河北省承德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）冀08刑终46号
原公诉机关河北省承德市双滦区人民检察院。
上诉人(原审被告人)郑建民，户籍所在地河北省丰宁满族自治县，住丰宁满族自治县。2017年5月18日因本案被羁押，2017年5月22日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被承德市公安局双滦分局刑事拘留，2017年5月31日被依法逮捕。现押于承德市看守所。
河北省承德市双滦区人民法院审理河北省承德市双滦区人民检察院指控原审被告人郑建民犯信用卡诈骗罪一案，于2017年12月8日作出（2017）冀0803刑初134号刑事判决。原审被告人郑建民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，决定不开庭审理。经过阅卷，讯问被告人，现已审理终结。
原判决认定，被告人郑建民于2009年12月9日在中国农业银行股份有限公司承德市双塔山支行申请办理了一张信用卡，卡号为×××。2014年5月30日，被告人郑建民又重新办理了申领手续，信用卡授权信用额度提升为人民币40万元，期间，被告人郑建民刷卡消费，至2014年10月恶意透支信用卡本金398181.08元。2016年2月5日以后，被告人郑建民陆续归还部分欠款后，虽经发卡银行多次催缴，被告人郑建民仍不还款，截止至2017年5月21日，被告人郑建民尚欠中国农业银行股份有限公司承德市双塔山支行信用卡本金296731.08元未予归还。
又查明，被告人郑建民曾在中国银行股份有限公司承德分行双百支行申请办理并开通使用两张信用卡，被告人使用上述信用卡恶意透支，截止至2015年3月23日，被告人共拖欠上述信用卡本金579361.70元。2015年4月9日，被告人郑建民因涉嫌信用卡诈骗罪被承德市公安局双桥分局刑事拘留，同年4月22日被承德市公安局双桥分局执行逮捕，同年4月23日被取保候审。2016年5月9日，河北省承德市双桥区人民检察院以承双桥检公诉刑诉[2016]96号起诉书指控被告人�建民犯信用卡诈骗罪，于2016年5月9日向河北省承德市双桥区人民法院提起公诉，该案在审理期间，被告人郑建民于2016年6月14日向丰宁满族自治县公安局刑事侦查大队举报网上在逃人员犯罪嫌疑人都某某潜藏在北京，并提供司法机关并未掌握的都某某联系电话，经办案机关电话联系和归劝，都某某到公安机关自首。2016年8月11日，河北省承德市双桥区人民法院作出（2016）冀0802刑初138号刑事判决书，对被告人郑建民犯信用卡诈骗罪判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币五万元。
原判决认定上述事实的证据有，
一、被告人的供述与辩解
1、郑建民2017年5月18日讯问笔录：“我用信用卡透支钱没还，欠了29万多，具体数额记不住了。是2013年在承德双塔山农行开的户。银行绐我打过电话催过款，现在没钱就没还。王某丙把我透支的钱骗走了。我办理了一张透支卡。卡号是×××，户名是我。我一共透支了40万，一次透支的”。
2、郑建民2017年5月22日讯问笔录：“2016年8月22日被承德市双桥法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。信用卡是我自己到双塔山的农行营业网点申请的，我的信用卡是2009年12月份办理的信用额度为20万元的卡，我用了一年信用额度就升级到40万元了.这期间我换了一次卡，开卡日期就变成了2014年5月份，这个时候的信用额度也是40万元，这信用卡是五年一个周期，在这张卡之前的那张卡是我一直用着，并按时还款，这张卡我也用了大概1半年，大概到了2014年10月份就还不上钱了，银行也多次对我进行了催缴，我也在催缴通知单上签过几次字，也写过还款计划，但是我都没还上，一直我也没还上，但是我现在每个月都还着款呢。我现在还了十多万元钱，我是2014年10月份开始还�上钱的。当时欠了就是将近40万元，大概是39万余元，详细的金额我记不清了。银行开始对我进行催缴大概是过了3个月以后开始对我催缴的。我记着接了五六次电话，我还去过他们银行三趟，但是基本每一两个月就对我进行电话催收，到了年底催收的次数就多了。银行是通过打电话催缴的方式，还有去银行面签催缴单，也签过还款协议。催缴以后我陆续又还了十万多块钱，但是我没钱现在还不上。这十万余元钱是2016年2月份我陆续的还了6万余元，在2017年1月份以后又陆续的还了4万余元钱，他们的银行流水上能体现，二月三月四月我也还着呢，但是还的就少了，每次都是几百几百的还。这张卡止欠的钱都是我自己用的。公安机关因为这事找过我，给我打过两次电话，但是我没钱我也没还上。我没用过刘某某的信用卡，但是刘某某的卡在我加油站的POS机上刷过卡。我不�识刘某某，是通过刘某某弟弟刘某认识的，我跟刘某关系很好，有时候刘某某的卡上欠钱还不上了，就让我代他还上，然后我再在我的POS机上刷出来，有过不少次这种情况。我没用过刘某某信用卡上的钱。刘某某的银行卡是我找客户经理给办理下来的，他办理的时候是我办卡之后下来的，信用额度是30万，那都是他们自己用的。我、刘甲、刘乙的信用卡没混着用过。我不知道刘甲有卡，就刘某某的卡我给还过钱，然后我又刷出来的。我没向刘某借过12万元钱，但是刘某某的那张卡欠钱了，替他还过钱，然后我再刷出来，有过这种情况”。
