湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民终1333号
上诉人（一审被告）：田维海，男，1965年4月28日出生，汉族，住监利县。
委托代理人：李娅，湖北省正义法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）：漆贤文，男，1962年11月2日出生，汉族，住潜江市。
委托代理人：赵常科，湖北章华律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：李茂顺，男，1961年10月15日出生，汉族，住监利县。
被上诉人（一审被告）：吴永圣，男，1961年10月13日出生，汉族，住监利县。
被上诉人（一审被告）：吴重祥，男，1973年9月14日出生，汉族，住监利县。
上诉人田维海因与被上诉人漆贤文、李茂顺、吴永圣、吴重祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服监利县人民法院（2017）鄂1023民初839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月30日公开开庭审理了本案。上诉人田维海及其委托代理人李娅、被上诉人漆贤文及其委托代理人赵常科、被上诉人李茂顺、吴永圣、吴重祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
田维海上诉请求：1、一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审。2、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院推定上诉人与被上诉人漆贤文构成雇佣关系，属于认定事实不清。首先，本案中被上诉人漆贤文是上诉人介绍的，工作中虽服从上诉人安排且在上诉人手里领取工钱。但是这工钱并不是上诉人的，上诉人只是负责代发而已。其次，上诉人和被上诉人漆贤文在工作中同为木工岗位，两人同工同酬，有记工员的记工单为证。再次，本案的总发包人是吴重祥，吴重祥将工程发包给吴永圣，吴永圣又将一部分工程发包给李茂顺，李茂顺让上诉人田维海牵头组建木工班子，李茂顺并没有将木工工程分包给上诉人，上诉人也只是拿自己的一份工钱，和普通木工没有什么区别。吴重祥、吴永圣、李茂顺才是真正的雇主身份。一审判决上诉人承担30%的赔偿责任，显然是认定事实不清。二、被上诉人吴永圣和李茂顺应该为雇员购买人身意外保险但却没有购买，理应承担绝大部分赔偿责任。三、被上诉人漆贤文本身存在重大过错，理应承担较大比例的赔偿责任。漆贤文做过多年木工，技术熟练，可他却在使用电锯时将右手拇指据伤，如果不是严重违反操作规程或者严重疏忽大意，是不可能伤及右手拇指的。他要么是拿电锯的姿势不对，要么是直接用手到电锯上取施工物，导致人身伤害显然应由他本人承担主要责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”一审判决漆贤文只承担10%的责任，属于适用法律错误。四、本案审理程序违法。本案的当事人一共是五个，即漆贤文、吴重祥、吴永圣、李茂顺和田维海。第一次开庭时被告只有田维海和李茂顺，后来法院追加了吴重祥、吴永圣两位被告，可第二次开庭时李茂顺没有到庭，因为没有接到法院的开庭通知；而第三次开庭吴重祥和吴永圣二位又没有到庭，据说也没有接到法院通知。也就是说本案审理过程中没有一次是所有当事人全部到齐。这违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。
被上诉人漆贤文辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。1、上诉人所述工伤保险条款不适用于本案。2、上诉人主张一审程序违法的上诉理由不能成立。3、漆贤文到吴重祥家做工，与田维海的工钱是不一样的。平时做点工的时候，田维海都会在普通工人手上抽十元钱，记工都是田维海本人记的。
被上诉人李茂顺辩称：业主吴重祥将修建房屋工程发包给吴永圣，吴永圣将部分工程发包给被上诉人，被上诉人又将木工发包给田维海，但木工需要的材料是被上诉人买的，属于包工不包料。
被上诉人吴永圣辩称：吴重祥将工程包给被上诉人，吴重祥将整个工程加保险费215000元给被上诉人，吴重祥和被上诉人签了合同。后来被上诉人给之前合作多年的李茂顺打电话，按照90元一平方将木工工程转包给李茂顺做，但被上诉人跟李茂顺没有签过合同，田维海是李茂顺找的。
被上诉人吴重祥辩称：被上诉人将工程包工给吴永圣，工程款共计20万元，后来又加了5000元。再后来让吴永圣给工人买保险，吴永圣算工人的保险费是8400元，被上诉人主动提出给保险费10000元，整个工程就是215000元。被上诉人家里的木工、泥水工活都是发包给吴永圣，吴永圣当天按90元一平方又将木工活工程分包给李茂顺，钢管、架子等工具由李茂顺提供，李茂顺又将木工活转包给田维海，田维海和漆贤文的关系被上诉人就不清楚了。
一审原告漆贤文向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令田维海、李茂顺、吴永圣、吴重祥赔偿漆贤文医疗费、误工费、护理费等113066.06元；2、本案诉讼费由田维海、李茂顺、吴永圣、吴重祥承担。
