吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终3306号
上诉人（原审被告、反诉原告）：磐石市夏村粮食有限公司，住所地吉林省磐石市河南街原木材公司院内。
法定代表人：王夏春，经理。
委托诉讼代理人：张德海，吉林德北律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：王夏春，住浙江省台州市。
委托诉讼代理人：张德海，吉林德北律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：磐石市盛大粮食有限公司，住所地吉林省磐石市富太镇原南长岗小学。
法定代表人：胥林东，经理。
委托诉讼代理人：刘军，吉林领商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：胥林东，住吉林省磐石市。
委托诉讼代理人：刘军，吉林领商律师事务所律师。
上诉人磐石市夏村粮食有限公司（以下简称夏村公司）、王夏春因与被上诉人磐石市盛大粮食有限公司（以下简称盛大公司）、胥林东合伙协议纠纷一案，不服吉林省磐石市人民法院（2017）吉0284民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
夏村公司、王夏春上诉请求：撤销原审判决，改判驳回盛大公司、胥林东的诉讼请求，由盛大公司、胥林东承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1.原审判决将夏村公司给付胥林东的粮款923600元认定为王夏春给付的承包费443600元及合作经营期间的费用48万元错误。2.王夏春并不拖欠盛大公司承包费，也没有证据证明王夏春拖欠盛大公司租赁费，盛大公司在一审时提供的证人是胥林东的朋友，原审判决仅凭证人证言就将夏村公司支付的粮款认定为承包费错误。另外，是辽源市龙晟粮食购销有限公司与盛大公司存在租赁关系，并不是夏村公司、王夏春与盛大公司存在租赁关系。如果盛大公司想主张权利，也应向辽源市龙晟粮食购销有限公司主张，而不应向夏村公司、王夏春主张。3.原审判决将923600元中的48万元认定为王夏春给付合作期间费用也是错误的。在另案中，盛大公司、胥林东在答辩时明确承认夏村公司给付盛大公司、胥林东的923600元中有48万元是粮款，盛大公司、胥林东现又称该48万元是合作经营期间的费用，自相矛盾。另外，合作经营期间应由夏村公司、王夏春承担的费用已由夏村公司、王夏春全额自行支付，与盛大公司、胥林东无关，不存在盛大公司、胥林东代付的事实。4.原审判决没有将202吨玉米认定为夏村公司所有错误。合作经营协议中明确约定粮食的所有权归夏村公司所有。202吨玉米确实被查封，是因为夏村公司与盛大公司、胥林东合作期间欠农民粮款。如果该202吨玉米是吉林省三惠农牧产品有限公司的，行政部门就无权查封该202吨粮食，三惠公司也不可能同意查封。现在的情况是处罚机关及被处罚人对此均无异议，可见该202吨粮食并非三惠公司所有，而是属于夏村公司、王夏春所有。三惠公司与盛大公司、胥林东具有关联关系，三惠公司法定代表人是胥林东的亲属，盛大公司、胥林东是三惠公司的股东，三惠公司与盛大公司注册地址完全一致。在磐石市粮食局的卷宗中，三惠公司的法定代表人也标注为胥林东，可见三惠公司、盛大公司、胥林东是混同的。二、原审判决适用法律错误。原审判决将夏村公司认定为个人独资企业错误。工商执照载明夏村公司系有限责任公司，并不是个人独资企业。有限责任公司与个人独资企业有多点不同，有限责任公司属于法定民事主体，具有法人资格，个人独资企业不具有；投资者承担责任也不同，有限责任公司股东以认缴的出资额为限承担有限责任，个人独资企业的投资人以其个人资产对公司承担无限责任；有限责任公司受公司法调整，个人独资企业受个人独资企业法调整。所以原审法院依据个人独资企业法的规定判决王夏春承担责任是错误的，属于适用法律错误。
