江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏06民终238号上诉人（原审被告）：王祖光，男，1954年5月23日出生，汉族，住海安县。委托诉讼代理人：张健，江苏海晨律师事务所律师。委托诉讼代理人：王术斌，男，1980年11月1日生，汉族，住海安县。被上诉人（原审原告）：张秀英，女，1953年8月12日出生，汉族，住海安县。委托诉讼代理人：王立志，江苏慧眼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通山冉建设工程有限公司，住所地海安县。法定代表人：徐天山，董事长。上诉人王祖光与被上诉人张秀英、南通山冉建设工程有限公司（以下简称山冉公司）生命�、健康权、身体权纠纷一案，不服海安县人民法院（2016）苏0621民初2734号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王祖光上诉请求：依法改判。事实和理由：原审认定事实不清。张英秀在工地受伤系自身过错及山冉公司造成，与本人无关，不应当判决本人承担责任。一审审判程序不合法，张英秀未留下任何残疾，对工作、生活无影响，鉴定机构未按照规程办理，对神经损伤过早鉴定，鉴定结论明显存在错误，本人申请重新鉴定并且提供了证据资料，现要求重新鉴定。张英秀答辩称，本人与王祖光系雇佣关系，山冉公司非法分包应当承担连带责任，即使山冉公司是实际侵权人，不影响王祖光的赔偿责任，王祖光可与山冉公司另案处理。一审鉴定程序合法，鉴定日期在事故后16个月，已经超过神经损伤伤后六个月的鉴定要求，符合法律规定的恢复期。一审承办人已经咨询了司法鉴定科，认为符合法律规定。山冉公司未到庭答辩。张英秀向一审法院起诉请求：请求原审被告赔偿损失272396.99元。一审法院认定事实：2014年6月26日，山冉公司作为发包方，王祖光作为承包方，双方签订了分部分项内部协议书瓦工一份，双方约定工程名称为丹凤西区工程××、××楼及××地下车库，承包范围及内容为图纸及变更规定的瓦工配合挖土及平整、配合回填土、砖砌砖胎模、基坑排水、桩芯清理及排水、止水螺杆洞修补、浇筑砼及保养、砼泵管的安装及拆除、砌筑墙体、脚手架清理、楼层清理、现场清理、后浇带清理及浇筑、后浇带封堵及楼层钢丝网片的绑扎、预制部分、砼浇筑前捂柱角及顶板冲洗、施工预留洞的封堵、预制保温板安装、内外抹灰及修补找零、地面、屋面等一切土建瓦工工程，山冉公司提供搅拌机，其余一切小型工具，振动器、三级电箱，手拖车等王祖光自理。双方对于安全约定：职工违章造成工伤伍仟元以下，承包班组自己解决，山冉公司概不承担一切费用；重大事故根据责任双方共同分摊其一切费用。张英秀受王祖光雇佣在上述案涉工地上做小工。2015年2月9日，张英秀在地面上放混凝土料，放好后张英秀被正在吊混凝土的塔吊的吊斗撞伤。事发后，张英秀随即被送往海安县中医院住院治疗，诊断为：右胫腓骨开放骨折。同年2月11日，行“右胫骨开放骨折闭合复位内固定术”，同月25日出院。张英秀住院治疗所支出的医疗费19732.49元（含伙食费395元）由王祖光垫付。2015年12月18日，张英秀到南通大学附属医院进行肌电图检查，结果为右侧腓神经损害（运动及感觉纤维均受累）；请结合临床。为此，张英秀支付医疗费1002.5元。2016年2月18日，张英秀再次到海安县中医院住院治疗，因右胫腓骨骨折术后取内固定，同年2月28日出院。为此，张英秀支付医疗费6570.15元（含伙食费141元）。审理中，经张英秀申请，一审法院委托南通大学附属医院司法鉴定所对张英秀的伤残程度、误工期限、护理期限及人数、营养期限进行法医学鉴定，该院通过读片、法医学临床检验、分析于2016年7月6日作出司法鉴定意见书，意见为：张英秀右胫腓骨中段骨折术后、右侧腓神经损害的诊断成立，目前其右踝关节功能障碍等，构成八级伤残；伤后误工时间以365日为宜，伤后护理以一人护理120日为宜，伤后营养时间以120日为宜。为此，张英秀支付司法鉴定费1560元。