宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终2540号
上诉人（原审被告）：宁夏亘元房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市德胜工业园区西路3号。
法定代表人：樊某某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘某某，男，1979年2月24日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：陈某某，宁夏盾力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新世纪建设集团有限公司，住所地浙江省金华市婺城区华龙南街866号。
法定代表人：黄某某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴某某。
上诉人宁夏亘元房地产开发有限公司（以下简称亘元公司）因与被上诉人新世纪建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2016）宁0106民初1400号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
亘元公司上诉请求：1.请求二审法院在查清事实的基础上，撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2016）宁0106民初1400号民事判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一、一审判决认定宁夏亘元房地产开发有限公司国奥分公司（以下简称国奥分公司）与被上诉人签订《”湘溪美地国奥村”项目一期施工总承包合同之解除协议》是有效的，与事实不符。该协议是无效合同，根据该协议第七条第1项的约定，该协议自双方法定代表人或者授权代表人签字并加盖公章之日起生效。但协议上的签字的王永文既不是国奥分公司的员工或亘元公司的员工，也不是国奥分公司的授权代表人，而且上面的签章也不是国奥分公司公章。该解除协议是被上诉人与北京思源国际房地产顾问集团有限公司（以下简称思源公司）恶意串通而签订的，思源公司私刻了被告国奥分公司工程部的印章，且将工程结算额增加了300余万元，并擅自向被上诉人承担了639余万元的损失补偿款（包括间接损失），严重损害了上诉人的合法；其次被上诉人向上诉人主张剩余工程款2886365元的证据不足，被上诉人一审提供的证据只有银行流水，且没有加盖银行公章，没有实际付款凭证佐证，不能证明实际欠款就是2886365元；再次被上诉人的主张不具备付款条件，即使该解除协议有效，根据该解除协议约定，支付工程款和补偿款的前提是被上诉人必须无障碍移交施工资料、施工现场、工程实体等，但至今被上诉人没有向上诉人移交，而是交给了思源公司。第二、被上诉人的起诉已经超过诉讼时效。该解除协议签订于2011年9月27日，协议约定的履行义务期限距今有5年之久，超过2年诉讼时效，故依法应当驳回起诉。第三、被上诉人主张的违约金没有事实和法律依据。解除协议中已经约定了639万元的损失补偿金，而且包括全部的直接和间接损失，足以弥补被上诉人所谓的损失，被上诉人再主张违约金不符合公平原则，且被上诉人主张的违约金明显过高，应当予以调整。
新世纪建设集团有限公司公司辩称，一、一审判决查明的事实清楚。1.涉案的解除协议上虽然加盖的是工程部的公章但由上诉人分公司的代表签字，并在签订后，由上诉人总公司（通过总公司帐户）于2011年9月30日向被上诉人支付了工程款20000000元，分公司（通过分公司帐户）于2011年10月8日支付了16069527元工程款，于2011年10月14日支付了3195000元补偿金，于2011年11月21日支付了3195000元补偿金，于2012年3月6日支付工程款3000000元，（包括此笔在内之前都是按协议约定时间节点在进行支付）于2012年3月13日支付工程款50万元，已经履行了大部分付款义务。而且在另一案中，也是在同一时期，同一项目上，上诉人与案外人签订的《解除协议》上也盖了该公章，代表王永文系国奥分公司在当时该项目指派的负责人，对外能够代表上诉人分公司，该解除协议合法有效，不存在无效的条件。