山东省济南市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁01行终358号
上诉人（原审被告）济南市天桥区卫生和计划生育局，住所地济南市。
法定代表人孙广忠，局长。
委托代理人张芳，该局工作人员。
委托代理人陈玉忠，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）济南现代康桥医院，住所地济南市。
法定代表人张明德，院长。
委托代理人李新振，山东邦源律师事务所律师。
上诉人济南现代康桥医院（简称康桥医院）因济南市天桥区卫生和计划生育局（简称天桥区卫计局）卫生计生行政处罚一案，不服济南市天桥人民法院（2016）鲁0105行初82号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年10月13日下午17时许，被告接到六名举报人实名举报康桥医院院长张明德在原告康桥医院从事人体取卵取精活动，并提交了与张明德个人签订的“治疗不孕症”《协议书》六份及收款收据等证据材料。被告接举报后，给举报人制作了询问笔录，并于当日受理了该举报，于次日立案，于10月16日开始对原告康桥医院的场所和从业人员以及济南市天桥区蓝翔路15号时代总部基地6区16号张明德从事开展人类辅助生殖技术的场所进行了调查取证。被告以案情复杂为由，为进一步调查清楚案件事实，向其上级领导部门申请延期调查，并于2016年5月12日作出案件调查终结报告。该报告认定原告济南现代康桥医院未经批准擅自开展人类辅助生殖技术，违反了《人类辅助生殖技术管理办法》第十二条的规定，建议对原告警告、罚款3000元并吊销妇科诊疗科目。2016年9月5日被告依据《人类辅助生殖管理办法》第二十一条、《医疗机构管理条例》第四十七条、《医疗机构管理条例实施细则》第八十条的规定，作出了济天桥卫医罚字[2016]037号《行政处罚决定书》，对原告作出警告、罚款人民币3000元和吊销妇科诊疗科目的行政处罚决定。原告委托律师李新振于2016年9月6日收到上述《行政处罚决定书》。
另查明，举报人王会玲于2015年6月29日通过POS机刷卡支付给原告康桥医院人民币50000元。另经核查，原告不具有开展人类辅助生殖技术的资格。
原审法院认为，根据《人类辅助生殖管理办法》第二十一条之规定：“违反本办法规定，未经批准擅自开展人类辅助生殖技术的非医疗机构，按照《医疗机构管理条例》第四十四条规定处罚；对有上述违法行为的医疗机构，按照《医疗机构管理条例》第四十七条和《医疗机构管理条例实施细则》第八十条的规定处罚。”根据《医疗机构管理条例》第四十七条之规定：“违反本条例第二十七条（医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动）的规定，诊疗活动超出登记范围的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以警告、责令其改正，并可以根据情节处以3000元以下的罚款；情节严重的吊销其《医疗机构执业许可证》。”根据《医疗机构管理条例实施细则》第八十条第二款之规定：“有下列情形之一的，处以3000元罚款并吊销医疗机构执业许可证（一）超出登记的诊疗科目范围的，诊疗活动累积收入在3000元以上；（二）给患者造成伤害；（三）省、自治区、直辖市卫生行政部门规定的其它情形。”被告依据上述规定作出了济天桥卫医罚字[2016]037号《行政处罚决定书》，决定对原告予以警告、罚款人民币3000元和吊销妇科诊疗科目的行政处罚。但被告所依据的规定中均无“吊销妇科诊疗科目”的规定。因此被告作出“吊销妇科诊疗科目”的行政处罚于法无据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项之规定，判决撤销被告天桥区卫计局于2016年9月5日作出的济天桥卫医罚字[2016]037号《行政处罚决定书》，并于本判决生效之日起60日内重新作出行政行为。
上诉人天桥区卫计局不服原审判决上诉称，原审认定上诉人作出“吊销妇科诊疗科目”行政处罚于法无据，与事实和法律不符。被诉行政处罚中“吊销妇科诊疗科目”有法定依据。一、被诉处罚决定法定依据为《人类辅助生殖技术管理办法》《医疗机构管理条例》《医疗机构管理条例实施细则》，其中《医疗机构管理条例实施细则》的唯一解释主体为卫生部，其批复是规范、约束基层执法部门、具有法定效力的行政规定。卫生部卫政法发[2006]237号批复对《医疗机构管理条例》第四十七、四十八条如何具体适用做了进一步规定和解释，即对医疗机构诊疗活动超出登记范围情节严重的，卫生行政部门可以根据实际情况吊销医疗机构相关诊疗科目的职业许可。二、被诉行政处罚“吊销妇科诊疗科目”在省、市两级卫生委规范性文件中有明确规定，根据《山东省卫生计生行政处罚裁量基准（试行）》（鲁卫政法发[2015]3号）及《济南市卫生计生行政处罚裁量基准》（济卫政法发[2015]1号），医疗机构诊疗活动超出登记的诊疗科目范围，情节严重的，可以根据实际情况吊销医疗机构相关诊疗科目或者吊销《医疗机构执业许可证》。上诉人作出被诉行政处罚中“吊销妇科诊疗科目”于法有据。综上，上诉人作出的被诉行政处罚决定认定被上诉人康桥医院未经批准擅自开展人类辅助生殖技术事实清楚，证据充分，适用法律准确，请求二审法院：1、依法撤销原审判决中关于被诉行政处罚“吊销妇科诊疗科目”于法无据的部分并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人康桥医院请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理，原审法院经审理查明的案件事实属于，本院予以确认。
本院认为，本案审理的焦点是原审法院认定上诉人作出的行政处罚中“吊销妇科诊疗科目”的处罚于法无据，适用法律是否正确。
关于争议的焦点问题。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件，参照规章。”《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”
《人类辅助生殖管理办法》第二十一条规定：“违反本办法规定，未经批准擅自开展人类辅助生殖技术的非医疗机构，按照《医疗机构管理条例》第四十四条规定处罚；对有上述违法行为的医疗机构，按照《医疗机构管理条例》第四十七条和《医疗机构管理条例实施细则》第八十条的规定处罚。”《医疗机构管理条例》第四十七条规定：“违反本条例第二十七条的规定，诊疗活动超出登记范围的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以警告、责令其改正，并可以根据情节处以3000元以下的罚款；情节严重的吊销其《医疗机构执业许可证》。”《医疗机构管理条例实施细则》第八十条第二款之规定：“有下列情形之一的，处以3000元罚款并吊销医疗机构执业许可证：（一）超出登记的诊疗科目范围的，诊疗活动累积收入在3000元以上；（二）给患者造成伤害；（三）省、自治区、直辖市卫生行政部门规定的其它情形。”
本案中，被上诉人康桥医院未经批准擅自实施人类辅助生殖技术违法事实成立，本院予以确认。上诉人认定被上诉人康桥医院未经批准擅自开展人类辅助生殖技术作出行政处罚决定，应当按照上述行政处罚法的规定，依照法定程序实施。但上诉人在行政处罚决定中所适用的处罚依据并无“吊销妇科诊疗科目”的处罚内容，故其作出的被诉行政处罚决定应当认定为于法无据，属于适用法律法规错误，应予撤销。原审法院据此撤销被诉行政处罚决定并责令上诉人重作并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人济南市天桥区卫生和计划生育局负担。
本判决为终审判决。
审判长 李国才
审判员 陈 伟
审判员 胡一帆
二〇一七年八月四日
书记员 丁 亮