广东省东莞市第二人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤1972民初6407号
原告：东莞长安锦厦雅丽皮具厂。住所地：东莞市长安镇锦厦工业区。组织机构代码为X1807667-9。
负责人：李建辉，该厂厂长。
原告：雅丽皮具厂。住所地：香港特别行政区。
以上原告的共同委托代理人：徐荣喜，广东东方星联律师事务所律师。
被告：廖立农，男，壮族，1973年10月1日出生，住广西来宾市兴宾区，
委托代理人：梁国浩，广东南天星律师事务所律师。
原告东莞长安锦厦雅丽皮具厂（以下简称：锦厦雅丽厂）、雅丽皮具厂（以下简称：雅丽厂）与被告廖立农劳动争议一案，锦厦雅丽厂、雅丽厂与廖立农均不服仲裁裁决结果，先后起诉至本院，本院于2016年6月14日受理后，依法由代理审判员陈波适用简易程序进行独任审判，于2016年8月24日公开开庭进行了审理。原告锦厦雅丽厂、雅丽厂的共同委托代理人徐荣喜，被告廖立农的委托代理人梁国浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告锦厦雅丽厂、雅丽厂诉称：第一，被告严重违反了原告的规章制度，原告对其作出开除符合法律规定。原告的规章制度在2015年7月已通过全体员工选举的职工代表民主评议，并立即以张贴的方式长期公布在厂内的公告栏，已经具有法律效力。该规章制度明确规定对员工擅自加班达到一定次数的可以开除处理。被告从2015年12月开始长期多次恶意违反原告的工作安排，擅自加班、调班，且拒不交回2015年12月的考勤卡。原告分别于2016年1月5日、2016年1月12日、2016年1月18日就该事项作出记大过的处罚，但被告并没有悔改，打两份考勤卡，在打卡后把考勤卡隐藏起来，拉帮结派，排挤按原告安排正常出勤的保安。2016年1月26日，原告对仍然抗拒安排的五名保安作出开除的处理。第二，关于2016年1月份的工资差额，由于被告至今未交回2016年1月份的考勤卡，导致原告未能核算其一月份的工资数额，原告只能依据东莞市最低工资标准、结合实际情况并扣除社会保险后发放工资。原告现不服仲裁裁决，特诉至法院，请求判令：1.原告无需向被告支付解除劳动合同关系的经济补偿金35672元；2.原告无需向被告支付2016年1月的工资差额849元。
被告廖立农诉称并辩称：第一，被告于2002年4月7日入职原告处担任保安队长职务，双方签订了《劳动合同》，合同约定乙方执行每周六天工作制。2014年3月1日被告因公受伤，东莞市社会保障局认定为工伤，经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。被告受伤之前的十二月的平均工资为2955元。原告从2016年1月1日开始为了逼退被告自动离职，故意减少被告上班时间，从而降低被告的劳动报酬，工资降低为最低工资标准1510元，2016年2月1日原告以被告擅自加班为由对被告作出开除处理，解除原、被告之间的劳动关系，被告被开除前的平均工资为2548元。另外，被告从2002年4月入职原告处，但原告只从2012年7月才开始为原告购买养老保险和基本医疗保险。为此，原告向仲裁庭提出仲裁申请。第二，东莞市劳动人事争议仲裁庭对本案的证据认定存在随意性，片面性导致部分事实认定不清，适用法律错误。1.关于违法解除劳动合同的双倍赔偿金71344元，仲裁庭认定事实不全，原告以被告擅自加班为由，对被告开除处理的行为不符合《劳动合同法》第四十条的规定，原告的行为应依据《劳动合同法》第四十八条的规定支付双倍赔偿金。2.关于原告承担2002年4月至2012年6月期间的养老保险和基本医疗保险其承担的费用16927.28元的法律适用问题，根据《劳动争议调解仲裁法》第二条的规定、广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第二条的规定，因被告未缴纳社会保险的损失应属于劳动争议受理范围。被告现不服仲裁裁决，特诉至法院，请求判令：1.确认原、被告之间的劳动关系已经解除；2.被告支付一次性伤残补助金差额7037.5元，一次性工伤医疗补助金2955元，一次性伤残就业补助金11820元；3原告支付被告违法解除劳动合同的双倍赔偿金71344元；4.原告支付从2002年4月至2012年6月期间的养老保险和基本医疗保险其应承担的16927.28元；5.被告支付2016年1月的工资差额849元。
原告锦厦雅丽厂、雅丽厂辩称：与己方起诉意见一致。
经审理查明：
一、入职时间及职务：被告于2002年4月7日入职原告处工作，担任保安队长一职。
二、离职前的月平均工资：双方确认被告受伤前的月平均工资为2955元，被告离职前的月平均工资为2548元。
三、劳动合同签订情况：原、被告双方于2012年1月1日签订了《劳动合同》，合同期限为2012年1月1日至2016年2月1日，每周六天工作制，每月工资为2029元，其中基本工资为1100元，差额部分作为劳动者当月所有星期六加班和其他时间（非法定节假日）的加班费。
