浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙10刑终1049号
原公诉机关温岭市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张留兴，男，1963年10月14日出生于河南省襄城县，汉族，高中文化，农民，住襄城县。2000年5月10日因吸毒被河南省襄城县公安局限期戒毒三个月。2017年3月23日因本案被温岭市公安局刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。
原审被告人朱怀波，男，1996年2月3日出生于贵州省六盘水市，汉族，初中文化，农民，住六盘水市六枝特区。2017年3月24日因本案被温岭市公安局刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。
原审被告人缪金龙，男，1989年2月3日出生于浙江省乐清市，汉族，初中文化，农民，住乐清市。2007年1月24日因犯故意伤害罪被乐清市人民法院判处有期徒刑八个月；2009年5月31日因犯寻衅滋事罪被乐清市人民法院判处有期徒刑一年九个月，2010年12月5日刑满释放。2017年2月14日因本案被温岭市公安局刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。
原审被告人杜远建，男，1991年2月10日出生于贵州省毕节市，汉族，小学文化，农民，住毕节市。2015年1月28日因吸毒被温岭市公安局行政拘留十五日；2015年3月5日因吸毒被温岭市公安局行政拘留十五日，后被责令社区戒毒三年；2015年6月15日因犯贩卖毒品罪被温岭市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。2017年3月24日因本案被温岭市公安局刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。
原审被告人张晓飞，男，1991年6月15日出生于河南省襄城县，汉族，小学文化，农民，住襄城县。2010年3月2日因寻衅滋事被温岭市公安局行政拘留七日；2014年12月17日因吸毒被温岭市公安局行政拘留十五日；2015年7月1日因犯贩卖毒品罪被温岭市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。2017年3月24日因本案被温岭市公安局刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。
原审被告人张留旺，男，1969年3月8日出生于河南省襄城县，汉族，小学文化，农民，住襄城县。2007年10月14日因盗窃被河南省襄城县公安局行政拘留十五日；2014年11月5日因吸毒被温岭市公安局行政拘留十五日。2017年3月24日因本案被温岭市公安局刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。
原审被告人古留选（曾用名古朝选），男，1969年3月14日出生于河南省襄城县，汉族，初中文化，农民，住襄城县。1988年10月21日因犯盗窃罪被河南省平顶山市新华区人民法院判处有期徒刑六年六个月；1999年4月13日因犯贩卖毒品罪被河南省襄城县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；2000年9月28日因犯贩卖毒品罪被河南省襄城县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；2009年10月12日因盗窃被河南省襄城县公安局行政拘留十日；2011年3月21日因犯盗窃罪被河南省襄城县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；2015年3月26日因犯贩卖毒品罪被温岭市人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元；2015年10月7日因吸毒被河南省襄城县公安局行政拘留十五日，后于2016年6月23日被责令社区戒毒三年。2017年3月23日因本案被温岭市公安局刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。
