湖南省永顺县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘3127刑初79号
公诉机关永顺县人民检察院。
被告人姚金霞，女，1969年3月15日出生，土家族，湖南省永顺县人，高中文化，务工。因涉嫌非法经营罪，2016年9月14日被永顺县公安局取保候审；2016年12月5日经永顺县人民检察院决定，被继续取保候审。2017年6月1日经本院决定，被继续取保候审。现在家。
辩护人覃斌，湖南民益律师事务所律师。
永顺县人民检察院以湘永检公诉刑诉（2017）80号起诉书指控被告人姚金霞犯非法经营罪，于2017年6月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月7日公开开庭审理了本案。永顺县人民检察院检察员周章贵、王鑫出庭支持公诉。被告人姚金霞及其辩护人覃斌律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永顺县人民检察院指控，被告人姚金霞于2015年3月至2015年10月初，为其“上线”抄单，非法经营“地下六合彩”，共销售码款人民币129700元。就此，公诉机关举出了如下证据：报警案件登记表、调取证据通知书、分户账信息、交易明细、扣押决定书、扣押物品文件清单、湖南省非税收入一般缴款书、情况说明、抓获经过、户籍资料，证人田某的证言，被告人姚金霞的供述和辩解，讯问视频光碟。该院认为，被告人姚金霞违反国家法律规定，非法经营地下“六合彩”，经营额达人民币129700元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪过程中，被告人姚金霞起次要作用，系从犯，对其应结合《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条第一、二款之规定予以处罚。
被告人姚金霞对公诉机关指控的犯罪罪名没有异议，对指控的犯罪事实有异议，其辩称，其给田某卖码的数额应该是67000元，并非公诉机关指控的129700元。
被告人姚金霞辩护人覃斌律师对公诉机关指控的犯罪罪名无异议，对指控的犯罪金额存在异议。其辩称，根据证人田某的证言，被告人与田某之间有正常的债务往来，从转账记录可以看出，证人田某与被告人姚金霞在买卖码报之前有正常的转账。公诉人指控被告人的金额为129700元仅以田某的陈述不客观，应当以被告人供述的67000元认定。被告人卖码的行为与普通的卖码性质不同，被告人在本案中是受买码人田某所欺骗，是最大的受害者。被告人系初犯、从犯，认罪态度较好，认罪、悔罪，在家庭情况困难的情况下，积极缴纳罚金，恳请法院对被告人姚金霞从轻处罚，并建议适用缓刑。
经审理查明，2015年3月之前，被告人姚金霞通过肖某（女，具体信息不详）认识了“上线”（一对男女，其中一人自称姓“王”）。2015年3月至2015年10月初，被告人姚金霞为其“上线”抄单，非法经营“地下六合彩”。在此期间，田某通过自己的××、××邮政储蓄行账户向被告人姚金霞的××邮政储蓄银行账户转入8笔买码（地下六合彩）款，共计人民币129700元。
2016年9月13日，被告人姚金霞在永顺县万坪镇晓寨村其父母家中，被永顺县公安局民警抓获。
2016年10月19日，被告人姚金霞向永顺县公安局退缴涉案款人民币50000元，当日，永顺县公安局将该款上缴永顺县非税收入管理局。
上述事实，有以下由公诉机关、被告人提供，并经过庭审质证、认证，且查证属实的证据证明：
（一）公诉机关提供的证据：
1、书证报警案件登记表、受案登记表、立案决定书，证明发案、受案、立案过程。2016年9月13日，永顺县公安局民警在办理曾金凤非法经营案中，发现姚金霞销售“地下六合彩”的事实。2016年9月14日，永顺县公安局对姚金霞非法经营案立案。
2、拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、取保候审决定书，证明被告人姚金霞被永顺县公安局采取强制措施情况。2016年9月14日，被告人姚金霞被永顺县公安局刑事拘留，2016年10月17日被永顺县公安局取保候审。
3、调取证据通知书，证明2016年4月12日永顺县公安局依法在中国邮政储蓄银行永顺支行调取了身份证号码为××客户的开户账号、交易明细及卡号××、××与卡号××之间转账交易流水。
4、分户账信息，证明身份证号码为××，户名为田明顺的银行卡卡号为××，开户日期为2013年l1月8日；身份证号码××，户名为田某的银行卡卡号为××，开户日期为2013年11月22日。卡号为××，开户日期为2010年9月2日。卡号为××，开户日期为2009年9月30日，身份证号码为××，户名为姚金霞的银行卡卡号为××，开户日期为2013年11月8日。
