浙江省淳安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭淳刑初字第353号
公诉机关浙江省淳安县人民检察院。
被告人李辉，农民。2012年9月27日因犯非法经营罪被浙江省文成县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币3万元。2015年1月22日因本案被淳安县公安局刑事拘留，同年2月17日被依法逮捕。现羁押于淳安县看守所。
辩护人叶义水，江西饶诚律师事务所律师。
被告人王某甲，农民。2015年3月19日因本案被淳安县公安局刑事拘留，同年4月24日被依法逮捕。现羁押于淳安县看守所。
被告人王某乙，农民。2015年3月20日因本案被淳安县公安局刑事拘留，同年4月18日变更为取保候审。现在家候审。
淳安县人民检察院以淳检公诉刑诉（2015）344号起诉书指控被告人李辉、王某甲、王某乙犯非法经营罪，于2015年8月17日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，于2015年9月29日、11月6日二次公开开庭审理了本案。淳安县人民检察院指派代理检察员吴琦倩出庭支持公诉，被告人李辉及其辩护人叶义水、被告人王某甲、王某乙到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人李辉、王某甲、王某乙未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖许可证的情况下，通过淘宝网销售“中华”、“黄鹤楼”、“大前门”等卷烟。
其中李辉于2012年11月至2015年1月间，通过淘宝网店“08京华烟云”、“芙蓉凰土特产干货”，以销售“运动袜”、“土鸡蛋”等为幌子，实际销售“中华”、“黄鹤楼”等品牌香烟，销售金额为人民币80余万元。
王某甲于2013年12月至2015年3月间，通过淘宝网店“奇怪的阿宝”、“我们要的小爱”和“天上的房子2”，以销售“金丝玉”、“手表”等为幌子，实际销售“中华”、“黄鹤楼”等品牌的香烟，销售额为人民币10余万元。其中部分卷烟销售给被告人李辉。
王某乙于2014年3月至2015年3月19日间，通过互联网低价从被告人李辉、谢某乙等处购买香烟，后销售给任某、蒋某等人牟利，销售金额达人民币6万余元。案发后，侦查人员在王某乙住处扣押大前门、阿斯玛等卷烟若干。经鉴定，被扣押的正品香烟价值人民币0.631894万元，假冒伪劣香烟价值人民币10.9769万元。
公诉机关向法庭提供了证人证言、搜查笔录、扣押清单，电子数据光盘，银行卡交易明细，鉴定意见，被告人供述等证据。公诉机关认为三被告人的行为构成非法经营罪，其中被告人李辉犯罪情节特别严重，且在缓刑考虑期内犯新罪，应当撤销缓刑合并执行。提请本院依法惩处。
被告人李辉对公诉机关指控的罪名无异议，辩称“08京华烟云”网店系其于2014年6、7月从彭某处转来使用，二个淘宝网店中交易额大部分是通过“刷量”行为形成，真正的销售金额只有12.9万元。
被告人李辉的辩护人对指控的罪名无异议，提出：1、认定被告人李辉非法经营数额80余万元不成立，应扣除实际交易土鸡及刷信誉金额，扣除彭某支付宝非李辉交易的金额。李辉的非法经营数额应由具有证言的12位下家交易额6.96万元及下家王某乙交易额7万元、巴颜淖尔地区一笔5600元现金交易构成，合计14万余元。2、被告人李辉经传唤归案，具有一定主动性，建议量刑时比照自首从轻处罚。
被告人王某甲对公诉机关指控的事实与罪名无异议，认为自己能如实供述且系初犯，请求从宽处罚。
被告人王某乙对公诉机关指控的事实与罪名无异议，请求从轻处罚。
经审理查明：一、2012年11月至2015年1月期间，被告人李辉未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖许可证的情况下，多次在湖南省衡阳市白云路幸福家园小区等地，使用QQ联系买家，并通过淘宝网店“芙蓉凰土特产干货”、“08京华烟云”，以“运动袜”、“土鸡蛋”等为商品名称，实际销售“中华”、“黄鹤楼”等品牌卷烟，并将这些卷烟通过快递销往浙江省淳安县、江苏省、安徽省等地，销售金额达人民币80余万元。案发后侦查人员扣押了价值人民币2.823484万元的假冒伪劣卷烟。
被告人李辉于2012年9月27日因非法经营罪被浙江省文成县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币3万元，同日释放，实际羁押3个月零14天。缓刑考验期为2012年10月8日至2015年10月7日，罚金已缴纳。
