浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终2043号
上诉人（原审原告）：浙江博凯仪表有限公司，住所地杭州市富阳区富春街道育才西路1137号。
法定代表人：赵某。
委托诉讼代理人（特别授权）：陆新华，浙江天册律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：叶大富，男，1972年8月24日出生，汉族，住杭州市富阳区。
委托诉讼代理人（特别授权）：章火明、夏炜涛，浙江秦望律师事务所律师。
上诉人浙江博凯仪表有限公司（以下简称博凯公司）、叶大富因损害公司利益责任纠纷一案，均不服杭州市富阳区人民法院（2016）浙0111民初7080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案依法延长审理期限三个月，现已审理终结。
原审法院在审理中，博凯公司向该院提供记账凭证、借据、现金日记账等13份证据，用以证明2011年12月至2012年12月期间，叶大富以借据、白条、领款凭证等方式从博凯公司支取资金4107000元。该院对各笔款项认证如下：
1、2011年12月15日的80万元，叶大富认为系公司赴北京市场开拓业务支出，叶大富将款项打给了北京的陈某。叶大富提供转帐凭证4份（复印件），用以证明上述事实。博凯公司认为,叶大富没有提供原件，凭证本身内容显示其中一个汇款人是叶某，另外三张汇款人是没有显示，收款人陈某并不是公司的员工，且凭证显示三笔汇款发生在2011年9月份，另一笔发生在2011年11月份，叶大富依据这组转帐凭证2011年12月15日的80万元的用途，从时间上说也是不成立的。该院认为，首先，虽然借据记载的金额为80万元，但根据记账凭证和2011年12月现金日记账编号166记载的金额包括财务费用在内实际为800160元，该金额与叶大富提供的4份凭证的款项金额、手续费记载也是一致的；其次，该院调查取证(2016)浙0111刑初131号叶大富、叶某、陈某犯虚开发票罪案公安讯问笔录，也记录博凯公司通过叶大富支付陈某80万元款项；第三、叶某在讯问笔录中陈述该款项支出后以白条形式记账，现金日记账记载的账不是当月所做。该院认为，现金日记账中确实存在大量用款时间与记账时间不一致的情形，如2012年3月20日的54万元和5月20日的20万元，故确信案涉款项现金日记账不是当月记载的事实有高度可能性。综上，虽然叶大富提供的汇款凭证系复印件，该院结合上述证据和案件具体情况，对4份汇款凭证的真实性予以确认，对于博凯公司于2011年9至11月向案外人陈某合计汇款80万元，2011年12月25日由叶大富出具80万元借据的事实予以认定。
2、2012年3月20日的54万元和2012年5月20日的20万元，叶大富认为其中54万元系用于北京的房租支出、公司业务招待以及东三省市场开拓，20万元也是市场拓展费，该两笔费用并非叶大富的借款，已作为公司支出入账。该院经审查后确认博凯公司时任董事施国平证明上述两笔费用系市场开拓费，并已记入现金日记账的事实。
3、2012年6月16日的70万元，叶大富认为系东三省市场开拓费用，并提供银行明细2份（复印件），用以证明2012年6月16日借据中的70万元系用于东三省市场开拓费用，于2012年6月18日汇给哈尔滨办事处的林某30万元，12月12日汇给沈阳办事处的林永平30万元的事实；会议纪要1份，用以证明林某系博凯公司黑龙江分公司负责人的事实。博凯公司认为，叶大富没有提供银行明细原件，银行明细也没有显示两笔款项转给了谁或从谁的账户转款，除非叶大富提供真实的发票，否则不应该冲抵债务；会议纪要系打印件，对真实性有异议，且博凯公司只设立过哈尔滨分公司，负责人也不是林某。该院经审查后认为，首先，叶大富未提供书证原件；其次，仅有该两份银行明细不能证明叶大富于2012年6月18日汇给林某30万元，12月12日汇给林永平30万元的事实；第三、若叶大富确实汇给林某和林永平各30万元，也不能证明系代表博凯公司支付的市场开拓费；第四，待证事实即叶大富于2012年6月18日汇给林某30万元作为市场开拓费与会议纪要记载的20万元不符。综上，叶大富提供的2份银行明细以及1份会议纪要与本案无关，该院确认2012年6月16日叶大富出具借据确认取得70万元的事实。
