中华人民共和国
浙江省杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭西民初字第2327号
原告（反诉被告）：刘小礁。
委托代理人：黄勇、黄振华（特别授权代理）。
被告（反诉原告）：朱长根。
委托代理人：徐阳（特别授权代理）。
委托代理人：孙国民（特别授权代理）。
被告：杭州市交通工程集团有限公司。
法定代表人：吴伟荣。
委托代理人：孙国民（特别授权代理）。
第三人：上海建工（集团）总公司。
法定代表人：蒋志权。
原告（反诉被告）刘小礁诉被告（反诉原告）朱长根、被告杭州市交通工程集团有限公司（以下简称杭交公司）、第三人上海建工（集团）总公司（以下简称上海建工）建设工程合同纠纷一案，于2013年10月14日向本院起诉，本院于同日受理后，依法适用普通程序并组成合议庭，于2013年12月10日、2014年5月15日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）刘小礁的委托代理人黄勇，被告（反诉原告）朱长根的委托代理人孙国民、被告杭交公司的委托代理人孙国民到庭参加诉讼，第三人上海建工经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘小礁诉称：2007年7月6日，刘小礁与朱长根签订《合作协议书》，约定朱长根（朱长根当时系杭交公司承建的柬埔寨洞里萨河桩基工程的项目负责人，杭交公司与上海建工合作完成整个工程）将该柬埔寨洞里萨河大桥的全部桩基成孔、水上钢平台搭设及协助浇注桩基混凝土工程（以下简称桩基工程）交由刘小礁完成。随后，刘小礁组织人员、机械进行施工。从2007年11月17日至2008年7月4日，朱长根先后共17次支付刘小礁工程款139200美元。2008年7月12日，刘小礁与两被告就工程量结算，双方确认结算金额为474645美元，朱长根并表示按每月3-5万美元的方式分期付清。因为桩基工程的部分工程未检测，因此双方约定若检测的桩基不合格应扣除刘小礁相应工程款。2008年8月，刘小礁委托上海通富国际物流公司办理了8台打桩机的设备复进手续。
2011年11月19日，刘小礁与朱长根的财务人员对账，双方协商桩基补强费18891美元由双方各半承担，扣除设备复进费36389美元、材料款4268美元由双方核实后另行结算。其后，朱长根于2012年7月31日向刘小礁支付了23612美元。经刘小礁计算，朱长根还应支付40657.14美元。因为朱长根未及时支付该款项，给刘小礁造成了巨大的汇率损失。朱长根系杭交公司桩基工程项目的负责人，两被告对于上述的欠款及汇率损失应承担连带偿还责任。此外需要向法院说明，刘小礁在桩基工程施工期间，还与朱长根协商，由刘小礁组织廖运升、廖桂芳班组在朱长根的安排下打零工。经双方结算，朱长根应支付劳务费52537.14美元，不计入刘小礁、朱长根之间的桩基工程款项内，由朱长根另行支付。该笔劳务款项已由刘小礁垫付。
刘小礁为维护自身的合法权益，现依法起诉，请求判决：1、朱长根支付剩余工程款人民币251244元（按40657.14美元折算）；2、朱长根赔偿汇率损失人民币43830.96元；3、朱长根支付逾期付款的利息损失人民币113661.08元；4、杭交公司就朱长根的上述应付款项承担连带赔偿责任；5、两被告承担本案诉讼费用。
被告朱长根辩称并反诉主张：一、双方签订合同属实，但应依法认定为无效。二、双方间的合同系针对桩基工程，刘小礁主张的零星杂工费与桩基工程合同无关，朱长根支付的款项均应作为桩基工程合同中的款项，而不是零星杂工劳务费。三、朱长根已经向刘小礁支付了全部应付的桩基工程结算款，实际还超额支付9343美元。四、在合同无效的情况下，汇率损失及利息损失不应由朱长根承担，因为双方没有最终结算。汇率损失实际不属于合同法规定的当事人可以预见的损失，属于不可抗力。故此，朱长根不存在欠款的事实，应驳回刘小礁的诉讼请求。朱长根并提起反诉，请求判令：1、刘小礁向反诉人朱长根返还多支付的人民币56218元（按9343美元折算）；2、刘小礁开具金额为人民币3569000元劳务费发票或赔偿人民币214141元的税费损失；3、刘小礁承担本案诉讼费用。
