四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川20民终176号
上诉人（原审被告）吕军，男，汉族，1976年10月11日出生，住四川省资阳市。
委托代理人吕青芸，女，汉族，1994年9月1日出生，住四川省资阳市。
被上诉人（原审原告）兰燕，女，汉族，1987年1月2日出生，住四川省资阳市。
上诉人吕军因与被上诉人兰燕不当得利纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2015）雁江民初字第3361号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人吕军及其委托代理人吕青芸到庭参加诉讼，被上诉人兰燕经本院合法传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明，原、被告原系夫妻关系。2002年4月经人介绍相识谈婚，2003年9月28日生育长子取名吕一凡，2006年10月15日生育次女取名吕林岚，2007年3月28日双方自愿在资阳市雁江区民政局补办结婚登记手续。原、被告于2013年5、6月分居生活，两子女一直由吕军及其父母抚养。2014年9月9日双方经资阳市雁江区人民法院（2014）雁江民初字第2171号民事判决书判决离婚，吕一凡由吕军抚养，吕林岚由兰燕抚养。之后，两子女仍由被告吕军抚养。2015年8月29日，吕一凡不慎掉入雁江区城东新区碧江大街在建项目施工红线范围内因盗采砂石形成的积水坑内溺水死亡。2015年9月1日，经雁江区宝台镇人民调解委员会调解，四川雄州建设集团有限公司（甲方）与吕军、兰燕（乙方）达成《人民调解协议》，载明：“乙方之子吕一凡，于2015年8月29日下午4时左右不慎掉入雁江区城东新区碧江大街在建项目（停工期间）施工红线范围内因盗采沙石形成的积水坑内溺水死亡。经调解，双方达成如下协议：一、甲方在此次事件中承担90%的主要责任，乙方承担10%的次要责任。二、甲方一次性补偿乙方因吕一凡意外溺水死亡所产生的丧葬费、一次性死亡赔偿金、精神抚慰金以及处理本次事故的交通费、误工费、以及其他所有费用合计人民币509075.5元。三、该笔赔偿金系甲方对乙方作出的一次性赔偿，由乙方抚养人吕军、兰燕共同享有。四、处理该次事件的殡仪馆费用由甲方全部承担。其他费用由乙方自行承担。五、甲方一次性赔偿乙方509075.5元之后，乙方及亲属不得再以此事件为由向甲方提出任何无理诉求，不得因此事件影响甲方正常施工，也不因此事件到各级上访及非访，否则，一切法律责任及经济损失由乙方全部承担。六、乙方将死者吕一凡尸体火化后，凭火化证明，由甲方将该笔费用在7个工作日内转入吕军个人账户上”，此后赔偿款509075.50元转入吕军账户。被告吕军支付了安葬费、交通费、误工费等计38000元。原告向被告讨要赔偿金无果，特诉请法院判令被告立即付给原告因吕一凡死亡的赔偿金254537.75元。
原审法院认为，《侵权责任法》第十八条第一款规定：“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。”，本案吕一凡死亡的赔偿权利人为其父母即原告兰燕和被告吕军。死亡赔偿金及精神抚慰金是不法侵害致人死亡时特有的财产损害项目，并非死者吕一凡的遗产，是对受害者近亲属的赔偿。本案赔偿给兰燕和吕军的509075.5元扣除已支出的丧葬费、交通费、误工费等费用38000元后，余款471075.5元应当归原被告共同所有。原、被告分割此款时，应根据与死者关系的亲疏远近、与死者共同生活的紧密程度及生活来源等因素适当分割。原、被告离婚后，婚生子吕一凡和婚生女吕林岚实际均由被告抚养，原告没有与吕一凡共同生活，没有照顾死者，故原告兰燕应当适当少分，确定原告分割35%即164876元，被告分割65%即306199.5元。被告应当将原告应分割部分给付原告。被告关于应当扣除子女抚养费的辩解意见，因抚养费属另一法律关系，不予支持，被告应另案主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条和《中华人民共和国侵权责任法》第一十八条第一款规定，判决如下：一、被告吕军于本判决生效之日起五日内给付原告兰燕因吕一凡死亡所获赔偿款余款471075.5元的35%即164876元；二、驳回原告兰燕的其他诉讼请求。
宣判后，被告吕军表示不服，上诉来本院，诉请：一、撤销资阳市雁江区人民法院（2015）雁江民初字第3361号《民事判决书》，改判驳回被上诉人兰燕在一审中提出的诉讼请求；二、本案的诉讼费由被上诉人兰燕承担。
