广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂05民终755号
上诉人（原审原告、反诉被告）张传玉,女，1950年11月21日出生，汉族，住广西合浦县。
委托诉讼代理人：巫荣伟（系张传玉之子），住广西合浦县。
委托诉讼代理人：林秀云，广西南珠律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：郭业凤，女，1949年3月9日出生，汉族，住广西合浦县。
委托诉讼代理人：潘光伟，广西民族律师事务所律师。
上诉人张传玉与上诉人郭业凤生命权、健康权、身体权纠纷一案，双方不服合浦县人民法院（2016)桂0521民初230号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年7月28日以询问、调解方式进行了审理，上诉人张传玉的委托诉讼代理人巫荣伟、林秀云，上诉人郭业凤的委托诉讼代理人潘光伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张传玉上诉请求：1.撤销一审判决,将本案发回一审法院重审或改判郭业凤赔偿住院伙食补助费4200元、误工费28657.73元、营养费6750元、残疾赔偿金148014元、精神损害抚慰金20000元、残疾护理费96852.5元、鉴定费2700元，合计307174.23元给张传玉；2.本案的一、二审诉讼费用由郭业凤承担。事实和理由：一、一审据以定案的广西公众司法鉴定中心出具的《法医临床鉴定意见》鉴定结论明显依据不足，不能作为定案证据，应予以重新鉴定。1.伤残等级评定方面。《法医临床鉴定意见》以张传玉左人工股骨头置换致左髋关节活动度受限经计算左髋关节活动度丧失38．11％为由评定张传玉的伤残等级为十级，但该评定明显缺乏鉴定依据。具体理由如下：（1）《法医临床鉴定意见》没有考虑张传玉股骨头丧失的情节，仅以功能受限为由进行伤残等级鉴定没有任何鉴定依据，严重损害张传玉的合法权益。（2）《法医临床鉴定意见》的鉴定依据为《道路交通事故受伤人员伤残评定》，但该文没有人工假体髋关节的评残条文，鉴定机构据此文认定张传玉左髋关节活动度丧失38.11％为由评定为十级伤残纯属依据不足。（3）《人体损伤致残程度分级》虽于2017年1月1日才实施，但《人体损伤致残程度分级》作为国家标准，在鉴定之前的伤残鉴定规范没有人工假体髋关节评残的明确规范的情况下，鉴定人应将《人体损伤致残程度分级》（该文明确规定人工假体髋关节的伤残等级为九级伤残）作为本案评残的依据进行使用。（4）2009年司法部鉴定管理所召开的法医鉴定分析会上形成的《股骨颈骨折后行人工髋关节置换术50例法医鉴定分析》(该鉴定分析中人工股骨头置换后一般视为因股骨头丧失视为丧失股骨头全部功能，评定级别为八级伤残)，在没有人工假体髖关节评残的国家标准、行业标准和技术规范，鉴定人应某上述鉴定领域多数专家认可的技术方法作为本案的评残依据。2.护理依赖程度方面。《法医临床鉴定意见》以张传玉生活能力评定分值为65分（法定需要护理依赖程度的分值为70分）认为张传玉不存在护理依赖程度是错误的。本案护理依赖程度的鉴定结论与鉴定人的现场检查及鉴定依据《人身损害护理依赖程度评定》相矛盾，不能作为定案依据。3.《法医临床鉴定意见》属鉴定依据明显不足，且鉴定结论与现场记录相矛盾，一审不准许张传玉的重新鉴定申请是错误的。二、一审判决没有支持张传玉关于误工费的请求是错误的。我国法律并没有规定没有工作单位的社会人员的退休年龄，也没有规定60岁以上的公民不能通过工作获得收入，张传玉是无工作单位亦无退休工资的公民，其收入来源是从事保姆等家政工作而得。所以，张传玉的误工费主张应得到支持。
综上，一审判决据以定案的证据明显鉴定依据不足，显失公平，严重损害张传玉的合法权益。请求二审法院依法撤销一审判决，支持张传玉的上诉请求。
郭业凤对张传业的上诉答辩称：张传玉的上诉没有事实和法律依据，其上诉理由不能成立。
