浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第2585号
上诉人（原审被�）：天津中富通建设实业有限公司。
法定代表人：楼军龙。
被上诉人（原审原告）：西子奥的斯电梯有限公司。
法定代表人：陈夏鑫。
委托代理人（特别授权代理）：章韵燕、沈宇锋。
上诉人天津中富通建设实业有限公司（以下简称建设公司）因与被上诉人西子奥的斯电梯有限公司（以下简称电梯公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2014）杭江商初字第720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年12月27日，电梯公司天津分公司与建设公司签订《电梯设备安装合同》，约定由电梯公司天津分公司为建设公司安装电梯8台，合同总价款448000元，安装合同总价包含80000元的服务费。合同2.1条约定建设公司在双方约定的安装开工日前10个工作日，向电梯公司天津分公司支付安装费总额的50%，计224000元。如设备已经到达工地，且工地具备安装条件，电梯公司天津分公司在收到款后的5个工作日内进场安装；2.2条约定电梯安装调试完成，在当地负责特种设备安全监督管理的部门验收合格之日15个工作日内，建设公司按照合同要求向电梯公司天津分公司支付安装费总额的50%，计224000元，电梯公司天津分公司收到合同规定的款额后，双方办理电梯移交手续，在未按合同规定收到全部安装款的情况下，电梯公司天津分公司有权停止电梯的任何使用，且不承担电梯看管责任。合同约定建设公司其中一项责任为根据政府规定要求向当地负责特种设备安全监督管理的部门提出开工验收申请。建设公司应按本合同规定的付款方式按时付款，每延误一天，违约金为合同延误部分的万分之四，但违约金最多不超过本合同总价的5%。�同还对其他事宜作了约定。2011年1月，电梯公司天津公司与建设公司签订更改协议书，约定合同2.1条改为：建设公司在双方约定的安装开工日期前10个工作日，向电梯公司天津分公司支付安装费总额的50%，计224000元。电梯公司天津分公司收到该款后向建设公司开具安装费总额50%的电梯公司天津分公司标准格式的银行履约保函，有效期至政府验收合格之日。如设备已经到达工地，且工地具备安装条件，电梯公司天津分公司将在收到款后的5个工作日内进场安装。合同2.2条改为：电梯安装调试完成，在当地负责特种设备安全监督管理的部门验收合格之日起15个工作日内，建设公司按照合同要求向电梯公司天津分公司支付安装费总额的50%，计224000元，电梯公司天津分公司收到合同规定的款额后向建设公司开具安装费总额10%电梯公司天津分公司标准格式的银行质量保函，有效期一年。双方办理电梯移交手续。在未按合同规定收到全部安装款的情况下，电梯公司天津分公司有权停止电梯的任何使用，且不承担电梯看管责任。2012年8月16日，双方又签订更改协议书，其中合同中梯型为regen-
m电梯单价更改为61900元。合同总价变更为449300元。合同签订后，电梯公司天津分公司按约履行了自己的全部电梯安装义务，涉案8台电梯于2013年12月24日经天津市特种设备监督检验技术研究院验收合格。建设公司仅支付安装款184000元，余款265300元至今未支付。另查明，2013年10月9日、2014年3月10日，电梯公司天津分公司发函给建设公司，要求其支付安装验收后50%的款项185300元及合同增加的1300元。2014年3月20日，电梯公司向建设公司发函，要求建设公司支付欠款265300元。2014年3月27日，建设公司发函给电梯公司称涉案8台电梯的随机文件和检测报告电梯公司未提供，安装电梯存在问题，要求电梯公司完成文件移交和电梯检修工作。
原审法院审理认为：电梯公司天津分公司与建设公司签订的电梯设备安装合同、补充协议、更改协议系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，应属有效，双方当事人应当按约全面履行合同义务。电梯公司天津分公司按约安装了涉案电梯，涉案电梯也于2013年12月24日经天津市特种设备监督检验技术研究院检验合格，根据合同约定，建设公司应于2014年1月14日前付清所有安装款，但建设公司仅支付了184000元安装款，剩余安装款265300元至今未付。建设公司辩称合同总价款包含了80000元的服务费，因电梯公司未履行服务义务该80000元款项应当扣除，原审法院认为，合同价款的变更属于合同的变更，而合同的变更须经双方协商一致，现建设公司未提交证据证明双方已协商一致涉案合同价款应当扣除80000元，故对�意见原审法院不予采纳。建设公司辩称未支付剩余安装款，是因电梯公司未按合同规定的期限向其开具安装款总额50%的银行履约保函，其系行使先履行抗辩权，原审法院认为，只有在先履行义务的一方未履行义务或其履行义务不符合约定时，后履行一方才能行使先履行抗辩权，且一方未履行的义务是指合同的主给付义务，本案安装涉案电梯系电梯公司的主给付义务，开具相关银行履约保函系从给付义务，现电梯公司天津分公司已按约安装涉案电梯，且涉案电梯也经相关检验部门检验合格，电梯公司已履行了合同的主给付义务，建设公司不能就电梯公司未按约开具银行履约保函行使先履行抗辩权，理应按约支付安装款。建设公司辩称电梯公司安装的电梯存在质量问题，因其未提供足够的证据予以证明，对该意见原审法院不予采纳，故电梯公司有权要求建设公司支付剩余全部货款265300元及逾期付款违约金。综上，电梯公司的诉讼请求，理由正当，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，第一百零九条之规定，判决：一、建设公司于判决生效后十日内支付电梯公司安装款265300元；二、建设公司于判决生效后十日内支付电梯公司违约金10294元，此后至判决确定履行日的违约金按每日万分之四计算（违约金总和以22465元为限）。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5434元，财产保全费1945元，合计7379元，由建设公司负担。建设公司应负担的案件受理费、财产保全费应在判决生效之起三日内交纳至原审法院。
