湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第00411号
上诉人（原审被告）：四川麦克威科技有限公司。住所地：四川省成都市温江区成都海峡两岸科技产业开发园科创西路***号。
法定代表人：梁鹏，该公司总经理。
委托代理人：闫晓春，该公司副总经理。
委托代理人：刘志豪，该公司法务。
被上诉人（原审原告）：湖北弘毅建设有限公司（原湖北弘毅建筑装饰工程有限公司）。住所地：湖北省武汉市黄陂区武湖汉施路**号。
法定代表人：吴顺红，该公司总经理。
委托代理人：郑华，该公司员工。
委托代理人：卢心垚，该公司员工。
上诉人四川麦克威科技有限公司（以下简称麦克威公司）因与被上诉人湖北弘毅建设有限公司（以下简称弘毅公司）承揽合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2013）鄂黄陂武民初字第00101号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月21日公开开庭审理了本案。上诉人麦克威公司的委托代理人闫晓春，被上诉人弘毅公司的委托代理人郑华、卢心垚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年3月31日，弘毅公司与麦克威公司签订通风器工程承包合同，弘毅公司将武汉台玻项目屋脊通风器及顺坡通风器制作、运输、安装工程分包给麦克威公司。合同约定，GD1-600型开敞式自然通风器，1=540米，3580元／米，合计价款1933200元；GDS1200型开敞式顺坡采光自然通风器（含洞内口收边），1=60米，34组共计2040米，792元／米，合计价款1615680元。两项合计3548880元。合同工期60日，其中：生产制造期25天，从麦克威公司收到预付款日计算；安装施工期35天。如屋面不具备施工条件或通风器进场后若遇雨天等不可抗拒因素或弘毅公司通知延期时，安装工期顺延。屋面具备施工条件是指屋脊通风器的基座安装调校完毕，屋脊通风器需作业处屋面板铺设完毕，顺坡通风器的孔洞已预留好并做好孔洞内口保温棉切割处理。弘毅公司应严格按合同约定支付工程价款，以确保合同执行。麦克威公司在签订合同收到预付款项后积极与弘毅公司进行技术交底，并在收到弘毅公司提供的图纸资料后2日内进行现场踏勘，麦克威公司应及时安排生产，组织安装，确保交货时间，麦克威公司承担误期责任及经济损失。麦克威公司应严格按合同约定节点完成工程交付，以确保合同执行。合同签订后3日内，弘毅公司支付合同总价款的10%，通风器分二批进场，弘毅公司在每批进场后5日支付该批货款总额的60%，通风器工程验收合格后5日内，弘毅公司支付货款总额的25%。若弘毅公司未按合同约定支付货款，应支付该部分货款每日3‰的违约金，最高支付总额不超过合同总价款的5%，但工期得以顺延及麦克威公司工程产品不符合规定除外。如麦克威公司延迟交货，按合同总额每日3‰计算违约金，最高支付总额不超过合同总价款的5%。合同还对双方的其他相关权利、义务进行了约定。合同签订后，弘毅公司于2012年4月6日通过银行承兑汇票支付麦克威公司预付款500000元，2012年4月7日，麦克威公司按约定以银行承兑方式退还弘毅公司144000元，退还现金1112元，合计退款145112元，实际收取预付款354888元。之后，麦克威公司于2012年5月25日将GDS1200型通风器10组共计600米送至弘毅公司指定的武汉台玻项目工地，2012年7月1日，弘毅公司工程管理人员在麦克威公司增加安装费用签证单上签字确认增加安装费用2400元。2012年7月17日，弘毅公司工程管理人员刘某在麦克威公司产品进场验收单上签收，并注明“进场材料数量属实，材料质量需提供湖北省检中心报告后予以确认”。2012年6月16日至2012年8月15日期间，麦克威公司分四次将GD1一600型通风器540米、GDS1200型通风器1440米送至上述工地。2012年8月15日，弘毅公司工程管理人员刘某在麦克威公司产品进场验收单上签收，确认进场材料数量属实。2012年9月4日，弘毅公司交给麦克威公司银行承兑汇票4张，总金额1200000元。2012年10月22日，弘毅公司交给麦克威公司银行承兑汇票4张，总金额920000元。嗣后，双方因工程相关事宜多次协商未果，由此产生诉争。
