黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆民一民终字第9号
上诉人（原审被告）张淑芹，女，1969年11月9日出生，汉族。
委托代理人苏冬梅，黑龙江灵泉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）姜洪胜，男，1963年3月29日出生，汉族。
委托代理人孙成山，黑龙江金诺律师事务所大庆分所律师。
上诉人张淑芹因与被上诉人姜洪胜健康权、身体权纠纷一案，不服大庆市让胡路区人民法院（2014）让民初字第1563号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审经查，2011年8月12日，被告因自建库房雇佣原告干零活，双方口头约定每日工资120元，一天一结。当日上午，原告站在铲车上往房顶扔沙浆时摔下来受伤。原告伤后在大庆市第四医院住院治疗75天，经诊断为腰椎压缩性骨折。2011年10月25日，原、被告达成协议书一份，约定“原告姜洪胜于2011年10月25日让胡路建房子不慎摔骨折被告张淑芹迅速将其送入医院并请最好的医生于下午作手术，术后效果很好，经双方充分协商并达成如下协议：一、姜洪胜住院期间的一切费用（含住院费、伙食补助费共计叁万玖仟元）由张淑芹负责，并已给付完毕；二、姜洪胜出院至二次手术取钢板后痊愈期间的误工费、护理费、营养费、二次手术费、取钢板费等一切费用共计贰万元，于双方签字时，由张淑芹一次性给付姜洪胜；三、姜洪胜应严格遵守医生治疗养伤。本协议一式二份，双方签字后生效。签字后对于姜洪胜出现的各种后果，张淑芹概不负责。本协议双方意思表示真实可靠。”此协议签订后被告依照约定支付原告2万元。次日，原告出院。2012年8月1日，原告提出鉴定申请，要求对伤残等级、二次手术费用、伤后恢复期限进行鉴定。本院依法委托黑龙江省众维司法鉴定中心进行鉴定，鉴定机构于2013年4月17日出具黑龙江众维司法鉴定中心（2013）临鉴字第071号司法鉴定意见书，结论为姜洪胜腰2椎体压缩性骨折，脊髓损伤评定为五级伤残，姜洪胜伤后恢复期限评定为医疗终结时间评定为伤后十个月，大部分护理依赖，姜洪胜腰2椎体压缩性骨折内固定取内固定费用约8000元。原告为此支出鉴定费2100元。2013年5月3日，黑龙江众维司法鉴定中心出具关于被鉴定人姜洪胜司法鉴定意见补充及说明，说明部分“根据让胡路区人民委托书复写要求‘3、伤后恢复期限’，由于司法鉴定无此鉴定项目，特终止鉴定意见，‘2、姜洪胜伤后恢复期限评定为：医疗终结时间评定为伤后十个月，大部分护理依赖’。此鉴定意见无效”。补充部分“被鉴定人自述大小便失禁，根据体格检查，被鉴定人提睾反射、鞍区反射、肛门括约肌反射消失（阴茎部带有尿袋，外套纸尿裤），脐以下感觉障碍，故大小便重度障碍可以确立。根据《劳动能力鉴定－职工工伤与职业致残等级》GB／T16180—2006国家标准，姜洪胜脊髓损伤致大、小便重度障碍分别符合B.1d）四级39）、47）条规定，分别评定为肆级伤残。根据晋级原则规定，晋级为叁级伤残。特此补充”。现原告诉至法院，要求：一、确认双方在2011年10月25日签订的协议书无效；二、赔偿伤残赔偿金337068.40元、医疗费10788元、二次手术费8000元、鉴定费2100元、误工费9万元，精神抚慰金10万元，后续辅助器具9万元、被扶养人生活费79307元、护理费40万元。另查，原告出院后在大庆福斯特医药连锁有限公司购买接尿器花费18元，在大庆康复医院针灸花费230元，在同德堂大药房购买接尿器花费39.60元，在大庆市让区康正药店购买纸尿裤花费58元，在新特新大药房购买纸尿裤花费28元，购买去痛片花费2元，在福裕祥购买排便器花费70元，在大庆市让胡路区益民堂药店购买扑热息痛花费1元，2013年1月28日，原告在尚志市人民医院支出X线费80元，原告复查、往返法院发生交通费52元。又查，原告母亲庄桂香（1936年3月5日出生），现由原告一人赡养。
原审法院认为，被告雇佣原告为其工作，双方形成雇佣关系，原告在从事雇佣活动过程中受到伤害，被告作为雇主应当承担赔偿责任。被告虽主张原告自身有重大过失、存在过错，并申请证人张淑荣出庭作证予以证实，但因该证人系被告的妹妹，与被告有利害关系，被告亦没有其他相关证据予以佐证，故对被告的该项抗辩主张，本院不予支持。关于双方签订的和解协议的效力问题，本院认为，该协议系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，但因该协议签订后原告对其伤情进行鉴定已构成伤残，属于案情发生变化，双方协议中约定的赔偿数额远远低于原告受到的损失，故被告仍应对原告的实际损失进行赔偿，但应扣除被告按协议约定已经支付的2万元。