福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终1745号上诉人（原审原告）：林耀，男，1963年7月20出生，汉族，住长乐市，委托诉讼代理人：陈本鹤、林政达（实习），福建宇开律师事务所律师。上诉人（原审被告）：林发展，男，1967年12月1日出生，汉族，住长乐市，委托诉讼代理人：许建和、陈丹红，福建宽达（长乐）律师事务所律师。上诉人林耀因与上诉人林发展建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省长乐市人民法院（2016）闽0182民初4224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人林耀上诉请求：1、维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项并改判被上诉人向上诉人支付工程尾款99351元；2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、《桩基施工合同》的签订双方具有完全民事行为能力，系双方真实意思表示，合法有效。现行法律并未规定桩基工程施工需要何种资质，而且上诉人也完全有能力胜任施工，故一审认定合同无效有误。2、根据合同约定，若施工完成后60天内桩基不能验收的视为验收合格，现上诉人完成施工早已超过60天，故应视为验收合格。而且事实上，上诉人施工的质量也是合格的，否则被上诉人也不可能允许上诉人的机器设备退场。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，即使本案合同无效，被上诉人也应支付工程款。另关于工程量的问题，上诉人按照合同约定完成了静压桩施工270根，工程量为15112.2米，该工程量虽是上诉人自行制作的，但该工程量是客观存在的，被上诉人若有异议可现场测量，而且该工程量比合同约定的20000米还少。因此上诉人要求被上诉人支付工程尾款99351元的诉请应得到支持。被上诉人林发展答辩称：1、根据《中华人民共和国建筑法》第十二、第十三、第十四、二十六条的规定，负责建筑施工的企业及员工，必须具备相应的资质条件，取得资质证书后方可在其资质等级许可范围内从事建筑活动。本案桩基工程属于地基基础工程，林耀必须取得地基基础工程专业承包的资质证书方可承包施工，其不具备相应资质，故合同应认定无效。2、林耀施工完成后，未提交竣工结算材料，且项目未能验收合格，其无权主张工程款。合同中关于60天未验收即视为验收合格的约定违反了工程竣工验收的相关规定，而且合同无效该条款自然也应无效。3、林耀主张其完成工程量为15112.2米，但提供的证据仅为其自行制作的《工程量确认单》，没有法律效力，故其要求被上诉人支付工程尾款缺乏事实依据。综上，请求驳回上诉人林耀的上诉请求。上诉人林发展上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。1、一审对被上诉人林耀的进场时间认定有误，本案不存在误工的事实。合同约定进场时间为2014年1月20日之前，但被上诉人林耀并无证据证明其已于该约定时间内进场。事实上，林耀实际进场时间为2014年4月16日左右，其提交的《试桩记录》记载试桩时间为2014年4月18日，也能证明这一事实。2、一审对误工原因认定有误。被上诉人称误工系因土地行政管理部门介入所致，但其未能举证证明，其现有证据不能证明系因上诉人林发展的过错所致，故上诉人也不应赔偿其误工费。被上诉人林耀答辩称：合同已明确约定进场时间为2014年1月20日，讼争工程未经得镇政府的审批，系因镇政府土地部门的介入导致误工，故责任在于林发展，其应依约赔偿误工损失。综上，请求驳回上诉人林发展的上诉请求。原审原告林耀向一审法院起诉请求：1、判令林发展向林耀支付工程尾款99351元；2、林发展赔偿林耀误工费190000元；3、林发展赔偿林耀桩机维修费用43000元；4、本案诉讼费用由林发展承担。一审法院认定事实：2014年1月18日，林耀与林发展签订静压桩基施工合同，由林耀负责长乐市金峰镇某村集资房建设的桩基工程。合同第三条第3款约定在施工中若因发包方原因导致桩机无法施工累计超过10天，超出部分应按每天2000元赔偿林耀机械停滞费。