湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘10刑终227号
原公诉机关湖南省桂阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋宇舸，男，1968年6月18日出生于湖南省长沙县，汉族，硕士生文化，商人，户籍所在地湖南省长沙市雨花区，住湖南省。2015年8月3日因涉嫌行贿罪，湖南省桂阳县人民检察院决定对其刑事拘留，2015年8月4日被四川省甘孜藏族自治州稻城县公安局民警抓获归案，2015年8月7日被移交给湖南省桂阳县人民检察院。2015年8月9日湖南省桂阳县人民检察院决定对其监视居住，指定居所为湖南省郴州市廉政教育中心A102房。2015年9月9日湖南省桂阳县公安局对其执行刑事拘留。2015年9月23日湖南省郴州市人民检察院决定对其逮捕，次日由湖南省桂阳县公安局执行逮捕。2015年9月30日湖南省桂阳县人民检察院决定对其取保候审。2016年12月15日桂阳县人民法院决定对其取保候审。现在家。
辩护人殷尚野，湖南骄阳律师事务所律师。
湖南省桂阳县人民法院审理湖南省桂阳县人民检察院指控原审被告人宋宇舸犯行贿罪一案，于二○一七年六月十二日作出（2016）湘1021刑初347号刑事判决。原审被告人宋宇舸不服，提出上诉。2017年7月19日，湖南省桂阳县人民法院将本案全部案件材料移送本院，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年9月5日通知湖南省郴州市人民检察院阅卷，同年9月28日公开开庭审理了本案，湖南省郴州市人民检察院指派检察员周爱元出庭履行职务，上诉人宋宇舸及其辩护人殷尚野等到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定，被告人宋宇舸案发前系湖南当代商报社执行社长、湖南省飓风国际传媒发展有限公司法定代表人及董事长、湖南省飓风科技股份有限公司法定代表人及董事长。
被告人宋宇舸为了能够承接湖南移动公司的广告业务并从中获利，与时任湖南移动公司党群部主任的黄某（已判刑）商议后决定，成立当代周末公司创办《当代周末》杂志专门承接湖南移动公司的广告投放，由被告人宋宇舸负责出资和经营管理。2011年5月份，被告人宋宇舸安排他人找代办公司办理了当代周末公司的注册登记和验资等工商登记手续，出资创办、发行、投放不具有国内统一连续出版物号的《当代周末》杂志，并参照湖南移动业务宣传合作媒体的运营要求发行、投放《当代周末》杂志。2011年12月5日，在黄某的安排下，当代周末公司与路盛文化公司签订了《<当代周末-
移动专刊>战略合作协议》，使《当代周末》杂志成为湖南移动公司2012年1月1日至2013年12月31日期间的移动业务宣传合作媒体。随后，被告人宋宇舸为了能够长期承接到湖南移动公司的广告业务，于2013年2月份至2014年1月份期间，以当代周末公司分红的名义多次送给黄某现金共计95万元和以10.28万元购买的万国牌手表一块。经鉴定，当代周末公司2012年1月1日至2013年12月31日获利1,446,967.06元，万国牌手表价值为11.3万元。
2015年1月份，被告人宋宇舸按黄某的要求将当代周末公司注销。2016年1月25日，被告人宋宇舸家属主动向桂阳县人民检察院上缴非法所得40万元。
原判认定上述事实的证据有：到案经过，银行明细，企业注册登记资料，鉴定意见书，合同及审批资料，证人证言，被告人供述等。
