河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀03民再第18号
再审上诉人（一审原告）秦皇岛市北港建筑安装工程有限公司，住所地秦皇岛市海港区燕山大街西段109号。
法定代表人单春居，经理。
再审被上诉人（一审被告）葛建明，男，1971年9月29日出生，汉族，秦皇岛市海港区。
委托诉讼代理人代铁君，河北法润律师事务所律师。
再审被上诉人（一审被告）秦皇岛市第三建筑工程公司，住所地秦皇岛市海港区河北大街402号。
法定代表人宋继良，总经理。
委托诉讼诉讼代理人闫劼，河北君德风律师事务所律师。
再审被上诉人（一审被告）中国人民武装警察部队河北省总队第三支队（原名称中国人民武装警察部队河北省总队第四支队），住所地河北省秦皇岛市北戴河区海宁路132号。
法定代表人刘文喜，支队长。
委托诉讼代理人李业文，男，1978年9月10日出生，汉族，该支队干部。
秦皇岛市北港建筑安装工程有限公司（以下简称北港建筑公司）诉葛建明、秦皇岛市第三建筑工程公司（以下简称市三建）、中国人民武装警察部队河北省总队第三支队（以下简称武警三支队）建设工程分包合同纠纷一案，秦皇岛市北戴河区人民法院于2015年于4月3日作出（2015）北民初字第96号民事判决，该案已发生法律效力。2015年7月19日秦皇岛市北戴河区人民检察院向秦皇岛市北戴河区人民法院提出再审检察建议。该院于2015年7月30日裁定进行再审。并于2015年11月12日作出（2015）北民再初字第1号民事判决。北港建筑公司不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。北港建筑公司法定代表人单春居，葛建明的委托诉讼代理人代铁君，市三建委托诉讼代理人闫劼，武警三支队委托诉讼代理人李业文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院原审查明，2013年1月30日市三建与武警三支队签订建设工程施工合同一份，约定武警三支队将其建设的位于北戴河区海宁路武警三支队经济适用房住房工程发包给市三建进行施工，合同价款为12183618.59元。市三建签订合同的委托代理人及承包人代表均为葛建明。合同签订后，市三建将工程承包给葛建明，葛建明进行了施工。2013年3月10日葛建明与北港建筑公司签订协议书一份，约定葛建明将市三建承包的武警三支队经济适用房住房工程中320吨钢筋的制作、绑扎、安装工程分包给北港建筑公司进行施工，包工包料，价款为单价4868元/吨，总价款1557760元；质量标准为合格；付款办法为320吨钢筋制作完工后，付总价款的60%，余款在工程主体竣工验收合格后付清。协议还对其他相关事项进行了约定。协议签订后，北港建筑公司进行了施工，2013年11月26日葛建明为北港建筑公司出具完工单，内容为：“由秦皇岛市北港建筑安装工程有限公司施工的武警三支队经济适用房住房钢筋分项工程现已完工，并验收合格。完成钢筋工程量298吨，总价款1450664元。”但葛建明未付北港建筑公司工程款。2014年6月30日市三建经监理单位质量核定合格后，向武警三支队提交建设工程竣工验收报告，工程竣工验收合格。2014年10月15日市三建将所施工完毕的工程交付武警三支队，并与武警三支队共同签署“工程竣工移交手续”，主要内容为：“本工程已竣工验收合格，质量符合合同要求，施工单位于今日将此工程移交给建设单位，自移交之日起，该工程进入保修期。”并注明了移交单元门、住户门、下房门、顶层防火门钥匙的数量等。经市三建和武警三支队进行工程竣工结算，市三建所完成的全部工程工程款定案金额为12625560.2元。武警三支队共拨付市三建工程款1004.5万元，市三建收到武警三支队支付的工程款后，扣除相关费用后已全部支付葛建明。2010年，葛建明与市三建九分公司订立个人承包经营协议。在本案所涉工程中，葛建明作为市三建的代表人与武警三支队签订的建设工程施工合同，以市三建的工地代表人和项目负责人名义进行施工。
