浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民一终字第279号
上诉人（原审原告、原审被告）：岑燕丹。
委托代理人：冯俊武。
委托代理人：白柳。
上诉人（原审被告、原审原告）：宁波恰恰环龙服饰有限公司。
法定代表人：陈玉仙。
委托代理人：邬辉林。
委托代理人：杨杰。
上诉人岑燕丹与上诉人宁波恰恰环龙服饰有限公司（以下简称恰恰服饰公司）因劳动争议一案，均不服浙江省慈溪市人民法院于2014年2月26日作出的（2013）甬慈民初字第1058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：岑燕丹、恰恰服饰公司于2011年1月1日签订了劳动合同，约定合同期限为2011年1月1日至2013年12月30日，岑燕丹的岗位为外贸跟单员。2012年4月9日，美国儿童天地公司即THECHILDRENSPLACESERVICESCOMPANY，LLC（以下简称美国TCP公司）邀约恰恰服饰公司五份订单，订购总金额50019.01美元的帽子，小号、中号、大号产品的数量比为1：1：2，运输方式为FOB海运，交货时间最迟为2012年8月31日（分期交货的最迟日为8月31日）。岑燕丹在经办该五份订单时，将数量配比改成1：2：1，并通知工厂按照错误的配比生产，致使无法装箱运输，恰恰服饰公司不得不返工。之后，美国TCP公司已同意将交货日期延期到2012年9月18日。在未得到美国TCP公司的明确许可下，于2012年10月20日在未经客户验货的情况下将货物进仓出运。2012年10月22日，上海TCP公司通过电子邮件通知岑燕丹货物不要出运，等候消息，但货物已起运，至美国港时，美国TCP公司拒收。2012年10月25日，美国TCP公司要求取消大部分的订单，仅接受了其中5016顶帽子。经美国TCP公司多方要求宁波恰恰帽业有限责任公司（以下简称恰恰帽业公司）索赔后，双方在2013年4月5日达成赔偿协议，约定恰恰帽业公司赔偿美国TCP公司87535.73美元，其中空运费16586美元已经从应收货款中扣除，剩余的70949.73美元应从美国TCP公司现在或将来的订单的应收账款中抵冲。该抵冲应在2013年4月1日开始直至70949.73美元被全部赔偿给美国TCP公司结束。2012年11月，岑燕丹擅自离开恰恰服饰公司，恰恰服饰公司多次要求其回到单位就该次外贸纠纷说明情况及处理善后工作，均未果。2012年11月30日，恰恰服饰公司申请劳动仲裁，要求岑燕丹赔偿因工作严重失职而导致恰恰服饰公司已经赔付的空运费16586美元、取消大货的赔偿金55079.24美元、第三方验货费用2671美元、货物价值损失50017.31美元，合计124353.55美元，并要求岑燕丹交回与美国TCP公司业务往来的所有文档。2013年7月30日，慈溪市劳动人事争议仲裁委员会裁决，岑燕丹支付恰恰服饰公司造成的损失合计43767.865美元。双方对该裁决不服，均向法院起诉。
原审原告（原审被告）岑燕丹起诉兼答辩称：岑燕丹是恰恰服饰公司的员工，而恰恰服饰公司证明岑燕丹给其造成损失的证据是客户发给恰恰帽业公司的订单及发票。在恰恰帽业公司与岑燕丹的劳动争议案件中，慈溪市劳动人事争议仲裁委员会认定恰恰帽业公司与恰恰服饰公司系两个独立的法人，现该委又将恰恰帽业公司的外贸订单认定为恰恰服饰公司的订单，系事实认定不清。岑燕丹并非业务员，以业务员的岗位职责要求岑燕丹是不合理的，且岗位职责、规章制度应该经过民主程序。