吉林省桦甸市人民法院
行 政 判 决 书
（2017）吉0282行初5号
原告郭焕顺，男，1950年1月3日出生，住吉林省桦甸市。
委托诉讼代理人郑良富，桦甸市八道河子镇法律服务所红枫分所法律工作者。
委托诉讼代理人代志祥，桦甸市八道河子镇法律服务所红枫分所法律工作者。
被告桦甸市住房和城乡建设局，所在地吉林省桦甸市。
法定代表人李伟，局长。
委托诉讼代理人焦丽华，桦甸市住房和城乡建设局法制科科长。
委托诉讼代理人秦小飞，吉林大龙律师事务所律师。
第三人白山发电厂，住所地吉林省吉林市。
法定代表人李铁成，厂长。
委托诉讼代理人孙永贵，白山发电厂集体企业管理中心副总工程师。
原告郭焕顺不服被告桦甸市住房和城乡建设局行政确认一案，于2017年1月4日向本院提起行政诉讼。本院立案后，分别于2017年2月14日、2月27日向被告桦甸市住房和城乡建设局及第三人白山发电厂送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年3月1日公开开庭审理了本案。原告郭焕顺及其委托诉讼代理人郑良富、代志祥，被告桦甸市住房和城乡建设局的委托诉讼代理人焦丽华、秦小飞，第三人白山发电厂的委托诉讼代理人孙永贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告桦甸市住房和城乡建设局于2016年6月3日作出《关于白山发电厂门市北侧接建门市属于违法建筑的认定》，其内容为：白山发电厂门市北端接建门市位于金桦路、南接原白山发电厂小区东侧门市北墙、西接白山发电厂小区18号住宅楼东山墙、北临长胜街的独立建筑。档案记载建筑面积86.84平方米，实测面积86.5平方米。经查，白山发电厂门市北侧接建门市[1-7-1-2000-05-1-2]号档案卷宗中记载办理了选址意见书、《建设用地规划许可证》（2000072）等前期基本建设审批手续，未办理《建设工程规划许可证》等后续基本建设审批手续。依据《中华人民共和国城乡规划法》，在城市、镇规划区内的建设工程项目应由建设单位或个人向城乡规划主管部门上报建设申请。经城乡规划主管部门实地踏查，确定该项目符合城市总体规划并符合城市、镇总体规划的情况下出具《建设用地规划许可证》。建设单位或个人持《建设用地规划许可证》向土地主管部门申请办理土地手续。建设单位或个人持《建设用地规划许可证》、选址意见书、基本计划立项、施工图纸、图纸审查报告和拟招拍挂地块图、土地勘测地界图、土地成交确认书、国有土地出让合同及《国有土地建设用地批准书》向城乡规划主管部门申请办理《建设工程规划许可证》。建设单位未向我局提交办理《建设工程规划许可证》的相应前置审批要件，我局至今没有发放《建设工程规划许可证》。据此，我局依据《中华人民共和国城乡规划法》认定，白山发电厂门市北侧接建门市规划审批手续不完备，未取得《建设工程规划许可证》，该门市属于违法建筑。2016年6月7日桦甸市住房和城乡建设局向白山发电厂发出《责令整改通知书》，内容如下：经查，你单位于2000年在桦甸市金桦路与长胜街西南交汇处，违法建设门市房实测面积86.5平方米。未经城市规划行政主管部门审批，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条第一款规定。责令你单位：在三日内自行拆除违法建设门市房86.5平方米，逾期本机关将依法进行处罚。
原告郭焕顺诉称：1.请求法院依法撤销被告作出的《关于白山发电厂门市房北侧接建门市房属于违法建筑的认定》（桦建[2016]80号）和《责令整改通知书》（桦住建改通字[2016]028号）；2.责令被告按照征收程序对第三人及原告的合法建筑重新作出认定；3.被告承担诉讼费。原告在诉桦甸市市容局行政赔偿一案中，案件号为（2016）吉0282行赔初字第1号，于2016年11月2日在开庭过程中，被告市容局举出了桦甸市住房和城乡建设局于2016年6月3日和7日分别作出的《关于白山发电厂门市房北侧接建门市房属于违法建筑的认定》(桦建[2016])80号）和《责令整改通知书》（桦住建改通字[2016]028号）等文书。市容局以此为依据拆除了原告的合法房屋，被告的行为侵犯了原告的合法权益。具体理由如下：1.本案的提起是公共利益需要，应当按照征收程序。根据市容局的《告知书》称：“因金华路维修方砖硬覆盖、绿化养护工程”需要。