福建省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）闽刑终字第174号
原公诉机关福州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张丽琼（绰号玛丽莎），女，1978年4月3日出生，汉族，中专文化，福建省玛丽莎美容有限公司法定代表人，住福建省福清市。2014年2月12日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年3月20日因涉嫌犯集资诈骗罪、信用卡诈骗罪被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人林建、王忠钦，福建闽天律师事务所律师。
福州市中级人民法院审理福州市人民检察院指控原审被告人张丽琼犯集资诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2015年3月27日作出（2014）榕刑初字第204号刑事判决。宣判后，原审被告人张丽琼不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月14日公开开庭审理了本案，福建省人民检察院指派代理检察员陈琼、黄国荣出庭履行职务，上诉人张丽琼及其辩护人林建、王忠钦到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）集资诈骗
2007年10月至2013年8月，被告人张丽琼通过经营福建省玛丽莎美容有限公司（以下简称玛丽莎公司）、福州天姿贸易有限公司（以下简称天姿公司）及购买奢侈品炫富等手段营造经济实力雄厚的假象，以支付高额利息为诱饵，编造项目投资、银行还贷、资金周转、支付招投标押金、购买房产等名目，先后向林彩平等37名被害人非法集资11.44500256亿元人民币（以下未注明币种的均为人民币），案发前以偿还本金或支付利息的方式已归还林彩平等37名被害人8.8309331276亿元集资款，其余集资款被张丽琼与其丈夫林乐肆意挥霍，用于偿还债务、买车购房、奢侈消费等，致使2.6140694324亿元集资款无法归还。
原判认定上述事实的证据有：涉案企业工商登记资料、张丽琼亲笔信件、报案人提供的借款凭证、短信往来记录、银行交易资料、福清市公安局经侦大队制作的报案人与张丽琼往来款项统计表、《张丽琼涉嫌集资诈骗案报案人报案情况一览表》、查封、扣押、冻结涉案财物的相关资料、抓获经过、户籍证明等书证，林彩平等37名被害人陈述，证人余某、莫某、刘某等证人证言，福建鑫玉融会计师事务所有限责任公司出具的审计报告及被告人张丽琼的供述与辩解。
（二）信用卡诈骗
2010年7月20日，被告人张丽琼在中国工商银行福清支行申领一张额度为50万元的牡丹信用卡，到期还款日为每月25日，后该卡信用额度提升至100万元。2013年7月至同年8月3日，张丽琼在债务缠身且尚有3.022813万元信用卡欠款未归还的情况下，仍用该卡连续透支消费共计92.951万元。因张丽琼未按期归还该信用卡欠款，该行工作人员分别于2013年8月26日、27日两次拨通张丽琼的手机，向其催收该信用卡欠款，其后继续以电话、上门及信函方式向张丽琼催收欠款。截至2013年11月27日，扣除张丽琼于同年10月31日归还的5万元及该行于2013年8月25日从张丽琼在该行其他账户强制扣划还款的9408.66元，张丽琼超过3个月未归还的信用卡欠款尚有90.032947万元。2014年2月10日，为逃避债务藏匿到山东省济南市的被告人张丽琼被当地警方抓获。
原判认定上述事实的证据有：中国工商银行福清支行提供的信用卡申领及调整额度资料、交易明细表、《关于张丽琼信用卡欠款资金扣划说明》《关于张丽琼信用卡欠款说明》、手机通话清单、上门催收情况表、信用卡逾期催收通知书及中国邮政EMS特快专递邮寄单等书证，证人赵某、李某的证言及被告人张丽琼的供述与辩解。
原判认为，被告人张丽琼以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，先后向林彩平等37名被害人非法集资11.44500256亿元，案发前以偿还本金或支付利息的方式已归还林彩平等37名被害人8.8309331276亿元，致使2.6140694324亿元集资款无法返还被害人，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，给人民利益造成特别重大损失。被告人张丽琼以非法占有为目的，超过规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还，恶意透支90.032947万元，数额巨大，其行为又构成信用卡诈骗罪。被告人张丽琼判决宣告以前一人犯数罪，应予数罪并罚。根据被告人张丽琼的犯罪情节及社会危害性，依法作出判决：一、被告人张丽琼犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、对福清市公安局冻结、扣押在案的被告人张丽琼名下房产：福清市融城镇官塘乾成龙花园7号楼1605单元、1606单元，福清市融城镇西云村龙旺名城11号楼3层301商场、福清市音西村宏路镇石门村融侨城商业5号、6号楼2层08-11店面、15-18店面，福州市台江区茶亭街道广达路108号世贸国际中心1#楼35层13室、14室，依法处理，所得款项按比例返还给各被害人及被害单位中国工商银行有限公司福清市支行。三、福清市公安局扣押的被告人张丽琼名下个人所有的博斯特轿车一辆（车牌号闽A×××××）、欧旅牌小型客车一辆（车牌号闽A×××××）、雪佛兰轿车一辆（车牌号闽A×××××），联想电脑一台，项链三条、手链一条、戒指二枚、手表二块，依法进行评估、拍卖，所得款项按比例发还各被害人及被害单位中国工商银行有限公司福清市支行。四、责令被告人张丽琼继续退赔各被害人及被害单位中国工商银行有限公司福清市支行被诈骗的余款。
上诉人张丽琼及其辩护人诉、辩称，张丽琼并未以炫富及编造虚假投资项目等手段骗取被害人钱款；张丽琼案发前曾主动到福清市公安局音西派出所反映涉案情况并制作笔录，原判未认定张丽琼有自首情节不当，并致对张丽琼犯集资诈骗罪量刑偏重。原判认定张丽琼信用卡欠款数额有误，应将案发前银行强制扣划的1.147234万元予以扣除；张丽琼主观上没有非法占有的目的，不构成信用卡诈骗罪。二审期间，辩护人向法庭提交了一封张丽琼亲笔信的复印件、邮政快递寄件联及发票等证据。
