山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋11刑终307号
上诉人（原审自诉人）轩某某，黑龙江省甘南县查哈阳农垦社区。
原审被告人薛某。因涉嫌犯盗窃罪于2014年12月18日被刑事拘留，2015年1月10日被交口县公安局决定取保侯审；因涉嫌犯侵占罪于2015年10月28日被交口县人民法院决定取保侯审，2016年6月8日经该院决定被逮捕，2016年8月5日被取保候审。
山西省交口县人民法院审理原审自诉人轩某某诉原审被告人薛某犯侵占罪一案，于二〇一五年十二月二十八日作出（2015）交刑初字第38号刑事附带民事判决。被告人薛某不服，提出上诉。本院于二〇一六年四月二十六日作出（2016）晋11刑终76号刑事附带民事裁定，撤销原判，发回重审。交口县人民法院重审后于二〇一七年五月十八日作出（2016）晋1130刑初31号刑事判决。原审自诉人轩某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告，听取其他当事人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2012年4月6日，北京小松工程机械有限公司（以下简称北京小松公司）与自诉人轩某某签订融资协议，约定北京小松公司通过小松（中国）融资租赁有限公司（以下简称融资公司）以融资租赁的销售方式销售型号PC360-7小松挖机一台，单价1720000元。同年4月11日，自诉人轩某某与融资公司签订融资租赁合同，约定租赁物为PC360-7挖掘机一台，出卖方为北京小松公司，验收日期为2012年6月10日，租赁期限为36个月，租赁合同总金额1878949元，承租方为自诉人轩某某，出租方为融资公司。同日，北京小松公司与融资公司签订买卖合同，出卖方为北京小松公司，购买方为融资公司。小松公司按照约定向轩某某交付了PC360-7挖掘机。2013年10月份左右，被告人薛某在孝义市西辛庄镇梁家墕工地承包土石方工程，经人介绍，赵某带一台挖掘机及一批工程车来到被告人薛某承包的工地上施工，该挖掘机为赵某租用的自诉人轩某某的PC360-7挖掘机。在施工中，赵某与被告人薛某之间有经济纠纷，赵某留下设备离开梁家焉工地，后轩某某找被告人薛某要自己的挖掘机，被告人薛某以赵某欠她款为由，不准轩某某开走挖掘机。2013年11月份左右，自诉人轩某某随其挖掘机与被告人薛某一同来到交口县华瑞公司七工区薛某承包的工地上干活。起初，该挖掘机由自诉人轩某某管理，春节后，轩某某委托他人代为管理挖掘机。5月份，自诉人轩某某通知北京小松公司通过卫星定位锁定了挖掘机。期间，被告人薛某以自诉人轩某某的挖掘机停放在工区的炮区需挪动为由，通知轩某某让北京小松公司解锁，后挖掘机被被告人薛某租出经营。2014年8月，被告人薛某以还贷款为由将PC360-7挖掘机拖至山东省梁山县，与他人签订了抵押协议，以挖掘机的所有人身份将挖机抵押，贷款40万元。自诉人轩某某发现其租赁的挖掘机不在交口县华瑞工区后，遂于2014年10月20日向交口县公安局报案。交口县公安局以盗窃罪对薛某立案侦查，并采取了拘留措施。后因盗窃罪的证据不足，对被告人采取了取保侯审措施，同时撤销了案件。从公安机关侦查到自诉人向法院提起自诉期间，自诉人轩某某多次要求被告人薛某返还挖掘机，被告人薛某均以赵某欠其款为由拒绝返还挖掘机。另查明，北京小松公司于2017年1月份将本案所涉挖掘机在贵州省贵阳市拖回。
上述事实，有经控辩双方提交法庭，并经法庭举证、质证的下列证据予以证实。
（一）书证
1.薛某身份证件，载明薛某，女，1971年10月13日生，安徽省蚌埠市人。
2.融资租赁合同，载明租赁合同总额为1878949元。
3.北京市通州区人民法院（2014）通民初字第9352号民事判决、北京市通州区人民法院（2014）通民初字第9356号民事判决，载明经北京市通州区人民法院判决，轩某某给付北京小松公司欠款945839.79元。
4.挖机租赁合同，载明挖掘机的租赁费用为每月60000元。
5.收款收据、交通费票据
（二）证人证言
