广东省肇庆市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）粤12行终80号上诉人（原审原告）广东省化州市第四建筑工程公司。住所地：广东省化州市下郭大道***号。负责人梁晓，该公司经理。被上诉人（原审被告）肇庆市端州区人力资源和社会保障局。住所地：广东省肇庆市端州区景德路*号。法定代表人潘震岳，该局局长。原审第三人韦贵龙，男，壮族，1983年9月17日出生，住广西壮族自治区大化瑶族自治县，上诉人广东省化州市第四建筑工程公司（以下简称化州四建公司）因与被上诉人肇庆市端州区人力资源和社会保障局（以下简称端州人社局）、原审第三人韦贵龙工伤认定纠纷一案，不服肇庆市鼎湖区人民法院(2017)粤1203行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2013年12月31日，化州四建公司与长大公司签订劳务分包合同，化州四建公司承包了广佛肇高速公路总承包项目B段工程北岭山进口端，负责北岭山隧道（进口端）的开挖、支护、衬砌、防排水、洞口工程项目。韦贵龙是化州四建公司的职工，主要负责隧道开挖、打钻和排险作业等工作。2015年11月30日下午4时30分许，韦贵龙在广佛肇高速公路北岭山隧道上班排险时，被隧道顶上方塌下的一块大石头压伤，造成受伤。受伤后，韦贵龙先后被送至肇庆市第一人民医院、南方医科大学南方医院住院治疗。2016年2月4日，经南方医科大学南方医院诊断为：1．感染性休克；2．右中肺外侧段动脉栓塞；3．左下肢深静脉血栓形成；4．导管相关性感染；5．双肺挫伤；6．右侧气胸；7．右侧胸第2、7前肋骨及左侧胸第2、3、5-10肋骨骨折；8．双侧胸腔积液；9．腰4椎体爆裂性骨折并椎管狭窄、马尾神经损伤、双下肢截瘫；10．第1-4腰椎横突、棘突骨折；11.左胫腓骨开放性骨折；12.右足距骨、骰骨、第2、4跖骨近端、第2跖骨远端、第3趾近节趾骨基底部骨折；13.右足第2趾近节趾骨基底部撕脱性骨折；14．脑震荡；15.双侧腰大肌挫伤；16．全身多处皮肤挫擦伤；17．肝功能损害；18．左髂静脉狭窄；19.下腔静脉滤器置入术后；20.左胫腓骨骨折内固定术后；21.左髂静脉支架植入术后；22.左侧第2、3、5-10肋骨骨折肉固定术后；23.腰4椎体骨折内固定术后、二便障碍。2016年6月1日，韦贵龙向端州人社局提交工伤认定的申请，并提交了工伤认定申请材料清单、《工伤认定申请表》、受伤经过简述、企业机读档案登记资料、营业执照、身份证、民工工资发放表、工伤事故报告书等证据材料。端州人社局于2016年6月7日受理后，于同日作出《工伤认定举证通知书》，并送达给化州四建公司，化州四建公司未在该通知书规定的时限内进行举证。2016年6月8日，化州四建公司向端州人社局提交材料，委托祝进平作为工伤认定阶段的代理人。2016年6月15日，祝进平向端州人社局提交广佛肇高速公路总承包项目B段北岭山隧道进口端的劳务分包合同等材料。为查明事实，端州人社局分别向韦贵龙、祝进平、韦景胜、蓝耿等人调查取证。2016年7月1日，端州人社局作出作出了肇端人社工认字[2016]102号《认定工伤决定书》，认定韦贵龙为化州四建公司的职工，并认定韦贵龙于2015年11月30日受到的伤害符合《广东省工伤保险条例》第九条第一项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。端州人社局分别于2016年7月1日、7月4日将该《认定工伤决定书》送达给化州四建公司、韦贵龙。原审法院审理认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，端州人社局有对工伤事故作出工伤认定的职权。韦贵龙是化州四建公司的职工，其在工作中发生事故受伤，符合《广东省工伤保险条例》第九条第一项规定的情形，应当认定为工伤。端州人社局受理韦贵龙的工伤认定申请后，根据受伤经过简述、企业机读档案登记资料、营业执照、工伤事故报告书、证明材料、诊断证明书、肇庆市第一人民医院报告单、病危通知书、病历、出院记录、南方医科大学南方医院住院病历、出院小结、入院记录、手术记录、报告单、医嘱、出院记录、韦贵龙病情介绍、劳务分包合同、调查笔录等证据认定韦贵龙所受的伤属于工伤，事实清楚，证据充分，端州人社局在法定期限内作出肇端人社工认字[2016]102号《认定工伤决定书》，并分别向化州四建公司和韦贵龙送达，程序合法。