浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙绍刑终字第74号
原公诉机关新昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨益锋。因涉嫌犯诈骗罪于2013年3月4日被刑事拘留，同年4月10日变更为取保候审，2014年1月17日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
辩护人陈雪锋。
新昌县人民法院审理新昌县人民检察院指控原审被告人杨益锋犯诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2014年1月17日作出（2014）绍新刑初字第30号刑事判决。原审被告人杨益锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派代理检察员孟柯出庭履行职务。上诉人杨益锋及辩护人陈雪锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）诈骗
2012年4月初，被告人杨益锋通过QQ与梁双双结识，并自称“杨峰”开始与其交往。期间杨益锋与张林萍仍属夫妻关系，并一直与梁开敏交往。同年6月12日，杨、张离婚，并于同月28日与梁开敏结婚。此后，被告人杨益锋将自己与张林萍的离婚证给梁双双看并由其保管，隐瞒自己再婚的事实，谎称要与梁双双结婚生子，多次以归还欠款、车祸等事由，从梁双双处骗得人民币共计29000元。
2013年1月29日，杨益锋与梁开敏离婚，并于同年6月24日与梁双双结婚，梁双双对杨益锋表示谅解。
（二）信用卡诈骗
1、2012年4月20日，被告人杨益锋在与其合伙开办新昌县鼎诺广告有限公司的被害人杨碧军不知情的情况下，利用工作上的便利，取得其居民身份证等证件，到中国建设银行股份有限公司新昌支行以杨碧军的名义骗领龙卡信用卡一张，卡号为43×××19。约半个月后，该信用卡寄至上述公司，杨益锋用手机激活，之后使用该信用卡刷卡透支共计人民币8901元，至今仍未还款。
2、2012年5月28日，被告人杨益锋采用上述同样的方式，到新昌农村合作银行（现名新昌农商银行）城中支行，以杨碧军名义骗领丰收贷记卡一张，卡号为62×××96。约半个月后，该信用卡寄至公司，杨益锋用手机激活，之后使用该信用卡刷卡透支共计人民币9853元，至今仍未还款。
3、2012年8月9日，被告人杨益锋到中信银行嵊州支行、招商银行嵊州支行，以杨碧军的名义骗领信用卡各一张（中信银行信用卡卡号为62×××08，招商银行信用卡卡号为62×××78），并于同月27日到中信银行嵊州支行利用杨碧军的身份证取卡并开卡使用，招商银行嵊州支行将信用卡寄至新昌县鼎诺广告有限公司后由杨益锋网上开通激活使用。此后，杨益锋使用上述两张银行卡刷卡透支共计人民币28174.9元，至今仍未还款。
2012年11月初，招商银行催收透支款电话打至新昌县鼎诺广告有限公司，至此，杨碧军才得知上述事项并报警。
原判确认了相应证据。
原审认为，被告人杨益锋之行为已分别构成诈骗罪、信用卡诈骗罪。被告人杨益锋一人犯数罪，应当数罪并罚。鉴于被告人杨益锋能当庭认罪，取得了诈骗犯罪中被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（一）项、第六十九条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人杨益锋犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元，犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万三千元；（二）被告人杨益锋犯信用卡诈骗罪所得人民币四万六千九百二十八元九角，应予继续追缴。
上诉人杨益锋及其辩护人提出：1、杨益锋主观上不具有非法占有他人财物的故意，客观上未实施虚构事实或隐瞒真相的方法来骗取财物，且被害人梁双双已与上诉人结婚并谅解，故其行为不构成诈骗罪；2、杨碧军知道杨益锋用其身份信息领取信用卡，故杨益锋主观上并无冒充他人信用卡诈骗财物的目的，仅仅是违反信用卡管理和适用方面规定的行为，不能作为犯罪处理。信用卡诈骗部分事实不清，证据不足，量刑过重；3、发卡银行滥发信用卡，存在过错，且杨益锋家庭困难。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。
浙江省绍兴市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当。上诉人杨益锋以非法占有为目的，隐瞒再婚的事实，谎称要与梁双双结婚生子，骗取梁双双人民币29000元，又使用杨碧军的身份证明骗领的信用卡，骗取财物数额较大，其行为已分别构成诈骗罪、信用卡诈骗罪。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
