云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玉中民一终字第210号
上诉人（原审原告）元江县林记摩托车销售有限责任公司。
法定代表人林黄保，经理。
委托代理人李红云，鸿元法律服务所工作人员。代理权限：特别授权代理。
被上�人（原审被告）何镇材，男，1972年4月14日生，彝族，居民。
委托代理人陶正兴，云南热城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人元江县林记摩托车销售有限责任公司（以下简称林记公司）与被上诉人何镇材工伤保险待遇纠纷一案，云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院于2014年3月31日作出（2014）元民一初字第60号民事判决，林记公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年7月3日公开开庭进行了审理，上诉人林记公司的委托代理人李红云，被上诉人何镇材及其委托代理人陶正兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2012年9月底何镇材到林记公司工作，主要从事协助车辆落户及销售，双方未签订书面劳动合同，林记公司未依法为何镇材缴纳相关社会保险。同年12月2日，林记公司经理林黄保安排何镇材及公�驾驶员许云峰到清水河拉河沙，中午13时许，何镇材驾驶林记公司的三轮摩托车载许云峰行驶至清水河河堤路段时，摩托车翻下河堤导致何镇材受伤。当天何镇材被送到元江县民族医院住院治疗，其伤情经诊断为：1、右侧股骨粗隆间骨折；2、右侧股骨上段骨折；3、外伤性软组织损伤。同月4日转到元江县人民医院住院治疗至2013年1月4日，其伤情经诊断为：右股骨粗隆，股骨骨折。以上住院费已由林记公司支付，后何镇材于2013年8月28日、2013年10月15日、2014年1月8日三次分别到元江县人民医院、玉溪市人民医院门诊检查治疗，共支付治疗费278.30元。2013年6月18日，何镇材与林记公司确认事实劳动关系争议经元江县劳动争议仲裁委员会调解，双方达成存在事实劳动关系的协议，元江县劳动争议仲裁委员会以元劳仲案调字（2013）05号调解书对该协议予以确认。经何镇材申请�玉溪市人力资源和社会保障局于2013年8月22日作出（2013）1715号认定工伤决定书，认定何镇材为工伤。玉溪市劳动能力鉴定委员会于同年9月27日作出玉劳（2013）719号鉴定结论通知，结论为：何镇材2012年12月2日因工导致右侧股骨粗隆间骨折、右侧股骨上段骨折、外伤性软组织损伤。根据中华人民共和国国家标准《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180—2006），何镇材因工伤残达九级。何镇材支付鉴定费300元。元江县劳动争议仲裁委员会于2013年12月23日就何镇材与林记公司工伤赔偿劳动争议一案作出（2013）元劳仲案字第17号仲裁裁决书，该裁决认定何镇材评定因工受残九级后，没有要求与林记公司保持劳动关系，林记公司也未履行过用人单位的义务，双方的事实劳动关系实际已终止，裁决由林记公司在裁决书生效之日起30日内支付何镇材医疗费262.61元、住院伙食补助费736元、交通费162元、停工留薪期工资19090元、住院期间的护理费1920元、一次性伤残补助金17181元、一次性伤残就业补助金41366元、一次性伤残医疗补助金9546元、鉴定费300元，共计90563.61元。该裁决书于2013年12月23日送达双方当事人。
另查明，何镇材在林记公司工作期间，2012年10月、11月的平均工资约为930元。何镇材受伤后，林记公司未向何镇材支付过工资。2011年度玉溪市在岗职工平均工资为38180元，月社会平均工资为3182元，2013年云南省二类地区（玉溪）的月最低工资标准为1130元。
2014年1月7日，林记公司诉至原审法院称，2012年12月2日13时许，公司安排专职驾驶员许云峰和何镇材到清水河拉沙，何镇材在无三轮摩托车准驾证的情况下，擅自取代专职驾驶员驾驶三轮摩托车发生交通事故。何镇材受伤虽系“因工外出期间”，但并不是由于工作原因受到伤�，何镇材所诉经济损失系因发生单方交通事故所致。故请求判决林记公司不向何镇材支付各项工伤保险待遇。
原审法院审理认为，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定，职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。第四十一条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中，林记公司经理安排职工何镇材到清水河拉沙，系履行公司职务的行为，在此过程中受到交通事故伤害，属因工作原因受害的情形，且人事行政主管部门对何镇材受伤已作出工伤认定，林记公司对该认定未提起行政复议或行政诉讼，工伤认定书已经发生法律效力。何镇材依法应享受工伤保险待遇，林记公司未依法向社会保险经办机构为何镇材缴纳工伤保险费，应由林记公司向何镇材支付工伤保险待遇。