陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民一终字第00490号
上诉人（原审被告）:王某某。
委托诉讼代理人:雷建普，陕西维恩律师事务�律师。
被上诉人（原审原告）:田某某。
委托诉讼代理人:王若谷，西安市长安区“148”法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：乔某某。
委托诉讼代理人:王若谷，西安市长安区“148”法律服务所法律工作者。
被上诉人：田某甲。
被上诉人：田某乙。
被上诉人：田某丙。
被上诉人：田丁。
被上诉人：田戊。
上诉人王某某因与被上诉人田某某、乔某某及被上诉人田某甲、田某乙、田某丙、田丁、田戊财产损害赔偿纠纷一案，不服西安市长安区（2014）长安民初字第01246号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王某某及其委托诉讼代理人雷建普，被上诉人田某某、乔某某及其共同委托诉讼代理人王若谷到庭参加诉讼。被上诉人田某甲、田某乙、田某丙、田丁、田戊经传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
王某某上诉请求：撤销原判，驳回田某某、乔某某的全部诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法。孟某某自2012年8月已经完全丧失自理能力，神智不清，无语言表达能力，当初的民事起诉状中的盖章不是孟某某所盖。田某某作为夫妇代表，在分家协议上签字不要家中财产，父亲魏某某丧事系�某己负责办理。村民宅基登记表中显示涉案土地登记在王某某名下，与田某某、乔某某无关。原审法院认定诉争宅基地为38米×4.2米、房屋折价10000元，没有证据显示。本案系发回重审案件，一审法院动员田某某、乔某某变更诉讼请求，变更案由，将本案由析产变更为侵权，怂恿田某某、乔某某利用特别程序代替指定机构违法行使监护人指定权。
田某某、乔某某答辩称，申请孟某某为无民事行为能力人是通过特别程序，符合法律规定。分书中的家中财产是指钱和生产、生活用品之类的动产。王某某出示的宅基地登记表内容虚假与分书不符，且不是国家土地部门的权属认证书。请求驳回上诉，维持原判。
田某甲、田某乙、田某丙未到庭未提交答辩意见，但田某甲、田某丙表示不放弃继承其母亲孟某某的财产，田某乙表示其应继承的孟某某财产份额由田某某继承。
田丁、田戊未到庭，但表示不放弃继承孟某某财产。
田某某、乔某某向一审法院原起诉请求：判令王某某对拆除原房屋将在三户宅基地上新建的房屋三分之一归还孟某某，三分之一归还田某某和乔某某，并要求王某某赔礼道歉。
一审法院认定事实：孟某某生有长子田某己（其妻王某某）、次子田某某（其妻乔某某）及三女。1969年7月31日全家分家，田某某及乔某某分为一户（为非农业户口），孟某某及丈夫魏某某和三个女为一户（农业户口），田某己为一户（农业户口），原宅基上房一间半安间房父母居住，田某某、田某己各住厦房一间。之后，孟某某的三个女儿先后成家出嫁，因田某某一家在外工作，其厦房多为田某己夫妻使用。1980年7月，孟某某之夫魏某某去逝，后孟某某时与其女生活，时与田某己一家生活。2000年田某己去逝，孟某某亦与王某某一家生活。2011年，王某某欲拆除院内旧房盖新房，告知田某某，田某某未同意。随后，王某某拆除了院内所有旧房，在原宅院盖起了一间半宽三层整院楼房。2013年春节前，田某某从王某某家将其母孟某某接回西安居住，同年3月8日，孟某某及田某某夫妇提起诉讼，分别要求王某某将所建房屋的三分之一给其。一审法院认为，王某某建房的宅基，原有双方各自的房屋，该宅基应由王某某、田某某、孟某某等共同使用。王某某在未征得同意情况下，拆除房屋，显属违法，应予批评，但王某某自己投资建造的房屋属王某某自己财产，孟某某、田某某、乔某某在王某某建房前双方既无对建起房屋的分割协议，孟某某等在王某某建房中亦未进行投资，故孟某某等要求王某某将共同宅基上建起的房屋部分给其，无法律依据，依法不予支持。对孟某某等要求赔礼道歉的请求，因该案系财产纠纷，权利人可要求其财产权利，赔礼道歉并非财产纠纷案件义务人承担民事责任的方式，孟某某等此请求亦不支持。审理中，为解决双方之间纠纷，法院曾向孟某某等释明变更诉讼请求，但孟某某等坚持其诉讼请求。原审法院遂判决：驳回原告孟某某、田某某、乔某某的诉讼请求。宣判后，孟某某等不服，提出上诉。西安市中级人民法院审理认为，原审判决适用法律错误，影响案件公正审理，裁定撤销原判、发回重审。
