河南省卫辉市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0781刑初137号
公诉机关卫辉市人民检察院。
被告人李文献（绰号“县长”），男，汉族，无业，捕前住卫辉市。因涉嫌诈骗犯罪，于2015年12月8日被卫辉市公安局刑事拘留，次日被该局取保候审，2016年4月11日被该局刑事拘留，同年5月19日被该局逮捕，同年9月26日被该局取保候审，2017年6月23日经本院决定，同日由卫辉市公安局执行逮捕。
辩护人牛路路，河南联盟律师事务所律师。
被告人董俊彪，男，汉族，1988年1月10日生于河南省卫辉市，初中文化，农民，捕前住卫辉市。因涉嫌诈骗犯罪，于2016年11月17日被卫辉市公安局刑事拘留，同年12月23日被该局逮捕，2017年1月25日被该局取保候审，同年6月23日经本院决定，同日由卫辉市公安局执行逮捕。
卫辉市人民检察院以卫辉检公诉刑诉〔2017〕77号起诉书指控被告人李文献、董俊彪犯诈骗罪，于2017年6月23日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。卫辉市人民检察院指派检察员王立出庭支持公诉，被告人李文献及其辩护人牛路路、被告人董俊彪均到庭参加诉讼。审理期间，卫辉市人民检察院于2017年9月22日建议本案延期审理，本院于同日决定延期审理，又于2017年10月22日根据卫辉市人民检察院的建议决定恢复审理。现已审理终结。
卫辉市人民检察院指控：
2015年10月份至12月5日，杨某组织王某1等人以卫辉市北关村一独院为主要窝点，实施电信网络诈骗，杨某设立仿冒建设银行、工商银行的钓鱼网站，并以每天每人车2000-3000元不等价格雇佣人员使用伪基站到内蒙古、山西、陕西、湖北及河南境内等多个省区，发送以建设银行、工商银行积分兑换现金、实名认证等为内容、含有钓鱼网站链接的短信，引诱群众点击进入钓鱼网站，杨某组织王某1、袁XX（未成年）通过钓鱼网站后台获取被骗群众银行账户信息，将被骗群众资金转出占为己有。
2015年10份，杨某让被告人李文献为其发送诈骗短信，被告人李文献答应可以帮助杨某找人发送，杨某许诺按照每天人车2000-3000不等价格开工资，并可以从中抽取提成。被告人李文献先联系了刘某（另案处理），二人将杨某送来的伪基站安装到刘某白色起亚轿车上，2015年11月17日，由刘某驾车、被告人李文献操作伪基站，二人来到濮阳市发送假冒建设银行积分兑换现金为内容的诈骗短信，发送短信时间2个多小时，统计发送短信2万条以上，后被告人李文献又介绍刘某去其他地区发送诈骗短信，李文献从中抽成500元。
约在2015年12月1日，被告人李文献又联系了被告人董俊彪，告知其发送诈骗短信，每天人车2000-2500元，被告人董俊彪同意，随后被告人李文献把成套伪基站设备交给董俊彪并安装在董俊彪找的长安面包车上，杨某让董俊彪到武汉发送诈骗短信并预付1000元。被告人董俊彪于2015年12月2日驾车去武汉，12月3日到5日，被告人董俊彪在武汉市发送诈骗短信共计228957条。期间，杨某支付李文献500元，李文献留下100元后将400元交给董俊彪。2015年12月5日傍晚，杨某等人被公安机关抓获，董俊彪得知后将伪基站设备抛弃后逃跑。
2015年12月8日，被告人李文献到卫辉市公安局城内派出所投案。
2016年11月17日，被告人董俊彪到卫辉市公安局刑警大队投案。
2017年1月24日，被告人董俊彪退出赃款1500元。
针对上述事实，公诉机关向本院提供了网站后台信息截图、银行交易明细、退款条、户籍证明、到案证明等书证，被害人陈述、证人证言、被告人供述、福建中证司法鉴定中心司法鉴定检验报告书等证据。
公诉机关要求依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定以诈骗罪追究被告人李文献、董俊彪的刑事责任，同时提出本案系共同犯罪，被告人李文献、董俊彪在共同犯罪中起辅助作用系从犯，依法从轻或减轻处罚；被告人李文献主动投案，并如实供述基本犯罪事实，系自首，依法从轻或减轻处罚；被告人董俊彪主动投案时未能如实供述犯罪事实，当庭如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚；本案以诈骗未遂进行处罚，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；综合建议对被告人李文献在四年以上有期徒刑至七年以下有期徒刑量刑，对被告人董俊彪在三年零六个月以上至六年以下有期徒刑量刑。
