广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂05民终181号
上诉人（原审被告）：广西世华房地产代理有限公司，住所地北海市陈文村建苑小区五巷25幢1号一楼。
法定代表人：胡鑫，该公司董事长。
委托代理人：苏小丽。
被上诉人（原审原告）：苏耀齐。
委托代理人：陈欣（系被上诉人苏耀齐的妻子）。
委托代理人：张永萍，广西盛力律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：陈振志。
上诉人广西世华房地产代理有限公司（以下简称世华公司）因与被上诉人苏耀齐、陈振志居间合同纠纷一案，不服北海市银海区人民法院（2015）银民初字第373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月29日立案受理后，依法组成合议庭于2016年6月8日公开开庭进行了审理。上诉人世华公司的委托代理人苏小丽、被上诉人苏耀齐及其委托代理人陈欣、张永萍到庭参加诉讼。被上诉人陈振志经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人世华公司上诉请求：撤销（2015）银民初字第373号民事判决，驳回被上诉人苏耀齐的诉讼请求。
事实和理由：一、原审判决认定事实有误。1、原审判决书认定陈振志以世华公司的名义开具收款收据给苏耀齐是错误的，事实是陈振志违法私刻公章私自收取被上诉人苏耀齐的款项，而苏耀齐违约在家里支付现金给陈振志，且“收款收据”并无原件，故不能认定是以上诉人的名义开具收款收据的。2、原审判决认定此后苏耀齐又向世华公司陆续支付70000元购房诚意金也是错误的，是苏耀齐违约向陈振志支付现金，并非向上诉人支付。这是一个根本性的认定事实错误。3、上诉人从来没有认可陈振志以上诉人名义收取了苏耀齐80000元，上诉人在原审的表述是：“第三人是否收取了原告的款项以及多少款项被告不得而知，原告也没有举证。”
二、适用法律问题。原审法院适用《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题意见（试行）》第五十八条的规定错误，虽然陈振志是上诉人的前员工，但因陈振志涉嫌利用职务犯罪，其行为和后果由其自行承担，其行为不构成表见代理，不应由上诉人承担对外赔偿责任。上诉人尽到了对员工的教育和管理的义务，不存在过错，并没有能力和义务阻止员工犯罪。
三、原审判决程序有欠缺。原审依法追加了陈振志参加诉讼，但陈振志是否承担民事责任应当在判决事项中作出结论性说明，原审判决遗漏了对陈振志的责任认定和判决，程序错误。陈振志私自利用假公章对外诈骗客户金钱，涉案物业和受害人（包括本案被上诉人苏耀齐）众多、涉案范围广、影响范围大，已涉嫌刑事犯罪。上诉人已于2015年7月23日向北海市公安局刑事侦查支队银滩责任区大队报案，该大队于2015年10月16日已立案受理，涉嫌罪名为挪用资金罪、诈骗罪，受案登记案号为北公银（刑）受案字（2015）03319。按照先刑事后民事的诉讼原则，该案应当中止审理，待刑事案子审理结束后，再启动民事案件的审理。
被上诉人苏耀齐辩称：原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
一、原审法院认定事实清楚，被上诉人苏耀齐要求退还诚意金余款7万元有事实根据。涉案《承购意向书》盖有上诉人的公章，合法有效。上诉人收取了诚意金15万元，陈振志出具盖有上诉人公章的《收款收据》，后陈振志以换票为由，将收款收据收回。上述事实有书证、照片、证人证言等证明。上诉人已退还部分诚意金并保证退还余款7万元。经上诉人副总经理黄颖同意，2015年4月28日向被上诉人苏耀齐退还诚意金7万元；4月28日再次退款1万元；5月5日黄颖代表上诉人出具《保证书》，对余款7万元作出承诺保证。
