福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第195号
原公诉机关福建省安溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘智希，男，1974年2月8日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，务工。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年12月26日被厦门市公安局滨北派出所抓获，同月27日被安溪县公安局刑事拘留，2013年1月31日被逮捕，现羁押于安溪县看守所。
辩护人钟志强，福建安荣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）上官海金，男，1969年1月23日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，经商。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年1月6日被抓获，次日被刑事拘留，2月6日被逮捕，现羁押于安溪县看守所。
辩护人李柏家，福建一心律师事务所律师。
安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人刘智希、上官海金犯开设赌场罪一案，于2013年12月11日作出（2013）安刑初字第612号刑事判决。原审被告人刘智希、上官海金均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，泉州市人民检察院指派代理检察员陈育程出庭履行职务，上诉人刘智希及其辩护人钟志强、上诉人上官海金及其辩护人李柏家到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2012年5月14日至7月20日间，被告人刘智希、上官海金以营利为目的，分别通过股东级别的陈万杰、徐火炎（均另案处理）的大股东帐号MX0002先后开通“时时彩”外围赌博总代理、代理、会员帐户，以重庆“时时彩”开奖号码为准，设立新的投注方式，在开奖的号码上押单、双或大、小等方式下注购买“时时彩”，于每星期一根据电脑自动生成的数额通过现金交接和银行转帐的方式分别与上、下线进行结算。其中，被告人刘智希利用总代理帐号hawj01〈智c〉发展代理陈某甲（帐号cha1288、cha1588）、陈某乙（帐号chax588）（均另案处理）参与并接受下注总金额3603493元。被告人上官海金利用代理帐号chasghj〈sq〉发展会员谢某（帐号bchaxxxx〈唐2〉）、吴某（帐号acha0000〈蓝子3〉（均另案处理）等人参与并接受下注总金额3457546元。
原判认定上述事实的证据有：证人证言、同案犯供述、到案经过、工作说明、大股东帐号MX0002本人及所有下线报表汇总、银行存款明细帐、辨认笔录及各被告人的供述。
原判认为，被告人刘智希、上官海金的行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。被告人刘智希能如实供述自已的主要犯罪事实，可以从轻处罚。被告人上官海金否认其犯罪事实，认罪态度不好，酌情从重处罚。据此判决：一、被告人刘智希犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十一万元。二、被告人上官海金犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元。
上诉人刘智希诉称：原审法院认定其犯罪数额为人民币3603493元有误，应按人民币908764元认定，其自行下注金额人民币118515元及陈某甲的下注金额人民币2576214元不能计入其犯罪数额；其具有自首情节，应依法予以认定并从轻或减轻处罚；其系偶犯、初犯，愿意缴交罚金，恳求二审法院依法对其判处三年以下有期徒刑，并给予宣告缓刑。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
上诉人上官海金诉称：扣除其本人投注部分，实际接受投注数额才十几万元，不属于开设赌场情节严重；其是偶犯、初犯，愿意缴纳罚金，请求对其从轻处罚，并宣告缓刑。其辩护人提出基本相同的辩护意见外，还提出上诉人上官海金系赌博网站一般代理，作用较徐火炎小，系从犯。
泉州市人民检察院检察员的出庭意见：本案事实清楚，证据确实充分，一审判决定罪准确，适用法律正确，量刑适当，上诉人刘智希、上官海金及其辩护人的诉辩意见均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
2012年5月14日至7月20日间，上诉人刘智希、上官海金以营利为目的，分别通过股东级别的陈万杰、徐火炎（均另案处理）的大股东帐号MX0002先后分别开通“时时彩”外围赌博总代理、代理帐户。该“时时彩”外围赌博是以重庆“时时彩”开奖号码为准，设立新的投注方式，在开奖的号码上押单、双或大、小等方式下注购买，白天是十分钟开奖一次，晚上10时至凌晨2时是五分钟开奖一次，而输赢情况电脑会自行统计在各自的账号报表。上诉人刘智希、上官海金在担任赌博网站总代理、代理期间于每星期一根据电脑自动生成的数额通过现金交接和银行转帐的方式分别与上、下线进行结算。
