江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏11民终453号
上诉人（原审被告）：镇江市宏建房地产开发有限公司，住所地镇江市丹徒区高资镇（丹徒经济开发区内）。
法定代表人：徐行建，该公司总经理。
委托诉讼代理人：封孝权，江苏汇典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李正云，江苏汇典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏华飞建设集团有限公司，住所地镇江市润州花园54幢201室。
法定代表人：金波，该公司董事长。
委托诉讼代理人戴正灏，江苏律威律师事务所律师。
上诉人镇江市宏建房地产开发有限公司（以下简称宏建公司）因与被上诉人江苏华飞建设集团有限公司（以下简称华飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省镇江市丹徒区人民法院（2014）徒商初字第0222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月29日立案后，依法组成合议庭，公开进行审理。本案现已审理终结。
宏建公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，一二审诉讼费用以及鉴定费用由被上诉人负担。事实和理由：被上诉人不是与上诉人签订建设工程施工合同的相对人；上诉人已就案涉工程中的水电工程向江苏华飞建设工程总承包有限公司的倪建国支付了全部价款，就桩基工程与江苏华飞建设工程总承包有限公司的罗洪青签订《管桩代购合同》且已经付清了全部款项，不应判令上诉人再行支付上述款项；一审法院认定魏琴霞�付的购房款中的20万元已由上诉人取得无事实依据；案涉临时用房已被江苏华飞建设工程总承包有限公司出售给案外人，且该临时用房不应另行计价；一审判决未认定18、19号楼外墙粉刷系由案外人实施等工程量减少的事实；本案工程为固定价款的工程，不应组织造价鉴定；应当根据2007年7月20日的合同依法认定被上诉人逾期完工的违约责任218.484万元；案涉司法鉴定依据的资料未经质证，鉴定报告上仅一个鉴定人签章，该鉴定项目部组成不合法；上诉人还为江苏华飞建设工程总承包有限公司的赵俊垫付过施工许可手续费、环保费、劳保费、保险费、税费、水电费等约36.3万元。
华飞公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。
华飞公司向一审法院起诉请求：要求宏建公司给付华飞公司剩余工程款420万元，并承担逾�利息损失（自2009年9月10日起按人民银行同期贷款利率四倍计算至实际给付之日）。
一审法院认定事实：2007年12月12日，华飞公司与宏建公司签订建设工程施工合同，承建高资花园18、19号楼桩基、土地、水电安装工程。工程资金来源为自筹，开工日期2007年12月，竣工日期2008年8月。合同价款为4969081.02元。组成合同的文件包括：合同协议书、合同专用条款、通用条款、图纸、工程报价单或预算书等，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。通用条款33.1约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。33.3约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并支付违约金。35.1约定，发包人违约，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。在专用条款5.2约定，监理单位委派的工程师为戴新华，职务是总监代表，发包人委托的职权有：⑴审批施工组织设计，⑵审批开工报告，⑶组织中间验收，⑷组织竣工初验，⑸初审工程进度付款及竣工结算，⑹其他。需要取得发包人批准才能行使的职权：⑴停工、复工报告，⑵涉及费用的现场签证，⑶施工措施费用，⑷进度付款审定及结算审定，⑸竣工验收。5.7条约定赵俊为项目经理。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更、现场签证及预算约定的其他调整因素。专用条款26条约定，工程款（进度款）支付的方式和时间：⑴每月初支付上月份完成工程，⑵支付额度为审定完成量的85%，⑶支付至工程完工，⑷结算审定后付至结算价的95%，⑸余款在竣工验收合格后1年、5年分别付4%、1%。双方未在专用条款注明违约金的数额或计算方法。
