吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终2567号
上诉人（原审原告）：刘军，住吉林市。
上诉人（原审被告）：吉林晨鸣纸业有限责任公司，住所地吉林市龙潭区金珠乡晨鸣路1号。
法定代表人：陈洪国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘鸿雁，该公司人事科长。
委托诉讼代理人：宇文赫，吉林松花江律师事务所律师。
上诉人刘军因与被上诉人吉林晨鸣纸业有限责任公司（以下简称晨鸣纸业公司）劳动争议纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2017）吉0203民初686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘军，上诉人晨鸣纸业公司的委托诉讼代理人刘鸿雁、宇文赫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘军上诉请求：撤销原审判决，改判晨鸣纸业公司支付刘军2005年9月至2015年12月全部加班费203,691.23元；支付刘军2015年12月至2017年6月工资113,523.97元以及25%的补偿金28,380.99元；支付刘军12个月解除劳动合同经济补偿金75,446.28元（6,287.19×12）。事实与理由：1.晨鸣纸业公司实际上并没有执行不定时工作制，其提供的不定时工作制的材料是为了其他案件应诉制作的假材料，且这一制度与山东晨鸣纸业集团股份有限公司下发的企业管理制度中的《考勤管理制度》相违背。故应补发刘军2005年9月至2015年12月的全部加班费用203,691.23元。2.刘军于2005年9月至今在晨鸣纸业公司工作，职务是财务处处长。2016年1月4日，在无任何正当理由、无任何正式通知和文件的情况下被停职停薪，因财务工作的特殊性以及分管领导的请求加之本人对工作对公司负责的情况下继续从事财务工作到2016年5月2日，此后多次向晨鸣纸业公司追问问题解决情况，至今未给予明确答复。同时晨鸣纸业公司从2016年5月开始停止缴纳刘军的五险一金。2016年8月第三次合同期满时，晨鸣纸业公司没有通知我续签劳动合同，也没有通知我解除劳动合同，刘军在晨鸣纸业公司连续工作已经超过10年，按照法律规定已经属于不固定期限劳动合同关系，故应补发刘军2015年12月至2017年6月的工资113,523.97元以及25%的补偿金28,380.99元，并支付12个月解除劳动合同经济补偿金75,446.28元。
晨鸣纸业公司辩称，1.刘军自2016年5月2日起，在公司没有正式通知的情况下，未履行任何请假手续不来公司上班，严重违反用人单位的规章制度，旷工事实清楚，不属于违法解除劳动合同，不应支付其经济补偿金。2.刘军自2016年5月2日起未到公司上班，未形成事实劳动关系，故支付其2016年5月至2016年8月的工资没有事实及法律依据。3.刘军是公司的中层管理人员，公司对高、中层管理人员实行不定时工作制，刘军是知晓并签字确认的，也经过了劳动部门的审核批准，故刘军主张加班无事实及法律依据，不应支持。
晨鸣纸业公司上诉请求：撤销原审判决，改判晨鸣纸业公司不支付补偿金及加班工资，同意支付2015年12月-2016年5月2日的工资，共计25,503.31元。事实与理由：1.刘军自2016年5月2日起，在公司没有正式通知的情况下，未履行任何请假手续不来公司上班，严重违反用人单位的规章制度，旷工事实清楚，不属于违法解除劳动合同，不应支付其经济补偿金。2.刘军自2016年5月2日起未到公司上班，未形成事实劳动关系，故支付其2016年5月至2016年8月的工资没有事实及法律依据。3.刘军是公司的中层管理人员，公司对高、中层管理人员实行不定时工作制，刘军是知晓并签字确认的，也经过了劳动部门的审核批准，故刘军主张加班无事实及法律依据，不应支持。
刘军辩称，1.晨鸣纸业公司实际上并没有执行不定时工作制，其提供的不定时工作制的材料是为了其他案件应诉制作的假材料，且这一制度与山东晨鸣纸业集团股份有限公司下发的企业管理制度中的《考勤管理制度》相违背。2.刘军于2005年9月至今在晨鸣纸业公司工作，职务是财务处处长。2016年1月4日，在无任何正当理由、无任何正式通知和文件的情况下被停职停薪，因财务工作的特殊性以及分管领导的请求加之本人对工作对公司负责的情况下继续从事财务工作到2016年5月2日，此后多次向晨鸣纸业公司追问问题解决情况，至今未给予明确答复。同时晨鸣纸业公司从2016年5月开始停止缴纳刘军的五险一金。2016年8月第三次合同期满时，晨鸣纸业公司没有通知刘军续签劳动合同，也没有通知解除劳动合同，刘军在晨鸣纸业公司连续工作已经超过10年，按照法律规定已经属于不固定期限劳动合同关系。
