北京市第一中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）一中民（商）终字第07558号
上诉人（原审原告）武汉易讯通信息工程有限公司，住所地武汉市江岸区佳园小区10栋1层11-2室商铺。
法定代表人陶明，总经理。
委托代理人刘晓，男，1982年1月1日出生。
被上诉人（原审被告）赛门铁克软件（北京）有限公司，住所地北京市海淀区中关村东路1号院1号楼创新大厦B座601室。
法定代表人唐纳德?詹姆斯?拉思（DONALDJAMESRATH），董事长。
委托代理人吴凡，北京市中伦律师事务所律师。
委托代理人黄兴宇，男。
被上诉人（原审被告）赛门铁克软件（北京）有限公司上海分公司，住所地上海市静安区南京西路1168号3701室。
负责人唐纳德?詹姆斯?拉思（DONALDJAMESRATH），董事长。
委托代理人吴凡，北京市中伦律师事务所律师。
委托代理人黄兴宇，男。
上诉人武汉易讯通信息工程有限公司（以下简称易讯通公司）因与被上诉人赛门铁克软件（北京）有限公司（以下简称赛门铁克公司）、赛门铁克软件（北京）有限公司上海分公司（以下简称上海分公司）委托合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第10470号驳回起诉的民事裁定书，向本院提起上诉。本院于2015年8月26日受理后，依法组成由法官胡嘉荣担任审判长，法官高春乾、范琳参加的合议庭对本案进行审理。本案现已审理完毕。
易讯通公司在一审中起诉称：上海分公司系赛门铁克公司设立的分公司。2011年10月至2013年4月，上海分公司聘任张波担任其市场客户经理，负责中部地区的市场开发。在此期间，张波为了完成业绩，在与新余市人民医院初步洽谈后，即要求易讯通公司作为中间商以新余市人民医院为最终客户向赛门铁克公司总代理神州数码（中国）有限公司采购赛门铁克软件。2012年6月27日，易讯通公司与神州数码（中国）有限公司签订了《合同书》，约定易讯通公司向神州数码（中国）有限公司采购总价为59140元的软件。合同签订后，神州数码（中国）有限公司将软件发给了易讯通公司。事实上，新余人民医院并没有采购赛门铁克软件的意愿，致使易讯通公司收到软件后无法交付给新余市人民医院，也无法向神州数码（中国）有限公司支付货款。此外，张波还接手了武汉市东西湖区人民医院IT建设项目。该项目初步确认后，张波为了完成业绩即提前要求易讯通公司作为中间商以武汉市东西湖区人民医院为最终用户向赛门铁克公司总代理神州数码（中国）有限公司采购赛门铁克软件。2012年7月13日，易讯通公司与神州数码（中国）有限公司签订了《销售合同》，约定易讯通公司向神州数码（中国）有限公司采购总价为281920元的软件。合同签订后，易讯通公司向神州数码（中国）有限公司支付了30％预付款84576元，神州数码（中国）有限公司即将软件发给了易讯通公司。后武汉市东西湖区人民医院IT建设项目一直未选择张波推荐的赛门铁克软件，致使易讯通公司收到软件后无法交付给武汉市东西湖区人民医院，也无法向神州数码（中国）有限公司支付货款。2013年3月21日，神州数码（中国）有限公司向武汉市武昌区人民法院提起诉讼，要求易讯通公司向其支付上述两批货款及违约金。该案审理中，易讯通公司向神州数码（中国）有限公司支付了货款65000元。2013年7月29日，该院作出（2013）鄂武昌民商初字第00207号民事调解书，由易讯通公司于2013年8月31日前向神州数码（中国）有限公司支付货款191484元及违约金10000元。因易讯通公司无力履行，武汉市武昌区人民法院向原告发出执行通知，要求易讯通公司支付货款191484元、违约金30000元、案件受理费2873.5元、保全费2020元、执行费3296元。目前该院已将上述款项强制执行完毕。综上所述，上海分公司系赛门铁克公司设立的分公司。张波作为上海分公司的市场客户经理，要求易讯通公司与神州数码（中国）有限公司签订合同采购赛门铁克公司软件，其行为属代表上海分公司的职务行为，故上海分公司与易讯通公司之间形成委托关系。因上海分公司与新余市人民医院及武汉市东西湖区人民医院均未达成购买软件的合意，致使易讯通公司在收到软件后，无法将软件交付给新余市人民医院及武汉市东西湖区人民医院，故由此引发的全部责任应由赛门铁克公司和上海分公司承担。为此，易讯通公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，诉至法院。诉讼请求：1、请求赛门铁克公司和上海分公司赔偿易讯通公司损失共计379249.5元（包括易讯通公司向神州数码（中国）有限公司支付的货款341060元、违约金30000元，案件受理费2873.5元、保全费2020元、执行费3296元）。2、本案诉讼费用由赛门铁克公司和上海分公司承担。
