广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终2179号
上诉人（原审原告）：叶志强，男，汉族，1975年2月22日出生，户籍地址：广东省博罗县。
委托诉讼代理人：卢伟强，系广东启鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：顺丰速运（惠州）有限公司。住所：惠州市惠城区河南岸32号小区翡翠嘉园*楼。
法定代表人：陶志刚。
委托诉讼代理人：彭剑，系广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩成柱，男，汉族，1987年2月10日出生，住广东省廉江市，系公司员工。
上诉人叶志强因与被上诉人顺丰速运（惠州）有限公司劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初11564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人及其委托诉讼代理人卢伟强，被上诉人委托诉讼代理人彭剑、韩成柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：1、撤销（2016）粤1302民初11564号《民事裁定书》；2、判决被上诉人支付经济补偿金28万元给上诉人；3、判决被上诉人补发2016年1月至7月的工资9万元；4、判决被上诉人支付2014年12月至2015年12月的加班费4万元；5、判决被上诉人承担本案诉讼费。
事实和理由为：上诉人与被上诉人劳动合同纠纷一案，惠城区人民法院作出（2016）粤1302，民初11564号《民事裁定书》，裁定驳回上诉人叶志强对被上诉人顺丰速运（惠州）有限公司的起诉。本人认为，一审法院作出的上述裁定是错误的，没有事实与证据。理由是：一、上诉人的工作情况。上诉人于2002年4月23日入职被上诉人顺丰速运（惠州）有限公司处工作，担任工作为收派员，每月的工资为基本工资加上业务量的提成。因为公司部门主管的变更、业务工作发生变化，公司表面上是要求我加入所谓的合作伙伴计划，实际上就是要我一方面作为公司员工、另一方面自行成立独立的经营主体来聘请人员承包区域内的业务；本人对此予以拒绝，明确本人作为劳动者不同意以合作伙伴形式承包业务。因为本人拒绝公司的不合理要求，公司就强行无理调整本人负责的收派件区域，不顾及作为一个快递员的实际工作能力，将本人不可能完成的收派件区域强行划分给本人。本人根本不可能完成超额的工作量。本人认为公司及部门主管的行为违反了劳动合同法，损害了本人作为劳动者的合法权益。为此，本人向公司的上级及广东区域的公司领导进行反映，要求他们督促被上诉人依法保护劳动者的合法权益，不得损害员工权益。本人如此理性的反映情况，反而得罪了被上诉人的部门主管，于是他们就要求公司的其他员工做伪证，以指证本人违反了劳动合同法和劳动合同的约定，以此达到非法开除本人且无须支付任何的经济补偿金。本人认为，本人自公司工作14年期间，任劳任怨，辛勤工作，并没有违反公司的规章制度。但是公司非法解除与本人的劳动合同关系，那么依照《劳动合同法》第87条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。第47条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付”。二、惠城区人民法院作出的一审裁定错误，表现在：1、惠城区人民法院认定事实错误，没有查清被上诉人违法解除劳动合同的事实，并作出了错误的裁决。（1）惠城区人民法院并没有对于上诉人的入职时间、任职岗位、工作待遇等事实调查了解。（2）上诉人在被上诉人处工作时，并没有任何的违反劳动纪律的情况，被上诉人所称的其他人代打卡不是事实，被上诉人只是提供了一位员工的证明，但是并没有该名员工的任何身份信息，无法确认该员工的情况，也不能确认该员工就是被上诉人员工。但是法院没有核实，在该员工没有出庭作证的情况下就采信了一份毫无根据的证据。事实上，上诉人从没有要求他人代打卡，也无需他人代打卡，上诉人就住在顺丰办公室楼上，自己都可以打卡。（3）被上诉人违反解除劳动合同的通知是在2016年6月份才寄出的，上诉人并没有收到。这份解除劳动合同的通知并没有生效，被上诉人不能依此为由解除劳动合同。退一万步讲，如果法院采信该份解除劳动合同的通知，那么被上诉人发通知在2016年3月份，但是被上诉人在2016年6月份解除，那么在2016年3月份至6月份的工资如何处理。法院为何驳回上诉人要求补发工资的要求。2、惠城区人民法院适用法律错误，所作的裁定是错误的。《劳动合同法》第39条规定劳动者有违纪情形的，用人单位可以解除劳动合同。但是本案中，上诉人并没有违反被上诉人的规章制度，其所谓的代打卡不是事实，在没有确实充分的证据情况下，被上诉人是不能适用该规定解除劳动合同的。综上所述，惠城区人民法院所作的裁定是错误的，严重损害了本人的合法权益。请求法院查清事实，依法作出公正判决，支持本人上诉请求。
