天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民三终字第0381号
上诉人（原审被告）湖南麟辉建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市望城区高塘岭镇。
法定代表人刘帅，总经理。
委托代理人李山，天津市宝坻区148专线法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）天津市宗泽建筑工具租赁站，经营场所天津市宝坻区建设路东段。
经营者于宗泽。
委托代理人杨颖，天津津宝律师事务所律师。
原审被告毛恩洲，农民。
上诉人湖南麟辉建设集团有限公司（以下简称麟辉公司）因与被上诉人天津市宗泽建筑工具租赁站（以下简称宗泽租赁站）、原审被告毛恩洲租赁合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2014）宝民初字第6017号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人麟辉公司的委托代理人李山，被上诉人宗泽租赁站的经营者于宗泽及委托代理人杨颖到庭参加诉讼。原审被告毛恩洲经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
一审法院查明，2011年5月6日，宗泽租赁站经营者于宗泽为出租方，毛恩洲为承租方，签订《建筑施工工具租赁合同》，合同主要内容：租赁工具的品名、型号、原值、日租金等规定详见建筑施工工具租赁明细表。所租赁的工具从提取或收到之日开始计算租赁费，至承租方全部退回之日止；支付租金从签订合同后每月底结清一次，不得超过下月的15日，逾期给付每日加付所欠金额的2‰违约金。担保人等对承租方与本合同发生的行为、所有损失负有连带责任。合同落款出租方签字处由于宗泽签字并加盖宗泽租赁站合同专用章，承租方签字处由毛恩洲签字，麟辉建设公司所属的湖南麟辉建设集团有限公司天津分公司（以下简称麟辉天津公司）负责人李洪文在担保方签字处签字并加盖该分公司公章。次日，合同出租方与承租方签署了《建筑施工工具租赁明细表》，对承租的施工工具名称、型号及租赁费计算标准进行了约定，并注明租赁费开发票税款由承租方承担。该明细表中对租赁工具损失赔偿标准进行了规定，同时注明损失赔偿、丢失赔偿在结算后不得延期支付，如果延期支付每天加付给出租方所欠金额的2‰违约金。
合同签订后，宗泽租赁站将毛恩洲所承租的租赁物送至其施工的蓟县许家台小学工地。施工完成后，毛恩洲退还了部分租赁物，并和宗泽租赁站进行了结算，并于2013年10月5日为宗泽租赁站出具了欠条，内容“毛恩洲、施耀辉蓟县许家台小学工地欠于宗泽租赁费668849.30元、赔偿费29788.50元、修理费8080元、车费21600元，共计人民币728317.80元，已付320000元，下欠408317.80元，30天内付清。”
一审庭审中，双方对麟辉天津公司在租赁合同上签章应否承担责任及责任形式存在争议。一审法院核查了以下证据：（一）宗泽租赁站除提交租赁合同外，提交了2011年9月8日麟辉天津公司负责人李洪文支付租赁费300000元的收据，经一审法院向建行天津宝坻支行核查，2011年9月9日李洪文由其银行卡向于宗泽银行卡转账300000元。麟辉公司对付款凭证的真实性没有异议，称毛恩洲是承包人，从麟辉天津公司清包工程，麟辉天津公司是担保人，欠付毛恩洲的工程款，根据毛恩洲的指示由麟辉天津公司向宗泽租赁站付款。（二）麟辉公司提交了一份《工程协议》印证其主张，协议签署时间2011年5月，发包方（甲方）为湖南麟辉集团天津分公司蓟县许家台小学项目部，承包方（乙方）为江苏南通二建毛恩洲、施耀辉，合同落款甲方签字处由李洪文签字，并加盖“湖南麟辉建设集团有限公司天津分公司”公章，乙方签字处由毛恩洲、施耀辉签字，承包内容为蓟县许家台小学工程土建、装修、建设安装图纸范围内全部工程。承包方式：按图纸施工，以大清包方式执行，包工且包含脚手架料和机械设备及相应工程大清包用辅材，所有工具和耗材由乙方负责，乙方还包水暖电施工安装，甲方负责电总闸箱、水总水表进入工地，其他由乙方自行负责，现场照明和电、水由乙方自行安装维护。（三）一审法院正在审理的麟辉公司诉毛恩洲及江苏南通二建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案［案号：（2014）宝民初字第1744号］中，麟辉公司要求返还多支取的工程款，也提交了该《工程协议》。