重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终6303号
上诉人(原审原告）:重庆原理装饰设计工程有限公司,住所地重庆市璧山区璧泉街道璧青北路673号2-2号,统一社会信用代码91500227MA5U42B862。
法定代表人:曾理,该公司董事长。
委托诉讼代理人:梅洪敏,重庆永登律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沙坪坝区名厨壹号大酒楼,住所地重庆市沙坪坝区,统一社会信用代码92500106MA5U9GTM08。
经营者:汪小辉,男，1978年12月14日出生，汉族，系该酒楼总经理，住重庆市沙坪坝区，
委托诉讼代理人:颜泰,重庆宏州律师事务所达州分所律师。
委托诉讼代理人:张海川,重庆宏州律师事务所达州分所律师。
上诉人重庆原理装饰设计工程有限公司（以下简称原理公司）因与被上诉人沙坪坝区名厨壹号大酒楼（以下简称名厨酒楼）装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2017）渝0106民初8918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人原理公司的法定代表人曾理及委托诉讼代理人梅洪敏，被上诉人名厨酒楼的经营者汪小辉及委托诉讼代理人张海川到庭参加了询问。本案现已审理终结。
原理公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，本案诉讼费由名厨酒楼承担。主要事实和理由：二楼花园和一楼地坝不在酒楼的一个整体中，双方之前口头约定该部分工程需要另外计价，不包含在包干价内，且该部分工程是我方施工完成的，对此有QQ信息记录等证据能够证明。因此，请求二审法院依法改判。
名厨酒楼辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原理公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付未付工程款367130.80元；2、判令被告支付原告资金占用损失，该损失以367130.80元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2017年1月10日起计算至付清之日止；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年9月30日，原告原理公司（承包人、乙方）与被告名厨酒楼（发包人、甲方）签订《装饰装修合同书》，约定甲方将位于重庆市沙坪坝区新民村89号的沙坪坝区名厨壹号大酒楼装饰装修项目发包给乙方施工。原被告对工程内容约定为：1、名厨壹号装修装修工程1、2层所有项目（如：外墙装饰、平坝贴砖、红砖隔墙、门窗、加固、拆除、套装门；防火门、包房隔断；卫生间洁具、排风扇、地砖、防水、加固、贴砖、墙布、含强弱电、给排水、灯具及开关插座、抹灰、刮腻子粉、乳胶漆、墙地面贴砖、墙布、踢脚线）；2、吊顶工程所有项目：水电工程（含强弱电、监控、给排水、灯具及开关插座）；3、门窗、加固、套装门；防火门、卫生间项目；洁具、排风扇、地砖、防水、吊顶、墙砖；前厅所有装饰项目，厨房装修所有项目、公共卫生间装修项目，不含厨房设备，含灯具洁具。4、名厨壹号装饰装修工程项目均包含所有设计装饰装修项目，也包含涉及到本合同有遗漏的项目。5、本合同不包含装饰装修工程范围内的：电视机、冰箱、空调、桌椅、可活动家具及电器、厨房设备、政府手续文件及费用。原被告对工程承包范围约定为：本工程承包范围包括本工程所有范围的材料费、人工、机械、辅材费。原被告对工期约定为：合同开工日期为2016年10月1日，竣工日期为按甲方要求，合同工期总日历天数为60天。原被告对质量标准约定为：相关装饰工程验收规范。对合同价款约定为：本工程装饰装修采用乙方按甲方设计及合同约定范围内材料、人工、机械、辅材包干价，包干价为60万元。对付款方式约定为：1、装饰装修工程于2016年11月1日付20万元。2、装饰装修工程竣工后经甲方和第三方评审机构评审后，3日内付总工程款95%。3、装饰装修工程剩余5%的质保金在1年后付清。关于乙方责任，双方约定：按合同约定开工时间进场，确保按进度要求完成施工任务；如按期未完工，每延1天按1千元作为延工违约金。另外，原被告还对甲方责任、材料设备供应、违约责任等进行了约定。
后，原告进场施工。2017年1月7日，被告开始使用装修后的涉案房屋。
庭审中，原被告均认可，被告已支付原告装修款500000元。原告自认其并无装饰装修相关施工资质。一审法院对此予以确认。
庭审中，原告举示其自制的《名厨壹号大酒楼花园装饰工程决算单》，证明在主合同以外增加的项目的工程款为178838.60元；举示其自制的《工程签证单》，证明在施工过程中，原告按被告的要求对部分装修工程进行变更，因变更产生的费用为88292.20元；举示其自制施工日志2本，证明原告按被告要求对部分装修工程进行变更施工，该两本日志系对变更施工内容的记载。被告不认可原告举示的该三份证据材料的真实性及证明目的，认为该工程决算单、签证单、施工日志上只有原告实际施工人舒文贵签字，并无被告及被告委托人签字确认。
