海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）海南一中民二终字第212号上诉人（原审原告）刘涛，男，汉族。委托代理人郑月涛，男，汉族。被上诉人（原审被告）文昌市旅游投资控股有限公司。法定代表人杨远福，该公司董事长。委托代理人乔景伟，该公司法律顾问。上诉人刘涛因劳动争议一案，不服海南省文昌市人民法院（2013）文民初字第1833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明，原告刘涛于2011年3月28日应聘到被告文昌市旅游投资控股有限公司（以下简称旅控公司）工作。旅控公司于2011年4月14日作出文昌旅控（2011）46号关于孙哲等同志职务聘任的�知，聘任刘涛同志为旅游开发部副经理，双方约定月工资为4600元。刘涛于2011年4月13日至同年12月底到旅控公司与海南文昌红树林实业有限公司共同投资设立的文昌市八门湾景区管理有限公司（以下简称景区公司）负责文昌市八门湾景区红树林项目的筹建工作，未参加景区公司的竞岗。《文昌市八门湾景区管理有限公司章程》第二十二条：“……经营管理机构设总经理1人，副总经理若干（根据公司需要配置）。公司总经理由股东乙方委派，财务经理由股东甲方（即旅控公司）委派，……其他人员由股东委派或社会公开招聘。”旅控公司于2011年11月1日印发的文昌旅控（2011）152号《关于印发外派人员管理制度的通知》中所附外派人员管理制度第三章第七条“人事岗相匹配，外派人员必须为本公司任职中层及以上职位人员”、第十条“总经理办公室提名外派人员并经董事长批准后，由公司总经理代表公司签发推荐或委派文件，作为推荐或委派凭证发往派驻公司，派驻公司根据《公司法》及其《公司章程》的相关规定，对公司推荐、委派的人员履行相应的聘任程序”、第五章第二十一条“按照‘就高不就低’的原则，外派人员在外派期间，享受公司或派驻公司规定的工资福利待遇……”、第二十二条“外派人员在外派期间，保留外派前公司原有的职位政治待遇不变”。旅控公司以公司没有旅游管理岗位为由，于2011年12月8日作出文昌旅控（2011）166号关于晏鸣等同志职务任免的通知，免去刘涛同志旅游开发部副经理职务；刘涛于同月11日收到该通知。旅控公司口头通知，重新安排刘涛从事后勤工作，月工资为2500元，并于2012年1月5日作出文昌旅控（2012）1号关于刘涛同志工作调�的通知，该通知决定：刘涛同志需于2012年1月5日前办理完工作交接手续并到旅控公司总经理办公室报到。刘涛称其在收到旅控公司的免职及重新安排其从事后勤工作的通知后，多次因旅控公司擅自对其降级而向旅控公司提起异议，但未提交相关证据予以证明。刘涛于2012年1月5日重新回到旅控公司从事后勤工作至同年3月31日，同年的2月24日，旅控公司要求与刘涛签订书面劳动合同，刘涛认为旅控公司制作的劳动合同书不符合劳动形式及双方约定的劳动报酬为由，拒绝与旅控公司签订书面劳动合同，旅控公司也未与其终止劳动合同关系。2012年4月1日起刘涛在无任何请假事由的情况下自动离职，旅控公司于同年5月按刘涛擅自离职处理，解除与刘涛之间的劳动合同，但未下发解除通知。刘涛在旅控公司工作期间，旅控公司未与其签订书面劳动合同，未安排刘涛休五天年休假，未给其发放油料补助金，刘涛未参加旅控公司的年终述职考核。旅控公司于2011年4月至同年11月，按月向刘涛发放工资4600元，于2011年12月至2012年3月，每月发放工资2500元。《文昌市旅游投资控股有限公司车辆管理暂行办法》第8条：“为节约费用开支，控制经营成本，公司鼓励项目经理及相同职级以上人员自购车辆，用于公务使用，经总经理批准限额报销用车费用。”旅控公司于2012年2月27日作出文昌旅控（2012）18号《2011年年终奖考核计奖方案》第四条第（1）项计奖对象：2011年12月31日在册在岗的公司员工（含原旅游开发部人员），按在本公司服务时间计发。已解聘或辞职的员工、放长假（超过30天以上）和不在岗的员工、入司工作未满三个月的员工和未参加年终述职考核的员工等不计奖。刘涛因不服文昌市劳动人事争议仲裁委员会于2013年9月25日作出的文劳人仲裁字（2013）第23号仲裁裁决书，于2013年10月22日向本院起诉，请求：1、判决被告旅控公司双倍支付原告刘涛工资差额55200元；2、判决被告旅控公司支付给原告刘涛油料补助金1700元、住房公积金2760元、五天年休假工资3172元、年终奖5140元，合计12772元；3、判决被告旅控公司应足额支付给原告刘涛劳动报酬，对克扣四个月共7800元应予补发并支付克扣工资补偿金9750元及单位解除劳动关系补偿金6900元，合计24450元。