.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}武川县人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2017）内0125民初738号原告：王栋，个体，现住湖南省郴州市。原告：马团平，个体，现住湖南省郴州市。原告：黄喜珠，个体，现住湖南省郴州市。共同委托诉讼代理人：常延平，经世律师事务所律师。被告：武川县福山矿业有限公司。法定代表人：梁丽华，公司总经理。委托代理人：ＸＸ，内蒙古善建律师事务所律师。原告王栋与被告武川县福山矿业有限公司（以下简称福山公司）买卖合同纠纷一案，本院于2016年4月1日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行审理，后本院于2017年1月11日作出（2016）内0125民初238号民事判决，因被告福山公司不服本院一审判决，上诉于呼和浩特市中级人民法院，后呼和浩特市中级人民法院于2017年6月12日作出（2017）内01民终1681号民事裁定，裁定：1.撤销武川县人民法院（2016）内0125民初238号民事判决；2.发回武川县人民法院重审。本院依据呼和浩特市中级人民法院的民事裁定，依职权追加马团平、黄喜珠作为原告参加本案诉讼，本院依法适用普通程序重新组成合议庭于2017年10月31日公开开庭进行审理，原告王栋、马团平、黄喜珠三人共同的委托诉讼代理人常延平、被告福山公司的委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼。现本案已审理终结。原告王栋、马团平、黄喜珠向本院提出的诉讼请求：1.请求依法解除原告与被告签订的《金银铅精粉购销合同》；2.请求判令被告返还原告的合同预付款1588977元；3.请求判令被告支付违约金2000000元；4.被告承担本案的诉讼费用。事实和理由:2012年10月25日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《金银铅精粉购销合同》（以下简称《购销合同》），合同约定：乙方自签字之日起，在七个工作日内向甲方指定银行账户汇入金银铅精粉预付款1000000元；每次发货前，乙方先打入相应的货款数，计价方式以双方共同认可的日子，按上海华通现货当天交易价格为准，待化验结果出来后多退少补；违约责任约定，甲方每年保�约定规格的金银铅精粉2000干吨以上，供应给乙方，否则，当年承担预付款1000000元的二倍作为补偿给乙方。合同签订后，原告按约定于2012年10月25日、10月30日和11月5日，向被告法定代表人静国军的账户共计转入了1000000元的预付款。2013年5月18日，由于甲方资金困难，双方又签订了一份《补充合作协议》，在上述《购销合同》的基础上约定乙方借给甲方100000元，甲方则保证40天内供给乙方80吨铅精粉干料，甲方则在原协议金银价格的系数上再多让出百分之二个点给乙方，合同有效期再延长一年。此后，原告按照合同约定，每次购买矿粉均�被告交付预付款，2015年7月20日对账时，截止2015年6月16日，被告共计向原告发货560.922干吨，尚有原告已付预付款1588977元的矿粉未向原告发货。被告占用原告的大额预付款，不能按照合同约定提供金银铅矿粉，给原告造成了严重经济损失。为此，原告向武川县人民法院提起诉讼。被告福山矿业公司辩称，一、福山公司与原告在2013年8月8日前未发生过买卖交易。福山公司原法定代表人为张福山，2013年3月20日变更为静国军，2013年10月因公司增资扩股，法定代表人由静国军变更为梁丽华，并于2013年8月福山公司股东会委托呼和浩特市正天亿会�师事务所对福山公司债权债务截止到2013年8月8日预收账款余额、发出商品（矿粉）金额、短期借款及应付账款金额进行评价，该会计师事务所于2013年8月12日出具了《关于武川县福山矿业有限公司债权、债务有关财务信息执行商定程序的报告》，并由当时的法定代表人静国军签字确认情况属实。而该报告明细表中并不存在王栋的任何信息，福山公司截止到2013年8月8日与王栋并不存在任何债权债务及买卖交易。二、双方签订的《购销合同》并未实际履行。2012年10月25日答辩人与王栋签订了《购销合同》，但双方均没有实际履行。理由如下：第一、《购销合同》第一条约定：”乙方王栋自签字之日起，向甲方福山公司指定账户汇入金银铅精粉预付款人民币100000元，另900000元在七个工作日内汇入，共汇入1000000元。”该条明确约定先由王栋向答辩人�定账户汇入预付款1000000元，但直到现在答辩人账户内并没有收到该笔预付款，王栋没有实际履行合同。