福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第1450号
上诉人（原审原告）宁德市迎双喜装饰工程有限公司，住所地宁德市东侨经济开发区东侨大道6号（九龙商城）4幢5-G。
法定代表人刘朝阳，董事长。
委托代理人彭崇泉，福建攻略律师事务所律师。
委托代理人陈汉，福建攻略律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）高浩，男，1994年10月12日出生，汉族，住山东县。
委托代理人颜洪经，宁德市蕉城区蕉城法律服务中心法律工作者。
上诉人宁德市迎双喜装饰工程有限公司因与被上诉人高浩劳动争议纠纷一案，不服蕉城区人民法院（2015）蕉民初字第1899号民事判决，向本院提起上诉。2015年12月23日上诉人以宁德市劳动能力鉴定委员会已受理了上诉人对被上诉人的伤残等级复查鉴定申请为由，向本院申请中止本案诉讼。本院于2015年12月30日裁定中止本案审理。2016年5月13日福建省劳动能力鉴定委员会作出省级鉴定结论书。上诉人于2016年5月31日申请恢复本案审理。本院于2016年6月16日公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人彭崇泉、被上诉人高浩及其委托代理人颜洪经到庭参加诉讼。2016年6月16日上诉人对工伤保险待遇部分的诉讼请求变更为按福建省劳动能力鉴定委员会2016（劳）伤鉴字171号省级鉴定结论的十级伤残计算。本案现已审理终结。
原审判决查明，2014年3月被告至原告处从事不锈钢加工工作，双方未订立书面劳动合同。2014年8月5日上午9时许，被告在原告公司厂房移动不锈钢板时，不慎被钢板边缘割伤左手拇指。被告随即被送往宁德市医院门诊治疗，被诊断为左拇指外伤伴屈肌腱断裂。2014年10月29日宁德市人力资源和社会保障局认定被告受伤为工伤。宁德市2013年度职工月平均工资为3918.33元，宁德市最后一次公布的男性平均预期寿命为72.24岁。
原审判决认定，被告的入职时间为2014年3月1日。原、被告双方劳动关系于2015年6月4日解除。原告属于建筑业，被告的工资宜参照2014年宁德市统计局公布的建筑业在岗职工年平均工资45588元确定，即被告月工资为3799元。被告伤残等级为七级。被告在原告处工作时发生工伤，伤残等级七级，双方劳动关系于2015年6月4日解除，且原告未依法参加工伤保险，原告应向被告支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等各项工伤待遇。被告受伤之日起至评定伤残等级之日止为停工留薪期，计4个月零4个工作日，该期间原告应向被告支付停工留薪期工资15894.67元（3799元／月×4月＋3799元／月÷21.75天×4天）。被告伤残等级七级，原告应向被告支付一次性伤残补助金49387元（3799元／月×13月）。原、被告于2015年6月4日解除劳动关系，原告应向被告支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金；双方对仲裁委以宁德市2013年度职工月平均工资标准计算无异议，该两项补助金金额均为81501.26元（3918.33元／月×20.8月（我市最后一次公布的男性平均预期寿命与被告年龄之差×0.4））。2014年3月1日，原告与被告建立劳动关系，原告未按照《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定与被告订立书面劳动合同，依据该法第八十二条之规定原告应当从2014年4月1日起向被告每月支付二倍工资至2014年8月4日，二倍工资差额计15545.33元（3799元／月×4月＋3799元／月÷21.75天×2天）。
原审判决认为，被告高浩系原告公司职工，因工作遭受事故伤害，构成工伤，伤残等级为七级，应依法享受工伤保险待遇。原告未依法参加工伤保险，应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向被告支付费用。原告应向被告支付停工留薪期工资15894.67元、一次性伤残补助金49387元、一次性工伤医疗补助金81501.26元、一次性伤残就业补助金81501.26元，合计228284.19元。原告未按照《劳动合同法》的规定与被告订立书面劳动合同，应向被告支付未订立书面劳动合同二倍工资差额15545.33元。
原审判决依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十一条、第八十二条第一款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，参照《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条第一款第（二）项、第二十七条之规定，判决：一、原告宁德市迎双喜装饰工程有限公司应在本判决生效之日起十日内向被告高浩支付工伤待遇款228284.19元。二、原告宁德市迎双喜装饰工程有限公司应在本判决生效之日起十日内向被告高浩支付未订立书面劳动合同二倍工资差额15545.33元。
宣判后，原告不服，向本院提起上诉。
上诉人宁德市迎双喜装饰工程有限公司上诉称：
