宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民商终字第24号
上诉人（原审原告）：宁夏华洋砼业有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区金凤工业园区。
法定代表人：樊志军，该公司董事长。
委托代理人：王海燕，宁夏合天律师事务所律师。
委托代理人：雷启霞，宁夏合天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆隆天建设（集团）有限公司。住所地：重庆市渝北区龙溪镇。
法定代表人：张中全，该公司总经理。
委托代理人：赵建祥，系该公司法务部主任。
上诉人（原审被告）：重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区丽景南街。
负责人：强军民，该分公司经理。
委托代理人：李爱春，宁夏清瞳律师事务所律师。
委托代理人：赵文千，宁夏清瞳律师事务所律师
上诉人重庆隆天建设（集团）有限公司（以下简称隆天公司）、重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司（以下简称隆天宁夏分公司）因与上诉人宁夏华洋砼业有限公司（以下简称华洋公司）买卖合同纠纷一案不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2014）银民商初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月2日公开开庭审理了本案。上诉人隆天公司的委托代理人赵建祥、隆天宁夏分公司的委托代理人赵文千，被上诉人华洋公司的委托代理人王海燕，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年7月18日，华洋公司与隆天宁夏分公司签订《商品混凝土买卖合同》一份（以下简称第一份合同），约定华洋公司为隆天宁夏分公司承建的上前城保障性住宅小区1#地下车库和7#、8#、9#住宅楼工程供应各种强度等级的混凝土（商砼）；结算方式为按隆天宁夏分公司实际签收的商品砼用量结算单为结算依据，付款方式为“商砼浇筑至正负零完工后付商砼款的60%，正负零以上按月进度付商砼款的60%，剩余40%以实物（房屋）顶抵”；若隆天宁夏分公司不按合同约定时间付款，华洋公司将终止供货，且隆天宁夏分公司每日应承担所欠商砼工程款总额3%的违约金。合同加盖华洋公司和隆天宁夏分公司印章，案外人乐胜并作为隆天宁夏分公司的委托代理人在合同上签字。该合同签订后，华洋公司按约向上述工程供应商砼。2013年10月24日，华洋公司向隆天宁夏分公司发出对账函，乐胜在该函上签字确认，截止2013年9月17日华洋公司共计供应商砼20188.20立方米，价款合计6793177.60元，已付款130万元，尚欠5493177.60元未付。2013年12月8日，乐胜与华洋公司法定代表人樊志军签订《车辆抵账协议》一份，用大众途锐车一辆抵顶华洋公司货款55万元。2013年12月8日和11日，乐胜还与华洋公司法定代表人樊志军签订《商品房抵账协议》各一份，约定乐胜用天鹅湖小镇183f-2号楼抵顶华洋公司货款2478788元，用红领地·香苑28号楼4-801室住房一套抵顶华洋公司货款44万元，并无条件协助华洋公司办理房屋产权手续，房屋契税等相关费用由华洋公司承担。但该两份协议签订后，乐胜既没有将抵顶房屋交付华洋公司，也没有为华洋公司办理取得该房的产权手续。诉前，隆天公司又以承兑汇票的方式支付华洋公司货款60万元，剩余至今未付，华洋公司因此提起诉讼，请求判如所请。案件审理中，原审被告主张依照上述合同约定，剩余货款应给华洋公司抵顶房屋，但由于原审被告不能提供抵顶房屋可以办理产权手续的相应证据，且双方对抵顶房屋的坐落位置以及价款等事宜未达成一致，致抵顶未果。
