云南省丘北县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云2626刑初69号
公诉机关丘北县人民检察院。
被告人向成高，男，1975年12月24日出生，云南省马关县人，户籍所在地文山市，大学本科，城镇居民，原任文山州烟草公司烟叶生产经营部部长，中共党员，现住文山市。因涉嫌贪污罪、滥用职权罪，于2016年6月7日被文山州人民检察院指定居所监视居住，2016年7月8日经文山州人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕，现羁押于文山州看守所。
辩护人赵影武，云南天信律师事务所律师。
丘北县人民检察院以丘检公诉刑诉（2017）77号起诉书指控被告人向成高犯贪污罪，于2017年3月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月23日公开开庭审理了本案。丘北县人民检察院指派检察员赵庆洪出庭支持公诉，被告人向成高、辩护人赵影武到庭参加诉讼。现已审理终结。
丘北县人民检察院指控：（一）2012年1月14日，被告人向成高安排李某1从小金库中转了30万元到其农行卡上，其于2014年1月18日将30万用于向文山市维和房地产公司购买位于文山市加州花园二期商铺，并安排李某1将小金库的账务做平。
（二）2014年，被告人向成高安排公司人员将丘北县烟草公司用于卷烟促销工作的经费余�49969元以虚开发票的形式冲抵出来占为己有。
（三）2015年4月，被告人向成高安排谢某将丘北县烟草公司锦屏烟站多付的133402元工程款转给张某1，作为其合伙栽树的出资资金。
公诉机关当庭列举了书证，证人证言，被告人的供述及辩解，鉴定意见等证据。
公诉机关认为，被告人向成高以非法占有为目的，利用职务之便侵吞小金库资金483402元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以贪污罪追究其刑事责任。提请本院对被告人向成高依法定罪处罚。
被告人向成高对公诉机关指控的犯罪事实辩解称，2014年其向胡某借了5万元，胡某向其说过其中有4万多是公款，后其从借的5万元中拿了1.5万元给胡某去买烟作为公�开支，其贪污的金额中应该扣减买烟的1.5万元。其他指控的犯罪事实无异议。
辩护人赵影武除同意被告人向成高的辩解外，认为被告人向成高在同事李某1涉嫌贪污罪事发后意识到自己的行为可能涉嫌贪污，在较长时间里均未潜逃。2016年6月6日，文山州烟草公司纪检组长打电话叫其到办公室谈话时已经意识到事发，在检察机关未采取强制措施的情况下其自愿跟随检察机关到询问室主动交代了全部犯罪事实，向成高的行为应认定为自动投案，成立自首。另外，被告人向成高已全部退赃，认罪、悔罪态度较好，建议对其减轻处罚。
经审理查明：2010年12月至2016年1月期间，被告人向成高任丘北县烟草专卖局（分公司）局长、经理。2012年1月14日，其安排公司的李某1从小金库中转了30万元到其农行卡上，于2014年1月18日将30万用于向文山市维和房地产公司购买位于文山市加州花园二期商铺，并安排李某1将小金库的账务做平，后被告人向成高拿了10万元给李某1。2014年，被告人向成高安排公司人员将丘北县烟草公司用于卷烟促销工作的经费余款49969元以虚开发票的形式冲抵出来占为己有。2015年4月，被告人向成高安排谢某将丘北县烟草公司锦屏烟站多付的133402元工程款转给张某1，作为其合伙栽树的出资资金。案发后，被告人向成高退还赃款38万元。
以上事实，有下列经当庭质证认证的证据予以证实：
1.线索登记表、立案决定书、到案情况,证实丘北县人民检察院反贪污贿赂局在办理李某1涉嫌贪污罪一案中发现被告人向成高也涉嫌贪污，于2016年6月6日填写线索登记表，并对向成高涉嫌贪污罪一案立案侦查。
2.户口证明、�科劣迹查询证明，证实被告人向成高身份情况；案发前，向成高在辖区内无违法犯罪记录。
3.员工基本情况表、任职文件,证实2010年12月向成高任丘北县烟草专卖局（分公司）局长、经理；2016年1月任文山州烟草专卖局（公司）烟叶生产经营部部长。
4.被告人向成高的供述及辩解，证实（1）2012年初，其购买文山市维和房地产公司商铺，因资金紧缺，便让李某1从小金库转了30万元到其卡里。2014年文山州烟草公司全面清理各分公司存在小金库的问题，没有发现其安排李某1从小金库里转走的30万元，就知道李某1按照其安排把拿走的30万元帐冲平了。2014年3、4月份，州公司清理小金库时，其让李某1到宿舍里并拿了10万元现金还给她，但钱已经存不进帐，钱就一直放在李某1处。（2）烟站有一些改造、维修工程，因州公司划拨的资金不够支付所有的工程款，县公司就安排李某1从她管理的小金库中支付一部分工程款。2014年公司支付谢某烟站改造维修工程款后，谢某找其反应说公司多付了他13万多工程款要怎么处理。2015年其与朋友黄金莱合伙承包了一片林地种树，其出资不够，就让黄金莱发了个账号给其，其又把账号发给谢某叫他把多付的工程款转给黄金莱，抵其欠黄金莱的出资金额。（3）2014年，徐在文向其汇报用于卷烟促销的业务周转金还剩4万多元，县公司领导安排销售科的王某把剩下的这笔钱转给办公室主任胡某，用于支付不方便在正规财务上处理的费用。2015年，其手头有点紧，就向胡某借了5万元，但没有开收据。后李某1被调查，2016年4月其到丘北下乡，胡某跟其说支给其的5万元实际上包含销售科转来的4万多，怕被查时说不清，问其要怎么处理，后其安排锦屏烟站的彭某开了几张买烟的发票给他冲抵，但实际上没有买烟。其从胡某手里借走的5万元中其拿了1.5万给胡某去买烟送政府办的主任，其余的被用于个人生活支出了。