一、一审法院关于被上诉人的工作起止时间及月工资标准，认定事实错误，适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，认定上诉人未能提供职工名册或其他有关被上诉人入职时间证明，应承担举证不能的法律后果，而采信被上诉人主张的2014年3月1日，系事实认定错误，法律适用错误。因为实际用工之日即建立了劳动关系，而非职工名册登记之日，且在实践中，实际用工之日与职工名册登记之日必然会有出入，如果按职工名册登记之日作为劳动关系建立之日，显然会损害劳动者或者用人单位利益，会对一方产生不公平。被上诉人于2014年8月5日受伤之后即提出不来工作的意思表示，劳动关系当然于2014年8月6日解除，而一审法院认定”但未提供证据证明，因此，本院确认双方劳动关系于2015年6月4日解除”，系认定事实错误，无法律依据。
对于工资标准的认定，一审法院参照2014年宁德市统计局公布的建筑业在岗职工年平均工资45588元确定，系认定错误，应当参照2014年宁德市统计局公布的东侨开发区建筑业在岗职工年平均工资36367元来计算，因为上诉人住址亦为东侨开发区，以此来计算才符合实际，符合地方经济水平。
二、宁劳鉴2014年696号《劳动能力鉴定书》关于对被上诉人的伤残等级评定系错误评定，被上诉人的受伤情况不符合七级伤残标准。一审法院认定”原、被告双方对宁劳鉴2014年696号《劳动能力鉴定书》真实性均无异议”，是错误认定，上诉人一直主张被上诉人轻微受伤，该鉴定结果不符合实际情况，被上诉人高浩仅仅是手指被割××业病致残等级》七级第17条的标准确定被告为七级伤残，系错误的，因为七级第17条的标准为”一拇指指间关节畸形，功能完全丧失”，而被上诉人的伤情并不符合”关节畸形”和”功能完全丧失”的标准，不构成七级伤残，上诉人无须支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。被上诉人伤情达不到七级标准，该鉴定系错误鉴定。上诉人的重新鉴定申请应得到支持。
三、关于停工留薪期工资，该主张无事实依据，被上诉人高浩轻微受伤，没必要停工治疗，不存在停工留薪期，且2014年8月5日之后被答辩人自己不做了，双方劳动关系在2014年8月6日就已经解除了，就不存在停工留薪期工资一说。
四、被上诉人高浩在上诉人单位上班系为临时工性质，上诉人有活忙时即叫被上诉来人做事，被上诉人不受上诉人的管理和约束，因此不存在未签订劳动合同二倍工资差额一说。
请求二审：请求撤销原审判决，被上诉人工伤保险待遇按照十级伤残标准支付，其中一次性伤残补助金21000元（7个月＊3000元标准），一次性工伤工伤医疗补助金按照5.2个月＊3000元、一次性工伤就业补助金5.2个月＊3000元、停工留薪期间的工资计算六天（每天按照3000元／21.75），上诉人无须支付被上诉人未签订书面劳动合同的二倍工资差额15545.33元。一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人高浩答辩称：一、一审法院判决符合法律规定，依法应予维持。
一审法院通过审理查明：2014年3月1日，答辩人至上诉人处从事不锈钢加工工作，双方未签订书面劳动合同。2014年8月5日上午9时许，答辩人在上诉人公司厂房移动不锈钢板时，被钢板边缘割伤左手拇指。答辩人随即被送往宁德市医院门诊治疗，被诊断为：左拇指外伤伴屈肌腱断裂。2014年10月29日宁德市人力资源和社会保障局认定答辩人受伤为工伤，2014年12月11日经宁德市劳动能力鉴定委员会鉴定答辩人伤残等级为七级。一审法院对案件争议焦点进行了客观公正的分析和认证，一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，依法应予维持。
二、上诉人的上诉请求和理由不能成立，依法应予驳回。
1、上诉人认为一审法院对答辩人工作起止时间及工资标准认定事实和适用法律错误，没有依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：”用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”及第十条规定：”建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”答辩人从2014年3月1日起到上诉人处工作，上诉人应当订立书面劳动合同并建立职工名册备查，但上诉人未与答辩人订立书面劳动合同，也未建立职工名册备查。仲裁和一审时，上诉人均未提供职工名册或其他有关答辩人入职时间证明材料。一审法院认为其应承担举证不能的法律后果，完全符合法律规定。对解除劳动关系时间，答辩人在受伤后虽有提出解除劳动关系，但上诉人并未解除与答辩人的劳动关系。一审法院确认2015年6月4日解除劳动关系，符合法律规定。对工资标准，答辩人的实际工资是2014年3月、4月月工资为7500元，5月之后月工资为6500元。而上诉人未提供工资发放名册证明答辩人的工资标准。一审法院参照2014年宁德市统计局公布的建筑业在岗职工年平均工资45588元确认，符合法律规定。
2、上诉人质疑劳动能力鉴定七级伤残，没有依据。根据《工伤保险条例》规定，劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或其直系亲属向劳动能力鉴定委员会提出申请，劳动能力鉴定委员会根据评残标准和劳动保障的有关政策，确定劳动者伤残程度和丧失劳动能力程度作出综合评定。2014年12月11日，宁德市劳动能力鉴定委员会作出宁劳鉴2014年696号《劳动能力鉴定书》，鉴定结论为七级。该鉴定结论客观公正，程序合××业病伤残等级》的相关规定。上诉人在2015年3月24日收到劳动能力鉴定书后，在法定期限内并未向福建省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，劳动能力鉴定书已经发生法律效力，上诉人在一审阶段申请重新鉴定，没有事实和法律依据。
