安徽省明光市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）明民一初字第01926号
原告（反诉被告）：胡玲华，1963年5月15日生，汉族，现住安徽省明光市。
委托代理人：蔡恒志，安徽会峰律师事务所律师。
被告（反诉原告）：田楚霓，1952年11月8日生，汉族，住安徽省明光市。
委托代理人：徐学义。
原告（反诉被告）胡玲华诉被告（反诉原告）田楚霓建设工程施工合同纠纷一案，本院于2008年9月19日受理后，于2012年5月2日下发（2008）明民一初字第01324号民事判决书。田楚霓不服一审判决，向滁州市中级人民法院提起上诉。滁州市中级人民法院于2012年9月4日以事实不清、证据不足为由撤销我院（2008）明民一初字第01324号民事判决书，发回我院重审。本院重审后，依法另行组成合议庭于2013年1月8日公开开庭进行了审理，后因田楚霓提出的反诉请求必须以本院另案的判决结果为依据，故本案依法中止审理。本案的中止原因消除后，本院于2013年12月13日再次公开开庭进行了审理。原告胡玲华及其委托代理人蔡恒志、被告田楚霓及其委托代理人徐学义均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2005年9月6日，原、被告签订书面的《施工合同》，约定被告将拟建的甜甜幼儿园综合楼发包给原告施工，工程价款为50万元。2005年11月22日，被告要求原告在原合同工程量基础上，增建一间105平方米的房屋，约定工程价款为41562.61元。2006年7月30日，双方书面约定工程量最后完工期限为2006年10月1日。2006年9月3日，工程快完工时，被告找人编制了变更减少工程造价书和变更增补工程造价书，确定工程总造价减少了63437元，原告施工的综合楼及增建的房屋总造价为478125.61元。2007年1月21日，原、被告双方书面认可了上述2006年9月3日的两份造价书。另外，在原告进行工程施工时，应被告要求，原告将综合楼的附属工程也施工完成。工程完工后，原告找被告就该附属工程结算审计时，被告故意拖延不予审计。现被告共付给原告工程款42万元，按合同约定尚欠工程款58125.61元，附属工程款仍未结算。并且，根据双方的合同约定，被告将已建的施工棚无偿送给原告，但工程完工后，被告未通知原告就私自将施工棚拆毁，也未给原告任何赔偿。故原告诉讼来院，1、请求依法判令被告给付原告拖欠的合同工程款58125.61元及利息（利息从2007年1月1日计算至给付之日止，利率按同期银行贷款年息7%计算，计算期限是6年）；2、请求依法判令被告给付原告拖欠的附属工程款36056.89元及利息（利息从2007年1月1日计算至给付之日止，利率按同期银行贷款年息7%计算，计算期限是6年）；3、请求依法判令被告赔偿原告临时工棚的损失6000元。
被告辩称：1、原告起诉的拖欠工程款不是事实，被告不欠原告工程款，被告的工程至今还没有完工，而且工程大多数质量不合格，还有部分工程需要进行司法鉴定，所以被告不欠原告的工程；2、至于利息，因为被告不欠原告的工程款，所以被告也就不欠原告的利息；3、工棚问题，工棚系被告所建，租给原告使用，原告应该向被告支付租赁费，故原告现在要求被告支付费用不合理；4、附属工程不是原告所建，所以也不存在工程款问题。
反诉原告诉称：反诉被告称最后双方确定工程总造价为478125.61元，与事实不符。因工程未完工，许多工程没有返工修复，不能使用，工程质量仍需进行鉴定；反诉原告为反诉被告支付各项工程费用91674.8元、代购建筑材料费29643.59元，两份造价书多预算应扣除的费用55599.83元，反诉被告未按设计图施工又不愿返工，应承担返工重做费用，故反诉原告的诉讼请求：1、要求反诉被告返还反诉原告多支付的工程款（以工程完工验收合格后决算造价审核鉴定为准）；2、判令反诉被告继续履行合同，将未完工的工程继续施工至工程竣工；3、请求法院判令反诉被告赔偿因没按照设计图施工致使工程不合格而给反诉原告造成的损失（以鉴定结论为准）。
反诉被告辩称：1、反诉原告应向反诉被告支付的工程款尚未结清，故反诉原告的第一项诉讼请求不能成立；2、本案的工程已经被反诉原告占有并长期使用，所以视为该工程已经竣工交付，故反诉原告的第二项诉讼请求也不能成立；3、反诉原告的第三项诉讼请求已经贵院审理完毕，且该案已生效，所以在本案中不应再予审理。
