安徽省寿县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）寿刑初字第00034号
公诉机关寿县人民检察院。
被告人马祖伟（曾用名：马祖康），男，汉族，1979年1月4日出生于广西壮族自治区宾阳县，农民，住所地广西壮族自治区宾阳县。2008年3月18日因犯盗窃罪被广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院判处有期徒刑二年十个月；2011年4月20日因犯盗窃罪被浙江省宁波市海曙区人民法院判处有期徒刑七个月；2014年9月11日被告人马祖伟被寿县公安局抓获，同年9月13日其因涉嫌诈骗罪被寿县公安局刑事拘留，2014年10月16日经寿县人民检察院批准由寿县公安局执行逮捕。现羁押于寿县看守所。
辩护人孟德春，安徽孟德春律师事务所律师。
寿县人民检察院以寿检公诉刑诉（2015）20号起诉书指控被告人马祖伟犯诈骗罪，于2015年1月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。寿县人民检察院指派检察员黄滨滨出庭支持公诉，被告人马祖伟及其辩护人孟德春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2014年7月28日，一个代号“老五”的人与被告人马祖伟密谋利用QQ诈骗，由被告人马祖伟负责从银行取诈骗款，并交给被告人马祖伟五张银行卡。2014年7月31日，被害人纪某在寿县瓦埠镇瓦埠衔道用QQ和其女儿联系时，不知女儿的QQ号码已被盗，被骗取现金10万元。2014年7月31日下午，被告人马祖伟接到“老五”电话后，伪装外表，持“老五”所给的冒用他人姓名的银行卡，在广西壮族自治区南宁市，分别从五家银行的ATM机中将纪某被诈骗的10万元现金取走。案发后马祖伟被抓获归案，其家人代为退赔10万元。
针对上述事实，公诉机关向本院提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、鉴定意见、视听资料等证据指控被告人马祖伟的行为触犯了刑法，构成诈骗罪，且属共同犯罪，提请本院以诈骗罪依法追究其刑事责任并以累犯处罚。
被告人马祖伟对公诉机关指控辩解自己取钱的时不知道所取的钱是被骗来的。自己没有刻意伪装，戴假发是因为自己的头发掉了。
其辩护人辩护意见：1、对起诉书指控的被告人犯罪事实有异议，对定性无异议。从证据材料显示不出来被告人诈骗前有密谋。2、被告人仅帮助取钱，只得了15%的分成，被告人系从犯，应当对其减轻、从轻处罚。3、案发后被告人退还了全部赃款并取得了受害人的谅解，应当对被告人从轻、减轻处罚。综述被告人处以三年以下有期徒刑比较妥当。并提供证据1、自己和被告人三次的会见笔录，证明被告人不构成诈骗、没有密谋这个事实；起诉书认定的被告人取得银行卡和手机卡时间和实际时间不一致。2、世界杯赛程时间表，证明被告人讲的取得银行卡和手机卡的时间与世界杯赛程时间相一致。
经审理查明：2014年7月28日，一个代号“老五”的人与被告人马祖伟密谋利用QQ诈骗，由被告人马祖伟负责从银行取诈骗款，并交给被告人马祖伟五张银行卡。2014年7月31日，被害人纪某在寿县瓦埠镇瓦埠衔道用QQ和其女儿联系时，不知女儿的QQ号码已被盗，被骗取现金10万元。2014年7月31日下午，被告人马祖伟接到“老五”电话后，伪装外表，持“老五”所给的冒用他人姓名的银行卡，在广西壮族自治区南宁市，分别从五家银行的ATM机中将纪某被诈骗的10万元现金取走。
同时查明：案发后马祖伟被抓获归案，其家人代为退赔10万元。
上述事实，并有经庭审举证、质证的证据予以证实，本院依法予以确认。
1、受案登记表：证实了本案由被害人纪某于2014年7月31日报案至寿县公安局，寿县公安局于当日立案侦查。
2、有关银行提供的视频资料：被告人马祖伟戴着假发套在银行自动取款机上取款的视频纪录，证实了被告人马祖伟采用伪装身份的手段取款的事实。