还查明，双方当事人在建设工程施工合同签订之前已就高资花园18、19号楼的施工进行协商。2007年6月30日，双方签订18、19号楼土建工程合同价编制说明两份，约定了相关事项。并注明土方开挖、回填量暂定，待施工时根据实测场地自然标高调整。材料价格主要参考按照2007年第4期《镇江工程造价信息》。下述材料价格在结算时，根据施工期间《镇江工程造价信息》价格算术平均值与2007年第4期《镇江工程造价信息》价格差，调整差价：⑴钢筋；⑵水泥。工程造价书中，18#楼的土建工程造价2048672元（不含门窗），安装工程造价222635元，土建安装造价2271307元（不含桩基）；19#楼的土建工程造价2234529元（不含门窗），安装工程造价269056元，土建安装造价2503585元（不含桩基）。上述编制说明及工程造价书均有王国明、赵俊签字及双方当事人盖章确认。
2007年10月15日，宏建公司向华飞公司出具做品说明，注明临时用房根据建设单位要求施工，临时用房结构部分的混凝土均为C20，并对其他材料、装饰等进行了要求，并后附草图，该说明及草图上均有宏建公司王国明的签字。
2007年10月，双方当事人及设计单位、监理单位各方还就图纸会审、设计变更进行了洽商并形成记录，华飞公司方有赵俊签字、宏建公司方由王国明签字，还有设计人员、监理等相关人员的签字确认。
2007年11月11日，双方当事人就高资花园18#、19#楼商品砼调价达成补充协议，注明根据宏建公司要求，由自拌砼改为商品砼，调价方法如下：1、高资花园18#、19#基础及基础梁，C30商品砼价格（到地、泵送）每立方米245元，在合同价格不变的基础上，补贴差价每立方米55元（该差价不再下浮）。2、高资花园18#、19#基础后，C30商品砼价格（到地、泵送）上调每立方米30元，即每立方米275元，在合同价格不变的基础上，补贴差价每立方米85元（该差价不再下浮）。3、以后随商品砼价格浮动而调整补贴差价额度，计算方法不变。4、商品砼价格浮动须事先经建设单位认可。同日，双方还达成黄砂调价协议，注明根据宏建公司与黄砂供应商签订的黄砂供货扎口管理合作意向，施工单位进行黄砂采购，黄砂供应实际价格已远远超过高资花园17、18、19楼的合同预算价格，且黄砂供应吨位不按施工单位计量为准，而以供货发票重量为准，造成缺量严重。鉴于上述情况，经双方协商，同意对黄砂合同预算价格予以调整，即建设单位按施工单位与黄砂供应商签订的供货价格（考虑量差），调整原合同预算价格（下浮后的价格），数量按预算量。施工单位在黄砂供应合同后，及时将黄砂供应合同报建设单位备案，以作为调价依据。
2009年9月10日，由双方当事人及设计单位、监理单位共同盖章确认的单位工程竣工验收证明书上载明，高资花园18#楼建筑面积3318平方米，19#楼建筑面积为3540平方米，为五层，开工日期为2007年10月28日，竣工日期为2009年9月10日，验收意见均为：各分部分项工程全部按设计和施工规范要求施工。同意验收。目前该工程已经实际使用。
诉讼中，宏建公司称王国明原系该公司在案涉工程的代表，负责工程的进度及质量，2009年下半年离开公司。
华飞公司曾就案涉工程提起过诉讼，当时的诉讼标的额为320万元，该案因华飞公司未缴纳案件受理费而被按撤诉处理。
经华飞公司申请，一审法院委托江苏立信建设工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，鉴定机构于2013年2月5日出具工程造价鉴定报告。报告中载明该工程鉴定造价由高资花园18、19号楼的桩基、土建、水电安装及附属、签证项目组成。该工程送审价为6780718.59元，经鉴定工程造价为6113657.77元（详见工程造价鉴定书）。在相关说明中注明：1、高资花园18、19号楼合同价为4969081.02元，合同内因钢材、水泥价格调整和补充协议增加780653.60元，18、19号楼签证变更增加145541.34元，附属工程及临时用房增加151451.27元。争议：对于两台塔吊的停滞费用属于争议项目未计算在总价中�其费用为55309.97元，最终由法院裁定。2、材料价格调差在鉴定中依据《镇江工程造价信息》2007年10月至2008年7月的平均价。工程造价审核结果汇总表显示为4969081.02元，依据补充合同为823103.01元，18号楼签证项目73683.16元，19号楼签证项目84430.13元，附属工程37301.24元，临时用房126059.21元，争议项55309.97元（未计算在鉴定总价中）。
