浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温民终字第870号
上诉人（原审原告）杨再祥。
委托代理人詹文信。
上诉人（原审被告）郑忠新。
委托代理人金光华。
上诉人杨再祥、郑忠新因劳动争议一案，不服瑞安市人民法院（2009）温瑞民初字第352号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定事实为，被告郑忠新在未取得营业执照的情况下，因个体制砖需要通过他人（原告杨再祥称该人名宿长发）雇请原告杨再祥等人，约定按件计算工资（每块砖2.8分），具体工作时间由宿长发与被告郑忠新联系安排。2008年9月18日，原告杨再祥等人在宿长发带领下到被告郑忠新家中摆“梗条”、安放机器（制砖前的准备工作），下午4时许，在安放制砖机器过程中，原告杨再祥左手被机器压伤，致左手第2、3掌骨骨折、左食指皮肤裂伤。受伤后，原告杨再祥在陶山镇卫生院门诊治疗6次，医疗费已由被告郑忠新支付。2008年9月26日开始，原告杨再祥到碧山何氏伤骨门诊治疗13次，医疗费共计1098.5元，由原告杨再祥自行支付。治疗期间，被告郑忠新向原杨再祥支付生活费500元。原告杨再祥于2008年12月18日自行委托温州天正司法鉴定所对伤残等级进行鉴定，该所根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的规定作出鉴定结论，原告杨再祥的伤残等级评定为七级，劳动能力程度属部分丧失。原告杨再祥预付鉴定费1700元。原告杨再祥于2008年12月5日向瑞安市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以申请人未能出具工伤认定书为由不予受理，原告杨再祥遂于2008年12月31日向该院提起诉讼。审理中，被告郑忠新以原告杨再祥提供的伤残等级鉴定书鉴定程序不合法及鉴定依据与本案不相符为由，申请重新鉴定。该院经审查后，依据司法鉴定程序，委托瑞安市人民医院司法鉴定所对原告杨再祥的伤残等级重新鉴定，经鉴定原告杨再祥的伤残等级按《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》评定为十级残疾。被告郑忠新预付鉴定费1200元。
原判认为，被告郑忠新在未领取营业执照的情况下，以从事个体制砖为目的雇佣原告杨再祥等人，并且已开始安排原告等人从事摆“梗条”、安放机器等准备工作，应当认定为非法用工。原告杨再祥在劳动过程中受伤，被告应当参照劳动和社会保障部颁布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定予以赔偿。具体赔偿项目计算如下：医疗费根据原告提供的票据确定为1098.5元；护理费参照每天60元计算，共35天，总额为2100元；交通费根据原告的就医情况酌情确定为300元；一次性赔偿金参照浙江省上年度制造业平均工资计算（20570×1），总额为20570元。原告杨再祥自行委托温州天正司法鉴定所进行鉴定所花费的鉴定费1700元应当由原告自行负担。被告郑忠新申请重新鉴定花费的鉴定费1200元，应当由被告郑忠新负担（被告已交）。被告辩称原告受伤时间在2008年农历8月18日，与原告提供的病历记载的第一次就诊时间不一致，被告又没有其他证据印证，不予采信。被告辩称原告等人擅自开工，与事实不符，不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《工伤保险条例》第六十三条，参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条、第五条之规定，判决如下：一、被告郑忠新于本判决生效后十日内赔偿原告杨再祥医疗费、护理费、交通费、一次性赔偿金等经济损失共计24068.5元。二、驳回原告杨再祥的其他诉讼请求。本案受理费5元（已减半收取），由被告郑忠新负担（原告已预交10元，于该判决生效后十日内来该院退还）。
宣判后，杨再祥与郑忠新均不服，向本院提出上诉。
杨再祥上诉称：一、一审法院既然将被上诉人郑忠新与上诉人之间的关系认定为非法用工，那么就不应该是“参照”劳动和社会保障部颁布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定予以赔偿，而是应当按照《非法用工单位伤亡赔偿人员一次性赔偿办法》规定予以赔偿。二、赔偿项目和标准错误。一审法院没有判决赔偿上诉人劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费。赔偿基数应为单位所在地工伤保险统筹地区上年度职工平均工资，2008年度温州市职工平均工资为29795元，而一审法院采用浙江省上年度制造业平均工资20570元计算错误。三、引用法律不当。上诉人委托温州天正司法鉴定所鉴定，并未违反《司法鉴定程序通则》的任何一条。上诉人的工伤应适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准鉴定，而一审法院却错误的采用《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》。四、一审法院未行使合理裁量权。上诉人的护理期限为90天，是通过司法鉴定的，再说按情理，上诉人的手伤如此严重，35天的护理期是远远不够的。上诉人实际的交通费远远高于300元。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求，并委托温州市劳动能力鉴定委员会对上诉人再次进行劳动能力鉴定，本案诉讼费由被上诉人承担。