福建省人民检察院出庭检察员的意见：原判认定上诉人张丽琼集资诈骗、信用卡诈骗的犯罪事实清楚，证据确实、充分。上诉人及其辩护人的诉、辩理由没有事实及法律依据，不能成立。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。出庭检察员在二审庭审中提交了以下证据：福清市公安局2015年7月3日出具的《呈请提供法庭审判所需证据材料报告书》及所附接警单、询问笔录，福清市公安局音西派出所民警徐峰、戴嘉庆于2015年8月20日出具的《关于张丽琼报案情况说明》及福清市公安局经侦大队副大队长薛爱忠于2015年8月20日出具的《情况说明》。
经二审审理查明：
（一）集资诈骗事实
2007年10月至2013年8月，上诉人张丽琼通过经营玛丽莎公司及炫富等手段营造经济实力雄厚假象，以支付高额利息为诱饵，编造虚假投资项目，向林彩平等37名被害人非法集资共计11.44500256亿元，将集资款用于偿还债务、买车购房、奢侈消费等，致使案发前尚有2.6140694324亿元集资款无法返还。原判认定的上述事实清楚，证据确实、充分。据以认定上述事实的证据均经原审庭审举证、质证，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。
（二）信用卡诈骗事实
上诉人张丽琼向中国工商银行福清支行申领1张信用卡后，自2013年7月至同年8月3日使用该卡连续透支消费，经银行2次催收后超过3个月，至公安机关立案前仍有88.885713万元信用卡欠款未归还。据以认定上述事实的证据均经原审庭审举证、质证，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。
上诉人张丽琼及其辩护人诉、辩称，张丽琼并未以炫富及编造虚假投资项目等手段骗取被害人钱款。经查，在案众多被害人陈述，证人余某、刘某证言，提取到案的张丽琼自书信件等，与上诉人张丽琼到案后多次稳定供述相互印证证明，张丽琼虚构烂尾楼、三山温泉、抗衰老产品等投资项目，还通过购买保时捷等多辆豪车炫富等手段，营造其经济实力雄厚的假象，以所经营的玛丽莎公司、天姿公司为平台，骗取众多被害人巨额钱款。此部分诉、辩意见与事实和证据不符，不能成立，不予采纳。
上诉人张丽琼及其辩护人诉、辩称，张丽琼案发前曾主动到福清市公安局音西派出所反映涉案情况并制作笔录，原判未认定张丽琼有自首情节不当，并致对张丽琼犯集资诈骗罪量刑偏重。经二审庭审对检察机关、辩护人提交的相关证据进行举证、质证并查明，案发前，上诉人张丽琼因被债主围攻而向公安机关报警求助，并被民警带至派出所询问，在接受询问时，张丽琼并未如实交代集资诈骗的主要犯罪事实，而是以民间借贷引发纠纷为搪塞，在请求与债主协调解决后自行离开派出所。张丽琼的上述行为依法不构成自首。上诉人张丽琼向本案37名被害人非法集资，至案发无法返还的集资款数额高达2亿余元，给人民群众利益造成特别重大损失。原判根据张丽琼的犯罪数额、情节和社会危害程度，以集资诈骗罪判处张丽琼无期徒刑，量刑适当。此部分诉、辩意见不成立，不予采纳。
上诉人张丽琼及其辩护人诉、辩称，张丽琼主观上没有非法占有的目的，不构成信用卡诈骗罪。经查，上诉人张丽琼透支涉案信用卡的行为发生于2013年7月27日至8月3日，已明知没有还款能力，仍使用所申领的信用卡透支消费90余万元，接到银行两次电话催收后逃匿外地并改变联系方式，致使案发前仍有88万余元信用卡欠款未能返还。据此，原判认定张丽琼主观上具有非法占有的目的，恶意透支巨额钱款，已构成信用卡诈骗罪是正确的。此部分诉、辩意见不成立，不予采纳。
上诉人张丽琼及其辩护人诉、辩称，原判认定张丽琼信用卡欠款数额有误，应将案发前银行强制扣划的1.147234万元从信用卡诈骗数额中扣除。经查，在立案侦查前，中国工商银行从张丽琼其他账户强制扣划1.147234万元，此依法应从信用卡诈骗数额中扣除。原判未予扣除不当，此项诉、辩意见予以采纳。
本院认为，上诉人张丽琼以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，扣除已归还本息之外，共骗取37名被害人人民币2.6140694324亿元，其行为已构成集资诈骗罪，且犯罪数额特别巨大。张丽琼以非法占有为目的，利用信用卡恶意透支，至案发仍有人民币88.885713万元未归还，其行为又构成信用卡诈骗罪，且犯罪数额巨大。依法应予数罪并罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张丽琼及其辩护人关于原判对张丽琼犯集资诈骗罪量刑偏重，对张丽琼以信用卡诈骗罪认定有误的诉、辩意见，经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百九十六条、第五十七条、第六十四条、第六十九条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款、第二款、第五条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林 伟
代理审判员 危胜频
代理审判员 邱晨炜
二〇一五年十一月九日
书 记 员 吴明明
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自得处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第四条以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。
使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：
（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（三）携带集资款逃匿的；
（四）将集资款用于违法犯罪活动的；
（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。
第五条个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。
单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。
集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。