福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终2889号
上诉人（原审原告）：厦门鲁安物业服务有限公司，住所地福建省厦门市思明区育秀中心40号5F。
法定代表人：吴丽月，总经理。
委托诉讼代理人：洪月琴、纪瑞婷，福建联合信实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：殷克贵，男，1968年2月2日出生，汉族，住四川省洪雅县。
委托诉讼代理人：刘尽忠，福建开元大同律师事务所律师。
上诉人厦门鲁安物业服务有限公司（以下简称鲁安公司）因与被上诉人殷克贵劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初2830号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鲁安公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持鲁安公司一审的诉讼请求。事实和理由：1.鲁安公司已经足额支付了殷克贵在职期间包含加班费在内的加班工资，一审判决认定鲁安公司对加班工资计算标准及支付情况未尽举证责任，存在错误。首先，在双方签订的《劳动合同》中并无“各项补贴”的约定，殷克贵主张其每月收到的工资超出《劳动合同》约定部分均为“各项补贴”明显无事实和法律依据。其次，鲁安公司每月发放的工资已经包含了加班工资。鲁安公司一审阶段已经提交了《考勤记录》、《工资清单》给予证明。再则，鲁安公司通过银行转款方式向殷克贵支付工资，殷克贵提供的银行卡交易明细清单已经体现了工资数额、时间、收款姓名，殷克贵在职期间从未提出异议。2.殷克贵主张2013年至2014年度的未休年休假工资已经超过仲裁时效。鲁安公司已经于2016年1月向殷克贵支付了2015年年休假未休补贴2635.42元。殷克贵至今未与公司办理相关工作交接手续，对2016年的应休未休年休假工资，鲁安公司有权不予发放。而且，殷克贵领取的工资有包含加班费，一审关于应休未休年休假工资的计算标准也存在错误。3.因领秀城业委会解除了与鲁安公司的物业服务合同，鲁安公司聘用殷克贵在领秀城提供保安服务的合同基础不复存在。本案属于劳动法律法规规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，鲁安公司无须支付殷克贵赔偿金。
殷克贵辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。《值班表》、《考勤表》以及鲁安公司仲裁阶段提交的《考勤汇总表》均可以证明其在法定节假日、周末休息日加班的情况。根据《职工带薪年休假条例》，鲁安公司应当支付未休年休假工资。领秀城小区和鲁安公司解除物业服务关系，不能作为鲁安公司解除劳动合同的理由。鲁安公司单方解除劳动合同，应当支付二倍赔偿金。
鲁安公司向一审法院请求判令：鲁安公司无需向殷克贵支付2014年10月1日至2016年9月30日期间的法定节假日的加班工资4303.4元；2014年10月1日至2016年9月30日期间的周休息日的加班工资27260.7元；2013年11月3日至2016年9月30日期间的应休未休的带薪年休假工资3705.7元；违法解除劳动合同的赔偿金28296.7元。
一审法院认定事实如下：2012年11月3日，殷克贵进入鲁安公司工作，双方每年签订一次期限为1年的劳动合同，已连续签订4次，最后一份合同期限至2016年11月2日止。工作期间，鲁安公司以银行转账方式支付给殷克贵月工资，并对殷克贵实行打卡考勤管理，殷克贵的上班时间为每天8小时。2016年9月26日，鲁安公司向殷克贵出具一份《终止劳动合同通知书》，告知2016年10月1日起，殷克贵不再上班。鲁安公司已支付给殷克贵至2016年10月份的工资。殷克贵没有休过年休假。鲁安公司尚未支付给殷克贵解除或者终止劳动合同的经济补偿金或赔偿金，也未出具解除或终止劳动合同的书面证明。鲁安公司有为殷克贵办理社会保险手续并自2012年12月份起按月缴纳社会保险费。