所以应当适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条，为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。2.被告的行政强制行为程序违法，被告作出的《关于白山发电厂门市房北侧接建门市房属于违法建筑的认定》(桦建[2016])80号），该“认定”是被告送达给桦甸市市容局的，没有送达给本案第三人白山发电厂以及原告，程序违法。被告认定该房屋为违法建筑，规避了征收事实，违背了规定的征收程序，没有依据征收的法律和征收的程序进行认定。被告拆除房屋的目的是为了建设“绿化带”需要占用土地及房屋，应当适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》及吉林省《<国有土地上房屋征收与补偿条例>的指导意见》等准用性法律规范。但是，被告没有按照《<国有土地上房屋征收与补偿条例>的指导意见》第十八条的规定，对未登记的房屋进行合法性认定，也没有按照征收程序进行公告和认定，属于程序违法。拆除违法建筑，属于典型的行政强制行为。被告没有依照行政强制法第35条至38条的规定程序对原告进行催告义务，也没有给原告陈述申辩权。且对白山发电厂的陈述和申辩未予理睬。没有充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，没有进行记录、复核。当事人提出的事实、理由及证据未予采纳。文书没有直接送达给原告。3.被告适用法律错误，应当适用征收的法律和程序进行。第三人白山发电厂，取得了建设用地规划许可证，并办理了土地审批和登记审批。根据吉林省人民政府办公厅《关于贯彻<国有土地上房屋征收与补偿条例>的指导意见》第十八条和《吉林省房屋登记若干问题暂行规定（一）》第十三条第五项，“申请人持有建房审批手续的房屋”，属于合法建筑。另外，第三人已经取得了被告颁发的《建设工程规划审批通知单》，具备了核发《建设工程规划许可证》的条件，并且按照被告出具的定址图建设的，并非擅自建设。并非国家禁止的活动。根据《吉林市国有土地上房屋征收与补偿条例》第十一条，房屋征收范围内未经登记的建筑有下列情形之一的，认定为合法建筑：第（二）项：“1984年1月5日以后建造的，已依法取得建设工程规划许可证并按照其规定建造的建筑”。4.第三人获得了审批手续，不构成违法建筑的要件。2000年7月，第三人取得了桦甸市建设局（2000建地许字072号）《建设用地规划许可证》、《选址意见书》和定址附图，同年7月19日取得了《建设工程规划审批通知单》及背书：桦甸市消防大队和桦甸市城市管理监察大队的审查意见等一系列建设批件。2000年10月31日，第三人凭《建设用地规划许可证》到桦甸市国土局，办理了《土地登记申请书》、《勘测定界图》、《地籍调查表》、《土地登记审批表》、《建设用地审批表》、《项目用地预审报告书》和《建设项目用地审批表》等一系列土地批件。按照当时的有关法律法规和规定，由城市建设档案馆审查备案，给产权管理部门出具《吉林省建设工程档案接收证明书》，凭该《证明书》办理产权证。第三人已经取得了办理产权证的《证明书》等前置条件。只是第三人未及时办理产权证。所谓违法建筑应当构成三个要件：一是，违法建筑是指未经规划土地主管部门批准，未领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证，擅自建筑的建筑物和构筑物；二是，违法建筑的性质是，擅自建筑，而本案争议的建筑物具有被告的定址图，并非擅自建筑；三是，违法建筑的特点是未经土地部门审批。综上，根据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿。根据桦甸市征收补偿的规定，被告对未登记的房屋负有调查、认定的义务。但是，被告给市容局出具的《认定》（桦建[2016]80号），认定为违法建筑，与事实不符，与法有悖。侵犯了原告的合法权益。请求法院撤销被告作出的《违法建筑的认定》（桦建[2016]80号）；责令被告按照征收程序重新作出白山发电厂的合法建筑的认定。
原告郭焕顺向本院提供如下证据、依据：
第一组证据：建设手续。
1.建设用地规划许可证（072号）。
2.选址意见书。
3.平面图和立面图。
4.规划定址勘界图。
