江西省新余市渝水区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝民初字第01176号
原告新余市昌盛房地产开发有限公司，住所地新余市竹山路。
法定代表人邓建荣，该公司董事长。
委托代理人叶栋梁、陈福文，江西配德律师事务所律师。
被告新余市渝水区珠珊镇建筑工程公司，地址：新余市渝水区康居路135号。
法定代表人刘瑞华，该公司董事长。
被告珠珊建设集团有限公司，住所地新余市渝水区抱石东大道新澳国际大厦4楼。
法定代表人刘瑞华，该公司董事长。
第一、二被告委托代理人黄勇，敖小飞，江西弘杰律师事务所律师。
第三人何礼根，男，1959年10月11日生，汉族，江西省新余市人，个体户，住新余市渝水区。
委托代理人孙展业，江西袁河律师事务所律师。
原告新余市昌盛房地产开发有限公司（下称原告）与被告新余市渝水区珠珊镇建筑工程公司、珠珊建设集团有限公司（下称二被告）、何礼根（下称第三人）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年7月15日、2016年11月2日分二次公开开庭进行了审理，原告委托代理人陈福文、叶栋梁、二被告委托代理人黄勇、敖小飞，第三人及委托代理人孙展业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告为开发新澳国际项目成立新澳国际项目部。2007年8月28日，以原告项目部为甲方，以第一被告为乙方，双方签订了建筑工程合同。该合同约定：第三条：承包方式：包工包料；第四条，承包内容及范围：1、按被告提供的与承包内容和范围相关的设计图纸（含人防图）及认可变更、增减的工程量承包施工，图纸以外的不能列入计价范围之内。2、此承包范围只有土建部分（含基坑、桩、外墙涂料、地下集水坑砼、地沟砼工程、地沟予埋管、消防电梯集水坑、避雷、桩基石、所有土方工程、基坑自护等一切与土建有关部分全列入每平方米报价范围之内），除被告提出以上括号部分之外，其它一切都按图纸施工（含人防图），包括一切与土建有关部分。其它不含当中（电梯、门窗、消防、水电另行承担）。第八条，工程计量：按被告提供的设计施工图、说明和有关技术资料，及被告签证认可的设计变更、增减变更工程量计取。凡因土建工程而间接增加的工程量不计其中。第九条、工程计价：采取议标项的全包，即包工、包料、及所有土建当中所产生的一切费用（含各项检测费用及与工程有关的一切费用）。工程报价每平方米768元（含税）。原、被告双方不管市场各种材料价格如何变化，都应按工程报价计价，不得反悔，否则。反悔方就算违约。增减工程量部分的结算，依据《2004年江西建筑安装工程定额》综合费率12%计取。第十条、工程款支付及垫资方式：1、承包方垫资建筑到三楼（含地下集水坑砼、地沟砼工程、地沟予埋管、消防电梯集水坑工程、地下基坑及桩基石、基坑自护等），三楼以上每三层（不含地下层）发包方付第一次款。即六楼完工发包方一次性支付人民币110万元，由此类推（该楼房共24层）。2、工程竣工验收合格后，一个月内支付剩余工程款的20%。3、双方办理好工程结算，原告办理完工程一切竣工手续及工程备案表，并移交齐全、符合要求的竣工资料给被告及相关部门后，一个月内，除保修金（按国家规定扣留3%）和双方认可的增减工程价款，余款付清。4、保修期限：按国家有关规定执行，未注明期限的按2年计算，保修期满返还保修金，不计息。5、原告所承包的工程的税款由被告承担，并应在原告每次支付工程款前，提供符合税务部门认可并与工程相对应足额的正式发票给原告，否则，原告有权在第二次支付工程款时扣除被告应交纳的各种税费。双方还约定了其他权利和义务。合同履行过程中，实际施工人变更为被告珠珊集团公司，并由该公司办理各项手续。原告依约支付了工程款，被告仅部分履行了自己的义务，且经常迟延履行。该工程竣工后，被告拒绝出具预结算报告。原告不得已于2010年11月8日向被告送达《工程预结算造价书》，并要求被告开具发票。经结算，原告多付工程款956372.26元。然而，被告至今未对《工程预结算造价书》提出异议，也拒绝返还多付的工程款，还未向原告开具正式的发票。为此，原告诉至法院，请求判令二被告立即连带向原告交付3743627.74元的税票，并向原告返还垫付的税金312170元；判令二被告返还不当得利956372.26元；本案受理费由二被告承担。
