山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终9264号
上诉人（原审被告）：陆进辉。
委托诉讼代理人：国丰华，山东海利丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄琴，山东海利丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：从建飞。
委托诉讼代理人：赵和绪，山东倡通律师事务所律师。
原审被告：浙江亚厦装饰股份有限公司青岛分公司。
负责人：孟如豹，总经理。
原审被告：浙江亚厦装饰股份有限公司。
法定代表人：丁海富，董事长。
上诉人陆进辉因与被上诉人从建飞、原审被告浙江亚厦装饰股份有限公司青岛分公司（以下简称青岛亚厦）、原审被告浙江亚厦装饰股份有限公司（以下简称浙江亚厦）劳务合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初1157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人陆进辉的委托诉讼代理人黄琴，被上诉人从建飞及其委托诉讼代理人赵和绪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陆进辉上诉请求：撤销一审判决第一项，改判陆进辉只需支付从建飞工资30000元，一二审诉讼费用由从建飞负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，判决中对从建飞出示的收据编号为0023711、1159547的两张收款收据（收据金额共计5万元）的真实性及证明事项未予以认定，这两张收款收据证明的事项与判决认定的事实不符。在本案中，一审判决并未对前述收款收据的真实性及证明事项进行认定。这两份收款收据出具的时间分别是2011年7月9日、2011年9月9日。事实上，关于爱丁堡项目工程的工资及材料款结算问题：陆进辉在2011年7月9日支付给从建飞现金15万，在2011年9月8日支付给从建飞13万，用于结算双方之间的工资及材料款。正是由于陆进辉支付了相关材料款，从建飞才有资金支付收款收据上所记载的材料款。由于陆进辉过于相信从建飞，导致没有及时收回相关单据原件，给了从建飞可乘之机，但是并不能改变陆进辉已经支付过相关材料款的事实。陆进辉在一审庭审中过程中对这两份收据提出质疑，但是一审法院并未对这两份收款收据的来源、真实性及证明事项进行认定。二、一审判决认定事实不清，判决中认定从建飞与陆进辉之间存在先干活、后结算、后付工资的交易习惯，此种认定与事实不符。事实上，双方之间关于工资结算、材料款等结算方式并没有明确的合同约定。“爱丁堡”工地工期为2011年3月28日至2011年12月份，“仰口”工地工期为2011年9月13日至2012年5月17日，“即墨”工地工期为2012年8月16日至2012年9月底。虽然陆进辉与青岛亚厦尚未结算，但是陆进辉承接的“爱丁堡”、“仰口”项目时间上有重合，陆进辉与从建飞在两个项目进行期间对于工资和材料款从未分开结算，而是同时结算的。三、一审判决认定事实不清，判决中认定陆进辉应当支付从建飞垫付的38800元爱丁堡项目工人工资，此种认定与事实不符。陆进辉承接的“爱丁堡”、“仰口”项目时间上有重合，“爱丁堡”项目早在2012年春节前已经结算完毕了。已生效的（2016）鲁02民终4679号民事判决，也已查明了该款项，对该款项的性质进行了认定。从建飞在（2015）崂民三初字第107号案件的起诉书及庭审笔录中均称“爱丁堡”项目的工资为30000元，其在本案中又主张“爱丁堡”项目工资为68800元，其陈述自相矛盾。从建飞再次向陆进辉主张“爱丁堡”项目欠款38800元违背诚实信用原则，陆进辉只认可应支付从建飞工资30000元，对于从建飞的其他诉讼请求应当依法予以驳回。
从建飞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
