湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岳中民一初字第43号
原告葛丹书。
委托代理人陈亚楠，湖南微水律师事务所律师。
委托代理人王宗义，工程项目部负责人。
被告岳阳固虹钢结构有限公司，住所地岳阳县生态工业园金诚路5号。
法定代表人陈国强，该公司负责人。
委托代理人何应青，湖南万和联合律师事务所律师。
被告湖南固虹楠健实业发展有限公司，住所地湖南省南县南洲镇县工业园。
法定代表人陈国强，该公司负责人。
委托代理人何应青，湖南万和联合律师事务所律师。
第三人益阳市民盛建筑安装有限公司，住所地湖南省南县南洲镇兴盛大道。
法定代表人邓育民，该公司负责人。
委托代理人何应龙，湖南正军律师事务所律师。
原告葛丹书与被告岳阳固虹钢结构有限公司（以下简称固虹公司）、被告湖南固虹楠健实业发展有限公司（以下简称楠健公司）、第三人益阳市民盛建筑安装有限公司建设工程合同纠纷一案，原告于2014年8月13日诉至本院，本院依法组成合议庭，于2014年11月18日及2015年7月13日公开开庭进行了审理。原告葛丹书及其委托代理人陈亚楠，被告固虹公司及被告楠健公司的共同法定代表人陈国强及共同委托代理人何应青，第三人益阳市民盛建筑安装有限公司的委托代理人何应龙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告葛丹书诉称，2013年6月，原告与被告签订了《南县工业园区标准厂房工程施工承包合同》，合同约定：开工时间2013年6月25日，竣工时间2013年11月28日，工期为155天（有效工作日）；工程款采用总价包干形式，土建按建筑面积848元每平方米结算（不交任何税费），水电安装价格另计，如设计修改，增减部分套用湖南省的定额标准另计价；工程款支付办法为每栋分六次支付，工程主体完成一层之日付100万元，二层主体结构层完成之日付100万元，主体封顶，工程砌体完成之日付200万元，工程主体装饰完之日支付100万元，工程竣工验收之日付工程总价的95%，余额5%待竣工一年期满之日付清；另外，合同对工程承包范围、质量标准及验收、履约保证金的交纳和返还、延期付工程款按2%计算月息等都作了具体约定。后原告方承建了南县工业园标准化厂房3#、4#两栋厂房及水电安装，并向被告交纳了150万元农民工工资保证金。工程于2013年12月竣工，根据合同约定，3#厂房应付原告工程款7501283.93元，4#厂房应付原告工程款8439539.65元，共15940823.58元，被告仅支付8441600元（包括被告代购的钢材款），至今尚欠7499223.58元工程款和1500000元农民工工资保证金。
工程竣工后，原告一再要求被告结算工程款，但被告为了逃避债务不履行合同约定的结算付款义务，为了维护原告的合法权益，故诉至本院，请求依法判决：1、被告返还农民工工资保证金150万元，并从2013年1月1日起按2%月利率计算利息后支付工程欠款4756869元（评估值15595092.39元扣减起诉前支付的款项10738223.39元），并支付延期返还保证金和延期支付工程款的利息，从2013年1月1日起计算所欠款项利息；并对上述款项享有优先受偿权；2、被告承担本案诉讼费用及评估费用。
被告固虹公司与被告楠健公司共同答辩称：第一、双方所签订的施工承包合同系无效合同，原告系没有资质的个人。第二、被告所主张工程款数额不实，被告依约支付了工程进度款且原告所建工程出现很多质量问题，且即使应付工程款也未至付款期限。第三、该工程没有竣工验收也没有结算，原告请求支付工程款依据不足。第四，返还履约保证金诉求不当。原告没有依约支付履约保证金，且约定保证金返还是在竣工验收之后。
第三人益阳市民盛建筑安装有限公司辩称，1、第三人与双方没有合同关系，不属于本案当事人。2、原告没有挂靠在第三人名下。
原告葛丹书为支持其诉讼请求，在本院规定的举证期限内提交了以下证据：
证据1、《南县工业园区标准厂房工程施工承包合同书》及设计图纸各一份。证明原告承包被告的建设工程的范围、工期、质量标准、承包价款及工程款支付方式、农民工工资保证金、竣工验收、延期付款的责任等合同内容等。
两被告发表质证意见为，对真实性没有异议，对证明目的有异议，合同第二条第二项明确约定超过合同部分工程量及价格应现场审核。合同保证金并没有交200万，只交了150万元。
第三人发表质证意见为，与第三人无关，第三人不应该参加诉讼。
