告存在较大争议，致使本案在法定期限内不能审结，报请本院院长批准后延长审理期限六个月，并追加舟山亚泰船舶修造工程有限公司为第三人参加诉讼，于2015年4月15日第三次公开开庭审理。原告浙江康腾建设有限公司委托代理人吴志康、被告舟山市利昌大地爆破工程有限公司委托代理人徐舟波、张勇及第三人舟山亚泰船舶修造工程有限公司委托代理人翁舟奋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浙江康腾建设有限公司（以下简称康腾公司）诉称，2010年3月18日，原告与浙江隆闻船舶修造工程有限公司（后更名为舟山亚泰船舶修造工程有限公司，以下简称亚泰公司）签订了虾峙西白莲岛1#�2#船坞工程建造合同，约定该工程全部内容由原告承包施工。同年3月25日，经亚泰公司同意，原、被告双方签订施工分包合同一份，约定将上述工程中的坞室石方爆破、基坑式围堰内石方爆破工程交由被告分包施工。根据该合同第五条第2项、第六条第6项约定，被告必须严格按图施工，如因爆破产生超挖而导致原告多浇混凝土或其他填充材料所造成的经济损失，由被告赔偿。该合同还约定了原、被告的其他权利义务。上述合同签订后，被告于2010年6月20日开始施工，并于2011年9月30日竣工。但由于被告在爆破工程中施工措施不当，未严格按图施工，造成船坞坞室超挖，原告在后期施工过程中不得不采取回填等措施，导致工程开支大幅度增加。船坞建造工程竣工后，经原告与亚泰公司结算，船坞坞室因超挖产生超填等额外工程部分总工程款达4205685元，其中因被告施工不�超挖而围填等工程产生的工程款达4144291元，亚泰公司因此拒绝向原告支付该部分工程款。后经原告与亚泰公司反复磋商，亚泰公司最终同意承担上述工程款项的50%。因此，原告因被告爆破工程施工措施不当产生超挖而造成的经济损失共计2072145.5元。对于上述经济损失，原告向被告提出应按合同约定予以赔偿，但遭被告拒绝。原告认为，原、被告双方所签订的建设工程施工分包合同合法有效，被告应依法赔偿因其施工不当致原告遭受的经济损失。为此，原告诉至法院要求：依法判令被告支付工程质量赔偿款2072145.5元。
原告康腾公司为证明其诉讼请求所依据的事实，向本院提供了以下证据：
1、施工分包合同；
2、关于船坞超挖超填工程结算处理意见；
3、结算审核表；
4、工程例会纪要；
5、工程调度会会议纪要；
6、船坞坞墙超挖部位技术处理方案专题会议纪要；
7、工程业务联系单；
8、复函；
9、关于竣工报告相关问题的说明及工程日记、证人证言；
10、爆破工程委托监理合同；
11、施工监理合同；
12、投标文件副本；
13、爆破现场图片；
14、超挖处理方案图纸；
15、补充提交原告与亚泰公司合同协议书副本；
16、补充提交工程造价咨询报告书。
被告舟山市利昌大地爆破工程有限公司（以下简称利昌大地公司）辩称，首先，原告的起诉已经超过诉讼时效。原告对被告分包的工程于2011年9月30日竣工的事实已予以确认，在竣工之后长达两年半时间里，被告没有收到过原告的任何索赔函件及通知单。即便在被告起诉原告要求支付拖欠的工程款的另案诉讼过程中，历经法院一、二审，原告都没有向被告提出所谓的超挖损失赔偿主张。对此原告提出超挖的工程量是2014年与亚泰公司结算时才知晓，故未过诉讼时效。但被告认为，时效系一方知道或者应当知道自己的权益受到侵犯之日起计算，并可以采取主张权利等手段使时效中断。根据原告庭审陈述，其在施工过程中就发现有超挖现象，完全可以按建筑法规定当时向被告致函索赔或提出主张，索赔金额可在确定后再告知被告，那么其时效利益也可以得以保存。现原告以不能明确索赔金额为由主张诉讼时效中断，被告不能认同。