上诉人提出涉案的《解除协议》系被上诉人与案外人恶意串通而签订，毫无依据，被上诉人依据双方签订的《施工总承包合同》进行了施工，后因上诉人原因需要停止工程施工并解除了合同，对被上诉人已完工程量的结算是完全符合事实和有合同依据的。同时因上诉人原因要解除合同，依法依当对给被上诉人造成的损失理应进行补偿，根本不存在上诉人所述的恶意串通。2.被上诉人在一审中提供的证据充分，结合双方的陈述，完全能够印证上诉人拖欠被上诉人剩余工程款2886365元未支付的主张。况且被上诉人已经举证证明了欠被上诉人的工程款的总数，对于付款义务是否履行的举证责任在上诉人而不是在被上诉人。如果上诉人认为自己的欠付工程款没有2886365元，应当由上诉人举证证明，但是上诉人没有，应当承担举证不能的法律后果。3.在一审中，上诉人已经明确了思源公司在工程中是以上诉人的名义开展工作的，即使上诉人认为被上诉人将工程交给了思源公司，但对于被上诉人来讲，思源公司当时的身份都是上诉人，那么按照解除协议来讲，被上诉人即将工程按约交给了上诉人。而且按照解除协议约定的各履行时间节点，如果没有移交，也就不存在支付二次50%的损失补偿金的条件，但上诉人按约将损失补偿金支付了，也就意味着付款条件已经成就了，根据解除协议的约定，被上诉人无障碍交付完毕后支付第二笔补偿金，第二笔补偿金已经支付完毕了，且在质量检测合格完成后五日内应当支付的剩余未付的工程结算价款也已经经被上诉人的催要支付了一部分。一审判决是涉案工程是否具备移交条件，已经查清，而且是否具备条件不是本案争议的焦点，工程已经移交并且第二年上诉人就在以前工程的基础上又委托第三家公司已经施工完工。二、被上诉人的起诉未超过诉讼时效。解除协议签订于2011年9月，上诉人于2012年3月13日支付工程款为500000元，之后被上诉人一直在向上诉人分公司催要，其分公司人员总是以总公司未拔款为由让再等等，而且期间被上诉人以电话、短信、快递等各种形式多次向上诉人主张过，诉讼时效在每次被上诉人向上诉人主张时已经中断，未超过诉讼时效，应当受到法律的保护。三、被上诉人在本案中主张的违约金是依据双方签订的解除协议的约定而主张的，有合同依据，该违约金与解除协议中的639万元的解约损失补偿金的概念和范围均不是一回事，上诉人未按约向被上诉人支付剩余工程款，应当依据合同约定和法律规定向被上诉人支付违约金，双方约定的违约金为未付款的日万分之三，不存在过高的情形。综上，上诉人上诉的事实和理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。
新世纪建设集团有限公司一审诉讼请求：1.被告向原告支付拖欠工程款项2886365元；2.被告按每日万分之三自2012年3月6日开始向原告支付违约金至全部工程款付清为止。（暂算至2016年3月28日为1265959元，请求计算至全部工程款付清为止），上述标的额总计4152324元；3.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实，2010年4月26日，被告与案外人思源公司签订《项目合作开发合同》，合作开发”华雁*香溪美地C区”。在合作开发中，双方约定思源公司可以使用被告的相关证照以”宁夏亘元房地产开发有限公司国奥分公司”的名义办理相关营业执照、代码证、税务登记证、银行账户开立等；上述办理的证照在开发经营期间由被告保管，证照的年检工作及相关费用由思源公司负责；思源公司必须合理使用以”宁夏亘元房地产开发有限公司国奥分公司”名义取得的相关证照，不得利用其进行与国奥村项目开发无关的业务，如有违反则由此产生的一切后果由思源公司承担，与被告无关；思源公司应在项目合作开发合同解除或终止之日将以”宁夏亘元房地产开发有限公司国奥分公司”名义办理的有效证照全部移交给被告，并在媒体上进行注销公告。2011年5月，宁夏亘元房地产开发有限公司国奥分公司以被告的名义与原告签订了《”香溪美地*国奥村”项目一期施工总承包合同》，将1#-6#、16#住宅楼及相邻地下车库工程承包给原告，合同上加盖了”宁夏亘元房地产开发有限公司国奥分公司”的印章，后双方签订《建设工程施工合同》，原告即按上述合同进行施工。