云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）楚中民二终字第156号
上诉人（原审被告）云南鸿耀工程有限公司。
法定代表人陈剑。
委托代理人张正权，国浩（昆明）律师事务所律师。
委托代理人何雯，女。
被上诉人（原审原告）康存云，男。
委托代理人李连华，云南李连华律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）张志才，男，（未到庭）。
上诉人云南鸿耀工程有限公司（以下简称鸿耀公司）因与被上诉人康存云、张志才合同纠纷一案，不服双柏县人民法院（2014）双民初字第111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月21日受理后依法组成合议庭，于2014年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人鸿耀公司的委托代理人张正权、何雯，被上诉人康存云及其委托代理人李连华到庭参加诉讼，被上诉人张志才经本院传票传唤未到庭参加诉讼，但向本院提交了书面答辩状。本案现已审理终结。
原审法院确认的本案事实是：鸿耀公司2009年10月12日承包建设双柏县河口河水库拦河重力坝第05标工程（以下简称河口河水库5标工程）。2010年9月23日，张志才以鸿耀公司下属河口河水库5标工程项目部的名义与康存云签订了砂石料场劳务承包合同（实为砂石料买卖合同），由康存云向河口河水库5标工程项目部提供砂石料。合同约定康存云承担电费及毛石料运费，公分石、机制砂每立米25元，以实际装车量计算，每个月付实际石料款的80%，任何一方违约赔偿对方50万元违约金，超过7个工作日付款是违约责任之一。合同签订后，康存云向鸿耀公司承包建设的河口河水库5标工程供应公分石、机制砂。2012年1月4日，张志才与康存云结算买砂石料价款为504693.57元，扣除借支款55000元，欠449693.57元；2013年1月16日，张志才与康存云结算买砂石料价款为63412元，扣除借支款21214元，欠42198元。2012年1月30日，张志才与康存云结算欠运费73925元，扣除油料、生活费7840.6元，欠63084.4元。
原审法院认为：鸿耀公司承包建设河口河水库5标工程，张志才以鸿耀公司下属“云南鸿耀工程有限公司双柏县河口河水库工程第五标项目部”的名义与康存云签订了砂石料买卖合同，后进行了结算，合同所涉及砂石料用于鸿耀公司承包建设的河口河水库5标工程，鸿耀公司不能提供证据证实其与张志才就该工程施工建设事项存在承包关系，相反，在较长的时间内不阻止张志才以其下属的名义对外进行民事活动，足以认定张志才对外代表鸿耀公司河口河水库5标工程项目部进行民事活动。鸿耀公司河口河水库5标工程项目部不具有民事诉讼主体资格，所产生的民事法律行为后果应由鸿耀公司承担。且张志才以“云南鸿耀工程有限公司双柏县河口河水库工程第五标项目部”的名义与双柏县煤矿水泥厂签订水泥买卖合同，（2012）双民初字第169号民事判决及楚雄彝族自治州中级人民法院（2012）楚民二终字第132号民事判决确认是鸿耀公司的民事行为。康存云要求鸿耀公司承担买卖砂石料款的民事责任符合法律规定，应予支持，但运输费63084.40元不在张志才以鸿耀公司河口河水库5标工程项目部的名义与康存云签订的砂石料买卖承包合同约定的范围内，鸿耀公司亦不认可，应另行解决。鸿耀公司未依照合同约定在结算后7个工作日内付款，违反了合同约定，康存云要求鸿耀公司给付5万元违约金的请求有事实和法律依据，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、由被告云南鸿耀工程有限公司在本判决生效后十日内给付原告康存云砂石料款491891.57元；二、由被告云南鸿耀工程有限公司在本判决生效后十日内给付原告康存云违约金5万元；三、第三人张志才不承担给付原告康存云砂石料款的民事责任；四、驳回原告康存云的其他诉讼请求。
