山东省日照市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁11刑终113号
原公诉机关山东省日照市岚山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马宗华，男，1970年11月4日出生于山东省临沂市，汉族，初中文化，务农，住临沂市临港经济开发区。2012年5月因犯隐瞒犯罪所得罪被山东省莒南县人民法院判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金三千元。2016年10月24日因涉嫌犯盗窃罪被连云港市赣榆区公安局刑事拘留，同年10月31日被释放转为取保候审，同年11月1日因涉嫌犯抢劫罪被日照市公安局岚山分局刑事拘留，同年12月8日因涉嫌犯抢劫罪、盗窃罪被逮捕。
辩护人曹晓光，山东陆海律师事务所律师。
山东省日照市岚山区人民法院审理日照市岚山区人民检察院指控原审被告人马宗华犯抢劫罪、盗窃罪一案，于二○一七年八月十七日作出（2017）鲁1103刑初101号刑事判决。原审被告人马宗华提出上诉。本院受理后于二○一七年九月六日立案，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：一、抢劫事实。
1、2016年4月29日上午8时许，被告人马宗华驾驶摩托车至日照市岚山区碑廓镇郁家村，撬锁进入魏某家中盗窃现金1200余元，被回家的魏某发现。在魏某家中，马宗华为抗拒抓捕，用随身携带的撬棍将魏某头部、左前臂等处打伤后逃离现场。经鉴定，魏某头皮裂伤、皮肤擦伤，构成轻微伤。
该事实，有公诉机关提供并经当庭质证的下列证据证实：
（1）被害人魏某陈述，其家有五间正屋，在最西边的那间正屋留了一个朝北的门口卖东西。2016年4月29日，其回家后发现该门虚闭着，从该门口经正屋进到院子后发现西屋里有一个人，其进西屋后喊了一声“谁在屋里的”。从西屋南边的里间里出来一个戴头盔的男子，右手拿着一根铁质的四五十厘米长带棱的撬棍。该男子持撬棍朝魏某头上打。魏某往外跑到最西边的正屋门口时，该男子追上他朝他头上打了四五棍，魏某用手挡着，棍打在了他的胳膊上。魏某开门的功夫，该男子朝他的右侧后头部位打了一棍，这一棍劲很大，打在魏某头上后掉在了地上。魏某头上流了很多血，趁该男子弯腰捡棍的功夫，捂着头跑出去了。该男子出魏某家后骑摩托车走了。魏某家朝北的门锁被撬，西屋炕上铺盖下面的1200多元现金不见了，西边正屋钱箱子里的三四十元零钱也不见了。
（2）法医学人体损伤程度鉴定书及伤情照片证实，魏某头皮裂伤、皮肤擦伤，构成轻微伤。
（3）现场勘查笔录、方位图、平面图及现场照片证实案发现场魏某家中的情况，在最西边正屋朝向院内的门口前化肥袋子及过道地面上有疑似血迹的红色斑迹。辨认现场笔录及指认现场照片证实，马宗华对案发现场进行了辨认和指认。
（4）监控截图照片证实，2016年4月29日8时55分，马宗华头戴红色头盔、驾驶摩托车进入岚山区碑廓镇郁家村。
（5）接受刑事案件登记表证实被害人魏某案发当日报案的情况。
（6）被告人马宗华在侦查阶段供述，2016年春天的一天，其背着一个装有扳手、螺丝刀、撬棍等工具的包，驾驶摩托车来到岚山区碑廓镇的一个村里。其中一户人家开了一家超市，该户人家大门口朝南，超市门口朝北边大街。其将超市门锁撬开，进入这户人家的西锅屋里，在炕席底下找到1200多元钱，装在了自己包里，准备往外走的时候，听到外面有人问“谁？”，出来后，见被人发现了，想跑怕跑不了。那人要抓他没抓着，他用撬棍打了那人脖子处一下，跑出去之后骑着摩托车走了。
