黑龙江省绥化农垦法院
民 事 判 决 书
（2014）绥民初字第82号
原告王龙，男，1989年5月3日出生，汉族，无业。
委托代理人冯建设，男，1962年5月17日出生，汉族，哈尔滨市道外区民主法律服务所法律服务工作者。
被告黑龙江恒隆房地产开发有限责任公司，机构代码72692135-1，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区长江路380号宏洋综合楼9层1号。
法定代表人李传业，该公司董事长。
委托代理人李培生，黑龙江福峰律师事�所律师。
被告黑龙江和通建设工程集团有限公司，机构代码24561419-0，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区红平小区17号楼。
法定代表人张凤兰，该公司董事长。
委托代理人徐冰，黑龙江珍珑律师事务所律师。
被告宋宝山，男，1977年12月12日出生，汉族，农民。
被告张喜发，男，1974年2月28日出生，汉族，无业。
委托代理人路秀林，黑龙江承成律师事务所律师。
委托代理人薛长柱，黑龙江承成律师事务所律师。
原告王龙为与被告黑龙江恒隆房地产开发有限责任公司（以下简称恒隆公司）、黑龙江和通建设工程集团有限公司（以下简称和通公司）、宋宝山、张喜发建设工程施工合同纠纷一案，于2014年1月25日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭审理此案。本院于2014年12月9日、12月24日两次公开开庭审理了此案，原告王龙及其委托代理人冯建设，被告恒隆公司的委托代理人李培生，被告和通公司的委托代理人徐冰，被告宋宝山，被告张喜发的委托代理人路秀林到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，提请院长提交审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原告王龙诉称，2012年4月，原告与被告宋宝山口头约定，原告承包由恒隆公司开发、和通公司承建的位于哈尔滨市南岗区王岗镇旗凯丽园小区8号、11号楼木工单项工程。原告多次找宋宝山索要人工费欠款，宋宝山于2012年7月11日给原告出具了工程量确认单一份，确认拖欠工程款1226515元、租房费10000�、电费2000元，合计1238515元。原告多次向被告索要欠款，被告给付空头支票一张，原告一直无法兑现，经原告多次主张，被告陆续给付原告500000元，尚欠木工工资738515元。被告张喜发与宋宝山是合伙关系。原告带领农民工为旗凯丽园小区建设8号、11号楼，时至今日多名农民工也没有全部拿到工资，为了维护农民工的合法权益不受侵害，请求判令四被告给付原告人工费738515元，并承担本案全部诉讼费用。
被告恒隆公司辩称：第一，本案原告主体错误，原告代表所有的木工诉讼，是否具有代表人资格，代表多少人，有无授权，立案时为何不审查，从法院的卷宗中没用看到相关材料。原告也不是适格的实际施工人，不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六规定提起诉讼。首先要明确《解释》第二十六规定的“实际施工人”应如何界定。《解释》共有四条提及实际施工人，其中第一条第二顼规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第二十五条规定“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违�分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据《解释》的上述规定，目前较为一致的观点认为，实际施工人应该是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》意见也认为，实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系，在这种情况下，才准许转承包人、违法分包的承包人作为实际施工人，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。