海南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）琼民申256号再审申请人（一审原告、并案被告、二审上诉人）：张琦，性别：××，汉族。委托代理人：李园丁，海南方圆律师事务所律师。委托代理人：陈勇，海南方圆律师事务所律师。被申请人（一审被告、并案原告、二审被上诉人）：三亚柏盈热带兰花产业有限公司。法定代表人：费毅，该公司总经理。委托代理人：邢佰峰，海南外经律师事务所律师。再审申请人张琦因与被申请人三亚柏盈热带兰花产业有限公司（以下简称柏盈公司）劳动争议纠纷一案，不服三亚市中级人民法院（以下简称三亚中院）（2015）三亚民二终字第260号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。张琦申请再审称，一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、原判决认定“就解除劳动合同的意思表示双方达成一致，应认定双方于2014年5月1日解除了劳动合同”缺乏证据证明，甚至恰恰与现有证据能证明的事实相矛盾。本案劳动合同当事人双方都否认于2014年5月1日解除劳动合同，被申请人主张劳动合同于2014年3月21日因再审申请人单方提出辞职而解除，因此，原判决认定的基本事实是错误的。现有证据证明双方未就2014年5月1日解除劳动合同达成一致。2、原判决认定“两方的《会议纪要》中都只提到加班制度，未明确加班的具体时间和人员，反映不出加班的实际情况。张琦未提供证据证明其加班的主张成立，应承担举证不能的不利后果，该认定与现有证据和事实相矛盾。再审申请人与被申请人共同提交的《高级管理人聘用合同》第三条第7项“工作时间”部分明确“实行不定时工作制，不享受国家法定节假日加班工资”。很明显，这就是要求再审申请人在法定节假日加班。再审申请人与被申请人各自提交了《会议纪要》尽管部分内容不一致，但对“员工加班问题，对法定假日加班给予确认。公休日和其他时间加班，尽可能安排补休。把所有春节期间的加班工资立即发放”的表述是一致的。该证据足以证明作为员工之一的再审申请人在法定节假日加班的事实。证人余某也出庭证明，柏盈公司在法定节假日正常上班，员工都要加班，再审申请人当然也要加班。被申请人属于三亚知名旅游景区，法定节假日是旅游高峰期，在此期间，公司全体员工不仅要正常上班，而且上班时间更长、工作量更大，管理人员尤其是身为高级管理人员的再审申请人必然全天候处于工作状态，这是根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实。最高人民法院相关负责人明确：劳动者主张加班费应当就加班事实举证，考虑到劳动者举证的实际困难，对劳动者的举证不能过于苛求，可适当减轻劳动者的举证责任，只要劳动者一方提出的基本证据或者说初步证据可以证明有加班的事实，即可视为其举证责任已经完成。劳动者提供的加班证据既可以是考勤表、交接班记录、加班通知；也可以是工资条、证人证言等，凡是能够证明其加班的证据都可以提供。本案再审申请人提交的证据都能够相互佐证，并已形成完整的证据链，足以证明其在法定节假日加班的事实。因此，原判决认定的事实与现有证据矛盾。（三）原判决认定“张琦提交的北京罗宾斯鸿略科技发展有限公司出具的《证明》，记载张琦于1990年2月起在该公司工作，但该公司在国家工商系统中的登记信息却为2002年成立，张琦提交的《证明》、《工龄证明》、《工作证明》均缺乏其他证据予以佐证，不能证明其工作年限超过20年”，该认定缺乏证据证明。本案被申请人自始至终认可再审申请人所提交的三份有关工龄的证据的真实性及再审申请人累计工龄超过20年的事实，这也是被申请人聘用再审申请人担任总经理的依据，被申请人早在招聘阶段就已确认过上述事实。被申请人一直主张的是再审申请人的工龄不连续，因而不应享受年休假。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条的规定，对于再审申请人累计工龄超过20年的事实，法院应当予以确认。“其他证据予以佐证”是法院强加给再审申请人的不合理的举证责任，用人单位出具的工龄证明是证明工作年限的充分条件，如果法院对此有异议，可以根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定，要求制作证明材料的人员出庭作证。至于社保缴费记录并不是证明工作年限的必要条件，现实中，大量用人单位没有为员工缴纳社保，本案中被申请人就没有为再审申请人缴纳社保，但再审申请人在被申请人处的工作年限却是客观事实。