河南省鹿邑县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫1628刑初137号
公诉机关鹿邑县人民检察院。
被告人邱云樵，别名邱龙，男，1968年9月5日出生，汉族，本科文化，原任辅仁药业集团有限公司董事，上海辅仁实业（集团）股份有限公司董事兼总经理，户籍所在地河南省郑州市金水区，经常居住地上海市闵行区。因涉嫌职务侵占罪，于2015年5月20日被鹿邑县公安局刑事拘留；因涉嫌职务侵占罪，于2015年6月3日经鹿邑县人民检察院批准逮捕，同年6月4日由鹿邑县公安局执行逮捕。
辩护人晋力，北京邦银律师事务所律师。
辩护人郭洪魁，河南文丰律师事务所律师。
鹿邑县人民检察院以鹿检公诉刑诉（2016）98号起诉书指控被告人邱云樵犯职务侵占罪，于2016年6月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。鹿邑县人民检察院指派检察员邱维、李瑾瑜出庭支持公诉。被害人辅仁药业集团有限公司的委托代理人杨希光、被告人邱云樵及其辩护人晋力、郭洪魁到庭参加诉讼。现已审理终结。
鹿邑县人民检察院指控：2010年，被告人邱云樵在担任辅仁药业集团有限公司(以下简称辅仁集团)董事、上海辅仁实业股份有限公司（以下简称上海辅仁）董事兼总经理期间，利用为辅仁集团控股企业河南省宋河酒业股份有限公司（以下简称宋河酒业）引进投资的职务便利，唆使投资人平安资产管理有限公司（以下简称平安公司）投资总监汪某向辅仁集团索要“运作费”2000万元。在征得辅仁集团的同意后，汪某将户名为“邵中娥”（汪某的母亲）的上海浦发银行账号提供给被告人邱云樵，邱云樵将该账号提供给辅仁集团，辅仁集团于2010年6月21日、2010年8月5日分别向该账户汇入人民币1500万元和500万元。之后，被告人邱云樵将户名为“韩某”（邱云樵司机）的浙商银行账号、户名为“武某”（邱云樵之妻）的招商银行账号提供给汪某。汪某分别于2010年6月23日、7月12日向“韩某”的浙商银行账户汇入人民币400万元、200万元，于2010年9月25日通过“秦永水”账户向“武某”的招商银行账户汇入人民币200万元，合计人民币800万元。被告人邱云樵于2010年6月23日至7月30日期间，分30次将韩某账户中的595万元转入自己的账户。后汪某将剩余的1200万元返还给辅仁集团，至此案发。被告人邱云樵将800万元占为己有，部分用于股市交易，部分作日常花费。
针对上述指控，公诉机关提供的证据有：（1）被告人邱云樵的供述和辩解。（2）证人汪某、朱某1、朱某2、朱某3、朱某4、朱某5、王某1、秦某、韩某等人的证言。（3）被告人邱云樵的户籍证明、职务证明文件、银行往来明细、股份转让协议、企业营业执照等相关书证。
公诉机关认为，被告人邱云樵身为辅仁集团董事、上海辅仁董事兼总经理，利用为辅仁集团旗下的企业宋河酒业引进投资的职务便利，将本单位资金800万元非法据为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。
被害人辅仁集团代理人认为，被告人邱云樵的行为给其公司造成重大经济损失，请求法庭对邱云樵依法处罚，并要求判令邱云樵退还侵占款800万元。
被告人邱云樵的辩解意见：（1）我在辅仁集团没有职务，不是辅仁集团的董事；（2）800万元是董事长朱某1口头承诺的奖励款，2000万元中给汪某1200万元，给我800万元，也是朱某1分好的；（3）我没有为辅仁集团融资的义务，在为宋河酒业融资谈判中，我只是个联系人；（4）之所以把2000万元先打给汪某，是因为朱某1怕让别的股东知道。我没有罪，希望法庭公正判决。