5、交易明细，证明被告人姚金霞的三张卡号分别为××、××、××的邮政银行卡的交易流水情况。其中××的银行卡主要交易流水如下：
①户名田某××、××两张卡转入姚金霞××的资金交易情况：
户名为田某卡号××，交易时间20140614，交易金额1000元；交易时间20140806，交易金额3000；交易时间20141023，交易金额2000元；交易时间20141102，交易时间2000元；交易时间20150121，交易金额22000；交易时间20150306，交易金额22000元；交易时间20150427，交易金额40000元；交易时间20150803，交易金额4000元；交易时间20150920，交易金额22500元；交易时间20150924，交易金额9000元；交易时间20150925，交易金额9500元；交易时间20151001，交易金额8500元；交易时间20151004，交易金额12100元；交易时间20151007，交易金额5100元。账号××账户，交易时间20150323，交易金额10000元,；交易时间20150605，交易金额4000元；交易时间20150704，交易金额4000元，以上两个账户转入户名为姚金霞的××账户内。
②姚金霞××的卡转入田某××卡的资金交易情况：户名为姚金霞账号为××，交易时间20150502，交易金额13600元；交易时间20150504，交易金额32000元。
6、扣押决定书、扣押物品文件清单、湖南省非税收入一般缴款书，证明永顺县公安局依法扣押了被告人姚金霞非法经营的涉案款人民币5万元，并将涉案款缴入永顺县非税收入管理局。
7、情况说明，证明姚金霞供述的上线“王老板”，因无身份信息，无法查找。永顺县河西派出所民警通过公安人口系统查询，在石堤镇肖家湾未查到肖某，通过肖家湾当地居民及派出所工作人员，均无法查证该人。
8、情况说明，证明因永顺邮政储蓄银行支付凭证归档，调取需省一级部门审批，时间较长，现未能将姚金霞2015年的邮政银行支出凭证附卷。
9、抓获经过，证明2016年9月13日，永顺县公安局民警在永顺县万坪镇河东居委会姚金霞家中将其抓获。
10、户籍资料，证明被告人姚金霞的个人基本信息。姚金霞，女1969年3月15日出生，身份证号码：××，户籍地为湖南省永顺县万坪镇河东居委会。
11、（1）证人田某于2016年4月19日的证言，证明田某经常在被告人姚金霞等人处买码，田某因买码给姚金霞等人都转过账，田某向姚金霞等人赊账买过码，现欠姚金霞30万。另证明田某实际管控了其弟弟田明顺的邮政银行账户(卡号：××)，其还有两个邮政银行账户(卡号分别为：××、××)。田某实际管控了该三张卡，田某的银行卡转入姚金霞的××银行卡15笔，共计157700元。姚金霞的××银行卡转入田某的银行卡4笔共计68600元（详见银行流水）。田某从事买码转账是其本人经手的。
（2）田某于2017年2月10日的证言，证明田某不清楚姚金霞卖码是坐庄还是给他人抄单。田某向姚金霞单注购买过的金额有几千元，每期都买很多注，多的时候一期要买几万元。中的奖金有现金交易也有转账交易。从2015年1月21日至2015年10月7日，田某给姚金霞打款卖码12笔，共计150200元。2015年5月2日、2015年5月4日姚金霞分别给田某转账中奖13600元、32000元，共计45600元。2015年以前其给姚金霞转账给过利息钱，但之后就是转账买码交易，除此无其它正当、合法的经济往来。田某于2013年（或2014年）向姚金霞借款5万元，田某共欠姚金霞20万码钱。
12、（1）被告人姚金霞于2016年9月14日的供述和辩解，证明2015年1月份左右至2015年10月，姚金霞替“王老板”抄单给田某卖码，田某欠其买码款共计10万元。此期间姚金霞因卖码与田仙发生了多次资金往来，田某尾号为“8693”、“3655”的邮政储蓄账户给姚金霞尾号为“4996”汇了12笔钱共计150700元的买码款。姚金霞尾号为“4996”的邮储账户给田某尾号为“8693”的的邮储账户汇款3次共计67600元中奖资金。田某一共卖了大约30期的码，共获利6000余元。
（2）被告人姚金霞于2016年9月14日的供述和辩解，证明姚金霞替一个自称是“王老板”的广州人卖码抄单，开始的时候，“王老板”给了姚金霞1万元的押金。姚金霞记不住“王老板”的电话了，也忘记“王老板”提供支付码款的邮政银行账户户名及账户了。该上线是一个叫“肖某”的女子给其介绍的。到姚金霞处买码的仅田某一个人，姚金霞共卖出约30期的码，共获利6000元。姚金霞供述其之前的供述都是真实的。
