陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕09民终241号
上诉人（原审被告）：顾云波，男，1955年8月17日出生，汉族，住镇坪县。
委托诉讼代理人：顾堰明（顾云波之子），1983年9月9日出生，汉族，住镇坪县。
委托诉讼代理人：彭泽国，陕西振康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈功元，男，1962年2月12日出生，汉族，住镇坪县。
委托诉讼代理人：陈进平（陈功元之子），1987年5月5日出生，汉族，住镇坪县。
委托诉讼代理人：易泽林，镇坪县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：饶志学，男，1952年12月28日出生，汉族，住镇坪县。
被上诉人（原审被告）：李宗兰，女，1957年9月13日出生，汉族，住镇坪县。
共同委托诉讼代理人：唐辉，陕西腾浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：饶波，男，1984年2月26日出生，汉族，住镇坪县。
委托诉讼代理人：李辉忠，陕西秦中律师事务所律师。
上诉人顾云波因与被上诉人陈功元、饶志学、李宗兰、饶波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服镇坪县人民法院（2016）陕0927民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人顾云波及其委托诉讼代理人顾堰明、彭泽国，被上诉人陈功元及其委托诉讼代理人陈进平、易泽林，被上诉人饶志学、李宗兰及其委托诉讼代理人唐辉，被上诉人饶波的委托诉讼代理人李辉忠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
顾云波上诉请求：撤销镇坪县人民法院（2016）陕0927民初204号民事判决，依法予以改判。事实与理由：1.上诉人与饶志学签订的建房合同明确约定厨房按零工计算，由受雇工人刘文福和被上诉人饶志学同时计工，并由饶志学按零工工资支付，厨房虽然纳入建房协议的施工范围，但由饶志学直接支付劳动报酬，上诉人无管理之责且不负担劳务工资支出，不存在承揽或者承包的利润。因此，上诉人与其他受雇人员均与饶志学形成雇佣关系。2.陈功元所遭受的损害发生在由饶志学直接按零工计酬和现场直接指挥的场合中,未发生在建房协议约定的由上诉人承包的施工范围内。3.上诉人是在含陈功元在内的所有人均在场的情况下宣布放假的，虽然陈功元听力不佳，但“耳聋”的认定没有依据，原审以未将放假通知特别告知陈功元，是对上诉人管理义务的主观拓展和任意扩大。4.原审将饶志学提供的支架材料的检验责任分配给上诉人没有依据，判决上诉人承担责任显失公正。
陈功元辩称，对顾云波与饶志学签订的建房协议约定的施工范围并不知情，自己是受顾云波之邀到工地干活。受伤时顾云波确实不在现场，对饶志学是否与顾云波联系，亦不知情，但受伤确实是在施工过程中。
饶志学、李宗兰、饶波辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，责任比例划分适当，但伤残赔偿金适用标准错误，考虑本案诉累未提起上诉。综上，请求驳回上诉，维持原判。
陈功元向一审法院起诉请求：1.判令饶志学、李宗兰、饶波、顾云波连带赔偿医疗费528.40元、住院伙食补助费1950元、营养费6380元、护理费55500元、误工费43065元、残疾赔偿金126696元、被扶养人生活费4834元、精神抚慰金20000元、鉴定费1800元、交通费600元、住宿费300元，以上共计261453.40元；2.案件受理费及其他费用均由饶志学、李宗兰、饶波、顾云波承担。
一审法院认定事实：2014年农历3月25日（公历4月24日），饶志学与顾云波签订建房协议，协议约定饶志学原址拆旧建新住房三间，另加厨房一间，砖混结构，由顾云波承包修建（包工不包料），工价按每平米160元计算，施工中出现伤亡或其他意外事故由顾云波承担责任。协议签订后，顾云波随即召集刘文福、周正根、陈功元等人进行施工。在施工中双方同意正房三间按面积结算，厨房按零工计算，顾云波即吩咐刘文福计工，饶志学也同时计工，以便结算时核对。顾云波与工人全部按零工计算，主体工程由顾云波计工。农历7月13日（公历8月8日）因房屋封顶打板完毕，顾云波对工人宣布放假一个月。陈功元由于耳聋不知放假信息，次日又到饶志学家对厨房外墙进行抹灰工作，8月13日，因陈功元站立的支架不够牢固而垮蹋，陈功元摔倒受伤，当即被送往镇坪县医院住院治疗，被诊断为重型闭合性颅脑损伤。