新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2016）新40民终1297号
上诉人（原审被告）：浙江鼎泰建设集团有限公司。住所地:浙江省衢州市书院西路*号。组织机构代码：14775XXXX。
法定代表人：范多标，该公司经理。
委托诉讼代理人：吴琪瑶，该公司昭苏项目部负责人。
被上诉人（原审原告）：单海雷，个体工商户，住新疆伊宁市。
委托诉讼代理人：张江，新疆天和律师事务所律师。
原审被告：吴琪瑶，浙江鼎泰建设集团有限公司昭苏项目部负责人，住新疆乌鲁木齐市。
上诉人浙江鼎泰建设集团有限公司（以下简称浙江鼎泰公司）因与被上诉人单海雷、原审被告吴琪瑶劳务合同纠纷一案，不服昭苏县人民法院（2015）昭民初字第1314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案后，依法组成合议庭于2016年6月27日公开开庭进行了审理。上诉人浙江鼎泰公司的委托诉讼代理人吴琪瑶，被上诉人单海雷的委托诉讼代理人张江，原审被告吴琪瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人浙江鼎泰公司上诉请求：撤销昭苏县人民法院（2015）昭民初字第1314号民事判决，将本案发回重审，或依法改判驳回原审原告单海雷的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人单海雷承担。事实和理由：一、一审法院违反法定程序，驳回我公司要求对单海雷所做工程量进行鉴定的申请。2013年春，单海雷在我公司施工处昭苏县赛马场看台所做工程款总共不足30万元，时间不足一个月，所挖土方经计算为260250元，而单海雷已领走了100000元，其余为水电暖的工程款。在水电暖施工作业中，因单海雷工程质量出现问题，我公司要求单海雷返工，单海雷同意返工，但要求出具总劳务费欠据，吴琪瑶于2013年6月25日向单海雷出具了欠工程款890000元的欠条。该欠条形成后，单海雷再未到工地，后我公司无奈只得从别处另找施工队又支付了795300元的劳务费，该笔费用就是在吴琪瑶给单海雷出具的890000元欠条中包含的劳务量。为查清单海雷劳务工程量，我公司在一审庭审中口头向法庭反复提出申请，要求对单海雷所干工程量委托有关部门鉴定，庭后我公司又提交了书面的鉴定申请，但一审法院未委托鉴定。二、昭苏县赛马场看台工程人工基本上是后面施工队完成的，单海雷在欠据形成后未进行施工。前期土方开挖工程260250元是个结算单。由此可见，如果按一审判决我公司欠单海雷890000元劳务费，怎么没有结算单，而且是整数，不符合常理。890000元欠条是个预计数，不是真正意义上的欠条。三、单海雷领取的150000元费用也未算账，一审判决亦未对该部分付款作出认定。四、吴琪瑶不是浙江鼎泰公司项目经理，我公司对该欠条不知情，也未委托吴琪瑶出具欠据。2013年6月25日给单海雷出具的欠据系吴琪瑶的个人行为。
被上诉人单海雷答辩称：浙江鼎泰公司接到单海雷起诉状不迟于2015年6月23日，而单海雷提起诉讼的时间是2015年5月12日，根据民事诉讼证据规则，浙江鼎泰公司提出鉴定的合理期限不少于三十日。因此，从浙江鼎泰公司接到起诉状至一审第一次开庭时已经远远超过了三十日，是否鉴定由人民法院依照职权进行审查判断，浙江鼎泰公司提出所谓的鉴定申请无非是想通过鉴定的方式变相行使撤销权。因为撤销权必须从当事人知道撤销事由之日起一年内行使，本案中，浙江鼎泰公司不具有行使撤销权的法律依据。浙江鼎泰公司在上诉状中陈述从别处另外找施工队又支付了795300元的劳务费，但这并不等于单海雷的劳务合同被否定，浙江鼎泰公司与其他人的劳务合同与单海雷没有直接的关系，不能免除该公司向单海雷支付劳务费的义务。综上，请求驳回浙江鼎泰公司的上诉，维持原判。
