广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第1780号
上诉人（原审原告）：山东星科智能科技股份有限公司。住所地：。
法定代表人：王继，职务：董事长。
委托代理人：杨念华，山东齐鲁律师事务所律师。
委托代理人：付延栋，山东齐鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市铭珠电控设备科技有限公司。住所地：。
法定代表人：温智洺，职务：董事长。
委托代理人：周莲，广东同益律师事务所律师。
委托代理人：官金福，广东同益律师事务所律师。
上诉人山东星科智能科技股份有限公司（以下简称星科公司）因与被上诉人广州市铭珠电控设备科技有限公司（以下简称铭珠公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省增城市人民法院（2014）穗增法民二初字第382号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，星科公司与铭珠公司一直有业务往来，曾在2012年2月6日签订一份《合作协议》，但未对合同的具体内容进行约定。双方又于2012年5月23日签订涉案《供货合同》，合同约定：星科公司向铭珠公司购买“汽车底盘系统实物总成、XK-
QYF型汽油发动机、自动变速器实验台、无级变速器实验台、双离合器自动变速器实验台”11台，总额人民币287010元。星科公司给铭珠公司提供产品型号、商标、标志及名牌、设备使用说明书、合格证等制作标准，铭珠公司负责制作；合同签订后星科公司首付定金为总价款的30%，发货前付合同总额的30%，货到验收合格7日内再付合同总价款的35%，余5%货款于货物验收合格之日起一年后的7日内一次性付清；供货周期为定金到铭珠公司账户后25天发货；铭珠公司负责运输，接货单位及联系方式：山东章丘开发区工业二路4506号星科工业园，接收人：孟凡英152××××8199；铭珠公司逾期交货的，每逾期一天按逾期交货部分价款的日千分之一向星科公司支付违约金，星科公司逾期付款的，每逾期一天按逾期付款部分价款的日千分之一向铭珠公司支付违约金；起诉所产生的所有费用（包括律师费、差旅费等）由败诉方承担。合同签订后，星科公司于2012年6月4日依约通过中国农业银行转账给铭珠公司合同总价款30%的首付定金86103元。原审庭审中，星科公司提交铭珠公司的网站联系方式截图打印件、往来电子邮件截图打印件、QQ聊天记录及传输文件打印件用以证明星科公司通过铭珠公司邮件发送的货物图片即判断出多项质量瑕疵，并于2012年7月6日通过电子邮件将情况告知铭珠公司且要求其整改，但铭珠公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。而铭珠公司提交的用以证明其在整改后于2012年10月8日及2012年12月8日要求星科公司继续履行合同的QQ聊天记录，星科公司也对上述证据的打印件真实性、合法性、关联性不予确认。另外，星科公司、铭珠公司双方均提供了中国农业银行的电子银行交易回单，确认星科公司在签订合同后向铭珠公司支付了首付定金86103元的事实。星科公司在庭审中陈述双方平时的交易习惯：因星科公司、铭珠公司距离较远，双方主要是通过电话、QQ、邮件进行交流，除了双方签订的具体供货合同外，几乎没有纸质的书面文件。铭珠公司在交付设备前，一般会先对设备进行拍照，通过互联网发给星科公司，星科公司通过照片进行简单的质量判断。铭珠公司在按照星科公司的整改意见将设备制作完成后，及时通知星科公司，并应按照合同约定的时间、地点发货。到达约定地点后，依约由铭珠公司对设备进行安装调试，然后交付给星科公司，星科公司再按合同的约定进行验收。铭珠公司则认为，在其完成设备制作后以电话和互联网形式通知星科公司支付费用及提供详细的送货地址，但星科公司一直未按照合同约定支付发货前应付的合同总额30%货款，以及提供详细的送货地点，因此铭珠公司至今未将货物交付给星科公司。另外，铭珠公司在庭审中主张本案系承揽加工合同关系，因为从供货合同的约定可以明确看出星科公司对于产品是有技术要求的，在合同附件中对每一产品双方都约定了明确的技术标准，因此双方是承揽加工合同关系，并不是货物买卖合同关系。以上事实，有星科公司、铭珠公司的陈述以及《2012-M002供货合同》、《中国农业银行电子银行交易回单》、《QQ聊天记录》等证据证实。