辩护人的辩护意见：(1)鹿邑县司法机关对本案没有管辖权。刑诉法规定：刑事案件由犯罪地法院管辖，如果由被告人居住地法院审判更为合适的，可以由被告人居住地法院管辖。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。被告人户籍所在地为居住地，经常居住地与户籍地不一致的，经常居住地为其居住地。此外，《最高人民检察院研究室关于非国家人员涉嫌职务犯罪案件管辖问题的意见》规定：对非国家工作人员涉嫌职务犯罪案件的侦查管辖问题，原则上以犯罪嫌疑人工作单位所在地公安机关管辖为宜。本案中，辅仁集团董事长朱某1指使辅仁集团郑州办事处财务人员秦某将2000万元汇入上海汪某提供的邵中娥上海浦发银行账户，然后汪某又从邵中娥账户将600万元汇入上海的韩某账户，将200万元汇入上海的武某账户，而除辅仁集团郑州办事处开户银行在郑州之外，其他人的开户行均在上海市。因此，本案的犯罪地，无论是行为发生地，还是结果发生地，都不在鹿邑县。此外，邱云樵户籍所在地在郑州市，但其工作单位上海辅仁在上海市，经常居住地也在上海市。由此可知，无论是根据犯罪行为发生地、犯罪嫌疑人居住地、经常居住地、工作单位所在地等因素，鹿邑县公安和法院对本案均没有管辖权。（2）公安机关在法院审理阶段的调查取证不合法、不真实。本案于2016年6月16日起诉到鹿邑县法院，但鹿邑县公安局于2016年9月5日还在调查、取证。鹿邑县公安局于2016年9月5日在辅仁集团郑州办事处分别对辅仁集团的股东、董事王某1、朱某2、朱某3、朱某5、朱某4、朱某1进行了“调查取证”，证人证言内容一致，用词风格雷同。证人中，除了王某1，其他都是朱姓，都是朱某1的同宗亲属，都是辅仁集团的股东、董事、高管，而王某1是宋河酒业的总裁。这些证人都是本案的利害关系人，且证言内容与事实严重不符。《人民检察院刑事诉讼规则》第457条规定，“在审判过程中，对于需要补充提供法庭审判所必须的证据或者补充侦查的，人民检察院应当自行收集证据和进行侦查，必要时可以要求侦查机关提供协助”。也就是说，在审判阶段，补充侦查的主体是检察院，公安机关已经没有侦查权，只能在必要时协助。因此，这些证据均不具有合法性、真实性，没有证据价值，没有证明力。（3）起诉书指控本案的基本事实不清，逻辑错误。指控邱云樵“唆使”、“索要”没有事实根据。起诉书指控邱云樵“唆使”汪某向朱某1索要“运作费”2000万元。有关“唆使”的证据仅为汪某一人的证言，孤证不能定案。朱某1指使财务人员给汪某汇的2000万元是在事成之后，既然在事成之后，怎么会存在“卡脖子”的“索要”行为呢？本案中，“邵中娥”、“秦永水”的身份不明。汪某说“邵中娥”是他的母亲，秦永水的账户也是他控制的账户，但在案证据中却没有邵中娥的身份信息，以及她与汪某的身份关系证明，也没有秦永水的身份信息证明。公诉机关指控邱云樵犯职务侵占罪的基本事实不清，证据链条缺失，逻辑错误。（4）邱云樵在辅仁集团没有职务，不具有职务便利。职务侵占罪，是公司、企业或其他单位人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法据为己有，数额较大的行为。本案中，邱云樵在辅仁集团没有任何职务，与辅仁集团没有劳动关系，没有薪酬，没有董事聘书，他唯一可以确认的职务是上海辅仁的董事兼总经理。公诉机关在起诉时移交的证明邱云樵董事身份的证据，公安机关在审判阶段调取的证明邱云樵董事身份的工商档案、六人证言，内容不客观，不真实，侦查主体违法。“董事”没有具体的工作职责，只是参加董事会，行使决策权。退一万步说，即使邱云樵是董事，他也只能通过董事会行使决策权，而不是经营管理权，不会有“股权融资”等相应的职务便利。