河南省获嘉县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）获民初字第995号
原告冯永召，男，汉族，1982年9月22日出生，住获嘉县
委托代理人ＸＸ，河南信行律师事务所律师。
被告获嘉县红十字医院
法定代表人刘太江职务院长
委托代理人王凤安，男，1957年3月20日出生，汉族，获嘉县红十字医院医务科主任。
委托代理人田世让，河南中原法汇律师事务所律师。
原告冯永召诉被告获嘉县红十字医院医疗损害纠纷一案，本院于2013年7月23日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告冯永召及其委托代理人ＸＸ、获嘉县红十字医院委托代理人王凤安、田世让均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告冯永召诉称：2013年3月5日，原告因腿部疼痛到获嘉县红十字医院进行诊治。被该院创伤科以“腰椎间盘突出症、腰肌劳损、双髋关节滑膜炎”收入院治疗。该科医生王义清于3月6日在检查不完善的情况下，贸然对原告实施了“椎间盘低温等离子＋臭氧消融术治疗”。于3月9日局麻下行腰部穿刺软组织微创治疗。出院后原告疼痛并未减轻反而更加严重，后经外院确诊为椎间隙感染。获嘉县红十字医院在手术过程中器械消毒不严格，将经污染的器械带入椎间隙导致椎间盘手术后感染，具有直接过错责任。
经查：施术者王义清，职业类别为助理医师，职业地点为获嘉县红十字医院。施术者徐运宝职业类别为医师，职业地点为获嘉县人民医院。根据我国《执业医师法》第十七条规定，医师变更执业地点、执业类别、执业范围等注册事项的，应当到准予注册的卫生行政部门依照本法第三条的规定办理变更注册手续。第三十条，执业助理医师应当在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健机构中按照执业类别执业，不能跨范围和地点执业。王义清在没有执业医师资质的情况下，就对患者进行手术治疗，徐运宝跨地点执业是严重的违法行为。根据《侵权责任法》第五十八条之规定，违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定导致患者损害的，推定医疗机构有过错。
综上所述，被告医院违反医疗规范与常规，存在严重的医疗过错行为，给原告造成了严重的损害后果，医疗过错行为与原告损害后果之间因果关系十分明显，被告的行为已构成侵权。根据我国侵权法的规定，被告应当对此承担损害赔偿责任。请求人民法院支持原告的诉讼请求。
被告辩称：1、对原告所述的在红十字医院寻求治疗的事实不予否认，但是对原告诉称的医院存在过错予以否定，被告对原告的治疗活动符合法律法规规范和常理，没有任何过错，河大的司法鉴定以及洛阳鑫正的司法鉴定均不符合常规，不科学，不能作为认定被告存在过错的依据；2、原告治疗之后的病症属于治疗之后的并发症，不属于治疗的过错，因此请求驳回原告的起诉。
原告向本院提供的证据材料有：1、河南大学司法鉴定中心鉴定意见书一份；2、洛阳鑫正法医临床司法鉴定所鉴定意见书二份，证明获嘉县红十字医院的医疗行为具有过错，过错参与度为40-60%；3、获嘉县红十字医院的病历、河南中医学院第二附属医院的病历以及住院发票、门诊发票，解放军医院门诊发票、获嘉县人民医院门诊发票、矫形器发票、获嘉县社会医疗保险中心证明及报销单据，证明因获嘉县红十字医院医疗行为的过错导致其在多家医院进行治疗，共住院100天自行负担医疗费22348元；4、冯永召身份证、河南必需农业科技有限公司劳动合同及事故前三个月工资表、单位开具的误工损失证明、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、诊断证明书及化验单，证明冯永召系河南必需农业科技有限公司的员工，2013.3.5-2013.9.18为休息期间及误工损失的证明；5、牛保富身份证、户口本、阿克苏天山果园有限公司劳动合同、工资表、单位开具的误工损失的证明、董树立身份证及证言，证明牛保富系阿克苏天山果园有限公司职员，冯永召因病情需要二人陪护，牛保富因陪护冯永召住院治疗无法工作损失21000元及支出另一陪护人员护理费损失7956元；6、鉴定费票据一张，证明原告支出鉴定费4300元；7、交通费票据，证明冯永召住院期间交通费的支出情况。
被告获嘉县红十字医院未向本院提供证据材料。
