安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖10民终604号上诉人（原审被告）：黄山曙光云松大酒店有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区长干东路165号，统一社会信用代码91341000692832739Q。法定代表人：周云福，执行董事。委托诉讼代理人：罗祥泉，浙江祥铨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:安徽汉马旅游集团有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区天都大道30号君悦华府24-25层，统一社会信用代码913410006941005319。法定代表人：赵水红，该公司董事长。委托诉讼代理人：王智玉，该公司员工。委托诉讼代理人：汪佳，安徽一飞律师事务所律师。上诉人黄山曙光云松大酒店有限公司（以下简称云松公司）因与被上诉人安徽汉马旅游集团有限公司（以下简称汉马公司）合同纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院（2017）皖1002民初1479号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月9日公开开庭审理了本案。上诉人云松公司的委托诉讼代理人罗祥泉，被上诉人汉马公司的委托诉讼代理人王智玉、汪佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云松公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回汉马公司的诉讼请求，并由汉马公司负担一、二审案件诉讼费用。事实与理由：一、一审判决云松公司返还汉马公司预付承包金150万元及定金20万元错误。1.依据一审判决确认的双方于2017年7月12日终止承包合同的事实，汉马公司实际经营7个月零11天，承包金数额已达183.87万元。2.汉马公司在实际经营案涉酒店过程中通过诉讼方式终止补充协议，应当同时移交酒店实际控制权及酒店账务等文件资料，并进行财务清算。3.补充协议约定双方按每三个月为一个承包期的短期承包方式，双方已实际履行两个承包期，汉马公司应当支付150万元的承包金，对于该到期债务，汉马公司不享有不安抗辩权。二、汉马公司主张代垫款项除应提供款项实际发生凭证，还应当提供云松公司指定人员签字的确认凭证。汉马公司抢夺公章致云松公司无法委托代理人出庭质证，一审判决认定代垫费用偏袒汉马公司。汉马公司辩称：一、一审判决云松公司退还汉马公司预付承包金150万元及定金20万元，符合法律规定及双方合同约定。1.双方约定，如云松公司不能继续将酒店交汉马公司承包，应当退还已经交付的预付承包金及定金。2.双方合作之初，云松公司恶意隐瞒陷入诉讼的事实，且在案件终审判决已经生效的情况下，仍不及时通知汉马公司，造成汉马公司损失扩大。3.汉马公司经营期间入不敷出，云松公司上诉认为汉马公司应承担承包金或所谓的占用费显失公平，且生效判决已确认云松公司于2016年4月20日即丧失租赁经营权，其并非权利人。二、一审判决云松公司支付汉马公司各项垫付款有事实和法律依据。云松公司主张的汉马公司抢夺公章等情形完全是诬陷，其拒绝参与一审庭审完全是恶意躲避债务。汉马公司接受云松公司的请求，为其代付欠款，云松公司在代付款清单上已加盖公章予以确认。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。汉马公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令云松公司立即归还汉马公司预付承包金150万元及定金20万元；二、判令云松公司立即支付汉马公司垫付款431577.72元；三、案件受理费、保全费由云松公司负担。一审法院查明：2016年10月28日，云松公司（作为甲方）与安徽汉马旅游投资管理有限公司（作为乙方）签订一份《风险托管合作意向书》，约定：托管时间自2016年11月15日至2019年11月15日，2016年11月15日～20日为托管正式合同签约及酒店相关手续交接的时间；双方签订风险托管意向书当日预交签约意向金10万元，若在约定时间双方未正式签约，如因甲方原因造成则甲方退还10万元意向金并赔偿10万元，如因乙方原因造成则甲方没收该10万元意向金。同日，安徽汉马旅游投资管理有限公司支付了10万元意向金。2016年11月22日，云松公司（作为甲方）与安徽汉马旅游投资管理有限公司（作为乙方）签订一份《酒店承包经营合同》，约定甲方将云松公司的经营权发包给乙方，双方一致同意采用上缴利润定额承包，超额全留的风险承包方式；承包经营期限自2016年12月1日至2019年11月15日止；承包费为乙方上缴甲方的定额经营利润，乙方按月25万元标准支付，首次支付承包费时间为2016年11月25日前上交三个月的承包费，此后按季提前10天支付下一季度全部承包费；乙方以转账方式向甲方支付承包费，并转入周云福的工行南京城东支行的账户（账号62×××43）；承包期间，乙方应交付承包保证金200万元，本合同签订之日一次性支付定金10万元，2016年11月25日前支付180万元，全额支付后，定金和意向金自动转为保证金，合计200万元；双方确认2016年12月1日为移交酒店经营权的日期，2019年11月15日为返还经营权的日期；酒店在移交日前发生的债权债务由甲方享有与承担，自移交日开始至乙方全部返还酒店经营权之日止所产生的全部债权债务均有乙方享有与承担；并特别约定乙方在2016年11月25日前未足额支付甲方承包保证金及第一季度承包费共计275万元，本合同自动终止；乙方交付的定金20万元归甲方所有，乙方不得主张返还。