海南省海口市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）琼01民终3077号上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司海南省分行。住所地：海南省海口市龙华区大同路*****号。注册号：460XXXXXXXX9893。法定代表人：常冰雁，该行行长。委托诉讼代理人：赵飞，该行职员。委托诉讼代理人：陈育红，该行职员。被上诉人(原审被告)：石娜，女，1980年10月16日出生，汉族。被上诉人(原审被告):祁伟，男，1979年8月28日出生，汉族，住内蒙古巴彦淖尔市。被上诉人（原审被告）：海南那甲旅业开发有限公司。住所地：海南省海口市滨海大道**号琼泰大厦*楼。统一社会信用代码:×××。法定代表人：李思廉，该公司董事长。委托诉讼代理人：云励，该司职员。委托诉讼代理人：杨琳，该司职员。上诉人中国银行股份有限公司海南省分行（以下简称中行海南分行）因与被上诉人祁伟、石娜、海南那甲旅业开发有限公司（以下简称那甲公司）金融借款合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2015）龙民二初字第1896号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中行海南分行上诉请求：1.判令那甲公司对石娜、祁伟的债务承担连带清偿责任；2.由那甲公司、石娜、祁伟承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，免除那甲公司担保责任于法不符。中行海南分行与那甲公司签订的《中国银行股份有限公司个人房屋贷款合作协议》以及中行海南分行与那甲公司、石娜、祁伟签订的《中国银行股份有限公司个人房屋贷款合同》均明确约定，那甲公司对石娜、祁伟的借款债务承担阶段性连带保证责任，保证期限从合同生效之日起至抵押房产达到交付使用标准、及中行海南分行取得借款人石娜名下房产抵押登记的《他项权利证》为止。也就是说，抵押房产需达到交付使用标准，且那甲公司需为石娜所购房屋办理出《房屋所有权证》，并以该房产证将中行海南分行的期房抵押转为现房抵押状态，将现房抵押他项权利证书交付予中行海南分行后，其保证责任才能解除。事实上，目前为止石娜所购房屋仍未办理其个人名下的《房屋所有权证》，中行海南分行也未取得房屋抵押《他项权利证》，贷款债权仍处于期房抵押状态。由此可见，那甲公司的担保期限尚未届满，其仍有义务对石娜、祁伟的债务承担连带清偿责任。然而令人遗憾的是，对于上述非常清晰明确的事实和责任约定，一审法院却错误地把期房抵押等同现房抵押，最终以石娜所购房屋已经办理期房抵押登记手续为由，认定那甲公司担保期限已经届满，进而判决免除那甲公司连带保证责任。这样的判决结果与中行海南分行与那甲公司、石娜、祁伟的合同约定不相符，显然违背了法律规定，损害了中行海南分行的合法权益。二、一审判决如形成示范效应，将给海南省住房按揭贷款资金安全及业务连续性带来难以估量的负面冲击，影响巨大。当前海南商业住房按揭贷款及住房公积金贷款操作模式，基本都采取办妥期房抵押登记即发放贷款的操作模式。这种操作模式主要是为了方便社会公众快捷购房，缓解开发商资金压力，支持国家房地产行业健康发展，但该模式亦同时存在完工风险隐患。有鉴于此，为防范住房按揭项目的完工风险，加强对开发商的约束，促使开发商及时为购房人办理产权证书，商业银行或住房公积金管理局采取期房抵押模式发放贷款时均要求开发商提供阶段性保证责任担保，担保期限一般明确截止日为债权人取得以借款人《房屋所有权证》所办的现房抵押《他项权利证》为止。也就是说，在期房抵押操作模式下增加开发商阶段性连带责任担保，目的是为了约束开发商办理《房屋所有权证》和现房抵押《他项权利证》，保护购房者和债权人的合法权益。如按一审判决所理解的期房已经办理抵押登记，开发商担保期限已经届满，担保责任应予免除。试问一下，开发商的担保责任因办妥期房抵押备案登记而解除，此时贷款还未发放，即债权还没产生，担保权利却已经灭失，这样的担保还算担保吗？这种担保有什么用？显而易见，一审判决的理解是错误的，完全背离常理，违背了当事人意思自治原则，据此作出的判决显然也是错误的，依法应予纠正。假如放任一审法院这样的判决结果，一旦它形成示范效应，其破坏力是极其巨大的，会动摇整个住房体系的根基，危及海南省众多住房按揭贷款债权人的资金安全，损害广大购房者利益。综上所述，中行海南分行认为，案件审理要坚持以事实为依据，尊重当事人契约自由精神，而一审法院认定事实有误，判决免除的那甲公司担保责任有失公允，于法不符，侵犯了中行海南分行的合法权益，故依法向贵院提起上诉，请求贵院依法公正判决。被上诉人石娜、祁伟未作答辩。被上诉人那甲公司辩称:一、那甲公司就涉讼个人房屋贷款合同项下的阶段性保证责任已经履行完毕，那甲公司的保证期间已经届满，不应承担连带清偿责任。