黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终4318号
上诉人（原审被告）：刘忠祥，男，1990年9月21日生，汉族，农民，住黑龙江省延寿县。
委托诉讼代理人：宋洪悦，黑龙江正开律师事务所执业律师。
上诉人（原审被告）：王如梦（系刘忠祥妻子），女，1993年11月22日生，汉族，农民，住黑龙江省延寿县。
委托诉讼代理人：宋洪悦，黑龙江正开律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：孟长江，男，1972年10月12日生，汉族，无职业，住黑龙江省尚志市。
委托诉讼代理人：任天一，黑龙江明正律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：历彦玲（系孟长江妻子），女，1981年9月17日生，汉族，无职业，住黑龙江省延寿县。
被上诉人（原审被告）：史宣雷，男，1984年1月4日生，汉族，农民，住黑龙江省延寿县。
被上诉人（原审被告）：芦艳翠（系史宣雷妻子），女，1992年3月28日生，汉族，农民，住黑龙江省延寿县。
上诉人刘忠祥、王如梦因与被上诉人孟长江、史宣雷、芦艳翠义务帮工人受害责任纠纷一案，不服黑龙江省延寿县人民法院（2017）黑0129民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法由审判员刘建民担任审判长，与审判员贾延春、刘峰组成合议庭，法官助理于波协助办案，于2017年7月21日公开开庭进行了审理。上诉人刘忠祥及委托诉讼代理人宋洪悦、上诉人王如梦的委托诉讼代理人宋洪悦、被上诉人孟长江及其委托诉讼代理人任元一到庭参加诉讼，被上诉人史宣雷、芦艳翠经本院合法传唤到庭接受法庭询问。本案现已审理终结。
刘忠祥、王如梦上诉请求：撤销黑龙江省延寿县人民法院（2017）黑0129民初46号民事判决，依法改判刘忠祥、王如梦不承担赔偿责任。事实和理由：一、一审事实不清且认定关系有误，刘忠祥与史宣雷之间并非一审认定的雇佣关系，而是承揽关系，孟长江的人身损害应由史宣雷承担赔偿责任。第一，首先，刘忠祥与史宣雷双方仅是对收割水稻的工作达成口头约定，不存在其他任何控制、支配、从属关系；其次，双方的合同内容只要水稻收割完毕，刘忠祥支付报酬，史宣雷无需继续性的提供劳务。再次，史宣雷的工作具有独立性，自己出设备、技术并且自己选择劳力完成工作，史宣雷收割水稻时使用的是史宣雷的自行准备的设备、按照自己的方式，设备操作规程，以及劳动技术。史宣雷操作机器的方式、收割顺序均不受刘忠祥的支配和管理，所以双方关系应当认定为承揽关系。根据《最高人民关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”。本案中，史宣雷使用自行准备的收割机，对机器性能和使用方式最为了解，提示其他人注意事项应为史宣雷作为承揽人的责任，刘忠祥对于孟长江人身受损并不存在过错，该人身损害应由史宣雷承担赔偿责任。第二、人身损害事故发生时，收割机器因运转造成孟长江受伤，机器的操作者为史宣雷，史宣雷在该事故的发生中，既没有在收割作业前提示相关人员注意安全，史宣雷在操作机器的时候对其收割机的安全运转以及其他人员的人身安全负有保障义务，在机器出现问题时，应当及时关闭机器并且应当在确保人身安全情况下排除故障，因其未能及时采取有效措施，且未尽到安全管理义务，故对于孟长江的人身损害有重大过错，应当负担赔偿责任。第三、孟长江起诉书中称自己是找来义务帮工的，对于帮工内容孟长江自称是刘忠祥哥哥找来帮忙开车拉水稻，但在本次事件中，孟长江将手伸入史宣雷操作的收割机目的并不是孟长江义务帮工的内容。水稻收割机器的顺利运转是史宣雷承揽工作的内容。孟长江的帮助行为是在帮助史宣雷，帮助对象并非刘忠祥。孟长江与刘忠祥之间不成立义务帮工关系。二、一审司法鉴定结果显失公平，且根据司法鉴定书确定的赔偿范围和额度有明显错误。第一，首先，一审法院认定孟长江的误工费用为黑龙江省2015年度城镇职工平均日工资×误工时间。在该认定当中，鉴定中心认定孟长江误工时间为180日有误，根据《人身损害赔偿司法解释》第20条之规定，能够评定伤残等级的误工费用应当计算至定残前一日。根据本案判决书认定的评残前应为158日；其次，孟长江虽为城镇户口，但一直在延寿县务农，应当比照黑龙江农林牧渔业2015年度的平均工资即（28556元/年÷360日）×误工天数来确认误工费用。