上海市高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）沪民终112号
上诉人(原审原告)：韩黎明，男，1969年11月5日生，满族，住所地沈阳市。
委托诉讼代理人：陶国南，上海申浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈建锋，上海申浩律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)：上海航盛实业有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：蔡俊平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李卫东，男。
委托诉讼代理人：程霞光，北京大成(上海)律师事务所律师。
原审第三人：上海苏秦网络技术有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：金伟华，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：罗杰，北京市中银(上海)律师事务所律师。
上诉人韩黎明因与被上诉人上海航盛实业有限公司(以下简称航盛公司)、原审第三人上海苏秦网络技术有限公司(以下简称苏秦公司)计算机软件开发合同纠纷一案，不服上海知识产权法院(2016)沪73民初464号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月21日公开开庭对本案进行了审理。上诉人韩黎明委托诉讼代理人陶国南，被上诉人航盛公司委托诉讼代理人李卫东、程霞光，原审第三人苏秦公司委托诉讼代理人罗杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
韩黎明上诉请求为：请求撤销一审裁定，裁定指令一审法院审理。其所依据的事实和理由：1、韩黎明通知监事石磊30天期满后，于2016年6月24日已经享有股东代表诉讼的诉权。2、一审法院认为航盛公司与苏秦公司之间和解协议的效力并非本案处理范围，却依据此和解协议作出一审裁定，因此一审裁定缺乏有效证据支持；3、航盛公司与苏秦公司的和解协议应是无效，所签协议应当经过全体股东同意，因韩黎明提起股东代表诉讼，金伟华已无权代表苏秦公司与航盛公司达成和解。
航盛公司在二审中辩称：请求驳回上诉，维持原裁定。韩黎明在本案中提起的诉讼基础不存在，航盛公司从未侵犯过苏秦公司合法权益，航盛公司与苏秦公司一直就双方纠纷进行磋商，并一直在支付相应款项，双方达成的和解协议也是基于平等自愿。
苏秦公司在二审中辩称：请求驳回上诉，维持原裁定。整个诉讼前提不存在，航盛公司与苏秦公司之间是合同纠纷，不存在不法侵害。航盛公司与苏秦公司也是在不知道有诉讼存在的情况下达成的和解协议，且该和解协议是有效的。
韩黎明向一审法院起诉请求：要求法院判令1.航盛公司支付苏秦公司拖欠的LICENSE费用人民币5,229,050元(以下币种同，上述主张货款中2011年5月27日-2015年7月7日所欠货款为1,229,050元，2015年7月8日-2016年10月31日所欠货款暂时主张400万元)。2.航盛公司支付苏秦公司自2012年8月17日至履行之日止的债务利息(其中，自2012年8月17日至起诉之日的债务利息为503,008.89元)。
