山东省烟台市芝罘区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）芝民简初字第1030号
原告武正庆。
委托代理人张顶良、王敬禹，山东君辰律师事务所律师。
被告烟台晨枫装饰工程有限公司，住所地烟台市芝罘区胜利路155号文经大楼11楼。
法定代表人赵刚，总经理。
委托代理人孙承湖。
被告烟台人家酒店管理有限公司，住所地烟台市芝罘区北马路32号。
法定代表人孙传河，总经理。
委托代理人于湘水，山东金律通律师事务所律师。
原告武正庆诉被告烟台晨枫装饰工程有限公司（以下简称晨枫公司）、烟台人家酒店管理有限公司（以下简称烟台人家酒店）健康权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张顶良与被告晨枫公司的委托代理人孙承湖及被告烟台人家酒店的委托代理人于湘水到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年4月27日，我受被告晨枫公司雇佣完成被告烟台人家酒店的汉庭酒店装修工程的建筑劳务，我所从事的建筑劳务是由晨枫公司承揽，烟台人家酒店发包的酒店工程，但被告晨枫公司没有安全生产许可证。2011年5月9日，由于被告晨枫公司安全措施不到位，致我在工程劳务中从高处坠落受伤，后被送至烟台芝罘医院抢救3天后转入烟台山医院治疗至2011年6月1日出院，出院诊断为：左股骨粗隆间骨折、头部皮挫裂伤、脑震荡。在此期间被告晨枫公司仅支付我25000元医疗费，再未支付其他任何费用。经司法鉴定，我的损伤构成九级、十级两处伤残。根据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案被告烟台人家酒店明知被告晨枫公司没有安全生产许可证而向其发包装饰工程，应当与晨枫公司连带赔偿我的损失。故请求判令两被告赔偿门诊医疗费1017.73元、残疾赔偿金102848元、误工费29377.75元、护理费3000元、交通费750元、住院伙食补助费690元、二次手术费8288.87元、司法鉴定费2000元，合计147972.26元。
被告晨枫公司辩称，我方与原告之间不是劳务关系，而是承包关系。我与原告2011年4月27日签订的合同明确约定，原告在承包工程过程中应严格执行施工规程，合同第8条第3项，合同第4条约定原告在施工过程中应采取必要的安全防护，发生事故及人员伤亡由原告负责；原告在承包过程中搬运装饰材料上楼，自己觉得太重太累，使用了我方的吊车，在吊车装运的过程中因人料混装，起重机的绳子断裂导致事故的发生，原告应负该事故的责任，故请求驳回原告的诉请。
被告烟台人家酒店辩称，被告晨枫公司具备承包资质，原告要求我方承担连带责任没有事实依据；原告起诉法律关系错误，该起诉应驳回。因为原告与被告晨枫公司之间是平等主体之间的承包关系而非雇用关系，双方之间的劳务合同表明，原告的地位是工程承包人，是独立的承包合同主体，在合同履行中原告与晨枫公司的履约地位是平等的，原告是自主独立的履行承包合同义务，而不受晨枫公司的支配和干预，明显双方不属于雇主和雇员之间的雇用关系，因此，原告起诉的法律关系错误；原告与晨枫公司之间的劳务合同关系中约定，原告在施工时应采取安全措施，否则发生事故及人员伤亡应由原告负责。同时，本案原告在施工中违反操作规程，导致吊机钢绳断裂应由自己承担损害后果；原告作为自然人，没有承包工程的资质，不具备承包主体资格更没有安全生产条件，应自行承担损害后果。故原告与晨枫公司之间属于工程承包关系，并非雇用关系，最高法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第11条在本案中并不适用，原告要求我方承担连带赔偿责任没有任何法律依据，请求驳回对我方的诉请。
经审理查明，2011年4月8日，两被告签订的“汉庭酒店-
