黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牡民终字第439号
上诉人（原审被告）绥芬河东辰房地产开发有限公司，住所地黑龙江省绥芬河市金海城公司院内，组织机构代码67293936-0。
法定代表人吴子广，男，董事长。
委托代理人丁鹏臻，黑龙江亚兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周方正，男，1962年5月20日出生，汉族，无职业。
委托代理人魏保安，黑龙江保安律师事务所律师。
上诉人绥芬河东辰房地产开发有限公司（以下简称东辰公司）因与被上诉人周方正商品房预约合同纠纷一案，不服黑龙江绥芬河市人民法院（2014）绥民初字第380号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人周方正在原审诉称，2011年12月9日，原、被告签订房屋买卖认购书。双方约定，被告将其开发的位于绥芬河市头道沟内新华街北九号公馆一期A12栋1单元101室房屋出售给原告，被告应于2012年12月31日交付房屋。原告按约定支付了首付款后，被告当时未给原告出具收据，直到2014年6月18日才给原告出具收据。时至今日，被告开发的该项目仍未完工，原告购房目的已无法实现。由于被告违反协议约定，严重损害原告利益，原告诉讼至人民法院，要求依法判令被告双倍返还原告交付的购房定金400000元，并按照中国人民银行同期三年期贷款利率，支付2011年12月9日至起诉日（2014年11月24日）的利息
34392元。
被上诉人东辰公司在原审辩称：原告所述与事实不符。被告并未将房屋出售给原告，原告只是预定该房屋。在认购书中，双方并未约定交房日期。被告在收到原告交付定金当日，就为原告出具了收据。被告之所以未同原告签订房屋买卖合同，是因为原告未按双方的约定交付首付款。因为双方并未签订房屋买卖合同，所以谈不上合同目的能否实现。由于未签订房屋买卖合同是由于原告的违约行为导致，原告依法应承担违约责任。故应依法驳回原告的诉讼请求。
原审法院认定：2011年12月9日，原、被告签订房屋认购书，原告预定被告开发的位于绥芬河市头道沟内的九号公馆一期住宅A12栋1单元101室（建筑面积262.37平方米），房屋总价款为1388522元。根据约定，原告应交付定金200000元，并应在交付定金后五日内支付购房首付款558522元（含200000元定金）。被告在收到定金后，应为原告保留该房号五天。双方还约定，如原告未按期支付购房首付款，视为其放弃该房号，定金不予返还。如被告在原告预定期内将房屋另行出售，需双倍返还定金。认购书中并未约定交房时间以及剩余房款交付时间。认购书签订后，被告于签订认购书的当日即2011年12月9日交付了200000元定金，被告为原告出具了相应的定金收据。原、被告签订认购书时，被告尚未取得该项目的商品房预售许可。原告未在约定期限内支付购房首付款，双方亦未签订关于该房屋的商品房预售或买卖合同。2012年1月9日，被告取得该项目的商品房预售许可。截止法庭辩论终结前，被告开发的九号公馆房地产项目仍未竣工验收。在诉讼过程中，原、被告均表示同意解除双方签订的房屋认购书。
原审法院认为：原、被告于2011年12月9日签订的九号公馆认购书，是双方当事人的真实意思表示，虽然当时被告尚未取得商品房预售许可，但法律或行政法规并未禁止房地产开发企业在取得预售许可之前，不得就其开发的商品房对外预定或认购，故该认购书应认定为合法有效。根据法律规定，商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应认定为商品房买卖合同。在原、被告签订的房屋认购书中，双方并未约定剩余房款以及所购买商品房交付的时间，缺少商品房买卖合同的主要内容。且被告并未按照约定收受购房款，故原、被告签订的认购书不能视为双方签订的商品房买卖合同。一般来讲，房屋认购书的性质应属于商品房买卖合同的预约合同，其与商品房买卖合同系预约与本约的关系。认购书签订后，当事人负有在约定时间内按照认购书协商的条件与对方签订商品房买卖合同的义务。但本案原、被告并未在房屋认购书中约定签订商品房买卖合同的时间。甚至在2012年1月9日被告取得商品房预售许可后，直到法庭辩论终结前，原、被告双方亦未就签订商品房买卖合同进行进一步协商。且双方一致同意解除房屋认购书，故可以认定原、被告双方最终未就商品房买卖合同的签订达成一致。