2016年11月15日，殷克贵因支付加班工资等问题与鲁安公司发生劳动争议，向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决鲁安公司：1、支付2012年11月3日至2016年10月1日期间法定节假日加班工资共计22452.19元（端午节、五一劳动节、中秋节、国庆节、元旦、春节共11天×3699.51元/月÷21.75天/月×3倍×4年），2012年11月3日至2016年10月1日期间周末休息日加班工资共计138793.44元【104天（每年休息日）×3年＋96天（2015年11月至2016年10月）×170.09元/天（3699.51元÷21.75天/月）×2倍】；2、支付应休未休年假工资共计7654.05元【2013年11月至2016年10月，5天/年×3年×170.09元/天×300%】；3、按厦门市外来员工标准为申请人补缴2012年11月的社会保险金；4、支付未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金3699.51元；5、支付违法解除劳动关系的赔偿金共计29596.08元（2012年11月至2016年10月，8个月×3699.51元/月）并出具解除劳动关系的书面证明。2017年1月4日，厦门市劳动争议仲裁委员会作出厦劳仲案[2016]743号裁决书，裁决：一、鲁安公司应支付给殷克贵20**年10月1日至2016年9月30日期间法定节假日的加班工资4303.40元、2014年10月1日至2016年9月30日期间周休息日的加班工资27260.70元，两项合计31564.10元；二、鲁安公司应支付给殷克贵20**年11月3日至2016年9月30日期间应休未休的带薪年休假工资3705.70元；三、鲁安公司应支付给殷克贵违法解除劳动合同的赔偿金28296.70元；四、鲁安公司应当为殷克贵出具解除劳动合同的书面证明；五、驳回殷克贵的其他仲裁请求。殷克贵对仲裁裁决没有异议。鲁安公司不服仲裁裁决提起诉讼。
一审法院认为，殷克贵与鲁安公司之间存在劳动合同关系。双方已签订劳动合同，就应当诚实履行，违反劳动合同约定，应当承担法律责任。
一、关于鲁安公司是否支付殷克贵工作期间法定节假日、周休息日的加班工资问题。关于加班时间。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释【2010】12号）第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。双方签订4次的劳动合同中均约定实行标准工时工作制，殷克贵的上班时间为每天8小时，鲁安公司有对殷克贵实行打卡考勤，因此，鲁安公司应提供殷克贵的打卡考勤记录予以证明其工作期间在法定节假日、周休息日的实际加班时间，否则应承担举证不能的不利后果。鲁安公司提供了考勤记录，殷克贵认为鲁安公司提供的考勤记录是公司单方制作，不予认可。殷克贵提供了考勤记录、《出勤汇总表》，鲁安公司均予以认可，故采信殷克贵关于加班时间的主张，即确认殷克贵20**年11月3日至2016年9月30日工作期间（除了2016年7月份至9月份该3个月以外）每天都上班、从未休息，即所有的法定节假日、周休息日均长期加班。关于加班工资。根据《工资支付暂行规定》（劳部发【1994】489号）第六条第三款的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此，鲁安公司对殷克贵20**年10月1日至2016年9月30日共计2年期间法定节假日及周休息日加班的加班工资的计算标准及支付情况负有举证责任。鲁安公司称殷克贵每月工资构成中已包含当月法定节假日、周休息日的全部加班费，并提供了工资清单，殷克贵对工资清单予以认可，但对每月工资构成不予认可，故鲁安公司应承担举证不能的后果，其辩解理由不予采信，并采信殷克贵的主张，即确认殷克贵在上述期间的月工资构成应为基本工资加各项补贴，并不含加班费，且鲁安公司从未支付殷克贵该期间法定节假日、周休息日的加班工资。关于加班工资的数额。经计算，在2014年10月1日至2016年9月30日共计2年期间，殷克贵应休未休的法定节假日加班天数共22天（11天×2）、周休息日加班天数共207天（104天×2-1天，应扣除殷克贵已自认的2016年8月份休息的1天），鲁安公司应按照法律规定和双方约定的计算比例和基数，及时足额支付给殷克贵上述工作期间的法定节假日及周休息日的全部加班工资。至于计算比例和基数，根据《中华人民共和国劳动法》、《厦门市企业工资支付条例》的有关规定，用人单位安排劳动者在休息日工作的又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日工资或者小时工资的百分之二百支付工资报酬；安排劳动者在法定节假日工作的，按照不低于劳动者本人日工资或者小时工资的百分之三百支付工资报酬；劳动合同约定劳动者的加班工资计算基数的，从其约定，但不得低于当地月最低工资标准，亦不得低于劳动合同中约定的本人工资标准。双方在连续签订4次的劳动合同中约定月工资和加班加点工资的计算基数分别为1200元、1320元、1320元、1500元，厦门市月最低工资标准分别为2013年8月1日起1320元，2015年7月1日起1500元，以不低于殷克贵日工资的200%、300%为计算比例，分别以1320元/月、1500/月为计算基数，分段逐一计算殷克贵20**年10月1日至2015年6月30日、2015年7月1日至2016年9月30日期间的周休息日、法定节假日的加班工资。经计算，殷克贵20**年10月1日至2016年9月30日共计2年期间周休息日的加班工资共计27260.7元（1320元/月÷21.75天/月×78天×200%＋1500元/月÷21.75天/月×129天×200%），法定节假日的加班工资共计4303.4元（1320元/月÷21.75天/月×10天×300%＋1500元/月÷21.75天/月×12天×300%）。综上，对鲁安公司无需支付殷克贵工作期间的法定节假日加班工资、周休息日加班工资的诉讼请求不予支持。
