广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂民一终字第15号
上诉人（一审被告）赵克海。
委托代理人朱继斌，国浩律师（南宁）事务所律师。
被上诉人（一审原告）陈志荣。
委托代理人龚振中，广西同望律师事务所律师。
委托代理人韦端宁，广西同望律师事务所律师。
一审被告广西南宁海耀鑫机械工程施工有限责任公司，住所地南宁市金浦路56-2号万町大厦1504号。
法定代表人赵克海，总经理。
委托代理人朱继斌，国浩律师（南宁）事务所律师。
上诉人赵克海因合伙协议纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2009）南市民二重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月7日受理后，依法组成由审判员孙宝林担任审判长，审判员陈礼国和代理审判员黄广旗参加的合议庭，于2013年5月8日公开开庭审理了本案。书记员张尧担任记录。上诉人赵克海的委托代理人朱继斌，被上诉人陈志荣的委托代理人龚振中，一审被告广西南宁海耀鑫机械工程施工有限责任公司（以下简称海耀鑫公司）的委托代理人朱继斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2004年7月28日，以陈志荣、赵克海为甲方，曾玉林为乙方，双方签订了一份《协议书》，约定：三人原为三个股份合伙经营三合土、废土运输及倒放，现乙方退伙，甲方以每月支付5万元为股份回报，在协议期间，甲方所有的工程利润与乙方无关，乙方退伙后保证甲方每天的正常施工，本协议暂定从2004年7月18日至2004年12月18日止等。陈志荣与赵克海在曾玉林于2004年7月28日退伙后，两人继续合伙经营，但双方未书面约定合伙出资比例和债务承担比例。2004年9月21日，由陈志荣、赵克海和黄耀仙签名制作的《现金支出凭单》载明：陈志荣和赵克海共同投资“中鼎”工地3万元。2004年12月31日，由赵克海、廖合群签名确认的《现金支出证明单》又载明：陈志荣、赵克海两人共同投资“中鼎”、“中天”、“远晨”、“永凯春晖房地产”301000元。在合伙期间，陈志荣与赵克海或以“志荣砂场”的名义，或以各自的名义独自对外承接工程，开展合伙经营，累计承接的工程有“荣和”工地、“远辰”工地、“永凯”（春晖花园）工地、“南湖国际广场”、“龙盘”工地、“河堤”工地、“金都”工地、“人防”工地、“翡翠园”工地、“二组”工地、“琅东村委”工地、“消防中心”工地、“中鼎”工地、“中天”工地、“竹溪路”工地、“路桥”（竹溪立交项目）工地、“会展中心”工地、“香榭里”工地、“仙葫”工地等土方平整工程，合伙收入与支出均由陈志荣及其派出人员廖合群和赵克海及其派出人员黄耀仙、赵克平签字确认，其中廖合群和黄耀仙在合伙体中分别担任会计和出纳。但双方未按规定建立会计总账及出纳明细账（流水账）。2005年2月28日，由陈志荣派出人员廖合群和赵克海签名确认的《现金支出证明单》载明：陈志荣和赵克海每人领取“过年费”，266350元共领取“过年费”532700元；2005年5月31日的2张《现金支出证明单》又载明：陈志荣和赵克海每人分红149600元共领取分红299200元。陈志荣与赵克海在合伙即将结束时，双方曾进行过对账，并由廖合群和黄耀仙、赵克平签名确认制作了《现金及银行结算户存款收付报告》，该《收付报告》开始记载的时间为2004年7月31日，最后记载的时间为2005年9月27日，总计收入共20305293.60元（其中：2004年度收入为4651924元；2005年度收入为15653369.60元），总支出共20099151.70元（其中：2004年度支出4658846.80元，2005年度支出15440304.90元），对账结果盈余为206141.90元（即总收入20305293.60元－总支出20099151.70元＝206141.90元）。上述收支款中，包括陈志荣与赵克海、海耀鑫公司于2005年1月26日、2月2日、2月7日、3月3日、3月12日、3月25日和5月31日7次从春晖公司领取“永凯春晖花园”工地工程款共550万元，并在合伙期间内支付了“永凯春晖花园”工地台班费、车队运费、推土费、勾机及装车费共计4217370.10元（其中包括2005年3月23日和2005年5月31日支付该工程税金146611元和100800元）。陈志荣和赵克海认可上述《收付报告》是双方合伙经营的总账，但对账后，赵克海作为出纳方未将合伙盈余款206141.90元分配给陈志荣，双方因此产生纠纷。