北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终13583号
上诉人（原审原告）：冯长顺，男，1973年5月28日出生，住哈尔滨市香坊区。
上诉人（原审被告）：杭州凤侠网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区红石中央大厦2201室。
法定代表人：宋吉述，总经理。
委托诉讼代理人：寿峻峰，男，杭州凤侠网络科技有限公司工作人员。
上诉人冯长顺因与上诉人杭州凤侠网络科技有限公司（以下简称杭州凤侠公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初39938号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人冯长顺、上诉人杭州凤侠公司之委托诉讼代理人寿峻峰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
冯长顺上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.判令杭州凤侠公司退还冯长顺货款30510元；3.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条的规定，对杭州凤侠公司就诉讼中使用伪造证据的行为依法追究责任；4.上诉费由杭州凤侠公司承担。事实和理由：一审判决中“关于冯长顺要求退还货款的诉讼请求，由于相关产品系电子码，无法再行使用的特点，故针对其此项诉讼请求，本院不予支持”于法无据。经北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初0105号、（2016）京0105民初27201号民事判决书认定杭州凤侠公司与冯长顺订立买卖合同存在欺诈情形，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，杭州凤侠公司提供的涉案产品属于违反法律、行政法规的强制性规定的缺陷产品。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条以及《中华人民共和国民法通则》第六十一条之规定，冯长顺不存在因过错扩大损失的情形。杭州凤侠公司就诉讼中提供的“香港凤凰商城购买过程视频录像”、“2016年1月1日凤凰游戏用户协议录像”系伪造证据，导致冯长顺为揭露杭州凤侠公司伪造证据的事实和维护自身合法权益产生了额外的反驳证据费用支出等，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条的规定，对杭州凤侠公司就诉讼中使用伪造证据的行为依法追究责任。
杭州凤侠公司辩称，冯长顺要求退还货款30510元，但其所购买的是香港凤侠网络科技有限公司（以下简称香港凤侠公司）的产品，杭州凤侠公司不是适格的诉讼主体，而且冯长顺购买的是电子商品，已经卖出是无法退回的。香港凤侠公司称卖给冯长顺购买的产品已经多次在使用中了。
杭州凤侠公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回冯长顺的诉讼请求；3.一、二审案件受理费由冯长顺承担。事实和理由：杭州凤侠公司未开具30510元的发票，发票系香港凤侠公司开具的香港发票，并邮寄给冯长顺，其本人拒收，发票退回香港，一审的证据材料中包含香港发票和快递被退回香港的单据以及冯长顺拒收的证明。杭州凤侠公司员工误开1张该游戏的杭州凤侠公司发票金额是320元，一审证据中有香港凤侠公司对于杭州凤侠公司误开了320元发票的情况说明，并且当时就告知冯长顺情况并由香港凤侠公司重新补开了这张320元的发票。交付CDK，也并非由杭州凤侠公司交付，而是由冯长顺在香港凤凰游戏商城www.fhyx.hk自己领取的。