河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终10817号
上诉人（原审被告）：东芝电梯（沈阳）有限公司，住所地沈阳市浑南新区飞云路5号。
法定代表人：幡野一寻，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴江永，辽宁冠越律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南省军安实业服务中心有限公司，住所地：郑州市金水区民航路15号20层2007室。
法定代表人：杜邻山，系该公司经理。
委托诉讼代理人：张永存，北京大成（郑州）律师事务所律师。
原审被告：河南省金侨电梯有限公司，住所地郑州市金水区纬五路14号院1号楼3单元1904号。
法定代表人：卢培杰，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：翟静静，系该公司员工。
上诉人东芝电梯（沈阳）有限公司与被上诉人河南省军安实业服务中心有限公司及原审被告河南省金侨电梯有限公司买卖合同纠纷一案,东芝电梯（沈阳）有限公司不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初17867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
东芝电梯（沈阳）有限公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销郑州市金水区人民法院作出的（2016）豫0105民初17867号民事判决书的第一项判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.请求二审法院判决被上诉人承担本案的全部的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定“现军安公司影响被告（上诉人）东芝电梯安装施工的情形已经结束”，与事实不符。一审法院判决上诉人单方按照《电梯安装合同》继续履行电梯安装义务，而完全忽视被上诉人的在先义务，与事实不符，于法无据，并且造成了判决无可执行性。首先，上诉人与被上诉人签订的《电梯安装合同》未能履行完毕的原因有被上诉人电梯安装现场发生的群众抢房事件导致政府责令停工，上述事实已有郑州市金水区人民法院、郑州市中级人民法院审理后作出的民事判决书进行了认定。而且直至本案判决书送达上诉人之前，被上诉人均未向上诉人做出任何书面的关于上述群众抢房事件已处理完毕，上诉人可以施工的意思表示。其次，经过本案的审理，上诉人发现另一导致上诉人无法依照双方《电梯安装合同》继续履行的原因，即被上诉人电梯安装现场存在大量的电梯部件缺少的情况，该情况被上诉人已在起诉状中自认，同时一审法院已认定部件缺少与上诉人无关。根据双方《电梯销售合同》第13条的约定，被上诉人对涉案电梯部件具有保管责任，因此上诉人无任何约定或法定义务再次无偿提供被上诉人现场缺少的部件。而在被上诉人不予将缺少部件补齐的情况下，上诉人根本无法继续履行安装义务。一审法院认定被上诉人影响上诉人安装施工的情况已经结束显然与事实不符。再次，一审法院的判决是行为判决，该判决并不具有可执行性。法院明确判决要求上诉人继续履行电梯安装义务，这就可以直接造成被上诉人依据本判决要求上诉人补齐部件进而履行安装义务的情况出现，造成上诉人合法权益受损。二、上诉人在履行与被上诉人之间的《电梯销售合同》和《电梯安装合同》的全部过程中无任何违约行为，造成现有情况出现的原因均在于被上诉人，上诉人从未明示或暗示拒绝履行双方的销售和安装合同，因此不应存在要求上诉人单方继续履行合同的情形，导致无法继续履行安装合同的原因是被上诉人现场出现的群众抢房事件和现场缺少部件等。
三、一审法院判令上诉人继续履行合同的判决剥夺了上诉人的辩论权。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法纠正。