陈志荣诉至一审法院，请求判令赵克海、海耀鑫公司共同支付合伙盈利约250万元，赵克海、海耀鑫公司互负连带责任。在诉讼中，陈志荣增加诉讼请求，请求判令赵克海、海耀鑫公司支付合伙盈利由250万元增加至5672022.06元，即：1、收支总帐记载未分配206141.90元；2、南湖国际广场工地工程款368278.72元；3、路桥公司（竹溪立交工地）工程款605685.50元；4、永凯现代花园工地工程款254000元；5、永凯春晖花园平整土方工程款7764938元；6、贵州黎平县投标款（实际转入赵克海使用的信用卡）545000元；7、通道公司（龙盘小区）欠保证金10万元；8、在施工过程发现煤层，经出售后得款约400万元，其中尚有150万元利润未入账。以上款项合计11344044.12元，平均分配为5672022.06元。
本案重审期间，一审法院根据陈志荣的申请，分别向春晖公司、通道公司、新山公司调查取证。从春晖公司复印的证据材料显示：该公司于2005年6月24日至2005年12月31日支付赵克海和海耀鑫公司款项18笔合计5639424元（即：1、2005年6月24日通过转入海耀鑫公司工行帐户50万元；2、2005年8月2日赵克海领款50万元；3、2005年8月2日赵克海领款50万元；4、2005年8月4日转入海耀鑫公司建行帐户45万元；5、2005年8月4日赵克海领款5万元；6、2005年8月4日赵克海领款50万元；7、2005年8月30日赵克海借支款40800元；8、2005年8月30日赵克海借支款27200元；9、2005年9月1日赵克海借支款29600元；10、2005年9月1日转入海耀鑫公司工行帐户80万元；11、2005年9月12日赵克海借支款7280元；12、2005年9月14日赵克海借支款6820元；13、2005年9月29日转入海耀鑫公司工行帐户80万元；14、2005年11月30日代海耀鑫公司转入永凯酒店消费款58534元；15、2005年12月13日赵克海借支款29190元；16、2005年12月16日转入海耀鑫公司工行帐户110万元；17、2005年12月26日赵克海借支款4万元；18、2005年12月31日赵克海借支款20万元）；于2006年1月5日至10月19日向赵克海和海耀鑫公司支付款项8笔合计2494238元（即：1、2006年1月5日赵克海领款20万元；2、2006年1月16日赵克海领款20万元；3、2006年1月17日赵克海领款30万元；4、2006年3月2日赵克海领款60万元；5、2006年4月19日赵克海领款50万元；6、2006年8月25日代海耀鑫公司转入永凯酒店消费款54534元；7、2006年9月13日转入海耀鑫公司工行帐户50万元；8、2006年10月19日赵克海领款139704元）；于2007年2月6日至2007年2月16日向海耀鑫公司支付款项3笔合计390000元（即：1、2007年2月6日代海耀鑫公司转入永凯酒店消费款67463元；2、2007年2月16日转入海耀鑫公司工行帐户1425370元；3、2007年2月16日海耀鑫公司领取现金18万元）；于2008年6月6日向海耀鑫公司支付款项281975元。以上款项累计8805637元。而赵克海至今未能提供有合伙双方派出人员签字确认的凭证证明上述领出的8805637元已经双方结算并记入总账（收付报告）进行分配。通道公司出纳员廖桂娟证实：“龙盘小区”工地于2005年完工后，其公司应退给赵克海质保金10万元，但该质保金应由赵克海到广西壮族自治区人民政府办公厅办理退款手续方能领取。新山公司农民增证实：其在新山公司（该公司挂靠“邕强公司”）工作期间，邕强公司曾委托其向赵克海购买煤碳，陈志荣和赵克海均向其领取过售煤款，但具体领了多少已记不清。
广西公路桥粱工程总公司竹溪大道--
民族大道立交桥工程项目经理部在原一审时向一审法院出具了4份《其他应收款明细账》和《应付账款明细账》，该4份明细账显示：路桥公司经理部在2004年3月至12月支付给赵克海（竹溪立交工地）工程款累计963585.50元；2005年l月至12月支付工程款累计4万元；2006年1月至12月支付工程款累计6万元，合计1063585.50元。根据陈志荣在诉讼中提交的13份有廖合群、黄耀仙签字确认的“收款收据”，该工程1063585.50元收益中已有557900元经双方结算并已记入总账（收付报告），已入账557900元的“收款收据”时间和金额为：2004年8月8日入账30000元；2004年9月18日入账25000元；2004年9月20日入账15000元；2004年9月21日入账100000元；2004年9月28日入账55118元；2004年10月3日入账56310元；2004年10月6日入账39000元；2004年10月14日入账50000元；2005年1月31日入账9212元；2005年2月1日入账45760元；2005年2月7日入账90000元；2005年2月7日入账40000元；2005年3月26日入账2500元。而对余款505685.50元，赵克海至今未能提供有双方签字确认证明已入账并分配的证据。
