贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终1663号
上诉人（原审被告，反诉原告）：正安民自医院，地址，正安县土坪镇土坪村。
负责人：陈艳，女，系该院院长。
委托代理人：刘安丽，贵州山一（正安）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）赵仁庆，男，生于1965年4月8日，汉族，初中文化，务农职业，贵州省正安县人，住正安县。
上诉人正安民自医院（以下简称民自医院）因与赵仁庆承揽合同纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2016）黔0324民初422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
民自医院上诉请求：一、依法改判；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人为上诉人购买材料的钱款，上诉人已经全部支付，被上诉人所谓的73945元的材料款根本不存在，73945元材料款的证据全部是被上诉在本案发回重审期间提交的，是被上诉人编造的证据；二、涉案房屋大面积漏水的原因在于被上诉人修建的房屋存在严重的质量问题，被上诉人应当对房屋质量给上诉人造成的损失承担全部责任；三、上诉人已经提交了充足的证据证明停业会产生必然的损失以及损失会有多大，原审法院认为上诉人的损失未经评估，故不予支持，事实上，从上述人前12个月的营业收入完全能体现上诉人停业期间的损失有多少；四、被上诉人逾期交房的违约责任是双方在协商一致的基础上约定的，被上诉人逾期交房的事实客观存在，故应支付违约金；五、修复费用是上诉人客观存在的损失，且上诉人已经提交了证据予以证明，原审判决仅仅支持部分修复费用，不符合客观事实；六、本案产生的鉴定费是由于被上诉人修建的房屋存在质量问题而得，按照法律规定应当由被上诉人承担，原审判决书中遗漏了该项。
赵仁庆辩称：一、被上诉人所用的材料是用于医院的建设，被上诉人垫付的材料款和拖欠的材料款均是医院所欠，而不是被上诉人个人行为，有证人、证据和一审法院调查为证；上诉人所称的73945元的材料款的证据并非全部是本案发回重审期间提交，而是原审判决在判决时遗漏。被上诉人的75000元材料款，在被上诉人针对（2015）正民初字第1043号民事判决上诉时就提出，所有证据经法院走访核实。二、医院的修建，被上诉人完全是按照上诉人要求进行施工，被上诉人无过错，且房屋漏水原因不明，修复费用全部由被上诉人承担不应得到支持；三、上诉人提交的停业损失的证据均是其自行提供、自行计算，即证据的“三性”均有问题，很显然上诉人是随心所欲来反诉停业损失；四、按“补充说明”中承诺，被上诉人并未违约，不应当承担违约金；五、修复费中电脑修复费46800元，上诉人并未证据证明是因漏水所致，该主张不应得到支持；六、根据谁主张谁举证原则，鉴定漏水是上诉人的主张，法院按公平原则各自承担5000元并无不当；七、一审、二审诉讼费用，被上诉人尊重法院判决。
赵仁庆一审诉讼请求：1、判令民自医院支付赵仁庆建造医院的工人工资294885元；2、由民自医院承担本案的诉讼费用。
正安民自医院一审反诉请求：1、判决赵仁庆违约致工程延迟给原告造成的损失517000元；2、判决赵仁庆对工程质量不合格部分进行修复并赔偿损失。
一审法院认定事实：2014年，民自医院租用正安县土坪镇上坝组余氏加工厂的厂房区域筹建医院，需要对厂区进行改造，经民自医院股东赵武（又名赵仁杰）介绍，由赵仁庆承建该工程，双方口头约定“赵仁庆以包工不包料的方式承建，首期工程款118,300元，工期三个月，需增加的工程和价款，双方另行协商。”2014年6月，赵仁庆带施工队进场施工。2014年10月，因工程未完工，同月28日，赵仁庆和李世旭在民自医院的要求下向民自医院作出了一份“补充说明”，承诺于2014年11月10日前完工。2014年11月6日，赵仁庆承建的主体工程已基本完工，经赵仁庆介绍，民自医院的负责人陈艳认可，陈其胜从正安县城带家政服务队于2014年11月8日进场清扫卫生，其费用系民自医院支付。2014年12月10日，民自医院正式开业。