中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民申字第1410号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：南京岩欣房地产经纪有限公司。住所地：江苏省南京市下关区小市街***号*单元***室。
法定代表人：周海玉，该公司总经理。
委托代理人：杨贞泼，北京市中银律师事务所律师。
委托代理人：张苏楠，北京市中银律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：南京昌厦置业有限公司。住所地：江苏省南京市鼓楼区黄家圩****号。
法定代表人：张岫，该公司董事长。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江西昌厦建设工程集团公司。住所地：江西省南昌市南昌县向塘通站路**号。
法定代表人：陈裕民，该公司董事长。
委托代理人：朱博锋，江苏真释律师事务所律师。
再审申请人南京岩欣房地产经纪有限公司（以下简称岩欣公司）因与被申请人南京昌厦置业有限公司（以下简称南京昌厦公司）、江西昌厦建设工程集团公司（以下简称江西昌厦公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第0266号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
岩欣公司以与南京昌厦公司签订《商品房包销合同》及《补充协议书》后，南京昌厦公司违约解除合同，以及案涉代理销售的房产中包含江西昌厦公司所占25%的份额，江西昌厦公司也应承担相应的民事责任为由，请求法院判令：1、南京昌厦公司给付岩欣公司违约金3000万元；2、江西昌厦公司给付岩欣公司违约金1000万元；3、南京昌厦公司对江西昌厦公司给付违约金的义务承担连带责任。
江苏省南京市中级人民法院于2014年5月12日作出（2013）宁民初字第32号一审判决，查明：2012年3月28日，南京昌厦公司（甲方）与岩欣公司（乙方）就南昌大厦项目签订《商品房包销合同》，该合同约定：南昌大厦项目包括高层酒店式公寓和商业，可销售的酒店公寓面积为6700平方米、商业面积3000平方米（最终以竣工测算的实际面积为准）。甲方委托乙方为南昌大厦项目独家全程策划、销售代理。委托期限为八个月，自五证齐全后开始计算。代理方式为底价包销（项目代理均价）。乙方在合同签订时支付甲方1000万元作为营销保证金，项目销售回款过半时，甲方返还500万元，委托到期之日返还500万元。甲方无故单方解除本合同的，应支付乙方违约金4000万元，并返还乙方未退保证金。双方还约定了其他权利义务。同日，双方又签订《补充协议书》，约定如出现法律认定的不可抗力、国家政策、政府行为等原因使《合同》无法继续履行时，双方各自承担责任等内容。其后，岩欣公司对售楼处进行了装修，并进行了企划推广等销售前期准备工作。在岩欣公司尚未进行正式销售的情况下，2012年9月26日，南京昌厦公司向岩欣公司发出《解除合同通知书》，载明：“南昌大厦项目被南昌市人民政府整体收回，我们已经无法继续履行合同。因此2012年9月26日我们解除双方于2012年3月18日签订的《商品房包销合同》及《补充协议书》。双方如有争议可通过法律程序解决。”另查明，《商品房包销合同》签订后，岩欣公司陆续支付南京昌厦公司保证金1000万元并借款500万元。南京昌厦公司于2012年9月7日、10日分别返还岩欣公司1300万元、200万元。该案诉讼前，南京昌厦公司另陆续支付岩欣公司265万元。还查明，2011年12月19日，南昌市人民政府驻南京办事处（甲方）、江西昌厦公司（乙方）、南京昌厦公司（丙方）就南昌大厦项目合作建房事宜签订《补充协议书》，该协议约定乙方江西昌厦公司占案涉房屋权益的25%等内容。
该院认为：（一）江西昌厦公司与南京昌厦公司在2011年12月19日签订的《补充协议书》中，仅约定江西昌厦公司将其应分得的房屋交由南京昌厦公司捆绑销售，并未委托南京昌厦公司代理其与岩欣公司另行签订销售合同。江西昌厦公司与岩欣公司之间没有合同关系，且岩欣公司未提供证据证明江西昌厦公司参与其与南京昌厦公司包销合同履行的情况下，岩欣公司主张江西昌厦公司是包销合同的相对方，并要求江西昌厦公司就包销合同在该案中承担合同责任，没有事实和法律依据，该院不予支持。因江西昌厦公司在该案中就包销合同不承担责任，故岩欣公司要求南京昌厦公司对江西昌厦公司应承担的责任负连带责任的诉讼请求亦不能成立。（二）岩欣公司与南京昌厦公司签订的《商品房包销合同》是双方真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人应按合同约定履行。