山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）威民一终字第487号上诉人（原审原告、反诉被告）：威海祥和建筑有限公司，住所地威海火炬高技术产业开发区初村镇。法定代表人：衣春霞，总经理。委托诉讼代理人：李小金，山东弘誉律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：威海天河电子有限公司，住所地威海火炬高技术产业开发区初村镇石岭路-5-1号。法定代表人：张黎明，总经理。委托代理人：刘佳，山东正原律师事务所律师。上诉人威海祥和建筑有限公司（以下简称祥和公司）因与上诉人威海天河电子有限公司（以下简称天河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2015）威高民初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月11日立案后�依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实或理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人威海祥和建筑有限公司上诉请求：依法撤销威海火炬高技术产业开发区人民法院（2015）威高民初字第8号民事判决第二项、第三项内容，改判驳回上诉人天河公司要求上诉人祥和公司支付16万元违约金及开具已付全部工程款的增值税发票的诉讼请求。事实和理由：1、上诉人祥和公司是建筑企业，依法仅需缴纳营业税，不属增值税的纳税主体，故无法开具增值税发票；2、关于迟延协助办理综合验收手续的8万元违约金问题，因关于办理协助1、2号厂房综合验收手续的时间，双方各自手中所持有的合同约定完全不一样，应视为没有约定，故上诉人祥和公司不存在迟延协助办理综合验收手续的问题，不应承担8万元违约金。即使双方对办理综合验收手续的日期确�约定，但仅仅延期10天，一审法院认定违约金为8万元，数额过高，应予调整；3、关于1、2号厂房延误工期的8万元违约金问题。双方并未在1、2号厂房施工合同中约定延误工期的违约金，上诉人天河公司根据1、2号厂房施工合同向上诉人祥和公司主张8万元违约金没有事实根据。且该违约金数额明显过高，上诉人祥和公司要求予以调减。上诉人威海天河电子有限公司辩称，1、关于增值税发票的问题，系上诉人祥和公司在一审诉讼中自愿承诺向上诉人天河公司出具增值税发票，该承诺不违反法律规定，原审法院在判决中确认并无不当；2、关于延误办理综合验收手续8万元违约金的问题，上诉人祥和公司主张没有约定办理期限，但上诉人天河公司手中持有的合同中注明时间，且上诉人祥和公司时任法定代表人也签字认可。上诉人祥和公司未能按约协助上诉人天河�司办理综合验收手续，应承担违约责任；3、关于1、2号厂房延误工期的违约金8万元，在双方2009年11月15日的合同第八条有明确约定，且上诉人祥和公司的违约行为给上诉人天河公司造成十分严重的损失，包括涉案厂房的租金损失和转让损失，因此数额不高，无需调减。请求驳回上诉人祥和公司的上诉请求。上诉人威海天河电子有限公司上诉请求：依法撤销威海火炬高技术产业开发区人民法院（2015）威高民初字第8号民事判决，改判上诉人天河公司只需向上诉人祥和公司支付工程款591477元；上诉人祥和公司向上诉人天河公司支付逾期竣工违约金165277元；判决上诉人祥和公司在上诉人天河公司支付剩余工程款的同时为上诉人天河公司出具已付全部工程款的增值税发票。事实和理由：1、对于1、2号厂房室外地面硬化工程造价，上诉人天河公司主张为263850元，并�上诉人祥和公司主张的276367元。据此，上诉人天河公司只需向上诉人祥和公司支付剩余工程款591477元。且因上诉人祥和公司严重违约，不应当再支持其工程款的利息请求；2、一审法院对于1、2号厂房外地面硬化合同的违约金5277元没有判决，上诉人天河公司应按约支付违约金；3、上诉人祥和公司向上诉人天河公司出具增值税发票的义务应当与上诉人天河公司支付工程款的义务同时履行。上诉人威海祥和建筑有限公司辩称，1、关于欠付工程款数额的问题，双方于一审诉讼中已经确认尚欠工程款数额为603994元，上诉人天河公司的主张不成立；2、室外地面硬化施工合同没有约定办理综合验收手续的时间，不应存在违约金5277元；3、上诉人祥和公司不同意开具增值税发票，只同意为上诉人天河公司开具普通发票。