辽宁省沈阳市沈河区人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）沈河审民初再字第30号
原审原告王英奇，男，1951年3月8日出生，汉族，住址沈阳市和平区青年大街332--1号D座1--3--
2。身份证号码：2101031951********。
委托代理人李军，辽宁龙德律师事务所律师。
原审被告沈阳市恒润典当有限责任公司（以下简称恒润典当公司），住所地沈阳市沈河区奉天街73号甲1--1。
法定代表人丛琳，该公司总经理。
委托代理人郝沈武，辽宁公正律师事务所律师。
原审第三人贾秀芬，女，汉族，1959年5月5日出生，住址沈阳市和平区肇东街永远巷*号3--2--1。身份证号码：2101021959********。
委托代理人胡志顺，男，1955年9月20日出生，加拿大国籍，沈阳市恒润典当有限责任公司员工，住址沈阳市皇姑区黄河南大街28--3号。
原审原告王英奇与原审被告沈阳市恒润典当有限责任公司、原审第三人贾秀芬民间借贷纠纷一案，本院于2011年11月25日作出（2011）沈河民三初字第701号民事判决，已经发生法律效力。恒润典当公司、贾秀芬不服，向沈阳市中级人民法院申请再审。沈阳市中级人民法院于2012年6月28日作出（2012）沈中立民申字第116号民事裁定，提审本案。并于2013年10月8日作出（2013）沈中民提字第18号民事裁定书，裁定撤销沈阳市沈河区人民法院（2011）沈河民三初字第701号民事判决；本案发回沈阳市沈河区人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告王英奇委托代理人李军、原审被告恒润典当公司委托代理人郝沈武，原审第三人贾秀芬委托代理人胡志顺到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2011年5月17日原审原告王英奇诉称，2008年3月，原审原告挂靠在辽宁金帝建工集团有限责任公司，并以其名义为辽宁富莱斯普房产开发有限公司在水晶城二期住宅项目施工。2008年5月20日，原审原告资金短缺向原审被告借款70万元，月利率4.5％，借款期限自2008年5月20日至2008年8月19日止，原审原告用房屋作为借款抵押，期限届满时原审原告无钱偿还借款及利息，以房抵债。2009年9月1日，辽宁富莱斯普房地产开发有限公司将地址沈阳市东陵区东贸路75－4号1－1－5，水晶城一期4号5门网点房给原审原告抵顶工程款，2009年9月21日，经按原审原告同意为原审被告法定代表人贾秀芬开具了《销售不动产统一发票》，房屋价款1，376，866.4元。2009年10月30日，将该房屋所有权人落到贾秀芬的名下。截止2009年9月21日，原审原告已还款263，000元，尚欠原审被告借款及利息941，000元。但抵顶房屋价款1，376，866.4元，尚欠借款额与抵顶房屋价款的差额实际欠435，866.4元。原告请求判令原审被告退还超额偿还借款金额435，866.4元及利息136，000元，合计571，866元（2009年9月21日至2010年4月8日起诉时止）并解除借款抵押房屋，承担诉讼费。
原审被告恒润典当公司原审经公告传唤未到庭参加诉讼，未作书面答辩。
原审第三人贾秀芬原审经公告传唤未到庭参加诉讼，未作书面答辩。
本院一审审理查明，2008年3月，原审原告挂靠在辽宁金帝建工集团有限责任公司，为辽宁富莱斯普房产开发有限公司在水晶城二期住宅项目施工。2008年5月20日，原审原、被告签订借款合同一份，约定，原审原告向原审被告借款人民币70万元，月利率0.7％，月综合费率3.8％，合计每月4.5％，借款期限自2008年5月20日至2008年8月19日止，双方还约定，本合同经公证后依法赋予强制执行力，贷款人有权申请沈河区人民法院强制执行。同年5月21日双方对借款合同进行了公证。
同时辽宁新宸房地产开发有限公司用自有沈阳市新民兴隆堡镇中兴街6－1（兴隆一品小区2号楼1单元12户，建筑面积1026.43平方米）的房屋作为借款抵押担保，但没有办理抵押登记。
