吉林省大安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）大刑重字第5号
公诉机关吉林省大安市人民检察院。
被告人曲旭明，男，1984年10月24日生，汉族，初中文化，个体经营者，住黑龙江省哈尔滨市呼兰区，身份证号码。因涉嫌非法制造注册商标标识，于2014年3月10日被刑事拘留，因涉嫌假冒注册商标犯罪，于同年4月16日被逮捕，同年7月2日取保候审。
辩护人朱晓宝，黑龙江萧乡律师事务所律师。
被告人曲旭明假冒注册商标一案，由吉林省大安市人民检察院于2014年6月17日以大检刑诉字(2014)第74号起诉书，向本院提起公诉。本院于2014年6月30日作出（2014）大刑初字第108号刑事判决书，大安市人民检察院提出抗诉。2014年10月9日白城市中级人民法院作出（2014）白刑终字第62号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。大安市人民检察院于2015年1月22日作出大检刑诉字(2015)第1号追加起诉决定书，向本院追加起诉。本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，吉林省大安市人民检察院指派代理检察员王琦出庭支持公诉。被告人曲旭明及辩护人朱晓宝到庭参加诉讼，现已审理终结。
吉林省大安市人民检察院大检刑诉字(2014)第74号起诉书指控：被告人曲旭明在经营哈尔滨市道里区东北亚食品加工厂期间，于2013年11月份，在没有获得注册商标所有权人许可、授权的情况下，非法生产假冒注册商标商品“年香玉”咖啡玉米590余箱。其中，部分被被告人曲旭明销售，其余被工商机关予以扣押，非法经营额54000余元。
大检刑诉字(2015)第1号追加起诉决定书指控：2013年间，被告人曲旭明非法制造与被其假冒的“年香玉”注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的“年番王”商标，并用于其所生产的咖啡玉米包装上，在市场上销售一百余箱，销售额7000余元。被告人曲旭明在没有取得“年香玉”注册商标许可证的情况下，提供大安市先达食品有限公司的商品标识样式、机构代码证、营业执照、申请商标注册受理通知书，由哈尔滨市兴隆纸箱制品有限公司制造印有“年香玉”注册商标标识的胶带、包装袋、包装箱，存储在位于哈尔滨市呼兰区石人镇古城村王家屯（被告人曲旭明生产窝点）。2013年11月28日大安市工商行政管理局协同哈尔滨市工商局、大庆市工商局将非法制造商标标识查获，其中印有“年香玉”牌注册商标的外包装箱5230个（每箱印有“年香玉”商标6件），印有“年香玉”牌注册商标的胶带192卷（每卷印有“年香玉”注册商标150件），印有“年香玉”牌注册商标的包装袋247个（每袋印有“年香玉”注册商标2件），总计60674件“年香玉”牌注册商标标识及相关的成套生产设备。
吉林省大安市人民检察院指控上述犯罪事实所列举的证据有：物证、书证、证人证言、被告人的供述。
吉林省大安市人民检察院认为，被告人曲旭明未经注册商标所有权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同、相似的商标，情节严重；被告人曲旭明伪造、擅自制造他人注册商标标识60674件，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十五条之规定，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪、非法制造注册商标标识罪追究其刑事责任。
被告人曲旭明对犯罪事实供认，无辩解意见；其辩护人认为，被告人曲旭明的行为应以假冒注册商标罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人曲旭明犯假冒注册商标罪、非法制造注册商标标识罪两个罪名，属于刑法理论上的牵连犯，应当按照“择一重罪从重处罚”原则定罪处罚。“年番王”的商标已经由国家商标总局予以受理并公告，不存在对“年香玉”商标的侵权。被告人曲旭明认罪、悔罪，基于惩罚与教育相结合原则，对被告人曲旭明建议适用缓刑。
