广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法民一终字第717号
上诉人（原审原告）：叶旭波。
委托代理人：陈晓雁，广东卫权律师事务所律师。
委托代理人：叶康华。
被上诉人（原审被告）：吴川市大山江街道覃榜社区覃榜经济合作社。
负责人：叶小弟，该合作社主任。
委托代理人：邓春志，广东梅江律师事务所律师。
原审第三人：吴川市华联农业生物科技有限公司。
法定代表人：张卓文，该公司经理。
原审第三人：吴川市大山江街道覃榜社区覃榜村民小组。
负责人：叶小弟，该村民小组长。
委托代理人：邓春志，广东梅江律师事务所律师。
上诉人叶旭波因与被上诉人吴川市大山江街道覃榜社区覃榜经济合作社（以下简称“覃榜经济合作社”）及原审第三人吴川市华联农业生物科技有限公司（以下简称“华联公司”）、吴川市大山江街道覃榜社区覃榜村民小组（以下简称“覃榜村民小组”）合同纠纷一案，不服广东省吴川市人民法院（2014）湛吴法民三初字第83号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈小红担任审判长，审判员许广恩、审判员刘芳参加的合议庭进行了审理。书记员陈俊涛担任记录。上诉人叶旭波的委托代理人陈晓雁、叶康华，被上诉人覃榜经济合作社的负责人及原审第三人覃榜村民小组的负责人叶小弟及其委托代理人邓春志到庭参加诉讼。原审第三人华联公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：吴川市茂联石油工业有限公司（以下简称“茂联公司”）于1995年3月由原吴川县茂联润滑油有限公司变更而来。茂联公司于2007年1月变更为华联公司。1995年5月6日，茂联公司与当时的吴川县大山江镇覃榜村民委员会（以下简称“覃榜村民委员会”）签订《关于征用覃榜村深塘岭土地协议书》，约定茂联公司征用覃榜村深塘岭约120000平方米的土地，补偿费用为每平方米31元，共计372万元；并约定如茂联公司不按期开发使用，对方有权收回土地使用权。1995年6月13日，广东省土地厅作出粤地政（1995）67号《关于吴川市茂联石油化工市场用地的批复》。1995年7月26日，吴川市国土局与茂联公司签订《国有土地使用权出让合同》，茂联公司先后就该地取得多个国有土地使用权证，包括吴府国用（1995）特19号、吴府国用（2007）第00868号、吴府国用（2007）第00869号、吴府国用（2007）第01118号、吴府国用（2007）第01119号、吴府国用（2010）第00241号等。
2014年4月3日，叶旭波以覃榜经济�作社在2013年8月之后与华联公司恶意串通，私下对20900平方米的土地另行达成了协议，华联公司也向覃榜经济合作社支付了近400万元土地款，覃榜经济合作社的行为构成违约为由向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、覃榜经济合作社赔偿叶旭波损失并承担违约责任合计720万元；二、由覃榜经济合作社负担涉案诉讼费、保全费。诉讼中，原审法院依法追加覃榜村民小组、华联公司作为第三人参加诉讼。经法庭释明，叶旭波在庭审过程中明确其诉讼请求数额的计算方法为：覃榜经济合作社违反了协议的约定，私自处分了20900平方米的土地，该土地面积按照市价计算应该有1500多万，用市场价减去覃榜经济合作社与华联公司买卖土地的价格，折中取了一个数额是720万元。叶旭波还称其主张的损失包含直接损失和预期损失，预期损失是按照10450平方米土地计算的。
另查明�覃榜村民小组是由覃榜村民委员会变更而来。覃榜经济合作社是覃榜村民小组为开展经济活动而成立的法人组织。
再查明：叶旭波于2010年12月8日与华联公司签订《国有土地使用权转让合同》，受让华联公司位于覃榜村深塘岭325国道南面地段60000平方米土地使用权，土地使用权证包括：吴府国用（2007）第00868号、吴府国用（2007）第00869号、吴府国用（2007）第01118号、吴府国用（2007）第01119号、吴府国用（2010）第00241号、吴府国用（1995）特19号，约定转让价款为1600万元。双方又于2011年10月3日签订《国有土地使用权转让补充合同》，其中变更转让价款为3200万元。叶旭波于2011年4月11日与覃榜经济合作社签订《协议书》，约定：“一、1995年被华联公司征用位于深塘岭土地120900平方米，但该公司至今尚未付清土地补偿款，至今也未开发利用，致使覃榜经济合作社的利益受�，覃榜经济合作社为了维护自己的利益，可依法收回土地，但由于能力有限，故与叶旭波合作，由叶旭波采取回收措施，覃榜经济合作社予以协助；二、叶旭波可以覃榜经济合作社的名义聘请律师通过申诉、复议或诉讼等多种途径收回土地使用权；三、所需费用由叶旭波承担；四、收回的土地使用权归叶旭波所有，但叶旭波需支付土地补偿款共400万元给覃榜经济合作社；五、收回土地使用权共6块，证号为：①吴府国用（1995）特19号；②吴府国用（1995）特20号；③吴府国用（2007）第00869号；④吴府国用（2007）第01118号；⑤吴府国用（2007）第01119号；⑥吴府国用（2010）第00241号。