重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝民终37号上诉人（一审原告）：重庆喜福置业有限公司，住所地重庆市南岸区南滨路79号2栋。法定代表人：韩光玉，该公司总经理。委托代理人：刘霖，重庆伟豪（南岸）律师事务所律师。委托代理人：何佳，重庆伟豪（南岸）律师事务所律师。上诉人（一审被告）：中山市国泰家具有限公司，住所地广东省中山市南朗镇第二工业区。法定代表人：林志坚，该公司董事长。委托代理人：余瑞，重庆钜沃律师事务所律师。委托代理人：李婷，重庆钜沃律师事务所律师。上诉人重庆喜福置业有限公司（以下简喜福公司）与上诉人中山市国泰家具有限公司（以下简称国泰公司）承揽合同纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2015年9月17日作出（2012）渝五中法民初字第00281号民事判决，喜福公司和国泰公司对该判决均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月16日公开开庭审理了本案，喜福公司的委托代理人何佳，国泰公司的委托代理人余瑞、李婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：喜福公司（甲方）因装修喜来登酒店所需，在国泰公司定作固定家私。为此，重庆泰正（集团）有限公司（以下简称泰正公司、甲方）与国泰公司（乙方）、深圳市中建公司装饰工程有限公司（以下简称中建公司，丙方）于2010年3月8日签订了《重庆喜来登大酒店固定家俬》，主要约定：1.本合同所指货物为：洗手台柜、木制衣柜、行李木制门扇及门框、窗套、木制迷你酒吧、木踢脚线等；具体种类、生产厂家、单价、产地、数量及金额等详见合同附件；规格：最终以甲方、乙方、丙方书面确认的规格尺寸为准；合同暂定总价15278614元，最终结算价款以甲方及丙方实际收方验收合格的数量与本合同约定的货物单价的乘积之和为准；2.付款方式：在本合同签订生效及收到乙方给甲方提供的重庆市税务主管部门认可的发票后2个工作日内甲方向乙方支付本合同总价款10%作为预付款；乙方生产完毕本合同约定的50个房间所需货物后，即通知甲方、丙方驻厂人员进行初验，初验合格后，丙方出具书面的验收确认书给甲方，甲方审核核准后即向乙方开具本合同暂定总价款的40%的保函，乙方安排发货，该批次货到现场经甲丙双方联合验收合格后2个工作日内并开具保函，标的物所有权从款到乙方账户时转移（该笔款项已经包含200个房间的全部货物的货款及安装调试费等），乙方立即开始安装调试；乙方供应并安装调试完毕200个房间的货物后，发本合同剩余房间所需的货物前，通知甲方、丙方驻厂人员进行货物的初验，初验合格后，丙方出具书面的验收确认书给甲方，甲方审核核准后即向乙方开具本合同暂定总价款的40%的保函，标的物所有权从款到乙方账户时转移（该笔款项已包含本合同剩余房间的全部货物的货款及安装调试费用等）；本合同约定的货物经乙方全部安装调试完毕，并经甲丙双方验收合格后，丙方出具书面盖章的确认书给甲方，甲方审核核准后在3个工作日内向乙方支付至合同实际结算总价款的97%（含甲方已经支付的全部款项）；余下合同实际结算总价款的3%作为质量保证金，在货物安装调试验收合格之日起满1年且无任何质量问题的前提下，甲方在7个工作日内一次性无息支付给乙方；3.