天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终829号
上诉人(原审被告）：招商银行股份有限公司天津体育中心支行，住所天津市南开区宾水西道10号。
负责人：高旭，行长。
委托诉讼代理人：姜平，天津兆银律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：天津市宁发集团有限公司，住所天津市西青区经济技术开发区兴华道宁发工业区。
法定代表人：张同生，董事长。
委托诉讼代理人：吴兰杰，天津盈冠律师事务所律师。
原审被告：杨波，男，1975年11月28日出生，汉族，住天津市西青区。
上诉人招商银行股份有限公司天津体育中心支行因与被上诉人天津市宁发集团有限公司确认合同无效纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2016）津0104民初1255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
招商银行股份有限公司天津体育中心支行上诉请求：1、请求依法撤销原判，改判驳回被上诉人原审诉讼请求或发回重审。2、全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2009年5月12日原审被告杨波与上诉人签订了个人购房借款及抵押贷款合同，合同约定杨波将其名下坐落于天津市南开区卫津南路142号增2号房屋进行抵押，向上诉人贷款700万，贷款期限为120个月。2009年5月18日上诉人在天津市南开区房地产管理局办理抵押预告登记取得房屋登记证明。2009年5月25日上诉人发放700万贷款，按杨波要求划入案外人长易公司银行账户内。基于物权公示原则，上诉人与杨波签订的抵押登记，杨波是涉诉房屋的抵押登记人，上诉人才与杨波签订了借款、抵押的合同，我们认为上诉人与杨波既然已经办理了抵押预告登记，预告登记是成立有效的。之前还有一个执行异议之诉，执行异议之诉中法院判决涉诉房屋所有权归天津市宁发集团有限公司所有，我们认为天津市宁发集团有限公司和杨波之间的买卖合同是双方之间的买卖行为，上诉人与杨波签订的购房、抵押合同是上诉人与杨波之间借款合同行为的证明，这是两个法律关系，买卖合同无效并不等于借款合同、抵押合同无效。我们依据杨波提供的天津市房屋登记证明、其他材料向杨波放款已经尽到了审核的义务，杨波在他人的财产上设定抵押权，上诉人成为抵押权人是善意的，善意第三人应受到法律的保护。即便在杨波无权处分他人不动产的情况下我们坚持依据善意取得制度来享有房屋的抵押权。我们认为原审法院认定事实、适用法律上均存在错误，请求二审法院判如所请。
天津市宁发集团有限公司辩称：本案不适用物权公示原则，原因本案上诉人并没有取得涉案房产的他项权证书，涉案房产尚未进行初始登记没有房产证，也不可能公示登记他项权。上诉人取得的是预告登记，是一种期待权、债权，而非物权，本案符合物权法106条第1款规定无处分权人将不动产、动产转让给受让人的，所有权人有权追回，天津市宁发集团有限公司行使了该项权利。杨波伪造了天津市宁发集团有限公司的印鉴，是恶意受让不动产。杨波没有支付房款，其伪造合同的目的是为了获取银行贷款。本案中涉案房产一直在天津市宁发集团有限公司控制之下并未交付任何人使用。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告杨波未进行答辩。
天津市宁发集团有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认2009年1月4日原告与被告杨波之间的《天津市商品房买卖合同》无效；2、撤销被告杨波就天津市××××房屋在天津市南开区房地产管理局办理的所有权备案登记；3、确认被告杨波与被告招商银行股份有限公司天津体育中心支行于2009年5月12日订立的《个人购房借款及抵押担保合同》中的抵押部分无效；4、请求撤销被告招商银行股份有限公司天津体育中心支行就天津市××××房屋在天津市南开区房地产管理局办理的抵押预告登记；5、受理费由二被告承担。事实及理由：被告杨波私刻原告公章伪造了原告与被告杨波之间2009年1月4日的《天津市商品房买卖合同》。该合同所涉及的交易房屋即本案讼争之房。被告杨波使用该虚假合同在房管部门备案并在讼争房屋上设立抵押权，向被告招商银行股份有限公司天津体育中心支行申请房屋贷款700万元，该房屋贷款被打入被告杨波实际管理的案外人长易公司账户内。后经原告提出诉讼，天津市河西区人民法院于2015年10月20日做出的判决认定，原告为讼争之天津市南开区卫津南路××号商用房屋的所有权人。2015年12月9日，经天津市第二中级人民法院二审后判决维持原判。目前讼争房屋的所有权备案登记显示的权利人仍为被告杨波，抵押权预告登记显示的抵押权人仍为被告招商银行股份有限公司天津体育中心支行，故原告提起诉讼。