5.《建设工程规划审批单》及背书消防、城管有关部门会签意见。
6.工程开工报批表。
证明用地规划许可证的审批时间顺序合理。白山发电厂办理了建设工程规划审批手续，并经过规划部门和消防部门、城管部门审批，审批手续建筑面积为72平方米，白山发电厂已经具备核发《工程规划许可证》的条件，建设局已经核发了921平方米的《工程规划许可证》，有附图为证，72平方米在附图之中。
第二组：申请用地手续。
7.关于白山发电厂集资办建门市房的通知。
8.白山发电厂建设用地申请书。
9.建设用地申请表。
证明白山发电厂授权以基建工程处集资办名义建房并提交申请。
第三组：土地规划批准手续。
10.国土局出具的建门市房勘测定界图。
11.土地登记申请书。
12.地籍调查表。
13.土地登记审批表。
14.建设项目用地审批表。
15.建设项目土地预审报告书。
16.工程开工报批表。
证明白山发电厂取得的土地符合规划，手续合法。在取得建设用地规划许可证后，方可向土地管理部门申请用地，经审查批准后，由土地管理部门划拨土地。白山发电厂取得了规划部门的审批手续，才能取得了土地批准书，并非违法建筑。开工手续经过城建档案馆审查并接收备案，说明符合施工手续的规定。
第四组：吉林省建设工程档案接收证明书。
17.建设工程档案接收证明书及发票。
证明建设手续齐全，共计接收27卷和图纸1卷。按照当时的规定，符合产权办证的条件，所以盖有“产权办证用”的红章。并非没有合法手续。
第五组：转让协议。
18.白山发电厂与原告的协议书。
证明白山发电厂将诉争的房屋和土地使用权转让给了原告。原告是适格的利害关系人，也是合法的受让人。
第六组：程序证据。
19.关于白山发电厂门市北侧接建门市房属于违法建筑的认定（80号）的送达回证、现场检查笔录。
证明被告执法程序违法。
被告桦甸市住房和城乡建设局辩称：我局作出的《关于白山发电厂门市房北侧接建门市房属于违法建筑的认定》及《责令整改通知书》程序合法，具有法律效力。1.郭焕顺在本案中不是适合的原告，与争议房屋不具有法律上的利害关系。关于争议房屋所有文件、审批材料均没有郭焕顺的名。第三人与郭焕顺之间签订的转让协议因违反法律的强制性规定无效，违反了《房地产管理法》和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。2.本案已超过诉讼时效。3.本案争议的房屋没有履行必要的规划审批手续，在没有建设工程规划许可证、施工许可证的情况下私自建房，且一直持续至今没有办理产权手续，属于违法建筑，违法状态一直持续至今。综上，请法院驳回原告诉讼请求，以维护公共利益。
被告桦甸市住房和城乡建设局向本院提交了以下证据、依据：
第一组证据，桦甸市城市建设档案馆[D、2、3、2000、74—76]档案材料。
证明2000年涉及白山发电厂的所有建设工程项目中规划部门的审批材料只有921平方米的门市房办理了建设工程规划许可证，即（2000）建规字055号，本案诉争的房屋没有办理建设工程规划许可证。
第二组证据，桦甸市城市建设档案馆[1-7-1-2000-05-1-2]号档案材料。
证明2000年桦甸市住房和城乡建设局规划处没有颁发072号建设工程规划许可证，档案馆也没有072号建设工程规划许可证存档，桦甸市计划经济委员会文件也没有原告所主张的72平方米建筑的审批立项，该建筑只办理了用地手续，而没有办理建设工程规划许可证，施工许可证的情况下，擅自施工建设。
第三组证据，吉林省建设工程档案接收证明书，即吉城档接字2005年（1）-（6）号。
证明2005年1月5日至2月2日期间收存的建设工程档案接收证明书，从（1）号至（6）号排列中没有原告提供的吉林省建设工程档案接收证明书，原告提供的吉林省建设工程档案接收证明书出具的时间是2005月年1月24日，而我们提供的证据是2005年1月5日至2005年2月2日期间，档案中并没有原告提供的空号的接收证明书。
第四组证据，情况说明2份。
证明本案诉争的房屋没有办理“建设工程规划许可证”，同时我们以上举的证据所涉及房屋的所有材料均没有原告的姓名，因此，无法确认原告与本案诉争的建筑在法律上有利害关系，由此可以证明，原告在本案中没有诉权，不是适格的当事人。