刘军向一审法院起诉请求：1.解除刘军与晨鸣纸业公司签订的劳动合同；2.向刘军补发2005年至2015年加班费203,691.23元；3.向刘军补发2015年12月至合同解除时（暂按2017年4月末计算）的工资85,981.39元；4.为刘军补交2016年5月至合同解除时五险一金；5.刘军自2005年9月至今在晨鸣纸业公司工作共计11年8个月，晨鸣纸业公司应向刘军支付12个月平均工资经济补偿金75,446.28元（6,287.19元×12个月）；6.依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》劳发部【1994】481号，向刘军加发相当工资报酬25%的经济补偿金72,418.15元[（203691.23元+85981.39元）×25%]。
一审法院确认事实：刘军在晨鸣纸业公司就职，曾与晨鸣纸业公司先后签订三份劳动合同，期限分别为2005年9月1日至2008年9月1日、2008年9月1日至2011年9月1日、2011年9月1日至2016年8月30日。晨鸣纸业公司自2014年起连续三年召开职工代表大会，决定对中高层管理人员实行不定时工作制，其中刘军属于中层管理人员。经吉林市劳动和社会保障局批准，其执行不定时工作制的时间为2013年6月2日至2017年5月31日。2016年1月4日，晨鸣纸业公司单位口头通知将刘军停薪停职，刘军仍在晨鸣纸业公司单位工作至2016年5月2日，此后刘军离开晨鸣纸业公司。同年5月，晨鸣纸业公司到劳动局备案解除与刘军的劳动关系，并停止缴纳刘军的五险一金。直至2016年4月，刘军在晨鸣纸业公司单位实际工作共计10年8个月。
一审法院认为，关于刘军解除劳动合同的诉讼请求，刘军与晨鸣纸业公司签订最后一份劳动合同的履行期限是2011年9月1日至2016年8月30日，合同期限届满后，双方均没有续签劳动合同，双方的劳动合同已经届满并履行完毕，不存在解除的事实基础，故该项诉讼请求不予支持。关于刘军要求晨鸣纸业公司补发其2005年至2015年加班费203,691.23元的诉讼请求：刘军向一审法院提交的2005年9月至2016年4月的考勤表与工资表材料完整、数据明确，其主张的加班事实及加班天数能够确定，晨鸣纸业公司主张无法判断加班事实，但未能提供相应证据予以证明。晨鸣纸业公司通过职工代表大会及向劳动局备案，确定从2013年6月2日后，对单位的中、高层管理人员实行不定时工作制，刘军属于中层管理人员，故对于刘军从2005年9月至2013年5月的加班费，予以支持。刘军提供的考勤统计表中，未提供2006年12月月度考勤表，无法判断应出勤天数，按照应出勤天数22天计算，年度考勤表中显示2006年12月实际出勤天数为27天，故2006年12月加班费的计算方式及结果为：工资基数为1,811.60元，计算加班月平均天数为21.75天，休息日加班6天，按日工资200%支付，加班工资为1,811.6元÷21.75天×6天×200%=999.50元。以同样方式计算，刘军2005年9月至2013年5月的加班工资共计147,055.73元。关于刘军要求晨鸣纸业公司补发其2015年12月至合同解除时（暂记至2017年4月末）工资85,981.39元的诉讼请求,刘军于2016年1月4日在被单位领导口头通知的情况下停薪停职，但其仍工作至同年5月2日。同日，当再次被分管领导口头通知回家等消息后，刘军离开单位。刘军离开单位系因晨鸣纸业公司原因，且直至双方劳动合同期限届满前，晨鸣纸业公司一直未向刘军发出解除劳动关系的书面通知，故在刘军、晨鸣纸业公司劳动关系存续期间，晨鸣纸业公司应按时、足额向刘军发放工资。双方对于刘军2015年12月至2016年4月的工资总额为25,503.31元没有异议，根据庭审中刘军提供的单位工资发放明细表，刘军在离开工作单位前12个月即2015年5月至2016年4月的平均工资计算为6,287.19元，故2016年5月至2016年8月30日的工资计算为6,287.19元×4个月=25,148.76元，对于刘军要求晨鸣纸业公司向其补发2015年12月至2016年8月的工资共计50,652.07元，予以支持。关于刘军要求晨鸣纸业公司补交其2016年5月至合同解除时的五险一金的诉讼请求，该项请求不属于人民法院审理范围，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款、《住房公积金管理条例》第三十八条之规定，刘军可向社会保险费征收机构和住房公积金管理中心寻求解决，对此项诉讼请求不予审理。