原审判决宣判后，鸿耀公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销（2014）双民初字第111号民事判决第一、二、三项内容，改判驳回康存云的诉讼请求，或者将本案发回重审。主要上诉理由是：一、本案诉争的合同系张志才个人与康存云签订，并没有鸿耀公司的盖章，而结算单也是由张志才个人以名义进行的，连“云南鸿耀工程有限公司双柏县河口河水库工程第五标项目部”的盖章都没有，而张志才的该行为也没有得到过鸿耀公司的授权或追认，康存云也没有提交任何证据证实张志才在本案中的行为是代表鸿耀公司进行的，一审判决认定张志才的行为代表鸿耀公司并据此判决鸿耀公司承担责任没有事实和法律依据。二、康存云一审中提交的结算单不客观真实，内容不明确，不具有法律效力，而张志才本人也未到庭就结算事宜进行对质，一审判决据此认定鸿耀公司欠康存云沙石料款491891.57元明显存在错误；而且鸿耀公司一审中提交的录音证据可以证实康存云与张志才之间的结算存在重大问题，其中把张志才所欠康存云的14万元个人借款都一并结算为砂石料款，而张志才现在拒绝出庭就案件事实作出说明，可见二人之间明显存在着恶意串通损害他人利益的情况。三、由于本案签订合同、进行结算以及合同款项都是由张志才个人进行的，鸿耀公司并未参与也不知情，因此本案的关键在于诉争合同的实际履行主体是谁以及结算单的真实合法性，而要查明事实就必须要张志才本人到庭并提供完整结算材料，一审中鸿耀公司己依法申请追加张志才作为第三人出庭参加诉讼以查明事实，而一审法院在张志才未到庭的情况下就开庭并作出判决，程序方面明显存在错误。四、从本案的合同来看，应该是加工承揽合同，但一审法院定性为买卖合同错误。五、一审法院未查明张志才与鸿耀公司之间的关系。
被上诉人康存云辩称：一审法院认定事实清楚、客观真实，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回鸿耀公司的上诉请求，维持原判。
被上诉人张志才书面答辩称：一、其承包的河口河水库5标工程完工以后，鸿耀公司拒绝与其作工程款结算，鸿耀公司现欠其工程款700万余元，此事已起诉到法院；二、康存云的砂石料款491891.57元应由鸿耀公司承担，其未出庭作证的原因是鸿耀公司利用黑势力恐吓其及家人，如果出庭作证就要进行打杀，在康存云与鸿耀公司挖机纠纷一案以及其与鸿耀公司工程款结算一案已发生类似黑社会恐吓、围攻的事件，故其无法出庭作证；三、康存云的砂石料款491891.5元是与鸿耀公司河口河水库5标工程项目部结算的，结算清单真实、有效；四、应由鸿耀公司承担一、二审全部诉讼费。
二审庭审中，上诉人鸿耀公司对原审认定“砂石料劳务承包合同实为砂石料买卖合同、砂石料价款为504693.57元、扣除生活费7840.60元”的事实有异议，认为实为加工承揽合同，鸿耀公司已代张志才支付过砂石料款21万元，且因为双方不是买卖关系，故不存在支付生活费的说法；认为遗漏认定张志才与鸿耀公司是承包关系以及康存云对采砂厂是否有合法的所有权和使用权的事实。被上诉人康存云对原审认定的事实无异议。对双方当事人均无异议的一审认定的部分案件事实本院予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、本案确定为买卖合同纠纷是否适当；二、上诉人鸿耀公司是否应向被上诉人康存云支付砂石料款491891.57元。
针对上述争议焦点，上诉人鸿耀公司向本院提交以下证据：
1、《双柏县河口河水库重力坝第05标合同协议书》复印件1份，欲证明经招投标，2009年10月12日，鸿耀公司与双柏县河口河水库工程建设管理局签订了《双柏县河口河水库拦河重力坝第05标合同协议书》，约定由鸿耀公司对河口河水库5标工程进行施工，签订合同价人民币4002.1983万元。
2、《云南省楚雄州双柏县河口河水库拦河重力坝工程施工劳务分包协议》复印件1份，欲证明①2010年6月11日，鸿耀公司与张志才签订合同，将鸿耀公司施工后所剩余工程全部承包给张志才承建施工②约定由张志才负责成立“双柏县河口河水库拦河坝工程项目经理部”③约定由张志才对工程的技术、质量、生产、安全、债权、债务等负全部责任并承担相应的法律后果④该合同约定工程价款为合同总款4001983.38元减去甲方现已完成的工程量，剩余工程量由乙方全部完成，证明张志才与鸿耀公司签订的是承包合同而不是劳务合同。
