广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终2886号
上诉人（原审被告）：海格电气（惠州）有限公司。住所地：惠州市仲恺高新区和畅东四路*号。
法定代表人：DrLIYUE。
委托诉讼代理人：胡荣健，系广东法村律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:谢建才，男，汉族，1981年10月1日出生，身份证住址湖南省安东县，
委托诉讼代理人：江超，系广东衡仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韦世州，系广东衡仁律师事务所律师。
上诉人海格电气（惠州）有限公司与被上诉人谢建才劳动合同纠纷一案，不服惠城区人民法院（2016）粤1302民初10038号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人海格电气（惠州）有限公司的委托诉讼代理人胡荣健，被上诉人谢建才的委托诉讼代理人江超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人海格电气（惠州）有限公司上诉请求：一、判决撤销惠州市惠城区人民法院(2016)粤1302民初10038号《民事判决书》，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求;二、本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由是：上诉人对一审判决查明的案件事实没有异议。一审判决已查明被上诉人不能胜任原岗位，上诉人对其进行培训后仍不能胜任原岗位，上诉人因此对被上诉人进行合理调岗，但被上诉人拒绝到新的工作岗位履行职责(没有上班)，上诉人因此根据规章制度对被上诉人进行违纪处理，并根据规章制度辞退被上诉人。但一审判决认定对于被上诉人不服从上诉人的调岗安排，上诉人不能对其进行违纪解除，并判决上诉人应按劳动合同法第四十六条规定向被上诉人支付经济补偿金，上诉人认为一审判决错误适用法律。上诉人认为，用人单位在劳动者不能胜任工作且经培训仍不能胜任工作的情形下，用人单位有权对劳动者进行合理调岗，这属于用人单位的用工自主权。劳动者应当积极配合用人单位的工作安排，履行劳动合同相关义务。若劳动者不服从用人单位的合理工作安排，则用人单位有权根据相关规章制度处理，可以解除劳动合同。对此，劳动部办公厅在《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》也作了明确的规定:“因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同;因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。”此外，惠州市中级人民法院、惠州市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要(试行)》（2012年6月20日惠州市中级人民法院审判委员会第21次会议通过)也有相应规定:第三十二条[调岗效力问题]用人单位调整劳动者工作岗位的，一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需和劳动者不能胜任原工作岗位，且对劳动者的报酬及其劳动条件等未作不利变更的，劳动者应服从安排。在被上诉人不能胜任原岗位即注塑成型组长，上诉人对其进行培训后仍不能胜任原岗位，上诉人将被上诉人调岗至注塑操作员，工作地点不变、工资待遇不变，工作职责减轻了。被上诉人完全有能力做好新的工作。在上述前提下，如果用人单位部不能对员工进行调岗，则用人单位的用工自主权如何体现?如何管理庞大的员工队伍?如何适应市场瞬息万变的竞争?因此，恳请二审法院依法改判，驳回被上诉人一审全部诉请。
被上诉人谢建才辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，被答辩人应依法向答辩人支付解除劳动合同的经济补偿金人民币42570元，并自行承担本案的诉讼费。理由如下:一、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定:“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的……;”，另根据第四十条的规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”因此，被答辩人以答辩人不能胜任原岗位、经培训后仍不能胜任原岗位为由对答辩人进行岗位调整，在未与答辩人达成一致意见的情况下，解除与被答辩人的劳动关系，被答辩人应向答辩人支付经济补偿金。二、《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(2012年6月21日)对用人单位合法使用用工自主权作了明确规定“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持:(1)调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要;(2)调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当;(3)不具有侮辱性和惩罚性;(4)无其他违反法律法规的情形。