天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津01民终5941号上诉人（原审被告）：天津市南开区理疗医院，住所地天津市南开区二纬路**号。法定代表人：张金生,院长。委托诉讼代理人：李燕，女,该院职工。委托诉讼代理人:禹弘进，天津允诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗来荣，女，1959年4月2日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：房静，天津益清律师事务所律师。上诉人天津市南开区理疗医院因与被上诉人罗来荣医疗服务合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2015）南民初字第5056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人天津市南开区理疗医院的委托诉讼代理人李燕、禹弘进，被上诉人罗来荣的委托诉讼代理人房静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天津市南开区理疗医院上诉请求：1.撤销一审判决第一项，由中华医学会对罗来荣的病情成因进行因果关系鉴定，以确认天津市南开区理疗医院是否有过错及过错的大小、作用；2.诉讼费用由罗来荣承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当，天津市南开区理疗医院的上诉请求应予支持。罗来荣辩称，天津市南开区理疗医院的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。罗来荣向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费50463.5元、住院伙食补助费3700元、营养费10000元、交通费8248.8元、误工费197760元、护理费1384320元、伤残赔偿金477414元，以上损失的45%共计954632.8元；2.判令被告赔偿原告精神抚慰金50000元；3.案件受理费、鉴定费由被告承担。在案件审理过程中，原告变更诉讼请求，申请根据双方对账结果，将医疗费金额变更为42000元。一审法院认定事实：2013年8月23日，原告因头晕伴颈肩部疼痛于被告处就诊，既往史高血压、糖尿病、心肌缺血、颈椎病。经被告初步诊断为：1、颈椎病；2、缺血性脑病，眩晕；3、高血压；4、冠心病。给予神经妥乐平、盐酸川芎嗪静脉点滴三天，口服西比灵治疗。2013年8月26日原告在输液过程中皮肤出现红色斑点，难以确定为药物过敏，为安全起见暂停神经妥乐平静脉点滴。8月27日，输液中原告突发左侧肢体活动障碍、言语不利、血压200/100mmHg,考虑急性脑卒中，拨打120转往外院进一步治疗。事后，原告主张因被告接诊护士服务态度和解释问题，导致原告出现急性脑卒中，要求医院承担全部责任，对此被告不认可。2015年4月6日，医患双方委托南开区医学会就原、被告医疗事故争议进行医疗事故技术鉴定，如属医疗事故确定事故等级、责任程度等。2015年4月30日，天津市南开区医学会出具《医疗事故技术鉴定书》（天津市南开区医鉴【2015】006号），鉴定分析意见为：1.医方对患者的诊断和用药符合原则；2.护理人员和患者的沟通态度欠妥；3.医生发现患者皮疹后应请皮肤科会诊；4.输液药品应现输现配；5.医方的医疗行为与患者脑梗死无因果关系。综上分析，根据《医疗事故处理条例》第二条、第三十三条（等），本病历不属于医疗事故。2015年7月1日原告提交了书面的鉴定申请书，就天津市南开区理疗医院对患者罗来荣的诊疗行为是否存在诊疗过错；如存在过错与患者损害后果是否存在因果关系及参与度进行鉴定。法院组织双方当事人进行了鉴定机构的选定及鉴定资料的质证、认证。最终双方同意申请天津市医学会作为鉴定机构。2016年9月26日，天津市医学会做出了《医疗损害意见书》，编号为天津医鉴（损害）【2016】104号，结论为，“根据外院病历记载并结合病史，在三小时内给予患者溶栓治疗，效果良好，故考虑患者转院前为突发急性缺血性脑卒中。但医方在诊疗过程中诊断依据欠充分，出现可疑药物不良反应时处理不及时，导致患者情绪波动，与患者的损害后果存在一定因果关系，其原因力为次要因素。目前患者损害后果构成七级伤残。”鉴定结论作出后，罗来荣提出就患者罗来荣是否需要护理依赖（护理依赖的程度）进行补充评定。法院委托天津市医学会对上述申请进行评定。2017年1月4日，天津市医学会出具天津医咨【2016】10号医疗技术咨询专家意见书，评定认为，“根据医疗事故分级标准（试行），患者目前构成六级伤残。根据《人身损害护理依赖程度评定》GB/T31147-2014的规定，结合患者就诊病历、现场提问及查体。患者目前生活不能完全自理，需大部分护理依赖，建议1人护理。”一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷。依据《中华人民共和国侵权责任法》相关法律规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。