四川省内江市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）内行终字第33号
上诉人（原审原告）内江市永进农资有限责任公司。
法定代表人张贤生，经理。
委托代理人梁余禄，内江市东兴区胜利法律服务所法律工作者。
委托代理人陈洪，内江市东兴区胜利法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）内江市东兴区工商行政管理局。
法定代表人罗晶鑫，局长。
委托代理人吴旭，该局法制股股长。
委托代理人杨小平，该局市场股股长。
上诉人内江市永进农资有限责任公司（简称永进公司）因与被上诉人内江市东兴区工商行政管理局（简称东兴区工商局）工商行政处罚一案，不服四川省内江市东兴区人民法院2014年7月10日作出的（2014）内东行初字第2号行政判决，于2014年7月23日向本院提起上诉。本院于同年8月12日受理后，依法组成合议庭，上诉人和被上诉人未对合议庭组成人员及书记员提出回避申请。本院于2014年8月27日和10月10日公开开庭审理了本案。上诉人永进公司的法定代表人张贤生及其委托代理人梁余禄、陈洪、被上诉人东兴区工商局的委托代理人吴旭、杨小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决根据原审被告的举证并经庭审质证后认定，2012年4月16日，原告以950元／T的价格从某市某区某某复合肥厂进6吨某品牌低浓度复混肥料，金额总计5700元。同日，某市某区某某复合肥厂将6吨某品牌低浓度复混肥料运至原告位于某某区某某路仓库内。此后，原告于2012年4月26日、5月14日、5月26日分三次以1150元／T价格对外销售2吨，销售金额共计2300元，除去每吨30元运费和每吨上、下车费各10元支出外，原告共获利300元。剩余4吨某品牌低浓度复混肥料在原告仓库存放至今。2013年9月27日被告执法人员协同四川省危险化学品质量监督检验所检查人员，对原告仓库存放的某品牌低浓度复混肥料依法进行抽样检查，并制作现场笔录和四川省工商行政管理局《流通领域商品质量监测抽样检测工作单》，原告仓库保管员张某某在该笔录上签名。同年10月30日，四川省危险化学品质量监督检验所出具（2013）省工商监检（肥）字第F13-5-407号《检验报告》，该报告检验结论载明：“该批产品质量不符合GB15063-2009《复混化肥（复合化肥）》国家标准低浓度技术指标要求，单一养分总氮、氧化钾和总养分均未达到标明值要求。”综合结论：参照DB51／T1049-2010《劣质肥料判定规则》判定，该批产品质量判为劣质品。被告于11月18日将《商品质量监测检测不合格结果送达书》送达原告，并告知原告如对检测结果有异议，请于收到送达书之日起15日内向被告书面提出复检申请，并提交相关说明材料，逾期未提出的，视为承认检测结果。原告法定代表人张贤生在该送达书回执上明确表示对检测结果无异议，且在法定期限内对检验结论未提出异议，也未申请复检。被告于2013年12月18日依据《中华人民共和国产品质量法》有关规定进行立案查处，并于2014年1月6日询问原告法定代表人张贤生该批某品牌低浓度复混肥料的进销情况，张贤生明确说明该批肥料以950元／T的价格购进。被告于2014年1月20日核审，同日向原告发出内东工商处告字（2013）065号《行政处罚听证告知书》。原告收到该告知书后既未提出陈述、申辩意见，又未提出听证要求。被告于2014年01月27日作出东兴区工商局内东工商处字（2013）第065号《行政处罚决定书》。该决定书载明：原告违反《中华人民共和国产品质量法》第三十九条的规定，已构成以不合格某品牌低浓度复混肥料冒充合格某品牌低浓度复混肥料销售的违法行为。根据《中华人民共和国产品质量法》第五十条的规定，作出责令停止销售，没收违法销售的产品，没收违法所得300元，处罚款17100元，上缴国库的行政处罚。被告已将该决定书于2014年2月19日直接送达原告法定代表人。原告以被告适用法律不当，对原告处罚错误为由，于2014年4月22日起诉请求依法撤销内东工商处字（2013）第065号《行政处罚决定书》。
另查明，原告自2009年起至今因销售不合格产品先后11次被工商部门处罚，且原告于2011年2月因销售不合格的某品牌低浓度复混肥料被处罚没收违法所得320元，罚款4880元，上缴国库。在庭审中，原告无证据证明该批某品牌低浓度复混肥料有产品质量检验合格证明。
原审法院认为，根据《中华人民共和国产品质量法》第七十条和国务院办公厅《关于印发国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》的规定，被告具有执法主体资格。原告系经工商部门核准的有经营销售化肥资格的企业法人。原告从事化肥销售多年，应具备相应的专业知识。不论是代销还是经销，均是《中华人民共和国产品质量法》所规定的销售者，原告2012年4月26日、5月14日、5月26日所销售和库房内存放的某品牌低浓度复和肥料已经专业机构确定为劣质产品，而且原告对此检验结果无异议。根据《中华人民共和国产品质量法》第三十九条的规定：“销售者销售产品，不得掺假、掺杂，不得以假乱真，以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。”因此，原告的行为已构成销售不合格产品的违法行为。根据《中华人民共和国产品质量法》第三十三条：“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。”