陕西省府谷县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）府民初字第02922号
原告榆林市万隆建筑工程有限公司，住所地陕西省榆林市榆阳区。
法定代表人：毛振岗，该公司董事长。
委托代理人刘慧平，陕西华庸律师事务所律师。
委托代理人杨磊，男，1979年8月29日出生，汉族，该公司职工，住陕西省府谷县。
被告郭述军，男，1955年3月9日出生，汉族，住陕西省泾阳县。
委托代理人王丽红，陕西华庸律师事务所律师。
被告榆林市顺达劳务派出服务有限公司，住所地神木县神木镇麟州街。
法定代表人：屈强，系该公司负责人。
原告榆林市万隆建筑工程有限公司（以下简称万隆建筑公司）与被告郭述军、榆林市顺达劳务派出服务有限公司（以下简称顺达劳务公司）劳动争议纠纷一案，原告于2015年10月13日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月3日公开开庭进行了审理。原告委托代理人刘慧平、杨磊、被告委托代理人王丽红到庭参加了诉讼，原告万隆建筑公司法定代表人毛振岗、被告郭述军、顺达劳务公司法定代表人屈强经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告诉称，被告郭述军诉原告工伤待遇纠纷案件，府谷县劳动争议仲裁委员会裁决由原告赔偿被告郭述军工伤待遇171153元，原告认为该裁决错误，向府谷县人民法院提起诉讼，理由如下：1、原告于2011年通过竞标方式承包府谷县城投集团发包的府谷县职业学校实验楼建设工程项目。后原告于2012年4月23日同被告顺达劳务公司签订了《工程施工劳务分包合同》，原告将该工程的实验楼装修劳务项目分包给顺达劳务公司。该公司分包后成立了项目部，并指派叶发明、郭述军等人员为项目部管理人员，具体完成项目部日常管理工作。2012年6月12日被告郭述军受伤，后叶发明向原告陈述，被告顺达劳务公司就郭述军受伤一事向他支付了8万元赔偿，双方已就此事协商解决。据此，原告认为，原告将所包工程劳务项目分包给顺达劳务公司，由该公司具体负责实验楼的装修工程，被告郭述军系被告顺达劳务公司指派到施工现场的管理人员。原告与被告顺达劳务公司存在工程分包合同纠纷，与被告郭述军不存在劳动关系。原告不应承担被告郭述军的工伤待遇；2、郭述军系被告顺达劳务公司的管理人员，其与该公司存在劳动关系，郭述军在履行职务期间受伤应由用人单位顺达劳务公司承担赔偿责任。
原告向法院提交了以下证据：
1、《工程施工劳务分包合同》、《劳务双方安全生产协议书》、会议纪要各一份。证明原告将所承建的府谷县职业学校实验楼、图书馆二次工程所有装修发包给被告顺达劳务公司的事实；被告郭述军与被告顺达劳务公司存在劳务合同，与原告不存在劳动合同关系的事实。
2、工程款借款单18支，证明原告将被告承包的工程的工程款已向被告顺达劳务公司支付的事实；原告与被告顺达劳务公司存在工程承包法律关系，原告与被告郭述军不存在劳务关系的事实。
被告方辩称，1、被告郭述军于2012年3月跟随叶发明到府谷职中实验楼工地上班，工作是带班，月工资6000元。2012年6月12日郭述军在检查工作时摔倒致腰部受伤。后因进行工伤认定，被告郭述军以万隆建筑公司、顺达劳务公司为被申请人向府谷县劳动争议仲裁委员会申请确认劳动关系，府谷县劳动争议仲裁委员会经审理做出府劳仲案字（2013）31号裁决书，裁决被告郭述军与原告之间存在劳动关系，原告的工作人员到府谷县劳动争议仲裁委员会领取裁决书，但拒绝签字，该裁决书已经生效。之后被告郭述军以府劳仲案字（2013）31号裁决书申请了工伤认定、劳动能力鉴定，因此，原告应承担被告郭述军的工伤待遇；2、郭述军因工伤待遇申请劳动仲裁时，原告是被申请人，而被告顺达劳务公司并不是被申请人。原告不服仲裁裁决起诉到法院，只能对自己是否承担责任起诉，但却将顺达劳务公司列为本案被告，这违背了“不告不理”的原则，因此，应驳回对被告顺达劳务公司的起诉。
被告郭述军向法院提交了以下证据：
1、确认劳动关系一案裁定书、送达回执各一份，证明被告郭述军与原告存在劳动关系，原告应承担郭述军的工伤待遇。
2、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论各一份，证明原告应承担被告郭述军的工伤保险待遇。
3、诊断证明及病历各一份，证明原告应赔偿被告郭述军的护理费、住院伙食补助费。
4、工伤待遇一案裁决书一份，证明原告以被告顺达劳务公司为被告超出了申请仲裁的范围，也违背了“不告不理”的原则，应依法驳回对被告顺达劳务公司的起诉。
5、工伤待遇送达回执一份，证明在府谷县劳动争议仲裁委员会受理后公告送达了开庭通知，之后原告公司的员工也去直接领取过，裁决书通过邮寄送达时间是2015年9月24日，本案的立案时间是2015年10月13日，超过了15天的起诉期，应当依法驳回原告的诉讼。
