湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂06刑终40号
原公诉机关襄阳市襄州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈志强，曾用名汪志强，男，1975年2月4日出生于湖北省襄阳市，汉族，小学文化程度，住襄阳市樊城区。1995年11月21日因犯盗窃罪被原湖北省襄阳县人民法院判处有期徒刑六年六个月，2000年4月24日刑满释放。2014年3月11日被襄阳市公安局襄州区分局决定强制隔离戒毒二年，2015年6月3日被解除强制隔离戒毒。2016年2月16日，因涉嫌犯聚众斗殴罪被逮捕。现羁押于襄阳市襄州区看守所。
襄阳市襄州区人民法院审理襄阳市襄州区人民检察院指控被告人陈志强犯聚众斗殴罪一案，于2016年11月7日作出（2016）鄂0607刑初299号刑事判决。宣判后，被告人陈志强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年8月28日上午，被告人陈志强的合伙人李某1随与李某2在东津镇财政所参与东津镇二社村道路硬化工程竞标，李某2中标。被告人陈志强和李某1随的胞兄李某4不满，当即在东津镇财政所门口殴打李某2,李某2的合伙人李某3（已判刑）见状，从车上拿一把砍刀欲砍陈志强，被他人拉开。
当天中午，李某3、汪某1（已判刑）与李某2一起吃午饭。期间，汪俊翔得知李雷上午中标后被打及李雷下午到老营街（指二社村）谈中标工程一事，提出邀约人到老营街“抬庄”。饭后李某3要回老营街，李某2阻止李某3等人回去。李某3、汪某1不听劝阻，后一起回到老营街。当天下午4时许，李某3、汪某1通过“蛾子”邀约十多名年轻人来到老营街老营大酒店等候。被告人陈志强得知李某3邀约他人携带凶器到老营街，邀约李某4、李某5、刘某1等人聚集在老营街李某1随家中。中间人赵某1对李某3与陈志强进行劝解。被告人陈志强于6时许再次给李某3打电话挑衅。后汪某1及其邀约的人持“关某刀”、铁叉等凶器与被告人陈志强所邀约的人持铁锹等凶器在老营街上打斗。打斗过程中，汪某1持铁叉将汪某5刺伤，后双方各自离开现场。经法医鉴定，汪某5胸部损伤程度为轻伤二级。
2016年2月16日，被告人陈志强主动到公安机关投案。
原判认定的上述事实，有证人李某2、李某3、汪某1、赵某1、李某1随、汪某5、李某5、李某4、赵某2、李某6、程某、饶某、李某7、赵某3、李某1涛、李某8、汪某3、殷某、刘某2、王某的证言，襄阳市襄州区公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书，侦查机关制作的辨认笔录，侦查机关制作的聚众斗殴现场照片、相关视频截图13张及视频光碟一张，襄阳市公安局东津新区（襄阳经济技术开发区）分局冯某、曾某出具的到案情况说明，户口注销证明、户籍情况说明，侦查机关提取的通话记录及被告人陈志强的供述等证据证实。
原审法院根据上述事实和证据，判决：被告人陈志强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。
上诉人陈志强上诉称，有证据证实李某2要求汪某1邀约他人助威，并指令他人拦截、殴打陈志强一行人，原判没有认定该事实，却某的证词认定李某2阻止李某3、汪某1回老营，属认定事实错误，原判认定其事发当日下午6时许再次给李某3打电话挑衅没有证据证实，其主观上没有聚众斗殴的故意，原判认定其为主犯并持械斗殴属定性错误，原判没有认定其有自首情节不当，量刑过重。
