福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终170号上诉人（原审被告）:福建索信电子科技有限公司，住所地福建省福州市软件园西区39号。法定代表人：宋仙赐。委托诉讼代理人：黄建峰，福建天佑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:北京中联网通数码科技有限公司，住所地北京市西城区广安门大街169号翔达国际商务酒店1225A室。法定代表人：李宏。委托诉讼代理人：洪志明、黄凯茹，上海锦天城律师（福州）事务所律师。上诉人福建索信电子科技有限公司（以下简称索信公司）因与被上诉人北京中联网通数码科技有限公司（以下简称中联网通公司）技术合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第8371号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。索信公司上诉请求：1、请求撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第8371号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、中联网通公司无权根据《定制产品供货（委托）合同》（以下简称《供货合同》）第七条第2点约定解除合同，一审法院未审查中联网通公司是否享有解除权就简单认定涉案合同已于2015年11月12日解除，缺乏依据。涉案合同第七条第2点约定，如因中联网通公司方原因造成的项目延迟，索信公司不承担违约责任。而索信公司一审提交的邮件已体现中联网通公司不断要求索信公司修改样机的外观、结构以及部分功能等，故索信公司逾期交付样机是因中联网通公司原因造成的，索信公司不承担违约责任，中联网通公司也无权解除合同。2、根据《供货合同》约定中联网通公司解除合同应当以书面通知方式，但索信公司至今未收到通知。一审法院仅凭一份签字为“本人”无署名无时间的签收回单就认定索信公司已签收律师函径而认定合同已于2015年11月12日解除，缺乏依据，索信公司实际并未收到律师函。3、即使如一审认定索信公司逾期交付样机超过五周，中联网通公司依照合同约定享有解除权，但中联网通公司又要求索信公司继续履行合同，其以行为放弃了解除权变更了合同，解除权已消灭。一审判决确认中联网通公司发出的《律师函》解除合同的效力而认定《供货合同》已于2015年11月12日解除缺乏依据。综上，一审判决认定事实和适用法律均属错误，请求改判支持中联网通公司的诉讼请求。被上诉人中联网通公司辩称，1、索信公司未能按期交付符合要求的样机，逾期时间已超过五周，构成根本违约，中联网通公司有权解除合同，一审法院对此认定清楚正确。索信公司2015年8月17日、9月11日两次提供的样机均不符合要求，而且始终无法提供符合合同约定功能要求的样机给中联网通公司，已经构成根本违约。中联网通公司在确认外观设计后从未对产品的外观或功能提出任何修改变更，索信公司原审举证的电子邮件与本案无关。合同实际履行情况是因索信公司自身原因逾期交付样机超过五周。2、索信公司称未收到中联网通公司解除合同书面通知，与事实不符。在索信公司多次未答复中联网通公司提出的违约解决方案后，中联网通公司于2015年11月11日向索信公司发出律师函正式要求解除合同，该律师函件系按照索信公司确定的工商登记地址及实际办公地址寄发了两次且其中一份显示已签收，中联网通公司已经完整有效履行通知的义务。3、在索信公司构成根本违约的情况下，中联网通公司从未放弃合同解除权。合同解除系不得已而为之的办法，在可能的情况下中联网通公司都期望能够达到双方共赢的目的，但并不表示中联网通公司放弃解除权。在索信公司拒绝沟通的情况下，为避免自己的损失进一步扩大，中联网通公司才依约于2015年11月11日通过书面通知方式行使合同解除权，并要求退还已经交付的款项并支付约定违约金。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，索信公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求驳回其上诉，维持原判。中联网通公司向一审法院起诉请求：1.索信公司向中联网通公司退还保证金人民币20万元，并支付违约金（以保证金20万元为基数，违约金按日千分之一点五计算至实际退还全部保证金之日止，暂计至2015年11月11日为人民币38400元）；2.本案诉讼费、保全费由索信公司承担。一审法院认定事实：2015年5月29日，中联网通公司与索信公司签署了《供货合同》，约定：1.索信公司应依据合同附件一《产品规格确认书》（不含MPOS）的要求为中联网通公司开发相应的产品并供货，同时索信公司保证按照合同附件二《项目进度时间表》所规定的时间要求，完成样机开发确认及产品试产、量产；2.合同签订三日内，中联网通公司支付第一笔保证金人民币20万元作为启动费用；3.索信公司如未能按合同约定的时间完成各阶段工作，如是索信公司方原因造成的，每迟延一天，须承担合同已收到金额的千分之一点五的违约金；4.索信公司延期超过五周的，中联网通公司有权以书面通知方式解除合同，索信公司须退还其已收到的全部款项；双方还就知识产权、交付方式、验收标准、保证金、货款及支付方式、违约责任、合同的解除和终止等作了详细约定。上述合同签署后，2015年6月2日中联网通公司按照合同第六条的约定，向索信公司支付保证金人民币20万元作为启动费用。2015年6月11日，索信公司对产品外观进行了确认，按照上述合同附件二约定的进度时间表，最迟索信公司应于2015年7月6日之前交付两台符合上述附件一要求的样机给中联网通公司；而按照索信公司股东、实际控制人宋慰云20**年6月13日与中联网通公司负责人李宏电子邮件确认的项目进度时间：T0、外观确认；T1、结构图T0+12；T2、手板样机T1+12；T3、手板样机T2+3，索信公司也应于2015年7月5日交付第一台样机，于2015年7月8日交付第二台样机。