四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）广民初字第51号 原告（反诉被告）鲁正洪，男，生于1962年8月10日，汉族，广元市利州区人，住址四川省广元市利州区。 委托代理人吴伟，四川汇达律师事务所律师。 被告（反诉被告）四川广安建设集团有限公司，住所地广安市城南东方街138号。 法定代表人邓刚，该公司董事长。 委托代理人杨盛乾，男，生于1955年3月27日，汉族，大专文化，住四川省华蓥市，系该公司职工。 委托代理人谢敏，男，生于1982年6月24日，汉族，大专文化，住四川省广安市广安区，系该公司职工。 被告（反诉原告）广元东合时代房地产开发有限公司，住所地广元市宏福嘉苑小区3栋2层。 法定代表人马红伶，该公司董事长。 委托代理人李剑鹏，北京市中创律师事务所律师。 委托代理人杜果，北京市中创律师事务所律师。 原告鲁正洪与被告四川广安建设集团有限公司（下称广安建设公司）、广元东合时代房地产开发有限公司（下称东合开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年3月18日向本院起诉，本院同日受理，并依法组成合议庭，于2015年4月23日公开开庭审理了本案。鲁正洪的委托代理人吴伟，广安建设公司的委托代理人杨盛乾、谢敏，东合开发公司的委托代理人李剑鹏、杜果等到庭参加诉讼。庭审中，原告鲁正洪书面申请变更诉讼请求，本院依据法律规定，重新指定举证期限。在举证期限届满后，于2015年5月20日开庭审理了本案。鲁正洪的委托代理人吴伟，广安建设公司的委托代理人杨盛乾、谢敏，东合开发公司的委托代理人李剑鹏、杜果等到庭参加诉讼。在审理过程中，东合开发公司以本案的审理需等待另案结果为由，申请中止本案的审理。当天，东合开发公司又向本院申请，以正在组织整理两案之间存在影响的证据为由，申请给予一定时间，后一直未向本院提交有关另案与本案审理相关的证据。本院于2015年7月2日公开开庭审理了本案。鲁正洪的委托代理人吴伟，广安建设公司的委托代理人杨盛乾，东合开发公司的委托代理人李剑鹏、杜果等到庭参加诉讼。庭审中，东合开发公司对鲁正洪提供的证据“工程结算审核确认单”上的公章的真实性有异议，申请鉴定。本院依照鉴定规定，委托四川福森特司法鉴定所进行鉴定，因东合开发公司未在规定的时间内缴纳鉴定费用，案件已被退回本院。本院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十三条的规定，鉴定期间不计入审限，应依法扣减相应审限。2015年5月13日东合开发公司提出反诉，2015年7月9日缴费立案。本院又于2015年9月25日公开开庭就本诉与反诉合并进行了审理。原告(反诉被告)鲁正洪及其委托代理人吴伟，被告（反诉被告）广安建设公司的委托代理人杨盛乾，被告（反诉原告）东合开发公司的委托代理人李剑鹏等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鲁正洪诉称，2011年4月14日，广安建设公司与东合开发公司签订了《建设工程施工合同》。合同约定：由第一被告承建第二被告开发的“广元东合·御景湾”一期二标段3#、4#、5#、6#楼及地下车库建筑、安装工程，2012年双方又签订了第二被告开发的“广元东合·御景湾”项目中“幼儿园”修建合同。合同签订后，第一被告将上述工程交由原告施工。原告组织人员、资金于2011年5月开始施工，3-6号楼于2013年3月29日竣工验收合格。幼儿园于2014年2月竣工验收合格。经原、被告双方核算，工程总结算额148627981.00元，被告已支付133365501.00元，尚欠15262749.00元，经原告多次催收，被告均以各种借口拒不支付，特向法院提起诉讼。1、请求判令二被告支付建设工程价款15262749.00元，并从2014年4月28日起按人民银行同期贷款利率计付资金占用利息；2、本案诉讼费和保全费由被告承担。后变更诉讼请求第1项为：请求法院判令被告支付工程款17262749.00元，并退还履约保证金35万元，并从2014年4月28日起按人民银行同期贷款利率计付资金占用利息。 广安建设公司庭审答辩称：原告作为实际施工人我公司认可。东合开发公司付给我公司的款项已全部支付给原告，原告欠我公司的管理费。另一方面我公司账户已经被法院扣划了98万元，是东合开发公司未按约定支付工程款给我公司造成的损失。 东合开发公司庭审答辩称：原告并非实际施工人，对工程项目提出付款主张没有权利。