经二审审理查明，2015年8月28日上午，李广随与李雷在襄阳东津新区东津镇财政所参与东津镇二社村道路硬化工程竞标，李某2中标。上诉人陈志强和李某4不满，当即在东津镇财政所门口殴打李某2,李某3见状从车上拿出一把砍刀欲砍陈志强，被他人拉开。
当天中午，李某3、汪某1与李某2等人一起吃午饭。期间，汪俊翔得知李雷上午中标后被打及李雷下午到老营街（指二社村）谈中标工程一事，提出其可以邀约人到老营街“抬庄”。饭后他们一起回到老营街。当天16时许，汪某1通过“蛾子”邀约十多名年轻人来到老营街老营大酒店等候。上诉人陈志强得知李某3邀约他人到老营街，遂打电话邀约李某4、李某5、刘某1等人聚集在老营街李某1随家中。赵某1得知李某2上午被打，同时受李某1随之托，为防止李某3与陈志强再因李某2中标一事斗殴，遂约李某3与陈志强到其在老营街经营的中国移动话费充值店进行劝解。18点50分左右，上诉人陈志强和李某4、李某5等人在老营街与汪某1及其邀约的人相遇。汪某1等人持“关某刀”、铁叉等器械追撵陈志强、李某5、李某4等人，陈志强等人退至李某1随家拿铁锨等工具与对方在老营街上打斗。打斗过程中，汪某1持铁叉将汪某5左后胸及双腿刺伤，后双方各自离开现场。经法医鉴定，汪某5胸部损伤程度为轻伤二级。
2016年2月16日，上诉人陈志强主动到公安机关投案。
上述事实，有经一审庭审举证、质证、认证，本院予以确认的下列证据证明：
1.证人李某2的证言。证实，2015年8月28日上午9点其与李广随在襄阳市襄州区东津镇财政所参与东津镇二社村道路硬化工程竞标，期间李某1随让其放弃，其没同意，后其中标了。在财政所大门口，李某4、汪某2强等人对其拳打脚踢，李某3上来拉架亦被打。李某3遂从车上拿出一把20多公分长的砍刀追汪某2强，被李某6、李某1国等村干部拦下。中午，其和李某3、汪某1、刘某2等人在东津镇其妻子开的服装店二楼一餐馆吃饭，吃完饭，李某3要回家收包谷，其劝李某3不要回去，免得碰到汪某2强等人再次发生矛盾。当时汪某1说“坤哥，回去就是和汪某2强打起来，我来搞，出了事我来负责。”但他们还是开车回老营了。下午3点接到李某3、刘某2的电话，他们让其看看东津街上是否有群李某1随喊过来打架的人，其开车在东津街上转了一圈，没有看到一群人，就给李某3打电话说了这个情况。下午3点半其到东津派出所录口供，5点多钟出来后直接开车回到老营街上找老营二社村书记赵某2谈上午中标的事情。下午6点半的时候，赵某2接他妻子的电话说老营街上有一群人在打架。赵某2让其到老营街上阻止他们打架，其到现场后说都不要打了，警察马上过来了，双方的人就各自散开了。其就开车带着李某3、汪某1、刘某2跟着汪某1他们的车到上营村的一个营子，李某3和汪某1他们一起开着那辆面包车，还有两辆轿车到营子里躲着，其和刘某2一起开车回东津派出所接受调查。
还证实其到赵某2家中的时候知道李某3喊了人，但觉得不会打起来。参与中标是由其出面，但这件事是其和李某3合伙。
2.证人李某3的证言。证实2015年8月27日，李某1随通过赵运健联系与其和李某2见面，李某1随说汪某2强和他是同学，刚从牢里出来，没有事情做，让二人把老营二社村道路硬化工程给汪某2强搞，以后有机会了他再帮二人。28日上午，李某1随和李某2在东津镇财政所参与竞标，其和汪某2强、汪某5都在财政所院内等结果。当天上午10点，李某2竞标成功。李某2走到财政所大门口的时候，汪某2强、汪某5和李某4一起打骂李某2。其上去劝架，汪某2强说：“你要过来，弄死你”。其当时跑到其车上拿出一把约50公分长的刀，对他们说谁再要搞，其就搞谁。最后双方被拉开了。在财政所打架后，李某1随打电话说其和李某2吃了亏，中午他有事，下午双方再谈这事。