广东省东莞市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）粤19行终10号上诉人（原审被告）：东莞市食品药品监督管理局，住所地：广东省东莞市南城区建设路1号。法定代表人：尹锡棋，局长。委托代理人：翟连带，广东宏尚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东省食品药品监督管理局，住所地：广东省广州市越秀区东风东路753号之二。法定代表人：骆文智，局长。委托代理人：汪绚，该局工作人员。委托代理人：朱上恒，广东经纶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任满仓，男，汉族，1978年5月28日出生，住陕西省咸阳市杨陵区，原审第三人：东莞市石碣凯丽日用品商店，经营场所：东莞市石碣镇新城区崇焕中路*号*楼。经营者：张小雄，男，汉族，1971年7月11日出生，住广东省珠海香洲区，上诉人东莞市食品药品监督管理局（以下简称“东莞食药监局”）、广东省食品药品监督管理局（以下简称“广东食药监局”）与被上诉人任满仓及原审第三人东莞市石碣凯丽日用品商店（以下简称“凯丽商店”）行政不作为纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971行初239号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。2017年4月21日，任满仓向原审法院提起诉讼，请求判令：1、撤销广东食药监局作出的粤食药监复决字〔2017〕109号《广东省食品药品监督管理局行政复议决定书》；2、依法撤销东莞食药监局作出的（东）食药监投复〔2017〕05012322号《东莞市食品药品监督管理局投诉举报答复函》；3、东莞食药监局重新办理（东）食药监投复〔2017〕05012322号中的举报案件；4、广东食药监局、东莞食药监局承担本案诉讼费。原审法院查明：2016年11月4日，任满仓向东莞食药监局投诉举报凯丽商店销售过期食品，反映其2016年11月2日到凯丽商店处购买了“双汇牌弹脆香肠”（生产日期为20160618，净含量为240克，保质期为120天），该食品已超过保质期，请求东莞食药监局查处。东莞食药监局于2016年11月10日受理。2016年11月16日，东莞食药监局到凯丽商店处进行现场检查，发现该店的食品货架上摆放的“双汇牌弹脆香肠”均在保质期内，未发现任满仓投诉所指生产日期批次的产品。2016年12月28日，东莞食药监局再次到凯丽商店处进行询问调查，凯丽商店确认小票的真实性，但否认所售出的食品就是案涉投诉的食品。凯丽商店能提供《营业执照》、《食品流通许可证》，凯丽商店还提供了查询记录、发货单、入库验收单、送货台账、《情况说明》。2017年1月5日，东莞食药监局作出《关于提供投诉举报相关证据的告知书》，告知任满仓在收到该告知书之日起5日内提供案涉产品的实物。2017年1月9日，东莞食药监局向任满仓邮寄送达上述告知书，任满仓于2017年1月11日予以签收。2017年1月11日，东莞食药监局作出（东）食药监投复〔2017〕05011112号《投诉举报答复函》，将阶段性办理情况告知任满仓。2017年1月23日，东莞食药监局作出案涉《答复函》，答复任满仓尚未有足够证据证明凯丽商店存在违法经营行为，对凯丽商店撤案处理，且不予任满仓奖励。任满仓不服，于2017年2月16日向广东食药监局提起行政复议，复议机关于2017年4月12日作出案涉《行政复议决定书》，维持了东莞食药监局所作的案涉《答复函》。任满仓仍不服，遂诉至原审法院。原审法院认为：参照《食品药品投诉举报管理办法》第五条第（二）项：“地方各级食品药品监督管理部门主管本行政区域的食品药品投诉举报管理工作，主要履行下列职责：（二）调查处理本行政区域的食品药品投诉举报并发布相关信息”及第九条：“各级食品药品监督管理部门应当按照相关法律法规规定，对受理的投诉举报进行调查处理，并将处理结果反馈投诉举报人，及时解决和回应公众诉求”的规定，东莞食药监局作为东莞市行政区域内的食品药品监督管理部门，依法享有对东莞市行政区域内的食品药品投诉举报进行调查处理并将处理结果反馈投诉举报人的法定职权。