浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终2838号
上诉人（原审被告）：江苏省镇江市路桥工程总公司，住所地：江苏省镇江市南山路69号。
法定代表人：管鹤楼，总经理。
委托诉讼代理人：翁文，江苏汇典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中铁十局集团第五工程有限公司，住所地：江苏省苏州市高新区金枫路金庄街9号。
法定代表人：石雅清，执行董事。
委托诉讼代理人：杨弟桦，系公司员工。
原审第三人：镇江市公路物资公司，住所地：江苏省镇江市高家门，联系地址：江苏省镇江市丹徒区上党镇义村。
法定代表人：王苏年。
上诉人江苏省镇江市路桥工程总公司（以下简称路桥公司）因与被上诉人中铁十局集团第五工程有限公司（以下简称中铁十局五公司）、原审第三人镇江市公路物资公司（以下简称物资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院(2017)浙0624民初435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
路桥公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人原诉讼请求（即对一审判决所涉220.26万元金额不服）；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实认定不清，证据不足，部分事实认定错误，且适用法律错误，程序违法，应予撤销。上诉人恳请二审法院全面查清本案事实和证据，依法支持上诉人的上诉请求。一、一审判决支持被上诉人两函保证金的诉请错误，根本在于举证责任分配和证据证明力认定上的错误。二、一审判决支持被上诉人两函手续费诉请同样错误。三、一审判决支持被上诉人押金诉请错误。四、一审判决与上级法院就关联案件所作的生效判决的精神相悖。五、一审判决程序严重违法。
中铁十局五公司辩称，关于两函保证金，上诉人一直强调没有收到两函保证金，所以一审的争议焦点是被上诉人是否支付了160万的保证金，分包合同、会计出的清单、证人证言，包括双方当事人的陈述形成了证据链，证明被上诉人付了160万保证金，现在上诉人提出160万两函保证金不是被上诉人支付给上诉人，而是物资公司与通成公司的资金往来，这个观点上诉人完全可在一审提出，现在提出完全不可信，不应该采纳。关于两函手续费，按照合同约定分摊是有明确规定的。
原审第三人物资公司未作答辩。
中铁十局五公司向一审法院起诉请求：1、判令被告返还工程两函保证金1600000元及利息（从2014年4月25日起算同期贷款利息，计算至被告实际付清之日为止）；2、判令被告返还工程两函手续费284000元（从2014年4月25日起算同期贷款利息，计算至被告实际付清之日为止）；3、判令被告返还施工押金321100元（从2014年4月25日起算同期贷款利息，计算至被告实际付清之日为止）；4、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2011年8月18日，路桥公司与36省道江拔线新昌段公路改建工程指挥部签订《36省道江拔线新昌段公路改建工程一期工程土建第2标段施工合同协议书》，约定该2标段的路基、桥涵工程等施工及缺陷修复项目由被告承包施工。2011年9月，原告为乙方，被告为甲方，双方签订了《专业施工合同》，约定甲方将“36省道江拔线新昌段公路改建工程一期工程土建第2标段”发包给乙方进行专业施工。同时合同载明：承包方式：固定单价合同。承包范围：除本合同条款明确约定应由甲方负责承担的以外，凡工程量清单中所列项目及与之相关的直接或间接的一切工作均包含在乙方承包范围内。具体承包内容：第200章除外的桥梁、涵洞、防护排水工程。结算与支付：合同价格暂按11776.1205万元计，双方最终以经业主审计后乙方完成工程项目的可计量的结算费用扣除管理费后作为结算价款。在双方友好协商的基础上，甲方收取相关费用以乙方实施的有效合同价格的1.5%作为管理费用（以最终同业主决算价为准）。提交给业主保函保证金：甲方负责办理提交给业主的履约保函、动员预付款保函和外经证，但办理的手续费用均由乙方承担，具体包括：本工程履约保函手续费、保函银行押金、领取中标通知书费用、以及招标代理费用等。以上手续费和押金按照乙方所承担工程量比例分摊。双方还约定了其他权利义务。合同签订后，被告为原告刻制了“江苏省镇江市路桥工程总公司36省道江拔线新昌段公路改建工程一期工程二标段项目经理部”公章和财务专用章，并为原告设立了户名为“镇江路桥36省道江拔线新昌段公路改建工程一期工程第二标段项目经理部”的专用账户。