湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终9411号
上诉人（原审原告）：天津市某某信息技术有限公司，住所地天津市河北区。
法定代表人：焦某某，公司总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ，上海建纬(长沙)律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：某某支付信息技术有限公司，住所地长沙高新开发区。
法定代表人：邓某某，公司执行董事。
委托诉讼代理人：夏玲，女，1990年3月8日出生，汉族，住湖南省安化县，系公司员工。
上诉人天津市某某信息技术有限公司（以下简称天津某某公司）因与被上诉人某某支付信息技术有限公司（以下简称某某支付公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下简称一审法院）作出的(2017)湘0104民初4452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人天津某某公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人退还上诉人货款本金285530元、履约保证金数额50000元合计435530元，退还上诉人平台建设费50000元并赔偿损失50000元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院将本案所涉智能POS及延伸服务等同于普通货物，忽视了其中的互联网元素和支付业务监管要求。2、一审判决对于违约的认定及责任承担没有法律和事实依据。因被上诉人严重违约，致使合同目的无法实现，上诉人才正当行使合同解除权，一审法院却认为上诉人构成违约，不支持返还履约保证金和平台建设费等，明显缺乏法律和事实依据。3、一审判决对证据的采信不符合证据认定规则。被上诉人实质上是在变相从事支付业务，上诉人在一审中提供了视频资料等证据，证明被上诉人提供的设备无法正常使用，被上诉人也不具有从事第三方支付业务的资质，一审法院却认定上诉人的证据不具有关联性不予采信，严重违反了证据认定规则。综上，被上诉人违规从事支付业务，提供的设备不具有智能优势，不能实现合同目的，被上诉人已构成根本违约，一审判决事实认定不清，请求二审法院依法改判。
被上诉人某某支付公司辩称：1、本案双方属于买卖合同关系。本案双方签订的基础合同为区域经销合同，形成的是买卖合同。在具体履行合同过程中，上诉人支付的是货款，被上诉人提供的是货物和售后服务。2、一审判决对违约的认定正确。上诉人称被上诉人提供的POS+产品存在质量问题以及客户投诉，并提交了微信聊天及退货单等，但上述证据不能证明被上诉人的产品存在质量问题，且系上诉人违约导致合同解除,上诉人向被上诉人发出解除合同通知，完全可以证明是在合同未到期的情况下，系上诉人的原因才提前解除合同，上诉人构成违约。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
天津某某公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《某某支付“某某POS+”省级独家代理商合作协议》及相关补充协议；2、某某支付公司返还天津某某公司履约保证金、平台建设费用、省级代理商预收货款等特许经营费用共计人民币50万元；3、某某支付公司赔偿天津某某公司因解除合同所造成的营销推广费用、人员聘请、差旅费、律师费等经济损失、预期利润及其他合理开支共计50万元。
某某支付公司向一审法院反诉请求：1、天津某某公司向某某支付公司支付违约金12万元；2、天津某某公司向某某支付公司支付维权律师费3万元。
一审法院认定的事实：天津市某某信息技术有限公司与某某支付信息技术有限公司于2016年2月3日签订了《某某支付“某某POS+”省级独家代理商合作协议书》，约定某某支付公司授权天津某某公司为“某某POS+”产品在天津市区域独家代理商，负责在该区域“某某POS+”产品的宣传推广及销售，并对客户进行产品硬件的安装、调试及使用、客户培训、维护等。协议期限为2年，自2016年2月3日起至2018年2月2日止。在协议签订后3个工作日内，天津某某公司向某某支付公司支付某某支付省级独家代理商履约保证金5万元、“某某支付”平台建设费5万元(该费用是天津某某公司自愿为某某支付公司的平台开拓承担的开发费用，在合同签订后，天津某某公司付款以后不得以任何方式请求退还)、首批货款为40万元。双方的权利义务中约定了某某支付公司的软件升级、售后服务、培训义务，天津某某公司日常维护、下级经销等权利义务。合同还对订货价格及建议零售价格、提货额度、市场投入支持、利润分配、售后及保修、包装与运输等条款进行约定。并约定对天津某某公司重大违约行为，某某支付公司有权立即解除合同，天津某某公司按照双方合同期内签约提货额的30%向某某支付公司支付违约金，违约金低于保证金的，按照保证金计算。保证金及违约金总额仍不能弥补某某支付公司损失的，天津某某公司补足。天津某某公司对某某支付公司的损失赔偿责任范围包括但不限于某某支付公司的经济损失、向第三人承担的责任以及为实现债权而支付的费用(包括但限于诉讼费、律师费、保全费、执行费、担保费等)。同年5月27日，双方又签订了《合作补充协议》，约定了天津某某公司销售IPOS-5的进货价格及市场零售价格，及对交易超额的奖励冲抵货款的方式和相应利润分成给付的方式；签订了《关于POS+产品代理合作补充协议(省级独家)》，约定了天津某某公司销售POS+产品M3的进货价格。合同签订后，天津某某公司支付了履约保证金5万元、平台建设费5万元、首批货款40万元，合计50万元。随后天津某某公司分批与某某支付公司签订提货协议，依协议共计从某某支付公司处提取了价值114470元的货物，尚余货款285530元未提货，期间双方就已售POS机的消费额利润已进行了分配、给付。2017年6月8日，天津某某公司以某某支付公司生产的“某某POS+”产品一直被用户投诉，迟迟未能得到有效解决，导致合同目的不能实现为由，向某某支付公司发函要求解除合同、某某支付公司退还50万元。某某支付公司收到通知后对解除合同不持异议，同意解除。后双方就款项给付未能达成协议，天津某某公司遂诉诸该院。