结合本案综合分析，天津市医学会作出的医疗损害意见书中表明：“医方在诊疗过程中诊断依据欠充分，出现可疑药物不良反应时处理不及时，导致患者情绪波动，与患者的损害后果存在一定因果关系，其原因力为次要因素。”依据上述鉴定意见可以确认被告应对罗来荣的伤残后果承担侵权责任，综合庭审查明的事实，确认被告承担责任比例为40%。针对原告诉请，现分析如下：1.医疗费：经双方核对确认原告共花费医疗费用42000元，根据责任比例，被告应承担16800元。2.住院伙食补助费：原告分别于2013年8月27日至9月9日于天津医科大学总医院住院治疗13天；2013年9月9日至9月24日于天津中医药大学第一附属医院住院治疗15天；2015年12月16日至12月25日于天津医科大学总医院住院治疗9天，上述共计37天，现原告主张住院伙食补助费3700元，被告对该金额表示认可，根据责任比例，被告应承担1480元。3.营养费：结合原告病情及就诊情况，酌定原告营养费金额为5000元，根据责任比例，被告应承担2000元。4.交通费：原告主张长期康复治疗确需支出交通费，申请法院酌定费用金额。结合原告病情及治疗情况，酌定交通费金额3000元，根据责任比例，被告应承担1200元。5.误工费：庭审中，原告提交了延生里居委会出具的证明，法院也于庭后向居委会及附近居民核实，经核实原告夫妻曾在南开区××马路××号经营烧烤，后未再经营，房屋已出租。经法庭查明，罗来荣在2013年已退休，退休工资自2013年至今每月1400元左右。原告主张依据2015年度月平均工资4944元为标准，自2013年8月23日至2016年12月28日主张40个月的误工费197760元。根据现已查明的事实及原告伤情、退休、经营情况，认为参照2015年度天津市居民服务业在岗职工平均工资年39494元的标准较为适宜。故至2016年9月26日天津市医学会评定原告构成伤残，可给付原告误工费37个月计121773.2元，根据责任比例，被告应给付48709.3元。6.护理费：根据2017年1月4日天津市医学会出具的医疗技术咨询专家意见书评定结果，及法院向天津市医学会调查了解，根据现有证据及原告伤情可认定需1人护理。庭审中，原告陈述主要为其爱人护理，故结合原告病情、天津市医学会意见、原告与其爱人经营情况，认为原告护理费标准参照2015年度天津市居民服务业在岗职工平均工资年39494元的标准较为适宜。针对护理时限问题，法院曾向天津市医学会专家进行询问，其认为根据目前原告的伤情，无法确认其何时能够恢复生活自理能力。经听取当事人双方及天津市医学会意见，本着兼顾双方利益的原则酌定护理期10年，自2013年8月23日起算，若超过确定的期限后，原告仍需要继续护理，可另行主张解决。综上，护理费共计394940元，根据责任比例，被告应给付157976元。7.伤残赔偿金：关于原告伤残等级问题，结合原告病情及天津市医学会专家出庭接受质询情况，经合议庭评议及原、被告陈述意见，采信鉴定结论作出的七级伤残的评定意见。根据法律规定其伤残赔偿金金额应为34101元×20年×伤残系数40%，即272808元，根据责任比例，被告应给付109123.2元。8.精神抚慰金：原告目前的状况确实给其带来了精神伤害，综合被告责任及庭审查明的事实，酌定被告给付原告精神损害抚慰金20000元。9.鉴定费：针对本案的鉴定，天津市医学会共计收取7000元，被告对该金额无异议，根据责任比例，其应承担2800元。对于其自行委托的鉴定，费用由其自行承担。上述费用共计360088.5元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条判决：一、本判决生效后十五日内，被告天津市南开区理疗医院给付原告罗来荣赔偿款共计360088.5元；二、驳回原告罗来荣其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费300元，由被告天津市南开区理疗医院负担120元，由原告罗来荣负担180元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。天津市医学会作出的医疗损害意见书已就天津市南开区理疗医院的过错及过错的大小、作用做出鉴定意见，该鉴定意见合法有效。上诉人对该鉴定结论有异议申请重新鉴定，但不能就该鉴定结论存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或经过质证认定该结论存在不能作为证据使用的其他情形提出证据加以证明，故对其上诉主张本院不予支持。综上所述，天津市南开区理疗医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2100元，由上诉人天津市南开区理疗医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘宝莉代理审判员  张玉洁代理审判员  尹 来二〇一七年八月二十三日书 记 员  仇 维附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……