辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽12民终774号
上诉人（原审原告）：李志文，男，1964年生，汉族，农民，住铁岭市铁岭县。
上诉人（原审原告）：刘玉香，女，1971年生，汉族，农民，住铁岭市铁岭县。
委托诉讼代理人：宫妍红，辽宁国制律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐士伟，男，1968年生，满族，农民，住辽宁省抚顺市。
委托诉讼代理人：张艳宏，辽宁博功律师事务所律师。
上诉人李志文、刘玉香因与被上诉人徐士伟建设工程施工合同纠纷一案，不服西丰县人民法院（2015）西民一初字第215号民事判决，向本院提出上诉，本院作出（2016）辽12民终971号民事裁定。撤销原判，发回重审。西丰县人民法院另行组成合议庭，于2017年3月1日作出（2016）辽1223民初981号民事判决，宣判后，李志文、刘玉香不服提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘玉香的委托代理人宫妍红、上诉人李志文、被上诉人徐士伟的委托代理人张艳红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘玉香、李志文的上诉请求：请求撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人拖欠的工程款477000元。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一是施工面积及工程款总额，原审对此节事实没有查清，上诉人明确提出工程施工面积是9240平方米，每方米56元，总价款477000元，上诉人回答这是合同定的，没有争议。双方对工程面积和单价的意见一致的。而且被上诉人徐士伟在西丰县劳动监察大队做询问笔录所述总工程款一致。二是被上诉人徐士伟给田放的钱不应当计入已经给付上诉人的工程款总额中。上诉人李志文、刘玉香与被上诉人徐士伟签订的合同，被上诉人应当将钱给付上诉人，被上诉人没有按照合同约定的付款方式付款，属于故意违约的过错行为，上诉人将钱给付田放没有任何法律和合同依据。三是被上诉人出具的143100元欠条不能认定为本案被上诉人尾欠的工程款最后的结算数额。欠条没有明确记载是最后结算的欠条，上诉人也没有在欠条上签字，该欠条只能证明该工程30%工程款的数额，不能以此欠条作为双方最后的结算依据。四是上诉人刘玉香是工程的出资人，上诉人刘玉香将钱转到沈学明的银行帐户内，沈学明把银行卡放在郭洪涛处，由郭洪涛给工人发工资，对此事实原审法院没有认定是错误的。
李志文、刘玉香向一审法院起诉请求：2015年6月30日二原告与被告共同协商并签订了《内外墙抹灰合同》。合同约定由二原告承包被告发包的鸿翰·皇家水岸33#楼内外墙抹灰工程的人工部分。合同约定承包方式为：包清工，单价按建筑面积56元/平方米计算。付款方式为：外皮完工先付5万元，里皮完工先付5万元。2015年7月末付乙方工程款总数的70%，余款元旦前结清。二原告按照合同约定雇佣工人进入施工现场施工。外皮完工后，二原告找到被告要求按合同约定支付人工费，被告称晚几天，于是二原告便没再追要。里皮完工后被告又没有及时支付人工费，原告考虑到已经投入了巨大的人力、财力，得罪了被告怕造成拨款困难便决定等7月末一起讨要。可是知道工程验收结束后被告也没有按照合同约定支付拖欠的人工费。后二原告找到被告要求履行合同约定支付全部人工费70%，被告称工程已经全部竣工验收就不用等到元旦了，于是给原告打了一张总欠款30%即143100元的欠条，称过几天拿条一起结算全部欠款477000元。二原告至今也没有收到工程款，无奈只好诉至贵院。恳请人民法院依法支持原告的诉讼请求，维护原告的合法利益。诉讼请求：1、依法判决被告支付拖欠原告的人工费477000.00元。2、本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年5月30日，原被告签订《内外墙抹灰合同》一份，发包方（甲方）徐士伟，分承包方（乙方）李志文、刘玉香。