中午其和李雷、汪俊翔（翔子）、刘俊杰、“公鸡”、“杰娃”在东津街上李雷服装店楼上的一个餐馆吃饭，李雷当着大家的面说：“下午去老营街上找二社村书记签中标合同，喊朋友回来吃饭捧场，免得到时汪某2强他们来找事”。汪某1说如果上午喊几个人回来，也不至于吃汪某2强他们的亏。当时汪某1说他喊人，李某2还说下午如果出了什么事情由他来负责。下午2时许，其和汪某1一起开车回老营，“杰娃”和“公鸡”骑摩托车跟着其回老营，回家后其到地里收包谷。下午3时50分左右，汪某5给其打电话问其街上那些人是干吗的，其说是喊回来吃饭的。汪接着说他弟弟汪某2强脾气不好，带人四处找其。下午4时许，汪某3给其打电话，他说听李某1随的姐姐说汪某2强带着人到处找其要打其。下午5时许，汪某1和其联系，说他叫的朋友过来了十几个人，其告诉李某2，李某2说让他们到老营大酒店等着，晚上在那里吃饭。其到老营大酒店的时候，看到酒店的门口停着一辆商务车和两辆小轿车，那些人已经在酒店包厢里面坐着。赵运健喊其到老营街他开的移动店里，劝其不要冲动，汪某2强他们也喊的有人，在李某1随院子里等着，让其不要和他们打起来。过了一会儿，汪某2强也到店里，他对其说等会儿让其清醒清醒。赵运健见其与汪某2强谈的不好，就叫其到他老屋坐着不要露面。坐了一会儿，赵运健有事走了。其就到老营大酒店去吃饭，路上，汪某2强给其打电话，约其到渔梁洲谈，其没答应。其到老营大酒店上厕所时，听到汪某1在外面喊他们扑过来了，包厢的年轻人就都往外冲，其也急忙出去，看到那些年轻人拿着“关某刀”和铁爪子之类的东西跑到“好邻居”超市那边，双方打起来了。后其听说汪某5伤的比较严重，害怕被抓就跑到外地。
还证实，其和汪某1是老表关系，在竞标之前其和他说过要是竞标成功，让他在老营街上招呼工程，到时给他搞3000元钱用。下午，汪某1从市区喊几车人过来其是知道的，是为了帮其，意思是让汪某2强他们知道自己这方有人，回来给其撑场子，方便以后做老营中标的工程。关某刀1.5米左右，是一根钢管和一把刀焊接而成的，铁爪子1.5米左右，是一根钢管和一个铁爪子焊接而成的。
3.证人汪某1的证言。证实2015年8月28日中午，其和朋友“杰娃”、“公鸡”在东津街上遇到李某3，李某3将其带到李某2开的服装店楼上的一家餐馆吃饭。李某2说他竞标成功，别人不服气把他打了，叫其下午喊点人到老营，帮他“抬庄”，他下午还要与对方谈这件事，他说对方要是打他的话，叫其动手打对方，出了事他负责。吃完饭，其就给一个外号叫“蛾子”的朋友打电话，让“蛾子”喊七、八个人，下午3点钟直接到老营街上帮其“抬庄”。后来其和李某2、李某3就开车到老营街上，公鸡和杰娃骑着摩托车在后面跟着。当天下午3点左右，“蛾子”开了一辆面包车带着7个年轻人过来，一直在老营大酒店里玩。过了一个多小时，其站在酒店门口看到马路上停了7、8辆车，其对酒店里人喊了一句“对方人来了”，他们就都出来了。其就从酒店门口拿了一个铁叉，其他人从酒店马路对面住户门口拿的铁锹和铁叉，朝对方去了。对方退到老营街四组马路拐弯处，从地上捡石头砸其这边的人，自己这方的人就往后退，退到“好邻居超市”门口的时候，其用铁叉将汪某5致伤，接着其就拿着铁叉往“蛾子”开的面包车处跑。然后李某2就开着他的车带其和其他人到上营村一家躲一会儿，后李某2开车走了。李某3一直不在现场。
