上海市徐汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0104民初13322号
原告：张梅芳，女，1959年6月22日出生，汉族，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：黄建兵，上海市银星律师事务所律师。委托诉讼代理人：施爱香，上海市银星律师事务所律师。被告：上海中青旅行社有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：袁红斌，职务总经理。委托诉讼代理人：余鑫，男，系被告工作人员。委托诉讼代理人：徐拥军，上海市申达律师事务所律师。原告张梅芳与被告上海中青旅行社有限公司健康权纠纷一案，本院于2016年4月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张梅芳的委托代理人黄建兵，被告上海中青旅行社有限公司的委托代理人余鑫、徐拥军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张梅芳向本院提出诉讼请求：1、要求上海中青旅行社有限公司赔偿医疗费3,495.24元、护理费6,840元、营养费2,400元、交通费300元、住院伙食补助费300元、鉴定费2,300元、残疾赔偿金105,924元；2、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：原告系案外人镭某(上海)投资管理有限公司的客户，案外人为答谢老客户组织旅游活动。2014年12月3日原告向案外人缴纳普吉岛旅游款3,500元，案外人向原告出具了收据。后经查实，该旅游活动系被告实际组织和安排并由其委托上海职工国际旅行社有限公司购买美亚财产保险有限公司旅游意外险。2014年12月10日原告随团参加该旅游活动，到达目的地上车后当地导游即要求收取旅游自费项目的费用，后经价格协商所有旅游团员均缴纳了自费项目费用。12月14日原告在乘坐快艇游览时，由于快艇异常颠簸，船体直接撞击原告，致原告胸椎骨骨折。当晚被告导游带原告至当地医院就诊。回沪后，原告因疼痛难忍，于同年12月18日至上海中冶职工医院就诊，诊断为T8椎体压缩性骨折并住院治疗，2015年1月4日出院，诊疗期间原告支出医药费10,995.24元。治疗结束后，被告替原告向美亚财产保险有限公司上海分公司办理了保险理赔，原告获理赔金7,500元。2015年6月15日，经华东政法大学司法鉴定中心鉴定，原告因外力作用致T8椎体压缩性骨折，构成XXX伤残。原告认为，被告组织的乘坐快艇项目名为自费项目实为必须参加，原告并无选择权利。且在事发的恶劣环境下，被告不仅未尽到相应的告知及安全保障义务，还劝说原告乘坐危险性更高的快艇，最终导致原告的人身损害，为此被告应承担赔偿责任。上海中青旅行社有限公司辩称：首先，被告并非涉案旅游活动的组织者，该旅游活动的组织者系案外人同程国际旅行社有限公司上海分公司(以下简称同程国旅)。根据被告与同程国旅一方所签订的《旅游者(团)委托接待合同》中的约定，被告系受同程国旅委托履行原告与同程国旅共同确认的旅游行程，故本案责任主体应为同程国旅一方。其次，快艇出游系自费项目，由原告自主决定是否参加，即使已报名参加，也可以根据自身情况在上快艇前要求改坐大船。同程国旅在行程单中已经明确告知高龄者绝对不适合参与任何水上活动或不适应个人体质的其他剧烈、刺激性的活动，如游客坚持参加任何活动引发意外，一切后果游客自行负责。被告方的地接社导游亦已在整个行程中提醒游客应视自身的情况选择自费项目，而原告主张被告地接社导游强迫游客参加快艇出游并无证据予以证明。故同程国旅及被告方作为旅游经营者已尽到了告知、警示、提示的义务，依法不应承担责任。虽然原告曾有过不参加快艇出游的想法，但出于过于自信可以避免风险的考虑，最终决定参加自费快艇出海项目，仍应有其自行承担责任。在原告反映因快艇颠簸而致背部不适后，被告方地接社导游即送原告至当地最好的医院普吉国际医院就诊，经X光摄片检查并未显示胸椎骨折，诊断为背部扭伤或挫伤，予以相应的治疗，所有医疗费用均由地接社导游支付，据此被告方亦已尽到了相应救助义务。再次，根据医学常识，骨折是比较严重的外伤，如不卧床静养，其疼痛会加剧。但原告在当地医院就诊后的两天行程中并未卧床静养，却反映比之前好多了。