河南省扶沟县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）扶刑再初字第2号
原公诉机关扶沟县人民检察院。
原审被告人（申诉人）宋富兴，男，1961年1月3日出生于河南省西华县，汉族，高中文化，原系河南省西华县永发粮油贸易有限公司董事长兼总经理，河南富顺面业有限责任公司法定代表人。住西华县奉母镇。现在河南许昌监狱服刑。
辩护人刘志军，男，河南沐天律师事务所律师。
原审被告人宋亚标，男，1987年12月15日出生于河南省西华县，汉族，大专文化，原系河南省西华县永发粮油贸易有限公司会计，住西华县奉母镇。系申诉人宋富兴之子。现在河南豫南监狱服刑。
原审被告人宋富兴贪污一案，本院于2013年4月28日作出（2013）扶刑初字第46号刑事判决，该判决已发生法律效力。宋富兴对判决不服，向本院提出申诉。本院于2015年6月5日作出（2015）扶刑监字第1号再审决定书，本案由本院另行组成合议庭进行再审。本院于2015年7月17日上午11时在许昌监狱公开开庭审理了本案。原审被告人宋富兴及辩护人刘志军到庭参加诉讼，原审被告人宋亚标表示不参加再审诉讼，扶沟县人民检察院指派检察员朱世杰出庭支持公诉。本案现已再审理终结。
原审认为，被告人宋富兴身为非国有公司的法定代表人，其在受国有企业委托管理、经营国有财产的过程中，听从身为国家工作人员身份的乔建军的安排，利用职务上的便利帮助乔建军骗取国家财产5520万元。其行为符合与国家工作人员共同贪污犯罪的构成要件，构成贪污罪。被告人宋亚标在乔建军贪污犯罪的过程中，接受宋富兴的安排，虚开发票，虚报收购进度，以申请周口直属库拨款。被告人宋亚标在知道宋富兴多次给乔建军送款情况下，乔建军再次让宋富兴送钱时，其又帮宋富兴取款100万元，由宋富兴送与乔建军。被告人宋亚标对乔建军的该次贪污犯罪起到了帮助作用。其行为符合与国家工作人员共同贪污犯罪的构成要件，构成贪污罪。公诉机关指控被告人宋富兴、宋亚标犯贪污罪的基本事实清楚、基本证据充分，罪名成立，予以支持。被告人宋富兴、宋亚标在明知国家工作人员贪污犯罪的过程中，对其贪污犯罪起到了帮助作用，属共同犯罪。
二被告人及其辩护人辩称，二被告人的行为均系听从安排而为之，不知道乔建军将非法占有该收购款，没有和乔建军共同贪污的故意。经查，被告人宋富兴成立永发公司取得收购托市粮资格后，乔建军安排宋富兴将周口直属库拨款的50%交于其本人；被告人宋富兴给乔建军送钱次数多、数额大，又是其二人驾车在途中私下秘密交易，应明知乔建军有贪污犯罪的故意。2011年10月份，被告人宋富兴知道乔建军不再担任周口直属库主任后，就将多次给乔建军收购款的事实告知了其妻子和被告人宋亚标，并商量应对办法。此时，被告人宋亚标已明知宋富兴将收购款交给了乔建军。在乔建军又向宋富兴要钱时，宋亚标取款100万元交给宋富兴，由宋富兴交给了乔建军。宋亚标在明知乔建军非法占有该收购款的情况下对其贪污犯罪行为起到了帮助作用。故应认定二被告人与乔建军贪污犯罪有共同的故意，二被告人在乔建军贪污犯罪过程中起到了帮助作用。
辩护人辩称应以挪用资金罪追究被告人宋富兴的刑事责任。根据全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要关于贪污罪的规定，对于在公司、企业或其它单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主、从犯的，可以贪污罪定罪处罚。因此，辩护人的辩护意见不予采纳。