原判认为：被告人宋宇舸为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为构成行贿罪。因被告人宋宇舸的行贿行为发生在2015年10月31日以前，即《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行之前，根据《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，按从旧兼从轻的原则，本案应适用修订前的相关规定。综上桂阳县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第六十四条，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（一）项之规定作出判决:一、被告人宋宇舸犯行贿罪，判处有期徒刑五年；二、对桂阳县人民检察院暂扣被告人宋宇舸犯罪所得383,967.06元，予以没收，上缴国库。
湖南省郴州市人民检察院二审出庭意见认为：宋宇舸的行为构成行贿罪，原判正确，建议维持原判。
上诉人宋宇舸及其辩护人殷尚野提出，1、向黄某行贿是单位行为，本案应定性为单位行贿罪；2、湖南当代周末传媒发展有限公司经营的是合法业务，其经营所得除行贿款外都是合法收人，不应全部没收；3、上诉人宋宇舸有自首情节。
经审理查明：上诉人宋宇舸系湖南当代商报社执行社长、湖南省飓风国际传媒发展有限公司法定代表人及董事长、湖南省飓风科技股份有限公司法定代表人及董事长。2011年5月份，宋宇舸与时任湖南移动公司党群部主任的黄某（已判刑）经商议后，决定成立了湖南当代周末发展有限公司（以下简称当代周末），经营范围为设计、制作和代理、发布国内各类广告等，注册资金201万元，黄某占49.75%的股份，由卢某代持。湖南飓风国际传媒发展有限公司占50.25%的股份，法定代表为人宋宇舸。当代周末公司创办《当代周末》杂志主要承接湖南移动公司的广告投放。2011年12月5日，在黄某的安排下，当代周末公司与路盛文化公司签订了《<当代周末-
移动专刊>战略合作协议》，使《当代周末》杂志成为湖南移动公司2012年1月1日至2013年12月31日期间的移动业务宣传合作媒体。宋宇舸为了当代周末公司能够长期承接到湖南移动公司的广告业务，于2013年2月份至2014年1月份期间，以当代周末公司分红的名义多次送给黄某现金共计95万元和以10.28万元购买的万国牌手表一块。经鉴定，当代周末公司2012年1月1日至2013年12月31日获利1,446,967.06元，万国牌手表价值为11.3万元。
2015年1月份，宋宇舸按黄某的要求将当代周末公司注销。2016年1月25日，被告人宋宇舸家属主动向桂阳县人民检察院上缴非法所得40万元。
上述事实，有下列经查证属实的证据证明：
1、交办案件线索通知书、立案决定证明：2015年7月30日，湖南省人民检察院将本案交由郴州市人民检察院管辖，郴州市人民检察院将本案交由桂阳县人民检察院管辖并立案侦查。
2、到案经过、指定居所监视居住决定书、批准延长指定居所监视居住决定书、取保候审决定书、释放证明书、拘留决定书、逮捕决定书证明:宋宇舸因涉嫌行贿罪于2015年8月4日被四川省甘孜藏族自治州稻城县公安局民警抓获归案，2015年8月7日移交桂阳县人民检察院。2015年8月9日桂阳县人民检察院决定对宋宇舸监视居住，指定居所为郴州市廉政教育中心A102房。2015年8月3日桂阳县人民检察院决定对宋宇舸刑事拘留，2015年9月9日由桂阳县公安局执行。2015年9月23日经郴州市人民检察院决定逮捕，次日由桂阳县公安局执行逮捕。2015年9月30日桂阳县人民检察院决定对宋宇舸取保候审，同日由长沙市公安局开福分局执行。
3、健康检查登记表证明：宋宇舸符合收押条件。
4、财物凭证、银行明细账、记账凭证、领款凭证、现金支票、账户对账单证明：2013年2月至2014年4月期间宋宇舸从当代周末公司支出现金95万元送给黄某及在国外珠宝店以10.28万元购买的万国牌手表一块。当代周末公司的主要收入来源为路盛文化公司的付款。