…¨”由此可见，司法实践中已对用人单位的用工自主权作严格限制，以最大化避免用人单位滥用用工自主权来逼迫劳动者解除劳动关系，以此达到逃避向劳动者支付经济补偿金这一法律责任的目的。本案中，答辩人自2011年与被答辩人签署四年期的劳动合同，期满后又于2015年6月与被答辩人签署一份五年期的劳动合同，工作岗位皆为团队组长，工作期间敬岗敬业、遵守公司规章制度。2016年开始，因所在部门主管有意排挤，恶意制造并夸大答辩人工作中存在违纪行为，制定不合理的培训考核计划以致达到证明答辩人不能胜任工作的目的，并单方面作出降职调岗为注塑操作员的决定，被答辩人在明知答辩人不同意调岗并拒绝到新岗位报到的情况下。以违反员工手册借机辞退答辩人，这行为实际上是被答辩人滥用用人单位的用工自主权，以此一步步达到解除与答辩人的劳动关系并不支付经济补偿金的目的，严重损害了答辩人的合法权益。
原审原告谢建才向一审法院起诉请求：对惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会作出的惠仲劳人仲案字〔2016〕0545号仲裁裁决书的错误裁决进行纠正，依法判定原告的仲裁请求，判决被告向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金人民币85140元以及2016年8月份的工资差额人民币528.43元。庭审中，原告撤回对被告主张支付2016年8月份的工资差额人民币528.43元的诉讼请求。
一审法院认定事实：原告于2011年6月15日入职被告处工作，双方签订了自2015年6月1日起至2020年5月31日止的固定期限劳动合同，合同约定原告的岗位为元器件制造部团队组长（又称注塑成型组长），其岗位职责为：通过对一线人员及制程的管理，使车间生产按质、按时、按量的顺利进行；跟踪并更新每天和每周的生产计划与看板，确保生产需要的人员、设备、材料和模具部准备就绪；负责班组内部全部人员的工作安排与统筹；协助工艺工程师一起实施制程的持续改善和不合格品的处理；负责记录并跟踪每天的生产产出报表，组织技术员及其他人员一起提高生产效率、与减少停机；维护其所在管辖车间的5S工作；组织相应的培训工作，提升技术员及操作人员的工作能力与工作技能；协助车间主管达到车间的效率和质量目标；确保所有的操作员按照作业指导书进行操作；根据主管与PMC所制定的计划如期完成二次加工工作；实施自动质量控制和HPS系统方法管理团队和生产；安排操作人员定期进行初级维护保养和日常的清洁。被告有为原告缴纳社会保险。被告提交的经原告确认真实性的2016年4月1日及6月1日生效的《违纪处理单》显示，原告于2016年3月21日因擅自离岗及管理不善、于2016年5月18日因工作期间擅自离岗到餐厅吃饭被分别给予口头警告处分；原告有于《违纪处理单》上签名。被告提交的《个人绩效提升计划（适应于岗位不胜任再培训期）》及《机台检查记录》显示，被告对原告进行了为期60日的绩效培训和考核，其中2016年6月12日至7月13日的五次绩效反馈结果均有两项以上为不合格。2016年7月28日，被告向原告发出《通知》,以原告在担任注塑成型组长期间不符合被告对于此岗位的要求，经过一段时间的培训后仍不能达到标准，对于成型组长岗位不能胜任为由，将原告的岗位调整为注塑操作员一职，工资待遇不变。原告表示不接受被告将其调整为注塑操作员的决定。因原告未到新岗位工作，被告于2016年8月8日出具《违纪处理单》，以申请人于2016年8月1日、3日、4日、5日无任何正常理由不参加班组早会及不服从工作安排、消极怠工、无正当理由完不成工作任务、无任何效率和产出为由，依据《员工手册》第5.2条乙类过错第4条:“不服从上司工作安排,消极怠工；无正当理由，完不成工作任务。”及第5.3条第二阶段：“……犯了乙类过错，部门主管/经理将对该员工进行书面警告……如员工在六个月内表现合格，则该警告将自动失效。”的规定，给予原告一次书面警告处分。因原告于书面警告未失效期间，仍未到新岗位工作，被告于2016年8月17日再次出具《违纪处理单》，以原告于2016年8月15日至17日无任何正常理由不参加班组早会及不服从工作安排、消极怠工、无正当理由完不成工作任务、无任何效率和产出为由，依据《员工手册》第5.2条乙类过错第4条：“不服从上司工作安排，消极怠工；无正当理由，完不成工作任务。”及第5.3条第二阶段：“……犯了乙类过错，部门主管/经理将对该员工进行书面警告，如员工在六个月内表现合格，则该警告将自动失效。”的规定，再次给予原告书面警告处分。因原告在第一次书面警告生效期间再次因同样事宜被处以二次书面警告，被告于2016年8月19日依据《员工手册》第5.3条第三阶段：“如果员工第二次违反公司规定，在书面警告生效期间再犯乙类过错将受到即时辞退的处分。”的规定，与原告于即日解除劳动合同，并得到了工会的同意。2016年8月31日，原告与被告有关解除劳动合同赔偿金、工资争议向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决被告支付：1、确认被申请人违法解除与申请人之间的劳动合同；2、违法解除劳动合同赔偿金85140元；3、2016年8月工资3761元。该会于2016年9月26日作出惠仲劳人仲案字第[2016]第0545号《仲裁裁决书》，裁决：一、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人一应当一次性向申请人支付2016年8月工资差额528.43元；二、驳回申请人的仲裁请求。2016年11月1日，原告以不服仲裁裁决为由诉至本院，请求判如所请。庭审中，原、被告一致确认，原告离职前十二个月平均工资为7740元。另查，被告处的《员工手册》于2010年8月制订，原告知悉该《员工手册》的内容。再查，被告于2015年8月13日由“惠州海格电气有限公司”更名为“海格电气（惠州）有限公司”。