以上三项共计92422元。以上事实，有原告刘涛提交的证据：文昌旅控（2011）46号关于孙哲等同志职务聘任的通知、文昌旅控（2011）166号关于晏鸣等同志职务任免的通知、文昌旅控（2012）1号关于刘涛同志工作调动的通知、2012年3月份员工考勤表1张、工资条1张、工资卡明细清单2张、《文昌市旅游投资控股有限公司车辆管理暂行办法》、文昌旅控（2012）18号《2011年年终奖考核计奖方案》、文昌旅控（2011）152号《关于印发外派人员管理制度的通知》、文劳人仲裁字（2013）23号仲裁裁决书；有被告旅控公司提交的证据：《文昌市八门湾景区管理有限公司章程》及章程修正案、文劳人仲裁字（2013）23号仲裁裁决书，以及原、被告庭审笔录等证据作为佐证，足资认定。原审法院审理认为，刘涛于2011年3月28日应聘至旅控公司工作，并被聘任为旅控公司旅游开发部副经理。刘涛于2011年4月13日至同年12月底在旅控公司与海南红树林实业有限公司合作成立的景区公司负责筹建工作，在景区公司工作期间虽未有旅控公司委派或推荐的相关手续，但旅控公司自2011年4月至同年11月按月向刘涛发放工资4600元，符合旅控公司关于外派人员在外派期间，享受公司或派驻公司规定的工资福利待遇及保留外派前公司原有的职位政治待遇不变的相关规�，且根据景区公司章程“其他人员由股东委派或社会公开招聘”的相关规定，旅控公司作为景区公司的股东，对于非财务经理级别的职位可由其委派。旅控公司辩称其代景区公司向刘涛发放工资，但未提交相关证据予以证明，本院不予采信。刘涛于2011年4月13日至同年12月底在景区公司工作期间应属于旅控公司的外派人员。根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”、第二条用人单位未与劳动者签订劳动合�，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：第（一）款“工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；第（四）款“考勤记录”之规定，刘涛受旅控公司的劳动管理，遵从旅控公司的劳动差遣，从事旅控公司安排的有报酬的劳动。刘涛和旅控公司符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，同时，刘涛的聘用、任命、调动通知书都由旅控公司统一下发，因此，刘涛与旅控公司之间存在事实劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议的，由用人单位负举证责任。”本案中，旅控公司未提交相关证据证明2012年1月份前已与刘涛解除劳动合同，且2012年1月5日向刘�下发调动通知，因此，对旅控公司称于2012年1月重新聘任刘涛的辩解本院不予采信。旅控公司以公司无旅游开发部岗位为由，重新安排刘涛从事后勤部工作，刘涛未提交相关证据证明其在收到旅控公司的任免通知后作出相反的意思表示，且实际履行了工作交接，在新的岗位从事工作，并领取了相应的工资，应视为双方已就岗位调整达成合意。截至2012年3月28日止，刘涛在旅控公司连续工作已满一年，刘涛自2012年4月1日起在无任何请假事由的情况下自动离职，且并未提交相关证据证明欲与旅控公司签订无固定期限劳动合同，应视为双方劳动关系的解除。因此，刘涛与旅控公司劳动关系存续期间应自2011年3月28日起至2012年3月31日止，2011年3月28日至2011年11月底的月工资为人民币4600元，2011年12月至2012年3月的月工资为人民币2500元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”、第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”刘涛于2011年3月28日起至2012年3月31日止在旅控公司工作期间，旅控公司未与其签订书面劳动合同，且刘涛于2012年2月24日拒绝与旅控公司签订书面劳动合同后，旅控公司未书面通知终止与刘涛的劳动关系，应认定双方在劳动关系存续期间并未签订书面劳动合同，故旅控公司应向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额人民币42200元（4600元×7个月＋2500元×4个月）。