河南省洛阳市洛龙区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）洛龙行初字第82号
原告：洛阳市涧西区震浩大盘鸡店，经营场所：涧西区丽新路。
经营者：李广召，男，汉族，1951年6月16日生，原籍孟津县小浪底镇朱坡村，现住洛阳市涧西区。
委托代理人：张忠裕，河南大鑫律师事务所律师，特别授权。
被告：洛阳市工商行政管理局涧西分局，住所地：洛阳市涧西区西苑路，组织机构代码：K24514925。
法定代表人：胡飞高，该局局长。
委托代理人：赵莹，河南惠人律师事务所律师，特别授权。
委托代理人：仲伟,该局法制科科员，特别授权。
原告洛阳市涧西区震浩大盘鸡店（下称震浩大盘鸡）诉洛阳市工商行政管理局涧西分局（下称涧西分局）因工商行政管理案，2015年11月24日本院审查立案后，依法组成合议庭进行审理。被告涧西分局答辩期内提出管辖权异议，2015年12月9日，本院作出（2015）洛龙行初字第82号行政裁定书，驳回涧西分局的管辖权异议申请。涧西分局不服，上诉至洛阳市中级人民法院。2016年3月4日，中级人民法院作出（2016）豫03行终27号行政裁定书，维持原裁定。由洛龙法院继续审理。2016年9月14日，本院公开开庭审理本案。庭审中原告震浩大盘鸡店经营人李广召及委托代理人张忠裕，被告涧西分局委托代理人赵莹、仲伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被诉具体行政行为：2015年9月6日，涧西分局针对2015年5月7日震浩大盘鸡的委托代理人对在经营中的自主约定条款是否侵害消费者权益，作出书面答复。《关于对洛阳市涧西区震浩大盘鸡店负责人“其在经营中的自主约定条款是否侵害消费者权益”的答复》中，答复内容为：1、对“谢绝顾客在店内吸烟”的问题。国家禁止在相关公共场所吸烟，但在公共场所有何具体要求，请咨询涧西区爱国卫生运动委员会。2、对“谢绝顾客在店内饮酒及酒类饮品、谢绝顾客自带饭菜”问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条明确规定“经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”涧西区震浩大盘鸡要求顾客不得自带饭菜及不得饮酒的告示违反了该法第二十六条第二款及第三款的规定，侵犯了消费者的合法权益。
原告震浩大盘鸡诉称：震浩大盘鸡是涧西分局辖区内个体工商户，鉴于店内经营环境，谢绝顾客到店里就餐时抽烟、饮酒，谢绝顾客自带饭菜在店内就餐。对于震浩大盘鸡的经营特色，外界褒贬不一，经常有顾客到辖区工商管理所投诉。为此，震浩大盘鸡向涧西分局寄送《针对经营中的自主约定条款是否侵害消费者权益请求书面答复的申请》，请求被告对原告在经营中：1、谢绝顾客在店内吸烟；2、谢绝顾客在店内饮酒及酒类饮品；3、谢绝顾客到店内用餐自带饭菜；三项自主约定条款是否违法或违规作出书面答复。2015年9月8日，涧西分局向震浩大盘鸡出具《关于对洛阳市涧西区震浩大盘鸡店负责人“其在经营中的自主约定条款是否侵害消费者权益”的答复》，认为震浩大盘鸡店要求顾客不得自带饭菜及不得饮酒告示违反《消费者权益保护法》第二十六条第二款及第三款的规定，侵犯了消费者的合法权利。震浩大盘鸡认为该《书面答复》侵害经营者的经营自主权。《合同法》第三条“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”。第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。第六条“当事人行使权力、履行义务应当遵循诚实信用原则”。《消费者权益保护法》第四条“经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则”。据以上法律规定，经营者与消费者法律地位平等，双方可以自愿订立消费合同，任何任意增加一方义务，限缩一方权利解释都是错误的。1、原告在顾客到店内消费之初，先行向消费者告知“谢绝顾客在店内饮酒及酒类饮品”的约定条款，该条款是为净化其他顾客就餐环境。之后请消费者自行选择，该行为并未侵害消费者的知情权和选择权，消费者有权选择继续店内进餐或购买后回家，也有权到其他商家消费。