被告杭交公司辩称：对于刘小礁的起诉，杭交公司认为杭交公司与刘小礁不存在合同关系，不应承担相关的法律责任。关于刘小礁诉状中涉及的零星杂工费，本公司与刘小礁及其下属的廖运升、廖桂芳班组也都没有另行约订零星杂工费合同，双方之间的劳务分包关系也不存在，这笔款项也与本公司无关。对反诉没有意见，本公司不作为反诉原告共同反诉，不向刘小礁主张权利。
针对朱长根的反诉，刘小礁辩称：一、朱长根的反诉已经超过了法律规定的期限，其反诉应予驳回。二、朱长根的第1项反诉请求缺乏事实和法律依据。因为经过对账确认，朱长根并未多支付款项，还欠刘小礁的款项。三、朱长根的第2项反诉请求也没有事实和法律依据，因为刘小礁系个人，并非劳务公司，双方也没有约定刘小礁应提供劳务发票；在实际施工中，刘小礁也仅仅是代领劳务费，领取的劳务费均以班组为单位发给每个工人，刘小礁并非劳务费的实际获得者，无义务开具发票。从社会实践看，提供劳务的个人无需提供发票，法律也未规定提供劳务的个人需提供劳务发票。综上，朱长根的反诉没有任何事实和法律依据，请求依法驳回其反诉请求，切实维护刘小礁的合法利益。
第三人上海建工述称：本公司与杭交公司之间签订的合同中约定了应通过仲裁的方式解决争议，不应作为本案第三人参与诉讼，更不适合主张实体权利。
刘小礁为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据：
1、刘小礁与朱长根签订的《合作协议书》，证明刘小礁与朱长根之间的合同关系。
2、洞里萨河大桥主桥施工组完成工程量计算表、暂估单，证明刘小礁完成的工程量，工程款为474645美元。
3、上海建工海外部外派劳务项目说明。
4、柬埔寨洞里萨河大桥项目部零星杂工结算表。
5、外派劳务人员廖桂芳、廖运升身份证明及其收到刘小礁代付劳务费的情况说明。
证据3-5，证明由刘小礁带领的劳务人员从事零星杂工的劳务费为52537.14美元，该款已由刘小礁垫付。
6、建筑设备出口暂扣税项目。
7、海关进出口货物报关单。
8、刘小礁办理机器退回手续委托中介办理时向其支付的费用证明。
证据6-8，证明刘小礁已经将其所使用设备运回国内，并办理清关手续，海关扣税36389美元应由朱长根退回给刘小礁。
9、洞里萨河大桥桩基检测、补强处理费用清单。
10、洞里萨河大桥施工组仓库领料统计表。
11、洞里萨河大桥桩基成孔费结算单。
证据9-11，证明双方约定桩基工程返工补强费用由双方各承担50%，刘小礁领取的材料清单及费用共计4268美元。
12、刘小礁的妻子尚立于2009年9月23日之后收到部分工程款外汇兑单及部分涉外收入申报单。
13、刘小礁的妻子尚立身份证复印件及刘小礁与尚立的结婚证、婚生子刘昊身份证复印件。
证据12-13，证明刘小礁在2009年9月23日至2012年7月31日收到的工程款。
14、上海建工与杭交公司签订的《柬埔寨PrekKdam洞里萨河大桥项目施工合作协议》及上海建工的营业执照、经营资格证书，证明涉案工程是由上海建工与杭交公司合作施工。
15、上海建工出具的暂扣刘小礁8台设备费用156511.76元凭条，证明刘小礁支付设备税费的事实。
16、刘小礁的收款统计表，证明至2012年7月31日刘小礁共收到472812美元工程款。
17、赔偿清单及汇率、利息计算表、汇率调整公告，证明朱长根未按双方约定支付剩余工程款给刘小礁造成汇率及利息损失。