星科公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.铭珠公司双倍返还定金114804元及预付款28701元，共计143505元；2.铭珠公司承担本案原审律师费9575元；3.铭珠公司承担本案的诉讼费用。原审庭审中，星科公司增加解除双方签订的2012-M002号供货合同的诉讼请求。
原审法院认为：本案是加工承揽合同纠纷。星科公司要求铭珠公司定作的设备在外形、功能等方面均具有特定性，是铭珠公司根据星科公司的要求制作完成的，因此，该批货物具有特定性，不能任意买卖，本案符合加工承揽合同的性质。而根据星科公司、铭珠公司双方的诉辩意见，双方的争议焦点有以下两点：1.涉案合同约定是先由星科公司付合同总额的30%还是先由铭珠公司履行发货义务；2.涉案合同是否继续履行。关于第一个焦点问题。涉案合同第三条关于“付款、供货周期”的约定第3点：“发货前付合同总额的30%（即86103）货款“，第6点：”供货周期：定金到乙方账户后25天发货。“根据上述内容的文字解释，双方买卖理应是铭珠公司在星科公司支付货款30%的首付定金后，在25天内完成设备的制作并发货给星科公司。而星科公司应在收到铭珠公司的制作完成以及支付货款的通知后，向铭珠公司支付货款的30%，铭珠公司再依约发货。星科公司、铭珠公司在庭审中对上述交易习惯均予以确认。实际上，铭珠公司在完成设备制作以后，通过互联网将设备的照片发送给星科公司，星科公司凭照片判断出设备存在质量瑕疵，遂要求铭珠公司整改。铭珠公司在对涉案设备整改完毕后，多次向星科公司发出设备已完成的通知，并要求星科公司确认送货地址以及履行支付义务，但星科公司置之不理。星科公司的上述行为已经构成违约。而星科公司主张铭珠公司生产的设备始终未能满足其要求，并不能成为其违约的理由。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”本案中，铭珠公司制作的设备虽然未实际交付给星科公司，但星科公司通过照片发现铭珠公司生产的设备未符合其要求，理应积极与铭珠公司沟通协商，以达到完全履行合同的最终目的，但星科公司怠于履行上述通知义务，铭珠公司在未收到30%货款以及未确认送货地址的情况下，导致铭珠公司不能依约发货，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”故星科公司请求铭珠公司双倍返还定金及预付款的主张，原审法院不予支持。关于本案的第二个焦点问题。由于本案星科公司怠于履行通知义务以及延迟付款，导致铭珠公司不能按时发货，是违反合同的先履行义务。但星科公司的违约行为并未导致合同目的的不能实现，不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的法定解除事由。因此，涉案合同仍有继续履行的可行性。而且，铭珠公司在收到星科公司的整改意见后，已经按星科公司的要求完成了合同约定货物的制作，基于《中华人民共和国合同法》所遵从的公平原则和诚实信用原则，继续履行合同能将双方的损失减少到最低程度。因此，星科公司提出解除双方签订的《供货合同》的主张，理据不足，原审法院不予支持。对于星科公司请求由铭珠公司承担本案的律师费、差旅费等费用，根据双方签订的《供货合同》第九条约定：“起诉所产生的所有费用（包括律师费、差旅费等）由败诉方承担。”由于本案尚未终结，无法确定败诉方，故原审法院对该项诉请不作处理，建议星科公司另案主张。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十四条、第二百五十一条第一款、第二百六十二条、第二百六十三条、第二百六十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年6月16日作出如下判决：驳回星科公司的全部诉讼请求。原审案件受理费6724元，由星科公司负担。
