浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终3520号上诉人（原审原告）：华汇建设集团有限公司，住所地浙江省嵊州市三江街道官河南路575号。法定代表人：周健，董事长。委托诉讼代理人：汪文峰，浙江中行律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐林祥，浙江剡城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹庚，男，1967年6月6日出生，汉族，住浙江省嵊州市。被上诉人（原审被告）：袁玲芳，女，1973年4月16日出生，汉族，住浙江省嵊州市。两被上诉人之共同委托诉讼代理人：金满江，浙江三惟律师事务所律师。两被上诉人之共同委托诉讼代理人：文松卉，浙ＸＸ越律师事务所律师。原审第三人：沈火根，男，1963年10月3日出生，汉族，住上海市金山区。上诉人华汇建设集团有限公司（以下简称华汇公司）因与被上诉人曹庚、袁玲芳、原审第三人沈火根企业承包经营合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2016）浙0683民初5169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2017年10月24日、11月16日两次公开开庭审理了本案。上诉人华汇公司的委托诉讼代理人汪文峰、徐林祥，被上诉人曹庚以及两被上诉人之共同委托诉讼代理人金满江、文松卉均到庭参加诉讼，原审第三人沈火根经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人华汇公司上诉请求：撤销一审判决，依法支持上诉人在一审中的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误。一审判决认为按照曹庚的陈述推演本案基本事实认定双方的《内部承包经营合同》已于2015年3月经协商解除具有高度可能性，这是对建筑施工企业内部承包管理的基本特征不了解，加之对一些事实有意无意的进行错误理解、曲解、推测后得出的结论，显然不能成立。1.根据屠来洪的证言可以说明在曹庚萌生不再承包上海第一分公司念头时，屠来洪做过安抚工作，即屠来洪是不同意解除合同的，而一审判决对此证言得出的结论是“这说明曹庚要求解除《内部承包经营合同》并非空穴来风”，一审判决对屠来洪不同意解除合同之目的不予认定。2.屠来洪到上海宣布曹庚任上海分公司经理的时间是2015年4月，并不是与曹庚向朱昌盛移交印章的2015年3月22日同日，故两者之间并无关联性，且曹庚移交的印章并非仅仅是上海第一分公司的印章，当时移交的共有九枚印章，涉及上海第一分公司的印章仅一枚财务专用章，进而将这次印章移交曲解成“为解除合同必须履行的交接手续”，从印章移交的时间、目的来看，与曹庚是否解除合同不相干，更不意味着曹庚对自己承包的公司财务完全失去了管控抓手。3.事实上，上海第一分公司的账册还在曹庚处，曹庚将上海第一分公司财务印章移交给朱昌盛，并不会因此失去对上海第一分公司所拥有的财务权，一是合同有约定，曹庚有正当用印的权利；二是曹庚掌管的U质直到2016年10月17日才被更换，上海彩艳实业有限公司（以下简称上海彩艳公司）的工程款都是曹庚通过其控制的U盾支付的，而一审法院对此未予认定，有失公正。4.对于上海彩艳公司工程的合同印章何时加盖问题与双方是否解除内部承包经营合同并无关联。5.关于2016年1月7日朱昌盛受托在交通银行上海凌北支行开户以及之后在该账户中的资金进出问题。由于曹庚对上海第一分公司管辖下的不在曹庚承包范围内的工程不闻不问，而农业银行管控资金的U盾又掌控在曹庚手上，上诉人另开一个银行账户以维持日常经营。一审判决认定的大额资金付出是属于东明家具停车场改造工程项目的资金，根本与曹庚承接的工程无关，本就无需征得曹庚同意，一审判决由此作出对曹庚有利的解释、推测，属不当。6.一审判决对沈火根私刻印章的分析认定逻辑有误。