二被告辩称，本案的第三人挂靠第一、二被告公司，第三人才是新澳国际建设工程的实际施工承包人，工程所施工的所有权利和义务都是由第三人享有，与第一、二被告无关；原告的诉请没有依据，原、被告、第三人并没有结算，原告是否多付工程款并不清楚。原告所送的通知函，二被告并没有认可，也未经实际施工人第三人认可。原告的主张没有事实与法律依据。
第三人述称，新澳国际建设工程项目，第三人才是该工程的实际施工人，第三人系挂靠二被告，该工程权利和义务由第三人承担；2010年11月8日原告向被告珠珊建筑集团公司送达《通知函》时，未通知第三人到场，且被告珠珊建筑集团公司法定代表人刘瑞华反映，其在通知函上盖章，只是核对《通知函》上所指文件，确认收到文件，而并不是认可工程款数额；实际情况系原告一直拒绝与第三人结算，如诉争工程款结算后，第三人愿意依合同支付原告垫付的税款或出具税票，原告的主张没有法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
1、营业执照、组织机构代码、法人代表身份证各一份。证明原告诉讼主体适格。
2、企业信息、变更信息、身份证各一份。证明二被告的民事主体身份。
3、建设工程施工承包合同。证明原告与二被告签订建设工程合同，该合同约定了双方的权利和义务。
4、施工组织设计、方案报批表，开工报审单、工程质量验收记录，竣工报告等。证明合同履行过程中，实际施工人为新余市珠珊建筑工程有限责任公司；工程竣工的日期为2009年10月29日，即被告超过合同约定的施工期限完工。
5、通知函，工程预结算造价书。证明工程竣工后，被告拒绝结算，原告不得已制作造价书，同时要求被告开具发票，并送达给被告，被告已签收，根据该造价书，被告施工总的工程款为9043627.74元，被告在收到造价书后，至今未提出异议。
6、工程款支付证明，收条11份。证明截止2010年3月，原告已向被告支付工程款1002万元，实际收条为1111万元，即被告多付了工程款。
7、税收通用完税凭证。证明原告已垫付税款312170元，该税款应由被告承担，且被告还应交付原告工程款3743627.74元税票。
第三人为反驳对方的诉讼请求，向本院提交如下证据：
1、第三人身份证复印件。2、新余市渝水区珠珊镇建筑工程公司《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、《法人代表人身份证明书》。3、珠珊建设集团有限公司的《企业信息》及《企业变更信息》。4、新余市昌盛房地产开发有限公司的《企业法人营业执照》、组织机构代码证、法定代表人身份证明书。证明本案当事人的身份情况，并证明新余市渝水区珠珊镇建筑工程公司与珠珊建设集团有限公司的法人代表人均为刘瑞华，属于关联企业。
2、建设工程施工承包合同、拆伙协议。证明曹汉强系新澳国际建设项目的实际投资人，其挂靠原告资质，并成立了新余市昌盛房地产开发有限公司新澳国际项目部对该项目进行开发；第三人及敖明发二人则先是挂靠新余市渝水区珠珊镇建筑工程公司资质，从原告处合伙承包了土建工程等项目，双方并于2007年8月28日签订了建设工程施工承包合同。后第三人与敖明发于2007年9月6日拆伙，敖明发退出了新澳国际项目承包施工的合伙，该项目的承包事宜全部由第三人独立完成；第三人以包工包料的方式进行承包的范围只有土建部分，以及属于装饰工程范畴的外墙涂料项目，双方并约定以上第三人的承包范围。
3、原设计图纸、基础部分的变更设计图纸、基础平面图、基桩质量检测报告、工程开工报审表、建筑工程主体部分验收通知书、主体分部（子分部）工程质量验收记录、主体分部工程验收记录、主体结构工程质量验收记录表、新余市建设工程安全生产、文明施工阶段验收表。单位工程竣工初验表、新澳国际主体评估报告、工程质量监督报告、新澳国际工程监理工作总结、新余市龙华发展有限公司客户各项费用明细表。证明在实际建设中，第三人挂靠公司变更为珠珊建设集团有限公司；第三人承包工程设计方案及设计变更情况；第三人承包的土建工程在2008年11月11日就全部竣工，因原告的其他工程需要利用第三人的钢架继续施工，故到2009年1月第三人的钢架才拆除；第三人承包的工程施工质量经最终验收合格。