经重审查明：2004年11月，田楚霓经明光市教育局批准筹建“甜甜幼儿园”，地址选定在明光市花园村靳郢队板桥路南侧，并先后获得建设用地规划许可证、国有土地使用证等相关证件。之后，田楚霓找到刘家静为其编制预算，2005年8月25日，刘家静为其出具一份建设工程造价书，该造价书的建筑层楼为3层，建筑面积为983平方米，工程造价为522151.55元。2005年9月6日，田楚霓将甜甜幼儿园综合楼发包给胡玲华施工，合同中约定：一、承包性质：包工包料。二、承包范围……。三、承包价格：造价书中的部分材差及费用修整后，工程总造价为54.3万元。扣除门窗工程款33805、土方工程款3800、小型工具和材料4000元、其他工程款1393元，实际造价为50万元整。四、付款方式：基础柱齐工验收合格后付5万元，±0.00齐工验收合格后付3万元，每层主体齐工验收合格后各付8万元，砖体砌齐付8万元，装饰期间付5万元，竣工验收合格后扣2%作为保修金（六个月），余款一个月付清。田楚霓提供建筑材料折价从第一次付款中扣除，如扣不完以次类推。五、质量要求：符合现行验收标准、等级为合格。……。七、乙方责任：严格按照国家规定建筑工程现行验收规范施工，按图施工，确保工程质量，如出现质量问题造成返工的经济损失应由乙方承担。施工用水、电费由乙方承担。工地如出现安全事故全部责任由乙方负责。八、工期：2005年9月10日至2006年1月30日。冻、雨天顺延。……十一、其它：（1）甲方提供的材料按以下价格从总造价中扣除：425号水泥按240元／吨、红砖按190元／千块。（2）甲方已建的临时工棚无偿给乙方所有。……十二、本合同一式两份，双方各执一份，经双方签字后生效。田楚霓和胡玲华均在合同上签字，双方对合同的真实性无异议。2005年11月22日，田楚霓要求在原合同工程量基础上，增建一间105平方米的房屋，工程价款为46044.54元，后双方又协议将工程造价核定为44000元，其中红砖由田楚霓自购，从造价中扣除2437.39元，故该增建一间105平方米的房屋双方最终造价为41562.61元。2006年7月30日，胡玲华书写一份“甜甜幼儿园工程工期协议”承诺“甜甜幼儿园工程从现在起，在不再变更的情况下，06年10月1日竣工交付使用，如有图纸以外的工程量，工期顺延。”并签名。田楚霓在胡玲华签名的下方书写“甜甜幼儿园工程，胡经理定2006年10月1号交付使用，延误壹天每天罚壹仟元，提前壹天每天奖壹仟元，此协议，双方签字后生效”字样。2006年9月3日，田楚霓找人编制了变更减少工程造价书和变更增补工程造价书，确认工程总造价减少63437元，将甜甜幼儿园工程总造价核定为478125.61元。2007年1月21日，胡玲华与田楚霓书面认可了上述2006年9月3日的两份造价书。另外，在胡玲华进行综合楼工程施工时，田楚霓于2006年5月24日出具变更说明一份、于2005年9月15日书写增添工程的说明一份，并附图纸一张，但是双方没有就该附属工程签订书面协议。胡玲华于2008年10月12日向我院提出鉴定申请，本院依照法定程序，委托滁州市诚信工程咨询有限公司对该附属工程进行鉴定，结论为：甜甜幼儿园工程增项和变更工程鉴定造价为36056.89元。田楚霓已向胡玲华支付工程款42万元。2006年12月，田楚霓与他人签订了租赁合同，将甜甜幼儿园综合楼的一层租赁给他人从事服装加工，2007年1月，该承租人开始正式使用租赁房屋，田楚霓对此事实予以认可。
另查明：2007年4月5日，田楚霓向我院对胡玲华及第三人毛万才提起诉讼，要求：1、解除田楚霓与胡玲华在2005年9月6日签订的施工合同及补充协议；2、胡玲华支付拖延工程造成的经济损失60000元；3、胡玲华退还误算入工程的29028元（管理费14000元、多算钢材款15028元）；4、胡玲华改变图纸造成负一层不能使用的经济损失75000元和改造损失60000元，合计135000元；5、胡玲华支付不合格工程返工及维修费38000元；6、毛万才对上述2、4、5项承担连带责任；7、一切诉讼费用由胡玲华承担。我院对上述案件作出判决后，滁州市中级人民法院将该案发回重审，重审中，田楚霓又将诉讼请求变更为：1、依法判决田楚霓与胡玲华签订的“2005年9月6日施工合同及补充协议”无效，并终止履行；2、依法判令胡玲华赔偿拖延工程损失6万元；3、依法判令胡玲华赔偿擅自改变设计降低架空层（负一层）经济损失13.5万元（以评估结论为准）；4、依法判令胡玲华退还无权收取的工程管理费1.6万；5、依法判令胡玲华退还多余的4.42吨钢筋款15028元；6、依法判令胡玲华退还多余的基础土方款2万元；7、依法判令胡玲华赔偿过梁板、楼地、墙面、梁柱、栏板裂缝等质量不合格维修费3.8万元；8、依法判令第三人毛万才对上述第3项诉讼请求承担连带赔偿责任。该案在审理过程中，应田楚霓的申请，对甜甜幼儿园综合楼的工程质量进行检测、对质量问题返工修复所需造价进行评估。2012年2月8日，我院对该案作出（2011）明民一初字第00997号民事判决书，判决结果为：一、原告田楚霓与被告胡玲华于2005年9月6日签订的施工合同无效；二、胡玲华向田楚霓赔偿其拖延工期造成的经济损失9450元（150元／间.月21间3个月）；三、胡玲华向田楚霓支付不合格工程返工及维修费27456.17元；四、胡玲华向田楚霓支付降低架空层高度损失费用6573.6元；五、毛万才向田楚霓支付降低架空层高度损失费用6573.6元；六、驳回田楚霓的其他诉讼请求。宣判后，田楚霓、胡玲华、毛万才均提起上诉，滁州市中级人民法院于2013年10月12日作出（2012）滁民一终字第00743号终审判决，判决结果为：一、维持安徽省明光市人民法院（2011）明民一初字第00997号民事判决主文第一、二、三、六项；二、撤销安徽省明光市人民法院（2011）明民一初字第00997号民事判决主文第四、五项；三、胡玲华向田楚霓支付降低架空层高度损失费用65736元。