旅控公司制定的公司车辆管理办法中明确规定，对公司公务用车须经总经理批准限额报销用车费用，本案中刘涛未提交相关证据证明其所购车辆的用车费用已经总经理批准报销，故对刘涛诉请要求旅控公司支付油料补助金人民币1700元，本院不予支持。依据《住房公积金管理条例》的相关规定，刘涛以旅控公司未为其办理住房公积金缴存手续，诉请旅控公司支付住房公积金人民币2760元的主张，其应向住房公积金行政管理部门申请处理。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假”、《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……”、第五条第二款：“……对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假报酬”及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应付未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付正常工作期间的工资收入。”的规定，刘涛在旅控公司已连续工作满一年，应享受5天带薪年休假，旅控公司未安排刘涛年休假，但按月均向刘涛发放工资，应向刘涛支付未休年休假报酬人民币1282元【（4600元×8个月＋2500元×4个月）÷365天×5天×200%=1282元】。旅控公司制定的《2011年年终奖考核计奖方案》明确规定“未参加年终述职考核的员工等不计奖”，因刘涛未参加旅控公司年终述职考核，对刘涛诉请要求旅控公司给付年终奖人民币5760元，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”的规定，旅控公司于2012年12月8日已免去刘涛旅游开发部副经理职务，并安排其从事后勤工作，且根据刘涛的工作变动予以发放同等工资，对刘涛诉请旅控公司支付克扣四个月工资共人民币7800元及克扣工资补偿金人民币9750元的诉求，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同…”及第四十六条关于用人�位应当向劳动者支付经济补偿的相关规定，刘涛于2012年4月1日起在无任何请假事由的情况下未到旅控公司上班，刘涛与旅控公司之间的劳动关系因刘涛的自动离职予以解除，刘涛诉请要求旅控公司支付解除劳动合同补偿金人民币6900元的诉请不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第四十六条的规定，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十七条、第四十六条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12）第一条、第二条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第二款、《企业职工带薪年休假实施办�》第十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告文昌市旅游投资控股有限公司应支付给原告刘涛未签订劳动合同的双倍工资差额人民币42200元，限于本判决生效之日起五日内一次性付清；二、被告文昌市旅游投资控股有限公司应支付给原告刘涛未休年休假报酬人民币1282元，限于本判决生效之日起五日内一次性付清；三、驳回原告刘涛的其他诉讼请求。如果被告文昌市旅游投资控股有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告文昌市旅游投资控股有限公司负担。该款项原告已预交，本院不予退回，由被告支付以上款项时一并支付给原告。上诉人刘涛上诉称，上诉人从应聘到停止�作期间是12个月零几天，按应聘工资4600元算双倍工资差额为55200元，五天带薪法定年假是日平均工资的3倍计算为3172元，上述两项数额一审计算有误。另外，一审不支持上诉人关于车辆油耗补助1700元、住房公积金2760元、克扣减发工资8400元、工资补偿金9750元以及年终奖5140元的诉讼请求是错误的。