内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兴民终字第800号
上诉人（一审被告）陶密林，男，1955年12月6日出生，蒙古族，退休干部，现住内蒙古乌兰浩特市。
委托代理人苏国卫，内蒙古天厚律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）科右前旗额尔格图中学，住所地内蒙古科右前旗。
法定代表人武玉光，校长。
上诉人陶密林因与被上诉人科右前旗额尔格图中学（以下简称额尔格图中学）不当得利纠纷一案，不服内蒙古乌兰浩特市人民法院（2012）乌民初字第2143号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人陶密林的委托代理人苏国卫，被上诉人额尔格图中学的法定代表人武玉光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2009年2月25日，科右前旗教育局将额尔格图中学初中校舍建设工程承包给科右前旗鹏达建筑工程有限责任公司，陶密林为科右前旗鹏达建筑工程有限责任公司第三项目部经理，该工程系陶密林挂靠该建筑公司施工，工程造价为2，360，000.00元。2009年8月12日，陶密林与额尔格图中学签订建设工程施工合同一份，由陶密林承包额尔格图中学锅炉房、围墙等八项工程，工程总造价为1，734，771.00元。2010年4月18日，陶密林再次与额尔格图中学签订建筑工程施工合同一份，工程造价为447，137.00元，其中注明锅炉及配套设施款276，000.00元与2009年8月12日合同中约定的为同一台锅炉，原合同中购买锅炉一项失效。扣除重复购买的锅炉款276，000.00元，上述三份合同总价款为4，265，908.00元。自2008年9月至2012年1月，科右前旗教育局及额尔格图中学累计支付陶密林上述工程款4，349，353.00元，共超额支付83，445.00元。另2009年8月12日，陶密林与额尔格图中学签订建设工程施工合同中围墙工程在施工中改为铁艺围栏，原围墙工程造价为193，522.00元，经鉴定铁艺围栏造价为85，773.14元，差额为107，748.86元。陶密林收到工程款后为额尔格图中学赊购王艳（乌兰浩特市威达锅炉材料经销处业主）锅炉一台。2012年王艳诉至乌兰浩特市人民法院，要求额尔格图中学给付拖欠的锅炉款198，700.00元，乌兰浩特市人民法院判决额尔格图中学支付王艳锅炉款198，700.00元。2012年9月额尔格图中学诉至一审法院，要求陶密林返还重复支付的锅炉款及超额支付工程款共计417，831.00元。庭审中，额尔格图中学明确表示不要求追加科右前旗鹏达建筑工程有限责任公司参加诉讼。
一审庭审中，额尔格图中学提供2009年8月12日的建筑工程施工合同、2009年2月25日额尔格图中学初中校舍建设工程施工合同、2010年4月18日的建筑工程施工合同、付款凭证16枚（复印件）、2012年7月25日（2012）乌民初字第533号民事判决书、民事庭审笔录二份、2009年7月28日额尔格图中学关于几项基建项目的申请报告、建设资金申请、20ll年4月22日（2011）141号审计报告、乌兰浩特市华宏鉴字（2013）第43号资产评估报告（原件）；陶密林提供2012年4月9日额尔格图中学收款证明一份、锅炉发票3枚、锅炉销售清单一份。上述证据均已当庭予以质证。
一审判决认为，陶密林挂靠建筑公司为额尔格图中学承建校舍工程，以及自行为额尔格图中学承建锅炉房、围墙等工程，工程款合计为4，265，908.00元，自2008年9月至2012年1月科右前旗教育局及额尔格图中学累计支付陶密林上述工程款4，349，353.00元，共超额支付83，445.00元。而且工程款4，349，353.00元中包含锅炉款为276，000.00元，围墙工程款为193，522.00元，后因陶密林仅为额尔格图中学赊购锅炉，导致乌兰浩特市人民法院另案判决额尔格图中学支付锅炉款198，700.00元，此款属于重复支付，陶密林应当返还给额尔格图中学。陶密林为额尔格图中学施工中围墙工程更改为铁艺围栏，经鉴定铁艺围栏造价为85，773.14元，额尔格图中学超付围墙工程款107，748.86元，此款陶密林应当返还给额尔格图中学。上述二项额尔格图中学累计多付陶密林389，893.86元，陶密林应当返还给额尔格图中学。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，判决：陶密林返还额尔格图中学重复支付的锅炉款198，700.00元，超额支付的工程款191，193.86元（83，445.00元＋107，748.86元），合计389，893.86元。判决生效后立即执行。如果陶密林未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3，783.50元（已减半收取），由额尔格图中学承担253.00元，陶密林承担3，530.50元。本判决申请执行期限为二年。
