河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫10民终3270号上诉人（原审被告）：王兵兵，男，1985年4月9日出生，汉族，住河南省许昌县。委托诉讼代理人：王瑞芬，河南国银（许昌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡冰峰，男，1978年8月17日出生，汉族，住河南省许昌县。上诉人王兵兵因与被上诉人蔡冰峰民间借贷纠纷一案，不服许昌县人民法院（2016）豫1023民初890号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王兵兵的委托诉讼代理人王瑞芬、被上诉人蔡冰峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。王兵兵上诉请求：依法改判王兵兵偿还蔡冰峰借款本金35000元，或将此案发回重审；本案所有诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。王兵兵因资金周转困难，向蔡冰峰三次借款，但已通过转账方式向蔡冰峰账户还款16万元。一审法院认定双方多次发生借款关系，对上述还款没有认定，违背事实情况。双方确实发生多次经济往来，上述借款及还款均在上诉人财务人员周某的账簿中有明确记载，也与转账记录相一致，充分说明上诉人已还款16万元，仅欠款35000元。2、法院要求上诉人支付违约金即逾期付款违约金没有事实和法律依据。上诉人支付违约金的前提是存在逾期还款的违约行为，本案11万元与3.5万元的借款合同中没有约定还款日期，不存在逾期还款的问题，且依据上诉人提供的证据，借款合同中的16万元已经归还，不应计算违约金。第二笔5万元借款存在逾期还款的问题，但仅仅逾期24天，违约金数额应为798元。3、一审法院适用法律错误。双方原是比较要好的朋友，上诉人没有将原始借条收回。本案上诉人已经提供证据证明还款16万元，举证责任完全尽到，被上诉人对还款予以否认，应当承担举证责任。蔡冰峰辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。蔡冰峰向一审法院起诉请求：依法判令被告王兵兵偿还原告借款本金195000元及违约金（违约金按照日5%计算至实际还款之日止），并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年10月21日，被告向原告借款11万元，并向原告出具借条一份，具体内容为“借条本人王兵兵身份证号：4110231985040××××5于今日向蔡冰峰借款人民币（大写）拾壹万元整，进行资金周转，本人承诺于年月日前必须归还，如逾期不还，借款人自愿承担所欠款每日百分之五的违约金。如有争议，可在许昌市辖区内的法院提请诉讼特立此据，以此为证借款人：王兵兵身份证：4110231985040××××5电话号码：132982262772015年10月21日”，同日，原告通过中原银行向被告方（账户名为：周某、账户号：62×××41）转款11万元。2015年11月6日，被告向原告借款5万元，并向原告出具借条一份，具体内容为“借条本人王兵兵身份证号：4110231985040××××5于今日向蔡冰峰借款人民币（大写）伍万元整，进行资金周转，本人承诺于2015年11月10日前必须归还，如逾期不还，借款人自愿承担所欠款每日百分之五的违约金。如有争议，可在许昌市辖区内的法院提请诉讼特立此据，以此为证借款人：王兵兵身份证：4110231985040××××5电话号码：132982262772015年11月6日”，同日，原告通过中原银行向被告方（账户名为：周某、账户号：62×××41）转款5万元。2016年1月31日，被告向原告借款3.5万元，并向原告出具借条一份，具体内容为“借条今借蔡冰锋人民币叁万伍仟圆整（35000元）4110231985040××××5欠款人：王兵兵2016.1.31”。另查明，被告王兵兵认可周某为其公司财务人员。原、被告双方均认可双方间发生过多次借款关系，本案所涉借款利息均口头约定为月息3分。一审法院认为，借款合同是借款人向出借人借款，到期返还借款并支付利息的合同。根据我国的民间交易习惯与日常生活规则，借条是由借款人向出借人出具的，由出借人事后向其主张权利的有效凭证。出借人有权依据借条要求借款人履行相应的给付义务。此外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，除非法律另有规定，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被告王兵兵向原告蔡冰峰借款共计19.5万元尚未偿还，有被告向原告出具的借条、原、被告提供的银行流水及双方陈述等为证，事实清楚，证据充分，被告王兵兵依法应当承担还款的责任，故对原告要求被告偿还借款本金19.5万元的诉讼请求，本该院予以支持。