2011年8月，被告与思源公司协商一致，签订《关于”香溪美地”*国奥村项目开发谅解备忘录》一份，同意思源公司退出项目合作，并返还思源公司缴存的履约保证金，被告有条件接收在建项目，并继续使用”国奥村”品牌，实际经营、管理。2011年9月27日，宁夏亘元房地产开发有限公司国奥分公司（甲方）与原告（乙方）协商签订了《”香溪美地*国奥村”项目一期施工总承包合同之解除协议》（以下简称《解除协议》），该协议约定：甲方应支付乙方的工程结算款为63863650元，截止协议签署日甲方已付款为21407758元，未支付工程款为42455892元；因甲方解除《总承包合同》及《施工合同》，应向乙方支付解约补偿金共计639万元，包括全部直接、间接损失。关于工程款的支付，双方约定自解除协议签订之日3个工作日内甲方向乙方支付至工程款的90%，即扣除已付款再付36069527元，在工程质量检测验收合格后5个工作日内支付剩余工程款6386365元；关于解约补偿金的支付，双方约定在解除协议签订之日起三个工作日内，甲方向乙方支付解约补偿金的50%即3195000元，乙方无障碍移交完毕后3个工作日内，甲方向乙方支付剩余3195000元；若甲方迟延付款，甲方应向乙方支付违约金，每日违约金比例为未付金额的万分之三。《解除协议》签订后，2011年9月30日，被告向原告支付工程款2000万元；2011年10月8日，国奥分公司向原告支付工程款15990514元，因转账时扣除了79013元的相关费用，原告认可本次实际付款16069527元，被告两次合计付款36069527元，至此，《解除协议》约定付至全部工程款的90%已实现。2011年10月14日，国奥分公司向原告支付补偿金3195000元（标注为：其他款补偿金）；2011年11月21日，国奥分公司向原告支付补偿金3187060元（标注为：其他款），因转账时扣除了7940元的费用，原告认可本次付款实际为3195000元，至此，《解除协议》约定解约补偿金639万元已支付完毕。被告尚有工程款6386365元未付。2012年3月6日，国奥分公司支付原告工程款300万元；2012年3月13日支付工程款50万元。尚欠工程款2886365元。2012年6月28日，被告（甲方）与思源公司（乙方）签订《解除”香溪美地*国奥村”项目合作开发合同的清算协议书》，约定本协议签订后，如存在乙方在协议签订前与本项目相关的第三方（建设各方）的合同、债务、各项规费和税金等纠纷，由乙方全权承担，与甲方无关；协议签订后5个工作日内，乙方应将以”宁夏亘元房地产开发有限公司国奥分公司”名义办理的有效证照全部移交给甲方，无需注销。2013年6月5日，宁夏亘元房地产开发有限公司国奥分公司在工商行政管理部门注销登记。因被告尚欠原告工程款2886365元至今未付，引起原告诉讼。
一审法院认为，被告虽与案外人思源公司之间有项目合作开发合同关系，授权思源公司使用被告的相关证照以”宁夏亘元房地产开发有限公司国奥分公司”的名义办理相关营业执照、代码证、税务登记证、银行账户开立等，但宁夏亘元房地产开发有限公司国奥分公司在被注销登记前，对外仍属于被告下设的分支机构，其实施民事法律行为所产生的法律后果应由被告承担。被告不能因其与思源公司之间内部的合同关系而对抗第三人，并以此为由不承担分公司的民事责任。根据国奥分公司与原告签订的《解除协议》，被告应支付的90%的工程款已经支付完毕，剩余10%的工程款的支付条件是工程质量检测验收合格后5个工作日内支付。因国奥分公司于2012年3月6日向原告支付了剩余10%工程款中的300万元，于2012年3月13日向原告支付了剩余10%工程款中的50万元，且被告又未提交证据证明工程质量检测验收合格的具体日期，故原告主张2012年3月6日已达上述支付剩余10%工程款的付款条件的意见予以采信。扣除已付工程款，被告尚未支付的工程款为2886365元，应支付给原告。逾期未付，应承担相应的违约责任。因双方在《解除协议》中约定的未付工程款每日万分之三的违约金虽未超过法律规定的幅度，但违约金的性质是兼具补偿性和惩罚性，以补偿性为主，原告在2012年3月6日已达付款条件后，直至2016年3月30日提起本案诉讼，时隔四年，除向被告索要欠款外，在被告未积极付款的情况下，并没有及时提起诉讼以实现其权利，对因被告未付款给其造成的损失有扩大的情形，故结合原告损失情况本院对该违约金予以调整，对提起诉讼之日前的违约金1285010元（2886365元×0.3‰×1484天），由被告承担60%的支付责任即771006元，之后的违约金由被告按照每日万分之五付至本判决确定的给付之日止。
