河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）承民初字第00205号
原告河北四海发展有限责任公司。
法定代表人王世海，该公司董事长
委托代理人赵福君，该公司法律顾问。
被告中建六局第二建筑工程有限公司。
法定代表人郭斯逸，该公司经理
委托代理人叶子桥，公司法务部长。
委托代理人隋国林，北京金禹律师事务所律师。
原告河北四海发展有限责任公司（以下简称四海公司）诉被告中建六局第二建筑工程有限公司（以下简称中建六局）建设工程施工合同纠纷一案，于2012年8月21日向本院起诉，因该案与恢复审理的（2005）承民初字第192号案件属于同一法律关系和同一法律事实，本院决定两案合并审理。本院依法组成合议庭，于2013年5月2日，2013年5月10日，2013年5月24日，2013年10月21日，2013年11月8日，2013年11月18日，2013年11月29日公开进行了审理。原告四海公司委托代理人赵福君、被告中建六局委托代理人叶子桥、隋国林到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告四海公司诉称：原告与被告于2002年4月26日签订《建设工程施工合同》，合同标的额为50320000元，同日签订两份补充协议，分别为JSHPG-111-01、JSHPG-111-02土建施工合同附加条款，被告将其中JSHPG-111-01中的工程转包给他人，自己承建了JSHPG-111-02中的工程，合同总价款2243万元，工程范围为制麦芽车间（制麦塔及配楼结构），要求工程质量达到国家及地方相关建筑优良标准，并约定由于中建六局（乙方）的原因在合同工期内完不成计划进度四海公司（甲方）可以提出撤换施工队伍，乙方须承担因此给甲方造成的经济损失和委托第三方施工所增加的费用，并且应在10日内撤离现场，每延误一天罚款一万元。合同签订后，被告不但未能按期完工，已完工程还存在严重的质量问题，同时还将原材料成品车间转包给他人，因中建六局已严重违约，四海公司在此情况下才将工程交给他人承建，因此造成原告多支付大量款项，被告应赔偿原告因此所造成的损失为16373596元，被告还应给付原告垫付费用3583735.84元。还应给付依据合同规定赔偿违约金33万元，赔偿清场费用18200元，以上各项合计20305531.99元。
为支持自己的主张，原告提供证据如下：1、2002年4月26日原告与被告双方签订的《建设工程施工合同》，用以证明原、被告之间双方存在着合同关系。2、2002年4月28日原告与被告双方签订的制麦车间土建施工合同附加条款，用以证明被告中标价2243万元，属一次性包死，包工包料。还证明工期拖延，甲方（四海公司）可以提出撤换施工企业，乙方（中建六局）承担给甲方造成的经济损失和增加的费用，必须在10日内撤场，每延误1天罚款1万元。3、2002年4月28日原告与被告双方签订的原料成品车间土建施工合同附加条款，用以证明原告被告双方的权利义务关系。4、2002年9月22日原告与被告双方签订的《补充协议》，用以证明施工建设，在2002年底前中建六局完成制麦车间±0部位。5、2002年10月30日原告与被告双方签订的《补充协议》，用以证明制麦车间和原料车间在2002年底前完成的部位，每延迟一天罚款5000元。6、2002年6月2日施工情况通报（2002年第01号】，用以证明中建六局工程严重滞后，对其进行通报。中建六局履约过程中存在违约情况。7-1、2002年6月3日对中建六局的告知函，用以证明按施工建设计划表已严重滞后，构成违约。7-2、《施工组织总设计》，用以证明河北四海公司向中建六局提供了完善的地质资料。8、制麦车间桩基整改会议纪要，用以证明中建六局桩基出现质量问题，四海公司、中建六局、质检站、监理公司、地质队共同讨论对不合格桩基的整改意见的纪要。