辽宁省朝阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽13民终2442号
上诉人(原审被告)朝阳县金秋粮食储备库，住所地辽宁省朝阳县。
法定代表人何凤艳，经理。
委托代理人史艳波，男，1974年11月21日出生，汉族，法律顾问，住朝阳市。
委托代理人盖井云，男，1969年8月26日出生，汉族，公司职员，住朝阳市。
被上诉人(原审原告)杨树东，男，1970年2月18日出生，汉族，农民，住朝阳县。
委托代理人丁亮，朝阳龙城区新华街龙新法律服务所法律工作者。
上诉人朝阳县金秋粮食储备库(以下简称“金秋粮库”)因与被上诉人杨树东建设工程施工合同纠纷一案，不服朝阳县人民法院（2015）朝县民四初字第823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月4日公开开庭进行了审理。上诉人金秋粮库的委托代理人史艳波、盖井云，被上诉人杨树东及其委托代理人丁亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
杨树东在一审中起诉称：2013年5月24日，原告与被告签订了《工程承包合同》，合同约定工程量5672平方米，合同价款120万元，同时约定了材料的供应由被告负责，合同签订后，原告如约履行，并按被告要求增加了工程量，但被告截止今日仍欠原告519,100元未付，且工程所需材料款也由原告垫付，无奈，特诉至法院，请求法院判令，一、被告立即给付原告工程款等各项费用538,064.76元及利息；二、被告给付原告垫付的材料款90,233.5元；三、被告承担一切诉讼费用。
金秋粮库在一审中答辩称：一、原告的诉讼请求缺乏事实依据，所诉标的不实；二、原告陈述的事实与客观事实不符。
被告金秋粮库在一审诉讼过程中提起反诉，后撤回反诉，一审法院已裁定准许。
一审法院审理查明：2013年5月24日，原告与被告签订《工程承包合同》，甲方为朝阳县金秋粮食储备库，乙方为杨树东。合同约定由乙方承建位于朝阳县七道岭乡的3万吨粮食仓储仓和两个钢板圆仓基础及囤底工程，工程量为5672平方米，承包方式为人工费总承包，施工方式为按甲方图纸施工，工程造价为120万元，拨款分五次，前四次按工程施工完工进度的50%拨付，余款在地面及所有工程全部完工，验收合格后，拨清余款。如资金未按合同要求及时到位，甲方赔付乙方利息。合同施工所需机械、设备脚手架、安全网、盒子板、撬板、铁线、钉子、绑线等由乙方提供，甲方提供架子管及扣件。库房排水坡6米内地坪由乙方负责。乙方在施工期间必须把施工厂区人员保险（意外伤害保险和社会劳动统筹等）上全，施工人员如有出现伤亡由乙方承担全部责任，甲方不承担连带责任。上下水、消防设施（消防池、消防管路及消防栓等）、电气施工由乙方负责，大白涂料和防水由乙方施工。双方在合同落款处加盖公章并签字捺印。施工过程中，由于被告提供的架子管及扣件数量不够，原告为不耽误工期，与案外人朝阳市通达建筑器材租赁公司（以下简称通达公司）达成口头租赁协议，于2013年6月24日至11月21日期间从通达公司租赁了钢管及扣件，双方于2013年11月24日结算材料租赁费60,233.5元和材料装卸费30,000元，由案外人王凤军（通达公司工作人员）经办，分别出具了《建筑器材租赁用品提货单》、《建筑器材租赁用品退货单》、《朝阳市通达建筑器材租赁公司结算清单》和《收条》，原告与通达公司工作人员分别在《提货单》、《退货单》落款处签字，王凤军在《收条》收款人落款处签字。2013年12月，被告与案外人李向飞达成口头协议，由李向飞承揽了七道岭金秋粮库消防管线工程，工程完工后，双方结算工程款11,000元，李向飞出具一张11,000元工程款收条，李向飞在收款人落款处签字。2013年12月初，七道岭粮库整体工程交工。2014年春季，被告与案外人梁世利达成书面协议，由梁世利承揽了七道岭粮库混凝土地面施工工程，其中包含原被告签订的合同中约定的应当由原告施工的金秋粮库库房排水坡地面，施工费为每平方米20元，工程完工后，双方结算排水坡部分工程款共计38,400元。2014年末，被告发现消防水池池底防水工程出现质量问题，于2015年4月与案外人肖瑞辉达成口头协议，由肖瑞辉承揽七道岭粮库消防水池池底防水工程，肖瑞辉对消防水池池底重新进行了防水施工，工程完工后，双方结算工程款15,000元。2013年5月6日至2013年12月11日期间，被告分数次给付原告工程款，共计1,372,595元，原告出具了《借条（收条）》等书面凭证，并在收款人（或借款人、前款人）落款处签字。工程整体交工后，实际工程量超出合同约定的工程量。