麦克威公司曾于2013年3月22日向原审法院提起诉讼，要求弘毅公司给付下欠工程款891820元并支付违约金177444元。该案（2013）鄂黄陂民商初字第00059号民事判决书载明：经审理查明，……在安装施工期间，双方就工程施工条件、工程质量、应付工程款项等多次相互致函。2012年9月30日，麦克威公司致函弘毅公司，工程已完工，请求退场，弘毅公司以未经验收为由未允。2012年12月27日，麦克威公司向弘毅公司提交产品完工确认单，该确认单载明安装GD1-600型通风器540米、安装GDS1200型通风器2004米，弘毅公司工程管理人员刘某在该产品完工确认单上签名，并注明安装工程量属实，因业主方原因，弘毅公司暂不办理相关验收手续。2013年1月9日、1月16日，麦克威公司分别致函弘毅公司及业主单位台玻武汉玻璃工程有限公司，请求对其施工的通风器安装工程进行验收，弘毅公司回函称该项目不具备验收条件，且存在质量问题，没有进行验收。2013年1月17日，业主回函称已完工厂房已交付使用，业主未对气楼施工质量提出异议并已同意付款，即视为认可合格。至此，麦克威公司已制作、运输、安装GD1-600型通风器540米，工程价款1933200元；制作、运输、安装GDS1200型通风器2004米，工程价款1587168元。根据合同约定，扣除工程质保金，弘毅公司应支付工程款3344349.60元（3520368元×95%）。麦克威公司制作、运输并交付GDS1200型通风器36米，价款19958.40元（792元×36米×70%）。弘毅公司同意增加工程款2400元。上述三项合计价款3366708元。弘毅公司已付款2474888元，下欠891820元未付。麦克威公司经与弘毅公司多次交涉未果，是此成讼。该判决书认为：弘毅公司将其承包的台玻武汉工程玻璃有限公司的通风器制安工程分包给麦克威公司，并与其签订通风器工程承包合同，台玻武汉工程玻璃有限公司作为业主，对此未提出异议，弘毅公司与麦克威公司间签订的合同合法有效，双方形成承揽合同关系，均应履行合同约定的义务。麦克威公司制作、运输、安装的通风器已于2012年12月27日完工，弘毅公司虽未进行验收，但业主单位于2013年1月17日发函证明该工程质量合格并投入使用，故应认定麦克威公司已于2013年1月17日履行了合同约定的通风器制作、运输、安装义务，工程通过验收，弘毅公司应当按照合同约定，在2013年1月22日前支付工程款。故麦克威公司诉请弘毅公司支付货款891820元的请求，依法予以支持。弘毅公司、麦克威公司在合同中约定了工程工期、工程质量、工程款支付时间及方式、违约责任及工程质保金等条款。在合同履行过程中，弘毅公司未按合同约定的时间及时支付工程预付款及工程进度款，在工程完工后一直未组织工程验收，在业主对合同所涉工程投入使用并表明质量视为合格后，仍下欠工程款891820元未付，存在明显违约行为，应当承担违约责任。麦克威公司在2012年3月31日签订合同后，至2012年12月27日取得弘毅公司签证认可的产品完工确认单，2013年1月17日取得业主关于工程投入使用、验收视为合格的回复，已明显超过合同约定的工期。在庭审中，麦克威公司虽提出工期应当顺延，但所举证据不能充分证明合同工期顺延、履行合同期限符合合同约定工期的事实，故麦克威公司在履行合同过程中亦存在违约行为，应当承担违约责任。故双方在履行合同过程中至2013年1月22日前，均存在违约行为。2013年1月22日后，弘毅公司仍未支付工程价款，应当承担违约责任。而麦克威公司未提交因弘毅公司逾期付款给其造成实际损失的证据，结合双方合同的履行情况，根据公平原则及诚实信用原则，故原审酌定违约金的计算方法为：以违约金额891820元为基数，按人民银行同期贷款利率的四倍利率计算。故对麦克威公司诉请弘毅公司支付违约金177444元的请求，予以部分支持。弘毅公司抗辩请求驳回麦克威公司诉讼请求的意见，无事实及法律依据，不予采信。据此，判决：一、弘毅公司支付麦克威公司加工承揽款891820元；二、弘毅公司支付麦克威公司加工承揽款逾期付款违约金至判决确定的履行期限届满为止（自2013年1月23日起，以891820元为基数，按人民银行同期6个月贷款利率的四倍利率计算）；三、驳回麦克威公司的其它诉讼请求。后弘毅公司不服该判决提起上诉，本院作出（2013）鄂武汉中民商终字第00974号民事判决，驳回上诉，维持原判。
