福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终2336号
上诉人（原审原告）：陈志清，男，1963年10月19日出生，汉族，住浙江省象山县。
委托诉讼代理人：蔡秀清，福建南州律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：冠宏星（漳州）房地产发展有限公司，住所地：漳州市芗城区胜利东路21号东湖大厦四楼C号。统一社会信用代码：91350600633903365U。
法定代表人：徐小强，总经理。
委托诉讼代理人：郑耀辉，漳州市芗城区芝山法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：郑真，漳州市芗城区芝山法律服务所法律工作者。
上诉人陈志清因与上诉人冠宏星（漳州）房地产发展有限公司劳动争议一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2017）闽0602民初4701号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年9月20日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈志清及其委托诉讼代理人蔡秀清，被上诉人冠宏星（漳州）房地产发展有限公司的委托诉讼代理人郑耀辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈志清上诉请求：一、在维持一审判决第一项判决的基础上，增加判决：冠宏星（漳州）房地产发展有限公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金191744元及未签订劳动合同二倍工资差额24909元；二、冠宏星（漳州）房地产发展有限公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定“双方劳动关系依旧存续，不存在有解除的事实”是错误的。冠宏星（漳州）房地产发展有限公司于2017年1月20日向其及李惠添、张培育、林建财等四人发送《通知》，告知“因已无法安排你的工作岗位，特通知你于2017年2月3日后请另找新工作单位”。其收到通知后，于2017年2月3日停止工作，离开冠宏星（漳州）房地产发展有限公司。《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”实际用工是认定劳动关系的唯一标准。自从2017年2月3日起，其已被辞退，不存在继续用工这一法律事实，故双方的劳动关系解除。二、一审判决以实发工资认定其2016年度月平均工资为3727.6元是错误的。实发工资系应发工资扣除的社保费用及其他费用后的余额，月平均工资应以应发工资作为计算依据。三、一审判决适用法律不够全面。一审判决错误认定双方劳动关系依旧存续这一事实，导致遗漏适用关于违法解除劳动关系应当承担赔偿责任的相关法律规定。
冠宏星（漳州）房地产发展有限公司答辩称，陈志清与答辩人的劳动关系仍然存在，答辩人仍然发放薪资给陈志清，为陈志清缴交社保，陈志清的上诉依法不能成立。
冠宏星（漳州）房地产发展有限公司上诉请求：一、撤销原判，改判驳回陈志清在原审的全部诉讼请求。二、一、二审诉讼费由陈志清承担。事实与理由：首先，陈志清从2016年1月起仍一直在其单位工作至今，应视为陈志清与上诉人冠宏星（漳州）房地产发展有限公司原劳动合同的延续。其次，原审认定陈志清的月工资为3727.6元与事实不符。再次，原审法院适用法律不当。
陈志清答辩称，一、上诉人冠宏星（漳州）房地产发展有限公司曲解“用工之日”的意思。未订立或续订书面劳动合同而用工之日，不能简单理解为进单位工作的第一天。因为有书面劳动合同约定的用工之日，不存在支付双倍工资的情形。二、冠宏星（漳州）房地产发展有限公司应向陈志清支付未签书面劳动合同双倍工资差额65912元。冠宏星（漳州）房地产发展有限公司未举证证明陈志清的工资数额，应当承担对其不利的法律后果，应以每月5992元计算双倍工资差额。请求，驳回冠宏星（漳州）房地产发展有限公司的上诉请求。
陈志清一审起诉请求判令：1、冠宏星（漳州）房地产发展有限公司支付陈志清未签订书面劳动合同双倍工资差额5992元/月×11个月=65912元。2、冠宏星（漳州）房地产发展有限公司支付陈志清违法解除劳动关系赔偿金5992元/×16×2=191744元；以上合计人民币257656元。
一审法院认定事实：陈志清于2001年4月起到冠宏星（漳州）房地产发展有限公司上班。2013年4月23日与冠宏星（漳州）房地产发展有限公司签订《劳动合同书》，内载明（摘要）如下：本合同期限3年，自2013年1月1日起至2015年12月31日止。乙方同意根据甲方工作需要，从事暖通岗位工作。乙方每月工资为2300元，甲方应于当月31日前支付清楚。2015年12月31日，合同到期后，双方未签订《劳动合同书》。2017年1月20日，冠宏星（漳州）房地产发展有限公司向陈志清等四名员工发放《通知》，载明“由于市政府对江滨花园三期建设规划方案进行调整，现在工程已全部停工。因已无法安排你的工作岗位，特通知你于2017年2月3日后请另找新工作单位。”陈志清因此于2017年2月3日停止工作，离开冠宏星（漳州）房地产发展有限公司。2017年3月16日，陈志清向漳州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决冠宏星（漳州）房地产发展有限公司支付未签订劳动合同双倍工资差额65912元（5992元×11个月），并支付违法解除劳动关系赔偿金191744元（5992元×16个月×2），合计257656元。漳州市劳动争议仲裁委员会于2017年4月26日作出漳劳人仲案字[2017]051号仲裁裁决书，裁决：陈志清仲裁诉求不予支持。该份裁决书于2017年5月8日向陈志清送达。陈志清不服仲裁裁决，于2017年5月15日，诉至原审法院。