4、2012年6月20日的20万元、7月18日的20万元、9月17日的10万元、9月21日的30万元和11月13日1万元，叶大富认为均系市场开拓费。该院确认叶大富出具借据确认取得上述款项的事实。
5、2012年8月6日的37000元，叶大富认为系公司给张某在平顶山的业务拓展费用，借据中借款人非叶大富本人签字。该院认为，博凯公司不能确定是否叶大富签字，也不申请笔迹鉴定，且现金日记账也与张某有关，故对博凯公司提供的该组证据不予认定。
6、2012年9月10日的15万元，叶大富认为系公司长春市场拓展费，领款人是朱立峰，非叶大富借款。该院认为，该领款凭证虽然注明领款人是朱立峰，但是用途明确系“叶总去长春费用（叶总报账）”，公司财务负责人应键也签署意见“挂叶总账，请叶总补签字”，叶大富也在“核准人”处签字，且现金日记账也明确记载2012年9月12日叶大富借款15万元，足以证明该款项的实际债务人系叶大富。故该院确认叶大富于2012年9月10日向博凯公司借款15万元的事实。
7、2012年9月19日的5万元，叶大富认为系公司中秋节费用，用了3万元，还有2万元当天还给了公司财务。博凯公司对叶大富主张的该事实予以认可，该院经审查后对该事实予以认定。
8、2012年9月10日的82万元，叶大富认为领款凭证非叶大富本人签字，该凭证为方便冲账所用。经博凯公司申请，该院调取了(2016)浙0111刑初131号案案卷相关材料。叶大富认为该证据与本案无关。该院认为，首先，2012年9月，叶大富以票面金额共计82万元的4张发票，冲抵其在博凯公司的借款。博凯公司的现金日记账记载2012年9月26日支出咨询费82万元以及叶大富还款181400元；其次，叶某在2014年7月31日的公安部门讯问笔录中供述：当时叶大富在公司有638600元的白条，叶大富用金额82万元的假咨询费发票冲账，叶某就抵掉了638600元的白条，另多出的181400元就作为叶大富的还款，冲账后白条已撕毁；第三，博凯公司承认该领款凭证上并非叶大富本人签字，且博凯公司未提供向叶大富交付该82万元款项的证据。结合以上证据和事实，该院认为已形成证据链，足以认定2012年9月26日叶大富用82万元的假咨询费发票冲账，叶某用以冲抵了叶大富638600元的白条债务并撕毁了白条，其余181400元作为叶大富的还款，以及博凯公司现金日记账记载2012年9月26日支出咨询费82万元和叶大富还款181400元的事实。
原审法院认为：公司董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、本案博凯公司与叶大富之间的法律关系问题；二、2012年12月25日的《股东会决议》所涉账外525万元“应收款”问题；三、《公司回购和资金支付协议》所涉“不再负责公司任何债务”问题；四、叶大富应承担偿还责任的债务数额问题；五、叶大富未被追究职务侵占罪的问题。
关于焦点一，叶大富认为本案系股权转让合同纠纷。该院认为，股权转让合同的相对人系公司的股东，而本案的当事人系博凯公司与公司前执行董事、总经理叶大富。本案涉及叶大富作为公司董事、高管以出具借据等形式从博凯公司处取得资金后长期挂账以及以假发票冲抵债务的行为，损害了公司利益有关，根据当事人之间实际存在的法律关系的性质，确定本案案由为损害公司利益责任纠纷。
