吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉民终537号
上诉人（原审被告）：松原市百合建设安装有限责任公司，住所地吉林省松原市松原经济技术开发区。
法定代表人：郑建华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王筱田，吉林中证律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董焕成，松原市兴原法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：大安市鑫立食品有限公司，住所地吉林省大安市。
法定代表人：刘志广，该公司总经理。
委托诉讼代理人：田大原，吉林衡丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李晓杰，吉林嘉恒律师事务所律师。
上诉人松原市百合建设安装有限责任公司（以下简称百合安装公司）因与被上诉人大安市鑫立食品有限公司（以下简称鑫立食品公司）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省白城市中级人民法院（2017）吉08民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人百合安装公司的法定代表人郑建华及委托诉讼代理�王筱田、董焕成，被上诉人鑫立食品公司的法定代表人刘志广及委托诉讼代理人田大原、李晓杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
百合安装公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判百合安装公司不承担赔偿责任；二、一、二审案件诉讼费、鉴定费、评估费由鑫立食品公司承担。事实和理由：（一）一审认定事实错误，认定百合安装公司为工程设计方缺乏事实与法律依据。鑫立食品公司证明百合安装公司为工程设计方的证据有两份，分别是大安市人民法院对王友春的调查笔录和刘志广与王友春的电话录音。
1．从证据本身来说，大安市人民法院根据鑫立食品公司申请对王友春取书面笔录，是在鑫立食品公司指引下完成，鑫立食品公司无法说服王友春出庭作证不属于因客观原因无法收集的证据，该证据在程序上严重违法。该证据属于证人证言，即使符合依当事人申请取证的条件，取证的方式也应当是通知王友春出庭，否则因其无法接受询问，而剥夺百合安装公司的诉讼权利。王友春曾出庭作证，其陈述事实与笔录完全相反，故不应采信笔录内容。
2．如果确如一审认定，王友春出具施工图纸，则王友春与百合安装公司之间存在重大利益冲突，为防止承担责任，王友春当然会声称是受百合安装公司指派。在这种情况下，王友春的证言不能采信，为查明案件事实应追加王友春为当事人。另一份录音证据无法核实其真实性，且内容与王友春出庭证言相矛盾，故亦不应采信。
3．一审认定王友春是受百合安装公司委派，但并没有明确界定二者间的法律关系，而只有王友春的行为构成职务代理或者普通代理行为，其法律责任才应由百合安装公司承担。百合安装公司没有设计资质自然没有设计人员，�友春出图必然不是其“职权范围内”事项。如果是普通代理行为，则需要有明确的授权，仅凭与百合安装公司有利益冲突的王友春证言无法证明授权的事实。而表见代理的构成要件要求极为严格，本案不存在构成表见代理的问题。
此外，即使将工程设计方认定为百合安装公司，由于百合安装公司没有设计资质，设计合同是无效的。而鑫立食品公司明知百合安装公司没有资质却要求出具设计图，且未按照法律规定和规范要求以书面形式进行技术交底，对事故发生有重大过错，亦应承担相应责任。
（二）二审发回重审是因为鉴定违反法定程序，一审法院仍采信违反法定程序的鉴定意见，认定设计不合理是坍塌原因且为唯一原因。