对于上诉人在《函》中采用“承包人沈火根”的表达方式并不能佐证双方的合同已解除，因上诉人一开始就知道沈火根与曹庚签有协议书，从合同关系上来讲，沈火根是曹庚的下家，是曹庚的合同相对方；而从工程承包的地位上来讲，沈火根是工程的实际施工人，曹庚将上海彩艳公司的工程交由沈火根承包施工；从法律上讲，沈火根的确是上海彩艳公司工程项目的实际承包人。一审判决对诸如沈火根在庭审中的陈述、沈火根在其他案件中的身份、地位的认定，以及对本案其他事实细节认定和分析均有不当之处。被上诉人曹庚、袁玲芳未向本院提交书面答辩状，在庭审中辩称，上诉人的上诉理由均是针对一审法院判决书中法官说理阐述有异议，而非对法院查明的事实有异议，这属于主观范畴，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人要求被上诉人支付117万元的请求权基础不存在。作为本案讼争的117万元是由上诉人支付给上海彩艳公司工程作为民工工资是没有争议的，但从上述款项发生的原因、用途、垫付对象、债权结算等来看，均与被上诉人无关，不存在被上诉人承担上述款项及利息的事实基础，也不存在要求被上诉人承担的合同依据。上海彩艳公司工程是由华汇公司承包，民工工资当然应由华汇公司支付。且从上海彩艳公司工程的车间的招标来看，投标保证金的支付也是由沈火根直接和华汇公司结账，以支票的形式递交给招标人，相关手续均是沈火根作为直接经办人经办，曹庚仅仅是作为上海分公司的经理在内部审批流程表中表示同意。从合同的内部评审来看，上述合同的评审流程中，曹庚的身份也非常明确，与招标过程中的身份一致，是分公司经理。从合同签订的角度来看，与沈火根庭前提交给法庭的书面意见完全一致。从合同履行过程来看，均是指向沈火根，而非曹庚。即使上诉人认为是垫付，垫付的对象是沈火根，而非被上诉人。根据沈火根的书面陈述，沈火根专门为117万元出具了借条，证明117万元已经结算完毕并能够妥善处理。被上诉人不是项目负责人，也不是资金的使用人，更不是工程款项结算后的实际债务人，上诉人要求被上诉人承担没有事实依据。通过一审庭审举证质证，上海第一分公司于2015年2月12日向上诉人缴纳的管理费是40万元，就是对前面所有的管理费进行结算。在开年之后移交了上海第一分公司的印章。因华汇公司的通常做法是在承包合同终止的时候是把财务专用章移交给华汇公司。在2015年2月12日上缴40万元管理费之后，华汇公司从来没有向曹庚催讨过任何的管理费，这个事实侧面也印证了双方的承包合同已经终止。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人沈火根向本院提交书面答辩状称，一、上海彩艳公司的工程系其挂靠华汇公司承接项目和施工，与曹庚无关。具体如下：1.2015年3月初曹庚打电话给我说他已经不承包上海第一分公司，并通知要求终止我和他的协议书，我同意并结算清账款。2.本人为了自行承接业务，华汇公司同意交纳我的养老保险金，于2015年4月办理手续，华汇公司同意本人以华汇公司名义对外承接业务和施工。3.上海彩艳公司的工程合同签订是我跟华汇公司浦东办联系的，并由浦东办开具华汇公司授权书给我，授权本人前去招投标的，这工程管理费也是向我本人收取的。二、关于117万元事宜，此款项本人曾于2016年8月12日向华汇公司借的，并且当时写了二份借条，一份是117万元，另一份是83万元，都是我前妻张忠安作担保的，但华汇公司只借了117万元（是原来垫付人工费的这部分），83万元至今未借给本人。所以117万元借款是本人和华汇公司之间的事，并非属工程借款，更与曹庚无关。华汇公司于2016年8月3日向一审法院起诉请求：1.判令曹庚立即归还华汇公司垫付款1170000元，并赔偿华汇公司该款自2016年7月11日起至清偿日止按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算的利息损失；2.袁玲芳对上述款项承担连带清偿责任。