交货及安装工期：交货地点：重庆市南岸区重庆喜来登酒店甲方指定地点（含货到工地卸车）；乙方在2010年4月22日前将本合同约定的其中200个房间（具体房间位置由甲方确定）的货物送到交货地点并安装调试完毕交付使用，在2010年5月20日前将本合同约定的全部房间的货物安装调试完毕交付使用；有关数量特别约定：乙方应按甲方喜来登酒店现场实际情况进行报量，若乙方安装完毕后经甲方现场收方验收合格的数量少于乙方向甲方申报的数量，一切责任及损失由乙方自行承担；违约责任：乙方未按约定时间交付货物或履行质保义务，每迟延一日，应按合同总价的0.1%向甲方承担违约金；所有家具的规格等技术资料以甲方及丙方审核确认的深化图及图片为准;三方责任及配合费：丙方有义务在甲方组织下一道对货物在生产过程中及安装调试前后的货物质量、数量、颜色、规格、尺寸等的监督及验收，丙方全程监控安装效果......丙方在本合同执行过程中，与甲方一道对货物及安装进行验收，特此向甲方收取总货款的3%的配合费（共计3%）。甲方在按甲丙双方签订的施工合同支付进度款时一并支付已安装完毕且经甲方书面确认部分的配合费。产品种类、规格、生产厂家、单价、产地、数量及金额清单为合同附件。本合同附件均与本合同具有同等法律效力。合同附《中山市国泰家具有限公司固定家具价格表》，该合同及附件均由各方盖章确认。2010年12月9日，甲方泰正公司、乙方国泰公司、丙方喜福公司与丁方中建公司签订《协议书》，约定甲、乙、丙、丁四方协商同意原甲乙丁三方于2010年3月8日签订的《重庆喜来登大酒店固定家俬》中的甲方由泰正公司变更为喜福公司，即甲方在原合同中所享有的一切权利和义务概括转让给丙方，本协议签订前甲乙丁三方对原合同的履行行为仍然有效，原合同约定的内容由乙、丙、丁三方继续履行。2011年3月2日，喜福公司（甲方）与国泰公司（乙方）签订了《重庆喜来登大酒店固定家俬之增加11-42层客房固定家具补充协议》，就增加喜来登酒店客房固定家具的制作及安装事宜，达成协议，主要约定：增加固定家具暂定数量、规格、材质、工艺、单价金额等详见附件《中山市国泰家具有限公司11-42层增加固定家具价格表》；暂定总价1238800元，价格结算：最终结算总价以乙方制作安装完毕后，经甲方验收合格数量与本协议附件单价的乘积之和为准。工期：乙方在2011年3月5日前将全部固定家具制作及安装完毕，交付甲方使用；乙方将全部家具制作完毕发货前，通知甲方进行初验，经甲方初验合格后甲方向乙方支付该批货物总价的80%；乙方将全部家具安装完毕后，经甲方验收合格后，双方办理结算。结算完毕后甲方向乙方支付至包干总价的97%（含甲方已经支付的全部款项）。本补充协议若与《主合同》不一致的条款，以本协议约定的为准，其他按《主合同》条款执行。合同签订后，喜福公司于2010年3月17日通过中国农业银行向国泰公司付款1527861.40元，2010年6月13日支付200万元，2010年7月29日支付4111445.6元，2011年1月26日支付400万元，2011年3月1日支付57万元（系喜福公司直接支付安装方中建公司，国泰公司认可收到该款），2011年3月4日支付1541445.6元，2011年3月14日支付991040元。另有2010年7月22日喜福公司支付国泰公司39.6万，国泰公司认可收到该款，但认为不应认定为本案货款，而是双方另外的合同货款。国泰公司自2010年3月至8月陆续向喜福公司提交重庆喜来登铂金酒店固定家具深化图，喜福公司陆续对深化图进行确认，至2011年11月20日喜福公司方对深化图确认完毕。2010年7月30日喜福公司与重庆新志诚建筑装饰材料有限公司就喜来登酒店装修工程提供五金件签订《买卖合同》，约定喜福公司向重庆新志诚建筑装饰材料有限公司购买家具五金件，约定交付时间是2011年11月，但供货方在2011年4月26日已实际交付了五金件。2010年10月19日，喜福公司向国泰公司发出《工作联系函》载明：“根据贵司上报的迷你吧抽屉加格板事宜，现我司向贵司回复确认，请贵司按照修改后的图纸尽快生产。”