江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终2611号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地无锡市滨湖区。
主要负责人：许威，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：殷媛，江苏瑞慈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张晓飞，江苏瑞慈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘云萍，女，1988年2月21日生，汉族，住如皋市。
委托诉讼代理人：吴辉阳，如皋市吴窑法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：崔世新，男，1967年12月5日生，汉族，住无锡市崇安区。
被上诉人（原审被告）：孙旭龙，男，1978年10月7日生，住无锡市滨湖区。
被上诉人（原审被告）：无锡鑫泽环保科技有限公司，住所地无锡市。
法定代表人：孙旭龙，该公司总经理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人刘云萍、崔世新、孙旭龙、无锡鑫泽环保科技有限公司（以下简称鑫泽公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服如皋市人民法院(2016)苏0682民初11275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安保险公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：案涉事故认定书载明肇事车辆违反道路交通安全法第十三条第一款、第十六条第一款的规定，未依法定期进行安全技术检查，且是事故发生的主要原因。崔世新虽称事后车辆检测合格，但未当庭提供该车检验合格的报告。退一步，即使其提供的时候车辆检测合格，亦有可能是崔世新在事故后对该车维修后再行车辆检验，故此，崔世新应当承担举证不能的法律后果。其公司提供的投保单上有孙旭龙的亲笔签名，其公司应当在商业险范围内不承担赔偿责任。
刘云萍辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
崔示新、孙旭龙、鑫泽公司均未予辩称。
刘云萍向一审法院起诉请求：1、判令崔世新、孙旭龙鑫泽公司、平安保险公司赔偿其因交通事故造成的损失计562866元；2、诉讼费用由崔世新、孙旭龙鑫泽公司、平安保险公司负担。
一审法院认定事实：2016年8月16日19时56分左右，崔世新驾驶黑Ｃ×××××号小型轿车沿如皋市207县道由北向南行至39KM+390M路段，碰撞由东向西步行过公路的刘某，致刘某当场死亡，小型轿车损坏。刘某符合交通事故致面颈部及胸部严重复合性损伤死亡。2016年10月8日，如皋市公安局交通巡逻警察大队根据现场勘查、当事人陈述、证人证言、检验鉴定作出皋公交认字[2016]第00418号道路交通事故认定书，认定：崔世新驾驶未定期进行安全技术检验的机动车，夜间行驶未降低行驶速度，对路面情况疏于观察，遇行人横过道路未采取有效措施避让，发现情况迟，未确保安全，系该事故发生的主要原因，负该事故的主要责任；刘某横过机动车道未在确认安全后通过，是该起事故的次要原因，负该事故的次要责任。肇事车辆黑Ｃ×××××号小型轿车登记所有人为孙旭龙，事故发生时，检验有效期至2016年7月，该车在平安保险公司投保交强险和商业三者险30万元（含不计免赔险），事故发生在保险期限内。
事故发生后，孙旭龙向交警大队交付31000元，刘云萍经交警大队通知，已经领取该款项。
关于崔世新与孙旭龙、鑫泽公司关系，在一审第一次庭审中，崔世新陈述为：“我是孙旭龙的雇员，我们之间没有劳动合同，是朋友介绍到孙旭龙开的鑫泽公司工作的。在公司里我没有固定的办公场所”，“我是驾驶员兼杀虫，工资是打卡的，也有发现金的，现金都是会计丁胜兰发的，丁胜兰在公司也是副总。这次我开车出事故是到孙旭龙在磨头的连锁店的杀虫的，是孙旭龙派我去干活的。”孙旭龙陈述为：“孙旭龙和崔世新是同事关系。因为孙旭龙是鑫泽公司的经理，他有一辆私车就是本案涉事的车辆。孙旭龙将车子交由公司用，其中崔世新是公司的员工，开了这辆公司交给他的车子，到公司指派的地方灭虫。这车子是崔世新开出去为公司办事，不是为孙旭龙个人办事。孙旭龙是公司老板，是法定代表人，车子给公司用，没有什么手续。因为本案中，驾驶员涉及重大过失，甚至有可能追究责任，公司不承担责任。”在一审第二次庭审中，崔世新认为：“我和鑫泽公司存在雇佣关系，我交通肇事是在工作时间，关于赔偿应该由公司承担。”鑫泽公司陈述为：“从事故发生至今，孙旭龙都是鑫泽公司的法定代表人”，“案涉车辆，属于孙旭龙个人的”，“车子会借给公司用，不区分是孙旭龙、还是公司的，谁有活干谁就用，其他人也会用的”，“药剂是公司提供的，交通工具有时是公司提供”，“崔世新接活后发放工钱是按次数结账，发放工钱是否固定不清楚，干活谁记账不清楚，是打卡还是结账不清楚”。
