山东省金乡县人民法院民 事 判 决 书（2014）金民初字第702号原告江苏弘盛建设工程集团有限公司。法定代表人胡恒春，董事长。委托代理人郭鲁涛。委托代理人柏春宝。被告天津永望宇房地产投资有限公司。法定代表人李宝玉，董事长。被告曹鸥。原告江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称江苏弘盛公司）诉被告天津永望宇房地产投资有限公司（以下简称天津永望宇公司）、曹鸥建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告江苏弘盛公司的委托代理人郭鲁涛、柏春宝到庭参加诉讼，被告天津永望宇公司、曹鸥经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告江苏弘盛公司诉称，被告天津永望宇公司以与金乡县金北新城管理委员会在2013年9月7日签订了《大义回迁安置社区北区建设项目框架协议》为由，找到原告，要求将该项目总承包给原告建设施工，并要求原告签订合同时需缴纳履约保证金。原告听信了被告天津永望宇公司的话，于2013年10月5日与被告天津永望宇公司签订了《建设�程施工合同》。按被告要求，原告分两次将150万元现金打入到曹鸥账户上。原告交付保证金后，被告根本没有将该项目工程交付给原告实际施工。后原告发现，被告天津永望宇公司与金乡县金北新城管理委员会签订的《大义回迁安置社区北区建设项目框架协议》约定了由被告天津永望宇公司于签订合同当日交纳保证金500万元，但被告天津永望宇公司没有交纳，致使金北新城管理委员会与被告天津永望宇公司解除了合同，被告天津永望宇公司根本没有履行能力，无实际履行该项工程的可能。综上，被告明知应向金乡县金北新城管理委员会交纳500万元保证金，在没有交纳情形之下又与原告签订了《建设工程施工合同》，并诱使原告将现金打入到曹鸥账户上。现被告已经逃匿，被告的行为具有诈骗性，现依法提起诉讼，请求：1、依法判令被告返还工程保证金人民币150万�并支付利息人民币30万元（按同期银行贷款利率的四倍，计算至实际付清款为止）；2、由被告承担因诉讼引起的各项费用。被告天津永望宇公司在本案审理期间未作答辩。被告曹鸥在本案审理期间未作答辩。经审理查明，2013年9月7日，被告天津永望宇公司作为乙方，金乡县金北新城管理委员会（以下简称金北新城管委会）作为甲方，签订了《大义回迁安置社区北区建设项目框架协议》，协议第一条约定，甲方全权委托乙方建设大义回迁社区北区项目，该项目主要包括金乡县金北新城大义回迁安置社区北区（建筑面积约15万平方米）安置房及小区配套设施建设。第二条约定，项目一次性建设，一次性回购，一次性回迁安置，竣工时间为2013年9月至2014年6月，2013年年底全部楼房需完成主体封顶。第三条约定，为保证协议的有效实施，乙方向甲方交付保证金500万元，�协议签订当日交付金北新城管委会。此保证金分三次退回，主体封顶退齐给乙方，或以此保证金，作为已完工程费用，多余部分保证金退回给乙方。第九条约定，本协议自乙方保证金到达甲方账户后生效。在合同下方加盖了“天津永望宇房地产投资有限公司合同专用章”，并有曹立永签字。2013年10月5日，被告作为发包方，原告作为承包方，签订了建设工程施工合同，合同第一部分约定：一、工程概况工程名称：金北新城－大义庄回迁工程工程地点：山东省济宁市金乡县金北新城工程内容：A区内工程全部内容资金来源：投资。二、工程承包范围：包括前期费用及该地块的工程、室内外装饰、装修，室内外项目水、暖、电、各项配套工程，各项弱电的工程，保温、防水、各种分包单项工程，含消防、电梯、打桩工程及范围内全部内容，钢材甲方供应。所有大型材料�方指定厂家品牌为准，甲方供应材料、供应合同与乙方签订。交工日期：2014年9月20日。合同价款金额（大写）：按山东当地2011年最新定额预算、决算（具体见附项）。三、……。2013年10月5日。被告在合同下方发包人处加盖了“天津永望宇房地产投资有限公司合同专用章”，曹立永在法定代表人处签字。原告在承包人处加盖了“江苏弘盛建设工程集团有限公司合同专用章”，谷旺平在委托代理人处签字。在合同专用条款部分第十条约定：双方约定的承包人其他违约责任：乙方向甲方在签订施工总包合同同时缴纳合同履约保证金贰佰万元，甲方接到乙方此保证金后此合同生效。保证金分3次返还，返还时间和工程款拨付走。2013年10月5日。被告在下方发包人处加盖了“天津永望宇房地产投资有限公司合同专用章”，曹立永在代表人处签字。原告在承包人处加盖了“江苏弘盛建设工程集团有限公司合同专用章”，谷旺平在代表人处签字。2013年10月5日，被告向原告出具了承诺书：承诺书我天津永望宇房地产投资有限公司今收到江苏弘盛建设工程集团有限公司金乡县金北新城项目合同保证金贰佰万元，特此保证；保证本合同中标，保证在规定时间可以进场施工，保证进场施工无人干扰，如我方违约赔偿对方因此产生的一切损失，并承担银行最高四倍的利息。