一审根据《司法鉴定意见书》（SFJD-13-33）做出的裁判结果已被二审法院否定，二审法院在裁定中指出的问题未�纠正。一审不采信《司法鉴定意见书》（SFJD-13-12）而采信《司法鉴定意见书》（SFJD-13-33）的理由是“前者结论性意见不明确具体，后者比较明确具体”，但这并非鉴定意见是否可以采信的法定理由。在程序上，《司法鉴定意见书》（SFJD-13-33）所依据的检材设计图纸、双方认可部分及分析说明部分钢材为Q345等均未经过质证，不能作为鉴定依据使用。实体上，该鉴定意见内容不清，鑫立食品公司仅就设计这一单一因素申请鉴定，人为地放弃鉴定其他可能导致坍塌的原因，直接导致鉴定意见不能全面客观地反映坍塌的真实原因。且该鉴定意见未明确指出设计问题就是坍塌原因，更未明确设计因素对造成坍塌的原因力大小，故根据该鉴定意见无法得出设计不合理是事故唯一原因的结论。《司法鉴定意见书》（SFJD-13-12）的出具程序合法，虽未明确指出哪些原因直接导致事故发生，但可确认造成坍塌的原因是多样的。
对坍塌原因的举证责任应由鑫立食品公司承担，根据现有证据无法证实坍塌原因，鑫立食品公司应承担举证不能的后果。
（三）一审认定的损失是否实际发生及数额的合理性均无法证实，缺乏事实依据。
1．清除费用150,000元、倒运费及装卸费86,300元。鑫立食品公司仅提供了收据及合同，无法证实费用实际支付，如此大额的支出均采用现金支付不符合常理，应提供转账凭证，且公司间交易需要开具发票。
2．修复费1,164,908元。形式上，吉林通汇工程造价咨询有限公司的鉴定报告缺少企业资质证书、鉴定人员资格证书，不符合形式要件。实体上，该鉴定意见依据不足，缺少正规的图纸、预算书、结算书、付款凭证等检材，且鉴定依据的三份合同没有经过质证，不能作为鉴定依据使用。另外，鉴定意见中未提及是否存在残值，鉴定数额不符合客观实际。
3．食品损失968,752元。关于食品是否被污染的鉴定仅在食品外包装检验到氨离子，包装内食品是否被污染无法证明。关于食品损失鉴定的鉴定机构选定程序违法，不是双方抽签共同选定，该鉴定机构未给法院及百合安装公司送达鉴定报告正本，且该鉴定意见未考虑食品质量因素对价格的影响，在多数食品均过期的情况下仍按照市场上同类食品标准进行比价鉴定，不符合客观事实。第一、一审判决赔偿的食品中有80%以上超过保质期，是应当销毁的食品（大部分已霉变），对此双方当事人和大安市人民法院工作人员三方现场签字确认的《商品明细表》可以证明。第二、鑫立食品公司提供的生产食品的个体生产厂家的证明虚假，证明的署名日期均为同一日期，证明的字体、墨迹、内容均雷同�
4．租金损失1,335,000元。鑫立食品公司仅提供了合同及结算协议，无法证明款项实际发生。
鑫立食品公司辩称，（一）一审认定百合安装公司为设计方的证据充分。鑫立食品公司提供的王友春出具的设计图纸、大安市人民法院对王友春的调查笔录、刘志广与王友春的电话录音记录均能充分地证明施工图纸系百合安装公司工作人员王友春出具，而百合安装公司根本无证据证明施工图纸不是王友春提供，其应当承担举证不能的后果。
（二）一审认定百合安装公司为坍塌事故的责任主体有理有据。在事故发生后和审理过程中，共形成了四份鉴定意见，综合这四份鉴定意见的分析论证和结论，可以认定坍塌的原因为冷库顶棚设计缺陷，百合安装公司应为坍塌事故的责任主体。
（三）一审依各项鉴定意见及证据确认各项损失是正确的�对于证明损失的证据，虽然百合安装公司提出种种异议，但并未提出相反的证据予以证实。因坍塌事故而给鑫立食品公司造成的损失不止一审认定项目和数额，如为防止进一步污染，鑫立食品公司自行利用风机抽氨气而发生的电费2000元、停产停业损失90,000元、污染食品倒运费2400元、公证费5000元等，这些损失因遗失相关证据等原因，鑫立食品公司未能提供证据予以证明，但确实客观发生。
鑫立食品公司向一审法院起诉请求：判令百合安装公司赔偿鑫立食品公司损失共计3,813,369元。
一审法院认定事实：2012年7月17日，鑫立食品公司与百合安装公司签订一份《轻钢厂房制作安装合同书》，合同书中的发包人（甲方）为鑫立食品公司，承包方（乙方）为百合安装公司。合同对工程概况、合同价款、工程款支付及结算、工程保修、双方责任、违约责任等�作了规定。合同签订后，双方均按合同履行。工程开工时间为2012年7月18日，于2012年8月2日竣工。竣工后，百合安装公司将已完工程交付鑫立食品公司使用。合同约定的工程造价是280,000元，鑫立食品公司已支付百合安装公司229,000元工程款。