4.证人赵某1的证言。证实其绰号叫“老毛子”。2015年8月26日晚上，李某1随为中标的事要其出面约李某2谈。8月27日其与李某1随、李某2、李某3商量的是工程让李某1随做，如果李某2中标了，李某1随拿1万元给李某2，当作李某2前期为中标花的费用。2015年8月28日上午，李某1随、汪某2强、汪某5一方和李某2、李某3一方在东津财政所竞标，李某2竞标成功。其打电话问李某2为什么要中标，他说被打了，没说别的。中午12时许，李某1随给其打电话，他怕汪某2强又和李某3打起来了，让其去找李某3，然后其就给李某3打电话让他到其家开的移动通信店谈谈这个事。下午2点多，李某3到其店后说汪某5和汪某2强等几个人将他和李某2打了，他不知道李某2在竞标时为什么会突然降低价格，汪某2强找他的事，他觉得冤枉，很恼火。正在这时，汪某2强也到其店里，其就让他们坐下来谈一下这个事，当时谈的情况还好，他们两个人也没有打架，商量好第二天详细地解决这个事。当日晚上6时许，其在老营街上遇到汪某5和李某4，其和他们又谈了这个事，意思是说改天让李某2将竞标的事让给李某1随，然后他们说好明天上午见，其就叫他们回家了。过了一会，其就听到街上有人打架，其想肯定是李某3和汪某5、汪某2强两帮人打起来了，其站在很远的地方，也没有看清到底是怎么打的。
5.证人李某1随的证言。证实2015年8月28日上午其在东津财政所参与东津镇老营二社村道路硬化工程竞标，李某2中标。事后其听说李某2、李某3吃了点亏，就与李某3通了个电话，意思就是劝李某3别与汪某2强搞，汪某2强刚从戒毒所出来就是烂命，让李某3等其来解决这件事，当时在电话里听出来李某3很生气。当日下午在老营街道三叉路口发生打架其不在现场，事后收到三段小视频。视频显示李某3喊的那边一、二十个年轻人手里拿着关某刀、铁钎子追撵汪某2强他们，并且一直追到其在老营的家门口。
6.证人汪某5的证言。证实2015年8月28日上午10点多钟，东津镇财政所的竞标会结束，李某2中标。当时其与汪某2强、李某4、李某5在财政所院内与李某2、李某3发生打骂。李某3见李某2被打了，就跑到车上拿了一把刀准备砍人，被人拉开。下午4时许，其接到朋友殷某的电话，他说有群年轻人带着刀到老营去打架。其就打电话问李某3喊人带刀到老营是不是要搞汪某2强，李某3说他过生日请人吃饭，其让他不要动手，等会其到老营找他。接着其就打的回老营到李某1随家，当时李某4、汪某2强、李某5和刘某1等人已经在李某1随家了。其就和汪某2强说李某3喊人的事，劝汪某2强不要跟李某3搞，都是一个村子的不要和他一般见识。下午6时许，其在东津老营街上遇到赵某1，赵说让汪某2强不要找李某3了，李某3带的人他已经让他们走了，让汪某2强那些人也赶紧走。过了一会，汪某2强等人从李某1随家出来开车走到老营十字街路口的时候，从老营大酒店里出来二十多个年轻人，拿着关某刀和铁叉朝十字路口冲过来拦住汪某2强他们的车。汪某2强那帮人见状就下车往李某1随家的方向跑，对方那帮年轻人追到李某1随家的时候，汪某2强那帮人就从李某1随家里拿铁锹、锄头和对方打，还从路边捡砖头砸对方那帮年轻人。双方打到老营街后岗岔路口的时候，其看见几个年轻人拿“关某刀”要去打汪某2强，其中带头的是同村的汪某1，其就上前将翔子的铁叉抓住，另一手同时拉住拿“关某刀”的一个年轻娃子。其对翔子说：“你不认人了，谁你都搞，我从小和你老爹汪红兵一起长大的”。其以为他们不会动手就放开铁叉，转身准备走，汪某1用一个铁叉朝其后背捅了一下，其转身对着他看，他又用铁叉朝其左右两条腿上捅了两下，其就倒地不起，对方那群年轻人见状就跑了。
