山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吕民一终字第644号
上诉人（原审被告）秦甲，又名秦根虎。
委托代理人秦月兰。
委托代理人秦月明。
被上诉人（原审原告）冯乙。
被上诉人（原审原告）韩某。
委托代理人韩恩亮。
原审被告方山县圪洞镇高家庄村民委员会。
法定代表人张建林，系村委会主任。
上诉人秦甲因与被上诉人冯乙、韩某农村土地承包合同纠纷一案，不服山西省方山县人民法院（2014）方民初字第438号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人秦甲委托代理人秦月兰、秦月明、被上诉人冯乙、韩某的委托代理人韩恩亮到庭参加了诉讼。原审被告方山县圪洞镇高家庄村民委员会经本院传票合法传唤无正当理由未到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明，原告韩某于1999年8月3日与被告高家庄村委会签订农�土地承包合同书，合同载明，将本村座落在社东里坪地0.5亩，机砖厂坡地1.6亩发包给原告耕种。合同期限1994年1月1日至2024年1月1日。原告耕种多年后，于2001年原告委托代理人韩恩亮将社东里坪地0.5亩委托给被告秦甲代为耕种，韩恩亮与秦甲妻子系姨表兄妹关系。当年耕种一年后，秦甲交给原告家30斤小米和部分土豆。之后再未给付。这块土地一直由秦甲耕种十四年，2014年原告向秦甲要求收回这块耕地，被告秦甲以这块耕地村委已收回发包给他耕种为由拒绝返还。
原审认为，我国实行农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式。而原告韩某在1999年8月3日签订土地承包合同时是农村家庭成员，即农村集体经济组织成员，符合承包权的主体资格。承包主体是本集体经济组织的农户，而不是家庭的代表人，故原告与被告高家庄村委会签订的土地承包合同合法有效。该承包合同应当继续履行。在诉讼过程中，除列农户为当事人外，还应当列农户代表人。本案中冯乙作为家庭户主参加诉讼符合法律规定。本案原告将实际耕种人秦甲列为第三人不妥，应当依法将实际耕种人和发包方列为共同被告。《农村土地承包法》规定，对发包方收回土地的要求非常严格，只要不属于全家迁入设区的市转为非农业户口的情形，发包方不能收回承包地，这属于法律禁止性、强制性规定。亦没有证据证明原告自愿交回承包地的情形，承包方自愿交回承包地的，应当依法提前半年以书面形式通知发包方。被告高家庄村委会出具的证明原告于2000年自愿交回承包地与原告2001年委托被告秦甲代耕承包地的事实不符，故原审法院对其证明效力不予认定。被告高家庄村委会擅自将原告承包本村社东里坪地0.5亩发包给被告秦甲耕种，侵犯了原告承包经营权。而被告高家庄村委会与被告秦甲之间承包关系既没有订立书面承包合同，也没有进行土地承包权属登记，故双方之间的土地承包关系无效。二被告应当返还原告承包的0.5亩耕地。对于原告请求赔偿土地转包期间的损失，在庭审中原告没有提交相关的证据，故其请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第一百二十五条，《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条、第十六条、第二十四条、第二十六条、第五十三条、第五十四条，《最高人民法院关于审理农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告方山县圪洞镇高家庄村民委员会，被告秦甲共同返还原告冯乙，韩某座落在本村社东里耕地0.5亩。二、驳回原告的其它诉讼请求。诉讼费50元，由被告高家庄村民委员会负担。