陈志荣在原一审中提交了赵克海与业主于2006年1月14日进行结算的“南湖国际广场”土方量工程结算单一份，以及有廖合群、黄耀仙签字确认的7份“收款收据”，根据该工程结算单及双方签字确认的收据，“南湖国际广场”土方工程工程款总额为838278.72元，经双方结算并已记入总账（收付报告）470000元（其中：2004年10月7日入账5万元；2004年10月9日入账4万元；2004年10月26日入账4万元；2004年10月27日入账2万元；2005年3月25日入账25万元；2005年5月20日入账2万元；2005年6月27日入账5万元），尚有余款368278.72元，赵克海未能提供有双方签字认可的“收款收据”证明已入总账并进行分配。
另查明：赵克海与春晖房地产公司于2005年1月18日签订一份《土方平整工程施工承包合同书》，约定承包方为赵克海，赵克海在合同上签名。但赵克海提供给一审法院的该份承包合同书上加盖了海耀鑫公司公章。海耀鑫公司与春晖房地产公司则于2005年8月15日、2005年9月11日分别签订《春晖花园A、B地块基坑开挖工程施工协议》、《协议书》各一份，该两份协议是以海耀鑫公司作为承包方签订，加盖了海耀鑫公司的公章。上述三份合同履行后，春晖公司于2006年6月7日出具《赵克海土方工程情况报告》和2005年1-12月《其他应收款明细账》、《应付账款明细账》各一份，而《土方平整工程施工承包合同书》签订人赖可武在原一审时亦接受了一审法院的调查。根据上述书证和证人证言，《土方平整工程施工承包合同书》、《春晖花园A、B地块基坑开挖工程施工协议》和《协议书》项下工程款均由春晖公司向赵克海和海耀鑫公司支付，并已支付完毕，其中《土方平整工程施工承包合同书》的工程款总额为9145501.23元，《协议书》的工程款总额为1040699.48元，《春晖花园A、B地块基坑开挖工程施工协议》项下代福州市第三建筑工程公司广西南宁分公司付款为1158534元。除赵克海和海耀鑫公司及南宁琅东志荣石英砂场于2005年1月26日至5月31日期间分7次收取《土方平整工程施工承包合同书》项下工程款共550万元并作合伙经营入账处理外，余款3645501.23元是由赵克海和海耀鑫公司领取，而赵克海至今亦无证据证明上述领出的3645501.23元已经双方结算并记入总账（收付报告）进行分配。
又查明：2005年1月31日，赵克海将一张载明为“贵州工地招标及其它餐费图纸等其他费用共545000元”的《现金支出证明单》入账。陈志荣在原一审起诉状附件1第15项中已列出该项目，并注明“以上工地已经双方确定签字，一切费用已全部付完”。
还查明：海耀鑫公司成立于2005年5月10日，系由赵克海出资480万元及其妻子黄耀仙出资320万元注册成立。
一审法院审理认为，各方当事人争议的焦点是：1、陈志荣与赵克海之间合伙经营的时间从何时起至何时止？2、陈志荣请求赵克海与海耀鑫公司共同支付合伙盈利5672022.06元并互负连带责任有无事实和法律依据？
陈志荣与赵克海的合伙事实客观存在，其合伙关系受法律保护。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”的规定，合伙收入属合伙人共有，应由合伙人按债务承担比例、出资比例或盈余分配比例分配享有。因陈志荣与赵克海未书面约定债务承担比例和出资比例，且陈志荣与赵克海对合伙盈余平均分配无争议，故如果本案中陈志荣与赵克海合伙经营仍有盈余，应当按照平均分配处理。
