重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民终3052号
上诉人（原审原告）：陈光正。
被上诉人（原审被告）：杉德支付网络服务发展有限公司重庆分公司（原杉德电子商务服务有限公司重庆分公司），住重庆市渝中区中山三路157号27层C，统一社会信用代码9150010030542907361。
负责人：杜持久，总经理。
委托诉讼代理人：赵婉男，系该公司员工。
上诉人陈光正因与被上诉人杉德支付网络服务发展有限公司重庆分公司（以下简称“杉德公司重庆分公司”）追索劳动报酬纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第01446号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陈光正上诉请求：1.认定杉德公司重庆分公司违法解除与陈光正的劳动合同。2.杉德公司重庆分公司向陈光正支付2014年6月1日至2016年12月2日应得工资4480×30×1.25=168000元。3.杉德公司重庆分公司支付陈光正2013年12月2日至2016年12月2日的应得提成工资160000×（0.78%-0.32%）÷3×36÷2×36×1.25=198450元。4.杉德公司重庆分公司支付陈光正2013年12月2日至2016年12月2日的年终奖（4480+4410）×12÷10×2.5×1.25=33337.5元。主要理由：一审法院审理逻辑混乱，认定事实的证据不足，且程序违法，把一个案件中的诉讼请求搬到另一个案件中。在本案中，陈光正依据《中华人民共和国劳动合同法》第48条以及《中华人民共和国劳动法》第50条的规定提出相应诉讼请求为杉德公司重庆分公司应支付陈光正的工资，而在另一案件中提出诉讼请求是由于杉德公司重庆分公司的违法解除而给陈光正造成的损失。即不同处在于另一个案件中提到的损失在杉德公司重庆分公司违法解除时就已经产生和确定了，而本案中的应支付的工资为从杉德公司重庆分公司违法解除到陈光正再回杉德公司重庆分公司处工作时的工资，但由于种种原因，陈光正回杉德公司重庆分公司工作的时间不能确定，以至于到双方合同期限届满时，仍未能再得以实现。但在此过程中，陈光正已经尽了最大的努力来实现再次回杉德公司重庆分公司继续工作的事实，但由于法院和仲裁委的迟迟拖沓，杉德公司重庆分公司的拒绝履行，才导致最后继续履行的时间直到合同结束时都不能确定，从而造成本案中申请的赔偿数字和另一案中的一致，但两者是代表不同意思的，本案不是另一案的重复。
被上诉人杉德公司重庆分公司辩称：2014年6月1日双方即不再存在劳动关系，杉德公司重庆分公司不应支付其之后的工资。
陈光正一审请求：1.杉德公司重庆分公司立即向陈光正支付2014年6月1日至2016年12月2日的应得工资168000元（4480元×30×1.25）；2.杉德公司重庆分公司立即向陈光正支付2013年12月2日至2016年12月2日的应得提成工资198450元{{160000元×（0.78%-0.32%）÷3×36+[160000×（0.78%-0.32%）÷3]}÷2×36×1.25×40%}；3.杉德公司重庆分公司立即向陈光正支付2013年12月2日至2016年12月2日的年终奖33337.5元[（4480+4410）×12÷10×2.5×1.25]。
一审查明：2013年12月2日，杉德公司重庆分公司（合同中称甲方）与陈光正（合同中称乙方）签订《劳动合同》，约定：劳动合同期限自2013年12月2日起至2016年12月2日止，其中试用期至2014年6月1日。乙方同意从事市场开发工作，并实行不定时工作制。乙方的基础工资为税前每月2200元人民币，补贴和津贴按国家和甲方规定执行，奖金由甲方根据经营状况和乙方的表现来发放。陈光正应当遵守杉德公司重庆分公司的各项规章制度，服从领导、管理和指挥，保守商业秘密；陈光正严重违反劳动纪律及公司规章制度时杉德公司重庆分公司可以解除本合同；经杉德公司重庆分公司出具陈光正签字认可的其他另行签订的协议、杉德公司重庆分公司制定的《员工手册》及其他规章制度，均视为本合同附件，是本合同的有效组成部分，与本合同具有同等效力，但如果本合同的条款与附件内容有任何冲突或不一致之处，则以附件中的内容为准，陈光正承诺已阅读知晓杉德公司重庆分公司所有规章制度，并无异议并愿意严格遵守。双方还约定了其他权利义务。同日，杉德公司重庆分公司和陈光正填写了《录用通知单》，该通知单载明陈光正的岗位为商务经理，试用期6个月，试用期工资为基础工资2200元加绩效考核工作额度800元构成，转正后由基础工资2300元加绩效考核额度1200元构成。其他福利包括餐费补助380元每月，交通补贴额度200元每月，通讯补贴100元每月。合同签订后，陈光正即开始在杉德公司工作。2014年5月28日、29日，陈光正上下班刷卡记录只有上班记录，没有下班记录。
