山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终7381号
上诉人（原审被告）：何某甲，男，2008年4月29日出生，汉族，学生，住济南市。
法定代理人：何某乙(系何某甲之父)，男，1974年7月9日出生，汉族，住济南市。
法定代理人：刘某某(系何某甲之母)，女，1979年11月2日出生，汉族，住济南市。
上诉人（原审被告）：何某乙(系何某甲之父)，男，1974年7月9日出生，汉族，住济南市。
上诉人（原审被告）：刘某某(系何某甲之母)，女，1979年11月2日出生，汉族，住济南市。
以上三上诉人委托诉讼代理人：李守存，山东华梦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：祝某某，男，2008年9月7日出生，汉族，学生，住济南市。
法定代理人：祝某某(系祝某某之父)，男，1976年8月19日出生，汉族，住济南市。
法定代理人：杨某某(系祝某某之母)，女，1975年5月6日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：马远利，山东从德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：济南市长清区乐天小学，住所地济南市。
委法定代表人：张庆跃，该校校长。
委托诉讼代理人：席丽娜，山东天齐律师事务律师。
上诉人何某甲、何某乙、刘某某因与被上诉人祝某某、济南市长清区乐天小学(以下简称乐天小学)教育机构责任纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初5141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
何某甲、何某乙、刘某某上诉请求：撤销济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初5141号民事判决，改判驳回被上诉人祝某某对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人祝某某没有充分证据证明是上诉人何某甲将被上诉人祝某某撞倒，没有提供录像或其他证据。被上诉人仅仅提供了乐天小学的证明，因乐天小学本身就是案件当事人，因此，乐天小学无法逃脱推脱责任的嫌疑，证明无法采信。二、假设祝某某是被何某甲撞倒，乐天小学也应当承担全部责任。因当时事故发生在游戏结束时，相对其他时间来说易发生混乱，学校应当注意避免发生事故。学校提供的教案也注明游戏结束时要注意引导学生避免发生事故。但学校没有提供证据证明学校对学生有注意案例的教育行为及案例疏导行为，并且根据一审庭审陈述，发生事故时老师并没有在现场，老师也是根据其他同学的陈述认为是何某甲撞倒的祝某某，故学校应当承担事故的全部责任。三、祝某某的伤残鉴定结论是其单方委托作出的，并没有通过法院，一审时两被告也没有对此认可。因此一审法院仅以单方的鉴定结论作出判决，证据不足。
祝某某辩称，一审法院认定事实清楚，虽然对上诉人承担20%的责任有异议，但我方没有上诉，因此服从一审判决。关于鉴定问题，鉴定报告在一审开庭时已经询问两被告，均没有异议，且均没有提出重新鉴定，因此一审判决认定事实清楚适用法律正确，要求依法驳回上诉人的上诉请求，请求维持原判决。
乐天小学辩称，一、祝某某在自由活动时抬腿提鞋时，被旁边的何某甲撞倒，导致祝某某受伤的直接原因是由何某甲的行为造成的，此次学生受伤不是学校造成的，应当由上诉人来承担责任，我们认为学校是不承担责任的。二、在事故发生后，被上诉人已经按照相关要求对学生进行积极的必要的措施，所以我们认为不应当承担赔偿责任。所以对一审判决的30%责任我们认可。我们不认可没有尽到保障义务这一说。一审判决认定事实清楚适用法律正确，要求依法驳回上诉人的上诉请求，请求维持原判决。
祝某某向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付原告医疗费23176.41元、护理费10000元、伤残赔偿金63090元、营养费2000元、交通费500元，鉴定费1300元，共计100066.41元；2.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年3月18日上午，乐天小学一年级五班上第三节体育课时，自由活动期间祝某某抬腿提鞋时，被何某甲撞倒，导致祝某某跌倒受伤，祝某某受伤后，被乐天小学的朱桢等老师送至济南市长清区人民医院就诊，后于当日转至山东中医药大学附属医院继续住院治疗，被诊断为右肱骨内上踝骨折、右尺骨近端骨折，于2016年3月28日出院，住院治疗10天，共花费医疗费23311.41元。出院后，祝某某的法定监护人祝某某于2016年6月21日自行委托山东金正法医司法鉴定所对原告伤残等级、护理时间及人数进行鉴定，该所于6月30日作出鲁金正司鉴所[2016]临鉴字第397号司法鉴定意见书，鉴定结论为，被鉴定人祝某某之损伤构成十级伤残；伤后护理时间为3个月，院内需2人护理，院外需1人护理。为此，原告祝某某支出鉴定费1300元。祝某某住院期间及出院后均由其父母祝某某、杨某某护理。根据2016年山东省城镇居民可支配收入为34012元，认定普通交通工具单人单程交通费7元。一审法院认为，祝某某在被告乐天小学上体育课期间，抬腿提鞋时，被何某甲撞伤的事实，有乐天小学出具的摔伤过程说明和摔伤及送医过程说明，以及祝某某的病历记载相互印证证实，对该事实予以认定。