本案中，原告只是劳务作业承包人，根本不符合实际施工人的条件。第二，本案是欠薪诉讼，本案中王龙既无劳动合同，也无承包合同，也无建筑公司的工资发放明细表，也未得到建筑公司的认可，法院立案将恒隆公司作为被告主体，如何证明存在利害关系，再说也应由劳动仲裁立案，而不是法院。第三，从法律关系上看，欠薪是不平等主体之间的劳动纠纷案件，开发与建筑是平等主体之间的合同纠纷，王龙诉恒隆公司依据不足，两个不同的法律关系一个案件解决，也不符合法律规定。第四，恒隆公司与和通公司之间不存在拖欠工程款的问题，恒隆公司与和通公司合同价款为70000000元，而恒隆公司已经支付77572127.72元，远远超额支付全额工程款，恒隆公司在未被证明欠薪、拖欠工程款、与原告王龙之间是否存在利害关系的情况下，法院违法立案、违法查封，严重造成恒隆公司的生产经营困难，和信用损失，请法院立即纠正错误的做法。恒隆公司同时保留追究损失和责任的权利。
被告和通公司辩称：第一，对原告的诉讼主体资格提出质疑。原告的主体不适格，因为原告没有任何的书面合同，能够证明原告是某单项工程的负责人，因此原告所主张的是人工费还是工程款，在诉讼主体资格上是有所差别的，为了保护农民工的合法权益，避免发生实际施工的工人再次诉讼，原告应当提供施工队伍的明细，以避免发生工程款的冒领。第二，原告与和通公司之间无直接法律关系，原告与和通公司之间从未签订过书面合同，也未出具其他书面债权合同，对原告从何人手里承包的工程，和通公司也不知情。第三，和通公司与恒隆公司之间的法律关系，不是一成不变的，涉案的工程恒隆公司没有通过和通公司就包给了�宝山，并且恒隆公司也直接将工程款支付给宋宝山，按照恒隆公司代理人所列举的法律规定，宋宝山属于项目的实际施工人，这种关系是恒隆公司与宋宝山直接建立的，而不是和通公司转包或挂靠导致的，也就是说就本案的争议8号楼施工问题，和通公司与恒隆公司的承包关系已经在事实上解除了，恒隆公司并不对和通公司进行结算，因此和通公司与本案没有法律关系，不应该承担给付工程款的义务。第四，关于原告所提供的主张权利的证据，和通公司没有盖章，也不知情，而且从证据的表面看单价和具体的数字是后添加的，是不是在宋宝山等人确认时就存在，需要法庭查明。
被告宋宝山辩称，原告主张的工程款与其无关，原告施工也与其无关。原告是通过刘宝德承揽工程，刘宝德是通过张宏波承揽工程，而张宏波是从张喜发手里承�工程，这在张喜发的调查笔录里有体现，所以原告与其无关。其未给过原告空头支票。
被告张喜发辩称，对于原告主张施工8号楼、11号楼木工工程的事实无异议。张喜发与原告之间没有直接的承包关系，涉案工程是张喜发与宋宝山以和通公司名义从恒隆公司承包的，之后张喜发又将工程五项劳务分包给张宏波，张宏波又将五项劳务当中的木工劳务承包给了刘宝德和原告，其要求追加张宏波为本案被告。张宏波应该与宋宝山共同承担给付责任。王龙承包的木工并未与其进行实际结算，其认为应当以施工图纸为依据计算工程量，而且根据合同相对性的原则，原告应该与张宏波进行结算。
在庭审中，原告王龙为支持其诉讼请求提供如下证据：
1、旗凯丽园8号楼、11号楼模板工程量确认单，以此证明王龙带领农民工的施工量及工程价款总额为1226515元，宋宝山与张喜发是合伙关系，并且挂靠在和通公司名下，以和通公司名义施工，此证据由原告持有，说明原告为合格的债权人。