2015年8月17日索信公司提供第一台样机；2015年9月11日，索信公司向中联网通公司交付了样机一台，但该样机经双方验收确认存在3G模块不正常、RFID不正常、摄像头不能使用原厂驱动程序等主要功能不合格的问题。2015年9月13日，中联网通公司就双方是否继续合作事宜向索信公司提出方案，但索信公司未作答复。2015年9月20日，中联网通公司再次向索信公司发出最后通知，要求索信公司就双方是否继续合作明确答复，但索信公司仍然没有答复。2015年11月11日，中联网通公司委托福建创元律师事务所向索信公司发出律师函，函告索信公司解除双方签订的《供货合同》，要求索信公司退还保证金20万元并支付违约金，该律师函通过中国邮政特快专递送达至索信公司位于福州市鼓楼区环保路5号1座2层及福州市鼓楼区西二环路218号福州黎明职业技术学院千百惠6楼的住所地，索信公司于2015年11月12日签收。一审法院认为，中联网通公司与索信公司签订的《供货合同》是双方的真实意思表示，合法有效，各方应依约履行。中联网通公司按合同要求支付了保证金20万元，索信公司应按合同附件二《项目进度时间表》所规定的时间要求提供工程样机，但索信公司迟至2015年8月17日才提供第一台不具备主要功能的样机，该时点超过了《项目进度时间表》规定的时间，也超过了索信公司自行确认并承诺的项目进度时间，延期超过五周，索信公司在经中联网通公司书面催告后仍未及时履行，中联网通公司书面通知索信公司解除合同符合双方约定，一审法院确认中联网通公司发出的《律师函》解除合同的效力，故本案《供货合同》在《律师函》送达索信公司时即2015年11月12日开始解除，中联网通公司要求索信公司退还保证金人民币20万元的诉请予以支持。索信公司辩称由于中联网通公司不断修改外观导致迟延履行及其未收到书面解除通知没有事实依据，不予采信。索信公司迟延履行，按合同约定应向中联网通公司支付违约金，违约金从迟延履行之日即2015年7月8日开始，以保证金20万元为基数按日千分之一点五计算至合同解除前一日，中联网通公司主张违约金按日千分之一点五计算至实际退还保证金之日止没有合同依据，不予支持。合同解除后的资金占用费中联网通公司可另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、福建索信电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还北京中联网通数码科技有限公司保证金人民币20万元；二、福建索信电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内向北京中联网通数码科技有限公司支付违约金人民币3.84万元；三、驳回北京中联网通数码科技有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费4876元、保全费1712元由福建索信电子科技有限公司负担。索信公司与中联网通公司双方在一审提交的全部证据均已随案移送本院。在本案二审审理中，索信公司向本院提交如下证据：双方的往来邮件，证明中联网通公司要求索信公司继续履行合同，其以实际行为放弃行使合同解除权。经过庭审质证，中联网通公司认为该证据不属于新证据，且也不能证明中联网通公司放弃解除权。本院认为，索信公司提交的双方往来邮件不能证明中联网通公司放弃行使合同解除权。经审理查明：一审查明的事实属实。本院认为，索信公司与中联网通公司签订的《供货合同》系双方当事人的真实意思表示，应认定合法有效，双方应按约履行。根据双方的诉辩意见及查明的事实，本案的争议焦点为：中联网通公司是否可主张解除本案讼争《供货合同》。根据《合同法》第九十三条规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十五条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”合同约定的解除条件成就后，解除权人应当在合理期限内选择解除合同或继续履行合同。但是，在继续履行合同过程中，如果该当事人再次违约达到合同约定的解除条件时，则另一方仍享有解除权。本案中，双方当事人约定，索信公司如未能按约定的时间完成各阶段工作，如因索信公司原因造成，每延迟一天，索信公司需承担合同已收到金额千分之一点五的违约金；延期超过五周的，中联网通公司有权以书面通知方式解除合同，索信公司需退还已收的全部款项。根据上述约定，如索信公司逾期交付样机超过五周，则中联网通公司有权以书面通知方式解除合同。索信公司于2015年8月17日提交第一台样机已超过合同约定的五周期限，且样机存在功能不合格等问题，中联网通公司为此要求索信公司维修重做，索信公司于2015年9月11日提交了第二台样机，然而该样机仍不符合合同约定的标准。为此，中联网通公司于同年9月13日、9月20日就双方是否继续合作事宜向索信公司提出方案，但索信公司均未予回复，直至中联网通公司2015年11月11日发函要求解除合同之际，索信公司仍未提供符合合同标准的样机，此时距索信公司提交第二台样机时间早已超过五周。据此，中联网通公司依约可行使解除权，其于2015年11月11日发出书面通知解除合同并无不当。索信公司认为中联网通公司解除权已消灭的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于索信公司称其未收到中联网通公司解除合同通知函的上诉意见，因该律师函系向索信公司的住所地寄发且有签收单据为证，故索信公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费4876元，由上诉人福建索信电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李瑞钦审 判 员  潘 筝代理审判员  刘启鸣二〇一七年四月十日法官 助理  黄金凤书 记 员  陈流毅附：本判决引用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。