3、《砂石料场劳务承包合同》复印件1份，欲证明①2010年9月23日，在未经鸿耀公司授权的情况下，张志才以鸿耀公司河口河水库5标工程项目部的名义与康存云签订《砂石料场劳务承包合同》，并擅自盖上鸿耀公司河口河水库5标工程项目部的章，张志才的行为属个人行为，而且据于该合同所加工的砂石料是用于张志才承包的工程，因该合同产生的权利义务应由张志才个人承担，不应由鸿耀公司承担②合同约定由康存云对砂石料进行加工，按加工数量计价，其应为加工承揽关系。
4、《情况说明》、《双柏县河口河水库项目部砂石料劳务承包合同》（该份证据不属于新证据）、《砂石料场解除劳务合同协议书》、《项目部公章领用表》（该份证据不属于新证据）复印件各1份，欲证明①康存云开采使用的河口河水库砂石场是建设方双柏县河口河水库工程建设管理局授权鸿耀公司投资、开采使用的，如《砂石料场劳务承包合同》属于买卖合同，则康存云应向鸿耀公司支付材料费、场地使用费及投资成本费②在2010年6月11日，鸿耀公司与张志才签订合同前，鸿耀公司对外劳务承包使用的是名为“云南鸿耀工程有限公司双柏县河口河水库项目部”的公章，没有使用过名为“云南鸿耀工程有限公司双柏县河口河水库工程第五标项目部”的公章，故所盖有“云南鸿耀工程有限公司双柏县河口河水库工程第五项目部”公章的合同，均应由张志才承担合同责任，不应由鸿耀公司承担。
5、《中国农业银行转账支票存根》（01366545号、02165327号）复印件2份，《河口河资金支出详表》、《借条》复印件各1份，欲证明①2011年6月14日、2011年7月21日鸿耀公司应张志才的请求，以转账支票的方式代张志才向康存云分别支付了碎石、砂子款20000元，砂款80000元②2012年1月2日经鸿耀公司员工白玉辉到张志才处核实，2011年12月23日支付了康存云砂款90000元③2012年10月15日张志才的合伙人柯国栋向鸿耀公司借款16万元，其中有2万元用于支付康存云。
6、《2012年1月4日结算单》、《2013年1月16日结算单》复印件各1份，欲证明①2012年1月4日，张志才与康存云20**年9月至2011年12月结算单中注明结余为504693.57元，扣减借支仅为55000元，与2011年6月14日、2011年7月21日鸿耀公司代付的共10万元、2011年12月23日领取了90000元共计19万元的数额不相符②2013年1月16日，张志才与康存云20**年1月至11月结算单中注明结余为63412元，扣减借支仅为10000元，与2012年10月15日鸿耀公司支付的共2万元数额不符③由于该两份结算单只有张志才个人签名，且借支与事实不符，故对该结算单的真实性不应得到法院认可，从该证据可看出张志才与康存云存在虚假结算的嫌疑，该结算单认可的费用应由签字人张志才自行承担。
7、《（2014）楚中民一初字第29号应诉通知书》、《传票》复印件各1份，欲证明张志才诉鸿耀公司、双柏县河口河水库工程建设管理局建设工程施工一案本院已受理，由于该案的审理结果能决定本案《砂石料场劳务承包合同》履行的实际主体是张志才还是鸿耀公司，关系到本案事实的查明及判决的结果，请本院给予中止诉讼。
经质证，被上诉人康存云对上述证据1、2、3无异议；对证据4的关联性不予认可，认为多个人民法院的相关判决都证明了鸿耀公司将河口河水库的部分工程分包给张志才，而张志才以第五标项目部的名义及使用印章向外购买水泥和办理其他事宜，应当由鸿耀公司对外承担责任，在张志才之前有一个项目部负责人叫周锡良，使用的印章名为“河口河水库项目部”，在张志才接手之后使用的印章是“河口河水库工程第五标项目部”；对证据5无异议；对证据6中款项的金额无异议，对鸿耀公司欲证明的内容有异议，认为最终的结算款就是504693.57元，不认可对方的证明内容；对证据7无异议。