此外，邱云樵在引资活动中也没有职务便利。朱某1只是安排邱云樵去“谈”这个事，但谈判都是在公司高层之间进行的，而谈的权力有多大，朱并没有特别授权。（5）800万元是公司兑现的奖励款。论工作职责，邱云樵没有为宋河酒业融资的义务，他是受朱某1的恳请和许诺利用邱在上海金融圈的人脉为朱某1办事，也是为自己办事。在平安公司的钱进入辅仁账户之后，朱某1认为“投资很成功”，才指使财务人员支付汪某、邱云樵2000万元，从时间看，也是事成之后所得的奖励款。至于为什么奖励款不直接支付邱本人，而是先转给汪某，这是朱某1怕其他股东知道。朱某4、朱某3出庭证明股权融资没有奖励，他们根本不分管这一块，怎么会知道没有奖励？在汪某将1200万元退给辅仁集团后，邱云樵没有将他的800万元退还，就是因为是奖励款。再说，邱为辅仁引进股权融资1.45亿元，不会没有一分钱奖励吧？给800万元并不算多。既然朱某1认为“投资很成功”，那么给邱一点奖金也在情理之中。“五朱证言”均证明邱说不给“运作费”，平安公司就不投资，而事实上是投资成功了才给的“运作费”。在汪某的口中，邱云樵的要挟事项是“让投资项目谈不成”，而在朱某1的口中，邱云樵的要挟事项是“不给办理股权转让手续”。二人一直在说谎，股权融资要经过双方的股东会、董事会，邱云樵有“不给办股权转让、让投资项目谈不成”的能力吗？朱、汪不出庭作证，其证言不能采信。朱、汪二人的证言对本案定罪、量刑起决定性作用，但他们在没有正当理由的情况下，拒不出庭作证，他们证言的真实性无法确认，不能作为定案的依据。（6）800万元不是“本单位财产”。根据立法本意，“本单位财产”必须是根据自己的职务具有管理、经手的方便条件，可以管控的财产，才有可能利用职权便利去侵占，而邱云樵的本单位是上海辅仁，他无论如何也管控不了辅仁集团或宋河酒业的“本单位财产”。2000万元如果不是奖励款，那就是商业贿赂，而该2000万元所有权已经转移，就更不是“本单位财产”了。
综上所述，被告人邱云樵不具备职务侵占罪的犯罪构成要件，在案证据不能达到确实充分的证明标准，起诉书指控被告人犯职务侵占罪依法不能成立。
经审理查明：辅仁集团是一家民营企业，成立于1997年，住所地在河南省鹿邑县，分别是宋河酒业和上海辅仁的第一大股东。被告人邱云樵于2000年进入辅仁集团工作，于2004年担任辅仁集团（当时名称为河南辅仁药业有限公司）董事，并于2005年到上海任上海辅仁的董事兼总经理。2010年，身为辅仁集团董事、上海辅仁董事兼总经理的邱云樵受辅仁集团董事长朱某1的委派，担任宋河酒业引进投资的谈判代表，与上海平安资产管理公司（以下简称平安公司）的代表汪某进行谈判。谈判期间，邱云樵征得汪某同意向辅仁集团董事长朱某1要“运作费”2000万元，朱某1表示同意。
2010年5月18日，平安公司和宋河酒业谈判成功，双方签订股权融资协议。2010年6月8日平安公司向河南辅仁工程有限公司汇入资金1.37亿元，用于购买辅仁工程在宋河酒业的股份，成为宋河酒业的股东。之后，邱云樵向辅仁集团郑州办事处财务人员秦某提供了汪某提供的邵中娥账户（汪某之母）。经朱某1同意，秦某于2010年6月21日和2010年8月5日分两次向邵中娥账户汇入“运作费”2000万元。汪某又按照邱云樵的要求，将其中的600万元汇给了邱的司机韩某上海浙商银行账户，将200万元汇给了邱的妻子武某上海招商银行账户，后邱又将韩某账户中的钱转入自己的账户内。2013年12月，汪某将其所得的1200万元退还给辅仁集团。邱云樵于2013年12月辞去辅仁集团董事职务，于2014年8月份从上海辅仁离职。辅仁集团于2014年11月26日向鹿邑县公安局报案，鹿邑县公安局于2015年5月20日在上海将邱云樵抓捕归案。
