广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂0103民初4210号
原告（被告）郭玉芬，女，1977年1月22日出生，壮族，住南宁市青秀区。
委托代理人谢冬梅，广西桂成律师事务所律师。
委托代理人蒙汗英，广西桂成律师事务所律师。
被告（原告）广西展鹏通信技术有限公司，住所地：南宁市。
法定代表人：庞坚，总经理。
委托代理人李劲邦，广西金益律师事务所律师。
委托代理人邓世诚，广西金益律师事务所律师。
原告（被告）郭玉芬与被告（原告）广西展鹏通信技术有限公司劳动合同纠纷一案，本院分别于2016年5月12日、2016年5月31日立案后，并案并依法适用普通程序，于2016年8月15日公开开庭进行了审理。原告（被告）郭玉芬的委托代理人谢冬梅、蒙汗英、被告（原告）广西展鹏通信技术有限公司（以下简称展鹏公司）的委托代理人李劲邦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（被告）郭玉芬诉（辩）称：2007年1月4日开始，郭玉芬在展鹏公司从事财务工作，但展鹏公司直到2010年3月才与郭玉芬签订劳动合同并缴纳各项社会保险。2015年8月8日，郭玉芬身体不适到医院检查发现早孕症状，在遵循医生指导和逐步治疗的期间，郭玉芬依据身体状况在展鹏公司工作至8月中旬。后由于郭玉芬属于高龄产妇且身体状况越发欠佳出现了流产征兆，为了保证胎儿顺利生产，根据南宁市妇幼保健医院“建议卧床安胎”的医嘱，郭玉芬于2015年8月21日通过电话告知及网上OA系统向展鹏公司请假三个月时间进行安胎休息。展鹏公司的答复是以郭玉芬个人意愿为主同意请假。2015年9月，展鹏公司停发了郭玉芬的工资，2015年10月，停止为郭玉芬缴纳各项社会保险。
展鹏公司应支付解除劳动合同赔偿金。理由：1、展鹏公司解除双方劳动合同违法，其明知郭玉芬在怀孕期间，停止发放9月份、10月份工资，在10月份停止缴纳各项社保；2、展鹏公司每月克扣郭玉芬工资，共计1840元，违反劳动法相关规定，应当返还。展鹏公司称其没有解除双方的劳动关系没有事实依据，鉴于其违法行为，郭玉芬有权现在提出解除劳动合同，展鹏公司应当支付解除劳动合同赔偿金。由于展鹏公司违法解除双方劳动关系，且没有为郭玉芬出具失业证明及参保的材料，使郭玉芬不能依法享受失业保险待遇，根据法律规定，展鹏公司应支付双倍失业保险。由于展鹏公司违法停止缴纳郭玉芬的各项社保，造成郭玉芬无法享受生育保险，根据相关法律规定，应由其支付2015年9月-2017年5月期间的工资损失，包括2015年9月、10月拖欠的工资及应享受的2016年4月至9月的生育津贴。展鹏公司应支付2007年1月-2010年2月共计38个月用人单位应支付的社保费用。
请求法院判令：1、展鹏公司支付郭玉芬违法解除劳动合同赔偿金77940元；2、展鹏公司支付郭玉芬失业金损失77940元；3、展鹏公司支付郭玉芬2015年9月1日至2017年5月31日的工资损失90930元；4、展鹏公司返还郭玉芬2013年1月至2015年8月期间被扣除的个人储备金1840元；5、展鹏公司支付郭玉芬在2007年1月至2010年2月期间养老、医疗、工伤、失业、生育保险费36849元；6、本案诉讼费用由展鹏公司承担。
