福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终2380号上诉人（一审原告）：刘明清，男，1956年1月2日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。被上诉人（一审被告）：厦门大学附属第一医院，住所地福建省厦门市思明区镇海**号。法定代表人：姜杰，该院院长。委托诉讼代理人：刘燕棉，该院职员。委托诉讼代理人：林少芳，该院职员。上诉人刘明清因与被上诉人厦门大学附属第一医院（以下称第一医院）医疗损害责任纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第929号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘明清上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：（一）鉴定费13100元应由第一医院承担。关于医疗过错以及与损害后果之间的因果关系的两份鉴定意见书均具有法律效力和证明力。虽然福建鼎力司法鉴定中心厦门分所的鉴定人员未出庭作证，但依据现有规章及司法解释规定，该鉴定主体资质合法，鉴定程序正当，鉴定意见充分，该鉴定具备法律效力。鉴定人是否出庭作证，并不影响该鉴定的效力。虽然一审法院并未采纳该鉴定意见，但该鉴定费是刘明清因本案支出的合理费用，与本案具有关联性，不论该鉴定意见是否被采纳，鉴定费13100元应当由第一医院承担。（二）刘明清主张的碎石手术费3.23万元，膀胱镜拔管费用870元，输尿管拔管费用2700元系实际支出的费用。若第一医院不予认可，其作为医疗费的获利方，应承担举证责任。（三）一审判决酌定第一医院承担30%的民事赔偿责任明显过低。经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，第一医院在左输尿管软镜碎石术前评估或手术技术上存在医疗过错，该过错与刘明清左肾结石未能成功碎石的损害后果存在一定的因果关系（应属轻微因素，参与度拟为5%-10%），第一医院在诊疗过程中存在输尿管双J管放置不当及行膀胱镜前未充分评估双J管位置的医疗过错，该过错与刘明清左输尿管双J管上移及经两次有创操作方取出双J管的损害后果之间存在因果关系（系主要原因，参与度拟为60%-80%），由此可知第一医院在术前及术中均存在过错，损害后果是由术前及术中的过错叠加导致的，第一医院应承担的民事责任为术前、术中参与度的叠加，即第一医院应承担90%的民事赔偿责任。第一医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。刘明清向一审法院起诉，请求判决：第一医院赔偿刘明清5万元（含碎石手术费3.23万元，第二次膀胱镜拔管费用870元，输尿管拔管费用2700元，医疗事故鉴定费用2500元，鼎力司法鉴定费10600元，第一次起诉诉讼费170元）。一审法院认定如下事实：2012年11月16日刘明清以“诊断左肾结石一月余，伴血尿二周”为主诉入住第一医院泌尿外科。既往2012年10月16日曾在第一医院在全麻下行经皮肾镜右输尿管结石钬激光碎石术。入院诊断：1、双肾结石（右肾输尿管结石PCNL术后）；2、前列腺增生。入院行相关检查。2012年11月28日在全麻下行经尿道纤维输尿管软镜下左肾结石钬激光腔内碎石术＋纤维输尿管软镜下肾盏盏颈狭窄内切开成形术＋输尿管镜检查＋输尿管扩张术＋左输尿管双J管置入术＋膀胱镜检查＋膀胱镜下双侧输尿管支架管拔除术，术中因镜鞘与结石夹角达，钬激光光纤无法正面触及结石，无法完全将结石粉碎，建议改行PCNL碎石治疗，刘明清及家属拒绝，要求行ESWL治疗，术后予抗炎补液等处理，2012年11月30日出院，出院诊断：1、双肾结石（右肾输尿管结石PCNL术后）；2、前列腺增生；3、泌尿系统感染。2012年12月28日刘明清以“左肾结石纤维输尿管软镜碎石术后半月余”为主诉于2012年12月18日入住第一医院泌尿外科。入院前曾行KUB及膀胱镜检查，提示左输尿管双J管上移。入院诊断：1、左肾结石（纤维输尿管软镜碎石术后）；左输尿管支架移位。入院当日在静脉麻醉下行输尿管镜下左输尿管双J拔除术，术后予抗炎、补液等处理，2012年12月20日刘明清出院。2013年8月15日，经厦门市思明区卫生局委托，厦门市医学会作出厦门医鉴【2013】25号《医疗事故技术鉴定书》，认为：“本病例不属于医疗事故。”本案审理过程中，刘明清申请对第一医院在对刘明清的诊疗过程中是否存在医疗过错，如有过错，其与刘明清的损害后果之间是否存在因果关系及参与程度进行法医学鉴定，一审法院依法予以准许，并委托福建鼎力司法鉴定中心厦门分所鉴定。2014年5月29日该所出具【2014】临证字第14号《关于刘明清医疗过错等的鉴定意见》，鉴定意见为：“厦门第一医院对刘明清左肾下盏颈口有狭窄的结石采取碎石的手术方式，术前与家属交流不够，未尽到告知义务。院方没有采取正确的手术方式。纤维软镜碎石手术未成功给刘明清身心带来一定的痛苦，延长了病程。参与度为15-20%。”第一医院对该鉴定结论提出异议，并申请法院通知鉴定人出庭，一审法院予以准许并依法通知鉴定人出庭，但鉴定人未在一审法院通知的庭审中出庭作证，故该鉴定意见一审法院不予采纳为作为认定事实的根据。后一审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心，对前述同一鉴定申请进行法医学鉴定。2016年12月13日，该中心出具司鉴中心【2016】临鉴字第490号鉴定意见书，鉴定意见为：“1、第一医院在对被鉴定人刘明清的诊疗过程中在左输尿管软镜碎石术的术前评估或手术技术上存在医疗过错，该过错与刘明清左肾结石未能碎石成功的损害后果之间存在一定的因果关系（应属轻微因素，参与程度拟为5%-10%）；2、第一医院在对刘明清的诊疗过程中存在左输尿管双J管放置不当及行膀胱镜前未充分评估双J管位置的医疗过错，该过错与刘明清左输尿管双J管上移及经两次有创操作方取出双方J管的损害后果之间存在的因果关系（系主要原因，参与度拟为60%-80%）。”