张琦于1990年2月入职北京罗宾斯科技集团，该公司与北京罗宾斯鸿略科技发展有限公司属于同一实际控制人，北京罗宾斯科技集团现已注销，其业务和人员全部由北京罗宾斯鸿略科技发展有限公司承接，因此才以现有公司名义出具证明。因被申请人从未对该证据提出异议，再审申请人就未作特别说明，庭审结束后未给再审申请人说明机会，法院突然在判决中以此为由否定其证明力，有失公允。二、原判决适用法律错误。1、原判决认定“张琦提供短信聊天记录主张其受托挽留其他职员，劳动合同一直未解除，……，张琦未能提供证据证明其主张，应承担举证不能的后果。”该认定适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。再审申请人主张双方存在劳动关系，已提供证据证明并经原判决认定，再审申请人已完成了举证责任。原判决强加给再审申请人“主张劳动合同一直未解除”的举证责任，既违反法律规定又与事实不符，在逻辑上和举证责任分配上都是错误的。被申请人反驳再审申请人要求其支付劳动报酬是基于劳动关系消灭，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，主张法律关系消灭的当事人，应当对该法律关系消灭的基本事实承担举证证明责任。被申请人主张劳动合同已于2014年3月21日解除，但未被原判决采纳，被申请人未完成举证责任，应当承担不利的后果。因此，原判决适用法律错误。2、原判决认定“至于张琦诉求加付相应赔偿金的请求，根据《职工带薪年休假条例》第七条规定，应由地方人民政府人事部门或者劳动保障部门处理，本院不予处理。”该认定适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定，劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》自2010年9月14日起施行，《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日起施行，原判决直接适用《职工带薪年休假条例》第七条的规定，违反法律适用归责、明显违背立法原意，属于适用法律错误。三、原审法院超越职权，认定的事实未经审理且剥夺再审申请人的辩论权利。1、原判决超出当事人主张认定事实，本案双方当事人均未主张劳动合同于2014年5月1日解除，特别是被申请人在一二审中始终坚持主张劳动合同于2014年3月21日解除，原审法院在判决中认定劳动合同于2014年5月1日解除于法无据。2、原判决认定的事实未在庭审中审理，本案关于劳动合同是否解除这一争议焦点，审理一直是围绕被申请人的反驳主张即劳动合同是否于2014年3月21日解除进行的，当事人及合议庭均未提及劳动合同于2014年5月1日解除的议题，该内容仅在被申请人提供的证据9所附《劳动合同终止协议》中提及，但被申请人在一二审程序中反复强调这是针对合同解除后的清算事宜，为了完善程序、手续，并非与再审申请人协商解除劳动合同。因此，一二审过程中均未对劳动合同是否于2014年5月1日解除进行审理。3、原判决认定的事实未允许再审申请人进行辩论。原审庭审中根本未对劳动合同是否于2014年5月1日解除进行审理，原审法院在判决中突然做出这样的认定，剥夺了再审申请人对本案关键事实进行辩论的权利。综上，原判决认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律错误、未经审理剥夺当事人辩论权利，应当再审。被申请人柏盈公司答辩称，一、一、二审判决驳回再审申请人要求被申请人支付2014年5月至2014年12月31日期间的劳动报酬及法定假日加班费的主张是正确的。首先，被申请人在一、二审中所出示的证据足以证明双方合同履行至2013年11月份，由于再审申请人因私在北京发生交通事故，住院治疗及修养，不能再行履行合同义务和总经理职能，于2014年3月21日，口头辞去总经理职务，再审申请人自2013年11月3日发生交通事故后，特别是2014年3月21日解除劳动合同后，并没有再到被申请人的兰花世界景区工作，由此足以证明双方聘用合同由于再审申请人的辞职，已于2014年3月21日解除，二审判决以双方出示的证据及查明的事实认定双方的解除时间为5月1日，并无不当。其次，在庭审中，再审申请人称劳动关系一直持续到其仲裁申请之时，但并没有证据证明。双方劳动合同解除后，再审申请人没有继续工作，也不应得到报酬，该事实是不容置疑的。再次，再审申请人法定假日加班的主张，再审申请人应当对法定假日加班的事实承担举证责任，在庭审中由于再审申请人并没有证据予以佐证，因此应承担举证不能的不利后果。再审申请人的再审请求无事实及法律依据，请求法院依法予以驳回。本院认为，本案争议焦点是：一、张琦与柏盈公司的劳动合同是否解除？