被告人宋富兴在乔建军贪污犯罪过程中起次要作用，系从犯，庭审中又如实供述了犯罪事实，其共同贪污数额5520万元又全部交给了乔建军，应对其从轻处罚。被告人宋亚标在犯罪过程中起帮助作用，系从犯，其犯罪数额及帮助作用相对较小，庭审中又如实供述了犯罪事实，应对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第二十五第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人宋富兴犯贪污罪，判处有期徒刑十年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日。即自二0一二年一月十一日起至二0二二年一月七日止）。二、被告人宋亚标犯贪污罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日。即自二0一二年一月十一日起至二0一七年五月十四日止）。
申诉人申诉请求：依法撤销（2013）扶刑初字第46号刑事判决，对申诉人量刑予以改判。
事实及理由：原判决认定事实不清，对申诉人量刑偏重。
一、申诉人属帮助犯，应当从轻，减轻处罚，根据申诉人的涉案事实情况，即便认定与乔建军系贪污共犯，申诉人的行为应认定为从犯中的帮助犯。申诉人的行为仅仅是在乔建军的要求下被动的将购粮款转给乔建军，且理由是该款让其他人用于收购粮食，在乔建军贪污过程中仅仅起辅助作用，结合申诉人的主观过错程度及产生的后果及对乔建军贪污的款项分文未得等因素考虑，应对申诉人减轻处罚。
二、申诉人在侦查羁押期间主动退赔667万的情节没有给予考虑。由于申诉人的帮助行为，乔建军贪污购粮款携款逃至国外，给国家造成重大损失，侦查期间，申诉人主动向检察机关退赔现金667万元，以弥补国家损失。该情节原审没有给予认定。
三、申诉人具有酌定减轻处罚情节
申诉人平时表现良好，无任何不良记录，无犯罪记录。对于本次涉案犯罪也是因为误信乔建军安排其他人收购粮食的诺言，听从乔建军安排被动的将钱交给乔建军，申诉人主观恶性小，同时申诉人认罪悔罪，对申诉人应予以减轻处罚。
公诉机关辩称，申诉人虽主动退赔现金667万元，但该情节只是酌情从轻处罚情节，根据原判认定事实和情节，原判对申诉人量刑十年适当，应予维持。
再审期间，被告人向法庭提交以下证据。1、扶沟县人民检察院出具的罚没收入票据一份；2、扶沟县人民检察院反贪局情况说明一份；3、扶沟县人民检察院扣押物品清单一份。以此证明在侦查羁押期间为了弥补国家损失，被告人用个人资金退赔给国家667万元及皇冠轿车一辆。
公诉机关对被告人提供证据的质证意见是，扶沟县人民检察院反贪局情况说明一份，不足以证明申诉人退赔现金667万元已上交周口市检察院反贪局，应由周口市检察院出具证明，对其他两份证据无异议。
通过查阅原审卷宗及对再审的证据分析与认定，再审确认以下事实：
2011年6月，周口直属库合同委托永发公司收购小麦。周口直属库原主任乔建军要求被告人宋富兴将周口直属库拨给永发公司粮食收购款的50%交给他，称让别人收购粮食使用，被告人宋富兴同意。被告人宋富兴根据乔建军的安排寻找农户身份证复印件，并安排其子被告人宋亚标等人虚开收购发票，虚构收购额度，上报周口直属库以申请拨款。周口直属库根据永发公司的申报材料，共拨款109594371.70元给永发公司。按照当时的价格，永发公司应收购小麦55539.26吨。经司法会计鉴定，永发公司实际库存小麦17571吨，扣除当时为农民代储的小麦907.442吨，实际亏库38875.66吨。按照当时的平均收购价1973元/吨计算，共骗取人民币7670.1760万元。周口直属库每次拨款后，被告人宋富兴按照与乔建军的约定，有时自己取款，有时让被告人宋亚标取款，自己驾车与乔建军单独见面并送给乔建军。被告人宋富兴让被告人宋亚标取款时没有向宋亚标说明取款用途。直至2011年10月份的一天，被告人宋富兴听说乔建军不当直属库主任了，才和其妻子冯香花及被告人宋亚标说明情况并商量处理办法。数日后，乔建军又打电话要钱，被告人宋富兴又于10月18日安排被告人宋亚标取出100万元，自己单独交给了乔建军。被告人宋富兴共33次给乔建军送款共计5520万元。