关于损失，恰恰服饰公司的证据仅显示美国TCP公司向其主张过相关权利，但是并不能证明公司所遭受的实际损失数额，即使有损失，也应按当事人可以预见的损失予以赔偿，否则有失公平。并且，恰恰服饰公司的证据也无法证明恰恰帽业公司的损失是岑燕丹造成，外贸单证相关证据上均没有岑燕丹签字确认。客户主张的是拖延交货的损失，并非货物配比不符合所造成的损失，恰恰服饰公司未证明岑燕丹拖延交货。员工造成损失的赔偿要件，是造成损失的人主观上是故意或存在重大过失，因此，即使推断岑燕丹需要承担责任，也可看出其并非故意也非重大过失。且岑燕丹仅是普通工作人员，其承担的责任应该与收入相匹配。综上，请求法院判令岑燕丹不向恰恰服饰公司支付经济损失43767.865美元。
原审被告（原审原告）恰恰服饰答辩兼起诉称：岑燕丹、恰恰服饰公司于2011年1月1日签订了劳动合同，约定合同期限自2011年1月1日起至2013年12月30日，岑燕丹的岗位为外贸业务员。恰恰服饰公司制定的业务人员岗位职责第8条规定，投入生产后跟单员必须一票跟到底，跟踪订单，发现问题及时改正，不能出现差错。第12条规定，必须保存好每笔订单的来往邮件、函件，整理档案，避免发生纠纷时无据可查。岑燕丹与美国TCP公司接洽的五份外贸订单，由美国客户于2012年4月9日通过邮件发给岑燕丹，客户订单的要求配比为1：1：2，出货时间为8月1日和15日。岑燕丹在接到客户订单后，发给生产部门时，错误的将配比变更为1：2：1。2012年7月中旬，生产部门按照岑燕丹提供的配比生产完成后，发现上述五份订单分配比例有问题，不能正常装箱，立即通知岑燕丹。两周后，岑燕丹声称是客户把配比搞错，随后其又重新做了一份装箱明细给包装部门，因两次的装箱明细有差距导致价格牌数量不够。2012年9月中旬，岑燕丹告知生产部门客户要求改尺寸标，生产部门核实后提出需要费用为4000元左右，岑燕丹称该笔费用由客户承担，同时告知等待空运出货。2012年10月19日，岑燕丹通知仓库上述货物走空运，仓库当天就按照岑燕丹的指令将货物空运。2012年10月25日，美国客户发邮件给恰恰服饰公司，提出因货物延期太久导致无法销售要求取消大部分的订单。2012年11月3日，岑燕丹擅自离开恰恰服饰公司，公司多次要求岑燕丹回去就该次外贸纠纷说明情况及处理善后工作，均未果。岑燕丹的行为导致恰恰服饰公司赔付美国客户空运费16586美元，取消大货的赔偿金55079.24美元，第三方验货费用2671美元，货物价值损失50017.31美元，以上合计124353.55美元。为此，恰恰服饰公司就该损失提起劳动仲裁，但仲裁裁决仅支持了上述损失的50%，恰恰服饰公司对此不服，现诉请要求判令岑燕丹赔偿经济损失124353.55美元（折合人民币783427.36元）。另，恰恰服饰公司与恰恰帽业公司系两块牌子一套人员班子，公司住所地同一，业务统一，不存在主体不符的情况。
原审法院经审理认为：劳动者在履行职务中对用人单位造成损失的赔偿责任，不同于平等民事主体间的损害赔偿责任。员工履职造成单位的直接损失的赔偿责任，应综合考量劳动者的过错，用人单位是否存在监管上的过失，双方劳动合同的约定，劳动者获取的劳动报酬等因素。岑燕丹作为跟单员在外贸业务操作中，违反岗位职责，擅自出货，具有重大过失，但对于损害结果的发生，在一定程度上也系恰恰服饰公司存在监管上的过失所致。既然恰恰服饰公司在2012年7月份已经发现该组订单的生产错误，应当预见到可能出现延期交货，但其未尽应有的监管义务，故对损害的后果也需承担相应的责任。岑燕丹、恰恰服饰公司在劳动合同第三十一条B项约定，“依照法律规定和合同约定乙方（岑燕丹）应承担的其他赔偿金额，甲方（恰恰服饰公司）有权从乙方的工资（包括并不限于此）中做相应的扣除，但该扣除不得违反法律法规的规定，不够扣除的，甲方仍然有权就剩余部分向乙方追偿”。