北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）京73民终326号
上诉人（原审被告）凤凰爱听（北京）信息技术有限公司，住所地北京市朝阳区启阳路4号院2号楼11层11房。
法定代表人吕小静，总裁。
委托代理人周华超，浙江英普律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）广州酷狗计算机科技有限公司，住所地广东省广州市天河区科韵路16号自编2栋1301房。
法定代表人谢振宇，总经理。
委托代理人罗希，上海天闻世代律师事务所律师。
上诉人凤凰爱听（北京）信息技术有限公司（简称凤凰爱听公司）因与被上诉人广州酷狗计算机科技有限公司（简称酷狗公司）侵害著作权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民(知)初字第60660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
被上诉人酷狗公司原审起诉称：我公司拥有张韶涵音乐专辑《OverTheRainbow》的独占信息网络传播权。凤凰爱听公司未经我公司许可通过其运营的APP应用软件“凤凰FM”向公众提供该专辑中歌曲《遗失的美好》、《雨后》、《寓言》、《我的最爱》、《天边》、《呐喊》、《JOURNEY》、《OverTheRainbow》（简称涉案歌曲）的在线播放和下载服务。该行为侵害了我公司享有的信息网络传播权，给我公司造成重大经济损失。故诉至法院，请求判令凤凰爱听公司立即停止侵权、赔偿我公司经济损失及合理开支共计2.7万元。
上诉人凤凰爱听公司原审答辩称：第一，酷狗公司提交的音乐专辑不是合法出版物，不足以证明其享有信息网络传播权。第二，涉案“凤凰FM”软件有专门版块供网络用户上传作品，涉案歌曲由网络用户上传，我公司没有进行推荐。酷狗公司起诉前没有通知我公司，我公司接到起诉后立即删除了涉案歌曲，符合法律规定的免责条件。第三，涉案歌曲知名度不高，点击次数少，因此没有给酷狗公司造成损失，我公司没有获利，不应承担赔偿责任。综上，不同意酷狗公司的诉讼请求。
经原审法院审理查明：2004年，福茂唱片音乐股份有限公司（英文名称linfairrecordslimited，简称福茂唱片公司）出版发行歌手张韶涵演唱的音乐专辑《OverTheRainbow》，该专辑封面显示“eq\\\o\\\ac(○,p)2004linfairrecordslimited福茂唱片音乐股份有限公司”、“eq\\\o\\\ac(○,c)2004linfairrecordslimited福茂唱片音乐股份有限公司”、“禁止翻版盗印”字样。该专辑中收录了涉案歌曲。
2014年7月1日，福茂唱片公司出具《授权证明书》，将涉案歌曲在中国大陆地区（不包括香港、台湾、澳门地区）的信息网络传播权授予酷狗公司，授权性质为独占且可以转授权，授权期限自2013年7月1日至2015年6月30日，酷狗公司有权以自己名义在授权区域内对涉及授权音乐作品的侵权行为进行维权。该《授权证明书》经台湾地区台北地方法院所属民间公证人忠孝联合事务所认证、海基会转递后由北京市公证协会核验。2015年4月2日，北京市方正公证处证明上述文件原件与影印件相符。
2015年4月22日，利用已做“还原所有操作”的iphone手机连接互联网，进入APPStore，在搜索栏中输入“凤凰fm”，可以找到名为“凤凰FM-
微电台，听书有声小说脱口秀……”的软件。详细信息显示“软件开发者：凤凰爱听（北京）信息技术有限公司，更新于：2015年4月22日”。安装完毕后点击打开，进入软件主界面，设置有轻松午后、热门推荐、凤凰独家、播客精选、直播、新闻财经、Uradio、音乐治愈系、文史军事、娱乐等栏目。在搜索栏中输入“张韶涵”，可以找到名为“百变张韶涵巡回演唱会”、“张韶涵”两个搜索结果。点击“张韶涵”，查看栏目详情，一共有59首张韶涵相关歌曲，均显示“7月前更新”，可以排序和批量下载。点击“百变张韶涵巡回演唱会”，共有7首歌曲。从上述两个搜索结果中分别找到涉案8首歌曲逐一点击，可以正常播放和下载，播放器界面有张韶涵头像。在查找和播放涉案歌曲过程中均未显示网络用户上传歌曲的信息，也未显示网址或域名。上述过程，酷狗公司委托上海市静安公证处进行了证据保全公证，取得（2015）沪静证经字第1750号公证书。
审理中，凤凰爱听公司对上述公证播放的歌曲音频内容与涉案权利光盘相应歌曲音源一致性不持异议。