第三人白山发电厂述称：1.2000年11月14日，白山发电厂集资办与郭焕顺签订转让《协议书》，该协议公平、平等、自愿的条件下签订的，符合《合同法》基本性质，该转让协议合法有效。2.白山发电厂向桦甸市住房和城乡建设局的白电函[2016]27号《白山发电厂关于责令拆除违章建筑的复函》中已对桦住建改通字[2016]028号文件进行答复。本案争议的房屋是郭焕顺自建，并实际占有、使用、收益。根据《中华人民共和国行政诉诉法》第二十五条规定，郭焕顺是适格的原告。
第三人白山发电厂未向本院提交证据。
经庭审质证，原告、第三人对被告提供的第一、二、三组证据的真实性、合法性均无异议，对证明的问题提出异议，认为上述证据不能证明所涉门市房系违法建筑。原告、第三人对被告提供的第四组证据提出异议，认为该组证据中的两份说明均系与桦甸市住房和城乡建设局有隶属关系的单位出具，不具有证明力。
被告对原告提供的证据第一至七组证据的真实性均无异议，对证明的问题提出异议，认为虽然第三人办理了建设用地审批手续，但并未办理建设工程规划许可证，第三人与原告的转让协议违法，工程开工报批表不是规划建设管理部门出具的。第三人对原告提供的证据均无异议。
本院对上述证据认证如下：原告、第三人对被告提交的第一至三组证据的真实性、合法性均无异议，本院对该第一至三组证据予以确认。被告、第三人对原告提供的第一至七组证据的真实性无异议，本院对该第一至七组证据的真实性予以确认。
经审理查明，2000年10月7日，经白山发电厂批准，白山发电厂基建工程处（集资办）在桦甸市金城路与长胜街西南交汇处，即白山发电厂一号楼东侧，欲建86.84平方米门市房。后白山发电厂基建工程处（集资办）向土地管理部门申请办理了用地手续（划拨土地，批准使用面积为119.54平方米），2000年7月5日，桦甸市建设局向白山发电厂颁发了建设用地规划许可证。2000年7月19日，桦甸市建设局向白山发电厂出具建设工程规划审批通知单，要求建设单位持会签后的建设工程规划审批通知单（包括附图）、土地、消防、批准文件和建筑平立剖面图及饰面做法施工图一式二份，经设计审查同意，在缴纳各项费用后核发建设工程规划许可证。2000年11月14日，白山发电厂基建工程处与原告郭焕顺签订《协议书》，由白山发电厂基建工程处将白山发电厂一号楼东侧119.54平方米的一部分，即86.84平方米土地转让给郭焕顺，并同意郭焕顺在该土地上自行投资建设86.84平方米房屋，房屋产权归郭焕顺所有，郭焕顺在该房产上所取得的收益抵顶白山发电厂基建工程处应付给郭焕顺18号楼的管理费用。2000年12月，该房由郭焕顺投资建设竣工，并占有使用，但未办理房屋产权证，后因桦甸市政府修建长胜街占用了原告郭焕顺一部分房屋面积，现房屋面积约为72平方米。2005年1月24日，白山发电厂基建工程处将建设工程档案报至桦甸市城市建设档案馆，桦甸市城市建设档案馆出具产权办证用的建设工程档案接收证明书，载明使用建设工程规划许可证为072号。2015年7月30日，桦甸市城市建设规划处出具《关于白山电厂门市北侧续建门市的情况说明》，证明白山发电厂门市北侧续建门市没有在桦甸市城市建设规划处办理过规划审批手续。2015年8月3日，桦甸市市容环境管理局对白山发电厂作出《告知书》，告知白山发电厂腾出白电小区一号楼东侧119.54平方米土地。2015年8月5日，桦甸市市容环境管理局对白山发电厂作出《责令限期拆除违法建筑通知书》，责令白山发电厂在七日内自行拆除违法建设的86.84平方米房屋。2015年8月20日，被告桦甸市市容环境管理局用钩机强行拆卸了原告占有使用的72平方米门市房的门、窗及铁栅栏。原告不服向本院提起行政诉讼。2016年1月22日，本院作出（2015）桦行初字第32号行政判决：一、撤销被告桦甸市市容环境管理局2015年8月3日作出的《告知书》和2015年8月5日作出的《责令限期拆除违法建筑通知书》；二、确认被告桦甸市市容环境管理局拆卸原告房屋门、窗及铁栅栏的行政行为违法；三、驳回原告郭焕顺的赔偿请求。2016年6月3日，桦甸市住房和城乡建设局向桦甸市市容环境管理局出具桦建[2016]80号“关于白山发电厂门市北侧接建门市属于违法建筑的认定”，认定该86.84平方米门市属于违法建筑；2016年6月7日对白山发电厂发出《责令改正通知书》；2016年6月14日对白山发电厂发出《行政处罚听证告知书》；2016年6月20日对白山发电厂作出桦住建行决字[2016]009号《行政处罚决定书》。原告郭焕顺不服该处罚决定，向本院提起行政诉讼，2016年12月23日，桦甸市住房和城乡建设局以桦住建撤罚字[2016]第02号撤销决定书撤销桦住建行决字[2016]009号《行政处罚决定》。同日，郭焕顺撤回对桦甸市住房和城乡建设局的起诉。2017年1月5日，郭焕顺对桦建[2016]80号“关于白山发电厂门市北侧接建门市属于违法建筑的认定”及《责令改正通知书》提起行政诉讼。