经庭审质证，原告的证据1、2，被告有异议，认为该二鉴定违背了医疗常规，不确定，不科学。本院认为，二份鉴定意见书虽然存在一定瑕疵，但鉴定意见是一致的，且均是本院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构出具的鉴定意见，鉴定结论是正确的，对该二份证据本院依法予以采信；原告的证据3，被告对获嘉县红十字医院的病历、解放军医院门诊发票、获嘉县人民医院门诊发票、获嘉县社会医疗保险中心证明及报销单据无异议，本院予以采信。被告认为河南中医学院第二附属医院对原告使用8种抗生素的费用是不合理的，和本案不牵连，本院认为被告异议不能成立，对原告提供的的病历以及住院发票门诊发票，本院予以采信。原告提供的矫形器收据，被告认为不是正规发票、不予认可，本院认为，该收据虽非正式票据，但系原告治疗所必须的器械，且矫形器医院没有，对原告的该份证据本院予以采信；原告提供的证据4、被告认为，原告的劳动合同和公司证明无法确认，还应该有原告误工期间的工资表以及该公司支付工资的财务报表或其他财务手续，被告异议成立，且原告也未提供交纳社保的证明，对原告的工资收入情况本院不予采信；原告的证据5，被告认为，2人护理没有依据，护理费的计算标准不符合规定，按照3500元／月没有依据，被告异议成立，对该证据本院不予采信。原告的证据6，被告无异议，本院依法予以采信；原告的证据7，被告认为交通费有不合理的部分，请求过高，本院认为，结合原告的伤情，原告的交通费以1500元为宜。
根据上述有效证据和当事人的一致陈述，可以认定以下事实：原告冯永召系获嘉县冯庄镇冯庄村人。2013年3月5日，原告因腿部疼痛到获嘉县红十字医院进行诊治，被该院创伤科以“腰椎间盘突出症、腰肌劳损、双髋关节滑膜炎”收入该院治疗。于3月6日对原告实施了“椎间盘低温等离子＋臭氧消融术治疗”，3月9日，因原告腰部疼痛不适，左髋关节疼痛不适，被告给原告在局麻下腰部行经皮穿刺软组织微创治疗。3月11日，局麻下髋关节经皮穿刺软组织微创治疗，于3月12日出院。在获嘉县红十字医院住院7天，共花去医疗费6295元，其中个人自己负担1152元。出院后原告疼痛并未减轻，5月份，原告又到新乡市371医院和新乡市中心医院检查，被诊断为椎体炎，医生建议在家吃药修养，原告还是一直疼痛不止，于2013年6月17日到河南省中医院二附院就诊，经检查确诊为术后感染引起的椎间隙感染，住院93天，花去医疗费37889.92元，其中个人负担部分为17954.42元。原告于2013年7月23日诉至本院，请求被告赔偿原告10000元（具体数额待鉴定后增加）。
本案在审理过程中，原告申请对获嘉县红十字医院的医疗行为是否具有过错，其过错和原告的损害后果是否具有因果关系，以及过错参与度进行鉴定。本院依法委托河南大学司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：获嘉县红十字医院对冯永召的医疗行为存在过错；其过错与原告的损害后果具有一定的因果关系；综合分析推断医方诊疗行为不足的参与度为40-60%。原告遂将诉讼请求变更为50120元。其中1、医疗费22348元，2、误工费21000元（3500元／月×6个月），3、护理费28956元（3500元／月×6个月＋29041元／年÷365×100天），4、交通费2930元，5、住院伙食补助费3000元（30元／天×100），6、营养费1000元（20元／天×100天），7、鉴定费4300元，8、精神抚慰金5000元。以上合计83534元，按60%计算为50120元。庭审中原告将医疗费变更为23748元，交通费变更为3300元，营养费2000元，以上合计90304元，按60%计算，诉讼请求为54182.4元。
被告红十字医院对该鉴定意见提出了异议，认为，1、鉴定意见违背了医疗常规，将不属于手术治疗的范围认定为是手术治疗，根据医学常规，被告对原告施行的是消融术，是非手术治疗，所以说该鉴定意见明显违背医学常规；2、该鉴定意见提出“医方在初步诊断中，对双髋关节滑膜炎认识不够，患者住院时间短，炎症控制不彻底”这一分析不符合医疗常规，关节滑膜炎属于无菌性的炎症，根据医疗常规，是不可能引起血行感染，这两点我方申请医学专家可以说明，并且提供相应的医学资料；3、该鉴定意见不确定，不科学。鉴定意见最后推断过错参与度40%到60%，违反了司法鉴定的确定性和科学性，司法鉴定的结论应当具有科学性和确定性，这一鉴定意见从次要到主要三个责任，等于没有鉴定，不具有确定性，并申请重新鉴定，申请鉴定人出庭接受质询。本院于2014年7月7日组织了庭审。鉴定人周秀怀、李志更出庭接受了质询，认为，1、院方在治疗前，未明确治疗责任间隙，应认定放宽了手术适用症。从症状上和体征上，同时根据影像学检查，需要准确的作出病变间隙。2、患者住院时是腰椎间盘突出和髋关节滑膜炎共存，曾有外伤史，属外伤性髋关节滑膜炎，而院方术前未诊断髋关节滑膜炎，是引起椎间隙感染的间接原因之一。3、关于参与度确认，目前国家没有确定的标准，根据实际情况、我方的经验和专家共同讨论，专家组认为存在共同责任，采纳了40%到60%作为一个参考值。我们采用的是河南省医疗调解委员会的一个标准。