另查明，张英秀系失地农民，已参加被征地农民的社会保障。庭审中，张英秀为证明其受伤情况及误工费标准，申请证人于某出庭作证，证人陈述：2014年10月我到王祖光那边干活时认识张英秀的，张英秀在我之前就跟王祖光干活，我们都做小工，张英秀正常不怎么休息。张英秀受伤的那天我休息，但受伤后王祖光叫我去医院照顾张英秀，一直到出院。2015年王祖光给我的工资是95元/天，我在医院照顾张英秀时，王祖光也按95元/天给的工资，但春节之后我照顾张英秀，王祖光按85元/天给的工资。张英秀对于其受伤情况作了如下陈述：事发时，我在地面上放混凝土，已经是最后一吊了，而且放好了，我手一挥告知上面的人我已经放好了。我挥手以后，吊车开始起吊时吊斗一晃撞到我的小腿，我就向后一仰跌倒了。一审法院认为：根据王祖光提供的与山冉公司签订的分部分项内部协议书，结合张英秀、王祖�、山冉公司的陈述，山冉公司与王祖光之间是承包关系，王祖光系张英秀的雇主。依照我国现行法律规定，雇主对雇员在从事雇佣活动中所受伤害应当承担赔偿责任，雇员对造成损害存在过错的亦应承担相应责任。王祖光作为雇主，依法应当对张英秀的损失承担赔偿责任，张英秀向王祖光主张权利并无不当。张英秀和王祖光一致陈述张英秀是被塔吊的吊斗撞伤，但王祖光认为张英秀对其自身受伤存在重大过错。对于张英秀受伤的细节并没有其他证据能够证实，但从张英秀的陈述和安全角度分析，张英秀在放好混凝土并示意起吊后应尽快避让，因张英秀未注意安全、避让不及而被吊斗撞倒受伤，其自身存在一定的过错，应承担相应的责任。一审法院结合双方过错程度、伤害后果等因素，酌定王祖光与张英秀的责任比例为8：2。因山冉公司将案涉工程中的部�工程分包给没有相关资质的王祖光，系违法分包，山冉公司依法应当对王祖光的赔偿义务承担连带责任。两双方之间对安全事故责任的约定对张英秀不具有约束力。张英秀因本起事故遭受人身损害，有权获得医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等损失的赔偿，但各个项目的计算期限应有事实依据，计算标准应当符合法律规定。结合当事人的举证、质证以及陈述，一审法院对张英秀的各项损失审核认定如下：1、医疗费，张英秀共住院两次，第一次住院期间的费用虽然由王祖光垫付，但应当一并计入张英秀的医疗费损失，剔除医疗费用中的伙食费以及无医疗机构治疗记录佐证的费用，经审核医疗费损失为26769.14元。2、住院伙食补助费、营养费，张英秀两次住院26天，营养天数有鉴�意见证实，虽然山冉公司辩称营养期限偏长，但并未提供证据，故住院伙食补助费为468元（26天×18元/天）、营养费为1200元（120天×10元/天）。3、误工费，虽然事发时张英秀已年满61周岁，但是张英秀实际在工地上做小工，有收入，事发后造成其收入实际减少，应当计算误工费，误工期限365天有司法鉴定意见证实，虽然两原审被告提出异议，但并未提供证据；关于误工费标准，王祖光陈述事发当年给张英秀发的工资是90元/天，证人于某陈述张英秀正常不怎么休息，事发当年于某的工资为95元/天，春节后为85元/天，根据上述陈述，一审法院酌定按85元/天计算，支持31025元（365天×85元/天）。4、护理费，事发后张英秀第一次住院期间由王祖光请于某护理，根据于某的陈述，王祖光支付了其护理张英秀期间的工资1460元（10天×95元/天+6天×85元/天），计入张英秀的护理费损失，作为王祖光已垫付的款项一并处理。经司法鉴定，护理期限为120天，虽然山冉公司认为偏长，但并未提供证据，其余时间的护理费为8854.56元（104天×85.14元/天），护理费合计10314.56元。5、残疾赔偿金，张英秀系失地农民，经一审法院委托司法鉴定构成八级伤残，评残时张英秀年满62周岁，残疾赔偿金为200734.20元（37173元/年×18年×30%）。两原审被告辩称对伤残等级有异议，并申请重新鉴定，王祖光还提供了录像资料，但从司法鉴定意见中可以看出，法医临床检验显示张英秀右足下垂，右踝关节主动活动基本丧失等，并且咨询一审法院法医认为，张英秀右胫腓骨开放骨折诊断明确，后因右足下垂畸形经肌电图检查明确诊断为右侧腓神经损害，再从张英秀行走的步态上看，存在神经损伤的症状，张英秀构成八级伤残是客观有据的。