辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终1889号
上诉人（原审被告）：大连盛欣建筑劳务有限公司，住所地庄河市荷花山镇同巨村徐屯。
法定代表人：曹文艺，总经理。
委托诉讼代理人：廖大鹏，北京大成（大连）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于双枝，男，1969年4月14日生，汉族，住普兰店市。
委托诉讼代理人：曲彤宇，辽宁谦尚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张帝，辽宁谦尚律师事务所律师。
原审被告：卢时刚，男，1966年10月31日生，汉族，住普兰店市。
原审被告：中国建筑第五工程局有限公司，住所地长沙市雨花区中意一路158号。
法定代表人：周勇，董事长。
委托诉讼代理人：赵红召，男，1990年2月18日出生，汉族，该公司法务，住长沙市。
上诉人大连盛欣建筑劳务有限公司（以下简称盛欣劳务）因与被上诉人于双枝、原审被告卢时刚、原审被告中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204民初5586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人盛欣劳务的委托诉讼代理人廖大鹏，被上诉人于双枝的委托诉讼代理人曲彤宇、张帝，原审被告卢时刚，原审被告中建五局的委托诉讼代理人赵红召均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
盛欣劳务上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人于双枝的全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人于双枝负担。事实和理由：上诉人在承接星海湾金融商务区XH-2-B地块工程砌体、抹灰、楼地面、屋面、坡道工程后,即对施工场地进行了严格的规划,并向所有施工工人进行了安全施工教育,事发地点位于凯泰铭座A区楼体41-42层楼梯通道,该区域当时由上诉人进行楼梯抹灰、抹水泥施工,上诉人按照施工操作要求,在当天施工结束后,即对该区域进行了封闭以防止发生踩踏造成损坏,上诉人专门设置了工人通行通道并设置了指示标志及警示标志。被上诉人于双枝无视警示标志、违反上诉人安全施工的操作要求,未按指示标志从专用通行通道通行,而是在施工区域通行,最终造成了自身摔倒受伤,上述事实有照片、证人证言予以证明。被上诉人于双枝在上诉人已经设立专用通道并设立指示标志、警示标志情况下,仍不顾上诉人的要求,从禁止通行的施工区域通行,其自身对损害的后果具有重大过错,依据人身损害赔偿司法解释第二条规定,应当减轻上诉人的赔偿责任。上诉人已经向被上诉人于双枝支付了60000元的医疗费,应当免除上诉人对剩余的34265.94元医疗费的赔偿责任,该费用应当由被上诉人于双枝自行负担。一审法院判决上诉人承担全部赔偿责任属于认定事实错误、适用法律错误,应当予以纠正。
于双枝辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人于双枝在涉案工地受伤的事实清楚，证据充分，对受伤后果不存在任何过错，不应减轻上诉人的赔偿义务。首先，上诉人的证人证言由于是在该涉案工地干活的工人提供的证言，与本案上诉人有利害关系，所以其证言的真实性不予认可。同时上诉人在如此危险的工作条件下只是在外墙张贴警示牌显然没有尽到安全警示责任，而警示牌在墙外，被上诉人在屋内看不到该警示牌，而且该警示牌是否是事后设置的不清楚。上诉人没有证据证明其已尽到安全防护责任，上诉人应该向被上诉人于双枝支付相应医疗费。
卢时刚辩称，认可上诉人的上诉请求。
中建五局辩称，认可上诉人的上诉请求及事实理由。
于双枝向一审法院起诉请求：判令三被告连带承担雇佣期间在被告中建五局工地受伤所遭受的各项经济损失38562.94元。
一审法院认定事实：2016年5月21日6时30许，原告在被告中建五局承包的星海湾金融商务区XH-2-B地块工程楼梯间粉刷墙体过程中摔伤，后由被告卢时刚将其送往大连医科大学附属第二医院治疗，原告被诊断为右胫腓骨远端开放性粉碎性骨折。共计住院38天，花费医疗费94265.94元，其中6万元由被告卢时刚当日向医院缴纳。2014年5月18日，被告中建五局与被告盛欣劳务签订劳务分包合同，约定：被告盛欣劳务分包星海湾金融商务区XH-2-B地块工程砌体、抹灰、楼地面、屋面、坡道等工程，被告盛欣劳务现场代表为被告卢时刚，劳务分包合同金额为7852412元。同时，该合同中附盛欣劳务营业执照，营业执照中经营范围包括建筑砌筑、木工、抹灰等。再查，原告自2016年在案涉工程工作，负责墙体粉刷，未与任何一方签订劳动合同，工资均由被告盛欣劳务负责发放。在本案审理过程中，原告提出鉴定申请，要求对是否构成伤残、伤残等级、休治时间等进行司法鉴定。2017年5月31日，大连科华司法鉴定中心以”被鉴定人医疗未终结”为由，向一审法院出具终止鉴定报告书。