被告人李文献及其辩护人对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议，被告人李文献希望从轻处罚。辩护人提出被告人李文献具有自首、从犯情节，依法减轻处罚，具有未遂情节，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，建议对被告人李文献在有期徒刑三年以上至四年以下予以量刑。
被告人董俊彪对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议，希望从轻处罚。
经审理查明：
2015年10月份至12月5日，杨某（已判决）组织王某1、袁XX（二人均已判决）等人以卫辉市北关村一独院为主要窝点，实施电信网络诈骗。杨某从他人处购买源码、域名建立假冒工商银行网站和建设银行的钓鱼网站，并以每天人车2000元-3000元不等价格雇佣人员到内蒙古、山西、陕西、湖北、河南等省区通过伪基站向不特定多数人群发送显示号码为工商银行95588客服号码和建设银行95533客服号码的诈骗短信，以积分兑换现金、实名认证等为内容、含有钓鱼网站链接的短信，引诱群众点击进入钓鱼网站，杨某组织他人通过钓鱼网站后台获取被骗群众银行账户信息，将被骗群众资金转出占为己有。
2015年10份，杨某让被告人李文献为其发送诈骗短信，被告人李文献答应可以帮助杨某找人发送，杨某许诺按照每天人车2000-3000元不等价格开工资，并可以从中抽取提成。被告人李文献先联系了刘某（另案处理），二人将杨某送来的伪基站安装到刘某白色起亚轿车上。2015年11月17日，由刘某驾车、被告人李文献操作伪基站，二人来到濮阳市发送假冒建设银行积分兑换现金为内容的诈骗短信，发送短信时间2个多小时，统计发送短信2万条以上，后被告人李文献又介绍刘某去其他地区发送诈骗短信，李文献从中抽成500元。
约在2015年12月1日，被告人李文献又联系了被告人董俊彪，告知董俊彪发送诈骗短信，每天人车2000-2500元，被告人董俊彪同意，随后被告人李文献把成套伪基站设备交给董俊彪并安装在董俊彪找的长安面包车上，杨某通过李文献让董俊彪到武汉发送诈骗短信并预付1000元。被告人董俊彪于2015年12月2日驾车去武汉，12月3日到5日，被告人董俊彪在武汉市发送诈骗短信共计22.8957万条。期间杨某支付李文献500元，李文献留下100元后将400元交给董俊彪。2015年12月5日傍晚，杨某等人被公安机关抓获，董俊彪得知后将伪基站设备抛弃后逃跑。
2015年12月8日，被告人李文献到卫辉市公安局城内派出所投案。
2016年11月17日，被告人董俊彪到卫辉市公安局刑警大队投案。
被告人董俊彪于2017年1月24日将违法所得1400元退至卫辉市公安局；被告人李文献于2017年10月27日将违法所得600元退至本院。
上述事实，有以下证据予以证实：
（一）书证
1、报案材料证实，黄建娜报案称因收到工商银行诈骗短信被骗5000元钱；孙婷报案称因收到工商银行诈骗短信被骗375元钱。
2、中国工商银行股份有限公司武汉姚家岭支行交易明细证实，2015年12月5日，账号62×××14（方志威）被b2c转账70元。
3、房屋租赁合同证实，袁XX与王某2就租住卫辉市北关西街独院房屋签订租赁合同，租期自2015年10月31日至2016年10月31日。
4、扣押物品清单、照片及刑事判决书证实，公安民警在杨某处扣押海尔牌、NEC牌、联想牌、戴尔牌笔记本电脑各1台，GoFly、小米、TiSi、ViVo、ZTE、中心键SOS、ETon手机各1部、NOKIA手机3部、工商银行银联卡5张、建设银行银联卡1张、农业银行银联卡4张、民生银行银联卡2张、无线网卡4个、金e顺3个、金融e家3个、建设银行U盾1个、民生银行民生U宝2个、联通电话卡5张、身份证6张、房屋租赁合同1份、U盘1个、笔记本1个；公安民警扣押刘某车牌号豫Ｇ×××××白色悦达起亚汽车一辆及车钥匙一把；杨某、王某1、袁XX已被法院判决，且上述涉案财物均已作出处理。
5、公安机关对从杨某处查获的电脑显示器进行拍照所获截图证实，收到诈骗短信的被害人通过点击短信内钓鱼网站链接，被害人的银行卡账号、密码、姓名、身份证号码、银行预留手机号码均显示在杨某的电脑后台中；公诉机关从鉴定中心提取恢复的电子数据中获得的部分截图证实，发送诈骗短信的人员通过QQ（号码为2874214034，昵称为你懂我吗）向杨某（号码为83×××12、昵称为心雨）发送截图以此证明短信发送的条数为22.8957万条。