3、上诉人质疑停工留薪期工资，没有依据。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：”职工因工作××业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”答辩人因工受伤严重，构成七级伤残，接受工伤医疗期间，上诉人应按月支付停工留薪期工资。上诉人认为劳动关系在2014年8月6日就已解除，没有依据。
4、上诉人质疑二倍工资差额，没有依据。根据《劳动合同法》第八十二条规定：”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”2014年3月1日，答辩人与上诉人建立劳动关系，答辩人工作期间，上诉人未与答辩人订立书面劳动合同，也未为答辩人办理各项社会保险参保手续和缴费。因此，一审法院判决上诉人支付二倍工资差额符合法律规定。
请求二审：驳回上诉，维持原判。
经二审查明，上诉人除对上诉的有关事项有异议外，对原审判决查明的其他事实没有异议，本院予以确认。
二审期间，上诉人提供2016年5月13日福建省劳动能力鉴定委员会作出省级鉴定结论书（闽劳鉴伤字2016年171号），证明被上诉人工伤伤残等级为十级，本案被上诉人一次性伤残补助金、一次性工伤工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金、停工留薪期间的工资应予以调整。
被上诉人质证认为，1、上诉人已经不具备工伤保险条例第28条的规定，不具备申请劳动能力复查的资格，被上诉人的劳动关系于2015年6月4日，上诉人申请仲裁的时候上诉人与被上诉人之间已经解除劳动关系，该鉴定结论的程序上存在违法；2、从关联性上，根据《人力资源社会保障部关于实施修订后劳动能力鉴定标准有关问题处理意见的通知》第四条规定，本案的复查鉴定是根据2014年的伤残等级标准作出的，复查鉴定结论不符的，根据该《通知》工伤职工的伤残津贴和生活护理费自作出鉴定结论的次月开始作相应的调整，一次性伤残补助金不做调整，一次性工伤工伤医疗补助金以及一次性工伤就业补助金按照按与用人单位终止劳动关系前最后一次的鉴定结论鉴定为准。
本案二审的争议焦点是：1、上诉人上诉主张其无须支付被上诉人未签订书面劳动合同的二倍工资差额15545.33元是否成立。2、上诉人上诉主张按十级伤残等级认定本案被上诉人相应的工伤待遇款是否成立。
本院认为，作为认定工伤保险待遇的劳动者工作起止时间及劳动者月工资标准的基础事实，上诉人作为用人单位承担举证责任，上诉人一、二审未提供证据可以明确认定本案被上诉人的工作起止时间及工资凭证，原审判决认定本案被上诉人高浩的工作起止时间及劳动者月工资标准，符合《劳动合同法》的有关规定，并无不当。上诉人主张被上诉人为临时工或不存在停工留薪期或被上诉人工伤次日双方劳动关系已解除或被上诉人月工资标准按年36367元计算，均依据不足，本院不予支持。
用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满1个月的次日至满1年的前一日应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，原审判决上诉人应支付被上诉人未订立书面劳动合同二倍工资差额15545.33元，符合劳动合同法的有关规定，并无不当。上诉人主张其无须支付未订立书面劳动合同二倍工资差额，依据不足，本院不予支持。
福建省劳动能力鉴定委员会2016（劳）伤鉴字171号省级鉴定结论书，属于二审新的证据，可以采信。该鉴定结论为最终结论，足以证明被上诉人工伤的伤残等级为10级。被上诉人主张仍按宁德市劳动能力鉴定委员会宁劳鉴2014年696号《劳动能力鉴定书》的伤残等级七级认定，依据不足，本院不予采纳。因此，根据本案工伤鉴定的最终结论，本案被上诉人高浩有关工伤保险待遇相应调整为：停工留薪期工资15894.67元、一次性伤残补助金26593元、一次性工伤医疗补助金20375.32元、一次性伤残就业补助金20375.32元，合计83238.31元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、变更蕉城区人民法院（2015）蕉民初字第1899号民事判决第一项为”上诉人宁德市迎双喜装饰工程有限公司应在本判决生效之日起十日内向被上诉人高浩支付工伤待遇款83238.31元。”
二、维持蕉城区人民法院（2015）蕉民初字第1899号民事判决第二项。
三、驳回上诉人宁德市迎双喜装饰工程有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由上诉人宁德市迎双喜装饰工程有限公司承担。
审判长 沈鸣鸣
审判员 林 斌
审判员 陈富强
二〇一六年七月二十八日
书记员 彭杨清
附本案引用的主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审
理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，
以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；