湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终3904号
上诉人（一审原告暨反诉被告）：张永华。
委托诉讼代理人：郭涛，北京大成（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李建，湖北枫叶师事务所律师。
被上诉人（一审被告暨反诉原告）：蔡国强。
委托诉讼代理人：周业珍，湖北兴楚律师事务所律师。
被上诉人（�审被告）：夏文。
委托诉讼代理人：周业珍，湖北兴楚律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：蔡俊杰。
一审被告暨反诉原告：武汉市河山世纪桥梁工程劳务有限公司。住所地：武汉市江岸区淌湖村三村****号。
法定代表人：蔡国强，系该公司经理。
委托诉讼代理人：周业珍，湖北兴楚律师事务所律师。
一审第三人：武汉市黄陂区林业局。住所地：武汉市黄陂区黄陂大道***号。
法定代表人：刘中义，系该局局长。
上诉人张永华因与被上诉人蔡国强、夏文、蔡俊杰，一审被告暨反诉原告武汉市河山世纪桥梁工程劳务有限公司（以下简称河山世纪公司）、一审第三人武汉市黄陂区林业局合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸民初字第01066号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后依法组成合议庭于2016年7月12日公开开庭审理了本案，蔡国强、夏文及河山世纪公司代理人周业珍、张永华代理人李建到庭参加诉讼，蔡俊杰、武汉市黄陂区林业局经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
张永华一审时诉称：蔡国强与夏文系夫妻关系，2014年11月28日武汉市黄陂区林业局委托湖南华侨园林景观有限公司（以下简称华侨园林公司）施工三环线绿化项目三环北南湖小院1队、2队、23队土方工程（以下简称南湖小院工程），蔡国强遂作为中间人向张永华推荐该项目，并要求张永华向蔡国强汇款2，100，000元作为保证金。2014年12月8日张永华向蔡国强的建设银行账户汇款2，000，000元，并给蔡国强现金100，000元，总计给付蔡国强2，100，000元整，后华侨园林公司未将该工程交给张永华施工，张永华遂要求蔡国强返还保证金2，100，000元整，但蔡国强拒不返还。蔡国强与夏文系夫妻关系，夏文理应承担连带返还财产责任。蔡俊杰介绍张永华施工蔡国强的上述工程，并为蔡国强提供了保证责任，也应承担连带返还财产责任。一审庭审中，张永华本人陈述华侨园林公司是工程的实际施工方，蔡国强说能代表华侨园林公司把土方工程交给张永华施工。2014年12月张永华与蔡国强口头约定，如果给工程做，2，100，000元作为该工程的前期投入，也系履约保证金，说明张永华有承接该工程的实力，再按照工程款进行结算；如果蔡国强没有将工程给张永华做，蔡国强就应当返还2，100，000元；工程是土方工程，张永华从拉土的上家赚取利润，然后按照每立方米土方10元，每车渣土150元的标准向蔡国强支付费用。蔡国强允许张永华往南湖小院工程处填土，张永华直接与蔡国强接触，和武汉市黄陂�林业局没有直接接触。张永华认为蔡国强应负责处理好工程的外围关系，不应该有人找其闹事，城管和环卫部门也不应该影响其施工进度，其完整的只施工了一天，开始施工时，倒几车土后城管就来检查，就不能倒了。张永华前后共施工了20多天，一共倒了大概2，780车土，张永华自己进行了记录。张永华是武汉利杰机械工程有限责任公司的员工，其运输渣土是个人行为，车辆用的是武汉利杰机械工程有限责任公司的车辆。2015年1月8日蔡俊杰通知张永华退场。张永华前期在工地投入了523车砖渣，大概投入了523，000元。蔡俊杰是蔡国强派去现场记录车数的，蔡俊杰知道张永华倒土的数量，蔡俊杰记录的车数比张永华记录的多一些。张永华认为其主张的系不当得利纠纷，后来又认为系合同纠纷。张永华诉至法院，请求判令：1、蔡国强返还张永华2，100，000元及利息42，793�，共计2，142，793元；2、夏文、蔡俊杰对上述财产承担连带责任；3、蔡国强、夏文、蔡俊杰承担本案全部诉讼费用。