一审认定：吴重祥将自己一栋三间三层（其中第三层只有两间）的住房建房施工工程发包给吴永圣，吴永圣无建筑行业从业资质；吴永圣将木工活以90元一平米的价格包给李茂顺，李茂顺也无建筑行业从业资质；李茂顺将木工活包给田维海施工，承包价格根据施工难度从40元到60元一平米不等，田维海没有建筑行业从业资质；施工的电锯是田维海自带的；吴重祥已支付吴永圣10000元工人意外伤害保险款；
2016年6月15日，漆贤文在监利县××镇××村吴重祥家中盖房子，在锯木板时伤及右手食指。后送往监利县××嘴镇卫生室包扎，包扎费用26元，又转至武汉紫荆医院住院治疗8天（2016年6月15日至2016年6月23日），医疗费用17633.46元。2016年12月27日，武汉福田爱民司法鉴定中心对漆贤文的伤情作出司法鉴定意见书：被鉴定人漆贤文的损伤构成十级伤残；建议后续治疗费3000元，休息时间120日，护理期60日，营养时间60日。事故发生后，李茂顺通过田维海支付漆贤文1000元。
一审认为：本案争议的焦点为：一、如何核定并赔偿漆贤文因本次事故造成的经济损失。漆贤文主张的赔偿项目有：医疗费17982.56元、后期治疗费3000元、误工费18000元（150元×120天）、护理费5371.5元（32677元/365日×60天）、住院伙食补助费640元（80元/天×8天）、残疾赔偿金58772元（29386元/年×20年×10%）、交通费500元、营养费3000元（50元×60天）、精神抚慰金4000元、鉴定费1800元，合计113066.06元。依照《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》，参照年《湖北省2017年度道路交通事故损害赔偿标准》及审判实践，结合证据规则所确认和采信的证据认定如下：1、医疗费存在重复计算。漆贤文的医疗费包含周老卫生室包扎费26元和武汉紫荆医院住院治疗费17633.46元及后续治疗费3000元，其他医疗费与后续治疗费为重复计算费用；2、误工费计算标准无依据。漆贤文为农村居民，无固定收入，无最近三年的平均收入状况证明，其误工收入标准只能参照相近行业上一年度（2015年）农村居民平均村年收入10849元计算；2，营养费赔偿标准过高，酌情按照20元/天计算；3、住院伙食补助费计算标准过高，酌定为50元/天计算；4、残疾赔偿金按照城镇居民标准计算无依据。漆贤文的户口性质为农村居民，且无有效证据证明其在城镇就业且持续居住城镇满一年，故不符合农村居民按照城镇居民赔偿标准计算残疾赔偿金的条件，只能按照农村居民的年均纯收入12725元计算；5、精神损害抚慰金过高，酌定为2000元。漆贤文的其它赔偿项目主张赔偿金额未超出相关法律规定，应予照准。漆贤文因本次事故造成的经济损失有：医疗费17659.46元、后期医疗费3000元、误工费3566.79元（10849元/年÷365天×误工天数120天）、护理费5371.5元（32677元/365日×60天）、住院伙食补助费400元（50元/天×8天）、残疾赔偿金25450元（12725元/年×20年×10%）、交通费500元、营养费1200元（20元×60天）、精神抚慰金2000元、鉴定费1800元，合计60947.75元。二、漆贤文与田维海之间是否存在雇佣关系。从漆贤文陈述的案件事实和证人田某、李某的证人证言以及李茂顺和田维海自认的案件事实可以推断，漆贤文是由田维海雇请参与工程施工的，不管是漆贤文主动要求参与施工，还是受田维海安排指令，均已构成事实上的雇佣关系。三、案件责任应如何承担。本案中吴重祥将自己的三层楼房发包给无建筑资质的吴永圣，违反了《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项的规定，存在选任过失，应付此事故的10%的责任；吴重祥将10000元工人意外伤害保险款交给吴永圣且约定发生伤亡事故与其无关，但吴永圣并未将该款用于购买施工工人的意外伤害保险且在分包工程中同样存在选任过失，应付此事故的20%的责任；李茂顺违反合同法规定，再次低价转包分包工程，且在转包工程中同样存在选任过失，应承担此事故的30%的责任；田维海作为分包工程承包人，应该对其雇请的施工人员负安全义务，应承担此事故30%的责任；漆贤文在施工过程中明知存在安全隐患，未尽安全注意义务并采取必要安全措施，应自负10%的责任。田维海、李茂顺、吴永圣、吴重祥对各自承担的责任负连带责任。李茂顺已经支付漆贤文的1000元应予扣减。综上所述，公民的人身健康权依法受法律保护。漆贤文因本次事故造成的经济损失，依法有权获得相应的民事赔偿。漆贤文诉请合理部分，可予以支持，其诉请主张赔偿金额超出认定或酌定金额的部分，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十四条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、田维海赔偿漆贤文经济损失18284.32元；二、李茂顺赔偿漆贤文经济损失17284.32元；三、吴永圣赔偿漆贤文经济损失12189.55元；四、吴重祥赔偿漆贤文经济损失6094.77元；五、田维海、李茂顺、吴永圣、吴重祥相互负连带责任；上述二款给付义务限在本判决书生效之日起十日内一次性履行.六、驳回漆贤文的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2463元，由田维海、李茂顺、吴永圣各承担400元，吴重祥承担200元，漆贤文承担1063元。