6、卫辉市公安局刑警大队出具证明证实，公安机关从鉴定中心提取恢复的电子数据中调取显示，杨某QQ83×××12与刘某使用的QQ86×××90在2015年11月19日至2015年12月1日存在聊天记录。
7、收到条及现金缴款单证实，被告人董俊彪于2017年1月24日将1500元交到卫辉市公安局；被告人李文献于2017年10月27日将违法所得600元退至本院。
8、到案证明证实，2015年12月8日，被告人李文献到卫辉市公安局城内派出所投案；2016年11月17日，被告人董俊彪到卫辉市公安局刑警大队投案。
9、户籍信息证实被告人李文献、董俊彪的基本身份情况。
（二）证人证言
1、证人庞某的证言证实，其以QQ昵称“卡布奇诺”向QQ昵称“心雨”（杨某）出售了建设银行、工商银行两套源码，并出售了相关通道，通道为联众等几个网站，可以将被骗群众的钱转到网站里再洗出来。
2、证人杨某的证言证实，其从庞某（QQ号83×××08、昵称“卡布奇诺”）手中购买了建设银行和工商银行两套源码，并购买了建设银行的通道，前期其找人给庞某发送建设银行的诈骗短信，自己从中赚取差价，庞某指导其如何使用，后期其自己单干，使用庞某提供的工商银行源码，建立了虚拟主机和域名实施诈骗，并使用庞某提供的欧诺游戏平台洗钱。为了方便注册、转账、取钱，其从网上购买了银行卡、U盾和身份证。其找人在外群发假冒工商银行的短信，内容大概是“我行现在开通核实认证，点开网址进行核实”，如被害人点击短信内网址并填写个人信息，后台会显示被害人的银行卡号及密码，经查询如卡内有钱，即登陆欧诺游戏平台，利用被害人的银行卡信息进行充值，在输入验证码环节，其在后台选择通过，如果被害人填写的手机号与在银行预留的手机号一致，被害人会收到一个验证码，按要求填写后，其将从后台看到的该验证码输入游戏平台充值页面，被害人卡内的钱就会被转移至游戏账户里，其通过玩游戏将钱转出至其银行卡内。其找来王某1、袁XX一起进行电信诈骗，每人看管一个电脑后台及查询银行卡余额，使用了四台电脑和两个短信群发器，还有六个手机负责查询被害人银行卡余额。群发短信的有王新安，他有一辆白色起亚轿车，使用一台群发器，一天报酬2000元，去山西周边发送；李文献去滑县、武汉、安阳发送，、县00是通知其，其在使用一台群发器，一天报酬1000元；另有网名叫“百事可乐”的人自己有群发器，其雇他发送诈骗短信。期间域名更换时，“卡布奇诺”会通知其，其再通知群发诈骗短信的人。其诈骗成功一二十个人，共获利四五万元。
通过辨认电脑恢复数据，称其主要以QQ号83×××12昵称“心雨”的名义在网络上与在外地发送诈骗短信的人员联系更换域名及接收短信发送条数的截图，也使用过“夜袭寡妇村”、“夜袭妇女村”的QQ号，QQ昵称“二度青春”及“你懂我吗”均是在外地发送诈骗短信的人员，这些人员发来的截图显示短信的发送计数，后来听说该计数可以修改。同时证实其让李文献给其找人发送诈骗短信，李文献给其找过一个人去过濮阳、安阳发送诈骗短信，这个人曾使用QQ号86×××90与其QQ83×××12聊过天。李文献又找过了一个QQ昵称“你懂我吗”的人去武汉发过送诈骗短信。
3、证人王某1的证言证实，2015年11月，同村村民杨某打来电话让其与他一起干电信诈骗，其杨某、袁XX三人一人负责一台电脑，杨某教会其如何操作电脑后台和查询银行卡余额。有人在外地群发假冒工商银行的短信链接，内容大概是积分可兑奖，被害人如果打开链接并填写身份证号、手机号，银行卡号及密码等信息后，其可通过在电脑后台看到的以上信息查询银行卡余额，如卡内有钱，即登陆欧诺或杰克游戏平台账户，利用被害人的银行卡信息进行充值，在输入验证码环节，其在后台选择通过，如果被害人填写的手机号与在银行预留的手机号一致，被害人会收到一个验证码，按要求填写后，将从后台看到的该验证码输入游戏平台充值页面，被害人卡内的钱就会被转移至游戏账户里，账户是杨某让其用别人的身份证申请注册的，其曾成功充值1000元左右，只负责查询余额和在电脑后台点击通过，因与杨某是亲戚，并未商量如何分钱。
通过辨认电脑恢复数据，称杨某以QQ昵称“心雨”与其QQ昵称“欲望染指青春”在网络上联系。