7.证人李某5的证言。证实其外号叫“小母鸡”。2015年8月28日上午李某2竞标成功，在东津财政所门口，汪某2强、李某4和李某2为竞标的事发生争吵、撕扯，后来与李某2一起的李某3从车上拿了把刀下来，当时二社村的干部将双方拉开了。下午，汪某2强给其打电话，让其赶回东津，说是因为上午的事情要跟李某3搞架。下午4点左右，其就坐李某4的车一起从张湾回老营街上，在李某1随家玩，期间汪某2强说李某3喊的年轻人在街上要打他。过了一个小时，已经很晚了，其与在李某1随家的人开三辆车准备到市区去吃晚饭，快到老营街三岔路口的时候，对面来了一群年轻人，手上拿着关某刀和铁钎子跑过来拦车。其这边的人见他们要砍人，就下车往李某1随家的方向跑，在跑的过程中他们追上来拿刀砍其这边的人，其这边的人就捡砖头砸拿刀的小青年，同时也从街边住户门口拿铁锹和对方对打。汪某5被砍伤后那群小青年就跑了，其这边的人就送汪某5到市中心医院。其左胳膊和左背被一个人用关某刀砍伤了，自己这方还有一个年轻人脖子受伤了，一个年轻人腿部受伤了。对方拿砍刀的小青年约20人左右，其只认识汪某1、老营二社的汪某4，还有杰娃。对方拿的关某刀有两米长，是用砍刀和钢管焊接而成的，钢管有1.3米左右，刀有60厘米左右。铁钎子有两米长，是由钢管和尖刀焊接起来的。
还证实，汪某2强说李某3要找人打他，其和李某4是去给汪某2强帮忙。事先没有准备去跟李某3打架，因为都是老营人，没想到会打起来。
8.证人李某4的证言。证实李某1随是其弟弟。汪某2强、汪某5和其、李某1随关系很好，汪氏弟兄俩都是从监狱出来的，没有什么事情做，所以其和李某1随准备帮帮汪某2强。后来因为李某2竞标成功，其在财政所门口推了李某2几下，汪某5将李某2摔倒在地，后被村书记赵某2、主任李某6等人拉开。李某3看到李某2被打就跑到车上拿刀要砍人，也被人拉开了。当天下午5时许，其接到汪某2强电话，他说李某3喊了20多个人在老营街上要打他，让其在张湾接上李某5一起回老营。然后其和司机王某及李某5一起开一辆白色悦达起亚轿车回到老营李某1随家。在李某1随家门口见到汪某2强，他说李某2喊了很多人要打他，其就一个人往李某6家走，走到老营街好邻居超市门口的时候，看到一群年轻人朝其这个方向冲过来了。其一看是汪某2强和李某5他们开车过来了，然后汪某2强和李某5就下车往李某1随家的方向跑，那群年轻人拿着关某刀和铁钎子追赶他们。汪某5当时在老营街上和赵某1说话，看到有人拿刀要砍他弟弟，他也走到好邻居超市门口，对一个年轻人说：“你小时候我还抱过你，你还敢砍我”。汪某5说完转过身，那个年轻人用东西朝汪某5背部捅了一下，当时汪某5就倒地，后来汪某5的腿部还被捅了两下。汪某2强他们也从路边捡砖头砸对方那群年轻人，其这边还有人拿的铁锹和那群年轻人对打，那群年轻人也从地上捡砖头砸汪某2强他们，后来对方那群年轻人见汪某5受伤就跑了。其这边还有一个人脚部受伤，一个人脖子受伤。还证实，汪某2强让其去跟李某3谈谈，其往李某3那个方向走的时候，汪某2强和李某3打电话吵了起来，他们怎么说的其不清楚。
9.证人赵某2的证言。证实2015年8月28日李某2给其打电话说想找其谈谈上午中标的事情。下午6点20分左右，李某2来到其家谈二社村道路工程中标的事。约6点40分，其媳妇打电话说街上打起来了，她现在躲在店里不敢出去。其第一反应就是李某2这边的人和对方打起来了。其就让李某2赶快去街上看看，李某2说不会吧，他们应该不会打起来。其不知道打架一方是否是李某2邀约的，但能听出来李某2当时知道他那边喊的有人，所以他才会说不会打起来。还证实，李某2与李某3是合伙人的关系。
10.证人李某6的证言。证实其任东津镇老营二社村村委会主任。2015年8月28日18时50分左右，其在老营二社村家里，听到屋旁边的路上吵的很厉害，跑到门口见老营大酒店门口停了四、五台车，三岔路口蓝色酒店门口也停了七、八台车，有二十多个年轻的小伙子站在老营大酒店门口，其中有人说对方人都过来了，这帮人有的手拿关某刀，有的拿叉子，还有的手里拿一米多长的大砍刀，就迎着对面的人冲过去了。其看情况不对就打电话报警。同时其看到汪某5、汪某2强兄弟两人，还有外号叫“小母鸡”（即李某5）的几个人往回跑，跑到好邻居超市门口的时候，汪某5、汪某2强一方就有人拿铁锹、铁棒子、棍子等过来接应，汪某2强一方大概有十几个人。汪某5、汪某2强一方手里没有拿东西的人就在地上捡砖头和石头砸追他们的年轻人，那帮年轻人也捡砖头砸汪某5和汪某2强这帮人，等两边人把砖头扔完了，那帮年轻人提刀撵过去了，汪某5、汪某2强兄弟两个没有跑，其看到有好几个人用刀和叉往他们兄弟身上砍。过了一会人就散了，两帮人开车离开了。
