青海省海东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）青02刑终117号
原公诉机关青海省化隆回族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某甲，男，回族，1971年1月20日出生于青海省化隆回族自治县，文盲，农民，原系该县德恒隆乡支乎具村村委会主任，该乡第十五届人大代表，住该县群科新区。2017年4月18日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于青海省化隆回族自治县看守所。
辩护人冶有贵、马天花，青海莎利亚律师事务所律师。
青海省化隆回族自治县人民法院审理青海省化隆回族自治县人民检察院指控原审被告人马某甲犯贪污罪一案，于2017年9月11日作出（2017）青0224刑初18号刑事判决。原审被告人马某甲不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年12月1日在本院数字法庭公开开庭审理了本案。上诉人（原审被告人）马某甲及辩护人冶有贵、马天花到庭参加诉讼，青海省海东市人民检察院指派检察员董海强、李瑨磊出庭履行职务。现已审理终结。
原判认定，被告人马某甲于2009年3月份担任化隆县德恒隆乡支乎具村村委会主任，2015年10月德恒隆乡扶贫工作组进驻支乎具村开展工作，召开村民代表大会，宣传精准扶贫方面的政策和文件。同年11月3日、12月3日该村成立了村扶贫工作领导小组、“两线合一”工作评议委员会，马某甲分别任副组长。2015年11月底、2016年1月份在村党支部书记马某某某乙家分别召开了该村精准扶贫建档立卡户的评议和评定会议，参加这两次会议的有村第一书记刘某甲、扶贫驻村干部韩甲、村党支部书记马某某某乙、村委会主任马某甲。在这两次会议上刘某甲向参会人员再次传达了评定建档立卡户的标准和相关文件，马某甲明知自己不具备评定建档立案户的条件，在会上隐瞒了自己于2015年3月在化隆县群科新区原石滩小区购买商品房的事实，以自己家庭困难、外债多为由，要求将自己纳入建档立卡户名单内，最后评审小组将马某甲评定为该村精准扶贫建档立卡户予以上报核准。马某甲于2017年2月按建档立卡户的标准领取了10万元易地搬迁项目款。
根据青扶局（2014）70号文关于贫困户、贫困村识别工作参考标准，农区居民在城镇购买商品房的家庭不得纳入精准扶贫识别对象。支乎具村属整体易地搬迁，马某甲应为非建档立卡户，享受国家4.5万元易地搬迁项目款。据此，马某甲骗取了国家扶贫资金5.5万元，用于归还私人借款。2017年4月17日马某甲主动到化隆县人民检察院投案，如实供述了自己的犯罪事实，赃款亦已退还。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人证言:
（1）证人马某某某乙（化隆县德恒隆乡支乎具村党支部书记）证言：我于1998年4月至2016年12月份担任化隆县德恒隆乡支乎具村村党支部书记，是我村“两线合一”工作评议委员会领导小组的组长。2015年10月工作组进驻我村开展精准扶贫工作，在村清真寺召开了村民代表大会，宣传了精准扶贫方面的政策和文件，在确定精准扶贫建档立卡户时，我、刘某甲、韩甲、马某甲在我家召开了两次会议，马某甲提出家庭条件困难，还有很多贷款，要求将自己纳入精准扶贫建档立卡户范围，我们没有提出异议。
