湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终5881号
上诉人（原审原告）：长沙市望城区宇盛建材店。
主要负责人：侯某。
委托诉讼代理人：程树帆，湖南华湘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘某。
委托诉讼代理人：刘某甲。
被上诉人（原审被告）：刘某甲。
上诉人长沙市望城区宇盛建材店（以下简称宇盛建材店）因与被上诉人刘某、刘某甲产品责任纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2017）湘0112民初982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宇盛建材店的上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判刘某、刘某甲赔偿因产品质量所造成的经济损失100000元；2、请求判令刘某、刘某甲承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：（一）宇盛建材店对本案一审查明的事实没有异议。（二）本案一审认定事实和适用法律错误，依法应当予以纠正。本案案由是产品质量纠纷。宇盛建材店与刘某已达成了《民事赔偿协议书》，由于刘某没有按约定时间支付赔偿金，根据协议约定宇盛建材店可以选择按协议书约定的赔偿义务，追究刘某的违约责任（合同责任），也可以选择根据《民事赔偿协议书》确认的事实，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十三条第二款的规定，追究刘某的赔偿责任（侵权责任）。根据诉请宇盛建材店是选择追究刘某的侵权责任。除了要求刘某赔偿已支付给瞿某的赔偿金外，还可以要求刘某赔偿其他损失，如交通费，经营损失。但本案一审判决根据《民事赔偿协议书》第一条约定的义务（合同责任）认定刘某应当承担的民事赔偿责任（侵权责任），仅赔偿宇盛建材店的经济损失55000元，混淆了法律关系；《民事赔偿协议书》第四条是违约责任，不是对产品质量进行划分，不能作为判断赔偿责任大小的依据，但是一审法院就没有依据民事调解书和《民事赔偿协议书》和《侵权责任法》规定，来判定产品质量责任，就直接按《民事赔偿协议书》确定的赔偿义务判决刘某承担赔偿55000元损失的侵权责任，将侵权责任和合同责任混淆了。根据《侵权责任法》第四十一条的规定，刘某生产的产品存在质量缺陷，就应当承担全部赔偿责任，宇盛建材店作为产品销售者，在《民事赔偿协议书》和本案查明的事实来看，没有任何过错致使产品存在缺陷，产品缺陷完完全全是生产者即刘某造成的，宇盛建材店不承担任何责任。
被上诉人刘某、刘某甲辩称，正规水泥是350元/吨，刘某以260元/吨的水泥卖给宇盛建材店，产品的质量宇盛建材店清楚，宇盛建材店却以400元/吨出售给瞿某，是宇盛建材店欺骗了消费者，刘某不应当承担责任。
宇盛建材店向一审法院起诉请求：1、判令刘某、刘某甲向宇盛建材店支付因产品质量所产生损失共计100000元；2、判令刘某、刘某甲承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：宇盛建材店系个体工商户，经营者系侯某，刘某向宇盛建材店供应水泥。2016年宇盛建材店销售水泥给案外人瞿某，因水泥质量不达标导致瞿某建房产生损失，2017年2月，经该院（2017）湘0112民初84号民事案件处理，宇盛建材店与瞿某就水泥质量责任问题达成调解。2017年3月4日，宇盛建材店经营者侯某与刘某签订《民事赔偿协议书》，其中约定“一、甲方（刘某）承认乙方（侯某）销售给瞿某建房的坪塘南方水泥为甲方所供，与乙方共同承担对瞿某因水泥产品质量问题不合格产生的损害赔偿责任。2017年2月21日经过法院审理，该月25日最终与瞿某达成调解协议，赔偿数额总计95000元，由乙方于2月26日先行赔付瞿某4万元，剩余部分一个月内偿清。甲方认可瞿某与乙方的调解协议，并愿意向乙方承担其中5.5万元的赔偿数额。二、付款时间及办法：2017年3月20日前甲方采取现金支付或银行转账方式支付乙方5.5万元……四、如双方有违背此协议的行为，应当承担违约责任。若甲方未能在2017年3月20日之前向乙方支付全部的赔偿数额，则瞿某的所有损害赔偿将由甲方一方全部承担，甲方应向乙方支付赔偿款项95000元，并承担乙方因此不能偿付给瞿某的所有损失。”宇盛建材店经营者侯某于2017年2月26日、2017年4月1日先后赔付瞿某40000元、55000元，合计95000元，刘某至今未支付宇盛建材店经营者侯某任何赔偿款。
一审法院认为，上述《民事赔偿协议书》及该院（2017）湘0112民初84号民事调解书已经确认瞿某购买的涉案水泥由宇盛建材店销售，系刘某供应涉案水泥给宇盛建材店。对于瞿某所遭受的损失，供货商刘某未能保证水泥质量达标，销售方宇盛建材店未对供货商生产资质核查尽到审慎义务。宇盛建材店经营者侯某、刘某针对瞿某损失理赔问题签订了《民事赔偿协议书》，其中第一条约定了双方赔偿责任的承担金额，该院认为该项约定系双方真实意思表示，且符合客观实际和法律规定，予以认可。宇盛建材店经营者侯某已经赔付瞿某共计95000元，刘某应按《民事赔偿协议书》第一条之约定赔付宇盛建材店55000元。宇盛建材店认为刘某、刘某甲应按照《民事赔偿协议书》第四条之约定赔付宇盛建材店95000元，该院认为本案系产品责任纠纷，《民事赔偿协议书》第四条并非对产品责任进行划分，其赔偿约定不能作为判断赔偿责任大小的事实依据。刘某甲与刘某系夫妻关系，对于夫妻关系存续期间产生的生产经营债务，刘某甲未答辩或举证上述债务为夫妻一方个人债务，故应与刘某共同承担。综上所述，对于宇盛建材店要求刘某、刘某甲支付赔偿款100000元的诉讼请求，该院予以部分支持，即刘某、刘某甲应支付宇盛建材店55000元赔偿款，超出部分缺乏事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十一条、第四十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：刘某、刘某甲于判决生效之日起十日内共同给付宇盛建材店赔偿款55000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，财产保全费1070元，合计3370元，由刘某、刘某甲负担1870元，由宇盛建材店负担1500元。
二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案系因产品质量导致的损害赔偿进而发生的产品责任纠纷。刘某作为涉案水泥的供货商，未能保证水泥质量达标，侯某明知刘某提供的水泥系三无产品且价格低于市场价格仍进行购买后销售给瞿某，造成瞿某的损失，刘某与侯某均存在过错，均应对瞿某的损失承担赔偿责任，刘某与侯某就赔偿问题签订了《民事赔偿协议书》约定了赔偿瞿某的9.5万元，由侯某承担4万元，由刘某承担5.5万元，该约定系双方对产品质量问题承担责任的分担数额，双方应予履行。虽然在该协议第四条中还约定如刘某未在2017年3月20日之前支付协议约定款项，则应承担全部赔偿款95000元，但该约定并非对产品赔偿责任大小的约定，不能作为判断赔偿责任大小的事实依据，基于公平原则，本院对宇盛建材店主张刘某应按该条履行赔偿义务的请求不予支持。另，宇盛建材店主张的交通费损失、经营损失因其未提交充分有效的证据予以证实，本院亦不予支持。综上所述，宇盛建材店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由长沙市望城区宇盛建材店负担。
本判决为终审判决。
审判长 张玉霞
审判员 袁 胜
审判员 张文欢
二〇一七年十二月二十七日
书记员 陈 聪
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审