山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第556号
上诉人（原审原告、反诉被告）任孝忠，男，汉族，无业，住太原市小店区。
委托代理人林丽，山西彼岸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）太原天天渔港餐饮娱乐有限公司，住所地太原市长治路198号。
法定代表人田磊，总经理。
委托代理人王志萍，山西艾伦律师事务所律师。
委托代理人王丽荣，山西艾伦律师事务所律师。
上诉人任孝忠因与被上诉人太原天天渔港餐饮娱乐有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2013）小民初字第1799号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。上诉人任孝忠及委托代理人林丽，被上诉人太原天天渔港餐饮娱乐有限公司的委托代理人王志萍、王丽荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，一审法院审理查明，2007年5月11日，天天渔港公司作为甲方与任孝忠作为乙方签订《协议合同》一份，合同主要约定：甲方位于滨河东路的天天渔港大酒店需拆除，拆除工程定价为800000元，承包给乙方拆除。其中电梯及房顶上的2个大锅和变压器归甲方所有，其余整体归乙方所有。双方签字即日起乙方付给甲方500000元，其中300000元暂定用在天天渔港新址楼盘土建当中，最终按所产生土建发生量再进行计算工程造价，多退少补的结算方式。2007年5月13日，天天渔港公司与案外人曹福财签订《协议合同》一份，合同约定，位于学府街长治路天天渔港大酒店新址楼盘整体施工装潢，现委任曹福财为此工程的总监理职务，全权负责该项目工程的装潢施工。曹福财总监理本着天天渔港公司赋予的职务及权力，起到保质、保时，交付天天渔港公司经营，不可以以职务之便收受工程回款。上述合同签订后，任孝忠依照2007年5月11日的《协议合同》交付天天渔港公司500000元；双方约定任孝忠不再交付天天渔港公司剩余的300000元，该300000元从天天渔港公司应付任孝忠的新酒店土建工程款中扣除。天天渔港公司新酒店高9层，任孝忠对新酒店1至9层及楼前、楼顶的土建工程、装饰装修工程进行施工。在施工中，有曹福财、监理人山西省建设监理有限公司和天天渔港公司人员崔志鹏、赵月娥等人签字确认的现场签证单、签证单、报价单等能确定部分工程量和工程款的施工材料。2008年6月28日任孝忠作出了总造价为1206235.8元的结算书，任孝忠将该结算书交给了天天渔港公司。2008年9月30日任孝忠作出了总造价为5507064元的结算书，任孝忠将该结算书交给了天天渔港公司。自涉案工程施工至今，双方当事人未对工程量及工程款进行结算。任孝忠于2012年10月24日诉至本院。在本案审理期间，天天渔港公司向本院申请对任孝忠施工的工程量及工程造价进行鉴定。本院根据评估鉴定的相关规定委托太原市中级人民法院法庭科学研究中心对外委托鉴定，该法庭科学研究中心选定在册的山西天正工程造价咨询有限公司作为鉴定机构对任孝忠施工的工程量及工程造价进行了司法鉴定。双方当事人均参与了鉴定，鉴定机构根据施工图纸、签证单、现场实测实量记录及国家定额规定并结合双方的意见，于2013年11月12日作出的晋天正鉴（2013）0001号《关于对任孝忠施工的天天渔港大酒店1~9层土建工程、装饰工程的工程量及工程造价的鉴定书》载明的鉴定结果为：由于本工程施工范围界限不清，双方争议较大，对一些任孝忠提供的报价单（包括三部楼梯的铺贴、广场砖铺贴、1~4层墙砖和地砖铺贴、小二楼防水、楼顶防水），双方当事人也没有明确认可，故我们在计算时对有报价单的项目计算了两个结果，一个是按预算定额计算的结果，一个是按报价单计算的结果。按照预算定额鉴定的结果为2468845.06元，按照报价单鉴定的结果为2538909.425元。在庭审中，鉴定人出庭作证，鉴定人根据庭审中双方提出的异议，对鉴定书中的漏算和错算项目按照国家规定的定额标准进行修正，鉴定人提出原来的鉴定结果应增加84544.59元。庭审中，任孝忠陈述，我拆除了原酒店，后进行新酒店的土建施工，2007年12月新酒店的1至4层开业，此时我已基本完工。后2008年3月30日至8月底完成了5至8层的贴砖等零碎工程。因为2008年8月全部竣工，12月新酒店开始营业，所以我主张的利息应从2008年12月开始计算。对于我交给天天渔港公司的两份结算书，2008年6月28日的结算书是对部分工程的结算，2008年9月30日的结算书是总结算。2007年5月13日天天渔港公司开始租用涉案工程的房屋作为新酒店使用，从当时起至今我一直住在新酒店20多平方米的房间，将该房间作为双方履行合同期间的办公室使用。因天天渔港公司一直没有与我结算，所以我没离开，当时我和天天渔港公司约定房间的水电费由天天渔港公司支付。关于天天渔港公司提出的房间占用费用问题，和本案无关，我也不知道同等位置的房间租金是多少钱，天天渔港公司应就房屋占用问题另行提起诉讼。天天渔港公司陈述，任孝忠拆除了原酒店，后进行新酒店的土建施工，2007年12月18日我方新酒店开业，任孝忠于开业前完成新酒店的土建施工。任孝忠从2007年5月13日进场至今，全家都住在天天渔港公司新酒店20平方米的客房，所以任孝忠应支付居住至今的房屋租金和水电费，房租月租金参照附近民宅的租金为800元，水电费按酒店的平均值计算，月水费为44元，月电费为162.5元，三项费用共计80520元，应从工程款中核减。关于任孝忠交给我方的两份结算书，是任孝忠未与我方进行核对的情况下单方制作的，两份结算书工程内容相同，但工程款差异巨大，故我方不认可，我方付款并不表明认可其提出的工程量。