2016年11月4日,任满仓向东莞食药监局进行投诉，东莞食药监局受理后进行调查核实，于2017年1月23作出案涉《投诉举报答复函》并送达任满仓，其执法主体适格，原审法院予以确认。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”的规定，广东食药监局具有对东莞食药监局作出的案涉答复进行复议的法定职权。2017年2月16日，任满仓向广东食药监局提起复议，广东食药监局于2017年2月21日受理后，于2017年4月12日作出案涉《行政复议决定书》，并送达给任满仓和东莞食药监局，其主体适格，程序合法，原审法院依法予以确认。本案的争议焦点为东莞食药监局作出案涉《答复函》是否合法有据。原审法院认为，凯丽商店对于任满仓提交的小票予以确认，任满仓也提交了产品图片以及购物视频用以证明任满仓在凯丽商店处购买了案涉投诉食品，该视频能够清晰反映出从凯丽商店货架上所取食品的生产日期及购买、结账过程，并能清楚显示购物小票上的商家名称。虽凯丽商店否认有采购案涉对应批次的产品，并提交了查询记录、发货单、入库验收单、送货台账、《情况说明》等予以佐证，但由于上述材料均由凯丽商店单方制作，证明力较弱。因此，在任满仓提交的证据能够形成有效证据链的情况下，东莞食药监局仅依据凯丽商店的上述材料，认定尚未有足够证据证明凯丽商店存在违法经营行为，作出撤案处理并据此答复任满仓，属于主要证据不足。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的”规定，应予以撤销东莞食药监局作出的案涉《答复函》。另，对广东食药监局作出的案涉《行政复议决定书》，原审法院亦依法予以撤销。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条第一款、第二款的规定，判决：一、撤销东莞食药监局作出的（东）食药监投复〔2017〕05012322号《投诉举报答复函》；二、撤销广东食药监局作出的粤食药监复决字〔2017〕109《行政复议决定书》；三、东莞食药监局于本判决发生法律效力之日起在法定期限内重新对本案投诉事项作出处理。本案收取诉讼费50元，由东莞食药监局、广东食药监局承担。一审宣判后，东莞食药监局不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决，并依法改判驳回任满仓的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由任满仓承担。主要理由有：一、一审法院认为，任满仓有提交购买小票及清晰视频，凯丽商店不能提交足够证据否定，故认定东莞食药监局作出撤案处理依据不足，上述认定理由缺乏事实与法律依据，具体如下：1、任满仓确认购物小票是其出具，仅证明任满仓有在凯丽商店处消费，不能证明任满仓投诉的案涉食品即为凯丽商店销售的食品，且凯丽商店巳在询问调查笔录中否认采购过任满仓投诉批次的食品，并提交查询记录、发货单、入库验收单及送货台账等证据予以佐证。2、依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十二条的规定，任满仓提交的视频证据并没有提供原始载体，亦未注明视频的制作方法、时间等，显然不符合上述法律规定的证据要求，一审法院不能以该视频作为认定事实的依据。另，任满仓提供的视频摇晃不定、画面不连续、角度不一，难以排除其进行选择性拍摄，或是选取不同时间段进行拍摄再剪辑合成，也难以排除任满仓有对产品进行掉包的可能〔由于不同生产日期的同种类产品的条形码是一致的，即使携带掉包的产品也可进行结账〕，故任满仓提供的视频存有多处疑点，不应采纳。3、依据《食品安全法》第五十三条的规定，对于凯丽商店提供的查询记录、发货单、入库验收单、送货台账等进货记录是凯丽商店作为食品经营者的法定义务，而不是“单方制作”。