“侠盗猎车手5GTA5PC版R星平台全球版key”是香港凤侠公司网站www.fhyx.hk所售，在一审期间，杭州凤侠公司向一审法院陈述的是涉及杭州凤侠公司网站www.fhyx.com中的游戏机部分未按7日内原价销售过，对于香港凤侠公司网站产品“侠盗猎车手5GTA5PC版R星平台全球版key”的价格问题，因非杭州凤侠公司的网站，杭州凤侠公司并不知情而没有陈述。一审中对于原价的答辩是基于杭州凤侠公司销售商品的意见。收到一审判决书后，杭州凤侠公司询问香港凤侠公司网页是否有降价，香港凤侠公司否认降价行为，冯长顺提交的“侠盗猎车手5GTA5PC版R星平台全球版key”降价行为并不真实，冯长顺在自己电脑上截图录像，存在伪造页面显示价格，即使法院认定，这个行为也是发生在香港凤侠公司网站www.fhyx.hk上，从工信部备案查询，此域名不属于杭州凤侠公司，杭州凤侠公司无法对此网站的价格标注进行管理。冯长顺为以打假、举报为职业的群体，其行为并非消费行为。
冯长顺辩称，不认可杭州凤侠公司的上诉理由。根据《禁止价格欺诈行为的规定》第九条，经营者应当根据自身经营条件，准确记录所销售商品、收购商品或者提供服务的价格，并保存完整的价格资料，不得弄虚作假。经营者不能提供或者提供虚假的降价前交易票据的，其所标原价为虚构价格。《关于<禁止价格欺诈行为的规定>有关条款解释的通知》规定：“十一、为经营者提供交易场所的卖场，如果其对经营者实行统一管理，包括：统一促销、统一标价、统一格式合同、统一结算等，则卖场与经营者构成共同责任主体。”根据上述法律规定，杭州凤侠公司辩称的涉案产品是香港凤侠公司销售的，但由杭州凤侠公司统一结算的，故杭州凤侠公司必须保存完整的价格资料，不得弄虚作假。现杭州凤侠公司不能提供或者提供虚假的降价前交易票据，其所标原价为虚构价格。杭州凤侠公司称从未进行促销，冯长顺提供的书证意闽中证[2017]数鉴字第285号司法鉴定意见书第6页证明，涉案产品以8.7折原价390元促销339元进行销售，另外杭州凤侠公司称从未对涉案产品进行销售过，也不知道涉案产品之前的销售价，根本不是事实，本案一审中冯长顺提交了2017年5月17日在杭州凤侠公司购买涉案产品的发票，载明涉案产品价格为339元，故杭州凤侠公司存在价格欺诈，恳请法院予以支持。
冯长顺向一审法院起诉请求：1.要求杭州凤侠公司退还货款30510元;2.要求杭州凤侠公司赔偿233070元。
一审法院认定事实：2016年7月1日，冯长顺在杭州凤侠公司经营的凤凰游戏商城上下单购买“侠盗猎车手5GTA5XBOXONE版”60个，单价325元，合计19500元，实付19512元，订单状态为退款成功；购买了“侠盗猎车手5GTA5PS4版”18件，单价305元，合计5490元，实付5502元，订单状态为退款成功；购买了“如龙零：起誓之地PS4版”79件，单价305元，合计24095元，实付24107元，订单状态为退款成功；购买了“侠盗猎车手5GTA5PC版R星平台全球版key”90个，单价339元，原价390元以横线划去，合计30510元；购买了“playstation®vita（含8G卡）掌上娱乐机PSV2000掌机黑色国行”4台，单价1199元，合计4796元，实付4808元，订单状态为退款成功；购买了“Playstation®vita（含8G卡）掌上娱乐机PSV2000掌机白色国行”4台，单价1199元，合计4796元，实付4808元，订单状态为退款成功；购买了“XBOXONE家庭娱乐游戏机限量版含Kinect国行”2件，单价3399元，合计6798元，实付6873元，订单状态为退款成功；购买了“Playstation®电脑娱乐机PS4主机国行/港行国行黑色1209A单机标配”20件，单价2250元，合计45000元，实付45525元，订单状态为退款成功。一审诉讼中，冯长顺称除“侠盗猎车手5GTA5PC版R星平台全球版key”（收款人为杭州凤侠公司）收到相应CDK码外，其他货物均未收货且退款成功。一审诉讼中，杭州凤侠公司认可涉案产品在促销前七日内均未按所标原价销售过。
