湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终607、613号
上诉人［（2015）天民初字第02320号案件原告，（2015）天民初字第02237号案件被告］：湖南科旺施工有限责任公司，住所地长沙市天心区芙蓉南路一段788号。
法定代表人：季敏智，董事长。
委托代理人：文烜，湖南翼晨律师事务所律师
被上诉人［（2015）天民初字第02237号案件原告，（2015）天民初字第02320号案件被告］：秦胜，男，1972年6月25日出生，苗族，住张家界市永定区沅古坪镇长潭村水井垭组。
委托代理人：刘让龙，湖南亚元律师事务所律师。
上诉人湖南科旺施工有限责任公司（以下简称科旺公司）因与被上诉人秦胜劳动争议纠纷两案，不服湖南省长沙市天心区人民法院作出的（2015）天民初字第02237、02320号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月2日公开开庭对两案进行了审理。上诉人科旺公司的委托代理人文烜，被上诉人秦胜及其委托代理人刘让龙均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：秦胜系科旺公司员工，2014年5月3日入职该公司，工作岗位为晟通国际项目部工地杂工工作。2014年5月29日下午五点左右，秦胜在工地上拖斗车经过停在路边的由案外人黄桂良驾驶的湘A号混凝土车辆时，因该混凝土车辆突然起步，将正在推混凝土斗车的秦胜撞伤至左腿骨折。交警部门认定黄桂良负全部责任，秦胜无责任，秦胜因交通事故受伤住院治疗103天，该事故发生在黄桂良履行职务期间，且黄桂良驾驶的湘A混凝土斗车投保了机动车交通事故强制责任保险和商业险，事故发生在保险期间。秦胜发生交通事故后产生的医疗费用为51830.2元，后续治疗费15000元、住院伙食补助费3090元、营养费2000元，赔偿金46828元（交通事故鉴定为十级伤残）、误工费24601.64元、护理费9749.72元、被扶养人生活费7943.5元、交通费1500元，精神损害抚慰金5000元，由保险公司和加害人黄桂良的雇主彭虎承担全部赔偿责任予以赔偿，该交通事故案件经长沙市岳麓区人民法院作出（2015）岳民初字第00921号生效民事判决处理完毕。2014年9月11日，长沙市人力资源和社会保障局下达了长人社工伤认字（2014）659号《认定工伤决定书》，认定秦胜在本次事故中为工伤。2015年3月9日，长沙市劳动能力鉴定委员会下达了劳动能力鉴定结论书，认定秦胜的伤残等级为九级，可配拐杖，秦胜因此支出劳动能力鉴定费用1032元。科旺公司没有依法为秦胜缴纳工伤保险。秦胜自2014年5月29日受到本次工伤事故后，科旺公司一直没有支付停工留薪期工资。此后，秦胜向长沙市天心区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求科旺公司支付秦胜一次性伤残补助金42285.6元、一次性工伤医疗补助金37587.2元、一次性伤残就业补助金37587.2元、1755元（鉴定费1032元、交通费532元、用具费200元）、停工留薪期的工资56381元、因未签订书面劳动合同应承担双倍工资的另一倍赔偿金51682.4元、住院生活补助费1030元。2015年5月20日，长沙市天心区劳动争议仲裁委员会作出天劳人仲案字（2015）096号仲裁裁决，裁决科旺公司向秦胜支付一次性伤残补助金33975元，一次性工伤医疗补助金30200元，一次性伤残就业补助金30200元、劳动能力鉴定费1032元，驳回秦胜的其他仲裁请求。因不服该仲裁裁决，双方在法定期限内分别诉至法院。原审法院另认定，本案庭审过程中双方均未向法院提交证据证明秦胜工资标准，2013年度统筹地区职工平均工资为3775元。
原审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。本案中，秦胜于2014年5月29日在工作过程中发生伤害事故，经法定程序认定秦胜构成工伤，且长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定秦胜构成玖级伤残，秦胜可根据《工伤保险条例》享受相应的工伤保险待遇，因科旺公司作为用人单位未为秦胜投保工伤保险，本案的相关工伤保险待遇应当由科旺公司自行承担。关于秦胜的工资标准，因本案中双方均无足够证据证实，故按照工伤事故发生时上年度即2013年度统筹地区职工平均工资3775元认定秦胜的月工资标准较为合理。因秦胜构成工伤九级，双方的劳动关系已经终止，其一次性伤残补助金为33975元（3775元／月9个月），一次性工伤医疗补助金30200元（3775元／月8个月），一次性伤残就业补助金30200元（3775元／月8个月），鉴定费1032元应当全部由科旺公司承担。关于秦胜要求科旺公司支付停工留薪期工资56381元的诉讼请求，根据长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第00921号民事判决书中已判决由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司向秦胜支付误工费24601.64元，因工伤保险待遇赔偿与第三人侵权赔偿属于不同的法律关系，虽然在交通事故中误工费已经获得赔偿，科旺公司作为用人单位仍然应当依照工伤保险条例的规定支付秦胜停工留薪期间的工资，对于停工留薪期的时间双方没有提交证据证实，法院认为可根据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》10.2条之规定，认定秦胜左腿骨折的停工留薪期为6个月，其停工留薪期工资为3775元6=”22650元。