证据2、收据一份，证明：1、原告向被告交纳了150万元农民工工资保证金。
两被告发表质证意见为，对该组证据无异议。
第三人发表质证意见为，与其无关。
证据3、工程联系单、工程技术联系单、建安工程经济签证单若干，证明：1、原告承包了被告在南县工业园3#、4#标准化厂房的施工；2、工程增加工程量的依据。
两被告发表质证意见为，对真实性没有异议，对工程量及价格都有异议，因为没有经过双方具体确认。
第三人发表质证意见为，原告不是第三人的工作人员，第三人没有授权原告施工，原告在施工单位上盖第三人的印章是违法的。工程明细单的签字自相矛盾，建设单位不是第三人。第三人没有刻制使用过湖南民盛建筑安装工程有限公司的公章，第三人对这些签章都有异议，整个工程与第三人无关。
证据4、规划许可证、建筑施工许可证一份，证明原告建设的工程挂靠在第三人名下。
两被告发表质证意见为，对事实没有异议，曹明英是被告支付工资请来监督工地的。
第三人发表质证意见为，对建筑工程许可证有异议，没有加盖印章，且工程的施工时间有问题。
证据5、《标准化厂房建设招商合同》、《承诺书》、房屋登记簿、被告固虹公司的企业注册登记资料、楠健公司的企业注册登记资料。证明1、原告葛丹书所承包建设的两栋标准化厂房是固虹公司投资开发，后陈国强将该两栋厂房登记在楠健公司名下；2、固虹公司于2013年10月12日成立，2014年5月5日公司名称变更为楠健公司；3、陈国强是固虹公司和楠健公司两公司的控股股东、法定代表人，两公司为关联公司。4、所建厂房已办理房产证，已经交付使用。5、原告是挂靠在第三人名下承包工程。
两被告发表质证意见为，对真实性无异议，因原告没有建设资质，由第三人的名义进行报建。房屋办证不代表已经竣工验收。
第三人发表质证意见为，对真实性无异议，第三人不是报建方。承诺书上的公司与第三人不是同一公司。房屋没有竣工验收。
证据6、经原告申请，本院委托湖南恒立工程造价咨询有限公司作出的《益阳市南县工业园标准厂房3#、4#楼工程造价鉴定的报告》一份，证明原告所建工程造价部分为15595092.39元。
两被告认为鉴定按照总价包干的金额予以认可，对于签证所增加变更的工程量不予认可。
第三人认为该鉴定报告与其无关。
被告固虹公司与楠健公司在本院规定的举证期限内提交了如下证据：
证据1、施工承包合同一份，证明原告没有施工资质。且其保证金只交纳150万元。工程款需在主体竣工验收完成后才能支付。
原告发表质证意见为，原告没有资质但是实际承建了厂房。原告已经完成了全部工程，厂房也已使用。
第三人发表质证意见为，该组证据与第三人无关，第三人不应参加诉讼。
证据2、图片若干，证明原告还有许多工程没有完工，质量有问题。
原告发表质证意见为，不能证明工程质量有问题，工程已经交付使用，原告不承担责任。
第三人发表质证意见为，与第三人无关。
证据3、原告已经签收的工程质量整改通知，证明施工过程中出现的问题。工程2014年4月21日还未交付，质量问题至今未整改。
原告发表质证意见为，原告在合同上签字不等于对质量问题的认可，只是进行了签收。2014年4月21日已经验收合格，说明被告对工程予以了认可，不存在工程质量问题。
第三人发表质证意见为，与第三人无关。
证据4、工程联系单，证明2014年5月18日被告发出工程联系单前，工程有质量问题且有部分工程未完工没有进行验收。
原告发表质证意见为，对真实性没有异议，但不能证明工程没有验收。
第三人发表质证意见为，无异议。
证据5、付款记录及条据，证明被告已经向原告支付了10081409元。
原告发表质证意见为，庭后进行核对后再确认。
第三人发表质证意见为，与其无关。
第三人在本院规定的举证期限内未提交证据。
经庭审质证，本院对原、被告双方提交的证据认证意见如下：
一、对原告提交的证据，对证据1、系双方所签订的合同内容约定，被告对其真实性无异议，本院予以采信。但对原告的证明目的本院将在本院认为部分综合分析予以认定。对证据2、被告无异议，本院予以采信。对证据3，双方在两份承包合同中均对发包人委派的现场代表一栏为空白，但监理机构在相关签证单、联系单上均签字认可，对于监理机构工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，应原则上对发包人具有约束力，故对该组证据本院予以采信。另虽然本案工程建设监理合同系南县经济开发区委员会与监理公司所签，并非发包人与承包人所签订，但因本案工程系在该经济开发区之内，监理公司也实际履行了监理义务，被告在施工期间也未及时提出相关异议要求更换监理公司或者重新签订合同，故对监理公司的资格应予认可。