其次，被告在爆破施工中符合相关各项技术要求，并未产生超挖后果。原告主张的超挖损失并非由被告造成，被告不应承担赔偿责任。理由有三：在被告进行分包工程竣工验收时，亚泰公司及其聘请的爆破安全监理单位都在竣工验收单中盖章确认，并未提及爆破超挖现象；浙江民能爆破工程咨询有限公司（以下简称民能公司）对被告分包的工程出具了评价报告（交公安主管部门备案），对于被告的爆破工序及方案给予了肯定，未发现爆破超挖现象；在原告报亚泰公司的联系单等签证手续中，原告提及的超挖原因是由地质因素造成，也排除了爆破超挖现象。实际上，在被告实施爆破之后，原告又实施了取土、挖石的后续工序，在这些工序中产生的超挖后果不应由被告承担。再次，被告认为原告无法证明其遭受了诉状中要求被告赔偿的损失。原、被告在分包合同第六条第六项中约定“因乙方爆破产生超挖，施工图纸尺寸外工程量不作计量，并赔偿给甲方因超挖导致多浇筑的混凝土或其他填充材料，赔偿费用按甲方中标的相应单价计算，客观存在的钻孔孔径余留部分除外，如地质原因产生超挖，按业主与甲方签�的结算工程量为准”，故而原告与亚泰公司对超挖原因的认定十分关键。在原告提供的大量证据上都载明超挖是由于地质原因造成，那么亚泰公司与原告之间是如何结算的对本案至关重要。但原告却迟迟不提供与亚泰公司之间的总包合同及正规的结算报告，在被告的一再要求之下，恶意拖延至起诉半年后才提交结算报告及总包合同。这一行为足以使被告对原告产生合理怀疑，怀疑在目前亚泰公司无力支付给原告工程款、原告又受到被告追索工程款情形下，原告与亚泰公司恶意串通，构陷被告超挖，达到侵害被告合法利益的目的，请法院依法驳回其诉讼请求。
被告利昌大地公司为证明其抗辩理由所依据的事实，向本院提供了以下证据：
1、工程竣工报审表、竣工报告及验收单；
2、分包合同；
3、工程调度会会议纪要及签到表；
4、工程结算书及邮寄证明；
5、原告与亚泰公司签订的合同部分文本；
6、（2013）舟普民初字第369号判决书、上诉状及（2014）浙舟民终字第18号裁定书；
7、监理单位质量安全评价意见、监理单位资质证书及营业执照；
8、原告支付给被告工程款明细单；
9、开工令；
10、爆破方案核验表；
11、企业询证函；
12、亚泰公司项目竣工投产新闻报道。
第三人舟山亚泰船舶修造工程有限公司称，原告康腾公司与第三人亚泰公司之间对于船坞坞室超填超挖工程款的最终承担比例由双方友好协商确定。原告与第三人均认为被告存在施工不当现象，造成超挖后果，但当时未考虑到今后会提起诉讼，故未能保存相关直接证据。同时，第三人认为，无论该笔款项在原、被告之间如何确定�担责任主体，最终结果与第三人无涉，本案的实体处理结果与第三人无关。
第三人亚泰公司未提交证据。其于2014年6月18日向本院提交了一份说明，拟说明西白莲岛船舶、码头工程目前还在竣工验收审查过程中的事实。
三方举证质证意见如下：原告提供了亚泰公司工程师罗某、翁舟奋证人证言、罗某的工程日记及个人书面意见、亚泰公司出具的说明函件，拟证明被告提交的分包工程竣工验收单未经原告审批、原告向亚泰公司总包承建的工程尚未进行竣工验收、被告施工工程质量与合同约定不符的事实。两位证人称，当时的爆破监理民能公司为提高自己的中标率，在未告知原告的情况下，两位证人与被告及民能公司私自制作了竣工验收单，亚泰公司及原告均不知情。被告质证称，竣工验收单上有亚泰公司盖章，且被告早已将工程交付给原告使用，如果有质量问题应在交付时提出，而非在时隔两年后工程已无法鉴定时提出；不能仅凭证人证言否定竣工验收单的效力；证人的工程日记有明显的事后补写痕迹，不能印证证人证言。
