江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终2391号
上诉人（原审被告）：贵州道桥土木工程有限公司，住所地贵州省遵义市道真仡佬族苗族自治县玉溪镇高原大道。
法定代表人：韩国建，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王彬彬，贵州群众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姜国国，男，1986年8月18日出生，汉族，住贵州省赫章县。
委托诉讼代理人：孔凡健，江苏非圆律师事务所律师。
上诉人贵州道桥土木工程有限公司因与被上诉人姜国国劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2017）苏0302民初3104号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人贵州道桥土木工程有限公司的委托诉讼代理人王彬彬，被上诉人姜国国的委托诉讼代理人孔凡健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贵州道桥土木工程有限公司上诉请求：撤销原判，裁定驳回起诉。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间签订有真实、合法、有效的《工伤理赔协议书》，且上诉人已支付了相应的赔偿款。义务已履行完毕，双方不存在任何法律关系。被上诉人在未撤销、未司法确认双方签订的协议无效的情形下，应受《工伤理赔协议书》内容约束，因此，被上诉人向法院提起诉讼，违反了“一事不再理”原则，一审法院作出判决，属于适用法律错误。2、在被上诉人没有提供证据证明其6000元工资的情况下，盲目采信被上诉人所陈述的6000元工资标准，违反“谁主张，谁举证”原则。3、在没有做停工留薪期鉴定的情况下，法院判决12个月停工留薪期工资没有依据。
被上诉人姜国国答辩称：一审法院认定事实、适用法律正确，上诉人与被上诉人虽然就工伤达成了赔偿协议，但是根据相关法律规定，在没有进行劳动仲裁的情况下，双方达成的协议应该对差额部分予以补偿。请求依法驳回上诉人的上诉请求。
姜国国向一审法院提出诉讼请求：1、解除姜国国与贵州道桥土木工程有限公司之间的劳动关系；2、贵州道桥土木工程有限公司支付一次性伤残补助金66000元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、停工留薪期工资90000元、护理费18000元、住院伙食补助费875元、鉴定费200元及检查费514元。
一审法院认定事实：自2015年10月起，姜国国在贵州道桥土木工程有限公司从事架子工的工作，但贵州道桥土木工程有限公司未给姜国国缴纳工伤保险。2016年1月22日11时20分左右，姜国国在贵州道桥土木工程有限公司承建的徐州市三环北路高架桥三区拆除钢管架时，从脚手架上坠落摔伤。同日，姜国国被送往徐州仁慈医院救治，经诊断为：1、特指单个手指部分或完全切断（右环指）；2、尺骨骨折（右尺骨鹰嘴粉碎性骨折）；3、肋骨骨折（右侧第9-12肋骨）；4、液气胸（右侧）；5、腰椎骨折（L1椎体）；6、胸椎骨折（T12右侧横突、T10椎体）；7、指骨骨折（右小指）。同日，该院对姜国国进行臂丛麻醉+基础麻醉后，行右环指清创再植术。2016年2月4日，该院对姜国国进行臂丛麻醉+基础麻醉后，行右肘关节骨折（尺骨鹰嘴）切开复位内固定术。2016年4月28日，姜国国因伤情好转出院。2016年11月26日，姜国国又前往许昌仁和骨科医院住院治疗，经诊断为：右尺骨鹰嘴骨折术后。2016年11月28日，该院对姜国国进行臂丛麻醉后，行右尺骨鹰嘴骨折术后切开内固定取出术。2016年12月7日，姜国国因伤情好转出院。2017年1月20日，徐州市人力资源和社会保障局作出徐人社认字[2016]第1924号认定工伤决定书，认定姜国国受到的事故伤害为工伤。2017年4月28日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通[2017]第201703225号劳动能力鉴定结论通知书，认定姜国国的工伤构成八级伤残，无生活自理障碍；且姜国国为此支付鉴定费200元、检查费514元。2017年8月3日，姜国国将贵州道桥土木工程有限公司列为被申请人，向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2017年8月10日，徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会以申请人递交的申请材料不具备《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十八条第二款第（三）项规定的受理条件为由作出不予受理的决定。此后，姜国国在法定期限内提起诉讼。
