江西省景德镇市珠山区人民法院民 事 裁 定 书（2017）赣0203民初294号原告（反诉被告）：黄国荣，男，住江西省景德镇市。委托诉讼代理人：陈修光，江西太阳岛律师事务所律师。被告（反诉原告）：江西建工机械施工有限责任公司，住所地江西省南昌市高新开发区。法定代表人：谢兆伟，该公司经理。委托诉讼代理人：李招文，江西华兴律师事务所律师。第三人：江西省景德镇市电影发行放映公司，住所地江西省景德镇市珠山区。法定代表人：万时平，该公司经理。委托诉讼代理人：詹继云，该公司书记。原告（反诉被告）黄国荣与被告（反诉原告）江西建工机械施工有限责任公司(原名称江西省机械施工公司)、第三人江西省景德镇市电影发行放映公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月2日受理后，依法适用普通程序，于2017年9月15日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）黄国荣及其委托诉讼代理人陈修光、被告（反诉原告）江西建工机械施工有限责任公司委托诉讼代理人李招文、第三人江西省景德镇市电影发行放映公司委托诉讼代理人詹继云到庭参加诉讼。审理期间，原告（反诉被告）黄国荣以人身自由受限为由，于2017年5月9日向本院申请中止审理。2017年8月2日，原告（反诉被告）黄国荣向本院申请恢复审理。2017年8月20日，被告（反诉原告）江西建工机械施工有限责任公司向本院提出反诉。本案现已审理终结。原告（反诉被告）黄国荣向本院提出诉讼请求：1.依法确认被告诉第三人支付的195329.87元工程款，除3.6%工程管理费即7031.88元归被告，其余96.4%即188297.99元属原告所有；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年1月29日、2013年11月12日，第三人江西省景德镇市电影发行放映公司分别将150000元和45329.87元汇入景德镇市朝阳建筑工程有限公司四方分公司账户。被告江西建工机械施工有限责任公司认为第三人汇款195329.87元的行为，违反了被告向第三人出具的《函告》内容即：“现委托黄国荣同志前来贵院办理总工程款结算，请贵院将剩余工程款一并转来我公司”，为此，被告诉至法院，景德镇市中级人民法院作出（2015）景民一终字第283号民事判决书，认定第三人付款行为与函告内容不一致，限第三人于判决生效之日起五日内，一次性支付给被告工程施工费195329.87元。第三人接到该判决后，曾约原告和被告三方协商。原告认为，第三人虽未依被告《函告》要求将余款转入被告账户，而将195329.87元支付了实际施工人使用的景德镇市朝阳建筑工程有限公司四方分公司账户，但符合原、被告工程转包关系和结算惯例。故原告请求被告依照原、被告双方签订的《项目工程承包协议》和工程款结算约定，将原告应缴纳给被告的管理费3.6%，即195329.87元的3.6%计人民币7031.88元由原告本人支付给被告，以达成三方和解，但被告拒绝和解。后第三人以原告未履行承诺义务为由诉至法院，要求原告承担195329.87元返还义务。景德镇市珠山区人民法院作出（2016）赣0203民初370号民事判决，原告于该判决生效之日起五日内一次性返还给第三人工程款195329.87元。原告接到景德镇市珠山区人民法院（2017）赣0203执字第48号执行通知书后，向景德镇市珠山区人民法院执行局具述被告是本案桩基工程名义承包方，原告等五位承包人是本案桩基工程的投资方和实际施工人，现该工程已结算完毕，原告有证据证实被告就本案工程只向原告收取双方约定工程管理费即工程价款的3.6%，其余工程款的96.4%归实际施工人原告。为配合法院执行，原告已筹200000元人民币存入景德镇市珠山区人民法院账户，同时，原告请求执行局在原告诉被告工程结算纠纷案判决前，对该20万采取冻结措施以避免执行回转之累。原告为证实被告已将本案工程转包给原告，向法院提交了相关证据，拟证明本案桩基工程投资人、实际施工人是原告。被告为获取本案工程管理费，应原告要求参与投标，并与本案第三人签订工程承包协议、与原告签订工程转包协议。为履行转包协议，原告应被告要求，聘请《项目工程承包协议》的签订人二分公司经理张国良、被告公司副总经理罗建明、二分公司副经理兼项目负责人万剑春、工程师金鑫良、朱卫星对本案桩基工程建设的安全、技术、质量结算进行监管，原告承担了张国良等五人的工资及其从南昌到景德镇的差旅和全部生活费用。在本案桩基工程开工至竣工过程中，原告依双方约定，按已结算的工程价款总额的3.6%向被告支付了工程管理费。综上所述，本案桩基工程，被告通过签订《项目工程承包协议》转包给原告。自工程开工至竣工，被告按双方约定，由原告出资施工，被告不出资，工程管理聘请被告员工，一切劳务费依双方约定按工程结算价款收取3.6%管理费。就被告诉第三支付工程余款195329.87元一案，法院判决支持，是依据被告与第三人签订的《承包协议书》合同相对性作出。