广东省珠海市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）珠中法行终字第73号
上诉人（原审被告）：珠海市城市管理行政执法局香洲分局。
法定代表人：顾建文。
委托代理人：林春梅。
委托代理人：李黎。
被上诉人（原审原告）：高美芳
委托代理人：郭海斌。
委托代理人：张颖敏。
上诉人珠海市城市管理行政执法局香洲分局（以下简称香洲分局）因与被上诉人高美芳因城乡建设行政管理一案，不服珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法行初字第35号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年12月11日，香洲分局执法人员在珠海市香洲情侣路金域蓝湾小区1栋X房现场检查时，发现有工人在楼顶施工搭建钢架玻璃顶房，施工方没有合法的报建手续，遂当场作出《责令停止违法行为通知书》（NO.0000487），认定该房屋业主于2013年12月11日在楼顶实施了未经批准、擅自搭建铁架玻璃顶房的违法行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条之规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条之规定，责令立即停止违法行为，听候处理。同时，香洲分局还作出《责令限期改正违法行为通知书》（NO.0000112），以同一事实、理由和依据，责令业主于收到通知书之日起三日内自行改正违法行为，逾期将依法采取强制措施。当天，香洲分局又向金域蓝湾1栋X房业主发出《询问通知书》，告知业主涉嫌搭建铁架玻璃顶房，为查明事实，充分听取陈述、申辩或其他意见，请业主于2013年12月12日上午10时到香洲梅华东路297号四楼协助调查，并说明：“无正当理由逾期不到者视为自动放弃陈述及申辩的权利，我局将按有关法律、法规、规章等的规定进行处理”。香洲分局将上述三份通知书送达给现场施工的工人吴国珠签收。高美芳是金域蓝湾1栋X房登记所有权人，其收到工人转交的通知书后，对香洲分局作出的《责令停止违法行为通知书》和《责令限期改正违法行为通知书》不服，于2014年3月7日向原审法院提起行政诉讼。在一审庭审中，高美芳提出，其是在自己的专有露台上建阳光屋顶，不是临时建设，没有妨害他人，符合《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第四条的规定，行为合法。高美芳为此提供了《商品房买卖合同》作为证据。香洲分局对高美芳提出的意见不予认可，称即使露台属于专有部分，也不能未经规划部门许可擅自搭建建筑物、构筑物，不能违反《中华人民共和国城乡规划法》的规定。其曾与规划局沟通过，如果是砖混结构，就认定为永久建筑，本案中的铁架玻璃顶（结构）建筑符合《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定的临时建设。对作出两份通知的行为性质，香洲分局当庭述称不是处罚决定，是行政命令，是为防止危害行为的进一步扩大，在现场检查时采取的措施。高美芳则认为，香洲分局在答辩状中适用了行政处罚法，认为是处罚行为，即使采取的是强制措施，也要按行政强制法的规定履行。香洲分局在作出《责令停止违法行为通知书》和《责令限期改正违法行为通知书》后，于2014年2月25日将高美芳在金域蓝湾1栋X房楼顶搭建的铁架玻璃顶房拆除。
原审法院认为，香洲分局认定高美芳于2013年12月11日未经规划行政主管部门批准，在金域蓝湾1栋X房楼顶搭建铁架玻璃顶房，有现场笔录、现场照片等证据予以证实，事实清楚，证据确凿。香洲分局以高美芳的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条的规定，于2013年12月11日作出责令停止违法行为通知（NO.0000487）和责令限期改正违法行为通知（NO.0000112）。对于该两项具体行政行为适用法律的问题，原审法院认为，首先，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条关于“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定，无论高美芳搭建的铁架玻璃顶房是位于自家专有露台，还是在整栋建筑物的共有部分，由于其搭建的铁架玻璃顶房必将改变规划上专属于露台这一特定空间的结构和功能，如未经批准进行搭建即属于《中华人民共和国城乡规划法》规定的违法行为。高美芳关于其搭建行为合法的主张，缺乏理据，不予采纳。其次，《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。临时建设和临时用地规划管理的具体办法，由省、自治区、直辖市人民政府制定。”第六十六条规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”前述规定表明，临时建设是城镇建设中，因临时需要搭建的结构简易、依法必须在规定期限内拆除的建筑物、构筑物或其它设施。