黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）哈民一民终字第154号
上诉人（原审原告）牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司，住所地牡丹江市东安区兴隆镇兴隆村兴正街16号
法定代表人张占军，该公司董事长。
委托代理人苏慧达，黑龙江同洲律师事务所律师。
委托代理人刘伟，女，1959年8月16日出生，汉族，法律工作者，住通河县。
被上诉人（原审被告）张立国，男，1982年7月19日出生，汉族，厨师，住通河县。
委托代理人王士范，黑龙江风范律师事务所律师
上诉人牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司（以下简称怡兴开发公司）因与被上诉人张立国侵权纠纷一案，不服黑龙江省通河县人民法院（2013）通民一初字188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月21日公开开庭审理了本案。上诉人怡兴开发公司的委托代理人苏慧达、刘伟，被上诉人张立国及其委托代理人王士范到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
怡兴开发公司在原审起诉时称：怡兴开发公司系通河县通河镇丽景家园住宅小区开发商。2011年6月7日，张立国与怡兴开发公司签订了“丽景家园”认购协议书1份，取得了认购丽景家园小区1号楼17号门市房（建筑面积51.98平方米）及1号楼6号车库的优先购买权，并向怡兴开发公司交付人民币115000元认购诚意金。在上述协议签订后，张立国既不按协议约定在怡兴开发公司通知后与怡兴开发公司签订《商品房预售（买卖）合同》，也不按约定交付房款。并未经怡兴开发公司同意擅自强行搬进该房占有使用至今，侵犯了怡兴开发公司对该房屋的所有权。现怡兴开发公司为维护合法权益，诉到法院。请求法院依法判令张立国停止侵权，立即从丽景家园小区1号楼17号门市房及1号楼6号车库内搬出将该房返还怡兴开发公司；并按同等房租价格赔偿经济损失人民币10000元。
张立国在原审答辩称：怡兴开发公司所诉不属实。怡兴开发公司下属通河分公司于2011年6月7日与张立国签订了“丽景家园”1号楼17号门市房及1号楼6号车库的“认购协议书”属实。但签订认购协议书时怡兴开发公司没有告知是认购性质，且此小区所有住户均是签订的这种格式的认购协议，并均认为系商品房买卖合同，张立国也是如此。且当时签订协议书时怡兴公司承诺先交部分款，余款可办理贷款。此后，张立国交纳了购房款总计115000元，并经怡兴公司下属通河分公司工作人员同意交给了该房钥匙入户居住至今。在张立国居住期间，怡兴开发公司并未履行通知张立国到场签订房屋预售（买卖）合同。只是通知张立国可以办理贷款和房产权，但贷款怡兴开发公司没有协助张立国给办下来，张立国现也无力交纳下余房款。综上，张立国系与怡兴开发公司签订了商品房买卖合同并在怡兴开发公司许可并给付入户钥匙情况下入户居住的，并不构成对怡兴开发公司所诉称房屋的侵占。怡兴开发公司以侵权或物权保护纠纷为案由诉到法院要求被告停止侵权、返还房屋并赔偿损失没有法律依据，应驳回其诉请。如果怡兴开发公司以商品房预售合同为案由起诉张立国，张立国将反诉怡兴开发公司违约与房屋质量问题。此外，张立国是与怡兴开发公司下属通河分公司签订的认购协议书，故本案遗漏诉讼主体，应追加该通河分公司为原告。
原审判决查明的事实：怡兴开发公司在通河县通河镇因开发建设“丽景家园”住宅小区工程需要，于2009年12月28日取得该小区的《建设用地规划许可证》、2010年1月11日取得《建设工程规划许可证》。2010年6月15日开工建设并于2010年7月18日取得该小区《建设工程施工许可证》，2010年8月19日取得该小区《国有土地使用权证书》，2010年8月26日取得该小区《商品房预售许可证》。该小区在建期间，2011年6月7日怡兴开发公司下属通河分公司由工作人员苏丽娟经办，与张立国协商后签订了丽景家园”认购协议书1份（编号：249）。其内容为：卖方：牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司。