湖北省罗田县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂罗田凤民一初第00030号
原告程文胜。
委托代理人刘勇，湖北神宇律师事务所律师。
被告陈胜中。
委托代理人唐利群。
第三人赵新建。
原告程文胜诉被告陈胜中、第三人赵新建合伙纠纷一案，本院受理立案后，依法组成由审判员瞿国文担任审判长，审判员李卫东、代理审判员何凯飞参加的合议庭，于2014年5月9日、8月27日两次公开开庭进行了审理，原告程文胜及委托代理人刘勇，被告陈胜中及委托代理人唐利群、第三人赵新建均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告程文胜诉称，2011年农历11月，原告程文胜、第三人赵新建与被告陈胜中协议合伙承建“食为天”柿单宁综合车间、储藏液车间及路面硬化工程。三人约定每人出资20万元，工程完工后，三人共担分险，平分利润。我和第三人履行了全部40万元的出资义务，被告直到工程完工也未履行出资义务。2012年农历腊月工程完工，经与“食为天”老板李世安结算，得知全部工程款1005536元，2013年2月8日止，被告已先后结走工程款958860元，其中只退还我和第三人入伙资金，其余款项全部被被告挪用。我与第三人要求被告分割财产未果，故诉至人民法院，请求判令：1、被告支付合伙利润69198.77元；2、本案的诉讼费应由被告承担。
原告程文胜为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
1、湖北省罗田县人民法院《（2013）鄂罗田凤民一初第135号》民事判决书1份。拟证明原、被告及第三人程文胜合伙承建“食为天”柿单宁综合车间、储藏液车间及路面硬化工程，并约定每人出资20万元，共担风险、平分利润的事实。
2、被告陈胜中出具的股金收条2份（赵新建100000元、程文胜300000元）。拟证明原告和第三人已履行了40万元的出资义务。
3、被告陈胜中2013年2月8日，工程结算说明及收取工程958860元的支条各1份。拟证明被告只退还原告和第三人的股金共40万元，其人均利69198.77元，一直未支付的事实。
4、湖北兴正会计和资产评估司法鉴定所出具的司法会计鉴定书（鄂兴正鉴字（2013）007号）、鉴定费发票各1份。拟证明经鉴定三人合伙期间投入股金、取得收入、发生成本和人均利润的情况及支付鉴定费8000元的事实。
5、湖北大信会计事务所鉴定报告书1份（大信鄂司鉴字（2013）第0110号）。拟证明被告对湖北兴正会计和资产评估司法鉴定所的鉴定结果不服而申请重新鉴定，其鉴定结果是与湖北兴正会计和资产评估司法鉴定所鉴定结论一致的。
被告陈胜中辩称：（一）原告所诉工程实际尚未完工，甲方扣有质量保证金，也没有最后结算，利润数额不确定，因此不存在分割合伙利润的问题。（二）本案实际上的合伙人的股份不存在陈胜中、程文胜、赵新建三人各占三分之一的问题。事实上是答辩人从甲方“食为天”承接柿单宁综合车间、储藏液车间及路面硬化工程与程文胜口头协议合伙承建，答辩人占50%的股份，这一点已由（2013）鄂罗田凤民一初字第135号民事判决书证实。本案与（2013）鄂罗田凤民一初字第135号是同一事实，答辩人在该案中已向法庭提交了证人晏庆国、胡应秋、李卫国、龚胜初出具的证人证言，其中晏庆国出庭作证，均证明陈胜中、程文胜各占50%的股份，以上的证人证言均被判决书中予以采信。（2013）鄂罗田凤民一初字第135号民事判决书已发生法律效力，应当作为审理本案的不可推翻的铁证，赵新建要求作为三分之一的股份分割利润，是没有事实和法律依据的。根据以上的事实和理由，程文胜、赵新建对被告的起诉事实不清，于法无据，请求人民法院依法予以驳回。
被告陈胜中为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：
1、湖北省罗田县人民法院《（2013）鄂罗田凤民一初第135号》民事判决书1份。拟证明赵新建和程文胜两人共占该工程的50%的股份，陈胜中占该工程的50%的股份的事实，法院予以采信。
2、被告陈胜中“食为天”工程结算清单结算说明复印件一份，拟证明甲方“食为天”只承认被告陈胜中一人的事实。
第三人赵新建辩称：原告所起诉是事实，我同意原告的诉讼请求。
第三人赵新建未向法庭提交证据。
经庭审质证，原告程文胜所提交的证据一、证据二、证据三、证据四、证据五，被告陈胜中、第三人赵新建均无异议，本院予以采信。
原告程文胜对被告陈胜中所提交的证据一真实性无异议，但对证明目的持有异议，认为不能达到被告的证明目的。证据二真实性无异议，但对证明目的持有异议，认为被告的两份证据相互矛盾，上述证据法院应不予采信。第三人赵新建对被告陈胜中所提交的证据一、证据二的质证意见与原告程文胜的质证意见一致。
