陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汉中民一终字第00489号
上诉人（原审被告）陈纪荣，男，生于1972年1月2日，汉族。
被上诉人（原审原告）景海燕，女，生于1974年4月11日，汉族。
被上诉人（原审原告）景兆绪，男，生于1948年12月15日，汉族，系景海燕之父。
被上诉人（原审原告）景某某，男，生于1997年6月13日，汉族，在校学生，系景海燕之子。
以上三被上诉人共同委托代理人刘金华，略阳县城关法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）唐德忠，男，生于1972年7月8日，汉族。
被上诉人（原审被告）卢玉平，男，生于1973年11月9日，汉族。
原审被告南郑县房地产开发公司。住所地：南郑县县城建设巷*号。
法定代表人王文璘。（缺席）
上诉人陈纪荣因与被上诉人景海燕、景兆绪、景某某、卢玉平、唐德忠及原审被告南郑县房地产开发公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服略阳县人民法院（2012）略民初字第00032号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈纪荣，被上诉人景海燕及景海燕、景兆绪、景某某共同委托代理人刘金华，被上诉人卢玉平、唐德忠到庭参加了诉讼，原审被告南郑县房地产开发公司经公告传唤逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年12月28日南郑县房地产开发公司以书面形式委托陈纪荣与中国人寿保险股份有限公司略阳支公司签订危房拆除施工合同，并将其企业法人营业执照、机构代码证、税务登记表、城市房屋拆迁资格证书提供给略阳人寿保险公司，由陈纪荣全权负责组织施工，陈纪荣又与唐德忠商议如下结果：陈纪荣成本7040元、唐德忠成本200元，协议：唐德忠与陈纪荣二人合伙拆除略阳人寿公司办公楼，二人平均受益，平均承担风险（庭审查明陈纪荣成本7040元系陈从南郑来略阳途经勉县发生肇事给他人赔偿款。唐德忠成本200元，系唐与陈请他人吃饭唐所支出款）。后陈纪荣邀约卢玉平来略阳做工。2010年2月28日，卢玉平即带领工人实施拆除工作，2010年3月6日景海燕来到施工现场要求干活，景海燕到工地从事刮砖工作，每刮一匹砖由卢玉平支付5分钱的报酬（陈纪荣给付卢玉平每刮一匹砖一角）。3月18日景海燕在该楼三楼排渣洞口旁拾砖时，从洞中摔到一楼的拆除垃圾中受伤，后被送往医院救治，经诊断左膝关节损伤：①左膝前交叉韧带挫伤，后交叉韧带撕裂；②左膝内外侧半月板前Ⅱ度损伤；③左股骨下股骨髓挫伤水肿；④左膝髌上囊及关节腔积液。住院治疗42天，好转出院，花医疗费及检查费5280.86元。2010年4月28日以摔伤致左膝疼痛40天之主诉入住汉中市人民医院，经诊断为：1、左膝关节创伤性关节炎并关节僵硬；2、左膝后交叉韧带撕裂。住院治疗40天，出院病历记载景海燕左膝创伤性滑膜炎并关节部分僵硬治愈，左股骨内髁软骨软化症；3、左膝后交叉韧带陈旧性损伤，花医疗费5854.72元。2010年8月16日景海燕再次入住汉中市人民医院，经诊断为：左膝骨平台后缘撕脱骨折并交叉韧带损伤，住院治疗49天，花医疗费7031.88元，以上先后3次住院所花医疗费均由陈纪荣负责与医院结算。期间景海燕自身支付门诊检查费及药费共计466元。2010年12月7日，景海燕伤情经陕西汉中汉航法医司法鉴定所鉴定：伤者景海燕左膝部损伤，其伤残等级评定为8级伤残，二次手术费用评估为5000元，住院时间评估为20天左右。
原审另查明，在景海燕受伤住院期间，由唐德忠经手给付景海燕生活费500元，陈纪荣经手给付生活费1300元；景海燕先后两次在汉中市人民医院住院，均由陈纪荣请人护理并支付护理费5080元。2010年6月4日陈纪荣、唐德忠给付景海燕生活、护理费5000元，同年8月28日陈纪荣支付专家费用15300元，9月6日又给景海燕购膝可调支具一付，支付费用1850元。以上陈纪荣共支付医疗、护理、生活等费用47197.46元。原审还查明，2010年10月4日，景海燕借陈纪荣现金4000元。
