四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）广民终字第714号
上诉人（原审原告）何兴文，男，生于1962年10月15日，汉族。
委托代理人雒缨，四川同方正律师事务所广元分所律
师。
委托代理人郁刚，四川同方政律师事务所广元分所律
师。
被上诉人（原审被告）付正清，男，生于1966年1月23日，汉族。
委托代理人黄静，四川博誉律师事务所律师。
上诉人何兴文因与被上诉人付正清合伙协议纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2014）广利州民初字第1239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月6日受理，依法组成合议庭于2014年12月4日公开开庭审理，双方当事人的委托代理人到庭参加诉讼，本案经合议庭评议后，经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审查明，2010年5月8日，何兴文作为重庆市涪陵第九建筑公司的委托代理人与广元市利州区三堆镇文化站签订《房屋建筑抗震加固工程施工合同》，承建三堆镇新闻发行网点办公用房建设工程，合同金额为47000.00元，该工裎后经审计核实工程价款为49156.00元；同年5月10日，付正清作为四川省恒沣建设工程有限公司委托代理人与广元市利州区三堆镇文化站签订《房屋建筑抗震加固工程施工合同》，承建三堆广播电视站阵地建设，合同金额为104000元，该工程后经审计核实工程价款为97987.00元；同年5月6日，付正清作为四川省恒沣建设工程有限公司委托代理人与广元市利州区三堆镇文化站签订房屋建筑抗震加固工程施工合同》，承建三堆镇综合文站阵地建设，合同金额为199000.00元，该工程后经审计核实工程价款为181710.00元。
2010年9月28日，由广元市利州区三堆人民政府向何兴文支付新闻网点工程款47000元。2012年1月17日，广元市利州区三堆镇人民政府向付正清支付文化站、广播电视站修复工程款111697.00元（其中，文化站修复工程款为181710.00元、广播电视站修复工程款为97987.00元、监理费4000.00元、测绘费2000.00元、设计费3000.00元、技术服务费3000.00元，合计291697.00元。扣除了付正清借款180000元）。
2014年1月5日，何兴文与付正清在算合伙承包工程期间的账务时发生争执。2014年2月13日，何兴文找到三堆镇要求协调处理与付正清做工程的账务问题。三堆镇人民政府杨国平、赵安堂，三堆镇司法所李剑及三堆派出所王永双等人主持何兴文及其妻子张成书以及付正清进行了调解，调解过程中张成书录音。
何兴文在录音中陈述的主要内容为：我们多次找付正清
算文化站的账均因付正清不参加导致无果。招呼站、公厕、
医院和村办公室的账是算了的，每笔开支都是挽总了的，也
是签了字的。因我管钱，文化站的钱本应转给我，但付正清
称要用于村上周转，我当时也同意，但周转后应及时把钱给
我转过来，但付正清一直以各种理由拖到现在。
何兴文之妻张成书在录音中陈述的主要内容为：我们于
2009年起开始承包工程，先后承建了三堆文化站、九龙村办公室、修公厕、拆医院、5个招呼站、马口及羊盘的工程，除羊盘的工程由付正清垫支及开支外，其余的都是我们一家
出的本钱。算羊盘的账时，付正清要求一起算账，我们要求
分开算账。文化站总共32万多元的活路，出了本钱31万多元，只赚几千元钱，我结了20几万元我认账。文化站最后一笔账十几万元是付正清一个人去转的，付正清在派出所说12万元给了何兴文了，到底是给了何兴文了还是算了账了，
应把依据拿出来。
付正清在录音中陈述的主要内容为：何兴文从2009年开始和我做工程、做生意。团结大巷、老街公厕、医院、九龙村的办公室、文化站、羊盘一系列活路，都是何兴文当老总，他在管经济他是出纳。除羊盘做超了未算账外，其余的账都是在2010年清算了的。在羊盘算账时，何兴文对很多票据不认可，无法算账。文化站三个工程12万元的尾款是打给我的。文化站共三个项目，一家公司不符合程序，当时变通了下，弄了三个单位做了这个项目。12万元在我这儿，
外面还欠我债，整个羊盘我欠了钱还打了水漂，我们来凭良
心算账，拿钱必须要算账。
当三堆司法所李剑询问文化站尾款打到哪里时，付正清
回答：“钱是打到我卡上的哇，我当时有一起算账嘛，我当时就付给了他嘛，当时付款都莫得借条”。
何兴文在庭审中认可已实际取得三堆文化站维修工程款207753元，尾款121100元系付正清领取，并未支付给何兴文。
