湖北省南漳县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂0624民初1385号
原告:尤文静,男,1981年1月19日出生,汉族,农民,住南漳县。
原告:尤德锐,男,1961年9月9日出生,汉族,农民,住南漳县。
原告:贾芸娜,女,1979年8月1日出生,汉族,农民,住南漳县。
以上三原告的委托诉讼代理人:胡明俭，南漳县李庙法律服务所法律工作者。
被告:高子强,男,1968年5月19日出生,汉族,农民,住南漳县。
被告:李艳,女,1968年5月19日出生,汉族,农民,住南漳县。
被告:高嵩,男,1994年2月16日出生,汉族,农民,住南漳县。
被告:高均明,男,1937年8月1日出生,汉族,农民,住南漳县。
被告:廖永兰,女,1940年11月18日出生,汉族,农民,住南漳县。
以上五被告的委托诉讼代理人:湛华猛，南漳县九集法律服务所法律工作者。
原告尤文静、尤德锐、贾芸娜与被告高子强、李艳、高嵩、高均明、廖永兰紧急避险损害责任纠纷一案,本院2016年9月1日立案后,依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告原告尤文静及其委托诉讼代理人胡明俭、被告高子强及其委托诉讼代理人湛华猛到庭参加了诉讼,原告尤德锐、贾芸娜未到庭,委托其诉讼代理人胡明俭到庭参加了诉讼;被告李艳、高嵩、高均明、廖永兰未到庭,委托其诉讼代理人湛华猛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告尤文静、尤德锐、贾芸娜向本院提出诉讼请求:1、请求依法判决被告因避险不当赔偿原告损失110795.20元;2、本案费用由被告承担。事实和理由:原、被告系同村组村民。原告于2009年后,先后两次将其承包的责任田改造为养殖泥鳅鱼苗基地,面积约10亩。在原告泥鳅鱼苗培养基地形成规模后,被告将自己承包的位于原告养殖泥鳅鱼苗基地上方的约10亩堰塘通过与他人相邻承包地互换等流转方式,将10亩堰塘改建成约三、四十亩的水面进行养殖。但被告增加水面提高水位却没有构建泄洪设施,导致堰塘对其下方的房屋、粮田及养鱼池等构成安全威胁。恰遇今年8月7日九集辖区连续降雨五、六个小时,被告改建的只蓄水不泄水的堰塘水面蓄水不断增大,水位不断增高,但被告仍在低凹处用沙袋拦水,在水位逐渐增高超出堤坝吋,被告才感到有溃堤危险,于是采取人工、机械开口泄洪。在原告方冒雨不断采取足以满足自然雨水不会危及鱼苗池安全的泄水措施时,突遇被品凶猛排出的洪水,将渔池防护网冲毁,致原告精心呵护的近10亩泥鳅鱼苗荡然无存。事发后,原告多次找被告协商赔偿问题，均未达成协议,故原告诉至法院。
被告高子强、李艳、高嵩、高均明、廖永兰辩称,1、被告没有侵害原告的行为,堰塘泄洪是经村委会许可,原告的损失是自然灾害导致,与被告泄洪的行为无因果关系。2、渔业司法鉴定意见书不能作为本案的定案依据。3、被告高均明、廖永兰未参加排险作业,不是本案的共同被告,不应承担责任。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,审理中，经当庭质证,对当事人无异议的证据和事实,本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实,本院认定如下:1、光盘真实再现了洪水冲毁堰塘的过程,对该证据所证事实,本院予以采信。2、襄阳汉江渔业司法鉴定所系原、被告双方共同选定,且具司法鉴定资质,所作出襄阳汉江渔业[2016]渔鉴字第13号鉴定意见书合法有效,本院予以采信。3、综合被告的证人张某及村委会的证明，原告在被告下游形成的泥鳅鱼池在2014年，系被告40亩鱼塘形成之后；2016年8月7日洪灾前，根据防讯统一安排，村委会安排村副主任李申华告知被告高子强做好防讯期间堰塘防讯工作。对该事实本院予以采信。4、村委会2009年12月作出的关于尤德全养鱼毁坏李朝菊秧苗处理意见与本案无关联性，本院不予采信。5、救灾情况汇报具体载明了该村受灾情况的事实，对受灾事实本院予以采信。6、电话通信祥单无其他相关证据及其他相关证人证明印证，本院不予以采信。
本院经审理认定事实如下:原告尤文静、贾芸娜系原告尤德锐的儿子和儿媳；被告高子强、李艳、高嵩系被告高均明、廖永兰的儿子、儿媳和孙子。原、被告系同村组村民。原告泥鳅养殖塘分两部分,其中:在原告住房对面(东面)有3个泥鳅苗种养殖池(2009年后将其承包的责任田改造的2个养鱼池,2014年底至2015年春改建1个),核定面积为6亩;原告住房的北面(被告养鱼堰塘堤坝下方)又改造建6个小鱼池作为泥鳅亲本池(2014年底至2015年春改建),核定面积为4亩,养殖泥鳅鱼苗基地总面积为10亩。另外,原告在住房前建有约200平方米泥鳅孵化池。被告的养鱼塘位于原告6个养殖泥鳅亲本池的上方,该堰塘系被告在2004年3月承包。2012年冬,被告在承包的堰塘基础上通过与他人相邻承包地互换等流转方式,将堰塘改建成现在约40亩的水面进行养殖,但没有构建泄洪设施。2016年8月初,南漳县地区连续降雨,特别8月7日凌晨4时开始，连续降雨五、六个小时,原、被告所在村村委会干部在发洪水前进行防汛排查时，曾询问被告高子强，其所经营堰塘有无溢洪道,被告高子强说有，在堰塘西面。被告高子强所称的堰塘西面的溢洪道是指堰塘的西部地势较低的部分，系改造前的老堰塘。