1.证人梁某证言，主要内容：2013年10月份，赵某想租台挖机，他就联系王义，王义又介绍说轩某某有挖机，他就又在电话里和轩某某谈好每月租金6万元，轩某某同意后于2013年10月18日让其弟弟轩兴海把挖机拉到了山西省孝义市宣关村，并将挖机交给了赵某，当时他也在场。后来赵某在宣关村华瑞二工区干了十天左右，又将挖机拉到孝义市梁家墕工地给薛某、郑某干活。一直到2013年11月二十七八日，交口县双池发生了矿难，工区停了，也没活干了，轩某某来了就中止了赵某承包挖机的合同，把挖机从赵某手里接管了。赵某还欠轩某某承包挖机的费用，赵某给了轩某某一部分，剩下的给轩某某打了欠条。薛某是包工头，薛某因为赵某欠其钱，也扣了他一辆欧曼310工程车，价值50万元，扣了赵某一台价值65万元的东风超霸宽体车。
2.证人刘某甲证言，主要内容：轩某某曾委托过他，让他给其看管挖机，2014年3月份在山西省交口县桃红坡镇华瑞六工区他给看了2个月左右，到5月份，他家中有事便告知轩某某，让其通知北京小松公司通过挖掘机的GPS把车锁了，过了一天，他又电话联系轩某某，确定车已经锁了，他就回家了。7月份，他俩一起回到工地，发现挖掘机丢失了，他俩一起找了3天，后在华瑞二工区找到挖掘机，车上贴着瑞企的车标，经打听是被薛某和郑某给租出去了，后来他们就报案了。据他了解，轩某某和薛某、郑文昌没有经济纠纷。
3.证人陈某甲证言，主要内容：他和薛某一块在山东梁山抵押的挖掘机。薛某说她的贷款到期了，要还贷款，贷了40万元。从今年6月份，薛某就让他管理一辆小松360挖机，薛某一个月给他挣5000块钱，一直管理到去给吕玉超贷款抵押。
4.证人刘某乙证言，主要内容：2013年12月的前半个月，他和轩某某都跟着薛某到华瑞八工区干活。轩某某和他说，其和薛某说好了，以后的账自己和薛某结，不扣赵某拿的钱。干了大约一个月，也快到春节了就停工了，轩某某找到薛某结账，薛某给其算了大约11000多元钱。后来他们就都回家过年了。过年后，挖机一直干活。2014年4月份，轩某某有事要回家，让他帮忙照看一下挖机。6月份他发现轩某某的挖机在六工区干活时，就打电话告诉轩某某，轩某某当时还在东北老家，轩说不行就把挖机通过卫星锁了，当天小松公司就将挖机锁了。中午时轩某某打电话说薛某给其打电话，说挖机停在爆破区域，让解锁把车开走。轩某某让他去看看到底挖机在不在爆破区域，他就给轩某某打电话告诉其情况，轩某某说其和小松公司沟通。后来轩某某打电话说小松公司答应解20分钟的锁，让挖机在20分钟内离开爆破区域，后来是薛某安排司机把挖机开到六工区生活区的空地上。
5.证人陈某乙证言，主要内容：轩某某第一次让他锁挖机大概是2014年5月中旬到5月底，通过卫星系统锁定挖机上安装的GPS系统将发动机锁上，挖机就发动不着了，要发动需解锁后才行。2014年6月17日，轩某某打电话称要移动一下挖机的停放位置，让他解半小时锁，他就汇报了单位领导，然后解了半小时锁，又把挖机给锁定了。这台挖机他们2014年6月17日锁定后再未解锁，现在挖机GPS系统工作已经不正常了，可能是人为损坏。2014年10月28日发现轩某某的这台挖机出现在山东省梁山县现代高级中学附近的一个停车场。
6.证人赵某证言，主要内容：他一共借了薛某和郑某大约26万元左右。在郑某和薛某工地干活干了大约二十七八天，大约十七八万左右的工程款。有一台挖机、四台宽体工程车。发生矿难后，他、梁某、轩某某都去找郑某和薛某。谈到轩某某的挖机时，郑某说“轩某某的挖机跟我干，以后干活我和小轩直接算账，不用你管啦”。他当时留下一台价值56.5万元的宽体工程车给郑某和薛某干，挣下钱补他借的工程款。
7.证人蒋某证言，主要内容：2014年5月底停工后，他把挖机放到七工区生活区那里后告诉了轩某某，轩某某就让小松公司将挖机通过卫星定位给锁了。到6月18日左右，他在华瑞八区干活时看到他开过的轩某某的那台挖机在八工区干活，他就将这事打电话闲谈时和一块干过活的东北挖机司机说了，过两天薛某就找到他，威胁他说他报信，不让他胡说，并且让他给那个东北挖机司机打电话说看错了，并且又说到了6月25日给他开工资。2014年5月底停工后，他把挖机停在了华瑞七工区生活区旁边的工地上。
