陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕10民终537号
上诉人（原审原告）：陈正刚，男，1955年9月18日出生，汉族。
委托诉讼代理人:李思成，陕西毛加兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人:肖晓博，陕西毛加兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李敬阳，男，1968年9月8日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：刘申学，男，1961年5月10日出生，汉族，居民。
委托诉讼代理人：徐家红，柞水县乾佑法律服务所法律工作者。
上诉人陈正刚与被上诉人李敬阳、刘申学民间借贷纠纷一案，不服柞水县人民法院（2016）陕1026民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈正刚上诉请求：请求撤销柞水县人民法院（2016）陕1026民初109号民事判决，重新裁判。事实和理由：1、一审法院将60万元借款本金认定为38万元，显示客观、公正。双方当事人将本息累加由李敬阳重新出具60万元的借条符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定。被上诉人李敬阳于2012年3月22日借上诉人38万元，约定月利息2.5分，即日利息0.0008333元，该38万元自2012年3月22日至2013年3月21日共计产生利息113995.44元，借款到期后李敬阳仅偿还了3万元利息，尚欠利息83995.44元，本息合计463995.44元。2013年3月22日，李敬阳无力偿还以上借款本息，要求将该463995.44元使用一年，利率不变，加上截止2014年3月21日的利息139193.06元共计603188.50元变为新的本金，给上诉人出具了一张60万元的债权凭证，以上60万元本金里根本没有复利，且被上诉人李敬阳、刘申学对该债权凭证真实性并无异议，故一审法院认定本金为38万元与事实不符。2、一审法院统一按照24%的年利率确定利息错误，上诉人与被上诉人约定的月息2.5分，远低于银行贷款利率的4倍，故在2015年9月1日前的利率确定应当按照当事人之间的约定利率来确定，2015年9月1日之后的利率按照月利率2%确定。3、一审法院未支持上诉人要求被上诉人刘申学承担连带保证责任错误。上诉人在主债务履行届满之日6个月内，多次向保证人主张权利。除打电话外，还于2014年7月10日给保证人发短信，于2014年8月16日在刘申学家当面要求刘申学尽快催促李敬阳还钱，还刻意用手机对刘申学的住所、庭院拍照，手机照片里显示的日期能够证明上诉人当日到刘申学家的时间。2014年8月19日上诉人和上诉人表兄项力生在柞水街道遇见刘申学，也叫其抓紧时间催促李敬阳还款，并于2015年8月30日还给刘申学发短信让其督促李敬阳还款。上诉人为证明以上事实提供了自书证言、调查笔录、短信影印件、录音及照片等证据，形成了证据链，一审法院未予认定错误。4、一审法院采信了被上诉人刘申学提供的形式要件违法，与案件没有关联性的证人证言、书证等错误。刘申学提供的内容为刘申学门前桂花树系2015年清明前后所栽的证明证人之间有相互串通之嫌。刘申学提交盖有陕西惠达房地产开发有限公司印章的发票用以证明邓有财请客的日期为2014年2月21日，但既然是邓有财个人请客，发票上却打印的是公司名称，且发票开具的日期是2014年3月12日，不能自圆其说。上诉人给二被上诉人所发短信，二被告没有对短信真伪提出质疑，且手机短信很难造假，一审法院却没有采信错误。上诉人提供了项力生的自书证言，一审法院却对该份证据的效力未予评价。
刘申学答辩称：1、答辩人应当承担的是一般保证责任，而非连带保证责任，一审法院认定答辩人承担连带保证责任错误；2、上诉人当庭陈述是到答辩人家里喝茶时主张权利的，在场人有邓有财、张金水等，而且还是邓有财请客，那么邓有财提供的就餐时间，就是上诉人到答辩人家中去的时间，证人张金水的证言与证人邓有财的证言相互印证，足以认定上诉人到答辩人家中去的时间是2014年2月21日，而不是2014年8月16日。陕西惠达房地产开发有限公司是邓有财注册的公司，邓有财将餐费拿到公司报销是否合法，与本案无关。2、上诉人提供的照片上所显示的时间和内容与现场不符。2014年8月16日现场根本没有桂花树和移民搬迁办的牌子，而且2014年8月16日连续几天均是下雨天。照片上显示的桂花树的叶子是枯叶，按上诉人所说是2014年8月16日拍的，那么2014年8月16日正值桂花树的盛花期，盛花期的桂花树叶子不应是枯叶。且几张照片上显示的日期位置、字体均不同，系随后加上去的。3、上诉人2014年7月10日发送短信的证据不真实，2014年7月10日答辩人根本没有收到上诉人发送的短信，该短信答辩人是在一审诉讼中收到的，发送短信的时间可以随意设置。上诉人2015年8月30日发送的短信是在保证期满后发送的，该短信不具有诉讼时效中断的效力。