的规定，原告在庭审中无证据证明该批某品牌低浓度复混肥料有产品质量检验合格证明。根据《中华人民共和国产品质量法》第五十条的规定：“在产品中掺假、掺杂，以假乱真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，吊销营业执照，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。同时根据国家质检总局《〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》第十一条关于“货值金额”的计算问题。按照《中华人民共和国产品质量法》的规定：“货值金额是指违法生产，销售产品的数量（包括已售出和未售出的产品）与其单件产品标价的乘积。对销售的单件产品标价应当以销售者货签上标明的单价计算。”故被告所作行政处罚合法，且被告在行政执法中均严格按照国家工商总局所制定的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》办理。被告作出的（2013）内东工商处字第065号处罚决定，其执法主体合格，程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，处罚恰当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持东兴区工商局2014年1月27日作出的（2013）内东工商处字第065号处罚决定。
原审被告东兴区工商局向原审法院提交的证据材料有：
1.《中华人民共和国产品质量法》、《关于印发国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》第四条，组织机构代码证，黄某某、陈某、罗某某、张某某执法证复印件。证明被告行政执法主体合法及其执法人员资格。
2.《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》，立案审批案件核审表，行政处罚决定集体审批表，行政处罚听证告知书，送达回证，处罚决定书。证明被告对原告作出的行政处罚程序合法。
3.原告的企业法人营业执照，张贤生个人身份证明，现场笔录，询问笔录，某市某区某某复合肥厂出库单，内江市第一农资公司肥料销售单。证明原告为经工商机关核准登记的企业法人及原告销售某品牌低浓度复混肥料的进货来源、进货价格、进货数量、销售数量等事实。
4.《中华人民共和国产品质量法》第三十九条、第五十条的规定。证明被告对原告违法行为的定性正确，对原告的行政处罚合法、正确。
5.资质认定验收证书、资质认定计量证证书、吴某、李某某检验员证书、事业单位法人证书、组织机构代码证、实验室认可证书、计算认证审查许可证。证明检测机构及人员具有法定的检测资质。
6.四川省工商行政管理局流通领域商品质量监测抽样检测工作单。证明四川省危险化学品质量监督检验所于2013年09月27日依法对原告库存的某品牌低浓度复混肥料进行抽样检验的事实。
7.《检验报告》及送达证。证明该批复混肥料为劣质产品及被告按程序将《检验报告》送达原告的事实。
8.国家质检总局《〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》第十一条规定。证明被告作出的行政处罚中的处罚款17100元，上缴国库的行为合法、正确。
9.2009年至今被告对原告销售不合格肥料的处罚情况。
原审原告永进公司向原审法院提交的证据材料有：
1.企业法人营业执照及组织机构代码证。证明原告有批发、零售化肥的经营范围及其企业的相关情况。
2.内东工商处告字（2013）065号行政处罚听证告知书。证明被告于2014年1月20日后才告知原告可要求听证。
3.内东工商处字（2013）第065号行政处罚决定书。证明被告认可原告系代销某品低浓度复混肥料。
4.《房屋租赁协议》、中国农行电子缴税付款凭证二份、中国农行客户回执二份及收（领）款单。证明原告肥料仓库系向某某市某食品有限公司租赁，并按期支付租金，原告系代销某品复混肥料，租赁费应从所得利润中扣除。
上述证据均已随案移送本院。
上诉人永进公司上诉称，原审判决认定上诉人2012年4月16日从某市某区某某复合肥厂购买了6吨某品牌低浓度复混肥的事实错误，实际上是上诉人为某市某区某某复合肥厂代销6吨某品牌低浓度复混肥，且被上诉人在内东工商处字（2013）第065号行政处罚决定书中也认定上诉人系代销。被上诉人2013年9月27日未经立案就对上诉人代厂家保管的6吨某品牌低浓度复混肥进行抽验，2014年才立案，且在2014年1月27日就作出处罚决定，被上诉人行政处罚程序违法。被上诉人抽检的产品是某市某区某某复合肥厂2012年4月存放在上诉人处的，属于代销又无人购买，未给社会造成危害，按最高标准处罚明显不当。请求撤销原审判决。
被上诉人东兴区工商局答辩称，上诉人是该批不合格某品牌低浓度复混肥的销售主体，不论以何种形式销售，都应当承担法律责任；被上诉人行政处罚程序合法、处罚恰当。请求驳回上诉，维持原审判决。
经审查本院认定原审法院认证正确。