关于陈志荣与赵克海之间合伙经营的时间从何时起至何时止的问题。陈志荣与赵克海作为一方与案外人曾玉林曾经于2004年7月28日签订一份《协议书》，虽然该《协议书》约定的是曾玉林退伙事宜，但该《协议书》明确载明陈志荣、赵克海与曾玉林三人原为三个股份的合伙人，从事三合土、废土运输及倒放的经营活动。故该《协议书》可以证明曾玉林退出其股份后，陈志荣与赵克海之间仍存在合伙经营的事实。因该《协议书》是一份约定退伙的协议，三方约定“2004年7月18日至2004年12月18日止”的期间并非陈志荣与赵克海的合伙期间，而是陈志荣和赵克海作为甲方、曾玉林作为乙方而执行退伙协议约定事项的期间。因此，陈志荣和赵克海之间的合伙期间在无书面协议约定的情况下，应依据合伙经营的实际情况来确定。本案中，陈志荣和赵克海均认可《现金及银行结算户存款收付报告》开始记载的时间为2004年7月31日，最后记载的时间为2005年9月27日，而根据《协议书》的约定，从2004年7月18日起即为陈志荣、赵克海和曾玉林三人开始合伙。因此，在曾玉林退伙后，陈志荣和赵克海的合伙经营期间应认定为自2004年7月18日起至2005年9月27日止。
关于陈志荣请求赵克海与海耀鑫公司共同支付合伙盈利5672022.06元并互负连带责任有无事实和法律依据的问题。陈志荣主张赵克海未拿出来进行分配的合伙经营项目盈余款有8项：1、2005年9月27日双方对账后在收支总帐记载未分配盈余款206141.90元；2、南湖国际广场工地工程款368278.72元；3、路桥公司（竹溪立交工地）工程款605685.50元；4、永凯现代花园工地工程款254000元；5、永凯春晖花园平整土方工程款7764938元；6、贵州黎平县投标款（实际转入赵克海使用的信用卡）545000元；7、通道公司（龙盘小区）工地保证金10万元；8、煤款150万元。以上款项合计11344044.12元，平均分配即为5672022.06元。对于2005年9月27日双方对账后在收支总帐中记载未分配盈余款206141.90元，赵克海一直未持异议，且该款是由赵克海管理，赵克海应将其中一半分配给陈志荣，故对陈志荣该项主张，一审法院予以支持。对于南湖国际广场工地工程款，赵克海是否还有368278.72元未拿出分配的问题，该项目工程款是以赵克海名义于2006年1月14日与业主进行结算的（即在陈志荣与赵克海对账形成《收付报告》之后），承发包双方确认工程款总额为838278.72元，而赵克海只将其中470000元入账，对余款368278.72元，赵克海作为该工程承包方、结算人，应对余款368278.72元是否已领取承担举证责任，否则将承担举证不能的法律后果，现赵克海未能提供其未领取该工程款以及已将该款入账进行分配的证据，即使存在赵克海未领取该工程款的可能，赵克海亦应将该工程余款368278.72元的一半支付给陈志荣，至于赵克海认为发包方未支付完工程款，可由赵克海依据事实和法律另行向发包方主张权利。故对陈志荣该项主张，一审法院予以支持。对于路桥公司（竹溪立交工地）工程款，赵克海是否还有605685.50元未拿出分配的问题，根据广西公路桥粱工程总公司竹溪大道
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民族大道立交桥工程项目经理部出具的4份《其他应收款明细账》和《应付账款明细账》，该经理部于2004年3月至2006年12月支付赵克海工程款合计1063585.50元，而根据陈志荣提交的13份有廖合群、黄耀仙签字确认的“收款收据”，在该工程1063585.50元收益中，赵克海只将其中557900元入账，余款505685.50元，赵克海未能提供已将该款入账进行分配的证据，故赵克海应将其中一半分配给陈志荣。陈志荣主张赵克海在路桥公司（竹溪立交工地）工程中尚有工程款605685.50元未拿出分配，多出的10万元无事实依据，一审法院不予支持。对于赵克海是否还有永凯现代花园工地工程款254000元未拿出分配的问题，因陈志荣无法提供双方合伙承包永凯现代花园工地工程以及赵克海尚有该工地工程款254000元未拿出分配的证据，一审法院又无法调查到相关事实，根据谁主张谁举证的原则，陈志荣应承担不利的法律后果，故对陈志荣该项主张，一审法院不予支持。对于永凯春晖花园平整土方工程，赵克海是否还有工程款7764938元未拿出分配的问题，关于永凯春晖花园项目，根据双方当事人提交的证据及一审法院调取的证据，截止2005年9月30日，当事人涉及永凯春晖花园项目分别有三份合同，即2005年1月18日签订的《土方平整工程施工承包合同书》、2005年8月15日签订的《春晖花园A、B地块基坑开挖工程施工协议》和2005年9月11日签订的《协议书》，对2005年1月18日《土方平整工程施工承包合同书》，合同载明的承包方为赵克海，约定的工期为70天，至2005年3月28日届满，赵克海在该合同上签名，虽然赵克海提供给一审法院的该份合同书加盖了海耀鑫公司的公章，但海耀鑫公司于2005年5月10日才成立，且海耀鑫公司又是赵克海与其妻设立的公司，陈志荣并不持有该合同，故可以认定海耀鑫公司的公章是事后加盖，即海耀鑫公司并不是该合同的承包主体。