上诉人陶密林不服一审判决，向本院上诉称，上诉人严格按照双方的约定履行了义务，一审法院认定工程款中包括锅炉款是错误的，被上诉人并未提供证据证明其己将锅炉款支付给上诉人，一审却武断认定此事实。虽然原合同中约定的围墙造价为193.522.00元，后来变更为铁艺围栏，造价低于原造价，但超出部分的工程款，上诉人在原合同基础上多干了其他工程抵顶了多出的工程款，相关证据已在一审法院提交。综上，上诉人未多得任何钱款，一审判决认定事实错误，导致裁判错误，请求二审法院依法查清事实，撤销（2012）乌民初字第2143号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求，重新作出公正判决。一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人额尔格图中学答辩称，同意一审判决。双方应按合同约定履行，工程施工中有变项的，工程款也予以变更。我方多支付的工程款应予返还。上诉人的诉请应予驳回。
经审理查明，上诉人陶密林在二审中提供旗审投报（2010）46号《审计报告》及发票两张。其中《审计报告》的工程造价审定单内容为：科右前旗额尔格图中学宿舍楼、食堂（变更签证）工程，原结算造价173，959.00元，审定结算造价130，827.00元，核减金额43，132.00元。发票两张内容为：时间2009年11月10日，商品名称锅炉（附明细），金额分别为99，900.00元和4，710.00元，合计为104，610.00元。收款单位乌兰浩特市威达锅炉材料经销处，付款单位科右前旗额尔格图中学。用以证明工程增项后对结算造价进行了核减，并多干了其他工程抵顶了多出的工程款，锅炉款由上诉人支付。因此双方的三份工程合同总价款应为4，396，735.00元（2，360，000.00元＋1，734，771.00元＋447，137.00元=4，541，908.00元＋130，827.00元-276，000.00元）。对此，被上诉人质证认为，对合同总造价应以审计为准，增项部分应有双方认可的书面证据，锅炉款属于重复支付，对上诉人主张的事实不予认可，但未有反驳证据提交。
一审判决查明的其他事实属实。
本院认为，上诉人陶密林主张工程款中并不包括锅炉款，围墙变更为铁艺围栏后，超出部分的工程款，上诉人以其他工程抵顶了多出的工程款，因此上诉人未多得任何钱款，不同意予以返还。对此，通过本院庭审调查及当事人双方举证和质证，查明讼争双方的三份工程合同总价款应为4，396，735.00元。上述事实有上诉人提举的《审计报告》及其支付锅炉及配套设施款的发票予以证实，被上诉人对此不予认可，但除其陈述的事实外，未有举出反驳证据予以抗辩，本院对上诉人主张的以上事实提举的证据予以采信，对上诉人主张的事实及理由予以支持。被上诉人一审诉讼请求缺乏相关证据予以支持且与本案事实不符，其所主张的事实不能成立，应予驳回。因此，一审判决认定诉争工程款为4，265，908元错误，认定锅炉款198，700元属于重复支付并应予返还属认定事实及适用法律不当，应予纠正。依照《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的规定﹥》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、撤销乌兰浩特市人民法院（2012）乌民初字第2143号民事判决。
二、驳回被上诉人额尔格图中学的诉讼请求。
一、二审案件受理费合计11，350.50元，由被上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈长虹
审 判 员 李英革
代理审判员 崔玲玲
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 陆春燕