江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终2189号
上诉人（一审被告）：江苏三联生物工程有限公司，住所地江苏省无锡市新区新安兴源南路大学科技园综合孵化楼A区三楼。
法定代表人：施启尧，该公司总经理。
委托诉讼代理人：冯晓鸣，北京大成（无锡）律师事务所律师
委托诉讼代理人：李萌，北京大成（无锡）律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：吴堂明，男，1964年11月17日生，，汉族，户籍在上海市杨浦区。
委托诉讼代理人：刘永胜、王鹏丽，江苏钟山明镜（无锡）律师事务所律师。
上诉人江苏三联生物工程有限公司（以下简称三联公司）因与被上诉人吴堂明劳动合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2016）苏0291民初7407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
三联公司上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人无需向被上诉人支付经济赔偿金120000元。事实和理由：1.被上诉人作为公司的副总经理，注册成立上海吴名生物技术有限公司（以下简称吴名公司），从该公司的经营范围来看，与上诉人系同类竞争对手，且被上诉人未经上诉人同意，同时与吴名公司建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，并与吴名公司进行关联交易。被上诉人这些行为亦违反了公司法的规定，侵害了公司利益；2.自2015年9月起，被上诉人就未再正常上班，自2016年1月起更是持续旷工。故其公司解除劳动关系合法。
吴堂明辩称，一审法院判决正确，请求二审予以维持。
吴堂明向一审法院起诉请求：三联公司支付违法解除劳动关系的赔偿金120000元。
一审法院认定事实：三联公司于2007年5月经工商部门核准成立。吴堂明于2006年年底2007年初参与筹建并成为三联公司股东，同时也是三联公司副总经理。每月工资数额为6000元，后双方发生争议，三联公司于2016年8月30日发出解除劳动合同通知书，该通知书载明：“吴明堂：鉴于您在本公司就职期间：1、自2015年9月1日起，已连续1年未正常上班，拒不履行工作职责。即使偶尔在公司，也是在办公场所玩游戏、练毛笔字等行为，在公司造成严重的不良影响。2、未经股东会同意，利用职务便利，成立上海吴名生物和公司关联交易；以及就职于上海某生物公司，为其提供服务，利用股东和高管的特殊地位从事损害公司利益的活动。现公司决定2016年8月31日解除公司原与你签订的劳动合同。请你在接到本通知后，于2016年8月31日17:30前到总经理办公室办理离职手续。”
2016年10月24日，无锡市新区劳动争议仲裁委（以下简称新区劳动仲裁委）受理了吴堂明要求三联公司支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币120000元的仲裁申请。因新区劳动仲裁委逾期未予裁决，根据吴堂明的申请，2016年12月9日，新区劳动仲裁委作出锡新劳仲案字（2016）第962号仲裁决定书，决定：吴明堂与三联公司劳动争议于2016年12月19日起终结仲裁活动。2016年12月15日吴堂明诉至法院，诉请如前。
另查明，2011年4月8日，吴名公司经工商核准成立。吴堂明是公司股东、法定代表人。2013年至2015年6月间，吴名公司供给三联公司高保真封闭液等货物，并由三联公司支付吴名公司货款。
以上事实，有锡新劳仲案字（2016）第962号仲裁决定书、解除劳动合同通知书等书证、吴名公司的登记信息及营业执照、发票及当事人陈述在卷佐证。
一审中，三联公司认为，吴堂明一再违反公司规章制度，碍于情面，进行了多次口头警告，但吴堂明无动于衷自2015年9月起就未正常上班直至2016年8月31日解除劳动合同关系；且吴堂明在外成立与三联公司同类业务的公司，利用职务便利进行关联交易，损害三联公司的利益。并提供了下列证据：
证据1，2015年9月1日起施行的《员工手册》（02版）及讨论征求意见的通知、讨论签收表、意见反馈表、领取通知、张贴公告。用于证明《员工手册》（02版）经过集体讨论、公示，每一个员工都应当遵守；
证据2，《员工手册》（02版）第一章考勤制度，用于证明明确规定了缺勤旷工按照三倍工资处罚，员工连续旷工三天以上，公司作开除处理；