上述证据，均经庭审质证。对于刘小礁提交的证据，朱长根质证认为，证据1，对真实性没有异议；对合法性有异议，应为无效；对关联性有异议，零星杂工费与本案诉讼标的无关。证据2，对真实性没有异议；对于关联性，计算表和暂估单都是初步结算，而不是最终结算，暂估单中还提到对装成孔有异议，所以朱长根的付款时间不能按照暂估单出具的时间开始起算。证据3，没有原件，对真实性不予认可。证据4，对真实性不予认可。证据5，对真实性有异议。证据6、7，仅是打印件，不符合证据的形式要件，对真实性不予认可。证据8的真实性没有异议，对关联性有异议。证据9，是打印件，不符合证据的形式要件，对真实性有异议。证据10，对真实性有异议，领取材料情况已经在证据11的结算单中予以反映。证据11，对真实性没有异议，朱长根已经付清了23612美元。证据12、13，没有异议，这是朱长根支付给刘小礁的一部分工程款，款项都是从朱长根或朱长根代理人的账户汇出。朱长根实际支付的桩基工程款有47万余美元。证据14，对真实性没有异议，但与本案没有关联性。证据15，对真实性有异议。证据16，朱长根一共支付了桩基工程款470275美元，刘小礁应得的是460932美元，多支付了9343美元。52537美元的零星杂工费是朱长根直接支付，并非刘小礁垫付。证据17，不属于证据，公告是打印件，对真实性不予认可。被告杭交公司认为，对刘小礁证据的质证意见与朱长根的质证意见相同；关于桩基工程是刘小礁与朱长根签订的合同，应由刘小礁与朱长根结算。
朱长根为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据：
1、领款凭条2份，证明2008年7月15日刘小礁领现金10万美元，2008年7月16日又领现金4万美元，刘小礁在收款记录第18条仅统计为9万美元，少算了5万美元，朱长根实际共支付522812美元。
2、电子邮件3份，证明：（1）刘小礁在2009年1月20日向朱长根提供了银行账号。（2）2009年9月20刘小礁向朱长根提供了刘小礁妻子的账户信息，要求朱长根将工程款项汇入刘小礁妻子账户的事实。（3）刘小礁于2009年9月24日向朱长根出具了2份收条，确认了2009年1月22日收到5万美元，2009年9月22日收到7万美元，两笔收款对应了刘小礁提供的证据16中反映的收款情况。
上述证据，均经庭审质证。对于朱长根提交的证据，刘小礁质证认为，证据1，对刘小礁领取2笔现金共14万美元的事实没有异议，但刘小礁所列清单中2009年1月28日这笔款项是在桩基工程工地支付，不是汇款方式支付，刘小礁的统计没有少算5万美元。证据2，对真实性没有异议，对证明对象中陈述的3项事实均没有异议，但不能证明朱长根多支付给刘小礁工程款。杭交公司质证认为，对于朱长根提交证据的真实性均予以认可。
被告杭交公司未向本院提交证据。
第三人上海建工对于上述证据均未陈述质证意见，也未向本院提交证据。
本院审查后认为，刘小礁提交的证据1-15、朱长根提交的证据1、2之间相互印证，能证明本案的相关案件事实，本院认定其证据效力。刘小礁提交的证据16系刘小礁自行制作的统计表，朱长根认可部分可予认定。证据17中的汇率公告反映了人民币对美元的汇率变化，与本案纠纷有关联的部分，可予认定；其余赔偿清单、利息计算表系刘小礁自行计算形成，不予认定。
根据上述证据的分析认定，结合庭审中当事人的陈述，本院认定本案事实如下：
2007年7月6日，刘小礁（作为乙方）与朱长根（作为甲方）签订《合作协议书》，约定甲方将涉案桩基工程交由刘小礁完成，乙方派出不少于8台套满足施工要求的设备及配套人员约60人；甲方负责提供现场施工电力、平台材料、护筒等配套设施，同时负责乙设备出境港口至施工现场的运输及相关出境手续，费用由甲方承担，乙方负责将设备及相关材料运输至甲方指定的出境港口；甲方负责办理乙方出境人员签证手续及相关出境劳务手续，并办理施工地相关劳务手续等内容。
随后，刘小礁组织人员、机械进行施工。2008年7月，刘小礁与朱长根就工程量结算，形成《洞里萨河大桥主桥施工组完成工程量暂估单》一份，双方确认工程量为474645美元；因为桩基工程的部分工程未检测，双方约定该部分桩如检测质量不合格，则由此引起的损失由刘小礁承包组承担，相应金额在结算单中扣除；成孔单价按美元汇率7.1计算等。该《洞里萨河大桥主桥施工组完成工程量暂估单》上并加盖有杭交公司下属的柬埔寨洞里萨河大桥项目部的印章。同月，刘小礁还与朱长根就刘小礁在施工期间领用材料的情况进行对账，形成《洞里萨河大桥施工组仓库领料统计表》一份，确认刘小礁领用材料合计4268美元。2008年8月，刘小礁委托上海通富国际物流公司办理了8台打桩机的设备复进手续。
