北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终9251号
上诉人（原审原告）：申元生，男，住山东省阳谷县。
被上诉人（原审被告）：北京永辉超市有限公司顺义分公司，住所地北京市顺义区新顺南大街18号（新世界千姿百货地下一层）。
负责人：彭华生，经理。
委托诉讼代理人：刘雪青，女，北京永辉超市有限公司顺义分公司员工。
上诉人申元生因与被上诉人北京永辉超市有限公司顺义分公司（以下简称永辉超市）买卖合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2017）京0113民初718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人申元生，被上诉人永辉公司的委托诉讼代理人刘雪青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
申元生上诉请求：1.撤销（2017）京0113民初718号民事判决书；2.判令永辉超市退还申元生货款3150元并依法赔偿申元生31500元，以上共计金额34650元；3、判令永辉超市承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一审认定购买涉案产品并非为生活所需，并认定申元生不是《消费者权益保护法》所规定的消费者并据此不支持申元生的赔偿请求，且未对涉案产品符合国家食品安全标准、法律的规定作出认定，属认定事实不清，适用法律错误。1.一审认定申元生购买的产品数量过多，不属于个人消费错误。申元生购买的涉案产品均为整箱产品，每箱50袋，购买数量仅仅只有14小箱。申元生购买的用途系自家食用以及节日前夕（元旦）送亲戚、送朋友，从而增进感情、拉近友谊；2.一审判决第三页中一审法院认为“根据《消费者权益保护法》第二条的规定，任何人只要其购买产品和接受服务的目的不是为了职业需求，不是为了将产品或者服务用来经营、投入生产，或从事产品交易活动，就应视为消费者。”申元生并非用作上述途经，属于正常消费的消费者；3.目前没有法律法规规定，购买1袋或者5袋食品就是消费者，而购买100袋或者500袋就不是消费者。依据最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条的规定：因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。该条款中使用的是“购买者”而非“消费者”。申元生出资购买了涉案产品，就是该条款中的“购买者”，这是没有异议的事实。即使是社会上所称的“职业打假人”、“知假买假人”购买到了不符合国家标准的产品，依据该司法解释的规定，他们仍有获得赔偿的权利；4.最高人民法院办公厅2017年5月19日作出的《对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》（法办函【2017】181号）中明确指出：知假买假是否具有消费者身份存在争议。在存在争议的情况下，最高法院仍作出了“知假买假有权获得赔偿的权利”，也可视为最高法院是认可知假买假具有消费者身份。该《答复意见》第一条明确指出：在普通消费领域，知假买假不具有获得赔偿的权利，但不包括在食品、药品领域知假买假也不具有获得赔偿的权利。
永辉超市辩称，同意一审判决，不同意申元生的上诉意见。1.涉案产品生产商生产销售牛肉松、猪肉松已经三四十年历史，并且产品标签一直为牛肉松、猪肉松，未做任何改动；2.涉案产品使用的产品标准为“SB/T10281”，这标准的总称肉松。在这个标准中，肉松包括三个品种，肉松、油酥肉松、肉粉松。生产商生产的牛肉松、猪肉松就是标准中规定的肉粉松、肉粉松就是肉松；3.2009年12月1日，国家又出台了一个肉松的新标准“GB/T23698
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2009”，在这个新标准中，缺失了肉粉松这个内容。当时生产商得知该新标准后，立即给当时的国家标准化局肉松标准的起草人曹工打了电话，曹工说新标准出台后老标准并不失效，SB/T10281
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2007仍未被代替而废止。因为SB/T10281—2007代替之前的标准明确注明，而GB/T23698—2009上并未注明代替SB/T10281—2007；4.为方便经营避免混淆误会，生产商于2014年7月出台了企标准Q/08A2006S
--2014调制肉粉松，并在产品标签的执行标准后予以注明。该企标的各项指标，均与SB/T10281--
2007相同；5.为了使产品经得起考验，生产商专门请谱尼测试（天津）有限公司对产品名称等标签各项指标进行的专门检测，并未对牛肉松标签的产品名称提出异议或判定为不合格；6.申元生是大量的购买涉案产品，不属于普通的消费者。
