新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴民一终字第1489号
上诉人（原审被告）：库尔勒美顿彩钢有限责任公司。住所地：新疆巴州库尔勒经济技术开发区友谊路南侧、金河路西侧。
法定代表人：郭宗会，该公司董事长。
委托代理人：姚武，新疆梨城律师事务所律师。
委托代理人：张黎婷，新疆梨城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐凌空创想广告有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐市天山区解放路***号酒花大厦*层*号。
法定代表人：骆源超，该公司经理。
委托代理人：苏刚，新疆天雪律师事务所律师
委托代理人：肖洁，新疆天雪律师事务所律师
上诉人库尔勒美顿彩钢有限责任公司因与被上诉人乌鲁木齐凌空创想广告有限公司广告合同纠纷一案，不服（2015）库民初字第2672号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人库尔勒美顿彩钢有限责任公司及其委托代理人姚武、张黎婷，被上诉人乌鲁木齐凌空创想广告有限公司的委托代理人人苏刚、肖洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2013年6月30日，原、被告签订了一份《户外广告发布合同》，约定被告委托原告在库尔勒龙山立交高立柱（桩号330KM+200）处发布广告。广告发布期限为3年（自2013年6月30日至2016年6月30日），广告发布的费用为480000元，付款方式为合同签定之日支付第一年广告费用150000元，2014年6月30日支付第二年广告费用160000元，2015年6月30日支付第三年广告费用170000元，如未按要求付款，即视作甲方（库尔勒美顿彩钢有限责任公司）违约，合同自动终止，我方有权拆除画面。合同签订后被告向原告支付了第一年广告费用150000元，原告按合同约定制作并发布了广告，2014年6月30日被告未向原告支付第二年广告费用，广告画面仍为原画面悬挂至今。2013年7月29日原、被告签订了一份《户外广告发布合同》，约定被告委托原告在库尔勒G3012高速公路高立柱（桩号336KM+800）处发布广告。广告发布期限为3年（自2013年7月31日至2016年7月31日），广告发布的费用为390000元，付款方式为合同签定之日支付第一年广告费用120000元，2014年7月31日支付第二年广告费用130000元，2015年7月31日支付第三年广告费用140000元，如未按要求付款，即视作甲方（库尔勒美顿彩钢有限责任公司）违约，合同自动终止，我方有权拆除画面。合同签订后被告向原告支付了第一年广告费用120000元，原告按合同约定制作并发布了广告。2014年7月31日被告未向原告支付第二年广告费用，广告画面仍为原画面悬挂至今。双方在两份合同上约定的违约责任均为，甲乙双方在本合同上签字盖章后此合同开始生效，甲乙方必须严格遵守合同约定的条款，如任何一方不遵守以上约定即构成违约。违约方无条件支付对方合同总额30%的违约金，且赔偿对方所产生的一切费用和预期损失。现原告起诉法院，请求判令1、被告支付广告费290000元，逾期支付利息18200元，违约金261000元；2、被告向原告支付损失18300元；3、被告承担本案诉讼费、送达费。
以上事实有《户外广告发布合同》、收据、发票、照片、原、被告的陈述等证据予以证实。
原审认为：原、被告双方分别于2013年6月30日、2013年7月29日经协商自愿签订的两份《户外广告发布合同》，是双方当事人真实意思的表示，双方应当遵循诚实信用原则，按照合同约定全面履行自己的义务。现原、被告双方按合同约定履行了第一年的合同义务。由于被告未按合同约定的付款时间向原告支付广告费，被告构成违约，按合同约定合同自动终止，因此，双方于2013年6月30日签订的《户外广告发布合同》和2013年7月29日签订的《户外广告发布合同》自动终止，原告要求解除合同的请求，本院不予支持。由于被告构成违约，按合同约定应承担合同总额30%的违约金，原告要求被告给付违约金261000元（48000030%+39000030%）的请求，本院予以支持。由于被告未按合同约定时间支付广告费用，被告的行为构成违约，故原告要求被告广告费即预期损失290000元（160000元+130000元）的请求，本院予以支持。原告要求被告按合同约定赔偿损失18300元（即律师费用）的请求，不违反法律规定，本院予以支持。