四川省乐山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川11刑终84号
抗诉机关沐川县人民检察院。
原审被告人蒋某，男，汉族，1972年12月9日出生于四川省沐川县，小学文化，居民。2016年1月6日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，同年1月22日被逮捕，2月5日被取保候审。
原审被告人陈某某，男，汉族，1954年10月1日出生于四川省沐川县，小学文化，居民。2010年3月2日因犯容留卖淫罪被判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。2016年1月6日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，同年1月22日被逮捕，2月5日被取保候审。
原审被告人杨某某，男，汉族，1965年8月24日出生于四川省沐川县，小学文化，居民。1983年12月因犯流氓罪被判处有期徒刑五年，1985年12月改判免予刑事处罚。2016年1月8日因涉嫌犯赌博罪被取保候审。
沐川县人民法院审理沐川县人民检察院指控原审被告人蒋某、陈某某、杨某某犯赌博罪一案，于2016年4月7日作出（2016）川1129刑初20号刑事判决，沐川县人民检察院不服，提出抗诉。本院于2016年5月10日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月20日公开开庭审理了本案。四川省乐山市人民检察院指派检察员章丽梅出庭支持抗诉，原审被告人蒋某、陈某某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会进行了讨论并作出决定。现已审理终结。
原判认定：被告人蒋某、陈某某、杨某某于2015年10月底11月初开始，在沐川县箭板镇桥东街7号1栋1单元1楼1号房内，逢赶场天用扑克牌打“三公”的方式聚众赌博，三人从中抽头渔利。2016年1月5日晚，该赌场正在聚众赌博时被沐川县公安局民警现场查获，当场挡获被告人蒋某、陈某某及参赌人员共20人，查获当日抽头资金14350元人民币。赌场自运营以来，共计抽头渔利近10万元，除去日常开支，剩余三被告进行均分，每人分得抽头金额人民币20000元。1月8日，被告人杨某某主动到公安局投案。
上述事实，被告人蒋某、陈某某、杨某某在开庭审理过程中无异议，并有物证抽头资金14350元、赌具、书证接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过、户籍材料、投案情况说明、刑事判决书、行政处罚决定书及收缴物品清单，现场勘验检查笔录及照片，辩认笔录，抓获现场录像，证人证言，被告人蒋某、陈某某、杨某某的供述与辩解等证据证实。
原判认为，被告人蒋某、陈某某、杨某某以营利为目的，聚众赌博，抽头渔利数额较大，其行为均已构成赌博罪，且属共同犯罪。共同犯罪中，被告人蒋某、陈某某、杨某某三人利益均分、作用相当，不宜区分主从，杨某某自动投案并如实供述其罪行，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第四十二条、第七十二条第一、三款，第七十三条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决一、被告人蒋某犯赌博罪，判处拘役七个月，缓刑十个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人陈某某犯赌博罪，判处拘役七个月，缓刑十一个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人杨某某犯赌博罪，判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币五千元；四、被告人蒋某、陈某某、杨某某的违法所得每人人民币二万元予以追缴，扣押在案的违法所得人民币一万四千三百五十元予以没收。
抗诉机关抗诉提出，根据《中华人民共和国刑法》第四十二条的规定，拘役的最高刑期不能超过六个月，一审法院判决被告人蒋某、陈某某拘役七个月，明显适用法律错误。建议本院依法判处。
四川省乐山市人民检察院认为抗诉机关抗诉意见成立，支持抗诉。
原审被告人蒋某、陈某某对原判认定的事实、罪名和量刑均无异议，自愿认罪。
二审审理查明的事实和适用的证据与一审一致。
本院认为，原审被告人蒋某、陈某某、杨某某以营利为目的，聚众赌博，抽头渔利的行为构成赌博罪。蒋某、陈某某、杨某某自愿认罪，如实供述犯罪事实，主动缴纳罚金，依法可酌情从轻处罚。杨某某具有自首情节，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确。依照《中华人民共和国刑法》第四十二条、第七十三条第二款的规定，拘役的期限，为一个月以上六个月以下；有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。故原判对蒋某判处拘役七个月,缓刑十个月，对陈某某判处拘役七个月，缓刑十一个月，属适用法律错误，应予纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第四十二条、第四十五条、第五十二条、第六十四条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持沐川县人民法院（2016）川1129刑初20号刑事判决第三项、第四项，即“被告人杨某某犯赌博罪，判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币五千元；被告人蒋某、陈某某、杨某某的违法所得每人人民币二万元予以追缴，扣押在案的违法所得人民币一万四千三百五十元予以没收”；
二、撤销四川省沐川县人民法院（2016）川1129刑初20号刑事判决第一、二项，即“被告人蒋某犯赌博罪，判处拘役七个月，缓刑十个月，并处罚金人民币五千元；被告人陈某某犯赌博罪，判处拘役七个月，缓刑十一个月，并处罚金人民币五千元”；
三、原审被告人蒋某犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。
四、原审被告人陈某某犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李韵梅
审 判 员 龙旭宏
代理审判员 王 玲
二〇一六年六月十四日
书 记 员 李 丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金金额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己罪行的,是自首。对于自首的犯罪份子,可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。