安徽省桐城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）桐刑初字第00191号
公诉机关安徽省桐城市人民检察院。
被告人张某，男，汉族，1984年1月3日出生，个体经营者。2012年8月6日曾因犯开设赌场罪，被本院免予刑事处罚；2013年12月4日又因投放赌博机，被桐城市公安局治安处罚。2014年4月16日因涉嫌犯开设赌场罪，被桐城市公安局刑事拘留，同年5月19日经桐城市人民检察院批准，由桐城市公安局执行逮捕，同年8月18日由桐城市人民检察院决定取保候审，同日由桐城市公安局执行。
辩护人黄志武。
被告人徐某，男，汉族，1977年10月1日出生，安徽盛运集团钢结构有限公司员工。2014年4月18日因涉嫌犯包庇罪，被桐城市公安局刑事拘留，同年5月19日因涉嫌犯开设赌场罪，经桐城市人民检察院批准，由桐城市公安局执行逮捕，同年6月5日被桐城市公安局取保候审。
辩护人梅强，安徽文都律师事务所律师。
被告人琚某，男，汉族，1995年6月16日出生，安徽交通职业技术学院学生。2014年4月14日因涉嫌犯包庇罪，被桐城市公安局刑事拘留，5月13日被桐城市公安局取保候审。
辩护人耿仁飞，律师。
桐城市人民检察院以桐检刑诉（2014）146号起诉书指控被告人张某、徐某犯开设赌场罪、被告人琚某犯包庇罪，于2014年10月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桐城市人民检察院指派代理检察员蒋斌出庭支持公诉。被告人张某及其辩护人黄志武、被告人徐某及其辩护人梅强、被告人琚某及其辩护人耿仁飞到庭参加了诉讼。现已审理终结。
桐城市人民检察院指控：
（一）被告人张某、徐某开设赌场犯罪事实
2013年5月底，被告人张某找到在桐城市客运中心站承揽钢结构工程的被告人徐某，要借用该徐在客运中心站的废旧厂房以开设赌博机房，并允诺给徐好处，被告人徐某遂同意。嗣后，被告人张某在该机房放置了具有上分、退分功能的“狮子猫”机一组（有8个独立台口，每50元上500游戏分）和“捕鱼”机一组（有6个独立台口，每10元上1000游戏分）等共计14台赌博机，供他人以现金退换游戏分的方式进行赌博。
自2013年6月初至2014年4月7日，被告人张某分别在不同时间段雇佣了姜建、孙太平、黄志中、钱某等四人（均另案处理），先后在其赌博机房上班。上班期间，由被告人张某提供周转资金，姜建等四人受其指派从事收钱、上分、退钱、记账等日常维护管理，并应张某要求，将每日机房经营情况，以手机短信方式发送给张，账单销毁。在赌博机房经营期间，�金舟、邱昌龙、陈春明、杨则云等十余人（多为个体司机及客运站工作人员）曾多次到赌博机房下注上分参与赌博，被告人张某从中渔利。其中，孙太平上分期间（即2013年8月中旬至2014年1月底），被告人张某非法获利合计23000元；钱某上分期间（即2014年3月27日至4月7日），被告人张某非法获利计3000元，此款由被告人徐某代为收取并保管。被告人徐某明知张某开设赌博机房，仍积极予以帮助：除提供场地并主动介绍姜建、钱某等上分人员到机房上班外，还曾多次在机房周转资金不足时为其垫付资金累计数万元，其中仅钱某上分期间，三次垫付周转资金计15000元；同时，被告人徐某还受被告人张某委托，在其外出期间临时负责赌博机房管理事宜，并多次代为收取机房非法获利款转交给被告人张某；在参赌人因赌博输钱要求退钱补偿时，从中斡旋处理。为此，被告人张某先后给付被告人徐某硬中华烟10条以酬谢其帮助。
（二）被告人琚某犯包庇罪事实
2014年4月7日，安徽卫视经济频道记者对该赌博机房进行暗访，并就此向桐城市公安局报案。桐城市经济开发区派出所接受指令派员赴现场进行查处。次日，为逃避罪责，被告人张某通过他人找到被告人琚某，让其冒充赌博机房老板，到开发区派出所顶包投案，并承诺给付经济补偿。被告人琚某明知赌博机房为被告人张某等人开设，竟按其要求主动到公安机关作虚假证明以承揽罪责。4月10日，被告人徐某亦按照被告人张某的要求，向公安机关提供了虚假证言。次日，桐城市经济开发区派出所对被告人琚某错误作出了处罚决定，并交付执行。案发后，被告人张某于4月15日向公安机关投案。被告人张某以营利为目的，利用赌博机开设赌场，被告人徐某明知他人开设赌场而提供场地、资金等�接帮助，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，均应当以开设赌场罪追究其刑事责任；被告人琚某明知他人开设赌场，竟向公安机关作虚假证明以帮助其逃避法律追究，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以包庇罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。并提供相关证据予以证实。
