广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）深中法民三终字第57号
上诉人（原审原告）深圳市大××股份有限公司。
法定代表人高某某，该公司董事长。
委托代理人付某某，该公司法律顾问。
委托代理人刘某，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）深圳市奥××有限公司。
法定代表人郭某某，该公司总经理。
委托代理人周某，该公司行政人事部经理。
上诉人深圳市大××股份有限公司（以下简称大×公司）因与被上诉人深圳市奥××有限公司（以下简称奥×公司）侵犯著作权纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2009）深龙法民初字第8600号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告大×公司于1999年3月4日成立，经营范围包括激光及相关产品、机电一体化设备的技术开发、生产、销售；生产激光雕刻机、激光焊接机、激光器及相关元件等。被告奥×公司于2002年3月7日成立，经营范围包括激光技术及产品的开发、销售；机械设备的上门维修，货物及技术进出口等。
本案为摄影作品著作权的复制权纠纷。原告在本案中请求保护的是《小蜜蜂》摄影作品的复制权。《小蜜蜂》摄影作品为原告公司员工利用原告的摄影器材于2005年2月25日完成，作品内容为一只形状为蜜蜂的彩色针织样品摄影。原告提交了照片及相应的数码底片证明其是摄影作品《小蜜蜂》的著作权人，被告对此没有异议。从原告提交的宣传册显示，原告于2005年10月开始在对外宣传中使用《小蜜蜂》摄影作品用于产品工艺的宣传。
原告员工于2009年高交会期间从被告处拿到被告的宣传册，翻阅后认为被告未经原告许可擅自使用了其《小蜜蜂》摄影作品。2009年6月1日，原告向深圳市公证处申请对被告方的公司网站http：／／www.××laser.com进行了网页保全，公证书附件三第14页底部显示有一张图片上左下角采用了一个小蜜蜂的图案造型，且该图片整体与被告公司宣传册图案一致。被告承认其自2005年的产品手册上就开始使用过含有小蜜蜂图样的作品，但称该作品是其客户带来的样品，并非来自原告方，且原告图片里面的作品是针织品，而被告的图片中的实物是采用二氧化碳工艺，原材料和加工工艺根本不同。
原告在其公司宣传册中的激光切割机项目下的行业应用项目中使用了一个”小蜜蜂”及拉链的图样用于介绍其CO2激光切割机的”服饰布料切割”工艺应用。被告在其公司宣传册中CO2激光打标机项目下的产品应用中的皮革行业应用工艺宣传上使用了”小蜜蜂及金银花”图案。通过比对原告的摄影作品与被告产品手册及网页公证保全所采用的照片，虽然都采用一只卡通造型的小蜜蜂作为摄影素材，但两个作品是存在差别的：原告方作品与被告使用的图案中小蜜蜂的眼睛及翅膀的黑边的粗细、形状并不相同；原告方的摄影作品是实物立体摄影，而被告产品手册采用的是由小蜜蜂平面图形与金银花组合而成的图画。
原审法院认为，本案属于著作权的摄影作品复制权侵权纠纷，摄影作品，是指借助器械在感光材料上记录客观物体形象的艺术作品。美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。摄影作品是与美术作品有区别的且处于并列位置的两种著作权法所保护的作品类型。就摄影作品而言，任何人都可以就同一事物或同一主题创作自己的作品，只要不存在抄袭行为，每个人都可以对自己的作品依法享有著作权。比如不同的人对同一处风景拍摄照片，即使他们拍摄照片时所选择的位置相同，照片内容也相同，但只要是各自拍摄的，不存在抄袭行为，那么他们每个人对自己的照片都有著作权。
本案摄影作品《小蜜蜂》为原告员工利用原告公司设备对原告公司产品的样品进行拍摄，系职务作品，该作品的著作权由原告公司享有。原告以卡通造型”小蜜蜂”产品样品为题材进行静态摄影，其摄影作品《小蜜蜂》的著作权应该受到法律保护。虽然原告在庭审中称”小蜜蜂”实物是其公司产品的样品，且该样品只有原告公司制作过，但原告并未对此举证予以证明，亦未主张保护”小蜜蜂”产品样品的美术作品著作权。本案原告起诉是针对”小蜜蜂”的摄影作品而非”小蜜蜂”产品样品的著作权，故本院仅能对原告的摄影作品《小蜜蜂》与被告使用的”小蜜蜂”图片进行摄影作品范围内的对比及侵权认定。通过比对原告的摄影作品与被告产品手册及网页公证保全所采用的照片，虽然都采用一只卡通造型的小蜜蜂作为摄影素材，但两个作品是存在差别的：原告方作品的眼睛及翅膀的黑边的粗细、形状并不相同；原告方的摄影作品是实物立体摄影，而被告产品手册采用的是由小蜜蜂平面图形与金银花组合而成的图画，与原告方的作品并不相同。可见，被告产品手册及网页上所使用的宣传图片所采用的作品并非来源于原告的摄影作品，亦不构成将原告作品以截取部分、翻拍或者反转图片的方法用于其自身作品构图使用。因此原告认为被告使用原告拥有著作权的摄影作品《小蜜蜂》作品用于其产品手册及网站宣传的理由不成立，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条、第六十四条之规定判决：驳回原告深圳市大××股份有限公司的诉讼请求。案件受理费205元，由原告承担。
