河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）许民初字第195号
原告禹州市和汇超硬材料有限公司。
法定代表人安俊峰，系该公司总经理。
委托代理人杨志华，河南君志合律师事务所律师。
委托代理人王欣恒，男，系该公司员工。
被告禹州市云峰钢结构安装有限公司。
法定代表人王小娜，系该公司总经理。
委托代理人张云锋，男，系该公司董事长。
委托代理人程军强，男，系该公司员工。
被告李永杰，男。
原告禹州市和汇超硬材料有限公司（以下简称和汇公司）因与被告禹州市云峰钢结构安装有限公司（以下简称云峰公司）、被告李永杰建设工程施工合同纠纷一案，原告和汇公司于2014年7月9日向本院提起诉讼。本院受理后依法组成合议庭于2014年8月26日公开开庭审理了本案。原告和汇公司的委托代理人杨志华、王欣恒，被告云峰公司的委托代理人张云锋、程军强，被告李永杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告和汇公司起诉称，原告和汇公司因经营需要，先后于2011年12月17日、2012年3月14日和被告签订了两份《禹州市和汇超硬材料有限公司生产车间房屋建设钢结构制作安装施工合同》，由被告承建原告的钢结构生产车间工程，按照合同约定，被告的施工范围和内容包含外墙和门窗工程，但是被告没有按照合同约定对外墙和门窗进行施工和安装，而原告已经将部分工程款项支付给被告。因被告不予施工，造成原告不得不另行聘请他人施工和安装，为此支出工程款项273万元。同时由于被告迟延交工和施工质量不合格，应当向原告支付违约金并赔偿原告由此造成的损失。因双方无法达成一致意见，特提起诉讼。请求一、判令被告返还工程款及违约金共计500万元；二、判令被告赔偿原告损失，具体数额待鉴定后再另行确定。三、本案诉讼费由被告承担。原告在庭审中变更诉讼请求的第二项即被告对所施工的工程主体结构进行返修至合格止，并赔偿损失，损失数额待鉴定后另定，并进一步明确第一项诉讼请求返还工程款的数额为273万元，违约金230万元，修复费用待鉴定后再予以确定
被告云峰公司答辩称，一、李永杰的弟弟李永庆承揽原告和汇公司的工程，找到云峰公司合伙施工，李永庆代表云峰公司分别于2011年12月17日、2012年3月14日与和汇公司签订了两份安装施工合同，合同中并不包含外墙和门窗工程。合同签订后，云峰公司、李永庆、李永杰进驻工地开始施工。到2012年5月份，因原告和汇公司拒不支付材料款，与云峰公司发生纠纷，并将云峰公司清出工地。原告和汇公司又找到李永杰，由李永杰按照云峰公司与和汇公司签订的合同继续施工。自此，云峰公司与和汇公司已无任何关系，施工合同已解除。云峰公司前期施工的工程及和汇公司支付云峰公司的工程款全部由李永杰接收，李永杰将全部施工完毕，由于和汇公司未将工程款支付李永杰，致李永杰提起诉讼，经一、二审判决，判决中李永杰认可和汇公司已支付工程款总计9983494.7元，已包含和汇公司前期支付云峰公司的全部工程款的事实，现和汇公司要求云峰公司返还工程款依法不能成立。在云峰公司退出工程施工后，和汇公司将工程交给李永杰施工，和汇公司已与李永杰构成施工合同关系，李永杰是否迟延交工，与云峰公司无关。综上，原告和汇公司要求云峰公司返还工程款及违约金500万元的请求不能成立，请驳回对云峰公司的诉讼请求。
