河南省驻马店市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）驻行终字第151号
上诉人（一审被告）新蔡县人民政府。
法定代表人蔡松涛，县长。
委托代理人宋义峰，河南小东律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）新蔡县龙口镇龙口村南头一组。
诉讼代表人叶玉生，男，汉族，1950年4月2日生。
诉讼代表人叶立生，男，汉族，1963年12月6日生。
诉讼代表人叶世东，男，汉族，1964年12月11日生。
委托代理人王阳，河南周晓华律师事务所律师。
上诉人�蔡县人民政府因土地行政出让一案，不服汝南县人民法院（2014）汝行初字第35号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月25日公开开庭审理了本案。上诉人新蔡县人民政府的委托代理人宋义峰，被上诉人新蔡县龙口镇龙口村南头一组的诉讼代表人叶立生及其委托代理人王阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新蔡县人民政府于2013年12月9日作出新政文（2013）299号关于同意对编号XCR-13003号国有建设用地使用权实行公开出让的批复，载明：县国土局：依据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部第39号令）、《河南省人民政府关于加强国有经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让管理的意见》（豫政（2003）41号）、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》（试行）（国土资发（2006）114号）、新蔡县住房和城乡建设局出具的《关于XCR-13003号国有土地规划条件函》（新规函（2013）014号）和新蔡县人民政府县长办公会议纪要（新政纪（2013）25号）有关规定，经县政府研究，现批复如下：一、同意对编号XCR-13003号国有建设用地使用权实行公开出让。该宗地位于新蔡县龙口镇龙弥路南侧（南至路，东至路，西至叶立，北至龙弥路），面积2221.2平方米（约合3.33亩）。规划设计参数为：容积率：1.0-2.0；建筑密度30%；建筑限高≦30米；绿地率≧30%。二、同意你局拟定的《XCR-13003号国有建设用地使用权实行公开出让方案》。三、该宗土地公开出让，申请人申请高于3家（包括3家）实行拍卖方式出让，低于3家的实行挂牌出让。出让的起始价为每亩35万元。竞买保证金为50万元，竞价增幅为每亩2万元，政府设保留价。四、该宗土地用途为商住用地，使用权出让年限为商业40年、住宅70年，自用地批准之日算起。�得者取得出让土地使用权后，严格按照规划设计要求利用土地，未经批准不得改变土地用途。五、土地出让金不包括耕地占用税，土地契税及交易服务税等其他相关税费由竞得人按规定另行支付。六、土地使用权在出让期限内，可依法转让、出租、抵押或用于其他经济活动，但发生转让、出租、抵押土地使用权时必须依法办理登记手续。七、若今后国家、省重点工程和市政设施等社会公益事业项目建设需要使用该宗土地时，政府可依法提前收回其土地使用权，并根据使用土地的实际年限和开发利用土地的实际情况给予相应补偿。八、该宗国有土地使用权出让，由你局负责严格按照规定程序依法办理。
一审法院查明：2013年11月27日，新蔡县国土资源局以新国土（2013）258号文件形式向新蔡县政府写出《关于收回编号XCR-13003号国有建设用地使用权并将其实行公开方式出�的请示》，新蔡县政府2013年12月9日根据新蔡县国土局的请示，以新政文（2013）299号文件作出同意对编号XCR-13003号国有建设用地使用权实行公开出让的批复，同意该宗地由新蔡县国土资源局按照规定程序以拍卖的方式公开出让，用于商住用地，并规定了具体实施事项。该宗土地位于新蔡县龙口镇龙弥路南侧，南至路，东至路，西至叶立，北至龙弥路，面积为2221.2平方米。该宗土地原属南头一组集体土地，一直由南头一组管理使用至1992年。自1992年始由新蔡县龙口镇派出所在该宗土地上建办公用房管理使用至今。新蔡县龙口镇派出所使用该宗土地未办理相关征用手续。