化州四建公司认为韦贵龙不是工伤，并提出涉案工程不是化州四建公司的项目，是祝进平挂靠在化州四建公司的名下向长大公司承接的项目，韦贵龙不是化州四建公司的职工，是祝进平招来的意见；经查，一、有合法的分包合同可以证明涉案工程是化州四建公司从长大公司处承接的，化州四建公司是否具有相关的资质，不影响该合同的效力；二、有化州四建公司盖章出具的工伤事故报告书明确载明韦贵龙是化州四建公司的职工，化州四建公司称该报告书是韦贵龙方欺骗所得，但未提供相应的证据，应当承担举证不能的责任；据此，对化州四建公司的意见不予采纳。综上所述，端州人社局作出肇端人社工认字[2016]102号《认定工伤决定书》的行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，作出如下判决：驳回化州四建公司要求撤销端州人社局作出的肇端人社工认字[2016]102号《认定工伤决定书》的诉讼请求。上诉人化州四建公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实错误。上诉人与韦贵龙既无签订劳动合同，也不存在事实劳动关系，韦贵龙受伤的工地虽然是挂靠于上诉人，但韦贵龙不是上诉人单位所招用，而是实际施工人祝进平、魏远风招用，韦贵龙与上诉人没有人身的隶属关系，韦贵龙无固定的上下班时间，无需考勤，不具劳动关系的基本要求。这个事实，在一审端州人社局提供证据清单的第177至180页被上诉人对韦贵龙的调查笔录中清楚阐明，如：178页首段“问：是谁雇佣你……？答：当初是魏远风找到韦景胜（同乡），电话是186××××1756，就叫我们一同18个人一起过来肇庆工作。韦景胜有说是负责隧道开挖的工作，是由魏远风班长安排我们这一组的工作……没有书面的员工手册……”；在被上诉人证据清单的188页顺数第10至17行，被上诉人对韦景胜的调查笔录，“问：请问当时是由谁雇佣韦贵龙？魏远风和你是什么关系？答：当时韦贵龙打电话给我，问我有没有工作，然后我就叫他过来北岭隧道工作……之前，我有请示过魏远风，魏远风也同意他们过来工作，魏远风是我们的领导，但没有提及这是广东省化州市第四建筑工程公司（以下简称化州四建）还是广东长大的工程公司雇佣我们，他是以个人名义叫我们过来工作”；在一审端州人社局证据清单的192至196页端州人社局对蓝耿的调查笔录亦已充分证明，如一审端州人社局证据清单的192页顺数15行起，“答：我目前没有工作单位，在家务农……我们的老板是魏远风，就是他叫我们来干这个隧道工程的，我没有他手机号码，也不知道他是属于哪个公司的，我只是农民工，没有属于哪个公司的。魏远风是这个工地的小老板，我不知道他承包了哪一部分工程，魏远风上面的老板具体是谁，我不知道。我们上班时间没有固定，有活就去干，有时候早上、上午、晚上都不定，我们上班不用考勤的”。由此，韦贵龙是实际施工人祝进平、魏远风所招用，不是上诉人单位招用，韦贵龙与上诉人单位之间不存在管理与被管理的人身隶属关系。韦贵龙提供劳动的具体内容、方式、劳动时间等劳动过程均无需服从和接受上诉人单位的监督管理。各方之间，是典型的承揽关系，这个事实，在一审庭审时，是各方的共识。因此，一审判决将本案的承揽关系误定为劳动关系，以致认定事实错误。二、原审判决采信的主要证据是伪造的虚假证据。本案主据，一审端州人社局证据清单的第11至14页，则“民工工资发放表”，该“工资表”是伪造的，在一审庭审时，上诉人当庭对该工资表申请进行司法虚实鉴定，庭后，已依法提交书面申请，但遭一审法院拒绝。从一审端州人社局证据清单的第189页顺数7至9行亦可证明，“问：出示工资条，请问你有无见过这个工资单？答：这几份工资表上面的签字都不是我自己签的，指纹不记得是否自己盖的，我记得平时是由魏远风拿笔记本给我们签字，我们没见过几份工资表”。由此可见，平时是由魏远风拿笔记本给该班工人签字的，本案的主要证据“民工工资发放表”是虚构的。三、原审判决采纳了非法证据。本案的《工伤认定申请表》和《工伤事故报告书》之所以盖有上诉人单位的印章，是因为韦贵龙代理律师拿着伪造的工资表，到上诉人单位要求为其盖章办理工伤事宜，巧逢上诉人单位一位新员工值班，该新员工在不知情的情况下，疑信韦贵龙律师拿着盖有伪造上诉人单位印章的工资表，未经上诉人单位负责人核实签字同意，便草率给上诉人律师带来的《工伤认定申请表》和预先书写好的《工伤事故报告书》上误盖了上诉人单位的印章。该《工伤认定申请表》和《工伤事故报告书》不是上诉人单位的真实意思表示，是韦贵龙采取欺骗手段获得。况且，该《工伤事故报告书》是违法无效的报告书，《建设工程安全生产管理条例》第五十条第二款规定，实行施工总承包的建设工程，由总承包单位负责上报事故，因此，本案事故是由总承包单位广东省长大公路工程有限公司第三分公司负责报告，不能由劳务分包者上诉人报告本案事故。