被告李永杰答辩称，在云峰公司与和汇公司签订分别于2011年12月17日、3月14日签订两份《禹州市和汇超硬材料有限公司生产车间房屋建设钢结构制作安装施工合同》，云峰公司于2012年5月份不知何种原因退出施工现场。2012年5月底，和汇公司找到李永杰，协商指定李永杰按照和汇公司与云峰公司签订的施工合同接手该工程，对合同的付款次数进行变更后，李永杰进行施工，并进行了合同外的工程及配套项目。该合同及合同外项目已经一、二审判决，先进入执行阶段。2011年12月17日、3月14日签订两份施工合同显示工程承包范围“钢筋混凝土基础、钢结构主框架主框架工程、封顶、制作安装工作内容或制作安装工程内容，具体施工项目施工内容以河南豫泰工程设计有限公司设计的施工图纸及甲方的施工任务单为准。以上两份合同不包含外墙和门窗，图纸上设计外墙属于土建工程，和汇公司另行聘请他人施工外墙和门窗。综上，和汇公司的诉讼请求不能成立，请人民法院驳回和汇公司的诉讼请求。。
依据本案双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为，1、原告和汇公司诉请二被告返还工程款273万元并承担违约金230万元是否具有事实和法律依据。2、原告诉请二被告对施工的主体结构进行返修并赔偿相应损失是否具有事实和法律依据。
原告和汇公司为了支持自己的主张，提供以下证据：一、第一组证据：1、2011年12月27日原告与第一被告所签订的生产车间房屋建设钢结构制作安装合同一份。2、2012年3月14日原告与第一被告所签订的生产车间房屋建设钢结构制作安装合同一份。3、施工图纸。4、图纸答疑。5、拟观摩项目工作台账，现场施工照片。6、2013年5月14日许昌市中级人民法院李永杰诉本案原告的庭审笔录，第八页，一份。7、预付款凭证11份。证明目的：1、证明原被告签订合同所约定的工程承包范围，具体施工项目范围内容以施工图中的表述为准，本案所诉范围在施工图中均有表示。2、根据图纸中描述的工程量，外墙和门窗工程是施工范围和施工内容的一部分。3、证明合同签订后，原告与设计单位已经将外墙的具体建设方法告知被告，被告也签字认可，该证据可以充分说明外墙工程是包含在施工范围之内。4、约定合同的工期为2012年3月1日至2012年6月30日。5、根据合同第五条、第六条约定，工程施工的材料，均由被告承担。6、根据合同第18条约定，结算时，按设计院提供的施工图计算工程量。7、证明合同约定土建工程每延迟一天，支付违约金5000元，单项主体工程每延迟一天支付违约金10000元。8、证明根据双方认可的工作台账记载，门窗安装的时间节点，均在合同约定的施工期限之内。9、云峰公司是本案的适格被告。第二组证据：1、竣工验收报告一份。2、违约罚款证明两份。3、工程质量检测报告一份。证明目的：1、证明被告交付工程的时间是2012年10月20日，比合同约定的交付日期延迟112天。2、证明被告未按照合同约定完成施工，原告按照合同约定向其主张违约金，被告并无异议。且由云峰公司现场工作人员即被告李永杰签字确认，认可违约行为。3、证明延期交付的违约金为每天45000元。4、证明被告交付的工程主体结构存在严重质量问题，没有按照设计图纸和合同约定的内容进行施工，应该向原告承担违约赔偿责任。5、要求对修复的损失进行鉴定，以便支持原告诉状中的第二项诉讼请求。第三组证据：1、2012年7月17日物资采购合同一份。2、支付施普雷特公司货款凭证两份。3、建筑工程施工承包合同一份。4、支付杨卫民施工费凭证，8份共16页。证明目的：1、证明因被告未对外墙施工，严重影响工期，不得已原告又另行从许昌施普雷特机电设备公司订购外墙材料，并重新找到安装工人进行工程安装。2、证明因原告重新签订外墙施工合同进行施工，为此支出材料费和施工方等共计187万元。第四组证据：1、2012年7月外墙门窗安装工程承包合同一份。2、支付张福奇门窗款凭证15份。证明目的：1、证明因被告未按照合同约定对门窗进行工程施工，原告又另行对此进行对此委托他人施工，原告为此支付工程价款共计86万元。2、原告为此支出外墙门窗安装费用。第五组证据：河南省高级人民法院（2013）豫法民二终字第220号民事判决书。证明目的：证明对于原告另行支出的273万元工程款，二审判决已经确认原告可以另行起诉。