2013年3月2日凌晨，百合安装公司给鑫立食品公司施工的冷库顶棚坍塌。坍塌后，鑫立食品公司即时通知百合安装公司，百合安装公司也派员到现场进行了勘察，双方就顶棚坍塌事宜协商未果，鑫立食品公司诉讼到法院，要求赔偿因冷库坍塌造成的损失。百合安装公司认为冷库顶棚坍塌不是百合安装公司原因造成的，拒绝赔偿。
一审法院认为，（一）关于鑫立食品公司冷库顶棚坍塌的责任问题。
首先，2012年7月17日双方签订的《轻钢厂房制作安装合同书》第六条第二款第一项约定：“按甲方（鑫立食品�司）提供的设计条件及技术参数，设计图纸施工”，根据上述条款约定的内容看，是鑫立食品公司方提供设计及施工图纸，而百合安装公司是按图纸施工，但从合同实际履行情况看，鑫立食品公司并未向百合安装公司提供设计图纸，而是百合安装公司的技术人员王友春受百合安装公司单位指派进行施工设计，且卷宗里的三份图纸也确系王友春设计并交由施工人员按图纸施工。从上述事实可以认定该项工程实际设计方系百合安装公司。
其次，关于鑫立食品公司冷库顶棚坍塌的原因，中介机构先后三次进行鉴定。第一次鉴定是鑫立食品公司在诉前自行委托吉林省建筑工程质量检测中心进行的鉴定，结论是：“冷库钢构屋面坍塌是由于钢梁在屋面荷载作用下，承载力严重不足，变形失稳，导致屋面坍塌。”百合安装公司以其系单方委托而提出异议并申请重新鉴定。一审法院遂启动第二次鉴定，鉴定意见为：“（1）部分预埋件焊接存在严重问题，虽不至构成钢结构屋面坍塌，但不利于保证钢屋架的整体稳定性；（2）对梁端非封闭的工况做了验算后可知，屋面增加了80公分的间隙层会使风载有所加大，但不会因此导致钢结构屋面坍塌，即此项不能与钢结构屋面坍塌构成因果关系；（3）如被申请人（鑫立食品公司）自行安装制冷设备，在屋面钢架下弦吊挂制冷管等，致使钢梁负荷加重，会对冷库钢结构屋架坍塌构成不利影响，是客观事实。”经质证，鑫立食品公司又提出异议并申请重新鉴定。一审法院再次启动鉴定程序（第三次鉴定），鉴定意见为：“冷库顶棚设计不合理”，理由是：1．冷库的顶棚结构设计为非正规单位设计；2．主体结构采用的设计计算模型不正确。结合三次鉴定意见，第二次鉴定的意见就冷库顶棚坍塌原因的结论性意见不明确具体，无法采信。而第三次鉴定，也就是鑫立食品公司申请法院委托鉴定的鉴定意见比较客观且明确具体，即“冷库的顶棚设计不合理”，故予采信。所以，既然冷库顶棚的实际设计方为百合安装公司，其设计又不合理，可以认定导致冷库顶棚坍塌的责任是百合安装公司设计施工所致，百合安装公司应承担由此而给鑫立食品公司造成的经济损失。
（二）关于因冷库顶棚坍塌而给鑫立食品公司造成的损失数额问题。
1．冷库顶棚坍塌现场的清除费用150,000元。因鑫立食品公司提供了拆除人员出具的收据及拆除合同，尽管百合安装公司有异议但未有充分的反驳依据，故此项费用应予确认。
2．冷库顶棚坍塌后商品及货物的倒运费和装卸费用86,300元。因鑫立食品公司提供了合同及收据加以证实，尽管百合安装公司有异议�因未提出相反的证据予以证实，此项费用予以确认。
3．关于冷库顶棚修复费用1,164,908元。因鑫立食品公司已向法院申请鉴定此项费用，有鉴定机构出具的鉴定意见，尽管百合安装公司质证认为鉴定报告没有附鉴定机构企业资质证书，鉴定人员资格证书无法核实其是否有相应资质，但此项鉴定系法院依当事人申请委托鉴定机构作出的，且鉴定报告落款处对鉴定人员的姓名及资质证书均予以载明，该项费用应予确认。
4．关于货物及商品损失968,752元。因有中介机构关于商品受污染的鉴定意见，可以认定商品被污染的事实成立，鉴定意见确认的损失数额应予确认。
5．关于冷库租金损失1,335,000元。因鑫立食品公司提供的租赁合同及结算协议可以认定租赁关系成立，尽管百合安装公司认为租金未实际支付，但不影响租赁的客观事实存在,因此而产生的租金费用应予确认。
6．鑫立食品公司提出的抽风机电费2000元、停业损失费用90,000元，因鑫立食品公司未提供相应证据，故无法支持该项主张。
7．关于冷库顶棚的施工费用。合同约定总价款为280,000元，经核实，在施工过程中鑫立食品公司已实际支付22,900元，尚欠百合安装公司施工费用51,000元，应支付给百合安装公司。
