吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终5106号
上诉人（一审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司德惠支公司，住所地德惠市松柏路九道街口左前50米。
负责人：李武先，总经理。
委托诉讼代理人：孙玥，该公司职员。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：马金红，住德惠市。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：张井春，住德惠市。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：ＸＸ，住德惠市。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：张贺，住德惠市。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：姚洪岐，住德惠市。
被上诉人（一�被告）：刘立新，住德惠市。
委托诉讼代理人：王志强，吉林天光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：初福杰，住吉林省德惠市，系刘立新母亲。
被上诉人（一审被告）：德惠市城市出租车有限公司，住所地德惠市政府后院。
法定代表人：姜辉，经理。
委托诉讼代理人：鞠大鹏，男，1985年5月16日出生，汉族，住吉林省德惠市建设街广园委7组，该公司职员。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司德惠支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人马金红、张井春、ＸＸ、张贺、姚洪岐、刘立新、德惠市城市出租车有限公司（以下简称出租车公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服德惠市人民法院（2017）吉0183民初3565�民事判决向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：1.撤销（2017）吉0183民初3565号民事判决第一项，依法改判保险公司在交强险及商业险限额内不承担赔偿责任。2.二审案件受理费由各被上诉人承担。事实及理由：一、被保险车辆驾驶员王立新在事故发生时驾驶证在实习期，没有上岗证，属于实习期内驾驶营运车辆。该种行为属于法律明令禁止的行为。一审判决保险公司在商业险及交强险限额内承担赔偿责任错误。1.《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十二条规定：机动车驾驶人初次申领机动车驾驶证后的12个月为实习期；机动车驾驶人在实习期内不得驾驶公共汽车、营运客车或者执行任务的警车、消防车、救护车、工程救险车以及载有爆炸物品、易燃易�化学物品、剧毒或者放射性等危险物品的机动车；驾驶的机动车不得牵引挂车。本案中，王立新在实习期驾驶营运车辆属于严重违法行为。2.《道路运输从业人员管理规定》第九条规定：经营性道路旅客运输驾驶员应当符合下列条件：（一）取得相应的机动车驾驶证1年以上；……（三）3年内无重大以上交通责任事故；……，也就是说王立新驾驶资格不满3年并不能取得出租车从业资格。3.《机动车辆商业保险示范条款》第二十四条规定：驾驶员有下列情况下之一的不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿:实习期内驾驶公共汽车、营运客车或者执行任务的警车、载有危险物品的机动车或牵引挂车的机动车;驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书。本案王立新取得的驾驶证在实习期，且没有取得�业资格证，属于违法行为。4.《交强险条例》规定，驾驶人未取得资格的，保险公司仅负责在交强险医疗费限额内进行垫付。本案王立新没有取得驾驶出租车的资格且没有产生抢救费用。综上，一审法院不应判决保险公司在交强险限额内及商业三者险限额内承担赔偿责任。5.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”王立新的行为属于法律明令禁止的行为，一审法院不应以保险公司未尽到解释和说明义务判决保险公司承担责任。且一审开庭时，保险公司提供了由被保险人加盖公章的投保单原�和商业险条款。证明保险公司已经就免责事项做到了解释和说明义务。二、本案涉及刑事犯罪，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》规定，本案不应保护精神抚慰金。三、一审判决本案诉讼费、律师代理费由保险公司承担不合理。
马金红等四被上诉人答辩称，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，保险合同中规定有关于保险人免责条款的，保险人在订立保险合同时应当在保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并以书面或者口头方式向投保人明确说明，未做提示或明确说明的，该条款不产生效力，保险人仅仅通过加黑印刷或者口头提醒等方式提示投保人注意免责条款，而不做进一步的解释和说明的，不能视为已向投保人进行了明确说明。关于精神抚慰金请依法判决。虽然刘立新驾驶出租车是在实习期内，但其准驾车型符合�定。
