浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终8089号
上诉人（原审原告）：上海超越饲料有限公司。住所地：上海市嘉定区华亭镇霜竹公路****号。
法定代表人：宋富伦，董事长。
委托代理人（特别授权代理）：方魏，浙江法崇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州华农养殖有限公司，住所地：杭州市余杭区仁和街道东塘村黄家墩。
法定代表人：陆某，总经理。
委托代理人（特别授权代理）：贾乔松，杭州市塘栖法律服务所法律工作者。
上诉人上海超越饲料有限公司因与被上诉人杭州华农养殖有限公司买卖合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初10994号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：超越公司、华农公司发生买卖饲料业务往来。2016年1月16日，超越公司作为甲方、华农公司作为乙方签订饲料购销协议一份，约定：甲方向乙方经销品种超越蛋鸭饲料……货款结算：乙方应现金开票提货，或汇款，款到甲方账户后发货，否则由此引起的一切损失甲方不负责。该饲料购销协议还对其他事项进行了约定。甲方代表落款处有“罗某”的签名。乙方落款处有“陆某”的签字。同日，超越公司作为甲方、华农公司作为乙方签订欠款对账单一份，主要内容有：甲乙双方于2016年1月16日通过财务清理核对，截止2016年1月16日，乙方实际欠甲方货款金额1183200元，乙方承诺：上述欠款保证于2016年7月16日以前如数还清，如逾期，乙方愿意按银行同期贷款利息两倍计付违约金。该欠款对账单甲方代表落款处有“罗某”的签名，乙方处有陆某的签字，乙方电话处有“130××××6889”的字样。后华农公司分别于2016年1月18日、2月16日、2月22日、3月3日、3月4日、3月15日、4月8日、4月21日、5月9日、5月19日、5月31日、7月25日通过浙江杭州余杭农村商业银行塘栖支行以电汇的方式向超越公司支付40000元、72000元、68800元、45000元、27000元、78400元、73600元、72000元、63000元、72000元、72000元和50000元，浙江省农村信用社（合作银行、商业银行）业务委托书附加信息及用途栏里均显示“饲料款”。以上合计733800元。另查明，①陆某系华农公司法定表人；②超越公司为本案诉讼支出财产保全申请费5000元。庭审中，超越公司、华农公司均认可以下事实：①罗某系超越公司的业务经理；②130××××6889系华农公司法定代表人陆某的电话。超越公司另陈述称：①超越公司、华农公司于2014年开始发生买卖饲料业务往来，2016年5月终止业务往来；②双方每次进行饲料业务往来都是口头约定的，价格是一开始就约好的，种类、数量都是由华农公司法定代表人陆某直接沟通，货款一般是一车一结，因为华农公司在2015年系以转账支票结算，转账支票结算需要时间，而超越公司的业务往来是由业务部门负责，财务结算是财务负责的，两者是分开的，2015年年底财务结算时，才发现华农公司欠款1183200元；③2016年双方业务往来的总金额为1198600元，2016年的业务往来中，华农公司尚欠款项为130400元，在本次诉讼中未包含该金额；④案涉欠款对账函中虽然显示截止2016年1月16日华农公司尚欠超越公司货款1183200元，但实际系2015年一整年华农公司尚欠超越公司的货款，因为财务账是一年一做，且华农公司在2016年1月1日至2016年1月16日没有欠货款；⑤因为超越公司法律意识淡薄，且华农公司法定代表人陆某从来不去现场提货，所以双方从来都没有送货单；⑥超越公司因华农公司违约造成的损失是利息损失；⑦超越公司、华农公司关于付款的先后顺序没有非常死的约定，欠款是常见的，如果欠的不是太多，不会诉讼，因为华农公司去年欠款的金额太多，2016年交易时也没有支付之前所欠货款，而且华农公司厂房要拆迁，超越公司才来起诉；⑧案涉欠款对账单中的金额华农公司没有支付过。