另外查明，被告人在侦查羁押期间，为了弥补国家损失，主动退赔现金667万元及皇冠轿车一辆。
上述事实有以下证据证明：
1、被告人宋富兴在侦查期间供述：永发公司与周口直属库合作代收、代储贸易协助粮期间，我通过卖粮食的人找一些农户的身份证复印件，安排宋亚标、李岩，还有两个帮忙的宋敬亚、于义碟，把这些找来的身份证复印件及虚填的收购发票粘贴好，报送到周口直属库财务科，同时把收购进度通过李岩的邮箱报送到周口直属库购销科，购销科根据我公司报送的进度拨款。这样做就是为了套取贸易粮的收购资金。这些资金公司用一部分，另一部分交给乔建军了。这是在合同签订之前乔建军和我商量好的。所有的收购手续都让我制作出来报到周口直属库，把粮食收购款弄出来后让我提一半的现金给他。2011年10月份，这109594371.70元拨完后，乔建军就根据实际给我拨付的钱数补签了6万吨的委托合同（含第一次的3万吨）。并把合同时间写成2011年6月30日。我共给乔建军5520万元，有我经手去取的，也有宋亚标经手取的。我每次在乔建军的车上交给他钱，只有我们两个人在场。以前给乔建军钱只有我自己知道。2011年10月13日或14日，我听说乔建军不当直属库主任了，感觉担心，就和宋亚标及我妻子冯香花商量咋办。3天后，乔建军给我打电话要钱，我于10月18日安排宋亚标取出100万元，我在扶沟高速路口给了乔建军。
2、被告人宋亚标在侦查期间供述：永发公司于2011年7月份与周口直属库合作代收、代储贸易协助粮。我在公司负责银行的转账、汇款等业务。2011年7月—10月，周口直属库先后拨给我公司109594371.70元的收购资金。收购发票是我爸宋富兴安排我或李岩开具的。上报进度也是根据我爸的安排上报的数额。上报进度与实际收购进度不符。当时我也问了，我爸不让我管。套取的钱有时是我爸取的，有时是我爸让我取出后交给他的。我只知道套取的钱我爸用了，开始不知道他干啥，直到2011年10月16日左右，我爸把我妈和我叫到一起说“乔建军不干一把手了，以前给他的钱也没有给出具手续”。这时我才知道我爸把这些钱给乔建军了。第二天，乔建军向我爸要钱，我爸让我取出来100万元，我爸经手交给了乔建军。
3、证人李某证言：在永发公司收购粮食期间，我负责开具收购发票。开发票时是宋富兴到外边找一些身份证复印件，安排我和宋亚标开具虚假发票，虚开的发票数额凑够上报的进度后，由我或宋亚标将发票送到周口直属库财务科。我不知道套取这些钱干什么用，2011年10月16日左右，宋亚标给我说这些钱是宋富兴给乔建军使用了我才知道。
4、笔记本记录：被告人宋富兴每次给乔建军送粮食收购款后都及时记录。其共给乔建军款33次，合计5520万元。
5、书证。周口直属库营业执照及中储粮河南分公司文件。证明周口直属库系全民所有制企业，乔建军原任周口直属库主任。
6、书证：永发公司营业执照及粮食收购许可证。证明永发公司属自然人投资或控股的非国有企业，被告人宋富兴是法定代表人，经营范围系粮食收购。
7、书证：委托合同。证明周口直属库与永发公司签订收购6万吨小麦的委托收购合同，合同显示签订时间是2011年6月30日。
8、书证：周口直属库证明一份及收购资金拨付申请表，电汇凭证。证明周口直属库给永发公司汇款23笔，计款109594371.70元，永发公司应收购小麦55539.26吨。
