四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南中法民终字第305号
上诉人（原审被告）南充�义丰矿业贸易有限公司。
法定代表人黄伟。
委托代理人任成术。
被上诉人（原审原告）成都市金鹏兴商贸有限责任公司。
法定代表人邓大仕。
委托代理人（特别授权）卿三江。
原审被告倪宏亮。
原审被告林文英。
原审被告曾林。
原审被告曾燕。
原审被告陈淑君。
上诉人南充市义丰矿业贸易有限公司（以下简称义丰公司）因与被上诉人成都市金鹏兴商贸有限责任公司（以下简称金鹏兴公司）联营合同纠纷一案，不服南充市嘉陵区人民法院（2013）嘉民初字第549号民事判决，提出上诉。本院受理后，由民三庭庭长谢艳担任审判长，与审判员张志平、欧春芳组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人义丰公司的委托代理人任成术、被上诉人金鹏兴公司的法定代表人邓大仕及委托代理人卿三江到庭参加诉讼。原审被告倪宏亮、林文英、曾林、曾燕、陈淑君经本�传票传唤未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明，2011年12月12日，金鹏兴公司、义丰公司、倪宏亮签订《合作经营协议》，约定由义丰公司开展购买与销售煤炭的有关业务，煤炭的买入、销售、运输均由义丰公司负责。金鹏兴公司有权监督上述业务的开展。合作方式：1、金鹏兴公司每月逐日向义丰公司注入合作资金，义丰公司将煤炭运送到买煤单位后，金鹏兴公司派人负责验收数量，向义丰公司支付该批煤炭相应的款项。买煤单位的结算凭证由金鹏兴公司保管。金鹏兴公司每月总共投资的合作资金不超过人民币200万元。2、义丰公司对煤的质量和单价负责。3、作为回报义丰公司向金鹏兴公司分配税后纯利润每吨人民币20元。4、义丰公司保证每月最少售煤5000吨，保证金鹏兴公司每月最低收益为人民币10万元。如义丰公司当月销售量超过5000吨，金鹏兴公司则按实际销售量计算当月收益。5、由金鹏兴公司、义丰公司双方共同派人到买煤单位结算。每次结算的资金首先用于返还金鹏兴公司当月的实际注入资金，然后按照本协议第二条第3项和第4项的约定双方分享收益。6、义丰公司为保证金鹏兴公司的资金安全，愿意用自己名下房产作为担保和倪宏亮担保。7、为确保合同的顺利履行，在义丰公司出现任何违约或者未完整履行本协议的约定，由担保人倪宏亮返还金鹏兴公司的实际投入资金并赔偿其损失。8、合作期满后，义丰公司将返还金鹏兴公司合作经费人民币200万元，如果金鹏兴公司收到总投入资金包括每月收益是承兑汇票，义丰公司按每6%补偿利息。合作经营时间始于2011年12月12日，止于2012年12月11日，合作经营为一年，不可抗因素除外，如节假日及自然灾害。如金鹏兴公司未按约定注入资金，义丰公司�权调整金鹏兴公司收益。如义丰公司违约，当月未返还金鹏兴公司投入资金及利息分配，义丰公司同意按未付资金额的每天千分之三赔付金鹏兴公司损失。担保人约定：金鹏兴公司指定人员黄泽中和义丰公司人员徐仁福结账，担保人愿承担担保责任，否则无效。同日，金鹏兴公司、义丰公司、曾德仁签订《合作经营协议》，约定：由义丰公司开展购买与销售煤炭的有关业务，煤炭的买入、销售、运输均由义丰公司负责。甲方有权监督上述业务的开展。合作方式：1、双方于2011年12月12日签订合作协议，由金鹏兴公司投资人民币200万元，共同合作经营煤炭业务。现因义丰公司想扩大业务，金鹏兴公司再次向义丰公司注入人民币100万元，义丰公司的结算依据由金鹏兴公司保存104万元，结算时金鹏兴公司付给义丰公司。如义丰公司违约，金鹏兴公司有权到四川华侨凤凰纸业有限公司（以下简称凤凰公司）结算所持票据的货款。2、义丰公司对煤的质量和单价负责。3、作为回报义丰公司向金鹏兴公司分配税后纯利润每月人民币4万元。4、义丰公司为保证金鹏兴公司的资金安全，愿意用公司固定资产洗煤设备一套和倪宏亮名下在青羊区瑞南街浪琴湾小区二栋三单元2-1房产作为担保。