关于焦点二，2012年12月25日的《股东会决议》第四项约定：“对于账外525万应收款，经股东会商议老股东一致同意承担其中的260万元，按老股东原持股比例于2012年底足额交清。”博凯公司认为“应收款”系笔误，实际应为“应付款”。该院认为，首先，若存在公司的应收款，特别是该应收款系其中一个股东叶大富对公司的债务或大部分系叶大富对公司的债务，却约定其他老股东也按原持股比例承担相应的责任，不符合常理；其次，叶大富作为博凯公司老股东的持股比例为50%，按该股东会决议叶大富应向博凯公司承担其中的130万元债务。《公司回购和资金支付协议》第四条第1项约定：根据原《投资合作框架协议书》，应由叶大富承担的未披露或有负债，最终确定为130万元，与《股东会决议》和《公司回购和资金支付协议》确定叶大富应向博凯公司承担的债务数额是一致的；第三、叶大富并未提供证据证明其根据《股东会决议》承担了其他130万元债务。综上，《股东会决议》中的“应收款”系笔误，实际应为《公司回购和资金支付协议》以及《投资合作框架协议》约定的与“未披露或有负债”有关的“应付款”。
焦点三，叶大富辩称根据《公司回购和资金支付协议》的约定，其与博凯公司之间已不存在债权、债务。该院认为，首先，《回购和资金支付协议》约定：叶大富根据《投资合作框架协议》承担“未披露或有负债”130万元后，不再负责公司的债务，不再享受公司的利润。按照文义解释，“不再负责公司的债务”与“不再负责对公司的债务”是不同的，结合《公司回购和资金支付协议》的其他约定，该“公司的债务”显然指的是公司对外的已披露或未披露的债务，也就是说，公司的对外债务除了约定应由叶大富承担130万元外，叶大富不再承担其他公司对外债务；其次，叶大富主张其低于股权的价值向赵某等转让股权，赵某支付的对价包括免除其对公司的负债，但叶大富并未提供确凿的证据证明该事实。综上，对叶大富的该辩称意见不予采信。
关于焦点四，第一，2011年12月25日叶大富出具80万元借据所涉款项。该院认为，虽然叶大富出具了相应的借据，但上述款项系博凯公司通过叶大富等汇给了案外人陈某。叶大富的行为系职务行为，该款项的去向是清楚的，叶大富显然无法提供相应的票据冲抵债务。对于该债务，博凯公司可另行处理以挽回损失；第二，对于2012年3月20日的54万元和2012年5月20日的20万元，博凯公司时任董事施国平证明上述两笔费用系市场开拓费，且已记入现金日记账。该院认为，若其他股东的证明可以用于抵销对公司的债务，显然违反了相关的公司财务制度。叶大富作为时任公司董事和高级管理人员，应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务。叶大富以出具借据或领款单等形式从公司领取款项后，有义务向公司提供款项实际用于公司业务支出的证据，如合法的票据等。若领取的费用还有剩余，叶大富还应当及时返还公司。本案叶大富领取上述74万元款项后，未提供上述款项用于公司业务的证据，其行为不符合法律、法规和公司章程规定的财务制度，违反了其对公司的忠实义务，给公司造成了损失，应当承担相应的赔偿责任。叶大富对上述款项用于公司业务承担举证责任，本案叶大富应承担举证不能的不利后果，该院确认叶大富对上述74万元承担承担赔偿责任；第三、叶大富出具借据或领款单的2012年6月16日的70万元、6月20日的20万元、7月18日的20万元、9月10日的15万元、9月17日的10万元、9月21日的30万元和11月13日的1万元，叶大富认为均系用于市场开拓费用。该院认为，如前所述，叶大富应当对上述166万元款项承担赔偿责任；第四、2012年9月19日的5万元，博凯公司承认其中3万元用于公司中秋节的开支，其余2万元已返还公司，显然叶大富无需承担责任；第五、2012年9月26日叶大富用82万元的假咨询费发票冲账，叶某用以冲抵了叶大富638600元的白条债务并撕毁了白条，其余181400元作为叶大富的还款。叶大富的行为违反了法律的规定并因此承担了刑事责任，叶大富和叶某的上述行为显然是无效的。故叶大富应当承担已撕毁白条载明的638600元债务的赔偿责任，且现金日记账记载的181400元不再作为叶大富的还款；第六，博凯公司确认叶大富2012年8月8日至9月19日期间还款146082.23元，并同意上述款项可抵销叶大富对公司的相应债务，该院予以确认。
