广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）粤高法民三终字第426号
上诉人（原审被告）：魏炳祥，男，汉族，1969年12月6日出生，住址：
委托代理人：麦丹丹，广东禅信律师事务所律师。
委托代理人：张春兰，广东禅信律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）：殷忠平，男，汉族，1966年2月26日出生，住址：
委托代理人：贺红星，广东安南律师事务所律师。
上诉人魏炳祥因与被上诉人殷忠平侵害外观设计专利权（专利号为ZL200930069219.7）纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2012）佛中法知民初字第411号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
殷忠平于2012年7月31日向原审法院起诉称：殷忠平于2009年3月3日向国家知识产权局申请了名称为“装饰纸（银白龙石纹L26）”的外观设计专利，并于2010年2月24日获得授权，专利号为ZL200930069219.7。魏炳祥未经专利权认许可，擅自大量生产侵权产品，故请求法院判令：1.魏炳祥销毁侵犯殷忠平享有的专利号为ZL200930069219.7、名称为“装饰纸（银白龙石纹L26）”的外观设计专利权的产品和模具；2、魏炳祥赔偿给殷忠平经济损失及为调查、起诉侵权所支出的合理费用共15万元；3、魏炳祥负担本案诉讼费。
魏炳祥辩称：被诉侵权设计来源于自然物，与涉案专利的外观设计不相同也不相近似，消费者可轻易将两者区分，没有落入专利权的保护范围，不构成侵权。魏炳祥没有生产被诉侵权产品，要求魏炳祥销毁模具没有事实依据。魏炳祥刚进货，未获利，要求魏炳祥赔偿15万元缺乏事实依据。请求驳回殷忠平的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2009年3月3日，殷忠平向国家知识产权局申请名称为“装饰纸（银白龙石纹L26）”的外观设计专利权，并于2010年2月24日获得授权公告，专利号为ZL200930069219.7，该专利权至今有效。该专利授权公告的图片有一幅，即主视图，简要说明为其他视图无要点，省略其他视图。观察该主视图，装饰纸由若干粗细柱状竖纹组成图案。
2012年8月24日，原审法院应殷忠平申请，对魏炳祥的店铺采取证据保全措施，扣押了产品名称为装饰纸（银白龙石纹L26）的装饰纸。该装饰纸的图案由若干粗细柱状竖纹组成图案。
在庭审前，殷忠平增加判令魏炳祥停止生产、销售的诉讼请求。
原审法院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷，双方争议的焦点在于：1.魏炳祥是否存在生产被诉侵权产品的行为；2.被诉侵权产品采用的设计是否落入涉案专利权的保护范围；3.魏炳祥关于现有设计的抗辩及合法来源的抗辩是否成立；4.魏炳祥应承担的民事责任。
（一）魏炳祥是否存在生产被诉侵权产品的行为
殷忠平未提供证据证明魏炳祥有生产被诉侵权产品的场所及能力，本案亦无其他证据证明魏炳祥有生产被诉侵权产品的行为，故原审法院认定魏炳祥仅有销售被诉侵权产品的行为。
（二）被诉侵权产品采用的设计是否落入涉案专利权的保护范围
根据《中华人民共和国专利法》（2008年修改）第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的专利产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或照片所表示的该产品的外观设计。判定被诉侵权设计是否构成侵权，首先应审查被诉侵权产品与专利产品是否为同类产品，并以一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。本案被诉侵权产品为装饰纸，与专利产品为同类产品，可进行近似性对比。将被诉侵权产品采用的设计与本案授权设计相比，两者的图案均由若干粗细柱状竖纹组成图案。不同之处仅在于图案密度略不同，该差别属于局部细微的差别，对两者的整体视觉效果无实质性差异，原审法院认定两者为相近似的设计。因此，被诉侵权设计落入本案外观设计专利权的保护范围。
（三）魏炳祥关于现有设计的抗辩及合法来源的抗辩是否成立
魏炳祥以一石板照片作为现有设计抗辩的证据，首先该石板照片与本案产品不属同类产品，不具有对比性；其次该石板的生产日期无法确定。因此，魏炳祥关于现有设计的抗辩不成立，原审法院不予支持。魏炳祥没有提供相应的证据证明其产品的来源，其提出被诉侵权产品的合法来源的抗辩不成立，原审法院亦不予采纳。