（2）证人刘某甲（化隆县德恒隆乡支乎具村精准扶贫第一书记）证言及出具的“情况说明”、“补充情况说明”：2015年10月15日，我担任化隆县德恒隆乡支乎具村精准扶贫第一书记并驻村开展工作。期间成立了相关工作领导小组，走访村民，先后三次在该村清真寺召开了村民代表大会，向村民宣传精准扶贫相关文件和评定建档立卡户的标准等内容。在对该村村民进行每家每户摸底调查时，马某甲没有向工作组说过其购买商品房的事情。2015年11月底和2016年1月份，我、马某甲、村书记马某某某乙、韩甲在马某某某乙家召开了两次关于确定和评定精准扶贫建档立卡户，并报乡上审核。评定该村建档立卡户时，马某甲称自己家庭负担重，在村外没有住房，要求将其纳入建档立卡户范围，马某某某乙同意了，我也就同意了，就将马某甲确定为该村建档立卡户。
（3）证人韩甲（化隆县德恒隆乡支乎具村精准扶贫工作队队员）证言：我于2015年10月份随刘某甲到化隆县德恒隆乡支乎具村开展精准扶贫工作。期间成立了村精准扶贫工作领导小组，组长为村书记马某某某乙，副组长为刘某甲、马某甲。领导小组在村清真寺召开了三次村民代表大会，向村民宣传精准扶贫建档立卡的相关政策和规定。在村书记马某某某乙家召开了两次评定精准扶贫建档立卡户的会议，由刘某甲、马某某某乙、马某甲和我参加，会上马某甲说自己家庭困难，有贷款，要求将其纳入建档立卡户范围。村书记马某某某乙同意了，刘某甲也就同意了。我虽然是工作组成员，但不是评审领导小组成员，我没有发言权及决定权。
（4）证人马某丙（原民生置业投资有限公司工作人员）证言：我在民生置业投资有限公司上班时，马某甲购买了一套位于群科新区原石滩小区的商品房，由于马某甲在外地开饭馆，所以委托我为其办理房屋贷款手续。当时马某甲说他在外地承包了一个大学食堂，收入比较好，可以提前还清房贷。
（5）证人马甲证言：2011年下半年，我以2万元价格从马某甲手中购买了一辆老款普通黑色桑塔纳车，车号为青BD55**。
（6）证人马某某丁证言：2015年３月，马某甲因其儿子马某戊娶媳妇的时候，马某甲从我手中借了5万元钱，从我姐夫马某某己手中借了7万元钱，2017年年初的时候，马某甲给我和马某某己分别偿还了5万元。
2、马某甲的任职证明
（1）化隆县德恒隆乡人民政府于2017年4月6日出具的“马某甲任职证明”：证明被告人马某甲于2009年3月至今担任德恒隆乡支乎具村村委会主任。
（2）化隆县德恒隆乡支乎具村村委会出具的德恒隆乡支乎具村扶贫工作领导小组、“两线合一”工作评议委员会、易地搬迁工作领导小组成员名单、“证明”一份证明：马某甲为上述二个工作领导小组的副组长及评审委员会的副组长。
（3）化隆县德恒隆乡人民政府出具的“证明”二份证明：马某甲为支乎具村“两线合一”评审领导小组副组长，协助德恒隆乡人民政府从事评审工作；各村扶贫领导工作小组和“两线合一”工作评议委员会的职责是开展各村的精准扶贫，评定建档立卡户和非建档立卡户，评定低保户工作。
3、扶贫情况的证明
（1）化隆县扶贫开发局出具的“证明”一份证明：化隆县扶贫开发局拨付给德恒隆乡政府的德恒隆乡支乎具村2016年易地扶贫搬迁项目资金共754万元，全部属于扶贫资金。
（2）化隆县德恒隆乡人民政府出具的“证明”二份证明：马某甲为建档立卡户，享受10万元搬迁补助资金，若为非建档立卡户，则应享受4.5万元搬迁补助资金；2017年2月经县、乡纪委调查核实，马某甲不具备建档立卡户，其违规领取的5.5万元扶贫资金，联系马某甲退回，截止2017年3月31日未退回。
4、精准扶贫相关文件
（1）青扶局（2014）70号青海省扶贫开发局《关于开展扶贫对象建档立卡督查考评工作的通知》及附件3《关于贫困户、贫困村识别工作参考》证明：农区居民在城镇购买了商品房或在本村修建有高标准住房的家庭，不得纳入识别对象。
（2）化组发（2015）39号化隆县《关于选派第一书记和扶贫（驻村）工作队的通知》及附件证明：选派刘某甲为化隆县德恒隆乡支乎具村第一书记。
（3）化德发（2015）54号《关于成立德恒隆乡扶贫开发工作领导小组的通知》证明：刘某甲为德恒隆乡扶贫开发工作领导小组成员。
（4）化扶局（2014）58号《化隆县扶贫对象建档立卡工作实施方案》。
