重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）秀法民初字第02423号
原告重庆市丰都县建筑工程公司，住所地：重庆市丰都县三合镇滨江东路188号，组织机构代码：20875031-0。
法定代表人张真贵，该公司经理。
委托代理人樊洪，重庆汇润律师事务所律师。
委托代理人彭飞，男，土家族，1977年3月22日出生，重庆市酉阳自治县人。
被告重庆耐博铜业有限责任公司，住所地：重庆市秀山土家族苗族自治县乌杨街道园区路21号（县工业园区内），组织机构代码：05426976-9。
法定代表人林麟，该公司董事长。
委托代理人蒲相屹，重庆群峰律师事务所律师。
第三人赵进勇，男，土家族，1967年6月24日出生，重庆市酉阳自治县人。
委托代理人田仕海，男，土家族，1969年12月12日出生，重庆市酉阳自治县人。
原告重庆市丰都县建筑工程公司（以下简称丰都公司）诉与被告重庆耐博铜业有限责任公司（以下简称耐博公司）、第三人赵进勇建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月29日立案受理后，依法适用简易程序，由本院代理审判员李文雯于2014年10月15日公开开庭进行了审理。原告丰都公司的委托代理人樊洪、彭飞，被告耐博公司的委托代理人蒲相屹，第三人赵进勇的委托代理人田仕海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告丰都公司诉称，2013年6月，原告与被告工作人员赵进勇联系洽谈重庆耐博铜业有限责任公司综合办公楼的施工，双方谈好后，原告向被告工作人员打入40万元保证金，并签订了合同，但被告由于内部矛盾导致工程无法进行。被告及第三人亦未退还保证金。综上，被告的行为严重违反合同约定，损害了原告的合法权益，故诉至法院，请求法院支持原告如下诉讼请求：1、判令解除原被告之间签订的《建设工程施工合同》；2、判令被告返还原告工程保证金40万元，第三人连带支付；3、判令被告支付违约金98.1万元；4、本案诉讼费由被告承担。
被告耐博公司辩称，原告是否打钱给被告工作人员及是否与被告工作人员洽谈，被告不知情。被告也未委托人员与原告进行相关事宜的谈判等，被告是不知情的。
第三人赵进勇辩称，第三人不是本案适格主体。
原告丰都公司为支撑其所主张的事实，在举证期限内，向本院举示了如下证据材料：
证据一、《建设工程施工合同》一份，用以证明原被告之间的合同关系，及被告陈述不知情是不真实的。
证据二、《重庆农村商业银行个人业务存款回单》一份，用以证明原告向被告公司工作人员赵进勇打款40万元保证金。
证据三、《调查笔录》一份，用以证明第三人当时是被告公司的工作人员，在与原告签订合同后由于公司内部出现问题造成被告公司无法经营的情况。
证据四、《重庆市企业投资项目备案证》、《企业法人营业执照》、《中华人民共和国组织机构代码证》、《开户许可证》、《重庆耐博铜业有限责任公司首届股东会决议》各一份，用以证明田景发为被告公司经理。
被告的质证意见：对于证据一，合同中没有被告一方任何人包括法定代表人及授权代理人的签字，没有被告的委托书为了合同附件，被告并没有委托人去洽谈相关事宜，该合同被告不知情。对于证据二，真实性、合法性不清楚，即使该证据是真实的，也与本案无关联。原告提交的证据只能证明收款人是第三人赵进勇，而不是被告公司。被告公司没有委托任何人签订合同，且该款也未打到公司账户上，与公司无关。该凭证不能证明是保证金。对于证据三，调查笔录所证明的内容不真实，笔录中说第三人联系原告来完成项目，但被告从未委托第三人去洽谈，是其自己的行为，被告不知情。第三人刚上班没有多久，如果签订合同应该有被告公司的委托书。笔录中也未说明具体的委托人，权源不明。对于证据四，既无工商管理部门印章，亦无被告的印章，对其真实性不予认可，即使田景发签订合同也应该有法定代表人林麟的授权委托书。第三人的质证意见：对于证据一，无异议。对于证据二，真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，达不到原告证明目的，只能证明40万元是与原告账务上的往来，不能证明该款项是保证金。对于证据三、四，无异议。
本院依原告的申请，调查收集如下证据：
《履约通知书》二份，用以证明被告公司已经停止施工的事实。
被告质证认为与本案无关联性，第三人质证无异议。
被告耐博公司、第三人赵进勇无证据向法庭举示。
对原告举示的证据一，合同上有原告与被告耐博公司红色的印签章，且有被告公司工作人员田景发、原告公司的代表彭飞、法定代表人张真贵的签字或是签章，对该证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。对于证据二，载明的户名为赵进勇，账号亦是赵进勇本人所有，对该证据，本院予以确认。对于证据三，是对本案第三人赵进勇所作的调查笔录，该调查笔录实为书面的证人证言，而赵进勇本人未亲自出庭参加诉讼，对该证据，本院不予采信。对于证据四，《重庆市企业投资项目备案证》、《企业法人营业执照》、《中华人民共和国组织机构代码证》、《开户许可证》上有被告耐博公司红色印签章，对该证据的真实性本院予以确认；《重庆耐博铜业有限责任公司首届股东会决议》，系复印件，且被告耐博公司对其真实性有异议，本院不予确认。对于《履约通知书》，对其真实性予以确认，但与本案没有关联性。
