上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终815号
上诉人（原审原告）：曹公权，男，1951年1月6日生，汉族，住上海市松江区。
委托诉讼代理人：王跃斌，上海国瑜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海威氏实业集团有限公司，住所地上海市松江区玉秀路39号19幢5楼。
法定代表人：张威华，总经理。
委托诉讼代理人：周芝均，上海市诚至信律师事务所律师。
原审被告：李国强，男，1970年8月15日生，汉族，住上海市。
原审第三人：上海瑞山建筑工程有限公司，住所地上海市崇明区宏海公路4588号1号楼328室。
法定代表人：孙辉芳，负责人。
上诉人曹公权因与被上诉人上海威氏实业集团有限公司（以下简称威氏公司）、原审被告李国强、原审第三人上海瑞山建筑工程有限公司（以下简称瑞山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初6459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曹公权的委托诉讼代理人王跃斌，被上诉人威氏公司的委托诉讼代理人周芝均，原审被告李国强到庭参加诉讼。原审第三人瑞山公司经本院合法传唤未到庭，本庭依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人曹公权上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判支持上诉人的一审诉请。事实和理由：上诉人与被上诉人之间存在两个工程是不争的事实，原审被告李国强作为工程的直接参与人，已经确认上诉人为被上诉人进行了宾馆屋面翻修和食堂屋面翻修两个工程的施工，这一点从原审被告提交的两张发票也可以得到证实，2013年10月21日由瑞山公司出具的发票就是食堂屋面翻修工程款，另一张2014年1月6日的发票便是屋顶翻修费，按照开票金额合计工程款600,592.33元（人民币，下同），上诉人收到工程款331,592.33元，被上诉人仍欠上诉人工程款269,000元。从开票时间、金额和付款时间来看可以证实食堂屋面翻修工程款已结清。2014年1月6日开具的发票金额与涉案《工程承包合同》所涉的工程款金额相吻合，上诉人同意在开票时把工程款的零头抹掉。本案涉案工程款合计359,057.50元，因李国强只支付给上诉人9万元，故被上诉人尚欠工程款269,057.50元。
被上诉人威氏公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告李国强述称，上诉人与被上诉人之间确实存在两个建设工程施工合同关系，分别为食堂屋面翻修和宾馆屋面翻修工程，食堂的工程在先且没有签合同，两个工程实际上是在一起施工的。两个工程的发票均由挂靠单位瑞山公司所开具，再由被上诉人根据票面金额支付。其中一次10万元工程款先汇到其这里，再由其分两次支付给上诉人，其中1万元系上诉人同意支付给其的介绍费，故实际只支付了9万元。对一审判决不发表意见。
原审第三人瑞山公司未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。
曹公权向一审法院起诉请求：1、判令李国强支付曹公权工程款余款人民币269,057.50元；2、判令李国强支付曹公权逾期付款利息(以269,057.50元为本金，自2014年1月1日起至实际支付日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；3、判令威氏公司对李国强上述债务承担连带责任。
一审法院认定事实：2013年10月10日,威氏公司向李国强出具《委托书》一份，载明：李国强负责XX庄园（宾馆）屋面翻修及内部的部分维修。
2013年10月15日，曹公权与李国强签订《工程承包合同》一份，约定李国强将威氏公司二楼宾馆屋面翻修工程（以下简称涉案工程）发包给曹公权施工，屋面实际面积为671.70平方米，每平方米475元，合计工程款319,057.50元。增加新建项目（木结构门檐2只），工程价款40,000元。工程施工期限约为50天。付款方式为：涉案工程由曹公权全额垫资，工程完工合格一周内付70%，余款本年年底付清。合同另对其他事项作了相应约定。
另查明：2013年10月21日,瑞山公司向威氏公司开具《建筑业统一发票》一份，结算项目为工程款241,592.33元。2014年1月6日，瑞山公司向威氏公司开具《建筑业统一发票》一份，结算项目为屋顶翻修费359,000元。
威氏公司于2013年11月18日向瑞山公司支付141,592.33元。威氏公司于2014年1月27日向案外人曹某支付100,000元。威氏公司于2014年1月28日向李国强支付100,000元，合计341,592.33元。
审理中，曹公权认为其为威氏公司施工的是两个工程，一个是涉案工程，另一个是食堂屋面翻修，但没有签合同。关于威氏公司于2013年11月18日支付给瑞山公司的141,592.33元、于2014年1月27日支付给案外人曹某的100,000元均已收到，但属于食堂屋面翻修的款项，与本案无关。而威氏公司于2014年1月28日支付给李国强的100,000元，李国强仅支付给曹公权90,000元。因曹公权自身没有施工资质，故挂靠了瑞山公司，曹公权是实际施工人。案外人曹某系曹公权的外甥。
威氏公司认为只有宾馆屋面翻修一个工程，工程款已经付清。
再查明：2015年2月13日、2月14日，李国强向曹公权付款合计90,000元。
一审法院认为，根据本案查明的事实，可以认定李国强是经威氏公司的授权委托与曹公权于2013年10月15日签订的《工程承包合同》，李国强的行为属于威氏公司的职务行为。而曹公权借用了瑞山公司资质为威氏公司施工的，故上述《工程承包合同》无效。合同被认定无效后，合同双方仍然可参照约定结算工程款。
关于威氏公司2013年11月18日支付给瑞山公司的141,592.33元，与《工程承包合同》约定的付款时间不符，故法院依法认定与《工程承包合同》无关。关于威氏公司于2014年1月27日支付给案外人曹某的100,000元，付款时间与《工程承包合同》相互印证，故法院依法认定该100,000元为涉案工程的工程款。关于威氏公司于2014年1月28日支付给李国强的100,000元，但李国强仅支付曹公权90,000元，故法院依法认定就涉案工程威氏公司于2015年2月13日、2月14日又向曹公权支付90,000元。综上，法院依法认定就涉案工程威氏公司已合计向曹公权支付工程款190,000元，余款169,057.50元威氏公司应支付给曹公权。因李国强的行为属于威氏公司的职务行为，故就涉案工程李国强不应承担支付工程款的责任。关于曹公权主张逾期付款利息，《工程承包合同》约定，工程款于2013年年底付清，故曹公权主张利息自2014年1月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算，法院予以支持。
