浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第2888号
上诉人（原审原告）：刘兵。
委托代理人：刘珊珊，浙江海昌律师事务所律师。
委托代理人：林燕东，浙江海昌律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：温州市瓯海建筑工程公司，住所地：浙江省温州市瓯海区将军桥荣新路5号。
法定代表人：陈谊，该公司总经理。
委托代理人：黄爱光，浙江诚鼎律师事务所律师。
上诉人刘兵、温州市瓯海建筑工程公司（以下简称“瓯海建筑公司”）因工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2015）温瓯民初字第792号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年10月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，刘兵于2014年2月进入瓯海建筑公司工作，从事架子工种（岗位）。工作期间，瓯海建筑公司为刘兵办理了工伤保险登记并缴纳了工伤保险费。2014年9月4日8时许，刘兵在温州市鹿城区广化路安置房D地块工地二号楼附楼拆除防护栏时，不慎从二楼摔落致伤。刘兵于2014年9月4日至9日在温州市人民医院住院治疗5天，经诊断为：1、头部外伤、头皮裂伤（右侧颞顶部）、头皮创口感染；2、全身多处软组织擦伤（右肩、右上肢、右腰部、右小腿）；2014年9月9日至10月4日在温州医科大学附属第二医院住院治疗25天，经诊断为头皮感染、右侧肩胛骨骨折；后多次在温州医科大学附属第二医院门诊治疗，经诊断为右侧第9肋骨骨折、右膝内侧半月板后角损伤。2014年12月16日，温州市鹿城区人力资源和社会保障局（以下简称“鹿城人社局”）作出温鹿人社认字（2014）164号认定工伤决定书，认定刘兵的受伤属于工伤。2015年2月3日，温州市劳动能力鉴定委员会（以下简称“鉴定委员会”）作出温劳鉴工（2015）34号劳动能力鉴定结论，评定刘兵因工致残等级为玖级。刘兵向温州市瓯海区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“劳动仲裁委”）申请仲裁，劳动仲裁委于2015年4月8日立案，逾期未作出裁决。刘兵遂起诉至瓯海区人民法院，提出本案诉讼请求。刘兵入职后至受伤前，瓯海建筑公司已经与刘兵结清了该期间的工资，合计44678元。刘兵在本案中向瓯海区人民法院提供了温州市农民工工伤待遇核定表（核定序号为101645427），载明核定鉴定费300元、一次性伤残补助金20034元。
刘兵于2015年6月4日以工伤保险待遇纠纷为由，向原审法院起诉，称：刘兵于2014年2月受聘于瓯海建筑公司，担任瓯海建筑公司承建的温州市鹿城区广化路安置房D地块的架子工。2014年9月4日8时许，刘兵在鹿城区广化路安置房D地块工地二号楼附楼拆除防护栏时，不慎从二楼摔落致伤，后被送往温州市人民医院治疗，诊断为：1、头部外伤、头皮裂伤（右侧颞顶部）、头皮创口感染；2、全身多处软组织擦伤（右肩、右上肢、右腰部、右小腿）。后刘兵转入温州医科大学附属第二医院就诊，诊断为头皮感染、右侧肩胛骨骨折、右第9肋骨骨折、右膝内侧半月板后角损伤等。刘兵受伤前月平均工资为7125.7元。2014年12月16日，鹿城人社局作出认定工伤决定书，认定刘兵受伤为工伤。2015年2月3日，鉴定委员会评定刘兵因工受伤构成九级伤残。双方未就工伤补偿事宜达成协议。刘兵于2015年4月8日申请仲裁，劳动仲裁委逾期未作出裁决。刘兵主张的赔偿项目及金额为：护理费14837.6元（3709.4元／月×4个月）、停工留薪期间的原工资福利待遇35628.5元（7125.7元／月×5个月）、一次性伤残补助金差额44097.3元{（7125.7－2226）元／月×9个月}、一次性伤残就业补助金16124元（4031元／月×4个月），共计110687.4元。刘兵诉至法院，请求判令：一、解除刘兵与瓯海建筑公司之间的劳动关系；二、瓯海建筑公司支付刘兵护理费、停工留薪期间的工资、一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金110687.4元。
瓯海建筑公司在原审答辩称：对刘兵起诉主张的入职时间、工作岗位、受伤经过、治疗经过、受伤属于工伤以及构成九级伤残的事实无异议。瓯海建筑公司同意与刘兵解除劳动关系，但对刘兵主张的赔偿项目及金额有异议。刘兵两次住院一个月，其要求支付四个月的护理费不合理，瓯海建筑公司同意支付一个月的护理费。关于停工留薪期间的工资福利待遇，刘兵每月加班这么多，平均工资不应包含加班工资，应按2013年浙江省在岗职工月平均工资3710元计算，同意计算五个月。一次性伤残补助金差额不同意支付。一次性伤残就业补助金应按2013年浙江省全省在岗职工月平均工资计算四个月。