4.证人证言。
（1）证人李某1的证言，证实2011年6月，经理向成高安排其接手管理公司财务科不方便管理的一些账务，因为公司所有的资金均由州公司划拨，一些资金用不完就会被州公司收回去，公司领导就安排各烟站虚列套取冬耕费、育苗补贴、机耕费、抗旱补贴、优质烟叶补贴等费用，用不完的资金（经核对资金共计19773869.39元）转到其管理的账户上。2012年1月14日，向成高说有急用，叫其转账30万元给他，并交待不能反映在账本上，为了应付州公司的检查，其做了一套假账将资金冲平，并安排金国龙将电脑中关于小金库的所有账务材料销毁，州公司检查结束后不久，�成高拿了10万元还给其，其猜想这笔钱可能是封口费，就在农行开了一个账户存放着这笔钱。
（2）证人谢某的证言，证实从2012年开始，其通过向成高介绍挂靠文山州海联建筑工程有限责任公司竞标实施了一部分丘北烟草公司的烟站维修、改造、育苗棚搭建等工程。2014年由于烟站维修和改造的工程量超过申报时的工程量，最终结算的工程款超过批复资金，向成高打电话叫其到李某1办公室办理2013年度工程款支付手续，并对其说超额部分的资金有部分是虚假的，要求其帮忙签字，其就在李某1事先做好的工程款报销单据上签了字，后李某1从生产科支付工程款时多支付了其13万多元。其两次找到向成高问这个事实要怎么办，后向成高通过短信将张某1的账号发给其，其按向成高的意思把钱分5万和84302元两次转给了张某1。
（3）证人张某1的证言，证实其因文化不高，存取钱不方便，就把自己的银行卡交由其老表黄金莱保管，银行卡黄金莱怎么使用其不太清楚，只是记住交给黄金莱的金额。2015年4月13日、14日其银行卡分别转入5万元和83402元的事情其不知道这件事，其从来也没有过这么多钱。
（4）证人黄金莱的证言，证实其和向成高是州农校的同班同学。2012年其和向成高合伙在古木镇布都村租地栽果树和树苗，地租约33万，其和向成高平摊地租。开始是其垫资，后其跟向成高多次追要过合伙资金。2015年4月份，向成高打电话让其发个账号给他。当时其身上只有其舅舅张某1的农行卡，就把卡号和名字发给了他。过了几天，卡上分别打入5万元和8万多元。2016年3、4月份，向成高又打了35000元到其信用社的卡上。
（5）证人胡某的证言，证实2015�1月份，其在丘北县烟草公司任办公室主任期间，卷烟销售科的王某拿了49969元说是向经理让把钱转给其，其当时写了一张收条给王某。2月份，向成高就把这笔钱拿走了，当时也没开什么收据。其媳妇李某1出事后，2016年5月份，向成高找到其后安慰其不要太担心，其就顺便跟他说了这笔钱来源的事情，向成高说会让烟基办的钟良找单据给其冲账。向成高回文山一个星期后，锦屏烟站副站长彭某拿了两张买烟的收据给其，一张是28350元，一张是21550元，少开了69元给其。向成高拿走49969元钱后，确实拿着15000元给其，但不是从这笔钱中拿的，15000元是向成高打麻将跟其和彭某借的，10000元让其还给彭某，5000元还给其。2015年其买过40条软珍烟给县政府办，烟款是谁付的其不太清楚，价值8000元左右。
（6）证人王某的证言，证实2012年5月开始，因之前管理卷烟促销资金的罗兆勇病故，销售科科长黄某安排其管理卷烟促销资金，其以自己的名义在农行开了个户头。2014年，州公司开始清理小金库，其向公司卷烟销售科科长向某汇报其账户上还有四万多元钱问公司要怎么处理。后向成高把其叫到办公室让把钱转给胡某，其当天就到银行把49969元钱取了交给胡某，胡某开了收据给其。
（7）证人彭某的证言，证实2016年5月一个周末下午，向成高打电话给其让帮忙开买烟的单据，具体让其和胡某联系。一次其到公司开会时遇上胡某并交流了开单据的事情，后其让唐某和杨琼开了一张面值为21550元，一张面值为28350元的收据放在其办公室后打电话让胡某来拿。两张单据是其按向成高的意思和胡某联系后虚开的。向成高之前打麻将时和其借过1万元钱，后面已经还给其了，但是他自己还的还是通过别人还的�记不太清楚了。
（8）证人张某2的证言，证实2012年、2013年间，因整个文山州的卷烟滞销，为完成卷烟销售任务，州公司提供了一些便利，在整个文山不堵卡，其跟几个县拉着卷烟出去卖的情况。
（9）证人付某的证言，证实云南省烟草公司属于国有企业以及各地州县公司的性质及资金来源、下拨、使用等的管理制度情况。
（10）证人黄某、张某3、皮某、唐某、叶某、向某、姚某、李某2、苏某的证言，证实几人保管过虚报的账外资金，以及资金的收支情况。
5.农业银行司法查询报告交易明细，证实2012年1月14日李某1转账300000元到向成高农行账户（账号07×××80）以及向成高该账户2008年12月至2013年11月的收支情况以及李某1农行账户（账号为07×××31）2011年6月至2012年4月�收支情况。
