广东省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）粤高法行终字第492号
上诉人（原审原告）陈赐湖，男，汉族，身份证住址东莞市，身份证号×××6735。
委托代理人何森宏，广东明楷律师事务所律师。
委托代理人陈慧仪。
上诉人（原审被告）博罗县人民政府。住所地
法定代表人江菊莲，县长。
委托代理人钟梅岳。
委托代理人温志刚，广东宏兴律师事务所律师。
上诉人陈赐湖因与上诉人博罗县人民政府行政强制及行政赔偿纠纷一案，不服惠州市中级人民法院（2015）惠中法行初字第2号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告陈赐湖于2008年9月27日与杨秀艳签订《经营权转让协议书》，于2008年10月12日与赖应福、赖爱省签订《蒲芦凼鹅江坡山地水田承包合同书》，于2008年10月17日与赖冠新、赖石坚签订《蒲芦凼石寨吓果园水田承包合同书》，上述协议（合同）指向的土地均为涉案养猪场所用。
博罗县人民政府于2012年3月28日对陈赐湖发出《通知》，主要内容为“根据国家环保总局《畜禽养殖污染防治管理办法》、《广东省环境保护条例》、惠州市政府《关于划定畜禽禁养区的通告》和博罗县人民政府《关于进一步加强畜禽养殖场管理的通告》等有关规定，你经营的畜禽养殖场在我镇划定的禁养区范围内，未办理相关证照，没有任何污染防治处理设施，现限你在2012年6月20日前自行搬迁或关闭，逾期未搬迁或关闭的，县畜牧、农业、环保、公安等部门将会同当地镇政府依法予以强制拆除。”又，博罗县人民政府于2013年4月8日作出博府（2013）48号《博罗县人民政府关于进一步扩大畜禽禁养区范围的通告》。该《通告》包含以下内容：一、进一步扩大畜禽禁养区范围。具体为（一）东江沿岸3公里陆域范围内。（二）罗浮山管委会、罗阳镇、福田镇、长宁镇、横河镇辖区内。（三）东江各支流及主要排渠：距离入江口10公里内河段的两岸1公里陆域范围内、距离入江口10公里外河段两岸500米陆域范围内；1、东江各支流：（沙河、公庄河、小金河、紧水河、马嘶河）；2、东江主要排渠：（榕溪沥排渠、廖洞排渠、合竹洲排渠）。（四）法律、法规规定需要特殊保护的其他区域。该通告将福田镇划入禁养区。
原告方当庭陈述其养猪场共遭受四次强拆，分别是2013年4月24日第一次，2013年6月24日第二次，2014年6月20日第三次，2014年9月12日第四次。原告提供的证据15（照片）、证据16（视频）、证据17（资产评估报告书）能够证明陈赐湖的养猪场遭受强拆及其财产遭受损失的事实。广州同嘉资产评估有限公司接受了陈赐湖的委托对其养猪场所持有物资市场价值、陈赐湖养猪场未来二年的收益、陈赐湖养猪场紧急处理猪只造成的销售损失进行了评估。一、在博罗县陈赐湖猪场所持有物资市场价值评估报告中，该评估基准日为2014年6月19日，并于2014年10月15日提出评估报告。评估结论为：“经过评估测算，委估的物资于评估基准日2014年6月19日评估价值为人民币贰佰叁拾玖万陆仟贰佰伍拾玖元整（RMB：239.63万元）。”二、在博罗县陈赐湖猪场未来二年的收益预测报告中，收益预测的结果为“依据上述评估基准日及前三年经营状况分析预测博罗县陈赐湖未来二年2014年6月至2016年5月累计可盈利140-160万元之间。”三、在博罗县陈赐湖猪场紧急处理猪只造成的销售损失预算报告中，测算结果为“本次测算博罗县陈赐湖猪场被拆除部分构筑物后造成的直接损失结果如下：猪价差直接损失约110万元。在该资产评估报告书的附件中附有：一、委托方个人身份证复印件。二、资产评估附表。三、资产评估对象现场勘查情况。四、广州同嘉资产评估有限公司评估资格证书复印件。五、广州同嘉资产评估有限公司营业执照复印件。六、广州同嘉资产评估有限公司注册资产评估师资格证复印件。但被告并未认同原告的评估结果。陈赐湖2014年11月28日向原审法院起诉，请求：1、确认被告博罗县人民政府拆除博罗县陈赐湖猪场的行政行为违法；2、判令被告博罗县人民政府赔偿因违法强拆造成的原告财产损失489.63万元；3、本案诉讼费、评估费由被告承担。
原审法院认为：本案争议焦点有三，一是博罗县人民政府作为被告主体是否适格，二是被诉行政行为是否违法，三是原告是否应当获得赔偿。
