山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁14民终507号
上诉人（原审被告）：青岛即建建设集团有限公司，住所地：青岛即墨市鳌山卫镇驻地。
法定代表人：孙学浩，总经理。
委托诉讼代理人：邢永春，山东海之源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙公先，山东海之源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东华腾实业集团有限公司。住所地：德州市经济技术开发区东方红路以南，七号线以东7号楼7号门市。
法定代表人：孙树德，董事长。
委托诉讼代理人：李军，山东德联邦律师事务所律师。
上诉人青岛即建建设集团有限公司因与被上诉人山东华腾实业集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2015）德城民初字第3851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
青岛即建建设集团有限公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：竣工资料包括竣工结算资料是由于被上诉人不与上诉人结算，不具备提供全部资料的条件，被上诉人将部分工程分包，资料不由上诉人掌握。判决被上诉人给付违约金错误，造成延误工期的原因包括被上诉人供材迟缓、直接分包造成延期、因停电和不可抗力造成延期、设计变更延期、技术资料严重滞后延期、合同约定的节点拒绝付款延期等。施工合同第13.1条和26.4条明确规定了工期顺延条款，包括未按照约定工期支付预付款、不可抗力、设计变更等，被上诉人严重逾期支付进度款和工程款，原审未予认定。判决上诉人赔偿损失2868000元错误，未经施工方同意不得违法转包给第三人，并且原审认定上诉人项目经理陈杰签收视为双方解除合同，陈杰签名的真实性无法确认，签收不等于确认，双方合同并未解除，转包合同实际是否履行无法确认，上诉人怀疑是虚假合同，被上诉人在另一案件中反诉是56万元，与本案矛盾。原审判决支付维修款、质量违约金、降水损失错误，质量问题是分包质量问题，上诉人对维修合同和降水合同均不认可。原审对于分包、逾期支付工程款等项目均未查清。
山东华腾实业集团有限公司辩称，原审判决正确，请求维持原判。
山东华腾实业集团有限公司向一审法院起诉请求：判令被告支付各项违约金和损失费用。
一审法院查明的事实：2011年1月20日，原、被告签订建设工程施工合同，约定华腾御城2、3、5号住宅楼和8号商务楼工程由被告施工建设，工程承包范围为图纸范围内规定的内容，总建筑面积约52000㎡。工程总造价为44200000元。被告方的项目部经理为陈杰。《建设工程施工合同》第三条约定：2#、3#、5#楼的总工期为260日历天，8#楼的施工总工期为360日历天；开工日期以建设单位通知开工日期为准；合同第九条第32.1项约定：被告应在竣工后十五日内必须提出按国家规定应由承包人提交的全部竣工资料及竣工图纸一份；第十条第35.2项约定：承包人竣工日期延迟十天以上，承包人按2000元∕天向发包人偿付违约金；第十一条第44项约定：发包人、承包人双方约定有下列情形之一的，发包人有权解除合同（合同的解除以发包人的书面通知为准）：….（2）进度计划未表明有停工而且工程师也未授权停工，但承包人停止施工时间持续达5天或累计停工时间达10天；…。（8）承办人严重违反合同约定义务的其他违约行为的；工程质量达不到合格标准，承包人又拒绝履行质量责任的，则承包人应按工程总价款的1%向发包人偿付违约金。发包人有权将整改项目另行发包，所发生的费用由原承包人承担。被告出具的开工报告显示2#楼的开工日期为2011年3月3日，竣工日期为2011年11月23日；3#楼的开工日期为2011年2月22日，竣工日期为2011年11月23日；5#楼的开工日期为2011年3月12日，竣工日期为2011年11月26日；8#楼的开工日期为2011年11月9日，竣工日期为2012年11月4日。2013年5月2日、2013年5月3日，德州经济技术开发区建设工程质量监督站向原、被告下达华腾御城2#楼、3#楼、5#楼的建设工程质量（××）通知书，庭审中，原告将2#、3#、5#楼延误工期计算至2013年5月2日、2013年5月3日，2#、3#、5#楼延误工期分别为525天、525天、和523天。2013年8月26日，原告以被告工期延误、工程质量无法保证、劳务纠纷频发为由，向被告出具华腾御城8号楼停工解除合同通知函，由被告方项目部经理陈杰签收，庭审中，原告将华腾御城8#楼的延误工期计算至2013年8月26日，延误工期为296天。依据双方所签《建设工程施工合同》第35.2条规定：承包人的工程质量达不到合格标准，承包人又拒绝履行质量责任的，则承包人应按工程总价款的1%向发包人偿付违约金。发包人有权将整改项目另行发包，所发生的费用由原承包人承担。2013年9月4日，原告与德州瑞兴建筑工程有限公司针对华腾御城8#楼签订建设工程施工合同，约定承包范围为除三层及三层以下砼主体及基础外所有图纸范围内包含工程，工程结算额为18754549.70元。