上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终14526号
上诉人（原审被告）：河南省景华医药有限公司，住所地河南省郑州市金水区花园路62号黄河建工集团8层。
法定代表人：刘卫�，董事长。
委托诉讼代理人：李栋，河南国银律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙建州，河南国银律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海新华联制药有限公司，住所地上海市奉贤区海湾镇星火开发区民乐路217号。
法定代表人：周秋火，董事长。
委托诉讼代理人：华吉涛，员工。
委托诉讼代理人：彭丽娜，上海源泰律师事务所律师。
上诉人河南省景华医药有限公司（以下简称景华公司）因与被上诉人上海新华联制药有限公司（以下简称新华联公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2017）沪0120民初12826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月11日公开开庭进行了审理。上诉人景华公司的委托诉讼代理人李栋、孙建州，被上�人新华联公司的委托诉讼代理人华吉涛、彭丽娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
景华公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回新华联公司的一审诉讼请求。事实和理由：1、双方签订的经销协议因违反法律法规的强制性规定，损害社会公共利益，应属无效协议。一审法院认定经销协议自2015年1月7日起发生法律效力是错误的。新华联公司在未取得药品GMP认证的情况下与景华公司签订经销协议，该协议自始无效。2、一审判决对《药品GMP证书》及《药品再注册批件》的关系认定错误，导致对经销协议效力认定错误。《药品再注册批件》是依据《药品注册管理办法》作出，而《药品GMP证书》是依据《药品生产质量管理规范》作出，故新华联公司是否有生产资格应以《药品GMP证书》为准。3、一审判决对经销协议和销售合同的关系认定不清。双方签订经销协议时新华联公司并未取得《药品GMP证书》，经销协议签订后近一年新华联公司并未实际履行经销协议。销售合同是独立的合同，并非经销协议的具体细化。4、一审判决在新华联公司并未提供任何证据的情况下就按照新华联公司的单方陈述推算其所受损失，损失计算的依据严重不足。5、新华联公司在合同履行期间经营状况严重恶化，丧失商业信用，导致不能适当履行销售合同的义务，给景华公司造成经营损失。6、根据合同法规定，合同认定无效后，因该合同取得的财产应予返还，故新华联公司应返还景华公司支付的100万元保证金。7、就2017年3月22日销售合同的履行，新华联公司尚有1,775,156元产品未向景华公司交付，导致影响对下游客户的销售。新华联公司此时再交付产品，已不能实现景华公司签订销售合同的目的，故该合同已无继续履行必要。
新华联公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。新华联公司于2015年1月已取得《药品GMP证书》，具备药品生产许可证，经销协议和销售合同均合法有效。景华公司所称的新华联公司经营状况与本案无关。新华联公司已补充提供醋酸地塞米松原料药生产成本的证据，一审法院对损失的计算合理有据。
新华联公司于2017年6月向一审法院起诉请求判决：1、解除新华联公司、景华公司签订的醋酸地塞米松原料药经销协议；2、景华公司支付违约金100万元；3、景华公司赔偿损失750万元。
一审法院认定事实：2014年4月24日，新华联公司、景华公司签订经销协议一份，约定协议期限自2014年4月1日起至2019年3月31日止，新华联公司生产的醋酸地塞米松原料药由景华公司作为全国经销商，景华公司每年度代理销售醋酸地塞米松原料药不低于500千克；还约定景华公司向新华联公司提供保证金100万元；违约责任：协议违约方应向协议守约方支付100万元的违约金。景华公司于2014年4月29日缴纳保证金100万元。
2014年9月17日，双方签订销售合同一份，约定景华公司向新华联公司购买醋酸地塞米松原料药250千克，单价15,000元，总价款375万元，2014年下半年交货，结算方式及期限：电汇或银行承兑，景华公司先付合同金额的30%计125万元，余款250万元在景华公司确认样品后付清，新华联公司安排发货；合同签订后，景华公司未付款，新华联公司未发货。随后，双方又签订销售合同六份。景华公司支付货款14,496,170.65元，新华联公司交付醋酸地塞米松原料药800.10千克。