且原告回沪后并未立即就骨折就诊，而是到12月18日才至中冶职工医院就诊，且根据病历记载，当时原告自述系跌伤致胸背部疼痛。故被告有理由相信原告胸椎骨折的形成是在12月16日回沪后。最后，被告已为原告购买了单次旅行旅游意外伤害保险，其伤残保障为15万元、医疗补偿为5万元，原告通过理赔已获得部分医疗费赔偿，说明保险公司已确认原告骨折属旅游意外伤害，故原告应当就其伤残等继续申请理赔。综上，被告请求驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告由他人经办，向案外人同程国旅购买了“普吉甲米攀牙五晚七天畅游之旅”旅游产品，行程时间为2014年12月10日至2014年12月16日。上述旅游活动实际由被告组织，根据被告提供的其与同程国旅签订的《旅游者(团)委托接待合同》约定，双方基本权利义务关系为：同程国旅选择被告作为其旅游者(团)委托接待社，并根据被告提供的旅游产品，招徕游客，交由被告接待；同程国旅按被告提供的产品和标准，实事求是地进行宣传和销售。在同程国旅向原告提供的行程单上注明：我社已投保“旅行社责任保险”，游客可根据自身需要，自愿购买旅游个人人身意外保险。在旅行中，凡因游客自身疾病或个人过错导致人身意外、财产损失均不属责任险条款中理赔范围；自费活动：可自由报名。行程单上有关安全事项中注明：搭乘船时或水上活动时，务必穿上救生衣，船开动行进当中，请勿走动，切勿将手或脚放置船边受伤；海边戏水，切勿超过安全警戒的范围；孕妇、心脏疾病患者、高龄者、幼龄者、高低血压病等患者，或不适合剧烈运动之疾病患者等，绝对不适合参加任何水上活动或浮潜或不适应于您个人体质之其它剧烈、刺激性的活动，如旅客隐瞒个人疾病或坚持参加任何活动而引致意外，一切后果旅客自行负责，降落伞的限制重量为80公斤/人。旅游期间，原告报名参加了属自费项目的“豪华快艇出海往返大pp岛、小pp环岛、情人沙滩、帝王岛、海上浮潜等一日游”活动并缴费。该自费项目行程原定于2014年12月13日，但因当天风浪太大故改至12月14日。12月14日出海时，又遇下雨及风浪，造成快艇剧烈晃动、颠簸，期间原告受伤。快艇到岸后原告当即告知地接社导游背部疼痛，后安排原告程大船返回。当晚在地接社导游的陪同下，原告至当地普吉国际医院就诊，经X光摄片未发现骨折，诊断为挫伤及扭伤背部，予对症治疗，被告方导游支付了相应医疗费用。后原告随团搭乘于2014年12月16日7时抵沪的航班回沪。2014年12月18日原告因胸背痛4天(门诊病历记载)而在上海中冶职工医院急诊，经CT摄片诊断胸椎T8压缩性骨折，同日入院予保守治疗，2015年1月4日出院，出院小结记载“跌伤致胸背部疼痛、活动受限一周入院”，出院诊断T8椎体压缩性骨折、左胸部软组织损伤。2015年2月9日、3月5日、3月10日原告又就其伤势分别在上海中冶职工医院、上海交通大学医学院附属第三医院复诊。在沪治疗期间，原告自行支出医疗费10,731.36元(已扣除医保统筹支付部分)、住院护工费780元、住院餐费300元。2015年7月9日，经原告委托诉讼代理人所在律师事务所委托，华东政法大学司法鉴定中心出具鉴定意见书，认为原告因外力作用致T8椎体1/3压缩性骨折，现胸部活动受限、日常活动能力轻度受限，评定XXX伤残，酌情给予伤后休息150日，营养60日，护理90日。原告支出鉴定费2,300元。后原告向美亚财产保险有限公司申请旅游意外险理赔，获得医疗费补偿7,500元。本院认为，旅游经营者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害的应依法承担赔偿责任。本案被告上海中青旅行社有限公司虽未直接与原告签订具有合同，但根据其与同程国旅的相关协议，涉案旅游产品实际为被告推出，同程国旅根据协议只是负责招徕游客，故原告主张作为旅游服务实际提供者的被告承担侵权赔偿责任，符合法律规定，本院予以采纳。关于原告的人身损害后果，其因乘坐快艇时受撞击而致胸背部疼痛的事实双方无争议，虽在当地医院就诊时经X光摄片检查未提示骨折，此后三天原告亦未再次就诊，但根据原告的伤情分析，此并非不可能发生之情况，原告伤后四日即再次就诊，经CT摄片进一步检查提示胸椎骨折，没有证据可以否定该伤势系乘坐快艇时受撞击所致，故对于原告骨折伤势与乘坐快艇受伤之间的因果关系，本院予以认定。