北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第4340号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李婧。
上诉人（原审第三人）四川省钦和堂食品有限责任公司，住所地四川省成都市温江区成都海峡两岸科技产业开发园蓉台大道南段18号。
法定代表人廖钦弘，董事长。
委托代理人马东晓，北京市中伦律师事务所律师。
委托代理人李海娟，北京市中伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）成都良丰投资管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区三洞桥路19号13楼13号。
法定代表人李良锋，执行董事。
委托代理人杨梅，北京天驰君泰律师事务所律师。
委托代理人尹冬生，四川拓泰律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、四川省钦和堂食品有限责任公司（简称钦和堂公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1581号行政判决，向本院提出上诉。本院于2015年12月3日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2015年12月28日，上诉人钦和堂公司的委托代理人马东晓、李海娟，被上诉人成都良丰投资管理有限公司（简称良丰公司）的委托代理人杨梅、尹冬生到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第4112484号“廖记及图”商标（简称被异议商标）由李良锋于2004年9月6日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第29类的肉、肉罐头等商品上，后转让给良丰公司。经初步审定并公告，成都廖记连锁餐饮有限责任公司（简称廖记连锁公司）不服，向商标局提出异议。商标局作出（2010）商标异字第14952号“廖记及图”商标异议裁定（简称第14952号裁定），裁定被异议商标不予核准注册。李良锋不服，于2010年8月30日向商标评审委员会提起异议复审申请。商标评审委员会于2013年8月5日作出商评字（2013）第29506号《关于第4112484号“廖记及图”商标异议复审裁定书》（简称第29506号裁定），裁定被异议商标不予核准注册。良丰公司不服第29506号裁定，依法提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标与引证商标一、二不构成近似标识；被异议商标指定使用的泡菜、酸菜、牛奶制品、豆腐制品等商品与引证商标一、二核定使用的死家禽、猪肉等商品不构成类似商品。因此，被异议商标与引证商标未构成类似商品上的近似商标。李良锋早于2000年开始实际经营廖记棒棒鸡店，并在餐饮行业取得了一定的知名度，现有证据不足以认定被异议商标的申请注册属于以不正当手段抢先注册钦和堂公司在先使用并有一定影响商标的行为。商标评审委员会的认定有误，应予纠正。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项的规定，判决：一、撤销第29506号裁定；二、责令商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会、钦和堂公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，维持第29506号裁定，一、二审案件受理费均由良丰公司负担。商标评审委员会的上诉理由是：被异议商标与引证商标构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）所指使用在同一种或者类似商品上的近似商标；被异议商标的申请注册属于以不正当手段抢先注册钦和堂公司在先使用并有一定影响商标的行为，已违反《商标法》第三十一条的规定。钦和堂公司的上诉理由是：一审法院认定良丰公司之法定代表人李良锋早于2000年开始实际经营廖记棒棒鸡并取得知名度毫无事实依据，被异议商标属于以不正当手段抢先注册钦和堂公司在先使用并有一定影响商标的行为；被异议商标为“廖记”，与引证商标构成实质近似，且使用在类似商品上，构成《商标法》第二十八条所规定的近似商标。
良丰公司服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标为第4112484号“廖记及图”商标，由李良锋于2004年9月6日向商标局申请注册，指定使用在第29类的肉、肉罐头、腌制鱼、泡菜、酸菜、蛋、牛奶制品、食用油脂、干食用菌、豆腐制品、腌制蔬菜等商品上。经初步审定并公告，廖记连锁公司不服，向商标局提出异议。2008年3月31日，经核准，被异议商标转让给成都良锋食品有限公司。2011年12月20日，经核准，被异议商标转让给成都廖家投资管理有限公司。成都廖家投资管理有限公司成立于2008年12月24日，2011年3月25日，该公司名称变更为成都良锋投资管理有限公司，2012年5月14日，该公司名称变更为良丰公司。