第二、首先，孟长江主张护理费用计算有误，护理人员厉彦玲长期务农，根据《人身损害赔偿司法解释》第二十一条第一款规定，护理费用应当比照误工费来计算日平均工资；其次，对于护理期限的确认评残后5400日计算与法不合。《人身损害赔偿解释》第二十一条第二款明确规定，最长护理期限不宜超过二十年。对于护理期限的确认最多为评残后3600日。再次，司法鉴定当中对于损失单臂装有假肢仍需要一日护理半日至终生护理期限的确认不合常理，时间过长。三、关于各项赔偿计算方式和内容应当重新确定，即使刘忠祥有补偿义务，原审也不宜判定一次性支付，应当按时段分期分批支付。首先，司法鉴定当中对于器具更换频率和器具价格的确认有不当之处，残疾器具日常损耗情况并不一致，且孟长江也不一定会按照鉴定中所确认的时间按时更换；其次，原审法院判定的精神损害赔偿金过高，请求法院适当降低。再次，一审法院确认的案件受理费的承担比例与判决比例不一致。综上，请求二审法院依法改判，支持刘忠祥、王如梦的上诉请求。
孟长江辩称，第一，该责任应当由刘忠祥、王如梦和史宣雷共同承担，我们坚持一审主张，史宣雷的收割机没有警示标志，发生事故时，史宣雷没有制止也没有停机，是导致事故发生的根本原因。第二，司法鉴定结果不显失公平，孟长江和其妻子均为城镇户口，依法应当按城镇人口标准进行赔偿，孟长江是亚布历林区职工，其妻子历彦玲在城镇经商，他们不是长期务农人员；第三，护理期限不过长，现孟长江的左臂全部损伤，现在生活不能自理，所以一审判决护理期限是合理的。
史宣雷、芦艳翠辩称，史宣雷是刘忠祥雇的，受伤的人孟长江也是刘忠祥雇的，史宣雷只负责出车。
孟长江向一审法院起诉请求：1、判令刘忠祥、王如梦、史宣雷、芦艳翠赔偿孟长江伙食补助费2000元、交通费1000元、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、残疾器具费用待伤残等级鉴定后再确定。2、案件受理费由刘忠祥、王如梦、史宣雷、芦艳翠承担。
一审法院认定事实：刘忠祥哥哥刘忠华找孟长江为刘忠祥帮忙收水稻。2016年9月10日下午2时许，孟长江驾驶宁波484帮助刘忠祥拉水稻的过程中，其左臂不慎绞入史宣雷驾驶的水稻收割机中，致使孟长江左臂受伤并截肢。孟长江到延寿县中医院住院治疗20日。诊断为：左上臂离断伤。孟长江受伤后，刘忠祥为原告支付了医疗费。嗣后，孟长江多次找刘忠祥和史宣雷协商赔偿问题，协商未果。2017年2月8日经黑龙江远大司法鉴定中心鉴定评定孟长江为四级伤残，误工期限为180日，评残前需一人护理，评残后需一人护理半个工作日至终生。2017年4月10日经黑龙江远大司法鉴定中心鉴定孟长江肘上截肢可使用双自由度肌电混合型肘离断假肢，费用38000元，使用年限4年。
一审法院认为，刘忠祥哥哥刘忠华找孟长江为刘忠祥提供帮忙，其行为属于义务帮工。根据《最高人民法院关于＜审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题＞的解释》第十四条第一款的规定：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。”庭审中，刘忠祥称并不知道是其哥哥刘忠华让孟长江来帮忙的，但是刘忠祥并未明确拒绝孟长江帮工。因此，刘忠祥作为被帮工人应当对帮工人孟长江因帮工活动遭受的人身损害承担赔偿责任。水稻收割机车身上虽然标有警示标志，但是在进行收割作业前刘忠祥仍有义务提醒相关作业人员注意安全，而其并未完全尽到提醒义务。史宣雷系刘忠祥雇佣水稻收割机的驾驶员，史宣雷与刘忠祥之间是雇佣关系，根据《最高人民法院关于＜审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题＞的解释》第九条的规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”史宣雷作为水稻收割机驾驶员在作业过程中并无不当操作，其过错在于未尽到提醒义务，此行为为一般过错，不应与雇主刘忠祥承担连带责任。王如梦系刘忠祥妻子，本次事故发生在其家庭生产过程中，王如梦承担连带责任。孟长江系完全民事行为能力人且长期在农村从事用车装载粮食的工作，具有对从事此项劳动中可能存在的风险进行预估和判断的能力，应当知道当水稻收割机发生故障时不应擅自进行修理。因此，原告孟长江对本次事故的发生负主要责任，被告刘忠祥、王如梦对本次事故的发生负次要责任，即被告刘忠祥、王如梦对原告孟长江的经济损失承担30%的责任，原告自负70%的责任。