关于刘军要求晨鸣纸业公司给付其12个月经济补偿金75,446.28元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项的规定，晨鸣纸业公司应当给予刘军解除劳动合同经济补偿金。刘军自2005年9月在晨鸣纸业公司单位工作，至2016年8月，共计工作11年。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，晨鸣纸业公司应当支付刘军11个月的经济补偿金。根据庭审中刘军提供的晨鸣纸业公司单位工资发放明细表，刘军在离开工作单位前12个月即2015年5月至2016年4月的平均工资计算为6,287.19元，故对于晨鸣纸业公司需支付刘军的经济赔偿金为6,287.19元×11个月=69,159.09元予以支持。关于刘军要求晨鸣纸业公司给付其拖欠工资及加班费25%的经济补偿金的诉讼请求，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发【1994】481号）第三条之规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”关于刘军要求晨鸣纸业公司按未支付加班费的25%向其支付经济赔偿金的诉讼请求，支付加班费经济补偿金的前提是劳动者在劳动关系存续期间向单位主张加班费，而用人单位拒不支付。本案中，刘军未提供相应证据证明其曾向晨鸣纸业公司主张索要加班费，而晨鸣纸业公司拒不支付的事实。在庭审中，晨鸣纸业公司认为其对中层管理人员实行不定时工作制，不应当额外再支付加班费，且在之前已发工资中，已经包含有加班费一项，该情形属于刘军、晨鸣纸业公司对于发放加班费有争议，而并非“拒不支付”，故不支持刘军要求晨鸣纸业公司支付其加班费25%的补偿金请求。晨鸣纸业公司未发放刘军2015年12月至2016年8月的工资共计50,652.07元，晨鸣纸业公司拖欠刘军工资，应当按未支付工资总额的25%向其支付补偿金，共计12,663.02元，予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项、第四十六条第五项、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款、《住房公积金管理条例》第三十八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，判决：一、晨鸣纸业公司于本判决生效后立即向刘军补发2005年9月至2013年5月的加班费共计147,055.73元、补发2015年12月至2016年8月的工资共计50,652.07元、支付11个月经济补偿金69,159.09元、加发拖欠工资总额25%的经济补偿金12,663.02元；二、驳回刘军的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，刘军主张没有实行不定时工作制，但晨鸣纸业公司提供的证据足以证明晨鸣纸业公司自2013年起实行不定时工作制并经劳动部门审批，故本院对刘军的此主张不予支持。
关于解除合同问题，刘军虽然已经在晨鸣纸业公司工作11年，根据法律规定，其可以向单位要求签订无固定期限劳动合同，但刘军实际上并没有与晨鸣纸业公司签订无固定期限劳动合同，而是签订了截止到2016年8月30日的有固定期限劳动合同，该合同系双方当事人合意，符合法律规定，合法有效。因2016年8月劳动合同期满后，晨鸣纸业公司未与刘军就劳动关系问题签订新的劳动合同，故刘军于晨鸣纸业公司的劳动关系自2016年8月30日终止。刘军要求补发其2016年8月30日之后的工资及25%的经济补偿金没有事实及法律依据，本院不予支持。
晨鸣纸业公司主张刘军自2016年5月2日起旷工，但庭审中其亦承认自2016年1月开始通知刘军停职停薪，故晨鸣纸业公司的此主张本院不予支持。根据双方签订的劳动合同，刘军于晨鸣纸业公司的劳动合同截止日期为2016年8月30日，故晨鸣纸业公司应支付刘军2016年8月30日之前的工资。根据晨鸣纸业公司提供的证据，晨鸣纸业公司自2013年开始实行高、中层管理人员不定时工作制，故原审判决晨鸣纸业公司支付刘军2013年实行不定时工作制前的加班费用符合法律规定。
综上所述，刘军、晨鸣纸业公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
刘军缴纳的二审案件受理费10元，由刘军负担；吉林晨鸣纸业有限责任公司缴纳的二审案件受理费10元，由吉林晨鸣纸业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李洁
代理审判员 赵靖
代理审判员 荆 媛 媛
二〇一七年九月十八日
书 记 员 王 英 惠