湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂03刑终175号
原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余廷波，男，1994年3月4日出生于重庆市涪陵区，汉族，初中文化，无业，住重庆市涪陵区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年9月8日被湖北省十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年9月19日经湖北省十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由湖北省十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。现羁押于湖北省十堰市看守所。
上诉人（原审被告人）况杰，男，1996年1月16日出生于重庆市涪陵区，汉族，小学文化，无业，住重庆市涪陵区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年9月8日被湖北省十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年9月19日经湖北省十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由湖北省十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。现羁押于湖北省十堰市看守所。
湖北省十堰市茅箭区人民法院审理的湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人余廷波、况杰犯诈骗罪一案，于2017年2月20日作出（2017）鄂0302刑初6号刑事判决。宣判后，原审被告人余廷波、况杰不服，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日受理后，依法组成由审判员瞿万勇担任审判长并主审，与审判员罗云飞、张友山参加的合议庭。经审阅本案卷宗材料，讯问上诉人余廷波、况杰，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原审认定：2016年9月3日至9月8日，被告人余廷波以每天1000元佣金的价格受雇于上线QQ网名为“实力机”的人（另案处理），由“实力机”的人将发送短信的设备邮寄给余廷波，余廷波又邀约其发小况杰，驾驶车牌号为渝Ｇ×××××的北汽幻速越野车，携带伪基站设备，由“实力机”的人将诈骗短信发给余廷波，余廷波先自己学会操作伪基站设备，将“实力机”发送的短信内容编辑在发送短信的网站上，后教况杰操作伪基站设备。二人先后窜至四川省达州市、四川省广元市，陕西省汉中市、陕西省安康市，湖北省十堰市等地利用车载“伪基站”短信群发设备，冒充中国工商银行95588客服号码和中国建设银行95533客服号码发送虚假的“积分兑换现金”诈骗短信。
1、2016年9月4日，被告人余廷波、况杰驾车窜至四川省达州市，利用车载“伪基站”短信群发设备冒充中国建设银行95533客服号码，发送内容为“尊敬的用户，您的信用卡已达到提额标准，可提升至5万元，如需办理请致电021-60482729我行将在一个工作日内完成额度调整【建设银行】”的诈骗短信共计45867条。
2、2016年9月5日，被告人余廷波、况杰驾车窜至四川省广元市，利用车载“伪基站”短信群发设备冒充中国工商银行95588客服号码，发送内容为“尊敬的工行用户，您的账户累计积分5130元即将逾期清空，请立即点击www,ienbx.cc兑换513元现金。【工商银行】”的诈骗短信共计846条。
3、2016年9月6日，被告人余廷波、况杰驾车窜至陕西省汉中市，利用车载“伪基站”短信群发设备冒充中国建设银行95533客服号码，发送内容为“尊敬的用户，您的信用卡巳达到提额标准，可提升至5万元，如需办理请致电021-60522832，我行将在一个工作日内完成提额【建设银行】”的诈骗短信共计10803条；发送内容为“尊敬的用户，您的信用卡已达到提额标准，可提升至5万元，如需办理请致电021-60522787，我行将在一个工作日内完成提额【建设银行】”的诈骗短信共计38571条；发送内容为“尊敬的用户，您的信用卡已达到提额标准，可提升至5万元，如需办理请致电021-60522832，我行将在一个工作日内完成提额【建设银行】”的诈骗短信共计44437条。
4、2016年9月7日，被告人余廷波、况杰驾车窜至陕西省安康市，利用车载“伪基站”短信群发设备冒充中国工商银行95588客服号码，发送内容为“尊敬的工行用户，您的账户累计积分5130元即将逾期清空，请立即点击www,inoec.cc兑换513元现金。【工商银行】”的诈骗短信共计76585条。
5、2016年9月8日9时许至13时许期间，被告人余廷波、况杰驾车窜至湖北省十堰市城区人民路、朝阳路、武当路、白浪路等各主干道，利用车载“伪基站”短信群发设备冒充中国工商银行95588客服号码发送内容为“尊敬的工行用户：您的账户累计积分5130即将逾期清空，请立即点击www.icneo.cc兑换513现金。【工商银行】”的诈骗短信共计5万条。
上述事实，被告人余廷波、况杰在开庭审理过程中亦无异议，并有物证：作案用伪基站设备一套、诺基亚、三星、华为手机各一部等，书证受案登记表、立案决定书、抓获经过、拘留证、批准逮捕决定书、等刑事强制措施相关程序文书、提取笔录、照片、说明、扣押决定书、扣押清单及随案移送清单、发还清单、关于微基站相关问题的说明（中国移动通信集团湖北有限公司十堰分公司）、情况说明（十堰无线电监测站）、户籍证明，证人甘某的证言，鉴定意见，勘验、检查笔录，视频截图，侦查实验笔录，视频资料、电子数据，被告人余廷波、况杰的供述等证据证实，足以认定。
原审法院根据上述事实和证据，依照我国刑法的相关规定，判决：一、被告人余廷波犯诈骗罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月8日起至2022年9月7日止），并处罚金人民币10000元；二、被告人况杰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月8日起至2021年9月7日止），并处罚金人民币10000元；三、扣押在案的作案工具伪基站设备一套、诺基亚、三星、华为手机各一部等,予以没收。
宣判后，原审被告人余廷波不服，提起上诉称：本人受他人雇佣，没有组织、领导犯罪，应属于从犯；积极配合调查，如实供述自己的犯罪过程，没有诈骗到任何财物，没有给社会带来危害;原判量刑过重，请求减轻处罚。
原审被告人况杰不服，提起上诉称：本人是初犯、从犯；犯罪是未遂；如实供述自己的犯罪事实，有悔罪表现；本人法律意识淡薄，文化程度低，导致犯罪。请求从轻或者减轻处罚。
本院二审查明的事实和采信的证据与一审一致。所有证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人余廷波、况杰以非法占有为目的，通过发送短信的方法发布虚假信息，向不特定的人群发送诈骗短信217735条，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪。上诉人余廷波在共同犯罪中起主要作用，是主犯。余廷波提出其属于从犯的上诉理由不能成立，本院不予采信。上诉人况杰在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人余廷波、况杰到案后能如实供述自己的犯罪事实，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。上诉人余廷波、况杰上诉称原判量刑过重，请求从轻处罚。经查，根据法律规定，利用发送短信等手段对不特定多数人实施诈骗，数量达到5万条以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。上诉人余廷波、况杰共发送217735条诈骗短信，应当认定为刑法第二百六十六条所规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪未遂定罪处罚，法定刑为十年以上有期徒刑。原判对上诉人余廷波、况杰比照既遂犯减轻处罚，且原判量刑时已考虑了上诉人余廷波、况杰如实供述犯罪事实，有悔罪表现的情节及上诉人况杰是从犯的情节，故上诉人余廷波、况杰的上诉理由均不能成立，本院不予采信，上诉人余廷波、况杰提出的从轻或减轻处罚的上诉请求，本院不予支持。综上所述，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 瞿万勇
审判员 罗云飞
审判员 张友山
二〇一七年六月二十九日
书记员 付 迪
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
1.《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
2.最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释[法释〔2011〕7号]
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
3.《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。