甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘10刑再1号
原公诉机关甘肃省合水县人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）李海宁，男，生于1972年6月25日，汉族，甘肃省合水县人，文盲，农民，住合水县肖咀乡卓堡村卓堡自然村。2014年9月29日因犯贩卖毒品罪被庆城县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金4000元。2016年5月17日因涉嫌犯贩卖毒品罪被合水县公安局刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于合水县看守所。
辨护人赵文广，甘肃拓原律师事务所律师。
原审上诉人（原审被告人）高广辉，曾用名高东明，男，生于1972年6月21日，汉族，甘肃省合水县人，高中文化程度，居民，住合水县西华池镇南街商场。2016年5月17日因涉嫌犯运输毒品罪被合水县公安局刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于合水县看守所。
原审被告人郝连恩，男，生于1967年8月24日，汉族，甘肃省宁县人，文盲，农民，住合水县西华池镇华市村樊洼自然村。2016年5月13日因涉嫌犯贩卖毒品罪被合水县公安局刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于合水县看守所。
原审被告人吴保平，绰号胖子，男，生于1986年12月11日，汉族，甘肃省宁县人，不识字，农民，住宁县盘克镇武洛村庙岭组***号。2015年5月8日因犯盗窃罪被合水县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金5000元。2016年5月17日因涉嫌犯贩卖毒品罪被合水县公安局刑事拘留，同年6月17日被逮捕。2016年11月16日因刑期已满被合水县人民法院决定取保候审。
甘肃省合水县人民检察院指控被告人高广辉犯运输毒品罪、被告人李海宁、郝连恩、吴保平犯贩卖毒品罪一案，甘肃省合水县人民法院于2016年10月15日作出（2016）甘1024刑初112号刑事判决。被告人高广辉、李海宁不服，提出上诉。本院于2016年12月28日作出（2016）甘10刑终203号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，本院于2016年12月28日作出（2016）甘10刑监1号刑事决定书决定对本进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。庆阳市人民检察院指派代理检察员冯海霞出庭履行职务，原审被告人高广辉、李海宁、郝连恩到庭参加诉讼。（吴保平经通知未到庭）。现已审理终结。
合水县人民法院一审判决认定，2016年3月，被告人李海宁以100元价格出售给被告人高广辉1小包毒品海洛因，后又让高广辉利用驾驶合水县发往银川的长途汽车（车牌号甘M202**）之便帮其从宁夏惠安堡运输毒品海洛因。
1、2016年4月20日前后，李海宁与宁夏盐池县惠安堡镇一个自称“小马”的人，商量好以每克700元的价格购买10克毒品海洛因，让高广辉在途径惠安堡时将10克毒品海洛因运回。李海宁拿到海洛因后掺入脑复康粉末并分均包成小包。除自己吸食外，给高广辉6小包海洛因作为运输的报酬；以60元向被告人吴保平出售1小包海洛因，并给吴保平8小包海洛因让其以每包100元的价格代售，吴保平给陈孝学及宁县观音一男子各出售1小包，得款200元，剩余6小包自己吸食，吴保平给李海宁交付700元。2、2016年5月8日前后，李海宁让高广辉从“小马”处运回海洛因10克，掺入脑复康粉末分均包成小包。除自己吸食外，给高广辉6小包海洛因作为运输的报酬；给被告人郝连恩12小包毒品海洛因让其代售。郝连恩先后以300元出售给豆玉红3小包，其余9小包毒品海洛因于2016年5月12日被合水县公安局查获。经庆阳市公安司法鉴定中心（庆）公（庆）鉴（理化）字【2016】325号检验鉴定意见书鉴定，从郝连恩处查获的白色粉末状物质9包，净重4.2克，均检出毒品海洛因成分。
综上，被告人李海宁贩卖毒品海洛因22包10.25克；被告人郝连恩贩卖毒品海洛因12包5.59克；被告人吴保平贩卖毒品海洛因2包0.93克；被告人高广辉运输毒品海洛因2次，净重20克。
合水县人民法院一审判决认为，被告人李海宁、郝连恩、吴保平明知是毒品，而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人高广辉明知是毒品海洛因而予以运输，其行为已构成运输毒品罪。公诉机关起诉指控郝连恩、吴保平贩卖毒品罪、高广辉运输毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，但认定李海宁贩卖毒品罪的数量不准。公诉机关认定李海宁贩卖毒品34包15.98克，其中12包是作为高广辉运输毒品的报酬，不宜认定李海宁贩卖毒品的数量，故李海宁贩卖毒品罪的数量应认定为22包10.34克。李海宁在共同犯罪中起了主要作用，系主犯。郝连恩、吴保平起了次要作用，系从犯，予以从轻处罚。李海宁、吴保平在有期徒刑执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯；且李海宁是因贩卖毒品罪被判刑，系毒品再犯，均予以从重处罚。郝连恩、吴保平、高广辉犯罪后认罪态度较好，酌情予以从轻处罚。李海宁贩卖毒品22包，毒资2200元，予以没收。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人高广辉犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金2000元；被告人李海宁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金2000元；被告人郝连恩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金1500元；被告人吴保平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元。二、毒资2200元，予以没收。宣判后，高广辉、李海宁不服，提出上诉。