一审法院认定事实：华汇公司与曹庚于2013年6月28日签订了《内部承包经营合同》一份，合同约定：曹庚向华汇公司承包经营其下属的上海第一分公司；承包期限为三年，即自2013年7月1日至2016年6月30日；承包方式：经营上实行独立核算，自负盈亏，按比例向发包人上交承包款后盈余全部归承包者支配，亏损由承包者承担；承包期间所发生的债权由承包者享受，债务由承包者承担，承包者在处理债权债务过程中造成发包人损失，发包人有权向承包者追索；承包人在承接工程的过程中需要在合同、协议等文件资料上加盖发包人公章，应遵守发包人的印章管理规定，如实填写“用章申请表”及报送相关资料交发包方审核备案，发包方如发现承包者用章申请不妥或存在重大风险的有权拒盖。在合同尾部担保人栏上袁玲芳签了名。合同签订后，起初双方一直比较顺利地履行着承包合同。此后，曹庚与沈火根签订了一份《协议书》，双方对共同合作经营上海第一分公司的有关事宜作出了约定。2015年2月12日，上海第一分公司向华汇公司缴纳管理费400000元。2015年3月22日，在魏力群的监督下，曹庚向朱昌盛移交了有关印章，包括周健的私章，华汇公司的开票专用章、上海杨浦分公司章，及相关财务专用章等等。2015年4月12日，华汇公司发布了华汇建设司字[2015]12号任命文件，任命曹庚为上海分公司副经理，具体负责此后新承接的业务工程。2015年3月以前，在华汇公司内部工程审批流程表上，曹庚的签名签在经办人一栏；2015年3月以后，曹庚的签名均签在分公司负责人一栏。2015年5月16日，承包人“华汇建设集团有限公司”与上海彩艳公司签订了《协议书》一份，约定由承包人在枫泾工业区承包上海彩艳公司的车间一、车间二、门卫、室外工程的土建、安装施工工程。施工工程具体负责人是沈火根。协议书中承包人一栏，盖有“华汇建设集团有限公司”公章及“华汇建设集团有限公司上海第一分公司”公章。2016年5-7月间，因沈火根失去联系，工人工资无法兑现，引起大量民工向有关部门投诉。6月15日，华汇公司向曹庚邮寄送达《函》一份，载明：上海彩艳公司等工程建设项目，由于承包人沈火根失联，导致建筑工人向华汇公司主张权利，希望曹庚积极配合，以防止事态进一步扩大。华汇公司于7-8月间为沈火根垫付人工工资1170000元。与该工程有关的文件、资料上，多处加盖了华汇公司或上海第一分公司的印章，华汇公司对这些盖章均有审批、备案，但未找到加盖在承包合同上印章的用印审批单。华汇公司主要负责人周健对该工程签署的审批意见是“本工程请作专题研究后确定，暂缓”。2016年6月，为上海彩艳公司的建设项目，曾经发生多起诉讼。其中，上海枫浦基础工程有限公司作为原告起诉的案件，起初的被告是“华汇建设集团有限公司”及“华汇建设集团有限公司上海第一分公司”，后沈火根以被告身份参加了诉讼，该案最终以调解结案，付款义务人是沈火根，华汇公司及上海第一分公司承担连带清偿责任。该案审理过程中，上海第一分公司曾申请对《压桩工程合同》中加盖的“华汇建设集团有限公司上海第一分公司”印章进行司法鉴定，鉴定结果证明该印章确系伪造印章。另查明：2015年12月29日，上海第一分公司出具“授权书”一份，授权朱昌盛至交通银行上海凌北支行办理银行开户手续。2016年1月7日，凌北支行为华汇公司上海第一分公司开设了310066894018010035623账户，预留印鉴为上海第一分公司的财务专用章和魏力群的私章。2016年1月28日转出799715元、870000元、352368.5元、797916.5元，4月7日转出652700元、798100元、499200元、870000元，4月27日转出1510000元和754000元。一审法院认为，华汇公司与曹庚、袁玲芳于2013年6月28日签订的《内部承包经营合同》，双方意思表示真实，内容不违反有关法律规定，应认定合法有效。本案的争议焦点为《内部承包经营合同》是否已经被双方协商解除。合同法第九十三条第一款规定；当事人协商一致，可以解除合同。曹庚主张《内部承包经营合同》已于2015年3月经协商解除，从那以后不再承包上海第一分公司，因此2015年5月以上海第一分公司名义承接的上海彩艳公司的建设项目同他没有利害关系。在本案审理过程中，根据双方提供的证据，该院充分注意到以下事实：①屠来洪、魏力群的证言；②上海第一分公司于2015年2月12日向华汇公司缴纳管理费400000元；③2015年3月22日有关印章的移交；④2015年4月12日华汇公司的任命文件；⑤第三人沈火根的陈述；⑥2015年3月以后曹庚的工作内容；⑦用印审批单；⑧沈火根私刻上海第一分公司公章；⑨《函》的内容即“承包人沈火根失联”；⑩2015年12月29日在交通银行上海凌北支行开设账户。