二、被上诉人苏耀齐要求退还诚意金7万元有法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十五条及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十八条的规定，陈振志是上诉人的工作人员且任第五分店的经理，其代表上诉人签订《承购意向书》，该意向书合法有效具有法律约束力。上诉人与陈振志是领导与被领导，管理与被管理，监督与被监督的公司与员工的隶属关系，陈振志在履职行为中有无违纪违规和违法犯罪，应由上诉人内部处理。陈振志向被上诉人苏耀齐介绍房源，签订《承购意向书》，收取诚意金，是以上诉人的名义从事的经营活动，其职务行为的后果依法由上诉人享有和承担。
三、被上诉人苏耀齐在本案中无过错。1、被上诉人苏耀齐支付诚意金是履行合同的义务。被上诉人苏耀齐是在上诉人的经营场地第五分店，经上诉人的工作人员介绍房源、实地看房、核实房屋产权等，后双方签订《承购意向书》，形成居间合同法律关系，苏耀齐在签约后支付诚意金是履行合同义务。2、被上诉人苏耀齐交付诚意金是按上诉人要求办理的。各分店向客户收款，再统一上交公司财务是上诉人的工作规范和流程。上诉人的工作人员韩某出庭作证陈述到：“一般是由经理收款。收据是由公司盖好章，经理到主管那里拿。”3、被上诉人苏耀齐既无能力也无义务辨别上诉人公章的真假。被上诉人苏耀齐向上诉人购房，出于信任，根本不可能怀疑上诉人的公章有假。
四、上诉人在本案中存在严重过错。1、由于上诉人疏于管理，经营上管理漏洞百出，公司员工挪用单位资金时有发生。2、在本案中，陈振志谎称换收据，将原诚意金收据收回后拒不提供新收据；韩某明知分店收取诚意金存在问题，却对被上诉人苏耀齐谎称没有什么事；黄颖出具《承诺书》、《保证书》后，上诉人又以《保证书》等不是盖上诉人公章为由，否认《承诺书》及《保证书》的效力，上诉人盖章后又否认印章的效力，其行为缺失诚信，违反社会公德。3、上诉人违规违法收取诚意金。根据合同法规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。但在上诉人的格式合同《承购意向书》中，不仅收取居间佣金，还违规违法收取“诚意金”、“购房定金”。
五、原审法院审理本案程序合法，本案不存在中止审理的情形。被上诉人苏耀齐的诉讼请求是要求上诉人退回诚意金7万元，原审法院依法追加陈振志为第三人参加诉讼，经开庭审理后，原审法院认为退回7万元诚意金的责任应当由上诉人承担。因而，本案不存在《中华人民共和国民事诉讼法》有关中止诉讼的法定情形，更不存在先刑后民的问题。
被上诉人陈振志未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。
苏耀齐向一审法院起诉请求：世华公司向苏耀齐退回购房诚意金70000元。
一审法院认定事实：陈振志系世华公司万泉城店第五分店的经理，证人韩某系该分店的置业顾问。苏耀齐通过韩某介绍看房后，对位于北海市金海岸大道8号银滩万泉城1区B76号房屋有购买意向。2015年4月18日，苏耀齐与世华公司签订了《承购意向书》，约定：苏耀齐同意与业主签订《房屋买卖合同》当日按成交价的1％向世华公司支付咨询及中介服务费；苏耀齐在签订本合同时同意交付150000元给世华公司代为保管，作为购买该物业的诚意金；若世华公司在2015年4月28日内不能与该物业业主达成以上所列条件，则需将诚意金全额退还苏耀齐（不计利息）。同日，苏耀齐向陈振志交纳购房诚意金80000元，陈振志以世华公司的名义开具收款收据给苏耀齐。此后，苏耀齐又向世华公司陆续支付70000元购房诚意金。2015年4月28日、4月30日，世华公司分两次共向苏耀齐退还购房诚意金80000元。
一审法院认为，陈振志作为世华公司万泉城店第五分店的经理，其代表世华公司与苏耀齐签订《承购意向书》，该意向书合法有效，对苏耀齐、世华公司均产生法律约束力。世华公司承认已经收到苏耀齐交纳的70000元诚意金，同时又认可陈振志以世华公司名义私自收取了苏耀齐80000元诚意金，但陈振志仅向世华公司交回10000元。世华公司辩称只收到陈振志交回公司的80000元诚意金，陈振志私自刻章收取苏耀齐的70000元诚意金，世华公司并未收到，故世华公司不应承担退还余下70000元诚意金的责任。