同时由曾德仁承担担保责任。5、为确保合同的顺利履行，在义丰公司出现任何违约或者未完整履行本协议的约定，担保人曾德仁返还金鹏兴公司的实际投入资金并赔偿金鹏兴公司的损失。6、合作期满后，义丰公司将返还金鹏兴公司合作经费人民币100万元，如果金鹏兴公司收到总投入资金包括每月收益是承兑汇票，义丰公司按每6%补偿利息。合作经营时间始于2011年12月20日，止于2012年12月19日，合作经营一年，不可抗因素除外，如节假日及自然灾害。如金鹏兴公�未按约定注入资金，义丰公司有权调整金鹏兴公司收益。如义丰公司违约，当月未返还金鹏兴公司投入资金及利润分配，义丰公司同意按未付资金额的每天千分之三赔付金鹏兴公司损失。以金鹏兴公司对义丰公司汇款转账凭条为附件，方启动本合同。合同签订后，金鹏兴公司于2011年12月16日，12月21日，分两次通过成都农商银行分别电汇50万元给义丰公司，两次汇款共计100万元，并派出代表黄泽中到凤凰公司负责经办煤炭过磅和记量等手续。从2011年12月12日开始，金鹏兴公司经办人黄泽中在其笔记本上记录共收到煤炭234车，重量共计10881.04吨。曾德仁于2012年1月1日分别出具收条二份，内容为“从2011年12月12日至2011年12月31日，共收曾德仁煤电磅单116车（壹佰壹拾陆车），共计吨位5001.76吨（伍仟零零壹点柒陆吨），现一并交给曾德仁。今收到磅单116车曾德仁2012年1月1日”、“从2011年12月12日至2011年12月31日，共收老倪电煤磅单25车（贰拾伍车），共计吨位1248.18吨（壹仟贰百肆拾捌点壹捌吨），现一并交给曾德仁。今收到磅单25车曾德仁2012年1月1日”。2012年1月12日，曾德仁再次出具收条二份，内容为“从2012年1月1日至16日，共收曾德仁电煤共计柒拾车，现交曾德仁至凤凰纸业结账曾德仁2012年1月12日”、“从2012年1月1日至16日，共收老倪电煤共计贰拾叁车，现交曾德仁至凤凰纸业结账曾德仁2012年1月12日”。以上煤款，均由金鹏兴公司通过曾德仁确认后向买方支付。2012年1月10日，金鹏兴公司与曾德仁进行结算，金鹏兴公司实际投入4，402，779元，收回170万元，尚欠2，705，679元。2012年1月15日，金鹏兴公司再次与曾德仁结算，截止2012年1月15日，金鹏兴公司尚应收回投资款2，405，679元。该结算协议上金鹏兴公司邓木兰和曾德仁均签字确认。后双方再未发生联营业务。
诉讼中，金鹏兴公司自认已收到投资款1，954，480元，义丰公司尚欠款1，751，199元；义丰公司则提出2012年1月至8月期间，其通过金鹏兴公司指定支付合同约定款项640，000元。2013年3月31日，曾德仁因病去世，一审法院依法通知其继承人林文英、曾林、曾燕、陈淑君参加诉讼。
原审认为，金鹏兴公司与义丰公司、倪宏亮及曾德仁之间所签订的《合作经营协议》不违反国家的法律政策，应予有效。合同签订后，金鹏兴公司依照约定向义丰公司投入100万元，派出人员参与经营，履行协议约定义务并支付货款。义丰公司亦应当按照协议约定向金鹏兴公司支付约定款项，倪宏亮及曾德仁应按照约定承担担保责任。
金鹏兴公司所支付的煤款，均系曾德仁及倪宏亮在外组织回来的煤炭；曾德仁及倪宏亮所组织回来的煤炭，均以义丰公司的名义卖给凤凰公�；以义丰公司的名义卖给凤凰公司的煤炭，均由义丰公司与凤凰公司结算并收取货款；金鹏兴公司所支付的货款，均有曾德仁的签字确认，所欠货款，均由曾德仁进行结算并签字确认，金鹏兴公司支付货款的行为，符合合同约定；义丰公司没有提供证据证明其已向出售煤炭的第三方支付过货款。故曾德仁的行为，应当认定为公司行为，义丰公司应当承担相应的民事责任。