8．公证费5000元、鉴定污染食品倒运费2400元,因鑫立食品公司提供不出票据，故无法支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十二条、国务院关于《建设工程质量管理条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、百合安装公司赔偿鑫立食品公司因冷库顶棚坍塌造成的各项损失3,704,960元，扣除鑫立食品公司尚欠百合安装公司施工费用51,000元，实际应支付3,653,960元，此款于本判决生效后立即支付；二、驳回鑫立食品公司其他诉讼请求。案件受理费37,306.95元由百合安装公司负担36,560.81元，鑫立食品公司负担746.14元；鑫立食品公司在诉讼中申请鉴定费20,000元，工程复建损失的评估费15,000元，商品损失的评估费13,409元，商品污染鉴定费60,000元，共计108,409元由百合安装公司负担，鑫立食品公司诉前自行委托鉴定的鉴定费20,000元自行负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对案件事实及证据，本院认定如下：
（一）合同签订及履行情况。
2012年7月17日，鑫立食品公司（甲方）与百合安装公司（乙方）签订了《轻钢厂房制作安装合同书》，由百合安装公司为鑫立食品公司施工建设钢构冷库顶棚，约定：工程内容为按图纸实际放样进行�工；工期自2012年7月18日至2012年8月2日；质量标准为“施工按国家施工验收规范GB50205-2001”,质量等级为合格；工程总价为280,000元；验收合格后支付乙方合同总价的剩余款，留14,000元作为质保金，一年内由甲方付给乙方；工程结束后，甲方应当在接到乙方通知后三日内组织验收。验收合格的双方签字（盖章）确认，验收不合格的，乙方整改。甲方不组织验收的，视为工程合格；乙方责任包括按甲方提供的设计条件及技术参数、设计施工图纸施工。按图纸、工程量清单要求采购材料进行施工；等等。
施工完成后，百合安装公司将工程交付鑫立食品公司，鑫立食品公司进行了续建并投入使用。鑫立食品公司已支付百合安装公司229,000元工程款。
2013年3月2日，百合安装公司施工的冷库顶棚坍塌。鑫立食品公司即时通知百合安装公司，百合安装公司派员到�场进行了勘察，但双方就相关事宜协商未果。2013年3月5日，吉林省大安市公证处应鑫立食品公司申请进行了证据保全，保全确认内容包括坍塌现场情况及清点各类商品情况。
2013年4月1日，鑫立食品公司在大安市人民法院向百合安装公司提起诉讼。2013年4月2日，大安市人民法院应鑫立食品公司申请向王友春调查了解案涉工程的设计、施工等情况，王友春表示：其于2012年在百合安装公司任工程师，负责设计；鑫立食品公司的冷库顶棚由百合安装公司施工，包工包料，负责设计；施工图纸由其设计，系百合安装公司让其设计（具体为百合安装公司林国文总经理），百合安装公司按图纸施工；等等。
2015年3月11日，在一审法院组织的审庭中，王友春应百合安装公司申请出庭作证，王友春表示：2012年7－8月，其在百合安装公司工作，负责拆图；案涉工程�工图纸由其设计，“当年找我时，他们是自己带一个蓝图的，但是他的图纸上缺项，他们说让我给设计一下，但是我声明了我没有设计资格，得到设计院进行修改，但是他说没关系，把我设计的图纸拿走了，并施工了”；设计没有收费，是个人帮忙，与百合安装公司没有关系；等等。
同日，林国文应百合安装公司申请出庭作证，林国文表示：“我负责原告的钢结构，在松原制作完了运到大安安装的”；“合同是我签的，我与刘志广签的，合同约定图纸由刘志广提供”；其把刘志广带到王友春办公室，刘志广拿着蓝图，但是具体怎样没有看到；就图纸是否具备施工要求，其问过王友春，王友春表示已经审核完了，照着干就行。至于是不是王友春设计的，其不清楚；“工程结束后，都有验收单，但是刘总没有签，可是因为工程已经交付使用了，我们按照合同�定视为工程已经验收”；等等。
（二）鉴定情况。
2013年3月25日，吉林省建筑工程质量检测中心受鑫立食品公司委托作出《检测（鉴定）报告》[省质检（结构）字2013第1018号]（以下简称1018号鉴定意见），鉴定意见为：冷库钢屋面坍塌是由于钢梁在屋面荷载作用下，承载力严重不足，变形失稳，导致屋面坍塌。原因分析为：按原设计图纸对该冷库钢梁进行了结构复核，根据梁端支座实际构造，柱顶与钢梁节点为铰接，钢梁在屋面荷载作用下承载力严重不足，变形失稳，将锚栓剪切破坏，导致屋面坍塌。