综合原告的起诉、被告、第三人的抗辩、举证、质证及本院对证据的认定，归纳确认以下法律事实：
2013年6月25日，原告丰都公司（乙方）作为承包人与作为发包人的被告耐博公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，合同约定甲方将重庆耐博铜业有限责任公司综合办公大楼发包给乙方。工程承包范围为综合办公大楼及附属工程（专业分包除外）施工图纸、图说（除另有约定依据外）范围内的基础工程、脚手架工程、砌体工程、钢筋混凝土及混凝土工程、门窗及木结构工程及场内土建附属工程（不含投产用水、电工程）。该工程采用建筑总承包（人工、材料、机械设备）方式。工程初定为2013年9月1日（以甲方下达开工令为准）开工，于2014年11月5日完工，工期由甲方根据符合开工条件通知起顺延计算，合同工期总历天数360天。合同第十一条约定，工程履约保证金为150万元，在合同签订前存入甲方账户，施工期间由甲方代保管（不计息），乙方进行基础工程完工10天后，甲方返还给乙方60万元，主体工程完成80%返还60万元，主体部分（除附属工程外）预验收合格返还30万元。甲方负责各种施工手续办理，协调各职能部门关系；负责办理施工报建，并提供与本工程所有的批文复印件一套给乙方。开工前完成“三通一平”条件，确保乙方能顺利进场，同时给乙方提供设计施工图5套。承包人应当按照协议书约定的开工日期开工。承包人不能按时开工，应当不迟于协议约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。工程师应当在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复承包人。工程师逾期不答复视为同意承包人要求，工期相应顺延。工程师不同意延期要求或承包人未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。发包人承包人协商一致，可以解除合同。有下列情形之一，发包人承包人可以解除合同：1、因不可抗力致使合同无法履行；2、因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。第三部分《专用条款》第13条对工程履约保证金及退还时间的约定：工程履约保证金150万元在签订合同后10天内打入发包人账户，完成至基础完工10天内，退还60万元，主体封顶时再退还60万元，预验收之后（除附属工程外）在10天内退还余下的30万元。第23条补充条款约定，补充条款是本合同的组成部门，与本合同具有同等法律效力。若2013年9月1日一方不能按时进场施工，超出30天，甲方按4.5万元／月违约金支付给乙方，超出30天内，甲方按7.5万元／月违约金支付给乙方，超出30天外，按3000元／天计算违约金支付给乙方。合同签订后至今，原告丰都公司未向被告耐博公司支付履约保证金150万元，被告亦未通知原告进场施工。
另查明，田景发系被告耐博公司的工作人员，被告耐博公司的开户银行为重庆银行股份有限公司秀山支行，账号为6701010400××××××。原告丰都公司的经营范围：一般经营范围：房屋建筑工程施工总承包贰级；公路道路工程施工总承包叁级；市政公用工程施工总承包叁级；土石方工程专业承包叁级；建筑装修装饰工程专业承包叁级；混凝土预制构件专业承包叁级；园林古建筑工程专业承包叁级；体育场地设施工程专业承包叁级；钢结构工程专业承包叁级；城市及道路照明工程专业承办叁级；室内外装饰工程设计施工（贰级）；水泥预制构件制造，生产用木制品制造，建筑材料、装饰材料，钢材、五金、交电、化工、锯材加工、农副产品（国家规定不准经营的除外）。
再查明，原告于2013年6月21日向第三人赵进勇账号为62152810166××××××的账户打入40万元。
本案的争议焦点：一、原告丰都公司与被告耐博公司于2013年6月25日签订的《建设工程施工合同》是否有效；如果有效，该合同是否应当解除；二、原告丰都公司于2013年6月21日打给第三人赵进勇的40万元是否是履约保证金；三、被告耐博公司应否支付原告丰都公司违约金98.1万元。
一、原告丰都公司与被告耐博公司于2013年6月25日签订的《建设工程施工合同》是否有效；如果有效，该合同是否应当解除
