江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民终1403号
上诉人（原审原告）：江苏九五之尊酒业有限公司，住所地江苏省南京市江宁区江宁街道付园街36号。
法定代表人：周荣林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨照飞，南京知识律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁媛，南京知识律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：江苏国河酒业股份有限公司，住所地江苏省宿迁市洋河新区洋河镇东圩工业园区8号。
法定代表人：陈书红，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高燕，江苏致邦律师事务所律师。
原审被告：灵璧县灵城鸿运酒庄，住所地安徽省宿州市灵璧县。
经营者：胡业俭。
上诉人江苏九五之尊酒业有限公司（以下简称九五之尊公司）因与被上诉人江苏国河酒业股份有限公司（以下简称国河公司）及原审被告灵璧县灵城鸿运酒庄（以下简称鸿运酒庄）侵害外观设计专利权、商标权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月15日公开开庭审理了本案。九五之尊公司的委托诉讼代理人杨照飞、袁媛，国河公司的委托诉讼代理人高燕到庭参加诉讼，鸿运酒庄经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
本案二审审理期间，国河公司提供中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）于2016年12月19日作出的第30934号无效宣告请求审查决定书，宣告涉案“酒瓶”外观设计专利（专利号ＺＬ20133006××××.0）专利权全部无效。本院已另行制作民事裁定书，就本案侵害外观设计专利权纠纷部分，裁定驳回九五之尊公司的起诉，故本判决书仅针对侵害商标权纠纷部分作出认定。
九五之尊公司一审诉讼请求判令国河公司、鸿运酒庄：1.立即停止侵害其外观设计专利权及注册商标专用权的行为；2.赔偿其经济损失及合理费用20万元；3.承担本案诉讼费用。事实和理由：九五之尊公司系ＺＬ20133006××××.0号“酒瓶”外观设计专利及“逸韵九五至尊”注册商标的权利人。国河公司在其产品上擅自使用了上述外观设计近似的酒瓶，并在产品上标识了与上述注册商标近似的商标标识。鸿运酒庄销售了该产品。以上二被告的行为侵害了九五之尊公司的外观设计专利权和注册商标专用权。
国河公司一审辩称，1.其早于涉案专利申请日之前就已开始使用涉案酒瓶设计；2.其在产品上使用的“九五至尊”文字与涉案“逸韵九五至尊”注册商标并不近似，也不会引起相关公众的混淆与误认；3.涉案外观设计专利系剽窃现有设计；4.其不应承担赔偿责任。
鸿运酒庄一审未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
一审法院查明：
一、九五之尊公司的权利状况
2013年10月7日，案外人周荣林经国家商标局授权，在第33类商品上注册了第11014324号“逸韵九五至尊”文字商标。该注册商标核定使用的商品为酒精饮料、含水果酒精饮料、烧酒、黄酒、料酒、蒸馏饮料、苹果酒。2013年3月14日，周荣林向国家知识产权局申请了名称为“酒瓶”的外观设计专利，同年10月9日，该专利被授权公告（专利号为ＺＬ20133006××××.0）。该外观设计专利共有6幅照片。其中主视图为一带有瓶盖的酒瓶，瓶身较大，底部有突起的祥云样图案，瓶身两侧有突起的龙形造型，瓶身正中标注有“逸韵九五至尊”文字。瓶颈较细，上有瓶盖。瓶盖上也有突出的龙形图案。后视图与主视图基本相同，只是瓶身上的文字存在区别。左视图重点呈现了瓶身侧面龙的具体形态。右视图与左视图基本相同。俯视图与仰视图分别是瓶盖与瓶底的图片。根据外观设计专利的简要说明记载，该外观设计的要点在于产品的形状，最能说明设计要点的图片为主视图。