2014年8月25日，吉林建大建筑工程检测有限责任公司受一审法院委托作出《司法鉴定意见书》（SFJD-13-12）（以下简称12号鉴定意见），鉴定意见为：“1．部分预埋件焊接存在严重问题，虽不至构成钢结构屋面坍塌，但不利于保证钢屋架的整体稳定性；2．对梁端非封闭的工况做了验算后可知，屋面增加了80公分的间隙层会使风载有所加大，但不会因此导致钢结构屋面坍塌，即此项不能与钢结构屋面坍塌构成因果关系；3．如被申请人（鑫立食品公司）自行安装制冷设备，在屋面钢架下弦吊挂制冷管等，致使钢梁负荷加重，会对冷库钢结构屋架坍塌构成不利影响，是客观事实。4．去冬今春雪量大，会对冷库钢屋架坍塌构成不利影响是客观事实。”
2014年8月28日，吉林建大建筑工程检测有限责任公司受一审法院委托作出《司法鉴定意见书》（SFJD-13-33）（以下简称33号鉴定意见），鉴定意见为：冷库的顶棚设计不合理。理由如下：1．冷库的顶棚结构设计为非正规单位设计；2．主体结构采用的设计计算模型不正确。
2014年10月20日，吉林通汇工程造价咨询有限公司（以下简称通汇公司）受一�法院委托作出《关于大安市鑫立食品有限责任公司冷库钢构屋面坍塌损失造价鉴定报告》，鉴定意见为：鑫立食品公司冷库钢构屋面坍塌损失鉴定造价为1,164,908元。
2014年4月16日，吉林省质量技术服务中心受一审法院委托作出《鉴定报告》，鉴定意见为：鑫立食品公司冷库中储存食品已被氨气污染。
2015年1月13日，白城市永信价格评估事务有限公司受一审法院委托作出《“氨气污染食品”价格评估结论书》，鉴定意见为：评估价格合计为人民币968,752元。
（三）其他情况。
2013年3月6日，鑫立食品公司与大安市安大物流有限责任公司签订《承揽合同书》，约定承揽内容为鑫立食品公司库内所有货物的运输和装卸，运输费为每吨30元，装车费为每吨50元，卸车费为每吨50元，并约定所有货物倒完后，吨位合算准确后，鑫立食品公司一次性付清运输费、装车费和卸车费。2013年3月18日，大安市安大物流有限责任公司出具《收据》一份，标明“人民币伍万捌仟贰佰叁拾元正上款系运输费：401吨×30元＝12,030元装卸费：462吨×100元＝46,200元”。
2013年3月8日，鑫立食品公司与大安市恒顺房屋拆除有限责任公司签订《承揽合同书》，约定承揽内容为冷库顶棚坍塌物拆除，承揽施工费为人民币15万元，承揽日期为2013年3月8日至2013年3月18日。2013年3月18日，大安市恒顺房屋拆除有限责任公司出具《收据》一份，标明“今收到人民币：壹拾伍万元整承揽拆除费用款：大安市鑫立食品有限责任公司：拆除冷库棚顶坍塌物”。
2013年11月23日，鑫立食品公司与大安市安大物流有限责任公司签订《承揽合同书》，约定承揽内容为鑫立食品公司在大安市天泉冷藏有限责任公司库内所有货物的运输和装卸，�输费为每吨30元，装车费为每吨20元，卸车费为每吨20元，并约定所有货物倒完后，吨位合算准确后，鑫立食品公司一次性付清运输费、装车费、卸车费。2013年11月30日，大安市安大物流有限责任公司出具《收据》一份，标明“人民币贰万捌仟零柒拾元整上款系运输费401吨×30元＝12,030元装卸费401吨×40元＝16,040元”。
2013年3月6日，鑫立食品公司与大安市天泉冷藏有限责任公司签订了一份《租赁协议》，约定租赁冷藏库面积为250平方米，自2013年3月6日至2013年7月6日，每月5万元，共计20万元，如合同期满未能倒库，鑫立食品公司按每日1750元支付藏储费。2013年3月10日和3月13日又分别签订了两份《租赁协议》，约定租赁面积和租金标准同上述3月6日的《租赁协议》。
2013年11月30日，鑫立食品公司（甲方）与大安市天泉冷藏有限责任公司（乙方）签订《结算�议》，约定：“因甲方冷库坍塌，甲方于2013年3月6日起在乙方计租用冷库共750平方米。甲方冷库修复后，于2013年11月30日止货物全部搬回，冷库交还乙方。按原合同约定，甲乙双方计算租金如下：一、原合同租期为4个月，累计租金为600,000元。二、租库超期140天，每日冷库储藏费合计5250元，超期储藏费合计735,000元。三、上述两项合计租金总额为1,335,000元。三、租金具体结算时间另议。四、本协议签定即生效。”
