浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙04民终755号上诉人（原审原告）：张夏军，男，1980年11月9日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。委托诉讼代理人：严灵儿（张夏军配偶），住浙江省宁波市鄞州区。被上诉人（原审被告）：王付林，男，1948年12月2日出生，汉族，住浙江省嘉兴市平湖市。被上诉人（原审被告）：卢旋，男，1988年10月12日出生，汉族，住湖北省仙桃市，现住浙江省嘉兴市平湖市。原审第三人：宁波市海曙区社会劳动保险管理所。住所地：浙江省宁波市顺德路***弄**号*楼。法定代表人：张素芬。上诉人张夏军因与被上诉人王付林、卢旋，原审第三人宁波市海曙区社会劳动保险管理所（以下简称社保所）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2016）浙0482民初3046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张夏军的委托诉讼代理人严灵儿，被上诉人卢旋到庭参加诉讼。被上诉人王付林和原审第三人社保所经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张夏军上诉请求：撤销原判，改判王付林、卢旋共同赔偿其包括医药费在内的各项损失共计259709.16元。事实和理由：第一、应当由王付林、卢旋连带赔偿张夏军损失。涉案事故发生在嘉兴市××五金厂，卢旋是该厂车间主任。王付林将该厂出租给卢旋，但该厂工商登记没有变更，锦艺五金配件厂在事故调查中也是以自己的名义出具事故调查报告。一审法院仅依据两份补做的租赁合同就判决卢旋来承担责任是错误的。在前案的二审开庭中，已经可以明确发生事故的现场线切割生产车间属于违章建筑，该生产车间的高压线是锦艺五金厂违法拉取的。第二、一审法院在计算赔偿时扣除工伤理赔的医疗费、住院伙食补助费没有依据。本案张夏军先报请了工伤，然后再提起第三人侵权之诉，应当获得双重赔偿，并不适用《浙江省工伤保险条例实施细则》的规定。第三、一审法院计算的赔偿项目错误。医疗费不应扣除；护理费按照每天113元没有依据，另外少计算了张夏军出院后休养103天；误工费少于张夏军实际的误工损失；交通费过低；住院伙食费不应当扣除；后续治疗费一审法院没有支持是错误的，张夏军因此次事故确实需要后续的手术治疗；精神损害抚慰金一审没有支持是错误的，张夏军因此次事故在身体和精神方面都受到了严重损害。卢旋答辩称，张夏军的上诉不能成立，张夏军过来修机器，我们是支付费用的。张夏军自己维修时操作不当，却要求卢旋承担赔偿责任是不公平的。张夏军主张的20多万赔偿款也是没有依据的。王付林未作答辩。社保所未作陈述。张夏军向一审法院起诉请求：一、判令王付林、卢旋赔偿张夏军各项损失259709.16元（医药费28908.99元、住院伙食补助费2560元、营养费3600元、护理费13437元、交通费430元、误工费150773.17元、精神抚慰金10000元，后续治疗费50000元）。一审法院认定事实：2013年10月28日，张夏军接到卢旋电话前往维修机器设备。张夏军到达嘉兴市××五金配件厂外的简易棚，经过检查，张夏军告知卢旋机器设备的故障在电源开关线路，该电源开关线路故障并非张夏军的维修范围和专业领域，应另请专业电工维修操作，但经卢旋请求，张夏军答应帮忙免费为其检修电源开关线路。在检修过程中，张夏军被电火花击中致脸部和手腕严重烧伤，后送往嘉兴学院附属第二医院住院治疗。另查明，张夏军维修的机器由嘉兴市××五金配件厂卖给怀某，怀某后将该批机器转卖给卢旋，卢旋为机器所有人。嘉兴市××五金配件厂外的简易棚是事故发生地，亦是机器存放所在地，该简易棚由嘉兴市××五金配件厂个体业主王付林的女婿陶跃林出租给卢旋。又查明，张夏军事故后已在社保所获得工伤保险理赔款43500.08元，其中医疗费27078.08元，住院伙食费960元。一审法院认为，张夏军在免费为卢旋修理机器的电源开关线路过程中受伤，张夏军作为帮工人，有权向被帮工人主张赔偿。