5、扣押决定书、扣押清单、缴款书、扣押笔录证明：宋宇舸妻子张某2主动退还涉案款物40万元。
6、企业注册登记资料证明：当代周末公司于2011年5月3日成立，注册资金201万元，股东为卢某（占49.75%的股份）和湖南飓风国际传媒发展有限公司（占50.25%的股份），法定代表为人宋宇舸。
7、情况说明证明：《当代周末》杂志不属于在湖南省新闻出版广电局新闻报刊处注册登记的具有国内统一连续出版物号的报纸或期刊。《当代周末》（当代商报主办，2013．11．16，国内统一刊号：CN43—0022，邮发代号41—260）出版发行系当代周末公司与当代商报创办发行的周刊，违反了《报纸出版管理规定》第三十二条第一款、第三十四条之规定，于2014年7月停刊。
8、合同及审批资料证明：2011年11月7日路盛文化公司与湖南移动公司签订《<当代周末>广告宣传合作合同》，湖南移动公司委托路盛文化公司在《当代周末》开展2012年1月1日至2013年12月31日期间的移动业务宣传，广告发布费用为178.5万元。2011年12月5日当代周末公司与路盛文化公司签订《<当代周末-
移动专刊>战略合作协议》，约定《当代周末》成为湖南移动公司2012年1月1日至2013年12月31日期间的移动业务宣传合作媒体，当代周末公司可获得广告费用115万元。
9、鉴定结论书意见书证明：2015年12月28日桂阳县价格认证中心作出桂价认鉴[2015]293号价格鉴定结论书认定，万国牌男仕（IW371480型）手表的鉴定价格为11.3万元。2016年1月19日湖南省新时代恒信司法鉴定中心作出湘新恒鉴字（2016）第5号司法鉴定意见认定，当代周末公司2012年1月1日至2013年12月31日实际获利1,446,967.06元。
10、中国移送通信集团公司及所属有关公司企业性质、股权结构情况、采购管理办法证明：中国移送通信集团公司是国务院国有资产监督管理委员会行使出资人职责企业，持股100％，组织形式为全民所有制企业。企业类别为国有全资企业。湖南移动公司为中央企业境外绝对控股企业投资的境内全资企业，其产权管理比照国资委境内国有产权管理的相关规定执行。湖南移动公司采购管理的相关规定。
11、湖南移动公司人资[2006]67号文件证明：文件规定湖南移动公司党群部的职责是：负责全省移动通信业务宣传工作；组织起草年度业务宣传工作计划；组织策划大型业务宣传活动；检查、督促全省移动通信系统开展宣传工作；按有关财务规定，管好用好宣传经费等。
12、湖南移动公司任免通知及户籍证明证明：黄某于2009年为湖南移动公司党群工作部主任，2011年11月为湘潭分公司总经理，2012年6月为湘潭移动分公司党委书记。黄某、宋宇舸的户籍身份情况。
13、证人黄某的证言证明：他于2008年9月至2011年11月任湖南移动公司党群工作部主任，2011年11月至2012年5、6月份任湘潭分公司的总经理，2012年5、6月份任湘潭分公司党委书记、总经理。宋宇舸是湖南《当代商报》的实际经营人。2010年左右，宋宇舸找他说想搞一个刊物到湖南移动公司来承接广告业务，他说等以后有机会再谈。2011年初邹某成立了路盛文化公司，说想成立一个宣传专版提供给湖南移动公司做宣传，他向邹某引荐了宋宇舸接洽合作。2011年上半年，宋宇舸和他商量后成立了当代周末公司专门运行《当代周末》刊物，宋宇舸占51%的股份，他以外甥卢某的名义占49%的股份，注册和出资的事情由宋宇舸负责，他不用实际出资和管理。之后宋宇舸与邹某签订了合作协议，他为宋宇舸和邹某办理了利用《当代周末》进行宣传的呈批文件报给主管副总郭小明和王建根审批，审批后他安排了党群部具体负责的陈某2去具体经办。