请求驳回上诉人天河公司的上诉请求。�告威海祥和建筑有限公司向一审法院起诉请求：要求被告给付工程款665627元及利息（以665627元为本金，自2009年12月30日起至判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。被告威海天河电子有限公司向一审法院提起反诉请求：要求原告支付逾期竣工违约金165277元，并要求原告开具应付工程款的增值税发票。一审法院认定事实：2008年10月24日，原、被告通过公开招投标方式签订了建设工程施工合同，约定，被告委托原告承建1、2号厂房，总建筑面积6345.5平方米，施工范围包括土建、钢构、一般安装及一般装饰，不含水电暖安装、铝合金窗工程及消防工程。工期自2008年10月31日至2009年7月30日，工程总价款400万元，合同价款采取固定总价方式确定；关于工期延误约定为：由于承包单位的自身设备、工艺、技术等原因，不能按约定的时间竣工，承包人应承担违约责任；关于工程款支付约定：监理方审核（发包人审定）完承包人所报工程量后，14日内按核定工程量的70%支付进度款，余款待工程竣工验收合格后支付，留10%作为保修金，保修期满后，无任何质量问题情况下，30日内无息返还。合同还对双方的权利和义务、工程质量与验收及其他事项进行了约定。合同附件3房屋建筑工程质量保修书第二项约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起，其中最长质保期为屋面防水和房间、外墙防渗为5年。合同签订后，原告组织施工人员于2008年10月31日开始施工，2009年11月30日，该1、2号厂房的建设施工工程经设计、施工、监理、建设、勘察等五单位竣工验收合格。2009年11月5日，原、被告又签订了建设工程施工合同，约定被告委托原告对1、2号厂房室外地面进行硬化，工期自2009年11月5日至2009年11月30日，工程总价款为28.8万元，本合同生效后预付工程款10万元，质量验收部门验收合格后，付工程款总金额的70%，剩余为保修金。该合同第八项违约责任约定，本合同生效后，原告违约要赔付被告全部损失，被告违约付原告总工程额2%的违约金。附：由于原告耽误工程进度，被告已扣除总工程额的2%的违约金；为保证工程顺利进行，原告要在2009年11月20日前将承建的1、2号厂房被告必要的综合验收手续办理完毕，否则被告将再扣除总工程额2%的违约金。原告称该份合同中第八项第二款中“2009、11、20”的字样系被告后添加的，原告持有的合同中时间处为空白。上述合同签订后，原告于2009年11月15日开始施工，2011年5月6日室外地面工程竣工交付使用。原告将其制作的路面及室外地面硬化及其他增项明细表交与被告，明细表记载地面硬化数量为5527.34平方米，单价50元，合计276367元，被告在路面一项之后手写合计单价为263850元，并称是原告人员到场实际测量后计算的价格，但无原告工作人员签字确认，原告对该手写部分不予认可，称1、2号厂房室外地面硬化工程款应以276367元为准。截止起诉之日，被告共支付原告1、2号厂房及室外地面硬化工程款3672373元，剩余款项至今未付。另查，原告对被告已付款项工程款未开具增值税发票，被告反诉要求原告出具，原告亦同意在被告给付剩余工程款后出具全部工程款的增值税发票。一审法院认定以上事实，有双方当事人的陈述、建设工程施工合同、竣工工程质量验收报告、施工明细表等证据在卷佐证。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或履行合�义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。关于原告主张的本诉部分，原、被告双方于2008年10月24日及2009年11月5日签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示且未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，原告主张被告提交的2009年11月5日的合同中第八项第二款中的时间是后填写的，但被告持有的该份合同系双方当事人真实意思表示，原告对其主张亦未提交相关证据予以证实，故原、被告于2009年11月5日签订的施工合同均为合法有效。