原告所要款项并非法律规定的实际施工人应得到的权利范围，如工程管理费、保证金等。广安建设公司作为总承包人非法转包工程项目，同时在施工过程中存在施工质量瑕疵及延误工期情形，给我公司造成损失，存在实际施工人应承担责任。 反诉原告东合开发公司反诉认为：反诉原告与反诉被告广安建设公司于2011年4月14日签订了《建筑工程施工合同》，合同约定由广安建设公司承包反诉原告“广元东合·御锦湾”一期二标段3#、4#、5#、6#楼及地下车库建筑、安装工程，并约定工程不得转包他人，否则，广安建设公司应支付该工程价款15%的违约金。被反诉人（本诉原告）主张工程系第三方单位实际进场施工，合同约定竣工日期为2012年7月21日，但该工程2013年3月29日才竣工，双方约定工期延误违约金为合同总价的2%。2012年反诉原告又与反诉被告广安建设公司签订了《幼儿园及周边地下车库总包工程施工协议书》，约定由反诉被告广安建设公司承包反诉原告“广元东合·御锦湾”幼儿园及周边地下车库、坡道工程。竣工日期为2013年3月20日，但该工程于2014年2月才竣工，双方约定每延期一天支付5000.00元。此外，该工程完工以来，小区出现了一系列工程质量问题，造成了业主的普遍投诉，反诉原告多次通知和催促反诉被告履行维修义务，但反诉被告以各种方式推诿，为了不造成更大损失，反诉原告不得不自己聘请施工人员进行维修，反诉被告应依约承担由此产生的工程维修费。故，提起反诉。请求：1、判决被反诉人支付工期延误违约金约391万元；2、判决被反诉人支付工程维修费9450.00元，并由被反诉人承担反诉诉讼费。 反诉被告鲁正洪在庭审中答辩称：1、我所承建的一期二标段3#、4#、5#、6#楼等工程并未延误工期，不应当支付违约金。2、反诉人所支付的工程维修费与我无关，不应由我承担责任。 反诉被告广安建设公司在庭审中答辩称：我公司不存在延期，不应承担违约责任。维修费与我公司无关。 四、对事实和证据的分析与认定 原告鲁正洪针对自己的诉讼请求和理由以及反诉原告东合开发公司的反诉请求向本院提供如下五组证据： 第一组证据：原告鲁正洪的身份证。 主要证明：原告的主体身份。 第二组证据： 1、《建设工程施工合同》； 2、《工程项目管理目标责任合同》； 3、《御景湾工程联合投资三方补偿协议》。 主要证明：鲁正洪、杨晋、张永国等三人承包了御锦湾二标段工程，后杨晋、张永国二人退出工程建设，所投资款项由鲁正洪归还二人，鲁正洪系御锦湾工程的实际出资人及实际施工人。 第三组证据： 1、竣工验收报告，证明鲁正洪施工的工程已竣工验收合格，同时也是证明原告主张被告承担未付工程款承担利息的时间起算点。 2、工程结算审核确认单，证明该确认单已由施工人、审核单位、业主方三方盖章确认。 3、接收证明函，证明幼儿园工程已经验收合格，交给东合时代公司使用。 该组证据主要证明：鲁正洪施工的二标段工程系合格工程，工程已移交给被告使用，工程造价已经被告确认，工程价款总计：148627981.06元。 第四组证据：收据二份。 主要证明：被告东合时代公司收取了幼儿园工程的履约保证金35万元，现工程已交付使用，被告应退还履约保证金。 第五组证据：会议纪要。 主要证明：工程竣工时间和计价方式的变更。 被告广安建设公司质证认为：对原告证据的真实性、合法性和关联性没有异议。 被告东合开发公司质证认为：第一组证据真实性、合法性没有异议，但不具关联性，不能达到证明主张本项目相关权利适格主体的目的。对第二组证据的第1份《建设施工合同》真实性、合法性认可，但是证据不完整，还有通用条款和专用条款，后面我们会提交。该证据记录了我公司与广安公司关于本标段建设施工的详细权利义务，应当被双方当事人遵守。合同第5条约定本合同为综合单价包干，每平米1269元，建筑平米为91824.97平方米，暂估总价为116525886.9元，这份证据应该说明了东合时代公司和广安建设公司工程施工款结算的大致范围，如果最终结算超出这个范围是不真实和不合法的。第二组证据仅涉及二标段相关工程，并未涉及幼儿园工程，因此这组证据不能证明原告是幼儿园的实际施工人，真实性不认可。因为合同签订时间矛盾，第二组证据的第3份证据记录了本合同是2011年3月6日签署，单本合同落款是2011年6月8日，这份合同早于我们与广安公司签的总包合同。时间矛盾，不真实。该合同不能证明鲁正洪是实际施工人，合同显示广安公司没有派任何人员参与施工，由鲁正洪等三人负责工程的生产技术、质量安全，但实际上该工程在生产技术、质量安全等方面都不是乙方实施的，合同与实际情况不符。在该合同中，有原告与广安公司关于管理费、罚款、保证金、违约金相关约定，退一步讲，即使原告是实际施工人，他可获得的权利不仅是工程款，还应从中扣除罚款、违约等数额。