原审另查明，隆天宁夏分公司系隆天公司设立的不具有独立法人资格的分支机构。上前城保障性住宅小区1#地下车库和7#、8#、9#楼以及5#地下车库（含1#-5A和1#-5B）和34#、35#楼由隆天公司承建，并由隆天宁夏分公司负责组织施工和管理。2012年8月18日，隆天宁夏分公司分别与案外人乐胜、栾永清、段向红签订《公司项目施工责任协议书》，协议书载明隆天宁夏分公司将1#地下车库和7#、8#、9#楼交由乐胜，1#-5A地下车库和34#楼交由栾永清，1#-5B地下车库和35#楼交由段向红具体施工，实际施工人按工程项目结算总价的3.8%向隆天宁夏分公司缴纳管理费。
案件审理中，该院根据华洋公司的申请，从宁夏现代建设监理有限公司上前城保障性住房项目监理部依法调取了上前城保障性住房34号和35号楼部分施工监理资料，资料记载乐胜系隆天宁夏分公司第一项目部负责人，栾永清系隆天宁夏分公司第五项目部项目经理，段立民（段立明）、杨泽军等人作为施工单位人员参加涉案工程相关会议。
诉讼中，华洋公司还主张，2012年7月18日，案外人栾永清、段向红作为乙方以隆天宁夏分公司的名义与华洋公司签订《商品混凝土买卖合同》一份（以下简称第二份合同），华洋公司为隆天宁夏分公司承建的上前城保障性住宅5#地下车库和34#、35#住宅楼工程供应混凝土3296792元，但原审被告仅支付货款1827179，剩余1469613元未付。故请求判令原审被告支付该项欠款，并按合同约定承担违约金102873元［违约金按每天5的比例，自2013年11月11日暂计至2014年4月1日共140天，为102873元（1469613元×140天×5·天），此后继续计付至欠款付清时止］。第二份合同上加盖华洋公司印章并经华洋公司法定代表人签字，但在乙方处只有栾永清、段向红的签字，未加盖隆天宁夏分公司印章。诉讼中隆天公司和隆天宁夏分公司对合同效力不予追认。
华洋公司提起诉讼，请求判令：1.隆天公司、隆天宁夏分公司立即支付华洋公司商砼款5372791元，并支付违约金395611元，共计5768402元（违约金暂计算至2014年4月1日，此后继续计付，至欠款全部付清时止）；2.案件诉讼费由隆天公司、隆天宁夏分公司负担。诉讼中，华洋公司以隆天宁夏分公司于2013年12月11日依照双方签订的《商品房顶账协议》，用红领地·香苑28-4-801号住房一套抵顶商砼款44万元，但隆天宁夏分公司一直无法为华洋公司办理商品房买卖合同签订事宜和房屋产权登记手续为由，增加诉讼请求，要求原审二被告支付所涉商砼款44万元，并负担相应诉讼费。
原审法院认为，2012年7月18日，隆天公司与隆天宁夏分公司签订第一份合同时，隆天宁夏分公司在合同上加盖印章，并由其委托代理人即第一项目部负责人乐胜签字，应认为该合同合法有效。该合同履行中，华洋公司按约履行了供货义务，2013年10月24日乐胜在华洋公司发出的对账函上签字确认，截止2013年9月17日华洋公司供货价款合计6793177.60元，已付款130万元，尚欠5493177.60元。乐胜作为隆天宁夏分公司第一项目部负责人，以隆天宁夏分公司委托代理人的身份在第一份合同上签字，华洋公司有理由相信其行为代表隆天宁夏分公司，故经乐胜签字确认的对账函具有法律效力，应作为双方结算的依据。华洋公司与隆天宁夏分公司对账确认后，除隆天公司以承兑汇票方式支付华洋公司货款60万元，乐胜用大众途锐车一辆抵顶华洋公司55万元外，2013年12月8日和11日乐胜还与华洋公司法定代表人樊志军签订《商品房抵账协议》各一份，约定乐胜用天鹅湖小镇183f-2号楼抵顶华洋公司货款2478788元，用红领地·香苑28号楼4-801室住房一套抵顶华洋公司货款44万元。但该两份协议签订后，乐胜既没有将抵顶房屋交付华洋公司，也没有为华洋公司办理取得该房的产权手续。