湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）潭中民一终字第445号上诉人（原审原告）湖南安华建筑装饰劳务有限公司，住所地湘潭市熙春路繁城西村18栋1楼。法定代表人张铁安，该公司总经理。委托代理人喻光良，该公司项目经理。委托代理人周绥之，湖南绥之律师事务所律师。被上诉人（原审被告）湘潭中天建设有限公司，住所地湘潭市高新区河东大道中天家居广场办公楼6楼。法定代表人张志恒，该公司董事长。委托代理人付安全，该公司法律顾问。原审被告湘潭金都股份有限公司，住所地湘潭市雨湖区韶山西路389号。法定代表人刘印根，该公司总经理。委托代理人韩炳玉，该公司法律顾问。上诉人湖南安华建筑装饰劳务有限公司（以下简称安华公司）与被上诉人湘潭中天建设有限公司（以下简称中天公司）、原审被告湘潭金都股份有限公司（以下简称金都公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2011）雨法民一初字第690号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月5日公开开庭审理了本案。上诉人安华公司的委托代理人喻光良、周绥之，被上诉人中天公司的委托代理人付安全，原审被告金都公司的委托代理人韩炳玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：一、原告与被告中天公司签约、履约及其他事实：（一）2007年4月18日，被告中天公司与被告金都公司签订《金都商业广场建设工程施工合同》。2007年4月24日，原告与被告中天公司签订了《湘潭金都商业广场工程劳务分包合同书》，该合同约定，原告的承包内容和范围为：本工程的全部劳务（施工图纸内全部内容和设计变更增减部分的内容），本工程施工所需的全部施工机械（附表1），本工程施工所需的全部施工耗材（扎丝等），全部土方回填夯实等。原告承包的单价为264.5元／㎡（汇总价依据见附表2）。开工日期以建设单位开工令为准，总工期为380天；提前或延期按3000元每天计算。质量验收标准为合格工程，经评定必须达到优良工程。若未达到优良工程，原告承诺被告中天公司扣减原告所完工程量总造价的1%。一切大小安全事故概由原告自负，并承担全部费用。合同还对工期管理、付款方式、变更等内容进行了约定。2007年9月18日，双方还移交了《砼工程技术交底》资料，由原告添置搅拌设备自行搅拌工程所需混凝土。2007年9月18日，金都商业广场工程正式开工。原告组织机械设备、周转材料、耗材，安排民工和专业技术人员前后进场施工。2008年10月7日金都商业广场工程主体框架封顶，2008年10月10日质监站对主体框架部分进行验收。（二）原告在劳务分包合同约定的承包范围之外，与被告中天公司还签订了《湘潭市金都商业广场喷浆护壁工程分包合同书》（2007年11月11日）、《金都商业广场抗挤压人工挖孔桩工程劳务施工合同书》（2007年8月13日）、《工程分包合同书》（2007年11月25日）、《金都商业广场原建筑抗挤压及A区扩大部分人工挖孔桩工程劳务施工合同书》（2008年1月3日），并履行了合同约定的劳务工程义务。与被告中天公司还发生了15份现场变更签证记录。（三）除上述情况外，原告还做了地下室内抹灰项目。（四）在诉讼过程中，被告中天公司本着诚实信用的原则，主动向法院认可了原告并未主张的价款，提交了应由原告提交的证据，包括工字钢补偿127250元、十六层架空层支模超高增加费用11488元、直形墙墙厚40cm以内现浇C20砾40等增加费用11787元等。还查明，原告在施工过程中多次发生周边关系阻工伤人事件，也遭遇了湖南省罕见的冰灾。金都公司已将该两项补偿款356000元全部支付给了被告中天公司。二、原告未履约及其他事实，主要如下：1、对合同附表2《人工劳务费及其他费用》列举的五个子项目包括内粉、外墙粗底、明沟散水、防水、回填夯实等没有施工；2、对屋面工程未施工；3、没有按照规定自行搅拌工程所需混凝土，而是使用被告中天公司购买的商品砼；4、原告施工所需部分钢筋是由被告中天公司在场外加工或租赁被告中天公司的设备加工；5、原告未履行楼层修补、凿除及清理卫生的义务；6、原告在施工过程中还造成了质量损失；7、原告施工的工程质量未达到合同约定的优良工程；8、原告拖欠金都公司食堂、住宿租金等。三、2009年8月16日，原告与被告中天公司进行了初步结算，并形成了“工程预【结】算表”。因双方未能达成一致意见形成纠纷，故原告起诉至法院。最后查明，原告并未从被告金都公司领取过劳务价款。综合上述查明的事实，1、若原告全面实际履行2007年4月18日所签合同义务，则其可获得该合同约定的劳务价款7622361元；2、原告应获得四份附属工程合同及现场签证价款547746.48元；3、原告应获得地下室抹灰价款42448元。4、原告应获得被告认可的其他如工字钢补偿等150525元；5、法院认定原告应获得的冰灾和周边关系补偿款284800元。