浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙08民终784号
上诉人（原审原告）：毛加富，男，1962年12月6日出生，汉族，住浙江省江山市。
委托诉讼代理人：毛小清，女，1966年7月8日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区，系上诉人毛加富妹妹。
委托诉讼代理人：宣南春，浙江宣博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张顺军,男，1979年6月27日出生，汉族，住浙江省兰溪市。
委托诉讼代理人：许建华，衢州市蓝天法律服务所法律工作者。
上诉人毛加富为与被上诉人张顺军房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2016）浙0803民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案受理后，依法�成合议庭进行审理。二审期间，上诉人毛加富、被上诉人张顺军共同向本院申请，请求本院暂停审理、准许双方庭外和解。因双方最终无法进行和解，本案继续审理，现已审理终结。
原审法院认定：原告毛加富于2010年10月3日与被告张顺军签订《“衢江润园”项目房屋认购协议书》一份，协议约定，被告将衢江区润园某房屋出售给原告，建筑面积为285.53+63（地下室）平方米，单价为4848.07元/平方米，总价1680000元，原告于当日支付定金20000元，并于2010年10月25日前付清首付款840000元，同时签订《二手房屋买卖合同》，并按被告通知及时办理余款的银行贷款手续等。协议签订当日，原告向被告支付定金20000元，2011年1月24日，原告向被告支付首付款820000元。双方在合同中未对房屋的交付时间作出明确约定。2012年5月20日，原告毛加富与毛小清签订转让协议，将�案诉争房屋转让给毛小清，后原告及毛小清将诉争房屋的地下室进行开挖。2014年9月，毛小清作为原告向衢州市衢江区人民法院起诉，要求被告将本案诉争房屋过户给毛小清，后撤诉。原告认为被告未取得房屋所有权，故导致至今未办理产权变更手续，被告认为原告欲将房屋转让给毛小清，但毛小清并不是合同相对方，故要求其付清房款后才予办理过户手续，但原告及毛小清一直不予配合，故导致房屋产权至今未予以变更。原告诉至法院，请求解除与被告签订的购房协议，并由被告退还购房款和赔偿损失。
原审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：下列合同当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的，一方以欺诈、胁迫的手段或者�人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。本案中，原告认为，被告在与原告缔约合同时，隐瞒与合同相关的重要事实，且被告设立售楼部销售房屋导致原告误解，误认为是房地产开发公司售楼而与被告签订协议，故要求解除双方间的认购协议书。被告认为其自2010年4月起即取得房屋的实际控制权，因原告欲将房屋过户给其妹妹毛小清，导致房屋至今未办理过户手续，且原告一直实际占用该房屋，故不同意解除合同。法院认为，虽然原、被告签订协议时，房屋登记的所有权人并非被告张顺军，但根据实际情况、原告庭审时的自述及赖清云在第一次庭审时的陈述，均可证明，除原告外其他向被告张顺军购房的购房户现大部分已办理过户手续，故法院认为被告的行为并没有欺诈的主观意图，原告以此要求撤销合同，法院不予支持。原告认为被告设立售楼部，导致其产生误解，要求解除合同，法院认为，在双方签订的认购协议中约定，在原告付清首付款同时签订《二手房买卖合同》，即原告在签订协议时已明知购买的系二手房，故亦不存在重大误解的情形。
根据法律规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为，致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。原、被告签订的认购协议书是双方真实意思表示，在被告未办理过户手续时，原告未采取正当的方式进行催告，而是擅自将房屋的�下室进行开挖等，且庭审时双方均未提交充分的证据证明至今未办理过户手续是因对方的过错造成，故本案亦不符合解除合同的法定条件，合同仍可继续履行，现原告要求解除合同，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第九十四条之规定，判决：驳回原告毛加富的诉讼请求；案件受理费8538元、保全费5000元，合计13538元，由原告毛加富承担（已付）。