2、2016年9月26日下午3时许，被告人马宗华驾驶摩托车至日照市岚山区巨峰镇西卜落村，撬锁进入金某家盗窃。金某驾驶三轮摩托车外出回到家门口。马宗华听到声音后跑出金某家，为抗拒抓捕，在金某家大门外用随身携带的撬棍将金某头部打伤后逃离。经鉴定，被害人金某右额顶部皮肤裂伤，构成轻微伤。
该事实，有公诉机关提供并经当庭质证的下列证据证实：
（1）被害人金某陈述，其骑三轮摩托车回到家门口，看到大门开着，还没来得及熄火，突然从他家大门口里面窜出一个人，持一根铁棍打了他头部一下就跑了。金某下车去追那个人，那人骑上停在路边的一辆摩托车跑了。
（2）现场勘查笔录、方位图、平面图及现场照片证实案发现场被害人金某家中及大门口外的情况，在大门口外的地面上有若干滴落的血迹。辨认现场笔录及指认现场照片证实，马宗华对案发现场进行了辨认和指认。
（3）赣公物鉴（法物）字[2016]210794号法庭科学DNA鉴定书证实，从马宗华使用的作案工具撬棍中检测出与被害人金某血样基因型相同的的人类DNA基因型。法医学人体损伤程度鉴定书及伤情照片证实，金某右额顶部皮肤裂伤，构成轻微伤。
（4）监控截图照片证实，2016年9月26日，马宗华头戴红色头盔，驾驶摩托车离开岚山区巨峰镇西卜落村。
（5）接受刑事案件登记表证实案发后被害人金某报警的情况。
（6）被告人马宗华供述，2016年9月份的一天，其驾驶摩托车来到岚山区巨峰镇的一个村，撬锁进入开了一家小超市的一户人家，到这家堂屋的抽屉里拿了一些铜钱，记不清还有没有拿别的东西，还没来得及到东边屋里偷，听到摩托车响的声音，赶紧跑到门口，看到一个男人骑着三轮摩托车拐进巷子里，还坐在车上没下来。马宗华怕跑不了，就上去用撬棍打了那男人脖子一下，后骑摩托车跑了。
二、盗窃事实。2015年12月至2016年9月份，被告人马宗华多次在日照市岚山区、江苏省连云港市赣榆区等地实施盗窃作案12起，窃取财物价值共计约41824元，其中11起为入户盗窃，盗窃数额约为41624元。具体作案事实如下：
1、2015年12月15日，被告人马宗华驾驶摩托车至日照市岚山区碑廓镇大河口村，撬锁进入张波家中，盗窃现金600元、保险柜1个、电脑主机1台。经鉴定，被盗保险柜价值200元。案发后，公安民警从马宗华处扣押单张面值为1元的人民币共六沓，将其发还给张波。
2、2016年3月9日，被告人马宗华驾驶摩托车至日照市岚山区碑廓镇大朱曹二村，撬锁进入于业玲家中，盗窃现金33000余元。
3、2016年3月9日，被告人马宗华驾驶摩托车至日照市岚山区碑廓镇大司官庄村，撬锁进入牟现广家中盗窃。
4、2016年3月9日，被告人马宗华驾驶一汽佳宝牌面包车至日照市岚山区碑廓镇大朱曹一村，撬锁进入崔某家中，盗窃1台创维牌彩色液晶电视、1台台式组装电脑、1台电子秤及水果、干果一宗。经鉴定，被盗创维牌彩色液晶电视价值300元、台式组装电脑价值1560元、电子秤价值168元。案发后，公安民警在马宗华处扣押被盗的创维牌彩色液晶电视及电子秤，发还给被害人崔某。
5、2016年4月13日，被告人马宗华驾驶摩托车至日照市岚山区碑廓镇小湖村，开锁进入司彦双家中盗窃现金200元、4条红将军香烟、1条精哈香烟，2条红南京香烟。经鉴定，被盗红将军香烟价值246元、精哈香烟价值45元、红南京香烟价值220元。
6、2016年6月1日，被告人马宗华驾驶摩托车至日照市岚山区巨峰镇西青墩村，翻墙进入崔恩峰家，在该户经营的超市内盗窃现金1200余元。
7、2016年6月1日，被告人马宗华驾驶摩托车至日照市岚山区巨峰镇马疃村，撬锁进入赵某家中，盗窃3瓶完美牌沙棘茶、1瓶完美牌沐浴液、1台美容监测仪。经鉴定，被盗完美牌沙棘茶价值660元、沐浴液价值60元、美容监测仪价值252元。案发后，公安民警在马宗华处扣押3瓶完美牌沙棘茶、1瓶完美牌沐浴液、1台美容监测仪，并发还给被害人赵某。
