安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖10民终570号
上诉人（原审被告）：安徽五建建设工程集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市朝阳北路1218号（淮上投资大厦8-9层），统一社会信用代码91340300150060076M。
法定代表人：乔春杭，该公司董事长。
委托代理人：刘刚，安徽南山松律师事务所律师。
委托代理人：陈善，安徽南山松律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭家山，男，1967年11月28日出生，汉族，住江苏省南京市六合区。
委托代理人：李学金，安徽辉泰律师事务所律师。
委托代理人：李一，安徽辉泰律师事务所律师。
上诉人安徽五建建设工程集团有限公司（以下简称安徽五建公司）因与被上诉人彭家山建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院2016年6月24日作出的（2016）皖1002民初530号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人安徽五建公司的委托代理人陈善，被上诉人彭家山的委托代理人李学金、李一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽五建公司上诉请求：撤销原审判决，依法发回重审或查明事实后改判，并由彭家山承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院遗漏了必要共同诉讼当事人孙松，且本公司对案涉关键证据并未进行质证，故一审法院程序违法；2.没有证据证明案涉工程已经竣工验收合格，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，按照案涉工程已经竣工验收合格进行处理系适用法律错误；3.一审法院对案涉工程竣工验收时间、本公司已付工程款及应付款数额等事实认定错误。
彭家山辩称：1.孙松在一审诉讼期间明确放弃了参与诉讼的权利，故孙松不参与诉讼不影响案件的审理。一审法院按照规定调取核实了相关证据，不存在程序违法的现象；2.案涉工程已经交付使用多年，依据法律规定案涉工程项目已经竣工验收合格，且安徽五建公司没有证据证明案涉工程不合格，故原审法院适用法律正确；3.案涉工程的竣工验收时间一审法院已经核实且安徽五建公司对于已付工程款没有提供证据证明，故原审法院认定事实清楚。请求二审法院驳回安徽五建公司的上诉请求，维持一审判决。
彭家山向一审法院起诉请求：1、判令安徽五建公司支付工程款1304246.77元及逾期利息（2013年5月27日至2015年12月26日利息为1489129元，之后的利息按月利率2%计算至实际付清之日止）；2、判令安徽五建公司返还彭家山履约保证金60万元及逾期利息（2013年5月27日至2015年12月26日利息为372000元，之后的利息按月利率2%计算至实际付清之日止）；3、安徽五建公司负担诉讼费用。
一审法院认定事实：屯光桑园安置区37#-40#楼工程由安徽五建公司承建，杨建军为该工程的实际施工负责人。2011年1月15日，杨建军以蚌埠五建黄山桑园安置区37#-40#楼工程项目部（以下简称桑园项目部）作为甲方与彭家山作为乙方签订屯光桑园安置区37#-40#楼安装工程施工合同，约定上述工程由彭家山承包施工，承包方式为包工包料、包安全、包质量、包验收、包工期。承包范围为图纸和招标文件内的全部安装工程。合同签订后，根据施工合同、招标文件约定，乙方向甲方交纳安装工程中标价5%的履约保证金和2.5%的农民工工资保证金（甲方分别向业主和建管处代交）。甲方按业主和建管处返还时间和金额同比例按时返还乙方。乙方向甲方交纳安装工程决算审计款17%的费用后，剩余的款项为乙方承包价款。付款方式为根据业主支付工程进度款的节点，按乙方完成工程量和甲方完成工程量同比例支付。根据业主大合同比例支付工程款。甲方每次付款，乙方需提供材料发票和工资表。乙方委派彭家山为驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工、保质、保量按期完成施工任务。如甲方没有在约定时间内支付工程款，欠付部分按银行同期贷款利率2倍赔偿乙方。上述合同签订时，甲方一栏盖具了桑园项目部公章。上述合同签订后，彭家山即按合同约定完成了施工任务，上述工程于2013年4月27日竣工并已交付使用。2015年7月13日，黄山市审计局对屯光桑园安置区37#-40#楼工程进行结算审计并出具了审计报告。审计报告载明，上述工程审计总金额为115740388.81元，其中安装工程及安装补报合计金额为10283603.75元。2011年9月10日至2015年9月15日桑园项目部及委托他人陆续通过银行转账支付彭家山、孙松工程款共计7333980元，其中截至2013年5月27日已支付彭家山工程款513万元，之后分别于2013年6月10日支付409110元，2013年8月8日支付10万元，2013年9月17日支付344870元，2015年2月15日支付75万元，2015年9月15日支付60万元。