云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云28民终296号
上诉人（原审被告）：王长明，男，汉族，身份证住址云南省景洪市，现住云南省景洪市，
委托诉讼代理人：李荣仙，云南世达律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：封阳韶，男，汉族，身份证住址湖南省蓝山县，现住景洪市，
委托诉讼代理人：叶薇，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告：董泰良，男，汉族，身份证住址云南省景洪市。
上诉人王长明因与被上诉人封阳韶、原审被告董泰良建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省景洪市人民法院（2015）景民二初字第2336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人王长明及其委托诉讼代理人李荣仙、被上诉人封阳韶的委托诉讼代理人叶薇到庭参加诉讼，原审被告董泰良经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王长明上诉请求：一、判决撤销景洪市人民法院（2015)景民二初字第2336号民事判决第一项由上诉人向被上诉人支付工程欠款19万元，改判上诉人王长明不承担工程款支付义务；维持判决第二项。二、由被上诉人封阳韶负担一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审判决事实不清，证据不充分，导致判决错误。1.一审法院对上诉人与被告董泰良签订的《工程承包合同》是否无效未予评判，系审判程序违法。2.上诉人对原审被告董泰良向被上诉人出具的《欠条》三性均不认可的情况下，一审法院未明示上诉人是否请求对《欠条》上董泰良签名捺印进行司法鉴定，即认为是董泰良签名捺印缺乏事实依据，判决由上诉人支付被上诉人工程款19万元事实不清。二、一审法院对被上诉人要求上诉人在欠付工程款范围内承担给付责任的诉请予以支持无事实依据，导致判决错误。上诉人与董泰良对工程量及工程造价未进行过结算，上诉人二审请求对董泰良实际施工的工程造价进行司法鉴定，才能证实上诉人是否应在欠付董泰良工程款范围内承担给付被上诉人工程款责任，因司法解释第二十六条规定是发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而且只在欠付劳务费或者农民工工资时才适用该规定，本案“欠条”中明确是工程款，不是农民工工资或者劳务费。三、结算冲抵是合法的，没有侵犯封阳韶的合法权利。上诉人与董泰良是合同相对人，根据两人当初的口头约定：董泰良先帮王长明建四栋中的两栋大棚就进行结算。如若已抵扣完欠王长明的款项，王长明有权利决定后期工程是否由董泰良继续施工；并且冲抵是在景洪市人民法院的组织下进行的，在裁定的当天上诉人与董泰良进行了结算，结算单也明确了工程范围、工程款支付抵扣方式。我国的现行法律没有禁止发包人与承包人之间工程款和其他债务进行抵扣的规定；现行法律也没有规定工程款的抵扣必须经分包人的同意。四、李汉应是本案的被告。在封阳韶提交的“欠条”中明确李汉是担保人，就应该承担担保义务。为此请求二审法院对本案发回重审或直接改判支持上诉人的上诉请求。
封阳韶辩称，一、原审被告董泰良欠付被上诉人封阳韶19万元工程款这一事实上诉人并未提交证据予以反驳，且上诉人亦未提交相关证据证实其已向被上诉人封阳韶付清过工程款。上诉人与原审被告董泰良之间私下对工程结算后以借款冲抵工程款的行为，并以此来逃避承担支付工程款的责任，上诉人主张其未欠原审被告董泰良工程款不应承担欠付工程款的法律责任，该主张于法无据。庭审中上诉人也承认了被上诉人去找过其请求支付工程款这一事实，因此，上诉人对被上诉人是其工程的实际施工人这一事实系明知的。上诉人在明知被上诉人封阳韶系实际施工人的情况下，未通知被上诉人封阳韶而直接与原审被告董泰良私下进行结算，并约定以借款冲抵工程款的这一行为，充分说明了上诉人逃避应由其承担董泰良欠付工程款责任的事实。上诉人与原审被告董泰良协商用工程款冲抵借款的行为对被上诉人封阳韶不具有约束力，不能影响被上诉人根据法律规定主张其工程款的权利。二、李汉虽在《欠条》上以担保人身份签字，但结合本案事实可知，该欠条的工程款并不属于民间借贷性质的借款，而属于建设工程施工合同纠纷中的工程款，作为两个不同的法律关系，无论从法理上还是程序上，李汉都不应作为当事人在二审中参与进来。综上，恳请二审法庭结合本案事实以及相关证据，依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原审判决。