（2008）明民一初字第01324号案件发回重审后，田楚霓于2012年9月16日再次向我院提出反诉申请，要求反诉被告返还其代为支付的工程款；反诉被告继续履行合同；反诉被告因工程不合格给其造成的损失，并再次要求对工程质量和造价进行鉴定。
本院认为：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中原、被告双方于2005年9月6日签订的施工合同虽然已被滁州市中级人民法院（2012）滁民一终字第00743号终审判决确定为无效合同，但是涉案的工程于2007年1月已被田楚霓实际占有，并将该房屋租赁给他人使用，故对胡玲华请求田楚霓按照双方合同的约定支付剩余的工程款58125.61元（总造价478125.61元扣除已支付的工程款420000元）的诉讼请求应予支持；原、被告就综合楼的附属工程没有签订书面协议，原告仅凭被告书面的变更说明、增添工程说明及图纸，不足以证明该附属工程为原告施工完成，故对原告要求被告给付该附属工程价款36056.89元的诉讼请求，本院依法不予支持；因被告承认于2007年1月对该综合楼进行了使用，故对原告要求被告应自2007年1月起支付尚欠工程款利息的诉讼请求，本院依法予以支持，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率进行计算；对原告要求被告将拆毁的施工棚恢复原状或赔偿损失的诉讼请求，证据不足，不予支持；对被告认为不欠原告工程款的辩称意见，因其未提供证据予以证明，故本院对其该项意见不予采信。
反诉原告认为其代替反诉被告向工人支付各项工程费用91674.8元、代购建筑材料费29643.59元及两份造价书多预算55599.83元，应从反诉被告的请求中予以扣除的诉讼意见，因其提供的证据无法核定真实性，因此证据不足，本院不予支持；对反诉原告要求反诉被告继续履行合同，将本案的甜甜幼儿园综合楼工程继续施工至工程竣工为止的诉讼请求，因该综合楼已经被反诉原告占有并已长期使用，应视为该工程已经竣工交付，故对反诉原告的该项诉讼请求本院依法不予以支持；对反诉原告要求反诉被告赔偿因工程质量不合格而给其造成的损失，因涉案房屋的质量问题已另案处理，已就工程质量不合格给反诉原告造成的损失进行鉴定，并就维修费用进行了终审判决，且反诉原告已对该房屋使用数年，故对反诉原告的鉴定申请不应予以准许，对其该项反诉请亦不予支持。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依照中《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用的法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）田楚霓于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）胡玲华工程款58125.61元及利息，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2007年1月1日起计算至该款还清时止；
二、驳回原告（反诉被告）胡玲华其他诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）田楚霓的反诉请求。
（本院收款人名称明光市人民法院，开户银行中国农业银行明光支行，账号2305）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉受理费1451元、反诉受理费57元，由原告（反诉被告）胡玲华负担708元，由被告（反诉原告）田楚霓负担800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。
审 判 长 王超纲
代理审判员 张朝丽
人民陪审员 韩茜玲
二〇一四年二月十三日
书 记 员 岳露露
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。