新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新01民终1439号上诉人（原审原告）：李金旺，男，1972年9月24日出生，汉族，新疆休伦国际贸易有限公司董事长，住乌鲁木齐市天山区。委托诉讼代理人：康明远，新疆法爱律师事务所律师。委托诉讼代理人：付月华，新疆法爱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司乌鲁木齐天山区胜利路营业厅，住所地新疆乌鲁木齐市天山区。负责人：张济生，该营业厅经理。委托诉讼代理人：闫勤，新疆百丰天圆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司乌鲁木齐分公司，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区。负责人：李耿，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫勤，新疆百丰天圆律师事务所律师。上诉人李金旺因与被上诉人中国电信股份有限公司乌鲁木齐天山区胜利路营业厅（以下简称电信胜利路营业厅）、中国电信股份有限公司乌鲁木齐分公司（以下简称电信乌鲁木齐分公司）电信服务合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2017）新0102民初7602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李金旺的委托诉讼代理人康明远、被上诉人电信胜利路营业厅、电信乌鲁木齐分公司的共同委托诉讼代理人闫勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李金旺上诉请求：1．依法撤销乌鲁木齐市天山区人民法院（2017）新0102民初7602号民事判决书第二项、第三项，依法改判电信胜利路营业厅、电信乌鲁木齐分公司赔付公证费2,200元、损失3万元，以上合计32,200元；2．本案一审、二审诉讼费由电信胜利路营业厅、电信乌鲁木齐分公司承担。事实和理由：本案中，电信胜利路营业厅擅自对……….电话进行拆机，属于其单方违约，应当赔偿给我方造成的全部损失。首先，拆机问题发生后，我方为维护合法权益，依法通过公证的方式进行了证据保全，以证明对方存在违约行为，因证据保全产生的公证费属于必要支出和实际损失，应当由其承担。电信服务企业作为电信服务的提供者，掌握着全部技术、设备及用户的使用信息，包括用户终端的故障信息，如果我方不进行证据保全，而对方又不愿意主动提供其掌握的故障信息，我方将毫无证据来证明电信企业擅自拆机的事实。其次，拆机问题发生后，电信胜利路营业厅、电信乌鲁木齐分公司虽然收到了投诉，但始终不愿意进行任何赔偿，问题始终未得到彻底解决。我方作为新疆外贸商会副会长，需出疆出国洽谈业务，为协商电话复装和赔偿事宜，多次往返于出差地与乌鲁木齐市之间，由此产生的交通费系对方违约及拒赔行为产生的损失，应当予以赔偿。最后，我方不同于一般的电信消费者，我方在七年前购买……….电话号码及另一号码，支付了2万元大额费用，我方订立电信服务合同的目的，在于靓号易于识别和记忆，不仅方便我方进行商务洽谈、商务宣传，而且对建立良好的个人形象、企业形象也具有非常重要的作用。电信胜利路营业厅、电信乌鲁木齐分公司的违约行为，不仅造成了我方交通费、公证费、印刷费等经济损失，同时也给我方及企业的信用、形象造成了损失，故提出上诉，请求二审法院依法判决。电信胜利路营业厅、电信乌鲁木齐分公司辩称，1．拆机问题确实是我方工作人员的误拆，我方在2017年6月26日得知误拆机后，告知李金旺我方已充值下月的费用至其号码，但是李金旺提出，要一个三条“8”的新靓号及2万元的赔偿，因此双方没有达成一致意见，之后没有装机造成的损失是李金旺没有同意装机造成的，并不是我方导致的。2．李金旺称涉案的号码付了2万元是不符合事实的，李金旺对外宣传的名片及广告牌不仅是这一部电话，其损失不仅仅是因为这一个号码拆机导致的。3．李金旺所称的企业信誉和形象也是由于其自己不同意复装电话导致的，如果该部电话如此重要，为何事发后一直到今天都不同意复装电话，由此说明其企业的信誉和形象并不体现在这个号码上，即使有损失也是其自行扩大所致。李金旺向一审法院起诉请求：1．判令电信胜利路营业厅、电信乌鲁木齐分公司履行电信服务合同，恢复……号码；2．判令电信胜利路营业厅、电信乌鲁木齐分公司赔付李金旺公证费2,200元；3．判令电信胜利路营业厅、电信乌鲁木齐分公司赔偿李金旺损失3万元，并承担本案的诉讼费、邮寄送达费。一审法院认定事实：电信胜利路营业厅于2004年9月15日成立，统一社会信用代码为91650100MA77K7522G，已领取营业执照。李金旺是电信胜利路营业厅…….号固定电话的用户，使用期间李金旺未拖欠使用费用。