另查明，徐州市人力资源和社会保障局于2017年2月6日通过EMS的方式向贵州道桥土木工程有限公司邮寄了徐人社认字[2016]第1924号认定工伤决定书，且贵州道桥土木工程有限公司于2017年2月10日签收该邮件。此外，姜国国在2017年9月12日的庭前会议中向贵州道桥土木工程有限公司出示了徐劳工鉴通[2017]第201703225号劳动能力鉴定结论通知书，对此，贵州道桥土木工程有限公司抗辩未收到该劳动能力鉴定结论通知书，但截至法庭辩论终结之日（即2018年1月10日），贵州道桥土木工程有限公司也未向徐州市劳动能力鉴定委员会申请复核鉴定。
再查明，2017年1月17日，贵州医科大学法医司法鉴定中心根据姜国国的申请作出法医临床鉴定意见书，认定姜国国因外伤致全身多发性损伤构成八级伤残。2017年2月2日，贵州道桥土木工程有限公司（甲方）与姜国国（乙方）签订《工伤理赔协议书》，其内容为：“2016年1月22日，乙方姜国国在甲方承建的徐州市北三环高架桥项目工地施工时不慎从高空坠落受伤，当急送徐州市仁慈医院急诊并住院治疗，诊断为：（1）特指单个手指部分或完全切除（右环指）；（2）指骨骨折（右小指）；(3)尺骨骨折（右尺骨鹰嘴粉碎性骨折）；（4）肋骨骨折。入院时间（2016年1月22日至2016年4月28日），期间治疗费用等甲方已经全部支付，就赔偿问题现双方在平等自愿的基础上达成如下工伤理赔协议：一、乙方自愿要求甲方就此事进行一次性解决处理。甲方一次性支付乙方：一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金、停工留薪期工资、停工留薪期护理、后续医疗费用、评残相关费用、交通、食宿费用等所有费用共计人民币大写：伍万元整，小写：￥50000.00元，并当日支付。二、乙方与甲方之间的劳动关系终止。三、乙方今后不得再以此次受伤为由向甲方或人民法院追索任何费用。四、本协议书一式二份，经双方签字后即具有法律效力。”此后，贵州道桥土木工程有限公司向姜国国支付了50000元，姜国国亦向贵州道桥土木工程有限公司出具了收据。
还查明，姜国国与贵州道桥土木工程有限公司均确认双方之间的劳动关系于2017年2月2日解除。
一审法院认为：对于工伤认定及承担工伤保险责任单位的认定，系社会保险行政部门的行政职能，如不服社会保险行政部门作出的相关决定，应在法定期限内申请行政复议或提出行政诉讼。就本案而言，徐州市人力资源和社会保障局已认定姜国国受到的事故伤害为工伤，且承担工伤保险责任单位系贵州道桥土木工程有限公司。对此，贵州道桥土木工程有限公司既未在法定期限内申请行政复议，也未在法定期限内提出行政诉讼，徐州市人力资源和社会保障局作出的该决定已经生效，而本案系人民法院受理的民事案件中的工伤保险待遇纠纷，故对贵州道桥土木工程有限公司的相关抗辩不予理涉。对于劳动能力鉴定结论，即便贵州道桥土木工程有限公司存有异议，也因贵州道桥土木工程有限公司未在规定的期限内向徐州市劳动能力鉴定委员会申请复核鉴定，而对其相关抗辩亦不予理涉。鉴于双方之间的劳动关系于2017年2月2日解除，姜国国应依法获得一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等相应的赔偿。而贵州道桥土木工程有限公司未依法给姜国国缴纳工伤保险，故姜国国应享有的各项工伤待遇均应由贵州道桥土木工程有限公司承担。
劳动者受到工伤后，用人单位与劳动者虽然达成赔偿协议，但该赔偿协议是在劳动者未经劳动行政部门认定工伤和未经劳动能力鉴定委员会评定伤残等级的情形下签订的，且劳动者实际所获补偿明显低于法定工伤保险待遇标准的，用人单位应向劳动者支付双方达成的协议中低于法定工伤保险待遇的差额部分。就本案而言，姜国国与贵州道桥土木工程有限公司就工伤待遇的赔付问题于2017年2月2日签订了《工伤理赔协议书》，达成该协议的日期虽晚于徐州市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书之日，但早于徐州市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论通知书的之日，且《工伤理赔协议书》所载的赔付金额远低于法定工伤待遇标准，故贵州道桥土木工程有限公司应当向姜国国支付低于法定工伤保险待遇的差额部分。