蔡国强、河山世纪公司一审时辩称：张永华陈述不属实。2014年11月28日，武汉市黄陂区林业局委托华侨园林公司从事南湖小院工程的土方回填工程，面积10万平方米。华侨园林公司同意由蔡国强交给河山世纪公司具体实施。蔡国强代表河山世纪公司进行了前期征地补偿、三环开口、修路等工作，还进行了部门审批，平息纠纷，路面硬化等工作。蔡国强系河山世纪公司的法定代表人，其行为系职务行为，与夏文无关。张永华与河山世纪公司之间存在口头合同关系。蔡国强只收取了2，000，000元，并非2，100，000元，该款项并非履约保证金，系履约金，是对前期修路等投入的补偿和允许张永华进场的费用。除了上述的2，000，000元之外，另外双方约定蔡国强允许张永华倒渣土，张永华按150元／车的价格预先支付蔡国强相应费用，经计算张永华另外还应预付蔡国强5，500，000元，最后结算按照500元／车的标准结算。
前期张永华和蔡国强协商5，000，000元将该工程承包给张永华，先支付2，000，000元，张永华施工了几天之后说倒不了100，000立方米，双方又约定按500元／车标准收费，之前张永华已经倾倒了2，000多车。实际上从2014年12月1日至2015年的2月28日张永华一直在施工，张永华已经倒了五六千车渣土，其已基本完成了上述土方工程。蔡国强已将上述工程给了张永华，张永华在庭审中已认可进入工地倾倒渣土，张永华为上家处理建筑垃圾，其上家会支付相应的费用，市场价格为80元／立方米左右，其理应向河山世纪公司支付消纳费。实际上双方尚未结算，张永华也没有向蔡国强预付150元／车的渣土费用。张永华中途离场未再倾倒渣土的直接原因是其行政违法。现在工地的渣土都是张永华倾倒的，该土方工程已基本完工，张永华已经获得了相关利益，现在主张返还，没有事实和法律依据，请求驳回。蔡俊杰和蔡国强没有任何亲戚关系，两人是同乡，均是武汉市江岸区淌湖村的人，蔡国强没有派蔡俊杰去现场记录车数，是张永华派蔡俊杰去现场记录的。张永华陈述本案系合同纠纷，又要求蔡俊杰与其签订借款合同，有提供虚假证据的嫌疑。
夏文一审时辩称：张永华要求夏文承担连带责任，表述不明确，且起诉主体错误，工程是河山世纪公司的工程，蔡国强是河山世纪公司的法定代表人，其行为系公司的职务行为，根据合同相对性，相应的法律后果应该由河山世纪公司承担，与蔡国强个人无关。蔡国强与夏文系夫妻关系，但夏文并非本案适格的被告。
蔡俊杰一审时辩称：蔡俊杰和蔡国强系叔侄关系，2014年12月蔡俊杰作为中间人介绍张永华承接蔡国强的南湖小院土方工程。蔡俊杰之前并不认识张永华，是通过郑伟认识的张永华。蔡俊杰为张永华介绍该工程，张永华按照1元／立方米，20立方米／车，即20元／车的标准向蔡俊杰和郑伟两个人支付介绍费，张永华共支付了蔡俊杰和郑伟50，000元介绍费，该费用两个人每人分得25，000元。蔡俊杰和郑伟均在现场记录倒土车数，为自己记车数，也帮蔡国强记车数。蔡俊杰不清楚张永华和蔡国强双方约定的消纳费是多少元一车。张永华与蔡国强之间应该有协议的，他们谈了几个回合，开始时张永华主张每车150元，蔡国强是否同意我不清楚，他们后来谈价格时我不在场。张永华转款2，000，000元时我不在场，具体2，000，000元是什么款项，如何处理也不清楚。张永华共施工了20多天。张永华2015年1月8日应蔡国强的要求离场。离场后，张永华找蔡国强返还2，000，000元，没有找到，就要求蔡俊杰在打印好的情况说明及保证书上签字，蔡俊杰就签了姓名和日期。蔡俊杰没有收到该2，000，000元，也没有偿还该2，000，000元的能力。张永华施工时，现场没有人闹事，只是城管时不时来检查，最后一天当地的农民拦车不让倒，所以就退场了。张永华从2014年12月初进场到2015年1月8日离场，一共倒了2，700到2，800车土。后来又说明，蔡俊杰系从2014年12月30日以后开始记账的，记账的车数有2，800车左右，之前没有记账的期间张永华倾倒了大约十天，没有记账的倾倒数量大概有2，000多车。
