湖北省荆州市沙市区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂1002民初712号
原告：顾云全，男，1966年3月8日出生，汉族，住荆州市荆州经济技术开发区。
委托代理人：简小平，湖北昭信律师事务所律师。
被告：覃永昌，男，1964年5月3日出生，汉族，住荆州市沙市区。
委托代理人：李季，湖北云盛律师事务所律师。
被告：李德山，男，1947年7月5日出生，汉族，住荆州市开发区。
委托代理人：何永鹏，湖北恒祥律师事务所律师。
原告顾云全诉被告覃永昌、李德山生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院受理后，依法向被告送达了诉状副本、应诉通知书、举证通知书、告知合议庭组成人员通知书及开庭传票等法律文书，并组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告顾云全及其委托代理人简小平，被告覃永昌及其委托代理人李季、被告李德山及其委托代理人何永鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告顾云全诉称：被告李德山因建新房需拆迁旧房，将拆迁旧房业务发包给被告覃永昌。2015年12月14日，被告覃永昌聘请包括原告在内的8名雇工到被告李德山家里拆房。下午4时许，房屋拆到剩下前后墙加中间两道墙时，原告站在东北角指挥推北面墙，当北面墙倒下时中间墙也跟着倒下，将站在一旁的原告砸伤。事发后，原告经荆州市第三人民医院抢救，治疗20天后出院，诊断为：1、空回肠多发破裂穿孔，结肠破裂穿孔，直肠壁挫裂伤；2、骨盆骨折，右侧髂骨、左侧趾骨坐骨骨折，左侧骶骨骨折，腰椎骨折；3、双侧多发肋骨骨折等。同年4月5日，原告第二次入住荆州市第三人民医院行造瘘还纳术，住院35天后出院，诊断为：结肠造瘘术后。原告两次住院共花费120065.89元，其中两被告共垫付65000元，新农合医保报销17645.87元，原告实际支付37420.02元。2017年1月6日，经荆州楚信盛元司法鉴定中心鉴定，原告肋骨骨折伤残程度为八级，小肠切除后的伤残程度为九级，结肠切除、造瘘还纳术后的伤残程度为九级，骨盆骨折伤残程度为十级。原告为维护自身合法权益，特诉至法院，请求：1、判令两被告连带赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等共计损失154960.02元。2、本案的诉讼费用由被告承担。
被告覃永昌辩称：1、原告顾云全起诉覃永昌雇佣关系不成立。2、在原告顾云全住院期间被告覃永昌垫付医疗费35000元，生活及物品费用550元，由于被告覃永昌与原告顾云全之间没有法律上的雇佣或劳务关系，因此不应该承担赔偿责任。有关的垫付费用，应该由原告顾云全返还，请法院驳回原告顾云全的全部诉请。3、被告覃永昌没有在东北角指挥做事。
被告李德山辩称：1、原告顾云全的诉请过高，其中营养费没有事实和法律依据。2、被告李德山与被告覃永昌之间是承揽合同关系，被告李德山没有过错，不应当对原告顾云全的损失承担赔偿责任。3、原告顾云全对损害的发生有过错，应减轻被告李德山的的责任。被告李德山已向原告顾云全支付医疗费30000元，前期抢救治疗费700元，生活费500元，合计31200元。
原告顾云全为支持其诉讼主张，举证期限内向本院提交了如下证据：
顾云全身份证复印件。证明顾云全的身份信息及诉讼主体资格。
户籍证明。证明覃永昌身份情况及主体资格。
户籍证明。证明李德山身份情况及主体资格。
情况说明。证明覃永昌雇请顾云全为业主李德山拆旧房时，顾云全在从事雇佣活动中人身受到伤害的事实。
调解协议。证明顾云全希望通过组织与覃永昌和李德山协商解决其受伤后赔偿事宜的事实。
病历资料。证明顾云全受伤后两次住院治疗及具体病情的事实。
证明。证明顾云全两次受伤后花去医疗费120065.89元。其中覃永昌和李德山共垫付65000元，新农合医保报销17645.87元，顾云全实际支付3742.02元。
司法鉴定意见书。证明顾云全伤残程度一个为八级，一个为九级，一个为十级的事实。
鉴定费票据。证明顾云全花去鉴定费850元的事实。
证明。证明顾云全为岑河农场麻林村七组村民，平时务农，闲时在外打工的事实。
被告覃永昌为支持自己的抗辩主张，向本院提交了如下证据：
1、住院收款收据。证明被告覃永昌垫付了原告顾云全住院期间的部分费用共计35000元。
2、情况说明。证明原告顾云全与被告覃永昌无劳动关系。
被告李德山没有向本院提交证据。
