浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙07刑终24号
原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李玉升，男，1963年7月19日出生于安徽省东至县，汉族，小学文化，住东至县，现暂住浙江省温州市瓯海区。因本案于2017年3月30日被义乌市公安局刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现押于义乌市看守所。
辩护人吕大新，浙江元孚律师事务所律师。
辩护人朱益鸯，浙江望道律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）余建兵，男，1989年4月8日出生于安徽省枞阳县，汉族，初中文化，住枞阳县。因本案于2017年3月3日被义乌市公安局刑事拘留，同年4月6日被逮捕。现押于义乌市看守所。
原审被告人林义，男，1972年12月22日出生于安徽省枞阳县，汉族，初中文化，住枞阳县，现暂住浙江省温州市瓯海区。因本案于2017年3月3日被义乌市公安局刑事拘留，同年4月6日被逮捕。现押于义乌市看守所。
原审被告人唐艮，男，1988年8月5日出生于安徽省枞阳县，汉族，初中文化，住枞阳县。因本案于2017年3月3日被义乌市公安局刑事拘留，同年4月6日被逮捕。现押于义乌市看守所。
浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人李玉升犯非法制造注册商标标识罪、被告人林义犯假冒注册商标罪、被告人余建兵、唐艮犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2017年11月14日作出（2017）浙0782刑初1645号刑事判决。被告人李玉升、余建兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员邓国力、施旻巧出庭履行职务，上诉人李玉升及辩护人吕大新、朱益鸯，上诉人余建兵及原审被告人林义、唐艮到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年9月份以来，被告人李玉升接受被告人林义的委托，在未经注册商标“Zippo”所有权人许可、授权的情况下，多次从温州苍南富士印铁有限公司购得印有“Zippo”商标标识的铁皮，并生产规格133毫升的印有“Zippo”商标标识的打火机燃料油空罐17万个，并以17万元的价格销售给被告人林义。被告人林义在未经注册商标“Zippo”所有权人许可、授权的情况下，购买煤油以私自灌装的方式生产规格133毫升的“Zippo”牌打火机燃料油，并以每罐2.7元至3元不等的价格销售给在义乌经商的被告人余建兵，共计销售金额为47万余元人民币。被告人余建兵从被告人林义处购得上述假冒“Zippo”牌打火机燃料油后，以每罐3元至3.5元不等的价格，将其中价值人民币12万余元左右的假冒“Zippo”牌打火机燃料油销售给被告人唐艮。同时，被告人余建兵、唐艮以每罐9.9元左右的价格在淘宝网上销售，销售金额分别为70万元左右人民币、43万余元人民币。其中一审法院认定被告人余建兵销售给被告人唐艮的假冒注册商标的商品的金额为12万余元，理由如下：经查唐艮转账给余建兵的金额为242403元，但唐艮在多次笔录中均提到其中有10余万元为两人之间的借款，并非购买假冒注册商标商品的款项，庭审中被告人余建兵亦提出其中两人的借款为12万元左右，两人的供述基本能够印证，在公诉机关未提供其余证据证明该24万元均系购买假冒注册商标商品的款项的情况下，一审法院作出对被告人有利的认定。另查明，被告人余建兵、唐艮在销售过程中，存在将假冒“Zippo”打火机燃油与棉芯、打火石打包套餐销售的情况，而棉芯、打火石上并无标识，不属于假冒注册商标的商品，故该部分金额应当予以扣除。经查，被告人余建兵的销售金额中以上述方式销售的打火石、棉芯数量为238个和119个；被告人唐艮的销售金额中以上述方式销售的打火石、棉芯数量为7276个和1913个，在公诉机关未提供证据证明套餐中棉芯、打火石的具体价格的情况下，一审法院按照被告人陈述的3元/个的价格予以扣除。
2017年3月2日，市场监督管理部门在义乌市江东街道塔下洲村被告人余建兵住处，查获疑似假冒“Zippo”打火机燃料油、打火机、打火石等物品供给价值人民币2.6069万元。同日，在义乌市江东街道大塘下二区45幢3单元202室被告人唐艮的住处，查获疑似假冒“Zippo”打火机燃料油、打火石等物品共计价值人民币5093元。经“Zippo”商标所有权公司鉴定，查获的标有“Zippo”打火机燃料、打火石、打火机等均为假冒产品。
另查明，被告人李玉升在本案审理过程中主动向一审法院退赃17万元。
