北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）二中刑抗终字第1489号
抗诉机关（原公诉机关）北京市东城区人民检察院。
原审被告人汪×，男，1981年8月19日出生；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年5月1日被羁押，同年5月16日被逮捕，现羁押在北京市东城区看守所。
辩护人于红刚，北京海安律师事务所律师。
北京市东城区人民法院审理北京市东城区人民检察院指控原审被告人汪×犯贩卖毒品罪一案，于2014年10月16日作出（2014）东刑初字第01010号刑事判决。在法定期限内，北京市东城区人民检察院提出抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，北京市人民检察院第二分院指派代理检察员李丙华出庭履行职务，原审被告人汪×及其辩护人于红刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市东城区人民法院刑事判决认定，2014年5月1日16时许，被告人汪×承诺以人民币7000元的价格向范×贩卖毒品甲基苯丙胺，后赶至约定地点北京市朝阳区劲松南路东口北侧便道处时被抓获，当场从被告人汪×右侧裤兜内起获毒品甲基苯丙胺5.87克。上述毒品已收缴。
原判认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人汪×的供述：其在2014年4月27号左右在上网聊天时，在一个QQ群里发了一条信息，大概意思是”北京有需要嗨货的么”，后来一个网名叫”百善孝为先”的人跟其搭讪，问有”东西”么，其说有，对方问什么价格，其说800元一个，对方问有多少，其说有6、7个，对方说有多少要多少，双方互留了电话号码。对方给其打电话说让其把货送到地安门并和对方的人一起玩儿，其没有同意。5月1日双方再次联系，对方问其还有几个东西，其说有9个，并给对方发了一张毒品的照片，对方称成色不错全都要了，双方约定交易价格为7000元、在劲松地铁站见面。在见面地点双方见面后不久其就被人抓住了，其放在裤兜内烟盒中的毒品也被起获了。毒品是其在方庄体育公园买的，本想自己吸食，但试了一次接受不了，又要回老家，不好携带，于是便起意卖掉。
2、证人范×的证言：其在网上用QQ聊天时认识了一个网名叫”狼多肉少”的人，QQ号为×××，个性签名为”出散货，可以当面交付”。2014年4月29日其用QQ询问对方是否是出”东西”的，对方说是，其问对方什么价格，对方说800元一个，后双方互留了电话号码。4月30日其到安定门派出所向民警反映情况，并在民警的安排下给”狼多肉少”打电话，问对方能卖给其几个”东西”，对方说可以买九赠一，还是800元一个并说如果当天不要，对方晚上就要自己玩一个，第二天就不能白给一个了，其当时表示第二天再说。民警表示要确认情况的真实性，让其第二天再到派出所配合工作。5月1日其又到派出所在民警监督下给对方打电话，对方称手里还有9个”东西”可以卖，双方商量好在劲松地铁站碰面、以7000元价格成交。民警带其到达约定地点并告诉其如果有特殊情况就挠头示意。其打电话见到对方后对方带着其沿路一直走，大概一分钟后对方感觉不对劲想要逃跑，其就用手挠头，埋伏在旁边的民警就上前将该人控制住了，并从该人裤兜里翻出来一个用胶带封着的烟盒和一个手机。
3、证人裴×的证言：其是安定门派出所民警，4月30日其单位辖区内居住人员范×在其监督下给网名为”狼多肉少”的男子打电话，问”东西”多少钱一个，对方说800一个，范×问对方能卖给其几个，对方说9个，范询价能否7000元购买，对方同意并表示当天交易可以买九送一，当天不买，晚上对方要自己用一个。范表示第二天再说，九个十个都行。5月1日，范×在其监督下再次与对方联系，约定好以7000元价格购买9个”东西”、交易地点到了劲松地铁站再联系。其告诉范×情况不对就用手挠头，其安排民警苏×等人一起对毒贩进行抓捕。范到达地铁站后打电话与卖毒人联系，其与同事跟随在后，走了几十米后范×与一名同样在打电话的男子碰面，二人挂断电话后开始交谈并一路向南行走。该男子不时回头查看并越走越快同范×拉开了距离，范用手挠头，其与同事苏×上前将该名男子控制，之后从该人身上起获了一部黑色触屏手机和一个白底蓝色图案烟盒，烟盒用透明胶带横向缠绕封着开口，其询问该人是什么东西，对方称是朋友从国外带回的烟，其将手机和烟盒封装进一个塑料袋并交给苏×保管，将嫌疑人和涉案物品一起带回了派出所。在讯问室当着嫌疑人的面将烟盒开启，里面有9包黄色可疑晶体。后经北京市公安司法鉴定中心初检，可疑黄色晶体为苯丙胺类毒品。
4、证人苏×的证言：5月1日其同事裴×告诉其有一个名叫范×的男子举报一个网名叫”狼多肉少”的男子有贩毒的嫌疑，当天下午其与裴×带领举报人到达劲松地铁站并约定以挠头为信号对嫌疑人实施抓捕，其跟随在范×身后，看到范×打电话与一名同样打着电话的男子碰面后二人边聊边向南走，后出现的男子越走越快并经常回头查看、神色警惕，快到劲松南路路口时，范×用手挠了挠脑袋，其便上前将该名男子控制住并出示证件表明了民警身份。之后其与裴×从该人右裤兜内起获蓝色烟盒一个、黑色手机一部，裴×将物品装进一个塑料袋内交给其保管，将人和物品带回派出所后，在讯问室里，其将塑料袋放在桌上，由单位联防王×当着嫌疑人的面将烟盒透明胶带开启，里面是9包透明塑料袋包装的黄色可疑晶体。