2015年1月，赵仁庆与民自医院负责人陈艳、徐琴、赵仁杰等人核对账目，经双方认可，工程总价（不含材料）为544,911元；同月18日，民自医院通过贵州省农村信用社向赵仁庆汇款100,000元；民自医院已预支赵仁庆工程款396,200元。后民自医院在营业过程中，门诊部屋顶出现渗水现象，住院部屋顶出现大面积漏水现象。赵仁庆与民自医院为工程款、材料款问题和工程修复问题产生纠纷，赵仁庆诉请民自医院支付工资及垫付的材料费294885元；民自医院反诉赵仁庆赔偿因违约及工程质量不合格，给医院造成的损失517000元。另外，民自医院尚欠赵仁庆工程款136091元。赵仁庆为民自医院代买材料,材料款73945元。民自医院为解决住院部漏水严重的问题，购买篷布遮盖屋顶临时措施，花去篷布费用32000元。民自医院屋顶漏水，经评估需修复费用101089.3元，花去鉴定费10000元。
一审法院认为：赵仁庆给民自医院承建医院用房，采取包工不包料的方式承揽工程，双方口头建立的是承揽合同关系。双方约定由赵仁庆按照民自医院的要求，改建房屋，民自医院给付工资，是双方真实意思，并实际履行，嗣后，赵仁庆按约对民自医院进行改扩建，完工后，在2015年1月双方核对了一次账目，双方认可该工程的总价款为544,911元，双方在庭审中认可已支付了396,200元及清洁费11000元、1620元，为此，民自医院尚欠赵仁庆工程款136091元，按照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同”的规定，民自医院应该向赵仁庆支付所欠的工程款136091元。赵仁庆主张在改建民自医院的过程中，为民自医院代买的材料，共计材料款74500元，有证据证明的材料款是73945元，有出卖人、送货人、现场管理人的证实相印证，赵仁庆提供的证据5，付汝康的“收条”金额25700元，有出售园木的付汝康的证实，园木是送到民自医院的，款是赵仁庆付给付汝康的；以及赵仁杰证实赵仁庆去付汝康的木材加工点购买园木的事实相印证；祝建强“伟星管”的材料款5177元，有店主祝建强的证实，亲自将热水器送到民自医院，赵仁杰证实赵仁杰未购买热水器的事实相印证；唐明季的“产品销货单”（20张），其中2张（2014年5月8日、11日）共计金额1065元，赵仁庆是2014年6月开始施工，显然不是民自医院所用，故不予支持；其余18单子，金额17096元，与店主唐明季的调查笔录，以及将货带到民自医院的张先伦、陈发学、刘道超的调查笔录相互印证，予以确认。证据9、“付芝凯五金店”销货单，材料款9142元；11、曹福华“产品销货清单”曹福华处购买冷发丝，金额1747元；12、李进森“收条”，在李进森木材加工厂购买方条，金额1040元；13、万大海“大海石材订货单（代合同）”，“直板4.35米、圆弧2.67米”，金额1530元；14、“应付的费用2410元”与法院调查的“玉蝶控股集团产品销货清单”（4张），（收货单位“正源”、“上坝医院”，管子、线卡等3620元）、黄立宪原始记账本“正安赵仁庆”记账2张（共计货款6483元）、潘克英、付芝概、黄立宪、李进森、万大海、王念霞、余水、赵仁杰的调查笔录、徐琴的陈述相印证，形成证据链，证明赵仁庆在做工过程中，实际为民自医院代买材料的事实。民自医院辩称赵仁庆代买的材料，民自医院已将款结清，认为即使赵仁庆购买了材料，也不是用于民自医院，单子上赵仁庆及民自医院也未签名，民自医院未提供证据证明自己的主张，故其主张不予支持。且原民自医院结账时，民自医院认可欠赵仁庆工程款544,911元，未包含赵仁庆代买的材料款，故民自医院应支付赵仁庆材料款73945元。民自医院主张反诉赵仁庆违约交付工作成果，应承担违约赔偿责任问题，从民自医院提交的“补充说明”可以看出，双方最终约定的工程完工时间是2014年11月10日，赵仁庆于2014年11月6日将工程交付到民自医院手中，民自医院也已将该工程实际投入使用，因此赵仁庆在交付工程的期限上并未违约，反诉赵仁庆民自医院的该项主张无事实依据，予以驳回。民自医院反诉赵仁庆为其修建的住院部严重漏水、门诊部部分渗水，漏水的原因是什么？