辽宁省本溪市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）辽05行终55号
上诉人（原审原告）张艳华，女，1963年10月18日出生，汉族，现住辽宁省本溪市平山区。
委托代理人吴晓东，本溪市平东法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）本溪市平山区城市管理综合执法局，住所地辽宁省本溪市平山区。
法定代表人王春博，局长。
委托代理人黄海，副局长
委托代理人王国伟，本溪市平山区人民政府法制办主任。
上诉人张艳华诉被上诉人本溪市平山区城市管理综合执法局（以下简称平山综合执法局）行政强制一案，不服本溪市平山区人民法院作出的（2015）平行初字第00109号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开审理，现已审理终结。
原审法院查明的事实是，2015年10月1日晚平山工人街道办事处某某社区接到投诉、2015年10月2日上午平山区人民政府市长热线及被告平山综合执法局接到群众电话举报，均反映路栋单元层号居民即原告张艳华家私自将原来由建筑单位修建的楼宇外墙基础拆除，准备私建房屋，拆除过程动用挖沟机等大型机械，严重损毁路栋的楼体基础，占压天然气管线及下水管网，给路栋居民的住房安全带来严重安全隐患。接到投诉后，平山区人民政府责成被告平山综合执法局调查处理，被告平山综合执法局工作人员赶赴现场调查，并责令原告张艳华停止施工。2015年10月3日被告平山综合执法局对原告丈夫张某甲就此事作了询问笔录，并发现其楼前、楼后的建筑已自行拆除，残土都已清运完毕，基本形成了空地。被告平山综合执法局认为原告张艳华的行为违反了本溪市人民政府第173号令的相关规定，2015年10月5日至2015年10月12日期间，被告平山综合执法局多次对原告张艳华违法搭建构筑物的行为进行监督、制止，并下达了责令整改通知书，2015年10月12日，在制止无效的情况下平山区人民政府责成被告平山综合执法局会同平山区工人办事处、工人派出所、巡警大队、交警大队对原告张艳华正在建设的搭建物进行了强制拆除。现原告张艳华不服，提起诉讼。
原审法院认为，被告平山综合执法局拆除原告张艳华违法搭建物的行政强制拆除措施程序合法，适用法律、法规正确，应予支持。本案的争议焦点是被告平山综合执法局拆除原告张艳华违法搭建物的行政执法程序是否违法、被告平山综合执法局是否应当对原告张艳华予以国家赔偿。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《本溪市禁止居住区违法建设若干规定（试行）》即本溪市人民政府令第173号第二条规定，在住宅区、物业管理区、单体独立房屋及未经验收但已入住的房屋及非住宅房屋区域内，不得进行违法建设。本案中，原告张艳华主张其系对其私有住宅外的偏墙和“小房”进行翻修，但并未提供任何翻建、扩建手续。根据被告平山综合执法局执法过程中拍摄照片显示的搭建物的形态与原告张艳华提供的房屋使用人为常某某的公有房使用证上体现的房屋形态并不相符，该搭建物的建筑规模已远超于原告张艳华诉称的仅是对偏墙及“小房”的维修，故原告张艳华的行为已构成在住宅区内违法搭建构筑物。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《本溪市禁止居住区违法建设若干规定（试行）》即本溪市人民政府令第173号第七条规定，发现正在进行的违法建设行为，区综合执法部门应当立即书面责令停止建设；当事人不停止建设的，违法建设所在地的区人民政府可以责成区综合执法等部门查封施工现场或强制拆除。被告平山综合执法局发现原告张艳华的违法搭建行为后，于2015年10月3日对原告张艳华丈夫张某甲进行询问，并制作询问笔录，在该笔录中明确注明执法人员姓名及所在单位，该笔录能够证明被告平山综合执法局执法人员在执法过程中已经表明身份。原告张艳华主张其丈夫张某甲不具有行为能力，但并未提供相关证据予以佐证。原告张艳华主张在2015年10月12日被告平山综合执法局实施强制拆除行为前并未向其下达责令整改通知书，虽然被告平山综合执法局提供了其于2015年10月5日作出的责令整改通知书（存根），且有两名执法人员的签字，但在当事人拒签的情况下，未对其送达过程形成电子证据予以留存或采取其他合法、有效的送达方式，存在程序瑕疵。