吐鲁番市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新21民终733号
上诉人（原审被告）：闫学亮，男，汉族，现住鄯善县。
委托诉讼代理人：杨敏，新疆蒲昌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：玉门隆基建筑安装有限公司，住所地：甘肃省酒泉市玉门市新市区。
法定代表人：何建生，公司总经理。
委托诉讼代理人：王天西，新疆大典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柳凯，新疆大典律师事务所实习律师。
上诉人闫学亮因与被上诉人玉门隆基建筑安装有限公司（以下简称隆基公司）劳动争议纠纷一案，不服鄯善县人民法院（2016）新2122民初1251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人闫学亮与委托诉讼代理人杨敏、被上诉人隆基公司的�托诉讼代理人王天西、柳凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
闫学亮的上诉请求：撤销原审判决，驳回隆基公司的一审诉讼请求，确认与隆基公司之间存在劳动关系。事实与理由：一审判决认为在上诉人与被上诉人未签订书面劳动合同的情形下应根据劳社部发（2015）12号《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条的规定来判定双方是否存在劳动关系，上诉人认为该通知第二条还规定了双方确认是否存在劳动关系的其他情形，上诉人在原劳动争议仲裁案中提供了符合上述通知第一条第（二）项、第二条第（五）项的相关证据。被上诉人是建筑施工企业，将自己承揽的工程中的部分工程内容分包给了不具备用工资格的自然人，上诉人就是在被上诉人承揽的工程项目中从事了劳动，按照该通知第四条的规定可以认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。
被上诉人隆基公司辩称，闫学亮的上诉无事实及法律依据，请求驳回上诉。双方之间不存在劳动关系，此事实在仲裁委已经查明，闫学亮与赵某之间存在雇佣关系。赵某承包了好几个公司的活，并不只为我公司干活。根据劳社部（2005）12号文件和法办（2011）42号的相关规定，我公司与闫学亮不存在劳动关系。
隆基公司向一审法院起诉请求：判令闫学亮与隆基公司不存在劳动关系。
一审法院认定事实：2015年9月22日，闫学亮乘坐赵某安排的车辆干活途中，在G30高速3304公里+800米处发生交通事故，使闫学亮受伤。赵某到庭作证，认可闫学亮干活的工地是其挂靠隆基公司承包而来的工程，闫学亮自述长期受雇于赵某，赵某给其发工资。赵某认可有活干就通知闫学亮，闫学亮每年给其干活，时间长短不等。
一审法院认为，原被告双方对案件的基本事实无争议。双方的争议焦点是闫学亮是否与原告存在事实劳动关系。劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。用人单位没有与劳动者签订劳动合同，但只要双方实际履行了上述权利义务，即形成事实上的劳动关系。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。劳务关系与劳动关系的主要区别在于前者双方当事人间没有隶属性，接受劳务者与提供劳务者之间是一种支付报酬和提供劳务的交换，虽然有一定的管理和被管理的关�，但没有人身依附性；而后者双方之间具有较强的人身依附性。如双方未签订劳动合同，实践中一般是根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》来判断是否有事实劳动关系。劳社部发（2005）12号第一条的规定：”用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位的有报酬的劳动；（三）、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，该条共计三项是”应同时具备的情形”，其中第（二）项规定”用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报�的劳动”。结合上述规定，被告无证据证明其接受原告的管理，遵守原告的各项规章制度，故双方之间不成立事实劳动关系。综上，据《中华人民共和国劳动法》第十六条，并参照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决：原被告之间不存在劳动关系。
二审中，被上诉人隆基公司提供：1.2015年9月26日至2016年4月3日期间银行汇款收据及收条11张（均为复印件），证明：闫学亮收到赵某工资和医疗费约11万元，闫学亮与赵某是雇佣关系。闫学亮的质证意见，复印件不符合证据的形式要件，但认可收到赵某支付的工资和医疗费，不能证明闫学亮与隆基公司不存在劳动关系。
2.隆基公司与中国石油集团渤海钻探工程有限公司第二钻井工程分公司（以下简称渤海钻探第二分公司）签订的钻前工程施工服务合同一�，证明：该合同是在闫学亮发生交通事故之后即2015年10月27日签订的。闫学亮的质证意见，认可，隆基公司已确认闫学亮受伤时的工作地点在该合同范围内，因此具有关联性。
庭审中，证人赵某证实闫学亮受伤时所施工的工程是腾某某先从渤海钻探第二分公司口头承包下来后，由其施工，闫学亮受佣于自己，由其给闫学亮发工资。为了结算方便，腾某某挂靠在隆基公司。闫学亮和隆基公司对赵某的证言均予以认可。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
闫学亮自2013年开始受雇于赵某，有工程时赵某电话通知闫学亮。2015年9月22日，闫学亮乘坐赵某安排的车辆前往渤海钻探第二分公司的钻前工地平整工程的途中发生交通事故，造成闫学亮受伤。闫学亮受伤时所施工的工程是腾某某于2015年8月从渤海钻探第二分公司口头承包，后腾某某为了便于结算工程款，挂靠在隆基公司名下，2015年10月27日，隆基公司与渤海钻探第二分公司补签了钻前工程施工服务合同（闫学亮施工的工程包含在该合同工程范围内）。闫学亮受伤时是赵某通知其施工，工资由赵某发放，受赵某的管理。事故发生后，赵某向闫学亮支付了部分医疗费和生活费。
本院认为，本案的争议焦点是，隆基公司与闫学亮是否存在劳动关系。双方当事人均认可闫学亮受伤时所施工的工程是腾某某挂靠在隆基公司名下，以隆基公司的名义承包了渤海钻探第二分公司的钻前部分工程，闫学亮受伤时由赵某招用，由赵某发放工资及管理。隆基公司的劳动规章制度不适用于闫学亮，闫学亮也不接受隆基公司的劳动管理。闫学亮与隆基公司之间不符合劳社部发（2015）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中存在劳动关系的规定，闫学亮依据该通知第四条”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织和自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”，认为隆基公司与其之间存在劳动关系，但承担用工主体责任和是否形成劳动关系是两个不同的概念，故原审法院认定隆基公司与闫学亮之间不存在劳动关系正确。隆基公司违法将工程转包给不具备用工主体资格的腾某某，收取腾某某交纳的管理费，隆基公司不能只享受权利不承担义务，虽然闫学亮受伤在前合同签订在后，但隆基公司从渤海钻探第二分公司结算的工程款包括闫学亮所施工的工程内容。因此，可视为隆基公司对腾某某与渤海钻探第二分公司口头约定工程的追认，故隆基公司对闫学亮应承担用工主体责任，但闫学亮上诉主张与隆基公司存在劳动关系与法无据，应不予支持。
综上所述，闫学亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人闫学亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李向军
代理审判员 吕春华
代理审判员 南 斐
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 庞玉平