包头市昆都仑区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）内0203刑初335号
公诉机关包头市昆都仑区人民检察院。
被告人张玉杰，男，1981年12月13日出生，汉族，中专文化，捕前住内蒙古自治区呼和浩特市；因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月12日被拘留，2017年5月6日被逮捕；现羁押于包头市公安局昆都仑区分局看守所。
辩护人李永泉、韩子明，内蒙古正捷律师事务所律师。
包头市昆都仑区人民检察院以昆检诉刑诉（2017）358号起诉书指控被告人张玉杰犯诈骗罪，于2017年8月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头市昆都仑区人民检察院指派检察员董晓华出庭支持公诉，被告人张玉杰及其辩护人李永泉、韩子明到庭参加诉讼。现已审理终结。
包头市昆都仑区人民检察院指控，2015年11月11日，被告人张玉杰到内蒙古某汽车服务有限公司租赁两辆汽车，分别为奥迪A6蒙X、丰田霸道蒙X，并签订了租车合同。同日，被告人张玉杰将租赁的奥迪A6蒙X、丰田霸道蒙X谎称为工程顶账车抵押给被害人郭某借款250000元，郭某扣除当月利息10000元后将240000元支付给张玉杰。2015年11月29日，被告人张玉杰到内蒙古某汽车服务有限公司租赁一辆宝马X6蒙X抵押给郭某借款210000元，并在借款协议上由张玉杰作出保证，保证该车不是盗抢车，不是租赁公司租来的车，郭某扣除当月利息8400元后将201600元支付给张玉杰。被告人张玉杰在收到上述两笔借款后用于支付之前所欠内蒙古某汽车服务有限公司租车费用、工程所欠工程款以及支付其他个人欠款利息等。后张玉杰支付郭某三个月的利息共计55200元后，再未偿还借款。
公诉机关为证实所指控的事实，向法庭提交了报案材料及被害人陈述、证人证言、租车合同、借款合同及借据、常住人口基本信息、抓捕经过、扣押及发还清单、被告人供述等证据，认为被告人张玉杰以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院，依法惩处。
被告人张玉杰对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议。其辩护人的意见是，公诉机关指控张玉杰构成诈骗罪的罪名不持异议，但是对事实的认定和量刑情节发表如下意见：一、本案的两起事实中，辩护人对指控的第二起事实不持异议；二、辩护人认为第一次借款24万元应当是典型的经济纠纷，理由如下：1、被告人主观上不具有非法占有的目的。被告人是具有特级资质建筑公司的法定代表人，且在案发前有两个合法项目在运行和运作中，张玉杰从郭某处借贷的资金全部用于公司的生产经营和周转需要，从郭某处借款周转后还有三个月的利息偿还行为，以上特征表明其不具有非法占有为目的，其资金的使用情况为正常使用，与公司资金周转需要的陈述相吻合；且被告人被侦察机关从工地带走，没有逃跑、藏匿或者转移资金的行为，故不应当认定非法占有目的。2、被告人张玉杰第一起借款中没有隐瞒真相，提供虚假事实，只是载明用两辆汽车做抵押，其始终如一的做出稳定的供述，即被害人知道车辆的来源。3、关于证人证言，樊某的证据是孤证，虽是被告人的亲戚，但与被害人的儿子也是要好的朋友关系，故应当做出有利于被告人的认定。4、被害人郭某从事投资活动十余年，应当看得出这两辆车的真实状态，抵押车辆所显示的名字并非张玉杰，被害人应当知道被告人是没有处分权，想要通过法律渠道实现所有权是没有可能的。三、关于诈骗的金额应当是在20万元以下，实际收到的钱是201600元，偿还的利息是55000余元，应当将利息予以扣除，犯罪数额应当认定为146400元。四、被告人张玉杰不是为了偿还不法债务或者个人挥霍，并有积极的偿还行为，主观恶性小，社会危害性不大；五、被告人张玉杰是初犯、偶犯，没有犯罪前科，愿意在查明事实的基础上，公正的对被害人进行退赔。基于以上情节，希望法庭能对被告人张玉杰从轻判处。
