浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温民终字第1805号
上诉人（原审被告）马雪飞。
委托代理人章俊斌。
被上诉人（原审原告）黄嫣然。
被上诉人（原审第三人）乐清市清厦物业管理有限公司。
法定代表人王茜云。
委托代理人叶孝智。
上诉人马雪飞因财产损害赔偿纠纷一案，不服乐清市人民法院（2008）温乐民初字第1279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年12月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原判认定，原告黄嫣然与被告马雪飞所有的位于乐清市乐成镇国贸大厦的房屋系上下楼邻居，原告居住253室，被告居住353室。2008年6月25日，原告黄嫣然发现其室内顶棚、墙壁渗水，同年6月29日，经大厦物业管理人员到被告房中检查后，发现被告厨房三角阀漏水导致地面积水，卫生间也存在漏水，被告房中地面积水渗漏，导致原告房内装修受水浸泡损坏。经温州市建筑地基处理研究所鉴定，原告房屋因被渗水导致的装修损失范围已遍及整套住宅，鉴定费6000元已由原告支付。关于原告房屋损失的价值，2009年1月9日经乐清市价格认证中心评估为62392元，评估费4000元由原告支付，但双方均不同意该鉴定结论，经被告申请，并经原、被告协商一致，原审法院委托杭州市价格认证中心进行鉴定，该中心认定原告房屋因渗水造成的损失价格为148781.59元。原告为保全房内受损现场，于2008年7月16日向乐清市公证处申请了证据保全公证，支付公证费500元。
原判认为，公民的合法财产受法律保护，损坏他人财产应当恢复原状或者折价赔偿。本案中，被告马雪飞对自己房屋疏于管理修缮，以致其地面积水渗漏至原告黄嫣然的房屋，将其房屋装修损坏，被告的行为和原告的损害结果存在因果关系，被告应当承担赔偿责任。原告支付给温州市建筑地基处理研究所的鉴定费6000元和乐清市公证处的证据保全费500元，亦应由被告赔偿。原告支付给乐清市价格认证中心的鉴定费4000元，因双方不同意该鉴定结论，故该费用应当由原、被告双方各半承担。没有证据证明本案第三人乐清市清厦物业管理有限公司对原告的损害存在过错，故不应承担责任。被告马雪飞认为系不可抗力造成以及三方存在混合过错的抗辩理由，缺乏事实依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款的规定，判决：被告马雪飞应赔偿原告黄嫣然装修损失148781.59元，鉴定费8000元，证据保全费500元，上述合计157281.59元，款限于本判决生效之日起十日内支付。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱债务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3150元由被告负担。
宣判后，马雪飞不服，提起上诉称：1、关于鉴定结论。原判依据的鉴定结论是因上诉人不服原鉴定结论，从而申请重新鉴定的，而被上诉人并没有申请重新鉴定。首先，从证据属性上看，后一鉴定属反证，而反证不能作为被上诉人损失赔偿的依据，否则，有违举证责任的一般原则。其次，从证据形成的过程上看，后一鉴定结论并未经双方当事人协商选定鉴定机构，原判认定经双方协商同意后重新鉴定，是错误的。其三，从被上诉人的实际损失看，前一鉴定结论更加接近实际损失。此外，后一鉴定结论作为反驳证据，根据民事诉讼证据的一般原理，反驳的一方可以撤回对己方不利的证据。2、关于原审证据。一审中，原审原告申请的证人分别是房屋装修工人和物业公司员工，其与本案有利害关系，且证言之间相互矛盾，不能作为定案依据。而上诉人一审提供的物业公司证明和视频光盘，足以证明房屋积水是由被上诉人物业公司疏于管理导致，但原审法院未予认定，是错误的。3、关于漏水原因及责任分担。本案中，导致被上诉人房屋受损的原因是多方面的，被上诉人物业公司疏于管理，是导致损害的主要原因；被上诉人黄嫣然擅自改变房屋结构，且事后未采取妥当方式，造成了损失扩大；台风带来雨量过大，属不可抗力，也是导致房屋漏水的另一个主要原因。而作为上诉人，其房屋一直由他人承租，无法实际管理房屋，因此，对造成损害的责任相对较轻。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判。
被上诉人黄嫣然辩称：后一鉴定结论是上诉人申请委托重新鉴定的，但是，一审中，被上诉人也对前一鉴定结论提出异议，并书面申请了补充鉴定。后在原审法院主持下，双方协商同意由杭州市价格认证中心重新评估鉴定，故该鉴定结论符合法定程序，应当作为本案定案的依据，上诉人请求撤回该鉴定结论，于法无据。上诉人于2008年7月28日发现屋内积水浸泡后，直到8月4日才排干积水，其故意行为直接加重了被上诉人的损害后果。此外，上诉人诉称损害系台风之不可抗力所造成，缺乏事实依据。同时，上诉人认为，屋内积水系因总下水管反冲引起，也不符合客观事实。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。