根据双方合同的约定，义丰公司负责在外组织煤炭并运到凤凰公司出售给凤凰公司，煤炭的质量和单价均由义丰公司负责，金鹏兴公司只是派人过磅和登记数量，并依照义丰公司的安排支付货款和分取固定利润，其不参加其它经营活动，义丰公司应当对其经营活动负责。在审理中，多次要求义丰公司出示有关财务账目进行结算，但义丰公司未提供有关财务资料证明联营期间亏损的事实，其应当承担举证不能的法律后果。且曾德仁已与金鹏兴公司进行了结算，并签字确认双方的财务账目。故对义丰公司提出的联营期间亏损，金鹏兴公司应当分担责任的抗辩理由不予支持。
义丰公司提出的其通过银行转账支付了640，000元，经核查，义丰公司通过中国光大银行支付40，000元。庭审中，金鹏兴公司自认义丰公司已经支付1，954，480元，予以认可。义丰公司提出的通过银行转账支付了640，000元，由于没有提交相应证据，其应当承担举证不能的法律后果。金鹏兴公司要求义丰公司赔偿从2012年1月13日起，按日千分之三计算至付清欠款时止的经济损失，因双方系联营关系，根据双方协议约定，义丰公司应当于当月返还金鹏兴公司投入资金及利润分配，否则，义丰公司应当按未付资金额的每天千分之三赔付金鹏兴公司损失，该约定赔偿计算方式明显高于其损失，当事人一方违�合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受的损失，义丰公司未付款，金鹏兴公司所受损失为银行利息，且该赔偿金额中，已包含了其利润金额，故其计息时间，应当以结算后的次月1日起计算，其损失赔偿调整为按照中国人民银行同期贷款基准利率计算为宜。
倪宏亮及曾德仁，对以上《合作经营协议》提供担保，应依约承担连带担保责任。曾德仁在本案审理过程中死亡，其法定继承人林文英、曾林、曾燕、陈淑君应当依法在继承曾德仁遗产范围内承担担保责任。遂判决：一、义丰公司支付金鹏兴公司联营结算款1，751，199元；二、义丰公司以应付款1，751，199元为基数，从2013年2月1日起，按中国人民银行一年期贷款基准利率，向金鹏兴公司计付利息至判决指定的履行期间届满之日或履行期间届满前实际履行之日止；三、倪宏亮对以上义丰公司应付款项承担连带保证责任；四、林文英、曾林、曾燕、陈淑君在继承曾德仁遗产范围内，对以上义丰公司应付款项承担连带保证责任；五、倪宏亮、林文英、曾林、曾燕、陈淑君对义丰公司应付款项承担连带保证责任后，可以向义丰公司追偿；六、驳回金鹏兴公司的其它诉讼请求。以上一、二、三、四项判决限义丰公司、倪宏亮、林文英、曾林、曾燕、陈淑君在本判决生效后三日内履行。案件受理费20，560元，由义丰公司、倪宏亮承担。
判决后，义丰公司不服并提出上诉称，上诉人义丰公司与被上诉人金鹏兴公司签订合作经营协议，曾德仁、倪宏亮对合同进行担保，在上诉人向凤凰公司送货的单据上，有几张单据上由曾德仁作为送货人签名。曾德仁同被上诉人金鹏兴公司通过算账表明其欠金鹏兴公司货款1，751，199元，一审判决此款由上诉人承担给付责任错误，请求驳回金鹏兴公司的诉讼请求。1、曾德仁本人长期做煤炭生意，其在死亡前，认可自己单独做生意，一审认定金鹏兴公司支付的煤炭款均系曾德仁在外组织回来的煤炭、曾德仁及倪宏亮组织回来的煤炭，均以上诉人名义卖给凤凰公司不当；2、《合作经营协议》载明由金鹏兴公司指定人员黄泽中与义丰公司人员徐仁福结账，曾德仁在合同中仅是担保人身份，没有约定曾德仁作为经手人，而由金鹏兴公司举证转交给曾德仁的票据金额500余万元，与合同约定的104万元严重不符。一审以义丰公司未举证证明其已向出售煤炭的第三方支付过货款而认定曾德仁的行为系公司行为，以曾德仁作为送货人在给凤凰公司送货单上签字即推断曾德仁与金鹏兴公司的交易代表义丰公司错误，义丰公司举出的增值税发票53张，明确记载了支付供货单位货款的事实；3、一审认定在审理中多次要求上诉人出示有�财务账目进行结算，而上诉人未提供有关财务资料与客观事实不符。在一审中，上诉人将公司所有资料呈与法庭，但一审法官以资料太多太杂为由拒收，之后上诉人又应法官要求，将562张交货单据提交法庭，但一审并未进行审计；4、一审判决所述“庭审中，原告自认被告方已经支付1，954，480元，属自认行为，本院予以认可。被告义丰公司提出的通过银行转账支付了640，000元，由于没有提交相应证据，其应当承担举证不能的法律后果。故其辩解理由，本院不予认可”表意不明，对上诉人支付64万元不予认可违背证据规则。
