湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂02民终855号
上诉人（原审原告）：李剑。
委托代理人：成诚，湖北富川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵英大。
委托代理人：柏英瑞，黄石市磁湖法律服务所法律工作者。
上诉人李剑因与被上诉人赵英大提供劳务者受害责任纠纷一案，不服阳新县人民法院（2015）鄂阳新民浮初字第00176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李剑上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，依法改判赵英大对其损害后果承担全部赔偿责任，并承担二审案件受理费。
事实和理由：一、赵英大在原审期间并未提供证据，证实其是从他人手中承接工程。原审判决却对赵英大的陈述予以采信，并据此认定工程承建方和发包方在明知赵英大无建筑资质的情况下，仍然将工程发包给赵英大施工存在过错，应对其损害后果承担相应赔偿责任，却以其没有对工程发包方和施工方主张实体权利为由，对该部分实体权利不作处理显然错误；二、根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，赵英大作为其雇主，应对其损害后果承担无过错责任。原审法院未判决赵英大对其损害后果承担全部赔偿责任不当；三、其系非农业户口，原审法院以农村居民可支配收入为标准计算其应获赔的残疾赔偿金及误工费不当。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
赵英大辩称：一、其作为自然人不具备工程承包资质，工程承建商应对李剑的损害后果承担连带赔偿责任；二、只有工伤赔偿才适用无过错责任，本案并非工伤事故引起的损害赔偿责任。上诉人李剑对自身安全有预防、注意的义务，原审判决李剑对自身损害后果承担10%的责任过轻，加重了被上诉人的责任；三、上诉人李剑自认自己居住在农村，原审判决按农村居民可支配收入为标准确定其应获赔的残疾赔偿金并无不当；四、工程承包方已为李剑投保了人身意外险，上诉人可通过工程承包方到保险公司理赔。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李剑向原审法院起诉请求判令赵英大赔偿其医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、后期医疗费86，533元。
原审法院认定，赵英大从他人手上承包了大冶市新冶建筑工程有限公司挂牌承建的大冶市靓景名城项目部分工地木工模板工程。李剑受赵英大雇请到该工地从事木工装模板，双方约定报酬为20.5元／㎡，按实际施工的木工面积计算。2015年4月10日下午3时许，李剑在上述工地第6栋第5层拆除模板钢管时，不慎滑下右脚踩在地下放置的铜管，造成右脚受伤，随后被送至大冶市人民医院住院冶疗，确诊为右跟骨开放性粉碎性骨折。同年4月23日，该院在连硬外麻术下对李剑行右跟骨骨折切开复位＋内固定手术。后李剑于同年5月6日出院，共住院治疗26天，赵英大支付了全部住院治疗费用26，700元。李剑的出院医嘱为：定期（每隔1-2月）来院复查X线片，不适随诊；内固定常规1-2年后依拍片复查情况择期拨除。出院后，李剑复诊自已支付医疗费179.6元。2015年7月24日，大冶市人民医院法医司法鉴定所经鉴定，出具了冶医司鉴所（2015）临鉴字第145号司法鉴定意见书，认为李剑右跟骨开放性粉碎性骨折损伤为十级伤残，2015年5月7日出院后继续休息115天，后期手术取右跟骨骨折钢板内固定，需住院15天，出院后休息30天，医疗费7，000元，李剑右跟骨粉碎性骨折内固定术后需1人护理60天，营养时限为30天（受伤之日起）。李剑支付了鉴定费1，900元。后李剑要求赵英大和大冶市新冶建筑工程有限公司赔偿损失未果，遂诉至法院。在审理过程中，李剑撤回了对大冶市新冶建筑工程有限公司的起诉。请求依法判令赵英大赔偿其医疗费179.60元、残疾赔偿金49，704元、误工费13，155元、护理费4，722.57元、后期治疗费7，000元、住院伙食补助费2，000元、营养费1，371.04元、鉴定费1，900元、交通费1，500元、精神损害抚慰金5，000元，合计86，533元，并承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。李剑受雇于赵英大，双方形成雇佣关系。雇员在从事雇佣活动时身体受伤，雇主依法应当承担赔偿责任。赵英大没有相应的建筑资质，却承包超出自己能力范围的建筑工程，又是整个模板施工现场的管理者，其未能尽到安全保障的职责，故应对李剑的损害后果承担主要侵权责任（60%责任）；工程承建商及发包方明知赵英大无相应的建筑资质，其将工程发包给无资质、无能力的赵英大承包，属选任不当，对李剑的伤害应承担次要侵权责任（30%责任）及连带赔偿责任，但由于李剑未主张该实体权利，法院不作处理；李剑是实际施工人，其在劳动过程中疏忽大意，未尽合理的注意义务，间接造成事故的发生，也应承担相应的责任（10%责任）。