2008年5月21日原审原、被告签订公证执行书，对2008年5月20日原审原、被告签订借款合同进行公证，2008年5月20日，原审原、被告签订借款合同，原审原告向原审被告出借人民币70万元，月利率4.5％，借款期限自2008年5月20日之2008年8月19日止，本合同公证后依法赋予强制执行效力，借款人不履行债务或不完全履行债务时，债权人有权申请法院强制执行。
2008年5月20日原审被告向原审原告发放了人民币70万元，原审原告向原审被告出具借款借据一份，2008年6月21日原审原告偿还31，500元，2009年4月30日原审原告偿还20万元，原审被告给原审原告出具了收条一份。
2008年9月18日原审原告给原审被告出具保证书一份，注明，因欠原审被告沈阳市恒润典当有限责任公司70万元未能及时给付本金利息，并愿保证：如2008年10月20日前不能返还本金及利息愿把本人开发的沈阳市新民兴隆堡镇中兴街6－1（兴隆一品小区2号楼1单元12户，建筑面积1026.43平方米）的房屋无任何附加条件给付沈阳市恒润典当有限责任公司。但双方没有办理相应的手续。
2009年9月1日，辽宁富莱斯普房地产开发有限公司（甲方）与辽宁金帝建工集团有限责任公司（乙方）协议，辽宁富莱斯普房地产开发有限公司将沈阳市东陵区东贸路75－4号1－1－5，水晶城一期4号5门网点房，房屋价款1，376，866.4元，抵给辽宁金帝建工集团有限责任公司，作为同值工程款，2009年9月21日原审原告将该房直接转手给原审被告法定代表人贾秀芬个人名下，并给贾秀芬开具了《销售不动产统一发票》，房屋价款1，376，866.4元。2009年10月30日贾秀芬办理了房产证、契税证等证件。
2010年5月18日原审被告以原审原告逾期未还款原审被告来院申请公证强制执行。但在原审被告申请强制执行之前，即2010年4月19日原审原告以多还被告435，866.4元借款，起诉来院，案经本院于同年11月26日移送沈阳市公安分局沈河区公安分局经济犯罪侦察大队审查，2011年3月2日沈阳市公安分局沈河区公安分局经济犯罪侦察大队审查该案无犯罪事实，将该案退回本院，2011年5月17日原审原告再次起诉来院。
另查明，辽宁富莱斯普房地产开发有限公司2009年9月21日的记账凭证摘要记载04号5门贾秀芬网点房贷方金额1，376，866.40元，2009年9月31日收款收据（第三联付款单位付款凭据）记载，付款单位辽宁富莱斯普房地产开发有限公司，付款金额为1，376，866.40元，收款单位辽宁金帝建工集团有限责任公司第八分公司，摘要房款。
原审认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。原审原告向原审被告借款人民币70万元，原审原告两次已偿还231，500元，本院对该部分事实予以确认。
关于原审原告提出本人将水晶城一期4号5门，建筑面积189.13平方米，价值1，376，866.40元的网点房抵顶给原审被告，原审被告应返还原审原告差额款的问题，经查，原审第三人贾秀芬是代表原审被告接受原审原告通过辽宁富莱斯普房地产开发有限公司抵给辽宁金帝建工集团有限责任公司作为同值工程款直接抵顶贾秀芬名下的，虽贾秀芬将该房所有人落在贾秀芬名下，但贾秀芬作为被告的法定代表人是履行其职务行为，故原审原告主张原审被告退还超额偿还借款金额的事实成立，因房屋所有权已登记在贾秀芬名下，贾秀芬应承担其返还义务，对原审原告的该项请求本院予以支持。
关于原审原告提出解除借款抵押本人开发的沈阳市新民兴隆堡镇中兴街6－1（兴隆一品小区2号楼1单元12户，建筑面积1026.43平方米）的房屋无任何附加条件给付沈阳市恒润典当有限责任公司的问题，因该房屋没有办理抵押手续，借款人没有实际取得该产权他项权利证，本院不予确认。
关于2008年5月20日，原审原、被告签订借款合同约定的利息问题，因借款合同约定每月4.5%不违反《最高法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，故本院予以支持。