经庭审质证，被告覃永昌对原告顾云全提交的十组证据均无异议。被告李德山对原告的证据4有异议，认为部分事实不对，并不存在点工之说，其他证据无异议。原告顾云全对被告覃永昌提交的证据1无异议，证据2的证明目的有异议，认为被告覃永昌与原告顾云全之间是雇佣关系。被告覃永昌与被告李德山之间是发包与承包的关系。被告李德山对被告覃永昌提供的证据1无异议，对证据2有异议，只同意原告顾云全与被告覃永昌之间是雇佣关系。
被告覃永昌向本院依法申请证人姚某、周某、张某均、郑某出庭作证。
证人姚某，男，1967年9月5日出生，汉族，住荆州市××河镇麻林村××号。其证言内容为：我与原告顾云全一起被被告覃永昌叫去给被告李德山拆屋，被告覃永昌要求我们带了一把锤子，工钱是每天140元，由被告覃永昌结算，张某均支付。出事前，原告顾云全在被告李德山家里饮酒了。出事时，原告顾云全拿钢管在别后面的墙，但是中间的墙倒塌将原告顾云全压伤。
证人周某，男，1960年6月29日出生，汉族，住荆州市××河镇麻林村××号。其证言内容为：张某均喊我和原告顾云全一起给被告李德山拆屋，工钱是每天140元，由张某均支付，工地负责分工的是被告覃永昌。原告顾云全出事前中午在被告李德山家里喝了酒。
证人张某均，男，1969年3月25日出生，汉族，住荆州市××河镇××组。其证言内容为：被告覃永昌叫我帮他喊人搞事，我就帮他喊了两个人，郑某和何代海，所有人的工钱都是李德山给我，我再给工人。李德山一共给了我1360元工钱，我给了大工覃永昌240元，剩余1120元分给剩余的小工，每人140元。我没有拿一分钱。
证人郑某，男，1963年5月4日出生，汉族，住荆州市××河××向村××组××号。其证言内容为：我是被张某均喊去和原告顾云全一起拆屋，工钱是每天140元，由张某均支付。工地搞事是被告覃永昌安排，被告覃永昌是包工头，张某均是队长。
本院对原、被告双方的证据认证意见如下：
对原告顾云全的证据，除证据4外，两被告均无异议，对其证明效力，本院予以确认。对其证据4，被告李德山认为部分事实不对，不存在点工之说，原告顾云全举证的目的是为了证明被告覃永昌雇请原告顾云全为被告李德山拆除旧屋，原告顾云全在从事雇佣活动中受伤的事实，对其证明效力，本院予以确认。
对被告覃永昌的证据1，经当庭核实，被告覃永昌共垫付医疗费31200元。对其证据2，该情况说明为被告覃永昌和被告李德山所书写，无法证明原、被告之间的法律关系性质，对其证明效力，本院不予确认。
经审理查明：2015年12月3日，被告李德山因建新房需拆除其位于荆州市××开发区联合乡××4间旧房，经与被告覃永昌协商，被告覃永昌同意由其负责找人拆房，并提出工钱3000元，被告李德山还价为2800元。达成一致意见后，被告覃永昌自己找到了包括原告顾云全在内的6人，委托张某均找了郑某、何代海等2人共计8人,于同年12月14日上午到被告李德山家里进行拆除旧房工作。上午施工后，被告李德山在家安排施工人员吃饭，原告顾云全饮了酒。当日下午4时许，房屋拆除到只剩下前后墙及中间两道墙时，原告顾云全站在东北角指挥推北面墙，当北面墙倒下时中间墙也跟着倒下，将站在一旁的原告顾云全砸伤。事发后，原告顾云全经荆州市第三人民医院抢救，治疗20天后出院，诊断为：1、空回肠多发破裂穿孔，结肠破裂穿孔，直肠壁挫裂伤；2、骨盆骨折，右侧髂骨、左侧趾骨坐骨骨折，左侧骶骨骨折，腰椎骨折；3、双侧多发肋骨骨折等。同年4月5日，原告顾云全再次入住荆州市第三人民医院行造瘘还纳术，住院35天后出院，诊断为：结肠造瘘术后。原告顾云全两次住院共花费医疗费120065.89元，其中被告覃永昌垫付35000元，被告李德山垫付30000元，共计65000元，新农合医保报销17645.87元，原告顾云全本人支付37420.02元。被告覃永昌还支付生活及物品费用550元，被告李德山还支付前期抢救治疗费用和生活费共计1200元。2017年1月6日，荆州楚信盛元司法鉴定中心（2017）临鉴字第15号司法鉴定意见书鉴定意见为，原告顾云全肋骨骨折伤残程度为八级，小肠切除后的伤残程度为九级，结肠切除、造瘘还纳术后的伤残程度为九级，骨盆骨折伤残程度为十级。原告顾云全与被告覃永昌，被告李德山因赔偿问题协商未果，诉至本院形成诉争。
另查明，被告覃永昌系从事建筑施工的个体工匠，无施工资质。
根据原告顾云全的诉讼请求与理由及被告覃永昌，被告李德山的答辩意见，本院对本案争议的焦点归纳为：1、原告顾云全与被告覃永昌之间是否存在雇佣关系？2、被告李德山与被告覃永昌是建筑施工合同关系还是承揽关系？3、原告顾云全的各项损失如何计算？4、原、被告对于原告顾云全的人身损害后果如何承担责任?
