广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂1123民初341号
原告：孔某1，男，2013年12月22日出生，汉族，农民，住广西富川瑶族自治县。
法定代理人：孔某2(原告父亲)，男，1991年1月11日出生，汉族，农民，住广西富川瑶族自治县。
法定代理人：林某(原告母亲)，女，1992年7月27日出生，汉族，农民，住广西富川瑶族自治县。
原告孔某1及其法定代理人孔某2、林某的共同委托诉讼代理人：卢文德，广西佰纳律师事务所律师。
被告：富川瑶族自治县福利镇中心卫生院，住所地：富川瑶族自治县福利镇福利街**号。
法定代表人：胡峰，该卫生院院长。
委托诉讼代理人：李平，广西众望(富川)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周光志，广西众望(富川)律师事务所律师。
原告孔某1诉被告富川瑶族自治县福利镇中心卫生院（以下简称福利卫生院）医疗损害责任纠纷一案，本院于2017年4月10日受理后，被告福利卫生院于2017年5月9日申请司法鉴定。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告孔某1的法定代理人孔某2以及共同委托诉讼代理人卢文德，被告福利卫生院的委托代理人李平、周光志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告孔某1向本院提出的诉讼请求：1.请求判令被告按照《医疗事故处理条例》规定赔偿原告误工费、护理费、营养费、残疾生活补助费、残疾用具费、精神抚慰金等费用共计4126779.67元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年12月22日，原告母亲林某到被告处分娩。因被告工作人员在分娩期间打催产素和胎头吸引术操作均不符合医疗规范，导致原告重度脑瘫，后转院至富川瑶族自治县人民医院住院一天，2013年12月23日转院至贺州市妇幼保健院住院治疗，2014年8月20日到广东佛山市南海区妇幼保健院检查。原告在分娩前，经医院做各项检查，均一切正常，在分娩过程中，由于被告医疗行为过错，才导致原告脑瘫，原告方遂向富川瑶族自治县卫生局投诉，经卫生局委托，2014年9月24日贺州市医学会作出贺州市医鉴[2014]26号医疗事故技术鉴定书，认定本病例属于二级丁等医疗事故，被告承担主要责任，原告方不服，申请重新鉴定，2014年12月3日作出广西医鉴[2014]46号医疗事故技术鉴定书，认定本病例属于二级乙等医疗事故，医方承担主要责任，考虑参与度为70%。2015年1月，原告向法院起诉，因时机不成熟，原告的伤残等级、依赖护理、后续治疗等项目未能作出鉴定，法院对已产生的费用作出了判决。现经原告委托，贺州市和顺司法鉴定所作出了贺州市和顺司鉴所[2017]临鉴字37号司法鉴定意见书，认定原告构成一级伤残，需完全护理依赖。综上，本次医疗事故，完全是因为被告的医疗过错行为所致，原告及其父母均无任何过错，故被告应按照《医疗事故处理条例》承担全部民事赔偿责任。
被告福利卫生院辩称，对于本案结果的发生，被告深深对原告表示歉意，被告也深刻吸取教训，在今后更好地提供公共卫生服务。原告提出的赔偿项目及数额，应结合原告方的举证情况并依据法律规定依法作出核定。其中，护理费应按一人计算20年，但孔某1现为婴幼儿，即使不发生本案中的医疗行为，其目前也会同样需要父母的完全护理或者部分护理。因此，本案中应明确因脑瘫的存在对最终护理依赖程度构成多大的参与度，这样才能合法合理的确定各方责任，而参与度是被告申请了鉴定的，鉴定机构最终未对此项进行鉴定。依法计算的20年期间中，正是原告的未成年期，父母本身就是有监护、抚养责任的，故请求人民法院对于护理费按70%考虑。原告主张按《医疗事故处理条例》赔偿，职工平均工资是一个很高的标准，如果原告非按这个标准我们也同意，但是按照这个条例，赔偿年度是没有20年的，赔偿的时间只能按住院期间计算。关于赔偿责任，虽然之前已有生效判决确定为70%，但被告是全民所有制的单位，财政差额拨款，本身财政经济紧张，本案的最终判决结果可能将会对被告履行承担地方公共卫生的职能产生重大影响。因此请求法院综合考虑在保护原告利益的同时也适当考虑被告所负的社会责任，对于赔偿责任按60%判决。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告孔某1提供的证据有：1.