被告云峰公司对原告和汇公司提交证据的质证意见为，对第一组证据中的1、2、3份证据的真实性无异议，但不能证明原告主张的真实性成立。原因是云峰公司与原告签订合同后，在前期原告已经与云峰公司解除合同，找到另一被告李永杰，让其按照云峰公司与原告签订的合同继续施工，原告与李永杰已经达成口头协议，李永杰系该工程的实际施工人和权力人。其次两份合同上面所施工的内容，没有包含门窗和外墙砖，原告的总工程是个群体工程，云峰公司签订的合同只是施工了群体工程的部分工程，云峰公司承包的只是图纸上群体工程中的部分工程，合同中的承包范围已经明确显示云峰公司承包的是哪些部分工程。针对第一组证据中的证据4、5真实性有异议，云峰公司不予认可，也不具有法律效力。照片不能说明实际问题，更不能证明原告请求的成立。针对第一组证据中的6，云峰公司不发表意见，因为是在云峰公司退出以后，原告与云峰公司解除了施工合同协议，所以云峰公司不清楚，也不发表意见。针对收款凭证涉及到云峰公司的已经在李永杰诉原告的案件中予以认定了，其他与云峰公司无关。对于第二组证据，因原告已经解除与云峰公司的施工合同，真实性无法确认，云峰公司不清楚，不发表意见，原告也不具备罚款资格，对李永杰下发工程处罚单也不符合法律规定。也不能证明李永杰违约延迟交工，因李永杰诉原告时，经两审法院认定，原告又附加好多工程让李永杰施工，因此工程肯定要延期。对于第三、第四组证据，也均不能证明原告的诉讼请求成立。对真实性有异议，因是原告与另一公司签订的，真实性无法核实，另一公司也未出庭。李永杰进入工地不久，2012年6月22日原告和汇公司即与案外人签订了外墙和门窗的安装工程合同，更加说明了云峰公司与原告签订的施工合同中不包含门窗和外墙这两项工程。对于第五组证据，对其真实性无异议，但并不像原告陈述的省高院已经认定了外墙砖和门窗。省高院判决书上明确显示是不予处理，并不是对该外墙和门窗作出了认定，这是原告的理解错误。对于原告的鉴定申请，云峰公司认为没有法律依据，与云峰公司无关，在此不发表意见。
被告李永杰对原告和汇公司提交证据的质证意见为，对于第一组证据的1、2无异议。证据3有异议，施工范围不是施工图纸上的全部内容。证据4有异议，该份图纸答疑是经过修改的，对该图纸答疑中的第三大项，因为涉及有缺陷，李永杰进行了调整，且该图纸答疑的名称也不对。证据5中的工作台账的真实性无法确定，对照片无异议。证据6的真实性无异议，但证明不了原告的证明目的。证据7即对11份付款凭证共计9983494.7元，包含两张对账单真实性无异议，其中有300万是原告直接支付给云峰公司的，剩余的钱就直接支付给李永杰了，包括有签字的没有签字的，证明和汇公司是认人不认票据的。对于第二组证据中的证据1竣工报告真实性无异议，但对其证明目的有异议。证据2中原告说延迟112天应当罚款有异议，原告的证明目的与竣工报告的实际表述相违背，对违约罚款单是李永杰签的字，五月末和汇公司请李永杰去施工，七月初对李永杰出具罚款单，对李永杰有失公平。当时因为领导要来观摩视察，工期比较紧，和汇找李永杰签罚款单的时候，说的是为了追赶工程进度，只是象征性的罚款。原告对李永杰施加压力，在此情况下李永杰签了。