新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新29民终62号
上诉人（原审被告）：蔡升明，男，1969年9月22日生，汉族,乌鲁木齐市建工（集团）江河得汇建筑工程有限公司阿克苏分公司员工，现住阿克苏市。
委托诉讼代理人：李彤宇，男，1968年8月4日生，汉族,乌鲁木齐市建工（集团）江河得汇建筑工程有限公司阿克苏分公司员工，住阿克苏市。
被上诉人（原审原告）：新疆天安电梯有限公司。住所地：库尔勒市萨依巴格辖区交通东路**号唐明综合楼*栋******室。
法定代表人：安明月，该公司董事长。
委托诉讼代理人：魏建东，新疆姑墨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆阿克苏新中华房地产开发有限责任公司。住所地：新疆阿克苏地区阿克苏市迎宾路**号。
法定代表人：冷卫君，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：新疆阿克苏新中华房地产开发有限责任公司阿瓦提分公司。住所地：新疆阿克苏地区阿瓦提县光明北路与尚府路交界处。
负责人：冷晓彬，该分公司经理。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：张海萍，新疆民祥律师事务所律师。
上诉人蔡升明因与被上诉人新疆天安电梯有限公司（以下简称天安电梯公司）、新疆阿克苏新中华房地产开发有限责任公司（以下简称新中华房产公司）、新疆阿克苏新中华房地产开发有限责任公司阿瓦提分公司（以下简称新中华房产阿瓦提分公司）凭样品买卖合同纠纷一案，不服阿克苏市人民法院（2017）新2901民初2762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人蔡升明的委托诉讼代理人李彤宇，被上诉人天安电梯公司的委托诉讼代理人魏建东、被上诉人新中华房产公司、新中华房产阿瓦提分公司的共同委托诉讼代理人张海萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蔡升明上诉请求：请求依法改判由被上诉人新中华房产公司
及新中华房产阿瓦提分公司承担连带付款责任。理由：上诉人借用被上诉人新中华房产阿瓦提分公司的资质与其合作开发阿瓦提永和明城商品房项目，天安电梯公司所购买的电梯亦安装在了阿瓦提县永和明城小区住宅楼中，以挂靠形式从事民事活动的，挂靠人和被挂靠人是共同诉讼人，新中华房产公司、新中华房产阿瓦提分公司应当对所欠电梯款共同承担连带付款责任。
天安电梯公司辩称：永和明城商品房是由新中华房产公司、新中华房产阿瓦提分公司与蔡升明合作开发，《产品订货合同》虽然是蔡升明与我公司签订，但电梯是用在了合作开发的商品房上，基于双方是合作开发的关系新中华房产公司、新中华房产阿瓦提分公司应当与蔡升明共同承担付款责任。
新中华房产公司及新中华房产阿瓦提分公司辩称：《产品订货合同》系蔡升明与天安电梯公司签订，我公司未授权蔡升明与天安电梯公司签订合同，不应当承担付款责任。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
天安电梯公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付欠款1740770元；2.判令被告支付违约金443896元；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年5月17日，天安电梯公司与蔡升明签订《产品订货合同》，约定由天安电梯公司向蔡升明提供”奥立达”品牌电梯13台，总计价款293万元，分为两个批次，第一批次供货9台，价值203.4万元，分别安装在阿瓦提县永和明城小区2#、3#、6#、10#楼，第二批次4台，安装在阿瓦提县永和明城小区5#楼。付款方式：1.需方应在本合同双方签订之日起五日内，应支付2#、3#、6#、10#楼合同总价25%给供方，计人民币伍拾万捌仟伍佰元整（其中20.5%作为抵房款，计肆拾壹万陆仟玖佰柒拾元整，其余4.5%计玖万壹仟伍佰叁拾元整）；2.需方应在本合同约定的货到工地五日内将2#、3#、6#、10#楼合同总价30%支付给供方，计人民币陆拾壹万零贰佰元整直接汇入本合同指定的供方账户；3.需方应在电梯安装调试验收完毕并提供电梯验收合格证后五日内将2#、3#、6#、10#楼合同总价10%支付给供方，计人民币叁拾万捌仟伍佰元整，直接汇入本合同指定的供方账户，其余4.5%计玖万壹仟伍佰叁拾元整；4.需方应在电梯安装调试试运行无运行障碍6个月后五日内将2#、3#、6#、10#楼合同总价25%支付给供方，计人民币伍拾万捌仟伍佰元整，直接汇入本合同指定的供方账户；5.剩余5%作为质保金，需方应在试运行满一年后五日内将2#、3#、6#、10#楼合同总价的质保金支付给供方，计人民币壹拾万壹仟柒佰元整直接汇入本合同指定的供方账户。需方不能依约付款，应按本合同同期支付金额日万分之五计付违约金赔偿给供方。合同同时约定双方其他权利义务。合同签订后，天安电梯公司安装交付了第一批次9台电梯，价值203.4万元，第二批次因5#楼楼体未完工，电梯未安装。
