河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）石民四终字第00186号
上诉人（原审原告、原审被告）：北京泰尼电热节能设备有限公司。住所地北京市密云县富帛公司院内。
法定代表人：辛国荣，该公司董事长。
委托代理人：许泽，该公司职员。
被上诉人（原审被告、原审原告）：河北华银基业房地产开发有限公司。住所地平山县建设北大街*号。
法定代表人：庞青山，该公司董事长。
委托代理人：马昌顺，河北三和时代律师事务所律师。
委托代理人；候四海，该公司职员。
上诉人北京泰尼电热节能设备有限公司（以下简称泰尼公司）与河北华银基业房地产开发有限公司（以下简称华银公司）因买卖合同纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2013）平民二初字第241号、（2013）平民二初字第243号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2005年6月2日双方订立供销合同，由泰尼公司（供方）供华银公司（需方）泰尼远红外热辐射采暖系统（热射板）用于需方位于河北平山温塘镇的阳光河谷住宅小区进行采暖设备配置。数量24栋楼，单价58元／平米，产品配置不低于75瓦／平米，总瓦数以实际采购为准。该合同付款方式及供货日期中双方约定：在合同签订三天之内，需方须向供方预付定金，供方陆续供货，需方在供方发货后三天之内将所定产品未付款支付给供方。在需方支付其他楼号（每次不超过5栋）产品30%的货款后，供方将在50天内备齐相应设备。需方在供方发货三天之内，向供方支付65%的未付款，同时暂扣5%的质量保证金，产品无质量问题，一年后返还（不超过一个月）。运输方式为卡车陆运，需方支付运费，交货地点由需方指定。在产品质量保证中（第七条）载明：1、产品实行“三包”，因热射板内在质量问题十年内免费维修或更换，十年后维修收取成本费。温控器一年内包换，三年有偿保修……在产品的安装调试中载明：供方提供全程现场技术指导，需方负责产品的布线及安装。在产品使用的使用环境条件中（第七条）载明：1、供电电压：交流215-230伏／50赫兹；2、建筑的门窗密封良好；3、楼梯外门保持关闭；4、无人居住的住户在采暖期维持＋5C度的值班温度；5、建筑的外墙厚度不能小于37厘米，并采用塑钢双层中空玻璃。在产品使用效果承诺中载明……对于凡是符合中华人民共和国行业标准《民用建筑节能设计标准（采暖居住建筑部分）》（JGJ26-95）及《采暖居住建筑节能检验标准》（JGJ132-2001）的楼宇，供方承诺在环境温度不低于-10度，室内采暖空气温度为18度；对达不到上述国家、行业标准，但满足本合同条款七“产品使用的使用环境条件”的建筑，在环境温度为0-10度时，室内采暖温度为14-18度。合同订立后，原、被告双方于2005年9月17日至2006年4月25日履行该合同，泰尼公司向华银公司供23栋楼、面积为36269.29平方米的热射板，华银公司支付了该23栋楼热射板95%的货款2105185.28元，还留有5%计105248元，作为质量保证金。2006年5月25日双方签订第二份供销合同，由泰尼公司（供方）供华银公司（需方）泰尼远红外热辐射采暖系统（热射板）。单价61元／平米，该合同付款方式及供货日期中双方约定：根据需方要求分批供货，每次供货不超过5栋楼的产品，需方在供货后三天之内，向供方支付60%未付货款，同时暂扣5%质量保证金，产品无质量问题，一年后返还（不超过一个月）。其他内容与第一份供销合同基本相同。合同订立后，泰尼公司于2006年9月11日至11月24日共向华银公司供18栋楼，面积为39940.37平方米的热射板，总价值2436362.57元，除华银公司已付1807152元货款外，华银公司尚欠二期合同货款629210.57元。另，在2005年度及在原被告履行第一二合同期间，泰尼公司还向华银公司提供样板间总功率为8400瓦（约168平方米）的热射板和50个温控器及201个探头。审理中泰尼公司提供沈阳市鑫源电器有限公司证明系受泰尼公司委托发货，温控器单价70元／个，探头20元／个。2006年12月18日、2007年1月16日泰尼公司向华银公司分别发函催促履行一二期合同未履行部分，给付合同预付款和一期合同产品质量保证金。2007年9月7日泰尼公司向华银公司发函列出其未结货款账目，督促华银基业给付欠款。2007年11月1日泰尼公司再次向华银公司发函，催要拖欠的货款754541元，督促其履行合同义务。