被告人高广辉上诉称，其受李海宁雇佣运输毒品，不是毒品的所有者和卖家，在整个毒品犯罪中所起作用较小，且毒品数量与实际不符。原判量刑过重，请求二审法院从轻判处。
被告人李海宁上诉称，其贩卖毒品的数量应为8.39克，应在七年以下处刑。原判认定其贩卖毒品数量错误，量刑过重，请求二审法院撤销原判，对其从轻判处。
庆阳市人民检察院认为一审审判程序合法，认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确。高广辉的行为属于“受雇运输毒品”的情形，建议二审法院酌情予以从轻处罚。
本院二审经审理查明：1、2016年3月，上诉人李海宁以100元价格向上诉人高广辉出售毒品海洛因1小包。2、2016年4月至2016年5月，李海宁与宁夏盐池县惠安堡镇一个自称“小马”的人，商量好以每克700元的价格购买毒品海洛因，后李海宁让高广辉利用驾驶合水县发往银川的长途汽车（车牌号甘M202**）之便帮其从宁夏惠安堡“小马”处运输毒品海洛因两次，每次10克，共计20克。李海宁拿到海洛因后掺入脑复康粉末并分均包成小包。除自己吸食外，给高广辉12小包海洛因作为运输的报酬。3、2016年4月20日前后，上诉人李海宁以60元价格向原审被告人吴保平出售毒品海洛因1小包。又给吴保平8小包海洛因让其以每包100元的价格代售，吴保平给陈孝学及宁县观音一男子各出售1小包，得款200元，剩余6小包自己吸食，吴保平给李海宁交付700元。4、2016年5月8日前后，上诉人李海宁给原审被告人郝连恩12小包毒品海洛因让其以每包100元的价格代售。郝连恩向豆玉红出售3小包，剩余9小包毒品海洛因于2016年5月12日被合水县公安局查获。经庆阳市公安司法鉴定中心（庆）公（庆）鉴（理化）字【2016】325号检验鉴定意见书鉴定，从郝连恩处查获的白色粉末状物质9包，净重4.2克，检出毒品海洛因成分。
综上，上诉人李海宁与高广辉共同运输毒品海洛因2次，共计20克。李海宁贩卖毒品海洛因34包15.98克；原审被告人郝连恩贩卖毒品海洛因12包5.64克；原审被告人吴保平贩卖毒品海洛因2包0.94克。
关于本案的定性问题。上诉人李海宁与宁夏毒贩“小马”联系，商议每克价格700元购买毒品，后利用高广辉驾驶合水县至银川的长途汽车之便，帮其从宁夏惠安堡运输毒品。运回后两次给高广辉12包毒品作为报酬。在运输毒品犯罪中，李海宁联系毒贩、商议价格、出资，雇佣高广辉实施运输，二人构成运输毒品罪的共同犯罪，李海宁应对运输的全部毒品数量承担刑事责任。在共同犯罪中，李海宁起主要作用，系主犯，高广辉起次要作用，系从犯。高广辉所提其为从犯的上诉理由成立。原判未认定李海宁犯运输毒品罪不当。
关于上诉人李海宁贩卖毒品数量的认定问题。李海宁两次给高广辉12包毒品，作为高广辉帮其运输毒品的报酬，用毒品抵顶报酬亦属毒品交易行为，一审法院认为不应计入李海宁贩卖毒品的数量错误。故李海宁贩卖毒品数量应认定为34包15.98克。
关于上诉人李海宁申请撤回上诉的问题。本案一审法院于2016年11月3日宣判后，李海宁11月11日提出上诉，在上诉期满后又申请撤回上诉，鉴于本案存在以上问题，二审不同意其撤回上诉。
本院二审认为，上诉人李海宁、高广辉明知是毒品海洛因而予以运输，其行为均已构成运输毒品罪。上诉人李海宁与原审被告人郝连恩、吴保平明知是毒品，而向他人贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。原判认定事实错误，罪名定性不准，判处有失公正。但《刑事诉讼法》为了保障被告人的上诉权，规定了“上诉不加刑”原则，二审不能以改判和发回重审方式加重被告人刑罚。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
原审被告人高广辉再审辨称，原判主从犯区分不当，其受李海宁雇佣运输毒品，不是毒品的所有者和卖家，在整个毒品犯罪中所起作用较小，原判量刑过重，请求再审法院从轻判处。
原审被告人李海宁再审辨称，其未参与运输毒品，毒品是高广辉捎回来称重后才付钱的。原判认定其贩卖毒品数量错误，量刑过重，请求再审法院撤销原判，对其从轻判处。
辨护人赵文广认为，依据高广辉的证言认定李海宁联系宁夏毒贩“小马”购买毒品证据不足，公安机关查获的毒品不准确。
庆阳市人民检察院再审认为原判认定的犯罪事实、定性错误，主从犯区分不当。
经再审查明：原审被告人李海宁与原审被告人高广辉共同运输毒品海洛因2次，共计20克。原审被告人李海宁贩卖毒品海洛因34包15.98克；原审被告人郝连恩贩卖毒品海洛因12包5.64克；原审被告人吴保平贩卖毒品海洛因2包0.94克。
上述事实，有下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实案件来源。
2、现场勘查笔录，证实案发现场概况。
3、现场检测报告书，证实李海宁、郝连恩、吴保平、高广辉尿液检测呈阳性，系吸毒人员。
4、搜查笔录、扣押决定书、毒品秤重记录、毒品收缴单，证实查获扣押毒品的数量和毒资。
