安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滁民一终字第01605号
上诉人（原审原告）：安徽海峰建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市，组织机构代码71173922－3。
法定代表人：胡明，该公司董事长。
委托代理人：胡世友，安徽世邦律师事务所律师。
委托代理人：凌勇，安徽世邦律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：张玉，男，1974年6月16日出生，汉族，农民，住安徽省定远县。
委托代理人：张作强，农民，系张玉哥哥。
上诉人安徽海峰建设工程有限公司（以下简称海峰建设公司）与被上诉人张玉建设工程施工合同纠纷一案，前由安徽省凤阳县人民法院于2015年8月13日作出（2015）凤民一初字第00065号民事判决，宣判后海峰建设公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人海峰建设公司的委托代理人胡世友、凌勇，被上诉人张玉的委托代理人张作强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年6月26日，海峰建设公司项目部作为甲方就其公司承建的浙商（凤阳）工业园安置小区15#、16#、教学楼、幼儿园工程与乙方张玉签定了一份工程承包协议，协议主要内容有：一、承包方式为清包工。二、承包范围自基础人工挖土至扫地出门（外墙面砖、保温不在承包范围内，但外墙打底在承包范围内，学校水塘和地坪不在承包范围内）。三、承包价格按实际建筑平方计算，每平方95元整。九、付款方式为施工途中按月付给班组一定生活费用，主体封顶按实际的工程量付款60%，粉刷结束付85%（扣除生活费），工程竣工验收合格后，付工程量总价的95%（扣除已付工程款），半年后余款全部付清。施工中，海峰建设公司陆续向张玉支付了工程款。2014年1月24日，海峰建设公司的项目部经理聂祖国在双方认可的条据上签字，确认所有建筑面积为14771.88㎡，总工程款为1403328元，零星工程款104300元，合计1507628元。2014年1月27日，张玉主张海峰建设公司拖欠工程款，在清欠办协调下，由张玉打借条先从海峰建设公司借款27万元，双方因工程量存在争议事项，到农历2014年1月20左右核算工程量，如有必要进行审计，以审计结论为准，张玉多退少补。至今海峰建设公司已累计支付张玉1605400元。现海峰建设公司诉讼来院，主张张玉施工总面积为13593.78平方米，总计工程款为1291409元，请求判令张玉立即退还工程款313991元及利息，并承担本案诉讼费。
原审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定为无效。本案中，海峰建设公司将涉案工程分包给不具备劳务分包企业资质的自然人张玉，违反了《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》等相关法律禁止性规定，双方达成的承包协议应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由于涉案工程已经竣工验收合格，故海峰建设公司应按照双方约定以实际建筑面积计算，每平方95元支付工程款。本案中，海峰建设公司的项目部经理聂祖国于2014年1月24日签字认可的总工程款1507628元条据，并不存在无效或可撤销情形，而双方在清欠办达成的处理意见涉及的是对有争议事项如需审计进行审计，并未对之前双方认可的内容进行全部否定，故1507628元的条据可以作为本案工程款的结算依据。
建设工程合同价款在合同中约定后，任何一方不得擅自改变。本案双方协议约定：“承包价格按实际建筑平方计算，每平方95元整，即为工程承包总价，一次性承包”。由此可见涉案工程价款属固定总价类型，双方应受相应约束。本案中，关于张玉辩称的结算时海峰建设公司不认可的工程款239500元。其中主张的返工人员工资48000元、停工待料误工费60000元、开吊篮人员工资54000元、基础变更两次混凝土补方人工工资17500元，张玉未提交相应证据证明，海峰建设公司也不认可。因双方签定的承包协议违反法律规定，属无效协议，故工程款的确定只能参照合同约定的承包价格，由于双方约定的工程价款并非可调价格（如可调综合单价和措施费等），且张玉也未提交补充协议等相应证据，故对该部分辩称，不予支持。