烟台新桥店装修改造合同”约定：被告烟台人家酒店将其上述酒店装修改造工程交由被告晨枫公司施工，合同闭口价人民币138万元，主材部分由烟台人家酒店自己采购，装修工期为99天，自2011年4月8日至2011年7月16日止，烟台人家酒店按工程进度付款。合同还约定，被告晨枫公司在施工中发生的任何安全事故、质量事故、工程事故及人员伤亡事故，全部责任由晨枫公司承担，与烟台人家酒店无关。2011年4月27日，被告晨枫公司与原告签订“劳务合同”约定：承包工种：包人工及辅材（含水泥、沙、预制件等），施工内容：墙体砌筑、墙地砖铺贴；工程量项目：按实结算；工程价款：工程量单价墙体砌筑68元每平方米、墙地砖铺贴47元每平方米；工期要求自2011年4月28日进场之日起，砌筑墙体20日历天内完成，墙地砖铺贴具备施工条件（6层水电改造完毕）之日起25日历天内完成；工程价款付款方式：施工作业完成后支付工程总价款的80%（七天为一个结算周期，结算额度为周期内工程产值的80%），工程验收合格竣工后（以汉庭酒店为准）付至工程总价款的95%，余5%作为质保金半年内付清；特别要求及说明约定：主材由被告烟台人家酒店提供至工地一层，由原告自行保管并验收确认，此外所产生的一切费用均包含在工程造价内；该工程的质量验收标准以汉庭验收为准。原告方的责任约定：应严格执行施工规范、安全操作规程，在施工中应采取必要的安全防护，若违反安全操作，发生事故及人员伤亡，由原告方负责。关于合同施工内容约定：原告承包方式采用“一包式”，对施工工料、机械、工期、质量、安全、文明施工、环境保护及被告烟台人家酒店的要求负责。合同关于工期及工程质量及验收均作出了明确约定。合同签订后，原告组织了十几个工人进入现场施工，被告晨枫公司给原告结算了部分施工费用。原告称因合同是自己与晨枫公司签订的，故在其结算了款项后再发给其他工人。
原告与被告晨枫公司签订合同后，施工至2011年5月9日的当天下午刚上班，原告称其在装饰酒店的五楼操作吊机，他的其他工人在一楼将需要吊装的材料捆绑好后，其在五楼按动吊机按钮，当吊机走到二楼时，五楼固定吊机的钢管不牢固，吊机下坠连同原告及固定钢管一同坠落，致其身体受伤。而晨枫公司则辩称，该吊机是其公司安装使用的，原告在施工中往楼上搬运装饰材料，因材料太重，原告觉得太累，就使用了该吊机，在吊运过程中，不按照操作规程使用吊机，人料混装，起重机的绳子断裂致坠落事故发生。原告与被告晨枫公司对于各自的说法均无证据证实，事故现场已不存在，当时双方均未报警或向有关部门报案，没有现场资料。庭审中，晨枫公司为证实其与原告是承包关系而非雇佣关系，提供了其单位出具的工程量结算单一份及2013年2月5日原告通过本院毓璜顶社区法庭收取其公司支付的款项35681元的收条一份，收条内容为：今收到烟台晨枫装饰工程有限工程款35681元。被告晨枫公司以此证实双方之间实际为工程承包关系。
另查，被告晨枫公司成立于2009年4月21日，系由自然人赵刚任法定代表人的有限责任公司，注册资本600000元，经营范围为：装饰工程设计与施工、建筑智能化工程设计、施工（以上项目须凭资质从事经营），园林绿化。庭审中，被告晨枫公司称其无资质证书与安全生产许可证。
原告伤后立即到烟台芝罘医院治疗，住院治疗2天后转入烟台市烟台山医院住院治疗了21天。出院诊断为：左股骨粗隆间骨折、头部皮裂伤、脑震荡。原告支出的住院费用25000元，由被告晨枫公司垫付，其自行支付的门诊医疗费1017.73元，要求两被告赔偿。诉讼前的2012年3月26日，原告自行委托烟台正贺司法鉴定所对其伤情进行了鉴定，鉴定意见为：原告左股骨粗隆间骨折构成九级伤残，肋骨骨折构成十级伤残；伤后误工时间为270日；伤后1人护理60日；原告二次手术（取内固定物）费用可依临床实际发生或医院出具的相关合理证明为准。原告支出鉴定费2000元。原告提供了江苏仪征建设工程有限公司烟台分公司出具的证明，证实其系该单位员工，在职工资标准为3265元，住院及休治期间单位停发工资，并提供了事发前三个月的工资表和与单位签订的劳务合同。两被告要求原告提供单位为原告交纳社保的证明，原告对此称其原工作单位是在信用社，信用社给其交纳社保，江苏仪征建设工程有限公司烟台分公司给其发工资。庭审中，原告称其选择要求按照山东省建筑同行业标准计算其误工费。原告住院期间在老家请护工护理，原告要求按照每月1500元工资标准赔偿护理费。原告提供的仪征市公安局城北派出所出具的证明及常住人口登记卡证实其系非农业户口，原告据此要求按照城镇居民标准赔偿其残疾赔偿金。原告主张的交通费750元，包括出租车费用40元，公交车费用16元，其余为其老家江苏仪征至烟台往返发生的费用。2013年2月20日，原告在武警江苏省总队医院住院6天，做了取内固定物手术，支出医疗费8288.87元。案经调解，双方协议不成。
2012年度山东省城镇居民人均可支配收入为25755元，国有经济同行业建筑业年平均工资为36232元。
以上事实，有装饰工程施工合同、劳务合同、病历、医疗费
单据、司法鉴定意见书、单位证明、公安机关证明、营业执照、交通费票据等为证，还有原、被告的庭审笔录在案为凭。上述证据均经当事人庭审质证和本院审查认证，足以采信。