姚洪歧答辩称，一、肇事车辆系姚洪歧具体承办的保险事项，是投保人，保险公司至今未向投保人出具保险条款，更没有向投保人明确说明免责的提示，根据《中华人民共和国保险法》第十七条，对保险合同中，免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未做提示或明确说明的，该条款不产生效力。也就是说对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，保险公司应当向投保人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。×××号车在保险公司投保时该保险公司没有交付保险条款，也没有提示及明确说明，因此保险公司提出的免责条款没有产生效力。二、刘立新的驾驶资格问题，不�保险人免责的法律要件，两者没有关联性。保险人的赔偿责任是否免除应依据保险人与投保人的合同约定。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条，有下列情形之一导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在保险责任限额范围内予以赔偿，人民法院应予以支持即驾驶人未取得驾驶资格或未取得相应驾驶资格的……，故保险公司应承担本案的赔偿责任，其提出的被保险车辆驾驶员刘立新在事故发生时驾驶证在实习期，没有上岗证属于法律明令禁止的行为应予免责的上诉理由不成立。三、关于精神抚慰金原审赔付并无不当。综上，请二审法院驳回上诉，维持一审判决。
刘立新答辩称，一审法院判决保险公司在交强险及商业第三者责任险承担赔偿责任是正确的，保险公司的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。理由：根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，保险公司没有证据证明其就免责条款对投保人做出了提示及明确的告知，免责条款不产生法律效力。精神损害抚慰金免赔的对象只能是受到刑事处罚的被告人，一审判决保险公司承担精神损害抚慰金正确。虽然《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十二条第三款规定了机动车驾驶人在实习内不得驾驶营运客车，而刘立新驾驶的车辆不是营运客车而是轿车，营运客车与营运轿车是有本质区别的，本案不适用上述规定。退一步说，假设刘立新违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》规定，其应受到行政处罚，并不是保险公司免责的理由。
出租车公司答辩意见与刘立新答辩意见一致。
马金红等四人向一审法院起诉请求�一、依法判令诸被告立即给付死亡赔偿金498017.2元、丧葬费25779元、抢救费2129.02元、120急救费400元；二、依法判令诸被告立即给付张立君父亲张井春被抚养人口生活费31452.08元；三、依法判令诸被告立即给付原告交通住宿费2000元；四、依法判令诸被告立即给付原告精神抚慰金100000元；五、依法判令诸被告给付原告车辆损失1000元。事实及理由；2017年5月4日18时40分，刘立新驾驶×××号小型轿车沿德惠市京哈线由德惠市往长春方向行驶，行至1145.5公里处与同向前方由张立君驾驶的×××号普通二轮摩托车相撞，造成两车损坏，张立君经抢救无效死亡的交通事故，此次事故经德惠市交警部门作出事故认定书，认定刘立新承担此次事故的主要责任，张立君承担此次事故的次要责任。由于刘立新驾驶的车辆在保险公司投保了车辆强制险及商业险不计免赔，所以保险公司承担赔偿�任，不足部分由其他被告进行赔偿。
姚洪岐向一审法院反诉请求：一、要求诸四原告赔偿车辆损失费4248.2元；二、要求诸原告赔偿车辆的停运损失4896元。事实及理由：姚洪歧系×××号车所有权人，诸原告系张立君家属。因本次交通事故经交警部门认定，张立君承担次要责任，姚洪歧的车辆损失在交强险限额内赔偿2000元，不足部分由诸原告承担30%。此外事故发生后，姚洪歧的车辆停运68天，应该由诸原告按照责任比例承担该损失。
一审法院认定事实：一、关于诸原告主张的死亡赔偿金、被抚养人生活费等是否应该按照城镇居民的标准计算的问题。《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》中明确指出，受害人虽然是农村户口，但在城市经商、居住，其经常�住地和主要收入来源地为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。诸原告提供的村委会证明、工作单位证明、参保证明、房产证及证人证言，形成了完整的证据链条，能够证明死者张立君在发生事故前已经连续在建设办事处十二区71栋1单元5层1号楼居住一年以上，且其以工厂上班收入为主要生活来源，应该按照城镇居民的相关标准进行计算。
