广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2015）穗番法民二初字第440号原告简伟成，住广州市番禺区。委托代理人崔建川，广东华誉律师事务所律师。委托代理人王晓文，广东华誉律师事务所律师。被告广州市番禺区华升建设实业有限公司，住所地：广州市番禺区。法定代表人褚荣佳，董事长。委托代理人曾娜，北京市金杜（广州）律师事务所律师，是广州市番禺区华升建设实业有限公司清算组成员。被告褚荣松，住广州市番禺区。委托代理人陈志敏，广东金本色律师事务所律师。委托代理人董石荣，广东海际明律师事务所律师。第三人广州市番禺区华升房地产开发有限公司，住所地：广州市番禺区。法定代表人褚荣佳，董事长。委托代理人谈凌，广东君信律师事务所律师，是广州市番禺区华升房地产开发有限公司清算组成员。委托代理人陈有火，广东君信律师事务所律师，是广州市番禺区华升房地产开发有限公司清算组成员。原告简伟成诉被告广州市番禺区华升建设实业有限公司（下称华升建设）、褚荣松、第三人广州市番禺区华升房地产开发有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2015年4月24日立案受理后，依法由审判员陈晓建适用简易程序于2015年6月10日公开开庭进行了审理。原告简伟成的委托代理人崔建川、王晓文，被告华升建设的委托代理人曾娜，被告褚荣松的委托代理人陈志敏、董石荣，第三人广州市番禺区华升房地产开发有限公司的委托代理人谈凌、陈有火到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告简伟成诉称：原告简伟成与被告华升建设、褚荣松合股挂靠第三人广州市番禺区华升房地产开发有限公司通过拍卖竞买得位于番禺区市桥东涌路92-94号房地产开发项目（项目名称为金佳商贸楼）。为此，原告与华某建设公司、褚荣松共同作为甲方，第三人作为乙方在2004年12月29日签订《合股挂靠开发市桥东某建设项目合同书》（下称《项目合同》）。《项目合同》约定甲方负责支付本项目买受地物业的成交价款、佣金、土地转名税费和开发建设、销售经营全过程所需的投资、税金及费用；以乙方名义买受本项目建设用地和物业，并由乙方负责与土地物业出卖方番禺农村信用合作社联合社签订土地和物业的转让协议；预收商品房的收入统一存入乙方开设的专用账户，接受乙方监督管理，在乙方提起税金、管理费和不影响开发建设所需资金、费用支付的前提下，按投资比例划归甲方各股东自行支配使用；本项目甲方各股东股权比例：被告一占总股权10%，原告占总股权57%，被告二占总股权33%；本项目买受土地物业和开发建设经营所需的全部资金，由甲方各股东根据各个时期本项目资金投入需要按各自股权比例足额投入，乙方不投入任何资金，本项目产生的盈利按国家规定完税后，全部归甲方各股东按股权比例分配，如出现亏损，亏损额全部由甲方各股东按股权比例承担，本项目的盈亏均与乙方无关；乙方按本项目商品房总销售额收取1.5%的开发管理费。《项目合同》签订后，原告、被告华某建设和褚荣松等股东共实际投资项目前期开发资金约3000多万元，其中原告实际投入20476200元，占总投资比例为72.71%。2008年9月份，金佳商贸楼项目开发完毕，并对外销售。然而，之后由于第三人内部股东纠纷，导致剩余部分物业无法继续销售。现原告与被告之间就剩余物业的处理及第三人返还的投资款占有比例无法达成一致意见，故而请求法院按原被告的投资比例（原告占有其中72.71%）分割剩余物业，分配投资款。