广东省徐闻县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0825民初569号
原告：李学升，男，1952年10月4日出生，汉族，住徐闻县。
委托诉讼代理人：李智葵，男，1978年10月5日出生，汉族，住徐闻县。原告系父子关系。
委托诉讼代理人：麦浪，徐闻县法律援助处律师。
被告：徐闻县第一建筑工程总公司，住所地：徐闻县东平一路。
法定代表人：邓堪芳，总经理。
被告：唐文善，男，1957年12月16日出生，汉族，住徐闻县。
被告：冯大福，男，1993年4月2日出生，汉族，住徐闻县。
委托诉讼代理人：陆金良，广东朝鸿律师事务所律师。
被告：徐闻县南山镇四塘小学，住所地：徐闻县南山镇。
法定代表人：王时何，校长。
委托诉讼代理人：黄茂发，广东金本色律师事务所律师。
原告李学升诉被告徐闻县第一建筑工程总公司（简称徐闻第一工程公司）、唐文善、冯大福、徐闻县南山镇四塘小学（简称四塘小学）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年5月17日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月23日和2017年1月5日两次公开开庭进行了审理。原告李学升的委托诉讼代理人李智葵、麦浪，被告徐闻第一工程公司的法定代表人邓堪芳、被告唐文善、被告冯大福及其委托诉讼代理人陆金良、被告四塘小学的法定代表人王时何的委托诉讼代理人黄茂发均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李学升诉称，2015年6月18日，被告唐文善、冯大福挂靠徐闻第一工程公司与四塘小学签订《南山镇四塘小学教学楼修缮工程施工合同》，为四塘小学教学楼修缮工程，包括更换原木窗框上的花镜玻璃为平镜玻璃等项目。2015年7月15日，四塘小学便以学校名义雇佣原告和陈相林一起修理木窗框，至2015年8月15日完工，学校也付清工程款。尔后，被告唐文善、冯大福便对原告与陈相林提出：由其提供平镜玻璃，雇佣原告及陈相林将原木窗框上的花镜玻璃拆下更换为平镜玻璃，原告与陈相林表示同意。2015年8月31日上午11时许，原告在该校二楼走廊上用一张桌子垫脚更换木窗框玻璃镜时，因一块玻璃脱落，导致其从桌子上跌倒在走廊地板上。事故发生后，原告被送至徐闻县人民医院住院，经诊断：左腿多处骨折等，用去医疗费3827.45元。同年9月7日，原告因伤情严重转到佛山市中医院住院手术治疗，住院至2015年9月29日出院，用去医疗费104539.77元。同年10月22日，经徐闻县南山镇人民调解委员会第二次调解，冯大福同意赔偿50000元，四塘小学同意赔偿40000元。由于给付时间无法统一，故未能达成调解协议。随后，四塘小学赔偿了20000元，而被告唐文善、冯大福至今分文未赔。原告的具体损失：1、医疗费108367.22元；2、误工费24000（100元×240天）；3、护理费4500元（150元/天×30天）；4、住院伙食补助3000元（100元/天×30天）；5、交通费6000元；6、异地治疗及护理人员住宿费7480元（340元/天×22天）；7、精神抚慰金10000元；8、营养费10000元；9、后期拆除钢板的医疗、护理、伙食等费用30000元（以司法鉴定为准）。共计203347.22元，除去四塘小学赔偿的20000元。现请求：判令四被告连带赔偿原告损失183347.22元；本案诉讼费由被告承担。
原告在举证期限内向本院提供如下证据：
1、身份证、户口本，证明原、被告的身份情况；
2、四塘小学教学楼修缮工程施工合同，证明被告唐文善、冯大福挂靠徐闻第一工程公司与四塘小学签订工程施工合同；
3、诊断证明书、住院证明书、医疗费收据，证明原告住院治疗情况与伤情；
4、人民调解记录、人民调解终结书，证明经南山镇人民调委会调解，冯大福同意向原告赔偿50000元，四塘小学校长同意赔偿40000元，后因给付时间无法统一，最后未能达成调解协议；
5、发票、进账单，证明被告唐文善、冯大福挂靠徐闻第一工程公司与四塘小学签订《南山镇四塘小学教学楼修缮工程施工合同》，负责南山镇四塘小学教学楼修缮工程。
6、鉴定费发票，证明鉴定费2600元。
7、每日清单，证明原告在徐闻县人民医院住院及佛山市中医院住院的明细清单（当庭提交）。
以上证据均为复印件。
原告李学升申请本院委托鉴定的证据：
广东中博法医临床司法鉴定所作出粤中博司鉴所[2016]临鉴字第548号《司法鉴定意见书》，证明评定被鉴定人李学升用于拆除左胫骨骨折钢板内固定物的后续治疗费用为20000元整，住院时间约需20天。
该证据为原件。
