河南省桐柏县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫1330刑初207号
公诉机关河南省桐柏县人民检察院。
被告人张发军张某，男，汉族，1972年5月20日出生，大专文化，职工，中共党员，住桐柏县。2009年调到桐柏县卫生执法大队工作，2009年6月任桐柏县卫生监督所副所长，2011年初至2012年5月负责全县医疗机构监督管理工作，2012年5月至2013年6月分管城关镇大同街以西区域（西片）医疗机构监督管理工作，2013年6月任桐柏县卫生监督所所长至今。因涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件罪，于2016年7月18日被桐柏县人民检察院立案侦查，同年7月19日被桐柏县人民检察院取保候审。
辩护人周天雷，河南兴淮律师事务所律师。
被告人白磊白某，男，汉族，1979年9月21日出生，中专文化，干部，中共党员，住桐柏县。2005年至今在桐柏县卫生执法大队工作，2013年6月任桐柏县卫生监督所西片区负责人，2014年9月任桐柏县卫生监督所副所长至今，期间，自2013年6月至2016年1月分管桐柏县西片区医疗机构监督管理工作。因涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件罪，于2016年7月18日被桐柏县人民检察院立案侦查，同年7月19日被桐柏县人民检察院取保候审。
辩护人陈浩，河南兴淮律师事务所律师。
桐柏县人民检察院以桐检刑诉（2016）189号起诉书指控被告人张发军张某、白磊白某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，于2016年9月8日向本院提起公诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，于2016年10月11日公开开庭审理了本案。桐柏县人民检察院检察员吉跃、被告人张发军张某、白磊白某及其辩护人周天雷、陈浩到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人张发军张某和被告人白磊白某在分别担任桐柏县卫生监督所所长、副所长，分包桐柏县西片区、全县医疗市场监管期间和西片区负责人、副所长分包桐柏县西片区医疗机构监管期间，负责对桐柏县城关镇大同街以西包括城关镇和城郊乡一部分、淮源、新集、安棚、埠江、平氏、程湾、大河等乡镇个人诊所无证行医、异地行医等非法行医行为的查处。二被告人明知其辖区内党某、古某等人无证行医、异地行医的非法行为均已进行过两次行政处罚，为谋取本单位利益，再次对党某、古某等人进行行政处罚，以罚代管、以罚代刑不向公安司法机关移交处理，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动，导致桐柏县辖区内无证行医、异地行医等非法行医行为长期大量存在，严重扰乱了桐柏县的医疗卫生秩序，危害当地人民群众的生命安全。并提供相关证据，据此认为二被告人的行为均构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，同时，二被告人具有自首情节，可以从轻处罚。建议分别判处二被告人拘役三个月至六个月。
被告人张发军张某对起诉书的指控无异议。
辩护人周天雷的辩护意见是：起诉书指控被告人张发军张某的行为构成徇私舞弊不移交刑事案件罪主要证据不足，依法不能成立，应当判决被告人张发军张某无罪：1、从犯罪主体上，张发军张某系桐柏县卫生监督所工作人员，行政处罚决定是由卫生局作出，卫生监督所无行政处罚权，张发军张某本人没有权利决定是否移交刑事案件的岗位工作职责，依法不能构成徇私舞弊不移交刑事案件罪；2、从行为后果上，根据1999年9月16日最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）的规定，……对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的……，张发军张某的行为后果不符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的立案条件；3、在主观上，被告人张发军张某是为了卫生监督所集体利益，客观上，被处罚对象虽然没有医疗机构执业许可证，异地行医，但没有造成医疗事故，其诊疗行为依法不构成非法行医罪，即使移交公安机关也因情节轻微没有一个判刑的。