判后，星科公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定，“铭珠公司在完成设备制作以后，通过互联网将设备的照片发送给星科公司，星科公司凭照片判断出设备存在质量瑕疵，遂要求铭珠公司整改。铭珠公司在对涉案设备整改完毕后，多次向星科公司发出设备已完成的通知，并要求星科公司确认送货地址以及履行支付义务，但星科公司置之不理”（判决书第5页）。此认定缺乏事实依据。首先，原审判决认定铭珠公司已向星科公司发出设备完成的通知。但是，铭珠公司提交的用以证明自己完成通知的证据只有打印的QQ聊天记录。由于该证据系复印件，星科公司也未认可，根据《民诉法意见》第78条的规定，原审判决不应将该证据作为认定事实的依据。其次，原审判决认定的交易过程是“铭珠公司在完成设备制作以后，通过互联网将设备的照片发送给星科公司”供星科公司进行简单的质量判断。即，原审判决认定铭珠公司应在发货前发送设备照片给星科公司。然而，铭珠公司并没有任何证据证明其将整改后的设备照片发送给了星科公司，星科公司无法判断铭珠公司整改后的设备是否符合要求，原审判决不应简单认定铭珠公司完成了整改后相应的通知义务。二、原审判决适用法律错误。（一）原审判决认定，“星科公司应在收到铭珠公司的制作完成以及支付货款的通知后，向铭珠公司支付货款的3O％”，星科公司未予支付，构成违约。而铭珠公司提交的证据不足以证明其完成了全部的通知义务，根据《合同法》第六十七条的规定，铭珠公司未先履行通知义务，星科公司有权不支付相应货款，星科公司不存在违约。（二）退一步讲，即便认定铭珠公司于2012年1O月8日通知星科公司，星科公司依然有权不支付相应货款。1.星科公司有权依照法律规定解除涉案合同，原审判决认为星科公司不得解除涉案合同属于适用法律错误。（1）根据本案2012-M002号合同，铭珠公司应在星科公司支付首付定金后25天内完成设备制作。星科公司已于2O12年6月4日支付了首付定金，故铭珠公司应于6月30日前完成设备制作并通知星科公司。但铭珠公司未按约定标准完成设备制作。星科公司收到铭珠公司发来的设备图片后要求其整改，星科公司在此已完成了向铭珠公司的催告。而按照铭珠公司主张的整改后的通知时间（2O12年10月8日），其已经严重迟延履行合同债务
--
其设备制作期超过合同约定的时限25天达三倍有余，明显超过了正常的合理期限。因此，根据《合同法》第九十四条第三款的规定，星科公司依法完全有权解除涉案合同。（2）铭珠公司在2012年7月16日传输给星科公司的《铭珠
--
星科反馈意见》中明确表示，“试验台架现有配置是达不到合同参数要求的，请星科公司与用户方协商修改验收标准，按实际试验结果来验收产品”，即铭珠公司明确表示不能履行合同主要债务，根据《合同法》第九十四条第二款的规定，星科公司也有权解除合同。2.铭珠公司明显丧失履行债务的能力，星科公司有权依照法律规定中止支付相应货款。星科公司与铭珠公司在签订本案2012-M002号供货合同前，签订过2012-M001号供货合同，铭珠公司未有效履行该MO01号供货合同，其供应的相应设备未通过调试验收；而本案2O12-MO02号合同，铭珠公司严重迟延履行合同债务（超过合同约定时限25天三倍有余）。基于两份合同的履行情况，星科公司完全有理由认定铭珠公司有可能丧失履约能力，根据《合同法》第六十八条第四款的规定，星科公司有权中止支付相应货款。故上诉请求：1.撤销（2014）穗增法民二初字第382号民事判决；2.判令解除星科公司与铭珠公司签订的《供货合同》，铭珠公司双倍返还定金114804元及预付款28701元，承担本案原审律师费9575元，二审律师费9500元，以及星科公司因本案原审、二审产生的差旅等相关费用；3.判令铭珠公司承担本案原审、二审诉讼费用。
被上诉人铭珠公司答辩称：1.星科公司未按合同约定支付货款，已构成违约；2.铭珠公司积极履行合同义务，对星科公司提出的设备问题一一解决，不存在不能履行合同的问题；3.星科公司逾期支付货款构成违约，铭珠公司有权按照合同约定没收其已支付的货款；4.涉案合同未达到解除的条件，双方仍需按合同约定履行义务；5.即使涉案设备存在质量问题，也应在交货后依法追究铭珠公司责任，星科公司不能以此为由拒付应当在交货前支付的货款。