2017年5月23日，新华联公司向景华公司发出履约催告函，要求景华公司于2017年6月5日前下达尚未完成的采购订单，于同年6月20日前完成采购，否则将没收履�保证金100万元，解除醋酸地塞米松原料药经销协议。新华联公司根据双方2017年3月22日签订的销售合同，于同年7月12日向景华公司发出提货通知函，要求景华公司于7月20日前提取100千克醋酸地塞米松原料药，并付清余款300万元。7月25日，景华公司回复认为新华联公司经营状况严重恶化以及丧失商业信用，决定中止支付余款300万元。
新华联公司于2015年1月7日取得《药品GMP证书》，2010年11月30日取得的《药品再注册批件》有效期至2015年11月29日，2015年7月29日取得的《药品再注册批件》有效期至2020年7月28日。
一审法院认为，关于如何认定经销协议的效力，双方签订经销协议时，新华联公司已申请药品GMP审批，2015年1月7日取得《药品GMP证书》，故该协议应从2015年1月7日发生法律效力，协议期限应自2015年1月7日起至2019年3月31日止。经销协议约定景华公司每年度代理销售醋酸地塞米松原料药不低于500千克，履行经销协议过程中，景华公司代理销售每年未满500千克，履行合同义务不符合约定，构成根本性违约。针对景华公司迟延履行债务，新华联公司于2017年5月23日向景华公司发出履约催告函，要求景华公司于2017年6月5日前下达尚未完成的采购订单，于同年6月20日前完成采购，否则将没收履约保证金100万元，解除醋酸地塞米松原料药经销协议。经新华联公司催告后景华公司在合理期限内仍未履行，一审法院认为2017年6月21日已解除经销协议。现新华联公司要求解除经销协议，一审庭审中景华公司亦同意解除经销协议，一审法院认为新华联公司的该诉讼请求，于法有据，依法予以支持。
销售合同是履行经销协议的具体细化，其中2014年9月17日签订的销售合同，新华联公司尚未取得《药品GMP证书》，故该合同无效，�华公司未支付货款，新华联公司亦未交付货物。双方于2015年4月2日、2015年9月23日、2016年8月29日、2016年10月25日、2016年12月8日签订的销售合同五份，合同履行中根据景华公司的已付货款11,725,514.40元，新华联公司交付了醋酸地塞米松原料药782千克，视为双方对货物价款、数量作出相应的变更，五份合同均已履行完毕。对2017年3月22日签订的销售合同如何处理，合同约定景华公司向新华联公司采购醋酸地塞米松原料药100千克，单价55,000元，价款550万元，交货数量与交货期：现货，货款支付方式及时间：电汇或银行承兑，需方于2017年3月31日前预付货款250万元，余款300万元于2017年9月30日前付清。随后，景华公司支付货款250万元，新华联公司于2017年3月29日出具收据。新华联公司于2017年4月1日交付的货物18.10千克，景华公司认为系最后一份销售合同项下交付的货物，一审法院予以认定。另新华联公司于2017年4月7日出具收据载明：收到270,656.25元，一审法院认为系景华公司支付该份合同项下的货款。
经销协议解除后，根据本案合同的性质，双方系长期性的代理销售合作关系，销售合同是履行经销协议的具体细化。考虑到经销协议解除前，双方于2017年3月22日签订的销售合同，景华公司已支付货款2,770,656.25元，新华联公司已交付货物18.10千克；新华联公司于2017年5月23日发出履约催告函，要求景华公司于2017年6月5日前下达尚未完成的采购订单，于同年6月20日前完成采购，否则将没收履约保证金100万元，解除醋酸地塞米松原料药经销协议，能印证即便解除经销协议，并不包含之前景华公司已付的货款。新华联公司又于2017年7月12日发出提货通知函，进一步证明新华联公司本意欲积极履行交付上述货款项下的醋酸地塞米松原料药，本合同履�中，新华联公司不存在违约行为。考虑到双方系长期性的代理销售合作关系，景华公司已付部分货款，新华联公司亦已完成生产合同项下的醋酸地塞米松原料药，且已交付18.10千克，便于解决双方的合同纠纷，纵观本案的实际情况，一审法院认为不宜返还已付的货款，且新华联公司亦愿意交付货物，故应及时向景华公司交付该货款项下的醋酸地塞米松原料药。至于该合同的其他合同义务，双方不再履行。
根据经销协议约定，协议违约方应向协议守约方支付100万元的违约金，新华联公司要求景华公司偿付违约100万元的诉讼请求，于法有据，一审法院依法予以支持。
