江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终1949号
上诉人（原审原告）李汉尧，木工。
委托代理人吴亚，江苏同舟行律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李留章，木工。
委托代理人倪月祥，盐城市亭湖区文峰法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）江苏景盛建设工程有限公司，住盐城市解放南路158号。
法定代表人陈如明，该公司经理。
委托代理人陈长余，江苏盐海中亚律师事务所律师。
上诉人李汉尧与李留章、江苏景盛建设工程有限公司（以下简称景盛公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院(2015)亭民初字第01270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年3月2日下午，李汉尧到盐都冈中医院治疗检查，其向医院陈述当日上午11时在施工中不慎跌伤。冈中医院诊断为腰3椎体压缩性骨折，必要时转上级医院治疗。同月3日李汉尧到盐城市第三人民医院检查治疗，向医院陈述昨日上午11左右滑倒，医院确诊为腰3椎体压缩性骨折伴椎管狭窄，进行手术治疗，共住院治疗16天。2012年1月3日，李汉尧到盐城市第三人民医院住院，进行内固定取出手术，住院治疗8天。事发后，李汉尧共支付医疗费22705.68元，自认其中由李留章支付7000元。
2013年初，李汉尧向盐城市亭湖区人民调解委员会驻区法院人民调解工作室申请调解，经李汉尧申请，该工作室委托南京东南司法鉴定中心对其伤情进行鉴定。2013年4月15日该中心出具东南司法鉴定中心[2013]法临盐鉴字第67号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人李汉尧腰部损伤遗留腰部活动度丧失40%以上构成人体损伤九级残疾；2、被鉴定人李汉尧的误工期限共计以180日为宜，护理期限共计以90日为宜（护理人数以住院期间两人、出院期间一人为宜），营养期限共计以90日为宜”。
李汉尧因主张赔偿未果，于2013年8月19日诉至原审法院，于2014年2月19日撤回起诉。2014年9月16日，李汉尧再次诉至原审法院，2015年3月12日再次撤回起诉。2015年4月13日，李汉尧第三次诉至原审法院。审理时，李汉尧陈述其经同村李某介绍，到盐城水岸名都丁香苑工程做立模工，受包工头李留章雇佣，2011年3月2日（到工地的第十一天，当日天气晴）上午11时许，李汉尧在水岸名都D－1#楼工地做立模时，不小心从2楼的脚手架上跌下受伤。审理中，李汉尧申请法院调查，法院向李某调查，李某证明李汉尧是在盐城水岸名都丁香苑工程跌伤，两人全是立模工，工头老板是李留章。
原审法院另查明，盐城水岸名都丁香苑工程系景盛公司承包建设，该公司将水岸名都D－1#楼工地立模工程交由李留章承包，该工程的立模工每天工资为150元。在本次诉讼中，景盛公司认可李留章是水岸名都D－1#楼工地木工负责人，但否认李汉尧在水岸名都D－1#楼工地做工、受伤，但景盛公司未能提供水岸名都D－1#楼工地项目施工资料、施工人员花名册、工资发放财务单据等相关信息资料。
原审法院还查明，李汉尧自述以前做过立模工，并到外地施工。
原审法院认为：公民的身体健康权利受法律保护。
（一）关于李汉尧、李留章、景盛公司之间的法律关系问题。2011年3月2日下午，李汉尧到盐都冈中医院治疗时，即陈述当日上午11时在施工中不慎跌伤；经冈中医院、盐城市第三人民医院诊断，李汉尧存在腰3椎体压缩性骨折的事实；李汉尧陈述其由李留章雇佣、在景盛公司承建的盐城水岸名都丁香苑工程立模时跌倒受伤，也得到案外人李某证实；李留章未到庭应诉，景盛公司认可李留章为工地木工负责人，景盛公司否认李汉尧在水岸名都D－1#楼工地做工、受伤，但未能提供水岸名都D－1#楼工地项目施工资料、施工人员花名册、工资发放财务单据等相关信息资料证明自己的抗辩主张。根据《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条的规定，可以认定李汉尧主张的事实成立，即李汉尧经李留章雇佣、在景盛公司承建的水岸名都D－1#楼工地做工时受伤。
