济南高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）高民初字第373号
原告山东富沃德电力设备有限公司，住所地济南高新区正丰路554号1号科研楼423室。
法定代表人姜兵连，董事长。
委托代理人王玉华，山东睿扬律师事务所律师。
委托代理人李鸿艳，山东睿扬律师事务所律师。
被告李志东，男，1985年9月27日出生，蒙古族，居民，住内蒙古赤峰市，现住济南市。
委托代理人徐明堂，北京金诚同达律师事务所律师。
委托代理人王洁，北京金诚同达律师事务所实习律师。
原告山东富沃德电力设备有限公司（以下简称富沃德公司）与被告李志东劳动争议一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告富沃德公司的委托代理人王玉华、李鸿艳，被告李志东及委托代理人徐明堂、王洁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告富沃德公司诉称，2008年7月19日，原、被告双方签订了劳动合同，被告担任销售总监职务，合同约定被告在合同期内负有保密义务并不得参与其他原告的业务竞争。后，双方签订了《保密和竞业限制合同》、《竞业禁止协议》，约定被告在劳动合同期限内及离职后一定期限内不得投资经营与公司相竞争的业务，如被告违反该约定，应向原告支付违约金，违约金为被告离开原告公司前一年工资的十倍。2013年10月16日，被告违反竞争禁止的约定，出资147万元设立了“山东兴源电力技术有限公司”，主营电力技术、设备及配件等，与原告业务存在竞争。2014年8月7日，原告以要求被告返还工资、保险及领取的各项费用、支付竞业限制违约金、赔偿损失、继续履行竞业限制义务为由向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、被告返还2013年10月至2014年6月工资、保险及领取的各项费用等共计66875.6元；2、被告支付原告竞业限制违约金2290313元；3、被告赔偿其营私舞弊给原告造成的损失80万元；4、被告在2016年6月22日前继续履行竞业限制约定义务，不得从事投资、经营、参与与原告相竞争的业务。该仲裁委于2015年2月25日作出济高新劳仲案字（2014）第325号裁决书，驳回了原告的仲裁请求。原告对该裁决书不服，向本院提起诉讼，请求：1、判令被告向原告返还2013年10月至2014年6月工资、保险及领取的各项费用共计66875.6元；2、判令被告支付原告竞业禁止违约金2290313元；3、判令被告赔偿给原告造成的损失800000元。4、判令被告在2016年6月22日前继续履行限制约定义务。本案审理期间，原告提交书面申请，变更诉讼请求为：1、判令被告向原告返还2013年10月至2014年6月工资、保险共计33052元；2、判令被告支付原告竞业禁止违约金2147050元；3、判令被告赔偿给原告造成的损失800000元。
被告李志东答辩称，一、原告要求被告返还2013年10月至2014年6月发放的工资等没有法律依据。被告为原告提供了劳动，原告就应当为其发放工资，原告必须依法为被告缴纳社会保险，领取的各项费用是被告为原告工作的过程中预先自行支出的工作费用，原告应当给予报销。因此，原告的该项诉请没有法律依据。二、原告的第二项诉求依法不能成立。１、原告认为被告离职前12个月的工资总额为214705元，但该工资主要是提成工资，且包括在此之前的大量提成工资原告仍拒绝支付给被告，因此，被告离职前12个月实领的工资远低于214705元。对于原告欠发被告提成工资的事实，在原告提交的董事会决议中也可见一斑，其决议第一页倒数第五行说“要求退回2013年度股权激励已经发放的奖金”，就说明了其尚未全部发放应发的全部奖金。2、原告的第一、第二项诉请自相矛盾。原告在第一项诉请中要求被告返还九个月的工资等共计33052元，而在其第二项诉请中，十二个月的工资就巨增为214705元，明显与其第一项诉求的工资相矛盾。根据不得反言的原则，应当以九个月33052元的标准计算被告离职前十二个月的工资总额。3、原告在《竞业禁止协议》中的有关规定是对被告极不公平的霸王条款，其约定违反竞业禁止约定应向其支付离职前一年工资5至10倍的违约金严重超出了我国法律容许的对违约的惩罚程度，严重损害了职工的正当权益，该约定应当认定无效。4、原告在该项诉请中对工资按全部所得确定的计算方法与其对离职员工实际执行《竞业禁止协议》时采用的工资计算方法不一致。被告有证据证明，在原告按同一《竞业禁止协议》向已离职职工支付竟业禁止补偿金时，其所采用的工资标准为职工的基本工资，这表明了原告在《竞业禁止协议》中所涉的“工资”只是基本工资，因此，原告要求被告按全部收入计算工资支付违约金与其规定及实际执行标准不符，不应被支持。三、原告的第三项诉请没有事实和法律依据。首先，原告认为由于被告的原因，其因相关客户流失到山东兴源电力有限公司，这没有任何事实依据的；其次，原告没有任何证据能够证实其因相关客户流失造成损失以及该损失如存在，数额是多少。因此。原告的该项诉请依法不应被支持。综上，被告请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
