广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终438号
上诉人（原审原告）：汪志中，男，1969年11月4日出生，汉族，住珠海市香洲区，
委托诉讼代理人：贾永莲，广东友邦方达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜斌，广东友邦方达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海市金凤凰酒店有限公司，住所地：珠海市香洲凤凰南路1165号。
法定代表人：刘立平，总经理。
委托诉讼代理人：侯仲荣，广东大同（珠海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：涂健伟，广东大同（珠海）律师事务所实习律师。
原审第三人：珠海市国亨酒店管理经营部，住所地：珠海市凤凰南路1165号719房。
负责人：谢文旺，经理。
上诉人汪志中因与被上诉人珠海市金凤凰酒店有限公司（以下简称金凤凰酒店）、原审第三人珠海市国亨酒店管理经营部（以下简称国亨经营部）劳动争议一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2016）粤0402民初7913号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
汪志中上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持汪志中的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决关于金凤凰酒店与国亨经营部之间的关系认定错误。一审阶段各方提供的证据、证人证言以及第三人的陈述，至少可以证明以下事实：1.2009年，谢文旺及其控制的“珠海市国亨酒店”与珠海市建筑工程有限公司（以下简称建筑公司）签订“租赁合同书”后，金凤凰酒店的所有证照都被移交给谢文旺，公章也配合谢文旺使用；2.谢文旺在经营酒店期间，对外使用金凤凰酒店的招牌，以金凤凰酒店的名义招徕顾客；3.根据有关法律规定，经营酒店业务，除了取得营业执照外，还必须至少取得以下证照：旅馆业特种行业许可证、公共场所卫生许可证、消防验收合格证。但是无论是谢文旺个人还是其控制的国亨经营部及珠海华腾酒店管理有限公司（以下简称华腾酒店），均未取得以上证照，根本不具备以自己名义对外开展酒店经营活动的资质，酒店内悬挂的所有证照均是金凤凰酒店的；4.酒店在对内管理中，对员工的考勤登记均是以金凤凰酒店的名义进行，所有员工在工作时均佩戴金凤凰酒店的工作牌；5.2013、2014年金凤凰酒店对员工进行消防安全培训和消防演练。上述事实说明，谢文旺并非只取得了金凤凰酒店经营场所的使用权，同时还取得了金凤凰酒店的经营资质。金凤凰酒店与谢文旺或其控制的国亨经营部之间是承包关系。金凤凰酒店与建筑公司的法定代表人都是同一人。2009年，建筑公司与谢文旺签订“租赁合同”后，建筑公司却将金凤凰酒店的证照资料、公章一并移交给谢文旺。2015年10月，建筑公司接管酒店，对金凤凰酒店的财务进行监管，要求所有员工休假等要向建筑公司申报，建筑公司对金凤凰酒店具有完全控制权，二者存在隶属关系或关联关系。因此，虽与谢文旺签订合同的是建筑公司，但实际上的发包人应为金凤凰酒店。虽然谢文旺在经营酒店期间，是以国亨经营部的名义向顾客开具发票，但现实中实际经营者与开具发票的单位不一致的情况普遍存在，不能据此得出谢文旺是以国亨经营部名义经营酒店的结论。
