河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）信中法民终字第1963号
上诉人（原审原告）李永财
上诉人（原审被告）王怀国
上诉人（原审被告）陈本林
委托代理人邹万泓，信阳市浉河区“148”协调指挥中心法律工作者。
上诉人李永财，上诉人王怀国、陈本林因租赁合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2015）平民初字第1210号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李永财，上诉人王怀国、陈本林委托代理人邹万泓，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年11月16日，原告李永财与被告陈本林、王怀国签订建筑工程物资租赁合同，合同约定：一、乙方（陈本林、王怀国）根据工程需要和甲方（李永财）当时库存品种、数量选择租赁物资。具体要求以租赁物资的发货单和入库日期，依据合同附表（发货单）及入库验收单为准。租赁单价为：钢管每米0.01元／天、普通扣件每个0.07元／天、十字扣件、连接扣件每个0.07元／天、租赁物资最短租赁期为二十天，不足二十天按二计算，以发货、收货日期为起、止计算租金。二、租赁期限：租赁期自2013年11月16日起至租赁物资归还完，租金全部付清为合同终止期。三、租金结算及违约责任：乙方向甲方交纳押金ⅩⅩ元，租赁期内不得将押金转作租金，乙方自租赁之日起，必须在次月5日前付清上月租金，如逾期不能付清全部租金，甲方有权向乙方收回所租赁全部物资，并每天加收百分之二十的违约金。如乙方不主动归还租用物资，甲方到乙方工地拆卸收回租赁物资，乙方不得干涉，所发生的所有责任及全部费用由乙方承担。四、乙方在提取租用物资时，如不符合乙方质量和安全要求可以拒绝收货。乙方在租用期间对租用物资应正确使用，妥善保管和维护及修理。五、承租方在租赁物资期间，若承租人因故不能亲自办理租赁、结算业务，可委托陈志权、王春山来甲方办理租赁、结算业务，其行为与乙方的行为具有同等法律效力。六、丢失及赔偿约定，如有丢失按租赁期内新品市场价格赔偿，丢失扣件：普通扣件4.5元／个，连接扣件、十字扣件6.5元／个赔偿。租用的钢管不得改变其直径及有效长度，租用物资严重损坏按新品价格赔偿。钢管丢失按12.5元／米赔偿，租期内乙方不得转租他人。七、争议：双方发生纠纷，可自行解决或由信阳市平桥区人民法院裁定。落款由出租方李永财，承租方陈本林、王怀国，担保人冯桂敏签名。同日，双方达成补充协议，将出租钢管的租金单价调整为0.009元／米·天。合同签订后，原告李永财按合同约定向二被告送交的租赁物如下：于2013年11月24日送交脚手架钢管（规格为6米／根）150根，于2013年12月2日送交脚手架钢管（规格为6米／根）125根、脚手架钢管（规格为5米／根）1根、脚手架钢管（规格为3米／根）2根，于2013年12月22日送交脚手架钢管（规格为6米／根）150根、脚手架钢管（规格为4米／根）112根，于2014年1月12日送交直接扣件150个，于2014年1月13日送交脚手架钢管（规格为3米／根）100根、脚手架钢管（规格为1.5米／根）300根，于2014年3月4日送交脚手架钢管（规格为6米／根）150根、脚手架钢管（规格为4米／根）1根，于2014年5月9日送交脚手架钢管（规格为1.2米／根）151根、接头卡278个、普通卡155个；上述租赁物均经二被告指定的工作人员陈志权签收。在合同履行过程中，二被告送还原告李永财租赁物如下：于2014年12月18日送还脚手架钢管（规格为6米／根）179根，于2014年12月19日送还脚手架钢管（规格为6米／根）95根、脚手架钢管（规格为5米／根）1根、直接扣件278个、普通扣件151个，于2015年1月20日送还脚手架钢管（规格为1.5米／根）240根、脚手架钢管（规格为3米／根）28根、脚手架钢管（规格为4米／根）39根、脚手架钢管（规格为6米／根）14根；均由原告李永财签收。剩余部分租赁物，二被告仍在使用。原告起诉状中未明确计算租金的截止日期，但其举证的租金结算单上载明的计算租金的截止日期为2015年3月31日。被告为证明其曾要求原告找人拉走租赁物的事实，向法庭提交向原告发出的信息截屏复印件两张，载明：你的钢管、管卡找人拉走，运费我们出，如果不开始拉，从明天起不算租赁费，信息发出日期是2014年6月28日。上述事实有下列证据予以证明：（一）当事人陈述；（二）租赁合同及附件、补充协议，租赁物发货单、租赁物收货单，租金结算单。