前述印鉴及账户由原告中铁十局五公司管理使用，但受被告路桥公司指派人员监督。2011年9月，原告中铁十局五公司进场施工。2011年8月26日、2011年10月18日，中国银行股份有限公司镇江分行向36省道江拔线新昌段公路改建工程指挥部开具履约银行保函、预付款保函，保函担保金额分别为5888060.25元、11776120.5元。2011年11月30日、2011年12月19日，通成公司受原告委托，通过网银向物资公司分别支付80万元、80万元。2012年1月19日，原告将该160万元的借款返还通成公司。在工程施工期间，因租用土地需要，原告以项目部名义，于2011年12月12日向新昌县村民委员会缴纳土地复垦金3.76万元，由新林乡人民政府保管，约定在土地租用协议履行完毕且项目部复垦后七日内如数退还。因河道占用需要，原告以项目部名义，于2012年6月6日向新昌县水利水电局缴纳清障保证金50000元。因临时用电需要，原告以项目部名义，分三次向新昌电力公司缴纳临时接电费用，其中，因在新昌县用电需要，于2011年12月12日缴纳临时接电费用88000元；因在新昌县用电需要，于2012年11月30日缴纳临时接电费用88000元；因在新昌县用电需要，于2013年7月9日缴纳临时接电费用55000元、终端费2500元。据此，在原告施工期间，原告共缴纳上述施工押金318600元、终端费2500元。2014年4月8日、18日，原告与被告就工程施工问题二次进行会谈，形成了会谈纪要：中铁十局五公司明确表示退出施工；中铁十局五公司还承诺，配合做好结算、资金债务的清理、技术资料和设备材料的移交工作，退回多收取的资金。2014年4月24日，双方对中铁十局五公司截止2014年4月24日已完成的施工状况及相应数据进行了统计。原告实施案涉工程应收款项为31093055元。另外，原告诉请的40万元两函手续费，被告在庭审中明确表示确实收到过该40万元的款项，但对该款项包含的内容存有异议，认为不仅包括手续费，还包括了交易服务费。另查明，证人赵某确系被告公司派往案涉工程项目部的财务负责人员。
一审法院认为，无效的合同自始没有法律约束力。合同被认定无效后，应当恢复原状，双方因该合同取得的财产，应当予以返还。经生效判决认定，被告作为案涉工程的建设合同承包人，其与原告签订的专业施工合同因违反法律关于建设工程合同对转包的强制性规定而归属无效，且在合同的履行过程中，双方已在2014年4月8日的会谈中协商一致明确原告退出施工。故除已履行部分建设工程外，合同的其余权利义务均转移由被告自行承担。在本案中，原告诉称的两函实际指的是履约银行保函和预付款保函。履约银行保函系中国银行股份有限公司镇江分行愿意无条件地、不可撤销地就承包人履行与发包人订立的合同，向发包人提供担保而出具的保函；预付款保函系承包人按约定的金额向发包人提交一份预付款保函作为担保，即有权得到发包人支付的一笔相等金额的预付款，由银行出具该保函为承包人担保。结合庭审中被告关于两函保证金必须在银行出具两函之前支付给银行的表述分析，原告诉称的两函保证金应当就是承包人为取得银行开立的履约银行保函、预付款保函而向银行缴纳的保证金。鉴于原、被告双方的专业施工合同已归属无效，故在原告转承包案涉工程实际施工期间向被告支付的两函保证金，被告应当予以返还。况且，被告亦在庭审中明确表示如果收到了该笔保证金，也当然地同意返还。因此，本案的争议焦点主要就在于原告是否向被告支付了160万元的两函保证金问题。庭审中，原告表示受被告的指示向第三人物资公司支付两函保证金160万元，后原告通过委托通成公司，分别于2011年11月30日、2011年12月19日以网银支付方式，向物资公司分别打款80万元、80万元。通成公司亦在出庭作证中证实该两笔打款系受原告委托，而非其公司与物资公司之间的业务往来，且原告分别于2012年1月19日、2012年1月20日各打款80万元向通成公司返还了前述借款。鉴于物资公司与本案的处理存在利害关系，也为了便于查明案件事实，该院通知其作为第三人参加本案的诉讼活动。后物资公司未到庭，在书面答辩中亦全盘否定其代被告接收原告款项的事实。但该院认为，第三人物资公司作为160万元款项的直接收款方，应当对该款项的性质及基于何种业务往来收取款项的具体情况进行合理解释和说明，并提供证据予以证实。其虽在邮寄该院的答辩中附其向通成公司的汇款凭证一份，但该凭证仅仅能证明双方之间确有其他资金往来，依然无法说明通成公司向其打款的两笔案涉80万元款项的性质。因此，对于第三人的述称，该院不予采信。同样，根据工商登记信息反映，被告作为第三人的主管部门，其在有能力提供证据证明两笔案涉80万元款项的性质以支持其未收取原告两函保证金160万元的抗辩意见的情况下却未积极提供，故应当承担举证不能的法律后果。