原审认为，法律明令禁止的行为应受到追究，南郑县房地产开发公司明知陈纪荣不具有拆迁资质，仍书面委托其与被拆迁单位以南郑县房地产开发公司的名义签订拆迁合同，并将该拆迁工程全部交由陈纪荣实施，自己既不亲自参与组织施工也不进行现场管理，该行为符合非法转包的特征要件，应承担非法转包的法律后果。景海燕在陈纪荣承包的拆迁工地刮砖，双方形成了雇主与雇员的关系，景海燕在从事捡砖过程中摔伤并致残，陈纪荣作为雇主，且无从事城市房屋拆迁的资质，对拆迁房屋又无相应的安全措施，故对景海燕的损害应承担相应的赔偿责任。景海燕在三楼捡砖应当预见有一定的危险性，但其没有尽到必要的安全义务，造成自己从三楼排渣洞口摔下一楼，受到损害，对此亦应负一定的民事责任。唐德忠与陈纪荣虽签有书面协议，但其不符合法律规定的合伙特征要件，仍属雇主与雇员关系，故唐德忠在本案中不承担责任。卢玉平明知陈纪荣没有相应资质，仍带领工人进入现场施工，并从中提取费用，在具体施工中未尽到安全注意义务，应承担相应责任。在景海燕要求赔偿项目中，双方达成共识的部分法院予以确认。为维护公平、正义的法律关系，根据《中华人民共和国民法通则》第30、119、134条第7项，《中华人民共和国建筑法》第5、28、50条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条第2款、11、17条，国务院关于《建设工程安全生产管理条例》第11条之规定，判决：一、1、医疗费476.80元；2、误工费13900元（278天×50元）；3、护理费2470元（38天×65元）；4、住院伙食补助费1180元（42＋38＋49＋20=149天×20元-已给付1800元）；5、住宿费160元；6、营养费1490元（149天×lO元）；7、交通费500元；8、伤残赔偿金84774元；9、二次手术费5000元；10、被抚养人生活费11554.05元（其中景兆绪3349元×18年×30%÷2；景某某3349元×5年×30%÷2）；11、精神抚慰金5000元；12、伤残鉴定费1300元，合计127804.85元，由被告南郑县房地产开发公司赔偿原告景海燕以上各项损失共计61346.33元。二、被告陈纪荣赔偿原告景海燕以上各项损失共37063.41元，另原告景海燕借陈纪荣现金4000元应从陈纪荣赔偿款中扣除，即33063.41元。三、被告卢玉平赔偿原告景海燕以上各项损失共计24282.92元。四、被告南郑县房地产开发公司对被告陈纪荣、卢玉平负连带赔偿责任。五、原告景海燕自负以上各项损失5112.19元。六、被告唐德忠不承担责任。诉讼费1150元，由被告南郑县房地产开发公司交纳552元，陈纪荣交纳356元，卢玉平交纳242元。
上诉人陈纪荣不服原审判决，上诉请求：撤销原审判决并依法予以改判。其事实及理由：一、原审认定事实错误。1、雇佣景海燕的是卢玉平，并非上诉人。原审已经查明卢玉平带领工人实施拆除工作，经卢玉平同意，景海燕到工地刮转并由卢玉平支付工资，因此雇主应为卢玉平，其应当为景海燕的损失承担主要赔偿责任；2、上诉人与被上诉人唐德忠为合伙关系而非雇主与雇员的关系。上诉人与唐德忠签订有合伙协议，约定二人平均受益、平均承担风险，该协议符合法律规定，是合法有效的，唐德忠也应对景海燕的损失承担与上诉人一样的责任，原审认定合伙协议真实，却又称不符合合伙的实质要件，属于认定错误；3、原审按照城镇居民标准计算伤残赔偿金错误。景海燕系农村户籍，仅是租住于略阳县城，不符合按照城镇居民标准计算的条件；4、被上诉人景海燕自身未尽到安全注意义务，应承担25%责任；5、上诉人在景海燕治疗期间，全额垫付47197.46元费用，该笔费用应该由相关人员按照比例共同承担。二、原审适用法律不当。《侵权责任法》实施以来，在人身损害赔偿中已没有被抚养人生活费项目，而原审仍然判决赔偿被扶养人生活费属于法律适用错误，况且并没有证据证明景兆旭没有劳动和生活能力。
被上诉人景海燕、景某某、景兆绪共同答辩称，一、南郑县房地产开发公司签订合同后委托陈纪荣负责施工，在施工中，陈纪荣将工程又包给其他人，根据相关法律规定，其他所有人均应对受害人的损失承担连带赔偿责任；二、上诉人称景海燕是农村户籍，在县城租房为子女服务偶尔打零工说法不实，原审中受害人已经提交了大量证据证实在县城长期居住生活并打工的事实，符合法律规定，故上诉人的该点上诉理由无事实及法律依据；三、上诉人称景海燕应自己承担25%责任无法律和事实依据。由于上诉人没有文明施工，没有任何安全防护措施，被上诉人长时间干活无法实现安全自保，对自身受伤不存在任何过错，不应承担任何责任；四、原审计算被抚养人生活费符合法律规定，应予支持。原审认定事实清楚、适用法律正确，应驳回上诉维持原判。
被上诉人唐德忠答辩称，他们开工几天以后答辩人才到的工地，负责旧材料销售，但不收受现金，也是受雇于上诉人，并非合伙人。原审判决认定事实清楚，请驳回上诉维持原判。
被上诉人卢玉平答辩称，上诉人所说不实，雇佣景海燕是上诉人点头同意的，上诉人才是真正的雇主。被上诉人既不是合伙人，也没有承包工程，不应该承担赔偿责任。
原审被告南郑县房地产开发公司未答辩。
二审经开庭审理，查明事实与原审认定事实一致。
本院认为，本案争议的焦点在于：一、景海燕损失数额如何确定；二、唐德忠是否为陈纪荣合伙人；三、各方当事人责任的划分。