在一审中，上诉人已就该客观事实作了解释，况且本案的其它证据足以证明韦贵龙不是上诉人单位的职工。因此，一审人民法院应根据《最高人民法院关于适用第一百一十五条第一款（单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章）的规定，认真审查上诉人单位该次误盖公章的行为，允许上诉人单位撤销误盖印章的行为，认定《工伤认定申请表》和《工伤事故报告书》两份证据为非法所得，不予采信该两份证据。从前面列举的被上诉人对知情人调查的事实，足以否定韦贵龙非法获得的《工伤认定申请表》和《工伤事故报告书》。四、原审判决证据不足，采信韦贵龙非法获取的《工伤认定申请表》和《工伤事故报告书》是孤证，孤证即视作无证。与被上诉人对知情者韦贵龙、祝进平、韦景胜、蓝耿等人所调查取证的事实相悖，且没有任何证据佐证。而被上诉人对所调查知情者韦贵龙、祝进平、韦景胜、蓝耿等人调查的证词，能相互印证韦贵龙是实际施工招用的事实，并共证他们都不是上诉人单位的职工，此真实意思表示一审判决不予采纳，且只字不提。综上所述，涉案工程是广东省长大公路工程有限公司第三分公司分包给上诉人，上诉人再分包给祝进平、魏远风的。韦贵龙是实际施工人祝进平、魏远风所招用，上诉人单位并不知情，韦贵龙不是上诉人单位的职工。根据法办[2011]442号《最高人民法院关于印发的通知》第59条“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”和《2015年全国民事审判工作会议纪要》第62条“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持”规定，上诉人与韦贵龙不存在劳动关系.所以，原审赖以作判的证据不足，认定事实错误，适用法律错误，对上诉人依法申请鉴定证据工资表及印章的虚实不予准许，程序违法。为此，请求：一、撤销原审判决。二、撤销端州人社局肇端人社工认字[2016]102号《认定工伤决定书》。被上诉人端州人社局二审没有答辩。原审第三人韦贵龙二审没有答辩。经过阅卷，本案事实清楚，本院决定对本案进行不开庭审理。本院二审审理查明，原审法院查明认定的事实无误，本院予以确认。本院另查明，韦贵龙向端州人社局提交的《工伤认定申请表》用人单位意见栏中，化州四建公司于2016年5月31日加具了“同意工伤认定”的意见，并加盖了化州四建公司的公章；化州四建公司于2016年5月18日出具的工伤事故报告书中，载明：“公司员工韦贵龙……实属工伤，同意其申请工伤认定。”本院认为，本案对被诉具体行政行为也即端州人社局作出肇端人社工认字[2016]102号《认定工伤决定书》的合法性进行司法审查。工伤认定是社会保险行政部门的法定职责，端州人社局有作出案涉工伤认定的职权。端州人社局受理韦贵龙的工伤认定申请后，向化州四建公司送达了《工伤认定举证通知书》，化州四建公司向端州人社局提交了广佛肇高速公路总承包项目B段北岭山隧道进口端的劳务分包合同等材料，端州人社局分别向韦贵龙、祝进平、韦景胜、蓝耿等人作了调查取证。端州人社局根据当事人的举证，以及结合工伤认定申请表、工伤事故报告书等证据和对韦贵龙、祝进平、韦景胜、蓝耿等人的调查取证材料，认定韦贵龙是化州四建公司的员工，韦贵龙于2015年11月30日受到的伤害属于工伤，从而作出《认定工伤决定书》，认定韦贵龙所受损伤为工伤，符合《广东省工伤保险条例》第九条第（一）项的规定。该决定认定事实清楚，证据充分，适用法规正确，程序合法。《广东省工伤保险条例》第十五条第三款规定：“职工或者其近亲属、工会组织认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”由于上诉人化州四建公司在端州人社局工伤认定行政处理期间没有举证证明其与韦贵龙不存在劳动关系，也没有举证证明其单位印章管理疏忽，应承担举证不能的法律责任。化州四建公司在诉讼中才提出上述主张，但也没有充分的证据证实，对其该主张不予采纳。因此，化州四建公司请求撤销端州人社局作出的案涉《认定工伤决定书》，理据不足，不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理正确，应予以维持。上诉人化州四建公司上诉要求改判的理据不充分，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人化州四建公司负担。本判决为终审判决。审判长  彭卓腾审判员  高永宏审判员  张国良二〇一七年十一月九日书记员  邱嘉炜