河南省军安实业服务中心有限公司答辩称：一、一审法院判决东芝公司继续履行电梯安装义务，于法有据，且该判决不存在无可执行的情形。1.涉案电梯未完成是东芝公司与金侨公司的过错，与施工现场发生的群众抢房事件无关。根据郑州市中级人民法院民事判决书查明的事实，电梯安装开工日期为2009年8月12日，安装工期为45天，竣工日期为2009年9月30日，但东芝公司和河南金侨电梯有限公司并未在约定工期内完工。虽然后来发生了抢房事件，但该事件发生在2010年4月份。抢房事件距离东芝公司和金侨公司的约定完工期限间隔了6个月之久，抢房事件与东芝公司和金侨公司未完成安装没有关系，责任承担方应为东芝公司和金侨公司。2.电梯部件缺少的责任是东芝公司与金侨公司的过错造成的。3.一审判决具有可执行性。继续履行是承担违约责任的一种具体方式。根据《电梯安装合同》的约定，电梯部件的生产、运输、安装、调试等全部工作均由东芝公司负责，军安公司的义务就是按约定付款和必要的配合义务。人民法院现已查明电梯安装未完成的事实，因此，一审法院判决东芝公司继续履行电梯安装义务，于法有据。二、因东芝公司存在过错和违约行为，造成电梯未完成安装的责任应由东芝公司承担。三、一审法院未剥夺东芝公司的抗辩权。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应驳回上诉人的上诉，维持原判。
河南省金侨电梯有限公司述称：一、河南省金侨电梯有限公司并非本案合同的当事人，不应当承担连带责任；二、金侨公司也是受害方。1.金侨公司到目前为止，没有得到一分钱的安装费，直接原因为当事方一房两卖，停工所致；2.金侨公司的工人在现场施工期间，所有费用由金侨自己垫付。三、当时电梯安装完毕后，甲方未封门、未接正式电源，使我们无法调试、验收。后因出现严重问题，工地封门，电梯工作全面停工。四、电梯时隔多年，除锈、换配件等各方面问题，现在工时费比以前高，若再进场，需增加剩余工程量，人工费、配合厂方检查除尘、除锈、换配件等，另计费用。五、若当事方与我公司可连带的话，请当事方付清我们工程款和由于工地停工给我们造成的一些损失。
河南省军安实业服务中心有限公司向一审法院起诉请求1、被告赔偿原告电梯损失暂定40万元；2、两被告继续连带履行安装合同；3、诉讼费用由两被告负担。
一审法院认定事实：2008年1月15日，原告军安公司与被告东芝公司签订了《电梯销售合同》一份，主要约定为：被告东芝公司向原告军安公司出售全电脑控制变频变压调速乘客电梯7部，其中规格型号P11-C105-17/18电梯3台，规格型号P11-C105-18/19电梯3台，规格型号P11-C105-11/12电梯1台，本合同总价款为1509000元（以上价格为含税价格，但是不包括吊装费、保险费、安装费、调试费和检测费等其他费用）。交货期为预定交货日期为2008年3月15日，为确保产品产量及按时供货，被告东芝公司在合同交货前向原告军安公司发送《交货期限确认及付款通知书》，原告军安公司在收到该通知后，应根据实际的工程进度及资金状态准确确认付款及交付日期，并于3日内向被告东芝公司反馈。若原告军安公司书面确认点的交货日期与本条第1项预订的货期不一致的，以确认的交货日期为准。付款方式为双方同意，总价款分4期支付：第一期、2008年元月15日向被告东芝公司支付足额定金（设备总价款的20%）即294800元，并将承认的图纸和完整详细的规定一并交给被告东芝公司；第二期、本合同预定的交货日期或双方书面确定的交货日期前25天向被告东芝公司支付①当批交货设备总价款的60%即884400元及②当批交货电梯相应的运输费全额即人民币35000元，合计人民币919400元。逾预定交货期60天未付清第二期款、且双方未书面确认变更的情况下，被告东芝公司有权视作原告军安公司不履行合同中途退货；第三期、安装结束后，经过当地政府主管部分验收合格后7日内或者货到3个月的先行结束期限内，原告军安公司向被告东芝公司支付（设备总价款的15%）即221100元，如原告军安公司未能按期支付上述款项，被告东芝公司将有权不将电梯交付原告军安公司使用，同时原告应承担验收后的保管责任；若项目未完工被告东芝公司有权中止与工程有关的一切工作，如果超过实际交货日3个月非被告东芝公司原因不能进行电梯安装工程的开工、完成或安装结束后7日内原告不申报验收的，原告军安公司应立即支付剩余全部货款。第四期、在当地政府主管部门合格之日其满1年的7日内原告军安公司向被告东芝公司支付剩余货款（设备总价款的5%）即人民币73700元。如原告军安公司不能如期支付本期货款，被告东芝公司在向原告军安公司下达通知后有权停止电梯使用。