上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终4606号
上诉人(原审被告)：上海普宏建设工程有限公司，住所地上海市崇明工业园区。
法定代表人：蒋超云，董事长。
委托诉讼代理人：陈和平。
委托诉讼代理人：史雷保。
被上诉人(原审原告)：上海茉莉苑大酒店有限公司，住所地上海市。
法定代表人：尹文�，总经理。
委托诉讼代理人：狄国鸣，上海市远东律师事务所律师。
上诉人上海普宏建设工程有限公司(以下简称“普宏公司”)因与被上诉人上海茉莉苑大酒店有限公司(以下简称“茉莉苑大酒店”)建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2016)沪0106民初5428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人普宏公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回茉莉苑大酒店的一审诉请。事实和理由：1、一审法院无视本院的(2014)沪二中民二(民)终字第335号民事判决(以下简称“14-335号案件”)对事实的认定，属于认定事实错误。一审法院依据茉莉苑大酒店提供的其与上海仕熙建筑安装工程有限公司于2013年5月10日签订的《建筑装饰工程施工合同》作为修复5年之前�装修工程中的质量问题，认定所用时间及日停业损失，是巧立名目。上述《建筑装饰工程施工合同》载明承包范围为一至四楼的装修、翻修、维修等，茉莉苑大酒店签订该合同的目的是为了加盟上海格林豪泰酒店。茉莉苑大酒店以此为由向普宏公司主张停业损失，是在转嫁与普宏公司无关的损失。2、普宏公司在2008年6月15日将装修结束的工程交付给茉莉苑大酒店，茉莉苑大酒店从2008年6月18日至2013年5月期间正常经营，未停业，不存在停业的事实。事实上，茉莉苑大酒店至今未履行14-335号案件确定的支付普宏公司工程款的义务，已经造成普宏公司的巨额损失。茉莉苑大酒店在2013年进行的装修、维修并不是因普宏公司的施工质量问题进行修复，而是易主经营造成。3、茉莉苑大酒店没有按照质量异议期内和诉讼时效期内发生停业，故并无停业损失可言。茉莉苑大酒店没�停业的事实，司法鉴定报告是依据茉莉苑大酒店提供的证据作出，该证据缺乏事实依据，如要关联普宏公司，按照规则应对该证据予以排除。
被上诉人茉莉苑大酒店辩称，不同意普宏公司的上诉请求。前案对工程质量问题作出认定和判决，本案中茉莉苑大酒店主张的是停业损失。前案判决生效后，茉莉苑大酒店已经将工程款缴至法院。本案没有超过诉讼时效，前案诉讼中，茉莉苑大酒店保留了停业损失的诉权。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
茉莉苑大酒店向一审法院起诉请求：1、普宏公司赔偿茉莉苑大酒店因工程质量问题返修造成的停工损失人民币(以下币种均为人民币)1,060,000元；2、诉讼费、鉴定费由普宏公司承担。一审诉讼过程中，茉莉苑大酒店变更诉讼请求为普宏公司赔偿茉莉苑大酒店因工程质量问题返修造成的停工损失320,446.42元。
一审法院认定事实：2008年1月2日，上海金猪酒店管理有限公司与普宏公司签订建筑装饰工程施工合同，约定由普宏公司承接本市静安区上海晨达大酒店改建工程(以下简称“系争工程”)，承包方式为双包，工程自2008年1月1日开工，2008年4月20日竣工，合同价款暂估为2,800,000元。
2008年1月普宏公司进场施工。2008年6月宾馆开张营业。后普宏公司、茉莉苑大酒店就工程欠款以及装修质量不合格事宜多次交涉均无果。2013年6月28日，普宏公司将茉莉苑大酒店诉至原上海市闸北区人民法院，要求茉莉苑大酒店支付工程余款2,800,000元及利息【案号：(2013)闸民三(民)初字第1592号，以下简称“13-1592号案件”】。该案审理中，茉莉苑大酒店提起反诉，要求普宏公司赔偿因工程质量不符合要求所需的修复费用1,580,000元，并保留主张有关停工损失的诉权。2013年12月4日，法院作出(2013)闸民三(民)初字第1592号民事判决：一、茉莉苑大酒店应于判决生效之日起十五日内给付普宏公司工程款1,842,217元；二、普宏公司应于判决生效之日起十五日内赔偿茉莉苑大酒店修复损失866,124元；三、驳回普宏公司其余诉讼请求。后茉莉苑大酒店、普宏公司均不服判决，分别向本院提起上诉(14-335号案件)。二审审理中，普宏公司撤回了上诉。茉莉苑大酒店曾在14-335号案件中表示，为加盟上海格林豪泰酒店有限公司，2013年下半年对整个大酒店，全面装修，并将9毫米石膏板现已更换成12毫米。普宏公司则认为，茉莉苑大酒店是因为要加盟上海格林豪泰酒店有限公司而重新装修的，因此而产生的费用与其无关。二审认为,茉莉苑大酒店的重新装修行为与普宏公司的施工缺乏关联性,并于2014年6月12日判决驳回了茉莉苑大酒店的上诉,维持�原审判决。
2015年3月13日，茉莉苑大酒店曾诉至原上海市闸北区人民法院，要求普宏公司赔偿停工损失【案号：(2015)闸民三(民)初字第796号，以下简称“15-796号案件”】。该案审理中，茉莉苑大酒店申请对因系争工程存在的质量问题进行修复所需时间进行司法鉴定。经上海市房屋建筑设计院有限公司司法鉴定，该公司于2015年10月20日出具的《司法鉴定意见书》载明，系争工程中存在的质量问题进行修复所需时间经鉴定约为61天。后茉莉苑大酒店以补充证据材料为由，于2016年3月24日撤回了起诉。