前述五项合计，原告可（应）获得的价款总计8647880.48元。但因原告方面的原因，应该从原告可获得的价款中扣减1101860.69元。包括：1、应扣减原告未履行约定的工程项目所涉劳务价款及费用995083元；2、应扣减原告由被告中天公司在场外加工或租赁被告中天公司的设备加工钢筋的价款19481元；3、应扣减原告未履行楼层修补、凿除及清理卫生的义务14055元；4、应扣减原告造成的质量损失6968.69元；5、应扣减原告施工工程质量未达到约定的优良工程66273元。据此原告应获得本案工程劳务价款及其他各项价款补偿等共计7546019.79元（8647880.48元－1101860.69元），该项价款应由被告中天公司支付给原告安华公司。结合被告中天公司已支付给原告工程劳务价款及其他价款的认定金额为7263370.89元，被告中天公司应支付工程劳务尾款为282648.90元（7546019.79元－7263370.89元）。原审认为：原告安华公司与被告中天公司签订的《湘潭金都商业广场工程劳务分包合同书》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的规定，合法有效，对合同当事人均具有约束力。当事人争议的焦点主要是以下六个：一、关于如何确定原告未履行合同约定的工程项目应扣价款及费用的问题。原告与被告中天公司签订的劳务分包合同及附表已对原告应履行的义务，包括劳务工程项目、文明施工等间接费项目及其单价等作了具体规定。根据查明的事实，原告在施工过程中，除未履行该附表2《人工劳务费及其他费用》确定的劳务项目包括内粉泥付工、外墙粗底、明沟散水、防水工程、回填夯实等五项之外，还有其他诸如屋面、自行搅拌混凝土等项目也未履行。该院认为，对原告未施工的工程项目应扣减其相应劳务价款合理有据。同时，因文明施工等间接费是建立在原告履行合同约定的全部工程项目基础上的，在原告未全部履行工程项目即减少施工劳务量的情况下，也应按相应比例扣减其应得费用。因此，对鉴定机构根据合同的约定、按照审计的规则作出的评估意见予以确认，对原告提出只应扣减45万元价款的理由不予支持。二、关于原告主张合同外工程价款1385652.89元（包括地下室内外粉灰、喷浆护壁工程、附属合同及附属变更签证、集水井劳务、营销中心劳务等价款）是否成立、应否认定的问题。首先，关于地下室内、外粉灰价款。原告主张内粉灰工程款86475.53元、外粉灰工程款27398.95元，但其没有提供直接、充分的证据证明。被告中天公司提供的证据“工程预【结】算表”则证实地下室内粉灰工程价款为42448元，该项价款已由双方签字认可，故予以确认；而地下室外粉灰项目并不存在。其次，关于喷浆护壁工程价款。原告主张529606.67元，但其提供的证据仅为合同和被告中天公司与金都公司的结算资料，故鉴定机构无法鉴定。对庭审中双方已认可的该工程价款30万元，予以确认。再次，关于附属合同及附属变更签证、集水井和营销中心劳务价款。原告主张的金额合计为742171.74元，原告也不能提供直接、有效的证据证明，该院参考委托的鉴定机构作出的鉴定意见予以认定，故对原告的主张不予支持。诉讼过程中被告中天公司本着诚实信用的原则向法院提交了该部分原告应得价款的凭据，认可了附属合同及附属变更签证价款等劳务价款合计87318.27元，对此予以确认。综上，对原告主张合同外各项劳务价款按照鉴定意见认定为547746.48元。三、关于冰灾、周边关系补偿如何分享的问题。根据湘潭市中级人民法院（2009）潭中民一初字第14号民事判决的认定，金都公司给被告中天公司补偿了周边关系194000元，补偿了冰灾损失162000元，两项合计356000元。该补偿金已由金都公司全部支付给了被告中天公司。原告主张应由其全部享有，但在审理过程中变更为应享有其中的90%。但被告中天公司以被告同样受到冰灾和周边关系影响为由，仅同意支付其中的65%即23万元给原告。根据被告中天公司原提交给湘潭市中级人民法院的证据《冰灾损失》和周边关系补偿《报告》，并根据合同的规定，考虑到冰灾和周边关系影响对原告造成的劳务损失较大，该院酌情认定原告应享有该两项补偿金额的80%，即284800元。四、关于未达到优良工程是否应扣减原告工程总造价1%的问题。劳务分包合同第十四条规定，乙方（即原告）承包本工程的项目未达到优良工程，乙方承诺甲方（被告中天公司）扣减乙方所完工程量总造价的1%。经查，原告承包工程项目未达优良工程，原告所完工程总造价为6627278元（7622361元–995083元）。因此，该院认为被告中天公司的主张应予支持，应扣减原告工程价款66273元。五、关于应当如何确定被告中天公司已付工程价款数额的问题。1、对国信公司《鉴证报告》认定的原、被告双方签字确认部分6763324.39元，予以确认。