本院认为，上述证据1、2、3、5、7，因被上诉人康存云无异议，予以采信，能证明“鸿耀公司中标河口河水库5标工程后，将其中部分工程分包给张志才，张志才又以鸿耀公司河口河水库5标工程项目部的名义与康存云签订《砂石料场劳务承包合同》，康存云陆续收到部分砂石料款，现张志才起诉鸿耀公司建设工程承包合同纠纷一案正在本院审理过程中”的事实，但无法证实康存云陆续所收到的砂石料款系由谁支付及是否含在《结算单》中；证据4当中的《情况说明》与双方当事人在庭审中的陈述一致，予以采信，能证明“河口河水库砂石场是由鸿耀公司投资、开采、使用”的事实，《双柏县河口河水库项目部砂石料劳务承包合同》、《砂石料场解除劳务合同协议书》、《项目部公章领用表》与本案无关联性，在本案中不予采信；证据6与康存云在一审中提供的一致，予以采信，能证明“张志才分别于2012年1月4日、2013年1月16日与康存云作了结算，确认2010年9月至2011年12月欠康存云砂石料款449693.57元、2012年1月至11月欠康存云砂石料款42198元”的事实。
被上诉人康存云、张志才在二审中未向本院提交任何新证据。
经审理，本院查明的案件事实与原审确认的一致。另查明，康存云开采砂石料的砂石场没有任何采砂权证，相关部门没有将该砂石场的采砂权证颁发给任何单位或个人。
一、关于本案确定为买卖合同纠纷是否适当的问题。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”根据上述法律规定，本案中《砂石料场劳务承包合同》同时具有加工承揽合同和买卖合同的部分特征，属于无名合同，故本案案由应定为合同纠纷。
二、上诉人鸿耀公司是否应向被上诉人康存云支付砂石料款491891.57元。
本院认为，鸿耀公司承建河口河水库5标工程后，与张志才签订《云南省楚雄州双柏县河口河水库拦河重力坝工程施工（合同编号：SB－HKH－05）劳务分包协议》，协议约定“鸿耀公司将河口河水库工程的劳务施工分包给张志才，工程施工内容是河口河水库拦河重力坝工程的所有施工任务；授权张志才成立‘双柏县河口河水库拦河重力坝工程项目经理部’，并负责河口河水库工程的全面工作”。张志才以“云南鸿耀工程有限公司河口河水库项目部负责人”的名义与康存云签订了《砂石料场劳务承包合同》，而且合同上加盖了“云南鸿耀工程有限公司双柏县河口河水库工程第五标项目部”的印章，张志才又全面负责河口河水库5标工程的施工，其与河口河水库5标工程有关的行为对外来说足以让人认为其代表了鸿耀公司，且与康存云拉来的砂石料也是用在河口河水库5标工程上，因此，应认定鸿耀公司是与康存云签订《砂石料场劳务承包合同》的签约主体。鸿耀公司主张康存云与张志才的结算款当中含有14万元的借款，但未提交充分有效的证据予以证实，对鸿耀公司的该主张不予支持；鸿耀公司认为《结算单》中的“扣减借支”金额与鸿耀公司代张志才向康存云已付21万元的款项不相符，《结算单》不具有法律效力，康存云辩解称《砂石料场劳务承包合同》中约定“每个月应付实际拉走的石料款80%”，其收到的21万元系每个月应付80%石料款当中的款项，故《结算单》中才会有“结余”的字样，本院认为康存云的该辩解符合双方的合同约定。综上，鸿耀公司应向康存云支付砂石料款491891.57元。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第162条规定：“无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。人民法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人，有权提起上诉。”鸿耀公司认为张志才未参加诉讼原审法院即作出判决属程序错误，本院认为本案中张志才属无独立请求权的第三人，不到庭参加诉讼并不影响案件的审理，故本案不存在违反法定程序的情形。
综上所述，原判认定事实清楚，判处适当，上诉人鸿耀公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9850元，由上诉人云南鸿耀工程有限公司承担（已交）。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如果负有履行义务的一方当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；享有权利的另一方当事人可在判决规定的履行期限届满后二年内，向原审法院或与原审法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请强制执行。
审判长 刘亚玲
审判员 李 梅
审判员 何永丽
二〇一四年十一月十九日
书记员 毕鸿海