湖南省临武县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）临刑初字第10号
公诉机关湖南省临武县人民检察院。
被告人黄某红，男，1988年10月15日出生，临武县人，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪�于2014年10月11主动投案，同日被取保候审，经本院决定，重新取保候审。现住在家。
湖南省临武县人民检察院以湘临检公诉刑诉（2014）166号起诉书指控被告人黄某红犯诈骗罪，于2014年12月26日向本院提起公诉。本院于当日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年1月28日在本院第二审判庭公开开庭进行了审理。临武县人民检察院指派检察员雷卫华出庭支持公诉，被告人黄某红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
湖南省临武县人民检察院指控，被告人黄某红于2009年10月的一天，与刘某、黄某、蒋某（均已判刑）在黄某红堂哥黄顺家选厂加工白钨精矿，并将莹石矿粉末掺加到加工好的白钨精矿里，到香花岭镇卖给受害人郭某国，非法获利1780元，被告人黄某红分得赃款300元。之后，被告人黄某红与刘某、黄某、蒋某又以同样的方式，将“江头砂”（流入河边的尾�）掺进萤石粉里，冒充是高品位的“白钨精矿”卖给受害人詹某和黄某武，非法获利3660元，被告人黄某红分得赃款900余元。同年10月30日，被告人黄某红与刘某、黄某、蒋某故伎重演，将“江头砂”掺进萤石粉里，冒充是高品位的“白钨精矿”，在香花岭镇欲再次卖给受害人詹某和黄某武时，被当场识破而未得逞。
为证明上述事实，公诉机关提供了以下证据：1.被告人黄某红的供述和辩解；2.被害人郭某国、黄某武的陈述；3.同案人刘某、黄某、蒋某的证言；4.鉴定意见；5.被告人黄某红的户籍资料、（2010）临刑初字第77号刑事判决书等书证；6.视听资料。
公诉机关认为，被告人黄某红伙同他人，以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真象的方式骗取他人财物5440元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪�实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，故向本院提起公诉，请依法判处，并建议对其判处一年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金。
被告人黄某红对公诉机关所指控的犯罪事实和罪名均无异议。
经审理查明，被告人黄某红犯诈骗罪的具体犯罪事实有：
1．2009年10月的一天，被告人黄某红与黄某、蒋某（均已判刑）在黄某红堂哥黄某家选厂加工白钨精矿时，刘某（已判刑）来选厂找蒋某商量把萤石矿粉末掺加到已加工好的白钨精矿里一起去卖，并保证可以把掺假的白钨精矿卖出去，黄某红等人表示同意。于是，刘某将一些萤石用粉碎机打成粉，掺进被告人黄某红等人加工出来的白钨精矿里。之后，刘某、黄某、蒋某三人骑摩托车将掺有萤石粉的白钨精矿带到香花岭镇（被告人黄某红呆在黄顺家的选厂里，没有去香花岭镇），冒充高品位的白钨�矿卖给受害人郭某国（后经称重为75公斤，含钨纯度23.25%），非法获利1780元，被告人黄某红分得赃款300元。
2.2009年10月的又一天，被告人黄某红与刘某、黄某、蒋某四人经过密谋，由刘某提供萤石矿，四人将萤石矿打成粉后，将少量“江头砂”（流入河边的尾砂）掺进萤石粉里。之后四个人骑摩托车将掺有“江头砂”的萤石粉带到香花岭镇，冒充是高品位的“白钨精矿”卖给受害人詹某和黄某武（后经称重为135公斤，含钨纯度仅为1.38%），非法获利3660元。被告人黄某红分得脏款900余元。
3.2009年10月30日下午，被告人黄某红与黄某、蒋某三人凑好300元给刘某买来萤石矿，四人将萤石矿打成粉末，并将少量“江头砂”（流入河里的尾砂）掺进萤石粉里后，骑摩托车到香花岭镇（被告人黄某红走到半路，就返回临武县城去了），欲再次卖给受害�詹某和黄某武时，被受害人识破而未得逞。
案发后，被告人黄某红于2014年10月11日自动投案，如实供述了自己的犯罪事实，具有自首情节。
上述事实，被告人黄某红在开庭审理过程中亦无异议，并有：1.被告人黄某红的供述和辩解；2.被害人郭某国、黄某武的陈述；3.同案人刘某、黄某、蒋某的证言；4.鉴定意见；5.被告人黄某红的户籍资料、（2010）临刑初字第77号刑事判决书等书证；6.视听资料等证据予以证实，足以认定。
本案在审理过程中，本院依照社区矫正的相关规定委托临武县司法局对被告人黄某红进行审前调查。经调查，被告人黄某红符合社区矫正的要求，临武县司法局建议对其实行社区矫正。
本院认为，被告人黄某红伙同他人，以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真象的方式骗取他人财物5440元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控被�人黄某红所犯罪名成立。在共同犯罪过程中，被告人黄某红在第一次犯罪过程中起次要作用，是从犯，依法从轻处罚；在另两次犯罪过程中均起主要作用，是主犯，依法应按其两次所犯的全部罪行处罚；在第三次犯罪过程中，因犯罪人意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。案发后，被告人黄某红主动投案，如实供述了自己的罪行，是自首，可依法从轻处罚。公诉机关根据本案被告人的犯罪事实、情节等，对被告人黄某红作出的量刑建议合法、适当，本院予以采纳。
结合被告人黄某红的犯罪事实、情节和悔罪表现并根据临武县司法局对黄某红作出的符合适用缓刑条件、且同意对黄某红实行社区矫正工作的调查评估报告，可对被告人黄某红适用缓刑。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条第一、二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条一、三款，第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人黄某红犯诈骗罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、追缴被告人黄某红犯罪所得人民币一千二百元（￥：1200），返还给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 刘 军
代理审判员 郑生冬
人民陪审员 王昭文
二〇一五年二月二十五日
书 记 员 陈送姣
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定.
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定�动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。