2016年1月-2016年12月，根据陈志清提供的兴业银股份有限公司漳州商业城支行出具银行流水单中可见，冠宏星（漳州）房地产发展有限公司支付给陈志清的工资如下：2016年1月7日支付2815.58元，2016年2月1日支付6000元、3115.38元，2016年3月3日支付3215.38元，2016年4月7日支付2900.74元，2016年5月5日支付3505.66元，2016年6月3日支付3210.50元，2016年7月5日支付3215.34元，2016年8月4日支付4110.68元，2016年9月2日支付2810.5元，2016年10月9日支付3410.50元，2016年11月3日支付3210.50元，2016年12月2日支付3210.5元。根据上述数据，陈志清2016年度月工资为3727.6元。另查明，冠宏星（漳州）房地产发展有限公司2017年1月4日支付陈志清工资3210.5元，2017年1月24日支付陈志清工资6000元，2017年2月4日支付陈志清工资3810.5元，2017年3月9日支付陈志清工资2201.2元。
2017年3月13日，芗城区社会劳动保险管理中心出具一份《证明》载明：冠宏星（漳州）房地产发展有限公司职工陈志清（身份证号：），于2001年4月份起在我市参加社会养老保险，至今累计缴费月数：191个月。目前为参保缴费状态。
一审法院认为，陈志清自2001年4月起到冠宏星（漳州）房地产发展有限公司上班，2013年4月23日双方签订《劳动合同书》，2015年12月31日，合同到期后，冠宏星（漳州）房地产发展有限公司未按法律规定与劳动者订立书面劳动合同，应当向陈志清每月支付二倍工资。故陈志清要求冠宏星（漳州）房地产发展有限公司支付未签订书面劳动合同11个月的双倍工资差额的诉求，予以支持，但月工资以陈志清在离开冠宏星（漳州）房地产发展有限公司前12个月的平均工资即3727.6元／月为标准计算，为3727.6元／月×11个月=41003.6元。2017年1月20日，冠宏星（漳州）房地产发展有限公司书面通知陈志清“由于市政府对江滨花园三期建设规划方案进行调整，现在工程已全部停工。因已无法安排你的工作岗位，特通知你于2017年2月3日后另找新工作单位。”陈志清按通知在2017年2月3日离岗，但冠宏星（漳州）房地产发展有限公司仍旧继续发放给陈志清工资并缴交社会保险，双方劳动关系依旧存续，不存在有解除的事实，因此，陈志清要求冠宏星（漳州）房地产发展有限公司支付违法解除劳动关系赔偿金191744元的诉求没有事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，判决：一、冠宏星（漳州）房地产发展有限公司应于本判决生效后七日内支付给陈志清未签订书面劳动合同双倍工资差额41003.6元。二、驳回陈志清的其他诉讼请求。受理费10元，适用简易程序审理减半收取5元，由冠宏星（漳州）房地产发展有限公司负担。
二审中，双方当事人没有提交新证据，对原审认定的事实，双方均无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈志清自2001年4月起到上诉人冠宏星（漳州）房地产发展有限公司工作，2013年4月23日，冠宏星（漳州）房地产发展有限公司与陈志清签订《劳动合同书》，2015年12月31日合同期满后，上诉人冠宏星（漳州）房地产发展有限公司未按法律规定与上诉人陈志清订立书面劳动合同，应当向陈志清支付未签订书面劳动合同11个月的双倍工资差额。陈志清上诉提出其已被冠宏星（漳州）房地产发展有限公司辞退，双方的劳动关系解除的上诉理由，经查，虽然冠宏星（漳州）房地产发展有限公司于2017年1月20日书面通知陈志清等四名员工“由于市政府对江滨花园三期建设规划方案进行调整，现在工程已全部停工。因已无法安排你的工作岗位，特通知你于2017年2月3日后另找新工作单位。”陈志清接通知后，在2017年2月3日离岗。但冠宏星（漳州）房地产发展有限公司庭审中陈述其虽向陈志清等四名员工发出了通知，但是如果陈志清没有找到工作还可以再回来公司工作，因此，双方不存在有解除劳动关系的事实，其上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。陈志清及冠宏星（漳州）房地产发展有限公司均上诉提出陈志清的月工资为3727.6元与事实不符的上诉理由，经查，陈志清提供了2016年1月-2016年12月兴业银行股份有限公司漳州商业城支行出具银行流水单，陈志清在离开冠宏星（漳州）房地产发展有限公司前12个月的平均工资为3727.6元／月，冠宏星（漳州）房地产发展有限公司提出陈志清工资为2300元证据不足，二上诉人的上诉理由均缺乏事实依据，本院不予支持。冠宏星（漳州）房地产发展有限公司上诉提出，陈志清从2016年1月起至今仍一直在其单位工作，应视为与冠宏星（漳州）房地产发展有限公司原劳动合同的延续，其不应支付陈志清未签订书面劳动合同双倍工资差额，经查，冠宏星（漳州）房地产发展有限公司与陈志清签订的《劳动合同书》至2015年12月31日期满，后双方未就新劳动关系签订书面劳动合同，以原条件继续履行劳动合同只能视为劳动关系的延续，不能视为双方已签订书面劳动合同，其应当向陈志清每月支付未签订书面劳动合同11个月的双倍工资差额，其上诉理由于法无据，本院不予支持。
综上所述，两上诉人的上诉理由及请求均不能成立，应予以驳回。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陈志清、冠宏星（漳州）房地产发展有限各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 华
代理审判员 邓文安
代理审判员 郑勇金
二〇一七年十一月七日
书 记 员 柯雅惠
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。