对以上事实，双方差不多均有不同的解释和理解，下面对双方的解释和理解进行综合分析阐述，以还原本案的基本事实。屠来洪当庭作证时陈述到，因当时公司的财务经理出了点问题，曹庚心里产生了一些想法，因此萌生了不再承包上海第一分公司的念头，屠来洪因此特地到曹庚家里做了安抚工作。这说明曹庚要求解除《内部承包经营合同》并非空穴来风。曹庚陈述总公司领导实际在2015年2月份已经同意解除承包合同，同时要求曹庚与总公司作一结算，曹庚于2015年2月12日向总公司上缴400000元，可以印证曹庚的这一说法，2015年2月12日临近2016年春节，这也符合我国年关结算总账的传统习惯。关于这一节事实按照华汇公司的主张，理解为曹庚上缴2014年的承包款也未尝不可。2015年3月22日总公司派屠来洪等公司领导至上海，口头宣布公司关于人事调整的决定，由曹庚出任上海区域的主要负责人，并让曹庚将有关印章移交给朱昌盛，可以理解为解除承包合同以后所必须履行的交接手续。华汇公司解释：因为总公司派朱昌盛接管上海区域的财务工作，所以将所有印章全部移交给朱昌盛。总公司派朱昌盛接管上海区域的财务工作是事实，但曹庚作为承包人将所有印章全部移交，意味着对自己承包的公司财务完全失去了管控抓手，有些不合情理。2015年4月12日华汇公司的任命文件，任命曹庚为上海区域的主要负责人。华汇公司认为任命曹庚为上海区域的主要负责人与承包上海第一分公司之间并不矛盾。但不矛盾并不意味着合乎情理，一般来说，若曹庚继续承包上海第一分公司，那么在上海第一分公司和上海其他分公司之间，曹庚的工作重心应当是放在上海第一分公司，因为这关系到他的切身利益，作为公司高层是不是应当考虑到曹庚能否尽心尽力地抓好其他分公司的业务。沈火根陈述：上海彩艳公司的建设项目由其本人通过华汇公司独立承包，与曹庚无关，他本人愿意承担所有责任，为涉案工资款他还与总公司办理过结算手续。沈火根是上海彩艳公司建设项目的承包人，本案当事人对此均无异议，因此这一工程是由曹庚承接还是由华汇公司承接，沈火根最有发言权。当然，因为沈火根与曹庚签订过合作协议，两人利益一致，他的陈述证明力不强。2015年3月之后，曹庚的签名均签在部门负责人审批一栏，这说明2015年3月之后曹庚的身份发生了改变，主要负责上海区域新业务的发展，屠来洪、魏力群的证言也证明了这一点。从双方提供的证据看，华汇公司对有关印章的管理比较规范，无论是总公司还是分公司使用印章差不多均需审批。上海彩艳公司建设项目中有关用章的审批，申请人一栏大多是沈火根或其手下的工作人员，曹庚的签字均签在部门负责人一栏。一般理解，若上海第一分公司仍由曹庚承包经营，用印申请人一栏应当有曹庚的签名。证据显示：向上海彩艳公司承包建设工程并于2015年5月16日签订的《协议书》，承包人一栏加盖的是华汇公司和上海第一分公司两枚印章，但在华汇公司提供的几十份用印审批单中，唯独找不到这份《协议书》的用印审批单。华汇公司的内网中记载，该项目的经办人是朱昌盛，项目负责人是沈火根，曹庚是分公司经理，公司主要负责人周健于2015年5月18日签署的意见是“本工程请作专题研究后确定，暂缓”。内部管理非常规范的华汇公司，在这里却让人有些弄不明白：公司主要负责人5月18日没有同意承接该项目，但早在2天前就已经签订了《协议书》，这两枚印章是谁加盖的，按理此时的印章均由朱昌盛保管，项目经办人亦是朱昌盛，因此朱昌盛应当知道这两枚印章由谁加盖，但他当庭作证时却说不清楚，这中间是不是存在一些说不清道不明的东西。曹庚提供的证据28表明：沈火根曾经私刻了一枚“华汇建设集团有限公司上海第一分公司”印章，如果曹庚仍然承包经营上海第一分公司，沈火根完全没有必要私刻公章。《函》的内容在文字采用“承包人沈火根”的表达方式，可以说明华汇公司亦认可沈火根承包上海彩艳公司土建工程的事实。2016年1月7日，朱昌盛受上海第一分公司委托至交通银行上海凌北支行办理开户手续，预留印鉴为上海第一分公司的财务专用章和魏力群的私章，接着凭这预留印鉴有大量资金从这账户中进出。