广西壮族自治区百色市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂10民终891号上诉人（一审被告）黄羽，女，1975年3月27日出生，壮族，广西百色市右江区人，个体户，住百色市右江区。委托代理人黄光铭，广西桂百律师事务所律师。被上诉人（一审原告）唐道信，男，1966年9月12日出生，汉族，广西北海市铁山港区人，个体户，住广西南宁市青秀区。委托代理人陈锋，南宁市青秀法律事务中心法律工作者。一审被告广西荣华建设工程有限公司，住所地广西钦州市浦北县小江镇东滨路111号。法定代表人苏劲，该公司董事长。委托代理人黄羽，女，1975年3月27日出生，壮族，广西百色市右江区人，个体户，住百色市右江区。一审被告广西勇雅山官投资有限公司，住所地广西南宁市科园大道68号南宁软件园二期12号楼906号房。法定代表人黄瞬雅，该公司董事长。委托代理人卢秀东，广西安信律师事务所律师。上诉人黄羽因与被上诉人唐道信、一审被告广西荣华建设工程有限公司（以下简称荣华公司）、广西勇雅山官投资有限公司（以下简称勇雅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2015）右民一初字第1228号民事判决，于2017年3月1日上诉至本院。本院于5月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年6月22日公开开庭进行审理。上诉人黄羽及其委托代理人黄光铭、被上诉人唐道信的委托代理人陈锋、一审被告广西荣华建设工程有限公司的委托代理人黄羽、一审被告广西勇雅山官投资有限公司的委托代理人卢秀东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2012年6月21日，被告黄羽作为被告荣华公司的委托代理人与被告勇雅公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告荣华公司承建位于广西百色市右江区泮水乡驮安村的“万亩养殖项目”的M、N区所有工程施工图所示内容，承包范围为所承建工程内容中的场地平整、给排水管网、土建、道路、绿化、挡土墙、排水沟、灯光照明，承包方式为包工包料，工期为2012年7月18日（实际工期以发包人签发的正式开工报告为准）至2013年7月18日，工程质量标准达到国家现行工程质量检查验收合格标准，合同价款暂定为50000000元，实际以竣工结算为准。2012年9月12日，被告黄羽作为被告荣华公司的委托代理人将被告荣华公司承建的所有工程转包给原告承建，承包方式为包工包料，开工日期为2012年9月18日前，竣工日期为2013年9月18日，实际日期以被告荣华公司与被告勇雅公司签订的《建设工程施工合同》为准。承包价格及结算方式为：1、被告荣华公司收取土石方工程价款（按最后竣工结算为准）的10%，其他工程8%（场地建设费等间接费除外）的管理费用；2、签订合同5日后原告组织进场，完成交接后，原告一次性支付被告荣华公司管理费1000000元，作为诚意合作意向。合同签订后，原告于2012年9月18日转账500000元至被告黄羽在中国农业银行62×××10账号，被告黄羽于当日出具收到管理费即诚意保证金的收条给原告。2012年9月28日，原告转账79000元至被告黄羽在中国农业银行62×××01账号。原告按照合同的约定对承建的工程进行施工，并在2013年4月28日、5月13日由被告荣华公司向被告勇雅公司提交工程计量支付申报表和工程计量款支付单，被告勇雅公司的监理单位、工程部、总工办的负责人于同年5月20日在工程计量款支付单上签字认可工程款。因被告勇雅公司未履行付款义务，经被告黄羽和原告多次追款，被告勇雅公司的负责人于2015年1月22日签字认可该工程款的数额。因原告至今未得到工程款，原告遂诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、关于原告与被告荣华公司签订的工程承包合同是否有效。被告勇雅公司将广西百色市右江区泮水乡驮安村的“万亩养殖项目”的M、N区所有工程发包给荣华公司施工，该合同合法有效，被告黄羽于2012年9月12日以被告荣华公司的名义将该工程全部转包给无相关资质的原告施工，违反了国家法律的强制性规定，故原告与被告荣华公司所签的《工程承包合同》为无效。二、关于原告主张的工程款1218957元及利息的认定。该院认为，原告提交的证据与被告荣华公司、黄羽提交的证据相互印证了原告承建“万亩养殖项目”的M、N区工程项目累计完成的工程量及工程款为1218957元，并且有被告勇雅公司聘请的监理单位、工程部、总工办的工作人员签字确认，被告荣华公司、黄羽亦无异议，故原告提出的工程款为1218957元的主张，该院予以支持。