北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终657号
上诉人（原审被告）：天桥区曙光美容整形外科诊所，经营场所山东省济南市天桥区济洛路***号院内****号。
经营者：沙诗纯，主任。
被上诉人（原审原告）：陈美行，女，1987年9月7日出生，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：袁征，北京道盈律师事务所律师。
上诉人天桥区曙光美容整形外科诊所（以下简称天桥曙光诊所）因与被上诉人陈美行肖像权、名誉权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初79075号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天桥曙光诊所之经营者沙诗纯、被上诉人陈美行之委托诉讼代理人袁征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天桥曙光诊所上诉请求：撤销一审法院判决。事实和理由：一、一审法院认定天桥曙光诊所侵犯陈美行的肖像权无事实依据，陈美行提供的公证书是正阳公证处发给当事人孟倩的公证材料，孟倩公证书内容与陈美行提供的网页图片没有任何有关陈美行的名字和身份信息，照片本身不清晰，因此一审法院对陈美行提供网页上的照片与陈美行是同一个人的界定无准确的客观依据，只是人的目测、大概、可能等方式，看不到一种科学判案方式；二、一审法院认定天桥曙光诊所的网站有“陈美行照片”内容是广告，存在法律概念混淆。国家工商总局互联网广告管理暂行办法第三条对互联网广告有专门的定义，商业广告也有专门的定义，一审法院把网站内容定义为广告没有法理依据。网站是上传到网站空间的所有文字和图片构成的网站的主体，网站空间是存放网站所有内容的一个家，网站域名（例如http://www．sdsgzx．com）是网站上的一个门牌号，也就是网址，网站如同人类居住的一个家，放在家里的东西不拿到外面去展示，别人是看不到的。不做广告别人是不知道你的网站域名的，网站上的内容只有通过例如百度、360互联网媒介等互联网商业广告平台展示推广宣传才是广告，例如把www．sdsgzx．com网站链接在百度平台或是360互联网媒介上展示才能是广告宣传，有人上网发现要推广的网站，这样才有机会营利。目前国家规定的互联网广告都是必须有“广告”字样标记，陈美行没有证据证明天桥曙光诊所有这样的推广链接并进行了广告宣传，网页只是科普知识介绍，没有营利目的和营利行为；三、网站中的内容包括文字和图片仅局限于网站空间内部，并没有通过广告形式向社会推广，这如同产品只存放在仓库内部并没有拿到市场上去销售是一个道理，并没有构成以营利为目的的行为事实。因此一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百条之规定“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”进行判决，和法规法理是不相符的。一审判决没有事实依据证明天桥曙光诊所网站存在除域名www．sdsgzx．com之外登录网站链接途径的事实依据，也没有证据有其他例如百度或是360等互联网媒介商业推广或商业宣传平台的链接证据和事实依据，因此天桥曙光诊所没有以商业广告为营利目的。上网者登录不到你的网站构不成营利的客观过程。整个页面长时间没有点击量是一个客观事实。整个网站将近4000个网页，网页的内容是没完成编辑和没有完全成形的网页，只有完成编辑工作后将以静态页面的形式向社会展示。而陈美行提供的页面全是动态页面，不具有广告宣传的页面特征（观赏性、可读性、知识点的完整性）；四、涉诉网站只用了一张照片，在网站最深层的一个页面（从文章网址可以查出是第八层页面），整个页面几乎没有点击量（仅有的一点点击也是天桥曙光诊所网站工作人员制作网页点击，还包括陈美行及公证点击）。一审判决赔偿22000元不知是采用什么法理根据；五、一审法院判决天桥曙光诊所赔偿陈美行经济损失，但没有说明陈美行经济损失的事实依据；六、诉讼之前，陈美行从未与天桥曙光诊所沟通联系，来说明天桥曙光诊所网页上有陈美行的照片，即便是天桥曙光诊所真的用了陈美行的照片，陈美行也应以友善的方式通知天桥曙光诊所撤除，不应用这种加剧和激化矛盾的形式；七、一审判决仅是根据当事人陈述和目测来确认证据。以百度照片作为证据确认事实，但在百度搜索陈美行的众多照片中，很多照片的面部特征有很大的差别。百度百科中陈美行照片差别更大，所有照片都经过电脑制作及美化，呈现的一个个像脸谱样的照片，显示的面部特征不相同，不知哪个是陈美行。这说明网络照片作为判案的依据可信度是有限的。一审时天桥曙光诊所要求陈美行出示原始照片，而陈美行没有出示，只拿出从百度下载的照片对号入座。综上，一审判决认定天桥曙光诊所侵犯陈美行肖像权证据不足，运用法律概念不正确，判决不合理。