上诉人吕军提起上诉的事实与理由如下：一、根据我国相关法律的规定：“死亡赔偿金原则上应由家庭生活共同体成员共同取得”的原则进行分配。本案中死者属原被告双方子女，但一审原告在生育子女后却没有尽母亲抚养子女的责任，嫌弃清贫且幸福的家庭，远走它方谋取个人“幸福”生活，并将年幼的二子女丢给上诉人及其公婆后从不问津。其良心和行为应该受到遣责和追究。二、上诉人和被上诉人于2014年九月九日经雁江区法院判决离婚，婚生女吕林岚判给被上诉人抚养，被上诉人也没履行法院判决的义务以及法定义务，其一切生活等等费用都由上诉人和其父母（公婆）承担。三、一审中上诉人向法院提供了相关事实依据以及分配的意见，应该是比较合情合理的。法院判给被上诉人35%份额，其份额划分理由含糊不清。四、死亡人吕一凡（原、被告儿子）曾经在他们离婚时写信给一审原告请她回心转意照顾好家庭和两个幼小的儿女，作为年幼的儿女不但要需要一个妈妈，还盼望有个好妈妈。可是被上诉人连自己的亲生子女也不顾，连面也不敢见，其心肠之狠毒实在令人发指。法定意义上被上诉人具有严重过错。五、本案中死亡人的爷爷、奶奶是死亡人从生至死的具体抚养人。由于死亡赔偿金的性质是财产损害赔偿，其内容是对死者家庭整体预期收入的赔偿。因此，赔偿权利人首先是指与死者共同生活的家庭成员。而不是单指死者的父母或兄妹。
针对吕军提起的上诉，被上诉人兰燕未进行答辩。
二审中，上诉人吕军提交了一份证据材料：一份文字材料复印件，上诉人陈述该材料是吕一凡生前写给兰燕的信，拟证明兰燕未尽抚养义务，不应分得赔偿款。
被上诉人兰燕对上诉人吕军提出的证据材料未进行质证。
被上诉人兰燕在二审中未提交证据材料。
二审对上诉人吕军提交的证据材料的认证意见为：该材料为复印件，不能确认该材料为吕一凡所写，对该证据材料不予确认。
本案二审认定的事实与一审认定的事实一致。
证明本案事实的证据有双方当事人的身份信息、人民调解协议书等。
本案的争议焦点：本案一审法院判令吕军向兰燕支付因吕一凡死亡所获赔偿款余款164876元是否正确？
本院认为：依照《中华人民共和国侵权责任法》第十八条第一款“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任”的规定，上诉人吕军与被上诉人兰燕的子女吕一凡因事故意外死亡，吕军与兰燕作为吕一凡的近亲属有权向事故责任人即四川雄州建设集团有限公司主张权利。双方因此达成了人民调解协议，约定四川雄州建设集团有限公司向吕军和兰燕赔偿509075.5元，该笔款项为吕军和兰燕共有，四川雄州建设集团有限公司已按照协议支付了该笔赔偿款，该笔赔偿款由吕军掌握。依照《中华人民共和国民法通则》第七十八条“财产可以由两个以上的公民、法人共有……”、第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”的规定，吕一凡死亡所获赔偿款509075.5元应当属于吕军和兰燕的共有财产，现吕军一人掌握该款项并拒绝分配给兰燕于法无据，兰燕在一审中提出的要求分配该款项的诉讼请求应当得到支持。因前述赔偿款属于吕军和兰燕的共有财产，兰燕要求分割该赔偿款形成本案诉讼，因此本案案由应当定为共有物分割纠纷，一审法院将本案案由定为不当得利纠纷不当，本院予以纠正。
关于兰燕应分得多少赔偿款的问题，依照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第88条“对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。”第90条“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。但分割夫妻共有财产，应当根据婚姻法的有关规定处理。”的规定，关于本案争议的赔偿款的性质及分割，上诉人吕军与被上诉人兰燕未达成一致意见，该笔赔偿款应属于吕军与兰燕的共同共有财产。鉴于吕军与兰燕离婚后，双方的婚生子女吕一凡、吕林岚均由上诉人吕军抚养，被上诉人兰燕未尽法定的抚养义务，一审法院因此按35%的比例将赔偿款分配164876元给兰燕，对赔偿款未进行均等分割，属于法律赋予的自由裁量权的行使，符合前述法律规定，本院予以确认。
综上，上诉人吕军的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持；一审认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5120元，由上诉人吕军承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 力
审 判 员 周 群
代理审判员 刘兆阳
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 李 怡