应当有他们作为实际施工人与广安公司的结算文件证明数额，才有权利在此数额范围内向转包人或发包人请求该款项。《三方投资补充协议》真实性不认可，鲁正洪的签名与在诉状、合同中的签名明显字迹不一样，不能证明杨晋、张永国退出了工程受益，证据明确显示第6条造成的损失由投资各方按股份承担相应责任，合同全文没有条款显示由鲁正洪作为施工人，合同明确说明签署合同时项目已经完成合同总价的95%，在此情况下，其他两人仅仅将投资费用的380万要求鲁正洪退还，而工程价款95%与380万不成比例。实际施工人是身份权利，法律赋予实际施工人相关权利，如向发包人索要欠付工程款项，是身份权利，不可转让。在东合公司与广安公司合同第40页第9款明确约定在未经我公司同意的情况下承包人不得将与工程相关的权利、权益转包其他人。在证据二中，也明确约定第8条相关管理及施工人相关义务，合同未规定的，按广安公司与东合公司合同执行，也就是说未经东合公司、广安公司同意，即使是债权承包人或实际施工人都没有权利随意转让。作为实际施工人或承包人在工程中的相关主体身份除权利外还有义务，合同的权利义务转让尤其是义务转让未经合同相对人的同意根本不发生效力。即使是权利的转让也需通知债务人，本案中我们没看到债权转让有任何的通知。综上。这份证据不能证明鲁正洪是实际施工人。如果他们是实际施工人，不能证明鲁正洪可以代表其他两人向广安公司和东合公司提出权利主张。《竣工验收报告》真实性认可，但该证据显示施工单位人员名单中不包括鲁正洪，建筑面积91824.97平米与原合同一致，说明工程没发生重大变更，因此工程价款也不可能发生重大变更。《工程结算审核确认单》的真实性不认可，该金额与招投标严重不符，在东合公司和广安公司的总合同中专用条款1.11条款中（第24页）有明确约定，这份证据没有法定代理人或委托代理人的签字，依据双方约定没有效力。这份证据显示工期拖延及其他补偿费用在申报时是0，但东合公司在审核时反而给予了200万补偿不合常理，在总包合同中也没有约定给予工期拖延补偿，东合公司并未认可审核确认单上的签字，确认单是虚假无效的。对其真实性提请法庭进行相应鉴定。接收证明函真实性、关联性不认可，原告并未提交其与广安公司或与东合公司签订的幼儿园施工合同或相关材料，且函件写明的是鲁正“红”，与鲁正洪不一致。函件中的鲁正“红”是广安公司工作人员，执行的应该是职务行为，不符合实际施工人相关身份。无法证明原告证明目的，函件不涉及工程造价和结算问题。收据真实性不认可，在东合公司和广安公司关于幼儿园的合同中无履约保证金的规定，所盖印章不是东合公司的财务章，收据不代表付款行为，还应提交银行转账，该证据显示是广安公司交纳的保证金，与鲁正洪无关。这些款项并非工程款，不适用司法解释实际施工人可以向发包人直接主张的工程价款范围。根据法律相关规定，实际施工人仅能就工程款在发包人欠付承包人的工程款范围内向发包人主张相关权利，因此履约保证金不在主张范围内。关于工程结算确认单，在确认单中有两处手写地方，此结算已扣减5%的让利，但下面又写了一行已含5%的让利，这两处相互矛盾，证明确认单不真实或无效。会议纪要的真实性不认可，即使有公章，但签字是复印的，且这份证据不能证明原告要证明的内容。纪要没有显示原来合同约定的1亿1千万左右变成1亿4千万左右，但显示了结算总价下浮5%。乙方广安集团驻广元御锦湾负责人是鲁正洪，他执行的是职务行为，不是实际施工人。原东合公司常务副总宋军在原告向被告提起的另一案件中为另案被告的代理人。对工程审核确认单，所显示的两个手写体字迹内容矛盾，其次是盖章后加上去的，不能认定该确认单中是否已扣减了5%的让利，结合会议纪要，如果它是真的，则工程承包人或实际施工人有义务向东合公司进行5%的让利。 被告广安建设集团有限公司未向本院提交证据。 反诉原告东合开发公司针对自己的反诉请求和理由以及本诉原告鲁正洪的诉讼请求提供了如下十组证据： 第一组证据：广元“东合.御锦湾”项目一期二标段总包工程施工协议书通用条款和专用条款（共51页）。 主要证明：1、本项目结算须经约定程序，没有约定程序的所谓“结算结果”不具有法律效力；2、双方针对本项目结算的方式进行了详尽的约定，违反本约定的结算结果不应具有法律效力；3、按照合同约定，如果原告提交的“结算单”是真实的，应当扣除超过部分10%的违约金；4、按照合同约定，不得将工程转包给他人，否则，应支付该工程价款15%的违约金。另外，双方约定工期延误违约金为合同总价的2%。