被告（原告）展鹏公司辩(诉)称：2015年8月初，郭玉芬通过短信息与展鹏公司财务负责人郭科长请了3次短假，请假理由是身体不舒服、去医院检查等，每次请一天，还承诺回来补请假手续，但展鹏公司都没有收到。因请假时间不长，郭科长没有请示领导都私下默认了，直至8月中旬左右郭玉芬的老公向总经理庞坚打电话，称郭玉芬怀孕了，自己不好意思跟老板说，特代她说明，因为郭玉芬年龄大了，身体不好怕流产，希望能在家静养保胎，会有相当长一段时间不能到公司工作，希望公司能安排好工作。公司总经理庞坚未做具体指示，只是说可以以郭玉芬个人意愿为主。后郭玉芬老公又向郭玉芬直接领导负责财务的郭昭强科长打电话，说了同样的意思，郭科长进行了安慰，还说等过几天好些再来办手续也可。虽然郭玉芬8月份仅上班7天，但财务部未扣其工资全额发放。9月，郭玉芬没上过班，也未拿医院出示的怀孕证明和休假证明办理请假手续，故展鹏公司无法给其发放9月份劳动报酬，但仍为其缴纳了社保。10月郭玉芬继续不来上班，也不来公司办理相关手续，故展鹏公司停发了工资及缴纳社保，但展鹏公司未讨论决定与郭玉芬的劳动关系，给予郭玉芬自主决定的机会。2015年10月28日，郭玉芬给郭科长发短信，说想要去领取失业金，想公司帮盖章出具一份辞退证明，并发放了一份辞退证明给公司。郭科长考虑到公司并未辞退郭玉芬，遂不愿意出具。双方遂发生纠纷。到目前为止，展鹏公司仍未解除与郭玉芬的劳动合同关系。但保留依法解除的权利。展鹏公司因郭玉芬不来上班才暂时停发工资、停缴社保，但社保关系的中断不能代表劳动关系已经终止或解除。对郭玉芬主张2013年1月至2015年8月期间被扣除的个人储备金1840元予以承认。
展鹏公司与郭玉芬在2010年2月之前并未存在用工事实，也未签订劳动合同，因此双方劳动关系从2010年2月开始起算；2、展鹏公司并未解除与郭玉芬的劳动关系，郭玉芬主张赔偿金没有法律依据，同时停止缴纳社保并不意味劳动关系的解除；3、因双方之间的劳动关系没有解除，原告的各项请求没有法律依据。
请求法院判令：１、展鹏公司无须向郭玉芬支付解除劳动合同经济补偿金77940元；２、展鹏公司无须向郭玉芬支付失业金损失77940元；３、展鹏公司无须向郭玉芬支付2015年11月18日至2017年5月31日的工资损失90930元；４、展鹏公司无须向郭玉芬支付2007年1月至2010年2月期间养老、医疗、工伤、生育保险费36849元；５、本案诉讼费用由郭玉芬承担。
经审理查明，郭玉芬原在展鹏公司从事财务工作。双方曾于2010年3月签订劳动合同。郭玉芬在展鹏公司上班至2015年8月12日，之后未到展鹏公司上班，展鹏公司发放郭玉芬工资至2015年8月。1995年9月至2010年2月，郭玉芬异地转入社会保险费。2010年3月至2015年9月展鹏公司为郭玉芬缴纳了社会保险费。2015年10月，展鹏公司停缴了郭玉芬的社会保险费，南宁市职工参加社会保险增减变动情况花名册记载的原因为“辞职”。
2015年8月6日，郭玉芬到医院检查发现疑似早孕。后郭玉芬为请假事宜与展鹏公司财务科长郭昭强及职员莫敏娇多次短信、QQ联系相关事宜：2015年8月11日郭玉芬因身体不适请假1天；2015年8月12日下午开始因医生建议卧床休息本周请假，承诺过后补假条；2015年8月17日因需要去医院检查请假一天；展鹏公司在短信、QQ中同意以上请假，郭玉芬事后未补假条。2015年8月17日后郭玉芬未到展鹏公司上班。郭玉芬的丈夫打电话告知展鹏公司，郭玉芬已怀孕，身体不好怕流产，希望能在家静养安胎，会有一段时间不能到公司工作。