被告荣华公司于2013年5月20日向被告勇雅公司提交工程量结算文件，被告勇雅公司怠于履行付款义务，应承担逾期付款的利息，利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。被告勇雅公司提出对原告的工程量不予认可，须进行司法鉴定确认，但其在法院指定的期限未交纳鉴定费，对该意见，该院不予采纳。三、关于被告黄羽是否是适格被告。被告黄羽挂靠荣华公司，对外以荣华公司的名义承包“万亩养殖项目”的工程后又将该工程转包给原告施工，根据《最高人民法院关于若干问题的意见》第43、52条的规定，应将挂靠人与被挂靠人作为共同被告。故被告黄羽辩称其只是作为被告荣华公司的委托代理人签订合同，不应承担民事责任的意见，该院不予采纳。四、关于三被告是否承担民事责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，被告勇雅公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告黄羽作为被告荣华公司的挂靠人，挂靠施工经营的最终受益都是归被告黄羽和荣华公司，被告黄羽应对原告直接承担责任，被告荣华公司应承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第二款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十九条、第二十六条之规定，判决：一、被告黄羽于本判决生效后十日内支付原告唐道信工程款1218957元及利息（以1218957元为基数，自2013年5月12日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算至本案生效判决规定的履行期限最后一日之日止）；二、被告广西荣华建设工程有限公司对上述款项承担连带责任。三、被告广西勇雅山官投资有限公司在欠付工程款范围内承担给付责任。案件受理费15770元，由被告黄羽负担。黄羽不服上诉称，一、一审法院认定被上诉人的工程款为1218957元是错误的，该项工程款包括到广西荣华建设工程有限公司自行施工700米公路产生的工程款917513元在内。被上诉人施工的230米的进场公路工程造价仅为301463元（1218957元×230/930=301463元），所以一审法院认定被上诉人的工程价款为1218957元是错误的。二、上诉人黄羽作为广西荣华建设工程有限公司的委托代理人不是本案适格被告，依法不应承担支付工程款1218957元及利息的责任。从上诉人在一审出具的授权委托书可以证实上诉人是一审被告广西荣华建设工程有限公司“万亩养殖项目”的代理人，从与被上诉人签订的《工程承包合同书》、与一审被告广西勇雅山官公司签订的《建设工程施工合同》，可以证实上诉人均作为一审被告荣华公司的委托代理人签订合同，代表的是荣华公司，而不是其个人。根据《民法通则》第43条的规定，上诉人的行为依法应由荣华公司承担责任。所以，上诉人认为，上诉人不是本案适格被告，依法不应承担支付工程款1218957元及利息的责任。据此，特上诉请求：1、请求二审人民法院撤销百色市右江区人民法院(2015)右民一初字第1228号民事判决书第一项，由人民法院依法委托有资质的鉴定机构对被上诉人的工程造价进行鉴定后再依法作出判决，或者将本案发回重审。2、请求二审人民法院撤销百色市右江区人民法院(2015)右民一初字第1228号民事判决书第一项，依法改判为上诉人不应承担支付工程款1218957元及利息的责任。3、本案的一、二审费用由被上诉人承担。被上诉人唐道信认为：1、上诉人黄羽于2017年2月21日向一审法院提交上诉状并签收《预交上诉案件受理费通知书》，但并没有在2017年2月28日前预交上诉费，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二百一十三条和最高人民法院的法发[2003]15号《关于本院各类案件诉讼费收交办法》第4条的规定，百色市中级人民法院应裁定黄羽的上诉案件按撤回上诉处理；2、一审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，要求维持原判。一审被告广西荣华建设工程有限公司没有答辩意见。一审被告广西勇雅山官投资有限公司陈述：1、对一审认定的事实没有异议；2、同意上诉人要求对本案工程造价做鉴定的请求。二审诉讼当中，上诉人申请黄康学、黄世刚、韦恩记三位证人出庭作证。