2、根据《消费者权益保护法》第四条的规定“经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则”。在消费合同法律关系中，消费者和经营者是平等的法律主体，原告谢绝顾客在店内饮酒，同时自己也不销售酒类，并非自己销售酒类而不允许顾客自带酒水。这个自主约定条款对双方都是公平的，没有排除或者限制消费者权利，减轻或者免除自己的责任，也没有利用该条款强制交易。故此原告没有违反《书面答复》中引用的《消费者权益保护法》第二十六条第二款的规定。当然，消费者也不能以《消费者权益保护法》第二十六条的规定来限制经营者的权利，加重经营者的责任，且以此条款来强制交易。对于不愿根据该自主约定条款缔结消费合同的顾客来说，经营者有拒绝提供服务的权利。3、原告是经营餐饮的个体商户，根据《食品安全法》、《食品安全法实施条例》、《餐饮服务食品安全监督管理办法》等相关法律、法规的规定，原告有保证消费者到店内用餐的食品卫生、安全的义务，消费者自带食品的食品卫生、安全就难以保证，如果发生食品安全事故无法分清责任，也与顾客到原告店内用餐的本意相悖。4、经营者的该项自主约定并没有损害社会公共利益。根据我国的《公共场所控制吸烟条例》、《未成年人保护法》、《酒类流通管理办法》等法律、法规规定，国家禁止在公共场合吸烟并禁止未成年人饮酒，原告自主约定的条款内容也与国家的禁止性规定和倡导相符。《消费者权益保护法》第二十六条第一款规定：“经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。”原告在店内张贴具有约定内容的告示，明确提醒消费者注意双方订立的消费合同的履行内容和履行方式，且在顾客到店消费之初，原告还口头专门提醒消费者自己店内经营的约定条款，消费者对此内容无异议，可以订立该合同；消费者认为不能接受该约定，可以拒绝订立合同。被告的答复对“该条款违反《消费者权益保护法》第二十六条第二款及第三款的规定”的解释错误，请求依法保护经营者和消费者双方的合法权益，撤销被告错误的答复。
原告向法庭提交以下证据材料及相关规定：
1、书面答复；证明：被告书面答复对原告在经营中的权利义务产生实际影响，该答复的解释没有对消费者权益保护法第26条进行详细分析调研，对原告申请内容没有做出合理的解释。2、中国旅游饭店行业规范；该规范29条明确说明饭店可以谢绝客人自带酒水、食品进入餐厅、酒吧、舞厅等场所享用，但应当将谢绝告示设置于有关场所的显著位置。证明：原告在经营中可以对申请答复中的内容和消费者进行自主约定。
被告涧西分局辩称：1、本案原告就经营中的格式条款申请工商分局予以书面答复，工商分局认为“谢绝顾客在店内饮酒及酒类饮品、谢绝顾客自带饭菜”条款违反消费者权益保护法的有关规定，侵犯消费者的合法权益，因而依法作出行政指导答复意见。工商分局作为保护消费者合法权益的行政监管部门，对侵害消费者合法权益的格式条款有权作出解释和答复，该答复是对原告作出的指导、建议，并未向社会公众公布，也非对原告作出具体行政行为的法律文书，未影响原告的合法权益，只是一种行政指导意见，并不具有强制性，不产生任何直接的法律后果，原告可以选择采纳，也可选择不采纳，如何选择，原告可自行决定，且工商分局也未处罚原告的行为，原告的自主经营权财产权等相关合法权益未受到任何实际影响，按照行政诉讼法及相关司法解释的规定，不属于行政诉讼受理范围。2、本案答复经过行政复议程序，依照法律规定，行政复议机关有权对被申请人的具体行政行为和依据进行审查。在本案复议程序中，复议机关认为工商分局虽然未及时履行，但在复议期间已经履行法定职责，未对工商分局答复的内容和依据提出任何意见，表明工商分局的答复合法有据，内容正确。同时，复议机关对原告多次侵害消费者合法权益的行为予以了确认。3、震浩大盘鸡因为违反相关法规的规定，多次遭到消费者的举报，遭到处罚后，不思悔改，不纠正自己的错误，还强词夺理，要求工商分局进行书面答复，为自己的违法行为进行狡辩。按照法律规定，工商分局在对消费领域经营行为作出行政指导之前，应当广泛听取消费者和消费者协会等组织的意见，及时进行调查处理，因此，在作出涉案答复之前，工商分局已经收到消费者对原告行为的多次举报，为了妥善处理，工商分局又听取了洛阳市涧西区消费者协会的意见，消协在其出具的“情况说明”中，对原告的格式条款作出了相关解释，并要求原告学习和理解消费者权益保护法第26条，认为原告的行为违反了第26条的规定，侵犯了消费者合法权益。