广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终114号
上诉人（原审被告）：珠海动力体育培训有限公司，住所地：珠海市香洲。
法定代表人：施鹏勇。
上诉人（原审被告）：施鹏勇，男，汉族，1983年1月5日出生，住广东省韶关市武江区。
上诉人（原审被告）：何柔虹，女，汉族，1984年2月18日出生，住广东省普宁市。
三上诉人共同委托代理人：郭艳红，广东江林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：珠海动力健身服务有限公司，住所地：珠海市香洲区。
法定代表人：黄宗佑。
委托代理人：周德文，广东常成律师事务所律师。
上诉人珠海动力体育培训有限公司（以下简称“动力体育公司”）、施鹏勇、何柔虹因与被上诉人珠海动力健身服务有限公司（以下简称“动力健身公司”）侵害商业秘密纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初2018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月17日进行了法庭调查。三上诉人委托代理人郭艳红，被上诉人动力健身公司法定代表人黄宗佑及其委托代理人周德文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人动力体育公司、施鹏勇、何柔虹上诉请求：1、变更原审判决第三项为：上诉人向被上诉人赔偿经济损失人民币伍仟元整；2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原审判决错误适用法律。根据《反不正当竞争法》第二十条规定，首先，即使上诉人存在不正当竞争，给被上诉人造成了损害，应当以上诉人在该期间所获得的利润为限向被上诉人予以赔偿，原审法院在上诉人提交的证据中，可以很明确的计算出上诉人因此所获利润不超过5000元；其次，根据民诉法规定“谁主张谁举证”的原则，相关的合理费用应由其承担举证责任予以确定；最后，原审法院在可以明确上诉人所获利润的前提下，在毫无事实和法律依据的情况下，认定被上诉人的合理费用高达5万元明显不符合事实，严重对上诉人造成了不公平。
被上诉人动力健身公司辩称，一、一审认为被上诉人的客户信息构成商业秘密，上诉人侵犯被上诉人的商业秘密。同时，上诉人珠海动力体育培训有限公司及施鹏勇使用“珠海动力国际健身”进行了虚假宣传，一审判决的金额包括上诉人侵犯商业秘密和虚假宣传对被上诉人造成的损失，事实清楚，适用法律正确。二、根据《反不正当竞争法》第20条规定，本案被上诉人提交的《珠海动力服务有限公司经营损失表》，上诉人自2015年11月经营时间以来，被上诉人的经营状态明显下降，2015年12月至2016年3月，损失业绩大概50万元，反观，上诉人的经营收入情况，根据上诉人提交的管理系统会员信息及财务账册，上诉人公司1月份为463087元，2月为49762元，3月份306506元，合计819355元。扣除成本开销，无论以被上诉人的损失或上诉人的获利计算，远远大于原审判决的5万元损失赔偿。且该项5万元包含被上诉人维权的必要费用。三、退一步说，即使未能确定被上诉人的经济损失，或上诉人获得的利润，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的第17条，原审法院综合考虑侵害商业秘密及虚假宣传的行为方式、侵害后果、本案的主观过错、侵权行为持续的时间，侵权人的经济规模、制止侵权行为的必要支出等因素酌定确定赔偿金额有事实依据，符合法律规定，被上诉人认为虽然原审判决经济损失赔偿较低，未能完全弥补实际的经济损失，但考虑金额是原审酌定判定的，为避免诉累，没有提出上诉。上诉人所称其获利不超过5000元的说法没有事实依据，请二审法院依法驳回其上诉请求。
被上诉人动力健身公司向一审法院起诉请求：1、判令动力体育公司、施鹏勇、何柔虹停止不正当竞争行为（停止侵犯动力健身公司商业秘密及停止虚假宣传），不得利用动力健身公司经营信息进行业务虚假宣传、推销及销售；2、判令动力体育公司、施鹏勇、何柔虹共同赔偿原告经济损失50万元，律师费1.1万元，合计51.1万元；4、本案诉讼费用、保全费、公证费、审计费等诉讼成本及费用由动力体育公司、施鹏勇、何柔虹承担。