（3）被告人姚金霞于2016年9月14日的供述和辩解，证明田某的邮政银行账户向姚金霞尾号为“4996”的邮储账户中打款12笔共计150200元的买码款。姚金霞尾号为“4996”的邮储账户给姚金霞尾号为“8693”的邮政银行账户转账2笔共计45600元的买码中奖资金。姚金霞通过现金存款的方式给上线支付码款，姚金霞没有见过其上线，也不知道上线叫什么名字，只知道上线的妻子姓王，姚金霞在10月份后就没有卖码了，其共获利6000余元。
（4）被告人姚金霞于2017年2月10日的供述和辩解，证明姚金霞通过肖腊英介绍给上线（一对男女）卖码，姚金霞忘记上线提供账户的开户名了，只记得姓王。姚金霞忘记田某向其买了多少钱的码。
（5）被告人姚金霞于2017年3月15日的供述和辩解，证明姚金霞以赚钱为目的，通过肖某的介绍认识自称上线的“王老板”后，从2015年3月至10月抄单给田某“卖码”，共卖约30期码，获利6700元。田某欠“买码”款10万元，田某××、××两张卡转入姚金霞××的卡买码资金有：2015年3月6日的2.2万、2015年3月23日的1万元、2015年4月27日的4万元、2015年9月20日的2.25万元、2015年9月25日的9500元、2015年10月1日的8500元、2015年10月4日1.21万元、2015年10月7日的5100元，共8笔、共计12.97万元。姚金霞的××卡转入田某的卖码中奖款有：2015年5月2日的1.36万元、2015年5月4日的3.2万元，共2笔，共计4.56万元。姚金霞是通过现金填单的形式给上线支付码款的，3000元以下的没有打，打的次数不多，姚金霞给与田某的银行卡交易中有几笔金额为4000元的系田某打的利息钱，有两笔金额是整数的几千元打的是欠款（姚金霞做生意用的）。
13、讯问视频，证明永顺县公安局民警在讯问被告人姚金霞时，无暴力、胁迫等违法行为。
（二）被告人姚金霞提供的证据：
借条三份，证明2014年6月3日田某向被告人姚金霞借款五万元；2014年12月20日田某向被告人姚金霞借款十万元；2015年7月5日田某向被告人姚金霞借款十万元。
被告人姚金霞提供的证据，不符合证据的合法性、客观性和关联性，本庭不予采信。
本院认为，被告人姚金霞违反法律规定，非法经营“地下六合彩”，收受他人投注金额达人民币129700元，属数额较大，其行为已经构成非法经营罪。永顺县人民检察院指控罪名成立。本院予以支持。在共同犯罪过程中，被告人姚金霞系给他人抄单卖码，起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。被告人姚金霞被公安机关抓获归案后，如实供述了自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚。被告人及辩护人辩称被告人与田某之间有正常的债务往来，公诉人指控被告人的金额为129700元仅有田某的陈述，不客观，应当以被告人供述的67000元认定；被告人卖码的行为与普通的卖码性质不同，被告人在本案中是受买码人田某欺骗，是最大的受害者的辩护意见。经审理查明，被告人姚金霞与田某之间买卖码款的交易数额有被告人在公安机关及公诉机关的多次供述和证人田某证言相证实，故对该辩护意见本院不予采纳。被告人姚金霞心存侥幸心理，为获取不法利益，利用“地下六合彩”违法赌博方式积极为田某抄单卖码，其卖码行为与一般卖码性质并无异同，亦非本案的受害人，故对该辩护意见本院不予采纳。辩护人辩称被告人系初犯、从犯，归案后认罪态度较好，当庭认罪、悔罪，在被告人家庭情况困难的情况下，积极缴纳涉案赃款，恳请法院对被告人从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。从被告人姚金霞处扣押涉案赃款人民币五万元，依法应予收缴。被告人姚金霞认罪态度较好，有悔罪表现，且无再犯罪危险，对其宣告缓刑对所居住的社区无重大不良影响，故本院决定对被告人姚金霞从轻处罚并适用缓刑。据此，根据被告人姚金霞的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人姚金霞犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万三千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
二、扣押的涉案赃款人民币五万元，予以没收，由扣缴单位依法上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
（本页无正文）
审 判 长 鲁 小 锋
人民陪审员 马 继 俭
人民陪审员 张 锋
二〇一七年八月二十五日
代理书记员 黄珏 附本案所适用的有关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。