武汉市黄陂区林业局一审时陈述：2014年11月底华侨园林公司因为要倒渣土需要办理有关手续，要求武汉市黄陂区林业局出具授权委托书，武汉市黄陂区林业局为了征地方�就向华侨园林公司出具了授权委托书。授权委托书是武汉市黄陂区林业局先盖的印章，华侨园林公司拿去后再盖的印章，武汉市黄陂区林业局没有找到留底联。武汉市黄陂区林业局没有授权华侨园林公司之外的公司倒渣土。2014年12月中旬，在施工现场倒渣土的车辆被城管扣了，之后一段时间没倒了，过了一段时间，又倒了一部分渣土，后来城管又不允许倒渣土了。倾倒的渣土差不多够了10万立方米。因为渣土质量不好，我们进行改良了，将渣土放下面，将好土翻上来再种的树。
蔡国强、河山世纪公司一审时反诉称：因张永华违法导致其退场，其违约行为导致双方协议无法继续履行，张永华应当赔偿对蔡国强、河山世纪公司造成的预期可得利益损失，故反诉要求：1、张永华向蔡国强、河山世纪公司赔偿因违约造成的损失1，000，000元，并向蔡国强、河山世纪公司支付后期渣土倾倒消纳费1，000，000元；2、本案诉讼费由张永华承担。
张永华针对反诉一审时辩称：蔡国强、河山世纪公司应当在举证期限届满前提出反诉，2015年5月21日开庭时已经举证完毕；反诉不应当立案；蔡国强要求追加河山世纪公司为本案的被告有拖延审限的嫌疑。
一审法院查明：2014年11月28日，武汉市黄陂区林业局向华侨园林公司出具授权委托书，委托华侨园林公司施工南湖小院工程，面积10万平方米，施工期限10个工作日，华侨园林公司合法代理人蔡国强。此后华侨园林公司同意将上述工程由其公司该工程的代理人蔡国强交给河山世纪公司全权处理。2014年10月21日河山世纪公司委托武汉市皆有商贸有限公司从三环线南湖段开口并修建施工便道至土方回填所在地，此后武汉市皆有商贸有限公司修建了上述施工便道。2015年1月4日河山世�公司委托其法定代表人蔡国强向武汉市皆有商贸有限公司指定的陈望元账户转帐500，000元，支付了修路工程款。
蔡国强与蔡俊杰原系同乡关系。蔡俊杰与案外人郑伟系朋友。郑伟与张永华也系朋友关系。2014年11月底，蔡国强告知蔡俊杰其有一个渣土回填的空间，希望蔡俊杰介绍相关人员回填渣土。蔡俊杰告知郑伟后，郑伟将该情况告知了张永华，通过蔡俊杰和郑伟的介绍，蔡国强与张永华商谈南湖小院工程，双方口头约定，由张永华施工南湖小院土方回填工程，张永华向蔡国强支付2，000，000元款项，该款项是何性质，后续如何处理，双方说法不一。双方口头约定后，蔡国强将武汉市黄陂区林业局出具的授权委托书复印件交付张永华。授权委托书原件用于在相关部门办理备案手续。2014年12月初张永华进入南湖小院工程所在地倾倒渣土。张永华系武汉利杰�械工程有限责任公司员工，其运输渣土使用的车辆系武汉利杰机械工程有限责任公司的车辆。2014年12月8日，张永华向蔡国强账户转款2，000，000元。2014年12月12日，武汉市黄陂区城管局对武汉利杰机械工程有限责任公司名下的鄂A×××××、鄂A×××××号渣土运输车进行行政处罚。行政处罚决定书载明：2014年12月6日，执法人员巡查时，现场检查发现当事人在武湖街南湖村段擅自处置建筑垃圾，处罚决定1、立即改正违法行为，2、罚款20，000元整。2015年1月8日，张永华离场。
张永华离场后，要求蔡国强返还2，000，000元，因找不到蔡国强，就找到介绍人蔡俊杰，并要求蔡俊杰签署了一份借款人系蔡俊杰、蔡俊杰指定张永华将2，000，000元款项存入蔡国强账户、签署日期为2014年12月8日的借款合同，借款合同原件在张永华手中。另外，应张永华要求，2015年2月8日，蔡俊杰在内容为“蔡国强收取了2，100，000元履约保证金，蔡俊杰愿意为蔡国强的收款行为承担无限连带责任保证”的情况说明及保证书上签字。蔡国强与夏文系夫妻关系，两人2008年登记结婚。
南湖小院工程位于武汉市黄陂区滠口街。
一审法院另查明，2015年8月26日，楚天都市报刊登了《渣土倒入长江该谁负责？》的文章，文章载明：武汉地铁集团有限公司相关负责人也称，目前，地铁工地的渣土都是由各家施工单位自行联系渣土运输企业，各施工单位和相关运输企业签合同；据目前了解的情况，工地以每立方米75元至85元钱交由渣土公司处理。