经咨询鉴定机构对漏水原因无法鉴定，当事人申请对漏水造成的损失进行评估，鉴定机构现场测量，屋顶使用的部分檩条、檩子达不到质量要求，评估需要的“檩条”的尺寸“直径5厘米”，现场为直径“3.5厘米、3厘米、2.7厘米”、“檩子”需“直径12厘米”，现场为直径“12厘米、10厘米、8厘米”，因赵仁庆是包工不包料，实际操作中，民自医院又安排赵仁庆自行采购部分材料，材料又未进行检验，故民自医院提供的材料部分不符合要求；且民自医院未提供施工图纸，赵仁庆按照经验施工，民自医院未进行质量监督检查，疏于管理，在接收该工程时未主动申请相关质检部门进行验收，草率入住并开业，致使工程完工后，民自医院在使用中，发生房屋大面积漏水，其主观上存在过失，故民自医院也应承担责任。评估机构认为“木瓦房顶漏水原因是屋顶斜坡达不到国家规定标准，国家规定坡面屋屋面与水平面夹角在27.5度或28度。南方雨季，屋面坡度达不到要求，雨大时水排不出去，兜水，就会渗透到屋内，产生漏水。”，因该评估机构是对损失的评估，不是对漏水原因的鉴定，故其观点只能作参考。赵仁庆做工也未按照技术要求施工，故医院屋顶漏水，赵仁庆也有责任。按照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”的规定，反诉民自医院赵仁庆对该工程进行修复已不可能，由民自医院根据自己的业务安排逐步进行修缮较为合理。经评估其需要修复的费用为101089.3元，以及开业后住院部屋顶漏水，医院购买篷布遮盖的费用32000元，共计损失133089.3元；由赵仁庆补偿民自医院66544.65元。反诉赵仁庆民自医院主张修复屋顶，造成医院停业的损失、修复屋顶需要的时间，提供的证据不能证明反诉赵仁庆的主张，故其主张不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百二十条、第二百五十一条第一款、第二百六十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、民自医院支付赵仁庆工程款人民币136091元及垫付的材料款73945元，限于判决生效后十日内履行。二、赵仁庆补偿民自医院人民币66544.65元，限于判决生效后十日内履行。三、驳回赵仁庆的其他诉讼请求。四、驳回民自医院的其他诉讼请求。本诉案件受理费4,000元，由本诉原告赵仁庆承担700元，民自医院承担3300元；反诉案件受理费4,485元，由反诉原告民自医院承担3025元，赵仁庆承担1460元。鉴定费10000元，由赵仁庆承担5000元，民自医院承担5000元。
本院在二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审无异。
本院认为，上诉人民自医院与被上诉人赵仁庆达成口头承揽合同，被上诉人采取包工不包料的方式承揽对民自医院的改扩建。2015年1月双方确认工程总价款为544,911元。被上诉人为民自医院代买的材料款经一审庭审查明共计73945元，上诉人称代购的材料款已全部付清，但没有充分证据证明其主张，故不予支持。
上诉人称涉案房屋大面积漏水的原因在于被上诉人修建的房屋存在严重的质量问题，被上诉人应当对房屋质量给上诉人造成的损失承担全部责任。本案中双方当事人就工程质量的监管，工程竣工后如何验收交付均没有协议约定，导致发生问题不能明确责任主体，而上诉人在工程建设期间未对质量进行有效的监督检查，在接收该工程时又未经竣工验收，擅自使用并投入运营，使用过程中发生房屋大面积漏水，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条关于“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”的规定，故上诉人也应承担因建设工程未经竣工验收，擅自使用后的责任。
双方约定的工程完工时间是2014年11月10日，2014年11月6日被上诉人将工程已交付上诉人，故上诉人称被上诉人逾期交房与事实不符。
综上所述，正安民自医院上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8485元，由上诉人正安民自医院负担。
本判决为终审判决。
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审判长 徐忠显
审判员 邓雪梅
审判员 蔡一雷
二〇一七年三月三十一日
书记员 何红莉