广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民二终字第432号
上诉人（原审被告）黄福兴，男，汉族，公民身份号码×××271X，住广东省珠海市斗门区。
被上诉人（原审原告）陈亚梅，女，汉族，公民身份号码×××2424，住广东省茂名市茂南区。
委托代理人李彦伟，湖南人和（珠海）律师事务所律师。
上诉人黄福兴因与被上诉人陈亚梅合伙协议纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法民二初字第174号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年8月2日，双方达成合作养虾的初步意向，养虾项目总投资为17万元，其中7万为陈亚梅作项目投资款，10万元由黄福兴投资负责。地盘以后开支全由黄福兴负责，人工全由陈亚梅负责，黄福兴只要作技术协助。当日，陈亚梅支付合作协议订金2万元给黄福兴。2013年11月10日，黄福兴在《合作经营协议书》背面记载：“收到第二批投资加盟款肆万陆仟正-46000。两单共收到陆万陆仟正66000-收款人：黄福兴”。该份《合作经营协议书》双方均未签字。2014年12月8日，珠海市斗门区乾务镇农场出具证明“现有陈阿梅与黄福兴签订鱼塘合作养殖合同，陈阿梅按合约预付黄福兴66000元。自2013年11月起，陈阿梅全权委托莫国道为代表进场管理鱼塘生产。2014年7月初，鱼塘清塘，因双方产生经济纠纷，鱼塘停止生产至今”。
原审法院认为，根据民法原理，合同有预约和本约之分，二者性质和效力均不同。预约是约定将来订立一定合同的合同，预约成立后，当事人负有履行预约所规定的订立本约的义务，只要本约未订立，就是预约没有履行。预约合同的权利人只能请求对方履行订立本约的义务，不得直接依预定的本约内容请求履行。
本案中，双方提交的两份订金合作书记载的内容基本一致，是双方当事人对合作养虾有关事宜作出的初步确认，订金合作书第一句记载：“本人黄福兴收到陈亚梅贰万元整合作协议订金”，再结合双方之后在签订《合作经营协议书》上的磋商，以及双方对陈亚梅支付的66000元预付款性质的确认，原审法院认定该两份订金合作书实质上属于预约合同，约定的是为订立正式合作经营协议书而确定的意向，该意向内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均负有订立正式合作经营协议书的义务，均应依约履行。
黄福兴提交的订金合作书较之陈亚梅提交的订金合作书，内容上增加了“合作过程产生纠纷陈亚梅无条件离开撤出，柒万圆黄福兴不作返还”的条文约定。如前所述，订金合作书系预约合同，出资7万元是陈亚梅在本约中应尽的义务，但双方实际对本约即合作经营协议书未能达成一致意见，故黄福兴不得依据订金合作书约定的本约内容请求履行。对黄福兴辩称不返还合同预付款的主张不予支持。
在双方未能签订正式的合作经营协议书的前提下，双方均同意解除二者之间的合伙关系，故本案订金合作书已实际解除，本应合作养虾的意向已经落空，养虾合作项目未能开展。在双方确认解除合作、权利义务已然终止的情况下，陈亚梅可依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况及合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，要求黄福兴返还所占有的财产。现黄福兴如继续占用陈亚梅支付的66000元预付款无合法根据，依据我国《民法通则》第九十二条之规定，黄福兴应予返还陈亚梅的预付款，否则即构成不当得利。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、解除陈亚梅与黄福兴之间的合伙关系。二、黄福兴应于判决发生法律效力之日起十日内退还陈亚梅的合伙预付款66000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费725元，由黄福兴负担。
黄福兴不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项，改判被上诉人撤出上诉人位于乾务农场的承包范围。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由如下：一、一审认定事实不清，被上诉人违约在先，导致合伙关系破裂，其违约行为造成了上诉人的损失，应向上诉人赔偿，被上诉人与上诉人早在2011年已经认识，是被上诉人对上诉人养殖经验有所了解后才决定合作养虾。在合作中，上诉人有权根据实际情况对养殖事务作出合理安排，且使用工作手册记录平时药品购买情况、虾塘收支情况等，并常将工作手册给被上诉人和其代表莫国道看，当上诉人要求莫国道签名证明已经翻阅时，却遭被上诉人拒绝。上诉人出于对被上诉人的信任，没有强行要求签名。合作经营协议书中约定虾塘的经营投入如虾苗、饲料、药物防治等由上诉人负责，因被上诉人对养殖虾没有任何工作经验。是被上诉人违约，在合约有效期间暴力驱赶上诉人请来的养虾工人，影响了虾塘的正常经营。二、合作经营协议书约定被上诉人应出资7万元，被上诉人先期支付了定金2万元，即被上诉人还应在2014年2月1日前出资5万元，但在2013年11月10日被上诉人支付第二笔资金4.6万元，连同第一笔资金共计6.6万元后，却未支付剩余资金4000元，由此可见，是被上诉人违反合同约定在先，应承担违约责任。
陈亚梅答辩称，上诉人的上诉没有事实和法律依据，应该驳回，本案事实清楚，上诉人如果反驳已查清的事实，应该提供证据证明。
经核，原审查明的事实属实，本院予以确认。
另黄福兴在二审陈述，从双方开始合作至2014年7月二人合伙经营的农昌围鱼塘共出售成虾五千多斤，全部款项12万元由其收取，除正常投入外，没有发生其他意外损失。
本院认为，黄福兴与陈亚梅在签订《订金合作书》后，已经于2013年12月开始共同经营虾塘，黄福兴负责管理、采购、营销和技术指导，陈亚梅派莫国道从事虾塘日常维护，斗门区乾务镇农场也证明双方存在合作关系。为此，本院认定，虽然双方没有签订正式的合伙协议，但《订金合作书》已经对双方的出资、合伙期限、利益分配、合伙财产的运用和处分作出了基本的约定，且之后双方也实际进行了共同经营，故双方情形符合个人合伙的法律特征，本院认为本案应认定双方合伙关系成立。现陈亚梅提出退伙，依照《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条的规定，合伙人退伙，如没有书面协议约定原则上应予准许，但是其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。
根据黄福兴陈述，从双方开始合作至2014年7月二人合伙经营的农昌围鱼塘共出售成虾五千多斤，全部款项12万元已经由其收取。2014年7月，陈亚梅退出后，黄福兴继续经营虾塘。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第54条规定，合伙人退伙时分割的财产应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权和债务。双方在合作书中已约定总投入为17万元，黄福兴没有举证在双方合伙期间存在何种亏损，陈亚梅也没有要求分享利润，结合上述两项事实以及双方合伙时间较短、合伙期间由黄福兴独自管理财务收支和账目的具体情况，本院认为，原审判令黄福兴退还陈亚梅的全部投入66000元适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1450元由黄福兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙永红
代理审判员 崔拓寰
代理审判员 李 苗
二〇一五年十一月五日
书 记 员 孔祥凤