广西壮族自治区钦州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）钦刑二终字第31号
原公诉机关广西壮族自治区钦州市钦南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨伟南，男，1965年3月9日出生，无业，湖南省衡山县人。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年6月9日被饮州市公安局刑事拘留，同年7月11日被依法逮捕。现羁押于钦州市看守所。
辩护人王世和，广西政大律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）旷冬华，男，1967年11月25日出生，无业，湖南省衡山县人。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年6月9日被饮州市公安局刑事拘留，同年7月11被依法逮捕。现羁押于钦州巿看守所。
辩护人班霍，广西政大律师事务所律师。
广西壮族自治区钦州市钦南区人民检察院指控被告人杨伟南、旷冬华犯诈骗罪一案，钦州市钦南区人民法院于2014年2月19日作出了（2014）钦南刑初字第57号刑事判决。被告人杨伟南、旷冬华不服，均向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月24日公开开庭审理了本案。钦州市人民检察院指派检察员覃芬出庭履行职务，上诉人杨伟南及其辩护人王世和、上诉人旷冬华及其辩护人班霍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人杨伟南在与钦州市建设工程有限公司（以下简称建设公�）交易钢筋采用清点钢筋条数换算为交易重量的验收方式。被告人杨伟南在交易中通过在长12米的标准钢筋中夹入只有30厘米的短钢筋，使供应量少于清点换算的重量，从而骗取钦州市建设工程有限公司的钢筋款。具体如下：
一、2012年11月9日，被告人杨伟南通过上述方式骗取建设公司钢材13.275吨，按双方约定销售价3930元／吨，骗取钢筋款52170.75元。
二、2013年3月8日，被告人杨伟南通过上述方式骗取建设公司钢材10.897吨，按双方约定销售价3570元／吨，骗取钢筋款38902.29元。
三、2013年6月4日，被告人杨伟南、旷冬华通过上述方式骗取建设公司钢材55.35吨，按双方约定销售价3270元／吨，骗取钢筋款180994.5元。在清点钢筋的过程中，被建设公司的工作人员发觉未能将上述款项骗到手。
案发后，被告人杨伟南、旷冬华共计赔偿给被害方393000元，取得被害方的谅解。
上述事实，被告人杨伟南、旷冬华在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表、立案决定书；抓获经过；调取证据通知书、协助冻结财产通知书、协助查询财产通知书；搜查笔录、扣押物品清单；搜查杨伟南住处及扣押物品照片；曹香月银行流水账；扣押钢材处理手续；办案说明；作案车辆信息；诈骗数额认定依据一览表；现场勘验笔录及照片；辨认笔录及照片；价格鉴定结论书、鉴定意见通知书；被害人赖某甲的陈述；证人胡某某、范某某、黄某甲、龙某某、刘某、刘某权；谭某某、朱某某、彭某某、廖某某、曹某某、黄某乙、旷某某、杨某、杨某甲、赖某乙的证言；协议书、谅解书；常住人口基本信息；被告人杨伟南、旷冬华的供述等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人杨伟南、旷冬华以非法占有为目的，以虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数�巨大，其二人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人杨伟南、旷冬华犯诈骗罪的罪名成立。被告人杨伟南、旷冬华在2013年6月4日晚实施骗取建设公司钢材55.35吨，骗取钢筋款180994.5元时，在清点钢筋过程中被建设公司的工作人员发觉未能将上述款项骗到手。二被告人已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，二被告人在该次犯罪中可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中被告人杨伟南策划、组织实施诈骗犯罪三次，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚。被告人旷冬华在参与实施诈骗过程中受被告人杨伟南指使运输钢材，起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。