（四）魏炳祥应承担的民事责任
魏炳祥未经专利权人殷忠平许可，擅自销售落入本案专利权保护范围的产品，违反了《中华人民共和国专利法》（2008年修改）第十一条第二款“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”的规定，构成了侵权。鉴于魏炳祥销售被诉侵权产品的行为构成侵权，殷忠平关于魏炳祥停止销售侵权产品及销毁侵权产品的请求，原审法院予以支持。殷忠平没有证据证明魏炳祥存在生产侵权产品的行为及对应的模具，原审法院对其提出的判令魏炳祥停止生产、销毁模具的请求不予支持。
关于赔偿数额，因殷忠平未举证证明其因侵权造成的损失，或魏炳祥因侵权的获利，亦无许可费等可作参考，原审法院根据专利权类别、魏炳祥侵权行为的性质、情节，以及殷忠平为制止侵权应支付的费用，酌定由魏炳祥赔偿给殷忠平经济损失人民币40000元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》（2008年修改）第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（二）项、第二款的规定，判决如下：一、魏炳祥应于判决发生法律效力之日起立即停止销售装饰纸（银白龙石纹L26）的行为；二、魏炳祥应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿给殷忠平经济损失40000元；三、驳回殷忠平的其他诉讼请求。魏炳祥未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3300元，保全费1300元，共4600元，由殷忠平负担920元，由魏炳祥负担3680元。
魏炳祥不服原判决，向本院提起上诉称：1.涉案专利与在其申请日前已授权的ZL200730337952.3号、ZL99333120.3号、ZL200730337964.6号专利相比，整体视觉效果无实质性差异，两者构成近似，涉案专利应当宣告无效。2.被诉侵权产品没有落入涉案专利的保护范围。3.一审判决赔偿数额过高。因此请求二审法院撤销原审判决，驳回殷忠平的诉讼请求，本案全部诉讼费用由殷忠平负担。
殷忠平答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回魏炳祥的上诉请求。
经审理，本院对原审法院查明的上述事实予以确认。
本院另查明：一审判决后，魏炳祥于2013年7月18日以本案专利不符合《专利法》第二十三条的规定为由，向国家知识产权局专利复审委员会请求宣告无效。国家知识产权局专利复审委员会于2013年11月21日作出了第21608号《无效宣告请求审查决定书》，宣告本案外观设计专利权全部无效。
本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，一审庭审结束后新发现的证据是《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”。国家知识产权局专利复审委员会第21608号《无效宣告请求审查决定书》于2013年11月21日作出，属于二审程序中新的证据。《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在”。对专利权人的保护，应以专利权的有效存在为前提和基础。因本案专利权已于二审诉讼期间被国家知识产权局专利复审委员会宣布全部无效，该专利权视为自始即不存在。殷忠平丧失了提起本案诉讼的权利基础，其起诉应予驳回。
综上所述，基于本案二审诉讼期间出现新的证据，查明国家知识产权局专利复审委员会作出宣告殷忠平本案专利权全部无效决定的事实，本案依法应予撤销原判，驳回殷忠平的起诉。依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《诉讼费用交纳办法》第八条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销广东省佛山市中级人民法院（2012）佛中法知民初字第411号民事判决；
二、驳回殷忠平的起诉。
殷忠平预交的一审案件受理费3300元，魏炳祥预交的二审案件受理费3300元，由一、二审法院分别予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓燕辉
代理审判员 凌健华
代理审判员 李金娟
二〇一三年十二月××日
书 记 员 张胤岩