江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）余民一终字第107号
上诉人（一审被告）：银江股份有限公司，住所地杭州市益乐路223号1幢1层。
法定代表人:章建强，该公司总经理。
委托诉讼代理人:詹文华，浙江泽大律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：新余市仙女湖龙华置业有限公司，住所地新余市仙女湖新码头。
法定代表人：潘金华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢正发，男，1954年11月12日生，汉族，江西省新余市人，系原告员工，住新余市渝水区，
委托代理人:欧阳钦，男，1989年12月15日生，汉族，江西省新余市人，系原告员工，住新余市渝水区，
一审被告：银江股份有限公司上海分公司，住所地上海市陆家滨路1295号5楼。
负责人：水克荣，该分公司经理。
上诉人银江股份有限公司（下称银江公司）因与被上诉人新余市仙女湖龙华置业有限公司（下称龙华公司）、一审被告银江股份有限公司上海分公司（下称银江公司上海分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2012）渝民初字第01278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。因本案与银江公司诉龙华公司建设工程施工合同纠纷一案存在关联，本院于2014年12月15日裁定本案中止审理。2017年5月25日，银江公司诉龙华公司建设工程施工合同纠纷一案经江西省高级人民法院终审判决并生效，本案恢复审理。上诉人银江公司的委托诉讼代理人詹文华，被上诉人龙华公司的委托诉讼代理人谢正发、欧阳钦到庭参加诉讼，一审被告银江公司上海分公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
银江的上诉请求是：1、撤销一审判决，改判驳回龙华公司的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费全部由龙华公司承担。其理由有：1、《江西仙女湖龙华国际酒店智能化弱电项目施工合同书》约定的是固定单价，不是固定总价，本案工程造价按实际发生的工程量进行调整计算，设备、材料、品牌的变动仅涉及工程造价结算问题，不存在所谓截留、调换设备所产生的赔偿问题。2、工程施工过程中各方共同确认的联系单、设备到货清单汇总等证据充分证明工程施工中存在合法有效的工程量变动，一审法院否定部分联系单及核心证据（设备到货清单）的证据效力违法。3、银江公司施工的工程依照合同约定和法律规定均应视为已通过竣工验收，更充分说明施工中的所有工程量变动均符合龙华公司的验收要求，一审法院认定工程未通过竣工验收，没有事实和法律依据。
龙华公司辩称，1、工程无法通过竣工验收并结算是因银江公司不守诚信、偷工减料造成的。银江公司在施工中擅自使用与合同中约定不一致的非品牌廉价设备，任意增减工程量，导致建成后的弱电系统故障百出，不能正常运行，最终工程无法进行竣工验收。2、银江公司已在上诉状中自认工程未通过验收，龙华公司对智能化弱电项目的使用不能成为银江公司任意更换约定品牌、增减工程量却能逃避责任的借口。3、本案工程实际上是采用固定总价款，双方约定了施工的设备清单，根据清单计算出总价款为6600000元，施工中确需变更的经发包方同意可以进行调整。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应维持一审判决。
龙华公司向一审法院起诉请求：银江公司、银江公司上海分公司负责修理、返工或改建承包施工的弱电项目系统直到按约定标准验收合格，并承担修理、返工或改建造成酒店停业期间的全部经济损失，若拒不负责修理、返工或改建则退赔被调换设备材料及未安装设备材料的差价款2000000元以及因所做弱电工程不符合约定应赔偿损失1581454元。
