江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏11民2479号
上诉人（原审被告）：谢国忠，男，汉族，1955年12月25日生，江苏省人，住镇江市。
委托诉讼代理人：董桂宝，镇江新区大路法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）谢俞赢，女，汉族，1981年12月26日生，江苏省人，住镇江市。系谢国忠之女。
委托诉讼代理人：�桂宝，镇江新区大路法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）谢俞梁，男，汉族，1992年3月29日生，江苏省人，住镇江市。系谢国忠之子。
委托诉讼代理人：董桂宝，镇江新区大路法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）施萍，女，汉族，1966年12月1日生，江苏省人，住镇江市。
委托诉讼代理人：林海，江苏金东吴律师事务所律师。
上诉人谢国忠、谢俞赢、谢俞梁因与被上诉施萍民间借贷纠纷一案，不服江苏省镇江市京口区人民法院（2016）苏1102民初3217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人谢国忠、谢俞赢、谢俞梁及其诉讼代理人董桂宝，被上诉人施萍的诉讼代理人林海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人谢国忠、谢俞赢、谢俞梁共同上诉请求：撤销一审判决，查清本案事实，依法驳回被上诉人施萍一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人施萍承担。事实和理由：1、一审作为判决依据苏宁公司出具的《情况说明》及调取的天生投资江苏有限公司的股东登记资料均未经质证，程序违法。2、本案应当适用最高法院的规定作为裁判依据，但一审法院却适用合同法明显不当，适用法律错误。3、根据最高法院规定应当查明出借资金来源从而认定出借主体，但被上诉人始终没有提供其资金是其个人的证据，没有证据证明与被上诉人成立借贷关系，应当驳回被上诉人的诉讼请求。4、借贷关系不成立，但不能用建筑工程是否挂靠关系来处理借贷纠纷，出借资金是苏宁公司的，应当由苏宁公司主张，被上诉人无权主张。5、其与被上诉人之间不存在借贷关系，故担保人不存在担保责任。请求�审法院查明事实，依法公正判决。
被上诉人施萍答辩称：一审法院认定事实清楚，判决正确。上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
施萍向一审法院起诉请求：判令谢国忠、谢俞赢、谢俞梁连带归还借款1364241元及利息52万元，以年息20%计算至2015年12月31日，直至还清为止，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：1、2013年12月11日，施萍与谢国忠、谢俞赢、谢俞梁签订《借款合同》一份。主要内容如下：今有甲方（施萍）同意借款136.4241元（壹佰叁拾陆万肆仟贰佰肆拾壹元整）给乙方（谢国忠），用于偿还乙方在建设江苏茂源汽车零部件有限公司工程中所欠镇江三龙混凝土有限公司的混凝土材料款。2014年1月30日前必须还款陆拾万元，剩余款项按每月还贰拾万元方式还款，直至2014年6月30日还清。如到期未还，乙方不仅�担一切未付的利息（国家认可的民间借贷最高利息）还需承担30%的违约金给甲方。同时明确谢国忠在江苏茂源零部件有限公司工程一切债务由谢国忠本人承担。担保人对上述借款本息承担连带担保责任，直至还清为止。该份《借款合同》，施萍在甲方处签字确认，谢国忠在乙方处签字确认，谢俞赢、谢俞梁在担保人栏签字确认。