原审被告吴琪瑶陈述称，请求支持浙江鼎泰公司的上诉请求。一审开庭第二天浙江鼎泰公司递交了书面的鉴定申请。
单海雷向一审法院起诉请求：一、判令被告浙江鼎泰公司、吴琪瑶支付原告单海雷劳务费1150250元；二、本案诉讼费用由被告浙江鼎泰公司、吴琪瑶承担。
一审法院认定事实：2013年5月，单海雷与浙江鼎泰公司就昭苏县赛马场看台建设项目达成书面分包施工合同，合同内容，单海雷为昭苏县赛马场看台项目提供水、电、暖等施工建设的劳务，浙江鼎泰公司以实际的工程量按时与单海雷结算。后经双方协商，口头约定将施工合同变更为劳务合同。
施工过程中，由于浙江鼎泰公司无法履行合同约定的付款义务，浙江鼎泰公司与吴琪瑶分别于2013年5月15日向单海雷出具产生劳务费260250元的土方开挖工程量单一份、于2013年6月25日向单海雷出具拖欠其工程款890000元的欠条一份。上述事实，由单海雷提供的浙江鼎泰公司与吴琪瑶出具的《土方开挖工程量单》和《欠条》，当事人陈述及庭审中自认为凭，足以认定。
一审法院认为，一、本案案由问题。本案中，单海雷以劳务合同为由提起诉讼，浙江鼎泰公司、吴琪瑶认为本案案由应为建设工程施工合同。庭审中查明，浙江鼎泰公司与单海雷先行签订书面分包施工合同，依据该合同内容，单海雷为昭苏县赛马场看台项目提供水、电、暖等施工的劳务，浙江鼎泰公司以实际的工程量按时与单海雷结算，后经双方协商，口头约定将施工合同变更为劳务合同，故本案案由应为劳务合同纠纷。二、单海雷要求浙江鼎泰公司、吴琪瑶给付劳务费1150250元的诉讼请求能否成立的问题。根据民事诉讼证据规则规定，当事人对自己的主张有责任提供证据，法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出判决，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，单海雷与浙江鼎泰公司签订分包施工合同，后因单海雷无施工资质，单海雷与浙江鼎泰公司、吴琪瑶口头约定转为劳务合同，在施工过程中，浙江鼎泰公司、吴琪瑶无法履行合同约定的给付义务，分别于2013年5月15日、2013年6月25日向单海雷出具《土方开挖工程量单》和《欠条》各一份，该《土方开挖工程量单》书写为工程量总合计为260250元、《欠条》书写为欠单海雷工程款890000元，以上两份证据均有浙江鼎泰公司、吴琪瑶签字盖章，其证据已形成证据锁链，能够证实单海雷的主张。浙江鼎泰公司、吴琪瑶当庭提供的用以证实工程存在质量问题造成返工的证据均产生于2013年6月25日出具的欠条后，用以证实单海雷已领取150000元的收条与工资表无单海雷签字确认，且其提供的自行打印无双方签字及日期的《协议书》不符合证据规定，不足以证实其辩称，故其应当承担举证不能的后果。综上，单海雷的诉讼请求有事实和法律依据，该院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告浙江鼎泰建设集团有限公司于判决生效之日起十五日内给付原告单海雷劳务款1150250元；二、被告吴琪瑶对上述劳务款承担连带清偿责任。案件受理费15152元，适用简易程序减半收取7576元，诉讼保全费5000元，由被告浙江鼎泰建设集团有限公司、吴琪瑶负担。