盛大公司、胥林东辩称，一、关于48万元及43万元认定问题。既然王夏春与胥林东签订了承包合同，且承包合同约定“不是免费承包，按年交纳”，那么作为承包方交纳承包费就是履行合同义务，胥林东、盛大公司收取承包费也是合理合法的。因为承包方是王夏春，所以王夏春、夏村公司认为盛大公司、胥林东应当向辽源市龙晟粮食购销有限公司主张权利的观点没有道理。另外，另案中的记载明显属于笔误，而且在一审诉讼过程中盛大公司、胥林东就举证了，并主张该48万元是合作经营期间产生的经营费用，应当由王夏春、夏村公司承担。王夏春、夏村公司在一审诉讼期间没有出示该48万元已由其交纳的证据，所以原审法院判决该该费用由夏村公司、王夏春承担完全正确。二、关于库存202吨玉米归属问题。夏村公司、王夏春烘玉米是随烘随走，根本没有库存。王夏春的妹妹王冬兰是合作经营期间的会计，其既没有证明存在库存玉米，也没有提供相关凭证。原审法院已经给夏村公司、王夏春宽限期了，但夏村公司、王夏春始终没有提供证据证明存在库存玉米。夏村公司、王夏春拖欠农民粮款，造成农民上访，导致磐石市粮食局查封了三惠公司的粮食，而三惠公司根本找不到夏村公司及王夏春，就找盛大公司、胥林东解决，在无奈的情况下，是盛大公司、胥林东出钱给付农民粮款，从而解决了农民上访。三、夏村公司是自然人独资的有限责任公司，股东是王夏春一个人。王夏春给付胥林东的923600元共计十笔，其中有八笔是由王夏春个人账户转给胥林东的，另外两笔是王冬兰转来的。既然夏村公司主张是公司行为，应当是公司账户转款，可这十笔没有一笔是自夏村公司账户转来的，且没有任何账目，很明显存在个人财产和公司财产混同的客观事实，也存在收入归个人所有的事实。这种情况既可以按个人独资企业对待，也可以按公司法第六十三条的规定，因王夏春无法证明夏村公司财产独立于王夏春个人财产，王夏春应当对夏村公司债务承担连带责任，原审法院仅判决王夏春承担夏村公司不能清偿的部分显然有利于王夏春。综上，夏村公司及王夏春的上诉请求没有证据支持，明显无理，请求二审法院驳回夏村公司、王夏春的上诉。
盛大公司、胥林东向一审法院起诉请求：1.判令夏村公司、王夏春给付合作经营期间垫付的费用780956.22元；2.判令夏村公司、王夏春给付盛大公司、胥林东应得的提成款136286元和利润分成款260718.94元,合计396998.94元；3.判令夏村公司、王夏春承担诉讼费。
夏村公司、王夏春向一审法院反诉请求：1.盛大公司返还夏村公司、王夏春合伙期间费用621600元；2.本诉、反诉案件受理费用由盛大公司承担。
一审法院认定事实：2013年12月22日，胥林东、王夏春分别以各自公司（盛大公司、夏村公司）的名义签订了一份共同购销玉米的《合作经营协议》。协议的主要内容为：乙方（盛大公司）提供经营资质及库房、烘干塔，甲方（夏村公司）负责收购；收购资金和货款回笼由甲方负责，粮权归甲方所有；利润分配在乙方每吨提取20元（干粮）使用费后，按五五分成，亏损由甲方负责。协议签订后，双方开始开展玉米的购销业务，未立合伙经营账目。2014年2月双方合作经营结束，但就合作期间经营的玉米购销数量、费用、利润等相关账目双方未进行结算。合伙经营期间王夏春共给付胥林东价款923600元，其中包含王夏春给付的2013年4月8日代表辽源市龙晟粮食购销有限公司与磐石市盛大粮食有限公司签订承包盛大公司烘干塔和大米加工车间的承包费443600元及合作经营期间给付的费用48万元。经庭审及庭后双方确认合伙经营期间加工后的干粮数量为6346.96吨。合伙经营期间没有利润。胥林东支付农民粮款的数额为734817元。现库存202吨玉米。
一审法院认为，2013年12月22日，胥林东代表盛大公司与王夏春代表夏村公司签订的合作经营协议是双方真实意思表示。虽夏村公司主张合作经营协议第2条关于“利润分配在盛大公司每吨（干粮）提取20元后，按五五分成，亏损由夏村公司负责”的条款违反《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条的规定，应为无效条款，但该条款无效不影响双方协议中其他条款的效力。关于利润分配是在每吨提出20元之后计算，由此可见，每吨20元不应计算在是否有利润之内。