引证商标一为第1559320号图形商标，申请日为1999年9月27日，申请人为成都市青羊区廖记棒棒鸡店，核准注册日为2001年4月21日，该商标核定使用的商品包括死家禽、猪肉、腌腊肉、板鸭、牛肚等商品。经续展，该商标有效期至2021年4月20日。2005年2月28日，引证商标一转让给廖记连锁公司。2010年1月13日，引证商标一转让给钦和堂公司。2013年9月27日，引证商标一转让给廖记食品连锁股份有限公司。
引证商标二为第1943933号“廖技棒棒及图”商标，申请日为2001年1月31日，申请人为成都市青羊区廖记棒棒鸡店，核准注册日为2003年4月28日，该商标核定使用的商品包括肉、腌腊肉、牛肚、死家禽等商品，商品类似群组为2901群组。2005年2月28日，引证商标二转让给廖钦勇。2012年8月27日，引证商标二转让给四川省中钦食品有限责任公司。2013年9月27日，引证商标二转让给廖记食品连锁股份有限公司。经续展，该商标有效期至2023年4月27日。
商标局针对廖记连锁公司就被异议商标提起的异议作出第14952号裁定，认定该公司提起的异议理由成立，裁定被异议商标不予核准注册。
李良锋不服，于2010年8月30日向商标评审委员会提起异议复审申请，其主要理由是被异议商标的申请注册未违反《商标法》第二十八条和第三十一条的规定，请求核准被异议商标注册。在商标评审期间，廖记连锁公司注销，钦和堂公司向商标评审委员会提交书面声明继承本案中的权利，履行申请人的义务参与本案评审程序。
商标评审委员会组成合议组进行评审，并于2013年8月5日作出第29506号裁定。该裁定认为：
被异议商标指定使用的肉、肉罐头、干食用菌等商品与引证商标一、二核定使用的死家禽、牛肚等商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相近，在实际生活中密切相关。被异议商标主要识别部分为“廖记”，其中汉字“记”使用在指定商品上为标识商品来源的常用词汇，显著性较弱。引证商标二的汉字部分为“廖技棒棒”，被异议商标“廖记”与引证商标二显著识别部分“廖技棒棒”文字构成、发音相近，已构成近似商标。引证商标一为图形化商标，虽然单纯从商标构成上看将之识别为汉字“廖”的可能性较低，但一方面考虑到该图形商标在四川尤其在成都地区的餐饮行业领域享有一定的知名度和影响力，而其使用主体以“廖记”为商号，实际使用中也与“廖记”、“廖记棒棒鸡”一起使用。另外，由于被异议商标原申请人李良锋与廖钦明为甥舅关系，又同处成都市，最早曾合作开办廖记棒棒鸡店，可见李良锋对上述情况理应知晓，其注册被异议商标有违诚实信用原则。综上，引证商标一被识别为图形化的廖字的可能性大大增加。被异议商标与引证商标一同时在类似商品上使用容易造成消费者对商品来源产生混淆误认。被异议商标与引证商标一、二均构成使用在类似商品上的近似商标。
本案中，钦和堂公司提交的证据可知2000年2月2日以廖钦勇为经营者登记成立的成都市青羊区廖记棒棒鸡店的经营日期早于良丰公司提交的对于廖记的最早使用证据，该店的经营范围是零售腌卤、拌菜。并且，钦和堂公司提交的宣传材料、荣誉证书、相关文件、产品销售情况等证据相互印证，可以证明在被异议商标申请注册之前，成都市青羊区廖记棒棒鸡店、廖记连锁公司在餐饮行业领域享有一定的知名度和影响力，已经在成都市乃至四川省内都获得了较多荣誉，取得了一定市场知名度。由此，“廖记”可以视为钦和堂公司在先使用在餐饮等服务上的商标，并且被异议商标的申请人李良锋与钦和堂公司法定代表人廖钦明为甥舅关系，又同处成都市，最早曾合作开办廖记棒棒鸡店。可见，李良锋对上述情况理应知晓，其申请注册的被异议商标“廖记”与钦和堂公司在先使用并有一定影响的商标文字相同，并且指定使用的肉、肉罐头、腌制鱼等商品亦与钦和堂公司在先使用的服务在实际生活中关系密切，属于相同或类似服务，被异议商标在上述服务上的注册已构成对钦和堂公司已经使用并有一定影响商标的抢注。
另外，商标评审委员会没有支持钦和堂公司有关被异议商标的申请注册损害了其在先商号权益、违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定的异议复审理由。
综上，商标评审委员会认定钦和堂公司所提异议复审理由部分成立，依据《商标法》第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标不予核准注册。
良丰公司不服第29506号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
另查，本院2014年5月6日作出的（2014）高行终字第649号行政判决（简称第649号判决）中所列明的良丰公司提交的证据材料与本案具有关联性：
