广西壮族自治区灵山县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂0721民初1033号
原告：黄某1，男，2013年9月27日出生，汉族，灵山县居民，住。
法定代理人：黄某（系原告黄某1的父亲），男，1968年12月4日出生，灵山县居民，住。
法定代理人：陆某（系原告黄某1的母亲），女，1976年3月4日出生，灵山县居民，住灵山县。
委托诉讼代理人：黄鉴宗，广西拓展律师事务所律师。
被告：戴广燕（系灵山县华山花儿朵朵幼儿园的开办者），女，1969年7月6日出生，汉族，灵山县居民，住。
委托诉讼代理人：莫祖东，灵山县法律事务中心法律工作者。
原告黄某1诉被告戴广燕侵权责任纠纷一案，本院于2017年6月6日受理后，依法适用简易程序进行审理。本院于2017年8月28日公开开庭进行了审理。书记员秦聪担任记录。原告黄某1的法定代理人陆某及原告黄某1的委托诉讼代理人黄鉴宗、被告戴广燕及其委托诉讼代理人莫祖东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告各项损失78311.44元（其中：医疗费49380.44元，误工费6331元，住宿费2600元，精神抚慰金20000元，残疾赔偿金待鉴定结论后另计）；2、本案诉讼费由被告承担。在诉讼中，原告增加诉讼请求：被告赔偿原告残疾赔偿金56802元。
事实理由：2015年9月份至今，原告的两法定代理人因家庭经济较为困难，需要外出务工解决困境，与被告商议约定：将原告寄托在被告及其经营的灵山县华山花儿朵朵幼儿园学习生活，约定寄托方式为全托。周末，假期，以及休息时间都由被告以及其经营的幼儿园全程照顾。虽然寄托方式为全托，但是思子心切，2015年9月至2017年1月期间，原告的法定代理人时常回来探望原告，了解原告在被告处的学习生活状况，发现被告在照顾原告的生活方面有所欠缺，如长期不良的饮食习惯，卫生条件太差等。就此问题，两法定代理人多次和被告方反应，希望被告方有所改善，被告方每次都答应改善，但是实际整改效果如何，原告方并不知晓。
2017年1月19日，由于被告方照顾不周，导致原告长期的饮食习惯和卫生状况较差，病发入院治疗。经灵山县妇幼保健院诊断，原告患了脓毒血症、急性荨××、消化道穿孔等疾病。后原告被迫转至钦州市第一人民医院就诊。期间，原告在灵山县妇幼保健院住院3天，花去医疗费用共计3827.42元，在钦州市第一人民医院住院65天，花去医疗费用共计45553.02元；原告的母亲为了照顾原告在住院期间的生活，辞去工作，产生误工费6331元（68天×33983元÷365天）、住宿费2600元，以上损失合计58311.44元。由于被告的过错，导致原告胃部被切除了三分之二，经鉴定：原告的伤残级别为八级，造成原告的巨大精神痛苦，被告应赔偿原告精神抚慰金20000元及残疾赔偿金56802元。
此事发生后，原告方发现被告及其经营的灵山县华山花儿朵朵幼儿园，并未取得办学许可，亦未有在相关部门进行备案，属于无证办学行为。在此次事情中，被告存在重大的过错，理应对原告的损失负全部赔偿义务。经原告的法定代理人多次与被告协商未果。故向人民法院提起民事诉讼。
被告戴广燕辩称，1、本案的损失是由原告自身疾病所致，并不是被告有任何侵权行为所致。应依法驳回原告的诉请。2、被告开办的幼儿园是经教育部门允许的，并定期接受镇中心校培训、检查，幼师等均有资质；膳堂的卫生条件也经卫生部门定期检查，监督，并持《食品经营许可证》，从业人员均有健康证。园内课堂、宿舍、食堂的卫生条件均优良。
原告的法定代理人将原告委托被告“全托”管理、教育，原告与原告的法定代理人在法律上形成了委托的合同关系。被告按委托合同的约定，对原告的生活、起居、教育负责，原告如生病或其他权益被侵害的，有及时通知原告的法定代理人及报警的责任。被告开办的“花儿朵朵幼儿园”共有幼儿200人（其中包括原告7人全托），同时接受被告的管理、教育及每日的膳食生活。在2017年1月16日前后，均无其他幼儿患类似疾病，仅是原告在2017年1月16日下午18时发觉身体有××。被告送原告到医疗机构诊所诊治，并当即视频电话告知原告的法定代理人陆某，但因电讯问题，陆某连续多次均未接听。次日早上8时，被告用手机微信视频与陆某联系，陆某称其联系其父亲来接。直到17日下午5时才接原告去诊治。被告已尽到了受委托的责任。