重审期间，因孟某某行为能力存疑，经向孟某某之子田某某释明后，田某某依特别程序规定向法院申请对孟某某行为能力进行认定。西安市长安区�民法院2014年9月17日作出（2014）长安民特字第00005号民事判决：一、宣告被申请人孟某某为无民事行为能力人。二、指定申请人田某某为孟某某的监护人。
此外，经法院向田某某等释明其诉求并非析产纠纷，应为财产损害赔偿纠纷，田某某等有权主张法律规定的其他损害赔偿方式后，田某某等遂变更诉讼请求为:1、请求孟某某、田某某、乔某某确认对长38m×4.2m（包括空地有6米长，4.2米宽）的宅基地具有合法的使用权。2、请求确认王某某擅行拆除房屋属于违法。3、请求判令王某某赔偿财产损失30000元，其中：房屋折价10000元，三年以来的房屋租赁损失20000元。4、请求确认建筑面积长32m×宽4.2m×高3（层）的房屋产权三分之二归孟某某、田某某、乔某某，由孟某某、田某某、乔某某补足价款。
王某某�审期间辩称，田某某在分家时已放弃家中一切财产，现在又主张财产权利于法无据。承认宅基地有孟某某份额，新建房屋也留有一小套间供其居住。但原审审理中孟某某是以本人名义起诉，现在已被认定无民事行为能力，所以其起诉不是本人真实意思。故不同意孟某某、田某某、乔某某诉讼请求。
一审法院重审查明，1969年7月31日，田某某、魏某某、孟某某及田某己签订“魏某某家中分居协商书”，其中载明“家中财产，田某某一概不要，作为父母葬埋财产。父母去世后，谁埋父母财产归谁。”分书最后括弧载明“止七月三十一号要正式分为三户，田某某乔某某一户。父母和三个妹妹一户。田某己一户。”并有当时生产大队及四名村民盖章签名鉴证。原�某某家宅基地与邻居没有邻界纠纷。
重审还查明，魏某某家一间半安间房原系土改时与本村另一村民共同分得的地主三间安间房，各得一间半。中间一间作为过道使用。09年邻居拆除自己的一间半安间房，建起新房。2011年3月，王某某拆除原有房屋建起现在新房，当年10月入住。
重审中，王某某要求了30天举证期，但未提交证据。庭审中提交了《长安县村民宅基登记表》复印件，因无原件核对，孟某某等不予认可。
一审法院重审认为，公民的合法财产受法律保护，原魏某某家宅基地及房屋，1969年7月31日分家协议已经一分为三。分家后，因原魏某某家宅基地狭窄，且出路唯一，除原有房屋可以由三家分别使用外，应当认定宅基地处于按份共有状态。王某某有权处分自己份额内房屋，但其未经孟某某等同意占用孟某某等宅基地、拆除孟某某等房屋，侵犯了孟某某等财产权益，显属违法，王某某应当承担财产损害赔偿责任。对于孟某某等请求确认其对长38m×4.2m（包括空地有6米长，4.2米宽）的宅基地具有合法的使用权一节。已查明原魏某某家宅基地无邻界纠纷。1969年分家在先，2011年王某某未经孟某某等同意拆除房屋、占用孟某某等宅基地在后，虽然三家的宅基地上新建房屋系王某某独资所建，但孟某某等的宅基地使用权份额不因王某某侵权行为灭失，孟某某、乔某某、田某某应当依然享有三分之二宅基地使用权份额。故对孟某某等此项诉讼请求应予支持。至于孟某某等请求确认王某某擅自拆除房屋属于违法一节，由于王某某行为是否违法是人民法院审理财产损害赔偿纠纷案件首先认定的事实范畴，不依孟某某等请求确认，�且法院已经作出认定，不再另列判项。对孟某某等请求判令王某某赔偿财产损失30000元，其中：房屋折价10000元，三年以来的房屋租赁损失20000元一节。因孟某某等未能提交证据证明其房屋租赁损失，故对租赁损失20000元的请求不予支持；要求赔偿房屋折价10000元，主张合理，予以支持。至于孟某某等请求确认建筑面积长32m×宽4.2m×高3（层）的房屋产权三分之二归孟某某等，由孟某某等补足价款一节，没有法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第十四条、第一百一十七条第一款、第二款，《中华人民共和国物权法》第三十三条、第三十七条、第九十七条、第一百零四条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条（六）项、第十九条之规定，判决：一、确认原告孟某某、田某某、乔某某对原魏某某家庭长38m×4.2m（包括空地有6米长，4.2米宽）宅基地使用权有三分之二份额。二、本判决生效后五日内被告赔偿其拆除的三原告旧房折价款10000元。