一审法院认定事实：根据动力健身公司章程及工商登记信息，该公司成立于2013年7月24日，住所地在珠海市，公司经营范围为健身用品、健身卡、进口健身器械批发、零售、健身馆、健身健美场所服务，法定代表人为黄宗佑，股东为黄宗佑、刘海林、刘淑兰、何柔虹、施鹏勇。根据工商登记信息显示施鹏勇担任动力健身公司高级管理人员中“经理”一职，何柔虹负责该公司的销售工作及记账工作。何柔虹庭审时称，黄宗佑亦负责公司记账，股东分红、日常开支的账目由何柔虹制作后交由黄宗佑审核，若何柔虹制作的账目与黄宗佑的账目不一致，则需对账后重新制作。施鹏勇、何柔虹庭审时称其于2015年12月离开动力健身公司后即不再担任相关职务，但仍是该公司的股东。
动力体育公司成立于2014年11月12日，在成立之时，动力体育公司的住所地在珠海市商铺，法定代表人为施鹏勇，股东为施鹏勇、动力健身公司及黄宗佑，公司的经营范围为健身运动场所经营、健身运动培训服务、健身运动商品、健身卡、进口健身器械批发、零售。2014年11月19日，动力体育公司召开股东会议，股东一致通过以下决议：动力健身公司将其持有的动力体育公司股权转让给施鹏勇，并修改公司章程。2015年11月16日，动力体育公司召开股东会议，一致通过以下决议：黄宗佑将其持有的动力体育公司的股权份额转让给施鹏勇，转让后动力体育公司股东由施鹏勇一人组成，同意公司类型由有限责任公司（自然人投资或控股）变更为有限责任公司（自然人独资），同意公司住所由“珠海市××路××广场××号商铺”变更为“珠海市××路××号商铺”并修改公司章程。根据商事登记薄显示，何柔虹任动力体育公司的公司秘书。
动力体育公司租赁了珠海市香洲××号商铺作为其经营使用，租赁期限为自2015年11月11日至2020年1月30日止。动力体育公司庭审时陈述称其于2016上1月12日开始经营。动力健身公司认为自动力体育公司开始经营以来，其经营状况明显下降，2015年12月至2016年3月的经营收入损失业绩大概是50万元，动力健身公司提交其统计的经营损失表作为证据证明，动力体育公司认为即使存在经营状况下降的情况也是动力健身公司自身的经营行为与其无关。
动力健身公司称其经营后收集了一定的客户信息，包括个人住址、电话等，并将其保存在电脑的“美萍”管理系统中，该系统具有密码，在公司前台可以使用登陆密码通过系统查阅及录入客户信息，但导出信息需要另一密码，前台区域只有前台服务人员和管理人员可以进入，相关密码并无张贴在前台处。动力健身公司称，黄宗佑本人不清楚密码，只有施鹏勇、何柔虹知晓密码，系统的管理并无书面规定，为股东口头约定。
动力健身公司庭前申请对动力体育公司的会员资源管理系统（美萍系统）中有关会员信息及2015年12月至2016年3月会员账册、财务账册等进行证据保全，原审法院前往动力体育公司住所地进行保全，动力体育公司并无当场提交相关材料。此后，动力体育公司提交其客户名单。动力健身公司将该名单与其提交的作为证据的自身会员的客户名单予以核对后，提交核对表，表上列有42名会员相同，动力健身公司同时提交该42名会员在其公司的美萍健身房管理系统的信息截图及会员申请表作为证据证明。根据信息截图及会员申请表显示，其中11名动力健身公司会员的备注信息显示有何柔虹，9名信息显示有“型.空间”而无何柔虹。动力体育公司认为，其客户名单均系其通过宣传、广告而形成，并无侵犯动力健身公司的客户名单。
黄宗佑于2016年3月21日向广东省珠海市横琴公证处申请保全证据，公证处根据黄宗佑操作手机及计算机的过程，以及其工作人员对操作过程的摄像，出具（2016）粤珠横琴第003676号、（2016）粤珠横琴第003677号公证书。根据公证书记载，在手机微信上搜索“型空间”公众号，该公众号显示账号主体为动力体育公司，该公众号介绍：“型.空间创立于2015年12月，位于珠海××路××楼，是珠海动力国际健身的全新子品牌，集团旗下有：动力国际健身、跃动360健身……”。动力体育公司庭审时确认该公众号为其所有。动力健身公司一份“型.空间”的会籍合约、收款收据及会员卡，在会籍合约上加盖动力体育公司的印章，其中有手写部分：“如型.空间健身开不下去时，可持卡到动力健身锻炼。”动力体育公司庭审时认为手写部分陈述系保护会员利益，同时施鹏勇、何柔虹均是动力健身公司的股东，享有一定股东权利，且成立动力体育公司，动力健身公司是知情且同意的。动力健身公司称会员信息中备注信息标注“型空间”是在会员入会时没有的，因动力体育公司经营的“型空间”健身房对外宣称是动力健身公司的子品牌，是同一家公司经营的，并且可以持“型空间”的会员卡到动力健身公司处使用，因动力健身公司考虑到持“型空间”会员卡的部分人员也是其公司的会员，为留住顾客故暂时未拒绝其在公司使用“型空间”卡，但并不表示动力健身公司认可动力体育公司的宣传与承诺。动力健身公司认为其于2013年6月份开始使用“动力国际健身”的名称，在会员申请表以及其网页、广告宣传上均使用该名称，动力体育公司使用该名称，属虚假宣传。动力体育公司认为，动力健身公司主张的珠海动力国际健身中心既不是其商标也不是其名称，即使动力体育公司在对外宣传中使用了这一宣传方式也不能就此认定存在不正当竞争及虚假宣传，且动力体育公司成立之初确为动力健身公司的子品牌经营健身房的项目。