2013年10月5日。被告在下方“承诺单位”处加盖了单位印章，曹立永在“法人签字”处签字。2013年10月5日，被告向原告出具了进场通知书：进场通知书今特通知江苏弘盛建设工程集团有限公司于2013年10月10日进入山东省金乡大义回迁约定的工程现场施工准备工作！特此通知！天津永望宇房地产投资有限公司。2013-10-5。被告加盖了本公司印章。2013年10月5日，原告通过谷旺平在中国�业银行股份有限公司唐山分行的账号62×××11，向曹鸥在中国农业银行股份有限公司天津分行的账号62×××73，通过网上银行转账70万元。2013年10月8日，原告以同样的方式转账80万元。被告与金北新城管委会签订协议后，因未按时交纳保证金及前期清场费用，2013年12月5日，金北新城管委会向被告发出通知书，载明：通知书天津永望宇房地产投资有限公司：自2013年9月7日与你单位签订《大义回迁安置社区北区建设项目框架协议》以来，你公司未按时交纳保证金及前期清场费用，形成协议未履行事实，造成工程停工３个月。根据《合同法》的有关规定，现向你单位作出《大义回迁安置社区北区建设项目框架协议》无效的通知。对我方造成的损失我方将保留依法追究你方责任的权利。金乡县金北新城管理委员会二〇一三年十二月五日。另查明，天津永望宇房地产投资有�公司于2012年12月26日设立，曹立永为法定代表人，职务为执行董事；曹鸥为股东，职务为监事。公司注册资本10000万元，实收资本2000万元，曹立永、曹鸥分别持90%和10%的股权。2013年10月21日，经股东会决议，免去曹立永执行董事职务，选举李宝玉为公司执行董事，同年10月24日进行了变更登记。2014年3月30日，经股东会决议，曹鸥将其全部股权转让于李艳彬，同年4月4日进行了变更登记。上述事实，有原告的陈述、原告提交的原、被告之间签订的《建设工程施工合同书》、被告与金乡县金北新城管理委员会签订的《大义回迁安置社区北区建设项目框架协议》、被告给原告下发的《进场通知书》、被告给原告出具的《承诺书》、被告天津永望宇公司的工商登记档案一宗、金乡县金北新城管理委员会给被告下发的《通知书》、资金往来（全渠道）信息结果表、账户明细查询、转账交易凭证等证据证实，可以认定。本院认为，被告与金北新城管委会签订协议后，未按协议约定交纳保证金，根据协议第九条关于“本协议自乙方保证金到达甲方账户后生效”的约定，该协议并未生效。被告在协议未生效，其并未取得建设施工权的情况下，仍与原告签订建设施工合同，原、被告之间的合同已履行不能。被告在明知履行不能的情况下仍向原告出具了承诺书，而且在原告支付150万元保证金后，又向原告下达进场通知书，通知原告于2013年10月10日进场施工，其行为已构成根本违约，现原告要求被告返还工程保证金150万元，应予支持。被告向原告出具承诺书中明确载明“如我方违约赔偿对方因此产生的一切损失，并承担银行最高四倍的利息”，现原告要求被告按银行利率的四倍支付利息，依法应予支持。依据中国人民银行《人民币结算账户管理办法》第四十五条第二款的规定“存款人不得出租、出借银行结算账户。”最高人民法院《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》中规定，“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处理，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任”，被告曹鸥出借银行账户，违反了相关金融管理法规，应承担相应民事责任。被告曹鸥应承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告天津永望宇房地产投资有限公司于本判决生效后十日内返还原告江苏弘盛建设工程集团有限公司保证金人民币150万元并支付相应利息（以人民币150万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍，自2013年10月11日起计算至本判决确定的履行期限届满时止）。二、被告曹鸥承担连带责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币21000元，保全费人民币5000元，由被告天津永望宇房地产投资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判长  蔡祥杰审判员  郑红梅审判员  王 岩二〇一五年一月二十二日书记员  李颂颂附相关法律规定《中华人民共和国合同法》第一百零七条【违约责任】当事人一方不�行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第五十二条借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。