经审理查明：“年香玉”为大安市先达食品有限公司注册的商标，有效期为2011年2月7日至2021年2月6日。被告人曲旭明2013年11月份，在经营哈尔滨市道里区东北亚食品加工厂期间，在没有获得注册商标所有权人许可、授权的情况下，提供大安市先达食品有限公司的商品标识样式、机构代码证、营业执照、申请商标注册受理通知书，在哈尔滨市兴隆纸箱制品有限公司制造印有“年香玉”注册商标标识的胶带、包装袋、包装箱，存储在位于哈尔滨市呼兰区石人镇古城村王家屯（被告人曲旭明生产窝点），同时非法生产假冒注册商标商品“年香玉”咖啡玉米590余箱。其中，部分被被告人曲旭明销售，非法经营额54000余元。此间，被告人曲旭明非法制造与被其假冒的“年香玉”注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的“年番王”商标，并用于其所生产的咖啡玉米包装上，在市场上销售一百余箱，销售额7000余元。2013年11月28日工商行政管理部门在哈尔滨市呼兰区石人镇古城村王家屯（被告人曲旭明生产窝点），查获尚未使用印有“年香玉”牌注册商标的外包装5230个（每箱印有“年香玉”商标6件），印有“年香玉”牌注册商标的胶带192卷（每卷印有“年香玉”注册商标150件），印有“年香玉”牌注册商标的包装袋247个（每袋印有“年香玉”注册商标2件），总计查获假冒注册商标标识60674件。
另查明，2013年12月9日，被告人曲旭明向国家工商行政管理总局商标局申请注册“年番王”商标，2013年12月24日被受理，2015年2月3日被告人曲旭明交纳初审公告费，但尚未获准注册。
上述事实，有在开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明：
1、大安市公安局出具的到案经过，证明被告人被抓捕情况；
2、物证（印有“年香玉”胶带、包装箱、包装袋及咖啡玉米）。
3、扣押笔录及清单；
4、企业法人营业执照，全国工业产品生产许可证，个体工商营业执照，年香玉商标注册证等。
5、大安市公安局扣押决定书及书证等。
6、证人王财证言，证实我是大安市先达食品有限公司副总经理。我们公司在哈尔滨市、大庆市、佳木斯市、齐齐哈尔市的市场上发现了侵犯我们公司“年香玉”商标注册权的商品。生产厂家为哈尔滨市东北亚食品加工厂。这个假冒产品严重侵犯了我们公司生产的“年香玉”牌咖啡玉米的商标注册权，导致我们公司的产品在市场上销量锐减。
7、证人牟秀华证言，证实我在大庆市九区高新开发区农贸批发市场经营秀华瓜子批发部。2013年11月26日哈尔滨东北亚食品加工厂业务员给我送了哈尔滨东北亚食品加工厂生产的“年香玉”咖啡玉米花。规格每箱20袋，每袋400克的一共是50箱，规格每小袋2500克的一共是10大袋。50箱的是80元钱一箱进的，10大袋是108元钱一袋进的。
8、证人冯柏侠证言，证实我经营大庆市农产品中心批发市场柏侠干果批发。2013年11月18日左右，哈尔滨东北亚食品加工厂给我送来“年香玉”咖啡玉米。第一批货30箱，让我试着卖；2013年11月26日给我送来第二批货200箱，100袋大袋的。这230箱“年香玉”咖啡玉米每箱里面有20小袋，每袋是400克，进价是85元一箱。这100袋大袋每袋里4小袋，每小袋重量2500克，进价是108元钱一大袋。
9、证人齐有平证言，证实我在大庆市九区高新开发区农贸批发市场经营齐有平瓜子批发部。2013年11月26日，我从冯柏侠那进了40箱“年香玉”咖啡玉米。每箱内装20袋，每袋400克。每袋的包装上印有“年香玉”咖啡玉米，袋上印的生产厂家为哈尔滨市东北亚食品加工厂，包装箱上也是这么印的。每箱85元进的，冯柏侠也是这个价进的。
10、证人孙宝利证言，,证实我经营佳木斯市维新街福到家超市。2013年11月中旬左右，我们超市购进一次哈尔滨市东北亚食品加工厂生产的“年香玉”咖啡玉米，进了20箱。一箱装20袋，每袋重量为400克的进了10箱，每箱85元；一箱装6袋，每袋重量为2500克的进了10箱，每箱105元。
11、证人李佳证言，证实我是佳木斯市维新街福到家超市业务员。我推销过哈尔滨市东北亚食品加工厂生产的“年香玉”玉米花。
12、证人刘欢欢证言，证实我是佳木斯市郊区莲江口农场金三角粮油食品商店售货员。以前我们经销的是大安市先达食品有限公司生产的“年香玉”咖啡玉米、玉米花。2013年11月中旬左右，我们商店购进了10箱哈尔滨市东北亚食品加工厂生产的“年香玉”牌咖啡玉米花。一箱20袋，每袋重量400克。每箱85元钱进的。