对于15-796号案件中的《司法鉴定意见书》，双方均表示可以适用于本案，不需要再行鉴定。茉莉苑大酒店对于修复时间无异议，虽然茉莉苑大酒店实际返工的工期为100多天，但茉莉苑大酒店认可鉴定结论。普宏公司则认为，对于修复时间不予认可，鉴定是针�茉莉苑大酒店提出的修复项目，与普宏公司施工无关联性，前案判决补偿款中已经包括了对茉莉苑大酒店返修的补偿。
一审法院审理中，茉莉苑大酒店申请对本市自2013年5月25日至2013年9月15日施工期间，平均停业一天对茉莉苑大酒店所造成的营业损失进行司法鉴定。经上海申洲大同会计师事务所有限公司司法鉴定，该公司于2017年2月3日出具的《司法鉴定意见书》载明，本市自2013年5月25日至2013年9月15日施工期间，平均停业一天对茉莉苑大酒店所造成的营业损失估算结果为5,253.22元。茉莉苑大酒店对于《司法鉴定意见书》中确定的停业损失无异议。普宏公司则认为，茉莉苑大酒店经营情况与普宏公司无关，故《司法鉴定意见书》与本案无关。
一审法院另查明，2009年4月9日，经工商登记部门预先核准上海金猪酒店管理有限公司变更名称为茉莉苑大酒�。
茉莉苑大酒店表示，前案经一审、二审判决认定普宏公司施工存在质量问题，茉莉苑大酒店的部分诉请也获得支持，返修必然会停业，故停业损失应由普宏公司承担。
普宏公司告表示，前案对质量问题、工期都包括在对茉莉苑大酒店的补偿中了，茉莉苑大酒店是重复起诉。茉莉苑大酒店进行装修就是为谋求合作对象，茉莉苑大酒店虽然未与普宏公司没有办理验收手续，但茉莉苑大酒店接受房屋后就一直经营，没有停业过，不存在停业损失。
一审法院认为，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。根据13-1592号案件、14-335号案件中查明的事实，因普宏公司的施工瑕疵，系争工程确存在质量问题。现根据鉴定部门核算，对于修复系争工程中的质量问题所需时间约为61天，故修复系争工程的质量问题，确会造成茉莉苑大酒店无法正常营业，产生相应的营业损失。普宏公司认为，茉莉苑大酒店的相关损失已包含在13-1592号案件的赔偿中，但该案仅系要求普宏公司赔偿修复损失，与本案茉莉苑大酒店主张的修复期间产生的停业损失并非同一概念，故普宏公司的抗辩意见不予采纳。现茉莉苑大酒店结合《司法鉴定意见书》主张停业损失320,446.42元，具有事实和法律依据，应予支持。
一审法院判决：普宏公司应于判决生效之日起十日内支付茉莉苑大酒店停业损失320,446.42元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据13-1592号、14-335号案件生效法律文书中查明的事实，因普宏公司的施工瑕疵，系争工程确实存在质量问题。根据鉴定部门核算，对于修复系争工程中的质量问题所需时间约为61天；�据上海申洲大同会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》，本市自2013年5月25日至2013年9月15日施工期间，平均停业一天对茉莉苑大酒店所造成的营业损失估算结果为5,253.22元。故茉莉苑大酒店依据上述鉴定意见主张停业损失320,446.42元(61天×5,253.22元)。对茉莉苑大酒店的该主张，普宏公司认为茉莉苑大酒店在2013年进行的装修、维修并不是因普宏公司的施工质量问题进行修复，而是易主经营造成。虽修复系争工程的质量问题，的确会造成茉莉苑大酒店无法正常营业，产生相应的营业损失，但茉莉苑大酒店曾在14-335号案件中表示，2013年下半年对整个大酒店，全面装修，是为加盟上海格林豪泰酒店有限公司，故茉莉苑大酒店主张的因普宏公司施工质量问题进行修复所产生的停业，与其为加盟上海格林豪泰酒店有限公司而进行装修、翻修、维修等工程所产生的停业�合，因此，一审法院全额支持茉莉苑大酒店所主张的停业损失320,446.42元，欠妥。本院综合考虑司法鉴定单位出具的修复系争工程中的质量问题所需时间；本市自2013年5月25日至2013年9月15日施工期间，平均停业一天对茉莉苑大酒店所造成的营业损失估算结果；茉莉苑大酒店为加盟上海格林豪泰酒店有限公司而进行装修、翻修、维修等也有停业的必要；以及系争工程施工时间在2008年，而茉莉苑大酒店所主张的停业损失时间在2013年等等因素。本院酌情确定普宏公司支付茉莉苑大酒店停业损失160,223.21元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销上海市静安区人民法院(2016)沪0106民初5428号民事判决；
二、上海普宏建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上海茉莉苑大酒店有限公司停业损失160,223.21元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6,106.70元，由上海普宏建设工程有限公司负担3,053.35元、由上海茉莉苑大酒店有限公司负担3,053.35元；司法鉴定费50,000元、67,000元，合计117,000元，由上海普宏建设工程有限公司负担58,500元、由上海茉莉苑大酒店有限公司负担58,500元。二审案件受理费6,106.70元，由上海普宏建设工程有限公司负担3,053.35元、由上海茉莉苑大酒店有限公司负担3,053.35元。
本判决为终审判决。
审判长 吴 俊
审判员 王 伟
审判员 徐 庆
二〇一七年七月十三日
书记员 王小玥
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……