2014年5月29日，杉德公司重庆分公司作出《解除劳动合同通知书》，以陈光正在2014年5月28日、29日连续旷工两天严重违反公司规章制度为由解除了与陈光正的劳动关系，并通过邮寄送达的方式向陈光正送达了该通知书。
2014年10月15日，陈光正与杉德公司重庆分公司因福利待遇发生争议，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求杉德公司重庆分公司支付2014年6月1日至2016年12月2日的应得工资168000元、2013年12月2日至2016年12月2日的应得提成工资198450元、2013年12月2日至2016年12月2日的年终奖33337.5元。该委员会于2014年12月29日作出渝中劳仲案字（2014）第566号《仲裁裁决书》，裁决驳回陈光正的仲裁请求。陈光正不服，遂诉至一审。
另查明，陈光正在（2016）渝0103民初69号案件中提出要求认定杉德公司重庆分公司违法解除劳动合同，并且撤销上述《解除劳动合同通知书》的诉讼请求。
再查明，2015年3月至2015年4月，重庆长城宽带网络服务有限公司为陈光正办理了社会保险；2015年9月至2015年10月，上海雨生人力资源管理有限公司重庆分公司为陈光正办理了社会保险；2015年12月，重庆宏盛劳务有限公司为陈光正办理了社会保险。
对于双方有争议的杉德公司重庆分公司是否违法解除与陈光正劳动关系的事实。陈光正举示了下列证据：1.公出单，拟证明陈光正2014年5月28日未打卡的原因是外出公干，并按照杉德公司重庆分公司程序填写了公出单并经主管丁龙签字确认，公出单上面的“扫街”是外出拜访客户。杉德公司重庆分公司认可丁龙系其商务经理，陈光正当时是丁龙管理的组员，该公出单是丁龙所签，但认为丁龙没有安排陈光正外出拜访客户。杉德公司重庆分公司举示了下列证据：1.2014年5月考勤记录，拟证明陈光正2014年5月28日、29日没有上班，连续旷工两天。陈光正对2014年5月28日、29日两天下午下班未打卡无异议，但认为考勤记录是杉德公司重庆分公司自己打印出来的，不能证明陈光正这两天没有上班。即便打卡记录是真实的，可以看出，2014年5月陈光正有4天缺勤，但并未减少工资。2.劳动合同，拟证明双方之间签订了劳动合同，对相关的权利义务进行了约定。陈光正对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，认为劳动合同上明确陈光正实行不定时工作制，杉德公司重庆分公司不应该打考勤。3.2012年版《员工手册》、《考勤管理制度》、关于2012年版《员工手册》和《考勤管理制度》的《制度规章制度学习记录表》、《员工手册》等管理制度意见征求书（复印件），拟证明杉德公司重庆分公司解除陈光正的劳动合同是依据杉德公司重庆分公司的《员工手册》《考勤管理制度》的规定，陈光正也学习过，管理制度也是经过民主程序制定。陈光正连续旷工两天，严重违反了用人单位规章制度。其中《员工手册》第二章第九条“合同解除”部分规定：“1、根据金融服务行业的风险控制要求，诚实自律是聘用员工最基本的要求。试用期内的员工有下列情况之一者，视为不符合录用条件，公司可立即解除劳动合同：……1.13累计旷工1天及以上……2、正式任用后的员工，考核不合格即被视为工作不胜任，经培训或调整岗位后，考核再次不合格者，公司可依法解除劳动合同。3……”第十一章“奖惩”部分第六条“惩罚条款”第4项中规定：“4.1连续无故旷工2天或累计旷工达3天及以上；4.2……”。《考勤管理制度》第四条第3款“刷卡规定”规定：“3.1员工出勤，须在上班、下班时间刷卡。考勤系统中的员工刷卡数据是统计员工出勤状况的原始依据；……3.3工作时间内因公（公出）或因私（请假）外出，应刷卡，刷卡记录将与原始《杉德公司员工请假记录卡》作为考勤依据；3.5忘记刷卡并自行发现者，需提出申请填写《忘刷卡单》，并经部门主管签核后，交由人事部门作为考勤制度依据；3.6公司人事考勤报表公布后存在上、下班刷卡记录缺失情形，最晚需在公布后3个工作日内，由漏刷卡当事人提供主管签准证明，交由人事部门注销缺勤记录。除遇特殊状况（如考勤系统问题等）外，漏刷卡当事人未按规定提出注销手续，视为矿工旷工。4、禁止事项，本公司员工刷卡，如有下列情形之一者，每次均以旷工一日计，并按其情形节轻重进行惩处：……4.4有迟到早退情形，而故意不刷卡者视为记过，再犯视为记大过。”第五条“考勤类别”中规定，“旷工（未请假或请假手续未获核准而缺勤）”适用情形为：以实际缺勤的时数计旷工时数，不足1小时的部分，以1小时计；单日缺勤1小时以上不满4小时的，计旷工半天；单日缺勤4小时以上的，计旷工1天。对“旷工”的处理方式为：以旷工时数扣2倍薪；连续旷工2日（含）以上或一年内旷工3日（含）以上，公司可予辞退。陈光正对该组证据的中学习记录表的真实性的予以承认，对其他几份证据的真实性、合法性均不予认可。