2007年11月13日华银公司向泰尼公司发函称泰尼公司所供产品达不到合同约定温度，给华银公司造成经济损失。要求泰尼公司派技术人员到华银公司调试采暖效果、调换采暖设备、退货。要求泰尼公司在2007年11月18日前给华银公司明确答复，否则华银公司将自行解除合同，追究泰尼公司的法律责任。2007年11月15日泰尼公司向华银公司回复：在贵公司未遵守合同义务支付拖欠货款的前提下，我公司不会派人解决贵公司所谓的三个要求。在贵公司违约的情况下，我公司在多次与贵公司商谈无果后，认为贵公司已经自行终止合同，将承担一切由此引起的法律责任及赔偿责任。后泰尼公司于2007年12月25日向北京密云县人民法院提起民事诉讼，要求被告华银公司给付欠款承担赔偿责任。被告华银公司提出管辖异议。北京市密云县人民法院于2008年10月9日裁定将该案移送平山法院审理。2007年12月27日华银公司平山法院提起诉讼，要求终止《购销合同》，泰尼公司退还货款，赔偿损失。
根据华银公司的申请，2009年11月16日，通过石家庄市中级人民法院委托了国家红外及工业电热产品质量监督检验中心，对泰尼公司所供产品的使用条件是否达到合同约定条件及产品效果进行了检验。2010年12月30日至2011年1月4日，国家红外及工业电热产品质量监督检验中心经过对28号2单元501、502（顶层）和18号楼4单元401、402四套房屋进行了检测。2011年1月19日，国家红外及工业电热产品质量监督检验中心出具检验报告，顶层两套房屋的检测温度为11.6和11度，另两套温度为16.1和14.7度。泰尼公司提供了2011年2月25日国家红外及工业电热产品质量监督检验中心出具的《关于对“电热取暖产品”检验情况的补充说明》。泰尼公司认为28-2-501、28-2-502不符合设计要求，安装数量比规定少了近1／3，每套里有三个直径超过150毫米的通风洞，一直没有关闭，不能作为本案的物证。华银公司认为“经现场查看，检测单位定下了18-4-401、402、28-2-501、502为检测代表用房。原被告均表示同意。经庭审释明，建议双方对电热取暖产品重新进行检测，经征求原被告双方意见，均表示不同意重新检测。
原审认为，原被告双方2005年6月2日和2006年5月25日订立的二份购销合同，是双方真实意思表示且不违反法律规定，该二份购销合同均具有法律效力。泰尼公司在全部履行了第一份购销合同供货义务后，华银公司及时给付了除保证金外的货款。在第二份合同签订后，泰尼公司实际只提供履行了18栋楼的产品后未再供货，对此华银公司未提出异议，应视为双方同意合同终止履行。本案双方争议的焦点是，泰尼公司提供的产品是否能够达到合同约定的室内温度在14-18度的使用效果。华银公司称产品不能达到使用效果，在原审中，通过现场勘验，因华银公司在使用产品中未达到合同约定的产品使用条件，同时华银公司也未提出检测申请，对华银公司的诉讼请求未予支持。重审中在华银公司提出申请鉴定的情况下，通过委托国家红外及工业电热产品质量监督检验中心进行检测，在检测中因华银基业已将开发房产大部分出卖，致使锁检房屋相邻房间的值班温度不能测试，而在其他条件达到合同约定使用条件的前提下通过检测报告说明，顶层房屋的使用效果不能达到合同约定的14-18度使用要求。泰尼公司称，顶层房屋未达到使用温度的原因是华银公司改变房屋设计和安装瓦数不足所致。对此华银公司否认，并称依据合同约定，产品的安装不仅均由泰尼公司提供配置设计方案，且房屋使用的产品实际安装也均由泰尼公司提供现场技术指导，因此房屋温度未达到合同要求泰尼公司应承担责任。因泰尼公司对上述理由未提供充足的证据证明，对此不予支持。华银公司称，若相邻房间温度能达到值班温度5度，所检顶层房间温度能再提高两度，也不能满足合同使用要求，对此属泰尼公司违约，泰尼公司所供顶层房屋的货款在提供技术服务未达到使用温度的情况下不应给付。二次重审中泰尼公司对国家红外及工业电热产品质量监督检验中心作出的鉴定结果提出异议，经庭审释明，又不同意进行重审鉴定，致使对案件争议事实无法通过鉴定结论予以认定，故应当承担举证不能的法律后果。根据泰尼公司实际履行合同的情况，两份合同共涉及顶层房屋197套，货款为720508元。因泰尼公司履行合同存在违约，泰尼公司要求华银公司承担延期付款责任的请求，不予支持。关于泰尼公司要求华银公司给付样板房、温控器、探头款问题，审理中华银公司辩称该样板间及温控器、探头是赠品，但未提供证据证明泰尼公司赠送上述商品。