2015年5月25日，原告在诉讼过程中向一审法院提出对超出合同约定工程量的工程部分进行造价评估的申请。经朝阳市中级人民法院委托，辽宁诚隆工程造价咨询有限公司于2016年1月15日作出了《朝阳县金秋粮食储备库围墙、消防水池、囤底项目造价鉴定报告》，报告最终确定的鉴定结果为：超出工程量的无争议部分的工程造价为386,664.86元。超出工程量工程造价加上合同约定工程量的总工程款1,200,000元，扣除被告自行支付的三项工程人工费64,400元，被告应当给付原告工程款共计人民币1522,264.86元，再扣除被告已经给付原告的工程款1,372,595元，被告尚欠原告工程款149,669.86元。
一审法院判决认定：本案争议焦点归纳为，一、关于被告是否应当支付原告主张的工程款538064.76元及利息的问题；二、关于被告是否应当支付原告材料等费用90233.5元的问题。关于争议焦点一，原告与被告签订了《工程承包合同》，但原告没有相应的建筑资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的施工合同应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案争议的工程虽然未经竣工验收，但被告已经使用该工程，应当视为已经对该工程进行了竣工验收，被告应当参照合同约定给付原告工程款。原告与被告在合同中约定的工程量为5672平方米，包括库房排水坡6米内地坪、消防池、消防管路、消防栓及防水等工程，由于原告未按照合同约定完成金秋粮库消防管线工程和库房排水坡混凝土地面工程，且原告已经施工完毕的消防水池池底防水工程因出现质量问题需要重新施工，被告自行找人施工并支付了此三项工程的人工费共计64,400元。除以上三项工程外，原告已经依据合同及图纸施工完毕，扣除被告自行支付的64,400元，被告应当依照合同约定给付原告工程价款共计人民币1,135,600元。原告按被告要求增加了工程量，该部分工程量经评估造价为386,664.86元，此部分工程量不应当包含在合同约定的总造价中，应当独立结算工程价款。被告应当给付原告工程款共计人民币1522,264.86元，扣除被告已经给付原告的工程款1,372,595元，被告尚欠原告工程款149,669.86元。因双方签订的合同无效，原告要求被告给付逾期付款利息的诉讼请求不予支持。关于争议焦点二。参照合同约定，应当由被告提供架子管及扣件，原告因被告提供的材料数量不足另行租赁所导致的各项费用共计90,233.5元应当由被告承担。因此，原告要求被告给付原告垫付的材料款90,233.5元的诉讼请求应予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条及相关民事政策、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、被告朝阳县金秋粮食储备库给付原告杨树东工程款人民币149,669.86元；二、被告朝阳县金秋粮食储备库给付原告杨树东材料款人民币90,233.5元；上述款项共计239,903.36元，于该判决生效之日起5日内付清。如果被告未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,899元，由被告朝阳县金秋粮食储备库承担。鉴定费12,900元，由被告朝阳县金秋粮食储备库承担。
金秋粮库不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉。其主要上诉理由是：一、原审判决认定本案所涉工程存在增加工程量的事实错误的。依据双方当事人签订的《工程承包合同》约定，该承包工程的承包工程量在该合同第一条中的“工程名称”中写明“3万吨粮食仓储仓和两个钢板圆仓基础及囤底工程”，那么必然包括钢板仓和圆囤的囤底基础。消防水池的工程量在合同中也明确表述包含在整个施工工程以内。二、原判决将被上诉人所谓租用建筑器材的租赁费60,233.5元和装卸费30,000元认定由上诉人负担，系因施工的承包工程发生是错误的。实际客观事实是，上诉人提供的架子管等建筑器材完全可以满足该施工工程的建筑需要，不存在架子管等建筑器材数量不足的情况发生。三、原判决未将上诉人代被上诉人垫付的施工人员的相关保险费予以扣除是错误的。被上诉人未依据合同约定在施工期间将己方的施工人员的相关保险以予投保，而是上诉人在此前提下出资代被上诉人投保了相关施工人员的保险。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判上诉人不支付被上诉人工程款149,669.86元及材料款90,233.5元，并由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用用。