原告的诉讼请求为：1、原告与被告就挂靠第三人经营位于番禺区市桥东涌路92-94号房地产开发项目（项目名称为金佳商贸楼）的合伙事务散伙；2、确认第三人广州市番禺区华升房地产开发有限公司名下，位于番禺区市桥街东涌路92、94号1003、1004、1005、1007、1009、1011、1013、1014、1016、1018、1020、1022、2006、2013、2015、2030、2032、2036、2037、2040、3042共22间房屋（房地产权证号分别是：粤房地证字第××号、粤房地证字第××号、粤房地证字第××号、粤房地证字第××号、粤房地证字第××号、粤房地证字第××号、粤房地证字第××号、粤房地证字第××号、粤房地证字第××号、粤房地证字第××号、粤房地证字第××号、粤房地证字第××号、粤房地证字第××号、粤房地证字第××号、粤房地证字第××号、粤房地证字第××号、粤房地证字第××号、粤房地证字第××号、粤房地证字第××号、粤房地证字第××号、粤房地证字第××号、粤房地证字第××号）和位于番禺区市桥街东涌路92、94号（地下车库、电房）（房地产权证号：粤房地权证穗字第××号）归为原告简伟成与被告华某建设、褚荣松的合伙财产；3、对第二项诉讼请求中的物业，按原告简伟成72.71%、被告褚荣松19.34%、华某建设7.95%的比例进行分割，上述房产总金额暂定叁仟万元（最终以评估金额为准）；4、将（2014）穗中法民二终字第691号民事判决确定的债权，按原告简伟成72.71%、被告褚荣松19.34%、广州市番禺区华某建设实业有限公司7.95%的比例进行分配；5、本案诉讼费由被告承担。被告华某建设辩称：对于原告的第一项诉讼请求，华某建设清算组的目的是维护华某建设的合法权益，依法收回华某建设享有的投资款和相应的收益，至于合同是否解除请法院依法裁判。对原告的第二项诉讼请求，所涉未处置的房产已登记在第三人名下，考虑到第三人已经进入强制清算程序，我方建议剩余的房地产由第三人清算组依据合同相关规定在缴纳完相关税费之后按照合同中约定的股权比例对三方出资人进行分割。对于原告的第三项诉讼请求，华某建设对于分割的比例有异议。理由：第一，《合股挂靠开发市桥东某建设项目合同书》第六条第一项已经进了明确规定如何分割。第二，上述合同是各方出资人对于利润分配的真实意思表示。根据意思自治的原则以及该合同约定，华某建设认为应该按照股权比例进行分割。对于原告的第四项诉讼请求，华某建设同意进行分割，但分割比例应按照合同书约定的股权比例。被告褚荣松辩称：我方同意不原告的诉讼请求，理由如下：第一，原、被告之间从未成立合伙组织，原告与两被告、与第三人是合作开发的关系。我方认为既然没有成立任何合伙企业，无须作散伙处理。第二，对于原告第二项诉讼请求，所涉财产是属于合作开发合同项下的财产，可以委托评估机构进行评估，并且按照拍卖之后的所得价款向第三人缴纳涉案项目应当缴纳的税费之后按照合作合同约定的股权比例进行分配。第三，关于原告与两被告之间就涉案项目的股权比例的问题，原告主张按照实际投入比例分割剩余财产没有事实与法律依据。按照合同约定，三方的比例为华某建设占10%，简伟成占57%，褚荣松占33%，股权比例约定清晰。如果按照原告所主张的实际投入比例计算股权，那么，根据生效的判决书查明的事实，简伟成投入的2076万元，其中有1276万元是向广州市番禺区华某建设实业有限公司借资的，即原告的实际出资为800万元，褚荣松出资1866万元，华某建设出资224万元。华某建设也是向第三人借资的。如果按照原告的主张，应当是褚荣松占70%，简伟成占30%。第四，对于原告第三项诉讼请求，如果确实经过原告与两被告同意依法对涉案项目剩余物业进行处理，我方同意华某建设的意见，三方应当按照合作合同中约定的股权比例向第三人支付所拖欠的管理费、项目清算应支付的一切税费之后才可分配。但华某建设与第三人已经进入了解散清算的程序，而且涉案物业仍在第三人名下，我方建议剩余的资产列入第三人清算资产范围处理。第五，对于原告第四项诉讼请求，我方认为股权比例的问题，如果有异议，应当另案起诉确权。第三人广州市番禺区华升房地产开发有限公司述称：我方不同意原告的诉讼请求，理由如下：第一，原告与被告华某建设、褚荣松之间是合作开发房地产的合同关系，该合同未经合同各方一致同意，不应解除，而应继续履行。