四川省广元市利州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）广利州刑初字第491号
公诉机关广元市利州区人民检察院。
被告人吴金煜（曾用名吴海军），男，生于1989年4月4日，汉族，四川省广元市利州区人，小学文化，无业。2008年9月22日犯抢劫罪被本院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币4000元。于2012年9月16日刑满释放。2015年5月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被广元市公安局利州区分局予以刑事拘留，同年6月18日被执行逮捕。现羁押于广元市看守所
辩护人李志，四川律法律师事务所律师。
广元市利州区人民检察院以广利检公刑诉（2015）416号起诉书指控被告人吴金煜犯贩卖毒品罪，于2015年12月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广元市利州区人民检察院指派代理检察员廖可伟出庭支持公诉，被告人吴金煜及其辩护人李志等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广元市利州区人民检察院指控：2015年5月10日17时左右，吸毒人员“建娃子”（另案处理）到宝轮镇吉祥旅馆403房间找到被告人吴金煜，表示想购买5克甲基苯丙胺（俗称：冰毒），等自己卖完后再付毒资，被告人吴金煜同意后卖给“建娃子”5克冰毒。
当天22时许，被告人吴金煜接到“建娃子”电话，“建娃子”在电话中表示他的一个朋友要从广元到宝轮这边来买冰毒，被告人吴金煜表示自己不管“建娃子”和对方之间的问题，自己只将毒品卖给“建娃子”。当晚23时许，“建娃子”带领胡某某（另案处理）到宝轮镇吉祥旅馆403房间找到被告人吴金煜，在胡某某验货表示愿意购买后，被告人吴金煜准备再次向“建娃子”贩卖5克冰毒时被公安机关现场抓获。当场从房间内搜出甲基苯丙胺85.66克，麻古0.17克。
被告人吴金煜在法庭审理中，当庭对公安机关抓捕时现场查获的85.66克甲基苯丙胺、0.17克麻古的事实表示无异议。在侦查阶段辩称自己是帮蒋某某贩卖毒品，但当庭翻供，对公诉机关指控其贩卖毒品的事实以及指控罪名均表示异议，辩称：1.2015年5月10日17时左右，在宝轮镇吉祥旅馆403房间贩卖给吸毒人员“建娃子”5克甲基苯丙胺的事实不存在。2.2015年5月10日23时许，在宝轮镇吉祥旅馆403房间向“建娃子”贩卖5克冰毒以及现场收缴的0.17克麻古，都是准备送给“建娃子”吸食的，自己没有收钱。毒品全部来源于蒋某某，除去准备给“建娃子”的部分后，自己和朋友们准备吸食的，故自己的行为不属于贩卖毒品。
辩护人李志提出的辩护意见是：1.公诉机关指控被告人在2015年5月10日17时左右，向吸毒人员“建娃子”（另案处理）贩卖5克甲基苯丙胺的事实，只有被告人供述而无其他证据佐证，其指控证据不足，不能认定。2.本案被告人吴金煜是否存在替蒋某某贩卖毒品或单独贩卖的证据均不足。同时，本案存在公安机关对被告人进行犯意引诱，故从事实角度应当作出有利于被告人的认定，以非法持有毒品罪追究其责任。
经审理查明，2015年5月10日17时许，被告人吴金煜与“建娃子”电话联系（移动电话号码15760****＊＊）后，在利州区宝轮镇吉祥旅馆403房间向“建娃子”（另案处理）贩卖5克甲基苯丙胺（未收款）。当晚22时许，被告人吴金煜再次接到“建娃子”电话，联系他人购买毒品5克冰毒和8颗麻古，被告人吴金煜表示同意。23时许，由“建娃子”带胡某某（另案处理）到宝轮镇吉祥旅馆403房间找到被告人吴金煜，胡某某验货表示愿意购买，正准备拿钱时被公安机关现场抓获，并当场从房间内搜出收缴毒品甲基苯丙胺85.66克，麻古0.17克。涉案人员“建娃子”翻窗逃离现场时受伤，在住院治疗期间负案在逃。