8、2016年8月4日，被告人马宗华至日照市岚山区巨峰镇车沟村朱秀军家中，盗窃1台联想牌电脑主机。经鉴定，被盗联想牌电脑主机价值510元。案发后，公安民警在马宗华处扣押该联想牌电脑主机，将其发还给被害人朱某。
9、2016年8月25日10时28分许，被告人马宗华驾驶摩托车至日照市岚山区巨峰镇十字路口路南东侧福祥超市附近，盗窃停放在该超市门口的张纪广的厢式货车内的灰色帆布腰包一个，内有现金200余元及身份证、加油卡、银行卡等物品。
10、2016年8月25日10时49分许，被告人马宗华驾驶摩托车至日照市岚山区巨峰镇厉家庄子村，撬锁进入胡全菊家中，盗窃5千克虾皮。
11、2016年9月12日，被告人马宗华驾驶摩托车至日照市岚山区碑廓镇林家庄子村，撬锁进入于某家中，盗窃2瓶五粮液白酒、5盒硬中华香烟、4包云南普洱茶。经鉴定，被盗2瓶五粮液白酒价值1440元、5盒硬中华香烟价值225元。案发后，公安民警从马宗华处扣押1瓶五粮液白酒、2瓶茅台镇“富贵万年”白酒，将其发还给被害人于某。
12、2016年10月24日上午10时许，被告人马宗华至江苏省连云港市赣榆区柘汪镇秦河村，撬锁进入秦绪庆家，盗窃现金738元，被外出归来的秦绪庆等人当场抓获。秦绪庆从马宗华身上搜出被盗窃的现金738元。
以上事实有被告人供述、被害人陈述、监控录像、鉴定意见以及现场勘查笔录等证据予以证实。
另认定，2015年12月份至2016年9月份，日照市岚山区多名被害人相某报案称家中被盗。公安民警根据被盗现场视频监控录像及被害人陈述等掌握了犯罪嫌疑人的交通工具、穿着特征及作案特点等。2016年10月24日，被告人马宗华在连云港市赣榆区柘汪镇秦河村入户盗窃秦绪庆家后，被从外返回家中的秦绪庆等人当场抓获，后被当地公安民警刑事拘留，2016年10月31日被取保候审后带至连云港市赣榆区公安局柘汪派出所签字。日照市公安局岚山分局民警获悉后，发现马宗华的穿着特征、作案特点与正在追查的系列盗窃案件嫌疑人一致，遂于当日到赣榆区公安局柘汪派出所将马宗华带回其分局进行调查。该事实，有公安机关出具的发、破案经过、抓获经过及补充说明等证据证实。
本案的综合证据还有：监控录像电子光盘证实被告人马宗华盗窃时进入各作案地点时的监控录像情况。在案扣押的开锁工具、撬棍等作案工具一宗及随案移交作案工具清单、照片。户籍信息证实被告人马宗华的身份情况。被告人马宗华的辩护人当庭提供了两份谅解书，证明被害人魏某、金某对马宗华的行为表示谅解。
原审法院认为：被告人马宗华多次入户盗窃他人财物，其行为构成盗窃罪；其还在两起入户盗窃中，为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为构成抢劫罪。
抢劫部分，被告人马宗华辩称其不构成抢劫罪。辩护人提出，马宗华无抢劫的主观故意和行为，也不构成转化型抢劫犯罪，指控马宗华构成抢劫罪不能成立。经查，在第一起抢劫事实中，被害人魏某陈述是在户内被马宗华殴打，尤其是在西边正屋朝向院内的门口处被马宗华打了最重的一棍，导致头皮破裂流血。现场照片显示该处门口前的化肥袋子及过道地面上有疑似血迹的红色斑迹，与被害人魏某的陈述能够相互印证。结合现场勘查笔录、方位图、平面图等证据及被告人马宗华在侦查阶段的供述，能够认定马宗华在户内对被害人使用暴力。被告人马宗华入户盗窃，为抗拒抓捕在户内当场使用暴力，根据《最高人民法院〈关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见〉》的规定，构成入户抢劫，法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。