广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东中法刑一终字第243号
原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖佩兴，无业。曾因犯贩卖毒品罪于2013年4月15日被广东省深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2014年3月13日释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月11日被羁押，同月12日被刑事拘留，2014年12月10日被逮捕。现押于东莞市第三看守所（大朗）。
辩护人李海军，广东东方昆仑律师事务所律师。
原审被告人黄小龙，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月11日被羁押，同月12日被刑事拘留，2014年12月10日被逮捕。现押于东莞市第三看守所（大朗）。
广东省东莞市第三人民法院审理的广东省东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人廖佩兴、黄小龙犯贩卖毒品罪一案，于2015年6月3日作出（2015）东三法刑初字第603号刑事判决。宣判后，原审被告人廖佩兴对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。因案情复杂，经广东省高级人法院批准，延长审理期限两个月。本案现已审理终结。
原审法院认定，从2014年10月份开始，被告人廖佩兴在东莞市凤岗镇五联村多次贩卖毒品冰毒给吸毒人员钟某、吴某（二人均另案处理），被告人黄小龙为从廖佩兴处获得冰毒吸食而帮助廖佩兴贩毒。
（一）贩卖毒品给吴某的犯罪事实
（1）10月初的一天2时30分，被告人廖佩兴在五联村石头岭一出租房内，以100元卖给吴某一包重约0.5克的冰毒。
（2）10月初的一天20时许，被告人廖佩兴到吴某所住的五联村石头岭一出租屋楼下，以100元卖给吴某1克冰毒。
（3）10月初的一天19时30分，被告人廖佩兴开车载黄小龙携带毒品到吴某所住的出租屋楼下，由廖佩兴以500元卖给吴某5克冰毒。
（4）10月初的一天19时30分，被告人廖佩兴开车载黄小龙携带毒品到吴某所住的出租屋楼下，由廖佩兴以500元卖给吴某5克冰毒。
（5）11月初的一天22时许，被告人廖佩兴开车载黄小龙携带毒品到吴某所住的出租屋楼下，由廖佩兴以100元卖给吴某1克冰毒。当天23时许，吴某因还需要毒品，廖佩兴、黄小龙再次到上述地点，由黄小龙以400元卖给吴某4克冰毒。
（二）贩卖毒品给钟某的犯罪事实
（1）10月中旬的一天18时许，被告人廖佩兴到五联新塘村路口，以100元卖给钟某1克冰毒。
（2）10月中旬的一天19时30分，被告人廖佩兴、黄小龙到新塘村路口，由黄小龙以200元卖给钟某重约3克的冰毒。当天23时许，廖佩兴、黄小龙再次到上述地点，由黄小龙以200元卖给钟某2克冰毒。
（3）11月初的一天下午，被告人廖佩兴到钟某所住的出租屋，以2.5克冰毒交换得钟某的一辆自行车（价值约250元）。
（4）11月9日2时许，被告人廖佩兴到新塘村路口，以100元卖给钟某1克冰毒。
（5）11月10日9时许，被告人廖佩兴再次到新塘村路口，以100元卖给钟某1克冰毒。
11月11日，被告人廖佩兴被民警抓获，当场缴获五包冰毒（重约13.07克，检验出甲基苯丙胺成分）、电子秤一台、手机一部、透明塑料袋一批等作案工具。
原审法院认定上述事实，有证人钟某、吴某的证言及辨认笔录、指认笔录，现场勘查笔录、现场图及现场照片，搜索笔录及搜查照片，冰毒5小包，电子秤1台，塑料密封袋1批，铁罐1个，手机1部，汽车1辆，自行车1辆，检验鉴定报告，现场检测报告，到案经过，扣押决定书，扣押清单及扣押说明，毒品缴交收据，户籍证明，刑事判决书及释放证明书，行政处罚决定书，通话清单，审讯录像，被告人廖佩兴、黄小龙的供述与辩解、指认笔录等证据予以证实。