被告恒隆公司对此证据的真实性及证明问题均有异议，认为此证据为打印版，名称为工程量确认单，打印部分均为工程量的确认，手写部分是工程量乘以单价的工程价款，所以其对该证据中手写工程价款部分的真实性提出异议，如原告没有充分的证据证明，单价和工程量之间产生的价格是一定的，就应该对主张的标的数额的确定性承担举证责任和败诉责任，确认单上左下侧写明工程款、电费、租房费的金额，也与工程量确认单的主旨不符；被告和通公司同意恒隆公司的质证意见，同时认为原告应该为此证据进行补强，由于原告未与张喜发签订书面合同，确定施工的范围单价和总价，在证据没有进行补强的情况下，此证据只能证明工程量的存在，无法证明工程款的总额，因此原告仅凭此证据，不能进行证据补强，建议法院以证据不足为由驳回原告的诉讼请求。原告称此证据能证明张喜发、宋宝山与和通公司是挂靠关系，但其认为此证据无法证明挂靠关系的存在，因为确认单是原告自己打印的，和通公司的字样也是原告打印上去的。宋宝山、张喜发都自认与和通公司没有法律关系，因此无论工程量多大，均与和通公司无法律关系。确认单中住房费、电费字样是何人所写，住房费、电费应该是从工程款中扣除或者计入，需要原告进行说明，而且文字内容是在工程量确认单形成后添加的。如果这部分内容连同其它手写内容都是在证据形成后添加的，该证据的客观属性就不存在了，此证据就属于伪证；被告宋宝山同意恒隆公司质证意见。�告称其与张喜发为合伙关系，需要拿出证据予以证明。其与张喜发之间不存在合伙关系；被告张喜发对此证据的真实性及证明问题均有异议，认为此工程量确认单包括手写字体和机打字体，显然这两种字体不是同一时间形成的，而且手写字体是何人书写，经过何人授权均不清楚，另外此证据上没有张喜发的签字，无法证明张喜发与原告之间存在建设工程施工合同关系。
2、2012年8月8日中国建设银行转账支票，以此证明宋宝山给原告打电话，让原告到张喜发处取500000元支票，该支票为空头支票。被告恒隆公司对此证据的真实性无异议，但对证明问题有异议，认为此证据只能证明2012年8月8日，哈尔滨市南岗区鑫鑫伟星建材商店背书500000元货款转账支票一张。被告和通公司认为此证据与本案无关联性，该支票上所体现的出票人、收款人均与�案无关，而原告又不能证明该支票是张喜发给付的，也不能证明张喜发与票据付款人的关系。该支票无论是谁出具，均与和通公司无关；被告宋宝山对此证据的真实性及证明问题均有异议，称其从未让原告取过此支票，但是原告找过其，称张喜发给原告空头支票，后来其帮原告索要了500000元，包括300000元的现金支票和200000元现金；被告张喜发对此证据的真实性无异议，但对证明问题有异议，认为此证据出票人、收款人均与张喜发无关，而且原告刚才陈述支票收取过程，给其支票的人也不是张喜发本人，所以此证据不能证明原告与其存在合同关系。
3、建设工程施工合同，以此证明2011年8月3日，发包方恒隆公司与承包方和通公司签订建设工程施工合同，和通公司承建旗凯丽园小区，承包范围包括2、3、7、8、11号楼土建、水暖、电气、装�、工程，合同价格预计70000000元。双方签订的合同，违反法律规定，垫付工程款施工。原告在8号、11号楼施工，恒隆公司与和通公司应对拖欠原告的人工费承担连带责任。被告恒隆公司认为此证据是复印件无原件，对此证据的真实性无法质证，对于合同中的放弃中标函复印件其从未见过，不予质证；被告和通公司对此证据的真实性及证明的问题均有异议，认为此证据为复印件，原告应提供原件，恒隆公司与通公司之间即使存在施工合同关系，这种合同关系只是当初的法律关系，与本案争议有关的8号、11号楼的法律关系，在合同签订之后已经因恒隆公司与直接施工人建立了法律关系，从而终止了该合同的部分内容。从原告的主张上看该合同与和通公司没有任何的关联性。原告所提供的证据中，夹带着和通公司退出中标的手续，虽然没有和通公司的盖章，但该放弃中标函证明在合同签订之后，是存在和通公司放弃中标的问题，这应该是恒隆公司在与实际施工人确定法律关系的同时要求和通公司出具的手续，这也可以印证恒隆公司已经与实际施工人之间重新确立了法律关系。因此原告诉争的与8号、11号楼有关的工程款与和通公司无关；被告宋宝山称对此证据不清楚，不发表质证意见；被告张喜发认为该证据是复印件，无法核实真实性，故对此证据真实性有异议，对于原告所述恒隆公司与和通公司之间存在合同关系，对此其无异议。