二、一审判决关于2015年10月之后汪志中与金凤凰酒店之间的法律关系认定错误。2015年10月，金凤凰酒店向酒店所有员工发出通知，对酒店日常经营和所有员工进行直接管理，并向员工发放了2015年10月、2015年11月1日至10日的工资。在此期间，汪志中与金凤凰酒店之间的法律关系完全符合劳动关系的性质，一审法院却称是金凤凰酒店短暂协助业主接管酒店，并未与汪志中建立劳动关系，与事实不符。因此，即使在谢文旺经营酒店期间，国亨经营部与金凤凰酒店之间不存在承包关系，那么在金凤凰酒店收回酒店经营权后，汪志中仍在原工作场所、工作岗位工作，用工主体也已变更为金凤凰酒店。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，汪志中属于非本人原因被安排至新用人单位工作，汪志中在此之前的工作年限，应合并计算为在金凤凰酒店的工作年限。
三、金凤凰酒店对于本案的发生负有直接责任。2009年，建筑公司与承租方“珠海市国亨酒店”签订“租赁合同”，金凤凰酒店的法定代表人刘立平也在该合同上签名，但“珠海市国亨酒店”并未经工商注册登记，主体并不存在。此后建筑公司将其证照及公章移交给“珠海市国亨酒店”，任由他人在不具备相应资质的情况下以自己的名义从事酒店经营长达五年。在这五年中，包括金凤凰酒店、谢文旺、华腾酒店、国亨经营部都曾对员工发出各种通知，汪志中对此只能被动接受。2015年10月，金凤凰酒店强行收回酒店经营权。一个多月以后，在未妥善解决员工既有工龄的情况下再次将酒店的经营权转给他人，而新的经营者拒不承认员工之前的工龄，从而导致纠纷的发生。
针对汪志中的上诉，金凤凰酒店答辩称，汪志中所主张的上诉理由和事实在一审中已经查明清楚，适用法律准确，请求驳回。
汪志中向一审法院起诉请求：1.判令金凤凰酒店支付经济补偿金8655.5元；2.判令金凤凰酒店支付法定节假日加班工资9550.8元；3.判令金凤凰酒店支付高温补贴2625元。
一审法院经审理查明：一、金凤凰酒店经营情况：金凤凰公司于2005年4月18日成立，经营地址位于珠海市香洲凤凰南路1165号。该物业归案外人珠海市建筑工程有限公司（下称建筑公司）所有。刘立平既是金凤凰酒店的法定代表人，也是建筑公司的法定代表人，同时是两家公司的股东。
2009年12月1日，建筑公司（甲方）与珠海市国亨酒店（乙方）签订一份《租赁合同书》，约定甲方将名下所有的金凤凰酒店使用的客房及客房经营所配套的区域，包括全部客房、酒店大堂、后勤办公室、酒店动力设备间、监控室、停车场、广告招牌等全部资产出租给乙方使用；乙方经营范围暂以金凤凰酒店营业执照核准的经营范围为准，在本合同签订三十天内，乙方在同一地址上自行注册成立新的酒店，自主经营，自负盈亏；租赁经营期限6年，自2009年12月1日至2015年11月30日；租金实行按月支付制，每月租金标准为人民币12万元，租金从第四年开始每年按3%递增；乙方应在本合同签订后三个工作日内向甲方支付履约保证金人民币60万元，保证金到账后本合同正式生效；金凤凰酒店工作人员按现状移交乙方，乙方应当按照原甲方与酒店员工签订的劳动合同约定履行劳动合同，妥善处理与员工的劳动关系。乙方在租赁经营期间，新聘请人员由乙方以自己名义签订劳动合同，在本合同终止时，乙方应当结清各项福利待遇补偿。
上述《租赁合同书》签订后，建筑公司收取了60万元保证金。珠海市国亨酒店进驻酒店进行经营管理，金凤凰酒店称由于部分员工劳动合同未到期，故其配合国亨酒店进行管理至2011年2月，并且由于酒店的消防设施和电梯维护均以金凤凰酒店名义报备，故金凤凰酒店一直配合对消防设备和电梯的检查验收。
2011年1月30日，珠海市国亨酒店向建筑公司和金凤凰酒店出具一份《承诺书》，内容为：1、从2009年12月1日起，金凤凰酒店对外发生的所有债权债务都由我公司承担，当我公司不能履行债务时，由公司法定代表人谢永旺承担连带责任保证履行承诺；2、由于本人不再以金凤凰酒店有限公司名义经营，金凤凰酒店有限公司将与所有在职员工解除劳动合同关系，其中愿意与我公司签订劳动合同的，我公司将与其重新签订劳动合同，并认可其之前在金凤凰酒店的连续工作年限，将来如果要支付经济补偿金时，我公司愿意从其与金凤凰公司签订第一份劳动合同时起连续计算其工作年限并作出相应赔偿；对于那些不愿与我公司签订劳动合同的员工，我公司愿意承担金凤凰公司因解除劳动合同而支付给该员工的经济补偿金和赔偿金。该《承诺书》落款处有“珠海市国亨酒店”印章及法定代表人“谢文旺”签名。
