延边朝鲜族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）吉24行终6号
上诉人（原审原告）延边建设工程质量检测鉴定有限公司，住所地延吉市。
法定代表人张鸿梅，该公司董事长。
委托代理人潘佳璇，吉林华烁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）延边朝鲜族自治州住房和城乡建设局，住所地延吉市。
法定代表人王铁，该局局长。
委托代理人李在国，该局副局长。
委托代理人李中山，吉林敖联律师事务所律师。
上诉人延边建设工程质量检测鉴定有限公司（以下简称鉴定公司）、延边朝鲜族自治州住房和城乡建设局（以下简称州建设局）因要求履行法定职责一案，不服延吉市人民法院（2014）延行初字第60号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
鉴定公司在原审诉称：自2011年2月25日起,原告多次向被告申报建设工程质量检测机构资质,被告以原告公司及股东之间有分歧为由,拒绝接受原告的资质申报申请。根据《吉林省建设工程质量检测管理实施细则》（以下简称《细则》）第十六条之规定,对原告申报材料进行初审并予以上报,是被告的法定职责,现原告已经满足申报条件,被告以股东纠纷为由拒不受理,缺乏事实和法律依据,故请求法院判令被告依法履行法定职责，对原告申报的建设工程质量检测机构资质进行初审核定并上报。
州建设局在原审辩称：1.我局已经履行了法定职责，已经将相关材料上报吉林省住房和城乡建设厅（以下简称省建设厅）。省建设厅专家组一下来审查，说明我局的法定职责已经完成。2.鉴定公司与七名股东之间民事案件当事人已经庭外和解，我局同意公司资质申报。
原审经审理查明：原告鉴定公司前身是延边建设工程质量检测中心，其成立于1992年，隶属于州建设局，2007年检测中心改制为现在原告鉴定公司。原告的原综合类检测资质证书于2010年5月20日到期。2011年2月25日，原告鉴定公司向被告提交《资质申报材料》，经被告书面审查并于2011年4月13日签署的初审意见为“不同意建筑节能检测和室内环境检测资质申报”。嗣后，被告曾于2012年4月21日作出的《关于延边建设工程质量检测鉴定有限公司上访有关问题的回复》中称，“关于申报检测资质问题，由于你公司股东之间有分歧，部分股东多次到州建设局及有关部门上访，虽经多次调解，但分歧未得到妥善解决，鉴于此，请你们尽快解决原股东之间的分歧，明晰产权，合理分割后再申报资质”。2014年1月13日作出的回复中称，“州建设局仍坚持原回复意见，即尽快解决股东之间的分歧，明晰产权，合理分割后再提交资质申报材料”。另查明，原告鉴定公司股东高岩、田伟、牛学蒙、冀春霞、矫磊、张延春、陈赛男等七人提起民事诉讼要求解散公司，原审法院于2014年8月28日作出（2014）延民初字第575号民事判决，解散原告鉴定公司。原告鉴定公司不服向本院上诉，本院于2015年9月28日作出（2014）延中民二终字第233号民事裁定书，撤销原审法院（2014）延民初字第575号民事判决；准许高岩等人撤回原审起诉；准许原告鉴定公司撤回上诉。2015年11月19日，被告州建设局与原告鉴定公司一同到省建设厅协调申报检测资质事宜。
原审认为：《细则》第十六条规定：“申请检测机构资质的法定代表人应当对申报材料的真实性负全部责任。各县、州建设行政主管部门应当对申报材料的真实性进行核实，省建设行政主管部门受理资质申请后，应当对申报材料进行审查，并组织专家进行现场审查。”该条规定赋予给被告州建设局对原告鉴定公司提交的检测资质申报材料的真实性予以核实的义务，也就是对原告鉴定公司根据该《细则》的规定所申报的材料进行真实性的审核，并非被告州建设局主张的书面审查并于2011年4月13日签署的初审意见为“不同意建筑节能检测和室内环境检测资质申报”因而履行了初审的义务。建设部第141号《建设工程质量检测管理办法》第三条规定了检验机构的资质审批的机关为省级人民政府建设主管部门，并非市、州人民政府建设主管部门即被告州建设局。《建设工程质量检测管理办法》第五条规定，申请检测资质的机构应当向省人民政府建设主管部门提交申请材料，并非向被告州建设局提交。综上，被告州建设局未履行对原告鉴定公司提出检测资质的申报材料的真实性核实的义务。原告鉴定公司要求被告州建设局履行义务的诉讼请求，予以支持，对上报给省人民政府建设主管部门的请求不予支持。
原审判决:限被告延边朝鲜族自治州住房和城乡建设局在本判决生效之日起30日内履行原告鉴定公司提出检测资质申报材料的真实性核实的义务。