在刘小礁施工期间以及结束以后，朱长根陆续向刘小礁支付工程款。2011年11月19日，刘小礁与朱长根的财务人员对账，形成《洞里萨河大桥桩基成孔费结算单》一份，其中载明按完成工程量剩余工程款69446美元，扣需由刘小礁承担部分的桩基检测补强费18891美元，再扣除需由刘小礁承担的设备暂出复进费人民币239149.97元（35066美元）、人民币6939.95元（1018美元）、人民币2079.97元（305美元）；对于上述款项，双方协商补强费按双方各承担50%，其他暂出复进费用待上建（指上海建工）财务对账核实返回杭交（指杭交公司）后再核实退回，剩余工程款如有出入待财务核实后补差；按以上双方谈妥条件，暂结算剩余工程款为23612美元。朱长根于2012年7月31日向刘小礁支付了23612美元。加上朱长根此前支付的款项，刘小礁合计收到472812美元（该款包含朱长根应支付给廖运升、廖桂芳班组的劳务费52537.14美元）。刘小礁经计算认为朱长根还应支付40657.14美元。因为向两被告催讨未果，遂于2013年10月14日诉至本院。经查，2013年10月14日银行间外汇市场中间价为1美元兑人民币6.1406元。在本院指定的举证期间内，朱长根提起反诉。
本院另查明，2007年4月，杭交公司（作为乙方）与上海建工（作为甲方）签订《柬埔寨PREKKDAM洞里萨河大桥项目施工合作协议》，约定：项目名称为柬埔寨PREKKDAM洞里萨河大桥，承包方式实行总价包干的承包方式，承包总价为16825906美元，承包总价为乙方实施并完成所承担工程所需的一切费用及隐含风险在内的费用总和，即包括人工费、材料费、机械使用费、技术措施费、人员人身保险费、税费、管理费、利润、修复缺陷费、风险费用、维修费用等需独立完成本项目的全部费用；乙方负责将施工机械设备运送到上海港，由甲方负责从上海港运输到柬埔寨施工现场及施工完毕后从柬埔寨施工现场运回到上海港，甲方代乙方运输机械设备的费用由乙方承担；施工工期为开工日期2007年9月1日，完工日期为2010年4月30日，工期32个月；甲方供应材料等。杭交公司承接上述工程后，朱长根挂靠杭交公司，组织、联系刘小礁等参与了上述工程的施工。
刘小礁在桩基工程施工期间，还与朱长根协商，由刘小礁组织廖运升、廖桂芳班组在朱长根的安排下提从劳务工作。经双方结算，形成《柬埔寨洞里萨河大桥项目部零星杂工结算表》一份，确认朱长根应支付廖运升、廖桂芳班组劳务费52537.14美元。该款项已由刘小礁垫付，在本案审理中，双方确认朱长根已经支付刘小礁该笔52537美元（包含在朱长根已经支付的款项中），没有争议。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条第（三）项的规定，本案原、被告签订的桩基工程合同施工地点在柬埔寨王国，在中华人民共和国领域外，本案为涉外民事诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条规定“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定”；同时，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条规定“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。”，现杭交公司的住所地在本院辖区内，故本院对本案有管辖权。关于本案的法律适用，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。现双方在审理中均明确表示本案纠纷适用中华人民共和国法律处理，故此本院适用中华人民共和国法律处理本案纠纷。
