山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淄民三终字第547号
上诉人（原审被告）：淄博鲁燕纺织有限公司。
法定代表人：狄俊三，董事长。
委托代理人：孟庆双，山东长城长律师事务所律师。
委托代理人：吴霞，女，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：巨常利，男，1965年8月16日出生，汉族，无业。
委托代理人：张军委，山东正大至诚律师事务所律师。
上诉人淄博鲁燕纺织有限公司（以下简称“鲁燕纺织”）因与被上诉人巨常利经济补偿金纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2014）张民初字第2723号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鲁燕纺织的委托代理人孟庆双、吴霞，被上诉人巨常利及其委托代理人张军委到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：巨常利于1982年12月16日入职鲁燕纺织。2013年8月，鲁燕纺织因环保、节能减排、拆迁等原因停工停产歇业。因政府协调的拆迁补偿费用不能及时到位，鲁燕纺织对员工进行了安置。大部分员工都选择了停薪留职，自谋职业，只有巨常利在内的10人选择待岗，并要求公司按当时最低工资标准1380.00元的70%为其发放基本生活费。鲁燕纺织只同意为巨常利等人发放待岗生活费每月300.00元，但要求巨常利等人正常到单位上班每日四次进行点名考勤。巨常利等人在坚持点名考勤到2014年1月6日时，因认为鲁燕纺织待岗期间点名考勤不合法、且要求鲁燕纺织按最低工资标准的70%发放基本生活费未得到满足，在与本案委托代理人吴霞交涉未果后，自2014年1月6日便不再到鲁燕纺织处点名考勤。而鲁燕纺织则认为巨常利等人不再到单位点名考勤的行为应视为旷工，在书面通知巨常利等人正常上班未果后，经公司工会同意，以巨常利等人连续旷工超过十五日严重违犯了公司的规章制度为由，于2014年3月26日通过了《关于对王洪星、李西槐、巨常利、张立保、侯希武同志违纪解除劳动合同的处理决定》的决议；并于2014年3月26日制作了与巨常利等人解除劳动合同的证明书，并加盖公司的印章。巨常利等人在收到解除劳动合同证明书后，认为鲁燕纺织单方解除劳动合同的行为违法，向张店区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求依法裁决鲁燕纺织支付给巨常利解除劳动合同赔偿金128000.00元。2014年8月20日，该委认为鲁燕纺织与巨常利解除劳动合同的行为合法，作出张劳人仲案字（2014）第145号裁决书，驳回巨常利的仲裁请求。巨常利对仲裁裁决不服，诉至法院，要求实现自己的诉讼请求。另查明，由于双方对待岗期间发放基本生活费的数额存有争议，双方为此发生了仲裁及诉讼，生效判决（2014）张民初字第123号判决书判令鲁燕纺织按最低工资标准的70%支付自2013年9月以后的基本生活费966.00元／月，但鲁燕纺织至今未按该生效判决履行支付义务。对巨常利主张停产歇业前十二个月的平均工资为月工资2000.00元，鲁燕纺织未提出异议。而至本判决作出前，鲁燕纺织仍未在新址上开始建厂，完成搬迁及恢复生产。
原审法院认为：鲁燕纺织自2013年8月开始停产歇业至今仍未在新址上开始建厂恢复生产，致使大部分员工下岗的情况，显属订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的重大情势变更。而依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以按劳动者在本单位的工作年限，在支付劳动者经济补偿金后，依法与劳动者解除劳动合同。本案中，鲁燕纺织不是选择及早与巨常利等人合法的解除劳动合同，而是选择让巨常利等人正常到单位上班每日四次进行点名考勤、其每月支付巨常利等人基本生活费300.00元的方式，让巨常利等人待岗。由于鲁燕纺织所支付的待岗期间的基本生活费300.00元，即不能解决巨常利等人温饱问题，也违背了不低于最低工资标准的70%为巨常利等人发放基本生活费的《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，已经显属违法。而还让巨常利等人遵守其单方制作、未经过职工代表大会讨论通过、没有任何法律依据的待岗期间每日四次点名考勤制度，这势必造成巨常利等人的反对及抵制。此时鲁燕纺织还以巨常利等人不遵守点名考勤制度构成严重违纪为由，与巨常利等人解除劳动合同，显属违法解除劳动合同，依法应向巨常利支付违法解除劳动合同赔偿金。对巨常利诉求鲁燕纺织支付违法解除劳动合同赔偿金的主张，依法予以支持。由于鲁燕纺织对巨常利停产歇业前十二个月的平均工资为2000.00元／月未提出异议，且至劳动合同解除前巨常利在鲁燕纺织单位的工作年限为31年零4个月，故支持巨常利向鲁燕纺织主张违法解除劳动合同赔偿金的数额为126000.00元（停产歇业前十二个月的月平均工资2000.00元×31.5个月×2倍=126000.00元）。巨常利诉求赔偿金的超出部分，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，判决如下：一、淄博鲁燕纺织有限公司于本判决生效之日起十日内支付巨常利违法解除劳动合同赔偿金为126000.00元（解除劳动合同前十二个月的月平均工资2000.00元×31.5个月×2倍）。二、驳回巨常利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由淄博鲁燕纺织有限公司负担。
宣判后，原审被告鲁燕纺织不服原审判决，向本院提起上诉称：上诉人属污染企业，按政府要求实施搬迁，对于被上诉人巨常利等四名自愿选择待岗的职工进行待岗培训，并协助寻找工作，但被上诉人明确不参加培训，经上诉人警示，仍连续旷工超过15天，拒绝上诉人发出的上班通知，上诉人与被上诉人解除劳动合同符合法律规定。原审法院认定被上诉人在企业停产搬迁前十二个月的平均收入2000.00元无证据支持，且被上诉人在停工前三个月处于待岗状态，且曾因上诉人支付的月工资低于最低工资标准向法院提起诉讼。请求撤销原判，依法裁判。
被上诉人巨常利辩称：上诉人未安排被上诉人进行任何培训，生活费亦未实际支付，被上诉人因上诉人停产已经没有工作岗位，无法安排工作，故不存在旷工事实，上诉人以此为由解除劳动合同违反法律规定。上诉人对被上诉人的工资发放负有举证责任，被上诉人通过估算的方式确定平均工资2000.00元，应根据被上诉人的主张计算赔偿金。请求维持原判。
经审理查明：一审过程中，被上诉人巨常利主张赔偿金的计算方式为停产歇业前平均工资2000.00元乘以32年乘以2倍，上诉人鲁燕纺织质证认为应按解除劳动合同前的平均计算，不应按停产歇业前的平均工资计算。
二审查明其他事实与原审查明一致。
以上事实，有原审卷宗及双方当事人陈述在卷为证。
本院认为：2013年8月，上诉人鲁燕纺织因环保、节能减排、拆迁等原因停工停产歇业，被上诉人巨常利待岗，经法院判决鲁燕纺织按最低工资标准的70%每月支付巨常利自2013年9月以后待岗期间的基本生活费，上诉人要求被上诉人正常上班并每日四次点名考勤，无法律依据，故上诉人以被上诉人连续旷工为由与被上诉人解除劳动合同违法。上诉人虽对停产前被上诉人十二个月的平均工资存有异议，但未能提供被上诉人工资发放表予以证实，应承担举证不能的责任，故原审判决依据被上诉人主张的平均工资2000.00元计算赔偿金，并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理10.00元，由上诉人淄博鲁燕纺织有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕桂欣
代理审判员 史玉芬
代理审判员 史华振
二〇一五年九月十六日
书 记 员 魏 伟