湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终5547号
上诉人（原审被告）：喻志刚，男，1976年7月2日出生，汉族，武汉市新洲区人，住武汉市新洲区。
被上诉人（原审原告）：张前进，男，1966年3月1日出生，汉族，武汉市新洲区人，住武汉市新洲区，
被上诉人（原审被告）：童汉兵，男，1969年1月5日出生，汉族，武汉市新洲区人，住武汉市新洲区。
上诉人喻志刚因与被上诉人张前进、童汉兵合伙协议纠纷一案，不服武汉市新洲区人民法院（2016）鄂0117民初1774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
喻志刚上诉请求：依法撤销原审判决，改判由张前进返还喻志刚借款本金81000元及利息，本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审认定事实不全。张前进2010年11月至2011年11月间合伙车辆的停运亏损是张前进没有按约定50%的出资额来履行出资义务造成的；张前进以与喻志刚2011年10月31日达成的协议，骗取了车辆的一人经营权直至独占，经营四年未对喻志刚偿还过一分钱；一审时申请调查2011年11月份至2014年期间在长城腾龙物流有限公司经营的账目，一审法院没有一个明确的说法。合伙车辆保险时间为四年，共缴纳保费96908.48元，而张前进提供的营运账单仅为9个月，明显不全面，应是48个月。
张前进辩称，车子是合伙购买的，车子没有盈利一直在亏损，因为没有钱还按揭，所以就将车子抵押给投资公司借钱。后喻志刚说退出合伙，但购买车子的按揭款和高利贷的钱都没有偿还，是我借钱还的这笔款项。2015年童汉兵把车子控制了。车子一直就没有盈利。我对一审判决也有意见，要求对按揭款进行调查，对借款应按12万元予以认定。
童汉兵辩称，同意喻志刚的上诉意见。不同意一审的判决结果，有四年的合伙利润没有分，车子停运的原因也没有查清。
张前进向一审法院起诉请求：一、解除张前进与喻志刚、童汉兵之间的合伙关系；二、依法分配合伙财产，喻志刚、童汉兵分别承担合伙亏损169967元；三、本案诉讼费由喻志刚、童汉兵承担。
一审法院查明，张前进与童汉兵、喻志刚三人达成口头合伙协议，即2010年11月三人口头协商拟共同出资购买一辆货车运输经营，并约定出资比例为张前进出资比例占合伙出资的50%；喻志刚、童汉兵各占合伙出资的25%。双方之间未约定总出资额及出资时间、方式，亦未在双方之间明确分工。2010年11月5日，童汉兵以转账的方式向张前进的农行账户转入6.5万元作为其首批出资款。2010年11月6日张前进在童汉兵、喻志刚同意的前提下，代表三合伙人与中信信托有限责任公司（以下简称“中信公司”）、开元公司签订了车辆租赁、管理服务合同一份，该合同的主要内容是：1、张前进（合同中为丙方）以融资租赁的方式向中信公司（合同中的甲方）购买车辆，包括主车一部，车辆型号ZZ4187N3617C,发动机号100817046437，车架号LZZ5CCNC4AA528931，生产厂家为中国重汽集团济南卡车股份有限公司，挂车1部，生产厂家中国重汽集团湖北华威专用汽车，车架号LIC39HRD3A0000599，车辆租赁期间为24个月，该车辆租金总额390255元，由开元公司（合同中的乙方）代甲方收取，2、约定了租金支付方式为丙方于签署合同之日起三日内一次性交纳首付租金102990元，剩余租金分24个月交纳。从2010年12月开始，每月交纳12200元，最后一个月交纳6755元，到2013年01月止，共计交纳287355元，如遇春节所在月份，则当月无须交纳月租金，次月开始按期交纳本合同约定的租金，直至全部应付租金交纳完毕。3、租赁期间车辆所有权归甲方所有，但登记在乙方名下，由乙方代收租金和管理车辆，在合同有效期间内，乙方向甲方提供货运信息服务及服务网络，甲方一次向乙方交纳加盟服务费13720元。丙方在合同签订之日起一次性向乙方交纳GPS网络安装等手续费2000元，车辆一年保险费32,681.56元，并由乙方代办车辆挂牌、GPS安装及各种保险缴纳等手续。4、丙方在按照合同约定付清甲方、乙方款项后，车辆的所有权即归丙方处置。5、合同约定了丙方如未按照乙方的要求交纳续保保费，则须向乙方支付违约金5,000元，如未按时交纳租金，按每日欠款余额的万分之七计算。该合同的有效期从合同生效之日至丙方付清甲方乙方全部应付款项，乙方协助丙方办理车辆转籍过户手续之日止。合同签订当后，开元公司从张前进的农行账户上扣划了车辆首付租金102990元及加盟服务费13720元、GPS网络安装等手续费2000元、一年车辆保险费32681.56元，上述款项除童汉兵的首次出资65000元作为车辆首付租金外，其余款项均为张前进所出。