陕西省安康市汉滨区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕0902刑初214号
公诉机关安康市汉滨区人民检察院。
被告人魏良，男，汉族，1992年7月17日出生于陕西省旬阳县，大专文化，无业。2015年4月21日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑七个月。2016年11月11日因本案被刑事拘留，同年12月15日被逮捕，现羁押于汉滨区看守所。
辩护人张勇，陕西理衡律师事务所律师。
安康市汉滨区人民检察院以安市汉检公诉刑诉[2017]158号起诉书指控被告人魏良犯贩卖毒品罪，于2017年5月10日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。安康市汉滨区人民检察院指派检察员张普查出庭支持公诉，被告人魏良及其辩护人张勇等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汉滨区人民检察院指控，2016年3月25日，2016年4月1日，2016年4月11日，被告人魏良先后三次在安康学院对面的大光明眼镜店门口出售冰毒给吸毒人员陈某某，获毒资400元。
2016年11月10日22时30分许，被告人魏良在大光明眼镜店对面安康学院门口出售冰毒给吸毒人员曹某某，获毒资100元。2016年11月11日，被告人魏良被公安机关抓获，从魏良身上查出冰毒二袋，共6.6克。
公诉机关就其指控的事实当庭出示和宣读了抓捕经过、搜查记录、扣押物品清单、龚某辨认笔录、物证检验鉴定报告、微信聊天截图、刑事判决书、证人证言及被告人供述与辩解等。公诉机关认为应以贩卖毒品罪追究被告人魏良的刑事责任，建议对其在有期徒刑四-
五年幅度内量刑。
被告人魏良辩称，对公诉机关指控其犯贩卖毒品罪罪名无异议。对指控的犯罪事实有异议，其中指控的第一节犯罪事实，其没有出售过毒品给陈某某；指控的第二节犯罪事实，其被抓获当天，毒品克数是5.4克。
被告人魏良的辩护人提出的辩护意见是，本案存在事实不清，证据不足问题。《物证检验报告》证实冰毒两袋的净重是5.4克，从数量上分析，即使魏良向陈某某、曹某某出售毒品属实，并推定5.4克也是属于贩卖数量，出售加查出的冰毒在数量上是低于10克的，量刑应在3年以下有期徒刑，即使考虑累犯的从重处罚情节，量刑也不会突破3年。考虑到魏良曾因贩毒被判过刑，此次又因贩毒被指控，陈某某又是吸毒人员，应该承认如此推定有一定的依据，但是仅凭陈某某的证词和微信红包记录，在魏良否认，又没有电话录音和微信聊天记录等其他证据进行佐证的情况下，就推定这三次红包记录就是购买毒品、400元就是毒资，难免存在事实不清，证据不足的问题。如果不能排除这三次红包记录的400元属其他款项的可能，那么大幅提高对被告人的量刑幅度就存在不符合法律规定的问题，因此，对魏良应在3年以下有期徒刑量刑。
经审理查明，2016年11月10日22时30分许，被告人魏良在大光明眼镜店对面安康学院门口出售冰毒给吸毒人员曹某某，获毒资100元。2016年11月11日，被告人魏良被公安机关抓获，从被告人魏良身上查获冰毒二袋。经汉滨区公安司法鉴定中心检验，从魏良身上查获透明塑料纸包装的白色晶体粉末状疑似毒品1大袋、1小袋，分别净重4.4克、1克；均检出甲基苯丙胺成分。
另查明，2015年4月21日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元。刑期止于2015年5月28日。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的以下证据证实：
1、立案决定书证实，安康市公安局汉滨区于2016年11月11日决定对魏良贩卖毒品案立案侦查。
2、拘留证、逮捕证证实，被告人于2016年11月11日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。
3、抓获经过证实，汉滨公安分局治安大队出具抓获魏良经过。
4、汉滨区看守所出具的入所查获情况说明证实，该所值班民警在对送押的涉嫌贩卖毒品罪的犯罪嫌疑人魏良进行人身检查时，在其内裤的夹层中查获用白色塑料袋包装的疑似毒品一大袋、一小袋共两袋。
5、搜查笔录证实，2016年11月11日16时30分，安康市公安局汉滨分局治安大队民警持搜查证对育才路89号大光明眼镜店楼上302室魏良租住处进行搜查，未扣押和提取任何物品及财物。
6、扣押物品清单证实，2016年11月11日，汉滨区公安分局从魏良处扣押疑似毒品6.6克，白色晶体（白色塑料袋装）。
7、辨认笔录证实，吸毒人员陈某某对陈某飞、魏良的辨认；吸毒人员龚某对陈某、魏良的辨认；吸毒人员唐某、丁某某对陈某的辨认；魏良对陈某的辨认。
8、汉滨区公安司法鉴定中心物证检验报告证实，从魏良身上查获透明塑料纸包装的白色晶体粉末状疑似毒品1大袋、1小袋，经检验，分别净重4.4克、1克。
9、安康市公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告证实，从龚某处查获疑似毒品1包，检出甲基苯丙胺成分。从魏良处查获疑似毒品2包，均检出甲基苯丙胺成分。
10、微信聊天截图证实，魏良和曹某某（李某）微信聊天记录情况。