故这些被处罚的个体医生的行为在没有被判处非法行医罪之前就去追究被告人徇私舞弊不移交刑事刑事案件罪明显属于主要证据不足。当庭提供如下证据：1、桐柏县编制委员会有关文件复印件，证明桐柏县卫生监督所无编制、人员及经费；2、桐柏县卫生局文件及执业证书复印件，证明被处罚对象系乡村医生，属于异地执业；3、桐柏县卫生监督所给县有关领导写的情况反映一组，证明要求领导给解决编制经费问题；4、荣誉证书4张，证明张发军张某多次获得先进个人、优秀党员。
被告人白磊白某对起诉书的指控无异议。
辩护人陈浩的辩护意见同辩护人周天雷的辩护意见。
经审理查明：
（一）被告人张发军张某徇私舞弊不移交刑事案件的事实：
2011年至2015年7月，张发军张某在担任桐柏县卫生监督所副所长、所长，分包桐柏县西片区、全县医疗市场监管期间，负责对桐柏县城关镇大同街以西包括城关镇和城郊乡一部分、淮源、新集、安棚、埠江、平氏、程湾、大河乡镇及全县个人、诊所无证行医、异地行医等非法行医行为的查处。自2011年至2015年7月张发军张某明知对其辖区内党某、古某等9人无证行医、异地行医的非法行医行为均已进行过两次行政处罚，为谋取本单位利益，再次对党某、古某等9人进行行政处罚，以罚代管、以罚代刑不向公安司法机关移交处理，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动，导致桐柏县辖区内无证行医、异地行医等非法行医行为长期大量存在，严重扰乱了桐柏县的医疗卫生秩序，危害当地人民群众的生命健康安全。具体事实是：
（一）、城关镇党某诊所，地点在城关镇新华街西段，未取得《医疗机构执业许可证》，行医人党某。1、桐柏县卫生监督所于2011年5月19日对党某诊所罚款3000元，票号0243005，张发军张某负责承办；2、桐柏县卫生监督所于2012年8月23日对党某诊所罚款2500元，票号0257714，张发军张某负责承办；3、桐柏县卫生监督所于2013年6月26日对党某罚款2500元，白磊白某负责承办，经张发军张某同意报县卫生局法制科审核、分管副局长孙五一孙某批准罚款；4、桐柏县卫生监督所于2014年7月15日对党某罚款2500元，票号0417022，白磊白某负责承办，经张发军张某同意报卫生局法制科审核、分管副局长孙五一孙某批准罚款。
（二）、城关镇古某诊所（同康诊所），地点在桐柏县城郊一初中门口，未取得《医疗机构执业许可证》，行医人古某。1，桐柏县卫生监督所于2012年6月12日对古某诊所罚款3000元，票号0257634，张发军张某承办；2、桐柏县卫生监督所于2013年6月26日对古某罚款3000元，票号0386215，白磊白某负责承办，经张发军张某同意报卫生局法制科审核、分管副局长孙五一孙某批准决定罚款；3、桐柏县卫生监督所2014年7月17日对古某诊所罚款3000元，票号0416426，白磊白某负责承办，经张发军张某同意报卫生局法制科审核、分管副局长孙五一孙某批准决定罚款。
（三）、城关镇郝以旭郝某诊所，地点在城关镇大同街教师新村桥北头，未取得《医疗机构执业许可证》，行医人郝以旭郝某。1、桐柏县卫生监督所于2012年10月20日对郝以旭郝某罚款1000元，票号0259029，张发军张某负责承办；2、桐柏县卫生监督所于2013年6月26日对郝以旭郝某罚款3000元，票号0386218，白磊白某负责承办，经张发军张某同意报卫生局法制科审核、分管副局长孙五一孙某批准罚款；3、桐柏县卫生监督所于2014年8月21日对郝以旭郝某诊所罚款2000元，票号0416454，白磊白某负责承办，经张发军张某同意报卫生局法制科审核、分管副局长孙五一孙某批准罚款。