2017年1月18日，杭州市拱墅区物价局作出拱价检处[2017]1号行政处罚决定书，主要内容为“根据消费者举报，本机关于2016年7月11日对杭州凤侠公司的价格政策执行情况进行了检查。现已查明，杭州凤侠公司存在以下不正当价格行为。2016年7月1日，杭州凤侠公司自营网站‘凤凰游戏商城’（http://www.fhyx.com/）在销售商品‘Playstation®vita（含8G卡）掌上娱乐机PSV2000掌机’、‘XBOXONE家庭娱乐游戏机’、‘Playstation®电脑娱乐机PS4主机国行/港行’时，以使人误解的价格手段进行价格宣传，具体宣传内容为，商品‘Playstation®vita（含8G卡）掌上娱乐机PSV2000掌机’在销售页面上显示：价格1199，原价1299以横线划去；商品‘XBOXONE家庭娱乐游戏机’在销售页面上显示价格3399，原价4299以横线划去；以上以原价字样表述价格，实际为产品新品发布时的官方建议售价或发布价。2016年7月11日现场检查时，杭州凤侠公司已纠正上述行为。本机关认为，杭州凤侠公司的上述行为违反了《价格法》第十四条第四项的规定，属于不正当价格行为，决定对杭州凤侠公司作出罚款2万元的行政处罚。”
2015年7月16日，杭州凤侠公司作为甲方与乙方香港凤侠公司签订《凤凰游戏商城推广合作框架协议》，约定在凤凰游戏商城及香港凤凰游戏商城，相关市场的宣传和开拓，在国家法律允许范围内可销售的相关产品的技术支持及售后服务等方面进行友好合作；甲乙双方发挥特有的客户渠道和技术支持，宣传、推广双方游戏商城，扩大销售市场；乙方对于甲方的国外市场推广，给予相应的配合和支持；甲方对于乙方的内地市场推广，给予相应的配合和支持；甲方承诺在甲方中国境内客户群中宣传，在国家法律允许范围内推广香港凤凰游戏商城；鉴于在网络第三方支付手段上，中港两地各有使用习惯上的不同，甲方协助乙方陆续开通中国大陆地区的包括但不限于财付通、微信支付、支付宝等第三方支付手段，通过以上支付方式完成的订单货款甲方应与乙方及时沟通，协商处理方式，包括但不限于冲抵甲方在国家法律规定范围内用于推广乙方销售产品的营销成本和售后服务成本。
2016年8月，香港凤侠公司出具《证明》，载明“2016年6月30日，香港凤侠公司唯一网络商城http://fhyx.hk售出GTA5游戏激活码共计90组，订单显示收货方为冯长顺，经复查发现该买家于2016年5月13日也有购买该款游戏激活码的记录，由于按照大陆法律法规规定，一些游戏（如GTA5）无法在大陆地区销售，因此不时有大陆买家来我公司网络商城购买此类游戏，由于是虚拟产品且一次性激活，因此极少有买家要求开具发票，遇到有买家需要开具发票时，我公司均会负责开具，杭州凤侠公司此前向我公司提出过说明，因沟通不当2016年5月14日向冯长顺误开了香港凤侠公司销售的GTA5产品发票一张，我公司已补开了此份发票，并已邮寄给买家冯长顺。”
一审庭审中，双方确认除30510元的“侠盗猎车手5GTA5PC版R星平台全球版key”外，其他产品均未发货且退款成功。经杭州凤侠公司当庭演示，消费者在从凤凰游戏商城网站跳转至香港凤凰商城网站时，会提示“正在为您打开香港凤凰游戏商城网站”，点击进入才会打开。杭州凤侠公司称如果从香港游戏商城网站转至凤凰游戏商城网站时不会有提示。冯长顺称其购物过程中没有此画面显示，在凤凰游戏商城网站中点击侠盗猎车手5，直接跳转到了香港凤凰商城网站，没有任何提示,并提交了公证书作为证据。关于两个网站区别，杭州凤侠公司称网址不一致，分别为www.fhyx.com和www.fhyx.hk，在网页最下方有各自公司全称。
一审诉讼中，杭州凤侠公司称香港凤侠公司是其子公司。
一审另查一，香港凤侠公司于2015年3月30日在香港注册成立，董事为高鹏、赵晨辰。
