河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终3404号
上诉人（原审原告）：庞兰元，男，汉族。
上诉人（原审被告）:洛阳白马集团有限责任公司，住所地洛阳市孟津县华阳产业集聚区伏羲路109号。
法定代表人：李洛贤，该公司董事长。
诉讼委托代理人：李延青，吕旭红，该公司员工。
上诉人庞兰元因与上诉人洛阳白马集团有限责任公司（以下简称白马集团）劳动争议纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初4227号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人庞兰元、上诉人白马集团的诉讼委托代理人李延青、吕旭红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
庞兰元上诉请求：1、撤销本案一审判决的第二项和第三项内容；2、改判被上诉人严格按照《劳动合同法》第四十二条第五款和第八十七条的规定,向上诉人支付赔偿金568404元；3、改判被上诉人从2012年元月1日起,到向上诉人足额支付经济补偿金之日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率向上诉人支付迟延支付解除劳动合同经济补偿金期间的利息；4、涉诉一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：本案一审判决部分事实认定有误，适用法律不当。被上诉人在《解除劳动合同协议书》中讲“根据《劳动法》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳动部[1994]481号)、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《工伤保险条例》、《社会保险法》、《河南省工伤保险条例》等相关法律法规、就甲方解除与乙方的劳动合同相关事项达成以下协议。”既然协议依据的是以上法律，被上诉人就应该严格按以上法律规定执行协议。一、被上诉人应当依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。1、被上诉人2011年12月31日以“破产重整”为由与上诉人解除劳动合同的行为,是《劳动合同法》第四十二条第五款、第四十一条第一款规定的强制性禁止行为。上诉人在本单位工作已达38年,且距法定退休年龄不足五年。因此被上诉人不得以“破产重整”为由与上诉人解除劳动合同,这是《劳动合同法》第四十二条、第四十一条的强制性规定。2、被上诉人违反上述规定，应当向上诉人支付赔偿金。《劳动合同法》第八十七条、四十八条是对违法解除劳动合同者的一种惩罚性规定，是对“在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的”劳动者的一种特殊保护，被上诉人违反上述法律规定,就应该承担由此产生的法律后果,以经济补偿标准的二倍向上诉人支付赔偿金。3、不是上诉人选择与被上诉人解除了劳动合同,而是被上诉人强行与上诉人解除了劳动合同。所以,被上诉人应该承担由此产生的法律后果,以经济补偿标准的二倍向上诉人支付赔偿金。一审判决认为：“因被告经营因难,企业需要进行破产重整,故原告选择与被告解除之间的劳动合同,且劳动合同解除后原告也领取了被告发放的经济补偿金,故不能认定为被告非法解除劳动关系,因此原告要求被告支付其非法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求不予支持。”一审判决的认为是错误的。(1)被上诉人印发的《洛阳白马集团有限责任公司破产重整职工安置意向个人选择表》中共列了五项选择,其中A项是“职工不愿意以经济补偿金等额参与白马集团产权制度改革”，B项、C项、D项都是“职工愿意以经济补偿金等额参与白马集团产权制度改革”,也就是给上诉人的这四项选择,是都必须解除劳动合同，不然，哪来的经济补偿金?唯有E项是“个人符合内退条件,写出书面申请,选择内部退养。”这个选择是被上诉人与劳动者首先解除了原来的劳动合同内容,然后再与劳动者签订内部退养协议。如果原来的劳动合同还继续履行着,怎么签“内部退养”协议呢?而且内部退养的待遇是,每月发864元的生活费,一直发到退休。简单计算一下就能得知,选择内部退养的职工直到退休所领取的全部生活费,还没有解除劳动合同时一次性领取经济补偿金的数额高,谁还会选择内部退养呢?目前的社会,每月864元的生活费,怎么能保证基本生活呢?所以，不是“上诉人选择与被上诉人解除之间的劳动合同”,而是被上诉人就不给上诉人选择不解除劳动合同的机会。