一审法院认为，任孝忠作为个人无建筑施工资质，所以任孝忠与天天渔港公司签订的《协议合同》无效，该合同虽无效，但合同约定的工程已经投入使用，天天渔港公司应支付任孝忠工程款。关于工程量和工程款，对于有曹福财、监理公司和天天渔港公司人员签章确认的现场签证单、签证单、报价单等能确定工程量和工程款的材料，本院予以认可；对于其余的工程量和工程款以鉴定机构的鉴定为准，因此工程款应以鉴定机构按照报价单计算的工程款2538909.425元为基础进行确定。根据鉴定人出庭作证的证明，鉴定报告中的工程款2538909.425元应再增加84544.59元，据此可以确定天天渔港大酒店的施工工程款为2623454.015元。关于天天渔港公司已付任孝忠的工程款数额，双方提出的付款明细及证据均不能证明付款数额，故此数额应以双方在诉状中均陈述的2050000元认定。任孝忠自2007年5月至今居住在天天渔港公司20平方米房间，应支付居住费用和水电等费用，本院酌定该费用为50000元。综上，2623454.015元核减2050000元及50000元后的523454.015元是天天渔港公司应再付任孝忠的工程款。天天渔港公司至今未付完工程款，势必影响任孝忠的资金周转，天天渔港公司应支付任孝忠利息，因双方约定结算后付款且未约定利息的支付，故天天渔港公司应支付任孝忠523454.015元自起诉时即自2012年10月24日起至本判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。关于任孝忠的其余主张，因无事实与法律依据，本院不予支持。关于天天渔港公司的主张，因无事实依据，本院不予支持。判决：一、被告（反诉原告）太原天天渔港餐饮娱乐有限公司在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）任孝忠工程款523454.015元。二、被告（反诉原告）太原天天渔港餐饮娱乐有限公司在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）任孝忠523454.015元自2012年10月24日起至本判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。三、驳回原告（反诉被告）任孝忠的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）太原天天渔港餐饮娱乐有限公司的诉讼请求。
任孝忠不服原判决，上诉本院称，原审法院未依法驳回被上诉人提起的工程造价鉴定申请并违法启动司法鉴定程序，二审法院应依法予以纠正。鉴定部门出具的最终鉴定结论未经双方当事人质证，原审法院依据其作出判决，严重违反程序。原审法院忽略该案上诉人提交的《建筑安装工程结算书》被上诉人已收取且未提出任何异议，结算书确认的工程价款真实有效的关键事实，依据未经质证的鉴定意见作出判决。鉴定部门存在严重错误，对鉴定工作严重不负责任，作出的鉴定报告缺乏客观公正性，原审法院不应采信。原审法院认定事实不清，以鉴定代替审判，鉴定结论数字2623454.015元远低于工程实际发生量，且该数字未经任何质证，原审法院以该数字依据作出判决，导致判决错误，二审法院予以纠正。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误。请求：1、依法撤销太原市小店区人民法院（2013）小民初字第1799号民事判决第一、二、三项，在查清事实的基础上发回重审或依法改判。2、依法判令被上诉人支付拖欠的上诉人工程款项共计人民币3467064元。3、依法判令被上诉人向上诉人支付相应利息（利息计算以3467064元为本金，按银行同期贷款利率计算，自2008年11月1日起计算至被上诉人实际给付之日止，截止至一审起诉时的计算数字为887658元）。4、判令被上诉人承担一、二审诉讼费及全额鉴定费用。