为查明案件事实，一审法院前往武汉市江岸区物价局找工作人员进行询问，物价局工作人员陈述，运输企业从出渣土的上家运输渣土，上家按照每立方米80元、90元左右的标准向运输企业支付费用，运�企业将渣土运至滠口街进行处理，提供消纳场所的人员一般按照每车500元或600元不等的价格收取消纳费。
一审法院认为，蔡国强将南湖小院工程交由张永华进行渣土回填的施工，双方均未提交书面的合同，关于倾倒渣土的数量及渣土回填的单价，双方说法不一，结合案件查明的事实，一审法院依法对合同内容、2，000，000元款项的性质等依法予以认定。本案的争议焦点一审法院归纳如下：
一、关于张永华是与蔡国强还是与河山世纪公司之间成立合同关系问题。
蔡国强将南湖小院工程交由张永华进行渣土回填的施工，张永华与蔡国强之间成立合同关系。华侨园林公司取得武汉市黄陂区林业局出具的授权委托书后，同意将南湖小院工程由华侨园林公司的工程代理人蔡国强交给河山世纪公司处理，武汉市黄陂区林业局的授权委托书也载明华侨园林公司的合法代理人系蔡国强，故蔡国强对该工程有处理权限，张永华也有理由相信蔡国强取得了处理该工程的权限，蔡国强虽系河山世纪公司的法定代表人，但蔡国强将上述工程交给张永华施工，张永华一直与蔡国强个人沟通合同事宜，应蔡国强要求，张永华也将2，000，000元款项转入蔡国强个人账户，且蔡国强未能提交充分证据证明其已向张永华披露其系代表河山世纪公司与张永华沟通合同事宜，张永华有权选择相对人主张权利，张永华选择蔡国强作为合同相对人，故张永华与蔡国强之间存在合同关系。蔡国强关于蔡国强系河山世纪公司的法定代表人，其行为系职务行为，张永华与河山世纪公司之间存在合同关系的辩称，没有提交充分证据证明，不予采纳。
关于武汉市黄陂区林业局出具的授权委托书，虽然蔡国强、河山世纪公司、夏文提交的授权�托书（复印件）被委托方系河山世纪加盖的印章，因武汉市黄陂区林业局陈述其系向华侨园林公司出具的授权委托书，授权委托书是武汉市黄陂区林业局先加盖印章后交给华侨园林公司的，综合授权委托书的内容及武汉市黄陂区林业局的陈述，一审法院认定，授权委托书系武汉市黄陂区林业局向华侨园林公司出具的。
二、张永华支付蔡国强的款项数额及款项性质问题。
关于张永华与蔡国强之间合同关系的具体内容，双方均未提交书面的合同，根据双方庭审陈述，双方确定的内容有：蔡国强将南湖小院工程交由张永华进行渣土回填的施工，2014年12月初张永华进场；2014年12月8日，张永华向蔡国强汇款2，000，000元，该款项包括前期费用；2015年1月8日，张永华离场。
关于款项数额，虽然张永华主张其支付2，100，000元款项给蔡国强，其仅提�了2，000，000元的转账凭条，张永华陈述另外100，000元系现金支付，但未能提交取款记录及证人证言等充分证据证明；虽然蔡俊杰签名的情况说明及保证书中载明蔡国强收取了张永华2，100，000元履约保证金，因上述情况说明及保证书系2015年2月8日蔡俊杰应张永华要求在打印好的内容上签的姓名和日期，且蔡俊杰陈述张永华付款给蔡国强时其未在场，张永华也未能提交充分证据证明蔡俊杰知晓其交付现金给蔡国强的情况，故上述情况说明及保证书不能说明张永华向蔡国强支付了现金100，000元；故认定张永华支付了2，000，000元款项给蔡国强。
关于该2，000，000元款项的性质，诉状中张永华陈述蔡国强作为中间人向张永华推荐华侨园林公司的该项目，该款项系保证金；庭审中，张永华陈述蔡国强已代表华侨园林公司把土方工程交给张永华施工，并已倾倒了一部分渣土，如果蔡国强把工程给张永华施工，2，000，000元作为该工程的前期投入，也系履约保证金，说明张永华有承接该工程的实力，再按照工程款进行结算；蔡国强辩称系履约金，是对其支付的500，000元前期修路等投入的补偿和允许张永华进场的费用，除2，000，000元以外，后续再按150元／车的标准再行预收，最后按500元／车的标准进行结算。双方均认可2，000，000元包括前期投入，根据本案查明事实，蔡国强已为该工程投入前期修路费用500，000元，该500，000元应包含在张永华支付的2，000，000元中。蔡国强未能提交充分证据证明除了500，000元的修路费用外，其还投入了其他的前期费用，且既收取进场费，同时另按150元／车的标准再行预收，最后再按500元／车的标准进行结算，与常理不符，故一审法院认定该2，000，000元包括前期投入和一部分工程预付款。