关于焦点五，叶大富主张公安部门对叶大富涉嫌职务侵占罪立案侦查后，查明叶大富不构成职务侵占罪，证明了叶大富以虚假发票冲抵债务事出有因，并未将款项私吞。该院认为，刑事案件的证明标准高于民事案件的证明标准，叶大富不应当被追究职务侵占罪并不意味着其不应当承担民事责任。故对叶大富的该辩称意见不予采信。
综上，叶大富应当对其中的3038600元债务承担赔偿责任，抵销146082.23元后，尚应赔偿2892517.77元。博凯公司要求叶大富偿还债务3729517.77元的诉讼请求，该院对合理部分予以支持，确认叶大富应当赔偿博凯公司损失2892517.77元。博凯公司要求叶大富按同期银行贷款基准利率计算承担自2014年11月14日起至实际付款日止的利息损失。该院认为，叶大富没有及时返还资金，致使博凯公司受到损失，该损失不但包括资金本身，也包括叶大富占用资金期间造成的其他损失。博凯公司于2014年11月14日起向法院起诉要求叶大富承担相应的责任，现博凯公司要求叶大富赔偿自2014年11月14日起至清偿日止按同期银行贷款基准利率计算的资金占用期间的利息损失，该损害赔偿的起算日和计算标准合理，予以支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十九条之规定，判决：一、叶大富赔偿博凯公司损失2892517.77元，于判决生效之日起三十日内履行完毕；二、叶大富赔偿博凯公司自2014年11月14日起至清偿日止的资金占用期间的利息损失（按占用的资金2892517.77元、中国人民银行同期同类贷款基准利率计算），于判决生效之日起三十日内履行完毕；三、驳回博凯公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36636元，由博凯公司负担6696元，叶大富负担29940元。
博凯公司、叶大富均不服该判决，向本院提起上诉。
博凯公司上诉称，原审判决关于叶大富2011年12月15日借据所涉80万元的认定及判决，博凯公司持有异议。首先，认定博凯公司或叶大富将款项己划付给陈某的证据并不充分；其次．即便款项己实际划付，从叶大富向博凯公司出具借据这一事实就说明叶大富负有以发票等真实凭证向博凯公司冲账或者付款的义务。请求撤销原审判决第三项，即判令叶大富向博凯公司赔偿2011年12月5日借据所涉的80万元及前述款项自2014年11月14日起按银行同期同类贷款基准利率计算的利息。
针对博凯公司的上诉，叶大富答辩称，在原审举证以及辩论过程中叶大富对80万元所涉借款做了充分阐述，原审将80万元确认并非应由叶大富归还也做了详细阐述，就该80万元的答辩意见和原审的答辩意见相同。
叶大富上诉称，原审判决认定事实存在错误。一、原审法院认为《股东会决议》中的“应收款”系笔误，实际应为《公司回购和资金支付协议书》以及《投资合作框架协议书》约定的与“未披露或有负债”有关的“应付款”。原审法院对该事实认定存在错误。2012年12月25日的《股东会决议》第四条明确约定了525万元是账外“应收款”，且该525万元包含了叶大富从博凯公司处领取的现金。对于如此重要的事实，不存在笔误的说法，原审法院更不能在叶大富可以对“应收款”进行合理解释的情况下主观的将“应收款”错误的认定为“应付款”。二、原审法院认为《回购和资金支付协议书》中约定的“不再负责公司的债务”与“不再负责对公司的债务”是不同的，并以叶大富未能提供确凿证据证明赵某支付的对价包括免除叶大富对公司负债为由，认为“不再负责公司的债务”当中的债务并不包含叶大富从博凯公司处支取的现金。原审法院对于该事实认定存在错误。叶大富系博凯公司发起人，其持有公司50％的股权，价值2000余万元。根据《投资合作框架协议书》和《股东会决议》，博凯公司经过增资之后2012年的利润应不低于2000万元，事实上2012年仍有1000余万元利润，公司股权不会贬值。