河南省三门峡市湖滨区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫1202刑初374号
公诉机关三门峡市湖滨区人民检察院。
被告人裴雁雁（别名丢丢），男，1987年6月25日出生，汉族，小学文化程度，个体，住山西省兴县。因吸食毒品于2015年9月18日被山西省吕梁市兴县瓦塘派出所社区戒毒三年。因涉嫌诈骗犯罪于2016年6月21日被三门峡市公安局湖滨分局刑事拘留，同年7月28日经三门峡市湖滨区人民检察院批准，同日被三门峡市公安局湖滨分局执行逮捕。
被告人刘斌，男，1992年8月14日出生，汉族，初中文化程度，农民，住山西省原平市。因涉嫌诈骗犯罪于2016年8月11日至2016年8月12日羁押于原平市看守所，同年8月13日被三门峡市公安局湖滨分局刑事拘留，同年9月12日被三门峡市公安局湖滨分局取保候审（被羁押1个月2日），同年10月24日经三门峡市湖滨区人民检察院批准，10月25日被三门峡市公安局湖滨分局执行逮捕。
辩护人荆小平、尚昌秀，三门峡市湖滨区法律援助中心指派律师。
三门峡市湖滨区人民检察院以三湖检公诉刑诉〔2016〕292号起诉书指控被告人裴雁雁、刘斌犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三门峡市湖滨区人民检察院指派检察员信燕燕、高琳出庭支持公诉，被告人裴雁雁、刘斌及被告人刘斌的辩护人尚昌秀均到庭参加诉讼。现已审理终结。
三门峡市湖滨区人民检察院指控：2016年6月20日左右，被告人裴雁雁、刘斌伙同阮奋军（另案处理）预谋后，由裴雁雁、高屁屁（另案处理）驾驶阮奋军提供的黑色桑塔纳轿车到三门峡市区，按照被告人刘斌提供的短信内容，利用轿车内的伪基站设备冒充中国建设银行95533客服号码，向不特定多人发送内容为“友情提醒：您的建行信用卡已达100%的提额标准，如需办理请拨提额专线：021****，回复我行后将尽快为你提额调整。【建设银行】”的诈骗短信，张某1、董某等18名被害人收到该短信后拨打预留电话被骗取银行卡密码、验证码，致使张某1等18名被害人的银行卡被盗刷金额共计84912元。被害人报案后，民警在三门峡市湖滨区黄河路东段将裴雁雁、高屁屁驾驶的车辆截获，并从车内查获伪基站设备。
公诉机关认为，被告人裴雁雁、刘斌的行为已构成诈骗罪，请依法判处。
被告人裴雁雁对起诉指控犯罪事实不持异议，表示认罪。
被告人刘斌辩解其没有伙同裴雁雁和阮奋军进行预谋，阮奋军是其姐夫，其只是在阮奋斗的上线和裴雁雁之间传递诈骗短信的内容，该诈骗短信不是其本人编辑的，对指控的其他犯罪事实不持异议，表示认罪。被告人刘斌的辩护人对指控罪名不持异议，提出被告人刘斌具有以下从轻、减轻处罚情节：1、刘斌系被其姐夫阮奋军诱骗从事犯罪，仅实施发诈骗短信这一环节，对如何诈骗被害人钱财一无所知，且在犯罪中没有取得财物，故其属从犯；2、刘斌到案后如实供述自己的罪行；3、刘斌系初犯、偶犯，主观恶性小，有悔罪表现。希望法院考虑以上情节，对被告人从宽处理。
经审理查明：2016年6月20日，被告人裴雁雁、刘斌伙同阮奋军（另案处理）预谋后，由裴雁雁、高屁屁（另案处理）驾驶阮奋军提供的车牌号为蒙Ｋ×××××的黑色桑塔纳轿车到三门峡市区，按照被告人刘斌提供的短信内容，利用轿车内的伪基站设备冒充中国建设银行95533客服号码，向不特定多人发送内容为“友情提醒：您的建行信用卡已达100%的提额标准，如需办理请拨提额专线：021****，回复我行后将尽快为你提额调整。【建设银行】”的诈骗短信，张某1、董某等18名被害人收到该短信后拨打预留电话被骗取银行卡密码、验证码，致使张某1等18名被害人的银行卡被盗刷金额共计84912元，其中张某14945元、董某3000元、王某13998元、孙某3000元、刘某2999元、张某24140元、卫某8000元、王某23000元、唐某16000元、贾某5000元、唐某23000元、郝某5580元、吕某2500元、苏某5400元、徐某3000元、朱某3000元、何小平14800元、赵无森3550元。
另查明：1、被害人报案后，2016年6月20日18时许三门峡市公安局湖滨分局民警在三门峡市湖滨区黄河路东段阳光中学对面将裴雁雁、高屁屁驾驶的车辆截获，并从车内查获伪基站设备一套、手机两部，并将上述作案工具予以扣押，未随案移送。
2、2016年8月11日17时左右，民警通过网上追逃在原平市南白乡上神原村抓获被告人刘斌。
上述事实，公诉机关当庭出示了被告人裴雁雁的供述，称其上线是阮奋军，阮奋军让其开着车四处跑着发短信，一天给其一千元，刘斌负责在业务上指导其并查看其工作量。2016年5月份，阮奋军带着刘斌开着被扣押的黑色普桑轿车到太原市找到其，阮奋军负责和其结算费用，并安排刘斌教其使用发短信的设备，教完后他们就走了，其就一直开着这辆车到处跑，设备和业务方面和刘斌联系，没钱的话和阮奋军联系。其供述的171开头的手机号码是刘斌在给其车时提供的，让其和这个电话联系，其使用的QQ号也是刘斌直接输到其手机上的，上面只有一个朋友就是刘斌。其使用这台设备平时每天要发送40万条，每次开始发和结束时其都要截图发给刘斌，包括其所处的地理位置也要发给刘斌。要去汾阳时，其叫上了高屁屁和其一起跑。