华飞公司对鉴定报告无异议。
宏建公司对鉴定报告的质证意见为：1、双方已经约定有合同总造价，无需审计；报告因有错误而无效；2、工程未变更，华飞公司提供的工程量增加及涨价等证据均无效；3、附属工程及临时用房，均是华飞公司为施工所用，已包含在合同总造价中；4、其他额外费用与宏建公司无关。
应宏建公司申请，鉴定人员诉讼中到场就相关问题进行解答，发现了报告中的笔误，于2013年5月13日出具了报告修正说明，将“1、高资花园18、19号楼合同价为4969081.02元，合同内因钢材、水泥价格调整和补充协议增加780653.60元，18、19号楼签证变更增加145541.34元，附属工程及临时用房增加151451.27元。争议：对于两台塔吊的停滞费用属于争议项目未计算在总价中，其费用为55309.97元，最终由法院裁定”修正为“1、高资花园18、19号楼合同价为4969081.02元，合同内因钢材、水泥价格调整和补充协议增加823103.01元，18、19号楼签证变更增加158113.29元，附属工程及临时用房增加163360.45元。争议：对于两台塔吊的停滞费用属于争议项目未计算在总价中，其费用为55309.97元，最终由法院裁定”。并注明本报告总造价不变，以修正为准。鉴定人员还表示，合同价格并不包含临时用房及编制说明、补充协议等对相关材料价格调整费用及依据签证单调整的费用在内。
诉讼中，对于宏�公司主张的逾期完工可抵销工程款的辩称，宏建公司表示暂时作为抗辩意见。对于宏建公司已付的款项，华飞公司确认宏建公司已付款项2580718.59元。宏建公司辩称已按工程进度和行业惯例足额付款，但未对此进行说明或提供证据，经法院依法释明后，仍然未提供相关证据，并坚持认为应由华飞公司举证。
一审法院认为，2007年12月的建设工程施工合同系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方当事人均应依法履行自己的合同义务。
案涉建设工程合同是由双方当事人签订，华飞公司有权依照合同向宏建公司索要工程款。宏建公司抗辩该工程是由三个项目经理挂靠在华飞公司名下完成，但这只是华飞公司的内部关系，故宏建公司的该项辩解不应支持。
宏建公司称华飞公司逾期竣工，但未能提供相关证据，不应采信。若宏�公司仍认为华飞公司存在逾期竣工的情形，可另案主张权利。
案涉工程已竣工，并于2009年9月10日进行验收，投入使用，宏建公司理应及时与华飞公司结清工程款。
合同虽列明价款为4969081.02元，但合同同时注明协议书、通用条款、专用条款、预算书、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件等均为合同的组成部分。专用条款中明确约定设计变更、现场签证及预算约定是合同价款的调整因素。因此为查明本案的事实，可以依法进行造价司法鉴定。江苏立信建设工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定结论共有七项，第一项为合同价款，此项目由双方签订的合同予以证实，应予确认；第二项由双方签订的预算书中的编制说明、补充调价协议等证据予以证实，应予确认；第三、四项系依据有华飞公司提供的签证单形成，因签证单均未经宏建公司方书面确认，故除与双方确认的图纸会审、设计变更、洽商记录对应的签证单外，其他费用不应认定，应当认定的是18号楼的6207.67元和19号楼的3959.76元；第五项附属工程，无证据证明宏建公司认可该项目，故不应确认；第六项临时用房，因华飞公司提供了有宏建公司方出具的草图、做品说明等，该项费用应予确认；第七项关于停工的费用，因华飞公司仅提供签证单，也无其他证据证实，不应确认。综上，案涉工程的总造价应为5928410.67元。
华飞公司称宏建公司已付款2580718.59元，尚欠3347692.08元，根据双方合同专用条款的约定，在竣工验收合格后5年付1%，双方竣工的时间为2009年9月10日，故该1%的价款尚未到给付期限，应予扣除。
因华飞公司未能提供向宏建公司送达结算资料的证据，故无法按照合同的约定确定送达结算资料的时间并计算逾期利�。又因案涉工程已竣工并投入使用，故逾期利息可参照竣工验收合格后1年应付至99%的约定，未付款项从2010年9月11日开始计算，利率标准可参照中国人民银行同期贷款利率。