被上诉人的答辩要点为：一、依照法律规定，上诉人请求的第二项经济补偿金、第三项工资问题业已处理完毕，一审法院裁定驳回起诉认定事实清楚，适用法律正确。2016年8月，上诉人以答辩人非法解除劳动关系、未支付工资等理由向惠州市仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求答辩人支付经济补偿金、未足额发放的工资。上诉人收到开庭通知后，无正当理由拒不到庭，8月25日，仲裁委按照撤诉处理，此后上诉人并未在法定期限内向法院起诉，本案业已结束。2016年11月4日，上诉人以解除劳动关系经济补偿金、未支付工资等理由向惠州市仲裁委申请仲裁。审理过程中，答辩人指出本案已经惠州市仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会处理，2016年12月6日，惠州市劳动争议仲裁委员会驳回上诉人第二项经济补偿金、第三项支付工资的仲裁申请。上诉人不服仲裁裁决，向惠州市惠城区法院起诉，2017年3月6日，本案经公开审理后，惠城区法院参照《广东省高院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第35条，依照《劳动人事争议仲裁办案规则》第38条，裁定驳回上诉人的第二项（经济补偿金）、第三项（工资问题）的起诉。被上诉人认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉状所提的第二项、第三项（经济补偿金及工资问题）已经过处理，法院不应再对实体进行审查。二、答辩人无须支付上诉人2014年12月至2015年12月的加班费。双方《劳动合同》书约定，答辩人采用不定时工作制，惠州市人社局也根据答辩人的申请，分别做出了【惠市人社函（2014）22号】、【惠市人社函（2015）37号】批文同意答辩人的收派员采取不定时工作制，原告要求按照标准工时计算加班费没有法律依据。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，加班事实的举证责任在劳动者，上诉人并未就加班事实进行举证，对此请求应予驳回。综上，恳请贵院依法查明事实，驳回上诉人的诉讼请求。1
上诉人向一审法院起诉请求：1、判决被告支付经济补偿金28万元给原告；2、判决被告补发2016年1月至7月的工资9万元；3、判决被告支付2014年12月至2015年12月的加班费4万元；4、判决被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：因原、被告双方发生争议，原告向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告及顺丰速运（惠州）有限公司陈江分公司支付经济赔偿金280000元、补发2016年1月至7月的工资差额90000，仲裁庭审时，原告未到庭，惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会以叶志强无正当理由拒不到庭为由，依据《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第三十六条的规定于2016年8月25日作出惠仲劳人仲案字【2016】0491号《撤回仲裁申请通知书》，视为叶志强撤回仲裁申请。2016年11月4日，原告再次向惠州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付经济赔偿金280000元、补发2016年1月至7月的工资差额90000、支付2014年12月至2015年12月的加班费40000元，惠州市劳动人事争议仲裁委员会认为原告已就经济补偿金及2016年1月至7月的工资差额90000元提起了仲裁，且原告在收到开庭通知后，无正当理由拒不到庭，已视为撤回仲裁申请，故，惠州市劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月6日作出惠市劳人仲案字【2016】437号裁决书，裁决：一、驳回申请人对被申请人的第一项、第二项仲裁请求的仲裁申请；二、驳回申请人对被申请人的第三项的仲裁请求。原告对该裁决不服诉至本院，请求判如所请。
另查一，惠州市人社局根据被告的申请，分别作出了惠市人社【2014】22号和惠市人社【2015】37号《关于对顺丰速运（惠州）有限公司申请不定时工作制的复函》，同意被告的收派员等岗位可实行不定时工作制。
另查二，原告称其每月的工资分两部分发放，一部分由被告转账至原告银行账户，一部分转账至其配偶蒋华英的银行账户，并提供了蒋华英自2014年1月15日至2014年11月25日的工资银行流水。被告提交了蒋华英的《应聘入职信息登记表》及《顺丰非全日制用工劳动合同书》，证实蒋华英自2013年11月4日至被告处担任协助员，每日工作4小时，每小时11.1元。
另查三，原告称原告诉请的加班工资计算标准系每月加班56小时，每小时6元。
以上事实有当事人身份证明、营业执照、应聘入职信息登记表、顺丰非全日制用工劳动合同书、《关于对顺丰速运（惠州）有限公司申请不定时工作制的复函》、【2016】0491号《撤回仲裁申请通知书》、【2016】437号裁决书及开庭笔录在案佐证，可以认定。