（四）、城关镇梁某诊所，地点在城关镇桐山街南头，未取得《医疗机构执业许可证》，行医人梁某。1、桐柏县卫生监督所于2012年12月30日对梁某诊所罚款800元，票号0259041，张发军张某负责承办；2、桐柏县卫生监督所于2013年10月29日对梁某诊所罚款800元，票号0220647，白磊白某负责承办，经张发军张某同意报卫生局法制科审核、分管副局长孙五一孙某批准罚款；3、桐柏县卫生监督所于2014年12月26日对梁某诊所罚款800元，票号0062451，白磊白某负责承办，经张发军张某同意报卫生局法制科审核、分管副局长孙五一孙某批准罚款。
（五）、城关镇邱某诊所，地点在城关镇大路冲，未取得《医疗机构执业许可证》，行医人邱某。1、桐柏县卫生监督所于2012年7月6日对邱某诊所罚款3000元，票号0257646，张发军张某负责承办；2、桐柏县卫生监督所于2013年7月11日对邱某罚款3000元票号0387177，白磊白某负责承办，经张发军张某同意报卫生局法制科审核、分管副局长孙五一孙某批准罚款；3、桐柏县卫生监督所于2014年7月23日对邱某罚款3000元，票号0416428，白磊白某负责承办，经张发军张某同意报卫生局法制科审核、分管副局长孙五一孙某批准罚款。
（六）、城关镇魏某诊所，地点在城关镇新潮大市场西段，未取得《医疗机构执业许可证》，行医人魏某。1、桐柏县卫生监督所于2012年4月16日对魏某罚款2000元，票号0127034，张发军张某负责承办；2、桐柏县卫生监督所于2013年12月20日对魏某罚款1500元，票号0220937，白磊白某负责承办，经张发军张某同意报卫生局法制科审核、分管副局长孙五一孙某批准罚款；3、桐柏县卫生监督所于2014年7月3日对魏某做出桐卫医罚（2014）0703号行政处罚决定书，决定对其罚款5000元，白磊白某负责承办，经张发军张某同意报卫生局法制科审核、分管副局长孙五一孙某批准决定。
（七）、城关镇杨某诊所，地点在城关镇世纪大道中段，未取得《医疗机构执业许可证》，行医人杨某。1、桐柏县卫生监督所于2012年5月22日对杨某罚款2000元，票号0127041，张发军张某负责承办；2、桐柏县卫生监督所于2013年5月9日对杨某罚款2000元，票号0385558，张发军张某负责承办；3、桐柏县卫生监督所于2014年3月24日对杨某罚款2500元，票号0222478，白磊白某负责承办，经张发军张某同意报卫生局法制科审核、分管副局长孙五一孙某批准罚款；4、桐柏县卫生监督所于2015年5月28日对杨某罚款3000元，票号0049462，白磊白某负责承办，经张发军张某同意报卫生局法制科审核、分管副局长孙五一孙某批准罚款。
（八）、城郊乡张某诊所，地点在城郊乡果园，未取得《医疗机构执业许可证》，行医人张某。1、桐柏县卫生监督所于2012年10月12日对张某罚款600元，票号0258605，张发军张某负责承办；2、桐柏县卫生监督所于2013年7月12日对张某罚款1000元票号0387182，白磊白某负责承办，经张发军张某同意后作出罚款处理；3、桐柏县卫生监督所于2014年10月16日对张某罚款800元，票号是0416348，白磊白某负责承办，经张发军张某同意报卫生局法制科审核、分管副局长孙五一孙某批准罚款。
（九）、城关镇陈某诊所，地点在城关镇淮河人家市场院内，未取得《医疗机构执业许可证》，行医人陈某。1、桐柏县卫生监督所于2012年9月13日对陈某罚款2300元，票号0257944，张发军张某负责承办；2、桐柏县卫生监督所于2013年7月11日对陈某罚款1000元，票号0386223，白磊白某负责承办，经张发军张某同意后作出罚款处理；3、桐柏县卫生监督所于2014年4月14日对陈某罚款1000元，票号0416051，白磊白某负责承办，经张发军张某同意报局法制科审核、分管副局长孙五一孙某批准罚款。
二、被告人白磊白某徇私舞弊不移交刑事案件的事实