2010年10月25日，喜福公司向国泰公司发出《工作联系函》，要求更改部分3F多功能厅、303、304会议室VIP包房、宴会厅门及三层走道假门造型样式、4F中餐厅门及中餐厅内木饰面样式等。2011年5月5日，喜福公司又发出《工作联系函》，要求国泰公司对喜来登酒店吧柜内结构分布进行相应调整等。国泰公司进场后，在2010年9月27日、10月29日、11月10日多次向喜福公司发出《工作联系单》载明：喜福公司提供场地有的基础不平、顶棚未处理、有的大理石未安装等等，要求喜福公司尽快处理。国泰公司向喜福公司提交了《重庆喜来登交货时间安排表》，载明固定家具定于2010年12月15日交货，喜福公司于2010年10月20日回复表示不同意，并认为国泰公司单方面变更交货时间，并且逾期交货，已严重违约。双方于2010年10月20日在国泰公司公司会议室开会并形成会议纪要，明确固定家具计划于2010年12月10日完成。2010年4月19日，国泰公司向喜福公司发出《工作联系单》载明：“贵方自供五金事宜，由于有部分五金需要我方在工厂生产及安装时间安装上去，请贵方尽快提供，以免耽误工期”；2010年6月9日，国泰公司向喜福公司发出《工作联系单》载明：“我公司已按贵司要求早已完成家具的进度制作，但贵司五金件只到一部分，导致部分成品家具在我厂车间搁置将近一个月，如贵司五金件迟迟不到而使部分家具无法包装入库而导致的损伤我司概不负责......”2010年9月17日，国泰公司向喜福公司发出《工作联系单》载明：“由于贵司自供五金件、布料迟迟未到，布料未到导致我司部分衣柜、行李柜不能包装发运，五金件未到导致现场部分家具不能安装，请贵司尽快提供，以免耽误工期。”2010年12月4日，国泰公司向喜福公司发出《承诺函》，载明：“一、喜来登酒店客房区域11F-24F固定家具在2010年12月15日前完成供货；二、25F-43F各户型固定家具前期已陆续到货，由于个别房间设计较为复杂，工艺要求较高，我司将于2011年1月25日前供货完成；三、公共区域-1F、1F、2F固定家具2010年12月12日前完成供货；四、3F、4F走廊及宴会厅固定家具2011年1月15日完成供货；五、5F、6F固定家具2011年1月25日完成供货；六、酒店客房8F、9F、10F活动家具2011年1月25日完成供货，正式波斯大王子样式门我司将于2011年3月5日完成.....。我司承诺严格按照以上要求进行供货。如未按期完成，我司愿意按合同规定的违约责任进行赔偿。”2011年1月4日，国泰公司发出《确认函》载明：“关于我司与喜福公司及中建公司签署的重庆喜来登11-43层客房固定家私安装供货合同，我司已基本生产完毕并安装完成191套，未完全安装房间84套。我司承诺收到喜福公司此批工程进度款后，立即组织发货及安装工作。”2011年4月29日，喜福公司向国泰公司发出《关于要求增派酒店家具安装人员的紧急函告》，载明：国泰公司已经逾期交货，已属违约，给喜福公司造成巨大损失，2011年4月28日，国泰公司已将部分家具送至酒店，但安装人员极少，要求国泰公司立即增派施工人员安装，全部固定及活动家具必须在2011年5月3日前安装完毕。2011年7月1日，喜福公司向国泰公司发出《关于要求贵司立即提交重庆喜来登项目竣工验收资料的紧急函告》,载明：“我司重庆喜来登项目·喜来登酒店按重庆市南岸区区委、区府的要求必须于近日开业营运。开业前，必须经相关主管部门全面验收。贵司作为该项目的家私供应商，根据双方合同约定及相关法律法规的规定，贵司必须配合我司办理该项目的综合验收。我司已就此事多次通知贵司相关负责人，但贵司应提交的资料至今未交付我司。现我司再次书面函告贵司：请贵司在接本函之日起3日内将家私检验报告交付到我司酒店现场项目指挥部，不得再耽误我司重庆喜来登项目。喜来登酒店的综合验收工作。以上事宜，请贵司引起高度重视，务必按本函要求交付全部资料，并全面配合该项目的综合验收工作。