对证据4、挂靠是指一个施工企业允许他人在一定时期或某一工程上使用自己企业的名义对外承接或承建工程的行为。挂靠人一般没有建筑资质且向被挂靠企业交纳一定数额的管理费。本案原告没有建筑资质，但原告系直接与被告签订施工合同，也没有证据表明其使用了第三人的名义签订承包合同办理相关手续，第三人对此也不予认可，也没有证据表明第三人收取了管理费用。另虽然建筑工程规划许可证上载明第三人为施工单位，但原告没有证据证明其挂靠在第三人名下施工，其也承认该手续系事后补办，被告也表示因原告没有建筑资质，故借用第三人的名义报建办理相关手续。故对原告认为其系挂靠第三人施工的事实本院不予认可。对证据5、虽然原告所建的3#、4#楼厂房办理了房产证，但是并不能代表该工程已经竣工验收，工程竣工验收必须经相关专业部门出具意见办理相关手续。对原告的证明目的本院不予采纳，同样对于原告证明挂靠在第三人名下的证明目的，本院亦不予采纳。对证据6、因该鉴定报告系本院按照相关程序委托，由相关专业机构评估，鉴定程序合法、且鉴定人出庭进行质证，故本院对该工程造价鉴定报告予以采信。
本院对被告固虹公司、楠健公司提交的证据认证意见为，对证据1、对该承包合同，原告也予以提交，双方对其真实性无异议，原告对其证明目的没有异议，本院予以采信。对证据2、因涉及工程质量问题，被告没有提起反诉，故对本案的相关质量问题不予处理，其可以另行提起诉讼予以解决，故本院对该组证据不予采信。对证据3、该份证据原告予以签收，时间为2014年4月21日，可见在此之前被告认为工程存在部分质量问题，那么在工程整改前，被告应不会使用该工程。故对该组证据，本院予以采信。对证据4、原告在该工程联系单上签字，故对该组证据本院予以采信。对证据5、对于结算数额，庭后双方经对账后，原、被告无异议的结算数额为10934112元-16000元（对于2014年2月26日对账中的混凝土款10万元，双方协商后原告认可78160元，剩下的21840元由原告向南县融合混凝土有限公司要求退还，若不退还则由被告承担，后南县融合混凝土有限公司出具证据，原告应付84000元，对于被告代付的16000元南县融合混凝土有限公司不向原告退还，故由被告承担）-4550（对于2014年7月25日的电费，原告自愿承担4000元，被告自愿承担4550元）=10913562元。
经审理查明，原告葛丹书作为承包人与发包人被告固虹公司签订《南县工业园标准厂房工程施工合同》，该合同没有载明合同签订时间。合同约定：由葛丹书承建固虹公司益阳市南县工业园标准厂房及水电安装工程。合同价款采用总价包干形式：按建筑面积848元／㎡办理结算。合同约定开工时间为2013年6月25日进场施工，竣工时间为2013年11月28日。并约定：本工程农民工资保障，承包人向发包人首次缴付履约保证金人民币每栋壹佰万元整。
后原告进场施工，并交纳3#、4#楼栋工程的农民工资保证金（履约保证金）150万元。本案3#、4#楼工程至今均未办理竣工验收及结算手续。被告在庭审中陈述对3#楼厂房的一楼已使用，二三层楼未使用，对4#楼厂房未使用。
在本院审理过程中，经原告申请，本院委托了湖南恒立工程造价咨询有限公司对益阳市南县工业园标准厂房3#、4#楼厂房工程造价进行了鉴定，最终审定金额3#楼合同内工程造价为6893753.2元，首层夹层增加建筑部分为272798.64元，签证部分（除首层夹层外）结算总价为210464.42元。合计7377016.26元。4#楼审核金额为8218076.13元。3#、4#楼厂房工程合计总金额15595092.39元。
在本案诉讼过程中，原、被告经核对账目后被告已支付的金额无异议的数额为10913562元。
另查明，原告所建设的厂房现均办理了房产证，且登记在被告楠健公司名下。
本院认为，一、本案原告作为本案建设工程的承包人，因原告系以其个人名义签订承包合同承建工程，而原告并未取得建筑施工企业资质承揽建设工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，承包人未取得建筑施工企业资质签订建设工程施工合同的，双方所签订的合同无效。
