云南省建水县人民法院民 事 判 决 书（2015）建民初字第334号原告赵大昆，男，1958年3月22日生，汉族，文盲，农民，住云南省宣威市。委托代理人单德岗，男，1971年10月20日生，汉族，住云南省宣威市，系原告所在村委会推荐的公民。代理权限：特别授权。被告建水县利民乡锰矿。住所地：建水县利民乡。法定代表人马晋才，系锰矿负责人。委托代理人李林，女，1990年7月30日生，汉族，初中文化，住建水县，系该锰矿出纳。代理权限：特别授权。第三人张振海，男，1975年12月14日生，回族，住玉溪市通海县。（未到庭）原告赵大昆诉被告建水县利民乡锰矿劳动争议纠纷一案，本院于2015年2月13日立案受理，依法组成合议庭于2015年7月3日公开开庭进行了审理。在本案的审理中，本院依法追加张振海作为第三人参加诉讼。原告赵大昆及其委托代理人单德岗、被告建水县利民乡锰矿到庭参加诉讼。第三人张振海经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，原告赵大昆系被告建水县利民乡利民锰矿采掘工，双方于2011年签订劳动合同。原告于2013年4月23日在工作中受伤，伤后被送往第二人民医院住院治疗，经医生诊断为:左胫腓骨中下段开放性粉碎性骨折。2013年5月28日经红河州劳动和社会保障局认定为工伤，2013年11月4日红河州劳动鉴定委员会鉴定为工残九级，在这期间，被告未给予原告安排适应的工作，也未支付停工留薪期的工资福利待遇。被告拒绝向原告支付一次性伤残就业补助金、护理费等。原告向建水县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，但仲裁委确以“原告赵大昆无正当理由拒不到庭，特别授权代理人当权放弃代理，未经许可中途擅自退庭，视原告退回仲裁申请。”依照《中华人民共和国工伤保条险条例》第三十二规定应以12个月为原告的停工留薪期，即3754元／月12个月=45048元。一次性伤残就业补助金，依照《云南省实施工伤保险条例办法》第三十九条规定……，统筹地区上年度职工平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金，标准为:七级22个月，八级18个月，九级13个月，十级7个月。即3754元/月×13个月=48802。护理费15266元，原告2013年4月23伤入院至2013年6月24日出院，共住院61天，在住院治疗期间原告赵大昆由其妻子张荣柳和其女儿赵化芬2人护理，即3754元/月÷30天×61天。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:……〈三〉未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一〉劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……”的规定，故被告应当支付原告的经济补偿金3754元(3754元/月×l个月)。被告因未对原告交纳失业保险，导致原告与被告解除劳动关系后，不能补缴失业保险及不能享受失业保险待遇，故而被告应当向原告支付失业保险7508元(3754元/月×2个月)。原告住院治疗至今，从红河州到宣成市老家往返找被告协商处理和丧失劳动能力鉴定产生的交通、食宿费1000元。丧失劳动能力鉴定费300元、后续治疗鉴定费600元。故原告特向贵院提起诉讼，请求人民法院判令：1、解除原被告之间的劳动关系；2、被告支付原告停工留薪期间福利待遇45048元、一次性伤残就业补助金48802元、护理费15266元、后续治疗费10000元、未签订书面合同二倍工资45048元、经济补偿金3754元、失业保险金7508元、交通费、食宿费1000元、丧失劳动能力鉴定费300元、后续治疗鉴定费600元，共计177326元。被告建水县利民乡利民锰矿辩称，我们今年开始经营建水县利民乡利民锰矿，事发的矿坑已经承包给张振海，赵大昆与张振海之间是雇佣关系，赵大昆的受伤与建水县利民乡利民锰矿无关，我们不应承担责任。具体赔偿标准应该按照法律规定计算。第三人张振海经本院合法传唤未到庭，未提交书面答辩意见。为证明其主张，原告提交如下证据：1、身份证复印件，欲证明原告主体资格。2、工伤职工病情诊断证明书、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论通知书、劳动能力鉴定表、陪护证明、劳动能力鉴定费收据，欲证明赵大昆因工受伤经过劳动部门鉴定为工伤及工残9级的事实。3、建水县工伤生育保险中心证明，欲证明赵大昆系利民锰矿职工，该矿已为赵大昆缴纳工伤保险。4、司法鉴定意见书、司法鉴定发票，欲证明经鉴定赵大昆旧伤复发及拆除内固定的费用应由被告承担。5、仲裁裁决书，欲证明赵大昆向建水县劳动争议委员会申请仲裁的情况。经质证，被告对原告提交的证据无异议，但认为交通费不应支持。为证明其主张，被告向本院提交如下证据：1、建水县劳动仲裁委员会材料三份，2、农民工劳动合同一份，3、矿山联合开发协议一份，欲证明赵大昆系第三人张振海雇请，与锰矿无关。经质证，原告对被告提交的证据1、2无异议，对证据3不认可，认为不能证明张振海与建水利民锰矿签订过合同。第三人张振海未提交证据。本院认为，对原告提交的证据1、2、3、5客观真实、来源合法，本院予以采信。对证据4司法鉴定意见书、司法鉴定发票与本案赔偿项目无关联性，本院不予采信。对被告提交的证据客观真实、来源合法本院予以采信。经过庭审和质证，本院确认如下法律事实：被告建水县利民乡锰矿与第三人张振海于2012年7月8日签订矿山联合开发协议，将大平那矿山20号坑承包给第三人张振海开采，原告赵大昆系第三人张振海雇请到大平那矿山的采掘工。原告赵大昆与被告建水县利民乡利民锰矿于2013年3月2日签订了农民工劳动合同，约定了试用期为2013年3月1日至5月1日，试用期的工资为人民币2000元／月，被告建水县利民乡利民锰矿为原告赵大昆缴纳工伤保险，从2013年3月至2014年4月。2013年4月23日，原告赵大昆在工作中受伤，伤后被送往红河州第二人民医院住院治疗，从2013年4月23日至2013年6月24日。经医生诊断为：左胫腓骨中下段开放性粉碎性骨折。2013年5月28日经红河哈尼族彝族自治州人力资源和社会保障局作出红人社认字（2013）0982号工伤认定决定书，认定赵大昆属于工伤认定范畴，认定为工伤。2013年11月4日经红河哈尼族彝族自治州劳动鉴定委员会鉴定，丧失劳动能力程度为工残九级。2015年2月9日建水县人民政府劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理案件通知书，以原告赵大昆收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，按撤回仲裁申请处理为由不予受理。