工程名称：鸿瀚皇家水岸33#楼内外墙抹灰；工程地点：西丰县六安村；工程范围：鸿瀚皇家水岸33#楼内外墙抹灰及装饰工程；承包方式：采取包清工方式，单价按建筑面积56元/平方米计算；承包内容：内外墙抹灰、门市台阶、楼梯踏步、电梯门及进户门门口粘贴大理石、楼顶找平层室内棚顶抹灰胶泥找平；付款方式：外皮完工先付5万元，里皮完工先付5万元。2015年7月末付乙方工程款总数的70%，余款元旦前结清。甲乙双方在合同中签字。合同签订后，原告李志文及通过原告方找到的田放及李志文带领农民工在施工工地进行了施工。并于2015年8月份结束工程。工程施工过程中，从2015年6月27日开始，被告向李志文、田放支付工程款，并用于给农民工开支。其中2015年6月27日支付给李志文10000.00元，由李志文出具收条一张；2015年7月17日支付给李志文6000.00元，由李志文出具收据一张；2015年7月31日支付给田放30000.00元，由田放出具收据一张；2015年8月3日支付给田放20000.00元，由田放出具收条一张；2015年8月6日支付给田放80000.00元，由田放出具收条一张；2015年9月2日支付给田放8000.00元，由田放出具收据一张；以上有收条的支付款项共计154000.00元。2015年9月7日下午2时许，被告支付给田放款8万元用于给农民工开资，田放将该8万元直接拿走没有给原告出具收条，也没有用于农民工开支，就此程守洪等31名农民工投诉于西丰县劳动保障监察大队，要求承包人李志文给付31名农民工工资款75848.00元，经西丰县劳动保障监察大队、西丰县公安局对相关当事人李志文、程守洪、田放、徐士伟进行调查取证，责令李志文给付了31名农民工工资款75848.00元。以上被告实际支付工程款数额为234000.00元。在工程施工过程中的2015年6月29日，因原告方的施工队延误工期、连续停工5天，项目部对原告方罚款20000.00元，原告李志文签字确认；2015年7月15日，因吊到楼上施工用灰没用了并没有及时清理，罚款5000.00元，原告李志文签字确认；此外因一楼室内抹灰时个别地方没有按照要求贴网格布罚款500.000元，但是该罚款单没有经过原告方签字确认。2015年9月7日，被告就所欠工程款出具欠据一张，载明：人民币拾肆万叁仟壹佰元整，￥143100.00元。款系抹灰人工费。经手人徐士伟。
一审法院认为，原被告之间签订《内外墙抹灰合同》中双方约定进行的施工内容属于建设工程施工合同中的装饰装修工程部分，双方约定的施工方式为包清工，属于建设工程施工中的劳务分包。虽然作为该劳务分包合同承包人的二原告不具有相应的劳务作业法定资质，但是在合同签订后，原告已经实际履行了劳务分包合同并向被告交付了劳务的成果，所以应该按合同履行的实际情况确定本案双方当事人的权利义务。根据本案已经查明的事实，虽然本案所涉合同由李志文、刘玉香与被告签订，但是在施工过程中由李志文、田放实际履行了合同的权利与义务，该事实由原告李志文、证人程守洪、田放等在西丰县劳动保障监察大队以及原告李志文在公安机关的陈述笔录中予以证明，以及在施工过程中李志文、田放收取部分工程款时向被告出具的收据佐证。由于双方合同中只约定了合同单价，并未明确约定工程的施工面积，工程结束时也没有进行具体详细结算，所以本案的工程款总额无法确定。根据当事人的陈述，该案工程结束时间为2015年8月份，2015年9月7日，被告就所欠工程款出具的143100.00元欠据应属于双方对本案尾欠工程款的最后结算数额。原告所称的143100.00元是工程款的30%，并由此倒推工程款总额为477000.00元，要求被告全额给付该工程款的诉讼主张与事实不符，且与双方合同中约定的按70%比例的付款时间、欠据形成的时间、被告给付原告工程款的时间相矛盾，因此对二原告要求被告给付全部工程款477000.00元的诉讼请求不能支持，只能根据被告最后出具的欠据数额为依据即143100.00元给付原告剩余的工程款。被告辩称的还应扣除施工中的罚款25500.00元，经审查被告提供的证据中被告给原告开具的三张罚款单：有二张分别出现于2015年6月29日、7月15日，均在被告出具欠据（2015年9月7日）之前，应视为在被告出具欠据时已经扣除并认可；另一张500.00元罚款单没有载明日期，但是该罚款单没有经过原告方确认，无论发生于什么时间对原告都不能发生效力。被告另辩称的于2016年2月6日给袁忠志5万元工程款应该扣除，对此合议庭2认为，由于本案原被告之间已经因工程款问题发生诉讼，而且在本案第一次开庭审理之后，被告明知与原告之间存在工程款的争议，还另行给付案外人5万元，该给付行为无论是否实际发生，对二原告都不具有法律效力，不能在欠据载明的款项中予以扣除。