黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）牡商终字第78号
上诉人（原审被告）张XX。
委托代理人张X。
被上诉人（原审原告）高XX。
委托代理人王XX。
上诉人张XX因合伙协议纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2013）牡西商重字第514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月9日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月23日公开开庭审理了本案。上诉人张XX及其委托代理人张X，被上诉人高XX的委托代理人王XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定事实：原、被告双方于2007年12月3日签订了一份联合开发协议，协议约定，双方联合开发北海市新世纪大道以南，云南路以东，棕榈泉小区东南角的小区建设项目，双方约定项目总投资为10000000元，双方各投资5000000元，按投资比例享有权利并承担义务。协议签订后，为减小投资风险，双方又于2009年2月10日签订了一份联合开发协议补充条款，该条款约定，由被告张XX代表原告作为投资人与北海市东旭房地产开发公司联合组建北海市东嘉房地产开发有限公司。协议约定，由被告张XX代表投资人投资的东嘉房地产开发有限公司45%的股份，该股份原告高XX投资50%，享有东嘉房地产开发有限公司22.5%的股份，并享有平等的权利和义务。由被告张XX代表投资到东嘉房地产开发有限公司的9394200元中，由张XX投入4697100元、高XX投入4697100元，高XX投入的4697100元由张XX先行垫付，高XX应将此款分三期支付给张XX。协议签订后，原、被告及郑薇、常x、潘XX、李X共六人于2009年8月10日又签订了一份联合投资开发协议，协议约定，“由该六人共同投资参与开发该工程项目，北海市东嘉房地产开发有限公司是北海市东旭房地产开发有限公司投资55%，被告张XX投资45%共同组建的股份制有限责任公司。由被告张XX代表投资的东嘉房产开发有限责任公司45%的股份，其投资额为9394200元，其中原告高XX投资4697100元，持有东嘉股份22.5%；张XX投资1878840元，持有东嘉股份9%；案外人郑薇投资939420元，持有东嘉股份4.5%；李X投资939420元，持有东嘉股份4.5%；常X投资469710元，持有东嘉股份2.25%；潘XX投资469710元，持有东嘉2.25%。以上投资人享有东嘉房地产开发有限公司投资比例的股份。协议还约定：“本协议经合作人签字后生效，被告张XX与原告高XX于2007年12月3日签订的《联合开发协议书》及2009年2月10日签订的《联合开发协议书补充条款》自行废止。被告张XX与郑X、常X于2008年11月27日签订的《联合开发项目乙方投资备忘录》自行废止”。六位投资人总计实际投资9844200元，其中原告个人投资4922100元，持有东嘉公司股份22.5%，2012年5月10日被告张XX与案外人邱XX、潘XX签订了公司股份转让协议，将该45%的股权转让给二人并约定：受让价格为人民币10000000元，其中现金5000000元，剩余5000000元为房屋作价抵付。协议签订后案外人履行了给付义务，被告实际接收了5000000元现金。关于价值5000000元的房屋，已经由双方当事人自行处理完毕，对此双方无争议。合伙人于2012年12月5日制定了北海东嘉公司资金、房款分配表，各合伙人在该分配表上签了字，但原告高XX对在分配表中体现扣其利息500000元提出异议，并在分配表上注明：“收回张XX退回投资款，扣利息的问题500000元没有依据，再议。”根据北海东嘉公司资金、房款分配表体现，总分配基数为4871000元，原告占投资比例的50%，故原告高XX分得房款2500000元（其中含房款2420074元，张XX返房屋差价款79926元），原告亦应分得现金2500000元，被告将收到的5000000元现金中应给付原告的2500000元，在扣除了500000元利息后只给付原告1995500元，原告应分得的500000元被被告等合伙人将其作为利息分配，其中被告张XX按投资比例分得利息200000元。原告对此不服，故提起诉讼。