但是整个工程在任何情况下李永杰都无法按照工期完成的，因为这个工程是两份合同同时施工，工程量增加。另外在李永杰接手工程之后，原告又增加了许多工程项目，所以在任何情况下都无法在规定的时间内完成。并且云峰公司在签订合同的时候是没有资质的，导致该两份合同在签订时就是无效合同，所以原告对李永杰进行罚款，没有法律依据。对证据3工程质量检测报告，对该证据的来源不清楚，属于原告单方行为，在2012年10月20日交工以后，原告拖延验收，但实际同日占有使用，投入生产至今，工程质量没有问题。原告其中一名代理人是工程的监理，自始至终都对工程质量没有提出异议。对于第三组的四份证据，与李永杰，与云峰公司无关，不予质证。建筑工程承包合同是原告与他人签订，与李永杰没有任何关系。对于第四组证据与李永杰无关，不予质证。对于第五组证据的判决无异议，对方的证明目的不能成立。针对原告的鉴定申请不符合法律规定，因为在施工过程中，且在同年占有使用，和汇公司均没有提出异议。
被告云峰公司为了支持自己的主张，提供以下证据：第一组证据云峰公司的营业执照，组织机构代码证，法定代表人身份证明，主要证明云峰公司为合法企业。第二组证据李永杰诉原告和汇公司欠工程款一案的一、二审判决书两份。证明云峰公司被原告清退后，原告已与李永杰达成口头协议，由李永杰接替云峰公司按照双方签订的合同继续施工，李永杰是该工程的实际权利人和施工主体，涉及其他案件事实，已经该两级法院予以确认。
原告和汇公司对被告云峰公司提交证据的质证意见为，对云峰公司的第一组证据真实性无异议，证明被告具有施工资格，与原告所签合同依法成立。对第二组证据两份判决书的真实性无异议，但是对判决认定的事实有异议，对判决中赋予本案原告就外墙部分以及外墙窗的制作部分另行起诉没有异议。
被告李永杰对被告云峰公司提交证据的质证意见为，对云峰公司提供的两组证据均无异议。
被告李永杰为了支持自己的主张，提交以下证据，1、（2013）许民二初字第013号及（2013）豫法民二终字第220号两份生效民事判决书。证明目的：针对和汇公司的无理诉求有了真实的判断，真实的情况在两次庭审过程中都已体现。2、两份施工合同。证明目的：就是和汇公司提到的两份2011年12月17日、2012年3月14日签订的《禹州市和汇超硬材料有限公司生产车间房屋建设钢结构制作安装施工合同》。两份合同不是同一时间签订但两份合同基本是同时开工，合同内工程同时施工，工程量增加资金投入扩大。两份合同总造价为（6606.84乘以620元）加（13213.68乘以620元）等于12288711.4元。真实情况包括经历的两次庭审，和汇公司和李永杰双方共同认定的已付款是9983494.7元（包括支付前期云峰公司施工的300万，包括增加给李永杰合同外工程和汇公司购买的材料款228584.25元）和汇公司实际支付合同内工程款是9754910.45元（9983494.70-228584.25=9754910.45元）合同内总造价是12288722.4元。3、施工图纸一份。证明目的：按照图纸施工包含和汇公司修改和变更，依合同承包范围里规定的项目对照图纸里的施工内容去做，图纸里面对钢筋混凝土基础含概的内容有充分的解释说明，钢结构主框架工程、封顶是图纸里面的全部内容包含和汇公司修改和变更的内容。4、两张草图、合同承包范围对照图纸内容的全部。证明钢筋混凝土基础按照图纸要求全部完成，证明钢结构主框架工程、封顶是图纸里面的全部内容全部完成包含和汇公司的修改和变更。5、图纸中的一份说明。证明其对钢筋混凝土基础及外墙的使用材料有明确的规定，并且不是合同里承包范围的项目，证明外墙和门窗根本与证据二的两份合同没有任何关系。6、与证据1相关联的上诉状与补充上诉状。