现泰尼公司主张债权，鉴于样板房、温控器、探头系与双方订立合同相关联，应本着公平原则按第一期合同58元／平米，8400瓦，合168平米计算，向泰尼公司给付热射板货款9744元，50个温控器单价70元／个，计价款3500元，探头价款共计17264元，华银公司应当给付。综上，华银公司未付货款为：第一期合同质保金105248元、第二份合同货款629210.57元、温控器探头款等17264元，共计751722.57元。扣除顶层安装产品的货款720508元，余31214.57元华银公司应当给付泰尼公司。双方所提其他事实请求，均无提供充足证据证明，不予支持。遂判决：一、原告河北华银基业房地产开发有限公司与被告北京泰尼电热节能设备有限公司2005年6月2日、2006年5月25日签订的二份购销合同终止履行；二、被告河北华银基业房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付原告北京泰尼电热节能设备有限公司货款31214.57元；三、驳回原、被告双方其他诉讼请求；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费35060元，鉴定费41496元，合计76556元，由原告（被告）河北华银基业房地产开发有限责任公司负担36556元，被告（原告）北京泰尼电热节能设备有限公司负担40000元。
判后，泰尼公司不服，向本院提起上诉称：一、华银公司变更诉讼请求后未告知上诉人，且未缴纳诉讼费，原审审理变更的诉讼请求程序错误。对本案争议产品应该提存，不应由华银公司继续使用，以致给上诉人造成重大损失。二、原判背离双方的诉讼请求。上诉人诉讼请求为支付货款、赔偿损失，华银基业的诉讼请求为终止合同、退货、扣除质保金。而原审判决华银基业无需退货，也无需支付货款。原判认定顶层197户存在质量问题认定错误，且应为173套。三、原审采信的证据存在重大瑕疵，检验标的与诉讼标的不符。检测结论的检测条件、检测标的等均达不到合同约定的条件，不应作为本案的认定的依据。
华银公司辩称：原审法院将两个诉讼案件合并审理后做出的判决结果是正确的；原审判决并未脱离双方的诉讼请求，法院围绕双方诉求审理后做出的判决结果正确；原审法院依据鉴定结论做出的判决正确。
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，双方当事人于2005年6月2日和2006年5月25日签订的二份购销合同系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。在实际履行过程中，除华银基业留存的5%保证金未交付外，双方已按约定全部履行了第一份合同项下各自的义务；在第二份购销合同履行过程中，泰尼公司实际交付了18栋楼的取暖设备后，双方因该产品的质量问题产生诉争。原审综合案情判令终止双方的购销合同，对此双方均无异议，本院予以确认。双方争议的焦点为：一、原审程序是否违法；二、鉴定结论是否可作为认定本案标的存在质量问题的依据；三、泰尼公司请求华银公司支付货款632727元、损失494740.5元、仓储费38400元及违约金1695357.3元（按照日万分之二点一比例计算至实际支付日），应否支持；华银公司主张退货、退货款3980309元及赔偿损失，应否支持？
关于第一个争议焦点，原审审理华银公司赔偿损失的诉求及未依职权提存未实际履行的货物是否程序违法的问题。本案中，华银公司2008年10月20日提交的第二份诉状中含有请求泰尼赔偿损失的内容。之后，该公司于2008年10月23日提交了《变更诉讼请求申请书》，但该请求内容仅为以2008年10月20日的起诉状为准。据此，原审审理了华银公司赔偿损失的请求，泰尼公司也进行了抗辩并发表了自己的意见。原审综合案情，未支持华银公司赔偿损失的主张。故原审程序并无不当。上诉人以华银公司未补交增加赔偿损失请求的诉讼费为由，认为原审法院程序违法，理据不充分，本院不予支持。且华银公司的诉求均是在举证期限内提出的，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条“……当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”之规定，泰尼公司称原审超出诉求进行审理程序违法，本院不予采信。上诉人主张原审法院未依职权主动提存，由于泰尼公司未向原审法院提出申请，关于所要提存的标的物也不属于法院依职权主动提存的范围，故上诉人以该理由认为本案程序违法，本院不予采信。
