河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法知民终字第25号
上诉人（原审原告）：河南刘家皮鞋厂（原叶县新星皮鞋厂）。
法定代表人：刘松亭，该厂经理。
委托代理人：肖国军，河南倚天剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南鑫刘家鞋业公有限司。
法定代表人：刘笑兵，该公司经理。
委托代理人：刘相亭，该公司职工。
委托代理人：李润涛，河南旭宏然律师事务所律师。
上诉人河南刘家皮鞋厂（以下简称刘家皮鞋厂）因与被上诉人河南鑫刘家鞋业有限公司（以下简称鑫刘家公司）商标侵权与不正当竞争纠纷一案，于2013年6月19日向河南省平顶山市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、依法确认鑫刘家公司的行为构成对刘家皮鞋厂“刘家”商标专用权的侵害，且属不正当竞争；2、鑫刘家公司停止侵权，赔偿刘家皮鞋厂经济损失50万元；3、诉讼费由鑫刘家公司负担。原审法院于2013年12月3日作出（2013）平知初字第35号民事判决。刘家皮鞋厂不服，向本院提起上诉，本院于2014年1月21日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月25日公开开庭进行了审理。刘家皮鞋厂法定代表人刘松亭、委托代理人肖国军，鑫刘家公司的委托代理人刘相亭、李润涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1999年12月28日，叶县新星皮鞋厂在国家工商行政管理总局商标局注册了第1348555号“LIUJIA刘家”商标（拼音、文字、图形组合），核定使用商品（第25类）［鞋：鞋底、鞋面、鞋垫、皮衣（服装）（截止）］，注册有效期自1999年12月28日至2009年12月27日止。2009年11月3日，国家工商行政管理总局商标局为叶县新星皮鞋厂核准续展注册证明，内容为：“兹核准第1348555号商标续展注册，续展注册有效期自2009年12月28日至2019年12月27日。1999年10月，农业部授予叶县新星皮鞋厂“农业部全面质量管理达标证书”；1999年11月3日，叶县新星皮鞋厂的“刘家”牌胶粘皮鞋被河南省乡镇企业管理局授予“河南省乡镇企业名优产品”；2001年4月1日，河南省皮革行业协会为叶县新星皮鞋厂颁发“河南省皮革行业协会会员单位证书”；2012年12月31日，河南省工商行政管理局为叶县新星皮鞋厂颁发了“河南省著名商标证书”，内容为：“叶县新星皮鞋厂注册的刘家及图牌商标，核定使用商品为鞋，被认定为河南省著名商标（有效期三年）”。
诉讼中，刘家皮鞋厂提供两组照片，显示内容为：“叶县鑫刘家鞋业有限公司、耐王皮鞋”，并在门头上方电子字幕显示：叶县刘家皮鞋量化升级为鑫刘家“耐王”品牌皮鞋等，用以证明鑫刘家公司在其生产销售的皮鞋上及其在店面门头上使用“鑫刘家”字样，并证明鑫刘家公司存在不正当竞争的事实。经质证，鑫刘家公司对此不认可，认为这属于销售商的行为，与鑫刘家公司无关。