3、六安市公安局电子物证检验报告、银行查询、调取证据材料：被害人纪某于2014年7月31日在寿县瓦埠镇瓦埠衔道用QQ网上与其“女儿”聊天，不知女儿的QQ号码已被盗，行为人用盗取的被害人女儿的QQ号，编造事由骗取被害人的信任，后要求被害人汇款，被害人向行为人提供的银行卡（卡号：62×××75，户名：郭明港，开户行：中国建设银行股份有限公司上海松江支行）内汇入10元，后行为人遂将该汇入的10万元转账至五张银行卡内（卡号分别为：62×××72、62×××78、62×××70、62×××74、62×××75）。2014年7月31下午，被告人马祖伟在接到号码为183××××7713的电话后，采用戴假发套和墨镜伪装身份的手段分别在广西省南宁市云景路的桂林银行南宁分行、中国农业银行云景路支行、中国建设银行云景路支行、中信银行南宁分行、中国工商银行南宁市永凯支行将上述五张银行卡内的计10万元被诈骗款从ATM机上取出。证实了2014年7月31日，被害人纪某在寿县瓦埠镇瓦埠衔道用QQ和其“女儿”联系时，不知女儿的QQ号码已被盗，被骗取现金10万元。
4、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单：证实了被告人马祖伟被抓获的次日即2014年9月12日公安机关对其作案的工具墨镜、手机进行了扣押。
5、抓获经过：证实了被告人马祖伟于2014年9月11日21时50分在广西宾阳县被寿县公安局抓获归案。
6、领条、谅解书：证实了被告人马祖伟被抓获归案后，其家人代为退赔10万元给被害人纪某，被害人纪某对被告人马祖伟的行为给予谅解。
7、前科及累犯材料：被告人马祖伟于2008年3月18日因犯盗窃罪被广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院判处有期徒刑二年十个月；2011年4月20日因犯盗窃罪被浙江省宁波市海曙区人民法院判处有期徒刑七个月。证实了被告人马祖伟系累犯的事实。
8、被告人户籍信息：证实了被告人马祖伟具有完全刑事责任能力及其他自然身份情况。
9、被害人纪某的陈述：我女儿今年22岁，现在在英国留学，我家女儿用QQ号问我可在，我讲在，我问她怎么这么早，我家女儿讲有事睡不着。她让我打电话给他大学的中国籍教授，我问她打电话给教授干吗，然后她讲她大学教授回中国了，走的时候丢了2万英镑给她叫她给他打回国内，我问她为什么教授不直接带回来，她讲飞机场不给带大量现金，我又问她怎么不从英国那边打过去，她讲现在英国那边银行系统在升级她打不过去，让我从国内把钱转给她大学教授，我讲没有那么多，她就叫我转10万给他，然后她从QQ上给我了一个电话号码（150××××5246），讲是她大学教授的号码，教授叫郭明港，让我打电话给她大学教授，我讲你怎么不直接和她联系，她讲教授QQ不在线，电话是国际长途打不通。然后我就打电话了，是一个男的接的，我问他可是郭教授，他讲他是郭明港，我讲我家女儿和我QQ聊天叫我给你打钱，我现在没有那么多，他讲他爱人在医院要做手术，让我给他打10万元钱去，他发了一个建设银行的账号：6217001210028378675，中午12点10分我就用农村信用社网银给他打过去10万元，打到他指定的上海市建设银行松江支行的账号6217001210028378675。过了一会儿，郭教授给我打电话讲钱收到了，还讲了两句客气话。大概1点多钟，郭教授又打电话给我讲医院钱不够，让我再给他打钱过去。我手里没钱了，我有一张中行的卡是我家女儿办的，里面有钱，但我不知道密玛，我就用QQ问我家女儿中行卡的密码是多少，然后我家女儿用QQ给我发了6个数字，我觉得没有逻辑性，我就问是什么意思，QQ上又发来我家女儿的生日，让我按一下试试，不对就不要再按了，我就觉得不对，我就让我家女儿和我视频聊天，信号不好，我就怀疑了，我打电话给我家属，我家属讲你肯定被骗了，然后我就来派出所报案了，在派出所我家女儿打电话给我讲她看见聊天记录了，她QQ被人盗了，问我有没有被骗。骗子现在还打电话让我继续给他打钱。证实被害人纪某被他人以其女儿名义，在网上通过QQ聊天的形式，诈骗10万元。