一审另查二，《凤凰游戏用户注册协议》第6条约定“本站上销售方展示的商品和价格，等信息仅仅是交易信息的发布，您下单时须填写您希望购买的商品数量、价款及支付方式、收货人、联系方式、收货地址等内容；系统生成的订单信息是计算机信息系统根据您填写的内容自动生成的数据，仅是您向销售方发出的交易诉求，销售方收到您的订单信息后，只有在销售方将您在订单中订购的商品从仓库实际直接向您发出时（以商品出库为标志），方视为您与销售方之间就直接向您发出的商品建立了交易关系；如果您在一份订单里订购了多种商品并且销售方只给您发出了部分商品时，您与销售方之间仅就实际直接向您发出的商品建立了交易关系，只有在销售方实际直接向您发出了订单中订购的其他商品时，您和销售方之间就订单中该其他已实际直接向您发出的商品才成立交易关系。由于市场变化及各种以合理商业努力难以控制的因素的影响，本站无法保证您提交的订单信息中希望购买的商品都会有货，如您拟购买的商品发生缺货，您有权取消订单。当本网站给您发货前，您和本网站达成退款协议并且成功退款，视作要约的撤销，也就是您和我网站没有形成交易合同。”上述内容与其他条款不同，用加粗字体特别提示。
一审另查三，2016年4月14日，www.gov.cn网站发布一条“文化部整治违规网络直播平台”的新闻，其中提到“游戏直播平台提供含有赌博、暴力、教唆犯罪内容的游戏内容展示，如直播黑帮主题游戏《侠盗猎车手（GTA5）》、《如龙0》等，画面血腥，教唆犯罪。针对普遍巡查发现的违规情节严重的网络直播平台，文化部梳理出了第二十五批违法违规互联网文化活动的查处名单。”
一审法院认为，本案争议焦点有二，第一，冯长顺与杭州凤侠公司间的买卖合同关系是否成立。第二，杭州凤侠公司是否存在销售欺诈行为。
关于焦点一，我国合同法规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。承诺生效时合同成立。网站展示商品对商品的描述非常具体和明确，对此种展示属于要约还是要约邀请历来存在争议。如果确定展示属于要约则消费者下单为承诺，则自消费者下单时合同成立，如果确定展示属于要约邀请则消费者下单为要约，网站确认构成承诺，双方的合同自网站确认时合同成立。商事交易应遵循双方当事人的意思自治，当事人在对展示属于要约或者要约邀请存在合意或者网站已经事先声明的情况下，应尊重交易主体在交易时的合意。杭州凤侠公司在用户注册协议明确约定商品展示的性质为要约邀请，消费者下单为要约，只有网站发出送货确认才构成承诺。消费者同意该注册协议，视为双方就此达成了合意。所以，消费者下单付款后，在网站确认发货前合同并未成立。杭州凤侠公司并未向冯长顺发货，故双方之间的买卖关系未成立。冯长顺要求就相应产品货款金额三倍赔偿的主张，于法无据，该院不予支持。
至于已发货的30510元所涉产品的合同关系。杭州凤侠公司辩称相关产品系香港凤侠公司所售，但杭州凤侠公司实际收取了货款，且杭州凤侠公司为冯长顺开具了增值税专用发票，向冯长顺交付了CDK码，故该院认定此30510元交易主体系冯长顺与杭州凤侠公司。
关于焦点二。经营者采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为，属于欺诈消费者行为。经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。《禁止价格欺诈行为的规定》、《关于<禁止价格欺诈行为的规定>有关条款解释意见的通知》等规定，虚构原价、虚假优惠折价，诱骗他人购买的，应属价格欺诈行为，其中“原价”是指经营者在本次促销活动前七日内在本交易场所成交，有交易票据的最低交易价格；如果前七日内没有交易，以本次促销活动前最后一次交易价格作为原价。在促销活动中，原价所显示的不仅是优惠本身，还传递出优惠幅度的信息，虚假标注原价足以使消费者对优惠幅度产生错误认识而产生购买意愿，即使在网络购物环境中消费者在查看以往交易记录并对同类产品进行价格比对方面具有便捷性，但亦不能因此减轻销售者标注真实信息的法定义务而加重消费者对商品价格标注真实性的注意义务。