陈美行辩称：同意一审判决，不同意天桥曙光诊所的上诉请求。一、天桥曙光诊所为涉案网站www．sdsgzx．com网站的主办单位和实际经营单位，该网站目前依然在运营。天桥曙光诊所在一审、二审期间称自己对该网站已经没有实际运营，是由他人来运营的，通过陈美行提交的公证书可以明确显示www．sdsgzx．com的网站在工业和信息化部备案是天桥曙光诊所，而且点击该网站也可以看出，该网站是正常运行的状态，该网站上预留的商业电话、微信二维码都是正常使用的，该网站的顶级团队宣传医生明确就有网站的经营者沙诗纯医生，并不像沙诗纯医生所说的自己不明白网站的运营；二、涉案网站侵权的肖像图片均为陈美行本人。陈美行所提交的图片原图与天桥曙光诊所侵权图片从容貌、姿态、外观均完全一致，并且图片均有陈美行图片信息来源的备注，可以完全认定是陈美行。至于天桥曙光诊所所述的陈美行侵权图片与自然人本人有些许差距，这都是在允许范围之内的，陈美行的侵权图片都是艺术写真之类的图片，图片本身具有一定的化妆效果，出镜展现给大众的照片一定是光鲜亮丽的。就像天桥曙光诊所的经营者沙诗纯在侵权网站展现的推广照片是一样的，涉案网站推广沙诗纯的照片年轻俊朗，但纵观沙诗纯本人，如果不做说明，旁人很难联想到二人是一人，难道沙诗纯医生也要说网上的照片是假的吗；三、天桥曙光诊所应对陈美行进行道歉及经济赔偿。陈美行作为我国著名的演员，其肖像具备商业价值，主要的经济来源之一就是形象代言。天桥曙光诊所在未经陈美行同意的情况下，擅自将陈美行的照片用于商业宣传文章当中，实现了天桥曙光诊所的商业利益，不仅严重侵犯了陈美行的肖像权，而且造成了陈美行的经济损失，天桥曙光诊所应依法赔礼道歉和赔偿。
陈美行向一审法院起诉请求：1．天桥曙光诊所在全国公开发行的报纸及网站http://www．sdsgzx．com（以下简称涉案网站）中连续一个月刊登、发布经法院审查的道歉信以向陈美行公开道歉；2．天桥曙光诊所向陈美行赔偿经济损失9万元、精神损害抚慰金1万元、合理维权成本2000元，以上合计102000元。
一审法院认定事实：陈美行系青年演员。天桥曙光诊所系个体工商户，系涉案网站的主办单位，经营范围包括美容外科，医疗美容科等。
庭审中，陈美行提交了北京市正阳公证处于2017年2月6日出具的（2017）京正阳内民证字第2126号公证书。该公证书记载，涉案网站中《胡须种植需要多少钱？》、《如何避免招风耳矫正术的风险？》、《激光祛红血丝有哪些副作用？》的三篇文章使用了陈美行的三张照片作为配图。
陈美行称其于2017年2月发现天桥曙光诊所擅自使用陈美行照片，并称侵权链接现已删除。
一审法院认为：陈美行主张天桥曙光诊所未经同意在天桥曙光诊所主办网站编辑发布的美容医疗文章中使用陈美行照片作为配图，侵犯了陈美行的肖像权，并提供了公证书。天桥曙光诊所抗辩照片非陈美行，但未说明照片的来源，也未提交证据予以反证，结合比对照片及陈美行身份证肖像照片，该院对此予以确认。公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民有权使用或者允许、禁止他人使用自己的肖像。天桥曙光诊所未经陈美行同意，在其主办网站编辑发布的美容整形类文章及广告中使用陈美行照片作为配图，侵犯了陈美行的肖像权，应当承担民事侵权责任。
涉案网站文章中虽使用了陈美行的照片作为配图，但网页中并未提及陈美行姓名，亦未有任何文字足以让他人认为陈美行曾为天桥曙光诊所代言或接受过相关治疗，天桥曙光诊所使用陈美行照片的行为不足以导致社会公众对陈美行的评价降低，故天桥曙光诊所的行为不构成对陈美行名誉权的侵犯，陈美行就此要求天桥曙光诊所承担相应侵权责任的请求，该院不予支持。
根据法律规定，公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。现陈美行要求天桥曙光诊所赔礼道歉亦于法有据，但天桥曙光诊所承担责任的方式应当与其侵权行为相适应，该院将综合考虑天桥曙光诊所使用陈美行照片的形式和范围，依法确定赔礼道歉的具体方式。
