福建省莆田市城厢区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0302刑初714号
公诉机关莆田市城厢区人民检察院。
被告人黄丽华，绰号“阿猪”，男，1987年11月20日出生于莆田市秀屿区，汉族，小学文化，务工，住莆田市秀屿区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年2月11日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
辩护人郑潮平、刘婷婷，福建普阳律师事务所律师。
被告人黄金枝，绰号“阿黑”，男，1986年11月20日出生于莆田市秀屿区，汉族，初中文化，务工，住莆田市秀屿区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年2月11日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
莆田市城厢区人民检察院以莆城检公刑诉[2017]699号起诉书指控被告人黄丽华犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，被告人黄金枝犯贩卖毒品罪，于2017年10月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市城厢区人民检察院指派检察员徐晋雄出庭支持公诉，被告人黄丽华及其辩护人郑潮平、刘婷婷，被告人黄金枝到庭参加诉讼。现已审理终结。
莆田市城厢区人民检察院指控：
一、贩卖毒品
1、2016年12月份的一天晚上，吸毒人员陈某1通过电话联系被告人黄金枝购买毒品，双方约定在莆田市荔城区爱马仕酒店附近交易。后被告人黄金枝带领其弟弟被告人黄丽华打的到上述地点，由被告人黄丽华下车交易，将15克“K粉”以人民币3000元的价格卖给陈某1。2、2017年2月9日中午13时许，吸毒人员陈某1通过电话联系被告人黄丽华购买5瓶“神仙水”、20克“K粉”，被告人黄丽华打电话向被告人黄金枝确认有货后，与陈某1约定在莆田市城厢区正半山酒店地下停车场交易。到上述地点后，被告人黄丽华在车上等候，由被告人黄金枝下车与陈某1进行毒品交易，后均被公安民警当场抓获。被告人黄金枝身上携带的1瓶“神仙水”、4袋标有“灵芝”字样重约7.92克的白色粉末及1袋重约19.70克的白色晶体被依法扣押。经鉴定，1瓶“神仙水”中检出二亚甲基双氧甲基安非他明成分，4袋白色粉末和1袋白色晶体中均检出氯胺酮成分。
二、非法持有毒品
2016年1月26日18时许，被告人黄丽华接到同案犯谢经强（已判刑）的电话后，到莆田市城厢区阳光假日大酒店凯撒夜总会8808包厢喝酒。其间，被告人黄丽华将随身携带的“K粉”倒在桌上碟子中供同案犯谢经强、谭某等人吸食。次日凌晨1时许，公安民警到该包厢检查，当场向被告人黄丽华扣押21.30克疑似氯胺酮的白色粉末及3瓶重约30克的“神仙水”（每瓶10ml）。经鉴定，在扣的白色粉末中检出氯胺酮成分，“神仙水”中检出甲基苯丙胺成分。
指控以证人证言、有关物证、书证、鉴定意见、辨认、检查笔录及二被告人的供述和辩解等为证，认为被告人黄丽华的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百四十八条、第二十五条第一款、第六十九条第一款的规定，应以贩卖毒品罪、非法持有毒品罪追究其刑事责任，并数罪并罚；被告人黄金枝的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条第一款的规定，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
被告人黄丽华辩称指控贩卖毒品中的第一起其没有参与，第二起其只是帮陈某1问一下其哥哥黄金枝有没有毒品，因其胃疼，遂跟车去买胃药经过三正半山酒店。其非法持有的30克“神仙水”含量不多。辩护人认为：1、指控被告人黄丽华于2016年12月份与被告人黄金枝共同贩卖15克“K粉”给陈某1事实不清、证据不足；2、被告人黄丽华系2017年2月10日共同贩卖毒品犯罪的从犯，且犯罪未遂，应对其从轻处罚；3、指控被告人黄丽华非法持有“神仙水”为30克证据不足，且该“神仙水”中甲基苯丙胺纯度低；4、被告人黄丽华自愿认罪，愿意交纳罚金，且第二起贩卖毒品犯罪及非法持有毒品犯罪中涉案的毒品被及时查扣，未实际流入社会。综上，建议对其从轻处罚。
