辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）沈中少民终字第00124号
上诉人（原审原告）：费迎春，女，汉族，1976年10月8日出生。
上诉人（原审原告）：ＸＸＸ，男，汉族，1952年9月24日出生。
上诉人（原审原告）：刘桂英，女，汉族，1955年1月10日出生。
上诉人（原审原告）：张某某，女，汉族，X年X月X日出生。
法定代理人：费迎春，女，汉族，1976年10月8日出生，张某某之母。
上诉人（原审原告）：张某某，女，汉族，X年X月X日出生。
法定代理人：费迎春，女，汉族，1976年10月8日出生，张某某之母。
五上诉人委托代理人：齐永森，辽宁北天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杜阳，男，汉族，1985年2月23日出生。
被上诉人（原审被告）：铁岭市扬达公路工程有限公司。
法定代表人：朱忠奎，该公司董事长。
委托代理人：郑连伟，新民市新柳法律服务所法律工作者。
上诉人费迎春、ＸＸＸ、刘桂英、张某某、张某某因与被上诉人杜阳、铁岭市扬达公路工程有限公司（以下简称扬达公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2014）北新少民初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员周晓书担任审判长，代理审判员张忠星、高松（主审）参加评议的合议庭审理了本案，上诉人费迎春及五上诉人共同委托代理人齐永森，被上诉人杜阳、被上诉人铁岭市扬达公路工程有限公司的委托代理人郑连伟参加诉讼。
原审法院查明：2012年4月19日，杜阳与扬达公司签订工程施工合同，约定扬达公司将其中标的沈北新区七星旅游大道现代农业示范带项目石佛街道项目区工程农田建设项目区七标段（兴胜）项目全部承包给杜阳，杜阳负责该工程的施工并作为扬达公司的施工项目部。扬达公司按照合同总造价11651904.52元的18%向杜阳收取管理费（不含税金），杜阳在施工过程中，不得以扬达公司名义对外分包或转包工程。同年5月1日杜阳与张庆涛签订了一份合同书，约定由杜阳把小屯村修农村机耕路及漕灌工程交给张庆涛施工，张庆涛作为杜阳的施工项目部。张庆涛确保工程按时交工并达到业主约定的质量标准，如有违约扣罚杜阳履约保证金，由张庆涛承担，从张庆涛的工程款中扣除。工期到2012年5月12日止。工程造价为漕灌上开口每延长米按64元计算，拨款方式按水利局拨款方式拨款。2012年12月13日张庆涛因交通事故死亡。该工程现已验收合格并投入使用。审理中，原审原告方称实际施工的渠道衬砌总长度为13000延长米，杜阳已经给付工程款242373.75元，同意按照政府出具的数据计算总工程款为767871元，不再坚持按832000元计算总工程款。杜阳和扬达公司认为此款为工程总造价，主张在此基础上应扣除扬达公司18%的管理费，杜阳还要求扣除由其承担8.6%的税金和制作内页费用、人情费等其他费用，余款杜阳同意按与ＸＸＸ签订的工程结算书给付242373.75元。原审原告方认为杜阳与扬达公司签订的合同对其没有约束，杜阳与ＸＸＸ签订的工程结算书是杜阳单方拟定的，且签订该结算单时尚未发现“合同书”，故要求按合同约定执行。另查，张庆涛与杜阳均无施工资质。涉案工程的建设单位为沈阳市沈北新区农业综合开发办公室，建设地点为沈北新区石佛寺锡伯族乡小屯村。中标单位系扬达公司，中标价为11651904.52元。项目名称为沈北新区七星旅游大道现代农业示范带项目石佛街道项目区工程农田建设项目七标段（兴胜），工程内容为“渠道衬砌、新建农桥”等项目，开工日期为2012年3月25日，竣工日期为同年11月15日。2013年1月28日扬达公司向政府申报渠道衬砌总数量为5915.87立方米，申请报帐资金为4291423.05元。2012年5月17日和2013年2月7日综合开发办公室分二次向扬达公司支付工程款共计3817486元。沈北新区石佛寺朝鲜族锡伯族乡小屯村民委员会出具验收单证明张庆涛的渠道衬砌总工程立数为1058.54872立。双方对上述证据均无异议。
