福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽06民终1604号上诉人（原审原告）：北京依德伟力建筑模板有限公司，住所地北京市通州区漷县镇漷兴一街716号，组织机构代码68438730-5。法定代表人：潘立，该公司总经理委托诉讼代理人：邓向群，福建攻略律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：许江博，北京银座律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：中国江苏国际经济技术合作集团有限公司，住所地江苏省南京市北京西路5号，统一社会信用代码91320000134850027D。法定代表人：彭向峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：延丽，北京天达共和律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：黄军勤，男，1972年8月22日出生，汉族，住江苏省泰兴市，公司项目部经理。上诉人北京依德伟力建筑模板有限公司（以下称“依德伟力公司”）因与被上诉人中国江苏国际经济技术合作集团有限公司（以下称“中江国际公司”）返还原物纠纷一案，不服福建省漳州市龙文区人民法院（2016）闽0603民初2015号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。依德伟力公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，并依法改判中江国际公司赔偿依德伟力公司因侵占施工材料造成各项经济损失200万元;2.一、二审受理费由中江国际公司负担。事实和理由：依德伟力公司在一审诉讼中所提供的证据：1.《福建漳州融信希尔顿酒店模板工程劳务分包合同》，证明双方存在施工合同关系且合同对承包人自备工具材料做了约定，自带工具材料模板为支撑系统包括辅材；2.北京仲裁委员会《仲裁书》，证明依德伟力公司离场时自备工具材料未离场并继续为中江国际公司所使用的事实，依德伟力撤场时2015年5月底相关材料仍在施工现场；3.工程结构平面图、工程材料用量表及说明用于证明依德伟力公司自备工具材料用量，施工周转性黄木梁为依德伟力所独有；4.6套订货单、送货单证明依德伟力公司实际采购自备工具材料的价格；5.照片及录音资料，证明依德伟力公司撤场后，依德伟力公司的材料仍继续被中江国际公司使用。与被仲裁认定的事实及中江国际公司的自认足以证明其占有使用依德伟力材料的事实。此时，依德伟力已经完成了举证责任，中江国际公司应就材料的使用情况及后期处理情况承担举证责任。中江国际公司辩称，1.一审判决作出“依德伟力公司提供证据不足以证明中江国际公司侵占并使用依德伟力公司的施工材料，中江国际公司没有占有施工材料的事实”的事实认定完全正确。2.一审判决在案由、法律竞合、诉讼时效等法律适用方面略有瑕疵，但判决结果正确。（1）本案最终案由应由“财产损害赔偿纠纷”而非“返还原物纠纷”;（2）本案依德伟力公司诉请损害赔偿，主张的并非物上请求权，而是债权请求权，该主张与仲裁时依据合同要求的违约赔偿，构成法律竞合，属于一事再诉;（3）依德伟力公司提起损害赔偿诉讼属于债券请求权，应适用诉讼时效制度。另外,当时撤场有部分材料遗留在施工现场，要求把这些材料运走是对方故意不运走，并不是中江国际公司故意遗留下来的，从来没有不让对方拉走材料。中江国际公司跟所有的施工队都是按面积结算，中江国际公司是总包，当时施工队很多，并不是我方在用他们的材料，中江国际公司也从来没有自认在使用他们的材料，只是自认他们走了后有一些材料遗留在现场。关于黄木梁的问题，对方走了之后，中江国际公司再承包给李爱祥（个人）施工队，中江国际公司跟所有施工队都是按面积结算，材料都是自备的，如果是施工队在使用也不是中江国际公司的施工队。依德伟力公司向一审法院起诉请求:1.依法判决中江国际公司赔偿依德伟力公司因侵占施工材料造成各项经济损失200万元。一审法院认定事实：2011年1月8日中江国际公司与依德伟力公司签订《劳务分包合同》，劳务分包合同载明“……第十二条材料机具供应12.1……承包人自备的工具材料为木板及支撑系统。12.2由承包人自备的工具须其自带入现场。……12.4对本工程材料机具的使用维护，双方约定如下：木板及支撑系统由承包人负责……。”劳务分包合同签订后，依德伟力公司进场施工。施工中因依德伟力公司采用系统模板施工造成工期延误，中江国际公司于2012年5月16日致函依德伟力公司，指出系统模板已失败，应改用常规模板施工，决定终止双方签订劳务分包合同。2012年5月底依德伟力公司退出施工现场。退场时依德伟力公司尚有其施工地上四层、七层一半的系统模板及部分圆心筒未拆除，双方未对施工工程量进行结算。此后因依德伟力公司未拆除模板等施工材料，中江国际公司组织工人予以拆除。2012年5月30日、7月4日、7月6日，依德伟力公司从施工现场运走槽钢、镀锌碗机架等施工材料。2012年11月30日北京仲裁委员会受理了依德伟力公司与中江国际公司因劳务分包合同引起的争议仲裁案。