上述事实，有公诉机关当庭出举的下列证据证明：
1、淳安县烟草专卖局移送的举报记录、快递面单、快递包装照、QQ聊天记录、执法工作证、淳安县烟草局立案报告表、案件移送函、公安立案决定书，证明该案由淳安县烟草专卖局接举报初查后移交淳安县公安局立案查处。
2、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及图片说明，证明侦查人员从李辉处扣押电脑、手机、卷烟、银行卡、部分圆通速递（详情单）等物。
勘查工作记录、光盘数据及截屏图片，证明李辉户籍地住处扣押一台组装台式电脑，淳安县公安局侦查人员对该电脑进行了勘查，内存QQ记录，涉及销售香烟等内容。
3、李辉被扣押手机通讯数据信息，证明被告人李辉与被告人王某乙有联系，存在疑似香烟交易内容。
4、被告人李辉及彭某支付宝账号注册信息资料、登录日记、支付宝账户明细、支付宝账户交易明细、数据光盘，证明李辉用其自己的身份信息注册支付宝账号并开设了网名为“芙蓉凰土特产干货”的网店，自2012年11月至2015年1月以保暖内衣、土鸡、米粉等名称，销售卷烟；另李辉还使用以彭某的身份信息注册的支付宝账号并开设网名为“08京华烟云”的网店，自2013年10月至2014年12月以烟标、骑行背包、运动袜等名称，销售卷烟。二个网店除相互间刷信誉外，电子数据显示销售金额达90余万元。
尾号9059邮政储蓄卡交易明细，证明李辉用陈某身份开设的尾号9059邮政储蓄卡收取了一笔5600元的卷烟交易款。
5、尾号6338工商银行卡历史交易明细清单、银行自动取款机监控视频光盘及截图，证明尾号6338卡户名为李辉，卡内支付宝提现、存款金额达40余万元，通过银行ATM机取款39万余元，监控显示被告人李辉在自动取款机上使用该卡。
6、情况说明、委托保管说明书、移交清单、卷烟鉴别检验报告、涉案烟草专卖品价格证明，证明公安机关对李辉处扣押的香烟真伪及价格委托专门部门鉴定，扣押的寂寞（硬）、白包烟中华、南京等卷烟系伪劣卷烟或假冒注册商标的伪劣卷烟，价值为2.823484万元。并将涉案香烟移交淳安县烟草局代为保管。
7、证人刘某、左某、丁某、谢某甲、李某甲、程某、王某丙、张某、周某、曹某、章某、胡某的证言，分别证明从2012年11月到2015年1月不同时间段在“08年京华烟云”、“芙蓉凰土特产干货”淘宝网店，点击农家散养鸡、土鸡蛋、骑行背包、北极绒羊毛衫、运动袜等名称，购买了卷烟及大致交易金额。
下家交易明细整理数据，证明通过整理，进一步印证李辉与前述12名证人（下家）卷烟交易金额。
8、刑事判决书、释放证明书、执行通知书，证明被告人李辉前罪判决及执行情况。
9、抓获经过，证明李辉于2015年1月22日被抓获归案。
10、户籍证明，证明李辉及本节证人的基本身份情况。
11、罚没专用票据，证明李辉已向浙江省文成县人民法院缴纳罚金3万元。
12、被告人李辉供述，证明其自2012年11月开始到被抓，其未取得烟草销售许可证，在网店（店名忘了，支付宝账号为lihui19880201）上销售卷烟，2013年1月店铺改成“芙蓉凰土特产干货”，并以土鸡、土鸡蛋、米粉等名称销售卷烟。2013年10月其又借朋友彭某的身份信息注册了一个支付宝账号，与其手机绑定，并以这个支付宝账号注册了“08京华烟云”网店，开始以烟标名称销售卷烟，从2014年3月将商品名改成运动袜和户外背包等品名销售卷烟。下家一般通过支付宝账号支付货款，通过支付宝转账和银行汇款的也有。有一次电脑打不开，巴彦淖尔那边有一笔5、6千元货款是现金汇入其老婆陈某尾号9059邮政储蓄卡账户。支付宝交易后其将支付宝内资金提现转至尾号为6338的工行账户取现。其网店交易数额中除有2至3万元为真实土鸡蛋外，还有二个网店之间以及许航某、赵某等人是为其刷信誉度的。其上家有好几个，其中有一个账号为刘艳某的QQ昵称“大叔”，在淘宝店以“金丝玉”、“手表”等为名销售香烟。其较大的下家之一为四川绵阳的王某乙，自2014年9月到2015年1月从其处共购买过7万余元高仿香烟。其所获利润至少6万元。
上述证据均经法庭质证，证据间能相互印证，本院予以确认。
二、2014年3月至2015年2月期间，被告人王某甲未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖许可证的情况下，先后在上海市奉贤区四团镇三坎村、安徽省砀山县关帝庙镇孟庄自己家里，使用QQ联系买家，通过淘宝网店“奇怪的阿宝”、“我们要的小爱”和“天上的房子2”，以“金丝玉”、“手表”等为商品名称，实际销售“中华”、“黄鹤楼”等品牌的香烟，并将这些香烟通过快递销往湖北省、山东省、江西省、江苏省等地，销售额达人民币11万余元。其中部分卷烟销售给被告人李辉。