工商分局在听取消费者和消费者协会的意见，并在实地多次查看后，为维护市场正常秩序，保护消费者的合法权益，依法作出了相应行政指导答复。4、国家工商总局明确认为“禁带酒水”等格式条款损害了消费者的合法权益，应当进行监管和整治。2013年12月9日，北京市工商局发布了餐饮行业6种不公平格式条款违法表述，包括“禁止自带酒水”、“设包间最低消费”、“收费”、“减少订席不提前通知收全款”等，并提示餐饮企业开展为期1个月的自查自纠。此后，中国烹饪协会联合中国旅游饭店业协会发出公开信，对工商部门整治餐饮业霸王条款予以抵触，并就此事分别向国家工商总局、国家发改委和商务部进行反映。中烹协认为，市工商局对于上述认定法律依据不足。国家工商总局随后发文支持北京市工商局，认为“对合同违法行为的监管是工商部门的法定职责。”2013年12月15日，国家工商总局新闻发言人对餐饮业“自带酒水”等6种霸王条款发函明确指出这些格式条款具有单方拟定、重复使用且不与对方协商的特性，利用不公平格式条款将自己的意志强加给作为合同弱势方的消费者，损害消费者合法权益。不公平格式条款的存在，破坏正常的消费秩序，容易引发纠纷和矛盾，涉及社会公共利益，已成为影响社会和谐的公害，工商机关应当加大监管执法力度，集中开展专项整治，努力维护合同公平，切实保护消费者利益。对于“禁止自带酒水”这一条，工商部门表示，条款的核心在于禁止餐饮企业剥夺消费者的投诉权利，而并非鼓励消费者就餐时自带食品。很多餐饮企业允许消费者自带酒水，但在协商前提下合理收取就餐服务费，这一点工商部门并没有禁止。虽然国家工商总局此次以函的形式进行回复，并未以有正式编号的正式公文下发，但是北京市工商局从2013年4月起，率先在全市范围内开展了餐饮行业合同格式条款专项整治工作。国家工商总局通过整理分析，发现餐饮行业合同格式条款普遍在禁带酒水、包间费、服务费、餐具费等方面存在侵害消费者权益的内容，并成为近年社会广泛关注、争议较多的焦点问题，工商局指出，餐饮经营者虽然拥有对所销售商品和提供服务的定价权，但在获取利润同时，应履行应尽责任，不能忽视和违背公平交易、等价有偿的市场规则。工商总局组织相关专家对这些条款进行充分论证，最终确认“禁止自带酒水”、“消毒餐具工本费一元”或“消毒餐具另收费”、“包间最低消费××元”等6种合同格式条款属于经营者免除自己责任、加重消费者责任或排除消费者权利的不公平格式条款，随后国家工商总局在全国范围内开展禁带酒水等餐饮行业合同格式条款专项整治工作，并在全国各个城市多次执行，得到消费者的广泛欢迎，行业组织为此还发布了区域内的行业自律公约，众多餐饮企业都自发地参加了公约，仅北京一个城市，就有上万家餐饮企业参加了北京的自律公约。5、2014年2月，最高院在对《中国消费报》的采访回函中明确，餐饮行业中“禁止自带酒水”等属于服务合同中的霸王条款，消费者可请求人民法院确认“霸王条款”无效。最高院认为，这是餐饮行业利用其优势地位，在向消费者提供餐饮服务中作出的对于消费者不公平、不合理的规定。最高法的回复本是针对《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》司法解释的适用，却在客观上对餐饮行业“禁带酒水”进行了法律评价，并表达了法院在此类纠纷中的态度。由于最高法的特殊地位，这种并非正式批复的回复，在审判实践中一直为下级法院所援引，并引起舆论的高度关注，并被视作对“禁带酒水”等问题的权威判断。正因为上述事实和理由，工商分局才作出相关行政指导答复，符合法律的立法内容和精神，符合市场经济发展和国家维护社会和谐公平的宏观形势，工商分局的行政指导合法合理，应当得到法律立场的支持和肯定。
被告涧西分局向法庭提交以下证据及法律依据：
1、原告的申请；证明：原告申请给予行政指导。2、消协的情况说明；证明：消协的立场、观点和态。3、被告的答复；证明：被告对原告的申请予以答复。4、送达回证，证明：被告的答复意见已送达原告。5、行政复议决定书；证明：原告因多次侵犯消费者权益被投诉，被告已履行完毕行政指导职责；6、法规依据；证明：被告答复意见不属于行政诉讼的受案范围。7、国家工商行政总局新闻发言人发言；证明：被告上级机关认为“禁止自带酒水”等格式条款损害了消费者的合法权益。8、最高院对《中国消费报》的采访回函；说明：最高院明确餐饮行业“禁止自带酒水”等属于服务合同中的霸王条款，应属无效。