2013年8月30日北京仲裁委员会作出（2013）京仲裁字第0504号裁决，裁决书载明“……仲裁庭认为按照《合同法》第五十八条规定，合同无效后，双方因该合同取得的财产应返还给对方。从申请人提交的证据材料看，申请人（依德伟力公司）购买材料、租赁材料、运输材料、工地接收材料都是申请人自己办理的，没有证据证明将上述材料交给了被申请人（中江国际公司）使用或保管，被申请人也不承认有任何保管之责。虽然目前尚有材料在被申请人的施工现场，但相关材料的所有权并未转移至被申请人。因此申请人向被申请人主张折价补偿周转性材料使用费和消耗性材料费没有事实依据和法律依据。……若是申请人之外的其他人使用了申请人周转性材料和消耗性材料，则不属于申请人直接施工使用材料而物化到工程上的情况，其返还请求权的基础并非《合同法》第五十八条。因此，申请人以《合同法》第五十八条折价补偿之规定作为其主张周转性材料使用费等请求权依据，仲裁庭难以支持……。因申请人无法达到本案合同约定而不得不停止施工后，相关的施工材料遗留在施工现场，占用了施工现场大量场地空间。对于该等材料被申请人无任何保管义务，申请人本应在撤场时将该材料一并运走，但只是在2012年5月30日、7月4日、7月6日运走三车材料，剩余材料现还遗留在施工现场，给被申请人施工造成极大不便。……并同时要求申请人尽快将遗留在施工现场的材料运走……。”2015年4月2日依德伟力公司提起诉讼,诉讼请求判令中江国际公司返还施工材料价值200万元,经审查作出(2015)文民初字第1484号民事裁定,裁定对依德伟力公司的起诉不予受理。依德伟力公司不服向福建省漳州市中级人民法院提起上诉，2015年10月13日福建省漳州市中级人民法院作出（2015）漳民终字第1714号民事裁定，裁定撤销福建省漳州市龙文区人民法院（2015)文民初字第1484号民事裁定：本案由福建省漳州市龙文区人民法院立案受理。一审法院认为，本案依德伟力公司诉讼请求是中江国际公司应返还侵占的施工材料价值2,00万元，属于物权请求权法律关系，故本案不适用消灭时效，中江国际公司主张依德伟力公司提起本案诉讼已超过诉讼时效依据不足，不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本案依德伟力公司诉讼请求是中江国际公司应返还侵占的施工材料价值2,00万元，属于物权请求权法律关系，并非因中江国际公司一方的违约行为，侵害依德伟力公司财产权益的，故本案不属于合同关系与侵权关系竟合，不属于一事再诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案依德伟力公司提供证据不足以证明中江国际公司侵占并使用依德伟力公司的施工材料，中江国际公司没有占有施工材料的事实，根据法律规定由依德伟力公司承担不利的后果，故对依德伟力公司提出的诉讼请求,不予支持，依法判决驳回依德伟力公司的诉讼请求。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回北京依德伟力建筑模板有限公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对二审认定的事实均无异议，本院予以确认。另查明，依德伟力公司自认其撤场后现场还留下两名员工配合施工完成，对该事实予以确认。本院认为,从依德伟力公司提交的证据材料看，依德伟力公司购买材料、租赁材料、运输材料、工地接收材料都是其自行办理，没有证据证明其将上述材料交给了中江国际公司保管或使用，中江国际公司也否认其有保管或使用上述材料。虽然双方均认可依德伟力公司当时尚有材料在中江国际公司的施工现场，但并没有证据证明其施工材料转移给中江国际公司管理或使用。在2012年5月依德伟力公司撤场时，工地地上第四层、第七层一半因不具备拆卸条件，施工材料还没有拆卸，但依德伟力公司也没有证据证明该部分施工材料拆卸后转移给中江国际公司管理或使用，况且依德伟力公司撤场后还留下两名员工，故其对于最后拆卸的施工材料亦应由其自行负责。因此,依德伟力公司向中江国际公司主张返还侵占的施工材料价值200万元缺乏事实依据，且与合同约定不符。且根据北京仲裁委员会作出（2013）京仲裁字第0504号裁决认定,“因依德伟力公司停止施工后，相关的施工材料遗留在施工现场，占用了施工现场大量场地空间。对于该等材料中江国际公司无任何保管义务，依德伟力公司本应在撤场时将该材料一并运走，但只是在2012年5月30日、7月4日、7月6日运走三车材料，剩余材料现还遗留在施工现场，给中江国际公司施工造成极大不便。……并同时要求依德伟力公司尽快将遗留在施工现场的材料运走……。”进一步证明中江国际公司并未管理或使用依德伟力公司施工材料。据此，依德伟力公司上诉主张中江国际公司应赔偿因侵占其施工材料造成各项经济损失200万元缺乏事实依据，不予支持。综上所述，北京依德伟力建筑模板有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由北京依德伟力建筑模板有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  翁艺晖审判员  陈春生审判员  陈育生二〇一七年九月七日书记员  林延龄