湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终6290号
上诉人（原审原告）杜某1，男，2008年9月22日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。
法定代理人杜某2，男，1972年8月5日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区，系杜某1之父。
法定代理人赵某，女，1979年11月12日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区，系杜某1之母。
委托诉讼代理人牛志雄，湖南人和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陈琼，女，1988年2月24日出生，汉族，户籍所在地湖南省攸县，现住湖南省长沙市雨花区。
委托诉讼代理人廖颖燕，湖南善上律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）甘某1，男，2009年7月12日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。
法定代理人甘某2，男，1982年10月2日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区，系被告甘某1之父。
被上诉人（原审被告）甘某2，男，1982年10月2日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。
被上诉人（原审被告）范春玉，女，1981年1月12日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区，系被告甘某1之母。
上诉人杜某1、杜某2、赵某、陈琼因与被上诉人甘某1、甘某2、范春玉生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服长沙市雨花区人民法院（2017）湘0111民初844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭于2017年9月8日公开开庭进行了审理。上诉人杜某1的法定代理人杜某2、赵某及委托诉讼代理人牛志雄；上诉人陈琼及其委托诉讼代理人廖颖燕；被上诉人甘某2均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杜某1上诉请求：1、依法撤销原判决，改判其不承担责任。2、改判本案社保统筹支付的人民币12433.45万元医疗费由陈琼、甘某1承担。3、改判支持给付残疾补偿金人民币81338.4万元。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、杜某1对事故发生不存在过错。二、原审判决认定涉案医保统筹支付的医疗费用不属于赔偿范围是错误的，且对营养费、交通费、护理费认定明显偏低。
上诉人陈琼上诉请求：1、依法撤销原审判决，依法改判驳回杜某1的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由甘某1、杜某1承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、本案有明确的加害人。2、陈琼与小孩之间属合同关系，受害人监护责任未转移，陈琼不应对本事故承担责任。3、陈琼所办“小饭桌”有足够安防措施，本人已经尽到了注意义务和必要的救助义务。二、本案一审判决适用法律不当。1、应将杜某1通过医疗保险和意外险已报销的费用从费用总额中扣除。2、不认可康复治疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费确定标准。3、不认可杜某1所做的伤残鉴定，申请重新鉴定。三、一审判决与类似案件生效判决尺度严重不符。
被上诉人甘某1、甘某2、范春玉二审答辩意见：陈琼没有尽到安全义务和管理职责，应承担法律责任。
一审法院认定的事实：陈琼自2012年以来在长沙市××社区××房以乐学托管的名义对外招生，未办理工商登记等手续。2016年下学期，杜某1在长沙市雨花亭小学就读三年级，甘某1在长沙市雨花亭小学就读二年级。杜某1在陈琼处办理了中托，含中餐、午休。甘某1在被告陈琼处办理了“中托+作业辅导”，含上下学接送、中餐、午休及放学后的作业辅导。2016年9月13日，甘某1在陈琼乐学托管午餐后，与另一位托管学生彭奕惜在卧室的高低床上铺玩耍。杜某1在陈琼处午餐后亦准备午休，发现该两人在其床铺玩耍，遂攀爬上铺。甘某1将正在攀爬过程中的杜某1踢下来，导致杜某1坠落地板受伤。杜某1随即被送长沙市中心医院急诊治疗，诊断为左肱骨踝粉碎性骨折并周围软组织肿胀，花费医疗费604.36元，该604.36元由陈琼垫付。杜某1随即被转送湖南省人民医院住院治疗，于2016年9月28日出院，出院诊断为左侧肱骨踝上骨折、左侧桡骨远端骨踝骨折、左上肢神经挫伤。出院医嘱：术后维持石膏外固定4到6周，伤口每2-3天换药一次直到伤口完全愈合，术后1月后门诊复查，受伤后1-2年注意观察有无出现生产障碍及骨畸形，不适随诊等。杜某1住院产生医疗费32938.13元，医保统筹支付12433.45元，实际产生医疗费20504.68元。该20504.68元由甘某2、范春玉垫付10000元，陈琼垫付10000元。杜某1因复查等另产生医疗费1633.8元，甘某2、范春玉垫付1250元，陈琼垫付1000元。
2017年1月9日，湘雅二医院司法鉴定中心出具【2017】临鉴字第4号法医临床司法鉴定意见书，根据《人体损伤致残程度分级》认定杜某1左肱骨踝上骨折，累及骺软骨术后，左肘关节活动受限，评定为十级伤残；杜某1左桡骨远端骨踝骨折术后，左腕关节活动受限，评定为十级伤残；后续治疗费预计约0.1万元，如出现骨骼发育异常，需特殊处理，其费用以实际发生费用计算；杜某1伤后需一人护理90日，营养期限评定为90日。杜某1支付鉴定费1900元。
另查明，本案事故发生时，陈琼并未在其托管卧室等处张贴警示标语。陈琼认可对进行中托的学生，如系就读一、二年级的还负责中午上下学的接送，三年级以上的学生则不负责上下学接送。由于彭奕惜并未致伤杜某1，本案当事人一致同意不要求追加彭奕惜参与诉讼。
上述事实，有长沙市中心医院及湖南省人民医院病历及发票收据、湘雅二医院司法鉴定中心的【2017】临鉴字第4号法医临床司法鉴定意见书及鉴定费票据、微信截屏、收据、照片及当事人陈述等在卷佐证，足以认定。