经过庭审交换证据，原、被告质证、认证，查明以下案件事实：
2015年5月25日，洛阳市震浩大盘鸡经营者李广召针对饭店经营中保持独特经营特色，遵从经营者个人不吸烟、不饮酒的习惯，在店内谢绝顾客吸烟、喝酒，为保证店内就餐顾客的食品安全，谢绝客人自带饭菜到店内就餐。并将三条约定明示且口头讲明店内约定，然后才开始点菜服务。因部分客人不理解，仍坚持就餐时吸烟、喝酒，造成影响，双方发生争议。为此，向涧西分局提出申请，请求对经营中的三项自助约定条款是否符合法律、法规的规定？是否侵害消费者合法权益？做出书面答复，以便申请人能够严格守法经营，维护经营者和消费者双方合法权益。2015年9月6日，涧西分局针对约定条款是否侵害消费者权益，作出书面答复，对“谢绝顾客在店内饮酒及酒类饮品、谢绝顾客自带饭菜”问题。认定震浩大盘鸡要求顾客不得自带饭菜及不得饮酒的告示违反《消费者权益保护法》第二十六条第二款及第三款的规定，侵犯了消费者的合法权益。震浩大盘鸡不服，提起行政诉讼，请求法院撤销《关于对洛阳市涧西区震浩大盘鸡店负责人“其在经营中的自主约定条款是否侵害消费者权益”的答复》。
另查明：因2015年5月震浩大盘鸡提出申请请求答复之时，涧西分局未予答复。同年8月18日，震浩大盘鸡向洛阳市工商局提出行政复议，请求确认涧西分局行政不作为违法，并责令其对震浩大盘鸡提出的《针对经营中的自主约定条款是否侵害消费者权益请求书面答复的申请》作出书面答复意见。复议期间，2015年9月6日涧西分局作出《关于对洛阳市涧西区震浩大盘鸡店负责人“其在经营中的自主约定条款是否侵害消费者权益”的答复》。2015年9月25日，洛阳市工商行政管理局作出洛工商复字[2015]31号《行政复议决定书》，确认涧西分局未及时履行法定职责。
本院认为：工商分局作为保护消费者合法权益的行政监管部门，对侵害消费者合法权益的格式条款有权作出解释和答复。震浩大盘鸡经营中在大堂显著位置明示：谢绝顾客在店内吸烟；谢绝顾客在店内饮酒及酒类饮品；谢绝顾客到店内用餐自带饭菜。对于明示约定条款的行为，在日常经营中消费者提出异议，为更好地维持经营秩序，寻求工商管理部门的帮助理由正当。涧西分局针对该请求的答复应当符合社会规范，并在法律规定的框架内全面评估衡量，所作出的答复要明确把控经营者和消费者法律地位的平等性，双方在平等自愿的基础之上订立消费合同。震浩大盘鸡在顾客到店内消费之初，先行向消费者告知约定条款，请消费者自行选择，该行为并未侵害消费者知情权和选择权。况且震浩大盘鸡谢绝顾客在店内饮酒，同时该店也不销售酒类，该约定条款对双方都是公平的，没有排除或者限制消费者权利，减轻或者免除自己的责任，利用该条款强制交易。另为保障顾客饮食安全和避免食品安全事故，谢绝到店内用餐自带饭菜并无不妥。“谢绝顾客在店内吸烟；谢绝顾客在店内饮酒及酒类饮品；谢绝顾客到店内用餐自带饭菜”系震浩大盘鸡坚持品牌经营理念，保持饭店独特性的经营措施，并没有侵害消费者的合法权益，故工商分局认定“震浩大盘鸡要求顾客不得自带饭菜及不得饮酒的告示违反《消费者权益保护法》第二十六条第二款及第三款的规定，侵犯了消费者的合法权益”的答复，仅从字面和社会现象及不同舆论的讨论中寻求支持，没有从震浩大盘鸡在经营中是否真正的侵犯了消费者权益的事实存在予以确定，所下结论有失公允，本院不予支持。鉴于工商分局的答复只对震浩大盘鸡作出，并未向社会公众公布，不产生直接的法律后果，震浩大盘鸡的自主经营权财产权等相关合法权益未受到实际影响。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，经合议庭评议，判决如下：
确认被告洛阳市工商行政管理局涧西分局作出的《关于对洛阳市涧西区震浩大盘鸡店负责人“其在经营中的自主约定条款是否侵害消费者权益”的答复》违法。
案件受理费50元由被告洛阳市工商行政管理局涧西分局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。
审 判 长 ：杨洪璞
审 判 员 ： 张 宏
人民陪审员 ：杨丽娟
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 ：邢瑶瑶