关于鲁安公司是否支付殷克贵工作期间应休未休的年假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条的规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。殷克贵在鲁安公司的工作年限应为2012年11月3日至2016年9月30日，所以殷克贵自入职起的第二年即2013年11月3日开始依法享有每年5天的年休假。鲁安公司在仲裁中提供的《工资汇总表》，殷克贵对其中备注为“2016.01年假未休补贴2635.42元”的工资发放构成不予认可，且在仲裁庭审时鲁安公司对该数额的计算依据和公式所做的说明有误，因此，鲁安公司应承担举证不能的后果，其关于已足额支付给殷克贵工作期间应休未休的年假工资的理由，依据不足，不予采信，并采信殷克贵的主张，确认工作期间鲁安公司从未安排殷克贵休年假，且从未支付给殷克贵相应的带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬已工作时间折算应休未休年休假天数。殷克贵20**年度折算后的带薪年休假天数应为0天（59÷365×5=0.80天，剔除折算后不足1整天的部分），2014年度、2015年度的带薪年休假天数应均为5天，2016年度折算后的带薪年休假天数应为3天（274÷365×5=3.75天，剔除折算后不足1整天的部分）。因此，鲁安公司应依法按照殷克贵日工资标准的200%（扣减已实际正常发放的工资）支付其工作期间应休未休共计13天的带薪年休假工资。关于计算基数，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算；月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资；在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。殷克贵工作期间的月工资构成应为基本工资加各项补贴，并不含加班费，故根据《工资汇总表》中的每月工资的具体数额，可以计算出殷克贵20**年度、2015年度、2016年度的月平均工资应分别为2654.81元、3251.50元（含申请人自认的2015年每月暂扣的200元，合计2108.33元）、3589.41元（不含殷克贵自认的第13个月的月薪2635.42元）。因此，分别以上述月平均工资为计算基数，以殷克贵日工资的200%为计算比例，分年度逐一计算殷克贵20**年11月3日至2016年9月30日期间的应休未休的带薪年休假工资，经计算，数额共计3705.7元（2654.81元/月÷21.75天/月×5天×200%＋3251.50元/月÷21.75天/月×5天×200%＋3589.41元/月÷21.75天/月×3天×200%）。综上，对鲁安公司无需支付殷克贵应休未休年假工资的诉讼请求不予支持。
三、关于鲁安公司是否违法解除劳动合同的问题。劳动合同中约定，殷克贵的工作地点在“领秀城”。鲁安公司于2016年9月26日向殷克贵出具《终止劳动合同通知书》，载明“因领秀城第一届业委会与我司解除了物业服务关系，我司将于2016年9月30日24:00时起停止在领秀城的物业服务。据此，本公司将于2016年10月1日起解除劳动关系。根据《劳动合同法》的相关规定，特提前三十天通知您本人并在10月26日前到公司办理相关赔偿、解除劳动合同相关手续。”殷克贵已于2016年10月1日起不再上班，鲁安公司已支付给殷克贵至2016年10月份的工资。即使认定殷克贵工作的小区业委会与鲁安公司解除物业服务关系，导致鲁安公司退出该小区的物业管理的该种情形，属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条的有关规定，鲁安公司也应当与殷克贵就变更劳动合同内容即工作地点进行协商，或者启动法定的裁员程序，并不能未经协商就直接通知解除劳动合同或者不履行法定程序就自行裁员，现鲁安公司未经协商就直接通知殷克贵解除劳动合同的行为，应当属于违法解除，依法应支付相应的经济补偿金的二倍赔偿金，但无需因未提前30日通知解除额外支付一个月的工资即所谓代通知金。