湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂12民终270号上诉人（原审被告）：湖北赤壁荣盛物业管理有限公司，住所地湖北省赤壁市瑞通大道。法定代表人：陈海涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋玲玲，湖北文喆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尹志新，男，1975年6月6日出生，汉族，住湖北省赤壁市。上诉人湖北赤壁荣盛物业管理有限公司（以下简称荣盛物业公司）与被上诉人尹志新劳动争议纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2016）鄂1281民初2189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。荣盛物业公司向本院提起上诉请求：依法对被上诉人尹志新社保费扣失7323.68元进行改判；判决上诉人不支付被上诉人解除劳动合同赔偿金；依法核算被上诉人加班费；本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决上诉人补偿被上诉人社保费7323.68元错误。按法律的相关规定，用人单位与个人均应承担一定比例的缴纳费用，而被上诉人所缴纳的7323.68元中包含有应当由其个人承担的部分，上诉人只要承担其工资总额20%的缴费部分。二、原审判决上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金6000元错误。被上诉人严重违反公司的规章制度，公司可以依据单位的规章制度予以辞退，即使公司需要支付解除劳动合同补偿金，原审计算依据也是错误的，只应支付解除劳动合同补偿金2000元。三、原审计算加班费错误，应为3553.82元。被上诉人即使在双休日上班了，但公司都给其安排了调休，故这段时间内不能计算加班工资，被上诉人在节假日上班6天，应补发加班工资为1654.56元；被上诉人从2016年4月1日起至解除劳动合同2016年5月11日止，共计加班时间为116小时，加班费为1999.26元。两项共计3553.82元。尹志新答辩称，原审认定事实清楚，请求二审驳回上诉，维持原判。尹志新向原审法院起诉请求：1.判令荣盛物业公司支付尹志新因其违法解除劳动关系的双倍补偿金6000元，支付未签书面劳动合同的双倍工资差额48415元，支付试用期同工同酬工资差额600元，支付2016年4、5月的工资4280元，支付加班费12480元；2.补交社会保险费5400元，支付诉讼中产生的费用。诉讼过程中其变更第2项诉讼请求为，判令荣盛物业公司补偿尹志新劳动关系存续期间应由单位承担的养老、医疗保险费7323.68元。原审法院认定事实：2015年8月底，尹志新在赤壁人才网得知荣盛物业公司的招聘信息（信息显示安管员工资待遇1800元-2000元，公司缴纳社保等）后，即去荣盛物业公司了解相关情况，2015年8月28日其填写了《员工登记表》后即被通知2015年9月1日上岗，入职当天荣盛物业公司对其进行了《公司企业文化》和《员工奖惩管理规范》的培训，尹志新作为承诺人在《入职须知》上签名，并领取《员工手册》一本。该《入职须知》第二条内容为“公司《员工手册》《员工奖惩管理规范》《岗位职责》我已学习和明确，将严格遵守和履行各项制度，若有违反，愿意接受《员工奖惩管理规范》处罚，触犯法律的，愿承担法律责任”。尹志新入职后，其工资发放情况为：①1840元②1835元③1840元④2045元⑤2045元⑥2045元⑦2045元⑧2388元⑨484元。其员工转正审批表显示其试用期为3个月，试用期工资为1800元。2016年5月9日，荣盛物业公司以业主多次投诉，不能胜任本职工作为由向尹志新口头宣布辞退，尹志新拒绝在《员工处罚建议表》上签名，同日荣盛物业公司作出《尹志新员工辞退通报》并于5月11日送交给尹志新，通报内容为“尹志新员工在公司工作期间，多次与业主发生口角争执，引起业主多次投诉，严重违反公司相关规定。该员工已不能胜任本职工作，经公司研究决定公司与尹志新员工解除劳动关系。并于五个工作日内到人事行政部办理离职手续。逾期未办理手续，按照公司规定处理。”庭审时，尹志新否认其与业主发生口角争执，并要求出具投诉信的业主当庭质证，荣盛物业公司当庭表示撤回业主投诉信的证据材料。尹志新在工作期间，荣盛物业公司未与其签订书面劳动合同，也未为其办理社会保险的登记缴费手续，尹志新自行办理了养老、医疗的社会保险登记缴费，缴费凭证显示单位应缴纳金额为7323.68元（养老5231.2元，医疗2092.48元）。2015年9月1日至2016年3月31日尹志新的工作时间白班（上午班或下午班）均为7小时，夜班为10小时，双休日安排上班的可调休，自2016年4月1日开始改为两班制即每班12小时。荣盛物业公司对尹志新提供的排班、考勤表除2016年5月份的有异议外，其他无异议，经核对尹志新自2015年9与1日至2016年3月31日，其工作时间为白班122次，夜班63次，其中法定节假日上班6次（白班4次，夜班2次），其双休日上班32次（白班与夜班各16次），2016年4月排班为22班，实际工作时间为21班，其中双休日工作时间为6班，尹志新主张双休日加班2班，2016年5月截止11号，尹志新共上班8次，其主张双休日工作时间为2次。原审法院认为，被告未与原告签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”的规定，被告应自2015年10月1日起至2016年5月11日止支付原告双倍工资。被告辩称其所支付的月工资包括加班工资未提供充分证据，原审不予采信，但未签劳动合同应支付的双倍工资，应以约定支付的月工资计算，不应包含既未约定也未实际支付的加班工资（加班工资应依法律规定处理），原告主张按已发工资和本案争议的加班工资总额支付双倍工资无法律依据，原审不予支持。根据被告对原告支付的工资及招聘信息显示情况，可以认定双方认可的试用期工资为1800元/月，转正后正常工作时间的工资为2000元/月，2016年9月13日，被告已支付原告2016年4、5月份工资2872元，根据原告考勤，其4月份属正常上班，已发工资不低于约定工资，应视为已支付正常工作时间工资，其5月份应认定工作至收到辞职通报的11号，实际工作8天，扣除双休日加班无法补休另计算加班工资外，其正常工作日为6天，该6天的工资为551.7元（6天×2000元/月÷21.75），故被告应补发原告2016年4、5月份正常工作时间的工资差额67.7元（551.7-484）虽说原、被告双方未签订书面劳动合同，但综合案件事实，可确认双方认可有试用期的口头约定，根据双方劳动关系存续时间及尹志新填写的员工转正审批表应认定双方存在一个月试用期的约定，被告对其采取3个月的试用期违反《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”的规定，其应补偿2个月少支付给原告正常工作时间的工资400元（2×200元），故被告应支付给原告的双倍工资差额为15194.7元（1835+200+1840+200+2045+2045+2045+2045+2388+551.7）。