10、被告人马祖伟的供述与辩解：我当时接到“老五”的电话，是“老五”让我去取款的，我不知道“老五”的全名，我都叫他“老五”也叫“阿五”，别人也都叫他“老五”，他的手机号我也不记得了，是他在我取钱的前几天给我一个手机号，号码我不知道，他说有事的时候会打给我，他说的有事意思就是让我去取钱，他只给过我一次手机卡，他的手机号换的非常频繁，几乎用一次就换了，他说有事再打给我，我也不存他的名字。
2014年7月31日12点左右我接到“老五”的电话，他说钱下来了，让我去领钱，我知道是QQ诈骗的10万元钱。我领钱用的银行卡是“老五”前几天和手机号一起给我的，一共给了我五张全是农业银行的银行卡，五张银行卡的密码都是一样的，全是写在银行卡上面的，我现记不清了，到什么地方取钱都是我自己决定的。我取钱是在南宁市云景路上五家银行的自动取款机上取的款，我接了电话之后也就是12点多就开车从宾阳往南宁去了，我取钱时是开我老表蒋伟的车到南宁去的，走的是宾阳到南宁的国道，到南宁的时候有2点多，我把车停在云景路上，离我取款的地方有好多百米远，我到了之后就开始取款，应该是2点多快3点了。我第一家是在云景路上的桂林银行取了2万，我记不清是分几次取的，第二家好像是云景路上的农业银行取了2万，第三次是建设银行取了2万，第四次是在云景路上的中信银行取了2万，第五次是在民族路上的工商银行，就是永凯大厦下面也是取2万，一共取了近10万元现金，不到10万元，因为有跨行取款的手续费。
我取款的时候上身穿黑色的短袖T恤，下身穿灰色的马裤，手里拿了一个灰色的布袋，就是平时买衣服店里给的布袋子，布袋子是用来装钱的。我去取钱的时候还刻意伪装了，头上戴的假发，还戴了墨镜，假发是之前我在南宁夜市里花300元买的，就是普通的男式假发，眼镜是我自己的，早就买了。我买假发的目的，就是为了取款时伪装用的，假发被我扔到了一个水沟里，眼镜还在我开的丰田车里，我取过钱，大概在下午4点多钟就直接开车回到宾阳，到宾阳大约7点左右，到宾阳后我才和“老五”联系，我们约好8点到宾阳的都市花园小区门口见面，我留了15000元，其余8万多都给“老五”了，这是我们之前说好的，我帮他取钱我从中抽水15%。证实了被告人马祖伟与“老五”密谋，共同诈骗的犯罪事实。
本院认为：被告人马祖伟以非法占有为目的，与他人密谋，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取被害人纪某现金10万元，数额巨大，其行为已触犯刑法，构成诈骗罪。公诉机关指控成立，应予支持。对被告人马祖伟有前科以及其在刑罚执行完毕以后的五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯的情节，应从重处罚。对被告人马祖伟犯罪后其家人代为退赔10万元钱款的情节，可酌情对其从轻处罚，对其辩护人相应的辩护意见予以采纳，对其他的辩护意见及所举的证据，因与本案查明的事实不符，故不予采纳。对被告人庭审中辩解“自己取钱的时不知道所取的钱是被骗来的。自己没有刻意伪装，戴假发是因为自己的头发掉了”的意见，因与本案查证的事实不符，故亦不予采纳。依照﹤中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第二十五第一款之规定，判决如下：
一、被告人马祖伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月；罚金10万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2014年9月11日起至2018年3月10日止。罚金于本判决生效后十日内一次缴纳。）
二、对被告人马祖伟违法所得10万元，予以追缴。（已缴并退还被害人）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省六安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 吴长娥
代理审判员 王安政
人民陪审员 金 阳
二〇一五年三月三日
书 记 员 芮伟伟
附：《中华人民共和国刑法》本案相关法律条文
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。