关于被告平山综合执法局提出的房屋使用人为常某某的本溪市公有住宅使用证，是否合法、真实、有效问题因其是特定历史时期、特殊政策下的产物，不是本案审查范围，即使该证合法、真实、有效，该证已明确注明房屋使用人为常某某，而不是本案原告张艳华，且注明他人持此证无效。该证住房须知中也明确规定，严禁乱扒、乱改，严禁私自交换、转借转让，故原告张艳华以该证合法为由主张对其私有住宅侧背面房屋，即房屋使用人为常某某的本溪市公有住宅使用证上所体现的“小房”具有合法的所有权、使用权及翻修、翻建权无事实依据和法律依据。关于原告张艳华主张被告平山综合执法局执法过程中将其原有的约10平方米的阳台拆除，根据原告张艳华提供的被强拆前的照片和拆除当天的视频录像及被告提供的违法搭建物现场情况照片，均没有体现出原告张艳华诉称的阳台，且原告张艳华也没有提供被告平山综合执法局违法拆除其私有阳台的证据。《国家赔偿法》规定的赔偿原则是违法性原则，行政机关违法行政，侵害公民合法权益并造成损害，才负赔偿责任，即行政机关承担行政赔偿的前提条件是违法履行职责并给当事人造成损失。《国家赔偿法》第四条第（二）项明确规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施而侵犯受害人财产权的，受害人有取得赔偿的权利。因本案中被告在依法履行职责过程中无违法行为，原告张艳华要求被告平山综合执法局给予行政赔偿的诉讼请求无事实依据和法律依据。故对其主张不予支持。综上所述，原告主张并无事实依据和法律依据，应予驳回。被告平山综合执法局对原告张艳华违法搭建物采取强制拆除措施的行政行为虽然存在程序瑕疵，但适用法律、法规正确，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条及《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（二）项之规定，判决如下：驳回原告张艳华的诉讼请求。案件受理费50元（原告已预交），由原告张艳华负担。
上诉人张艳华的上诉请求是：1、撤销本溪市平山区人民法院作出的（2015）平行初字第00109号行政判决。上诉理由是被上诉人作出行政行为程序违法，一审法院认定事实不清，适用法律不当。
被上诉人平山综合执法局答辩称本单位拆除的是上诉人张艳华违法搭建的构筑物，没有侵犯上诉人张艳华的合法权益，强制拆除行为认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，一审判决正确，请求二审法院维持一审判决。
原审被告平山综合执法局向原审法院提交如下证据：证据1现场照片，证明违法搭建物形状；证据2现场勘验平面图，证明违法搭建物面积；证据3责令整改通知书三份，证明执法程序合法；证据4被告于2015年10月3日为原告丈夫张某甲所作的询问笔录一份，证明执法程序合法；证据5关于常某某公有住房使用证的确认及该证件房屋使用管理规定函，证明调查房票真实性、有效性；证据6社区情况说明，证明案件来源及搭建物侵害公共利益；证据7居民代表签字，证明原告侵害公共利益；证据8本溪市人民政府第173号令全文，证明执法依据；证据9公有房票，证明原告与房票持有人不一致。
原审原告张艳华向原审法院提交如下证据：证据1自住自修房票，证明自住自修房合法存在；证据2被告违法强拆前房屋原貌照片，证明自住自修房固有存在合法性；证据3违法强拆后房屋毁损照片，证明被告违法后果及损失证明；证据4私有楼房房票，证明被违法强拆处含私有阳台（约10米）损失证明；证据5自住自修房有线电视缴费证及缴费收据，证明原自住自修房合法合理存在；证据6自住自修房翻修合同、证据7自修自住房翻修雇工支出收款条，证明被告违法损毁经济损失；证据8被告违法强拆录像，证明被告违法违规强拆事实；证据9为182栋楼居民证言，证明自住自修房是主体房的附属建筑物，不是新建物体；证据10被强拆前照片、偏墙垮塌照片，证明原告是为了翻修及修墙。
原审法院认证如下，对被告平山综合执法局提供的证据：因原告对证据1、6、7、8、9均无异议，予以采信；认为证据2能够证实违法搭建物面积已经超过房屋使用人为常某某的本溪市公有住宅使用证上的房屋面积；认为证据3能够证实被告平山综合执法局分别于2015年10月5日、2015年10月17日、2015年10月28日作出责令整改通知书；认为证据4能够证实被告平山综合执法局执法程序；认为证据5能够证实被告平山综合执法局及本溪市平山区人民政府于2015年10月11日向本钢房产管理中心发函，对常某某的公有住房使用证的真实性进行调查。对原告张艳华提供的证据：虽然被告平山综合执法局对证据2、3、4、8、9、10均无异议，但以上证据均不能证明原告诉称的其翻修、翻建房屋及偏墙的行为合法，也不能证明被告执法程序违法；认为证据1、5不能证明原告对该房屋有权进行翻修、翻建，也不能证明被告执法程序违法；认为证据6、7是否真实有效不是本案审查范围，且不能证明原告翻修、翻建房屋及偏墙的行为合法，也不能证明被告执法程序违法。