关于威氏公司提出的诉讼时效问题，因合同无效,故不适用诉讼时效的法律规定。
另外，曹公权认为其与威氏公司之间存在其他建设工程施工合同关系，威氏公司尚未付款工程价款的，可通过其他法律途径解决。威氏公司认为李国强没有完成将2014年1月28日的100,000元全额支付给曹公权，李国强侵占了其合法权益的，威氏公司可向曹公权李国强进行追偿。
一审法院审理后作出判决：一、曹公权与上海威氏实业集团有限公司就上海威氏实业集团有限公司二楼宾馆屋面翻修签订的《工程承包合同》无效；二、上海威氏实业集团有限公司于判决生效之日起十日内支付曹公权工程款169,057.50元；三、上海威氏实业集团有限公司于判决生效之日起十日内支付曹公权利息（以169,057.50元为本金，自2014年1月1日起至实际付款日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；四、驳回曹公权的其他诉讼请求。如果负有金钱给付义务的当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,336元，减半收取2,668元，财产保全申请费1,870元，合计诉讼费4,538元，由曹公权负担826元，上海威氏实业集团有限公司负担3,712元。
本院二审期间，当事人未提交证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
二审庭审中，经本院向当事人询问，上诉人表示其与被上诉人之间工程款的结算流程为完工后，双方当面进行验收，然后由瑞山公司开具工程款发票，最后由被上诉人根据票面金额付款。被上诉人则无法向本院就该问题进行说明。结合被上诉人系以通过瑞山公司向上诉人支付工程款的事实，本院就工程款结算的流程问题采信上诉人的主张。
二审期间，上诉人向本院提交书面情况说明，表示自愿放弃对现存放在李国强处10,000元剩余工程款的主张。
本院认为，上诉人作为本案系争工程的实际施工人，没有施工资质，系借用瑞山公司名义进行施工，故其与被上诉人之间签订的《工程承包合同》系属无效。合同无效后，双方可参照约定结算工程款。本案的争议就在于被上诉人尚余多少工程款未付给上诉人。就此，双方最大的分歧在于除涉案工程外，双方之间是否还同时存在食堂屋面翻修工程项目。
对此，本院认为，首先，上诉人与被上诉人均确认瑞山公司系上诉人挂靠的具有施工资质的单位；其次，上诉人与被上诉人之间工程款结算的流程为瑞山公司先开具工程款发票，再由被上诉人根据票面金额支付工程款；再次，瑞山公司共向被上诉人开具过两张发票，而第二张发票的票面金额与《工程承包合同》约定的工程款几近相同，结合作为被上诉人工程项目委托人李国强的陈述，本院认定上诉人与被上诉人之间存在两个工程项目，一为食堂屋面翻修工程，二为《工程承包合同》所约定的涉案宾馆屋面翻修工程，而瑞山公司于2013年10月21日及2014年1月6日所开具两张发票则分别对应食堂屋面翻修工程及涉案宾馆屋面翻修工程最终的结算款，两项工程合计款项为600,592.33元。
债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。上诉人自愿放弃对现存放在李国强处10,000元剩余工程款的主张，故本院认定被上诉人实际向上诉人支付的工程款总额为341,592.33元，显然不足以清偿其对上诉人的全部债务。而食堂屋面翻修工程完工于涉案工程之前，被上诉人已支付的款项应优先清偿该工程债务，两者相抵后剩余10万元，应视为被上诉人对涉案工程款项的支付金额。瑞山公司开具第二张发票的时间晚于双方签订《工程承包合同》的时间，且该发票上写明结算项目为屋顶翻修费，故涉案工程的工程款应以该票载金额作为结算依据，即359,000元，被上诉人尚欠上诉人涉案工程款259,000元，被上诉人理应将上述欠付款项支付给上诉人并承担逾期付款利息。
综上所述，曹公权的上诉请求具有事实依据，可予以支持，其自愿放弃1万元工程款的主张，系对自己民事权利的处分，于法不悖，本院予以准许；一审判决对被上诉人欠付的工程款数额认定有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初6459号民事判决第一项；
二、撤销上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初6459号民事判决第二项、第三项、第四项；
三、被上诉人上海威氏实业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人曹公权工程款人民币259,000元；
四、被上诉人上海威氏实业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人曹公权利息（以259,000元为本金，自2014年1月1日起至实际付款日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；
五、驳回上诉人曹公权的其他诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5,336元，减半收取2,668元，财产保全申请费1,870元，合计诉讼费4,538元，由曹公权负担170元，上海威氏实业集团有限公司负担4,368元。二审案件受理费人民币5,336元，由上诉人曹公权负担213元，被上诉人上海威氏实业集团有限公司负担5,123元。
本判决为终审判决。
审判长 潘 兵
审判员 郑卫青
审判员 杨斯空
二〇一七年二月二十四日
书记员 赵 樱
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》第五十二条
……
有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条
人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。
当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
……
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条
……
建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
……
五、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
六、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条
当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
七、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条
债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。