湖南省长沙市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘01行终562号
上诉人(原审被告)长沙市城市管理和行政执法局芙蓉区执法大队（长沙市芙蓉区城市管理综合执法大队），住所地湖南省长沙市芙蓉区王家湖路79号。
法定代表人陈洪林，该大队大队长。
委托代理人喻泵国，法制科科长。
委托代理人王小青，湖南瀚轩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈新颖。
原审第三人长沙市城乡规划局，住所地湖南省长沙市岳麓大道218号市政府二办公楼9楼。
法定代表人冯意刚，局长。
委托代理人纪金皓，长沙市规划监察执法支队芙蓉区大队工作人员。
委托代理人罗德，国浩律师（长沙）事务所律师。
原审第三人长沙市房地产开发公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区解放西路35号长房大厦第十五层。
法定代表人曹辉，总经理。
委托代理人陈长雄，该公司员工。
长沙市城市管理和行政执法局芙蓉区执法大队（以下简称芙蓉城管执法大队）因与陈新颖、原审第三人长沙市城乡规划局（以下简称市规划局）、长沙市房地产开发公司不履行强制拆除违法建筑物法定职责一案，不服长沙市芙蓉区人民法院作出的（2016）湘0102行初291号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：长房东郡小区一、二期项目与长房东郡三期即华城广场项目均为长房公司开发建设，长房东郡小区一、二期项目先于华城广场项目开发建设，已办理长国用（2010-04）047662号《国有土地使用权证明》。华城广场项目位于长房东郡小区一、二期项目以东，已办理长国用（2011）第006233号《国有土地使用权证》。长房东郡小区一、二期项目与华城广场项目之间为市规划局规划中的城市市政道路。根据2005年9月市规划局审定的长房东郡总平面图显示，长房东郡小区一、二期与三期华城广场间没有设置围墙，此后规划部门也未进行相关围墙的审批。2013年11月22日、12月23日，陈新颖分别两次向芙蓉城管执法大队提交书面申请，要求芙蓉城管执法大队履行法定职责，拆除长房东郡小区一、二期业主擅自在小区消防通道上建设的围墙。该围墙建于长房东郡小区一、二期与华城广场之间，位于市规划局规划中的市政道路路幅上，南北长约150米，系长房东郡小区一、二期业主于2013年8月自发集资修建。该围墙建成后，引发长房东郡华城广场业主与长房东郡小区一、二期业主之间的冲突，经有关政府部门协调无果后，华城广场业主遂向有关部门举报、投诉，请求拆除涉案围墙。2013年12月25日，芙蓉城管执法大队书面回复陈新颖称，根据长沙市人民政府组织相关行政部门和单位参加的长房东郡项目有关稳定问题专题会议精神，应由长房公司拿出围墙问题的解决方案，并在征得各方业主同意的前提下予以实施，但围墙问题一直没有得到解决。2013年10月16日，市规划局向长沙市城市管理和行政执法局出具长规函（2013）774号《关于长沙市房地产开发公司长房东郡项目所建围墙规划及移送的函》，认定涉案围墙属违法建筑，并要求长沙市城市管理和行政执法局依法查处。2014年8月11日，芙蓉城管执法大队作出《关于回退长规函（2013）774号的报告》，认为陈新颖投诉的涉案围墙应由规划管理部门负责依法查处，不属于芙蓉城管执法大队的职责范围。2014年8月21日，长沙市城市管理和行政执法局向市规划局作出（长城管政函（2014）239号）《关于退送查处长房东郡项目所建围墙的函》，称违法建设的围墙系在已由规划部门进行了合法的行政许可而没有最终竣工验收的阶段进行建设的，而根据长沙市长政发（2001）29号文件第二条第一款第（二）项的规定，由规划管理部门负责查处已取得《建设工程规划许可证》的违法建设案件。据此，长沙市城市管理和行政执法局认为，该违法建设的围墙不属于城管执法查处范围，应由市规划局负责查处。2013年12月11日、2015年1月26日，市规划局针对陈新颖提交的政府信息公开申请，分别作出《政府信息公开告知书》，告知规划部门未对长房东郡小区相关围墙进行规划审批，涉案围墙所处位置为规划中的市政道路路幅范围内，且该道路建设未取得《建设工程规划许可证》。2013年12月11日，市规划局作出案卷编号：20130092LH《建设工程竣工规划验收意见书》，确认长房东郡华城项目同意通过联合验收，要求：1、在换发竣工验收合格证前将围墙问题处理完毕。2014年7月17日，市规划局向长房公司的长房东郡·华城项目作出编号：长规验[2014]0219号《建设工程规划竣工验收合格证》。