2011年11月份，湖南移动公司与路盛文化公司签订了利用《当代周末》进行广告宣传的代理合同，合同金额有100多万元，合同期为一年，约满自动续约一年。合同签订后，湖南移动公司、路盛文化公司、当代周末公司正式开始合作了。路盛文化公司与湖南移动公司签订合同时，《当代周末》在发行量、社会影响力等方面还不完全符合湖南移动公司投放广告媒体的要求，但由于他的积极促成，当代周末公司顺利承接到了湖南移动公司的广告投放。2012年春节前后，宋宇舸对他说不管《当代周末》周刊的效益好不好，这两年每年都送给他50万元，不一定按照股份比例给他分红。之后，2013年到2014年，宋字舸分了几次送给他95万元现金以及一块万国牌男士手表。
第一次是2013年2月份的一天，宋宇舸在当代周末公司给了他老婆陈某110万元现金。第二次是2013年3、4月份的一天，宋宇舸将30万元现金送到他家。第三次是2013年4、5月份的时候，陈某1告诉他，宋宇舸安排当代周末公司的人往卢某名下的银行卡打了5万元。第四次是2013年6月份左右的一天，宋宇舸送给他一块万国牌男士手表，并说用来抵承诺送给他的钱。第五次是2013年12月份左右的一天，宋宇舸安排财务人员开了一张17万元的现金支票，由财务人员和陈某1到银行取的现金。第六次是2014年1月左右的一天，宋宇舸安排财务人员开了现金支票，由财务人员和陈某1到银行取了33万元现金。当代周末公司主要就是为了经营《当代周末》刊物，而《当代周末》刊物只承接了湖南移动公司2年的广告业务，后面到期后就没有其他的广告来源办不下了。同时《当代周末》是在他的关照下才能承接到湖南移动公司的广告业务的，宋宇舸为了感谢他先后送了95万元。国家反腐的形势越来越严峻，他怕收钱的事情被发现，在2015年5月份要求宋宇舸将当代周末公司注销。
14、证人邹某（路盛文化公司总经理）的证言证明：2011年上半年，他找黄某搞点广告业务给路盛文化公司做，黄某答应并介绍了宋宇舸。之后，他们与宋宇舸谈好湖南移动公司广告费路盛公司占三成，当代周末公司占七成。他按黄某的要求派了张某1与湖南移动公司谈广告业务。因为当时已经到了下半年，湖南移动公司当年投放广告的计划已经完成，黄某通过内部程序重新为他们制定了一份湖南移动公司的广告宣传计划。在谈判之前，黄某答应这个广告是为他们量身定做的，之后的谈判、议标和签合同等过程都只是走程序，使程序符合移动内部的规定和要求。在谈判过程中，只有路盛文化公司一家参与。2011年11月份左右，路盛文化公司与湖南移动公司正式签订了合同，合同时间是2年即2012年和2013年，每年的广告金额是178万元。路盛文化公司与宋宇舸的当代周末公司签订了投放协议，是黄某要他们只在宋宇舸的报纸上投放。黄某对他们的帮忙，一方面是介绍了宋宇舸给他们认识使他们有了投放广告的媒体平台。另一方面是在湖南移动公司内部制定了这个广告宣传业务的计划，并在合同签订过程中打招呼直接将这份广告给他们，如果没有黄某的帮忙，他们不可能拿到湖南移动公司的广告业务。同时黄某明确指定和要求他们拿到广告业务后必须到宋宇舸的《当代周末》上投放。
15、证人孙某（路盛文化公司董事长）的证言证明：2011年，他们想和湖南移动公司做一笔广告业务，具体事情是邹某和黄某谈的，他作为董事长出面。当时谈广告投放的媒体平台时，黄某跟他和邹某介绍了宋宇舸的当代周末公司，并说广告业务要投放到当代周末公司。之后他和邹某与宋宇舸谈了广告费的分成。在整个过程中，黄某没有提其他的条件就是帮他们介绍了宋宇舸，将广告业务投放到当代周末公司。