被上诉人金鹏兴公司答辩称，被上诉人所投入资金均用于曾德仁、倪宏亮购买煤炭，二人购煤后均以上诉人名义卖给了凤凰公司，上诉人与被上诉人均认可这一联营方式，这种履行方式在时间上、利润分配、合作方式上均符合双方合同约定，故曾德仁的行为系公司行为，产生的法律后果应由上诉人承担。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明，2011年12月12日金鹏兴公司与义丰公司签订合作经营协议前，义丰公司与凤凰公司之间有买卖煤炭业务往来。一审法院根据金鹏兴公司调查取证申请，向买煤单位凤凰公司调取了2011年12月12日至2012年1月16日期间的6张计量单，计量单载明的供货单位为义丰公司，客户签字栏内分别为李长兵、余德一、戴学军、曾德仁等人签名。该6张计量单所载明的煤炭“皮重”、“毛重”、“净重”、送货车号、时间等内容在金鹏兴公司送货登记清单中均有记载。在一审审理期间，义丰公司提供了562张计量单，金鹏兴公司记录的送货登记清单所载明的每一笔煤炭的“皮重”、“毛重”、“净重”、送货车号、时间等内容在562张计量单中均有所体现。
同时查明，金鹏兴公司支付购煤资金的主�方式：1、转账100万至义丰公司账户；2、向曾德仁付款；3、向售煤方付款。金鹏兴公司在支付款项期间，陆续收回有煤款。二审审理期间，金鹏兴公司向本院出具意见书称，“因上诉人与我公司在履行合作协议过程中，无法区分协议约定投资款的具体经营情况，故我公司根据协议约定金额，要求倪洪亮对上诉人的债务承担三分之二的保证责任，要求曾德仁的继承人林文英、曾林、曾燕、陈淑君对上诉人的债务在继承遗产范围内承担三分之一的保证责任”。
一审查明的其余事实属实。
本院认为，义丰公司虽未向曾德仁出具授权委托书，双方签订的合作协议中也未约定曾德仁为义丰公司的委托代理人或经办人，义丰公司不认可曾德仁系义丰公司的委托代理人，但一审法院向凤凰公司调取的2011年12月12日至2012年1月16日期间由义丰公司供货的部分计量单所载明的煤炭重�、时间、送货车号等内容与金鹏兴公司记录的曾德仁、倪宏亮送货登记清单内容吻合，金鹏兴公司记录的曾德仁、倪宏亮经手的向凤凰公司所供煤炭重量、时间、送货车号等内容与义丰公司提交的562张计量单吻合，表明金鹏兴公司记录的由曾德仁及倪宏亮经手的煤炭以义丰公司名义卖给了凤凰公司且义丰公司系明知，而义丰公司未举出充分证据证明这些以义丰公司名义卖给凤凰公司的煤炭系曾德仁、倪宏亮以个人名义出卖给徐仁福或义丰公司，再由义丰公司出卖给四川华侨凤凰纸业有限公司。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被的追认，被才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”之规定，曾德仁、倪宏亮以义丰公司名义向凤凰公司供货行为的法律后果应由义丰公司承担。
金鹏兴公司举证转交给曾德仁的票据金额虽远高于合同约定的金鹏兴公司应出资金额，但金鹏兴公司在支付款项期间，陆续收回有煤款，不存在金鹏兴公司提供购煤资金与双方签订合同严重不符。曾德仁以自己的名义与金鹏兴公司结算并形成结算协议，结算结果金鹏兴公司认可。义丰公司提出的付款金额远远低于结算单中记载的付款金额，一审将该结算协议作为认定义丰公司应付款的基本依据，不损害义丰公司利益。金鹏兴公司所作出的“义丰公司已经支付1，954，480元”的陈述，构成诉讼上的“自认”，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》（下称《证据规定》）第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和�可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”之规定，对于金鹏兴公司这一陈述应予确认。