陈正刚向一审法院诉讼请求：由被告李敬阳偿还原告借款60万元及该借款自2015年3月22日起至清偿之日止按月利率2%计算的利息。
综合一审法院对证据的分析，对其认定事实概况如下：2012年3月22日李敬阳以承包工程的名义向陈正刚借款38万元，约定借款期限一年，月利率2.5%。借款到期后，李敬阳支付陈正刚利息3万元。后李敬阳与陈正刚重新约定，借款延期一年，按照月利率2.5%的标准将2012年3月22日至2013年3月21日期间尚未归还的利息和2013年3月22日至2014年3月21日期间将会产生的利息与本金加在一起作为借款本金，并由刘申学提供担保。依此约定李敬阳向陈正刚统一出具如下内容借条一张：今借到陈正刚人民币陆拾万（600000元）元整。使用期限壹年。借款人：李敬阳担保人刘申学2013年3月22日。后李敬阳分次偿还陈正刚共计21万元。现陈正刚持此借条于2016年2月19日诉至法院，请求：由被告李敬阳偿还原告借款60万元及该借款自2015年3月22日起至清偿之日止按月利率2%计算的利息。原审法院认为，被告李敬阳以承包工程为由向原告陈正刚借款，属民间借贷性质，未违反法律的禁止性规定，是合法的借贷关系，应受法律保护，被告李敬阳逾期未向原告陈正刚清偿借款本息，属违约，应承担相应的民事责任。关于被告李敬阳应当向原告陈正刚偿还借款本息的数额问题，因原告陈正刚在2012年3月22日向被告李敬阳提供40万元借款时预先将2万元作为利息在本金中扣除，违反了《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除”的规定，故应当由被告李敬阳按照实际借款数额38万元偿还借款并计算利息。关于逾期利息和被告李敬阳已经支付的24万元，因原告陈正刚和被告李敬阳在借款时未约定逾期利息，故原告陈正刚可依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款二项之规定，主张被告李敬阳自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间的利息，故李敬阳已经支付给原告陈正刚的24万元应视为支付利息，按照双方约定的月利率2.5%计算，该利息已支付至2014年4月29日。对于自2014年4月30日起至借款清偿之日止的利息，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第二款二项的规定，应由被告李敬阳按照年利率24%承担。关于被告刘申学是否应当承担保证责任问题，因被告刘申学仅在借条上签注“担保人刘申学”字样，并未与原告陈正刚明确约定保证方式，依据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，应按照连带责任保证方式承担担保责任。由于原告陈正刚与被告刘申学未约定保证期间，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定的“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”，保证期间应为主债务履行期届满之日起6个月，即自2014年3月22日起至2014年9月21日止。原告陈正刚提供了证人霍昌敏、李艳军、余正奎的证言，自己于2014年8月16日拍摄的柞水县阳光花园小区及被告刘申学家门前的照片、分别于2014年7月10日和2015年8月30日给二被告发送的手机短信，还提供了其与证人张金水、霍昌敏、张庭杰的通话录音，用以证实自己曾于2014年8月16日要求被告刘申学承担保证责任的事实。被告刘申学对原告陈正刚提交的上述证据均不予认可，同时提供了证人邓有财的证言、邓有财等人2014年2月21日在柞水县盘龙大酒店的就餐发票、点菜单、证人张金水的证言、柞水县金帆物业管理有限公司出具的证明、证人汪财栋、李农、陈超、彭光勇（均为在被告刘申学家门前栽种桂花树的工人）共同出具的证明、柞水县2014年8月份历史天气预报查询情况、被告刘申学于2016年上半年拍摄的柞水县阳光花园小区及自家门前的照片、柞水县陕南移民搬迁安置工作办公室出具的证明、被告刘申学2014年3月26日的详细通话记录，用以证实原告陈正刚诉称的在被告刘申学家喝茶时要求被告刘申学承担担保责任的具体时间是2014年2月21日，并非原告诉称的2014年8月16日。针对双方证据相互矛盾这一问题，柞水县人民法院对证人张金水、李艳军、邓有财、霍昌敏的证言进行了复核，对柞水县陕南移民搬迁安置工作办公室给被告刘申学出具证明的情况进行了核实，柞水县气象局也出具了柞水县2014年8月16日的气象资料证明。原审认为，通过对原、被告双方提交及法庭复核的上述证据进行分析，能够确定如下事实：原告陈正刚在被告刘申学给被告李敬阳的借款提供担保后只去过被告刘申学家里一次，时间应当是证人李艳军、张庭杰、张金水等人在柞水县盘龙大酒店吃饭的当日，吃饭时在场的人有邓有财、张新有、张金水、李艳军、张庭杰以及张庭杰的司机，2014年8月16日天气情况是小雨（小到中雨转小雨），“（柞水县）阳光花园移民新区综合服务中心”字样的标识牌系柞水县陕南移民搬迁安置工作办公室于2015年9月安装，该小区“平面图”系2015年10份安装。