本案原审被告及原审第三人经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，根据我国民事诉讼法的有关规定，当事人有出庭应诉和质证的权利，视为其放弃了质证的权利，本院根据原审原告提供的证据对本案的事实予以认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条、第一百三十条、《中华人民共和国合同法》，第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、原审被告沈阳市恒润典当有限责任公司、原审第三人贾秀芬于本判决发生法律效率后返还原审原告王英奇人民币348，366.40元；二、驳回原审原、被告的其他诉讼请求。案件受理费9，520元、保全费3，250元公告费400元由原审被告沈阳市恒润典当有限责任公司、原审第三人贾秀芬负担。
判决生效后，恒润典当公司、贾秀芬不服，向沈阳市中级人民法院申请再审。沈阳市中级人民法院于2012年6月28日作出（2012）沈中立民申字第116号民事裁定，提审本案。
恒润公司和贾秀芬申请再审称，1、原审判决认定事实不清，适用法律错误，应撤销发回重审或改判驳回王英奇的诉讼请求。2008年5月20日恒润公司与王英奇签订公证借款合同一份，借款70万元，月利息及综合费4.5%，借款期3个月，从2008年5月20日至2008年8月19日。合同到期后，王英奇于2009年4月30日还利息及综合费20万元，于2009年9月21日用一处房产折抵欠款1，376，866.4元，但至2009年9月21日王英奇拖欠恒润公司借款本金、利息、综合费、滞纳金共计1，552，250元，加上贾秀芬办理入住费66，404.29元，总计欠款1，618，654.29元，而且还未包括办理执行公证和执行费。另抵债房屋在2009年9月21日并未实际交付申请人，不能视为王英奇履行完还款义务，借款时间应计算至房产证下发之日2010年3月31日。至2010年3月31日王英奇拖欠恒润公司借款本金、利息、综合费、滞纳金共计1，901，200元，扣除王英奇已还款，尚欠恒润公司324，333.60元。原审认定恒润公司、贾秀芬返还王英奇差价款348，366元，属认定事实不清。2、双方应为典当纠纷，不是民间借贷纠纷，应适用典当的相关规定。3、原审程序违法。原审直接采用公告方式向恒润公司、贾秀芬送达起诉书副本和开庭传票，违反法定程序。4、双方借款纠纷，双方选择的是赋予强制执行效力的公证书且已进入执行程序，不应通过审判方式解决。
王英奇辩称，本案应适用合同法及相关司法解释关于借款合同规定审理，原审适用法律正确。2009年9月21日，王英奇与恒润公司已达成以房抵债的合意，并为贾秀芬开具了《销售不动产统一发票》，借款期限应计算至此，至王英奇2010年4月13日起诉，恒润公司应返还王英奇差价款659，306元。
沈阳市中级人民法院再审认为，原审存在以下问题：
1、原审送达程序违法。王英奇于2010年4月19日以恒润公司为原审被告向一审法院提起的民间借贷纠纷，案号为（2010）沈河民三初字第551号（简称551号案件），经一审法院审理后将该案移送沈河区公安分局经济犯罪侦查大队，该案已审结。沈河区公安分局经济犯罪侦查大队于2011年3月2日将551号案件退回一审法院，一审法院重新上号为（2011）沈河民三初字第701号案件，即本案，与551号案件并非同一案件，一审法院应按法律规定程序进行送达。经审查，原审卷宗没有采用直接送达或其他方式无法送达的记载，也没有记载公告送达的原因和经过，直接采用公告方式向恒润公司、贾秀芬进行送达，送达程序违法。
2、一审法院在送达（2011）沈河民三初字第701号民事判决后，又于2011年12月22日作出（2011）沈河民三初字第701号民事裁定，对（2011）沈河民三初字第701号民事判决主文第一项判决恒润公司、贾秀芬返还王英奇的款项数额进行了更改，加重了恒润公司、贾秀芬的义务。补正裁定的作用应是对裁判文书中笔误进行更正，而不能对判决确定的实体权利义务进行更改。另一审卷中没有向恒润公司和贾秀芬送达该补正裁定的记载，亦违反法定程序。