2015年1月18日，沈阳经济技术开发区鑫丽海食品经营部、沈阳经济技术开发区小何食品经营部、沈阳水产批发市场燕海隆水产品经营部、沈阳经济技术开发区鑫迈顺禽产品经营部、沈阳金浩顺发食品经销部、沈阳水产批发市场永发经营部及其经营者分别出具六份《证明》，证明与鑫立食品公司存在长期合作和大客户关系，对鑫立食品公司有“如产生�期或滞销，在保持商品原样的情况下可以享受调换商品或按原价退货的优惠待遇”的承诺。
本院认为，（一）关于坍塌原因问题。就坍塌原因，先后有三份鉴定意见，其中鑫立食品公司自行委托鉴定形成一份鉴定意见，一审法院委托鉴定形成两份鉴定意见。虽然百合安装公司对鑫立食品公司自行委托形成的鉴定意见不予认可，但该鉴定意见系由吉林省建筑工程质量检测中心到现场检测后提出，百合安装公司未能提交证据否认该鉴定意见的真实性、关联性、合法性，故该鉴定意见可以成为确认坍塌原因的依据。一审法院委托形成的两份鉴定意见，虽然角度不同，但意见并不冲突，亦可成为确认坍塌原因的依据。
1018号鉴定意见确定了坍塌原因为施工设计结构不合理，钢梁在屋面荷载作用下承载力严重不足。33号鉴定意见则确认了冷库的顶棚设计不�理，设计的结构计算模型选择不正确。12号鉴定意见共有四点具体意见，确认了部分预埋件焊接问题和屋面增加80公分间隙层不会导致坍塌，确认了安装制冷设备和“去冬今春雪量大”会对坍塌构成不利影响。因安装制冷设备属于对钢结构的正常使用，而所谓“雪量大”并非极端天气，当地并没有因“雪量大”而出现较多的类似坍塌事故。综上，可以认定坍塌事故的根本原因系设计不合理。
（二）关于责任承担问题。案涉工程由王友春设计，王友春进行设计时系百合安装公司的技术人员，而刘志广与王友春是在百合安装公司接洽、协商设计事宜，百合安装公司又是按着王友春的设计进行的施工，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，虽然设计图纸上没有加盖百合安装公司公章，但仍可认定王友春系以百合安装公司技术人员的身份，受百合安装公司指派进行的工程设计，鑫立食品公司与百合安装公司之间已经形成事实上的建设工程设计合同关系。百合安装公司否认该项事实认定，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，应负举证责任。从百合安装公司所举的王友春的证言来看，其关于“我就是个人帮忙，与单位没有关系”的陈述，与其在大安市人民法院调查中的相关陈述予盾，且无其他证据佐证，故对其上述陈述不予采�。而林国文的证言中关于“我问过王友春，说已经审核完了，照着干就行。至于是不是王友春画的，我不清楚”“（刘志广）拿着蓝图，但是具体怎样我没看到”的表述，亦不能达到法定的证明标准，故百合安装公司应承担举证不能的法律后果。
百合安装公司没有建筑工程设计资质而从事设计行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条关于“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项关于“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，鑫立食品公司与百合安装公司之间事实上的建设工程设计合同关系无效。
依据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，以及第二百八十二条关于“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任”的规定，双方当事人应根据各自的过错承担相应的责任。百合安装公司作为专业的建筑企业，明知自己没有设计资质而实施设计行为，并依不合理的设计施工，应承担主要责任，本院酌定其责任比例为80%。鑫立食品公司将案涉工程交由没有设计资质的百合安装公司进行设计，应承担次要责任，本院酌定其责任比例为20%。
（三）关于损失和赔偿数额问题。1．坍塌物清除费用和库存商品的运输费、装卸费。以上费用属于坍塌事故发生后，鑫立食品公司进行善后处理必然支付的费用。鑫立食品公司提供了相应的合同及收据，已经达到了法定的证明标准，完成举证责任。百合安装公司虽然提出异议，认为没有转账支付，没有开具发票，但未能提交证据否认鑫立食品公司提交证据的真实性、关联性和合法性，故将坍塌物清除费用150,000元和运输费、装卸费86,300元确认为鑫立食品公司的损失。
