江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣11民终1083号
上诉人(原审被告)：毛美枝，女，1954年1月11日出生，汉族，江西省万年县人，退休干部，住江西省万年县，
委托代理人：饶玉香，江西万年红律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：余子兵，男，1952年2月10日出生，汉族，江西省万年县人，退休干部，住江西省万年县，
委托代理人：饶玉香，江西万年红律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐月汉，男，1966年10月12日出生，汉族，江西省万年县人，经商，住江西省万年县，
委托代理人：汪志雄，江西万年红律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：杨长美，男，1957年9月9日出生，汉族，江西省万年县人，经商，住江西省万年县，
上诉人毛美枝、余子兵因与被上诉人徐月汉、杨长美抵押合同纠纷一案不服江西省万年县人民法院（2016）赣1129民初1394号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭，因双方当事人未提出新的事实、证据和理由，合议庭决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人毛美枝、余子兵共同的上诉请求为：要求撤销原审判决，确认本案抵押担保合同无效。事实和理由：1、为被上诉人徐月汉抵押担保不是上诉人所愿，事先事后不知情。2014年9月9日，本案借款人杨长美找到上诉人，要求借房产证抵押到邮政银行贷款，并写了份《承诺书》给上诉人。上诉人同意了，9月10日并与杨长美一起到万年县行政服务大厅登记了《房屋登记申请表》。杨长美讲待他与邮政银行讲好，就签订保证合同。于是，上诉人就将房产证和《房屋登记申请表》给了杨长美，回家等通知，但一直未等到通知。直至2014年12月份，自称徐斌的人打电话给上诉人，他讲借款人杨长美因涉嫌非法集资被公安立案，上诉人的房产抵押担保是为其借给杨长美120万元担保。这使上诉人愕然，因为上诉人根本不认识此人和被上诉人徐月汉，更没有听杨长美讲房屋抵押是为徐月汉担保。于是，上诉人到公安机关报案，并找到杨长美责问此事，杨长美则讲：“当时借房产证抵押确实不是为此笔借款，是为到邮政银行贷款，借徐月汉的钱我是以华兴学校担保，此借款我一定尽快想办法还，不会给你们造成麻烦。”所以，为被上诉人抵押担保不是上诉人所愿，事前事后不知情。2、房屋抵押担保合同无效。前面已述，本案债务人杨长美事先与上诉人讲好是到万年邮政银行贷款，要求上诉人提供抵押担保，有其“承诺书”和其他证明材料为证。可后来的事实是杨长美向徐月汉借款，并以上诉人提供的抵押物为担保。这一事实杨长美事先并未告知上诉人。在办理抵押登记手续时，杨长美和徐月汉都未如实告知上诉人。事后，杨长美和徐月汉也没有及时告知上诉人。这是明显的串通骗取上诉人担保的行为。根据《中华人民共和国民法通则》第三条和第三十条的规定，主合同的当事人双方串通骗取保证人担保的，抵押担保合同无效。因此，本案中上诉人的担保不是自愿的，应认定为担保行为无效。
被上诉人徐月汉口头答辩如下，一审法院认定事实清楚、适用法律准确，应予维持。具体理由如下：1、借款合同合法有效，有借据和汇款凭证为据，且杨长美对借款事实也无异议；2、徐月汉与上诉人之间的抵押合同也是有效的。双方到房管部门办理了抵押登记手续；3、在借款合同和抵押合同均有效并办理了抵押登记手续的情况下，被上诉人徐月汉有权要求对抵押财产的变价或拍卖款享有优先受偿权。
被上诉人杨长美未予答辩。
徐月汉向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告毛美枝、余子兵应承担担保人责任，立即归还借款本金人民币壹佰贰拾万元及逾期利息（自2014年10月10日起按年息6%计算至款清之日止）；2、原告有权申请对被告毛美枝、余子兵所有的位于陈营镇的房产［房产证：万房权证陈营字第××号；土地证：万国用（2011）第140号］进行拍卖、变卖等方式依法变价，原告对变价后所得款项在借款本息范围内优先受偿；3、本案受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年9月10日，杨长美因经营周转资金需要，向原告徐月汉借款120万元，并向原告出具借据一份，该借据载明：今借到徐月汉（身份证号）人民币壹佰贰拾万元整，暂借壹个月，今借人杨长美，担保单位万年县华兴学校，2014年9月10日。另该借据上盖有万年县华兴学校公章。同日，被告毛美枝、余子兵同意以其名下坐落于万××县××施家村的房地产［房产证：万房权证陈营字第××号；土地证：万国用（2011）第140号］为杨长美的前述借款提供抵押担保。原告徐月汉和被告毛美枝、余子兵于当日签订了《房地产抵押权设定合同书》和《房产抵押借款合同》，合同约定：抵押人为毛美枝、余子兵，抵押权人为徐月汉；被担保主债权数额120万元，债务履行期限为2014年9月10日至2014年10月10日止；如债务履行期限到期，债务人没有将债务清偿完毕，抵押权将继续发生法律效力；担保范围为实现债权的所有费用。同日，徐月汉和毛美枝、余子兵办理了抵押登记，徐月汉持有万年房他证陈营字第××号房屋他项权证原件，该他项权证载明：房屋他项权利人为徐月汉、房屋所有权人为毛美枝和余子兵、房屋所有权证号为7326、房屋坐落于万年县陈营镇珠山村委会施家村、他项权利种类为一般抵押权、债权数额为120万元。次日，原告徐月汉通过徐斌以银行汇款方式向杨长美支付了120万元借款。该借款到期后，杨长美未按约定返还借款，原告遂于2015年5月11日以杨长美拒不偿还借款为由向该院提起诉讼，要求杨长美立即偿还借款，毛美枝、余子兵履行担保责任。原审法院于2015年9月22日作出（2015）万民二初字第124号民事裁定，以杨长美涉嫌非法吸收公众存款罪已被公安机关立案侦查，杨长美有经济犯罪嫌疑为由，裁定驳回原告徐月汉的起诉。2016年2月23日，原告徐月汉向原审法院提起本案诉讼。