另外，岑燕丹在恰恰帽业公司与美国TCP公司处理纠纷事宜时，消极回避，显属不当。鉴于上述因素，原审法院酌定岑燕丹对恰恰服饰公司造成的现能明确的直接损失承担50000元。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款，《工资支付暂行规定》第十六条的规定，作出判决：一、岑燕丹赔偿宁波恰恰环龙服饰有限公司50000元，于判决生效之日起十日履行；二、驳回岑燕丹及宁波恰恰环龙服饰有限公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由岑燕丹负担4元，宁波恰恰环龙服饰有限公司负担6元。
宣判后，原审原告（原审被告）岑燕丹与原审被告（原审原告）恰恰服饰公司均不服，向本院提起上诉。
岑燕丹上诉称：一、慈劳人仲案字（2013）第67号仲裁裁决认定岑燕丹与恰恰帽业公司无劳动关系，岑燕丹对其无提供劳动的义务，故即便恰恰帽业公司有损失，也该由其承担，与岑燕丹无关。原审法院认定恰恰帽业公司的业务实为恰恰服饰公司的业务，并认定损失系岑燕丹造成，是对事实认定不清。二、恰恰帽业公司的空运费系因上海TCP公司的错误指示产生，验货费用也因其管理不善所致。恰恰服饰公司曾多次明确表示涉案货物尚在到岸港口仓库，因此空运费及验货费并非无偿支付，恰恰帽业公司完全可以通过积极处理而受偿，但其消极置之，故即便有损失也应由其自行承担。三、恰恰服饰公司提交的证据不能证明诉争业务订单是岑燕丹联系、经手，也不能证明货物的发运是未经恰恰服饰公司同意的擅自行为，相反，其提交的证据恰能证明货物配比是客户错误，并非岑燕丹的过错。根据恰恰服饰公司在原审中提交的证据七显示，美国TCP公司于2012年10月19日下午7点42分邮件通知上海TCP公司“买手说先不要出运这批大货等到下周一告知具体的处理方式。”而上海TCP公司未积极履行通知义务，直至2012年10月22日上午11点10分才通知恰恰帽业公司“那批大货先不要出运，等我明天最后的消息。”而诉争货物已按客户要求在2012年10月20日就已经出运。因此，即便恰恰帽业公司有损失，也是上海TCP公司延迟通知所致。并且，根据国际贸易法及相关法律规定，恰恰帽业公司在将货物交付美国TCP公司后，货物的所有权发生变化，各种风险也随之转移，但在涉案货物被发送至目的港后，恰恰帽业公司却仍拥有所有权，并独揽了所有的损失，故其对损失的扩大负有责任。综上，岑燕丹与恰恰帽业公司之间无劳动关系，岑燕丹并未给恰恰服饰公司造成任何经济损失，恰恰帽业公司也无损失，即便有也应当由相应的责任方承担。综上，原审法院认定事实及适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判岑燕丹无需支付恰恰服饰公司任何赔偿金。
恰恰服饰公司答辩称：一、关于主体适格问题。虽与外商签订订单的是恰恰帽业公司，但实际上均是恰恰服饰公司承担生产、盈亏的。岑燕丹提供的证人也陈述岑燕丹的工作地点是恰恰服饰公司的地点，岑燕丹与恰恰服饰公司存在劳动关系，而其也是按照恰恰服饰公司的安排操作其关联企业恰恰帽业公司的具体业务。二、关于岑燕丹在具体操作业务中的过错。首先，岑燕丹在安排具体生产任务时将订单数量配比搞错，在发现错误后其未向公司汇报反而通过更换洗标的方式掩盖其错误，在整个操作过程中都存有明显故意。而在等到货物按客人要求出运的时候，岑燕丹也未按照规定进行验货而是直接将货物发运到了仓库，并向客人虚假陈述已验货。