湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘12刑终120号
原公诉机关湖南省辰溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某甲(绰号“杨杨”)，男，1990年5月13日出生于湖南省辰溪县，汉族，中专文化，无业，住辰溪县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年10月28日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现押辰溪县看守所。
湖南省辰溪县人民法院审理湖南省辰溪县人民检察院指控原审被告人谢某甲犯贩卖毒品罪一案，于二0一七年一月四日作出（2016）湘1223刑初150号刑事判决。原审被告人谢某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省辰溪县人民法院判决认定：
2016年10月下旬的一天，被告人谢某甲通过微信联系，在怀化市鹤城区步步高商场附近从刘某甲处购买毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒），尔后带回辰溪分装、打包，部分用于吸食，给吸毒人员钟某贩卖二次共约0.4克，得赃款80元。
上述事实，原公诉机关提供了户籍资料、到案经过、现场勘查笔录、辨认笔录、证人钟某的证言及被告人谢某甲的供述和辩解等证据予以证明。原判认定被告人谢某甲的行为已构成贩卖毒品罪。且系自首。据此判决：被告人谢某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
原审被告人谢某甲上诉提出：1、其第一次卖冰毒给钟某没有得钱，不算贩卖；2、一审量刑过重。
经审理查明：2016年10月下旬的一天，上诉人谢某甲通过微信联系，在怀化市鹤城区步步高商场附近从刘某甲（另案处理）处购买毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）10克，尔后谢某甲将毒品带回辰溪县进行分装、打包，部分用于吸食，其中贩卖给吸毒人员钟某二次共约0.4克，得赃款80元。具体如下：
1、2016年10月24日17时许，谢某甲在辰溪县安坪镇中心医院旁的桥头处，以100元的价格贩卖给吸毒人员钟某一个毒品甲基苯丙胺包子，重约0.2克，尚欠毒资100元。
2、2016年10月25日11时许，谢某甲在辰溪县安坪镇渔业村八组钟某家里，以100元的价格贩卖给吸毒人员钟某一个毒品甲基苯丙胺包子，重约0.2克，得赃款80元。
2016年10月27日，公安民警因吸毒将谢某甲口头传唤至辰溪县安坪镇派出所，谢某甲主动供述其上述贩卖毒品的事实。
上述事实，有下列经原审庭审质证并查证属实的证据证明：
1、上诉人谢某甲的供述：2016年10月下旬的一天，谢某甲通过微信向刘某甲支付1200元用于购买冰毒10克。刘某甲将冰毒放置于怀化市鹤城区步步高商场附近的城中加油站旁边的垃圾堆里。谢某甲取得冰毒带回辰溪后，将部分冰毒分包打成17个包子，每个包子约0.2克，部分用于自已吸食。2016年10月24日17时许，钟某骑摩托车送谢某甲到安坪镇中心医院旁的桥头，向谢某甲买了一个冰毒包子，说晚上给钱，但钟某当晚没有给钱。第二天，钟某租了一台面包车将谢某甲接到钟某家里，又向谢某甲买了一个冰毒包子，给了80元。谢某甲卖给钟某都是100元钱一个冰毒包子。
2、证人钟某的证言，证明2016年10月24日17时许，钟某骑摩托车送谢某甲到安坪镇中心医院旁的桥头，找谢某甲给他分100元的冰毒，谢某甲给了他一个冰毒包子，他说晚上给钱。第二天，钟某包车将谢某甲接到安坪镇渔业村八组自已家里，又以100元向谢某甲买了一个冰毒包子，给了80元，共欠谢某甲120元。
3、辨认笔录证明，经公安机关组织辨认，谢某甲辨认出钟某就是向他购买毒品冰毒包子的人；钟某辨认出谢某甲就是贩卖毒品冰毒包子给他的人。
4、现场勘查笔录及指认现场照片，证明谢某甲二次向钟某贩卖毒品甲基苯丙胺包子的现场分别位于辰溪县安坪镇中心医院旁的桥头和安坪镇渔业村八组钟某家里。
5、行政处罚决定书及强制隔离戒毒决定书，证明谢某甲、钟某因吸毒受到公安机关行政拘留及强制隔离戒毒等行政处罚。
6、公安机关出具的到案经过，证明公安民警在办理谢某甲吸毒案时，谢某甲主动供述其贩卖毒品给钟某的事实。
7、户籍资料证明原审被告人谢某甲的基本身份情况。
本院认为，上诉人谢某甲违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。谢某甲因吸毒被公安机关抓获后，主动供述其贩卖毒品给钟某的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人谢某甲提出“其第一次卖冰毒给钟某没有得钱，不算贩卖”的理由，经查谢某甲以100元的价格卖给钟某一个毒品甲基苯丙胺包子，其行为已构成贩卖毒品罪，谢某甲未收取毒资并不影响其贩卖毒品罪的成立，该上诉理由不能成立，不予采纳；上诉人谢某甲提出“一审量刑过重”的理由成立，予以采纳。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑偏重。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省辰溪县人民法院（2016）湘1223刑初150号刑事判决；
二、上诉人谢某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月28日起至2018年4月28日止；罚金限判决生效后十日内一次性缴清。）
本判决为终审判决。
审 判 长 许云生
审 判 员 田 芳
代理审判员 刘哲艺
二〇一七年四月十日
书 记 员 禹 治
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。