河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）石刑终字第00110号
原公诉机关石家庄市桥西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张心芳，曾用名张立芳。2011年12月26日因涉嫌诈骗罪被石家庄市公安局桥西分局刑事拘留，2011年12月30日被取保候审，2012年12月30日被监视居住，2013年10月15日经石家庄市桥西区人民法院批准，由石家庄市公安局桥西分局执行逮捕。现羁押于石家庄市第一看守所。
辩护人魏建恒，河北美东律师事�所律师。
石家庄市桥西区人民法院审理石家庄市桥西区人民检察院指控被告人张心芳犯诈骗罪一案，于2013年11月25日作出（2013）西刑二初字第00069号刑事判决。原审被告人张心芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审查明，2011年3月，被告人张心芳在网上发布信息，称不用来人即可办理驾驶本，被害人李某信以为真与张心芳联系，两人签订协议。后张心芳以为李某办理160本驾驶本为名，分两次诈骗李某46万元，张心芳将此钱据为己有。后来在被害人李某不断催促下，张心芳将其中17.3万元打给王某（在逃），尝试办证以拖延时间，直至2011年11月也未办成一个驾驶本。2011年11月被告人张心芳称驾驶证办不下来，退还给被害人李某9万元，剩余37万元经被害人李某多次�要一直未还。被告人张心芳诈骗犯罪的数额为37万元。2011年12月25日被害人李某报案后，当日公安机关赶到被告人张心芳的工作单位将被告人张心芳抓获。案发后被告人张心芳、王某将全部款退还李某。
上述事实，有被告人张心芳供述，被害人李某陈述，证人王某、宋某证言，合作办证协议，扣押、发还物品清单，到案经过，户籍证明等证据予以证实。
原审法院认为，被告人张心芳以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。公诉机关指控被告人张心芳的诈骗数额为46万，但经审理查明，在被害人报案之前张心芳就已经退还了9万元，因此其诈骗数额应认定为37万元。关于辩护人提出的被告人张心芳在本案当中主观没有诈骗的故意，只是想通过这种手段来挣钱的辩护意见，因被告人张心芳谎称�用来人即可办理驾驶证，骗取被害人钱款，并且在驾驶证办不下来的情况下将部分钱款打给王某尝试办证以拖延时间，主观上存在诈骗的故意，故该辩护意见，不予采纳。关于辩护人提出的被告人张心芳积极退赃，且自愿认罪，系初犯、偶犯的辩护意见，与审理查明的事实相符，予以采纳，依法酌情对被告人张心芳从轻处罚。关于辩护人提出的其他辩护意见，不予采纳。为打击刑事犯罪活动，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十三条之规定，作出判决：被告人张心芳犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十七万元。
被告人张心芳不服原判，向本院提起上诉称：上诉人主观上没有非法占有的目的，没有虚构事实或隐瞒真相来骗取李某的钱财，上诉人是受人所托的委托代理行为，该案纠纷系民事交往过程中所发生的债权债务纠纷；原判认定涉案数额37万元不准确，本案涉及数额应是46万元，原判减掉9万元依据什么。原审判决认定事实错误，证据不足，适用法律不当，请求撤销原判，认定上诉人无罪。
张心芳辩护律师魏建恒辩护称：本案上诉人的行为不符合诈骗罪的主客观要件，应定性为民事纠纷。张心芳没有虚构事实隐瞒真相，张心芳和李某自愿协商签订《合作办证协议》，双方都明知办证不符合法律规定，而是利用某种漏洞，所以不存在张心芳骗李某；张心芳系居间服务，在办证不成的情况下按照协议退还款项，李某与张心芳之间的协议属无效合同。上诉人主观上没有以非法占有他人财物为目的，客观上未实施虚构事实或隐瞒真相的方法来骗取李某钱财，原判认定事实错误。一审法院认定张心芳被监视居住，但案卷中没有显示监视居住的程序，按照法律规定，指定居所监视居住的期限应当折抵刑期，但一审判决置之不理是错误的。一审法院在认定具体情节方面不符合证据规则，请求改判张心芳无罪。
经审理查明，原判认定被告人张心芳以为李某办理160本驾驶本为名，诈骗李某37万元的犯罪事实清楚。
认定上述事实的主要证据如下：