综上，被告开设的幼儿园与原告的法定代理人形成委托合同关系。被告的职责是管理、教育受托的幼儿，原告所患的疾病是自身原因所致，与幼儿园的生活、起居、卫生无关，并不是幼儿园的侵权所致；且被告已为原告投了疾病险3万元。原告的诉讼请求，于法无据，为此，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告围绕本案诉讼请求，向本院提供了证据《出生医学证明》（姓名黄某1）、《人口信息表》（姓名戴广燕）、《广州农村商业银行业务回执》、《灵山县妇幼保险院入院记录、出院记录》（住院号：）、《钦州市第一人民医院诊断证明书》、《钦州市第一人民医院入院记录、出院记录》（住院号：）、《司法鉴定意见书》{桂众邦怀鉴中心[2017]临鉴字第号}、《广西增值税普通发票》（№）各一份、《居民身份证》（持有人黄某、陆某）、《灵山县妇幼保险院疾病诊断证明书》、《广西壮族自治区医疗住院收费票据》（住院号：）各二份、《广西壮族自治区医疗门诊收费票据》[桂N-1（16）]四份和被告提供的《结业证书》（证书号：）、《广西中等职业学校毕业证书》[桂教中专毕字（2010）第号]、《广西幼儿园园长岗位培训合格证书》（证书编号：）、《2013年2103年秋期幼儿园园长（保教主任）培训班培训证书》（证书编号：）、《广西2014年“区培计划
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学前教育教师培训结业证书》（证书编号：）、《成人高等教育毕业证书》（证书编号：）、《食品经营许可证》（经营者名称：戴广燕）、《关于举办钦州市托幼机构卫生保健人员培训班的通知》、《2015年灵山县无证幼儿园情况统计表》、《檀圩镇2016年春期民办幼儿园到校统计表》、《檀圩镇2016年秋期民办幼儿园到校统计表》、《檀圩镇2017年春期民办幼儿园到校统计表》、《中小学、幼儿园接送学生车辆交通安全管理责任书》、《檀圩镇关于召开食品药品安全暨治理制贩假盐专项行动会议通知》及《会议签到表》、《关于开展2016年灵山县托儿所幼儿园工作人员年度健康体检的通知》、《2016年灵山县幼师体检项目及收费标准》、《檀圩卫生院、檀圩中心校手足口疾病防控工作（培训）会议签到册》、《2016年檀圩镇幼儿园签到册》《会议签到册》、《檀圩镇餐饮服务食品安全承诺书》、《代收费委托书》各一份、《从业人员健康体检合格证》（梁燕飞、符明祐）、《签到表》（2016年9月18日、2017年4月26日）、《广西壮族自治区食品药品行政处罚文书现场检查笔录》（2016年2月29日、9月21日）、《食品安全监督意见书》（2016年7月21日、9月21日）、《培训合格证》（发证部门：灵山县食品行业协会、钦州市妇幼保健院）各二份、《健康证明书》（戴广燕、杨玉丽、陈冬梅、劳娟秀、黄春燕、罗志芬、罗小琼）七份，原、被告对对方提供的上述证据的真实性无异议，但对待证的部分事实不予认可，上述证据符合证据的合法性、真实性、关联性，本院对上述证据的证明效力予以确认。原告提供的《广西增值税普通发票》（），被告质证有异议，认为原告的母亲作为护理人员，在医院有陪护床位，不必要到外面住宿。本院认为，被告质证认为不应支付护理人员在护理期间的住宿费，该意见是当事人对该项费用是否应计入损失有不同意见，但该证据是相关部门出具的，具有真实性、合法性，与本案有关联性，因而对该证据的证明效力予以确认。被告提供的《天安财产保险股份有限公司学生平安保险投保单》（）两份，原告质证称对该事实不清楚，但承认其曾与保险机构联系过赔偿问题。本院认为，该证据是保险机构出具的，具有真实性、合法性，与本案有关联性，对其证明效力予以确认。被告提供的《通话记录》，原告质证称其三性无法确认。本院认为，在庭审中，原告的法定代理人陆某承认于2017年1月17日上午8时30分左右通过微信与被告视频联系大约五分钟，之后，多次通过微信联系的事实，与《通话记录》相符，本院对该证据的证明效力予以确认。被告提供的《灵山县檀圩甘梅卫生所（诊所）专用处方笺》，原告质证称其三性无法确认。本院认为，该证据有灵山县檀圩镇甘梅卫生所的盖章，具有真实性，且与《通话记录》中被告与原告的法定代理人陆某聊天记录中“去日东那里打针”相符，具有关联性，本院对该证据的证明效力予以确认。被告提供的《餐具消毒记录表》（2016年9月1日
