北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终9297号
上诉人（原审原告）：陶俊龙，男，1971年10月26日出生，住北京市大兴区。
被上诉人（原审被告）：朱秀军，男，1974年4月30日出生，住北京市大兴区。
上诉人陶俊龙因与被上诉人朱秀军农村土地承包合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初17846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陶俊龙上诉请求：撤销一审判决第四项，依法改判朱秀军将土地上的建筑物拆除并清理，恢复至可耕种的状态，一、二审诉讼费由朱秀军承担。事实和理由：一审法院已经查清并认定朱秀军违法用地，但认为“�在有关行政部门对地上建筑物是否系违法建设进行认定和查处之后，再由法院进行处理”，而未判决朱秀军腾退土地，不利于纠纷的及时解决，显然不当。一审法院组织双方当事人对涉案土地进行了现场勘验，认定了朱秀军在承租的农用地上违法建造房屋，已经改变了农用地的性质和用途，已经严重违反了《土地管理法》第六十三条等法律法规之规定。但是，对陶俊龙的土地腾退主张暂不予以支持是不妥当的。该部分纠纷是两个公民之间的财产纠纷，根据《民事诉讼法》第三条、第一百五十三条之规定，属于法院的裁判范围，不属于行政处理前置的情形，法院应当依法进行判决。
朱秀军未作答辩。
陶俊龙向一审法院起诉请求：1.判令解除陶俊龙与朱秀军签订的《土地租赁合同》；2.判令朱秀军支付自2014年1月1日起至2016年10月27日止的土地租金1700�，并依约支付迟延支付租金的滞纳金1000元；3.判令朱秀军清除其所承租的土地上的建筑物等一切物品，并将土地恢复到开始承租时的状态，向陶俊龙支付自2016年10月27日起至其清除地上物后向陶俊龙合法归还土地时止的土地占有使用费（参照双方土地租赁合同的租金计算）；4.诉讼费用由朱秀军负担。一审庭审中，陶俊龙将第3项诉讼请求变更为：判令朱秀军将建筑物拆除并清理，恢复至可耕种的状态，并向陶俊龙支付自2016年10月27日起至其清除地上物后向陶俊龙合法归还土地时止的土地占有使用费（参照双方土地租赁合同的租金计算）。
一审法院认定事实：陶俊龙系北京市大兴区长子营镇罗庄二村集体经济组织成员。1998年12月1日，陶俊龙（乙方）与原大兴县朱庄乡罗庄二村经济联合社（甲方）签订了编号为1611的《果树、土地承包合同》，约定由陶俊龙承包土地（园田0.938亩、粮田3.4亩）及果树（桃树15棵、梨树39棵），土地的承包年限为1998年9月25日至2028年9月25日，果树的承包年限为1998年12月1日至2028年12月1日，并备注桃树的承包期限为1998年12月1日至2003年12月1日。甲方对其发包的土地、果树及生产设施拥有所有权，甲方支付农业税，甲方有权纠正乙方生产经营过程中违背法律、政策的行为。乙方对其承包项目有经营权、管理权、收益权，其中粮田种植，必须服从甲方统一种植规划。乙方对其承包的土地、果树不得粗放管理和进行掠夺性经营，不得改变土地经营用途，耕地、园田不得取土、建房等，否则甲方有权收回发包项目。该《果树、土地承包合同》已经过县、乡鉴证机关鉴证。2003年，陶俊龙与朱秀军达成口头协议将陶俊龙承包的上述土地中的2亩梨地出租给朱秀军。2005年7月15日，陶俊龙（甲方、土地出租方）�朱秀军（乙方、土地租赁方）补签了书面的《土地租赁合同》，约定甲方将老孟梨地道北东头、位置为村东南公路西侧的2亩梨地出租给乙方，并约定不得改变现有土地性质。租赁年限为25年，自2003年12月31日至2028年12月31日；租金（每年）每亩300元，首付10年，后15年付款时间为2013年12月31日。甲方对租赁的土地有所有权，仅限供乙方使用，甲方有权监督乙方在该土地使用范围合法经营。乙方对承租的土地享有使用权和经营权收益分配权，甲方不得干涉；乙方应依法合理使用土地，按时缴纳租金；如乙方未按时缴纳租金，甲方有权收取当年租金总额基础上另收5%的滞纳金，延期一个月未交租金，甲方有权收回土地。该合同落款处有双方签字及北京市大兴区长子营镇罗庄二村村民委员会盖章。一审庭审中，陶俊龙称朱秀军已支付了2003年12月31日至2013年12月31日10年的承包费，后15年承包费尚未支付；《土地租赁合同》所涉的2亩梨地即包括在《果树、土地承包合同》的梨树中，该地块在出租给朱秀军时种有2棵梨树；陶俊龙在本次诉讼中不主张恢复原状，即不主张朱秀军返还梨树，仅主张将建筑物拆除、清理，将土地恢复至可耕种状态。陶俊龙称朱秀军于2004年10月左右在《土地租赁合同》所涉的2亩梨地上建造了房屋。陶俊龙称，朱秀军在承租期间改变了土地的农业用途，违反土地管理法第63条、农村土地承包法第17条、第33条第2项之规定，故要求解除《土地租赁合同》。经现场勘验，涉案2亩梨地上已被盖满砖房，土地四至为：东至村集体地、西至陶俊龙的地、南至柏油路、北至姚志田的地。另，朱秀军于2016年11月18日收到一审法院向其送达的起诉状副本。