(2)因为法律禁止被上诉人以“破产重整”为由与上诉人解除劳动合同,被上诉人与上诉人解除劳动合同,就应该认定为非法解除。（3）被上诉人违法与上诉人解除劳动合同后,又没有足额向上诉人支付经济补偿金,又是一种违法行为,按《劳动合同法》第八十五条的规定，理应以经济补偿标准的二倍向上诉人支付赔偿金。二、被上诉人应按中国人民银行规定的同期银行贷款利率向上诉人支付逾期向上诉人发放经济补偿金期间的利息。由于被上诉人从2012年1月1日起至今未向上诉人足额支付经济补偿金，被上诉人曾承诺2015年研究解决上诉人的经济补偿金问题，不是上诉人同意被上诉人延至2015年支付经济补偿金，所以被上诉人应该按照中国人民银行同期贷款的利率向上诉人支付相应的利息。综上所述，一审判决部分认定事实错误，适用法律错误，望二审依法查明事实，支持上诉人的上诉诉请求。
白马集团辩称：一、上诉人庞兰元要求答辩人支付568404元赔偿金的请求不应支持，因为答辩人并未违法与上诉人庞兰元解除劳动合同。2011年,白马集团在依法破产重整的前提下进行企业改制,在洛阳市人民政府的主导下，开始进行职工安置。在破产重整期间，按照相关程序,公布了《洛阳白马集团有限责任公司破产重整职工安置方案》及《关于明确解除劳动合同职工经济补偿金支付等有关事宜的通知》等文件，在保障知情权的基础上，又给予个人安置意向充分选择的权利。原则是全员安置，不主动解除任何人的劳动合同。白马集团参加改制的职工有4141人，职工安置意向共有五项。当时上诉人庞兰元于2011年12月31日填写安置意向个人选择表，自愿选择B项安置意向，即“愿意以经济补偿金等额资产参与白马集团产权制度改革，领取经济补偿金和补贴金后，不愿意以现金形式入股白马集团重整后的新公司。同意2012年1月1日离开工作岗位，延期到2012年4月30日前领取经济补偿金和补贴金。”个人意向选择后，上诉人庞兰元与白马集团签订了解除劳动合同协议书，白马集团按照协议约定方式和方法按时向上诉人庞兰元支付了解除劳动合同的经济补偿金。综上，答辩人并未违法与上诉人庞兰元解除劳动合同。二、上诉人庞兰元请求从2012年元月1日起到答辩人足额支付经济补偿金之日止，按中国人民银行规定的银行同期贷款利率支付延迟支付经济补偿金利息的请求不应支持。答辩人破产重整时，上诉人庞兰元在承诺书上签字同意放弃2493元/年以上部分的经济补偿金(2493元×38年=94734元)。因此,不存在延迟支付的问题。此外，按照《洛阳白马集团有限责任公司破产重整职工安置方案》,白马集团以国有净资产量化支付的职工经济补偿金,已在破产重整时一次性提取，没有产生银行利息，也就不可能支付银行利息。
白马集团上诉请求：1、撤销本案一审判决第一项、第二项；2、判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：一、本案一审法院的判决与事实不符，对指导改制的国家相关法律、法规及洛阳市相关政策理解不够，对企业方提供的事实与依据未予采信。二、一审法院在涉及国企改制相关诉讼案件做法明显前后矛盾。如2014年1月6日一审法院的判决也是因白马集团改制与孙亚利等人产生的劳动争议，判决书是这样表述的：原、被告之间的纠纷系国有企业改制中产生的问题，主要的解决依据依靠国家政策和企业自身情况制定，不属于人民法院民事诉讼的受案范围，应由相关部门按照国家政策处理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第(三)项之规定，经合议庭评议，裁定如下：驳回原告孙亚利的起诉。同是一个企业因国企改制产生的争议，而判决结果不同。三、白马集团改制是洛阳市人民政府主导下进行的，所有的程序以及职工安置方案(含补偿金的计算)是依据国家政策和相关法律加以确定的。白马集团参与改制的4000余职工的安置，都是按照同一标准和计算方法，使得改制顺利，安置平稳。四、一审判决依据的法律不当：1、《劳动合同法》第四十一条，是特指企业裁减人员。白马改制是全员安置，没有裁减人员，因此不适用此条款。2、《劳动合同法》第四十六条是关于支付经济补偿金的法律规定。庞兰元个人意向选择后，与白马集团签订解除劳动合同书，白马集团按照协议约定按时支付了庞兰元的经济补偿金。因此，不存在违反法律规定的情形。3、《劳动合同法》第四十七条是关于经济补偿金支付标准的规定。白马集团破产重整经济补偿金的标准及计算办法是依据《劳动合同法》以及相关规定制定的。经济补偿办法以《劳动合同法》实施(2008年1月1日)前、后的工龄分段计算：2008年1月1日前的工龄，职工月平均工资低于劳动关系转换前12个月企业平均工资的，按企业月平均工资计发(劳部发【1994】481号)；职工月平均工资超过企业平均工资但低于企业月平均工资3倍的，按职工个人月平均工资计算；职工月平均工资超过企业月平均工资3倍以上的，按不高于企业月平均工资的3倍标准计发(劳社部发【2003】21号、国资分配【2003】21号)。