本院认为原审被告提供的证据3、4不能证明其执法全部程序合法；证据8为法律法规、规章，不能作为证据，予以排除。原审法院其他认证正确。
以上证据均经庭审质证，已随卷移送本院。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的基本事实一致。但一审认定的：1、2015年10月3日原告丈夫张某甲将其楼前、楼后的建筑自行拆除及残土清运行为，违反了本溪市人民政府第173号令的相关规定这一事实不当，此节不属于本案审查内容；2、2015年10月12日，在相关部门制止无效的情况下平山区人民政府责成被告平山综合执法局会同平山区工人办事处、工人派出所、巡警大队、交警大队对原告张艳华正在建设的搭建物进行了强制拆除这一事实不当，从现有证据材料上看，并没有平山区政府责成强制拆除的手续，不能认定平山区政府责成原审被告平山区综合执法局等部门强制拆除正在搭建的构筑物；3、原告张艳华主张对其私有住宅侧背面房屋，即房屋使用人为常某某的本溪市公有住宅使用证上所体现的“小房”具有合法的所有权、使用权及翻修、翻建权无事实依据和法律依据这一事实，虽然公有住房使用证上体现的房屋使用人为常某某，但根据原审原告张艳华提供的其从常某某购买房屋及附属小房的相关证据及日常生活经验可以得出原审原告张艳华为该小房的实际使用权人的结论。
本院认为，上诉人张艳华承认其私自翻修搭建的构筑物的实际面积大于“小房”房产证上记载的面积，故上诉人张艳华的私自翻修行为应属扩建行为。根据《本溪市禁止居住区违法建设若干规定（试行）》本溪市人民政府令第173号（以下简称173号令）第二条第三款的规定，上诉人张艳华在没有城乡规划主管部门批准其扩建手续的情况下擅自扩建，属居住区违法建设行为。被上诉人平山综合执法局对其擅自扩建的违法构筑物进行拆除符合法律规定。但根据173号令第七条的规定，被上诉人平山综合执法局应当书面责令停止违法建设行为，相对人不停止建设的，平山区政府可以责成被上诉人平山综合执法局等部门查封施工现场或强制拆除。而根据本案现有证据，不能证明被上诉人平山综合执法局在拆除违法构筑物前，书面责令上诉人张艳华停止建设，亦没有平山区政府责成被上诉人平山综合执法局强制拆除的相关手续，故被上诉人平山综合执法局的强拆行为程序违法。关于上诉人张艳华提出的其是“小房”的合法所有人，其对自己合法所有的破损小房推倒翻修是合法行为一节，因上诉人张艳华没有城乡规划主管部门批准其扩建的手续，故其扩建行为属违法行为，新搭建的构筑物为违法构筑物。关于上诉人张艳华提出被上诉人平山综合执法局应当赔偿将其合法翻修的构筑物拆除造成的损失一节，因被上诉人平山综合执法局拆除的是违法构筑物，该财产不具有合法性，被上诉人平山综合执法局的拆除行为虽然程序违法，但没有侵犯上诉人张艳华的合法权益，上诉人张艳华的该项请求没有事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人平山综合执法局的强制拆除行为，虽然程序违法，但结果正确，故对该拆除行为的效力予以保留。原审法院判决错误，应予纠正。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本溪市平山区人民法院作出的（2015）平行初字第00109号行政判决；
二、确认被上诉人本溪市平山区城市管理综合执法局强制拆除行为违法；
三、驳回上诉人张艳华其他诉讼请求。
二审案件受理费五十元，由上诉人张艳华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋天飞
审 判 员 张树海
代理审判员 付 聪
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 王梁宏
附：本案适用相关法律条款
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；