黄康学在庭上陈述：其是黄羽聘请的总工程师，工资由黄羽发放。在工程量的测量中其有参与，所以知道黄羽做了700米的工程量，唐道信做200米的工程。黄世刚在庭上陈述：其是黄羽聘请的现场施工员，所以其知道黄羽做了700米的工程，唐道信做了200米。韦恩记在庭上陈述：其是管理员，黄羽做700米工程时，由黄羽给工资，唐道信做200米工程是由唐道信付工资，但唐道信一直没有给其付工资。被上诉人唐道信对三位证人的证言质证意见为：对黄康学的证言，因其与黄羽有利害关系，其所做的证言不属实。对黄世刚的证言，三性不予认可，因其没有施工员资质，且没有能提供证明其在现场的事实，因此不能证明其出庭作证的目的。对韦恩记的证言，三性不予认可，对其身份存疑，没有证据证明其是黄羽聘请的管理员。一审被告勇雅公司对三位证人的证言不发表任何意见。本案的争议焦点问题有三个：一是黄羽上诉是否应按自动撤回上诉处理？二是黄羽是荣华公司的委托代理人还是挂靠人？三是唐道信施工的工程造价是多少？本院认为：1、关于黄羽的上诉是否应按自动撤回上诉处理的问题。上诉人黄羽于2017年2月21日向一审法院提交上诉状并签收《预交上诉案件受理费通知书》，但并没有在2017年2月28日前预交上诉费，确实逾期交纳费用为一天。但在庭审中，黄羽称2月27日其已到市中院准备交费，市中院的财务人员不在，其被告知另找时间交纳，所以到3月1日才去交费，逾期交费并不是她的责任。对其辩解，本院没有证据证明逾期交费确实是黄羽的责任，因此，本院认定黄羽的逾期交费有正当的理由，本案应由本院进行审理。2、黄羽是荣华公司的委托代理人还是挂靠人的问题。上诉人黄羽虽在一审出具的授权委托书是一审被告广西荣华建设工程有限公司“万亩养殖项目”的代理人，与一审被告广西勇雅山官投资有限公司签订的《建设工程施工合同》，也是作为一审被告荣华公司的委托代理人出现，但与被上诉人签的《工程承包合同书》，却没有荣华公司的盖章，黄羽是以个人的名义与被上诉人签订的合同，且当时以及过后，荣华公司并没有提出任何的异议，可以肯定黄羽个人不需经过荣华公司的同意就可处分该工程；黄羽在二审中申请出庭作证的三位证人，也证实他们受聘于黄羽，工资由黄羽支付；被上诉人唐道信与荣华公司的合同签订后，唐道信履行合同约定的保证金于2012年9月18日转账500000元至黄羽在中国农业银行62×××10账号，黄羽于当日出具收到管理费即诚意保证金的收条给唐道信。2012年9月28日，唐道信又通过转账79000元至被告黄羽在中国农业银行62×××01账号，钱并不是打到荣华公司的账号，因此，真正履行合同的是黄羽个人。黄羽不是荣华公司的代理人，而是荣华公司的挂靠人。3、唐道信施工的工程造价是多少的问题。2012年9月12日，黄羽以荣华公司委托代理人的身份将荣华公司承建勇雅山官公司的所有工程转包给唐道信承建，承包方式为包工包料，开工日期为2012年9月18日前。2012年9月18和2012年9月28日，唐道信将荣华公司与勇雅山官公司合同约定的施工保证金通过转账的方式转到黄羽的个人账号，可以证明所有的工程量都是由唐道信施工的。没有证据证明唐道信承建工程以后有把部分工程分给黄羽施工。唐道信按照合同的约定对承建的工程进行施工后，于2013年4月28日、5月13日由荣华公司向勇雅公司提交工程计量支付申报表和工程计量款支付单，勇雅公司的监理单位、工程部、总工办的负责人于同年5月20日在工程计量款支付单上签字认可工程款。黄羽对唐道信实际施工的工程量以及申报工程量的支付标准都是知晓并认可的，也是其本人向勇雅公司申报并请求支付工程款。所以，对于工程量，黄羽、唐道信、荣华公司、勇雅公司都一致认可，一直来都没有异议。现黄羽在二审期间提出要求对工程量进行司法鉴定，实际上是对自己已认定的事实的否定，本院对其请求不予采信和支持。而黄羽申请出庭的三位证人的证言，证明目的是否认黄羽在一审自认的事实，同时三人的部分证言，正好推翻了黄羽不是荣华公司代理人的事实，证言与黄羽本人的辩称相互矛盾，对三位证人的证言，即总工程量中，有黄羽施工的700米的证明目的，本院不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律和判决正确。上诉人上诉所称的一审法院认定唐道信的工程款为1218957元和黄羽作为广西荣华建设工程有限公司的委托代理人不是本案适格被告的理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15770元，由上诉人黄羽负担。本判决为终审判决。审判长  黄美逢审判员  郭承峙审判员  吴文良二〇一七年八月二日书记员  苏燕艳