判后，被告秦甲不服，提出上诉，请求：撤销方山县人民法院（2014）方民初字第438号民事判决，确认上诉人有权继续承包本村东里耕地0.5亩。事实与理由：一、以韩某作为户主的农村土地承包合同要件不符合法律规定，应予以重新审查该合同的合法性与效力。原告起诉时所称合同订立时间为1994年8月3日，判决书不知何故认定为1999年8月3日。首先，在合同签订时韩某为不满18周岁的未成年人，虽然有民事权利能力但属限制民事行为能力人，作为民事主体的户主签订合同，首先在合同主体上不符合法律规定，即使签订合同也属于效力待定；其次，在其母亲也享有承包经营的情况下，正常情况下不需要一个孩子作为户主出面与村委签订合同，可见其中必有隐情。唯一的可能是在原籍高家山村还有土地在其母亲名下承包，所以不便出面才出此下策。而一审法院在审理本案后对上述情况视而不见，�认韩某所签合同合法有效，此认定结论面对合同本身如此明显的漏洞，未阐明是否符合法律规定，判决理由无法让上诉人信服。二、韩某目前作为国家机关工作人员，不再继续享有承包农村集体土地资格。村委收回后另行分配给上诉人经营应属有效。即使韩某作为原有农村集体经济组织成员，有权承包集体土地，但其成年后已参加工作成为圪洞镇工作人员，转为城镇户口领取财政发放的工资。其名下原承包集体土地应予交回，或由村委核减后强行收回，事实上韩家也有过交回本案诉争土地的意思表示，原村委负责人将此土地收回后，另行交由上诉人承包经营，作为修桥占用上诉人土地作出的弥补，村委对收回土地及另行出包经过，向法庭出具了书面证明。但遗憾的是一审判决以土地承包法规定为由并未采信。实际上此事真相上诉人陈述与村委证明均反映了真实情�。虽未履行相关手续但已实际履行多年。依照《合同法》第三十六条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。仅因2000年实施的此行为不符合2004年颁布的土地承包合同法交回或收回土地的形式要件，而未被一审法院认可。若如此断案认定，既不客观又对当事人比较苛刻，更不符合《合同法》规定。基于上述理由，恳请二审法院依据本案实际遵循公平原则与立法本意，依法改判。
被上诉人针对上诉人的诉请辩称，被上诉人老家是临县的，户口已经迁移到方山县城附近的高家庄，但是这块地离被上诉人家里比较远。上诉人秦甲的老婆与被上诉人是远方亲戚，被上诉人照顾不来，所以让上诉人耕地，当年耕地第一年后给了点米和土豆，其已经耕种了14年。当被上诉人要的时候。上诉人说就成了他们的地，理由是已耕种多年。被上诉人的地上诉人耕种了这么多年不领情也就算了还要把它拿走。合同是在1994年1月订立-2024年1月，共30年，第一轮承包土地15年，第二年承包土地30年。合同表和承包土地证是村委填写的，给了个人被上诉人后也没有看，应当是写冯乙的名字，但是上面写的是韩某的名字，韩某不满18岁，这都是村委的责任。第二轮承包土地期间韩某还是农民，继续读书，学校毕业之后转为市民，但是承包土地30年不变，增人不增地，减人不减地这是国家政策。故应维持一审判决。
二审查明的事实与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。
本案的第一个争议焦点为，被上诉人冯乙、韩某于1999年与方山县圪洞镇高家庄村民委员会签订的土地承包合同是否合法有效；第二个争议焦点为，原审被告方山县圪洞镇高家庄村民委员�将本村东里坪地0.5亩发包给上诉人秦甲耕种是否侵犯了被上诉人的土地承包经营权、双方之间的承包关系是否有效。