原告提供了工程例会纪要、工程调度会会议纪要、证人罗某的工程日记及证言、船坞坞墙超挖部位技术处理方案专题会议纪要、现场图纸及照片，拟证明被告在施工过程中爆破用药量过大，导致大面积岩石松动，产生超挖的事实。被告质证称，这些证据均不能直接证明被告施工存在质量问题。原告提供的唯一一份载有被告爆破可能存在质量问题的工程例会纪要没有随附与会者签到表，不能采信；原告提供的超挖处理方案图纸记载超挖是由于地质原因造成、原告提供的现场照片可以清晰的看出被告严格执行了光面爆破的各项标准，故原告提供的这两组证据反而印证了被告提出的�于地质原因出现超挖的抗辩理由。
原告提供了原告与亚泰公司合同协议书副本、工程造价咨询报告书，拟证明原告与亚泰公司结算后其遭受了50%的超挖损失及截至结算后才明确损失数额、未过诉讼时效的事实。被告质证称，原告在两次庭审中提供的结算报告均非常简易，涉及二亿元工程款的结算报告中没有第三方审计事务所的盖章，显然不合常理。即便是亚泰公司自行审价，也应有亚泰公司及原告康腾公司造价工程师共同加盖的方形蓝章。原告提交的这种仅有两公司负责人在结算文本首页上签名盖章确认工程款的做法，与建筑规范及行业惯例严重不符。在被告提出质疑后，原告要求延期审理，提供了经第三方审核的结算报告并于2014年11月初提交。但这份报告于2014年3月26日制作完毕，与原告在庭审中称结算报告正在制作中说法不符。综上，被告认为原�前后提供的两份结算报告均不能被采信，原告不能证明其遭受了所谓的50%超挖工程款共计2072145.2元损失的事实。
被告提供了开工令、爆破监理民能公司资质证书及营业执照、爆破方案核验表、工程竣工报审表、竣工报告及验收单、监理民能公司质量安全评价意见，拟证明被告的爆破设计方案及施工过程符合要求，分包工程通过监理、业主单位即亚泰公司验收，根本不存在所谓超挖现象。原告质证称，工程竣工报审表、竣工报告系被告与亚泰公司员工串通制作的虚假报告，作为总包单位的原告根本没有在该份竣工报告上签名盖章。原告总包工程的竣工验收还在各方单位进行之中，被告的分包工程根本没有进行过竣工验收；同时，被告提供的监理单位意见仅能证明其爆破过程符合安全标准，因为民能公司仅监理爆破安全，不监理爆破工程质量。
被告提供了分包合同、工程结算书及邮寄证明、（2013）舟普民初字第369号判决书、上诉状及（2014）浙舟民终字第18号裁定书、原告支付给被告工程款明细单、企业询证函，拟证明按照分包合同约定，原、被告之间每个月按照方量结算工程款，原告对被告所报方量没有异议；在被告向原告追讨工程款的诉讼过程中，原告康腾公司自始至终没有提到超挖赔偿的请求。原告质证称，支付工程款与超挖赔偿是两个不同的法律关系。只有在亚泰公司与原告结算之后，原告才能明确是否受损及受损金额。故而原告先将工程款支付给被告，然后再根据实际损失情况要求被告赔偿，这两者之间不存在冲突。
被告提供了工程调度会会议纪要及签到表、原告与亚泰公司签订的合同部分文本、亚泰公司项目竣工投产新闻报道，拟证明被告只负责爆破，不负责挖土的事实。被告认为，目前的工程调度会议纪要中没有记载被告超挖事实，即便存在超挖现象，有可能是后来原告挖土导致的。现在工程已经投入使用，被告无法申请鉴定自证清白，故而不能将超挖的责任归结于被告。原告质证称，爆破之后，原告才能取土，正是由于被告爆破不当，导致原告需要将松动岩石全部挖出，然后回填，造成工程量的扩大，故而被告需要赔偿原告损失。
