广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）东中法刑一终字第250号
原公诉机关东莞市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）金X（曾用名杨克古），男。因本案于2012年12月18日被羁押，次日被刑事拘留，2013年1月26日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
辩护人陈泽超，广东名道律师事务所律师。
原审被告人彭XX，男。因本案于2012年12月18日被羁押，次日被刑事拘留，2013年1月26日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人金X、彭XX犯故意伤害罪一案，于2013年9月24日作出（2013）东二法刑初字第991号刑事判决。原审被告人金X对该判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，提讯被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年12月17日下午，被告人金X在东莞市大岭山镇大塘村兴雄鞋厂工作期间，因琐事与被害人海X发生纠纷。当晚，海X打电话给金X，约金到兴雄鞋厂门口谈判。当日21时许，金X纠集被告人彭XX等十几名男子窜至兴雄鞋厂门口与海X及被害人马XX、海XX就双方纠纷一事谈判，后发生口角，金X、彭XX等人即持木棍殴打马等人，致马XX、海XX轻伤。
原判认定上述事实，有被害人马XX、海XX的陈述，证人海X的证言，辨认笔录，到案经过，现场勘查笔录、现场图及现场照片，法医学人体损伤程度鉴定书，伤情照片，病历，通话清单，调查函，说明材料，被告人金X、彭XX的供述及辨认笔录等证据证实。
原判认为被告人金X、彭XX结伙故意伤害他人身体，致二人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人金X纠集其他人参与打斗，是主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚；被告人彭XX起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。被告人金X、彭XX认罪态度较好，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、被告人金X犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。
二、被告人彭XX犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月。
上诉人金X上诉以及辩护人陈泽超辩护提出：1、上诉人金X是在公安机关还未对其采取强制措施之前，主动投案等候处理，是自首；2、是被害人一方先动手打了金X等人，并且是在被害人一方再三的挑衅下，金X才叫人过来，一审判决认定的事实不准确。
经审理查明，2012年12月17日下午，上诉人金X在东莞市大岭山镇大塘村兴雄鞋厂工作期间，因琐事与被害人海X发生纠纷。当晚，海X多次打电话给金X，约金到兴雄鞋厂门口谈判。当日21时许，金X纠集原审被告人彭XX等十几名男子到兴雄鞋厂门口与海X及被害人马XX、海XX就双方纠纷一事谈判，后发生口角，金X、彭XX等人随即与海X、马XX、海XX发生打斗，致马XX、海XX受伤。公安人员于次日接报后赴兴雄鞋厂先将彭XX抓获，后金X接到同事苏尔工的电话并来到保安室，金X明知保安李发亮已电话通知公安机关，仍留在保安室等待，公安人员随即到保安室抓获金X。经法医鉴定，被害人马XX、海XX所受损伤均已达轻伤。
上述事实，有经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、现场勘查笔录、现场图、现场照片：证实案发现场位于东莞市大岭山镇大塘村兴雄鞋厂门口路段。
2、广东省东莞市公安局司法鉴定中心出具的（东）公（司）鉴（法活）字（2012）8337号、8325号法医学人体损伤程度鉴定书、验伤照片：证实被害人马XX、海XX的损伤均已达轻伤。
3、门诊病历材料：证实被害人马XX、海XX和上诉人金X的受伤情况。
4、调查函、常住人口基本信息：证实上诉人金X、原审被告人彭XX的身份情况。
5、通话清单：证实2012年12月17日20时至21时许，海X曾经三次拨打金X的手机。