南京昌厦公司单方通知岩欣公司解除合同，构成违约，依法应承担违约责任。岩欣公司请求南京昌厦公司承担违约责任的诉讼请求，符合合同约定，该院予以支持。南京昌厦公司抗辩称，其解除合同是因南昌市人民政府的原因，依照合同约定不应承担违约责任，但其对此未提供证据证明，故该院对南京昌厦公司的抗辩意见，不予采纳。江西昌厦公司在该案不承担违约责任。（三）合同解除后，守约方有权要求违约方支付违约金，违约金以补偿性为主，兼具惩罚性。人民法院认定违约金是否过高时，应以违约造成的损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错、合同的预期利益、社会经济状况等因素，根据公平、诚实信用原则进行衡平。该案中，岩欣公司对售楼处进行了装修，及企划推广等销售前期准备工作，尚未进入正式销售阶段，包销合同的主要内容尚未履行，故结合案情，该院确认合同约定的4000万元违约金过高。综合考虑岩欣公司对售楼处装修等实际投入，以及相对应的预期利益等因素，该院酌定南京昌厦公司应按合同约定的违约金数额的40%即1600万元支付违约金，较为公平合理。由于岩欣公司确认其已先行收取了南京昌厦公司265万元，故该款项应在南京昌厦公司支付岩欣公司的违约金中扣除。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、南京昌厦公司于本判决生效后十五日内，一次性支付岩欣公司违约金1335万元；二、驳回岩欣公司其他诉讼请求。
南京昌厦公司不服，向江苏省高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回岩欣公司全部诉讼请求。理由是：1、按照约定，南昌市人民政府驻宁办事处应将涉案项目的立项、规划、土地变更至南京昌厦公司名下时，南京昌厦公司才享有销售的权利，因此，南京昌厦公司非《商品房包销合同》的真正主体。按照约定，委托销售的期限应当在2012年9月30日开始。解除合同时，所附期限条件未成就。因此，《商品房包销合同》的效力待定。2、岩欣公司在装修时明知南京昌厦公司尚未取得销售权，且未到委托销售的期限，其对装修投入存在过错，也不能证明存在损失。岩欣公司提供的企划方案、建设装饰工程施工合同等证据材料不具备真实性，且未提供证据证明为此支付了相关费用。因南昌市人民政府认为由南京昌厦公司销售涉案房屋将导致国有资产流失，故收回南昌大厦项目。合同的解除符合合同约定的免责事由。3、双方约定的4000万元违约金过高，法院应依职权调整，不应超过实际损失的30%，一审法院在判决违约金时参考预期利益损失违反了法律规定。4、南京昌厦公司明确告知岩欣公司有25%的房屋系代江西昌厦公司销售，一审未判令江西昌厦公司承担责任违背法律规定。5、岩欣公司的诉讼请求是要求南京昌厦公司承担4000万元违约金的75%即3000万元，对江西昌厦公司应支付的25%的违约金承担连带责任，但原审判决判令南京昌厦公司按照全额违约金承担责任超过了岩欣公司的诉讼请求。
江苏省高级人民法院于2014年10月29日作出（2014）苏民终字第0266号二审判决认为，经过双方当事人确认，案件争议焦点为：1、《商品房包销合同》是否生效，南京昌厦公司应否承担违约责任；2、一审判决判定的违约金数额是否适当；3、南京昌厦公司主张江西昌厦公司承担合同责任是否有事实和法律依据；4、一审判决是否超出当事人诉讼请求。
一、涉案南昌大厦项目由南昌市人民政府驻南京办事处、江西昌厦公司和南京昌厦公司联合开发。南京昌厦公司与岩欣公司签订《商品房包销合同》约定南京昌厦公司委托岩欣公司为南昌大厦项目独家全程策划、销售代理，该约定确立了南京昌厦公司与岩欣公司之间的委托合同关系，为当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效，对双方当事人具有约束力。南京昌厦公司以涉案项目的立项、规划、土地尚未变更至其名下，故其不享有销售的权利，主张《商品房包销合同》的效力尚不能确定，没有事实和法律依据。双方虽然在《商品房包销合同》中约定委托期限为八个月，自五证齐全后开始计算，但此仅为双方对委托销售期限的约定，而非对《商品房包销合同》生效期限的约定，双方在《商品房包销合同》中已约定签字盖章后生效，故南京昌厦公司以解除合同时《商品房包销合同》所附期限条件未成就而主张《商品房包销合同》未生效，没有事实依据，该院不予支持。该案中，南京昌厦公司于2012年9月26日单方发出《解除合同通知书》，应受《商品房包销合同》中“甲方无故单方解除本合同的，应支付乙方违约金4000万元”违约条款的约束，承担相应的违约责任。