经审理查明，2015年11月11日，被告人张玉杰到内蒙古某汽车服务有限公司租赁两辆汽车，分别为奥迪A6、丰田霸道，并签订了租车合同。同日，被告人张玉杰将租赁的奥迪A6和丰田霸道汽车谎称为工程顶账车抵押给被害人郭某借款250000元，郭某扣除当月利息10000元后将240000元支付给张玉杰。2015年11月29日，被告人张玉杰到内蒙古某汽车服务有限公司租赁一辆宝马X6汽车，并于当日抵押给郭某借款210000元，并在借款协议上由张玉杰作出保证：此车不是盗抢车，不是租赁公司租赁车，此车为工程抵账车，暂时不能过户，保证在一个月内办理车辆过户一切事宜，如有任何经济纠纷本人承担一切法律责任。被害人郭某扣除当月利息8400元后将201600元支付给张玉杰。被告人张玉杰收到上述两笔借款后用于支付之前所欠内蒙古某汽车服务有限公司租车费用，部分用于支付工人工资等。后张玉杰支付郭某三个月的利息共计55200元后，再未偿还借款及利息。
综上，被告人张玉杰共骗取被害人郭某386400元。案发后,被告人张玉杰家属向本院退缴赃款201600元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：
1、被害人郭某报案材料及陈述，证实2015年11月11日，被告人张玉杰抵押一台奥迪A6和一台丰田霸道汽车向其借款25万元，2015年11月29日，张玉杰抵押一台宝马A6汽车向其借款21万元，约定4分得利息，三个月付清，到期后，被告人张玉杰以各种理由推脱，2016年8月31日，张玉杰抵押在其处的三台车不见了，其就报警了。
2、证人王某证言，证实其是内蒙古某汽车服务公司，现公司更名为内蒙古某汽车服务有限公司，法定代表人是张某。2016年11月11日，张玉杰要租赁车辆，张某从另一租赁公司调配两台车，与张玉杰签订了租赁合同，将奥迪A6汽车及丰田霸道汽车出租给张玉杰，日租金分别为600元和1500元；2015年11月29日，张玉杰又从其公司租赁一辆宝马X6汽车，日租金3000元，到2016年8月份，张玉杰欠其公司20余万元的租金，其公司根据定位从包头市某花园将车辆开回；
3、证人张某证言，证实其是内蒙古某汽车服务公司法定代表人，后公司更名为内蒙古某汽车服务有限公司。前两年，其通过租车认识张玉杰，张玉杰在其公司租用很多车辆，给其抵顶了两套公寓，至今尚欠30余万元的租车费用。张玉杰租赁奥迪和丰田霸道车辆后，给其2-3万元的租车费，称是用车到包头商谈项目，后又租用宝马车，给付其5万元租赁费，称是给其公司新任的副总使用。
4、证人樊某的证言，证实其是被告人张玉杰的表弟，郭某是其同学的父亲。因张玉杰资金紧张，其介绍张玉杰向郭某抵押借款，当时其与张玉杰、郭某及郭某的妻子、儿子在场，郭某提出查看车辆手续，张玉杰称是别人欠其工地的款项顶账给张玉杰的车辆，手续还没有办理，后郭某借给张玉杰25万元；
5、书证租车合同三份，证实被告人张玉杰分别于2015年11月11日、2015年11月29日向内蒙古某汽车租赁有限公司租赁奥迪A6汽车、丰田霸道汽车、宝马X6汽车的事实；
6、书证借据两份及借款合同一份，证实2015年11月11日，被告人张玉杰使用奥迪A6汽车和丰田霸道汽车向被害人抵押借款25万元，约定借款期限为2015年11月11日-2015年12月11日，用于商业用款；2015年11月29日，被告人张玉杰使用的宝马X6汽车向被害人抵押借款21万元，并签订借款合同，约定借款用途为工程用款，张玉杰承诺车辆非盗抢车辆和租赁车辆，借款期限为2015年11月29日-2016年1月28日；
7、书证抓捕经过，证实2017年4月11日下午14时左右，包头市公安局昆区分局刑事侦查第四责任区中队在呼和浩特市公安局技术部门的配合下，在呼和浩特市公安局后的施工工地上将被告人张玉杰抓获；
8、书证常住人口基本信息，证实被告人张玉杰犯罪时已达刑事责任年龄；