被告人张心芳供述：2011年3月初一天，我在网上和一个叫李某某的聊天，我告诉他是石家庄的，自己注册经营机动车驾驶陪练中心，他问我能否办理驾驶证，我说能办，他又问我本人不到石家庄能否办理驾驶证，我说能，李某某就对我说要过来看看。2011年3月5日，李某某的弟弟李某来石家庄找我谈办驾驶证的事，我把他领到我公司的办公室，我们谈好不来人到石家庄办理驾驶证，每人收费3800元，四个月办好交付驾驶证，李某说每人先交费2800元，剩余1000元由我先垫付，驾驶证办好后再付给我，我就答应了。李某交给我100个人需办证的个人信息资料，给我28万元的办证费用，并签订了协议。本人不到石家庄，我不能给其办理驾驶证，我知道相关规定，必须本人来石家庄照相、录指纹、考试之后才能领取驾驶证。我对李某某、李某说能办证并收取100人办证费、签订协议是想骗他们的钱，签订协议也是骗取他们信任。4月10号李某和另外一个小伙子来石家庄找我，我和李某谈好价格每人每证办理费用4000元，先由我为其垫付1000元，李某给我每人办证费用3000元，办完驾驶证后李某再付另外1000元，这样我和李某签订了合作协议，他又交付我60个人的办理驾驶证的费用共计18万元。我一共诈骗李某46万元，在案发前已退还9万元，现在还剩37万元。我是以本人不过来就可以办理驾驶证进行的诈骗。我诈骗的37万元给了赵县的王某17.3万元，胡某某押着我10万元，罗某某借着我3万元，苏某某借�我1.5万元，剩下的钱我家老人住院花了4万至5万元，我身上已没钱了。2011年3月左右在互联网认识的王某，他也是办驾驶证的，他说能办成本，李某给我办证费后一直催我，我又办不了，所以我找王某，想试试看他能否办成，以拖延时间，如他能办成，我给李某也有交待，如办不成，我也没什么损失。2011年5月5日我与王某签了人不到场办驾驶证的合作协议，分三次给王某17.3万元，结果直至2011年11月也未办成一个驾驶本，钱他也不给我退。
被害人李某陈述：我被骗了。2011年3月，我从互联网上看到一条信息可以办理全国通用驾驶证，当月我就到石家庄和张心芳见面商谈办证事宜。张心芳称办理驾驶本本人不需到场可办理，钱到后驾驶本不超过4个月就交付，每本3800元，谈好后我需办理100本，我在石家庄就给张心芳转账28万元，后来4月份我又让张心芳办理驾驶证60本，�本4000元，给张心芳转账18万元，两次共给张心芳转账460000元，有张心芳给我打的收条。张心芳说办驾驶证只需要办理人的身份证复印件和照片，我就把这160人需要办证人的资料都给了张心芳，张心芳一个本也没有给我办理。2011年11月份张心芳称驾驶本办不下来，退还我90000元，现在张心芳还欠我370000元。
3、证人王某证言：我和张心芳网上认识的，2011年5月张心芳问我能不能办理不去人参加考试办驾驶证的事情，我说有难度，但想办法能办，办一个驾驶证3800元左右，张心芳就给我100多人的信息让我办理，陆续分四次共给我17.3万元的费用，至今驾驶证没有办成。2011年10月份以后张心芳找到我让我退钱，不让我办理驾驶证了，2011年10月我分两次退给张心芳55000元。
证人宋某证言：有个贵州人李某在今年3月初跟我们公司老板张心芳签合同办100个驾驶本，4月份又办60个驾驶本，我们公司分两次收了李某46万元，没有办成驾驶本，退李某钱的事，我不清楚。李某办的是人不来的，没办成，本人来的能办成。张心芳说人不来能办成，我不知道能不能办成，但据我所知考试办本需要摁指纹，照片需要边上有身份证号，人不来应该办不成。
李某与张心芳2011年3月5日、4月10日所签两份合作办证协议。
扣押、发还物品清单。
到案经过。
户籍证明。
上述证据，已经原审法院庭审质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人张心芳以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人骗取被害人李某46万元，但在被害人报案之前上诉人已经退还了9万元，故原审判决认定上诉人诈骗数额为37万元，并据此定罪量刑并无不妥。上诉人及其辩护人关于上诉人是受人所托的委托代理行为、是居间服务，该案纠纷系民事交往过程中所发生的债权债务纠纷的观点，与本案查明事实不符，上诉人谎称不用来人即可办理驾驶证，骗取被害人钱款据为已有，后在驾驶证办不下来、被害人不断催促的情况下将部分钱款打给王某尝试办证以拖延时间，主观上存在诈骗的故意，故本院对上诉人及其辩护人关于上诉人的行为不构成诈骗犯罪的上诉理由及辩护意见，不予采纳。上诉人辩护人称监视居住的期限应当折抵刑期，但未提供上诉人系被指定居所监视居住的相关证据，故本院不予采信。原审法院考虑到上诉人张心芳具有积极退赃、自愿认罪，系初犯、偶犯的量刑情节，已酌情对张心芳在法定幅度之内从轻处罚，量刑并无不当。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，程序合法。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五�第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邵彩然
审 判 员 王 峰
代理审判员 张 宁
二〇一四年三月二十六日
书 记 员 王 婷