福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽06民终2372号上诉人（原审被告）：林财华，男，1971年6月15日出生，汉族，住福建省东山县。委托诉讼代理人：ＸＸ文，福建三和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：林漳勇，男，1969年6月18日出生，汉族，住福建省东山县。委托诉讼代理人：陈顺，福建达理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林晓煌，男，1992年12月14日出生，汉族，住福建省东山县。委托诉讼代理人：林秀福，福建劲节律师事务所律师。上诉人林财华、上诉人林漳勇因与被上诉人林晓煌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省东山县人民法院（2016）闽0626民初1172号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人林财华及其委托诉讼代理人ＸＸ文，上诉人林漳勇及其委托诉讼代理人陈顺，被上诉人林晓煌的委托诉讼代理人林秀福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林财华上诉请求：撤销一审判决，改判林财华对林晓煌不承担任何赔偿责任，或者发回原审法院重审。事实及理由：一、林财华与林漳勇不存在承包关系，双方之间是买卖关系。林财华经营涂料买卖，林漳勇因装修房屋向林财华购买涂料，林财华没有向林漳勇承包墙体喷涂工程。一审认定双方承揽关系缺乏依据。二、林财华与林晓煌不存在雇佣关系，林财华只是应林漳勇的请求，介绍给林晓煌去为林漳勇房屋粉刷墙体。林晓煌与林漳勇之间有关工程量、价格等内容如何协商，林财华概不清楚。林晓煌主张系受林财华雇佣，没有事实和法律依据。一审法院依职权调查的各证人间证言相互矛盾，又没有其他证据佐证，认定林财华与林晓煌之间存在雇佣关系错误。林漳勇答辩称，其与林财华是朋友关系，因房屋二次装修需要喷漆，将工程交给林财华承包。装修人员的安排、工资的发放均由林财华负责。林晓煌系林财华叫来施工的，林漳勇不认识林晓煌，也没有与林晓煌商量任何有关工程细节内容，也并未支付工资给林晓煌等工人。林晓煌答辩称，一审判决认定清楚，适用法律正确。本案两上诉人与被上诉人之间虽然没有明确合同约定，但是一审庭审中的陈述可以形成证据链。林漳勇将涉案的工程交由林财华承包，林漳勇与林财华之间对涉案工程存在承揽的合意，所以承揽关系成立。林晓煌是由林财华叫到涉案地进行施工，以及事后林财华积极的行为，可以认为林财华与林晓煌之间的雇佣关系成立。林漳勇上诉请求：撤销一审判决第二项，驳回林晓煌要求林漳勇承担赔偿责任的请求。事实与理由：一、林漳勇与林财华系朋友关系，林财华曾从事涂料喷漆工作，因房屋二次装修需要喷漆，因此才联系林财华，并将工程交给林财华承包。法律对从事墙体喷涂工作也没有规定需要相应的施工资质，一审判决认定林漳勇将工程发包给不具有相应资质的人员存在过错没有依据；二、林晓煌受伤与林漳勇的发包行为没有关联。林漳勇将墙壁粉刷、喷涂工程发包给林财华后，由林财华安排人员施工，林漳勇没有提供任何设施、设备。林晓煌系因自己搬运腻子粉时贪图便利，在泥水师父不在场的情况下，利用泥水师父的吊机运输材料，因设备操作失误，从四楼屋顶不慎跌到一楼。该结果与承揽过程中的选任过失没有任何的关联性。林财华答辩称，林财华仅是介绍的角色，其仅提供施工所需的腻子粉。林漳勇与林晓煌之间如何施工如何安排，这个过程林财华并不知情，也未到过现场。林晓煌答辩称，一审判决认定清楚，适用法律正确。林漳勇将涉案的工程交由林财华承包。林晓煌是由林财华叫到涉案工地进行施工。林晓煌向一审法院起诉请求：判令林财华、林漳勇共同赔偿其经济损失的50%即648697.43元。一审法院认定事实：2013年间，林晓煌作为学徒在林财华处学习喷涂喷漆技能。2015年5月，林漳勇因房屋四至五楼二次装修中墙体需要喷涂找到林财华，将涉案工程交给林财华施工，双方仅对涉案工程进行初步的商谈，但未就具体事项进行约定也未签订书面合同。涉案工程开始施工时，林财华指示他人用三轮车将施工所需的腻子粉运送至林漳勇住处，并叫林晓煌到现场施工。