李剑主张精神损害抚慰金，根据其本人实际受伤程度酌定3，000元；李剑主张的交通费损失因未提交证据证实，不予支持。李剑的实际损失应依法据实核算，参照2015年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准，李剑的实际损失为①医疗费26，869.6元，②误工费10，849÷365×（26天＋115天＋15天＋30天）=5，529元，③护理费10，849÷365×（26天＋15天＋60天）=3，002元，④住院伙食补助费（26天＋15天）×50=2，050元，⑤营养费8，681÷12×60%=434元，⑥残疾赔偿金10，849×20×10%=21，698元，⑦鉴定费1，900元，⑧精神损害抚慰金3，000元，⑨后期治疗费7，000元，总计71，482.6元，赵英大应赔偿数额为73，482.6×60%=42，889.5元，赵英大已实际支付的治疗费用26，700元，应在其赔偿金额中予以扣减。赵英大辩称大冶市新冶建筑工程有限公司已经给李剑购买了保险，因未提交证据证实，不予采信。故对李剑的诉讼请求依法予以部分支持。赵英大经法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响案件的审理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、赵英大赔偿李剑医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、后期治疗费等各项损失共计16，189.50元；二、驳回李剑的其它诉讼请求。
本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据，且对原审判决认定的事实不持异议，故本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：残疾赔偿金的计算应当根据案件的实际情况，结合受害人的住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民可支配收入或者农村居民可支配收入为标准。李剑虽然系非农业户籍，但长期居住生活在农村，原审判决按农村居民可支配收入为标准计算其应获赔的残疾赔偿金并无不当。同时，误工费应当根据受害人的误工时间和收入状况确定。故李剑提出应以城镇居民可支配收入为标准确定其应获赔的残疾赔偿金和误工费的上诉请求不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》虽然规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，但2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据新法优于旧法的原则，本案在确定李剑与赵英大的责任分担时应当适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定。故李剑提出应当由赵英大对其损害后果承担无过错责任的上诉主张不符合现行法律规定。工程发包人、分包人在知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任而非按份责任。原审判决认为工程发包人应承担按份责任及连带责任的论理不当。李剑在施工过程中疏忽大意，未尽合理的注意义务，对其自身的损害后果应承担相应的责任。原审根据其过错程度，确定其对自身损害后果承担10%的责任并无不当，本院予以维持。赵英大作为工程分包人和接受劳务方，对施工现场负有安全义务，对事故的发生应负主要责任。故李剑90%的损害后果依法应当由赵英大赔偿。工程承包人的违法分包并非事故发生的直接原因，不宜对李剑的损害后果承担按份责任，依法只应与赵英大一同对李剑的损害后果承担连带赔偿责任。但李剑在原审期间撤回对工程分包人的起诉，本院不再判决。综上，李剑的经济损失71，482.60元，由赵英大赔偿64，634.34元【（71，482.60元-3，000元）×90%＋3，000元】，扣减赵英大已支付的26，700元，还应赔偿37，934.34元。综上，原审判决适用法律错误，本院予以纠正。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销阳新县人民法院（2015）鄂阳新民浮初字第00176号民事判决；
二、赵英大自收到本判决之日起十日内赔偿李剑经济损失37，934.34元；
三、驳回李剑的其他诉讼请求。
二审案件受理费915元，由赵英大负担400元，李剑负担515元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪飞林
审 判 员 聂 潇
代理审判员 段 佳
二〇一六年十月十三日
书 记 员 曹 瑶