本院认为：一、白山发电厂取得建设用地规划许可之后，向土地管理部门申请用地，并获得批准，又向城市规划行政主管部门提出建设工程规划许可申请，并获得消防、城市管理部门会签同意。虽然桦甸市城建档案馆所存卷宗没有查询到双方争议的建设工程规划许可证，但桦甸市城建档案馆给白山发电厂出具的“吉林省建设工程档案接收证明书”中载明该门市房使用的是072号建设工程规划许可证，且第三人白山发电厂证实其已取得建设工程规划许可，上述证据可形成完整的证据链条，故应当认定白山发电厂已取得建设工程规划许可。二、白山发电厂在取得桦甸市城市规划行政主管部门的建设工程规划许可之后，并未投资进行建设，而是以协议形式同意郭焕顺进行投资建设，但行政许可的准予只能由行政机关依据法律法规赋予，白山发电厂作为企业法人无权同意郭焕顺进行开工建设。本案中，郭焕顺本人并未取得建设工程规划许可证。关于白山发电厂与郭焕顺签订的土地使用权转让问题，《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款规定“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让”。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”第四十五条规定“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理”。本案中第三人白山发电厂通过划拨方式取得国有土地使用权，在未取得土地管理部门批准的情况下，又将该土地使用权私自转让给原告郭焕顺个人，其土地使用权转让协议违反了法律的强制性规定，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”，因此白山发电厂与郭焕顺签订的土地使用权转让协议无效，郭焕顺未取得该土地的使用权。郭焕顺在未取得土地使用权和建设工程规划许可证的情况下在涉案土地上自行投资建设了门市房，违反了《中华人民共和国城市规划法》的相关规定，该门市房应当认定为违法建筑，不能适用国有土地上房屋征收程序进行征收，郭焕顺要求按照征收程序对涉案门市房合法性进行重新认定的请求本院不予支持。三、桦甸市住房和城乡建设局在其作出的“关于白山发电厂门市北侧接建门市属于违法建筑的认定”中认定白山发电厂未取得建设工程规划许可证属于事实认定错误，但认定该门市房属于违法建筑的结论正确，且并未影响郭焕顺相关诉讼权利，不具有可撤销内容，郭焕顺请求撤销桦建[2016]80号违法建筑认定的诉讼请求本院不予支持。四、桦甸市住房和城乡建设局作出的《责令改正通知书》作为桦住建行决字[2016]009号行政处罚程序流程的一部分，已被桦住建撤罚字[2016]第02号撤销决定书撤销，亦不再有可撤销内容，郭焕顺的该项诉讼请求本院不予支持。五、郭焕顺因与白山发电厂签订民事顶账协议无效而造成的损失，可根据民事法律的有关规定予以解决。六、关于被告提出的原告郭焕顺主体资格问题，本院（2015）桦行初字第32号行政判决书已确认被告的行政行为与郭焕顺有利害关系，是适格的原告。关于被告提出的诉讼时效问题，郭焕顺本人已明确其知道“关于白山发电厂门市北侧接建门市属于违法建筑的认定”具体内容的时间是2016年9月，被告又未提出反驳的证据，应认定郭焕顺提起诉讼的时间未超诉讼时效，桦甸市住房和城乡建设局的上述两项辩解主张本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告郭焕顺的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告郭焕顺负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 毛长斌
审 判 员 罗晓波
人民陪审员 杨照清
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 艾书亦