关于新华联公司要求赔偿损失750万元的诉讼请求，经销协议自2015年1月7日起履行，至2017年6月21日解除，按约定景华公司应采购醋酸地塞米松原料药1,225千克，实际采购832.38千克，未能完成采购392.62千克。一审法院认为景华公司签订经销协议时明知每年度代理销售醋酸地塞米松原料药不低于500千克，履行合同义务不符合约定，给新华联公司造成损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。新华联公司生产醋酸地塞米松原料药每千克5,000元，销售给景华公司15,000元，以此推算造成新华联公司损失3,926,200元，扣除违约金1,000,000元，赔偿损失2,926,200元。
景华公司关于新华联公司在未取得醋酸地塞米松原料药的药品GMP认证以及批准文件的情况下，隐瞒真相与景华公司订立经销协议，违反《药品管理法》《药品管理法实施条例》强制性规定，损害了社会公共利益，应属无效的抗辩，一审法院认为新华联公司于2015年1月7日取得《药品GMP证书》，且从2010年11月30日起至2020年7月28日止均在药品再注册期间，认定经销协议合法有效，故对该抗辩不予采信。
景华公司关于新华联公司经营状况严重恶化以及丧失商业信用，生产能力严重受损，未能按双方签订的销售合同约定的数量供货，无法满足景华公司销售需求的抗辩，一审法院认为景华公司未能提供证据加以佐证，故难以采信。
景华公司关于新华联公司违反经销协议第三条第二款约定，多次向案外人销售醋酸地塞米松原料药，致使无法实现经销协议目的抗辩，一审法院认为经销协议并未约定景华公司独家代理销售，故对该抗辩不予采信。
景华公司关于尚未交付货物的价款1,770,671元（已支付给新华联公司），一审法院认为于2015年4月2日、2015年9月23日、2016年8月29日、2016年10月25日、2016年12月8日签订的销售合同五份，合同履行中根据景华公司的已付货款11,725,514.40元，新华联公司交付醋酸地塞米松原料药782千克，以此推算新华联公司已按景华公司支付的价款交付了相应价款的货物，不存在尚未交货的价款，且五份销售合同均已履行完毕，故对该抗辩不予采信。
景华公司认为经销协议解除后，要求新华联公司返还保证金的主张，一审庭审中景华公司未提出上述款项抵消违约金，一审法院认为该主张系合同解除后形成的诉求，可在本案中提起反诉或另行起诉，景华公司未在本案中提起反诉，本案不作处理。至于景华公司已支付的最后一份合同项下的货款2,770,656.25元，一审法院已作出处理。
依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款的规定，一审法院于2017年10月12日作出判决：一、解除新华联公司、景华公司于2014年4月24日签订的《醋酸地塞米松原料药经销协议》；二、景华公司�判决生效之日起十日内偿付新华联公司违约金1,000,000元；三、景华公司于判决生效之日起十日内赔偿新华联公司损失2,926,200元；四、新华联公司于判决生效之日起十日内向景华公司交付醋酸地塞米松原料药32.28千克。一审案件受理费71,300元，减半收取计35,650元，由新华联公司负担19,183元，景华公司负担16,467元。
本院二审期间，新华联公司向本院提交2015年至2017年期间醋酸地塞米松的成本核算清单以及该期间新华联公司向案外人采购地塞米松等原材料的销售合同和发票，欲证明2015年醋酸地塞米松原料药的成本最高为每千克5,000元，2016年和2017年仅为3,000余元，且因人工成本等费用无法核算，故一审法院已就高认定成本单价为5,000元。景华公司对新华联公司提供的证据均不予认可。对此本院认为，景华公司虽对新华联公司的举证不予认可，但未提供任何反驳证�，且称并不清楚原料药的成本；新华联公司对产品成本的举证和相应解释属合理，其主张醋酸地塞米松原料药的成本单价为每千克5,000元，本院予以采纳。景华公司在二审中未提交新证据。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，就本案中经销协议的效力，景华公司主张经销协议因违反《中华人民共和国药品管理法》第九条、第四十八条和《药品生产质量管理规范》第九条而属无效。对此，经销协议的期限长达五年，新华联公司在经销协议签订八个月后即2015年1月7日已取得《药品GMP证书》。景华公司所提出的《中华人民共和国药品管理法》第九条系对药品生产企业进行认证的管理性规定，第四十九条系对假药及按假药论处的规定，《药品生产质量管理规范》第九条系对药品质量保证系统的规定。在新华联公司后已取得《药品GMP证书》，且每次产品销售内容由销售合同具体约定的情况下，景华公司主张经销协议无效的主张，本院不予采纳。一审法院认定经销协议于2015年1月7日发生法律效力，本院予以认同。