被告提出原告没有提交实际付款凭证，不能证明实际欠款就是2886365元的答辩意见，因原告已经举证证明被告欠原告工程款的总数额，对于被告付款数额的举证责任在被告，被告应承担举证不能的法律后果，对该项答辩意见不予采纳。被告提出《解除协议》是无效合同的答辩意见，因被告未举证证明该《解除协议》有法定的无效事由，对该项答辩亦不予采纳。被告提出原告无障碍移交施工资料、施工现场、工程实体等系向思源公司移交，并没有移交给被告，本案不具备付款条件的答辩意见，因原告系按照与国奥分公司的合同进行移交，且被告已支付了超过90%的工程款及全部解约违约金，对该项答辩意见不予采纳。对被告主张原告的起诉已经超过诉讼时效的答辩意见，因原告提交的证据可以证明其多次向被告催要欠款，诉讼时效具备中断的事由，对该项答辩意见不予采纳。被告提出原告主张的违约金没有事实和法律依据，《解除协议》中约定的解约补偿金已包括全部损失，原告再主张违约金不符合公平原则的答辩意见，因原告主张的违约金有合同依据，且系《解除协议》签订后产生的，不应包括在《解除协议》约定的解约补偿金内，对该项答辩意见不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告宁夏亘元房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付给原告新世纪建设集团有限公司工程款2886365元，违约金771006元（已算至2016年3月30日），合计3657371元；之后的违约金由被告宁夏亘元房地产开发有限公司按照每日万分之五的标准付至判决确定的给付之日止。案件受理费40019元，减半收取20009.5元，由原告新世纪建设集团有限公司负担1980元，被告宁夏亘元房地产开发有限公司负担18029.5元；保全费5000元，由被告宁夏亘元房地产开发有限公司负担。
双方当事人在二审中均没有向法庭提交新证据。
二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为，国奥分公司与被上诉人签订《”湘溪美地国奥村”项目一期施工总承包合同之解除协议》上有双方公司的签章及代表人的签字，且上诉人及国奥分公司按照该解除协议上的约定履行了大部分的付款义务，故该解除协议真实有效，国奥分公司作为上诉人的分支机构，其实施民事法律行为所产生的法律后果应由上诉人承担，对此本院予以确认。上诉人虽主张该解除协议上印章是思源公司私刻，但并未出具证据予以证实，故本院对该辩解不予采信。根据双方当事人在庭审中的陈述及一审中提供的证据，能够证明上诉人欠被上诉人工程款事实。对于上诉人欠付工程款是否付清的问题，上诉人二审中再未举证证明，故上诉人的该上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人主张被上诉人无障碍移交施工资料、施工现场、工程实体等系向思源公司移交，并没有移交给上诉人，本案不具备付款条件。因被上诉人按照与国奥分公司的解除协议进行移交，而思源公司使用上诉人的证照以”宁夏亘元房地产开发有限公司国奥分公司”的名义进行。上诉人不能因其与思源公司之间内部的合同关系而对抗第三人，且上诉人已支付了超过90%的工程款及全部解约违约金，故上诉人的该上诉请求不能成立，本院不予支持。对于上诉人提出被上诉人主张的违约金没有事实和法律依据及被上诉人的起诉已经超过时效问题。因被上诉人主张的违约金系双方合同的约定，且系涉案解除协议签订后产生的，不应包括在该解除协议约定的解约补偿金内。根据被上诉人一审提交的快递留存单、律师催告函、短信截屏等证据可以证明被上诉人多次向上诉人催要欠款，诉讼时效具备中断的事由。故一审法院对违约金及诉讼时效认定并无不当。综上，上诉人亘元公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36059元，由上诉人宁夏亘元房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵和平
审 判 员 赵来珍
代理审判员 杨璐璐
二〇一七年二月十五日
书 记 员 王丽娟