广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终173号
上诉人（原审被告）：广东沃商科技有限公司，住所地广东省佛山市禅城区华宝南路13号（佛山国家火炬创新创业园）C座7楼3室。统一社会信用代码91440604MA4UHNPC47。
法定代表人：黄丽银，该司总经理。
委托诉讼代理人：黄家荣，男，该司职员。
委托诉讼代理人：黄旭东，广东荆紫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：游自强，男，1945年1月6日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
委托诉讼代理人：曹伟君，广东顺迪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩菊婷，广东顺迪律师事务所律师。
上诉人广东沃商科技有限公司（以下简称沃商公司）因与被上诉人游自强合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初6451号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
一审法院认定事实：2016年4月27日，游自强使用刷卡的方式向沃商公司支付54000元。沃商公司出具《收据》，确认：收到游自强“交通实况”平台项目备案费用54000元。
2016年5月3日，游自强向沃商公司发送电子邮件，要求退出项目合作，邮件附件为《关于退出“交通实况”项目合作的函》，函件中详细描述了双方在4月27日的洽谈过程，提及：沃商公司策划总监黄家荣提出其公司可以参与申办“交通实况”项目，沃商公司出资及占股30%、游自强占股70%，游自强提出最多出资50000元，黄家荣最终同意游自强占股30%，并拿出预先准备好的表格给游自强签名。其后，黄家荣以抓紧时间办理申请为由要求游自强付款，游自强遂分两次刷卡支付54000元，沃商公司商务总监张嫄开具收据。游自强在该函件提出因其身体问题及家人反对，决定不参与跟沃商公司合作开发项目，愿意免费提供其关于道路交通的创新。
诉讼中，沃商公司提供其作为乙方与游自强作为甲方在2016年4月27日签订的《APP客户端服务合同》，约定：申请使用“交通实况”APP客户端；赠送服务包括设计、制作、上传、修改、维护；服务费合计54000元。合同背面印刷的条款约定：甲方购买乙方APP客户端服务；甲方须在合同签订之日向乙方支付合同约定的款项；在合同有效期内，甲方按约定支付应付款项后，APP客户端经营权归甲方；乙方在收到甲方全部合同款及相应资料后十五个工作日内完成合同约定的APP基本系统功能框架，并向甲方提供约定商务应用和其他服务；乙方在收到甲方全部合同款和APP制作所需全部资料并向甲方发出书面确认后，开始计算工作日；乙方在完成合同约定的统一模块内容和功能后，应当通知甲方；如甲方违反法律规定或本合同有关规定，乙方有权暂停或终止提供有关服务，同时甲方已经缴付一切费用将不予返还；因甲方购买的服务是乙方整体服务，其所有缴纳的费用为整体费用，该费用不因甲方中途终止合同而退还。
诉讼中，游自强提供《两化融合-交通实况》项目合作协议、两化融合项目服务合同各一份，两份合同均未签名盖章。其中《两化融合-
交通实况》项目合作协议记载甲方为沃商公司、乙方无记载，条款约定：甲乙双方自愿合作经营交通实况项目，总投资为18万元；甲方以人民币方式出资12.6万元，及相关技术支持占项目70%的股份；乙方以人民币出资5.4万元，占项目30%的股份；双方共同经营，合伙人执行合伙事务所产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或者民事责任由全体合伙人承担。
庭审经询问：1、关于双方之间存在何种关系。游自强认为属合作关系，合作共同开发交通实况APP，尚处缔约过程。沃商公司认为双方属合作关系，合作开发交通实况APP。2、针对双方签订的《APP客户端服务合同》，沃商公司陈述因当时没有标准版的合作合同，为了签订对双方有约束力的协议，故签订标准版合同，为了作区分，沃商公司没有在年限上作记载。按沃商公司与客户签订服务合同的常规习惯，应在合同中记载起始时间及购买年限。沃商公司认为服务合同是双方真实意思表示，背面的条款代表双方意愿。3、关于服务合同与合作开发APP不一致的问题，沃商公司解释因双方尚未签订另两份补充协议。此外，沃商公司认为未签署的协议仅供参考，并在举证质证环节后的发问环节中提出游自强举证的《两化融合-