一审法院原审认为，市三建承揽武警三支队建设工程后，以承包的形式转包葛建明个人实际施工，并向葛建明收取相应的管理费用，葛建明对外以市三建的名义施工，双方形成了事实上的挂靠和被挂靠的关系，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定，葛建明与市三建之间的承包关系应属无效。葛建明又将部分工程分包给北港建筑公司，其与北港建筑公司之间的协议亦当然无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案所涉工程包括北港建筑公司工程在内已全部竣工并经验收合格，故应当支付北港建筑公司工程价款。葛建明并对北港建筑公司所完成的钢筋工程量298吨、工程总价款为1450664元予以了确认，对此秦皇岛市北戴河区人民法院予以认定。对于北港建筑公司主张的利息请求，按照北港建筑公司与葛建明协议约定，在北港建筑公司完工后支付工程款的60%，主体工程验收合格后付清，因此北港建筑公司利息应当自约定付款日期的次日起，按照约定付款比例计算本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。对于北港建筑公司主张的要求上述相关责任人承担连带给付责任的请求，一审法院原审认为，葛建明作为工程项目的实际承包人，应当承担给付北港建筑公司工程款的义务；市三建作为工程的总承包方，将所承揽的工程承包给葛建明个人施工，应当与葛建明对所欠北港建筑公司工程款承担连带责任；武警三支队作为发包方，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，武警三支队应当在欠付工程款范围内承担连带给付责任。因其剩余未付工程款数额为审计定案数额减去已经支付市三建的工程款、扣留总工程款5%的质量保证金，已超出北港建筑公司所主张的工程款数额，故武警三支队对北港建筑公司主张的工程款应承担连带给付责任。对于市三建抗辩的北港建筑公司与市三建不存在建设工程施工合同关系，葛建明系北港建筑公司单位职工，北港建筑公司与葛建明在本案中系虚假诉讼的意见，该院认为，北港建筑公司虽然没有与市三建签订合同，但市三建将承揽工程违法承包给葛建明个人施工，应当依法对葛建明在施工中所欠工程款承担相应责任；庭审中市三建认可与葛建明是工程中的发包方与承包方的关系，且在本案所涉工程的合同签订、履行中，葛建明均是以市三建的名义从事活动，葛建明是否为北港建筑公司单位的职工，不影响本案中北港建筑公司与葛建明承包关系的成立，故市三建的抗辩没有事实依据，不予采信。对于武警三支队抗辩的工程还没有验收；工程结算没有经过总部审核，不能作为拨付工程款依据；武警三支队支付市三建的工程款已经超过合同约定的付款额度，不存在拖欠工程款的意见，该院认为，庭审中已经查明工程已经验收合格并交付武警三支队，武警三支队该抗辩与事实不符；市三建与武警三支队已对工程款结算定案，工程款结算是否经过武警三支队总部审核，只是武警三支队内部程序问题，不能以此为由拒付工程款；武警三支队支付市三建的工程款并未达到合同约定的付款95%的额度，故武警三支队的抗辩无事实和法律依据。遂判决，一、葛建明给付秦皇岛市北港建筑安装工程有限公司工程款人民币1450664元及利息；二、秦皇岛市第三建筑工程公司、中国人民武装警察部队河北省总队第三支队对上述款项承担连带给付责任。案件受理费17856元，减半收取8928元，由葛建明负担。