经德州光大工程造价咨询有限公司审计，与被告施工的此项工程的造价高出2868589.05元。2014年3月20日，原告与田其芳签订华腾御城2#、3#楼维修合同，支出维修款22800元；2014年3月20日，原告与吕金杰签订华腾御城2#、5#楼维修合同，支出维修款30000元；2013年10月12日，原告与德州瑞兴建筑工程有限公司签订华腾御城8#楼三层以下主体维修合同，支出工程款100000元，以上合计152800元。2015年12月5日，德州市广厦工程监理有限责任公司出具证明，证明内容为“华腾御城8#楼三层以下（含基础），经德州经济技术开发区建设工程质量监督站验收，下发了质量整改通知单。青岛即建御城8号楼项目部不予整改。由山东华腾投资置业集团有限公司与德州瑞兴建筑工程有限公司签订维修合同，进行整改。”2011年4月17日，原告与山东德州利源水文地质打井队签订打井降水合同，约定工程内容为华腾御城8号楼基础降水打井及降水，约定降水每台泵26元/台日。2015年12月5日，德州市广厦工程监理有限责任公司出具证明，证明内容为“根据华腾御城8#楼图纸中《结构设计总说明》第九条：地下水抗浮设计中第（6）款（结施-01-02A）的设计要求：施工降水措施必须在地上8层施工完毕后才能停止降水。所以从基槽开挖到主体八层施工完毕，8#楼一直按设计要求在连续降水。”2015年12月5日，山东德州利源水文地质打井队出具证明“本单位施工的德州华腾御城8#楼降水工程，自基槽开挖前开始将水一直到主体施工完地上第8层期间从未间断过（包括土建施工停工期间也从未间断过连续降水）。”2016年1月18日，山东德州利源水文地质打井队出具证明“青岛即建建设集团有限公司承建的华腾御城8#楼项目，根据图纸要求，应施工完8层主体后可停止降水，自青岛即建公司计划施工完毕8层主体2012年7月10日，至2013年8月26日建设施工合同解除，一直处于停工状态，期间将水台班数量共计8225.50元。”据此计算，降水费用为213863元。一审法院认为，经庭审调查，原、被告相互举证、质证，原、被告签订的建设工程施工合同没有违反相关法律法规的规定，合法有效，双方均应遵循诚信原则，严格履行合同约定的全部义务。被告将其所施工的华腾御城2#、3#、5#楼施工完毕后，应当将相关竣工资料交付给原告。华腾御城2#、3#、5#楼的总工期为260日历天，8#楼的施工总工期为360日历天。虽然德州经济技术开发区建设工程质量监督站向原、被告下达华腾御城2#楼、3#楼、5#楼的建设工程质量（××）通知书中载明上述工程存在需要整改的问题，但原告将2#、3#、5#楼延误工期日期计算至德州经济技术开发区建设工程质量监督站向原、被告下达华腾御城2#楼、3#楼、5#楼的建设工程质量（××）通知书之日，分别为2013年5月2日、2013年5月3日；将华腾御城8#楼的延误工期日期计算至合同解除之日，为2013年8月26日，一审法院予以认定。据此计算，华腾御城2#楼的延误工期为525天，3#楼的延误工期为525天，5#楼的延误工期为523天，8#楼的延误工期为296天。合同中约定的承包人如迟延交工按2000元∕天向发包人偿付违约金的约定，没有违反法律规定，一审法院予以采纳。2013年8月26日，原告以被告工期延误、工程质量无法保证、劳务纠纷频发为由，向被告出具华腾御城8号楼停工解除合同通知函，并由被告方项目部经理陈杰签收，应当认定原、被告双方已经解除该合同。《中华人共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”由于被告的违约行为，造成合同解除，合同解除后，德州瑞兴建筑工程有限公司针施工华腾御城8#楼三层以上工程，原告多处支出的工程款2868589.05元，应当由被告赔偿给原告。由德州市广厦工程监理有限责任公司出具证明显示，华腾御城8#楼三层以下（含基础），经德州经济技术开发区建设工程质量监督站验收，下发了质量整改通知单。青岛即建御城8号楼项目部不予整改。由山东华腾投资置业集团有限公司与德州瑞兴建筑工程有限公司签订维修合同，由德州瑞兴建筑工程有限公司对华腾御城8#楼存在的质量问题进行整改，原告向德州瑞兴建筑工程有限公司支付工程款100000元，依据双方所签《建设工程施工合同》第35.2条，应当由被告支付给原告，并按工程总价款的1%向原告偿付违约金442000元。由山东德州利源水文地质打井队出具的证明显示，青岛即建公司承建的华腾御城8#楼项目，根据图纸要求，应施工完8层主体后方可停止降水，至2013年8月26日建设工程施工合同解除，一直处于停工状态，期间将水台班数量共计8225.50个，根据原告与山东德州利源水文地质打井队签订的打井降水合同约定的每台班26元，原告支出降水台班费213863元。原告与田其芳、吕金杰签订的2#、3#、5#楼的维修合同，原告未提供通知被告进行维修的证据，原告向田其芳、吕金杰支付的维修款52800元，不应当由被告支付，原告的此项诉讼请求，一审法院不予支持。