根据杭州凤侠公司陈述，冯长顺购买的“侠盗猎车手5GTA5PC版R星平台全球版key”在促销前七日内未按原价销售过，构成价格欺诈，杭州凤侠公司应向冯长顺支付货款三倍赔偿。由于相关产品系电子码，具有一经交付即被消费者掌握知晓，无法再行使用的特点，故该院对冯长顺要求退款一节，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第五十五条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杭州凤侠网络科技有限公司于判决书生效之日起七日内向冯长顺支付赔偿款91530元；二、驳回冯长顺的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
杭州凤侠公司二审过程中向本院提交以下证据：证据1.香港凤侠公司提供的中国委托公证人吴某证的香港吴字2016（6884）号公证书费用发票2张，证明香港公证书的真实性。证据2.网站域名备案查询截图件3页，证明fhyx.Hk这个域名不属于杭州凤侠公司。证据3.服务器地理位置查询截图件2页，证明fhyx.com和fhyx.hk是两台服务器，fhyx.hk的地理位置是在香港，fhyx.hk这个域名不属于杭州凤侠公司。证据4.光盘1张，证明冯长顺递交的闵中证[2017]数鉴字第285号、第321号司法鉴定意见书不具有真实性。
冯长顺对上述四份证据发表以下质证意见：证据1的真实性认可，关联性不认可。证据2的真实性认可，合法性、关联性不认可。证据3、证据4的真实性、合法性、关联性均不认可。
冯长顺未向本院递交新的证据。
就上述证据的认证意见，本院将在论述中综合予以认定。
本案二审依法补充查明以下事实：
对于冯长顺购买90个“侠盗猎车手5GTA5PC版R星平台全球版key”的目的，一审中表述为自己玩、送人；二审中表述称，为网络游戏升级用，多买游戏中的货币，因为买各种装备需要游戏中的货币，只有多买号码才能赚更多游戏中的货币，升级快。并提出30个自用，30个送给其大姐，30个送给其二姐等意见。
杭州凤侠公司认可，其所称冯长顺点击购买的香港网站系从其经营网站点击进入。但称已经跳转到香港凤侠公司网站。冯长顺对此不予认可，称二审诉争游戏系杭州凤侠公司经营网站页面点击链接弹出框直接销售，并未提示其他公司。
就香港凤侠公司的网站情况，杭州凤侠公司称，可通过域名尾部标注COM及HK、网页地址为繁体字以及主页下方有香港凤侠公司标识等因素识别。
就涉案款项转至杭州凤侠公司的事实，杭州凤侠公司称其与香港凤侠公司有代售协议，并认可冯长顺不知晓该代售协议。杭州凤侠公司称，其网站销售的是在大陆销售的游戏产品及游戏软件。
一审经询，冯长顺表示发货的商品已经使用。
另查，一审中提及冯长顺提交的公证书，名称为《福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书》2份。杭州凤侠公司对该证据的质证意见为真实性认可，合法性、关联性不认可。其中闵中证[2017]数鉴字第285号《福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书》载明：冯长顺于2016年7月3日2时49分试用存证云客户端对屏幕进行录像。部分录像内容截图如下，详细信息见录像文件。在百度检索“凤凰商城”，进入“凤凰游戏商城”首页（网址：http://www.fhyx.hk/）,点击进入“凤凰游戏.大陆站”（网址：http://www.fhyx.como/），在“凤凰游戏.大陆站”浏览商品详情后点击跳转至“香港凤凰游戏商城”，在“香港凤凰游戏商城”首页点击“即刻購買《俠盜獵車手5》”，浏览商品详情。部分界面如图3至图9所示。图9《俠盜獵車手5》商品详情界面中显示：侠盗猎车手5GTA5PC版R星平台全球版key，价格：¥339，原价：390。