该事实与原告陈正刚想通过照片证明去被告刘申学家的时间为2014年8月16日存在明显矛盾，且原告陈正刚向法庭提交的证人霍昌敏、李艳军的证言及录音与原审法院复核时所证明时间亦相互矛盾，同时原告陈正刚对起诉的事实陈述多次反复，证据之间存在矛盾，又无其他证据予以排除，而由被告刘申学提交且经复核的当天吃饭人的证言、票据以及陕南移民搬迁安置工作办公室的证明、柞水县气象局的证明等证据的证明力比原告陈正刚提交的证据的证明力要高，故原告陈正刚向法庭提交的上述证据不作为本案认定事实的根据，能够认定原告陈正刚在被告刘申学家里喝茶时要求被告刘申学催促被告李敬阳向原告陈正刚偿还借款的具体时间是在2014年2月21日，并非原告陈正刚自己所陈述的2014年8月16日。综上所述，原告陈正刚的证据不足以证明其在上述保证期间内要求被告刘申学承担担保责任，故对原告陈正刚请求由被告刘申学承担连带还款责任的诉讼请求不予支持。被告李敬阳经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对自己诉讼权利的放弃，由此可能造成的不利后果，应由其自行承担。柞水县人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条第二款二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告李敬阳于本判决生效之日起10日内向原告陈正刚偿还借款人民币38万元及相应利息（利率按年利率24%计算，自2014年4月30日起计算至清偿之日止）。二、驳回原告陈正刚的其他诉讼请求。
二审审理中，当事人没有提交新证据。对一审法院审理查明事实本院二审予以确认。
本院认为，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定的精神，将前期借款利息计入后期借款本金的，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。上诉人称一审法院认定本金38万元错误，经查，上诉人在一审审理期间向法院提交书面材料自认出借本金为38万元，双方约定月利率2.5%，后在偿还部分利息的基础上，将本息累计相加由被上诉人李敬阳向其出具60万元借条一张，对于该资金演变过程与李敬阳的陈述基本一致。本案中上诉人所主张的60万元系在整个借款约定期间按照年利率30%计算利息与本金相加而得，违反法律规定，不予支持。故一审法院确定其出借本金为38万元并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立；对于刘申学是否应当承担保证责任的问题，本院认为，当事人对其所主张存在的事实应当承担相应举证责任。上诉人陈正刚主张刘申学应当承担保证责任，那么就其在保证期间内向刘申学主张过保证责任的事实，陈正刚应承担举证责任。本案中，上诉人陈正刚称其在保证期间内向保证人刘申学主张过保证责任，分别提供如下证据：2014年8月16日陈正刚在刘申学家喝茶时在场人的证人证言，用以证明当天在刘申学家其向刘申学主张保证责任，并称在场人有张金水，李艳军等人，但证人张金水称陈正刚所陈述的在场人均在刘申学家的时间为2014年2月21日，且只有一次，且与邓有财请客吃饭是同一天，而邓有财称其请张金水、李艳军等人吃饭的时间为2014年2月21日，且2014年仅此一次。陈正刚还称在2014年8月16日这一天，其在刘申学家庭院所拍照片也可以证明其在该天向刘申学主张过保证责任，但该照片显示此日为晴天，且照片中的一栋建筑上安装有该小区“平面图”和“阳光花园移民新区综合服务中心”标识牌，经一审法院前往柞水县气象局核实，柞水县气象局出具书面证明材料证明2014年8月15日-2014年8月17日柞水县连续三天为阴雨相间天气。对于照片中所显示的阳光花园移民小区的标识，而柞水县陕南移民搬迁安置工作办公室出具书面证明，证实阳光花园移民小区标识牌于2015年9月安装，该照片明显存在问题。因此，上诉人陈正刚提供的这些证据缺乏客观性和真实性，不予确认。此外，陈正刚称其于2014年7月10日向刘申学发送让其催促李敬阳还款的短信，但刘申学抗辩称发送短信的时间可以更改，具体是否发送短信应当以电信部门的发送记录为准，但陈正刚并未提供电信部门的发送记录，无法证明其曾在保证期间向刘申学发送短信主张其债权。对于其提交的项力生的证言，因无其他证据予以印证，且被上诉人刘申学并不认可，对该证言依法不予确认。综上，陈正刚所举证据并不足以证明其在保证期间内向刘申学主张过保证责任，故对于上诉人陈正刚上诉称一审法院判决刘申学不承担保证责任错误的上诉理由不予支持。至于上诉人陈正刚上诉所称的应当以2015年9月1日为界，分段按照不同标准计算利息的说法，于法无据，不予支持。
综上所述，陈正刚的上诉请求不能成立，予以驳回。原审判决对纠纷处理正确，应依法予以维持。持依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4600元，由上诉人陈正刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶 军
代理审判员 邓昊宇
代理审判员 刘 妍
二〇一六年十二月六日
书 记 员 白晓娟