广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）北刑一终字第24号
原公诉机关广西壮族自治区合浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈鷁，男，1974年9月14日出生于广西合浦县，汉族，初中文化，个体户，住合浦县××州镇××街××号。因涉嫌犯非法买卖枪支罪，于2012年2月29日被刑事拘留，2012年4月6日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。
辩护人陈仕金，广西桂鸿凯律师事务所律师。
辩护人吴奕，广西桂鸿凯律师事务所实习律师。
广西壮族自治区合浦县人民法院审理广西壮族自治区合浦县人民检察院指控原审被告人陈鷁犯非法买卖枪支罪一案，于二0一三年四月二十六日作出（2013）合刑初字第1号刑事判决。原审被告人陈鷁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北海市人民检察院指派检察员莫晓玲出庭履行职务，上诉人陈鷁及其辩护人陈仕金、吴奕到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2007年初开始，被告人陈鷁先后通过“五一网”、“中华猎坛网”、“第九模型网”等网站帮韦某、李某新、庞某、林某峰等人及自己购买了一批仿真枪及零配件等。被告人陈鷁与韦某、李某新、庞某、林某峰等人利用仿真枪参与合浦县“雷龙队”在野外进行野战游戏活动。公安机关于2012年2月28日从陈鷁住处收缴到仿真枪2支；从庞某住处收缴到仿真枪4支；从林某峰住处收缴到仿真枪2支；从韦某、李某新住处收缴到仿真枪10支。总共18支仿真枪。经鉴定，其中12支属于枪支。
2011年5月份，被告人陈鷁通过QQ联系，以13000元人民币的价格从谭某恩处购买2支汽步枪、4个弹轮、20粒铅弹，并将汽步枪借予王某强及“陈仔”打鸟，2011年10月8日该两支汽步枪被公安机关查获。
原判认定上述事实的证据有物证、书证，证人证言、鉴定结论、被告人供述等。原判认为，被告人陈鷁违反枪支管理规定，非法买卖枪支，情节严重，其行为构成非法买卖枪支罪。被告人陈鷁认罪态度较好，依法对其酌情从轻处罚。根据被告人陈鷁的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定，以非法买卖枪支罪，判处被告人陈鷁有期徒刑十年。
陈鷁上诉提出，其给自已及其朋友购买的十八支仿真枪，是发射塑料子弹的，用于野战游戏，并非真正意义上的枪支；当其得知汽枪属于枪支后，即动员其妻交出两支汽枪，其属于自首；根据《仿真枪支鉴定标准》对枪支鉴定，应当用金属弹丸而非塑料弹丸进行发射测试，请求重新鉴定并对其予以改判。其辩护人辩称，原判对陈鷁购买仿真枪定罪的行为属于客观归罪，陈鷁从2007年开始，在网上公开购买仿真枪进行野外游戏，陈鷁从不知购买的是真正的枪支，而仅知是仿真游戏枪，没有买卖枪支的故意，陈鷁购买仿真枪的行为，不构成非法买卖枪支罪。其购买2支汽枪的行为，应在有期徒刑三年以下量刑。
经审理查明，2007年初至2010年间，上诉人陈鷁通过“五一网”、“中华猎坛网”、“第九模型网”等网站相继给自已及“雷龙队”的队友韦某、李某新、庞某、林某峰等人共购买了18支仿真枪，并用该仿真枪进行野外游戏活动。案发后，公安机关收缴了上述18支仿真枪，经鉴定，其中12支仿真枪属于枪支。2011年5月份，上诉人陈鷁通过QQ联系，以13000元人民币的价格向谭某恩购买了2支汽步枪、4个弹轮、20粒铅弹。在被公安机关传讯询问购买汽步枪事实时，陈鷁如实供述购买了2支汽步枪的经过与去向，经陈鷁联系，由陈鷁之妻罗某将2支汽步枪上缴公安机关。
认定上述事实的证据有：
一、扣押物品、文件清单、提取笔录证实，公安机关从陈鷁、庞某、林某峰、韦某、李某新家中分别收缴2支、4支、2支、6支、4支仿真枪；陈鷁之妻罗某将2支汽步枪上缴公安机关。
二、银行账号明细、物流单据证实，陈鷁以13000元人民币通过银行转帐向谭某恩购买了2支汽步枪、4个弹轮、20粒铅弹；谭某恩通过物流将枪支寄给陈鷁。
三、枪支鉴定书及其通知书证实，经鉴定，陈鷁给自已购买的2支仿真枪，其中1支属于枪支；帮庞某购买的4支仿真枪，其中2支属于枪支；帮林某峰购买的2支仿真枪，其中1支属于枪支；帮韦某与李俊购买的10仿真枪，其中8支属于枪支；总共购买18支仿真枪，其中有12支属枪支。陈鷁购买的2支汽枪属于枪支。该结论已告知陈鷁。