双方在开元公司提车后，喻志刚出资4.5万元为合伙车辆交纳了购置附加税、上牌照（主车车牌号为鄂Ａ×××××，挂车车牌号为鄂Ａ×××××）及补缴部分车辆保险费。此后，双方开始共同经营车辆运输业务，同时按照合同向开元公司交纳车辆月租金，因经营不善，双方经营车辆运输业务未能盈利，无力交纳车辆剩余月租金，2011年4月三人共同至正红公司，以合伙车辆作抵押，向正红公司借款4万元，用以支付车辆3个月租金。2011年11月张前进个人偿还了正红公司借款的本金4万元及利息8万元，并将合伙车辆从正红公司提出，同时按合同的约定继续向开元公司支付剩余月租金。双方在经营合伙车辆期间分别按合同约定的月租金向开元公司支付了合伙车辆24个月的租金。其中，张前进共向开元公司支付17个月租金，合计201955元（12200元×16个月+6755元）。童汉兵支付1个月租金12200元；喻志刚支付3个月租金36600元（12200元×3个月）。张前进支付清合伙车辆其余租金后，于2013年11月28日将合伙车辆挂靠在武汉长城物流有限公司名下；2014年12月，张前进又将合伙车辆挂靠在神通公司名下，并于2015年3月与神通公司补签了一份货运经营车辆服务合同。张前进在将合伙车辆挂靠神通公司经营至2015年9月。因童汉兵多次要求张前进进行合伙清算，但未能协商一致，为此，童汉兵遂于2015年9月10日下午，在武汉市东西湖区九支沟双联停车场内将合伙车辆开走，并于2016年2月继续将合伙车辆挂靠在神通公司经营至2016年10月。合伙车辆现仍由童汉兵保管至今，因张前进多次请求童汉兵返还车辆未果，为此，张前进诉至法院，请求依法判决。
一审另查明，张前进自2014年12月至2015年9月期间将合伙车辆挂靠神通公司经营，运输里程共计23663公里，运输支出费用为118315元（23663公里×5元），运营收入为187707.62元，该期间运营收入神通公司均已结清并由张前进全部领取，诉讼前童汉兵、喻志刚均未参与该合伙收入分配；童汉兵自2016年2月至2016年10月将合伙车辆挂靠在神通公司运输，运输里程共计20553公里，其运输支出费用为102765元（20553公里×5元），其营业收入为179572.05元，该期间运营收入神通公司均已结清并由童汉兵全部领取，诉讼前童汉兵、喻志刚均未参与该合伙收入分配。
一审再查明，2010年11月双方在开元公司提车后，各自在管理合伙车辆期间为合伙车辆在保险公司办理了保险。其中，张前进为合伙车辆办理保险总共支出96908.48元；童汉兵承担合伙车辆保险费16915.61元；喻志刚承担合伙车辆保险费4751.44元（该款含在其出资45000元中）。
一审还查明，童汉兵在双方合伙经营期间，为合伙车辆支付了修理费5000元。2011年10月31日，喻志刚与张前进商议退伙，并写了一份协议，该协议载明“原合伙共同购买的鄂Ａ×××××、鄂Ａ×××××车现归张前进一人所有，车辆对外所有债务由张前进承担，车辆所有权归张前进”。
一审诉讼中，因对合伙车辆剩余价值不明，张前进提出司法鉴定申请后，三人又对此进行协商，即三人一致同意本案争议的合伙车辆作价13万元，并同意由张前进向合伙出资收购。故张前进撤回对合伙车辆剩余价值的鉴定申请。
一审法院认为，张前进与童汉兵、喻志刚之间虽未签订书面合伙协议，但对三人系合伙关系，并约定张前进出资额应为合伙总出资额的50%，喻志刚、童汉兵出资额应分别各占合伙总出资额的25%这一事实，各当事人均作出了一致的陈述，均履行了部分出资义务，具备个人合伙的特征，故三人间应为个人合伙关系。三人在诉讼中均认为合伙目的已无法实现，并作出一致同意解除三人合伙关系的表示，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定“当事人协商一致，可以解除合同。”故张前进请求解除与喻志刚、童汉兵的合伙关系的主张，法院予以支持。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；…”据此，三人应按各自出资的比例进行盈余分配、承担债务。