还证实招标前一天，李某1随、汪某5、汪某2强兄弟找中间人给李某3、李某2谈，说给李某22万元钱让李某2弃标，招标那天，李某1随、汪某2强、汪某5没有给李某2钱，结果李某2中标。汪某2强、汪某5、李某4、李某5很恼火，就在财政所打李某2，当时李某3在劝他们别动手，但汪某2强等人动手也打了李某3。李某3当时很恼火。
11.证人程某的证言。证实其在兰氏酒店旁开农资超市。8月28日18时许，其注意到在其家超市和兰氏酒店之间的路边停了七、八辆小车子，小车子上下来十几个二十多岁的年轻人，手里还都拿着一米多长的铁棍子。其意识到这些年轻人是来打架的，就给丈夫赵某2打电话。
12.证人饶某的证言。证实其在东津镇老营街经营好邻居超市。2015年8月28日下午，为老营修路竞标这件事，老营街有两帮人打架，两帮人手上拿着关某刀、长铁钎子在老营街上打斗，双方还用砖头砸对方。这件事影响很恶劣，大白天的在街上持械斗殴，还用砖头砸，很容易误伤人，当时街上很多做生意的都关门了。他们打架严重影响社会秩序，威胁老百姓的人身安全，希望公安机关能够严厉打击。
13.证人李某7的证言。证实李某3是其堂弟，其在老营街后岗三叉路口处经营旺角超市。2015年8月28日下午其看到有七、八辆车从李某1随家的方向出来，停在其家超市门口附近，然后其看到从老营大酒店里面出来一帮年轻人，他们看到汪某2强那帮人后就从老营大酒店门口停放的车上拿出关某刀、铁钎朝汪某2强那帮人走过去了，两帮人碰面后就打起来了。汪某2强这方打不过，就边打边退，那帮年轻人就追着汪某2强那帮人打。在打斗的过程中，汪某2强那帮人从地上捡砖头砸这帮年轻人，同时往李某1随家的方向后退，那帮年轻人将汪某2强那帮人追到李某1随家那条路上的时候，没有再追了就往回走了。这时汪某2强那帮人又追到街上用砖头砸那帮年轻人，两帮人在其家门口和老营好邻居超市门口的道路之间又打起来了。他们听说有人报警了，就各自开车逃跑了。那帮年轻人拿的关某刀，约1.5米长，是用钢管和刀焊接而成的，还有铁钎，也有1.5米长，也是用钢管焊接而成的，每个年轻人手里都拿有器械。汪某2强这帮人拿有三角铁叉、约1.5米长，是用钢管和三角铁叉焊接而成的，还有铁钳等器械。这件事影响很恶劣，大白天的在街上持械斗殴，还用砖头砸，很容易误伤路人，当时街上很多做生意的都关门了，严重影响社会秩序，威胁老百姓的人身安全。
14.证人赵某3的证言。证实其系东津老营大酒店老板。2015年8月28日下午四点多，来了近20个年轻人到其酒店，其中一个年轻人说安排两桌饭。那群年轻人进来10分钟左右，李某3来到酒店，和那帮年轻人说过话。后来那些年轻人冲出去的时候，其没有见过李某3。再后来其见一群年轻人往北边跑，把他们手里的关某刀、铁钎子等工具往下午停在其酒店门口的商务面包车上放，那群年轻人也上了商务面包车。
15.证人李某1涛的证言。证实其是李某4、李某1随的大哥。2015年8月28日下午2点多钟的时候，其到李某1随家，见汪某2强、李某4、刘某1、李某5在李某1随家院子里玩，李某1随不在家。过了一会儿，汪某5也到了李某1随家。下午4、5点钟的时候，汪某2强、李某4、刘某1、李某5、汪某5等人准备回市区，走到老营街口的时候，对面的一群年轻人拿着“关某刀”、铁叉子冲过来了。汪某2强等人就赶紧下车往李某1随家的方向跑，从地上捡砖头、从李某1随家院子里拿铁锹、叉子抵挡。对方大概有二、三十个人，汪某2强等人打架的时候有汪某2强、李某4、刘某1、李某5、汪某5，还有二、三个其不认识的年轻人也帮忙打架。