否则，延误该项目验收所引起的一切经济、行政等责任将由贵司承担。”国泰公司称没有收到该函。后喜福公司又认为国泰公司的家具有损坏、掉漆、未开孔、有虫蛀等问题致函国泰公司要求整改，但国泰公司认为也未收到以上函件。关于本案家具安装实际完工时间，喜福公司认为是2011年7月13日安装完工，逾期完工418天。国泰公司认为是2011年5月23日喜福公司委托南岸区公证处作出（2011）渝南岸证字第3045号《公证书》，可以证明已实际完工，实际延误天数368天，且延误原因系喜福公司的责任造成，应当免除国泰公司的责任。2011年11月3日，国泰公司职工罗信辉和喜福公司职工在喜福公司制作的《中山国泰家具有限公司固定家具收方单》上签字，该清单载明了货物的名称、产品规格、实用量、房型图、工程量、房型总建面等，喜福公司认为罗信辉的签名能够代表国泰公司，该收方单即是双方对国泰公司供货的验收。国泰公司认为，罗信辉只是该公司的一般工作人员，不具有签字结算的权利，且罗信辉签字明确载明“此工程量为见光面，所量尺寸为见光面”，而喜福公司提供的结算清单系喜福公司单方制作，无国泰公司签字，不予确认。喜福公司认为重庆喜来登国际酒店部分楼层装饰未完工，家具未安装，为固定证据，于2011年5月15日向重庆市南岸区公证处申请公证，该处于2011年5月16日到现场查看，于2011年5月23日作出（2011）渝南岸证字第3045号《公证书》，载明：1.酒店42楼4204房内卫生间无门及门套；4204房至4201房之间过道墙面无装饰线条；4203房内主卫无推拉门。2.酒店41楼4102房内无门及门套；4101房内无迷你吧柜。3.酒店40楼总统套房主卧室墙面木饰未完工、腰线未安装；会客厅无门套、会客厅墙面木饰面未安装；随从房无门套；夫人房墙面木饰面未完工。4.酒店34楼3406房无入户门及套、房内无衣帽间及窗套；3407房无入户门及门套、房内无衣帽间柜及窗套、墙面木饰面未安装。5.酒店29楼2905房内无窗套。6.酒店28楼2806房、27楼2706房、26楼2606房、25楼2506房均存在相同的问题：无窗套、墙面木饰面未完工。后喜福公司又认为重庆喜来登国际酒店内顶部仿金箔多处色变及部分楼层装饰未完工，于2011年7月1日又向重庆市南岸区公证处申请公证，该处于2011年7月3日到现场查看，于2011年7月15日作出（2011）渝南岸证字第4123号《公证书》载明：1.酒店负一层男女卫生间过道顶部仿金箔有五处色变（为黑色沉着）；2.酒店一层包房一餐桌台面石材（大理石）未安装；3.在电梯内显示的第四十五层的套房会客厅墙面木饰未完工；4.在电梯内显示的第四十七层的4201、4202房柜门未安装完毕；5.在电梯内显示的第三十八层的套房衣帽间柜子未安装。因双方对国泰公司所完成的家具及安装价款争议较大，双方均向一审法院申请了对家具及安装价款的鉴定，喜福公司要求按2011年11月3日罗信辉签字确认的收方单进行价款鉴定，国泰公司认为该收方单仅系对见光面的确认，并非全部面积的收方，应当据实结算，因此，其申请以实际测量的面积计算家具价款。一审法院委托了重庆恒申达资产评估土地房地产估价有限责任公司（以下简称恒申达公司）对双方的申请分别进行鉴定。在鉴定过程中，恒申达公司向一审法院发函称因据实结算需要现场实测，但喜福公司以影响其经营为由不同意现场实测，故不予配合。一审法院限期喜福公司予以配合，喜福公司明确表示不同意配合实测。2015年5月17日，恒申达公司根据双方合同约定的单价，作出《评估报告》，结论为：本案根据收方单的方量，国泰公司的家具金额为846.64万元，中建公司（安装）的金额为729.43万元，合计1576.07万元；根据深化图纸计算，国泰公司的家具金额为2070.98万元。