因静国军当时并不是福山公司的法定代表人，假使静国军真的收到过1000000元，也只是静国军的个人行为，并不能认定是静国军代表福山公司的职务行为。因为当时静国军不是福山公司的法定代表人，也没有取得福山公司的授权。第二、《购销合同》第四条第1项约定：”双方共同取样、分样，甲乙双方各留...份，留一份仲裁样，由乙方封存好交由甲方保管，甲方不得毁坏原样包装外观”。该条第3项约定：”交货地点：甲方矿区选厂仓库”。从以上约定可以看出，购销合同的履行需要双方共同取样、分样，并且交货地点为甲方矿区选厂仓库，被答辩人自行提货，在此约定下，双方并没有共同取样、分样，被答辩人也没�要求提货。故此，《购销合同》双方均没有实际履行。三、原告主张返还合同预付款1588977元没有事实依据。理由如下：第一、2014年5月，原告向答辩人交付预付款，要求购买金银铅精粉，双方并没有签订任何购销合同。双方遵循的是购买方先交钱，双方委托检验后再提货的程序。原告也没有要求按照《购销合同》进行提货。原告第一次于2014年5月16日交付预付款500000元，答辩人于2014年5月17日发货，发货结算合计为482821元，截止到2015年7月20日，原告累积交付预付款为4010000元，累积发货结算金额为3437023元，因此，尚欠王栋预付款572977元。第二、2015年7月20日，答辩人因停产不能继续供货，双方进行了对账结算，先由福山公司时任库管常宗豪与王栋核对后，由常宗豪出具《收条》确认尚欠王栋货款572977元，双方核对后，由答辩人福山公司出具《收条》并加盖公章确认共�王栋金银铅精粉预付款572977元。直到这时，原告王栋也并没有提到《购销合同》和预付款1000000元。2015年7月20日后双方没有再进行任何货物及货款交易。第三，双方核算确认货款数额后，答辩人于2016年1月19日，向原告支付了5万元，实际尚欠王栋预付款是522977元。四、原告主张2000000元的违约金没有事实及法律依据。理由如下：第一、因《购销合同》没有实际履行，原告也没有向答辩人实际交付1000000元，何来违约金2000000元？原告并不存在实际损失，也就不存在违约金问题。第二、原告与答辩人的实际交易依据是原告先交钱，答辩人再发货，交易基础并没有依据《购销合同》。自2014年5月至2015年7月20日期间答辩人并没有违约情况，均按照原告先付款及时委托检验并发货。第三、即便是遵循所谓的《购销合同》，该合同第六条第二项约定：”甲方在合同期内优先供足乙方精粉2000吨，期间不得向第三方出卖精粉，一经发现，乙方有权终止合同，甲方赔偿乙方精粉预付款壹佰万元的二倍作为补偿。”一方面，该项只约定了答辩人优先向原告供足2000吨精粉，并不是必须供足；另一方面，如果向第三方出卖精粉，乙方有权终止合同。原告方没有主张终止合同的情况下是不存在任何补偿的。同时，双方所签《补充协议》约定：甲方必须在四十天内供给乙方80吨铅精粉干料给乙方。以上约定表明双方已经通过补充协议对原合同约定的供货时间和数量作了变更，因此，原告按原合同约定向答辩人主张违约责任，是没有事实和法律依据的。另外补充两点：1.我们与原告马团平和黄喜珠并不认识没有签订过或者履行过合同，因此马团平和黄喜珠向被告主张权利没有事实与法律依据，属于原告主体不适格。2.退一步讲被告在本案中构成违约，应该向原告承担违约责任，原告主张的违约金额过高，请求法院进行调整。在审理过程中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对《购销合同》、《补充合作协议》、司法鉴定意见书、（2016）内0125民初237号民事判决书、《金银粉发货表�、福山公司的收条、证据目录及王栋支付货款以及发货明细表、浦发电汇凭证及银行对账单均无异议，本院对以上证据予以确认并在卷佐证。本院对有争议的证据认证意见如下：1.工商银行的汇款凭证和预付款收据，能够证明王栋分三次向静国军账户内汇入1000000元，预付款收据上加盖的福山公司的公章经司法鉴定与其公司备案的印章一致，能够证明该印章的真实性和合法性，本院对该组证据予以采信；2.《协议书》、《授权委托书》、《公证书》以及福山公司工商登记档案，与本案有关联性，能够证明福山公司设立登记的时间和设立时法定代表人是张福山，静国军是监事，直到2013年3月20日将法定代表人变更为静国军的事实，几份证据能够形成证据链，充分证明静国军与王栋签订的《购销合同》和出具收条的行为是其代理福山公司所为的行为，本院予以采信；3.正天亿会计事务所作出的审计报告及承诺书的真实性认可，该组证据只是证明福山公司的财务情况，不能证明福山公司的全部业务经营情况，故本院不予采信；4.