辽宁省大连市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）辽02执复126号
复议申请人（利害关系人）：滕振德，男，1957年10月23日生，汉族，住瓦房店市东。
委托诉讼代理人：李云霄，辽宁信德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘娟，辽宁信德律师事务所律师。
申请执行人：大连隆沣建设工程有限公司，住所地大连市普兰店区铁西街道办事处虎山社区。
法定代表人：韩永国，该公司经理。
委托诉讼代理人：于贵升，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：李海风，辽宁声声玉律师事务所律师。
被执行人：大连普兰店市龙海食品保鲜加工厂，住所地大连市普兰店区铁西办事处圈龙山村。
负责人：陈国福。
复议申请人滕振德不服普兰店区人民法院（2017）辽0214执异50号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
普兰店区人民法院查明，普兰店市铁西建筑工程有限公司与大连普兰店市龙海食品保鲜加工厂（以下简称龙海加工厂）因建筑合同纠纷一案，2002年1月9日，普兰店区人民法院作出（2001）普法民初字第1887号民事判决，判令龙海加工厂在本判决生效后二个月内付给普兰店市铁西建筑工程有限公司825000元，余款578000元，按照合同规定于2002年末前给付。该民事判决生效后，普兰店市铁西建筑工程有限公司向普兰店区人民法院申请执行，普兰店区法院于2002年3月24日向被执行人下达了执行通知书，但被执行人未履行法律义务。普兰店区法院于2002年3月27日作出民事裁定查封了被执行人的库房、机器设备、办公室和加工车间，并向被执行人送达了该民事裁定书。2002年10月8日，普兰店区法院作出（2001）普民执字第1887号民事裁定查封了被执行人所有的1740.12平方米厂房，并向普兰店市村镇办公室送达了民事裁定书及协助执行通知书。2006年2月28日及2008年5月7日，普兰店区法院续行查封了上述厂房。2008年6月27日，普兰店区法院查封了被执行人所有的土地使用权（土地使用面积13300平方米），并向普兰店市国土资源局送达了协助执行通知书。在执行过程中，因普兰店市铁西建筑工程有限公司变更名称为大连隆沣建设工程有限公司（以下简称隆沣公司）。2009年2月23日，普兰店区法院裁定变更隆沣公司为本案的申请执行人。
另查，2002年9月10日，龙海加工厂、曲新珍向滕振德借款人民币100万元，并用龙海加工厂的上述案涉财产作抵押。同日，滕振德在普兰店市村镇建设办公室办理了房屋抵押登记。滕振德于2002年12月12日提起诉讼并申请诉讼保全，瓦房店市人民法院也查封了龙海加工厂的厂房和设备。执行中，瓦房店市人民法院于2004年6月23日作出裁定拍卖被执行人龙海加工厂所有的厂房及设备。经拍卖，由滕振德竞买。2004年8月25日，瓦房店市人民法院作出(2004)瓦民合执字第324-1号民事裁定，裁定龙海加工厂所有的全部厂房及设备所有权归买受人滕振德所有，以抵顶欠款1234209元。2004年11月26日，瓦房店市人民法院作出（2004）瓦民合执字第324-2号民事裁定书，裁定该院（2004）瓦民合执字第324号案的本次执行程序终结。
瓦房店市人民法院拍卖抵债的财产即为普兰店区法院已经查封的财产。大连市中级人民法院于2008年5月16日作出（2008）大执他字第6号函，建议撤销瓦房店市人民法院上述裁定对龙海加工厂的厂房处理部分，维持对设备拍卖抵债的效力。瓦房店市人民法院于2008年12月11日作出(2004)瓦民合执字第324-3号民事裁定，撤销了对被执行人龙海加工厂的厂房拍卖抵债，维持对设备拍卖抵债。
据此，普兰店区法院在执行本案过程中，于2009年5月13日作出（2001）普法民初执字第1887号执行裁定：拍卖被执行人龙海加工厂所有的厂房。其中工作车间和气调库房建筑面积合计为1740.12平方米，砖混结构，房证号为2201字第55号。锅炉房14.6平方米，捣制结构。2011年10月10日，普兰店区法院作出（2001）普法民初执字第1887号执行裁定：拍卖被执行人龙海加工厂所有的位于普兰店市铁西办事处圈龙山村土地使用权（土地使用面积13300平方米，土地使用证号2001字第55号，使用期限至2039年12月止。）上述财产经评估，价值为344.33万元。上述拍卖裁定已向申请执行人隆沣公司和被执行人龙海加工厂送达。2012年2月2日，普兰店区法院对上述财产予以拍卖，经三次拍卖，买受人隆沣公司以221万元的最高价竟得。2012年2月16日，普兰店区法院作出（2001）普法民初执字第1887-1号执行裁定：原属龙海加工厂所有的办公楼、厂房、冷库（建筑面积为1740.12平方米，房证号为铁西01006号）；锅炉房（砖混，建筑面积15平方米，无房照）；土地使用权（土地使用证号：普集建（2001）字第55号，面积为13300平方米）；其他附属设施（包括：围墙95.49立方米、铁艺护栏96.12米、大门1套、冷却水池1个、楼顶水箱1座、排水管道及污水池1座）的所有权归买受人隆沣公司所有。普兰店区法院于2012年2月23日向买受人隆沣公司送达了执行裁定书。