11、安康市汉滨区人民法院（2015）汉滨刑初字第00047号刑事判决书证实，被告人魏良于2015年4月21日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元。刑期止于2015年5月28日。
12、证人曹某某证言节录证实，平时大家都叫她李某。她和魏良是朋友关系，她主要买毒品就是找他。在魏良那里一共买了两次，第一次是前几天买了200元的毒品，她还欠着没有给，大概是晚上七点多在育才路安大大门口交易的。第二天就昨天那次，她给了他100元钱。昨天晚上龚某打电话叫她过去玩，龚某给魏良打电话买毒品，魏良不接，就让她给帮忙联系魏良，之后她去帮忙买的毒品。她平时和魏良是通过电话和微信联系。他的电话是18690****XX，微信号是W139808XXXX，昵称wl。
13、证人龚某证言节录证实，（2016年11月10日），今天想吸毒，就给李某打了个电话，让李某帮他买点冰毒，李某说她在看电影，看完了给他联系。过了半个小时李某给他发短信说购买冰毒的渠道联系好了，他问她打哪个电话，在哪去取冰毒。她让他先去邮政酒店对面的金沙电影院找她。找到她后，他给了她一百块钱，让她帮他买冰毒，他们一起坐车到育才路安康大学门口后就分开了几十米的距离，过了一会他看见魏良走过来和李某说了几句话，然后李某就过来喊他，他们一起回东坝的住处了。回到住处后他俩就在房间吸食冰毒，一直到凌晨两点多她才走。
14、被告人魏良供述就节录证实，他和李某是普通朋友。他在2014年因吸毒贩毒一事后，李某就知道他在贩卖毒品，所以昨天她给他发微信买货。2016年11月10日22时30分许，他在育才路发门口卖了一小包毒品给李某，收了她现金100元，微信转账100元，后来他在陈家沟大桥被公安机关抓获的。送到看守所羁押时，在看守所检查身体时，从内裤中搜出来冰毒大概有6克，一个大包5克，一个小包1克。是从陈某给他介绍的人手中买的，买了1000块的，一个大包5克，送了他2个小包，其中一个小包就是他以200元卖给李某的那一包，剩下的一个大包和小包就是被公安民警从他内裤搜出来的。他卖给李某200元钱的冰毒，她只给了100元钱，他把100元钱用了，还有100元钱她说给他发微信红包，但是还没有给她。
上述证据，其形式来源合法，内容客观真实，能相互印证，本院予以确认。
另外公诉机关针对其指控的第一节犯罪事实，当庭提供下列证据：证人陈某某证言、陈某某与魏良的微信红包记录、魏良所持电话2016年10月、11月份的通话清单。
本院认为，被告人魏良无视国家毒品管理制度，明知甲基苯丙胺（冰毒）是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人魏良犯贩卖毒品罪罪名成立。被告人魏良于2015年4月21日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑七个月，在刑罚执行完毕以后五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，系累犯、再犯，应当从重处罚。公诉机关指控被告人魏良实施的第一节向陈某某贩卖毒品，仅有陈某某的证言及陈某某与魏良的微信红包记录，被告人魏良在侦查阶段及庭审过程均不认为有向陈某某出售毒品的行为，公诉机关提供的上述证据，被告人魏良有实施该节贩卖毒品的可能性，但不具有充分的排它性，且公诉机关指控的该节犯罪时间为2016年3月、4月，但其当庭提交的被告人魏良的通话记录仅有2016年10月、11月份的通话记录，亦无其他证据予以佐证，故该节指控，因证据不足，本院不予认定。对公诉机关指控的第二节中从被告人魏良处查获的冰毒6.6克，经公安司法鉴定中心物证检验报告证实，从被告人魏良身上查获透明塑料纸包装的白色晶体粉末状疑似毒品1大袋、1小袋，分别净重4.4克、1克，即共计5.4克，故本院认定从被告人魏良处查获冰毒5.4克。故对被告人魏良及辩护人关于对指控的第一节犯罪事实及第二节查获数量的辩解及辩护意见，本院予以采纳。对于被查获的5.4克冰毒，因被告人魏良系贩毒人员，故对于从其身上查获的冰毒应认定为其贩卖毒品的数量。鉴于被告人魏良当庭自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条之规定，判决如下：
一、被告人魏良犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五千元。（罚金限本判决生效后三十日内一次性缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一六年十一月十一日起至二〇一九年二月十日止）。
二、对被告人魏良非法所得100元，予以追缴，上缴国库。
三、对公安机关从被告人魏良处缴获的毒品5.4克，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省安康市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 张惠萍
人民陪审员 秦正安
人民陪审员 周晋湘
二〇一八年五月三十日
书 记 员 马小伟
附：《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。