珠海市国亨酒店由谢文旺出资设立。2011年5月，珠海市国亨酒店更名为珠海市国亨酒店管理经营部，即本案的第三人。
对于原金凤凰酒店员工，金凤凰酒店为他们缴纳社会保险费至2011年2月（金凤凰酒店称2009年10月之后的费用由第三人国亨经营部支付）。2011年3月至2012年4月，员工社会保险费以珠海华腾酒店管理有限公司（下称华腾酒店）名义缴纳，华腾酒店法定代表人为谢文旺；2012年5月至2015年11月，员工社会保险费由第三人国亨经营部缴纳。
2015年10月1日，由于第三人国亨经营部经营管理不善，拖欠租金和员工工资，建筑公司收回了租赁物业。金凤凰酒店称由于建筑公司没有经营酒店的资质和经验，受建筑公司委托，金凤凰酒店暂时接管了酒店。金凤凰酒店提交了一份第三人国亨经营部和谢文旺出具的《委托书》，内容为：本人谢文旺及国亨经营部委托建筑公司代国亨经营部垫付以下共四十一名员工2015年10月份工资、补贴、加班费等104372元；2015年10月社保费用21844.56元。以上费用共计126216.86元建筑公司就上述垫付的所有费用可直接向本人谢文旺及国亨经营部追偿。《委托书》列出了四十一名员工的名单包括本案汪志中。2015年10月酒店员工的工资，金凤凰酒店称是建筑公司根据该《委托书》以第三人国亨经营部的保证金发放的。
2015年11月11日后，酒店由案外人珠海红宝龙酒店管理有限公司经营。该公司于2016年6月12日出具证明称：经与建筑公司协商在员工能力达标的情况下保留以前所有员工原工作岗位，但2015年11月11日以前的员工工龄不在合同接受范围内。
二、国亨经营部经营管理酒店期间的用工情况。金凤凰酒店向一审法院提交了2011年、2013年、2014年、2015年第三人国亨经营部在珠海市香洲劳动管理所、珠海市人才资源与就业服务中心香洲办事处办理招用工的登记表。登记表显示国亨经营部与本案汪志中于2013年新签劳动合同并办理了备案登记。
金凤凰酒店还向一审法院提交了国亨经营部与钟玉文、黄端明、张红兰、黄湘、李桂玲五名员工签订的《劳动合同书》，用人单位栏均显示为“国亨经营部”。
庭审时一审法院询问第三人国亨经营部负责人谢文旺在租赁期间与酒店老员工有无重新签订劳动合同，有无与新员工签订劳动合同，谢文旺回答称均由人事部操作，自己不清楚。
三、汪志中主张的入职时间：汪志中主张其入职时间为2012年8月10日，金凤凰酒店称从未与汪志中建立过劳动关系。
四、劳动合同签订情况：双方均未向一审法院提交书面劳动合同。
五、汪志中主张的离职时间：2015年11月。
六、汪志中主张的离职前十二个月平均工资：2473元。
七、需要说明的其他事项。对于汪志中的离职时间、劳动合同签订情况、离职前十二个月平均工资，金凤凰酒店称2009年12月后酒店已交给第三人经营，汪志中并未与金凤凰酒店建立劳动关系，故对这些情况均不清楚。
八、仲裁请求。汪志中向珠海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并提出如下仲裁请求：1.金凤凰酒店支付汪志中经济补偿金8655.5元；2.金凤凰酒店支付法定节假日工资9550.8元；3.金凤凰酒店支付高温补贴2625元。
九、本纠纷仲裁结果：驳回汪志中的全部仲裁请求。
十、金凤凰酒店答辩意见：金凤凰酒店于2005年4月18日成立，经营酒店至2009年12月终止，2009年12月1日后涉案物业是由谢文旺承租经营。谢文旺先以华腾酒店，后以国亨酒店名义进行经营。因而金凤凰酒店认为，汪志中与金凤凰酒店不存在任何劳动关系，请求法庭驳回汪志中全部诉讼请求。
一审法院认为：2009年12月后，金凤凰酒店是由第三人国亨经营部经营，汪志中于2012年8月由第三人招聘入职，工资由第三人发放，社会保险费也由第三人缴纳，接受第三人的用工管理，因此与汪志中建立劳动关系的是第三人国亨经营部，并非金凤凰酒店。