一审法院认定事实：原告于2000年9月12日取得南开区卫津南路南端西侧卫宁大厦项目的《天津市商品房销售许可证》。原告与案外人长易公司（被告杨波为该公司总经理，被告杨波之母孙淑花系该公司法定代表人）曾于2007年9月有业务往来。2009年1月4日，被告杨波未经原告允许，利用其私自刻制的“宁发集团合同专用章”制作编号为2005-7015634号的网上销售管理系统的《天津市商品房买卖合同》。该合同记载：房屋出卖人为原告（甲方）、甲方委托代理人（房地产经纪机构）为案外人长易公司，买受人为被告杨波（乙方）。合同主要内容为：商品房销售许可证号为2008-183，商品房坐落天津市南开区卫津南路××号，建筑面积1451.76平方米，总价款为14517600元。乙方于2008年11月30日前交齐首付款7517600元，剩余房款700万元办理按揭贷款等项内容。2009年5月14日，被告杨波以此合同在天津市南开区房地产管理局办理所有权预告登记，取得房屋证明。
2009年5月12日，被告杨波与被告招商银行股份有限公司天津体育中心支行（原名称招行天津卫津南路支行）签订《个人购房借款及抵押担保合同》，合同约定被告杨波以天津市××××房屋进行抵押向被告招商银行股份有限公司天津体育中心支行贷款700万元，贷款期限为120个月（自2009年5月14日至2019年5月14日）。2009年5月18日，被告招商银行股份有限公司天津体育中心支行在天津市南开区房地产管理局办理抵押预告登记，取得房屋登记证明。2009年5月25日，被告招商银行股份有限公司天津体育中心支行发放贷款700万元，按被告杨波要求划入案外人长易公司银行账户内。
2013年6月15日，被告杨波向原告天津市宁发集团有限公司出具保证书，内容为：本人名下南开区卫津路142增1号、增2号（比邻道1号、比邻道9号）卫宁大厦1－1－1401业主姓名阎孝泉，以上房屋已在南开区房管局办理备案登记。本人保证于2013年8月15日前将办结以上房屋的退房手续，至恢复网上数据。如未在期限内办理完毕，承担违约责任。
再查明，2013年8月，被告杨波与案外人招行天津分行借款合同纠纷一案在天津市河西区人民法院成讼。天津市河西区人民法院于2013年8月7日作出（2013）西民三初字第973－1号民事裁定书，对被告杨波名下价值895400.36元的财产采取保全措施，并查封了被告杨波名下坐落于天津市××××房产。同日，法院作出（2013）西民三初字第973号民事调解书。该调解书生效后，案外人招行天津分行向法院申请执行。执行过程中，原告作为案外人于2014年12月22日对执行标的提出书面异议。经审查，天津市河西区人民法院于2015年1月4日作出（2015）西执异字第2号执行裁定，裁定如下：驳回案外人天津市宁发集团有限公司提出的执行异议。原告不服该裁定，遂向天津市河西区人民法院提起执行异议之诉。该案件中，本案被告招商银行股份有限公司天津体育中心支行作为第三人参加诉讼。2015年10月20日天津市河西区人民法院作出（2015）西民二初字第218号判决书，内容如下：一、自本判决生效之日始，停止对天津市南开区卫津南路××号商用房的强制执行；二、确认原告天津市宁发集团有限公司为天津市南开区卫津南路××号商用房的所有人。被告杨波及被告招行天津支行不服提起上诉，天津市第二中级人民法院以（2015）二中民四终字第1447号民事判决书认定，原告对讼争房屋享有所有权，上诉人杨波擅自订立房屋买卖合同，亦并未向天津市宁发集团有限公司支付买卖房屋对价，因此杨波不能取得的讼争房屋的所有权，讼争房屋登记在杨波名下不符合法律规定，故判决维持原判。现讼争房屋所有权预告登记仍登记在被告杨波名下，抵押登记仍在被告招商银行股份有限公司天津体育中心支行名下，故原告提起本次诉讼。
一审法院认为，合同是平等民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。必须具备平等、自愿、公平、诚实信用、合法的基本原则。否则，经依法审查均将被认定为无效合同。无效合同自始即没有法律约束力，因该合同取得的财产应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。