经审查，江苏南通二建集团有限公司不是合同签订方，与毛恩洲、施耀辉没有其他关系，也不是该工程的参与施工人，麟辉公司撤回了对该公司的起诉。在该案继续审理中，麟辉公司代理人称，毛恩洲是其公司雇佣做大清包的，对外以麟辉天津公司名义施工，实际是毛恩洲借用资质施工。（四）天津市西青区人民法院审理的林清棋诉麟辉天津公司买卖合同纠纷一案［案号：（2011）青民二初字第485号］中，毛恩洲以麟辉天津公司项目经理身份代理出庭，涉案合同的购买方是麟辉天津公司许家台小学项目部，由麟辉天津公司负责人石向阳、李洪文签字并加盖公章，毛恩洲以经办人身份签字。在该案审理中，李洪文称其为麟辉天津公司的实际负责人，蓟县许家台小学工程是麟辉天津公司总承包，毛恩洲大清包，实际欠款人为毛恩洲。该案调解结案，调解书确认由麟辉天津公司给付欠林清棋的货款。经一审质证，宗泽租赁站称笔录及调解书确认了毛恩洲项目经理的身份，与本案是同一工程，能够证明毛恩洲借用资质施工的事实。麟辉公司称，所调取的案件与本案不具有关联性，毛恩洲不是麟辉天津公司的经理或职员，也不是借照，因毛恩洲也分包了一部分工程，为解决与林清棋之间的租赁合同纠纷才委托毛恩洲去参加诉讼。麟辉天津公司在本案中就是担保人身份，与其他案件无关。
另外，双方对违约金计算标准、计算基数及起算时间等问题进行了陈述：宗泽租赁站称欠条中载明的赔偿费是丢失租赁物的应赔偿款，修理费是损坏租赁物的维修费用，车费是退还租赁物的运费，该车费应由毛恩洲支付，是宗泽租赁站垫付的。违约金计算基数为下欠款408317元，时间为出具欠条之日2013年10月5日至起诉之日2014年9月10日340天，按每日2‰计算为277655元。毛恩洲代理人除答辩中所述请求数额过高外，另称欠条中没有约定违约金项目，其中赔偿费、修理费和车费应该剔除，计算基数只能按照欠条金额668849.30元减去已支付的320000元确定，即348849.30元；而且欠条中约定了付款期限30天，因此，如果违约金能够得到支持也应该从2013年11月6日起算。麟辉公司代理人称，根据合同法及其司法解释规定，违约金数额应以实际损失为限，宗泽租赁站没有相应证据证明其损失，根据银行贷款利率计算，每日2‰标准过高，应予核减或免除。
一审法院另查，2011年5月10日，麟辉公司申请设立麟辉天津公司，注册资金为零。2013年10月18日，麟辉公司申请注销了麟辉天津公司，未涉及债权债务处理等事宜。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案当事人均对己方主张提供了相应证据，经质证，毛恩洲对欠付宗泽租赁站租赁费的事实没有争议，一审法院予以确认，确认金额以宗泽租赁站起诉金额408317元为准。双方主要争议焦点是麟辉天津公司在租赁合同中签章，如何确定其签章行为的性质。一审法院对该焦点及其他争议问题即对双方诉讼主张应否得到支持的理由分述如下：
一、关于毛恩洲所述于宗泽主体资格问题
最高人民法院1992年7月14日发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第46条第1款规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。”于宗泽为宗泽租赁站业主，依法享有诉讼主体资格。自2015年2月4日起施行《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释（2015）5号）第五十九条第一款规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。从上述司法解释的规定看，在诉状中以实际经营者于宗泽名义起诉符合规定，具有本案合法有效的诉讼主体资格。因司法解释的修改，在形成文书时以字号为诉讼主体亦符合相关规定。
二、关于毛恩洲、麟辉公司责任的确定问题
（一）毛恩洲的责任。通过双方当事人的陈述及对以上证据拟证事实的分析，毛恩洲系租赁合同标的物的实际使用人，无论其是否借用了麟辉天津公司的资质进行施工，还是以个人名义进行施工，均不能排除其义务履行人的地位，其应对所欠宗泽租赁站租赁费等费用承担给付责任。