2015年5月23日，林晓煌在现场施工期间，用之前泥水工程遗留下来的吊车将腻子粉沿外墙运送至五楼阳台后，在将吊车放送到一楼地面时，因绳缆纠缠在一起而无法顺利下落，林晓煌俯身徒手去拉绳缆试图让吊车顺利下落，但因在操作过程中失去平衡不慎从五楼阳台坠落至一楼地面导致严重摔伤。林晓煌因伤在中国人民解放军第一七五医院住院治疗116天，共支出医疗费261644.43元。经福建寻真司法鉴定所鉴定，林晓煌的伤残等级为贰级伤残、误工期限为10年、护理期限为10年、出院后营养期为10年、属完全护理依赖程度、后续治疗费（二期手术医疗费用）为6000元。林财华、林晓煌之间未签订劳动合同。林晓煌治疗期间，林财华、林漳勇垫付了部分的医疗费。案发后至今，涉案工程已完工但尚未结算。林财华、林晓煌在施工期间均未取得相应的施工资质。林晓煌主张的合理经济损失如下：医疗费261644.43元、护理费（365天×10年+116天）×96元/天=361536元、误工费（365天×10年+116天）×96元/天=361536元、住院伙食补助费116天×15元/天=1740元、营养费26164.44元（按医疗费总额10%计算）、残疾赔偿金13793元/年×20年×90%=248274元、交通费酌定为500元、后续治疗费6000元、精神损害抚慰金30000元。以上合计1297394.87元。一审法院认为，林晓煌作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，林财华作为雇主应当承担赔偿责任。林漳勇作为定作人，明知承揽人林财华不具有相应的资质仍将涉案工程交给林财华承揽，应承担选任过失的过错责任，故应对林晓煌的经济损失承担相应的赔偿责任。林晓煌由于自身原因在从事雇佣活动中，因操作不慎致身体严重摔伤，对于本案的发生具有重大过失，故可以减轻雇主林财华、定作人林漳勇的赔偿责任。结合本案各当事人的过错情况，本院酌定对林晓煌的经济损失中，由林晓煌承担70%、林财华承担20%、林漳勇承担10%为宜。林财华提出已垫付林晓煌医疗费约20000元、林漳勇提出已垫付林晓煌医疗费6000元至7000元，但林晓煌认为林财华垫付的医疗费为13000元、林漳勇垫付的医疗费为3000元。鉴于林财华、林漳勇未提供证据对各自所垫付的医疗费数额予以证明，林晓煌对林财华、林漳勇垫付的医疗费数额又不予确认，故林财华、林漳勇应承担举证不能的法律后果，对林财华、林漳勇已垫付的医疗费数额以林晓煌确认的数额确定。林晓煌总损失1297394.87元中，由林财华负担20%即259478.97元，由林漳勇负担10%即129739.49元，扣除林财华已垫付的医疗费13000元、林漳勇已垫付的医疗费3000元后，林财华尚应赔偿林晓煌246478.97元、林漳勇尚应赔偿林晓煌126739.49元。林晓煌提出其经济损失应由林财华、林漳勇承担连带赔偿责任的诉求，因没有法律依据，故不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、林财华应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿林晓煌经济损失246478.97元；二、林漳勇应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿林晓煌经济损失126739.49元；三、驳回林晓煌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10287元，减半收取计5143.5元，由林晓煌负担3600.45元、林财华负担1028.7元、林漳勇负担514.35元。本案二审期间，各方当事人没有提供新的证据。对一审判决认定的事实，上诉人林财华提出如下异议：一、遗漏认定林晓煌与林财华之间的学徒关系已于2014年6、7月终止的事实。二、林财华没有承揽工程，只是卖腻子粉给林漳勇，并向林漳勇推荐林晓煌去承揽。对于其余事实认定没有异议。上诉人林漳勇、被上诉人林晓煌对一审认定事实均无异议。对三方当事人没有争议的事实，本院予以确认。就当事人争议的事实，本院分析认定如下：一、关于上诉人林财华认为原审遗漏认定林晓煌与林财华之间的学徒关系已于2014年6、7月终止的事实，本院认为，上诉人林财华一、二审均未就该主张举证，该主张证据不足，且该事实成立与否与林晓煌就本案工程是否有接受林财华雇佣的争议事实并没有直接关联性，本院不予认定。