经审理,本院认定，2008年7月19日，被告李志东到原告富沃德公司处工作，担任原告公司销售总监，双方签订书面劳动合同，约定合同期限自2008年10月19日起至2016年10月18日止。劳动合同第四条第（七）款约定，被告对其在原告处任职期间知悉的有关原告的事物，资料或原告客户的任何商业秘密的资料均负有保密义务，不得向任何个人.公司或团体（无论是否注册）泄漏，并且被告将尽最大努力防止该等事物、资料、商业秘密以任何方式泄漏。第（九）款约定，被告在本合同期内或期满后的十八个月中，不参与其他机构对甲方的业务竞争。2012年11月10日，原告富沃德公司经公司董事会会议决定，任命被告李志东为销售部总监。2013年3月9日，原、被告签订《竞业禁止协议》，协议约定：第一条，竞业禁止行为是指被告在劳动合同期限内及无论何种方式终止劳动合同之后的一定年限内，不得以下列方式从事与甲方相同、相近或有竞争情形的其他相关业务：1、以投资、参股、合作、承包、租赁、委托经营或以其他方式从事与甲方相同、相近或有竞争情形的其他相关业务；2、直接或是间接受聘从事其他公司或组织与甲方相同、相近或有竞争情形的其他相关业务。3、特别是与公司合作的客户及合作加工厂及供应商的业务。第二条、竞业禁止期限为双方劳动合同终止后贰年。第三条、竞业禁止行业是指与原告相竞争的业务，包括但不限于以下行业：1、电力、通信、能源行业，包括以营利为目的或者非营利为目的的与甲方经营业务相同或者相近的企业或者其他组织；2、石油、石化、化工行业，包括各种形式的与甲方经营业务相同或相近的工厂、机构或者其他组织等。第五条、补偿在劳动合同终止后，被告应在离职当日签署书面《履行竞业禁止协议确认书》。在被告履行竞业禁止义务期限内，原告向被告支付约定数额的竞业禁止补偿金。补偿金的标准为该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。补偿金按每月支付，在此期间如果甲方停止给付补偿金，乙方不再履行竞业禁止义务。第七条、违约责任被告不履行或违反本协议约定的竞业禁止义务，应当向原告支付违约金。违约金为本协议约定的竞业禁止期限补偿金总额的5－10倍，并一次性支付给原告。
2013年10月16日，被告李志东在原告处就职期间，其作为股东之一投资成立了“山东兴源电力技术有限公司”，经营范围为：电力技术开发、技术服务、电力设备及配件、防雷产品、防火材料、工业自动化控制设备、电气设备、计算机网络工程服务等，其经营范围与原告的经营范围部分相同。
2014年6月23日，原告以被告违反《竞业限制合同》规定，在职期间严重违反基本职业道德操守，作出解除劳动合同通知书，解除与被告签订的劳动合同。被告离职前12个月即2013年6月至2014年5月的工资为：
月份
2013年6月
7月
8月
9月
10月
11月
12月
2014年1月
2月
3月
4月
5月
数额（元）
4202
3370
2751
4534
3810
3808
4991
2883
2272
418
0
0
以上12个月工资总额为33039元。
另查明，原告公司登记基本情况与山东兴源电力技术有限公司登记基本情况重合的经营项目包括：电力设备、工业自动化设备、防雷产品、防火材料、五金产品、电器设备、普通机械设备、钢材、电子产品、办公用品的销售等。
本案庭审中，原告提交收款收据八份，证明被告的提成收入，该八份收款收据为：1、NO.8001497，2013年2月22日开具；2、NO.8001498，2013年5月15日开具；3、NO.8001499，2013年7月29日开具，未注明项目日期，提成16380元；4、NO.8001500，2014年1月18日开具，载明“2011年度******”；5、NO.8004957,2014年1月18日开具，载明“2012年度******”；6、NO.5056533,2014年3月8日开具，未注明项目日期，提成7743元；7、NO.5056539,2014年1月24日开具，8、NO.7056230,2014年4月30日开具，载明“2013年度股权激励分红”，提成20000元。被告对该宗证据予以认可，但主张应只计算被告离职前12个月的提成收入，即自2013年6月23日起计算，且NO.7056230单据载明系2013年度股权激励分红，2013年6月24日之前的部分，也应予以减除。原告另提交被告2013年提成预算清单一份，证明被告2013年应提成的款项，但该提成款未支付被告。被告质证称该预算清单系原告单方制作，且被告未收到过该预算清单中的提成款，不应作为被告实际收入。
