山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终8847号
上诉人（原审被告）：青岛新业劳务有限公司。
法定代表人：陈德秀，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘红梅，山东坤拓律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：缪亚军。
委托诉讼代理人：陈明明，山东倡义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄祖杰。
委托诉讼代理人：王洪运，山东永智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛一建集团有限公司。
法定代表人：尚延清，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王春岱。
委托诉讼代理人：张帆渡。
上诉人青岛新业劳务有限公司、上诉人缪亚军因与被上诉人黄祖杰、被上诉人青岛一建集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院(2015)城民初字第1048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人青岛新业劳务有限公司的委托诉讼代理人刘红梅，上诉人缪亚军的委托诉讼代理人陈明明，被上诉人黄祖杰的委托诉讼代理人王洪运，被上诉人青岛一建集团有限公司的委托诉讼代理人王春岱、张帆渡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青岛新业劳务有限公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判（不服部分金额368659元）。一，二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审遗漏当事人严重违反法定程序，应当发回重审。黄祖杰在一审起诉时，曾将汪林亚作为共同被告，后撤销对其诉讼。上诉人认为汪林亚系必须共同进行诉讼的当事人，因为上诉人的施工班组承包合同是与汪林亚及缪亚军共同签订的，汪林亚及缪亚军作为共同承包人及黄祖杰的共同雇主，应当共同承担赔偿责任。汪林亚没有参加诉讼，无法判决其承担责任，减少一个责任承担人，等于变相增加了上诉人的赔偿义务，本案应发回重审。二、上诉人有证据证明，黄祖杰之前受过严重身体伤害，其身体状况不适合建筑高空作业，其隐瞒身体状况从事建筑工作导致事故发生，黄祖杰至少应承担事故主要责任。黄祖杰的伤残鉴定是在2013年案件中所做，上诉人要求重新鉴定并申请参与度鉴定。黄祖杰编造影像资料丢失，恶意妨碍重新鉴定，应承担不利后果。三、一审判决支持黄祖杰14400元后续治疗费无事实依据，按照社平工资的80%支持黄祖杰20年后续护理费于法无据，显失公平。
黄祖杰辩称，关于漏列当事人的问题，因为缪亚军是实际雇主，我方不知道汪林亚与缪亚军是什么关系，所以要求实际雇主缪亚军承担赔偿责任。黄祖杰没有重大过错，不应该承担责任，一审也判决黄祖杰自己承担了20%的责任。后续治疗费是通过鉴定作出的，也是实际发生的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求维持原判。
青岛一建集团有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求维持原判。
缪亚军辩称，同意上诉人青岛新业劳务有限公司所说的漏列当事人意见。上诉人缪亚军是新业劳务的员工，不应该承担责任，缪亚军是汪林亚的代表，当时签字也是职务行为，不应该承担责任。
缪亚军上诉请求：一、撤销原审判决，改判上诉人不承担赔偿责任。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、黄祖杰是受青岛新业劳务有限公司雇佣，与上诉人缪亚军不存在雇佣关系。青岛新业劳务有限公司一审提交的合同是公司内部施工班组合同，并不是分包合同。上诉人的该班组属于公司内部的组成部分。上诉人也属于该公司的员工。签订合同的目的只是为了便于公司的管理，确定木工组的工资，而不是分包关系。假设分包关系成立，黄祖杰从事杂活，与木工组无关。假设该合同属于分包合同。承包方应是汪林亚，而不是上诉人缪亚军。上诉人缪亚军只是在乙方代表处签字，只是代表不是承包方，属于职务行为，也是雇工关系，不是分包关系。一审认定青岛一建集团有限公司不承担赔偿责任，没有事实和法律依据。青岛新业劳务有限公司不具备承包该工程的资质，一审法院认定青岛一建集团有限公司不承担责任是错误的。一审认定黄祖杰的伤残赔偿金、护理费没有事实和法律依据。黄祖杰提交的病案存在严重瑕疵，并且2007年遭受过严重身体伤害，导致鉴定结论错误。因为黄祖杰个人原因无法重新鉴定，应由黄祖杰承担举证不利的后果。即使黄祖杰的伤残等级、护理时间可以确认，但黄祖杰为农村居民，相关费用应按农村标准计算。黄祖杰自身对事件的发生存在重大过错，一审认定黄祖杰承担20%责任过低。