（5）化德政（2015）07号《德恒隆乡政府关于上报精准扶贫实施方案的报告》证明：化隆县德恒隆乡成立扶贫对象建档立卡工作领导小组，由乡长多某某甲任组长、副乡长宋甲任副组长、各片片领导、各村村委会主任为领导小组成员。
（6）《德恒隆乡支乎具村2016年扶贫及易地搬迁工作方案》。
（7）《关于申请支乎具村易地贫整村搬迁项目的报告、搬迁农户花名册》证明：马某甲为建档立卡户。
（8）化德政（2016）58号《德恒隆乡人民政府关于德恒隆乡支乎具村易地搬迁项目实施方案的报告》。
（9）《2016年化隆县易地搬迁项目评审会签到册》、《2016年易地脱贫搬迁项目审查委员会名单》及《审查意见》。
（10）化政函（2016）69号《化隆县人民政府关于同意实施德恒隆乡黄吾具村和支乎具村易地搬迁项目的批复》证明：建档立卡户补助10万元，非建档立卡户补助4.5万元。
（11）化德发（2016）65号《关于德恒隆乡易地搬迁和产业发展工作自查报告》。
（12）青民发（2016）30号《关于打赢脱贫攻坚战做好农村最低生活保障兜底工作的通知》。
（13）化德发（2015）96号关于印发《德恒隆乡农村低保清理和核查工作实施方案的通知》证明：成立由德恒隆乡政府工作人员和村民各占一半的评审委员会对申请人家庭经济状况调查结果的真实性、完整性进行评议，并将评议结果进行公示。
（14）德恒隆乡支乎具村委会提供的马某甲《贫困户基本信息登记表》。
5、书证
（1）化隆县扶贫开发局提供的中国农业发展银行转账支票存根证明：2016年8月1日给德恒隆乡人民政府转账1286万元，系支乎具村和黄吾具村的易地搬迁项目款。
（2）化隆县扶贫开发局提供的结算票据证明：2016年7月25日给德恒隆乡支乎具村易地搬迁项目款607万元。
（3）商品房买卖合同、公证书、青海民生置业投资有限公司房款专用收据、现金交款单4张证明：马某甲、马某某庚委托马某丙办理购买群科镇原石滩小区的商品房128㎡并进行了公证。合同签订时间为2015年3月4日。2015年2月26日交付房屋首付款11.4万元，贷款25万元。
（4）中国农业银行账户交易明细回单、银行卡交易明细清单证明：2017年2月20日德恒隆乡政府转入马某甲银行卡10万易地搬迁款。
（5）化财（2014）357号转发《青海省财政厅青海省住房和城乡建设厅关于下达2014年城镇保障性安居工程专项资金的通知》、化隆县人民政府办公室关于转发化隆县2014年棚户区改造实施方案的通知（附棚户区改造补贴明细）、收入证明：安置对象为群科新区城中村拆迁户，民生置业原石滩住宅小区安置拆迁户500户，马某甲享受1.75万元补贴。
（6）机动车信息查询结果单证明：青BD55**车辆所有人为马某甲。
（7）工资证明：被告人马某甲2012年至2016年领取村主任工资30940元。
（8）中国农业银行银行卡交易明细清单证明：马某甲账户资金流动正常，有还款能力。
（9）中国农业银行借记卡明细对账单、贷款还款明细证明：马某甲的借记卡于2014年7月1日至2015年5月31日的资金流动及还贷情况。
6、被告人马某甲的供述和辩解：2015年下半年，精准扶贫工作组进驻我村开展工作，成员是第一书记刘某甲，队员是韩甲，后我村成立了“两线合一”工作评议委员会，组长是村书记马某某某乙，副组长是乡上的包片副乡长李某甲、村第一书记刘某甲和我，另外成员是每个社的两个群众代表。工作组进驻我村后，在村清真寺召开了4、5次村民代表大会，宣传了精准扶贫方面的政策、文件及建档立卡户的评定标准、流程等内容。工作组的刘某甲在我家调查时，我说我在村外没有房屋，家里也没有车。2016年初在村书记马某某某乙家召开了两次对精准扶贫建档立卡户进行评定和确认的会议，参会的有刘某甲、韩甲、马某某某乙和我，会上我提出家庭比较困难，还有贷款，把我放成精准扶贫建档立卡户，村书记和第一书记都同意了，最终我被确定为建档立卡户，于2017年2月份领取了10万元易地搬迁款，并将这10万元偿还了借款。