2014年9月12日，谢国忠向施萍出具《承诺书》一份，载明“兹有谢国忠于本年9月28日先付（息）壹拾万元整，于10月底付（息）壹拾柒万元，条件允许情况下付部分本金，此据为凭，如逾期还本人愿意把恒美嘉园1幢304房屋让施平（萍）处理”。2014年10月27日，谢国忠再次向施萍出具《承诺》一份，载明“施总，本人保证2014.10.30前付陆万元送给你，如不给，有（由）施总做主处理”。2、2012年2月6日，江苏茂源公司与镇江苏宁公司签订《施工�同》一份，约定镇江苏宁公司承建江苏茂源公司2#、3#厂房、综合楼、配电房等工程的土建、安装项目，谢国忠为该工程的项目经理。对该工程的工程款，谢国忠直接从发包人江苏茂源公司处取得。3、2013年8月26日，镇江三龙公司对镇江苏宁公司向一审法院院提起诉讼，认为其向镇江苏宁公司承建的江苏茂源公司工地供应规定标号的混凝土，镇江苏宁公司未按约定支付全部价款。在一审法院审理过程中组织双方当事人调解，2014年1月10日，镇江三龙公司与镇江苏宁公司达成调解协议。内容如下：一、镇江苏宁公司欠付镇江三龙公司混凝土款1363361元，于本调解协议生效之日起五日内给付镇江三龙公司60万元，自2014年2月起每月25日前给付20万元，直至款项全部付清；二、镇江苏宁公司于本调解协议生效之日起五日内给付镇江三龙公司实现债权的费用5000元；三、如镇江苏宁公司有任一期给付义务未履行，则后续债务全部到期，并另赔偿镇江三龙公司经济损失8万元，镇江三龙公司可一并申请强制执行；四、镇江三龙公司于收到最后一笔款项时向镇江苏宁公司开具与供货总价款2063361元对应的增值税普通发票。案件受理费8535元（已减半收取）、保全费5000元，合计13535元，由镇江苏宁公司承担。2014年5月23日，镇江三龙公司的业务经理庄志成出具《说明》一份，载明镇江三龙公司与镇江苏宁公司定做合同纠纷案件，案款136.3361万元已全部结清，发票一同付镇江苏宁公司，即日起双方无任何经济纠纷。4、2015年12月28日，镇江苏宁公司向一审法院出具《情况说明》，载明本院受理的原告施萍诉被告谢国忠等民间借贷纠纷一案中，原告所借出的1364541元（壹佰叁拾陆万肆仟伍佰肆拾壹元整）系以其公司名义直接付给镇江三龙混凝土有限公司作为谢国忠为实际是施工人而拖欠的材料款。5、2016年1月18日，施萍提起诉讼，要求判令谢国忠、谢俞赢、谢俞梁连带偿还借款本金1364241元及利息。审理后于2016年6月17日作出（2016）苏1102民初379号民事裁定书，认为施萍与谢国忠签订的《借款协议》系出于职务需要，旨在明晰并解决镇江苏宁公司与谢国忠之间因工程承包而发生的债权债务纠纷，施萍不具有债权人资格，裁定驳回了施萍的起诉。施萍对此不服，向镇江市中级人民法院提起上诉，该院审理后，于2016年8月10日作出（2016）苏11民终2006号民事裁定，认为施萍与谢国忠签订的《借款合同》是基于镇江三龙公司诉镇江苏宁公司欠付混凝土货款而签，施萍已按借款合同约定以镇江苏宁公司的名义付清款项，履行了付款义务，虽未直接将款项付给谢国忠，但消灭了应对由谢国忠承担的向镇江三龙公司支付混凝土款的债务。因谢国忠是挂靠镇江苏宁公司的工程项目经理，是实际施工人，应对承担工程项目对外所欠债务的偿还责任，故认为施萍与谢国忠之间形成债权债务关系，使双方签订的借款合同生效，施萍具有本案借款合同债权人地位。一审法院认定施萍系出于职务需要不具有债权人资格，裁定驳回起诉不当，应予纠正。终审裁定撤销一审法院（2016）苏1102民初379号民事裁定，指令一审法院对该案进行审理。6、关于施萍、谢国忠与镇江苏宁公司的关系。诉讼中，施萍称谢国忠与镇江苏宁公司实质为挂靠与被挂靠的关系，江苏茂源公司厂房工程为谢国忠自行联系的工程，承包合同由镇江苏宁公司对外签订，谢国忠实际组织施工。谢国忠则辩称其系镇江苏宁公司的项目经理，与镇江苏宁公司之间具有劳动合同关系，具体属于以完成一定任务为期限的劳动合同关系。庭审中，本院询问谢国�特别授权代理人，谢国忠是否签订有劳动合同、是否在镇江苏宁公司领取工资、镇江苏宁公司是否为谢国忠交纳社会保险费用，其特别授权代理人称双方未签订有书面劳动合同、平时不领取工资亦未交纳社保。对于施萍与镇江苏宁公司的关系，其特别授权代理人称施萍为镇江苏宁公司法人股东天生投资江苏有限公司的股东，并系镇江苏宁公司的副总经理，一审法院经查询企业工商信息，施萍确系镇江苏宁公司法人股东天生投资江苏有限公司的股东。
