浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终3678号
上诉人（原审被告）：杭州市路桥集团股份有限公司，住所地：杭州市拱墅区半山街道临一街108号6幢一层。
法定代表人：韩毅敏，董事长。
委托代理人：颜晓颖，浙江朗铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：桐庐永诚石雕花岗石工艺厂，住所地：杭州市桐庐县钟山乡陇�村。
投资人：程永兴。
委托代理人：陆如机，浙江凯运律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州市城市基础设施建设发展中心，住所地：杭州市上城区中河中路***号。
法定代表人：李广宇，主任。
委托诉讼代理人：陈姣娣、成晓鹏，浙江腾飞金鹰律师事务所律师。
上诉人杭州市路桥集团股份有限公司（以下简称路桥公司）因与被上诉人桐庐永诚石雕花岗石工艺厂（以下简称永诚石雕厂）、杭州市城市基础设施建设发展中心（以下简称城市发展中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2016）浙0102民初2991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，杭州市中山路综合保护与有机更新工程由城市发展中心负责实施。工程分三个标段，其中二标段为平海路至鼓楼段为核心区，由杭州市路桥有限公司（于2014年6月30日更名为杭州市路桥集团有限公司，于2016年9月26日更名为杭州市路桥集团股份有限公司，即路桥公司）总承包。杭州市路桥有限公司总承包的二标段平海路至鼓楼段中的路面、高台、水池壁、水池底等相关石材铺装工作（包括砂浆拌和、石材铺装的人工机械等，但不含铺装所用的砂浆材料费，工程量为35596.96平方米）由永诚石雕厂实际施工。永诚石雕厂自2008年8月开工，至2009年10月底全面完工，案涉工程已通过竣工验收。中山路综合保护与有机更新工程全部完工后，由城市发展中心委托浙江同方工程管理咨询有限公司对中山路综合保护与有点更新工程进行了造价审计，根据造价咨询单位于2014年完成的工程审计结论，其中二标段路面及高台石材铺装工程价款的审计结果为1164642元[含工程直接费1086775元（30.53元/平方米×35596.95平方米）、规费38450元（1086775元×3.538%）、工伤保险费1239元（1086775元×0.114%）、税金38178元（1086775元×3.513%）]。后永诚石雕厂起诉至原审法院，请求：1、判令路桥公司、城市发展中心共同支付工程款1167914.72元；2、诉讼费由路桥公司、城市发展中心承担。庭审中，路桥公司、城市发展中心一致确认，路桥公司、城市发展中心对于案涉工程中永诚石雕厂所完成的工程量已进行结算，且城市发展中心已将结算款支付给路桥公司。
在诉讼过程中，经路桥公司申请，原�法院委托杭州慎和工程造价咨询事务所有限公司出具慎鉴20161220号工程造价鉴定审计报告，鉴定结论为：1.花岗岩铺装的定额基价：人工单价7.97元/平方米，材料及机械费的单价为7.1元/平方米。花岗岩铺装的定额人工总价为283708元，材料及机械费的定额总价为：252538元。2.按照定额消耗量和施工期2008年8月信息价，花岗岩铺装的材料及机械费的单价为8.92元/平方米（含水及砂浆原材料、电费及折旧费）；材料及机械费的总价为：317525元。路桥公司为此支付鉴定费8175元。
原审法院认为，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，路桥公司总承包的二标段平海路至鼓楼段中的路面、高台、水池壁、水池底等相关石材铺装工作由永诚石�厂实际施工，在永诚石雕厂施工过程中路桥公司、城市发展中心均未提出异议，而施工中的砂浆材料亦由路桥公司提供。因此，虽然永诚石雕厂未与路桥公司订立书面的建设工程施工合同，但双方成立事实上的建设工程施工合同分包关系。永诚石雕厂完成案涉合同的施工任务，路桥公司向城市发展中心结算了该部分价款是接受该部分义务的行为，双方的建设工程分包合同成立生效。由于永诚石雕厂并不具备工程施工的相应资质，双方的建设工程分包合同因违反法律强制性规定应归于无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，永诚石雕厂与路桥公司并未订立书面的建设工程分包合同，从公平和权利义务相对等的角度，该院参照路桥公司、城市发展中心之间的合同并结合目前建筑施工市�的习惯，酌定在总包结算价1164642元的基础之上，扣除7.6元/平方米材料费及结算价5%的配合费（包括水电费等），作为永诚石雕厂与路桥公司之间的结算价。据此，路桥公司应当支付给永诚石雕厂的工程价款为835873元（1164642元-7.6元/平方米×35596.95平方米-1164642元×5%）。