原审根据以上事实和相关法律规定，判决如下：一、被告人李玉升犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币九万元。二、被告人林义犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币二十五万元。三、被告人余建兵犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币五十万元。四、被告人唐艮犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十四万元。五、扣押在案的假冒“Zippo”商标的商品，予以没收；扣押在案的被告人李玉升退缴的赃款17万元，予以没收，上缴国库。
被告人李玉升上诉及其辩护人提出：其系初犯、偶犯、从犯，归案后能如实供述犯罪事实；悔罪表现好，且已全部退赃共17万元。一审量刑过重，请求改判缓刑。
被告人余建兵上诉提出：其归案后能如实供述犯罪事实；犯罪金额中应扣减不侵权的无牌打火机、打火石、棉芯等商品价值；向公安机关交代从义乌某商行老板娘吴某处购进假冒“Zippo”打火机燃油的行为，应属立功；认罪、悔罪表现好。一审量刑过重，请求从轻改判。
金华市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的事实，有“Zippo”品牌名片一张，出库单、现场笔录、财务清单、案件调查终结报告、证据提取单、人口信息、汇款统计表、借记卡资料查询、支付宝交易明细、交易数据总表、医疗证明书、美国之宝营业执照、授权书、之宝太仓营业执照、商标注册证、情况说明、到案经过、抓获经过、身份证明，证人徐某、李某的证言，被告人李玉升、林义、余建兵、唐艮的供述与辩解，价格鉴定书、鉴定报告，视听资料，同步录音录像等证据在案佐证，足以认定。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由及辩护意见。经查：（1）一审判决已经针对余建兵在淘宝网上的不同销售模式，对打包销售中的不属于假冒产品的价值已从犯罪金额中扣除，余建兵在一审庭审中对此进行了核对且无异议，二审不再予以重复扣减；对销售中赠送的非假冒商品，因其属于无偿赠送，无法在犯罪金额中扣除。（2）余建兵供述从义乌某商行吴某处购进了假冒商品，系其对犯罪事实的如实供述，不属于立功。综上，被告人余建兵就此所提相关上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人李玉升未经授权同意，擅自伪造、制造他人注册商标标识，情节特别严重，其行为已构成非法制造注册商标标识罪；被告人林义未经注册商标所有人许可，使用与其注册商标相同的商标在同一种商品上，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪；被告人余建兵、唐艮销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人李玉升虽受林义的委托，但其生产假冒注册商标油罐打火机的行为是主动的，其在本案中不宜认定为从犯，李玉升及其辩护人就此所提辩解不能成立，不予采纳。李玉升归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。李玉升能够主动退赃，在量刑时依法可予酌情考虑。本院综合考虑李玉升的相关情节，且经有关社区矫正机关社会调查，符合社区矫正监管条件，故对被告人李玉升适用缓刑。上诉人李玉升及其辩护人就此所提相关上诉理由及辩护意见，予以采纳。被告人余建兵虽对其销售数额的认定提出了部分异议，但其能对主要犯罪事实部分如实供述，依法可以从轻处罚。被告人余建兵、唐艮在实施犯罪过程中，有部分假冒注册商标的商品尚未销售即被查扣，该部分犯罪系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。对不侵权商品的金额，一审已予以扣除。上述各情节一审时已经予以考量，余建兵上诉要求再予以从轻改判的理由不能成立，不予采纳。被告人林义、唐艮归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。原判定罪正确，对被告人余建兵、林义、唐艮的量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二百一十五条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、驳回被告人余建兵的上诉；
二、撤销浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782刑初1645号刑事判决中对被告人李玉升的量刑部分，维持其余部分；
三、被告人李玉升犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币九万元（缓考验期限从判决确定之日起计算）；
四、扣押在案的假冒“Zippo”商标的商品，予以没收；扣押在案的被告人李玉升退缴的赃款17万元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 强
审 判 员 陈荣飞
审 判 员 赵 娟
二〇一八年三月二十九日
代书记员 厉凯静