一审法院认为，1、本案双方的争议焦点为案涉《借款合同》约定的款项1364241元是否已经实际交付。纵观全案证据综合判断，应认为该款项已经实际交付，具体理由如下：（1）从《借款合同》约定的内容来看。该合同明确约定借款的用途为“用于偿还乙方（谢国忠）在建设江苏茂源汽车零部件有限公司工程中所欠镇江三龙混凝土有限公司的混凝土材料款”，本案中，《施工合同》约定的承包方镇江苏宁公司向镇江三龙公司支付了款项，镇江苏宁公司亦认可该付款行为系替代施萍支付，符合《借款合同》约定的用途。（2）从《借款合同》与本院（2013）京商初字第327号调解协议的内容来看。《借款合同》约定2014年1月30日前，谢国忠须偿还三龙公司借款60万元，剩余款项每月偿还20万元直至2014年6月30日还清。调解协议约定调解生效之日起五日内镇江苏宁公司给付镇江三龙公司60万元，自2014年2月其每月25日前给付20万元直至款项全部付清。两者内容具有高度相似性，再次佐证谢国忠向施萍借款的用途确为偿还欠付镇江三龙公司混凝土货款。（3）从施萍、谢国忠及镇江苏宁公司的关系来看。施萍为镇江苏宁公司法人股东天生投资江苏有限公司的股东，并系镇江苏宁公司的副总经�，谢国忠名为镇江苏宁公司的项目经理，实质为挂靠在该公司名下的实际施工人，其向施萍借款用途并非用于日常生活开支，而系偿还其实际施工的建设工程的材料款，施萍通过被挂靠单位将款项直接支付材料供应商镇江三龙公司并无不当，应认定施萍履行了适当的付款义务。至于谢国忠辩称其与镇江苏宁公司存在劳动关系，江苏茂源公司厂房工程施工过程中其是项目经理，从事的是职务行为。综合全案证据判断，并不存在劳动关系，双方一无劳动合同，二无社保缴纳关系，三无工资发放关系，谢国忠名为镇江苏宁公司的项目经理，实质上双方为挂靠与被挂靠的关系。（4）从《借款合同》签订的前后过程来看。借款合同签订前，镇江三龙公司与镇江苏宁公司定做纠纷案件正在一审法院审理中，谢国忠作为挂靠在镇江苏宁公司名下江苏茂源公司厂房工程的实际施工�，是最终支付混凝土货款的义务人。镇江苏宁公司与镇江三龙公司调解过程中，另行与谢国忠达成借款协议，通过向谢国忠出借款项的方式由谢国忠最终承担混凝土货款的付款义务，符合客观实际。事实上，在《借款合同》签订不久，镇江三龙公司与镇江苏宁公司即达成调解协议，也佐证了这一过程。（5）从混凝土款最终责任承担主体的方面来看。谢国忠作为挂靠在镇江苏宁公司名下的实际施工人，施工过程中发生的人工费、材料费等最终均应由谢国忠承担。一审法院（2013）京商初字第327号案件处理时，镇江苏宁公司承担付款义务是因为其系江苏茂源公司厂房工程的名义承包人，因该工程发生的债务，对外责任其应承担，但在其与谢国忠挂靠与被挂靠的关系内部，最终的责任承担主体应为谢国忠。（6）从谢国忠的事后行为看。2014年9月12日、10月27日，谢国忠两次�施萍出具承诺书，约定了部分款项的还款数额及时间，此时距2013年12月11日《借款合同》签订已近一年时间，谢国忠对借款事实并未否认，诉讼中却称款项未交付，亦明显与事实不符。综上，施萍向谢国忠出借款项的事实应予认定。2、关于借款的数额认定问题。