3、郑建民2017年5月23日讯问笔录，内容为拘留告知。
4、郑建民2017年5月31日讯问笔录，主要内容为逮捕告知。“以前交代的属实。信用卡上的钱是我自己用的”。
5、郑建民2017年7月28日讯问笔录：“以前�侦查机关的供述和辩解都属实。我不认为我有犯罪行为，我没有进行过信用卡诈骗行为，我透支过信用卡，但是我还了。我是从双塔山农业银行透支过，透支了39万多元，2017年1、2、3月份还过，2016年1、2月份还过，我一共还过10多次。我一共透支了本金是39万多元。在这个过程中农业银行催过我四、五次，我也到双塔山农行去过。银行都是通过打电话向我催款，我都接了。农业银行向我催款的时间我记不住了，应该是2016年和2017年都向我催过。银行向我催款的时候我还了，但是没还够。我透支的这些钱用于做生意了。这些钱我都是刷POS机，还有消费刷卡”。
二.证人证言
1、证人王某甲证言，“被告人郑建民于2014年5月30日郑建民在我农行双塔山支行办理了一张信用额度为40万元的信用卡（卡号×××），郑建民收到信用卡后刷卡消费，自2015年9月15日�始就不再还款了，截止2016年4月5日，郑建民恶意透支本金398181.08元，产生利息、滞纳金及其他费用共计22642.15元，共产生费用420823.23元。自2014年10月9日至2016年3月17日上海总行卡部人员及我行人员陆续26次电话催收，郑建民的电话有时候接，有时候不接，他接电话的时候承诺还款，但是现在他也没还上钱，我就来报案了。我们都是通过电话催收的，我们总行卡部及我行有电话催收记录，我可以向你们提供，这张信用卡的流水详单我行也可以向你们提供。郑建民办卡的时候说是丰宁县民顺商贸有限公司的员工，现在就不知道了”。
2、证人单某某证言，“郑建民的信用卡还款是我催收的。我是以电话形式催收的，我们农行总行也对郑建民进行过电话催收，我们还有一段时间委托外部机构进行过催收，但是效果不好，我们市行就跟他们解除合同了。通过我看电话催收记录，我本人共计对郑建民电话催收过14次。2014年11月22号郑建民接的电话承诺还款。2014年12月1日郑建民接的电话承诺还款。2014年12月18日郑建民接电话说协商还款。2015年10月14日我电话催收郑建民没接通电话，催收记录上写的是其他。2015年10月26日也是未打通郑建民的电话，催收记录上写的是其他。2015年11月10日郑建民接电话承诺还款。2015年12月18日郑建民接电话承诺还款。2015年12月31日郑建民接电话承诺还款。2016年1月20日郑建民接电话承诺还款。2016年2月14日郑建民接电话承诺还款。2016年2月29日开始委外机构催收三次。这期间郑建民还过一少部分。郑建民2016年2月5日找我们单位的人给还了62650元，但是郑建民也没给钱，最后郑建民给我们单位的人写的欠条。2016年2月28日还了一个9200元钱，2016年2月29日还款850元。在2016年2月5日之前郑建民欠信用卡本金是398181.08元，这几笔钱还完后本金就变成了335531.08元了。到了2016年9月4日以后又零星的存个一百二百的，在他欠款里来说也就起不到什么作用了。截止2017年5月21日郑建民欠的本金是296831.08元。郑建民还的款是本金还是利息、滞纳金或者手续费不一定，那是系统自动认的，有时候是本金，有时候是利息，有的时候系统自己是扣一部分本金一部分是利息滞纳金或者复利。这些电话催收都是我本人打的，总行打电话催收的都没算，但是我们提供的催收记录里都详细的记录着。郑建民去过两三次在我们行签的是催收回执”。
3、证人王某乙证言，“我是农行双塔山支行客户部的经理。认识郑建民，我们俩是老乡，都是丰宁的老家。2015年12月份，具体时间我忘记了，郑建民来双塔山农行找我说，他的信用卡逾期很长时间了，当时郑建民已经连本带息欠了45万多了，让我帮他先把�息还上，我就用自己的现金给郑建民的信用卡里存了5.5万元钱，郑建民说存进去就把这钱划出来还给我，但是钱存进去之后，郑建民的信用卡就被锁了，钱也没划出来，郑建民手里也没有钱，就一直没把这钱给我，过了大约半年，丰宁的王某丁欠郑建民柴油款（因为以前郑建民开过加油站），王某丁在丰宁菠萝诺镇有一个沙场，最后我和郑建民、王某丁一起商量的，我找人在王某丁的沙场拉了6万元钱的沙子算抵郑建民欠我的钱了。2016年11月份的时候，郑建民又找我说要借4万元钱还信用卡，我又给郑建民的信用卡里存了4万元钱，这钱到现在一直没还。我绐郑建民的信用卡还过2次钱，一次5.5万元钱，还有一次是4万元钱，第一次那个5.5万元钱郑建民还给我了，就最后一次的4万元钱一直没还给我。第一次是从柜员机存的5.5万元钱，第二次是在柜台办理的存款4万元钱。�给郑建民的信用卡存钱卡号×××，两次都是存这个卡上了。我都是在农行双塔山支行还的”。
