广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）肇中法民四终字第130号
上诉人（原审被告）：肇庆市XX公司，住所地：肇庆市鼎湖区。
法定代表人：何X钱。
委托代理人：邓X坚、丁X，律师。
被上诉人（原审原告）：黄X宏，男，19XX年X月X日出生，肇庆市鼎湖区人。
委托代理人：廖X涛、黎X艳，律师。
上诉人肇庆市XX公司（以下简称“XX公司”）因与被上诉人黄X宏商品房预售合同纠纷一案，不服肇庆市鼎湖区人民法院（2014）肇鼎法民一初字第125号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年3月18日，黄X宏与XX公司签订了《广东省商品房买卖合同》及附件四《合同补充协议》，合同约定，黄X宏购买XX公司美华天湖丽景花园第1幢9层1A901房，建筑面积126.76平方米，价款608448元。黄X宏支付首期款188448元，余款办理按揭贷款。另外，合同第八条约定：交付期限2013年8月30日。可以延期的特殊情形：如遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人；施工中因天气影响不能连续施工或施工遇到重大技术问题不能及时解决；其它非出卖方所能控制的政府行为。合同第九条约定：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按合同规定的期限将该商品楼交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之3的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之4的违约金。《合同补充协议》第五条约定：该商品房买卖合同第九条约定由出卖人承担的违约赔偿责任总金额最高不超过买受人已付房价款的5%。合同签订后，2013年1月3日，黄X宏支付首期房价188448元，同年3月20日支付余下房价420000元，共支付608448元。2014年7月25日，XX公司书面通知黄X宏接收房屋，因对交楼条件及赔偿损失问题存在争议，黄X宏多次与XX公司协商逾期交房违约问题，XX公司拒绝承担逾期交房的违约责任，故黄X宏向该院起诉请求：1、确认双方签订的《附件四：合同补充协议》第五条“该商品房买卖合同第九条约定由出卖人承担的违约赔偿责任总金额最高不超过买受人已付房价款的5%”无效。2、判决XX公司向黄X宏支付逾期交房违约金72040.48元（计至2014年6月23日），并按243.38元／日的标准向黄X宏计付自2014年6月24日起到XX公司实际交付房屋之日的违约金。3、由XX公司承担本案诉讼费用。至开庭日涉案房屋仍未交接。
原审法院认为：本案为商品房预售合同纠纷，双方签订的《广东省商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思，且没有违反法律、行政法规的规定，应为有效合同。合同约定，XX公司房屋交付期限2013年8月30日，而XX公司于2014年7月25日才通知黄X宏收房，因不存在可以延期的特殊情形，XX公司逾期交付房屋行为已构成违约，应承担违约责任。该案争议焦点是XX公司应如何承担违约责任问题。从双方签订的《广东省商品房买卖合同》第九条第1点第（2）点“逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之4的违约金”的内容，可以认定，XX公司应从2013年9月1日开始按日向黄X宏支付已交付房价款万分之4的违约金。而双方签订的《合同补充协议》第五条约定“该商品房买卖合同第九条约定由出卖人承担的违约赔偿责任总金额最高不超过买受人已付房价款的5%”，该条款对《广东省商品房买卖合同》第九条约定的违约金设定了上限，即对超过房价款5%的违约金部分免除责任。XX公司是房地产企业，其提供的商品房买卖合同是预设的合同，通常应理解为格式合同，依照《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，双方签订的《合同补充协议》第五条约定“该商品房买卖合同第九条约定由出卖人承担的违约赔偿责任总金额最高不超过买受人已付房价款的5%”的免责条款无效。据此，黄X宏主张XX公司应从2013年9月1日开始按日向其支付已交付房价款万分之4的违约金的理由充分，该院予以支持。由于XX公司于2014年7月25日通知黄X宏可以收房，但黄X宏没有按通知接收房屋，因此收到通知后产生的逾期交房损失属扩大损失，应由黄X宏自行承担。黄X宏认为XX公司要求其接受逾期交房相关条件才交付房屋，但其没有提供证据予以证实，该院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认黄X宏与XX公司签订的附件四《合同补充协议》第五条“该商品房买卖合同第九条约定由出卖人承担的违约赔偿责任总金额最高不超过买受人已付房价款的5%”条款无效。二、XX公司支付黄X宏逾期交房违约金79585元（房价款608448元从2013年9月1日起按日息0.04%计付逾期交房违约金至2014年7月25日止，共327天）。限XX公司于判决发生法律效力之日起十日内支付给黄X宏。三、驳回黄X宏的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1601元，由美华房产公司负担。该费用黄X宏已预交，该院不作退还，限XX公司于该判决发生法律效力之日起十日内支付给黄X宏。