对于被告主张其已偿还过借款16万元，该院认为，因本案所涉借款发生前原、被告间即存在多次借贷法律关系，双方银行账户发生多次资金往来，虽被告提交有大量的银行流水，但是该银行流水并不足以证明本案所涉三笔借款已实际偿还及偿还情况，被告辩称借款已偿还完毕但借条未收回的理由，根据日常交易习惯及证据优势规则（被告出具的借条原件仍由原告持有），故该院对被告的辩称理由不予采信；对于被告所称的下余3.5万元中有1.5万元系借款利息，因其在该次借款的借据中并未注明借条中含有利息的情况，原告对被告的该主张不予认可，被告亦未提交有效的证据材料证明其主张，故对被告的该主张该院不予确认。对原告主张的违约金问题，从原告提交的借条来看，其中2015年10月21日及2015年11月6日的两笔借款借据中明确约定，如被告未按时还款则自愿承担所借款每日百分之五的违约金，但2016年1月31日的借款借据中对此并无约定，考虑到原、被告双方均认可本案所涉借款的利息均口头约定为月息三分，同时原告在起诉中并未主张借款利息，故对于原告要求被告支付违约金即逾期付款违约金的主张该院予以支持，因双方对违约金的约定明显过高，故结合被告拖欠原告借款的具体时间及公平原则，逾期违约金应以被告实际拖欠借款（19.5万元）的20%为标准计算为宜即39000元。原告诉讼请求中超出上述核定范围及标准之外的部分，该院不予支持。判决：一、被告王兵兵于本判决生效之日起五日内一次性偿还原告蔡冰峰借款本金195000元及违约金39000元；二、驳回原告蔡冰峰的其他诉讼请求。本院二审期间双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中上诉人王兵兵提供的证据有：证人周某出庭证言一份，证明蔡冰峰和王兵兵有之间有两笔转账，王兵兵收到蔡冰峰11万元，隔了两三天王兵兵给蔡冰峰转过去11.4万元，11万元是本金，4000元是利息。另一笔是5万元，蔡冰峰转给王兵兵5万元，大约一个月时间，王兵兵又转给蔡冰峰。这两笔钱均是经证人手转的。被上诉人蔡冰峰对上述证据质证认为，证人去还钱但不知道还的是什么钱，证言不属实。双方约定的利息是3分，不可能两三天就4000元利息。这是被上诉人与上诉人之间的其他业务往来，不是上诉人的还款。本院对上述证据经审查认为，证言仅能证明上诉人王兵兵通过证人向被上诉人蔡冰峰转款的事实，不能证明所转款项用途，且证言无相关证据予以佐证，对其证明目的本院不予认可。被上诉人蔡冰峰二审期间未提交新证据。本院经审理查明事实与一审一致。本院认为，被上诉人蔡冰峰持有上诉人王兵兵出具的借条，并提供有相应的转账凭证，本案借款事实清楚。王兵兵称已经偿还借款及利息16.4万元，应对其主张举证证明。根据双方当事人提供的多份银行流水单据，王兵兵与蔡冰峰在本案借款发生前后双方款项往来频繁，且双方也均认可存在其他业务往来，王兵兵向蔡冰峰转款16.4万元仅凭转款记录并不能证明确系偿还本案借款，且被上诉人蔡冰峰仍持有借条原件，故王兵兵认为已偿还借款的上诉理由难以成立，本院不予支持。关于违约金问题，王兵兵向蔡冰峰出具的三份借条中，3.5万元的借条上并未约定违约金，蔡冰峰以该借条主张违约金无事实依据。一审法院对违约金进行计算的借款本金数额有误，本院依法予以纠正。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第29条之规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为《合同法》第114条第2款规定的“过分高于造成的损失。”人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案双方当事人对违约金日百分之五的约定明显过高，一审法院酌定以20%的标准计算并无不当。上诉人主张借款本金已偿还16万元的上诉理由证据不足，不能成立，故该部分借款逾期偿还仍应支付相应的违约金。综上，上诉人王兵兵上诉请求均不能成立，本院依据查明的案件事实依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：撤销许昌县人民法院（2016）豫1023民初890号民事判决；王兵兵于本判决生效之日起五日内一次性偿还蔡冰峰借款本金195000元及违约金32000元。驳回蔡冰峰的其他诉讼请求。二审案件受理费4200元，由上诉人王兵兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  信宏敏审 判 员  谢新旗代理审判员  徐瑞娟二〇一七年三月二日书 记 员  王燕军