上述事实，经控辩双方当庭举证、质证，有以下证据证实：
一、物证。即公安机关收缴毒品的照片。该证据证实被告人吴金煜所贩卖毒品特征、类型。
书证。
（一）公安机关受理刑事案件登记表、立案决定书、公安机关出具的承办案件说明、扣押物品清单等。该组证据证明本案案件线索来源，以及启动诉讼程序合法。
（二）被告人到案经过、犯罪前科材料即本院（2008）广利州刑初字第134号刑事判决书和四川省川北监狱释放证明书，以及被告人的户籍资料等。该组书证主要证实：1.被告人系公安机关抓获归案。2.被告人构成累犯。3.被告人具备完全刑事责任年龄和完全刑事责任能力。
（三）扣押物品清单、毒品称量报告。该组证据与被告人供述印证，主要证明被告人吴金煜所贩卖的毒品数量，现场查获的毒品甲基苯丙胺85.66克，麻古0.17克。
三、证人证言。
（一）证人胡某某的证言。该证人系“建娃子”带到被告人吴金煜入住的宝轮镇吉祥旅馆403房间购买毒品人，其陈述：自己通过电话联系上“建娃子”（电话号码1576060****），并由“建娃子”联系上被告人吴金煜购买毒品，交易地点是被告人吴金煜提供的。在案发当晚“建娃子”带自己找到被告人吴金煜购买毒品，正在进行交易时被公安机查获。当“建娃子”将自己带至旅馆402房时，屋内已有一男一女，交易毒品时403房的一个男子（即胥某某）拿来电子称称量了交易毒品，为5.4克。称后“建娃子”说还有两颗麻古，并催我付钱，这时警察来了将我们一起抓获，“建娃子”从楼上摔了下去。该证人证实了毒品交易的经过，结合该证人本人和其他涉案人员对“建娃子”以及其它涉案人员、照片的辨认，能够证实交易现场出现过包括“建娃子”等人。同时，证明了被告人吴金煜存在贩卖毒品的主观目的。
（二）证人蒋某某的证言。该证人陈述：吴金煜也叫吴海军，他说从我这儿拿的毒品是去贩卖，从中赚取差价。自己前后两次赊账给他冰毒，一次是5克，一次是10克，后来他又要毒品，因怕他赖账就再没有给他。该证人证言与被告人侦查阶段所作供述、公安机关提取的移动电话通话记录单等证据印证，证实被告人与蒋某某此前的确有过联系，以及证明被告人吴金煜主观上有贩卖毒品的目的和贩卖行为。
（三）证人胥某某的证言。该证人与被告人吴金煜系叔侄关系，其陈述：被告人吴金煜又名吴海军，自己知道他在贩卖冰毒，有时也贩卖麻古。2015年5月10日下午4、5点许，在吉祥旅馆（403房）找他耍，“建娃子”也来该旅馆，“建娃子”与自己是一同离开旅馆的。之后，吴金煜对自己说“建娃子”找他买了5克冰毒。6点钟，因女友李某某相约，自己再次回该旅馆，此时吴金煜将403房已退，移住402房。自己与女友入住403房，吴金交给自己一个电子称叫还给“建娃子”。晚上10点许，“建娃子”又来到该旅馆，后面发生情况与证人胡某某的证言内容一致。该证人证言与被告人在侦查阶段的供述、以及其它证人证言，能够印证名叫“建娃子”的男子在2015年5月10日下午和案发当晚，前后有两次购买毒品行为。
（四）证人周某某的证言。该证人系被告人吴金煜的女友。其证言陈述：她知道被告人是贩卖毒品，“建娃子”购买毒品时双方叫称秤。该证人证言也证明被告人具有贩卖毒品的主观目的和贩卖毒品行为。
四、被告人吴金煜供述与辩解。在侦查阶段被告人供述自己在贩卖毒品，但自己是帮蒋某某贩卖毒品。2015年5月10日当天自己先开的吉祥旅馆403房，“建娃子”拿走毒品后，自己去找女友…其它情况与审理查明经过一致。在法庭审理期间被告人翻供，提出的翻供理由是，自己没有阅读讯问笔录便签了字。
五、毒品成分鉴定意见、涉案人员尿液检测报告等。该组证据证实从被告人住的吉祥旅馆馆房间中查获的85.66克毒品系甲基苯丙胺，以及麻古0.17克；被告人吴金煜本人在吸食毒品。
六、指认、辨认笔录等。涉案人员对负案在逃的“建娃子”的照片以及相互间的辨认，印证证明被告人吴金煜贩卖毒品事实以及被告人的身份情况。