它是相对于永久性建设而言的，具有临时性，即用后就须及时拆除。本案中，香洲分局在未考虑高美芳搭建建筑物的具体位置、用途、隶属房屋产权状况的情况下，仅以建筑物的材质特征就认定高美芳搭建的铁架玻璃顶房为临时建设，依据不足。而且，《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条规定可以采取的具体行政行为仅为“责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款”，并未规定有“责令停止违法行为”和“责令自行改正”，香洲分局据此作出责令高美芳停止违法行为和自行改正的通知，适用法条错误。故此，香洲分局作出的责令高美芳停止违法行为和限期改正通知，虽然适用了《城乡规划法》，但对认定的事实定性不准，援引法条错误，属于适用法律错误。在作出责令停止违法行为和限期改正通知的程序问题上，原审认为，如果按香洲分局在答辩状中所叙述的行为依据之一是行政处罚法，将其具体行政行为性质理解为行政处罚，那么，从审理查明的事实来看，香洲分局在作出两项责令通知之前，并没有按照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条关于“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”以及第三十二条关于“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”的规定，向高美芳告知作出行政处罚决定的事实、理由和依据以及高美芳依法享有的权利。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条的规定，香洲分局作出两项责令通知的行为亦将因此不能成立。如果按香洲分局在一审庭审中辩称的其行为只是在管理过程中的一种行政命令，那么，在有明确的法律法规依据的情况下，香洲分局可以根据实际情况在管理需要时作出责令停止违法行为（责令停止建设）的通知。但就责令限期改正而言，其给行政相对人设定了一定的义务，故其虽没有像实施行政处罚一样有严格的程序，但它的作出也应当遵循正当程序，即表明身份、进行现场检查、指出问题、听取当事人陈述申辩、下达《责令限期改正通知书》、当事人签字确认等。本案中，香洲分局在高美芳或其授权代理人不在场，没有听取当事人陈述申辩的情况下，即发出责令限期改正通知，显然构成程序上的违法。综上，香洲分局针对高美芳未经批准擅自搭建铁架玻璃顶房的行为，于2013年12月11日作出责令停止违法行为通知（NO.0000487）和责令限期改正违法行为通知（NO.0000112），适用法律错误。责令限期改正亦违反了法定程序，依法均应予撤销，但因责令停止违法行为通知本身不具有可撤销内容，而责令限期改正通知，因香洲分局已于2014年2月25日将高美芳搭建的铁架玻璃顶房拆除，责令通知的内容已经执行完毕，也不具有可撤销的内容，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项的规定，被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，故原审法院确认香洲分局作出的责令停止违法行为通知（NO.0000487）和责令限期改正违法行为通知（NO.0000112）违法。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决：一、确认珠海市城市管理行政执法局香洲分局于2013年12月11日作出的责令停止违法行为通知（NO.0000487）违法；二、确认珠海市城市管理行政执法局香洲分局于2013年12月11日作出的责令限期改正违法行为通知（NO.0000112）违法。一审案件受理费人民币50元，由香洲分局负担。
香洲分局不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决。主要事实和理由如下：一、香洲分局作出《责令停止违法行为通知书》和《责令限期改正违法行为通知书》合法。
高美芳未经规划行政主管部门批准、未取得《建设工程规划许可证》，在珠海市香洲区情侣路万科金域蓝湾小区1栋X房楼上建设铁架玻璃顶房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，其擅自建设的房屋属于违法建筑。香洲分局依职权对高美芳的违法行为进行查处，并依据《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条的规定，责令立即停止违法行为并于三日内自行改正。二、高美芳收到了香洲分局作出的《询问通知书》、《责令停止违法行为通知书》和《责令限期改正违法行为通知书》，并进行了陈述申辩。香洲分局执法人员于2013年12月11日发出上述文书时，高美芳不在违法现场，但已经通过现场施工负责人签收并转交上述通知书。