浙江省宁海县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬宁民初字第1660号
原告：叶江，个体户。
委托代理人：叶旭。
被告：宁海县保华五金家居市场服务有限公司。
法定代表人：林金奎。
委托代理人：林金宏。
被告：周成兵，职工。
原告叶江为与被告宁海县保华五金家居市场服务有限公司、周成兵生命权、健康权、身体权纠纷一案，于2014年9月1日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由代理审判员水俊涵适用简易程序独任审判，并于2014年10月14日公开开庭进行了审理。原告叶江及其委托代理人叶旭、被告宁海县保华五金家居市场服务有限公司的委托代理人林金宏、被告周成兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告叶江起诉称：原告叶江系宁海县保华五金家居市场服务有限公司的摊位业主，被告周成兵系被告宁海县保华五金家居市场服务有限公司雇员。2013年2月22日，原告发现被告周成兵拆除了原告摊位的装饰，故与其理论。后双方发生争执，原告遭被告周成兵殴打致伤，被送至宁海县第一医院治疗。2013年3月2日，原告出院，期间共治疗8天。经宁波市三益司法鉴定所鉴定，原告伤残等级为十级伤残，休息期限为90天，护理期限为30天，营养期限30天。现起诉，要求被告宁海县保华五金家居市场服务有限公司立即赔偿原告叶江各项损失132374.12元，被告周成兵对上述款项承担连带赔偿责任。
原告叶江为证明自己的主张，举证如下：
宁波市通用门诊病历本、出院记录、住院费用明细清单各一份，拟证明原告治疗的过程及花费医药费6177.22元的事实；
司法鉴定意见书及鉴定费发票各一份，拟证明原告伤后所需休息期限90天、护理期限30天、营养期限30天，并构成十级伤残的事实；
叶江及杨建红的户口簿各一份、叶江与杨建红的结婚证一份、亲属关系证明二份、叶根宝的户口簿复印件一份，拟证明原告家庭成员及被扶养人的情况；
申请法院调取的询问笔录三份，拟证明原告叶江被被告周成兵殴打致伤的事实。
被告宁海县保华五金家居市场服务有限公司答辩称：关于原告提出的赔偿项目及金额，原告要求赔偿精神抚慰金缺乏法律依据。原告的右拇指受伤，对其日常生活影响有限，其护理部分应当按护理费的30%确定。原告主张的被扶养人生活费与其伤残赔偿金相冲突，伤残赔偿金已包括对被扶养人的补偿。原告提供的医疗费清单中第20项至第53项，该部分的费用与原告的伤势无关，清单中第64项属自理费用，应由原告自行承担。关于责任承担的主体问题，被告宁海县保华五金家居市场服务有限公司不是本案的侵权行为人，原告受伤的责任应当由原告及被告周成兵就各自的过错承担相应的责任。
被告宁海县保华五金家居市场服务有限公司未提供证据。
被告周成兵答辩称：被告周成兵当时在宁海县保华五金家居市场服务有限公司担任总经理助理一职，双方存在劳动合同关系。原告叶江早已与被告宁海县保华五金家居市场服务有限公司解除了涉案摊位的租赁合同，但其迟迟不肯搬离。2013年2月21日，被告周成兵指使电工拆除了原告侵占摊位的灯具。次日，原告以被告周成兵私自拆除其灯具为由先动手打了被告周成兵，之后双方互殴。
被告周成兵为证明自己的主张，举证如下：
医药费发票三份，拟证明被告周成兵受伤治疗花费830.88元的事实；
劳动合同一份，拟证明被告周成兵与被告宁海县保华五金家居市场服务有限公司存在劳动合同关系的事实。
经庭审质证，本院认证如下：
1.对原告叶江提供的证据，两被告对真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为住院费用明细清单中第20项至第53项部分的费用与原告伤势的治疗无关，清单中第64项属自理费用，应由原告自行承担。本院认为两被告对用药的合理性有异议的，应当在举证期限内提出鉴定申请。现两被告未针对用药合理性提出鉴定申请，又没有其他证据予以反驳，故两被告关于住院费用明细清单中第20项至第53项的异议不成立。两被告关于清单中第64项应由原告自行承担的理由不成立，本院不予采纳。综上，本院对原告提供的该组证据的证据效力予以认定。
2.对原告叶江提供的证据、，被告宁海县保华五金家居市场服务有限公司对真实性、合法性没有异议，对关联性有异议；被告周成兵对该组证据没有异议。本院认为该组证据的来源与形式均合法，能够证明待证事实，故予以认定。