第二，原告主张的本项目22间房屋及地下车库、电房登记在第三人名下，上述房屋归第三人所有，原告主张为合伙财产无法律依据。第三，广州市中级人民法院（2014）穗中法民二终字第691号生效民事判决确定，因开发本项目原告向第三人借投资款12761200元，被告一向第三人借投资款2238800元，上述借款原告及被告一均未返还。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，第三人可以主张抵销，该判决确定的第三人应返还的投资款应扣除上述借款，因此，该项目是否有利润可供分配，应待清算组清算完结后才能确定。综上，第三人认为原告的诉讼主张无事实与法律依据，依法应驳回其全部诉讼请求。原告简伟成遂当庭变更上述第二、第三项诉讼请求为：第三人按照清算程序对涉案物业进行评估、拍卖，依照《合股挂靠开发市桥东某建设项目合同书》扣除相关税费、管理费等费用之后，再按照法院确定的三方挂靠人的投资比例进行分配盈余或亏损。被告华升建设、褚荣松即第三人广州市番禺区华升房地产开发有限公司对原告简伟成变更后的该项诉讼请求均无异议。经审理查明，2004年12月29日，简伟成、褚荣松、华升建设（甲方）与第三人广州市番禺区华升房地产开发有限公司（乙方）签订一份《合股挂靠开发市桥东某建设项目合同书》，其中约定：甲方合股挂靠乙方开发经营于2004年11月16日拍卖成交的位于广州市番禺区市桥东涌路92-94号、占地面积4677㎡的建设项目，拟建设商业楼宇约8500㎡；甲方负责支付本项目买受土地物业的成交价款、佣金、土地转名税费和开发建设、销售经营全过程所需的投资、税金及费用；以乙方名义买受本项目建设用地和物业，并由乙方负责与土地物业出卖方签订土地和物业的转让协议；甲方完全承认前述转让协议，全部承担并履行转让协议中约定属于乙方责任的条款及一切经济、法律责任；预售商品房的收入统一存入乙方开设的专用账户，接受乙方监督管理，在乙方提取税金、管理费和不影响开发建设所需资金、费用支付的前提下，按投资比例划归甲方各股东自行支配使用；本项目甲方各股东股权比例：华某建设占总股权10%，简伟成占总股权57%，褚荣松占总股权33%；本项目买受土地物业和开发建设经营所需全部资金，由甲方根据各个时期资金投入需要按各自股权比例足额投入，乙方不投入任何资金；本项目产生的盈利按照国家规定完税后，全部归甲方各股东按股权比例分配；如出现亏损，亏损额全部由甲方各股东按股权比例承担，本项目的盈亏均与乙方无关；乙方按本项目商品房总销售额收取1.5%的开发管理费，此费按每月销售实际发生额在月底计收；按房价总额提取4‰作为本项目的业务费，此费由股东掌握使用，每宗支出必须由简伟成、褚荣松、褚荣佳三人签名方能开支入账；甲方负责办理土地使用权及物业的转户手续；负责开发前期有关申报立项、组织规划、设计和上报审批等工作；与乙方共同进行商品房的销售策划和组织销售；上述工作所需费用在本项目成本中列支；甲方负责按国家规范要求组织基建工程的施工，确保工程的质量和进度；乙方协助甲方办理本项目建设用地使用权和物业的转户手续，按国家规定依法对本项目进行开发建设；协助甲方组织落实本项目的规划、设计方案及报批工作；与甲方共同进行商品房的销售策划和组织销售；负责办理商品房按揭、合同鉴证和商品房的确权办证工作，所需费用在本项目成本中列支；乙方负责基建工程的质量监管、现场验收签证和组织工程竣工验收；负责向银行申办抵押贷款和商品房按揭贷款工作；负责按国家财政部门规定做好本项目的财务会计工作，按章纳税，按月向甲方提交有关的财务会计报表；设立董事会，董事会是本项目的最高决策机构，本合同签订之日为董事会成立之日；董事会由简伟成、褚荣松、褚荣佳三人组成，简伟成为执行董事；本合作项目的以下事项须经董事会一致通过方为有效：本合作项目的规划、设计方案、工程造价、装饰标准、销售策略、房价及水、电安装工程的选标；股东及股权的变更或转让；本合同的修改或终止；其余事项采用三分之二董事通过决定。