2013年8月9日，弘毅公司向原审法院起诉称：案涉合同约定工期60日，其中生产制造期25天，安装施工期35天。但麦克威公司仅前期材料生产制造期就拖延工期105天，施工工期逾期97天，麦克威公司承接的通风器工程共计逾期202天。根据双方合同之约定，麦克威公司应承担的违约金合计为2150621.28元。但根据合同约定最高支付总额不超过合同总价款的5%，因此麦克威公司应承担的工期逾期违约金为177444元。为此，诉请法院判令麦克威公司支付弘毅公司工程逾期违约金177444元及利息（自2012年12月28日起计算至实际支付之日止），并承担案件诉讼费用。
麦克威公司原审辩称：麦克威公司是严格按照合同约定及现场实际进度情况完成供货和安装工作的，弘毅公司所述与事实不符，故请求驳回弘毅公司的诉讼请求。
原审法院认为：弘毅公司将其承包的台玻武汉工程玻璃有限公司的通风器制安工程分包给麦克威公司，并与其签订通风器工程承包合同，台玻武汉工程玻璃有限公司作为业主，对此未提出异议，弘毅公司与麦克威公司间签订的合同合法有效，双方形成承揽合同关系，均应履行合同约定的义务。弘毅公司与麦克威公司在履行合同过程中均存在违约行为，对此纠纷的发生均有过错，故双方均应按合同约定各自承担相应的违约责任。弘毅公司要求麦克威公司按合同约定的最高支付总额承担工期逾期违约金177444元的请求显属不当，结合本案双方合同的履行情况，根据公平原则及诚实信用原则，故原审酌定涉案违约金按约定的最高支付总额177444元的50%计算，即88722元。故对弘毅公司诉请麦克威公司支付违约金177444元的请求，予以部分支持。麦克威公司抗辩请求驳回弘毅公司诉讼请求的意见，无事实及法律依据，不予采信。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审判决：一、麦克威公司于判决生效后十日内支付弘毅公司工程逾期违约金88722元。二、驳回弘毅公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1924元，由麦克威公司负担962元，弘毅公司负担962元。
上诉人麦克威公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原判并依法改判麦克威公司不承担工期违约责任，一、二审诉讼费用由弘毅公司负担。麦克威公司的主要上诉理由是：一、麦克威公司向一审提供的12份证据及1份答辩状，已充分证明麦克威公司在履行合同过程中无任何工期违约的事实，相反是弘毅公司在履行合同过程中严重延期付款，直到现在尚欠麦克威公司货款891820元未付。二、原判之所以认为弘毅公司与麦克威公司在履行合同过程中均存在违约行为，一方面是因为不采信麦克威公司提供的事实证据，采信了弘毅公司有利于自身的片面证据；另一方面主要是片面引用了另案（2013）鄂黄陂民商初字第00059判决书中的部分内容。因在该案诉讼中，弘毅公司未对工期延误支付违约金提出反诉，故麦克威公司在该案审理中所提交的证据主要是用于证明弘毅公司欠款和逾期付款的事实，亦未提供工期应当顺延的相关证据。因弘毅公司不服该案之判决，以麦克威公司工期违约为由提起上诉，在二审诉讼中麦克威公司提供了工期应当顺延的相关证据予以证实，但弘毅公司就其上诉主张已向原审提起了本案诉讼，致使该案在二审中未予认定与处理。三、双方合同签订时间是2012年4月1日，收到预付款时间是2012年4月9日；按合同工期约定应进场时间是2012年5月4日（生产制造期为25天），按合同工期约定应安装完工时间是2012年6月8日（安装施工工期为35天）。从上述时间节点可以看出，麦克威公司安装通风器的工期完全是根据现场施工作业条件而施工的，并且满足现场施工要求，根本不存在延误之说。如严格按合同约定的条件计算，麦克威公司施工通风器的工期应该是提前了。四、本案所涉武汉台玻项目通风器制安工程，按本工程钢结构厂房施工的顺序，如屋面上道工序未做，下道工序没有存在的载体，根本不具备施工作业条件。从涉案工程监理日记及双方往来函件之内容，足以说明弘毅公司未及时完成屋面上道安装施工任务，致使麦克威公司进场及安装施工不具备完全的施工作业条件，麦克威公司即边进场边进行施工安装作业，直至最后完全停工，导致工期延误的原因是弘毅公司未完成上道工序，责任并不在麦克威公司本身。根据双方合同约定，如屋面不具备施工条件等原因，麦克威公司的工期理应顺延。因此，麦克威公司在履行合同约定的工期过程中，不存在工期违约的问题。五、本案在一审诉讼中，麦克威公司未到庭参加诉讼，并非是故意亦不存在不尊重一审的问题。