一审法院认为：劳动关系建立后，劳动者和用人单位均可依法解除。根据《中华人民共和国劳动法》第四条和《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定，用人单位有依法建立和完善规章制度的权利和义务。经查，被告处制定的《员工手册》中有关案涉内容的规定未违反法律、行政法规及政策的禁止性规定，且已告知原告，故，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四款及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，可以作为本院审理本案的依据。被告以原告在第一次书面警告生效期间再次因同样事宜被处以二次书面警告为由，依据《员工手册》第5.3条第三阶段的规定，于2016年8月19日解除与原告之间的劳动关系。本院认为，被告提交的2016年4月1日及6月1日生效的《违纪处理单》、《个人绩效提升计划（适应于岗位不胜任再培训期）》及《机台检查记录》显示，原告存在不能胜任原工作岗位的情形，被告对原告再次进行了为期60日的绩效培训和考核，原告于五次的绩效反馈结果中均有两项以上为不合格。被告以原告因不胜任注塑成型组长工作，经对其进行培训后仍不能胜任注塑成型组长工作为由，将原告的工作岗位调整为注塑操作员一职，原告表示不接受被告调整工作岗位的决定，故，在双方未能就调整工作岗位事宜达成一致意见的情况下，被告解除与原告之间的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，不构成违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，被告应支付原告经济补偿金。原告于2011年6月15日入职被告处，双方劳动关系于2016年8月19日解除，原告离职前十二个月平均工资为7740元，故，被告应支付原告解除劳动合同经济补偿金的数额为42570元（7740元×5.5个月）。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：被告海格电气（惠州）有限公司应于本判决生效之日起七日内一次性向原告谢建才支付解除劳动合同经济补偿金人民币42570元。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院认定如下：一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动合同纠纷案件。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，归纳本案争议焦点是：上诉人是否应向向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。
首先，在双方依法建立劳动关系的基础上，依据《劳动合同法》第三十五条，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。本案中，被上诉人于2011年6月15日入职被上诉人处，双方签订的劳动合同对被上诉人的工作岗位、工作内容、地点时间、工资均作出了明确约定。现上诉人根据《员工手册》、及《违纪处理单》、《个人绩效提升计划（适应于岗位不胜任再培训期）》及《机台检查记录》等证据，主张因被上诉人无法胜任工作且服从调配，上诉人属合法解除与其的劳动关系而不需支付经济补偿金。本院认为，劳动者任职期间，在公司对其工作能力提出更高要求的情况下，公司对其个人能力培训、评查包括调岗免职仍应基于一定的考核程序，要有循序渐进的过程。根据上诉人提交的证据显示，在被上诉人入职五年后，上诉人以为期60天的绩效培训和考核对被上诉人负有的工作能力作出否定性评价，要求对其进行岗位调动。但被上诉人表示不接受上诉人调整工作岗位的决定，因此，在双方当事人未能就调整岗位达成一致意见的情况下，一审法院认定上诉人解除与被上诉人的劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条和第四十六条的规定，上诉人应向被上诉人支付经济补偿金42570元，处理正确，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，免收二审诉讼费。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 娟
审 判 员 丁晓鹏
审 判 员 刘宇慧
二〇一七年十月二十日
法官助理 陈佳汝
书 记 员 钟润美
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。