8月19日转至安康市中心医院住院治疗，9月27日出院，2015年1月5日以“开颅术后颅骨缺损”再次在安康市中心医院住院治疗，于1月25日出院，共住院65天，花医疗费92309.62元。其中饶志学垫付62000元，顾云波垫付30309.62元。该住院医疗费由陈进平在镇坪县新型农村合作医疗经办中心报销一笔14066.99元，顾堰明经手报销两笔31333.28元。陈功元住院期间，饶志学护理15天，顾云波护理65天，并垫付生活费2300元、住宿费1300元。2015年4月27日陈功元在平利县医院做CT检查，花检查费和药费共计278.40元。2015年7月12日陈功元经陕西公正司法鉴定中心鉴定：①陈功元颅脑损伤属七级伤残；②陈功元护理期原则上不超过24个月。陈功元花鉴定费1600元。饶志学与顾云波后对建房工程进行了结算，除正房按面积结算外，另结算零工114天，每天150元。
一审法院另查明：陈功元的父亲陈广南（生于1935年7月17日）需赡养，陈功元现有三姊妹。
一审法院认为：本案争议焦点之一：饶波的诉讼主体是否适格。因饶波非合同当事人，故应驳回对饶波的起诉。本案争议焦点之二：陈功元与饶志学、李宗兰、饶波、顾云波在本案中是否应当承担责任。1.饶志学与顾云波签订的是建房承包合同，施工人完成了房屋建设，进行了结算，双方也未就房屋质量等问题发生纠纷，故其签定的建房合同应为有效合同。合同明确约定厨房属承包范围，亦约定伤亡事故由顾云波承担责任，虽在施工中变更为按零工计算，但厨房建设仍由顾云波组织工人施工，并进行计工等管理活动。从结算方式看，饶志学将厨房的零工工资结算给顾云波，顾云波再发放给工人，也充分说明厨房属于顾云波的建房承包范围，顾云波与饶志学之间属承揽法律关系，与陈功元属雇佣法律关系，对承揽工作中出现的工人受伤事故，依法应由雇主顾云波承担责任。因顾云波以及其他工人对陈功元耳聋是知晓的，顾云波虽宣布放假一个月，但没有证据证明顾云波特别告知了陈功元，故陈功元对放假一事并不知晓。陈功元从事的厨房外墙抹灰工作应属饶志学承揽的工作范围，在此过程中受伤，顾云波作为雇主，依法应承担民事赔偿责任。2.饶志学虽与顾云波签定建房承包协议，但陈功元受伤时使用的支架材料属饶志学、李宗兰提供，由于支架不牢固而垮蹋，致使陈功元受伤，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条“本章（建设工程合同章）没有规定的，适用承揽合同的有关规定”、第二百五十六条“定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。”饶志学与顾云波建房承包协议是包工不包料，其提供的支架材料不符合要求而垮蹋，饶志学应承担赔偿责任，李宗兰与饶志学属夫妻关系，故应承担连带赔偿责任。而顾云波未对饶志学提供的支架材料进行检验，也是其未尽安全管理责任的表现之一。3.陈功元在厨房外墙抹灰时，应高度注意自身安全，检查设备是否安全，由于自身未尽安全注意义务，致使自己受到伤害，自身存在过错，应当减轻雇主顾云波的责任。本案争议焦点之三：陈功元的诉讼请求是否符合法律规定。1.医疗费共92588.02元，陈功元只要求赔偿其中在平利县医院治疗的费用，对饶志学、李宗兰、顾云波垫付的医疗费未作要求，但因垫付的医疗费属于陈功元受伤花费之一，将由陈功元自身承担部分责任，因此应计入损失数额。2.陈功元主张的住院伙食补助费1950元（65天，每天30元），符合法律规定，予以支持。3.陈功元主张的营养费6380元（319天、每天20元），按照陈功元的伤情，应当予以支持，但只应计算住院期间的营养费，即65×20＝1300元。4.陈功元主张的护理费55500元（2人护理65天，每人150元，出院后360天，每天100元），因其主张的天数和人数符合法律规定和鉴定意见，每天均按100元计算，共计49000元。5.陈功元主张的残疾赔偿金126696元（15837×20×0.4），其中15837元是陕西省城乡一体化住户调查的全年全省居民人均可支配收入，城乡一体化是我国正在进行的重大社会改革。本案陈功元在当地没有土地，主要依靠务工生活，适用城乡一体化标准，符合实际情况，应予支持。6.陈功元主张的误工费43065元（319天，每天135元），符合法律规定，予以支持。7.陈功元主张的被扶养人生活费4834元（7252×5×0.4/3），符合法律规定，予以支持。8.陈功元主张的精神损害抚慰金20000元，根据陈功元的伤残程度和其自身过错程度，确定为10000元。9.陈功元主张的鉴定费1600元，予以支持。10.