河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第1722号
上诉人（原审原告）：董佳蕊，女，汉族。
法定代理人：董良卫，男，汉族。
法定代理人：王喜月，女，汉族。
委托代理人：申伟刚，河南首正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：屈志贤，男，汉族。
法定代理人：屈进保，男，汉族。
法定代理人：董改玲，女，汉族。
委托代理人：屈卷保，男，汉族。
委托代理人：屈金生，男，汉族。
上诉人董佳蕊与上诉人屈志贤健康权纠纷一案，原审原告董佳蕊于2013年3月25日向河南省伊川县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令被告赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费、精神抚慰金等共计90591.64元，并承担本案诉讼费用。原审法院于2014年4月30日作出（2013）伊五民初字第74号民事判决。双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人董佳蕊的法定代理人董良卫和委托代理人申伟刚及上诉人屈志贤的法定代理人屈进保和委托代理人屈卷保、屈金生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年8月10日上午，原告董佳蕊与被告屈志贤在同村洪小换家院内玩耍，两人在玩耍期间原告董佳蕊左眼受伤，洪小换听到董佳蕊哭声后立即从厨房出来，看到董佳蕊捂着眼睛在哭，屈志贤这时在家门口，洪小换问原因时屈志贤没有回答就从家门口跑走离开。洪小换将董佳蕊交给其祖母，董佳蕊祖母问情况时，洪小换以为是两个孩子圪气了。2012年8月11日至2012年8月14日期间，原告先后在伊川县城关镇瑶湾村卫生所和古城寨村卫生所治疗。因未见好转，原告于2012年8月15日到伊川县卫校附属医院进行住院治疗，经诊断为：1、左眼球穿通伤，2、左眼眼内炎，3、外伤性白内障。住院期间自2012年8月15日至2012年8月20日，住院5天，共花去医疗费541．09元。2012年8月21日原告转入郑州大学第二附属医院治疗，经诊断为：外伤性白内障（左）、角膜穿通伤（左）、玻璃体积血（左）、视网膜脱离（左）；原告于2012年8月27日出院，共住院治疗6天，花去医疗费11511.76元。原告于2012年8月28日至2012年9月14日出院、2012年11月5日至2012年11月16日、2013年7月17日至2013年7月22日先后三次在北京爱尔英智眼科医院住院治疗共计33天，分别支付医疗费21957.51元、14372.99元、10779.64元，三次累计支付医疗费47110.14元。2013年12月l6日，原告通过该院委托洛阳陇平法医临床司法鉴定所进行伤残鉴定，经鉴定原告伤情属七级伤残，支付鉴定费700元。原告董佳蕊受伤后，被告屈志贤祖父支付原告5000元。原告诉至该院，请求判令被告赔偿原告医疗费等各项损失共计90591.64元，承担本案诉讼费用。
原审法院认为，原、被告双方在一起玩耍时原告受伤的事实
清楚。原告因受伤产生的各项可计算损失为：1、医疗费：59494.44元；2、虽然医院没有出具陪护证明，但考虑到原告住院时尚未满四周岁，确需陪护，护理费按一人陪护计算共计3059.39元（25379／年÷365天x44天）；3、住院伙食补助费：1320元（30元／天×44天）；4、营养费：440元（10元／天×44天）；5、伤残赔偿金：60199.52元（150498.8元×40％）；6、鉴定费：700元；7、交通费：1500元（酌定），以上共计126713.35元。公民的生命健康权依法受到保护。从原告提交的证据可以看出，原告于2012年8月10日在与被告玩耍时受伤后一直在各级医院进行治疗，其治疗过程具有连续性，因此原告的各项损失与2012年8月10日所受伤害有直接因果关系。因原、被告双方在一起玩耍时无第三人