对上述有争议证据，本院认为，被告陈胜中所提交的证据一，原判决书中只对赵新建、程文胜、陈胜中合伙承建“食为天”工程事实的真实性予以采信，但并没有对三人合伙的股份予划分和予以认定，本院不予采信。证据二，因该工程是被告陈胜中负责的，是真实的，本院予以采信。
经审理查明：被告陈胜中承接“食为天”柿单宁综合车间、储藏液车间及路面硬化工程，2011年农历11月，被告陈胜中与原告程文胜、第三人赵新建口头协议合伙承建，程文胜投入股金30万元，赵新建投入股金10万元，被告陈胜中负责工程施工及技术管理等工作。主要工程完工后，通过结算工程总价款1005536元，原告、第三人各支取现金20万元，共计40万元。由于原告程文胜、第三人赵新建与被告陈胜中因利润分配的事宜协商不成，经湖北兴正会计和资产评估司法鉴定所鄂兴正鉴字{2013}007号司法会计鉴定书和湖北大信会计事务司法鉴定所大信鄂司鉴字{2013}第0110号司法会计鉴定书，两份司法鉴定书鉴定为：工程总价款1005536元，工程成本734757元（含42166元在内）、营业税金及附加（营业税、城建税、教育费附加等）33182.69元、上交罗田县骆驼建筑安装公司管理费30000元，共计797939.69元，利润总额207596.31元，合伙人均利润69198.77元，未考虑所得税。尔后，原告程文胜和第三人赵新建找被告陈胜中要求分割合伙财产未果，于2013年4月15日向罗田县人民法院凤山人民法庭起诉，因原告只诉请退还入伙资金而未诉请分割利润，遂驳回原告的诉请。现原告诉至本院，请求判令：1、被告陈胜中支付合伙利润69196.77元，并自2013年2月8日起按银行同期贷款利率支付利息。2、本案诉讼费用应由被告承担。
另查明，工程完工后，原告、第三人及被告共同商议将模板、巴钉、撑树共作价15000元，由程文胜负责变卖，陈胜中应得的价款程文胜未给付。湖北兴正会计和资产评估司法鉴定所鄂兴正鉴字{2013}007号司法会计鉴定书的鉴定费8000元，是由于原告程文胜、第三人赵新建和被告陈胜中三人合伙终止时结算未果而产生的费用。
本院认为：原告程文胜、第三人赵新建与被告陈胜中之间虽然无书面合伙协议，但当事人均承认订有口头协议，原告程文胜、第三人赵新建、被告陈胜中合伙承建“食为天”柿单宁综合车间、储藏液车间及路面硬化工程，故依据法律规定结合本案事实，可以认定原、被告和第三人构成合伙关系。三人合伙完成此工程后，由被告陈胜中与罗田县食为天药业科技有限公司结算全部工程款，被告陈胜中只已退还原告程文胜、第三人赵新建所交付的入伙资金40万元，其利润分割时而发生分岐，经湖北兴正会计和资产评估司法鉴定所鉴定为利润总额207596.31元，合伙人均利润69198.77元。被告陈胜中对该鉴定不服申请重新鉴定，其鉴定结果与湖北兴正会计和资产评估司法鉴定所鉴定意见一致，并没有推翻原鉴定意见，被告陈胜中应当按鉴定所确定的利润支付。被告陈胜中提出湖北省罗田县人民法院《（2013）鄂罗田凤民一初第135号》民事判决书已确认被告占有50%的股份的抗辩理由，湖北省罗田县人民法院《（2013）鄂罗田凤民一初第135号》民事判决书中只对三人合伙承建“食为天”工程事实的真实性予以采信，并没有对三人的股份进行认定和分割，且原、被告和第三人合伙承建“食为天”工程的各自占有股份及利润分配没有签订书面合同，而口头约定不明，被告未提供自己所占有50%股份的证据予以证实，本院不予采信。
综上，经本院核实确认，原告程文胜、被告陈胜中、第三人赵新建合伙承建“食为天”柿单宁综合车间、储藏液车间及路面硬化工程，经湖北兴正会计和资产评估司法鉴定所鉴定为利润总额207596.31元，合伙人均利润69198.77元，由被告陈胜中支付给原告分得利润69198.77元。原告程文胜应支付所变卖模板、巴钉、撑树共作价15000元，被告陈胜中应分得5000元。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第34条，最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）第54条、55条之规定，判决如下：
一、被告陈胜中偿付原告程文胜所分得利润（69198.77元-扣除程文胜应支付陈胜中分得变卖财产款5000元，）64198.77元，此款限被告在本判决书生效后20日内付清。
二、驳回原告程文胜其它诉讼请。
案件受理费1529元，由被告陈胜中负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时应预交上诉案件上诉费1529元，款汇黄冈市中级人民法院立案庭。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 瞿国文
审 判 员 李卫东
代理审判员 何凯飞
二〇一四年九月一日
书 记 员 张 丹