9、2002年9月12日三方《合同协议书》，用以证明中建六局缺乏相应能力，将制麦车间桩基施工分包给河北地矿承德公司，四海公司同意分包并承担担保付款责任。10、三方《合同协议书》，用以证明二期补桩工程由河北四海公司承担担保付款。11、提取笔录及照片，2003年1月28日四海公司代理律师张子林在轻鑫监理公司提取的笔录和照片，用以证明河北地质四队补做的新桩120棵的质量合格。12、建设勘察院桩检测报告，用以证明老桩基出现质量问题的检测书。13、承德水文地队桩基检测报告，承德市长安桩基检测公司检测报告，用以证明中建六局施工的桩基二棵为Ⅰ类桩，其余均为不合格。14、监理月报，用以证明中建六局2002年11月、12月工程进度情况，截止12月30日止，中建六局原料车间完成工作塔五层，制麦车间完成补桩工程，工期拖延。15、制麦车间±0部位工程总量，用以证明制麦车间总量为431.78万元，中建六局已完成231097元。16、已完工程量，用以证明中建六局辅配楼地下画廊，降水工程，辅配楼桩基，老桩基完成工程量992881元。17、新承台梁预算，用以证明新承台梁预算为1026249元，该费用应当由中建六局承担。18、2003年2月4日《会议纪要》，用以证明中建六局承认违约情况并统一新的施工队伍进场。19、2003年1月27日《解除合同告知函》，用以证明河北四海公司通知中建六局解除合同，并要求在10日内退出施工现场。20、2003年1月27日，解除合同文件冀四海（2003）第5号限期撤离的通知，用以证明河北四海公司要求中建六局现场人员10日内全部撤离现场，物资、设备不许进出施工现场。21、制麦车间施工现场物资清点记录，用以证明在监理的监督下进行现场清理工作，中建六局未履行退场义务。22、轻鑫工程建设监理有限公司交接清理报告，用以证明中建六局未履行退场义务，监理公司参与现场清理盘点，作出交接清理报告。23-24、2003年2月14日《施工现场监理报告》，用以证明监理公司对制麦车间施工现状作出的评价，并对前期补桩工作所作的总结，说明经过补桩，经检测全部补桩合格。25、（2003）承恒证民字第098号公证书，用以证明施工现场物资盘点记录，真实、客观反映了数量及过程。26、承德市九通商贸公司对账单，用以证明河北四海公司受中建六局委托，为其垫付了215.5万元材料款。27、垫付款凭证，用以证明河北四海公司为中建六局垫付工程款合计55.4218万元。28、垫付二期补桩凭证，用以证明四海公司为中建六局垫付二期补桩款13.6923万元。29、检测费用，用以证明中建六局委托承德水文地质工程地质勘察院周恩波到河北四海公司收取抽芯取样检测费，河北四海公司代中建六局支付5.5万元。30、代付土方款收据，用以证明2002年7月28日河北四海公司代中建六局支付土方款20.2973万元。31、电费凭证，用以证明中建六局从2002年5月—11月欠电费合计384071.81元。32、用煤单据，用以证明中建六局使用煤共计29.41吨，总价款8823元。33、材料领条，用以证明中建六局领用河北四海公司管材，钢板材价5610.50元。34、2003年1月22日河北四海公司与南通四建公司签订的《建设工程施工合同》和2003年1月23日河北四海公司与南通四建公司签订的《补充施工合同》，用以证明中建六局退场后，南通四建公司承建了制麦车间工程。35、土建取费表，用以证明河北四海公司换队增加损失为629.16万元。36、四海发展股份有限公司引进国外20吨制麦技术改造工程了解性报告，用以证明河北四海公司120天可获取的预期利润992.4万元。37、清理现场搬运费，用以证明河北四海公司清理现场搬运费3200元，应由中建六局承担。38、塔吊拆卸费，用以证明河北四海公司拆卸塔吊15000元，费用应由中建六局承担。39、三方《合同协议书》，用以证明中建六局分包河北地矿承德公司降水工程，河北四海公司担保付款，该费用由中建六局最终承担。