一审法院认为：本案系劳动争议纠纷。本案中争议的焦点有两个：一是原告的第一项、第二项诉讼请求本院是否应当实体审理；二是被告是否应当向原告支付加班工资。关于第一个争议焦点，在本案的裁定书中进行论述，本判决书中不再重复赘述。关于第二个争议焦点，根据《工资支付暂行规定》《劳部发【1994】489号》第十三条规定，用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，需按照相应的标准支付工资，而实行不定时工时制度的劳动者，并不属于上述情形，从本案原、被告双方提交的证据看，原告的工作实行的是不定时工时制度，其工资报酬多少取决于其派送的快件的数量，故，本院认为，原告诉请按照每月加班56小时计算加班费无事实和法律依据，本院不予支持。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的事实：因上诉人、被上诉人双方发生争议，上诉人向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求顺丰速运（惠州）有限公司陈江分公司支付经济赔偿金280000元、补发2016年1月至7月的工资差额90000，仲裁庭审时，上诉人未到庭，惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会以叶志强无正当理由拒不到庭为由，依据《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第三十六条的规定于2016年8月25日作出惠仲劳人仲案字【2016】0491号《撤回仲裁申请通知书》，视为叶志强撤回仲裁申请。2016年11月4日，上诉人向惠州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被上诉人支付经济赔偿金280000元、补发2016年1月至7月的工资差额90000、支付2014年12月至2015年12月的加班费40000元，惠州市劳动人事争议仲裁委员会认为上诉人已就经济补偿金及2016年1月至7月的工资差额90000元提起了仲裁，且上诉人在收到开庭通知后，无正当理由拒不到庭，已视为撤回仲裁申请，故，惠州市劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月6日作出惠市劳人仲案字【2016】437号裁决书，裁决：一、驳回申请人对被申请人的第一项、第二项仲裁请求的仲裁申请；二、驳回申请人对被申请人的第三项的仲裁请求。上诉人对该裁决不服诉至广东省惠州市惠城区人民法院，请求判如所请。该院于2017年3月27日作出（2016）粤1302民初11564号民事判决书及（2016）粤1302民初11564号民事裁定书。裁定驳回原告叶志强对被告顺丰速运（惠州）有限公司的起诉（针对第一项、第二项诉讼请求）。判决驳回原告叶志强的第三项诉讼请求。上诉人不服一审判决、裁定，诉至本院。
另查一，惠州市人社局根据被上诉人的申请，分别作出了惠市人社【2014】22号和惠市人社【2015】37号《关于对顺丰速运（惠州）有限公司申请不定时工作制的复函》，同意被上诉人的收派员等岗位可实行不定时工作制。
另查二，上诉人称其每月的工资分两部分发放，一部分由被上诉人转账至上诉人银行账户，一部分转账至其配偶蒋华英的银行账户，并提供了蒋华英自2014年1月15日至2014年11月25日的工资银行流水。被上诉人提交了蒋华英的《应聘入职信息登记表》及《顺丰非全日制用工劳动合同书》，证实蒋华英自2013年11月4日至被上诉人处担任协助员，每日工作4小时，每小时11.1元。
另查三，上诉人称其诉请的加班工资计算标准系每月加班56小时，每小时6元。
本院经审理认为，本案争议的焦点是：1、上诉人的第二、第三项诉讼请求本院是否应当实体审理；2、被上诉人是否应当向上诉人支付2014年12月至2015年12月加班费。
关于第一个争议焦点。在本案的裁定书中进行论述，本判决书中不再重复赘述。
关于第二个争议焦点。根据《工资支付暂行规定（劳部发【1994】489号）第十三条规定，用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，需按照相应的标准支付工资，而实行不定时工时制度的劳动者，并不属于上述情形。根据被上诉人提交的由惠州市人社局作出的惠市人社【2014】22号和惠市人社【2015】37号《关于对顺丰速运（惠州）有限公司申请不定时工作制的复函》显示，被上诉人处的收派员等岗位实行不定时工作制，同时，根据被上诉人提交的有上诉人签名确认的《实行不定时或综合计算工时工作制职工签名表》显示，上诉人对实行不定时工作制是同意的。故本案上诉人的工作实行的是不定时工时制度，其工资报酬多少取决于其派送的快件的数量。因此，上诉人诉请按照每月加班56小时计算加班费无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律无误，本院予以维持。上诉人关于要求被上诉人支付2014年12月至2015年12月加班费的上诉请求无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
审 判 员 ＸＸ锋
审 判 员 李旭兵
二〇一七年九月二十六日
法官助理 朱宇锋
书 记 员 张婉婷
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。