之后，高美芳委托范秀君（联系电话：1501591****）于2013年12月26日在小区物业经理的陪同下，到执法中队了解事情进展，香洲分局执法人员当场告知其行为的违法性。其后秦仕伟（经向小区物业管理处了解秦某也是该房业主，与高美芳是夫妻关系）曾两次致电香洲分局执法人员进行陈述申辩，表示其装修时加建不违法，认为依据《物权法》的相关规定，香洲分局无权处理。香洲分局执法人员于2014年2月20日在小区物业管理处经理办公室与秦某会谈时，秦某再次作了相同内容的陈述申辩。2014年1月4日，违建人自行拆除了违法建筑的一部分，部分改正了违法行为。香洲分局作出的《责令原告停止违法行为通知书》和《责令限期改正违法行为通知书》认定违法事实清楚、程序合法、证据确凿、适用法律准确，请求法院依法撤销一审判决。
高美芳答辩称，原审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确。一、香洲分局于2013年12月11日向高美芳作出的《询问通知书》、《责令停止违法行为通知书》及《责令限期改正违法行为通知书》，不仅在程序上违法，在实体上也有诸多违法。（一）程序方面的违法。香洲分局于2013年12月11日当日同时向高美芳作出《询问通知书》、《责令停止违法行为通知书》及《责令限期改正违法行为通知书》，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第四十条“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”的规定。《珠海市相对集中处罚条例》第二十六条：“城管执法部门送达行政处理决定书，应当首先采取直接送达方式；无法直接送达的，可以委托或者邮寄送达。经采取上述送达方式仍无法送达的或者违法行为人难以确定的，可以公告送达。”第二十七条：“城管执法部门对当事人作出行政决定之前，应当告知当事人作出行政决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。当事人有权进行陈述和申辩。对法律法规规定应当听证的事项，当事人、利害关系人依法要求听证的，城管执法部门必须组织听证。”然而香洲分局作出上述通知书后，并未直接送达给高美芳，而是送达给现场施工的工人，现场施工的工人没有得到高美芳的合法授权，无权代其接收通知书，香洲分局在没有听取高美芳的陈述、申辩和查明事实真相的情况下草率执法的行为，严重违反了法律的相关规定，也侵犯了高美芳依法享有的权利。《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。”在本案中，香洲分局向高美芳作出上述通知，没有依法告知高美芳依法享有的权利及不服行政处罚的救济途径，香洲分局的执法行为严重违法。一审庭审中香洲分局辩解其行为不是行政处罚行为，所以不适用《行政处罚法》，但其在一审的答辩状中说明其适用了《行政处罚法》，所以香洲分局应当依照《行政处罚法》规定的程序来执法。退一步讲，即使香洲分局的行为不是行政处罚行为，那么它也是一种行政强制行为，应当严格按照《行政强制法》来执法，同时也应当遵守《珠海市相对集中行政处罚条例》。《中华人民共和国行政强制法》第八条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。”第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；……。”据此，香洲分局在执法中明显存在诸多违法行为，严重侵犯了高美芳的合法权益。（二）实体方面的违法。《城乡规划法》第四十四条规定：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。”高美芳的房屋所在的小区即金域蓝湾，是已经建设好的规划建成小区，其在专有的露台上装修装饰，搭建阳光活动棚顶，不属于临时建设。关于临时建设，是指城镇建设中，因临时需要搭建的结构简易、依法必须在规定期限内拆除的建筑物、构筑物或其他设施。临时建设需要占用城市、镇特定的公共空间，对城镇日常运行、规划实施等都会产生一定的影响，必须进行严格的控制，纳入城镇规划管理。香洲分局依据《城乡规划法》第四十四条规定认定高美芳的阳光活动棚顶为临时建筑，且含糊地要求自行改正，至于是自行拆除还是补办相关手续，均没有说明，让高美芳无所适从。高美芳在露台上进行阳光活动棚顶装饰，有充足的法律依据。根据《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，高美芳的露台是列入《房屋买卖合同》中的，构造上具有独立性，该露台是可以登记为高美芳所有权的客体，该露台属于高美芳拥有物权的专有部分，其可以对其进行合理的使用及装修装饰。根据《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，业主有权对专有部分特定使用功能的合理需要进行使用，并没有要求顶棚不能高于露台四周的墙面，高美芳是出于对安全性、美观性的考虑所搭建的，且没有超出建筑物本身的框架，没有破坏建筑物的结构安全，没有影响到市容市貌，没有影响到交通等，也没有妨害相邻业主或全体业主的利益。香洲分局向高美芳作出的《责令停止违法行为通知书》及《责令限期改正违法行为通知书》违法，原审法院判决正确，请求予以维持。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本案争议焦点如下：高美芳的建设行为是否合法；《责令停止违法行为通知书》和《责令限期改正违法行为通知书》性质及其合法性如何认定。