由于城市发展中心已经将上述价款支付给路桥公司，永诚石雕厂要求城市发展中心承担共同付款责任的请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十二条第一款第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，于2017年3月27日判决：一、杭州市路桥集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付桐庐永诚石雕花岗石工艺厂工程款835873元；二、驳回桐庐永诚石雕花岗石工艺厂的其他诉讼请求。如果杭州市路桥集团股份有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15311元，减半收取7655.5元，由桐庐永诚石雕花岗石工艺厂负担1576.5元，由杭州市路桥集团股份有限公司负担6079元，鉴定费8175元，由杭州市路桥集团股份有限公司负担。
宣判后，路桥公司不服，向本院提起上诉称：一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。结合司法解释的理解，该表述权利义务的相对方为路桥公司和永诚石雕厂，不应参照路桥公司与城市发展中心的工程合同，但路桥公司与永诚石雕厂未签订合同，参照路桥公司与城市发展中心的工程合同系曲解司法解释本意，无法律依据。另，路桥公司与城市发展中心系不平衡报价，是指在工程项目的投标总价确定后，根据招标文件的付款单条件，合理地调整投标文件中子项目的报价，在不抬高总价以免影响中标的前提下，实施项目时能够尽早、更多地结算工程款，并能够赢得更多利润的一种投标报价方法。路桥公司与城市发展中心合同的整个工程而言，根据常理中标价往往低于定额价，案涉工程中标价正好涉及的中标价是调高的部分不能达标该工程的实际工作量，显然不能成为路桥公司与永诚石雕厂参照的标准。一审法院认定路桥公司扣除材料费和�合费用后，应支付永诚石雕厂835873元。路桥公司在案涉工程中自认的是人工铺装由永诚石雕厂完成，其余的投标、决算、安全防护、文明施工、卫生及所有机械产生的费用，材料费用等均由路桥公司负担。永诚石雕厂仅提交浙江明康工程咨询有限公司作为项目监理单位的证明函来证明其铺装工作，一审法院判决没有依据，无法体现权利义务对等原则和交易习惯。二、路桥公司主张通过造价鉴定来确定工程款的请求应予支持。才符合《民法通则》和《合同法》及相关司法解释中关于合同无效处理的规定。当不能确定合同价款时，由一审法院委托下出具工程造价鉴定审计报告，通过鉴定确定工程价款合法有效，但一审法院没有依据未予采信鉴定报告。一审法院如认为没有鉴定必要性，在庭审中就不应鉴定，增加当事人诉讼成本、延长案件审理时间、增加当事人的诉累�一审法院轻描淡写的认为权利义务不对等对鉴定意见不予参照，不当。一审法院若无相反的证据足以推翻，即应参照鉴定结论为永诚石雕厂获得的工程款标准。因此，路桥公司应支付永诚石雕厂款项为283708元。综上，一审法院事实认定不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判路桥公司支付永诚石雕厂工程款283708元，驳回其其他诉讼请求，一、二审案件受理费由永诚石雕厂承担。
被上诉人永诚石雕厂答辩称：一、一审法院参照总承包合同及审计结算结论，确定案涉工程价款，符合客观事实，更能客观反映永诚石雕厂实际施工的案涉铺装项目项下的权利义务。（一）路面及高台相关石材铺装是案涉工程的关键点、亮点，其中的石材铺装又比通常铺装工艺、色差等要求更为严格，为此城市发展中心要求作为石材供应商的永诚石雕厂进行试铺，得到市委领导、专家和市民的充分肯定，城市发展中心将已由路桥公司总承包的一标段平海路至鼓楼段中的铺装施工单独列出，由永诚石雕厂承担施工任务，但并未就此组织永诚石雕厂与路桥公司签订铺装施工合同。案涉铺装施工项目完成后，经城市发展中心组织竣工验收，并经过审计机构审计，明确了其中案涉的铺装分项工程的工程量、综合工程单价及造价审计结论。因此，案涉铺装施工尽管欠缺书面合同，但价款已有客观定论。（二）双方诉争焦点集中在谁是该案涉铺装分项工程价款债权的求偿人，同时涉及双方内部如何分配实际交付到位的铺装价款问题。以经审计确认、路桥公司认可并实际领取的工程价款额，作为解决双方争议的参照物，能够准确反映铺装工程的实际投入状况。二、路桥公司对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件�用法律问题的解释》第二、二十二条的理解，与本案事实不相符。根据查明的事实表明，铺装分项工程造价本身无任何争议，只是在权利主体、范围存在争议，一审根据这一特定的争议状况，结合城市中心与路桥公司之间的招投标、各方确认审计结算结论等事实，判定实际施工人永诚石雕厂享有该部分铺装施工价款，符合客观事实，法律适用正确。三、路桥公司关于不平衡报价的观点，与事实不符。施工期间，路桥公司作为总承包人曾向业主城市中心提出其最初的投标报价（30.53元每平方）明显低于铺装施工实际投入而提出调价申请，该申请也得了项目主管部门杭州市建委的认可并指令业主按程序上报。