被上诉人太原天天渔港餐饮娱乐有限公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。工程量及工程价，应当按照鉴定意见来支付。上诉人在工程完工后，在2008年到2009年两次给被上诉人递交建筑工程安装结算书，第一次递交时间是1206235.8元，第二次2009年11月在施工项目和内容没有任何变化的情况下，结算价款从1206235.8元提高到55070645元。上诉人起诉到一审法院后，法院组织对证据质证时，我方发现上诉人向法庭提交的结算书所付签证、变更单及有关材料的凭证，有大量未经我方授权人员签字，据此认为，对工程量进行合理认定，需要通过委托专门的工程鉴定机构确认。在庭审质证中，上诉人对于有关部分工程量的法庭询问，无法做出合理解释及相应证据予以佐证，为公平起见，在争得双方同意的情况下，起动鉴定程序，恰恰是为了保证工程结算的合法性。2、本案工程结算不应当适用最高院司法解释第14款第三项的规定，涉案工程施工建设双方并没有签定施工建设合同，对如何结算做出明确约定。不适用于送达工程结算书之日起三十日内应当予以结算的意见，双方对结算资料有重在分歧及异议，不符合完整峻工结算资料的条件，由上诉人单方提交的结算报告，不应当做为工程价款支付的依据。3、尽管涉案工程后又经过改造，但因为在上诉人施工建设的过程中，有图纸及签证变更单，且还有现场工程，并且法院也走访了当时在工地负责施工及监督的有关人员，对于上诉人所施工的工程内容进行现场的勘验（五次）。每次都有在场人员的确认，部分还进行了拍设，鉴定期间也给上诉人充分的举证时间，该鉴定意见基本上符合关于工程造价鉴定审计的规范和规程。据此，所做出的对工程价款的确认应当做为工程结算的唯一依据。上诉人的上诉理由是概括的一个异议，一审庭审已经提出。通过鉴定和审理，已经做出确认和回应，上诉人关于工程造价及工程价款应当按照结算报告支付的理由不能成立。4、利息按基数应当按照一审法院523454.015元，起止时间是2012年10月24日。鉴定费用数额已经确定，因为上诉人没有任何有效及合法的依据下，超过实际施工应得工程款起诉，依照单方计算的结算。鉴定之后，能明确是由于上诉人错误认识，导致鉴定费用过高，尽管不是诉讼费用，不适用分担原则。按照过错原则，费用加大的原因在于上诉人，我们认为我们付一半都多。让我们承担一半，有违公平原则。5、水电费用：产生的依据并不是因为施工需要提供的办公场所，而是双方没有经过结算，上诉人强行占用被上诉人作为客房（营业），从2006年8月直到现在，期间假如还有一定合理因素，从2012年始应当撤场时，双方还进行继续结算时，仍然继续居住。给被上诉人营业收入造成损失。而且我们在计算时都不是按客房标准，只是按照客房分担，让其适当承担水电费用，仅是让其在居住期间产生的水电费用，因为双方没有进行最终的结算，如上诉人认为这是给他提供的（因施工必要的条件）应当把房款作为结算时的项目，50000元的数字也是酌情处理，远远低于我们房租及收入的金额计算，考虑到为解决纠纷同意抵销。在原审庭审中，上诉人也承诺该付多少付多少，有鉴于上述原因，尽管我们对50000元的分担有异议，但尊重法院对该项的认定及判决。在实际支付工程价款时予以扣除，这样的认定及处理，也符合实际便于操作。提起的其他反诉，在一审时也没有坚持，但保留另诉的权利。该50000元可以在另诉的时候予以扣除。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，因上诉人任孝忠不具有建设工程施工资质，故依据最高人民法院《关于市政建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释【法释（2004）14号】第一条第（1）项之规定，应认定上诉人任孝忠与被上诉人天天渔港公司所签《协议合同》无效。签于该合同约定的工程已经实际投入使用，故依照上述司法解释第二条之规定，被上诉人天天渔港公司应向上诉人任孝忠支付工程款。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六规定，当事人可以就查明事实的专门问题向人民法院申请鉴定。上诉人、被上诉人双方所签《协议合同》对部分工程款及结算问题约定不明，不符合【法释（2004）14号】第14条第（3）项规定之情形，故一审法院经征求上诉人、被上诉人双方意见后委托鉴定机构对双方所争议的工程量、工程款进行司法鉴定，于法有据。鉴定机构作出《鉴定报告》后，一审法院依法组织上诉人、被上诉人进行了质证，鉴定机构根据质证情况对《鉴定报告》中的瑕疵进行了修正。一审法院参照《鉴定报告》结合当事人的质证情况和鉴定人的意见，综合认定工程价款并无不当。关于工程款利息计算，被上诉人于2008年12月实际使用上诉人所施工工程，即新酒店开业之后，被上诉人即应计付上诉人利息。上诉人在被上诉人新酒店开业之后仍然占用被上诉人的酒店房间，必然影响被上诉人收签，故酌情扣抵其5万元于法有据。原判认定事实清楚，适用法律基本正确，但利息起算时间应当调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第1款第1项、第2项之规定，判决如下：
一、维持太原市小店区人民法院（2013）小民初字第1799号民事判决书第一项、第三项、第四项；
二、变更太原市小店区人民法院（2013）小民初字第1799号民事判决书第二项为：被上诉人太原天天渔港餐饮娱乐有限公司于本判决书生效后十日内按中国人民银行公示的同期贷款利率，支付上诉人任孝忠523454.015元工程款自2009年1月1日至本判决书确定的付款之日的利息。
一、二审案件受理费206756元，由上诉人任孝忠负担121520元、被上诉人太原天天渔港餐饮娱乐有限公司负担85236元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁锡文
审 判 员 刘补年
审 判 员 赵文林
二〇一五年七月八日
代理书记员 田丽霞