秦皇岛市北戴河区人民检察院再审检察建议认为，秦皇岛市北港建筑安装工程有限公司与葛建明签订的关于武警河北总队第三支队经济适用房工程《协议书》约定的施工内容为钢筋制作、绑扎、安装，并提供钢筋原材料，而刘向奎与葛建明约定的施工内容也是钢筋制作、绑扎、安装，现有证据能够证明武警经济适用房12号、13号楼的钢筋制作、绑扎、安装工程都是由刘向奎与徐磊带工人完成的，同一个施工项目不可能重复施工两次，也无其他证据佐证需要重复施工的情况。
一审法院再审中，北港建筑公司诉称与原一审相同。
葛建明的答辩意见与原一审相同。
市三建答辩称，1、葛建明在原一审中从未承认过其是市三建公司的工程代表，葛建明在原一审中也认为其与市三建公司没有任何关系，在原一审中葛建明也承认过市三建公司不拖欠其任何工程款，以上内容有开庭笔录为证。2、葛建明非市三建员工，北港建筑公司用以起诉的协议书也是葛建明与之签订的，与市三建公司无关。市三建公司对其中履行过程也不知情，所以依据合同的相对性来说市三建不应该承担合同责任。请求法院依法驳回北港建筑公司对市三建的诉讼请求。
武警三支队答辩称，市三建提供的钢材报验单上加盖的供货单位印章为秦皇岛兆家宇工贸有限公司，而不是北港建筑公司。另外，钢材是由刘向奎、徐磊为组长的钢筋班组制作加工的，与北港建筑公司没有关系。支队的工程是与市三建签订的，合同还有部分没有履行完，施工资料并没有提供，没有竣工备案手续，由于工程资料手续不全，造成上级武警河北总队、武警总部两级审计批不下来，导致没有付款依据；根据最高人民法院关于连带责任的解释，三支队不承担连带责任，请求法院驳回北港建筑公司的诉讼请求。
一审法院再审时，北港建筑公司提交如下证据：
证据一、2013年3月10日北港建筑公司与葛建明签订的武警四支队经济适用房钢筋工程协议书，欲证明其与葛建明之间存在合同关系。证据二、2013年11月26日葛建明出具的完工单，欲证明其实际完成钢筋工程量298吨，总价款1450664元。证据三、2013年1月30日武警四支队与市三建签订的《建设工程施工合同》、2013年12月31日市三建九分公司与葛建明签订的《个人承包经营协议书》，欲证明市三建是武警三支队经济适用房工程的承包人，葛建明是武警三支队经济适用房工程市三建任命的代表人（建设工程施工合同第75页），葛建明与其签订协议书及签署的完工单具有法律效力。同时欲证明市三建承建的武警三支队经济适用房工程是由葛建明个人承包的，葛建明对拖欠其的工程款应当承担给付责任，市三建、武警三支队应当承担连带责任。证据四、2014年6月30日建设工程竣工验收报告、建设工程竣工报告、2014年10月18日市三建与武警四支队基建办公室签订工程竣工移交手续、其资质证书副本复印件，欲证明市三建承建的武警三支队经济适用房工程竣工验收合格；其施工的钢筋工程施工质量合格。证据五、《三支队经济适用房工程结算审计定案表》，欲证明武警三支队与市三建对经济适用房工程的结算价款为12625560.20元；武警三支队尚欠市三建工程款2175560元（12625560.2元10045000元＝2175560元）。证据六、建筑业统一发票（记账联）复印件9张、庭审笔录照片，欲证明武警三支队已给付市三建工程款1004.5万元。证据七、刘向奎出具的2013年4月12日2015年3月19日期间的21张收据复印件及1张收条，欲证明其与刘向奎之间是钢筋劳务合同关系，已给付钢筋工刘向奎24.62万元工资。证据八、再次开庭申请书，欲证明葛建明与刘向奎没有劳务合同关系。刘向奎向法院提供的“施工协议”是复印件，没有进行庭审质证，不具有证据效力。证据九、2014年12月11日武警三支队给市三建出具的证明复印件，欲证明因编制调整，由四支队更名为三支队。
