江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终8245号
上诉人（原审原告）：喻枝，女，汉族，1970年7月15日生，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：葛玉平（系喻枝的丈夫），男，汉族，1968年7月19日生，住南京市鼓楼区。
被上诉人（原审被告）：南京市第十二中学，住所地在南京市中山北路***号。
法定代表人：张云飞，该校校长。
委托诉讼代理人：王国培，江苏金大律师事务所律师。
上诉人喻枝因与被上诉人南京市第十二中学（以下简称十二中学）劳动合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
喻枝上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实与理由：1.上诉人与被上诉人共签了三次书面劳动合同，依照法律规定，上诉人与被上诉人已形成事实上的无固定期限劳动关系。只因上诉人被部分领导打击报复，受到处罚、刁难而导致合同无法续签。2016年5、6月份期间，上诉人多次找被上诉人商谈续签合同之事，并递交《意愿续签劳动合同申请书》，均因被上诉人有针对性的大幅降低其原有工资标准，导致商谈无果。因此，被上诉人应承担违法解除劳动合同双倍赔偿责任。2.上诉人每月工资4500多元，一审法院却计算为4288元，工作期间每天工作10余小时，一审法院反而采纳了被上诉人提供的所谓每天工作8小时、上墙工作制度表等伪证。上诉人作为食堂管理人员，实际工作中承担着比勤杂工更加繁重的工作任务，食堂监控可以清晰记录她的工作事实，但被上诉人不予提供，导致加班工资判决不公。请求二审法院依法支持喻枝的上诉请求。
十二中学答辩称：喻枝上诉所述均系单方、片面错误的观点，没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果已充分照顾了上诉人的利益，并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
喻枝向一审法院起诉请求如下：1.请求判令十二中学支付解除劳动合同赔偿金4350元×3×2=26100元；2.请求判决十二中学支付2016年6月份25天工资4350元÷30×25=3625元、7月份基本工资1770元；3.请求判令十二中学支付2015年9月至2016年6月每周一至周四加班费576小时×15元/小时=8640元、周日加班费4350元÷21.75÷8×4小时×2倍×18周=3600元-已发990元=2610元。
一审法院查明事实如下：喻枝于2013年8月27日进入十二中学工作，双方先后签订了三期劳动合同，最后一期固定劳动合同期限为2015年8月1日起至2016年6月30日止，劳动合同书约定：喻枝在十二中学从事餐饮服务工作，原则上每周五天工作制，每天工作8小时，周六、周日、节假日正常休息（调休除外）。寒暑假没有特殊情况在家休息。每月15日为工资发放日，工资待遇每月基本工资1630元、岗位补贴270元，另承担其他工作职责不同可另加一定费用。寒暑假每月仅发放生活保障金540元（厨师840元）。2016年5月30日，十二中学向喻枝下发了续签新一期劳动合同的通知书，期间又分别于2016年6月23日、7月10日、7月22日以短信和书面告知的形式通知喻枝续订无固定期限劳动合同书，但喻枝一直以十二中学降低了工资标准为由拒绝与十二中学续订无固定期限劳动合同。2016年7月27日，十二中学以合同到期用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同、劳动者不同意续订为由终止了劳动合同。
另查明，2016年6月及7月暑假期间的生活补助，喻枝于2016年10月领取了6月份的5天工资842元，剩余部分因喻枝不认可现尚未领取，7月份的生活补助十二中学已经造表，喻枝至今仍未领取。喻枝每月除寒暑假期间实发工资数额为4288元。
喻枝向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.十二中学支付解除劳动合同赔偿金4350元×3×2=26100元；2.十二中学支付2016年6月份25天工资4350元÷30×25=3625元、7月份基本工资1770元；3.十二中学支付2015年9月-2016年6月每周一至周四、周日加班费576小时×15元/小时=8640元。该委于2017年1月4日作出宁鼓劳人仲案字（2016）第579号仲裁裁决书，裁决：一、十二中学在裁决书生效之日起十日内向喻枝支付2016年6月6日至2016年7月27日期间的工资3017元；二、对喻枝的其他仲裁请求不予支持。喻枝不服该仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。