二审期间，上诉人田维海向本院提交了记工单九份，拟证明田维海与漆贤文同工同酬。
被上诉人漆贤文质证认为：对该证据的真实性有异议，不知是谁记载的，该证据与本案也无关联性，记工单上的时间不详细，该证据达不到证明目的。
被上诉人李茂顺质证认为：涉案的木工工程被上诉人已经分包给田维海，这个记工单怎么记载就不归被上诉人管理，也与被上诉人没有关系。
被上诉人吴永圣质证认为：该证据与被上诉人没有关系。
被上诉人吴重祥质证认为：该证据与被上诉人没有关系。
本院认为：该证据系手写材料，没有其他证据予以佐证，达不到其证明目的，对该证据不予采信。
二审查明的事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点为：1、一审认定上诉人田维海与被上诉人漆贤文之间系雇佣关系是否适当。2、一审对责任比例的划分是否适当。3、一审程序是否合法。
关于一审认定上诉人田维海与被上诉人漆贤文之间系雇佣关系是否适当的问题。经查，吴重祥需建三层楼房，吴重祥将该住房建房施工工程发包给吴永圣，吴永圣将木工活以90元一平米的价格转包给李茂顺，李茂顺根据施工难度从40元到60元一平米不等将木工活分包给田维海施工。田维海邀请漆贤文从事木工施工。一起参加木工施工的还有田某、李某等人。施工的电锯是田维海自带，在施工工程中，漆贤文、李某等工人的工作都由田维海安排，工钱由田维海支付，在做工程之前，田维海并未告诉工人接的工程是多少钱一平米，只是表明等工程做完后分工钱，且本案涉及的工程完工后，田维海给工人计算工钱按天计算。另外，在本案事故发生前，田维海也与漆贤文一起做工多次，都是由田维海联系工程、安排工作、提供工具和发放工钱。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”从本案的客观情况看，被上诉人漆贤文在涉案工程做木工活，受上诉人田维海的管理和安排，工钱亦由田维海发放。一审根据本案的实际情况认定上诉人田维海与被上诉人漆贤文之间系雇佣关系并无不当，可予以维持。
关于一审对责任比例的划分是否适当的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。……”本案中被上诉人吴重祥需建三层的楼房，应将工程发包给具有相应资质的承包人，被上诉人吴重祥将工程发包给不具有资质的被上诉人吴永圣，存在选任不当的过失。被上诉人吴永圣将被上诉人吴重祥已支付的用于给工人购买保险的一万元钱没有购买保险,且将部分工程转包给没有资质的被上诉人李茂顺，亦存在选任不当的过失。被上诉人李茂顺将木工工程再次低价分包给被上诉人田维海，亦存在选任不当的过失。被上诉人田维海作为雇主，对其雇请的木工即被上诉人漆贤文在从事雇佣活动中遭受的人身损害应承担赔偿责任。被上诉人漆贤文作为一名从事木工多年的工人，在施工过程中未尽到谨慎注意义务，导致自身受伤，其对事故的发生亦存在一定的过错。一审结合本案的客观情况，判决上诉人田维海、被上诉人吴重祥、吴永圣、李茂顺、漆贤文分别承担30%、10%、20%、30%、10%的赔偿责任并无不当，可予以维持。
关于一审程序是否合法的问题。上诉人田维海主张一审法院针对本案进行了三次庭审，但没有一次庭审是所有当事人均到庭参加诉讼。第二次开庭时被上诉人李茂顺未到庭，第三次开庭时吴重祥和吴永圣未到庭，上述三人未到庭开庭是因为没有接到法院的开庭通知，一审程序违法。经查，一审法院分别于2017年5月10日、2017年7月5日、2017年8月8日开庭审理本案。2017年5月10日第一次开庭时因被上诉人漆贤文向法院递交起诉状时仅将田维海和李茂顺作为被告起诉，故第一次庭审时只有田维海和李茂顺到庭参加诉讼。2017年7月5日第二次开庭时被上诉人李茂顺未到庭，但一审法院于2017年6月16日通过邮政法院专递的方式将开庭传票邮寄给了被上诉人李茂顺。一审法院已通知被上诉人李茂顺开庭的时间和地点，被上诉人李茂顺不参加庭审，是其对自身诉讼权利的放弃，一审程序并无不当。2017年8月8日第三次开庭时，被上诉人吴重祥和被上诉人吴永生未到庭参加诉讼，但一审于2017年7月26日通过邮政法院专递的方式将开庭传票邮寄给了被上诉人吴重祥和被上诉人吴永生。一审法院已通知被上诉人吴重祥和被上诉人吴永生开庭的时间和地点，被上诉人吴重祥和被上诉人吴永生不参加庭审，是其对自身诉讼权利的放弃，一审程序并无不当。上诉人田维海主张第二次、第三次开庭时当事人未到庭参加诉讼是因为法院没有通知，但并未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。上诉人田维海主张一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人田维海的上诉理由依法均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费250元，由上诉人田维海负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈红芳
审判员 谢本宏
审判员 欧阳庆
二〇一七年十一月三日
书记员 曹 丝