上述事实，有以下证据予以证实：
（一）关于本案的基本事实经过
1.证人朱某1（辅仁集团董事长）证言：辅仁集团位于河南省鹿邑县，是上海辅仁第一大股东，上海辅仁原位于上海市，现公司地址迁至鹿邑县。2010年，上海平安投资公司欲投资我集团公司的下属子公司宋河酒业，我集团公司就安排邱云樵去谈这个事，上海平安派出的代表是汪某。当这个投资项目谈到关键的时候，邱云樵给我说，汪某要2000万元去运作，我就同意了。邱云樵把汪指定的账号给了我，我安排集团公司郑州财务部门的秦经理（秦某）给汪某打了2000万元，这个投资项目很成功。2013年12月份，汪某又把1200万元又打回了我们公司，但少了800万元，我问汪咋回事，汪说剩余的800万元被邱云樵要走了，邱至今也没有将这800万元退回来。后来汪说上海平安投资宋河股份的时候，邱要挟汪，说如果汪不给集团公司要2000万元，邱就不给上海平安办理股权，汪迫于无奈就给集团公司要了2000万元，其中邱要走了800万元。
2.证人汪某（上海平安资产管理公司投资总监）证言：2010年初，辅仁集团委派邱云樵和我谈判。在谈判过程中，大概2010年3、4月份，邱云樵主动多次给我讲要在这个过程中想办法谋些好处，说让辅仁集团出2000万元的“运作费”，我们从中可以得到些好处，邱云樵还说如果我不同意他的提议，这个洽谈投资项目就谈不成，我就没说什么。谈了大概半年，到2010年6月份左右我们谈成了，平安投资公司就向宋河酒业进行了投资。
“运作费”是邱云樵提出来的，他说这2000万元中有我好处费1200万元，有他好处费800万元。他在征得我的默许后向我索要账户，并说把这2000万元先转到我的账户上，随后再从我的账户上再转给他800万元。我把户名为“邵中娥”的账户提供给邱云樵后，2010年6月21日汇入1500万元，2010年8月5日又汇入500万元。
邱云樵给我提供一个户名为“韩某”的账户，在他的授意下，我于2010年6月23日往这个账户转入400万元，2010年7月12日又往这个账户转入200万元。后来邱云樵又给我提供一个户名为“武某”的账户，我又往这个账户转入200万元。剩余的1200万元我于2013年12月6日分两笔每笔600万元返还给辅仁集团了。我认为不应该得到这笔款，害怕出问题。邵中娥是我母亲，我用她的身份证开的户，她对此不知情。我们公司投资宋河酒业的业务谈成了，我们公司投资1.35亿元。
我是2010年9月25日通过“秦永水”的账户往武某的招商银行上海高安支行转入200万元的。“秦永水”的账户也是我控制的账户，是我用“秦永水”的名字办理并自己使用的，“秦永水”不知情。辅仁集团汇到“邵中娥”账户上的钱我也曾转到过“秦永水”的账户上。
3.证人秦某（辅仁集团驻郑州办事处财务人员）证言：2010年6月份的一天，邱云樵让我给邵中娥卡上转1500万元，说给朱某1说过了，我就给朱某1打电话，朱某1说邱给他汇报了，按他说的办，我就把1500万元转给了邵中娥。2010年8月份的一天，邱云樵又让我给邵中娥卡上转500万元，说朱总同意这个事，我又给朱某1打电话，朱说邱给他汇报了，我就把500万元给邵中娥转过去了。2013年，辅仁集团驻郑州办事处收到邵中娥两次转来1200万元，我问邱怎么回事，他说你先收着吧，我又问朱某1怎么回事，他也说让我先收着。2000万元是从浦发银行郑州分行转给邵中娥的。
4.证人韩某（邱云樵司机）证言：我给邱云樵当司机期间，邱云樵用我的身份证办理过银行卡。大概2007年或2008年的时候，邱云樵让我用我的身份证给他在招商银行办了一个银行卡和一个网上银行的u盾，地点是上海市大木桥路与肇家浜路交叉口。2010年的时候，邱云樵又让我用我的身份证在浙商银行或民生银行办了一个银行卡和一个网上银行的u盾，地点可能是天目山路。我没有用这些银行卡办理过任何业务，如果这卡有业务，也是邱云樵本人或他让别人办理的。