一审审理中，双方一致确认，喻枝的本职工作是勤杂工，负责收碗筷之类，另外兼职库管、消毒、留样。
一审争议焦点为：1.喻枝主张赔偿金是否符合法律规定；2.十二中学欠付喻枝工资的数额；3.喻枝是否存在加班。
关于第1个争议焦点。喻枝主张，十二中学单方解除劳动合同，喻枝一直坚持在不降低工资标准的情况下与十二中学续签劳动合同，2016年7月25号喻枝去学校谈，要求以前的兼职工作由喻枝继续做，鲍校长回复说原来的工资不可能，兼职是别人不做才给喻枝做，按照新的合同，喻枝最多只能拿到2000元左右，工资标准大幅下调，喻枝就不同意签，2016年7月份十二中学单方解除劳动合同违法。喻枝就其主张提交通知书、终止劳动合同证明各一份。十二中学对通知书、终止劳动合同证明的真实性均认可。主张学校规定2016年7月15日所有员工要签订书面合同，后来又向喻枝发了短信，并多次通知喻枝到学校签劳动合同，喻枝回复称要签订去年版本的合同，但去年的合同也没有喻枝说的4000多元的工资标准。在7月26号左右，学校又发了通知，喻枝来了还是没有签，学校才发出终止合同通知。新的工资标准更加科学合理，寒暑假的生活补助标准也提高了，在员工的利益保障方面有了很大改进，总体上工资是上调了，喻枝自己不愿意续签，故不存在赔偿金的问题。十二中学提交了续签劳动合同意向通知书、终止劳动合同通知书、微信截图、新版本劳动合同。喻枝对十二中学提交的意向通知书、终止合同通知书、新版本劳动合同的真实性均认可，对学校陈述的多次通知续签劳动合同不持异议，并自述微信、通知也都收到过，每次通知也都到场了。
一审法院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳动合同期满，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照《中国人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定，劳动合同终止，劳动者经用人单位书面通知后，不与用人单位续订劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。本案中，双方签订的最后一期劳动合同于2016年6月30日到期，2016年5月底，十二中学向喻枝发出合同到期续签新劳动合同意向通知书，告知喻枝有权选择是否续签劳动合同及类型，并告知新的劳动合同中相关条款会有相应变化供参考。喻枝收到通知书后，递交了签订无固定期限劳动合同意向申请，之后双方就劳动合同书的内容产生分歧，经过反复多次协商仍未果，而学校提供的新版劳动合同书，经过与之前签订的一期劳动合同对比，不能反映出新的劳动合同书大幅降低了喻枝工资标准的结论，喻枝也未有其他证据证实学校确实降低了薪资标准，喻枝在学校多次通知续签劳动合同书后拒不签订，十二中学据此终止劳动合同符合法律规定。喻枝主张十二中学支付违法解除的赔偿金没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
关于第2个争议焦点。关于2016年6月6日-7月27日工资，喻枝庭审中表示，同意仲裁裁决的数额3017元，该款学校通知喻枝去拿，喻枝一直没去。十二中学主张，关于6月份工资，自6月6日起放暑假，应执行合同上约定的假期工资，为700元（840元÷30×25），该款还没有发放，是因为喻枝不要，7月份工资十二中学不同意支付，因为双方的劳动合同已经于6月30日终止了。
一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供了正常劳动支付其工资。超过一个月工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。本案中，双方在劳动合同中约定了暑假生活费，但标准低于南京市最低工资标准的80%，可以按照南京市最低工资标准的80%予以调整，故喻枝该段时间的工资为：1770元÷30×25+1770元×80%÷31×27=2708元。