上述合同签订后，简伟成投入开发资金20761200元，其中12761200元系向第三人借资。褚荣松投入开发资金18660000元。华某建设则向第三人借款2238800元作为投入的开发资金。合同双方根据约定，合作将上述项目建成金佳商贸楼，出售并过户了部分商铺。在合作开发过程中，褚荣松于2007年3月收回投资款1300万元，在2008年5月收回投资款215000元，简伟成则于2008年5月收回285000元投资款。后第三人公司股东褚荣佳、褚荣松发生纠纷，第三人公司经营出现僵局。因第三人法定代表人褚荣佳并不掌控公司公章，而褚荣佳、褚荣松之间就使用被告公司公章出售并过户金佳商贸楼的剩余物业的事项也无法达成一致，致使金佳商贸楼的后续销售及项目结算无法完成。简伟成遂于2011年7月8日向本院提起诉讼，请求第三人对项目进行结算，按结算结果返还投资款并支付相应利润。本院遂通知褚荣松、华某建设作为共同原告参加诉讼。本院经审理，对该案作出（2011）穗番法民二初字第755号民事判决，其中仍认定：金佳商贸楼开发项目剩余物业包括：地下车库、电房（《粤房地权证》穗字第××号），金佳商贸楼1003、1004、1005、1007、1009、1011、1013、1014、1016、1018、1020、1022、2006、2013、2015、2030、2032、2034、2036、2037、2040、3042商铺。不计未售物业的价值，金佳商贸楼开发项目开发利润为-16145320.37元，其中已包含第三人账册上计某的管理费、分摊的税费及实际列明的业务费；因当事人均同意按实际销售收入计某管理费，故再调增利润856536.21元。简伟成、褚荣松、华某建设剩余2816万元投资款未收回，减去亏损部分，就已销售物业先行结算，简伟成、褚荣松、华某建设可收回投资款12871215.84元。并据此判决第三人返还投资款12871215.84元给简伟成、褚荣松、华某建设。现该判决已生效，第三人并未履行上述判决义务。华某建设的股东褚荣佳、第三人公司股东褚荣松则分别申请对华某建设、第三人公司进行强制清算，本院已裁定受理，并指定北京市金某（广州）律师事务所、广东君信律师事务所分别担任华某建设、第三人公司清算组成员。第三人公司进入强制清算程序后，仍未处理上述未变现物业。本院认为：简伟成、褚荣松、华某建设与第三人签订《合股挂靠开发市桥东某建设项目合同书》，约定由简伟成、褚荣松、华某建设出资，挂靠第三人合作开发房地产，合同双方系挂靠经营合同关系，但于挂靠人简伟成、褚荣松、华某而言，三者之间自是合伙关系。金佳商贸楼已建成，现第三人因公司僵局而致使该项目剩余物业无法由挂靠人按合同约定完成销售并与第三人作最后结算，而实际上简伟成、褚荣松、华某建设也已无法就合伙重大事务作出一致决议，故简伟成请求判令解散三挂靠人之间的合伙事务，可予支持。合伙解散，应对合伙财产进行分割。《合股挂靠开发市桥东某建设项目合同书》约定三者的投资比例分别为57%、33%、10%。而三者也已实际出资。在金佳商贸楼项目开发过程中、实际出资几年后，简伟成、褚荣松收回部分投资款，该行为并不能证实挂靠人实际变更了合同约定的投资比例，而只能认定为项目有收入后第三人先行返还部分投资款给简伟成、褚荣松，而非简伟成、褚荣松撤回投资。被告褚荣松、华某建设关于应按合同约定投资比例确定合伙财产分割比例的抗辩成立。简伟成主张按三挂靠人未收回的投资款计算三者合伙财产分割比例，本院不予支持。三挂靠人对开发项目的投资比例应按合同约定确定，合伙财产的分割也应按合同约定的投资比例确定。三挂靠人并非按同等比例先行收回投资款，而剩余合伙财产因包括（2011）穗番法民二初字第755号民事判决确定的的债权及金佳商贸楼项目剩余物业而无法同时分割，为确保全部合伙财产的分割最终符合合同约定的投资比例，对上述两项剩余合伙财产的分割比例必须予以调整。