华农公司另陈述称：①在案涉对账单形成之后，超越公司、华农公司交易往来是有的，货物数量及金额记不清了，但这不是超越公司的诉讼请求，与本案无关；②2016年的交易是货款两清的，不存在欠款，2015年的欠款是有一点付一点，而且2016年因为养鸭子有污染，华农公司要拆迁所以订货不多，而且还有另外一个饲料厂在向华农公司供货；③案涉欠款对账单中的金额，华农公司已经支付了733800元；④双方对违约金没有约定，超越公司要求华农公司支付违约金没有依据；⑤双方以前业务往来是有单子的，超越公司说一直没有送货单是不对的。2016年8月2日，超越公司诉至原审法院请求判令：1、华农公司立即归还欠款1183200元，违约金17156.4元（利息计算：暂算至2016年9月15日，118.32万元*4.35%/6个月*2倍=1.71564万元）；2、华农公司承担本案的受理费及保全费用。庭审中，超越公司明确其第1项诉讼请求中的违约金起算时间为2016年7月16日，计算标准为按银行同期贷款利率的2倍计算。
原审法院认为：本案争议的焦点是华农公司已支付款项733800元是否系支付案涉货款。首先，根据法律的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证实。超越公司虽然认为华农公司所支付款项为2016年新增的货款，但未提供有效证据证明双方2016年双方业务往来的具体数量及金额，虽然华农公司承认2016年双方的确存在业务往来，但其表示2016年双方业务往来已经钱货两清，超越公司至少需提供有效证据证明双方2016年的业务往来的金额不少于733800元。但从现有证据来看，①其证据5中均无收货人签名，每份提货单单价栏里的数字与数量相乘所得结果与超越公司所称的2016年饲料款总金额亦不相符，且仅有部分提货单附有称重单；②证据6中国移动通信通话详单及中国联通查询通话详单均不符合有效证据的形式要件，且从通话详单的内容来看，其中一份中国移动通信通话详单及中国联通通话详单未显示被查询号码的机主，无法确认与本案的关联性，另一份中国移动通信通话详单虽显示被查询号码的机主为“罗某”，超越公司未申请罗某出庭作证，而且，罗某系超越公司方负责与华农公司进行业务对接的业务经理，在华农公司尚欠超越公司案涉货款的情况下，其通过电话向华农公司法定代表人催讨案涉货款也在情理之中；③三份证人证言也均未明确说明收货方联系电话及身份情况，而且对货物交易的具体数量及金额也不清楚。故超越公司提供的证据及三份证人证言并不能形成证据链，无法证明超越公司、华农公司之间2016年业务往来的总金额，不能达到其所要待证的华农公司已支付款项为2016年新增货款的证明目的。其次，法律另规定，“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所附的数笔相同种类的全部债务，应当优先冲抵已到期的债务……但是债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”超越公司在庭审中认为华农公司所欠案涉款项系2015年的货款，又主张华农公司已支付的款项系2016年的货款，但其未提供有效证据证实双方关于债务清偿的顺序有明确约定，其虽然认为双方交易习惯是一车一结，也未提供有效证据证实。另外，超越公司认为华农公司提交的浙江省农村信用社（合作银行、商业银行）业务委托书附加信息及用途栏里是“饲料款”，而不是“欠款”，但在无证据表明双方存在其他业务往来的情况下，案涉欠款对账函中的欠款性质就是饲料款，华农公司在附加信息及用途栏中填写“饲料款”并无不当，也符合常理。综上，可认定华农公司所支付的案涉款项系案涉欠款对账单中所欠货款。综上所述,超越公司、华农公司之间的买卖合同关系合法有效，华农公司未按约支付货款是造成本案纠纷的原因。因华农公司举证证实其已支付案涉货款733800元，故其应当向超越公司支付剩余货款449400元，超越公司要求华农公司支付案涉货款中的合理部分，该院予以支持。关于违约金，华农公司虽然主张双方关于付款时间没有约定，超越公司提供的欠款对账函中的支付时间系伪造，但未提供有效证据证实，同时又拒绝对该欠款对账函中支付时间的形成申请鉴定，其关于双方对违约金没有约定，超越公司要求其支付违约金无依据的抗辩意见，该院不予采信。