一审法院查明，2010年7月14日，仙龙华公司(发包方)与银江公司上海分公司(承包方)签订《江西仙女湖龙华国际酒店智能化弱电项目施工合同书》一份，约定：工程承包范围为江西仙女湖龙华国际酒店智能弱电工程(21个子系统)；开工日期为2010年5月，竣工日期为2010年9月20日；承包方式为包安全、包质量、包设计、包安装、包调试运营、包五星级验收；质量标准为一次性验收合格；合同价款为总承包合同价款为6600000元(其中设备部分含税价为6150000元、管线部分含税价450000元为暂定价)；承包方向发包方承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；对于确认工期延长、增加工程价款或增加费用的工程联系单或任何文件，确认中间工程、隐蔽工程、整体工程质量的工程联系单或任何文件，同意豁免承包人任何经济责任、违约责任的工程联系单或任何文件，暂停或终止施工的工程联系单或任何文件，对合同条款的实质性变更文件，对项目整体竣工验收通知的接收，对项目竣工结算报告的接收，均必须由发包人工程师签字并加盖发包人公章后方能生效，否则，无效，且不能作为竣工结算的有效依据；承包方保证所实施的系统在正常使用和维护保养的情况下，具有使发包方满意的使用性能和使用寿命；承包方应按照有关规定，及时如实整理施工记录和技术资料，并由发包方进行检验和签证。待各子系统完工后，承包方及时书面通知发包方组织验收；发包方根据承包方提供的设备子系统中的设备目录清单验收、核对。清单中设备价格在1000元以下的调整不再另行通知，在1000元以上的变更调整需联系单征得甲方(发包方)的同意，承包方如未通知甲方擅自调整，则赔付相应设备价格的款额；本智能化系统工程保修期为竣工交付使用后2年。期间如发生故障，发包方应通知承包方，承包方在收到通知后立即答复，并在2日内及时到达现场进行维修；质量保证期内，一旦发生故障，而发包方无法自行排除时，在接到发包方通知后，承包方应立即派人前往发包方工地处理；在该期限内工程无重大质量缺陷或者承包方已经完好地履行了各项保修义务的，质量保修金在保修期满后由发包方无息退还给承包方；合同价款与支付：本合同价款采用固定单价合同方式确定；风险范围以外合同价款调整方法为经发包人工程师有效签证确认的工程量变更：合同中已有适用于变量工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；合同中只有类似变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经发包人工程师确认后执行；工程款支付方式为双方约定的工程款支付的方式和时间：货到现场后付至合同价款总额的70%，系统安装调试结束验收合格后付到合同价款总额的95%，留5%保修金在系统验收后6个月内结清；承包人采购的材料、设备必须满足业主要求，保证质量并符合国家相关标准，承包方必须保证所提供的系统设备是全新的、未使用过的；发包人收到《竣工工程拟验收报告》后的十天内，应组织有关单位并通知承包人在施工地点进行竣工验收。若发包人在前述期限内没有组织验收的，承包人有义务再次书面通知、确定一个合理日期进行验收，发包人如仍没有组织验收的，视为《竣工工程拟验收报告》已经被认可。竣工验收应依据下列条件：(1)批准的设计文件，施工图纸及说明书；(2)双方签订的施工合同及设备清单、型号、产地、功能技术参数；(3)设计变更通知书；(4)设备技术说明书；(5)施工验收规范及质量验收标准。承包人组织设计、施工等单位按照竣工验收程序，对工程进行核查后，应做出验收结论，并形成《工程竣工验收报告》，参与竣工验收的各方负责人应在竣工验收报告上签字并盖单位公章；工程结算：竣工验收合格通过日后的三十天内，承包人应向发包人提交竣工结算报告以及完整有效的结算资料，发包人工程师在竣工结算资料回执上签字后方可视为发包人收到竣工结算资料。发包方应在收到承包方结算资料后即时审核完毕并将审核结果提交给承包方，承包方同意的，则发包方审定的价款为双方结算总价款；如承包方对发包方审定价款有异议的，则双方同意委托具有相应资质的审价机构进行审核，双方同意审价机构审定的价款即为双方的结算的总价款，如双方对审价机构审定的价款不能达成一致意见的，则按照本合同约定的争议解决方式处理。弱电清单中管线部分的数量按实结算，其中人工、机械等费用按江西04安装定额补差决算。主要管线材料办理签证单价。上述合同附《工程质量保修书》、《概算一览表》、《子系统设备清单》各一份。合同签订后，银江公司上海分公司进行施工并竣工，将弱电系统交付龙华公司使用。后龙华公司陆续向银江公司、银江公司上海分公司支付工程款5242000元。龙华公司在使用过程中，发现部分设备无法正常使用，多次函告银江公司、银江公司上海分公司进行维修，银江公司、银江公司上海分公司亦派遣工作人员进行维修，但未完全修复。