6、被害人海X（系东莞市大岭山镇大塘村兴雄鞋厂员工）的陈述：2012年12月17日晚上，我在兴雄厂皮底部单底线加班时与金X、彭XX因为工作上的问题发生争执（金X和彭XX说我上白班时鞋底做得少，他老乡上夜班时做得多，我听他们的意思就是替他老乡打抱不平，也就是说我干的活少了，但跟他老乡拿了一样的工资）。直到21时许下班，我走到厂门口前就看见金X和彭XX及其二十多名老乡站在兴雄厂门口，当时我就想到他们是想打我，我心里害怕，就打电话叫了马XX和“黑子”（经辨认系海XX）来到厂门口接我下班，他们到达后，我们三人一起走出兴雄厂门口，金X看到我们走出来，就走到我前面拦住我们的去路，对我说“和解”，说完就先动手打了我脸部一拳，我也还手推回他，接着他们就围着我们打，马XX和“黑子”想过来拉我，但还没来得及，就被他们打了。最后我被金X、彭XX及另两名男子围着殴打，我边被打边挣扎，他们打了我几下我就跑了，他们就追我，结果我没跑几米又被他们抓住了。他们又围着我继续打，我就趴在地上并抱着头任他们打，他们打了一会就不打了。在我被他们殴打的同时，马XX和“黑子”也被周围的二十多名男子围着殴打，由于当时天比较暗，他们人又多，所以除了开始金X打了我脸部一下外，我没看清楚他们具体是谁动手打了我哪个部位，没看清他们使用什么工具，也没看清是谁动手打了马XX和“黑子”。我们被打了大约五分钟，三个人就都被打倒在地不能动，他们的人才离开，后来我就带马XX和“黑子”去医院检查伤情。
打架过程中我没有拿工具，打架前我看到彭XX和他的一名同伙各拿了一根木棍，我不知道他们是否有用木棍打我们。
辨认笔录：海X辨认出金X、彭XX就是殴打马XX和“黑子”的男子；辨认出马XX；辨认出海XX就是“黑子”。
7、被害人马XX的陈述：2012年11月17日20时40分许，我下班走到厚大路时接到老乡海X的电话说有事，让我赶紧过去兴雄厂门口接他。随后我赶到兴雄厂门口，看到海X和一名陌生男子（经辨认系海XX）在厂门口，我就过去跟海X打了声招呼，过了一会就从大塘路口及厂里出来了约二十多人。这些人围着过来跟海X谈判，对方其中一人（经辨认系金X）跟海X道歉，大概意思就是当天在车间发生的事情不好意思，对不起。然后海X还没有讲话，对方道歉的那个人就一拳打向海X的脸上，之后站在里面的六七个人就一起打海X，我就想冲进去拉出海X，还没等我拉到，很多人就将我也拉进圈子里面开始打我了，很多人将我打倒在地，对我拳打脚踢，等我清醒的时候已经躺在草丛上了，之后我被海X送到医院。
对方没有使用工具打我，我全身都被打伤，但身上的主要是软组织挫伤，只有头部伤势严重，经检查为左眼眶内侧壁骨折。老乡（海XX）的眼睛受伤，眼睛上方缝了几针，听说头部也有部分骨折，海X身上也有多处受伤，但伤势不严重。我当时没有还手打对方，我没来得及还手就被打倒了。
辨认笔录：马XX辨认出金X就是与海X谈判并带头殴打海X的男子；辨认出海X；辨认出海XX就是那名与海X在一起的男子。
8、被害人海XX的陈述：2012年12月17日20时40分许，我接到海X的电话说晚上要我到兴雄鞋厂接他下班，我说等我吃饭后就去接他。21时20分许，我到了大塘兴雄鞋厂后门等海X，约十分钟后，我看到海X和一名我不认识的男子（经辨认系马XX）一起从厂里走出来，我们汇合后准备要离开，此时从厂里约十七、八名男子朝我们走来，首先把海X和那名我不认识的男子围在中间，其中一名男子打了海X的脸两巴掌，海X就跑了，然后那十七、八名男子就开始打那个我不认识的个子较高的男子，我就走过去劝架，叫他们不要再打人，突然就有七、八个人开始打我。在打我过程中，我看到其中有人用铁管朝我的头部猛打，于是我就朝107国道往长安方向逃跑。对方那七、八个男子又在我后面追打，我跑了约三百米，就被对方那七、八名男子抓到，把我拉到国道旁的绿化带里继续用铁管打我，我就紧紧抱住自己的头部，任对方殴打。打了我大约10分钟，我头部全部是血，整个身体也动弹不得，那七、八名男子才陆续离开。我看到对方走后，我又在绿化带里等了约五分钟，然后慢慢地走回兴雄鞋厂的后门去寻找海X和那名我不认识的个子较高的男子，到了厂门口后我看见那名我不认识的高个子男子躺在地上，右眼全是血，我把他扶起来靠在路边的树旁，此时海X也返回到打架的现场，把我和那男子一起送到大岭山医院治疗。
辨认笔录：海XX辨认出海X；辨认出马XX就是那名个子较高的男子。
9、上诉人金X的供述：2012年12月17日20时许，在大岭山镇大塘村兴雄鞋厂上班期间，我觉得领班游向清分工不公平就跟他反应，当时苏关师跟我在一起，我对领班讲我老乡苏关师一个人上夜班要做海X上白班的三个人的工作，我跟领班理论时，海X走过来插嘴，接着我跟海X发生口角，他说要打架的话随时跟我打，当时我就没有理他。21时许，我跟彭XX在厂外面宵夜时，海X打电话给我说出去厂门口跟他打架，我当时没有理会他，过了不久，他又打了两次电话给我叫我过去，当时我还是没理他。40分钟后，我跟彭XX吃完东西想回出租屋，在厂门口附近碰见海X，他们有六七个人，后和海X在一起的老乡（经辨认系海XX）打了我一个耳光，彭XX也被对方的人打了两拳，但具体是谁打的我没有留意。之后海X叫我打电话叫人过来，我就打电话给苏关师和马杰，说我被欺负了，让他们叫些人过来打架。之后就有十多个人过来了（他们大概带了两三根木棒过来），然后我们两方对峙，我还是跟海X道歉，但他还是不依不饶的说一些怪话：你那么多人我怕死了。之后我气得不行了就打了海X头部一拳，我那些老乡见我动手了，也围着海X那些人打，双方就打起来了，对方那些人打不过，就四处跑。我就追打海X，彭XX一开始和我一起用拳脚追打海X，我打了海X脸上一拳，他一直跑，我就在后面追打，又打中海X的后脑和背上几下。有人用木棒打我，我就夺过木棒打向对方，我打了那个人头上和身上各一下，然后我和两三个人一起打了另一名男子，打了男子的头上和身上各两下。还有一名男子被打倒躺在草丛里，有两三个人围着他，我没有打该名男子。此时突然有人说警察来了。我就用家乡话叫了一句：不要打死人了，跑了。之后大家就分散跑了。