到货接收、开箱验收标准及提出异议期限，原告军安公司应于合同规定的交货期前准备好接收货物的场地和保管措施，指派专人接收，并于到货前2日将接收人姓名、联络方式书面传真给被告东芝公司。原告军安公司会同被告东芝公司的安装公司共同开箱，按照装箱单通过外观检查确认质量、数量，并出具书面验收手续，经由双方代表签字，作为提出异议的有效凭证。有异议之处，原告军安公司应该于开箱后7日内向被告东芝公司提出，实属被告东芝公司责任的，由被告东芝公司负责免费补换。货到3日后未进行验收或7日内未提出异议的，则视为所交货物外观质量和数量符合验收标准。原告军安公司不参与开箱验收、原告军安公司未会同被告东芝公司指定的安装公司自行开箱或委托其他公司开箱以及原告未依照上一款项规定办理书面验收手续的，则视为被告东芝公司所交货物的外观质量和数量符合验收标准。产品由被告东芝公司或被告东芝公司委托、同意的单位进行安装的，其质量保证期为产品安装交付之日起12月，但是不超过本合同规定的合同交货之日起18个月。原告收到货物后，为了保证货物的质量，应该对货物进行妥善保管，并且承担保管责任。在此期间，由于原告军安公司保管不当而损失的部件，被告东芝公司可以提供有偿服务。本合同锁定价款不包含安装费，为了维护用户的利益，在签订本合同的同时，双方另行签订《电梯安装合同》。合同编号为SA070492。合同中另对合同生效、交货条件、交（提）货地点和方式、不可抗力等作出约定。
2008年1月15日，原告军安公司与被告东芝电梯签订了《电梯安装合同》一份，主要约定，建筑物名称：军安小区，设置地点：河南省郑州市商城路与未来路。电梯范围及规格：电梯设备的安装、调试。电梯规格详见上述销售合同中的电梯规格及双方确认的图纸。预定安装日期为：“电梯设备到达施工现场，从具备安装条件之日起开始计算，预计45天完成安装；原告军安公司应提供合适的安装、调试条件予被告东芝公司，被告东芝公司安装后15日完成调试（不含政府主管部门验收时间）；如因停电或原告军安公司的原因而影响被告东芝公司施工时，安装工期另行商定。电梯型号、数量和安装费为：规格型号P11-C105-17/18电梯3台，规格型号P11-C105-18/19电梯3台，规格型号P11-C105-11/12电梯1台；安装费用共计人民币199000元。结算方式为：被告东芝公司进入现场10天前，原告军安公司向被告东芝公司支付安装费用的（50%）99500元人民币；电梯安装调试结束后，由原告军安公司在3天内向当地政府主管部门申报验收并承担验收费用，被告东芝公司协助验收。验收合格3日内，原告军安公司付给被告东芝公司安装费（50%）99500元人民币，如果由于被告东芝公司的原因造成复检，复检费用由被告东芝公司负担。原告军安公司在10日内不向主管部门申报验收的，应立即支付剩余全部设备款和安装费。经验收合格的电梯，自各期应付设备款和安装费用全部支付给被告东芝公司后，被告东芝公司将电梯及电梯钥匙、资料交付原告使用，并同时双方签收《电梯安装交工验收单》。如原告军安公司未能按时给付上述各期设备款、安装费用，原告军安公司除无权要求被告东芝公司交付电梯及钥匙和资料外，还须承担验收后的保管责任。电梯到货后，原告军安公司负责妥善保管，以保证安装顺利进行和电梯的质量及使用寿命。被告东芝公司或东芝公司指定具备安装资质和能力的公司进行安装，被告东芝公司必须保证工程质量，以便顺利通过政府主管部门的最终验收，电梯的安装须符合：GB10060-93《电梯安装验收规范》、GB7588-2003《电梯制造与安装安全规范》，被告东芝公司自技术监督局验收合格之日起1年，但不得超过产品销售合同中约定的产品交货期18个月，为原告提供无偿保养服务。如因原告军安公司使用管理不当或外来原因造成零部件损失，被告东芝公司可提供有偿服务。工程完工后，须经政府有关部门验收合同，发给原告验收合格证书，方可交付原告军安公司使用，工程未经政府相关部门验收，原告军安公司不得擅自使用电梯，否则由此造成的一切后果由原告军安公司自行承担，被告东芝公司不承担任何责任。