一审法院认为，新蔡县政府对其行政区域内的国有土地依法具有是否同意出让的审批权，其以职权就涉案土地出让的请求报告作出的批复，是其依法行使行政职权行为。新蔡县政府具有本案的主体资格�其辩称作为本案被告不适格，理由不足，不予支持。南头一组作为涉案土地的原所有人、使用人，通过政府信息公开知道了该行政批复的内容，认为该行政批复行为侵犯了其合法权益，依法有权提起行政诉讼，且该行政批复行为对其权利义务产生了实质性影响。南头一组具有本案的主体资格。新蔡县政府作出的行政批复行为虽为行政机关内部行政行为，但该批复对涉案土地进行出让的规划设计参数、起始价、保证金及税费支付等内容均作出了具体规定，并授权其所属行政职能部门依法对该宗土地进行公开有偿出让，对南头一组的具体利益产生了实际影响，该行政批复行为对内对外均已产生了法律效果。故，新蔡县政府辩称被诉行政批复是内部行政行为不属于行政诉讼的受案范围，应依法驳回原告起诉的理由不足，不予支持。依据我国法律、法规规定，国有土地使用权能够出让的前提是该宗土地的所有权和使用权属于国家。集体所有的土地经依法征用转为国有土地后方可出让。新蔡县政府没有提供该宗土地转为国有土地的相关证据，故，新蔡县政府将涉案编号为XCR-13003号土地以国有建设用地性质作出实行公开出让的批复行为，属于主要证据不足，事实不清。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项之规定，判决撤销新蔡县政府以新政文（2013）299号文件作出的关于同意对编号XCR-13003号国有建设用地使用权实行公开出让的批复。
上诉人新蔡县人民政府不服一审判决，上诉称：1、被上诉人的起诉书文头的原告是龙口村委南头一组，诉讼代表人叶玉生、叶立生、叶世东，而文尾起诉人签名是叶玉生、叶立生、叶世东，将自然人与法人混淆。其提交的书证是叶立生爷爷1951年的土地房产所有权证存根，三位起诉人也均是亲属关系。一审法院认定原告是南头一组缺乏依据。2、一审法院没有依职权追加新蔡县公安局为第三人参加诉讼程序违法。3、行政批复不属于行政诉讼受案范围，一审法院判决认定被诉行政批复“对内对外均产生法律效果”，具有可诉性于法无据。4、1992年龙口派出所从该宗地东相隔5-6米处迁到此处，一直使用至今，没有发生过任何争议，一审判决认定1992年之前属南头一组所有缺乏事实依据。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回南头一组的起诉。
被上诉人新蔡县龙口镇龙口村南头一组答辩称：1、南头一组起诉本案是按照《村民委员会组织法》第二十八条之规定召开了村民小组会议作出的决定，推举叶立生等三人代表南头一组诉讼，是村民集体意志的体现，叶立生等三人是具体执行者，并不矛盾。2、最高人民法院指导案例22号《魏永高、陈守志诉来�县人民政府收回土地使用权批复案》指出，地方人民政府对其所属行政管理部门的请示作出的批复，一般属于内部行政行为，不可对此提起诉讼，但行政管理部门直接将该批复付诸实施并对行政相对人的权利义务产生了实际影响，行政相对人对该批复提起诉讼的，人民法院应当依法受理。该案例说明上诉人认为行政批复不可诉、一审被告主体错误以及漏列第三人的理由均不能成立。3、原告一审中提供的两份1951年土地房产所有证存根可以证明1992年之前争议土地由被上诉人所有并由被上诉人村民使用的事实。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为：从被上诉人新蔡县龙口镇龙口村南头一组提供的证据可以证实，本案争议的土地1992年之前原属于被上诉人集体土地。上诉人新蔡县�民政府主张本案争议地为新蔡县龙口镇人民政府划拨给新蔡县公安局龙口派出所使用的土地，但没有提供相关划拨手续证明，其该项主张本院不予支持。上诉人新蔡县人民政府在未提供本案争议土地属国有还是集体所有证据的情况下，即作出被诉的新政文（2013）299号，同意将争议地作为国有建设用地实行公开出让，属主要证据不足，依法应予撤销。上诉人新蔡县人民政府认为被诉的批复不具有可诉性，但该批复已明确将争议土地认定为国有建设用地实行公开出让，对新蔡县龙口镇龙口村南头一组的权利产生了实际影响，故上诉人认为该批复不具可诉性的主张不能成立。综上，一审法院判决正确，本院予以维持。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
诉讼费50元�由上诉人新蔡县人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦永奇
审 判 员 于发安
代理审判员 马国中
二〇一四年十二月二日
书 记 员 张 静