第二天下午，我的同事苏尔工打电话给我叫我到厂门口的保安室处理我们打架的事，我就去到保安室，后来民警到了那里就把我抓了。
辨认笔录：金X辨认出彭XX就是与其一起参与打架的男子；海XX就是和海X一起并先动手打其的男子；辨认出海X。
指认笔录：金X指认出东莞市大岭山镇大塘村兴雄鞋厂门口就是其参与打架的地方。
10、原审被告人彭XX的供述：2012年12月17日20时许，在东莞市大岭山镇大塘村兴雄鞋厂里，我和金X、苏关师、海X都在同一个车间生产线工作，因为我和金X、苏关师做事比较快，海X做事比较慢，他就叫我们不要做那么快，金X就向我们班长反应这个情况，后来海X听到金X跟班长说的话就和金X吵了起来，最后海X就跟金X到外面去，说到外面打架，金X没有说什么，海X就对金X说下班后在厂门口等金X打架，之后我们就各自下班。接着我和金X、杨而古、马金方、马脑包、苏关师一起到大岭山镇大塘村吃宵夜，在吃宵夜过程中海X连续打了两三次电话给金X，每次都是叫金X去兴雄鞋厂大门口打架，因为我们在场的几个人都听见了，于是我们几个人就说过去看看海X到底想干什么。因为我们几个人都知道去了是打架的，所以我们六个人就在去的路上各自拿了一根木棍。到了兴雄鞋厂门口，我看见海X和他六个朋友一起站在门口，金X就过去跟海X谈话，我听到金X对海X说大家都是同一间厂的，上班吵架的事情能不能就算了，海X也答应了（这时我把木棍丢掉了），但是海X的其中一个朋友就很凶一样，推了金X几下，金X还是跟对方说算了，但海X的那些朋友不肯，而且他们每个人当时都很嚣张，于是金X用拳头去打了海X的头部，我们双方的人见金X动手了，都冲上去打架，于是我们就和对方打起来，当时我用拳头乱打对方。对方的其中一名男子从路边的树旁拿了一根木棍从上往下向我劈过来，我想往一边闪开，但还是被打到了后脑勺，我马上用拳头打了那男子的头部一拳，当时场面太混乱，我也没去注意其他人怎么打的，我看对方的人来势汹汹的，我撤退就往大塘路口红绿灯逃跑，我们这方的人也跟着向大塘路口逃跑，之后我跑回我租住的出租屋睡觉了。打架过程中，另外一些老乡赶了过来帮我们打海X他们。打架时，我只看到金X用木棍朝海X打去，没有注意其他人是怎么打的。
辨认笔录：彭XX辨认出海X；辨认出金X就是与其一起参与打架的男子。
指认笔录：彭XX指认出东莞市大岭山镇大塘村兴雄鞋厂门口就是其参与打架的地点。
关于上诉人金X上诉以及辩护人陈泽超辩护所提的意见，经查：1、一审判决已认定是被害人海X先打电话让上诉人金X去谈判，且双方发生打斗后，上诉人金X一方将被害人一方两人打成轻伤，上诉人金X应对该后果承担责任，一审判决认定的事实并无不妥。2、在二审期间，民警分别询问了李发亮、苏尔工并制作了询问笔录，询问笔录记载上诉人金X接到苏尔工的电话并来到保安室后，明知李发亮已通知公安机关，金X仍留在保安室等待。上述材料已向辩护人陈泽超出示，辩护人没有异议。综上，上诉人金X明知他人报案，仍然等候处理，归案后如实供述自己的主要犯罪事实，构成自首。一审判决对此情节未予以认定，应予纠正。
本院认为，上诉人金X、原审被告人彭XX结伙故意伤害他人身体，致二人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。上诉人金X纠集他人参与打斗，并积极动手殴打被害人，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；原审被告人彭XX在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。上诉人金X自动投案，且能如实供述主要犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚。原审被告人彭XX认罪态度较好，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法；因未认定上诉人金X具有自首情节，量刑偏重，应予纠正。上诉人金X及辩护人提出上诉人金X具有自首情节的意见，经查成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持东莞市第二人民法院（2013）东二法刑初字第991号刑事判决第一项中对上诉人金X的定罪部分。
二、撤销东莞市第二人民法院（2013）东二法刑初字第991号刑事判决第一项中对上诉人金X的量刑部分。
三、上诉人金X犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年八个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月18日起至2014年8月17日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 鹏
代理审判员 何颜宇
代理审判员 黎梓材
二〇一三年十二月九日
书 记 员 李俊贤