四、发生工伤及处理情况：1.原告已为被告参加社会工伤保险；2.被告在2014年3月1日在工作中受伤，该事故于2014年4月11日被东莞市社会保障局认定为工伤，2014年10月23日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，被告分别于2014年11月27日、2016年4月28日领取了由社会保险基金支付的一次性伤残补助金10692.5元和一次性工伤医疗补助金2185元，原告未支付被告一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额以及一次性伤残就业补助金。
五、解除劳动关系的时间及原因：2016年2月1日，原告以被告“长期不服从本厂工作安排并擅自加班”为由，将被告开除。原告主张由于企业效益低下，长期出现亏损，从2015年11月1日起对保安部执行新的工作安排，从每周六天制改成五天制，而被告拒不执行新的出勤安排，私自打卡加班，原告于2015年12月、2016年1月先后4次对被告的上述行为作出记大过处分（每次大过记四分）。被告主张双方签订的劳动合同约定每周6天工作制，原告对被告的工作安排不合理，导致每月收入减少，被告不接受工作调整方案，仍然按合同约定上班，在受到原告的记过处分后，被告到社区人力资源服务站投诉工作时间及薪资待遇问题，但原告就将被告解雇了。
六、申请仲裁及仲裁结果：被告于2016年3月2日向东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭申请仲裁，仲裁请求：1.确认原、被告之间的劳动关系已经解除；2.原告支付一次性伤残补助金差额7037.5元，一次性工伤医疗补助金2955元，一次性伤残就业补助金11820元；3.原告支付违法解除劳动合同的赔偿金71344元；4.原告支付2002年4月至2012年6月期间的养老保险以及医疗保险所承担的费用16927.28元；5.原告支付2016年1月工资差额849元。仲裁裁决结果为：1.确认双方劳动关系已经解除；2.原告支付一次性工伤医疗补助金差额770元，一次性伤残就业补助金11820元；3.原告支付被告解除劳动合同的经济补偿金35672元；4.原告支付被告2016年1月的工资差额849元；5.驳回被告的其它请求。
七、缴纳社会保险情况：原告从2012年7月起为被告缴纳社会保险。被告称经向社会保险行政部门了解，如原告同意，可以补缴此前的社会保险，但原告以被告之请求已超过两年诉讼时效为由不同意补缴。
八、其他应予说明的事项：其一，原告称被告私自拿走了2016年1月的考勤卡，导致原告无法计算工资，故发放的1月份的工资是按照每周5天工作制计发，被告已经领取了2016年1月工资1699元。被告确认拿走该月的考勤卡，并称该举动的目的在于保存证据。对于2016年1月份的工资差额，双方均确认按849元计算。其二，原告解除劳动关系的依据为员工规章制度第十三条第11项、13项“有以下事情之一经查证属实者，给予记大过处分：……11.本厂没有安排加班而安排加班的；……13.拒绝听从主管人员合理指挥监督，经劝导仍不听从者……”以及第十五条“员工一年内因处分记分累计达到8分者，工厂将给予开除处理”的规定。原告并提交了职工代表决议及职工代表选举书、制作规章制度公示照片、收据拟证明上述规章制度的真实性、合法性及公示情况，被告对上述证据的真实性均不予确认。其三，原告提交了其工作人员与另一名在职保安陈海英的谈话录像拟证明被告拉帮结派排挤正常出勤的员工，但被告以陈海英未出庭作证为由对该证据的真实性予以否认。
以上事实，有仲裁裁决书、送达回证、员工规章制度、职工代表决议及职工代表选举书、制作规章制度公示相片、收据、通知、处罚通知单、出勤卡、厂牌、劳动合同、工资条、工伤认定书、伤残鉴定、工伤支付决定、银行流水、开除通知、参保情况记录表及本院庭审笔录附卷为证。
本院认为：本案为劳动争议，因锦厦雅丽厂为“三来一补”企业，不具有法人资格，不能独立承担民事责任，故雅丽厂作为锦厦雅丽厂的外方投资方，依法应对锦厦雅丽厂的债务承担连带责任。原、被告双方对劳动关系已经解除的事实均不持异议，本院予以确认。对于2016年1月份的工资差额，双方均同意按849元计算，不违反法律规定，本院予以确认。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点有二：一是原告辞退被告是否构成违法解除劳动关系的情形；二是被告要求原告支付2002年4月至2012年6月期间的养老保险和基本医疗保险中由原告承担的部分是否合法有据；三是原告是否应向被告支付一次性伤残补助金差额、一次性医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金。