关于第3个争议焦点。喻枝主张，其每天早上5:40到校，晚上6:30-6:40下班，中午有半小时至一小时的吃饭休息时间。每周上5天班，周五晚上不供应晚餐，下午三点半左右下班。延时加班按照每天超过8小时的部分按全勤计算。高三每周日下午补课，每周日14:00-18:30为加班时间，十二中学只支付每周日55元的加班费，周日加班费主张的期间为2015年9月至2016年1月。上班期间喻枝要从事洗碗、打餐、择菜、切配、留样、消毒工作。并提交了未到庭证人出具的书面证词。十二中学对证词的真实性不予认可，认为证人没有到庭作证；主张学校规定了作息时间，每周工作5天，每天不超过8小时，并提交食堂作息时间表照片复印件，上午7:30-8：30工作，8:00-9:00早餐和休息，9:00-13:00工作，13:00-15:30午餐和休息，15:30-18:30工作，作息时间制度张贴在食堂里面，2015年因为装修食堂改造拿掉了，后来改造好了又贴了。喻枝主张，关于作息时间表从来没有在墙上贴过或告知过，喻枝工作的时候从来没看到过，工种不同的人上班时间不同，喻枝要发早点，每天5点多就去了，6点左右开始卖早餐，早餐一般到8:30结束，之后喻枝要留样，然后去后场准备午餐，午餐到接近14点结束，之后休息一会，到15:00左右准备晚饭，忙到18:30下班，喻枝一天三餐都在食堂吃，早饭8:30左右才能吃，中饭是14:00左右，晚饭要到18:30才能吃。十二中学对喻枝陈述的工作内容不持异议，对工作时间有异议，主张留样是在早饭做完之后就留，卖完早餐没法留样了，留样包含在卖早餐的时间内，学生7:10分上第一节课，最早6:30来吃饭，喻枝吃饭的时间应该扣除，不算劳动时间，晚上17:25下课开饭，晚餐人少，不可能到18:30，其中2016年上半年就餐人数少还定过盒饭，喻枝即使加班，其工资里面已经包含了加班费，且周日加班可以由周五下午的休息时间抵扣。
一审法院认证如下：喻枝提交的书面证词，因相关证人未能到庭作证，不符合民事诉讼法关于证据的要求，故对书面证词真实性一审法院不予认可。十二中学主张学校有作息时间并张贴上墙，喻枝对此不予认可，十二中学对此未能提供证据予以证明，则十二中学主张的作息时间一审法院亦不予认可。结合双方当事人的陈述以及喻枝的工作内容，一审法院酌定喻枝上班时间为7：00-13：00、15：30-18：30，其中需扣除0.5小时的早餐时间，则喻枝周一至周四每天工作时间为8.5小时，周五工作时间为6小时，周日工作时间为2.5小时。则喻枝每周工作时间为42.5小时，其中每周日加班2.5小时，故喻枝主张2015年9月-2016年6月的延时加班费缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于2015年9月至2016年1月的周日加班费，双方一致确认2015年9月13日系学校订盒饭当天没有加班，故在统计时予以扣除。因十二中学作为管理方未能提供员工考勤供核算，故一审法院按照喻枝统计的周日加班数（剔除2015年9月13日）计算，其中2015年9月份加班3个周日，10月份加班4个周日，11月份加班3个周日，12月份加班3个周日，1月加班2个周日。则总共加班15个周日，则周日加班共计15×2.5=37.5个小时。审理中，双方一致确认，喻枝已发放的加班费数额为990元（即：2015年9月220元，10月220元，11月275元，12月165元，2016年1月110元）。则喻枝应得的加班费数额应该为：4288元÷21.75÷8×37.5×2-990元=858元。
综上，经调解不成，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条，《江苏省劳动合同条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、南京市第十二中学于判决生效之日起十日内向喻枝支付工资2708元；二、南京市第十二中学于判决生效之日起十日内向喻枝支付加班工资858元；三、驳回喻枝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免收。
二审中双方均未提交新证据。对于一审法院查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。
本院另查明：关于劳动报酬。双方签订的第一期劳动合同（期限自2014年1月1日至6月30日）约定：喻枝每月基本工资1500元（含个人社会保险费），绩效补贴（含考勤奖、岗位补贴、加班补贴）为2300元；寒暑假每月仅发生活费540元，寒暑假期间的社保个人应交费用由学校支出，如假期有工作安排的，另以每天80元发放加班费。双方签订的第二期劳动合同（期限自2014年7月1日至2015年7月31日）约定：喻枝每月基本工资1600元（含个人社会保险费），绩效考核（含满勤奖、岗位补贴、加班补贴）约2550元；寒暑假每月仅发生活费540元，寒暑假期间的社保个人应交费用由学校支出，如假期有工作安排的，另以每天80元发放加班费。双方签订的末期劳动合同（期限自2015年8月1日至2016年6月30日）约定：喻枝每月基本工资1630元，岗位补贴270元，另承担其他工作职责不同可另加一定费用；寒暑假每月仅发生活费540元，寒暑假期间的社保个人应交费用由学校支出，如假期有工作安排的，另以每天80元发放加班费，若正常供餐，勤杂每天90元，面点及厨师每天110元。