赛门铁克公司和上海分公司在一审中共同答辩称：易讯通公司所述的基本事实是虚假的，张波没有让易讯通公司去采购相关软件，张波向公司陈述是易讯通公司自行向最终用户洽谈并采购，易讯通公司自己的最终用户和神州数码公司去签订独立的销售合同，不存在张波或赛门铁克公司和上海分公司让易讯通公司去采购，按照赛门铁克公司和上海分公司的销售模式，张波不会要求易讯通公司去采购相关软件，赛门铁克公司和上海分公司只与神州数码之间发生关系，神州数码作为总经销商再将产品分销给分销商，分销商再将产品销售给最终用户，赛门铁克公司和上海分公司与易讯通公司之间不可能发生任何的直接接触或法律关系，即使易讯通公司有证据证明张波当时确实指令过他们从事过某种行为，那也是张波自己的行为，与赛门铁克公司和上海分公司无关，不构成表见代理，对赛门铁克公司和上海分公司不发生法律效力，赛门铁克公司和上海分公司与易讯通公司没有委托合同关系，就算张波有这样的行为也只是提供了这种缔约信息，不存在赛门铁克公司和上海分公司委托易讯通公司去做什么事情，即使存在所谓的张波委托易讯通公司去从事某种行为，这是张波和易讯通公司之间恶意串通的行为，损害的是赛门铁克公司和上海分公司的权益，易讯通公司在起诉中要求的损失与证据和事实不符，是其自身原因导致损失扩大。即便易讯通公司真的因为所谓的委托关系遭受了损失本案也已经超过了诉讼时效。
一审法院裁定认为：当事人对自己的主张有责任提供证据。本案中，双方争议的焦点系双方是否存在委托合同关系，即张波的行为能否导致赛门铁克公司和上海分公司与易讯通公司之间成立委托合同关系。对此，该院分析如下：首先，虽然张波为上海分公司的工作人员，但很显然，其并非赛门铁克公司或上海分公司的法定代表人，在此情况下，张波要代表赛门铁克公司或上海分公司作出意思表示就应当取得赛门铁克公司或上海分公司的授权，但在本案中，易讯通公司并未就张波要求其与案外人订立合同时取得赛门铁克公司或上海分公司的授权向本院提交相应证据；同时，张波本人出庭作证时亦明确表示，其并没有代表赛门铁克公司或上海分公司订立合同的权限。在此情况下，张波的前述行为不能视为赛门铁克公司或上海分公司的行为。其次，张波作证时亦明确表示，其没有向易讯通公司声称自己拥有代表赛门铁克公司或上海分公司订立合同的权限，易讯通公司亦未就其相信张波拥有上述权限的依据向本院提交相应证据，故张波的上述行为亦不构成表见代理。综合以上两点，张波未取得赛门铁克公司或上海分公司的授权，易讯通公司亦没有理由相信张波取得了上述授权，在此情况下，易讯通公司称张波的行为系代表赛门铁克公司或上海分公司的主张，缺乏事实和法律依据，该院不予采信。其基于此主张与赛门铁克公司或上海分公司之间存在委托合同的主张，亦缺乏事实和法律依据，该院不予采信。经该院询问，易讯通公司仍坚持认为双方系委托合同关系并坚持其相应主张，其起诉属于事实理由不明确，依法应予驳回。
另需说明的是，易讯通公司明确表示，其在向案外人购买相关产品后，按照正常流程，由其自己与中标商或最终最终用户订立合同，将相应产品销售给中标商或最终用户。其该陈述与其主张的委托合同的法律特点亦不相符。
关于双方当事人的其他诉辩主张，法院并非忽视或默认，法院认为，双方的其他诉辩主张并不影响本院依据前述分析依法对本案作出裁判，故对双方的其他诉辩主张在此不再赘述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，裁定：驳回易讯通公司的起诉。