2、对《鉴证报告》列入的原、被告双方有争议部分的付款709852.50元（其中有原告项目经理喻光良签字的部分为460000元，没有喻光良签字的部分249852.50元），认定其中的500046.50元为被告中天公司已付价款，其余部分不予确认，具体理由在对该鉴证报告认证时作了详尽阐明，在此不再赘述。六、关于被告金都公司是否应承担连带支付责任的问题。本案纠纷是原告与被告中天公司因履行劳务分包合同引起的，被告金都公司未与原告签订本案所涉任何合同，也未参与本案合同的履行，且被告金都公司已向被告中天公司付清了所有工程款。故对原告主张被告金都公司承担本案连带责任的请求不予支持。综上所述，根据依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，第一百一十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、由被告湘潭中天建设有限公司向原告湖南安华建筑装饰劳务有限公司支付工程劳务尾款及补偿款共计282648.9元及利息（利息自2011年11月17日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本案清偿之日止）；二、驳回原告湖南安华建筑装饰劳务有限公司对被告湘潭金都股份有限公司的诉讼请求；三、驳回原告湖南安华建筑装饰劳务有限公司的其他诉讼请求。上述金钱给付义务，限被告湘潭中天建设有限公司于本判决生效之日起15日内一次性支付完毕。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35580元，财产保全费5000元，合计40580元，由原告湖南安华建筑装饰劳务有限公司负担20000元，由被告湘潭中天建设有限公司负担20580元。鉴定费，按照谁申请谁负担的原则由原、被告各自承担。宣判后，安华公司不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原判，依法改判由中天公司向上诉人支付劳务尾款（含补偿款）160万元及利息，并由原审被告金都公司承担连带责任，被上诉人中天公司负担全部诉讼费用。主要的事实和理由如下：一、上诉人应得的价款认定错误。1、原审将被上诉人违约外包的部分劳务引入工程量概念，扣减上诉人工程款，无事实和法律依据；2、原审认定上诉人应获得冰灾和周边关系补偿款为总价款的80％错误，上诉人应获得全部价款；3、原审扣减上诉人未达优良工程价款66273元错误，该约定既不公平、也不合理，系无效条款，不具有法律效力。二、扣减上诉人工程价款有如下错误。1、原审扣减上诉人未履行工程项目所涉价款及费用为995083元错误，上诉人只认可720250元；2、原审扣减的加工钢筋价款19481元，修补、凿除及清理卫生费用14055元，质量损失费用6968.69元等，上诉人均不予认可。三、关于已付工程款的问题，原审法院在除审计意见之外，认定了500046.50元，没有事实依据。被上诉人中天公司答辩称，原审判决尽管对上诉人有所偏向，但认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。主要的事实和理由如下：一、原审认定上诉人应得价款准确。1、中天公司没有违约外包的事实，中天公司将合同约定内的部分工程项目另请施工队伍完成是征得上诉人同意的，上诉人之所以同意是因其根本无力也无法按时完成，上诉人也没有任何异议，且在起诉状中从未提及，原审只是参照鉴定报告作出认定和判决，是合法的，上诉人认为中天公司将违约外包的部分劳务引入工程量的概念，无事实和法律依据；2、原审对冰灾、周边关系补偿款等，认定由上诉人获得总价款的80％，虽然明显偏向于上诉人，但中天公司也予以认可；3、未达优良工程要扣减劳务价款是双方当事人的真实意思表示，实际上是责任条款，不存在无效、不公平、不合理的任何情形。二、扣减上诉人未履行合同约定的工程项目的劳务价款，有鉴定依据和对方认可的事实作为基础，原审据此认定的各项价款准确。三、原审认定被上诉人中天公司已支付的各项价款准确。原审对鉴定报告中“双方有争议”部分的金额500046.50元，有直接证据作为判决依据，认定为已付价款准确，该款项共分三笔。1、上诉人项目经理喻光良向被上诉人中天公司的借款40万元，系用于退股；2、上诉人的财务人员李新庚等向被上诉人借款3万元，用于交纳租用钢管的租金；3、上诉人在工地租用发包方金都公司的宾馆、食堂等场地应交纳租金70046.50元（该租金已由发包方在应付被上诉人的工程款中扣除）。上述三笔款项均有直接证据证实，原审予以认定完全符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告金都公司答辩称，金都公司服从一审判决，金都公司已将应付中天公司的工程款支付完毕，金都公司在本案中没有责任。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，当事人争议的焦点问题如下：一、原审认定上诉人安华公司如按合同全部履行所应得工程价款是否准确。