山西省运城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋08刑终488号
原公诉机关山西省河津市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张青龙，男，1956年10月5日出生于河津市，汉族，大学本科，中共党员，山西铝厂技工学校退休职工，住。2017年4月5日因涉嫌犯诈骗罪被河津市公安局刑事拘留，同年4月15日被执行逮捕。现羁押于河津市看守所。
辩护人范继东，山西南风律师事务所律师。
辩护人张国平，山西弘韬律师事务所律师。
河津市人民法院审理河津市人民检察院指控原审被告人张青龙犯诈骗罪一案，于二0一七年九月二十九日作出（2017）晋0882刑初99号刑事判决。原审被告人张青龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人张青龙在任山西铝厂技工学校教务主任期间，于2007年参加中铝重庆分公司招录员工时认识自称叫“陈善文”（身份未查清）的人，陈告诉他可以办理西南铝业（集团）有限责任公司技工学校入学招录手续，毕业后保证分配到国有企业正式工，男生5万元，女生6万元。回来后被告人张青龙告知其妻弟任某1有到重庆中铝技校上学的指标，毕业后可以安排到国有企业工作，男生每个指标5万元，女生每个指标6万元。2008年、2009年在任某1介绍下，被告人张青龙共给被害人任某2、赵某、吴某、卫某、雷某的七名子女办理到西南铝业（集团）有限责任公司技工学校上学，共收取被害人36万元，被告人张青龙从中分得15万元。
同时查明，西南铝业（集团）有限责任公司技工学校面向社会招生，并未委托他人或机构代办招生，该校无陈善文这名教师。上述7名学生经西南铝技校推荐，分别在中铝瑞闽股份有限公司和福建省南平铝业股份有限公司参加工作，其中卫月清、吴凯正式入职，其余5人入职但未转正，后分别于2010年至2014年先后辞职。
另查明，2017年4月5日，被告人张青龙经公安机关电话通知后主动到河津市公安局；2017年4月30日，被告人张青龙同各被害人达成退赔协议，并取得被害人的谅解。
认定上述事实的证据有：
被害人雷某报案材料及询问笔录，证实2008年9月份的一天，我邻居任某1到我家给我说，他姐夫张青龙能弄下重庆技校上学的指标，毕业后可以分到国营企业成为正式工，领取财政工资，一个指标6万元，我说只要能安排正式工就让我的孩子去。到了2008年9月底，我给任某1打电话让他到我家，我给了他6万元。过了几天任某1说和学校那边的人商量今年经济比较紧张，他给我退了1万元。后我送孩子到重庆技校上学，通过与学校校长沟通，校长表示其学校本来就是面向社会公开大量招生，除了每年6000多元学费外不需用花任何钱。我得知被骗，我多次寻找任某1索要5万元，被其断然拒绝。2009年10月份我孩子被学校以劳务派遣的形式分到了福建瑞闽铝型材厂，2014年5月份我孩子从福建瑞闽铝型材厂辞职，因为不是正式工，是合同工，且工资低。
被害人吴某的报案材料及询问笔录，证实2009年7月份的一天，我听邻居雷某说给任某1交5万元就能去重庆技校上学，毕业后在铝厂上班，是正式工，领取财政工资。到了2009年10月份，雷某叫我去她家，说任某1在她家，我见到任某1问孩子毕业后是否有工作，任某1说毕业后安排在中铝企业上班，以后可以往山西铝厂调，他说给他5万元就可以安排上学，毕业后安排工作。我分两次给了任某15万元，给钱时雷某均在场。2009年11月份，任某1通知我让孩子到重庆技校上学，到了2010年元月份，任某1给我打电话说孩子毕业后在中铝上班，可以随时调动。后我通过与学校校长沟通，校长表示其学校本来就是面向社会公开大量招生，不需用花任何钱，我得知被骗，我多次寻找任某1索要5万元，被其拒绝。2011年10月份我孩子被派遣到福建省南平铝业公司上班，是合同工，并不是任某1当初承诺的财政工资。2013年10月份，我孩子因为工资太低，辞职了。
被害人卫某的报案材料及询问笔录，证实20096年6月份的一天，任某1到我家给我说有一批去重庆技校上学的指标，毕业后学校安排到国营企业上班，是正式工，领取财政工资，男孩每个指标5万元，女孩每个指标6万元。经过和家人商量，我给任某1回话说同意让孩子去。任某1打电话说让我把5万元交给其姐夫张青龙，随后我给我老婆打电话让她把5万元交给张青龙。后通过与学校校长沟通，校长表示其学校本来就是面向社会公开大量招生，不需用花任何钱，我得知被骗，我多次找任某1索要5万元，被其拒绝。2009年7月份，我儿子卫强到重庆技校上学，在学校上了半年，到了2010年3月份卫强被分到福建省南平铝业公司上班，不是正式工，也不是任某1承诺的财政工资，上了一年多，因嫌工资太低，就辞职了。