上述合同签订后，汉马公司分别于2016年11月23日、2017年1月24日向周云福工行南京城东支行的账户（账号62×××43）汇款10万元、50万元，共计60万元，但未在2017年1月25日前足额支付甲方承包保证金及第一季度承包费共计275万元。期间，安徽汉马旅游投资管理有限公司于2017年1月13日变更为汉马公司。2017年1月25日，云松公司（作为甲方）与汉马公司（作为乙方）签订一份《黄山曙光云松大酒店承包协议之补充协议》，约定双方于2016年11月22日签订承包合同后，乙方已支付定金20万元，后因乙方以担忧甲方与南京铁道发展集团有限公司（以下简称铁发集团）租赁合同官司为由，未能正常履约，未交付约定的200万元保证金，经协商甲方同意乙方现短期承包，甲方承包金每月25万元，每3个月为一个承包期，每次提前一个月支付，从2017年1月25日开始，乙方于2017年1月24日前支付第一期承包金50万元，2017年2月20日前支付第一期剩余承包金25万元，以后的3月20日、6月20日、9月20日、12月20日为乙方支付下期承包金的最后日期，以上支付日期如乙方有逾期，则补充协议终止，乙方支付的20万元保证金不再予以退还；甲方与铁发集团的租赁合同官司结案后，如甲方能继续租赁曙光云松大酒店，则乙方在接到甲方告知函7日内支付履约保证金200万元，原合同生效，补充协议终止；如乙方未能在7日支付保证金200万元，补充协议终止，双方15日内清算账务，原20万元定金不予退还；如甲方未能继续租赁曙光云松大酒店则乙方在接到甲方告知函一个月内终止补偿协议的执行，双方15日内清算账务，已交的预付承包金和原交的定金，甲方一并在乙方结算完账务后无息退还；甲方指定账户为周云福工行南京城东支行的账户（账号62×××43）。上述补充协议签订后，汉马公司分别于2017年2月21日、2017年3月21日周云福工行南京城东支行的账户（账号62×××43）汇款25万元、75万元，共计100万元。2017年3月21日，云松公司书面发函告知汉马公司，其本季度支付的承包金，云松公司保证本月付清前期所欠员工社保，付清现在在职员工的前期所欠工资，剩余款项全部用于支付前期供应商货款。2017年4月5日，云松公司出具书面的《供应商第一期付款明细》，并备注供应商第一期欠款370010元暂由汉马公司代为支付。2017年4月6日，汉马公司代为支付云松公司2017年1月25日前的供应商货款306724元，具体为徐玉华（蔬菜供应商）61909元、李少鹏（李氏纸业、纸品供应商）5089元、谢亚林（水产供应商）92534元、钟会金（干货供应商）44600元、吕同春（老洗涤供应商）36450元、牛秀珍（家禽供应商）11069元、方云树（冷冻食品供应商）5100元、汪振峰（家禽供应商）5031元、黄山市霍夫曼洗涤服务有限公司（新洗涤供应商）6000元、王云霞2570元、叶永华（牛肉供应商）7800元、许春明（猪肉供应商）18670元、陆利民（台布和床上用品供应商）1558元、江美味（鸡蛋供应商）7330元、黄山市新诚兴实业有限公司1014元。2017年4月26日，汉马公司支付云松公司员工郭稳2016年全年应收账款回款提成2376.3元；2017年3月27日支付杭州西软信息技术有限公司2016年5月1日至2017年4月30日的维护费4000元；2017年4月28日支付艺龙网信息技术（北京）有限公司2017年1月份佣金811元，其中老云松643元、新云松168元；2017年5月24日，汉马公司支付云松公司员工王建飞的2015年6月及2016年10月至2016年12月的工资15888.51元；2017年4月28日支付云松公司员工胡丹青20**年12月工资及2016年10月至2017年1月的车贴共计6251.6元；2017年6月8日代付云松公司2016年12月客房505、507、509、511、517、519共六间安装分体空调费用11100元（供应商为王村百诚）；2017年6月8日支付远大空调有限公司2015年中央空调维保费15000元；2017年5月19日、2017年6月1日共支付云松公司员工王建飞、郭稳等人电话押金600元；自2017年1月27日至2017年3月5日，云松公司的原客户单位冲账消费14888元；2017年6月27日，代云松公司交纳2017年1月员工社保费32135.31元。另查明：涉案曙光云松大酒店房地产权证记载的权利人为南京铁路经营总公司，后更名为铁发集团。云松公司是曙光云松大酒店的承租人，铁发集团是曙光云松大酒店的出租人。