4、项目（栋号）联合承包经营合同，以此证明2012年4月15日，陈金兵已承包和通公司承建的旗凯丽园小区8号、11号楼工程，陈金兵与张喜发签订此合同，约定承包范围为土建、水暖、电气、装修工程，包工包料。陈金兵、张喜发均挂靠在和通公司，依据法律规定，张喜发与�通公司、恒隆公司共同对原告承担连带责任。被告恒隆公司认为此证据为复印件，不予质证；被告和通公司认为此证据是复印件，原告应该提供证据原件。假使该证据是真实的，和通公司也对此证据与本案的关联性有异议，此证据不能证明张喜发与和通公司是挂靠关系。假使张喜发与陈金兵所签订的协议是真实的，也不是陈金兵对外转包工程，也不是张喜发想挂靠在和通公司。张喜发是通过与恒隆公司的关系想直接承包该工程，至于与陈金兵之间的协议只是走个过程。此合同即使是真实的也应当由张喜发承担责任，与和通公司无关，且合同内容上明确约定由张喜发承担一切债权债务关系。原告王龙与张喜发建立了直接法律关系，此证据是原告提供的，原告应该明知张喜发承包工程的条件和责任，因此原告起诉和通公司没有道理；被告宋宝山认为此证据是复印件，对此证据形成过程也不了解，不予质证；被告张喜发认为此证据是复印件，不对该证据发表质证意见。
5、证人周XX当庭出具的证人证言，证明证人于2012年3月通过张喜发介绍到旗凯丽园8号楼承包力工和瓦工工程。2012年4月，张喜发找到证人让其担任会计，证人就开始担任张喜发的会计，一直到2012年10末证人离开工地回家。原告于2012年3、4月份开始施工旗凯丽园8号、11号楼地下部分木工工程。2012年8、9月份左右，8号楼、11号楼项目经理王臣对证人说张喜发同意与原告进行结算，技术员顾冰宇计算了工程量并打印了工程量确认单，结算标准是张喜发告诉王臣的，王臣写到工程量确认单上，张喜发也给证人打电话，说可以按这个标准进行结算，并让证人计算一共拖欠原告多少款项，证人进行了结算，工程款结算结果、租房费、电费均是证人所写。被告恒隆公司认为证人也是张喜发的债权人，与本案具有明显的利害关系，该证人仅仅是所谓的张喜发的会计，不具有工程核算的权力和能力。证人证言前后矛盾，且明确表明张喜发对该工程量确认单并不了解和知情，仅仅是张喜发下属的项目经理和技术员进行工程量结算，不能作为确定欠款的实际依据；被告和通公司对证言内容有异议，其同意恒隆公司的质证意见，证人与本案有利害关系，本案的结果是直接涉及证人的诉讼利益。证人证言与证人的学历出身都是有关的，证人自认担任过村会计，相关的会计知识应当是比较缺乏的。如果按证言所述工程量和工程单价都已确定，会计只是计算了乘法，工程量的确认为何要变成价格的确认。一个乘法题为何王臣和顾冰宇不能计算，为何证人计算了又不签字，所以证人本身的说法需要其他证据加以佐证。证人所陈述�理由是其主观判断，不属于证人作证范畴。证人提到了张喜发对原告存在其他扣款事项，只是在金额上双方有争议，所以双方没有形成最终的债权文书，仅凭此证言和其他书证，无法证明原告的主张；被告宋宝山对证人证言有异议，认为王臣在其他案件中出庭作证称，工程单价是由张喜发确定的，而证人却说是工程量确认单上的单价是由王臣写的，证言相矛盾。另外据证人说张喜发与原告之间还有争议的款项未解决，工程量确认单不能作为最终结算依据；被告张喜发认为证人与本案存在利害关系，证人出庭作证只能证实工程量和单价相乘得出结果的事实，对于工程量，证人不清楚，也没有参与计算，而证人不清楚工程单价是何人所写，一开始说是王臣，后来又说不知道是谁标的。本案最关键的是工程单价是否经过了张喜发的认可，所以证言不能证实原告的主张。
被告恒隆公司、和通公司、宋宝山、张喜发均未向本院提供证据。
为查明案件事实，本院依职权调取以下证据：
1、对宋宝山所作调查笔录。原告称工程量确认单上的工程量是顾冰宇打印的，单价是王臣填写的，各款项总额是周玉合计后填写的，最后由宋宝山等人签字。出具工程量确认单时，刚盖到四楼，当时宋宝山就已经在施工现场了，而宋宝山当庭说，八楼以上由其施工，此前没有进入工地；被告恒隆公司认为此调查笔录系宋宝山个人说法，与其无关；被告和通公司、宋宝山对此调查笔录无异议；被告张喜发对此调查笔录不发表质证意见。