原审法院认为：原、被告双方签订的《建筑工程物资租赁合同》及附件是双方当事人的真实意思表示，该租赁合同依法成立并生效。无论被告王怀国是否当时在合同上签名，还是事后补签，均为合同当事人，均受合同约束。对于依法生效的合同，双方当事人均应当依法行使合同权利、履行合同义务。从原、被告签订的合同内容看，冯桂敏应为两被告的合同债务承担连带担保责任，但依法并不免除两被告的合同债务，作为合同相对方的原告有权选择两被告或者担保人冯桂敏中的任何一方承担合同债务清偿责任，也有权主张两被告及担保人冯桂敏双方共同承担连带清偿责任。因此，被告依据租赁合同第8条约定，主张应由担保人承担所有责任的理由，无法律依据，本院不予采纳。因原、被告双方均未主张解除合同，也未出现合同约定的合同应当终止的情形，原告主张继续履行合同，有事实和法律依据，本院予支持，但是，原告此时请求被告支付违约金及损害赔偿的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持，原告可待合同解除或终止后主张该项权利。根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼规则，当事人应当为自己的主张提供相应的证据，否则，应当承担举证不能的不利法律后果。本案中，被告辩称管卡的连接扣件租金按信阳行情应是0.007元／米·天、以原告欠担保人冯桂敏的债务抵消部分租金的理由，因被告未提供相应的证据予以证明，故对上述两辩称理由，本院均不予采纳。本案租赁合同约定原告的义务是送交租赁物，被告的义务是送还租赁物，被告以短信告知原告的内容，仅是其单方主张变更合同内容的意思表示，除非原告明确表示同意，否则不产生合同效力，对原告不具有约束力；且被告事后仍然在使用未送还的租赁物；因此，被告的上述证据达不到其证明目的。综上，原告请求被告支付拖欠的租赁费，有事实和法律依据，本院予以支持。原告举证的租金结算单上载明的计算租金的截止日期为2015年3月31日，可视为原告主张的租金计算期间暂时计算至2015年3月31日，依据租赁合同约定，2015年3月31日之前的租金支付期限均已届满，原告的该项请求符合法律规定，本院予以支持，租金暂时计算至2015年3月31日。因原告分期分批送交租赁物，被告分期分批送还租赁物，故，所有租赁物的租赁期间均从发货之日算起，按先送先还的原则计算已归还的租赁物的租赁期间，未归还的租赁物的租赁期间暂时计算至2015年3月31日（含当日），各批租赁物的租金分别计算如下。（一）、已归还的288根脚手架钢管（规格为6米／根）的租金合计6021.70元，其中：150根×6米／根×390天（2013年11月24日（租赁物送交日）—2014年12月18日（租赁物归还日）的租赁天数］×0.009元／米·天=3159元，29根×6米／根×382天（2013年12月2日（租赁物送交日）—2014年12月18日（租赁物归还日）的租赁天数）］×0.009元／米·天=598.21元，95根×6米／根×383天（2013年12月2日（租赁物送交日）—2014年12月19日（租赁物归还日）的租赁天数］×0.009元／米·天=1964.79元，1根×6米／根×415天（2013年12月2日（租赁物送交日）—2015年1月20日（租赁物归还日）的租赁天数］×0.009元／米·天=22.41元，13根×6米／根×395天（2013年12月22日（租赁物送交日）—2015年1月20日（租赁物归还日）的租赁天数］×0.009元／米·天=277.29元；（二）、未归还的287根脚手架钢管（规格为6米／根）的租金合计6623.37元，其中：137根×6米／根×465天（2013年12月22日（租赁物送交日）—2015年3月31日的租赁天数）］×0.009元／米·天=3440.07元，150根×6米／根×393天（2014年3月4日（租赁物送交日）—2015年3月31日的租赁天数］×0.009元／米·天=3183.30元；（三）、已归还的1根脚手架钢管（规格为5米／根）的租金：1根×5米／根×383天（2013年12月2日