原告四海公司提供补充证据如下：1、冀筑咨鉴字（2009）第0428号鉴定报告，用以证明南通四建公司承建的制麦车间工程总造价为37580507元（含甲供材），其中麦芽车间主体，装修及洽商工程结算价为36091531元，电气工程结算价为748522元，水暖工程结算为120349元，沉淀池土建工程结算价为620105元。2、冀筑咨鉴字（2009）第0629号补充鉴定报告，用以证明南通四建公司承建的制麦车间工程总造价调整为34324319元。3、招标文件，用以证明河北四海公司在招标文件中列明了河北四海发展有限责任公司引进国外20吨制麦芽技术改造工程的工程范围。4、施工图纸，用以证明施工图说明了施工范围，中建六局与南通四建公司承建的制麦车间是一个图纸。
被告中建六局辩称：原告河北四海发展有限责任公司的所有诉讼请求均已超过诉讼时效，依法早已丧失胜诉权，理由是：2005年9月5日，自河北省承德市中级人民法院（2005）承民仲字经20号民事裁定书，依法撤销承仲裁字（2003）第6号仲裁裁决书以后，被告始终未向中建六局主张权利，又没有向法院提起诉讼，直至2012年8月份四海公司向贵院提出诉讼，期间时隔7年时间，根据《民法通则》第一百三十五条及一百三十七条以及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，原告四海公司的诉讼请求早已超过诉讼时效，依法丧失胜诉权。即使未超过诉讼时效，原告四海公司要求被告中建六局承担的各项损失也同样不能成立，因为原告四海公司要求被告中建六局承担的换队损失没有事实依据和法律依据，主要体现在：第一、四海公司单方解除合同，在没有与中建六局解除合同之前，于2003年1月22日就与案外人南通四建公司签订了施工合同，四海公司违约在先，理应承担违约责任；第二、四海公司与案外人南通四建公司签订合同时如何约定工程价款，这是他们双方的事情，中建六局没有参与，按照合同相对性原理，四海公司与案外人南通四建公司签订的合同与中建六局无关；第三、四海公司与南通四建公司合同约定的施工范围不一样，所以工程结算价款不一样，中建六局只承建制麦车间及配楼所有结构及建筑工程，而南通四建公司承建的是制麦车间的制麦塔及配楼结构、建筑安装工程、辅助车间结构及此合同工程的水暖、电、通风等。南通四建公司增加了施工范围，所以结算价款不一致。根据以上事实，增加的费用是实际增加的工程量而发生的费用，不是换队损失。因此，中建六局不应当承担换队损失。原告四海公司要求被告中建六局返还垫付费用358.37万元，中建六局认可存在垫付费用，但不是358.37万元，而是351万元，中建六局的证据11可以证明，且该笔垫付费用已经在中建六局起诉四海公司案件中予以扣除，按照一事不再理原则，原告河北四海发展有限责任公司的该项请求应当予以驳回。原告四海公司要求被告中建六局赔偿违约金33万元没有事实依据和法律依据，违约方应是四海公司：第一、四海公司没有按照合同约定及时支付工程价款，导致工程节点滞后；第二、中建六局施工的制麦车间主体封顶的时间是2003年6月25日，而四海公司在2003年1月27日单方解除合同，事实上是四海公司在违约，四海公司理应承担违约责任。原告要求被告赔偿清场费是无理要求，四海公司在2003年1月27日单方解除合同的当日通知中建六局在施工现场的所有物品不得带出和运走，并在当日申请人民法院查封和扣押了中建六局在施工现场的所有物品，强令在现场的施工人员全部撤出，并不得出入施工现场，因此，四海公司要求中建六局赔偿清场费的做法完全是强盗行为，法院不应支持。原告要求被告承担诉讼费问题，该诉讼费应当由四海公司自行承担，其理由是：一方面，原告的所有主张均是己方的责任和违约造成，与中建六局无关，同时，因其起诉超过诉讼时效，应视为放弃自己的权利，故该项请求同样不能支持。综上所述，四海公司的诉权早已超过了诉讼时效，且所有请求亦均不能成立，故请求人民法院依法驳回河北四海公司的诉讼请求。
