江苏省徐州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）徐行终字第00145号
上诉人（原审原告）南京长距科技有限公司。
法定代表人薛军，该公司董事长。
委托代理人杨宏，江苏善融律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐州市环境保护局，住所地：徐州市新城区昆仑大道1号。
法定代表人纪杰，该局局长。
委托代理人孙菱，该局副局长。
委托代理人钱钰锦，该局工作人员。
上诉人南京长距科技有限公司因诉被上诉人徐州市环境保护局侵犯公平竞争权一案，不服云龙区人民法院（2015）云行初字第26号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2015年6月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年6月26日公开开庭审理了本案。上诉人南京长距科技有限公司的委托代理人杨宏，被上诉人徐州市环境保护局的委托代理人孙菱、钱钰锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年8月25日，被告作出《关于进一步推进国控重点污染源第三方运维工作的通知》，主要内容如下：“各县（市）、区环保局（分局），各相关企业：根据《江苏省污染源自动监控设施社会化运行管理暂行办法》（苏环规（2012）5号）和《关于加快推进我市污染源自动监控设施社会化运行管理的通知》（徐环发（2014）55号），6月份，经市环保局招标，徐州市利源科技有限公司、江苏锐泉环保技术有限公司为废水国控污染源自动监控第三方运维中标单位；北京雪迪龙科技股份有限公司、安徽蓝盾光电子股份有限公司为废气国控重点污染源第三方运维中标单位。为进一步推进第三方运维工作，现重申以下工作要求：一、时限要求：截至8月25日，我市国（省）控重点源仅有徐州中建纸业有限公司等11家企业与中标的第三方运维单位签订了合同，第三方运维工作进度缓慢。各地、各单位须于9月30日前完成第三方运维签约工作。二、工作要求：各地务必高度重视社会化运行工作，加大工作力度，督促辖区内相关企业按时完成与中标单位签约，从而将自动监控设施运维同排污企业彻底剥离开来，切实发挥其应有的环境监管作用。在此期间，各地应加大对企业污染防治设施及在线监控的现场检查力度。按每月不低于3次进行现场监察，相关监察报告和勘察笔录于每月30日前报市监察支队。对在今年9月底前仍未完成第三方运维的企业，我局将在企业信用等级评定、运维费拨付、评先等方面予以严格限制。对辖区内企业未按要求完成第三方运维签约工作的地区，将在科学发展观综合考核及年度环保工作考核中，扣除相应分值。”原告认为被告作出的上述通知侵犯了其公平竞争权，遂提起行政诉讼。
原审法院认为，被告作出的《关于进一步推进国控重点污染源第三方运维工作的通知》，从内容上可分为三个部分：第一部分是将招标结果进行了公布；第二部分是要求下属各环保局（分局）督促辖区内相关企业按时完成与中标单位的签约工作；第三部分是对未完成第三方运维的企业，提出将在企业信用等级评定、运维费拨付、评先等方面予以严格限制，以及对相应地区环保局（分局）在相关考核中予以扣分。至于第一部分和第三部分内容，并不具有增设或改变行政相对人权利义务的内容，对当事人的权利义务不产生实际影响，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第（六）项的规定，该内容不具有可诉性。关于第二部分内容，因其仅仅是要求下属环保局（分局）督促签约工作，并未作出禁止与非中标单位签约的规定，故其从性质上应属于行政指导行为，因其不具有任何的强制执行力，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第（四）项的规定，该内容亦不具有可诉性。综上所述，被告作出的上述通知不具有可诉性，原告的起诉不能成立，依法应予以驳回。遂依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第（四）项、第（六）项以及第四十四条第一款第（一）项的规定，裁定：驳回原告南京长距科技有限公司的起诉。本案不收取案件受理费，原告预交的案件受理费50元由本院退回。