博罗县人民政府作为被告主体是否适格。博罗县人民政府于2012年3月28日对陈赐湖作出《通知》，内容有“陈赐湖：你经营的畜禽养殖场在福田镇划定的禁养区范围内，未办理相关证照，没有任何污染防治处理设施，现限你在2012年6月20日前自行搬迁或关闭，逾期未搬迁或关闭的，县畜牧、农业、环保、公安等部门将会同当地镇政府依法予以强制拆除。”从该《通知》的内容可知，福田镇人民政府不是涉案强拆行为的具体组织实施者，只是涉案强拆行为的被会同单位。
博罗县人民政府于2013年4月8日作出博府（2013）48号《博罗县人民政府关于进一步扩大畜禽禁养区范围的通告》，将福田镇划入禁养区内。结合《广东省东江水系水质保护条例》第二十三条之规定“禁止在饮用水源一级保护区内从事旅游、游泳和放养畜禽、网箱养殖的活动。禁止在饮用水源二级保护区内新建、扩建向水体排放污染物的建设项目，改建项目的，必须削减污染物排放量。饮用水源保护区内已有的畜禽养殖场，由所在县级以上人民政府根据情况责令限期搬迁或者关闭。”可知，博罗县人民政府享有并履行了相应职权。故，本案中，博罗县人民政府为适格被告。
被诉行政行为是否违法。《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款规定“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。”第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，原告养猪场分别于2013年4月24日、2013年6月24日、2014年6月20日、2014年9月12日遭受强拆。而博罗县人民政府并未提供证据证明在上述强拆过程中有告知过原告享有陈述权、申辩权，以及申请行政复议和提起行政诉讼的权利。故，博罗县人民政府做出强拆陈赐湖养猪场的行政行为，存在程序违法。
原告是否应当获得赔偿。原告方不能提供充分证据证明涉案养猪场有经过工商登记注册、有办理税务缴纳、有环保验收合格手续、有检验检疫合格证明、有办理报建等其他必须手续。故，应当认定涉案养猪场从筹建以来一直没有完善合法手续，其建筑物、构筑物因没有经过报建，当然就是违法建设，应当予以拆除。同理，涉案养猪场存在期间产生的利益和财产自然不受法律保护。故对原告要求被告赔偿其损失489.63万元的诉讼请求，应予驳回。
综上，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决如下：一、确认博罗县人民政府拆除陈赐湖养猪场的行政行为违法。二、驳回陈赐湖的其他诉讼请求。本案受理费50元，由被告博罗县人民政府负担。
陈赐湖不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决认定事实部分不清，致适用法律错误，只确认被上诉人没有告知上诉人相关权利属程序违法，没有确认被上诉人其他程序违法行为。一审判决对以下事实没有认定：1、被上诉人及其受托人在强制拆除过程中，采取突击行动，未妥善安排动产转移及清点，直接暴力拆除毁坏附属设施，强行拿走上诉人1.3万元的现金、电脑、监控设备，没有出具扣押清单，更没有返还。2、被上诉人没有聘请中介评估机构对强拆猪场财产价值进行评估认定，也没有邀请公证机构对整个强拆过程进行公证。3、被上诉人禁止现场围观观众拍照，剥夺公民监督权。4、直接拆除陈赐湖名下的经合法报装的变压器，致使养殖场猪只断水断电，家庭生活无法保障，违反《行政强制法》第四十三条第二款不得断水断电迫使执行的规定。上述行为也属程序违法。（二）一审判决只确认被上诉人程序违法，回避确认其实体违法，属适用法律错误。被上诉人的行政行为侵犯了上诉人的财产权。行政强制行为在先而政策依据出台在后。未依法补偿上诉人因禁养区设定搬迁或关闭而遭受的损失。（三）一审认定上诉人财产为不合法财产系在违法行政行为实施之后，以此免除违法行政行为的法律责任违反法治精神。一审判决在被上诉人没有经过相关法定程序确认上诉人财产不合法，没有在诉讼中提供相关证据的情况下，主动认定上诉人财产不合法没有法律依据。案涉土地系农用地，其用地政策不同于建设用地，不需进行建设用地的相关审批手续，因此不能认定养殖场为需要拆除的违法建筑。许可手续瑕疵不能产生剥夺上诉人财产权的法律后果，被上诉人也从未发出整改通知。上诉人养猪得到县镇两级政府的明示许可，其信赖利益应当保护。（四）一审判决被上诉人无需赔偿损失系法律适用错误。一审判决代替行政主体事后认定上诉人财产不合法，没有法律依据。一审判决规避适用有关被上诉人补偿或赔偿义务的法律，没有起到以司法规范行政的应有作用。请求：1、维持一审判决第一项“确认博罗县人民政府拆除陈赐湖养猪场的行政行为违法”；2、撤销一审判决第二项，改判被上诉人向上诉人赔偿因违法强拆造成的上诉人财产损失489.63万元；3、本案一、二审案件受理费、评估费由被上诉人承担。