合同无效，因该合同取得财产，应当予以返还。但因建设工程合同的特殊性，合同无效后无法适用恢复原状的返还原则，而应当适用折价补偿的返还原则。现原告所承建的3#、4#楼厂房工程没有办理竣工验收手续，且鉴定报告也对3#、4#楼未完工部分的雨篷、室外坡道、西侧电梯井未抹灰等按照合同进行扣减，另原告也未提交充分证据证明被告已经完全使用该工程以及该工程已经全部竣工完成，故对于3#、4#楼厂房工程应当定性为未完工工程。对于未完工工程，虽然没有证据证明该栋厂房已经竣工验收，但被告明知该厂房未经竣工验收情形下，向房产管理部门积极承诺，其在3个月内完成厂房竣工验收，要求提前办理房产证。而房产证的办理以工程竣验收为前提，故被告提前办理房产证之行为可视为其对该栋工程能办理竣工验收之自认。且因本案承包人已经进行了工程施工，其已经通过施工建设投入了相当的劳力、物力，其工作价值应该得到体现，故对于承包人的工程款被告应当按照承包人所完成的工程量予以支付。现该工程经鉴定机构对进行造价鉴定，认定3#、4#楼厂房工程总价款为15595092.39元。
现双方经核实往来账目后，原告认可被告已经向其支付了10913562元，故被告按照工程鉴定总价还应向原告支付4681530.39元。另双方在合同中约定，本工程验收合格后，承包人提供结算书，发包人在两个月内审核完毕按合同付清工程款，如发包方不能按合同付清该款项，其所剩余额按2%计算月利息。但本案工程没有验收合格，并未履行规范的竣工验收、结算程序，故本院参照中国人民银行同期贷款利率计算工程款的利息。至于其利息计算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因本案工程没有交付也未进行结算，故工程款的利息从原告起诉之日即2014年8月13日计付。
二、根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条之规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。本案原告做为本案建筑工程的承包人，应当对于上述建设工程价款应享有优先受偿权。
三、关于原告交纳的农民工工资保证金即履约保证金应否退还的问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案双方按照合同约定了工程农民工资保证金，约定由承包人向发包人缴付履约保证金。因双方合同无效，故被告固虹公司的收取该保证金应当予以退还给原告，但原告要求被告按照月利率2%自2014年1月1日起支付利息并无相关依据，本院不予支持。
另被告固虹公司将其所建房屋办理在被告楠健公司名下，因被告固虹公司系合同相对方故仍应承担支付工程款的责任，被告楠健公司应当在原告所建工程价值范围内与被告固虹公司共同承担支付工程款的责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告岳阳固虹钢结构有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告葛丹书支付工程款4681530.39元及利息（利息自2014年8月13日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）。
二、由被告岳阳固虹钢结构有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告葛丹书退还农民工工资保证金1500000元。
三、被告湖南固虹楠健实业发展有限公司在原告葛丹书所建3#、4#楼标准厂房工程价值范围内与岳阳固虹钢结构有限公司共同承担支付工程价款的责任；
四、原告葛丹书在工程款4681530.39元范围内对南县工业园标准厂房3#、4#楼工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。
五、驳回原告葛丹书的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费74800元，财产保全费5000元，共计79800元，由原告葛丹书负担24800元，由被告岳阳固虹钢结构有限公司负担55000元。鉴定费23000元，由原告葛丹书负担5000元，由被告岳阳固虹钢结构有限公司负担18000元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉人于湖南省高级人民法院。
审判长 蒋立春
审判员 程 鹏
审判员 余立根
二〇一五年九月十四日
书记员 毛宇宁
附相关法条：
中华人民共和国合同法
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。