3.对原告叶江提供的证据，被告宁海县保华五金家居市场服务有限公司对该组证据的真实性没有异议，对原告叶江在笔录中陈述的内容有异议，对其他人在笔录中陈述的事实没有异议；被告周成兵对该组证据的真实性没有异议。本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以认定。
4.对被告周成兵提供的证据，原告对该组证据的合法性没有异议，对真实性、关联性有异议。被告宁海县保华五金家居市场服务有限公司对该组证据没有异议。本院对该组证据的真实性、合法性予以认定。
5.对被告周成兵提供的证据，原告对该份劳动合同的真实性、合法性、关联性均有异议。被告宁海县保华五金家居市场服务有限公司没有异议，认为双方确实存在劳动合同关系。本院认为该份证据能够证明待证事实，故予以认定。
经审理，本院查明的事实如下：
原告叶江系宁海县保华五金家居市场服务有限公司的摊位业主，被告周成兵系被告宁海县保华五金家居市场服务有限公司雇员。2012年10月，原告向被告宁海县保华五金家居市场服务有限公司提出解除涉案摊位的租赁合同的请求，并得到被告宁海县保华五金家居市场服务有限公司的同意，但原告迟迟未腾空摊位。之后，原告被通知于2013年2月22日下午5点前腾空摊位。2013年2月21日，被告周成兵指使电工拆除了涉案摊位里的灯具。2013年2月22日，原告发现被告周成兵拆除了原告摊位的灯具，故先动手打了被告周成兵，之后双方互殴。过程中，被告周成兵利用身边的广告灯砸伤了原告。事后，原告被送至宁海县第一医院治疗。宁波市三益司法鉴定所于2013年9月5日出具鉴定意见书，认为原告伤残等级为十级伤残，需要休息期限90天、护理期限30天、营养期限30天。
另查明，原告叶江的家人有父亲叶宝根、母亲王娟凤、姐姐叶亚云、妻子杨建红、儿子叶某。父亲叶宝根的出生年月为1949年12月20日，母亲王娟凤的出生年月为1951年12月24日，儿子叶某的出生年月为2006年6月6日。
本院认为：被告周成兵与被告宁海县保华五金家居市场服务有限公司存在劳动关系。被告周成兵作为用人单位的工作人员，其既可以以自己的名义实施行为，又可以代表用人单位实施行为，但只有执行职务中以用人单位的名义实施的行为，才构成用人单位的侵权。本案中被告周成兵指使电工拆除涉案摊位的灯具的行为应属职务行为，并得到被告宁海县保华五金家居市场服务有限公司的认可，但其与原告之间的互殴行为，已脱离用人单位的用人意图，应认定为其个人行为。本案中原告先动手殴打被告周成兵，被告周成兵在互殴过程中利用广告灯砸伤原告，双方均存在过错。结合本案案情，本院酌定由原告对损失承担60%的责任，被告周成兵对损失承担40%的责任。
关于原告的损失，原告因治疗共支出医疗费6177.22元。原告长期生活在城镇且未满60周岁，根据原告伤残等级、被扶养人的情况及原告诉请，残疾赔偿金为118064.5元{残疾赔偿金83458元（41729元／年×20年×10%）＋被扶养人生活费为34606.5元（24685元／年×10年×10%÷2（叶某）＋13915元／年×15年×10%÷2（叶宝根）＋13915元／年×17年×10%÷2（王娟凤）］}。原告主张的护理费、营养费、住院伙食补助费计算标准符合法律规定，故护理费为2392.4元（60元／天×22天＋134.05元／天×8天），营养费900元（30元／天×30天），住院伙食补助费240元（30元／天×8天）。对于精神损害抚慰金，根据损失发生的起因及损害结果，本院酌定为1000元。此外，原告因鉴定支出1600元。综上，原告各项损失合计130374.12元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，判决如下：
一、被告周成兵应赔偿原告叶江各项损失的40%，即52149.6元。上述款项定于本判决生效后十日内付清；
二、驳回原告叶江的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案受理费2947元，减半收取1473.5元，由被告周成兵负担580.5元，原告叶江负担893元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
代理审判员 水俊涵
二〇一四年十一月十一日
代书 记员 朱锦华