朱昌盛是总公司派驻上海的财务人员，与上海第一分公司没有关系，如果曹庚与总公司的承包合同没有解除，上海第一分公司新开银行账户应当由曹庚出面办理，或者至少应当有曹庚的授权；同时，上海第一分公司大额资金的进出，作为承包人的曹庚对此一无所知，且无法控制，无论怎么看均不合情理。通过上面对一些事实片断的分析阐述，基本上可以得出这样的结论：按照曹庚的陈述推演本案基本事实，很难找出明显破绽，一切都显得顺理成章；而按照华汇公司的解释推演本案基本事实，却存在诸多不合情理之处。相比之下，曹庚主张的事实具有更高的可能性。最高人民法院《关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。反之如果认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。据此，该院确信：《内部承包经营合同》已经被双方协商解除。综上所述，华汇公司在本案中提出的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。第三人沈火根在后面两次开庭中经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据法律规定，本案可以缺席判决。据此，依照最高人民法院《关于适用的解释》第一百零八条第一款、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回华汇公司在本案中提出的全部诉讼请求。案件受理费15434元，保全费5000元，合计20434元，由华汇公司负担。本院二审期间，上诉人华汇公司向本院提交了以下四组证据：证据1，华汇公司（沪）付款凭单九份（复印件），用来证明曹庚在2015年3月份之前系上诉人华汇公司驻沪办事处财务负责人。证据2，移交清单三份（复印件），用来证明办理移交的原因是工作变动，即曹庚不再担任华汇公司上海办事处财务负责人，变由朱昌盛担任，需办理移交。在办理移交时，只是移交了九颗印章，其他都没有移交，华汇公司上海第一分公司的银行支付密码器（U盾）及银行存款、现金均未移交，仍由曹庚操控。证据3，2015年1月-2016年7月间，中国农业银行收付款入账通知书217份（复印件），用来证明在此期间华汇公司上海第一分公司对外付款均由曹庚操控的支付密码（U盾）支付，所支付的款项涉及包括沈火根、董利炎、陶金龙为实施负责人的工程。证据4，2016年10月17日，华汇公司办理上海第一分公司在中国农业银行上海枫泾支行用于银行支付的密码器的相关凭据，用来证明华汇公司直到2016年10月17日才去重新开设、激活了一只K宝（也称U盾）。被上诉人曹庚质证认为，对华汇公司提交的四组证据的真实性都没有异议，但对其关联性和证明目的都有异议。对于证据1，通过该九份付款凭证的时间跨度来看，无法证明其所述的截至2015年3月份曹庚还是财务负责人的事实，时间段不对。且根据付款凭证的记载，曹庚仅是在财务一栏上签字，无法证明其实际系财务负责人的事实。对于证据2，双方确实办过相应的移交手续，三份移交清单仅仅证明曹庚办理过移交，这个与办理上海第一分公司的移交不一样，上海第一分公司交给曹庚的时候仅仅只有印章，没有其他的东西，当时是魏力群，不是曹庚。当时移交的时间与曹庚在一审中所说的移交清单可以相互印证，宣布曹庚任上海办事处的负责人主持工作是3月份，公司文件是4月份出来的。因为担任公司的副总，为了利益上的撇清，当时把其他公司一并移交给朱昌盛，在承包上海第一分公司时只拿到一个财务专用章，所以把财务专用章一并移交，并结清了管理费。所以不能通过该三份移交清单反推上海第一分公司没有移交。对于证据3，华汇公司认为是由曹庚操控的密码器支付，但是从入账通知书中看不到由曹庚操控的依据，所谓支付的款项涉及到沈火根、董利炎、陶金龙的工程，尤其是陶金龙，他是与沈火根发生关系，与上海第一分公司无关。截至2015年12月11日，沈火根还在归还曹庚的借款，如果是由曹庚操控的，不会以这样的方式把款项提取出去，而会考虑用其他的发票来冲，不会在支付凭证上注明归还曹庚借款。所以上述入账凭证无法证明华汇公司所说的由曹庚操控支付密码支付的证明目的。