关于黑龙江省众维司法鉴定中心出具的司法鉴定书及补充说明，系本院依法经法定程序委托具有鉴定资质的鉴定机构所出具，且鉴定人员出庭对鉴定的依据和结论作出了明确的解答，被告虽对鉴定有异议，但未提交证据予以反驳，亦无证据证明该鉴定不符合法律规定应重新鉴定的情形，故对被告要求重新鉴定的申请，本院不予受理。对该鉴定及补充说明本院依法予以采信。关于原告的各项损失，原告主张的伤残赔偿金，本院按受诉法院所在地上一年即2011年黑龙江省城镇居民人均可支配收入15696元，并结合鉴定结论原告构成三级、五级伤残予以计算，为269971.20元；原告主张的后续治疗费8000元，有鉴定机构的鉴定结论为依据，本院依法予以支持；原告主张的鉴定费2100元，有鉴定机构出具的正规票据为依据，本院依法予以支持；原告主张的误工费，本院自原告受伤之日2011年8月12日起至定残前一日2013年5月2日止黑龙江省分行业在岗职工平均工资标准计算，为46792.43元；原告主张的医疗费10788元，其中在大庆福斯特医药连锁有限公司购买接尿器花费18元，在大庆康复医院针灸治疗花费230元，在同德堂大药房购买接尿器花费39.60元，在大庆市让区康正药店购买纸尿裤花费58元，在新特新大药房购买纸尿裤花费28元，购买去痛片花费2元，在福裕祥购买排便器花费70元，在大庆市让胡路区益民堂药店购买扑热息痛花费1元，2013年1月28日，原告在尚志市人民医院支出X线费80元，以上共计526.60元，本院依法予以支持；其他费用因原告仅提供门诊收据和存根，没有相应医嘱和诊断，无法确定是否与本次事故有关，故本院对原告的此部分请求不予支持；原告主张的交通费52元，符合法律规定，本院予以支持；关于原告主和的辅助器具费9000元及护理费40万元，系原告自行计算，无相关的证据证明原告是否需要辅助器具及护理，且在本次诉讼中原告对此部分暂不申请鉴定，故本院对原告的该部分请求不予支持；关于原告主张的被扶养人生活费，本院按2011年城镇居民人均消费性支出12054元计算，并结合原告的伤残等级、原告母亲的年龄等情况计算，为51832.20元；关于原告主张的精神抚慰金10万元，本院认为原告因伤造成残疾，其精神确实受到伤害，被告应当依法支付相应的精神抚慰金，但原告请求数额过高，本院根据原告伤残的情况，酌定其精神抚慰金为25000元。综上，原告的各项损失为404274.43元，扣除被告已给付的2万元，被告尚需赔偿原告384274.43元。判决：一、被告张淑芹于判决生效后十日内赔偿原告姜洪胜各项损失合计384274.43元；二、驳回原告姜洪胜的其他诉讼请求。案件受理费14644元（缓交到执行阶段），由被告承担5145元，原告承担9499元，邮寄费44元，由被告承担。
原审被告张淑芹不服，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。双方已于2011年10月25日签订和解协议，该和解协议是双方的真实意思表示，合法有效，上诉人已经履行了和解协议项下的全部义务，原审法院对该和解协议不予认可，于法无据。且根据被上诉人的出院记录记载对合良好，下肢感觉活动正常，末梢血运良好。所以原审法院判令上诉人再次赔偿被上诉人各项损失违反法律规定。二、司法鉴定程序违法，同一鉴定机构先后两次就同一人做出了不同的鉴定结论，上诉人申请重新鉴定。三、计算数额有误。伤残赔偿金计算标准有异议，伤残等级过高，被上诉人没有提供证据证明其为城市户口，伤残赔偿金应以农村户口标准计算；误工费计算标准过高，被上诉人系无业无技术人员，但原审法院却参照建筑行业标准计算误工费，对上诉人不公平；被抚养人生活费，被上诉人母亲有多名子女，无法证明被上诉人是其母亲庄桂香的唯一赡养人。四、被上诉人受伤自身存在过错。请求：撤销原判，改判上诉人不再向被上诉人承担赔偿责任。一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人姜洪胜答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，因为在庭审过程中，已经确立上诉人与被上诉人为雇佣关系，所以雇主理应对被上诉人的伤承担赔偿责任，另外针对上诉人关于鉴定的否认，被上诉人认为因为在一审过程中，鉴定机构的工作人员已出庭接受质证，已经对有关专业问题进行了解答，所以鉴定结论是真实可靠的，另外上诉人主张被上诉人有虚假证据的情况，希望上诉人举证，请求二审驳回上诉，维持原判。
在二审中，上诉人举示如下证据：