（一）原审判决认定被告人杨益锋隐瞒自己再婚的事实，谎称要与梁双双结婚生子，多次以归还欠款、车祸等事由，从梁双双处骗得人民币共计29000元，后于2013年1月29日与梁开敏离婚，并于同年6月24日与梁双双结婚，梁双双对杨益锋表示谅解的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的被害人梁双双的陈述，证人杨德千、梁开敏的证言，离婚证、结婚证、欠条、谅解书等证据予以证实，被告人杨益锋亦多次供述在案，本院予以确认。
（二）原审判决认定被告人杨益锋在被害人杨碧军不知情的情况下，利用工作上的便利，取得杨碧军居民身份证等证件，以杨碧军的名义，到中国建设银行股份有限公司新昌支行骗领龙卡信用卡一张，到新昌农村合作银行（现名新昌农商银行）城中支行骗领丰收贷记卡一张，到中信银行嵊州支行、招商银行嵊州支行骗领信用卡各一张，合计刷卡透支46928.9元，至今仍未还款，后经招商银行催收，杨碧军才得知上述事项并报警的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的被害人杨碧军的陈述，证人徐晓青、施煜锋、梁晓景、俞岚、梁国斌、高宏、王舟慧、袁益一、孙鸿立、吴旭荣、季爱军的证言，辨认笔录及照片、身份证、机动车行驶证、建设银行龙卡汽车申请表，信用卡征信审核审批意见表、中国建设银行龙卡信用卡持卡人声明、中国建设银行龙卡信用卡欠款还款计划书、欠款透支情况、催收台账、保证书、新昌农村合作银行申请表、丰收贷记卡申请表，收入证明、交易明细、中国农村合作银行特约商户交易凭条、存款凭条、新昌农村合作银行关于杨碧军情况反映及银行答复的记录、催收记录、中信银行申请表、信用卡已出账单明细单、信用卡领卡登记簿、信用卡代理高速公路（不停车）收费业务申请表、招商银行信用卡（个人卡）通用申请表、企业法人营业执照、招商银行嵊州支行欠款透支情况、新昌县鼎诺广告有限公司文件、税务登记证、组织机构代码证、公司章程、公司股东会决议、股权转让协议、变更登记情况账目、报案书、抓获经过、户籍证明等证据予以证实，被告人杨益锋亦多次供述在案，本院予以确认。
关于杨益锋的上诉理由及辩护意见，经查：1、被告人杨益锋在已与梁开敏再婚的情况下，仍将与前妻张林萍的离婚证给梁双双，隐瞒自己再婚的事实，谎称会与梁双双结婚生子，多次从梁双双处骗得29000元，其行为已符合诈骗罪的构成要件。不采纳被告人及辩护人提出被告人杨益锋不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见。杨益锋在案发后已与梁开敏离婚，与梁双双结婚，且获得梁双双的谅解，犯罪情节较轻，社会危害性较小。综合考量被告人杨益锋的犯罪情节、认罪悔罪表现，可对被告人杨益锋免予刑事处罚。2、杨碧军陈述、证人证言、银行资料等证据均证实被告人杨益锋冒用杨碧军的身份信息骗领信用卡刷卡透支，数额较大。且并无其他证据证明杨碧军对杨益锋骗取信用卡知情、杨益锋刷卡的钱全用于公司经营。不采纳被告人及辩护人提出被告人杨益锋信用卡诈骗罪部分事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见。
本院认为，被告人杨益锋以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取公民财物，数额较大，又使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，骗取财物数额较大，其行为已分别构成诈骗罪、信用卡诈骗罪。被告人杨益锋一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人杨益锋能当庭认罪，取得了诈骗犯罪中被害人的谅解，依照最高人民法院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（四）项之规定，对其所犯诈骗罪可免于刑事处罚。原判定罪正确。审判程序合法，但对被告人杨益锋犯诈骗罪量刑过重，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（一）项、第三十七条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
（一）维持新昌县人民法院（2014）绍新刑初字第30号刑事判决的第二项，即被告人杨益锋犯信用卡诈骗罪所得人民币四万六千九百二十八元九角，应予继续追缴；
（二）撤销新昌县人民法院（2014）绍新刑初字第30号刑事判决的第一项，即对被告人杨益锋的定罪量刑部分；
（三）被告人杨益锋犯诈骗罪，免于刑事处罚；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币三万（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月17日起至2016年12月9日止。罚金限判决生效后三个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 应华姿
代理审判员 高晶晶
代理审判员 阮凤权
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 赵梦盼