辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）大刑二终字第138号
原公诉机关辽宁省大连市金州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨保生。因本案于2013年8月8日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人董毅智，辽宁亚太律师事务所律师。
辩护人苏华君，辽宁王善忠律师事务所律师。
原审被告人王某某。因本案于2013年9月3日被取保候审。
原审被告人蔡某某（甲）。因本案于2013年5月16日被取保候审。
辽宁省大连市金州区人民法院审理辽宁省大连市金州区人民检察院指控原审被告人杨保生、王某某犯贪污罪，原审被告人蔡某某（甲）犯贪污罪、诈骗罪一案，于2014年1月6日作出（2014）金刑初字第10号刑事判决。原审被告人杨保生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员刘杰出庭履行职务，上诉人杨保生及其辩护人董毅智、苏华君，原审被告人王某某、蔡某某（甲）到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2008年至2009年间，为建设“杏树中心渔港”，人民政府将大连市金州区杏树街道桃园村刘沟屯大南山的部分农用地征用为国有建设用地，对于土地被征用的村民，制定政策给予养老保障金待遇。在此期间，为协助人民政府的征地动迁工作，经街道办事处确认桃园村由村委会成员组成了被征地农民社会保障领导小组，时任村委会负责人的被告人杨保生担任副组长，时任村党总支书记的被告人王某某担任组长，该小组负责征地面积的测量、统计、制表及享受养老保险金名单的上报等工作。被告人杨保生并无土地被征用，却找到被告人蔡某某（甲），要求从蔡某某（甲）被征用的2.04亩承包土地虚假划拨出0.6亩至其名下，使其符合参加被征地农民失地养老保险的条件，蔡某某（甲）表示同意并配合。被告人杨保生又找到被告人王某某，要求王某某帮忙，王某某明知其不符合领取失地保险金条件，却与小组其他成员将杨保生列入应享受养老保险名单，并上报人民政府。后被告人杨保生因此在本区社会保险管理中心拥有了养老保险账户，取得养老保障金人民币58267元。
根据大连市金州区人民政府颁布的《金州区被征地农民社会保障暂行办法》（试行）的规定，被告人杨保生取得养老保障金后，将于年满60周岁后，从次月起每月可获得人民币300元的养老待遇。被告人杨保生所取得的养老保障金中的5297元，系人民政府直接支付的10%调剂资金，用于调剂超过预期寿命时造成的资金缺口；其余52970元中的70%（37079元）系从土地补偿费和安置补助费中支付，属个人专户资金；另30%（15891元）由人民政府从土地出让金中支付，属统筹账户资金。个人账户资金可以继承。上述调剂资金、个人专户资金、统筹账户资金均由本区财政局一次性足额划入资金专户并进行收支管理，但在实际支付上述70%和30%款项时，根据政策的调整，由上述项目的开发建设单位直接代财政局缴纳到养老保险账户。
对于本节事实，被告人王某某、蔡某某（甲）经办案单位的电话传唤后，自动到案并如实供述了上述事实。
大连市建设杏树陆岛客运站，需要对大连金州小河口港进行征收。2012年5月20日，大连金州新区杏树街道办事处发布通告，对桃园村村民停泊在小河口港内的合法船只进行港内迁移补助。被告人蔡某某（甲）伙同其子蔡某某（乙）（另案处理），与姜某某（另案处理）签订虚假船舶转让协议，将原属姜某某所有的辽大金渔养81340号渔船虚假转让给蔡某某（甲）。同年11月23日，被告人蔡某某（甲）到大连金州新区杏树街道办事处，以辽大金渔养81340号渔船申领全额补助，与大连金州新区杏树街道办事处签订《大连金州小河口港停泊船只迁移补助协议》，后由蔡某某（乙）代为领取了2011年小河口港迁移补助款人民币7万元。2013年5月7日，被告人蔡某某（甲）为此向公安机关投案。案发后，被告人蔡某某（甲）家属代为退缴赃款人民币7万元。
原判认定上述事实的证据有，案件来源、到案经过、户籍证明，土地登记法人代表证明书、征地农民社会保险实施方案、金州区被征地农民社会保障实施办法、杏树屯街道桃园村耕地承包合同、土地承包经营权流转办法、中心渔港征占土地明细表、被征地农民参加保险申请表、基本情况采集表、缴费明细表、社会保险专用单、会议纪要、申报补偿材料、补偿通告、补偿方案等书证，证人证言，被告人供述与辩解等。