一审法院判决后，宏建公司提起上诉，江苏省镇江市中级人民法院发回一审法院重审。
重审中，宏建公司要求1、按2007年7月20日签订的承包合同履行，即华飞公司应将全套结算资料送宏建公司进行结算审核，宏建公司的审核权不应剥夺；2、华飞公司总计收到宏建公司的工程款为3773131.3元，其中包括以房抵债给华飞公司的四套房屋，总价为1073131.3元；3、对鉴定结论中的附属工程和临时设施的鉴定费用提出异议，认为不应当列入工程总造价。为支持以上辩称，宏建公司补充提供了以下证据：
1、2007年7月20日，双方签订的合同，拟证明双方是按2007年7月20日签订的合同结算，工程价为固定价。
2、华飞公司收款凭证共计30项，其中1-26项为华飞公司赵俊收条，计2700000元；27-30项为以房抵债款1073131.3元，并附四套房屋抵给赵俊及赵俊抵给债权人李道余、吴昌培、陈志阳、魏琴霞的三方协议。
3、宏建公司与华飞公司于2007年5月25日签订的管桩代购合同，管桩代购人罗洪青收取80000元桩基款的收条复印件。拟证明2007年7月20日的合同是双方的实际结算合同。
华飞公司对原判决没有异议，对重审中宏建公司的辩解以及提交的证据发表如下意见：
1、确认已收宏建公司270万元，其中应扣除退还华飞公司的保证金50万元，和魏琴霞交付的购房款20余万元。
2、双方的施工应以2007年12月12日的合同为准，2007年7月21日的合同仅是意向性合同。2007年5月25日签订的管桩代购合同与本案无关。
一审法院重审另查明，华飞公司与宏建公司于2007年5月签订的高资花园（一期）桩基工程管桩代购合同，包括4#、5#、9#、10#、17#、18#、19#等楼的桩基工程，该合同中不仅包括桩基的购买，还包括桩基的施工。2007年7月20日，双方又签订的高资花园17#、18#、19#楼的安装工程，其中18#、19#楼的工程造价为457.6万元（不含门窗和桩基），2007年12月12日，双方又签订建筑施工合同，工程确定为高资花园18#、19#楼，工程包括桩基、土建、水电安装工程，合同的开工日期为2007年12月，竣工日期为2008年8月，合同总造价为4969081.02元，合同还对其他事项进行了约定。
一审法院认为，2007年7月20日签的合同含17#楼，而17#楼实际未施工，该合同不含桩基价且签订在前、未经备案，是不完整的合同，原审时宏建公司未提供该合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定的精神，本案所涉工程，应以2007年12月20日签订的合同作为结算依据。
双方确认已给付的工程款270万元应予确认。李道余所抵房款11万元、吴昌培所抵房款317777元，双方无异议，应作为宏建公司支付的工程款。陈志阳所抵房款391600元，鉴于三方已形成合意且已交付，应作为宏建公司支付的工程款，但该公司应协助华飞公司办理产权登记手续，否则华飞公司可另行起诉。关于魏琴霞的房款问题，根据协议应该是魏琴霞将房款交付给赵俊，但是，1、魏琴霞确认该房款中的20万元是在南门大街一家银行交给赵俊和宏建公司的会计仲文联；2、赵俊与宏建公司签订以房抵款协议的当日，宏建公司的缴款单显示，该公司当天有且仅有一笔20万元的缴款，且该缴款是以现金方式完成，款项注明为购房款；3、宏建公司当庭以不清楚是否在位于南�大街的银行开户为由不予承认，也未根据法院要求通知钟文联到庭说明情况，以及提供其他人交纳房款的证据。综上，应确认魏琴霞缴纳的房款中有20万元系由宏建公司收取，余款53754.3元应认定系赵俊收款。综上，应认定宏建公司共计已支付工程款3573131.3元。
因华飞公司没有足够证据证明其主张的保证金50万元是否已经退还，且同意待证据充分后另行主张权利，故对其主张的50万元保证金不予理涉。
华飞公司对罗洪青收取18#、19#楼桩基款8万元的事实不予认可，宏建公司亦未出示证据原件，对该收款事实不应认定。宏建公司提交的落款为赵阿兴的收条系复印件，经调查相关人员，并查看了现场，无法确认宏建公司所称案涉临时建筑全部出卖给利通公司的事实。