从建飞向一审法院起诉请求：1.陆进辉支付从建飞工资68800元、38800元和材料款54130元；2.陆进辉自2015年1月27日起至判决生效之日止按照同期贷款利率以161730元为基数向从建飞承担利息；3.青岛亚厦和浙江亚厦对陆进辉的上述债务承担连带偿还责任；4.本案诉讼费用由陆进辉、青岛亚厦、浙江亚厦承担。
一审法院认定事实：
2011年至2012年期间，从建飞与陆进辉建立劳务关系，其根据陆进辉的要求分别在“爱丁堡”、“仰口”、“即墨”三个工地提供劳务，劳务费为6000元/月。2013年1月28日，双方就“仰口”、“即墨”工地进行结算，陆进辉出具《欠条》载“今欠从建飞仰口工地9个月×6000=54××0电话费900吃饭2700材料及油票2737+723+6835+4260+350+910工人工资1600+3665+1000（老友罚款）即墨工地45×7000=10500合计90180已付10200+20000=3020090180-30200=60000元总计：60000元整”。双方未对“爱丁堡”工地进行结算。
2015年1月27日，从建飞将陆进辉、青岛亚厦起诉至一审法院，要求陆进辉、青岛亚厦向其支付工费140000元（“仰口”、“即墨”工地欠款60000元，“爱丁堡”工地工资30000元、材料款50000元）。（2015）崂民三初字第107号民事判决书对“爱丁堡”工地欠款未予以审理，并将陆进辉于2013年2月7日的转账38800元认定为对“仰口”、“即墨”工地的付款，因此判决陆进辉支付从建飞21200元（60000元-38800元）。
从建飞不服上述判决提出上诉，青岛市中级人民法院（2016）鲁02民终4679号判决书认定“……38800元应当是爱丁堡项目的工人工资，是由陆进辉支付给从建飞，再由从建飞发给工人……由此，对于一审已经将该38800元视为陆进辉支付从建飞即墨、仰口工地工资并予以扣减的事实，一审法院不再纠正。陆进辉应当就即墨、仰口工地再行支付21200元，并就爱丁堡工地结算时将该38800元计入应给付从建飞的费用。
一审法院认为，双方争议焦点为：一、陆进辉应就“爱丁堡”工地向从建飞的付款数额；二、陆进辉是否还应再向从建飞支付38800元；三、浙江亚厦、青岛亚厦是否应对陆进辉债务承担连带偿还责任。
一、关于陆进辉应就“爱丁堡”工地向从建飞的付款数额。
（1）从建飞在“爱丁堡”工地的工资数额。
从建飞与陆进辉均确认从建飞工资为6000元/月。但从建飞主张“爱丁堡”工地工期为“2011年4月份至8月份”以及“2012年3月份至8月份”，并且同一时间段可以产生两份工资，因此主张工资数额68800元。被告则主张“爱丁堡”工地工期为2011年3月28日至2011年12月份，“仰口”工地工期为2011年9月13日至2012年5月17日，“即墨”工地工期为2012年8月16日至2012年9月底，并且同一时间段不会产生两份工资。
根据从建飞（2015）崂民三初字第107号案件的起诉书以及庭审笔录，其均称爱丁堡项目工资为3万元（2011年4月至2011年8月），其又在本案中主张爱丁堡项目工资为68800元，并主张2012年3月份至8月份亦在爱丁堡工地施工。一审法院认为，根据诚实信用原则和禁止反言规则，民事诉讼的当事人在适当场合对对方提出的不利于自己的事实或证据进行承认后，不得随意撤销或主张与承认事实相反的事实。现从建飞不能提交有效证据证明其在2012年3月份至8月份期间也在爱丁堡工地施工，陆进辉予以否认，一审法院不予采信。又因陆进辉亦认可从建飞于2011年3月28日至2011年12月份在爱丁堡项目施工，而2011年3月28日至2012年8月份与“仰口”、“即墨”工地基本不存在重合、冲突，但其不能提交证据证明已经支付了从建飞该期间5个月的人工费，故陆进辉应当支付从建飞爱丁堡项目人工费30000元（6000元×5个月）。
另外，结合陆进辉所陈述的“仰口”、“即墨”工地工期以及双方就该两个工地的结算时间，可以认定从建飞与陆进辉之间存在先干活、后结算、后付工资的交易习惯。因此，在浙江亚厦尚未与陆进辉进行结算，陆进辉与从建飞尚未进行结算的情况下，陆进辉主张在2012年春节前已就“爱丁堡”项目向从建飞付款完毕可信度较低，一审法院不予采信。