原告孟长江的各项经济损失认定如下：
1.原告孟长江主张误工费24440.40元（135.78元／日×180日）。根据《最高人民法院关于＜审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题＞的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。孟长江系城镇人口，无固定收入，且未提供收入证明，其误工费应参照黑龙江省2015年度城镇职工平均工资48881元／年，日平均工资为135.78元（48881元／年÷360日）。经黑龙江远大司法鉴定中心鉴定，原告的误工时间为180日。原告的误工费应认定为24440.40元（135.78元／日×180日），原告主张符合法律规定，予以支持。
2.原告孟长江主张伙食补助费2000元（100元／日×20日）。根据《最高人民法院关于＜审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题＞的解释》第二十三条的规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”及黑财行［2014］10号《黑龙江省省直机关差旅费管理办法》第十一条规定：“伙食补助费按出差自然（日历）日数计算（出发、返回当日均按一整日计算，下同），每人每日100元包干使用。”因原告住院治疗20日，所以原告住院期间的伙食补助费应认定为2000元（100元／日×20日）。原告主张予以支持。
3.原告孟长江主张护理费776769元。根据《最高人民法院关于＜审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题＞的解释》第二十一条第二款的规定：“……护理人员没有收入的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。……”护理人员历彦玲系城镇人口，无固定收入，护理人员的收入应参照黑龙江省2015年度居民服务业和其他服务业年平均工资50275元计算，日平均工资为139.65元（50275元／年÷360日）。经黑龙江远大司法鉴定中心鉴定孟长江评残前需一人护理，评残后需一人护理半个工作日至终生。孟长江护理期限为5558日〔评残前158日＋评残后5400日（30年×360日）÷2〕。护理费为776174.70元（139.65元／日×5558日）。原告主张超出部分，不予支持。
4.原告孟长江主张营养费1000元（50元／日×20日）。根据《最高人民法院关于＜审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题＞的解释》第二十四条的规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”孟长江的住院诊断书中明确标注“加强营养”，住院治疗20日，原告该项主张符合法律规定，予以支持。
5.原告孟长江主张残疾赔偿金338842元（24203元／年×20年×70%）。根据《最高人民法院关于＜审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题＞的解释》第二十五条第一款的规定:“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。”孟长江1972年10月12日生，城镇人口，经黑龙江远大司法鉴定中心鉴定评定为四级伤残。黑龙江省2015年度城镇居民人均可支配收入为24203元／年，孟长江主张残疾赔偿金338842元（24203元／年×20年×70%）符合法律规定，予以支持。
6.原告孟长江主张残疾器具费300000元。根据《最高人民法院关于＜审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题＞的解释》第二十六条的规定:“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”经黑龙江远大司法鉴定中心鉴定被鉴定人孟长江肘上截肢可使用双自由度肌电混合型肘离断假肢，费用38000元，使用年限4年。孟长江现45周岁，按照法律规定计算至75周岁，需要更换假肢8次，费用304000元（38000元×8次），孟长江主张残疾器具费300000元合理，予以支持。