2015年2月，我在群科新区原石滩小区买了一套128㎡的住房。2016年我被群众反映后，加上自己认识到不符合条件，向乡党委书记马某辛反映取消我的建档立卡户资格，马某辛书记说已上网不能取消。反映情况时是在马某辛的办公室，马某某某乙、刘某甲都在。2017年4月17日我到化隆县检察院投案自首。
7、化隆回族自治县人民检察院反贪污贿赂局于2017年4月17日出具的“到案经过”证明：2017年4月17号被告人马某甲主动到化隆县人民检察院投案。
8、查封扣押物品清单、现金缴款单证明：2017年4月26日被告人的亲属已退回赃款5.5万元。
原判认为，被告人马某甲身为化隆县德恒隆乡支乎具村村委会主任、村扶贫工作领导小组副组长和该村“两线合一”工作评议委员会副组长，在协助人民政府开展精准扶贫工作中，利用职务之便，骗取易地搬迁项目精准扶贫款5.5万元，其行为已构成贪污罪。鉴于其案发后主动投案，如实供述犯罪事实，属自首，依法从轻处罚，其亲属退缴全部赃款，予以酌情从轻处罚。公诉机关指控的事实和罪名成立，予以支持，辩护人冶有贵、马晓凡就无罪的辩护意见，与庭审查明的事实不符，不予采纳。根据本案的性质、情节、危害后果以及被告人的认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第六十四条，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十九条之规定，以贪污罪判处被告人马某甲有期徒刑九个月；所退缴的赃款5.5万元予以没收，上缴国库。
上诉人马某甲上诉称，对原判认定的事实、证据、定罪都没有异议，但其有自首情节并且是残疾人，原判量刑过重。
辩护人冶有贵、马天花辩护称，上诉人马某甲构成贪污罪的事实不清，证据不足，定罪错误，应宣告马某甲无罪，理由如下：1、马某甲不符合贪污罪的构成要件，主观上不具有非法占有公共财产的故意，其是经过公证确认的异地搬迁户，仅仅是为了争取到“建档立卡户”的名额，得到10万元补助只是一个可能性，不能据此认定其具有非法占有的故意；其在客观上没有利用职务的便利，采用直接侵吞、窃取、骗取或者其他手段，非法占有公共财产，因为搬迁资金由县扶贫局和乡政府在管理，马某甲没有接触过这些资金，只是通过审批、审核后确认建档立卡户并得到10万元补助；2、上诉人马某甲家庭困难，属于合法的建档立卡户，且购买的是保障性住房，而非商品房，原判没有采纳辩护人提交的易地扶贫搬迁协议书、承诺书及公证书等证据材料。
青海省海东市人民检察院的出庭意见为：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定的上诉人马某甲任化隆县德恒隆乡支乎具村委主任、村扶贫领导工作小组副组长、村“两线全一”工作评议委员会副组长，在协助政府从事扶贫工作期间，利用职务之便，明知自己不符合评定精准扶贫建档立卡户的条件，隐瞒自己购买商品房的事实，要求将自己纳入精准扶贫建档立卡户而被评定并核准，于2017年2月按建档立卡户的标准领取10万元的易地搬迁项目款。因该村属整体易地搬迁，非精准扶贫建档立卡户享受4.5万元的易地搬迁项目款，马某甲属非精准扶贫建档立卡户，应享受4.5万元的易地搬迁项目款，因而认定马某甲将精准扶贫建档立卡户易地搬迁项目款5.5万元据为已有，赃款用于归还私人借款的事实以及案发后其主动投案，并退还全部赃款的事实有经一审庭审质证、认证的证据予以证实，事实清楚，本院应予确认。