《三方合作协议书》，能够证明三原告之间是合伙关系，王栋负责采购与结算，合伙事实与王栋在原二审中陈述的一致，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：福山公司在2011年4月12日经工商登记设立，张福山任法定代表人，且是该公司的执行董事兼经理，静国军任监事。2011年9月15日张福山出具授权委托书，授权委托静国军代张福山全权办理福山公司的一切事物，代理结果均予以承认。2013年3月10日福山公司的全体股东召开股东会议，决议任命静国军为法定代表人并修改公司章程。之后，由静国军拿着经过公证的授权委托书于2013年3月20日办理了福山公司法定代表人变更登记。2012年10月25日王栋与福山公司订立《购销合同》，王栋以转账的方式先后分三次向静国军支付了1000000元预付款，2012年11月30日静国军出具预付款收条，收条上加盖的福山公司印章经鉴定与其公司备案章一致。2013年5月18日双方签订《补充合作协议》，约定合同履行期在原协议（《购销合同》）签订日起延长一年。福山公司自2014年5月16日开始供货至2015年6月16日停止供货，2015年7月20日双方经过对账结算，福山公司供货共计560.922干吨，且共欠王栋金银铅精粉预付款572977元。在2016年1月18日福山公司返还王栋50000元。2012年10月30日王栋与黄喜珠、马团平签订《三方合作协议书》，约定三方合伙经营金银铅精粉业务，由王栋负责在福山公司采购与结算。本院认为，王栋在原一审中主张解除《购销合同》，福山公司辩称同意解除合同，且本案在重审的庭审中，双方均表示同意解除合同。根据《中华人共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。因此，本案双方当事人签订的《购销合同》及《补充合作�议》自2016年5月16日解除。综合双方当事人的诉辩主张和本院查明的事实，本案的争议焦点为：一、静国军出具预付款1000000元收据的行为是法人行为还是代理行为；二、福山公司在履行合同中是否存在违约以及应否承担违约责任；三、原告诉请的2000000元的违约金是否合法有据以及该违约金是否过高，应否调整；四、本案原告的主体是否适格。关于争议焦点一，法人除了通过代表人进行民事活动外，还可以通过代理人进行民事活动，代表人的行为，即是法人本身的行为，因而由法人承受其法律效果，而代理人的行为非法人本身的行为，是基于法律关于代理制度的规定而由法人作为被代理人承受其法律效果。本案中，首先，原告出示的2011年9月15日的授权委托书中明确写明”现授权委托静国军代我（即张福山）全权办理福山公司一切事物，我均予以承认”，因张福山当时任福山公司的法定代表人，其本人作出的授权委托书是其真实意思表示，且还加盖福山公司的印章予以确认，可以认定该授权委托是福山公司的法人行为。其次，基于该授权委托书的授权，在静国军任福山公司法定代表人之前，其与王栋签订《购销合同》以及出具预付款收据的行为是其作为福山公司的代理人所为的代理行为，静国军在《购销合同》和收据中所作出的意思表示是其在代理权限内独立地向相对人王栋为意思表示，该代理行为符合民法总则关于代理的规定，故本院认为静国军的代理行为有效，其以福山公司名义实施的民事法律行为，对福山公司发生效力，应当认定福山公司收到预付款1000000元。福山公司对此事实虽有异议，但未提出充分有效证据证明，故对福山公司的抗辩不予采纳。关于争议焦点二，首先，本案涉案的《购销合同》和《补充合作协议》是合同双方当事人真实的意思表示，对双方当�人均有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，王栋按照约定先履行了支付预付款100万元的义务，福山公司也应按照《购销合同》的约定履行交付金银铅精粉的义务，即每年保证精粉2000吨（干吨）以上供应给王栋，否则应承担违约责任。庭审中，福山公司自认只向王栋供货560.922干吨，且该供货量是经双方当事人对账后一致确认的数量，本院认为，福山公司未按约定完全履行义务，构成违约，应当承担违约责任。其次，福山公司在履行《购销合同》中存在违约，依据双方当事人在2015年7月20日的对账单以及福山公司出具的收条，可以确认福山公司共欠王栋金银铅精粉预付款572977元，因福山公司在2016年1月18日返还王栋50000元，折抵后福山公司应将522977元预付款返还。原告主张还有16000元的尾矿款未付，但该16000元的收条未在庭审中出示，而在另案中�示，本院无法核实，应当承担举证不能的不利后果，本院对16000元的尾矿款不予支持。