被告人张某、徐某、琚某对起诉书指控的犯罪事实无异议，均自愿认罪。被告人张某的辩护人认为：1、被告人张某具有自首情节、自愿认罪，依法可从轻处罚。2、起诉书指控的非法获利23000元是毛利润，未扣除给被告人徐某的好处费和上分人工资及生活费。3、被告人张某利用赌博机开设赌场，存在新、旧法律的衔接问题，在量刑时予以酌情从轻处罚。4、张某自投案自首后，自愿认罪，犯罪性质和情节一般，不予羁押不会造成社会危害性。请法庭依法综合考虑。建议对其判处管制；被告人徐某的辩护人认为：1、被告人徐某的行为不构成开设赌场罪。开始并不知道张某开设赌场而向其提供了场地，后出于朋友颜面不好要回场地，为他人介绍工作到机房上分，垫付周转资金是一种民间借贷，徐某没有获利。2、如果法院认为其行为构成犯罪。被告人自愿认罪、无前科，在本案中所起作用较小，是从犯，建议免予刑事处罚；被告人琚某的辩护人认为：1、被告人琚某的行为不构成包庇罪的犯罪构成要件：我国刑法第310条规定明知他人犯罪，而做虚假证明的构成包庇罪。根据琚某的供述和在公安机关的陈述以及证人证言，均能证明张某通过他人找到琚某要求其冒充机房老板到公安机关接受处罚时仅交代机房位置而且未有参赌人员。2014年4月8日桐城市公安局作出的处罚决定书上也明确了上述情形仅仅是违反了《治安处罚法》的相关规定。构成包庇罪的主观上应有明知的主观故意，但琚某在做假证明时没有明知的故意，其不知道张某是犯罪之人，其主观上是代替张某承担治安处罚责任。2、由于琚某当庭认罪，假设构成犯罪也应免予刑事处罚。被告人琚某在2014年4月13日向公安机关承认了所有的犯罪事实后，而公安机关尚未对张某开设赌场罪进行立案侦查，故其行为构成自首和立功情节。且属初犯、偶犯，系在校学生。建议对其免予刑事处罚。
经审理查明：
（一）被告人张某、徐某开设赌场犯罪事实
2013年5月底，被告人张某找到在桐城市客运中心站承揽钢结构工程的被告人徐某，要借用该徐在客运中心站的废旧厂房以开设赌博机房，并许诺给徐某好处，被告人徐某同意，被告人张某在该机房放置了具有上分、退分功能的“狮子猫”机一组（有8个独立台口，每50元上500游戏分）和“捕鱼”机一组（有6个独立台口，每10元上1000游戏分）等共计14台赌博机，供他人以现金兑换游戏分的方式进行赌博。同年8月中旬，经被告人徐某介绍，被告人张某雇佣了姜建为其收钱、上分。2013年8月中旬至2014年1月28日、2014年2月至同年3月，被告人张某又分别雇佣孙太平、黄志中进行上分。2014年3月28日至4月7日经徐某介绍，张某安排钱某在机房上分、收钱。在机房营业期间，主要由被告人张某提供周转资金，安排人员从事收钱、上分、退钱、记账等日常管理工作。每日机房经营情况，由上分人员以手机短信方式发送给张某，并将账单销毁。张某不在时，由被告人徐某临时负责管理，机�资金不足时，由徐某先垫付，其中姜建上分期间，徐某多次垫付资金，钱某上分期间，徐某垫付资金3次，计15000元。机房赢利后上分人员将部分赢利款交给徐某，再由其转交张某，张某接到赢利款时，均给徐某硬中华香烟作为报酬，徐某共从张某手中收到该香烟10条。在赌博机房经营期间，刘金舟、邱昌龙、陈春明、杨则云等十余人（多为个体司机及客运站工作人员）多次到赌博机房参与赌博，被告人张某从中渔利26000余元。案发后张某退出非法所得人民币23000元，徐某退出非法所得人民币15000元。
上述事实，有下列证据予以证实：
一、被告人的供述。
1、被告人张某的供述。证明其设立赌场的时间、地点、雇佣的上分、收钱人员、赌博机的名称、数量、赢利情况。
2、被告人徐某的供述。证明其将房屋借给张某用于开设赌场，以及帮助张某对赌博机房进行管理等情况。
二、桐城市公安局现场笔录及照片2张、证据保全审批表一份。证明在桐城市经济开发区新汽车站废旧工棚有赌博机二台。
三、证人证言。
1、在赌博机房上分人员姜建、孙太平、黄志中、钱某四人的陈述。证明他们在赌博机房上分的时间、本人工资以及机房营利情况。