现原告诉请195329.87元工程款中的96.4%归原告，是基于原告合作人之一邱德林和被告委托代理人张国良签订并全面履行的《项目工程承包协议》《妇幼保健院、光明电影院桩基、护壁工程股份合作协议书》、原被告认可的《景德镇市妇幼保健院、光明电影院围护工程账目明细表》《江西建工机械施工有限公司工程项目资金结算领款表》，珠山区人民法院（2016）赣0203民初370号民事判决书、（2016）赣0203执字第48号执行决定书以及珠山区人民法院冻结的原告中国工商银行活期存款205000元人民币提出，拟证明原告未按照被告《函告》内容，将本案工程余款195329.87元从第三人账户转至原告等五合伙人使用的景德镇市朝阳建筑公司四方分公司账户。原告因第三人要求返还195329.87元的诉请获支持，现已被执行法院冻结205000元款项。依原被告签订的本案桩基工程转包合同约定，被告只享有该195329.87元的3.6%管理费，原告故诉至法院请求依法确认。被告（反诉原告）江西建工机械施工有限责任公司向本院提出反诉请求：1.请求判令原告（反诉被告）黄国荣赔偿被告（反诉原告）造成的直接经济损失，含工程款、诉讼费、执行费224026.4元（周金刚诉反诉原告拖欠工程款一案所支付）、系列案律师费100000元、差旅费20000元，合计人民币358973.4元；2.本诉与反诉的受理费由被反诉人承担。事实与理由：以原告（反诉被告）黄国荣为代表的五个合伙人承包景德镇市光明电影院重建工程、景德镇市妇幼保健院新病房大楼建设工程桩基工程（含周金刚施工的基坑支护工程），从业主江西省景德镇市光明电影院私自套取工程款后没有支付给实际施工人周金刚，致使周金刚诉反诉原告支付工程款而引发系列案件。这充分说明：正是反诉被告为代表的五个承包人违背与反诉原告之间的内部承包协议，没有按协议约定承担付款义务，私自套取工程款后跑路，把支付工程款的责任和风险转嫁给反诉原告。为此，反诉原告支付给周金刚211566元，并承担了12460.4元诉讼费和执行费。此后，反诉原告依据与业主江西省景德镇市光明电影院的《建筑工程施工合同》，起诉业主违反合同约定，私自转款给反诉被告。该案经景德镇市中级人民法院审理，判令江西省景德镇市光明电影院支付195329.87元给反诉原告，反诉原告申请了强制执行。接着，江西省景德镇市光明电影院又起诉反诉被告要求返还已向其支付的195329.87元，后反诉被告向景德镇市珠山区人民法院支付了上述款项，但又同时申请了财产保全，冻结该款并诉请本诉部分。综上所述，反诉被告违反民事活动的诚实信用原则，违反承包协议，企图从“甲方”套取工程款后溜之大吉，把风险和责任抛给反诉原告，反诉被告的行为给反诉原告造成了重大经济损失，使反诉原告陷入了连年的诉讼中，承担了支付给实际施工人周金刚的工程款、巨额的诉讼费、律师费、往来法院的差旅费。现在，反诉被告还理直气壮的起诉反诉原告上述款项归其所有。故反诉原告提出反诉，请求将本诉与反诉合并审理。本院经审查认为：民事确认之诉是指当事人向法院提出的要求确认某种民事法律关系存在或不存在之诉，是围绕民事法律关系存在与否进行的。本案中，原告黄国荣提出的诉讼请求，不是主张被告江西建工机械施工有限责任公司或者第三人江西省景德镇市电影发行放映公司支付工程款，也不是要求确认被告与其存在承包关系，或第三人与其存在建设工程施工合同关系；而是对第三人江西省景德镇市电影发行放映公司应按生效判决履行支付给被告江西建工机械施工有限责任公司工程款195329.87元有异议，认为其中的96.4%属于原告所有。原告黄国荣提出的诉讼请求，实质是对人民法院生效裁判文书确定的权利义务，已进入执行程序的执行标的提出异议，属于执行异议之诉。依照民事诉讼法有关规定，案外人对执行标的提出书面异议的，由人民法院执行部门审查作出执行裁定，对执行裁定不服的，在法定期限可申请再审，或者提出诉讼。原告黄国荣直接提起诉讼，主张确认被告诉第三人支付的工程款195329.87元的96.4%即188297.99元属原告所有，立案不当，受理后应予驳回。关于本案反诉部分，因反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围，双方当事人具有诉讼地位的重合性。本案中，反诉原告江西建工机械施工有限责任公司以反诉被告黄国荣等五人违反诚实信用原则和承包协议，造成反诉原告重大经济损失为由，以黄国荣为反诉被告提出反诉请求，未追加其他必要共同诉讼当事人即反诉被告黄国荣的合伙人为反诉被告，不妥。同时，若追加其他合伙人为反诉被告则导致本诉主体与反诉主体不一致，因此不符合反诉条件。反诉原告江西建工机械施工有限责任公司可依据相关法律规定，另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百一十九条第四项、第一百三十二条、第一百四十条、第一百五十四条第一款第三项和第二款、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第二百三十三条第一款之规定，裁定如下：一、驳回原告黄国荣的起诉；二、驳回反诉原告江西建工机械施工有限责任公司的反诉。案件本诉受理费4065元，退还原告黄国荣；案件反诉受理费6686元减半收取3343元，退还反诉原告江西建工机械施工有限责任公司。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省景德镇市中级人民法院。审 判 长  伍建平人民陪审员  程园发人民陪审员  ＸＸ芳二〇一七年九月二十六日书 记 员  徐 娜