1、关于被上诉人是否有违约外包的事实，而将该违约外包工程计入了上诉人的工程量。根据查明的事实表明，上诉人安华公司对被上诉人中天公司另行外包的工程并无异议，且认可外包的大部分工程价款，上诉人认为被上诉人有违约外包的事实，将违约外包劳务引入工程量的上诉意见无事实依据，本院不予采纳；2、原审对上诉人应得的冰灾及周边关系补偿款认定所获比例是否妥当。因该笔款项由原审被告金都公司按全部工程总量补偿给被上诉人中天公司，而上诉人并未完成该全部工程，原审将该笔款项按上诉人所完成工程量的比例，认定由上诉人获得总价款的80％妥当，未失公平，合理合法，上诉人认为应由其全部获得的理由没有事实依据，本院不予采纳；3、未达优良工程要按工程总价款的1％扣减劳务价款，上诉人与被上诉人在合同中已经进行了约定，该约定并未违反法律、法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，对双方均具有约束力，应按此约定履行。且双方均系公司法人，不存在有地位悬殊和强制对方订立合同的情形。故原审判决在上诉人应得工程价款中按比例扣减该款项符合合同约定，处理正确。上诉人认为此约定无效的理由无事实和法律依据，本院不予采纳。二、原审认定上诉人未完成合同部分工程的工程价款是否准确。1、关于原审按鉴定报告扣减上诉人未履行工程项目所涉价款及费用是否准确。原审按照鉴定报告所出具的意见，认定上诉人未完成合同部分工程的工程价款为995083元，该鉴定意见经过当事人提交证据、进行质证、最终对审后而得出的结论，在程序上没有的错误，且上诉人也未指出其中的哪些项目存在错误，更没有提交相关证据佐证其主张，故上诉人只认可其中720250元，而不予认可995083元的上诉意见无事实依据，本院不予采纳；2、原审扣减的场外加工钢筋价款19481元，修补、凿除及清理卫生费用14055元，质量损失费用6968.69元等是否准确。因该三笔费用已经上诉人安华公司的项目经理喻光良签字认可，不存在有不实的事实，原审根据相关证据予以认定正确。上诉人对此不予认可的上诉意见亦无事实依据，本院不予采纳。三、原审在审计报告外认定的已付工程款500046.50元是否正确。该款项共计三笔，本院分述如下：1、关于40万元是否系借款的问题。该条据系上诉人的项目经理喻光良向被上诉人项目经理出具的，该条据明确载明该40万元系退股借款，并同意在承包款中扣除，且要求被上诉人在三个月内付清，故此40万元系上诉人在被上诉人处的借款，原审认定正确。而该条据上载明的30万元保证金收条作抵押的问题，上诉人在起诉时认可已返还10万元，后又在原审第一次开庭时，明确表示放弃诉讼请求第二项中另外20万元保证金的返还请求。经查，被上诉人且在收到此条据后，已将30万元的全部保证金返还给交纳保证金的胡世贵，故被上诉人也未就此获得保证金的相关权利，该事实与上诉人放弃返还20万元保证金的请求可以相互印证，且被上诉人也未就此获得不当利益。故上诉人认为该40万元不应作已付工程款认定的理由无事实依据，本院不予采纳；2、关于李新庚、喻建平共同签字借款3万元的认定问题。该条据系上诉人的工程项目会计李新庚和上诉人派驻现场文明施工负责人所共同签字的借款，且在该条据中表明该款项系急用于工程租赁，并同意在下期发放款中扣除。原审认定该两人共同出具的条据的行为系上诉人公司职员的职务行为，并无不妥。上诉人认为不应认定的理由无事实和法律依据，本院不予采纳；3、关于屋顶食堂、劳务住宿欠费70046.50元，上诉人只认可其中的41172.20元，对多出部分不予认可的问题。因该款项系工程发包人原审被告金都公司在应付承包人即被上诉人中天公司工程款中予以扣除，而上诉人未提交证据证明其与被上诉人进行了结算，也未与原审被告金都公司办理结算证明，原审认定系上诉人所产生的费用并无不妥。故上诉人认为该笔费用原审认定部分错误的理由不能成立，本院不予采纳。四、原审被告金都公司是否应承担连带责任的问题。因被上诉人中天公司与原审被告金都公司之间的工程款纠纷已结案并履行完毕，原审被告不存在有欠付工程款的行为，且上诉人在上诉时也只列金都公司的诉讼地位为原审被告，故上诉人安华公司要求原审被告金都公司在本案中承担连带责任无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人安华公司上诉的事实和理由均不能成立，本院对上诉人的上诉请求不予支持。原判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16500元，由上诉人湖南安华建筑装饰劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱卫平审判员  冯海燕审判员  李强华二〇一五年二月五日书记员  周成锋附：适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……