上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终12608号
上诉人（原审原告）：陈德宣，男，1954年6月7日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。
委托诉讼代理人：赵新生（系陈德宣表弟），1963年1月15日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。
上诉人（原审被告）：徐炯，男，1980年2月6日出生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：孙仕琪，北京市竞天公诚律师事务所上海分所律师。
委托诉讼代理人：郭雪，北京市竞天公诚律师事务所上海分所律师。
原审第三人：华夏证券有限公司破产管理人，住所地北京市东城区朝内大街188号。
负责人：王军。
委托诉讼代理人：杨保华，男，1968年10月13日出生，汉族，华夏证券有限公司破产管理人员工。
原审第三人：中信建投证券股份有限公司上海分公司，住所地上海市杨浦区昆明路518号1605、1606、1607室。
负责人：郝东旭，总经理。
委托诉讼代理人：程以明，女，1977年10月19日出生，汉族，中信建投证券股份有限公司上海分公司员工。
委托诉讼代理人：周华，男，1989年9月19日出生，汉族，中信建投证券股份有限公司员工。
上诉人陈德宣、徐炯因与原审第三人华夏证券有限公司破产管理人（以下简称：华夏证券破产管理人）、中信建投证券股份有限公司上海分公司（以下简称：中信建投证券公司）其他所有权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初40296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
陈德宣上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其起诉请求。事实和理由：2001年陈德宣委托案外人杨某（以下简称：杨）抛售股票还债，仅仅是存在抛售的可能，并不必然发生，当时由于徐炯的侵占盗卖使得抛售成为不可能，以一种可能性代替已经发生的侵权行为存在逻辑错误。一审判决按照徐炯于1999年9月出卖时的股价确定赔偿基数没有事实和法律依据，不仅不能完全补偿陈德宣的全部损失，也把侵权责任后果转嫁给陈德宣承担。股票被盗卖的损失应当包括股票被盗卖后的升值部分以及相应的股利，徐炯应对给陈德宣造成的财产损失和可得利益损失予以折价赔偿。徐炯一方在一审中已明确承认陈德宣的诉讼主张，一审判决违背当事人意思自治。
徐炯辩称，不同意陈德宣的上诉请求。
华夏证券破产管理人述称，本案系陈德宣与徐炯之间纠纷，与华夏证券破产管理人无关。
中信建投证券公司述称，本案系争纠纷事发时，中信建投证券公司还未成立，故本案纠纷与中信建投证券公司无关。
徐炯上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回陈德宣的起诉请求。事实和理由：本案中，陈德宣股票账户的远程改密，须知道原始密码，而徐炯从不知晓陈德宣的原始密码，因此徐炯从未掌握并操作陈德宣的第一个股票账户XXXXXXXX。而且，陈德宣本人亦承认曾委托他人操作股票账户，说明有其他案外人知晓其原始密码的情况。本案中没有提供第一个股票账户的销户材料，亦无充分证据证明第二个股票账户XXXXXXXX系由徐炯开立。2000年9月7日至2002年5月7日，徐炯留学爱尔兰，不可能进行现金取款交易。陈德宣在2002年1月即已知晓权利遭受侵害的情况下，并未及时主张权利，直至2014年才提起诉讼，已超过诉讼时效。一审判决按照年利率9%计算利息，没有事实和法律依据。
陈德宣辩称，不同意徐炯的上诉请求。
华夏证券破产管理人述称，本案系陈德宣与徐炯之间纠纷，与华夏证券破产管理人无关。
中信建投证券公司述称，本案系争纠纷事发时，中信建投证券公司还未成立，故本案纠纷与中信建投证券公司无关。
陈德宣向一审法院起诉请求：判令徐炯赔偿陈德宣其盗卖的原7,000股伊利股票的损失人民币（以下币种相同）5,089,033.55元（含股票价格及历年分红），赔偿陈德宣差旅费、误工费、律师费共计5万元。
一审法院认定事实：1999年1月18日陈德宣借用徐炯身份证开设账号为XXXXXXXXXX的证券账户[以下称账户（一）]，开户材料中授权委托书由徐炯签字，代理有价证券交易协议书、风险揭示声明书等其他开户材料中徐炯的签名均由陈德宣代签，开户材料中徐炯的身份证核发日期为1996年3月31日，所有开户材料均由陈德宣保管，初始密码由陈德宣设置并掌控。1999年3月1日该股票账户存入25万元。