且凯丽商店提交的证据是东莞食药监局在执法过程中依职权调取的证据证明，应具有可采纳性。因此，在凯丽商店只确认任满仓的购物小票，但否认采购过被投诉批次食品，并能够证据予以证明，且任满仓提供的视频资料不符合证据形式要求的情况下，一审法院据此撤销案涉答复函明显错误，缺乏事实与法律依据。二、针对任满仓的投诉事项，东莞食药监局现场并未发现案涉产品，凯丽商店并不认可案涉产品为其销售，其提供的证据中亦没有任满仓投诉所指批次产品，且任满仓提供的案涉产品图片信息不全，在被告知提供产品实物的情况下也未能提供予以核实其所投诉的事项。故在无实物印证的基础上，东莞食药监局认定凯丽商店存在违法行为的依据不足，作出的撤案处理决定，程序合法，适用法律正确。《食品药品行政处罚程序规定》第二十二条规定，东莞食药监局在收到任满仓的投诉举报后，随即对凯丽商店进行现场检查，现场并未发现被投诉批次的案涉产品；后对凯丽商店进行询问调查，凯丽商店在询问调查笔录中否认采购过被投诉批次产品，并提供相关证据予以证明；基于以上，东莞食药监局才要求任满仓提供实物予以核实，但任满仓拒绝提供。故经过前述调查及结合一系列证据，东莞食药监局认为尚未有足够证据证明凯丽商店存在违法经营行为，并依据《食品药品行政处罚程序规定》第十八条规定,对凯丽商店作出撤案决定符合法律规。一审宣判后，广东食药监局不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决第一、二、三项；2、依法改判驳回任满仓的全部诉讼请求；3、任满仓承担本案一、二审诉讼费由。主要理由有：一、广东食药监局作出的行政复议决定程序合法，事实认定清楚，适用法律正确。二、一审法院认定事实不清，判决依据不足，适用法律错误。1、依据《食品安全法》第六条及《食品药品投诉举报管理办法》第五条第（二）项、第九条的规定，东莞食药监局作为东莞市食品监管部门，依法有权对食品举报案件进行调查，其依照合法程序调查收集到的证据依法应当作为行政处理的合法依据。对于本案，在东莞食药监局依职权，经合法程序调取凯丽商店的查询记录、发货单、入库验收单、送货台账及《情况说明》，结合现场调查笔录，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》〔法释(2002）21号〕第六十三条的规定，其证明力显然强于任满仓单方面提供的材料。一审法院主观认定东莞食药监局依法收集到的凯丽商店的查询记录、发货单、入库验收单、送货台账及《情况说明》证明力较弱，缺乏法律依据。2、凯丽商店保存其经营食品相关的发货单、入库验收单等销售记录系履行作为经营者的法定义务，并非其为应付执法单方制作。依据《食品安全法》第五十三条规定，东莞食药监局从凯丽商店处调取的查询记录、发货单、入库验收单、送货台账及《情况说明》，系作为食品经营者的法定义务，并非凯丽商店为应付执法，一审法院却认定为凯丽商店“单方制作”，推定其为自证清白而私自制作的，从而认定其证明力弱，显然是对《食品安全法》的误读，不符合《食品安全法》的立法原意。3、任满仓提交的购物视频材料不符合行政执法认定事实的证据规定，东莞食药监局无法认定凯丽商店存在销售过期食品的行为符合相关行政法律规定。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十二条规定，任满仓在投诉举报时虽然提交了的购物视频，但并没有提供该视频的原始载体，也没有相应文字说明及制作方法、时间等，其提交的视频材料不符合前述规定，依法不能作为认定事实的证据。另外，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十五、三十九、五十四、五十六、六十七条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》〔法释(2001）33号〕第六十九条的规定，结合在东莞食药监局调查过程中要求任满仓提交案涉产品实物时，任满仓也不予配合的事实以及凯丽商店不承认该视频的真实性，也不承认销售任满仓投诉所指批次食品给任满仓，东莞食药监局从而不确认任满仓提交的购物视频作为认定执法事实依据。