为证明自己的观点被告中建六局提供证据如下：1、2002年4月26日原告与被告签订的建设工程施工合同，用以证明原告与被告双方存在合同关系。2、2002年4月28日原告与被告签订的土建施工合同附加条款，用以证明被告承建的工程范围：制麦塔及配楼所有结构及建筑工程；还证明合同签订后十天内，投标保证金300万元，图纸押金10万元，同时转入项目建设专户。四海公司未按约定将300万元转入专户，造成中建六局资金紧张，工期因此受到严重影响，四海公司先期违约。3、《工程纪要》，用以证明双方一致同意将总工期延长至2002年12月31日。4、2002年9月22日原告与被告签订的补充协议，用以证明甲方（四海公司）2002年10月10日前付300万元工程款，10月20日前付200万元工程款，11月10日前付500万元工程款，11月20日前付500万元工程款。但四海公司始终分文未付，四海公司不按协议履行付款义务，构成严重违约，导致工期延误。5、2002年10月30日原告与被告签订的补充协议，用以证明原、被告双方一致同意制麦车间主体工程顺延至2003年6月25日。6、2003年1月27日河北四海发展有限责任公司给中建六局的解除合同告知函和限期撤离的通知，用以证明被告单方解除合同和扣押原告的所有在场的物品。按照四海公司的通知要求，所有在现场的机械设备、建筑材料，被法院查封扣押，不允许撤离，并且不允许原告所有施工人员进入现场撤走物品，因此，原告被扣押的全部物品的损失应当由被告承担。7、2003年1月9日，轻鑫工程建设监理有限公司出具的麦芽车间冲孔灌注桩桩基检测的说明，经检测验收全部桩基合格，满足国家桩基检测验收规范的要求。8、承仲裁字（2003）第6号仲裁裁决书，用以说明该裁决书程序违法，仲裁无效，仲裁协议约定不明，无权仲裁。9、2005年9月5日，河北省承德市中级人民法院（2005）承民仲字经20号民事裁定书，用以说明承德市中级人民法院依法撤销承仲裁字（2003）第6号仲裁裁决书，该撤销裁决送达后，被告始终未向法院主张权利。应当从法院撤销承仲裁字（2003）第6号仲裁裁决书之日起在法定的期限内主张其权利，四海公司没有主张，时过七年之久再行起诉，按照法定的起诉时间早已超过诉讼时效。10、大连嘉宇建筑工程有限公司法人营业执照，用以证明王成高是大连嘉宇建筑工程有限公司法定代表人，还证明大连嘉宇建筑工程有限公司具备建筑工程施工资质。11、2002年10月14日-2002年12月27日河北四海公司直接向大连嘉宇建筑工程有限公司付款明细表。用以证明河北四海公司认可中建六局将原料车间分包给大连嘉宇建筑工程有限公司的行为。
经审理查明：四海公司经招投标与中建六局于2002年4月26日签订了《建设工程施工合同》，合同约定：工程承包范围，原料车间简仓及工作塔结构、建筑、电气工程；制麦车间、制麦塔及配楼结构、建筑工程。合同工期：2002年4月28日开工，2002年11月30日竣工，合同总工期210天，合同价款50320000元。在投标时中建六局向四海公司交纳投标保证金300万元。后中建六局将原料成品车间承包给大连嘉宇建筑公司，四海公司将工程款直接向大连嘉宇建筑公司拨付并结算。2002年4月28日四海公司与中建六局就承包制麦车间又单独签订《土建施工合同附加条款》，工程名称：制麦车间、制麦塔及配楼，合同约定：第一条：工程范围：制麦车间制麦塔及配楼所有结构及建筑工程。第二条：中标价：2243万元，属一次性包死，包工，包料。第四条：工期2002年4月28日开工，2002年11月18日竣工（有效工期198天）。第十三条：合同签订后10天内，投标保证金300万元，图纸押金10万元，同时转入项目建设生产，根据工程进度按工程量分期由甲方向乙方拨付。原告与被告施工合同签订后，中建六局开始进场施工，四海公司未按合同约定将300万保证金及图纸押金10万转入建设账户适时给原告拨付，中建六局也未能按计划的进度施工。
2002年9月22日原、被告双方签订补充协议，该协议约定：确定原料车间简仓及工作塔在2002年年底之前具备安装条件，制麦塔总工期相应顺延到2003年6月30日，6月30日完成主体工程，四海公司在2002年10月付中建六局500万工程款，11月10日前付500万，11月20前付500万元；