首先，《中国银行股份有限公司海南省分行个人房屋贷款合同》是中行海南分行事先预定且针对不特定购房者的格式合同。该合同约定：”若保证人提供阶段性连带责任保证的，则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已经到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或及借款人违约而引起的本合同项下债务，保证人仍应承担相应的违约责任或/及保证责任”。根据《合同法》第四十条的规定，上述条款在订立合同时未与那甲公司进行协商，在免除中行海南分行责任的同时，加重了那甲公司的责任，应当视为无效条款。其次，根据庭审查明的事实，涉讼房产早于2011年5月26日达到交付使用标准且办理了竣工验收备案，并于2011年12月15日办妥了期房抵押登记，权利人为中行海南分行，抵押人为石娜、祁伟；2012年11月27日办理了房屋所有权证，产权证号：HK364631，产权人为那甲公司。因此，涉讼房产办理期房抵押登记可以推定为中行海南分行已经取得他项权证性质的文件，那甲公司的保证期间已经届满。二、中行海南分行是否取得他项权证不影响其对涉讼房产享有抵押权。首先，从涉讼合同保证责任条款订立的目的来看，债权人要求保证人提供阶段性连带责任保证是为了在债务人不履行到期债务，且债权人无法通过抵押方式促成债务履行时，债权人可以通过保证的方式实现其合法权益。事实上，中行海南分行对涉讼房产享有对抗第三人的抵押权已通过抵押登记手续予以确认，那甲公司与中行海南分行就此订立保证条款的合同目的已经实现，那甲公司的保证责任就此解除。其次，根据《担保法》第二十八条的规定：”同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”因此，本案中，在中行海南分行已经取得物的担保（即涉讼房产抵押权）的情况下，还要求那甲公司承担连带清偿责任，这不仅没有法律依据，而且损害了那甲公司的合法权益，依法不应予以支持。退一万步讲，中行海南分行是否取得他项权证并不影响其对涉讼房产享有抵押权。一审法院判令中行海南分行对涉讼房产享有优先受偿权，若处置涉讼房产，根据该区域现时销售均价（约16,000元/㎡），涉讼房产套内建筑面积为135.41㎡，则其总价约为217万元，远远高于中行海南分行主张的约95万元的债权，暨中行海南分行的权益可充分得以保障，不存在中行海南分行上诉状中所称的”损害中行海南分行合法权益”之情形。综上，一审法院对那甲公司保证期间已经届满的认定正确，那甲公司不应对石娜、祁伟的债务承担连带清偿责任，恳请贵院依法驳回中行海南分行的上诉请求，维持原判。中行海南分行向一审法院起诉请求：1.解除中行海南分行和石娜、那甲公司于2011年12月15日签订的《中国银行股份有限公司海南省分行个人房屋贷款合同》（合同编号：2011年消房字0**号）。2.石娜、祁伟偿还中行海南分行借款本金945302.05元及至本金还清之日止的利息（暂截止2015年11月22日利息包含罚息为人民币10225.18元）。3.那甲公司对上述欠款本息承担连带清偿责任。4.中行海南分行对贷款抵押财产享有优先受偿权。5.本案诉讼费用由石娜、祁伟、那甲公司承担。一审法院认定事实：2011年7月29日，石娜、祁伟出具《委托书》，委托案外人王某代理签订购买位于海口市××区号富力盈溪谷情景洋房67-68栋(C2型)（幢）67栋（单元）二（层）2-01房屋的《房屋买卖合同》、办理该房屋的抵押贷款、抵押登记、领取房屋钥匙等一切与该房屋相关的事项。王某在办理上述事项过程中在相关文件上的签字，石娜、祁伟均予以认可，并承担由此产生的民事责任。同日，内蒙古自治区内蒙古自治区巴彦淖尔市国正公证处对上述委托书进行了公证，并作出（2011）巴国证字第1637号《公证书》。石娜与祁伟系夫妻关系，双方于2007年1月11日登记结婚。2011年9月14日，祁伟向中行海南分行出具一份《个人消费贷款声明函》，主要内容为：祁伟与石娜作为富力盈溪谷第67栋2-201房屋的共同产权人，经与石娜商定，以石娜的名义申请住房贷款，因此所产的一切权利义务均由祁伟和石娜共同享受和承担。2011年9月13日，石娜与那甲公司签订《海口市商品房买卖合同》，约定石娜购买那甲公司开发建设的海口市秀英区长流那甲山富力盈溪谷情景洋房67-68栋(C2型)（幢）67栋（单元）二层(层)2-01房屋，付款方式为银行按揭。2011年12月5日，借款人石娜与贷款人中行海南分行、保证人（开发商）那甲公司签订《中国银行股份有限公司海南省分行个人房屋贷款合同》（合同编号：2011年消房字0**号），约定：石娜向中行海南分行贷款1010000元，贷款期限为300个月，自贷款人实际放款日起算；贷款用途仅限于借款人石娜支付其购买海口市秀英区长流那甲山富力盈溪谷情景洋房67-68栋(C2型)（幢）67栋（单元）二层(层)2-01房屋；合同第十四条约定经贷款人与借款人约定，贷款利率按浮动利率方式执行；借款人以本合同项下贷款所购买房屋向贷款人提供抵押担保；借款人采用等额本息还款方式还款，借款人每期还本息金额为7399.87元；借款人如果未按期归还贷款本息即构成违约，出现违约事件时，贷款人有权终止或解除本合同，宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期；保证人（开发商）提供阶段性连带责任保证，自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人违约而引起的债务，保证人仍应承担相应的违约或/及保证责任。