上诉人南京长距科技有限公司上诉称，一审法院认为被告作出的《关于进一步推进国控重点污染源第三方运维工作的通知》（以下简称《通知》）内容不具有可诉性，上诉人请求事项不属于行政审判权限范围，上诉人认为该认定是错误的。首先，《通知》是由一个具体行政行为和已经外化的内部行政行为组成，不是行政指导行为。之所以说该《通知》是一个具体行政行为是因为：1、该《通知》对相关企业而言是具体行政行为，因为该《通知》对象明确，即下属环保分局以及相关企业。2、该《通知》要求明确，即明确要求2014年9月30日前完成与中标公司单位签约工作。3、该《通知》处分措施明确，即对未按时完成签约的企业，将在企业信用等级评定、运维费拨付等方面予以限制。4、该《通知》已经得到执行。5、该《通知》不能反复适用。其次，一审法院认为《通知》“并未作出禁止与非中标单位签约的规定”回避《通知》已经实际执行的事实，进而否定《通知》内容的执行力，认定《通知》是指导行为，是错误的。1、《通知》中“需按时完成与中标单位签约”与“禁止与非中标单位签约”都是义务性规范，含义完全相同，而一审法院将二者进行对立理解是错误的。2、行政指导是不具有强制执行力，而被诉《通知》不但明确要求相关企业必须限时执行，而且要求下属环保局督促执行，还将会对不按时执行者进行严格的限制。此外，《通知》规定相关企业必须按时与中标单位签约，否则将承担不利后果，该规定限制剥夺了相关企业的自主选择权，对相关企业的权利义务产生了实质性的影响。另，《通知》以限制、排除竞争的方式，对上诉人的公平竞争权造成了实质性影响。中标单位依靠行政权力扩大市场份额，通过滥用行政权力将包括上诉人在内的其他具有竞争关系的市场经营者排除限制相关市场。综上，请求法院依法撤销原审裁定，指定原审法院再审。
被上诉人徐州市环境保护局辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的请求无事实和法律依据，请求法院依法驳回上诉人的请求，维持原裁定。首先，上诉人未中标，且对中标结果亦无异议，其与我局所作的《通知》无利害关系，也就不具有行政诉讼的原告主体资格。我局通过招投标选择合适的主体，鼓励其与国控重点污染源企业签约，并给予一定的财政补助，目的是提升监控设备运行的效率和行政管理的有效性。其次，《通知》是行政指导行为，不具有任何强制执行力，该内容不具有可诉性。《通知》中的须与中标单位签约，强调的是如果不按时签约，则不符合省、市第三方运维补助资金的申请条件，无法享受运维补助。《通知》并无禁止性规定，未设置强制性后果，上诉人在《通知》下发后与相关企业签约的事实也足以证明这一点。此外，《通知》中规定对未与中标单位签约的企业“在企业信用等级评定、运维费拨付、评先等方面予以严格限制”具有合法性和合理性。所谓限制只是对管理提出了更为严格的要求，该限制具有法律和政策依据，如江苏省环保厅关于印发《江苏省企业环保信用评价标准及评分办法》的通知、江苏省环保厅《关于进一步加强污染源自动监控社会化运行管理的通知》等。至于评先、对科学发展观综合考核和年度环保工作考核等内容，是环保部门内部为了推动工作、落实政策的管理要求，不具有对外约束力和可诉性。
双方当事人向原审法院提供的证据依据均已随案移送至本院，本裁定书不再累述。
二审中，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审中，双方当事人亦未提交新证据。
双方当事人在二审中的争议焦点是：1、被上诉人做出的《关于进一步推进国控重点污染源第三方运维工作的通知》是否具有可诉性即该《通知》是否侵犯了上诉人公平竞争权。2、一审裁定是否正确。
庭审中，双方当事人围绕争议焦点展开辩论，上诉人坚持上诉状及一审辩论意见，被上诉人坚持答辩状及一审辩论意见。
本院认为，一、从《通知》的内容上看，主要是对前一阶段招标结果的公布；对推进第三方运维工作的工作要求，其中包括要求下属各环保局（分局）督促辖区内相关企业按时完成与中标单位的签约工作，是对未完成第三方运维的企业，提出将在企业信用等级评定、运维费拨付、评先等方面予以严格限制，以及对相应地区环保局（分局）在相关考核中予以扣分。该内容其实质上为行政指导行为，其并未对行政相对人设置权利义务，是根据《江苏省污染源自动监控设施社会化运行管理暂行办法》（苏环规（2012）5号）和《关于加快推进我市污染源自动监控设施社会化运行管理的通知》（徐环发（2014）55号）的工作落实和工作要求安排。上诉人并非该《通知》公布的中标单位，也非是未完成第三方运维的企业，对上诉人不具有强制力。故，该《通知》不具有可诉性。二、该《通知》是否侵犯了上诉人的公平竞争权的问题。上诉人已经参与了前一阶段的招投标而未中标，且对招投标过程和中标结果亦无异议，该《通知》中亦无对包括上诉人在内的相关企业的参与事项作出强制性规定。上诉人认为《通知》以限制、排除竞争的方式，对上诉人的公平竞争权造成了实质性影响的观点，无事实依据，本院不予支持。
综上，原审法院裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈小兵
审 判 员 赵 涛
代理审判员 袁照亮
二〇一五年八月七日
书 记 员 王宣淇