被上诉人乐清市清厦物业管理有限公司辩称：被上诉人知道房屋漏水后，多次派人处置，并更换了上诉人室内的三角阀并排干屋内积水，被上诉人已经履行积极管理的义务。被上诉人黄嫣然房屋财产受损，完全系因上诉人卫生间及厨房间漏水所致，不应由被上诉人物业公司承担赔偿责任。原判认定事实清楚，证据充分，请求二审维持原判，驳回上诉人的上诉。
二审中，上诉人马雪飞提供了（2008）乐民初字第1500号民事判决书、商品房购销合同、不动产专用发票及赔偿损失清单，用于证明被上诉人黄嫣然房屋装修费用为102513.50元。被上诉人黄嫣然和物业公司对上述证据的真实性没有异议，但尚不能证明财产损失数额。两被上诉人均没有提供新的证据。
经审理，本院二审对原判认定的事实予以认定。另认定，2008年8月4日，乐清市清厦物业管理有限公司出具证明一份，载明“国贸大厦353室阳台有水1.5厘米，系雨量过大，排泄不出，国贸总下水管反冲漫上来造成的”。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定，公民因过错侵害他人财产的，应当承担民事责任。本案中，因马雪飞厨房三角阀漏水，引起地面积水渗漏，导致黄嫣然房屋装修等财产损失，马雪飞应当予以恢复原状或折价赔偿。乐清市清厦物业管理有限公司于2008年月4日发现马雪飞房屋积水后出具证明，积水“系雨量过大，排泄不出，总下水管反冲漫上来造成”，并加盖了公司印章。诉讼中，乐清市清厦物业管理有限公司认为，该证明是为督促马雪飞及时排水而被迫出具的，不具有证明力。对此，物业公司没有提供充分的证据予以证明，故其辩称意见本院不予采信。因此，结合马雪飞房屋积水时间及台风因素等综合情况，并经二审现场查看，物业公司对此亦有一定过错；但是，马雪飞作为房屋所有人疏于管理，导致三角阀漏水，且“雨量过大，排泄不出，总下水管反冲”造成房屋积水时，未采取相应措施及时排干屋内积水，对此负有主要过错责任。马雪飞认为黄嫣然擅自改变房屋结构亦有过错的上诉意见，缺乏充分证据，且与损害结果没有必然的因果关系，本院不予采信。本案中，马雪飞房屋积水虽有台风影响因素，但该客观事件并非不能预见、不能避免和不能克服，不属于法律意义上的不可抗力，故马雪飞认为属不可抗力导致损害的上诉意见，于法无据，二审不予采纳。
关于本案财产损失。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零一百一十七条第二款规定，损害他人财产的，应当恢复原状或折价赔偿。本案中，受损房屋经温州市建筑学会、温州市建筑地基处理研究所技术鉴定为“损失程度严重，范围已遍及整套住宅”，受损范围具体技术评估为“应拆除重做”。因此，原判按房屋装修重置价格确定损失，并无不当。至于双方对损失数额的争议。一审中，马雪飞与黄嫣然均对乐清市价格认证中心“乐价估（2009）1号”价格评估结论书提出异议，并分别书面申请补充评估和重新评估。本院经审查一审法院司法鉴定卷宗材料，三方当事人均同意由法院指定杭州市价格认证中心进行损失价值重新评估，该对外委托鉴定机构的选定程序合法，且具有相关鉴定资格，并经一审质证。二审中，马雪飞也没有提供充分的证据证明该评估结论书具有最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定之情形，根据该《规定》第七十一条之规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力，故杭州市价格认证中心“杭价认（2009）鉴字第175号”价格鉴定结论书可以作为装修损失价格的定案依据。因此，马雪飞认为该评估结论书不应作为定损依据并申请撤回该不利证据的上诉意见，于法无据，二审不予采纳。
综上，本院对原判认定的赔偿损失数额共计157281.59元，予以认定。结合本案损害后果发生的原因及主观过错程度，马雪飞与乐清市清厦物业管理有限公司应当按照过失大小和原因力比例承担主次责任，本院确定由马雪飞承担70%的赔偿责任。但本案中，黄嫣然并未请求乐清市清厦物业管理有限公司承担民事责任，本案中可不予处理，由黄嫣然另行主张。原判认定事实不清，适用法律错误，上诉人的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销乐清市人民法院（2008）温乐民初字第1279号民事判决；
二、马雪飞于本判决生效后十日内赔偿黄嫣然财产损失110097元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回黄嫣然的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费3150元，由马雪飞负担；二审案件受理费3150元，由马雪飞负担2205元，黄嫣然负担945元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 宗波
审判员 刘宏杰
审判员 马永利
二〇一〇年三月二日
书记员 叶 川