2、对张喜发所作调查笔录。原告对此调查笔录无异议，认为足以证明张喜发与宋宝山是合伙关系，工�量确认单是真实的；被告恒隆公司对此调查笔录中涉其部分有异议，认为四栋楼的总工程造价为7千万，张喜发仅承建了两栋楼，而且只施工了八层楼，工程造价不可能达到6千万；被告和通公司对此调查笔录有异议，因为张喜发已被追加为本案被告，此调查笔录属于当事人的陈述，张喜发的陈述为一家之言，需要证据证明。不论张喜发与其他人为何关系，均与和通公司无关。张喜发目前涉嫌的罪名是诈骗罪，其陈述的真实性、可靠性是值得怀疑的；被告宋宝山称其与张喜发不是合伙关系，也没有合伙协议。如果张喜发主张合伙关系，应该提供合伙协议。其与张喜发未进行结算，是因为张喜发逃匿。2012年5月20日，其接手工程后大约过了三、四天，张喜发纠集一些人抢占工地，四天以后其要求与张喜发结算，张喜发当时同意了，此后再次逃匿；被告张喜发对此调查笔�无异议。
综上，对于原告提供的证据1、5，被告虽对其提出异议，但未提供相反证据予以反驳，且二者之间能够相互印证，形成完整的证据链条，故本院均予以采信。对于原告提供的证据2，因该支票的出票人、收款人、背书人均非本案当事人，与本案不具有关联性，故本院不予采信一。对于原告提供的证据3、4，均系复印件，亦无其他证据佐证，故本院不予采信。
根据当事人的举证、质证以及本院对上述证据的认证意见，本院确认事实如下：
2012年4月，原告从张喜发处承包了由恒隆公司开发的坐落于哈尔滨市南岗区红旗农场旗凯丽园小区8号、11号楼木工工程。2012年7月11日，经张喜发同意，该工程项目经理王臣、技术负责人顾冰宇、工长齐军、肖俊杰及被告宋宝山，在确认�处签字，给原告出具旗凯丽园8号、11号楼模板工程量确认单，对原告施工工程量进行确认。同时，经张喜发同意，会计周XX在此确认单上对工程价款总额（1226515元）及租房费（10000元）、电费（2000元）进行结算确认。2012年年末，原告收到工程款500000元。
本院认为，王龙等人为进城务工人员，其为张喜发、恒隆公司提供劳务属实，原告作为施工队伍的组织者，负有发放务工人员工资的责任，故由其作为本案原告向被告主张权利并无不当。原告提供的证据足以证明其系从张喜发处承包木工工程，并已实际提供劳务完成此工程，恒隆公司作为该工程建设单位，明知张喜发不具备施工资质，而准许其组织人员进行施工，由此可见，张喜发系代表恒隆公司参与工程建设，恒隆公司为该工程实际受益人，故此，应由恒隆公司承担给付原告劳务费726515元（1226515元-500000元）、租房费10000元及电费2000元的责任。
原告并未提供证据证明宋宝山与张喜发为合伙关系及宋宝山拖欠其劳务费，亦未提供证据证明张喜发与和通公司之间存在挂靠关系，故其要求被告宋宝山、和通公司对上述款项承担连带清偿责任，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条的规定，判决如下：
一、被告黑龙江恒隆房地产开发有限责任公司给付原告王龙劳务费726515元、租房费10000元及电费2000元，合计738515元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
二、驳回原告王龙要求被告黑龙江和通建设工程集团有限公司、宋宝山、张喜发对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11185元，诉讼财产保全申请费4320元，合计15505元，由被告黑龙江恒隆房地产开发有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省农垦中级法院。
审 判 长 翟福生
审 判 员 马宝山
代理审判员 陈 实
二〇一五年一月七日
书 记 员 李姝博