2013年12月10日，经龙华公司申请，一审法院委托江西省科技咨询服务中心作出(2013)赣科咨鉴字第1071号司法技术鉴定书，形成勘验报告如下：1、“龙华酒店弱电工程”过程文档及其不完备且不规范，所有施工图及文档无技术人员和负责人等相关人员签名；2、“龙华酒店弱电工程”已实施的系统有12个：综合布线系统、程控交换机系统、安全防范系统、消防广播及背景音乐系统、有线电视系统、信息发布系统、多媒体会议系统、VOD点播系统、卡拉OK点歌及音视频系统、无线对讲系统、智能一卡通系统、机房和UPS电源及防雷接地系统；3、“龙华酒店弱电工程”未实施的系统有2个：停车场管理系统、智能化系统集成系统；4、“龙华酒店弱电工程”已实施但未全部完成的系统有6个：计算机网络系统、楼宇自控系统、客房电子门锁系统、智能照明控制系统、客房控制管理系统、酒店管理系统。并对照《江西仙女湖龙华国际酒店智能化弱电项目施工合同书》，得出鉴定结论：1、仙女湖龙华国际酒店弱电系统工程调换的设备清单；2、仙女湖龙华国际酒店弱电系统工程截留未安装的设备清单；3、仙女湖龙华国际酒店弱电系统工程已安装设备但不能使用的设备清单。(详见司法技术鉴定书)。依据双方签订的弱电系统施工合同书，对照上述司法技术鉴定书，可计算得出：1、调换的设备价款为1441878元，其中1000元以上的设备价款为1041452元，1000元以下设备价款为400426元；2、截留未安装的设备(已实施的系统中根据合同约定应安装但未安装的设备)价款为1116242.82元；3、已安装但不能使用的设备价款为626411元；4、未实施的停车场管理系统、智能化系统集成系统设备价款为121375元。另查明，银江公司上海分公司系银江公司的分支机构。
一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。龙华公司与银江公司上海分公司签订的《江西仙女湖龙华国际酒店智能化弱电项目施工合同书》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，属合法有效的合同，双方应全面、正确履行。银江公司上海分公司系银江公司分支机构，不具备企业法人资格，对外不能独立承担民事责任，其民事责任依法应由银江公司承担。故，龙华公司对银江公司上海分公司的诉讼请求无法律依据，一审法院不予支持。关于银江公司是否存在违约，是否应退赔设备材料款2000000元给仙女湖龙华公司的问题。根据合同约定，合同价款为6600000元，其中设备部分含税价为6150000元，并附21个子系统设备清单，注明设备名称、型号规格、品牌、产地、数量、单价等，一审法院认为，银江公司应严格按照合同约定进行施工，安装约定的设备。而对照合同约定，从鉴定机构勘验结果及鉴定结论来看，存在大量截留、调换设备的情况，其所提交的工程联系单并不能证实上述截留、调换的设备系经仙女湖龙华公司同意。工程竣工后，设备不能正常使用，龙华公司多次函告银江公司，要求维修，虽经银江公司维修，但仍不能正常运行。根据合同约定，对项目整体竣工验收通知的接收，对项目竣工结算报告的接收，均必须由发包人工程师签字并加盖发包人公章后方能生效，而银江公司提交的“系统设备到货清单汇总表”没有龙华公司方的盖章确认，无法证实工程已验收合格。综上，银江公司在合同履行过程中存在违约行为。根据审理查明的事实，银江公司未实施的两个系统(停车场管理系统、智能化集成系统)设备价款为121375元、已实施的系统中根据合同约定应安装但截留未安装的设备价款为1116242.82元，合计1237617.82元；对于调换的设备，根据合同约定，设备价格在1000元以下的调整不再另行通知，在1000元以上的变更调整需联系单征得龙华公司的同意，依照鉴定报告，经计算可知1000元以上的设备价款为1041452元；上述两项相加，共计为2279069.82元。且银江公司认为工程验收合格，不同意修理、返工、改建弱电系统工程。基于以上案件事实，一审法院认为，银江公司未按约安装设备，应赔偿设备价款2279069.82元给龙华公司。故，对仙女湖龙华公司要求银江公司退赔被调换设备材料及未安装设备材料的差价款2000000元的诉讼请求，一审法院予以支持；对银江公司答辩意见，一审法院不予采纳。关于龙华公司主张赔偿损失1581454元是否有事实依据的问题。龙华公司提交的损失情况的凭证均为龙华公司单方制作，无其他证据加以佐证，不足以证实因银江公司违约导致经济损失1581454元的事实。故，对龙华公司要求银江公司赔偿损失1581454元的诉讼请求，一审法院不予支持；对银江公司答辩意见，一审法院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、银江公司应于本判决生效之日起十日内赔偿龙华公司损失2000000元；二、驳回龙华公司的其他诉讼请求。案件受理费35452元，财产保全申请费5000元，合计40452元，由仙女湖龙华公司承担17452元，被告银江股份有限公司承担23000元。