2．顶棚修复费用。为确认此项费用，一审法院委托通汇公司进行了司法鉴定，通汇公司通过现场勘查，确认了顶棚坍塌和墙体、地面、管道等损坏情况，并确认修复造价为1,164,908元。百合安装公司虽然对该鉴定意见提出异议，但未提供证�予以证明，且通汇公司和鉴定人均具有资质，鉴定意见及相关合同已经质证，故将修复费用1,164,908元确认为鑫立食品公司的损失。
3．食品损失。吉林省质量技术服务中心通过司法鉴定确认食品已被氨气污染，百合安装公司关于包装内食品是否被污染无法证明的主张因没证据证明和法律依据，故不予支持。经一审法院委托，白城市永信价格评估事务有限公司确认“氨气污染食品”的评估价格为人民币968,752元，该司法鉴定系一审法院委托，程序合法。百合安装公司强调污染食品有80%已经超过质保期，一审法院2015年3月11日的笔录中记载鉴定人陈述“是否有80%的食品过期我不确定，在现场清点中的确发现了食品过期问题”，故可确认污染食品中存在超过质保期食品，但具体数量不能确定。从鑫立食品公司出示的相关证明来看，鑫立食品公司在其上游供�商处享有“如产生超期或滞销，在保持商品原样的情况下可以享受调换商品或按原价退货的优惠待遇”。因此，应按评估价格968,752元确认鑫立食品公司的食品损失。
4．冷库租金。租用冷库存放商品是鑫立食品公司为防止损失扩大的合理措施，鑫立食品公司提供了租赁合同和《结算协议》，结算确认鑫立食品公司应付大安市天泉冷藏有限责任公司租金总额为1,335,000元，虽然租金尚未给付，但因双方已经结算，应给付的数额已经确定，故确认应付租金1,335,000元为鑫立食品公司的损失。百合安装公司虽对此有异议，但并没有提交证据。
综上，确认鑫立食品公司因坍塌事故所遭受的损失为3,704,960元，百合安装公司应赔偿损失的80%，即2,963,968元，其余20%的损失由鑫立食品公司自担。至于一审法院扣除51,000元问题，因百合安装公司没有提出此项主�，且百合安装公司并不认可赔偿，要求驳回鑫立食品公司的赔偿请求，故不符合《中华人民共和国合同法》第九十九条关于“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”的规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，因该问题与赔偿和百合安装公司的上诉请求有关，故本院依法予以纠正。
综上所述，百合安装公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第九十九条、第二百八十二条,《中华人民共和国建筑法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》第九十条第一款、第一百零八条第一款，判决如下：
一、变更吉林省白城市中级人民法院（2017）吉08民初20号民事判决第一项为：松原市百合建设安装有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿大安市鑫立食品有限公司2,963,968元；
二、撤销吉林省白城市中级人民法院（2017）吉08民初20号民事判决第二项；
三、驳回大安市鑫立食品有限公司其他诉讼请求；
四、驳回松原市百合建设安装有限责任公司其他上诉请求。
一审案件受理费37,307元，由松原市百合建设安装有限责任公司负担28,998元，由大安市鑫立食品有限公司负担8309元；二审案件受理费36,560.81元，由松原市百�建设安装有限责任公司负担29,657元，由大安市鑫立食品有限公司负担6903.81元。大安市鑫立食品有限公司在诉讼中四次预交的鉴定费用分别为20,000元、15,000元、60,000元、13,409元，共计108,409元，以及其他与鉴定相关费用由松原市百合建设安装有限责任公司负担；松原市百合建设安装有限责任公司预交的鉴定费用20,000元自行负担；大安市鑫立食品有限公司诉前自行委托鉴定的鉴定费20,000元自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 虞大江
代理审判员 李景君
代理审判员 刘 浩
二〇一七年十月二十日
书 记 员 冯红红