一、关于景海燕损失金额的确定。对原审判决中双方无异议的赔偿项目及数额，本院予以确认。景海燕虽系农村户籍，但其在原审中提交有在县城租房房东陈建平证言、青白石村村委会证明以及《暂住证》等证据，证实其事发前早已离开农村，长期在城镇居住、生活，并以城镇收入为主要经济来源，上诉人陈纪荣虽提出异议，但并未提交相反证据予以反驳，故原审以城镇居民标准计算其伤残赔偿金并无不当，本院予以维持。上诉人称侵权责任法中并没有规定被抚养人生活费项目属于理解错误，原审支持被抚养人生活费有事实及法律依据，本院予以维持，上诉人上诉理由不能成立，其请求不予支持。同时，原审已经查明上诉人陈纪荣垫付医疗费、生活费、护理费共计47197.46元，双方对该数额均无异议，但原审判决在计算景海燕总损失时未将该部分费用计算进去，致使总损失数额错误，各方责任主体应承担的赔偿数额也相应错误，故本院依法予以纠正，景海燕总损失应为175002.31元。上诉人陈纪荣该项上诉理由成立，其请求本院予以支持。
二、唐德忠是否为陈纪荣合伙人的问题。原审中陈纪荣出具的收据上明确载明：“陈纪荣成本7040元、唐德忠成本200元，协议唐德忠与陈纪荣二人合伙拆除略阳县人寿公司办公楼，二人平均收益、平均承担风险。”后有“唐德忠认可、陈纪荣属实”字样，唐德忠也认可确实是其本人书写的。本院认为，该收据不但记载有双方各自出资情况，更载明了利益分配和风险承担方案，具备个人合伙主要构成要件，原审认为不符合法律规定的合伙特征要件认识错误，本院依法予以纠正。唐德忠与陈纪荣应为合伙关系，与陈纪荣承担同等责任，并根据法律规定由二人对合伙债务承担连带责任。
三、关于各方当事人责任的划分。《中华人民共和国建筑法》明确规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，南郑县房地产开发公司违反法律规定，将其资质证书、营业执照等借用给不具备拆迁资质的陈纪荣个人，既不参与组织施工也不进行监督管理，致使项目管理缺位，对损害后果的发生存在一定过错，应由其对景海燕损害后果承担10%赔偿责任，同时对其他责任主体的责任依法承担连带责任。陈纪荣、唐德忠作为合伙人均不具备相应的拆除资质，违规使用他人专业资质证书承接工程，在施工过程中没有对提供劳务者尽到安全注意和劳动保护的职责义务，存在较大过错，二人应分别对景海燕的损失承担30%的赔偿责任，同时互负连带责任。上诉人陈纪荣称将工程整体包给了卢玉平，但并无证据证实，故对该情节本院无法认定，但景海燕工资确系卢玉平直接发放，卢玉平本人还从刮砖工程中赚取差价获益，其作为刮砖工作的负责人同样未能提供安全工作条件，对景海燕损害后果发生亦存在过错，应承担15%赔偿责任；受害人景海燕作为成年人，在提供劳务时未尽到自身安全注意义务，存在一定过错，自身亦应承担15%责任。原审确定的责任分担原则正确，但比例不当，本院酌情予以调整。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，上诉人陈纪荣的主张部分成立，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第五十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条（二）款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销略阳县人民法院（2012）略民初字第00032号民事判决。
二、景海燕因受伤所造成的损失：医疗费476.80元、误工费13900元（278天×50元）、护理费2470元（38天×65元）、住院伙食补助费1180元、住宿费160元、营养费1490元（149天×l0元）、交通费500元、伤残赔偿金84774元、二次手术费5000元、被抚养人生活费11554.05元（其中景兆绪3349元×18年×30%÷2；景某某3349元×5年×30%÷2）、精神抚慰金5000元、伤残鉴定费1300元、已垫付但未计算在内的医疗费护理费等47197.46元，合计175002.31元。由南郑县房地产开发公司赔偿17500元，卢玉平赔偿26250元，陈纪荣赔偿52500元，唐德忠赔偿52500元，其余损失由景海燕自负（陈纪荣已垫付的47197.46元及景海燕借款4000元在履行时应予以扣除）。
三、陈纪荣与唐德忠二人之间互负连带赔偿责任。
四、南郑县房地产开发公司对陈纪荣、唐德忠、卢玉平应承担的责任负连带赔偿责任。
五、驳回景海燕的其他诉讼请求。
上述履行义务限本判决生效后三十日内履行清结。
如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费1150元，由景海燕负担170元，由南郑县房地产开发公司负担110元，由卢玉平负担170元，由陈纪荣负担350元，由唐德忠负担350元。二审案件受理费300元，由景海燕负担50元，由卢玉平负担50元，唐德忠和陈纪荣各负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永吉
代理审判员 李 晓
代理审判员 李小艳
二〇一五年一月八日
书 记 员 胡新一