被告徐闻第一工程公司辩称，2015年6月，四塘小学将教学楼修缮工程承包给唐文善，因唐文善没有施工资质，其挂靠在本公司，上交工程管理费，所承包的工程以包工包料、自负盈亏的方式由唐文善进行施工。唐文善不是本公司职工，李学升和唐文善与本公司概无发生任何劳务关系，请法院公正判决。
被告徐闻第一工程公司在举证期限内没有提供证据。
被告唐文善辩称，1、被告唐文善与原告李学升没有发生任何法律关系。本案中，被告唐文善系被告一建公司委托参与管理涉案工程的人员，该涉诉部分工作系四塘小学交给原告李学升施工的，原告李学升与四塘小学是承揽合同关系。2、原告李学升没有任何施工资质，加上已满63周岁，自身存在重大过错。综上，请法院驳回原告李学升的诉讼请求。
被告唐文善在举证期限内没有提供证据。
被告冯大褔辩称，1、本案应属承揽合同纠纷，而不是提供劳务纠纷。四塘小学因修缮教学楼，将该校更换玻璃项目交给李学升与陈相林两人，并要求两人按量按时完成工作，从内容看，完全符合承揽合同要件，因此，本案应是承揽合同纠纷。2、原告李学升的伤害与被告冯大福无关。(1)冯大福与四塘小学签订的工程施工日期是2015年6月20日至8月10日，但李学升受伤的日期是8月31日，显然，李学升不是在施工期限内受到伤害。(2)李学升诉称自2015年7月15日学校雇佣其为学校修理窗框，退一步来说，本案是提供劳务纠纷，原告也是学校所雇佣，与冯大福无关。至于李学升称学校是雇佣其修理窗框，但从施工图纸说明内容来看，当时只有更换玻璃这项内容，并没有修理窗框这项内容，所以，应是学校雇佣李学升更换该校玻璃，且学校也承认这个事实，因此，李学升的伤害应由学校承担。3、关于赔偿费用问题。李学升受伤在徐闻县人民医院治疗后，医院建议李学升到上级医院治疗，但没有指定李学升到佛山市医院治疗，是其擅自到佛山市医院治疗，且增加的交通费及住宿费明显不合理，而李学升主张的治疗费用没有提供每日费用清单，无法确认其治疗费用的具体项目及金额的真实性。对其主张的费用意见如下：(1)医疗费没有提供每日费用清单，无法确认其金额的合法性；(2)原告已63岁属退休年龄，不应计算误工费；(3)护理费应以每天80元计算；(4)伙食费按每天100元计算；(5)交通费应按湛江地区标准计算；(6)不存在护理人住宿费项目；(7)原告不构成伤残不存在精神赔偿；(8)原告已康复不存在营养费问题；(9)后期治疗费以司法鉴定为准。4、关于责任问题。李学升已63岁高龄，根据鉴定结论记载内容，李学升双股骨5年前曾做过置换手术，但李学升仍从事高危工作，而且又没相关从业资质，对事故发生也应承担一定的责任。综上，请法院驳回李学升的诉讼请求。
被告冯大褔在举证期限内没有提供证据。
被告四塘小学辩称，1、教学楼的修缮工程已经承包给被告徐闻第一工程公司，尔后，其又将该工程转包给被告冯大褔、唐文善，两被告再将门窗部分转包给原告及陈相林。徐闻第一工程公司具有资质承接该工程，至于工程中的纠纷与四塘小学无关。应由徐闻第一工程公司及被告冯大褔、唐文善承担。
被告四塘小学在举证期限内向本院提供的证据：
1、施工合同、施工图，证明其已把更换窗镜的工程承揽给徐闻第一工程公司的事实，原告与四塘小学不存在任何劳务关系，四塘小学不承担任何赔偿责任；
2、发票、进账单，证明四塘小学支付工程款给徐闻第一工程公司的事实；
3、收据，证明李学升和陈相林为四塘小学修理木窗框，四塘小学已付清劳务费，之后与四塘小学不存在其他劳务关系。
经庭审质证，被告徐闻第一工程公司、唐文善对原告提供的上述证据均无异。
被告冯大褔对原告提供的证据1、2，三性无异议。证据3，对真实性无异议，但对医疗费收据证明的内容有异议，没有每日清单。诊断证明并没有注明要原告到佛山治疗，所以原告到佛山治疗是不符合要求的。证据4，该笔录是第二次调解笔录，属于不完全笔录，工程是冯大福承包，该调解是冯大福在不了解的情况下参与的，在了解事实与冯大福无关后，不同意赔偿。证据5、6，无异议。证据7，真实性无异议，但该伤害与冯大福无关。
被告四塘小学对原告提供证据1、2，无异议。证据3，与被告冯大褔的质证意见一致，另外，原告在佛山住院期间，诊断证明书上应写明休息时间及人员护理，故对佛山住院期间的医疗费有异议。证据4，三性均有异议。四塘小学已经赔付了20000元。证据5，三性均无异议，但原告尚有一张发票15000元未提交。证据6，三性均无异议。证据7，无异议。
原告对被告四塘小学提供的证据1，真实性无异议，但对所证明的内容有异议，该工程实际上是承包给唐文善、冯大褔，并不是承揽给徐闻第一工程总公司。证据2，真实性无异议，但认为该证明没有复印完整，实际上该组证据与原告提交的证据5是一致的，该发票的第二面注明该款收款人系唐文善，并不是徐闻县第一建筑总公司。至于四塘小学所提出的15000元，原告并没有收到该款。证据3，真实性无异议，但对所证明的事实有异议。