就（2011）穗番法民二初字第755号民事判决确定的的债权，宜按三挂靠人未收回投资款的比例先行分割，即简伟成分得其中的72.71%，褚荣松分得其中的19.34%，华某建设分得其中的7.95%。就金佳商贸楼项目剩余物业，本案各方当事人均同意由第三人的清算组按清算程序变现后，依照《合股挂靠开发市桥东某建设项目合同书》扣除相应税费、管理费等费用后，再按照本案最终确定的三挂靠人的投资比例进行盈余或亏损分配，故对简伟成的该诉求，亦可予支持。第三人公司清算组依清算程序变现金佳商贸楼项目剩余物业、并依照《合股挂靠开发市桥东某建设项目合同书》扣除相应税费、管理费等费用后的所得如大于三挂靠人尚未收回的投资款15288784.16元，则先返还简伟成、褚荣松、华某建设尚未收回的投资款13139606.97元、1197498.77元、951678.42元，剩余部分再按57%、33%、10%的比例分配；如少于15288784.16元，则由简伟成、褚荣松、华某建设按57%、33%、10%的比例分担亏损。简伟成、华某建设投资时向第三人所借款项，由第三人的清算组按清算程序追收，本案不作处理。本案受理费，由三挂靠人按合同约定的投资比例负担。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》（试行）、《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定的规定，判决如下：一、终止原告简伟成、被告褚荣松、被告广州市番禺区华升建设实业有限公司三者之间的挂靠第三人广州市番禺区华升房地产开发有限公司开发金佳商贸楼项目的合伙关系；二、就（2011）穗番法民二初字第755号民事判决确定的原告简伟成、被告褚荣松、被告广州市番禺区华升建设实业有限公司对第三人广州市番禺区华升房地产开发有限公司享有的债权，按原告简伟成占57%、被告褚荣松占33%、被告广州市番禺区华升建设实业有限公司占10%的比例分配；三、就金佳商贸楼的车库、电房及1003、1004、1005、1007、1009、1011、1013、1014、1016、1018、1020、1022、2006、2013、2015、2030、2032、2034、2036、2037、2040、3042共22间商铺，由广州市番禺区华升房地产开发有限公司按清算程序变现并依照《合股挂靠开发市桥东涌路建设项目合同书》扣除相应税费、管理费等费用后的所得如大于15288784.16元，则先用15288784.16元返还投资款，其中原告简伟成13139606.97元、被告褚荣松1197498.77元、被告广州市番禺区华升建设实业有限公司951678.42元，剩余部分再按57%、33%、10%的比例分配给原告简伟成、被告褚荣松、被告广州市番禺区华升建设实业有限公司；所得如少于15288784.16元，不足部分的亏损由原告简伟成、被告褚荣松、被告广州市番禺区华升建设实业有限公司按57%、33%、10%的比例分担，广州市番禺区华升房地产开发有限公司返还给原告简伟成、被告褚荣松、被告广州市番禺区华升建设实业有限公司投资款的数额分别为13139606.97元、1197498.77元、951678.42元减去各自分担亏损额的差数；四、驳回原告简伟成的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费128078，由原告简伟成负担73004元，被告褚荣松负担42266元，被告广州市番禺区华升建设实业有限公司负担12808元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按不服本判决部分的上诉请求数额向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  陈晓建二〇一五年七月九日书记员  莫晓雪