庞兰元的月平均工资高于企业平均工资3倍，因此按不高于企业平均工资3倍的标准计算(1835元×3=5505元×34年=187170元)。2008年1月1日后的工龄，职工月平均工资低于企业劳动关系转换日洛阳市最低工资标准的，按照最低工资计算；职工月平均工资高于洛阳市最低工资标准但低于本地区上年度职工月平均工资三倍的，按职工个人月平均工资计算；职工月平均工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按本地区上年度职工月平均工资的三倍的数额支付。庞兰元的工资低于洛阳市社平工资3倍，因此按个人月平均计算(7461.83元×4年=29847.32元)。4、《劳动合同法》第九十七条是关于订立劳动合同和经济补偿金计算期限的规定，白马集团并未违反法律规定。5、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第九条：用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁员的。用人单位按被裁减人员在本单位的年限支付经济补偿金。在本单位工作一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。第一，白马集团改制是全员安置不裁减人员；第二，白马集团的改制是在政府主导下进行的，除了依据【1994】48l号文件，还有【2003】2l号文件。五、在同一诉讼案件，所有情况都完全一致的前提下，一审法院运用两种计算方法判决。庞兰元：社平工资×3倍×38年-已领取的经济补偿金；张欣：本人工资×22年工龄+社平工资×3倍×4年工龄-
已领取的经济补偿金。为什么会有这样的区别昵?庞兰元用的既不是本人工资，又不是企业平均工资的3倍。这种判决的法律依据何在?让人无法理解。六、洛阳市西工区人民法院判决支付庞兰元自2015年8月11日起，按中国人民银行同期利息，至实际支付之日止。我方认为判决不当：第一、白马集团以国有净资产量化支付的职工经济补偿金，已在破产重整时一次性提取，无银行利息可言。第二、2015年8月11日，庞兰元向洛阳市劳动人事仲裁委员会提请仲裁。仲裁委员会于2015年9月23日下达仲裁裁决书，裁决白马集团向庞兰元支付122312.9元。白马集团在规定的期限内通知庞兰元领钱，庞兰元放弃，所以要求白马集团支付利息的请求不能成立。(原申请仲裁的3人，有1人及时拿到了裁决的款项。)如果按照一审法院所判，等于否定了白马集团经职工代表大会通过的职工安置方案，也等于白马集团参与改制的四千余名职工安置要推倒重来，政府需拿出相当数量的国有净资产重新进行安置，由此带来的严重后果和负面效应是无法估量的。
庞兰元辩称：一、洛阳市西工区人民法院因重审而做出的(2016)豫0303民初4227号民事判决的第一项判决与原审(2015)西民一初字第823号民事判决书的第一项判决相同,白马集团对这一项判决,已丧失了上诉的权利。洛阳市西工区人民法院(2015)西民一初字第823号民事判决书送达后,在法定期间内，白马集团提交的上诉状中没有明确的被上诉人，没有明确的被上诉的一审法院判决书文号,没有针对一审判决提出明确的具体上诉请求(既没有请求撤销一审判决、也有没有请求对一审判决改判或发回重审),该上诉状不符合《民事诉讼法》第一百一十九条和《最高人民法院关于人民法院立案工作的暂行规定》第八条关于立案的规定,故白马集团对洛阳市西工区人民法院(2015)西民一初字第823号民事判决书判决的内容,丧失了上诉的权利。鉴于以上原因,对重审后的洛阳市西工区人民法院(2O16)豫0303民初4227号民事判决书中与（2015）西民一初字第823号民事判决书中第一项判决一致的内容,白马集团已没有上诉的权利。二、答辩人对白马集团目前提交的上诉状观点归纳后,答辩如下：1、白马集团第一个观点是对于洛阳市西工区人民法院的论述，答辩人对此不发表意见。2、白马集团的第二个上诉观点是:“洛阳市西工区人民法院在涉及国企改制相关诉讼案件做法明显前后矛盾”。答辩人看了白马集团提供的（2013）西民一初字765号裁定书，认为两个法律文书没什么矛盾,这是两个案件性质完全不同的案件，理由如下:(1)、两案件的诉求原因不一样。本案是关于经济补偿金、赔偿金的诉求,而(2013)西民一初字765号案是关于内退“生活费”的诉求。(2)、本案是白马集团强行与答辩人解除劳动合同而产生的劳动纠纷,属于人民法院受案范围。而765号案的原被告双方是有劳动合同的,765号案的原告要求增加生活费的问题,是企业内部管理的问题，不属于人民法院的受案范围。所以,本案与765号案是两个完全不同的案件,不存在什么矛盾的问题。