博罗县人民政府不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）陈赐湖没有任何证据证明博罗县人民政府是本案的组织拆除或具体实施拆除其养猪场的行为人。（二）福田镇人民政府发出的拆除通知书效力不能溯及上诉人，且该通知书并未指明强拆授权单位系上诉人。（三）上诉人和福田镇人民政府都是独立法人，按职权法定化原则，依法各自享有职权和权利并各自承担法律责任和义务。不能因行政隶属关系而混淆二者的法定职权职责。被上诉人若认为其猪场是被福田镇人民政府拆除，可将福田镇人民政府列作被告，而不应错列被告。（四）原审判决认为：“结合《广东省东江水系水质保护条例》第二十三条之规定‘禁止在饮用水源一级保护区内从事旅游、游泳和放养畜禽、网箱养殖的活动。禁止在饮用水源二级保护区内新建、扩建向水体排放污染物的建设项目，改建项目的，必须削减污染物排放量。饮用水源保护区内已有的畜禽养殖场，由所在县级以上人民政府根据情况责令限期搬迁或者关闭。’可知，博罗县人民政府享有并履行了相应职权。”显然，享有职权并不一定履行了职权，还应考虑时效、事实和程序等因素。原审判决曲解法规。请求：撤销原审判决第一项，维持原审判决第二项。
本院认为：本案属行政强制及行政赔偿纠纷，二审争议的焦点是博罗县人民政府是否为本案的适格被告以及被诉行政行为是否违法以及是否应当判决赔偿。
关于博罗县人民政府是否为本案的适格被告问题。根据博罗县人民政府于2013年4月8日作出博府（2013）48号《博罗县人民政府关于进一步扩大畜禽禁养区范围的通告》，将福田镇划入禁养区内以及博罗县福田镇人民政府于2012年3月28日对陈赐湖作出《通知》，内容有：“陈赐湖：你经营的畜禽养殖场在福田镇划定的禁养区范围内，未办理相关证照，没有任何污染防治处理设施，现限你在2012年6月20日前自行搬迁或关闭，逾期未搬迁或关闭的，县畜牧、农业、环保、公安等部门将会同当地镇政府依法予以强制拆除。”，故博罗县人民政府是本案涉案强拆的组织者，福田镇人民政府并不是涉案强拆行为的具体组织实施者，其只是涉案强拆行为的被会同单位。博罗县人民政府是本案的适格被告。
关于被诉行政行为是否违法问题。《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，陈锡湖的养猪场分别于2013年4月24日、2013年6月24日、2014年6月20日、2014年9月12日遭到强拆，而博罗县人民政府并未提供证据证明在上述强拆过程中有告知过陈锡湖享有陈述权、申辩权，以及申请行政复议和提起行政诉讼的权利，也未提供证据证明其在强拆过程中遵守了其他法定程序。因此，原审法院确认博罗县人民政府做出强拆陈赐湖养猪场的行政行为存在程序违法，并无不当。
关于本案是否应当赔偿问题。在强拆过程中如果造成合法财产的损失，应当予以赔偿。由于原审法院未查清并区分本案强拆过程中是否造成合法财产损失，未对合法财产损失部分进行赔偿，属认定事实不清，本案应当发回重审，由原审法院查清相关事实并依法作出判决。
综上，原审判决存在部分认定事实不清，本院应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销惠州市中级人民法院（2015）惠中法行初字第2号行政判决；
二、发回惠州市中级人民法院重新审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐曾沧
代理审判员 黄伟明
代理审判员 董嫦青
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 朱钟涛