原审法院认为：原、被告双方于2007年12月3日签订的《联合开发协议书》与2009年2月10日签订的《联合开发协议书补充条款》，虽然被原、被告又与郑X、常X、潘XX、李X共六人于2009年8月10日签订的联合投资开发协议体现废止，但该协议体现了原、被告双方最初投资开发的北海市新世纪大道以南、云南路以东、棕榈泉小区东南角的小区建设项目，当事人均在该联合投资开发协议书上签字表示对该协议的认可，该协议是各投资方的真实意思表示，具有客观真实性，该协议合法有效。从双方签订的上述协议内容看能确定原、被告之间系合伙法律关系，故对原告提出系委托投资关系的主张，本院不予支持。关于原告要求被告给付其多投入的投资款202900元的主张，原、被告均认可在该合伙开发投资项目中原告应投入资金4922100元，占总投资股份的50%，被告对原告实际投入资金5125000元无异议，故原告多投入202900元在被告给原告出具的投资收据中均体现为“现金投资款”，并未体现为管理费或其它项目，故被告主张原告多投入的款项系管理费一说不能成立。因此，对原告要求被告退还该款项202900元的请求予以支持。
关于原告要求被告返还扣除原告的利息款504500元的请求，因原告应分得的款项数额为2500000元，而原告实际分得为1995500元，故被告扣留了原告504500元。被告扣留此款的抗辩理由是因替原告垫付投资款而扣的利息等费用。对此问题，被告给原告垫付投资款是其自愿的行为，且双方于2009年8月10日签订的联合投资开发协议书中没有约定被告给原告垫付投资款需支付利息的事宜，故被告扣留原告的投资款504500元作为其垫付投资款的利息等费用，无法律依据。此款在分配时，由被告掌握并支配，原告已经在分配此款时明确表示有异议，因此，此款作为利息的分配并非是原告真实意思表示。被告在未经原告同意的情况下，将原告应享有的款项按利息进行了分配不妥，应负有返还义务。但是由于被告在实际分配中只收取了200000元，故超出的部分，被告可另行主张权利。因此，原告的此项请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条一款、第一百三十四条第一款第四项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条、第七十六条的规定，原审法院判决：被告张XX于本判决生效后十日内一次性给付原告高XX投资款707400元。案件受理费10919元、财产保全费3070元，由被告张XX负担。
宣判后，张XX不服，上诉称：一、原审判决在认定上诉双方与郑X、常X、潘XX、李X共六人于2009年2月10日重新签订了《联合投资开发协议书》，成为六人合伙关系，将2007年12月3日签订的《联合开发协议书》及2009年2月10日签订的《联合开发协议书补充条款》予以废止的前提下，又依据《联合开发协议书》和《联合开发协议书补充条款》来确定上诉人与被上诉人系两人合伙关系，属认定错误。二、被上诉人总额为5125000元的汇款中，有200000元是在《联合开发协议书补充条款》签订之前汇出的，是被上诉人认可的先期管理费用。另有4922100元是投资款，被上诉人多汇的数额仅为2900元。经核对被上诉人承担的先期管理费用为143400元，则本应向被上诉人退还的先期管理费用为56600元，与其多汇的2900元合并应退59500元，实向被上诉人退还60000元。可见，上诉人并不拖欠被上诉人款项，恰恰是多向被上诉人退还了500元。原审法院对上诉人应向被上诉人返还202900元投资款的认定背离事实。三、股份转让款中可分配的现金基数是4871000元，并已得到被上诉人的认可。在初步分配中，被上诉人享有4871000元分配基数的50%，即2435500元，该数额加上返还的60000元先期管理费再扣除500000元利息款的最终数额为1995500元，已经实际支付给被上诉人。原审法院以2500000元作为分配基数，计算被上诉人应得的数额，属事实认定错误。四、本案系因六人合伙协议终止，被上诉人对散伙分配有异议而提起的合伙纠纷案件，全部诉争数额也均由全体合伙人按比例单独从公司财务部门领取，被上诉人仅对上诉人一人提起全部争议数额的诉讼，属遗漏诉讼主体。原审判决将其他合伙人领取的数额一并判由上诉人返还给被上诉人，属适用法律错误。综上，请求二审法院依法纠正。
被上诉人高XX辩称：上诉人张XX与被上诉人高XX是合伙关系，原审判决正确。上诉人张XX与被上诉人高XX之间并没有200000元先期管理费用的约定，上诉人张XX也没有证据证明。本次现金分配基数不是4871000元，而是5000000元，被上诉人高XX从未认可先扣除9000元利息及120000元工资后的分配方式。本案是因被上诉人高XX委托上诉人张XX代为投资终止而提起的合伙案件，并非是散伙分配，合伙投资没有成立公司，更没有财务部门，只是上诉人张XX个人负责管理，其他人如何分配与被上诉人无关。被上诉人向上诉人个人主张权利符合法律规定，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本案争议焦点：一、上诉人张XX主张202900元是先期管理费是否成立；二、上诉人张XX是否应扣留被上诉人高XX的利息。三、被上诉人高XX主张的707400元应由上诉人张XX个人偿还还是由其他合伙人偿还。