在原、被告签订的房屋认购书中，原、被告除约定购买方应交付200000元定金外，还约定购买方应在交付定金后五日内再交付358522元购房款（首付款）。认购书中关于358522元购房款（首付款）的约定，属于商品房买卖合同的内容性质，超出了房屋认购书的定金范畴。由于当时被告尚未取得商品房预售许可，且原、被告事后亦未就商品房买卖合同的签订达成一致，故该认购书中关于358522元购房款（首付款）交付的约定条款无效。原告未按约定期限交付358522元购房款（首付款）的行为不构成违约，被告以此为由主张不予返还原告定金的辩解理由不成立。根据法律规定，出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方的原因未能订立商品房买卖合同的，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还给买受人。本案中原、被告最终未能签订正式的商品房买卖合同，系双方未就此进一步协商，并非归责于其中一方的事由。故本院对于原告要求被告按照定金条款双倍返还定金的诉讼请求不予支持，但被告应返还原告所交付的200000元定金。由于原、被告一致同意解除房屋认购书。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。被告自2011年12月9日收取原告交付的200000元定金起，至法庭辩论终结前，已超过三年。原告要求被告按照三年贷款利率6.4%（年利率）支付其自定金交付日（2011年12月9日）至起诉日（2014年11月24日）的利息34392元的诉讼请求不超出法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条之规定，判决：一、被告绥芬河东辰房地产开发有限公司返还原告周方正交付的200000元定金；二、被告绥芬河东辰房地产开发有限公司支付原告自2011年12月9日至2014年11月24日利息34392元。案件受理费7816元，减半收取3908元，由原告周方正负担1500.06元，被告绥芬河东辰房地产开发有限公司负担2407.94元。
宣判后，东辰公司不服，向本院提起上诉。
上诉人东辰公司的上诉请求及理由：1.原审法院认定前后矛盾且自相矛盾；2.原审法院认定事实错误，适用法律错误，认定双方约定的债权条款无效，于法无据，于法有悖；3.本案原审原告不履行约定的债务，依法应当承担违约责任，无权要求返还定金。上诉人没有违约，被上诉人无权要求双倍返还定金；4.依据最高院的司法解释（法释（2003）7号）第四条之规定，本案应当按照法律关于定金的规定处理，给付定金的一方即被上诉人不履行约定的债务，无权要求返还定金。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院驳回其诉讼请求。
被上诉人周方正的答辩理由：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本案争议的焦点：上诉人是否应当返还被上诉人20万元订金及利息。
二审审理过程中，双方当事人均未向法庭提交新证据。
本院根据双方当事人在原审法院举证、质证意见及陈述，本院确认本案事实与原审认定的事实一致。
本院认为，2011年12月9日，本案双方当事人签订了房屋认购书，双方约定被上诉人应交付定金200000元，并应在交付定金后五日内支付购房首付款558522元（含200000元定金）。被上诉人于签订认购书的当日即2011年12月9日交付了200000元定金，但未按双方约定交付购房首付款。2012年1月9日，上诉人取得该项目的商品房预售许可。由于在认购书中双方关于被上诉人交付房屋首付款约定的时间内，上诉人尚未取得该项目商品房预售许可证，双方事后亦未就本案商品房买卖合同的签订达成一致。且诉讼法院后，双方当事人在原审法院庭审中，均明确表示不同意履行2011年12月9日签订的房屋认购书，同时表示同意解除该认购书。可见，被上诉人未按认购书中约定的时间交付房屋首付款，不构成违约。那么，原审法院根据上述事实，认定上诉人返还被上诉人所交付的200000元定金及其利息，符合事实与法律规定。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4816元，由上诉人绥芬河东辰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜 波
审判员 杜 敏
审判员 曲新颖
二〇一五年八月十日
书记员 刘 鸿