4、证人袁XX的证言证实，2015年8月份其与杨某相识，并认杨某做大哥。当年9月份其来到卫辉市越秀宾馆，杨某、王某1在此居住，前期他二人把机器放在车里测试，其未参与，后期杨某教会其查看电脑后台显示的个人信息及拨打95588工行客服查询银行卡余额。在越秀宾馆住了八九天后，杨某说在一个地方呆时间太长不安全，就搬到了九冶家属院五楼，之后又搬到了北关村独院。杨某找了一个外号叫县长的人去濮阳、山西发短信，又找了车上自带机器的人去濮阳或安阳发短信，还找人去陕西榆林发短信，短信内容大概是积分已满，可兑换东西，被害人如果打开链接并填写身份证号、手机号，银行卡号及密码等信息后，其通过以上信息查询银行卡余额，如卡内有钱即告知杨某、王某1，他们登陆欧诺游戏平台充值，在输入验证码环节，其在后台点击通过，如果被害人填写的手机号与在银行预留的手机号一致，被害人会收到一个验证码，按要求填写后，杨、王二人将从后台看到的该验证码输入游戏平台充值页面，被害人卡内的钱就会被转移至游戏账户里，杨某再将游戏账户里的金币兑换成钱转至他的银行卡中。
通过辨认电脑恢复数据指出，QQ昵称“夜袭妇女村”是其使用的账号，杨某使用了QQ昵称“夜袭寡妇村”和“心雨”两个账号。
5、证人刘某的证言证实，其有一辆车牌号豫Ｇ×××××白色悦达起亚汽车。2015年11月初，李文献让其开车一起去外地玩，承诺每天给其1000元钱。去的时候李文献说是用伪基站发信息，路上其开车，李文献发信息，大概是“积分已满，兑换现金”之类的内容。在濮阳发了一天信息，李文献说发了十几万条诈骗信息，后来又去了安阳，但没有发成信息就回来了，李文献还让其开车去平顶山发信息，其因有事没有去。李文献一共给其4500元钱。
6、证人朱某的证言证实，2015年10月中旬，杨某让其跟着他干，一天给二三百块钱，具体是让其每天登陆一个QQ号，将杨某发来的信息通过QQ转发给一个人，其问杨某这个号是干什么用的，杨某不让多问，说是违法的事，不要和别人说。其通过QQ与昵称叫“狼”的人联系，将杨某发来的网址转发给“狼”，用于更改诈骗短信网址，“狼”在宁夏发诈骗短信，有什么问题通过其与杨某联系来解决。其干了一星期，杨某给了其1000块钱。
7、证人闫某的证言证实，其在2015年12月4日前后在卫辉市北关护城河附近散步时，发现一座独院有些反常，天天大门紧闭，有几个年轻人和一辆白色轿车出入，吃饭都是买快餐，形迹可疑，随向公安机关反映该情况。
8、证人王某2的证言证实，其将位于卫辉市北关西街的院子租给袁XX，租期一年，三个月后去收房租时已经找不到人了。
（三）被告人供述
1、被告人李文献供述，杨某让其跟着他干活挣钱，其说没时间，杨某提出让其找人找车给2500-3000元的工资，让其从中抽钱，其将刘某介绍给杨某，告诉刘某需要在他车上装个机器，来回跑发短信，一天2000-2500元的工资，并将杨某的QQ号给刘某让他们自行联系，刘某同意，其遂把杨某的机器交给刘某装在他的起亚汽车上，2015年11月16日，其和刘某去安阳因没带机器天线未发短信。17日，董俊彪驾车在濮阳市转，其在车上利用伪基站发送两个小时诈骗信息，电脑显示发送了十一二万条短信。刘某干了两天就不干了，其把机器交给杨某叫来的一个人。其给了刘某4500元，自己抽了500元。几天后其把董俊彪介绍给杨某，并告诉董俊彪是帮人发诈骗短信，一天2000-2500元的工资，要有车才行，董俊彪同意，其把机器交给了董俊彪。次日其将杨某给其的1000元路费交给董俊彪，董俊彪到武汉的第二天下午给其打电话要工资，其找到杨某要了500元，其给董俊彪打过去400元钱，之后董俊彪再次向其要工资，其找杨某未要到钱，后来听说杨某出事了。同时供述其替杨某发送诈骗短信期间共获利600元。
2、被告人董俊彪供述，2015年阴历十月十五日，李文献到其家喝酒时提起给其找活，大概两天后其再次遇到李文献谈及此事，李文献称连车带人一天2000元去外地发信息，其同意。大概在12月2日白天，李文献给其1000元路费和一个QQ号，让其与该QQ号联系发信息的内容，并在车上装机器，嘱咐其不要被查到，教会其如何发信息，让其去武汉。次日10点多其到武汉后，按照QQ号发来的内容编辑短信向外发信息，内容好像是95588银行积分兑换现金并登陆短信内网站，后跟李文献要钱，李文献向其银行卡上打了400元钱。其从12月3日至12月5日在武汉对外发送信息，并将发送信息界面的截图通过其使用的QQ（昵称“你懂我吗”）传给李文献给其的QQ号上，上面显示诈骗短息的条数。期间其在武汉跟李文献要钱时，李文献一直让等，后来联系不上李文献，其开车往苏州方向去，路上遇到查车，其害怕就把车上发信息的机器扔到了湖里。
（四）鉴定意见