6.商品房购销合同、收据、银行卡刷卡消费凭证、记账凭证、现金存款凭证，证实被告人向成高及其妻子与文山维和房地产开发经营有限公司签订合同购买商品房及支付房款的具体情况。（2012年1月18日被告人向成高刷卡支付30万元）
7.农业银行司法查询报告、历史数据查询报告，证实李某1的工资卡2012年2月至2016年11月、谢某的三个农行账户2012年2月至2016年3月、张某1的农行账户2012年10月至2016年6月的收支情况。报告中涉及本案事实的资金的往来情况与几人陈述的事实一致。
8．收据（胡某提供）、收条，证实胡某收到王某转交的49969元钱以及其陈述拿给向成高的钱中49969元公司开具买烟收据冲抵了49900元。
9.账外资金统计表、发票、物资验收单、收条（收据）、现金缴款单、取款凭证、现金进账单、慰问烟花名册、业务烟购销表、银行卡交易明细、购烟统计表、订货情况统计表、卷烟补助名单统计表、会议记录，证实张某3、黄某、叶某、皮某、唐某、李某2、姚某、向某管理的帐外资金及使用情况。
10.流水账明细及流水账复印件、总账、记账凭证（李某1经手），证实李某1所保管的账外资金具体的收支情况。
11.鉴定意见，证实经云南丰泰司法鉴定所鉴定，被告人向成高占有公款483371元。
12.云南省行政事业单位资金往来结算票据，证实案发后被告人向成高已退还涉案款38万元。
以上证据经过当庭质证，来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，本院予以确认。
本院认为，被告人向成高作为国有企业的领导干部，利用职务上的便利，在明知是公共财物的情况下，通过安排下属作假账、虚开发票冲抵、转移支付等方式将公共财物据为己有，其中安排下属李某1通过作假账占有公司资金人民币30万元，通过虚开发票冲抵占有公司资金人民币49969元，通过转移支付方式占有公司资金人民币133402元，非法占有公司资金共计人民币483371元，属数额巨大，其行为已满足贪污罪的主客观构成要件，构成贪污罪，应依法惩处。其辩解虚开发票冲抵的49969元中有1.5万元用于公务开支，但并未得到相关证据证实，故其辩解该1.5万不属于其贪污的金额的理由不成立，本院不予采纳。证人胡某、彭某的证言及相关票据能够证实被告人向成高利用虚开发票占有的公司资金为49969元，故公诉机关认定其贪污5万元的金额本院不予认定。办案机关因李某1一案已掌握被告人向成高部分贪污事实�其并未在办案机关找其谈话前自动投案，在调查谈话时其虽如实供述办案机关已掌握线索所针对的事实，但不能认定为自首，故其辩护人认为其成立自首的理由不成立，本院不予采纳。被告人向成高贪污金额本院认定为483371元，其退还李某1的10万元已作为赃款由李某1退赃，故该笔钱应在其所得赃款中扣减。案发后被告人向成高已退还赃款38万元，故剩余赃款3371元应继续向其追缴。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”。第三百八十三条第一款“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有�徒刑，并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款：贪污数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第二款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第十九条第一款：对贪污、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并�五十万以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。故对被告人向成高应在三年以上十年以下有期徒刑之间量刑，并处罚金或者没收财产。案发后被告人向成高如实供述办案机关掌握的部分犯罪事实并交代了同种其他犯罪事实，认罪态度较好，积极退还大部分赃款，可以从轻处罚。其被逮捕前被监视居住32天，应按监视居住二日折抵刑期一日扣减刑期16天。综上，根据被告人犯罪情节，认罪态度及对社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条、第四十七条、第六十四条、第六十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人向成高犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元。罚金自判决生效后一个月内缴�。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2016年7月9日起至2019年6月22日止。）
二、犯罪所得人民币3371元继续向被告人向成高追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 黄会银
审 判 员 ＸＸ鸣
人民陪审员 陈春燕
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 黄志凤