关于原告顾云全与被告覃永昌及被告李德山与被告覃永昌之间法律关系的性质问题。原告顾云全认为，其与被告覃永昌为雇佣劳动关系，被告覃永昌与被告李德山为建筑施工合同关系。本院认为，在本案中，被告李德山因旧屋改造将拆房事宜交由被告覃永昌负责，双方约定工钱为2800元，被告覃永昌与被告李德山之间成立承揽合同关系。根据证人姚某、周某、张某均、郑某的证言证实及原告顾云全的陈述，原告顾云全系被告覃永昌雇请的帮工，原告顾云全与被告覃永昌成立雇佣劳务关系。关于原告顾云全各项损失如何计算的问题。医疗费，以实际支出的收费票据为准，为120065.89元，其中新农合报销17645.87元，被告覃永昌垫付35000元，被告李德山垫付30000元，原告顾云全自己支付37420.02元。误工费18445元（2016年度湖北省农业在岗职工年人均工资收入28305元÷365天×238天为18456.41元，原告顾云全主张18445元）。护理费4691元（2016年度湖北省居民服务业和其他服务业在岗职工年人均工资收入31138元÷365天×55天为4692.03元，原告顾云全主张4691元）。住院伙食伙食补助费2750元（55天×50元/天）。营养费，本院酌定每天15元，计算两次住院期间的55天，为825元（55天×15元/天）。残疾赔偿金71064元（2016年湖北省农村居民年人均可支配收入11844元×20年×30%）。精神损害抚慰金，原告顾云全主张12000元，本院酌情予以支持8000元。交通费，原告顾云全虽没有提交票据，但交通费系事故发生后必然要发生的费用，本院酌情予以支持500元。鉴定费以票据为准，为850元。以上损失合计209545.02元(扣除新农合报销的17645.87元)。关于原、被告对原告顾云全人身损害的后果如何承担责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者发包的雇主没有相应资质或在安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”原告顾云全在施工前饮酒是导致这次事故发生的原因之一，饮酒会导致大脑神经麻痹，容易造成判断失误。原告顾云全明知要进行旧屋拆除工作，经提醒而未改正，酒后用木棍撬墙面，存在一定的过错，应承担相应的过错责任。被告覃永昌作为接受发包的雇主，在没有相应资质以及安全生产条件的情况下施工，是导致此次侵权责任事故的主要原因，应承担主要的过错责任。被告李德山在明知被告覃永昌没有相关资质及相关安全生产条件的情况下，还将拆除旧房的工程发包给被告覃永昌，存在一定过错，除自己承担责任外，还应与被告覃永昌承担连带赔偿责任。综合以上因素，本院酌定，原告顾云全承担此次事故10%的责任，为20954.50元；被告覃永昌承担此次事故70%的责任，为146681.51元，其先行垫付的35550元应予扣减，两相冲抵后，被告覃永昌还应赔偿原告顾云全损失111131.51元；被告李德山承担此次事故20%的责任，为41909元，其先行垫付的31200元应予扣减，两相冲抵后，被告李德山还应赔偿原告顾云全10709元；被告李德山与被告覃永昌相互承担连带责任。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告覃永昌于本判决生效之日起五日内赔偿原告顾云全各项损失111131.51元；被告李德山于本判决生效之日起五日内赔偿原告顾云全各项损失10709元。
二、被告覃永昌与被告李德山就上述给付义务承担连带责任。
三、驳回原告顾云全的其他诉讼请求。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3400元，由被告覃永昌负担2380元，被告李德山负担680元，原告顾云全负担340元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费。收款人：湖北省荆州市中级人民法院，帐号：17×××30，开户行：中国农业银行荆州市长江大学支行，上诉人在上诉期满后7日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 乔志超
审 判 员 李 飞
人民陪审员 吴金珍
二〇一八年四月二十四日
书 记 员 耿 巍