诉讼中，鑫刘家公司提供一份2012年2月9日加盖“叶县新星皮鞋厂”印章的授权书，内容为：叶县新星皮鞋厂，特授权鑫刘家公司使用“刘家”商标，加工生产皮鞋，并许可使用“刘家”商标做门面招牌，面向各地区销售。鑫刘家公司还提供了一份2012年3月1日叶县新星皮鞋厂作为甲方与乙方鑫刘家公司签订的《商标许可使用合同》，主要约定：一、叶县新星皮鞋厂自愿将“刘家”商标授权给鑫刘家公司，加工、生产、销售皮鞋，使用期限为15年，即2012年3月1日至2027年2月28日。二、鑫刘家公司加工生产过程中，所剩余的原材料作价给叶县新星皮鞋厂，作为鑫刘家公司使用“刘家”商标的费用。三、鑫刘家公司企业名称若有变更，变更后的企业仍有使用“刘家’’商标的权利。鑫刘家公司有权将“刘家”商标委托其它厂家加工、生产，但其它厂家无销售权。四、叶县新星皮鞋厂允许鑫刘家公司许可各地专卖店使用“刘家”商标做门面招牌进行销售。五、本协议一式两份，双方签章后生效。叶县新星皮鞋厂、鑫刘家公司均在该合同上加盖了印章。经庭审质证，叶县新星皮鞋厂对上述授权书和《商标许可使用合同》不予认可，认为上述两份证据上“叶县新星皮鞋厂”的印章系彩色复印而成，并申请对授权书和《商标许可使合同》上“叶县新星皮鞋厂”的印章是复印形成，还是盖印形成进行鉴定。经刘家皮鞋厂和鑫刘家公司同意后，原审法院于2013年10月5日委托河南公专司法鉴定中心对此进行鉴定，该鉴定中心于2013年10月15日作出豫公专（2013）痕鉴字第133号印章检验鉴定书，结论为：2012年2月9日的授权书及2012年3月1日《商标许可使用合同》上“叶县新星皮鞋厂”的印章是盖印形成。经质证，刘家皮鞋厂和鑫刘家公司均对鉴定书无异议。
另查明：1、2007年4月18日，鑫刘家公司注册成立。2、叶县新星皮鞋厂于2013年5月27日更名为刘家皮鞋厂，经营范围及方式：皮鞋、皮包、皮衣生产销售。3、2013年元月19日叶县新星皮鞋厂的印章丢失，并在平顶山日报上声明印章作废。
原审法院认为：叶县新星皮鞋厂在国家工商行政管理总局商标局注册了第1348555号“LIUJIA刘家”商标（拼音、文字、图形组合），核定使用商品（第25类）［鞋：鞋底、鞋面、鞋垫、皮衣（服装）（截止）］，注册及续展有效期至2019年12月27日止。后叶县新星皮鞋厂变更为刘家皮鞋厂，刘家皮鞋厂依法对该商标享有专有权。但2012年2月9日，叶县新星皮鞋厂给鑫刘家公司出具一份授权书，内容为：叶县新星皮鞋厂特授权鑫刘家公司使用“刘家”商标，加工生产皮鞋，并许可使用“刘家”商标做门面招牌，面向各地区销售。2012年3月1日，叶县新星皮鞋厂与鑫刘家公司签订的《商标许可使用合同》，约定叶县新星皮鞋厂自愿将“刘家”商标授权给鑫刘家公司，加工、生产、销售皮鞋，使用期限为15年，并允许鑫刘家公司许可各地专卖店使用“刘家”商标做门面招牌进行销售。诉讼中，刘家皮鞋厂称上述授权书及《商标许可使用合同》上“叶县新星皮鞋厂”的印章是复印形成，不是加盖形成的，对该印章不予认可，并申请对上述印章进行鉴定，经鉴定，上述印章系盖印形成，双方均对该鉴定书无异议。后刘家皮鞋厂又称上述印章系鑫刘家公司偷盖上的，对此鑫刘家公司不予认可，且刘家皮鞋厂也并未提供相应的证据加以证实。故其该主张证据不足，不予认定。鑫刘家公司的企业名称于2007年4月18日依法登记成立，该登记时间早于“叶县新星皮鞋厂”变更为刘家皮鞋厂，且在叶县新星皮鞋厂与鑫刘家公司出具授权书及签订《商标许可使用合同》时，鑫刘家公司已经存在，叶县新星皮鞋厂授权及签订《商标许可使用合同》的对象也是鑫刘家公司，叶县新星皮鞋厂在授权和签订《商标许可使用合同》时也未对鑫刘家公司的名称提出异议。故鑫刘家公司在其企业名称上使用“刘家”字样不构成对刘家皮鞋厂商标专用权的侵权，刘家皮鞋厂请求确认鑫刘家公司构成对刘家皮鞋厂“刘家”商标专用权侵权的主张不能成立，对其该请求不予支持。