2015年11月18日，郭玉芬向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求裁令被申请人展鹏公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金77940元；2、支付失业金损失77940元；3、支付2015年9月1日至2017年5月31日的工资损失90930元；4、返还2013年1月至2015年8月期间被扣除的个人储备金1840元；5、支付2007年1月至2010年2月期间的养老、医疗、工伤、失业、生育保险费36849元。2016年4月22日，该委作出南劳人仲裁字[2016]第241号《仲裁裁决书》，裁决：一、自本裁决生效之日起五日内，被申请人展鹏公司支付申请人郭玉芬解除劳动合同经济补偿金25980元；二、自本裁决生效之日起五日内，被申请人展鹏公司退还申请人郭玉芬2013年1月至2015年8月期间被扣除的个人储备金1840元；三、对申请人郭玉芬的其他仲裁请求，不予支持。郭玉芬与展鹏公司均不服上述裁决，先后诉至本院。
关于本案争议的事实为：双方建立劳动关系的时间是否早于双方签订劳动合同的时间；郭玉芬是否已经履行了请假手续，其自2015年8月12日未去展鹏公司上班的行为其性质应如何认定，双方的劳动关系是否已经解除，展鹏公司是否存在违法解除的情形。围绕上述争议的内容，本院还查明如下事实：
1、双方建立劳动关系的时间，郭玉芬主张双方的劳动关系建立于2007年1月，为此提交的证据为：南宁市工商局查档资料、中国农业银行卡交易明细清单。展鹏公司对上述证据的真实性无异议，但对关联性及证明内容有异议，本院对真实性予以确认，并经审查认为：南宁市工商局查档资料包括广西展鹏通信技术有限公司会计报表2007年的封面一份，其中有法定代表人庞坚的印章及财务负责人郭玉芬的印章；企业年检指定代表或委托代理人的证明一份，记载代理人为郭玉芬，委托有效期间为2008年6月1日至2008年6月30日，并有展鹏公司的印章；指定代表或共同委托代理人的证明一份、记载申请人为庞坚、代理人为郭玉芬，委托有效期间为2009年8月3日至2009年8月18日。中国农业银行卡交易明细清单记载自2008年3月起，郭玉芬的账号中于每月中旬有一现存交易，金额为1570元上下，上述内容可以证实郭玉芬早在2007年即以展鹏公司财务负责人名义开展工作，并在2010年前即多次作为展鹏公司的委托代理人，为展鹏公司处理工商年检、变更登记等事项，亦能与郭玉芬在展鹏公司担任的职务相对应，且郭玉芬的银行卡交易清单中发生有较固定的、有规律的交易记录，也可与之相互印证，故在展鹏公司未能提交反驳证据证实郭玉芬是以劳动者外的其他身份进行上述活动的情况下，对郭玉芬的主张予以采信，认定郭玉芬自2007年1月即与展鹏公司建立了劳动关系。
2、郭玉芬是否已经履行了请假手续及解除的过程，展鹏公司与郭玉芬均提交了郭玉芬与展鹏公司财务负责人郭科长的短信联系记录：2015年8月11日：郭玉芬：“科长今天不舒服请假一天，明早我再去税局上培训课”，郭昭强：“收到”。2015年8月12日：郭玉芬：“科长，我学习完，直接回家了，这周我身体不适医生建议卧床休息，过后我补假条”，郭昭强：“好的”。2015年8月13日：郭玉芬：“科长明早我还要去医院检查，还需请假一天。”，郭昭强：“收到”。2015年10月28日：郭玉芬：“科长，我需要去社保局领取失业金，需要展鹏公司盖公章，信函格式我已经发至您QQ邮箱，麻烦帮安排盖章后再通知我过去领取，一式两份。万分感谢。”，11月5日，郭玉芬：“科长，盖章材料办好没有？”