关于被告是否已尽安全保障义务，应否承担责任问题。在被告方的行程单上虽然对于参加剧烈、刺激性活动的风险有告知，但事发的快艇主要是作为往返的交通工具，区别于一般的水上活动项目，对于参加此自费项目的适宜人群，被告方亦应有所建议。事发前一日已因风浪而取消快艇出游，事发当日天气情况亦不佳，被告的地接社导游应重视风浪对于快艇行驶的影响及可能导致的高龄人群人身伤害风险，并予以警示及适当的建议，甚至是取消快艇出游这一自费项目，但被告方却未尽到上述必要注意义务，故对于原告受伤，被告方存在未尽安全保障义务之过错，依法应承担相应责任。关于原告自身责任问题，作为成年人对于自身的人身安全负有当然的注意义务，在旅游活动项目的选择上，游客首先要根据自身的身体状况做出适当的决定并自甘相应风险。事发快艇出游在行程单中已标明是自费项目，原告主张被告方存在强迫报名的情况，缺乏必要的证据证明，难以予以认定。故原告如认为在当时情况下其不适宜乘坐快艇出游，完全可以以被告方的旅游安全提示为由提出改座大船，反之其则应自担相应的风险，据此可以认定原告作为自主行为人就其受伤自身负有主要的过错。现本院综合本案情况，酌情确认被告应就原告合理的人身伤害损失承担15%的赔偿责任。关于本案原告具体损失认定。医疗费，本院结合原告的诉请，凭据确认为3,231.36元。住院伙食补助费，原告主张数额符合法律规定，本院确认为300元。营养费，有在案鉴定的营养期意见为证，且原告主张数额合理，本院确认为2,400元。护理费，原告未提供相应支出凭证，本院酌定按照每天60元标准并根据在案鉴定的护理期意见，确认为5,400元，住院陪护费不再予以另行认定。鉴定费，凭据确认为2,300元。交通费，根据原告就诊、鉴定、诉讼等所需，其主张数额合理，本院确认为300元。残疾赔偿金，有在案鉴定的伤残评定意见为证，且原告主张数额符合法律规定，本院确认为105,924元。另被告主张原告的人身伤害损失应继续向保险公司申请意外伤害险理赔，对此本院认为，旅游意外伤害险系旅游者购买的规避自身损失的保险，虽然本案事故可认定为意外事故，但在被告亦存在安全保障义务缺失应承担侵权责任的情况下，其要求以该保险理赔来免除或减少自身责任，缺乏法律依据，本院不予认同。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国旅游法》第六十二条、第八十条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，判决如下：一、上海中青旅行社有限公司应于本判决生效之日起五日内赔偿张梅芳医疗费3,231.36元、住院伙食补助费300元、营养费2,400元、护理费5,400元、交通费300元、残疾赔偿金105,924元、鉴定费2,300元，合计119,855.36元的15%计17,978.30元；二、驳回张梅芳其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,730元,减半收取计1,365元(张梅芳已预缴1,260元)，由张梅芳负担1,240元，上海中青旅行社有限公司负担125元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 陈 强
二〇一六年八月二十六日
书记员 章凌燕
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。二、《中华人民共和国旅游法》第六十二条订立包价旅游合同时，旅行社应当向旅游者告知下列事项：（一）旅游者不适合参加旅游活动的情形；（二）旅游活动中的安全注意事项；（三）旅行社依法可以减免责任的信息；（四）旅游者应当注意的旅游目的地相关法律、法规和风俗习惯、宗教禁忌，依照中国法律不宜参加的活动等；（五）法律、法规规定的其他应当告知的事项。在包价旅游合同履行中，遇有前款规定事项的，旅行社也应当告知旅游者。第八十条旅游经营者应当就旅游活动中的下列事项，以明示的方式事先向旅游者作出说明或者警示：（一）正确使用相关设施、设备的方法；（二）必要的安全防范和应急措施；（三）未向旅游者开放的经营、服务场所和设施、设备；（四）不适宜参加相关活动的群体；（五）可能危及旅游者人身、财产安全的其他情形。三、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。