原审法院认为，被告人杨保生、王某某身为村基层组织人员，在被告人蔡某某（甲）的协助下，共同利用其协助人民政府征地动迁工作的职务上的便利，骗取属人民政府支付的养老保障金人民币5.8万余元，其行为侵犯了公共财产的所有权及国家的廉政建设制度，构成贪污罪。被告人蔡某某（甲）采取隐瞒事实真相的方法，伙同他人骗取人民政府补偿款人民币7万元，其行为侵犯了国家财产所有权，构成诈骗罪。被告人蔡某某（甲）犯数罪，应当实行数罪并罚。被告人王某某、蔡某某（甲）系自首，并结合其在共同犯罪中所属的地位及所起的作用，分别予以减轻处罚，其当庭认罪态度较好，可以视为确有悔罪表现。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，作出如下判决：被告人杨保生犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月；被告人王某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人蔡某某（甲）犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币14000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币14000元；对被告人杨保生贪污犯罪所得养老保障金人民币58267元予以追缴，上缴国库。
上诉人杨保生的上诉理由是，其不符合贪污罪的主体要件；与蔡某某（甲）签订的协议真实有效；依法拥有承包土地；参保费用中只有10%是公款；应当认定为犯罪未遂。其辩护人持与其上诉理由一致的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
上诉人杨保生及其辩护人在二审审理期间未提供新的证据。
本院认为，上诉人杨保生、原审被告人王某某身为村基层组织人员，在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作时，利用职务上的便利，伙同原审被告人蔡某某（甲），非法占有公共财物，其行为侵犯了公共财产所有权和国家廉政建设制度，均已构成贪污罪；原审被告人蔡某某（甲）以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取公共财物，数额巨大，其行为侵犯了公共财产所有权，已构成诈骗罪。原审法院以贪污罪对上诉人杨保生、原审被告人王某某、蔡某某（甲）定罪，以诈骗罪对原审被告人蔡某某（甲）定罪，以及鉴于原审被告人王某某、蔡某某（甲）系自首，并结合其在共同犯罪中的地位、作用，依法予以减轻处罚均无不当。
上诉人杨保生及其辩护人关于杨保生不符合贪污罪主体要件的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人杨保生作为村基层组织人员，协助人民政府从事征地补偿费用的行政管理工作，属于法律规定的其他依照法律从事公务的人员，应以国家工作人员论，对该上诉理由和辩护意见，本院不予采信；关于杨保生与蔡某某（甲）签订的协议真实有效的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人杨保生为骗取人民政府的养老保障待遇而伙同原审被告人蔡某某（甲）签订协议，系以合法形式掩盖非法目的，且损害了国家利益，对该上诉理由和辩护意见，本院不予采信；关于杨保生依法拥有承包土地的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人杨保生虽在首轮承包时对案涉土地享有承包经营权，但在第二轮土地延包时已由原审被告人蔡某某（甲）与桃园村签订耕地承包合同，杨保生已不再享有该土地的承包资格，按照金州区被征地农民社会保障暂行办法的规定，杨保生不符合领取养老保障待遇的条件，对该上诉理由和辩护意见，本院不予采信；关于杨保生参保费用中只有10%是公款的上诉理由和辩护意见，经查，被征地农民的养老保障资金系从土地出让资金中支付，属国家强制缴纳的费用，现上诉人及辩护人提出上述上诉理由和辩护意见，事实与法律依据不足，本院不予采信；关于杨保生应当认定为犯罪未遂的上诉理由和辩护意见，经查，至案发时，上诉人杨保生骗取养老保障待遇的行为已实施终了，养老保障金已打入其个人账户，虽未实际支取，但已受其控制和支配，系犯罪既遂，对该上诉理由和辩护意见，本院不予采信。
综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 殷 传 茂
代理审判员 孟 晶
代理审判员 李 宁
二〇一四年五月七日
书 记 员 王阁（代）