5.证人武某（邱云樵之妻）证言：我不记得2010年7、8月份期间我的卡上是否收到过200万元的转账了。
以上证人证言，证明本案的发生、发展经过。
（二）被告人供述和辩解
被告人邱云樵的供述和辩解：我于2000年底到辅仁药业集团工作，任副总经理，2005年6月到上海辅仁任总经理，2014年8月离职。2009年5月份，辅仁集团为了摆脱当时的资金困难现状，董事长朱某1安排我开展股权融资业务。在融资前，朱某1就多次给我说，只要将老股卖个好价钱，就给我和购买方10%20%的奖励，中国平安是我介绍的购买宋河股份的老股，中国平安将钱打来后，我就找董事长朱某1说我们的奖励。朱说给平安公司的汪某商量一下，要是按20%奖励的话，大概是2800万左右，将800万元的零头去掉，给你们2000万元，汪某多拿点给他1200万，你要800万元，当时我就同意了。朱某1将2000万元打到汪指定的账户，汪收到钱后，把800万元打到我提供的我的司机韩某账户上，我又把这800万元转到我个人招商银行的账户上了。
邱云樵在庭审上的供述和辩解：我在辅仁集团没有职务，不是辅仁集团的董事，800万元是董事长朱某1承诺的奖励款，我没有为辅仁集团融资的义务，在为宋河酒业融资谈判中我只是个联系人，之所以把2000万元先打给汪某，是因为朱某1怕让别的股东知道。
（三）关于被告人邱云樵的职务身份
1.河南辅仁药业集团有限公司2004年第四次股东会决议：证明河南辅仁药业集团有限公司于2004年12月28日召开第四次股东会，邱云樵被选为董事会成员。
2.辅仁集团2006年证明文件：证明2006年1月10日经股东会通过，邱云樵被选为辅仁集团董事会董事。
3.辅仁集团2006年董事会决议：证明辅仁集团在2006年5月8日召开的变更注册资本董事会决议中，邱云樵作为董事会成员在决议上签字。
4.辅仁集团2008年7月28日股东会决议：证明辅仁集团组织机构连选连任，邱云樵依然系该公司董事。
5.辅仁集团2012年6月6日股东大会决议：证明邱云樵被连选连任辅仁集团董事会成员。
6.辅仁集团2013年12月24日股东会决议：证明邱云樵辞去辅仁集团董事会成员职务。
以上16项书证来自辅仁集团工商档案，证明了邱云樵在辅仁集团的任职情况。
7.上海民丰实业（集团）股份有限公司（上海辅仁的前身）2005年4月21日第三届董事会第七次会议公告：证明邱云樵于2005年4月21日被聘任为该公司的总经理，同时任河南辅仁药业集团有限公司（辅仁集团的前身）董事。
8.上海辅仁2006年度报告：证明邱云樵任该公司董事兼总经理，同时任辅仁集团董事。
9.上海辅仁2008年第四届董事会第一次会议公告及附件：证明2008年1月16日邱云樵继续被聘为该公司总经理，同时任辅仁集团董事。
10.上海辅仁2008年独立董事意见书及附件：证明2008年1月邱云樵时任上海辅仁董事兼总经理，同时任辅仁集团董事。
11.上海辅仁2008年第一次临时股东大会决议报告、第四届董事会决议公告：证明该股东会任命邱云樵为上海辅仁总经理兼董事。
12.上海辅仁2009年年度报告：证明邱云樵时任该公司董事兼总经理，同时任辅仁集团董事。
13.上海辅仁2010年年度股东大会决议公告、第五届董事会决议公告：证明邱云樵被任命为上海辅仁总经理兼董事。
14.上海辅仁2011年第五届董事会第一次会议公告及附件：证明2011年5月23日邱云樵被聘任为该公司总经理，同时任辅仁集团董事。
15.上海辅仁2013年年度报告关于董事、监事、高级管理人员情况：证明邱云樵任该公司董事兼总经理，同时兼任辅仁集团董事。