（二）关于李汉尧、李留章、景盛公司的过错大小问题。李汉尧作为一名多年从事建筑立模的施工人员，在二楼从事立模施工时，应当谨慎作业，以保障自身安全，其在施工过程中不小心从2楼的脚手架上跌下受伤，未尽到应有的注意义务，李汉尧自身存在较大过错；李留章作为接受劳务方，应当加强安全教育和安全管理，以防止事故的发生，该损害后果的发生反映了李留章在安全教育和管理方面存在不足，亦存在一定的过错；景盛公司将立模工程分包给无相应资质的李留章进行施工，其未能尽到应有的审查义务，也存在过错。
（三）关于李汉尧损失的审核确定。案涉损害赔偿的项目和标准应按法律和司法解释的有关规定计算确定。（1）医药费。根据李汉尧提供的医疗机构出具的医药费等收款凭证，并结合病历和诊断证明等相关证据审核，确定医疗费为22705.68元（其中李汉尧支付15705.68元，李留章支付7000元）。（2）住院伙食补助费。根据李汉尧提供的医疗机构出具的出院记录，其住院时间为24天，参照本院所在地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准18元/天计算，确定住院伙食补助费为252元。（3）营养费。根据鉴定意见，李汉尧的营养期限为90天，按照9元/日的标准计算，确定营养费为810元。（4）误工费。李汉尧从事立模工，每天工资150元，根据鉴定意见，认定其误工期限为180天，故确定误工费为27000元。（5）护理费。根据鉴定意见，李汉尧的护理期限为90天（护理人数以住院期间两人、出院期间一人为宜），按照70元/日的标准计算，确定护理费为7980元。（6）残疾赔偿金。李汉尧系在城镇工作，结合受害人经法医鉴定的伤残等级，依法应按照所在地2014年度城镇居民人均可支配收入标准34346元，自定残之日起按二十年并结合伤残等级系数计算，确定残疾赔偿金为137384元。（7）精神损害抚慰金。考虑到该起事故给李汉尧带来一定的精神痛苦和肉体痛苦，依法应当给予精神损害赔偿金以抚慰李汉尧，故确定精神损害抚慰金为1000元。（8）交通费。根据受害人及其必要的陪护人员就医治疗支出交通费用的实际情况，确定交通费为300元。上述第（1）至（8）项合计197611.68元。
（四）关于民事责任的承担问题。对该起损害后果的发生，李汉尧自己负有较大过错，可以减轻侵权人的责任。结合本案的实际情况，李留章未尽到安全管理职责，存在有一定的过错，应对该起损害后果的发生承担30%的赔偿责任，具体赔偿金额为59284元，扣除已支付的7000元，还应赔偿52284元。景盛公司将立模工程分包给无相应资质的李留章进行施工，应对李留章的上述债务承担连带责任。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条之规定，判决如下：一、李留章于判决生效之日起10日内赔偿李汉尧52284元；二、江苏景盛建设工程有限公司对李留章的上述债务承担连带责任。案件受理费1300元，鉴定费1360元，合计2660元，由李汉尧负担910元，李留章、江苏景盛建设工程有限公司负担1750元。
李汉尧不服一审判决，向本院提起上诉称：景盛公司将工程分包给无资质的李留章施工，李留章在组织施工时没有提供任何防护和安全措施，景盛公司也未对工地进行安全督查和管理，故景盛公司和李留章因未能提供安全的工作生产环境，导致李汉尧不小心从2楼跌落受伤，应当承担主要责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判李汉尧承担20%的过错责任或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