证据3,2016年1月至8月三联公司考勤表，用于证明吴堂明在2016年1月至8月连续旷工。
证据4，三联公司工会同意按照公司规章制度“严重违规违纪行为”对吴堂明作开除处理的回复意见，用于证明，解除与吴堂明劳动关系程序合法。
证据5，解除劳动合同通知书，用于证明2016年8月31日解除了双方的劳动关系。
吴堂明对于三联公司提供的上述证据发表质证意见如下：
对于证据1、2，真实性不予认可。认为员工手册产生程序不合法,不能确定形成时间，与本案没有关联性，对于吴堂明没有拘束力；
对于证据3，真实性不予认可。认为该考勤表没有本人签字，也没有其他员工签字，并认为公司本身有考勤，是指纹打卡，因为其是三联公司股东，自本人2007年进入公司从未要求其进行考勤，其也未进行考勤。
对于证据4，真实性不予认可。
对于证据5，真实性无异议，但是吴堂明在2016年9月18日才收到该通知书。
一审法院认为：对于劳动关系解除是否合法，存在两个争议焦点。争议焦点一，吴堂明是否存在连续不正常上班，严重违法劳动纪律的情况；争议焦点二，吴明堂设立吴名公司，与三联公司进行业务往来的行为，是否损害三联公司的利益，构成解除劳动关系的合理理由。
关于争议焦点一，吴堂明陈述其一直正常上班，由于是公司高管，其从未进行上班指纹打卡的考勤登记。该陈述具有一定的合理性，且三联公司工资已经支付至2015年12月份。三联公司提出，吴堂明自2015年9月1日起，已经连续一年不正常上班的理由，证据不足，故不予支持。
关于争议焦点二，吴堂明成立了吴名公司，且与三联公司之间存在交易关系。但该交易发生在2015年6月之前，三联公司未能提供该交易给三联公司带来利益损害的证据，亦未能提供证据证明吴堂明存在其他损害公司利益的行为，故对于三联公司的该项抗辩，不予采信。
综上，三联公司解除与吴堂明劳动关系的理由，证据不足，属于违法解除。吴堂明要求支付赔偿金120000元的请求，符合法律规定，予以支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条之规定，判决如下：三联公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付吴堂明赔偿金120000元。
二审中：
一、对于一审认定事实，亦表示无异议，本院依法予以确认。
二、三联公司补充《租房合同》及房租发票、电费用户卡及电费记录、过路费和汽油费报销记录及发票以及证人证言，证明租用房屋电量减少、未报销过路和汽油费等情况来证明自2015年9月起吴堂明未正常提供劳动。吴堂明认为上述证据均不属于新证据，租房、电费与本案无直接关系；过路费和汽油费的报销凭证已经提交公司，但公司未予核报；证人均是三联公司在职员工，故证言不可信。本院将结合本案案情认定上述证据材料。
三、三联公司陈述考勤单对吴堂明不适用，其属于高管，高管不需要考勤，这个是内部的规定。
本院认为，二审中双方争议的是三联公司解除吴堂明的事由能否成立。关于自2015年9月起吴堂明是否正常提供劳动，吴堂明系三联公司副总经理，工作时间有异于普通劳动者。三联公司提出2015年9月起吴堂明未正常提供劳动，与其公司发放吴堂明工资至2015年12月相矛盾；虽然三联公司于二审中补充提供了证据材料，但这些材料并不是新证据，证人又均为三联公司在职员工，而且租房、电费等并不是证明吴堂明的工作时间和工作情况的直接证据，故本院对上述证据材料不予采信；关键是三联公司承认对吴堂明不适用普通的考勤制度，又未能提供其他证据证明吴堂明旷工，故其公司该上诉理由不能成立。关于吴明堂是否存在关联交易损害公司利益的问题，三联公司于一审中提供的证据只能证明2015年6月前吴名公司与三联公司之间存在数次交易，吴堂明的行为虽有不当，但三联公司当时对数次交易均未提出异议，吴堂明称相关交易价格正常，且得到了三联公司及法定代表人的同意，该陈述合情合理。后三联公司又以吴堂明一年多前的行为为由解除劳动关系，显然不合理，且未能证明给公司造成损害，故本院对其公司该上述理由亦不予采信。关于吴堂明与吴名公司建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，三联公司未能举证证明，故三联公司该上诉理由亦不能成立。
综上所述，三联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人江苏三联生物工程有限公司负担。
决为终审判决。
审判长 谭 云
审判员 顾 妍
审判员 陶志诚
二〇一七年八月二十八日
书记员 王嘉熙