以上715项来自上海辅仁档案，证明了邱云樵在任职上海辅仁董事、总经理的同时，兼任辅仁集团的董事。
16.证人王某2（辅仁集团董事）证言：邱云樵是2004年我们一起进入辅仁集团董事会的。他的董事职务一直持续着，因为这些年召开董事会邱一直参加着呢，2013年之后就不参加了。
17.证人朱某2（辅仁集团股东、董事）证言：邱云樵进入辅仁集团后，先是担任董事长助理，2004年任辅仁集团副总裁。2004年12月进入辅仁集团董事会，他的副总裁职务持续到他调入上海辅仁任总经理，因为根据法律规定，不允许在这两个公司同时担任行政职务，但其董事身份一直保留至2013年。邱云樵的董事身份经两次改选一直持续着。董事会每年都要开会，邱绝大多数都参加。
18.证人朱某3、朱某5、朱某4、朱某1（均系辅仁集团股东、董事）证言：证明内容和朱某2相同。
以上1618项证人证言来自辅仁集团股东、董事，直接证明了邱云樵在辅仁集团的董事身份。
19.证人朱某1（辅仁集团股东、董事长）证言：是我让邱云樵代表辅仁集团和上海平安投资公司洽谈对宋河酒业投资的。
20.被告人邱云樵的供述和辩解：2009年5月份，辅仁集团为了摆脱当时的资金困难现状，董事长朱某1安排我开展股权融资业务。
21.证人汪某（上海平安资产管理公司投资总监）证言：2010年初，辅仁集团委派邱云樵和我谈判。
以上1921项证明邱云樵受辅仁集团董事长朱某1委派，担任辅仁集团及其下属企业宋河酒业的引资谈判代表，就股权融资一事和平安公司进行谈判。
该组证据证明，邱云樵自2004年至2013年间一直担任辅仁集团董事，没有间断，并于2005年到辅仁集团的下属企业上海辅仁担任董事兼总经理，至2014年离任。同时，2010年邱云樵受辅仁集团董事长朱某1委派，担任辅仁集团及其下属企业宋河酒业的引资谈判代表，就股权融资一事和平安公司进行谈判。
（四）关于辅仁集团、宋河酒业、上海辅仁的注册信息、变更信息以及它们的相互关系。
1.法定代表人身份证明：证明朱某1系辅仁集团董事长，法定代表人。
2.辅仁集团营业执照及注册信息：证明该公司住所地在鹿邑县产业集聚区，法人代表朱某1，成立日期1997年1月22日。
3.公司变更登记证明：证明自1997年7月18日起，河南三维药业有限公司变更为河南辅仁药业有限公司，后又变更为河南辅仁药业集团有限公司，2005年11月6日起变更为辅仁药业集团有限公司（即辅仁集团），住所地均在鹿邑县。
4.宋河酒业营业执照：证明该公司法人代表朱某1，住所地在鹿邑县宋河镇，成立日期系1999年8月27日。
5.公司变更登记证明：证明上海辅仁实业集团股份有限公司（上海辅仁）于2013年12月16日申请变更为辅仁药业集团实业股份有限公司，住所地由上海市变更为鹿邑县。
6.平安公司与辅仁集团、朱某1、河南辅仁工程有限公司、河南辅仁怀庆堂制药有限公司关于宋河酒业的股份转让协议：证明，转让前，辅仁集团占49.96%、朱某1占4.65%、辅仁工程占14.52%、辅仁怀庆堂占0.58%、GSCP（美国高盛）占26.41%+3.89%；转让后，辅仁药业占49.96%、朱某1占4.65%、辅仁工程占4.52%、GSCP占26.41%+3.89%、平安资本占10.79%。签订时间2010年5月18日，转让价格1.45亿。
7.中国人民银行支付凭证：证明河南辅仁工程有限公司于2010年6月8日收到平安公司的资金汇入1.37亿元，用于购买辅仁工程在宋河酒业的股份。
以上证据证明，辅仁集团经多次名称变更，其住所地一直在河南省鹿邑县。辅仁集团系宋河酒业第一大股东，宋河酒业系辅仁集团的下属企业。平安公司购买了辅仁工程和辅仁怀庆堂在宋河酒业的股份后成为宋河酒业的股东。
（五）关于2000万元“运作费”的来源和性质