证明目的：和汇公司的上诉状，当庭递交的补充上诉状共两份，上诉状第二条和汇公司想否定铸成的事实，曾提出实际履行的合同系无效行为。法律规定合同无效但工程竣工后和汇公司占有并同时生产使用应按合同约定的价款支付工程款。7、施工中合同以外多做的工程项目鉴定所。证明目的：李永杰履行了合同约定，同时受和汇公司指派还多做了许多合同外工程项目。8、鉴约参照的示范文本首页。证明目的：证明证据二中两份合同的承包范围是按照示范文本模式鉴订的，由于和汇公司厂房工程是多方施工的项目，所以各施工方在签订施工合同时要明确各自施工的工程项目，证据二中承包人在群体工程应附承包人承揽的工程项目一览表的位置上，十分清楚的表明承包人承包的工程项目，这些项目的做法按施工图纸要求去做。9、和汇公司占有工程的使用情况。证明目的：证明工程量的增加使用在同年十月份交工是正常合理的，文章中对和汇公司厂房建设竣工进行报道。10、工程交工情况结算单、竣工报告、竣工验收意见表、付款记录各一份，证明合同工程总造价，增加的工程另外决算，竣工报告阐述了多种原因及工程量增加，实际竣工日期在2012年10月份是合理的，和汇公司拖延验收，然而在同年10月末和汇公司没有提出任何异议，全面接收厂房，同时入驻并且投入生产使用，付款记录的款项双方都确认认可没有异议。表面上910万元付款是个笼统的数字，但是在实际支付过程中非常零散拖拉，并且至今还差一万元没有支付。11、中止执行申请书及李永杰的答复各一份。证明原告和汇公司主要强调想利用与李永杰无关的事情即外墙与门窗273万元来抵消（2013）许民二初字第013号民事判决书、（2013）豫法民二终字第220号民事判决书认定生效所欠的工程款。12、一份原始修改前的合同。证明目的：证明和汇公司在整个签约过程中深思熟虑，计划周全，把一切不利因素都留给了承包方，使原有合同失去了公平性变成了霸王条款，尤其是对主要材料供应的修改，合同失去原有的公平，变成了优势一边倒的霸王合约。和汇公司对合同价格的修改及其认定包死价的决心，显示出和汇公司是有过充分计算和准备的，由此和汇公司对合同的内容及造价是了如指掌的。13、另外提供附件一份。证明李永杰在施工过程中，不是少做工程，而是多做工程。
原告和汇公司对于被告李永杰提供的证据质证意见为，证据1、即对两份生效判决的质证意见，同对被告云峰公司出示该两份判决书的质证意见。证据2、对两份施工合同的真实性无异议。两份合同在工程承包范围中明确说明了制作安装工程工作的内容，以河南裕泰工程设计公司设计的施工图纸及甲方的施工为准，证明原告所诉包括在合同范围之中。对证据目的已付款9983494.70元无异议。证据3、对于图纸真实性无异议，和原告所提交图纸一致。在图纸第一页建筑设计说明以及建筑构造做法中，明确说明了内墙面、外墙面、门窗以及材料，说明原告所起诉的房屋在图纸建筑说明中均有表述。在建结施-03图中，对于地基设计以及从地基向上建筑他的墙体构造，地基基础，以及建筑材料，填充墙的墙高以及门窗及其材料均有说明。在说明中地基设计，建筑材料，填充墙体，本工程采用的方法，以及墙体构造措施，填充墙高等等，是以序列数字表明项目，说明该施工是一系列施工工序，被告称仅对框架进行施工，而对框架内填充墙的部分不负责任，是不符合图纸设计和原被告双方所签合同内容。证据4、两张草图是被告李永杰自己制作的图纸，上面所标注的被告所施工的合同部分与原被告双方所签合同本意以及原告所交付的图纸内容不符。证据5、就是在建结施-03图中的说明，被告称图纸内容与双方所签合同的内容不符，该图纸不应是被告所施工的说法不能成立。