2013年11月20日，周荣林与九五之尊公司签订《商标许可使用合同》将涉案注册商标授权九五之尊公司在中国大陆地域使用，许可费10万/年，许可期限自2013年10月7日至2023年10月6日。2014年5月10日，周荣林又与九五之尊公司签订《专利实施许可合同》将涉案外观设计专利以独占许可的方式授权九五之尊公司实施，许可费10万元/年，授权期限自2013年10月9日至专利权届满之日。
九五之尊酒业公司成立于2012年6月19日，法定代表人及涉案注册商标及外观设计专利的权利人周荣林，经营范围包括预包装食品批发与零售，日用百货、办公用品销售。本案中，九五之尊公司提供了使用涉案商标及外观设计专利的白酒实物一件，上有“江苏九五之尊酒业有限公司荣誉出品”字样，其陈述该白酒的售价为268元/瓶，并提交了相应发票。
涉案外观设计专利图片系实物照片，一审庭审中，一审法院要求九五之尊公司提供该外观设计的原始设计图及该实物的相关证据，其以遗失为由，未能按要求提供。
二、国河公司和鸿运酒庄的自然情况及被控侵权行为
国河公司成立于2004年3月9日，注册资本2000万元，经营范围为白酒生产。
鸿运酒庄，经营者胡业俭，经营地安徽省宿州市灵璧县解放东路。一审庭审中，国河公司承认鸿运酒庄系其经销商。
2015年12月9日，九五之尊公司以公证的方式在鸿运酒庄以200元的价格购买了被控侵权白酒两瓶，并由公证人员对该白酒进行拍照封存。对此公证过程江苏省南京市钟山公证处出具了（2015）宁钟证经内字第4988号公证书。
一审庭审中，经双方确认封存完好，当庭对封存的被控侵权白酒进行了拆封比对。被控侵权白酒的包装盒上标识有国河公司的企业名称，酒瓶上有“九五至尊”文字及国河公司的企业名称、生产许可证号、电话、地址、网址等信息。九五之尊公司认为被控侵权白酒的包装瓶使用了与涉案外观设计专利相同的设计特征，两者在整体视觉效果上无明显差异，应构成近似。同时包装瓶上的“九五至尊”文字与涉案注册商标在音、形、意上高度近似，两者整体应构成近似。国河公司辩称，被控侵权白酒上没有关于生产时间的信息，该白酒可能在涉案专利授权前就已生产。同时该白酒上已突出标识了其名称、商标、地址等信息不会引起混淆与误认，故“九五至尊”文字与九五之尊公司注册商标不构成相同或近似。被控侵权白酒的包装瓶与涉案专利的主视图存在近似，但其系在先使用。经比对，被控侵权白酒包装瓶与涉案外观设计专利具有相同的设计特征，两者应构成近似设计。涉案“九五至尊”文字与涉案注册商标中的“九五至尊”文字相同，故两者在视觉上具有一定的近似性。
一审庭审中，双方均认可在第33类商品上，虽有多人次申请，但国家商标局尚未批准将“九五至尊”文字注册为注册商标。
2016年3月2日，九五之尊公司以公证的方式对国河公司网站的网页内容进行了证据保全。公证保全的网页上有被控侵权白酒的图片展示。江苏省南京市钟山公证处就该证据保全行为出具了（2016）宁钟证经内字第853号公证书。
2015年12月10日，九五之尊公司又以公证的方式在江苏省盐城市亭湖区富康路“惠联惠”店铺购买了被控侵权白酒两瓶。江苏省南京市钟山公证处就该证据保全行为出具了（2015）宁钟证经内字第4991号公证书。
三、国河公司的抗辩及举证
国河公司提交了山东郓城兴达玻璃有限公司（以下简称兴达公司）出具的证明；《模具设计图》传真件；兴达公司2011年秋季版、2012年春季版的《宣传画册》；及其在兴达公司拍摄的照片以证明早在2011年就有类似酒瓶生产。对以上证据九五之尊公认为，《模具设计图》传真件上标识的设计时间为2011年，但该传真件显示的传真时间为2007年，两者存在明显矛盾。《宣传画册》的印制时间在没有其它证据辅证的情况下，不能仅凭画册上标识的时间确定。对于《模具设计图》时间矛盾的问题，国河公司辩称，显示的传真时间系传真机的系统时间决定，而很多用户在购买传真机后并不会将系统时间校正，故传真时间与真实时间存在误差符合生活常理。国河公司还提交山东省郓城县华锋玻璃有限公司2010秋季版、2015年版《宣传画册》及山东郓城华杰玻璃有限公司2010-2011、2016年《宣传画册》以证明在玻璃企业中定期印制《宣传画册》系行业习惯。
国河公司另提交了郓城县华峰玻璃有限公司、郓城县亿泰玻璃有限公司委托他人开发设计酒瓶的《模具设计图》，以证明早在涉案专利申请日前，近似的酒瓶就已广泛使用。
