浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）绍中民一终字第734号
上诉人（原审原告）施永松。
委托代理人（特别授权代理）沈金虎。
被上诉人（原审被告）金星建设集团有限公司。
法定代表人李金星。
委托代理人（特别授权代理）李旭南。
上诉人施永松、上诉人金星建设集团有限公司（以下简称金星公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2007）越民一初字第1246号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2007年9月12日公开开庭进行了审理。上诉人施永松及其委托代理人沈金虎、上诉人金星公司的委托代理人李旭南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2004年7月28日，原告施永松与被告金星公司前身浙江金星建设发展有限公司签订水电安装分包合同，由被告将其承建的纵横财富中心超市范围内水电安装工程分包给原告，合同约定：工程期限从2004年4月1日开始至2004年10月30日完工竣验；承包方式为包工包料，工程量按实计算，按总造价下浮33%（庭审中，双方一致确认为按送审后造价扣除16%的管理费），暂定总造价为500万元并由原告相应承担水电等费用；付款方式是每完成一层付实际完成工程量的50%，工程中验后付总工程款的13%，竣工验收后付总工程款的12%，决算审计完成付10%，工程保修款15%，保修期为4年，10%从竣工之日起到2年内支付，5%第三年内付3%，满4年付清；水电工程单项必须达到优质工程，如达不到优质按总工程款5%罚款。合同还对其它事项作了约定。2004年12月31日，原告施工完成并通过竣工验收，等级为合格，其中水电工程单项也为合格。2007年1月5日，绍兴市宏业工程造价咨询事务所有限公司出具该工程的审计报告，原告所承包完成的工程审定后造价为4059453元。到目前为止，原告共收到被告的工程款合计2705000元。
原审判决认为：因原告施永松无承揽水电工程的施工资质，故原、被告签订的水电安装工程分包合同因违反法律的禁止性规定应属无效。鉴于原告施工完成的工程已通过竣工验收，质量合格，故原告要求被告按合同约定支付工程款的请求可予以支持。但原告目前可得的工程款、工程保修款中应扣除管理费、水电费、工期延迟违约金、未达优质工程罚款及5%保修款。据此，根据双方约定的付款期限，至2007年1月5日决算完成止，被告应支付给原告的工程进度款、工程保修款合计应为2929816.86元。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百七十九条及《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条之规定，判决：一、被告金星建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给原告施永松工程保修款224816.86元，并按中国人民银行发布的同期贷款利率标准支付该款自2007年1月1日起至实际付款日止的利息；二、驳回原告施永松的其他诉讼请求。案件受理费9996元，由原告负担6369元，被告负担3627元。
上诉人施永松上诉称：一、一审判决认定事实不清。对于水电安装工程是否逾期一事，一审法院仅以该合同中的部分内容，断章取义。水电安装工程承包合同中虽然对工程期限有约定，但是它是分成两个部分的，具体表述如下：“本工程包括场外工从2004年4月1日开始至2004年10月30日完工竣验，乙方主楼工程结顶日起60天内必须全部安装完毕，原则跟上泥工进度。”可见2004年10月30日完工竣验并不是必须的，因为水电工程是与泥工土建配套的，如果土建速度慢，则水电安装势必也要相应延后，只要上诉人能在主楼工程结顶日起60天内全部安装完毕，即为跟上了泥工进度，就履行了被上诉人规定的时间，因此不能以2004年10月30日为标准来断定是否逾期。况且何时验收并不是上诉人与被上诉人说了算，发包人浙江纵横房地产开发公司也有可能推迟验收。因此本案中上诉人是否逾期的标准应以乙方主楼工程结顶项目为参照依照，超过60天的即为逾期。对于这一关键证据，因为备案资料存放于绍兴市城建档案馆，上诉人的代理人去该馆调取被拒，故于2007年4月25日向一审法院申请要求人民法院调取证据（书面），但一审法院未予调取。