被上诉人弘毅公司辩称：关于麦克威公司工期违约的问题弘毅公司一直在主张，是因为工期延期才导致延期支付货款而不是弘毅公司不付货款，麦克威公司应能预见工期。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，麦克威公司向本院提交的证据为：1、通风器工程承包合同、签证单；2、2012—030号005工作联系函；3、麦克威公司产品完工确认单；4、麦克威公司产品进场验收单；5、麦克威公司与弘毅公司工作联系函；6、麦克威公司与业主台玻武汉工程玻璃有限公司往来函件；7、2012年5月1日-5月4日和2012年8月21日-8月24日监理日记；8、台玻武汉工程玻璃项目监理施工日记屋面部分施工记录明细表；9、2013年2月17日麦克威公司民事起诉状一份；10、（2013）鄂黄陂民商初字第00059号民事判决书一份；11、2013年6月3日弘毅公司民事上诉状一份；12、原审《传票》复印件一份。拟证明麦克威公司在履行涉案合同过程中，不存在工期延误而是依约工期理应顺延。弘毅公司向本院提交《工作联系函》一份，该证据系2012年7月5日弘毅公司对麦克威公司7月4日函件的回复，拟证明弘毅公司曾要求麦克威公司增加施工人员，严格按照弘毅公司6月16日要求的时间节点完成，否则弘毅公司将保留追究麦克威公司延期的责任。经质证，弘毅公司对麦克威公司上述1-4的证据真实性无异议，对证据5中有弘毅公司盖章的工作联系函予以认可，对证据6的真实性无异议，对其他证据的真实性均不予确认。麦克威公司对弘毅公司提交的《工作联系函》的真实性无异议，同时认为该证据正好说明弘毅公司施工现场不完全具备安装施工条件。经审查，本院认为，麦克威公司上述双方往来函件及监理日记与本案双方争议的工期延误有关联性，本院予以确认。弘毅公司提交的《工作联系函》因在本案中起不到工期延误的证明作用，故不予采纳。
本院除对原审法院查明的事实予以确认外，另查明：2012年5月1日-4日、8月21日-24日、9月16日-10月18日共计56张案涉工程《监理日记》，均载明弘毅公司屋面作业尚在施工过程中。2012年8月30日，弘毅公司向麦克威公司致《工作联系函》称：你司承接我司台玻项目屋面通风气楼安装工程，你司8月18日因无施工作业面问题而退场。现我司台玻项目北面屋面瓦已安装完毕，南面屋面瓦已安装至60轴。因业主方要求施工周期比较急迫，限你司在9月2日前积极组织人员进场施工，望引起高度重视，克服困难，按既定计划完成施工。2012年9月3日，麦克威公司向弘毅公司致《工作联系函》称：双方签定的《武汉台玻项目通风器制安工程》相关产品材料麦克威公司已于2012年4月22日至2012年8月6日前按弘毅公司现场进度要求分批全部进场。且于2012年8月15日前已完成了约85%产品的安装，由于你司现场较长时间不具备安装条件，为了减少窝工费用我司只有安排人员退场。另按合同规定，通风器材料分批进场后5日内你司应向我司支付该批进场货款总额60%的进场款。但你司第一批进场款于2012年8月30日才支付，第二批货的进场的款到现在仍未安排支付。导致我司资金压力过大，无法及时支付项目上各项开支，望你司尽快付款，我司以最快的速度积极组织人员再次进场施工，完成后续约15%的安装工程量。2012年9月4日，弘毅公司向麦克威公司致《关于台玻项目通风设备施工工作联系函》一份，主要内容为：弘毅公司对前述工作联系函关于货款支付的回复与说明。鉴此，我司还是基于友好合作的原则，郑重告知你司重视合约。若至2012年9月6日你司还不能继续履约，采取工期损失的补救，进入正常施工。我司将视为你司以不作为表示单方终止合同，我司因此自行采取工期补救措施并保留追究你司的违约责任。2012年9月5日，麦克威公司致函台玻项目建设单位，要求该建设单位为弘毅公司代付材料款。并向该建设单位反映涉案合同的全部履行情况。之后，麦克威公司按弘毅公司上述《工作联系函》要求进场进行安装施工。