3、白马集团的笫三个上诉观点是“白马集团改制是洛阳市人民政府主导下进行的，所有程序以及职工安置方案(含补偿金计算)是依据国家政策和相关法律加以确定的”。答辩人认为:白马集团在“破产重整”时,是依据了国家政策和相关法律,但白马集团采用了“偷梁换柱”的方式,故意错误的适用法律,损害答辩人的合法权益,有如下事实可以证明。(1)白马集团签发的与答辩人解除劳动合同的白马集团[2003]17号文件,明确根据的法律只有一个,就是《劳动合同法》，没有劳社部[2003]21号文件。(2)白马集团制作的《洛阳白马集团有限责任公司破产重整职工安置方案》笫二条第二款,是“职工安置工作的主要政策依据”,有六个文件,但就是没有劳社部[2003]21号文件。(3)白马集团与答辩人2011年12月31日签订的《解除劳动合同协议书》,根据的有7个法律法规，但就是没有劳社部[2003]21号文件。(4)白马集团是2011年12月31日以“破产重整”为由与全体职工解除劳动合同，而不是以“主辅分离辅业改制分流安置”解除劳动合同。(5)白马集团2011年12月31日以“破产重整”为由与全体职工解除劳动合同时，没有做任何主辅分离辅业改制分流安置的工作，也没有将任何一名职工分离到所谓的“辅业”。(6)白马集团与答辩人解除劳动合同时,没有告知答辩人要按劳社部[2003]21号文件为答辩人计算经济补偿金。白马集团依据劳社部[2003]21号文件却不履行告知义务，属于违法。白马集团应该依据《劳动合同法》和劳动部[1994]481号文件的规定,为答辩人足额计算并发放经济补偿金。4、白马集团第四个观点是“一审法院判决依据的法律不当”，答辩人认为:一审法院的判决除了对答辩人要求支付赔偿金和利息依据的法律不当外,其他没有不当。5、白马集团第五个上诉观点是“一审法院法院运用两种计算方法判决”。关于这个问题，请上诉人认真看一下判决。6、白马集团第六个上诉观点是关于利息的判决。对于这个问题，答辩人认为应该按中国人民银行规定的同期银行贷款利率向答辩人支付利息。因为白马集团没有及时足额支付经济补偿金,给答辩人造成了实际损失,故依法应该承担相应的责任。这个问题可以参见宜兴市人民法院（2015）宜民初字第1663号民事判决书。
庞兰元向一审法院起诉请求：1、根据《劳动合同法》第四十二条第五款和第八十七条的规定，判决被告以解除劳动合同经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金565788.08元；2、根据《劳动合同法》第四十七条的规定，判决被告向原告足额支付解除劳动合同经济补偿金（7444.58元-2493）×38=188160.04元；3、判决被告从2012年元月1日起，到向原告足额支付经济补偿金之日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率向原告支付迟延支付解除劳动合同经济补偿金期间的利息。重审时变更、增加诉讼请求为被告向原告支付二倍赔偿金为568404元。被告向原告支付经济补偿金为189468元，并支付逾期利息。
一审法院认定事实：2011年11月，被告单位进行破产重整，2011年12月23日被告通过《洛阳白马集团有限责任公司破产重整职工安置方案》。同时原告签署承诺书。该承诺书记载：“为了顾全大局，保证此次集团破产重整能够顺利推进，凡超过2493元/年的员工，自愿响应集团党、政、工、团的倡议，放弃2493元/年以上的个人经济补偿部分（即按2493元/年封顶）。”2011年12月31日原告签名确认《解除劳动合同经济补偿金和补贴金确认表》，按照该表领取了经济补偿金94734元（2493元×38年）。后该表显示原告的经济补偿金和补贴金余额为122312.90元【1835元（2015年企业平均工资）×3×34+7479元×4年-94734元】（该公式的计算结果实际为122352元）。同时，原告在该表本人确认签名处写到：“未按法律规定足额计算经济补偿金”。原告在被告破产重整职工安置意向个人选择表上选择“B”项（职工愿意以经济补偿金等额资产参与白马集团产权制度改革，领取经济补偿金和补贴金后，不愿意以现金形式入股白马集团重整后新公司，同意2012年1月1日离开工作岗位，延期到2012年4月30日前领取经济补偿金和补贴金）。2011年12月31日，双方签订解除劳动合同协议书一份，解除劳动合同。2012年12月26日原告给被告出具书面材料一份，上写明关于全额支付经济补偿金的书面要求。被告负责人在原告的书面要求上批写：“2015年公司研究此问题”。2015年原告向被告要求足额发放经济补偿金，双方不能达成一致意见，原告于2015年8月11日向洛阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致。2015年9月23日该仲裁委员会作出洛劳人仲案字【2015】第283号仲裁裁决书，裁决：被告于裁决书生效后15日内一次性支付原告经济补偿金122312.9元。对原告的其他仲裁请求不予支持。原告不服该仲裁裁决书，诉至该院引发本案纠纷。