由于连续降雨,被告改建的堰塘水面蓄水不断增大,水位不断增高,被告在堰堤低凹处用沙袋拦水，在水位逐渐增高，并超出堤坝有溃堤危险时,被告于当日上午8时左右采取人工、机械在其堰塘西面开口泄洪。由于水势太大，原告的9个泥鳅养殖塘被泄洪的大水冲毁，还有一个泥鳅养殖塘因距离泄洪通道较远未被冲毁。事发后,原告多次找被告协商损失赔偿问题未达成协议,故原告诉至法院。诉讼中,原告于2016年10月6日对损失提出鉴定申请,经双方选定委托襄阳汉江渔业司法鉴定所进行鉴定，该所于2016年11月13日作出襄阳汉江渔业[2016]渔鉴字第13号鉴定意见书,其结论:㈠损失范围:根据本案实际情况,损失包括泥鳅亲本(种鳅)损失、第二批孵化泥鳅苗的损失、养殖基地设施损失、鉴定费用、延误生产损失等。㈡直接损失:1、泥鳅亲本(种鳅)损失:350公斤×58.46元/公斤＝20461元。2、第二批孵化泥鳅苗的损失＝苗种总损失﹣饲料费用﹣人员费用＝36000元﹣5150元﹣8000元＝22850元。3、挽回损失额＝522.40﹢125﹢58﹢112.50﹢13.60﹢17.50＝849元。4、鉴定费用6000元。㈢养殖基地设施损失:1、请除淤泥及修复堤埂产生费用(267立方米＋200立方米)×(22.4＋10)元/立方米＝15130.80元;2、孵化水泥池墙损失＝北围墙价值＋东围墙价值＝1286.4＋216＝1502.4元,合汁16633.20元。㈣延误生产损失:一批损失为22850元,两批损失＝22850元×2＝45700元。造成渔业经济总损失为110795.20元。另查明，被告高均明、廖永兰不是该堰塘的承包经营人。
本院认为,本案的争议焦点在被告的行为是否构成紧急避险不当，对原告的损失是否承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十一条之规定，“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当的补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。”本案中，被告高子强等人所承包的堰塘出现溃堤险情有自然灾害的因素，也与被告高子强等人的人为因素有关。一是因为被告高自强等人在改、扩建堰塘时未设置泄洪通道；二是被告高子强等人在连续降雨，堰塘水位不断增高，村委会干部多次提醒加强防洪措施情况下，也并未积极采取排洪措施，直到水位逐渐增高超出堤坝有溃堤危险时，才匆忙采取人工、机械在其堰塘西面开口泄洪。为此，对于此次险情的发生，被告存在一定的过错，应承担与其过错相适应的责任。被告抗辩称纯属自然灾害，被告不应承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。关于在险情发生后，被告采取人工、机械在堰塘西面开口泄洪，也就是在原告的养殖泥鳅鱼塘上方开口泄洪的避险措施是否存在紧急避险不当或超过必要限度。本院认为，避险措施不当是指在险情发生时明知能采取其他可能减少或避免损害的措施而未采取，或者避险人所采取的措施并非排除险情所必需。被告高子强等人在险情发生后，需要开挖堰塘堤坝进行强制泄洪是排除险情所必须，但除了在原告泥鳅养殖堰塘的上方开挖导致必然损坏原告泥鳅养殖塘外，被告还有无其他的可能减少或避免损害的措施呢？本院经实地查看认为，被告高子强等人所承包堰塘的堤坝中部及东侧是大片的农田及坡地（旱地），按照农田亩产收入与水面特种养殖收入对比来看，被告采取在堤坝的东侧开挖可能会减少损害。被告辩称其所承包堰塘东侧的堤坝较宽，地势也较高，在有溃堤危险的情况下，被告选取西侧堤坝较窄、地势较低的地方开挖比选取东侧的堤坝开挖，泄洪更快、更为迅速及时。本院认为，在当时有溃堤危险的情况下，应当首要考虑快速泄洪，但因为被告采取的有机械作业，机械操作时效性较好，堤坝宽窄和地势高低的因素不应当过多考虑，为此，被告的紧急避险行为存在一定的不当，对造成原告的经济损失依法承担适当的民事赔偿责任。综合考虑到当时连续降雨普发洪水的自然原因，及原告在被告扩建堰塘水面后，明知其堰塘无泄洪设施，依然在其堰塘正下方改建泥鳅养殖堰塘，其自身亦存在一定的过错。经合议庭评议认定，由被告高子强等人赔偿原告经济损失的30%适当。因该堰塘系被告高子强、李艳、高嵩共同经营，故被告李艳、高嵩应与高子强共同承担赔偿责任。被告高均明、廖永兰不是该堰塘的承包经营人，不应承担赔偿责任。经本院主持调解,双方当事人未能达成协议。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十一条规定,判决如下:
一、被告高子强、李艳、高嵩赔偿原告尤文静、尤德锐、贾芸娜经济损失110795.20元的30%,即33238.56元,于本判决生效后10日内付清；
二、驳回原告尤文静、尤德锐、贾芸娜的其他诉讼请求；
三、驳回原告尤文静、尤德锐、贾芸娜要求被告高均明、廖永兰赔偿损失的诉讼请求。
如果未按判决指定期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2516元,由被告高子强、李艳、高嵩负担1258元,由原告尤文静、尤德锐、贾芸娜负担1258元。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。
审 判 长 彭芬芬
审 判 员 任逸民
人民陪审员 王仕宽
二０一七年七月十七日
书 记 员 何 姗