广东省中山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤20刑终197号
原公诉机关中山市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李军，男，1974年8月29日出生于广东省中山市，汉族，大专文化，原中山市散装水泥管理站（与中山市墙体改革领导小组合署办公）副主任科员，户籍所在地中山市东区。因本案于2016年3月8日被中山市第一市区人民检察院取保候审，同年11月7日被中山市第一人民法院取保候审，同年12月21日被逮捕。现押于中山市看守所。
中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人李军犯滥用职权罪一案，于2016年12月16日作出（2016）粤2071刑初2291号刑事判决。原审被告人李军不服，提出上诉。本院于2017年3月21日作出（2017）粤20刑终19号刑事裁定，撤销原审判决，发回中山市第一人民法院重新审判。中山市第一人民法院另行组成合议庭审理了本案，于2017年5月31日作出（2017）粤2071刑初765号刑事判决。原审被告人李军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉意见，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2010年8月，被告人李军在负责使用新型墙体材料工程申请返退基金的审批工作期间，接受时任中山市港口镇建设管理所副所长邬明驱（已判刑）的请托，利用审批的职务便利，在审批中山市金龙游乐设备有限公司（以下简称金龙公司）申请退回新型墙体材料专项资金的过程中，明知金龙公司提供虚假的发票、检验报告，不符合退款条件，不按规定到现场检测墙体材料，滥用职权违规认定金龙公司符合退款要求，审批退回金龙公司新型墙体材料专项资金人民币429011元。同年10月15日，金龙公司收到返退的新型墙体材料专项资金人民币429011元。后邬明驱收受金龙公司贿送的好处费人民币204630元。同年11月，李军收受邬明驱从中给予的好处费人民币50000元。2016年3月8日，被告人李军接侦查人员电话通知后自行到案，并如实供述上述犯罪事实。案发后，李军退缴赃款人民币50000元至中山市第一市区人民检察院账户。
原判认定上述事实有到案经过，李军的身份材料，中山市机构编制委员会关于印发中山市住建局所属事业单位机构编制方案的通知、中山市散装水泥管理站机构编制方案、中山市建设局关于我市墙体改革领导小组办公室设在中山市散装水泥管理站的通知，广东省新型墙体材料专项基金征收使用管理实施办法，金龙公司申请退回专项资金申请书、专项资金退款审批表、广东政府性基金通用票据、境内汇款申请书、墙体材料销售发票2张、新墙材产品质量合格证、建筑工程新墙材使用验收备案表、检验报告，叶威堂的银行账户交易流水，暂时扣留财物收据，视听资料，证人邬明驱、何某、李某、苏某、叶某等人的证言，被告人李军的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人李军无视国家法律，身为国家机关工作人员，徇私舞弊，滥用职权，致使国家财产遭受重大损失，并利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为已分别构成滥用职权罪、受贿罪，依法应予惩处。李军在判决宣告前犯滥用职权罪、受贿罪，依法应当数罪并罚。犯罪分子违法所得的一切财物，依法应当予以追缴。李军犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。李军归案后积极退缴赃款，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。公诉机关指控李军犯滥用职权罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持；但未指控李军犯受贿罪，应依法予以认定并追究其刑事责任为宜。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款、第三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十七条、第十九条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，作出如下判决：一、被告人李军犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年五个月；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；总和刑期有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人李军退缴的违法所得人民币五万元依法予以追缴。
原审被告人李军以本案已过追诉时效为由提出上诉，请求本院宣告其无罪。
经审理查明，原审判决认定原审被告人李军滥用职权的事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审法院庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人李军身为国家机关工作人员，徇私舞弊，滥用职权，致使国家财产遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪，依法应予惩处。犯罪分子违法所得的一切财物，依法应当予以追缴。上诉人李军有自首情节，依法可以从轻处罚。其归案后积极退缴赃款，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。
关于上诉人李军提出本案已过追诉时效的意见。本院认为：1.关于上诉人李军所犯滥用职权罪是否已过追诉时效的问题。经查，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定，国家机关工作人员徇私舞弊，滥用职权，致使国家遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役。本案中，上诉人李军滥用职权，致使国家遭受重大损失，又从中收受他人贿送的款项，即属以上规定的情形，依法应当处以五年以下有期徒刑或者拘役。依照《中华人民共和国刑法》第八十七条的规定，法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，追诉期限为十年。上诉人李军滥用职权的行为终了之日为2010年10月15日，侦查机关对李军涉嫌滥用职权行为立案侦查的时间为2016年3月8日，故上诉人李军所犯滥用职权罪未过追诉时效。2.关于原判认定上诉人李军所犯受贿罪是否已过追诉时效的问题。经查，根据《最高人民法院关于被告人林少钦受贿请示一案的答复》，追诉时效应当根据司法机关立案侦查时的法律规定予以认定。本案中，侦查机关对上诉人李军涉嫌受贿行为立案侦查的时间亦为2016年3月8日，故应按此时刑法即现行刑法的规定确定追诉时效。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，上诉人李军受贿5万元属数额较大，依法应当处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。依照《中华人民共和国刑法》第八十七条的规定，法定最高刑不满五年有期徒刑的，追诉期限为五年。据此，上诉人李军所犯受贿罪的追诉期限为五年。本案中，上诉人李军受贿行为发生时间为2010年11月，而侦查机关对李军受贿行为立案侦查的时间为2016年3月8日，此时已过追诉时效。故上诉人李军提出其所犯受贿罪已过追诉时效的意见成立，予以采纳，但所提全案已过诉讼时效，请求宣告其无罪的意见不能成立，不予支持。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，但认定上诉人李军所犯受贿罪未过追诉时效不当，导致定性有误，量刑不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、维持中山市第一人民法院（2017）粤2071刑初765号刑事判决第一项中对原审被告人李军所犯滥用职权罪的定罪量刑部分及第二项即追缴违法所得部分；
二、撤销中山市第一人民法院（2017）粤2071刑初765号刑事判决第一项中对原审被告人李军所犯受贿罪的定罪量刑部分及总和刑罚、执行刑罚部分；
三、上诉人（原审被告人）李军犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年五个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月21日起至2018年5月20日止。）
本判决为终审判决。
审判长 杨贵平
审判员 欧悟一
审判员 周绍庄
二〇一七年七月二十六日
书记员 李凯文