一审法院对本案焦点即个人合伙的财产清算分析如下：一、关于三人对合伙资金的总投入的认定。双方之间的合伙出资总投入包含提车时按照《车辆租赁、管理服务合同》支付的合伙车辆首付租金，加盟费、GPS网络安装费、提车后各合伙人出资支付的合伙车辆月租金，为合伙车支出的保险费、购置附加税、上牌费，手续费以及合伙车辆在运营期间支出的费用等。本案中，根据三人一致事实，张前进因合伙出资由以下部分组成：1、2010年11月张前进支付合伙车辆首付租金37990元及13720元加盟服务费、GPS等车辆手续费2000元。2、支付2011年11月以后17个月租金201955元；3、支付合伙车辆保险费总共96908.48元；4、支付合伙车辆在神通公司运营期间垫付的汽油费、路桥费等118315元；以上合计470888.48元。二、童汉兵投入的资金由以下部分组成：1、2010年11月5日出资6.5万元用以支付合伙车辆首付租金。2、支付2011年11月前一个月租金12200元。3、支付合伙车辆保险费16915.61元。4、支付合伙车辆2011年11月前修理费5000元。5、支付合伙车辆在神通公司运营期间垫付的汽油费、路桥费102,765元。以上合计201880.61元。三、喻志刚投入的资金由以下部分组成：1、出资45000元为合伙车辆交纳了购置附加税、牌照费及部分保险费。2、2011年11月前支付合伙成车辆3个月租金36600元。以上合计81600元。于2011年4月三人共同向正红公司借款4万元支付了合伙车辆3个月租金和其他费用。法院按三人各方出资比例将该款分别计入三人投入合伙的资金。即张前进在此期间内投入租金及费用为20000元；喻志刚、童汉兵在此期间内投入租金及费用分别为10000元。
综上，在三人合伙期间，张前进投入合伙资金为490888.48元（470888.48元+20000元）；喻志刚投入合伙资金为91600元（81600元+10000元）；童汉兵投入合伙资金为211880.61元（201880.61元+10000元）。故双方在合伙期间总投入为794369.09元。按照三人各方出资比例，张前进应出资397184.55元(794369.09元×50%),张前进实际出资490888.48元，故张前进多出资93703.93元(490888.48元-397184.55元)；喻志刚、童汉兵应分别出资198592.27元(794369.09元×25%)，喻志刚、童汉兵实际出资分别为91600元、211880.61元。故喻志刚出资额不足的部分为106992.27元（198592.27元-91600元）；童汉兵多出资部分为13288.34元（211880.61元-198592.27元）。喻志刚未能按照约定的出资比例出资，应补齐出资106992.27元，其中，喻志刚应向张前进补出资93703.93元；向童汉兵补出资13288.34元。二、法院对双方在合伙期间债务的认定。法院认为，三人于2011年4月共同至正红公司借款4万元支付合伙车辆租金及其他费用，以及张前进于2011年11月个人偿还该笔借款本息这一事实，有三人当庭陈述及正红公司出具的证明予以证实，应予认定。但张前进主张其向正红公司还款本息合计12万元，童汉兵与喻志刚均不予认可，并认为借款本金仅为4万元，张前进主张其偿还了8万元借款利息的请求过高，经询问，童汉兵与喻志刚对该借款利息均同意按24%的年利率计算。法院认为，三人合伙向正红公司的借款属于民间借贷，张前进与正红公司约定月利率按10%计算，违反法律规定，童汉兵与喻志刚主张按24%的年利率计算借款利率，符合法律有关规定，法院予以支持。张前进在2017年4月26日的询问笔录中陈述其在2011年5月份又自行前往正红公司借款12000元一事，因童汉兵与喻志刚对此均不认可，且张前进未向法院提供相应证据予以证实，故法院对此不予支持。综上，法院认定张前进向正红公司借款7个月共计还款本息金额为45600元（4万元＋4万元×24%÷12个月×7个月）。对于上述合伙债务，三人应按照约定的出资比例2：1：1分担，其中张前进应承担的债务为22800元（45600元×50%）；喻志刚、童汉兵各自承担该债务11400元（45600元×25%）。因合伙债务已由张前进一人承担，故喻志刚、童汉兵应分别向张前进返还11400元。张前进诉讼中陈述2011年5月其又向正红公司借款12,000元，因其未能提交相应的证据，喻志刚、童汉兵又不予认可，故法院对张前进的陈述不予采信。三、法院对三人在合伙期间经营积累的财产的认定。法院认为，张前进、童汉兵利用合伙车辆挂靠在神通公司运营的营业收入，应为三合伙期间共同积累所得。其中，张前进在神通公司的营业额为187707.62元；童汉兵在神通公司的营业额为179572.05元，三人对此均无异议，故本案合伙人在合伙期间积累的总营运收入为367279.67元。按三人的出资比例，张前进应分得收入183639.84元（367279.67元×50%）；喻志刚、童汉兵各分得收入91819.92（367279.67元×25%）元。张前进已实际取得收入为187707.62元，童汉兵已实际取得收入为179572.05元，因喻志刚均未参与上述营运收入分配，故张前进、童汉兵应将各自多得的部分返还给喻志刚。