本院认为，一、高美芳的建设行为违法。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第四十四条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。”中华人民共和国建设部颁发的《住宅室内装饰装修管理办法》第六条规定：“装修人从事住宅室内装饰装修活动，未经批准，不得有下列行为：（一）搭建建筑物、构筑物；（二）改变住宅外立面，在非承重外墙上开门、窗；（三）拆改供暖管道和设施；（四）拆改燃气管道和设施。本条所列第（一）项、第（二）项行为，应当经城市规划行政主管部门批准；第（三）项行为，应当经供暖管理单位批准；第（四）项行为应当经燃气管理单位批准。”从上述规定可以看出，无论是在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物建设，还是进行临时建设，或者是住宅室内装饰装修中进行搭建建筑物、构筑物，都必须经城市规划行政主管部门批准，取得建设工程规划许可证方可建设，否则就是违章搭建。本案中，高美芳未取得规划行政主管部门的批准，在专属自有的露台上搭建铁架玻璃顶房，属于违章搭建的范畴。高美芳认为其搭建阳光棚顶合法，依据不足。
二、香洲分局于2013年12月11日作出的《责令停止违法行为通知书》和《责令限期改正违法行为通知书》，适用法律错误。香洲分局作出《责令停止违法行为通知书》是要求高美芳立即停止违法建设的行为，《责令限期改正违法行为通知书》是为了让高美芳自行改正违法行为，因此，应适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，即“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。而香洲分局在作出《责令停止违法行为通知书》和《责令限期改正违法行为通知书》时，适用的是《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定以及第六十六条的规定，显然不当。《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条的规定，主要是针对未经批准进行临时建设的情形，采取的具体行政行为仅为责令限期拆除，并没有规定责令停止建设和限期改正，因此，香洲分局作出的《责令停止违法行为通知书》和《责令限期改正违法行为通知书》援引法条错误。
三、香洲分局作出的《责令停止违法行为通知书》和《责令限期改正违法行为通知书》属于行政命令。所谓行政命令是指行政主体依法要求行政相对人为或不为一定行为的意思表示，通常以“布告”、“指示”、“通知”等名称出现。责令改正或限期改正是命令违法行为人履行既有的法定义务，纠正违法、恢复法律关系原状，并不科以新的义务。因此，本案被诉的行为既不是行政处罚行为亦不是行政强制行为。
四、香洲分局作出的《责令停止违法行为通知书》和《责令限期改正违法行为通知书》程序不当。根据《珠海市相对集中处罚条例》第二十六条规定：“城管执法部门送达行政处理决定书，应当首先采取直接送达方式；无法直接送达的，可以委托或者邮寄送达。经采取上述送达方式仍无法送达的或者违法行为人难以确定的，可以公告送达。”第二十七条规定：“城管执法部门对当事人作出行政决定之前，应当告知当事人作出行政决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。当事人有权进行陈述和申辩。对法律法规规定应当听证的事项，当事人、利害关系人依法要求听证的，城管执法部门必须组织听证。”本案中，香洲分局在作出《询问通知书》、《责令停止违法行为通知书》及《责令限期改正违法行为通知书》后，并未直接送达给高美芳，而是送达给现场施工的人员，施工人员并没有得到高美芳的合法授权，显然香洲分局的送达方式不符合上述规定。而且，香洲分局在作出《责令停止违法行为通知书》及《责令限期改正违法行为通知书》之前，亦没有听取高美芳的陈述与申辩，违背了法定程序，程序违法。
综上所述，香洲分局上诉请求撤销一审判决，理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由香洲分局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 涂远国
审 判 员 林 洁
代理审判员 陈 伟
二〇一四年九月十五日
书 记 员 吴 岭