安徽省金寨县人民法院 刑 事 判 决 书 （2014）金刑初字第00081号 公诉机关金寨县人民检察院。 被告人晏萍，女，1964年7月21日生，汉族，安徽省金寨县人，户籍地金寨县，住金寨县。因涉嫌诈骗罪，2013年9月24日被金寨县公安局刑事拘留，同年10月30日经金寨县人民检察院批准逮捕，次日由金寨县公安局执行逮捕。2013年12月2日由金寨县公安局决定取保候审。 辩护人陈洪保，安徽大别山律师事务所律师。 金寨县人民检察院以金寨检刑诉[2014]77号起诉书指控被告人晏萍犯诈骗罪、开设赌场罪，于2014年6月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月8日公开开庭审理了本案。金寨县人民检察院指派检察员江某、张某1出庭履行职务，被告人晏萍及其辩护人陈洪保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金寨县人民检察院指控：一、被告人晏萍涉嫌诈骗他人钱款93.83万元的犯罪事实。 2011年11月至2013年7月，被告人晏萍，在明知没有偿还能力的情况下，虚构投资修路和在其弟弟承包的六安市电视台广告部、金寨县吴家店投资开发房产的项目入股等理由，向被害人许某1.5分或2分的高额利息，以出具借据的方式，先后向邻居、同学、老乡及其丈夫的同事（金寨一中老师）及家属等13人借款228.75万元。除支付利息8.92万元以及借给他人使用116.50万元外，诈骗被害人钱款93.83万元用于为他人赌博提供赌资和自己赌博、挥霍。其中在赌场内向参赌人员提供赌资41.80万元，并非法获利10.96万元；用于赌博、挥霍等共计52.53万元。 二、被告人晏萍涉嫌开设赌场罪，为他人赌博提供赌资48.80万元，非法获利13.90万元左右的犯罪事实。 1、2011年7月15日王晓宇在梅山赌场赌博钱输完后，向被告人晏萍借款7万元赌博，王晓宇按1万元每天300元支付晏萍利息，共计2.94万元。 2、2013年农历正月底至4月13日，被告人晏萍在金寨县油坊店乡黄棋、江国军开设的赌场内，多次放高利贷给胡晓峰赌博，共计13.5万元，胡晓峰支付晏萍利息3万元左右；两次放高利贷给徐健5万元赌博，该5万元徐健、晏萍、黄棋三人经协商转到黄棋名下，由黄棋偿还给晏萍并承担利息；多次放高利贷给黄棋赌博共计8万元，黄棋在开设赌场期间按13万元每天支付晏萍利息2000-3000元，计付利息7万元左右；三次放高利贷给杨正宗赌博共计3.3万元，杨正宗支付晏萍利息3800元；三次放高利贷给裴升东赌博共计6万元，裴升东支付晏萍利息5500元；放高利贷给台启明5万元赌博。在油坊店黄棋、江国军的赌场内和九华山庄，放高利贷给江国军赌博计1万元，江国军支付晏萍利息300元。综上，被告人晏萍在黄棋、江国军开设的赌场内放高利贷给参赌人员赌博计41.8万元，非法获利10.96万元。 2013年4月，被害人张某2、赵某1等人多次找被告人晏萍催要借款时，晏萍不接电话、不回短信，关闭手机，躲避隐匿不见，于2013年9月23日被公安机关抓获。在逃匿期间，其丈夫为其归还被害人张某2借款9万元。2013年11月30日，被告人晏萍弟弟晏某为其归还本案13名被害人借款210.45万元。 公诉机关当庭提交如下证据：被告人晏萍的供述和辩解，同案人黄棋、江国军、胡晓峰、徐健、杨正宗、裴升东、史鸿飞、台启明等人的供述与辩解，被害人张某3、张某2、赵某1、赵某2、张某4、林某、冯某等13人的陈述，证人吴述江、杨某1、晏某、陈某、蒋某、杨某2等人的证言，辨认笔录、扣押清单、户籍信息、归案说明、借条、收条、银行存折及银行卡、存折余额查询回执、房产过户资料、银行凭证、其他涉案人员基本信息、立案决定书、取保候审决定书、监视居住决定书、在逃人员登记信息表、未到案人员情况说明等书证。 公诉机关认为：被告人晏萍以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒没有投资的真相，给付高额利息，出具借条的方式，骗取他人财物93.83万元，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人晏萍明知他人赌博，用诈骗所得的钱款向他人提供赌资，非法获利，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。 被告人晏萍及其辩护人辩称：一、起诉书中所指控被告人晏萍涉嫌诈骗罪不能成立。晏萍与13名债权人之间是属于普通民间借贷关系，主观上并没有非法占有他人钱财的目的，客观上也没有实施诈骗行为。晏萍并没有编造一个根本不存在的项目，晏萍所称的项目都是真实的，晏萍也确实曾经同其弟弟磋商过打算投资电视台广告部和吴家店房产开发项目，这一点与晏萍向他人借钱时所描述的借钱理由是一致的，并没有虚构事实，主观上并没有想诈骗他人钱财的故意。 