被告人黄金枝辩称指控的第一起其不知情，不知道他们是去交易毒品，也没有带其弟弟黄丽华去交易地点。
经审理查明。
一、贩卖毒品
1、2016年12月份的一天晚上，吸毒人员陈某1通过电话联系购买毒品后，被告人黄丽华在莆田市荔城区爱马仕酒店附近，将15克氯胺酮（“K粉”）以人民币3000元的价格卖给陈某1。2、2017年2月10日13时许，吸毒人员陈某1通过电话联系被告人黄丽华购买5瓶“神仙水”、20克氯胺酮（“K粉”），被告人黄丽华打电话向其哥哥被告人黄金枝确认有货后，与陈某1约定在莆田市城厢区正半山酒店地下停车场交易。同日16时许，被告人黄丽华、黄金枝一同乘坐佘某驾驶的小车到上述地点后，被告人黄丽华在车上等候，由被告人黄金枝下车与陈某1进行毒品交易，后均被公安民警当场抓获。被告人黄金枝身上携带的1瓶“神仙水”、4袋标有“灵芝”字样每袋净重1.98克，共净重约7.92克的白色粉末及1袋净重约19.70克的白色晶体被依法扣押。经鉴定，1瓶“神仙水”中检出二亚甲基双氧甲基安非他明成分，4袋白色粉末和1袋白色晶体中均检出氯胺酮成分。
认定以上事实，有公诉机关向法庭提供的以下证据证明：
1、证人陈某1的证言及辨认笔录，证明其用两个手机号152××××9994、181××××8758。其通过朋友介绍认识“阿猪”（黄丽华），知道他那有毒品卖。2016年12月份的一天晚上，其打电话问“阿猪”有没有货，其要15克“K粉”，他说有，后他们两个人就在黄石爱马仕酒店边交易。他把货给其后，其就把3000元给他就各自离开了。2017年2月8日其吸毒被抓，其表示要立功，将卖给其毒品的“阿猪”骗出来交易，公安同意了。其于2月10日13时许打电话给“阿猪”说要5瓶“神仙水”和20克“K粉”，约在三正半山地下停车场交易。16时许，其带公安到三正半山地下停车场，“阿猪”和另外一个男的就到了和其交易，公安把他们抓获了，在另外一个男的身上查获了准备卖给其的5瓶“神仙水”和20克“K粉”。“阿猪”手机号17075997700、150××××6609，另外一个男的比较瘦，其不认识。并辨认出“阿猪”即被告人黄丽华的事实。
2、证人佘某的证言及辨认笔录，证明2017年2月10日16时许，“亚猪”打其电话说他和“亚黑”要到三正半山大酒店，让其有空过去带他。其就开闽Ｂ×××××小车到龙泉大酒店接他们二人到三正半山大酒店，“亚黑”下车等人，其和“亚猪”在车上。过5分钟许，公安过来将其和“亚猪”、“亚黑”3人都传唤到霞林派出所。并辨认出“亚猪”即被告人黄丽华、“亚黑”即被告人黄金枝的事实。
3、电信公司号码查询结果，证明电信号码“181××××8758”的机主为证人陈某1，该号码已于2017年12月13日申请拆机退订的事实。
4、手机通话清单，证明被告人黄丽华“150××××6609”于2016年12月与“137××××3979”频繁通话，并于2017年2月10日13时39分接到陈某1“152××××9994”来电，于13时52分主叫陈某1，15时13分、29分、52分被叫，16时6分主叫陈某1，还于2017年2月10日13时54分、59分主叫“137××××3979”；陈某1“152××××9994”于2017年2月10日13时26分、31分拨打被告人黄丽华“17075997700”电话，15时34分接到对方来电，并于当日16时5分拨打被告人黄金枝“17188959355”电话，16时15分接到对方来电的事实。
5、扣押笔录、决定书及清单，证明公安机关于2017年2月10日16时许当场向被告人黄金枝扣押5瓶“神仙水”（1瓶“神仙水”和4袋白色粉末）、20克白色晶体的事实。
6、莆田市公安局物证鉴定所检验报告，证明在扣的净重19.70克白色晶体、4袋标有“灵芝”字样的密封塑料袋包装的白色粉末（每袋净重1.98克）取了一袋1.98克均检出氯胺酮成分，“神仙水”一瓶检出二亚甲基双氧甲基安非他明（MDMA）成分的事实。
7、指认现场、毒品照片，证明被告人黄丽华指认贩毒现场荔城区黄石镇爱马仕酒店附近，被告人黄金枝指认被扣押的毒品及称重情况的事实。
8、福建省毒品实物缴交收据、公安机关出具的情况说明，证明扣除取样留存后1包净重19.69克的氯胺酮、4包共净重7.91克的氯胺酮均已上缴的事实。
9、现场检测报告书，证明2017年2月10日，被告人黄丽华经甲基安非他明试剂板、氯胺酮试剂板、吗啡试剂板检测结果呈阴性，被告人黄金枝经甲基安非他明试剂板结果呈阳性的事实。