总面积60450平方米（其中10450平方米未付补偿费用，价款另议）；六、收回土地后将土地使用权登记到叶旭波名下或叶旭波指定的人的名下之前付清补偿费给覃榜经济合作社；七、收回土地付清补偿款400万元后，覃榜经济合作社不肯将土地使用权登记到叶旭波名下或叶旭波指定的人的名下，承担违约责任，违约金为2000万元；八、在办理回收过程中，需要覃榜经济合作社盖章或签字的，覃榜经济合作社要积极配合；九、回收土地使用权需要三年的时间，叶旭波没有放弃回收的，覃榜经济合作社不得终止协议，限制叶旭波继续采取回收措施，否则覃榜经济合作社赔偿叶旭波的损失；十、本协议自双方签字或盖章时生效。”覃榜经济合作社的落款处有包括主任叶观钦等五名村干部签字并加盖该社公章。协议签订后，叶旭波即以覃榜经济合作社的名义进行诉讼，案号包括：（2011）吴法行初字第24、35、36、37号，（2011）湛坡法行初字第12号，（2011）湛吴法民初字第307号，（2012）湛吴法民初字第130号。叶旭波还以覃榜经济合作社的名义向湛江市人民政府提起湛府复�（2011）59号行政复议。
又查明：叶旭波当庭向法庭提交《调查取证申请书》，请求法院调查覃榜经济合作社银行进账及接受第三方财物的情况。叶旭波称其在立案时已经向原审法院提交该申请，但叶旭波在立案时提交的《当事人提交证据材料清单》中，没有该申请书。
原审法院审理认为：本案为合同纠纷。本案争议的焦点是：
关于叶旭波、覃榜经济合作社于2011年4月11日签订的协议书是否有效的问题。覃榜经济合作社、覃榜村民小组以协议未经过民主议定程序、该协议损害华联公司的合法权益、该协议违反法律的强制性规定、覃榜经济合作社属于无权处分、叶旭波订立协议时存在欺诈行为为由主张该协议无效。华联公司以该协议约定的“回收”行为损害了国家和其公司的利益为由也主张该协议无效。首先，覃榜经济合作社在性质上属于法人，该协议上有覃榜经�合作社的公章，并有该合作社当时的负责人叶观钦在协议上签名予以确认，在无其他相反证据的情况下，该协议是覃榜经济合作社的真实意思表示；其次，该协议约定的完全履行效果是从华联公司“收回”土地使用权再将收回的土地使用权转让给叶旭波，但协议能否履行与实际履行效果是否损害华联公司的权益并不能直接决定该协议生效与否；再次，覃榜经济合作社所列举的《中华人民共和国土地管理法》第五十八条规定中的“收回”与该协议中约定的“收回”是两个内容不同的概念，且该条规定也不属于最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条中的强制性规定；最后，该协议中包含的土地使用权转让关系为叶旭波依协议履行代覃榜经济合作社收回土地的对价关系，故覃榜经济合作社提出无权处分的抗辩理由并不能直�导致协议无效。综上，覃榜经济合作社、覃榜村民小组、华联公司提出的抗辩理由均不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条中规定的情形，故认定该协议有效。
关于覃榜经济合作社是否违约的问题。叶旭波、覃榜经济合作社签订的协议第九条约定：“回收土地使用权需要三年的时间，叶旭波没有放弃回收的，覃榜经济合作社不得终止协议，限制叶旭波继续采取回收措施，否则覃榜经济合作社赔偿叶旭波的损失。”叶旭波以覃榜经济合作社在2013年8月后与华联公司恶意串通，私下对20900平方米的土地另行达成了协议，华联公司也向覃榜经济合作社给付了近400万元土地款，覃榜经济合作社的行为构成违约为由，主张覃榜经济合作社赔偿其损失。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，叶旭波需举证证明覃榜经济合作社在合同期内对20900平方米土地的使用权与华联公司达成协议、华联公司向覃榜经济合作社给付了土地价款及覃榜经济合作社的该行为限制了叶旭波的继续“回收”措施的开展，但叶旭波在举证期限内未能提供证据予以证明，其应当承担举证不能的不利后果，故叶旭波提出覃榜经济合作社违约的理由不能成立，不予采纳。
关于叶旭波的损失问题。叶旭波主张其损失包含直接损失和预期损失，其中预期损失的计算方法是：（覃榜经济合作社违反协议约定私自处分20900平方米的土地使用权按照市价计算应该有1500多万元-