原审法院认为，被告人廖佩兴、黄小龙结伙贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为均触犯了中华人民共和国刑律，均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人廖佩兴起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人黄小龙起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人廖佩兴曾因故意犯罪被判处有期徒刑的刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人廖佩兴因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法从重处罚。被告人廖佩兴、黄小龙归案后如实供述主要犯罪事实，对被告二人可酌情从轻处罚。
视被告人廖佩兴、黄小龙的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人廖佩兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币8000元。
二、被告人黄小龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5000元。
三、随案移送的手机一部，电子秤一台，依法予以没收，上缴国库。
四、暂扣在东莞市公安局清溪分局号牌为粤S×××××号的小汽车一辆，白色自行车一辆，依法予以没收，上缴国库。
上诉人廖佩兴上诉提出：（1）其从来没有单独或与黄小龙共同贩卖过毒品，不构成贩卖毒品罪，原审认定事实不清，证据不足；（2）2014年11月11日被民警当场缴获的冰毒，称重时没有扣除塑料包装，毒品净重应当少于10克，且电子称、透明塑料袋也不是其本人的；（3）2014年11月初的一天下午是用0.7克冰毒交换钟某的一辆自行车，不是2.5克，也不是贩卖毒品；（4）原判量刑过重，不应没收其粤S×××××小汽车。
辩护人李海军提出：（1）原审法院认定的上诉人廖佩兴单独或与黄小龙共同贩卖毒品给吴某和钟某的犯罪事实，事实不清，证据不足，上诉人廖佩兴不构成贩卖毒品罪；（2）当场缴获的冰毒称重连塑料包装一起称，不是毒品的净重，冰毒重量不是13.07克，应少于10克；（3）公诉机关起诉上诉人廖佩兴单独贩卖毒品的6起事实，侦查机关并没有认定；（4）原判量刑过重。
二审期间，上诉人廖佩兴及辩护人均未向法庭提交任何证据。
经审理查明：从2014年10月份开始，上诉人廖佩兴在东莞市凤岗镇五联村多次贩卖毒品冰毒给吸毒人员钟某、吴某（二人均另案处理），原审被告人黄小龙为从廖佩兴处获得冰毒吸食而帮助廖佩兴贩毒。
（一）贩卖毒品给吴某的犯罪事实
（1）2014年10月初的一天19时30分许，上诉人廖佩兴开车载黄小龙携带毒品到吴某所住的出租屋楼下，由廖佩兴以500元卖给吴某5克冰毒。
（2）2014年10月初的一天19时30分许，上诉人廖佩兴开车载黄小龙携带毒品到吴某所住的出租屋楼下，由廖佩兴以500元卖给吴某5克冰毒。
（3）2014年11月初的一天22时许，上诉人廖佩兴开车载黄小龙携带毒品到吴某所住的出租屋楼下，由廖佩兴以100元卖给吴某1克冰毒。当天23时许，因吴某还需要毒品，廖佩兴、黄小龙再次到上述地点，由黄小龙以400元卖给吴某4克冰毒。
（二）贩卖毒品给钟某的犯罪事实
（1）2014年10月中旬的一天19时30分许，上诉人廖佩兴、黄小龙到钟某所住的出租屋楼下，由黄小龙以200元卖给钟某重约3克的冰毒。当天23时许，廖佩兴、黄小龙再次到上述地点，由黄小龙以200元卖给钟某2克冰毒。
（2）2014年11月初的一天下午，上诉人廖佩兴到钟某所住的出租屋，以2.5克冰毒交换得钟某的一辆自行车（价值约250元）。
2014年11月11日，上诉人廖佩兴被民警抓获，当场缴获五包冰毒（净重13.07克，检验出甲基苯丙胺成分）、电子秤一台、手机一部、透明塑料袋一批等作案工具。
综上所述，上诉人廖佩兴共贩卖冰毒35.57克，原审被告人黄小龙共贩卖冰毒20克。
上述事实，有下列证据证实：