《借款合同》约定的数额为136.4241万元，镇江三龙公司业务经理庄志成出具的《说明》载明的数额为136.3361万元，另外，镇江苏宁公司支付给镇江三龙公司实现债权费用5000元及承担诉讼费13535元，合计138.1896万元，超过了《借款合同》约定的数额136.4241万元，施萍现要求偿还本金136.4241万元，符合法律规定，应予支持。关于利息的计算问题，双方约定按国家认可的民间借贷最高利息计算，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%�出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，目前民间借贷中法定利率最高标准为年利率24%，施萍要求按照年利率20%的标准计算，符合法律规定，予以支持。关于利息的具体起算时间，《借款合同》中约定60万元的偿还时间为2014年1月30日前，剩余款项每月还款20万元直至还清之日，故60万元的起息时间为2014年1月31日，余款764241元中每20万元的起息时间分别为2014年3月1日、2014年4月1日、2014年5月1日，2014年6月1日（该笔本金为764241元-600000元=164241元）。3、关于谢俞赢、谢俞梁的责任问题。谢俞赢、谢俞梁在《借款合同》上以担保人身份签字确认，《借款合同》明确约定“担保人对上述借款本息承担连带担保责任，直至还清为止”，故谢俞赢、谢俞梁应对谢国忠的上述借款本息承担连带保证责任。判决：谢国忠向施萍支付借款本金1364241元及利息（60万元的利息自2014年1月31日起、余款764241元中第一个20万元的利息自2014年3月1日起、第二个20万元的利息自2014年4月1日起、第三个20万元的利息自2014年5月1日起、164241元的利息自2014年6月1日起，均按照年利率20%的标准计算至本金还清之日止）；谢俞赢、谢俞梁对谢国忠上述借款本息承担连带保证责任。
本院二审期间，双方围绕是否存在借贷关系及出借款项的主体是苏宁公司还是施萍的争议进行举证、质证和辩论。但双方均没有提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，借贷关系的成立，一要有借贷合意，二要有款项交付。上诉人谢国忠与施萍签订了借款合同，双方之间达成了一致的借款合意。借款合同签订后，施萍指示苏宁公司将款项付给三龙公司，虽然没有将款项直接付给谢国忠，但根据借款合同约定此款用于偿还应当由谢国忠支付的混凝土材料款，款项已经交付。故谢国忠与施萍之间成立借贷关系。对于上诉人提出用于偿还三龙公司混凝土材料款是苏宁公司的资金，并非是合同上约定的施萍个人资金，不应当认定与施萍存在借款关系，主张本案出借款项的主体应当是苏宁公司，施萍无权主张。根据审理民间借贷案件相关法律规定，出借资金的来源并不决定借贷关系的成立与否，出借人可以指示第三人付款。苏宁公司已经出具《情况说明》，证明以苏宁公司名义付给三龙公司的混凝土款是施萍的。苏宁公司根据施萍指示付款，苏宁公司确实支付了款项，应当认定施萍履行了借款合同约定的出借义务。至于苏宁公司与施萍之间的资金关系，不影响施萍与谢国忠之间借贷关系的成立。结合一、二审庭审查明的事实及双方提供的证据，谢国忠是挂靠苏宁公司的工程项目经理，�实际施工人，应当承担工程项目对外所欠债务的偿还责任。施萍根据借款合同约定替谢国忠向三龙公司偿还了偿还债务，产生了施萍与谢国忠之间的债务，谢国忠应当向施萍偿还。上诉人谢俞赢、谢俞梁为谢国忠向施萍借款提供连带责任担保，依法对谢国忠所欠债务承担连带偿还责任。
综上所述，上诉人谢国忠、谢俞赢、谢俞梁提出的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21758元，由上诉人谢国忠、谢俞赢、谢俞梁共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈开亮
审判员 冷德华
审判员 李益成
二〇一七年十月�二日
书记员 戴葩妍