在场，且事发时原、被告年仅二、三岁，记忆及表达能力欠缺，无法确定原告受伤的过程，原、被告双方均为无民事行为能力人，原、被告双方的监护人在事发时均不在场且无其他成年人在场监护，均未尽到其监护义务，因此，对原告的损失双方监护人均应承担相应责任。结合本案实际情况，以被告监护人承担原告损失的50％即63356.68元为宜，扣除已经支付的5000元，应再赔偿原告损失58356.68元。原告的伤情构成七级伤残，给原告的精神造成了损害，原告主张被告赔偿其精神损害抚慰金的诉讼请求，该院予以支持，精神损害抚慰金结合双方过错程度以10000元为宜。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第十二条、第十四条、第十六条、第九十八条、第一百三十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第八条第二款、第十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定，判决如下：一、被告屈志贤的监护人屈进宝、董改玲于本判决生效后十五日内支付原告董佳蕊医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费等共计58356.68元。二、被告屈志贤的监护人屈进宝、董改玲于本判决生效后十五日内支付原告董佳蕊精神损害抚慰金10000元。三、驳回原告董佳蕊的其他诉讼请求。
案件受理费705元，原、被告各负担352.5元。
宣判后，董佳蕊不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销伊川县人民法院（2013）伊五民初字第74号民事判决；二、依法改判被上诉人赔偿上诉人各项损失计15万元；三、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院对原、被告双方责任承担的划分比例明显不合理。原审法院认为“原、被告双方在一起玩耍时无第三人在场，且事发时原、被告年仅二、三岁，记忆及表达能力欠缺，无法确定原告受伤的过程，原、被告双方均为无民事行为能力人，原、被告双方的监护人在事发时均不在场且无其它成年人在场监护，均未尽到其监护义务。因此，对原告的损失双方监护人均应各承担相应的责任”，其本段认定的事实与其之前认定的“原、被告双方在一起玩耍时原告受伤的事实清楚”存在互相矛盾。同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第三项及该条第二款之规定可以明确的得出：原告之伤系被告所造成。所以，原审法院对本案当中原、被告双方各自承担50％的责任划分存在明显的不合理。原审法院应当全部支持上诉人之诉讼请求，由被上诉人承担上诉人全部损失，共计壹拾伍万元。二、原审法院对上诉人精神抚慰金的诉求支持偏低。根据相关确定精神抚慰金数额的规定，精神损害的赔偿数额根据如下因素确定：（一）侵权人的过错程度；（二）侵权的手段、场合、行为方式等情节；（三）侵权行为造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。根据本案的事实情况，被上诉人的过错程度及对上诉人造成的损害后果，无疑是严重的。如果不是被上诉人为未成年人其很有可能要承担相应的刑事责任；同时，上诉人现年仅4岁，又系女孩，被上诉人对其造成的伤害将会使其幼小的心灵产生挥之不去的阴影，其精神上所遭受到的痛苦更是会随着年龄的增长而日益加重。故此，原审法院所认定的七级伤残仅支持l0000元的判决结果明显过低，也明显与我们居住地的平均生活水平不相符。综上，请求二审法院在查明事实的基础上子以改判，判令被上诉人赔偿上诉人各项损失，以充分维护上诉人之合法权益。
屈志贤答辩称：一、上诉人的上诉纯属无理取闹，无稽之谈。一审判决本来已经极度偏袒上诉人，无根据强行认定错误事实，牵强附会让答辩人无辜承担责任，所以应驳回上诉人的无理上诉。
上诉人上诉的理由是：1、原、被告双方责任承担的划分比例明显不合理。2、原审法院对上诉人精神抚慰金的诉求支持偏低。因