七、电子数据资料。即被告人吴金煜在公诉机关起诉书指控其贩卖毒品期间，与蒋某某、“建娃子”等人相互电话联系记录。该证据印证被告人吴金煜贩卖毒品的具体时间，以及向“建娃子”贩卖毒品的事实。
本院认为，被告人吴金煜明知是毒品而贩卖，贩卖毒品甲基苯丙胺数量为90.66克，麻古0.17克，其行为构成贩卖毒品罪，应予惩处。被告人吴金煜在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应判处有期徒刑刑罚以上之罪，是累犯，依法应从重处罚。公诉机关指控被告人吴金煜贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以采纳。
被告人吴金煜当庭翻供的理由不能够成立。在侦查阶段的被告人作有罪供述、且较为稳定，供述内容与证人胥某某、周某某、胡某某等人的证言，以及公安机关提取的相关通话记录等证据吻合。被告人当庭辩解其未对讯问笔录阅读便签字，不知其供述具体内容，作为具有完全刑事责任能力和完全刑事责任年龄人，是对自己的行为及其后果完全能够辨识的，没有合理的翻供理由，本院对其当庭辩解内容，不予采信。
辩护人李志提出的无罪辩护意见，经法庭审理查明的事实和证据表明：1.公诉机关指控被告人在2015年5月10日17时左右，向吸毒人员“建娃子”（另案处理）贩卖5克甲基苯丙胺的事实成立。该事实有证人胥某某证实在该时段见过“建娃子”，并一同离开旅馆。之后，被告人吴金煜对自己说向“建娃子”贩卖了5克冰毒，事后被告人吴金煜叫其将称毒品的电子秤还“建娃子”，该电子秤在当晚“建娃子”带胡某某再次购买毒品时，自己拿去使用被公安机关现场扣押。证人胥某某的证言与被告人吴金煜在侦查阶段针对此次毒品的交易经过、以及毒品来源初的总数量以及后面毒品的去向、胥某某知道此次贩卖等有罪供述的内容相印证，也与公安机关收集的被告人吴金煜贩卖毒品期间与蒋某某、“建娃子”等人电话联系的记录相佐证，能够印证被告人于此时段向“建娃子”贩卖5克冰毒的事实。2.被告人是否存在帮助蒋某某贩卖毒品，以及5月10日晚22时许，“建娃子”带胡某某找被告人吴金煜购买毒品是否存在公安机关犯意引诱等问题，从前述事实以及法庭审理核实的交易现场情形看，被告人本身存在贩卖毒品目的，对毒品交易行为完全由其自主决定，故其贩卖毒品行为的地位、作用均不具从属性，亦不符合法律规定的犯意引诱情形，故相关辩解、辩护意见不成立，本院不予采纳。
鉴于，被告人吴金煜本人存在以贩养吸情形，以及贩卖的大部分毒品被公安机关收缴，没有全部流入社会，造成更大的危害后果，可以酌情从轻对其处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，第六十五条第一款之规定，判决如下：
一、被告人吴金煜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月11日起至2030年5月10日止。罚金限在本判决生效之日起三个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
二、收缴的毒品85.66克甲基苯丙胺，麻古0.17克，由公安机关依法予以处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广元市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 王洪德
人民陪审员 卢学晖
人民陪审员 张明华
二〇一六年三月九日
书 记 员 何杨眉
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第二款走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。