交通实况》项目合作协议并非由其提供，认为其仅提供了两化融合项目服务合同，且该合同尚未实际签订。4、关于双方协商的合作形式。游自强陈述由其占30%、沃商公司占70%合作开发项目。沃商公司陈述由游自强支付54000元占30%、沃商公司提供技术和人力出资占70%，包括知识产权，沃商公司无需额外资金出资。5、游自强认为双方之间的合作合同尚未成立，因沃商公司存在缔约过失应退回费用，具体为沃商公司提供的服务合同与双方真实意思不符。游自强提出的可撤销是针对《APP客户端服务合同》。6、沃商公司收取游自强缴纳的费用后，陈述其作了以下事项：组织项目组进行市场调查和方案策划，项目组包括六个工程师，苹果系统工程师、安卓系统的工程师、后台监管工程师、前端设计师、美工及产品经理，年均工资64万元。沃商公司认为游自强已取得相关专利，双方合作内容是开发项目销售给客户，在游自强单方要求退出的情况下，沃商公司遂按照服务合同继续开发。7、沃商公司陈述游自强支付的费用系出资及备案费，因APP未全部完成，暂无向版权局备案及缴纳费用。
游自强于2016年7月5日向法院提起诉讼，请求判令：1、沃商公司立即返还款项54000元以及利息（利息从实际支付之日起以54000元为本金，按月利率0.05%计算，暂计至2016年6月26日为54元，计至实际清偿之日止）；2、沃商公司承担案件诉讼费。
一审法院认为，案件系合同纠纷。案件主要争议焦点是：1、《APP客户端服务合同》是否双方真实意思表示；2、游自强诉请返还款项是否应得到支持。
关于第一个争议焦点。首先，游自强确认《APP客户端服务合同》落款处签字属实，但根据双方庭审时陈述，双方系合作开发交通实况APP，而非服务合同所约定的游自强向沃商公司购买APP客户端服务。其次，虽然沃商公司主张该合同条款系双方真实意思表示，但依据合同约定，游自强支付应付款项后取得APP客户端经营权，该约定显然与双方关于合作占股30%、70%的陈述相矛盾。第三，依据沃商公司的陈述，《APP客户端服务合同》系其公司订立服务合同时使用的格式合同，因缺少合作合同的模板而采用服务合同记载双方合作意向。第四，沃商公司提出本案民事裁定书认定《APP客户端服务合同》对双方具有约束力的抗辩，该民事裁定书系针对沃商公司提出的管辖异议即程序问题而作出的裁定，且根据《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定，合同无效不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。因此，该民事裁定书依据争议条款作出裁定不影响对该合同效力的审查。综上可知，游自强与沃商公司之间系合作关系，《APP客户端服务合同》并非双方真实意思表示，不具有合同成立要件，应属无效合同。
关于第二个争议焦点，游自强主张沃商公司存在缔约过错应返还费用，沃商公司则提出游自强单方解除应按服务合同继续履行的抗辩。首先，如上所述，双方之间并非游自强向沃商公司购买APP客户端服务的关系，而系合作开发APP的关系。虽然双方未就合作关系签订书面合同，但已在服务合同中记载合作意向，双方在庭审时关于合作内容、占股比例的陈述一致，且游自强已实际缴纳约定的出资费用，由此可见双方已实际形成经营体，合作共同开发交通实况APP。其次，如上所述，双方已实际形成互相出资，经营共同事业的经营体。虽然双方未就退伙事项订立书面协议，但个人合伙应建立在合伙人自愿及相互信赖的基础上，游自强理应具有退出合伙的权利。本案中，游自强与沃商公司在2016年4月27日达成合作意向，根据庭审时的陈述，双方尚未就合作细则达成合意及订立协议，游自强在5月3日即通过电子邮件要求退出合作，显然未给合伙事务造成不利影响。第三，沃商公司提出游自强单方解除应按服务合同继续履行的抗辩，如上所述，《APP客户端服务合同》仅记载双方具有合作意向，并非双方真实意思表示，服务合同内容与双方协商的合作内容相背离，沃商公司要求按服务合同继续履行缺乏依据，法院不予采信。第四，双方形成经营体至游自强提出退伙期间仅为数个工作日，尚未确定合作细则，沃商公司虽提出其已付出大量成本的抗辩，但正如证据认证时所述，沃商公司提供的大量单据系其公司经营开支，且均在游自强提出退出合作后产生。退一步说，即使部分费用系因开发APP产生，亦属沃商公司扩大的损失。综上，游自强有权退出合伙体，并在清算后要求返还费用。因未有证据证明合伙事务已实际产生开支，沃商公司应向游自强返还全额出资费用54000元。关于利息问题，因双方未就退伙及清算事项达成合意，游自强主张从付款之日起计算利息缺乏依据，法院不予支持。
据此，判决：1、沃商公司在判决发生法律效力之日起10日内向游自强返还款项54000元；2、驳回游自强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取576元，由游自强负担2元，沃商公司负担574元。
沃商公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回游自强的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由游自强承担。
事实和理由：一、原审法院在管辖权异议裁定书中认定《APP客户端服务合同》对沃商公司及游自强均具约束力。该裁定书业已生效，且未经审判监督程序予以撤销，具有既判力。原审认定《APP客户端服务合同》无效，与管辖权异议裁定书所作前述认定相冲突，且无事实及法律依据，应予撤销。