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第七条之规定，判决如下：一、被告徐士伟给付原告李志文、刘玉香工程款143100.00元，与本判决书发生法律效力后10日内履行。二、驳回二原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8455元，二原告承担5293元，被告承担3162元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交袁中志书写的收条，总共12．5万。证明袁中志是实际带头干活的人，这个工程款是刘玉香支付给袁中志的。被上诉人质证认为，五张收条的真实性与关联性均有异议。因袁中志未到庭无法证实该五张收条系袁中志所写，该五张收条不能体现付款人是谁，与本案没有关联性，本院认为，被上诉人提出的异议成立，对该证据不予确认。
本院认为，上诉人李志文、刘玉香与被上诉人徐士伟签订的《内外墙抹灰合同》是双方真实的意思表示，依法应确认有效。双方对工程款总额明确约定单价按建筑面积56元/平方米计算。上诉人提出施工面积是9240平方米，对此被上诉人徐士伟在西丰县劳动保障监察大队已认可此工程面积。故上诉人施工的总工程款为517440元（56×9240）,因上诉人提出工程款中有罚款的钱,自愿放弃该部分工程款,要求被上诉人给予47．7万元，应予支持。关于被上诉人提供的143100元欠据能否作为本案尾欠工程款的最后结算数额一节,因该欠据没有写明是最后结算的数额,也没有李志文、刘玉香签字确认,故原审以该欠据作为结算数额不当。关于田放能否视为本案的合伙人一节,依据《内外墙抹灰合同》的约定，上诉人李志文与刘玉香的工程承包的合伙人，被上诉人提出田放是合伙人，依照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法》通则若干问题的意见第50条，当事人之间没有书面合伙协议，又具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案被上诉人没有提供证据证明田放参与盈余分配，也没有两个以上无利害关系人证明有口头协议，故本案田放不应认定为合伙人。对于已给付上诉人工程款的数额，因被上诉人提供李志文和田放出具的收条款项154000元，依据李志文在劳动保障监察大队的询问笔录，李志文提出已付工程款为23万元，经法庭询问，23万元中有被田放拿走的8万元，被上诉人李志文认可已给付工程款是15万元，说明田放出具的收条的款项用于支付农民工工资，故对于有收条的154000元应视为已给付工程款。对于被上诉人提出田放拿走的8万元，因田放不是合伙人，该笔钱也没有支付农民工开支，故此款项不应认定是已给付的工程款。对于西丰县劳动保障监察大队要求李志文给付的75848元，因没有证据证明此笔钱是被上诉人支付的，故原审将该笔钱认定是已给付的工程款不当。综上，被上诉人徐士伟应给付上诉人李志文、刘玉香的工程款为32．3万元（47．7万元－15．4万元）。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款二项之规定，判决如下：
一、维持西丰县人民法院（2016）辽1223民初981号民事判决第二项即驳回二原告的其他诉讼请求。
二、撤销西丰县人民法院（2016）辽1223民初981号民事判决第一项即被告徐士伟给付原告李志文、刘玉香工程款143100元，与本判决书发生法律效力后10日内履行。
三、被上诉人徐士伟给付上诉人李志文、刘玉香工程款323000元，于本判决发生法律效力之日起10日内履行。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8455元，上诉人刘玉香、李志文负担2730元，被上诉人徐士伟负担5725元。
二审案件受理费8455元，上诉人刘玉香、李志文负担2730元，被上诉人徐士伟负担5725元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 晶
审 判 员 刘 飞
代理审判员 李雪莹
二〇一七年七月十日
书 记 员 于 浩