三、关于张永华与蔡国强约定的工程单价及张永华倾倒渣土的数量问题。
关于张永华与蔡国强约定的工程单价，张永华陈述其与蔡国强双方约定按照150元／车标准进行结算，蔡国强辩称其与张永华约定先按照150元／车标准预付费用，最后按500元／车标准进行结算。关于工程单价，张永华主张双方系合同关系，并主张返还，其对合同关系的基本事实包括双方约定的合同单价负有举证责任；因张永华未能提交充分证据证明双方约定的结算标准为150元／车，且其陈述的150元／车标准与黄陂区滠口街提供渣土消纳场所一般收取每车500元或600元不等的费用的市场行情不相符合；故对其陈述的150元／车的标准不予采纳。蔡国强辩称双方约定按500元／车标准进行结算，该标准与黄陂区滠口街提供渣土消纳场所一般收取每车500元或600元不等的费用的市场行情相符合；根据《中�人民共和国合同法》第六十一条关于“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，结合蔡国强辩称，一审法院采纳合同单价为500元／车的市场价格标准。
关于张永华倾倒渣土的数量问题，张永华陈述其倾倒了大概2，780车渣土；蔡国强辩称张永华倾倒了五六千车渣土；蔡俊杰开始辩称张永华从2014年12月初进场到2015年1月8日离场，一共倒了2，700到2，800车土，后来又说明，其从2014年12月30日以后开始记账的，记账的车数有2，800车左右，之前没有记账的期间张永华倾倒了大约十天，没有记账的倾倒车数大概有2，000多车。因为倾倒车数系合同履行情况，蔡国强按照张永华倾倒渣土的车数向张永华收取渣土消纳费，故蔡国强对张永华倾倒渣土的车数负有举证责任；蔡国强辩称张永华倾倒了五六千车渣土未能提交充分证据证明，不予采纳；蔡俊杰关于倾倒车数的辩称前后矛盾，没有记账的车数难以估量，而且蔡俊杰系本案被告，与本案处理结果有法律上的利害关系，故其辩称不予采纳。关于渣土车数，一审法院采纳张永华认可的倾倒了2，780车。
四、蔡国强应否返还张永华相关款项，夏文、蔡俊杰应否承担连带责任问题。
张永华主张蔡国强应返还其2，100，000元，并支付利息42，793元，根据庭审查明事实，张永华支付蔡国强的2，000，000元，应包括蔡国强支付的前期修路费500，000元及工程预付款，张永华倾倒了渣土2，780车，按照500元／车标准计算，张永华应支付蔡国强工程款1，390，000元（500元／车×2，780车），扣除前期修路费用及张永华应支付蔡国强的1，390，000元，蔡国强应�还张永华110，000元（2，000，000元-500，000元-1，390，000元）。张永华主张的利息损失没有事实和法律依据，不予支持。
夏文系蔡国强的妻子，因张永华向蔡国强转款2，000，000元发生在夏文与蔡国强夫妻关系存续期间，且夏文或蔡国强均未能提交充分证据证明该债务为蔡国强个人债务，故根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人在婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形除外”的规定，夏文应对蔡国强返还张永华的110，000元承担共同返还责任。
蔡俊杰系介绍蔡国强与张永华成立合同关系的介绍人，虽然其未收取2，000，000元款项，但因其向张永华出具的情况说明、情况说明及保证书表明了愿为蔡国强返还保证金承担连带责任，且未能提交充分证据证明其系受张永华欺诈、胁迫而出具的，故蔡俊杰表明的愿为蔡国强返还保证金承担连带责任系其真实意思表示，蔡俊杰应对蔡国强返还张永华的110，000元承担连带保证责任。
五、关于张永华应否赔偿蔡国强、河山世纪公司因其违约造成的损失1，000，000元并支付后期渣土倾倒消纳费1，000，000元问题。