原判认为，刘兵要求解除劳动关系，瓯海建筑公司表示同意，故支持刘兵相应的诉讼请求。刘兵主张的各项目及费用的合理性，经审查如下：1、护理费，《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，故停工留薪期内的护理费由瓯海建筑公司负担。根据刘兵的年龄、受伤、治疗情况等因素综合确定合理的护理期限为60日，住院30日参照2014年浙江省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资46508元的标准计算，为3822.58元，其余30日参照2014年浙江省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资32057元计算，为2634.82元，护理费合计为6457.4元。2、停工留薪期间的工资福利待遇，根据《工伤保险条例》的规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期可按瓯海建筑公司无异议的五个月计算。根据双方在庭审中的陈述，刘兵的每月实发工资并不固定，瓯海建筑公司根据工程进度安排刘兵工作，其工资是按照实际工作时间（工作量）计算的，因此不宜直接按照刘兵受伤前月均实发工资计算停工留薪期工资福利待遇，应参照2014年浙江省全社会单位在岗职工月平均工资4031元计算比较合理，故该项金额为20155元。3、一次性伤残补助金差额，根据《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》的有关规定，一次性伤残补助金按照国家规定从工伤保险基金中支付，九级伤残为9个月本人工资，《工伤保险条例》所称的本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资。首先，根据上述规定，本案刘兵的一伤性伤残补助金系由工伤保险基金支付，不是由瓯海建筑公司支付。其次，根据《温州市建筑施工企业农民工参加工伤保险实施意见》第四条规定，本市建筑工程项目农民工工伤保险的缴费数额不是以本单位职工工资总额乘以单位缴费率之积，而是按工程项目总造价的1.1‰缴纳工伤保险费，本案属于上述情况，故刘兵的本人工资不等于实发工资。第三，《温州市建筑施工企业农民工参加工伤保险实施意见》第八条规定，建筑施工企业农民工工伤保险待遇计算时，农民工本人工资统一按照工伤发生时统筹地上年度职工月平均工资的60%核定。综上，在瓯海建筑公司已经按政府有关规定为刘兵办理了工伤保险登记及缴纳工伤保险费的情况下，一次性伤残补助金应由工伤保险基金支付，刘兵以其主张的实发工资与社会保险经办机构核定本人工资相比较高为由，要求瓯海建筑公司对该项目补差并无法律依据，不予支持。4、一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》和浙江省人力资源和社会保障厅浙人社发（2011）253号文件的规定，九级伤残为4个月，按劳动关系解除或者终止时上年度全省在岗职工月平均工资计发，双方解除劳动关系为2015年，故应按2014年浙江省在岗职工月平均工资4031元计算4个月，为16124元，该款由瓯海建筑公司支付。综上，刘兵的合理费用合计42736.4元，依法应由瓯海建筑公司支付。刘兵就其余费用的主张，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第十条第二、三款、第三十三条、第三十七条的规定，判决如下：一、解除刘兵与瓯海建筑公司的劳动关系。二、瓯海建筑公司于判决生效之日起十日内支付刘兵42736.4元。三、驳回刘兵的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由瓯海建筑公司负担。
宣判后，刘兵、瓯海建筑公司均不服，向本院提出上诉。
刘兵上诉称：一、一审认定刘兵的护理日期为60日，住院期间的30日按照2014年浙江省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业的平均工资标准46508元计算，其余30日参照2014年浙江省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员平均工资标准计算，该认定系错误的。上诉人刘兵受伤30天，医生也开具了医嘱建议休息三个月，且上诉人刘兵的妻子为照顾刘兵辞工时间不止四个月，现上诉人刘兵主张四个月的护理期合情合理。上诉人刘兵出院后的护理费也应该参照2014年全省在岗职工年平均工资48372元。二、瓯海建筑公司对上诉人刘兵受伤前每月实发工资为7125.7元的事实是认可的，一审法院也予以认定了。故上诉人刘兵的停工留薪期工资应该按照受伤前月实发工资即7125.7元的标准计算。三、根据上诉人刘兵在一审提供的证据及在一审庭审时双方的陈述，足以证明上诉人刘兵的实发工资与社保部门核对的工资存在差额，故瓯海建筑公司应向刘兵支付一次性伤残补助金差额。第一，《工伤保险条例》第十条第三款的规定并不适用于本案。国务院社会保险行政部门并没有对建筑施工企业农民工缴纳工伤保险费的具体方式作出规定，也未授权地方作出规定，故瓯海建筑公司按照《温州市建筑施工企业农民工参加工伤保险实施意见》第四条的规定缴纳社保费用不能视为其已经按照《工伤保险条例》的有关规定缴纳了工伤保险费。第二，《工伤保险条例》第十条第三款仅是对难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业缴纳工伤保险费的具体方式做出了特别规定，但并没有对该行业的“本人工资”也作出了特别规定。一审认定“本人工资”并非实发工资，是错误的。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，上诉人刘兵的实发工资并不在调整范围内，故应当认定上诉人的实发工资为“本人工资”。综上，请求二审撤销原判，依法改判支持其诉讼请求。