16、证人张某1的证言证明：2011年底，路盛文化公司与当代周末公司做了湖南移动公司的广告投放业务。2011年6、7月邹某叫他联系当代周末公司宋某谈湖南移动公司的广告在《当代周末》如何投放的问题，后来做好方案由他交到湖南移动公司党群部。湖南移动公司走内部程序通过了这个项目之后，他代表路盛文化公司与湖南移动公司谈判，当时参与谈判的只有路盛文化公司一家公司，谈下来价格是178.5万元，湖南移动公司走流程上报通过与路盛文化公司签订了合同。路盛文化公司与当代周末公司还谈了广告费分成，路盛文化公司分63.5万元，当代周末公司分115万元。当时他跟湖南移动公司谈判是当代商报全国营运中心授权给路盛文化公司去跟湖南移送公司谈判的，但后来与宋宇舸签订合同是与当代周末公司合作湖南移送公司的广告业务，而当代周末公司刚成立不久。与湖南移送公司谈判时要求广告投放的主体是省级媒体，他以当代商报周末版的名义策划，但是后来谈判是直接以当代周末公司谈，广告投放在《当代周末》杂志，具体原因他不清楚。
17、证人陈某2（湖南移动公司综合部新闻宣传员）的证言证明：湖南移动公司的广告业务有两种，一种是以前有广告合作关系，一种是新开拓的广告合作关系。这两种业务关系不管是续签还是新签都要经过以下程序：一是由合作对象提供广告宣传方案给党群部，党群部同意和对方开展合作关系后由党群部立项，之后分送党群部领导、分管领导、一把手审批，合同金额大的要一把手审批，金额小的分管领导审批。二是公司同意和对方合作后，党群部组织公司财务部、法务部、纪检监察室、采购部以及业务需求部门和对方谈判。三是达成意见后党群部将双方谈判的情况呈报给公司领导，再签订合同。湖南移送公司在广告投放方面要求投放的媒体平台必须是有自己正规刊号的省级媒体，每期发行量要达到5万份以上。2011年湖南移送公司与当代周末公司合作广告业务是他经手的。2011年9月份，他在党群部负责新闻宣传和广告投放工作。黄某说要一家媒体平台作为湖南移动负面舆情的应对和发声，开展新闻和产品广告宣传。随后路盛文化公司带着策划方案找他，黄某看了后要他直接谈判和打报告立项审批。黄某安排他以《关于利用当代周末开展宣传的请示》上呈并指定谈判方式是与当代周末公司进行单一来源直接谈判。双方谈了一两次就谈妥了，谈定价格每年广告费178万元。
18、证人卢某的证言证明：2011年，他找姨父黄某帮忙到当代周末公司做业务兼职，面试后因精力不够他没有去上班。他不清楚当代周末公司工商登记资料中他占49.75%的股份是怎么回事。他没有在当代周末公司领过钱，也没有在长沙银行开过账户。
19、证人陈某1的证言证明：2010年12月份，黄某说当代商报的老总宋宇舸想成立一家公司办当代商报的副刊，用于承接湖南移送公司的广告业务，主要是利用湖南移动公司的广告资源。她和黄某商量，办公司时他们和宋宇舸各占5O％的股份。后来黄某说办公司不要他们出资，出资都由宋宇舸出资，赚了钱分他们。她和黄某商量由她去当代周末公司管理财务。2011年上半年，当代周末公司准备注册登记，黄某告诉她是用她外甥卢某的名义去注册的，但实际上是黄某的股份，他们和卢某都没有出资，都是宋宇舸出资。她到当代周末公司上班大概三个月，主要是了解当代周末公司的财物状况和盈利情况，没有参与具体事务，每月工资3000元，工资卡是她以卢某名义在长沙银行办理。2011年底，当代周末公司资金周转困难，她垫付了1万元用于公司周转，但这笔钱到目前为止宋宇舸也没有给她。2013年2月，她去宋宇舸的当代周末公司拿了10万元，她以卢某的名义打了一张10万元的收条交给宋宇舸。第二次是2013年3月下旬的一天晚上，宋宇舸开着车到他们住的小区送给他们30万元。第三次是2013年4月初，当代周末公司出纳谢某告诉她，按宋宇舸的安排打了5万元到卢某的工资卡里。第四次是2013年12月底，宋宇舸安排谢某和她一起到长沙银行四方支行取了一张17万元的现金支票后把钱给了她。第五次是2014年1月上旬，宋宇舸安排谢某和她一起到长沙银行四方支行取了一张16万元和一张17万元的现金支票后把钱给了她。2013年秋天，宋宇舸从欧洲旅游回来送给黄某一块万国牌男表，黄某拿回家后交给她说是用来抵宋宇舸要分给他们的钱，是17,500欧元左右，没有发票。