申报的应该是163833532.69元，而审定的是1.4亿元，其5%大约是700多万，违约应按2000多万的10%计算，且主体工程延误。 第二组证据：关于设计变更、工程签证的协议（共3页）。 主要证明：双方约定“乙方出具的要求甲方增加结算价款的变更单，如果没有甲方工地代表签字，甲方将不予结算费用”、“乙方提出的签证申请必须有现场相关专业监理工程师和总监的签字确认，甲方再据此进行现场核实”，乙方从未提出符合双方约定的变更、工程签证，故工程结算价款未发生这方面的变更。 第三组证据：广元“东合.御锦湾”项目幼儿园及周边地下车库总包工程施工协议书及工期承诺函（共13页）。 主要证明：1、幼儿园工程工期为2012年11月21日至2013年3月20日，但根据原告的诉状和庭审中确认的是2014年2月竣工，工程延期超过近一年，按合同约定，每延期一天，支付5000元违约金。因此，应支付的违约金为391万元。2、合同约定的工程结算方式及结果，与原告主张的结算方式及结果不同。3、按照合同附件五的约定，该项工程的保修金（总工程款的5%），尚不应支付施工方。 第四组证据：工程进度完成情况确认表（共9页）。 主要证明：工程进度只能由实际施工人方能掌握，但该项目工程进度都是由广安建设公司员工进行确认的，证明广安建设公司对该项目进行了实际施工和建设，鲁正洪并非该项目实际施工人。 第五组证据：监理单位组织会议的会议纪要（共14页）。 主要证明：监理单位每周每月每个施工阶段都会组织包括施工单位在内的项目各方开会，对项目施工等下一阶段工作进行研究部署，这样的会议只会由最了解项目进展情况并实际参与了项目建设的人参会，鲁正洪或鲁正洪的代表从未参加类似会议，广安建设公司均有派其他工作人员参会，证明广安建设公司对该项目进行了实际施工和建设，鲁正洪并非该项目实际施工人。 第六组证据：整改复查报审表（共7页）。 主要证明：实际施工人应负责工程施工和工程过程中的整改，监理单位给施工单位下发的历次整改通知和施工单位对整改的回复，均是由广安建设公司员工进行的，证明广安建设公司对该项目进行了实际施工和建设，鲁正洪并非该项目实际施工人。 第七组证据：及时支付民工工资承诺和民工安抚承诺函（共2页）。 主要证明：1、幼儿园施工过程中的民工工资由广安建设公司支付，用工过程中的纠纷和安抚工作亦由广安建设公司进行处理；2、广安建设公司对该项目进行了实际施工和建设，鲁正洪并非该项目实际施工人。 第八组证据：抵房申请（共2页）。 主要证明：1、东合时代公司与广安建设公司协商一致用10套住房抵工程款，抵房款总价6215012.19元。2、鲁正洪一直以广安建设公司负责人或工作人员身份自居，鲁正洪所有行为均为代表广安建设公司的职务行为。 第九组证据：工程质量缺陷遗留问题维修通知函及快递单（共7页）。 主要证明：1、广安建设公司施工的项目存在严重的质量问题，广安建设公司应对由此产生的维修费、材料费、业主索赔费等费用负责。2、广安建设公司拒绝履行维修义务，给东合时代公司造成了极大的麻烦和损失。3、因广安建设公司施工过错导致业主投诉，给东合时代公司和“广元东合.御锦湾”项目声誉造成了极恶劣的影响。 第十组证据：工程维修单和维修费用支付申请单（共12页）。 主要证明：1、广安建设公司施工的项目存在严重的质量问题，因广安建设公司怠于履行维修义务，东合时代公司代广安建设公司进行了维修并支付了维修费；2、广安建设公司应对由此产生的维修费、材料费、业主索赔费等费用负责。 证据九、十不论是实际施工人还是承包方对东合公司造成的损失，根据双方协议约定，承包人应当承担相应责任。反诉被告鲁正洪质证认为：证据一真实性、合法性及关联性无异议，但不能得出工期延误的结论。2013年3月9日的会议纪要，证明双方已将竣工日期改为2013年3月30日，竣工报告证明鲁正洪提前一天完成工程施工，主体工程并未延误。证据二真实性、合法性无异议，无关联性。这个协议涉及工程量增减变更，与我们主张的计价方式的变更没有关联，计价方式应按会议纪要方式计价。证据三幼儿园总包工程协议书真实性、合法性无异议，证明对象不能达到，延误工期是由于被告迟延付款，应该免除责任。法庭查明若确实在质保期内，扣除质保金我们认可。实际施工人并不表示工程中所有签字都应由他签字。幼儿园的开工日期至今查不清楚，竣工日期就不能计算。幼儿园工程虽在使用，但至今没验收，其原因是东合开发公司的手续不齐，不存在延误工期。证据四、五、六、七、八真实性、合法性无异议，关联性有异议。证据九真实性不认可，对证明目的，我们认为即便工程质量缺陷有遗留问题也不能成为被告拒绝支付工程款的依据，被告可以另案起诉。