为证明“凤凰fm”客户端上传播的涉案歌曲由网络用户上传，凤凰爱听公司提交了（2015）京方正内经证字第17009、17010号公证书予以证明。该组公证书对2015年12月9日登陆网址为www.diantai.ifeng.com的网站和“凤凰fm”iphone手机客户端软件的情况进行了证据保全公证。根据（2015）京方正内经证字第17009号公证书记载，该网站有首页、下载、用户上传三个栏目。在用户上传栏目中通过设置用户名×××和密码进行注册，登陆该邮箱进行激活后注册成功，可以将本地图片和3个音频文件上传到该网站。（2015）京方正内经证字第17010号公证书主要内容是：在iphone手机APPStore中下载安装“凤凰FM-
微电台，出行必备听书有声小说时事评……”客户端软件，详情显示：“听有声小说、音乐、相声、评书、新闻、脱口秀、笑话段子、英语、儿歌儿童故事就用凤凰FM。凤凰FM，中国第一音频电台”、“最新动态：2015年12月7日”、“凤凰FM全新6.3版温暖来袭，新功能更贴心，给您一个温暖有营养的冬天……”。在“我的FM”栏目中输入用户名×××和相应密码进行登陆，显示“凤凰网友粉丝0”。点击“我的上传”，可以找到3个已发布的专辑，专辑名称与前述（2015）京方正内经证字第17009号公证书中记载的上传内容一致，均显示“21分钟前更新”，点击后可以正常播放，播放器下方显示“凤凰网友”图标。查看“版权声明”栏目，内容有：“凤凰FM上呈现的所有内容包括但不限于文字、图片、音频等，凤凰FM独立拥有版权和/或其他相关知识产权，或得到相关内容提供者授权合法使用；凤凰FM中亦存在用户自行上传的内容，但该等内容并不代表凤凰FM赞同其观点或对其真实性负责，如存在侵犯您的合法权利的情形，请您联系我们，联系方式如下：刘小姐，电子邮箱×××。”凤凰爱听公司还提供了后台数据打印件一组，其中有若干网络用户的注册信息，但未对数据来源、提取过程以及该后台信息与酷狗公司取证的前台信息对应性进行说明和举证。酷狗公司认为上述证据保全内容发生于2015年12月，软件已经更新升级，内容与本案无关，不认可其真实性。
诉讼中，凤凰爱听公司表示根据现有证据无法明确区分“凤凰FM”软件中哪些内容系其自行提供，哪些由网络用户上传。酷狗公司认可该软件中已无涉案歌曲传播。
另查，酷狗公司未就其维权合理开支情况举证。
以上事实，有专辑光盘、公证书、网页打印件、庭审笔录及当事人陈述等证据在案佐证。
原审法院认为：我国著作权法规定，除法律另有规定外，作品的著作权属于作者；如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。根据涉案音乐专辑的署名情况及《授权证明书》内容，可以确认福茂唱片公司为涉案歌曲的著作权人，酷狗公司经其授权获得了该专辑中涉案歌曲的独占性信息网络传播权，且有权以自己的名义提起诉讼。
根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品，除法律、行政法规另有规定外，应当认定其构成侵害信息网络传播权的行为；权利人有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，不应认定为构成侵权。
本案中，权利人酷狗公司提交的证据显示，将涉案“凤凰fm”客户端软件在手机上安装并连接互联网后，可以在线播放和下载涉案歌曲。从涉案歌曲的查找、播放及下载过程来看，整个访问过程始终在该客户端软件自身界面之下完成，未显示任何网络用户上传的信息，足以使用户和公众理解为涉案歌曲系凤凰爱听公司自行提供。在此情况下，凤凰爱听公司主张其提供的是信息存储空间服务，应当提供证据予以证明。根据其提交的公证书等证据和当庭陈述，原审法院认为凤凰爱听公司的上述主张并不能成立，理由有以下几点：第一，尽管凤凰爱听公司在网址为www.diantai.ifeng.com的网站进行用户注册后可以用相同的用户名和密码登陆“凤凰fm”软件，并可查看该注册用户的上传记录，但其并未说明该网站与软件之间存在何种关联关系。本案酷狗公司取证时并不涉及到该网站，该网站是否具有信息存储功能与本案没有关联性。第二，凤凰爱听公司提供了一组后台数据打印件以证明网络用户身份及上传信息，但是这些信息均无法与酷狗公司取证时展现的播放界面相互印证，且酷狗公司并不认可该数据真实性，故原审法院无法判定该数据来源的合法性及客观真实性；第三，根据凤凰爱听公司当庭陈述和酷狗公司取证过程来看，“凤凰FM”软件没有明确区分哪些内容系其自行提供，哪些由网络用户上传，播放具体歌曲时也没有展现歌曲来源信息。这种混淆信息来源的服务提供方式不仅妨碍了公众对其服务性质的正确认知，也导致权利人无法判断该服务所指向的内容是否经过合法授权，进而无从维权。第四，凤凰爱听公司取证播放歌曲时播放器下方显示了“凤凰网友”图标，但酷狗公司取证时并没有此种图标。前者取证时间为2015年12月，后者为2015年4月，二者相差半年有余。凤凰爱听公司取证时该“凤凰FM”客户端软件显示了“最新动态：2015年12月7日”、“凤凰FM全新6.3版温暖来袭，新功能更贴心，给您一个温暖有营养的冬天……”等信息，故酷狗公司怀疑该软件已更新升级存在一定合理性，凤凰爱听公司的取证过程客观上难以再现被控侵权行为发生时的情形。综上，原审法院对凤凰爱听公司提交的证据不予认证，现有证据无法证明凤凰爱听公司仅提供信息存储空间服务以及涉案歌曲由网络用户上传。