被告对原告提供的证据发表如下质证意见：对第一组证据的真实性及证明目的均有异议，工程施工劳务分包合同的盖章的是两个项目部，根据合同约定两个项目部是没有资格签订合同的，根据常理及原告的起诉状，签订合同在前，成立项目部在后，所以，签订合同时项目部是没有成立的，劳务双方安全生产协议书并没有被告顺达劳务公司的盖章。从证明目的上看该证据不能证明被告郭述军与原告没有关系，达不到原告所证明的目的，本案在确定劳动关系的时候已经给原告送达过仲裁书，原告不配合，府谷县劳动争议仲裁委员会在府谷县城市投资经营集团调取了原告中标通知书后原告才承认，在本案的仲裁时原告也认为是被告顺达劳务公司承担责任，但是一直也没有提供过证明，所以，对该组证据不予认可；对第二组证据的真实性和证明目的均有异议，该组证据达不到原告的证明目的。
原告对被告提供的证据发表如下质证意见：对第一组证据裁决书的真实性无异议，但是该裁决书对被告不能生效。因为没有经过合法送达，该裁决书的正文部分的第三段称应诉通知书、开庭通知书已送达原告与被告顺达劳务公司，签收人为“安幸”，“安幸”不是原告公司的员工，况且“安幸”同时为两方签收，所以程序违法，且裁决书使用法律是错误的，错误引用法条来确认原告与被告郭述军的劳动关系，该裁决书附带的送达回执证明原告拒绝签收是不真实的，所以，该裁决书不发生法律效力；对第二组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，因未向原告送达，所以，对原告不发生法律效力，对原告没有约束力，对被告郭述军受伤认可；对第三组证据认可被告郭述军受伤的事实，对其他不予认可；对第四组证据的真实性有异议，原告因为第一次参加仲裁庭审，在开庭前一天府谷县劳动争议仲裁委员会才通知开庭，没有正式送达，没有给原告方留出合理的准备时间，仲裁程序是前置程序，原告对仲裁裁决有异议，有权向府谷县人民法院起诉，不违背不告不理原则；对第五组证据的真实性有异议，对府谷县劳动争议仲裁委员会的送达方式有异议，给原告的送达是通过邮寄送达的，在没有经正常手续送达通过邮寄是违反诉讼法，原告不是下落不明，在公告期间原告不知道成为被申请人，对邮寄送达是认可的，事实证明原告是可以直接送达的，府谷县劳动争议仲裁委员会的送达方式是违法的。
本院对原告提供的证据作如下认定：对第一组证据《工程施工劳务分包合同》仅有“顺达劳务公司项目部”盖章，《劳务双方安全生产协议义务》、会议纪要均无顺达劳务公司盖章，且原告无法提供该《工程施工劳务分包合同》原件，本院不予确认；对第二组证据，仅有叶发明的签字，原告也无法证明叶发明与被告顺达劳务公司关系，该组证据不能证明原告与被告顺达劳务公司存在工程承包法律关系，本院不予确认。
本院对被告提供的证据作如下认定：对第一组证据由府谷县劳动争议仲裁委员会出具，明确记载了送达情况，真实、客观，本院予以确认；对第二组证据中工伤认定决定书、初次鉴定结论书由国家法定机构出具，原告未在法定期限提出异议，依法生效，本院予以确认；对第三组证据可以证明被告郭述军受伤住院治疗41天的事实，本院予以确认；对第四组证据、第五组证据，因原告在法定期限内向本院提起诉讼，本院不予确认。
本院根据双方当事人的陈述，举证、质证及认证，查明以下事实：被告郭述军于2012年3月跟随叶发明到府谷职中实验楼工地上班，工作是带班，月工资为6000元。2012年6月21日被告郭述军在工作时受伤，受伤后在府谷县医院救治，住院41天。被告郭述军向府谷县劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，府谷县劳动争议仲裁委员会依法审理后，于2013年5月9日作出府劳仲案字【2013】31号裁决书，确认了原告万隆建筑公司与被告郭述军双方之间存在劳动关系，后被告郭述军又依法申请工伤认定和劳动能力鉴定。被告依据工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论书再次向府谷县劳动争议仲裁委员会提出请求，要求与原告解除劳动关系，并支付一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金41697.75元、一次性伤残就业补助金41697.75元、停工留薪期工资36000元及被告花费的住院期间护理费8733元、伙食费1230元，府谷县劳动争议仲裁委员会依法受理了后，通过审理做出了府劳仲案字【2015】37号裁决书。原告因不服府劳仲案字【2013】31号确认的与被告郭述军存在劳动关系，认为其不应承担被告郭述军的工伤待遇，应由顺达劳务公司承担，向本院提起诉讼。
另查明，榆林市2014年在岗职工年社会平均工资为56321元。