虽然被告在庭审中多次辩称强调其并非实际上的第三人的主管部门，但即便真如其辩称所言，那么被告也应当对其消极举证的应诉状态承担举证不能的法律后果。况且，在原、被告签订的《专业施工合同》中，双方对提交给业主的保函保证金作了明确的约定，即由被告负责办理提交给业主的履约保函、动员预付款保函等，但办理的手续费用均由原告承担，具体包括：本工程履约保函手续费、保函银行押金、领取中标通知书费用、以及招标代理费用等。也就是说，根据双方的合同约定，本案中的中国银行股份有限公司镇江分行于2011年8月26日、2011年10月18日向36省道江拔线新昌段公路改建工程指挥部开具的履约银行保函、预付款保函应由被告出面负责办理，保函银行押金由原告承担，而保函银行押金实际应该就是两函保证金。具体分析，根据两份保函记载的担保金额5888060.25元、11776120.5元，合计金额为17664180.75元，该金额与原告提交的第一组清单中显示的两函保函金额的17664180.75元相吻合，说明相应的费用确系因该两份保函的开立而产生。再者，根据被告派驻案涉工地的财务负责人员赵某的证言，其表示原告要打入被告公司的款项与清单中的打印件中的款项性质是一致的，也就是说确实包括了根据保函金额17664180.75元计算得出的两函保证金。同时赵某亦证实，其在该份清单中书写“打物资公司160万元”的字迹，是基于原告在打款后让其核实是否收到该款项，说明原、被告双方确实已经就两函保证金的金额及支付方式达成一致。但在核实后，如真如赵某所言其最终因找不到原告口中的“物资公司”而未核实到该笔款项，被告也在未收到原告按照其指示打款的款项情况下未提出任何异议，该院认为，是实属不符合常理的。至于被告辩称160万元的打款时间2011年11月30日、2011年12月19日，明显晚于保函的开具时间2011年8月26日、2011年10月18日，据此得出原告未向被告支付两函保证金。该院认为，按照一般保函开具流程，应银行的要求，确实应当先支付保函保证金，但本案中原告系违法转包的转承包人，其并不直接出面办理保函，其保证金也并不直接支付银行，况且，在双方签订《专业施工合同》时履约银行保函也已经开立。因此，原告向被告支付两函保证金的时间与保函的开立日期并无必然的先后顺序关联，故被告的该辩称该院亦不予采信。综合上述分析，关于两函保证金的支付，虽未有原、被告之间直接的收付款依据，但根据前述综合分析来看，该院有理由相信原告向被告支付了160万元的两函保证金，故被告应当予以返还。关于两函手续费、施工押金的返还问题。根据银行付款凭证中载明的“镇江路桥两函费用”及被告关于收到原告的40万元属实、但该40万元包含了两函手续费和交易费的辩称，该院认为，原告的表述欠准确，究其本意，应当称为两函费用更为妥当，该院予以纠正。但是，无论两函费用仅仅是两函手续费，还是既包括两函手续费又包括交易服务费，鉴于原、被告双方之间的合同已归属无效，并经核算原告应收款项31093055元与合同价款11776.1205万元的比例，现原告诉请按照实际完工的比例分摊费用，要求返还284000元，并无不当，该院予以支持。关于施工押金，经该院向相关单位核实，原告诉称的缴纳情况均属实。且经核实，由新林乡人民政府保管的土地复垦金3.76万元及向新昌县水利水电局缴纳的清障保证金5万元均还未办理退款手续，鉴于双方的无效合同及原告的退出施工，原告实际已无资格向第三方主张退还，且另外三笔临时接电费用，除电力公司收取的2500元终端费不予退还外，其余被告已经于2015年、2016年全部办理退还手续并实际退还。至于2500元终端费，鉴于原告未在诉请中明确，同时考虑原告实际的完工量及该终端费用不能退还的客观情况，该院认定该部分费用由原告承担，故不存在返还的问题。至于土地复垦金3.76万元、清障保证金5万元，虽说要待土地复垦后、河道清障后才能办理相应退款手续，但随着原告的退出施工，权利义务的一并转移，由此交纳的保证金应由被告出面主张权利，相应的复垦、清障的义务也应当由被告承担，故被告以土地未复垦、河道未清障为由拒绝返还的辩称意见，该院不能采纳。因此，被告应当返还原告前述押金合计318600元。关于原告主张的利息损失问题。根据原、被告于2014年4月8日、18日二次进行会谈，形成的会谈纪要及2014年4月24日，双方对中铁十局五公司截止2014年4月24日已完成的施工状况及相应数据进行了统计的实情，原告诉请上述两函保证金、两函费用、施工押金的利息损失自2014年4月25日起算，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付，并无不当，该院予以支持。另外需要说明的是，前述款项，包括两函保证金、土地复垦金、河道清障保证金等，届时如被告向第三方主张退还不能或不能悉数退还，则被告可根据退还不能的原因，与原告依法另行处理。