其依据的事实与理由：苏秦公司于2010年2月8日成立，股东为金伟华、石磊、韩黎明。其中，金伟华作为苏秦公司的法定代表人及执行董事占股50%，石磊作为苏秦公司监事占股30%，韩黎明担任苏秦公司总经理占股20%。2011年5月27日，航盛公司(甲方)与苏秦公司(乙方)签订《产品开发合同》(以下简称《开发合同》)、约定双方共同开发行驶记录仪(TA05S项目)。2011年8月16日，双方就上述《开发合同》后续签订了一份《汽车行驶记录仪产品开发权利金(LICENSE费)支付协议》(以下简称《支付协议》)约定：1.航盛公司每月10日前支付上月产品开发权利金(LICENSE费)。2.苏秦公司根据上月实际提供主控MCU数量，提供技术服务费发票给航盛公司。3.前5000台的开发权利金(LICENSE费)为100元/台，5000台后为50元/台。嗣后，苏秦公司按约向航盛公司提供了上述《开发合同》约定的行车记录仪开发技术及行车记录仪的主控IC芯片，但航盛公司长期拖欠苏秦公司开发权利金(LICENSE费)，截止到2015年7月7日共计5,229,050元。
2015年7月6日，航盛公司单方提出终止双方之间的《开发合同》，苏秦公司对此不予认可，并于2015年9月21日发送《致上海航盛实业有限公司》函件，催要相关款项，但航盛公司一直未予处理。嗣后，韩黎明多次要求苏秦公司法定代表人金伟华处理上述航盛公司的欠款事宜，要求金伟华代表苏秦公司提起诉讼，但金伟华基于航盛公司和苏秦公司之间的关联关系，一直阻挠此事的处理。2015年10月28日，金伟华明确回复韩黎明不会向航盛公司起诉索要拖欠款项。为避免苏秦公司合法权益进一步受损，韩黎明于2016年5月23日书面通知苏秦公司监事石磊就上述航盛公司欠款事宜向人民法院提起诉讼，但石磊收到韩黎明书面请求之日起30日内也未提起诉讼。韩黎明认为，航盛公司长期拖欠苏秦公司款项已经严重损害了苏秦公司的合法利益，故韩黎明诉至法院，请求一审法院判如所请。
一审法院认定事实：苏秦公司成立于2010年2月8日，金伟华、石磊、韩黎明系其股东，其中韩黎明占有苏秦公司20%的股份。
2011年5月27日，航盛公司(甲方)与苏秦公司(乙方)签订《开发合同》、约定双方共同开发行驶记录仪(TA05S项目)等事项。2011年8月16日，航盛公司(甲方)与苏秦公司(乙方)签订《支付协议》，明确了《支付协议》的签订背景，并约定了服务费的计算及违约责任等事项。2012年5月8日，航盛公司(甲方)与苏秦公司(乙方)签订《战略合作协议》，对甲乙双方合作开发的车载终端产品的知识产权、硬件产品合作、运营平台合作、人员和管理、业务管理、平台运营、平台认证等事项，进行了约定。
2016年1月，韩黎明以与本案相同事实和理由向嘉定法院提起本案诉讼，嘉定法院以(2015)嘉民二(商)初字第2806号予以立案受理。2016年5月23日，韩黎明委托律师向案外人石磊发出律师函，要求石磊以苏秦公司监事、股东身份代表苏秦公司至嘉定法院应诉，或者以苏秦公司监事身份对航盛公司的上述欠款事项提起诉讼。2016年5月24日，上述律师函送达石磊。2016年6月27日，韩黎明向嘉定法院申请撤回(2015)嘉民二(商)初字第2806号一案的起诉，嘉定法院依法裁定予以准许。2016年6月29日，韩黎明向一审法院提起本案诉讼。2016年7月7日，一审法院向航盛公司送达本案诉状副本。2016年7月22日，一审法院向苏秦公司送达本案诉状副本。
2016年7月1日，航盛公司(乙方)与苏秦公司(甲方)达成《和解协议》，协议称双方就车载终端项目陆续签署了《开发合同》、《支付协议》、《战略合作协议》、《产品开发合作协议书》、《英特尔和航盛关于车载T-
BOX解决方案项目的产品开发协议》、《汽车远程诊断信息管理系统研发与产业化合作协议》、《技术开发合同》(上述协议以下合称“车载终端项目协议”)，就车载终端项目进行合作，现双方经协商一致，就双方在上述协议的权利义务关系达成和解协议：一、甲乙双方确认乙方根据《战略合作协议》规定向甲方支付所有费用共计550万元。截至本协议签订之日，乙方已向甲方支付45万元，对其余505万元，乙方按照如下时间向甲方支付(1)于本协议签订之日起14日内，乙方向甲方支付100万元；(2)于上海市嘉定区人民法院对乙方解除(2015)嘉民二(商)初字第2806号案件项下账户冻结之日起3个工作日内，乙方向甲方支付200万元；(3)自2016年8月至11月期间，乙方每月向甲方支付50万元；(4)乙方于2016年12月底之前向甲方支付5万元……自本协议生效之日起，“车载终端项目协议”终止，甲方和乙方均不再行使上述协议项下的权利，不再履行上述协议项下的义务。本协议各方先前达成的任何口头、书面或其他形式的协议、备忘和通知等与本协议有不一致之处的，以本协议为准……。航盛公司提供的付款凭证显示，2016年2月1日、4月12日、5月23日，7月15日，航盛公司分别向苏秦公司支付20万元、20万元、5万元、100万元。