同年1月19日，林耀桩机进场。后因林发展方面原因，直至同年4月18日林耀才开始桩基施工，5月30日施工结束。林耀于2016年9月22日诉至法院。另查明，林耀未取得建设施工资质。一审法院认为：本案林耀作为承包人，未取得建筑施工企业资质而实施建设工程施工，其与林发展签订的桩基施工合同无效。合同被确认无效的，有过错的一方，应赔偿对方受到的损失。本案因林发展过错造成林耀误工，误工时间88天。本案合同虽无效，但双方约定误工超出10天部分按每天2000元赔偿损失，此误工天数计算方法及每日赔偿标准亦显合理，故误工损失仍可按上述标准计算，因此，林发展应赔偿林耀误工损失（88天－10天）×2000元＝156000元。林耀尚主张其另有误工17天，因其未能举证，故对其主张的该部分误工损失，本院不予支持。林耀主张的工程尾款99351元，因没有证据证明本案的工程量，故对其该主张，不予支持。林耀主张的维修费损失43000元，因其未能举证，亦不予支持。一审法院判决：一、林发展于本判决生效之日赔偿林耀误工损失156000元；二、驳回林耀的其他诉讼请求。案件受理费6285元，减半收取计3143元，由林耀负担1668元，由林发展负担1475元。二审中，双方均未提交新的证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定事实正确。本院认为：本案《静压桩基施工合同书》所涉工程属于地基基础工程，而林耀并不具备地基工程施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，本案合同无效。但林耀现已完成施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，工程经竣工验收合格的，其有权参照合同约定主张工程价款。虽然本案工程至今尚未竣工验收，但从合同第5.2.3条、第6.4条的约定可见，工程完工后应由林发展一方选定检测单位检测并负责组织相关部门进行验收，但林发展怠于履行该验收义务，且目前无任何证据证明讼争工程存在质量问题，故在此情形下，林发展不得以工程尚未验收为由拒付工程款。若此后发现工程存在质量问题，林发展可另行要求林耀承担相应法律责任。关于工程款数额，林耀提交的《工程量确认单》虽未经林发展签字确认，但其明确载明了楼号、施工根数、配桩米数、送桩米数、入土深度等信息，未超过合同约定范围，计算方式也未见不合理之处。林发展虽对该《工程量确认单》持有异议，但却无法提出具体的异议理由，亦无相反证据可推翻该《工程量确认单》，故林耀所施工的工程量及工程款数额应以此确认单为准，林耀要求林发展支付工程尾款99351元的诉请成立。另关于林耀是否存在误工损失的问题，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”的规定，林耀应举证证明其存在误工的事实，且误工系因林发展一方的原因所致。但首先，林耀称其机器设备已于2014年1月20日进场，但其无任何证据证明，而且若其进场时间是2014年1月20日，那么其误工时间达到了3个月之久，但在如此长的时间内其从未与对方作任何交涉，未见任何签证，也未采取措施避免损失扩大，明显不符合常理。其次，林耀称无法施工系因讼争工程施工手续不齐全，土地所不允许施工、没收工具和打砸桩机所致，但其对此说法亦无任何证据证明。故林耀应自行承担举证不能的不利法律后果，其要求林发展赔偿误工费及桩机维修费的诉请不能成立。一审法院以林发展无证据证明讼争工程已取得施工手续为由推定林耀的主张成立，属于举证责任分配错误，应予纠正。综上，一审判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销福建省长乐市人民法院（2016）闽0182民初4224号民事判决；二、林发展应于本判决生效之日起十日内向林耀支付工程尾款99351元；三、驳回林耀的一审其它诉讼请求。本案一审案件受理费3143元，由林耀负担2203元、林发展负担940元。二审案件受理费5130元，由林耀负担3134元、林发展负担1996元。本判决为终审判决。审 判 长 雷晓琴审 判 员 王燕燕审 判 员 田始凤二〇一七年五月二十五日法官助理 丁寻韬书 记 员 钟许珠（2017）闽01民终1745号共7页