出示了被告人刘斌的供述，称2016年5月初其到山西省吕梁市兴县其姐夫阮奋军家中，看见阮奋军买回来一台机器，一个黑色长方形盒子，让其和阮奋军的一个朋友外号“丢丢”的一起到一辆黑色桑塔纳轿车上，他们将设备安装到轿车上。6月15日左右，阮奋军在QQ上又联系到一个客户，阮奋军让其帮他操作QQ，其觉得他是其姐夫，传一下消息也不是什么大事，就用阮奋军给其提供的QQ给“丢丢”和客户之间传递内容大概是银行卡提升额度、彩票中奖、小额贷款等消息，一天平均发送四、五万条消息，“丢丢”会通过QQ把发送消息的条数和所在的位置拍照或截屏发给其，其再发给客户。阮奋军给其提供一个171开头的手机号码给“丢丢”联系，一般是“丢丢”把他要去的城市发给其，其再发给客户。后来“丢丢”跑到原平市时伪基站机器坏了，其检查了一下机器，并把机器修好了。其负责通过QQ把客户编辑的短信内容传递给“丢丢”，“丢丢”再把要发送的内容编辑到伪基站上进行发送，客户如果问发的怎么样时，其会让“丢丢”发张发送条数的截图，或者催一下“丢丢”好好开车不要偷懒。“丢丢”到三门峡市那天下午快6点时就联系不上“丢丢”了。
出示了另案处理人高屁屁的供述，称2016年6月15日裴雁雁让其帮他开车出去打广告，管其吃喝，先是在太原市，裴雁雁给其演示了发短信的过程，短信内容大概是：我的建设银行信用卡已达到百分之百的提升额度标准，如果需要提升额度请与他们联系，并留有一个联系电话。之后其和裴雁雁开车先后到汾阳市、孝义市、临汾市、运城市用手机操作给他人发送相同的短信，20日9时许到了三门峡市继续用机器给别人发短信，直到18时许被抓获。
还出示了被害人张某1、董某、王某1、孙某、刘某、张某2、卫某、王某2、唐某1、贾某、唐某2、郝某、吕某、苏某、徐某、朱某的陈述，均证明被害人的手机在案发当天接收到了诈骗短信，拨打了诈骗短信中的号码，并提供了信用卡的相关信息后被消费了相应的款项；公安机关破案报告、抓获经过，证明了本案的发、破案经过及被告人被抓获的情况；扣押物品清单，证明了公安机关查扣作案工具的情况；银行交易明细，证明了各被害人被诈骗的金额；还有羁押证明，辨认笔录及被告人裴雁雁、刘斌的户籍证明等证据，以上证据均经当庭质证查实，应作为定案证据采信。
本院认为：被告人裴雁雁、刘斌伙同他人以非法占有为目的，向不特定多数人发送诈骗短信，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人裴雁雁、刘斌诈骗罪名成立，应予支持。被告人裴雁雁、刘斌在伙同他人共同犯罪过程中，分工、作用均不同，且相互配合，不宜区分主从犯。被告人刘斌的辩护人提出的刘斌系从犯的辩护意见，经查，被告人刘斌负责将其上线提供的诈骗短信发送给裴雁雁，再由裴雁雁通过伪基站设备发送给不特定多数人从而实施诈骗，故被告人刘斌在犯罪中所起作用关键，不符合从犯的法定条件，故其辩护意见无事实、法律依据，本院不予采信。被告人裴雁雁到案后，如实供述犯罪事实，系坦白，对其依法可以从轻处罚；被告人刘斌到案后，如实供述主要犯罪事实，系部分坦白，对其如实供述部分依法可以从轻处罚。被告人刘斌辩解其没有伙同裴雁雁和阮奋军进行预谋，经查，被告人刘斌明知另案处理人阮奋军提供车辆和伪基站设备的目的，仍按照阮奋军的安排在上线和裴雁雁直接传递诈骗短信等信息，故其辩解意见与查明事实不符，本院不予采纳。综合本案事实、情节，经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项之规定，判决如下：
被告人裴雁雁犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币57000元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人裴雁雁的刑期自2016年6月21日起至2019年8月20日止）。
（罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）
被告人刘斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币60000元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人刘斌的刑期自2016年10月25日起至2020年2月22日止）。
（罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）
三、被告人裴雁雁、刘斌退赔被害人张琦琦4945元、董玉玲3000元、王康娜3998元、孙丽荣3000元、刘恩锁2999元、张春娟4140元、卫星8000元、王俊丽3000元、唐红丽6000元、贾小歌5000元、唐帅3000元、郝建停5580元、吕存萍2500元、苏五妮5400元、徐路军3000元、朱腾波3000元、何小平14800元、赵无森3550元；
四、查扣的蒙Ｋ×××××黑色桑塔纳轿车一辆、伪基站设备一套、手机两部，由三门峡市公安局湖滨分局依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省三门峡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 曾庆果
人民陪审员 罗绍杰
人民陪审员 吕志强
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 史 晓