本院认为，针对第一个争议焦点，被上诉人在一审中提供了，1999年8月3日，原审被告方山县圪洞镇高家庄村民委员会作为发包方、被上诉人韩某作为承包户主的农村土地承包经营权证，该证记载：承包户主韩某；人口2人；承包期限1994年1月1日至2014年1月1日；土地名称社东里旱坪地0.5亩、机砖厂坡地1.6亩。本案所诉争的土地就是社东里旱坪地0.5亩。对于该证书，上诉人主张是无效的，并在二审中提供了：1999年8月3日，发包方为圪洞镇高家庄村委会，承包方代表人为韩某的农村土地承包合同书。该合同书中承包方（乙方）为空白，承包方户主签字盖章处为空白，又无农经部门的盖章。据此上诉人认为该承包合同不符合合同法的规定，是无效的，那么土地承包经营权证也应该是无效的。同时，在签订合同时被上诉人韩某未满18周岁，作为户主签订合同，在主体上不符合法律的规定，即使签订了合同也属效力待定合同。对此，本院认为，土地承包合同的形式为书面形式，成立的时间应当符合合同法的相关规定，即于当事人签字或者盖章时，土地承包合同成立。当事人虽没有签字或者盖章，但履行了合同主要义务的，土地承包合同也依法成立。本案中被上诉人的土地承包合同于1999年8月3日签订至今已长达十几年，无人提出异议，说明被上诉人已经履行了合同的主要义务，承包合同依法成立。且被上诉人持有方山县政府颁发的土地权属证书，其具有物权的性质。上诉人以承包合同书不符合形式要件不足以否定被上诉人的土地承包经营权证书的合法、有效性。对于上诉人认为被上诉人韩某在签订承包合同时不足18周岁，不应作为户主签订合同，合同效力属待定的主张。本院认为，以家庭承包方式承包农村土地的承包方是本集体经济组织的农户，即承包土地往往以“户”为单位进行。土地承包合同也由“户”的代表（往往是户主）与发包方签订。本案中“户”的代表应该是被上诉人冯乙，而土地承包合同中的代表人及承包经营权证上的承包户主均是韩某，但被上诉人韩某在签订承包土地合同时为原审被告方山县圪洞镇高家庄村民委员会集体经济组织成员，享有该承包土地的权利，且土地经营权证中的人口为2人，即被上诉人冯乙和被上诉人韩某。故该合同及承包经营权证虽存在瑕疵，但不影响承包方与发包方的实质权利和义务，该承包合同合法有效。
针对第二个争议焦点，上诉人主张被上诉人韩某将本案所诉争的社东里0.5亩耕地于2000年向村委退回，村委已将该耕地分给其耕种，并提供了高家庄村民委员会的证明两份。对于高家庄村民委员会出具的的两份证明，因高家庄村民委员会是本案的当事人之一，其所出具的证明材料不属证人证言，只属当事人的陈述。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。上诉人在无其他证据的情况下，本院对其主张不予支持。同时，被上诉人与高家庄村委签订的土地承包合同为30年，即1994年1月1日至2024年1月1日，而《中华人民共和国农村土地承包法》自2003年3月1日起施行。在此期间被上诉人将其承包30年的土地自愿交回，不符合常理。且村委陈述被上诉人属自愿交回土地，却未将该地从被上诉人的土地经营权证中划掉或者在村委台账上有任何记录显示。况且就是在《中华人民共和国农村土地承包法》施行后规定，承包期内，承包方全家转入社区的市而转为非农业户口的，应当交回承包的耕地和草地，承包方不交回的，发包方可以收回。本案中被上诉人冯乙一家并未转入社区的市，也未转为非农业户口，不符合发包方收回土地的条件。故被上诉人仍享有该土地的承包经营权。在被上诉人未退回承包地的情况下，原审被告方山县圪洞镇高家庄村民委员会私自将被上诉人的承包地发包给上诉人秦甲耕种，侵犯了被上诉人的承包经营权，双方之间的承包关系无效。应将该诉争承包地返还被上诉人。
综上，被上诉人冯乙、韩某于1999年与方山县圪洞镇高家庄村民委员会签订的土地承包合同合法有效。原审被告方山县圪洞镇高家庄村民委员会将本村东里坪地0.5亩发包给上诉人秦甲耕种侵犯了被上诉人的土地承包经营权、双方之间的承包关系无效。故一审判决认定事实清楚、适用法律�确、判决得当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人秦甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 李玉荣
审判员 张晓艳
审判员 张 华
二〇一五年九月二日
书记员 张亚楠