而关于利润分配，因双方合作期间没有账目，并且现收购的粮食已经出售，无法鉴定，对于是否存在利润双方各执己见，对于盛大公司要求分配利润的主张，因没有证据，故无法支持。同时对于夏村公司主张的亏损，因没有证据，亦无法确认。因夏村公司认可干粮数量为6346.96吨，因此应给付盛大公司、胥林东提成款126939.20元。因双方协议约定收购的粮食归夏村公司所有，因此，农民的粮款亦应由夏村公司给付，对此夏村公司并无异议。对于胥林东代夏村公司给付的粮款数额夏村公司认可为734817元，因此该粮款夏村公司应给付胥林东。夏村公司主张应从先期给付的923600元中冲抵，但经庭审确认，该部分价款已经支付了承包费和合作经营期间的费用，因此无法抵销。夏村公司主张库存202吨玉米应当计算在双方的账目之中共同计算，胥林东及盛大公司应返还其价款496021.90元。202吨库存玉米的归属本案无法确认，可由涉及当事人另案主张权利。综上，夏村公司应给付胥林东及盛大公司提成款126939.20元及垫付的玉米款734817元，合计861756.20元。同时，因夏村公司为王夏春个人独资企业，王夏春对于夏村公司的债务，在夏村公司财产不足清偿时，王夏春本人亦应承担给付责任。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条的规定作出判决。
一审判决：一、磐石市夏村粮食有限公司于本判决发生法律效力之日给付磐石市盛大粮食有限公司、胥林东提成款126939.20元及垫付的玉米款734817元，合计861756.20元；二、磐石市夏村粮食有限公司财产不足以清偿部分，由王夏春个人承担；三、驳回磐石市盛大粮食有限公司、胥林东的其他诉讼请求；四、驳回磐石市夏村粮食有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16560元,由磐石市盛大粮食有限公司负担5000元，由磐石市夏村粮食有限公司负担11560元；反诉案件受理费10020元，由磐石市夏村粮食有限公司、王夏春负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。
夏村公司、王夏春向本院提交如下证据：1.票据66张，合计金额701309.60元，证明夏村公司、王夏春在合作期间支付了相关费用，而不是由盛大公司、胥林东支付的；2.三惠公司及盛大公司企业信用信息公示报告各一份，证明三惠公司与盛大公司是关联企业，住所地及经营场所是同一地点，所以涉案的202吨玉米不应认定是三惠公司的；3.夏村公司企业信用信息公示报告一份，证明夏村公司是有限责任公司，不是个人独资企业。
经质证，盛大公司、胥林东对上述证据提出异议，认为证据1中没有加盖公章的票据不具有真实性，另外，即使票据真实，也属于夏村公司、王夏春在合作经营中应承担的义务，这些票据也不能否定盛大公司、胥林东在合作经营期间垫付相关费用的事实。对证据2、3的真实性没有异议，但不能证明其主张，三惠公司与盛大公司是两个独立法人单位，胥林东仅是三惠公司的股东，并非法定代表人，两个公司之间不存在关联关系；夏村公司的信息显示该公司属于王夏春个人独资，加之涉案的92.3万元均是以王夏春个人名义交付给胥林东的，所以应认定王夏春个人财产与夏村公司的公司财产是混同的，原审判决结果没有实质错误。
盛大公司、胥林东向本院提交如下证据：工商档案一份，证明盛大公司法定代表人已变更为胥林东。
经质证，夏村公司、王夏春对该证据的真实性没有异议，但认为该证据与本案无关。
本院经审查认为，夏村公司、王夏春提交的证据1、2不能证明其主张，故在本案中本院不予采信。证据3可以证明夏村公司为有限责任公司，本院予以采信。盛大公司、胥林东向本院提交的证据与本案没有关联性，故在本案中本院不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，胥林东代表盛大公司与王夏春代表夏村公司签订的合作经营协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。