覃榜经济合作社与华联公司协议的价格）÷2。叶旭波对其损失的主张应承�举证责任，即应对其主张的20900平方米土地的具体四至、市场价格以及覃榜经济合作社与华联公司就该土地的协议价格等事实承担举证责任。但叶旭波在举证期限内并未提供证据予以证明，其应当承担举证不能的不利后果。叶旭波主张覃榜经济合作社赔偿其损失的理由不能成立，不予采纳。对于叶旭波提交的证明其实际损失的《人民法院诉讼收费专用票据》，因叶旭波、覃榜经济合作社在协议第三条中约定由叶旭波承担回收土地使用权的费用，故在叶旭波未能举证证明覃榜经济合作社存在违约的情况下，对该证据的证明力不予认定。
关于叶旭波当庭向法庭提交《调查取证申请书》，请求法院调查覃榜经济合作社银行进账及接受第三方财物情况的问题。叶旭波称其在立案时已经提交了该申请，但其的《当事人提交证据材料清单》中没有该申请书，叶旭波也未能提交�审法院收到其申请书的依据。叶旭波的该项申请已超过调取证据的时限，对叶旭波的该申请不予准许。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，叶旭波申请调取的证据是否属于法院应当依职权调取的证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条的规定，人民法院应当依职权调取的证据仅有两方面的情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。叶旭波申请调取的证据不属于上述情形，涉及的事实也未影响到国家利益、社会公共利益或者本案之外的他人合法权益，故叶旭波申请调取的证据不属于法院应当依职权调取的证据范畴。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于适用﹤�华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十五条、第十六条、第十八条、第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回叶旭波的诉讼请求。一审案件受理费62200元，由叶旭波负担。
叶旭波不服原审判决，向本院上诉称：一、原审未进行调查就片面地以叶旭波未能在举证期内提出《调查取证申请》为由，认定覃榜经济合作社没有违约，严重侵害了叶旭波的合法权益。叶旭波与覃榜经济合作社签订的协议合法有效，协议中约定覃榜经济合作社不得限制叶旭波采取回收土地的措施，否则由该社赔偿叶旭波的损失。叶旭波在协议约定的时间内一直通过诉讼和非诉讼的手段回收土地，但覃榜经济合作社却与华联公司在此期间将应由叶旭波回收的20900平方米土地转让给华�公司，华联公司为此支付购地款近400万元。叶旭波因不了解覃榜经济合作社与华联公司的行为，而仍继续采取相应手段主张土地的权益，并为此付出了大量的资金和精力。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条及第一百一十三条的规定，覃榜经济合作社构成违约，应赔偿叶旭波的直接损失及预期损失；二、涉案的20900平方米土地分别登记在三个证号里：吴府国用（1995）特19号中有10000平方米、吴府国用（1995）特20号中有10000平方米、吴府国用（2007）第00869号中有900平方米。请求法院对该地进行评估，从而确定覃榜经济合作社应承担的违约责任。请求二审法院判决：一、撤销原判；二、改判覃榜经济合作社承担违约责任，赔偿叶旭波的损失合计720万元。
上诉人叶旭波在二审期间向本院提交如下证据：证人叶乃起及叶桂材二审庭审时的证言，用以证明覃榜经济合�社与华联公司于2013年暗自达成转让20900平方米土地的协议，覃榜经济合作社也收到华联公司支付的近400万元的购地款。
经质证，被上诉人覃榜经济合作社及原审第三人覃榜村民小组对上诉人叶旭波提交证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为覃榜经济合作社并未与华联公司在2013年达成转让20900平方米土地的协议，也未收到华联公司或其法定代表人张卓文汇入该社的近400万元。
被上诉人覃榜经济合作社答辩称：一、覃榜经济合作社与叶旭波签订的《协议书》未经村民和成员大会讨论决定，是无效的。华联公司已取得120900平方米土地的权证，覃榜经济合作社及覃榜村民小组对涉案土地已不享有使用权，不能将该地转让给叶旭波，故覃榜经济合作社委托叶旭波收回60450平方米土地，侵犯了华联公司的合法权益。叶旭波于2010年12月8日与华联公司签订《国有土地使�权转让合同》，约定将包括涉案土地在内的60000平方米土地转让给叶旭波。叶旭波在合同签订四个月后，隐瞒上述事实又与覃榜经济合作社签订了协议，叶旭波采取欺骗手段与覃榜经济合作社签订协议，是为了牟取覃榜经济合作社的违约金。