一审法院认为，一、关于责任主体及责任分担。
根据查明事实，杜某1及被告甘某1均在陈琼处办理了“中托”，陈琼据此应当负责两人的午餐以及午休。同时由于被告甘某1系小学二年级学生，陈琼还须负责甘某1中午上下学的接送。因此，陈琼基于与杜某1及甘某1之间的托管协议，应当承担“中托”时段的监管以及安全保障义务。本案事故发生在陈琼负责的“中托”时段，陈琼没有履行午休监管职责，导致本案事故发生，因此，陈琼应当承担主要责任。同时，杜某1及甘某1对本案事故的发生亦存在过错。综上，酌情认定杜某1承担10%、甘某1承担30%，陈琼承担60%的责任。
本案中，湘雅二医院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，虽然系杜某1单方委托，但是适用了最新的《人体损伤致残程度分级》进行鉴定，程序合法、内容明确，应予以确认。对陈琼主张对杜某1伤情进行重新鉴定的申请，不予准许。
二、关于杜某1可获赔偿的范围及数额。
1、医药费。杜某1主张复查费用1718.2元，其提供的票据仅有1633.8元，故认定杜某1复查的医疗费为1633.8元，超过部分不予支持。对杜某1主张的已经医保统筹支付的医疗费12433.45元，鉴于杜某1实际并未支出，不予支持。故认定杜某1实际花费医药费22742.84元（604.36元+20504.68元+1633.8元）。杜某1另主张后续治疗费1000元，与湘雅二医院司法鉴定中心出具的【2017】临鉴字第4号法医临床司法鉴定意见书一致，予以支持。
2、护理费。根据湘雅二医院司法鉴定中心出具的【2017】临鉴字第4号法医临床司法鉴定意见书，杜某1伤后需一人护理90日，故认定杜某1的护理期限为90天，护理人员为一人，护理标准参照当地护理人员收入情况100元/天的标准计算，护理费为9000元（100元/天×90天），杜某1主张的超过部分，不予支持。
3、住院伙食补助费。杜某1住院治疗15天，按照60元/天的标准计算，住院伙食补助费为900元（60元/天×15天）。杜某1主张750元，予以支持。
4、营养费。杜某1主张营养费2438元，根据杜某1伤情，酌情予以支持650元。
5、残疾赔偿金。根据湘雅二医院司法鉴定中心出具的【2017】临鉴字第4号法医临床司法鉴定意见书，认定杜某1伤情构成两个十级伤残，受伤时杜某1未满60周岁，本院按照2016年湖南省城镇居民人均可支配收入31284元计算，自定残之日起计算20年，确认杜某1的残疾赔偿金为81338.4元（31284元/年×20年×13%）。杜某1主张68824.8元，予以支持。
6、交通费。杜某1主张交通费1000元，虽未提供交通费票据，但交通费是必然发生的费用，酌情支持400元。
7、鉴定费。杜某1主张鉴定费1900元，提供了鉴定费发票，予以支持。
上述1－7项，共计105267.64元（22742.84元+1000元+9000元+750元+650元+68824.8元+400元+1900元），由杜某1承担10526.8元（105267.64元×10%），甘某1承担31580.3元（105267.64元×30%），陈琼承担63160.54元（105267.64元×60%）。
杜某1主张精神损害抚慰金5000元，根据杜某1的伤情，结合双方过错，酌情由甘某1承担1000元，由陈琼承担2000元。鉴于甘某1系无民事行为能力人，其责任应由其监护人即甘某2、范春玉承担责任。甘某2、范春玉已经垫付了11250元，陈琼已经垫付11604.36元。综上，甘某2、范春玉还应支付杜某121330.3元（31580.3元+1000元-11250元），陈琼还应支付杜某153556.18元（63160.54元+2000元-11604.36元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，一审法院判决如下：
一、甘某2、范春玉于本判决生效后7日内赔偿杜某1损失21330.3元；
二、陈琼于本判决生效后7日内赔偿杜某1损失53556.18元；
三、驳回杜某1的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费因适用简易程序减半收取356.5元，由杜某1负担35.5元，甘某2、范春玉负担107元，陈琼负担214元。
本院二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院查明的事实证据与一审法院查明的一致。
本院认为，本案争议的焦点是关于杜某1被致伤的责任主体如何承担损害赔偿责任及承担赔偿比例问题。根据本案事实，杜某1及甘某1均在陈琼处办理了“中托”，陈琼据此应当负责两人的午餐以及午休。由于甘某1系小学二年级学生，陈琼还须负责被告甘某1中午上下学的接送。因此，陈琼基于与杜某1及甘某1之间的托管协议，应当承担“中托”时段的监管以及安全保障义务。本案事故发生在陈琼负责的“中托”时段，陈琼没有履行午休监管职责，导致本案事故发生，因此，陈琼应当承担疏于管理及失职的主要责任。同时，杜某1及甘某1对本案事故的发生亦存在相应过错。原判据此酌情认定杜某1承担10%、甘某1承担30%，陈琼承担60%的责任基本适当。
关于陈琼上诉提出应将杜某1通过医疗保险和意外险已报销的费用从费用总额中扣除的上诉意见，本院认为该保险费用由投保人杜某1受益系合法权益，且不能减免本案加害人的责任，故陈琼该上诉意见本院不予支持。关于杜某1请求改判本案社保统筹支付的人民币12433.45万元医疗费应由陈琼、甘某1承担的问题，可待该事实实际发生后依法另案进行处理。关于陈琼上诉提出不认可杜某1所做的伤残鉴定，并申请重新鉴定的问题，根据相关证据规则，陈琼没有提供证据足以反驳该鉴定结论，故其要求重新鉴定及不认可康复治疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费确定标准的上诉意见本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1426元，由上诉人杜某1负担713元，由上诉人陈琼负担713元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨赛宇
审 判 员 陈 瑶
代理审判员 李 芳
二〇一七年九月二十六日
书 记 员 陈倩羽
附：相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。