证据十、2014年1月17日武警四支队出具的延期证明，因暑期停止一切工程，工期延长，预计2014年6月底完工。
证据十一、2013年6月19日秦皇岛市海港区社区服务中心博野机械厂（以下简称博野机械厂）出具的一张北港建筑公司付钢材款297261元的收据，欲证明博野机械厂从秦皇岛兆家宇工贸有限公司（以下简称兆家宇公司）购买的钢材是其付的款。证据十二、2013年4月5日葛建明与刘向奎签订的施工协议复印件，欲证明该协议是虚假的。
市三建提交如下证据：
证据一，推荐函（郑恩波诉葛建明建筑设备租赁合同案），欲证明葛建明是北港建筑公司职工，故钢筋工程的协议是北港建筑公司与自己职工之间所签订的协议；证据二，备案合同，欲证明备案合同中没有约定葛建明为施工代表。
武警三支队提交如下证据：
证据一、2013年3月16日9月期间的钢筋检测报告复印件15页，检测单位为秦皇岛市新宇建设工程材料检测有限公司；证据二、《工程材料报审表》5份及《产品质量证明书》16份(产地河北钢铁股份有限公司唐山分公司)。证据三、2013年6月19日兆家宇公司与博野机械厂签订的《螺纹线材销售合同》。这三组证据欲证明钢材供货单位是兆家宇公司而不是北港建筑公司。
一审法院再审时依据武警三支队的申请，调取了秦皇岛市北戴河区人民检察院对刘向奎、徐磊、李静、孙小志四人的询问笔录。该组证据证明武警三支队经济适用房工程中的钢筋工程是刘向奎与葛建明签订的绑扎、制作协议并完成施工的。
1、刘向奎的书面及出庭证言：“因起诉葛建明要工钱，单春居主动替葛建明给付2万元并和葛建明签字承诺一个月以后付清，同时让我们撤诉，当时葛建明称协议原件弄丢了，说到市三建报账需要，把我的那份原件要走了。在今年（2015）夏天，葛建明把我叫到他家，说要到市三建报账让我在21张收据上签字，我签字时收据上面没有北港建筑公司这行字，当时葛建明和他母亲单金婷、我和徐磊在场，我不认识北港建筑公司的法定代表人单春居，与其不存在雇佣关系，单春居只是在武警三支队经济适用房工程将近结束时出现在工地，帮助葛建明进行管理”。证明是葛建明与刘向奎签订的武警三支队经济适用房的钢筋制作、绑扎工程协议，钢筋原材料由葛建明负责提供，刘向奎与徐磊合伙组织人员负责绑扎、制作，与北港建筑公司无关。2、徐磊书面及出庭证言：“我与刘向奎是合伙关系，补签这21个收据的时候我和刘向奎一起去的，我在场。21张收据上面没有北港建筑公司这几个字，如果有，我也不能让刘向奎签字”。3、博野机械厂法定代表人单银婷的证言：“博野机械厂给首秦加工备件，首秦用钢板抵加工款，博野机械厂把钢板放兆家宇公司处代卖，我弟弟（单春居）给我钱，我从兆家宇公司给他进的钢筋。葛建明是我外甥，他母亲叫单金婷。”
一审法院经再审认定的证据，可证明如下事实：北港建筑公司法定代表人单春居是葛建明的舅舅。2013年1月30日葛建明以市三建名义与武警三支队签订建设工程施工合同一份，约定武警三支队将其经济适用房住房工程发包给市三建进行施工，合同价款为12183618.59元。合同签订后，葛建明组织人员进行了施工，2014年6月该工程已竣工验收并于2014年10月投入使用。武警三支队与施工方进行了工程结算并已付款1004.5万元，因缺少相关资料、至今没有通过武警总队的审计。
刘向奎、徐磊二人合伙承揽了葛建明在武警三支队经济适用房工程中的钢筋制作、绑扎工程，刘向奎与葛建明签有协议，协议约定按每平米26元计算，下房算面积，同时约定焊件及每天零工（130元）的价格。2015年3月10日刘向奎诉至本院，向葛建明追索工程款99600元。2015年3月19日单春居给付刘向奎2万元，并与葛建明共同出具一个月后付清的字据，要求刘向奎撤诉，刘向奎于3月19日撤诉。葛建明同时以其手中协议原件丢失到市三建报账需要为由，将刘向奎的协议原件要走。2015年夏天在葛建明家，有葛建明和他母亲单金婷、刘向奎和徐磊在场，葛建明以到市三建报账为由让刘向奎在没有写明付款人的21张收据上签字。