关于第一个争议焦点。原告以被告“长期不服从本厂工作安排并擅自加班”为由单方提出解除劳动关系，本院对该行为的性质认定如下：其一，根据双方签署的劳动合同约定，劳动者执行每周六天工作制，且每月工资中包含了基本工资及周六加班和当月其他时间的加班费，该约定并不违反法律相关规定，其效力应予以确认。其二，根据前述合同约定，虽然原告需要每月固定支出一笔加班费用，但同时也获得了劳动者同意每周至少加班一天的承诺，该约定的权利义务是对等的，双方也因此形成了稳定的合同期待，如果允许一方擅自变更该约定，显然超出合同签署时双方可预见的范围。其三，原告主张因企业效益低下长期亏损而不得不调整保安人员的出勤安排，但对此未能提交任何证据予以证明，本院不予采信，由此也不予认定原告存在无法履行劳动合同约定的出勤时间的客观障碍。其四，退一步说，即使原告确因经营问题需要调整工作时间，亦应与劳动者协商进行确定，而不能通过制定厂规厂纪的方式强行变更，除非其安排并未显著加重劳动者的工作负担或减少其劳动待遇，但根据原告新的工作安排，劳动者每月上班时间减少4天加班时间，其对应的待遇经折算后至少相当于6个正常工作日的工资，即劳动者的待遇会显著下降，低于劳动者基于劳动合同而形成的劳动待遇的期待值。其五，从劳动者坚持打卡上班的事实及用人单位于2016年1月发放工资的情况推断，用人单位将出勤时间调整为每周五天工作制已事实上降低了劳动者于签订劳动合同时可以预见及期待的劳动待遇。如待遇不变，则劳动者强行要求上班之举动不合常理。综上，本院认为，原告未与被告协商一致即单方变更劳动合同的履行内容，且在被告坚持按合同履行时对被告作出辞退的处分，缺乏合法依据，其已构成违法解除劳动关系的情形，理应向被告支付对应的赔偿金。结合被告的入职时间及平均工资情况，其赔偿金应为71344元（2548元/月×14个月×2）。
关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足”的规定，对于未按时足额缴纳的养老保险、基本医疗保险等社会保险费用，被告可向社会保险行政部门提请解决，本院对此不予处理。
关于第三个争议焦点。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，被告工伤被评定为十级伤残，在双方劳动关系解除后，被告可以享受一次性伤残补助金2955元/月×7个月＝20685元、一次性工伤医疗补助金2955元、一次性伤残就业补助金2955元/月×4个月＝11820元。原告未以被告实际工资为其参加社会工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，原告应向被告补足其工伤保险待遇的差额部分，被告于2014年11月27日领取了由东莞市社会工伤保险基金支付的一次性伤残补助金，其要求一次性伤残补助金差额的请求超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的申诉时效，本院不予支持。被告又于2016年4月28日领取了一次性工伤医疗补助金2185元，故原告应向被告支付一次性工伤医疗补助金差额770元、一次性伤残就业补助金11820元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《广东省工伤保险条例》第三十四条、《广东省工资支付条例》第十三条、《中华人民共和国社会保险法》第八十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第一百四十二条的规定，判决如下：
一、确认原告东莞长安锦厦雅丽皮具厂与被告廖立农之间的劳动关系已经解除；
二、限原告东莞长安锦厦雅丽皮具厂、雅丽皮具厂于本判决发生法律效力之日起五日内向被告廖立农支付违法解除劳动关系的赔偿金71344元；
三、限原告东莞长安锦厦雅丽皮具厂、雅丽皮具厂于本判决发生法律效力之日起五日内向被告廖立农支付2016年1月的工资差额849元；
四、限原告东莞长安锦厦雅丽皮具厂、雅丽皮具厂于本判决发生法律效力之日起五日内向被告廖立农支付一次性工伤医疗补助金差额770元、一次性伤残就业补助金11820元；
五、驳回原告东莞长安锦厦雅丽皮具厂、雅丽皮具厂的全部诉讼请求；
六、驳回被告廖立农的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由原告东莞长安锦厦雅丽皮具厂、雅丽皮具厂承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
代理审判员 陈 波
二〇一六年九月八日
书 记 员 钟家明
附：相关的主要法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国社会保险法》
第八十六条用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。
《广东省工伤保险条例》
第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。
七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：
（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。
（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。
《广东省工资支付条例》
第十三条用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。