二、沃商公司与游自强各自出资合作开发项目，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定，双方形成合伙关系，故本案应为合伙纠纷。原审将本案定性为合同纠纷，属案由确定有误。
三、游自强无权主张返还款项54000元。首先，据游自强所作诉讼陈述及所举证据可知，其乃单方主张解除案涉《APP客户端服务合同》。依《APP客户端服务合同》第四条第一款之约定，游自强于其单方退出合作之情形下，无权主张返还所支付款项。其次，沃商公司为履行合伙协议，已投入大量人力物力，且合作开发的产品业已成型，基于公平原则，沃商公司所产生的履约费用应从游自强所付款项中予以扣减。再次，游自强与沃商公司未就合伙体的经营管理作出约定，合伙体的财务工作并不规范，且双方在案件审理过程中亦未就清算事宜达成一致，故合伙体无法进行清算。由于合伙体的盈亏状况并不明确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，游自强所提返还投资款诉请，应不予支持。
被上诉人游自强辩称，《APP客户端服务合同》的条款与沃商公司、游自强协商的内容相悖，该合同内容并非双方真实意思表示，对双方并无约束力。即便法院认定沃商公司与游自强之间形成合伙关系，亦不存有合伙体无法清算，以及盈亏状况不明情形。双方达成合作意向至游自强宣布退出合作，期间仅相隔几天。因双方并未签订合作协议，且合作项目尚未开发运营，游自强退出合作对沃商公司并无不利；加之，该司未能举证证明其司为处理合伙事务已实际产生费用。故此，游自强有权要求返还款项。
双方当事人在二审期间均未向本院提供新证据。
经审理，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合沃商公司的上诉请求与理由，本案二审的审查重点为该司须否向游自强返还款项54000元。游自强主张沃商公司返还款项54000元。沃商公司则以游自强单方解除合同，依约无权要求退款，以及该司为开展合作事宜所付费用应予扣减等为由加以抗辩。对此，本院认为，游自强与沃商公司均主张双方成立的为合作关系，合作项目为开发交通实况APP，双方的持股比例具体为游自强占30%、沃商公司占70%。但经审查，案涉《APP客户端服务合同》的合同条款并未涉及双方主张的前述合作内容，且依该合同文义可确定的法律关系与双方主张的合作关系性质有别；加之，沃商公司原审述称，案涉《APP客户端服务合同》并非合作合同版本，该合同缔结目的在于约束双方，合作内容有待另行签约予以补充。因此，案涉《APP客户端服务合同》的条款内容并非游自强与沃商公司的真实意思表示。另，法院审查当事人提出的管辖权异议是否成立，处理的为案件审理程序问题，对有关证据所作的为形式审查，故管辖权异议裁定书中关于《APP客户端服务合同》约束力的认定对法院就法律关系构成等实体问题的审查认定并不产生羁束。故此，案涉《APP客户端服务合同》对游自强和沃商公司并无实体权利义务方面的法律约束力，沃商公司据其中所载违约条款，抗辩主张游自强单方解除合同无权要求退款，缺乏法律依据，应不予采纳。至于游自强与沃商公司就合作事宜成立的为预约合同抑或本合同一节。依双方原审所作诉讼陈述可知，在游自强单方宣布退出合作前，双方仅就合作内容、持股比例达成一致。游自强原审所举《〈两化融合-
交通实况〉项目合作协议》中虽有涉及合伙事务的执行、合伙亏损的承担等内容，但该协议未有双方署名签章，且沃商公司否认该协议为其司提供。此外，本案现有其它证据亦不能反映，双方有就合作项目、投资比例以外的确定合作关系的其它基本条款协商一致。由于合作的事务执行、利润分配及亏损承担等条款的缺失或不确定将致合作协议的实际履行存在法律障碍，故于游自强与沃商公司未就此等条款达成一致之情形下，应认定双方就合作事宜形成的为预约合同关系。预约能否达到缔结本约之目的，需缔约双方作进一步磋商。对于磋商不成，本约不成立的风险，预约当事人在预约时理应预见，如经善意磋商最终未能缔结本约，亦是预约当事人甘冒风险之结果，不构成对其中一方当事人利益的损害。由于沃商公司并未举证证明游自强乃恶意退出合作，故游自强单方宣布退出合作属合同磋商过程中的合理情形，双方之间形成的预约合同自此解除，沃商公司应向游自强返还所收取的款项，且无权要求扣减其司主张为开展合作事宜而支付的费用。原审认定沃商公司负有向游自强返还款项54000元之义务，处理正确，本院予以确认。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。沃商公司上诉所提，理据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1152元，由上诉人广东沃商科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林炜烽
代理审判员 刘金玲
代理审判员 张媛媛
二〇一七年二月六日
书 记 员 周美婵