虽然案涉欠款对账单中约定“若逾期，乙方愿意按银行同期贷款利息两倍计付违约金”，但在华农公司认为超越公司要求其支付违约金无依据的情形下，超越公司虽陈述其因华农公司违约造成的损失为利息损失，但其未举证证实其因华农公司违约遭受的实际损失，该院酌情以未付款项449400元为基数，按年利率7.8%计算违约金，对超越公司要求华农公司支付违约金诉讼请求中的合理部分，该院予以支持。关于本案的财产保全申请费，本案纠纷系因华农公司未按约支付货款所致，本案无证据证明超越公司存在故意提高财产保全金额的事实，且超越公司在判决前也不可能准确预知判决结果，故该院认定本案的财产保全申请费由华农公司承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、杭州华农养殖有限公司于判决生效后十日内支付上海超越饲料有限公司货款449400元；二、杭州华农养殖有限公司于判决生效后十日内支付上海超越饲料有限公司自2016年7月16日至2016年9月15日的违约金5939.57元；三、杭州华农养殖有限公司于判决生效后十日内支付原告上海超越饲料有限公司财产保全申请费5000元；四、驳回上海超越饲料有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费15604元，减半收取7802元，由上海超越饲料有限公司负担4842元；由杭州华农养殖有限公司负担2960元，于判决生效后七日内交纳该院。
宣判后，超越公司不服，向本院提出上诉称：原审判决事实认定不清，适用法律错误。一、对于本案适用清偿补充原则的法律错误。原审判决因超越公司未能证明2016年双方货款一车一结，故判决即使双方2016年确实存在大量贸易，但将案涉73.38万元作为华农公司偿付2015年欠款亦符合《合同法解释(二)》第20条关于清偿抵充“优先冲抵己到期债务”的原则，明显错误。1、依照超越公司的陈述及华农公司明确表示双方2016年的货款为钱货两清，可以明确华双方2016年的货款约定为一车一结，双方均认可的事实可以直接认定，不再需要超越公司另行举证。故并不存在原审所称超越公司不能举证的情况。2、依照合同法61条关于债务履行的规定，即使双方就2016年货款支付没有做出约定，那么也应当依照双方交易习惯履行。而根据双方几年来的交易习惯，均为一车一结，华农公司之所以拖欠超越公司货款就是因为华农公司在2015年支付每一单车货款时使用了空头支票，累计所致。因此根据本案欠款的形成原因，也可认定双方交易习惯为一车一结。3、依照《合同法解释(二)》第20条“债务人的给付不足以……应当优先冲抵己到期债务”的原则，华农公司2016年支付的数笔金额除了最后一笔为2016年7月25日支付外，其余全部发生在2016年7月1日以前，而双方欠款对账单约定的债务到期日为2016年7月1日，也就是说华农公司除了付最后一笔款时以外，对账单的债务并没有到期，根本不存在“优先冲抵己到期债务”的触发条件，其适用明显错误。故此根据前述论证，本案就清偿抵充的适用错误，在双方2016年存在交易的情况下，应当将华农公司支付款项认定为2016年的交易货款而非2015年的欠款。二、本案的焦点在于华农公司已支付的73.38万元究竟是否系支付2016年货款。原审法院对于超越公司提交的证据及证人证言均有多处错误认定故，而造成了对超越公司提交证据不足以形成证据链的错误认定，并作出了73.38万元并非2016年货款的错误认定。1、对于证据，判决书第9页第2行认定“每份提货单单价栏里的数字与数量相乘所得结果与超越公司所称的2016年饲料款总金额不相符”，而超越公司在庭审中已经明确表述因商业秘密的原因，单价是双方事先约定的，提货单上没有标注单价，华农公司也予以了认可。那何故又要用单价栏内数字去乘以数量来计算总金额?算出来的数字当然也是错误的!同时超越公司本案中并没有提交称重单作为证据，但法庭却通过称重单来否定超越公司证据的真实性，有失偏颇。如果华农公司要求超越公司出具称重单作为证据，法庭也可以要求超越公司补充出具称重单，但事实是法庭在就称重单一事未做法庭调查的情况下，就以“且仅有部分提货单附有称重单”为由否认超越公司证据的真实性，显然使超越公司丧失了就该部分事实陈述答辩的机会。2、对于证人证言，判决书认定三位证人没有与收货人直接接触，猜测为陆某，且对送货的具体数量和金额也不清楚、无法明确说明收货方联系电话及身份情况，故而不予认可。