8.证人郑某证言，主要内容：2013年10月份，赵某通过一个朋友介绍说要带一台挖机七台车一同到孝义梁家墕工地干活，赵某先提出给其借钱还了欠别人的债务，才能把车从工地上带出来，赵某到了工地上他们又借给其一部分，总计37万元，这些钱都是薛某通过银行转账和现金给赵某的。干了不到十天，赵某带着其中的五台工程车偷跑了，他联系不上，就到孝义市经侦大队报案，经侦大队说让他们找法院，赵某跑了留下了一台挖机和两台车。到11月份轩某某找到他要挖机的时候，他才知道轩某某是车主，他和轩某某说赵某欠他们的钱跑了，如果轩某某还上钱，再给其挖机，轩某某说不知道赵某欠钱的事。他说他只认设备，后来他转工地，轩某某也跟着来了华瑞公司，过年他还给其结账。
（三）自诉人轩某某陈述，主要内容：2014年3月份因家中有事回黑龙江老家，他就把挖掘机委托给朋友刘某甲进行看管。到了4月份的时候得知挖掘机不赚钱，就电话通知薛某和郑某说把车停工，他不干了。当时没有停车，还在继续让车干活，到了5月份的时候他通知小松公司对该车辆上锁，刘某甲确定车辆在华瑞六工区停放好并上锁，他也回辽宁老家了。7月26号左右他和刘某甲来到山西华瑞六工区的时候，发现他的车辆不见了，经过四处打听和寻找，他发现他的挖掘机正在山西华瑞八工区施工作业，发现薛某和郑某对他的挖掘机安装了卫星系统解码器，在他不知情的情况下把他的挖掘机开到山西华瑞八区施工作业。他的挖机是以他的名义在华瑞公司给薛某和郑某干活，去年矿难（2013年11月）以后梁某和赵某已经不再租用他的挖机了。钥匙平时都是司机保管，之前丢了一把，还剩一把现在刘某甲拿着。他是通过赵某租赁他的挖机给薛某和郑某干活时认识的薛某。7月末，他回到山上，发现他的挖机被薛某和郑某租赁给了四川的车队，他要薛某和郑某归还，薛某和郑某说必须把赵某欠的钱还清才能把挖机还他，7月底他就到桃红坡刑警队报案了。后来11月14日，北京小松公司的工作人员给他打电话问他挖机在哪里，他说在华瑞公司了，工作人员陈某乙说不对，小松公司在山东省济宁市梁山县一个停车场发现了他的挖机，并通过当地派出所，得知他的挖机被薛某以40万元抵押给了一个担保公司。当天下午薛某给他打电话问他挖机想怎么处理，他说他的挖机在华瑞公司停着，并且卫星锁着，你怎么开到山东的，薛某说不用他管，其有的是办法。第二天他就从老家来到山西省交口县公安局报案。他和薛某、郑某没有经济纠纷。
（四）被告人薛某供述和辩解，主要内容：去年12月份，当时她们在孝义市西辛庄梁家墕工地干活，没干几天赵某就偷跑了，停工以后轩某某通过刘某乙在梁家墕工地找到她，轩某某说赵某名下的一台挖机是其的，那台挖机是其租给赵某使用。赵某名下有两台挖机跟着她干活，其中一台黄色小松360挖机就是轩某某的。赵某和轩某某是老乡，轩某某的挖机租给赵某使用。她说赵某欠她三十多万元跑了，不可能放挖机走。轩某某问她计划去哪里干活，让其挖机跟着她干活，挖机司机由其来找，平时轩某某安排其老乡给管理挖机，挖机跟着她干活，挣多少钱给轩某某打多少钱就行了。今年1月份她把轩某某的挖机扣了之后，她们整体车队到了华瑞七工区干活，刚开始是轩某某经营管理挖机，后来轩某某说有事，就安排刘某乙看管挖机，这台挖机以她的名义进的七工区干活，平时结算工程款是她带的刘某乙去项目部结算工程款。7月份刘某乙找到她说挖机不挣钱，知道赵某欠她钱，就把挖机交给她了，挖机在六工区干活，还能挣钱，轩某某同意了。在工区干了没有几天，挖机就被锁上了，因为挖机停在炮区，管理员给她打电话让把挖机挪走，她就给轩某某打电话让开锁，没多长时间就解开了，她让陈某甲找了一个司机把挖机开到六工区生活区，放了十几天，她就给轩某某打电话说挖机闲着不如租给别人还能换租贷款，轩某某当时就同意了，她就把挖机租给一个大同的姓王的男子，干了半个月就不干了，她把租挖机的钱付了司机工资、挖机修理费、挖机保养费。因为赵某欠她的钱跑了，她贷着高利贷急需还钱，就通过八工区的陈某甲把挖机在山东做了贷款抵押。她从八工区项目部外拉走的挖机，她在山东把挖机做贷款抵押时她说挖机是她的。