汪志中要求金凤凰酒店支付经济补偿金和法定节假日加班工资的理由是：1、2009年12月后，金凤凰酒店将酒店发包给第三人国亨经营部经营，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条：“劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。”之规定，金凤凰酒店应当承担向汪志中支付经济补偿金和工资的连带责任。2、2015年10月，金凤凰酒店接手经营酒店，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”之规定，金凤凰酒店应向汪志中支付经济补偿金。一审法院认为，汪志中的这两个理由均不成立。
首先，金凤凰酒店与第三人国亨经营部之间并不存在承包经营关系。金凤凰酒店的物业除消防设施、电梯等少部分设备外，归案外人建筑公司所有。金凤凰酒店与第三人没有签订任何合同，建筑公司与第三人签订的是租赁合同，而非承包合同。尽管金凤凰酒店与建筑公司法定代表人均为刘立平，但两个公司是不同的法人，公司股东也不一样。
第二，承包经营与租赁经营虽然具有一些共同点，但两者的区别也是明显的。承包经营者具有生产经营、人事劳动管理、职工奖惩等权利，但这些权利均会受到发包人的制约，相对而言，租赁经营中经营权和所有权的分离更为彻底。而本案中，至少在2011年2月之后，第三人对酒店具有完全的自主管理权，其对员工的招聘、录用完全不受金凤凰酒店的监督和制约。因此金凤凰酒店和第三人之间不存在承包经营关系。
第三，第三人在对酒店的经营管理中，对外开具发票是以第三人国亨经营部的名义，这一点本案当事人均予认可。而在承包经营中，经营者对外一般均采用发包人名义。这也说明第三人并非以金凤凰酒店的名义在承包经营。单凭金凤凰酒店配合第三人对消防设施和电梯进行检查验收，并在一些文件上加盖了公章，并不能得出金凤凰酒店与第三人之间存在承包经营关系的结论。
综上，一审法院认定金凤凰酒店与第三人国亨经营部之间不存在承包经营关系。
2015年10月，金凤凰酒店在第三人国亨经营部退出酒店经营后，只是短暂协助业主建筑公司接管了酒店，并没有与汪志中等酒店员工签订劳动合同，建立劳动关系。因此汪志中也不能依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，要求金凤凰酒店支付经济补偿金。
综上所述，一审法院认为，2009年12月后，汪志中、金凤凰酒店之间并不存在劳动关系，金凤凰酒店与第三人国亨经营部之间也非承包经营关系。汪志中要求金凤凰酒店支付经济补偿金、法定节假日工资及高温补贴，没有事实及法律依据。对汪志中的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，一审法院判决如下：驳回汪志中的诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由汪志中负担。
二审时，上诉人汪志中等24人提交了以下证据：一、韦震和段紫晨的劳动合同，证明韦震和段紫晨在劳动期间与金凤凰酒店签订了劳动合同，没有与任何第三人签订劳动合同。二、免职通知书，证明建筑公司于2008年直接对金凤凰酒店的员工进行任免，并且对金凤凰酒店的日常工作进行安排，证实了建筑公司是金凤凰酒店的实际控制人。三、2010年员工介绍信，证明劳动者是经金凤凰酒店招聘而工作，入职时间是在国亨经营部或者谢文旺经营酒店期间。四、网页截图，证明在谢文旺或者国亨经营部经营期间是以金凤凰酒店名义对外发布招聘信息和订房信息。五、通知和现金缴款单，证明2015年10月1日起金凤凰酒店已经由建筑公司直接管理，并不存在暂时接管问题。金凤凰酒店质证意见为：一、证据一和二不属于新证据，一审已经提交并质证。二、网页截图属于电子证据，对三性不予认可。三、员工介绍信的三性不予认可，因为金凤凰酒店没有人事部印章，任职通知是公司公章。四、证据五通知和缴款单对真实性予以认可，对关联性有异议，一审已经查明2015年10月1日后有过暂时的接管。五、涉案酒店物业是在2009年12月1日出租，2009年12月1日-2011年2月金凤凰酒店有配合国亨经营部进行过渡，对方提交的劳动合同均是在2009年12月1日之前形成的，因为劳动合同的时间没有到期才有过渡的安排。2011年2月之后，国亨经营部已经和劳动者重新签订了新的劳动合同，一审已提交，即金凤凰酒店成立至2011年2月前的劳动关系是承认的。
