山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁08刑终229号
上诉人（原审自诉人）兖州市红山石工贸有限公司。组织机构代码：××，住所地济宁市兖州区兴隆庄镇政府南500米路西
法定代表人刘某1，职务总经理。
委托代理人张波，山东滋阳律师事务所律师。
原审被告人彭某，男，1963年5月25日出生于山东省济宁市任城区，汉族，高中文化，个体户，群众，住济宁市任城区。
原审被告人刘某甲，男，1958年7月11日出生于山东省金乡县，汉族，大学文化，中共党员，住济宁市任城区。
原审被告人胡某，男，1958年1月15日出生于山东省金乡县，汉族，大学文化，中共党员，住济宁市高新技术产业开发区。
原审被告人付某，男，1981年2月8日出生于山东省汶上县，汉族，小学文化，群众，个体户，住济宁市任城区。
辩护人储宏剑，山东公明政和律师事务所律师
自诉人兖州市红山石工贸有限公司诉原审被告人彭某、刘某甲、胡某、付某侵占一案，山东省汶上县人民法院于二〇一六年五月三十一日作出（2015）汶刑初字第454号刑事判决。原审自诉人兖州市红山石工贸有限公司不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人，听取其他当事人及辩护人、诉讼代理人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，红山石公司与彭某在对账过程中，彭某于2011年12月21日出具欠条一份，内容为“欠红山石工贸有限公司货款壹仟壹佰万元左右（以对账为准），并负责解决红山石公司在里彦电厂挂账1480万元的清收。此款由彭某、刘某甲、胡某三人负责偿还。欠款人彭某、刘某甲、胡某。”
2011年12月21日，彭某出具保证书一份，内容为“今保证如2011年12月21日所签定各项协议、承诺都实现不了，彭某保证在2012年元月5日以前还清欠兖州市红山石工贸有限公司的欠款约壹仟壹佰万元左右（以对账为准），并负责清收里彦电厂挂账1480万元货款。保证把刘庄小区房产证作为抵押物。保证人彭某、保证人刘某甲。”
2011年12月21日，彭某出具承诺书一份，内容为“彭某今承诺12月21日晚回济宁追讨红山石的欠款（彭某欠），把济宁鲁某经贸公司与临沂矿业集团运销处所签定合同改到兖州红山石工贸有限公司户名上，继续上煤，如完不成任务保证明早八点半到九点（上午）到兖州红山石公司报到，听候公司处理所欠红山石煤款壹仟壹佰万元左右（以对账为准）。”
2012年10月26日刘某1与付某签订协议一份，内容为“甲方：刘某1，乙方：付某，经双方协商，同意甲方投资付某货场的煤炭正常出进，乙方不得干涉（院内所有煤炭归甲方所有）。先前付某与彭某的经济财务与甲方无关。如出现经济纠纷甲方依法向兴隆庄镇法庭起诉。”
汶上县寺前铺煤场曾向里彦电厂、瑞星集团东平电厂销售过煤炭。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、红山石公司报案材料一份证实红山石公司向公安机关报案的事实。
2、2011年12月21日彭某出具欠条一份，内容为“欠红山石工贸有限公司货款壹仟壹佰万元左右（以对账为准），并负责解决红山石公司在里彦电厂挂账1480万元的清收。此款由彭某、刘某甲、胡某三人负责偿还。欠款人彭某、刘某甲、胡某。”
3、2011年12月21日彭某出具保证书一份，内容为“今保证如2011年12月21日所签定各项协议、承诺都实现不了，彭某保证在2012年元月5日以前还清欠兖州红山石工贸有限公司的欠款约壹仟壹佰万元左右（以对账为准），并负责清收里彦电厂挂账1480万元货款。保证把刘庄小区房产证作为抵押物。保证人彭某，保证人刘某甲。”
4、2011年12月21日彭某出具承诺书一份，内容为“彭某今承诺12月21日晚回济宁追讨红山石的欠款（彭某欠），把济宁鲁某经贸公司与临沂矿业集团运销处所签定合同改到兖州红山石工贸有限公司户名上，继续上煤，如完不成任务保证明早八点半到九点（上午）到兖州红山石公司报到，听候公司处理所欠红山石煤款壹仟壹佰万元左右（以对账为准）。保证人彭某。”
5、2012年10月26日刘某1与付某签订协议一份，内容为“甲方：刘某1，乙方：付某，经双方协商，同意甲方投资付某货场的煤炭正常出进，乙方不得干涉（院内所有煤炭归甲方所有）。先前付某与彭某的经济财务与甲方无关。如出现经济纠纷甲方依法向兴隆庄镇法庭起诉。加盖兖州红山石工茂有限公司公章。”
6、2013年4月1日承诺书一份，内容为“红山石公司出具的685万元发票，保证4月15日前将资金打入红山石公司账户；截至4月1日起，给东平电厂上的6000吨煤，由红山石公司出具发票。承诺人付某、胡某、刘某甲。”