上述事实，有公诉机关当庭出举的下列证据证明：
1、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及图片说明，证明侦查人员从王某甲户籍地安徽省砀山县关帝庙镇孟庄002住处扣押电脑、手机、银行卡等物。
勘查工作记录、光盘数据及截屏图片，证明王某甲户籍地住处扣押一台组装台式电脑，淳安县公安局侦查人员对该电脑进行了勘查，内存QQ记录，涉及香烟销售等内容。
3、被告人王某甲、郑玉某、刘艳某等支付宝账号注册信息资料、登录日记、支付宝账户明细、支付宝账户交易明细、提现明细、数据光盘、郑玉某、王某甲、刘艳某支付宝账号交易明细数据整理，证明王某甲以自己身份信息或郑玉某、刘艳某身份信息注册的共四个支付宝账号，2014年3月至2015年2月，被告人王某甲在自己及郑玉某、刘艳某身份注册的网店上以金丝玉、手表、茶叶等商品名称向下家销售卷烟的数额为11.1万余元，此数据经王某甲进一步核对签字确认。
4、被告人李辉的供述，证明其有一上家支付宝名为刘艳某，QQ昵称叫“大叔”，以金丝玉和手表品名销售卷烟，其从该上家购买了3万多元卷烟。
证人李某乙的证言，证明其为江西宜春人，其自2014年8月至2015年1月间在网络上链接一个叫“我们的小爱”、“奇怪的阿宝”、“天上的房子”淘宝店购买了3万多元白皮南京、中华等香烟，后出售给顾客。网店上商品名称为手表、金丝玉，其实是香烟。
李辉、李某乙与刘艳某、王某甲、郑玉某淘宝交易数据整理、光盘，证明侦查人员将王某甲网店向李辉、李某乙销售香烟的数据进行了整理，总销售数额有6.3万余元。
5、王某甲、郑玉某、刘艳某支付宝账号提现明细，证明被告人王某甲销售香烟等资金提现存入邮政储蓄卡中。
6、抓获经过，证明王某甲被抓获归案。
7、户籍证明，证明王某甲及本节相关证人等的基本身份情况。
8、被告人王某甲供述，证明其自2014年2月开始，在未取得烟草专卖许可证的情况下，在上海市奉贤区四团镇出租屋内、安徽省宿州市砀山县关帝庙镇孟庄，通过网络购买并销售香烟。其以QQ昵称“大叔”与上、下家联系，其支付宝账号一共有五个，其中三个是在QQ群买的，分别是“奇怪的阿宝”（刘艳某注册）、“我们要的小爱”（郑玉某注册）、“244133637@qq.com”（刘艳某注册），另“天上的房子2”和wg036512340@126.com是其自己注册。淘宝网店名为“奇怪的阿宝”、“我们要的小爱”、“天上的房子2”。通过网店以手表、金丝玉、茶叶商品名与下家交易，下家其中有湖南的李辉、江西宜春的李某乙，向他们销售的香烟金额有6.2万余元。另交代其主要的上家有四个。其共获利至少有2万元。
上述证据均经法庭质证，证据间能相互印证，本院予以确认。
三、2014年3月至2015年3月19日期间，被告人王某乙在未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖许可证的情况下，在四川省绵阳市涪城区高水中街29号、四川省绵阳市涪城区花园小区B区16幢1单元夹2楼家中，通过被告人李辉“芙蓉凰土特产干货”、“08京华烟云”网店、谢某乙等处购买卷烟，后销售给任某、蒋某等人牟利，销售金额达人民币6万余元。案发后侦查人员在王某乙住处扣押大前门、阿诗玛等卷烟若干。经鉴定，被扣押的正品香烟价值人民币0.631894万元，假冒伪劣香烟价值人民币10.9769万元。
上述事实，有公诉机关当庭出举的下列证据证明：
1、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及图片说明，证明侦查人员从四川省绵阳市涪城区花园小区王某乙一住处扣押大量卷烟及收集到部分电脑交易记录。
勘查工作记录、光盘数据及截屏图片，证明在王某乙住处扣押一台组装台式电脑，淳安县公安局侦查人员对该电脑进行了勘查，内存QQ记录，涉及香烟等内容。
2、卷烟鉴别检验报告、涉案烟草专卖品价格证明，证明公安机关对从王某乙处扣押的香烟真伪及价格委托专门鉴定，扣押的大前门、双喜等真品香烟价值0.631894万元，假冒伪劣卷烟价值10.9769万元。公安将涉案香烟移交淳安县烟草局代为保管。
3、被告人王某乙支付宝账号注册信息资料、登录日记、支付宝账户交易明细、数据光盘，证明王某乙注册支付宝账号，账号使用时间、交易时间及销售商品名称。其中有与上家李辉、谢某乙的交易记录。
4、李辉、彭某支付宝销售给王某乙交易数据整理，证明李辉销售给下家王某乙的数额为7.409万元。
5、证人谢某乙的证言，证明其在网络上销售卷烟，QQ昵称为“小四白皮批发行”。其主要下家有几个，四川绵阳的王某乙为其中之一，其支付宝注册账号有三个，即分别以自己身份、其老婆李红玉身份、朋友苏建伟身份清册。买给王某乙的品种有白皮中华、南京九五、白玉溪等，销售金额至少有5万多元。