凤凰爱听公司通过“凤凰fm”客户端软件使公众可以在其个人选定的时间和地点获得涉案歌曲，但未取得酷狗公司的许可，故侵害了酷狗公司对涉案歌曲享有的信息网络传播权，酷狗公司要求凤凰爱听公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。鉴于凤凰爱听公司已将涉案歌曲删除，原审法院对酷狗公司要求停止侵权的诉讼请求不再处理。
关于赔偿数额，因酷狗公司未充分说明其索赔依据，根据现有证据亦无法确定其因涉案侵权行为所遭受的经济损失或凤凰爱听公司的侵权获利，故原审法院将根据涉案歌曲的知名度、凤凰爱听公司的侵权情节、侵权后果、主观过错程度等因素酌定。关于合理费用，因酷狗公司未提供证据证明已实际发生，原审法院不予支持。
综上，原审法院于2016年2月25日依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第一款、第六条之规定，判决如下：一、凤凰爱听（北京）信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告广州酷狗计算机科技有限公司经济损失八千元；二、驳回广州酷狗计算机科技有限公司的其他诉讼请求。
凤凰爱听公司不服原审判决，在法定期限内向本院提起上诉称：一、我公司认为涉案侵权作品系网络用户上传，我公司仅为提供信息存储空间的网络服务提供者，且主观无过错，不应认为构成侵权。
第一，涉案歌曲由我公司经营的凤凰FM网站的用户上传。从酷狗公司提供的（2015）沪静证经字第1640号公证书中可以看到，涉案专辑歌曲上传者将专辑标注为“创建：Sacrificesaber”，上传时间为7个月前；为了证明确系网络用户上传，我公司在公证员监督下演示了网络用户上传的步骤及过程；我公司已经向法院提交了后台管理服务器数据，该数据载明上传涉案作品用户的信息（包括注册及上传信息）。以上事实证明涉案侵权作品系由网络用户上传。
第二，我公司经营的网站及APP软件为开放式音频收听平台，其内容来源包括自有内容与网友上传内容。对于网友上传的内容，我公司仅充当信息存储空间的网络服务提供者。对此有三点可以证明：1、凤凰FM主要由首页、下载、用户上传三个栏目构成；2、凤凰FM的用户基本知道可以自行上传其原创作品到凤凰FM栏目上；3、我公司提交的（2015）京方正内经证字第17009、17010号公证书记载了用户如何上传节目的操作过程。
第三，我公司主观不存在过错。我公司未主动对涉案作品进行任何选择、编辑、修改，也没有设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，对于酷狗公司所称的可以分享、排序和批量下载，该功能适用于所有在凤凰FM上网友上传的节目，并不是我公司编辑行为；我公司在版权声明栏目中明确“凤凰FM中存在用户自行上传的内容，但该内容不代表凤凰FM赞同其观点或对其真实性负责，如存在侵犯您的合法权利的情形，请您联系我们，联系方式如下：刘小姐，电子邮箱×××”，主观上尽到了告知义务；酷狗公司未在公证保全或法院起诉前向我公司发送相关侵权告知函，而我公司在接到法院的起诉材料后第一时间进行了自查，并对涉案作品进行了屏蔽及删除，已经尽到了合理的版权注意义务。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称信息网络传播权规定）第八条第二款规定，网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。综上，我公司行为不构成侵权。
二、原审法院判决赔偿数额过高，不符合法定赔偿的事实依据和法律依据。
第一，涉案专辑于2002年发行于中国台湾，专辑中涉案歌曲非当下热门流行歌曲，且未在中国大陆正式发行，知名度不高。
第二，涉案作品系网友上传，上传时间为7个月前，歌曲点播率几乎为零，我公司未向用户收取任何费用，也无广告，无获利情况，我公司主观无侵权故意，且已经尽到合理注意义务。即使构成侵权，我公司侵权情节较轻，侵权后果较小，主观过错程度低。
第三，根据信息网络传播权规定第一条之规定，人民法院审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件，在依法行使裁量权时，应当兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众的利益。本案原审法院在行使法定赔偿自由裁量权时未兼顾考虑我公司作为网络服务提供者的利益。