被害人杜某的报案材料及询问笔录，证实2009年7月份，我听张青龙说他手中有去重庆技校上学的指标，女孩是6万元，男孩是5万元，毕业后可以安排到国营企业上班，我说可以，让我女儿去。2009年8月份的一天，我给了张青龙5万元，我们是亲戚少给了他1万元。我侄子也要去，我又给了任某15万元，任某1说把5万元给了张青龙。2009年9月份，两个孩子去了重庆技校上学，我老公送孩子上学时，听别人说这个技校是面向社会招生，不需要花钱，也不需要指标，毕业后学校安排工作。到了2010年2月份，两个孩子被安排到福建南平铝业公司上班，到以后和临时工的待遇一样，刚开始每个月工资七八百元，后来工资涨到1300元。2012年到了转正期，两个孩子没有转正，我问张青龙怎么回事，他说孩子考试时没有通知他，所以没有转正，并保证2013年让两个孩子转正。到了2013年11月份，两个孩子还是没有转正，就回来了。
被害人阮某的报案材料及询问笔录，证实2009年七八月份的一天，我邻居雷某给我说任某1有去重庆技校的指标，毕业了能安排成为企业的正式工。给我说了后，我回家和老公赵某商量，让我女儿赵丽珍去。随后过了几天，赵某找到任某1问其孩子毕业后是否是正式工，任某1说没问题，只要孩子毕业后肯定能分配到国企当正式工。随后，赵某在雷某家给了任某16万元现金，给钱时雷某也在场。过了一段时间，我儿子赵玉岗页想去，赵某找到任某1又给了他5万元现金。2009年9月份我两个孩子到重庆技校上学了，上了三四个月，学校就安排我女儿和儿子到福建省南平市铝业公司上班。到了2012年我两个孩子就回来了，因为工资低，且不是正式工。我听雷某说她2009年送侄子去学校的时候同校长沟通，发现上这个重庆技校除过交学费外，不需要交任何费用。我多次找任某1要钱，任某1均拒绝。
证人任某1的询问笔录，证实2007年11月份的一天，我本村邻居吴某让我帮忙问我姐夫张青龙能否把他孩子招进铝厂技校上学，张青龙在铝厂技校上班，随后我问张青龙能否安排上学的事，张青龙说不行，办不了。2008年张青龙给我说有去重庆中铝技校上学的指标，上完学可以安排到国有企业工作，但是对方要好处费，男的指标5万元，女的指标6万元，让我问是否有人去。我回到家后联系本村的吴某和雷某，他们都同意让孩子去，随后吴某和雷某各交给我5万元，我将10万元交给张青龙。2008年9月份，张青龙安排吴某和雷某的孩子到重庆技校上学，这两个孩子在重庆技校上了半年学后就被安排到福建中铝瑞闽分公司上班。2009年8月份，杜某、赵某、卫某找到我给他们孩子安排上学的事情，我随后联系张青龙是否还有指标，张青龙说能行，我就告诉他们说可以安排孩子上学，上完学安排到国有企业上班。赵某安排两个孩子上学，给了我11万元，卫某也让他儿子去，当时他要给我钱，我不在家，我让他把钱给了张青龙，杜某也给了我5万元。我随后将钱交给张青龙，他们的孩子都到重庆技校上学了，上了半年就都被安排到福建南平铝厂上班。
证人陈某的询问笔录，证实2009年重庆西南铝技校给我们中铝瑞闽铝材培养员工，瑞闽公司属于国家企业。其中，2009年10月份，卫月清和吴凯被安排到公司实习，他们都是属于“2+1”，在重庆西南铝技校实习两年，然后到企业公司实习一年，实习期满，公司进行考核，合格的话同他们签订合同，属于企业的正式员工。2013年6月30日，公司同卫月清、吴凯签订用工合同，属于公司正式员工。2012年9月，吴凯提出辞职，2014年6月，卫月清提出辞职。
证人董某的询问笔录，证实我是南平铝业股份有限公司人事部门工作人员，南平铝业股份有限公司属于国家企业。任娟霞、赵丽珍、杜文功、赵玉岗、卫强通过重庆西南铝技校推荐，当时跟企业签订了劳务派遣合同，签订了两年。如果在这两年表现比较好，通过公司的考核，可以转为正式员工。该五名员工均参加公司的考核进行考试，均没有合格，没有转为正式员工。
证人何某的询问笔录，证实我是重庆市西南铝技校培训中心主任，我们学校没有叫陈善文的人。2007年和2008年在校学生的招生，都是学生家长和学生自己到学校招生办公室报名，从未委托过其他人为学校招生。我们学校都是按照重庆市人社局规定的标准收取学费，学制3年，基础课学习完之后，学生可以提前申请顶岗学习，经用人单位审核同意后，就可以到用人单位就业。卫月清、吴凯、任娟霞、赵丽珍、杜文功、赵玉岗、卫强在我们学校上过学，后他们都自愿申请提前就业，学校组织企业对学生进行了面试、审核，合格后到企业上班。卫月清、吴凯被安排在中铝瑞闽铝板带有限公司上班，任娟霞、赵丽珍、杜文功、赵玉岗、卫强被安排到福建南平铝业有限公司上班，当时这两个企业的效益都特别好，这两个公司都属于国有企业。2007年中铝重庆分公司委托重庆技校、山西技校给重庆分公司定向培养学生，就这一次同山西铝厂打过交道，我们学校没有委托过山西铝厂技校给我们学校招生。