2、参与赌博人员刘金舟、邱昌龙、陈春明、杨则云等人陈述。证明他们在赌博机房参与赌博情况。
3、在场人员张武、杨大水、吴海生等人的陈述。证明在开发区新车站废旧工棚放置赌博机二台以及熟悉的参赌人员参与赌博等情况。
四、辨认笔录。
1、张某、钱某的辨认笔录。证实开始赌场的具体地点。
2、张某、钱某、姜建、孙太平等辨认笔录。证实在赌场上分人员及参赌人员情况。
五、电子数据即徐某、钱某、姜建等人手机短信。证实机房的经营状况。
六、视听资料。证实安徽卫�经济频道暗访曝光的桐城市客运中心站赌博机房现场情况。
七、书证。
1、本院（2012）桐刑初字第00158号刑事判决书。证实被告人张某有犯罪前科。
2、桐城市公安局行政处罚决定书。证实张某曾因投放赌博机，受到过行政处罚。
3、桐城市公安局行政处罚决定书。证实对参赌人员杨则云、刘金舟等人进行了处罚。
4、证人钱某的通话记录。证实赌博上分人员多次向被告人徐某汇报赌场经营情况。
5、被告人张某、徐某、琚某的身份证明。证实各被告人的身份信息。
（二）被告人琚某包庇犯罪事实
2014年4月7日，安徽卫视经济频道记者对该赌博机房进行暗访，并就此向桐城市公安局报案。桐城市经济开发区派出所接受指令派员赴现场进行查处。次日，为逃避罪责，被告人张某通过王某（1997年9月26日出生）找到被告人琚某，让其冒充赌博机房老板，到开发区派出�顶包投案，并承诺根据被拘留天数给予琚某每天300元至500元经济补偿。被告人琚某明知赌博机房是被告人张某等人开设，竟按其要求主动到公安机关作虚假证明以承担罪责。4月10日，被告人徐某亦按照被告人张某的要求，向公安机关提供了虚假证言。次日，桐城市经济开发区派出所对被告人琚某错误作出了处罚决定，并交付执行。2014年4月13日被告人琚某向公安机关如实供述了犯罪事实。
上述事实，有下列证据予以证实：
一、被告人琚某的供述。证实其经朋友介绍认识张某，并自愿到桐城市公安局开发区派出所冒充是赌博机房的老板的事实。
二、证人证言。
1、证人王某的证言。证实张某说自己的机房被查，要找人替他顶一下，我就介绍了朋友琚某和张某谈妥了，由琚某到公安机关顶替，张某按拘留的时间给予报酬。
2、张某的证言。证实经王某介绍，琚某愿�到公安机关顶替，按拘留的时间，每日支付300-500元。
3、徐某的证言，证实受张某指使说赌博机房是琚某开的，场地是琚某借用的。
三、书证。
1、桐城市公安局行政处罚决定书。证实琚某因替张某顶责，被桐城市公安局以利用游戏机进行赌博处以行政拘留三日。
2、立案决定书。证实张某开设赌场案桐城市公安局于2014年4月13日立案侦查。
四、辨认笔录。即琚某指认4号照片就是张某，证实琚某是为张某顶罪的。
另查，被告人张某等人开始赌场罪，公安机关于2014年4月13日立案侦查，被告人张某于4月15日向公安机关投案，供述了自己的罪行，但未如实供述同案犯即被告人徐某的犯罪事实。
上述事实，由立案决定书、被告人张某于2014年4月15日的供述予以证实，足以认定。
本院认为：被告人张某以营利为目的，利用赌博机开设赌场，被告人徐某明知他人开设赌场而提供场地、资金、代收机房的非法获利等直接帮助，其行为构成开设赌场罪。且为共同犯罪。被告人琚某明知他人开设赌场，竟向公安机关作虚假证明以帮助他人逃避法律追究，其行为构成包庇罪。公诉机关对各被告人指控的罪名成立。被告人张某的辩护人认为张某具有自首情节，经查：被告人张某虽主动到公安机关投案，但仅供述了自己的犯罪事实，而未供述同案犯徐某的共同犯罪事实。根据《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》（法释（2010）60号）的规定，共同犯罪中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。因此，被告人张某的辩护人认为其具有自首情节的辩护意见，不能成立。被告人琚某的辩护人认为：琚某在投案时虽然没有交�自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代了其向公安机关提供了虚假证明的包庇行为。根据《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的意见﹥》（法释（1988）8号）的规定，犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。