（租赁物送交日）—2014年12月19日（租赁物归还日）的租赁天数］×0.009元／米·天=17.24元；（四）、已归还的39根脚手架钢管（规格为4米／根）的租金：39根×4米／根×395天（2013年12月22日（租赁物送交日）—2015年1月20日（租赁物归还日）的租赁天数］×0.009元／米·天=554.58元，未归还的73根脚手架钢管（规格为4米／根）的租金：73根×4米／根×465天（2013年12月22日（租赁物送交日）—2015年3月31日的租赁天数］×0.009元／米·天=1222.02元，未归还的1根脚手架钢管（规格为4米／根）的租金：1根×4米／根×393天（2014年3月4日（租赁物送交日）—2015年3月31日的租赁天数）］×0.009元／米·天=14.15元，合计1790.75元；（五）、已归还的28根脚手架钢管（规格为3米／根）的租金：2根×3米／根×415天（2013年12月2日（租赁物送交日）—2015年1月20日（租赁物归还日）的租赁天数］×0.009元／米·天=22.41元，26根×3米／根×373天（2014年1月13日（租赁物送交日）—2015年1月20日（租赁物归还日）的租赁天数］×0.009元／米·天=261.85元，合计284.26元；（六）、未归还的74根脚手架钢管（规格为3米／根）的租金：74根×3米／根×443天（2014年1月13日（租赁物送交日）—2015年3月31日的租赁天数］×0.009元／米·天=885.11元；（七）、已归还的240根脚手架钢管（规格为1.5米／根）的租金：240根×1.5米／根×373天（2014年1月13日（租赁物送交日）—2015年1月20日（租赁物归还日）的租赁天数］×0.009元／米·天=1208.52元，未归还的60根脚手架钢管（规格为1.5米／根）的租金：60根×1.5米／根×443天（2014年1月13日（租赁物送交日）—2015年3月31日的租赁天数］×0.009元／米·天=358.83元，合计1567.35元；（八）、未归还的151根脚手架钢管（规格为1.2米／根）的租金：151根×1.2米／根×327天（2014年5月9日（租赁物送交日）—2015年3月31日的租赁天数］×0.009元／米·天=533.27元；（九）、已归还的直接扣件278个的租金合计5607元，其中：150个×342天（2014年1月12日（租赁物送交日）—2014年12月19日的租赁天数］×0.07元／个·天=3591元，128个×225天（2014年5月9日（租赁物送交日）—2014年12月19日的租赁天数］×0.07元／个·天=2016元；（十）、未归还的直接扣件150个的租金：150个×327天（2014年5月9日（租赁物送交日）—2015年3月31日的租赁天数）］×0.07元／个·天=3433.50元；（十一）、已归还的151个普通扣件的租金：151个×225天（2014年5月9日（租赁物送交日）—2014年12月19日的租赁天数）］×0.07元／个·天=2378.25元；（十二）、未归还的4个普通扣件的租金：4个×327天（2014年5月9日（租赁物送交日）—2015年3月31日的租赁天数）］×0.07元／个·天=91.56元；（一）至（十二）项累计29233.32（计算至小数点后两位）元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告王怀国、陈本林给付原告李永财2013年11月24日始至2015年3月31日止的租金29233.32元，于本判决生效之日起五日内付清；二、驳回原告李永财的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费685元，原告李永财负担120元，被告王怀国、陈本林共同负担565元。