封阳韶向一审法院起诉请求：1.董泰良向封阳韶支付拖欠的工程款19万元及利息；2.董泰良支付该欠款自2014年5月1日起至起诉之日(2015年11月10日)止利息，按约定月利率3%计；3.王长明在欠付工程价款范围内对封阳韶承担连带支付责任。
一审法院认定事实:2013年8月14日，王长明作为发包方（合同甲方）与董泰良作为承包方（合同乙方）签订《工程承包合同》，主要约定内容如下：工程名称是大棚，工程地点是景洪市曼回索，承包方式是包工包料，工程范围是大棚彩钢瓦、大棚地坪扩周边水沟按实际工程量结算价款。签订合同后乙方进场施工，共四栋厂房，分两次拨款，建成两栋双方结算付清款，再建另两栋。工程完工双方结算付清余款，扣除1万元作为质量保证金，一年内付清。此工程完工10天内验收，超过15天未验收，自动视为合格。合同签订后，董泰良将其中的部分工程分包给封阳韶施工。在施工过程中，封阳韶以借款的形式向王长明借支了部分款项。2014年1月24日，董泰良向封阳韶出具了工程款的欠条：欠封阳韶做德馨家具厂彩钢瓦工程款19万元，定于2014年4月30日付清。如果未结清按每月利息3%计算结清为止。
一审法院认为，该案的主要争议焦点是王长明是否应该承担付款责任。董泰良以出具欠条的形式与封阳韶就工程价款作了结算，董泰良应该按其在欠条中承诺的金额日期支付工程欠款及利息，故对封阳韶要求董泰良支付工程欠款19万元及利息的诉请予以支持。
关于王长明是否应该承担付款责任的问题。王长明辩称，其与董泰良签订的《工程承包合同》系无效合同、不受法律保护，封阳韶与董泰良存在恶意串通企图虚假诉讼损害其利益。王长明的上述辩称理由不能成立，理由如下：1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》的第二条:“建设施工合同无效，但建设工程验收合格，承办人请求参照合同约定支付工程价格的应予支持。”之规定，封阳韶承建的工程现王长明已投入使用，应当视为已验收合格，即封阳韶诉请支付工程价款，于法有据。2、王长明无证据证实封阳韶与董泰良间存在恶意串通企图虚假诉讼损害其利益，根据谁主张谁举证的原则，王长明应对该主张承担举证不能的后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的……，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。王长明作为涉案工程发包人，应该对其是否支付完毕工程价款情况承担举证责任，在王长明未能提供证据证明其向董泰良支付了多少工程款、在董泰良出具欠条后是否向封阳韶支付过工程欠款的情况下，由王长明自行承担举证不能的法律后果，对封阳韶要求王长明在欠付工程款范围内承担给付责任的诉请予以支持，即王长明在19万元的欠款范围内对封阳韶承担支付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、董泰良、王长明于判决生效之日起十日内向封阳韶支付工程欠款19万元。二、董泰良于判决生效之日起十日内向封阳韶支付利息（以19万元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2014年5月1日起至判决确定的履行期届满之日止）。案件受理费5718元，由董泰良、王长明负担。
本院二审期间，上诉人王长明围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王长明提交的证据如下：
1.工程结算单（原件）1份；欲证明工程结算抵扣后不欠工程款。
2.执行裁定书（原件）1份，欲证明王长明不欠工程款是董泰良欠王长明借款及利息。
3.上诉人申请证人王某出庭作证，欲证明王某借钱给封阳韶是属于民间借贷，不同意抵扣工程款，否则就损害了王某的权利。
王某出庭作证称，王某借过7万元钱给封阳韶，有借条，不同意抵扣父亲王长明的工程款，否则就损害了王某的权利。