李留章答辩称：其与李汉尧没有任何关系，也不认识李汉尧，请求驳回李汉尧的上诉请求，撤销一审判决。
景盛公司答辩称：1、李汉尧与我们公司没有关系，案涉工程中杨春系实际施工人，刘红为项目部经理，该工程早已竣工交付。2、李汉尧上诉称我们工地安全设施不全，而实际上是齐全的。3、李汉尧称我们将该工程发包给无资质的李留章承包也不是事实，事实是我们对案涉工程严格按照建筑法的规定承发包的，公司有项目部经理有实际施工人不存在非法转包给李留章的问题，经查李汉尧与我们所有的工程施工人都不认识，我们没有雇佣李汉尧，因此请求撤销一审判决，我们不应当承担连带责任。
李留章不服一审判决，向本院提起上诉称：1、原审认定李汉尧系李留章所雇用，证据不足。（1）证人李某身份不明，在水岸名都D-1#做工的人均不认识李某，在该工地做工的人均有李留章签字的工日本，李某不是李留章公司做工的人。李汉尧是李某介绍到工地，又是同村人，二人之间有利害关系，其证言不能单独作为定案依据。（2）水岸名都丁香苑工程有几个紧邻的工地，不排除李汉尧在其他工地受伤的可能。（3）景盛公司未能提供工程项目资料、施工人员花名册、工资发放财务单等相关资料信息，原审法院推定其承担不利后果不符合证据规定第三条的精神，因为李汉尧在原审中主张的是雇佣关系，而本案中李汉尧与李留章之间不存在雇佣关系，故原审法院不应如此推定。2、原审法院根据东南司法鉴定中心的鉴定意见判决是违法的。在盐城市第三人民医院设立的东南司法鉴定中心没有经过省级司法行政机关审核在盐城设立，其无权在盐城承接司法鉴定业务，根据2005年9月29日司法部令第95号，司法鉴定机构登记管理办法第十七条之规定系违法机构，事实证明该机构已撤出盐城。此外，该机构出具的鉴定意见书在叙述相关事实中认为李汉尧与李留章之间发生的是道路交通事故，李留章在李汉尧第一次起诉开庭审理时已申明不存在这一事实。3、原审法院适用法律错误。原审法院没有交代李留章与景盛公司承担连带责任的法律依据，雇佣关系不属于侵权责任法调整范围。综上，请求二审法院撤销原判，驳回李汉尧要求李留章赔偿的诉讼请求；诉讼费用由李汉尧承担。
李汉尧答辩称：1、关于本案李汉尧的受伤，有当时与李汉尧共同工作的人李某予以佐证，及李留章在李汉尧受伤时也支付了相关医疗费用及工资。2、关于程序问题，涉及到原鉴定报告中误写的道交事故，对此，李汉尧已在原庭审中作了说明。3、本案适用侵权责任，符合法律规定。本案属于提供劳务者受害责任纠纷。
景盛公司答辩称：同意李留章的上诉意见。
景盛公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定李汉尧系李留章雇佣与事实不符。李留章本人否认此事，而证人李某与景盛公司之间也无关系，原审法院仅凭李某一人的证言认定李汉尧是李留章雇佣，证据不足。2、原审判决认定李汉尧在景盛公司工地跌伤证据不足。景盛公司距李汉尧的住所有数华里，假设李汉尧在其工地跌伤理应就近治疗，而其是在冈中卫生院诊疗，李汉尧有可能是途中受伤，且李汉尧次日才到县以上医院治疗，按常理九级伤残的病人不可能数日到医院诊疗。3、原审判决认定景盛公司非法转包与事实不符。该工程不存在非法转包情况，系由景盛公司自身项目部经理组织施工。且原审法院从未释明要求景盛公司提供该工程相关资料。景盛公司无任何过错，不应承担连带责任。4、原审诉讼程序违法。李汉尧相继三次撤诉，在无新的事实和证据的情况下先后三次诉至法院。原审鉴定程序违法，景盛公司未接到法院通知其参与摇号确定鉴定机构的通知，鉴定结论也未质证。综上，请求二审法院撤销原判，改判景盛公司不承担连带责任；上诉费用由李汉尧承担。
李汉尧答辩称：1、景盛公司已经认可将工程发包给李留章，李留章作为木工负责人，根据法律规定李留章不具备分包资质，因此，原审法院责令景盛公司承担连带责任符合发包人将工程发包给无资质的人对此引起提供劳务者受害纠纷应当承担责任的情形。2、李汉尧受伤的事实有同时做工的证人李某的证言及相关治疗凭证能够证明。3、对于程序问题，李汉尧三次撤诉是因为景盛公司经法院传唤拒不到庭，加之本案相关证人需要法院进行调查，故此，为了查清事实多次撤诉，但并不影响当事人再次诉讼的权利。关于鉴定问题，是法院依据司法鉴定的相关规则进行的。