原、被告一致认可1、2号厂房的工程总价款为400万元，原告对被告手写的1、2号厂房室外地面硬化的工程款总额不予认可，被告亦无证据证明该总额经原告工作人员认可，故该部分的工程款应以原告出具给被告明细表中记载的数额276367元为准，扣除被告已支付的工程款3672373元，剩余工程款603994元，被告应承担相应的给付义务。关于剩余工程款的利息问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充到期债务。本案已支付的工程款共计3672373元，按照1、2号厂房及厂房外地面硬化施工合同约定，1、2号厂房的工程余款于工程竣工验收合格后即2009年11月30日支付，留10%作为保修金，保修期满后，无任何质量问题情况下，30日内无息偿还，而合同附件3房屋建筑工程质量保修书第二项约定，质量保修期从工程实际竣工之日（2009年11月30日）算起，其中最长质保期为5年，1、2号厂房工程款中10%保修金40万元需在2014年12月30日前付清；1、2号厂房外地面硬化工程款于生效后即2009年11月5日预付工程款10万元，质量验收部门验收合格后，付工程款总金额的70%，剩余为保修金。根据上述约定及法律规定，已支付的工程款共计3672373元中扣除2009年11月5日应支付地面硬化工程预付款10万元后，剩余3572373元应作为1、2号厂房工程的已付款，被告尚欠原告1、2号厂房工程款427627元，其中27627元应于2009年11月30日工程竣工验收合格后支付，剩余40万元保修金应于2014年12月30日前支付，故相应利息自应还款之日次日起计算。剩余的尚欠工程款176367元应为地面硬化应支付的剩余工程款，合同约定剩余工程款于质量验收合格后支付，双方并未进行质量验收，但被告认可2011年5月6日室外地面工程竣工交付使用，故剩余的尚欠工程款176367元应于2011年5月6日交付，利息自应还款之日起次日起计算。关于被告反诉部分，1、2号厂房于2009年11月30日经五单位竣工�收合格，而合同约定的竣工时间为2009年7月30日，原告存在逾期竣工的违约行为，故应按合同约定承担相应的违约责任，原、被告在签订地面硬化施工合同中对1、2号厂房逾期竣工的违约责任进行了明确约定，即由于原告耽误工程进度，被告已扣除总工程额2%的违约金；为保证工程顺利进行，原告要在2009年11月20日前将承建的1、2号厂房被告必要的综合验收手续办理完毕，否则被告将再扣除总工程额2%的违约金。故原告应向被告支付以1、2号厂房总价款为计算依据的4%的违约金，计16万元。原告对被告已支付的工程款未开具增值税发票，并同意被告付清全部款项后，开具总工程款的增值税发票，故被告要求原告开具应付工程款发票的请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九�第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）支付原告（反诉被告）剩余工程款603994元及利息（以27627元、40万元、176367元为本金，分别自2009年12月1日、2014年12月31日、2011年5月7日起至判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告（反诉原告）支付原告（反诉被告）逾期竣工违约金16万元；三、原告（反诉被告）于被告（反诉原告）支付剩余工程款后，为被告（反诉原告）出具已付全部工程款的增值税发票。上述一至三项于判决生效后十日内履行。如果双方当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5228元，原告负担523元，被告负担4705元，反诉案件受理费1803元，原告负担1730元，被告负担73元。二审中，当事人没有提交新证据。案经二审审理查明，对于室外地面硬化工程双方约定为48元每平方米。本院对一审查明的其他事实予以确认。对于上诉人祥和公司要求上诉人天河公司出具发票的问题，本院已另行裁定驳回上诉人祥和公司的起诉。本院认为，双方当事人争议的焦点为:1、上诉人天河公司欠付上诉人祥和公司工程款的数额是多少及利息应当如何计算；2、上诉人祥和公司应否给付上诉人天河公司违约金及数额是多少。关于第一个焦点问题，上诉人祥和公司为上诉人天河公司施工了1、2号厂房工程，合同金额为400万元。