毛加富不服原审判决，向本院上诉称：1.原审判决认定事实错误。《“衢江润园”项目房屋认购协议书》虽然约定了所购房屋地点、面积、价格、支付定金、首付款等，但只是预约合同，而非本约合同，其对合同双方的拘束力仅在于创设了双方将来为订立本约而协商的义务。预约合同明确约定“乙方于2010年10月3日支付定金人民币贰万元整，并承诺于2010年10月25前付清首付款840000元，同时签订《二手房买卖合同》，并按甲方通知及时办理余款的银行贷款手续”，也即双方要签订本约合同，但双方至今未签订本约合同，原因在于被上诉人在与上诉人签订认购协议后，又将涉案房屋进行抵押贷款，导致无法办理过户手续，原审对此并未查清。2.上诉人与被上诉人所签订的认购协议，虽然是双方真实意思表示，但这仅仅是预约合同，因为不是本约合同，所以根本就没有约定具体的购房条款以及办理过户手续，即不存在“原告采取正当的方式进行催告”的义务，合同也不可能继续履行。原审适用合同法的法定解除条款错误，双方之间仅存在预约合同，被上诉人应承担预约合同的违约责任和本约的缔约过失责任。综上，上诉请求撤销原审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人张顺军�称：我国合同法虽然没有预约合同与本约合同的划分，但根据合同法原理和学界通说，预约合同是不会在合同双方间产生明确的权利义务关系，不存在交付和付款的双方义务，否则，就可以认定为本约合同。本案双方签订的房屋认购协议，有具体的标的物、价款、付款方式、违约责任，完全具有本约合同的要素，上诉人关于双方之间并未签订房屋买卖合同的主张不能成立。因上诉人要将涉案房屋转让给其妹妹毛小清，而毛小清又无法将房款付清，导致被上诉人不敢将房屋贸然过户，这是房屋不能过户的根本原因。涉案房屋因为房款不能结清，进行了抵押贷款，但只要上诉人付清房款，是随时可以办理过户的。上诉人要求解除合同缺乏依据，请求二审驳回上诉、维持原判。
二审中，上诉人向本院提交房地产转让协议（复印件）一份，以此证明：被上诉人起草了该份协议后，上诉人进行了签字确认，表明了上诉人积极要求签订合同和办理房屋过户，最终不能过户的责任在被上诉人方。被上诉人认为:该份协议系复印件，也无被上诉人的签名，其真实性难以确认。从常理来说，被上诉人是涉案房屋的实际筹资人，当然是想尽快出售房屋获取房款，不存在不愿卖房的动机。本院认为:上述证据为复印件，且无协议相对方的签名，真实性难以确定，本院对此不予认定。
经审理，本院对原审认定的事实予以确认。同时，在二审期间，上诉人与被上诉人在庭外和解期间形成《和解协议书》。后在和解协议履行中，因上诉人认为涉案房产过户所需税费远超正常的房产交易标准，在与被上诉人协商税费的分担上产生分歧，致和解协议无法继续履行。
本院认为：第一，关于双方于2010年10月3日签订的《“衢江润园”项目房屋认购协议书》性质。本院认为，认购协议明确了所购房屋地点、面积、价格、支付定金、首付款等，具备了合同成立的必备要素，且上诉人已依约支付首付款840000元，依据《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（二）》第一条之规定，可以认定本案双方之间的房屋买卖合同成立。上诉人认为认购书约定“同时签订《二手房买卖合同》，并按甲方通知及时办理余款的银行贷款手续”，以此主张双方约定签订《二手房买卖合同》作为本约合同。本院认为，根据本案查明的事实，上诉人与被上诉人签订认购协议并约定签订《二手房买卖合同》，应知涉案房屋的交易并非直接在房地产开发企业与买受人之间进行，签订认购协议时被上诉人虽对房屋有处分权，但房屋并未登记在被上诉人名下，故可认定，在此特殊情形下，双方另行签订《二手房买卖合同》，是�方便本案房产的交易、过户，是否签订《二手房买卖合同》，并不会影响认购协议的根本履行。上诉人认为认购协议未明确购房余款支付时间和房产过户期限，不具有房屋买卖合同的效力。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定，对合同履行欠缺的要素，双方可以协议补充、按照合同有关条款或交易习惯确定，不能当然地否定合同效力。
第二，关于上诉人主张因被上诉人原因致合同无法履行，符合合同解除条件。上诉人在原审中诉称被上诉人隐瞒真相、出卖无权处分的房屋，在二审中称涉案房屋曾被抵押，均是造成房屋无法过户的原因。被上诉人辩称，其在签订认购协议前即已获得房屋的处分权，因上诉人长期拖欠房屋尾款，被上诉人迫不得已抵押贷款，房屋虽登记在赖清云名下，但被上诉人和赖清云均保证付清尾款后可随时办理过户，而且，与本案情况相同的房屋均已顺利过户。双方不能过户的真实原因是，上诉人想让被上诉人直接将房屋转给毛小清，而毛小清又不肯付清房屋尾款，致使交易目的不能实现。本院认为，本案房屋虽登记在赖清云名下，但被上诉人有事实上的处分权，根据原审查明的事实和双方在二审中的和解协议履行情况，本案房屋未能过户的根本原因在于双方对包含税费在内的房屋价款产生争议，此争议不可归责于双方中的任何一方。但依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，上诉人关于因被上诉人原因致合同无法履行的主张，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。
第三，关于上诉人请求本院依据《和解协议书》认定被上诉人的违约责任。本院认为，双方在二审庭外和解时形成的《和解协议书》，是为方便双方办理房屋交易、过户所需，不同于上诉人在原审的诉讼主张，不属于本案审理范畴。基于前述的事实认定与责任分析，双方签订的认购协议无论是预约合同还是本约合同，上诉人请求解除均缺乏依据。
综上所述，上诉人毛加富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19434元，由上诉人毛加富负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘小伟
代理审判员 潘 婷
代理审判员 姚冬琴
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 郑霞骏