本院二审期间，上诉人浙江鼎泰公司围绕上诉请求依法提交了二组书面证据和证人何某甲的证人证言。一、吴琪瑶和单海雷签订的《协议书》一份，拟证明2013年6月25日吴琪瑶给单海雷出具890000元欠条的来源；被上诉人单海雷质证认为该《协议书》没有具体的签订时间，是否履行无法证实，不能证明浙江鼎泰公司所要证明的问题，但对协议书上单海雷本人签名的真实性予以认可；原审被告吴琪瑶对该《协议书》证明的问题予以认可。二、昭苏县西域天马文化旅游有限责任公司于2016年6月18日出具的《证明》、新疆工程建设项目管理有限公司伊犁分公司于2016年6月18日出具的《证明》，拟证明单海雷施工完成的工程量；被上诉人单海雷质证意见认为新疆工程建设项目管理有限公司伊犁分公司出具的《证明》不符合民事诉讼法规定的证据形式要件，既没有加盖公章，也没有公司法定代表人的签字，对于昭苏县西域天马文化旅游有限责任公司出具的《证明》，与本案没有关联性，该证明不能证实浙江鼎泰公司所要证明的问题；原审被告吴琪瑶对上述二份《证明》证明的问题予以认可。三、上诉人浙江鼎泰公司提供了证人何某甲的证人证言，拟证明何某甲班组在工地上先挖的排水管道和布线管，并对基础预埋管道进行返工，一直干到工地交工，浙江鼎泰公司给其支付了790000元的劳务费；被上诉人单海雷质证意见认为证人何某甲只能证明前面负责施工的人离开了工地，不能证明前面施工的人工程质量有问题；原审被告吴琪瑶对证人何某甲的证人证言予以认可。二审中，被上诉人单海雷、原审被告吴琪瑶未向本院提交新的证据。
本院对一审法院认定的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，浙江鼎泰公司提供了吴琪瑶和单海雷签订的《协议书》，该《协议书》是双方真实的意思表示，单海雷对协议书上其本人签名的真实性予以认可，对该《协议书》本院予以采信。吴琪瑶是浙江鼎泰公司昭苏项目部的负责人，吴琪瑶代表浙江鼎泰公司昭苏项目部与单海雷经过协商，双方就昭苏县赛马场看台工程（含水电、基础土方分包）的结算事宜达成如下协议：土方部分按原合同执行；水电部分按新疆丰源工程造价公司出具的预算为准，扣除合同所列款项；浙江鼎泰公司昭苏项目部先出具给单海雷人民币890000元整，等最后双方结算完成后多退少补；此协议附欠条一张。该协议书是双方就昭苏县赛马场看台工程达成的具有给付内容的阶段性的结算协议。
2013年6月19日，张国军替单海雷从浙江鼎泰公司代为领取了人工工资费用50000元。2013年6月22日，单海雷从浙江鼎泰公司昭苏项目部负责人吴琪瑶处领取了挖基础款100000元。
本院认为，本案的争议焦点为：一、吴琪瑶出具的《土方开挖工程量单》及《欠条》，系吴琪瑶的个人行为还是其职务行为，浙江鼎泰公司对上述款项是否应当承担清偿责任；二、浙江鼎泰公司主张的给何某甲班组支付的795300元劳务费是否应从欠付单海雷的劳务费中予以扣除；三、单海雷已领取的150000元款项是否应从浙江鼎泰公司欠付单海雷的劳务费中予以扣除。
关于争议焦点一。吴琪瑶于2013年5月15日向单海雷出具了《土方开挖工程量单》，2013年6月25日向单海雷出具了《欠条》，上述《土方开挖工程量单》及《欠条》均有吴琪瑶本人签字并加盖了浙江鼎泰公司昭苏项目部的印章。对吴琪瑶是浙江鼎泰公司昭苏项目部负责人的身份，浙江鼎泰公司予以认可，其余各方均不持异议。因此，吴琪瑶向单海雷出具《土方开挖工程量单》和《欠条》的行为，均是吴琪瑶在履行其昭苏项目部负责人身份的职务行为，吴琪瑶本人在《土方开挖工程量单》和《欠条》上签名并不能改变该职务行为的性质，该行为引起的法律后果应由委托人浙江鼎泰公司承担。后吴琪瑶代表浙江鼎泰公司昭苏项目部与单海雷经过协商，双方就昭苏县赛马场看台工程（含水电、基础土方分包）的结算事宜达成阶段性协议，浙江鼎泰公司昭苏项目部先支付给单海雷890000元整，等最后双方结算完成后多退少补。该《协议书》是双方就昭苏县赛马场看台工程达成的具有给付内容的阶段性结算协议，此前吴琪瑶向单海雷出具的《土方开挖工程量单》已被该《协议书》的内容所包含，土方开挖工程的款项260250元被欠付工程款890000元的总欠条所吸收，浙江鼎泰公司应向单海雷支付工程款（实为劳务费）890000元。