16.证人李某8的证言。证实其是李某4、李某1随的大姐。2015年8月28日下午，其在汉江边洗衣服时见到汪某3，汪某3说今天老营街上有好戏看，不出老营就有四、五个人要打汪某2强。汪某3的意思是因为上午竞标的事，李某2、李某3喊的人要打汪某2强。其让汪某3劝李某3不要打架，汪某3也答应劝李某3。
17.证人汪某3的证言。证实2015年8月28日下午4时许，其和李某3、李某2在李某3家地里收割玉米，李某3、李某2在用车拉。约5时许，其去河里洗澡，听李某1随的姐姐说汪某2强带了几个人在找李某3，要打李某3。其就给外甥李某3打电话说汪某2强带了几个人要打他，让他小心一点。
18.证人殷某的证言。证实其在襄阳市樊城广场一桥头开了一家游戏室。2015年8月28日上午，其到老营找汪某5玩，他对其讲上午在东津财政所为竞标的事情和别人发生了矛盾。下午其回到自己的游戏室里见三个年轻人在玩游戏，旁边放了几把砍刀，大概有1米多长。其问他们到游戏室里玩带刀干什么。他们说为别人修路的事，下午到东津老营去看看。其就给汪某5打电话说下午有人回老营打架，还带的刀，让他不要回去。
19.证人刘某2的证言。证实其外号叫“二俩子”。2015年8白28日中午，其和李某2、李某3，还有一个叫翔子的年轻人一起吃饭。期间，李某3说下午要回老营割包谷。李某2让他别回去。吃完饭后，其就和李某3、翔子一起坐李某3的小轿车回老营。下午，其看到老营街上聚集了很多人好像要打架，后面打架的事情其没有看到。
20.证人王某的证言。证实2015年8月28目下午，朋友李某4让其开车送他到东津一趟。其开着自己的鄂Ｆ×××××悦达起亚轿车接到李某4后又接一个叫”小母鸡”（即李某5）的人到李某1随家。当时汪某2强和几个人在院子里，李某1随不在家，其在那呆了一会，李某4就让其开车回张湾了。
21.襄阳市襄州区公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书。证实汪某5左后胸、双大腿内侧各1.5cm切口；左胸、双大腿皮肤裂伤；左侧气胸，汪某5胸部损伤程度为轻伤二级。
22.襄阳市襄州区公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书。证实李某2多处软组织损伤，损伤程度为轻微伤。
23.侦查机关制作的辨认笔录。证实汪某5指认5号即汪某1是2015年8月28日18时许在老营街上将其致伤的人。
24.侦查机关制作的辨认笔录证实。李某2指认6号即陈志强是2015年8月28日上午在东津财政所打其的人。
25.侦查机关制作的聚众斗殴现场照片、相关视频截图13张及视频光碟一张。证实李某3、汪某1一方邀约14人以上持关某刀、铁钎子等凶器追撵、返回的经过；汪某2强一方约8人以上持铁锹的情况。
26.襄阳市公安局东津新区（襄阳经济技术开发区）分局冯某、曾某出具的到案情况说明、户口注销证明、户籍情况说明。证实2016年2月16日，涉嫌聚众斗殴犯罪的网上逃犯陈志强（汪某2强）主动到该局投案。对其参与2015年8月28日下午在东津二社村聚众斗殴的经过予以供述，当日对其执行逮捕。
27．侦查机关提取通话记录。证实2015年8月28日上午10时至18时43分双方打斗结束前后，李某3、汪某1、李某2、李某1随、汪某5、李某4等人的通话情况。