谢某乙与王某乙支付宝交易明细数据整理、QQ聊天记录，证明2014年4到8月谢某乙与王某乙聊天记录中有香烟交易内容，谢某乙销售给王某乙香烟总数额为5.2万余元。
6、证人任某、蒋某、宋某、赵某甲、余某、赵某乙的证言，证明2014年间各自从王某乙处购买过中华、大前门等品种香烟，销售金额合计约5.8余万元。
辨认笔录，证明王某乙对下家进行了辨认，“刘姐”即为任某。
7、抓获经过，证明王某乙被抓获归案。
8、户籍证明及常住人口基本信息，证明王某乙及本节相关证人的基本身份情况。
9、被告人王某乙供述，证明其在未取得烟草专卖许可证的情况下，于2013年下半年从“雅豪轩贸易”淘宝店购买雄狮、大前门、阿诗玛等香烟销售。2014年3月开始经营“兄弟连啤广场”，开始从“洪磊”QQ昵称“小四白皮批发行”的卖家处购买香烟销售。2014年9月从“小李”处通过“08京华烟云”、“芙蓉凰土特产干货”网店以运动袜、鸡蛋等名目购买香烟销售。其销售给下家刘姐、赵某乙等七人金额有6至7万元。其销售卷烟共获利至少有2万元。
上述证据均经法庭质证，证据间能相互印证，本院予以确认。
关于被告人李辉辩称以彭某身份注册的“08京华烟云”网店从2014年6、7月开始才由其使用的意见。审理认为，支付宝电子数据显示自2013年10月至2014年6月，“08京华烟云”与“芙蓉凰土特产干货”每月支付宝IP地址均出现过一致现象。被告人否定彭某及其他人参与共同作案。被告人李辉在侦查阶段曾供述其于2013年10月借朋友彭某的身份注册了一个支付宝账号，与其手机绑定，并以这个支付宝账号注册了“08京华烟云”网店开始以烟标名称销售。其供述与电子数据能相印证。被告人李辉翻供理由不成立，本院不予采信。李辉利用‘08京华烟云”网店销售卷烟的时间应从2013年10月起算，与“芙蓉凰土特产干货”网店销售卷烟的电子数额相加，扣除土鸡销售3万元及许航某等人刷信誉额，被告人李辉非法经营数额可认定为80余万元。被告人李辉辩称其销售金额只有12.9万元及其辩护人提出李辉的非法经营数额应以14万余元计之观点，本院不予采纳。
本院认为，被告人李辉、王某甲、王某乙违反国家烟草专卖管理法律法规规定，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，行为均已构成非法经营罪，其中被告人李辉系情节特别严重。公诉机关指控三被告人犯罪的事实与罪名成立。被告人李辉在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实行并罚。被告人王某甲、王某乙归案后能供述主要犯罪事实，且当庭认罪，可予从轻处罚。李辉及王某乙尚有部分卷烟未销售系犯罪未遂，对该部分犯罪可比照既遂犯从轻处罚。根据被告人李辉、王某甲、王某乙犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省文成县人民法院（2012）温文刑初字第153号刑事判决中对被告人李辉犯非法经营罪，宣告有期徒刑二年，缓刑三年的执行部分。
被告人李辉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币六万元，与前罪有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元并罚，决定执行有期徒刑七年三个月，罚金九万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的羁押一日执抵刑期一日，即自2015年1月22日起至2022年1月7日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳，已缴纳的三万元相应抵扣）。
二、被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的羁押一日执抵刑期一日，即自2015年3月19日起至2017年3月18日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人王某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
四、分别追缴被告人李辉、王某甲、王某乙的违法所得人民币六万元、二万元、二万元，上缴国库。
五、扣押的卷烟及作案工具手机、电脑、银行卡予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴建中
人民陪审员 胡水平
人民陪审员 詹水娣
二〇一五年十一月六日
代书 记员 王 芳