关于争议焦点三，原告庭审中提出2000000元的违约金包含违约金损失和可得利益损失，但未区分违约金和可得利益损失的具体金额。福山公司提出约定的违约金过高，要求本院对违约金进行调整。首先，原告出示的马团平与邓磊签订的《购销合同》、《点价协议》与结算单的相对方不一致，且该组证据是复印件，无法证明原告的实际损失。因金、银矿粉的价格存在较大波动，一般没有固定市值，无法在订立合同时预见到因违反合同可能造成的损失，原�以2015年2月2日和2015年2月7日的金、银网价作为参照数，计算可得利益损失违反了可预见规则，故原告不存在可得利益损失。其次，《购销合同》第六条关于违约责任的约定，甲方（福山公司）自合同生效之日起，每年保证精粉2000吨（干吨）以上供应给乙方（王栋），否则当年承担金粉预付款1000000元的二倍补偿给乙方。本院认为，该条约定了因违约产生的损失赔偿额的计算方法，依此计算方法违约金的金额应为2000000元。鉴于福山公司违约在先，履行供货义务不符合合同约定，又因原告未出示有效证据证明实际损失，本院认为，将双方当事人约定的二倍违约金与原告已付的预付款所产生的利息损失做对比，从而判断出约定的违约金是否过高以及应否调整。再次，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：”当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定”过分高于造成的损失。”按照前述计算方法，自双方当事人2015年7月20日对账结算起至2017年11月20日止共计40个月，原告已付的预付款所产生的利息损失是304595.4元（1522977元×40月÷12×6%），超过利息损失的30%是395974.02元［（304595.4元×30%）+304595.4元］。据此，本院认为，本案约定的支付双倍违约金明显过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：”约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”根据该规定，违约损失赔偿以当事人实际遭受的全部损失为原则，以惩罚性为辅的性质，综合全案情况，本院酌情将违约金调整为450000元。关于争议焦点四，首先，本案在原审中只有王栋一人作为原告提起诉讼，但王栋在二审期间自己提出其与另外二人共同合伙，并受共同合伙人推选与福山公司签订合同，二审法院以王栋未提供推选书，不能证明推选行为成立，其他合伙人应作为必要共同诉讼人参加本案的审理为由，发回重审，故本院在重审中依职权追加另外两位合伙人作为原告参加诉讼。其次，原告在重审中出示了《三方合作协议书》，协议中明确约定三方合伙经营金银铅精粉业务，由王栋负责在福山公司采购与结算，马团平负责对外销售与结算，黄喜珠负责筹集资金，原告三人是有明确分工的，王栋作为合伙组织的成员，具有行使合伙组织的权利，所产生的法律后果由全体合伙人承担，即王栋与福山公司签订的《购销合同》及《补充合作协议》均对黄喜珠、马团平有效。因此，本案原告主体是适格的。福山公司提出其公司未与另外两人签订合同，没有合同关系，认为主体不适格的理由不能成立。综上所述，本院依法确认被告福山公司与原告王栋、黄喜珠、马团平签订的《金银铅精粉购销合同》及《补充合作协议》自2016年5月16日解除。被告福山公司应返还原告王栋、黄喜珠、马团平预付款1522977元，并支付违约金450000元。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、依法解除原告王栋、黄喜珠、马团平与被告武川县福山矿业有限公司签订的《金银铅精粉购销合同》及《补充合作协议》；二、被告武川县福山矿业有限公司于本判决生效后三十日内返还原告王栋、黄喜珠、马团平预付款合计1522977元；三、被告武川县福山矿业有限公司于本判决生效后三十日内支付原告王栋、黄喜珠、马团平违约金450000元；四、驳回原告王栋、黄喜珠、马团平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35512元，由原告王栋、黄喜珠、马团平承担15990元，由被告武川县福山矿业有限公司承担19522元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人人数提供副本，上�于内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院。审判长王志刚审判员牛涛人民陪审员倪利东二0一七年十二月十五日书记员陈静