室外地面硬化工程亦由上诉人祥和公司施工，合同金额为28万元，但是对于室外地面硬化工程双方约定为48元每平方米，根据上诉人祥和公司提交的明细单载明，上诉人祥和公司为上诉人天河公司施工室外地面硬化工程共计5527.34平方米，上诉人天河公司对该明细单数据不予认可，但主张的施工面积未有上诉人祥和公司的签字确认，亦未及时组织上诉人祥和公司重新测量，本院对明细单的证明效力予以采纳，按此面积，上诉人天河公司应付该项工程款数额为265312.32元。上述二项工程，上诉人天河公司应付工程款数额共计4265312.32元。一审诉讼中，双方均认可上诉人天河公司共支付上诉人祥和公司1、2号厂房及室外地面硬化工程款3672373元。另外，双方当事人在签订的地面硬化施工合同中对违约责任进行了明确约定，即“由于上诉人祥和公司耽误工程进度，上诉人天河公司已扣除总工程额2%的违约金；为保证工程顺利进行，上诉人祥和公司要在2009年11月20日前将承建的1、2号厂房被告必要的综合验收手续办理完毕，否则被告将再扣除总工程额2%的违约金。”因此时地面硬化施工尚未开始，且上述约定内容明确为1、2号厂房综合验收的违约责任，故此处“总工程额”含义系指1、2号厂房施工合同的工程款金额400万元。上诉人祥和公司主张该“总工程额”为地面硬化施工工程的合同金额，与事实不符，本院不予采纳。双方当事人均同意在签订地面硬化施工合同时由上诉人天河公司先扣除上诉人祥和公司总工程款2%的违约金8万元（400万元(2%）；且因上诉人祥和公司并未按约定在2009年11月20日之前将承建的1、2号厂房将上诉人天河公司必要的综合验收手续办理完毕，上诉人天河公司依约可以再于2009年11月21日扣除总工程款额2%的违约金8万元。上诉人祥和公司主张该违约金数额过高，应予调减，但未举证证实相应违约金高于上诉人天河公司的实际损�，本院不予采纳。本案中，上诉人天河公司已支付的工程款3672373元与上诉人天河公司有权扣除的违约金16万元之和为3932373元，上诉人天河公司欠付工程款的数额为432939.32元（包含保修金）。根据到期债务优先抵充的原则，本院认定上诉人天河公司尚欠上诉人祥和公司地面硬化工程款32939.32元及1、2号厂房保修金40万元。关于剩余工程款的利息问题，地面硬化工程款的利息应自涉案工程交付之日即2011年5月6日起计算，1、2号厂房保修金的利息应自合同约定的最长保修期满即2014年12月31日起计算。上诉人祥和公司要求上诉人天河公司给付工程款及利息的诉讼请求中合理部分，本院予以支持。关于第二个焦点问题，双方当事人在地面硬化施工合同中已经约定了违约金从工程款中直接扣除的原则，在上诉人天河公司尚欠工程款数额大于上诉人祥和公司违约金数额的�况下，上诉人祥和公司无需另行给付违约金。上诉人天河公司的该项诉讼请求，缺乏事实及合同依据，本院不予支持。综上所述，上诉人祥和公司及上诉人天河公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销威海火炬高技术产业开发区人民法院（2015）威高民初字第8号民事判决；二、上诉人威海天河电子有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人威海祥和建筑有限公司尚欠工程款432939.32元及利息（以32939.32元为本金，自2011年5月7日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的履行之日止；以400000元为本金，自2014年12月31日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的履行之日止）；三、驳回上诉人威海祥和建筑有限公司、上诉人�海天河电子有限公司的其他诉讼请求。如果上诉人威海天河电子有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费5228元，由上诉人威海祥和建筑有限公司负担1830元，上诉人威海天河电子有限公司负担3398元，一审反诉案件受理费1803元，由上诉人威海天河电子有限公司负担；二审案件受理费13956元，由上诉人威海祥和建筑有限公司负担4885元，上诉人威海天河电子有限公司负担9071元。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  侯善斌审判员  蒋 涛二〇一六年八月十六日书记员  刘双双