2013年6至2016年1月，白磊白某在担任桐柏县卫生监督所西片区负责人、副所长，分包桐柏县西片区医疗机构监管期间，负责对桐柏县城关镇大同街以西包括城关镇和城郊乡一部分、淮源、新集、安棚、埠江、平氏、程湾、大河等乡镇个人、诊所无证行医、异地行医等非法行医行为的查处。自2013年6月至2016年1月白磊白某明知对其辖区内党某、古某等7人无证行医、异地行医的非法行医行为均已进行过两次行政处罚，为谋取本单位利益，再次对党元彬、古某等7人进行行政处罚，以罚代管、以罚代刑不向公安司法机关移交处理，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动，导致桐柏县辖区内无证行医、异地行医等非法行医行为长期大量存在，严重扰乱了桐柏县的医疗卫生秩序，危害当地人民群众的生命健康安全。具体事实是：
（一）、城关镇党某诊所，地点在城关镇新华街西段，未取得《医疗机构执业许可证》，行医人党某。1、桐柏县卫生监督所于2013年6月26日对党某罚款2500元，白磊白某负责承办；2、桐柏县卫生监督所于2014年7月15日对党某罚款2500元，票号0417022，白磊白某负责承办。3、桐柏县卫生监督所于2015年12月28日对党某诊所罚款2500元，票号0105495，白磊白某负责承办，经卫生局法制科审核、分管副局长孙五一孙某批准决定罚款。
（二）、城关镇古某诊所（同康诊所），地点在桐柏县城郊一初中门口，未取得《医疗机构执业许可证》，行医人古某。1、桐柏县卫生监督所于2013年6月26日对古某罚款3000元，票号0386215，白磊白某负责承办；2、桐柏县卫生监督所2014年7月17日对古某诊所罚款3000元，票号0416426，白磊白某负责承办；3、桐柏县卫生监督所2015年12月18日对古某诊所罚款2000元，票号0105492，白磊白某负责承办，经卫生局法制科审核、分管副局长孙五一孙某批准决定罚款。
（三）、城关镇郝以旭郝某诊所，地点在城关镇大同街教师新村桥北头，未取得《医疗机构执业许可证》，行医人郝以旭郝某。1、桐柏县卫生监督所于2013年6月26日对郝以旭郝某罚款3000元，票号0386218，白磊白某负责承办；2、桐柏县卫生监督所于2014年8月21日对郝以旭郝某诊所罚款2000元，票号0416454，白磊白某负责承办；3、桐柏县卫生监督所于2015年12月18日对郝以旭郝某罚款2000元，票号0416454，白磊白某负责承办，经卫生局法制科审核、分管副局长孙五一孙某批准罚款。
（四）、城关镇梁某诊所，地点在城关镇桐山街南头，未取得《医疗机构执业许可证》，行医人梁某。1、桐柏县卫生监督所于2013年10月29日对梁某诊所罚款800元，票号0220647，白磊白某负责承办；2、桐柏县卫生监督所于2014年12月26日对梁某诊所罚款800元，票号0062451，白磊白某负责承办；3、桐柏县卫生监督所于2015年12月18日对梁某诊所罚款800元，票号0105490，白磊白某负责承办，经卫生局法制科审核、分管副局长孙五一孙某批准罚款。
（五）、城关镇邱某诊所，地点在城关镇大路冲，未取得《医疗机构执业许可证》，行医人邱某。1、桐柏县卫生监督所于2013年7月11日对邱某罚款3000元票号0387177，白磊白某负责承办；2、桐柏县卫生监督所于2014年7月23日对邱某罚款3000元，票号0416428，白磊白某负责承办；3、桐柏县卫生监督所于2015年12月8日对邱某罚款诊所3000元，票号0049556，白磊白某负责承办，经卫生局法制科审核、分管副局长孙五一孙某批准罚款。
（六）、城郊乡张某诊所，地点在城郊乡果园，未取得《医疗机构执业许可证》，行医人张某。1、桐柏县卫生监督所于2013年7月12日对张某罚款1000元，票号0387182，白磊白某负责承办，经张发军张某同意后作出罚款处理；2、桐柏县卫生监督所于2014年10月16日对张某罚款800元，票号是0416348，白磊白某负责承办；3、2015年12月9日白磊白某带队对张某诊所进行了现场检查，发现张某仍然无证非法行医，对张某下发了《卫生监督意见书》，未将张某涉嫌非法行医犯罪线索移交公安机关处理。