证据十真实性、合法性不认可，应该有业主方面的证据证明，可以另案主张，不应在本案中主张。 反诉被告广安建设公司质证认为：认可原告代理人的意见。结算价被他自己否定，鲁正洪是实际施工人。工程违约不存在，无客观证据。质量方面，证明已实际交付使用，不能证明工期和质量违约，且维修没有通知我公司。 根据双方当事人的陈述及举证、质证意见，本院对双方提供的证据综合认证如下： 对鲁正洪提供的第一组证据、第二组第1份证据的真实性、合法性、第三组第1份证据的真实性被告无异议，本院予以采信。第二组第2份证据是鲁正洪等与广安建设公司签订的合同，广安建设公司对该证据无异议，予以采信。虽第3份证据鲁正洪的签名与起诉书上的签名不一致，但鲁正洪对此无异议，予以采信。第三组第2份证据上面有东合开发公司的公章，东合开发公司申请对公章鉴定，因未缴纳鉴定费被退回，故对该证据予以采信。第三组第3份证据接收证明函上面盖有东合开发公司的公章，予以采信。第四组证据收据上面盖有东合开发公司财务专用章，予以采信。第五组证据会议纪要上面盖有东合开发公司和广安建设公司的公章，证明工程竣工时间和计价方式的变更，东合开发公司和广安建设公司是知晓的，予以采信。 鲁正洪和广安建设公司对东合开发公司提供的证据第一、二、三、四、五、六、七、八组的真实性、合法性无异议，予以采信。第九、十组证据工程维修问题，反诉人是否通知被反诉人以及施工质量是否与被反诉人有关，反诉人没有提供证据证明，不予采信。 根据双方当事人提供的证据以及对证据的质证意见，综合本院采信的证据，查明以下事实： 一、2011年4月14日，广安建设公司与东合开发公司签订了《建设工程施工合同》。第一部分：协议书。约定：一、工程概况：1、工程名称：广元“东合·御锦湾”一期二标段3#、4#、5#、6#楼及地下车库建筑、安装工程。工程内容：广元“东合·御锦湾”一期二标段3#、4#、5#、6#楼及商业、地下车库的施工图范围内建筑、安装、装饰装修工程。建筑面积：约91824.97㎡（最终以设计施工图计算及发包人确定的施工界面为准）。二、工程承包范围：广元“东合·御锦湾”一期二标段3#、4#、5#、6#楼及地下车库工程的结构、外墙保温、外墙装修、楼梯栏杆、室内护栏、空调百叶、楼梯间装修、室外残疾人坡道及残疾人坡道栏杆、门窗后塞口、室外散水、室外散水沟、给排水（不含水泵、耦合器、水箱设备、包含设备安装费）、强电（不含配电箱、柜设备费；但包含暗埋木套箱预埋、设备安装费）、弱电预埋管（含穿带铁丝）、消防电预埋管（含穿带铁丝）、消防水预留洞及安装工程补洞等施工图纸示范围内的所有工作及发包人分包工程的配合。三、合同工期：开工日期：2011年3月10日。竣工日期：2012年7月21日。合同工期总日历天数有效工期为500天。五、合同价款：1、承包方式：每平米建筑面积综合单价包干。2、建筑面积综合单价，每建筑平米：1269.00元（包含模板工程费用、入户电源电缆工程）。暂估合同总价：116525886.90元。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。第二部分：通用条款。3.3、竣工结算：33.3、发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29天起按承包人同期向银行存款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。34、质量保修：34.2、质量保修工作的实施。承包人应在工程竣工验收之前，与发包人签订质量保修书，作为本合同附件（附件3）。质量保修书约定：3.1属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人维修。承包人不在约定期限内派人维修的，发包人可以委托他人修理，修理费用从承包人的质量保修金内扣除。4.1本工程约定的工程质量保修金为施工合同结算价款的5%，质量保修金银行利率为不计取。4.2质量保修金的返还：发包人在竣工验收合格满2年且无质量问题10天内，将剩余保修金返还承包人。2012年12月，双方又签订了广元“东合·御锦湾”项目幼儿园及周边地下车库总包工程《施工协议书》。合同约定：一、工程概况：1.1、工程名称：广元“东合·御锦湾”幼儿园及周边地下车库、地下车库2#坡道的建筑、安装工程。1.3工程内容：广元“东合·御锦湾”幼儿园及周边地下车库、地下车库2#坡道的施工图范围内建筑、安装、装饰装修工程。