一、有关李良锋于1997年经营“成都市锦江区廖记棒棒鸡店”的情况
1、成都市工商行政管理局颁发的《营业执照》，其中显示名称为成都市锦江区廖记棒棒鸡店，负责人为左先义，经营范围包括腌卤制品和拌菜，经营期限自1997年5月20日至2001年5月19日。成都市成华公证处对该营业执照的影印本与原本相符进行了公证，并于2013年9月16日出具（2013）成华民证字第3123号公证书；
2、2013年9月13日，左先义作为甲方与李良锋作为乙方签订《协议书》，其中第一条约定：“甲乙双方确认，乙方于1997年租用甲方的营业用房经营拌菜等食品，并以甲方名义和肖像办理了字号为成都市锦江区廖记棒棒鸡店的个体户营业执照，直至经营到2001年该营业用房被拆迁前。”成都市成华公证处对上述协议的前述过程进行了公证，并于2013年9月16日出具（2013）成华民证字第3124号公证书；
二、联合声明
良丰公司（原名成都廖家投资管理有限公司、成都良锋投资管理有限公司）、成都廖记企业管理有限公司（原名四川廖氏餐饮文化有限公司）、成都廖记投资咨询有限公司、重庆廖记投资咨询有限公司均为李良锋实际投资设立并控股的企业。
三、荣誉证书
1、2004年12月，四川名优诚信示范推广组委向四川廖氏餐饮文化有限公司颁发的“四川名优诚信示范单位”荣誉证书；
2、2005年4月4日，四川省烹饪协会向四川廖氏餐饮文化有限公司颁发的有关批准该单位为团体会员单位的证书；
3、2008年10月12日，中国中轻产品质量保障中心授予四川廖氏餐饮文化有限公司有关该单位生产的廖记棒棒鸡为本次活动的中国知名品牌荣誉证书；
4、2010年元月，中国食文化研究会向李良锋颁发的“中国餐饮业十大杰出贡献人物”荣誉证书；
5、2006年4月，四川省饮食服务行业协会和四川省烹饪协会向四川廖氏餐饮文化有限公司颁发的有关认定“廖记红油兔丁”、“廖记及图”、“廖记夫妻肺片”、“廖记风味耳片”为川菜名菜的荣誉证书。
钦和堂公司在商标评审阶段主要提交了如下证据材料：
一、成都廖记连锁餐饮有限责任公司、钦和堂公司和四川省中钦食品有限责任公司的企业登记档案，显示成都廖记连锁餐饮有限责任公司的成立日期为2002年1月21日，钦和堂公司的成立日期为2008年4月7日，四川省中钦食品有限责任公司的成立日期为2009年7月22日。上述三公司的实际控制人是廖勤勇、廖钦明和廖钦弘三人；
二、成都市工商行政管理局青羊区分局于2000年2月2日颁发的《个体工商户营业执照》，字号名称为“成都市青羊区廖记棒棒鸡店”，经营者为廖钦勇，经营范围为零售腌卤、拌菜；
三、2001年3月，中国社会经济调查所西南分所向青羊区廖记棒棒鸡店颁发的“守法经营优秀企业”荣誉证书。
在第649号判决中列明的钦和堂公司提交的下列证据材料与本案相关：
第一组：证明钦和堂公司的企业规模、员工数量、销售收入、广告投入、纳税数额的证据
1、营业执照，其中共368家店铺，包括成都市187家、重庆市99家、武汉市68家、昆明市14家。每家店铺包括工商查询单、营业执照、店铺照片、房屋租赁（联营）协议；个体工商店还包括权属确认数和店主身份证复印件。
2、员工劳动合同
其中共1912人，包括成都市947人、重庆市452人、武汉市401人、昆明市113人。
3、审计报告
审计对象：廖记食品连锁股份有限公司及重庆、武汉、昆明子公司，关联公司四川省钦和堂食品有限责任公司、四川中钦投资管理有限责任公司、成都廖记连锁餐饮有限责任公司、成都市武侯区励志卓越管理咨询有限公司。
审计范围：2002年度至2013年度“”、“廖记棒棒鸡及图”、“廖技棒棒”商标品牌的销售合同、销售账簿、广告合同及发票、装修合同及发票、房租合同、账簿、凭证、工资表、工资支付凭证等。
4、纳税证明
（1）2013年廖记食品连锁股份有限公司共纳税3，544，731.64元，其中：国税：增值税3，024，755.68元，企业所得税115，530.25元；地税：增值税附加288，090.32元，个人所得税108，555.39元，印花税7，800元。
（2）四川省钦和堂食品有限责任公司
2013年缴纳国税：增值税696，971.18元，企业所得税33，671.30元；
2012年缴纳国税：增值税1，080，626.48元，企业所得税201，197.21元，税务行政性收入176.75元；地税153，581.70元；
2011年缴纳地税102，327.42元。
5、各种荣誉证书
（1）1998年3月“廖记棒棒鸡”被四川省群众喜爱商品民意调查办公室授予“98四川省群众喜爱商品”荣誉证书；
（2）2001年2月“廖记棒棒鸡”被国家质量技术监督局产品质量申诉中心和中国质量检验协会授予“质量信誉跟踪产品”证书；
（3）2001年3月“廖记棒棒鸡”被中国社会经济调查所西南分所授予“守法经营优秀企业”荣誉证书；
（4）2001年3月“廖记棒棒鸡”店成为四川省企业反侵权联合会团体会员；
（5）2002年3月廖记连锁公司获得中国质量检验协会“全国质量稳定合格产品”证书；