4、2004年《江西省建筑工程消耗定额及统一基价表》上、下册。2、2004年《江西省装饰、装修工程消耗量定额及统一基价表》。证明建筑行业的国家规范对于土建工程项目范围及装饰、装修工程项目范围的划分和界定；从以上国家规范的规定可知：楼梯防火墙、屋面防水、屋面保温属于土建外，外墙涂料、墙面保温、墙面粉刷、找平；楼梯、电梯间公共部分粉刷、找平；屋面找平均属于装饰、装修工程的范围；第三人已施工的墙面粉刷项目应属于增加工程量，应单独计取工程款；墙面保温项目本就不属于第三人的承包范围，不应在第三人的包干价中扣款。
5、江西省建设厅《关于加强建筑工程建筑材料价格动态管理工作的通知》（赣建办（2008）27号文）；新余市2007年7月至10月份；2008年1月至10月《建设工程材料信息表》及第三人制作的《新澳国际钢筋差价表》；新余市建和混凝土有限公司供应商品混凝土结算单及第三人制作的《新澳国际砼差价表》。证明第三人承包施工的已用的商品砼、、钢筋材料的规格及数量等情况；赣建办（2008）27号文件第一条第2项规定：施工合同采用固定价的工程，但合同未约定风险费用额度、材料价格在约定价格上升或下降幅度10%以内的不计算材料价差，超过10%的其材料价超过10%部分应予调整的精神，故原告应对第三人的商品砼、钢筋材料价差超出10%部分与第三人进行调差结算。
6、证人陈某、简某的证言。证明第三人多次向原告催款。
7、司法鉴定报告、鉴定费发票一份。证明法院依法委托新余司法鉴定中心鉴定本案工程大包干合同外增加工程部分造价为233814.09元、装修工程造价为817406.39元、未施工的外墙涂料及大包干中屋面防水的造价为323344.76元、该工程材料价差为673782.41元，并交纳鉴定费10万元。
二被告未向本院提交证据。
对于原告、第三人提供的证据，结合庭审，本院作如下认证：
二被告、第三人对原告第1、2、3、4、5、6、7号证据的真实性无异议，本院予以认定。原告、二被告对第三人的第1、2、3、4、5、7号证据的真实性无异议，本院予以认定。原告对第三人第6号证据提出异议，认为工程于2008年9月10日就竣工，但第三人一直没有作出预结算，且二证人系第三人雇佣的工人，与第三人存在利害关系，其证言不应采纳。本院认为，原告认为二证人系第三人的工人，具有利害关系，该抗辩意见于法无据，本院不予采信，故本院对第三人第6号证据予以认定。
根据原告、第三人提供的证据，结合庭审，本院可以认定以下事实：
曹汉强系新澳国际建设项目的实际投资人，其挂靠原告资质成立新余市昌盛房地产开发有限公司新澳国际项目部对该项目进行开发建设，第三人及敖明发挂靠二被告，从原告处合伙承包土建工程等项目，双方于2007年8月28日签订了《建筑工程施工承包合同》。2007年9月6日第三人与敖明发拆伙，敖明发退出了新澳国际项目承包施工的合伙。该项目的承包施工事宜全部系由第三人独立完成。双方于2007年8月28日签订的《建筑工程施工承包合同》约定：第三条：承包方式：包工包料；第四条，承包内容及范围：1、按原告提供的与承包内容和范围相关的设计图纸（含人防图）及认可变更、增减的工程量承包施工，图纸以外的不能列入计价范围之内。2、此承包范围只有土建部分（含基坑、桩、外墙涂料、地下集水坑砼、地沟砼工程、地沟予埋管、消防电梯集水坑、避雷、桩基石、所有土方工程、基坑自护等一切与土建有关部分全列入每平方米报价范围之内），除原告提出以上括号部分之外，其它一切都按图纸施工（含人防图），包括一切与土建有关部分。其它不含当中（电梯、门窗、消防、水电另行承担）。第八条，工程计量：按原告提供的设计施工图、说明和有关技术资料，及原告签证认可的设计变更、增减变更工程量计取。凡因土建工程而间接增加的工程量不计其中。第九条、工程计价：采取议标项的全包，即包工、包料、及所有土建当中所产生的一切费用（含各项检测费用及与工程有关的一切费用）。工程报价每平方米768元（含税）。原告、第三人双方不管市场各种材料价格如何变化，都应按工程报价计价，不得反悔，否则。反悔方就算违约。增减工程量部分的结算，依据《2004年江西建筑安装工程定额》综合费率12%计取。第十条、工程款支付及垫资方式：1、承包方垫资建筑到三楼（含地下集水坑砼、地沟砼工程、地沟予埋管、消防电梯集水坑工程、地下基坑及桩基石、基坑自护等），三楼以上每三层（不含地下层）发包方付第一次款。即六楼完工发包方一次性支付人民币110万元，由此类推（该楼房共24层）。2、工程竣工验收合格后，一个月内支付剩余工程款的20%。