对此，贵州道桥土木工程有限公司抗辩姜国国与其签订《工伤理赔协议书》前，贵州医科大学法医司法鉴定中心已经根据姜国国的申请作出了法医临床鉴定意见书，认定姜国国的伤情构成八级伤残，姜国国对于相关情况已经充分知晓。但贵州医科大学法医司法鉴定中心不具有进行劳动能力鉴定的职能，劳动能力鉴定应由劳动能力鉴定委员会负责，贵州医科大学法医司法鉴定中心对于姜国国的伤情作出该鉴定意见书不能作为核定姜国国的各项工伤保险待遇的依据。因此，对于贵州道桥土木工程有限公司的上述抗辩不予采信。
对于姜国国依法应享有的各项工伤待遇核定如下：
关于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为八级的，一次性伤残补助金标准为11个月的本人工资。鉴于姜国国的伤情构成八级伤残，故应当按照11个月的本人工资计算一次性伤残补助金。而根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，上述本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，且本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。就本案而言，贵州道桥土木工程有限公司未给姜国国缴纳工伤保险，且姜国国伤前在贵州道桥土木工程有限公司处工工作时间未满12个月，故按照姜国国伤前的月平均工资计算一次性伤残补助金。对此，姜国国主张其伤前月平工资标准为6000元，而贵州道桥土木工程有限公司认为其伤前月平均工资约为3000元。虽然双方均未能提供证据证实各自主张，但姜国国作为劳动者在工作过程中留存或现阶段收集相关证据受其客观条件限制，而劳动报酬的核定与支付均由作为用人单位的贵州道桥土木工程有限公司所掌控，故贵州道桥土木工程有限公司对此负有举证证明责任。故，在贵州道桥土木工程有限公司未能举证证明姜国国的伤前工资情况下，对于姜国国主张其伤前月平均工资为6000元予以采信。综上，贵州道桥土木工程有限公司应向姜国国支付一次性伤残补助金为66000元。
关于一次性工伤医疗补助金，根据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条规定，职工因工致残被鉴定为八级伤残，按照《工伤保险条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，工伤保险基金支付的一次性工伤医疗补助金的基准标准为80000元。而贵州道桥土木工程有限公司作为用人单位并未依法给姜国国缴纳工伤保险，应由贵州道桥土木工程有限公司支付一次性工伤医疗补助金。现姜国国的工伤构成八级伤残，且姜国国已与贵州道桥土木工程有限公司解除劳动关系，故贵州道桥土木工程有限公司应向姜国国支付一次性工伤医疗补助金80000元。
关于一次性伤残就业补助金，根据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条规定，职工因工伤致残被鉴定为八级伤残，按照《工伤保险条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，用人单位支付的一次性伤残就业补助金的基准标准为35000元。现姜国国的工伤构成八级伤残，且姜国国已与贵州道桥土木工程有限公司解除劳动关系，故贵州道桥土木工程有限公司应向姜国国支付一次性伤残就业补助金35000元。
关于停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。因此，根据姜国国在事故中所受伤害、治疗情况、恢复情况、劳动能力鉴定的情况，确认姜国国的停工留薪期为12个月；结合姜国国伤前工资的认定情况，贵州道桥土木工程有限公司应向姜国国支付停工留薪期工资72000元。
关于护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责；根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。根据姜国国先后两次住院治疗情况以及徐州市劳动能力鉴定委员会已经确认姜国国无需生活护理的情况，确认姜国国的护理期间为108天(即两次住院治疗期间)。参照一般护工的护理标准为50元/天，贵州道桥土木工程有限公司应向姜国国支付护理费5400元。