（6）2002年7月廖记连锁公司被四川省巴蜀名牌交流中心接纳为“巴蜀名牌”协作交流会员单位荣誉证书；
（7）2006年1月“廖记棒棒鸡”被中国西部商务综合评榜组委会授予“中国（西部）旅游餐饮经济一体化优势企业4Ps优秀单位”荣誉证书；
（8）2006年12月廖记连锁公司被四川质量报社授予2005-2006年度四川质量报社舆论监督理事单位”荣誉证书；
（9）2011年注册商标被四川省工商行政管理局授予“四川省著名商标”证书；
（10）2001年“廖记棒棒鸡”被成都市政府列入名菜汇总表。
第二组：证明钦和堂公司（廖氏三兄弟）1993年即开始使用“廖记”“廖记棒棒鸡”商标和商业标识的证据。
1、刘强等人的证言公证书；
2、题写“廖记棒棒鸡”店招润笔费收条、“98”质量承诺报社证明；
3、书法家肖朝德的收条；
4、消费质量报社证明；
5、公司历年周年庆资料；
6、《中国质量ＸＸ行》记者文章记述。
以上事实有被异议商标及引证商标的商标档案、第18568号裁定、异议复审申请书、双方当事人提交的证据材料、权利承继声明、第29506号裁定、第649号判决以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指，两商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或服务的来源产生混淆误认；类似商品是指，商品在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或者相近。
被异议商标标识文字为“廖记”，引证商标一为一图形，综合考虑本案中良丰公司及钦和堂公司提交的证据，引证商标一的图形实为“廖”字的艺术化变形，因此，被异议商标标识已与引证商标一构成近似；引证商标二的汉字部分为“廖技棒棒”，被异议商标为“廖记”，与引证商标二显著识别部分即“廖技棒棒”文字构成、发音相近，已构成近似。
被异议商标指定使用的肉、肉罐头、腌制鱼、泡菜、酸菜、蛋、腌制蔬菜商品与引证商标一、二核定使用的死家禽、腌腊肉、牛肚等商品在加工方法、销售渠道、销售对象等方面具有较强的关联性，构成类似商品，在上述商品上不应获得注册；与被异议商标指定使用的牛奶制品、食用油脂、干食用菌、豆腐制品商品不构成类似商品，在上述商品上被异议商标可以获得注册。因此，商标评审委员会及一审法院在适用《商标法》第二十八条规定时，均有不当，本院予以纠正。
根据《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。“以不正当手段”、“他人已经使用并有一定影响的商标”均为适用该项规定的必要条件。“不正当手段”应当是指知道他人有在先未注册商标而有意将其在先注册和据为己有。
根据钦和堂公司提交的现有书面证据可以证明，2000年2月2日以廖钦勇为经营者登记成立成都市青羊区廖记棒棒鸡店，其关联企业及相关经营者通过经营“廖记棒棒鸡”，于被异议商标申请日之前，在相关公众中取得了一定的知名度。但是，钦和堂公司仍需举证证明良丰公司申请注册被异议商标是以不正当手段抢先注册的。
在良丰公司提交的证据中，成都市工商行政管理局颁发的《营业执照》，其中显示名称为成都市锦江区廖记棒棒鸡店，负责人为左先义，经营范围包括腌卤制品和拌菜，经营期限自1997年5月20日至2001年5月19日；2013年9月13日，左先义作为甲方与李良锋作为乙方签订《协议书》，其中第一条约定：“甲乙双方确认，乙方于1997年租用甲方的营业用房经营拌菜等食品，并以甲方名义和肖像办理了字号为成都市锦江区廖记棒棒鸡店的个体户营业执照，直至经营到2001年该营业用房被拆迁前。”对于上述证据钦和堂公司未能提交相反证据加以反驳，本院予以采信。同时，钦和堂公司在其书面陈述中，也认可李良锋曾于1997年参与经营成都市锦江区廖记棒棒鸡店。因此，综合考虑双方的书面证据及相关陈述，良丰公司的法定代表人李良锋使用“廖记棒棒鸡”商标并不具有抢注被异议商标的主观恶意，不属于“以不正当手段”申请注册被异议商标的行为。一审法院认定被异议商标未违反《商标法》第三十一条规定，并无不当。
综上所述，商标评审委员会的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。钦和堂公司的上诉理由虽有部分成立，但是其关于撤销原审判决、维持商标评审委员会作出的第29506号裁定的上诉请求本院不予支持。原审判决虽然部分认定事实错误，但是鉴于原审判决已经撤销第29506号裁定，故应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由成都良丰投资管理有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会、四川省钦和堂食品有限责任公司各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 刘庆辉
审判员 马 军
二〇一六年二月二十九日
书记员 王婉晨