（一）勘验、检查笔录、搜查笔录
1、现场勘验检查笔录、现场图及现场照片：证实本案案发现场一位于东莞市凤岗镇凤平路70-5号门前；现场二位于凤岗镇石头岭新园路南二巷69号前。
2、搜查笔录及搜查照片：证实依法对廖佩兴所住的东莞市凤岗镇五联新塘村77号3楼进行搜查，未发现可疑物品。
（二）物证
1、冰毒5小包：证实从廖佩兴处缴获的毒品情况。
2、电子称1台、塑料密封袋1批、铁罐1个、手机1部、汽车1辆、自行车1辆：证实作案工具的情况。
（三）鉴定意见
1、检验鉴定报告：证实缴获的5小包可疑白色晶体均检验出甲基苯丙胺成分。
2、现场检测报告：证实经现场检测（甲基安非他命类），廖佩兴、黄小龙、钟某、吴某的尿检结果均呈阳性。
（四）书证
1、到案经过：证实廖佩兴、黄小龙系被动归案，无自首、立功情节。
2、扣押决定书、扣押清单及扣押说明：证实依法从廖佩兴处扣押疑似冰毒物品5包、塑料袋1批、电子称1台、手机1部、汽车1辆、自行车1辆。
3、毒品缴交收据：证实从廖佩兴处缴获的13.07克甲基苯丙胺已上缴东莞市公安局禁毒支队。
4、户籍材料：证实廖佩兴、黄小龙已达刑事责任年龄等身份信息。
5、刑事判决书及释放证明书：证实廖佩兴于2013年4月15日因犯贩卖毒品罪被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2014年3月13日释放。
6、行政处罚决定书：证实钟某、吴某因吸毒被行政处罚。
7、通话记录：证实钟某、吴某与廖佩兴多次通话的情况。
（五）视听资料、电子数据
审讯录像：证实依法讯问黄小龙。
（六）证人证言
1、证人钟某的证言：证实钟某吸食毒品冰毒，其一开始和广西仔一起合伙买冰毒，都是广西仔去买的，后来广西仔介绍了老板（廖佩兴）给其认识，于是其就自己向老板买了。钟某向老板购买过十几次冰毒，有六七次是购买100元一包的冰毒（重约1克），有两次是购买200元的冰毒（重约两克），还有三四次是购买50元一半的冰毒（重约0.5克），一次是两包半（重约2.5克），是用一辆自行车换的。
2014年10月中旬的一天18时许，钟某向广西仔要了老板的电话（150××××1338），之后就打电话向老板要一包冰毒，后其到东莞市凤岗镇五联新塘村路口以100元向老板购买了一包重约1克的冰毒。之后钟某每隔一两天就向老板购买一次，有时候买50元，有时候买100元，每次都是在新塘村路口交易，有时老板也会带一名男子（黄小龙）过来，有时老板也是叫这名男子单独过来，至今向老板购买了十多次。那名男子是老板的手下，是帮老板卖冰毒的。
10月中旬的一天19时30分，钟某打电话向老板购买两克冰毒，当时要求老板送到其所居住的五联村景泰花园附近一出租屋。后老板就开车来到该出租屋楼下附近，当时老板载着那名男子一起过来的。钟某上了汽车的后座，将200元给了那名男子，接着老板就叫那名男子给了其三小包冰毒，其中有两小包每包重约1克，还有一小包不够1克重（老板送的）。当晚23时许，钟某又打电话给老板购买两克冰毒，依然要求老板送到出租屋楼下，当时老板要求其第二天还钱（因为之前购买冰毒还欠了老板约450元），次日3时许，老板开车载着那名男子到出租屋楼楼下附近，老板叫那名男子给了其2克冰毒。
11月初的一天下午，钟某打电话跟老板说用自行车换冰毒，老板就过来其所住的出租屋楼下，其将一辆自行车（价值约250元）给了老板，老板给了其两包半冰毒（重约2.5克）。
11月9日2时许，经电话联系后，钟某到新塘村路口向老板购买了100元冰毒。
11月10日9时许，经电话联系后，钟某到新塘村路口向老板购买了100元冰毒（重约1克）。
辨认笔录：辨认出老板是廖佩兴、男子是黄小龙。
指认现场笔录：指认出其向老板购买冰毒的地点。
指认物证笔录：指认出其向老板购买冰毒时所用的手机（134××××7144）；指认出其向老板换冰毒所用的自行车；指认出老板贩毒时所驾驶的车辆（粤S×××××）。
2、证人吴某的证言：证实吴某吸食毒品冰毒，所吸食的冰毒是向老板（廖佩兴，150××××1338）购买的，有时老板的马仔（黄小龙）也会帮忙送冰毒给其。