本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，依法成立的劳动关系，受法律保护。原告承包了府谷职工新区试验楼的工程，被告郭述军在原告工地工作，提供原告指定的、有报酬的工作，且原告具备劳动用工主体资格。原告称被告郭述军受雇于顺达劳务公司，但并未提供相应的证据予以证明，而原告所述的与其签订《工程施工劳务分包合同》的叶发明系自然人，不具有用工主体资格。根据劳社部【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，原告与被告郭述军存在劳动关系，且府劳仲案字【2013】31号裁定书已经送达并生效。故应驳回原告万隆建筑公司要求被告顺达劳务公司承担被告郭述军的工伤待遇的诉讼请求。关于被告郭述军的工资问题，府劳仲案字【2015】37号认定被告的工资为6000元，原告也未提供新证据证明工资情况，故因认定被告郭述军的工资为6000元。关于伤残情况，榆劳鉴字【2014】512号鉴定结论书认定被告劳动功能障碍程度九级，原告并未在法定期限内向陕西省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，虽辩称并未向原告送达鉴定结论书，但未提供证据也未要求重新鉴定，故应按照该鉴定结论确定被告劳动功能障碍程度九级。故对被告郭述军的工伤伤残待遇认定如下：1、根据《工伤保险条例》第三十七条规定，支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资，原告支付被告郭述军一次性伤残补助金54000元（6000*9）。2、根据《工伤保险条例》第三十七条及《陕西省实施<工伤保险条例>办法》第二十四条之规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基础。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的标准均为：九级9个月。原告支付被告郭述军一次性工伤医疗补助金42240.75元（56321/12*9）。原告支付被告郭述军一次性伤残就业补助金42240.75元（56321/12*9）。因被告郭述军在申请仲裁时请求支付的一次性工伤医疗补助金为41697.75元、一次性伤残就业补助金为41697.75元，故一次工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按照被告郭述军在仲裁时请求金额予以支持。3、关于被告郭述军的停工留薪期。在劳动能力等级鉴定结论书中未给出具体时间，根据《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》第四条规定，确定停工留薪期为4个月，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。确定停工留薪期工资24000元（6000*4）。4、关于护理费、伙食补助费，根据2015年陕西人身损害赔偿标准，住院伙食补助费为1230元【30元/天*41天（住院天数）】，住院期间护理费按照2014年度陕西省在岗职工平均工资计算的误工费为6326元【56321元/365天*41天】。据此依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、《陕西省实施<工伤保险条例>办法》第二十四条及《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》第四条之规定，判决如下：
一、解除原告榆林市万隆建筑工程有限公司与被告郭述军之间劳动关系。
二、原告榆林市万隆建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告郭述军一次性伤残补助金54000元；一次性工伤医疗补助金41697.75元；一次性伤残就业补助金41697.75元；停工留薪期工资24000元；住院期间护理费6326元、伙食补助费1230元。合计人民币168951.5元。
三、驳回原告榆林市万隆建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告榆林市万隆建筑工程有限公司负
担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。
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审 判 长 高永平
代理审判员 闫含飞
人民陪审员 任永轶
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 柴文霞