10、户籍证明，证明被告人黄丽华、黄金枝身份情况的事实。
11、到案经过及破案报告书，证明公安机关抓获被告人黄丽华、黄金枝的事实。
12、强制措施，证明被告人黄丽华、黄金枝被采取强制措施的时间和种类的事实。
13、被告人黄丽华在侦查阶段的供述，证明其绰号“阿猪”，手机号17075997700、150××××6609。137××××3979这个号码平时都是其哥哥黄金枝在用，其都是打这个号码跟他联系，他有两个号码。2017年2月10日15时左右，黄金枝到龙泉酒店找其，后其打电话给志军，志军开车过来，其和黄金枝就一起上车了。上车后黄金枝说要去三正半山一下，司机就把他们载到三正半山地下停车场，到了停车场黄金枝就下车了，其和司机在车上等，过了不久公安就把其和司机抓获了的事实。
14、被告人黄金枝在侦查阶段及审查起诉阶段的供述及辨认笔录，证明其手机号17188959355。其多次贩卖毒品给黄石的一个朋友，其叫他“兄弟”，手机号为152××××9994。约2016年12月份的一天晚上，“兄弟”打电话要15克“K粉”，后“阿猪”（弟弟黄丽华）从城里打的到黄石，拿了毒品下车和“兄弟”交易，毒资3000元；2017年2月10日中午13时许，“兄弟”打“阿猪”电话说要5瓶“神仙水”和20克“K粉”，“阿猪”就打电话问其有没有货，其就叫“阿猪”跟其一起去交易，和他在月塘街见面后其让“阿猪”叫车，他叫了一辆“阿军”的私家车来龙泉酒店那边接他们，接到后车子送他们去三正半山，“兄弟”约其在三正半山地下停车场交易。到了三正半山地下停车场，其下车准备和“兄弟”进行交易被公安当场抓获，身上的5瓶“神仙水”（一瓶是小玻璃瓶装的，还有四瓶是用外包装写“灵芝”的小袋子装的冲剂）和净重19.7克的“K粉”被查获，“阿猪”和那个司机也被当场抓获。“K粉”其卖一克200元，“神仙水”一瓶800元。137××××3979是其老婆的号码，但基本上其在用，黄丽华知道这个号码，平时也会打这个号码。其不清楚陈某1有几个手机号，但不止一个。其向公安机关所作供述属实，没有受到刑讯逼供等。2016年12月和2017年2月，“阿猪”跟其一起去交易毒品给“兄弟”。并辨认出“兄弟”即陈某1的事实。
上述证据经庭审质证，证据客观真实合法，能相互印证，均予以采信。2016年12月的一天晚上，被告人黄丽华将15克氯胺酮以人民币3000元的价格交给陈某1的事实，有证人陈某1的证言与被告人黄金枝在侦查阶段及审查起诉阶段的供述相互印证，并有辨认笔录，指认现场照片等证据予以佐证，足以认定。故被告人黄丽华及其辩护人关于黄丽华没有参与指控的第一起贩毒，该起事实不清、证据不足的辩解及辩护意见，均与庭审查明的事实不符，不予采信。2017年2月10日，被告人黄丽华伙同被告人黄金枝一同前往三正半山酒店是为了与陈某1交易毒品的事实，有证人陈某1的证言与被告人黄金枝在侦查阶段及审查起诉阶段的供述相互印证，并有证人佘某的证言，手机通话清单，辨认笔录等证据予以佐证，足以认定。故被告人黄丽华关于其只是跟车去买胃药经过三正半山酒店的辩解与庭审查明的事实不符，不予采信。
对于被告人黄金枝关于指控的第一起其不知情，其不知道他们是去交易毒品，也没有带其弟弟黄丽华去交易地点的辩解。经查，现有证据仅有被告人黄金枝在侦查阶段及审查起诉阶段的供述其于2016年12月伙同被告人黄丽华贩卖毒品给陈某1，但该起指控未得到其他证据证实，且证人陈某1关于其是电话联系被告人黄丽华购买毒品，其不认识被告人黄金枝的证言与被告人黄金枝关于陈某1是电话联系其购买毒品的供述相互矛盾。根据疑罪从无的原则，指控被告人黄金枝参与第一起贩毒证据不足，不予支持。被告人黄金枝对该起的辩解意见予以采信。
二、非法持有毒品
2016年1月26日18时许，被告人黄丽华接到同案犯谢经强（已判刑）的电话后，到莆田市城厢区阳光假日大酒店凯撒夜总会8808包厢喝酒。其间，被告人黄丽华将随身携带的“K粉”倒在桌上碟子中供同案犯谢经强、谭某等人吸食。次日凌晨1时许，公安民警到该包厢检查，当场向被告人黄丽华扣押21.30克白色粉末及3瓶“神仙水”（每瓶10ml）。经甲基安非他明、氯胺酮试剂现场检测，被告人黄丽华的检测结果均呈阳性。经鉴定，在扣的白色粉末中检出氯胺酮成分，未检出甲基苯丙胺；“神仙水”中检出甲基苯丙胺成分，未检出氯胺酮。同日，被告人黄丽华因向他人提供毒品、非法持有毒品、吸食毒品，被莆田市公安局城厢分局分别处以行政拘留十五日，并处罚款人民币二千元；行政拘留十日，并处罚款人民币一千元，收缴物品“神仙水”、疑似氯胺酮的白色晶体21.3克；行政拘留十五日，并处罚款人民币二千元，并决定对被告人黄丽华合并执行。同日，莆田市公安局城厢分局将被告人黄丽华送至莆田市拘留所执行行政拘留二十日至2016年2月16日止，并于同年1月29日收到黄上缴的罚款人民币五千元。