一审法院认为，双方2007年12月签订的建设工程施工合同系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方当事人均应依法履行自己的合同义务。结合原审查明和认定的事实，本案工程总造价为5928410.67元，减去宏建公司已付的3573131.3元，尚应支付2355279.37元，其中2295995.26元从2010年9月11日起，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算利息，59284.10元从2014年9月11日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算利息。判决：宏建公司于判决生效后十日内支付华飞公司工程款2355279.37元，并承担利息损失，其中2295995.26元从2010年9月11日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算利息，59284.10元从2014年9月11日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算利息；案件受理费40400元，鉴定费90000元，合计130400元，由华飞公司负担28300元，宏建公司负担102100元。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了其自行制作的“江苏华飞建设总承�有限公司（水电安装，倪建国）”付款清单一份，收条、收据复印件6页；“江苏华飞建设总承包有限公司（罗洪青，桩基）”付款清单一份，收条、借条复印件4页；落款字样为“罗洪青”的情况说明复印件一份。被上诉人称上述证据均非新的证据，且系复印件，不应作为裁判的依据。
被上诉人提交的工商资料显示，被上诉人原名江苏华飞建设工程总承包有限公司。一审在卷笔录显示，一审期间，因不同意进行工程造价司法鉴定，在一审法院对拟用于鉴定的资料组织证据交换和质证时，上诉人不予配合，未发表质证意见。
本院认为，江苏华飞建设集团有限公司原名江苏华飞建设工程总承包有限公司，华飞公司提交的建设工程施工合同记载，江苏华飞建设工程总承包有限公司是上诉人的合同相对人，故华飞公司有权依据该合同提起诉讼，上诉人�被上诉人不是合同相对人，不是适格诉讼主体，本院不予支持。
案涉建设工程施工合同虽曾出现固定价款的条款，但合同的其他条款也规定了工程价款调整、变更的内容，所以，一审法院根据上述事实，组织工程造价鉴定，对涉及调整、变更的事项根据鉴定意见确定工程价款，符合合同约定以及法律规定，应予支持。上诉人称，鉴定依据的资料未经质证，鉴定项目部组成不合法，与事实不符，本院不予采信。
上诉人称案涉临时用房已被华飞公司出售给案外人，依据不足；该临时用房系根据上诉人的指示，按照上诉人指定的标准建造，其建造规制与通常意义上建设工程施工活动中的临时用房差异较大，且该临时用房事实上亦尚未拆除，根据上述事实，一审法院判令上诉人因该临时用房支付相应的工程价款，应予支持。
上诉人提交的“江苏华飞建设总承包有限公司（水电安装，倪建国）”付款清单，以及收条、收据并非新证据，上诉人在本案原一审以及发回重审后的一审期间均未提交，现提交的又系复印件，该证据无证明力。上诉人以已向江苏华飞建设工程总承包有限公司的倪建国支付了全部水电工程价款为由，对一审判决认定的工程款总金额和已付款金额提出的异议，本院不予支持。一审法院根据对上诉人提交证据的审核，未采信上诉人就案涉工程的桩基工程主张的事实，理由充分，裁判结果并无不当，本院予以支持。上诉人二审主张案涉18、19号楼外墙粉刷系由案外人实施等工程量减少的事实，因其未按法律规定提交证据，本院对该事实不予认定。
在认定魏琴霞购房款中20万元去向的事实时，根据双方当事人陈述以及已有证据，一审法院认定应由上诉人补充举证，该举证责任分配得当；因上诉人未完成其应当，也能够承担的举证责任，该院作出对上诉人不利的事实认定，符合法律规定，应予支持。
上诉人二审期间主张为江苏华飞建设工程总承包有限公司的赵俊垫付过施工许可手续费、环保费、劳保费、保险费、税费、水电费等约36.3万元，因上诉人在一审期间未主张该事实，亦未就此提交证据，上述事实即使真实，该事实与本案的关联性亦无法确认，故本案对此不予理涉。
就逾期完工相关事项，一审期间，经一审法院释明，上诉人并未提出抵消性质的对应请求，一审法院对该事实未予理涉并无不当。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25643元，由镇江市宏建房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张传军
代理审判员 李益成
代理审判员 戴晓东
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 韩蓉蓉