（二）麟辉公司的责任。麟辉公司援引《中华人民共和国担保法》第十条和第二十九条的规定，以麟辉公司未对其分支机构即麟辉天津公司进行书面授权为由，认为作为租赁合同从合同的保证合同应属无效合同，故麟辉天津公司不承担相应的保证责任。因此，如何认定麟辉天津公司的签章行为，是正确认定麟辉公司应否承担责任的前提基础。首先，《中华人民共和国担保法》第十条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。第二十九条规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。从涉诉合同看，合同签约双方是宗泽租赁站与毛恩洲，麟辉天津公司在担保方处盖章，并由实际负责人李洪文签字，说明麟辉天津公司该对租赁合同条款的认可。麟辉天津公司是否有书面授权，是公司内部管理问题，麟辉公司坚持没有授权，由宗泽租赁站举证存在授权行为不可能实现。其次，在天津市西青区人民法院（2011）青民二初字第485号案件审理中，毛恩洲以项目经理身份代理诉讼，麟辉天津公司的实际负责人李洪文称，许家台小学工程是麟辉天津公司总承包，毛恩洲大清包。在一审法院（2014）宝民初字第1744号审理中，麟辉公司代理人明确称，毛恩洲是麟辉公司雇佣做大清包的，对外以麟辉天津公司名义施工，实际是毛恩洲借用资质施工。从上述两案的审理情况看，可以确认毛恩洲借用麟辉天津公司资质进行施工。第三，涉案合同履行过程中，对李洪文经手向宗泽租赁站支付租赁费的行为，麟辉公司称麟辉天津公司公司欠付毛恩洲的工程款，根据毛恩洲的指示由麟辉天津公司向宗泽租赁站付款。该陈述进一步证明了毛恩洲借用麟辉天津公司资质施工的事实。第四，毛恩洲对外以麟辉天津公司名义施工，对宗泽租赁站而言毛恩洲的行为代表的是麟辉天津公司，因此，该麟辉天津公司在合同履行过程中为自己设定了承租人与保证人的双重身份，但从其签章的目的看还是提供保证。综上，认定该保证合同是否有效不能仅从担保法的相关规定去裁量，保证合同本身属于合同，亦应根据合同法的有关规定进行综合判断。在合同履行过程中，麟辉天津公司实际负责人经手向宗泽租赁站支付租赁费的行为，使宗泽租赁站有理由相信其有权提供担保，而且毛恩洲对外不是以个人名义施工，一直以麟辉天津公司名义施工。麟辉公司除陈述没有授权担保外，没有提供合同无效的其他证据。从合同履行过程看，没有其他导致合同无效的因素，因此，该保证合同成立，一审法院认定有效。麟辉公司已将麟辉天津公司注销，未对其债权债务问题进行处理，故其应根据合同约定及法律规定承担保证责任。
三、关于违约金问题
涉诉租赁合同及明细表明确约定了欠付款的支付期间及违约金支付条件，毛恩洲未能按照约定的期间给付租赁费等费用，应承担违约责任，除应支付欠付的各项费用外，还应按照约定支付违约金。宗泽租赁站以欠条载明的尚欠金额为计算利息的基数，该欠条列明了所欠费用包括租赁费、赔偿费、修理费及车费四项费用。根据租赁合同及明细表的约定，在租赁费和租赁工具损坏或丢失的赔偿费用出现延付时应支付违约金，欠条中所列的租赁费应计算违约金，赔偿金和修理费是对租赁物丢失和损坏后进行赔偿、修复的费用，亦应计算违约金，车费是运输租赁物产生的费用，不属计算违约金的范围，故对违约金的计算基数确定为386717.80元。该欠条中载明了付款时间为30天，出具欠条次日2013年10月6日至11月4日为免除违约金的支付期间，2013年11月5日应为违约金的起算时间，故对宗泽租赁站与毛恩洲计算的起算时间均不予采信。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。宗泽租赁站未能举证证明其已经发生的实际损失，而且租赁合同终止后，除丢失租赁物进行作价赔偿外，其余已经全部返还，并未影响宗泽租赁站对该部分租赁物再次向外出租，欠付的租赁费等费用数额已经确定，迟延给付的主要损失应是利息损失。毛恩洲延付时间已经一年以上，按照银行同期贷款利率6.15%计算，折合日利率在日万分之一点七左右，考虑合同的实际履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，参照贷款利率及合同约定标准，一审法院对违约金支付标准酌情调整为日万分之二。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百二十六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：“一、被告毛恩洲于本判决生效后10日内给付所欠原告天津市宗泽建筑工具租赁站租赁费348849元、赔偿费29788元、修理费8080元、车费21600元，合计人民币408317元，并以386717元为基数按照每日万分之二标准，向原告支付自2013年11月5日起至给付之日止的违约金（计算基数根据给付情况递减）。二、被告湖南麟辉建设集团有限公司对上述被告毛恩洲应给付款承担保证责任；其承担保证责任后，可以向被告毛恩洲追偿。三、驳回原告天津市宗泽建筑工具租赁站其他诉讼请求。案件受理费10660元（原告已预交），由原告负担3660元，被告毛恩洲负担7000元；被告毛恩洲应负担款于本判决生效后10日内交纳，被告湖南麟辉建设集团有限公司承担保证责任。”