三、驳回孟某某、田某某、乔某某其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，孟某某、乔某某已预交，由孟某某、乔某某承担900元，王某某承担400元，在给付上述款项时径付孟某某、乔某某。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求提交证据，本院组织当事人进行了质证。王某某提供：1、长安区人民法院（2014）长安民特第0005号民事判决书，证明对方在一审法院指导下，违反法律规定指定田某某为当事人；2、再审申请书，处于无人受理状态，证明孟某某处于神志不清状态下按手印；3、民特字案件�宗48页的鉴定报告，证明孟某某在起诉时已经生活不能自理，诉讼不可能是其真实意思表示；4、长安县村民宅基登记表，证明涉案宅基地户主是田福汉，与乔某某、田某某无关。乔某某、田某某对王某某提供的证据1真实性无异议，证明目的不认可，对证据2真实性、证明目的均不认可，对证据3真实性认可，证明目的不认可，起诉时，孟某某并非完全丧失表达能力，只是偶尔迷糊。不存在虚假诉讼。对证据4不认可，本案涉案土地无土地使用证。田某某、乔某某提供证据：1、书面证人证言四份，证明田某某父亲系田某某、乔某某赡养，丧葬费用由田某某夫妇负担。2、东韦村村委会证明一份，证明孟某某生前生活费用由田某某负担。3、长安区人民法院（2014）长安民特字第0005号民事判决书，证明孟某某生前与田某某一起居住，田某某为其监护人符合法律规定。4、孟某�2013年10月23日公证遗嘱一份，证明田某某有权继承孟某某房产在内的所有财产。5、东韦村村委会证明一份，证明东韦村宅基地从未发过宅基地使用证，普查登记半途停止。王某某对证据1不认可，认为证人应出庭。对证据2真实性不认可，老人由谁赡养村委会无法证明。对证据3认为该判决违法作出。对证据4真实性认可，认为对方早已做好争夺财产的准备。对证据5不认可，认为村委会不是土地确权机关，村委会证明不能对抗土地使用证。本院二审认定事实如下：1993年10月27日长安县公证处对孟某某于1993年10月23日所立遗嘱进行了公证。该遗嘱言明：一、我的老年生活，疾病的治疗，有病后的扶持以及各种花费，由我的二儿田某某两口子负责，我去世后葬埋等一应后事，也由二儿负责，其他子女不得干涉。二、二儿田某某对我尽了生养死葬的义务以后，我愿将我所有的全部合法财产（包括房产在内）全部由二儿继承。二审审理期间，被上诉人孟某某于2015年3月19日死亡，其继承人女儿田某甲、田某乙、田某丙，孙女田丁、田戊表示不放弃继承。本院对一审法院认定的其余事实予以确认。
本院认为，本案所涉宅基地上原房产系田某某父母孟某某、魏某某所有，1969年7月通过分家，孟某某、魏某某，及田某某、田某己分成三户，孟某某、魏某某居住一间半安间房，田某某、田某己各居住一间厦房。2011年，王某某未经过田某某、孟某某同意，将旧房全部拆除，建成一间半宽三层整院楼房，侵犯了其合法权益，故孟某某、田某某、乔某某有权要求损害赔偿。孟某某、田某某、乔某某要求确认涉案房屋占宅基地使用权有其三分之二份额，因宅基地使用权属认定不属人民法院管辖范围，故该请求本院不予处理，当事人可向相关行政机关申请确认。原一间半安间房屋系孟某某、魏某某共同共有，本案中，孟某某已作出公证遗嘱，将包括房产在内的一切财产处分给田某某，该财产范围应仅为孟某某个人财产，田某丙、田某甲、田某乙、田戊、田丁不能再继承孟某某个人遗产。考虑当地拆迁实际问题及王某某建房投入、生活使用方便，田某某、乔某某就其所有及继承孟某某的房屋要求确认王某某新建房屋三分之二份额，可以作为侵权赔偿的形式，予以部分支持，新建房屋一层东边一间归田某某、乔某某所有。田某某、乔某某、孟某某要求赔偿房屋折价10000元，已通过确认分割新建房屋形式进行了赔偿，该诉请不予支持。综上，原审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、�持西安市长安区人民法院（2014）长安民初字第01246号民事判决第三项；
二、撤销西安市长安区人民法院（2014）长安民初字第01246号民事判决第一、二项；
三、位于西安市长安区韦曲街办东韦村四组王某某所建三层房屋中一层东边一间归田某某、乔某某所有。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费1300元，由王某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张安品
代理审判员 高喜平
代理审判员 马延环
二〇一七年一月二十日
书 记 员 韩 璋