9、证人杨某甲证言：永发公司从2011年7月份开始收购贸易粮。2011年6月份乔建军安排永发公司签订了一份3万吨的收购合同，2011年9月或10月，乔建军安排补签一份合同，我就在这份6万吨的合同上签了名。
10、证人杨某乙证言：2011年，周口直属库和永发公司签订了贸易粮的委托合同，委托永发公司收购贸易粮。
11、证人郭某某证言：2011年6月份，周口直属库和永发公司签订了委托收购6万吨的贸易粮合同，2011年7月至10月，先后给永发公司拨款109594371.70元。委托收购定向销售合同与资金拨付申请表上的签字，是乔建军安排我按照永发公司申报的进度在申请表上签的。
12、证人程某某证言：证明周口直属库财务科共给永发公司拨收购款23笔，计109594371.70元。
13、证人宋某甲、于某某证言：分别证明他们在永发公司收购小麦时受宋富兴安排整理过发票，修理过打印发票的电脑。
14、证人王某某（西华县大森林粮油贸易公司负责人）证言：2009年，宋富兴的企业没资格收购托市粮，他找乔建军申请，乔建军就安排我让周口直属库给我们公司拨的收购资金给宋富兴用一部分收托市粮。周口直属库把资金拨入我账户后，我再用现金或转账的方式给宋富兴一部分，他就挂靠我公司收购托市粮。
15、证人常某某、张某某、宋某乙证言：证明他们分别在被告人宋富兴的面厂存储小麦。
16、证人蒋某某、柳某甲、柳某乙、周某证言：证明他们于2011年7月份均没有在永发公司卖过小麦。
17、代储凭证29份及统计表：证明富顺面业为农户代储小麦合计907442公斤。
18、周口市人民检察院司法会计鉴定书一份：证明截止2012年2月18日，永发公司实际清查盘点小麦库存数量17571吨，当时收购平均价1973元/吨。
19、扶沟县人民检察院罚没收入收据一份。
20、扶沟县人民检察院反贪局情况说明一份。
21、扶沟县人民检察院扣押物品清单一份。
上述证据，经庭审质证，来源合法有效，能相互印证，应作为有效证据使用。
本院再审认为，原审被告人宋富兴身为非国有公司的法定代表人，其在受国有企业委托管理，经营国有财产的过程中，听从身为国家工作人员身份乔建军的安排，利用职务上的便利帮助乔建军骗取国家财产5520万元，其行为符合与国家工作人员共同贪污犯罪的构成要件，构成贪污罪。原审被告人宋富兴在贪污犯罪过程中起次要作用，系从犯。庭审中又如实供述了犯罪事实，其共同贪污数额5520万元又全部交给了乔建军，应对其从轻处罚。再审期间，原审被告人宋富兴的辩护人向法院新提交的三份新证据，可证实原审被告人宋富兴及其公司在案发后为国家挽回经济损失667万元，在量刑时，可酌定从轻处罚，故原审量刑偏重的申诉理由及辩护意见予以采纳。原审认定宋亚标构成贪污罪事实清楚，量刑适当，应予维持。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项及第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第（一）项、第二百四十五条之规定，判决如下：
一、维持本院（2013）扶刑初字第46号刑事判决第（二）项。
二、维持本院（2013）扶刑初字第46号刑事判决中对原审被告人宋富兴犯贪污罪的定罪部分。
三、撤销本院（2013）扶刑初字第46号刑事判决中对原审被告人宋富兴犯贪污罪的量刑部分。
四、原审被告人宋富兴犯贪污罪，判处有期徒刑七年。（刑期从判决执行之日计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自二0一二年一月十一日至二0一九年一月七日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 张银峰
审判员 陈金霞
陪审员 王文娟
二〇一五年八月十九日
书记员 张 博