广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤08民终2001号上诉人（原审原告）：湛江市麻章区旭升纸品印刷有限公司。住所地：广东省湛江市麻章区湖光镇湖光岩北边。法定代表人：陈妃惠，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨康德，广东承诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：程睿，广东承诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈广妹，女，1979年11月17日出生，汉族，广东省湛江市人，住廉江市。委托诉讼代理人：李艳霞，广东彼德律师事务所律师。上诉人湛江市麻章区旭升纸品印刷有限公司（以下简称“旭升公司”）因与被上诉人陈广妹工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省湛江市麻章区人民法院（2016）粤0811民初405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月13日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人旭升公司的委托诉讼代理人杨康德、程睿，被上诉人陈广妹及其委托诉讼代理人李艳霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人旭升公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判；二、判决由陈广妹负担本案一、二审的诉讼费。事实和理由：一、原审法院认定双方的劳动关系已解除，缺乏事实和法律依据，且违反了“不告不理”原则，双方之间的劳动关系尚未解除，旭升公司无须支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金给陈广妹。工伤事故发生后，旭升公司与陈广妹均未行使解除劳动关系的权利。旭升公司没有解除劳动关系的意思表示和行为，旭升公司一直积极配合陈广妹的治疗，不但全额支付了医疗费，还支付了伙食费及住院期间的工资共计8000元。旭升公司至今没有发出任何通知与陈广妹解除劳动关系。相反，旭升公司自陈广妹出院后一直通过书面或者电话方式通知陈广妹回厂另行安排工作岗位，因为只有另行安排工作岗位后才能确定应当支付的工资，所以旭升公司才没有支付工资给陈广妹。陈广妹也没有与旭升公司解除劳动关系的意思表示和行为。自工伤事故发生后，陈广妹未曾以书面方式明确通知旭升公司解除劳动关系。在劳动仲裁及诉讼过程中旭升公司、陈广妹也没有提出解除劳动关系的主张。原审认定双方的劳动关系事实上已经解除，违反了不告不理原则，侵犯了双方当事人的权利。根据《工伤保险条例》第三十七条第二款的规定，旭升公司无须支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金给陈广妹；二、湛麻劳人仲案字[2016]97号仲裁裁决依据前年度有陈广妹签名的工资表认定陈广妹的月平均工资为2182元错误。原审未采信旭升公司提交的工资表及工资明细表，直接按照仲裁裁决认定陈广妹的月平均工资为2182元也是错误的。根据旭升公司提交的陈广妹的工资表、工资明细以及《工伤保险条例》第六十四条的规定，陈广妹的月平均工资应认定1918元；三、根据《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》（GBT16180-2006）中的规定，湛江市劳动能力鉴定委员会评定陈广妹劳动功能障碍等级为七级偏高，恳请二审法院委托鉴定机构对陈广妹的劳动能力再次进行鉴定，待重新鉴定后，再确定陈广妹的工伤保险待遇；四、原审法院认定旭升公司尚需支付陈广妹工资差额3546元错误。旭升公司已提供证据证明该公司在陈广妹住院期间于2015年8月18日支付1200元，于2015年8月23日支付1500元，于2015年9月10日支付500元，于2015年9月17日支付800元，于2015年10月9日支付1000元，于2015年10月16日支付3000元，共计8000元，其中的3600元为伙食费，余下的4400元为工资，陈广妹还出具收据证明其收到3000元工资；五、陈广妹对其自身损害结果的发生存在过错。根据旭升公司的《半自动裱纸机安全操作规程》注意事项第二项：“如需检查，调节或修理，必须停机、停电之后再进行。”第三项：“作业时，请勿用手触摸……必要时须停机，停电。”陈广妹没有遵守安全操作规程，在机器卡纸后擅自将手伸入裱纸机，导致工伤事故的发生。陈广妹对本次事故造成的损害存在过错，应承担部分责任。被上诉人陈广妹辩称，一、原审认定双方已解除劳动关系正确；二、陈广妹的月平均工资不只是2182元，但因陈广妹错过了对仲裁裁决不服提起诉讼的机会，故没有对仲裁裁决认定月平均工资为2182元提出异议。旭升公司称陈广妹的月平均工资为1918元没有事实依据；三、旭升公司没有在规定的期限内对鉴定意见提出异议，旭升公司认为鉴定机构认定的伤残等级偏高的理由不能成立；四、本案是工伤事故，适用无过错责任原则，旭升公司应承担全责。