张夏军承认是卢旋叫来修机器，卢旋承认机器设备为其所有，证人怀某予以证明，卢旋为被帮工人，应当承担赔偿责任。机器的所有人非嘉兴市××五金配件厂，王付林于事发时并未在现场，故王付林不承担赔偿责任。张夏军工作职责为销售与修理机器，具备相应的专业技能，已经预见在修理机器的电源线路过程中发生伤害的可能性，但由于自信能够避免，导致事故发生，张夏军自身对其受伤存在过错，因此，一审法院认定张夏军因伤遭受的损失中的70％由卢旋进行赔偿。关于张夏军在本次事故中的损失，认定为：医疗费根据医疗机构出具的发票，为28908.99元；住院伙食补助费960元；营养费，按照每日30元的标准，结合住院期限，为1920元；护理费，参照每日113元的标准，结合住院64日，为7232元；交通费，酌情认定400元；误工费，参照每日113元的标准，根据张夏军住院期间及医生医嘱确定休息期为164日，为18532元；关于精神损害抚慰金，张夏军因事故导致面部受伤，酌定为5000元；后续治疗费，应以实际支出为准，不予支持。综上，张夏军各项损失及精神损害抚慰金合计62952.99元，卢旋应按70%责任比例赔偿张夏军44067.09元，扣除张夏军已经领取的医疗费27078.08元及住院伙食费960元，卢旋尚应赔偿张夏军16029.01元。张夏军系由于卢旋的原因造成工伤，社保所已经赔偿张夏军的医疗费27078.08元及住院伙食费960元有权向卢旋追偿。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院》第八条，《中华人民共和国社会保险法》第四十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、卢旋于该判决生效后十日内赔偿张夏军16029.01元；二、驳回张夏军的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1127元，由张夏军负担1057元，卢旋负担70元。二审中，张夏军提供照片一张，证明其受伤后手臂目前的情况。卢旋质证后认为该照片拍摄的时间不清楚，不能反映目前的情况。王付林、社保所未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。本院认证意见：该照片无拍摄时间，仅凭该证据不能反映张夏军受伤手臂目前的情况，对该证据不予认定。二审中，王付林、卢旋、社保所没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，张夏军曾于2014年10月9日以本案同样事由诉至一审法院，要求王付林、卢旋赔偿15万余元，一审法院于2015年12月11日作出（2014）嘉平乍民初字第270号民事判决，判决卢旋赔偿张夏军20421.04元。张夏军不服该判决，向本院提出上诉，本院于2016年3月31日公开开庭审理此案，于2016年5月10日作出（2016）浙04民终300号民事裁定，将本案发回重审。在2016年3月31日庭审过程中，据王付林陈述，张夏军受伤时所在的简易棚是陶跃林建造的违章建筑，陶跃林将该简易棚出租给卢旋，但不能提供卢旋水电单独列户的证据，也不能提供陶跃林与卢旋签订的房屋租赁合同的原件。该简易棚所用电是从锦艺五金厂接入的。王付林未提供相应证据证明该线路从锦艺五金厂经过电力部门许可或者办理相应手续。另查明，锦艺五金厂系个体工商户，工商登记名称是嘉兴市××五金配件厂。工商登记的经营者是王付林。据王付林陈述，该厂的实际经营者是其女婿陶跃林。再查明，张夏军于2013年10月28日至2013年12月31日在嘉兴学院附属第二医院住院，共64天。张夏军出院后，该院于2013年12月31日出具证明，建议其休息2周；于2014年1月15日出具证明，建议其休息2周；于2014年1月29日出具证明，建议其休息2周；于2014年2月23日出具证明，建议其休息2周；于2014年2月27日出具诊断证明，建议张夏军休息2周；于2014年3月13日出具诊断证明，建议其休息1个月。以上共建议张夏军休息100天。2014年10月27日，该院出具诊断证明一份，载明张夏军因双手烧伤，生活不便，建议陪护一人。本院认为，本案二审争议焦点为王付林、卢旋应否承担责任以及赔偿金额如何认定。