山东省日照市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁11刑终72号
原公诉机关山东省五莲县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，男。
辩护人张崇珍，山东竞天律师事务所律师。
山东省五莲县人民法院审理五莲县人民检察院指控原审被告人刘某犯玩忽职守罪、受贿罪一案，于二〇一六年六月二十八日作出（2015）莲刑初字第99号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院于二〇一六年七月十九日立案，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人及听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：一、玩忽职守事实
被告人刘某作为五莲县某镇企业发展服务中心工作人员，在落实某镇2012年、2013年农村危房改造工作过程中，由其具体负责某镇辖区各村农村危房改造的验收、审核。被告人刘某未按照上级文件规定审核并上报材料，没有认真履行审核、验收职责，致使刘某清、王乙学、赵某传、战某某、陈某廷、范某某、王某栋、丁某梅、郭某某、迟某某、韩某允、韩某春、刘某氏、陈某彩、王某超、丁某芬、赵某廷、许某纲、许某亮、刘某升、刘某玉、于某某22户不符合危房改造条件的申请户通过审核并获得改造补助，造成国家危房改造专项补助资金损失505000元，扣除侦查机关立案前追回的45800元，损失数额达459200元。
上述事实，被告人刘某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人许传凯等人的证言、《山东省2012年农村危房改造试点工作实施方案》、《关于印发<山东省2012年农村危房改造试点工作实施方案>的通知》、《关于印发<五莲县2012年农村危房改造试点工作实施方案>的通知》、《五莲县财政局关于下达2012年度农村危房改造补助资金的通知》、《山东省农村危房改造补助资金管理暂行办法》、2012年度某镇农村危房改造资金发放明细表、2012年度五莲县农村危房改造统计表、农村危房改造资金分配明细表、中央追加2012年农村危房改造试点任务落实表、五莲县民政局出具的证明两份、五莲县某镇A村民委员会出具的证明一份、（2015）莲刑初字第45号刑事判决书、某镇农村危房改造试点农户档案材料、刘某政历材料等证据证实，足以认定。
二、受贿事实
被告人刘某在从事五莲县某镇2012年、2013年农村危房改造工作过程中，利用职务之便，为他人申请农村危房改造提供便利，共收受他人贿赂款44200元。具体事实如下：
1、被告人刘某为五莲县某镇B村村民赵某廷申请农村危房改造提供帮助，2012年底收受赵某廷所送现金300元，2014年10月份收受赵某廷所送现金2000元，共计2300元。
2、被告人刘某为五莲县某镇C村村民韦某某申请农村危房改造提供帮助，2013年春收受韦某某所送现金500元，2014年10月份收受韦某某所送现金1000元，共计1500元。
3、被告人刘某为五莲县某镇D村村民张某文、张某桂申请农村危房改造提供帮助，2013年9、10月份，收受D村党支部书记张某功和会计李某伟所送现金3000元。2014年农历2月份，被告人刘某向李某伟退还现金3000元。
4、被告人刘某为五莲县某镇后E村村民韩某春、韩某允申请农村危房改造提供帮助，2013年10月份收受后E村会计韩某国所送现金2000元。2014年农历2月份，被告人刘某向韩某国退还现金2000元。
5、被告人刘某为五莲县某镇B村村民刘某氏申请农村危房改造提供帮助，2013年10月份收受B村会计刘某征所送现金600元。
6、被告人刘某为五莲县某镇F村村民丁某梅申请农村危房改造提供帮助，2013年10月份收受F村会计王某加所送现金800元。
7、被告人刘某为五莲县某镇G村村民郭某某、丁某芬申请农村危房改造提供帮助，2013年10月份收受G村党支部书记刘某军所送现金1000元，2014年收受刘某军所送现金
1000元，共计2000元。
8、被告人刘某为五莲县某镇H村主任李某令、村会计王某成申请农村危房改造提供帮助，2013年10月份收受李某令所送现金4000元，后又收受王某成所送现金4000元，共计8000元。2014年农历2月份，被告人刘某向李某令退还现金8000元。
9、被告人刘某为五莲县某镇I村村民陈某彩、张某福申请农村危房改造提供帮助，2013年11月份收受I村党支部书记梁某某所送现金6000元。2014年农历2月份，被告人刘某向梁某某退还现金6000元。
10、被告人刘某为五莲县某镇J村村民王甲学、王某友、王某超申请农村危房改造提供帮助，2013年11月份收受J村会计王某谦所送现金2000元。2014年农历2月份，被告人刘某向王某谦退还现金2000元。
11、被告人刘某为五莲县某镇K村民迟某某、王某文申请农村危房改造提供帮助，2013年11月份收受K村会计赵某国所送现金2000元。2014年农历2月份，被告人刘某向赵某国退还现金2000元。
12、被告人刘某为五莲县某镇L村村民张某宝申请农村危房改造提供帮助，2013年底收受L村党支部书记李某珍所送现金2000元。2014年农历2月份，被告人刘某向李某珍退还现金2000元。
13、被告人刘某为五莲县某镇A村村民刘某清、王乙学、赵某传、战某某、陈某廷、范某某、王某栋申请农村危房改造提供帮助，2014年春节前收受A村党支部书记王某礼所送现金10000元。2014年农历2月份，被告人刘某向王某礼退还现金10000元。
14、被告人刘某为五莲县某镇B村村民刘某升申请农村危房改造提供帮助，2014年10月份收受刘某升之子刘某忠所送现金2000元。
上述事实，被告人刘某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人赵某廷等人的证言、刘某的政历材料等证据证实，足以认定。
另认定：五莲县人民检察院在工作中发现被告人刘某涉嫌玩忽职守、受贿行为，于2015年4月23日对被告人刘某进行传唤。被告人刘某归案后如实供述自己玩忽职守、受贿的全部事实。