鉴定公司与州建设局均不服，向本院提起上诉。上诉人鉴定公司的上诉理由与请求是：一、一审判决认定对鉴定公司提出的检测资质申报向吉林省建设主管部门进行上报，不属于州建设局的职责，适用法律错误。虽然《建设工程质量检测管理办法》第五条规定申请检测资质的机构应当向省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门提交下列申请材料，但该条文是对州建设局在已经正常履行初审并上报的义务后有关提交申请材料的规定。鉴定公司向吉林省建设主管部门提交申请材料和州建设局向吉林省建设主管部门进行上报，属于两个不同的申报程序。鉴定公司已经向吉林省建设主管部门提交过申请材料，并且进行了审批程序，只是在发放资质证书环节中，由于州建设局以没有法律依据的“股东存在纠纷”的原因向省建设厅自行撤回了初审及上报程序，造成申报程序无法进行，资质证书无法发放，故应由州建设局将申报材料（包括情况说明）上报给吉林省建设主管部门，履行其应尽义务，完成审批流程。因此本案不能依据《建设工程质量检测管理办法》第五条的规定，认定州建设局对鉴定公司提出的检测资质申报不具有向吉林省建设主管部门进行上报的职责。二、鉴定公司于2011年2月25日向州建设局进行初审上报，州建设局在没有任何法律依据的情况下，以股东存在纠纷为由多次拒绝鉴定公司的资质申报，造成鉴定公司几年来无法开展建设工程质量检测业务，给鉴定公司带来巨大经营损失。而鉴定公司于2011年2月25日向州建设局提交的资质申报材料齐全，符合法律规定，已经满足申报条件，因此鉴定公司要求州建设局负责以2011年2月25日提交的资质申报材料在省建设厅完成资质审批。综上，请求二审法院依法予以改判。
上诉人州建设局上诉理由与请求是：一审判决认定事实错误，适用法律不当。州建设局已经履行了鉴定公司提出检测资质的申报材料的真实性核定的义务，不应再判决州建设局重复履行此义务。一、本案争议的涉及申报审批内容有三项：专项类、综合类和见证取样。州建设局在2011年4月13日的初审中不同意建筑节能检测和环境检测，其他内容是同意的，但随着时间的推移和各种事实的变化，州建设局事实上改变了自己的行政行为，改审批为审查，尽管书面材料没有改变，但州建设局与省建设厅工作人员的现场勘察及后来的组织人员与省建设厅沟通协调，无不说明州建设局是同意申报的，州建设局把审批变更为材料真实性的审查行为并要求鉴定公司重新提出书面材料。二、因鉴定公司内部股东纠纷引起的诉讼、上访等原因，鉴定公司原提交的材料不符合要求，州建设局要求重新提交材料，以便于上报材料规范没有过错。三、鉴定公司曾口头申请，口头申请也需要重新提交材料，否则州建设局上报没有依据。四、鉴定公司的股东要求暂缓审批资质，随着时间的推移和情况的变化，股东同意审查，在新的要求下，州建设局要求重新申报材料也是正确的。五、鉴定公司的原法人代表因刑事犯罪，在上报材料中担任技术负责人，审查不符合要求，州建设局要求重新提交申报材料，并无过错，是在积极努力工作。六、鉴定公司的注册不符合综合类资质的规定，州建设局要求鉴定公司补足注册资金，并重新提交申报材料，也没有过错。七、鉴定公司股东大会没有形成有效的决议，还有公司章程等内容需要审查，州建设局要求重新提交材料是正确的。综上，州建设局的行为是正确的，不存在不作为行为，只要鉴定公司重新提交材料，州建设局就材料的真实性审查通过，就可以为鉴定公司继续申报材料。
在二审中，上诉人鉴定公司提交一份证据，即2011年5月4日作出的《专家现场评审意见》，证明鉴定公司已经向省建设厅申请过检测资质，省建设厅于2011年5月4日组织专家现场评审。上诉人州建设局提交一份证据，即2015年11月19日报销单子，证明州建设局工作人员到省建设厅沟通过有关鉴定公司申报业务之事。本院认为，上述证据不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的“新的证据”，不予认证。
本院认为：《细则》系省建设厅根据上位法制定的有关建设工程质量检测管理的具体实施规程，不违反上位法的规定，可以作为本案审查被诉行政行为合法性的依据。《细则》第十六条规定：“申请检测机构资质的法定代表人应当对申报材料的真实性负全部责任。各县、州建设行政主管部门应当对申报材料的真实性进行核实，省建设行政主管部门受理资质申请后，应当对申报材料进行审查，并组织专家进行现场审查。”依照以上规定，州建设局负有对鉴定公司提交申请材料真实性进行审核并上报省建设厅的法定职责和义务，行为性质上属行政许可。若州建设局仅有审核义务而无上报职责，申请人向州建设局提交申请材料则无任何意义。故原审认定州建设局仅有对申报材料进行审核而无上报的职责，认定事实错误。州建设局于2011年对鉴定公司提交的申请材料进行审查时，以该公司股东之间有分歧为由，对鉴定公司提交的申请未予审核并上报上级建设主管部门，州建设局对此未能举证证明“公司股东之间有纠纷”系其审核此类申请事项所必须，州建设局在行使行政许可审核上报职责过程中，擅自增设审核条件且无法定理由，系滥用职权行为，应当予以确认违法。州建设局应当根据鉴定公司重新提出的申请依法履行审核及上报职责。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、确认延边朝鲜族自治州住房和城乡建设局2011年对延边建设工程质量检测鉴定有限公司提交的检测资质申请以“公司股东之间有纠纷”为由不予审核并上报的行为违法；
二、变更延吉市人民法院（2014）延行初字第60号行政判决为：限延边朝鲜族自治州住房和城乡建设局在本判决生效之日起30日内履行对延边建设工程质量检测鉴定有限公司提出检测资质申报材料的真实性核实及决定是否向上级建设行政主管部门上报的职责。
一、二审案件受理费100元，由上诉人延边朝鲜族自治州住房和城乡建设局负担。
本判决为终审判决。
审判长 李红广
审判员 池哲龙
审判员 李彩莲
二〇一六年五月十八日
书记员 金愫瑛