证据6、，提交的是本案原告在另一案件中的上诉状和补充上诉状，其证明目的是该合同的内容不在原被告双方所签订的施工合同范围之内，该说法不能成立。原告与案外人所签订的墙体以及门窗的制作和施工合同，是由于本案被告不按双方所签合同履行，原告在无奈的情况下，不得不与第三方签订墙体和门窗的施工合同，从合同签订的日期可以看出，一个是2012年6月17日，一个是2012年7月1日，时间已经超过或者是接近原被告双方签订合同的竣工日期。所以被告的证明目的不能实现。证据7、对该鉴定书和汇公司持有异议。该鉴定书的内容虽然与本案没有直接关系，但是该鉴定书导致了本案被告所诉原告案件中一、二审的错误判决。而且对这两个错误的判决，李永杰将提起申请再审。证据8，与本案无关，也不能达到被告李永杰的证明目的。证据9、一系列的报告文本，只能说明本案被告按照合同约定未在2012年6月完工。而上面所报道的2012年10月完工是被告的实际进度，而非原告认可的该进度。证据10、针对该竣工报告，是本案被告单方制作的，由于施工内容未按照合同全面施工和竣工，所以本案原告没有签字认可，从被告所提供的竣工报告可以看出，被告仅对基础混凝土和钢架结构，施工完毕日期是2012年10月20日，超过了双方签订合同所约定的期限2012年6月30日。证据11、针对中止执行申请书，与本案无关，也不能达到本案被告的证明目的。证据12、针对该合同双方未盖章，不能说明是原告所修改，即便是本案原告所修改，说明原被告在签订合同过程中，是有过磋商的过程，被告所谓原告苛刻的说法不能成立。如果说原告修改，被告最后依然签订了合同，是说明原被告双方协商一致的结果。本案原告作为使用方，对于钢结构这种生产车间的建造没有任何经验，而本案被告是作为专门进行施工的企业和人员，对于该工程的施工以及结构经验非常丰富，所以在签合同的过程当中，客观的讲由于本案原告经验不足，导致双方今天对合同内容有所争执，如果被告硬说原告居心叵测的话，那么实际情况是本案被告在签署合同中，利用经验是有些用意故意造成今天的局面。证据13、最后的附件是被告单方制作的说明，和汇公司不予认可。
被告云峰公司对于李永杰提供的证据质证意见为，因为后续工程云峰公司未参与，因此对李永杰的证据不发表质证意见。
经庭审质证及本院审查后认为，云峰公司对原告和汇公司提供的第一组证据的1、2、3的真实性无异议，李永杰对证据1、2的无异议，对证据3有异议，但经核对证据3系施工图纸，故本院对该组证据的1、2、3的真实性予以确认，但依据该两份合同第二条工程承包范围详见附件一，该附件一对工程承包范围约定明确，故对其证明目的不予支持。对该组证据的4、5系设计单位及原告和汇公司出具，不能证明外墙及门窗工程包含在合同约定的施工范围内，故本院不予采信。证据6系本院另案的庭审笔录，本院予以采信。李永杰对证据7无异议，本院予以采信。关于第二组证据证据1、2，李永杰对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但因本案系云峰公司中途退出，李永杰继续施工，李永杰与和汇公司之间达成口头协议，由李永杰继续施工及施工过程中工程量有所增加的事实经生效判决确认，在此情况下，按照云峰公司与和汇公司签订的施工合同确定工程交付日期不妥，故本院对该两份证据的证明目的不予支持。关于证据3，虽系和汇公司单方委托，云峰公司、李永杰无证据予以推翻，故本院对该证据予以采信。关于第三、四组证据，系和汇公司与案外人签订的合同，与本案无关联性，本院不予采信。第五组证据系河南省高级人民法院的生效判决书，本院对其真实性予以确认，和汇公司的证明目的为该判决书让和汇公司就外墙及窗户的费用可另行主张，故本院予以采信。