2012年9月22日，麦克威公司向弘毅公司致《工作联系函》称：双方自签定的《武汉台玻项目通风器制安工程》我公司一直积极配合现场施工进度要求实施通风器的安装工作，由于作业面不能连续交付，已造成我公司很大的窝工费用。现因湖北武汉“9.13”升降机重大事故发生后，武汉市立即停止所有在建工程项目，待安全检查合格后才能恢复施工。我公司停工时间9月18日至9月22日共为5天，基于以上原因造成我公司大量窝工，故请求你公司支付9月18日至9月22日的窝工费用5000元。2012年9月29日，弘毅公司向麦克威公司致《工作联系函》一份，主要内容为弘毅公司在对麦克威公司施工安装的屋面通风气楼质量检查中，发现存在如下质量问题并向其提出该问题等。2012年9月30日，麦克威公司向弘毅公司致《工作联系函》一份，其内容为：双方签定的《武汉台玻项目通风器制安工程》我公司已于2012年9月30日全部完工，现向你公司申请退场。弘毅公司在该函上签字表明暂不予批准。
本院还查明：2013年9月23日，湖北省工商行政管理局办理的《公司变更通知书》，载明原湖北弘毅建筑装饰工程有限公司变更为湖北弘毅建设有限公司。
本院认为：弘毅公司与麦克威公司签订通风器工程承包合同，弘毅公司将武汉台玻项目屋脊通风器及顺坡通风制作、运输、安装工程分包给麦克威公司，麦克威公司在完成施工任务后，已就弘毅公司尚欠合同项下加工承揽款及逾期付款违约金向原审法院提起诉讼，该案已对其诉讼请求作出了认定与处理。本案争议焦点在于麦克威公司在履行涉案合同过程中是否存在工期违约，应否向弘毅公司支付工程逾期违约金。对此，弘毅公司认为，案涉合同约定工期60日，其中生产制造期25天，安装施工期35天。但麦克威公司仅前期材料生产制造期就拖延工期105天，施工工期逾期97天，其承接的通风器工程共计逾期202天，因此麦克威公司应按合同约定向其支付工程逾期违约金。麦克威公司则认为，其不存在工程逾期违约行为，因弘毅公司的屋面上道前述工作未能及时完成，致使本案合同约定的施工安装条件不具备，由此导致麦克威公司不能按约供货至现场及其安装施工作业不能及时连续进行，根据合同约定其约定工期理应顺延。因此麦克威公司并不存在合同工程逾期违约的问题。
本院认为，根据当事人双方合同约定和实际履行情况判断，60天工期应从2012年4月7日开始至2012年6月6日结束，但合同还约定，如屋面不具备施工条件或通风器进场后若遇雨天等不可抗拒因素或弘毅公司通知延期时，安装工期顺延。屋面具备施工条件是指屋脊通风器的基座安装调校完毕，屋脊通风器需作业处屋面板铺设完毕，顺坡通风器的孔洞已预留好并做好孔洞内口保温棉切割处理。因此，超过60天工期的原因是否符合合同约定应是审查的重点。根据本案查明的事实，麦克威公司于2012年5月25日将第一批通风器10组共计600米送至弘毅公司工地后，麦克威公司边施工边等待弘毅公司作业面的完成，第二批货运至工地后也是如此。从涉案工程的监理日记看，2012年5月1日至4日及8月21日至24日和9月16日至10月18日的工程监理日记，均载明弘毅公司的屋面工程尚在施工进行过程中。从弘毅公司2012年8月30日致麦克威公司的《工作联系函》的内容也可得知，弘毅公司8月18日因无施工作业面问题而导致麦克威公司退场，弘毅公司台玻项目北面屋面瓦已安装完毕，南面屋面瓦已安装至60轴，因业主方要求施工周期比较急迫，要求麦克威公司在9月2日前积极组织人员进场施工，克服困难，按既定计划完成施工。由此可见，麦克威公司没有按期施工有正当理由，其主要责任应在弘毅公司。弘毅公司以工程逾期为由主张麦克威公司承担违约责任的诉请，无事实和法律依据。麦克威公司上诉认为其不存在违反合同约定不应支付工程违约金的上诉主张及理由，本院依法予以支持。原审判决麦克威公司向弘毅公司支付工程逾期违约金不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2013）鄂黄陂武民初字第00101号民事判决；
二、驳回湖北弘毅建设有限公司的诉讼请求。
本案一审案件受理费减半收取1924元，二审案件受理费1924元，均由被上诉人湖北弘毅建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 程敬华
审判员 赵文莉
审判员 何国安
二〇一四年七月七日
书记员 左 菁