买方：张立国。鉴于买方对于卖方开发的位于通河县通河镇“丽景家园”小区项目已有了全面了解，并希望本项目取得预售许可证之前与卖方签订认购协议，以确保买方对本项目特定房产的优先购买权。经双方协商，签订协议如下：1、买方认购房屋位署：通河县“丽景家园”小区1号楼13号（后确定为17号）门市，该房建筑面积约51.98平方米，每平米4000元，房款为207920元（面积差价按产权面积X建筑面积单价计算多退少补，如果买受人享受优惠，则按优惠后单价计算多退少补）。2、买方为能优先购买“丽景家园”房产，同意在本协议签署时向卖方支付诚意金115000元整。3、买方在本项目取得预售许可证之前交付诚意金可在原房价基础上享受优惠，优惠后房屋价款为（1）车库：1号楼6号车库36.08平方米X3800元，计137104元。（2）以上优惠后的房屋和附属物合计总价款345024元。4、买房认购时的图纸等资料仅为参考，最终以经政府房产部门备案的施工图为准。5、该房屋配套：水、电、暖、通讯、闭路。6、卖方取得取得预售许可证后向买方发出签订《商品房预售（买卖）合同》的电话或书面通知后，买方应在接到卖方通知后7日内，到卖方售楼处签署《商品房预售（买卖）合同》，并根据购房合同约定的方式交付房款，买方已缴纳的诚意金转入购房款。7、如买方到期未能到卖方售楼处签订《商品房预售（买卖）合同》并交付相关房款，则视为买方单方违约，本协议将自动失效，卖方对买方所认购的房产不予保留，且有权将上述房产转售他人而无需再通知买方，买方已付诚意金（不计息）7日内不退还。8、如卖方在本协议约定的签约期限内将买方该房屋另行出售，造成买方无法购买所认购房产，买方有权在本项目或卖方提供的其它房屋内重新选房，如果未选到满意的房子，卖方应返还买方所付诚意金。9、在正式签署《商品房预售（买卖）合同》前，卖方可为买方免费更名一次。10、买方应确保在本协议开头部分所列通讯联系地址资料真实有效，若买方联系资料发生变更，则应至少提前7日书面通知对方。如因买方在本协议书上所提供的通讯地址有误而导致卖方不能联系买方，则视为买方自动放弃该房屋的优先购买权，卖方有权将该房屋另行出售而无需再通知买方，买方已付诚意金（不计息）7日内退还。邮寄以寄出邮戳为准的次日视为送达。11、本协议一式叁份，卖方执二份，买方执一份，具有同等法律效力。本协议自双方签字盖章之日起生效，于正式签署《商品房预售（买卖）合同》后自动失效。
该认购协议书签订后，张立国于2011年11月8日向怡兴开发公司交付了人民币115000元，已入怡兴开发公司帐。2011年12月5日“丽景家园”小区建设项目竣工，并通过验收取得了《建设工程竣工验收备案证书》。2012年1月9日，怡兴开发公司委托哈尔滨市大地勘察测绘有限公司于对丽景家园楼房屋面积进行测量后出具了测量报告。其中张立国所入住的1号楼17号门市房及1号楼6号车库（被告入住后将门市房与车库存打通）实测建筑面积为93.28平方米。2012年7月26日，怡兴开发公司下属通河分公司给张立国下达通知1份，通知书称张立国购买是丽景家园1号楼17号门市房，已具备办理贷款和办理房屋产权证条件，限在七个工作日之内到开发公司售楼处和银行办理相关手续，否则，造成的一切后果由其个人负责。但通知书中没有要求张立国签订《商品房预售（买卖）合同》的内容。庭审中，张立国对此亦否认。此后，张立国未能办理房贷，但已入住认购协议书所确定的房屋。怡兴开发公司下属通河分公司负责人侯秋开以丽景家园小区刘宏伟等35户居民（其中包括本案被告张立国）在未交清房款的情况下入户居住为由上访到通河县政府，副县长宋泽刚批示通河县公安局对入户情况进行了走访调查，2012年9月30日，通河县公安局前进派出所调查后证实居民刘宏伟等35人已入户但是否撬门入户无法查实，并给怡兴开发公司出具了调查情况说明。现怡兴开发公司认为张立国既不按约定在通知后与怡兴开发公司签订《商品房预售（买卖）合同》，也不按约定交付房款。并未经原告同意自已强行搬进该房占有使用至今，其行为已构成侵权，并诉至本院要求被告停止侵权、返还房屋并赔偿损失。在本案诉前调解阶段，审判人员多次取怡兴开发公司代理人笔录，向其释明本案案由应系房屋买卖合同纠纷而不是侵权，如其不变更案由将承担不利的法律后果，但怡兴开发公司坚持不变更案由及诉讼请求，本案遂以侵权纠纷案由立案。庭审中，经主审人两次释明怡兴开发公司其诉请主张的法律关系与本院认定的法律关系不一致，其可以变更诉讼请求，请求按合同法律关系审理本案。此后怡兴开发公司又将案由变更为物权保护纠纷，但仍坚持不变更诉讼请求。