中建公司的金额为0万元，合计2070.98万元。经庭审质证，国泰公司对该《评估报告》没有异议，但认为本案应采信结论二即确认本案家具价款为2070.98万元；喜福公司认为，恒申达公司作出的《评估报告》程序不当，法院不应采信，理由为：1.本案系家具价款鉴定，而该报告系《评估报告》，并非鉴定报告，不符合法院委托要求；2.作出该报告的人员只有评估资质，没有家具价款鉴定资质，鉴定程序不合法。审理中，国泰公司举示了泰正公司与国泰公司签订的没有签署日期《增补买卖合同》，拟证明双方还存在另外的购货合同关系，喜福公司于2010年7月22日支付的39.6万元系支付的该合同款项。喜福公司请求一审法院判令：1.国泰公司立即返还喜福公司超额支付的货款2619592元（以审计后的结果为准）；2.国泰公司承担逾期完工的违约金400万元；3.本案诉讼费用由国泰公司负担。一审法院认为，《重庆喜来登大酒店固定家俬》、家具深化图、《中山市国泰家具有限公司固定家具价格表》、《重庆喜来登大酒店固定家俬之增加11-42层客房固定家具补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行各自义务。从双方合同约定的内容看，符合承揽合同的法律特征，本案应为承揽合同纠纷。本案争议的焦点为：1.喜福公司是否向国泰公司超付了货款；2.国泰公司是否逾期交货而构成违约，及应向喜福公司支付违约金的数额。1.关于喜福公司是否向国泰公司超付了货款的问题，应当确定国泰公司实际完成的家具价款和已经支付的款项金额，对此，双方均有争议，一审法院评述如下：（1）关于如何确定国泰公司实际完成的家具价款的问题。首先，喜福公司请求国泰公司支付超付的货款明确以实际审计结果为准。审理中，经双方当事人的申请委托了恒申达公司对国泰公司已完成的家具价款进行鉴定，恒申达公司根据一审法院的委托分别作出了按收方单计算的家具价款和按深化图计算的家具价款。喜福公司认为恒申达公司作出的《评估报告》不属于司法鉴定结论，且评估人员没有鉴定资质，不予采信。一审法院认为，恒申达公司取得了重庆市司法局颁发的司法鉴定许可证以及评估机构执业资格证书，具有资产评估的司法鉴定资格，作出本案评估报告的人员也具备资产评估司法鉴定资格，而恒申达公司作出的家具价款的评估也是司法鉴定的方式之一，该《评估报告》符合法定形式和法院委托要求，应当予以采信。喜福公司认为该《评估报告》程序不当及不符合法院委托要求的理由不能成立，一审法院不予采信。其次，国泰公司认为应当采信按深化图计算的家具价款。一审法院认为，双方签订的《重庆喜来登大酒店固定家俬》及《重庆喜来登大酒店固定家俬之增加11-42层客房固定家具补充协议》均明确约定最终结算价款以甲方及丙方实际收方验收合格的数量与合同约定的货物单价的乘积之和为准。且双方对有关特别数量约定：乙方应按甲方喜来登酒店现场实际情况进行报量，若乙方安装完毕后经甲方现场收方验收合格的数量少于乙方向甲方申报的数量，一切责任及损失由乙方自行承担。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，国泰公司应当对其实际完成的家具价款承担举证责任。本案中，国泰公司并未能提供由喜福公司及中建公司签字确认的收方单，证明自己完成的供货安装价款，而喜福公司提供的《中山国泰家具有限公司固定家具收方单》有国泰公司工作人员罗信辉签字确认，对国泰公司有约束力，而喜福公司对该收方单也予以认可。因此，应当以该收方单为计价依据。国泰公司要求按深化图作为计价依据计算家具价款没有合同依据及法律依据，一审法院不予采信。再次，关于中建公司的安装款是否应当扣除的问题。双方合同约定：“本合同货物以综合包干单价计价，单价包括乙方将货物送到丙方在中国重庆喜来登酒店内指定交行地点并安装调试完毕，经甲方、丙方联合验收前之一切费用及风险，其中包括货款、运费、装货费、保险费、内陆运输费、安装调试费用及各种税费等。”