关于鑫刘家公司是否构成不正当竞争的问题。诉讼中，虽然刘家皮鞋厂在诉讼中提供两组照片，用以证明鑫刘家公司销售中有关于叶县刘家皮鞋量化升级为鑫刘家“耐王”品牌皮鞋等宣传内容，该行为对刘家皮鞋厂构成不正当竞争。但经庭审质证，鑫刘家公司称该宣传行为系销售商的行为，不是鑫刘家公司的行为，刘家皮鞋厂也未提供其它合法有效的证据证明上述宣传行为确系鑫刘家公司的行为。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，刘家皮鞋厂请求确认鑫刘家公司在销售行为中存在上述行为，对刘家皮鞋厂构成不正当竞争的证据不足，对其该诉讼请求不予支持。刘家皮鞋厂如有新的证据证明上述行为的具体实施人，可再行向具体行为人主张权利。因刘家皮鞋厂主张鑫刘家公司侵害其商标专用权，并构成不正当竞争的理由不成立，故刘家皮鞋厂请求鑫刘家公司赔偿其损失的理由，亦没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决：驳回刘家皮鞋厂的诉讼请求。案件受理费8800元，鉴定费5000元，均由刘家皮鞋厂负担。
刘家皮鞋厂上诉称：1、刘家皮鞋厂在原审请求确认鑫刘家公司侵犯其“刘家”商标专用权，而非刘家皮鞋厂企业名称权，因此原审法院以鑫刘家公司的企业名称早于刘家皮鞋厂企业名称的时间驳回刘家皮鞋厂的请求错误，鑫刘家公司将与“刘家”商标相近似的“鑫刘家”作为企业字号，使消费者造成混淆，侵犯了“刘家”的注册商标专用权；2、鑫刘家公司出示的授权书及《商标许可使用合同》均系私自伪造，2012年3月1日与叶县新星皮鞋厂原股东刘相亭签订的退股协议是约束刘相亭不再使用“刘家”商标，现退股协议已履行完毕，刘相亭不应再使用“刘家”商标；3、鑫刘家公司在宝丰、舞阳专卖店的宣传广告已构成不正当竞争行为。请求撤销原审判决，依法改判鑫刘家公司的行为构成对刘家皮鞋厂“刘家”商标专用权的侵害，且属于不正当竞争行为，判决鑫刘家公司停止侵权，赔偿其经济损失50万元。
鑫刘家公司答辩称：1、鑫刘家公司的企业名称正当合法，未侵犯刘家皮鞋厂的商标专用权；鑫刘家公司成立于2007年，至刘家皮鞋厂起诉已达7年之久，刘家皮鞋厂未提出异议。2、2012年3月1日双方签订了《商标使用许可合同》，刘家皮鞋厂授权鑫刘家公司使用“刘家”商标加工生产皮鞋，鑫刘家公司享有“刘家”商标的各项权利，鑫刘家公司作为合同一方主体在合同上盖章，刘家皮鞋厂对该字号是认同的；3、鑫刘家公司销售产品时宣传的是“耐王”商标，与“刘家”商标不存在冲突，鑫刘家公司不存在商标侵权和不正当竞争。原审判决认定事实清楚，应当依法驳回刘家皮鞋厂的上诉，维持原判。
根据双方当事人上诉、答辩意见，并征询当事人同意，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、鑫刘家公司是否侵犯刘家皮鞋厂的注册商标专用权以及是否构成不正当竞争行为；2、如果构成侵权或构成不正当竞争，鑫刘家公司应当如何承担民事责任。
本院经审理，除对原审查明事实予以确认外，另查明：2012年3月1日叶县新星皮鞋厂与刘相亭签订了股东退股协议，主要内容是，叶县新星皮鞋厂的股东刘相亭退出叶县新星皮鞋厂股东会，叶县新星皮鞋厂自愿付给刘相亭退股费400万元，在2012年10月1日前付完，合同生效后刘相亭在叶县新星皮鞋厂的一切权利结束，叶县新星皮鞋厂若有违约，刘相亭有权使用“刘家”商标，加工、生产、销售皮鞋，叶县新星皮鞋厂必须给刘相亭开永久性授权书。后该退股协议如约履行，签订退股协议的同日，叶县新星皮鞋厂与鑫刘家公司签订了《商标许可使用合同》。