黄祖杰辩称，缪亚军不属于职务行为，黄祖杰是缪亚军雇佣过去的，其应该承担连带赔偿责任。鉴定意见书都是法院委托的，具有权威性。其余答辩意见同对新业公司的答辩意见。
青岛一建集团有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求维持原判。
青岛新业劳务有限公司辩称，一、上诉人缪亚军雇佣黄祖杰事实清楚，证据确凿；安全技术交底书是事发后缪亚军交给答辩人的，答辩人与缪亚军、汪林亚签订的承包合同第四条第二款明确约定乙方应对施工人员进行安全交底教育。黄祖杰也明确表示是缪亚军雇佣其工作；黄祖杰受伤后，缪亚军拒不支付医疗费，为了救人答辩人只能垫付。二、缪亚军与汪林亚共同承保新业公司的木工工程，约定按每平方33元结算劳务费，出现人员伤亡由承包方承担，以上约定符合劳务承包形式，上诉人缪亚军并非新业公司员工。
黄祖杰向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告伤残赔偿金563632元（35227×20×80%）、误工费38170元（110×347）、住院期间至定残前护理费46845元（117×347）、定残后护理费683008元（42688×20×80%）、后续治疗康复费用144000元（14400×10）、交通费3000元、鉴定费2000元、精神赔偿金50000元，以上共计1530663元，要求三被告赔偿其中的80%即1224500元；本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：1、2013年6月18日，原告在位于青岛市城阳区文阳路北的青岛市城阳区社会福利中心工程工地从事清理墙面毛刺劳务时，不慎从五楼跌落。原告随即被送往青岛城阳古镇正骨医院进行住院治疗，在该院共住院135天，中医诊断为骨折（气滞血瘀），西医诊断为腰1椎体爆裂性骨折、脊髓损伤、腰4椎体压缩性骨折、腰1椎体附件骨折、腰4椎体附件骨折、头皮擦伤及皮下血肿。2、2013年6月19日至2013年7月14日期间，被告新业劳务公司支付原告营养费及生活费共计3000元，垫付医疗费共计109594.81元。3、原告曾于2013年10月31日向青岛市城阳区人民法院起诉被告青岛新业劳务有限公司及被告青岛一建集团有限公司，要求该两被告对其所受伤害进行赔偿。2014年3月31日，原告撤回对被告青岛一建集团有限公司的起诉，该案于2014年4月28日进行了第一次庭审，原告与被告青岛新业劳务有限公司参加了庭审，原告申请对其伤残等级、后续治疗费、护理期限进行司法鉴定，法院依法委托青岛万方医学司法鉴定所对上述事项进行司法鉴定，该所于2014年5月30日出具的青万方司[2014]临鉴字第997号司法鉴定意见书鉴定意见为：被鉴定人黄祖杰脊柱损伤致截瘫评定为三级伤残；被鉴定人黄祖杰后续治疗费评为14400元；被鉴定人黄祖杰护理期限至恢复自主活动为止，最长不超过20年。后原告自行撤回起诉。在本案的审理过程中，本案被告一建集团公司对该鉴定结论不予认可，称原告做该次鉴定时被告一建集团公司未参与，应对上述鉴定事项及原告之前所受损伤在该次事故中的参与度进行鉴定。被告新业劳务公司申请对原告所受伤的伤残等级、护理依赖程度、护理时间重新进行司法鉴定，另对原告人身损伤参与度进行司法鉴定。法院对被告新业劳务公司所提申请予以准许。2016年3月16日，青岛青大司法鉴定所出具的青大司法鉴定所[2016]医退字第53号退案说明载明：因被鉴定人黄祖杰不能提供其伤后的影像学资料，鉴定材料不全，无法进行鉴定，故退回该委托。4、2012年9月15日，被告一建集团公司（甲方）与被告新业劳务公司（乙方）签订青岛一建土建劳务分包合同，该合同约定：甲方同意选定乙方为本工程的劳务作业层，乙方同意在甲方及项目部管理下承担劳务作业工作。1.1、工程名称为青岛市城阳区社会福利中心工程；1.2、工程地点为城阳区文阳路北、民城路东；1.3、工程结构形式及建筑面积为1#楼为框架结构，2#3#楼为框剪结构，总建筑面积约32000平方米；2、工程范围包括木业作业、砌筑作业、模板作业等；3、合同工期自2012年9月5日至2013年5月7日；4.2.14、施工中如因乙方违反安全管理规定而发生伤亡事故，其损失全部由乙方承担，若甲方因该事故发生代缴、或先行垫付资金情况，则向乙方追偿，并可直接在乙方的工程款中扣除相应已付款项。……。