二、针对诸原告的主张应该由谁承担赔偿责任的问题。×××号车在保险公司投保了交强险及商业三者险不计免赔率，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，先由保险公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分根据商业险保险合同赔偿，仍有不足的由侵权人予以赔偿。本案中保险公司虽然主张依据免责条款不予赔偿，但是�并未提供相应的证据证明其已经就免责条款的内容以书面或者口头的形式向投保人作出明确说明，该免责条款并不产生相应的效力，所以对保险公司的抗辩主张不予支持。根据《侵权责任法》第四十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一、二、三条规定，本案的实际侵权人为刘立新，应该承担相应的赔偿责任，机动车的所有人姚洪岐对交通事故的发生并不存在过错，不应该承担赔偿责任，出租车公司系×××号车的挂靠单位，应该承担连带赔偿责任。
三、关于姚洪岐反诉请求是否应予支持，其损失如何计算的问题。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，诸原告对姚洪岐车辆损失及合理停运损失应该承担相应的赔偿责任。因张立君�摩托车投保了交强险，所以姚洪岐要求诸原告在交强险限额内赔偿车辆损失2000元的主张应予支持。姚洪岐要求反诉被告赔偿停运损失的标准过高，根据其提供的《出租车承包协议书》中约定的承包金标准及停运期间出租车运营的实际情况，酌定每天100元，按40天计算为宜。
一审法院认为，德惠公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书并无不当，应予以采信。根据法律规定×××号车在保险公司投保了交强险及商业三者险且不计免赔率，对于诸原告主张的损失，先由保险公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分根据商业险保险合同赔偿，仍有不足的由实际侵权人刘立新予以赔偿，出租车公司系×××号车的挂靠单位，诸原告主张其与侵权人承担连带赔偿责任，并无不当，应予以支持。未有证据证明姚洪岐在本案中有过错，故其不应对诸原�的损失承担赔偿责任。
经核定诸原告的合理损失如下：1、死亡赔偿金24900.86元*20年=498017.2元；2、丧葬费25779元；3、医疗费2529.02元（抢救费2129.02元、120急救车400元）未超出票据所载数额，应予以认定；4、交通食宿费，虽然诸原告提供的证据欠缺关联性，考虑到该笔费用属于必要性支出，结合案发地及就医地点距离及次数，以保护800元为宜；5、被抚养人张井春的生活费17972.62元*7年/4人=31452.08元；6、精神抚慰金，因张立君对本次交通事故承担次要责任，酌定保护60000元为宜；7、车辆损失1000元，扣减残值100元，应该认定为900元。以上总计为619477.3元。诸原告主张的律师代理费因未能提供相关票据，不予支持。根据《道路交通安全法》第七十六条第二款规定，机动车之间发生交通事故，双方都有过错的，按照过错比例分担责任。因为张立君在此�交通事故中承担次要责任，所以应该自行分担30%的赔偿责任。保险公司应在交强险范围内赔偿诸原告死亡赔偿金110000元、医疗费2529.02元、车辆损失900元，共计113429.02元；保险公司应在商业险范围内赔偿诸原告死亡赔偿金388017.2元、丧葬费25779元、交通费800元、被扶养人生活费31452.08元、精神损害抚慰金60000元共计506048.28元的70%即354233.8元中的300000元，剩余部分54233.8元应由刘立新赔偿，出租车公司对刘立新赔偿的54233.8元承担连带赔偿责任。
经核定诸原告应该赔偿姚洪岐主张的合理损失如下：1、车辆损失费9494*30%=2848.2元；2、停运损失费4000*30%=1200元。合计4048.2元。刘立新主张中止诉讼及追加潘超为本案被告，因本案不是必须以另一案的审理结果为依据，不符合中止审理的法定情形，潘超亦不属于必须到庭的当事人，故对其抗辩主张不予支持。出租车公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应该视为其放弃抗辩权利。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二条、第五十一条、第一百四十四条之规定，一审判决：“一、被告中国人寿财产保险股份有限公司德惠支公司于本判决生效之日起赔偿诸原告各项损失413429.02元；二、被告刘立新于本判决生效之日起赔偿诸原告各项损失54233.8元，被告德惠市城市出租车有�公司对此款承担连带赔偿责任；三、反诉被告马金红、张井春、ＸＸ、张贺于本判决生效之日起赔偿反诉原告姚洪岐各项损失4048.2元；四、驳回诸原告（反诉被告）、被告姚洪岐（反诉原告）其他各项诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3628元，返还原告1814元，减半收取1814元及邮寄费336元，由被告中国人寿财产保险股份有限公司德惠支公司负担1899元，被告刘立新、德惠市城市出租车有限公司连带负担251元；反诉费250元，返还反诉原告姚洪岐125元，减半收取125元，由四原告负担。”
本院二审中，各方当事人均没有向本院提供新的及补充证据。
