安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滁民一终字第00676号
上诉人（原审被告）：宣登华，男，1967年7月6日出生，汉族，个体户，住安徽省天长市。
委托代理人：王学翥，天长市永丰镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：常时雨，男，1975年7月6日出生，汉族，个体户，住安徽省天长市。
委托代理人：李森，安徽知秋律师事务所律师。
上诉人宣登华为与被上诉人常时雨承揽合同纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院于2014年3月18日作出的（2014）天民一初字第00364号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月12日公开开庭审理了本案。上诉人宣登华及�委托代理人王学翥，被上诉人常时雨的委托代理人李森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：常时雨和宣登华合伙承接天长市宇和置业有限公司东方红郡工程工地（天长啤酒厂附近）土方挖掘工程。2012年12月4日，按双方当事人之间口头约定的既定分配方案，经常时雨和宣登华计算并最终确认，宣登华应当支付给常时雨应得工程款（基本为运费）252200元。宣登华为此向常时雨出具了欠条一张，欠条载明“今欠常思雨工程款计贰拾伍万贰仟贰佰元正。”2013年2月8日，宣登华向常时雨汇款18万元。
原审法院认为：本案中，宣登华、常时雨合伙承接啤酒厂附近（天长市宇和置业有限公司东方红郡工程工地）土方挖掘工程，是不争的事实。双方当事人根据清单的列项，计算并确认由宣登华向常时雨付款的具体数额，由一方向另一方出具了欠条。欠条上记载的�钱给付义务的数额明确为252200元，工程清单可以印证，足以认定。本案有证据表明，欠条出具后，宣登华于2013年2月8日向常时雨汇款18万元。欠条所载的金钱给付义务，尚有72200元未履行。《中华人民共和国合同法》第一百二十四条规定，本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。该法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。依法宣登华应当向常时雨继续履行给付72200元的金钱给付义务。依照上述法律规定，常时雨诉讼请求中的72200元的部分应予支持。考虑到《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条有被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍�付迟延履行期间的债务利息的规定，常时雨要求宣登华支付从起诉之日起算的利息的诉讼请求，不予采纳。原审判决：一、被告宣登华于判决生效之日向原告常时雨给付人民币72200元。二、驳回原告常时雨其余的诉讼请求。案件受理费5084元，减半收取2542元，由原告常时雨负担1814元，被告宣登华负担728元。
宣登华上诉称：1、2012年12月14日安徽农金网上银行客户回单证明宣登华向常时雨汇款5万元。王昌怀是宣登华客户，王昌怀代宣登华付款，常时雨收到款项事实清楚，并且在汇款单上注明该款项的支出科目就是宣登华机械费。相反常时雨并没有证据证明该款项是王昌怀支付拖欠工程款的证明，故该款应予扣除；2、本案案由确定的是合伙纠纷，合伙债务应当由合伙人共同承担。一审法院确定常时雨起诉的是啤酒厂附近工程款，也提供了252200元来源的清单，从上述材�看出，宣登华出具的欠条数字中不含税款。宣登华出具的税收发票载明的工程款总金额在常时雨主张的总工程款范围之内，税金为32391.83元，宣登华代常时雨履行了付款义务，作为合伙之债，常时雨依法应当承担，并予扣除。综上，原审判决认定事实有两项错误，宣登华已超付所欠常时雨的欠款。请求二审法院撤销原判第一项，改判驳回常时雨要求宣登华给付72200元的诉求，一、二审诉讼费用由常时雨承担。