对于一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。
本院认为，上诉人汪志中等24人于二审时提交的证据，金凤凰酒店进行质证，本院予以接纳，但必须结合其他证据一并予以认定。本案二审争议的焦点在于2009年12月至2015年11月期间汪志中和金凤凰酒店之间是否存在劳动关系，金凤凰酒店是否应向汪志中承担用人单位的责任。根据建筑公司与珠海市国亨酒店于2009年12月1日签订的《租赁合同书》，可以反映出建筑公司只是将其名下所有的金凤凰酒店使用的客房及客房经营所配套的区域等全部资产出租给珠海市国亨酒店使用，珠海市国亨酒店在同一地址上自行注册成立新的酒店，自主经营，自负盈亏，珠海市国亨酒店按现状接受金凤凰酒店的工作人员且继续履行原劳动合同等。珠海市国亨酒店承租接手后，即以自己名义（后变更为国亨经营部）对外开具发票，对内下发通告，开展经营活动，且与部分新招用的员工签订了劳动合同，向劳动部门办理的招用工登记表上均显示用人单位主体是国亨经营部。谢文旺同为华腾酒店和国亨经营部的法定代表人，自2011年起先以华腾酒店后以国亨经营部的名义为员工购买了社保，在国亨经营部下发的通告文件、工资表和员工制服押金名单等上面亦有劳动者的签名。虽然金凤凰酒店在2011年2月份前继续为员工购买社保，但从珠海市国亨酒店于2011年1月30日向建筑公司和金凤凰酒店出具一份《承诺书》中可以看出，从2009年12月1日起，金凤凰酒店对外发生的所有债权债务即由珠海市国亨酒店承担。汪志中上诉主张谢文旺及其控制的珠海市国亨酒店签订租赁合同后，金凤凰酒店的所有证照、公章移交给谢文旺使用，以金凤凰酒店名义招揽顾客等，没有提交充分的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。金凤凰酒店除了其名下的消防设施、电梯等小部分设备外，大部分物业归建筑公司所有，在国亨经营部经营期间，对员工进行消防安全培训、消防演练和消防验收等显示有金凤凰酒店的名字亦属正常。即使珠海市国亨酒店或者后变更的国亨经营部没有经营酒店的资质，则属于另外的法律关系，不能由此否认其为用人单位主体的事实。国亨经营部与建筑公司签订的是租赁合同，与金凤凰酒店没有签订任何合同。尽管金凤凰酒店与建筑公司法定代表人是同一人，但两个公司是两个独立的法人，公司股东也不一样。从现有证据和查明的事实来看，不足以认定金凤凰酒店和国亨经营部之间存在承包经营关系。国亨经营部因经营管理不善，建筑公司2015年10月1日收回了租赁物业，从金凤凰酒店提交了一份国亨经营部和谢文旺出具的《委托书》上可以看出，金凤凰酒店是受建筑公司委托暂时接管的，是代国亨经营部垫付员工2015年10月份工资、补贴、加班费和社保费用的，是可以向谢文旺及国亨经营部追偿的，但不能由此推论出2015年10月之后双方建立了劳动关系。国亨经营部经营期间，汪志中的工资由国亨经营部发放，社会保险费由国亨经营部缴纳，接受国亨经营部的用工管理。一审判决认定与汪志中建立劳动关系的是国亨经营部而非金凤凰酒店，并无不当，金凤凰酒店与国亨经营部之间也非承包经营关系，汪志中上诉主张金凤凰酒店支付经济补偿金和法定节假日加班工资，事实和法律依据均不充分，本院不予支持。至于汪志中上诉主张现新的酒店经营者拒不承认员工之前的工龄才导致本案的纠纷等，属于另外的法律关系，也不能说明金凤凰酒店对于本案的发生负有直接责任，本院对于汪志中的该上诉主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人汪志中负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟庆锋
审判员 谭炜杰
审判员 贺 心
二〇一七年三月三十日
书记员 郑燕霞