这些行为也表明在进行空运的时候，岑燕丹也存在重大过错。三、关于损失。原审仅认定了空运费及检验费，但实际上，作为恰恰帽业公司来讲，因是贴牌加工，设计理念、商标均属于美国客户所有，因岑燕丹的换标行为导致货物尺码不相符，被美国客户认定为不合格产品而进行了捐赠，并最终导致客户取消订单，因此还产生了直接的货值损失，而这一损失，岑燕丹在换标的时候应当预见。而且，另外，客户取消订单之后，双方还达成了赔偿协议并已实际发生，在恰恰服饰公司提供的证据中也能体现赔偿金具体履行的过程。综上，岑燕丹应当承担全部赔偿责任。
恰恰服饰公司上诉称：原审认定存在错误。其一，原审虽认定岑燕丹系在履行公司的职务行为，与诉争具有直接关系，系适格主体，并认定岑燕丹在履行职务中有重大过错，但在确认岑燕丹给恰恰服饰公司造成的损失时仅认定为空运费16586美元及第三方验货费用2671美元，而没有认定取消大货的赔偿金55079.24美元、货物价值损失50017.31元。其二，原审虽然认定岑燕丹作为跟单员在外贸业务操作中，违反岗位职责，擅自出货，具有重大过失，但认定对于损害结果的发生，也系恰恰服饰公司在一定程度上存在监管过失所致，从而认定恰恰服饰公司对损害后果也需承担相应的责任。但实际上，根据恰恰服饰提供的证据，能够证明因岑燕丹擅自发货造成恰恰服饰公司的直接损失为空运费16586美元、第三方验货费用2671美元、取消大货的赔偿金55079.24美元、货物价值损失50017.31美元，合计124353.55美元（折合人民币783427.36元）的事实，以及依照法律规定和合同约定劳动者在履行职务中对用人单位造成的损失应承担全部赔偿责任的事实。岑燕丹对恰恰服饰公司提交的证据持相反意见，则负有举证责任，但其未能提交相反证据，故其辩称不应采信。原审认定事实不清，判决错误。综上，请求二审法院撤销原判，改判支付岑燕丹赔偿恰恰服饰公司124353.55美元（折合人民币783427.36元）。
岑燕丹答辩称：一、关于主体问题。仲裁裁决已经反映岑燕丹与恰恰帽业公司不存在劳动关系。岑燕丹在2006年进入恰恰帽业公司工作，在2011年又与恰恰服饰公司签订了劳动合同。恰恰服饰公司所谓的与恰恰帽业公司系两块牌子一套班子的说法其目的是为了割断劳动者连续工作时间，损害劳动者的合法权益，这应是法律所不允许的。二、关于岑燕丹的过错。在劳动争议案件尤其是企业向劳动者主张损失赔偿时，应当由企业承担举证责任。现并无证据证明岑燕丹在工作中存在任何过错，相反，恰恰服饰公司管理混乱，由于美国客户延迟通知岑燕丹，才导致货物的发货，本案真正的责任方是恰恰服饰公司和美国客户，或者是恰恰帽业公司与美国客户，与岑燕丹无关。三、关于损失。恰恰帽业公司与美国客户之间的业务采用FOB形式，则该笔货物的风险应由美国客户承担。恰恰帽业公司自愿承担，则不应当再由其他人背负。实际上，岑燕丹并无换洗标及验货的权利，也没有擅自发货，且如果不是美国客户修改过订单，其也不会同意推迟发货达一个月之久。并且，岑燕丹作为恰恰服饰公司的员工，无论恰恰帽业公司与恰恰服饰公司存在何等关联，在没有相关法律及证据认定岑燕丹在业务过程中有过错的，岑燕丹无需承担任何损失。退一步讲，即便岑燕丹有过错，也不应以其为减少企业损失而作出的努力而要求其承担责任。
二审期间，上诉人岑燕丹向本院提交以下证据：1.慈劳人仲案字（2013）第67号仲裁裁决书一份，拟证明岑燕丹与恰恰帽业公司无劳动关系，没有为其提供劳动；2.证据清单一份，拟证明岑燕丹无需为恰恰帽业公司的损失承担赔偿责任；3.公证书一份，拟证明岑燕丹系在美国客户的催促下按时发货的事实。