对于证据4，根据其业务凭证，2016年10月17日上面显示主操作员是魏力群，不是曹庚，不能证明他是因为曹庚的原因开设所谓的K宝。既然在2015年2月底进行了财务移交，朱昌盛什么时候去开立公司账户和K宝，是朱昌盛的财务职责，与曹庚是否持有K宝或U盾无关。本院认证认为，对于华汇公司在二审中提交的四组证据，均不属于二审中的新证据，曹庚对其真实性均无异议，故本院对其真实性予以确认，但该四组证据与本案的待证事实均缺乏关联性，并不能达到华汇公司的证明目的。被上诉人曹庚二审庭审时向本院提交了以下二组证据：证据1，录音光盘（光盘号：8、9）及文字整理材料，系曹庚与华汇公司法务部经理高翔于2017年3月18日的谈话录音内容，用来证明华汇公司的代理律师徐林祥教唆华汇公司部分公司人员作伪证进行培训，从而混淆本案承包经营合同已经解除的事实。证据2，录音光盘（光盘号：电）及文字整理材料，系曹庚与华汇公司副总屠来洪于2017年3月19日的谈话录音内容，用来证明华汇公司的代理律师徐林祥教唆华汇公司工作人员作伪证进行培训，从而混淆本案承包经营合同已经解除的事实。上诉人华汇公司质证认为，录音资料是在2017年3月18、19日，即是在一审审理期间就形成，一审法院最后一次开庭是2017年9月份，当时一审法院问过他有没有其他证据，他说没有了。他今天才提供录音证据，不属于新证据，且当庭提交，无法核实录音的真实性，也看不出被上诉人的证明目的。从整理内容上看，是曹庚认为徐林祥在培训教他们赖账，高翔没有说过华汇公司的代理人怎么教唆他们赖账。这些证人都是曹庚要求出庭作证的，华汇公司的代理人只是给他们讲解一下出庭作证的程序，是正常的。从录音资料可以看出，曹庚和高翔之间有非常密切的个人关系。鉴于被上诉人曹庚提交的二组录音光盘资料是当庭提交，法庭责令华汇公司在五个工作日内对真实性向有关当事人予以核实，并提交书面质证意见。嗣后，本院收到二份分别落款为高翔、屠来洪的情况说明，高翔表示对曹庚提交的录音资料的真实性有疑问，屠来洪表示对通话内容记不起来，对涉及相关事实无法判断其真实性。华汇公司对此未提交相关的质证意见。本院认证认为，被上诉人曹庚二审中提交的二组录音证据，形成时间均在一审审理期间，不属二审中的新证据，且庭后经与相关当事人核实，对其真实性均提出异议。该二组录音资料作为证据也属证人证言范畴，理应由证人当庭出证，故本院不予认定。经审理，本院二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为华汇公司的诉讼请求能否予以支持。华汇公司向上海彩艳公司项目工程支付垫付款117万元作为民工工资，双方对此是没有争议的。华汇公司认为是基于与曹庚存在承包经营合同关系，该上海彩艳公司工程是在曹庚承包期间由曹庚承接的项目，故向曹庚主张其垫付款117万元。作为本案原审第三人沈火根在一、二审期间均陈述上海彩艳公司工程项目由其本人通过华汇公司独立承包，与曹庚无关，其本人愿意承担所有责任，为涉案工资款还与华汇公司办理过结算手续。而华汇公司向沈火根出具授权委托书以及为沈火根交纳了养老保险金，其也认可沈火根系实际承包人，相关证据显示上海彩艳公司的工程招投标是华汇公司委托沈火根前去办理，与沈火根的陈述相一致，因此，华汇公司主张系曹庚交由沈火根承包施工，明显与客观事实不符。更何况，根据双方的举证，一审认定双方的《内部承包经营合同》已经协商解除，对此，一审判决已有充分的论述，本院不再赘述。据此，华汇公司并不能证明涉案的上海彩艳公司工程系曹庚承包期间的项目，故所产生的权利义务与曹庚无关，华汇公司向曹庚主张垫付款无事实基础和法律依据。虽然原审第三人沈火根对涉案117万元垫付款予以确认，鉴于华汇公司仅要求曹庚、袁玲芳予以归还，对原审第三人沈火根并未提出诉请，故一审判决驳回华汇公司的诉请，并无不当。综上所述，上诉人华汇公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15434元，由上诉人华汇建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳雪松审判员  彭丽莉审判员  陆卫东二〇一八年一月五日书记员  李佳丽?*MERGEFORMAT?2??*MERGEFORMAT?1?