郭昭强：“辞职跟辞退是有区别的，如果公司写了辞退证明给你，你需要向公司证明已领到辞退保偿款，并承诺不给公司麻烦”，郭玉芬：“这个辞职辞退都是你们一手操办的”，郭昭强：“什么一手操办？当时出于多年共事情谊是我主动跟你沟通的，你这们说就难为我了”。上述内容郭玉芬与展鹏公司对真实性均无异议。郭玉芬还提交了其通过手机QQ在与“莫敏娇”的聊天记录：“你今天去停我的社保？依据是写什么”答：“辞职”“写辞职我领不到失业金的，你要搞清楚”答：“就那么几个理由，人走了我都写这个”“我不管你其他人怎么写，我要是领不到失业金，我们肯定仲裁见”。展鹏公司对上述内容的真实性有异议，认为不足以认定聊天记录中的“莫敏娇”即为展鹏公司的员工莫敏娇，莫敏娇也不能代表展鹏公司。郭玉芬提交了门诊病历及检查单，展鹏公司对其真实性没有异议，上述门诊病历记载：2015年8月6日，郭玉芬前往广西壮族自治区区妇幼保健院复诊，被诊断为先兆流产？医嘱为8月8日查血，不适随诊，10天后复诊。8月12日9时，郭玉芬又前往南宁市妇幼保健院门诊就诊，初步诊断为早孕，处理：理解病情，要求安胎！郭玉芬。医嘱“卧床休息”。2015年8月17日、8月21日、8月27日、9月5日，9月11日郭玉芬均有就诊、检查的记录，但医嘱无建议全休等内容。
在庭审中，郭玉芬称2015年8月17日其爱人先后打电话给展鹏公司总经理庞坚及郭玉芬的主管领导郭昭强科长，郭玉芬亦通过展鹏公司OA系统提交了请假3个月的申请，展鹏公司总经理庞坚同意其请假，对此展鹏公司否认收到过OA系统的请假申请，展鹏公司总经理庞坚亦没有同意其请假3个月。
分析上述事实及双方的陈述，2015年8月13日至2015年8月17日，郭玉芬请假并取得了展鹏公司同意。2015年8月17日后，郭玉芬对于展鹏公司同意其请假三个月，仅有其陈述并无证据证实，对展鹏公司答复的“以郭玉芬的个人意愿为主”，意思模糊，内容不明确，不足以认定为展鹏公司同意郭玉芬请假三个月。郭玉芬于2015年8月6日被诊断为怀孕，但从医嘱中仅有8月12日在郭玉芬“要求安胎”的情况下，医生作出了“卧床休息”的医嘱，并没有明确卧床休息的期限，郭玉芬于8月17日请假三个月的理由并不充分。劳动者有义务按劳动合同的约定履行义务，劳动者因故需向用人单位请假的，其实质是对其应履行义务的变更，应当征得用人单位的同意。用人单位有义务保障劳动者尤其是孕期女职工的合法权益，在劳动者患病或医疗机构建议全休等情况下，对劳动者提出的请假申请应予以允许。在本案中，郭玉芬称通过OA系统向展鹏公司发送请假单，并无证据证实，从郭玉芬先前与郭昭强的短信记录可以得知，郭玉芬知晓请假需有请假条，郭玉芬通过其爱人电话向展鹏公司请假三个月，亦不符合上述要求；从郭玉芬的实际情况看，医疗机构并未出具郭玉芬全休三个月或三个月内不适宜上班的医嘱建议，郭玉芬的请假事由不充分。故本院认定郭玉芬在2015年8月17日未上班亦未履行请假手续。
３、2015年8月17日后，郭玉芬未上班亦未履行请假手续，展鹏公司自2015年9月起停发了郭玉芬工资，10月停止为郭玉芬缴纳各项社会保险，双方之间已经无用工事实。为在职职工缴纳各项社会保险是用人单位的法定义务，该义务并不因劳动者的上班情况而改变，展鹏公司辩称的因郭玉芬不来上班而暂时停缴社保的理由不能成立，亦与展鹏公司向社保征缴机构申请理由不符；从郭玉芬与郭昭强短信内容表明，双方对于劳动关系已经解除的事实并无争议，仅对郭玉芬提出辞职还是展鹏公司辞退郭玉芬存有争议，故对展鹏公司主张双方的劳动关系并未解除本院不予采信。