上诉人刘智希利用其总代理帐号hawj01〈智c〉开设四个代理账号，发展代理陈某乙（帐号chax588）等人（均另案处理）参与赌博，并接受陈某乙等人投注，其总代理账号hawj01〈智c〉下注金额累计达人民币3603493元。
上诉人上官海金利用其代理帐号chasghj〈sq〉开设十四个会员账号，发展会员谢某（帐号bchaxxxx〈唐2〉）等人（均另案处理）参与赌博，并接受谢某等人投注，其代理账号chasghj〈sq〉下注金额累计达人民币3457546元。
认定上述事实的证据有：
1、证人陈某乙的证言，证实2012年夏天其与刘智希在聊天的过程中，刘智希说现在玩外围”时时彩”可以赚钱，并向其介绍如何玩”时时彩”及具体玩法。后刘智希开一个代理账号chax588（hai）给其，因其不会操作，刘智希又用这个代理账号十个会员账号给其下注赌博，从2012年6月15日至2012年7月19日其从代理账号开出来自己赌的会员账号的下注金额累计达人民币908764元等事实。
2、证人谢某的证言，证实2012年5月份其妻子唐某到其经营的食杂店隔壁的一茶叶店里泡茶，那个茶叶店的老板海金（姓什么不清楚）说现在网上都在利用重庆“时时彩”的开奖结果进行外围赌博，很好赚钱。其妻子回来后对其说了此事，后来海金叫其到他的茶店泡茶时又说起“时时彩”之事，其就让海金开一个账号给其试一下，过了两天，海金就开了一个账号和密码用信息发到其妻子的手机上，因其妻子不懂玩电脑，该账号实际上由其按照海金的指示操作。海金开给其的账号是achaxxxx（唐2），从2012年5月14日至2012年6月11日其投注金额累计达人民币159614元等事实。
3、证人唐某的证言，证实的内容与证人谢某的证言基本一致。
4、证人刘某的证言，证实2012年9月下旬其接到哥哥刘智希的电话说他准备回来投案自首，但还有点事情没有处理完，等过一段时间事情处理完了会主动到凤城派出所投案的，并要向凤城派出所的民警转达。其就把哥哥刘智希过一段时间要回来自首的事告诉派出所。到了2012年12月其又电话联系办案民警说刘智希将于近段时间到公安机关投案等事实。
5、同案人徐火炎的供述，证实其与陈万杰从2012年05月份中旬至2012年07月20日合伙经营一个外围“时时彩”投注网站的大股东账号MX0002，其占三分之二的股份，陈万杰占三分之一股份，其和陈万杰再从这个大股东账号各开出一个股东账号，其的股东账号是ga6687（h），陈万杰的股东账号是ga0518（wwjj）。其和陈万杰从各自开出股东账号来发展总代理，其有发展的七、八个，具体的是上官素琴（账号是ha1652），陈艺玲（账号是ha2340）等人，其还用自己的总代理账号开出代理账号给上官素琴的父亲上官海金，账号是chasghj（sq）。其账号ga6687从2012年5月14日至2012年7月19日，共接受投注金额为人民币49482063元等事实。
6、同案人陈万杰的供述，证实其和徐火炎合伙经营外围“时时彩”大股东账号MX0002的事实，并证实其利用大股东账号开出股东账号ga0518（wwjj），用自己的股东账号发展七个总代理账号，分别是苏才发账号：hacf01（c-f）、刘智希账号：hawj（智c）等人。经统计，大股东账号MX0002的投注金额是人民币104296567元，获利人民币203689元等事实。
7、厦门市公安局滨北派出所、安溪县公安局虎邱派出所出具的到案经过，分别证实2012年12月26日上诉人刘智希被厦门市公安局滨北派出所抓获；2013年1月6日上诉人上官海金被安溪县公安局虎邱派出所抓获。
8、安溪县公安局凤城派出所出具工作说明，证实上诉人刘智希的弟弟刘某多次与办案民警联系刘智希要投案事宜，但未明确具体投案日期，后刘智希于2012年12月26日在厦门被抓获。
9、经上诉人刘智希、上官海金签名确认的大股东帐号MX0002本人及所有下线报表汇总，证实⑴总代理账号hawj01（智C）发展了cha1288（下注金额人民币2574999元）、cha1588（下注金额人民币1215元）、chax588（下注金额人民币908764元）、cha6738（下注金额人民币118515元）四个代理账号，下注金额累计达人民币3603493元；⑵代理账号chasghj〈sq〉发展了acha6688（下注金额人民币1102668元）、achaaaaq（下注金额人民币2629元）、achaacaa（下注金额人民币73621元）、achahhha（下注金额人民币263044元）、achammmm（下注金额人民币237149元）、achaoooo（下注金额人民币2719元）、achaqaaa（下注金额人民币403612元）、bchaooo（下注金额人民币410133元）、bchaasaa（下注金额人民币733467元）、bchabbbc（下注金额人民币1387元）、bchaxxxx（下注金额人民币161424元）、bchaaaab（下注金额人民币65693元）等会员账号，下注金额累计达人民币3457546元。