故被告人琚某具有自首情节。经查：被告人琚某于2014年4月8日向桐城市公安局经济开发区派出所投案，目的是帮助被告人张某隐瞒开设赌场的事实。2014年4月13日桐城市公安局治安大队民警在桐城市行政拘留所对其一再追问下，才交代了为他人顶罪的事实，不能认定自首，故该辩护意见不予支持。被告人徐某明知被告人张某向其借仓库用于放赌博机开设赌场，仍为其提供场地、资金结算等其他直接帮助，依�《最高人民法院、最高人民检察院、公安部﹤关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见﹥》的规定，应认定为开设赌场罪的共犯。被告人徐某的辩护人认为其行为不构成犯罪的辩护意见，不能成立。在共同犯罪中，被告人张某、徐某所起作用相当，无主从犯之分。被告人徐某的辩护人认为其是从犯的辩护意见，不予采纳。被告人琚某具备完全刑事责任能力，应明知为他人向公安机关作伪证，依法应当承担法律责任，且未协助侦查机关抓获张某、徐某，因此，其辩护人认为被告人琚某行为不构成犯罪以及若构成犯罪具有立功情节的辩护意见，显然不能成立。被告人张某有犯罪前科，应酌情从重处罚；被告人张某、徐某积极退赃，依法可以从轻处罚。被告人张某、徐某、琚某自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人琚某是在校学生，系初犯，对其适用非监禁刑不致再危害社会和影响学业。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百一十条、第二十五条第一款、第三十八条第一款、第四十一条、第四十二条、第四十四条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部﹤﹤关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见﹥﹥第一条、第二条第一款第（一）、（四）、（七）、（八）项、第三款、第三条（一）项之规定，判决如下：
一、被告人张某犯开设赌场罪，判处拘役六个月，并处罚金三万元。
（刑期从判决生效之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一四年十一月二十六日起至二〇一五年一月二十日止。扣除己羁押的一百二十五天。罚金限于本判决生效后三日内缴纳。）
二、被告人徐某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并�罚金一万元。
（刑期从判决生效之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一四年十一月二十六日起至二〇一五年二月四日止。扣除已羁押的四十九天。罚金限于本判决生效后三日内缴纳。）
三、被告人琚某犯包庇罪，判处管制一年。
（管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王之成
审 判 员 章 静
人民陪审员 吴明玖
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 朱阳林
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第三十八条管制的期限，为三个月以上二年以下。
判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。
违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。
第四十一条管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。
第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。
第四十四条拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三�以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百一十条明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。