7、2013年11月15日彭某书写承诺一份，内容为“我本人自愿承诺，取保候审后积极和付某对清我们之间的账务，共同算清与红山石公司之间的欠款，在13年12月底前给公司以满意答复，所欠资金由我们共同偿还。”
8、2013年11月15日付某承诺书一份内容为“在2012年10月份后，兖州红山石工贸公司打给749万元煤款之前，我前期与彭某、刘某甲、胡某、郭某乙合作经营期间，我们经营账目一直没有算清，才出现刘某1控告我们。我本人向刘某1承诺如下，我一定保证在2013年11月底之前与彭某、刘某甲、胡某、郭某乙算清前期账目，欠刘某1经理的钱我们偿还。”
9、王某出具的证明证实还款685万元及其他回款均是寺前铺煤场库存煤销售到瑞星集团的煤款。
10、刘某乙证言证实其负责监管寺前铺煤场进出煤记录，寺前铺煤场向里彦电厂、瑞星集团提供过煤。
11、卢某亮证言证实寺前铺煤场向瑞星集团东平电厂送煤的具体情况、数量。
12、刘某1证实其安排公司的业务员刘某乙在寺前铺煤场监管。
13、郭某丙证实其从2011年开始跟着付某和彭某干会计工作，彭某和付某是合伙关系。与红山石公司的借款都有计息，开始是1.5，1.7，2分计算，之后都是按2分计算。
14、彭某供述证实给东平电厂的煤炭用的是寺前铺煤场的库存煤。其与付某从07年底或者08年初一直是合作伙伴，1100万元欠款是借款，利息为月息2分。
15、胡某供述证实红山石公司与彭某清算了一下账目，欠红山石公司资金1100万元。欠条上面“负责解决红山石公司在里彦电厂挂账1480万元”是当时里彦电厂没有及时回款，由彭某负责催收，后来里彦电厂打了1480万元到了红山石账户上，就算这1480万元到账了，彭某还欠红山石公司1100万元。当时定的是月息1分5，按月还息，后来月息有变化，改成2分了。
16、付某供述证实借款利息是口头约定。
17、兖州市红山石工贸有限公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证复印件各一份、刘某1身份证复印件、煤场进出煤炭总账、煤场进煤、出煤明细表各一份、卢某亮记录本一份、郭某丙账目明细、电子回单、支出明细等证据一宗。
刘某甲辩护人提供下列证据并经庭审质证：
1、2015年2月12日刘某1在检察院的询问笔录中陈述2012年10月26日其与付某签的协议的意思是上煤到电厂，电厂回款之后才能抵账，只能够用钱抵。当时之所以想做里彦电厂的业务，也是想把寺前铺煤场的库存煤盘活，变成资金，好抵扣前期1100万元的欠款。
2、红山石公司提供的应收账款-彭某明细账及相应的会计凭证证实2011年、2012年12月31日红山石公司在对1100万元计息。
3、付某供述证实寺前铺煤场的库存煤不是红山石公司的，库存煤与1100万元欠条没有关系。其与刘某1签协议把寺前铺的库存煤约定归刘某1所有的原因是：因刘某1答应提供2万吨煤的资金，其想用该款买寺前铺煤场的煤，然后再从外边新购1万吨煤，这样给里彦电厂上2万吨煤。
4、郭某丙证实寺前铺煤场的库存煤是付某、彭某合伙生意，所有权人是付某、彭某，其作为会计，不知道也没见过1100万元的欠条。
原审法院认为，自诉人红山石工贸有限公司提供的1100万元欠条没有付某的签名，在欠条上已写明以对账为准；协议书是付某与刘某1签订。现有证据不能证实被告人彭某、刘某甲、胡某、付某实施了侵占红山石公司货款的事实，故自诉人红山石公司指控被告人彭某、刘某甲、胡某、付某犯侵占罪事实不清、证据不足，自诉人的指控不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决被告人彭某、刘某甲、胡某、付某无罪。
上诉人（原审自诉人）兖州红山石工贸有限公司以被告人彭某、刘某甲、胡某、付某构成侵占罪，一审判决认定事实不清为由，提出上诉，请求二审法院依法改判。其代理人以相同观点提出代理意见，建议二审法院依法改判。
经二审审理查明的事实、证据与一审基本相同。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。在本院审理期间，上诉人兖州红山石工贸有限公司及其诉讼代理人人均未提交新证据。
本院认为，上诉人（原审自诉人）红山石工贸有限公司诉原审被告人彭某、刘某甲、胡某、付某构成侵占罪的证据不足。上诉人及其代理人提出的上诉理由及代理意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判
本裁定为终审裁定。
审判长 鞠茂亮
审判员 郭方浩
审判员 谢 斌
二〇一六年八月十九日
书记员 陈 攀