对于《天津市商品房买卖合同》是否有效一节，法院生效判决已经认定被告杨波未经原告许可，私自刻制原告印章于2009年1月4日擅自订立与原告之间的涉案《天津市商品房买卖合同》，且未向原告支付房屋对价。故该涉案《天津市商品房买卖合同》未经原告许可，并非原告真实意思表示，且未实际履行，依法应认定该合同无效。天津市河西区人民法院及天津市第二中级人民法院已经以生效判决确认原告是讼争房屋的所有人，故原告要求撤销被告杨波就天津市××××房屋在天津市南开区房地产管理局办理的所有权备案登记，一审法院予以支持。对于《个人购房借款及抵押担保合同》是否有效一节。被告杨波利用私刻的原告印鉴与原告订立《天津市商品房买卖合同》，在未向原告实际支付购房款项、未经原告同意的情况下，向房屋登记部门办理房屋所有权预告登记，并持《天津市商品房买卖合同》、《天津市房屋登记证明》（所有权预告登记）等相关材料，与被告招商银行股份有限公司天津体育中心支行签订《个人购房借款及抵押担保合同》。被告杨波为达到其获取银行贷款的目的，以无权抵押的涉案房屋向被告招商银行股份有限公司天津体育中心支行提供抵押，其行为属于以合法形式掩盖非法目的，其与被告招商银行股份有限公司天津体育中心支行签订的《个人购房借款及抵押担保合同》中关于抵押的部分应认定无效。关于被告招商银行股份有限公司天津体育中心支行以在与被告杨波订立合同过程中不存在过错，其在认真审核房屋管理部门出具的《天津市房屋登记证明》，以及被告出具的《天津市商品房买卖合同》等相关材料的前提下与被告订立相关合同，并办理了涉案房屋抵押预告登记，应依法享有涉案房屋抵押权的辩解意见。经审查，原告及被告招商银行股份有限公司天津体育中心支行在涉案事实过程中均不存在过错，涉案事实的形成均由被告杨波个人实施，但被告杨波在不拥有涉案房屋物权的情况下，其无权在涉案房屋上设定抵押，该抵押应予撤销，被告招商银行股份有限公司天津体育中心支行可依法向被告杨波另行主张权利。
综上所述，原告的全部诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（三）款、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、确认2009年1月4日原告天津市宁发集团有限公司与被告杨波之间合同编号：2005-7015634的《天津市商品房买卖合同》无效；
二、本判决生效后十五日内，被告杨波将其就天津市南开区卫津南路142号增2号房屋在天津市南开区房地产管理局办理的备案登记全部撤销；
三、确认被告杨波与被告招商银行股份有限公司天津体育中心支行于2009年5月12日订立、编号为：2008年房零个贷（抵）字第40100号《个人购房借款及抵押担保合同》中的抵押部分无效；
四、本判决生效后十五日内，被告杨波与被告招商银行股份有限公司天津体育中心支行撤销就天津市南开区卫津南路142号增2号房屋在天津市南开区房地产管理局办理的抵押预告登记。
案件受理费80元，由被告杨波负担，于本判决生效后十五日内交付一审法院。公告费由被告杨波负担，于本判决生效后十五日内直接给付原告。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，生效的法律文书已经确认原审被告杨波未经被上诉人天津市宁发集团有限公司许可，私自刻制被上诉人天津市宁发集团有限公司印章于2009年1月4日擅自订立与被上诉人天津市宁发集团有限公司之间的涉案《天津市商品房买卖合同》，且未向被上诉人天津市宁发集团有限公司支付房屋对价这一事实。故该涉案《天津市商品房买卖合同》未经被上诉人天津市宁发集团有限公司许可，并非被上诉人天津市宁发集团有限公司真实意思表示，且未实际履行，一审法院认定该合同无效是正确的，相应的在原审被告杨波不拥有涉案房屋物权的情况下，其无权在涉案房屋上设定抵押，该抵押应予撤销，上诉人招商银行股份有限公司天津体育中心支行可另行向原审被告杨波主张权利。综上所述，上诉人招商银行股份有限公司天津体育中心支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人招商银行股份有限公司天津体育中心支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 俊
代理审判员 谢 宏
代理审判员 党国华
二〇一七年四月七日
书 记 员 王 越
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……