本院二审查明事实除与一审法院认定事实一致外，另查明，2017年5月4日18时40分，刘立新驾驶×××号小型轿车沿德惠市京哈线由德惠市往长春方向行驶，行至1145.5公里处与同方向前方张立君驾驶的×××号普通二轮摩托车相撞，造成两车损坏，张立君经抢救无效死亡的交通事故。此次事故经德惠市公安局交通警察大队作出吉公交认字[2017]第0058号道路交通事故认定书，结论：刘立新承担此次事故的主要责任，张立君承担此次事故次要责任。刘立新驾驶的车辆在保险公司投保了机动车强制保险及商业三者保险不计免赔，事故发生时均在保险责任期限内。
本院认为，一、关于保险公司提出刘立新在事故发生时系实习驾照，实习期内不许驾驶营运车辆，其存在违法行为及保险公司履行了免责条款提示、告知义务，故不应在机动车强制保险及商业三者保险限额内承担赔偿责任的问题。1.保险公�称刘立新违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》（下称《条例》）第二十二条及《道路运输从业人员管理规定》（下称《规定》）第九条规定，该《条例》第二十二条规定：机动车驾驶人初次申领机动车驾驶证后的12个月为实习期；机动车驾驶人在实习期内不得驾驶公共汽车、营运客车或者执行任务的警车、消防车、救护车、工程救险车以及载有爆炸物品、易燃易爆化学物品、剧毒或者放射性等危险物品的机动车；驾驶的机动车不得牵引挂车。本案中，刘立新所驾驶的车辆不属于上述《条例》实习期内禁止驾驶的车辆即出租车不包含在上述《条例》禁驾范围内车辆。《规定》第九条规定：经营性道路旅客运输驾驶员应当符合下列条件：（一）取得相应的机动车驾驶证1年以上；……（三）3年内无重大以上交通责任事故；……，刘立新虽然驾驶的系出租车�但其不属于经营性道路旅客运输驾驶人员。2.关于保险公司是否履行了免责条款内容提示、告知义务问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其它保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字�、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念，内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”本案中，虽保险公司提供的投保单投保人声明处有投保人加盖的公章，但投保单投保人声明内容系保险公司打印在投保单上的，且投保人否认在投保时收到了《机动车综合商业保险示范条款》，而保险公司不能提供证据予以反驳，故不能视为保险公司已经履行了免责条款提示、告之义务。刘立新的行为亦不符合《条例》）第二十二条、《规定》第九条规定的情形，故本案不适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题�释（二）》第十条规定即“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”。3.关于保险公司提出王立新没有取得从业资格证，属于违法行为，故按照《机动车综合商业保险示范条款》规定的免责内容不应在商业三者保险限额内承担赔偿责任的问题。刘立新虽驾驶证在实习期内，但其取得了驾驶资格，其无从业资格证并不代表其没有驾驶车辆资格，没有证据证实无从业资格证即增加了承保车辆运行的危险程度。综上，保险公司应在机动车强制保险及商业三者保险限额内承担赔偿责任。
二、关于精神损害抚慰金应否保护的问题。虽然《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条第二款规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”，但同时该司法解释第一百五十三条第三款规定：“驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任”。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”根据上述规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，而机动车第三者责任强制保险死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿的项目包括精神抚慰金。本案中，肇事车辆在保险公司投保了交强险及商业三者险，保险公司当按照保险合同约定赔偿受害人亲属因受害人死亡所遭受的合理损失。保险公司认为其不应赔偿受害人亲属精神抚慰金的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于保险公司应否负担诉讼费、律师代理费问题。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”根据上述规定，本案发生的诉讼费、律师代理费系因交通事故而支付的必要的合理费用，故保险公司应承担给付责任。
综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案受理费7501元，由中国人寿财产保险股份有限公司德惠支公司负担。
本判决为终审判决。
审�长史绍红
代理审判员 赵 欣
代理审判员 吕玉玉
二〇一七年十月二十七日
书 记 员 李大伟