关于第二个争议焦点。双方当事人对射热板的采暖效果有异议。华银公司称，射热板存在质量问题达不到合同约定的采暖效果，对此，原审法院依华银公司的申请，委托国家红外及工业电热产品质量监督检验中心对泰尼公司所供产品的使用条件是否达到合同约定条件及产品效果进行了检验。检测报告显示，顶层房屋的使用效果不能达到合同约定的使用要求。泰尼公司虽然对检测结论提出异议，但经原审释明，该公司不同意重新鉴定，致使法院无法再通过鉴定来认定本案射热板是否符合合同约定的使用条件，泰尼公司应当承担举证不能的法律后果。华银公司主张射热板存在质量问题证据充分，本院予以采信。
关于第三个争议焦点。双方当事人对两份合同共涉及顶层房屋的数量产生分歧，华银公司原审时提交了《阳光河谷41栋楼顶泰尼电热板安装情况》用以证实本案共涉及顶层房屋共197套，共计720508元；泰尼公司持反对意见，称共涉及顶层房屋193套，但未提交证据证实其主张，故对于泰尼公司提出的顶层房屋共193套的主张，本院不予采信。因泰尼公司安装在阳光河谷小区顶层房屋的热射板不符合合同约定，故应承担违约责任。
关于应否支持双方当事人诉求的问题。因泰尼公司所供射热板存在质量问题，构成违约，故对其要求华银公司支付违约金1695357.3元的主张，本院不予支持；至于未履行部分射热板产生的38400仓储费用，由于泰尼公司已交付的射热板存在质量问题，导致华银公司不再继续履行未交付射热板的合同义务，故此部分射热板所产生的仓储费用，应由泰尼公司自行承担；泰尼公司主张494740.5元损失属于未履行部分射热板的可得利益，由于泰尼公司提供的射热板存在质量问题导致本案合同无法继续履行，故该公司主张损失494740.5元，本院不予支持。泰尼公司所供的射热板出现质量问题构成违约，其已向华银公司缴纳保证金，保证金就是弥补损失的一种补救措施，且应以实际损失为限；华银公司虽主张损失，但并未提供证据证明其对问题产品进行维修更换及实际损失数额。故华银公司主张赔偿损失无证据作证，本院不予支持。
泰尼公司所供射热板虽有质量问题，但除了未交付给华银公司的射热板，华银公司已经将合同项下已交付的射热板全部投入使用八年有余，且该项目大部分房屋已经出售，为避免扩大当事人、阳光河谷业主不必要的损失，本着公平公正的原则，华银公司主张退货退款，本院不予支持。同时泰尼公司提供的射热板存在质量问题，给华银公司造成了一定的损失，扣除保证金可弥补因射热板的质量问题给华银公司造成的损失，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“买受人依约保留部分价款作为质量保证金，出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果，出卖人主张支付该部分价款的，人民法院不予支持。”之规定，当泰尼公司所供的射热板出现问题时，质量保证金转化为对买受人华银公司的经济补偿，华银公司将质量保证金从应付货款中扣除，也符合合同中有关质量保证金条款的约定。综上，华银公司应将扣除保证金后的未结货款给付泰尼公司。华银公司应付货款为：629210.57元（尚欠二期合同货款）-227000（一、二期合同保证金）＋温控器探头款等17264元=419474.57元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持河北省平山县人民法院（2013）平民二初字第241号、（2013）平民二初字第243号民事判决第一项；
二、撤销河北省平山县人民法院（2013）平民二初字第241号、（2013）平民二初字第243号民事判决第二、三项；
三、被上诉人河北华银基业房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付上诉人北京泰尼电热节能设备有限公司货款419474.57元；
四、驳回双方其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件共计受理费50060元，鉴定费41496元，二审案件受理费35060元，合计126616元，由被上诉人河北华银基业房地产开发有限责任公司负担84089元，北京泰尼电热节能设备有限公司负担42527元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭学彦
审 判 员 陈 路
（代）审判员孙丽娜
二〇一五年五月十二日
（代）书记员 秦林艳