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该协议无效；二、根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条的规定，收回国有土地使用权须同时具备两个法定条件：一是收回国有土地使用权的主体只能是人民政府，二是收回国有土地使用权必须符合上述规定的法定情形。但覃榜经济合作社委托叶旭波收回土地不属于上述法律规定的情形，故应认定该协议无效；三、覃榜经济合作社并未终止协议或限制叶旭波收回土地，覃榜经济合作社不存在违约行为。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人覃榜经济合作社在二审期间向本院提交该社2013年的银行账户资料，用以证明该社在2013年未收到华联公司或其法定代表人张卓文汇给该社的近400万元，该社只在2013年收到梁宏胜汇给该社的399.5万元，但该笔款项与本案无关。
经质证，上诉人叶旭波对被上诉人覃榜经济合作社提交证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为覃榜经济合作社在2013年与华联公司达成转让20900平方米土地的协议后，华联公司又将该地卖给吴川市浩特公司，吴川市浩特公司的法定代表人梁宏胜汇给覃榜经济合作社399.5万元，其中20900平方米土地的转让价为每平方米150元，再加上华联公司欠村民的征地款86万元，总和为399.5万元；原审第三人覃榜村民小组对被上诉人覃榜经济合作社提交的证据没有异议。
原审第三人华联公司在二审期间未到庭参加诉讼，也未提交书面的陈述意见及新的证据。
原审第三人覃榜村民小组答辩称：其陈述意见与覃榜经济合作社的答辩意见一致。
原审第三人覃榜村民小组在二审期间未提交新的证据。
对上诉人叶旭波在二审期间提交的证据，本院经审查认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的‘新的证据’，是指以下情形：（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”的规定，该证人证言属于新证据，本院予以采纳；对被上诉人覃榜经济合作社在二审期间提交的证据，本院经审查认为，该证据虽不属于新证据，但该证据对本案的事实认定有影响，本院予以采纳�
本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
另查明：叶旭波在二审期间申请法院调查覃榜经济合作社账户的进账情况，并申请对20900平方米土地进行评估，但在覃榜经济合作社提供该社的银行资料后，叶旭波表示其不再申请法院调查取证及对20900平方米的土地进行评估。
本院认为：本案为合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对叶旭波上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据叶旭波的上诉理由及覃榜经济合作社的答辩意见和覃榜村民小组的陈述意见，本案当事人二审争议的焦点是：覃榜经济合作社应否赔偿叶旭波720万元的损失。叶旭波以覃榜经济合作社违反协议的约定限制其收回60450平方米土地为由，上诉主张覃榜经济合作社赔偿�损失720万元。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，叶旭波应先举证证明其可以收回涉案土地，再举证证明覃榜经济合作社存在限制其收回土地的违约行为以及该违约行为给其造成多少损失。但根据叶旭波在原审时提交的证据，其通过申诉、复议、诉讼等方式均未能收回土地。叶旭波在二审期间提供的证人叶桂材的证言不能证明覃榜经济合作社存在限制其收回土地的违约行为。其提供的证人叶乃起虽作证称覃榜经济合作社于2013年转让20900平方米土地给华联公司，华联公司的法定代表人张卓文汇给覃榜经济合作社近400万元转让款，但根据覃榜经济合作社的银行资料，该社在2013年收到的399.5万元是梁宏胜汇给该社的款项，而非华联公司或其法定代表人汇给该社的款项。综上，叶旭波提供的证据不能证明其可以收回60450平方米的土地及覃榜经济合作社存在限制其收回土地的违约行为，其应承担举证不能的不利后果。故原审判决驳回叶旭波主张覃榜经济合作社赔偿其损失的诉讼请求并无不当，本院予以确认。叶旭波上述上诉主张的理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费62200元，由上诉人叶旭波负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈小红
审判员 许广恩
审判�刘芳
二〇一五年二月三日
书记员 陈俊涛
附：相关法律条文及司法解释
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。