--2017年1月20日）、《备餐间消毒记录表》、《食品留样记录》各一份，《清洁消毒表》（2016年2月-6月、2016年9月1日--
2017年1月20日）二份，原告质证称其三性无法确认。本院认为，上述证据是被告根据行政机关管理的要求，自行记录而成，其记录的真实性无法确认，但可证实了根据行政机关管理的要求，被告进行了餐具、备餐间消毒和食品留样，并进行记录的事实。
本院经审理认定事实如下：灵山县华山花儿朵朵幼儿园的开办者是被告，未取得办学许可，但在相关业务培训、行政管理、卫生检查执法等工作中，被告均作为灵山县华山花儿朵朵幼儿园的开办者参加培训或接受相关检查等。原告的法定代理人与被告口头商议约定：2015年9月份起将原告以全托方式在被告开办的灵山县华山花儿朵朵幼儿园学习、生活。原告的法定代理人依约支付了相关费用。2017年1月16日下午，被告发觉原告身体出现××的情形，被告送原告到附近的灵山县檀圩镇甘梅卫生所诊治。同月17日早上8时39分，原告的母亲陆某通过微信视频与被告联系，陆某了解情况后，称其联系原告的父亲来接回。当天下午17时许，原告的父亲黄某将原告接回。2017年1月19日，原告到灵山县妇幼保健院住院治疗，经诊断为：消化道穿孔、脓毒血症、急性荨××。由于原告病情严重，2017年1月23日转到钦州市第一人民医院住院治疗。经诊断：十二指肠球部溃疡并出血；2、肠粘连；3、失血性休克；4、胃大部分切除术后；5、急性荨××；6，中度贫血；7、支气管××；8、药疹；9、肝功能损害；10、中性粒细胞缺乏症；11、轻度代谢性酸中毒；12、语言发育迟缓；13、低钾血症；14、腹部伤口感染。2017年3月29日原告出院。原告在灵山县妇幼保健院住院期间用去医疗费用共计3827.42元，在钦州市第一人民医院住院期间用去医疗费用共计104279.58元（其中：在农合转诊中支付34684.07元，大病保险补偿中支付24042.45元）。对于上述医疗费等费用的支付以及责任问题上，经原告的法定代理人与被告协商未果。2017年6月6日，原告以上述事实、理由和诉讼请求，诉至本院。
在诉讼中，因原告胃部被切除了三分之二，原告向本院申请，要求对原告伤残级别进行鉴定。经本院委托，广西众邦司法鉴定中心进行鉴定，并作出了《司法鉴定意见书》{桂众邦怀鉴中心[2017]临鉴字第41号}，鉴定意见为：原告的胃大部分切除后构成为八级伤残。为此，原告支付了鉴定费700元。因原告认为，原告在幼儿园生活期间的饮食、卫生情况致使原告发病，故向本院提出申请，要求对原告在幼儿园生活期间的饮食、卫生情况与本案中发生的疾病是否存在因果关系进行鉴定。本院经向入围《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》的鉴定机构咨询，答复超出业务范围，不予受理，故该鉴定无法进行。
另查明，被告在原告住院期间支付原告款项1000元。
本院认为，本案争议焦点如下：
一、本案的定性是何法律关系？