曙光控股集团有限公司、铁发集团与云松公司合同纠纷一案，南京铁路运输法院作出（2016）苏8602民初284号民事判决，确认铁发集团与曙光大酒店于2009年签订的《黄山云松宾馆租赁经营合同》、铁发集团与云松公司于2011年9月18日签订的《关于合同主体变更的协议》和2015年8月11日签订的《关于云松宾馆整体租赁后涉及铁路职工有关事项的补充协议书并关联事项约定》自2016年4月20日解除；云松公司于一审判决生效之日起三十日内返还租赁铁发集团的所有宾馆房屋、场地、设施、设备及投资添置附属于租赁宾馆房屋、场地、设施、设备；……。云松公司对该判决不服，提起上诉，上海铁路运输中级法院于2017年4月26日作出（2017）沪71民终6号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。上述法律文书生效后，进入执行程序前，铁发集团申请保全，南京铁路运输法院于2017年5月9日作出（2017）苏8602执保1号执行裁定书，裁定查封黄山市屯溪区长干东路165号宾馆房屋、场地（即案涉的曙光云松大酒店）的附属装修设施、设备。2017年5月11日，南京铁路运输法院对云松公司采取执行措施时，汉马公司才知道云松公司未能继续租赁曙光云松大酒店，但至今未收到云松公司的告知函。双方也未对账务进行清算。承包期间的账务暂由汉马公司代为保管。一审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方签订的《风险托管合作协议》、《酒店承包经营合同》、《黄山曙光云松大酒店承包协议之补充协议》，均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，应为合法有效，双方均应严格遵守履行。现根据南京铁路运输法院和上海铁路运输中级法院作出的生效判决，已确认云松公司不能继续租赁曙光云松大酒店，南京铁路运输法院已对曙光云松大酒店采取相应的执行措施，导致双方之间的承包合同无法继续履行，符合双方约定的终止补充协议的情形。虽然云松公司迟迟未向汉马公司发送能否继续租赁曙光云松大酒店的告知函，但汉马公司已于2017年5月11日知晓云松公司无法继续租赁曙光云松大酒店的事实，后于2017年6月13日向本院提起诉讼，要求返还定金和承包金及代偿款，以自己的行为表明终止双方之间的承包合同及补充协议，参照双方在补充协议中约定的终止时间，确认双方之间的承包合同于2017年7月12日终止。云松公司辩称双方之间的合同并未终止的意见，与事实不符，不予采纳。云松公司辩称汉马公司在酒店承包过程中抢夺云松公司公章、驱赶云松公司员工，未提供证据予以证明，也未在举证期限内申请法院依职权调取相关证据，对其辩称意见不予采信。关于原承包金和定金是否应返还问题。根据法律规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中，根据补充协议约定，汉马公司在接到云松公司不能继续租赁曙光云松大酒店的告知函后15日内双方清算账务，已交的预付承包金和定金在结算完账务后无息退还，但云松公司既未向汉马公司发送告知函，也未与汉马公司对账务进行清算，且自法院送达诉状副本至今，早超过双方约定的结算期，云松公司应当返还汉马公司预交的承包金和定金，故汉马公司要求返还已交的承包金150万元和定金20万元的诉请，于法有据，予以支持。因汉马公司已知晓云松公司未能继续租赁曙光云松大酒店，南京铁路运输法院已采取相应执行措施，基于不安抗辩权，汉马公司不可能于2017年6月20日前再向云松公司支付承包金，故云松公司辩称汉马公司未继续支付承包金且定金不应返还的意见，不予采纳。关于汉马公司支付垫付款项问题。本案中，承包经营期间，云松公司曾书面要求汉马公司代其支付所拖欠各类供应商的货款370010元，汉马公司已实际支付各类供应商货款306724元，该款云松公司应当支付给汉马公司。另，汉马公司支付给杭州西软信息技术有限公司维护费3000元（实际支付4000元，扣除汉马公司应承担的费用1000元）、艺龙网信息技术（北京）有限公司佣金643元（实际支付811元，扣除汉马公司应承担的费用168元）、王建飞工资15888.51元、胡丹青工资及车贴6251.6元、王建飞、郭稳等人的电话押金600元、应收账款汇款提成款2376.3元、安装分体空调费用11100元、远大空调有限公司维保费15000元、员工社保费32135.31元，共计86994.72元，上述债务形成于汉马公司承包曙光云松大酒店之前，均系云松公司应承担的费用，汉马公司为履行承包合同已代为履行，云松公司应当支付给汉马公司；原客户单位自2017年1月27日至2017年3月5日的冲账消费款14888元，是汉马公司承包期内应收账款，但该款已由云松公司提前收取，云松公司应将该款支付给汉马公司。综上，云松公司应实际支付汉马公司各类代偿款、冲账消费款共计408606.72元。汉马公司要求云松公司支付20位员工的治安保证金4500元、银监局多余款提现15120元、云松公司员工累计消费款2351元的诉请，未提供充分证据予以证明，不予支持。