一审法院认为：关于涉案围墙是否属于违法建筑物的情形。根据查明的事实，涉案围墙建设位置位于市规划局规划中的市政道路上，不属于长房东郡小区一、二期和三期华城广场的《建设工程规划许可证》的建设规划范围，没有进行规划审批。各方当事人对上述事实均无异议，且市规划局向长沙市城市管理和行政执法局出具的《关于长沙市房地产开发公司长房东郡项目所建围墙规划专业意见及移送的函》中认定，涉案围墙属违法建设。市规划局作为城市违法建筑物的专业认定机构，其出具的规划专业认定意见具有合法性，故涉案围墙应当认定为违法建筑物。长沙市人民政府（长政发（2001）29号文件）《关于进一步加强城管综合执法机关与相关管理部门之间工作衔接的通知》第二条规定，城市综合执法机关负责查处未取得《建设工程规划许可证》的违法建设案件，规划管理部门负责查处已取得《建设工程规划许可证》的违法建设案件。本案中，涉案围墙未办理《建设工程规划许可证》，位于规划中市政道路路幅范围内，故涉案围墙属于未办理《建设工程规划许可证》的违法建筑物，根据长政发（2001）29号文件的规定，应由城市综合执法管理部门即芙蓉城管执法大队负责查处。芙蓉城管执法大队收到陈新颖的投诉后，告知其涉案围墙的查处不属于芙蓉城管执法大队的职责范围，不符合相关规定。综上，芙蓉城管执法大队在收到陈新颖的投诉后不履行查处涉案围墙法定职责的行为违法，陈新颖要求芙蓉城管执法大队履行法定职责的诉称理由成立，其诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条规定，判决如下：在本判决生效后六十日内，长沙市城市管理和行政执法局芙蓉区执法大队对陈新颖关于建设在长房东郡小区一、二期与长房东郡华城广场之间规划中市政道路路幅范围内围墙的投诉作出行政处理决定。
上诉人长沙市城市管理和行政执法局芙蓉区执法大队上诉称：一、涉案围墙所在的长房东郡华城广场已经取得《建设工程规划许可证》，而涉案围墙处于长房东郡华城广场整体规划审批红线范围之内。同时该涉案围墙重建时间在规划验收期间发生，应属未按《建设工程规划许可证》建设的违法建筑，应由规划管理部门履行监管职能予以查处。二、根据《中华人民共和国行政处罚法》第21条规定，对于涉案围墙问题存在管辖权争议，应由两部门共同的上级行政机关指定管辖，一审法院认定上诉人构成行政不作为，不符合法律规定。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销一审判决并依法予以改判。
被上诉人陈新颖答辩称：涉案围墙属违法建筑物，应当由被上诉人负责拆除。
原审第三人长沙市城乡规划局答辩称：一、涉案围墙不在市规划局批准的项目建设用地范围内，而在市政规划道路上；二、答辩人批准的项目中未包含涉案围墙，也没有单独对涉案围墙颁发过建设许可；三、答辩人在建设工程竣工意见书中提出的对涉案围墙的要求，不能证明就是由答辩人管辖，行政职责应由法定；四、市规划局已经履行相应的法定职责，将案件移送给上诉人查处。
原审第三人长沙市房地产开发公司未予答辩。
当事人向一审法院提交的证据和依据已随案移送本院。经审查，本院采信的证据和确认的事实与原判无异。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《长沙市人民政府关于进一步加强城管综合执法机关与相关管理部门之间工作衔接的通知》（长政发[2001]29号）第二条规定，上诉人经长沙市人民政府授权，负责查处未取得《建设工程规划许可证》的违法建设案件。本案中，市规划局未对涉案围墙核发《建设工程规划许可证》，根据上述规定，被上诉人的申请事项属于上诉人的职责范围。上诉人主张市规划局在长房东郡华城广场项目取得的《建设工程规划许可证》和有关《长沙市建设工程竣工规划验收意见书》中对涉案围墙问题的处理进行了批注，故涉案围墙是在长房东郡小区项目的建设规划许可范围内，应当由市规划局予以查处，本院认为，虽市规划局对华城广场项目颁发了建设工程规划许可证，但并未批准涉案围墙的建设，该围墙不属于市规划局许可的建设项目，依法不由市规划局负责查处，该主张不成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元，由上诉人长沙市城市管理和行政执法局芙蓉区执法大队负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 永
审判员 陈丽琛
审判员 吴树兵
二〇一七年九月三十日
书记员 刘 哲
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。