20、证人谢某的证言证明：她于2012年9月份到当代周末公司上班任出纳。当代周末公司主要的业务来源是湖南移动公司。她任出纳期间，宋宇舸要她给卢某开过现金支票加起来有五六十万元，当时宋宇舸要她到银行取现后交给一个女的，落款的名字是卢某，但这个女的是谁她不知道。她给卢某付过四次钱，第一次是2013年4月份通过银行转账方式以工资的名义给卢某5万元；第二次是2013年12月份宋总安排她到长沙银行四方坪支行取17万元现金支票，当场交给了和她一起去的那个女的；第三次是2014年1月份宋宇舸安排她到长沙银行四方坪支行取了16万元和17万元现金支票，当场交给了和她一起去的那个女的。
21、证人李某的证言证明：她是当代周末公司成立的经手人之一。2011年5月份，宋宇舸跟她说想开一个公司做周刊，她就起了当代周末的名字并在报纸上找了一个工商登记代理公司代办了注册登记。注册登记、验资等都是由代办公司办理，湖南飓风科技有限公司和卢某都没有实际出资。当代周末公司的股东是宋总控股的湖南省飓风国际传媒发展有限公司和卢某。她在办理公司注册时，宋总告诉她注册时湖南省飓风国际传媒发展有限公司占51％股份，卢某占49％股份。宋宇舸担任总经理，财务主要是由出纳谢某管理，会计叫张美辉。后来当代周末公司账务外包给了深证安居财务公司，会计账都由安居财务公司做，银行帐、流水账由谢某负责。周建国负责报纸发行，2013年以后她接手周建国的报纸发行工作。当代周末公司的报账流程是报账人自行填写好报账单，交由宋总签字，宋总签字同意后再把报账单交给谢某报账放款。
22、证人曾某的证言证明：湖南移动公司的广告业务当时不属于采购中心管理由公司党群部归口管理。
23、上诉人宋宇舸的供述证明：2010年湖南移动公司推出了3G业务，他萌生了要在当代商报开立一个专栏用于发布湖南移动公司广告的想法，做了策划方案给湖南移动公司党群部的主任黄某看，并提议他和黄某来做湖南移动公司的广告业务。通过多次商讨，他和黄某商量决定从当代商报分立出一个独立专栏承接湖南移动公司广告业务的杂志，再成立一家公司运营这本杂志，公司由他注册成立，两人各占50%的股份，赚到钱后一人一半分红。2011年5月份，他叫代办公司注册了当代周末公司，他的股份是以湖南飓风国际传媒有限公司登记，黄某的股份以其外甥卢某登记。公司成立和登记以及前期运转的费用都是他出，黄某以掌握的湖南移动广告资源入股，没有出资。他也没想过要黄某出资。他负责当代周末公司管理，黄某和卢某没有参与当代周末公司管理，黄某的老婆陈某1以卢某的名义在当代周末公司挂名财务总监，但没有参与具体的管理，只是为了了解当代周末公司财务状况。
当代周末公司成立前，他按黄某要求通过免费赠送和投递的方式到移动公司周围的高档酒店、宾馆和公司的领导、员工经常出入的一些工作、消费场所投放《当代周末》扩大影响力。2011年8、9月份，黄某帮他介绍认识了路盛文化公司邹某，要他找邹某合作，由路盛文化公司出面代理与湖南移动公司广告业务的合作。他与邹某、孙某谈好后约定湖南移动公司在《当代周末》上投放广告的费用当代周末公司占七成，路盛文化公司占三成。路盛文化公司与湖南移动公司谈了一笔广告合同，广告价格是每年广告费178万元，合同执行期限是2012年和2013年。他想黄某要他找邹某合作，而不是直接把广告直投放到《当代周末》上，原因是黄某可以照顾邹某，邹某原是湖南移动公司总经理助理，方便广告顺利签下来投放到《当代周末》，黄伟忠还可以得到路盛文化公司好处，另一方面是《当代周末》影响力和发行范围不够，当时发行量不到1万份。