为答辩人根本就没有伤害上诉人，所以答辩人根本就不应该承担任何赔偿责任，就不存在责任承担的划分比例问题，更不应该支付精神抚慰金。二、一审判决确实错误，应依法改判，驳回上诉人的诉讼请求。事情是这样的，2012年8月15日，上诉人董佳蕊（当时两岁多）在伊川县卫校附属医院被诊断为：左眼球穿通伤，左眼外伤性白内障。2012年8月15日晚上，上诉人的家人到答辩人家，说是2012年8月10日上午，也就是5天前，答辩人（当时不满3岁）与上诉人一起玩耍时，戳伤了上诉人的眼睛，要求答辩人赔偿医药费。由于事出突然，答辩人的监护人也不了解情况，就说先看病，等上诉人的眼睛治好后把事情说清楚了，应该赔多少就赔多少。2012年8月15日以后，上诉人的家人及其一家子本家（上诉人家人多势众）等多次到答辩人家无理取闹，要求赔偿全部医药费，一去就是三、五人，答辩人的爷爷害怕不给点钱两家打架，出于息事宁人的态度，背着答辩人的监护人于2012年8月25日给了上诉人5000元钱。并且说过，不要说赔偿全部医药费，就是一家一半，还得跟答辩人的监护人商量一下。但答辩人的爷爷从没承认是答辩人戳伤了原告的眼睛。到了2012年12月，上诉人的爷爷说孩子的眼睛全部治疗要花6、7万，又要求答辩人再给3万元，答辩人的监护人坚持说先找个地方把事情说清楚。上诉人于2013年1月将答辩人起诉至伊川县人民法院。伊川县法院民五庭无根据强行认定错误事实：原被告双方在起玩耍时原告受伤，判赔偿原告7万余元。这个结果谁都没想到，答辩人全家至今不能接受。答辩人也四处咨询法律界、司法界的人士，大家共同的感受是，事实不清，证据不足。理由主要有三方面：（一）、事实不清，证据不足，采用虚假证据。1、一审法院认定：2012年8月10日上午，答辩人与上诉人一起在洪小换家玩耍期间原告董佳蕊左眼受伤。但是本案唯一现场证人洪小换出庭作证：（1）当时证人在厨房内，并没有看到两个孩子在一起玩耍。（2）证人听到董佳蕊哭声，就立即出来，看见上诉人在楼梯口哭，但是没有看到上诉人的眼睛受伤，而答辩人当时是站在证人家大门口的（楼梯口离大门口约有4、5米的距离）。（3）没有听到两个孩子争吵或打闹，没有看见答辩人于里拿什么东西。（4）孩子哭了，证人想着是两人圪气，但是并没有看见。所以一审法院推断两个孩子在一起玩耍时上诉人受伤完全是凭空推测，无任何依据。2、上诉人所诉，上诉人是在2012年8月15日才治疗，也即在5天后上诉人才到医院治疗。在这5天时间内一个两岁多的幼儿随时可能发生任何不测，也就是说上诉人在这5天之内完全有可能是因其他因素造成伤害。上诉人的眼睛受伤与答辩人没有法律上的因果关系，即关联性。因此一审法院认定原被告在一起玩耍时上诉人受伤无任何事实依据，证据不足。3、2014年4月，法院第三次通知开庭，上诉人提交的王雅利的证言、古城寨卫生所和窑湾卫生所的证明均是在2014年4月写的，村卫生院并没有病例或记录，如果不是特殊的病例，从2012年8月到2014年4月，事隔一年零8个月，医生不可能记得哪一天谁来看了什么病、病人的症状、开了什么药。并且这三份证明所证明的看病时间（2012年8月11日）与第一次开庭时上诉人所诉时间（2012年8月15日）相矛盾。所以这些证明肯定是有意捏造的虚假证明，绝对不能作为认定案件事实的依据。（二）、一审法院审理本案违反法定程序。l、2014年2月27日，本案第一次开庭时，上诉人仅有林灵香、董俊亮和董大保（全是原告亲属）三个证人出庭作证，三个证人均不是现场目击证人，仅仅靠听别人说来推测。因为这三个证人的证词都末经当事人的质证，故不应采信。2、2014年4月1日，一审法院再次通知答辩人开庭，对法院向洪小换的调查笔录进行质证。证人洪小换在第一次开庭时，没有出庭作证，后在举证期限届满后，并且又是法院依职权去调取该证言，这违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定。3、2014年4月18日，一审法院第三次通知开庭，对上诉人提交的王雅利的证言、古城寨卫生所和窑湾卫生所的证明进行质证，因该三份证据均是在严重超过举证期限后提交的，不是合法证据，当时答辩人依据民事诉讼证据规则的相关规定不予质证。该证据严重超过举证期限且未经质证，完全系违法的证据、捏造的证据，但一审法院却置法律于不顾予以采信，完全系违反法律规定。（三）、一审法院审理本案推理不符合逻辑，违背常理。