针对刘兵的上诉，瓯海建筑公司答辩称：一、一审关于护理费的计算是错误的，但是不是过低，而是过高了。二、一审关于停工留薪待遇的计算是没有错的，特别指出其关于月平均工资的计算也是无误的。刘兵的收入不是固定的，是以完成一定工作量计算其劳动报酬的，甚至在合同中已经明确记载是按照劳务分包合同或分包协议为准的。刘兵系在瓯海建筑公司做架子工的，该工作具有不稳定性，是按照工程施工的进度安排其工作的。有时候可以连续加班，有时候会连续休息几十天甚至数月，故不能按照其受伤前的实发工资来计算其停工留薪期的福利待遇。三、关于一次性伤残补助金差额，对方的该项请求是无法律依据的。根据《工伤保险条例》第三十五条、第三十六条的规定，一次性伤残补助金不属于公司支付的范围。根据《温州市建筑施工企业农民工参加工伤保险实施意见》第四条的规定，瓯海建筑公司并不需要承担伤残补助金的补偿金以及补偿金差额。另，刘兵的社会保险缴纳是在其工资发放之前，因此公司无法确定刘兵以后的工资会发放多少。因此，瓯海建筑公司既然已经按照规定为刘兵缴纳了社会保险费，就无需承担伤残补助金的补偿金以及补偿金的差额。
瓯海建筑公司上诉称：一审认定刘兵的护理期为60天过长，关于护理费的计算标准也是错误的。是否需要护理是根据《企业职工工伤保险试行办法》的规定予以确定的。本案中，根据刘兵出院记录中载明的情况，其完全能够自理，而不需要护理，况且，刘兵在一审中也没有举证证明其护理期限，故刘兵的护理期应为30天。至于护理费的计算标准，按照《工伤保险条例》第34条的规定，其护理费应该按照上一年度当地平均工资的30%计算，即为48372÷12×30%=1209.3元。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，依法改判支持上诉人的上诉请求。
针对瓯海建筑公司的上诉，刘兵答辩称：一、刘兵受伤后，是由其妻子护理的，护理期限实际上并不止刘兵主张的4个月，实际时间更长；二、瓯海建筑公司所提到的护理标准，是针对伤残等级确定以后而定的护理费标准，刘兵主张的是伤残等级确定之前的护理费，因此不应该适用《工伤保险待遇》第三十四条的相关规定。
当事人在二审审理期间均未提供新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，关于护理期限的问题，一审综合考虑刘兵的年龄、受伤及治疗情况等各种因素，认定刘兵出院后的护理期限为30日，并无不当。刘兵主张其出院后的护理期限应为三个月，但其没有提供充足的证据予以证明，故对其该项主张不予支持。而瓯海建筑公司主张刘兵的护理期限应该为30天，亦缺乏相应的依据，故其该项上诉理由亦不能成立。关于护理费的计算标准问题，一审认定刘兵住院期间的护理费参照2014年浙江省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资标准计算，而出院后的护理费则参照2014年浙江省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资标准计算，并无不当。至于瓯海建筑公司主张护理费按照上一年度当地平均工资标准的30%计算，没有事实和法律依据，对其该项主张不予支持。关于停工留薪期工资福利待遇的问题，鉴于刘兵的工资是根据工程进度安排以其具体的工作量计算确定的，其每月实发的工资并不固定，一审据此认定刘兵的停工留薪期工资福利待遇参照2014年浙江省全社会单位在岗职工月平均工资标准计算，处理系妥当的。关于瓯海建筑公司是否应当支付一次性伤残补助金差额的问题，被上诉人刘兵系架子工，如上所述，其工资是依据工程进度安排的工作量予以确定的，故其每月实发的工资并不固定；而瓯海建筑公司也已经按照《温州市建筑施工企业农民工参加工伤保险实施意见》的规定为刘兵缴纳了社保费用，故一审认定瓯海建筑公司已按照政府有关规定为刘兵办理了社会保险，该认定并无不当。至于刘兵主张应认定其在事故发生前的实发工资为“本人工资”的问题，根据《工伤保险条例》的规定，“本人工资”是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资，故其该项主张没有法律依据，不予支持。既然瓯海建筑公司已经履行了依法缴纳社保的义务，根据《中华人民共和国社会保险法》及《工伤保险条例》的相关规定，一次性伤残补助金应由工伤保险基金予以支付。因此，刘兵主张瓯海建筑公司支付一次性伤残补助金差额，缺乏相应的依据，本院不予支持。综上，上诉人刘兵和瓯海建筑公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘兵、温州市瓯海建筑工程公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 厉 伟
审 判 员 吴跃玲
代理审判员 潘文舒
二〇一六年一月十九日
代书 记员 刘颖颖