（2）陆进辉应当支付从建飞就“爱丁堡”工地的垫付材料费数额。
从建飞与陆进辉就爱丁堡项目并未进行书面结算，但根据从建飞所提交2014年1月14日其与陆进辉的通话录音，从建飞在录音中称：“公司这样是不对的，我垫了5万，你垫了几万？”、“我只要保本，不想赚钱了，我只要把我做的人工工资和垫下去的5万元钱拿出来就好。”陆进辉称：“这个没问题。”该对话可以视为从建飞就爱丁堡项目所提出来的结算意见，而陆进辉并未提出反驳意见，一审法院予以确认。
虽然从建飞在本案中所提交的三张销售清单显示金额为54130元，但鉴于陆进辉曾就爱丁堡项目向从建飞支付过费用（（2016）鲁02民终4679号判决书中已经认定），庭后从建飞又向一审法院提交了三份金额分别为2134元、1180元、270元的销售清单用以证明38800元的使用情况，已经结清的款项的相关单据本应交付给陆进辉，但实际仍由从建飞持有，据此可以推定从建飞与陆进辉之间的相关单据存在交接不及时的情况，存在已经支付款项但是单据仍未交接的可能性。且从建飞所提交的销售清单与收据之间数额不一致，收据数额明显大于销售清单的数额，也进一步印证了上述推断。综上，从建飞所提交的证据与其主张数额之间存在矛盾，对于54130元的数额一审法院不予采信。另鉴于从建飞在（2015）崂民三初字第107号案件中所提交的证据与本次相同，销售清单显示材料款亦为54130元，但其只主张5万元的材料款，而通话录音中从建飞亦称“垫下去的5万元”，一审法院认为将陆进辉应支付给从建飞的材料款确定为5万元较为合理，超出部分一审法院不予支持。
二、关于陆进辉是否还应再向从建飞支付38800元的问题。
生效判决（2016）鲁02民终4679号中已经查明，该38800原本应属于陆进辉支付给爱丁堡项目的工人工资，但一审却认定该38800元系支付给从建飞“仰口”、“即墨”工地的《欠条》欠款，导致一审法院就“仰口”、“即墨”工地的判决少了38800元。青岛中院考虑到双方就“爱丁堡”项目还有未了债务，因此对一审判决予以维持，并认为应“就爱丁堡工地结算时将该38800元计入应给付从建飞的费用。”即，应视为陆进辉在2013年2月7日并未就爱丁堡工地支付38800元。
现从建飞主张陆进辉应当就爱丁堡工地再支付其38800元。一审法院认为，根据（2016）鲁02民终4679号案件以及一审法院查明的事实，从建飞就爱丁堡工地向案外人丁选祥支付了21470元、向案外人王华支付了13000余元，另外还垫付了部分材料款（证据显示为3584元），上述合计约为38800元。另结合该38800元付款时间为2013年2月7日，而通话录音时间为2014年1月14日。即，从建飞是在陆进辉付款38800元后才与陆进辉进行的口头结算，通话中所提到的“我做的人工工资和垫下去的5万元钱”与38800元在时间上、逻辑上应当不存在重复。因此，陆进辉应当就爱丁堡工地再向从建飞支付38800元。
综合上述，陆进辉应当向从建飞支付其本人工资30000元、垫付费用88800元，合计为118800元。至于从建飞所主张利息损失，因从建飞、陆进辉并未进行结算，亦并未约定明确的付款时间以及利息或逾期利息，一审法院酌定陆进辉应支付给从建飞的利息为以118800元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2016年3月21日（从建飞起诉之日）计算至判决生效之日。
三、关于浙江亚厦、青岛亚厦是否应对陆进辉债务承担连带偿还责任的问题。
从建飞与陆进辉之间建立了劳务合同关系，由从建飞向陆进辉提供劳务，陆进辉则按照其提供劳务时间的长短按每月6000元的标准向从建飞支付劳务费用。从建飞与青岛亚厦、浙江亚厦均不存在劳务关系、合同关系或其他法律关系，从建飞要求青岛亚厦、浙江亚厦对陆进辉的债务承担连带责任，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。
至于浙江亚厦辩称本案已经超过诉讼时效。首先，从建飞与陆进辉并未就爱丁堡项目进行结算；其次，陆进辉最后一次付款为2013年2月7日，从建飞于2014年1月14日电话催要，于2015年1月27日提起诉讼，于2016年3月21日又提起本案诉讼。综上，从建飞起诉并未超过诉讼时效，一审法院对浙江亚厦的该辩驳意见不予采信。