综上，对汉马公司主张的诉请，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第七十七条第一款、第九十一条第（七）项、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、云松公司于判决生效之日起七日内退还汉马公司预付的承包金150万元和定金20万元；二、云松公司于判决生效之日起七日内支付汉马公司代偿款、冲账消费款408606.72元；三、驳回汉马公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11926元，保全费5000元，合计16926元（汉马公司已预交），由汉马公司负担926元，云松公司负担16000元。本案在二审中,双方均未向本院提交新证据。汉马公司在二审中对其主张的有关代垫费用向本院确认放弃部分诉讼请求如下：杭州西软信息技术有限公司的维护费4000元，艺龙网信息技术（北京）有限公司佣金811元，王建飞工资15888.51元，胡丹青工资及车贴6251.6元，王建飞、郭稳等人的电话押金600元，应收账款汇款提成款2376.3元，原客户单位自2017年1月27日至2017年3月5日止的冲账消费款14888元，以及2017年1月25日以后的员工社保费用7300元。对汉马公司放弃诉讼请求部分的相关事实，本院不再审查确认。本院查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：综合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为:一、云松公司是否应当返还汉马公司预付承包金150万元及定金20万元；二、云松公司是否应当返还汉马公司垫付款408606.72元。关于争议焦点一。本案系合同纠纷。综合双方签订的补充协议条款，云松公司与铁发集团诉讼纠纷在二审法院未作出生效裁判之前，本案双方当事人达成自2017年1月25日起按每三个月为一个承包期的短期承包合意，直至前述诉讼裁判生效，在此期间，汉马公司提前一个月支付下一承包期的承包金。据此，汉马公司应当按照约定据实支付实际经营期间的承包金，但对确认其丧失租赁经营权的裁判生效后所预付的承包金，云松公司应当按照双方约定予以返还。鉴于南京铁路运输法院依据已生效的民事判决，于2017年5月11日对案涉酒店相关物业予以查封，故自查封之日起，云松公司认为应当继续收取承包金的上诉主张，本院不予采纳。经本院核定，自2017年1月25日双方移交案涉酒店经营至该酒店被查封，云松公司有权按约定收取的承包金为87.5万元，对其余部分承包金即62.5万元，云松公司应当予以返还。因云松公司被生效判决确认丧失租赁经营权，无法将双方约定的案涉酒店交付汉马公司继续经营，一审判决云松公司返还汉马公司定金20万元并无不当。关于争议焦点二。汉马公司同意为云松公司代为支付各类供应商的拖欠货款370010元。除汉马公司放弃的部分代付款项外，其实际于2017年4月6日和2017年4月17日支付各类供应商货款共计306724元、于2017年6月8日支付的安装分体空调费用11100元和远大空调有限公司维保费15000元，上述款项汉马公司均提供了支付凭证予以证实，云松公司应当予以支付。此外，汉马公司代云松公司支付2017年1月24日以前的员工社保费24835.31元，该费用有相关发票予以证实，且属于汉马公司应当支付的范围，故云松公司应当予以支付。据此，云松公司应支付给汉马公司的代偿款合计为357659.31元。综上，云松公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。汉马公司放弃部分诉讼请求，不违反法律规定，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款的规定，判决如下：一、撤销安徽省黄山市屯溪区人民法院（2017）皖1002民初1479号民事判决第一项即：黄山曙光云松大酒店有限公司于判决生效之日起七日内退还安徽汉马旅游集团有限公司预付的承包金150万元和定金20万元；第三项即：驳回安徽汉马旅游集团有限公司其他诉讼请求。二、变更安徽省黄山市屯溪区人民法院（2017）皖1002民初1479号民事判决第二项为黄山曙光云松大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽汉马旅游集团有限公司代偿款357659.31元。三、黄山曙光云松大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内退还安徽汉马旅游集团有限公司预付的承包金62.5万元和定金20万元。四、驳回安徽汉马旅游集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11926元，保全费5000元，合计16926元，由安徽汉马旅游集团有限公司负担7426元，黄山曙光云松大酒店有限公司负担9500元；二审案件受理费28852元，由安徽汉马旅游集团有限公司负担12652元，黄山曙光云松大酒店有限公司负担16200元。本判决为终审判决。审判长  宋浩之审判员  郑卫东审判员  黄继顺二〇一七年十二月二十三日书记员  吴 奇附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。《诉讼费用交纳办法》第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。