关于赔偿金的数额，根据鲁安公司在仲裁中提供的《工资汇总表》中2015年10月份至2016年9月份期间的每月工资的具体数额，可以计算出殷克贵离职前12个月的月平均工资应为3537.09元【含殷克贵自认的2015年10月至12月每月暂扣的200元，共计527.1元（2108.33元÷12个月×3个月）、不含殷克贵自认的第13个月的月薪2635.42元】。同时，殷克贵在鲁安公司处的工作年限已近4年，经济补偿金应依法为4个月的工资，因此，经计算，鲁安公司应支付给殷克贵违法解除劳动合同的经济补偿金的二倍赔偿金共计28296.7元（3537.09元/月×4个月×200%）。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条、第十七条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第二十九条、第三十一条、第四十条、第四十一条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《工资支付暂行规定》（劳部发【1994】489号）第六条第三款，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《厦门市企业工资支付条例》第十四条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释【2010】12号）第九条规定，判决：一、驳回厦门鲁安物业服务有限公司的全部诉讼请求；二、厦门鲁安物业服务有限公司应于判决书生效之日起十日内当一次性支付给殷克贵20**年10月1日至2016年9月30日期间法定节假日的加班工资4303.40元、2014年10月1日至2016年9月30日期间周休息日的加班工资27260.70元；三、厦门鲁安物业服务有限公司应于本判决书生效之日起十日内一次性支付给殷克贵20**年11月3日至2016年9月30日期间应休未休的带薪年休假工资3705.70元；四、厦门鲁安物业服务有限公司应于本判决书生效之日起十日内一次性支付给殷克贵违法解除劳动合同的赔偿金28296.70元；五、厦门鲁安物业服务有限公司应于本判决书生效之日起十日内为殷克贵出具解除劳动合同的书面证明。
经审理查明，对一审认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议。鲁安公司和殷克贵签订劳动合同建立劳动关系，双方均应依法履行各自的义务。鲁安公司作为用人单位，应当对劳动者日常考勤、工资发放记录等重要管理事项承担举证责任。鲁安公司和殷克贵均认可殷克贵上班期间存在加班的事实，但鲁安公司并未提供和考勤记录相对应的加班工资计算、发放记录，一审法院对鲁安公司举证的工资清单不予认可并无不当。在鲁安公司无法提供有效证据证明殷克贵日常工资构成情况，以及鲁安公司已经依法足额向殷克贵支付加班工资的情形下，一审按照劳动合同约定的加班费计算标准判决鲁安公司向殷克贵补发加班工资应予维持。
殷克贵在工作期间有权享受带薪年休假。鲁安公司未提交有效证据证明殷克贵在职期间有享受过带薪年休假，应承担举证不利的后果。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年；仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。同时，《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排；单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。据此，殷克贵在2016年期间申请劳动仲裁，一审对殷克贵20**年至2016年应休未休年休假工资予以认定和支持，不违反法律、法规规定，应予维持。
在劳动合同履行期间，鲁安公司应当依法为殷克贵提供劳动条件。鲁安公司仅以领秀城业委会解除物业服务合同为由，主张鲁安公司与殷克贵订立劳动合同的基础不复存在，没有合法依据，一审法院判决鲁安公司应当承担违法解除劳动合同的责任是正确的。鲁安公司认为一审计算违法解除劳动合同赔偿金的标准有误，但其作为用人单位，无法提供具有足够说服力的工资发放记录和工资构成明细，本院对其主张不予采纳。
综上所述，鲁安公司的上诉请求依据不足，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由厦门鲁安物业服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑承茂
审 判 员 许向毅
审 判 员 张南日
二〇一七年九月五日
代书记员 陈荔云
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。