被告徐闻第一工程公司对被告四塘小学提供的上述证据均无异。
被告唐文善对被告四塘小学提供的上述证据1、2，无异议；对证据3，不清楚。
被告冯大褔对被告四塘小学提供的证据1，真实性无异议，但对证明内容有异议，当时，学校是单独发包给原告的。证据2，均无异议。证据3，三性均有异议。所以该组证据是没有证明效力的。
原告及被告徐闻第一工程公司、唐文善、冯大福、四塘小学对本院委托鉴定的证据：即广东中博法医临床司法鉴定所作出【粤中博司鉴所[2016]临鉴字第548号司法鉴定意见书】质证意见：原告及被告徐闻第一工程公司、唐文善对该鉴定的证据，无异议。
被告冯大福对该鉴定的证据，认为原告伤害与冯大福无关，所以不作质证。被告四塘小学对该鉴定的证据认为，该工程已经承揽给徐闻县第一建筑工程总公司，所发生的纠纷与四塘小学无关。
本院认证：原告及被告四塘小学提供的证据，原告申请委托鉴定的证据，均能够反映案件的基本事实，具备证据的合法性、真实性、关联性，本院予以认定。
经审理查明，2015年6月18日，被告唐文善、冯大福以被告徐闻第一工程公司名义与四塘小学签订《南山镇四塘小学教学楼修缮工程施工合同》为该四塘小学修缮教学楼。合同约定，工程施工期2015年6月28日至2015年8月10日，共计42天（除天气或特殊原因影响外），由被告唐文善、冯大福负责修缮，包括更换原木窗框上的花镜玻璃为平镜玻璃等项目。2015年7月15日，四塘小学雇佣原告及陈相林修理木窗框，至同年8月15日完工，学校并付清原告及陈相林的工钱。2015年8月16日，被告唐文善、冯大福向原告与陈相林提出，其提供平镜玻璃，雇佣原告及陈相林为四塘小学（教学楼木窗）更换平镜玻璃（即将原木窗框上的花镜玻璃拆下更换为平镜玻璃），原告与陈相林表示同意。同年8月31日11时许，原告在四塘小学（教学楼）二楼的走廊上用学生课桌垫脚更换窗玻璃镜时，因不慎造成一块玻璃脱落，导致其所站立的课桌不稳致使从课桌上跌倒在走廊地板上。事故发生后，原告被送至徐闻县人民医院住院，经诊断：左腿多处骨折等，用去医院医疗费3827.45元。同年9月7日，原告因伤势严重转到佛山市中医院住院手术治疗，经诊断为：1、左胫骨平台粉碎性骨折，2、左腓骨上端粉碎性骨折，3、左跟骨骨折，4、双髋关节置换术后，5、左距骨颈骨折（无移位）。住院至2015年9月29日出院，用去医院医疗费104539.77元。2015年10月22日，经徐闻县南山镇人民调解委员会第二次调解，被告冯大福同意赔偿50000元，四塘小学同意赔偿40000元。后因赔偿款给付时间无法统一，致调解未能达成协议。尔后，原告多次向被告催促赔偿，四塘小学赔付了20000元，而被告唐文善、冯大福至今分文未赔。2016年5月17日，原告向本院提起诉讼。本案在审理期间，原告李学升申请本院委托对其后期拆除钢板的医疗费用及住院天数进行鉴定。2016年10月21日，广东中博法医临床司法鉴定所根据本院的委托，作出粤中博司鉴所[2016]临鉴字第548号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：评定被鉴定人李学升用于拆除左胫骨骨折钢板内固定物的后续治疗费用为20000元整，住院时间约需20天。
再查明，原告李学升系农业人口。至发生纠纷时，其已满63周岁,此前曾因双股骨头坏死行双髓关节置换术。被告唐文善、冯大福无具备工程施工资质。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议焦点：一、当事人各方责任问题。二、原告的各项损失如何计算的问题。
一、当事人各方责任问题。本案中，被告唐文善、冯大福在承揽四塘小学教学楼修缮工程后，便雇佣原告及陈相林为四塘小学（教学楼木窗）更换平镜玻璃（即将原木窗框上的花镜玻璃拆下换为平镜玻璃），双方形成雇佣关系，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的民事责任。”，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”、第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，原告在从事雇佣活动过程中未尽安全注意义务跌倒致伤，本身具有过错，且原告跌倒致伤时已满63周岁，此前曾因双股骨头坏死行双髓关节置换术，不宜从事从事高危作业，故在本次纠纷中应承担30%责任。被告唐文善、冯大福挂靠在被告徐闻第一工程公司，以公司名义与四塘小学签订《南山镇四塘小学教学楼修缮工程施工合同》，为该四塘小学修缮教学楼。双方之间是承揽合同关系。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释〉》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，四塘小学在选任没有施工资质的唐文善、冯大福有过失，而唐文善、冯大福作为雇主没有尽到安全保护职责，应承担主要责任，即42%的责任；四塘小学承担28%的责任；被告徐闻第一工程公司明知道唐文善、冯大褔无具备工程施工资质，仍同意唐文善、冯大褔以其名义与四塘小学签订《南山镇四塘小学教学楼修缮工程施工合同》，为该四塘小学修缮教学楼，由此产生的法律后，理应由被挂靠企业承担。故其应对唐文善、冯大褔负连带赔偿责任。