而2005年8月15日签订的《春晖花园A、B地块基坑开挖工程施工协议》和2005年9月11日签订的《协议书》均是以海耀鑫公司作为合同承包方签订的，加盖有海耀鑫公司公章，且合同签订时间是在海耀鑫公司注册成立之后，故可以认定上述两份协议是海耀鑫公司签订的，不属于陈志荣与赵克海合伙经营的事务。根据春晖公司提供的《赵克海土方工程情况报告》、2005年1-12月《其他应收款明细账》、《应付账款明细账》以及春晖花园工程发包方签订人赖可武的证实，《土方平整工程施工承包合同书》、《春晖花园A、B地块基坑开挖工程施工协议》和《协议书》项下工程款均已支付完毕，其中《土方平整工程施工承包合同书》的工程款总额为9145501.23元，《协议书》的工程款总额为1040699.48元，《春晖花园A、B地块基坑开挖工程施工协议》项下代福州市第三建筑工程公司广西南宁分公司付款为1158534元。陈志荣、赵克海以及赵克海以海耀鑫公司名义于2005年1月26日至5月31日期间从春晖公司领取《土方平整工程施工承包合同书》项下工程款550万元，陈志荣、赵克海已作合伙收入入账处理，此事实有陈志荣派出管账的廖合群和赵克海派出负责出纳工作的黄耀仙在相应的“收款收据”签字确认，陈志荣、赵克海双方对此并无异议。因此，可以认定陈志荣与赵克海对合伙收支实行的是双控核算，即对合伙收入和支出均由双方在收、支凭证上签字才认可，并各自保留一份“收款收据”。而赵克海于2005年8月2日至2006年10月19日以个人名义共从春晖公司领取工程款累计为3870594元，虽然海耀鑫公司在春晖花园也有工程，赵克海领取工程款中有可能是海耀鑫公司的工程款，但由于赵克海是以个人名义领取，且海耀鑫公司又是赵克海与其妻设立的公司，因此，赵克海是以个人名义领取的工程款，应当先作为陈志荣与赵克海合伙经营的工程款，而赵克海领取完《土方平整工程施工承包合同书》工程款后，赵克海又未能提供已将余款3645501.23元入账进行分配的证据，赵克海应将其中一半分配给陈志荣。故对陈志荣该项主张合理部分，一审法院予以支持。而陈志荣主张“春晖花园”工地项目在双方对账后，赵克海仍有工程款7764938元未拿出分配，陈志荣该主张证据不充分，因为陈志荣主张的未分配合伙收入7764938元，包括了“春晖花园”项目2005年6月24日至2008年6月6日期间赵克海和海耀鑫公司收取工程款8805637元，扣除以上可认定的2005年6月24日至12月31日期间尚有3645501.23元未分配外，余款5160135.77元再扣除海耀鑫公司承包施工的《春晖花园A、B地块基坑开挖工程施工协议》及《协议书》项下工程款1158534元和1040699.48元，余下的工程款为2960902.29元，由于陈志荣无法举证证明余下的工程款2960902.29元是属于《土方平整工程施工承包合同书》项下增加工程量所得收益，且在本案中，均存在《土方平整工程施工承包合同书》、《春晖花园A、B地块基坑开挖工程施工协议》及《协议书》三份合同增加工程量的可能，而根据现有证据，一审法院又无法查清，故一审法院在本案中对该工程款2960902.29元不予处理，可由陈志荣与赵克海和海耀鑫公司依据事实和法律另行解决。对于赵克海是否存在以贵州黎平县投标款545000元入账但未开支的问题。经查，2005年1月31日，赵克海将一张载明为“贵州工地招标及其它餐费图纸等其他费用共545000元”的《现金支出证明单》入账处理，但陈志荣在原一审起诉状附件1第15项中已列出该项目，并注明“以上工地已经双方确定签字，一切费用已全部付完”，故应认定该投标款545000元已作为合伙开支，陈志荣请求赵克海拿回该款进行分配，没有事实依据和法律依据，一审法院不予支持。对于通道公司（龙盘小区）10万元质保金问题，赵克海认可上交有该质保金，但否认领回了该款。为此，一审法院在本案重审中根据陈志荣的申请，于2010年5月7日向通道公司出纳员廖桂娟进行调查，廖桂娟陈述证实：龙盘小区土方工程于2005年完工后，通道公司确应退还赵克海一笔工程质保金10万元，但该款应由赵克海到广西壮族自治区人民政府办公厅办理退款手续。