原审判决认为，根据双方当事人的诉辨主张，本案争议焦点为：一、双方当事人签订了“丽景家园”认购协议书及怡兴开发公司收取张立国钱款的行为性质应如何认定；二、怡兴开发公司以侵权及物权保护为案由诉到本院并诉请张立国停止侵权返还房屋，赔偿损失。该请求与本案实际上审理的法律关系是否一致，是否应支持怡兴开发公司的诉讼请求。三、是否应将牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司通河分公司列为怡兴开发公司参加诉讼。关于以上第一个争议焦点，原审判决认为，怡兴开发公司与王长志签订的认购协议书从法律本质上系合同性质的文书，应认定为双方之间存在着合同性质的法律关系。根据2011年2月18日《最高人民法院关于修改﹤民事案件案由规定﹥的决定》中所确定的案由应认定此种法律关系为第一级合同纠纷类案由项下第二类房屋买卖合同纠纷案由项下的相关第三级案由与原告变更后的物权保护纠纷案由分属不同法律关系。关于以上第二个争议焦点，原审判决认为，怡兴开发公司于2010年8月26日取得《商品房预售许可证》9个月后，在2011年6月7日才与张立国签订了认购协议书。怡兴开发公司在与张立国签订认购协议书时隐瞒了已取得《商品房预售许可证》的事实。实际上，按当时情况，双方完全具备签订的是商品房预售合的条件，可直接签订商品房预售合同而非认购协议书。而张立国因认知水平及结合当时周围其他购房人均签订的认购协议书的事实，对认购协议书的性质存在重大误解。认为所签订认购协议书即是商品房预售合同。此后，怡兴公司收取了张立国交纳人民币115000，但在认购协议书中只说明为诚意金，没有明确确定为定金。并在怡兴开发公司给张立国出具的收据中亦未标明张立国交款的性质。根据《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应以书面形式约定”。可见定金的法律概念是特定的，内涵应相对固定，不能进行宽范的解释。且庭审中，张立国亦否认怡兴开发公司所称认购诚意金为定金的性质。故本案中怡兴开发公司收取张立国交付的诚意金的性质应认定为预付购房款。且如果该认购诚意金能认定为定金性质的话，依据《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”本案双方认购协议约定的总金额为345024元。张立国交款115000元的数额也远超出定金法定额，超出部分亦应认定为预付购房款性质。另外，怡兴开发公司下属通河分公司给张立国下达通知书中没有要求与张立国签订《商品房预售（买卖）合同》的内容，庭审中，张立国对此亦否认。怡兴开发公司亦未出示有效证据加以证实，应承担举证不能的法律后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。《最高人民法院关于法印发修改后的﹤民事案件案由规定﹥的通知（2011）42号》第三条，适用修改后的《民事案件案由规定》时应注意的几个问题5中规定“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。”本案怡兴开发公司在起诉时是以侵权案由诉讼的，在诉前调解过程中，审判人员多次取怡兴开发公司代理人笔录，向其释明本案案由应系房屋买卖合同纠纷而不是侵权，如怡兴开发公司不变更案由将承担不利的法律后果，但怡兴开发公司坚持不变更案由及诉讼请求，此后，本案以侵权案由立案。庭审中，经主审人释明，怡兴开发公司又将案由变更为物权保护纠纷，但该项纠纷所审理的法律关系与怡兴开发公司诉请张立国停止侵权，返还房屋，赔偿损失的主张的法律关系和与庭审认定双方之间房屋买卖合同纠纷性质的法律关系不一致。主审人再次释明怡兴开发公司，其主张的物权保护的法律关系与庭审认定合同纠纷的法律关系和查明的案件事实不一致，其可以变更诉讼请求。但怡兴开发公司仍坚持不变更诉讼请求。故本案怡兴开发公司诉请法律关系与审理查明法律关系分属不同性质的法律关系。