1.辅仁集团收款凭证：证明辅仁集团分两次汇给邵中娥账户1500万元、500万元。
2.证人朱某1证言：在谈判过程中，邱云樵给我说，平安公司的汪总要我们辅仁集团出2000万元“运作费”，不然的话就不对宋河酒业投资。我就电话或直接见面征求了公司股东朱某2、朱某3、朱某4、朱某5几个人的意见，他们也同意先给他们“运作费”，我就安排财务按邱云樵提供的账户两次汇了2000万元。邱云樵没有细说“运作费”是什么费用，但我们认为是双方洽谈投资过程中所产生的差旅、住宿、吃饭、应酬等合理费用，然后用票据冲抵。辅仁集团从没有过对引资人员的奖励政策。
3.证人朱某2（辅仁集团股东、董事）证言：证明，邱云樵代表辅仁集团和平安投资公司洽谈对宋河酒业投资事项时，朱某1打电话说平安公司的汪总（汪某）要我们出2000万元“运作费”，不然的话就不对宋河酒业投资，董事长征求我的意见，我同意给他。“运作费”是业务费用，不是给个人的。辅仁集团从成立至今没有给引资者奖励的政策，引进投资是本职工作。
4.证人朱某3、朱某4、朱某5（均系辅仁集团股东、董事）证言：证明内容和朱某2相同。
5.证人秦某（辅仁集团驻郑州办事处财务人员）证言：证明2000万元系从辅仁集团郑州办事处汇给邵中娥账户的，系辅仁集团的资产。
6.被告人邱云樵的供述和辩解：证明其得到了辅仁集团汇给汪某2000万元中的800万元。
以上证据证明，2000万元为辅仁集团的财产，系辅仁集团以“运作费”名义的支出，公司没有给引进投资人的奖励政策。
（六）关于2000万元“运作费”的流转情况
1.辅仁集团收款凭证：证明辅仁集团于2010年6月21日和2010年8月5日分别向汪某控制的邵中娥账户汇入1500万元和500万元，共计2000万元。汪某于2013年12月6日分两次共汇给（返还）辅仁集团1200万元。
2.邵中娥浦发银行账户：证明邵中娥账户分别于2010年6月21日和2010年8月5日收到辅仁集团转账1500万元和500万元。后转给邱云樵控制的韩某账户400万元和200万元。
3.武某招商银行账户：证明2010年9月25日，通过汪某控制的秦永水账户汇给武某账户200万元。
4.证人汪某证言：证明邵中娥账户和秦永水账户均系汪某控制的账户。
5.被告人邱云樵供述：证明邱云樵通过其司机韩某和妻子武某得到了上述的800万元。
以上证据证明，辅仁集团将2000万资金先转给汪某控制的邵中娥账户，汪某又从邵中娥账户中转给邱云樵控制的其司机韩某账户600万元，从其控制的秦永水账户转给邱云樵的妻子武某账户200万元，最终邱云樵将该800万元据为己有。
（七）被告人的户籍及前科证明
被告人邱云樵户籍证明、前科证明：证明邱云樵，别名邱龙，生于1968年9月5日，公民身份号，户籍所在地河南省郑州市金水区经二路北11号院。邱云樵系完全刑事责任能力人，无犯罪前科。
上述证据，经法庭质证、示证，本院予以确认。
针对被告人邱云樵的辩解意见和辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：（1）关于本案的管辖权问题。辩护人辩称鹿邑县公安机关及法院对本案无管辖权。经查，公司登记证明辅仁集团从成立至今其住所地一直在鹿邑县，邱云樵系该公司董事及被委派的融资谈判代表，本院对其职务犯罪具有管辖权。（2）关于公诉机关在审理阶段补查证据的效力问题。辩护人认为，公安机关于2016年9月5日在本院审理期间又对王某1、朱某2等六人进行调查取证，并调取了部分书证，该取证程序违法，内容虚假，证人均系利害关系人，不能作为定案的依据。经查，以上证人证言和书证是公诉机关在审理阶段向法庭提供，已在庭审前交由辩护人进行了复制、阅读。