被告东芝公司的货品受领单一份，主要载明：发货方东芝电梯（沈阳）有限公司，地址沈阳市浑南新区飞云路5号，担当杨巍，出荷日为2009年8月1日。承运公司：畅通运输，送货地河南省军安实业服务中心有限公司，接货人梁山领，要求到货日期2009年8月3日。合同号SA070492010-070，箱号和数量分别为：1#，7箱、2#，7箱、3#，14箱、4#，7箱、5#，7箱、6#，4箱，备注010.020合，030.040合，050.060合，070、7#，7箱、8#，7箱、9#，7箱、10#，7箱、990导轨，20箱，备注8K=15捆，5K夹心=3捆，散=2捆、对重架，7箱、对重块，7箱，备注23+3+2、钢梁，14箱，接货人签字为孙怀信，时间为2009年8月4日。经查，孙怀信系被告金桥公司的安装队长。
依据河南省郑州市中级人民法院（2015）郑民一终字第1598号民事判决书查明认定的事实：2009年8月10日，被告东芝公司指派的电梯安装公司河南省金侨电梯有限公司向被告发出了《特种设备安装改造维修告知书》，该告知书上载明的计划开工日期为2009年8月12日，竣工日期为2009年9月30日。后被告东芝公司于当月开始安装，预计工期45天，至2010年4月发生群众抢房时间未安装完毕。因原告军安公司发生群众抢房事件，政府责令被告工地停工。2011年2月3日，被告东芝公司向原告发出《请求付款通知书》2份，原告收到该两份通知，并在通知上加盖了公章。2012年3月30日，原告军安公司出具《未来路军旅凯旋门施工情况说明》一份，主要内容：“未来路军旅凯旋门一期工程，目前正在对地下室进行清理、维修施工，预计30天可施工完毕。地上部分将陆续分层对室内进行维修、粉刷，外墙面计划在6月底前完工，计划在8月1号进行初步验收。”之后被告东芝公司未将电梯安装完毕，原告军安公司未组织验收。
2016年7月7日，原告军安公司以被告东芝公司未将涉案电梯发货完毕，也未将涉案电梯安装完毕，向该院提起诉讼，酿成本诉。
一审法院认为：被告金侨公司经法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃了答辩和质证的权利，不影响该院根据现有的证据及查明的事实依法作出判决。原告军安公司与被告东芝公司签订的《电梯销售合同》和《电梯安装合同》系双方当事人之间真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效。合同签订后，原告军安公司与被告东芝公司依合同约定及时全面履行合同约定的义务。原告诉称，被告东芝公司将电梯到达原告工地后未交付原告验收。经原告军安公司发现涉案7部电梯全部缺少电梯主板、外呼机、缓冲器、安全检测装置、备用电池、电源箱，缺少部分钢丝绳、照明灯泡，开关坏掉、轨道和钢丝绳需打磨等，致使7部电梯无法使用，导致原告军安公司方无法向业主交付房屋，给原告造成重大损失。经查，2009年8月4日，被告东芝公司将涉案7台电梯送至原告军安公司处，实际施工方被告金侨公司代表孙怀信在接货人处签字，原告军安公司派有代表在接货现场。根据《电梯销售合同》第11.2约定原告军安公司会同被告东芝公司的安装公司共同开箱，按照装箱单通过外观检查确认质量、数量，并出具书面验收手续，经由双方代表签字，作为提出异议的有效凭证。有异议之处，原告军安公司应该于开箱后7日内向被告东芝公司提出，实属被告东芝公司责任的，由被告东芝公司负责免费补换。货到3日后未进行验收或7日内未提出异议的，则视为所交货物外观质量和数量符合验收标准。第11.3条，原告军安公司不参与开箱验收、原告军安公司未会同被告东芝公司指定的安装公司自行开箱或委托其他公司开箱以及原告军安公司未依照上一款项规定办理书面验收手续的，则视为被告东芝公司所交货物的外观质量和数量符合验收标准。原告军安公司在接收涉案7台电梯后，在电梯销售合同约定的异议期内未向被告东芝公司提出异议，根据合同约定视为所交货物外观质量和数量符合验收标准。原告军安公司提交的《军旅凯旋门小区3C小高层住宅楼电梯升级改造及维修协议》、《电梯升级改造方案》，不足以证明其损失，故原告军安公司要求被告东芝公司赔偿原告电梯损失40万元的诉讼请求，该院不予支持。原告军安公司与被告东芝电梯签订的《电梯安装合同》4.3条约定：“出现下列情形之一，安装工期另行商定，被告东芝公司不承担因此造成损失的责任，但因被告东芝公司过错造成的情况外：（1）原告军安公司土建或付款条件情况未能符合合同规定，则安装工期另行商定。（2）如因停电或原告军安公司的原因而影响被告东芝公司施工时，安装工期另行商定”；第8.2条约定：“东芝电梯或东芝电梯指定具备安装资质和能力的公司进行安装，东芝电梯必须保证工程质量，以便顺利通过政府主管部门的最终验收，电梯的安装须符合：GB10063-93《电梯安装验收规范》、GB7588-2003《电梯制造与安装安全规范》”。