一审法院认为，《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第一百五十一条规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
韩黎明向一审法院提起的本案诉讼即上述法律所规定的股东代表诉讼。上述法律规定表明，股东代表诉讼应当符合下列法定要件：1.提起代表诉讼的股东资格，应当符合法定要求。本案中，鉴于苏秦公司属于有限责任公司，故韩黎明作为苏秦公司的股东有权提起股东代表诉讼。2.股东提起代表诉讼的需符合法律规定的前置条件。本案中，韩黎明根据《公司法》的规定，在提起本案股东代表诉讼之前，先书面请求监事石磊向人民法院提起诉讼，苏秦公司的监事石磊在收到请求之日(即2016年5月24日)三十日内未向人民法院提起诉讼。故本案中韩黎明于2016年6月27日向一审法院提起的本案股东代表之诉，符合《公司法》规定的前置条件。3.存在符合法律规定的诉讼事由。股东代表诉讼是公司高级管理人员或控股股东等以不当行为侵害公司利益，公司在不当行为控制之下不能或怠于以自己名义主张权利，公司股东代表公司利益对不当行为人提起的诉讼。因此，股东可以代表公司进行的诉讼应当是公司不能或怠于以自己名义主张权利的诉讼。本案中，首先，韩黎明在本案中用以证明苏秦公司不能或怠于以自己名义主张权利的证据是2015年9月19日、10月28日韩黎明与金伟华之间的往来电子邮件，其中金伟华在10月28日的回复电子邮件中称：“关于公司的情况，目前已经朝好的方向发展！经过近期的努力，航盛已经开始回款。我作为大股东与执行董事、总经理，已经开始运营公司，公司目前没有起诉的决定……”。航盛公司、苏秦公司对于上述电子邮件的真实性有异议，但即使上述电子邮件是真实的，上述邮件亦仅能反映苏秦公司尚未作出起诉航盛公司的决定，并不能证明苏秦公司未以自己的名义向航盛公司主张权利。其次，航盛公司与苏秦公司在2016年7月1日，已经通过和解协议的方式，一揽子解决了包括本案纠纷在内的双方争议，因此，韩黎明在本案中所代表公司提出的诉讼事由，已经因上述航盛公司与苏秦公司和解协议的达成而消灭。至于航盛公司与苏秦公司之间的和解协议是否有违诚实信用原则、是否存在恶意串通致使和解协议无效的情形，有无违反《公司法》、《合同法》的相关规定，显然并非本案的处理范围，相关各方当事人可以另案予以解决。
本案一审中，韩黎明还提出了其于2016年6月29日提起本案诉讼，因此苏秦公司已无权在2016年7月1日与航盛公司就涉案纠纷达成和解协议的意见，就其上述意见韩黎明援引了最高人民法院审理的浙江和信电力开发有限公司、金华市大兴物资有限公司与通和置业投资有限公司、广厦控股创业投资有限公司、上海富沃企业发展有限公司、第三人通和投资控股有限公司损害公司权益纠纷案(以下简称和信案)和《中华人民共和国公司法司法解释四》(意见征求稿，以下简称公司法司法解释四意见征求稿)第三十四条人民法院审理股东代表诉讼案件，当事人达成调解协议，应经公司股东会或者股东大会决议通过或者经全体股东同意。一审法院认为，和信案和公司法司法解释四意见征求稿中关于诉讼中双方达成调解协议的，应当经过股东会决议或全体股东通过，人民法院才能确认其法律效力的意见，是指各方当事人就股东代表诉讼的案件已经进入实质性审理程序，在此时当事人在人民法院主持下需达成调解的，应经公司股东会或者股东大会决议通过或者经全体股东同意后，才具有法律效力。