2002年10月30日河北四海公司与中建六局签订的《补充协议》，协议约定工期顺延，制麦车间年底完成±0结构部位，制麦塔工期顺延到2003年6月25日主体完工，2003年4月30日前交付制麦塔一层，具备安装条件，其余各层陆续交付安装：同时约定了付款方式，麦芽塔工程±0以上部分，按完成工程量的60-70%支付当月工程款。第5条：甲、乙双方协商一致，2002年12月底前原料成品车间及简仓达到本协议第二条进度规定及2003年总体进度计划，制麦车间2002年12月30日前达到±0结构，在2003年6月25日完成主体工程封顶。原料车间简仓工作塔及制麦车间分段工期及总工期因乙方原因，每延期一天罚款5000元，提前一天奖励5000元。如总工期延期超过15天，按延期的单位工程总造价的2%罚款。
2003年1月9日轻鑫工程建设监理有限公司出具的关于河北四海发展股份有限公司引进改造工程麦芽车间冲孔灌注桩桩基检测说明；检测结果，桩基共计151棵，对其中的120棵桩基进行了低应变反射波检测，检测结果其中Ⅲ棵桩为Ⅰ类桩，9棵为Ⅱ类桩，桩基全部合格。
2003年1月27日四海公司向中建六局发出的《解除合同告知函》，告知函明确表示：我方决定即日起与贵公司解除施工合同关系，准贵处立即退出施工现场，以便其他施工单位进场，自本通知传达之日起，贵处应于10日内退场完毕，否则承担相应责任。2003年1月27日四海公司向中建六局发出的冀四海（2003）第5号《停止施工限期撤离的通知》，通知内容：根据轻鑫监理公司监停01号《停工令》及本公司2003年1月27日解除合同告知函与你公司签订的施工合同，现已诉至法律，提请承德市仲裁委进行裁决。为便于法律执行及现场的管理，今特此通知，立即采取如下措施。1、从即日起，不允许你公司物资、设备、进出我公司及临建施工处。2、现有施工人员，限10日内（即2003年2月5日24时前）全部撤出施工及临建现场，即时我公司将停止水、电提供。3、今后所有人员，进入我公司，必须经主管领导批准，方可办理，一切个人，办公物资必须经我公司主管领导审查，方可带离。此后被告施工人员撤出施工场地。2003年四海公司向承德仲裁委员会提出仲裁，同时申请本院对中建六局在施工场地的原材料、设备等物品进行查封，2004年7月9日承德仲裁委员会做出承仲裁字（2003）第6号仲裁裁决书，中建六局不服，向我院提出撤销仲裁的申请，2005年9月5日，河北省承德市中级人民法院做出（2005）承民仲字经20号民事裁定书，撤销了承仲裁字（2003）第6号仲裁裁决书，该撤销裁决送达后，被告未向法院主张权利。
2003年1月23日，原告四海公司与南通市第四建筑安装工程有限公司（以下简称南通公司）签订了施工合同，工程项目为制麦车间建筑工程，工程范围为制麦车间及辅助车间工程的结构、建筑、给排水、电照、采暖通风等图纸所包含的工程范围，桩头以上至竣工。中建六局撤出施工场地后，南通公司开始施工，竣工后，因四海公司亦未付清南通公司工程款，南通公司将四海公司起诉到我院，我院审理后，南通公司不服，向河北省高级人民法院提起上诉，省高级人民法院判决四海公司应给付南通四建工程款34324319元（不含甲供材及电费），根据河北省高级人民法院（2007）冀民一终字第147号民事判决书，南通公司接手施工后四海公司总计应付工程款为34324319元，另四海公司甲供材为3930277元，两项相加总工程款为38254596元，四海公司
认可中建六局未承建的工程为：电气、水暖、沉淀池工程造价为1512204元，南通公司增项部分造价为456504.5元，那么，中建六局与南通公司就争议工程两个公司所施工的差价为38254596-22430000-456504-1512204=13855888元，但该总工程造价中还包含中建六局承包工程中未包含的装修工程，根据我院委托审计鉴定机构对南通四建所施工的该争议工程进行的造价鉴定，麦芽车间主体之外装修造价为2963168元，应在13855888元差价中减去2963168元的装修造价。