普兰店区人民法院认为，2002年3月27日，普兰店区人民法院对被执行人普兰店市龙海加工厂的厂房等财产采取了查封措施，并向被执行人普兰店市龙海加工厂送达了查封民事裁定书。该民事裁定书送达当事人后即发生法律效力。被执行人普兰店市龙海加工厂将案涉财产抵押给异议人滕振德的时间为2002年9月10日，是在普兰店区人民法院采取查封措施之后。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条：”被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依职权解除其占有或者排除其妨害......”的规定，本案被执行人普兰店市龙海加工厂将普兰店区人民法院已经查封的财产又抵押给异议人滕振德，该抵押行为不能对抗本案申请执行人。普兰店区人民法院对查封财产予以拍卖，并于2009年5月13日与2011年10月10日分别作出（2001）普法民初执字第1887号执行裁定拍卖案涉房屋和土地，经拍卖申请执行人隆沣公司竞得上述财产后，普兰店区人民法院于2012年2月16日作出（2001）普法民初执字第1887-1号执行裁定，裁定案涉财产归申请执行人隆沣公司所有并无不当。异议人滕振德提出其对案涉财产享有抵押权，普兰店区人民法院拍卖程序违法，侵犯了异议人优先受偿的参与分配权，要求普兰店区人民法院撤销上述执行裁定书的异议，不予支持。异议人主张参与分配权属于实体权，认为本案应作为案外人异议予以审查，普兰店区人民法院认为，异议人滕振德在本案中应为利害关系人，执行款的参与分配权应属于程序性权利，本案应为执行行为异议。对普兰店区人民法院审查结果不服的，异议人滕振德应通过复议程序救济。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条规定，裁定：驳回异议人（利害关系人）滕振德的异议请求。
复议申请人滕振德称，第一，瓦房店市人民法院于2004年2月20日作出（2002）瓦经初字第808号民事判决，认定滕振德对案涉财产的抵押权合法有效。第二，滕振德的抵押权，在普兰店区人民法院查封案涉财产的民事裁定生效前就已登记。虽然普兰店区人民法院于2002年3月27日作出查封的民事裁定，但是当日没有制作协助执行通知书并送达给协助执行单位。在滕振德对案涉财产办理了抵押登记后的2002年10月8日，普兰店区人民法院才将民事裁定书连同协助执行通知书送达给普兰店市村镇办公室。依据《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条第二款”采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人，查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时生效”的规定，由于抵押在前，查封在后，查封效力不能对抗抵押的效力。第三，普兰店区人民法院在办理本案异议审查中，无权对抵押权作出无效认定。第四，在两案合并执行过程中，普兰店区人民法院不应厚此薄彼。被执行人拖欠申请执行人和滕振德的款项，两个债权都经过了人民法院的确认，但是，普兰店区人民法院在对案涉财产评估、拍卖、以物抵债环节中，没有按照法律规定将与评估拍卖以物抵债等相关的法律文书向滕振德做任何送达，非法剥夺了滕振德的合法权利。第五，普兰店区人民法院没有解释不送达给滕振德有关评估拍卖以物抵债等事项法律文书的原因，程序违法。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十一条规定”当事人、利害关系人提出异议请求撤销拍卖，符合下列情形之一的人民法院应予支持：（五）其他严重违反拍卖程序且损害当事人或者竞买人利益的情形”。第六，普兰店区人民法院剥夺滕振德参与分配权利，在两案合并执行中，将被执行人的财产全部都给了申请执行人，违反法律规定。第七，普兰店区人民法院在没有启动执行回转程序情况下，径行强制执行案涉财产，程序违法。在普兰店区人民法院强制执行案涉财产前，案涉财产已经被瓦房店市人民法院强制执行给了滕振德。第八，滕振德到瓦房店市人民法院调取（2004）瓦民合执字第324号案卷宗，发现（2017）辽0214执异50号执行裁定书中认定的大连市中级人民法院（2008）大执字第6号函和（2004）瓦民合执字第324-3号民事裁定书不存在。那么，普兰店区人民法院强制执行案涉财产就失去了合法性。复议申请人请求：撤销大连市普兰店区人民法院作出的（2017）辽0214执异50号执行裁定。