审理中，国泰公司对喜福公司支付给中建公司的费用也予以了认可。因此，安装费应当由国泰公司收取。喜福公司认为应扣除安装费的理由不能成立。综上，一审法院采信《评估报告》第1项，确认国泰公司实际完成的家具价款金额为1576.07万元。（2）关于喜福公司实际支付的家具价款。喜福公司举证证明其向国泰公司（含中建公司）支付的款项共计15137792.6元，国泰公司对收到上述款项均无异议，但认为其中2010年7月22日支付的39.6万元并非支付的本案货款，而系支付《增补买卖合同》货款，但该合同系泰正公司与国泰公司签订，且合同没有签署日期，国泰公司称系2010年7月5日签订，喜福公司不予认可，喜福公司认为该合同并未实际履行。一审法院认为，该笔款项并未注明系支付的《增补买卖合同》的货款，且合同主体也并非本案喜福公司，即使该款应由喜福公司支付，该《增补买卖合同》的债务晚于本案债务期限，应当优先冲抵本案债务。因此，国泰公司要求该39.6万元冲抵《增补买卖合同》的价款的理由不能成立。故一审法院确认喜福公司已经向国泰公司支付货款15137792.6元。综合上述（1）、（2），喜福公司应当支付的货款为15760700元，已经支付15137792.6元，喜福公司在举证期限内举示的证据并不能证明其超付货款的事实，故喜福公司要求国泰公司返还多支付的货款的请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。2.关于国泰公司是否逾期交货而构成违约，及应向喜福公司支付违约金的数额。（1）关于合同约定的交货时间。双方签订的《重庆喜来登大酒店固定家俬》及《重庆喜来登大酒店固定家俬之增加11-42层客房固定家具补充协议》分别约定了不同的交货时间。《重庆喜来登大酒店固定家俬》约定的交货时间是2010年5月20日，而《重庆喜来登大酒店固定家俬之增加11-42层客房固定家具补充协议》于2011年3月2日签订，交货时间为2011年3月5日。（2）关于实际交货时间。喜福公司自认2011年7月13日基本完工并交货，国泰公司认为，应以2011年5月23日喜福公司委托南岸区公证处作出公证书时间作为交付时间，公证书可以证明已经实际交付。但从该《公证书》中反映，此时，国泰公司尚未完成交货义务。从2011年7月1日喜福公司向国泰公司发出的《关于要求贵司立即提交重庆喜来登项目竣工验收资料的紧急函告》看，是要求国泰公司提交家具的检验报告，以备综合验收，以此可以确认，最迟在2011年6月30日，国泰公司已将家具交付安装完毕，因此，在国泰公司没有充分证据证明该公司实际交付时间的情况下，可以确认，国泰公司的实际交付安装完毕时间为2011年6月30日。由上可见，国泰公司部分货物比合同约定迟延交付400余天，部分货物比合同约定迟延交付100余天，构成迟延交付，应当承担迟延交付的违约责任。（3）关于国泰公司的先履行抗辩权是否成立的问题。国泰公司承认比合同约定的时间迟延交付，但认为喜福公司没有按照合同约定支付进度款，自己享有先履行抗辩权。但国泰公司并没有提供证据证明其根据合同约定完成相应进度向喜福公司请款，喜福公司迟延或拒绝付款的事实，且双方往来函件尤其是国泰公司向喜福公司出具的《承诺函》、《确认书》、《会议纪要》等可以证明其认可迟延履行且并未提出喜福公司迟延付款的情形。因此，国泰公司以喜福公司迟延付款，其享有先履行抗辩权的理由不能成立。（4）关于如何确定违约责任的问题。