诉讼中，双方当事人就抵顶房屋事宜，虽经协商，但由于隆天宁夏分公司不能提供抵顶房屋可以办理产权手续的相应证据，且双方对抵顶房屋的坐落位置以及价款达不成一致，致抵顶未果，隆天宁夏分公司作为合同相对人应支付剩余货款4343177.60元（5493177.60元－55万元-60万元），并承担迟延付款违约金。合同约定的付款方式为“商砼浇筑至正负零完工后付商砼款的60%，正负零以上按月进度付商砼款的60%，剩余40%以实物（房屋）顶抵”，若隆天宁夏分公司不按合同约定时间付款，每日应承担所欠货款总额3%的违约金。诉讼中华洋公司主动降低违约金计算比例，按每日5主张，符合法律相关规定，该院照准。作为施工单位，隆天宁夏分公司没有提交“正负零完工”时间的证据，华洋公司要求按未付款金额3903177.60元（不含以红领地·香苑房屋抵顶货款44万元）自2013年11月1日起暂计至2014年4月1日期间共150天的违约金292738元（3903177.60元×150天×5·天），予以支持。此后继续计付至判决确定的履行期限届满时止。
诉讼中华洋公司还主张第二份合同项下的货款及违约金，但该份合同中的买受方仅由案外人栾永清、段向红签字，隆天公司、隆天宁夏分公司没有签字、印章，且在诉讼中对该份合同不予追认，华洋公司也没有提交签订合同时有理由相信栾永清、段向红有代理权的证据。华洋公司申请该院调取的工程监理资料虽然记载栾永清为第五项目部项目经理，段立民、杨泽军等人为项目部人员，但监理资料系在诉讼中而非签订合同时取得，无据证实栾永清、段向红以及段立民、杨泽军等人系隆天公司及隆天宁夏分公司的职员，栾永清、段向红以隆天宁夏分公司对外签订合同的行为不构成表见代理或职务行为，华洋公司要求隆天公司和隆天宁夏分公司承担第二份合同项下的违约责任，没有事实和法律依据，不予处理。
综上，隆天宁夏分公司应支付华洋公司第一份合同项下所欠货款4343177.60元和逾期付款违约金292738元，合计4635915.60元。2014年4月1日以后的违约金按每日5的比例继续计付至判决确定的履行期限届满时止。隆天宁夏分公司系隆天公司依法设立的分支机构，不具备独立法人资格，隆天公司作为设立单位，应对隆天宁夏分公司所负债务承担共同清偿责任。华洋公司的诉讼请求部分成立，该院部分支持。隆天公司及其隆天宁夏分公司的辩解部分成立，该院部分采纳。原审被告提出应追加乐胜、栾永清、段向红为共同被告的请求，没有事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、隆天公司、隆天宁夏分公司支付华洋公司货款4343177.60元，并承担逾期付款违约金292738元，合计4635915.60元，限于判决生效后十日内付清。2014年4月1日以后的违约金按每日5的比例继续计付至判决确定的履行期限届满时止；二、驳回华洋公司其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案受理费54899元，财产保全费5000元，共计59899元，由隆天公司、隆天宁夏分公司负担44427元，由华洋公司负担15472元。
华洋公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销或改判一审判决书第二项内容“驳回华洋公司其他诉讼请求”；2.判令隆天公司、隆天宁夏分公司支付上前城保障性住宅5#地下车库及34#、35#楼拖欠华洋公司商砼款1469613元，支付违约金102873元（从2013年11月11日暂计算至2014年4月1日，要求判令至付清之日），合计1572486元；3.一、二审诉讼费用由隆天公司、隆天宁夏分公司承担。事实及理由：1.华洋公司在签订《商品混凝土买卖合同》之前进行实地考察，涉案工地大门标注“隆天宁夏分公司承建银川市住房保障局上前城34#、35#楼工程”，同时建筑法等规定承建楼宇必须是有资质的企业，因此，华洋公司有理由相信买方是隆天宁夏分公司，而非任何个人承建涉案工程和购买商品混凝土；2.