审理中，由于原、被告对于原告于2014年11月4日提交的合同及工程造价咨询报告书存在较大争议，为查清本案事实，本院依职权赴浙ＸＸ城建设工程招标代理有限公司调查并就相关事实询问了造价员杨晓欣。杨晓欣表示，原告与第三人亚泰公司之间签订的为固定价款合同，超出合同约定的工程款项均需要双方另行确认或者事后协商，本案争议的超挖超填工程款系超出合同约定的工程款。原告与第三人�泰公司之间自行协商后确定双方各承担50%，并向华城公司出具了双方盖章确认的协商意见，审计时华城公司依据双方协商一致结果确定承担数额。其还对造价咨询报告书的形成时间做出解释，在第三人亚泰公司委托华城公司工程结算审核之后，华城公司于2014年3月26日制作完成了咨询报告，但由于第三人亚泰公司一直未支付咨询费用，故而一直未将报告正本提供给第三人亚泰公司，直至2014年11月初，第三人亚泰公司将相关费用结清后，华城公司才将上述报告正本交付给第三人亚泰公司。同时，本院在华城公司的审计结算档案中调取了下列证据：
1、关于要求验收船坞坞室基岩地质对基坑光面爆破产生影响的报告。
2、关于船坞结算书有待协商部分协商意见。
在追加亚泰公司为第三人之后，本院庭前向第三人出示了本案所有证据，其对原告提交证据无异议，对被告质证意见与原告一致。
原、被告及第三人对本院调取的证据真实性均无异议。
经审理查明，2010年3月18日，第三人浙江隆闻船舶修造工程有限公司（现更名为舟山亚泰船舶修造工程有限公司，以下简称亚泰公司）与原告康腾公司签订了虾峙西白莲岛修船基地1#、2#船坞工程建造合同。2010年3月25日，原告康腾公司与被告利昌大地公司签订了施工分包合同，将西白莲船坞坞室石方爆破、基坑式围堰内石方爆破工程分包给被告利昌大地公司，其中付款办法约定为按月结算，根据当月双方确认的工程量，在业主当月进度款到位后支付70%的工程款，完工后一个月内支付90%工程款，10%余款在坞墙浇筑完成后二个月内支付。2010年6月20日，西白莲修造船基地（船坞）爆破工程开始施工。之后2010年10月20日至2011年10月28日期间�原、被告就其他工程签订了数份施工分包合同，因与本案无涉不做详述。2011年10月5日，被告利昌大地公司、监理单位民能公司、亚泰公司三家单位就西白莲修造船基地（船坞）爆破工程出具竣工报告，载明上述工程于2011年9月30日竣工。2012年4月，虾峙西白莲修造船基地投入试生产。2012年6月25日，被告利昌大地公司向原告康腾公司出具了企业询证函，载明截至2011年12月31日原告康腾公司尚拖欠被告利昌大地公司工程款合计2821091.03元。2013年5月7日，被告利昌大地公司将原告康腾公司诉至本院，要求原告康腾公司支付拖欠的工程款。2013年6月7日，被告利昌大地公司向原告康腾公司出具了工程结算书，原告收到该结算书后未作回应。2013年11月20日，本院作出（2013）舟普民初字第369号判决书，判决康腾公司支付利昌大地公司工程款2821091.03元及相应利息。康腾公司收到判决�后对判决确定的利息计算方式提出异议并向舟山市中级人民法院提出上诉，但之后撤回上诉。在整个诉讼过程中，康腾公司并未就质量问题向利昌大地公司提出要求其赔偿的反诉请求。但在质证笔录及审理笔录中，康腾公司曾陈述如亚泰公司要求康腾公司承担超挖工程款项，则其将会向利昌大地公司追偿。2014年5月23日，原告康腾公司将被告利昌大地公司诉至本院，要求被告支付质量赔偿款2072145.5元。
另查明，被告利昌大地公司负责虾峙西白莲岛修船基地1#、2#船坞工程中石方开挖工程，土方开挖工程由原告康腾公司自行施工。同时，被告利昌大地公司仅负责爆破，爆破之后的取土工作由原告康腾公司自行施工。在原告提供的第13号工程联系单中载明，石方开挖超挖工程量12668立方米，土方开挖超挖工程量2915立方米。
本院认为，本案的争议焦点主�为以下三点：1、原告起诉是否超过诉讼时效；2、被告施工过程中是否存在质量问题；3、原告遭受的损失是否应由被告承担。
关于诉讼时效，由于原告康腾公司曾在被告利昌大地公司向其追索工程款的纠纷中提出过保留追偿权的主张，故对于被告利昌大地公司提出原告起诉超过诉讼时效的抗辩理由不予采纳。