根据法律规定，被上诉人还应支付维权期间上诉人的基本工资101200元，故上诉请求：1、判决被上诉人旅控公司支付给上诉人刘涛双倍工资差额55200元、油料补助金1700元、住房公积金2760元、五天年休假工资3172元、年终奖5140元；2、判决被上诉人旅控公司支付给上诉刘涛克扣四个月共计8400元并支付克扣工资补偿金9750元；3、判决被上诉人支付给上诉人刘涛维权期间的工资共101200元，上述三项共计187322元；4、一、二审诉讼费用由被上诉人旅控公司负担。被上诉人旅控公司答辩称�上诉人工作时间以及工作过程一审已经查清。关于上诉人的工资及各项补贴问题，上诉人从应聘到岗及在景区公司上班期间均按副经理待遇每月4600元发放。上诉人放弃景区公司工作后，重新回到被上诉人单位被调整为后勤岗位工作后每月按2500元发放，因此被上诉人不存在拖欠工资，克扣工资的问题，同时，上诉人担任副经理职务时，虽可享受油料补贴，但其没有购车，后来上诉人担任后勤岗位，虽有购车，但其级别不到，且没有符合公司制度规定的工作需要和经报总经理审批程序，故被上诉人不欠发油料补贴。由于被上诉人没有参加景区公司竞岗，也没有参加被上诉人单位年终考核，因此不符合发放年终奖的条件。上诉人关于支付维权期间工资101200元的请求属于二审中新增加的诉讼请求，没有事实和法律依据，故请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。在二审审理中，上诉人刘涛提交如下证据：证据1、通讯录，拟证明被上诉人将招聘的15人都变动劳动关系，超过了公司总人数的22%，被上诉人行为未经过有关部门的审批系违法；证据2、户口信息，拟证明上诉人的家庭状况；证据3、10月份考勤表，拟证明上诉人在被上诉人公司2011年10月份累计加班18.5天；证据4、分析和建议，拟证明上诉人曾向被上诉人申请恢复岗位和工资级别待遇；证据5、伙食费用申请表，拟证明上诉人并不愿意接受降低岗位和2500元的工资待遇；证据6、证人王美的证言，拟证明上诉人拒绝接受2500元的工资待遇和工作安排；证据7，证人陈家治的证言，拟证明上诉人拒绝接受2500元的工资待遇和工作安排。经被上诉人旅控公司质证认为：对于证据1-3，因该三份证据不属于二审新证据，故对该三份证据的真实性、合法性、关联性均不予以认可；对�证据4，因该证据与本案无关联，故对该证据的真实性、合法性、关联性均不予以认可；对于证据5、对其真实性无异议，但该证据只能证明刘涛在被上诉人公司从事后勤工作，并不代表其从事副经理工作，故对该证言的关联性不予以认可；对于证据6，王美的证言系被上诉人一审中提交，上诉人将该证据证明其主张，被上诉人不予认可，该证据恰好证明了被上诉人一审的主张；对于证据7、对该证据所述前两项真实性不予认可，对后三项的真实性予以认可。本院经审查认为：证据1未盖有被上诉人公司的印章，其真实性无法确认，故本院对证据1不予以采信；对于证据2，该证据真实性本院予以认可，但因该证据与本案无关联性，故本院对该证据不予以采信；对于证据3，因被上诉人对该证据的真实性有异议，且该证据未加盖被上诉人公司印章，故本院对证据3不予采信；对于证据4，因该证据与本案无关联性，故本院对该证据不予采信；对于证据5、因该证据仅证明上诉人在被上诉人公司从事后勤工作，不能证明上诉人的主张，故本院对该证据不予采信。对于证据6，因该证据系被上诉人在一审中提交的证据，不属于二审中的新证据，本院对该证据不予采信。对于证据7，因该证据所证明的内容一审已查明，且该证据不属于二审新证据，故本院对证据7不予采信。二审查明的事实和采信的证据与一审的一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：上诉人刘涛的各项上诉请求是否有事实根据和法律依据。本案中，2011年3月28日，刘涛应聘到旅控公司担任旅游开发部副经理职务。2011年4月13日至同年12月底，刘涛在景区公司负责筹建工作，在景区公司工作期间，旅控公司一直按月向刘涛发放工资。2011年12月8日，旅控公司以不再设置旅�管理岗位为由，决定免去刘涛旅游开发部副经理职务，并重新安排刘涛从事后勤工作。2012年1月5日，刘涛回到旅控公司从事后勤工作至2012年3月31日。2012年4月1日起，刘涛在无任何请假事由的情况下自动离职。2012年5月，旅控公司按刘涛擅自离职处理，解除了与刘涛之间的劳动关系。2011年4月至2011年11月期间，旅控公司按月向刘涛发放工资4600元，2011年12月至2012年3月期间，旅控公司按月向刘涛发放工资2500元。