郭业凤上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由:一、原审法院认定事实有误、证据不足。1.一审法院采纳认定合浦县交警大队出具的《证明》和认定郭业凤不慎将电动车侧倒碰到张传玉造成其左脚受伤、郭业凤应承担赔偿责任的事实是错误的。合浦县交警大队出具《证明》认定本案属于意外事件，不属于道路交通事故，没有询问当事人及相关目击证人，也没有做过笔录和到现场勘查就草率出具《证明》，证明郭业凤推电动车停放不慎侧倒，导致碰伤旁边的张传玉。这不是事实，不能客观反映事件发生原因。从后来出具的《情况说明》及询问笔录也可以看出合浦县交警大队没有调查清楚和不清楚事件发生经过和原因，所以张传玉的损害后果与郭业凤无关，郭业凤没有过错，不应承担赔偿张传玉相关损失的责任。2.原审法院认定“张传玉系非农业户口，属城镇居民”事实是错误的，从张传玉提交的《红十字会医院入院记录》载明的“职业：农民”看出其是农村户口，一审法院以城镇户口标准来计算残疾赔偿金是错误的，应以农村户口标准计算。3.一审法院酌情支持张传玉精神损害抚慰金5000元过高。二、一审法院违反法定程序，影响案件正确判决。张传玉在一审时没有诉求护理费用，但一审法院判决支持其护理费18363.2元，违反了不告不理原则和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定，二审法院应将本案发回一审法院重审。三、原审法院适用法律错误。本案中郭业凤并没有构成侵权，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条的规定判决郭业凤承担侵权责任错误。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，违反法定程序，适用法律错误，应撤销原判，依法改判或发回重审。
张传玉对郭业凤的上诉答辩称：1.本案事故发生后，交警到现场后出具了证明，郭业凤主张其与本案事故造成的损害后果无关，不是事实；2.张传玉的户口显示其为城镇户口；3.精神抚慰金5000元不足以弥补张传玉的损失；4.郭业凤主张一审判决超出张传玉的诉讼请求没有事实和法律依据。综上，请求驳回郭业凤的上诉请求。
张传玉向一审法院起诉请求：1.判令郭业凤赔偿住院伙食补助费4200元、误工费28657.73元、营养费6750元、残疾赔偿金148014元、精神损害抚慰金20000元、残疾护理费96852.5元、鉴定费2700元，合计307174.23元给张传玉；2.本案诉讼费用由郭业凤承担。
郭业凤反诉请求：1.判令张传玉返还郭业凤医疗费41189.98元和护理费10000元；2.判令张传玉承担本案诉讼费用。
一审认定的事实：2014年11月19日上午6时30分左右，郭业凤在合浦县金世纪广场南侧人行道上(丽可店门口)推放电动车时，不慎将电动车侧倒碰倒旁边张传玉，造成张传玉受伤的事故。事故发生后，郭业风及其丈夫将张传玉送往合浦县字会医院治疗，经诊断为：1.左股骨折颈骨折；2.高血压病；3.糖尿病。张传玉自2014年11月19日住院至2014年12月30日出院，共住院42天，用去住院治疗费41189.98元，该住院治疗费41189.98元是由郭业凤分五、六次到医院缴纳，且张传玉在住院期间的护理费是由郭业凤直接支付给护理人员的。合浦县公安局交通管理大队于2014年11月28日出具《证明》，证明案发当天，郭业凤在人行道上推放电动车不慎侧倒碰伤张传玉事实，经查证不属于道路交通事故，不予立案受理。张传玉出院后，在自家的卫生间不慎摔倒致使左侧股骨再次受伤并送往合浦县字会医院治疗，住院期间为2015年2月3日至2015年2月13日，共11天。张传玉之子巫荣伟于2015年9月26日、2015年11月4日、2015年11月28日委托北海市中天司法鉴定所分别对张传玉意外伤害伤残程度鉴定、意外伤害误工期、护理期、营养评定、意外伤害护理依赖程度认定。经司法鉴定，张传玉因意外事故造成的伤势构成八级伤残，所需要的护理依赖程度为部分护理依赖(意外事故伤害及不慎摔倒各占护理依赖程度参与度均为50％)，张传玉因意外事故伤害的误工期为270天、护理期为120天、营养期为l35天。