广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）深中法民六终字第3766号
上诉人（原审原告）宋某某，男。
被上诉人（原审被告）深圳市凤××饮食服务有限公司。
法定代表人蒋某某，董事长。
委托代理人肖某某，广东诚×律师事务所律师。
上诉人宋某某与被上诉人深圳市凤××饮食服务有限公司（以下简称凤××公司）劳动争议纠纷一案，上诉人宋某某不服深圳市罗湖区人民法院（2010）深罗法民四劳初字第257号民事判决，向本院提起上诉，要求依法改判。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人宋某某提起上诉称，一、凤××公司没有及时与上诉人宋某某签订劳动合同，原审法院对该事实认定不清。原审法院用《劳动合同签收备案表》证明力的高度盖然性，来证明上诉人宋某某已经签收劳动合同，却不进一步审查劳动合同是何时签订的。二、被上诉人凤××公司不仅没有履行绩效考核义务，且存在欺诈故意，原审法院对绩效考核发放的事实认定不清。原审法院依据没有上诉人签名的《绩效考核表》认定上诉人宋某某应当制定对自己的考核细则，既违反了证据规则，又与事实不符。原审法院认定”双方未对绩效工资的具体内容、发放方式或发放依据进行过约定”与事实不符。被上诉人凤××公司明确上诉人的绩效工资为每月3000元，且按季度根据完善的考核细则发放，是经过一审可以查明的事实。被上诉人凤××公司没有考核细则，又不履行考核义务，在客观上无实施绩效考核的条件，主观上无实施绩效考核的意愿，是一种严重的欺诈行为。
三、被上诉人凤××公司存在违法解除与上诉人劳动关系的事实。对于《工作交接单》，上诉人宋某某认为是被上诉人凤××公司解除与上诉人宋某某劳动关系的印证，应当与其他证据联系起来进行审查，以证明上诉人宋某某客观上己被迫无法履行劳动关系。但原审法院却撇开上诉人宋某某欲证明的事项，以该证据不足以认定被上诉人凤××公司解除劳动关系来进行证据认定。对于上诉人宋某某提出的索赔函，原审法院认定为属于上诉人宋某某解除劳动合同，与事实不符。上诉人宋某某发出索赔函，是促使被上诉人凤××公司纠正违法行为，并没有解除劳动合同的意思表示，被上诉人凤××公司收函后即将上诉人宋某某开除的行为，也印证了上诉人宋某某没有解除劳动合同的意图。同时，对于被上诉人凤××公司明确解除上诉人宋某某劳动关系的行为，原审法院却在判决书中没有任何表述。
四、对于加班工资的给付问题，原审法院适用法律不当。原审法院利用《关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》，将上诉人宋某某的工资计算得出未低于最低小时标准工资作为被上诉人凤××公司不须向上诉人宋某某支付加班费的依据，严重违背了上诉人宋某某与被上诉人凤××公司约定。
综上，请求二审法院判令：1、请求撤销深圳市罗湖区人民法院（2010）深罗法民四劳初字第257号民事判决；2、请求判令被上诉人凤××公司向上诉人宋某某支付被克扣的2009年9月份部分工资，计人民币2854.06元；3、请求判令被上诉人凤××公司向上诉人宋某某支付2008年7月至2009年8月共14个月的”绩效”，计人民币36011.50元；4、请求判令被上诉人凤××公司向上诉人宋某某支付违法解除劳动关系赔偿金共计4个月工资，计人民币35723.08元；5、请求判令被上诉人凤××公司向上诉人宋某某支付2008年4月至2009年9月期间未签订劳动合同的二倍工资差额18个月，计人民币160753.86元；6、请求判令被上诉人凤××公司向上诉人宋某某支付加班费，计人民币84874.16元；7、判令被上诉凤××公司向上诉人宋某某支付未依法安排年休假应按300％支付的2日工资报酬，计人民币2463.84元。
本院经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。
另查，上诉人宋某某确认工资总额包括基本工资、绩效工资、岗位工资、加班工资、住房补贴、伙食补贴及其他津贴。
本院经审查认为，双方劳动关系明确，均应受到劳动法律、法规保护及调整。针对上诉人宋某某所提出的上诉请求，本院逐一分析并认定如下：
一、关于双方有无签订劳动合同的问题。上诉人宋某某确认《劳动合同签收备案表》的真实性，但认为其签名日期为2008年12月29日，并且未与被上诉人凤××公司签订劳动合同。本院认为，上述《劳动合同签收备案表》明确注明了上诉人宋某某的姓名、身份证号码、劳动合同的起止时间等情况，上诉人宋某某主张其签名日期为2008年12月29日，且双方并未实际签订劳动合同，但未能就其主张提供证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。上诉人宋某某的相关上诉请求缺乏事实依据，本院依法不予支持。
二、关于2008年7月至2009年8月的绩效工资问题。根据上诉人宋某某提交的《绩效考核表》，考核的要求为”7月31日完成细则”。上诉人宋某某未能举证证明其已按照考核要求完成了考核细则，也未能证明被上诉人凤××公司存在完成了考核内容而拒付绩效工资的问题。因此，上诉人宋某某的相关上诉请求缺乏事实依据，本院依法不予支持。