13、证人宋娟证言，证实我在通辽市铁南批发市场搞批发干果。曲旭明说给我进100箱“年香玉”咖啡玉米，但没进来。后来给我发了70箱，他的货到了之后，我看不是“年香玉”咖啡玉米，而是“年番王”，且质量不行，直接就给他返回去了，一点没卖。他发来的“年番王”咖啡玉米一箱里面四小袋，每袋五市斤。
14、被告人曲旭明的供述，证实2013年11月中旬开始生产“年香玉”咖啡玉米，我申请注册商标了，还没有获得国家批准。我在市场恍惚看见过销售咖啡玉米使用这种“年香玉”商标。我所经营的东北亚食品加工厂生产的咖啡玉米，使用“年香玉”商标，没有获得“年香玉”注册商标所有权者的许可、授权。总共生产了不超过一周时间，生产大约五百三、四十箱。有箱装、袋装两种。包装箱上印有“年香玉”咖啡玉米和哈尔滨市东北亚食品加工厂，还有产品说明书。2013年12月初开始生产“年番王”，卖给黑龙江省大庆市的冯柏侠，大约几十件，又去通辽市找一个姓宋的，但没推销。
以上证据相互吻合印证，形成了一个完整的证据链条，足以认定被告人曲旭明的行为已构成假冒注册商标罪。
本院对被告人曲旭明与公诉机关就有关犯罪事实和证据提出的控辩意见进行审查后认为：
关于“年番王”商标是否构成假冒注册商标问题
高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条:关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题
具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：
（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；
（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；
（三）改变注册商标颜色的；
（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
“年番王”和“年香玉”在视觉上基本无差别，属于上述（四）项规定的情形。被告人曲旭明虽向国家工商行政管理总局商标局申请注册“年番王”商标，但尚未获准注册。故使用“年番王”标识的行为属于假冒他人注册商标。
二、关于是否以假冒注册商标罪、伪造、擅自制造注册商标标识罪数罪并罚问题
本案被告人曲旭明既委托他人非法制造他人注册商标，又将此商标用于假冒他人注册商标的商品上，是基于一个犯罪目的实施两个犯罪行为触犯两个不同罪名（即假冒注册商标罪和非法制造注册商标标识罪），属于刑法理论上的牵连犯，应当按照“择一重罪从重处罚”原则定罪处罚。故不应定两个罪名数罪并罚。辩护人此辩护意见予以采纳。
本院认为：被告人曲旭明未经注册商标所有权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法追究其刑事责任。该案只能定假冒注册商标罪，被告人的目的就是为了假冒“年香玉”商标销售赢利，是一个犯罪目的触犯两个刑法罪名，属牵连犯，所以应择一重罪从重处罚，假冒注册商标罪处罚重于伪造商标标识罪，故应定假冒注册商标罪，从重处罚。公诉机关指控被告人曲旭明非法制造注册商标标识罪，指控不成立，本院不予支持。被告人曲旭明假冒注册商标的行为，给被害单位造成一定的经济损失和不良社会影响，得不到被害人的谅解，依法不适用缓刑。本案经本院审判委员会第十次会议讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十四条、《中华人民共和国商标法》第五十六条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人曲旭明犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金50000元（罚金已缴纳30000元）；
二、依法扣押的假冒注册商标的商品及商标标识，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向吉林省白城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份。
（）
审判长 曲景春
审判员 于德富
审判员 王立秋
二〇一五年四月三十日
书记员 齐志强