经质证，被上诉人对证据1的真实性、合法性、关联性不认可，工程结算单中当事人只有王长明及董泰良两人，说明本案中工程结算并未告知封阳韶。也未能证明上诉人如实支付过相关的工程款。证据2，被上诉人认为上诉人王长明与董泰良因民间借贷纠纷，也经景洪市人民法院判决审理，王长明与董泰良达成了执行和解（详见2016云28**执546号执行裁定书），不能说明董泰良向封阳韶支付过本案的工程款19万元。被上诉人对证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可，认为王长明与证人是父子关系，证人证言具有瑕疵性，无法证实王某与封阳韶发生过借款关系。
经质证，上诉人认为借款以一审判决书中的13万为准，王某不同意抵扣其父亲的工程款。
本院认为，证据1、2内容真实、形式合法、与本案有关联，本院予以采信，但证据1、2只能证明王长明与董泰良对工程款进行过结算，并将王长明应付的工程款冲抵了董泰良欠王长明的借款。证据3证人证言，证人与上诉人是父子关系，被上诉人不认可证言内容，证人证言无相关证据印证，证人证言的真实性、关联性不能确定，本院不予采信。
被上诉人封阳韶、原审被告董泰良均没有提交新证据。
经过庭审，本院确认如下事实：2016年9月27日王长明与董泰良进行工程结算并将其欠董泰良的工程款72万元与董泰良欠其的借款80万元进行冲抵，双方并达成了执行和解。
对双方当事人无异议的一审认定的事实，本院予以确认。
综合各方当事人的诉辩主张，本案各方当事人对以下问题存在争议：1.上诉人王长明是否应向被上诉人封阳韶支付工程欠款19万元；2.李汉是否应作为本案的被告参加诉讼。
（一）关于上诉人王长明是否应向被上诉人封阳韶支付工程欠款19万元的问题。
本院认为，首先，因上诉人王长明和董泰良2016年9月27日对董泰良承包的彩钢瓦工程等进行结算的工程款为72万元，上诉人请求对董泰良实际施工的工程造价进行司法鉴定已无必要，可以确认上诉人王长明欠原审被告董泰良工程款72万元。其次，董泰良将承包的彩钢瓦工程分包给封阳韶承建，2014年元月24日董泰良向封阳韶出具欠彩钢瓦工程款19万元的欠条，上诉人王长明请求对《欠条》上董泰良签名捺印进行司法鉴定，认为是董泰良签名捺印缺乏事实依据。因上诉人王长明不是欠条出具人，其也未提交证据证明自己的主张，本院对上诉人的该请求不予准许。第三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的……。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。王长明和董泰良签订的《工程承包合同》约定的承包方式是包工包料，则发包人王长明欠董泰良的工程款72万元中必定包括了实际施工人的劳务费。一审法院向双方当事人送达该案民事判决书的时间是2016年7月8日，二审庭审时王长明也明确表示一审开庭后已看到2014年元月24日董泰良向封阳韶出具欠彩钢瓦工程款19万元的欠条，但王长明却在2016年9月27日与董泰良结算并将欠董泰良的工程款72万元与董泰良欠其的借款80万元进行冲抵，因上诉人与董泰良协商用工程款冲抵借款的行为与上述法律规定相抵触，并且侵犯了被上诉人封阳韶的利益又未得到被上诉人同意，所以上诉人与董泰良协商用工程款冲抵借款的行为对被上诉人封阳韶不具有约束力，不能影响被上诉人根据上述法律规定主张其工程款的权利，所以，上诉人王长明应向被上诉人封阳韶支付工程欠款19万元。
（二）关于李汉是否应作为本案的被告参加诉讼的问题。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，被上诉人封阳韶作为权利人不起诉担保人是放弃民事权利的行为，并未违反法律规定，上诉人认为李汉应作为本案的被告参加诉讼的主张，理由不处分，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉主张理由不充分，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5718元，由上诉人王长明负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨兴胜
审判员 徐艺华
审判员 吕 勇
二〇一七年七月十八日
书记员 刀丽芳