虽然末期劳动合同约定的劳动报酬与前两期不同，但在实际履行中，喻枝所得劳动报酬并未减少，每月工资发放形式也无变化，仍分为两次发放，一次为基本工资，一次为绩效补贴。十二中学对此的解释是因为喻枝同时兼任其他工作，因此实际收入明显高于末期劳动合同约定的数额。喻枝对十二中学的解释不予认可。末期劳动合同期限届满前，十二中学通知喻枝续订劳动合同，十二中学提供的新版劳动合同文本中，劳动报酬条款为：乙方（劳动者）的工资标准采用基本工资与绩效工资相结合的工资分配办法，乙方的基本工资为每月1770元，绩效工资考核发放办法按乙方的业绩和甲方依法制订的相关规定考核确定。十二中学同时提供“12中食堂用工工资发放办法（以每月计算）”作为新版劳动合同附件，该工资发放办法按用餐人数的多少分为几种情况，对食堂员工的工资进行了细化。喻枝认为，按照十二中学提供的新版劳动合同文本以及附件工资发放办法计算，其每月所得工资将明显低于原有工资水平，故喻枝不同意按十二中学提供的新版劳动合同文本续签劳动合同，喻枝要求仍按原合同约定续签劳动合同，双方经多次协商无法达成一致。
二审审理中，喻枝认可除寒暑假外实际拿到手的工资是4288元/月。
以上事实，有双方签订的劳动合同书、新版劳动合同文本及附件，以及一、二审庭审理笔录在卷佐证。
二审争议焦点：1.十二中学应否支付喻枝赔偿金；2.十二中学欠付喻枝的工资数额；3.喻枝的加班费数额。
关于第1个争议焦点。本院认为，喻枝连续签订了三次劳动合同，并且喻枝没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，符合签订无固定期限劳动合同的条件。十二中学提供的新版劳动合同文本及附件，对于劳动报酬的规定与此前双方合同约定及实际履行情况不一样。喻枝认为新版劳动合同文本及附件明显降低了其工资水平，而十二中学则认为维持或者提高了喻枝的工资待遇。本院认为，十二中学单方提供的新版劳动合同文本及附件，对于劳动报酬条款进行了变更，该变更没有征得喻枝的同意。十二中学述称新版劳动合同文本及附件维持或者提高了喻枝的工资待遇，对此十二中学并没有提交相应的证据证明其主张。在双方未就劳动报酬条款达成一致的情况下，喻枝有权要求按原合同约定和工资标准续签劳动合同，十二中学对喻枝的要求予以拒绝，于法无据。末期劳动合同期满后正值暑期放假期间，双方之间的劳动关系继续存在，十二中学于2016年7月27日解除劳动关系，违反了劳动合同法的规定，应当向喻枝支付违法解除劳动合同赔偿金4288元/月×3×2＝25728元。
关于第2个争议焦点。本院认为，十二中学自2016年6月6日开始放暑假，学校食堂不再供餐，至2016年7月27日十二中学解除劳动合同，喻枝没有上班，并非双方过错所致，一审法院计算喻枝该期间应得工资为2708元，于法有据。
关于第3个争议焦点。本院认为，劳动者主张加班事实的，应当就加班事实的存在承担初步举证责任。喻枝在中学食堂工作，中学食堂为学校师生供应三餐，与从事经营的饭店的营业时间不一样，食堂职工在三餐之间存在吃饭和休息时间，且喻枝本职工作为勤杂工，兼做库管、消毒、留样等，这些工作并不需要持续不断地进行。因此，喻枝主张的延时加班时间不符合常理，且缺乏证据证明。一审法院酌定喻枝休息日加班共计37.5小时，并无不当。二审中喻枝认可除寒暑假外实际拿到手的工资是4288元/月，一审法院按照该工资标准计算加班费，扣除十二中学已发加班费后，喻枝应得加班工资为858元，具有事实和法律依据。对于喻枝要求支付其余加班费的上诉理由，本院不予采纳。
综上，喻枝的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院处理有误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十条、第三十一条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江苏省南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初876号民事判决第一项、第二项；
二、撤销江苏省南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初876号民事判决第三项；
三、南京市第十二中学于本判决生效之日起十日内向喻枝支付赔偿金25728元；
四、驳回喻枝的其他诉讼请求。
如果南京市第十二中学未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 袁奕炜
审判员 毕艳红
审判员 吴晓静
二〇一七年十二月八日
书记员 顾 欢