本案原、被告之间的桩基工程合同关系，违反了法律的效力性强制性规定，应认定为无效，双方对此均有过错，应各自承担相应的责任。原、被告在审理中也认为合同无效，并一致同意以刘小礁的实际施工工程量为基础进行结算处理。经过双方结算，刘小礁施工的实际工程量为474645美元，扣除检测补强费18891美元的一半即9445.5美元（双方按9445美元计算），再扣除刘小礁领用的材料费4268美元，为460932美元。朱长根在反诉状中亦认可该款项，本院予以确认。刘小礁在施工中还代为支付了廖运升、廖桂芳班组劳务费52537.14美元（双方按52537美元计算），对于该52537美元，双方在审理中确认应由朱长根支付而已经由刘小礁垫付，可以从朱长根支付刘小礁的款项中先行抵扣。即刘小礁实际应得款项为460932美元加上52537美元为513469美元。刘小礁认可已收到472812美元，朱长根还应支付40657美元。
对于该40657美元，从2011年11月19日双方对账结算的中涉及的三笔设备暂出复进费人民币239149.97元（35066美元）、人民币6939.95元（1018美元）、人民币2079.97元（305美元）合计人民币248169.89元（折合36389美元），加上刘小礁领用的材料费4268美元，即为40657美元，亦可得到印证。朱长根认为其已经支付的款项总额为522812美元，除刘小礁认可的472812美元外，另50000美元并无证据佐证；朱长根的主张也与其2011年11月19日对账时预先扣除了人民币248169.89元（折合36389美元）、其后需再结算支付的意见相矛盾，故朱长根的该项主张本院不予认定。
对于朱长根应支付的40657美元，实际包括了设备暂出复进费人民币248169.89元（折合36389美元），和刘小礁领用的材料费4268美元。对于设备暂出复进费人民币248169.89元（折合36389美元），双方在对账结算时是先以人民币计价再兑换成美元计算，因该款项本身即应由朱长根（杭交公司）承担，考虑人民币和美元之间的汇率变化不定，本院仍以人民币248169.89元处理。至于其他的款项4268美元，系根据双方在2011年11月19日对账结算时“剩余工程款如有出入待财务核实后补差”，本院按刘小礁起诉之日的汇率标准折算为人民币26208.08元、并从刘小礁起诉之日起计算利息损失。
对于杭交公司应承担的责任，因为该桩基工程由杭交公司承接并由朱长根挂靠杭交公司转包，而且在2008年7月刘小礁与朱长根对账结算形成《洞里萨河大桥主桥施工组完成工程量暂估单》上加盖有杭交公司下属的柬埔寨洞里萨河大桥项目部的印章，故此，杭交公司对于朱长根的上述应付款项应承担共同付款的责任。
朱长根还反诉要求刘小礁开具发票（或赔偿税费损失），因本案合同为无效合同，双方承担的是各自返还、折价补偿等责任；且朱长根目前并无证据证明其因本案合同已承担了税费损失，故此，朱长根的反诉主张本院不予支持。上海建工经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条的规定，判决如下：
一、朱长根、杭州市交通工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘小礁人民币26208.08元，并支付利息损失（利息损失自2013年10月14日起按同期银行贷款基准利率的标准计算）。
二、朱长根、杭州市交通工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘小礁人民币248169.89元。
三、驳回刘小礁的其他诉讼请求。
四、驳回朱长根的反诉请求。
如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币7431元，由刘小礁负担人民币2443元；朱长根、杭州市交通工程集团有限公司负担人民币4988元，并于本判决生效之日起十日内交纳本院。反诉案件受理费人民币2678元，由朱长根负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）。
审 判 长 吕凤祥
人民陪审员 王友瑞
人民陪审员 王 伟
二〇一四年十二月三日
书 记 员 顾 燕