关于蔡国强、河山世纪公司要求张永华赔偿因违约造成的损失1，000，000元并支付后期渣土倾倒消纳费1，000，000元的反诉请求，因蔡国强、河山世纪公司未能提交充分证据证明蔡国强与张永华之间的口头合同约定了违约责任、及违约应支付的金额，也未能提交充分证据证明张永华存在违约行为，故关于要求张永华赔偿违约损失1，000，000元的反诉请求，不予支持。关于蔡国强、河山世纪公司主张张永华支付后期渣土倾倒消纳费1，000，000元的反诉请求，无事实、合同及法律依据，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第二条、第六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、蔡国强、夏文于判决生效之日起五日内共同返还张永华110，000元；二、蔡俊杰对上述款项承担连带保证责任；三、驳回张永华的其他诉讼请求；四、驳回蔡国强、河山世纪公司的反诉请求。案件受理费23，942元，保全费5，000元，邮寄费100元，合�29，042元，由张永华负担25，372元，蔡国强、被告夏文共同负担3，670元，因上述款项已由张永华预先支付本院，蔡国强、夏文于判决生效之日起五日内将3，670元支付张永华；反诉费10，100元由蔡国强、河山世纪公司负担。
上诉人张永华不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求并判令由蔡国强、夏文、蔡俊杰承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由为：一、一审审理程序违法，存在超期审理的情形，且2015年10月19日第二次开庭时蔡俊杰并未到庭，张永华当庭表示了严重抗议但一审法院仍强行开庭，且不应在举证期限届满之后当庭受理蔡国强、夏文的反诉请求，一审法院主动为蔡国强调取证据；二、一审认定事实不清，张永华通过蔡俊杰、郑伟认识蔡国强，托运渣土，为了保证工程的实施，蔡国强要求张永华缴纳210万元的履约保证金，张永华向蔡国强汇款200万元，并给了蔡国强现金10万元，有蔡俊杰自己书写的情况说明及保证和郑伟的证言予以证实，且该款项与张永华拖运的渣土数量没有任何关系，只是保证金；蔡国强向武汉市皆有商贸有限公司转款50万元的行为是否为修路款无证据证明，且即便该款为修路款，也和张永华无关，不能从保证金中予以扣除；一审法院认定张永华拖运的每车渣土为500元／车无事实依据，法院不应主动调查取证，即便调查取证也应该按照法律规定对调查之人当庭质证方能采信，拖运渣土是市场行为，价格不一，物价局的证明无证明力；履约保证金目的是担保承包商完全履行合同，主要担保工期和质量符合合同的约定，承包商顺利履行完毕自己的义务，发包人必须全额返还承包商，结合本案张永华向蔡国强缴纳了履约保证金，但蔡国强没有按照口头约定履行相关的义务，没有继续让张永华进行施工，明显为单方违约行为，不管是不当得利纠纷还是合同履行中的违约纠纷，蔡国强都没有理由占据张永华的210万元现金，蔡国强应退还张永华210万元；三、一审法院适用法律错误，一审法院适用《合同法》第六十一条规定不当，本案争议的不是交易价格的问题，而是蔡国强违约后应退还履约保证金的问题。
蔡国强、夏文、河山世纪公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。
蔡俊杰、武汉市黄陂区林业局未到庭，亦未发表意见。
经查，一审查明事实正确，本院予以确认。一审案卷记载，郑伟在一审法院询问中叙述，前期费用蔡国强与张永华协商全部由张永华承担，200万元张永华打给蔡国强的钱包括前期费用和150／车的渣土倾倒预售费用，具体前期费用多少不�楚。一审过程中，一审法院将对江岸区物价局工作人员的笔录组织当事人进行了质证，张永华对该调查结果的真实性无异议，但认为与案件无关。
本院认为，本案争议焦点为：一、张永华支付蔡国强的款项数额及性质问题；二、蔡国强是否应退还张永华款项及相应数额问题；三、一审法院审理程序是否合法的问题。