申元生一审中起诉请求：1.判令申元生退还永辉超市涉案产品，永辉超市退还申元生货款3150元并依据《中华人名共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第148条10倍赔偿31500元；2.判令永辉超市承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：申元生于2016年12月6日在永辉超市处购买了“鑫杏林牛肉松100g”350袋、“鑫杏林猪肉松100g”350袋，单价均为4.5元，共支付价款3150元。申元生称所购食品的用途为自己食用及赠送亲戚朋友。
一审法院认为：申元生要求永辉超市退还货款3150元，永辉超市表示同意，法院对此不持异议。根据公平原则，申元生应将相应的货物退还给永辉超市。
申元生要求永辉超市给付十倍赔偿金，永辉超市表示申元生不是消费者，不适用《食品安全法》第一百四十八条第二款十倍赔偿的规定。《食品安全法》第一百四十八条第二款规定：生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。根据该条款的规定，要求经营者支付价款十倍的赔偿金，是消费者才享有的权利，故本案的争议焦点为申元生是否属于《消费者权益保护法》所保护的消费者的范围。《消费者权益保护法》第二条规定：消费者为生活消费需要购买、使用产品或者接受服务，其权益受本法保护。根据该条规定，任何人只要其购买产品和接受服务的目的不是为了职业需求，不是为了将产品或者服务用来经营、投入生产，或从事产品交易活动，就应视为消费者。实践中，应通过购买者购买产品的性质、用途及数量等因素，并结合其关于购买目的的陈述，运用日常生活经验法则进行综合判断。本案中，申元生主张其购买涉诉产品的目的为生活需要，永辉超市主张申元生大量购买系以索赔获利为目的，不应受《消费者权益保护法》保护。法院认为，涉诉产品确属日常生活消费需要的食品，但申元生在一天购买了700袋肉松产品，经询问，申元生表示其购买涉诉产品的用途系自己食用及赠送亲戚朋友。申元生在一天内购买如此大量的肉松明显超出一般消费者满足生活消费需要的范畴，在申元生未提交其他证据证明的情况下，该购买行为有悖于日常生活消费的常理。结合全案情节，申元生对其购买大量涉诉产品用于满足生活消费需要未作出合理说明，故法院对申元生所述生活消费需要的目的不予认可，对申元生要求永辉超市支付十倍赔偿的诉讼请求不予支持。
据此，一审法院依照《食品安全法》第一百四十八条、《消费者权益保护法》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、北京永辉超市有限公司顺义分公司于判决生效之日起七日内向申元生退还货款三千一百五十元；二、申元生于判决生效之日起七日内退还北京永辉超市有限公司顺义分公司“鑫杏林牛肉松100g”三百五十袋、“鑫杏林猪肉松100g”三百五十袋（如不能退还，则按照每袋四元五角的标准从第一项货款中扣除）；三、驳回申元生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。永辉超市向本院提交以下新证据：猪肉松、牛肉松的商品外包装、猪肉松的检测报告封皮复印件、牛肉松的检测报告封皮及检测结果复印件。证明SB/T10281—2007行标标准并未被GB/T23968—2009国标标准代替。申元生发表质证意见称：真实性均不认可，因为没有原件。牛肉松检测报告没有生产日期，是否与涉案产品属同一批不确定，故与本案无关联性。本院经审查认为永辉超市提交的新证据检测报告系复印件，不符合证据形式，且二审所有新证据不能证明其待证事实，与本案无关，本院不予采纳。
二审中，本院补充查明：一、《中华人民共和国标准化法》第6条第一款规定“对需要在全国范围内统一的技术要求，应当制定国家标准。国家标准由国务院标准化行政主管部门制定。对没有国家标准而又需要在全国某个行业范围内统一的技术要求，可以制定行业标准。行业标准由国务院有关行政主管部门制定，并报国务院标准化行政主管部门备案，在公布国家标准之后，该项行业标准即行废止。对没有国家标准和行业标准而又需要在省、自治区、直辖市范围内统一的工业产品的安全、卫生要求，可以制定地方标准。地方标准由省、自治区、直辖市标准化行政主管部门制定，并报国务院标准化行政主管部门和国务院有关行政主管部门备案，在公布国家标准或者行政标准之后，该项地方标准即行废止。”根据该法的规定GB/T23968—2009系2009年制定的国家标准，SB/T10281—2007系2007年制定的行业标准，所以国家标准出台后，行业标准立即废止。二、GB/T23968—2009（肉松）3术语和定义中注明下列术语和定义适用本标准：肉松、油酥肉松、焦头、结头、搓松、收汤。SB/T10281—2007（肉松）3术语和定义中注明下列术语和定义适用本标准：肉松、油酥肉松、肉粉松、焦头、结头、搓松、收汤。GB/T23968—2009标准中肉松的分类中不包含肉粉松而SB/T10281—2007标准中包含肉粉松。三、GB2726-2005（熟肉制品卫生标准）表1理化指标中注明油酥肉松、肉粉松的水分含量≤4g/100g；天津市卫生和计划生育委员会出具的2016第111号予以公开告知书载明涉案产品“牛肉松”的标准名称“调制肉松粉”，4.3理化指标-