葛建明在工地雇佣的工作人员李静、孙小志均证实钢筋工程是葛建明包给刘向奎、徐磊的。北港建筑公司没有承包钢筋工程。
2015年1月26日北港建筑公司以其分包了葛建明的全部钢筋工程，葛建明拖欠其全部工程款为由向一审法院提起诉讼，并提供了落款日期为2013年3月10日协议书一份，主要内容为武警三支队经济适用房住房工程中320吨钢筋的制作、绑扎、安装工程分包给北港建筑公司进行施工，包工包料，价款为单价4868元/吨，总价款1557760元。北港建筑公司还提供葛建明为其出具的落款日期为2013年11月26日的完工单一份，内容为：“由秦皇岛市北港建筑安装工程有限公司施工的武警三支队经济适用房住房钢筋分项工程现已完工，并验收合格。完成钢筋工程量298吨，总价款1450664元。”的完工单。
本案原一审判决后，市三建提出上诉，但是北港建筑公司找到市三建，与之达成其撤回对市三建的执行申请、市三建撤回上诉的协议。在执行阶段，北港建筑公司撤回对市三建的强制执行的申请，由市三建的委托诉讼代理人邸志鹏作为北港建筑公司的委托诉讼代理人申请强制执行。
另查明，葛建明在承包该工程中，因欠款（工资、材料费、工程款等）已有十余人将其诉至该院，标的额达140万元，部分案件已进入执行程序，葛建明无财产可供执行。单春居在多起案件中作为葛建明的诉讼代理人，并向法院提供了证明其与葛建明为同一单位职工的“推荐函”。
一审法院再审认为，北港建筑公司主张其与葛建明存在钢筋施工合同关系，钢筋工程实际施工人刘向奎与其存在劳务关系，并以刘向奎签字的21张收款收据作为证据，但刘向奎否认受雇于北港建筑公司，并将北港建筑公司提交的21张收据形成的背景陈述清楚，其说法与徐磊及工地工作人员李静、孙小志的说法一致，而北港建筑公司拒不提供证据原件，其主张明显理据不足，另葛建明与北港建筑公司法定代表人单春居是亲属关系，在葛建明作为被告的其它案件中，单春居作为其代理人，说明其利益的一致性，而北港建筑公司主张葛建明在已收到工程款1004.5万元的情况下对其分文未付明显不符合常理。在本案中，葛建明对北港建筑公司的诉讼请求没有对抗性的意见，表示全部认可，且一些本应由葛建明掌握的证据，实际却是北港建筑公司向北戴河区人民法院提交、举证，也违背常理。关于钢筋的来源，北港建筑公司只提供一张博野机械厂出具的297261元的收据，且该博野机械厂的法定代表人单银婷与北港建筑公司的法定代表人单春居是亲属关系，北港建筑公司及单银婷对其他钢筋材料来源，既说不清也无证据提供。综观北港建筑公司提交的主要证据均是其亲属之间相互证明，缺乏其它相应的证据印证，北港建筑公司的主张只有葛建明的自认。另，本案原一审判决后，葛建明、市三建及武警三支队承担连带责任，市三建提出上诉，但是北港建筑公司找到市三建协调，双方达成北港建筑公司撤回对三建的执行申请、市三建撤回上诉，由市三建的代理律师代为申请强制执行，该做法既有悖于常理也不符合法律规定；从本案的原审判决后果看，本案再审前，已进入强制执行阶段，北港建筑公司只申请强制执行武警三支队和葛建明，葛建明除武警三支队尚欠工程款外无财产可供执行，而尚有许多债权人，如果按原一审结果，必然会使葛建明的其他债权人的债权得不到执行。综上分析，北港建筑公司与葛建明之间应属恶意串通，虚构法律关系，伪造施工合同、完工单、21张收据（刘向奎出具）等证据，以达到将武警三支队尚欠葛建明的工程款以此方式转移至北港建筑公司名下，使其他债权人的债权不能得到执行的目的，属虚假诉讼。经该院审判委员会讨论，遂判决，一、撤销该院（2015）北民初字第96号民事判决；二、驳回秦皇岛市北港建筑安装工程有限公司诉讼请求。案件受理费17856元，由秦皇岛市北港建筑安装工程有限公司负担。