3、再审中，恒润公司主张王英奇的还款期限应当计算至贾秀芬取得房屋所有权证之日，即2010年3月31日；而王英奇主张应计算至为贾秀芬开具不动产销售发票之日，即2009年9月21日，故对于本案借款的还款日期如何确定，需要进一步查明，进而确定恒润公司应否返还王英奇所主张的多付款项。另据恒润公司陈述，其已就涉案借款的公证债权文书申请了强制执行，该程序与本案诉讼是否存在矛盾需进一步研究。
综上，原审判决认定事实不清，违反法定程序，应当撤销原判，发回重审。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定：一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2011）沈河民三初字第701号民事判决；二、本案发回沈阳市沈河区人民法院重审。
原审原告王英奇本次重审诉称，2008年3月，原审原告挂靠在辽宁金帝建工集团有限责任公司，并以其名义为辽宁富菜斯普房地产开发有限公司水晶城二期住宅项目施工。2008年5月20日，原审原告资金短缺向原审被告借款70万元，每月4.5%利率；借款期限自2008年5月20日起至2008年8月19日止，原告并用自有房屋作为借款抵押。期限届满时，原审原告无钱偿还借款及利息。经协商，双方同意以房屋抵顶借款。2009年9月1日，辽宁富菜斯普房地产开发有限公司以水晶城一期4#5门网点抵顶原审原告工程款，地址沈阳市东陵区东贸路75-4号1-1-5。2009年9月21日，辽宁富菜斯普房地产公司为原审被告法定代表人贾秀芬开具了《销售不动产统一发票》，房屋价款1，376，866.4元。2009年10月30日，抵顶房屋办至原审被告法定代表人贾秀芬的名下（合同编号：E0910131832）。截止2009年9月21日，原审原告尚欠原审被告借款及利息（已还款263，000元），而抵顶房屋价款为1，376，866.4元，尚欠借款额与抵顶房屋价款的差额659，306元，故请求判令原审被告退还超额偿还借款金额659，306元及利息136，000元，（2009年9月21日至2010年4月8日起诉时止）并解除借款抵押房屋。这个数额是在再审之前和一审之后算的，我们当时认为是民间借贷而不是典当合同纠纷，根据利差计算出来的，以前是按照借款合同约定的每月利率0.7%，综合费率3.8%，合计每月4.5%，算多了，后来经过在市法院再审之前，我们认为这个合同是民间借贷，不应超过同期银行贷款利率的四倍，也就是原审被告扣款扣多了，多的利差应该返还给我。故请求：1、退还超额偿还借款本金659，306元及利息136，000元；2、解除借款时的抵押房屋；3、原审被告承担诉讼费。
原审被告恒润典当公司答辩称，1、本案原审原告无权提起本案的诉讼，应依法予以驳回。双方间签订的是具有强制执行效力的公证法律文书，且该文书已经签订了执行证书，已到法院进入执行程序，根据最高人民法院法释（2008）17号批复的规定，公证债权文书的债权人提起诉讼，人民法院不应受理。2、本案我们认为应由法院执行庭就双方的争议直接进行处理。3、按照当时的借款合同和执行证书计算，计算至今原审原告仍欠典当行的款项，而不是典当行欠原审原告款项。请驳回原审原告对本案的全部诉讼请求。2008年5月20日原审原、被告间签订了抵押借款合同，当时月综合费用是3.8%，月利率0.7%，当时提供的是一个车辆，当时我们办完手续以后，又要求提供房产，所以我们把车辆退回去了，当时我们没有办手续，车在我们公司控制了几个月，一直没有提供房产抵押。车辆的所有权证明我们都审查了，都是原审原告的，现在我们手里也没有车辆手续的复印件，按当时我们做的是质押。原审原告向我们借款70万元，当时是在典当行进行的现金支付，当天放款。我们双方签的合同，也做了公证。公证时间是2008年5月21日。原审原告当时给我们出具了收条。后来我们把车收了，放到库里了，但是原审原告没有按时履行还款，我们要求原审原告还款，我们催要还款，原审原告当时押了一个房产，但是没有房产证和发票，后来找单位给开了发票，我们只能控制，也办不了手续，当时房屋面积189平方米，后来在2009年9月21日开的发票。具体的情况我说不清楚，应该由原审第三人来说。后来这个房产应该由贾秀芬直接买走了，具体事实我不清楚，过后我再问一下当事人。