二、关于一审认定林财华承揽本案二次装修墙体喷涂喷漆工程并雇佣林晓煌施工的事实是否错误的问题，本院认为：本案中，墙体喷涂喷漆施工未形成书面合同，应当依据各方当事人陈述、证人证言及其他相关证据综合分析，认定事实。业主林漳勇主张其将墙体喷涂的工程包工包料给林财华，约定完工后再据实结算。林财华雇佣林晓煌具体施工，且工程施工过程中所需原料均由林财华运至现场。在现场施工的林晓煌主张其系受林财华雇佣，到林漳勇家施工，完全听从林财华的指挥。林财华本人于一、二审庭审中的陈述，也承认了林漳勇打电话叫其去家中见面，谈及将自家装修墙体喷涂工程包工包料承揽给他，林财华主张自己当时向林漳勇表示很久没做装修工程了，但并未明确表示拒绝或明确介绍林晓煌，事后直接叫林晓煌到现场找林漳勇。而与林晓煌一起在林漳勇家现场施工的何亚弟一审出庭作证的证言，也证明其在该现场施工的报酬后来由林财华支付。林财华还承认施工所需的腻子粉等材料系其指示他人用三轮车运送至林漳勇住处。从上述各方当事人陈述及证人证言来看，可以认定业主林漳勇明确将喷涂工程承揽一事当面向林财华提出承揽要约，并确定了包工包料，完工后据实结算的基本内容，林财华没有明确拒绝，且安排林晓煌进场操作的过程。林财华的上述行为应视为接受要约，双方关于承揽的口头合同成立并生效。林财华主张其只是介结林晓煌自行承揽，而其本身只卖腻子粉给林漳勇，但并未举证证明有介绍的事实，林晓煌与林漳勇均否认林财华有介绍的行为，且林晓煌与林漳勇双方一致主张没有另行协商，林财华关于介绍林晓煌向林漳勇承揽工程的主张证据不足，不能成立。另外，结合各方无异议的两个事实：林晓煌受伤后林财华为其垫交医疗费用13000元以及林晓煌之前为林财华墙体喷涂学徒工，一审法院认定林财华承揽本案二次装修墙体喷涂喷漆工程并雇佣林晓煌施工的事实证据充分。林财华对该事实认定提出的异议不能成立。综上所述，本院认为，公民的生命健康权受法律保护。林晓煌在林漳勇自建住宅装修过程中发生安全生产事故造成损害，应依照有关法律法规确定各方当事人的民事责任。林财华承揽本案二次装修墙体喷涂喷漆工程并雇佣林晓煌施工，林晓煌在从事雇佣活动中遭受人身损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，林晓煌未取得村镇建筑工匠资质而受雇从事建筑装修，且其为具备完全民事行为能力人，从事高层作业中，忽视自身安全，在周边没有任何安全防护措施的情况下冒险作业，操作不慎致身体严重摔伤，对造成自身损害负有主要过错，应承担其自身损失的主要责任。林财华作为林晓煌的雇主及承揽人，对施工中的组织、管理和安全负有主要责任，但其在事发时未在现场指挥，也未根据高层房屋作业材料的搬运问题进行安排或采取必要的安全防护措施，故对林晓煌损害的发生，负有一定过错，应承担与其过错相应的责任。根据《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”此规定表明装修工程属于建设工程。另根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定，承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。本案中，林漳勇对自己自建高层楼房（二层以上）进行二次装修，但未根据规定选择有建筑资格证书的建筑工匠，而是承揽给没有任何资格证书的林财华，其选任过失与施工中存在安全管理隐患具有一定关联性，应承担选任过失的过错责任。一审法院根据林晓煌、林财华、林漳勇的过错及其与事故损失原因力大小，确定林晓煌自行承担70%损失，林财华承担20%损失，林漳勇承担10%损失，与上述事实及法律相符，并无不当。上诉人林漳勇认为自己不存在选任过错，无须承担责任的上诉理由不能成立，不予支持。上诉人林财华上诉认为其未承揽工程及未雇佣林晓煌实施行施工，与查明事实不符，其主张不承担林晓煌受伤的损失，不能成立，不予支持。综上所述，本院认为，上诉人林财华、上诉人林漳勇的上诉请求经审查均不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费7833元，由上诉人林财华负担4998元，由上诉人林漳勇负担2835元。本判决为终审判决。审 判 长  俞志凌代理审判员  邓文安代理审判员  郑勇金二〇一七年十月二十六日书 记 员  肖美玲执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。