申请执行人隆沣公司称，不同意复议申请人的复议请求。第一，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条的规定，当事人、利害关系人提出执行异议的应该在执行终结前提出，滕振德提出执行异议的期限已过。第二，龙海加工厂的厂房被普兰店区人民法院查封在先，案涉财产抵押在后，抵押行为不能对抗隆沣公司。第三，根据（2004）瓦民合执字第324-3号民事裁定书的裁定内容，撤销瓦房店市人民法院（2004）瓦民合执字第324、324-1、324-2号民事裁定书中对被执行人龙海加工厂的厂房拍卖抵债，维持对设备拍卖抵债，这个裁定书足以证明瓦房店市人民法院对该案的执行有误。第四，在2011年10月10日，普市人民法院作出（2001）普法民初字第1887号拍卖案涉财产的执行裁定，拍卖裁定已经向滕振德送达，执行程序并没有违法。
本院认为，复议申请人滕振德的异议请求为撤销普兰店区人民法院于2009年5月13日作出的拍卖案涉厂房的执行裁定；撤销普兰店区人民法院于2011年10月10日作出的拍卖案涉土地使用权的执行裁定；撤销普兰店区人民法院于2012年2月16日作出的对案涉厂房和土地使用权进行抵债的执行裁定。普兰店区人民法院对上述异议请求进行审查作出的（2017）辽0214执异50号执行裁定，有以下两方面基本事实不清：
第一，关于原裁定对滕振德享有的抵押权能否对抗普兰店区人民法院的查封、执行行为的基本事实未查清的问题。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第41条的规定：”对动产的查封，应当采取加贴封条的方式。不便加贴封条的，应当张贴公告。对有产权证照的动产或不动产的查封，应当向有关管理机关发出协助执行通知书，要求其不得办理查封财产的转移过户手续，同时可以责令被执行人将有关财产权证照交人民法院保管。必要时也可以采取加贴封条或张贴公告的方法查封。既未向有关管理机关发出协助执行通知书，也未采取加贴封条或张贴公告的办法查封的，不得对抗其他人民法院的查封。”根据上述法律规定，对有证照的不动产采取查封措施，应向协助执行单位送达裁定及协助执行通知书。本案中，普兰店区人民法院于2002年10月向普兰店市村镇建设办公室送达查封裁定书和协助执行通知书、办理了查封登记，经依法登记的查封措施产生对外公示的效力和对抗他人的效力；而滕振德已经于2002年9月在普兰店市村镇建设办公室办理了案涉房屋的抵押权登记，现有证据材料中的瓦房店市人民法院（2002）瓦经初字第808号民事判决亦确认了龙海加工厂用企业房屋抵押担保行为有效。故，原裁定对滕振德享有的抵押权能否对抗法院的查封、执行行为这一节事实认定是否妥当，在重新审查时应进一步予以查清。
此外，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第40条、第89条、第90条、第93条、第94条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条的规定，如经过重新审查，能够认定滕振德的抵押权可以对抗普兰店区人民法院的查封行为，则根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第40条规定，滕振德对被执行财产拍卖所得价款应优先受偿；如查明被执行人属于企业法人之外的其他组织，则依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第93条、第94条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条的规定，滕振德也可申请参与分配并主张优先受偿。故，普兰店区人民法院应重新审查过程中，对执行行为中拍卖所得款项的分配顺序问题作出相关审查。经重新审查后，如需撤销原执行行为、对执行财产重新处置，执行法院可根据法律规定向滕振德释明相关权利，再进行相关执行财产处置。
第二，关于复议申请人主张的评估、拍卖程序中存在程序违法的相关事实，原裁定未予查清的问题。滕振德在本案中主张执行法院在评估、拍卖程序中违反了《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第六条、第十四条等相关规定，并主张依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十一条第一款第五项所规定的”严重违反拍卖程序且损害当事人或者竞买人利益”撤销拍卖行为，故，重新审查时应对执行中评估、拍卖程序是否违法，是否可以构成”严重违反拍卖程序且损害当事人或者竞买人利益”的情形，进一步予以核实并依法作出处理。
综上，普兰店区人民法院认定案件基本事实不清，应发回重新查明事实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第三项之规定，裁定如下：
一、撤销普兰店区人民法院（2017）辽0214执异50号执行裁定；
二、发回普兰店区人民法院重新审查。
审 判 长 李奎哲
代理审判员 王嘉雯
代理审判员 任 娲
二〇一七年九月六日
书 记 员 杨 宁