二被告人在归案后能坦白罪行，庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚；在案发�主动赔偿了被害方的全部经济损失，得到了被害方的谅解，可以酌情从轻处罚。被告人杨伟南先后实施三次诈骗犯罪，诈骗金额达272067.54元，被告人旷冬华参与实施诈骗一次，诈骗金额达180994.5元，由此分析，二被告人犯罪的主观恶性及社会危害性较大，不宜适用缓刑。因此，对二被告人的辩护人提出的建议法庭对二被告人适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。综上所述，根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度及认罪、悔罪表现，该院决定对被告人杨伟南从轻处罚；对被告人旷冬华减轻处罚。依照《中华人民共和囯刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、笫五十二条、第五十三条、第四十七条的规定，判决如下：一、被告人杨伟南犯诈骗�，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；二、被告人旷冬华犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
上诉人杨伟南上诉称，2013年6月4日，其是在被害人的工作人员对钢材数量有怀疑的情况下，担心诈骗行为可能暴露，在钢材还未清点完就离开现场，自动放弃了犯罪。其是自动有效地防止诈骗这一犯罪结果的发生，其行为属于犯罪中止。一审判决认定其是犯罪未遂，属于认定事实不清。一审判决对其量刑畸重，其具有赔偿被害人全部经济损失、取得被害人谅解、当庭认罪、坦白交代办案机关尚未掌握的罪行、中止犯罪等减少基准刑的量刑情节，且其归案后，委托家属对被害人进行赔偿和补偿，其赔偿和补偿被害人的费用远远超过被害人的实际损失额，因此，请求二审法院依法改判其有期徒刑三年并适用缓刑。其辩护人提出的辩护意见与杨伟南的上诉理由一致。
上诉人旷冬华上诉称，诈骗的时候其并不知情，诈骗时其只是五个司机中的一个。2013年6月4日晚的诈骗行为属于犯罪中止，而不是犯罪未遂。其归案后，委托家属赔偿和补偿了被害人的损失，取得了被害人的谅解，且其犯罪情节一般，又具有悔罪表现。请求二审法院撤销一审判决，改判其有期徒刑一年并适用缓刑。
上诉人旷冬华的辩护人提出，其对上诉人旷冬华的行为构成诈骗罪没有异议，但上诉人旷冬华是犯罪中止，而不是犯罪未遂，而且是从犯，具有法定减轻处罚情节。上诉人旷冬华认罪态度好，具有悔罪表现，积极、超额赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，而且旷冬华没有犯罪前科，是初犯、偶犯，主观恶性小，具有酌定从轻处罚情节。一审法院判处上诉人旷冬华有期徒刑二年，属于量刑畸重，请求二审法院对上诉人旷冬华减轻处罚并适用缓刑。
钦州市人民检察院出庭意见认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。上诉人杨伟南、旷冬华提出其第三次诈骗行为应认定为犯罪中止的理由不成立，结合本案的事实，上诉人的行为不符合犯罪中止的条件。上诉人杨伟南发现诈骗行为被发觉后，即先让上诉人旷冬华等人离开现场，继而假称打电话给公司了解情况并借机逃离现场。上诉人杨伟南、旷冬华在2013年6月4日的作案过程中，是因为意志以外的原因而犯罪未得逞，并非自动放弃或者自动有效地防止犯罪结果的发生，只能认定为犯罪未遂，不属于犯罪中止。根据上诉人旷冬华在侦查阶段的供述，证实案发当日，杨伟南叫其帮忙驾驶货车运送钢材时，其发现车辆已经被改装有液压升降机时就意识到杨伟南要行骗，并向杨伟南提出要多些报酬，体现出旷冬华明知杨伟南实施诈骗后，仍自�积极配合上诉人杨伟南共同实施诈骗行为的主观故意。因此，上诉人旷冬华与上诉人杨伟南是共同犯罪，上诉人旷冬华提出其对杨伟南的诈骗行为不知情的上诉理由不成立。一审判决适用法律正确，并已对上诉人杨伟南从轻处罚、对上诉人旷冬华减轻处罚，一审判决量刑恰当。
在二审审理期间，上诉人杨伟南、旷冬华除了对2013年6月4日的诈骗行为是属于犯罪未遂，还是属于犯罪中止的事实有异议之外，对于一审法院认定的其他事实没有异议，上诉人杨伟南、旷冬华在二审期间未向本院提供新的证据。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，且认定事实的证据，均经一审庭审举证、质证属实，本院对一审判决认定的事实和证据，予以确认。