关于被告云峰公司提供的两组证据，和汇公司、李永杰均对其真实性无异议，本院予以确认，虽然和汇公司对云峰公司提供的第二组证据有异议，但第二组证据系生效民事判决书，故其异议不能成立，本院对云峰公司提供的两组证据予以采信。关于被告李永杰提供的证据1、2、3，和汇公司对其真实性无异议，且与本案具有关联性，本院予以采信。证据4系李永杰单方制作，本院不予采信。证据5系图纸的说明，本院对其真实性予以确认，但不能证明其证明目的，故本院对其证明目的不予支持。证据6系和汇公司另案的上诉状及补充上诉状，和汇公司对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但不能证明其证明目的，故本院对其证明目的不予支持。证据7系另案的鉴定意见书，虽和汇公司对其有异议，但生效判决已予确认，故本院予以采信。证据8、9与本案无关联性，本院不予采信。证据10能够证明工程量增加的情况，且与证据7相印证，故本院予以采信。证据11、12、13，不能证明其证明目的，本院不予采信。
依据上述有效证据，本院确认以下案件事实：2011年12月17日、2012年3月14日云峰公司与和汇公司分别签订了两份《禹州市和汇超硬材料有限公司生产车间房屋建设钢结构制作安装施工合同》，该两份施工合同的第一部分协议书第一条工程概况，工程名称禹州和汇超硬材料有限公司生产车间钢结构框架工程，工程地点河南省禹州市东开发区，工程内容基础、钢结构、主框架工程，工程承包范围钢筋混凝土基础、钢结构主框架工程、封顶、制作安装工作内容（具体施工项目范围内容以河南豫泰工程设计有限公司设计的施工图纸及甲方的施工任务单为准），资金来源企业自筹。第二条工程承包范围：详见附件一。附件一承包人承揽工程项目一览表“项目名称：基础、钢筋、制模、浇筑、主框架、封顶，工程内容：基坑开挖、制作、绑扎、砖模、钢模、基础混凝土、制作安装、屋顶面安装。第三条合同工期，开工日期2012年3月1日，竣工日期2012年6月30日。云峰公司进驻和汇公司施工不久，即与和汇公司产生矛盾。2012年5月，云峰公司退出和汇公司工地，云峰公司退出后，2012年5月中下旬，和汇公司指定李永杰按原合同接收该工程，李永杰在施工期间，在施工合同以外增加有工程量，另案中经河南汇龙招投标代理有限公司进行工程造价鉴定，并出具豫汇鉴字（2013）001号工程造价鉴定意见书。李永杰诉和汇公司建设工程施工合同纠纷一案，已经本院作出（2013）许民二初字第013号民事判决及河南省高级人民法院（2013）豫法民二终字第220号民事判决予以处理，该判决书让和汇公司就外墙及窗户的费用可另行主张。2014年7月8日，和汇公司委托河南省水利基本建设工程质量检测中心站对和汇公司的生产车间进行质量检测，作出2014建质鉴字第07号质量检测报告，该检测报告结果显示东3#厂房一层B-1柱、B-3柱，东2#厂房一层B-3柱，东1#厂房一层B-3柱四个部位设计规格为Z2柱，钢板厚度为16㎜，实际检测钢板厚度为12㎜，不满足设计要求。东3#厂房GL1（1／A轴）节点、东2#厂房GL1（14／A轴）节点、东1#厂房GL1（2／A轴）节点不满足设计要求。原告和汇公司在庭审中提交鉴定申请，申请对修复费用进行鉴定，移送本院司法鉴定技术处后，本院司法鉴定技术处于2014年11月7日以经询问工程造价鉴定机构，维修费用鉴定需提供维修设计方案，鉴于上述情况，此鉴定无法进行，将此案予以退回。后和汇公司提出申请，请求确定修复替代方案，以保证工程质量达到设计目的，移送本院司法鉴定技术处后，本院司法鉴定技术处于2015年1月5日以与多家鉴定机构联系均不接受此案，后组织双方当事人协商选择鉴定机构也未能确定鉴定机构，将此案退回。