3、双方办理好工程结算，第三人办理完工程一切竣工手续及工程备案表，并移交齐全、符合要求的竣工资料给原告及相关部门后，一个月内，除保修金（按国家规定扣留3%）和双方认可的增减工程价款，余款付清。4、保修期限：按国家有关规定执行，未注明期限的按2年计算，保修期满返还保修金，不计息。5、第三人所承包的工程的税款由第三人承担，并应在原告每次支付工程款前，提供符合税务部门认可并与工程相对应足额的正式发票给原告，否则，原告有权在第二次支付工程款时扣除第三人应交纳的各种税费。双方还约定了其他权利和义务。合同签订后，第三人依约施工，第三人不但施工了新澳国际的土建工程，还施工了部分增加工程及装修工程。第三人所施工的土建主体工程于2008年11月11日全部竣工。原告的新澳国际项目于2009年10月29日全部验收合格。双方对于第三人所施工工程的增加项目及工程材料调差问题发生争议，在工程结算问题上未能达成一致。2010年11月8日，原告向二被告发出通知函，要求对原告所作的工程预结算书进行确认，二被告的法定代表人在该通知书上签字，但作为实际施工人第三人未在该结算书上签字确认。第三人认为，根据江西省建设厅赣建办（2008）27号文件第一条第2项“施工合同采用固定价的工程，但合同未约定风险费用额度，材料价格在约定价格上升或下降幅度以内（含10%）的不计算材料价差，超过10%的以其材料价差超出10%的部分应予调整”的精神，故原告应对新澳国际材料价差超出10%的部分与第三人进行决算。为此，第三人在2015年6月3日诉至法院，请求法院委托相关鉴定机构进行结算，本院委托江西新余司法鉴定中心进行鉴定，经鉴定，第三人所施工合同大包干价外增加部分造价为233814.09元，该工程的装修工程造价为817406.39元，未施工的外墙涂料及大包干中屋面防水的造价为323344.76元，材料价差造价为673782.41元。另根据合同约定，合同大包干价格为每平方米768元，第三人施工的面积为14729.45平方米，即合同大包干价为11312217.6元，加上鉴定增加工程款1401658.13元，第三人所施工的总的工程款为12713875.73元。原告已付工程款10020000元，尚欠工程款2693875.73元。
另查明，原告代第三人交纳530万元工程款的税款312170元。其中营业税为工程款的3%，企业所得税为工程款的2.5%，城市维护建设为营业税的7%，教育费附加为营业税的3%，地方教育附加为营业税的2%，印花税为工程款的0.03%。故第三人施工总工程款为12713875.73元，第三人应交税款：营业税：381416.27元，企业所得税：317846.89元，城市建设维护：26699.13元，教育费附加：11442.48元，地方教育附加：7628.32元，印花税：38141.62元。合计第三人应交的税款为783174.71元。该款由原告代扣代缴。
本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。经审理查明，原告尚欠被告工程款2693875.73元，依合同约定，第三人施工的工程款的税收由第三人承担，扣除第三人应承担的税款783174.71元，原告尚欠第三人工程款1910701.02元。二被告及第三人不欠原告工程款，故对原告要求被告返还多付工程款956372.26元的诉讼请求，本院不予支持。原告要求二被告立即连带向原告交付3743627.74元的税票及返还垫付的税金312170元，因本院认定原告应付第三人工程款中已扣除应由第三人承担的税款，故对原告要求二被告立即连带向原告交付3743627.74元的税票及返还垫付的税金312170元诉讼请求，本院不予支持。
综上,依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告新余市昌盛房地产开发有限公司的诉讼请求。
本案受理费16218元，由原告新余市昌盛房地产开发有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。
审 判 长 李 永 刚
人民陪审员 严 水 丹
人民陪审员 丁 银 莲
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 王彦馨罗事12明诉讼费用的负担）息，不