另，杭州凤侠公司曾出具说明表示，GTA全球KEY商品是一组序列号，相当于游戏的防盗版措施，用来激活游戏用，当消费者拿到序列号后，通过游戏网站下载游戏，执行游戏后输入该序列号后激活游戏，即可玩游戏。序列号已经使用即与游戏捆绑，无法退换，杭州凤侠公司并非游戏开发商无法取消这些序列号激活功能，因此无法退货。但杭州凤侠公司可以在不支付3倍赔偿的情况下给冯长顺返还30510元货款，无需归还所涉产品。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，结合当事人的诉辩主张和查明的事实，本案二审的争议焦点可归纳为三个方面：一、杭州凤侠公司是否为本案适格销售主体；二、冯长顺是否属于《消费者权益保护法》所保护的消费者的范围；三、杭州凤侠公司是否应承担及承担何种法律责任。
一、杭州凤侠公司是否为本案适格销售主体。
杭州凤侠公司虽上诉称冯长顺购物的网站并非其经营不应认定其为经营者，但首先，杭州凤侠公司认可冯长顺通过其经营网站点击进入涉案商品购买界面。其次，杭州凤侠公司虽不认可经营的涉案商品与其网站销售商品同属游戏类相关产品，但二者具有一定同类性。再次，就杭州凤侠公司所称的跳转其他网站之情形，负有对消费者就其所称网站经营者及产品销售者变更进行提示告知之义务，但其并未充分举证证明履行上述义务。杭州凤侠公司虽称消费者能够从域名、购买产品币种选择等因素辨别销售者之变化，但该主张所指辨别因素不足以引起消费者注意至销售者已经变更之程度。同时，杭州凤侠公司曾在一审中演示网站跳转的情况，但其演示内容不能直接证明冯长顺购买二审诉争商品时曾出现上述提示内容。最后，杭州凤侠公司实际收取了涉案商品货款，并交付冯长顺相关CDK码，其行为已构成买卖合同销售者之履行要素。杭州凤侠公司所称与香港凤侠公司之代收款协议，冯长顺不知情，对其不产生约束效力。故综合以上因素，本院认定二审诉争商品之交易主体系冯长顺与杭州凤侠公司。
二、冯长顺是否属于《消费者权益保护法》所保护的消费者的范围。
《消费者权益保护法》第二条规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。根据上述规定，该法之规范对象为“为生活消费需要购买”之买受人。本案中，冯长顺购买二审诉争商品多达90个，按照通常理解，该购买数量超过为生活消费需要之一般购买需求，其二审中主张系送人及为赚取货币及升级游戏，但从涉案商品的性质、功能、购买数量来看，冯长顺的购买行为并未符合一般生活消费之特征，其对于为生活消费购买90个涉案商品亦未作出合理解释及提供相关充分证据予以证明。同时结合其同日关于“侠盗猎车手5GTA5XBOXONE版”60个、“侠盗猎车手5GTA5PS4版”18件、“如龙零：起誓之地PS4版”、“playstation®vita（含8G卡）掌上娱乐机PSV2000掌机黑色国行”4台、“Playstation®vita（含8G卡）掌上娱乐机PSV2000掌机白色国行”4台、“XBOXONE家庭娱乐游戏机限量版含Kinect国行”2件、“Playstation®电脑娱乐机PS4主机国行/港行国行黑色1209A单机标配”20件之购买操作行为，本院综合认定，冯长顺之购买行为难以构成“为生活消费需要购买”之情形，关于其属《消费者权益保护法》规定之消费者的主张缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。杭州凤侠公司关于否认冯长顺为一般消费行为的上诉主张，本院予以采信。
三、杭州凤侠公司是否应承担及承担何种法律责任。