郭业凤对上述鉴定提出异议，认为鉴定意见是针对两次受伤结果得出结论，不能反映出张传玉第一次受伤的情况，并申请对张传玉因第一次意外事件造成的伤残程度、误工期、护理期、营养评定、护理依赖程度进行重新鉴定。诉讼中，一审法院根据郭业凤的鉴定申请依法委托广西公众司法鉴定中心对张传玉因第一次意外事件造成的伤残程度、误工期、护理期、营养评定、护理依赖程度进行鉴定。广西公众司法鉴定中心于2016年11月23日作出《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见：(一)张传玉的伤残程度为X(十)级伤残，第一次意外事件的参与度为l00％。(二)张传玉的护理依赖程度为无护理依赖程度。(三)张传玉的休息期为365天、护理期为l50天、营养期为l80天。诉讼中，郭业凤已支付申请鉴定费6130元，张传玉支付申请鉴定人出庭交通费等费用3000元，该费用以鉴定费形式开具发票。
另查明，张传玉系非农业户口，属城镇居民。
一审法院认为，郭业凤作为完全民事行为能力人，应当预见到在人行道上推放电动车的危险性，在推放中应当注意周围人的安全，自己不慎将电动车侧倒碰到张传玉，造成张传玉左脚受伤，对此，郭业凤应承担全部赔偿责任。郭业凤辩称张传玉是农村居民，无事实依据，不予采信。张传玉是城镇居民，其损失的计算标准应当按城镇居民的标准计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和参照2016年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的规定，张传玉的各项合理损失确认如下：1.住院伙食补助费4200元，张传玉住院42天，故为100元／天×42天=4200元，张传玉请求4200元，予以支持；2.张传玉主张误工费28657.73元，案发时，张传玉64岁，已达到国家法定退休年龄，且不能提供有关误工证明等证据，故张传玉主张误工费缺乏证据,不予支持；3.营养费4050元，经一审法院委托鉴定，张传玉的营养期为180天，但张传玉请求营养期为l35天，应予准许。根据本案实际情况及当地的生活和经济水平，一审法院酌情营养费30元／天，故为30元／天×l35天=4050元，张传玉请求6750元，对于张传玉请求过高部分，不予支持；4.残疾赔偿金42265.6元。张传玉定残之日时已满64岁，按十级伤残计算，故为26416元×l6年×l0％=42265.6元，张传玉请求l48014元，对于张传玉请求过高部分，不予支持；5.精神损害抚慰金，张传玉请求精神损害抚慰金20000
元明显过高，结合本案案情及当地生活水平，酌情支持5000元；6.护理费l8363.2元，经委托鉴定，张传玉的护理依赖程度为无护理依赖程度，故张传玉主张残疾护理费，不予支持；但其主张残疾护理费已包含护理期费用在内，经委托鉴定张传玉的护理期为150天，按居民服务、修理和其他行业标准计算，44684元／年÷365天×l50天=18363.2元，对于张传玉护理费的合理部分，应予支持；张传玉请求96852.5元，对于张传玉请求过高部分，不予支持。综上，张传玉的合理损失(含精神损害抚慰金5000元)合计73878.8元。郭业凤反诉张传玉返还其为张传玉支付的住院治疗费41189.98元，依法无据，不予支持；郭业凤辩称其已支付张传玉出院后护理费l0000元，未能提供证据证实，且张传玉否认，不予采信。
综上所述，张传玉的诉请部分合法有据，对合理的部分予以支持，不合理部分予以驳回。郭业凤反诉张传玉返还住院治疗费及护理费的请求，无法律依据，予以驳回。一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、郭业凤应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿张传玉损失73878.8元；二、驳回张传玉的其他诉讼请求；三、驳回郭业凤的反诉请求。本诉案件受理费5908元，由张传玉4487元，郭业凤负担1421元；鉴定费9130元，由张传玉负担6934元，郭业凤负担2196元；反诉案件受理费414.87元，由郭业凤负担。