2014年10月初的一天，吴某在打麻将时认识了老板，因为老板有一辆车，所以其就叫该男子为老板。两天后的2时30分许，吴某和老板一起在东莞市凤岗镇五联村开了一间临时房聊天，老板拿出一小包冰毒，吴某因为好奇就吸食了，后临走前老板给了吴某一点冰毒（约0.5克），吴某觉得不好意思就给了老板100元。
隔了一天后，吴某又想吸食冰毒，于是就于当天20时许打电话联系老板，老板开车送了约1克冰毒到其所住的五联村石头岭的出租屋楼下，其给了老板100元。
又隔了两天后的19时30分左右，经电话联系后，老板开车送了约5克冰毒到吴某的出租屋楼下，当时老板还载了马仔过来，吴某给了老板500元。
又过了一个星期的一天19时30分左右，经电话联系后，老板依然开车载着马仔送了约5克冰毒到吴某的出租屋楼下，吴某给了老板500元。
2014年11月初的一天22时许，经电话联系后，老板开车载着马仔到吴某的出租屋楼下，老板给了吴某1克冰毒，吴某给了老板100元。过了一个小时，吴某觉得1克冰毒很少，于是又打电话向老板购买400元冰毒，于是老板又开车载着马仔过来出租屋楼下，马仔下车拿了4克冰毒给吴某，吴某感觉分量不太够，于是就跟马仔吵了几句，后吴某在次日凌晨打牌时将400元给了老板。
辨认笔录：辨认出老板是廖佩兴、马仔是黄小龙。
指认现场笔录：指认出其向老板购买冰毒的地点。
指认物证笔录：指认出其向老板购买冰毒时所用的手机（135××××6533）；指认出老板贩毒时所驾驶的汽车（粤S×××××）。
（七）上诉人及原审被告人的供述与辩解
1、上诉人廖佩兴的供述与辩解：证实廖佩兴吸食毒品冰毒，其吸食的冰毒一开始是阿明给的，后来其是向阿涛购买的。廖佩兴没有贩卖过冰毒给小吴（吴某），只是有一起吸食过。2014年11月11日14时许，廖佩兴开着一辆小汽车经过东莞市凤岗镇五联村小五联路边遇到小吴，小吴就上了车。15时许，廖佩兴开车到新塘路边停车时被民警抓获了，民警缴获了五包冰毒、一台电子秤、一部手机和一辆汽车，其中一包冰毒连包装重约9.99克、一包冰毒连包装重约1.10克、一包冰毒连包装重约2.3克、一包冰毒连包装重约1.04克、一包冰毒连包装重约0.34克冰毒是廖佩兴用于自己吸食的。
2014年11月3日左右的一天，阿钟（钟某）打电话说有一辆自行车要向廖佩兴换冰毒，廖佩兴就过去五联新塘村阿钟租住的出租屋。阿钟拿了一辆白色的山地车说跟廖佩兴换冰毒，廖佩兴就给了一包重约0.7克的冰毒给阿钟，接着就将自行车带回家自己用了。
辨认笔录：辨认出小吴是吴某、阿钟是钟某。
指认物证笔录：指认出从其处缴获的冰毒、电子称、手机、汽车等物品。
指认称量笔录：指认出缴获的五包冰毒的称量情况。
2、原审被告人黄小龙的供述与辩解：证实黄小龙从2014年9月中旬开始帮一名男子（廖佩兴，其叫该男子为哥，是其房东）送冰毒给别人，平均两天一次，至今大概三十次。有时候哥将冰毒给黄小龙，黄小龙拿到楼下给别人；黄小龙和哥一起开车送冰毒给别人时，有时候是黄小龙将冰毒给别人并收钱，有时候是哥拿冰毒给别人并收钱。黄小龙帮哥送冰毒，哥就免费让黄小龙吸食冰毒。
黄小龙送货给阿忠（钟某）两次，哥以每克100元卖给阿忠。2014年10月中旬的一天20时30分，哥说去收账，于是黄小龙就坐哥的车直接过去东莞市凤岗镇五联村委会后面一栋出租屋楼下，接着阿忠就下来上了车。阿忠给了哥200元，哥就跟阿忠说：“还200元还欠250元，再给你三个东西，还欠550元。”阿忠说行，哥就让黄小龙拿东西给阿忠，黄小龙就从储物盒的烟盒里拿了3克冰毒给阿忠。次日3时许，阿忠打电话给哥，哥的电话开了扬声器，阿忠说要两个，并说明天10点给钱。后哥就开车载着黄小龙到阿忠的出租屋楼下，哥叫黄小龙给东西，黄小龙就拿了2克冰毒给阿忠。
黄小龙和哥贩毒给灿灿的经过：2014年10月初的一天10时30分，哥开车载着黄小龙到五联村石头岭一出租屋楼下，哥拿着5克冰毒下车跟灿灿交易了；一个星期之后的一天19时30分，哥开车载着黄小龙到石头岭一出租屋楼下，哥将5克冰毒给了灿灿；之后几次的经过记不清了。最后一次是11月1日左右的一天22时许，哥开车载着黄小龙到灿灿的出租屋楼下，哥将一克冰毒给了灿灿。过了一个小时，灿灿打电话给哥说要多4克冰毒，于是哥又载着黄小龙到灿灿的出租屋楼下，由黄小龙下车拿了4克冰毒给灿灿，当时灿灿说分量好像不够，少了2分，并和黄小龙吵了几句，当时灿灿没给钱给黄小龙。