《商品混凝土买卖合同》明确买方主体是隆天宁夏分公司；3.华洋公司将所有商品混凝土出厂合格证以及混凝土块抗压实验报告以及原材料的合格证明，全部出具给隆天公司，而非任何个人，华洋公司有理由相信货物系隆天公司、隆天宁夏分公司购买；4.栾永清、段向红的身份是涉案工程项目负责人；5.华洋公司申请法院调取的《银川市上前城保障性住房建设工程第一次工地会议纪要》是在2012年开始施工时形成，而非一审法院认定的“在诉讼中取得非合同签订时取得”，同时，上述资料能够证明栾永清、段向红是涉案工程的项目负责人，签订合同系履行职务行为，代表的是隆天宁夏分公司；6.《工程材料／构配件／设备报审表》、《材料、构配件进场检验记录》证明隆天宁夏分公司对使用华洋公司商砼是明知的，且在实际使用中予以确认使用，该确认行为是隆天宁夏分公司对《商品混凝土买卖合同》的追认，认可华洋公司与隆天宁夏分公司的买卖合同关系。综上，华洋公司与隆天宁夏分公司签订的涉及上前城保障性住宅5#地下车库及34#、35#《商品混凝土买卖合同》买卖主体是华洋公司与隆天宁夏分公司，而非华洋公司与个人，一审法院对该份合同不予确认，损害了华洋公司的合法权益。
隆天公司与隆天宁夏分公司共同答辩称：华洋公司的诉讼请求，缺乏依据，应当驳回。1.华洋公司与栾永清、段向红签订的商品砼买卖合同，我公司未参与，华洋公司仅仅以涉案工地标注有隆天宁夏分公司的字样推定我公司与合同有关联，与事实不符。2.合同中标有隆天宁夏分公司的名称，但是隆天宁夏分公司的领导及公司的所有人员对此不知晓，未加盖公章。3.合格证、报告是涉案工程必备的施工资料，这个施工资料不能证买卖关系的双方当事人。4.栾永清、段向红是涉案工程的实际施工人，与隆天公司、隆天宁夏分公司是承发包关系，不存在职务上的关系。5.华洋公司谈到工地上标有第几项目部，实质上是工地名称，不是我公司的分支机构，一个工地名称，是随时发生变换的，华洋公司将两者认同为同一内容不妥。6.监理部门及隆天宁夏分公司为了保证施工工程质量，对栾永清、段向红在涉案工程中使用的华洋公司提供的商品砼的来源、质量进行检测，这是我方公司职责所在，不能据此断定华洋公司与隆天公司、隆天宁夏分公司之间有买卖关系。
隆天公司与隆天宁夏分公司不服原审判决，共同向本院提起上诉，请求：1.判令隆天公司、隆天宁夏分公司不向华洋公司支付货款4343177.6元及承担违约责任；2.本案一、二审诉讼费用由华洋公司公司承担。事实及理由：一、一审判决程序不当，诉讼主体缺失。隆天公司、隆天宁夏分公司与华洋公司并无合同关系和结算关系，《商品混凝土买卖合同》是华洋公司与乐胜、栾永清、段向红签订，各方实际履行了合同并且多次进行结算，在隆天宁夏分公司处结算时因工作人员误将公章加盖在华洋公司与乐胜签订的合同上，一审中隆天公司、隆天宁夏分公司及时向一审法院申请追加上述三人为本案被告，但未予准许，显属不当。二、一审判决部分事实认定错误。1.上诉人与华洋公司不存在合同关系和计算关系。乐胜、栾永清、段向红同为隆天宁夏分公司承建工程的实际施工人，与隆天公司、隆天宁夏分公司是合同关系非隶属关系，不能因工作人员误盖公章，认定乐胜行为代表隆天公司、隆天宁夏分公司，而且从合同实际履行及结算情况看，始终由上述个人进行而非隆天公司、隆天宁夏分公司，一审认定隆天公司、隆天宁夏分公司承担4343177.6元货款缺乏事实根据；2.一审对合同履行的事实认定错误，认定隆天公司、隆天宁夏分公司违约缺乏事实依据。华洋公司与乐胜签订合同明确规定，60%付款，40%实物抵顶，由于乐胜未参加诉讼，华洋公司公司出具的其与乐胜之间的款项及以物抵债的结算凭证，真实性无法核实，华洋公司也没有提供与隆天公司、隆天宁夏分公司结算的证据，故本案中无法确定那方违约，何时违约，一审判决隆天公司、隆天宁夏分公司承担违约责任缺乏依据。一审免除华洋公司必须接受40%实物抵顶货款的义务实属不当。