银行交易明细，证实被告人张青龙中国工商银行、中国邮政储蓄银行的银行卡交易使用情况。
西南铝业有限责任公司技工学校证明两份，证实西南铝业有限责任公司技工学校在2005年至2015年办学期间教职工中没有姓名为陈善文的人。卫月清、吴凯系我校08级熔铸班学生，于2008年秋季入学，2009年10月推荐到中铝瑞闽铝板带有限公司顶岗实习、就业；任娟霞、赵丽珍系我校09级机电班学生，杜文功、赵玉岗、卫强系我校09级压加班学生。2009年秋季入学，2010年2月推荐到福建南平铝业公司顶岗实习、就业。
学生就业推荐表，证实卫月清、吴凯、任娟霞、赵丽珍、杜文功、赵玉岗、卫强七名学生的就业推荐情况。
中铝瑞闽股份有限公司人力资源部的情况说明，证实中铝瑞闽股份有限公司为国有控股企业，隶属中央。吴凯于2009年10月至我司实习，2010年7月正式入职，劳动合同签订期限为：2010年7月1日至2013年6月30日。于2012年9月提出辞职离开公司。其2010年7月至2011年6月工资收入为42000元；2011年7月至2012年9月工资收入为63700元；卫月清于2009年10月至我司实习，2010年7月正式入职，劳动合同签订期限为：2010年月1日至2013年6月30日。于2010年10月提出辞职离开公司。2012年5月重新入职，为劳务派遣工，劳务派遣合同签订期限为：2012年5月至2015年5月，又于2014年6月提出辞职离开公司。其2010年7月至2010年10月工资收入为5768元，2012年5月至2014年6月工资收入为90000元。
福建省南平铝业股份有限公司人力资源部情况说明、委托函、招聘协议书，证实福建省南平铝业股份有限公司为国有控股企业，卫强于2010年3月12日到我公司入职，劳动合同签订至2012年6月30日，于2011年7月21日提出辞职，2010年3月至2011年7月收入约为26500元；赵丽珍于2010年3月6日到我公司入职，劳动合同签订至2014年6月30日，于2013年5月7日提出辞职，2010年3月至2013年5月收入约为74993元；赵玉岗于2010年3月5日到我公司入职，劳动合同签订至2012年6月30日，于2012年4月1日提出辞职，2010年3月至2012年4月收入约为45011元；任娟霞于2010年3月5日到我公司入职，劳动合同签订至2014年6月30日，于2014年5月1日提出辞职，2010年3月至2014年5月收入约为107313元；杜文功于2010年3月11日到我公司入职，劳动合同签订至2014年6月30日，于2013年12月4日提出辞职，2010年3月至2013年12月收入约为149737元。福建省南平铝业公司因生产规模扩大，委托西南铝业有限责任公司技工学校招聘约100名学生及复员军人为南铝公司员工，后根据工作表现和考试考核情况，分期分批转为全民合同制职工。
被辨认人照片、被辨认人身份情况说明，辨认笔录，证实被告人张青龙分五组分别从不同十二张男子免冠照片中辨认，未找到其供述中的叫陈善文的人。
委培协议书，证实甲方中铝瑞闽铝板带有限公司同乙方西南铝业有限责任公司技工学校签订签订委培协议书，主要内容：乙方按重庆市劳动和社会保障局要求，组织学生学习及实习，负责学生学籍管理；甲方招生乙方学生后，依法签订劳动合同，依法参加社会保险，依法缴纳社会保险金，不得无故解除劳动合同；乙方学生进入甲方后享受正式职工同等待遇，工资按甲方工资标准执行。
谅解书，证实2017年4月30日，被告人张青龙同被害人任某2、赵某、吴某、卫某、雷某达成退款协议并取得各被害人的谅解。
到案经过一份，证实2017年4月5日，河津市公安局民警通知被告人张青龙接受调查，被告人张青龙当日自行到河津市公安局投案。