故原告向本院提起诉讼，要求被告支付各款项177326元。另查明，原告赵大昆受伤后未回到建水县利民乡利民锰矿工作。2012年度红河哈尼族彝族自治州统筹地区月平均工资为人民币2907元／月。本院认为，一、关于原告与被告何时解除劳动合同及由谁承担用工责任的问题。依据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第一条规定“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”建水县利民乡利民锰矿是具有独立法人资格的企业，原告赵大昆到被告处从事有报酬的劳动，受被告的管理控制，并与被告签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，被告自用工之日起即与原告赵大昆建立劳动关系。《工伤保险条例》第三十三条规定了职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。停工留薪期满后，原告赵大昆未回到建水县利民乡利民锰矿工作，锰矿也未安排原告赵大昆工作，双方劳动合同已于停工留薪期满的2014年4月23日解除。关于被告提出原告赵大昆系由第三人张振海雇请的主张，因被告建水县利民乡利民锰矿将大平那矿山20号坑承包给第三人张振海后，与原告赵大昆签订过书面劳动合同，且原告赵大昆受伤后申请工伤认定载明的用人单位为被告建水县利民乡利民锰矿，（2013）0982号工伤认定决定书已经生效，被告建水县利民乡利民锰矿对该决定书未提出异议，故应由建水县利民乡利民锰矿承担用工责任。二、关于原告主张停工留薪期福利待遇、一次性伤残就业补助金的问题。《工伤保险条例》第三十三条规定了职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。原告赵大昆于2013年4月24日在试用期受伤住院，停工留薪期为2013年4月23日至2014年4月24日，停工留薪工资由被告建水县利民乡利民锰矿支付人民币24000元（2000元∕月×12月）。《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定，合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《云南省工伤保险实施办法》第三十九条第二款规定，劳动合同期满终止或职工提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的标准：九级伤残为13个月。依照上述规定，被告建水县利民乡利民锰矿应支付给原告赵大昆的一次性伤残就业补助金为其受伤2013年度统筹地区上年度职13个月月平均工资，即为人民币37791元（2907元／月×13个月）。三、关于原告主张护理费、交通费、食宿费、后续治疗费、后续治疗鉴定费、劳动能力鉴定费的问题。关于原告主张护理费，其提交的证据不能证明其妻子及女儿的职业及收入状况，故按当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算护理费为人民币8400元（70元∕天×60天×2人）。《工伤保险条例》第三十条第四款规定了职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。对于原告主张的交通费、食宿费人民币1000元，原告未提证据证明，本院不予支持。《工伤保险条例》第三十条第六款规定了职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。本案中，原告后续治疗应到签订服务协议的医疗机构进行，符合规定的从工伤保险基金支付，故对原告自行申请鉴定的后续治疗费人民币10000元、后续治疗鉴定费人民币600元本院不予支持。对于劳动能力鉴定费人民币300元属于原告合理经济损失，应予支持。四、关于原告主张经济补偿金、未签订书面劳动合同二倍工资、失业保险金损失的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定了用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，向劳动者支付经济补偿金。该法第四十七条规定了经济补偿金按劳动者在本单位的工作年限，不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告在被告建水县利民乡利民锰矿工作未满6个月，经济补偿金按半个月工资人民币1000元计算。因原告赵大昆与被告建水县利民乡利民锰矿于2013年3月2日签订了农民工劳动合同，对原告要求被告支付未签订书面劳动合同二倍工资人民币45048元的诉讼请求，本院不予支持。《失业保险条例》第十四条第一款第一项规定了参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的人员可以领取失业保险金，原告赵大昆在建水县利民乡利民锰矿工作未满1年，不符合领取失业保险的条件，对其要求支付失业保险金损失人民币7508元的诉讼请求，本院不予支持。原告自愿放弃扣发及逾期不支付工资人民币76500元，本院予以准许。原告赵大昆工伤的经济损失计算如下：停工留薪工资人民币24000元（2000元∕月×12月）、一次性伤残就业补助金人民币37791元（2907元／月×13个月）、护理费人民币8400元（70元∕天×60天×2人）、经济补偿金人民币1000元、劳动能力鉴定费人民币300元，共计71491元。综上，依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第六款、第三十三条、第三十七条第二款、第三十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第三十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、由被告建水县利民乡利民锰矿于判决生效后10日内支付原告赵大昆各项经济损失人民币71491元。二、驳回原告赵大昆的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由被告建水县利民乡利民锰矿负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。本判决书发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决书，享有权利的当事人可以在本判决书规定履行期间的最后一日起，二年内向人民法院申请执行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。审 判 长  吴 瑾审 判 员  韩建清人民陪审员  张保亮二〇一五年七月二十二日书 记 员  李 勇