乛湖北省咸宁市咸安区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂咸安民初字第00828号
原告贺某。
被告某百货。
负责人林某。
原告贺某与被告某百货劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员黄大湖独任审判，公开开庭进行了审理。原告贺某、被告某百货负责人林某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告贺某诉称，本人于2013年7月10日至同年11月9日在被告处从事乡镇业务员工作。被告未与本人签订劳动合同，也没有为原告交纳社会保险，而是强行要求原告加班，严重侵害了原告的合法权益。本人于2014年1月12日依法向咸宁市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，同月15日，该委以被告是个体工商户，其从业人员为雇佣关系为由作出不予受理通知书。本人认为，我国2011年11月1日施行的《个体工商户条例》第二十条规定：“个体工商户应当依法与招用的从业人员订立劳动合同……”据此，该委作出的不予受理通知书是错误的，特向人民法院提起诉讼，请求判令被告支付原告工作期间的加班工资7551.20元；承担并支付社会保险费2702.37元；支付未订立劳动合同的双倍工资12070.58元。
原告贺某为支持其诉讼主张，在举证期限内向本院提交了如下证据：
证据1：工资结算清单。证明工资的组成及双方存在劳动关系。
证据2：原告工作期间经手销货的销售凭证。证明双方的劳动关系及原告的工作期间。
证据3：证人证言。证明原告在被告处的工作期间、工作时间、休息时间。
证据4：通话清单。证明原告工作中的销售客户。
证据5：不予受理通知书，证明本案起诉已经仲裁程序。
被告某百货辩称，1、原告贺某于2013年8月9日至2013年8月30日在我经营部试用期间从事乡镇业务员工作，因严重违反劳动纪律而不符合录用条件，故通知其自2013年9月1日不用再来上班，试用期间的工资已结算完毕。2、原告的工作时间为上午8：00-12：00，下午14：00-17：30，每天工作时间为7个半小时，故原告在试用期间没有加班行为，且原告在试用期间长期迟到每天8：40到岗。3、原告在试用期间的行为对我经营部的声誉造成极坏影响，对我方及客户利益造成损害。据此，请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
被告某百货为支持其抗辩主张，在举证期限内向本院提交了如下证据：
证据1：照片一张。证明原告在销售工作中擅自抬高价格销售，损害了我方和客户利益。
经庭审质证，双方当事人质证意见如下：被告某百货对原告贺某证据1无异议；对证据2认为未盖公章，不予认定；对证据3认为字迹相同，非证人本人所写，真实性有异议；对证据4未予发表质证意见；对证据5无异议。原告贺某对被告某百货提交的证据照片的真实性有异议，认为未提供原件核对。
本院结合双方当事人的举证和质证意见，认证如下：对当事人确认无异议的证据，本院予以采信。被告某百货对原告贺某的证据2认为未盖公章，不予认定的异议不成立，原告贺某提交的证据2是被告某百货的销售凭证，载明了购货人姓名、电话、商品名称、数量等，符合被告的日常交易习惯，且被告不能提供相反的证据否定，该证据应予采信。对证据3证人证言的异议成立，该证人证言不是同一人所某且证人未出庭作证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项的规定，该证据本院不予采信。对证据4电话清单，只能证明原告贺某为了方便工作，抄录客户的电话号码，不能证明本案的讼争事实，因此，该证据与本案讼争纠纷的处理无关联。原告贺某对被告某百货的证据照片的异议成立，因被告某百货未提供照片相应的原件核对，真伪不能确认，本院不予采信。
经审理查明，原告贺某于2013年7月10日由被告某百货招聘其从事乡镇业务员工作，双方未订立书面劳动合同。原告贺某的工作岗位为乡镇业务员，即推销人员，其工作时间不能按标准工作时间计算，属不定时工作制，每月休息2天；工资实行底薪加提成的绩效工资，被告某百货认可每月工资2200元；被告某百货每月以现金方式向原告贺某支付社会保险费100元。原告贺某在工作期间于2013年8月21日至同月31日请事假10天。同年11月9日，双方因工作产生纠纷解除劳动关系。2014年1月12日，原告贺某向咸宁市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于同月15日以被告某百货为个体工商户不符合用工主体为由，作出咸劳仲案字（2014）第19号不予受理通知书，为此，原告贺某诉至本院，请求依法处理。
根据双方当事人的诉辩主张和庭审查明的事实，归纳本案的争议焦点为：1、原告贺某的入职时间与双方解除劳动关系时间的认定；2、双方未订立书面劳动合同二倍工资的认定；3、原告贺某工资标准及加班加点工资的认定。