上述认定与事实及证人证言陈述不符。本案的收货人为华农公司，并非陆某个人，陆某作为华农公司总经理及法定代表人亲自联系订单业务并委派他人前往收货合情合理，没有必须总经理亲自收货的道理!也不存在三位证人要和收获人直接接触的可能性，因为收货人公司为拟制人，公司总经理让谁来收货，驾驶就与接触合情合理。同时三位证人明确前来收货的具体人员，是经过与预留1130××××6889话联系后认定的，并提供了相应的通讯记录，而该电话就是华农公司法定代表人的电话（与双方对账单陆某书写号码一致）。因此，原审对证人证言不予采纳错误。三、超越公司提交的证据能形成证据链，证明华农公司除对账单欠款以外，于2016年依然与超越公司存在大量交易，其交付的73.38万元为2016年新形成的已支付货款。华农公司在原审中明确：1、2016年双方确实存在交易，而且是钱货两清。2、2016年华农公司除了支付73.38万元以外并没有再向超越公司支付任何款项。由此可见，该73.38万元就是华农公司向超越公司支付的货款，否则将该73.38万元认定为归还2015年欠款，则2016年新发生的“钱货两清”中的“钱”岂不是凭空消失了。原审未就该部分内容进行进一步调查，也是导致错误判决的重要原因之一。超越公司提交的证据虽然缺失签收单，但超越公司所提交的提单，证人证言，送货司机与陆某130手机的语音通话单日期与提单送货日、款项支付日相符等情况，结合华农公司在庭审中的自认，华农公司提交证据的付款金额、付款用途，可以认定双方在2016年依然存在大量贸易，且华农公司已支付的73.38万元就是支付该部分贸易款的事实。而排除适用清偿抵充原则中优先支付到期债务的原则后，应当认定华农公司所欠对账单中118．32万元分文未付。现上诉请求撤销原审判决第一、二、四项，依法改判支持超越公司一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用均由超越公司负担。
华农公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，超越公司的上诉无事实依据，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，超越公司向本院提交如下证据：1、浙江省交通投资集团有限公司申嘉湖杭州分公司出口流水详细信息表，拟证明超越公司一审提交的提货单上载明的货车车牌实际发往华农公司所在地的事实。2、货车司机在运抵当天与华农公司法定代表人陆某的通讯记录详单，拟证明当天货物运到后双方是互相联系的，超越公司也是将货物送至华农公司处。以上证据经质证，华农公司对证据1真实性无异议，关联性有异议，认为该证据注明“仅做车辆通行缴费证明，不做他用”；对证据2真实性无法核实，关联性、合法性均有异议，无法证明待证事实。本院认为，以上证据所涉交易事实及货款金额与本案无关，不予采信。
经审理，本院二审认定事实与一审认定事实一致。
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所附的数笔相同种类的全部债务，应当优先冲抵已到期的债务……但是债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案中，案涉货款1183200系基于双方2015年交易事实所产生，华农公司应及时支付，且华农公司在2016年1月16日的欠款对款单中承诺于2016年7月16日付清，否则应承担违约责任。因此，即便双方在签订欠款对账单后仍有交易事实，但并无证据证明双方曾约定清偿货款顺序，故华农公司于2016年1月18日开始陆续支付的733800元应认定为支付本案货款。至于在本案欠款对账单形成后产生的货款纠纷，双方应另行处理。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，超越公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11138元，由上诉人上海超越饲料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 正 茂
审 判 员 夏 明 贵
代理审判员 王杨沁如
二〇一七年三月十五日
本
书 记 员 边 佳 宁