该合同有甲乙双方公司盖章及法定代表人签字。5、2012年12月5日，被告新业劳务公司（甲方）与木工班组代表人（乙方）签订施工班组合同，该合同约定：1、工程名称为青岛市城阳区社会福利中心1#2#3#工程，地点在大北曲南侧；2、乙方承包甲方青岛市城阳区社会福利中心1#2#3#楼模板支拆工程（包括结施工图纸所有模板支拆清理等所有木工制作）；3、按照展开面积33元/平方米的承包价由乙方进行承包。……。该合同甲方处有被告新业劳务公司盖章及法定代表人签字，乙方处有汪林亚签字捺印，乙方代表处有被告缪亚军签字捺印。6、原告提交的被告缪亚军与原告代理律师王洪运在2015年1月28日的通话录音资料载明：“缪亚军：昨天老黄和我打过电话了，是这样的，劳务公司不是欠我们工人工资吗，他现在必须要老黄出个证明，这个事情与我们无关的话，就给我们工资，老黄让我给你联系，我是这个意思，假如老黄的证明这事与我们无关，我们把工资拿到了，我们也给老黄一些补偿，到年底了，工人都要钱了，昨天我和老黄沟通了一下，老黄说法律方面也不懂，要问我律师，让我和你沟通一下，该怎么弄，老黄出这个事，已经快两年了，一分钱也没有拿到，确实挺难受的，假如我拿到钱的话，我再把钱给他，我们都是互利的。王律师：主要是吧，你们的工程款，应该和我们没关系。缪亚军：现在劳务公司耍赖皮，他现在是老黄追加我们为被告，这个钱就不好给了。王律师：但是，我问老黄说，你喊着他干活嘛，一天160块钱。缪亚军：对。王律师：再加10块钱的吃饭钱。缪亚军：对，……”。7、2013年青岛市在岗职工平均工资为42688元，城镇居民人均可支配收入为35227元；2014年青岛市在岗职工平均工资为48453元，城镇居民人均可支配收入为38294元。
一审法院认为，本案系因提供劳务受害引起的赔偿纠纷。根据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告是在接受被告缪亚军的雇佣后在涉案工地作零工时受伤，双方之间形成劳务关系，被告缪亚军作为接受劳务一方，应承担相应的赔偿责任。事发时，原告作为完全民事行为能力人，在从事劳务过程中对自身安全未尽到充分的安全注意义务，以致身体受到伤害，其对自身损害也应当承担部分过错责任。综合考虑本案实际情况，原告与被告缪亚军承担责任的比例以3:7为宜。另根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故造成人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告一建集团公司与被告新业劳务公司签订了涉案工程施工劳务分包合同，将涉案工程施工劳务发包给被告新业劳务公司，被告新业劳务公司又将有关的木工工作分包给没有资质的被告缪亚军，故被告新业劳务公司应与被告缪亚军对原告因伤所产生的损失承担连带赔偿责任。对于原告主张被告一建集团公司承担赔偿责任，根据被告一建集团公司与被告新业劳务公司签订的分包合同，被告一建集团公司将涉案工程施工劳务分包给具有相应资质的被告新业劳务公司，双方在合同中对相关事故责任有明确约定，其对原告损失不存在过错，原告要求被告一建集团公司承担赔偿责任的证据不足，法院不予支持。被告新业劳务公司辩称，其与原告并不存在雇佣关系，原告系被告缪亚军雇佣，劳务费由被告缪亚军直接支付给原告，其与被告缪亚军签订的承包合同明确约定发生人身伤害责任由被告缪亚军承担，原告损失与其无关，以及原告恶意隐瞒了其身体受过严重伤害的事实等。法院认为，该被告上述抗辩意见理由不当，证据不足，法院不予采信。被告缪亚军辩称，其与原告不存在雇佣关系，其为被告新业劳务公司的员工，不应承担赔偿责任，其抗辩意见证据不足，法院不予采信。原告系青岛市城阳区当地居民，其主张按照青岛市城镇居民相关标准计算其损失符合法律规定，法院予以支持。原告因该事故引发的合理损失认定如下：1、医疗费，根据被告提交的医疗费单据，原告发生医疗费共计109594.81元，法院予以确认；2、误工费，根据原告伤情及其提交的鉴定结论，原告主张按照每天110元的标准计算自伤后至定残前一日共计347天的误工费38170元（110元×347天），其计算标准未超出2014年度青岛市在岗职工平均工资48453元的标准，应予以支持；3、定残前的护理费，根据原告伤情及鉴定结论，原告主张按照每天117元的标准计算自伤后至定残前一日共计347天的护理费应为40599元（117元×347天），其计算标准未超出2014年度青岛市在岗职工平均工资48453元的标准，法院予以确认，但原告计算有误，对超出部分不予支持；4、后续护理费，原告根据其伤残程度主张按照2013年青岛市在岗职工平均工资42688元的标准及80%的护理依赖程度，计算20年的后续护理费683008元（42688元×20年×80%），符合