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”的规定，用人单位为劳动者参加社保是其法定责任，被告未为原告办理社会保险登记缴费手续，原告自行参加社会保险后应该由用人单位承担的费用被告应补偿给原告。被告主张原告参保基数偏高的问题，不属民事审理范畴，原审不作评判。原告自收到辞退通报之日起双方即发生解除劳动合同争议，原告主张其收到辞退通报后仍在上班既未提供证据，被告也不予认可，且与情理不符，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明事实主张的，负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告应当承担举证不能的法律后果。被告对辞退原告的事实理由未能提供充分证据证实，且庭审过程中在原告坚持要求投诉业主质证时，被告提出撤回业主投诉信的相关证据，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”，第四十条第二项“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”的规定，被告单方解除劳动合同既无事实依据，也有违法律程序，属违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，原告主张支付赔偿金的请求应予支持。从本案情况看，被告单位实行的是标准工时制，根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作８小时、每周工作40小时。”第七条“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。”的规定，原告主张的加班费应予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”第五十一条“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”的规定，原告的加班费应以其正常工作时间的工资2000元/月的标准计算，且法定节假日为计薪日，故法定节假日加班的除已支付工资外另应支付300%的工资，根据劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定（即日工作时间为8小时，月工作时间为20.83天，月计薪天数为21.75天），原告的小时工资为11.49元（2000元/月÷21.75天÷8小时），综合考勤表及原告主张确定原告法定节假日的加班工资为1654.56元[（4×7＋2×10）×11.49×300%]，双休日加班工资为7353.6元[（4×12＋16×7＋16×10）×11.49×200%]，平时加班工资为1428.44元{[（122-4-16）×7+（63-2-16）×10＋（29-4）×12]-[8个月×20.83×8小时＋6天×8小时]}×11.49×150%。原告总加班工资为10436.6元，自2015年9月1日至2016年5与11日，原告的总工资为27471.3元（1840元+15194.7元+10436.6元）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”的规定，被告应支付原告因其违法解除劳动合同赔偿金6463元（27471.3÷8.5×2），原告主张6000元，系其对自身权利的处分，原审应予准许。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十一条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款、第三十九条第二项、第四十条第二项、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、湖北赤壁荣盛物业管理有限公司补发尹志新20**年10月、11月少发工资差额400元，补发2016年4、5月少发工资差额67.7元，补偿尹志新社会保险费损失7323.68元，支付尹志新加班费10436.6元，支付未与尹志新签订书面劳动合同的双倍工资差额15194.7元，支付尹志新解除劳动合同赔偿金6000元，合计39422.68元，此款于本判决生效后十日内付清。二、驳回尹志新的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由湖北赤壁荣盛物业管理有限公司负担。经二审审理后查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，用人单位为劳动者办理社保是其法定责任，荣盛物业公司未为尹志新办理社会保险登记缴费手续，是其未履行其法定职责，应当承担未依法缴纳社保费所产生的法律后果。因此，尹志新因荣盛物业公司未依法参保而导致其自行参加社会保险，荣盛物业公司作为用人单位应补偿给尹志新基本承担的缴费部分。根据赤壁市社会保险参保表，用人单位缴纳的费用为7323.68元。原审确定荣盛物业公司补偿尹志新社会保险费损失为7323.68元并无不当，本院继续予以确认。针对上诉人荣盛物业公司提出只应支付尹志新解除劳动合同补偿金2000元的上诉理由，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条的规定，用人单位单方与劳动者解除劳动合同或者无过失辞退劳动者，必须符合法定条件方能单方解除劳动合同。本案中，荣盛物业公司无证据证明尹志新符合单方解除劳动合同的法定情形，且荣盛物业公司辞退尹志新的程序亦不符合法律规定，原审认定荣盛物业公司单方与尹志新解除劳动合同属于违法解除并双倍支付经济赔偿金，并无不当，本院继续予以确认。针对上诉人荣盛物业公司提出原审计算加班工资有误的上诉理由，本院认为，原审根据荣盛物业公司的排班、考勤表及工作时间，按法定节假日、双休日、平时加班日依法区分核算了尹志新的加班工资，具有事实和法律依据，本院继续予以确认。综上，上诉人荣盛物业公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湖北赤壁荣盛物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王凯群审判员  侯欣芳审判员  夏昌筠二〇一七年七月二十五日书记员  吴佳灵