湖南移动公司要求达到5万份。2013年2月份，在他办公室他给了黄某的老婆陈某110万元。2013年3月底的一天晚上，他将30万元钱送到了黄某家楼下交给了陈某1。2013年4月份，他安排公司会计谢某通过现金存款的方式给陈某1以卢某的名义在公司开立的工资卡存入5万元。2013年5月份他到欧洲旅游时，帮黄某买了一个价值人民币l0万元的万国牌手表，冲抵了2012年的分红款10万元。2013年底快到春节时，他安排当代周末公司出纳谢某通知陈某1到当代周末公司拿现金支票，由谢某和陈某1分三次到长沙银行提现给了陈某150万元。他跟黄某之间一直都是说分红，考虑到以后的合作和黄某的支持，他最终答应每年给黄某50万元。最初找黄某谈办《当代周末》的事情是为了搞到湖南移动的广告业务，利用黄某主管湖南移动广告业务的职权和掌握的广告资源，还有对湖南移动公司内部对广告宣传需求的了解。他出资、管理和经营，黄某参与分红。
本院认为，上诉人宋宇舸作为当代周末公司的法定代表人及湖南飓风国际传媒发展有限公司的董事长，为了其公司谋取不正当利益，以当代周末公司分红的名义向黄某行贿，情节严重，其行为已构成单位行贿罪。湖南省郴州市人民检察院认为“宋宇舸的行为构成行贿罪，原判正确，建议维持原判”的二审出庭意见。经查，当代周末公司是由湖南飓风国际传媒发展有限公司占50.25%的股份与卢某（帮黄某代持）占49.75%的股份依法成立的。公司成立后在其经营范围内从事广告宣传等经营活动，不是为了进行违法犯罪活动而设立的公司，且公司通过行贿行为的违法所得也归为公司所有。以上事实有企业注册登记资料，广告宣传合作合同，证人邹某、陈某2的证言，上诉人宋宇舸的供述等证据相互印证，足以证明宋宇舸的行为符合单位行贿罪的构成要件，构成单位行贿罪，原判定性错误，应当应予变更。郴州市人民检察院的二审出庭意见不成立，本院不予支持。关于宋宇舸及其辩护人提出“向黄某行贿是单位行为，本案应定性为单位行贿罪”的辩解、辩护意见，经查属实，本院予以采纳。关于宋宇舸及其辩护人提出“湖南当代周末传媒发展有限公司经营的是合法业务，其经营所得除行贿款外都是合法收人，不应全部没收”的辩解、辩护意见；经查，宋宇舸作为当代周末公司的法人代表，通过向黄某行贿的非法手段，获取的利益应当予以收缴。故宋宇舸及其辩护人的此辩解、辩护意见本院不予采纳。关于宋宇舸及其辩护人提出“宋宇舸有自首情节”的辩解、辩护意见。经查，宋宇舸因涉嫌行贿罪于2015年8月4日被四川省甘孜藏族自治州稻城县公安局民警抓获归案。以上事实有到案经过，宋宇舸的供述等证据相互印证，足以证明宋宇舸是被抓获归案的，不符合自首的条件，没有自首情节。故宋宇舸及其辩护人的此辩解、辩护意见不成立，本院不予采纳。本院在二审审理期间，委托湖南省长沙市开福区社区矫正工作管理局对宋宇舸进行社区矫正调查评估，认为宋宇舸基本符合社区矫正条件。综上所述，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省桂阳县人民法院（2016）湘1021刑初347号刑事判决第二项；
二、撤销湖南省桂阳县人民法院（2016）湘1021刑初347号刑事判决第一项；
三、上诉人（原审被告人）宋宇舸犯单位行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵学军
审 判 员 张 波
审 判 员 刘继根
二〇一七年九月二十九日
法官助理 唐俊宇
书 记 员 蔡 嫄
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百九十三条单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。