经审理查明，上诉人的法定代表人张贤生在庭审中陈述出售的该批复混肥是自行定价，向购买该批复混肥的消费者提供的凭证是与自己经销的产品同样的调货单，不知该批复混肥是否有产品合格证，对上述事实本院予以确认。被上诉人补充提交了工商总局《流通领域商品质量监测办法》、《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》、四川省工商行政管理局《关于开展全省肥料商品质量专项监测工作的通知》，虽未在一审举证期间内提交，但因系针对二审中上诉人新提出的事实和理由的举证，本院予以采纳。本院查明的其他事实与原审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。
庭审辩论中，本案当事人围绕本案争议的主要焦点，即上诉人是经销还是代销，处罚是否恰当，未立案先进行抽检等行政执法程序是否合法进行了辩论。上诉人认为，生产厂家未与上诉人结算该批某品牌低浓度复混肥，亦未收取任何货款，且被上诉人作出行政处罚决定中已认定上诉人是代销，故上诉人属代销，原审法院认定事实错误。被上诉人先行抽查而后立案进行行政处罚程序违法。上诉人属代销，不是经销，又不知晓该批复混肥为不合格产品，无主观故意，且不合格产品也可以出售，只需标明为不合格产品，被上诉人不应给予上诉人行政处罚。同时该批某品牌低浓度复混肥只销售2吨，剩余4吨无人购买，未给社会造成危害，被上诉人处罚过高。被上诉人认为，上诉人系该批不合格某品牌复混肥的销售者，以自己名义对外销售，自负盈亏，获取利润全部归上诉人所有的销售方式属于经销，不是代销，应当承担相应的法律责任。被上诉人依据《中华人民共和国产品质量法》、工商总局《流通领域商品质量监测办法》等规定，为履行流通领域质量监管职责进行抽检，检验本案某品低浓度复混肥属于不合格产品后进行立案并处罚的程序合法。被上诉人根据上诉人销售该批不合格某品牌低浓度复混肥的数量、库存量、违法所得金额，并结合上诉人2009年以来多次销售不合格肥料的行为作出本案的行政处罚是恰当的，上诉人认为处罚过高的理由不能成立。
本院认为，根据《中华人民共和国产品质量法》第七十条和国务院办公厅《关于印发国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》的规定，被上诉人东兴区工商局具备作出工商行政处罚的主体资格。
被上诉人作出的工商行政处罚决定中关于“当事人就提出为厂里代销”的叙述，并不是对代销事实的认定。上诉人永进公司未提供与厂家之间关于代销的协议等证据材料，而其向购买该批某品牌低浓度复混肥料的消费者提供的凭证是与自己经销的产品同样的调货单的事实，以及2014年1月6日东兴区工商局对上诉人的法定代表人张贤生的调查笔录中，张贤生对于销售此批复混肥的陈述，均足以证明上诉人是经销该批复混肥，而非代销。原审法院认定事实清楚，上诉人认为其系代销的理由不能成立，本院不予采纳。
依据《中华人民共和国产品质量法》第十二条、第三十三条、第三十九条、第五十条的规定，销售者以不合格产品冒充合格产品的行为并不以明知、故意为前提，且销售者在进货时应当查验产品合格标识等，不得以不合格产品冒充合格产品，对于销售不合格产品的应当予以标明，未加标明不合格产品的，应当按照合格产品处理，应符合合格产品的要求。本案中，上诉人作为销售者，在购进该批某品牌低浓度复混肥料时未查验产品合格证，且无证据证明上诉人销售该批某品牌低浓度复混肥料时，已向销售者明示该批复混肥为不合格品，而该批某品牌低浓度复混肥料经抽检，属劣质不合格的产品，故上诉人销售该批复混肥的行为构成以不合格产品冒充合格产品的行为。被上诉人根据《中华人民共和国产品质量法》第五十条“在产品中掺假、掺杂，以假乱真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，吊销营业执照，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定，结合上诉人销售该批某品牌低浓度复混肥料数量、库存量、违法所得金额及2009年至今多次销售伪劣产品的相关事实，被上诉人对上诉人作出的工商行政处罚决定合法，处罚金额在法律规定的幅度范围之内，行政处罚并无不当。综上，上诉人认为其属代销，又不知晓该批复混肥为不合格产品，无主观故意，该批复混肥又无人购买，未给社会造成危害，被上诉人处罚不当且过高的理由不成立，本院不予采纳。
依据《中华人民共和国产品质量法》第十五条、第十七条、国家工商总局《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十六条、工商总局《流通领域商品质量监测办法》的规定，工商行政管理机关实行以抽检为主要方式的监督检查职权，对于抽检产品质量有严重质量问题的，应立案查处违法行为。本案中，被上诉人依据《中华人民共和国产品质量法》和工商总局《流通领域商品质量监测办法》的规定，按照四川省工商行政管理局文件《关于开展全省肥料商品质量专项监测工作的通知》要求，对上诉人的某品牌低浓度复混肥料进行抽检，并依法履行检测报告送达、告知复检权利、立案、听证权利告知等相关程序后，对上诉人作出工商行政处罚决定的程序合法。上诉人提出被上诉人先抽检后立案违反法定程序的理由不能成立，本院不予采纳。
综上，被上诉人东兴区工商局作出的工商行政处罚决定事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人永进公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元，由上诉人内江市永进农资有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘萍
审 判 员 胡春
代理审判员 王晶
二〇一四年十月十日
书 记 员 邓苗