原审认为，被告虽否认其与原告之间存在合伙关系，但结合被告在三堆镇人民政府主持调解时的陈述、以及其签字确认的条据及三堆派出所对李克均的询问笔录等证据，足以证明原、被告之间系合伙承建三堆文化站的修复工程。
被告领取的三堆文化站的工程款就没有向原告交付，工程款项是由被告持有。三堆文化站的成本性支出是由原告支付的。原、被告在录音中均认可已进行结算，只是没有书面结算资料。李克均在派出所的调查笔录证明被告陈述已将12万元工程款支付给了原告，被告在录音中也是这样陈述的。所以，原、被告经过算账后，三堆文化站的尾款被告承认是应当向原告支付。故原告要求被告支付文化站工程款121100元的请求，有事实和法律依据。
但原告并未向本院提供证据证明原、被告合伙时关于资
金投入、利润分配及风险承担的相关约定。同时，从原告向
本院提交的录音证据的内容来看，原、被告虽合伙承建了三堆文化站的修复工程，但对于合伙期间的账务双方无清算依
据。因此原告主张工程款121100元应当支付原告，并无应
当支付的结算依据，也未请求委托专业机构进行清算。综上，原告证据不足以证明双方对合伙期间的账务进行了清算，其争议款项因合伙双方未结算应如何支付本院无法确认，故原告诉请要求被告给付工程款121100元，本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决如下：驳回原告何兴文的诉讼请求。一审案件受理费减半收取1361元，由原告何兴文承担。
上诉人何兴文上诉称，一审认定事实不清。三堆文化站维修工程是上诉人与被上诉人合伙施工，工程竣工后，经审计整个工程款为328853元。三堆镇政府向上诉人支付了47000元，其余281853元由被上诉人领取。被上诉人向上诉人支付了160753元。施工的整个工程是由上诉人垫资共计320578.78元。双方结算没有形成书面的文字资料。三堆镇司法所李剑询问被上诉人，被上诉人回答，“钱是打到我卡上的，我当时一起算账嘛我当时就付给了他，当时付款都没得借条”。证人李克均在三堆派出所的调查笔录证明，被上诉人付正清说这12.5万元给了上诉人何兴文，何兴文说没给。三堆镇政府主持协调时（录音资料），付正清说“钱是打到我卡上的，我当时一起算账嘛，我当时就付给了他，当时付款都没得借条”。由此表明，我们之间是合伙关系，施工的支出全部由我负担，通过结算应向我支付12万元，但是被上诉人没有提供证据证明向我支付该工程款。一审认为双方没有结算驳回诉讼请求是不对的，同时一审适用法律错误，导致错误判决，请求二审查明事实，撤销一审判决，改判由被上诉人支付工程款121100元，并承担一、二审诉讼费。
被上诉人辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，双方合伙关系成立，双方对结算没有异议，121100元的工程款已经向上诉人支付，双方没有付款依据，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中上诉人没有提供新的证据。被上诉人提供了一张支付人工工资的收条，证明在三堆文化站的工程施工中支付的款项。上诉人对其证据的真实性提出异议。
本院审理时，被上诉人认可双方存在合伙关系。工程结束后，双方经过了结算，整个工程是上诉人垫资，工程尾款121100元由被上诉人领取。被上诉人称结算后已向上诉人支付了结算款项，但没有提供支付凭证。
本院同时查明，三项工程计价款328853元。施工用材料及各项支出共计320578.78元。该工程实际盈利8274.22元。
本院认为，上诉人与被上诉人虽未签订书面的合伙协议，但对共同完成三堆文化站的修复工程无异议，应当认定双方合伙关系成立。双方对三堆文化站的修复工程结算价款（328853元）及各项支出（上诉人支付320578.78元）也无异议，只是对被上诉人从建设方领取的工程款是否支付给了垫资的一方即上诉人发生争议。被上诉人承认工程尾款由其领取，但辩称已向上诉人支付了结算款项，因其提供不出已支付的相应证据，故在扣除被上诉人应分得利润4137.11元（工程盈利8274.22元，按各一半计）后，被上诉人应将领取的工程尾款支付给上诉人。上诉人的上诉理由及请求，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销广元市利州区人民法院（2014）广利州民初字第1239号民事判决；
二、由被上诉人付正清在本判决生效后十日内向上诉人何兴文支付工程款116962.89元。
一审诉讼费1361元，二审诉讼费2722元，共计4083元，由被上诉人付正清负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩恩齐
审判员 江 英
审判员 熊剑洪
二〇一四年十二月八日
书记员 黄 琴