该院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十八条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”的规定，退还70000元诚意金的责任应当由世华公司承担，至于陈振志是否将向苏耀齐收取的诚意金全部交给世华公司属于公司内部管理问题，不能对抗苏耀齐。据此，苏耀齐按照双方签订的《承购意向书》的约定，要求世华公司退还余下购房诚意金70000元，有事实根据和法律依据，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告北海市世华房地产代理有限公司退还原告苏耀齐购房诚意金70000元。本案受理费1550元，由被告北海市世华房地产代理有限公司负担。
二审期间，上诉人世华公司围绕其上诉请求向本院提交了以下证据：《受案回执》一份，拟证明被上诉人陈振志涉嫌犯罪，已被刑事立案。被上诉人苏耀齐、陈振志没有提交新证据。
本院组织当事人进行了证据交换和质证，被上诉人苏耀齐对上诉人世华公司提供的上述证据的合法性、真实性无异议，但对其关联性有异议，认为该证据与本案无直接的关联，受案回执上载明陈振志涉嫌的罪名是挪用资金，而不是诈骗。本院认为，上诉人世华公司二审提供的上述证据具有真实性、合法性，但对其关联性及证明力的大小，将结合本案其他证据综合予以认定。
经二审审理查明：北海市世华房地产代理有限公司于2015年11月17日变更企业名称为广西世华房地产代理有限公司。其他的事实与一审认定的一致，本院予以确认。
综合诉辩双方的意见，本院归纳本案争议焦点为：被上诉人苏耀齐请求上诉人退还购房诚意金70000元有无事实及法律依据？造成本案的损失70000元双方有无过错？
本院认为，陈振志作为世华公司万泉城店第五分店的经理，其代表上诉人世华公司与被上诉人苏耀齐签订《承购意向书》，该意向书合法有效，对苏耀齐、世华公司均产生法律约束力。根据本案的书证、证人证言等证据可以证实陈振志以世华公司的名义共收取了苏耀齐150000元的购房诚意金，而世华公司辩称其只收到陈振志交回公司的80000元诚意金，陈振志私自刻章收取苏耀齐的70000元诚意金，世华公司并未收到，并且苏耀齐没有核对收据上所盖公章的真假直接将诚意金交付给陈振志存在过错。本院认为，苏耀齐作为购房者，实地看房、核实房屋产权并与上诉人签订《承购意向书》后，将购房诚意金交付给作为世华公司万泉城店第五分店经理的陈振志，并领取盖有上诉人公章的收据，其已完全履行了其应有的审慎义务，审查和识别收据上所盖公章的真假，已经超出了普通购房者的通常义务范围，造成本案的损失70000元，苏耀齐并无过错。上诉人对陈振志疏于管理，导致本案损失发生，上诉人对此存在过错。本案中陈振志收取购房诚意金的行为并非其个人行为，而是以世华公司名义从事的职务行为，故根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十八条的规定，苏耀齐请求世华公司退还余下购房诚意金70000元，合法有据，本院予以支持。由于退还涉案70000元购房诚意金的责任应当由世华公司承担，本案的处理并不以陈振志涉嫌挪用资金的刑事案件的处理结果为依据，故上诉人世华公司关于本案应中止审理等待该刑事案件审结的主张，没有法律依据，本院不予采纳。此外，本案审理的是世华公司与苏耀齐之间的居间合同关系，世华公司承担民事责任后可依法要求陈振志承担相应的法律责任，上诉人世华公司主张原审判决遗漏对陈振志的责任认定及判决，没有依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人世华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人广西世华房地产代理公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 文 全
审判员 李雪燕
审判员 叶 萍
二〇一六年九月六日
书记员 龚安珍
附：本判决书引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定的方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。