再认定：五莲县人民检察院扣押被告人刘某退还赃款0.92万元、李某珍0.2万元、李某伟0.3万元、王某谦0.2万元、韩某国0.2万元，王某礼0.85万元、赵某国0.2万元、梁某某0.6万元，共计3.47万元。
上述事实，有抓获经过、户籍证明、扣押清单为证。
原审法院认为：被告人刘某系按国家机关在编干部管理的工作人员，其在某镇企业发展服务中心任职期间，主持某镇建设服务站工作，系国家机关工作人员。被告人刘某在从事五莲县某镇2012年、2013年农村危房改造工作过程中，不认真履行审核、验收职责，造成国家危房改造专项补助资金损失459200元，其行为构成玩忽职守罪；被告人刘某利用职务之便，为他人牟取非法利益提供便利，多次非法收受他人财物，其行为构成受贿罪。被告人刘某在接受侦查机关调查前，案涉刘某玉、于某某的危房改造补助款45800元已追回，上述款项不应计入损失数额。对被告人刘某于2014年农历2月份退还的受贿款35000元，从其收受至退还受贿款的时间跨度较长，且未退还全部受贿款，其退还受贿款的行为既不具备时效上的及时性，亦缺乏主观上的主动性，对于该35000元应一并计入其受贿数额。被告人刘某受贿犯罪发生于《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行之前，就受贿犯罪的处罚，因修正后的刑法比修正前处刑较轻，根据从旧兼从轻的原则，对被告人刘某应适用修正后的《中华人民共和国刑法》及相关司法解释的规定进行处罚，应处三年以下有期徒刑，并处罚金。被告人刘某在被侦查机关口头传唤，尚未受到讯问并采取强制措施时，如实供述自己玩忽职守和受贿罪行，构成自首，可以从轻处罚。被告人刘某系初犯，归案后主动退赃，且在法庭审理过程中自愿认罪，可以酌情从轻处罚。对被告人刘某犯玩忽职守罪，鉴于被告人刘某犯罪情节轻微，且犯罪后自首，可免予刑事处罚；对被告人刘某犯受贿罪，根据被告人刘某的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑亦不致再危害社会，可以宣告缓刑，依法实行社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第三十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第九十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）>》第一条第一款第二项、第八条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款、第十九条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见>》第九条、《最高人民法院<关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释>》第一条的规定，以被告人刘某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚，由其主管机关予以行政处罚或者行政处分；以被告人刘某犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；被告人刘某受贿所得人民币44200元予以追缴。
一审宣判后，原审被告人刘某不服，提出上诉称：其在案发前主动退还的35000元不应计入犯罪数额；一审判决对受贿罪量刑过重，其系自首，犯罪情节轻微，主动退赃退赔，应予免除刑事处罚；一审对其判处罚金十万元系适用法律错误，对于罚金部分应当适用修正前的刑法及相关司法解释。辩护人与其持相同意见。
经二审审查查明的事实和证据与一审相同。
本院认为：上诉人刘某在从事农村危房改造工作过程中，不认真履行审核、验收职责，造成国家危房改造专项补助资金损失459200元，其行为构成玩忽职守罪；利用职务之便，为他人牟取非法利益提供便利，多次收受他人财物，其行为构成受贿罪。原判定性准确。
关于上诉人刘某及其辩护人提出的“其在案发前主动退还的35000元不应计入犯罪数额”，经查，上诉人刘某曾于2014年农历2月分别向李某伟、韩某国等8人退还现金共计35000元，上述8笔受贿款均是其于2013年9月至2014年春节前收受。上诉人在侦查阶段供述称，其退还该部分受贿款，是因为其在2014年农历2月份听说中至镇部分村干部和他的同行申家洲因为涉及危房改造的事被检察院查处了，其心里感到害怕，怕因为这些钱的问题被检察院查到。其还供述，除了退回的钱之外，另外一些人给其的财物数额相对小一些，其没有打算退。因此，上诉人退还35000元受贿款的行为，系因周围的人涉及危房改造的事被查处，其出于掩饰犯罪的目的而退还，不影响认定受贿罪，其主张将该35000元从犯罪数额中扣除，无法律与事实依据。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘某及其辩护人提出的“一审判决对受贿罪量刑过重，其系自首，犯罪情节轻微，主动退赃退赔，应予免除刑事处罚”，经查，一审法院在量刑时，已经充分考虑了上诉人刘某所具有的自首、主动退赃等从轻情节，并结合全案事实和法律规定对其进行了从轻处罚，量刑适当，本院不再重复评价。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人刘某及其辩护人提出的“一审对其判处罚金十万元系适用法律错误，对于罚金部分应当适用修正前的刑法及相关司法解释”，经查，2015年11月1日起《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行，修正后的刑法及相关司法解释对受贿罪的量刑幅度进行了调整，根据从旧兼从轻的原则，从有利于被告人的角度，应适用修正后的刑法。原审法院据此，在“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”的量刑幅度内对其量刑，并处罚金十万元，属于适用法律正确。该上诉理由和辩护意见，不符合法律适用规则，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡凤霞
代理审判员 王学文
代理审判员 王竹新
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 佟楠楠