建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程施工合同，是指发包方（建设单位）和承包方（施工人）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，原告丰都公司与被告耐博公司签订《建设工程施工合同》，约定将耐博公司综合办公大楼的基础工程等发包给原告，并对工程承包范围、承包方式、合同工期等进行了约定。该合同是原告丰都公司作为有建筑资质公司，与被告耐博公司在平等协商的基础上签订的，系签约双方真实的意思表示，未违反法律行政法规的效力性强制性规定，亦不存在上述法律及司法解释规定的合同无效的其他情形，应当认定为合法有效。对于被告耐博公司称合同中没有被告公司法定代表人及授权代理人的签字，也没有相应的授权委托书，公司并没有委托人去洽谈相关事宜，故对于该合同是不知情的抗辩，《建设工程施工合同》有“重庆耐博铜业有限责任公司”红色的印签章，有被告公司工作人员田景发的签字，同时合同侧面亦盖有“重庆耐博铜业有限责任公司”红色的印签章，故对于被告的该项抗辩，本院不予采纳。因此，原告丰都公司与被告耐博公司于2013年6月25日签订的《建设工程施工合同》合法有效，对签约双方均具有拘束力，双方应当按照合同约定行使权利，履行义务。
合同解除，是指在合同成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或者双方的意思表示，使合同关系消灭的行为。本案中，原告诉请要求解除与被告耐博公司于2013年6月25日签订的《建设工程施工合同》，被告耐博公司在庭审中对于原告要求解除合同的诉讼请求没有异议。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，当事人协商一致，可以解除合同的规定，对于原告的该项诉讼请求，本院予以支持。
二、原告丰都公司于2013年6月21日打给第三人赵进勇的40万元是否是履约保证金
原告丰都公司于2013年6月21日向赵进勇的账户打入40万元，原告主张该40万元为向被告耐博公司支付的履约保证金，而被告耐博公司否认收到该款项。本案中，原、被告在《建设工程施工合同》中对被告的开户银行及账号进行了约定，但通过原告提交的证据二《重庆农村商业银行个人业务存款回单》可知，该款项打入的是第三人赵进勇账号为62152810166××××××的个人账户中，而非合同中约定的被告耐博公司账号为6701010400××××××的公司账户，且被告亦否认收取了该款项，原告也没有提供证据证明被告授权第三人赵进勇代为收取履约保证金。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，对于该40万元，原告并无证据证明系向被告公司支付的履约保证金，且公司已经收到，故对于原告丰都公司要求被告耐博公司返还该40万元，第三人负连带责任的诉讼请求，本院不予支持。
三、被告耐博公司应否支付原告丰都公司违约金98.1万元。
原、被告双方在签订的《建设工程施工合同》第一部分《协议书》第十一条约定，工程履约保证金为150万元，在合同签订前存入被告账户，施工期间由被告代保管（不计息），原告进行基础工程完工10天后，被告返还给原告60万元，主体工程完成80%返还60万元，主体部分（除附属工程外）预验收合格返还30万元。但是，双方在第三部分《专用条款》第13条约定，工程履约保证金150万元在签订合同后10天内打入发包人账户，完成至基础完工10天内，退还60万元，主体封顶时再退还60万元，预验收之后（除附属工程外）在10天内退还余下的30万元。从上述约定可知，《专用条款》第13条是对《协议书》第十一条的变更，原告应当在合同签订后10日内向被告账户打入150万元工程履约保证金。所谓履约保证金，从其字面含义理解，是为保证合同履行所交纳的款项。本案中，原告并未按照合同约定履行支付工程履约保证金的义务。被告也未通知原告进场施工。从双方的合同约定看，原告丰都公司需在合同签订后10日内支付履约保证金，而工程初定为2013年9月1日（以甲方下达开工令为准）开工。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求，本案中，原告需要交纳履约保证金在前，被告履行通知开工义务在后，在原告未交纳履约保证金的情况下，被告无法确认原告是否有履行合同的意思表示，故原告以被告违反合同约定，要求被告支付违约金98.1万元的诉讼请求，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十七条、第九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、解除原告重庆市丰都县建筑工程公司与被告重庆耐博铜业有限责任公司于2013年6月25日签订的《建设工程施工合同》；
二、驳回原告重庆市丰都县建筑工程公司的其他诉讼请求。
案件受理费17230元，减半收取8615元，由原告重庆市丰都县建筑工程公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。
代理审判员 李文雯
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 杨 凡