起诉书认定晏萍明知自己没有偿还能力的基本事实错误。晏萍向13名债权人所借的228.75万元已经于2013年11月30日全部还清。 二、起诉书认定被告人晏萍将93.83万元（提供赌资41.8万元，非法获利10.96万元，赌博、挥霍52.53万元）用于为他人赌博提供赌资和自己赌博、挥霍没有事实和法律依据。辩护人认为现有证据不足以认定晏萍构成开设赌场罪。 被告人晏萍及其辩护人当庭提交如下证据：金寨县中鼎置地有限公司股东会决议，金寨县中鼎置地有限公司营业执照、税务登记证、组织机构代码、公司章程，晏某、晏晓兵身份证明，用以证明金寨县吴家店镇房地产开发项目确实存在，晏萍弟弟晏某、晏晓兵是其投资人。用以证明晏萍向他人借款的理由，并未虚构，晏萍所说理由事实存在。 经审理查明：一、关于晏萍向各债权人借款的事实 1、晏萍于2011年11月24日以投资修路为由，向左自文、江凤夫妇借款2万元，并向其出具借条一份，约定月息2分，约定还款期限三个月，晏萍分三次向左自文、江凤夫妇支付利息1200元，本金左自文、江凤夫妇未向晏萍要过； 2、晏萍分别于2011年12月25日、2012年2月22日、2012年3月13日、2012年3月24日以在其弟弟晏某投资的六安电视台广告部投资为由，向张某3借款30万元、15万元、15万元、2万元（前几天晏萍付1.8万元利息后，张某3将此款又加2000元，共计2万元借给晏萍。）并向其出具借条三份，约定月息2分，未约定还款期限； 3、晏萍分别于2012年4月19日、2012年4月20日、2012年7月21日以在其弟弟晏某投资的六安电视台广告部投资为由，向张某2借款19万元、20万元、1万元，并向其出具借条三份，约定月息2分，一年一结息，未约定还款期限。期间晏萍共计结息5次，晏萍丈夫杨某1（金寨县第一中学教师）付本金9万元； 4、晏萍分别于2012年6月9日、2012年6月14日以其投资为由，向张某4借款4万元、8万元，并向其出具借条二份，约定月息2分，期限一年； 5、晏萍于2012年10月6日向刘家萍借款3万元，并向其出具借条一份，约定月息1.5分，一年一付息，晏萍未向刘家萍说明借款用途也未约定还款期限； 6、晏萍于2012年10月26日以在其弟弟晏某投资的六安电视台广告部投资为由，向冯某借款10万元，并向其出具借条一份，约定月息2分，借款期限一年； 7、晏萍分别于2012年11月11日、2012年12月12日以在其弟弟晏某投资的六安电视台广告部投资、在其弟弟晏晓兵投资的吴家店房地产开发项目投资为由，向张芸借款5万元、5万元，并向其出具借条二份，约定月息2分，未约定还款期限； 8、晏萍于2013年1月28日向余建华借款2万元，并向其出具借条一份，约定月息1.5分，一年一结息，晏萍未向余建华说明借款用途也未约定还款期限； 9、晏萍分别于2013年2月6日、2013年5月21日、2013年7月13日以在其弟弟晏某投资的六安电视台广告部投资为由，向蒋晓兰借款10万元、1.6万元、1万元，并向其出具借条三份，约定月息2分，第一笔10万元未约定还款期限，第二笔1.6万元，约定还款期限为二年，第三笔1万元，约定还款期限为一年； 10、晏萍于2013年3月21日在其弟弟晏某投资的六安电视台广告部投资为由，向赵某2借款20万元，并向其出具借条一份，约定月息2分，未约定还款期限，另赵某2在借款时先行扣除利息2.4万元； 11、晏萍于2013年3月27日以在其弟弟晏某投资的六安电视台广告部投资、在其弟弟晏晓兵投资的吴家店房地产开发项目投资为由，向赵某1借款50万元，并向其出具借条一份，约定月息2分，一年一结息，期限二年，另赵某1在借款时先行扣除利息1万元； 12、晏萍于2013年3月28日以其弟弟晏晓兵投资的吴家店房地产开发项目投资为由，向林某借款5万元，并向其出具借条一份，约定月息1.5分，一年一结息，未约定还款期限，另林某在借款时先行扣除利息4500元； 13、晏萍于2013年5月26日以投资为由，向王传华借款4万元，并向其出具借条一份，约定月息2分，未约定还款期限； 上述事实，有各债权人的陈述，晏萍的供述，借条、银行打款凭证等证据证实。 二、关于晏萍涉嫌犯开设赌场罪的犯罪事实： 2013年3至4月份，晏萍分别向参赌的王晓宇、江国军、杨正宗、裴升东、徐健、黄棋、胡晓峰、台启明等人提供赌资，并收取高额利息。 上述事实，有王晓宇、江国军、杨正宗、裴升东、徐健、黄棋、胡晓峰、台启明等人的供述证实。 关于晏萍向13人借款是否构成诈骗罪问题： 1、2011年11月24日晏萍向左自文、江凤夫妇借款2万元； 2、晏萍分别于2012年4月19日、2012年4月20日、2012年7月21日，向张某2借款40万元。 