上诉人麟辉公司不服一审判决，向本院提起上诉称：2011年5月6日，被上诉人与毛恩洲签订建筑设备租赁合同，上诉人的分支机构麟辉天津公司在担保人处签字盖章。依据《中华人民共和国担保法》第10条及第29条的规定，上诉人的分支机构订立的保证合同是无效的，分支机构不应承担保证责任。由于麟辉天津公司注销，本案将上诉人列为被告代替分支机构的诉讼地位符合民事诉讼法的规定，但是判决上诉人承担保证责任违反《中华人民共和国担保法》的规定。原审被告毛恩洲既不是上诉人的职员，也不是借用麟辉天津公司的资质进行施工，如果认定毛恩洲是职务行为，那就应判决上诉人承担主合同的给付责任，而不是保证责任。本案审理的是租赁合同纠纷不是建设工程施工合同纠纷，一审法院判决上诉人承担连带责任没有法律依据。综上，请求二审法院：一、依法撤销（2014）宝民初字第6017号民事判决第二项，驳回被上诉人要求上诉人与原审被告毛恩洲承担连带责任的诉讼请求；二、本案两审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人宗泽租赁站辩称：一、上诉人不能提供证据证实其对麟辉天津公司未进行授权，应承担举证不能的责任，一审认定保证合同有效是正确的；二、上诉人对麟辉天津公司是否授权是其公司内部管理行为，在合同签订及履行的整个过程中，被上诉人始终处于被动地位，不存在过错，上诉人应当承担连带偿还义务；三、毛恩洲借照进行建筑工程施工，依照民法通则及相关司法解释的规定，出借方与借照方均应承担连带责任，在此意义上讲，上诉人也有连带偿还本案债务的义务。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告毛恩洲未到庭参加诉讼，亦没有提交书面陈述意见。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实相同，对一审查明的案件事实，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点为：上诉人麟辉公司应否对毛恩洲所负债务承担连带偿还责任。《中华人民共和国担保法》第十条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十七条第一款规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。本案中，在宗泽租赁站与毛恩洲签订的《建筑施工工具租赁合同》中，麟辉天津公司作为担保人加盖了公司印章，其和宗泽租赁站的保证合同关系成立。现麟辉公司否认曾向麟辉天津公司出具过提供担保的书面授权，故宗泽租赁站与麟辉公司之间的保证合同无效，一审法院认定该保证合同有效属适用法律错误，应当予以纠正。《中华人民共和国担保法》第五条第三款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。本案中，宗泽租赁站与毛恩洲之间订立的《建筑施工工具租赁合同》系双方的真实意思表示，属合法有效。而对于麟辉天津公司在未取得麟辉公司授权的情形下对外提供担保导致的保证合同无效，宗泽租赁站并无过错。因此麟辉天津公司应当对毛恩洲未履行合同义务导致的宗泽租赁站经济损失，承担连带赔偿责任。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担，且麟辉天津公司已经注销，故其民事责任依法应当由麟辉公司承担。综上，上诉人麟辉公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律有误，但处理结果并无不当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7425元，由上诉人湖南麟辉建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭武强
代理审判员 苗法礼
代理审判员 苗 佳
二〇一五年九月十八日
书 记 员 姚 鹏
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……