上诉人恰恰服饰公司对岑燕丹提交的证据经质证认为：对三份证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，上述证据不能证明岑燕丹系按客户要求发货，因此也不能证明其无需承担损失。
二审期间，上诉人恰恰服饰公司向本院提交以下证据：5016件帽子美国第三方检测报告一份，拟证明因岑燕丹的严重过失导致客户取消大货索赔损失的严重后果。
上诉人岑燕丹对恰恰服饰公司提交的证据经质证认为：对证据形式有异议，该证据在境外形成，根据民事诉讼法的有关规定，须经大使馆认证或者公证，并需经国内有资质的翻译机构进行翻译，故对该证据不予认定。
对双方当事人提供的证据，本院经认证，认为上述证据均是在一审期间形成，且上诉人岑燕丹提交的仲裁裁决书及证据清单在一审中也已作为证据提交，故上述证据均不属于二审期间的新证据，本院不予认定。
二审期间，上诉人岑燕丹对原审认定的如下事实有异议：1.岑燕丹在经办五份订单时，将数量配比改成1：2：1，并通知工厂按照错误的配比生产，致使无法装箱运输；2.在未得到美国TCP公司的明确许可下，于2012年10月20日在未经客户验货的情况下将货物进仓出运。岑燕丹认为系美国客户在2012年6月7日对订单配比进行了修改，且其也是按照客户要求出货。上诉人恰恰服饰公司对原审认定的“2012年10月25日，美国TCP公司要求取消大部分的订单，仅接受了其中5016顶帽子”这一事实有异议，认为美国TCP公司取消了所有订单，也未接受其中5016顶帽子。
本院经审查认为，虽根据恰恰服饰公司提供的五份订单显示小、中、大货物的配比为1：1：2，但此五份订单的创建时间为2012年4月9日，修改时间为2012年6月7日，故该订单非原始订单。在恰恰服饰公司认为2012年4月9日与2012年6月7日订单内容一致，而岑燕丹认为2012年4月9日订单中小、中、大货物配比为1：2：1的情况下，依照“谁主张谁举证”的原则，应当由恰恰服饰公司提供原始订单予以证明，现恰恰服饰公司未能提供相关证据，故应当承担不利后果，故对上诉人岑燕丹对这一事实的异议，本院予以认定。对于岑燕丹认为按客户要求出运货物的主张，本院认为，美国TCP公司原要求的最迟交货时间为2012年8月31日（分期交货的最迟日为8月31日），后同意延期到2012年9月18日，而岑燕丹确是在2012年10月20日将货出运，虽其认为系客户要求，但未能提供相关证据予以证明，故对其异议，本院不予采信。对于恰恰服饰公司主张的美国TCP公司取消了全部订单的主张，根据其在原审中提供的证据八，其曾认可客户接受了5016顶帽子，故在无相反证据证明的情况下，对其异议，本院亦不予采信。综上，本院认定，2012年4月9日，美国TCP公司邀约恰恰服饰公司五份订单，订购总金额500190.01美元的帽子，小号、中号、大号产品的数量比为1：2：1，2012年6月7日，美国客户将订单配比修改为1：1：2，本院认定的其他事实与原审法院认定的事实基本一致。
本院认为：本案的争议焦点主要有三：一、恰恰服饰公司是否为适格的主体？二、本案涉及的具体损失为多少？三、岑燕丹是否应当对损失承担赔偿责任？
关于争议焦点一，本院认为，本案争议的五份订单业务的承接主体虽系恰恰帽业公司，但恰恰服饰公司与恰恰帽业公司法定代表人及公司住所地同一，经营范围也均包括工艺帽、工艺手袋、皮革制品制造、加工等，并且，岑燕丹也认可2011年之前为恰恰帽业公司工作，2011年始与恰恰服饰公司建立劳动关系，但工作地点未发生变化，岗位也仍是跟单员，办公楼也挂有恰恰帽业公司的牌子，因此，本院对于恰恰服饰公司关于与恰恰帽业公司系关联企业，岑燕丹系受其指派处理争议的五份订单的主张予以采信，据此本院认为岑燕丹系在履行恰恰服饰公司的职务行为，因此恰恰服饰公司与本案诉争具有直接关系，系适格主体。