在发包方房地产公司未提出工程逾期，验收中也未提出工程逾期，工程造价审验时也未提出过工程逾期，也无任何一方利益因此受损的情况下，理应由被上诉人来举证证明上诉人在主楼工程结顶日起超过60天未完工，以此来实现其罚款的主张，同时因为主楼工程系被上诉人施工，其应有完整的资料，但一审法院却将举证责任错误地分配给上诉人，导致事实认定的错误。上诉人认为其未有逾期的情况发生，不应承担62000元的工期延迟违约金。二、关于未达优质工程罚款的问题，首先被上诉人并非行政机关，无权罚款。其次根据2002年1月1日施行的中华人民共和国建设部颁发的《建筑工程施工质量验收统一标准》的规定，验收时根据相关标准以书面形式对工程质量达到合格与否做出确认，早已取消了以前优质、优良、合格、不合格的工程验收标准，验收时只能表述为合格或不合格，因此，上诉人与被上诉人的此项约定是不符合法律法规及国家、行业标准的，既是不规范的用语，也是无效的约定。另外根据最高院的司法解释，也规定了只要是合格工程即可向发包方收取工程款。因此一审法院认为上诉人应承担未达到优质工程的罚款是没有任何法律依据的，所以上诉人不应承担罚款202972.65元。三、一审法院以工程总造价的1.1%确定由上诉人来承担44653.98元的水电费于法无据。一审法院在双方当事人对水电费的支付标准没有约定的情况下，仅以被上诉人单方面的主张为依据，判决由上诉人承担该笔44653.98元的水电费不符合法律规定。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求改判被上诉人支付给上诉人工程款及工程保修款534443.49元并按中国人民银行发布的同期贷款利率标准支付该款自2007年1月1日起至实际付款日止的利息。
金星建设集团有限公司答辩称：一、一审判决认定合同是无效合同，我们应区分造成无效合同的原因和责任，应该使用公平原则，这个合同无效并不是单方造成的，上诉人也明知自己资质而签订合同，所以其也有责任，责任应当按照公平原则来分配。二、一审判决上诉人工程违约，这个事实是清楚的。1、双方约定的竣工时间是2004年10月30日，而上诉人实际竣工是在2005年7月20日，延期260天，这是事实，一审判决认定延期62天，实际上就是对上诉人进行了照顾，这是一审判决的一个瑕疵。2、业主方在竣工验收时都没有提出逾期的问题，我们认为这个是有关职责、功能、合同的问题。这个问题应该是业主方和我们发生关系的，和上诉人施永松没有发生关系，所以他不会提出来。同样造价审计时造价机构也只是按照行业标准作出审计，不会审计是否有违约。一审判决上诉人工程逾期是成立的，上诉人称没有逾期或者没有违约是不成立的。三、工程没有按合同约定的标准，应当承担赔偿责任。上诉人和被上诉人所签订的合同第8条第2款第1项明确规定水电必须达到优质工程，如达不到按照总工程款的5％赔偿，但是上诉人没有达到合同约定的标准，应当按照工程款的5％进行罚款。现在既然合同无效，那应按照公平原则，双方均有责任，而现在的罚款是一个惩罚的条款，与合同没有关系。四、上诉人称优质评价标准已经取消，这个是不成立的，我有证据可以证明。所以说一审判决对此的判决是有理有据的。五、水电本应由施工人来承担，而且在合同中也有约定，这是双方自愿约定的。现在水电费金星建设集团有限公司已经缴纳，但是不能区分上诉人实际使用多少水电，要承担多少费用的情况下，以国家标准按照总工程造价的1.1％来计算并不为过。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉人施永松的上诉。
上诉人金星建设集团有限公司上诉称：1、一审诉讼期间，由于上诉人财务部人员的辞退、调整、出差，被上诉人诉争工程的领款凭证一时无法收集和举证。后上诉人为尊重事实，向一审法院提交了被上诉人的领款凭证20份，可一审法院收到后只发送证据副本，却不进行质证，即遂行判决。事实上，被上诉人已实际领款3475000元，而一审法院偏听被上诉人一方自认的已领款2705000元，并以此确定事实作出判决，损害了上诉人77万元的利益，显属不当。2、诉争工程，按双方约定竣工验收时间是2004年10月30日，而被上诉人实际竣工验收时间是2005年7月20日，延期260天。可一审法院认定竣工时间为2004年12月31日，认定延期62天。事实上，2004年12月31日，上诉人也确实组织过初步验收。但是，由于被上诉人所承建的工程未能符合要求，问题颇多，需要整改，故其质量等级在初验时暂定为合格。2005年7月20日，被上诉人整改完毕后，上诉人再次组织验收，并按验收程序填写记录。应该讲此次验收为终局验收，应以此为准。而一审法院只采纳第一次的初步验收，而忽视了终局验收，明显存在采证错误。如果按第二次终局验收的时间计算，被上诉人延期260天，扣减62天，尚有198天的违约金198000元还未计赔。综上，一审判决存在瑕疵，上诉请求：1、采纳上诉人后期提交的被上诉人实已领取3475000元工程款的证据材料，并加以确认与计算，并返还多领工程款545183.14元；2、被上诉人工程延期260天，而一审认定62天，应予更正，并按约定赔偿198000元。
