江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣民终299号上诉人（原审被告）：江西省赣林担保有限公司，住所地南昌市三经路204号3栋。法定代表人：王晓农，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴光华，江西翘楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新干县农村商业银行股份有限公司，住所地江西省新干县金川南大道35号。法定代表人：胡福亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：周爱国，新干县金川法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：邹永清，该公司资产保全部总经理。原审被告：江西省新干县阳光木业有限公司，住所地吉安市新干县城南工业区。法定代表人：江兆虎。原审被告：江兆虎，男，1963年8月26日生，汉族，住浙江省临安市。上诉人江西省赣林担保有限公司（以下简称赣林担保公司）因与被上诉人新干县农村商业银行股份有限公司（原称新干县农村信用合作联社，以下简称新干农商行）及原审被告江西省新干县阳光木业有限公司（以下简称阳光木业公司）、江兆虎金融借款合同纠纷一案，不服江西省吉安市中级人民法院（2015）吉中民二初字第62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赣林担保公司法定代表人王晓农及其委托诉讼代理人吴光华、被上诉人新干农商行委托诉讼代理人周爱国、邹永清到庭参加诉讼。原审被告阳光木业公司、江兆虎经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。赣林担保公司上诉请求：1、请求撤销（2015）吉中民二初字第62号民事判决书的第二项、第三项，依法驳回新干农商行对赣林担保公司的一审诉求；2、本案一、二审诉讼费依法由新干农商行承担。事实和理由：1、阳光木业公司与新干农商行签订的《最高额借款合同》中明确约定了借款用途为进行基础设施建设资金周转。但阳光木业有限公司未将贷款资金用于基础设施建设，而是转移至公司外不知去向。因此，赣林担保公司对阳光木业有限公司用于基础设施建设以外的资金不必承担任何担保责任。2、新干农商行严重违反《最高额借款合同》第七条、第八条的约定，对阳光木业有限公司的贷款资金使用情况及用途并未做任何检查、监督，存在严重的监管失职责任，依法依理都应自行承担本案贷款资金不能回收的责任。3、阳光木业公司恶意逃避债务等违法行为涉嫌构成合同诈骗罪，应根据“先刑后民”原则，依法通过刑事程序追究阳光木业公司的法律责任，新干农商行向赣林担保公司主张权利明显违反了“先刑后民”的诉讼原则。4、阳光木业公司违背借款用途使用资金，严重违反了合同法第52条第三款及合同法第94条第四款的规定，新干农商行应及时解除合同，以防止损失扩大。综上，一审法院在认定事实、适用法律明显错误，应予纠正。新干农商行辩称，1、赣林担保公司要求免除担保责任没有事实和法律依据。第一，借款人改变借款用途时贷款人并不必然需终止借款合同提前收回借款；第二，金融机构违反贷后检查义务并不必然导致保证人保证责任的免除，保证人作为独立商事主体，应当自行承担其对外提供保证所带来的风险和法律后果；第三，在与赣林担保公司签订的《合作协议书》第十条规定，借款人改变借款用途时，没有及时通知赣林担保公司，赣林担保公司不能因此而要求免除或减少保证担保责任；第四，新干农商行与赣林担保公司签订的《最高额保证合同》第7·5条规定，新干农商行与借款人协议变更主合同的，除展期或增加贷款金额外，无须经得上诉人同意，赣林担保公司仍应在原保证范围内承担连带保证责任。本案并没有我国《担保法》及最高人民法院《关于适用若干问题的解释》所规定的六种保证人免除保证责任情形中的任何一种事实存在，故赣林担保公司要求免除保证责任没有事实和法律依据。2、本案不存在适用“先刑后民”的诉讼原则。本案借款人是否涉嫌构成合同诈骗罪并不以赣林担保公司的意志为转移。如果阳光木业公司涉嫌构成合同诈骗罪，原审法院将会依法移送。如果赣林担保公司认为阳光木业公司涉嫌构成合同诈骗罪，那么赣林担保公司应该向公安机关控诉，而不应该提起上诉。所以本案不存在适用“先刑后民”的诉讼原则。综上，原审法院事实认定清楚，适用法律正确，判决客观公正，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。新干农商行向一审法院起诉请求：1、阳光木业公司立即归还借款本金300万元和利息；2、赣林担保公司和江兆虎对上述借款本息承担连带清偿责任；3、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2010年6月2日，新干农商行与阳光木业公司签订最高额借款合同，约定自2010年6月2日至2013年5月24日期间，新干农商行为阳光木业公司提供最高额度300万元的贷款。每笔贷款以实际发放为准，利率逐笔核定，具体以借款凭证为准，每月20日结息，逾期还款加收30%罚息。