1.4建筑面积：约3854.6㎡，其中：1.4.1幼儿园建筑面积：约1981.24㎡（最终以设计施工图计算及发包人确定的施工界面为准）；1.4.2幼儿园及周边地下车库、地下车库2#坡道建筑面积：约1873.12㎡（最终以设计施工图计算及发包人确定的施工界面为准）。二、工程范围：2.1广元“东合·御锦湾”幼儿园及周边地下车库、地下车库2#坡道工程的结构、内部装修（楼地面、天棚、内墙面等）、外墙保温及装修、栏杆及百叶、塑钢门窗、防火门窗、地暖工程（不含地暖炉的设备及安装）、门窗后塞口、独立基础及集水坑的土方开挖、肥槽土及房心土回填、室外散水、室外散水沟、给排水系统（不含水泵、耦合器、水箱等设备费、含安装费）、强电系统（含配电箱及配电柜设备费、暗埋木套箱预埋、设备安装费等）、消防电预埋管（含穿带铁丝）、消防水预留洞及安装工程补洞等施工图纸示范围内的除甲方分包的所有工作及发包人分包工程的配合。三、承包方式：本合同承包范围内的施工总承包，即包公、包料、包机械、包施工、包质量、包安全、包工期、包验收合格、包维修。四、工期：开工日期：2012年11月21日（以甲方下达的开工令为准）。竣工日期：2013年3月20日。七、工程造价及计价方式：7.1、暂定合同价款：7105884.00元。计价方式：以2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》工程量计算规则及计价规则进行计价。八、付款方式：8.1主体结构工程完成至±0.00时，支付本部分工程双方核对后的完工产值的价格80%；8.4、承包范围内所有内容全部完工且验收合格、现场建筑垃圾已经清除或外运、临时设施已经拆除后，正式提交完整合格的竣工验收资料后30个工作日内双方办理完竣工结算，并完成结算签字盖章手续。工程移交后，10个工作日内支付至结算价款的95%；8.5、剩余5%作为工程质量保修金，具体责任及支付标准以合同附件5《房屋建筑工程质量保修书》为准。十二、违约责任：12.1、因乙方原因未按本合同约定日期竣工，每超过合同约定工期1天，乙方向甲方支付5000.00元/天的违约金。 二、合同签订后，广安建设公司（甲方）与（乙方）鲁正洪、张永国、杨晋于2011年6月8日签订了《工程项目管理目标责任合同》。合同约定：一、工程概况：1、工程名称：“东合·御锦湾”一期二标段施工总承包工程。4、建筑面积：约91824.97㎡。5、责任范围：甲方与业主签订的《建设工程施工合同》及所有《补充协议》内包含的全部内容。6、合同造价：暂估壹亿壹仟陆佰伍拾贰万伍仟捌佰捌拾陆元（小写：116525886元）。7、责任方式：包工包料、承包经营、自负盈亏。二、工程目标和要求：3、工期要求：总工期：500日历天。五、经济指标利润分配及各种税费、规费的解缴、工程资料的移交。1、根据工程的具体情况（合同价为：约116525886元），工程成本（含一切税费）由乙方承担，乙方同时按工程总价百分之壹（小写1%）向甲方交纳管理费，计壹佰壹拾陆万伍仟元整（小写1165000元），如决算超过合同价，乙方按决算价向甲方交纳管理费。 三、2013年2月18日，鲁正洪、杨晋、张永国三方签订了《御锦湾工程启明星花园商务会所联合投资三方补充协议》。协议约定：1、从2013年2月18日开工之日起，所有现场的管理安排、人员的使用和业主衔接及结算的办理和资金到甲方的结算、现场资金的使用都由鲁正洪全权安排。2、现场上杨晋所派的人和张永国所派的人全部撤出，并做好思想工作，如需用的管理人员由鲁正洪决定，以免现场好管理安排。3、杨晋和张永国在该项目所投资的费用共380万元，由鲁正洪负责退还。5、该工程项目已经完成总合同价的95%，剩余的工程所使用的资金由鲁正洪负责落实和安排。四、2013年1月11日、2月4日，东合开发公司分别收取了鲁正洪以广安建设公司名义缴纳的幼儿园履约保证金20万元、15万元，共计35万元。 五、2014年5月1日，东合开发公司出具了接收证明函。内容为：由四川广安鲁正红施工的御锦湾小区幼儿园工程以及三四标段铺装景观工程已经验收完毕，移交工作已经完成。 六、2013年3月9日，广安建设公司与东合开发公司以会议纪要形式达成了御锦湾一期二标段工程竣工日期变更为2013年3月30日，原合同的计价方式变为以08清单计价，四川省09定额及相关配套文件结算，结算总价下浮5%。 七、广元“东合·御锦湾”一期二标段3#、4#、5#、6#楼及地下室工程于2013年3月29日经有关部门验收合格。幼儿园工程于2014年2月竣工验收合格。2014年4月18日东合开发公司委托北京市城苑建标工程管理有限公司对广安建设公司申报的上述两项工程竣工结算额进行审核确认工程总价款为148627981.06元（包括让利5%）。 