施永松答辩称：对于金星建设集团有限公司提到的实际到底领了多少款项的问题，根据金星建设集团有限公司陈述财务人员调整、出差，无法收集证据，这个是不对的，4月份起诉，7月份才找到凭证，这是不合理的，每个月都要发工资，不可能好几个月都不见财务。而且几次庭审过程中上诉人金星建设集团有限公司都认可2705000元这个数字。2、实际竣工验收的时间问题，我们实际竣工验收是在2004年12月31日，是不存在延期的事实。3、根据合同无效的问题，无效合同自始无效，不存在违约金、逾期付款等。请求二审法院驳回上诉人金星建设集团有限公司的上诉，支持上诉人施永松的上诉请求。
双方当事人在二审均没有提供符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。从建设工程施工合同的实际履行情况看，当合同被确认无效后，有两种折价补偿方式，一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，考虑到目前我国建筑市场的实际情况，有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低，如果合同被确认无效还按照第一方案折价补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合同的预期。二是参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。因此，通过对以上两种折价补偿方案的比较，根据我国建筑行业的现状，衡平合同各方当事人的利益，在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同被确认无效以后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。
本案的争议焦点之一是原审判决将水电费、工期迟延违约金和未达优质工程罚款予以扣除是否正确。原审判决认定：“因原告施永松无承揽水电工程的施工资质，故原、被告签订的水电安装工程分包合同因违反法律的禁止性规定应属无效。”并无不当，由于该合同为无效合同，因此金星公司要求施永松支付水电费、工期迟延违约金和未达优质工程罚款均缺乏合同依据，不应予以支持。原审判决支持了上述款项，显属不当，应予纠正。至于工程保修款5%待期满后再另行处理。
本案的争议焦点之二是金星公司支付的工程款到底是3475000元还是2705000元。根据金星公司提交的书面答辩状中已承认施永松已领取工程款2705000元。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在答辩状中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。因此，原审判决认定金星公司支付的工程款是2705000元正确。金星公司上诉理由不足，本院不予支持。
由于合同无效，无须支付工期迟延违约金，故本院不再评判水电安装工程是否逾期之事。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省绍兴市越城区人民法院（2007）越民一初字第1246号民事判决的第二项；
二、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2007）越民一初字第1246号民事判决的第一项；
三、上诉人金星建设集团有限公司应于本判决生效之日起支付给上诉人施永松工程款534443.49元，并按中国人民银行发布的同期贷款利率标准支付该款自2007年1月6日起至实际付款日止的利息。
如果上诉人金星建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费9996元，由上诉人施永松负担1373元，上诉人金星建设集团有限公司负担8623元；二审案件受理费9996元，由上诉人金星建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
代理审判员 毛振宇
代理审判员 方 艳
二〇〇七年九月三十日
书 记 员 李琼珏