林记公司在质证过程中提出乙肝检查报告检查费、治疗肾结石的费用、专家出诊费3000元与伤情无关，相片费、复印费、晕车贴与本案无关、住院天数重复计算的辩解主张，原审认为，检查项目中的乙肝检查报告、超声诊断意见为肾结石的报告系医疗机构对伤者住院治疗进行的常规检查，医疗机构出具的诊断意见并没有对该疾病的治疗，且该检查费已由林记公司支付，故对林记公司的该辩解，不予采信；对专家出诊等费3000元，没有提供医疗机构正式票据，不予支持；对相片费、复印费、晕车贴、交通费的主张，与治疗伤情无关，而《工伤保险条例》规定的交通费是指因治疗工伤到统筹地区以外就医产生的交通费，故也不予支持。林记公司提出住院天数重新计算，按何镇材受伤后实际住院天数33天予以认定。对何镇材提供的劳动能力鉴定意见，林记公司提出意见，但未申请进行复查或重新鉴定，予以确认。综上，对何镇材享受的工伤保险待遇项目和标准，按照《工伤保险条例》、云南省实施《工伤保险条例》办法、2013年云南省人力资源和社会保障厅关于调整最低工资标准的通知、玉溪市人民政府玉政办发（2011）第236号关于明确工伤职工住院伙食补助费标准的通知规定，认定为：（1）医疗费278.30元（林记公司未支付的部分）；（2）住院伙食补助费。《工伤保险条例》第30条第4款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。结合玉溪市人民政府（2011）第236号通知中工伤职工住院伙食补助费按云南省二类地区的月最低工资标准的70%计算，2013年云南省调整的二类地区月最低工资标准为1130元，即每天为1130元÷30天×70%=26元，住院33天，住院伙食补助费共计858元；（3）停工留薪期工资。《工伤保险条例》第33条第1款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。第33条第2款规定，停工留薪期一般不超过12个月。……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，……。何镇材于2012年12月2日受伤，2013年9月27日经劳动能力鉴定为九级伤残，应支付此期间10个月的停工留薪工资，何镇材月工资低于玉溪市社会月平均工资3182元的60%，按60%计算为1909元，10个月共计19090元；（4）护理费。《工伤保险条例》第33条第3款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。因没有约定或规定的护工标准，按实际确定为每天30元，住院33天，住院期间护理费共计990元；（5）一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第37条第1项规定，职工因工致残被鉴定�七级至十级伤残的，享受从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。何镇材月工资低于玉溪市社会月平均工资3182元的60%，按60%计算为1909元，9个月共计17181元；（6）一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第37条第2项规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。云南省实施《工伤保险条例》办法第39条第2款规定，由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基�支付一次性伤残就业补助金，标准为：七级22个月、八级18个月、九级13个月、十级7个月。该条第3款规定，由工伤保险基金按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性工伤医疗补助金，标准为：七级8个月、八级6个月、九级3个月、十级2个月。依该规定，2011年玉溪市在岗职工月平均工资标准为3182元，一次性伤残就业补助金为41366元（3182元／月×13个月），一次性工伤医疗补助金为9546元（3182元／月×3个月）；（7）劳动能力鉴定费300元。以上共计71008.30元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第八十三条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工伤保险条例》第二条、第十条第一款、第三十条第一款、第四款、第�十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、由原告元江县林记摩托车销售有限责任公司给付被告何镇材未支付的医疗费278.30元、住院伙食补助费858元、停工留薪期工资19090元、护理费990元、一次性伤残补助金17181元、一次性伤残就业补助金41366元、一次性伤残医疗补助金9546元、劳动能力鉴定费300元，共计89609.30元，于判决生效之日起30日内一次性付清；二、驳回原告元江县林记摩托车销售有限责任公司的诉讼请求；三、驳回被告何镇材的其他诉讼请求。”