本案庭审中，原告明确其变更后的第一项诉讼请求计算方式为七个月的月度工资及缴纳社保费用的总和，未包括提成工资。
2014年8月7日，原告以要求被告返还工资、保险及领取的各项费用、支付竞业限制违约金、赔偿损失、继续履行竞业限制义务为由向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、被告返还2013年10月至2014年6月工资、保险及领取的各项费用等共计66875.6元；2、被告支付原告竞业限制违约金2290313元；3、被告赔偿其营私舞弊给原告造成的损失80万元；4、被告在2016年6月22日前继续履行竞业限制约定义务，不得从事投资、经营、参与与原告相竞争的业务。该仲裁委于2015年2月25日作出济高新劳仲案字（2014）第325号裁决书，驳回了原告的仲裁请求。原告对该裁决书不服，向本院提起诉讼。
上述事实，有原告富沃德公司提交的仲裁裁决书、《劳动合同》、《保密和竞业限制合同》、《竞业禁止协议》、《人事任命书》、原告公司登记基本情况、山东兴源电力技术有限公司公司登记基本情况、董事会公告、解除劳动合同通知书、快递单、被告发给原告的邮件、工资单、收款收据、付款申请单、提成预算清单，被告提交的企业变更情况及庭审笔录、询问笔录等证据及双方当事人当庭陈述予以证实，本院依法予以确认。
本院认为，原、被告双方签订的《劳动合同》及《竞业限制协议》系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护，原、被告双方均应遵守该协议中约定的义务。被告在原告处任职期间，投资成立了山东兴源电力技术有限公司，该公司的经营范围与原告的经营范围部分相同，其行为违反了双方签订的《竞业限制协议》约定，应承担违约责任。原告要求被告按照协议约定支付竞业限制违约金符合合同约定，且不违反法律规定，本院予以支持。对于被告应支付原告违约金数额问题，双方签订的《竞业限制协议》约定，违约金数额为该协议约定的竞业禁止期限补偿金总额的5-10倍。本院认为，原、被告关于违约金数额的约定未违反法律强制性规定，原告要求违约金以竞业禁止期限补偿金总额的10倍计算符合法律规定及双方约定，但综合被告在原告单位的工作职务、工作期限、工资水平及双方约定的竞业限制补偿金标准和被告违约情节等综合判断，本院认为以7倍计算为宜。关于被告离职前12个月的提成收入，本院认为，原告提交的八份收款收据中，其中（NO.8001497、NO.8001498两份收款收据的开具时间为2013年6月24日之前，非被告离职前12个月内的收入；NO.8001500、NO.8004957、NO.5056539收款收据开具时间为2013年6月24日至2014年6月23日之间，但载明的项目时间为2011年及2012年，非为被告离职前12个月内的收入；NO.5056533、NO.8001499收款收据开具时间为2013年6月24日至2014年6月23日之间，但其中并未载明项目的时间，且NO.8001499收据前后两份收据NO.8001498、NO.8001500的提成均在2013年6月24日之前，因此原告主张该两笔提成为被告离职前12个月的收入证据不足，本院不予支持；NO.7056230收据开具时间为2014年4月30日，且载明系2013年度股权激励分红”，该分红为被告2013年1月至12月的分红，共计提成20000元，计算被告2013年6月24日之后的收入，应以10000元计为宜。故被告离职前12个月工资及提成收入总额为43039元，竞业禁止补偿金标准为离职前最后十二个月月平均工资的二分之一，即1793.29元。原、被告约定的竞业禁止期限为双方劳动合同终止后2年，即24个月，被告竞业禁止期限补偿金总额为43039元，按7倍计算，被告应支付原告竞业限制违约金301273元。关于原告要求被告赔偿损失80万元，但未提交充分证据证明其实际损失，故原告该项请求证据不足，本院不予支持。原告要求被告返还自2013年10月被告投资成立山东兴源电力技术有限公司之日至2014年6月解除劳动合同前的工资及保险，因该期间双方仍在劳动合同期限内，且被告为原告提供了劳动，原告理应向其发放劳动报酬，原告该项诉讼请求无法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告李志东于本判决生效之日起十日内支付原告山东富沃德电力设备有限公司竞业限制违约金301273元；
二、驳回原告山东富沃德电力设备有限公司其他诉讼请求。
如果被告李志东未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告李志东负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审判长杜霄慧
人民陪审员师长利
人民陪审员赵金栋
二○一六年七月二十一日
书记员肖凌云