2014年5月19日，蔡升明向天安电梯公司支付电梯定金91530元；2014年8月14日，蔡升明向天安电梯公司支付电梯设备款100000元；2014年8月2日，天安电梯公司与蔡升明签订《新建房屋抵顶货物款协议书》，但双方未履行该协议。天安电梯公司索款未果诉至法院。一审法院判决认为，天安电梯公司与蔡升明签订《产品订货合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应属有效，双方均应按合同的约定履行各自的合同义务。现天安电梯公司向蔡升明提供电梯，蔡升明应按照合同约定向天安电梯公司支付货款，按照合同约定，蔡升明应在合同双方签订之日起五日内，应支付总价25%，在本合同约定的货到工地五日内，应支付总价30%，共计1118700元（2034000元×55%），因天安电梯公司未提供电梯安装调试验收完毕并提供电梯验收合格证相关证据，故对电梯安装调试验收完毕并提供电梯验收合格证后应支付款项及后续款项，天安电梯公司可待条件成就时另行主张；现蔡升明仅向天安电梯公司支付了191530元，尚欠927170元，故对天安电梯公司要求蔡升明支付货款诉讼请求，本院按927170元进行支持；蔡升明未按照合同约定支付货款，实属违约，应按照合同约定支付违约金，对天安电梯公司主张违约金计算标准、方法蔡升明亦表示认可，系当事人对自己民事权利的自由处分，故对天安电梯公司主张蔡升明承担违约金的诉讼请求，本院核算后予以支持。天安电梯公司要求新中华房产阿瓦提分公司承担给付责任的诉讼请求，虽新中华房产阿瓦提分公司接受了蔡升明从天安电梯公司购买的电梯，且将购买的电梯使用在了其承建的阿瓦提县永和明城小区工程中，但现无任何证据证明蔡升明购买电梯的行为系受新中华房产阿瓦提分公司的委托行为，及新中华房产阿瓦提分公司对欠款负有清偿义务，故天安电梯公司的该项诉讼请求证据不足，本院不予支持。判决：一、蔡升明于本判决生效后十日内向新疆天安电梯有限公司支付货款927170元；二、蔡升明于本判决生效后十日内向新疆天安电梯有限公司支付违约金236428.35元（927170元×日万分之五×510天，自2014年11月18日至2016年4月18日）；三、驳回新疆天安电梯有限公司的其他诉讼请求。
蔡升明在二审中提交其与新中华房产公司签订的”阿瓦提县永和明城商品住宅小区房地产开发项目合作及承包合同书”复印件，证明永和明城商品住宅小区房地产开发项目系其与新中华房产公司合作开发。新中华房产公司认为该证据系复印件，不予认可。但新中华房产公司认可蔡升明系挂靠在新中华房产公司阿瓦提分公司，与新中华房产合阿瓦提分公司作开发阿瓦提县永和明城商品住宅，双方之间签订有合作开发合同，但未向法庭提交合同原件。
另他人因购买永和明城小区商品房，持加盖”阿克苏新中华房地产开发有限公司阿瓦提永和明城咨询服务部收款专用章”的收据，起诉新中华房产公司，要求退还房款，本院生效的判决认定，新中华房产公司2013年4月17日，在阿瓦提县登记成立”新疆阿克苏新中华房地产开发有限责任公司阿瓦提分公司”，2013年6月29日，该公司取得建设用地批准书。2014年4月10日，该公司向阿瓦提县住建局申请预售房许可证；5月8日，该公司取得阿瓦提县永和明城小区（一期）10号楼的商品房预售房许可证。新中华房产公司对永和明城小区的商品房享有出售、回收房款的权利，亦应承担该小区商品房销售经营管理的义务。判决由新中华房产公司承担退还房款的责任。
二审另查明，2014年8月1日蔡升明向天安电梯公司出具收据，”收到新疆天安电梯有限公司购房订金416970元（抵房款）第一批供货款项，电梯抵房”。该收据加盖”阿克苏新中华房地产开发有限公司阿瓦提永和明城咨询服务部收款专用章”2014年8月2日，天安电梯公司与蔡升明签订《新建房屋抵顶货物款协议书》，因该小区至今仍未建成，该协议亦未履行。对一审查明的其他事实予以认定。
本院认为：本案的争议焦点为蔡升明与天安电梯公司签订《产品订货合同》，购买天安电梯公司的电梯，新中华房产公司、新中华房产阿瓦提分公司是否应当承担付款义务。从本案查明的事实，阿瓦提永和明城小区商品房系由新中华房产阿瓦提分公司开发，《产品订货合同》虽是蔡升明与天安电梯公司所签订，蔡升明与新中华房产公司阿瓦提分公司均认可蔡升明系挂靠在新中华房产阿瓦提分公司，与新中华房产阿瓦提分公司合作开发阿瓦提县永和明城商品住宅，双方之间签订有合作开发合同。合作开发关系的成立必须具备共同投资、共享利润、共担风险，现因双方均未向法庭提交合作开发合同原件，对双方之间具体合作内容无法确定。新中华房产阿瓦提分公司接受了蔡升明从天安电梯公司购买的电梯，且将购买的电梯使用在了与蔡升明双方合作开发的阿瓦提县永和明城小区工程中，蔡升明、新中华房产阿瓦提分公司作为合作双方，均应当承担给付货款义务。双方对一审判决认定的欠款金额及违约金均无异议，本院予以认定。新中华房产阿瓦提分公司系新中华房产公司设立的分公司，不具有独立的法人资格，在分公司不能承担民事责任的情况下，应由新中华房产公司依法承担责任。
综上所述，上诉人蔡升明的上诉请求成立，本院予以支持。
一审判决认定事实错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销阿克苏市人民法院（2017）新2901民初2762号民事判决；
二、蔡升明、新疆阿克苏新中华房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向新疆天安电梯有限公司支付货款927170元；
三、蔡升明、新疆阿克苏新中华房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向新疆天安电梯有限公司支付违约金236428.35元（927170元×日万分之五×510天，自2014年11月18日至2016年4月18日）；
四、驳回新疆天安电梯有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案案件受理费24277元，由新疆天安电梯有限公司负担11347元，蔡升明、新疆阿克苏新中华房地产开发有限责任公司负担12930元；二审案件受理费15272.39元,由新疆阿克苏新中华房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何 玲
审判员 陈 艳
审判员 曹燕燕
二〇一八年四月十一日
书记员 马 妮