二、张琦诉求柏盈公司支付工资28万、法定节假日工资、年休假工资及上述三项的赔偿金是否有事实和法律依据。一、关于劳动合同是否解除的问题。首先，根据本案一、二审查明的事实，柏盈公司于2014年3月25日召开管理人会议，会上讨论了张琦辞去景区总经理职务、张琦与柏盈公司的聘用合同于2014年3月21日解除、工资结算至2014年4月30日的议题，张琦参加了此次会议，该会议形成会议纪要并经参会人员签名确认。会后，柏盈公司向张琦发出电子邮件，协商提出从2014年5月1日起解除劳动合同。从张琦回复短信的内容看，其未对解除劳动合同的时间提出异议，只是对解除劳动合同的结算金额提出了条件，张琦承诺柏盈公司打款十六万后签属解除承诺书，承诺不再主张其他要求，再由柏盈公司打款五万，之后柏盈公司向张琦账户支付了十六万，由此可见，双方就解除劳动合同的意思表示达成了一致，仅就解除劳动合同后的结算金额有争议。其次，根据本案一、二审查明的事实，张琦在参加了柏盈公司于2014年3月25日召开管理人会议后，并没有再到柏盈公司工作。张琦提供短信聊天记录主张其受托挽留其他职员，劳动合同一直未解除，仅凭短信聊天的记录内容来看，挽留个别员工的事宜并不能证明张琦一直在柏盈公司工作。张琦主张其改任公司顾问，但未能提供充分有效的证据予以证明。因此，从本案的事实来看，双方自柏盈公司向张琦发出电子邮件，协商提出从2014年5月1日起解除劳动合同时，已经达成合意解除劳动合同，并已实质上解除了劳动关系，二审法院认定双方于2014年5月1日起解除劳动合同并无不当。另，劳动合同是否解除是本案的一大争议焦点，二审法院审理本案过程中，双方当事人对此问题均发表了充分的辩论意见，因此，不存在再审申请人主张的二审法院违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的情形。二、关于张琦诉求柏盈公司支付工资28万、法定节假日工资、年休假工资及上述三项的赔偿金是否有事实和法律依据的问题。因双方劳动关系已于2014年5月1日起解除，张琦亦没有再到柏盈公司继续工作，其诉求柏盈公司支付2014年5月之后的工资及相应金额的赔偿金，没有事实依据和法律依据，不予支持。关于法定节假日加班费的问题，虽然双方提供的《会议纪要》明确了“员工加班问题，对法定假日加班给予确认。公休日和其他时间加班，尽可能安排补休”。但该《会议纪要》中仅就加班的制度予以规定，未明确加班的具体时间和人员，无法反映加班的实际情况。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，张琦应就加班的事实承担举证责任，其提交的《会议纪要》和证人余某的证人证言不足以证明其在实际工作中具体于哪些法定节假日进行了加班的事实，应当承担举证不能的不利后果。因此，再审申请人主张法定节假日加班费及相应赔偿金的请求，不予支持。关于带薪年休假的问题。二审法院认定，张琦提交的北京罗宾斯鸿略科技发展有限公司出具的《证明》，记载张琦于1990年2月起在该公司工作，但该公司在国家工商系统中的登记信息为2002年成立，张琦提交的《证明》、《工龄证明》、《工作证明》均缺乏其他证据不能证明其工作年限超过20年。张琦在再审申请中提出其于1990年2月入职北京罗宾斯科技集团，该公司与北京罗宾斯鸿略科技发展有限公司属于同一实际控制人，北京罗宾斯科技集团现已注销，其业务和人员全部由北京罗宾斯鸿略科技发展有限公司承接。但对于该主张未能提出证据予以证明。因此，二审判决中酌定折衷按照10天/年计算再审申请人每年应休年休假天数合法合理。关于加付相应赔偿金的请求，根据《中华人民共和国》第的规定，只有在经过劳动行政部门的行政前置程序后，用人单位仍然逾期不支付的，才需向劳动者加付赔偿金。本案中，柏盈公司拖欠张琦的年休假工资等，张琦并没有经过行政前置程序，即经劳动行政部门责令柏盈公司限期支付而柏盈公司在期限内不支付的程序，因此，张琦要求柏盈公司加付赔偿金的请求本院不予支持。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。综上，再审申请人张琦的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项和第（九）规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：驳回张琦的再审申请。yl3zoq3ouzvrmx9wce案件唯一码审判长 胡春城审判员 马雪涛审判员 张 峤二○一六年六月三十日书记员 刘丽萍附:适用本案的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。