广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂03刑终277号
原公诉机关广西壮族自治区阳朔县人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢少武。
辩护人李程程，广西金益律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林盛国。
辩护人蒙福胜，广西金益律师事务所律师。
广西壮族自治区阳朔县人民法院审理广西壮族自治区阳朔县人民检察院指控原审被告人卢少武、林盛国犯非法经营罪一案，于2016年4月20日作出（2016）桂0321刑初35号刑事判决。原审被告人卢少武、林盛国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员黄学林出庭执行职务。上诉人卢少武及其辩护人李程程、林盛国及其辩护人蒙福胜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年12月份，被告人卢少武、林盛国与曾某某（已判刑）合谋承包医药公司，并套用医药公司药品经营资质非法经营药品进行牟利。2014年1月1日，被告人卢少武、林盛国与曾某某、黄某甲（已判刑）四人来到阳朔县，由卢少武以个人名义与阳朔县医药公司法人代表沈某某签订了一份承包合同，约定阳朔县医药公司将该公司的合法药品批发证照（含：营业执照、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书）及仓库提供给卢少武使用，每年费用为180000元，使用期间自2014年1月1日至2019年12月30日止。卢少武占四成股份、林盛国占三成股份、曾某某占三成股份，承包合同签订后，三人聘请黄某甲担任业务出纳。之后，卢少武、林盛国与曾某某合谋利用阳朔县医药公司的药品经营资质买卖复方磷酸可待因口服溶液（系国家强制监管类药品，以下简称可待因口服液）进行牟利，由卢少武负责进货和销售业务，卢少武、林盛国与曾某某按比例进行分红。
2014年1月8日，被告人卢少武电话联系深圳致某某制药有限公司（以下简称致某某公司）业务员郭某某，以阳朔县医药公司的名义与致某某公司签订了购买可待因口服液的合同，并由黄某甲在合同上偷盖了阳朔县医药公司的公章，合同约定购买可待因口服液5000件，合计600000瓶，每瓶单价为14.5元，合同总金额为8700000元。签订购买合同后，被告人林盛国、卢少武共同出资3045000元（该款由林盛国支付）、曾某某出资783000元，上述共计3828000元被转入黄某甲的农行卡内（卡号：622××××），由黄某甲将上述款项通过阳朔县医药公司的账号汇入致某某公司的账号，先期购买了可待因口服液2200件，合计264000瓶。2014年1月13日至17日期间，致某某公司依次将2200件可待因口服液出库，并按货物运输合同的约定交由深圳市宇某某物流有限公司发给阳朔县医药公司。卢少武知情后，通过致某某公司业务员郭某某与深圳市宇某某物流有限公司经理陈某某联系，擅自改变物流程序，不按规定将上述药品送至阳朔县医药公司进行入库登记及销售，而是约定以每瓶19元的价格将该批药品出售给“小吴”（姓名不详），并将提货单据交由“小吴”，“小吴”在未支付价款的情况下违规将上述药品从深圳市宇某某物流有限公司自行提走，后便不知去向，致使上述药品脱离监管，现下落不明。2014年2月10日，阳朔县医药公司人员发现本案涉案药品为国家强制监管类药品，数量较大，且未到阳朔县医药公司入库的事实，依法向药监部门进行了举报。为掩盖案件事实，被告人林盛国指使黄某甲从网上下载假的条形码进行扫描，将涉案的可待因口服液的信息上传至中国药品电子监管网登记入库，作假手续予以应付，并提供陕西省国某某医药采购供应站、广东省恩平市沙湖镇成某某村民委员会卫生室等八十家医疗机构资料供黄某甲制作假的销售出库信息。后黄某甲擅自在深圳市宇某某物流公司寄来的致某某公司的产品配送单上加盖了阳朔县医药公司的业务专用章。
另查明，2015年3月29日，被告人林盛国被深圳市公安局布吉派出所民警抓获。2015年12月8日，经林盛国劝说，被告人卢少武跟随其到桂林市公安局禁毒支队二大队投案。林盛国、卢少武到案后，分别向桂林市公安局禁毒支队缴纳了400000元、60000元。
上述事实，有经当庭质证的抓获经过、到案经过、深圳市公安局布吉派出所情况说明、桂林市公安局禁毒支队二大队情况说明两份、广西壮族自治区暂时扣留（或冻结）财务专用收据两张、（2014）阳刑初字第166号刑事判决书、在逃人员登记信息表、银行交易记录、扣押及发还物品文件清单、阳朔县医药公司承包合同、阳朔县医药公司商品销售单、深圳致某某制药有限公司销售随货同行单、产品出库单、致某某制药产品配送单、深圳致某某制药有限公司成品检验报告书、条形码、阳朔县医药公司营业执照、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书、法人委托书、税务登记证、组织机构代码证、医疗器械经营企业许可证、更改函、合格供货方档案表、质量保证协议书、阳朔县医药公司药品购进验收入库单、深圳增值税专用发票、桂林食药监稽（2014）7号、253号文件及附件材料、国食药监办（2010）484号、国食药监办（2012）260号、国食药监安（2009）503号、国食药监电（2012）38号、法发（2012）12号文件及附件材料、货物运输合同、深圳致某某制药有限公司医药产品供货合同、复方磷酸可待因口服溶液说明书、深圳致某某制药有限公司企业法人营业执照、药品生产许可证、组织机构代码证等企业材料及产品材料、法人委托授权证明书、郭某某的上岗证、陕西省国某某医药采购供应站及广东省恩平市沙湖镇成某某村民委员会卫生室等医疗机构资料，证人黄某甲、曾某某、王某某、郑某某、黄某乙、沈某某、陈某某、郭某某的证言，被告人卢少武、林盛国的供述，录像资料、被告人卢少武、林盛国的供述等证据证实，足以认定。原判认为，被告人卢少武、林盛国为谋取非法利益，违反国家药品管理法律规定，伙同他人无证非法经营药品数额达3828000元，扰乱市场秩序，情节特别严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪。二被告人在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，应当按照其所组织、指挥或参与的全部犯罪处罚。林盛国归案后，如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，可从轻处罚。卢少武在林盛国的规劝、陪同下投案，并如实供述自己的罪行，卢少武系自首，林盛国系立功，均可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十七条第一款、第六十八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、被告人卢少武犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；二、被告人林盛国犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。上诉人卢少武、林盛国及辩护人均提出：二上诉人通过承包经营方式取得药品经营资质，所购买的可待因口服液在案发前不属于国家管制类药品，后该批药品被小吴骗走，故二上诉人主观上没有非法经营的故意，客观上从事了普通药品的经营行为，二上诉人的行为不构成非法经营罪。
桂林市人民检察院的出庭意见认为：原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人卢少武、林盛国伙同其他同案人，为了谋取非法利益，违反国家药品管理规定，以承包经营的方式，使用医药公司药品经营资质，购买含易制毒化学品麻黄碱的可待因口服液，后没有执行药品入库检查制度，擅自将上述药品出售给他人脱离监管，情节特别严重，二上诉人的行为均已构成非法经营罪。故二上诉人及辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。二上诉人在共同犯罪中均是主犯，应当按照其所组织、指挥或参与的全部犯罪处罚。卢少武具有自首情节，林盛国具有立功情节，均可从轻处罚。林盛国归案后，如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，可从轻处罚。原判根据二上诉人的犯罪事实、犯罪的性质、综合考量认罪态度，具有的自首和立功等从轻处罚的情节和对于社会的危害程度，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。桂林市人民检察院的出庭意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曹 阳
审 判 员 涂光照
代理审判员 刘劲阳
二〇一六年九月五日
书 记 员 黄 岚