杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0106民初3016号
原告：张毓平。
委托代理人：赖小俊、张振扬，上海嘉钰律师事务所律师。
被告：杭州游侠客旅行社有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区文三路252号伟星大厦四层。
法定代表人：郑浙明。
委托代理人：傅林放，浙江四海方圆律师事务所律师。
第三人：宜兴市龙池山自行车公园有限公司，住所地江苏省宜兴市张渚镇省庄村。
法定代表人：卢伟仙。
委托代理人：葛明耀，该公司员工。
委托代理人：林莉，江苏圣典（宜兴）律师事务所律师。
张毓平诉被告杭州游侠客旅行社有限公司旅游合同纠纷一案，本院于2016年4月7日立案受理后，依法由审判员朱小琼独任审判。后本院依法追加宜兴市龙池山自行车公园有限公司作为本案第三人参与诉讼，并于2016年6月17日、2016年7月28日两次公开开庭审理了本案。原告张毓平的委托代理人赖小俊。被告的委托代理人傅林放、第三人的委托代理人葛明耀、林莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2014年10月5日下午，原告根据被告的安排，至第三人自行车公园内骑行自行车游玩时，在自行车道上突然出现一辆大型四轮电动车。因自行车刹车失灵，原告避让不及，导致原告摔倒受伤。原告的伤情经鉴定，鉴定意见：原告因外伤致左侧股骨颈骨骨折，经治疗后，遗留左下肢髋关节活动受限，下蹲不能，该损伤被评定为八级伤残，休息期为180日、营养期为90日、护理期为150日。原告认为，原告与被告建立旅游合同关系，被告作为旅游服务提供者应当保障作为消费者原告的人身、财产安全。但被告在原告游园时，并未进行任何安全提醒。故被告应对原告的损失承担赔偿责任。原告为此起诉要求判令：1.被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、律师费、衣物损等共计369912.52元。2.被告承担惩罚性赔偿369912.52元。3.本案诉讼费由被告负担。后原告将诉讼请求变更为：1.被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、律师费、衣物损等共计405400.02元，2.被告承担惩罚性赔偿405400.02元。
被告答辩称：2014年10月5号下午四点左右，被告组织包括原告在内的36名游客到达第三人的自行车公园。在与第三人工作人员联系后，领队带领游客前往取车处，由游客各自直接向第三人领取自行车和头盔等设施，相关费用由游客自行支付给第三人。考虑原告及其丈夫年纪较大，被告的领队特别提醒并要求其乘坐景交车。但原告表示会骑自行车，还鼓励了一开始有犹豫的丈夫一起选择骑车。被告考虑到一同骑车的还有原告的女儿女婿，也就不再阻止。原告出发后约十分钟，领队还在取车点等待其他尚在选车的游客，就看见景区工作人员把受伤的原告背回来了。原告当时表示轻微疼痛，景区医务室检查，初步诊断认为无大碍。当晚七点左右，原告表示很疼，领队当即联系了车辆陪同前往当地医院，经过CT后，诊断为左股骨骨折、胸部软组织挫伤。被告认为，自行车骑行项目系原告自费项目。被告在骑行前已作安全提示。而据原告自述，原告摔倒系因遇到车辆出现紧张所致，故相应责任应由原告自行承担。即使被告需承担责任，被告已为原告等游客担保了人身意外险，原告亦获得了9万余元的保险理赔款项。故被告无需再另行承担赔偿责任。
第三人陈述称：原告所述受伤过程并无证据佐证，不能证明与第三人与有关。事实上，第三人在售票处等多处设置安全告知标志，明确提示55周岁以上人员不得骑行。故原告不顾上述提示骑车导致受伤，第三无责任。
原告提供了以下证据材料：
1.调查笔录，证明原、被告存在合同关系，被告到第三人处进行骑行活动时，被告的导游不清楚第三人处的游园须知，也未对原告尽到安全提示义务。
2.游园须知，证明被告未尽到提示义务及安全说明义务。
3.医疗费发票、医疗费清单、病历卡、出院小结，证明原告因伤治疗情况及费用。
4.司法鉴定意见书，证明原告旅游过称中受伤及伤残等级、三期期限。
5.户口本，证明原告的上海城镇户口。
6.2015年上海的统计公报，证明上海的人均消费支出。
7.2015年浙江的统计公报。证明浙江省的年平均工资。
8.律师费发票，证明原告的律师费损失。
9.核损单，证明事故经过保险公司理赔，医药费为75773.02元。
10.照片七张，证明第三人提供的自行车车道窄，有坡道、转弯，且自行车道内禁止机动车行驶。
11.位置图，证明案涉事故发生的地点大约离入口出发处6公里左右，而不是自行车公司内的金家农舍附近。