二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。
二审经审理查明：2010年12月25日，银江公司向龙华公司提交《竣工验收申请表》，龙华公司派驻该工程的工程师金根富签署意见“工程初步验收，因智能系统在初步运行阶段，具体有（由）工程部确认后为准”。2010年12月28日，龙华公司经营的酒店开始营业并使用案涉弱电工程。2011年3月21日，银江公司向龙华公司出具《关于龙华酒店关于验收事宜联系函》，就涉案工程再次申请验收，龙华公司未组织验收。2017年5月25日，江西省高级人民法院作出（2017）赣民终188号民事判决，认定“自2011年3月21日银江公司向龙华公司出具《关于龙华酒店关于验收事宜联系函》起，龙华公司组织验收的合理期限为三个月，及案涉工程竣工验收的日期为2011年6月21日”，该民事判决已生效。二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：龙华公司主张银江公司退赔被调换设备及未安装设备的价差款200万元的请求是否应予支持？关于银江公司调换设备的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”。本案中，龙华公司经营的酒店于2010年12月28日开始营业并使用案涉弱电工程，之后，银江公司于2011年3月21日申请对涉案工程组织验收后，龙华公司一直未组织验收。江西省高级人民法院作出的生效判决已认定案涉工程竣工验收的日期为2011年6月21日。因此，可以认定龙华公司在案涉弱电工程通过验收之前，已于2010年12月28日擅自使用，其主张银江公司调换设备（价款1041452元）质量不符合双方签订的《江西仙女湖龙华国际酒店智能化弱电项目施工合同书》的约定，提出银江公司退赔被调换设备价款的请求与《解释》第十三条的规定相悖，本院不予支持。关于银江公司未安装设备的问题。未安装的设备包含未按合同约定的品牌截留未安装的设备（已实施的系统中根据合同约定应安装但未安装的设备）和未实施的停车场管理系统、智能化系统集成系统设备。本院认为，虽然龙华公司已因擅自使用依法对银江公司不得主张弱电设备质量不符合约定的权利，但银江公司对合同约定且价格包干范围内的设备仍负有按合同约定的保量完成的义务，而不仅是保质的义务，更何况龙华公司在使用过程中即多次提出返工维修要求，这种工程质量保修权是法律法规依法赋予建设方的正当权利，银江公司的该义务不因龙华公司的擅自使用行为而免除。本案中，银江公司未按合同约定的品牌截留未安装的设备（已实施的系统中根据合同约定应安装但未安装的设备）和未实施的停车系统、智能化系统集成系统设备可认定为银江公司未施工而无法完成保修义务，因此，银江公司应对该部分设备的工程价款1237617.82元（1116242.82元+121375元）予以退赔。综上所述，银江公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2012）渝民初字第01278号民事判决；
二、银江股份有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿新余市仙女湖龙华置业有限公司工程价款1237617.82元；
三、驳回新余市仙女湖龙华置业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决所指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费35452元，财产保全申请费5000元，二审案件受理费22800元，共计63252，由上诉人银江股份有限公司负担38682元，由被上诉人新余市仙女湖龙华置业有限公司负担24570元。
本判决为终审判决。
审判员 邓尧昌
审判长 艾力钊
审判员 熊 剑
二〇一七年九月十七日
书记员 袁 文