陈功元主张的交通费600元，根据陈功元到县医院、安康市中心医院治疗，到西安进行伤残鉴定以及其子从外地赶回的情况，结合陈功元提供的票据，交通费确定为452元。11.陈功元主张的的住宿费300元，根据其提供的宾馆结账凭证，确定为128元。以上共计331613.02元，根据上述责任划分，确定由饶志学、李宗兰赔偿30%，由顾云波赔偿40%，由陈功元自行承担30%。陈功元自行承担部分可在镇坪县新型农村合作医疗经办中心报销，超过了已要求报销的数额92309.62元，视为合法报销，其已报销的45400.27元应从总损失额中减去，下余286212.75元即为陈功元受伤所遭受的全部损失。饶志学赔偿30%，即85863.83元，减去垫付的62000元和护理15天，尚应赔偿22363.83元，由顾云波赔偿40%，即114485.10元，减去垫付的40409.62元（医疗费30309.62元，护理65天，生活费2300元、住宿费1300元），尚应赔偿74075.48元。陈功元在治疗期间，顾云波垫付的费用均由顾堰明经手，陈功元认可是由顾云波垫付，支持冲抵赔偿款，对于顾堰明经手报销的陈功元医疗费也应由顾云波返还给陈功元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条第一款、第十条、第十一条的规定，一审判决：一、驳回陈功元对饶波的起诉；二、陈功元因伤所造成的损失共286212.75元，由饶志学、李宗兰除已支付以外再行连带赔偿22363.83元，由顾云波除已支付的外再行赔偿74075.48元，下余部分由陈功元自行承担；三、顾云波返还陈功元报销的医疗费31333.28元。
本院二审期间，顾云波围绕上诉请求提交了以下新证据。
1.饶志学建房临时用工情况，拟证明厨房零工由饶志学安排，陈功元受伤时没有零工记录。
2.刘文福记录的零工用工情况，拟证明陈功元受伤时没有零工记录。
3.出庭证人刘文福、周正根、蒋世堂证言，拟证明建房零工工资由饶志学、李宗兰给付顾云波，再由顾云波直接给付工人，顾云波已经尽到管理责任。
对于顾云波提交的新证据，陈功元质证称：对证据1和证据2不清楚，不发表意见；对证据3没有意见。
对于顾云波提交的新证据，饶志学、李宗兰质证称：证据1、证据2不符合证人证言的形式要件规定，零工工资不是饶志学夫妇支付；证据3中刘文福、周正根的证言均证明证人与顾云波是劳务关系，蒋世堂不符合民事诉讼法规定的证人资格。
对于顾云波提交的新证据，饶波的质证意见与饶志学、李宗兰的质证意见一致。
经过到庭当事人的举证、质证，对前述新证据认定如下:证据1、证据2、证据3中刘文福、周正根的证言与原审认定事实一致；证据3中蒋世堂不符合法律规定的证人资格，对其证言不予采信。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，综合各方的诉辩意见，本案争议焦点为：陈功元受伤时从事的工作是否在顾云波承包的工程范围之内？顾云波是否应当承担赔偿责任？经审查，饶志学与顾云波签订的建房协议中承包项目及规格第6项约定“正房西头接砖混结构厨房一间，长和宽根据场地确定，内设橱柜、灶台等”，虽然在施工中将厨房的结算方式变更为零工结算，但工人是由顾云波组织，零工工资也是饶志学与顾云波结算，再由顾云波支付给工人，因此，厨房建设属于顾云波承包的工程范围，而陈功元受伤时从事的厨房外墙抹灰工作属于顾云波承包的工程范围。此外，顾云波知晓陈功元听力障碍，因未将放假通知特别告知陈功元，对于陈功元在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主顾云波应当承担赔偿责任。综上，顾云波的上诉理由不能成立，应予驳回。此外，陈功元与本案有直接利害关系，具有原告的诉讼主体资格，原审被告饶波信息明确，陈功元的诉讼请求亦具体详细，且本案属于人民法院民事诉讼受案范围，经原审法院实体审理，因原审被告饶波并非本案建房协议的缔约当事人，与本案无直接利害关系，原审判决驳回陈功元对饶波的起诉，适用法律错误，应予纠正，依法应当驳回陈功元对饶波的诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、（二）项规定，判决如下：
一、撤销镇坪县人民法院（2016）陕0927民初204号民事判决第一项；
二、维持镇坪县人民法院（2016）陕0927民初204号民事判决第二、三项；
三、驳回陈功元对饶波及其他诉讼请求。
二审案件受理费2408元，由上诉人顾云波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵 军
审 判 员 方仁和
代理审判员 张代亮
二〇一七年七月六日
书 记 员 黄欣欣