1、上诉人所诉，病例上证实是被注射器针头致伤，一个2岁多的孩子哪来的注射器针头，这么危险的东西是不可能让一个2岁多的孩子玩耍的，在场的十来个人都没看见孩子玩注射器针头。2、证人洪小换证明上诉人当时是捂着双眼哭，再小的孩子也知道哪里痛捂哪里，证人看见孩子当时是捂着双眼在哭，可以证明当时上诉人的左眼是正常的。3、上诉人董佳蕊在医院被诊断为：左眼球穿通伤。如果真的是那时所伤，这么重的伤，难道当时就没有一点受伤的症状如果真是眼球穿通伤，上诉人会没有异常反应吗上诉人在证人洪小换家大门口从10点多一直玩到快12点才回家，在场十来个成年人都没有人发现孩子有异常反应。4、上诉人和证人洪小换是街坊邻居，常来常往，而答辩人和证人洪小换家住的远，之前从没到过洪小换家，在没有家长陪同的情况下，2岁多的孩子不可能独自一人到陌生人的家里玩要。综上，一审法院审理本案事实不清，证据不足，违反法定程序，推理不符合逻辑，违背常理，请求中级人民法院依法查明事实，驳回上诉人的诉讼请求。
屈志贤也不服一审判决，向本院提起上诉，请求：l、依法撤销（2013）伊五民初字第74号民事判决，并驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由基本同答辩意见。
董佳蕊答辩称：上诉人屈志贤致伤答辩人董佳蕊事实清楚，证据充分。一审中，证人洪小换证明了当时屈志贤和董佳蕊在一起玩耍，俩人还发生“圪气”，洪小换看到董佳蕊捂着眼，同时，屈志贤往外走。这个时候，董佳蕊眼睛已经受伤，董佳蕊当时手里并没有拿东西，又没有外人在场，这就排除了董佳蕊自伤和第三人致伤的可能。唯一可能发生的就是，两人在“圪气”中屈志贤致伤董佳蕊。当证人洪小换问屈志贤原因时，屈志贤没有回答就跑走离开，根据小孩好奇心强的特点，如果屈志贤对董佳蕊受伤不知情的话，当洪小换询问时，屈志贤不仅不会离开，反而因好奇会围观。董佳蕊受伤后，连续不断的到医疗机构治疗。答辩人申请出庭作证的证人董俊亮、董大保、林灵香等证人又充分证明了，屈志贤致伤答辩人以后，屈志贤的祖父、二伯，明确表示要承担一半责任，并且向证人林灵香、董大保说明情况，又通过证人送去5000元钱。屈志贤的祖父作为屈家代表，还同证人董俊亮一起到郑州看望董佳蕊，还表示俩孩子都有责任，不论治疗到什么地步，一家承担一半费用。依据常理，当孩子有事的时候，家中长辈一定会首先询问孩子情况，而屈志贤的祖父、二伯作为家庭的主要成员多次表示要承担责任时，屈志贤的监护人并没有表示反对。也就是说，屈家是向屈志贤了解情况之后做出的愿意承担一半责任的决定，如果没有向屈志贤了解情况，屈家不会随便表示愿意承担一半，还拿出5000元钱。由于后来发现治疗费用远远超过了预期，才否认致伤董佳蕊。综上，上诉人致伤答辩人事实清楚，证据充分，由于一审法院判决赔偿数额过低，答辩人也提起上诉，恳请依法驳回屈志贤的上诉，给董佳蕊一个公正判决。
双方当事人二审期间均未提交新的证据。
本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：双方当事人于2010年8月10日上午在洪小换家玩耍，依据洪小换的证言，当其听到董家蕊的哭声从厨房内出来时，看到董家蕊捂着眼睛在哭，询问屈志贤时，屈志贤未回答便离开了。后董佳蕊因眼睛受伤一直在各级医院进行治疗。屈志贤虽辩称董家蕊有因其他因素造成伤害的可能，但未能提供相应的证据。故依据证据优势原则，可以认定董家蕊于当日在与屈志贤玩耍的过程中眼睛受伤。因双方当事人均系未成年的幼儿，双方的监护人均未尽到看护义务，致使双方当事人在他人家玩耍造成本案纠纷，双方监护人均有责任，原审结合案件的实际情况判令双方的监护人各自承担50%的责任并由屈志贤的监护人赔偿董家蕊1万元精神损害抚慰金裁量适当。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决应予维持，双方的上诉理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1389元，由董佳蕊承担684元，屈志贤承担705元。
本判决为终审判决。
审判长 祖 萌
审判员 刘龙杰
审判员 刘耀国
二〇一四年十一月七日
书记员 王 璐