原告要求被告支付逾期利息18200元的请求，由于原告已请求了违约金，故对该项请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第八十八条、第一百零六条、第一百一十二条、第一百一十五条、第一百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告库尔勒美顿彩钢有限责任公司于本判决生效后三日内支付原告乌鲁木齐凌空创想广告有限公司广告费（即预期损失）290000元；二、被告库尔勒美顿彩钢有限责任公司于本判决生效后三日内向原告乌鲁木齐凌空创想广告有限公司支付违约金261000元；三、被告库尔勒美顿彩钢有限责任公司于本判决生效后三日内向原告乌鲁木齐凌空创想广告有限公司赔偿损失18300元；四、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费4837.50元（已减半收取），由被告库尔勒美顿彩钢有限责任公司负担（原告已预付，被告给付上述款项时一并支付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决宣判后，被告库尔勒美顿彩钢有限责任公司不服，向本院提起上诉称：1、一审法院判决上诉人向被上诉人支付第二年的广告费290000万元及违约金261000无事实及法律依据。双方签订的两份《户外广告发布合同》中，对付款条件与违约金适用做了附期限的约定，即上诉人未按要求时间付款，即视为违约，合同自动终止，被上诉人有权拆除画面。根据《合同法》第46条规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限，附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效”。当付款时间到来时，上诉人没有履行给付义务，被上诉人就可以拆除画面，而被上诉人的主张违背了双方签订的合同条款。2、因两份合同均履行了第一年，合同中对于违约责任做了专用条款和通用条款两种，上诉人认为合同中第五条约定了对于不按期限付款的违约责任，就不应当适用合同第十六条的通用条款，而且被上诉人的一审诉请第一项是请求解除合同，合同尚未履行完毕，如何按照合同签订总价主张违约金。3、选择法律服务是当事人的权利，但不是不选择法律服务就不能参加诉讼的必要要件，因此不存在向被上诉人支付损失费即律师费用的问题。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实，依法公正判决。
二审庭审中，双方认可《户外广告发布合同》实际延续至2015年5月，双方合同因上诉人无能力继续支付广告费用而终止。
其他查明事实与原审相同。
本院认为：上诉人与被上诉人双方签订的为期三年的《户外广告发布合同》，经本院查明已实际履行两年，上诉人应当向被上诉人支付第二年度的的广告费用。按照合同约定，先履行合同义务方的上诉人未及时缴纳第二年度广告费，构成违约，另一方有权拆除画面，双方合同终止并按照合同约定承担合同总额30%的违约责任。但从双方通话录音内容及庭审调查来看，由于被上诉人合同目的未能实现，其未拆除画面并延缓上诉人缴费至第二年度期满。在此期间被上诉人亦未尽版面更新及维护义务，故对上诉人的违约责任以尚未履行（即第三年广告费用）合同价款总额的30%，即310000元30%=93000元计算较为适当。就被上诉人一审诉请的损失即律师费用18300元应否支持的问题，本院认为，双方当事人在合同中并未就此项内容进行约定，且选择法律服务与否是当事人的权利，并不属于本案违约赔偿的范畴。故对被上诉人的该项请求不予支持。综上，上诉人的上诉请求，部分成立，本院予以支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持库尔勒市人民法院（2015）库民初字第2672号民事判决第（一）、（四）项；
二、改判库尔勒市人民法院（2015）库民初字第2672号民事判决第（二）项，即上诉人（原审被告）库尔勒美顿彩钢有限责任公司于本判决生效后三日内向被上诉人（原审原告）乌鲁木齐凌空创想广告有限公司支付违约金93000元；
三、撤销库尔勒市人民法院（2015）库民初字第2672号民事判决第三项。
一审诉讼费4837.50元（原审原告缴纳），二审诉讼费9493.00元（原审被告缴纳），共计14330.50元，由上诉人（原审被告）库尔勒美顿彩钢有限责任公司承担4729.06元，被上诉人（原审原告）乌鲁木齐凌空创想广告有限公司承担9601.40元。
本判决为终审判决。
审判长 薛文敏
审判员 郎丰江
审判员 蒋 耀
二〇一六年三月十五日
书记员 姚小佳