关于秦胜要求科旺公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资的另一半工资的诉讼请求，因秦胜入职后不到一个月即发生本次事故，尚未超过一个月，科旺公司在入职后一个月内未签订书面劳动合同不违反劳动合同法的规定，秦胜据此要求支付二倍工资法律依据不足，法院不予支持。关于秦胜要求支付住院伙食补助费1030元的诉讼请求，秦胜的该诉请具有法律依据，且其主张每天10元的伙食补助费未超过标准，法院予以支持。关于秦胜主张的用具费200元，因其未提供相应证据证实，法院不予支持。关于秦胜主张的交通费，秦胜已经在交通事故案件中获得赔偿，且根据工伤保险条例第三十条第四款之规定，工伤职工只有到统筹地区以外就医产生的交通、食宿费用才应支付，故法院不予支持。关于劳动能力鉴定费1032元，符合法律规定，应由科旺公司支付，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款，参照《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十三条、第二十四条、第二十九条之规定，判决：一、限科旺公司于判决生效后十日内向秦胜支付一次性伤残补助金为33”975元；二、限科旺公司于判决生效后十日内向秦胜支付一次性工伤医疗补助金30200元；三、限科旺公司于判决生效后十日内向秦胜支付一次性伤残就业补助金30200元；四、限科旺公司于判决生效后十日内向秦胜支付劳动能力鉴定费1032元；五、限科旺公司于判决生效后十日内向秦胜支付停工留薪期工资22650元；六、限科旺公司于判决生效后十日内向秦胜支付住院伙食补助费1030元；七、驳回秦胜的其他诉讼请求；八、驳回科旺公司的所有诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。2237号案件受理费10元，减半收取5元，由科旺公司负担（此款秦胜已经预交，由科旺公司迳行支付给秦胜）。2320号案件受理费10元，减半收取5元，由科旺公司负担。
科旺公司不服原审判决，上诉称：1、根据《工伤保险条例》的规定，赔偿的标准为统筹地区职工上年度平均工资，原审认定3775元每月的赔偿标准不准确。2、本案中，秦胜的误工时间没有司法鉴定。且且秦胜受伤后，项目就已经结束，双方解除了劳动关系，不存在再支付停工留薪工资。3、秦胜的住院伙食补助费已经在人身损害赔偿部分得到赔偿，不存在再次支付。而原审法院判定支付标准为100元／天，也无法律依据。综上，原审判决适用法律错误，请求二审法院：1、撤销两案原审判决；2、判令科旺公司无需向秦胜支付一次性伤残补助金33975元；3、判令科旺公司无需向秦胜支付一次性工伤医疗补助金30200元；4、判令科旺公司无需向秦胜支付一次性伤残就业补助金30200元；5、判令科旺公司无需向秦胜支付停工留薪工资22650元；6、判令科旺公司无需向秦胜支付住院伙食补助1030元；7、判令一、二审诉讼费用由秦胜承担。
秦胜辩称：两案原审判决认定事实清楚，适用法律完全准确。上诉状中的事实和理由根本没有任何具体证据和明确法律法规的支持。依据《劳动法》、《劳动合同法》和《工伤保险条例》的相关规定，秦胜应当享有停工留薪期间的工资、住院生活补助费、交通费和用具费的等项目的待遇。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释（2014）9号）第八条第三款规定：“职工因第三人原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费除外”。秦胜只要求停工留薪期间的工资、住院生活补助费、交通费和用具费的等项目的待遇，完全属于医疗费之外的项目，理所当然是该法律应当支持的。本案属于劳动争议，与秦胜在交通事故中民事赔偿项目的内容和法律依据是是完全不同的。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：一、秦胜的工伤赔偿待遇标准如何确定；二、科旺公司应否支付秦胜停工留薪期工资；三、秦胜获得人身损害赔偿的住院伙食补助费后还能否再要求科旺公司支付住院伙食补助费。
关于焦点一。经审查，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患前12个月平均月缴费工资”。但本案中，科旺公司与秦胜之间对月工资标准并没有明确的约定，且双方亦无有效证据证明秦胜的工资标准，原审法院参照秦胜受伤前上年度统筹地区职工平均工资计算秦胜的各项工伤赔偿待遇并无不当，本院予以确认。
关于焦点二。经审查，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。”。本案中，2014年5月29日，秦胜在工作中受伤，2015年3月9日，秦胜被认定为九级伤残，该期间超过9个月，原审法院认定秦胜的停工留薪期为6个月，并不违反劳动法律法规的规定。上诉人科旺公司提出的其不支付秦胜停工留薪期工资的上诉意见不成立，本院不予采纳。