2013年7月份，叶大富将仅有的33％的股权转让给赵某及其配偶，转让价为1030万元。最后叶大富与赵某协商达成支付协议，赵某只要支付130万元转让款。原因就是叶大富担任公司执行董事期间从财务支取的部分现金没有取得合法的支出凭证，故双方协商一次性解决。双方签订的《回购和资金支付协议书》由赵某起草，叶大富基于与赵某对于叶大富从财务支取的现金的相关约定而在协议书上签字，协议书当中的“不再负责公司任何债务”包含了博凯公司从财务支取的现金。三、叶大富以领款形式从财务支取现金为236万元，其他部分不属于支取范围，且所有款项均用于公司的业务拓展和招待相关业务单位人员，并非叶大富私用，并无损害公司利益，不应承担赔偿责任。1、对于2012年3月20日的54万元和2012年5月20日的20万元，原审判决确认叶大富应当承担赔偿责任，但上述两笔款项并非叶大富借款，叶大富从未作为借款人进行签字认可，原审法院对该两笔款项属于叶大富借款的事实认定存在错误。2、对于2012年6月16日的70万元，叶大富提供的2份银行明细可以证明叶大富于2012年6月18日向公司驻哈尔滨办事处林某汇款30万元，于2012年12月12日向公司驻沈阳办事处林永平汇款30万元的事实，而会议纪要则可以证明林某系博凯公司黑龙江分公司负责人的事实，与本案均具有重要关联性，可以证明相关款项系用于博凯公司业务拓展所需，叶大富不应承担赔偿责任。叶大富在二审中对上诉理由补充陈述称，1、（2014）杭富场商初字第698号民事裁定书认定，2013年8月4日叶大富和博凯公司签订的《公司回购和资金支付协议书》中约定，叶大富应当承担的未披露或有负债130万元，叶大富不再负责博凯公司债务。同样的事实，同样的法院，不同的法官对这个条款做出了不同的理解。裁定书的理解叶大富承担130万元债务以后“不再负责公司的任何债务”，本案原审判决书理解的是“不再负责对公司的债务”。2、叶大富当时股权转让价是2000多万元，最终只拿到130万元转让款，还要承担130万元债务和几百万的业务费用，叶大富将公司以负债形式转让给赵某不符合常理。请求依法撤销原审判决，依法发回重审或改判驳回博凯公司的原审诉讼请求，一、二审诉讼费用由博凯公司承担。
针对叶大富的上诉，博凯公司答辩称，1、关于2012年12月25日《股东会决议》中525万元属于应收款还是应付款的问题。2012年6月，赵某以溢价增资入股方式获得公司50%股权，为此博凯公司老股东在各方签署的《投资合作框架协议书》承诺如博凯公司存在或有负债，由老股东按比例承担。后来发现确实存在525万元账外或有负债，各方才签署了此份《股东会决议》，约定老股东承担260万元，按持股比例在2012年底之前足额缴清。叶大富在老股东中持股比例是50%，所以2013年8月4日《公司回购及资金支付协议书》中约定，应由叶大富承担博凯公司未披露或有负债，确定由叶大富承担130万元。以上事实明显可以看出《股东会决议》中的525万元是博凯公司的或有负债即应付款，只是笔误写成了“应收款”。博凯公司在原审中也提供了博凯公司存在520多万元账外或有负债的证据，叶大富虽然否认笔误，但是根本没有办法说清楚525万元“应收款”的构成，也无法合理解释如果是博凯公司应收款，为何约定由老股东承担260万元，还要按持股比例承担。原审中出庭的证人应健也明确说到“当初526万元是公司对外欠款，不是叶大富个人对外的欠款”，“526万元和股东会决议的525万元是同一笔”。叶大富的原审代理人对证人证词并无异议。2、关于《公司回购及资金支付协议书》中“不再负责公司债务”的含义，该协议中有2个130万元，一是叶大富转让股权应当收取的款项，二是根据原《投资合作框架协议书》，应由叶大富承担的未披露或有负债，关于后130万元最后已经由杭州市中级人民法院做出过生效判决。