水分一项载明“水份，g/100g≤18”；SB/T10281—2007（肉松）表2理化指标中注明肉粉松的水分含量≤18g/100g。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案中根据购买者申元生的上诉意见及销售者永辉超市的答辩意见，总结本案争议焦点为：一、涉案产品是否符合食品安全标准。二、申元生是否有权要求退货并获得十倍的惩罚性赔偿。
针对本案的争议焦点一，本院认为认定涉案产品是否符合食品安全标准的问题。需要逐一认定下列问题：1.应采用何种标准认定涉案食品是否符合食品安全标准；2.涉案产品是否符合相应的食品安全标准；3.如不符合相应食品安全标准是否可能构成对食品安全的实质影响。
1.本案中主要涉及的与案件紧密相关的食品安全标准有以下几种：GB/T23968—2009（2009年质检总局和国家标准化管理委发布的关于肉松的国家推荐性标准）、SB/T10281—2007（2007年商务部发布的关于肉松的行业性推荐性标准）、GB2726-2005（卫生部和国家标准化管理委2005年实施的熟肉制品卫生标准的国家强制性标准）。
永辉超市坚持涉案商品应当使用SB/T10281—2007标准，并主张SB/T10281—2007仍然适用有效，并未废除。GB/T23968—2009系推荐性国家标准，并未强制性使用。本院经审查认为《中华人民共和国标准化法》第6条第一款规定“对需要在全国范围内统一的技术要求，应当制定国家标准。国家标准由国务院标准化行政主管部门制定。对没有国家标准而又需要在全国某个行业范围内统一的技术要求，可以制定行业标准。行业标准由国务院有关行政主管部门制定，并报国务院标准化行政主管部门备案，在公布国家标准之后，该项行业标准即行废止。”第七条规定“国家标准、行业标准分为强制标准和推荐性标准。保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制标准，其他标准是推荐性标准。”《中华人民共和国标准化法实施条例》第十四条规定“行业标准由国务院有关行政主管部门编制计划，组织草拟，统一审批、编号、发布，并报国务院标准化行政主管部门备案。行业标准在相应的国家标准实施后，自行废止。”第十八条规定“国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。下列标准属于强制性标准：（一）药品标准，食品卫生标准，兽药标准。”
根据查明事实及法律规定，对于具体采用标准的情形，本院认为，首先GB2726-2005作为强制性的国家标准公布施行至今仍合法有效，并未被任何形式的标准代替，对于肉松类产品应当严格适用GB2726-2005规范予以调整，故GB2726-2005应作为本案采用的食品安全标准之一；其次GB/T23968—2009与SB/T10281—2007应该如何适用问题，根据《中华人民共和国标准化法》、《中华人民共和国标准化法实施条例》的规定行业标准在相应的国家标准实施后，自行废止，且根据法律规定关于食品卫生的标准属于强制性标准。故根据上述法律规定，本院认为本案中2009年实施的GB/T23968—2009标准应属于认定食品安全的强制性标准之一。
2.涉案食品是否符合食品安全标准。
首先，GB/T23968—2009（肉松）标准中，3.术语预定义，下列术语与定义适用本标准。肉松、酥油肉松、焦头、结头、搓松、收汤。而SB/T10281—2007（肉松）3术语和定义中注明下列术语和定义适用本标准：肉松、油酥肉松、肉粉松、焦头、结头、搓松、收汤，而本案商品性质实际为肉粉松制品。根据相关上述两项标准可见2009年12月1日国家标准GB/T23968—2009实施后，肉粉松就不再属于肉松的一种，《食品安全法》第71条规定“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责”。2012年卫生部颁发的GB7718-2011食品安全国家标准预包装食品标签通则第4.1.2.1规定，应当在食品标签的醒目位置，清晰地标示反映食品真实属性的专用名称。4.1.2.1.1当国家标准、行业标准或者地方标准中已规定了某食品的一个或几个名称时，应选用其中的一个或等效的名称。故本案中涉案商品在国家强制性标准生效后，应当标注以真实属性的专用名称肉粉松，永辉超市将肉粉松制品标以肉松的商品名称，违反食品安全标准。其次，退一步讲，即使在“适用行业标准”的问题上做限缩性理解，以GB/T23968—2009标准属于推荐性标准为由不以该标准审查涉案产品，但以GB2726-2005国家强制性标准审查涉案产品依然会得出涉案产品不符合食品安全标准的结果。根据GB2726-2005（熟肉制品卫生标准）表1理化指标中注明油酥肉松、肉粉松的水分含量≤4g/100g。但是涉案产品猪肉松执行的SB/T10281—2007、牛肉松执行的Q/08A2006S-2014（调制肉粉松）标准中的水分含量均为≤18g/100g。涉案产品的水分含量不符合强制性国家标准，故涉案产品不符合食品安全标准。