视听资料一份，证明原审中被上诉人出具的苇河镇人民政府及苇河派出所出具的庄桂香由姜洪胜一人赡养是虚假的证据。被上诉人质证称，对真实性无异议，但是录音证据没有明确体现出具体几个子女，而且被上诉人姜洪胜也有户籍能够证明母亲一直随被上诉人生活，都由被上诉人赡养，被上诉人母亲的其他子女已经三十来年不同被上诉人来往，所以说被上诉人一人赡养母亲。本院对该证据的真实性予以确认，从该份视听资料可以看出，被上诉人的母亲有四个子女。
本案争议的焦点问题：一、双方当事人于2011年10月25日签订的和解协议的效力问题；二、本案是否符合重新鉴定的条件；三、原审判决关于伤残赔偿金、误工费、被抚养人生活费的计算是否正确；四、被上诉人本身是否存在过错。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致外，另查明，被上诉人的母亲庄桂香有四名子女。
本院认为，一、关于双方当事人于2011年10月25日的和解协议效力。根据协议的约定“姜洪胜出院至二次手术取钢板后痊愈期间的误工费、护理费、营养费、二次手术费、取钢板费等一切费用共计贰万元，由张淑芹一次性给付姜洪胜，签字后对于姜洪胜出现的各种后果，张淑芹概不负责”，因此，双方对于姜洪胜的误工费、护理费、营养费、二次手术费、取钢板费等费用的约定，符合法律规定，由于双方当事人在签订该协议时，均不知晓被上诉人构成伤残的情况，而被上诉人对上述协议又没有申请撤销或者变更，根据双方当事人签订协议中所述“术后效果很好”以及签订协议的时间及协议的内容，该协议应当理解为在被上诉人不构成伤残的情况下，至2011年10月25日止的误工费、护理费、营养费以及即将发生的二次手术费、取钢板费等，经双方协商为贰万元，原审认定和解协议有效正确。
二、鉴定依据是否充分，是否应允许上诉人申请重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”。由于本案的鉴定人员具备鉴定资质，且系原审法院依法定程序委托的司法鉴定，程序合法，上诉人主张本案由同一鉴定机构作出两种鉴定结论，故鉴定程序违法，由于原审法院依法定程序委托司法鉴定时，要求鉴定部门对于伤残程度、伤后恢复期限以及二次手术费用进行评定，黑龙江省众维司法鉴定中心于2013年4月17日对而对于被上诉人骨折、脊髓损伤评定为伍级伤残，但对于被上诉人出现的大小便失禁的状况未鉴定等级，故司法鉴定中心又进行了补充鉴定，对于被上诉人出现的大小便失禁状况进行伤残等级的评定，且鉴定人员在做出鉴定结论后，已经出庭接受了双方当事人的质询，该鉴定结论可以作为定案依据。
三、关于被上诉人是否存在过错。被上诉人在接受上诉人的指派后，在铲车上往房顶卸沙石、水泥等材料，由于铲车司机挂档错误，导致被上诉人从铲车上摔了下来，因此，被上诉人在事故发生的过程中，不存在过错。
四、关于赔偿数额。根据鉴定结论，被上诉人姜洪胜的医疗终结时间评定为伤后十个月，因此，对于被上诉人姜洪胜主张的误工费，应当从2011年10月26日起计算至医疗终结期满即2012年5月30日止，由于被上诉人近几年一直从事建筑行为的工作，故原审法院依据建筑行业的标准计算误工费并无不当，误工费应当为16211.21元（27153／年÷12个月×7个月＋27153／年÷365天×5天＝16211.21）；关于被扶养人生活费，根据二审中上诉人提交的新证据，被上诉人姜洪胜的母亲有四个子女，因此，被扶养人生活费应为12958.05元（按2011年城镇居民人均消费性支出12054元计算，12054×0.86×5年÷4人＝12958.05元）；关于伤残赔偿金，由于被上诉人姜洪胜的户籍所在地为尚志市苇河镇，因此，原审法院按照黑龙江省城镇标准计算伤残赔偿金并无不当。被上诉人在本案中的合理损失应为误工费16211.21元、被抚养人生活费12958.05元、伤残赔偿金269971.20元、精神抚慰金25000元，共计324140.46元。上述款项应当由上诉人赔偿。
综上，原审判决部分认定事实不清，证据不足。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决如下：
维持大庆市让胡路区人民法院（2014）让民初字第1563号民事判决第二项；
变更大庆市让胡路区人民法院（2014）让民初字第1563号民事判决第一项“被告张淑芹于判决生效后十日内赔偿原告姜洪胜各项损失合计384274.43元”为“被告张淑芹于判决生效后十日内赔偿原告姜洪胜各项损失合计324140.46元”。
一审案件受理费14644元（缓交到执行阶段），二审案件受理费7064元，邮寄送达费132元，以上合计21840元，由上诉人由被告承担6028元，被上诉人承担15812元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王东辉
审 判 员 于志友
代理审判员 王 丹
二〇一五年一月十九日
书 记 员 田 蕾