二、原告的各项损失如何计算的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一款、第十九条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第三十五条，参照广东省高级人民法院《关于印发<广东省2016年度人身损害赔偿计算标准>的通知》之规定，确定原告的各项损失如下：1、108367.22元（其中：徐闻县人民医院医疗费3827.45元，佛山市中医院医疗费104539.77元）；有医疗机构收费票据佐证,故应予认定；2、住院伙食补助费。原告主张住院伙食补助费100元/天计算，从2015年8月31日起至2015年9月30日止住院治疗共计30天，故住院伙食补助费为3000元（100元/天×30天），符合法律规定，予以支持；3、误工费24000元欠妥，原告已年满63周岁，其主张缺乏事实和法律依据，故本院不予支持；4、护理费。原告主张以150元/天/人计过高，与当地护工每天工资标准不符，可按100元/天/人计，故护理费为100元/天×30天×1人3000元，超出部分1500元(45003000)不予支持；5、营养费10000元。没有医疗机构的诊断证明需加强营养，其主张不予支持；6、交通费6000元不妥，没有合法票据，但确存在这一事实，根据实际情况，本院核定给付交通费4000元，超出部分2000元(60004000)不予支持；7、异地治疗及护理人员住宿费7480元（340元×22天），没有提供异地治疗及护理人员住宿费的合法票据，故本院不予支持；8、精神抚慰金10000元不妥。原告损伤未构成残疾，故其主张精神抚慰金不予支持；9、后期拆除钢板的医疗、护理、伙食等费用30000元不妥；该项请求有鉴定机构的《司法鉴定意见书》，即李学升用于拆除左胫骨骨折钢板内固定物的后续治疗费用为20000元，故应认定后续治疗费为20000元及司法鉴定费2600元，对护理、伙食等费用原告可待实际发生后再处理。
综上,原告的各项损失为：医疗费为108367.22元、护理费为3000元、住院伙食补助费3000元、交通费4000元、9、后期拆除钢板的医疗费20000元及司法鉴定费2600元，以上共计140967.22元。对原告的各项损失按照各方当事人的责任分担，原告李学升自负30%即140967.22元×30%=42290.17元；被告唐文善、冯大福负担42%即140967.22元×42%=59206.23元；被告四塘小学负担28%即140967.22元×28%=39470.82元，减去四塘小学已赔偿原告的损失20000元，被告四塘小学实应赔偿19470.82元(39470.82元20000元)；
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告唐文善、冯大福应赔偿原告李学升的各项损失共计59206.23元。
二、被告徐闻县南山镇四塘小学赔偿原告李学升的各项损失共计19470.82元。
三、被告徐闻县第一建筑工程总公司对被告唐文善、冯大福应赔偿原告李学升的各项损失共计59206.23元负连带赔偿责任。
四、驳回原告李学升的其他诉讼请求。
上述第一、二项判决，限在本判决发生法律效力后十五日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1417元，由原告负担808元、被告唐文善、冯大福负担493元、徐闻县南山镇四塘小学负担116元（原告已垫付1417元）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湛江市中级人民法院。
审 判 长 陈 华
审 判 员 符立兴
人民陪审员 邹鸿清
二〇一七年一月十九日
书 记 员 郑竣方
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国民法通则》
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的民事责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。