第二起抢劫事实中，被害人陈述、现场勘查笔录、现场照片及被告人供述等证据能够证实，被告人马宗华入户盗窃，为抗拒抓捕在户外当场使用暴力，致被害人金某轻微伤，根据《最高人民法院〈关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见〉》的规定，构成抢劫罪。被告人马宗华关于其不构成抢劫、辩护人关于被告人马宗华不构成转化型抢劫犯罪的辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。在第二起抢劫事实中，被害人金某仅构成轻微伤，且无充分证据证实马宗华窃取到财物，应系犯罪未遂，依法可以对马宗华从轻处罚。被告人马宗华已取得抢劫作案中两名被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。
盗窃部分，被害人陈述、现场勘查笔录、辨认、指认现场照片及监控截图照片等证据能够证实马宗华实施了起诉书指控的每一起盗窃作案。关于窃取的财物数额，应根据证据情况，就低予以认定。被告人马宗华在部分盗窃作案中未窃取到财物，有盗窃未遂情节，在量刑时予以从轻考虑。
被告人马宗华在实施入户盗窃时被被害人当场抓获，后连云港市赣榆区公安局民警将其带走，对其刑事拘留后取保候审。日照市公安局岚山分局民警根据各被害人的报案情况及监控录像视频等证据，已确定马宗华的基本特征，后至连云港市赣榆区公安局将刚被取保候审的马宗华带至公安机关进行调查，马宗华如实供述了主要作案事实。其属于被采取强制措施期间，如实供述自己主要罪行，构成坦白，不构成自首，应根据坦白情节依法对其从轻处罚。部分被盗物品被公安机关扣押并已发还给被害人，可以酌情从轻处罚。其有犯罪前科，应酌情从重处罚。马宗华给被害人造成的损失，应责令其退赔；涉案作案工具应当予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第二百六十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，以被告人马宗华犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币四万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币九万元。责令被告人马宗华退赔被害人魏某1200元、张波800元、于业玲33000元、崔某2028元、司彦双711元、崔恩峰1200元、赵某972元、朱秀军510元、张纪广200元、于某1665元。在案的开锁工具等作案工具均予以没收。
一审宣判后，原审被告人马宗华不服，提出上诉称：其对盗窃事实无异议，对入户抢劫有异议，其行为是普通抢劫，不是入户抢劫。辩护人持相同意见。
经二审审理查明：上诉人马宗华盗窃的第四起事实，时间应为2016年1月22日，原审表述错误，予以纠正。
以上事实有被害人陈述、现场勘查笔录、被告人供述等证据予以证实。
经二审审理查明的其他事实和证据与一审一致。
本院认为：上诉人马宗华在两起入户盗窃中，为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为构成抢劫罪；其多次入户盗窃他人财物，数额巨大，其行为还构成盗窃罪。原判定性准确。上诉人马宗华及其辩护人认为马宗华的行为不构成入户抢劫，经查，原审判决对两起抢劫的性质已经做了充分的分析，这两起抢劫均系在盗窃过程中为抗拒抓捕当场使用暴力的转化型抢劫，现有证据足以证实第一起抢劫的暴力行为发生在户内，属于入户抢劫，第二起抢劫的暴力行为发生在户外，属于普通抢劫且系抢劫未遂，原审判决院认定正确。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵明佳
审 判 员 刘 娟
审 判 员 胡凤霞
二〇一七年九月十八日
法官助理 王竹新
书 记 员 佟楠楠