关于争议焦点二：恰恰服饰公司主张五份订单涉及的损失主要有空运费16586美元、第三方验货费用2671美元、取消大货的赔偿金55079.24美元、货物的价值损失55017.31美元。恰恰服饰公司认为，货物被美国TCP公司拒收，故其价值等同灭失，但本院认为，恰恰服饰公司也曾认可过美国TCP公司曾接受了5016顶帽子，并且，即便客户拒收货物，恰恰服饰公司也应积极采取措施避免损失的扩大，因此，本院认为，该笔货物的价值是否等同灭失不能确定。关于大货赔偿和第三方验货费用，虽恰恰服饰公司认为经与美国TCP公司协商后，需向对方承担取消大货赔偿金55079.24美元及第三方验货费用2671美元，但本院认为，在用人单位向劳动者主张因履行工作职责产生的损失时，应当以实际发生的为准，现恰恰服饰公司并无证据证明已支付了该两笔费用，因此本院认为此两笔损失也无法确定。关于空运费16586美元，因双方当事人对原审法院认定的“其中空运费16586美元已经从应收货款中扣除”这一事实未提出异议，本院对恰恰服饰公司承担空运费16586美元的事实予以确认，因该笔费用系因岑燕丹未按照客户要求擅自发货产生，应当认定为系恰恰服饰公司的损失。
关于争议焦点三：虽《工资支付暂行规定》第十六条规定：因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。岑燕丹与恰恰服饰公司签订的劳动合同第三十一条B项也约定：乙方（岑燕丹）给甲方（恰恰服饰公司）造成的一切经济损失，或者依照法律法规规定和合同约定乙方应承担的其他赔偿金额，甲方有权从乙方的工资（包括并不限于此）中做相应的扣除，但本院认为，劳动者与用人单位之间在本质上并不是平等的民事主体，因此，在用人单位向劳动者主张经济损失的情况下，应当遵循公平合理的原则，综合考量劳动者在履行职责过程中是否存在故意或重大过失、失职行为与损失之间是否有因果关系、劳动者实际的劳动收入、用人单位有无监管上的过失等因素。本案中，恰恰服饰公司认为岑燕丹在处理系争的五份订单业务时存在着修改订单配比、更换洗标及擅自发货的过错行为。本院认为，关于修改订单配比的问题，因恰恰服饰公司并未提供原始订单，故无法证明。关于更换洗标，虽岑燕丹在2012年11月1日的自述文件中提到“客人的意思是可以改尺寸标……叫我们修改一下”，但恰恰服饰公司并未提供证据证明因修改尺寸标所造成的损失。关于空运费，因岑燕丹确实未按照客户要求而擅自发货，且该笔空运费也已经实际履行，因此，岑燕丹作为跟单员，违反岗位职责，对该笔损失存在重大过失。但作为单位员工，没有认真履行职责，工作中存在失误造成经济损失的，固然应当承担责任。而公司作为经营者，对自身生产、经营业务也应尽到严格的监管责任，不可因员工存在过错而转嫁责任、排除义务，增加劳动者的负担。本案中，恰恰服饰公司在发现订单配比错误而导致无法按时交货时，应当加强对该笔业务的关注、跟踪，但其却在跟单员擅自发货后才发现，也存在监管上的失职。
综上，本院认为，根据双方的过错，原审法院酌情由上诉人岑燕丹向上诉人恰恰服饰公司赔偿50000元并无不当。二上诉人的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人岑燕丹和上诉人宁波恰恰环龙服饰有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
代理审判员 龚 静
二〇一四年六月六日
代书 记员 吴佳易