而义丰公司作出的“通过银行转账支付64万元”的陈述，不属于“对己方不利的事实”，不具有《证据规定》第七十四条的适用条件，而依照《证据规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”之规定，因义丰公司没有提交“通过银行转账支付64万元”相应证据，其应当承担举证不能的法律后果，即不应当在金鹏兴公司所作出的“义丰公司已经支付1，954，480元”自认的基础上再另行扣减64万元。一审判决所述“庭审中，原告自认被告方已经支付1，954，480元，属自认行为，本院予以认可。被告义丰公司提出的通过银行转账支付了640，000元，由于没有提交相应证据，其应当承担举证不能的法律后果。故其辩解理由，本院不予认可”不存在表意不明、违背证据规则问题，义丰公司的该上诉理由不成立。
倪宏亮对一审判决其承担义丰公司全部债务的保证责任未提起上诉，曾德仁的继承人林文英、曾林、曾燕、陈淑君对一审判决该四人在继承曾德仁遗产范围内，对义丰公司应付款项承担连带保证责任亦未提出上诉。二审中，金鹏兴公司要求倪洪亮对义丰公司的债务承担三分之二的保证责任，要求曾德仁的继承人林文英、曾林、曾燕、陈淑君对义丰公司的债务在继承遗产范围内承担三分之一的保证责任，是金鹏兴公司对其民事权利的处分，本院予以认可。
综上，原判认定主要事实清楚，适用法律正确。因金鹏兴公司在二审中放弃部分权利，致一审判决部分变更。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”、第一百七十条之规定，判决如下：
一、维持南充市嘉陵区人民法院（2013）嘉民初字第549号民事判决第一项、第二项、第五项、第六项，即“南充市义丰矿业贸易有限公司支付成都市金鹏兴商贸有限责任公司联营结算款1，751，199元；南充市义丰矿业贸易有限公司以应付款1，751，199元为基数，从2013年2月1日起，按中国人民银行一年期贷款基准利率，向成都市金鹏兴商贸有限责任公司计付利息至判决指定的履行期间届满之日或履行期间届满前实际履行之日止；倪宏亮、林文英、曾林、曾燕、陈淑君对南充市义丰矿业贸易有限公司应付款项承担连带保证责任后，可以向南充市义丰矿业贸易有限公司追偿；驳回成都市金鹏兴商贸有限责任公司的其它诉讼请求”；
二、变更南充市嘉陵区人民法院（2013）嘉民初字第549号民事判决第三项“倪宏亮对以上南充市义丰矿业贸易有限公司应付款项承担连带保证责任”为“倪宏亮对以上南充市义丰矿业贸易有限公司应付款项的三分之二承担连带保证责任”；
三、变更南充市嘉陵区人民法院（2013）嘉民初字第549号民事判决第四项“林文英、曾林、曾燕、陈淑君在继承曾德仁遗产范围内，对以上南充市义丰矿业贸易有限公司应付款项承担连带保证责任”为“林文英、曾林、曾燕、陈淑君在继承曾德仁遗产范围内，对以上南充市义丰矿业贸易有限公司应付款项的三分之一承担连带保证责任”；
以上一、二项判决中南充市义丰矿业贸易有限公司及倪宏亮应承担的义务，限在本判决生效后三日内履行。
如南充市义丰矿业贸易有限公司、倪宏亮未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应依照《中华�民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20，560元按一审判决执行，二审案件受理费20，650元，由上诉人南充市义丰矿业贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 艳
审判员 张志平
审判员 欧春芳
二〇一四年八月二十一日
书记员 刘奕汐