一、关于张永华支付蔡国强的款项数额及性质问题。本案对于案涉款项数额的争议焦点为张永华除转账给蔡国强外是否还支付了蔡国强10万元现金，张永华认为其有上述支付行为的依据是蔡俊杰所书写的情况说明及保证和郑伟的证言。郑伟的证言显示其只是知晓张永华打给了蔡国强200万元，并未证实张永华有支付蔡国强10万元现金的行为。蔡俊杰所出具的情况说明及保证书中载明蔡国强收取了张永华210万元履约保证金，但蔡俊杰在一审时陈述该情况说明及保证书系张永华写好了要其照着抄写，且并未陈述其知晓张永华何时、何地支付了蔡国强10万元现金。蔡俊杰所出具的情况说明及保证书性质上属于证人证言，在该证言存在疑点的情况下对蔡国强不具有效力。因张永华无其他证据证明其向蔡国强支付了10万元现金，故一审法院认定张永华仅支付了200万元给蔡国强并未不当，本院予以支持。
张永华认为上述200万元性质为履约保证金。履约保证金是合同当事人一方为担保合同的履行，而给付另一方当事人一定的金钱作为债权的担保，是合同履行的一种担保方式。担保的形成必须以合同双方的合意为基础，在本案中张永华与蔡国强并未订立书面合同，张永华亦未提供证据证明其与蔡国强就上述200万元为履约保证金有达成一致的意思表示，且张永华实际进场倒了渣土，本身应当支付渣土倾倒消�费，故在蔡国强不予认可该款项为履约保证金的情况下，本院对张永华认为该款项为履约保证金的上诉理由不予认可。另张永华在一审时陈述，如蔡国强将案涉工程给其施工，200万元作为工程的前期投入，也系履约保证金，说明张永华有承接工程的实力，再按照工程款进行结算，故该200万元款项当中应包括前期投入和一部分工程预付款。
二、关于蔡国强是否应退还张永华款项及相应数额的问题。张永华与蔡国强在一审过程中均认可200万元费用中包括前期投入，根据一审查明的事实，蔡国强已为该工程投入前期修路费用50万元，故该50万元应当包含在张永华支付给蔡国强的200万元当中。张永华已实际进场倾倒了渣土，应当支付渣土倾倒消纳费，消纳费的计算方式为倾倒渣土的车数乘以每车的消纳费单价。一审法院采纳了张永华认可的倾倒渣土的车数，蔡国强没有提起上诉，故本院亦予以认定。对于每车渣土倾倒消纳费的单价，因双方各执一词，且均无相应证据证明，亦不能达成补充协议。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，通过咨询价格行政主管部门确定案涉渣土倾倒消纳费每车的单价并无不当，本院予以采纳。故本案中张永华应支付蔡国强的款项总额为渣土倾倒消纳费139万元（500元／车×2780车）及蔡国强支付的前期修路费50万元，总计189万元。因张永华已支付了蔡国强200万元，故蔡国强应返还张永华11万元。
三、关于一审法院审理程序是否合法的问题。一审法院于2015年4月9日立案受理本案后分别于2015年5月21日、2015年10月19日、2016年1月11日、2016年5月4日四次公开开庭进行了审理，2016年5月6日审结。每次开庭均向各方当事人送达了开庭传票，除2016年5月4日最后一次开庭审理蔡俊杰无正当理由拒不到庭外，各方当事人均按时参与了庭审，而蔡俊杰作为本案的被告，无正当理由拒不到庭并不影响案件的审理。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条的规定，经院长批准依法延长了六个月的审限，且在案件审理过程中有追加案件当事人及第三人的情形，存在扣除审限事由，故一审法院不存在超审限办案的情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。蔡国强在法庭辩论结束前提出反诉，该反诉与本案的本诉可合并审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或�人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。因本案当事人对案涉渣土倾倒消纳费每车的单价均未提供证据证实，需向有关价格监管行政部门咨询，蔡国强存在不能自行收集的情形，一审法院依职权调取与案件审理有关的证据并无不当。
综上所述，张永华的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，效力应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23942元，由张永华负担。
审判长 蒋劢君
审判员 何义林
审判员 褚金丽
二〇一六年九月五日
书记员 何晋林