李留章答辩称：同意景盛公司的上诉事实和理由。证人李某证言和李汉尧形成循环印证，其身份有待证明。李某的证言不能证明李留章使用李汉尧做工，且景盛公司也陈述了李留章没有承包景盛公司的相关工程。李留章本身也是打工的。
本院二审审理中景盛公司与李留章均否认李留章系案涉工程的实际施工人。
本院经审理查明，原审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：公民的身体健康权受法律保护。
关于李汉尧是否在景盛公司工地受伤的问题。李汉尧向李留章、景盛公司主张侵权赔偿责任，并提供了受伤当日及次日第一时间的就医主诉，当时的诊疗资料载明李汉尧就医的原因是在施工中不慎跌伤，另结合证人李某证言的内容，可以认定李汉尧在景盛公司工地做工时受伤的事实。李留章、景盛公司对此虽予以否认，但未能提交案涉建设工程施工项目施工人员名册、工资发放财务单据等证据予以证明，故应当承担举证不能的不利后果。
关于李留章是否应当承担赔偿责任的问题。李汉尧主张其受李留章雇佣，故李留章应当承担赔偿责任，但结合本案目前的证据，仅能证明李留章系案涉工程的木工负责人，景盛公司亦认可李留章的该身份，并明确表示案涉工程不存在非法分包的情况，故即使存在李留章雇佣李汉尧的情况，依据现有证据，该行为亦应当认定为履行职务的行为，其后果应当由景盛公司承担。
关于李汉尧与景盛公司的过错责任问题。根据法律规定，李汉尧在景盛公司的工地上做工时受伤，景盛公司应当承担赔偿责任，李汉尧有过错的可以减轻其赔偿责任。本案中，李汉尧作为长期从事立模制作的工人应当知道工作中存在风险，并加以注意，但其因疏忽大意从脚手架上跌落，自身具有一定的过错，故可以适当减轻景盛公司的赔偿责任。原审认定李汉尧承担主要责任不当，本案可酌情认定李汉尧承担40%的过错责任，景盛公司则承担60%的责任。
关于原审是否存在程序违法问题。景盛公司主张原审程序违法，李汉尧几次撤回起诉，又重新诉讼，法院予以受理系程序违法。然根据民事诉讼法司法解释的规定，原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理，故对上述主张本院不予采信。此外，原审法院依法委托了有鉴定资质的东南司法鉴定中心进行鉴定，不存在鉴定机构缺乏鉴定资质的问题，亦不存在鉴定结论未经庭审质证的问题。
综上，上诉人李汉尧、李留章的上诉理由部分成立，本院依法予以改判，景盛公司的上诉理由不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院(2015)亭民初字第01270号民事判决；
二、江苏景盛建设工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿李汉尧118567元；
三、驳回李汉尧对李留章以及其他诉讼请求。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，在本判决确定的履行期限最后一日起二年内，向法院申请执行。
一审案件受理费1300元，鉴定费1360元，合计2660元，由李汉尧负担1064元，江苏景盛建设工程有限公司负担1596元；二审案件受理费2146元，由李汉尧负担690元，江苏景盛建设工程有限公司负担1456元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 勇
代理审判员 李 砚
代理审判员 唐艳玲
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 吴 艳
附录法律条文
1、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
2、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。