原审第三人贾秀芬本次重审述称，1、这个案件应该驳回原审原告的诉讼请求，因为我对司法解释看了很多遍，我们双方一旦签署赋予强制执行债权文书，我们双方都没有诉讼的权利，他的权利应该在执行局，如果完全推翻，就是把公证债权文书撤销以后，才可以诉讼；2、借款的事实产生的情况我想说一下，借款发生时贾秀芬是恒润典当的法定代表人，借款签订属实，当时综合费用定到3.8%的原因是属于动产质押，最高可以达到4.2%，我们当时把车押到车库，我是本案代理人，当时我也在场。当时我们签了两个手续，一个是兴隆堡的房子的一个开发商给出了一个单元的12户，为他还款进行担保，我们收了这个，我们到开发商那拿到的，一个车辆质押借款合同，质押就是为这笔借款多出一种抵押物，这是70万的借款里的，当时这么做的原因是我们当时公司的一个员工是王英奇的朋友，当时他承认的，因为这种关系，我们才给他做。后来没有按期还款，我们已经把车给放回去了兴隆堡的房子借当地开发商的名义盖楼，但是开发商给出的担保书，如果王英奇还不起这笔款，他负责给卖房子还款。车我应该是在涉案房产给我之前，我给退回去了。所以车辆抵押的合同原件也都给他了。有关车辆抵押过程的复印件我回去找一下，尽量向法院提供。房产是在5、6月份的时候谈到水晶城的房子了，我当时找王英奇谈的，这个房子必须得给我抵押到我手，什么时候有钱了，我什么时候给王英奇。发票给我开的时间我有记录。我希望按照法院按照法律规定，实事求是驳回原审原告的诉讼请求。
本院重审查明，原审原、被告于2008年5月20日签订借款合同，该合同第九条载明：“双方约定，本合同经公证后依法赋予强制执行效力。经公证后借款人没有履行或没有全部履行还款及费用义务时，贷款人有权申请法院强制执行，无需经过诉讼解决。借款人愿意无条件直接接受贷款人所在地沈河区人民法院强制执行。借款人自愿放弃向沈河区人民法院提出直接强制执行的抗辩权”，2008年5月21日该合同经辽宁省沈阳市恒信公证处公证。
本院重审认为，原审原告王英奇要求原审被告及第三人退还超额偿还借款本金及利息，因原审原告与原审被告所签借款合同已经公证赋予强制执行的效力，人民法院并未裁定不予执行。根据《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理的问题的批复》的规定，该案人民法院不予受理。原审2011年12月22日作出的（2011）沈河民三初字第701号民事裁定，对原审判决确定的实体权利义务进行更改，违反法定程序，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第二百零七条、第二百三十八条的规定，裁定如下：
一、撤销（2011）沈河民三初字第701号民事裁定；
二、驳回原审原告王英奇的起诉。
原审诉讼费人民币9，520元，退回原审原告王英奇，原审保全费3，250元，公告费400元由原审原告王英奇负担。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。
审 判 长 李振国
审 判 员 卞大庆
人民陪审员 王唤平
二〇一四年一月二十六日
书 记 员 王蕊娇
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第二百三十八条对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。
公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。