安徽省界首市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖1282民初1991号
原告：刘其德，男，1961年7月28日出生，汉族，初中文化，居民，安徽省界首市人。
委托代理人：李安，安徽星驰律师事务所律师。
委托代理人：付仕，安徽星驰律师事务所实习律师。
被告：刘其胜，男，1964年6月6日出生，汉族，安徽省界首市人。
委托代理人：苏朋才，安徽法卫律师事务所律师。
被告：吕超奇，男，1977年12月16日出生，汉族，建筑施工吊车操作员，安徽省界首市人。
委托代理人：郭伟群，安徽法卫律师事务所律师。
原告刘其德诉被告刘其胜、吕超奇侵权责任纠纷一案，本院于2016年9月6日立案受理后，依法由代理审判员朱建军适用简易程序，于2016年10月13日公开开庭进行了审理。原告刘其德及其委托代理人李安，被告刘其胜及其委托代理人苏朋才，被告吕超奇及其委托代理人郭伟群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘其德向本院提出如下诉讼请求：1、依法判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费、后续治疗费等各项损失共计174121.84元（后续治疗费待实际发生后另案主张）；2、依法判令二被告承担本案的诉讼费用。
事实和理由：被告刘其胜系个体建筑包工头，原告受被告聘用为其从事建筑工作。被告吕超奇系刘其胜聘用的吊车驾驶员。2016年5月4日，原告在刘其胜承包的界首市东城办事处赵楼村建筑工地一楼屋面进行施工时，被告吕超奇驾驶吊车在工地上进行吊装作业，被告刘其胜在屋面指挥吊车作业。吊车作业时，因吕超奇操作失当，吊车吊斗将原告撞击坠落地面，致原告受伤。原告受伤后，被送往界首市人民医院治疗。经诊断原告的伤情为耻骨联合分离、右侧耻骨上下支骨折、骶骨粉碎性骨折，T2、T3、T4、T5椎体横突骨折。后因伤情严重而转院治疗。原告的伤情经安徽天衡司法鉴定所鉴定，构成两处九级伤残、两处十级伤残。原告受伤后，刘其胜支付医疗费60000元，吕超奇支付20000元。对于赔偿事宜，双方未达成一致。综上所述，原告受刘其胜聘用为其提供劳务，在提供劳务过程中，吕超奇因操作吊车不当，致使原告受到损伤，事实清楚，证据充分，二被告应共同向原告承担损害赔偿责任。
被告刘其胜辩称，原告刘其德对事故的发生未尽到注意义务，具有过错，应当依法减轻被告的责任。原告主张的部分赔偿项目和数额，不应得到支持。被告刘其胜不是直接侵权人，不应承担赔偿责任。吕超奇是直接侵权人，应承担赔偿责任。本案中，发包方应当知道被告刘其胜不具有相应的资质，发包方应当与刘其胜承担连带责任。原告刘其德应当退还被告刘其胜垫付的60000元。
被告吕超奇辩称，被告吕超奇与原告刘其德之间不存在雇佣关系，原告刘其德起诉被告吕超奇主体不适格。原告在诉状中事实与理由部分，已经自认和被告刘其胜之间存在雇佣关系，为其从事建筑工作，并且在事故发生后，刘其胜也积极为其治疗伤情。故原告只能请求雇主刘其胜按照双方的过错承担相应的赔偿责任。原告提出被告承担责任的依据是最高人民法院人身损害赔偿解释第十一条的规定。而侵权责任法实施后，对劳务纠纷损害赔偿的责任主体，作出了与司法解释不同规定，依据法律的效力高于司法解释的适用原则，应由接受劳务的一方，即被告刘其胜根据与原告之间的过错程度各自承担责任。原告刘其德在事故中存在重大过错，被告吕超奇无过错不应当承担责任。事故发生的当天，由刘其胜现场指挥吕超奇进行操作，在操作过程中，吕超奇按照刘其胜的指挥，吊车吊斗在已经停止不动在状态下。由于刘其德的失误，在弯腰直立时，臀部碰到吊车吊斗才导致原告从房上摔下来，并非吕超奇操作不当将其撞击落到地面。由于吕超奇在本起事故中没有过错，不应承担责任。吕超奇垫付的20000元医疗费，原告应当依法予以返还。
当事人围绕其诉讼请求、抗辩理由向本院提供了证据，本院组织双方当事人进行了质证。对双方当事人无异议的以下证据，本院予以确认：（一）原告所举证：1、身份证、户口本复印件、界首市东城街道大沈社区居民委员会的证明；2、太和中医院住院病历、中国中铁阜阳中心医院住院病历、界首市人民医院住院病历；太和县中医院、中国中铁阜阳中心医院住院病人费用清单、界首市人民医院住院病人费用清单；3、安徽天衡司法鉴定所司法鉴定文书、鉴定费发票；4、申请本院调取的界首市公安局城东派出所对吕超奇、王某甲、尚某、刘某、刘其德、刘其胜的询问笔录；5、经本院核实，刘其德的医疗费票据数额为85575.24元，其中，太和县中医院58650.12元；中国中铁阜阳中心医院19467.92元，界首市人民医院7457.20元。（二）被告刘其胜提供的身份证复印件；（三）被告吕超奇提供的身份证复印件、收条。
对双方当事人有争议的证据，本院认定如下：（一）、原告刘其德提供：1、界首市人民医院的两张医疗门诊收费票据，为调案复印票据，不是医疗费，本院不予认定；2、太和县中医院DTC药房2016年5月12日出具的现金收条，不是正式医疗费票据，本院不予认定；3、中铁四局集团第二医院的记账凭证，不是正式医疗费发票，本院不予认定。（二）被告吕超奇提供的视频光盘、通话录音（吕超奇与刘其胜、王某乙与刘其胜），刘其胜虽然当庭予以认可，但该两份录音的证明力，不能够反驳界首市城东派出所对施工现场施工人尚某、王某甲的询问笔录，对该两份录音，本院不予认定。