一审对双方举示的上述证据认证如下：对陈光正举示的公出单，因系原件，杉德公司重庆分公司亦承认公出单上的签名是其丁龙所签，丁龙当时系部门经理，陈光正是丁龙管理的组员，故本院对该证据的真实性予以确认，对证明目的结合全案进行综合评定。对杉德公司重庆分公司举示的2014年5月考勤记录、劳动合同因符合证据的形式要求，陈光正亦未否认其真实性，对其真实性本院予以确认，其证明目的一审结合全案进行综合评定。对杉德公司重庆分公司举示的2012年版《员工手册》、《考勤管理制度》、关于2012年版《员工手册》和《考勤管理制度》的《制度规章制度学习记录表》、《员工手册》等管理制度意见征求书（复印件），因陈光正对关于2012年版《员工手册》和《考勤管理制度》的《制度规章制度学习记录表》的真实性予以承认，由此佐证《员工手册》、《考勤管理制度》的真实性，故一审对杉德公司重庆分公司举示的该组证据的真实性予以确认，其证明力结合其他证据综合认定。
一审认为，陈光正与杉德公司重庆分公司之间存在劳动关系，应受劳动法及相关法律调整。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位规章制度的；……”。第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”《中华人民共和国劳动法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”第二十条规定：“用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。”本案中，杉德公司重庆分公司据以解除与陈光正劳动关系的依据是陈光正在2014年5月28日、29日连续旷工两天，严重违反了公司的规章制度。根据上述法律规定和查明的事实，杉德公司重庆分公司举示的规章制度形成于陈光正入职杉德公司重庆分公司之前，且组织含陈光正在内的员工进行过学习宣讲，并在与陈光正签订的劳动合同中明确列为合同之附件，故杉德公司重庆分公司举示的《员工手册》、《考勤管理制度》的有效性应予认定。杉德公司重庆分公司在解除与陈光正之间的劳动合同时，陈光正尚处于试用期，根据杉德公司重庆分公司《员工手册》第二章第九条第1款13项的规定，陈光正在试用期旷工1天，杉德公司重庆分公司即可解除与陈光正签订的劳动合同。而陈光正在2014年5月28日下班未刷卡确系因公外出，杉德公司重庆分公司认定其旷工不成立。对于2014年5月29日陈光正下班未刷卡，又无公出单，应否认定为陈光正旷工的问题，一审认为，虽然陈光正在2014年5月29日下班未刷卡，但其在当日上班时已刷卡，按杉德公司重庆分公司《考勤管理制度》第五条“考勤类别”关于旷工适用情形及处理的规定，杉德公司重庆分公司应当举证证明陈光正在当日缺勤4小时以上，才可以认定陈光正在当日为旷工。同时，按杉德公司重庆分公司《考勤管理办法》第四条第3款第6项的规定，杉德公司重庆分公司应当公布月度考勤报表，上下班有刷卡记录缺失的员工，可以在报表公布3个工作日内提供主管签准证明，并由人事部门注销缺勤记录，未按规定提出注销手续，视为旷工。在本案中，杉德公司重庆分公司在2014年5月29日陈光正未刷下班卡当日，即以陈光正连续旷工2天为由作出解除与陈光正之间劳动合同的通知，并未给予陈光正提供主管签准注销2014年5月29日下班未刷卡缺勤记录的申辩机会，在旷工认定程序上与《考勤管理办法》规定不符，并且杉德公司重庆分公司在本案中举示的证据，也不能充分证明陈光正在2014年5月29日缺勤4小时以上，故杉德公司重庆分公司认定陈光正在2014年5月29日旷工1天不符合其《考勤管理办法》的规定。据此，杉德公司重庆分公司以陈光正连续旷工2天解除与陈光正之间的劳动合同没有事实依据，属违法解除劳动合同。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行……”《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”本案中，杉德公司重庆分公司违法解除与陈光正的劳动关系，陈光正已另案起诉要求撤销杉德公司重庆分公司作出的《解除劳动合同通知书》，故双方之间的劳动关系并不因此而解除。虽然陈光正没有正常上班，但系因杉德公司重庆分公司未提供劳动条件所致，故杉德公司重庆分公司仍然应向陈光正支付工资。又因陈光正于2015年3月已另行入职重庆长城宽带网络服务有限公司，双方之间的劳动合同于2015年3月起没有继续履行的基础，故杉德公司重庆分公司自2015年3月起不需再向陈光正支付工资。关于陈光正的月工资标准，陈光正的试用期自2014年6月1日到期，于2014年6月2日起应当享受转正后的工资待遇。根据双方签订的《录用通知单》，陈光正转正后工资总额为3500元/月，包含基础工资2300元和绩效考核工作额度1200元，虽然绩效工资需要考核，但因杉德公司重庆分公司之故致陈光正不能正常上班，故绩效考核工作额度1200元均应纳入其应得工资范畴。至于餐费补助、交通补贴额度和通讯补贴额度，双方明确约定为福利，不应纳入工资范畴。因此，杉德公司重庆分公司应当向陈光正支付2014年6月至2015年2月期间的工资31500元（3500元/月×9个月），陈光正的诉讼请求超过部分，一审不予支持。