根据《中华人民共和国安全生产法》第五条的规定，生产经营单位的主要负责人对本单位的安全生产工作全面负责。本案中，王付林作为锦艺五金厂的经营者，应当确保该厂具备安全生产条件，但王付林对陶跃林违规搭建简易棚以及该厂未办理任何手续就将用电线路接入简易棚均未予制止。而张夏军在该简易房内因触电被烧伤，不能排除违规连接线路致使张夏军受伤的可能性。因此，王付林对于张夏军的受伤具有过错，应当承担相应责任。卢旋使用违规搭建的简易棚和违规接入的线路进行生产，对于张夏军的受伤具有过错，应承担相应责任。张夏军作为专业修理人员，应当预见修理机器带电作业的危险性，对于自身的损伤也应承担相应责任。张夏军要求王付林、卢旋承担连带责任的主张，没有法律依据，本院对此不予支持。根据三人的过错程度并结合本案实际，本院酌定王付林、卢旋分别承担30%、40%的赔偿责任，张夏军自担30%的责任。关于损失金额。（一）医疗费和住院伙食补助费。本案事故发生后，社会保险机构已向张夏军支付了医疗费和住院伙食补助费。现张夏军又向侵权人提起本案民事侵权诉讼，为保障社会保险机构切实行使对侵权人的追偿权，一审法院在重审过程中通知当地社保经办机构——海曙社保所参加本案诉讼。但该所在法院通知其参加诉讼后，并未就其已向张夏军支付的医疗费和住院伙食补助费提出请求，故作为侵权人的王付林和卢旋仍应就这部赔偿张夏军。因为工伤保险制度是对受害人的一种基本社会保障，没有分散侵权人侵权责任的功能，第三人的侵权责任不能因为受害人获得社会保险的给付而减轻或免除。一审将张夏军因申报工伤获得的医疗费27078.08元和住院伙食补助费960元扣除不当，属适用法律错误，本院对此予以纠正。张夏军因此次受伤产生的医疗费28908.99元（凭票据），住院伙食补助费960元（15元/天×64天）仍应计入张夏军的损失并由王付林、卢旋赔偿。（二）误工费，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。张夏军一审提供了其作为经营者的个体工商户嘉兴市南湖区城西明硕模具加工厂的完税证明来主张其误工费，但此系模具加工厂的完税凭证，并非张夏军的纳税凭证，因模具加工厂的人员情况，经营成本等目前并无证据证明，模具加工厂的经营性收入也不能等同张夏军的个人收入。因此，凭借该完税凭证不能计算出张夏军的误工费。此外，张夏军还提供了宁波市海曙长光机床制造有限公司出具的收入证明，但其并未提供工资的具体发放凭证以及纳税凭据，仅凭该证据也不能证明张夏军的误工费。因此，一审按照受诉法院所在地全社会单位在岗职工上一年度的年平均工资113元/天计算张夏军误工费并无不当。（三）护理费。根据嘉兴学院附属第二医院住院出具的诊断证明，张夏军出院后仍需护理，故护理费为113元/天×（64天+100天）=18532元，一审计算不当，本院对此予以纠正。（四）交通费、营养费、精神损害抚慰金，一审根据张夏军的就医、受伤情况以及当事人的过错程度等情况酌定，并无不当。（五）后续治疗费，张夏军并未提供证据证明该费用的实际产生，张夏军可待实际支出后再行主张，一审未予支持并无不当。综上，张夏军的损失为医疗费28908.99元、住院伙食补助费960元、营养费1920元、护理费18532元、交通费400元、误工费18532元、精神损害抚慰金5000元，共计74252.99元。由王付林赔偿74252.99元×30%=22275.90元，卢旋赔偿74252.99元×40%=29701.20元。综上，张夏军的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销浙江省平湖市人民法院（2016）浙0482民初3046号民事判决；二、王付林于本判决生效之日起七日内赔偿张夏军损失22275.90元；三、卢旋于本判决生效之日起七日内赔偿张夏军损失29701.20元；四、驳回张夏军其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1127元，由王付林负担69元，卢旋负担157元，由张夏军负担901元；二审案件受理费1127元，由王付林负担69元，卢旋负担157元，张夏军负担901元。本判决为终审判决。审判长  刘坤审判员  毛彦审判员  陈远二〇一七年五月十九日书记员  苏轶