在二审期间，上诉人张XX向法庭提供证据：管理费用传票，该证据原件在北海市东嘉及东旭房地产公司。意在证明，被上诉人高XX父子参与先期管理，本案的先期管理费用是存在的。被上诉人高XX父子二人花费是从先期管理费用中列支和报销的。被上诉人高XX以实际行动认可了先期管理费用的存在。
被上诉人高XX对上诉人张XX提供的证据所证明的问题提出异议，该证据形成时间是2008年和2009年，本案起诉是2012年5月，这些传票都是诉前存在的，一审时上诉人没有提交，二审发回重审期间亦未提交，从证据的形成时间和证据条件构成看，现在提交该份证据，不属于新证据。
本院认为，上诉人张XX提供的该证据，按证据规则，该证据不属于新证据，且该证据出处不详，即使是东嘉或东旭公司的财务账目，也只能说明是该公司的经营费用，无法证明上诉人张XX所要证明的问题，故对其所证明的问题，本院不予采信。
被上诉人高XX未向本院提供证据。
根据当事人的举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院二审采纳原审法院认定的证据，并认定原审法院查明事实。
本院认为：关于上诉人张XX主张202900元是先期管理费是否成立的问题。根据双方提供的证据票据及协议，上诉人张XX对被上诉人高XX实际投入资金5125100元无异议，同时也充分证明双方均认可在该合伙开发投资项目中，被上诉人高XX应投入资金4922100元，占总投资股份的50%。根据被上诉人高XX的实际投入及双方合伙开发投资项目中，被上诉人高XX应投入资金看，被上诉人高XX多投入资金202900元，上诉人张XX主张被上诉人高XX多投入的202900元款项系先期管理费，但在上诉人张XX给被上诉人高XX出具的投资票据中均体现为“现金投资款”，并未体现为管理费用等其他费用。虽上诉人张XX在二审提供记账凭证等票据用其证明所发生的费用，但该证据出处不详，且该证据的时间及内容无法证明其所要证明的问题，上诉人张XX的该项主张没有事实及法律依据，对其上诉理由不予支持。
关于上诉人张XX是否应扣留被上诉人高XX利息的问题。根据2009年2月10日被上诉人高XX与上诉人张XX签订的联合开发协议书补充条款协议中，双方并未对垫付投资款利息事宜进行约定，上诉人张XX为被上诉人高XX垫付投资款是其自愿行为，在2009年8月10日，高XX、张XX、郑X、常X、潘XX、李X签订的联合投资开发协议书中亦未对上诉人张XX为被上诉人高XX垫付投资款需支付利息作出约定。因此，上诉人张XX扣留被上诉人高XX投资款504500元作为其垫付投资款的利息等费用，无事实及法律依据，对上诉人的该项上诉理由不予支持。
关于被上诉人高XX主张707400元应由上诉人张XX个人偿还，还是由其他合伙人偿还的问题。根据上诉人张XX、被上诉人高XX及郑X、常X、潘XX、李X于2012年5月5日签订投资开发协议书中已确定北海市东嘉房地产开发有限公司由北海市东旭房地产开发有限公司投资55%，张XX代表合作人投资45%股份共同组建的。合作人共同投资额为9394200元，其中高XX投资4697100元，持东嘉股份22.5%；张XX投资1878840元；持东嘉股份9%；......后，又追加投资450000元，合计为9844200元。被上诉人高XX在合作开发投资项目中占总投入股份的50%（即9844200元÷2=投入资金4922100元），4922100元，实际上是被上诉人高XX以上诉人张XX的名义对外投资，由于六合作人的投资转让款由上诉人张XX掌握并支配，上诉人张XX应给付被上诉人高XX多投资款202900元及剩余投资款（上诉人张XX主张的扣留利息）504500元。故原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人张XX的上诉理由不成立，上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10919元，由上诉人张XX负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋志红
审 判 员 王 凡
代理审判员 刘宇琨
二〇一四年七月二十四日
书 记 员 蔡 丽