旭升公司向一审法院起诉请求：一、旭升公司无需向陈广妹支付一次性伤残补助金28366元、一次性工伤医疗补助金13092元、一次性伤残就业补助金54550元；二、旭升公司无需向陈广妹支付住院期间的工资6546元；三、旭升公司无需向陈广妹支付住院期间伙食费差额1440元；四、判决由陈广妹负担本案的一切诉讼费。原审法院认定：陈广妹于2013年5月4日入职到旭升公司工作。2015年8月18日下午14时35分左右，陈广妹在工作中被裱纸机压到右手掌后，被送到湖光镇人民医院治疗，后被转送至广东附属医院住院治疗至2015年10月16日出院。2016年1月4日，陈广妹再次入院治疗至2016年2月5日出院。陈广妹治疗期间产生的医疗费用，旭升公司已经支付。旭升公司还支付了陈广妹住院期间的伙食补助费3600元，并另外支付了3000元给陈广妹。陈广妹的伤情于2016年3月31日经湛江市麻章区人力资源和社会保障局认定为工伤，于2016年6月7日经湛江市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍等级七级。湛江市麻章区劳动人事争议调解仲裁委员会作出湛麻劳人仲案字[2016]97号裁决书，裁决：旭升公司支付陈广妹一次性伤残补助金28366元、一次性工伤医疗补助金13092元、一次性伤残就业补助金54550元，共计96008元；旭升公司支付陈广妹住院期间的工资6546元；旭升公司支付陈广妹住院期间伙食费差额1440元（陈广妹在住院期间已领取旭升公司3600元伙食费）。旭升公司不服上述裁决于2016年8月4日向原审法院提起诉讼。另查明：陈广妹2014年9月至2015年8月期间的月应发平均工资为2182元。原审法院认为，劳动者享受的社会保险和福利待遇应当受到法律保护。劳动者在因公伤残时应当依法享受社会保险待遇。陈广妹是在工作中受伤致残，经湛江市麻章区人力资源和社会保障局认定为工伤，该认定符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，且双方均无异议，予以采信。另外，陈广妹经湛江市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍等级七级。旭升公司对该鉴定意见不服，认为陈广妹不符合七级的标准，但该公司在收到湛江市劳动能力鉴定委员会对陈广妹作出劳动功能障碍等级七级的鉴定意见后的15日内，并没有申请复查或再次鉴定，鉴定意见具有法律效力和证明力。旭升公司请求对陈广妹的劳动功能障碍等级进行重新鉴定的请求，不予支持。陈广妹应当按七级伤残享受工伤待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条“职工所在单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中支付的工伤保险待遇应由用人单位偿还”的规定，因旭升公司未提交该公司依法缴纳工伤保险费的证据，因此视为该公司未依法缴纳工伤保险待遇，旭升公司应依法向陈广妹支付工伤保险待遇。由于自医疗终结（2016年1月4日）起至旭升公司起诉时止，陈广妹没有回到旭升公司工作，旭升公司也没有支付陈广妹该段期间的工资。双方的劳动关系实际上已经解除，且陈广妹也主张双方的劳动关系已经解除。依照《广东省工伤保险条例》第三十四条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资”的规定，旭升公司依法应当支付陈广妹一次性伤残补助金28366元（2182元/月×13个月）、一次性医疗补助金13092元（2182元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金54550元（2182元/月×25个月）。依照《广东省工伤保险条例》第二十六条“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付……”的规定，旭升公司应当支付陈广妹住院期间的工资6546元（2182元/月×90天）。由于旭升公司在陈广妹住院期间支付了3000元生活费，旭升公司尚需支付陈广妹工资3546元。旭升公司主张该公司支付了5000元，但该公司没有提供证据予以证实，不予采信。依照《广东省工伤保险条例》第二十五条“……职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付”及湛人社[2015]81号的规定，工伤职工住院治疗期间的伙食补助标准为56元，陈广妹住院90天，旭升公司本应支付伙食补助费5040元（56元×90天）给陈广妹，但由于旭升公司在陈广妹住院期间已经支付了3600元伙食费给陈广妹，旭升公司在本案中尚需支付伙食补助费1440元给陈广妹。综上，旭升公司依法应当支付陈广妹住院期间的工资差额3546元、住院期间的伙食费差额1440元、一次性伤残补助金28366元、一次性医疗补助金13092元、一次性就业补助金54550元，共计100994元。综上所述，对旭升公司的合理请求依法予以支持，对旭升公司的不合理请求，依法予以驳回。