再查明：刘家皮鞋厂法定代表人刘松亭与刘相亭系兄弟关系，两人原同为叶县新星皮鞋厂股东，鑫刘家公司的法定代表人刘笑兵为刘相亭的儿子，于2007年4月成立了鑫刘家公司。
本院认为：关于鑫刘家公司是否侵害刘家皮鞋厂的商标专用权的问题。“刘家”商标注册于1999年12月28日，鑫刘家公司成立于2007年4月。“鑫刘家”与“刘家”仅一字之差，根据相关公众的一般注意力，容易让消费者产生双方实质上存在一定联系的联想，从而产生混淆，但刘家皮鞋厂法定代表人刘松亭与鑫刘家公司法定代表人的家族关系，刘家皮鞋厂与鑫刘家公司确实有一定关联，均属家族企业。鑫刘家公司注册地址与刘家皮鞋厂同在叶县，经营范围也是皮鞋加工、销售，属于同一领域，在鑫刘家公司成立时，就以“鑫刘家”作为字号使用，刘家皮鞋厂应当明知，且在2012年2月9日双方签订的“刘家”商标授权书及2012年3月1日《商标许可使用合同》时，鑫刘家公司将“鑫刘家”作为企业字号，在商标授权书及商标许可使用合同中使用，刘家皮鞋厂不仅未对鑫刘家公司的企业名称提出异议，刘家皮鞋厂还许可鑫刘家公司授权使用“刘家”商标，应当视为刘家皮鞋厂对鑫刘家公司企业名称的默认。至于2012年3月1日刘家皮鞋厂与刘相亭签订的退股协议中约定的刘相亭是否有权使用“刘家”商标的条款，因该退股协议签订的主体是刘相亭个人，不能依该协议约定禁止鑫刘家公司使用“刘家”商标，并且同日签订的《商标许可使用合同》明确约定鑫刘家公司有权使用“刘家”商标，退股协议与《商标许可使用合同》两者的内容并不矛盾，因此退股协议中对刘相亭使用“刘家”商标的约束不影响鑫刘家公司取得“刘家”商标的使用权。鑫刘家公司以“鑫刘家”作为其企业字号不构成对刘家皮鞋厂“刘家”注册商标专用权的侵害。刘家皮鞋厂对2012年2月9日双方签订的“刘家”商标授权书及2012年3月1日《商标许可使用合同》的真实性提出异议，经过原审法院司法鉴定，其真实性已予认定。二审中，刘家皮鞋厂上诉称授权书及《商标许可使用合同》中刘家皮鞋厂的公章系鑫刘家公司偷盖形成，鑫刘家公司不予认可，刘家皮鞋厂也没有其它证据予以证明，故对授权书及《商标许可使用合同》的真实性应予认定。
关于鑫刘家公司是否构成不正当竞争行为的问题。刘家皮鞋厂向法院提交的证据系经销鑫刘家公司产品的专卖店进行的广告宣传行为，从现有证据来看，鑫刘家公司与该专卖店在法律上是独立的不同主体，鑫刘家公司应否对专卖店的行为承担民事责任，刘家皮鞋厂未提交证据证明，因此刘家皮鞋厂上诉称鑫刘家公司对专卖店的民事行为承担不正当竞争的法律后果，证据不足，本院不予支持。
综上，鑫刘家公司未构成对“刘家”注册商标专用权的侵害，也未构成不当竞争，鑫刘家公司不应承担相应民事责任。刘家皮鞋厂上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决以鑫刘家公司的名称早于叶县新星皮鞋厂变更为刘家皮鞋厂的时间为由，驳回刘家皮鞋厂对鑫刘家公司构成商标侵权的理由错误，本院予以纠正，但该理由不影响本案其他基本事实的认定，原审判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由河南刘家皮鞋厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 磊
代理审判员 焦新慧
代理审判员 赵艳斌
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 郭发振