法律规定，了解案情的人均可作为证人作证，利害关系人的证言与其他证据相印证，可以作为定案的依据。（3）关于800万元的性质问题。邱云樵及其辩护人认为800万元系公司奖励款。经查，邱云樵称是朱某1口头答应的奖励款，但朱某1予以否认，其他股东均证明股权融资对谈判人员没有奖励措施。况且，如果有奖励规定，邱云樵本可以直接要求公司兑现，而不必绕道谈判对手得到此款。故邱云樵关于“奖励款”的说法系孤证，不能成立。（4）关于2000万元的汇款时间晚于平安公司打款时间的问题。邱云樵及其辩护人认为，辅仁集团汇给邵中娥的2000万元的时间晚于平安公司注资宋河酒业的时间，由此认为该款系事成之后的奖励款。经查，辅仁集团汇给邵中娥2000万元的时间是2010年6月21日和8月5日，而宋河酒业和平安公司签订合同的时间是2010年5月18日，资金注入时间是2010年6月8日。但汪某证明，2010年3、4月份邱云樵就主动多次向他提出给辅仁集团要2000万元“运作费”的事了，朱某1证明谈判进行到关键的时候邱云樵提出“运作费”问题。二证人印证了邱云樵在“事成”之前就已经提出“运作费”问题。辩护人认为“事后”得到的就是奖励款的观点不能成立。（5）关于邱云樵在辅仁集团的职务身份问题。邱云樵及其辩护人认为邱云樵只是上海辅仁的董事兼总经理，在辅仁集团没有职务。经查，辅仁集团的文件、上海辅仁的十多份文件均证明邱自2005年到上海辅仁工作后一直兼任辅仁集团的董事，辅仁集团的其他股东也证明邱自2004年到2013年一直担任辅仁集团的董事，经常一起参加集团的董事会。尤其是辅仁集团2012年6月6日股东大会决议，邱云樵被连选连任辅仁集团董事会成员，根据公司法，公司董事任期是三年，可见邱云樵在2010年前后也是辅仁集团的董事会成员。（6）关于邱云樵是否利用了职务之便的问题。邱云樵及其辩护人认为邱在辅仁集团没有职务，在职务权限上没有主管、管理、经手辅仁集团财物的职权。经查，邱云樵除了辅仁集团董事身份外，邱本人还是受集团董事长朱某1委派为辅仁集团和宋河酒业的融资谈判代表，对于谈判的进展、进度、成功与否均有一定的权限，邱云樵利用了谈判代表可以左右融资成败的便利条件，向辅仁集团虚构“运作费”的事实，骗取单位资金800万元，非法据为己有，符合职务侵占罪的犯罪构成。（7）关于邱云樵得到800万元的方式问题。邱云樵及其辩护人认为，邱没有以窃取、骗取或者侵吞的方式得到辅仁集团的财产。经查，邱云樵虚构了“运作费”的事实，向辅仁集团要2000万元“运作费”，并将其中的800万元非法据为己有，符合“骗取”的侵占方式。
本院认为，被告人邱云樵身为辅仁集团董事、受委派担任辅仁集团、宋河酒业引资谈判代表，利用职务之便，在融资谈判过程中，虚构“运作费”事实，骗取单位资金800万元，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人邱云樵及其辩护人关于“800万元系奖励款”、“邱云樵在辅仁集团没有职务”、“邱云樵没有利用职务便利”等辩解和辩护意见，不能成立。被害人辅仁集团要求被告人邱云樵退赔其犯罪所得的诉求，符合相关法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人邱云樵犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2015年5月20日起至2025年5月19日止）。
二、被告人邱云樵犯罪所得800万元予以追缴，返还给被害人辅仁集团。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 姜金玺
审判员 薛 勇
审判员 闫滨海
二〇一六年十月三十一日
书记员 程 实