辨认笔录：辨认出哥是廖佩兴、灿灿是吴某、阿忠是钟某。
指认现场笔录：指认出其与廖佩兴贩毒给阿忠、灿灿的地点。
指认物证笔录：指认出廖佩兴所驾驶汽车、其所使用的手机（133××××9078）。
关于上诉人廖佩兴的上诉意见及辩护人的辩护意见，经查：1、证人吴某、钟某、原审被告人黄小龙三人均指认上诉人廖佩兴贩卖毒品，三人的证言及供述能够相互印证，且抓获廖佩兴时现场缴获13.07克冰毒，廖佩兴贩卖毒品冰毒给吴某、钟某足以认定。2、关于廖佩兴贩卖毒品给吴某的具体犯罪事实，原审法院共认定了5宗。其中第（3）、（4）、（5）宗事实有原审被告人黄小龙的供述及证人吴某的证言证实，两人的供述及证言能够相互印证，足以认定。而第（1）、（2）宗事实，只有吴某的证言证实，没有其他证据佐证，由于吴某的证言是孤证，该两宗事实不足以认定。3、关于廖佩兴贩卖毒品给钟某的具体犯罪事实，原审法院共认定了5宗。其中第（2）宗事实有原审被告人黄小龙的供述及证人钟某的证言证实，两人的供述及证言能够相互印证，足以认定。第（3）宗事实上诉人廖佩兴辩解称以0.7克冰毒与钟某交换自行车，而钟某的证言证实廖佩兴以2.5克冰毒交换，且2.5克冰毒的价值与自行车的价值（250元）相当，廖佩兴的辩解本院不予采信。而第（1）、（4）、（5）宗事实，只有钟某的证言证实，没有其他证据佐证，由于钟某的证言是孤证，该三宗事实不足以认定。4、廖佩兴指认冰毒称重照片可证实，案发时现场称重的五袋冰毒的重量均为连包装的毛重，分别为0.37克、2.3克、1.08克、1.12克、10克，共14.87克，毒品缴交收据证实本案上缴冰毒13.07克给东莞市公安局禁毒支队，13.07克是现场缴获的冰毒的净重，已去除包装袋的重量。5、涉案的粤S×××××小汽车系作案工具，依法应予以没收。
本院认为，上诉人廖佩兴、原审被告人黄小龙结伙贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为均触犯了中华人民共和国刑法，均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，上诉人廖佩兴起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人黄小龙起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人廖佩兴曾因故意犯罪被判处有期徒刑的刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人廖佩兴因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法应当从重处罚。原审被告人黄小龙归案后如实供述主要犯罪事实，对其可酌情从轻处罚。原审判决认定廖佩兴贩卖毒品给吴某的第（1）、（2）宗事实，廖佩兴贩卖毒品给钟某的第（1）、（4）、（5）宗事实，证据不足，本院不予认定。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法刑初字第603号刑事判决第二项对原审被告人黄小龙的定罪量刑、第一项对上诉人廖佩兴的定罪部分；
二、撤销该判决第一项对上诉人廖佩兴的量刑部分；
三、上诉人廖佩兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币8000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月11日起至2024年11月10日止。罚金从判决生效之日起一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈莫强
代理审判员 陈水明
代理审判员 胡炳辉
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 袁诗韵
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