5、证人王×、杨×的证言：其二人是安定门街道联防队员，5月1日中午安定门派出所通知其到派出所待命一同抓捕贩毒嫌疑人，当日下午16时许，其跟随民警到达劲松地铁站西南口，民警安排其二人埋伏在地铁站两侧，并让其跟随一名年轻男子，如果看见民警动手按谁就一起上。后看见该年轻男子与另一高个男子碰头并开始边走边聊，过了几分钟，其看见民警苏×朝二人跑去，其也连忙跟上，一同将高个男子控制住，裴×从该人右裤兜里起获了一个烟盒和一个手机用塑料袋装好后交给苏×保管，几人将嫌疑人带回派出所后，王×按照民警指示，将烟盒打开，里面有9包黄色可疑晶体。
6、受案登记表、到案经过、起赃经过证明：2014年5月1日14时许，安定门派出所接一治安耳目范×举报称一QQ昵称为”狼多肉少”的男子有贩毒嫌疑，愿意配合民警抓捕该人，后范×在民警监督下与嫌疑人电话联系，并配合民警在劲松地铁站与嫌疑人见面，民警将该人抓获，该人自称叫汪×，对欲以7000元价格贩卖毒品冰毒9包的行为供认不讳，民警当场从汪×裤兜内起获蓝色烟盒一个。在安定门派出所内，民警将从汪×身上查获的烟盒打开，内有透明塑料袋包装的黄色晶体9包，经初检，为苯丙胺类毒品，重5.87克。
7、毒品检验报告、收缴毒品清单、毒检送检流程表、现场检测报告书证明：送检的黄色可疑晶体为甲基苯丙胺，重5.87克，上述毒品已经被公安机关依法收缴，汪×经检测呈苯丙胺类阳性、范×经检测呈苯丙胺类阴性。
8、物证照片证明：起获的烟盒及烟盒内9包黄色晶体的外观情况，证人范×与被告人汪×联系购买毒品的电话记录及QQ聊天记录的照片。
9、工作说明、通话记录清单、鉴定意见证明：被告人汪×的手机通话记录，手机登陆QQ、微信的聊天记录及汪×本人不构成吸毒成瘾。
10、视听资料证明：范×在派出所内向被告人汪×约购毒品的经过及抓获被告人汪×并起获赃物的经过。
11、被告人汪×的身份证明材料、现实表现材料、户籍材料及北京市监狱证明材料证明：被告人汪×系原×监狱狱政科干警，科员，一级警司警衔，平时表现良好，近期表现不佳，现单位已对其给予行政开除处分，取消警衔。
根据上述事实及证据，北京市东城区人民法院认为，被告人汪×无视国法，违反国家毒品管理秩序，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。被告人汪×虽有公职身份，但此次犯罪与职务无关，以此确定情节严重不够妥当。鉴于被告人汪×到案后能够如实供述所犯罪行，当庭自愿认罪，毒品未流入社会，没有造成实际危害，对被告人汪×从轻处罚。故判决：一、被告人汪×犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元；二、扣押的涉案物品未移送，由扣押机关予以没收。
北京市东城区人民检察院的抗诉理由是，一审判决未认定汪×贩卖毒品的行为构成情节严重，导致未能在三年以上七年以下有期徒刑的刑罚幅度内对其判处相应的刑罚，系适用法律错误而导致量刑不当。
北京市人民检察院第二分院的出庭意见是，一审法院以汪×此次犯罪与职务没有关系，不认定情节严重的理由不当。汪×作为一名人民警察的特殊身份决定其应该承担更重的刑事责任，其行为应当认定为情节严重。
在二审庭审中，原审被告人汪×对贩卖毒品的事实不持异议；其辩护人认为，本案原判认定事实和适用法律正确，量刑亦属适当，审判程序合法，抗诉机关所提抗诉意见不能成立，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，原审法院认定原审被告人汪×犯贩卖毒品罪的事实是正确的。上述事实，有一审判决书中所列举的经原审法院庭审质证并予以确认的证据在案证实，本院经审核属实亦予确认。
本院认为，原审被告人汪×无视国法，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。北京市东城区人民检察院所提抗诉理由及北京市人民检察院第二分院所提出庭意见，经审查，最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条系授权性规定，国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品，可以认定为”情节严重”，本案原审被告人汪×虽系国家工作人员，但并非利用职务便利贩卖毒品，综合考虑本案毒品犯罪数量以及汪×到案后如实供述自己的犯罪事实等情节，可不予认定其行为系情节严重，故北京市东城区人民检察院所提抗诉理由及北京市人民检察院第二分院所提出庭意见，本院均不予支持。辩护人所提相关辩护意见，本院予以支持。综上，原审法院根据原审被告人汪×犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度所作出的刑事判决，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回北京市东城区人民检察院的抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王志东
代理审判员 王丽丽
代理审判员 韩绍鹏
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 李宇心