2017年6月12日，电信胜利路营业厅对……号固定电话实行了拆机行为，电信胜利路营业厅的拆机订单为20170612073876号。李金旺以其持有的………号手机拨打了10000号进行投诉，反映其本人未办理过……。号号码的销号业务，显示是拆机状态。电信胜利路营业厅提供的投诉记录中显示装机时间是2008年10月13日。后电信胜利路营业厅对于李金旺的投诉进行处理，2017年6月27日，胜利路营业厅回复，11：20联系核实由于其营业厅误操作导致用户座机号码被销号，实际用户没有来过营业厅办理销号业务，其营业厅已给用户办理复装20170626024126，但是用户不装，表示必须答应赔偿2,000元现金和一个三条“8”的座机号码才同意工作人员上门安装，录音已上传附件，用户6月12日拆机，已11天，用户办理的20元固话家家乐业务，胜利路营业厅已向该用户充值一个月套餐费20元，于2017年6月27日充值到账，但因无法满足用户要求赔偿其2,000元及三条8的登记号码的条件，用户表示还要越级投诉。2017年8月8日，电信乌鲁木齐分公司对于李金旺的越级投诉进行处理，在处理内容中显示：此投诉已报备，用户表示工作人员已联系，并再次给用户解释，由于工作人员误操作导致用户的座机号码被销号，工作人员已办理复装，给用户道歉，并告知用户已将本月固定电话月基本费20元给用户充值，但用户表示不安装，要求赔偿2万元现金和一个三条8的座机号码，工作人员已告知用户无法满足用户此要求，表示继续投诉。双方协商未果，李金旺于2017年9月12日持诉称中理由起诉来院，并向法庭提交了2014年7月3日、2014年7月14日、2015年6月13日、2016年6月4日、2017年7月30日的五份航空运输电子客票、两张名片、（2017）新证民字第22609号《公证书》、两份票据，用以证明其遭受的损失：名片中李金旺预留的电话是…………传真……，手机号………号；《公证书》系2017年8月20日作出，李金旺申请对乌鲁木齐市天山区延安路556号瑞达·边疆世贸中心6楼6-051商铺内桌子上的宣传册、名片以及该6楼张贴的广告牌、乌鲁木齐市天山区延安路543号-1门头上的户外广告牌上均印有……的电话号码进行证据保全，并向新疆维吾尔自治区公证处交纳证据保全公证费2,000元，冲印费255元，李金旺还称该电话号码系其用2万元购买，但不能向法庭举证。审理中，电信胜利路营业厅、电信乌鲁木齐分公司持辩称中理由不同意李金旺诉讼请求。双方各持己见，调解无效。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。本案的争议焦点是：（一）电信胜利路营业厅主体资格适格；（二）李金旺要求赔付公证费2,200元、损失3万元的诉讼请求能否成立的问题。一、电信胜利路营业厅主体资格适格。电信胜利路营业厅依法领取了营业执照，具有法律规定的“其他组织”的资格，可以作为民事诉讼的当事人，故对于电信胜利路营业厅辩称请求驳回李金旺对营业厅的起诉的辩称理由，一审法院不予采纳。二、李金旺要求赔付公证费2,200元、损失3万元的诉讼请求能否成立的问题。电信服务合同是电信运营公司向电信用户提供语音和文字通讯、网络以及与上述业务相关的服务，用户向电信运营公司支付费用的双务有偿合同，电信胜利路营业厅依据李金旺的申请为其装机，双方建立了电信服务合同关系，电信胜利路营业厅应当按照约定为李金旺提供电信服务，电信胜利路营业厅因失误将李金旺使用的……号码误拆，李金旺要求电信胜利路营业厅履行电信服务合同，恢复……号码的请求，电信胜利路营业厅、电信乌鲁木齐分公司在李金旺2017年6月27日投诉之日及开庭当庭表示系其误拆并同意恢复，对于李金旺的该项请求，一审法院予以支持。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。李金旺向电信胜利路营业厅投诉其使用的……号码被误拆后，电信胜利路营业厅查实后即表示同意为李金旺恢复使用，且电信胜利路营业厅以补偿的形式于2017年6月27日向李金旺使用的该电话内充入了每月的费用20元，电信胜利路营业厅同意为李金旺恢复电话的使用说明电信胜利路营业厅不否认李金旺在双方约定的地点安装电话并使用的事实，李金旺于2017年8月23日申请对乌鲁木齐市天山区延安路556号瑞达·边疆世贸中心6楼6-051商铺内桌子上的宣传册、名片以及该6楼张贴的广告牌、乌鲁木齐市天山区延安路543号-1门头上的户外广告牌上印有……的电话号码进行证据保全，李金旺对外进行广告宣传以及印制名片时……电话号码是其对外宣传号码中的其中之一，该电话不是李金旺唯一的联系方式，还有四个号码亦在宣传册和名片中，且李金旺不能提供其因该号码拆装而致与其有业务往来和即将建立业务往来的客户无法联系其而导致的损失的依据，李金旺提供的电子客票、名片、宣传册、公证书均不能证明其是否因电话误拆而造成损失以及损失的具体数额，李金旺所举证据与其主张的损失无关联，故对于李金旺要求电信胜利路营业厅、电信乌鲁木齐分公司支付其公证费、冲印费2,200元、赔偿损失3万元的请求，一审法院不予支持；综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条第一款、第三款、《最高人民法院的解释》第五十二条第一款第四项、第九十条、第一百零五条之规定，一审法院判决：一、电信胜利路营业厅、电信乌鲁木齐分公司履行电信服务合同，恢复李金旺使用……固定电话号码；二、驳回李金旺要求电信胜利路营业厅、电信乌鲁木齐分公司赔付公证费2200元的损失请求；三、驳回李金旺要求电信胜利路营业厅、电信乌鲁木齐分公司赔偿损失3万元的诉讼请求。