另查明，鑫泽公司经营范围：害虫防治服务、化工产品及原料（不含危险品）销售等，孙旭龙系鑫泽公司的法定代表人。
再查，死者刘某的妻子沈忠秀及父母已过世，现有法定继承人为女儿刘云萍。
一审法院认为，机动车发生交通事故造成损害的，依照侵权责任法及道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保机动车交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由赔偿义务人按照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定予以赔偿。
本案的争议焦点为：第一、本起交通事故的责任应当如何划分？第二、崔世新与孙旭龙、鑫泽公司是什么法律关系？赔偿责任如何承担？第三、平安保险公司是否需要在商业三者险限额范围内赔偿刘云萍损失？
关于争议焦点一，一审法院认为，如皋市交警大队在事故发生后赶到现场对现场进行了勘查，根据当事人的陈述、证人证言、检验鉴定等证据并结合法律规定对该起事故作出了[2016]第00418号道路交通事故认定书，该事故认定书对事故基本事实认定与事实相符、责任分析符合法律规定，法院认定该事故认定书具有合法性、关联性、真实性。虽然孙旭龙、鑫泽公司对责任认定有异议，但没有相关证据佐证，且崔世新对事故的责任认定没有异议，故对孙旭龙、鑫泽公司此辩，法院不予采信。
关于争议焦点二，结合双方陈述及相应证据，一审法院认为，崔世新与鑫泽公司存在雇佣关系。理由：第一、虽然两次一审庭审中，崔世新、孙旭龙、鑫泽公司的陈述均存在不一致的方面，但从双方没有争议的陈述看，可以认定以下事实：崔世新所驾驶的车辆登记所有人为孙旭龙，孙旭龙系鑫泽公司法定代表人，该车辆孙旭龙放在鑫泽公司，由鑫泽公司、孙旭龙使用，鑫泽公司接到活后，会通知崔世新干活，崔世新干活药剂由公司提供，交通工具有时由公司指派，工资由鑫泽公司发放。上述基本事实可以认定崔世新为鑫泽公司提供劳务。第二、在一审第一次庭审中，孙旭龙委托代理人当庭陈述“孙旭龙和崔世新是同事关系。因为孙旭龙是鑫泽公司的经理，他有一辆私车就是本案涉事的车辆。孙旭龙将车子交由公司用，其中崔世新是公司的员工，开了这辆公司交给他的车子，到公司指派的地方灭虫，这车子是崔世新开出去为公司办事，不是为孙旭龙个人办事…”，该陈述亦可以认定崔世新在发生交通事故时，系根据鑫泽公司指派从事职务行为。孙旭龙系鑫泽公司法定代表人，孙旭龙的委托代理人对孙旭龙、鑫泽公司的关系的陈述可信度较高。第三、在一审第二次庭审中，虽然孙旭龙、鑫泽公司对一审第一次庭审中的上述陈述不予认可，而孙旭龙、鑫泽公司亦未提交证据推翻孙旭龙在一审第一次庭审中的陈述，且对一审庭审中的反复陈述未作合理解释，根据禁止反言的原则，应当采信对孙旭龙、鑫泽公司不利的陈述。第四、孙旭龙、鑫泽公司在一审第二次庭审中认为，崔世新与孙旭龙或鑫泽公司存在的是承揽合同关系，但孙旭龙、鑫泽公司对此未提交证据予以佐证，故对孙旭龙、鑫泽公司此辩，法院不予采信。第五、虽然崔世新未与鑫泽公司订立书面劳动合同，但崔世新系根据鑫泽公司指派工作，生产资料、交通工具由鑫泽公司提供，工资由鑫泽公司发放，上述基本事实可以认定双方之间存在雇佣关系。崔世新是在鑫泽公司安排下，前往如皋市磨头连锁店杀虫过程中，发生交通事故，造成刘某的死亡，其侵权行为是因执行工作任务发生的，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故崔世新因交通事故侵权产生的赔偿责任，应该由鑫泽公司承担。
孙旭龙系案涉车辆的所有人，现有证据不能表明其对车辆管理、事故发生存在过错，故孙旭龙无需承担赔偿责任。
关于争议焦点三，一审法院认为，根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，保险人应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上对免责条款作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面形式或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者说明的，该条款不产生效力。本案中，平安保险公司辩称因孙旭龙未定期进行行驶证年检，商业险部分不需要赔偿。一审法院认为，平安保险公司此辩应属于保险合同的免赔事由，平安保险公司应当提供证据证明其在与投保人订立保险合同时已尽到提示和明确说明义务，而本案中，平安保险公司未举证，故应当由其承担举证不能的法律后果。对平安保险公司此辩，法院不予采信。
综上，对于刘云萍因其近亲属刘某在本起事故中死亡造成的损失，首先由平安保险公司在交强险限额范围内予以赔偿。不足部分，由鑫泽公司承担80%的赔偿责任，又因案涉车辆在平安保险公司投保有商业三者险、不计免赔险的事实存在，故应当由鑫泽公司承担的赔偿部分，首先由平安保险公司在商业三者险限额范围内予以承担，不足部分，由鑫泽公司承担。