关于辩护人辩称上诉人马某甲构成贪污罪的事实不清，证据不足，定罪错误，应宣告马某甲无罪的辩护意见。经查,根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》之规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事救灾、扶贫等行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。马某甲系化隆县德恒隆乡支乎具村村委会主任，村扶贫工作领导小组的副组长、村“两线合一”工作评议委员会的副组长。据德恒隆乡人民政府出具的“证明”及化德政（2015）07号德恒隆乡政府《关于上报精准扶贫实施方案的报告》、《德恒隆农村低保清理核查工作实施方案》等证据证实，马某甲协助政府从事评定建档立卡户和非建档立卡户、评定低保户等扶贫工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”,故上诉人马某甲符合贪污罪的主体。且贪污罪中，国家工作人员利用职务上的便利，是指利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力及方便条件。根据青扶局（2014）70号文关于贫困户、贫困村识别工作参考标准，农区居民在城镇购买商品房的家庭不得纳入精准扶贫识别对象。马某甲于2015年3月在化隆县群科新区原石滩小区购买商品住房一套。其作为支乎具村委会主任、村扶贫工作领导小组、“两线合一”工作评议委员会的副组长，协助政府从事扶贫工作时利用职务便利，明知自己不符合被评为精准扶贫建档立卡户的条件，在召开确立建档立卡户的评议、评定会议时，向其他评审成员隐瞒了自己购买商品房的事实，致其他评审成员作出错误的意思表示，同意并将其纳入该村精准扶贫建档立卡户，享受了国家10万元易地搬迁项目款，故，上诉人马某甲的行为构成贪污罪。
关于上诉人马某甲诉称其有自首情节并且是残疾人，原判量刑过重的上诉理由。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款规定“贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的其他较重情节，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚罚金：”“（一）依法救灾、抢险…扶贫、移民、防疫、社会捐助等特定款物的”。第二条第二款规定“贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款情形之一的为其他严重情节…依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或没收财产。”马某甲贪污精准扶贫款5.5万元，符合上述解释的第一条第二款第（一）项之规定，法定刑为三年以下有期徒刑，原判在考虑其自首、退赃等从轻情节，对其判处有期徒刑九个月并无不当，至于是否残疾并不是从轻处罚的事由及情节。
本院认为，上诉人马某甲身为化隆县德恒隆乡支乎具村村委会主任、村扶贫工作领导小组副组长和该村“两线合一”工作评议委员会副组长，在协助人民政府开展精准扶贫工作中，利用职务之便，骗取易地搬迁项目精准扶贫款5.5万元，其行为已构成贪污罪。鉴于其案发后主动投案，如实供述犯罪事实，属自首，依法从轻处罚，其亲属退缴全部赃款，予以酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人马某甲就原判量刑过重的上诉理由不能成立，不予采纳；辩护人关于其不构成贪污罪的辩护理由不能成立，不予采纳；青海省海东市人民检察院出庭意见准确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 祁昌生
审 判 员 葛 新
审 判 员 马晓辉
二〇一七年十二月一日
法官助理 者雪梅
书 记 员 才 让