7.原告孟长江主张交通费60元（3元／日×20日）。原告该项主张虽未提交证据证明，但其主张的费用符合法律规定，予以支持。
综上所述，原告孟长江的各项损失合计1442517.10元，原告孟长江自负各项损失1009761.97元（1442517.10元×70%），被告刘忠祥、王如梦共同赔偿原告各项损失432755.13元（1442517.10元×30%）。另，原告孟长江主张精神抚慰金50000元。原告孟长江所受伤害经鉴定构成四级伤残，这对孟长江今后的生产、生活会造成一定影响，精神上也将受到一定程度的损害，根据孟长江的伤害后果及黑龙江省平均生活水平等因素，确定孟长江的精神抚慰金为20000元。一审判决：一、刘忠祥、王如梦于本判决生效之日起五日内共同赔偿孟长江各项损失432755.13元及精神抚慰金20000元，合计452755.13元；二、驳回孟长江其他诉讼请求。案件受理费11297元，由被告刘忠祥、王如梦共同负担6823元，由原告孟长江自负4474元。鉴定费2910元由被告刘忠祥、王如梦共同负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。被上诉人孟长江向本院提交证据一，历彦玲与中和商场签订的商位租赁合同，拟证明历彦玲不是长期务农人员，而为经商人员。证据二，孟长江户口，拟证明孟长江为林区职工。上诉人刘忠祥、王如梦对商位租赁合同的真实性及证明问题均没有异议，对孟长江户口的真实性没有异议，对证明问题有异议，认为该证据不能证明对方的主要收入来源，补偿范围应当是对方生活、收入的主要资金来源的平均值。被上诉人史宣雷、芦艳翠对孟长江提交的两份证据真实性及证明问题均无异议。本院认证，对孟长江提交的商位租赁合同，因刘忠祥、王如梦、史宣雷、芦艳翠对其真实性和证明问题均无异议，本院对该份证据予以采信。对于孟长江提交的户口，因其只能证明孟长江现户藉所在地为黑龙江省尚志市亚布力林业局，无法证实其职业为林区职工，故对于孟长江提交的户口因无法证实其所主张的事实，故本院不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本案的争议焦点：刘忠祥与史宣雷之间是雇佣关系，还是承揽关系；刘忠祥、王如梦应否对孟长江承担赔偿责任；一审判决刘忠祥、王如梦赔偿孟长江的各项费用是否正确。
本院认为，所谓雇佣关系，是指受雇佣人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇佣人接受被雇佣人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。所谓承揽关系，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。雇佣关系与承揽关系的区别在于，承揽关系是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的一种手段；而雇佣关系是雇员以自身的技能或劳力为雇主完成劳务，在提供劳务的过程中，雇员必须接受雇佣人的指示、监督。本案中，刘忠祥与史宣雷口头约定，由史宣雷为刘忠祥家收割水稻，史宣雷按照刘忠祥的要求在指定的时间，指定的工作地点完成收割水稻任务，并接受刘忠祥的指示和监督，刘忠祥按照收割任务的完成数量给付史宣雷劳动报酬，据此，可以认定刘忠祥与史宣雷之间形成的是雇佣关系，而非承揽关系。根据《最高人民法院关于〈审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”史宣雷作为雇员在从事雇佣活动的过程中，并不存在故意或重大过失，故史宣雷不应与雇主刘忠祥承担连带赔偿责任。
关于刘忠祥、王如梦对孟长江遭受的损失应否承担赔偿责任，以及一审判决赔偿的各项数额是否正确的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于〈审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》第十四条第一款的规定：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。”本案中，刘忠祥的哥哥让孟长江帮助刘忠祥收割水稻，刘忠祥并未明确拒绝孟长江帮工，孟长江在帮工的过程中遭受损害，作为被帮工人刘忠祥应当承担赔偿责任。王如梦作为刘忠祥的妻子，应当承担连带赔偿责任。刘忠祥上诉主张一审司法鉴定结果显失公平，司法鉴定书确定的赔偿范围和额度有明显错误，但刘忠祥一审对鉴定结论进行质证时并未对司法鉴定书提出异议，亦未提出重新鉴定申请，故对于刘忠祥的此项上诉主张，本院不予支持。