上诉人郑忠新上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、郑忠新未领取营业执照，也非单位，根本不符合用人单位的主体资格。2、劳动争议仲裁委员会已明确不予受理，其不予受理的主要理由就是工伤认定申请不予受理，说明双方根本不是劳动关系。3、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》是劳动部依据《工伤保险条例》授权而制定，其大前提必须是具有用人单位资格，即在营业执照过期，注销登记、撤销等情形下才构成非法用工，未领取营业执照的自然人不构成非法用工。二、原审法院适用法律错误。原审法院适用《工伤保险条例》第六十三条、参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条、第五条之规定作出判决完全错误。本案根本不属于工伤，应属于雇员人身损害关系。综上，请求二审法院依法以人身损害赔偿关系对本案予以改判。
二审中，杨再祥申请重新对伤残等级进行鉴定，本院予以准许并委托温州律证司法鉴定所进行了鉴定，鉴定结论为，按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，杨再祥构成十级伤残。经质证，杨再祥与郑忠新均无异议，本院予以确认。
经二审审理查明，杨再祥的伤势按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准经鉴定构成十级伤残，杨再祥预交了鉴定费1200元。其他事实与原判认定的事实一致。
本院认为，郑忠新准备从事个体制造砖坯行业，即应按照法律法规规定申请办理营业执照等手续，具备开工条件后再招聘工人进行工作。但郑忠新在未领取营业执照等的情况下，就擅自让杨再祥等人从事制造砖坯的准备工作，其构成非法用工。杨再祥在准备工作中遭受人身损害，应按照非法用工的标准获得赔偿，其伤残等级也应按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行鉴定。郑忠新主张双方为雇员人身损害关系不成立。原审判决对杨再祥的损害按照非法用工标准赔偿正确，但却对杨再祥的伤残等级按照《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》标准进行鉴定，确实不当，本院予以纠正。杨再祥的伤势经本院重新委托鉴定，构成十级伤残，双方对该鉴定结论均无异议，本院予以确认。杨再祥上诉对赔偿项目和标准提出了异议。首先是治疗期间的生活费。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，杨再祥应获得此项赔偿，但因在杨再祥治疗期间，郑忠新已给付了杨再祥500元生活费，该金额基本能满足杨再祥治疗期间的生活需要，故原审法院未另行判决生活费并无不当。其次是伤残赔偿金的赔偿基数。赔偿办法规定的赔偿基数确实为单位所在地工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资，因本案郑忠新为瑞安人，杨再祥受伤地也在瑞安境内，故保险统筹地应为瑞安，而温州市则是仅包括市区三个区的一个统筹地，与瑞安属并列的统筹地，故杨再祥要求按照温州市职工平均工资29795元计算没有法律依据，不予支持。原审法院在瑞安对职工年平均工资未进行统计的情况下，采用全省上年度制造业平均工资标准计算，与杨再祥从事的行业相符，基本恰当。最后是护理期限和交通费。杨再祥称护理期限通过司法鉴定为90天，但从本案三份鉴定结论来看，其中均无关于护理期限的表述。因此，杨再祥主张护理期限为90天不成立，原审法院根据杨再祥的治疗和伤势情况确定35天的护理期限和300元交通费较为合理，本院予以确认。综上，原审判决对双方之间法律关系的认定和赔偿金额均正确，本院予以维持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，鉴定费1200元，由上诉人郑忠新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴 真
审 判 员 胡爱玲
代理审判员 李晓光
二〇〇九年十一月十六日
代书 记员 曾 慧