根据当事人陈述、本案确认和认定的证据，本院认定如下事实：2016年5月4日8时左右，在界首市东城办事处王刘行政村赵楼村，刘其胜组织施工队为他人建房。施工时，租赁吕超奇所有的吊车为一楼屋面吊装混凝土，刘其胜在一楼屋面指挥吕超奇操作吊车往屋面上吊装，并组织一楼屋面上的其他施工人施工。当时，刘其胜在屋面西北角操作震动泵，王某甲、尚某在屋面上摊混凝土。吕超奇操作吊车吊装混凝土时，仅能看到一楼屋面前的施工情况，刘其德所在施工位置人员及吊装混凝土，由刘其胜指挥吊装和施工。吊车吊装移动时，将刘其德碰落地面致伤。施工时，刘其德未戴安全帽，一楼屋面未采取安全防护措施。刘其德伤后于事故当日入住界首市人民医院治疗，2016年5月10日出院，实际住院6天，诊断为：右肱骨干骨折（开放性）、骨盆骨折、桡骨骨折，出院医嘱为建议住院进一步治疗。2016年5月10日至2016年6月15日，刘其德入住太和县中医院治疗，实际住院36天；诊断为：骨盆骨折项下耻骨联合分离、右侧耻骨上下支骨折、骶骨粉碎性骨折；右肱骨干开放性骨折、右尺桡骨远端粉碎性开放性骨折伴尺神经损伤、T12椎体骨折；L2、L3、L4、L5椎体横突骨折；两肺上叶及右肺下叶渗出性改变；两肺坠积性效应；右侧胸腔少量积液伴右肺下叶部分不张。刘其德分别于2016年7月24日至2016年8月1日、2016年8月15日至2016年8月26日入住中国中铁阜阳中心医院治疗，实际住院时间分别为8天、11天。诊断为：右尺桡骨、肱骨骨折术后功能障碍、右尺神经损伤；右上肢外伤术后功能障碍伴内固定存留。刘其德的太和中医院住院病历记载有加强营养。2016年8月6日，安徽天衡司法鉴定所对刘其德的伤残程度鉴定意见，构成两处九级伤残、两处十级伤残，刘其德支付伤残程度、三期、后续治疗鉴定费2000元。刘其德支付医疗费85575.24元，其中，太和县中医院58650.12元；中国中铁阜阳中心医院19467.92元，界首市人民医院7457.20元。刘其胜为刘其德治疗垫付60000元、吕超奇垫付20000元。刘其德之母刘华氏，1927年7月6日出生，生有包括刘其德在内共五个子女。
本院认为，关于本案事故的赔偿责任及赔偿主体问题。本案发生的施工事故，属无意思联络数人侵权、原因关联竞合共同致人损害纠纷，是基于行为人过失和客观上违法原因竞合而造成他人权益损害的纠纷。不属于雇佣关系以外第三人单独造成雇员损害侵权。对此类侵权纠纷，依照法律规定，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；不能确定责任大小的，平均承担侵权责任。本次事故的发生，是基于原、被告行为的过失和客观上违反规定施工的原因竞合造成的。首先，刘其胜作为刘其德的雇主、现场组织指挥施工负责人，对施工人员、施工现场未采取安全防护措施，指挥吊车吊装施工不力，是造成此次事故发生的主要原因，应当承担刘其德损失的主要赔偿责任。刘其德在一楼楼面施工，未戴安全帽、未采取任何防护措施，在现场正在进行吊装混凝土施工的情况下，疏于自身安全的注意义务，应当承担本次事故的次要责任。吕超奇作为特种施工机械的操作员，对吊车施工时的安全风险应当能够预见，在不能看到屋面后施工人员的情况下，未能询问提醒现场指挥施工的刘其胜，对本次事故的发生亦具有一定的过错，承担相应的赔偿责任。刘其胜抗辩，发包方应当知道刘其胜不具有相应的资质，应当与刘其胜承担连带赔偿责任。本院认为，法律规定承担连带责任的，赔偿权利人有权要求其承担连带责任，也可以不主张其承担连带责任，经本院当庭询问，原告不同意追加发包方为本案的被告，符合法律的规定和立法目的。
原告刘其德在本次事故合理合法的损失，经本院核实如下：
一、医疗费85575.24元；
二、误工费4428元（73.80元／天×60天）。原告为非农业家庭户，误工费应按上一年度安徽省城镇居民人均可支配收入标准73.80元／天计算。原告按60天计算误工时间，符合原告的伤残情况和法律规定，本院予以支持；
三、护理费6853.20元（114.22元／天×60天）；护理费标准应根据护理人员的收入状况确定，护理人员有收入的参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，即参照上一年度安徽省居民和其他服务业职工平均工资标准114.22元／天计算；
四、住院伙食补助费1800元（30元／天×60天）；
五、营养费1800元（30元／天×60天）；
六、残疾赔偿金129292.80元（26936元／年×20年×24%）；
七、被扶养人生活费3446.80元。应为4136.16元（17234元／年×5年×24%／5），原告请求3446.80元，本院予以支持；该费用按照规定，计入残疾赔偿金，不再单独列明；
八、精神损害抚慰金，在先不考虑过错的情况下，根据侵权的情节、方法、损害后果，本院酌情支持15000元；
九、鉴定费，结合原告鉴定意见的采信情况，本院酌情支持800元。