为证明早在涉案专利申请日前，国河公司就已使用涉案外观设计，2016年5月18日，国河公司的法定代表人陈书红在江苏省宿迁市宿迁公证处公证人员的监督下在宿迁市义乌国际商贸城“黑马酒业”商铺购买了国河公司生产的“九五至尊”白酒和“御圣至尊”白酒。对该购买行为江苏省宿迁市宿迁公证处出具了（2016）宿证民内字第1423号公证书。本次国河公司购买的“九五至尊”白酒所使用的包装瓶与九五之尊公司购买的被控侵权白酒包装瓶基本相同，而本次购买的白酒包装瓶上标识的生产时间为2011年10月12日。对此，九五之尊公司认为“黑马酒业”系国河公司的经销商，其购买的白酒上显示的地址与其工商登记地址存在矛盾，应系伪造。国河公司辩称，其有两处厂房，故标识的生产地址与工商登记地址存在不同。
一审庭审中，国河公司还申请了证人李某（男，汉族，1970年2月28日生，住山东省郓城县丁里长镇芦营行政村芦营村062号）出庭作证。李某当庭陈述，其于2005、2006年开始与国河公司合作，为其“御圣至尊”、“九五至尊”系列白酒提供酒瓶，2011年就向国河公司提供了涉案酒瓶，该酒瓶当时系从兴达公司购入。针对证人陈述，九五之尊公司认为国河公司2008年才申请注册“御圣至尊”商标，而证人陈述2005、2006年就已为“御圣至尊”、“九五至尊”系列白酒提供酒瓶，两者明显矛盾，证人陈述不实。
2016年9月19日，一审庭审中国河公司提交了201130322700.X号外观设计专利（专利权人：蔡松潮；申请日期2011年9月15日）和201230030947.9号外观设计专利文件（专利权人：周荣林；申请日期2012年2月17日），认为该两份外观设计专利与涉案外观设计设计要点相同，整体构成近似，应属于在先设计。对此，九五之尊公司认为该两份外观设计专利都运用了酒瓶两侧有龙形图案的设计手法，但通过整体观察，两者与涉案外观设计还是存在着明显区别，故不属于在先设计范畴。
四、一审法院调查的证据
为查明被控侵权白酒所使用的酒瓶是否属于现有设计，一审法院依法进行了调查，于2016年9月25日对兴达公司的总经理樊凤莲进行了询问、调取了该公司2012年秋季版《宣传画册》一份并对该公司的酒瓶实物及生产模具进行了拍照。樊凤莲陈述涉案酒瓶2011年前市场上就已有销售，后其在市售酒瓶的基础上略加修改，并于2011年委托江苏常熟精益模具厂加工了生产模具。至于《宣传画册》一直是委托郓城逸路符号文化传媒有限公司制作。
一审法院又对郓城逸路符号文化传媒有限公司（以下简称逸路符号公司）的经理王庆磊进行了询问。王庆磊承认该《宣传画册》系公司制作，至今公司电脑内仍保存有该《宣传画册》的原始文档。经现场勘验，该电子文档显示的修改时间为2012年9月21日。王庆磊当场将该电子文档发送到一审法院工作人员的邮箱。
一审庭审中，九五之尊公司认为法院的调查未通知其到场，被调查人身份无法确定，故调查过程不符合法律规定。同时双方就法院拍摄的酒瓶样品照片、《宣传画册》中的图片与被控侵权产品进行了比对。九五之尊公司认为两者虽构成近似，但被控侵权产品与涉案专利的近似度更高。国河公司认为两者系相同设计。一审法院比对认为，法院保全的样品图片及《宣传画册》中的图片虽缺少瓶盖部分，但两者在瓶身的形状、两侧龙形造型、瓶底部祥云图案等设计要点上均相同，两者在整体视觉效果上无实质性差异。
一审法院认为：
《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。本案中，国河公司提交了《证明》、《模具设计图》、《宣传画册》等一系列证据以证明其所使用的酒瓶为现有设计。同时为查明事实，经国河公司申请，一审法院依法进行了调查，调查对象既有国河公司所述为其提供涉案酒瓶的兴达公司，也包括与双方当事人均无利害关系的逸路符号公司。该两公司的证言相互对应，并有电脑文档、宣传画册、酒瓶样品、模具等证据予以印证。其真实性可以认定。另根据庭审中比对结果，一审法院认定，在涉案专利申请日前，兴达公司就已将与被控侵权酒瓶瓶体部分近似的设计用于产品生产和宣传。虽该公开的瓶体设计缺少瓶盖部分，但实践中，瓶盖作为瓶体的配套产品，其大小、形状、图案的设计需与瓶体的设计风格相符（本案中，被控侵权酒瓶的瓶盖就使用了与瓶体相近的颜色，并相应装饰有龙形图案）。且瓶体的体积明显要大于瓶盖部分，更易于被相关公众注意与观察。另在本案审理过程中，九五之尊公司经一审法院要求后，未能提供涉案专利的原始设计文件，及权利图片中实物来源的相关证据以证明其权利的新颖性。故结合以上事实，认定国河公司所使用的酒瓶系对现有设计的使用，不构成对涉案外观设计专利权的侵害。