一审法院认为，原告在被告中建五局承包的星海湾金融商务区XH-2-B地块工程楼梯间粉刷墙体，该工程的砌体、抹灰、楼地面、屋面、坡道等工程则由被告中建五局分包给被告盛欣劳务，被告卢时刚作为被告盛欣劳务现场代表为原告发放工资，据此，可以认定原告与被告盛欣劳务形成了实际的雇佣关系。现原告在施工过程中受到人身损害，被告盛欣劳务提供的证据不足以证明原告对于其遭受的损害存在过错，故原告提出的要求被告盛欣劳务赔偿相应经济损失的请求合理。对于原告要求被告中建五局承担连带赔偿责任的请求，被告中建五局提供的营业执照、资质证书等证据，可以相互印证被告盛欣劳务具有相应工程资质，被告中建五局不存在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的违法分包情况，故不应承担连带赔偿责任，对于原告的该项请求，予以驳回。对于原告要求被告卢时刚承担连带赔偿责任的请求，被告卢时刚作为案涉工程被告盛欣劳务现场负责人，其行为均为职务行为，原告与被告卢时刚不存在任何法律关系，故要求其承担连带赔偿责任于法无据，不予支持。关于费用计算问题，原告要求被告盛欣劳务赔偿该项经济损失38562.94元，原告因此次事故共计产生医疗费94265.94，被告盛欣劳务已垫付医疗费60000元，故原告该项请求合理部分，一审法院予以支持。对于原告要求赔偿其他费用的请求，虽原告提出了司法鉴定，但现因”被鉴定人医疗未终结”被退回，且原告庭审中也未增加诉讼请求，故对此一审法院不予审理，原告可待证据充分后，另行起诉。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告大连盛欣建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告于双枝医疗费34265.94元；二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费764元由原告负担50元，由被告大连盛欣建筑劳务有限公司负担714元，履行时间同上。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明相关事实属实。
本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款规定，没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被上诉人于双枝与上诉人盛欣劳务形成雇佣关系，被上诉人于双枝在从事雇佣活动中受伤，依据上述法律规定，上诉人盛欣劳务作为雇主应当承担赔偿责任，其雇主责任是基于法律的规定，不论是否存在过错，其归责原则为无过错责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款规定，适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。根据双方的诉辩观点，本案争议焦点为：被上诉人于双枝从事雇佣活动中受伤是否存在重大过失。上诉人盛欣劳务主张应减轻其赔偿责任，应对被上诉人于双枝存在重大过失承担举证证明责任。上诉人盛欣劳务一审提供的照片系被上诉人于双枝受伤后拍摄形成，不能证明事发当时的现场情况；证人盛余年、卢某均陈述没有看到被上诉人于双枝如何摔伤，上诉人盛欣劳务、原审被告卢时刚亦认可没有人看见被上诉人于双枝摔伤过程。因此，上诉人盛欣劳务提供的现有证据不足以证明事发地点当时楼梯口有防护装置，系被上诉人私自拆除部分防护装置下楼摔伤，不能证明被上诉人于双枝存在重大过失。故上诉人盛欣劳务应承担举证不能的诉讼不利后果，其主张不承担剩余34265.94元医疗费的赔偿义务，没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人大连盛欣建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费764元，由上诉人大连盛欣建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨学超
审判员 刘婷娜
审判员 郑福一
二〇一八年四月十九日
书记员 陈彩虹