一审法院认为，一、对于动力健身公司诉称的客户信息是否构成商业秘密的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条中规定，动力健身公司的客户信息由其通过宣传推广、收集市场上客户的个人资料整理而成，并将信息记录在账册及电脑系统中，动力健身公司对于该客户信息的形成投入一定成本，已使得该客户信息属开展健身业务所特定的信息，该信息中包括客户的联系电话、地址及健身偏向等，掌握该信息能有效的、有针对性的对客户开展满足其需求的营销，该信息具有一定价值性；同时，动力健身公司对其保存客户信息的账册进行保管、对电脑系统进行加密，已尽到相应的保密措施，因此动力健身公司诉称的客户信息构成商业秘密。
二、对于何柔虹、施鹏勇、动力体育公司是否侵犯本案商业秘密的问题。首先，关于何柔虹、施鹏勇、动力体育公司是否使用动力健身公司客户信息的问题。根据何柔虹、施鹏勇曾在动力健身公司处的职务，何柔虹负责部分客户信息的账册的制作工作，同时负责公司的部分销售工作，施鹏勇作为动力健身公司的总经理，两人均能接触到动力健身公司的保存在账册上及电脑系统中客户信息；根据何柔虹、施鹏勇、动力体育公司提交的动力体育公司的客户信息与动力健身公司的客户信息的比照结果，两份客户名单存在部分客户相同的情况，部分客户在动力健身公司处体验一周后到动力体育公司开卡，部分客户为何柔虹的客户；结合两家公司的经营地点、经营范围等情况。原审认为，何柔虹、施鹏勇在经营动力体育公司的过程中，已使用动力健身公司的客户信息，该使用具有不可避免性。其次，何柔虹、施鹏勇、动力体育公司使用动力健身公司的客户信息的正当性问题。在动力体育公司成立之时，动力健身公司及其法定代表人黄宗佑、施鹏勇均属动力体育公司的股东，动力健身公司对于动力体育公司的成立是知情且同意的，且亦知悉动力体育公司的经营范围。但两家公司成立时的注册地址相邻，且动力体育公司并未开展健身业务，后动力健身公司将其动力体育公司的股权转让给施鹏勇，黄宗佑亦在2015年11月将动力体育公司的股权转让给施鹏勇，在动力体育公司变更经营地址及实际开始健身房经营之时，在股权结构及经营控制上，两家公司不存在关联性，动力体育公司此时的相关行为不应视为仍然存在动力健身公司的意思表示；何柔虹、施鹏勇不再担任动力健身公司的职务后，并无与动力健身公司签订有关竞业禁止的协议，本案中亦无证据证明双方存在保密协议，但何柔虹、施鹏勇同时作为动力健身公司的股东，不应存在有损该公司利益的行为，从两家公司的经营地址来看，动力体育公司在××路开设门店进行健身业务，会与动力健身公司的业务产生竞争；从客户相同的情况来年，虽然部分客户的住址更接近于动力体育公司，但客户信息的使用并非以结果为唯一认定依据，在信息中挑选住址与公司地址相近的客户即可更好的开展销售活动，为自身创造竞争优势。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定：“客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。”何柔虹、施鹏勇、动力体育公司在其客户信息的形成问题上，仅说明系由其宣传推广而得，但并无举证证明；而黄宗佑转让动力体育公司的股权、何柔虹、施鹏勇并无与动力健身公司签订竞业禁止、保密等协议，上述情况并不能视为动力健身公司同意动力体育公司门店的开设并使用其客户信息。结合本案证据及陈述，动力健身公司对何柔虹、施鹏勇、动力体育公司将开展健身业务的情况应是具有一定了解的，考虑到动力健身公司的客户信息此后的不可避免的使用及公平问题，动力健身公司应及时与何柔虹、施鹏勇、动力体育公司协商解决或对竞业问题进行约定，但并不因此使得三原审被告使用动力健身公司客户信息具有正当性，综上，原审认定何柔虹、施鹏勇、动力体育公司侵犯动力健身公司的客户信息。
