天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）一中刑终字第21号
原公诉机关天津市静海县人民检察院。
上诉人（原审被告人）董一×。因犯职务侵占罪于2009年6月16日被判处拘役六个月。因犯非法占用农用地罪于2013年6月3日被判处有期徒刑八个月缓刑一年，并处罚金人民币20000元。因涉嫌犯贪污罪于2013年6月26日被取保候审，同年11月19日被依法逮捕。现羁押于天津市静海县看守所。
辩护人贾立志，天津安泽律师事务所律师。
天津市静海县人民法院审理天津市静海县人民检察院指控原审被告人董一×犯职务侵占罪一案，于2013年11月21日作出（2013）静刑初字第344号刑事判决。原审被告人董一×不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派代理检察员李玉玲出庭履行职务，上诉人（原审被告人）董一×及其辩护人贾立志到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审人民法院认定，2008年9月，天津市静海县子牙镇吴庄子村村民董二×向村委会申请地基，并得到时任该村村委会主任被告人董一×的同意。同年9月29日，被告人董一×以村委会名义收取董二×地基款10000元，非法占为己有。
上述事实，有证人董二×、董三×、董四×、董五×、董六×、董七×的证言，被告人董一×的供述及案件来源、到案经过，协议书、收据、证明材料、刑事判决书等证据予以证实。
原审人民法院认为，被告人董一×利用职务便利，侵占本单位资金，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人董一×本次犯罪系在缓刑考验期内发现，依法应撤销缓刑实行数罪并罚。鉴于被告人董一×归案后能如实供述犯罪事实，当庭认罪，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条之规定，撤销天津市静海县人民法院（2013）静刑初字第126号刑事判决对被告人董一×的缓刑部分。认定被告人董一×犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月；与原判有期徒刑八个月，并处罚金人民币20000元，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币20000元。
宣判后，原审被告人董一×不服，以事实不符，其行为不构成犯罪为由，提出上诉。
上诉人董一×的辩护人的意见为：1、本案程序不符合法律规定，询问证人的时间重叠，记录人重叠。2、涉案款项10000元系合同产生，且一审判决认定上诉人董一×退还10000元的事实有误，故其行为不构成犯罪。
天津市人民检察院第一分院的意见为：一审判决认定上诉人董一×利用职务便利，将收取的10000元地基款据为己有的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人董一×的辩护人在二审庭审中，出示了董一×与董二×签订的借款协议书以及董一×之子董凯升与董二×的电话录音。
1、借款协议书记载：2005年12月22日，董一×交给董二×的天津市静海县兴起五金厂集资款136000元。期限为一年。
2、董凯升与董一×的电话录音，内容为：董一×从董二×手中拿走的10000元是地基款，董一×没有退还董二×10000元；董二×的妻子董三×在检察机关所作的证言是按照董一×所讲的内容出具的。
上述证据，均经庭审举证、质证。辩护人认为，董一×与董二×签订的借款协议书证实双方存在借贷关系，在交付涉案款项时并未结清，董一×提出的10000元系集资款有事实依据；董一×之子董凯升与董二×的录音证实，一审判决认定董一×归还10000元的事实有误；董二×之妻董三×的证言系串通证据，且调取证据的程序违法；办案人员在办案中对证人有诱导行为。出庭检察员认为，辩护人出示的借款协议与本案事实无关，与涉案的10000元没有关联。关于录音，检察员认为，证据来源、取证主体以及取证程序不符合法律规定，不能作为定案的证据使用。
检察机关在二审庭审中，出示了天津市静海县人民检察院的证明材料以及2013年5月20日检察机关对董一×的询问笔录一份。该笔录证实，董一×所讲10000元应系集资款，收据上的“地基款”是误写，本应该写为“房屋款”。
上述证据经庭审举证、质证，出庭检察员认为，董一×在2013年5月20日笔录中提出的其在收条上将“房屋款”误写为“地基款”的辩解与二审期间的辩解相互矛盾。上诉人董一×辩称没有查看笔录，有部分内容不对。辩护人认为，该笔录中董一×陈述了本案的事实。
经二审审理查明，检察机关于2013年7月1日对董二×、董四×、董七×的询问笔录中有时间和记录人重叠的情况，根据法律的相关规定，上述由检察机关收集的证据不能作为定案证据，本院依法予以排除。其他证据均经原审庭审举证、质证，客观真实，来源合法，本院予以确认。本院查明上诉人董一×犯职务侵占罪的事实与原审判决认定的事实一致。
关于上诉人董一×及其辩护人所提董一×的行为不构成职务侵占罪的上诉理由及其辩护意见。经查：
1、董一×担任村委会主任期间于2008年9月28日与董二×签订了购买厂房地基的协议，并规定董二×在一个月内交清钱款，董一×等人代表村委会在协议书上签字。上述事实，卷内有天津市静海县梁头镇委员会出具的情况说明及董二×与吴庄子村委会签订的协议书予以证实。
2、董二×在与村委会签订协议后，董一×于2008年9月29日从其处拿走10000元的地基款，并给董二×写了一张收据。该收据证实，收取董二×地基款10000元。上诉人董一×在侦查阶段及一审庭审中多次供述其收取董二×的10000元系地基款，但其在二审期间辩称该款系其在董二×那的集资款。经查，董一×给董二×所写的收条中明确写明“此款为地基款”，且董二×的证言亦始终证实董一×从其手中支取的10000元是地基款，该证言与书证证实的内容相互吻合，相互印证。据此，董一×从董二×手中支取的10000元应为地基款。
3、村委会委员董五×、董六×的证言以及董四×、董七×2013年5月3日的证言，均证实不知道董一×收取董二×10000元的事情，且董五×还证实，该款没有交到村委会。上述证据表明，上诉人董一×收取董二×10000元地基款后，既没有告知村委会成员，也没有将该款交到村委会。
上述事实和证据证实，上诉人董一×主观上具有非法占有的故意，客观上实施了非法占有10000元地基款的行为，其行为符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪定罪处罚。
关于辩护人所提上诉人董一×与证人董二×之间存在债务关系，董一×的行为不构成犯罪的辩护意见。经查，现有证据足以证明上诉人董一×将本应交予村委会的董二×的10000元地基款利用职务便利据为己有，其与董二×之间是否具有债务关系与本案无关，涉案款项10000元是否归还董二×亦不影响认定董一×实施了职务侵占的行为。原审法院在认定董一×犯罪的基础上，将其归还董二×10000元作为对其有利的情节，在量刑时予以了考虑。因此，辩护人所提上述辩护意见，不予采纳。
本院认为，上诉人董一×利用担任村委会主任的职务便利，将本应交到村委会的款项据为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应依法予以处罚。上诉人董一×的上诉理由及辩护人的部分辩护意见，经查不能成立，本院不予采纳；辩护人所提本案程序不符合法律规定，询问证人的时间重叠，记录人重叠的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。综上，原判认定上诉人董一×犯职务侵占罪的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 颖
代理审判员 张亚玲
代理审判员 张玉峰
二〇一四年五月五日
书 记 员 康 朝
附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，
应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
……。