孔某1及孔德玉、孔某2、林某的户籍登记，孔某2、林某的身份证复印件、孔某1的出生医学证明各一份，拟证实原告及法定代理人的身份情况；2.病危通知书、住院病人费用清单各一份，拟证实原告于2015年12月19日至2015年12月25日住院治疗花费医疗费5596.67元；3.贺州市医鉴[2014]26号医疗事故技术鉴定书、广西医鉴[2014]46号医疗事故技术鉴定书各一份，拟证实因被告福利卫生院的医疗过错行为导致本次医疗事故，原告和原告法定代理人没有过错；4.广西司鉴中心[2015]法医复字第68号广西金桂司法鉴定中心复函复印件一份，拟证实鉴定单位认为，由于当时原告年纪小，不一定配合司法鉴定人完成临床法医学检查，建议待其年纪稍大，病情更稳定后才能进行伤残等级及护理依赖程度鉴定；5.富川瑶族自治县人民法院（2015）富民一初字第95号民事判决书一份，拟证实人民法院仅就部分医疗费、住院期间的伙食补助费、护理费、营养费、鉴定费、交通费作出判决；6.贺州和顺司鉴所[2017]临鉴字37号司法鉴定意见书、鉴定费发票及明桂司法鉴定中心[2017]残鉴字第362号司法鉴定意见书各一份，拟证实原告的伤残等级为一级，护理依赖等级为一级，鉴定费2300元；7.汽油发票一张、餐饮发票两张，拟证实原告因再次鉴定到柳州花费1200元的事实。被告福利卫生院提供的证据有：收条、鉴定费发票各一份，拟证明在诉讼过程中因重新鉴定被告预支的给原告费用1000元及鉴定花费1900元，共计2900元，这些费用应当在本案中扣除。对原告提供的证据1、2、4、7以及鉴定费2300元以及被告提供的证据,对方当事人无异议，本院予以确认并在卷佐证，这几份证据证实了原告曾申请过司法鉴定，但由于当时鉴定时机未成熟，无法进行鉴定，2015年12月19日至2015年12月25日原告在富川瑶族自治县人民法院住院治疗花费医疗费5596.67元，原告到贺州和顺司鉴所进行鉴定花费2300元，被告申请重新鉴定花费1900元，因重新鉴定被告预支给原告1000元，原告因重新鉴定在来回柳州途中花费1200元的事实。对原告提供的证据3、5、6，被告有异议，不予认可，本院认为，原告提供的这几份证据证实了本起病例属于二级乙等医疗事故，医方负主要责任，2015年1月22日，原告曾向本院起诉，因当时鉴定时机未成熟，本院就当时已发生的损失做出了判决，2017年3月6日，原告认为鉴定时间成熟，到贺州市和顺司鉴所进行鉴定，鉴定结果出来后，原告起诉，被告对贺州市和顺司鉴所的鉴定有异议，于2017年5月9日申请重新鉴定，2017年6月2日，广西柳州市明桂司法鉴定中心作出司法鉴定意见书认定原告构成一级伤残，需完全护理依赖的事实，对于广西柳州市明桂司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，被告都提出异议,但双方均不再申请重新鉴定。因此对广西柳州市明桂司法鉴定中心作出鉴定结果，本院予以采信。
对本案事实的认定：2013年12月22日8时，原告母亲林某到被告处生产。因分娩可能发生风险，被告在未告知原告家属的情形下对产妇林某进行胎头吸引操作。手术后,原告父亲孔某2在家属谈话内容及签字书上签字。当日23时原告出生，产后诊断为：1、G1P1G40+3W头位顺产；2、脐带绕颈1周；3、新生儿重度窒息。因原告情况危急，经被告建议，原告于2013年12月23日1时转入富川瑶族自治县人民医院治疗，因原告病情严重，原告于2013年12月23日13时转入贺州市妇幼保健院住院治疗，原告出院后又分别到贺州市妇幼保健院、贺州市人民医院和广东省佛山市南海区妇幼保健院做康复治疗。事故发生后，经富川瑶族自治县卫生局委托，2014年9月24日，贺州市医学会对该事故作出贺州市医学会[2014]26号医疗事故技术鉴定书，认定本病例属于二级丁等医疗事故，医方负主要责任。原告方对首次医疗事故技术鉴定结论不服，要求再次鉴定，2014年12月3日广西医学会作出[2014]46号医疗事故技术鉴定书，认为医方在分娩过程中胎吸行为存在瑕疵，不能排除与患儿脑损伤有因果关系。根据《医疗事故处理条例》第二、四条，《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条第二款规定，本病例属于二级乙等医疗事故，医方承担主要责任，考虑参与度70%。2014年12月30日，贺州市妇幼保健院出具疾病证明诊断原告为脑瘫。2015年1月22日，原告曾向本院起诉，要求被告赔偿医疗费、治疗期间伙食补助费、治疗期间护理费、残疾赔偿金、残疾护理费、治疗期间营养费、鉴定费、交通费、精神抚慰金共计804351.51元。