获嘉县红十字医院申请新乡医学院第一附属医院主任医师侯立仁到庭发表了意见，侯立仁认为，1、按照外科学教材，首选非手术治疗，无效后在选择手术治疗，非手术治疗的方法有五种，按照教材的原则，被告治疗行为符合第五种，属于非手术治疗。被告的医疗行为不属于手术治疗；2、关节滑膜炎属于非细菌性炎症，不可能因血行造成椎间隙感染，鉴定认为滑膜炎控制不彻底可能造成感染，显然是错误的。庭审后，经合议庭合议，准予被告获嘉县红十字医院重新鉴定的申请。同时，原告也向本院提出对其伤残等级程度进行鉴定的申请，经原被告共同选择，本院又委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所重新鉴定。鉴定意见为：1、医方的医疗行为存在医疗过错；2、医方的过错与患方的损害后果有因果关系；3、建议评定医方的过错参与度为40-60%。同时鉴定原告的伤情够不上伤残等级。被告对该获嘉县红十字医院存在医疗过错的鉴定意见仍有异议，认为该鉴定1、形式不规范，两个鉴定，一个文号，2、通过分析说明部分根本看不出被告过错在哪里，再次申请鉴定人出庭接受质询。本院于2015年1月9日公开开庭审理此案。鉴定人王伟民、魏戎出庭接受了质询，认为，1、医学虽然是科学，但也是来源于自然，是经验型科学，诊断上不能轻易的下结论；2、关于椎间隙感染的诊断标准，并不是被告所述，椎间隙感染临床症状很重要，河南省中医学院的病历上显示出腰椎间隙感染的症状，用河南省中医学院的治疗方法反推，说明原告确实是感染了；3、由于不谨慎的医疗行为首先是污染，污染造成感染是有潜伏期的，腰椎间隙的解剖，经过手术，要破坏人正常的结构，在突破以后即使是污染，当时也未必能很快形成感染，但是局部的内环境形成了破坏，既然椎间隙感染成立了，而且有侵入性治疗，不可能没有因果关系；4、滑膜炎大体分为感染性和无菌性的，但是在临床中也不能完全排除滑膜炎是感染性的，需充分鉴定，但是在病历中没有完全的去进行鉴定，如果在治疗中不去注意就可能出问题，所以我们在鉴定中的表述是有可能，可能参半，根据双方递交的资料中无法确定，所以是参半；3、在无菌操作过程中，尽管是非手术治疗，但还是侵入性治疗，而且是腰3、4、5间隙都打了，我们考虑院方在操作中出现瑕疵；
被告申请的专家证人侯立仁再次到庭发表意见。认为，1、腰椎CT显示，腰3-4、4-5、腰5骶1椎间盘突出，并全部有相应的责任症状及体征，均为责任椎间隙，对这三个椎间盘进行治疗是正确和恰当的；2、鉴定书第2条中的分析说明部分前半句称“医方在行腰椎微创治疗过程中履行了术前告知义务，手术过程符合医疗程序，未见明显违规情况”，后半句却称“而无菌操作过程的不严谨亦是造成感染的主要原因之一”前后矛盾；3、滑膜炎就是一个无菌性炎症，不可能因血行造成术后椎间隙感染，4、鉴定意见书出现疑问性词语，不够严谨。
另查，2013年河南省农村居民人均纯收入为8475.34元。
本院认为，原告冯永召因腿部疼痛到获嘉县红十字医院进行诊治，被该院创伤科以“腰椎间盘突出症、腰肌劳损、双髋关节滑膜炎”收入该院治疗。并对原告实施了“椎间盘低温等离子＋臭氧消融术治疗”及局麻下腰部经皮穿刺软组织微创治疗、局麻下髋关节经皮穿刺软组织微创治疗。对此治疗过程，原被告均无异议。出院后，原告一直疼痛，后经河南中医学院第二附属医院确诊为椎间隙感染。经河南大学司法鉴定中心和洛阳鑫正法医临床司法鉴定所鉴定，被告获嘉县红十字医院对原告冯永召的诊疗行为存在过错，且与原告的损害后果有因果关系，过错参与度为40%-60%，根据本案案情，酌定被告的过错参与度为40%。
原告请求的医疗费23748元计算错误，经本庭核对应为23493.3元。原告请求的住院伙食补助费3000元，鉴定费4300元，计算正确，本院予以支持。原告请求的误工费21000元，因原告不能提供单位为其缴纳社会保险的证明，故不能按其工资计算，应当按照2013年河南省农村居民人均纯收入8475.34元计算，误工费应为4237.67元（8475.34÷12×6）。原告按2人护理请求的护理费28956元计算错误，应按居民服务业标准1人计算，护理费应为7956元。原告请求的营养费2000元、精神抚慰金5000元，因原告未构成伤残，对此请求本院不予支持。原告请求的3300元交通费，根据本案案情酌定为1500元。以上原告损失共计44486.97元，按照40%计算，被告获嘉县红十字医院应赔偿原告各项损失17794.79元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条之规定，判决如下：
被告获嘉县红十字医院于本判决生效后十日内赔偿原告冯永召医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费共计17794.79元。
案件受理费1053元，由原告冯永召承担680元，被告获嘉县红十字医院承担373元。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于新乡市中级人民法院。
审 判 长 张洪洲
审 判 员 岳鸿远
人民陪审员 高 嵘
二〇一五年三月十三日
书 记 员 郑全波