林记公司不服原审判决，向本院提起上诉称，玉溪市劳动能力鉴定委员会根据《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180—2006）认定被上诉人达九级伤残，但未明确依�哪一条哪一款，事实上被上诉人仅系骨折，显然不符合九级之规定，只符合十级中第14条的“身体各部位骨折愈合后无功能障碍”之规定，被上诉人一次性伤残补助金只能按十级计算为13363元。被上诉人受伤住院后，经常在上诉人处就餐，上诉人多次给过生活费，经调解，双方同意被上诉人继续到上诉人处上班，工资增加为1500元／月，上诉人支付给被上诉人受伤后的工资30000元，被上诉人于2013年7月8日重新回到上诉人处上班，同月14日被上诉人反悔要求增加工资补偿额度，双方未达成协议，双方尚未正式解除劳动关系，一次性伤残就业补助金和一次性伤残医疗补助金不应当支持。因2013年7月8日至14日被上诉人重新回到上诉人处上班，故停工留薪期应从2013年7月14日起算至2013年9月27日定残日，共计两个月零14天，停工留薪期工资为3818元（1909元／月×2个月）。综上，请求撤销原判，改判由上诉人给付被上诉人医疗费278.30元、住院伙食补助费858元、停工留薪期工资3818元、护理费990元、一次性伤残补助金13363元、劳动能力鉴定费300元，共计19607.3元。
何镇材答辩称，答辩人因工伤残达九级是玉溪市劳动能力鉴定委员会组织有关专家依据答辩人伤残状况和相关法律法规作出的鉴定结论，并送达了被答辩人，被答辩人没有提出异议和申请重新鉴定。一审根据鉴定结论按工伤九级计算各项赔偿费用正确。被答辩人称只能按十级计算没有事实依据。答辩人因工受伤后，曾十几次找被答辩人的法定代表人协商均未果，现被答辩人将答辩人去找其协商解决问题说成是去上班与事实不符，答辩人受伤后未到被答辩人处上班，被答辩人也未支付答辩人工资及生活费，双方的事实劳动关系已终止，被答辩人应向答辩人支付一次性伤残就业补助金和一次性�疗补助金。答辩人自受伤至今已有一年零五个月，停工留薪期应按一年计，一审按10个月计，少算了2个月的工资3820.40元，且一审对答辩人的医疗费少认定了3000元的专家费，请求二审对于医疗费和停工留薪期间工资进行纠正。综上，请求在维持原判的基础上增判医疗费3000元、停工留薪期间工资3820.40元。
二审中，双方均未提交新证据。
本院认为，林记公司上诉对一审判决该公司向何镇材支付医疗费278.30元、住院伙食补助费858元、护理费990元、劳动能力鉴定费300元没有异议，何镇材虽对医疗费提出异议，但其未提起上诉，故本院对上述费用予以确认。现本案二审争议焦点是：一、林记公司是否应向何镇材支付一次性伤残就业补助金和一次性伤残医疗补助金？二、如应支付，原判按九级伤残标准计算一次性伤残就业补助金、一次性伤残医疗补助金及一次性伤残补助金是否正确？三、林记公司应向何镇材支付的停工留薪期工资如何认定？
关于焦点一，林记公司主张，何镇材受伤后公司多次向其支付过生活费，2014年7月8日至14日何镇材还到公司上过班，现双方之间的事实劳动关系尚未解除，故不应支付一次性伤残就业补助金和一次性伤残医疗补助金。何镇材不认可其受伤后林记公司向其支付过生活费及到林记公司上过班。经审查，林记公司未提交任何证据证明其主张，何镇材因工伤残后，没有要求与林记公司保持劳动关系，林记公司也未履行过用人单位的相关义务，故应认定双方的事实劳动关系实际已终止，林记公司应向何镇材支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
关于焦点二，林记公司对原判关于一次性伤残就业补助金、一次性伤残医疗补助金和一次性伤残补助金计算的工资标准无异议，但主张应按十级伤残计算。经审查，玉溪市劳动能力鉴定委员会认定何镇材因工伤残达九级后，林记公司未在收到鉴定结论之日起15日内向云南省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定，故林记公司的主张不能成立。原判按九级伤残的标准计算上述三项费用正确，本院予以维持。
关于焦点三，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”本案中，林记公司主张2013年7月8日至14日何镇材重新回到公司上班，故停工留薪期工资应从2013年7月14日计算至定残日即2013年9月27日。如前所述，林记公司未提交任何证据证明该项主张，现有证据也不能够证明何镇材受伤后，林记公司支付过其工资，故原判从何镇材受伤之日计算停工留薪期工资至定残日符合上述规定，本院予以确认。
综上，原判处理结果正确，但判决主文表述不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定：
一、维持云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（2014）元民一初字第60号民事判决第一、二项；
二、撤销云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（2014）元民一初字第60号民事判决第三项。
一审案件受理费10元，由元江县林记摩托车销售有限责任公司负担（免交）。二审案件受理费10元，由元江县林记摩托车销售有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 伟
代理审判员 吴析咛
代理审判员 吴晓琳
二〇一四年七月十八日
书 记 员 邹 欣