原判决认为，综上证据分析，刑法第二百七十条对侵占罪规定为“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大大，拒不退还的。”从庭审中查明，2013年11月份左右，自诉人轩某某随其挖掘机与被告人薛某一同来到交口县华瑞公司七工区薛某承包的工地上干活。起初，该挖掘机由自诉人轩某某管理，春节后，轩某某委托他人代为管理挖掘机。5月份，自诉人轩某某通知北京小松公司通过卫星定位锁定了挖掘机。期间，被告人薛某以自诉人轩某某的挖掘机停放在工区的炮区需挪动为由，通知轩某某让北京小松公司解锁，后挖掘机被被告人薛某租出经营。2014年8月，被告人薛某以还贷款为由将PC360-7挖掘机拖至山东省梁山县，与他人签订了抵押协议，以挖掘机的所有人身份将挖机抵押，贷款40万元。构成侵占罪的行为主体必须是代为保管他人财物的人，从上述查明的事实，自诉人轩某某未委托被告人薛某代为保管挖掘机，所以被告人薛某的行为不构成侵占罪的主体要件。自诉人轩某某按照合同约定，从2012年6月10日取得了对PC36
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7小松挖掘机的承租权，承租期限为36个月。侵占罪侵犯的客体为他人财产的所有权，所有权包括对财产的占有、使用、收益、处分等权利，结合北京市通州区人民法院（2014）通民初字第9352号、第9356号民事判决，可证明自诉人轩某某是该挖机的承租人，且因违反融资租赁合同约定，目前北京小松公司已将该挖机从贵州省贵阳市拖回。自诉人轩某某已丧失该挖机的承租权，不能认定被告人薛某侵权的事实继续存在。关于被告人薛某与赵某及自诉人轩某某的经济纠纷应另案处理。综上所述，被告人薛某的行为不构成侵占罪，自诉人轩某某提起附带民事诉讼依法不予受理。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第二款之规定，判决被告人薛某无罪，驳回自诉人轩某某的其它诉讼请求。
上诉人轩某某的主要上诉意见是，原判决认定上诉人未委托被告人薛某代为保管案涉挖掘机、上诉人已丧失该挖掘机的所有权均属于认定事实错误，违反法律规定。
经审理查明的事实同原判认定的事实，原判采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，本院审理期间，上诉人轩某某未提出新的证据，对一审判决认定的事实和所采信的证据予以确认。
本院认为，原审被告人薛某在承包土石方工程施工中，因租用挖掘机承揽其土石方施工作业的赵某借钱不还，违法扣留赵某滞留于工地的挖掘机。当该挖掘机转租人轩某某主张权利时，仅允许其在工地管控作业获利，在赵某履行债务前拒绝该挖掘机驶离工地。继而擅自使用该挖掘机，并将其用于无效抵押贷款等行为，不符合侵占罪的犯罪构成要件，其行为属于民事侵权纠纷，不构成犯罪。上诉人称，原判认定上诉人未委托被告人薛某代为保管案涉挖掘机属于认定事实错误，但根据证人证言、自诉人陈述及被告人供述均可证实轩某某仅委托过刘某甲、刘某乙代其保管挖掘机，并未委托过薛某，故原判认定事实清楚，上诉人的该项上诉意见与事实不符，不予采纳。上诉人称，原判认定上诉人已丧失该挖掘机的所有权系认定事实错误，违反法律规定，经查，上诉人轩某某与北京小松公司签订的融资协议、与融资公司签订的融资租赁合同均可证实轩某某是挖掘机的承租人，北京市通州区人民法院民事判决又证实上诉人轩某某因违反融资租赁合同丧失了该挖机的承租权，故上诉人没有挖掘机的使用权，上诉人的该项上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。上诉人轩某某原审中提起附带民事诉讼，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条的规定，原审法院受理上诉人轩某某的附带民事诉讼于法无据，应当驳回起诉。为减少累诉，节约审判资源，二审对原判决驳回轩某某附带民事请求的不当处理予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条的规定，裁定如下：
维持山西省交口县人民法院（2016）晋1130刑初31号刑事判决的第一项，即被告人薛某无罪；
撤销山西省交口县人民法院（2016）晋1130刑初31号刑事判决的第二项，即驳回自诉人轩某某的其他诉讼请求；
驳回上诉人（原审自诉人）轩某某对原审被告人薛某附带民事诉讼的起诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 张少军
审判员 曹宪强
审判员 杨尉苑
二〇一七年九月四日
书记员 刘旭珍