一审法院认为：天津某某公司与某某支付公司间签订的涉案合同成立且有效。就双方争议的焦点：(一)关于合同的性质。根据我国《商业特许经营管理条例》之规定，所谓特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。即特许经营最显著的特征在于特许人对被特许人的人员招聘、培训，店面选择、装饰，对外经营方式等一系列经营活动有较为紧密、全面的管理、干预。就本案而言，依协议之内容，双方主要约定天津某某公司在一定区域内销售某某支付公司的涉案POS设备，并明确货物进价、售价、返利及售后服务，未对天津某某公司的经营模式进行限制、约定。合同关于某某支付公司对天津某某公司推广、宣传审核的，仅为销售宣传所需，亦不属于对天津某某公司经营模式的干预。同时，涉案预付的款项从合同约定及实际履行看，仅为预付货款、保证金等，不具许可、管理费用之性质。综上，该合同不具有特许经营的显著特征，应为区域经销合同，双方间仅形成买卖合同关系，该合同成立且有效。(二)关于合同的解除及违约责任的判定。天津某某公司诉称某某支付公司的产品存在质量问题、某某支付公司未尽相应售后服务义务，但未就此提供充分证据证明。天津某某公司诉称某某支付公司不具有从事特许经营资质条件、未取得支付业务许可证，导致合同无法继续履行。经查，天津某某公司、某某支付公司之间未形成特许经营合同关系，某某支付公司并未直接提供支付平台或系统，涉案POS设备使用的系案外人经国家批准的支付系统，因此，某某支付公司是否取得特许经营权、支付业务许可证均不影响合同的履行。综上，天津某某公司主张因某某支付公司原因导致合同无法继续履行的理由不能成立，在无证据证明某某支付公司存在违约、无法定解除情形的情况下，天津某某公司向某某支付公司发出解除合同通知，以实际行为表明不再继续履行合同，其行为已构成违约，应承担相应民事责任。某某支付公司在收到解除通知后，亦同意解除合同，双方合同即已合意解除。故天津某某公司再行主张解除合同已无必要，该院对天津某某公司主张解除合同的诉请，不再予以支持。合同解除后，未履行的部分不再履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求赔偿损失。就本案应给付之款项：(1)天津某某公司主张某某支付公司赔偿其营销推广费用、人员聘请、差旅费、律师费等经济损失、预期利润及其他合理开支共50万元，因某某支付公司无违约之行为，故对该项诉请不予支持。(2)天津某某公司主张某某支付公司退还平台建设费用5万元，因该款项为双方约定天津某某公司应给付的款项，亦不予支持。(3)天津某某公司主张某某支付公司退还货款40万元，经查，天津某某公司已实际提取了部分货物，则对未提货部分的货款，某某支付公司应予以返还，即应返还285530元。(4)某某支付公司主张天津某某公司给付律师费，为合同约定违约方应负担之义务，且未超过法定标准，故对此项诉请予以支持。(5)某某支付公司主张天津某某公司支付违约金12万元，经查，合同约定的违约金系以双方合同期内签约提货额30%计付，如不足履约保证金，以履约保证金为准。综合本案履行情况，如按履约保证金计付违约金明显过高，应按签约提货额30%计算为当。基于双方在实际履行时提货均另行签订提货合同，则签约提货额应为实际签约提货额，而非依预付货款总额计付。天津某某公司的实际提货总额仅114470元，应担违约金为34314元(114470元×30%)。另，天津某某公司已交付的履约保证金某某支付公司尚未返还，而该履约保证金亦有违约惩罚之性质，故在天津某某公司主张某某支付公司返还该款项的情况下，宜直接扣减34314元，剩余履约保证金15686元，某某支付公司应予以返还。综上，某某支付公司应返还天津某某公司货款285530元、履约保证金15686元。天津某某公司应给付某某支付公司律师费3万元。对天津某某公司相应诉请、某某支付公司相应诉请部分予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条之规定，该院判决如下：一、限某某支付信息技术有限公司于判决生效之日起三日内给付天津市某某信息技术有限公司货款本金285530元、履约保证金15686元，合计301216元；二、天津市某某信息技术有限公司于判决生效之日起三日内给付某某支付信息技术有限公司律师费3万元；三、驳回天津市某某信息技术有限公司的其他诉讼请求；四、驳回某某支付信息技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费13800元、保全费5000元，合计18800元，由天津市某某信息技术有限公司负担14800元(此款已由天津市某某信息技术有限公司先行垫付，某某支付信息技术有限公司在给付上述款项时一并给付天津市某某信息技术有限公司)，某某支付信息技术有限公司负担4000元；反诉受理费减半收取1650元，由天津市某某信息技术有限公司负担(此款已由某某支付信息技术有限公司先行垫付，天津市某某信息技术有限公司在给付上述款项时一并给付某某支付信息技术有限公司)。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是合同违约责任的判定问题。天津某某公司上诉称其提供的客户投诉、微信聊天截图、视频资料等证据，可以证明某某支付公司的产品某某POS+存在质量问题，不能实现合同目的。本院认为，某某支付公司和天津某某公司之间形成买卖合同关系，某某支付公司是否取得特许经营权或支付业务许可证并不影响本案合同的履行，天津某某公司提供的上述客户投诉等证据均不能直接充分证明某某支付公司的产品存在质量问题或存在其他违约情形。天津某某公司提出解除合同，表明其不再继续履行合同，该行为构成违约，应承担相应民事责任。因此，天津某某公司关于某某支付公司提供的某某POS+产品存在质量问题、不能实现合同目的的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，天津某某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费3300元，由上诉人天津市某某信息技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁 胜
审判员 王晓虹
审判员 张文欢
二〇一八年一月二十三日
书记员 叶晓星
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实基本不清，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。