关于住院伙食补助费，根据《工伤保险条例》第三十条的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，由工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。鉴于姜国国先后两次住院共计108天，且贵州道桥土木工程有限公司未给姜国国缴纳工伤保险的情况，依据上述法律规定同时参照相关规定，确认住院伙食补费为2160元。现姜国国仅要求贵州道桥土木工程有限公司支付住院伙食补助费875元，予以支持。
关于鉴定及检查费，根据江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十一条的规定，劳动能力鉴定费以及鉴定过程中符合工伤保险有关规定的医疗检查费，工伤职工参加工伤保险的，由工伤保险基金支付；工伤职工未参加工伤保险的，由用人单位承担。因此，姜国国为进行劳动能力鉴定所支出的鉴定费200元、检查费514元应由贵州道桥土木工程有限公司承担。
因此，确认贵州道桥土木工程有限公司应向姜国国支付各项工伤待遇如下：一次性伤残补助金为66000元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金为35000元、停工留薪期工资72000元、护理费5400元、住院伙食补费875元、鉴定费200元、检查费514元，合计259989元；扣除贵州道桥土木工程有限公司已经向姜国国支付的50000元后，贵州道桥土木工程有限公司仍应向姜国国支付各项工伤待遇209989元。
综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《江苏省实施<工伤保险条例>办法》（江苏省人民政府令第103号）第二十一条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、姜国国与贵州道桥土木工程有限公司之间的劳动关系于2017年2月2日解除；二、贵州道桥土木工程有限公司于判决生效后十日内向姜国国支付各项工伤保险待遇209989元；三、驳回姜国国的其他诉讼请求。
二审中，当事人均未提交新证据。
二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。
本院认为，通过双方诉辩，本案争议焦点为：1、上诉人与被上诉人签订的《工伤理赔协议书》效力如何认定；2、被上诉人工资标准如何认定；3、上诉人应否向被上诉人支付停工留薪期工资。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：
关于上诉人与被上诉人签订的《工伤理赔协议书》效力如何认定的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定：劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。上诉人与被上诉人虽然签订了《工伤理赔协议书》，但该协议确定的因工伤产生的赔偿款总额仅为50000元。根据一审计算结果，被上诉人依法应当得到的工伤保险待遇合计为259989元。《工伤理赔协议书》上的数额与被上诉人应得的数额相差超过200000元，存在显失公平的情形。现被上诉人就工伤赔偿数额提起诉讼，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定，上诉人与被上诉人签订的《工伤理赔协议书》应予撤销。因此，一审法院判令上诉人向被上诉人支付双方协议低于工伤待遇标准的差额部分209989元，并无不当，予以维持。
关于被上诉人工资标准如何认定的问题。上诉人辩称被上诉人的工资标准为每月3000元，但其作为用人单位，拒不提供其向被上诉人发放工资的相关手续或其他证明工资数额的证据。一审根据被上诉人陈述，按照月工资6000元作为计算被上诉人各项费用的工资标准，符合证据认定规则。
关于上诉人应否向被上诉人支付停工留薪期工资的问题。被上诉人2016年1月22日受伤，住院治疗至2016年4月28日，后于2016年11月28日再次住院，行右尺骨鹰嘴骨折术后切开内固定取出术。在被上诉人接受工伤治疗期间，上诉人应当向被上诉人支付停工留薪期工资。
综上，贵州道桥土木工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 张 伟
审判员 史善军
审判员 李 琳
二〇一八年五月八日
书记员 侯梦池