南京昌厦公司主张，岩欣公司与南京昌厦公司签订的《补充协议书》中约定如出现法律认定的不可抗力、国家政策、政府行为等原因使《商品房包销合同》无法继续履行的，双方各自承担责任。该案系由于南昌市人民政府的原因导致合同解除，因此符合双方约定的免责事由。对于该项主张，首先，南京昌厦公司未提供证据证明；其次，南昌市人民政府驻南京办事处系代表南昌市人民政府作为平等的民事主体与江西昌厦公司、南京昌厦公司签订的《合作建房协议书》和三方《补充协议书》，因此南昌市人民政府在相关协议履行过程中的行为系作为民事主体从事的民事行为，而非行政行为，不属于双方在《补充协议书》中约定的“法律认定的政府行为导致《商品房包销协议》无法继续履行”的免责事由范围，故南京昌厦公司要求免责的上诉主张不能成立，该院亦不予支持。
二、双方在《补充协议书》中约定由岩欣公司承担该项目销售中心的场地使用、装修、办公家具、办公电话、传真机、复印机、文件柜、项目沙盘、模型等费用，二审期间双方当事人对于一审查明的岩欣公司对售楼处进行了装修，并进行了企划推广等销售前期准备工作，并未提出异议，二审期间岩欣公司又提供了购物发票、收据等证据材料，结合岩欣公司已按照约定支付了1000万元营销保证金和500万元借款的事实，可以认定岩欣公司为履行《商品房包销合同》投入了一定的人力和物力，由于南京昌厦公司单方解除合同造成岩欣公司的损失客观存在。虽然双方在《商品房包销合同》中约定委托期限自五证齐全后开始计算，但岩欣公司从事前期装修、企划推广工作，也是为了保证将来委托代理销售工作能够顺利进行，其行为是正当且合理的，南京昌厦公司主张岩欣公司明知南京昌厦公司尚未取得销售权及未到委托销售的期限即投入装修，存在过错，并据此要求减轻责任，没有法律依据，其主张该院不予采信。南京昌厦公司单方解除合同虽应承担相应的民事责任，但基于双方所签合同系委托合同性质，这种责任的性质、程度和后果不能等同于当事人一般解除情形下应承担的违约责任，对损失范围应当限于直接损失，而不应包括预期利益损失。从岩欣公司提供的证据材料来看，其直接损失主要是实际投入和利息损失，双方在《商品房包销合同》中约定的4000万元违约金数额明显过高，现南京昌厦公司要求予以调整，符合法律规定。综合考虑当事人的实际损失、合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平和诚实信用原则，该院酌定南京昌厦公司应支付岩欣公司违约金800万元。南京昌厦公司就该争议焦点的部分上诉请求合理，该院予以支持。岩欣公司已先行收取的265万元，应从南京昌厦公司应支付的款项中扣除。
三、虽然江西昌厦公司与南京昌厦公司在三方《补充协议书》中约定由南京昌厦公司捆绑销售两公司在南昌大厦项目中分得的房屋，但南京昌厦公司并无证据证明其转托岩欣公司代理销售得到了江西昌厦公司的同意或追认，且《商品房包销合同》系南京昌厦公司单方与岩欣公司签订，江西昌厦公司非合同主体，故《商品房包销合同》的相关约定对江西昌厦公司不生效。南京昌厦公司主张江西昌厦公司依据《商品房包销合同》承担责任，于法无据，该院不予支持。
四、岩欣公司在一审时的诉讼请求是要求南京昌厦公司支付违约金3000万元，一审法院最终判决款项数额在岩欣公司的诉讼请求范围内，南京昌厦公司关于一审判决超出当事人诉讼请求的上诉主张，该院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条一、二款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省南京市中级人民法院（2013）宁民初字第32号民事判决第二项；二、撤销江苏省南京市中级人民法院（2013）宁民初字第32号民事判决第一项；三、上诉人南京昌厦置业有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人南京岩欣房地产经纪有限公司违约金535万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
岩欣公司不服二审判决，向本院提出再审申请，请求：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定，撤销二审判决，依法再审本案。理由是：