1999年9月9日，陈德宣因案被拘，并被判刑入狱，直至2014年1月刑满释放。
1999年9月8日，徐炯账户（一）卖出伊利股份股票5,500股，买入伊利股份股票5,000股，净卖出500股。当日收盘后，资金余额为13,073.46元，股票余额为伊利股份股票6,500股。
1999年9月10日，徐炯上述账户以27.38元卖出伊利股份股票1,000股，得款27,173.65元。1999年9月14日，徐炯上述账户，分次以27.63元、28.90元、28.20元、28元、27.80元、28.50元、28.85元、28.28元、28.38元各卖出伊利股份500股，以28.60元卖出伊利股份1,000股，得款分别为13,710.39元、13,794.75元、13,894元、13,993.25元、14,032.95元、14,082.57元、14,142.12元、14,315.81元、14,340.62元、28,384.50元，并陆续买入上海贝岭、浦东金桥等股票。1999年9月30日，徐炯自该账户中取款56,000元。1999年10月12日，徐炯在该账户中存入1,110.11元。1999年10月14日，徐炯自账户中将余额2,896.79元全部取出，存入其新开立的账户，即账号为A190399709证券账户[以下称账户（二）]。
1999年9月21日，账户（一）被更改密码，更改方式为远程改密。1999年10月8日形成申请人落款签字为徐炯的证券开户申请表，证券账号为XXXXXXXXX，开户材料中徐炯的身份证核发日期为1999年9月20日。
中国A有限公司上海分公司记载的账户（二）开户日期为1999年9月30日，并记载账户（一）内的股票上海贝岭2,000股、浦东金桥3,500股、友好集团1,000股、东方明珠1,000股挂失过户业务发生日期为1999年10月13日，而证券公司记载账户（一）内的上述四个股票证券红冲业务发生日期为2003年3月6日。
2014年3月22日，徐炯出具证明一份，载明：“兹证明陈德宣在1999年1月在上海B有限公司炒股，我徐炯仅提供本人身份证在华夏证券有限公司开户，我徐炯没有投资，炒股的全部资金由陈德宣投资、操作、设定密码，只有陈德宣炒股资金的投入和支取用我的身份证，当时我保证任何人包括我本人不得干涉陈德宣炒股的自由以及提款的自由。”
2014年3月24日，徐炯父亲徐某为徐炯代笔出具证明一份，载明：“本人仅提供身份证开户，其余密码等均由陈德宣本人投资、操作、设置。”2014年10月，陈德宣提起本案诉讼。
一审法院另查明1999年9月8日至2001年11月期间，伊利股份分红情况为2000年6月，每10股派2.80元，扣税后为2.24元；2001年6月，每10股派3.50元，扣税后为2.80元，未有送转股。2001年11月，伊利股份的最高价为21.98元，最低价为18.58元。
本案在审理过程中，根据当事人申请，一审法院委托上海市防伪技术产品测评中心司法鉴定所对争议笔迹进行鉴定。2017年1月26日，该所出具司法鉴定意见书，结论为下列6份检材上留有的十个“徐炯“签名字迹为徐炯本人所写：1、署期为“99年9月30日”，其上“户名”处留有“徐炯”签名笔迹的《华夏证券有限公司上海分公司取款凭条》；2、署期为“1999年9月30日”，其上落款“客户签章”处留有“徐炯”签名笔迹的《华夏证券有限公司华夏控江路营业部资金帐户凭条》；3、署期为“1999年10月12日”，其上落款“客户签章”处留有“徐炯”签名笔迹的《华夏证券有限公司华夏控江路营业部资金账户凭条》；4、署期为“99年10月14日”，其上“户名”处留有“徐炯”签名笔迹的《华夏证券有限公司上海分公司取款凭条》；5、署期为“1999年10月14日”，其上落款“客户签章”处留有“徐炯”签名笔迹的《华夏证券有限公司华夏控江路营业部结息取款凭条》；6、“申请开户时间”为“99年10月8日”，第1页“申请人（甲方）签字”处留有“徐炯”签名字迹的《华夏证券有限公司开户协议书》。
一审法院认为，根据本案查明事实，账户（一）系陈德宣借用徐炯身份证开设，所有开户材料均由陈德宣保管，初始密码亦由陈德宣设置，陈德宣系该账户的实际控制人。1999年9月9日，陈德宣因案被羁押丧失人身自由，直至2014年才出狱，故该期间内的股票交易显然非陈德宣实施。徐炯虽然否认其实施，但徐炯的新身份证核发日期为1999年9月20日，次日即1999年9月21日，该账户的密码即远程改密。另经鉴定，之后新开股票账户，将系争账户上之钱款取出，股票转至新账户均系徐炯实施。徐炯在原审及本案之相关陈述显然不真实，故一审法院认为1999年9月9日之后账户（一）之交易均为徐炯实施，其取款、抛售股票的行为均构成对陈德宣财产的侵害，应依法承担民事法律责任。陈德宣主张1999年9月8日该账户内交易也是由徐炯实施，但鉴于其被羁押的日期为1999年9月9日，故对该主张难以采信。