因鉴定时机未成熟等原因，原告变更诉讼请求，对残疾赔偿金、残疾护理费以及精神抚慰金暂不起诉，2015年7月21日，本院作出（2015）富民一初字第95号民事判决，判决被告按70%的比例赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、鉴定费、交通费共计34560.10元。2015年12月19日原告到富川瑶族自治县人民医院ICU科住院治疗，诊断为：1.支气管××；2.抽搐原因待查（癫痫？高热惊厥？脑炎？）；3.脑瘫。2015年12月25日，原告出院，共花费医疗费5596.67元，2017年3月6日，原告到贺州市和顺司法鉴定所进行鉴定，花费鉴定费2300元，2017年3月21日，该所出具贺州和顺司鉴所[2017]临鉴字37号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人孔某1现无法言语，无法坐立，四肢肌力0级，四肢肌张力低下。流口水与脑瘫存在直接因果关系。2.被鉴定人孔某1脑瘫致：完全性失语的伤残等级评定为（二）级伤残；四肢肌力0级，四肢肌张力低下的伤残等级评定为（一）级伤残。3.被鉴定人孔某1的护理依赖程度目前评定为完全护理依赖。2017年4月10日，原告向本院起诉，2017年5月9日，被告以原告自行委托有关机构进行鉴定，被告没有参与鉴定活动，鉴定结论依据不足、和顺鉴定意见书适用标准依据错误为由申请重新鉴定，经双方当事人协商，委托广西柳州明桂司法鉴定中心进行司法鉴定，2017年7月19日，该中心作出明桂司法鉴定中心[2017]残鉴字第362号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人孔某1四肢瘫构成一级伤残。被鉴定人孔某1四肢瘫需完全护理依赖。鉴定过程中，被告花费鉴定费1900元，2017年6月26日，被告预付1000元给原告作为鉴定活动生活开支，原告因到柳州鉴定花费1200元。
本院认为，本案为医疗损害责任纠纷。医疗机构对患者实施诊疗过程存在过失，导致患者损害的，应当承担赔偿责任。
一、关于责任分担的问题。原告母亲林某到被告处住院分娩，被告在原告母亲林某分娩时采取了胎头吸引操作，经广西医学会鉴定，无记录表明胎头吸引操作符合常规，新生儿脑损伤不能除外与该行为的关系，被告承担主要责任，且构成二级乙等医疗事故，而且，被告在原告母亲入院时未及时签写知情同意书，未履行告知义务，侵犯了病人的知情权。因此，被告在医疗服务过程中没有很好的履行自己的义务，存在有重大过失，有过错，对原告造成的伤害应承担主要责任，据此对原告的损失应当予以赔偿，但被告的医疗行为是不能除外与原告脑瘫有因果关系，即不能证明是导致原告脑瘫的唯一途径，故原告要求被告承担全部责任，不符合实际，综合考量双方对损害后果的过错程度及损害程度，对原告孔垂受到的伤害，被告应当承担70%的赔偿责任。
二、关于本案的赔偿项目、计算标准是适用《医疗事故处理条例》还是《中华人民共和国侵权责任法》的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》（法发﹝2010﹞23号）第一条“侵权责任法实施后发生的侵权行为引发的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定”的规定，《中华人民共和国侵权责任法》于2010年7月1日起实施，本案侵权行为及侵权结果均发生在《中华人民共和国侵权责任法》实施之后，且《中华人民共和国侵权责任法》属于上位法，故依法应当适用《中华人民共和国侵权责任法》审理本案。
三、关于原告孔某1主张的各项损失是否有事实和法律依据的问题。对原告孔某1经鉴定构成一级伤残需要完全护理依赖，原、被告双方均无异议且有司法鉴定机构的鉴定结论，本院予以确认。对原告孔某1的损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《2016年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》以及本案的实际情况，本院分述如下：1.医疗费。原告孔某1主张5596.67元，该费用属于原告的继续治疗费用，有相关票据佐证，本院予以确认。2.误工费。原告孔某1主张按医疗事故发生地上一年度职工工资计算误工费20年共1099680元，被告福利卫生院不予认可。本院认为，误工费是指因无法正常工作而实际减少的收入，原告孔某1作为幼儿，属无民事行为能力人，尚未具备工作能力，不存在误工的问题，其要求误工费无法律依据，故对原告孔某1关于误工费的请求，本院不予支持。3.护理费。