三、何柔虹、施鹏勇、动力体育公司是否存在虚假宣传问题。首先，动力体育公司在其微信公众号具有营销、宣传性质，属动力体育公司宣传、广告的一部分，应遵守相关法律法规。该公众号在对公司的介绍中宣传是“珠海动力国际健身”的全新子品牌，虽然何柔虹、施鹏勇、动力体育公司认为“珠海动力国际健身”并非动力健身公司的企业名称或注册商标，但本案中并无证据显示在珠海地区内存在名为“珠海动力国际健身”的经营健身业务的企业存在，结合动力健身公司的会员申请表及双方之间的关系，动力体育公司在介绍中提及的“珠海动力国际健身”，系指代动力健身公司；动力健身公司成立在先，在经营过程中通过宣传已累积一定知名度，在珠海地区的一般消费者，会根据“珠海动力国际健身”的名称联想到动力健身公司，动力体育公司的介绍，会使得消费者对两家公司产生联系，动力体育公司已实际使用了动力健身公司的知名度。但动力体育公司变更经营地址及开业之时，在股权结构及经营控制上，两家公司已不存在关联性，何柔虹、施鹏勇、动力体育公司亦无证据证明其得到动力健身公司或“珠海动力国际健身”的同意在其介绍中使用作为其子品牌的宣传，因此动力体育公司在微信公众号的宣传存在虚假宣传，因此动力体育公司及作为经营者的施鹏勇应对该侵权行为负责。对于动力体育公司会员申请表上关于会员可到动力健身公司处健身的表述，根据动力健身公司的会员申请表、电子资料及相关的情况说明，部分在动力体育公司的会员（亦曾是动力健身公司的会员）确实可以持卡到动力健身公司处健身，虽然该表述会使得消费者对两家公司产生联系，但并无虚假情况，因此该表述并不属于虚假宣传。
四、何柔虹、施鹏勇、动力体育公司责任承担问题。对于何柔虹、施鹏勇、动力体育公司存在侵犯动力健身公司客户名单的商业秘密的情形，应当停止侵权。对于动力体育公司在微信公众号上的虚假宣传，亦应当删除或纠正相关虚假宣传的内容，不得利用动力健身公司经营信息进行业务宣传、推销及销售。对于要求动力体育公司在《珠海特区报》上书面向动力健身公司公开道歉、消除影响的诉请，动力体育公司侵犯商业秘密仅影响两公司之间的经营，无需在公开媒体上澄清道歉，该项诉请应只针对消除虚假宣传的影响，因此该项诉请的责任主体为动力体育公司及施鹏勇。对于上述侵犯商业秘密及虚假宣传的行为，何柔虹、施鹏勇、动力体育公司应当对动力健身公司的损失予以赔偿。而动力健身公司提供的损失表为其单方制作，不可作为定案唯一依据，动力健身公司并无提供其他证据加以证明其损失与何柔虹、施鹏勇、动力体育公司侵权之间的关联性，亦无提供证据证明其律师费支出，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，对于赔偿问题，原审结合双方当事人之间证据及陈述、侵权程度等，酌定为5万元（含合理费用）。综上，原审依法作出判决：一、动力体育公司、施鹏勇、何柔虹于判决生效之日起即停止侵犯动力健身公司的客户信息方面的商业秘密，动力体育公司、施鹏勇停止使用“珠海动力国际健身”进行宣传，不得利用动力健身公司的经营信息进行业务虚假宣传、推销及销售；二、动力体育公司、施鹏勇于判决生效之日起十日内，就其虚假宣传问题在《珠海特区报》上书面向动力健身公司公开道歉（登报内容需由原审法院审定）；三、动力体育公司、施鹏勇、何柔虹赔偿动力健身公司经济损失人民币5万元（含合理费用）。一审案件受理费人民币9910元，由动力体育公司、施鹏勇、何柔虹负担人民币1891元，由动力健身公司负担人民币8019元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以认定。
本院认为，上诉人对一审判决认定其行为构成侵犯商业秘密及不正当竞争不持异议，对一审判决判令其停止侵权、公开道歉亦未提出不同意见。唯对于一审判决赔偿损失的数额提出上诉。关于赔偿损失的数额，上诉人认为应当以上诉人在该期间所获得的利润为限对被上诉人予以赔偿，而上诉人提交的证据不能证明上诉人因此所获利润不超过5000元，而被上诉人也没有对相关的合理费用举证确定。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，赔偿数额可以以被侵权者的损失计算，在被侵权者的损失难以计算的情况下，也可以以侵权者在侵权期间因侵权所获得的利润进行计算，并承担被侵权者的合理费用。被上诉人在一审提出的证据显示其损失高达50万元，一审法院没有完全采信，而是结合双方当事人之间证据及陈述、侵权程度等，酌定为5万元（含合理费用），己充分考虑了上诉人的主张和承受能力，并无不妥。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人动力体育公司、施鹏勇、何柔虹的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费925元，由珠海动力体育培训有限公司、施鹏勇、何柔虹负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈发启
审判员 詹 洁
审判员 孙 志
二〇一七年三月十六日
书记员 戴 茜