5、庆阳市公安司法鉴定中心鉴定意见书，证实从郝连恩处查获的白色粉末状物质9包，净重4.2克，检出毒品海洛因成分。
6、电话记录，证实案发期间李海宁、郝连恩、吴保平、豆玉红、高广辉之间的通话情况。
7、宁夏盐池县公安局缉毒大队情况说明，证实给李海宁提供毒品海洛因的盐池籍“小马”身份不详。
8、户籍证明，证实李海宁、郝连恩、吴保平、高广辉已达到完全负刑事责任年龄。
9、刑事判决书，证实李海宁、吴保平曾因犯罪被判过刑，系累犯，且李海宁系毒品再犯。
10、证人李建忠、陈孝学证言，证实2016年4月底，吴保平以100元的价格向陈孝学和宁县观音一男子各出售1包毒品海洛因。
11、证人豆玉红、高宗财、豆亚兵证言，证实2016年5月，豆玉红先后在郝连恩处分3次以300元购买3包毒品海洛因。
12、李海宁供述，证实其向高广辉、吴保平各贩卖毒品1包，高广辉帮其从宁夏盐池运输毒品2次，每次是7000元购买10克毒品海洛因，给高广辉6包毒品作为报酬。高广辉供述，证实其在李海宁处以100元购买了1包毒品后，帮李海宁从宁夏盐池运输毒品2次，每次是7000元购买10克毒品海洛因，李海宁给其6包毒品海洛因作为报酬。原审被告人郝连恩、吴保平的供述与起诉指控的犯罪事实一致。
以上证据，来源合法，内容客观真实，已经一、二审、再审庭审质证、认证，本院再审予以确认。
本院认为，本案的定性问题。原审被告李海宁、高广辉在运输毒品犯罪中，李海宁联系毒贩、商议价格、出资，雇佣高广辉实施运输，二人构成运输毒品罪的共同犯罪，李海宁应对运输的全部毒品数量承担刑事责任。在共同犯罪中，李海宁起主要作用，系主犯，高广辉起次要作用，系从犯。李海宁、吴保平在有期徒刑执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯；且李海宁是因贩卖毒品罪被判刑，系毒品再犯，应予以从重处罚。高广辉所提其应为从犯的理由成立。李海宁辩称其未参与运输毒品的理由无证据证实，不予支持。郝连恩、吴保平在贩犯卖毒品中起了次要作用，系从犯，予以从轻处罚。高广辉、郝连恩、吴保平犯罪后认罪态度较好，酌情予以从轻处罚。分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知规定：“刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。”本案中，李海宁指使高广辉运输回毒品后经过加工又向他人贩卖，属于对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为，对李海宁应当按照运输毒品罪和贩卖毒品罪并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。
关于李海宁贩卖毒品数量的认定。李海宁两次给高广辉12包毒品，作为高广辉帮其运输毒品的报酬，用毒品抵顶报酬属毒品交易行为，故李海宁贩卖毒品数量应认定为34包15.98克。
综上所述，李海宁、高广辉明知是毒品海洛因而予以运输，其行为均已构成运输毒品罪。李海宁与郝连恩、吴保平明知是毒品，而向他人贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审判决对李海宁、高广辉运输毒品的事实认定错误，对李海宁的罪名定性不准，主从犯区分不当，再审予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条一款（一）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）甘10刑终203号刑事裁定及合水县人民法院（2016）甘1024刑初112号刑事判决第一项
（即：被告人高广辉犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金2000元；被告人李海宁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金2000元；被告人郝连恩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金1500元；被告人吴保平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元。），维持第二项（即：毒资2200元，予以没收）；
二、被告人李海宁犯运输、贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金2000元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月17日起至2025年5月16日止)
被告人高广辉犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金2000元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月17日起至2023年5月16日止)
被告人郝连恩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金1500元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月13日起至2018年11月12日止)
被告人吴保平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月17日起至2016年11月16日止)
本判决为终审判决。
审 判 长 李 宏
审 判 员 王 涛
代理审判员 李晓兰
二〇一七年四月二十日
书 记 员 王敏博