该协议第2条关于“利润分配在盛大公司每吨（干粮）提取20元后，按五五分成，亏损由夏村公司负责”的条款违反《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条的规定，应为无效条款，但该条款无效不影响双方协议中其他条款的效力。协议签订后，双方均应按约定履行各自义务。关于夏村公司、王夏春提出的原审判决将夏村公司给付胥林东的粮款923600元认定为王夏春给付的承包费443600元及合作经营期间的费用48万元错误的主张。首先，2013年4月8日签订的《承包协议》中落款处由王夏春、胥林东签名，并未加盖辽源市龙晟粮食购销有限公司公章，该协议首部甲方亦为“王夏春（辽源市龙晟粮食购销有限公司）”，王夏春并非辽源市龙晟粮食购销有限公司法定代表人，王夏春亦未提供证据证明其系代表辽源市龙晟粮食购销有限公司签订该协议，而盛大公司对胥林东代表该公司签订该协议予以认可，故该承包协议的双方应认定盛大公司与王夏春；依据该协议的约定，王夏春作为承包方应当向盛大公司交纳承包费，王夏春虽主张依据该协议不欠承包费，但未能提供确实充分的证据予以证明，故原审法院认定923600元中包括王夏春给付的承包费443600元并无不当。其次，盛大公司、胥林东提供证据证明其已经支付了煤款、电费及工人工资，夏村公司、王夏春对于上述费用应由其支付并无异议，仅主张其已自行支付，但即使本院对其提交的证据1予以采信，由于夏村公司、王夏春无证据证明上述费用的总额，故亦不能否定盛大公司、胥林东已支付相关费用的事实，故原审法院认定923600元中包括王夏春给付的合作经营期间的费用48万元亦无不当。关于夏村公司、王夏春提出的原审判决没有将202吨玉米认定为夏村公司所有错误，三惠公司与盛大公司系关联企业的主张。首先，无论是盛大公司、胥林东提出的诉讼请求还是夏村公司、王夏春提出的反诉请求，均不包括确认202吨玉米所有权；其次，原审判决仅认定“现库存202吨玉米”，同时在论理部分阐明“202吨玉米的归属本案无法确认，可由涉及当事人另案主张权利”，故夏村公司、王夏春的该项上诉主张及理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于夏村公司、王夏春提出的原审判决适用法律错误，夏村公司系一人有限责任公司，而非个人独资企业，原审法院依照《中华人民共和国个人独资企业法》的规定判决王夏春承担责任错误的主张。依据工商登记记载，夏村公司确系有限责任公司，股东为王夏春一人，而非个人独资企业。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，王夏春作为夏村公司的股东未能举证证明夏村公司的财产独立于其个人财产，依照上述司法解释的规定，应由其承担举证不能的不利后果；且王夏春给付的923600元均系以个人名义给付，而非以夏村公司名义给付，故依照上述法律规定，应当由王夏春对夏村公司的债务承担连带责任。原审法院判决王夏春对夏村公司财产不足以清偿部分承担责任不当，本院予以调整。
综上所述，夏村公司、王夏春的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持磐石市人民法院（2017）吉0284民初20号民事判决第一、三、四项；
二、撤销磐石市人民法院（2017）吉0284民初20号民事判决第二项；
三、王夏春对磐石市夏村粮食有限公司给付磐石市盛大粮食有限公司、胥林东的提成款126939.20元及垫付的玉米款734817元承担连带给付责任；
四、驳回磐石市夏村粮食有限公司、王夏春其他上诉请求。
如果磐石市夏村粮食有限公司、王夏春未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费16560元,由磐石市盛大粮食有限公司负担5000元，由磐石市夏村粮食有限公司负担11560元；一审反诉案件受理费10020元，由磐石市夏村粮食有限公司、王夏春负担；二审案件受理费12418元，由磐石市夏村粮食有限公司、王夏春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
审 判 员 付 广
审 判 员 郝 奇
二〇一七年十一月二十八日
代理书记员 徐俊茹