首先，虽然双方合同分别是2010年3月8日和2011年3月2日签订，交货时间分别为2010年5月20日和2011年3月5日，而在双方合同约定的交付期后，喜福公司还在对深化图纸进行确认，客观上不可能在合同约定的工期完成交付；其次，从喜福公司向国泰公司发送的函件及《工作联系单》可以证明，喜福公司在合同履行中，更改了部分设计，必然会延误生产工期；再次，喜福公司于2010年7月30日，方与五金件供货方重庆志诚建筑装饰材料有限公司签订《买卖合同》，而后重庆志诚建筑装饰材料有限公司陆续提供五金件，直至2011年4月26日实际供货完毕，而提供五金配件是喜福公司的合同义务，迟延提供五金件，也必然会影响国泰公司的生产安装工期。以上情形，应当适当免除国泰公司的部分违约责任。同时，按照双方合同约定，国泰公司应当分别按照合同总价15278614元和1238800元的0.1%/天承担迟延交付的违约金，但该标准明显过高，国泰公司要求一审法院予以调整，因喜福公司未举证证明其实际损失，对此一审法院予以支持。结合双方合同的约定、国泰公司实际完成的家具价款、国泰公司实际违约的期限及占用喜福公司资金的情况以及国泰公司免责的事由等因素，一审法院酌定，国泰公司应向喜福公司支付的违约金以72万元为宜。综上，喜福公司要求国泰公司返还多支付货款的请求没有事实依据，一审法院不予支持。国泰公司迟延交付，构成违约，应当承担迟延交付的违约责任。但喜福公司要求的违约金过高，一审法院依法予以确定，其诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。故一审法院根据本案具体情况，酌情主张违约金72万元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：1.国泰公司在判决生效之日起十日内支付喜福公司违约金72万元；2.驳回喜福公司的其他诉讼请求。一审案件受理费67179元，诉讼保全费5000元，鉴定费21万元，合计282179元，由喜福公司负担64961元，其余由国泰公司负担。喜福公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。主要事实及理由如下：1.一审法院采信恒申达公司出具的《评估报告》错误，理由为：第一，恒申达公司违背了法院的委托鉴定范围和委托内容，以资产评估的方式评估本案货款不当；第二，本案鉴定性质应属于价格审计鉴定，评估报告中的两名人员均无价格审计的司法鉴定资格；第三，评估报告中确定的基准日为2015年2月3日，本案家具定做时间是2011年，故基准日估算的价值与本案应鉴定的货款没有任何关系。2.一审判决中没有扣除中建公司的安装款是错误的，尽管双方合同约定货物是包干计价，但该约定仅针对国泰公司安装调试的部分，不包括中建公司安装调试的部分，中建公司安装调试部分的费用应从国泰公司收取的费用中扣除。3.国泰公司逾期交货时间长达418天和130天，国泰公司既不存在法定延迟履行交付货物的事由，也没有相关约定对交货时间进行变更，在此种情况下应当认定国泰公司违约。两份合同均未约定喜福公司不得对设计进行变更，而且在合同履行期限上已给予足够期限，一审法院认定“喜福公司在合同履行过程中变更了部分设计，必然会延误工期”不当，大幅度调整违约金对喜福公司明显不公。国泰公司辩称：喜福公司的上诉理由不能成立，评估机构是合法机构，作出的评估结论合法真实。国泰公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求：撤销一审判决，依法改判。主要事实和理由为：1.一审判决对事实认定不清，理应改判。一审法院委托鉴定机构鉴定的内容为：第一项为按双方确认的价格表，以收方单确认家具价款；第二项为据实计算家具款，即以实际测量的面积计算家具价款。鉴定机构根据两项委托分别作出结论为1576.07万元和2070.98万元，对于第二项结论，鉴定机构是以抽查的方式并结合深化图计算得出，其原因是喜福公司不配合实际勘察，人民法院应当作出不利于证据持有人的认定。