（七）、城关镇陈某诊所（善民诊所），地点在城关镇淮河人家市场院内，未取得《医疗机构执业许可证》，行医人陈某。1、桐柏县卫生监督所于2013年7月11日对陈某罚款1000元，票号0386223，白磊白某负责承办，经张发军张某同意后作出罚款处理；2、桐柏县卫生监督所于2014年4月14日对陈某罚款1000元，票号0416051，白磊白某负责承办，经张发军张某同意报卫生局法制科审核、分管副局长孙五一孙某批准罚款；3、桐柏县卫生监督所于2015年5月27日对陈某诊所罚款1000元，票号0049305，白磊白某负责承办，经卫生局法制科审核、分管副局长孙五一孙某批准罚款。
认定上述事实的证据如下：
（一）书证
1、人口基本信息，证实了二被告人系完全刑事责任能力人。
到案证明，证实二被告人在案件调查过程中主动到检察机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。
二被告人的自首材料、悔过书，证实二被告人认罪悔罪。
二被告人的前科情况查询证明，证实二被告人无前科。
桐柏县卫生局文件、桐柏县机构编制委员会文件、事业单位工资花名册、行政执法证、桐柏县财政局预算股证明，证实桐柏县卫生监督所系桐柏县卫生局二级事业单位，虽然经费实行财政全额预算管理，但至今未能落实到位，人员工资实际是自收自支；二被告人是卫生管理执法人员，具有行政执法资格；桐柏县卫生监督所的职责之一是依法整顿和规范医疗服务市场，打击非法行医和非法采供血行为。
执法区域划分，证实桐柏县卫生监督所执法区域划分情况。
7、河南省罚没收入统一票据，证实桐柏县卫生监督所处罚个体诊所情况。
（二）证人证言
1、毛某的证言，证实了其在担任县卫生局法制办主任期间，白磊白某没有给其回报党某等9个诊所已经被处罚过两次的情况和移送公安机关的意见。
2、向某的证言，证实参与了对党某、古某、郝某、梁某、邱某、魏某、杨某、张某、陈某等9个诊所多次处罚情况。
3、牛某的证言，证实在卫生监督所工作期间，参与了对党某等9个诊所的多次处罚情况。
4、党某、邱某、张某、魏某、古某、陈某、梁某、杨某、郝某等人的证言，证实2011年至2015年县卫生监督所张发军张某、白磊白某等人对其因未取得《医疗机构执业许可证》被处罚的事实及没有在县卫生局登记注册的执业地点从事诊疗活动的情况。
被告人供述
1、被告人张发军张某的供述：
我的工作职责主要是对所分包区域内的乡镇的医疗卫生机构、个体诊所进行巡查、检查，依据国务院《医疗机构管理条例》相关规定检查医疗卫生机构、个体诊所是否办理《医疗机构执业许可证》，从业人员是否办理相关的资质证件，即医生是否办理执业医师资格证（在乡镇的村里面从事诊疗活动的办理乡村医生资格证），是否在《医疗机构执业许可证》批准的执业地点从事诊疗活动，是否依照《医疗废物管理条例》相关规定处理医疗废物，检查中发现有违反上述条例规定的行为，情节轻微的问题我们下发卫生监督意见书，严重的依法调查后经审批进入立案程序，调查后依法作出行政处罚决定。
我有涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件罪的行为。我在2016年7月18日已经全部如实给检察机关写出了自首交待材料。
经我核对我所执法案卷和已经入账的罚没票据，2011年以来我所查办的案件中，有部分案件当事人因非法行医被二次行政处罚之后仍然非法行医，我为了所里能多罚款、多返还解决人员工资和办公经费，没有对这些案件依法移交公安机关处理，具体有党某、古某等9人。
我知道早在2014年时候上述9人的行为依照法律规定涉嫌非法行医犯罪、应当依法向公安机关移交，而没有安排依法向公安机关移交，最主要的原因就是我们卫生监督所从成立以来一直是没有编制，财政部门和卫生局没有给我们拨付人员工资和办公经费（除2015年因我所部分人员抽调参加县创建活动耽误执法工作财政拨付有36万元），我们所从成立以来全部是依靠罚没款返还（我记得是财政全额返还）支付人员工资和办公经费，我是为了所里能多罚款、多返还经费，没有安排对上述人员依法移交公安机关。