本院认为，本案是在李永杰作为原告诉和汇公司建设工程施工合同纠纷一案经本院、河南省高级人民法院审理分别作出（2013）许民二初字第013号民事判决及（2013）豫法民二终字第220号民事判决，判决和汇公司支付李永杰工程款3316504.99元及相应利息后，和汇公司作为原告提起诉讼，请求判决本案被告李永杰、云峰公司返还工程款273万元及违约金230万元；并判令被告李永杰、云峰公司对所施工的工程主体结构进行返修至合格止，并赔偿损失，损失数额待鉴定后另定。
关于第一个争议焦点，和汇公司诉请二被告李永杰、和汇公司返还工程款273万元并承担违约金230万元是否具有事实和法律依据。和汇公司请求返还工程款273万元系其认为依据（2013）豫法民二终字第220号民事判决，该判决让和汇公司就外墙及窗户的费用另行主张，但经本院审理，依据云峰公司与和汇公司签订的施工合同第一部分协议书第一条工程概况及第二条工程承包范围（详见附件一）等条款，工程施工范围没有包含外墙及门窗施工项目，虽然施工合同第一部分协议书第一条工程概况中有“具体施工项目范围内容以河南豫泰工程设计有限公司设计的施工图纸及甲方的施工任务单为准”的内容，但第二条工程承包范围（详见附件一）没有包含外墙、门窗施工项目，和汇公司也没有提供施工任务单，且依据和汇公司在庭审中提供的其与案外人于2012年6月17日的物资采购合同、2012年6月22日建筑工程施工承包合同、2012年7月1日的外墙门窗安装工程承包合同，这三份合同均涉及外墙及门窗工程，而这三份合同的签订时间均在李永杰正在施工期间，如果李永杰施工范围包含外墙与门窗，和汇公司再另行与他人签订上述合同与常理不符，和汇公司对此也未作出合理解释，故原告和汇公司请求李永杰、云峰公司返还工程款273万元的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。
关于和汇公司请求李永杰、云峰公司承担违约金230万元的问题，本院认为依据查明的事实，本案系云峰公司中途退出，李永杰继续施工，李永杰与和汇公司之间达成口头协议，由李永杰继续施工，施工过程中工程量有所增加的事实已经生效判决确认，在此情况下，李永杰交付工程日期再按照云峰公司与和汇公司签订的施工合同确定的工程交付日期确定不妥，故和汇公司请求李永杰、云峰公司承担违约金230万元诉讼请求，本院不予支持。
关于第二个争议焦点原告和汇公司诉请二被告李永杰、云峰公司对施工的主体结构进行返修并赔偿相应损失是否具有事实和法律依据，本院认为经河南省水利基本建设工程质量检测中心站对和汇公司的生产车间进行质量检测，作出2014建质鉴字第07号质量检测报告，检测结果显示生产车间存在不能满足设计要求的问题，但经和汇公司两次申请，本院司法鉴定技术处以维修费用鉴定需提供维修设计方案及无法确定修复替代方案为由予以退回，在无法确定修复替代方案的情况下，原告和汇公司请求李永杰、云峰公司对施工的主体结构进行返修并赔偿相应损失的诉讼请求本院无法支持。
综上，本院对原告和汇公司的诉讼请求无法支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告禹州市和汇超硬材料有限公司的诉讼请求。
案件受理费46800元、财产保全费5000元由原告禹州市和汇超硬材料有限公司承担。
如未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 张丽萍
审判员 支伟泉
审判员 谢新旗
二〇一五年三月十二日
书记员 权家铄