叶大富提及协议中其应承担的130万元包括本案项下的款项，但如前所述，《公司回购及资金支付协议书》约定的由叶大富承担的130万元来源于叶大富作为老股东就公司债务所作，该份协议中的“未披露或有负债”明显是指博凯公司的，而非叶大富个人的，叶大富在2014年7月28日讯问笔录也提及该内容，表明叶大富也承认“未披露或有负债”是指公司未披露负债，而且从债务发生时间讲，本案债务发生在2012年6月3日《投资合作框架协议书》签署之后，客观上和《公司回购及资金支付协议书》约定的未披露债务不可能是相同的债务。《公司回购及资金支付协议书》同时约定，“叶大富不再负责公司任何债务”，意思其实很清楚，博凯公司对外负债除了约定由叶大富承担130万元外，叶大富不再承担公司其他对外债务。本案所涉债务对叶大富来说是债务，对公司来说是债权。叶大富还提及股权转让价格问题，股权转让价格确定130万元是有历史原因的，最初老股东承诺2012年博凯公司可实现税后净利润不低于2000万元，而实际上博凯公司2012年净利润是亏损430万元，基于此，各方才确定叶大富股权按130万元的价格退出。3、关于叶大富应承担的赔偿责任。叶大富作为公司股东、高管，以公司业务开拓的名义，无论以何种形式从公司领取款项后，是有义务向公司提供证据证明该些费用实际用于公司业务支出，如果费用没有实际支出，其有义务将剩余费用归还公司。本案中叶大富既没有证据证明已经作为公司费用支出的证据，也没有归还，对博凯公司当然负有偿还及赔偿义务。对于叶大富提及的54万元和20万元，叶大富仅以其未作为借款人签字认可否认其负有赔偿责任，显然是不能成立的。2012年6月16日的70万元，原审判决对叶大富证据做出的认定准确。请求驳回叶大富的上诉。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，叶大富在担任博凯公司董事、高管期间，以出具借据等形式从博凯公司取得资金后长期挂账和以假发票冲抵债务的行为，损害了博凯公司利益，博凯公司要求叶大富赔偿损失的主张，具有事实和法律依据。叶大富认为2012年12月25日《股东会决议》第四条中“账外525万元应收款”包含了其从博凯公司处领取的现金，而博凯公司认为该“应收款”系笔误，实为“应付款”。对此，本院认为，叶大富并无证据证明该525万元的组成中包含有案涉款项，且如果该应收款主要是叶大富对公司所负债务的话，约定由其他老股东按持股比例承担清偿责任并不符合常理。叶大富还认为其以低价转让股权并承担130万元债务后，按照《公司回购和资金支付协议书》约定不再承担与博凯公司有关的任何债务，包括案涉从博凯公司支取的现金。对此，本院认为，叶大富并无证据证明其与赵某在确定股权转让价款时，约定赵某支付的对价中包括免除叶大富对公司的负债；《公司回购和资金支付协议书》中叶大富承担的130万元系“根据原投资合作框架协议，应由叶大富承担的未披露或有负债”，而《投资合作框架协议书》对应的约定是叶大富等老股东需承担目标公司未披露的或有债务损失。因而，原审认为《回购和资金支付协议书》中叶大富“不再负责公司任何债务”，系指叶大富不再承担博凯公司对外债务，该认定并无不当。叶大富的该节上诉理由，本院不予采纳。至于博凯公司、叶大富分别主张的原审对2011年12月15日80万元以及2012年3月20日54万元、2012年5月20日20万元、2012年6月16日70万元款项性质认定错误的上诉理由，本院经审查后认为，原审判决对该几笔款项的分析说理详尽透彻，所作认定亦合理合法，本院予以确认并不再赘述。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。博凯公司和叶大富的上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36636元，由浙江博凯仪表有限公司负担10357元（已预缴11800元），叶大富负担26279元（已预缴29940元）。就已预缴的二审案件受理费中超出部分，浙江博凯仪表有限公司、叶大富于本判决生效之日十五日内到本院办理退费。
本判决系终审判决。
审判长 袁正茂
审判员 夏明贵
审判员 祖 辉
二〇一七年六月二十二日
书记员 范晨超