温岭市人民法院审理温岭市人民检察院指控被告人朱怀波犯聚众斗殴罪、贩卖毒品罪、盗窃罪、被告人缪金龙犯聚众斗殴罪、开设赌场罪、被告人杜远建、张晓飞、张留旺、张留兴、古留选犯贩卖毒品罪一案，于2017年8月15日作出（2017）浙1081刑初1150号刑事判决。被告人张留兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员张国某、代理检察员卢晓出庭履行职务，被告人张留兴到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、盗窃罪的犯罪事实
1、2015年10月5日，被告人朱怀波伙同朱某1、左某（均已判）窜至江苏省海门市海门街道嘉陵江路与青海路路口，窃得被害人陈某1iphone5S手机1部（价值人民币2540元）。
2、2015年10月9日，被告人朱怀波伙同朱仲学、左金平窜至江苏省海门市海门街道保险路25号附近，窃得被害人袁某iphone6手机1部（价值人民币2653元）。
3、2015年10月20日，被告人朱怀波伙同朱某1、左某窜至江苏省海门市海门街道商业步行街世纪联华超市附近，窃得被害人骆某OPPOR5手机1部(价值人民币1448元)。
4、2015年10月24日，被告人朱怀波伙同朱某1、左某窜至江苏省海门市海门街道松花江路与青海路路口金阳光早餐店，窃得被害人张某1iphonepuls手机1部(价值人民币3767元)。
二、开设赌场罪的犯罪事实
2016年9月16日至22日左右，被告人缪金龙及王某1、王某2、王某3等人在温岭市大溪镇潘岙、五峰等地开设“三明”赌场，其中被告人缪金龙占赌场25%股份。赌场由被告人缪金龙抽头，王某1望风，王某2、王某3纠集黄某、张某2、朱某2等人进行赌博，从中抽头获利。赌场开设期间，共抽头获利人民币1万余元。
三、聚众斗殴罪的犯罪事实
2016年9月23日晚，薛干、李杰等人在温岭市大溪镇小塘村开设赌场，王某1认为其抢了自己赌场生意，遂在电话中与对方发生争吵。当晚，李某本人及通过汪某、葛某等人纠集起被告人朱怀波及李树荣、卢某、丁某、罗某、胡某、彭某、金蝶（均已判）、陈某2（另案处理）等人乘坐车辆到达温岭市泽国镇黑桃精品酒店至凤凰城路段，与被告人缪金龙及王某1、王某2（均已判）、杨某、王某3（另案处理）等人持刀进行互殴，致使卢某手臂、臀部等砍伤，损伤程度已构成轻伤一级；王某2手指被砍断，损伤程度已构成轻伤二级。
四、贩卖毒品罪的犯罪事实
1、2017年3月15日左右，被告人张晓飞指使被告人古留选在温岭市大溪镇潘某教堂附近将一包毒品海洛因以100元的价格卖给冉某。
2、2017年3月17日左右，被告人朱怀波在温岭市大溪镇山市塔岙村加油站边上的公共厕所，将5克左右的海洛因以人民币2500元的价格卖给被告人杜远建。
3、2017年3月18日左右，被告人杜远建在温岭市大溪镇潘郎毛头村被告人张晓飞的住处，将一小包2克左右的海洛因以人民币1800元的价格贩卖给张晓飞。
4、2017年3月20日左右，被告人杜远建在温岭市大溪镇潘郎田洋季村被告人张留旺住处，将一小包1.7克左右的海洛因以人民币1300元的价格贩卖给张留旺。
5、2017年3月21日21时许，被告人张留旺指使被告人张留兴在温岭市大溪镇潘某教堂附近一桥上，将一包毒品海洛因以人民币350元价格卖给翟某。
6、2017年3月22日15时许，被告人张晓飞指使被告人古留选在温岭市大溪镇潘某华某酒店门口，将一包毒品海洛因以人民币100元的价格卖给冉某，后被告人古留选被温岭市公安局民警在大溪镇毛头村阿华超市门口抓获，并在冉某处缴获毒品海洛因一包。经鉴定，被缴获的毒品净重0.10克，检出海洛因成分。
7、2017年3月22日17时许，被告人张留旺指使被告人张留兴在温岭市大溪镇潘某教堂附近一桥上，将一包毒品海洛因以人民币350元的价格卖给翟某，后被告人张留兴被温岭市公安局民警当场抓获，并在翟某处缴获毒品海洛因一包。经鉴定，被缴获的毒品净重0.51克，检出海洛因成分。
2017年2月14日，公安机关将被告人缪金龙抓获归案；同年3月23日将被告人杜远建、张晓飞、张留旺抓获归案，并在被告人杜远建的协助下，于同月24日将被告人朱怀波抓获归案。被告人缪金龙、朱怀波、杜远建、张晓飞、古留选、张留旺归案后，如实供述其涉案事实。被告人张留兴归案后，如实供述主要涉案事实。