针对上诉人杨伟南、旷冬华所提的上诉理由及辩护人所提的辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评�如下：
一、对于上诉人杨伟南、旷冬华及辩护人提出2013年6月4日的诈骗行为属于犯罪中止的上诉理由和辩护意见。本院经审理认为，犯罪未遂与犯罪中止的区别，主要体现在犯罪没有得逞是否出于犯罪分子意志以外的原因。犯罪未遂是由于犯罪分子意志以外的原因未能得逞，而犯罪中止是由于犯罪分子自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果的发生。本案中，2013年6月4日的诈骗行为是因被害人钦州市建设工程有限公司的工作人员在清点钢材的过程中，发现钢材数量存在问题，造成上诉人杨伟南、旷冬华因害怕其诈骗行为被发现，最终做出弃车逃跑的行为，导致诈骗行为败露、诈骗行为未能得逞。此次诈骗行为没有得逞，不是因为上诉人杨伟南、旷冬华主观上自动放弃了犯罪行为或自动有效地防止犯罪结果的发生，而是因为其诈骗行为被受害人看出了破绽，诈骗行为已无法继续进行，上诉人杨伟南、旷冬华才被迫停止犯罪行为。上诉人杨伟南、旷冬华在2013年6月4日实施的诈骗行为，是由于意志以外的原因未能得逞，属于犯罪未遂。因此，上诉人杨伟南、旷冬华及辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
二、对于上诉人杨伟南、旷冬华及辩护人提出一审量刑畸重，应对两位上诉人适用缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人杨伟南先后策划、组织实施了三次诈骗行为，其在共同犯罪中起到主要作用，是主犯。杨伟南实施的前两次诈骗行为均已成功，第三次诈骗行为属于犯罪未遂，其诈骗既遂的数额为91073.04元、诈骗未遂的数额为180994.5元，其诈骗既遂和未遂的数额均已达到诈骗数额巨大的标准。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“诈骗既�既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚”的规定，应当以诈骗数额巨大、犯罪既遂的标准追究上诉人杨伟南的刑事责任，对上诉人杨伟南依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。虽然上诉人杨伟南超额赔偿了被害人的损失，并取得了被害人的谅解，但是赔偿损失和取得谅解，只是酌定从轻的量刑情节。上诉人杨伟南在本案中并不具有自首、立功等法定从轻或者减轻处罚的情节，一审法院判处杨伟南有期徒刑四年，已属于从轻处罚。一审法院对杨伟南的定罪准确、量刑恰当，本院予以维持。上诉人杨伟南及其辩护人提出量刑畸重并建议适用缓刑的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本案中，上诉人旷冬华在运送钢材前已获知杨伟南要实施诈骗行为，并向杨伟南提出多要些报酬，然后接受杨伟南的雇请，帮助运输钢材到犯罪现场，参与了2013年6月4日的诈骗行为。上诉人旷冬华提出其对诈骗行为不知情的上诉理由不能成立，本院不予采纳。虽然旷冬华参与了2013年6月4日的诈骗行为，但是该诈骗行为未遂，且旷冬华事前并没有参与策划、组织该诈骗行为，也没有参与之前的两次诈骗行为，其在共同犯罪中起到辅助作用，是未遂犯、从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。一审法院根据上诉人旷冬华犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度及认罪、悔罪表现，决定对上诉人旷冬华减轻处罚，并判处旷冬华有期徒刑二年，并无不当。本案中，尽管上诉人旷冬华超额赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，但是鉴于其参与诈骗的数额巨大，社会危害性较大，不宜适用缓刑。因此，上诉人旷冬华及其辩护人提出量刑畸�并建议适用缓刑的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人杨伟南、旷冬华以非法占有为目的，以虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确、量刑适当，应予以维持。本院对钦州市人民检察院的出庭意见，予以采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谭玉强
审 判 员 钟卿德
代理审判员 李运增
二〇一四年五月十三日
书 记 员 赖艳玲