28.被告人陈志强的供述。供认2015年8月28日上午，因为东津镇老营二社村硬化路面工程，李某2中标了，其与李某4认为李某2出尔反尔，就将李某2打了一顿。当时李某3拿了一把砍刀要砍其，被其哥哥汪某5等人拦住了。当天下午，其开车在老营碰到李某3和汪某1，其对李某3说他妈也是姓汪的，他还要砍其。李某3当时没说什么。其到老营李某1随家玩，汪某5给其打电话说李某2和李某3他们喊了人，要来打其，其说让他们搞。汪某5让其不要跟他们搞，他和李某4去找赵运健说这事，让赵运健找李某3他们调解。汪某5和李某4回来后说没事了，说好了。当时其就与其他人开车准备回市区，经过老营路口的时候，路上站了大约二十来个年轻人，拿着关某刀和铁叉朝十字路口冲过来，接着其这方的人就下车往李某1随家的方向跑，那帮年轻人追到李某1随家的时候，其这方的人就从李某1随家里找来铁锹、锄头和对方对打，还从路边捡砖头砸那帮年轻人，其当时拿的是把铁叉子，把他们撵到老营街后岗岔路口的时候，双方开始对打。其和李某4、汪某5、李某5和刘某1都动手了。对方领头的一个叫汪某1的年轻人把汪某5戳伤了，对方的人看到伤了人就跑了。其把汪某5扶起来送到市中心医院，途中其打电话报警。
还供述，其和李某1随关系比较好，参与竞标老营的道路硬化工程是李某1随帮忙给其弄的。汪某5听说李某3喊人要打其，才从市内赶回来的。其给李某4、李某5打电话说李某3要喊人打其，他们才赶回来找赵运健调解。当天下午其与李某3在赵运健的移动话费店见了一面，说了上午的事，争吵了几句，也没有要打架的意思，赵运健在中间调解。其就找李某3要了电话号码，意思是过后再和他商量解决。打架现场照片，除了其和李某4外，其他人其不认识，其当时穿的黑衣服，左手拿一个洋叉，右手拿着半截砖头。
本院认为，上诉人陈志强因争抢工程与李某3、李某2等人发生厮打后，明知对方邀约多人到襄阳东津新区东津镇老营街可能要与已方发生冲突，仍然邀约多人聚集在老营街李某1随家中，双方发生冲突后持械积极与对方打斗，其行为构成聚众斗殴罪。上诉人陈志强在斗殴中行为积极，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。故其关于其主观上没有聚众斗殴的故意，原判认定其为主犯并持械斗殴属定性错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人陈志强上诉还称，有证据证实李某2要求汪某1邀约他人助威，并指令他人拦截、殴打陈志强一行人，原判没有认定该事实，却某的证词认定李某2阻止李某3、汪某1回老营，属认定事实错误。经查，认定李某2阻止李某3回老营证据不足，本院对该节事实不予认定。因只有汪某1一人证实李某2指令他阻拦、殴打汪某2强一行人，没有其他证据印证，原判对该节事实未予认定并无不当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人陈志强上诉还称，原判认定其事发当日下午6时许再次给李某3打电话挑衅没有证据证实。经查，当日下午6点多陈志强给李某3打电话一节事实有陈志强的供述、证人李某3、李某4的证言及通话记录证实，但认定其挑衅证据不足，本院对该节事实不予认定。上诉人陈志强上诉还称，原判没有认定其有自首情节不当，量刑过重。经查，陈志强虽然主动投案，但一审庭审中未能如实供述犯罪事实，原判据此未认定其自首并无不当。原判根据陈志强的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，在法定刑幅度内对其量刑并无不当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈小锋
审判员 闫建华
审判员 黄淑荣
二〇一七年四月二十八日
书记员 张艳丽