对于刘云萍的损失，一审法院认定如下：1、丧葬费32891.5元。2、死亡赔偿金631941元。3、精神损害抚慰金，刘云萍主张50000元，法院酌情确定为40000元，在交强险限额内优先赔偿。一审法院认为，虽然驾驶员承担事故的主要责任，有可能承担相应的刑事责任，根据新刑诉法司法解释的相关规定，驾驶员承担刑事责任则精神损害抚慰金不应当赔偿，但崔世新在法庭辩论终结前，并无证据显示其已承担刑事责任。即使崔世新需要承担刑事责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益的，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度，侵权行为所造成的后果，侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地平均生活水平确定。本起交通事故中，崔世新承担事故的主要责任，受害人刘某的死亡，给其近亲属带来了严重精神损害，其近亲属有权主张精神损害抚慰金。因肇事车辆在平安保险公司投有交强险及商业三者险，依法律规定保险公司成为赔偿义务主体，故即使崔世新承担刑事责任，但也不免除保险公司作为赔偿义务主体的赔偿责任。
以上1-3项合计704832.5元，由平安保险公司在交强险限额范围内赔偿刘云萍11万元（含精神损害抚慰金4万元），超过部分为594832.5元，由鑫泽公司承担80%为475866元，因案涉车辆在平安保险公司投保商业三者险30万元（含不计免赔险），故由平安保险公司在商业三者险限额内赔偿刘云萍30万元，由鑫泽公司赔偿刘云萍175866元。孙旭龙交付至如皋交警大队的31000元，因其在本案中不承担赔偿责任，该款项刘云萍应予返还。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权法》第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条之规定，判决：一、平安保险公司在交强险限额范围内赔偿刘云萍因近亲属刘某死亡造成的损失11万元（含精神损害抚慰金4万元），在商业险限额范围内赔偿刘云萍因近亲属刘某死亡造成的损失30万元，以上合计41万元。二、鑫泽公司在商业险限额外赔偿刘云萍因近亲属刘某死亡造成的损失175866元。三、刘云萍返还孙旭龙垫付款31000元。以上一至三项，于判决生效后五日内履行(上述款项可直接汇至如皋市人民法院账户，开户名：如皋市人民法院，开户行：中国建设银行如皋市支行营业部，账号：32×××07)。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回刘云萍的其他诉讼请求。案件受理费3215元，由刘云萍承担45元，由鑫泽公司承担950元，由平安保险公司承担2220元。
二审中，平安保险公司向本院提交保险条款、投保单，以证明案涉事故发生时肇事车辆未在规定期限进行车辆安全技术检验，属于保险条款中的免除责任事由。投保人在投保单上签字确认，其公司已尽到提示说明义务。刘云萍经质证认为，上述证据不属于新的证据。孙旭龙签字的投保单没有签署时间，无法证明是何时签订，且孙旭龙未到庭无法确认是否为其本人所签。投保单没有平安保险公司的签章。该投保单未能体现平安保险公司已对投保人告知免责条款。本院经审查认为，上述证据不能表明平安保险公司就案涉免责条款已向投保人履行提示和说明义务，故对上述证据的关联性，本院不予确认。
经审理查明，原审认定的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于平安保险公司应否在商业范围内承担赔偿责任。
首先，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。禁止性规定是禁止当事人为一定行为的法律规定，行为人违反禁止性规定，应根据该规定的立法目的受到相应的行政处罚或者刑事处罚，如保险合同未将禁止性规定作为免责事由，并不会直接产生保险人免除保险责任的法律效果。保险人如未将禁止性规定作为免责事由向投保人进行提示和说明，投保人即使知道禁止性规定的内容，也无从知悉违反禁止性规定将导致保险人免责。因此，保险人如将禁止性规定作为免责条款的免责事由，仍应向投保人履行提示和说明义务。其次，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对案涉保险合同中免除保险人责任的条款以及投保单中保险人已尽提示说明义务的表述，属格式条款，即使经投保人签字确认，在平安保险公司未能提供其他证明提示说明相关细节的证据加以佐证的情况下，难以认定该公司已履行相关提示说明义务。原审因此认定平安保险公司在商业险范围内承担相应的赔偿责任，并无不当。
综上所述，平安保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3215元，由中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司负担2411.25元，无锡鑫泽环保科技有限公司负担803.75元。
本判决为终审判决。
审判长 顾晓威
审判员 王建勋
审判员 吴 风
二〇一七年八月十四日
书记员 任蕴涵