二审中，双方当事人均无新证据提交。
本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实相同，对一审认定的事实本院予以确认。
综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1.郭业凤应否对张传玉的损害后果承担民事赔偿责任；2.一审法院委托鉴定机构对张传玉因本案事故造成的伤残程度、误工期、护理期、营养评定、护理依赖程度作出的鉴定结论能否作为认定本案事实的依据；3.一审认定的残疾赔偿金、误工费、护理费、精神抚慰金是否合理。
关于郭业凤应否对张传玉的损害后果承担民事赔偿责任的问题，郭业凤认为合浦县交警大队没有询问双方当事人及相关目击证人并现场勘查，即出具证明证实郭业凤推电动车停放不慎侧倒碰伤张传玉，与事实不符，张传玉的损害后果与郭业凤无关，郭业凤不应承担赔偿责任。经审查，本案事故发生后，郭业凤及其丈夫将张传玉送至医院治疗，并先后五、六次支付了张传玉住院期间的医药费及护理费。合浦县交警大队干警接到张传玉儿子的报警后，到医院对双方当事人进行调查，作出了郭业凤推电动车停放不慎侧倒碰伤张传玉属于意外，不属于道路交通事故的认定。一审法院为查清本案事实，两次传票传唤郭业凤本人到庭接受调查，但其无正当理由拒绝到庭配合法院对事实真相的调查；而郭业凤委托诉讼代理人承认当时交警是到医院对郭业凤作了调查。郭业凤无证据推翻交警部门作出的《证明》内容的真实性、合法性，其本人又拒不到庭接受对案件事实的调查，其应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院采纳交警部门的《证明》作为认定本案事实的证据，并无不妥。郭业风关于其与张传玉的损害后果无关的上诉主张本院不予采信。本案事故的发生虽有偶然性、意外性，但意外事件不能等同于民法上的不可抗力，民法上免责事由的不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。郭业凤在人行道上推放电动车，应谨慎注意周边人员的安全，防范危险的发生，但郭业凤未尽安全注意义务不慎侧倒电动车碰到张传玉致其左脚所伤，郭业凤难辞其过失之责。张传玉因郭业凤侧倒电动车行为致其身体受到伤害，有权依法获得损害赔偿。综上，郭业凤主张其不应对张传玉的损害后果承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。
关于一审法院委托鉴定机构对张传玉因本案事故造成的伤残程度、误工期、护理期、营养评定、护理依赖程度作出的鉴定结论能否作为认定本案事实的依据的问题，张传玉主张广西公众司法鉴定中心依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》作出《法医临床鉴定意见书》不当，应当依据《人体损伤致残程度分级》或2009年法医鉴定分析会上形成的《股骨颈骨折后行人工髋关节置换术50例法医鉴定分析》作出。经审查，本案事故发生于2014年11月19日，《法医临床鉴定意见书》于2016年11月23日作出，而《人体损伤致残程度分级》于2017年1月1日实施。关于伤残评定标准的适用问题，本院认为，《道路交通事故受伤人员伤残评定》和《人体损伤致残程度分级》均是对有关实体问题的鉴定标准，应以不溯及既往为原则，本案意外事故发生时间和伤残评定时间均在《人体损伤致残程度分级》实施前，故广西公众司法鉴定中心适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》作出鉴定结论并无不当，张传玉主张应以《人体损伤致残程度分级》作为鉴定依据，于法无据，本院不予支持。而2009年法医鉴定分析会上形成的《股骨颈骨折后行人工髋关节置换术50例法医鉴定分析》仅是研讨文件，亦不能作为司法鉴定的依据。广西公众司法鉴定中心现场检查时对被鉴定人张传玉的各项能力检查后，分别作出了评价意见，张传玉及其亲属均在记录单上签字确认，因该次鉴定范围仅是针对第一次意外事故造成张传玉的伤残情况及护理依赖程度等，未考量第二次意外事故的参与度，故广西公众司法鉴定中心综合对张传玉各项能力的检查情况作出的护理依赖程度评定结论无明显不当。综上所述，对张传玉针对《法医临床鉴定意见书》提出的异议，本院不予采纳，对其重新鉴定的申请亦不予支持。一审法院采纳《法医临床鉴定意见书》认定张传玉的伤残程度和护理依赖程度等并无不妥，本院予以维持。