法律规定，法院予以支持；5、伤残赔偿金，原告所受伤经司法鉴定为三级伤残，原告主张按照2013年青岛市城市居民人均可支配收入35227元计算为伤残赔偿金563632元（35227元×20年×80%），符合法律规定，法院予以支持；6、鉴定费，原告为伤残等鉴定支出的鉴定费2400元，其在本案中自愿主张2000元，不违反法律规定，法院予以支持；7、交通费，原告主张交通费3000元证据不足，法院酌情支持2000元；8、后续治疗费，原告主张的10年的后续治疗费数额过高，根据鉴定结论意见（后续治疗可行双下肢肌瘫康复理疗，如针灸、推拿等，费用每月1200元，一年共计14400元，可先治疗一年，以观疗效），故法院酌情先支持原告一年的后续治疗费14400元，如原告实际发生的后续治疗费超出该数额，可另行主张权利；9、精神损害抚慰金，根据原告所受伤情的严重程度及双方过错程度，法院酌情支持30000元。被告新业劳务公司除为原告垫付医疗费外，还为原告垫付生活费3000元，法院予以确认。综上，原告因该事故引发的合理经济损失为医疗费109594.81元、误工费38170元、定残前的护理费40599元、后续护理费683008元、伤残赔偿金563632元、鉴定费2000元、交通费2000元、后续治疗费14400元、精神损害抚慰金30000元。以上款项除精神损害抚慰金外共计1453403.81元，由被告承担的70%的赔偿责任，即应赔偿原告1017382.67元，加上精神损害抚慰金30000元，即1047382.67元，扣除被告新业劳务公司已为原告垫付的费用112594.81元（医疗费109594.81元＋生活费3000元）后，被告还需赔偿原告各项损失共计934787.86元。判决：一、被告缪亚军于判决生效之日起10日内赔付原告黄祖杰各项经济损失共计934787.86元；二、被告青岛新业劳务有限公司对判决第一项所确定的赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告黄祖杰对被告青岛一建集团有限公司的诉讼请求；四、驳回原告黄祖杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费15821元，由原告负担2673元，被告缪亚军和被告青岛新业劳务有限公司负担13148元。该两被告在履行上述义务时将应负担的诉讼费用一并给付原告。
二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。综合本案证据可以认定，是上诉人缪亚军并非案外人汪林亚雇佣被上诉人黄祖杰在工地工作。被上诉人黄祖杰在从事雇佣工作中不慎受伤。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”依据上述法律规定，本案雇佣关系和损害事实清楚，被上诉人黄祖杰要求上诉人缪亚军作为雇主对其人身损害承担相应赔偿责任，符合法律规定。原审法院根据当事人的过错，判令其各自承担相应的责任份额适当。原审法院认定青岛一建集团有限公司的工程发包符合法律规定，不应承担赔偿责任；以及案外人汪林亚与被上诉人黄祖杰之间不存在雇佣关系，其在本案中不承担雇主赔偿责任均正确。
关于青岛万方医学司法鉴定所出具的被上诉人黄祖杰的伤残鉴定意见书的效力问题。首先，该鉴定工作是由原审法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构所做，鉴定程序合法，依据充分。其次，一审期间，上诉人要求对伤残等级和参与度等重新鉴定，被上诉人黄祖杰积极予以配合。因为相关影像学资料丢失，导致无法重新鉴定。上诉人没有证据证明被上诉人黄祖杰不配合或者故意隐匿、编造影像资料丢失，致使鉴定工作无法进行。第三、经青岛万方医学司法鉴定所鉴定，被上诉人黄祖杰是因为腰椎骨折致截瘫被评定为三级伤残。根据黄祖杰提交的病历，其在2007年交通事故中腰部没有受伤。因此，上诉人要求鉴定的本次事故的伤残与2007年交通事故伤害之间是否存在参与度存疑。在无法重新鉴定以及两次事故之间因果关系参与度存疑的情况下，原审法院采纳青岛万方医学司法鉴定所出具的鉴定意见，认定被上诉人黄祖杰的伤残等级、护理期限及一年期的后续治疗费，并无不当。综上，二上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19978元，由上诉人青岛新业劳务有限公司负担6830元，由上诉人缪亚军负担13148元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毕 威
代理审判员 常 兵
代理审判员 袁金宏
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 陈长明