2011年1月10日，孙松作为甲方与彭家山作为乙方签订投资协议，约定双方共同投资承建安徽五建公司所承建的屯光桑园安置区37#-40#楼工程水电工程项目，甲方同意以乙方的名义与桑园项目部签订屯光桑园安置区37#-40#楼安置工程施工合同。该项目双方投资比例为甲方占投资总额50%，乙方占投资总额50%。工程所需的保证金由第三方孙华远代为支付给桑园项目部。另约定了利润分配及亏损承担等事项。2011年3月18日，桑园项目部出具收条，载明收到孙华远交纳黄山桑园安置区37#-40#楼安装工程承包履约金60万元，该款退还时间及比例按合同约定。2013年2月7日，桑园项目部向孙松、彭家山出具一份承诺，载明：孙松分包黄山桑园37#-40#楼工程水电、消防安装工程。截至2013年2月7日按承包合同，春节前支付100万元整。按照合同（以对账为准）应付的余款由杨建军按月息2%承担从2013年2月7日起计息。2010年8月25日，蚌埠市第五建筑安装工程有限公司名称变更为安徽五建建设工程有限公司。2015年9月1日名称变更为安徽五建建设工程集团有限公司。2010年7月12日，黄山市房地产管理局作为发包人与蚌埠市第五建筑安装工程有限公司作为承包人签订建设工程施工合同，约定屯光桑安置区37#-40#工程交由蚌埠市第五建筑安装工程有限公司负责施工。合同价款81917473元。承包人向发包人提供履约担保支付中标价5%的履约金。履约保证金返还时间及比例：地下室底板齐，返回20%；地下室顶板齐，返回20%；主体结构5层齐，返回20%；主体结构15层齐，返回10%；主体结构18层齐，返回10%余下20%待工程竣工验收，全部返还。另合同约定，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间，执行招标文件第39条（工程款（进度款）支付）约定条件。屯光桑园安置区37#-40#工程施工招标文件第39条约定：工程款（进度款）支付的方式和时间为工程竣工经验收合格后支付至合同价款的85%，工程决算审计完成后支付至决算审计价款的95%；5%保修款保修期满付清（无息）。保修期按建设部规定执行。经核实，黄山市房地产管理局现已支付工程款10812万元，尚应付工程款7620388.81元（其中保修金578万元）。安徽五建公司该项目在黄山市建管处账户上已无任何保证金。一审法院认为：安徽五建公司系屯光桑园安置区37#-40#楼工程的施工单位。桑园项目部与彭家山签订合同，将37#-40#楼安装工程交由彭家山承包施工。该工程虽由孙松与彭家山合伙投资承建，但孙松与彭家山已在投资协议中约定以彭家山名义对外签订合同，并出具声明以彭家山名义进行诉讼并认可诉讼产生的法律后果，故彭家山作为诉讼主体主张权利，符合法律规定。因彭家山不具有承建安装工程的施工资质，故双方所签合同违反法律强制性规定，应为无效合同。但因彭家山所施工工程已于2013年4月27日通过竣工验收并已交付使用，故安徽五建公司应按彭家山实际完成的工程量支付其工程款。彭家山已实际完成的工程量有黄山市审计局审计报告确定的金额为证，应予以认定。经审计报告确认，彭家山实际完成的工程量价款为10283603.75元。虽双方合同约定根据业主大合同比例支付工程款，但根据黄山市房地产管理局与安徽五建公司签订的建设工程施工合同约定，工程决算审计完成后支付至决算审计价款的95%，5%保修款保修期满付清。由于彭家山所施工工程为安装工程，至今已过保修期，故安徽五建公司理应全额支付彭家山工程款。彭家山自认安徽五建公司截至2015年9月15日已通过银行转账支付其工程款7333980元。安徽五建公司虽辩称，仍支付其他款项，但未提供证据予以证明，故对安徽五建公司已支付的工程款7333980元予以认定。根据双方合同约定，彭家山应向安徽五建公司交纳决算审计款17%的管理费、税金等费用，故在扣除上述费用1748212.64元及安徽五建公司已支付的款项后，安徽五建公司尚需支付彭家山工程款1201411.11元。其中2013年4月27日竣工验收时应付工程款7255082.45元（10283603.75×85%×83%】，2015年4月27日保修期满时应付工程款8108621.56元（10283603.75×95%×83%】，2015年7月13日工程决算审计完成时应付全部工程款8535391.11元（10283603.75×83%】。桑园项目部虽曾向彭家山出具承诺，工程款利息由杨建军按月息2%承担从2013年2月7日计息，但因彭家山为自然人，不具有安装工程施工资质仍承建安装工程，存有过错，故其诉请的利息损失，根据其诉请及过错大小酌情认定按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，安徽五建公司对未按合同约定付款节点支付的工程款应向彭家山承担相应利息，其中计算至2016年3月22日为157606.79元。