关于争议焦点二。浙江鼎泰公司对其主张的给何某甲班组支付的795300元劳务费，提供了2016年6月18日昭苏县西域天马文化旅游有限责任公司出具的《证明》和证人何某甲的证人证言，但上述证据只能证实何某甲班组为浙江鼎泰公司提供了劳务，并不能证实上述劳务是应当由单海雷完成的后续施工任务，且浙江鼎泰公司昭苏项目部负责人吴琪瑶就赛马场看台工程（含水电、基础土方分包）与单海雷已经达成具有给付内容的阶段性的结算协议，协议书中并未提及需要由单海雷完成的后续施工任务，故上述证据不能证明给何某甲班组支付的795300元劳务费系单海雷应完成的后续施工任务。
关于争议焦点三。2013年6月19日，张国军替单海雷从浙江鼎泰公司代为领取了人工工资费用50000元。2013年6月22日，单海雷从浙江鼎泰公司昭苏项目部负责人吴琪瑶处领取了挖基础款100000元。同年6月25日，单海雷与吴琪瑶对单海雷此前赛马场看台工程（含水电、基础土方分包）已完成的工程量达成了阶段性的结算协议，吴琪瑶给单海雷出具欠付工程款（昭苏赛马场看台）890000元的欠条一张，根据双方在《协议书》中的约定，应当是对单海雷已完成的工程量应支付的劳务费，扣除已经支付的款项后，出具给单海雷的具有给付内容的可作为结算依据的总欠条。因单海雷已经领取的150000元费用的时间在出具总欠条之前，所以不应当从浙江鼎泰公司欠付单海雷的劳务费890000元中予以扣除。
关于委托鉴定问题。一审中，浙江鼎泰公司未提出书面的鉴定申请。庭后，即使浙江鼎泰公司向一审法院提交了书面的鉴定申请，是否需要委托鉴定，需由人民法院审查决定。本案中，吴琪瑶与单海雷签订的《协议书》是浙江鼎泰公司与单海雷就昭苏县赛马场看台工程达成的具有给付内容的阶段性的结算协议，是双方对单海雷已完成的工程量的确认，吴琪瑶代表浙江鼎泰公司昭苏项目部出具的欠条上的数额890000元可以作为双方已完成工程量结算的依据，在此之后单海雷离开工地未再进行施工，未产生新的工程量，故不需要再另行委托鉴定部门进行司法鉴定，上诉人浙江鼎泰公司关于一审法院驳回该公司要求对单海雷所完成工程量进行鉴定的申请，违反法定程序的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人浙江鼎泰公司的上诉请求部分成立，原审法院对上诉人浙江鼎泰公司给付被上诉人单海雷劳务款的数额认定有误，本院予以变更。原审被告吴琪瑶在欠条上签名的行为是其履行职务的行为，该行为引起的法律后果应由浙江鼎泰公司承担责任，原审法院判决吴琪瑶对浙江鼎泰公司欠付单海雷的劳务款承担连带清偿责任，属于适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销昭苏县人民法院（2015）昭民初字第1314号民事判决第（二）项及诉讼费负担部分；
二、变更昭苏县人民法院（2015）昭民初字第1314号民事判决第（一）项即：”被告浙江鼎泰建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告单海雷劳务款1150250元”为”被告浙江鼎泰建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告单海雷劳务款890000元”。
本案一、二审案件受理费22701元,由上诉人浙江鼎泰建设集团有限公司负担17564.78元，被上诉人单海雷负担5136.22元。诉讼保全费5000元，由上诉人浙江鼎泰建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白瑞芳
审 判 员 王 琳
代理审判员 张长胜
二〇一六年八月十六日
书 记 员 杨春磊