一审法院判决：一、陆进辉于判决生效后十日内支付从建飞本人工资、垫付费用共计118800元及利息（利息以118800元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2016年3月21日计算至判决生效之日）；二、驳回从建飞对青岛亚厦的诉讼请求；三、驳回从建飞对浙江亚厦的诉讼请求；四、驳回从建飞的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陆进辉主张其已经和从建飞将材料款和工资进行了结清，二审提交银行交易明细及陆进辉的个人账本予以证明。从建飞否认陆进辉的主张，认为陆进辉提交的证据无法证明相应款项支付给了从建飞，陆进辉的付款情况应当以从建飞出具的收条为准。本院认为，陆进辉提交个人账本，系其自行制作，不能证明其付款的事实；其提交的银行交易记录仅能证明陆进辉与银行间业务情况，亦无法直接证明其将款项交付从建飞的事实。
本院认为，本案双方二审诉争焦点为：1.陆进辉应否支付从建飞“爱丁堡”项目材料款50000元；2.已为生效判决查明的38800元款项，陆进辉应否支付。
对于第一个诉争焦点。双方之间未就“爱丁堡”项目进行结算，从建飞提交三份销售清单及其与陆进辉之间的通话录音，主张其垫付“爱丁堡”项目材料款，要求陆进辉支付。由从建飞在本案中所提证据与（2015）崂民三初字第107号案件中所提证据相同，且销售清单显示材料款数额一致，以及从建飞在诉讼中提交相应销售清单，但其认可该相应单据记载的款项陆进辉已支付的事实，可以认定从建飞与陆进辉在劳务合同履行过程中，存在单据交接不及时的情况，存在已支付款项，但是单据未交还陆进辉的可能性。故，本案从建飞要求陆进辉付款，从建飞承担证明责任，不能仅仅依据其提交的销售清单认定双方之间债权债务数额，同时陆进辉主张已经向从建飞付款，陆进辉亦应当提交相应证据。陆进辉诉讼中陈述，从建飞提交的三份销售清单，是陆进辉给从建飞钱，让从建飞自吴兴军处购买，由陆进辉的陈述，可以认定该三份清单的真实性。该三份清单由从建飞持有，陆进辉主张已经支付该三份单据记载的款项，但陆进辉在诉讼中并未能提交相应证据证明，同时因双方之间存在付款与单据交接不及时的可能性，亦不能依据该三份清单记载的数额认定陆进辉未支付从建飞垫付材料款的数额。在双方的通话录音中，从建飞称，“我只要把我做的人工工资和垫下去的50000元拿出来就好”，陆进辉称，“这个没问题”，由双方通话录音，可以证明从建飞、陆进辉之间确实存在人工工资及垫付款未结清的事实，一审法院根据从建飞提交的销售清单及双方之间的通话录音，酌定陆进辉仍应支付从建飞材料款50000元，属于在自由裁量权范围内，根据本案证据情况对案件事实作出的合理裁量，并无不当，本院予以确认。
对于第二个诉争焦点。已生效（2016）鲁02民终4679号民事判决已经认定陆进辉支付给从建飞的388000元系支付的“爱丁堡”项目工人工资，因双方之间存在多个工程项目，该38800元冲减了陆进辉对从建飞因其他项目所负债务，陆进辉在本案中否认“爱丁堡”项目欠款38800元的事实，但其并未提交证据推翻已为生效判决认定的事实，故对该38800元债务的存在应当予以认定。在本案中应当解决的是，该38800元债务，是否包含在双方通话录音涉及的欠款范围内，考量从建飞就“爱丁堡”项目向案外人丁选祥、王华等人付款的事实，及该38800元付款时间在双方前述通话之前，一审法院认定该38800元与双方通话中涉及的欠款不存在重复，判决陆进辉支付从建飞该38800元，符合本案事实与法律规定，亦无不当。
综上所述，陆进辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2020元，由陆进辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈明明
审判员 苏 勇
审判员 孙 琦
二〇一八年一月八日
书记员 胡浩东
书记员 于国英