借款用途为基础设施建设资金周转，新干农商行对阳光木业公司的生产经营、财务活动及合同项下借款使用情况进行检查、监督。同日，江兆虎、赣林担保公司与新干农商行签订最高额保证合同，约定为阳光木业公司向新干农商行的借款承担连带保证责任担保，担保范围含借款合同项下的本息、罚息、违约金、实现债权的费用等，担保期限为借款到期后两年。2010年6月29日，新干农商行向阳光木业公司发放贷款300万元，按月利率5.85‰计息。同年10月31日，阳光木业公司向新干农商行归还此笔借款的本金160万元及利息，尚未归还借款余额为本金140万元。11月1日，阳光木业公司又向新干农商行借款160万元。2011年6月16日，阳光木业公司向新干农商行归还11月1日的借款160万元本息。同年，6月17日再向新干农商行借款160万元，按月利率6.93‰计息。2013年2月17日，新干农商行向赣林担保公司发函，以阳光木业公司擅自转移财产为由要求担保人履行担保责任。2月23日赣林担保公司回函，提出借款尚未到期，若新干农商行提前终止合同，要求担保人履行担保责任，应当告知阳光木业公司解除合同，并出示相应书面证据。5月10日，新干农商行再次向赣林担保公司发函，告知阳光木业公司欠新干农商行本息的情况，并要求赣林担保公司督促借款人还款。2013年5月24日借款到期，阳光木业公司共归还借款利息387228.8元，剩余借款本金300万元和借款期间内利息202272.56元未还。此后新干农商行多次向阳光木业公司催收贷款，但阳光木业公司未能履行还款责任，担保人也未履行相应担保责任，新干农商行为维护自身权益，起诉至法院。一审法院认为，新干农商行与阳光木业公司签订的最高额借款合同，与江兆虎、赣林担保公司签订的最高额保证合同，均是各方的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，应受法律保护。合同签订后，新干农商行向阳光木业公司发放了贷款总计300万元，而阳光木业公司仅在贷款期内归还了部分贷款利息，在借款合同到期后对借款本息未能如期偿还，已构成违约。故新干农商行要求阳光木业公司立即归还本金300万元及利息的诉请，予以支持。双方在借款合同中约定贷款利率逐笔核定，其中本金140万元贷款的月利率5.85‰，逾期加收30%罚息为7.605‰，本金160万元贷款的月利率6.93‰，逾期加收30%罚息为9.01‰。赣林担保公司以借款人对贷款资金未按约定用途使用，新干农商行未尽到监管责任为由进行抗辩，认为其不承担担保责任。本案中，赣林担保公司与新干农商行签订最高额保证合同，其应当履行合同中约定的担保责任。新干农商行与阳光木业公司签订的最高额借款合同中虽约定新干农商行有权对贷款用途进行监督，但新干农商行监督权力的行使并不影响赣林担保公司担保责任的承担。赣林担保公司应当按照担保合同约定承担担保责任。阳光木业公司、江兆虎经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、江西省新干县阳光木业有限公司于本判决生效后五日内向新干县农村信用合作联社归还借款本金300万元及利息（借款期间内利息202272.56元。借款到期后利息分别以本金140万元为基数按月利率7.605‰计算，以本金160万元为基数按月利率9.01‰，自2013年5月25日起计算至还清之日止）；二、江西省赣林担保有限公司、江兆虎对本判决书第一项确定的债务本息承担连带清偿责任；三、江西省赣林担保有限公司、江兆虎承担担保责任后，有权向江西省新干县阳光木业有限公司追偿。案件受理费37298元，由江西省新干县阳光木业有限公司、江西省赣林担保有限公司、江兆虎共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，新干县农村信用合作联社于2016年6月17日更名为江西新干农村商业银行股份有限公司。二审查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。本案争议的焦点是：赣林担保公司是否应承担担保责任？本院认为，赣林担保公司与新干农商行、阳光木业公司签订最高额保证合同，赣林担保公司承诺为阳光木业公司借款300万提供最高额保证担保，意思表示真实，合同内容不违反法律规定，一审判决认定担保合同有效正确。合同签订后，新干农商行依约发放了贷款，阳光木业公司未依约归还借款，应承担违约责任，赣林担保公司作为担保人应依约对此借款承担连带清偿责任。赣林担保公司主张新干农商行对借款人资金使用情况未履行监管职责应承担贷款不能回收责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。赣林担保公司称阳光木业公司的行为构成合同诈骗罪、应当适用“先刑后民”的原则，本院认为，本案没有证据证明阳光木业公司涉嫌犯罪，因此，不存在适用“先刑后民”原则问题，对此主张本院不予支持。综上，赣林担保公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38414元，由江西省赣林担保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴爱民审判员  肖玉华审判员  王 冬二〇一六年九月十九日书记员  陈 娟