但城市发展中心顾虑到整个中山路综保更新工程的程序问题（不宜突破原招投标边界），该铺装施工的综合单价未能适时增加到位并列入审计结算范围。一审庭审中城市发展中心认可路桥公司的投标报价，确实远远低于永诚石雕厂实际施工投入的事实。因此，路桥公司所谓的铺装投标报价系人为调高因而不能代表永诚石雕厂享有的实际铺装施工价款的观点，与事实不符。对于路桥公司主张的“文明施工、安全防护费”，城市中心提供的证据8、9，可以证明路桥公司已经实际收取包括案涉铺装工程在内的整个二标工程款所对应的措施费用。四、路桥公司关于案涉铺装分项工程仅由永诚石雕厂完成人工铺装，其余的所有工序、项目均由其完成的主张，无任何证据支持。永诚石雕厂为证实实际完成了案涉铺装分项工程，提供了监理单位的证明，该证明内容清楚显示除素水泥、黄沙由路桥公司提供外，其余全部工序、内容均由永诚石雕厂完成。此外，城市发展中心也认可由于项目的特殊需要而从总承包范围中�铺装分项单独列出。五、一审关于鉴定结论不予采纳的意见，体现了民事活动权利义务对等原则。根据本案的争议焦点，造价争议既然不存在，鉴定程序就己明显不适用。为此，一审已经明确告知各方，申请鉴定是当事人的权利，但是否采纳，由人民法院决定。此外，由于鉴定结论明显背离铺装施工的实际投入状况，不能客观反映案涉铺装施工人、机、料投入水平。鉴定机构最初收到鉴定申请后，明确表示该类鉴定内容无法进行，后在未经法庭组织各方发表意见的情况下，鉴定单位根据路桥公司自行提交的鉴定申请相关说明，作出鉴定结论，违反鉴定程序。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人城市发展中心答辩称：一、永诚石雕厂既未与城市发展中心签订施工合同，也无任何证据表明永诚石雕厂与城市发展中心存在事实上的分包合同关系；相反，永诚石雕厂在施工过程中所需砂浆材料系由路桥公司提供，永诚石雕厂完成了案涉合同的施工内容，路桥公司也就永诚石雕厂完成的施工内容与城市发展中心完成了结算，并收取了结算款。一审判决根据《合同法》第三十六条的规定，认定路桥公司与永诚石雕厂之间构成事实上的建设工程分包合同关系，认定事实清楚，适用法律正确。二、路桥公司与城市发展中心已就案涉工程完成结算，城市发展中心不存在任何欠付款项，路桥公司对此亦予以认可。一审判决依法驳回永诚石雕厂针对城市发展中心的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。关于永诚石雕厂与路桥公司之间如何结算的问题，按照“谁施工、谁拿钱、谁受益”的原则，从公平和权利义务相对等的角度，一审判决参照城市发展中心与路桥公司之间的结算价酌定，亦无不当。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，路桥公司与永诚石雕厂、城市发展中心均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：各方当事人就路桥公司自城市发展中心领取的案涉石材铺装工程的工程款为1164642元均无异议，本院予以确认。对于永诚石雕厂在一审中所主张的该七项铺设工程的施工范围，路桥公司与城市发展中心均无异议，本院亦予以确认。关于路桥公司是否应当支付永诚石雕厂工程款的问题。路桥公司主张不应以其与城市发展中心的结算价作为其与永诚石雕厂之间的依据，而应以一审中的鉴定报告为准，且认为前述七项铺设工程中所使用的黄沙、素水泥、浆拌合所用机械由路桥公司提供，水电费、安全和管理措施费已经由路桥公司支付。本院认为，案涉工程由永诚石雕厂实际完成，而路桥公司自发包人城市发展中心处领取的该部分工程的工程款为1164642元，一审中杭州慎和工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定结论，与前述工程款数额相差甚远，有悖于权利义务相对等的原则，原审法院未予采信，并无不当。同时，该鉴定系由路桥公司提出申请，原审法院亦告知路桥公司，原审法院对路桥公司提出的鉴定申请予以准许，仅是对其诉讼权利的保障，并不意味着一定采信司法鉴定的意见，在此情况下，路桥公司仍然坚持要求进行司法鉴定，相应的不利后果系应由其自行承担。虽然永诚石雕厂与路桥公司并未签订书面的建设工程施工合同，但案涉工程系路桥公司自城市发展中心总承包范围的一部分，在施工过程中又作为工程量之一部分上报，故原审法院认定永诚石雕厂与路桥公司之间存在事实上的建设工程分包合同关系，但该合同因永诚石雕厂不具备相应的施工资质而无效，并无不当。因该工程已经竣工验收交付使用，路桥公司亦已经自城市发展中心处领取该工程的工程款，故其应支付永诚石雕厂相应的工程款。至于路桥公司应支付工程款的具体数额，因双方并未签订书面的合同，原审法院参照路桥公司与城市发展中心之间的结算价格，扣除路桥公司提供的材料费，以及5%的总包配合费（含水电费），尚属合理。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9321元，由杭州市路桥集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一七年十月三十一日
书 记 员 姚丽萍