常时雨在庭审中辩称：宣登华与常时雨两人施工了滁州的三项工程以及天长的一项工程的土方工程，双方没有签订书面协议。宣登华不服原审判决的5万元及常时雨收到的18万元均是滁州工地的工程款，5万元不是用来冲抵天长工程中宣登华向常时雨出具的252200元欠款。双方没有书面协议，也没有约定税收的承担方式，且双方结算的最终时间是2012年12月14日，税款发生的时间在此之后，视为双方在结算的同时就对税款进行了处理，扣除税款之后结算的金额就是宣登华向常时雨出具的欠款金额。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，宣登华申请证人王某作证，其证言为：2012年12月14日，证人王某与常时雨某宣登华给王某出具一张5万元收条，该款原本应直接支付给宣登华，后经宣登华同意，将钱转给了常时雨。能够证明5万元是王昌怀应付宣登华的机械费，宣登华将这5万元转给常时雨，视为宣登华已归还常时雨5万元。常时雨质证认为，证人身份无法确定，但是这5万元是常时雨在滁州工程中的宣登华应支付的部分土方工程款。本院认为，常时雨对付款的事实认可，但认为此款系常时雨在滁州与宣登华施工产生的机械费，与天长工程无关，因证人证言证明了宣登华在滁州有工程，且宣登华也认可常时雨带机械在滁州施工，与涉案欠款不存在关联性，故对证人证言真实性予以采认，但对宣登华的证明目的不予采信。
双方所举其他证据与一审一致，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院二审查明：常时雨与宣登华原合伙承接啤酒厂附近（天长市宇和置业有限公司东方红郡工程）土方挖掘工程，后因常时雨到外地，双方商定该工程不再合伙，由宣登华一人施工，常时雨提供机械设备，宣登华按小时计付常时雨施工费用。除上述工程外，常时雨又与宣登华在滁州施工了二处工程，均按上述方式支付施工费用。2012年12月14日，宣登华向常时雨出具了欠条一张，欠天长市啤酒厂工程款252200元。
本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：宣登华要求已给付的5万元�税金能否从欠常时雨的款项中扣除。
本案中，宣登华在二审中陈述其与常时雨间并不存在合伙关系，而是其施工中需要使用挖掘机就联系常时雨，并按小时计算常时雨的施工费用，且常时雨在一审中也明确表示其在承接啤酒厂附近（天长市宇和置业有限公司东方红郡工程）土方挖掘工程时，因其到河南有事，双方商定该工程不再合伙，由宣登华一人施工，常时雨提供机械设备，宣登华按小时计付常时雨施工费用，根据上述双方陈述的事实，双方虽未签订书面协议，但实际系以常时雨提供机械设备施工，宣登华按小时计付施工费用，故双方存在事实上的承揽合同法律关系，本案案由应确定为承揽合同纠纷，原审将案由确定为合伙协议纠纷不当，本院予以纠正。
根据常时雨提供的宣登华于2012年12月14日出具的欠条及啤酒厂工程费用清单，能够相互印证常时雨在承接天长市啤酒厂附近（天长市宇和置业有限公司东方红郡工程）土方挖掘工程时经结算，宣登华欠常时雨该工地施工费用为252200元。而宣登华辩称此欠款系常时雨在天长啤酒厂和滁州二处工地施工的总欠款，显与事实不符，对宣登华的此辩解理由，本院不予支持。现宣登华要求将王昌怀代付的5万元从中予以扣除，经查，王昌怀确于2012年12月14日向常时雨转账5万元，并注明系宣登华的机械费，宣登华二审中申请的证人亦能够证明此款系支付宣登华在滁州工地的施工费，且付款时宣登华和常时雨均在场，宣登华亦认可双方于2012年12月14日在天长市常时雨家中对账出具欠条后一并到滁州支付了此5万元，由于宣登华并未举证证明常时雨在滁州工地的施工费用其已全部付清，且在要求王昌怀代付5万元时，在常时雨亦在现场的情况下，未要求常时雨出具相应的收条或在该欠条中予�注明以此款冲抵欠天长市啤酒厂的工程欠款，故宣登华的辩解明显不合常理。对宣登华要求以此款冲抵欠款，证据不足，亦无相关事实依据，本院不予支持。对宣登华要求常时雨承担税款的问题，因双方并不存在合伙关系，双方已对债权债务进行了结算，有宣登华向常时雨出具的欠条佐证，且该税款亦系宣登华与案外人之间所发生的费用，与常时雨无关。故对宣登华要求以税款冲抵欠款的上诉理由，本院亦不予支持。
综上，原判判处结果正确，本院依法予以维持。宣登华的上诉请求及理由，无事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1605元，由上诉人宣登华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔德敬
审 判 员 王忠良
代理审判员 付广永
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 王 玥
附：本案二审处理适用的主要法律规定
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。