该《中国银行股份有限公司海南省分行个人房屋贷款合同》中借款人石娜是由王某代为签名。合同签订后，中行海南分行按石娜的要求将贷款1010000元汇入那甲公司的账户。自2015年10月23日起至中行海南分行提起诉讼，石娜共逾期两期未向中行海南分行偿还贷款本息。另查明，2011年12月15日，中行海南分行与石娜、祁伟、那甲公司就抵押的海口市秀英区长流那甲山富力盈溪谷情景洋房67-68栋(C2型)（幢）67栋（单元）二层(层)2-01房屋在房屋管理部门办理了期房抵押登记，权利人为中行海南分行，抵押人为石娜、祁伟。2012年11月27日，上述抵押房产办理了所有权证，产权证号：HK364631，产权人为那甲公司，房屋状态为已预购预告、已按揭预告。再查明，2015年7月13日，那甲公司委托海南颖川律师事务所向石娜发出《律师函》，主要内容为那甲公司要求石娜尽快偿还拖欠银行的贷款及协商赔偿那甲公司代为偿还的相应款项。一审法院认为，中行海南分行与石娜、那甲公司签订的《中国银行股份有限公司海南省分行个人房屋贷款合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。合同签订后，中行海南分行依约发放了贷款，已履行了义务，但石娜未按期还本付息，已构成根本违约。中行海南分行请求解除合同，并要求石娜偿还本息有事实和法律依据，应予以支持。祁伟与石娜系夫妻关系，并向中行海南分行出具《个人消费贷款声明函》，承诺对石娜向中行海南分行的借款承担共同责任，故中行海南分行主张祁伟共同偿还债务，于法有据，应予以支持。石娜以所购买的海口市秀英区长流那甲山富力盈溪谷情景洋房67-68栋(C2型)（幢）67栋（单元）二层(层)2-01房屋作为抵押担保，并办理了期房抵押登记，故中行海南分行主张对抵押的房产享有优先受偿权，于法有据，应予以支持。《中国银行股份有限公司海南省分行个人房屋贷款合同》中约定，那甲公司提供阶段性连带责任保证，即自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日。该项条款约定的目的是确保中行海南分行享有对抵押担保的房产取得优先受偿的权利，经查明，抵押的房产已办理期房抵押登记，中行海南分行对该房产享有了优先受偿权，因此那甲公司的保证期间已届满。中行海南分行主张那甲公司承担连带清偿责任没有事实依据，应不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第三十三条的规定，遂判决：一、解除中行海南分行与石娜、那甲公司于2011年12月15日签订《中国银行股份有限公司海南省分行个人房屋贷款合同》（合同编号：2011年消房字0**号）；二、限石娜、祁伟于本判决生效之日起十日内向中行海南分行偿还借款本金945302.05元及截止2015年11月22日的利息、罚息10225.18元；三、限石娜、祁伟于本判决生效之日起十日内向中行海南分行偿还2015年11月23日起至债务付清之日止的利息[利息计算方式按《中国银行股份有限公司海南省分行个人房屋贷款合同》（合同编号：2011年消房字0**号）约定计算];四、中行海南分行对抵押财产即位于海口市秀英区长流那甲山富力盈溪谷情景洋房67-68栋(C2型)（幢）67栋（单元）二层(层)2-01房(产权证号：HK3646**)享有优先受偿权；五、驳回中行海南分行的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13355元、诉讼保全费5000元，由石娜、祁伟负担。双方当事人在本院二审期间均无新证据提交。本院二审查明：2011年12月15日，中行海南分行、石娜、祁伟和那甲公司共同向海口市房产管理局申请对涉案房屋进行期房抵押备案登记并填写申请备案登记表。三方约定：”1.随本申请备案书附上一份《房屋他项权利登记申请书》，该申请书待房屋竣工后办理房屋所有权证时即正式生效，对相应当事人具有约束力。2.本申请备案书经房屋产权登记管理部门同意备案后，三方约定人所提交备案的期房抵押合同即时生效具有法律效力。3.本申请备案书、期房抵押合同、生效后至房屋正式办理他项权利登记前，约定人如有不履行合同约定，造成期房抵押合同无法履行的，可由任何一方约定人向法院提起诉讼。......”以上查明的事实有中行海南分行提交的《期房抵押申请备案登记表》予以证明，该证据已在一审阶段经过质证，足以采信。