一审法院另查明，原告2010年12月至2011年11月的平均工资为7479元（该数字系被告提交）。解除劳动合同时其有效工龄为38年（其中2008年之前的有效工龄34年，2008年之后的有效工龄为4年）。2010年度洛阳市社会平均工资为2493元/月，故原告应获得的经济补偿金为189468元（7479元/月（实际工资）×34年+7479元/月×4年-94734元）。
一审法院审理后认为：因被告的经营困难，企业需进行破产重整，故原告选择与被告解除之间的劳动合同，且劳动合同解除后原告也领取了被告发放的部分经济补偿金，故不能认定被告非法解除劳动关系，因此原告要求被告支付其非法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求不予支持。被告未按法律规定的数额及计算方式足额给原告发放经济补偿金，原告诉求补发差额部分予以支持。关于原告已在承诺书中签字经济补偿金按2493元／年封顶的说法，首先原告称该签字系为企业破产重整方案顺利实施迫不得已所签，另集团领导承诺先签字稳定职工情绪，事后当事人可通过仲裁或诉讼程序解决实际应补偿金额，这一说法可通过被告提交的《解除劳动合同经济补偿金和补贴金确认表》中为原告提存的补偿金数额予以证实。同时原告在领取94734元时亦书面注明“未按照法律规定足额支付经济补偿金”。另被告在原告的书面申请材料上批示“2015年公司研究此问题”。如果没有承诺，补偿金不可能提存，领导亦没有必要签字研究，故经济补偿金按2493元／年封顶的说法不能成立。关于利息部分，因经济补偿金已于2012年1月1日提存在账，被告未足额及时发放，故原告该款项的利息损失应予考虑。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第九条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告洛阳白马集团有限责任公司于判决书生效后十五日内支付原告庞兰元经济补偿金189468元。二、被告洛阳白马集团有限责任公司于判决书生效后十五日内支付原告庞兰元189468元的利息(自2015年8月11日起，按照中国人民银行同期一年存款利息计息，至实际支付之日止)。三、驳回原告庞兰元的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。
二审中，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：本案属于白马集团在企业破产重整程序中与庞兰元解除的劳动合同，有别于在正常经营情况下用人单位与劳动者解除劳动合同的情形。庞兰元曾签署《承诺书》，同意放弃2493元/年以上的个人经济补偿金部分，按照该承诺书，庞兰元应获得的经济补偿金数额94734元，该笔款项庞兰元已实际领取。白马集团在其制定《洛阳白马集团有限责任公司破产重整职工安置方案》中，对于解除劳动合同、支付经济补偿金额问题进行了明确规定。按照上述安置方案，庞兰元应得到的经济补偿金数额为217046.90元。2015年8月11日，庞兰元因经济补偿金问题申请劳动仲裁，洛阳市劳动争议和仲裁委员会裁决白马集团一次性支付庞兰元经济补偿金122312.9元,对于庞兰元的其他仲裁请求不予支持。综上所述，庞兰元应获得的经济补偿金数额为217046.90元，扣减庞兰元已领取的94734元，白马集团应再向庞兰元支付122312.9元经济补偿金。庞兰元要求白马集团向其支付赔偿金并按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率支付迟延支付经济补偿金利息的诉求，缺乏事实与法律依据，不应予以支持。白马集团的上诉理由可以成立，本院予以支持。庞兰元的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决存在不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初4227号民事判决；
二、洛阳白马集团有限责任公司于本判决生效后十日内向庞兰元一次性支付经济补偿金122312.9元；
三、驳回庞兰元的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由庞兰元负担。二审案件受理费10元，由庞兰元负担。
审判长 董 艳
审判员 沈可可
审判员 王 鹏
二〇一七年十一月二十七日
书记员 李亚丹