据此可见该质保金必须由赵克海到广西壮族自治区人民政府办公厅办理退款手续方能领取，赵克海是该工程承包方唯一能办理退款手续的人，应对其是否已取回该质保金承担举证责任，否则将承担举证不能的法律后果，现赵克海未能提供其未领回该质保金以及已将该款入账进行分配的证据，即使存在赵克海未领取该工程质保金的可能，赵克海亦应将该工程质保金的一半支付给陈志荣，至于赵克海认为发包方未退回该质保金，可由赵克海依据事实和法律另行向发包方主张权利。故对陈志荣该项主张，一审法院予以支持。对于赵克海是否还有煤款150万元未拿出分配的问题，陈志荣主张双方合伙施工的工地发现煤层并实际出售得款4023615.80元，至今赵克海尚有150万元未拿出来分配。对此，一审法院在重审时根据陈志荣的申请，向购煤单位新山公司进行调查，根据当时经手向赵克海购煤的农民增陈述，其在新山公司（该公司挂靠“邕强公司”）工作期间，邕强公司曾委托其向赵克海采购煤碳，但由于时间太久具体采购煤的数量多少已记不清了，且当时的发票也未保存；但陈志荣和赵克海均来领过款，具体领了多少也记不清了。由于证人不能确认陈志荣和赵克海向其公司出售多少吨煤，也不清楚两人各领了多少煤款，因此，陈志荣主张赵克海还有煤款150万元未拿出分配，因举证不足，一审法院不予采信。故一审法院对陈志荣该项主张不予支持。关于陈志荣请求海耀鑫公司与赵克海共同承担支付合伙盈利并互负连带责任有无事实和法律依据的问题。因本案审理的是合伙纠纷，而海耀鑫公司不是合伙协议的当事人，且在春晖花园项目中，无论是陈志荣与赵克海合伙承包的工程，还是海耀鑫公司承包的工程，赵克海以个人名义从春晖公司领取的工程款，如前后所述，一审法院已先作为陈志荣与赵克海合伙经营的工程款，且赵克海以个人名义领取的工程款超过了一审法院支持陈志荣主张的工程款，故陈志荣请求海耀鑫公司与赵克海共同承担支付合伙盈利并互负连带责任，没有法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，赵克海应当分配给陈志荣的合伙盈余款项有5项，即：1、2005年9月27日对账盈余款206141.90元；2、“南湖国际广场”工地工程款368278.72元；3、路桥公司（竹溪立交工地）工程款505685.50元；4、“春晖花园”土方平整工程款3645501.23元；5、通道公司（龙盘小区）工地质保金10万元；五项合计4825607.35元。赵克海应当支付陈志荣应合伙盈余款为2412803.68元（4825607.35元÷2＝2412803.68元）。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条之规定，判决：一、赵克海支付陈志荣合伙收入2412803.68元；二、驳回陈志荣的其他诉讼请求。本案案件受理费54686元、其他诉讼费2000元，诉讼保全费5000元，合计61686元（已由陈志荣预交），由陈志荣负担35446元，由赵克海负担26240元。
赵克海不服一审判决，向本院提起上诉称：一、合伙工程是否与发包方进行了结算，是否达到分配条件，陈志荣有义务举证证明。二、陈志荣应就合伙有否盈余承担举证不能的法律后果。三、陈志荣领取了大量合伙收入但未交合伙体，具有侵占合伙财产的行为，应拿出交合伙体分配。四、关于春晖平整工程，陈志荣要分配合伙财产，其只有举证证明是合伙财产才有权要求分配。五、陈志荣主张未进入合伙体的款项也是合伙的工程款，必须首先举证证明该款是合伙款项，然后才到款项应否进入合伙体的问题。六、陈志荣持有会计凭证却拒绝向法庭提交，导致无法交会计师事务所做盈余鉴定，应承担不利责任。七、一审判决对其他多项工程的认定及判决错误。八、一审判决违反法定程序，在重审开庭数次后，竟然允许陈志荣增加诉讼请求。请二审法院撤销重审后的一审判决，驳回陈志荣的诉讼请求。
陈志荣答辩称：一、双方合伙工程已经完成，没有任何债权债务纠纷，合伙体有盈余，已经达到了分配条件；二、陈志荣已尽到了举证义务，不应承担任何举证不利的法律后果；三、陈志荣没有领取合伙收入，也没有存在领取合伙收入后不交给合伙体的情况，即使存在这种情况，也是另一法律关系，而赵克海并没有提起反诉，故赵克海主张陈志荣领取合伙收入不交合伙体是不成立的；四、本案中，合伙体有1100多万的利润没有分配，陈志荣应当分得500多万元，基于此，陈志荣同意一审判决，没有提起上诉。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。
二审另查明：2009年6月25日，春晖房地产公司出具一份《情况说明》载明：我公司春晖花园工程实际施工人为赵克海和海耀鑫公司，上述施工人共完成14176447元工程量，其中：海耀鑫公司自2005年6月起至工程完工，在《土方平整工程施工承包合同书》项下完成的工程款为2236210.20元，我公司已付清上述全部款项。