在给郭玉芬的短信回复中，展鹏公司并不认可其辞退了郭玉芬，实际上也未作出过辞退郭玉芬的决定，展鹏公司停发郭玉芬工资、停缴社保的行为因郭玉芬在未履行请假手续的情况下长时间不上班而发生，故对郭玉芬主张展鹏公司违法解除与其的劳动关系，没有事实和法律依据，本院亦不予采信。郭玉芬与展鹏公司均以自己的行为表明各自不再履行各自的义务，应当视为双方已经协商解除劳动关系。在解除过程中，展鹏公司作为用工主体，对郭玉芬有管理职责，但展鹏公司没有对郭玉芬不上来班的情形作出认定或处理，在郭玉芬未来上班后，其作出停缴郭玉芬社会保险前，对郭玉芬未来上班的情形采取了消极放任的态度，对此展鹏公司亦就当承担责任，综合双方在劳动关系中的地位及各自的举证责任，本院认定双方的劳动关系属于因用人单位提出而与劳动者协商一致解除的情形。
４、2015年1月、2015年2月，郭玉芬的应发工资为4330元，郭玉芬据此主张2015年8月前十二个月应发工资工资为4330元/月，展鹏公司主张其2015年8月前十二个月应发工资为4259元/月，但展鹏公司无证据证实，未能完成其举证责任，故本院采信郭玉芬的主张，认定2015年8月前十二个月应发工资为4330元。
本院认为，展鹏公司对于退还郭玉芬2013年1月至2015年8月期间被扣除的个人储备金1840元没有异议，本院予以确认。
展鹏公司提出并与郭玉芬协商一致解除劳动关系，展鹏公司应向郭玉芬支付解除劳动合同经济补偿金，双方劳动关系的存续期间为2007年1月至2015年10月，故经济补偿金应为38970元（4330元/月×9个月）。
展鹏公司已经为郭玉芬缴纳了社会保险，郭玉芬具备享受失业待遇的资格。双方因对劳动关系的解除等发生纠纷，导致郭玉芬未能申领失业金，郭玉芬可在本案判决生效后，持生效判决向社会保险机构申请享受失业保险待遇。郭玉芬在本案中请求失业金损失，依据不充分，本院不予支持。
2015年9月，郭玉芬无正当事由亦未履行请假手续未到展鹏公司上班；2015年10月，双方的劳动关系已经解除，郭玉芬请求展鹏公司支付工资2015年9月至2017年5月的工资，没有事实和法律依据，本院不予支持。
2007年1月至2010年2月，郭玉芬已经缴纳了社会保险费，其要求展鹏公司支付上述期间的社会保险费用，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：
一、被告（原告）广西展鹏通信技术有限公司支付原告（被告）郭玉芬解除劳动合同经济补偿金38970元；
二、被告（原告）广西展鹏通信技术有限公司退回原告（被告）郭玉芬个人储备金1840元；
三、驳回原告（被告）郭玉芬的其他诉讼请求。
本案受理费20元，由原告（被告）郭玉芬负担10元，被告（原告）广西展鹏通信技术有限公司负担10元。
上述义务，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于南宁市中级人民法院，并在上诉期届满后七日内预交上诉案件受理费。逾期不交也不提出缓交、减交和免交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 黄冬冬
人民陪审员 陈世芬
人民陪审员 陈 华
二〇一六年十月二十日
书 记 员 麦琼文
附法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条第一款经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。