根据账户（一）交易明细，在1999年9月8日收盘后资金余额为13,073.46元，在1999年9月10日及1999年9月14日将账户内6,500股伊利股份卖出后，总计金额为194,938.07元。该部分钱款被徐炯侵占使用。
陈德宣认为徐炯应当将侵占的伊利股份按照其出狱后的送转股数赔偿，认为其在狱中，不可能对股票进行操作，故在其服刑期间，其持股不可能发生变动，这期间伊利股份的分红、转送股利益由于徐炯的侵权行为而丧失，故徐炯应予赔偿。但陈德宣自己在审理中陈述，因其入狱服刑，无法归还借款，故陈德宣于2001年10月写信给杨，将股票账户密码告知杨，让杨出售股票以偿还其借款，并写了一份委托书给杨。而杨也确实进行了操作，仅是因密码已被更改，账户内股票已过户至新账户而未能成功。故即使徐炯未侵权，基于陈德宣2001年10月委托杨抛售股票还债的行为，上述股票按理早在2001年11月就已抛出。陈德宣主张其无法操作，故持股在其出狱前不可能变动显然缺乏事实依据。鉴于2001年11月伊利股份的股价低于徐炯于1999年9月出卖时的股价，故对于徐炯的侵权金额，一审法院就高按照徐炯于1999年9月出卖时的股价确定。另外，综合考虑1999年9月的金融机构逾期贷款利率标准及至今为止相关标准的变动情况以及民间借贷利率与金融机构贷款利率的差异，一审法院认为徐炯可酌情按照年利率9%的标准，向陈德宣赔偿利息损失。
另外，陈德宣主张徐炯赔偿差旅费、误工费、律师费共计5万元，但该主张缺乏事实与法律依据，难以支持。
关于诉讼时效，陈德宣的账户内财产系在羁押、服刑期间受侵害，基于陈德宣当时在服刑，确难以确定侵权主体，存在障碍不能主张民事权利，陈德宣于2014年1月出狱后，同年3月份就向徐炯及其父亲主张权利，故陈德宣诉请未过诉讼时效。
一审法院审理后依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，第一百三十四条第一款第（四）项、第（七）项，第一百三十七条、第一百三十九条之规定，于2017年8月10日作出判决如下：一、徐炯于判决生效之日起十日内返还陈德宣194,938.07元；二、徐炯于判决生效之日起十日内赔偿陈德宣上述钱款的利息，自1999年9月14日起至清偿之日止，按年利率9%计算；三、驳回陈德宣其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47,773元，由陈德宣负担38,873元，由徐炯负担8,900元。鉴定费15,000元，由徐炯负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院经审理查明，1999年9月6日、7日，账号为XXXXXXXXX的证券账户曾多次买入、卖出伊利股份股票。
本院认为，一审法院根据在案事实及司法鉴定意见书等证据，认定1999年9月9日之后账户（一）之交易均为徐炯实施，其取款、抛售股票的行为均构成对陈德宣财产的侵害，应依法承担民事法律责任，合法有据，令人信服。关于损失之计算，陈德宣主张包括股票被盗卖后的升值部分以及相应的股利。对此本院认为，陈德宣自述其曾委托案外人于2001年出售股票偿还借款，当时系因密码被更改、股票已过户至新账户而未能成功，因此，即便徐炯未侵权，上述股票亦于2001年即被抛售；而且，通过上述情况，并结合账户（一）于1999年9月6日、7日之操作，亦可见陈德宣并未有长期持有伊利股份股票之打算；基于此，一审法院就高按1999年9月出卖时的股价确定陈德宣之损失，难言有不当之处。关于诉讼时效问题、利息之计算问题，一审法院已作充分阐述且认定合理，本院亦予认同。经核查在案材料，陈德宣称徐炯一方在一审中已明确承认其诉讼主张，亦与事实不符。
综上所述，陈德宣、徐炯的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币43,797元，由陈德宣负担34,854元，徐炯负担8,943元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 蓓
审判员 潘静波
审判员 单文林
二〇一八年二月五日
书记员 张 琦
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……