虽然山冉公司是在一审法院委托鉴定后才被追加为被告参加诉讼，未参与前期质证、鉴定机构选择等程序，但庭审中山冉公司对前期质证的张英秀治疗方面的证据并无异议，选择鉴定机构时山冉公司尚未加入诉讼，其未参加选择鉴定机构没有违反法定程序，故对两原审被告申请重新鉴定一审法院不予准许。6、精神损害抚慰金，综合考虑张英秀的年龄、损害后果以及本地生活水平等因素，一审法院酌情支持10000元。7、交通费，综合张英秀往返治疗的时间、地点、次数、人数等因素，一审法院酌情支持300元。8、鉴定费，有南通大学附属医院出具的1560元票据加以证实，一审法院予以支持，但应当计入诉讼费用一并处理。综上，张英秀受伤造成的损失有：医疗费26769.14元、住院伙食补助费468元、营养费1200元、误工费31025元、护理费10314.56元、残疾赔偿金200734.20元、精神损害抚慰金10000元、交通费300元，合计280810.9元。根据前述比例，王祖光应赔偿张英秀上述损失的80%即224648.72元。事发后，王祖光已垫付的医疗费和护理费合计21192.49元，应从其赔偿款中予以扣减。故王祖光应赔偿张英秀203456.23元，山冉公司对王祖光的赔偿义务承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、王祖光赔偿张英秀医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金�精神损害抚慰金、交通费合计203456.23元（已扣减事发后垫付的费用），于判决发生法律效力后10日内履行完毕。二、南通山冉建设工程有限公司对王祖光的上述赔偿义务承担连带责任。如义务人不按照判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回张英秀的其他诉讼请求。案件受理费1762元、鉴定费1560元，合计3322元，由张英秀负担664元，由王祖光负担2658元（已由张英秀代垫，王祖光在履行上述判决义务时一并给付张英秀，南通山冉建设工程有限公司亦负连带责任）。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审法院查明事实正确，本院予以确认。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双�各自的过错承担相应的责任。张英秀受雇于王祖光提供劳务，其在提供劳务过程中被塔吊的吊斗撞伤。张英秀作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中应当谨慎小心，避让危险，但其疏于观察，在起吊后未及时避让，故其对案涉事故具有一定的过错，一审法院根据其过错程度，由其自负20%的责任并无不当。山冉公司明知王祖光无相关资质，仍将案涉工程违法分包，故其应当与王祖光承担连带赔偿责任。至于王祖光与山冉公司关于案涉赔偿如何处理，不属于本案处理范围，双方可以另行解决。当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经�质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。上诉人主张鉴定结论存在明显错误、未按照程序鉴定但未提供证据证明，其主张的神经损伤鉴定需要手术后六个月才能鉴定，亦无法律依据。故本院对其该项主张依法不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1762元，由上诉人王祖光负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 勇审 判 员  季建波代理审判员  刘彩霞二〇一七年三月二十八日书 记 员  秦建波