上述证据经质证，被告认为，对证据1的真实性无异议，对证明对象有异议，被告事实上对原告进行到了提示义务。对证据2的真实性有异议，不清楚原告从何得知该游园须知。对证据3的真实性无异议，但原告已经获得保险理赔了9万多元，应当扣除。对证据4无异议。证据5系复印件，无法核实。对证据6的真实性无异议，对关联性有异议，相关赔偿不应按照该标准计算。对证据7无异议。对证据8不认可。证据9，对于赔偿2千多元没有异议，其他的不清楚。对证据10、11的真实性有异议，且与本案事故是否有关亦有异议。第三人对证据1的真实性不认可。对证据2-9的真实性无异议，但保险理赔款项应予以扣除。对证据10、11的真实性无异议，但该证据与本案无关。
被告提供了以下证据材料：
1.事故说明，证明事情经过，事故发生主要是原告自己处理不当造成的。
2.第三人出具的证明，证明被告提示了原告可以乘电动车，但第三人对公园内的电动车存在安排不当的事实。
3.照片，证明案涉自行车公园内的自行车道路是平缓的，视眼比较开阔。
4.旅游合同，证明原告与被告存在旅游合同关系，该份合同系被告上海分公司与原告所签。
5.电子保单、理赔计算书，证明原告共花费医疗费75733.02元，保险公司赔偿给原告2898.16元，还赔偿原告9万元意外残疾赔偿金。
6.图片，证明原告发生事故的地点是在桥附近，该桥面道路分机动车道和自行车道，如在该地点出现机动车辆也是正常的，原告系自己处理不当致伤。
被告提供的证据经质证，原告认为，证据1，其中的签字是原告和杨剑所签，但内容均系被告的导游所写。就内容来看，原告是在领队的带领下领取自行车，这个过程中，被告没有对55周岁以上不适合骑车的情况尽到说明和提示义务。对证据2的真实性不认可。对证据3的真实性不认可，照片上可以看出自行车道仅允许自行车骑行，景区交通车属于机动车，在自行车道上行驶会对骑行自行车的游客产生恐慌。原告即是在骑行途经一座桥时，景区交通车从桥上下来，导致原告受惊吓摔倒。证据4，原告系通过网络报名、支付相关款项参与被告组织的旅游的，双方并无签订合同，在旅游过程中，被告要求原告等游客在名单上签字，原告签字并不代表即与被告签订该份书面合同。对证据5的真实性和关联性无异议。对证据6的真实性无异议，但原告受伤地点并不是金家农舍附近。第三人对证据1不认可，其也不清楚。对证据2不认可；对证据3无异议。对证据4无异议。对证据5、6的真实性无异议。
第三人提供了以下证据材料：
1.车辆租赁协议书，证明第三人在提供自行车租赁服务时和承租人签订租赁协议，其中明确提醒骑行人不得超过55周岁。本案中原告事发时67周岁，被告应当知道原告不符合骑行年龄，被告未尽到提醒义务，未能有效防止本案事故发生。
2.宜兴市物价局备案回复表，证明第三人名为自行车公园，但景区内仍有电瓶观光车提供服务。
3.补充说明，证明第三人于2015年5月24日出具的证明系在经办人不知情的情况下所出具。
4.安全告知标志的照片5张，证明第三人在游客骑行前，已在明显部位设置明显告知标志，提醒骑行者注意事项，其中，第7条告知：55周岁以上老人不得骑行。
5.龙池山自行车平面图照片1张，证明第三人经营的公园是指长12公里的骑道，系开放式的道路。
6.骑道禁止机动车的部分警示标志照片2张，证明骑道不允许机动车通行。
7.骑道和村道的照片各一张，骑道指示牌一张，证明骑道和村道从颜色、质感而言有明显区别，作为骑行者，应当保持在骑道上骑行。
8.被告网页截图照片一张，证明至今为止，被告公司网上公布的第三人自行车骑行项目中，仅告知该项目适合人群为5周岁以上，该提示与第三人所提示的不一致。
第三人提供的证据经质证，原告认为，对证据1的真实性无法确认，上面是空白的，原告在租赁车辆的时候，没有签订过协议。对证据2的真实性无异议，但原告无从知晓，这是第三人的内部文件。对证据3的真实性无异议，对内容有异议，根据相应证据来看，当时是第三人工作人员送原告到医务室。对快递单无异议，职务任免通知无异议，但是与本案无关。对证据4，拍摄时间不能代表事发时候已经尽到了提醒义务，且这是滚动显示的，滚动显示不能充分告知游览者。对证据5的真实性无异议，但是可以看出金家农舍在离售票口六公里左右，原告在领了自行车后骑了一段时间后受伤，但受伤地点不是金家农舍。对证据6的真实性无异议，确实有区分的。但是该地方不是原告发生事故的地方。对证据7的真实性无异议。对证据8，原告无异议。
被告对证据1的真实性不予认可，被告并没有收到过或者签订过租赁协议。对证据2的真实性无异议，可以证明第三人提供了观光电瓶车服务，也说明被告安排老人来这里进行游览是没有问题。对证据3的真实性无异议，但是证明目的无法确认。对任职证明，被告无法确认，与本案无关。对证据4-7的真实性无异议，原告及任何游客可以看到警示标志。对证据8的真实性不清楚，但被告尽到了安全告知义务。
本院对证据认证如下：
1、原告提供的证据。对证据1、3-11的真实性予以认定。证据2结合第三人提供的证据4，可以证明案涉自行车公司禁止55周岁以上老人骑行。