三、书证
1、报案申请，证实中国农业银行承德双塔山支行2016年4月5日报案称郑建民透支信用卡，经多次催收未予归还；
2、郑建民农业银行开卡记录、客户信息、历史交易明细，证实郑建民于2014年5月30日在中国农业银行承德双塔山支行办理信用卡，卡号为×××以及透支本金398181.08元的事实；
3、中国农业银行催收记录，证实自2014年10月至2016年3月银行对郑建民催收欠款情况；
4、中国农业银行承德双塔山支行出具郑建民基本情况，证明截止2017年5月21日郑建民欠款余额453467.99元，其中本金296831.08元，利息156636.91元；
5、河北省承德市双桥区人民检察院起诉书、河北省承德市双桥区人民法院刑事判决书，证实2016年8月11�郑建民因犯信用卡诈骗罪被判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币五万元；
6、羁押证明，证实2017年5月18日至5月22日郑建民在丰宁县看守所羁押；
7、在逃人员登记信息表，证实郑建民于2017年4月26日被承德市公安局双滦分局网上追逃；
8、到案经过，证实2017年5月18日郑建民在丰宁县被抓获，并被刑事拘留；
9、常住人口基本信息，证实郑建民为健康成年人，具有完全刑事责任能力；
10、受案登记表，证实王某甲于2016年4月5日向承德市公安局双滦分局经侦大队报案称郑建民恶意透支。
原判决认为，被告人郑建民在明知自己没有还款能力的情况下，超过规定期限透支信用卡进行个人消费，并且经发卡银行两次以上催收后超过三个月仍未归还，未归还信用卡本金累计达人民币296731.08元，应当认定为�意透支，且数额巨大，被告人郑建民的行为已构成信用卡诈骗罪，应予处罚，公诉机关指控被告人郑建民犯信用卡诈骗罪，事实清楚，证据充分，指控的罪名成立，予以采纳。被告人郑建民归案后能如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人郑建民在缓刑考验期限内，发现其在判决宣告以前还有同种漏罪没有判决，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人在前罪审理过程中虽具有立功表现，但因被告人在前罪归案后并未如实供述本案犯罪事实，且辩护人提出的在本案的漏罪审理中仍应适用前罪立功情节的主张没有法律依据，故辩护人主张被告人有立功表现，不予确认。丰宁满族自治县公安局民警在工作中发现被告人系网上在逃人员，遂将被告人刑事拘留，被告人不是自动投案，不应认定为自首。据此判决：一、撤销河北省承德市双桥区人民法院（2016）冀0802刑初138号刑事判决书对被告人郑建民犯信用卡诈骗罪判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币五万元的缓刑部分判决。二、被告人郑建民犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币五万元，与原犯信用卡诈骗罪判处有期徒刑三年，罚金人民币五万元并罚，决定执行有期徒刑六年，罚金人民币五万元。
郑建民上诉主要提出,其有外欠款，未能还款的行为，不属于恶意透支；并有自首情节；其在前罪中有立功表现，因前案的侦查审理过程中，本案并未侦查终结，不具备起诉条件，故第一次审理过程中认定的立功情节，应适用于漏罪的立功情节；原判量刑重。
本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。认定的证据均经原审法院质证，本院审查，证据间能相互印证，予以确认。
本院认为，上诉�郑建民明知没有还款能力的情况下，超过规定期限透支，并且经发卡银行两次以上催收后超过三个月仍未归还，未归还信用卡本金累计达人民币296731.08元，系恶意透支，且数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。郑建民在缓刑考验期限内，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，依法数罪并罚。上诉理由经查，到案经过证实，丰宁满族自治县公安局民警在工作中发现郑建民系网上在逃人员，遂将郑建民刑事拘留，不属自首。漏罪审理应适用前罪立功情节无法律依据。据此，郑建民上诉理由，本院不予采纳。综上，原判定罪、量刑并无不当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李浩东
审判员 赵辉& # xB;
审判员 孟 路 遥
二〇一八年三月五日
书记员 林 佳 欣