山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋07民终2440号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司太谷支公司，住所：太谷县立纺路2号。
负责人:胡志林，职务：经理。
委托诉讼代理人:吴迪，山西奇政律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孔某1，男，2006年6月30日生，汉族，太谷县人，住。
法定代理人：高某，男，1974年12月10日生，汉族，初中文化，太谷县人，住。
法定代理人：孔某2，女，1976年5月29日生，汉族，太谷县人，住。
委托诉讼代理人：杨维胜，山西省太谷县明星镇第二法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：太谷师范附属小学，住所：太谷县城内安禅寺巷**号。
法定代表人：郑守兵，职务：校长。
委托诉讼代理人:高雅，女，1989年3月29日生，汉族，本科文化，系被上诉人太谷师范附属小学教师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司太谷支公司（以下简称人保财险太谷支公司）因与被上诉人孔某1、太谷师范附属小学（以下简称太师附小）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山西省太谷县人民法院（2015）太民初字第1041号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人保财险太谷支公司上诉请求：1、撤销山西省太谷县人民法院（2015）太民初字第1041号民事判决；2、发回重审或改判驳回被上诉人请求赔偿残疾赔偿金206624元、精神损害赔偿金20000元、鉴定费3000元和诉讼费2080的诉讼请求，改判其他损失总额由上诉人与被上诉人及直接侵权人按过错责任承担赔偿责任。事实和理由：1、一审法院采信错误的司法鉴定，做出错误的判决。山西光大司法鉴定中心鉴定结论为九级伤残，一审法院要求该中心说明其采用标准的法律依据。该中心书面说明，鉴定采用GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，鉴定基准日在该标准实施之后，具有合法性。一审法院认为说明不充分，故而委托晋中市第一人民医院司法鉴定中心重新鉴定，该鉴定采用GB/T6180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，鉴定结论为七级伤残，法院采信了该鉴定意见。法院采信依据2015年废止的GB/T6180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作出的鉴定，而有意挑剔并排除依据新标准的鉴定不仅没有法律依据而且是极不公正的。在确定鉴定采用标准的问题上，应当采用新的《人体损伤程度鉴定标准》，即便采用劳动能力与工伤的标准，也不可能依据2015年废止的GB/T6180-2O06。2、一审法院认定责任比例错误。孔某1在学校发生意外，适用过错责任归责原则。校方责任险基于学校的过错责任承担相应赔偿责任。根据学校陈述的事故过程，学校的行为并无不当，孔某1不服从学校安排擅自使用器械。学校没有过失，即使适用保险，也应适用无过失责任条款。一审法院无视过错，认定保险公司承担全部责任，并适用过失责任条款，这是错误的。
被上诉人孔某1辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。
被上诉人太师附小辩称，一审认定答辩人没有尽到教育保护的职责错误，答辩人尽到了职责。
孔某1向一审法院起诉请求：要求被告赔偿原告各项人身损失款共计237371.65元，诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：孔某1系太师附小三年级86班学生。2014年10月10日下午上完两节课后约四点二十分准备放学，班主任一边安排值日生打扫卫生，一边安排学生们从二楼教室去楼下站队等待放学，在排队等待过程中孔某1离开独自去操场玩耍吊环（学校安装的吊环有高、低两种，孔某1玩耍的吊环属高的，距离地面有2-2.5米高，吊环下铺有草坪）不慎掉下致左上肢受伤，于是学校及时联系告知孔某1家长，并先将孔某1送往晋中市第二人民医院垫付医疗费（事后家长已还清）进行检查治疗，2014年10月12日转入太谷县×××十字正骨医院继续住院治疗，27日出院，孔某1先后住院计17天。诉讼前，即2015年8月孔某1自行委托山西省榆次司法鉴定中心对其伤残程度进行评定，该鉴定中心依据旧标准即GB/T16180
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2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作出结论为：左侧肱骨髁上骨折，构成七级伤残，左侧桡骨远端骨折，构成十级伤残。诉讼中，人保财险太谷支公司以鉴定程序不合法、鉴定机构适用标准不当为由申请重新鉴定，经准许后，由一审法院于2016年委托山西光大司法鉴定所进行鉴定，结论为孔某1损伤程度综合评定达九级伤残，但孔某1、人保财险太谷支公司对山西光大司法鉴定所的鉴定意见书均提出异议，孔某1认为损害结果发生在2015年1月1日新标准即GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》之前，而鉴定机构适用新标准不当，应适用事故发生之时的旧标准，故要求该鉴定机构提供适用新标准的法律依据，人保财险太谷支公司认为孔某1不属职工工伤类型，而适用《劳动能力职工工伤与职业病致残等级》也不当，经审查后认为孔某1损害结果发生在2014年10月，两次鉴定程序的启动均在2015年1月1日新标准施行之后，且鉴定的伤残部位相同，而榆次司法鉴定中心与光大司法鉴定所适用的标准却相矛盾，于是函告山西光大司法鉴定所要求就其适用新标准的法律依据进行书面答复，但该所未作出明确答复，在此情形下，准许孔某1进行重新鉴定，一审法院再次委托第三个鉴定机构即山西省晋中市第一人民医院司法鉴定中心重新鉴定，最终该鉴定中心依照旧标准即GB/T6180
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2006《职工工伤与职业病致残程度鉴定》作出孔某1左肱骨髁上骨折、左桡骨远端骨折术后，构成七级伤残的鉴定意见。太师范小在人保财险太谷支公司投保校（园）方责任保险（2007版），累计责任限额5000000元，每次事故责任限额2000000元，每人责任限额200000元；附加校方无过失责任，累计责任限额2000000元，每次事故责任限额500000元，每人责任限额120000元，保险期间从2014年9月1日至2015年8月31日。