福建中证司法鉴定中心司法鉴定检验报告书载明，在海尔笔记本电脑中检出QQ号28×××39（“夜袭寡妇村”）、83×××12（“心雨”）的好友信息及聊天记录；提取的电子数据显示，QQ号15×××22、3149213306（“二度青春”）、380001099（百事可乐）向QQ号83×××12“心雨”发送短信计数截图来证明对外发送建设银行诈骗短信的条数；QQ号15×××22向QQ号28×××39“夜袭寡妇村”发送短信计数截图来证明对外发送建设银行诈骗短信的条数；QQ号28×××34（“你懂我吗”）向QQ号83×××12“心雨”发送短信计数截图来证明对外发送工商银行诈骗短信的条数。上述在外发送人员发送的短信截图显示均为“三羊开泰升级版可过360等手机拦截疑似伪基站”，且每小时发送短信均在1万条以上。
QQ号28×××34（“你懂我吗”）向QQ号83×××12“心雨”发送短信的内容显示使用QQ号28×××34（“你懂我吗”）的人于2015年12月2日在去武汉的途中，次日到达武汉开始对外发送工商银行诈骗短信，截止到12月5日，使用QQ号28×××34（“你懂我吗”）的人给QQ号83×××12“心雨”发送的截图显示使用QQ号28×××34（“你懂我吗”）的人在武汉发送工商银行诈骗短信条数共计22.8957万条。
在联想笔记本电脑中检出QQ号83×××08（“卡布奇诺”）与QQ号83×××12（“心雨”）的好友信息及聊天记录，提取的电子数据显示QQ号83×××08（“卡布奇诺”）向QQ号83×××12（“心雨”）提供建设银行、工商银行的钓鱼网站源码、通道。
以上证据均经当庭质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人李文献、董俊彪明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍为他人发送诈骗短信，情节特别严重，二被告人的行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。根据办理电信网络诈骗刑事案件相关司法解释的规定，发送诈骗信息数量达到五千条的十倍以上的应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。即被告人李文献伙同他人替别人发送诈骗短信2万条以上，又介绍被告人董俊彪到武汉发送诈骗短信22.8957万条，其中杨某从被告人董俊彪在武汉发送诈骗短信中诈骗被害人70元，故本案既有既遂，又有未遂，分别达到不同的量刑幅度，应当依照处罚较重的规定处罚，并根据既遂部分的损害大小酌情从重处罚，故本案法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，因发送诈骗短信的行为系犯罪未遂，依法对二被告人减轻处罚。本案系共同犯罪，二被告人均受雇佣于杨某向外发送诈骗短信，在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，但被告人李文献除自己发送诈骗短信，又介绍他人为杨某发送诈骗短信，作用相对较大，故视二被告人的作用大小确定从轻处罚的幅度；鉴于被告人李文献主动向公安机关投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法从轻处罚；被告人董俊彪在庭审中如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第五条第二款第（一）项、第三款、第六条之规定，判决如下：
一、被告人李文献犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零四个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月23日起至2021年5月4日止。已扣除先行羁押171天。罚金已缴纳。）
二、被告人董俊彪犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月23日起至2021年4月13日止。已扣除先行羁押70天。罚金已缴纳。）
三、被告人李文献退还违法所得600元，予以没收，上缴国库；被告人董俊彪退还违法所得1400元由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新乡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王朝峰
审 判 员 张家坡
人民陪审员 焦 虎
二〇一八年一月十八日
代理书记员 贾兆雨