东莞食药监局全面调查取证，综合全案材料进行分析判断，从而无法认定凯丽商店存在销售过期食品的违法行为，符合《行政处罚法》和《食品药品行政处罚程序规定》的执法要求。4、就任满仓投诉事项，东莞食药监局先立案后决定撤案，事实清楚，适用法律正确。结合全案材料显示，现场没有发现凯丽商店货架上摆放案涉批次的产品（生产日期为2016年6月18曰的“双汇牌弹脆香肠”），凯丽商店不确认任满仓提供的涉案图片中的产品为其所销售出的。在东莞食药监局要求任满仓提交案涉产品实物时，任满仓不予配合，无法印证购物视频的内容。依据《行政处罚法》第三十六条及《食品药品行政处罚程序规定》第二十二条的规定，东莞食药监局已经尽其所能收集相关证据，也就是说在穷尽法律规定范围内的调查手段，无法确认任满仓提交产品照片或购物视频的真实性，进而无法仅根据任满仓提供的线索认定凯丽商店存在违法事实。因此，东莞食药监局无法认定凯丽商店存在销售过期食品的行为。依据《食品药品行政处罚程序规定》第十八条规定，东莞食药监局依法全面履行了其法定职责，适用法律正确，立案后作出撤案的决定正确适当。被上诉人任满仓未提交二审答辩状。原审第三人凯丽商店未提出二审陈述意见。经审查，本院对原审查明的事实予以认可。本院另查明：任满仓向东莞食药监局投诉时提供的购物视频显示：涉案商品从货架中取出，取出时能看清商品生产日期（“双汇牌弹脆香肠”生产日期为2016年6月18日，保质期120天）；结账走出商场后可看清购物小票内容和商家信息（购买时间为2016年11月2日）。本院认为，本案属于行政不作为之诉。任满仓在原审第三人处消费，认为原审第三人存在销售过期食品的行为，遂持购物视频、购物小票等证据向东莞食药监局投诉，要求东莞食药监局对原审第三人的违法行为进行查处。东莞食药监局结合调查情况，没有认定原审第三人销售过期食品的违法行为，故对任满仓投诉事项予以撤案处理。任满仓对东莞食药监局的处理结果不服，遂提起本诉。因此，本案的审查焦点在于：一、原审第三人是否存在销售过期食品的行为；二、东莞食药监局对原审第三人予以撤案处理是否合法。对于焦点一，原审第三人是否销售过期食品，投诉人任满仓应对这一事实负首要的举证责任，行政机关如持否定意见，则应提出反驳理据。在此基础上，人民法院再根据优势证据规则进行认证。分析本案证据，任满仓所提供的购物视频未经剪切，直观反映出商场内的购买过程，能看清从货架上取下的案涉商品的生产日期，且与购物小票、实物照片等证据相互印证，能形成比较完整的证据链，再对照案涉商品的保质期和购买日期，可证明任满仓在原审第三人处购得案涉过期商品这一法律事实。原审第三人作为商场经营者，如认为投诉人掉包造假或否认销售事实，有义务也有能力提供监控视频等现场证据予以反证，但商场方在行政调查中并未能提供类似的反证，而是提供进货台账作为抗辩证据。对于进货台账，本院认为，即使台账足够完备，也只是后台的书面记录，既不排除记录本身的疏漏可能，也不能直观反映进货与上架的一致性，不足以推翻购物视频等证据的证明力。相对购物视频而言，台账的证明力不占优势。因此，东莞食药监局认为原审第三人不存在售卖过期商品的事实，所依据的主要证据不足。对于焦点二，东莞食药监局对投诉事项应否撤案处理的问题。前文已述明，东莞食药监局不予认定投诉事项反映的事实所依据的主要证据不足，其作出的《答复函》应被撤销，并重新向投诉人任满仓作出答复。至于是否加以行政处罚，则由东莞食药监局在重新认定的基础上依法处理。另外，广东食药监局作出的《行政复议决定书》，维持了东莞食药监局的《答复函》，亦应予以撤销。综上，东莞食药监局、广东食药监局的上诉意见不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人东莞食药监局、广东食药监局负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  孙立凡审判员  张志强审判员  王九龙二〇一八年三月十五日书记员  李柱豪