上述费用合计248996.04元。应由刘其胜赔偿124498.02元（248996.04元×50%），吕超奇赔偿49799.21元（248996.04元×20%），刘其德自己承担30%的赔偿责任。扣除刘其胜已支付的60000元，吕超奇已支付的20000元，刘其胜还应赔偿刘其德64498.02元，吕超奇还应赔偿刘其德29799.21元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十三条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告刘其胜赔偿原告刘其德医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失合计64498.02元；
二、被告吕超奇赔偿原告刘其德医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失合计29799.21元；
三、驳回原告刘其德的其他诉讼请求。
上述第一、第二项判决于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3782元，减半收取1891元，由原告刘其德负担691元，被告刘其胜负担900元，被告吕超奇负担300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。
代理审判员 朱建军
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 胡冰清
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”；
2、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”；
3、《中华人民共和国侵权责任法》第十三条：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”；
4、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项：“承担侵权责任的方式主要有：（六）赔偿损失”；
5、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”；
6、《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”；
7、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任”；
8、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条第一款、第二款：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”；
9、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十八条第一款：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释予以确定”；
10、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十九条：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证上，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉”；
11、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”；
12、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”；
13、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十三条第一款：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”；
14、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”；
15、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十五条第一款：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁，减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”；
16、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只能赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额者农村居民人均年生活消费支出额”；
17、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”；
18、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；
19、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”；
20、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十二条第一款：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”。