就本案中七份销售合同的效力，从经销协议和销售合同的关系来看，销售合同的签订均在经销协议之后，前三份销售合同即2014年9月17日、2015年4月2日和2015年9月23日的销售合同中均约定“其他约定事项：按双方签订的经销协议执行”。据此，景华公司所称销售合同独立于经销协议的主张，本院不予采纳；新华联公司所称经销协议系框架协议、销售合同系基于经销协议的主张，本院予以采纳。其中，2014年9月17日的销售合同在签订时新华联公司尚未取得《药品GMP证书》，故该合同无效。2015年至2017年期间的六份销售合同，均合法有效，双方应按约履行。
就经�协议的履行，双方均确认2015年至2017年期间景华公司仅向新华联公司购买832.38千克产品，远低于经销协议中景华公司每年度代理销售醋酸地塞米松原料药不低于500千克的约定。因景华公司的履约不符合双方合同约定，构成根本性违约，新华联公司有权解除合同。新华联公司在催告函中要求景华公司于2017年6月20日前完成采购，否则将解除醋酸地塞米松原料药经销协议，但景华公司后在合理期限内并未完成采购。现新华联公司要求解除经销协议，景华公司亦同意解除经销协议，一审法院认定经销协议于2017年6月21日解除，并无不当。
就2015年至2017年期间六份销售合同的履行，其中，2015年至2016年期间的五份销售合同双方确认均已履行完毕。对2017年3月22日签订的销售合同，景华公司已支付该合同货款2,770,656.25元，新华联公司仅交付该合同项下产品18.10千克，按照�合同约定的单价55,000元计算，新华联公司尚有32.28千克产品未交付。双方对该合同项下已付款未交货部分的产品数量不持异议，但景华公司认为新华联公司再交货已不能实现景华公司签订销售合同的目的，故新华联公司应返还该合同项下已付款未交货部分的款项1,775,165元。对此，新华联公司曾于2017年5月23日发出履约催告函，又于2017年7月12日发出提货通知函，要求景华公司履约并提货，因此，新华联公司在履约过程中始终在积极履行交货义务，并不存在违约行为。再考虑到新华联公司已交付该合同项下部分产品，一审法院判决新华联公司继续交付该合同项下景华公司已付款部分的产品32.28千克，且该合同项下的其他义务双方不再履行，并无不当。至于景华公司所称的新华联公司自2015年以来数次被列入失信被执行人名单，严重丧失商业信誉，该情况并不能说明新华联�司已丧失履约能力，与本案合同的履行并无直接关联，对景华公司该主张本院不予采纳。
关于违约金，根据经销协议第四条第3款的约定，违约方应向守约方支付100万元的违约金。如前所述，本案中景华公司的履约行为不符合经销协议的约定，新华联公司要求景华公司偿付违约100万元的诉讼请求，本院予以支持。
关于损失赔偿，经销协议实际自2015年1月7日履行至2017年6月21日，景华公司按约应采购原料药1,225千克，实际采购832.38千克，未能完成采购392.62千克。鉴于景华公司未能按约完成采购量，景华公司应赔偿因其未完成采购量对新华联公司造成利润损失。就损失金额的计算，经销协议约定原料药的销售单价为15,000元，新华联公司在本案中的举证可证明原料药的成本单价为5,000元，一审法院推算新华联公司利润损失3,926,200元，并判决景华公司向新�联公司赔偿扣除违约金后的损失2,926,200元，并无不当。
此外，本案中双方均确认经销协议已于2017年6月21日解除。新华联公司向本院表示同意退还景华公司根据经销协议支付的100万元保证金，本院予以准许。
综上所述，景华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持上海市奉贤区人民法院（2017）沪0120民初12826号民事判决；
二、被上诉人上海新华联制药有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人河南省景华医药有限公司退还保证金100万元。
二审案件受理费35,650元，由上诉人河南省景华医药有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑军欢
审判员 成 阳
审判员 杨 苏
二〇一八年五月七日
书记员 徐晟焱
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。