一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对�当事人提交的证据进行质证的权利。本案中，朱秀军经一审法院传票传唤，拒不到庭应诉，应视为其放弃答辩和质证的权利。陶俊龙与朱秀军签订的《土地租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，双方成立合法有效的农村土地承包合同关系，双方应当切实履行合同所约定的义务。关于陶俊龙主张的合同解除。涉案土地的性质为农业用地，双方在《土地租赁合同》中约定“不得改变现有土地性质”，现朱秀军在涉案土地上进行非农建设，建盖了房屋，违反上述约定，属于根本违约，陶俊龙有权利要求解除合同。故对陶俊龙要求解除《土地租赁合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。关于合同解除的时点，陶俊龙起诉要求解除合同，朱秀军收到起诉状副本之日，应当视为解除通知到达之日，故一审法院认定双方签订的《土地租赁合同》于2016年11月18日解除。关于朱秀军应给付的土地租金及违约金。按照《土地租赁合同》的约定，朱秀军应当于2013年12月31日支付当年以后的土地租金，即土地承包费，朱秀军未按时缴纳时陶俊龙有权收取当年租金总额基础上另收5%的违约金。朱秀军未按约定交纳土地承包费，应当继续支付并承担相应的违约责任。故，对陶俊龙要求朱秀军支付自2014年1月1日至2016年10月27日的土地承包费1700元及违约金1000元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于陶俊龙主张的土地腾退。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第六十条规定：“承包方违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法予以处罚。”朱秀军违反合同约定在涉案农用地上建造房屋，该建筑物是否系违法建设，应由有关行政部门对地上建筑物进行认定和查处。故，就陶�龙主张的拆除、清理建筑物并将土地恢复至可耕种状态，即土地腾退问题，应在有关行政部门对地上建筑物是否系违法建设进行认定和查处之后，再由法院进行处理。关于陶俊龙主张的土地占用费。双方签订的《土地租赁合同》虽已解除，但朱秀军尚未实际腾退土地，将持续给陶俊龙造成损失，故应当继续赔偿陶俊龙土地占用费损失。故，陶俊龙主张按照合同约定的租金计算土地占用费，理由正当，一审法院予以支持，但土地占用费的计算期间，应当为自《土地租赁合同》解除之日起计算至朱秀军实际腾退土地之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国农村土地承包法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、陶俊龙与朱秀军于二〇〇五年七月十五日签订的《土�租赁合同》于二〇一六年十一月十八日解除；二、朱秀军于判决生效后十日内给付陶俊龙土地承包费一千七百元及违约金一千元，共计二千七百元；三、朱秀军于判决生效后十日内给付陶俊龙土地占用费（自二〇一六年十一月十八日起计算至朱秀军实际腾退土地之日止，以未腾退土地面积为基数，按每年每亩三百元计算）；四、驳回陶俊龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，陶俊龙与朱秀军签订的《土地租赁合同》合法有效，双方均应按约履行各自义务。朱秀军违反合同约定，在涉案土地上进行非农建设，建盖了房屋，亦未按约交纳租金�属于根本违约，陶俊龙有权要求解除合同，并有权要求朱秀军承担相应违约责任。朱秀军应向陶俊龙支付欠付租金及滞纳金，并应向陶俊龙支付自《土地租赁合同》解除之日起至朱秀军实际腾退土地之日止的土地占用费。朱秀军本应自合同解除后向陶俊龙交还涉案土地，基于朱秀军在涉案土地上盖满砖房，在朱秀军不自行腾退的情况下，对涉案土地上的建筑物是否系违法建设，应由有关行政部门对地上建筑物进行认定和查处。在有关行政部门对地上建筑物是否系违法建设进行认定和查处之后，法院才能处理陶俊龙主张的土地腾退问题。目前，法院无法判令朱秀军腾退土地。
综上所述，陶俊龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一
审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定�判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费176元，由陶俊龙负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱丽红
审 判 员 种仁辉
审 判 员 韩耀斌
二〇一七年九月二十八日
法官助理 姜 源
书 记 员 何 柳