上诉人XX公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定《合同补充协议》第五条为免责条款而无效，缺乏事实和法律依据。1、补充协议是双方当事人对案涉房产情况充分了解后的真实意思表示；2、《合同补充协议》的具体内容虽然由XX公司事先拟定，但在签订前经过双方全面的沟通与协商，该协议不属于采用格式条款订立的合同，不应认定为格式条款；3即使《合同补充协议》第五条为格式条款，也不应认定为无效。补充协议没有否定《商品房买卖合同》第八条计算违约金计算方式，只是在此基础上设定了上限，违约金可以由当事人自行约定，当事人可以根据损失要求法院调整，原审法院不能简单地将《商品房买卖合同》第八条与《合同补充协议》第五条进行对比，认为违约金数额存在上限即认定《合同补充协议》第五条免除了XX公司的责任。二、退一步讲，即使依据《商品房买卖合同》第八条计算违约金存在违约金，亦存在违约金过高的情形，应按照同地段同类型房屋的租金予以调整。因此，请求：一、撤销一审判决，依法驳回黄X宏请求确认《合同补充协议》第五条无效的诉讼请求；二、撤销一审判决第二项，依法改判XX公司支付黄X宏逾期交房违约金30422.4元（按房价款608448的5%计算）；三、本案一、二审诉讼费由黄X宏承担。
被上诉人黄X宏答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
上诉人XX公司除一审提交的证据外，没有提供其他新的证据。
被上诉人黄X宏除一审提交的证据外，没有提供其他新的证据。
本案经调解，双方未能达成一致意见。
本院二审经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案为商品房预售合同纠纷。根据当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：双方签订的补充协议第五条是否属于格式条款，以及XX公司应该如何承担违约责任的问题。
关于焦点一，XX公司作为房地产开发公司，其提供的商品房买卖合同是为了重复使用而预先拟定的格式合同，合同条款未经双方协商，而且《合同补充协议》是作为双方签订的《广东省商品房买卖合同》附件四存在的，页码的延续性也体现出该协议属于商品房买卖合同的一部分，应为格式合同。《合同补充协议》第五条约定“该商品房买卖合同第九条约定由出卖人承担的违约赔偿责任总金额最高不超过买受人已付房价款的5%”，是保底条款约定，该约定对XX公司应承担的延期交房违约金设定了上限，即对超过房价款5%的违约金部分免除责任，XX公司作为格式合同提供方没有按照公平原则确定当事人之间的权利义务，而且在签订该协议时未以合理的方式提请黄X宏注意或按照黄X宏的要求说明条款的内容，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”以及《中华人民共和国合同法》第四十条“……或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，本院认定附件四《合同补充协议》第五条为无效条款。原审认定《合同补充协议》第5条的约定无效，并无不当，本院予以维持。XX公司上诉请求驳回黄X宏请求确认《合同补充协议》第五条无效的诉讼请求，理据不足，本院不予支持。
关于焦点二，《合同补充协议》第五条为无效条款，关于双方之间的违约责任应适用双方签订的《广东省商品房买卖合同》第九条第1点第（2）点“……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之4的违约金”的约定，故XX公司应按照约定向黄X宏支付违约金79585元（房价款608448元从2013年9月1日起按日息0.04%计付逾期交房违约金至2014年7月25日止，共327天）。XX公司上诉请求改判违约金，亦理据不足，本院不予支持。
对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理正确，依法应予维持。XX公司的上诉主张，理据不足，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1029元，由上诉人XX公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔日新
代理审判员 黄国涛
代理审判员 赵晓云
二〇一五年七月一日
书 记 员 赵崇轩