综上，原告诉请被告的合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告江苏省镇江市路桥工程总公司返还原告中铁十局集团第五工程有限公司工程两函保证金1600000元，限于本判决生效之日起十日内付清，并支付自2014年4月25日起至实际付清日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付的利息损失；二、被告江苏省镇江市路桥工程总公司返还原告中铁十局集团第五工程有限公司工程两函费用284000元，限于本判决生效之日起十日内付清，并支付自2014年4月25日起至实际付清日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付的利息损失；三、被告江苏省镇江市路桥工程总公司返还原告中铁十局集团第五工程有限公司施工押金318600元，限于本判决生效之日起十日内付清，并支付自2014年4月25日起至实际付清日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付的利息损失；四、驳回原告中铁十局集团第五工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费24441元，由原告中铁十局集团第五工程有限公司负担4441元，被告江苏省镇江市路桥工程总公司负担20000元。
二审中，上诉人提交关于镇江市路桥工程总公司移交市国资委管理的通知文件一份，本院组织各方当事人进行了证据交换和证据质证，本院认为，一审中被上诉人提交的第三人的工商登记已明确上诉人是第三人的全资股东，故该证据不能证明上诉人的证明目的，本院不予采信。
被上诉人、原审第三人未提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于160万元的两函保证金，根据被上诉人提交的证据和双方的陈述，被上诉人分别于2011年11月30日、2011年12月19日，委托通成公司，通过网银向第三人物资公司分别支付80万元、80万元，合计160万元事实清楚，虽上诉人主张该160万元系通成公司与物资公司的业务往来款，与本案的两函保证金无涉，物资公司亦作出相应的书面答辩，但考虑到上诉人系物资公司的全资股东，而物资公司在一审庭审中经法院传票传唤，未到庭参加诉讼，对其主张的160万元系通成公司与物资公司业务往来款亦无提交相应证据予以证明之事实，另考虑到两份保函记载的担保金额与被上诉人提交的清单中显示的保函金额相一致，可证明相应费用确系因该两份保函开立产生的情况以及上诉人派驻案涉工地的财务负责人赵某出具的清单，本院认为，一审法院认定上述160万元系被上诉人向上诉人支付的两函保证金并无不当，本院对上诉人的该上述请求不予支持。关于两函手续费，双方在签订的《专业施工合同》中曾约定，手续费和押金按照中铁十局五公司所承担工程量比例分摊，虽该合同已归属无效，但被上诉人主张按照此规定以实际完工的比例分摊费用符合惯例和客观实际，根据被上诉人提交的银行付款凭证，被上诉人已支付上诉人两函费用40万元，上诉人在一审庭审中已明确表示确实收到过该40万元的款项，但对收到的40万元款项包含的内容存在异议，本院认为，不管该40万元包含什么内容，按被上诉人应收款项31093055元与合同价款11776.1205万元的比例核算，被上诉人要求上诉人返还284000元的手续费符合双方曾经的约定，亦符合客观实际，故本院对上诉人的该主张不予支持。关于施工押金的返还问题，三笔临时接电费用上诉人已经于2015年、2016年全部办理退还手续并实际退还，土地复垦金3.76万元和清障保证金5万元，因被上诉人已退出施工，相应的权利义务已一并转移，由上诉人承继，由此交纳的保证金亦应由上诉人出面主张权利，故一审法院判决由上诉人向被上诉人返还施工押金318600元并无不当，且一审判决亦明确，如上诉人向第三方主张退还不能或不能悉数退还，则上诉人可根据退还不能的原因，与被上诉人依法另行处理，上诉人主张无法退款等理由亦不成立，故本院对上诉人的该上诉理由不予采信。此外，一审法院为查清本案事实，追加物资公司为第三人符合法律相关规定，并不存在上诉人主张的程序问题，故本院对上诉人的该主张亦不予采信。
综上所述，路桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24421元，由江苏省镇江市路桥工程总公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏 鸿
审判员 梅 云
审判员 赵启龙
二〇一七年十一月六日
书记员 余建维