一、二审判决认定事实错误，适用法律确有错误。被申请人与再审申请人签订的《商品房包销合同》及《补充协议书》内容经一、二审审理，已获各方认可是商品房包销合同，虽然其法律特征具有一定的代理性，含有委托合同的某些要素，但同时又跟其他合同要素紧密、不可分割地结合在一起，这类合同的性质既不能简单地认定为委托合同，也不是单纯的居间合同、买卖合同，而是兼具多种合同要素的复合合同，因而不能满足任何法定任意解除权的条件。南京昌厦公司无故单方解除合同的行为，应受主合同第十二条规定的“甲方无故单方解除本合同的，应支付乙方违约金4000万元，并返还乙方未退保证金”有关违约条款的约束。二审判决以合同为委托合同为由，判定被申请人无故违约的行为是在行使某种非“一般解除权”，作出“不能等同于当事人一般解除情形下应承担的违约责任”的判断，没有法律依据。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”该条明确指出，人民法院在调整违约金的过程中应当“兼顾预期利益”。二审法院作出“对损失范围应当限于直接损失，而不应包括预期利益损失”的判决属于适用法律错误。
二、二审判决超出当事人的主张。南京昌厦公司提出合同解除的理由是因政府行为造成合同无法继续履行，依据合同双方应各自承担责任，这一辩解在一、二审法院审理中均未得到认可。二审法院主观地认定合同为委托合同，称解除该合同的责任“不能等同于当事人一般解除情形下应承担的违约责任，对损失范围应当限于直接损失，而不应包括预期利益损失”。这一认定模棱两可。因南京昌厦公司提出其解除合同的依据只有“因政府行为”一项。二审法院认定的争议焦点也是“违约金数额是否适当”，法院应围绕如何调整违约金数额作出裁判。二审法院没有明确说明“非一般解除情形”究竟是何情形，而作出“不应包括预期利益损失”的认定前后矛盾，属于明显错判。
南京昌厦公司答辩认为，二审判决后，南京昌厦公司已与岩欣公司达成执行和解协议；违约金应当参照实际损失。而岩欣公司投入损失只有不足150万元的利息损失，实际投入为19万元；岩欣公司所称的可得利益无事实和法律依据。请求法院驳回岩欣公司的再审申请。
江西昌厦公司答辩认为：1、江西昌厦公司与南京昌厦公司虽有合作协议，但是与岩欣公司之间没有任何协议，不应当是本案纠纷的当事人。2、二审判决中“不应包括预期利益损失”的认定是正确的。岩欣公司提供的预期利益报告没有法律效力；本案是代理销售关系，约定的违约金明显太高；涉案房屋没有取得预售许可证；南京昌厦公司也没有在解除与岩欣公司的协议后另行委托他人销售获取利益。请求法院驳回岩欣公司的再审申请。
本院认为：本案中，岩欣公司与南京昌厦公司签订的是委托销售房屋的合同，不管是一般委托合同，还是包销合同，其合同纠纷的解决都应当适用《中华人民共和国合同法》及其相关司法解释的规定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”可见，人民法院如需调整违约金，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。二审中，岩欣公司提供了2012年3月至12月的工资表、收据、购物发票、零售客户交易明细清单、理财金账户历史明细清单，用以证明岩欣公司为履行《商品房包销合同》实际发生费用8014300元；南京昌厦公司认为，其不能继续履行与岩欣公司签订的《商品房包销合同》及《补充协议书》，其客观原因是南昌市人民政府无法将案涉土地使用权变更至南京昌厦公司名下，而收回其在该项目上的全部权益；岩欣公司与南京昌厦公司双方约定：“甲方无故单方解除本合同的，应支付乙方违约金4000万元，并返还乙方未退保证金。”从本案诉争房屋销售情况看，在双方解除合同前，诉争房屋并没有实际销售，也无证据表明，南京昌厦公司在解除与岩欣公司的协议后另行委托他人销售获取了利益。综上事实，二审法院以岩欣公司关于实际损失的举证证据为基础，兼顾南京昌厦公司违约客观事实原因导致合同不能履行等综合因素，对有关各方违约责任的判断，综合平衡后作出的将违约金数额调整为800万元的判决结论，基本符合公平原则和诚实信用原则，并无明显不当。本院认为，本案即使将预期利益因素一并考虑，根据双方各自主张及所举证据，不足以改变上述二审判决结论。另，岩欣公司的诉讼请求主张南京昌厦公司支付违约金3000万元，二审法院最终判决款项数额在岩欣公司的诉讼请求范围内。人民法院应当在原告的诉讼请求范围内对案件进行审理，故岩欣公司认为“原审判决超越当事人主张”的再审申请理由不成立。
综上所述，岩欣公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的情形，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回南京岩欣房地产经纪有限公司的再审申请。
审 判 长 何 波
代理审判员 周其濛
代理审判员 宁 晟
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 朱兰利