经庭审中多次释明，怡兴开发公司仍不变更诉讼请求情况下，怡兴开发公司的诉法请求无法律依据和案件事实。对怡兴开发公司诉讼请求不应予以支持。关于第三个争议焦点，原审判决认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第38条、第40条，第58条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。不具备法人资格的其它组织，其主要负责人为代表人。其它组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，其中包括法人依法设立并领取营业执照的分支机构。人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的怡兴开发公司，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同怡兴开发公司，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件审理和依法作出判决。”本案经庭后调查查明，怡兴开发公司为了在通河镇开发丽景家园住宅小区需要于2010年6月2日在通河县工商局申请注册了牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司通河分公司，该分公司类型系企业非法人，为怡兴开发公司的分支机构，负责人为侯秋开。领取了工商营业执照和税务登记证书。经本院向通河分公司负责人侯秋开进一步调查核实时，侯秋开称其为怡兴开发公司下属通河分公司负责人，该分公司的设立的目的是怡兴开发公司为了在通河县开发建设方便而设立，虽然通河分公司有独立的营业执照，但没有独立的财权和财产。张立国所交纳全部的钱款也均转入了怡兴开发公司的帐户。通河分公司不同意作为原告参加诉讼，其对怡兴开发公司主体资格也没有异议并明确表示放弃实体权利。原审判决认为怡兴开发公司下属通河分公司明确表示放弃实体权利，可不予追加。本案没有遗漏诉讼主体，对张立国提出的追加申请不应予以支持。据此判决：驳回原告原告牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费100元（原告已预交）由牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司负担。
怡兴开发公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，支持怡兴开发公司在原审的诉讼请求。理由是，原审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当。
张立国同意原审判决，请求维持原判。
本院二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院认为，怡兴开发公司与张立国于2011年6月27日签订商品房“认购协议书”，该协议书是双方真实意思表示，不违法法律强制性规定，该协议有效。虽然双方未签署正式的《商品房买卖合同》，但该“认购协议书”已约定了商品房基本状况、商品房的销售方式、商品房价款的确定方式及总价款等商品房买卖合同的主要内容。协议签订后，张立国交纳了115000万元诚意金，金额已超过总房款的20%。工程竣工后，怡兴公司也通知张立国办理贷款和产权证等手续，张立国现已入住争议之房，怡兴开发公司主张张立国自行撬门入住该房，但未向法院提供充分证据。因此，双方实际上已部分履行了商品房买卖协议的主要义务。现因该房产的进户、交纳房款、面积等问题所产生的纠纷属于在履行商品房买卖合同过程中所产生的纠纷。即使怡兴开发公司坚持请求张立国搬出争议之房并赔偿损失，双方亦应在商品房买卖合同纠纷中按照合同是否成立及其效力以及相关法律后果来解决纷争。原审在审理期间，法院已释明怡兴开发公司正确行使诉讼权利，但怡兴开发公司仍坚持以侵权之诉进行诉讼。因此，对怡兴开发公司的上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦崇升
审 判 员 柳 波
代理审判员 崔 宁
二〇一四年五月十五日
书 记 员 齐 跃
王晓航