三、关于是否存在违法解除劳动合同关系的问题。上诉人宋某某向法院提交《工作交接单》，认为应当与其他证据联系起来进行审查，以证明上诉人宋某某客观上己无法履行劳动合同。但上诉人宋某某未能说明上述”其他证据”的具体内容。被上诉人凤××公司要求上诉人宋某某交接所负责的工作，属于被上诉人凤××公司的内部管理事项，不违反法律的强制性规定，亦未包含解除劳动关系的意思表示。上诉人宋某某于2009年9月28日完成工作交接后，于2009年9月30日向被上诉人凤××公司递交《解除劳动关系索赔函》，明确表示要求解除双方的劳动关系，并要求被上诉人凤××公司支付违法解除劳动关系赔偿金等各项费用共计金额252218.44元。上诉人宋某某上述称其发出索赔函，是促使被上诉人凤××公司纠正违法行为，并没有解除劳动合同的意思表示，与上述《解除劳动关系索赔函》的意思表示并不一致，本院对其相关主张不予采信。关于被上诉人凤××公司于2009年10月5日向上诉人宋某某发出的《关于开除宋某某的通知》，其日期在上诉人宋某某向被上诉人凤××公司递交《解除劳动关系索赔函》之后，届时双方的劳动关系已由上诉人宋某某予以解除。上诉人宋某某上诉请求依据上述《关于开除宋某某的通知》，要求认定被上诉人凤××公司违法解除劳动合同，于理不符，本院依法不予支持。根据以上分析，本院认为，被上诉人凤××公司不存在违法解除劳动合同的情形。上诉人宋某某以被上诉人凤××公司违法解除劳动合同为由，请求判令被上诉人凤××公司支付解除劳动合同赔偿金和代通知金，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。
四、关于加班费支付问题。上诉人宋某某确认工资总额构成中包含加班工资，根据上诉人宋某某主张的加班时间，计算其小时工资，不低于深圳市同期最低工资标准。因此，本院认定被上诉人凤××公司已经足额支付了上诉人宋某某的加班工资。上诉人宋某某上诉请求支付加班工资，缺乏事实与法律依据，本院依法予以驳回。
五、关于年休假工资问题。上诉人宋某某在被上诉人凤××公司已工作满一年，依法可以享受年休假。被上诉人凤××公司作为用人单位，未能提供经上诉人宋某某确认的考勤记录，应当承担举证不能的不利后果。上诉人宋某某主张其2009年未休年休假的2日工资报酬，符合法律规定，本院依法予以支持。原审判决将被上诉人凤××公司提出解除劳动合同关系作为被上诉人凤××公司支付未休年休假工资报酬的前提条件，缺乏法律依据，本院依法予以纠正。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，对于应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。被上诉人凤××公司已经支付上诉人宋某某上述2日未休年休假的正常工作期间工资收入，因此应当支付上诉人宋某某的未休年休假工资报酬为1287.36元（7000元÷21.75日×2日×200%）。上诉人宋某某的部分相关上诉请求符合法律规定，本院依法予以支持，超出部分缺乏事实与法律依据，本院依法予以驳回。
六、关于2009年9月份工资支付问题。原审判决已经根据上诉人宋某某的月工资数额、加班时间、9月份实际工作时间等因素计算出上诉人宋某某2009年9月份的应得工资数额为人民币6549.76元，并据此判令被上诉人凤××公司向上诉人宋某某支付9月份工资差额人民币1068.43元。上诉人宋某某上诉请求判令被上诉人凤××公司支付9月份工资差额人民币2854.06元，但未就有关请求陈述上诉理由，亦未提供相关的事实证据，本院认为其相关上诉请求缺乏事实与法律依据，本院依法予以驳回。
综上，上诉人宋某某的上诉理由部分成立，其上诉请求成立部分，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律存在部分不当，应予纠正，其他部分适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《深圳市员工工资支付条例》第五条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持深圳市罗湖区人民法院（2010）深罗法民四劳初字第257号民事判决第一项；
二、撤销深圳市罗湖区人民法院（2010）深罗法民四劳初字第257号民事判决第二项；
三、被上诉人深圳市凤××饮食服务有限公司应自本判决生效之日起十日内向上诉人宋某某支付2009年未休年休假工资报酬人民币1287.36元；
四、驳回上诉人宋某某的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费人民币15元，由上诉人宋某某负担10元，被上诉人深圳市凤××饮食服务有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 琛
代理审判员 黎 奇
代理审判员 肖 立 昕
二〇一〇年八月三十一日
书 记 员 叶云（兼）