本院认为：1、原告贺某的入职时间与双方解除劳动关系时间的认定。原告贺某作为劳动者，为被告某百货聘用，在双方之间形成的事实劳动关系中，原告贺某隶属于被告某百货的管理，即被告某百货为用人单位，处于决定者、管理者地位，而原告贺某处于被管理，被支配的地位，因此，在诉讼中应当依法实行举证责任倒置，由被告某百货对原告贺某的入职时间，双方解除劳动关系时间承担举证责任。原告贺某提出其入职时间为2013年7月10日，双方解除劳动关系时间为同年11月9日，并提交了相关的证据“销售凭证”证明。而被告某百货作为用人单位，应当持有每个员工的档案材料等证据，但在诉讼过程中，始终未提交原告贺某工作期间的档案材料等。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，应认定被告某百货持有证据拒不提交或举证不能的责任，因此，原告贺某的入职时间与双方解除劳动关系时间为2013年7月10日和同年11月9日。2、双方未订立书面劳动合同二倍工资的认定。依照《劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，原告贺某于2013年7月10日入职被告某百货工作，双方依法应当于同年8月10日前订立书面劳动合同而未订立，被告某百货应当从2013年8月11日起至同年9月11日止每月支付原告贺某二倍工资，被告某百货已经每月支付了原告贺某一倍工资，应当依法再支付一倍工资差额。因被告某百货对原告贺某实行的是不定时工作制和底薪加绩效工资，原告贺某在劳动关系存续期间，于2013年8月21日至同月31日请事假10天，因此，应扣减该月三分之一的双倍工资。故原告贺某的二倍工资认定为2013年8月11日至同月20日、同年9月1日至同年11月9日，即2.67月。3、原告贺某工资标准及加班加点工资的认定。因被告某百货对员工劳动报酬实行底薪加绩效，原告贺某提交的1个月工资结算清单的工资低于被告某百货庭审认可每月2200元工资标准，因此，应作有利于原告贺某的认定，原告贺某的月工资标准为2200元；根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，原告贺某主张加班费，并未就加班事实提交证据证明，亦没有证据证明被告某百货掌握加班事实存在的证据；因被告某百货对外勤销售员工实行的是非定时工作制，故原告贺某每天的工作时间减少或延长不能认定为迟到早退或加班加点；故，对原告贺某提出其每日加班加点工作部分主张加班费，本院不予认定；原告贺某提出其在与被告劳动关系存续期间，每月只休息2天，应当依法支付加班费，对此，被告某百货未提交证据予以否定。由于被告某百货为商业经营性质，实行的是非定时工作制，按照规定，员工每周至少要休息一天，根据《劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休，不能安排补休的，则应支付不低于工资百分之二百的工资报酬。原告贺某于2013年7月10日至同年11月9日在被告某百货工作，共计4个月，剔除中途请假10天，实际工作时间为3个月20天，应当休息14.7天，按15天计算，原告贺某实际休息8天，被告某百货依法应当按原告贺某日工资101.15元（2200元÷21.75天=101.15元）标准的百分之二百支付其7天加班工资报酬，即：101.15×200%×7天=1416.10元。
综上，本院认为，原、被告自愿建立的劳动关系，是双方当事人的真实意思表示，在劳动关系存续期间，双方合法权益应受法律保护。原告贺某主张其在工作期间的加班工资7551.20元未提交充分证据证明，与查明每周加班2天的事实不符，其加班工资累计应认定1416.10元，超出部分，本院不予支持；原告贺某主张社会保险2702.58元，庭审查明，双方以货币方式达成了口头约定，被告某百货每月以现金方式向原告贺某进行了支付，故，原告贺某要求被告某百货支付社会保险费的请求，本院不予支持；原告贺某以被告某百货未与其订立书面劳动合同应支付二倍工资12070.58元的请求，因二倍工资不是劳动者的劳动报酬，而是国家法律对不签订劳动合同的用人单位的强制性惩罚，应当剔除1个月订立劳动合同的预备期和原告贺某事假10天部分，其余2.67月部分，本院依法予以支持，即：2200元／月×2.67月=5874元，超出部分，本院不予支持。被告某百货提出原告贺某在工作期间严重违反劳动纪律、工作期间为2013年8月9日至同月30日的抗辩主张，不能提供证据支持，亦与查明的事实不符，其请求驳回原告贺某的全部诉讼请求的主张除第2项支付社会保险费外，其余抗辩主张，本院不予支持。本案经本院反复多次做调解工作，因双方矛盾尖锐，最终未能调解成功。为了维护正常的劳动制度，平等保护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国民事民事诉讼法》第一百四十二条、参照《国务院关于修改﹤国务院关于职工工作时间的规定﹥的规定》第二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定和《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》第一条第二款文件精神，判决如下：
一、被告某百货于本判决生效后十日内一次性支付原告贺某加班工资报酬1416.10元，支付未订立书面劳动合同二倍工资（已支付了1倍）的差额部分的1倍工资5874元，二项合计人民币7290.10元。
二、驳回原告贺某的其他诉讼请求。
案件受理费5元，由被告某百货承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费10元。诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院；开户行：中国农业银行咸宁温泉支行；账号：17×××89-222。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理。
审判员 黄大湖
二〇一四年六月九日
书记员 刘 晶