本院二审期间，上诉人李金旺围绕上诉请求依法提交了如下证据：证据1.2017年7月邮政快件3份，证明到2017年7月李金旺的代理人向电信新疆公司及分公司、电信乌鲁木齐分公司邮寄律师函件，投诉并要求解决问题，不是对方说的在2017年6月份已经解决了问题，函的内容是让电信公司妥善处理拆机问题，三份函件均因对方拒收退回。电信胜利路营业厅、电信乌鲁木齐分公司对该组证据的三性均不认可，认为有一份快件显示无法联系，投递时间部分被撕掉了，无法显示邮戳；还有一份快件显示是和寄件人联系退回，与收件人无关；另有一份是收件人名字有误，与我方无关。同时认为邮件中的律师函件恰恰说明是李金旺提出过分要求无法满足。本院对该组证据的真实性确认。证据2.2017年5月10日订单一份、2017年11月3日违约金赔偿协议书、飞机航程订单及护照一份，证明金细进出口有限公司与李金旺所在的新疆休伦国际贸易有限公司有订单业务，但由于涉案的号码被误拆导致无法联系造成违约，在2017年11月3日李金旺前往哈萨克斯坦处理违约赔偿事宜并达成协议，双倍赔付了定金1984美元，由此可以证明产生的损失。电信胜利路营业厅、电信乌鲁木齐分公司对该组证据中护照和航程单的真实性无异议，关联性不认可，对其他证据的三性均有异议，认为向法庭提交的涉外证据（合同及赔偿协议），应在当地的相关部门进行公证及认证，该证据内容陈述不真实，并认为李金旺没有提交真实客观的证据。本院对上述证据中飞机航程订单和护照的真实性确认，因订单与赔偿协议系域外证据，未经所在国公证机关予以证明以及我国驻该国使领馆认证，其证据形式不合法，本院对其证据效力不予确认。证据3.2017年7月通话单，证明在2017年7月3日、7月6日李金旺两次给10000号打电话投诉拆机的问题。电信胜利路营业厅、电信乌鲁木齐分公司对该证据的真实性无异议，关联性不认可，认为李金旺在越级投诉，其要求是无理的，通话记录与事实不符。本院对该证据的真实性确认。本院二审查明事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，围绕李金旺的上诉意见，电信胜利路营业厅、电信乌鲁木齐分公司的答辩意见，双方争议焦点是：拆机行为是否导致李金旺产生损失以及损失的金额，对此本院认定意见如下：本案中，双方存在电信服务合同关系属实。李金旺作为电信号码……的用户，电信胜利路营业厅于2017年6月12日对其该涉案号码进行了误拆，经李金旺投诉后，电信胜利路营业厅已于2017年6月27日进行反馈处理即同意为李金旺办理复装。故根据庭审查明的事实，电信胜利路营业厅、电信乌鲁木齐分公司对于误拆事实不持异议，亦同意为李金旺进行复装，并以补偿方式主动向涉案号码内冲入月使用费用20元。一、关于公证费2200元是否应予赔偿的问题。本院认为，证据保全公证的目的系对日后可能灭失或难以提取的证据加以验证、收存和固定而为之。本案中，李金旺所办理的证据保全公证系对其自己掌控的宣传册、名片、广告牌上印有……电话号码进行，并不存在“日后可能灭失或难以提取”的情形，且其证明目的是李金旺在使用该电话号码，但对此事实双方并无争议，双方争议的焦点在于因为涉案号码被误拆停止使用是否直接导致客户无法联系从而产生损失，故李金旺为无争议事实所做的证据保全公证并非必要发生，由此造成的损失系其自行扩大所致，应由其自行承担。二、关于李金旺主张的经营损失3万元是否成立并赔偿的问题。本院认为，通过李金旺对外进行的广告宣传及使用名片可以反映出，涉案电话号码并非李金旺的唯一联系方式，仅为其使用的电话号码之一，除此之外还有4部电话号码，因此李金旺的举证无法证明因涉案号码拆装导致其与客户无法取得联系，从而产生损失的问题。并且，李金旺称涉案号码系其重要的业务电话，并因此导致了巨大损失和企业形象受损，但从双方提交证据反映，自2017年6月12日该电话被误拆机至今，李金旺一直拒绝电信公司给其恢复装机，并未防止其所称的企业形象和业务损失进一步扩大，此亦与常理不符。另，李金旺二审中就损失提交的证据系域外证据，其证据形式不合法，本院亦不予采纳。综上所述，李金旺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费605元（李金旺已预交），由李金旺负担。本判决为终审判决。审判长  徐艳萍审判员  蒋 欣审判员  白 冰二〇一八年五月十四日书记员  袁 丰