祝某某在上体育课期间受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条的规定，乐天小学未提供证据证实其已经尽到教育、管理职责，因此，乐天小学理应承担赔偿责任，考虑到祝某某受伤时系在上体育课期间，危险性较大，乐天小学更应谨慎注意，故乐天小学应当承担较重赔偿义务，应承担30%赔偿责任较为适宜。本案中，祝某某伤情是由何某甲撞击行为造成的，故何某甲理应承担主要赔偿义务，但何某甲系无民事行为人，因此，应由何某甲的法定监护人何某乙、刘某某承担赔偿责任，何某乙、刘某某未提供证据证实其二人尽到监护义务，故不应减轻赔偿责任，被告何某乙、刘某某应当对原告承担50%的赔偿责任。祝某某作为无民事行为人其法定监护人祝某某、杨某某未尽到监护义务，对其进行必要的安全防护教育，导致其采取危险方式穿鞋，增加其自身受伤的危险，故祝某某理应对其自身所受伤结果承担一定责任，祝某某应当承担20%的责任。祝某某要求乐天小学、何某乙、刘某某赔偿医疗费、鉴定费的请求，合理合法，予以支持。祝某某及其护理人员即其父母祝某某、杨某某均长期居住生活在济南市长清区城区，且其父母从事商业经营，但均未提供证据证实其二人的固定收入，故应当依据城镇居民标准结合鉴定结论计算赔偿数额。系给予祝某某住院期间其本人及护理人员交通费支出的补偿，故结合住院期间、人数及普通交通工具产生的交通费用予以计算，本案交通费认定为300元为宜。祝某某要求乐天小学、何某乙、刘某某赔偿其营养费的请求，因未提供证据证实其需要增加营养，对此不予支持。判决：一、限被告济南市长清区乐天小学于判决生效之日起十日内赔偿原告祝某某医疗费（23311.41元×30%）6993.42元。二、限被告济南市长清区乐天小学于判决生效之日起十日内赔偿原告祝某某护理费［（34012元÷365天×10天×2人＋34012元÷365天×80天）×30%］2795.51元。三、限被告济南市长清区乐天小学于判决生效之日起十日内赔偿原告祝某某伤残赔偿金（34012元×20年×10%×30%）20407.20元。四、限被告济南市长清区乐天小学于判决生效之日起十日内赔偿原告祝某某鉴定费（1300元×30%）390元。五、限被告济南市长清区乐天小学于判决生效之日起十日内赔偿原告祝某某交通费（300元×30%）90元。六、限被告何某乙、刘某某于判决生效之日起十日内赔偿原告祝某某医疗费（23311.41元×50%）11655.71元。七、限被告何某乙、刘某某于判决生效之日起十日内赔偿原告祝某某护理费［（34012元÷365天×10天×2人＋34012元÷365天×80天）×50%］4659.18元。八、限被告何某乙、刘某某于判决生效之日起十日内赔偿原告祝某某伤残赔偿金（34012元×20年×10%×50%）34012元。九、限被告何某乙、刘某某于判决生效之日起十日内赔偿原告祝某某鉴定费（1300元×50%）650元。十、限被告何某乙、刘某某于判决生效之日起十日内赔偿原告祝某某交通费（300元×50%）150元。十一、驳回原告祝某某的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由原告祝某某负担460元，被告济南市长清区乐天小学负担690元，被告何某乙、刘某某负担1150元。
二审中，当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”当学校等教育机构不能证明自己已尽到教育、管理责任时，应承担民事责任。本案中，被上诉人祝某某与上诉人何某甲发生事故时均不满8岁，系无民事行为能力人。事故发生在体育课自由活动期间，在乐天小学体育教案中，并没有自由活动的安排，乐天小学不能举证证明其尽到了管理职责，故乐天小学应对祝某某的损害后果承担主要责任。祝某某系因何某甲的碰撞跌倒受伤，何某甲应对自己的行为承担责任，因何某甲系无民事行为人，故其行为后果由其父母承担赔偿责任。何某甲、何某乙、刘某某上诉主张不是何某甲撞倒的祝某某，本院不予采信。综上，对祝某某损害造成的损失，乐天小学承担50%的赔偿责任，何某乙、刘某某承担30%的赔偿责任。何某甲、何某乙、刘某某虽不认可祝某某诉前委托的伤残鉴定结论，但并未提供证据推翻鉴定结论或申请重新鉴定，故该鉴定结论能够作为认定祝某某伤残的依据。
综上所述，何某甲的上诉请求部分成立。一审法院适用法律不当，应当予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十二条、第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初5141号民事判决第十一项；
二、撤销济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初5141号民事判决第一至十项；
三、济南市长清区乐天小学于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人祝某某医疗费、护理费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费51126.89元；
四、何某乙、刘某某于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人祝某某医疗费、护理费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费30676.13元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，祝某某负担460元，何某乙、刘某某负担690元，济南市长清区乐天小学负担1150元。二审案件受理费2300元，由何某乙、刘某某负担920元，济南市长清区乐天小学负担1380元。
本判决为终审判决。
审判长 胡友明
审判员 韩 松
审判员 付雪玉
二〇一七年十一月七日
书记员 张修芬