至于陈光正要求杉德公司重庆分公司加付25%赔偿费的问题。虽然原劳动部《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条规定：“用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：……（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。”第三条规定：“本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用……”但《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的……”可见，《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》明确的关于25%赔偿费用的规定已被现行劳动合同法的规定所覆盖，且陈光正亦无证据证明杉德公司重庆分公司在劳动行政部门责令支付的情况下仍未支付工资，故杉德公司重庆分公司不具有支付赔偿金的情形，陈光正的该项主张不能成立，一审不予支持。
关于陈光正要求杉德公司重庆分公司支付2013年12月2日至2016年12月2日的应得提成工资198450元和年终奖33337.5元的诉讼请求，陈光正未在本案中提供证据证明与杉德公司重庆分公司约定提成工资和年终奖的事实，杉德公司重庆分公司亦予以否认，陈光正应当承担举证不利的后果，故一审对其上述诉讼请求不予支持。
综上所述，陈光正的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、杉德公司重庆分公司在本判决生效后立即支付陈光正2014年6月至2015年2月的工资31500元；二、驳回陈光正的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由杉德公司重庆分公司负担。
在二审中，双方当事人均未举示新的证据，对一审查明的事实，本院予以确认。
另查明，2017年2月13日，杉德公司重庆分公司的名称由杉德电子商务服务有限公司重庆分公司变更为杉德支付网络服务发展有限公司重庆分公司。
本院认为，2014年5月29日，杉德公司重庆分公司违法解除与陈光正的劳动合同，该违法解除劳动合同的行为在陈光正向人民法院提起诉讼后被撤销，但客观上杉德公司重庆分公司的这一违法行为造成陈光正从2014年6月起未能正常提供劳动获取劳动报酬，杉德公司重庆分公司应当赔偿陈光正在该期间的工资损失。经查，陈光正在2015年3月已经与其他用人单位建立劳动关系，故杉德公司重庆分公司应当赔偿陈光正在2014年6月至2015年2月期间的工资损失。陈光正在2014年6月转正后的工资为3500元/月，故一审确定以3500元/月×9个月=31500元作为陈光正在该阶段的工资损失，并无不当。陈光正请求按照4480元/月计算其工资损失，经查，陈光正工资仅为3500元/月，其余为工作性补贴，因陈光正未在杉德公司重庆分公司提供劳动，工作性支出并未发生，故不应享受该工作性补贴，对该请求，本院不予支持。陈光正要求赔偿2015年3月以后的工资损失，因其已与其他用人单位建立劳动关系，享有工资收入，不再存在工资损失，其要求杉德公司重庆分公司继续赔偿工资损失，本院不予支持。陈光正还要求在赔偿工资损失时加付25%即按照欠付工资的1.25倍支付赔偿，因原劳动部《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条规定“造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用”，已有《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条新的规定替代，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定处理，本案中，并无劳动行政部门指令杉德公司重庆分公司限期支付，故不应在欠付金额上加付25%，对陈光正的这一请求，本院不予支持。
陈光正上诉增加要求确认杉德公司重庆分公司解除陈光正劳动关系违法的请求系在二审中新增诉讼请求，该请求系对事实状态的确认，不产生新的权利义务关系，在一审已经确认杉德公司重庆分公司违法解除劳动关系的前提下，该新增诉讼请求没有必要，也不符合民事诉讼法的规定，本院不作处理。陈光正还要求杉德公司重庆分公司支付2013年12月2日至2016年12月2日的提成工资和年终奖，但其未举示其应获得该提成工资和年终奖的证据，应承担举证不能的不利后果，对该请求本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人陈光正负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 科
审 判 员 肖 琴
代理审判员 肖 飞
二〇一七年六月十九日
书 记 员 汪腊梅