第四，我公司提供浙江省余杭区人民法院作出的酷狗公司与阿里巴巴（杭州）文化创意有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷（2015）杭余知初字第478号民事判决书，请二审法院予以参考。
另外，我公司认为本案中涉案作品的权属有问题。现酷狗公司提供的包含涉案作品的专辑并非在大陆地区发行的，因此其对涉案作品不享有相关的权利。
综上，我公司认为原审法院对本案重要事实未查清，缺乏判决的事实与法律依据，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回酷狗公司全部诉讼请求。
被上诉人酷狗公司辩称：我公司服从原审判决。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。我们提供的涉案作品的专辑虽然是在台湾地区发行，但大陆也有相应专辑发行，且根据在案的证据也能证明我们对涉案作品享有相应权利。
本院经审理查明，双方当事人均对原审法院查明的除权属外的其他事实没有异议，本院予以确认。
以上事实，有专辑光盘、公证书、网页打印件、原审庭审笔录及二审庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为：
首先，根据著作权法相关规定，除法律另有规定外，作品的著作权属于作者；如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。根据涉案音乐专辑的署名情况及《授权证明书》内容，可以确认福茂唱片公司为涉案歌曲的著作权人，酷狗公司经其授权获得了该专辑中涉案歌曲的独占性信息网络传播权，且有权以自己的名义提起诉讼。虽然凤凰爱听公司对涉案音乐作品的权属提出异议，但其亦未提供相反证据推翻涉案音乐作品专辑上的署名情况。因此，对于凤凰爱听公司的该上诉理由本院不予支持。
其次，对于凤凰爱听公司提出的涉案作品系网络用户上传，其仅为提供信息存储空间的网络服务提供者，且主观无过错，不应构成侵权的上诉理由，本院认为：根据信息网络传播权规定的相关规定，网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品，除法律、行政法规另有规定外，应当认定其构成侵害信息网络传播权的行为；权利人有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，不应认定为构成侵权。尽管凤凰爱听公司提交了公证书、网页截屏等证据，意在证明其提供的是信息网络存储空间服务，涉案作品为网络用户上传。但本院结合其提交的证据无法认定涉案作品确系网络用户上传至凤凰FM软件。第一，在搜索到涉案专辑时显示的“创建：Sacrificesaber”不能当然理解为用户上传的意思，因此仅凭该证据尚不能认为涉案作品系网络用户上传；第二，凤凰爱听公司所提交的后台管理界面的用户信息打印页中亦未显示名为“Sacrificesaber”的用户名称，该证据与凤凰爱听公司主张的理由无法相互印证；第三，凤凰爱听公司于2015年12月9日所做的（2015）京方正内经证字第17010号公证书中所显示的网络用户自行上传音乐作品的界面与本案酷狗公司取证时所显示的界面不同，且凤凰爱听公司于2015年12月9日进行公证取证时凤凰FM软件亦已经更新升级，因此该公证并不能佐证凤凰爱听公司主张涉案作品由网络用户上传的理由。综上，由于凤凰爱听公司自认在凤凰FM软件中既存在网络用户上传的作品，也存在其自行上传的作品，故在其不能证明涉案作品由网络用户上传的情况下，原审法院认定凤凰爱听公司在凤凰FM软件中提供了涉案作品，侵害了酷狗公司对涉案作品的信息网络传播权，并无不当。凤凰爱听公司的上诉理由没有事实与法律依据，本院不予认可。
最后，对于凤凰爱听公司主张原审法院判决赔偿数额过高，不具有法定赔偿的事实依据和法律依据的上诉理由，本院认为，原审法院根据涉案歌曲的知名度、凤凰爱听公司的侵权获利、侵权后果、主观过错程度等因素综合考量的赔偿数额并无不当。
综上所述，原审判决正确，本院予以维持，凤凰爱听公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
原审案件受理费二百三十七元五角，由广州酷狗计算机科技有限公司负担八十七元五角元（已交纳），由凤凰爱听（北京）信息技术有限公司负担一百五十元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费五十元，由凤凰爱听（北京）信息技术有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓丽
审 判 员 王 东
审 判 员 袁 伟
二〇一六年八月二十二日
法官助理 张天浩
书 记 员 张 凯