八、东合开发公司共支付工程款131365501.00元，下欠工程款17262480.06元未支付。 本案在审理过程中，鲁正洪向本院提出财产保全申请。本院依据鲁正洪的申请，依法查封了东合开发公司开发的广元“东合·御景湾”一期住房20套、营业房三间，地下车位100个。后又根据鲁正洪的申请，对一间营业房、三个地下车位解除查封。 本院认为，广安建设公司与东合开发公司签订的《建设工程施工合同》、鲁正洪与案外人杨晋、张永国签订的《补充协议》是双方的真实意思表示，又不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。广安建设公司和鲁正洪、案外人杨晋、张永国签订的《工程项目管理目标责任合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。现针对本案争议焦点：1、鲁正洪是否是本案适格原告以及杨晋、张永国是否应作为原告参加诉讼；2、广安建设公司还欠付鲁正洪多少工程款；3、欠付工程款利息标准以及计算的起始时间；4、“幼儿园”工程的履约保证金35万元是否应该退还以及是否应该计息；5、东合开发公司是否应该在欠付工程款范围内承担责任；6、鲁正洪以及广安建设公司是否存在延误工期以及是否应该承担违约责任；7、案涉工程是否存在质量问题分别评判如下： 一、鲁正洪是否是本案适格原告以及杨晋、张永国是否应作为原告参加诉讼问题 根据广安建设公司与东合开发公司签订的《建设工程施工合同》、广安建设公司与鲁正洪、案外人杨晋、张永国签订的《工程项目管理目标责任合同》、鲁正洪与案外人杨晋、张永国签订的《补充协议》的过程及履行情况证实，东合开发公司是涉案工程的发包人，广安建设公司是涉案工程的承包人亦是转包人，鲁正洪是涉案工程的实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，鲁正洪作为本案原告的身份是适格的。杨晋、张永国虽以合同一方当事人的身份在鲁正洪与广安建设公司签订的《工程项目管理目标责任合同》签字，但在本案起诉前，杨晋、张永国已与鲁正洪达成协议，退出争议工程的施工，由鲁正洪全权负责工程施工。因此，杨晋、张永国不是合同当事人。并且，杨晋、张永国已明确表明已退出案涉工程施工，与案涉工程没有任何权利义务关系。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第七十四条的规定，可不予追加杨晋、张永国作为原告参加本案诉讼。东合开发公司关于鲁正洪不是适格原告以及漏列原告杨晋、张永国的抗辩理由不成立，不予采纳。 二、广安建设公司还欠付鲁正洪多少工程款问题 鲁正洪施工完成的“广元东合·御景湾”一期二标段工程和“幼儿园”工程，经东合开发公司委托北京市城苑建标工程管理有限公司审核确认：“广元东合·御景湾”一期二标段工程造价为1.4亿元、“幼儿园”工程造价为8627981.06元，两项工程造价共计为148627981.06元，东合开发公司已支付工程款131365501.00元，广安建设公司无异议。故，广安建设公司未支付给鲁正洪的工程款为17262480.06元。但涉案中的部分工程还在质量保修期内，依据广安建设公司与东合开发公司签订的《房屋建筑工程质量保修书》的约定，本案工程质量保修金为合同结算价款的5%即7431399.05(148627981.06×5%)元，涉案工程质量保修金7431399.05元应在未支付的工程款中予以减扣。减扣后，广安建设公司应支付给鲁正洪的工程款为9831081.01元。 三、欠付工程款利息计算标准以及计算的起始时间问题 鲁正洪施工的“广元东合·御景湾”一期二标段工程和“幼儿园”工程分别于2013年3月29日和2014年2月竣工验收。工程验收后，广安建设公司未按合同约定支付工程款，那就应按合同约定的中国人民银行同期存款利率支付欠付工程款的利息给鲁正洪。鲁正洪主张按中国人民银行同期贷款利率计算资金利息与合同约定相悖，不予支持。鲁正洪主张利息计算的起始时间是2014年4月28日，符合合同约定的东合开发公司收到竣工报告及结算资料后28天内不支付工程款，从第29天起计算利息的约定。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款“利息从应付工程价款之日计付。”的规定，本案欠付工程款的利息应从2014年4月28日起至付清之日止按中国人民银行规定的同期存款利率计算。 