审理过程中，经询问刘明清，要求其对诉讼请求中赔偿金额5万元的具体项目予以明确，刘明清当庭明确赔偿金额的组成为：“碎石手术费3.23万元，第二次膀胱镜拔管的870元，输尿管拔管2700元，医疗事故鉴定2500元，鼎力司法鉴定10600元，第一次起诉诉讼费170元（该案后撤诉），本案诉讼费350元”。一审法院认为，刘明清在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书所做鉴定结论：“1、第一医院在对被鉴定人刘明清的诊疗过程中在左输尿管软镜碎石术的术前评估或手术技术上存在医疗过错，该过错与刘明清左肾结石未能碎石成功的损害后果之间存在一定的因果关系（应属轻微因素，参与程度拟为5%-10%）。2、第一医院在对刘明清的诊疗过程中存在左输尿管双J管放置不当及行膀胱镜前未充分评估双J管位置的医疗过错，该过错与刘明清左输尿管双J管上移及经两次有创操作方取出双方J管的损害后果之间存在的因果关系（系主要原因，参与度拟为60%-80%）。”该鉴定的主体资质合法，鉴定程序正当，鉴定结论的依据充分，具有较高的科学性、公正性，鉴定书可以作为认定案件事实的证据。根据前述的鉴定意见，一审法院酌定，第一医院对刘明清的先后两次手术承担30%的民事赔偿责任。关于刘明清主张的各项损失费用：因刘明清对其所主张的手术费用碎石手术费3.23万元、膀胱镜拔管870元、输尿管拔管2700元，均未提交证据予以证明，故一审法院依据第一医院提供的相关证据中可以认定刘明清的两次住院手术费用分别为第一次27222.73元、第二次1979.26元，合计29201.99元，刘明清超出部分的请求，因缺乏证据支持，故一审法院不予确认。至于其中医疗事故鉴定费用，因该鉴定并非在本案诉讼期间委托，且鉴定结论与本案缺乏关联性，故该项费用的支出，不应计入本案医疗损害赔偿范围。关于司法鉴定费用1.06万元，根据民事诉讼法第七十八条之规定，该项费用并非医疗损害赔偿范围；诉讼费用同样不属于医疗损害赔偿范围。综上，刘明清所主张的各项损失中，经一审法院审理可予确认的为：两次手术费用合计29201.99元，第一医院在30%范围内承担赔偿责任，即8760.6元，刘明清超出部分的诉讼请求，因无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、厦门大学附属第一医院应于判决生效之日起三日内赔偿刘明清经济损失8760.6元。二、驳回刘明清的其他诉讼请求。二审中，对一审法院认定的事实，除双方确认“2012年12月28日原告以‘左肾结石纤维输尿管软镜碎石术后半月余’为主诉”的表述存在笔误，正确的时间应为2012年12月18日外，双方当事人均无其他异议。一审法院认定的事实双方当事人均无异议的部分，本院依法予以确认。对于上述笔误双方当事人均予确认，本院予以纠正。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。据此，判定医疗机构对患者是否承担赔偿责任应以医疗机构或其医务人员是否有过错为依据。福建鼎力司法鉴定中心厦门分所鉴定所出具【2014】临证字第14号《关于刘明清医疗过错等的鉴定意见》，因第一医院提出异议并申请鉴定人出庭，但鉴定人拒不出庭作证，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，不将该鉴定意见作为认定事实的根据，并准许第一医院的申请重新委托鉴定，法律依据充分。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心经鉴定认为：“1、第一医院在对被鉴定人刘明清的诊疗过程中在左输尿管软镜碎石术的术前评估或手术技术上存在医疗过错，该过错与刘明清左肾结石未能碎石成功的损害后果之间存在一定的因果关系（应属轻微因素，参与程度拟为5%-10%）。2、第一医院在对刘明清的诊疗过程中存在左输尿管双J管放置不当及行膀胱镜前未充分评估双J管位置的医疗过错，该过错与刘明清左输尿管双J管上移及经两次有创操作方取出双方J管的损害后果之间存在的因果关系（系主要原因，参与度拟为60%-80%）。”该鉴定的鉴定机构和鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，鉴定结论可作为本案判断相关医疗机构是否存在过错的依据。一审法院根据上述鉴定结论判决第一医院对刘明清的本案损失承担30%的赔偿责任，并无不当。关于刘明清上诉提出的损失项目的认定问题。关于医疗费。刘明清就其主张的医疗费数额未提供有效的证据，一审法院根据第一医院提供的证据予以认定，并无不当。关于鉴定费用。福建鼎力司法鉴定中心厦门分所所出具的鉴定意见未被采纳以及厦门市医学会作出的结论认为刘明清的病例不属于医疗事故，故刘明清主张该鉴定费由第一医院承担，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，刘明清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费100元，由刘明清负担。本判决为终审判决。审 判 长 张    南    日代理审判员 袁爱芬代理审判员刘国如二〇一七年十月十七日代书 记员 阮    冬    梅附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁方式依法改判、撤销或者变更。（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。