张玉主张的教学楼第二次装饰柱人工工资增加60000元，海峰建设公司对此不认可，认为装饰柱含在原设计图纸范围内，不存在变更增加装饰柱的情况。张玉未提交证据证明工程设计变更，也未提交证据证明其向海峰建设公司提出了变更工程价款报告，或者向海峰建设公司提出了施工签证并由海峰建设公司签单确认，故对其该项辩称不予支持，如张玉有新的证据，可另行主张权利。综上，海峰建设工程应支付张玉工程款1507628元，张玉已实际领取1605400元，多领的97772元张玉应返还给海峰建设公司。关于海峰建设公司主张退还工程款利息一节，无相应依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原审判决：一、被告张玉于本判决生效后十日内返还原告安徽海峰建设工程有限公司97772元；二、驳回原告安徽海峰建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6010元，由原告安徽海峰建设工程有限公司负担4139元，被告张玉负担1871元。
海峰建设公司上诉称：1、2014年1月24日聂祖国所写的条据系迫于压力出具，条据中工程量等内容未经实际测量和核算，仅是临时估算，并不准确；2、2014年1月27日的条据已被2014年1月27日双方之间达成的书面协议所否定。双方已约定工程量以审计结论为准，多退少补，该协议是在政府部门组织下达成，是双方真实意思表示，合法有效，因此，2014年1月27日达成的协议是本案定案的依据；3、2014年1月27日双方达成协议后，张玉拒绝结算，故海峰建设公司委托审计单位进行审计结算，确定工程总价款为1291409元，该结论符合客观实际，合法有效。同时，2014年1月27日达成的协议也明确约定“双方不得以任何理由拖延审计工作，否则承担一切责任”。因此，张玉拒绝结算的行为严重违反了双方之间的约定，应当承担拒绝结算的法律后果。综上，聂祖国出具的条据已经无效，涉案工程价款应以审计结论为准。请求撤销原判，依法改判张玉返还海峰建设公司工程款313991元及利息。
张玉庭审中答辩称：2014年1月24日双方之间的结算是真实有效的，是通过海峰建设公司相关人员结合实际工程量所作的结算，应当作为定案依据。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：涉案工程价款如何确定。
海峰建设公司项目部与张玉签订《工程承包协议》，海峰建设公司将浙商（凤阳）工业园安置小区15#楼、16#楼、教学楼、幼儿园的瓦工工程交由张玉施工。工程竣工后，双方进行结算，2014年1月24日海峰建设公司的项目负责人聂祖国出具结算单，确认张玉施工的工程总价款为1507628元。现海峰建设公司主张该结算单系受胁迫而出具，同时，双方于2014年1月27日另行达成协议，约定涉案工程量应以审计部门审计为准，后安徽盛唐工程项目管理有限公司出具鉴定结论，因此，涉案工程量应以该鉴定结论为准，聂祖国出具的结算单无效。对此，本院经审查认为，海峰建设公司虽主张2014年1月24日聂祖国出具的结算单系受胁迫而出具，但其所举证据不能证明受胁迫的事实存在，其公司也未在法定期限内行使撤销权，故该项上诉理由证据不足，不能成立。安徽盛唐工程项目管理有限公司出具的鉴定结论系单方证据，未经张玉认可，同时该鉴定结论仅记载了幼儿园、教学楼A楼、教学楼的建筑面积，对由张玉施工的15#楼、16#楼工程的建筑面积未予鉴定，故该鉴定结论不能推翻由涉案工程现场项目负责人聂祖国出具的结算单，原判决以聂祖国出具的结算单作为定案依据，并无不当。海峰建设公司主张该结算单为无效，不能作为本案定案依据的上诉理由，也不能成立，本院不予支持。
综上，海峰建设公司的上诉理由，证据不足，本院不予支持。原判决认定案件事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4543元，由上诉人安徽海峰建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔德敬
代理审判员 付广永
代理审判员 郭东武
二〇一五年十一月二十六日
书记 员代 元 婷
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。