关于孟长江的各项损失：
1、关于孟长江误工费24440.40元。根据《最高人民法院关于〈审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”孟长江系城镇人口，无固定收入，司法鉴定误工期限180日，一审法院参照黑龙江省2015年度城镇职工平均工资48881元/年，计算孟长江误工费24440.40元（48881元/年÷360日×180日）符合法律规定。
2、关于孟长江的伙食补助费2000元。孟长江实际住院治疗20天。根据《最高人民法院关于〈审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”及《黑龙江省省直机关差旅费管理办法》第十一条规定：“伙食补助费按出差自然（日历）日数计算（出发、返回当日均按一整日计算，下同），每人每日100元包干使用。”一审法院认定孟长江的伙食补助费2000元（100元/日×20日）符合法律规定。
3、关于孟长江护理费776769元。根据《最高人民法院人身损害赔偿司法解释》第二十一条第二款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”经黑龙江远大司法鉴定中心鉴定孟长江评残前需一人护理，评残后需一人护理半个工作日至终生。根据上述法律规定，孟长江的护理期限应为3802日[评残前152日+评残后3650日（20年×365日）÷2]。孟长江的护理人员历彦玲系城镇人员，无固定收入，故应参照黑龙江省2015年度居民服务业和其他服务业年平均工资50275元计算护理费为523686.44元（50275元/年÷365日×3802日），一审按照30年标准计算孟长江的护理费用属于适用法律不当，依法应予纠正。
4、关于孟长江的营养费1000元。一审法院根据孟长江住院诊断书记载情况及孟长江实际住院天数确定营养费1000元（50元/日×20日）并无不当。
5、关于孟长江的残疾赔偿金338842元。《最高人民法院关于＜审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题＞的解释》第二十五条第一款的规定:“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。”孟长江1972年10月12日生人，城镇人口，黑龙江远大司法鉴定中心鉴定评定四级伤残。一审法院依据黑龙江省2015年度城镇居民人均可支配收入24203元／年计算孟长江残疾赔偿金338842元（24203元／年×20年×70%）符合法律规定。
6、关于残疾器具费300000元。一审法院根据孟长江的年龄及伤情，在参照黑龙江远大司法鉴定中心鉴定孟长江可以使用假肢类型及费用的基础上，确定孟长江残疾器具费300000元符合法律规定。
7、关于交通费60元，一审予以支持符合法律规定。
孟长江的各项损失合计1190028.84元，刘忠祥、王如梦共同赔偿孟长江各项损失357008.65元（1190028.84×30%）。
8、关于精神抚慰金20000元，一审法院根据孟长江伤残情况及黑龙江省平均生活水平等因素，确定孟长江的精神抚慰金20000元并无不当。
综上所述，上诉人刘忠祥、王如梦的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持黑龙江省延寿县人民法院（2017）黑0129民初46号民事判决第二项；
二、变更黑龙江省延寿县人民法院（2017）黑0129民初46号民事判决第一项为“被告刘忠祥、王如梦于本判决生效之日起五日内共同赔偿原告孟长江各项损失357008.65元及精神抚慰金20000元，合计377008.65元。”
一审案件受理费11297元，由刘忠祥、王如梦共同负担3389.1元，由孟长江负担7907.9元。鉴定费2910元由刘忠祥、王如梦共同负担。二审案件受理费3389.1元，由上诉人刘忠祥、王如梦负担2822.1元，由孟长江负担567元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建民
审 判 员 贾延春
审 判 员 刘 峰
二〇一七年十一月二十一日
法官助理 于 波
书 记 员 于凯华