经审理，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
二审期间，星科公司向本院提交编号为（2014）济泉城证经字第22091、22092号公证书各一份，主要内容是对星科公司从其员工邮箱提取其与铭珠公司往来电子邮件的过程进行公证。两份公证书涉及的电子邮件内容，主要是星科公司就铭珠公司发给其的设备照片提出的《反馈意见》，及铭珠公司就该反馈意见出具的《回复》。星科公司拟共同证明铭珠公司在双方的邮件往来中已自认，其无法按照约定完成设备加工任务，已不具备履行合同的能力。经质证，铭珠公司对公证书的真实性予以确认，对其关联性、合法性提出异议。
二审庭审后，星科公司向本院提交编号为（2014）济泉城证经字第27193号公证书一份，拟证明星科公司从互联网上查询的铭珠公司网站地址及相关联络信息，系经工业和信息化部登记备案的网站地址，相应信息是向社会公众开放的。经质证，铭珠公司对公证书的真实性予以确认，对其关联性、合法性提出异议。
本院认为：本案为承揽合同纠纷。铭珠公司以自己的技能、设备和劳力，依据星科公司提供的技术参数和规格制作涉案设备，星科公司接收设备后向铭珠公司给付报酬。设备在外形、功能等方面均具有特定性，不能随意买卖，本案符合承揽合同的特征。本案二审争议焦点有二：其一，在履行《供货合同》过程中，何方存在违约行为；其二，星科公司能否以买卖合同出卖人违约为由，主张解除涉案《供货合同》。对此，本院认为：第一，在双方履行合同过程中，铭珠公司虽有在发货前通过电脑向星科公司发送设备电子图片，但《供货合同》并未约定图片验收合格是铭珠公司发货的前置条件，星科公司也未能提交证据证明双方有此交易习惯。依照《供货合同》的约定，星科公司应在铭珠公司发货前支付合同总价款的60%（其中，第一批30%货款为定金，第二批30%货款在收到定金25天后、发货前支付），铭珠公司在收取上述货款后履行发货义务。星科公司在二审确认，其于2012年6月30日收到铭珠公司发来的设备电子图片。由此可以推断，铭珠公司应当按照约定制作完成涉案设备，已经具备发货条件，星科公司应当依约支付第二笔30%货款。星科公司未按约定支付货款，构成违约。第二，星科公司认为铭珠公司制作的设备不符合同约定，构成违约，并就此提交公证书予以证明。铭珠公司对星科公司提交的公证书涉及的网站信息、电子邮件真实性不予确认。退一步讲，即使网站信息、电子邮件为真，但涉案货物为机械设备，其是否符合合同约定，应当通过安装调试才能确认，单凭电子照片并不能够作出科学判断。且双方在《供货合同》中对设备的验收、异议期均作出明确约定，星科公司关于质量问题的权利可以得到有效保护。此外，从邮件内容来看，铭珠公司对星科公司提出的，从电子图片能够看出的设备外观问题已经作出明确回应，表示该问题不会对设备质量造成影响。至于星科公司提出的其他反馈意见，仅是其对设备可能出现问题的疑问和担心；铭珠公司的回复，也仅是其对星科公司上述疑问的解答和建议，并不能够看出铭珠公司对其生产的设备不符合同约定作出确认。第三，星科公司以铭珠公司违约为由，主张解除涉案合同。但星科公司在本案未能提交证据，证明铭珠公司存在违约行为。故本院对星科公司以出卖方违约为由主张解除涉案合同的诉请，不予支持。在合同有效的情况下，星科公司主张返还定金及预付款，缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。至于星科公司能否以定作人解除权为依据，主张解除合同，属另一法律关系，本案不予处理，星科公司可另循法律途径解决。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人星科公司的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3552元，由上诉人山东星科智能科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭卫东
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 林燕贞
蔡静雯