由于彭家山已通过孙华远向安徽五建公司交纳保证金60万元，根据双方合同约定，上述保证金已由安徽五建公司分别向业主和建管处代交，安徽五建公司应按业主和建管处返还时间和金额同比例按时返还给彭家山。现黄山市房产事务管理局及黄山市建管处已将上述保证金全额退还，故安徽五建公司理应将上述保证金退还给彭家山，并承担逾期退还的利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、安徽五建公司于判决生效之日起十日内支付彭家山工程款1201411.11元、利息157606.79元（计算至2016年3月22日），以及2016年3月23日以后的利息（以1201411.11元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至实际付清之日止）；二、安徽五建公司于判决生效之日起十日内返还彭家山保证金60万元及利息（利息以60万元为基数，自2013年5月27日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至实际付清之日止）；三、驳回彭家山其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36923元、保全费5000元，合计41923元，由彭家山负担20961.50元，安徽五建公司负担20961.50元。
二审期间，安徽五建公司提交了陈景甫签名的身份证及欠条复印件一份，证明彭家山的工程款中有86万元已经让于陈景甫，且彭家山明确认可在案涉工程地下室验收后付余下5万元。
彭家山发表如下质证意见：1.该份证据不属于二审新证据；2.对欠条上彭家山的签名的真实性予以认可；3.对欠条上杨建军的签字真实性无法核实且签字的时间早于欠条的时间，故对欠条时间的真实性不予认可；4.截止到目前，安徽五建公司并未代彭家山向陈景甫支付欠款，故彭家山依然可以向安徽五建公司就上述款项主张权利。
二审期间，彭家山并未提交新的证据。
对上述证据，本院认定如下：由于二审期间，安徽五建公司未在本院规定的时间内说明该份欠条署名时间前后不一致的情况，且该份欠条也不能证明彭家山将86万元债权转移给了陈景甫，故对该份证据的三性本院均不予认定。
本院查明的事实与原审一致，依法对原审查明的事实予以确认。
本院认为，桑园项目部与彭家山签订合同明确约定将37#-40#楼安装工程交由彭家山承包施工，尽管上述工程由孙松与彭家山共同出资承建，但孙松已经出具书面声明明确表示该案以彭家山的名义进行诉讼，且对彭家山参与诉讼产生的法律后果均予以认可，故安徽五建公司上诉认为原审法院遗漏了必要诉讼参与人孙松没有事实和法律依据，本院不予支持。经本院庭审查实，原审法院对桑园工程款端午节支付明细表、屯光桑园安置区一、二期各标段开、竣工时间表以及2016年6月21日所做谈话笔录未组织双方当事人进行质证，并依据黄山市房地产管理局单方提供的一份未经质证的谈话笔录，认定黄山市房地产管理局及黄山市建管处已经将60万元履约保证金全额退还给了安徽五建公司，程序违法，本院对此依法予以纠正，但二审期间上述证据已经进行了质证，且上述证据对本案处理并不产生实质性影响，故本院对安徽五建公司二审期间由于证据问题提出的异议，依法不予支持。根据本院庭审查实，结合黄山市审计局出具的黄山市桑园安置区37#-40#楼工程竣工决算审计报告，可以认定案涉工程已于2013年4月竣工并投入使用，故安徽五建公司应当按彭家山实际完成的工程量支付其工程款，安徽五建公司认为案涉工程未经竣工验收合格的上诉理由，本院不予支持。案涉60万元履约保证金由第三人孙华远代为支付，对此孙华远向本院出具了证明，安徽五建公司出具的收条亦反映该60万元已经实际交付，根据黄山市房地产管理局与安徽五建公司签订的建设工程施工合同，以及彭家山与安徽五建公司签订的施工合同第十二条的约定，安徽五建公司应当按照黄山市房地产管理局和建管处返还时间和金额同比例按时返还给彭家山，并承担逾期退还的利息。鉴于彭家山在一、二审期间自认截止到2015年9月15日，安徽五建公司已经通过银行转账支付其工程款7333980元，且安徽五建公司没有提供证据证明向彭家山支付了其他款项，故本院对安徽五建公司已支付7333980元工程款予以确认，对安徽五建公司认为向彭家山支付了其他款项的上诉请求不予支持。根据彭家山与桑园项目部签订的安装工程施工合同约定，在彭家山缴纳安装工程决算审计款17%的费用后，剩余的款项为彭家山承包价款，安徽五建公司应当按照约定的时间节点向彭家山支付相应的工程款，逾期则应当承担相应的利息，原审法院对此计算并无不当。
综上所述，原审判决结果正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13756元，由安徽五建建设工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴东辉
代理审判员 方卫娟
代理审判员 刘 晨
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 李纪杭
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。