原审法院认定上述事实的证据，有双方陈述，合同书、死亡法医学证明书、农田建设项目报帐单、财政资金明细帐、单体工程验收单、村民委员会介绍信及情况说明、照片等经庭审质证的证据证实。
原审法院认为：张庆涛与杜阳签订的施工协议虽系双方当事人的真实意思表示，但因双方均无施工资质，内容违反法律、行政法规关于合同效力的强制性规定，故张庆涛与杜阳签订的施工合同无效。但张庆涛作为实际施工人对涉案工程已经施工完毕并经验收合格投入使用，故对其法定继承人要求给付剩余工程款的请求应予以支持。关于原审原告要求扬达公司承担连带责任的主张，因二者之间并无合同关系，根据合同的相对性原则，扬达公司不负有给付剩余工程款的义务，故对原审原告要求扬达公司承担连带给付工程款的诉讼请求，不予支持。当事人对自己的主张负有举证的义务。杜阳提出其与张庆涛口头约定由张庆涛承担8.6%的税金和制作内页支出及该项目工程款尚未拨付完毕的主张均未能举证，故对其抗辩意见不予支持。关于总工程款的数额，虽然双方对767871元工程款总额均无异议，但杜阳亦提出应在总工程款中扣除扬达公司收取的管理费，原审原告虽不认可，但对扬达公司与杜阳签订的合同无异议，故杜阳应付给的工程款为767871元扣除18%管理费后的629654.22元，再扣除杜阳已经给付的工程款242373.75元，杜阳尚欠工程余款为387280.47元。杜阳、扬达公司关于该工程没有按质、按量完成的抗辩意见，因该工程已经相关部门验收合格并投入使用，故对该项抗辩意见不予采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第二十六条之规定，判决：一、杜阳于本判决发生法律效力之日起十日内给付费迎春、ＸＸＸ、刘桂英、张某某、张某某工程款387280.47元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回费迎春、ＸＸＸ、刘桂英、张某某、张某某其他诉讼请求。案件受理费9700元，由费迎春、ＸＸＸ、刘桂英、张某某、张某某承担3329元，由杜阳承担6371元。
宣判后，费迎春、ＸＸＸ、刘桂英、张某某、张某某上诉称：（一）扬达公司将工程发包给无资质的杜阳，应承担连带责任；（二）扬达公司收取的“管理费”没有依据。
被上诉人杜阳答辩称：请求维持原判。
被上诉人扬达公司答辩称：诉争工程技术要求不高，不应使用建筑工程的法律规定，公司收取管理费用合理，请求维持原判。
本院认为，原审判决认定上诉人同意按照政府出具的数据计算总工程款为767871元，不再坚持按832000元计算总工程款。但上诉人二审庭审中表示“当时认为这笔钱全是给我的”才同意的，原审2014年7月30日对上诉人费迎春的询问笔录中亦记载“我只同意总工程款按767871元计算，不同意扣除给扬达公司和地税局的返点和税金。”据此，可以认定上诉人对767871元总工程款的认可是附条件的，原审既判决扣除扬达公司管理费，又认定上诉人同意总工程款为767871元，属于事实认定不清。本案中扬达公司与沈北新区沈康高速公路现代农业示范带建设工作领导小组办公室签订的合同具备建设工程施工合同的性质，应该适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定进行审理。杜阳与张庆涛签订的合同书虽因实际施工人没有资质而无效，但涉案工程已施工完毕并验收合格投入使用，故在双方对工程价款存在争议的情况下，应参照合同约定并结合实际情况，在双方充分举证的基础上确定工程价款。综上，原审认定事实不清，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2014）北新少民初字第46号民事判决；
二、发回沈阳市沈北新区人民法院重新审理。
二审案件受理费9700元，退还费迎春、ＸＸＸ、刘桂英、张某某、张某某。
审 判 长 周晓书
代理审判员 张忠星
代理审判员 高 松
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 韦 微
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。