以上两笔借款，晏萍陆续在还利息，无证据证明晏萍有非法占有的目的。 1、晏萍于2012年10月6日向刘家萍借款3万元； 2、晏萍于2012年10月26日，向冯某借款10万元； 3、晏萍分别于2012年11月11日、2012年12月12日，向张芸借款10万元； 4、晏萍于2013年1月28日向余建华借款2万元； 5、晏萍分别于2013年2月6日、2013年5月21日、2013年7月13日，向蒋晓兰借款12.6万元。 以上五笔借款未到期，债权人也未主张过权利，无证据证明晏萍具有非法占有的目的。 1、晏萍于2013年3月27日，向赵某1借款50万元，先行扣除利息1万元； 2、晏萍于2013年3月28日，向林某借款5万元，先行扣除利息4500元。 以上两笔借款未到期，且晏萍先行支付过利息，虽债权人曾催要过，但晏萍并未表示不还钱，无证据证明晏萍具有非法占有的目的。 晏萍于2013年3月21日，向赵某2借款20万元。此笔借款未约定还款期限，另赵某2在借款时先行扣除6个月利息2.4万元，说明此笔借款也未到期，赵某2虽主张过权利，晏萍也未表示不还，也无证据证明晏萍具有非法占有的目的。 晏萍分别于2011年12月25日、2012年2月22日、2012年3月13日、2012年3月24日，向张某3借款62万元； 此笔借款未约定还款期限，此笔借款也无证据证明晏萍借款后用以赌博，无证据证明晏萍在借款时有非法占有的目的。 晏萍分别于2012年6月9日、2012年6月14日，向张某4借款12万元。 此笔借款虽已到期，但无证据证明晏萍借款后用以赌博，无证据证明晏萍在借款时有非法占有的目的。 晏萍于2013年5月26日以投资为由，向王传华借款4万元，未约定还款期限。 此笔借款，借款时间不长，无证据证明晏萍在借款时有非法占有的目的。 综上，一、晏萍向上述债权人借款，均打有借条，且部分债权人系晏萍丈夫的同事，部分债权人是晏萍的同学，朋友，老乡等，且借款理由均是在其弟弟投资的项目上进行投资，虽借款未实际投资，但该项目均实际存在，在本案中，晏萍编造理由向他人借款，是一种民事欺诈行为。晏萍因涉嫌犯开设赌场罪被公安机关于2013年9月24日刑拘后，晏萍向其弟弟借款将所有债权人的款项还清。公诉机关指控晏萍开设赌场时间也是2013年3-4月间，大部分借款均发生在此期间之前，借款有8笔未到期，有2笔陆续在给付利息，有3笔未约定还款期限，其中有1笔借款时间不长，上述借款均无证据证实晏萍具有非法占有借款的目的。二、公诉机关指控晏萍向13人借款228.75万元中，有93.83万元用于为他人赌博提供赌资和自己赌博、挥霍。指控晏萍在赌场内向参赌人员提供赌资41.80万元，仅凭参赌人员供述，且有些供述相互矛盾，此款数额无法确定，且定性存疑；指控晏萍用于赌博、挥霍等共计52.53万元，未向法庭提交任何证据证明，仅靠推断得出此结论，此指控事实存疑。公诉机关指控晏萍犯诈骗罪，指控事实不清，证据不足。因此公诉机关指控晏萍犯诈骗罪不能成立。 本院认为：公诉机关指控晏萍犯诈骗罪，指控事实不清，证据不足，指控罪名不能成立。被告人及其辩护人认为晏萍向13人借款，系民间借贷关系，不构成诈骗罪的辩护意见，本院依法予以采纳。2013年3至4月份，晏萍向多名参赌人员提供赌资，并收取高额利息，其行为构成开设赌场罪，公诉机关指控被告人晏萍犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实充分，罪名成立，依法予以确认。被告人及其辩护人认为现有证据不足以认定晏萍构成开设赌场罪，因被告人向多名参赌人员提供赌资进行赌博，并收取高额利息，有王晓宇、江国军、杨正宗、裴升东、徐健、黄棋、胡晓峰、台启明等人的供述相互印证。足以认定，故此辩护意见，本院依法不予采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下： 被告人晏萍犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年；并处罚金人民币5万元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后三人内缴纳。） 如不服本判决，可在收到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省六安市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  储修利 审 判 员  许美伦 人民陪审员  方运俭 二〇一四年九月三日 书 记 员  张 娅 附相关法律条文 《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。