孔某1主张的赔偿请求如下：医疗费7239.7元（在晋中市第二人民医院花费996元，太谷县×××十字正骨医院花费6243.7元）；住院伙食补助费850元（住院17天，每天50元）;营养费510元（住院17天，每天30元）；护理费1592.9元（住院17天由孔某1的父母护理,标准每天以93.7元计算）；残疾赔偿金206624元（孔某1所居住的北××区域已被行政规划为××南城区，故以山西省2016年度城镇居民标准即25828元、七级伤残计算20年）；精神抚慰金20000元；两次鉴定费3000元，以上共计239816.6元。另孔某1诉称其在太谷县×××十字正骨医院花费的医疗费已通过新农村医保补偿2444.95元，故其诉讼总请求变更为237371.65元。孔某1针对以上赔偿请求提供了住院病历、医疗费票据、诊断建议书、出院证、户籍证明、合作医疗住院补偿审批表、太谷县北沙河村委会和太谷县南城区管理委员会的证明、司法鉴定意见书三份和鉴定费票据、保险条款。
被告对孔某1的以上赔偿请求及证据提出异议如下：被告对山西省晋中市第一人民医院的鉴定意见书适用旧标准及工伤标准仍有异议，不认可该鉴定结论；对伤残赔偿金以城镇居民标准计算也有异议；按照《校（园）方责任保险条款（2007版）》合同约定，精神损害赔偿不属于保险责任范围，诉讼费、鉴定费属于间接损失，保险公司也不负责赔偿。被告针对鉴定结论异议未提供反驳证据。
一审法院认为，孔某1在事故发生之时未满十周岁属无民事行为能力人，系太师附小的低年级学生，该在校期间在等待放学的过程中玩耍吊环时不慎吊下致伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”的规定，太师附小在组织学生站队放学时没有教师在楼下负责管理，且在已有学生发生同类伤害事故后既未加装有效防护措施、又未设立在从事此项运动时安全注意事项的警示标志，再有针对其已多次告知教育学生玩吊环存在安全隐患的辩称理由未提供相应证据，因此，无证据可证明太师附小已尽到教育、保护的管理职责，故太师附小对孔某1的损害后果应承担赔偿责任。太师附小与人保财险太谷支公司之间的保险合同合法有效，故人保财险太谷支公司在责任保险限额内对孔某1应承担赔付责任，不足部分由太师附小负担。孔某1的伤残程度经过了三次鉴定，在第一、二次鉴定机构适用标准矛盾的情形下，再次委托第三个鉴定机构重新进行鉴定而作出七级伤残的结果，虽被告提出了同样的异议理由，但并未提供足以反驳的有效证据，故应承担举证不力后果，依法对第三次的鉴定意见书予以确认；孔某1所居住的区域已划归城区管理，故而孔某1以城镇居民标准请求伤残赔偿金并无不妥，可予支持；营养费调整为每天20元。依据太师附小与人保财险太谷支公司之间的保险合同约定，精神抚慰金不属保险责任范围，而诉讼中支出的鉴定费属合同中约定的法律费用，依约应由保险公司负责赔偿。综上所述，对孔某1因本起事故所遭受的经济损失依法核定如下：医疗费4794.75元、住院伙食补助费850元、营养费340元、护理费1592.9元、残疾赔偿金206624元、精神损害赔偿金20000元和鉴定费1500元，共计235701.6元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司太谷支公司于本判决生效之日起十五日内在校（园）方责任保险责任限额内赔付原告200000元。二、山西省太谷师范附属小学于本判决生效之日起十五日内赔付原告35701.6元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2450元，由被告中国人民财产保险股份有限公司太谷支公司负担2080元，由被告山西省太谷师范附属小学负担370元，应由两被告负担部分，原告已预交，执行上述款项时一并付给原告。
二审中，被上诉人太师附小提交课程表一份、夏季及冬季作息时间表各一份、工作手册一份、教材三份、安全警示一份。欲证明其尽到了安全警示职责。上诉人人保财险太谷支公司质证称，对学校提供的关于安全教育及尽到安全责任职责的相关证据没有异议，认可学校已经尽到了安全教育的职责，对孔某1的受伤不能预见并不能完全进行防范，学校对这起事故是无过失的。被上诉人孔某1质证称，对学校的证据无异议，但对证明的法律关系有异议，不能证明学校无过失，学校一审中没有提供相关的证据，学校对运动器材没有尽到管理的职责。
本院认为，本案二审的争议焦点：1、孔某1是否构成伤残，伤残程度如何认定；2、孔某1是否存在过错，是否应当减轻侵权人的赔偿责任。针对该争议焦点，评判如下：（一）GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》代替GB/T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，于2014年9月3日发布，2015年1月1日实施。孔某1于2014年10月10日受伤、2014年10月27日出院时，GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》虽已发布,但尚未实施，孔某1申请重新鉴定后，经一审法院委托，山西省晋中市第一人民医院人身伤害司法鉴定中心出具晋中一院司鉴中心[2017]残鉴字第017号司法鉴定意见，上诉人亦未举证反驳，依法应承担举证不利的法律后果。（三）依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条之规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。本案事发时孔某1未满10周岁，为无民事行为能力人，太师附小所举课程表、夏季及冬季作息时间表、工作手册、教材、安全警示等证据，不足以证明其已尽到教育、管理职责，应对孔某1所受损害承担责任。鉴于太师附小在人保财险太谷支公司投保校（园）方责任保险（2007版），人保财险太谷支公司应在保险限额内予以赔偿，不足部分由太师附小承担。综上，上诉人人保财险太谷支公司的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4934元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司太谷支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨姣瑞
审判员 王 雪
审判员 申子西
二〇一七年九月二十五日
书记员 申海凰