10、厦门农村商业银行存款明细帐，证实上诉人刘智希、上官海金分别于2012年5月14日至2012年7月16日期间在厦门农村商业银行存款及取款情况。
11、辨认笔录、辨认照片和说明，证实经证人谢某、唐某辨认，确认上诉人上官海金；经上诉人上官海金辨认，确认其下线会员吴吴某；经上诉人刘智希辨认，确认其下线代理陈某甲、陈某乙；经同案人徐火炎辨认，确认上诉人上官海金及其合伙人陈万杰；经同案人陈万杰辨认，确认上诉人刘智希。
12、户籍证明，证实上诉人刘智希、上官海金的基本身份情况。
13、上诉人刘智希的供述，证实上诉人刘智希从陈万杰开出一个总代理账号hawj01（智C），其从自己总代理帐号hawj01（智C）开出多个代理账号：cha1588、cha6738、cha1288、chax588（hai），并接受陈某甲（帐号cha1288、cha1588）、陈某乙（帐号chax588）等人投注，该总代理账号hawj01（智C）下注金额累计达人民币3603493元。
14、上诉人上官海金的供述，证实上诉人上官海金从徐火炎开出一个代理账号chasghj（sq），其从自己代理账号chasghj（sq）开出十四个会员账号，即：acha6688（明1）、achaaaaq（真）、achaacaa（阿连）、achahhha（0000）、achammmm（溪）、achammmm（嘻嘻）、achaoooo（蓝子3）、achaqaaa（明）、bchaooo（妹5）、bchaasaa（兰5）、bchabbbc（明1）、bchaxxxx（唐2）、bchaaaab（中）、bchaxxxx（糖糖），并接受谢某（帐号bchaxxxx〈唐2〉）、吴某（帐号acha0000〈蓝子3〉）等人投注，该代理账号下注金额累计达人民币3457546元。
上述证据均经庭审举证质证，证据来源合法，证据间能相互印证，可以作为定案的依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘智希、上官海金以营利为目的，利用互联网传输赌博数据，组织赌博活动，分别担任赌博网站总代理、代理并接受投注，其行为均已构成开设赌场罪。其中，上诉人刘智希涉案赌资数额累计达人民币3603493元，上诉人上官海金涉案赌资数额累计达人民币3457546元，均属开设赌场情节严重。
关于上诉人刘智希及其辩护人提出的原审认定刘智希犯罪数额为3603493元有误，应按908764元认定的问题。经查，经上诉人刘智希签名确认的大股东帐号MX0002本人及所有下线报表汇总、上诉人刘智希供述，证实上诉人刘智希在担任赌博网站总代理期间，其总代理账号下注金额累计达人民币3603493元，上述事实亦与证人陈某乙证言、同案人陈万杰供述能相互印证，上诉人刘智希总代理账号下注金额人民币3603493元既系其涉案犯罪数额。故上诉人刘智希及其辩护人的诉、辩意见没有事实及法律依据，不能成立，不予采纳。
关于上诉人刘智希及其辩护人提出的上诉人刘智希是在投案途中被抓，其具有自首情节的问题。经查，证人刘某证言、安溪县公安局凤城派出所出具的工作说明，证实刘某虽有多次与办案民警联系其哥哥刘智希投案事宜，但均未向办案民警确定刘智希具体投案自首的时间。厦门市公安局滨北派出所出具的到案经过，亦证实刘智希系由该所民警根据工作掌握线索在厦门市驰宇汽车贸易有限公司一楼维修车间内抓获。故上诉人刘智希的行为不属于“确已准备投案，或者正在投案途中”的自动投案情形，不能认得自首，上诉人刘智希及其辩护人的诉、辩意见没有事实及法律依据，不能成立，不予采纳。
关于上诉人上官海金及其辩护人提出的上官海金实际接受投注数额才十几万元，不属于开设赌场情节严重的问题。经查，经上诉人上官海金签名确认的大股东帐号MX0002本人及所有下线报表汇总、上诉人上官海金供述，证实上诉人上官海金在担任赌博网站代理期间，其代理账号下注金额累计达人民币3457546元，上述事实亦与证人谢某、唐某证言、同案人徐火炎供述能相互印证，上诉人上官海金代理账号下注金额人民币3457546元既系其涉案赌资数额，其赌资数额超过30万元，属开设赌场情节严重。故上诉人上官海金及其辩护人的诉、辩意见没有事实及法律依据，不能成立，不予采纳。
关于上诉人上官海金的辩护人提出的上官海金处于整个网站赌博金字塔的底层，所起作用较小，应当认定为从犯的问题。经查，上诉人上官海金作为赌博网站的代理，接受下线会员投注，与上级之间系上下线庄家关系，各自坐庄，独立核算，各自根据自己的账户自负盈亏，并无主、从之别。故该辩护意见没有事实及法律依据，不能成立，不予采纳。
上诉人刘智希归案后能如实供述自已的主要犯罪事实，可以从轻处罚。原判已客观认定上诉人刘智希、上官海金的法定、酌定从轻处罚的情节，并在量刑时予以充分体现，上诉人刘智希、上官海金及其辩护人请求从轻处罚并适用缓刑的理由均不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈春荣
代理审判员 苏中福
代理审判员 傅唤昌
二〇一四年四月十六日
书 记 员 叶昭杰
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。