易迅通公司不服一审法院上述民事裁定，向本院提起上诉。主要上诉理由是：一、一审法院遗漏上诉人提交的重要证据，否认被上诉人客户经理张波的行为是代表被上诉人，是完全错误的。一审中上诉人提交了张波向刘晓发送的电子邮件证据，充分说明了张波作为被上诉人的客户经理，要求上诉人提前向被上诉人的总代理采购软件，系职务行为。张波以被上诉人办公邮箱向上诉人发送邮件且无被上诉人特别说明其无权代表被上诉人委托采购软件的情况下，上诉人完全有理由相信，张波已取得被上诉人授权，张波的行为构成表见代理，其行为系代表被上诉人的行为，上诉人与被上诉人之间形成委托合同关系。二、一审法院认为上诉人与中标商或最终用户订立合同与委托合同法律特点不符，亦完全错误。张波代表被上诉人委托上诉人向被上诉人的总代理下单采购软件，交付最终用户。即使最终上诉人以自己名义与最终用户签订合同交付软件也未违反委托合同的规定。上诉请求：1、撤销一审裁定；2、改判被上诉人向上诉人赔偿各项损失共计379249.5元；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
赛门铁克公司和上海分公司未向本院提交书面答辩意见，其口头答辩称：本案不构成表见代理。上诉人认为构成表见代理的证据就是张波的证言和电子邮件。事实上一审没有忽略电子邮件，赛门铁克公司和上海分公司也发表了质证意见，电子邮件是复印件，没有原件，不能证明是张波发给对方的。关于表见代理，合同法中有明确规定，本案不构成表见代理。一审法院认定不属于委托合同是正确的，本案中自始至终都是上诉人自己与其他公司订立合同，收取货款，并没有说把钱打入赛门铁克公司和上海分公司，再由赛门铁克公司和上海分公司支付给其报酬，根本不符合委托合同的特点。
本院认为：本案争议的焦点为双方当事人之间是否成立委托合同关系。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，易迅通公司以委托合同纠纷起诉，应当举证证明其与赛门铁克公司和上海分公司之间存在委托合同关系。
《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”易讯通公司认为张波向其发送邮件,指示采购软件,构成表见代理,在易讯通公司与赛门铁克公司之间形成委托合同关系。对此上诉理由，本院不予支持，理由如下：
首先，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条，适用表见代理的前提是行为人与相对人之间已经形成合同关系，因表见代理规则的适用，而使得合同权利义务直接约束被代理人。具体到本案中，易讯通公司应当举证证明其与张波之间已经成立委托合同关系。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条第一款规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案中，易迅通公司提交的张波的电子邮件为打印件，且无正文，无法判断该邮件即是双方关于委托事项的约定，赛门铁克公司对此证据的真实性亦不予认可。张波的证言没有其他直接证据佐证，其中亦未明确指示易迅通公司采购软件的数量、金额、完成时限、报酬和费用数额、支付条件及双方的其他权利义务等内容。
其次，易迅通公司未能举证证明张波的行为构成表见代理。易讯通公司应当举证证明张波存在有权代理的客观表象形式要素，而且还应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。张波系上海分公司的市场销售经理，并非公司的负责人，其行为不能当然视为公司行为。在一审庭审中，张波陈述其并没有代表赛门铁克公司签订合同的权利，之所以找到易迅通公司，是因为其与易迅通公司的股东刘晓之前认识，易迅通公司是赛门铁克公司的代理商。故此，易迅通公司应当知晓张波的职权范围，其上诉称有理由相信张波具有代理权的理由，本院不予采信。
再次，易迅通公司称其与赛门铁克公司之间成立委托合同关系，亦与事实与法律不符。按照正常的交易流程，易迅通公司向赛门铁克公司的总代理神州数码（中国）有限公司购买产品后，由易讯通公司与中标商或最终用户签订合同，将产品销售给中标商或最终用户获取利润，易讯通公司是为自己的利益签订合同，并非是处理赛门铁克公司的事务。如果易讯通公司与赛门铁克公司之间形成委托合同关系，则会出现赛门铁克公司通过其总代理神州数码（中国）有限公司将软件售出，又通过易迅通公司买回，与正常交易流程不符。
综上，易讯通公司的上诉请求，无事实及法律依据，不应支持。一审裁定处理结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡嘉荣
代理审判员 高春乾
代理审判员 范 琳
二〇一五年九月十八日
书 记 员 赵 彤