被告人张青龙的供述与辩解，证实2007年9月份，我内弟任某1给我打电话说他有两个朋友的孩子想去重庆分公司上班，我当时说不能办。2007年中铝重庆分公司从各大铝厂招收内部子弟，我当时参与招生工作，我在重庆米格尔宾馆住宿，在这个过程我认识陈善文，陈善文说他在重庆西南铝技校上班，他当时说能安排学生上西南铝技校，毕业后可以安置到国企上班，男孩每个指标5万元，女孩每个指标6万元。2008年8月份，我联系陈善文，我问他有无上西南铝技校毕业后安排工作的机会，他说有，上完学后可以去福建瑞闽公司上班。随后我就去重庆找他，我们商量了一下细节，毕业后要保证安置到国企为合同制工人。我回到河津后联系任某1问他去年两个朋友的孩子是否还上西南铝技校，我告诉他男的每个指标5万元，女的每个指标6万元。随后任某1告诉我说他的两个朋友愿意，任某1给了我10万元，第二天早上我坐飞机到重庆，在九龙坡区一个小宾馆见到陈善文将10万元给他。2008年8月底，我介绍这两个孩子去西南铝技校上学了，随后我到重庆联系这个姓陈的人，我给了他10万元现金，他给了我4万元。2009年8月份，任某1找到我，说他还有几个亲戚朋友愿意上西南铝技校，我再次和陈善文联系，他说可以，随后任某1给我介绍了五个学生上学，任某1交给我21万，杜某给了我5万元。2009年9月份，我到重庆在一个小宾馆将26万元现金交给陈善文。2008年的两个学生已经安排在福州中铝瑞闽铝业工作，2009年的五个学生安排在南平铝业上班，都是正式员工。我共为7个孩子办理上西南铝业技校手续，给了陈善文21万元，我从中获得15万元。
户籍证明，证实被告人张青龙的身份信息情况。
原审法院认为，被告人张青龙以非法占有为目的，虚构其有招录指标，以安排他人子女上学并保证毕业后分配到国企工作，隐瞒西南铝业（集团）有限责任公司技工学校面向社会招生，办理招录手续无需缴纳额外款项的事实，骗取被害人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。对于被告人张青龙辩护人关于被告人的行为不构成诈骗罪的辩护意见，经查，证人何某的证言、招聘协议书等证据证实办理西南铝业（集团）有限责任公司技工学校招录手续无需缴纳额外款项，面向社会招生，学校本身可以推荐学生就业，学生在考核成绩合格的情况下学校就可以安排其到有关国有企业就业，另被告人张青龙无帮助学生安排就业的能力，而收取各被害人款项自用，其主观上具有非法占有的目的，符合诈骗罪的构成要件，故对其辩护人的辩护意见不予采纳。对于被告人张青龙辩护人关于被告人系从犯，应免予刑事处罚事的辩护意见，经查，张青龙参与了诈骗犯罪的全部过程，其作用不属从犯，故对其辩护意见，不予采纳。被告人张青龙在公安机关电话通知情况下自行到公安机关，并如实供述主要犯罪事实，系自首，且案发后同各名被害人达成退赔协议并取得被害人的谅解，对其可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条之规定，判决：被告人张青龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
原审被告人张青龙上诉称：其受他人蒙蔽而犯罪，且具有自首情节，并积极赔偿被害人损失，取得被害人的谅解，请求对其免予刑事处罚或适用缓刑。
其辩护人意见与上诉意见一致。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）张青龙的犯罪事实清楚，认定的证据与原判所列相同，本院予以确认。
二审期间，上诉人张青龙的亲属向本院缴纳罚金人民币20000元。
河津市司法局出具的《调查评估意见书》，评估意见认为张青龙适用社区矫正。
本院认为，上诉人（原审被告人）张青龙以非法占有为目的，隐瞒西南铝业（集团）有限责任公司技工学校面向社会招生，办理招录手续无需缴纳额外款项的事实，骗取被害人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人张青龙系自首，且案发后同各被害人达成退赔协议并取得被害人的谅解，依法可从轻处罚。关于上诉人张青龙及其辩护人提出“应对上诉人张青龙适用缓刑”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张青龙具有自首情节，认罪态度较好，并积极赔偿被害人损失，取得被害人的谅解。二审期间，积极缴纳罚金，河津市司法局出具的《调查评估意见书》证实，张青龙适用社区矫正，故该上诉理由及辩护意见，本院予以采信。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：
一、撤销山西省河津市人民法院（2017）晋0882刑初99号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）张青龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。（已缴纳）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 王旭生
审判员 张建峰
审判员 孙雷青
二〇一七年十二月五日
书记员 王楠楠