被告所辩称延误工期是由于原告分包的工程造成的，被告未提供相应证据予以证明，被告的部分诉讼请求，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告青岛即建建设集团有限公司向原告交付华腾御城2#、3#、5#、8#楼的全部竣工资料；二、被告青岛即建建设集团有限公司给付原告延误工期违约金3738000元。三、被告青岛即建建设集团有限公司赔偿原告损失2868000元。四、被告青岛即建建设集团有限公司支付原告维修款100000元。五、被告青岛即建建设集团有限公司支付原告工程质量违约金442000元。六、被告青岛即建建设集团有限公司支付原告降水损失213863元。以上六项限于判决生效后十日内履行。七、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63095元，财产保全费5000元，由原告承担530元，由被告承担67565元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了（2014）德城民初字第3084号和（2015）德中民初字第7号两份判决书，一证明本案被上诉人存在分包行为和设计变更、不可抗力导致的工期延误，上诉人不应当承担延期的违约责任。经质证，被上诉人认为与本案无关联性。关于地下车库涉及变更与涉案工程延期的关联性，本院调取了涉案楼房与地下车库的平面图，经核对，地下车库并非建立在涉案楼房之下，车库设计变更与否与涉案楼房的延期并无直接关联。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有四个，1、原审判决上诉人交付全部竣工资料应否支持；2、关于延误工期违约金的判决是否正确；3、涉案8号楼重新施工增加的损失费应否支持；4、维修款、质量违约金、降水损失应否支持。
对于第一个焦点问题，上诉人主张有部分竣工资料其不掌握，而被上诉人庭审中陈述称其要求交付的竣工资料限于上诉人现掌握的，不掌握的不要求提供。据此，双方关于给付竣工资料的给付并无实质争议，原审判决上诉人返还竣工资料并无不当。
对于第二个焦点问题，上诉人主张工期延误是由于被上诉人分包、设计变更、逾期付款等原因，对于以上抗辩能否成立，本院认为，关于分包问题，上诉人提交的（2015）德中民初字第7号民事判决书虽然能够证明涉案项目存在铝合金门窗的分包，但是没有证据证明该项目分包与上诉人施工项目的关联性，即上诉人工期的延误是否系铝合金门窗施工引起的原因，没有证据证明，因此上诉人以此抗辩的理由依据不足；关于工程付款节点是否存在拒付的问题，施工合同26.4条约定不按照合同约定支付工程款，承包人可停止施工。上诉人既未提供证据证明施工过程中的付款情况，也未证明在哪个节点存在拒绝付款的情形，不能证明被上诉人存在上述违约情形，对此上诉人应当承担举证不能的责任；关于是否存在被上诉人供材迟缓的问题，上诉人同样没有证据加以证明；关于是否存在设计变更、不可抗力、提供技术资料滞后的问题，上诉人提交（2014）德城民初字第3084号民事判决书，以证明地下车库存在设计变更、不可抗力，延期责任不属于上诉人。本院认为，根据二审中调取的涉案楼房与地下车库的平面图，地下车库与楼房建设并无直接关联，上诉人以此作为抗辩的理由依据不充分。综上，上诉人关于工程延期违约金的抗辩理由不能成立，原审依据合同约定判决其承担相应的违约责任并无不当。
对于第三个焦点问题，根据涉案承包合同第35.2条约定：承包人如施工进度缓慢，连续突破进度节点，发包人有权单方终止合同，将工程项目收回，由发包人另行发包。另行发包高出原合同约定的价款由承包人承担。本案中，根据双方对工期的约定，8号楼竣工日期截止于2012年11月。根据原审查明的事实，被上诉人向上诉人出具停工解除合同通知函系2013年8月26日作出，由上诉人项目经理陈杰于2013年8月27日签收，该时间已远远超出双方合同约定的竣工时间，被上诉人依据涉案承包合同第35.2条有权单方终止合同。关于陈杰签名的真实性，上诉人虽提出异议，但是并未就此提出鉴定的申请以证实其抗辩，对此上诉人承担举证不能的责任，原审对其效力予以认定并无不当。关于多支出工程款的数额，原审依据广大工程造价咨询有限公司出具的报告确定数额，该数额系有资质的单位经审核后得出，上诉人无有效证据足以推翻该结论，原审以此作为定案的依据并无不当。被上诉人在本案中就此主张的数额虽与另一案件中反诉主张的数额不一致，但是被上诉人依据有效证据改变其诉讼主张并不违反法律规定。
对于第四个焦点问题，关于维修款、质量违约金和降水损失，原审依据德州市广厦工程监理有限责任公司和山东德州利源水文地质打井队出具的证明涉案工程存在的质量问题，田其芳、吕金杰维修合同和鉴定报告印证了以上事实，降水合同和维修合同也进一步印证了存在的质量问题以及修复的费用，原审以此作为定案的依据证据充分，并无不当。
综上所述，青岛即建建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费67565元，由青岛即建建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王飞雁
审 判 员 王子超
代理审判员 王善文
二〇一七年五月八日
书 记 员 王艳菊