3.涉案产品不符合食品安全标准的情形是否可能构成对食品安全的实质影响。
《食品安全法》第一百四十八条规定“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”
首先，涉案产品实质系肉粉松，根据已经查明的事实，其并不属于肉松的一种，且涉案产品名称处用显著较大黑字标明“猪肉松”、“牛肉松”，但实质并不含有肉松成分，只含有肉粉松，两种食品添加品种系不同品种，此情形属于对购买者造成误导的情形。其次，涉案产品水分含量明显高于国家强制性标准中规定的水分含量，违反强制性标准本身即属于不符合食品安全标准。进一步从实质上说，根据日常生活常识可知，水分含量的多少对于食品特别是长期密封保鲜类食品的食品品质、安全非常重要，水分含量的增加往往会减少食品保鲜期间、影响食品质量、口感等。且涉案产品包装处写明“保存条件：常温保存，通风干燥”，可见通风干燥对于涉案食品的保存时间和质量至少存在积极意义，故本院认为，涉案食品水分含量超过国家强制标准已经构成对于食品安全的实质违反。
二、申元生是否有权要求退货并获得十倍的惩罚性赔偿。
永辉超市称申元生一次大量购买食品，明显超过其个人消费需求，不属于《消费者权益保护法》规定的“消费者”，故依照《消费者权益保护法》规定其无权要求退货和赔偿。
对此本院认为，首先《消费者权益保护法》第二条规定“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”，只要是因生活消费需要进行的购买、使用、接受服务行为的消费主体都是消费者。本案中一审法院以申元生在永辉超市一次购买700袋牛肉松、猪肉松为由认定申元生不属于消费者，但申元生对此解释为自己食用及赠送亲友。申元生已对购买行为做出了合理解释，结合猪肉松、牛肉松产品保质期长达12个月，符合长期保存食用的条件，一审法院单以购买数量认定申元生不属于消费者不当，故本院对申元生主张的购买行为系普通消费使用不持异议。故如果涉案食品存在质量问题其具备主张退货的权利，如涉案食品存在食品安全问题则其可依法主张相应赔偿。
其次，申元生是否系普通消费者能否影响其依法主张赔偿的权利。根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”从该条款可以看出，对于食品、药品领域的质量问题，生产者、销售者不得以知假买假进行抗辩，因为食品药品安全问题是关系到人民群众生命健康的重大问题，针对新时期食品药品事故多发的问题，司法解释中强化了食品、药品安全领域的生产者和销售者的严格责任。该条款中将主张权利的主体定义为购买者，而非普通消费者。另外，最高人民法院在近期相关问题的答复意见中也明确提出在食品、药品领域之外逐步限制职业打假人的要求。故依照现行司法解释及最高法院的相关精神，考虑到食品药品安全问题特殊性，本案购买者申元生应享有主张退货并要求赔偿的权利。
根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款之规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。根据本案查明事实，涉案食品已经违反了食品安全标准，食品销售者永辉超市应当对申元生退货并进行十倍赔偿。
综上所述，申元生的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市顺义区人民法院2017京01**民初718号民事判决第一、二项；
二、撤销北京市顺义区人民法院2017京01**民初718号民事判决第三项；
三、北京永辉超市有限公司顺义分公司赔偿申元生三万一千五百元，于判决生效之日起七日内执行。
如果北京永辉超市有限公司顺义分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费333元，由北京永辉超市有限公司顺义分公司负担（于判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费666元，由北京永辉超市有限公司顺义分公司负担（于判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茵
审 判 员 郑吉喆
代理审判员 李 冉
二〇一七年八月十五日
法官 助理 沈 力
书 记 员 刘 爽