一审法院认为，本案争议焦点为：1、杨长美是本案被告还是第三人。本案原告起诉的案由为抵押合同纠纷而非民间借贷纠纷，本案原告徐月汉选择了就物的担保实现债权而向法院起诉，未要求杨长美返还借款，杨长美不是本案适格被告。但为查明本案事实，杨长美可以作为本案第三人参加诉讼，故将杨长美变更为本案的第三人。2、徐月汉与杨长美之间的借款合同是否有效。被告杨长美向原告徐月汉借款120万元，有借款人杨长美出具的借款借据、出借人徐月汉提供的银行汇款凭证为证，被告杨长美对此亦予以认可，系双方真实意思表示，该借款合同已生效。3、徐月汉与毛美枝、余子兵之间的抵押合同是否有效。原告徐月汉和被告毛美枝、余子兵签订抵押权设定合同后，到相关部门办理了抵押登记，该抵押合同已生效。被告主张其向徐月汉提供担保并非其真实意思表示，抵押合同无效，但被告在借款合同、抵押权设定合同及抵押申请书上签名、捺印，且将身份证复印件和房产证提交给办证部门，其作为具有完全民事行为能力的成年人，应当清楚在上述材料上签字、捺印的法律后果。且被告在知悉其房产抵押给徐月汉后，并未向有关部门主张权利，被告亦未提出相反证据足以推翻他项权证，故被告的上述辩解意见缺乏事实与法律依据，不予采纳。4、抵押权是否形成，抵押人是否应当承担抵押担保责任。徐月汉提交的他项权证可以证明其和毛美枝、余子兵就房屋所有权证号为7326、房屋坐落于万年县陈营镇珠山村委会施家村的房地产进行了抵押登记，并登记债权数额为120万元，故在杨长美未按期偿还借款的情况下，抵押人毛美枝、余子兵应承担担保责任，徐月汉有权对抵押的毛美枝、余子兵所有的财产享有优先受偿权。故原告有权对被告毛美枝、余子兵所有的位于陈营镇的房产［房产证：万房权证陈营字第××号；土地证：万国用（2011）第140号］进行拍卖、变卖等方式依法变价，原告对变价后所得款项在借款本息范围内优先受偿的诉请于法有据，原审法院予以支持。但原告第一项诉请中请求判令被告立即归还借款本金120万元及逾期利息，于法无据，不予支持。5、是否应承担逾期利息。涉案借款虽未约定利息，但借款人杨长美未按照约定的期限返还借款，原告主张逾期还款利息符合法律规定。徐月汉与毛美枝、余子兵订立的抵押合同担保范围为实现债权的所有费用，应包括逾期还款利息，抵押人毛美枝、余子兵对此亦应承担担保责任。原告主张按年息6%计算逾期利息，符合最高院关于审理民间借贷案件司法解释的相关规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十六条、第五十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、原告徐月汉有权对被告毛美枝、余子兵拥有的坐落于万××县××施家村的房地产［房产证：万房权证陈营字第××号；土地证：万国用（2011）第140号］拍卖或变卖的所得价款，在借款本金120万元及逾期还款利息（按本金120万元、年利率6%计算，自2014年10月10日算至实际还款日止）的范围内优先受偿。二、驳回原告徐月汉的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理查明，二审法院查明的事实与一审认定的一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，关于本案抵押合同是否成立并生效的问题。经查，2014年9月10日，两上诉人亲自到万年县房地产管理局就涉案房屋的抵押问题填写了《房屋登记申请书》，并签订了《房产抵押借款合同》和《房地产抵押权设定合同书》，前述申请书和合同书中均明确记载了债权人和抵押权人为徐月汉、债务人为杨长美、抵押人为毛美枝与余子兵，其中抵押财产所担保的债权数额为120万元。在签订前述抵押合同的当日即办理了涉案房产的抵押登记手续。被上诉人徐月汉在取得房屋他项权证后，于次日即2014年9月11日向被上诉人杨长美履行了120万元的支付义务。现两上诉人上诉主张抵押担保并非其真实意愿，其签订合同和办理抵押登记手续时并不知道债权人是徐月汉，且相关合同上债权人和抵押权人处也均是空白的，但两上诉人就此并未提供任何证据予以证实。对此本院认为，两上诉人作为完全民事行为能力人，其在房管部门签订抵押合同并办理抵押登记手续时是知道或者应当知道其进行上述行为所应当承担的法律责任的。因此，本案抵押合同应属合法有效，对双方当事人具备法律约束力。在被上诉人杨长美未按时还款后，两上诉人应当按照合同约定承担相应的法律责任。关于被上诉人徐月汉与被上诉人杨长美之间是否存在恶意串通骗取两上诉人进行抵押担保的问题，两上诉人并未提供充分证据证明徐月汉与杨长美之间存在恶意串通行为，在主合同有效的情况下，两上诉人应当承担相应的抵押担保责任。因此，原审法院认定本案抵押合同成立并生效，抵押权已经形成，该认定并无不当。
综上所述，上诉人毛美枝、余子兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15,600元，由上诉人毛美枝、余子兵共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 赖 晓
审判员 李少琴
审判员 徐志锋
二〇一七年九月十九日
书记员 戴诗宁