原告孔某1主张按医疗事故发生地上一年度职工工资计算2人20年共2199360元，被告福利卫生院愿意适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定赔偿20年，但认为原告适用的赔偿标准不对，而且陪护人员只能按1人计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条规定，“护理费根据护理人员的收入情况和护理人数、护理期限计算”、“护理人员有收入的，参照误工费的标准计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，按照按照当地护工从事同等级别护理的劳务标准计算，护理人员原则上为一人，但医疗机构有明确意见的可以参照确定护理人员人数”。本案中，原告孔某1经鉴定为一级伤残，完全护理依赖，护理期限应为20年，对护理人数，原、被告均表示对护理人数不申请鉴定，原告孔某1也未能提供证据证明确需2名护理人员，故本院确定为一人，因原告及其父母均在农村生活，故原告孔某1主张的护理费按《2016年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》农、林、牧、副、渔月平均工资计算应为33983×20=679660元。对原告主张超出部分本院不予支持。4.营养费，原告孔某1主张219000元，被告福利卫生院不予认可，本院认为，营养费应根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定，原告孔某1没有提供相关医疗机构的证据证实需要加强营养，故对原告孔某1关于营养费的主张，本院不予支持。5.残疾生活补助费，原告孔某1主张的残疾生活补助费489630元，实际上应为残疾赔偿金，按照《2016年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》，原告的该项损失为9467×20=189340元，原告的主张超出部分本院不予支持。6.残疾用具费，原告孔某1主张纸尿裤费用54750元、轮椅费用7500元，共计62250元，因原告未提供医疗鉴定机构出具的证明证实，也未进行司法鉴定，该部分费用无法确定，故在本案中原告的该部分损失本院不予支持。7.鉴定费，原告孔某1主张2300元，该费用系原告诉前自行委托进行鉴定产生费用，有票据为证，但该笔费用属于当事人取证支出，并非被告行为直接导致，故本院不予支持。在本案审理过程中，经被告福利卫生院申请，原、被告双方选定委托广西柳州明桂司法鉴定中心重新进行司法鉴定，产生鉴定费1900元，被告福利卫生院已全额支付,因重新鉴定结果结论与第一次鉴定结论相似,故该次鉴定费用应由被告承担。8.精神抚慰金，原告孔某1主张48963元，被告福利卫生院对原告的计算标准不予认可，本院认为，本起事故的发生，被告存在重大过错，给原告精神上的造成了严重伤害，因此根据当事人的过错以及当地生活水平等因素综合考虑本院酌情支持22000元。9.交通费、食宿费。原告孔某1主张1200元，并提供有油票和餐票予以证实，被告福利卫生院也予以认可，本院予以支持，在本案鉴定中被告福利卫生院向原告孔某1预支费用1000元，也应当从中扣除。因此，原告孔某1在本案中的损失本院确认为896596.67元，按照本院确定的责任分担比例，被告福利卫生院应当赔偿原告孔某1896596.67元×70%=627618元，扣除被告已支付的1000元，被告福利卫生院还应承担626618元。对于原告孔某1主张的营养费、残疾用具费等费用，若原告孔某1有证据证实，可另行主张权利。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告富川瑶族自治县福利镇中心卫生院于本判决生效后十五日内支付原告孔某1医疗费(2015年12月19日至25日)、护理费、残疾赔偿金、交通费、食宿费、精神抚慰金等合计人民币626618元；
二、驳回原告孔某1的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决生效规定的履行期限届满最后一日起两年内，向本院申请执行。
案件受理费20734元（原告孔某1申请缓交预交），由原告孔某1负担6220元，被告富川瑶族自治县福利镇中心卫生院负担14514元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院。
审 判 长 欧阳家福
人民陪审员 徐 芳 来
人民陪审员 柳 世 坤
二〇一七年十一月十三日
书 记 员 易 路 明