关于焦点三。经审查，劳动者所在的用人单位未参加工伤保险，因第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已经获得侵权赔偿，用人单位应当承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用。本案中，秦胜因交通事故造成伤害同时构成工伤，秦胜已在（2015）岳民初字第00921号生效民事判决中获得了住院伙食补助费3090元，现秦胜再要求科旺公司支付其住院伙食补助费，没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人科旺公司提出的其无须再支付秦胜住院伙食补助费的上诉意见，本院予以采纳。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，但判处不当。上诉人科旺公司提出的上诉理由部分成立，本案应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，参照《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十三条、第二十四条、第二十九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民
初字第02237、02320号民事判决第一项至第五项，即：湖南科旺施工有限责任公司于本判决生效后十日内向秦胜支付一次性伤残补助金33975元、一次性工伤医疗补助金30200元、一次性伤残就业补助金30200元、劳动能力鉴定费1032元、停工留薪期工资22650元；
二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第02237、02320号民事判决第六项至第八项；
三、驳回秦胜的其他诉讼请求；
四、驳回湖南科旺施工有限责任公司的所有诉讼请求。
如不能按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案一审受理费20元，减半收取10元，两案二审受理费20元，共计30元，由湖南科旺施工有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 戴 静
代理审判员 李雨佳
二〇一六年三月十五日
书 记 员 周 倩
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
《中华人民共和国社会保险法》
第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：
（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；
（二）住院伙食补助费；
（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；
（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；
（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；
（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；
（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；
（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；
（九）劳动能力鉴定费。
第三十九条因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：
（一）治疗工伤期间的工资福利；
（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；
（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。
《工伤保险条例》
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》
第二十三条己参加工伤保险的工伤职工劳动能力鉴定，其费用按规定从工伤保险基金支付。未参加工伤保险或者未按时足额缴纳工伤保险费的，工伤职工的劳动能力鉴定费用由用人单位承担。
第二十四条经统筹地区劳动保障行政部门认定为工伤的职工，其治疗工伤的医疗费用从工伤保险基金支付。
职工因工作遭受事故伤害或者患进行治疗，工伤认定前，医疗费用由用人单位垫付；经认定为工伤的，垫付费用及以后的医疗费用由经办机构核定后，从工伤保险基金支付。
职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。
第二十九条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十五条的规定由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。
劳动合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的具体标准是：一次性工伤医疗补助金，七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金，七级为15个月的本人工资，八级为10个月的本人工资，九级为8个月的本人工资，十级为6个月的本人工资。
工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。