四、“幼儿园”工程的履约保证金35万元是否应该退还以及是否应该计息问题 鲁正洪按合同约定保质保量完成了“幼儿园”工程，全部履行了合同义务，且工程已交付使用一年以上，履约保证金35万元应予退还。鲁正洪主张退还履约保证金符合客观实际，应予采信。履约保证金不是工程款，是否应该计息，鲁正洪没有提供应该付息的证据。故，鲁正洪主张履约保证金的利息没有证据支持，不予采纳。 五、东合开发公司是否应该在欠付工程款范围内承担责任问题 东合开发公司虽已支付工程款131365501.00元给广安建设公司，扣减工程质量保修金后还下欠工程款9831081.01元未支付。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，鉴于案涉工程已经由鲁正洪施工完毕且已交付使用，鲁正洪作为实际施工人，有权请求广安建设公司按照合同约定支付工程款，也有权请求东合开发公司在其欠付广安建设公司工程款范围内承担责任。东合开发公司承担责任后，可以在其尚未向承包人广安建设公司支付的工程款中直接扣除，并不损害其利益。东合开发公司关于不应按结算报告确定的金额作为工程价款的抗辩理由，与其签字盖章对结算报告确认的事实不符，不予采纳。故，鲁正洪请求东合开发公司在欠付工程款范围内承担责任的请求符合法律规定，应予支持。 六、鲁正洪以及广安建设公司是否存在延误工期以及是否应该承担违约责任问题 东合开发公司与广安建设公司、鲁正洪在2013年3月9日协商并以会议纪要形式变更了“广元东合·御景湾”一期二标段工程合同约定的竣工日期为2013年3月30日前，而本案所涉及的工程是2013年3月29日验收合格的，该工程不存在延误工期。东合开发公司没有提供“幼儿园”工程开工的具体时间，因此也就无法确定竣工时间，且“幼儿园”工程在施工过程中，因东合开发公司变更设计图以及手续至今不全等原因，延长了工期，其责任在东合开发公司，与鲁正洪无关。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，东合开发公司所提供的证据不能证明鲁正洪和广安建设公司延误工期。因此，东合开发公司反诉主张广安建设公司和鲁正洪支付违约金的请求无据可依，不予支持。 七、广安建设公司和鲁正洪对竣工后的工程维修费是否应该承担责任问题 东合开发公司反诉主张的工程维修费是发生在工程竣工交付后业主使用过程中，依据《房屋建筑工程质量保险单》的约定，维修费不能在应付的工程款中扣除，只能从质量保修金内扣除。如前所述，质量保修金本院已依约从应付款中扣除，东合开发公司要求广安建设公司和鲁正洪承担维修费的反诉请求不予采纳。维修费用东合开发公司可另行主张。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条第一款第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第十七条、第十八条第一款、第二十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告（反诉被告）四川广安建设集团有限公司支付给原告（反诉被告）鲁正洪工程款9831081.01元人民币及利息，计息时间从2014年4月28日起至付清之日止，利率按中国人民银行同期存款利率计算； 二、被告（反诉原告）广元东合时代房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对被告（反诉被告）四川广安建设集团有限公司履行的上列第一项义务承担清偿责任； 三、被告（反诉原告）广元东合时代房地产开发有限公司退还履约保证金35万元给原告（反诉被告）鲁正洪； 四、驳回原告（反诉被告）鲁正洪的其他诉讼请求； 五、驳回反诉原告（本诉被告）广元东合时代房地产开发有限公司的反诉请求。 上述一、三项款项共计10181081.01元，限被告在本判决生效之日起十日内履行完毕。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费113376.00元，由原告（反诉被告）鲁正洪负担23376.00元，被告（反诉原告）广元东合时代房地产开发有限公司负担45000.00元，被告（反诉被告）四川广安建设集团有限公司负担45000.00元；反诉费19078.00元及财产保全费5000.00元，共计24078.00元，由反诉原告（本诉被告）广元东合时代房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  陈明义 代理审判员  袁 峻 人民陪审员  张贤德 二〇一五年十一月三十日 书 记 员  姜 丽