2014年6月10日，本院要求赵克海于2014年6月25日前提供其春晖花园项目中的《土方平整工程施工承包合同书》是否还有尚未扣除的成本的证据。
根据上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点为：一审法院判决赵克海支付陈志荣合伙收入2412803.68元有无事实和法律依据？
综合根据上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，结合本案的基本事实，本院综合评判如下：
本院认为，根据《民法通则》的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙最显著的特点就是共同出资、共同经营、共担风险、盈亏与共。本案一系列证据证实了陈志荣与赵克海之间存在合伙关系，双方当事人在诉讼中也均无异议，本院予以确认。一审判决根据2004年7月28日的《协议书》和2005年9月27日的《现金及银行结算户存款收付报告》将合伙期限确认为从2004年7月18日起至2005年9月27日止，以及2005年9月27日的《现金及银行结算户存款收付报告》并非双方最终进行的合伙结算，本院予以认可。
（一）关于一审判决赵克海应当将2005年9月27日双方对账后在《现金及银行结算户存款收付报告》中记载未分配盈余款206141.90元的一半103070.95元分配给陈志荣有无事实和法律依据的问题。由于双方于2005年9月27日对账后在《现金及银行结算户存款收付报告》中记载未分配盈余款为206141.90元，赵克海未有异议，该款是由赵克海管理，因而一审判决赵克海应将2005年9月27日双方对账后在《现金及银行结算户存款收付报告》中记载未分配盈余款206141.90元的一半103070.95元分配给陈志荣并无不当，本院予以支持。
（二）关于一审判决赵克海还应拿出南湖国际广场工地工程的余款368278.72元的一半184139.36元分配给陈志荣有无事实和法律依据的问题。虽然赵克海是在与陈志荣对账形成2005年9月27日《现金及银行结算户存款收付报告》之后的2006年1月14日与南湖国际广场工地业主进行结算，双方确认工程款总额为838278.72元。但由于南湖国际广场工地施工起止时间与双方合伙起止时间不完全一致有重叠，况且根据陈志荣与赵克海形成的《现金及银行结算户存款收付报告》中的记载，赵克海也将其中的470000元作为合伙收益入账。因对余款368278.72元，陈志荣未能举证证实哪些是包含在合伙期限内的款，是否已扣除成本支出，赵克海是否已经全部领取，故由陈志荣承担举证不能的法律后果。赵克海上诉主张一审判决其还拿出南湖国际广场工地工程的余款368278.72元的一半184139.36元分配给陈志荣无事实和法律依据的理由成立，本院予以支持。
（三）关于一审判决赵克海还应拿出路桥公司（竹溪立交工地）工程的余款605685.50元一半252842.75元分配给陈志荣有无事实和法律依据的问题。虽然根据广西公路桥粱工程总公司竹溪大道
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民族大道立交桥工程项目经理部出具的4份《其他应收款明细账》和《应付账款明细账》，该经理部于2004年3月至2006年12月支付赵克海工程款合计1063585.50元，但由于广西公路桥粱工程总公司竹溪大道
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民族大道立交桥工程项目经理部于2004年3月至2006年12月支付赵克海工程款1063585.50元与双方合伙起止时间2004年7月18日至2005年9月27日不完全一致有重叠，况且根据陈志荣提交的13份有廖合群、黄耀仙签字确认的“收款收据”，在该工程1063585.50元收益中，赵克海也将其中557900元入账。因对余款505685.50元，陈志荣未能举证证实哪些是包含在合伙期限内的款，是否已扣除成本支出，赵克海是否已经全部领取，故由陈志荣承担举证不能的法律后果。赵克海上诉主张一审判决其还拿出路桥公司（竹溪立交工地）工程的余款505685.50元的一半252842.75元分配给陈志荣无事实和法律依据的理由成立，本院予以支持。