杨树东服从一审法院判决。杨树东针对金秋粮库的上诉理由答辩称：从双方签订的工程承包合同可以看出上诉人所述仅仅是对整个工程的概括，而双方之间对被上诉人应施工的工程量有明确约定，工程量经一审法院调取证据证实，被上诉人已经超出约定的工程量，一审法院认定事实正确。关于被上诉人租用的器材所产生的费用，合同中关于设备有约定，因上诉人没有履行，被上诉人在外租赁设备，因此该笔费用应由上诉人承担。原审法院已经将能扣除的费用全部扣除。
本院经审理查明，上诉人朝阳县金秋粮食储备库欠付被上诉人杨树东工程款与原审认定事实不一致，祥见本院认为部分分析。本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人陈述笔录，《工程承包合同》、《建筑器材租赁用品提货单》、《建筑器材租赁用品退货单》、《朝阳市通达建筑器材租赁公司结算清单》、《收条》、《朝阳县金秋粮食储备库围墙、消防水池、囤底项目造价鉴定报告》、《工程图纸》、《借条（收条）》、《出库单》、证人证言等证据附卷为凭。已经一审法院质证和本院审查，可以采信。
本院认为：本案双方当事人二审争议焦点有四点，一是两个钢板圆仓及囤底工程是否属于《工程承包合同》外增加工程；二是消防水池工程是否属于《工程承包合同》外增加工程；三是上诉人是否应当支付被上诉人器材租赁相关费用90,233.5元；四是上诉人是否垫付施工人员保险费以及该费用应否在工程款中予以扣除。
关于争议焦点一。本案上诉人与被上诉人在《工程承包合同》第二条工程范围及内容中明确约定施工工程量为5672平方米，双方当事人均认可此工程量为平房仓施工面积，此外，《工程承包合同》其他条款还明确约定了库房排水坡6米内地坪、消防池、消防管路、消防栓、电气施工、大白涂料、防水等小项工程由乙方(被上诉人)施工。两个钢板圆仓及囤底工程在合同条款中并无具体约定和相应体现，只出现在《工程承包合同》工程名称部分，而两个钢板圆仓及囤底工程为独立设施，工程造价较高，施工工艺亦较为复杂，上诉人主张合同价款包括此部分工程价格却未在合同条款中明确予以约定有悖常理，从本案钱款给付过程、施工过程以及鉴定过程综合判断，结合行业行规，两个钢板圆仓及囤底工程应属《工程承包合同》外增加工程。
关于争议焦点二。因双方当事人在《工程承包合同》明确约定了消防池由乙方(被上诉人)负责施工，而被上诉人在本院2017年2月10日询问时表示鉴定意见中的消防水池与双方《工程承包合同》中的消防池为同一设施，故该部分工程价款(72,275.87元)应当包含在《工程承包合同》约定工程价款中，原审认定该部分工程为增加工程不当，相应款项72,275.87元应在原审确认的给付工程款中予以扣除。
关于争议焦点三。按照合同约定，本案应当由上诉人提供架子管及扣件，被上诉人因上诉人提供的材料数量不足另行租赁所导致的各项费用共计90,233.5元应当由上诉人承担。本案在上诉人不能提供充分相反证据的情况下，对被上诉人要求上诉人给付被上诉人垫付的材料款90,233.5元的诉讼请求应予支持。
关于争议焦点四。二审期间，被上诉人自认施工人员保险费11,346元确系上诉人所交，并同意将此款在工程款中予以扣除，本院对此予以确认，并将相应款项扣除。
综上，上诉人朝阳县金秋粮食储备库欠付杨树东工程款66,047.99元(149,669.86元-722,75.87元-11,346元)，原审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销朝阳县人民法院（2015）朝县民四初字第823号民事判决；
二、上诉人朝阳县金秋粮食储备库给付被上诉人杨树东工程款人民币66,047.99元；
三、上诉人朝阳县金秋粮食储备库给付被上诉人杨树东材料款人民币90,233.5元；
上述款项共计156,281.49元，于本判决生效之日起5日内付清。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4,899元，二审案件受理费4,899元，共计9798元，由上诉人朝阳县金秋粮食储备库负担8493元，由被上诉人杨树东负担1305元，鉴定费12,900元，由上诉人朝阳县金秋粮食储备库负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘玉华
审判员 王海娇
审判员 姜永涛
二〇一七年二月七日
书记员 杨丽南