原告的法定代理人称由于外出务工，长期不在家，与被告口头商议约定：2015年9月份起将原告以全托方式在被告开办的灵山县华山花儿朵朵幼儿园学习、生活。被告负有教育、抚养、管理的责任，提供安全生活、学习环境和符合国家安全标准的饮食。在本案中，由于灵山县华山花儿朵朵幼儿园提供的饮食、卫生情况差，致使疾病的发生，且灵山县华山花儿朵朵幼儿园未取得办学许可，因而，其本身存在过错，其应承担侵权责任。被告对此不予认可，认为原告的法定代理人与灵山县华山花儿朵朵幼儿园间达成以全托方式将原告交由灵山县华山花儿朵朵幼儿园教育、管理，双方形成委托合同的法律关系，而原告的疾病并非是在幼儿园受到外来的伤害，因而不属侵权纠纷。本院认为，灵山县华山花儿朵朵幼儿园未取得办学许可，其违反相关行政管理的规定，应由行政机关进行处理，但不能以此作为承担民事责任的理由，而未取得办学许可的灵山县华山花儿朵朵幼儿园应承担的民事责任由作为开办者的被告来承担。原告的法定代理人与灵山县华山花儿朵朵幼儿园间达成以全托方式将原告交由灵山县华山花儿朵朵幼儿园教育、管理，原告与灵山县华山花儿朵朵幼儿园间形成接受教育、提供教育和被管理、管理等关系，并非单纯委托合同关系，双方对“全托”的权利义务并没有达成书面协议，也没有具体的约定，因而不属委托合同关系。在本案中，灵山县华山花儿朵朵幼儿园应提供安全生活、学习环境和符合国家安全标准的饮食，是其应尽的义务；原告主张灵山县华山花儿朵朵幼儿园提供的饮食、卫生情况差，致使原告疾病的发生，即灵山县华山花儿朵朵幼儿园作为教育的提供者没有尽到其安全、卫生义务，造成他人损害的结果，应为侵权纠纷，对被告认为本案为委托合同关系的主张，本院不予采纳。
二、被告在本案是否应承担民事责任？
由于原告主张由于灵山县华山花儿朵朵幼儿园提供的饮食、卫生情况差。被告对此不予认可，认为其灵山县华山花儿朵朵幼儿园提供的饮食、卫生情况符合规定，并提供了《广西壮族自治区食品药品行政处罚文书现场检查笔录》、《餐具消毒记录表》、《备餐间消毒记录表》、《食品留样记录》、《清洁消毒表》和《健康证明书》，以及被告参加相关部门的培训、会议为据。本院认为，上述证据表明被告按相关规定接受相关部门的监督、检查和按相关部门要求进行了必要的安全卫生操作，被告已尽到其举证责任，而原告也没有提供证据加以证实其主张，由此带来的不利后果，由原告自负，因而，原告这一主张，本院不予采信。本案原告所患的疾病主要为十二指肠球部溃疡并出血，并非外部力量所致，原告有义务提供证据证实该疾病与幼儿园的饮食、卫生环境有因果关系，虽然原告向本院申请，要求对原告在幼儿园生活期间的饮食、卫生情况与本案中发生的疾病是否存在因果关系进行鉴定。本院经向入围《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》的鉴定机构咨询，答复超出业务范围，不予受理。因而该疾病与原告在幼儿园生活期间的饮食、卫生情况是否存在因果关系，目前无法确定，对原告认为由于灵山县华山花儿朵朵幼儿园提供的饮食、卫生情况差，致使原告患病的主张，由于无证据证实，本院不予采信。另外，在原告出现××症状时，被告当日已将原告送诊，并于次日早上与原告的法定代理人取得联系，说明情况，并由原告的法定代理人接回，被告已尽到送诊、告知义务。综上，本案中无证据表明灵山县华山花儿朵朵幼儿园提供的饮食、卫生情况不符合国家规定或灵山县华山花儿朵朵幼儿园关于饮食、卫生情况的操作违反规定，也无证据表明原告所患的疾病与原告在幼儿园生活期间的饮食、卫生情况存在因果关系，而被告已尽到送诊、告知义务，因而，被告在履行职责过程中，已尽到法律规定的义务，对原告的请求，由于无证据证实其主张，由此带来的不利后果，由原告自负，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六十条、第一百零七条、第三百九十六条的规定，判决如下：
驳回原告黄某1的诉讼请求。
案件受理费人民币1501元，鉴定费用700元，共计2201元，由原告黄某1负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内直接向本院递交上诉状正本1份，并按照对方当事人的人数或代表人的人数提供副本，上诉于广西壮族自治区钦州市中级人民法院。
审判员 李智东
二〇一七年九月十二日
书记员 秦 聪
附《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第三十八条无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。