2、被告人白磊白某的供述：张发军张某于2013年6月17日任卫生监督所所长，我接替原来张发军张某负责的西片区（即监督二科）的医疗卫生监督工作，具体范围是桐柏县城关镇大同街以西范围，包括城关镇和城郊乡一部分，淮源、新集、平氏、程湾、安棚、埠江镇、还有大河镇。
西片区我负责，人员还有向某、门泽（2015年下半年调走），我们平时就是下乡到片区进行检查、监督，制作现场检查笔录，给诊所下发卫生监督意见书，对相对轻微的违规违法行为当场处罚决定书，违法程度严重的回来给张发军张某所长汇报，经张发军张某所长签批立案审批表进入立案调查程序，调查终结之后我们承办人进行合议、提出处罚意见，并向违法当事人下发行政处罚预先告知书，告知期满当事人不提出陈述、申辩也不改正违法行为的，经局法制科和分管副局长审批后，下发行政处罚决定书；当事人缴纳罚款后就结案。拒不履行行政处罚决定的，法定期限届满后移送法院申请强制执行。
2014年我曾经向张发军张某建议向公安机关移交非法行医案，而且还制作了一件移交案卷，后来公安机关认为我们的证据不足，退回让我们补充，我记不清后来是怎么处理了。2015年我向白天平建议，对已经做过二次以上处罚的诊所不能再次处罚了，应当以涉嫌非法行医犯罪向公安机关移送。但是由于因为我们卫生监督所是财政事业差供单位，只有依靠财政罚款返还给职工们发放工资、开支办公经费等，白天平仍然让我继续罚款，不然我们卫生监督所就要关门。
我记得2014年下半年时候，东片的董立冬董某向公安机关移送过有，我当时移送过一起或者二起，都是诊所没有办理《医疗机构执业许可证》，医生个人也没有办理医师资格证的，但是后来公安机关都给退回来了，并附有书面材料，提出我们行政处罚的程序上、证据上都不完善。
2016年7月18日16时左右，桐柏县卫生和计划生育委员会副主任张森张某某带着我一起到检察院投案自首的。
二被告人的供述，证实了二人在县卫生监督所任职期间，自2011年至2015年对党某、张某等9人未取得医疗机构执业许可证非法行医时，多次对其行政处罚而未移交公安机关追究刑事责任的事实。
上述证据，经庭审质证，来源合法、内容客观真实、并能相互印证，本院予以确认。
本院认为，桐柏县卫生监督所的职责之一是依法整顿和规范医疗服务市场，打击非法行医和非法采供血等行为。被告人张发军张某、白磊白某作为桐柏县卫生监督所所长、副所长，具有行政执法资格，系直接责任人。在其行政执法期间，明知对党某等人无证行医、异地行医行为均已进行过两次行政处罚，为谋取本单位利益，再次对党某等人进行行政处罚，未将党某等9人涉嫌非法行医罪的案件移交司法机关追究其刑事责任，情节严重，其行为均已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，且属共同犯罪。桐柏县人民检察院指控的罪名成立，本院予以支持。辩护人关于起诉书指控被告人张发军张某、白磊白某的行为构成徇私舞弊不移交刑事案件罪主要证据不足，应当宣告无罪的意见，与庭查明的事实不符，且与法律规定相背，本院不予采信。被告人张发军张某、白磊白某具有自首情节，犯罪情节较轻，根据其犯罪事实、犯罪性质和对社会的危害程度，可以免于刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第四百零二条、第六十七条第一款、第六十一条、第三十七条的规定，判决如下：
一、被告人张发军张某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，免予刑事处罚；
二、被告人白磊白某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接上诉于河南省南阳市中级人民法院。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 王致岸
审判员 廖 恺
审判员 张华艳
二〇一六年十月二十五日
书记员 马 帅