被告东芝公司在签订《电梯安装合同》后，未按照电梯安装合同完全履行电梯安装义务，现原告军安公司影响被告东芝公司安装施工的情形已经结束，被告东芝公司应按照《电梯安装合同》约定，继续履行电梯安装义务，故原告军安公司要求被告东芝公司承担继续履行电梯安装合同的诉讼请求，合法有据，该院予以支持。根据原告军安公司与被告东芝公司签订的《电梯安装合同》约定：被告东芝公司或被告东芝公司指定具备安装资质和能力的公司进行安装，被告东芝公司必须保证工程质量，以便顺利通过政府主管部门的最终验收，电梯的安装须符合：GB10063-93《电梯安装验收规范》、GB7588-2003《电梯制造与安装安全规范》。被告东芝公司将涉案电梯安装的工程委托给被告金侨公司，被告金侨公司已完成部分电梯工程。根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”、第六十五条之规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。被告金桥公司作为被告东芝公司的委托的实际施工方，不是《电梯安装合同》中的当事人，未完全履行涉案电梯安装义务的责任应由被告东芝公司承担，故原告军安公司要求被告金侨公司承担连带履行义务的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十五条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告东芝电梯（沈阳）有限公司按照《电梯安装合同》继续履行电梯安装义务；二、驳回原告河南省军安实业服务中心有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7300元，由原告河南省军安实业服务中心有限公司负担7200元，被告东芝电梯（沈阳）有限公司负担100元。
本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本院经审理查明的事实同一审法院查明的事实相一致。
本院认为，河南省军安实业服务中心有限公司与东芝电梯（沈阳）有限公司签订的《电梯销售合同》和《电梯安装合同》系双方当事人之间真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。合同签订后，双方均应依合同约定及时全面履行合同约定的义务。《电梯安装合同》4.3条约定：出现下列情形之一，安装工期另行商定，东芝电梯（沈阳）有限公司不承担因此造成损失的责任，但因东芝电梯（沈阳）有限公司过错造成的情况外：（1）河南省军安实业服务中心有限公司土建或付款条件情况未能符合合同规定，则安装工期另行商定。（2）如因停电或河南省军安实业服务中心有限公司的原因而影响东芝电梯（沈阳）有限公司施工时，安装工期另行商定；第8.2条约定：东芝电梯（沈阳）有限公司或东芝电梯（沈阳）有限公司指定具备安装资质和能力的公司进行安装，东芝电梯（沈阳）有限公司必须保证工程质量，以便顺利通过政府主管部门的最终验收，电梯的安装须符合：GB10063-93《电梯安装验收规范》、GB7588-2003《电梯制造与安装安全规范》。东芝电梯（沈阳）有限公司在签订《电梯安装合同》后，未按照电梯安装合同完全履行电梯安装义务，因河南省军安实业服务中心有限公司影响东芝电梯（沈阳）有限公司安装施工的情形已经结束，一审法院据此判令东芝电梯（沈阳）有限公司应当按照《电梯安装合同》约定，继续履行电梯安装义务，并无不当。东芝电梯（沈阳）有限公司上诉称一审法院判决其单方按照《电梯安装合同》继续履行电梯安装义务，完全忽视河南省军安实业服务中心有限公司的在先义务，造成判决无可执行性等上诉理由,无事实与法律依据,本院不予支持。
综上所述，东芝电梯（沈阳）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人东芝电梯（沈阳）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 常爱萍
审判员 郑新红
审判员 王燕燕
二〇一七年十二月四日
书记员 吴奇奇