关于一审认定的残疾赔偿金、误工费、护理费、精神抚慰金是否合理的问题，1.郭业凤以张传玉的《入院记录》中记载职业为农民为由，主张张传玉为农村户口，其残疾赔偿金应以农村居民的标准计赔。本院认为，公民的身份情况应以户籍登记为准，经审查，张传玉的户籍登记为非农业户口，且其在城镇居住生活，故一审法院按城镇居民标准计赔张传玉的残疾赔偿金正确，本院予以维持。2.郭业凤的侵权行为造成了张传玉身体十级伤残的损害后果，也给张传玉精神上造成了一定的损害，一审法院酌定郭业凤赔偿张传玉5000元的精神抚慰金合理合法，本院予以维持。3.郭业凤主张一审判决支持张传玉18363.2元护理费，违反了不告不理原则，程序违法。经审查，张传玉一审请求郭业凤赔偿其残疾护理费96852.5元，经司法鉴定张传玉因本次意外事故伤害的护理期为150天，虽然张传玉的伤残程度尚达不到后期护理依赖程度，但其因伤治疗和恢复期间发生的合理护理期应依法予以支持。故一审法院对护理费的审查认定并不超出当事人的诉讼请求。因郭业凤已支付了张传玉住院期间42天的护理费，该部分护理天数应予扣减，故郭业凤应赔偿张传玉108天的护理费，应为44684元／年÷365天×108天=13221.6元,一审判决没有扣除该部分护理天数不当，本院予以纠正。4.张传玉认为一审判决没有支持其误工费不当。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”本案事故发生时，张传玉已64岁，诉讼中张传玉主张其帮亲戚照看小孩，有收入来源，但对其该事实主张未能提交任何证据证实，应承担举证不能的法律后果，故一审法院不予支持其误工费请求正确，本院予以维持。双方对一审判决认定的其他赔偿项目的计赔标准和数额无异议，本院予以确认。综上所述，郭业凤应赔偿张传玉以下各项经济损失：住院伙食补助费4200元、营养费4050元、残疾赔偿金42265.6元、精神损害抚慰金5000元、护理费13221.6元，合计68737.2元。
综上所述，张传玉和郭业凤的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，除对张传玉的护理费用计算有误应予以纠正外，其他实体处理并无不当，应予以维持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持合浦县人民法院（2016)桂0521民初230号民事判决第三项；
二、变更合浦县人民法院（2016)桂0521民初230号民事判决第一项为：上诉人郭业凤赔偿上诉人张传玉各项经济损失68737.2元；
三、驳回上诉人张传玉的其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费5908元，鉴定费9130元，合计15038元，由张传玉负担11673元，郭业凤负担3365元（张传玉已预交本诉受理费5908元和鉴定费3000元，郭业凤已预交鉴定费6130元，张传玉负担超出其预交部分在郭业凤履行上述义务时一并结清）；一审反诉受理费414.87元由郭业凤负担（已交）；二审案件受理费5908元，由张传玉、郭业凤各负担2954元（张传玉、郭业凤分别预交了5908元，由本院分别退回张传玉、郭业凤各2954元）。
上述义务，义务人应于本案生效判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期不履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈邦和
审 判 员 魏玉芳
审 判 员 汪海敏
二〇一七年十月二十五日
法官助理 方 嫄
书 记 员 刘 麒