9、被告人张玉杰的供述与上述证据能够相互印证。
关于被告人张玉杰的辩护人提供的证据：1、鹏达建设集团内蒙古建筑有限公司企业信息查询表（打印件），来源于国家企业信息系统的查询；2、建设工程施工合同、建设工程施工合同补充协议，来源于公司内部留存；3、工程合作协议、施工总承包意向书、转账支票存根、收据；4、借条（3张）、欠条（1张），欲证实：1、张玉杰系鹏达建设集团内蒙古建筑有限公司的法定代表人；2、鹏达公司承包了工程，且公司目前处于运营中，张玉杰向郭某借款也是用于工程；3、张玉杰对外享有债权，张玉杰有能力向郭某偿还借款。故张玉杰不具有非法占有郭某出借款项的目的，张玉杰只是因资金紧张导致暂时无法偿还借款。
公诉机关质证认为，第一、二组证据，只能证明借款的用途，但无法证明其借款时没有非法占有的目的，对于证据三、四的真实性存在异议无原件核对，无法考证其真实性。对以上证据均不予认可。
本院认为，辩护人提供的第一、二、三、四组证据均为复印件，无法核实其真实性，且均与本案无关，不能够证实被告人不具有非法占有的目的，故对于上述证据均不予采信。
本院认为，包头市昆都仑区人民检察院指控被告人张玉杰犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人张玉杰以非法占有为目的，使用租赁车辆谎称为抵账车辆向被害人借款，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。为此，对公诉机关指控被告人张玉杰的犯罪事实和适用法律方面的意见及理由，予以采纳。关于公诉机关提供的扣押清单及发还清单，与本案无关，不予采信。
关于被告人张玉杰的辩护人提出被告人第一次向被害人借款24万元应当是典型的经济纠纷的辩护意见。
经查，证人樊某的证言、书证借款合同与被害人陈述能够印证，证实被告人虚构事实、隐瞒真相，使用租赁车辆抵押借款，向被害人谎称系抵账车辆，且根据被告人供述其将借款大部分用于向婧豪公司偿还之前及本次的车辆租赁欠款，造成被害人资金损失，故对于被告人的辩解及辩护人的辩护意见，不予采纳。
关于被告人张玉杰的辩护人提出的诈骗的金额应当是在20万元以下，被告人实际收到的款项201600元，偿还的利息是55000余元，应当将利息予以扣除，犯罪数额应当认定为146400元的辩护意见。
经查，被告人在第一次借款时就以租赁车辆谎称抵账车辆，使被害人陷入错误认识，向被告人出借25万元，另被告人第二次又以同样的方式借款21元，扣除被害人在交付借款时预先扣除的利息及被告人之后交付的利息，犯罪数额应当认定为386400元，故对于辩护人的该意见，不予采纳。
对于被告人张玉杰的辩护人提出的其他辩护意见，同庭审查明的事实一致，予以采纳。
被告人张玉杰自愿认罪，并能够退缴部分赃款，减少被害人损失，可酌情从轻处罚。根据被告人张玉杰的犯罪事实、情节、性质、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张玉杰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元（未缴纳）。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月12日起至2022年4月11日止。罚金自判决生效之日起三个月内缴纳。）
二、违法所得184800元，责令退赔被害人郭某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向包头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 樊丽琴
人民陪审员 李占元
人民陪审员 王兆丰
二〇一七年十一月二十八日
书 记 员 李 蓝
附：本判决适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。