2、被告提供的证据。对证据1-3的真实性予以认定。对证据4-6的真实性予以认定，但不能证明原告事发地点。
3、第三人提供的证据。对证据1的真实性予以认定，但不能证明被告与第三人之间签订了该份合同。对证据2、4-7的真实性予以认定。证据3与原告提供的证据2矛盾，而第三人未提供其他有效证据佐证，不予认定。证据8系网页打印件，被告不认可，本院不予认定。
根据当事人的陈述及本院确认的有效证据，本院认定本案事实如下：
2014年10月5日，原告通过网络报名参加被告组织的古镇寻宝、龙池胜地骑行等旅游活动。当日下午到达宜兴龙池山自行车公园内。由被告组织包括原告在内的游客36人至第三人经营的自行车公园内骑行自行车等旅游项目。原告在骑行过程中，原告不慎摔倒导致受伤。后经医院住院8天治疗，共花费医疗费75733.02元。后原告委托上海扬欣健康管理咨询有限公司司法鉴定所对伤情进行鉴定。2015年4月8日，该所出具鉴定意见认定，原告因外伤至左侧股骨颈骨折，经人工髋关节置换术治疗后，遗留左下肢髋关节活动受限，下蹲不能，该损伤评定为八级伤残。酌情给予治疗休息期180日、营养期90日、护理期150日。
另查明，被告为原告等游客在中国太平洋财产保险股份有限公司投保了旅行人身意外伤害保险。原告因本次旅行受伤已获得保险理赔款，其中医疗费赔偿数额为2898.16元。伤残赔偿数额为90000元。
本院认为：原告与被告之间形成的旅游合同关系合法有效。被告作为旅游经营者对包括原告在内的旅游者在旅行过程中的人身、财产负有安全保障义务。现有证据表明，原告系在被告组织至第三人经营的龙池山自行车公园内骑行自行车时不慎摔倒受伤，故被告应对原告的损失承担相应责任。
关于责任比例，应根据原、被告的过错程度予以认定。本案中，第三人在自行车公园入口处等已明确提醒年满55周岁的老人不得骑行。被告作为旅游经营者，与第三人存在合作关系，其对该项注意事项应当是明知的。但其未提供证据证明在骑行前已明确告知原告不得骑行，故其对原告因骑行造成的损害存在一定过错。原告因骑行致伤系事实，但原告并未提供有效证明证明其骑行摔倒系因受景区内电瓶车突然出现导致其惊吓所致，原告对此应承担举证不能的法律后果。且原告作为完全民事行为能力人，其对自身骑自行车的技术水平与骑行经验等应该有一定的认识，对在骑行过程中可能发生的风险应有一定的应急处理能力，因原告处理不当，导致自身损害，其对自己的损害亦应承担相应责任。综合以上因素，本院认为，原告对于自身损害的责任大于被告，本院据此确定原告对其自身损害承担80%的责任，由被告承担其中20%的责任。
关于原告的损害，根据法律规定确定如下：1、医疗费75773.02元；2、住院伙食补助费400元，根据原告住院8天，按50元/天标准计算；3、护理费21255元，根据鉴定意见确定原告因伤需护理150天，按原告主张的2015年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资51719元计算；4、营养费4500元，根据鉴定意见确定原告因伤需护理90天，按每日50元计算；6、残疾赔偿金295568元。根据《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》的规定，原告因伤导致伤残八级，相应残疾赔偿金，按照当地年平均生活费的八倍计算，根据上海市2015年度全市居民人均消费性支出34784元计算8倍为278272元。7、交通费1000元，根据原告住院的实际情况，原告主张该数额基本合理。至于原告主张的衣物损失，依据不足，本院不予支持。原告主张的律师费以及要求被告增加赔偿一倍的损失金额，均缺乏事实与法律依据，本院亦不予支持。关于精神损害抚慰金问题。因原告认为被告未尽到安全保障义务，构成违约，并以违约之诉主张精神损害抚慰金，经本院释明四原告其是否变更为侵权之诉，原告仍坚持按违约之诉主张权利。根据法律规定，原告以违约之诉主张精神损害抚慰金，于法无据，本院不予支持。故原告的损失合计为381200.2元，根据上述确定的责任比例，被告应赔偿原告76240元。
因本案被告已为原告等游客投保了旅行人身意外伤害保险，原告亦因本次事故从中国太平洋财产保险股份有限公司获得保险理赔款，包括医疗费赔偿数额为2898.16元，伤残赔偿数额为90000元。以上理赔数额已超过被告应承担的赔偿款项，故原告要求被告另行再承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回张毓平的其他诉讼请求。
案件受理费减半收取5954元，由张毓平负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行杭州湖滨支行，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审判员 朱小琼
二〇一六年八月六日
书记员 吴佳萍