一审宣判后，深圳市大××股份有限公司不服一审判决，向本院提出上诉。上诉人深圳市大××股份有限公司的上诉请求为：1、撤销一审判决；2、判决被上诉人停止侵权行为；3、改判被上诉人向上诉人赔偿经济损失人民币15000元；4、判决被上诉人承担调查取证费人民币1200元；5、被上诉人向上诉人公开赔礼道歉；6、被上诉人承担诉讼费用。其上诉理由为：一审判决认定事实错误。一审判决认为，两个作品是存在差异的，有黑边粗细、形状并不相同，上诉人是立体作品，被上诉人是两副平面作品的组合。一审法院不但把相同的作品错误地主观认定为存在差异，而且忽视了被上诉人可以在从上诉人网站或其他地方获得的摄影作品后，通过相关软件进行修改再使用，比如对两幅图进行叠加，这些行为并没有改变被上诉人使用了上诉人作品的事实，侵犯修改权的行为同样是侵犯著作权的行为。被上诉人主张是其自行拍摄，但是从未提供原始文件予以证明，而且被上诉人在其网站和宣传手册中多次使用上诉人摄影作品。可以看出，被上诉人的图片并非自行拍摄，而是复制或复制后加以修改上诉人作品而成，侵犯了上诉人的著作权。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审依法改判。
被上诉人答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本案一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，上诉人称，本案中其主张权利的摄影作品中的”小蜜蜂”是其推广部的员工设计出来的，然后由上诉人的激光设备通过打标打出来，然后再由上诉人推广部的员工将其拍摄成照片，拍照片的目的是为了给公司做广告宣传。上诉人称，上述摄影作品属于职务作品，被上诉人侵犯了其对该作品享有的复制权和修改权。上诉人提供的证据显示，上诉人公司最早将带有”小蜜蜂”的宣传册对外散发的时间为2005年10月。上诉人指控被上诉人侵权的宣传册发布的时间为2005年，被上诉人没提供证据证明其发布的宣传册早于上诉人上述宣传册的发布时间。2008年7月24日，深圳市大××股份有限公司向深圳市龙岗区人民法院提起诉讼，请求判令深圳市奥××有限公司：1、立即停止侵权使用其享有著作权的摄影作品；2、向其公开赔礼道歉；3、赔偿其经济损失人民币15000元；4、承担本案调查取证费人民币1200元；5、承担本案全部诉讼费用。
本院认为，上诉人欲指控被上诉人侵权，其必须首先证明其享有涉案作品的著作权。本案中上诉人称，其主张权利的作品为”小蜜蜂”摄影作品，该摄影作品中的”小蜜蜂”是其推广部的员工设计出来的，然后由上诉人的激光设备通过打标打出来，然后再由上诉人推广部的员工将其拍摄成照片，拍照片的目的是为了给公司做广告宣传，该摄影作品属于职务作品。本院认为，从上诉人自认的上述事实来看，是上诉人推广部的员工将”小蜜蜂”设计出来，该设计采用艺术的手法表现了自然界中的小蜜蜂，具有独创性，属于著作权法意义上的美术作品。上诉人用激光设备通过打标将”小蜜蜂”打出来，然后再由上诉人推广部的员工将其拍摄成照片，该拍摄行为不具有独创性，仅是对”小蜜蜂”作品的复制，并没有创作出摄影作品，上诉人主张其享有”小蜜蜂”摄影作品的著作权是不成立的。涉案”小蜜蜂”由上诉人的员工设计出来，既使该作品属于职务作品，但依据我国著作权法的规定，该美术作品的著作权属于该员工，上诉人只在其业务范围内享有优先使用的权利，但上诉人并不享有该作品的著作权。因此，本案上诉人指控被上诉人侵犯其著作权的主张不成立，本院不予采纳。尽管一审判决说理有误，但处理结果妥当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币205元，由上诉人深圳市大××股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 于 春 辉
审判员 祝 建 军
审判员 蒋 筱 熙
二〇一〇年四月二十二日
书记员 林建益（兼）