本院认为，被告中建六局与原告四海公司于2002年4月26日签订的《建设工程施工合同》，2002年4月28日签订的《土建施工合同附加条款》，2002年9月22日、10月30日签订的《补充协议》，是双方在平等协商的基础上自愿签订的，系双方当事人真实意思表示，以上合同和协议的签订不违反法律规定，合法有效，双方均应按协议履行。但四海公司未按协议要求将投标保证金及图纸押金划入基建账户，致使原告施工资金缺乏，原告亦缺乏对施工中出现的特殊情况的应对能力及对施工质量要求不严而造成返工，导致原告不能按施工计划进行施工的结果双方均有责任。在施工计划被拖延后，原、被告双方通过友好协商，根据事实签订了补充协议，调整了完工时间和给付工程款的方式，此补充协议应认定是对原施工合同的变更。至此，原、被告双方就应严格按施工合同和补充协议履行各自的义务，但四海公司在补充协议签署后仅不到三个月时间，在未与中建六局协商解除施工合同时就与南通四建签订了施工协议，在冬季休工期的2003年1月27日就单方解除了与中建六局的施工合同，并将中建六局强行赶出施工场地，此时距双方确定的主体完工期限尚有半年时间，因此四海公司应对换队增加费用负主要责任。
另外，四海公司与中建六局签署的对制麦车间建筑工程范围为制麦塔及配楼结构、建筑工程，与南通四建签署的施工范围为：制麦车间及辅助车间工程的结构、建筑、给排水、电照、采暖通风等图纸所包含的工程范围，同时还包括工程的装修，因此南通四建所承建工程范围大于中建六局承建范围，因此不能以此推断南通四建工程款高出中建六局承包价部分就必然为换队损失，四海公司提交了河北省高级人民法院（2007）冀民一终字第147号民事判决书和鉴定报告，但判决书及鉴定报告中未体现分项工程造价及装修工程造价，应依据省法院所依据的鉴定报告确定南通公司所承建该争议工程中多于中建六局承建工程部分造价来认定多产生的费用。
四海公司招标时的预算价为32647651元，而中建六局却以低于预算价1000余万元的22430000元中标，中标价畸低，以该工程造价很难完成合同中所确定的工程内容，因此四海公司与中建六局的招标本身就有低于成本价违法招标之嫌，与南通四建所签合同更趋于合理，且四海公司在更换施工队后提出了仲裁申请，承德市中级人民法院将承德市仲裁委员会的裁决驳回后，四海公司至此次起诉前没有提起诉讼主张自己的权利，但因相关事宜曾找过市政府解决。综上，四海公司请求中建六局完全承担其施工中途换队所增加的费用的诉讼请求不能支持，但综合考虑全案，考虑到双方解除施工合同中建六局也有施工进度缓慢、质量瑕疵等责任，根据公平原则酌情由中建六局给予四海公司换队增加费用10892720元的20%的补偿，总计为2178544元。根据《中华人民共和国民法通则》第四条、一百一十二条、一百一十三条、一百一十四条之规定判决如下：
一、由被告中建六局第二建筑工程有限公司赔偿原告河北四海发展有限责任公司换队增加费用2178544元，直接在应给付中建六局第二建筑工程有限公司的工程款、损失费用中扣除。
二、驳回原告河北四海发展有限责任公司的其他诉讼请求。
案件受理费143327.66元，原告河北四海发展有限责任公司承担120000元，由被告中建六局第二建筑工程有限公司承担23327.66元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院，上诉时交纳与一审同等数额的上诉费，上诉费直接汇至河北省高级人民法院在河北银行股份有限公司高新支行×××的账号，同时将汇款凭证复印件寄交本院，上诉期满之日未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。
审判长 王小青
审判员 范朝承
审判员 王玉珉
二〇一五年四月十九日
书记员 刘 旸