依照上述援用的法律规定，判决：一、湛江市麻章区旭升纸品印刷有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付陈广妹住院期间的工资差额3546元、住院期间的伙食费差额1440元、一次性伤残补助金28366元、一次性医疗补助金13092元、一次性就业补助金54550元，共计100994元；二、驳回湛江市麻章区旭升纸品印刷有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由湛江市麻章区旭升纸品印刷有限公司负担。本院二审期间，上诉人旭升公司提交该公司于2016年4月27日作出的一份《通知》，用以证明旭升公司与陈广妹之间尚未解除劳动关系。被上诉人陈广妹提交如下证据：一、2016年11月25日的（2016）粤0811执223号执行案件立案通知书（原件）；二、2016年10月8日的湛麻劳人仲案字[2016]144号仲裁裁决书（复印件），以上证据均用以证明旭升公司与陈广妹之间已解除了劳动合同，但旭升公司没有按照仲裁裁决向陈广妹支付解除劳动关系的经济补偿金。本院组织当事人对证据进行了质证。被上诉人陈广妹对上诉人旭升公司提交证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据是旭升公司单方制作的，不能证明陈广妹与旭升公司之间尚未解除劳动关系。上诉人旭升公司对被上诉人陈广妹提交证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为陈广妹提交的证据不能证明陈广妹与该公司之间已解除了劳动关系。本院对上诉人旭升公司提交的证据进行审查后认为，该证据不属于新证据，且该证据是旭升公司单方制作的，不能根据该证据认定旭升公司与陈广妹尚未解除劳动关系，本院不予采纳。本院对被上诉人陈广妹提交的证据进行审查后认为，证据一、二虽属于新证据，但证据一、二对本案的事实认定及处理结果均没有影响，本院均不予采纳。本院二审除确认原审查明的事实外，另查明：根据有陈广妹签名的工资表显示：2014年9月至2015年8月期间陈广妹月应发平均工资为2182元。旭升公司在原审期间提供的工资表显示2014年9月至2015年8月陈广妹月平均工资为1918.37元，该证据是旭升公司单方制作的，工资表上没有陈广妹的签名，陈广妹对该份证据不予认可。本院认为，本案为工伤保险待遇纠纷。根据旭升公司的上诉理由、主张和被上诉人陈广妹的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：一、关于旭升公司与陈广妹之间是否已解除劳动关系的问题。旭升公司以该公司与陈广妹之间尚未解除劳动关系为由，上诉主张该公司不应支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金给陈广妹。因陈广妹自医疗终结起至旭升公司起诉时止没有回到旭升公司工作，旭升公司也没有支付该段期间的工资，陈广妹也认为已与旭升公司解除了劳动关系，故原审认定双方的劳动关系实际上已经解除，并判决旭升公司支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金给陈广妹并无不当，本院予以维持。旭升公司上述上诉主张的理由不能成立，本院不予采纳。二、关于应否对陈广妹的劳动功能障碍等级进行重新鉴定的问题。旭升公司在收到湛江市劳动能力鉴定委员会对陈广妹作出劳动功能障碍等级七级的鉴定意见后，没有在规定的期限内对该鉴定意见申请复查或再次鉴定，旭升公司也没有证据证明该鉴定意见依据不足，故该鉴定意见能够作为认定陈广妹劳动功能障碍等级的依据。旭升公司关于对陈广妹的劳动功能障碍等级进行重新鉴定的上诉主张不能成立，本院不予支持。三、关于陈广妹月平均工资的认定问题。旭升公司上诉主张陈广妹2014年9月至2015年8月的月平均工资为1918元，而不是2182元。因旭升公司提供的陈广妹2014年9月至2015年8月的月平均工资为1918元的工资表是该公司单方制作的，工资表上没有陈广妹的签名，陈广妹对该份证据也不予认可，故原审根据有陈广妹签名的工资表认定陈广妹2014年9月至2015年8月的月平均工资为2182元并无不当，本院予以确认。旭升公司上述上诉主张的理由不能成立，本院不予采纳。四、关于旭升公司应否支付陈广妹住院期间的工资差额的问题。旭升公司上诉主张该公司无需向陈广妹支付住院期间的工资差额。因旭升公司没有证据证明该公司在陈广妹住院期间支付了4400元工资给陈广妹，旭升公司提供的证据仅能证明该公司在陈广妹住院期间支付了3600元伙食费及3000元生活费给陈广妹，故原审判决旭升公司支付陈广妹住院期间的工资差额3546元（2182元/月×3个月-3000元）给陈广妹并无不当，本院予以确认。旭升公司上述上诉主张的理由不能成立，本院不予采纳。五、关于旭升公司上诉提出陈广妹对于其自身受伤也存在过错，应承担部分责任的问题，因工伤保险责任是适用无过错责任原则，故旭升公司的该项请求无法律依据，本院不予支持。综上所述，旭升公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湛江市麻章区旭升纸品印刷有限公司负担（湛江市麻章区旭升纸品印刷有限公司已预交二审案件受理费）。本判决为终审判决。审判长  吴春鸿审判员  刘 芳审判员  黎振华二〇一七年三月二日书记员  朱浩光附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。