庭审中，原告举示QQ邮箱截图7张，证明原告委托舒文贵分别于2016年10月31日、2016年12月6日向被告经营者汪小辉发送《名厨壹号大酒楼花园装饰工程决算单》、《工程签证单》电子邮件，要求被告对施工增项和变更施工工程款进行确认。被告不认可该证据材料的真实性，认为该证据只能证明原告向截图中的邮箱发送过信息，并不能说明邮箱的使用者就是汪小辉。另外，该证据显示，汪小辉并未对该邮件进行回复。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，原告原理公司自认并无装饰装修施工资质，其与名厨酒楼签订的《装饰装修合同书》因违反法律的强制性规定而无效。
关于原告要求被告名厨酒楼支付工程款367130.80元的诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告认可于2017年1月7日开始使用装修后的涉案房屋，但以涉案工程验收不合格为由进行抗辩。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。庭审中，原告认为工程总价款包括三部分，一是合同包干价600000元；二是合同之外的增项部分178838.60元；三是变更施工产生的费用88292.20元。一审法院认为，关于第二、三部分，原告并未举示证据证明该增项部分和变更施工部分经过被告的同意，也未举示证据证明此二部分系合同包干之外的部分，故一审法院对原告的此一主张不予支持。关于第一部分，双方在《装饰装修合同书》中约定，其中包干价95%的工程款应于工程竣工验收合格后三日内支付，其中包干价5%的质保金应于1年后付清。因被告认可于2017年1月7日开始使用装修后的涉案房屋，则应于2017年1月10日前支付原告工程款570000元，应于2018年1月6日前支付原告质保金30000元。30000元质保金支付期限尚未届满。原被告均认可被告已支付原告500000元，故，被告还应支付原告工程款70000元。
关于原告要求被告支付资金占用利息的诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。故原告要求被告支付资金占用损失的计算方式应为：以70000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2017年1月11日起计算至付清之日止。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告沙坪坝区名厨壹号大酒楼于本判决发生法律效力之日支付原告重庆原理装饰设计工程有限公司工程款70000元；二、被告沙坪坝区名厨壹号大酒楼于本判决发生法律效力之日支付原告重庆原理装饰设计工程有限公司资金占用利息，该利息以70000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2017年1月11日起计算至付清之日止；三、驳回原告重庆原理装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6850元，减半交纳3425元，由原告重庆原理装饰设计工程有限公司负担2588元，由被告沙坪坝区名厨壹号大酒楼负担837元。
本院二审期间，原理公司围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对原理公司举示的QQ电子邮件，由于名厨酒楼对该份证据的真实性有异议，也无其他证据证明其真实性，且不属于新证据，故本院对该份证据不予采信。对原理公司举示的图纸（原始图和竣工图）打印件4张，由于名厨酒楼对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，而该组图纸上没有任何签名或盖章，也无其他证据证明其真实性，且不属于新证据，故本院对该组证据不予采信。对原理公司举示的照片2张，因名厨酒楼对该组证据的真实性无异议，故本院对该组证据的真实性予以确认。对原理公司举示的订货单和送货单5页、采购单9张，因该组证据系复印件，而名厨酒楼对该组证据的真实性、关联性有异议，且不属于新证据，故本院对该组证据不予采信。
至于原理公司关于证人出庭作证的申请。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条第一款“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。”的规定，原理公司在一审中没有申请证人出庭作证，其在二审中才提出申请，不符合法律规定；同时，名厨酒楼不同意该证人在二审中出庭作证。因此，对原理公司的该项申请，本院不予准许。
本院二审认定的事实与一审认定的事实相同。
本院认为，首先，虽然涉案装饰装修合同无效，但双方当事人应参照合同约定支付工程价款。其次，双方合同约定的是包干价，而原理公司举示的证据不足以证明涉案工程二楼花园和一楼地坝须要另外计价。最后，原理公司举示的证据不足以证明涉案工程二楼花园和一楼地坝是其实际施工完成，更不能证明该部分工程应付工程款的具体金额。因此，原理公司要求名厨酒楼支付涉案工程二楼花园和一楼地坝的工程款及资金占用损失的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。
综上所述，原理公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6850元，由上诉人重庆原理装饰设计工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗太平
审判员 陈孟琼
审判员 刘润荔
二〇一七年十月十二日
书记员 程译莹