2.一审法院认定的家具款为1576.07万元不当，因该结论系依据收方单作出，收方单虽然有国泰公司员工罗信辉签字，但罗信辉并无签字结算的权利，而且其均注明“工程量为见光面，所量尺寸为见光面”说明隐蔽工程并未计算在内，该测量面积远远小于实际工程量。同时，鉴定人员在出庭接受质询时也明确表示，收方单上的工程量与其抽查的房间存在漏项、差项。因此该结论不应当采信。3.泰正公司支付的39.6万元款项并非喜福公司支付的款项，一审法院认定该款项系喜福公司支付过于牵强。喜福公司辩称，一审判决认定事实不清，依法应当予以改判，国泰公司的上诉理由不能成立。二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案争议的焦点为：一、国泰公司是否应当返还喜福公司超额支付的货款；二、违约责任的承担以及违约金金额的确定；三、国泰公司主张货款总额为2070.98万元是否成立以及39.5万元应否计入已付货款。对于国泰公司是否应当返还喜福公司超额支付的货款问题。第一，恒申达公司具备司法鉴定资质，鉴定程序合法，其根据一审法院委托作出的《评估报告》应予采信。而无论是以喜福公司申请鉴定时要求的按收方单为依据计算得出的1576.07万元的鉴定结论，还是以深化图计算得出的2070.98万元的鉴定结论，喜福公司均未超额支付货款；第二，根据合同“合同价格”和“付款方式”约定，有权收取货款的合同当事人为国泰公司，有义务支付货款的合同当事人为喜福公司，中建公司并无相关合同权利和义务，故喜福公司主张应从国泰公司收取的费用中扣除中建公司相关安装款的上诉理由不能成立。综上，喜福公司要求国泰公司返还超额支付的货款缺乏事实依据，其上诉理由不成立，本院不予支持。对于违约责任的承担以及违约金金额的确定问题。由于国泰公司未在合同约定的时间内交付货物，一审法院认定国泰公司构成违约并应承担违约责任正确，应予维持。同时，一审法院根据国泰公司调整违约金的请求，以实际损失为基础，综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以调整，并无不当，亦应予维持。三、对于国泰公司主张货款总额为2070.98万元是否成立以及39.5万元应否计入已付货款的问题。第一，根据双方合同约定：“最终结算价款以甲方及丙方实际验收合格的数量与本合同约定的货物单价的乘积之和为准”，从现有证据来看，喜福公司与国泰公司现场负责人确认的收方单即为双方对工作成果数量进行验收的依据，故一审法院依据收方单确认货款总额并无不当，而国泰公司主张应按深化图确认货款总额与合同约定不符，其上诉理由不成立，本院不予支持；第二，对于喜福公司支付的39.5万元是否应当认定为支付本案货款的问题。该笔款项系2010年7月22日由泰正公司向国泰公司支付，付款时备注为“家具款”，付款时间在2010年12月9日泰正公司将合同权利义务概括转让给喜福公司之前，双方就该给付款项应抵充本案货款还是《增补买卖合同》约定的货款发生争议，由于双方对抵充顺序无约定，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条的规定，应优先抵充先到期的债务，由于国泰公司并未提供证据证明《增补买卖合同》的付款期限和付款条件成就的时间，一审法院认定该笔给付款项应当优先冲抵本案货款并无不当，国泰公司的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费134358元，由重庆喜福置业有限公司负担67179元，由中山市国泰家具有限公司负担67179元。审 判 长  张 翀代理审判员  冯衍昭代理审判员  赵粹李二〇一六年七月二十二日书 记 员  陈 谋