本院二审查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一、关于本案个人房屋贷款合同的处理及购房人应承担的法律责任的问题。中行海南分行与石娜、那甲公司签订的《中国银行股份有限公司海南省分行个人房屋贷款合同》是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。合同签订后，中行海南分行依约发放了贷款，已履行了义务，但石娜未按期还本付息，已构成根本违约。中行海南分行请求解除合同，并要求石娜偿还本息有事实和法律依据，应予以支持。祁伟与石娜系夫妻关系，原审依据该房屋贷款合同的履行情况以及祁伟向中行海南分行出具的《个人消费贷款声明函》中所作的其对石娜向中行海南分行的借款承担共同责任的承诺，判令解除中行海南分行与石娜、那甲公司签订的《中国银行股份有限公司海南省分行个人房屋贷款合同》，祁伟与石娜共同偿还债务，处理正确，应予以维持。二、关于中行海南分行是否对涉案房屋享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款规定：”为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”该条款明确指明了抵押权的核心权利即优先受偿权。涉案的《期房抵押申请备案登记表》载明中行海南分行、石娜、祁伟、那甲公司共同向海口市房管部门申请对涉案期房进行抵押备案登记。期房抵押登记实质上是一种预期抵押登记，因为期房在未竣工的情况下并不具有成就物权的基本条件，而要防止期房预售过程中从债权的设立到不动产转移登记时因间隔较长时间可能出现的”一房多卖”或对在建工程设定抵押的风险，则需要赋予权利主体一种排他性的请求权，这就是预期抵押登记。因此预期抵押登记实际是在不具备物权条件下对相关权利人的一种保护。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：”当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”涉案房屋的预期抵押登记是预告登记的一种具体形式，该条款指明抵押预告登记具有对抗后续物权变动的法律效力，并未提及优先受偿权，并不当然导致房屋抵押权的成立，因此抵押预告登记不具有优先受偿的效力。中行海南分行作为涉案房屋抵押预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押权登记条件成立或约定期限届满时对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉案房屋的处分，但并非对涉案房屋享有现实抵押权。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：”第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”一审判决认定中行海南分行对涉案房屋享有抵押权，从而对该抵押房产享有优先受偿权属适用法律错误，虽然当事人未针对优先受偿权问题提起上诉，但一审判决的此项处理损害了涉案房屋现有产权人的债权人的合法权益，二审应予以纠正。三、关于那甲公司是否应对石娜、祁伟的欠款本息承担连带清偿责任的问题。中行海南分行与石娜、那甲公司签订的《中国银行股份有限公司海南省分行个人房屋贷款合同》约定：保证人（开发商）提供阶段性连带责任保证，自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人违约而引起的债务，保证人仍应承担相应的违约或/及保证责任。由于借款人石娜并未办理涉案房屋的抵押登记手续，中行海南分行也未收到涉案房屋的抵押他项权证，所以那甲公司并不能免除对该合同项下贷款所承担的连带保证责任。中行海南分行主张那甲公司对石娜、祁伟的债务承担连带清偿责任，有事实和法律依据，应予支持。那甲公司关于中行海南分行已取得对涉案房屋的抵押权，其不应对石娜、祁伟的债务承担连带责任的辩解没有事实法律依据，应不予采纳。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一、二款之规定，判决如下：一、维持海口市龙华区人民法院（2015）龙民二初字第1896号民事判决第一、二、三项；二、撤销海口市龙华区人民法院（2015）龙民二初字第1896号民事判决第四、五项；三、海南那甲旅业开发有限公司对石娜、祁伟在本案中的欠款本息承担连带清偿责任。四、驳回中国银行股份有限公司海南省分行的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13355元，诉讼保全费5000元，二审案件受理费13355元，由石娜、祁伟、海南那甲旅业开发有限公司共同负担。本判决为终审判决。hvb3agddsog1bj4kcm审判长 林 梅审判员 傅海燕审判员 詹晓黔书记员 汪婉璐附本案适用的法律条文：