甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）庆中刑终字第156号
原公诉机关镇原县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马文义，男，汉族，甘肃省镇原县人，农民。2000年1月至2013年8月任刘大岔行政村党支部书记。因涉嫌贪污罪2014年4月29日被镇原县人民检察院取保候审。2014年8月28日被镇原县人民法院决定逮捕，现押镇原县看守所。
辩护人张彤，甘肃致中律师事务所律师。
辩护人罗红刚，镇原县法律援助中心律师。
原审被告人董立勋，男，汉族，甘肃省镇原县人，农民。2010年至2013年10月任刘大岔行政村副主任。因涉嫌贪污罪2014年4月29日被镇原县人民检察院取保候审。
原审被告人刘志才，男，汉族，甘肃省镇原县人，农民。2010年3月至2014年5月任刘大岔行政村计生主任。因涉嫌贪污罪2014年4月29日被镇原县人民检察院刑事拘留，同年5月6日被取保候审。
镇原县人民法院审理镇原县人民检察院指控原审被告人马文义、董立勋、刘志才犯贪污罪一案，于2014年8月27日作出（2014）镇刑初字第82号刑事判决。宣判后，原审被告人马文义不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月29日公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院指派检察员李凡章出庭履行职务，原审被告人马文义及其辩护人张彤、罗红刚、原审被告人董立勋、刘志才均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2010年镇原县水保局决定在新集乡刘大岔行政村实施退耕还林口粮田建设（即机平农田）2076亩，新集乡政府委托刘大岔村具体负责实施。项目验收时刘大岔村虚报了退耕面积181.44亩，乡政府在支付补助款时每亩截留100元，实际每亩支付给行政村300元，刘大岔村虚报的面积套取国家补助资金54432元。另外，行政村在支付1558.56亩机平农田款时每亩从机手处提取管理费20元，共计31171.2元，以上两笔收入共计85603.2元。该款当时未入村财务帐，由被告人董立勋保管。2010年底，被告人马文义、刘志才和董立勋三人结算行政村机平农田账务时，除过行政村帐外支出47106.5元，剩余款三人决定私分，每人分得15000元，相差的6503.3元用未付的推地款垫资。
2011年镇原县水保局退耕还林口粮田建设项目又决定在刘大岔行政村实施机平农田2895亩，新集乡政府仍委托行政村负责具体实施。项目验收时行政村虚报机平面积568.4亩，按照每亩300元套取国家补助款170520元，用群众已平整的农田抵顶机平农田项目481.6亩中又虚报面积174.4亩，套取补助款52320元，在支付机手补助款时又从1845亩每亩收取20元的管理费，计36900元，以上三笔共计259740元。行政村当时未入行政村账务，由被告人董立勋保管。2011年年底被告人马文义、董立勋和刘志才三人结算行政村机平农田账务时，除过行政村帐外支出136420元、2010年垫资的6503.3元、维修村部支出40000元外，剩余76816.7元，三人决定私分，每人分得18000元。余款22816.7元由董立勋保管，2013年7月乡政府清理财务时，该款计入行政村账务。
另查明，2014年4月在案件初查时，被告人马文义如实供述了自己的犯罪事实。被告人董立勋主动到镇原县人民检察院如实交代了犯罪事实。破案后，被告人马文义向检察机关缴款35480元，董立勋缴款33000元，刘志才缴款35950元。
原审法院认为，被告人马文义、董立勋、刘志才身为村民委员会基层组织的工作人员，在协助乡人民政府实施机平农田项目工作过程中，利用职务之便，采取虚报机平农田面积的手段套取国家补助款，又虚设项目向机手收取管理费用，并将其中的9.9万元私分，每人分得3.3万元，其行为均已触犯刑律，构成贪污罪。在共同犯罪中，被告人马文义作为村支书，对私分公款起了主要作用，系主犯，应对全案负责。被告人董立勋、刘志才起了次要作用，系从犯，应减轻处罚。被告人董立勋作为村财务的管理人员，积极参与私分公款，作用相对被告人刘志才较大。被告人马文义能够如实交代自己的犯罪事实，有坦白情节，且能够认罪，积极退赃，可依法从轻处罚。被告人董立勋能够主动到侦查机关交代犯罪事实，有自首情节，可从轻处罚。被告人董立勋、刘志才能够认罪，积极退赃、有悔罪表现，可适用缓刑。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：被告人马文义犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月；被告人董立勋犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人刘志才犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
原审被告人马文义对原判认定其分款数额无异议。上诉提出，从机手处每亩提成20元，共计68071.20元不属于公款，是其应得的劳务费，原判量刑过重，请求从轻处罚。
辩护人张彤、罗红刚辩护认为，本案贪污数额应当以30928.8元认定，从机手处每亩提成20元是经过机手同意的，不属于国家或集体财产，不应计入贪污数额；被告人马文义与同案其他两名被告人作用相当，原判认定主犯不当，应以其具体贪污的10309.6元定罪、量刑；被告人马文义在侦查机关未立案前，主动交代办案组未掌握的犯罪事实，应当认定为自首，且其认罪、悔罪，积极退脏，应减轻处罚。