本院认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、误工费等损失，构成伤残的，还应当赔偿残疾赔偿金。本案原告与被告晨枫公司签订的劳务合同，应为个人工程承包合同，而非原告主张的雇佣关系，原告以其受被告晨枫公司雇佣且在从事雇佣活动期间身体受到伤害而要求晨枫公司承担赔偿责任的证据不足，于法相悖，本院不予支持。原告作为个体包工头，在从事承包的工程中自身造成伤害，因现场已不存在，原告不能证实完全系两被告的过错造成，故其对自身的伤害后果，应当承担一定责任。被告晨枫公司与烟台人家酒店签订的“汉庭酒店-
烟台新桥店装修发包合同”，为建筑装饰工程施工合同，从被告晨枫公司的营业执照可以证实，其从事装饰工程设计与施工时须凭资质从事经营，但该公司在没有从业资质的情况下与被告烟台人家酒店签订施工合同，违反法律规定，且其没有取得安全生产许可证，亦不能保证安全生产的条件，故被告晨枫公司在原告此次发生的伤害后果中，有一定过错，应当承担相应的赔偿责任。被告烟台人家酒店在没有审查被告晨枫公司有无施工资质与安全生产许可证的情况下，而将施工工程发包给其经营，亦有过失，应与被告晨枫公司承担连带责任。综合本案情况，原、被告各承担50%责任为宜。经审查，原告支出的门诊医疗费1017.73元与二次手术费8288.87元，有医院病历及收费单据为证，原告该项主张，本院予以支持。从原告提供的单位证明及事发时其所从事的建筑施工工作情况可以证实，原告在事发前一直从事建筑行业，故原告要求按照国有经济同行业中建筑业年平均工资标准计算其误工费，理由正当，本院予以支持，结合司法鉴定的误工时间270日，原告误工费为36232元÷365天×270天＝26801.75元。原告超出部分的主张，本院不予支持。原告要求按照护工工资标准每月1500元计算误工费，没有超过本地护工标准，本院予以支持，经司法鉴定，原告伤后1人护理60日，其护理费为3000元。原告系城镇居民，故其主张按照受诉法院所在地的城镇居民标准赔偿残疾赔偿金，于法有据，本院予以支持。根据法律规定，原告可以按山东省城镇居民人均可支配收入主张残疾赔偿金，因其年龄未超过60周岁，故赔偿年限为20年。原告在本次事故中构成两处伤残，应以最高级别的伤残为基数，另外，每增加一处伤残，增加赔偿比例2%，故原告的残疾赔偿比例应为22%，原告主张赔偿残疾赔偿金102848元，没有超过此标准，本院予以支持。原告主张的交通费，综合本案情况，酌情认定为500元为宜。根据法律规定，原告可以按照本地国家机关工作人员出差补助标准每天12元主张住院伙食补助费，原告住院29天，住院伙食补助费为348元，原告超过部分的主张，本院不予支持。原告支出的司法鉴定费2000元，系其实际与必要支出，故原告主张赔偿，本院亦予支持。被告晨枫公司为原告垫付的医疗费25000元，应按双方赔偿比例一并计算。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条和《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，判决如下：
一、限被告烟台晨枫装饰工程有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告武正庆医疗费26017.75元（含烟台晨枫装饰工程有限公司垫付的25000元）、二次手术费8288.87元、误工费26801.75元、护理费3000元、残疾赔偿金102848元、交通费500元、住院伙食补助费348元、司法鉴定费2000元，合计169804.37元的50%为84902.19元，扣除其已垫付的25000元，还应付给原告59902.19元。被告烟台人家酒店管理有限公司承担连带赔偿责任；
二、驳回原告武正庆其他诉讼请求。
如果两被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3244元，由被告烟台晨枫装饰工程有限公司负担1622元。并由被告烟台人家酒店管理有限公司承担连带缴纳责任。因原告已向本院全额预交，故限上列被告在履行上述义务时迳付给原告武正庆。
如不服本判决，可自判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审 判 长 姚 萍
人民陪审员 夏德忠
人民陪审员 夏德家
二〇一四年三月二十八日
书 记 员 潘玉涵