原判根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百四十七条第一、四、七款、第二百六十四条、第三百零三条第二款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人朱怀波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月，犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元，犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币六千元；二、被告人缪金龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人杜远建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币四千元；四、被告人张晓飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四千元；五、被告人张留旺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元；六、被告人张留兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；七、被告人古留选犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；八、责令被告人朱怀波退赔被害人陈某1共同犯罪所得人民币2540元，退赔被害人袁某共同犯罪所得人民币2653元，退赔被害人骆某共同犯罪所得人民币1448元，退赔被害人张某1共同犯罪所得人民币3767元；九、被告人缪金龙开设赌场犯罪所得人民币二千五百元，依法予以没收，上缴国库；已扣押的作案工具手机五部，由扣押机关依法处理。
被告人张留兴上诉称，原判认定其贩卖毒品二次与事实不符，导致量刑过重。因其仅于3月22日贩卖过一次，请求依法改判。
出庭的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑得当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人被告人朱怀波犯聚众斗殴罪、贩卖毒品罪、盗窃罪、被告人缪金龙犯聚众斗殴罪、开设赌场罪、被告人杜远建、张晓飞、张留旺、张留兴、古留选犯贩卖毒品罪的事实，有被害人陈某1、袁某、骆某、张某1的陈述，证人项某1、项某2、牟某,4、陈某3、鲍某、黄某、张某2、朱某2、冉某、翟某、陆某的证言，同案犯王某1、王某2、李某、薛某、彭某、汪某、李树荣、葛某、胡某、丁某、罗某、金蝶、卢某、朱某1、左某的供述，法医学人体损伤程度鉴定书、物证检验报告，价格鉴定意见书，辨认笔录，现场照片，扣押笔录及扣押物品清单，照片，搜查笔录，称重笔录及录像，通话清单，房屋租赁合同，刷卡单，购置发票，照片，视频截图，情况说明，前科材料，同案犯刑事判决书，抓获经过，户籍证明等证据证实。各被告人在卷的供述，所供与前述证据反映的情况相符。
关于上诉理由，经查，认定被告人张留兴受被告人张留旺指使于2017年3月21日以350元价格将一包毒品贩卖给翟某的事实，有被告人张留旺的供述，证人翟某的证言，以及被告人张留兴在侦查阶段和一审庭审上供认不讳的供述。诸证据相互印证，足以认定。故被告人张留兴就原判认定事实提出异议不能成立，不予采信。本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人朱怀波伙同他人持械聚众斗殴；又违反国家毒品管理法规，明知海洛因是毒品仍予以贩卖；又伙同他人以非法占有为目的，采取秘密手段多次窃取他人财物，数额较大，其行为已分别构成聚众斗殴罪、贩卖毒品罪、盗窃罪，依法实行数罪并罚。被告人缪金龙伙同他人持械聚众斗殴；又伙同他人开设赌场，其行为已分别构成聚众斗殴罪、开设赌场罪，依法实行数罪并罚。被告人杜远建、张晓飞、古留选、张留旺、张留兴违反国家毒品管理法规，明知海洛因是毒品仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人杜远建、张晓飞系累犯，以及被告人杜远建、张晓飞、古留选系毒品再犯，依法均予以从重处罚。在贩卖毒品共同犯罪中，被告人张晓飞、张留旺系主犯，按照其参与的全部犯罪处罚；被告人古留选、张留兴系从犯；被告人朱怀波、杜远建、张晓飞、张留旺、古留选归案后如实供述犯罪事实，被告人缪金龙、张留兴归案后如实供述主要犯罪事实；被告人杜远建协助公安机关抓获同案犯属立功表现；七被告人均当庭自愿认罪，故依法分别予以从轻处罚。上述各量刑情节，原判在量刑时均已作考虑。原判定罪和适用法律正确，根据各被告人的犯罪事实、犯罪的性质、法律规定的从重或从轻情节和对于社会的危害程度所作的量刑得当，审判程序合法，依法予以维持。故被告人张留兴要求改判的理由不足，不予采信。出庭检察员出庭意见成立，予以采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱 坚
审 判 员 沈建宇
审 判 员 朱康华
二〇一七年九月二十八日
本件和原本核对无异
代书记员 严亚飞