关于经济损失，考虑到陈美行作为演艺人员具有一定的社会知名度，其肖像具有一定商业价值，天桥曙光诊所擅自使用陈美行照片势必会对陈美行造成一定损失，故该院将根据天桥曙光诊所使用照片情况及陈美行的知名度等对陈美行的该项请求酌情予以判处。
关于精神损害抚慰金，天桥曙光诊所的行为尚不足以给陈美行造成严重精神损害，故陈美行此项请求，该院不予支持。
关于合理维权成本，陈美行未提交任何证据加以证明，故该院对此无法支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百零一条、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十条、第二十二条之规定，判决：一、天桥曙光诊所于判决生效之日起三十日内向陈美行书面致歉（致歉书面材料的内容需经由法院审核）。如逾期不执行上述内容，则由该院选择一家全国发行的报纸，刊登该判决主要内容，刊登费用由天桥曙光诊所负担；二、天桥曙光诊所于判决生效之日起七日内赔偿陈美行经济损失二万二千元;三、驳回陈美行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，天桥曙光诊所提交的证据有：证据1．陈美行照片对比材料，证明天桥曙光诊所网站上的照片与陈美行提供的照片不是一个人；证据2．视频及照片光盘，证明百度上输入陈美行的名字，搜到的不一定是陈美行。天桥曙光诊所无法得到陈美行的身份证，从视频和照片比对材料都能看出不是陈美行本人；80年代的照片是不能修改的，现在的照片随随便便就可以用电脑修改。百度采集照片中，以名字对应照片代码，与本身形象特征和身份信息根本无法联系在一起，没有单一性。陈美行发表质证意见为，对于证据1和证据2的真实性、合法性、关联性均不认可。陈美行提交的证据有：证据1．陈美行的图片或新闻报道链接，证明涉案侵权图片为陈美行；证据2．天桥曙光诊所的网站宣传，证明涉案网站依然在经营，电话、二维码均畅通，经营宣传的主要收益单位是天桥曙光诊所；涉案网站沙诗纯医生图片与本人差距巨大，沙医生可以允许自己的容颜有时间的变化，却要求陈美行容颜不允许有时间的些许变化，这是不符合自然规律的。天桥曙光诊所发表质证意见为：对于证据1，网络照片经过修改，与本人有差别，不能作为证据使用；对于证据2，天桥曙光诊所的网站没有做商业宣传，根据互联网广告管理条例第三条的规定，天桥曙光诊所没有做商业广告。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。天桥曙光诊所未经陈美行同意，在其经营网站中使用陈美行的照片用于文章配图，页面中存在商业宣传的内容，具有营利目的，构成对陈美行肖像权的侵犯。天桥曙光诊所否认涉案网站文章图片为陈美行，首先陈美行已提供比对图片与涉案网站中的照片进行比对，其次天桥曙光诊所亦未提供证据证明照片的权属来源，二审期间天桥曙光诊所提交的证据亦不能证明其事实主张，故本院对天桥曙光诊所该主张不予采信。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十条规定：公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中，陈美行的肖像权受到侵犯，其要求天桥曙光诊所向其赔礼道歉，于法有据。天桥曙光诊所承担赔礼道歉的具体责任形式，应当与其侵权行为的具体方式和所造成的影响范围相当，本案系天桥曙光诊所在经营网站擅自使用陈美行的照片进行宣传，故一审法院判决由天桥曙光诊所在http://www．sdsgzx．com网站首页发表致歉声明进行赔礼道歉以消除影响，有事实依据；关于经济损失的赔偿数额，综合考量天桥曙光诊所使用陈美行照片的数量、次数、过错程度等侵权情节及陈美行作为演艺人员其肖像的商业价值等因素，一审法院酌情确定陈美行的经济损失为22000元，并无不当。
综上所述，天桥曙光诊所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由天桥区曙光美容整形外科诊所负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李春香
审 判 员 贾 旭
代理审判员 王 奔
二〇一八年二月二十三日
法官 助理 何 平
书 记 员 司 旭