《消费者权益保护法》第五十五条第一款的惩罚性赔偿系基于市场经营主体因存在恶意欺诈，法律为保护消费者合法权益、规范市场经营秩序而规定的由经营者承担超出消费者实际损失的一种赔偿责任。冯长顺一审请求杭州凤侠公司承担三倍赔偿的责任系基于其系受《消费者权益保护法》保护的消费者身份而主张。根据前文论述，本案中冯长顺的购买行为不应认定为消费行为，因此，本院认为不应适用《消费者权益保护法》第五十五条第一款关于惩罚性赔偿的规定。因而，本案争议应当适用《中国人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）调整。因此，一审法院判令杭州凤侠公司向冯长顺支付三倍赔偿款，适用法律有误，本院予以纠正。
《禁止价格欺诈行为的规定》、《国家发展改革委关于<禁止价格欺诈行为的规定>有关条款解释的通知》作为行政规章及规范性法律文件，对有关价格标注行为的认定具有一定参照意义，同时应当按照民事法律规范的规定对销售者的标价进行综合判断。虚构原价、虚假优惠折价，诱骗他人购买的，属上述规范性文件中规定的价格欺诈行为。其中“原价”是指经营者在本次促销活动前七日内在本交易场所成交，有交易票据的最低交易价格；如果前七日内没有交易，以本次促销活动前最后一次交易价格作为原价。“虚构原价”，是指经营者在促销活动中，标示的原价属于虚假、捏造，并不存在或者从未有过交易记录。在促销活动中，原价所显示的不仅是优惠本身，还传递出优惠幅度的信息，虚假标注原价足以使消费者对优惠幅度产生错误认识而产生购买意愿，即使在网络购物环境中消费者在查看以往交易记录并对同类产品进行价格比对方面具有便捷性，但亦不能因此减轻销售者标注真实信息的法定义务而加重消费者对商品价格标注真实性的注意义务。
本案中，冯长顺提供的《福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书》显示“侠盗猎车手5GTA5PC版R星平台全球版key”曾标注价格：¥339，原价：390。杭州凤侠公司虽上诉否认曾标注“原价”的事实，但其提供的证据不足以推翻冯长顺提交证据之证明效力。同时根据杭州凤侠公司陈述，冯长顺购买的“侠盗猎车手5GTA5PC版R星平台全球版key”在促销前七日内未按原价销售过，该行为构成虚构原价。杭州凤侠公司虽上诉提出其一审中仅对其销售商品作出未按原价销售的陈述，“侠盗猎车手5GTA5PC版R星平台全球版key”并非其销售商品，故其陈述意见中不涉及“侠盗猎车手5GTA5PC版R星平台全球版key”的销售情况。但根据上述认定杭州凤侠公司为本案销售主体，其二审中的排除性解释缺乏事实基础；同时，杭州凤侠公司亦未向本院提供证据证明“侠盗猎车手5GTA5PC版R星平台全球版key”未存在虚构原价之情形，故对该辩称主张，本院不予采纳。
杭州凤侠公司基于其行为应当承担相应责任。鉴于杭州凤侠公司表示同意向冯长顺返还货款30510元并同意无需退还二审诉争涉案商品，本院对其上述意见不持异议。一审法院有关不予退货退款的认定，本院依法予以调整。
另，杭州凤侠公司如与其他主体另有争议，可另行主张。
综上所述，冯长顺及杭州凤侠公司的上诉理由成立的部分，本院予以支持；不成立的部分，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初39938号民事判决；
二、杭州凤侠网络科技有限公司于本判决生效之日起10日内向冯长顺退还货款30510元；
三、驳回冯长顺其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5254元，由冯长顺负担4646元（已交纳），由杭州凤侠网络科技有限公司负担608元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。
二审案件受理费2651元，由冯长顺负担2088元（已交纳563元，余款1525元于本判决生效后七日内交纳），由杭州凤侠网络科技有限公司负担563元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒙 瑞
审 判 员 尚晓茜
审 判 员 龚勇超
二〇一七年十二月十八日
法官助理 汤和云
书 记 员 郑海兴