（四）关于一审判决赵克海还应拿出春晖花园项目土方平整工程的余款3645501.23元的一半1822750.62元分配给陈志荣有无事实和法律依据的问题。本案涉及春晖花园项目有三份合同，即：2005年1月18日签订的《土方平整工程施工承包合同书》、2005年8月15日签订的《春晖花园A、B地块基坑开挖工程施工协议》和2005年9月11日签订的《协议书》。对于2005年1月18日《土方平整工程施工承包合同书》，合同承包方为赵克海，工期为70天，至2005年3月28日届满，赵克海在该合同上签名，赵克海提供给一审法院的合同上加盖有海耀鑫公司的公章，但海耀鑫公司于2005年5月10日才成立，故一审判决认定海耀鑫公司的公章是事后加盖的，即海耀鑫公司并不是该合同的承包主体并无不当。对于2005年8月15日签订的《春晖花园A、B地块基坑开挖工程施工协议》和2005年9月11日签订的《协议书》，是海耀鑫公司成立后签订的，合同承包方均是海耀鑫公司，加盖有海耀鑫公司公章，故一审判决认定该两份协议是海耀鑫公司签订的，不属于陈志荣与赵克海合伙经营的事务并无不妥。根据春晖公司提供的《赵克海土方工程情况报告》、2005年1-12月《其他应收款明细账》、《应付账款明细账》以及春晖花园工程发包方签订人赖可武的证实，《土方平整工程施工承包合同书》、《春晖花园A、B地块基坑开挖工程施工协议》和《协议书》项下工程款均已支付完毕，其中《土方平整工程施工承包合同书》的工程款总额为9145501.23元。虽然2005年1月18日《土方平整工程施工承包合同书》属于合伙事务，赵克海已领取完该合同的工程款9145501.23元。但应扣除海耀鑫公司自2005年6月起至该工程完工，在《土方平整工程施工承包合同书》项下完成的工程款为2236210.20元后，该合同的工程款只有6909291.03元。而赵克海只将其中的550万元作合伙收入入账处理，未将余款1409291.03元入账进行合伙分配，同时赵克海二审诉讼中提供的证据也证实不了其已拿6909291.03元作合伙收入入账处理，其也未能拿出春晖花园项目土方平整工程还有尚未扣除的成本，故赵克海还应拿出春晖花园项目土方平整工程的余款1409291.03元的一半704645.52元分配给陈志荣。赵克海上诉主张一审判决其还应拿出春晖花园项目土方平整工程的余款3645501.23元的一半1822750.62元分配给陈志荣无事实和法律依据的理由部分成立，成立部分本院予以支持。不成立部分，本院予以驳回。
（五）关于一审判决赵克海将通道公司（龙盘小区）工地质保金10万元的一半5万元分配给陈志荣有无事实和法律依据的问题。虽然一审法院于2010年5月7日向通道公司出纳员廖桂娟进行调查，廖桂娟陈述证实：龙盘小区土方工程于2005年完工后，通道公司确应退还赵克海一笔工程质保金10万元，该款应由赵克海到广西壮族自治区人民政府办公厅办理退款手续。赵克海认可上交有该质保金，否认领回了该款。但由于现在还不能确定10万元质保金能否退还，况且在实际办理退还手续也需要一定费用。因而在尚未退还10万元质保金，且扣除办理退还手续成本的情况下，把合伙体的通道公司（龙盘小区）工地质保金10万元风险全部由赵克海承担无事实和法律依据。故该10万元质保金分配的条件尚未成就，待该10万元退还后再进行分配。因此，赵克海上诉主张一审判决其将通道公司（龙盘小区）工地质保金10万元的一半5万元分配给陈志荣无事实和法律依据的理由成立，本院予以支持。
综上所述，赵克海应当分配给陈志荣的合伙盈余款项有：2005年9月27日对账盈余款一半103070.95元；春晖花园”土方平整工程盈余款一半704645.52元，合计807716.47元。一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持南宁市中级人民法院（2009）南市民二重字第4号民事判决第二项；
二、变更南宁市中级人民法院（2009）南市民二重字第4号民事判决第一项为：赵克海支付给陈志荣合伙利润807716.47元。
一审案件受理费54686元、其他诉讼费2000元，诉讼保全费5000元（陈志荣均已预交）；二审案件受理费26102.45元（赵克海已预交）；合计87788.45元。由陈志荣负担52673.07元，赵克海负担35115.38元。
上述款项自本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。债权人可在本判决规定履行期间的最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙宝林
审 判 员 陈礼国
代理审判员 黄广旗
二〇一四年六月三十日
书 记 员 张 尧