《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为属侵犯注册商标专用权。本案中，九五之尊公司主张权利的“逸韵九五至尊”注册商标系由“逸韵”与“九五至尊”两部分文字组成。其中“九五至尊”具有表示尊贵的含义，用于产品包装上时具有宣传产品档次高的含义。同时经一审法院查询，国家商标局至今尚未在第33类商品上将“九五至尊”核准注册为注册商标。故在将涉案注册商标进行比对时，应重点将被控侵权标识与涉案注册商标的整体进行比对，并以相关公众的一般注意力标准进行判断。本案中，被控侵权白酒上虽标识有与涉案“逸韵九五至尊”注册商标中相同的“九五至尊”文字，但考虑到“九五至尊”一词的固有含义，及其应用于产品包装时对消费者可能产生的印象与认知，故两者不会引起相关公众对商品来源的混淆与误认。本案国河公司在其生产的白酒产品上标识“九五至尊”文字的行为并不构成对九五之尊公司注册商标专用权的侵害。
综合以上认定，鸿运酒庄作为国河公司的经销商，其销售被控侵权产品的行为亦不构成侵权。
据此，依据《中华人民共和国专利法》第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国商标法》第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回江苏九五之尊酒业有限公司全部诉讼请求。一审案件受理费4300元，由江苏九五之尊酒业有限公司负担。
九五之尊公司不服一审判决，针对侵害商标权纠纷提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求；由国河公司承担本案诉讼费用。事实和理由：被控侵权产品使用“九五至尊”，对普通消费者来说，明显会将两者认定是同一系列产品，具有相同来源，两者包装极为相似，足以造成消费者的混淆。
国河公司二审辩称，涉案注册商标“逸韵九五至尊”系弱显著性商标，在比对时应采取整体比对方法考虑是否构成混淆，不应采取主要部分比对的方法将“九五至尊”割裂进行比对。一审判决对此认定符合法律规定，九五之尊公司的上诉理由不能成立，应予驳回。
鸿运酒庄未出庭，亦未提交书面答辩意见。
本案二审争议焦点为：国河公司的行为是否侵害了九五之尊公司的涉案商标权。
针对侵害商标权纠纷部分，双方当事人二审均未提供新的证据。一审法院查明的事实，当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为：
本案中，九五之尊公司主张权利的注册商标为“逸韵九五至尊”，其中“九五至尊”并非臆造词，表达了至高无上的尊贵含义，常被用于商品的包装及宣传中，表明相应的商品具有较高的档次及品质。因此，注册商标“逸韵九五至尊”中更具显著性，更能引起相关公众关注、起到识别商品来源功能的应当是“逸韵”二字，而非“九五至尊”。将被控侵权商品上标注的“九五至尊”与涉案注册商标“逸韵九五至尊”进行对比，虽然仅“九五至尊”而言，两者文字相同，但如上所述，因“九五至尊”本身具有的特定含义，其显著性较弱，相关消费者在施以一般注意力的情况下，对二者进行整体比对，重点关注的并非“九五至尊”，不会导致相关公众对商品的来源产生误认与混淆。因此，国河公司在被控侵权商品上标识“九五至尊”的行为不构成对九五之尊公司涉案注册商标“逸韵九五至尊”的侵害。
综上，九五之尊公司认为国河公司的行为构成商标侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决对本案侵害商标权纠纷部分，认定事实清楚，适用法律正确。因本案二审出现新证据，侵害外观设计专利权纠纷部分应驳回九五之尊公司的起诉，故一审法院针对上述两个纠纷作出驳回九五之尊公司诉讼请求的判决，应予撤销。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民初301号民事判决；
二、驳回江苏九五之尊酒业有限公司关于侵害商标权纠纷的诉讼请求。
一、二审案件受理费各4300元，均由江苏九五之尊酒业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁 滔
审判员 史乃兴
审判员 罗伟明
二〇一七年二月九日
书记员 李 馨