其中，张前进应返还喻志刚4067.78元（187707.62元-183639.84元）；童汉兵应向喻志刚返还87752.13元（179572.05元-91819.92元）。综上，喻志刚应向张前进补齐出资款93703.93元，向张前进支付代其偿付正红公司的借款本息11400元，扣除张前进应返还给喻志刚的合伙营运收入4067.78元，喻志刚还应向张前进支付101036.15元(93703.93元+11400元-4067.78元)。童汉兵应返还张前进代其偿还正红公司借款本息11400元。童汉兵应向喻志刚支付合伙营运收入87752.13元，扣除喻志刚应向童汉兵为补齐的出资款13288.34元后，童汉兵还应向喻志刚支付合伙营运收入74463.79元（87752.13元-13288.34元）。四、对合伙车辆的处理。法院认为，三人在合伙期间按比例共同出资购买的重型厢式货车（主车车牌号为鄂Ａ×××××，挂车车牌号为鄂Ａ×××××）为合伙车辆，该车虽挂靠在神通公司名下，但实际系三人共同所有，对此，有神通公司调查笔录和挂靠合同予以证实，故主车车牌号为鄂Ａ×××××，挂车车牌号为鄂Ａ×××××重型厢式货车应为三人合伙时共同投入的财产。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分期分批清退；退还原物有困难的，可以折价处理。”诉讼中，三人对合伙车辆的处理，达成了一致协议。即三人均同意张前进以13万元的价格回购合伙车辆，按三人各自出资比例，张前进应向喻志刚、童汉兵各支付32500元（130000元×25%），由童汉兵将合伙车辆返还给张前进占有。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，第三十五条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>（试行）》第52、53、54条之规定，判决：一、解除张前进、童汉兵、喻志刚之间的合伙关系；二、喻志刚于判决生效之日起十日内返还张前进101036.15元，童汉兵于判决生效之日起十日内返还喻志刚74463.79元，童汉兵于判决生效之日起十日内返还张前进11400元；三、合伙车辆（主牵引车车牌号为鄂Ａ×××××，车架号LZZ5CCNC4AA528931。挂车车牌号为鄂Ａ×××××，车架号LIC39HRD3A0000599。）由张前进以13万元的价格出资收购，童汉兵于判决生效之日十日内向张前进交付合伙车辆，张前进于接收合伙车辆之日一次性向童汉兵、喻志刚各支付购车款32500元；四、驳回张前进其他诉讼请求。一审案件受理费3699元，由张前进承担1233元，童汉兵承担1233元，喻志刚承担1233元。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明一审判决查明的事实属实。
二审争议的焦点问题：一审法院对合伙财产清算是否正确，喻志刚的出资款是否应当返还的问题。
本院认为，本案系合伙协议纠纷案件。张前进与童汉兵、喻志刚三人因合伙共同出资购买一辆货车从事运输经营，张前进要求解除合伙，并要求另二人按出资比例分担合伙亏损。一审法院对三人的出资、合伙期间的债务、合伙车辆的经营收入三部分进行了认定。经查明，双方对三人合伙期间所投入的资金均予以认可，本院予以确认；对于合伙债务，系一审法院依照借条、并按照年利率24%利息予以保护，符合法律规定，本院亦予以确认；对于合伙车辆的经营收入，喻志刚上诉表示不予认可，但并未提交证据证明车辆在张前进管理期间还存在其他收入的事实，且对于一审已认定合伙车辆挂靠在神通公司的合伙收入，喻志刚、童汉兵均表示认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，虽然一审仅以部分时间段的证据认定为该车辆整个合伙期间的营业财产收入，但现并无其他有效证据证明该合伙车辆还存在有其他营业收入未计入，故喻志刚应承担举证不能的法律后果。对于2011年10月31日的退伙协议，为喻志刚一人书写，童汉兵表示并不知晓。由于本案系三人合伙，协议中涉及对合伙债务和合伙车辆的分配，却无另二人的签字确认，故该协议应属无效。综上，一审对于张前进与童汉兵、喻志刚三人合伙期间的财产清算计算正确，本院依法予以确认，喻志刚要求张前进返还其81000元出资及利息的诉请，缺乏相应事实和法律依据，本院依法不予支持。
综上所述，喻志刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3699元，由喻志刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘阳
审判员 李文
审判员 叶钧
二〇一七年十月二十七日
书记员 付纯