上述非法持有毒品的事实，被告人黄丽华在开庭审理过程中亦无异议，且有证人谭某、方某、雷某、陈某2、宋某、林某、谢某、魏某、黄某、詹某、郭某、朱某1、欧某、蔡某1、吴某、陈某3、罗某、党某、朱某2、蔡某2、张某的证言，证据保全决定书、清单，现场检测报告书，莆田市公安局物证鉴定所检验报告，辨认笔录，检查笔录，行政处罚决定书，收缴物品清单，行政拘留执行回执，福建省行政罚款收据，同案犯谢经强的刑事判决书、刑事裁定书，公安机关出具的情况说明，到案经过及破案报告书，户籍证明，强制措施以及同案犯谢经强、被告人黄丽华的供述等证据证实，足以认定。被告人黄丽华及其辩护人关于“神仙水”中甲基苯丙胺纯度低的辩解及辩护意见，缺乏证据支持，不予采信。
对于辩护人提出指控被告人黄丽华非法持有“神仙水”为30克证据不足的辩护意见。经查，现有证据不足以证明3瓶（每瓶10ml）“神仙水”重约30克，且公安机关出具的情况说明证明当时未对3瓶“神仙水”进行称重。故辩护人的上述辩护意见成立，予以采纳。
本院认为，被告人黄丽华单独及伙同被告人黄金枝共向他人贩卖约42.62克氯胺酮及1瓶含二亚甲基双氧安非他明成分的液体；被告人黄丽华还非法持有21.30克氯胺酮及30ml含甲基苯丙胺成分的液体，其行为已分别构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪。被告人黄金枝伙同被告人黄丽华共向他人贩卖约27.62克氯胺酮及1瓶含二亚甲基双氧安非他明成分的液体，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立，但指控数量不当，予以纠正。被告人黄丽华接到陈某1电话后起意贩毒，与陈约定交易地点，并与被告人黄金枝一同携带毒品前往交易，在共同犯罪中并非起次要或辅助作用，故辩护人关于被告人黄丽华在该起犯罪中是从犯的辩护意见，缺乏依据，不予采纳。被告人黄金枝携带毒品下车与陈某1进行交易时被公安民警当场抓获，此时贩卖毒品的犯罪形态已经完成，系犯罪既遂，故辩护人关于该起系犯罪未遂，建议对被告人黄丽华从轻处罚的辩护意见，缺乏依据，不予采纳；但关于涉案的毒品被及时查扣，未实际流入社会，建议对被告人黄丽华从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。被告人黄丽华归案后能如实供述自己非法持有毒品的事实，对该罪依法可以从轻处罚。被告人黄金枝归案后能如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百四十八条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
一、被告人黄丽华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币六千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六千元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一万二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，其因非法持有毒品被行政拘留的10日予以折抵刑期，即自2017年2月11日起至2020年1月31日止。已交纳的罚款人民币一千元予以折抵罚金，剩余罚金人民币一万一千元限于判决生效后三十日内缴纳。）
二、被告人黄金枝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月11日起至2018年7月10日止。罚金限于判决生效后三十日内缴纳。）
三、责令被告人黄丽华退出赃款人民币三千元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 邱晓敏
人民陪审员 陈琳琳
人民陪审员 郭加跃
二〇一八年四月二十七日
书 记 员 林 兵
附引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。