四、户籍证明、归案证明证实，被告人陈鷁的归案情况及犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
五、证人证言
1、谭某恩、李某新、韦某、林某峰、庞某证实，谭某恩卖给陈鷁2支汽枪，陈鷁从网上帮李某新、韦某、林某峰、庞某等雷龙队的队友及自已购买了18支仿真枪并拿此枪进行野外游戏。
2、罗某、王某强证实，陈鷁将两支汽步枪分别借给王某强及“陈仔”打鸟；罗某将2支汽步枪交给公安机关。
六、被告人陈鷁供述，从2007年初开始，其从“五一网”、“中华猎坛网”、“第九模型网”给自已及韦某、李某新、庞某、林某峰等合浦“雷龙队”的队友购买了一批仿真枪及零配件等，这些仿真枪都是打BB塑料子弹，其拿仿真枪参与合浦“雷龙队”野外游戏活动；这些仿真枪不属于枪支。
2011年5月份，其从谭某恩处购买2支汽步枪、4个弹轮、20粒铅弹，该汽步枪射程60M，可以打死距离30M的小鸟，对人杀伤力不懂；该枪没有合法手续，不敢公开拿出来玩。后将该两支汽步枪借给朋友王某强及“陈仔”打鸟，经其联系，其妻子将该两支枪交给公安机关。
以上证据均经庭审举证、质证，证据相互印证、吻合，本院予以确认。上诉人陈鷁以涉案枪支鉴定根据《仿真枪支鉴定标准》，本应用金属弹丸而采取了塑料弹丸进行发射测试，要求重新鉴定的意见。经查，鉴定机构以《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》、《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》为依据进行鉴定，根据规定可用其他物质弹丸测试，鉴定机构用塑料弹丸进行测试，符合相关规定。上诉人陈鷁要求重新鉴定的理由不成立，本院不予准许。
本院认为，非法买卖枪支罪的责任形式为故意，行为人必须明知是枪支而非法购买，不明知是枪支而实施上述行为的，不构成本罪。《中华人民共和国枪支管理法》规定，本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管道器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。
上诉人陈鷁为了野外游戏给自已及队友在网上公开购买了18支仿真枪，其中12支被相关机关鉴定为枪支。陈鷁及其辩护人提出陈鷁没有非法买卖枪支故意的辩护意见，经查，1、陈鷁购买仿真枪的目的是进行野外游戏，发射的是塑料弹，其多次与使用这些仿真枪的人员进行游戏、对射，在对射过程中其等人从未有人受伤，其主观上将该批枪支认知为游戏用具而非可致人死亡的枪支；2、陈鷁作为非专业人员难以明知该批仿真枪哪些是枪支，哪些不是，其购买这批仿真枪是通过网站公开邮购，相关购买渠道具备形式上的合法性，不能反映出其主观上有购买枪支的故意。根据主客观相统一的原则，陈鷁购买该12支仿真枪的行为，不构成非法买卖枪支罪。原判认定该行为构成犯罪不当，本院予以纠正。陈鷁及其辩护人的相关辩护意见，理由成立，本院予以采纳。
上诉人陈鷁明知汽步枪发射金属弹丸，足以致人伤亡，并且是国家禁止买卖的枪支，仍非法购买2支，其行为已构成非法买卖枪支罪。陈鷁上诉提出，对其交出的2支汽步枪行为，应认定为自首的意见，经查，公安机关已经掌握了陈鷁非法购买了2支汽步枪的事实，于2011年10月8日将陈鷁传讯到派出所问话，陈鷁如实供述，并联系其妻子罗某将2支汽步枪送交公安机关，陈鷁该行为不构成自首，仅属如实供述其本人的犯罪事实。鉴于陈鷁认罪态度较好，本院决定依法对其从轻处罚。根据上诉人陈鷁的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、撤销合浦县人民法院（2013）合刑初字第1号刑事判决；
二、上诉人陈鷁犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年2月29日起至2015年2月28日止）
本判决为终审判决。
审判长 黄思盛
审判员 韦 民
审判员 陶心进
二〇一三年九月五日
书记员 石沛玉
人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院审新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪
非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。