2011年3月至2012年3月期间，旅控公司未与刘涛签订书面劳动合同，未安排刘涛休五天年休假，未向刘涛发放油料补助金，刘涛也未参加旅控公司的年终述职考核。原审法院根据上述查明的事实，以双方之间自2011年3月28日至2012年3月31日期间存在劳动关系为由，判决旅控公司向刘涛支付未签订劳动合同的双倍工资差额42200元以及未休年休假报酬1282元，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”、第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”、《中华人民共和国劳动法》第四十五条“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假”、《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……”、第五条第二款“……对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假报酬”及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应付未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付正常工作期间的工资收入。”的规定，本院应予维持。对于上诉人刘涛主张油料补助1700元和年终奖5140元的问题，根据本案查明的事实，刘涛的用车费用未经旅控公司总经理批准报销，同时刘涛也未参加旅控公司年终述职考核，因此刘涛主张的油料补助和年终奖不符合旅控公司的规章制度规定，故上诉人刘涛的此项上诉主张，缺乏充分的事实根据和法律依据，本院不予支持。对于上诉人刘涛主张旅控公司克扣其四个月工资8400元以及克扣工资补偿金9750元的问题。根据本案查明的事实，旅控公司因公司发展需要不再设立旅游开发部门，因此旅控公司决定免去刘涛旅游开发部副经理职务，并根据工作需要对刘涛进行岗位调整和发放新岗位同等工资，其行为符合旅控公司的规章制度规定以及《中华人民共和国劳动法》第四十六条“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”的规定，原审法院据此对刘涛的此项诉讼请求不予支持于法有据，故上诉人刘涛的此项上诉主张，缺乏充分的事实根据和法律依据，本院不予支持。对于上诉人刘涛主张旅控公司违法解除劳动关系的问题。根据本案查明的事实，刘涛自2012年4月1日起在无任何请假事由的情况下擅自离开旅控公司较长时间，已经严重违反劳动纪律和用人单位规章制度，因此旅控公司按刘涛擅自离职处理，解除了与刘涛之间的劳动关系，其行为符合《中华人民共和国劳动法》第二十五条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：….（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；…….”的规定，上诉人刘涛主张旅控公司违法解除劳动关系缺乏充分的事实根据和法律依据，本院不予支持。对于上诉人刘涛主张维权期间的工资101200元的问题，因刘涛的该项上诉请求系二审中新增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百八十四条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成，告知当事人另行起诉”的规定，上诉人刘涛主张维权期间的工资101200元可另行起诉，在本案中依法不予处理。综上所述，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。上诉人刘涛的上诉理由缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理�10元，由上诉人刘涛负担。本判决为终审判决。审 判 长  何书丰代理审判员  林中才代理审判员  王咸海二〇一四年六月四日书 记 员  林 龙附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。审核：黄一哲撰稿：王咸海校对：林龙印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2014年6月4日印制（共印25份）