上述意见的理由在于，股东代表诉讼案件经股东向人民法院提出并送达第三人后，第三人针对股东代表诉讼案件纠纷的处理已经处于特别的阶段或程序之中，第三人已经丧失了主动处理股东代表诉讼案件纠纷的权利，为保证人民法院出具的调解协议的合法性，协调第三人各方股东之间的合法权益，在诉讼中只有经相关程序(公司股东会或者股东大会决议通过或者经全体股东同意)，第三人和其他各方的调解协议，才具有法律效力。因此，第三人丧失主动处理涉案纠纷的权利，应当自其收到符合法律规定的股东代表诉讼的诉状时开始起算。就本案而言，(1)韩黎明在嘉定法院的起诉本身并不符合股东代表诉讼的规定，韩黎明未在嘉定法院起诉前申请苏秦公司监事石磊要求其提起诉讼，因此，韩黎明在嘉定法院的起诉并不具有使第三人苏秦公司丧失主动处理涉案纠纷权利的后果。(2)就本次代表诉讼而言，应在本案诉状副本送达苏秦公司或本案股东代表诉讼事宜已为苏秦公司知晓后，苏秦公司才丧失了主动处理涉案纠纷的权利。而在案证据显示，苏秦公司与航盛公司之间达成涉案和解协议是在2016年7月1日，早于航盛公司和苏秦公司收到本案诉状副本的时间，故苏秦公司在2016年7月1日有权与航盛公司达成和解协议处理涉案纠纷。
一审法院认为，本案一审中航盛公司与苏秦公司之间已于2016年7月1日达成和解协议，就涉案纠纷在内的相关事宜进行了处理。韩黎明代表苏秦公司诉讼的事由因上述和解协议的达成而消灭，故韩黎明的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，韩黎明作为本案原告的主体身份并不适格。综上，一审法院裁定：驳回韩黎明的起诉。
本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：韩黎明能否依据《公司法》第一百五十一条之规定以自己的名义提起涉案合同之诉。
对此，本院认为，首先，《公司法》第一百五十一条规定的股东代表诉讼，是指在董事、监事、高级管理人员违反忠实、勤勉义务，给公司利益造成损害，而公司又不追究其责任时，为维护公司合法权益，股东可以代表公司以自己的名义提起诉讼。然韩黎明于一审诉状中明确提出仅要求法院解决航盛公司与苏秦公司之间许可费及相应利息纠纷，故本案系合同之诉，与前述股东以自己的名义代表公司向董事、监事、高级管理人员或他人追究其侵害公司利益之股东代表诉讼相较，两者在诉讼性质上存在本质区别。其次，苏秦公司作为有民事行为能力的独立法人，与其他经济实体发生权利义务关系，并以其法人财产对外独立承担民事责任，均属于其独立从事生产等经营活动的民事权利范围。故苏秦公司与该合同相对方协商终止涉案《开发合同》中双方权利义务关系并达成和解之行为系其行使民事权利义务的合法自治经营行为。对于此类公司正常自治经营行为，韩黎明作为苏秦公司的股东可以依据法律及公司章程的规定参与公司治理、监管公司运营，而不是通过股东代表诉讼的方式加以介入。再者，涉案《开发合同》系由航盛公司与苏秦公司双方自愿签订，根据合同相对性原则，对于涉案《开发合同》项下权利义务的变更或终止也应基于设立该合同相对方的合意，作为股东的韩黎明并非该合同的签订主体，其现依据股东代表诉讼突破合同相对性原则直接要求航盛公司向苏秦公司偿还债务并无相应法律依据。综上所述，本案中，韩黎明不能依据《公司法》第一百五十一条股东代表诉讼之规定以自己的名义提起涉案合同之诉，即使关于自2016年6月24日起韩黎明在程序上已具有股东代表诉讼之诉权、航盛公司与苏秦公司和解协议系无效之相应主张成立，韩黎明也因其提起本案合同之诉的请求权基础不存在而并非与本案有利害关系的原告，故一审法院关于韩黎明作为本案原告的主体身份并不适格之认定，与法不悖，本院予以支持。
综上，韩黎明的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 静
审 判 员 陶 冶
代理审判员 曹闻佳
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 陈佳靓
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。