华洋公司答辩称：1.一审法院对上前城保障性住房1#地下车库7#、8#、9#楼工程商品混凝土买卖合同主体认定正确，事实清楚，适用法律正确；2.签订商品买卖合同及处理工程有关事宜中乐胜系职务履行行为，隆天公司应承担合同的付款责任。3.付款行为中乐胜亦系履行职务行为，隆天公司、隆天宁夏分公司应当承担合同的付款责任。4.一审法院对合同履行情况查明属实，隆天公司、隆天宁夏分公司未案按照合同约定付款，其行为构成违约，应承担违约责任支付违约金。5.一审法院判决隆天公司、隆天宁夏分公司不承担上前城保障性住房34号、35号楼商品砼款1469613元及违约金102873元的事实认定错误，适用法律错误。
二审中，华洋公司、隆天公司、隆天宁夏分公司均仍坚持一审时的举证、质证意见，二审均无新证据向法庭提交。二审查明案件事实与原审相同，本院对原审查明事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：是否应当由隆天公司、隆天宁夏分公司向华洋公司支付货款并承担违约责任的问题。
本案中，华洋公司为支持其诉讼主张提供两份《商品混凝土买卖合同》，其中，华洋公司与隆天宁夏分公司签订的《商品混凝土买卖合同》由华洋公司法定代表人樊志军、时任隆天宁夏分公司第一项目部负责人乐胜签字确认，并加盖双方公司印章，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，华洋公司按约履行了供货义务，隆天宁夏分公司未按照约定付清货款，应当支付下欠货款，并承担违约责任，原审法院关于该份合同项下的欠款数额及违约金的认定正确，应予维持。隆天公司及其宁夏分公司共同上诉称，合同印章是真实的，但是盖章行为是工作失误，隆天分公司与华洋公司并无合同关系和结算关系，乐胜是涉案工程的实际施工人，应追加乐胜、栾永清、段向红为本案被告。隆天分公司在合同中加盖印章，其对印章的真实性无异议，虽上诉称因工作失误误盖印章但并无证据予以证明，乐胜时任涉案工程第一项目部负责人且在合同委托代理人处签字，华洋公司有理由相信乐胜签订合同及结算行为系代表隆天宁夏分公司，原审法院未追加乐胜等案外人参加诉讼处理正确，隆天公司及其分公司的该项上诉理由不能成立。
华洋公司与段向红、栾永清签订的《商品混凝土买卖合同》，由华洋公司法定代表人樊志军签字并加盖公司印章，在隆天宁夏分公司处有段向红、栾永清签字，无公司印章。华洋公司上诉称，段向红、栾永清是涉案工程的项目部负责人，该二人系代表隆天宁夏分公司与华洋公司签订的《商品混凝土买卖合同》，且涉案商品混凝土出厂合格证等资料全部出具给隆天公司，在供货过程中隆天公司已经确认与华洋公司的买卖关系。该份买卖合同中隆天公司、隆天宁夏分公司没有加盖印章，之后对该份合同不予追认，而华洋公司没有提供充分证据证明栾永清、段向红有权代理隆天公司或其宁夏分公司签订合同，华洋公司向隆天公司出具产品合格证并不能证明商品混凝土的买受方为隆天公司，因此，华洋公司的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，隆天公司、隆天宁夏分公司、华洋公司的上诉理由均不能成立，不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43887元，由上诉人重庆隆天建设（集团）有限公司、重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司负担；二审案件受理费18952元由上诉人宁夏华洋砼业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 军
代理审判员 蔡明璇
代理审判员 李鼎鼎
二〇一五年六月三日
书 记 员 程绍勇