一审宣判后，上诉人李永财不服原审法院判决诉称一、原审法院认可上诉人与被上诉人合同合法有效，就应该依法全部清算，合同第三条违约责任规定：每月结算一次租金，违约金是以事实为依据，以法律为准绳。上诉人在一审诉讼请求已明确要求被上诉人丢失钢管、扣件按合同价赔偿，这足以证明上诉人要求终止合同的真实意思表示，一审法院不支持上诉人第二项请求无法律依据。一审法院擅自攥改上诉人一审庭审内容，把被告诉称丢失钢管还在工地，写成原告诉称丢失钢管还在工地！上诉人从没有主张租金计算暂时计算至2015年3月31日，而一审法院写成可视为原告主张的租金计算期暂时计算至2015年3月31日，无事实依据。至于结算写至2015年3月31日是因为一审诉状日期是2015年3月21日，因为合同规定每月结算一次。判决书第6页7行本应是违约金及丢失钢管、扣件赔偿，一审法院写成损害赔偿，故意弄虚作假。一审法院在庭审时有义务提醒上诉人，终止双方合同与继续履行合同的利弊关系。但一审法院没有这样做。二、一、二审诉讼费由二被上诉人承担，因为合同的违约者是二被上诉人。综上所述，上诉人认为原审法院判决认定的事实和判决结果与本案实际情况相背，又使用法律错误，混淆是非。请求二审法院查明事实，依法改判。
王怀国、陈本林口头答辨称，上诉人要求违约金没有依据，答辨上没有构成违约，租赁钢管并不是没有归还，而是被答辨人拒收，还通过发信息的方式他也不领取，钢管和扣件均在工地堆放着，非要赔偿没有依据。
上诉人王怀国、陈本林不服原审法院判决，上诉称：一、2013年11月16日，双方在签订合同时，对扣件租赁费约定为每个每天租赁费为7厘，但在打印合同时误打印每天租赁费为7分，实属重大误解所签订的租赁合同，按每天7分计算严重显失公平，信阳仍至全国租赁扣件的市场行情均在每天7厘之内，按7分即与市场价格相差10倍之多。按此判决不如上诉人自已购买新的扣件，何必还要去租赁呢。应当依据合同法对此项予以调整变更。二、原审法院认定对租赁物按合同约定有上诉人负送还义务错误，合同中只约定由被上诉人负责送到土地，并没有约定归还时由上诉人负责送回，按照谁送去谁拉回原则，上诉人已通知其拉回，被上诉人却不拉回，继续要求租金明显是不合理的。综上，对签订合同时因重大误解，而导致显失公平的后果多计算超出扣件几倍实际价值的租赁费应当进行减扣，请求二审依法支持上诉人的上诉请求。
李永财口头答辨称，合同约定甲方要主动归还钢管，不主动归还钢管算违约。被答辩人送回的没有达到验收标准，也就是没有达到国家标准。对违约金的问题，应依据合同法第一百零七条规定处理。
二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，上诉人李永财与上诉人王怀国、陈本林于2013年11月16日签订的《建筑工程物资租赁合同》及附件系当事人的真实意思表示，该租赁合同依法成立并已实际进行了履行，租赁合同为有效合同，双方当事人均应按合同约定的内容行使合同权利、履行合同义务。其中租赁合同第二条约定租赁期限：租赁期自2013年11月16日起至租赁物资归还完，租金全部付清为合同终止期。第三条租金结算及违约责任：乙方向甲方交纳押金Ⅹ元，租赁期内不得将押金转作租金，乙方自租赁之日起，必须在次月5日前付清上月租金，如逾期不能付清全部租金，甲方有权向乙方收回所租赁全部物资，并每天加收百分之二十的违约金。如乙方不主动归还租用物资，甲方到乙方工地拆卸收回租赁物资，乙方不得干涉，所发生的所有责任及全部费用由乙方承担。因租赁合同约定的租赁物归还未有具体日期和双方亦未按合同第三条进行结算，故上诉人李永财主张的违约金证据不足，本院不予支持。经审查除上诉人王怀国、陈本林分三次归还了部分租赁物外，载止诉讼之前仍有钢管2511.2米、扣件154个未归还，原审法院就上诉人李有财此部分诉请未予支持不当，本院予以更正。租赁合同第一条明确约定：普通扣件、连接扣件每天0.07元，上诉人诉称以该条属重大误解、显失公平，应按0.007元结算的理由，因未有证据证明，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持信阳市平桥区人民法院（2015）平民初字第1210号民事判决第一项；
二、撤销信阳市平桥区人民法院（2015）平民初字第1210号民事判决第二项，改判由上诉人王怀国、陈本林于本判决生效后十五日内归还上诉人李永财租赁物钢管2511.2米、扣件154个，逾期不能归还，按双方签订的《建筑工程物资租赁合同》约定折价赔偿。
二审诉讼费400元，由上诉人李永财承担100元，上诉人王怀国、陈本林承担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 买戈良
代理审判员 朱永超
代理审判员 付 巍
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 陈 畅