宣判后，建设公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：第�、原审判决认定事实错误，应予改判。2010年12月27日，建设公司与电梯公司签订《电梯设备安装合同》，合同总价448000元。同时在合同第4.3条约定了双方各自负责的工作。合同生效后，电梯公司责成其天津分公司负责履行合同约定的电梯安装工作。在安装过程中，电梯公司天津分公司与建设公司签订《电梯安装合同补充协议》，将原合同中井道护栏等工作变更为由建设公司负责，在实际施工中，电扶梯主要零部件起吊工作由建设公司提供吊车，因此约定电梯公司向建设公司支付80000元服务费，从而使合同总价从448000元降为368000元。后又增加1300元使合同总价最终确认为369300元。前期支付184000元，尚欠185300元。原审认定应给付金额为265300元，认定事实错误应予改判。上述事实有补充合同和电梯公司天津分公司两次催款函为证，足以认定。第二、原审判决漏判，应予补正。在合同总价确认为369300元之后，本合同并未预留10%的质保金，而是采用银行保函的形式作为质保保障。原审判决在判决建设公司给付余款的同时，应判令电梯公司向建设公司开据质保银行保函。第三、原审判决对合同义务判决不当，应予改判。电梯公司向建设公司移交8台电梯的随机文件和检测报告是电梯公司的法定义务。电梯公司不移交随机文件，损害建设公司的合法权益，也损害电梯使用人的安全和公共利益。请求二审法院依法改判，上诉费由电梯公司承担。
电梯公司答辩称：一、合同总价款问题。根据服务费合同约定，80000元服务费应由建设公司支付给电梯公司。建设公司认为80000元服务费包括的相关服务事实上电梯公司并未履行，而是由其自行完成的，建设公司并未提供相关证据予以证明。建设公司未提供双方对此约定予以变更的证据，亦未提供事实上由其自行完成的证据。此外，建设公司认为电梯公司天津分公司的催款函亦能证明80000元服务费应予扣除。电梯公司天津分公司第一次所发催款函，虽将80000元的服务费漏算，但随后电梯公司在第二次催款时及时予以了更正，故该催款函不能作为价款减少的证据。二、银行保函问题。建设公司主张原审判决应当在判决建设公司给付余款的同时，判令电梯公司向建设公司开具质保银行保函。对此，首先，电梯公司对更改协议书的真实性存在异议，双方之间是安装合同关系，而更改协议书上所加盖的是电梯公司天津分公司的销售合同专用章，协议中签字的“王超”系电梯公司销售人员，公司从未授权其有权对涉案合同的相关条款作变更的权力，该协议对电梯公司不产生法律效力，因此不存在电梯公司应向建设公司出具银行保函的义务。其次，即使安装补充协议是真实的，建设公司的主张也不能成立。第一，建设公司应支付的第一笔安装款应是224000元，但建设公司仅支付了184000元，支付的款项不全，无权要求开具保函。此外该份保函的有效期是至验收合格之日，而合同约定的电梯已全部验收合格，该份保函不再具有开具的意义。第二，补充协议约定的第二张银行质量保函开具时间是在电梯公司收到合同规定的全部款项后，但建设公司并未付清合同项下款项，因此无权要求电梯公司开具银行质量保函。三、随机文件问题。安装合同明确约定，电梯公司在收到合同约定的款项后，双方办理电梯移交手续，建设公司在未支付全部安装款的情况下，电梯公司有权停止电梯的任何使用，且不具备移交8台电梯的随机文件的义务。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据材料。
电梯公司在二审中陈述：案涉电梯的实际施工人是电梯公司天津分公司和代理商合作完成。其余本院查明事实与原审法院查明的事实一致，予以确认。
本院认为，电梯公司天津分公司与建设公司通过签订补充协议的方式，约定案涉合同总价款中包含80000元的服务费，并列明服务内容。电梯公司天津分公司作为电梯安装的实际施工人，在电梯安装完成后，于2013年10月以及2014年3月两次向建设公司催款，两次书面催款时均明确剩余50%款项为185300元，并未将补充协议约定的80000元服务费计算在内。虽然电梯公司在此后补充发函，认为建设公司实际欠款为265300元，但对于证明约定服务有无履行之事实，该催款函之证明效力低于电梯公司天津分公司作为实际施工人所发的两份函件。电梯公司在诉讼中亦未提供其他证据证明其已经履行了合同约定的服务项目，应当承担举证不能的不利后果。建设公�、电梯公司的合同约定，建设公司若未按合同规定的付款方式付款，延误一天，违约金按合同延误部分的万分之四计付，但违约金最多不超过合同总价的5%。根据该约定，自2014年1月15日起至本院二审期间，建设公司应当支付的违约金已经到达合同约定的上限即22465元。另外，建设公司要求加判电梯公司开具质保银行保函以及要求法院监督电梯公司移交随机文件，不属于本案审理范围。综上，建设公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省杭州市江干区人民法院（2014）杭江商初字第720号民事判决。
二、天津中富通建设实业有限公司于判决生效后十日内支付西子奥的斯电梯有限公司安装款185300元以及违约金22465元。
三、驳回西子奥的斯电梯有限�司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5434元，财产保全费1945元，合计7379元，由西子奥的斯电梯有限公司负担2142元，天津中富通建设实业有限公司负担5237元。二审案件受理费1800元，由西子奥的斯电梯有限公司负担。天津中富通建设实业有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费，西子奥的斯电梯有限公司于本判决书生效之日起十日内向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审判长 王依群
审判员 张 敏
审判员 黄江平
二〇一五年三月十二日
书记员 林叶红