判后，北港建筑公司不服，上诉至本院，其主要上诉理由如下：（一）原一审再审判决认定事实错误：一是对市三建提供的备案合同不予认定；二是对葛建明与刘向奎签订的施工协议的真实性与关联性予以确认；三是对刘向奎签字的21张收据因北港建筑公司拒不提供原件且刘向奎不认可，即对真实性不予确认；四是对北港建筑公司与葛建明签订的协议书及葛建明出具的完工单的真实性不予认定；五是对博野机械厂收据的真实性、合法性及与本案的关联性不予认定;六是认为葛建明与北港建筑公司法定代理人单春居是亲属关系，葛建明对北港建筑公司的诉讼请求也无对抗性意见，以此证明其二人具有利益的一致性；七是原一审判决生效后，北港建筑公司与市三建达成调解协议，市三建撤回上诉，后市三建代理律师代为本公司申请强制执行，此做法违反法律相关规定；八是认定本案属虚假诉讼无事实依据；（二）再审判决审判程序违法。本案中并无当事人申请法院调取证据，也没能法律规定的依职权主动调取证据的情形出现。
本院再审时，北港建筑公司提交博野机械厂为其出具的购买钢材的收据一张，时间为2013年3月27日，价款为537220元，以此证明钢材是其购买的。
庭审时，北港建筑公司提供2013年3月10日其与葛建明签订的钢筋施工协议书、葛建明为北港建筑公司出具的完工单、北港建筑公司支付刘向奎工资款的21张收据及收条1张的原件。
本院再审查明的其他事实与一审法院原一审认定的事实一致。
本院认为，市三建承揽武警三支队建设工程后，以承包的形式转包葛建明个人实际施工，并向葛建明收取相应的管理费用，葛建明对外以市三建的名义施工，双方形成了事实上的挂靠和被挂靠的关系，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定，葛建明与市三建之间的承包关系应属无效。葛建明又将钢筋制作、绑扎、安装工程分包给北港建筑公司，有双方签订的施工协议书为证，但其与北港建筑公司之间的协议亦当然无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案所涉工程包括北港建筑公司工程在内已全部竣工并验收合格，故应当支付北港建筑公司工程价款。葛建明将钢筋制作、绑扎、安装工程分包给北港建筑公司后，北港建筑公司为证明其是分包人，雇佣刘向奎、徐磊二人进行实际施工并支付了部分工程款，刘向奎、徐磊二人也亦认可其二人只是具体干活的人，不是钢筋提供者；施工完毕后，葛建明为北港建筑公司出具了工程完工单。一审法院再审依据葛建明工地工作人员李静、孙小志的证人证言以及钢筋制作、绑扎、安装工程的实际施工人刘向奎、徐磊的证言认定葛建明与北港建筑公司之间不存在钢筋施工协议，理据不足。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、一百七十条第二款之规定，判决如下：
一、撤销秦皇岛市北戴河区人民法院（2015）北民再初字1号民事判决。
二、葛建明给付秦皇岛市北港建筑安装工程有限公司工程款人民币1450664元及利息；
三、秦皇岛市第三建筑工程公司对上述款项承担连带给付责任；
四、中国人民武装警察部队河北省总队第三支队对上述款项在欠付工程款范围内承担连带给付责任。
一审案件受理费17856元；二审再审案件受理费17856元，共计35712元，由葛建明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 冠 军
代审判员 可 小 平
代审判员 张永军二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 高 明 明