庆阳市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2010年至2011年，上诉人马文义及原审被告人董立勋、刘志才在协助镇原县新集乡人民政府实施退耕还林口粮田建设工作过程中，采取虚报机平农田面积的手段套取国家补助款，又虚设项目向机手收取管理费用，并将其中的9.9万元私分，每人分得3.3万元。
2014年4月在案件初查时，上诉人马文义向办案组如实供述了自己的犯罪事实。原审被告人董立勋主动到镇原县人民检察院如实交代了犯罪事实。破案后，被告人马文义向检察机关缴款35480元，董立勋缴款33000元，刘志才缴款35950元。
上述事实，有经一、二审庭审质证、认证的下列的证据证实：
1、证人马某某证言，证实马文义、董立勋、刘志才三人在其家算账后，其丈夫董立勋先后两次给马文义、刘志才每人33000元的事实。
2、证人李某甲、苟某某、牛某某、李某乙证言，证实刘大岔村在给其支付机平农田推地款时每亩扣除20元的事实。
3、证人马某、朱某某、杨某某等人证言，证实刘大岔村实施过机平农田的事实。
4、证人赵某证言，证实刘大岔村在实施机平农田过程中未经乡政府允许向机手每亩收取20元管理费的事实。
5、机平农田施工合同，证实新集乡政府在刘大岔村实施机平农田的事实。
6、记账凭证、银行支付凭证，证实县水保局将机平农田项目款拨付给新集乡政府，乡政府又拨付到刘大岔村的事实。
7、算账笔录，证实从机手李某甲、牛某某、李某乙等人机平农田记录和原审被告人董立勋处保管的机平农田实推面积记录核实2010年实推面积1558.56亩、2011年实推面积1845亩，行政村提取管理费每亩20元，共计68071.20元。
8、缴款笔录，证实上诉人马文义向检察机关缴款35480元，董立勋缴款33000元，刘志才缴款35950元。
9、上诉人马文义及原审被告人董立勋、刘志才供述，证实其三人在刘大岔村实施机平农田过程中虚报面积、每亩从机手中提取20元管理费以及算账后每人分得33000现金等事实。
10、镇原县检察院反贪污贿赂局证明，证实上诉人马文义及原审被告人董立勋归案情况，马文义有坦白情节，董立勋有自首情节。
11、上诉人马文义及原审被告人董立勋、刘志才身份证明材料、任职文件、户籍证明，证实三被告人的任职情况、年龄、住址、职业等基本信息。
上述证据，来源合法，内容客观、真实，本院予以认定。
关于上诉人马文义及其辩护人提出从机手处每亩提成20元，共计68071.20元不属于公款，不应计入贪污数额的上诉理由及辩护意见。经查，新集乡政府委托刘大岔村实施退耕还林口粮田建设（机平农田）项目中，机手的推地款由政府补贴和农户自筹两部分组成，即政府每亩补贴300元，不足部分由农户自筹，款项由刘大岔行政村统一管理并负责向机手支付，属于公共财产。上诉人马文义及原审被告人董立勋、刘志才在协助新集乡人民政府实施机平农田项目工作过程中，利用职务之便，虚设项目，在向机手支付推地款时以行政村的名义每亩扣取20元管理费，共计扣取68071.20元，虽然经过机手同意，但因该款尚未实际支付机手，款项性质没有改变，仍属于公款，三被告人未将此款入行政村财务账，亦未用于村务支出，而是利用职务之便进行私分据为己有，其行为符合贪污罪的构成要件。
关于辩护人提出上诉人马文义应当认定为自首的辩护意见。根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需要同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个条件。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。本案上诉人马文义没有自动投案，办案机关在接到群众举报进行初查时，根据掌握的线索所针对的马文义在机平农田项目中贪污的事实调查谈话时，上诉人马文义如实交代了自己的犯罪事实，属坦白，不能认定为自首。
关于辩护人提出原判认定上诉人马文义主犯不当的辩护意见。经查，三被告人虽在侦查阶段一致供述，采用虚报机平农田面积的手段套取国家补助款、虚设项目向机手收取管理费用且私分的行为，是其三人共同商议实施的，其三人作用相当。但在一审庭审中，董立勋、刘志才均供述是经马文义提议后其二人同意的；二审庭审中，董立勋仍供述系马文义提议。且上诉人马文义作为村支书，负责行政村全面工作，对村委会其他成员的行为负有领导责任，未经其同意，本案的犯罪行为不可能实施，其对私分公款起了主要作用，应认定为主犯，对全案负责。
本院认为，上诉马文义及原审被告人董立勋、刘志才身为村民委员会基层组织的工作人员，在协助乡人民政府实施机平农田项目工作过程中，利用职务之便，采取虚报机平农田面积的手段套取国家补助款，又虚设项目向机手收取管理费用，并将其中的9.9万元私分，其行为构成贪污罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确。上诉人马文义虽有坦白和积极退赃等从轻情节，但所犯罪行的最低法定刑为五年，原判在量刑时已从轻判处，二审再无从轻或减轻处罚的事实和理由。上诉人马文义及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 瑛
审判员 范 春
审判员 陈 媛
二〇一四年十一月五日
书记员 冯雪菲