广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤06刑终1045号
上诉人（原审被告人）吴某1，女，1995年7月1日出生，汉族，务工人员，户籍地广东省信宜市。因本案于2015年12月5日被羁押，同日被刑事拘留，同月11日因证据不足被释放。因本案于2017年8月7日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人张威，广东翔宇律师事务所律师。
原审自诉人黎某1，男，2010年3月21日出生，汉族，住佛山市南海区。
法定代理人钟某，女，汉族，1985年8月15日出生，住址同上，系黎某1母亲。
佛山市南海区人民法院审理自诉人黎某1诉被告人吴某1犯故意伤害罪一案，于2017年9月5日作出（2016）粤0605刑初5133号刑事判决。原审被告人吴某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人吴某1为南海区狮山镇XX幼儿园幼师。2015年12月4日12时许，被告人吴某1在大一班午睡值班期间，用圆珠笔飞插在该班就读的自诉人黎某1右眼。2016年6月14日经法医鉴定，黎某1的损伤属轻伤二级。后被告人吴某1支付了黎某1医药费10000元。
原审法院认为，被告人吴某1因恼火而往一名仅有五岁多的未成年人身上掷书本的行为是故意行为，作为成年人的吴某1作出行为时就明知有伤害到黎某1身体的可能而持放任态度，属于间接故意，因此，吴某1的行为已构成故意伤害罪。被告人吴某1故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。自诉人所控罪名成立。吴某1归案后如实交代基本犯罪事实，且赔偿了部分经济损失，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款之规定：以故意伤害罪判处被告人吴某1有期徒刑一年。
宣判后，原审被告人吴某1上诉称：1.我不构成故意伤害罪。我没有伤害黎某1的主观意图，黎某1受伤是意外造成的。2.本案应定性为过失伤害，因没有达到重伤的程度，所以不能定罪量刑。
上诉人吴某1的辩护人辩护称：上诉人吴某1对故意伤害黎某1没有持放任的态度，不构成故意伤害，只构成过失伤害。
经审理查明，上诉人吴某1为南海区狮山镇XX幼儿园幼师。2015年12月4日12时许，上诉人吴某1在大一班午睡值班期间，因在该班就读的原审自诉人黎某1在午睡时间与其他小朋友聊天，上诉人吴某1用教案书掷向黎某1，教案书中的圆珠笔插伤黎某1右眼。2016年6月14日经法医鉴定，黎某1的损伤属轻伤二级。后上诉人吴某1支付了黎某1医药费10000元。
认定上述事实的证据有：
1.自诉人黎某1的出生医学证明复印件：自诉人的诉讼主体资格。
2.证人黎某2的证言：2015年12月4日下午，我儿子黎某1放学回家，我发现他的右眼眼球充血严重。我儿子说，他在午睡休息时与其他小朋友聊天，值班的老师吴某1用笔扔向他的头部，笔头插到右眼眼球。后我去质问吴某1，她也当场承认弄伤了黎某1。
3.上诉人吴某1在侦查阶段的供述：2015年12月4日下午,在我负责看管大一班午睡期间，黎某1与旁边小朋友说话，影响到其他小朋友休息，我多次批评黎某1后，黎某1仍在与其他小朋友玩闹，因此我很恼火，随手将夹有圆珠笔的教案书掷向黎某1身上，但教案书砸中黎某1的右眼，教案书内的笔顺势插伤他的右眼。
4.证人梁某的证言：2015年12月4日下午放学时，我发现黎某1右眼红肿，并听说可能是小朋友在中午休息时，吴某1发现黎某1不听话，就顺手将手里的笔丢向黎某1，致其眼睛受伤。
5.证人邓某的证言：放学时，黎某1家属发现黎某1右眼有血丝。吴某1就说中午时黎某1不听话，她就用书本砸了黎某1一下，不小心弄伤了黎某1的眼角。
6.证人冯某的证言，其证言内容与证人邓某的证言一致。
7.证人黎某3的证言：我接黎某1放学时，一名女老师对我说，黎某1与其他小朋友玩被弄伤了眼睛，要滴眼药水。后幼儿园园长过来问黎某1是谁人弄伤的，黎某1没有出声。
8.到案经过、法医学人体损伤程度鉴定书、佛山市公安局南海分局起诉意见书，南海区人民检察院不起诉决定书：2015年12月11日术后诊断，（1）右眼外伤性白内障，（2）右眼玻璃体浑浊，（3）右眼角膜裂伤（已缝合），（4）右眼虹膜粘连，（5）右眼外伤性瞳孔移位，（6）右眼眼球穿通伤。根据病历记载及活体检验所见综合分析，黎某1系受锐性暴力作用致右眼球穿通伤、外伤性白内障，属轻伤二伤。公安机关于同年12月5日将吴某1抓获归案并于当日对其刑事拘留，同月11日释放。检察机关以犯罪事实不清、证据不足为由，决定对吴某1不予起诉。
9.上诉人吴某1的户籍材料。
关于上诉人吴某1及其辩护人提出吴某1不构成故意伤害罪的意见，经查，上诉人吴某1拿夹有圆珠笔的教案书掷向在幼儿园就读的原审自诉人黎某1时应当预到其行为有可能伤害到黎某1的身体，但上诉人吴某1对该危害后果的发生持放任态度，其主观心态属于间接故意。上诉人吴某1的行为造成原审自诉人黎某1轻伤二级，其行为构成故意伤害罪。上诉人吴某1及其辩护人的该意见理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人吴某1故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。吴某1归案后如实供述犯罪事实，且赔偿了部分经济损失，依法从轻处罚。原审判决认定基本事实清楚，定罪准确，审判程序合法。考虑上诉人吴某1犯罪情节较轻、有悔罪表现，且没有再犯罪的危险，对其可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605刑初5133号刑事判决对上诉人吴某1的定罪部分。
二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605刑初5133号刑事判决对上诉人吴某1的量刑部分。
三、上诉人吴某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 李 静
审 判 员 达 琳
代理审判员 李寿桥
二〇一七年十二月七日
书 记 员 黄楚正
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。