关于被告在施工过程中是否存在质量问题（爆破不当形成超挖）导致后期原告回填成本增加的后果，由于在原告提供的13号工程业务联系单、超挖处理方案图纸等证据及本院调取的原告向第三人亚泰公司提交的关于要求验收船坞坞室基岩地质对基坑光面爆破产生影响的报告中，原告均称主要因地质原因形成超挖，未提及因被告爆破施工不当产生超挖，与原告在本案中的主张存在矛盾，故本院认为原告应当证明被告存在施工不当行为，为此原�提供了证人证言、证人日记、工程纪要等证据证明被告工程存在质量问题导致超挖，但证人证言与证人日记证明力薄弱，关键的一份工程纪要未随附参会者签到表，证明力亦较为薄弱，故上述证据不足以证明原告的主张。而被告提供了爆破设计方案核验表、专项方案核验表、监理单位质量安全评价意见证明被告工程质量合格，其证明力要大于原告所提供的证据证明力。对此，原告与第三人均提出，虽然他们在施工过程中都注意到了被告的施工不当行为，但由于未考虑到诉讼因素未能保留充足证据。对此本院认为，民事诉讼中证据规则为谁主张谁举证，在原告主张与原告提供书证存在矛盾的情况下，原告更应当担负起举证责任。在原告提交的形成于2010年11月1日的超挖处理方案图纸中，对工程中出现的超挖现象已有明确记载，且原告项目部在图纸上加盖公章，故可以�定原告当时已知晓工程中存在超挖现象。此时被告的爆破工程刚刚完工不久，原告若能及时主张权利，就不会形成如今工程已全部完工并投入使用，难以举证的局面。原告提出的被告分包工程未经原告竣工验收，被告提供的竣工验收单系其伪造而成，故被告工程存在质量问题的主张。本院认为，虽然按照相关规定分包工程应向总包单位竣工验收，但是被告分包工程完工之后原告立即开始了后续工程施工，现全部工程业已完工并投入使用，原告未对分包工程竣工验收应归责何方已难以确认。且原告未对被告工程进行竣工验收的事实，也不能直接证明被告工程存在质量问题。故对原告提出被告分包工程施工过程存在质量问题的主张不予采纳。
关于原告遭受的损失问题，由于第三方审计结算机构对延迟提交结算审核报告原因做出合理解释，本院对于该份结算审�报告真实性予以确认。但原告与第三人对地质原因与施工不当原因的比例定为五五开，系双方自行协商确认，第三人亦未能提供被告施工不当的相应依据，被告对此亦并不认可。同时，原、被告均认可船坞开挖中土方开挖工程系原告自行施工，且13号工程联系单中载明了土方开挖的超挖工程量，故对原告提出的土方开挖不会造成超挖的主张不予采信。而原告在本案诉讼请求中就超挖超填工程中全部回填工程量的50%向被告求偿，未对土方开挖工程超挖回填量与石方开挖工程超挖回填量做出区分显然不妥。故此，虽然原告承担了超挖超填损失，但不能证明该损失系由被告造成，故不应由被告承担。
综上，本院认为，原告对于自己的主张负有举证的义务，本案中原告提供的证据不足以证明被告分包工程施工中存在施工不当问题，应承担举证不能的后果。故�据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告浙江康腾建设有限公司的诉讼请求。
本案受理费23377元，保全费5000元，由原告浙江康腾建设有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。
审 判 长 梅 鹏
代理审判员 黄诗乔
人民陪审员 陈方兴
二〇一五年五月十一日
书 记 员 蒋 维
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人�法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。