浙江省舟山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙09刑终81号
原公诉机关舟山市普陀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）付雁斌，于浙江省舟山市，原系舟山市普陀山客运索道有限公司董事长、总经理。因本案于2015年2月16日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现�舟山市普陀区看守所。
舟山市普陀区人民法院审理舟山市普陀区人民检察院指控原审被告人付雁斌犯受贿罪、贪污罪一案，于2016年5月19日作出（2015）舟普刑初字第246号刑事判决，原审被告人付雁斌不服，提出上诉。本院于2016年6月6日受理后依法组成合议庭，于2016年7月13日公开开庭审理了本案。舟山市人民检察院指派代理检察员于真出庭履行职务，原审被告人付雁斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1997年4月至2013年4月期间，被告人付雁斌担任舟山市普陀山客运索道有限公司（以下简称“索道公司”）董事长、总经理，全面负责索道公司工作。
（一）受贿事实
2005年至2012年期间，被告人付雁斌在担任索道公司董事长、总经理期间，利用全面负责公司工作的职务之便，多次收受相关业务单位负责人及下属所送贿赂，共�人民币65.5万元及金丝楠木古琴1架（价值12500元）。具体事实如下：
1、2003年，付雁斌受单位职工徐某甲请托，以索道公司下属普陀山旅行社名义联系宁波友谊旅行社王某，由宁波友谊旅行社出面成功竞标宁波大榭客运站酒店代理业务，实际交由徐某甲家人经营。2005年，徐某甲家人为感谢付雁斌在此事中给予的帮助及平时的关照，送给付雁斌10万元，付雁斌予以收受。
2、1998年至2007年，索道公司先后3次向陈某甲经营的浙江内燃发电设备制造有限公司采购发电设备。2002年，付雁斌在定海南珍菜场附近向陈某甲借款15万元。2007年，陈某甲为感谢付雁斌在采购其公司发电设备上给予的关照，向付雁斌表示将该15万元送给付，付雁斌予以认可。
3、2001年至2008年，经付雁斌同意，工程承建商邵某通过挂靠普陀山建筑工程公司先后承接了索道公司�属锡麟饭店、息耒院、佛顶山商场及办公楼等装修工程。2003年，付雁斌在定海华侨饭店向邵某借款20万元。2007年，邵某为感谢付雁斌在其承接相关工程中给予的关照，向付雁斌表示将该20万元送给付，付雁斌予以认可。
4、2012年上半年，章某、徐某丙合伙在普陀山经营诚心堂，为减少经营成本和风险，两人商量后，试图将索道公司下属佛顶山商场内的工艺品拿到诚心堂销售，因此通过梁某转送给付雁斌10万元，付雁斌予以收受，并应允章、徐二人的请求事项。
5、2009年至2014年，索道公司下属佛顶山商场连续向章某经营的义乌市必通工艺品商行采购工艺品。2012年5月至11月，章某为感谢付雁斌在采购其工艺品过程中给予的关照，每月以多支付借款利息的名义汇款给付雁斌人民币1.5万元，总计10.5万元，付雁斌予以收受。
6、2012年1月，经付�斌同意，索道公司从奉化人间未来文化传播发展有限公司采购了价值1000万元的根雕。同年上半年，该公司负责人任某为感谢付雁斌在采购其公司根雕过程中给予的关照，将1架金丝楠木古琴（价值12500元）送至位于舟山市定海区昌国路上的佛茶专卖店，付雁斌予以收受。2014年12月，付雁斌在纪检部门对其谈话后，因害怕事发，让梁某将该古琴退还给任某。
付雁斌在被市纪委调查期间，主动交代了纪委尚未掌握的受贿犯罪事实。案发后，付雁斌已退清全部赃款。检察机关从李某甲处扣押金丝楠木古琴1把。
（二）贪污事实
2007年12月至2013年3月，被告人付雁斌以虚列会务费的方式，从索道公司套取资金共计289062元，打入舟山市息耒海景酒店、财富君廷大酒店、喜来登绿城酒店账户用于公务接待及个人消费，期间，刘某在喜来登绿城酒店个人�费共计6435.4元，由付雁斌用上述资金支付。2013年4月，在付雁斌调离索道公司时上述资金尚有80132.9元结余，付雁斌向索道公司隐瞒了该结余款的事实，并在调离岗位后仍用余款支付个人消费。
付雁斌在被市纪委调查期间，主动交代了纪委尚未掌握的贪污犯罪事实。案发后，付雁斌已退清全部赃款。索道公司从舟山市息耒海景酒店、财富君廷大酒店、喜来登绿城酒店收回余款共计41088元。
据此，原判以受贿罪判处被告人付雁斌有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币四十万元，以贪污罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元；扣押在案的金丝楠木古琴一把以及扣押在检察机关的受贿、贪污赃款人民币七十万零四百八十元三角予以没收，上缴国库。
付雁斌上诉称，其未利用职务便利为徐某甲谋利，收受徐某甲的10万元不应认定为受贿；楠木古琴案发前已退还，不应当认定为受贿；其未实际占有贪污款项，贪污犯罪应当认定为犯罪未遂；其有自首情节，且退清赃款，原判量刑过重，请求二审依法判决。
出庭的检察员认为，付雁斌利用其对普陀山旅行社日常管理的职权，通过宁波友谊旅行社出面竞标，帮助徐某甲等人获得宁波大榭客运站酒店代理业务，事后收受徐某甲所送10万元，应当认定为受贿；付雁斌为掩盖受贿事实将古琴归还行送人，并不影响受贿犯罪的认定；付雁斌实际已将公款占为己有，其行为系贪污既遂；原判量刑适当，付雁斌的上诉理由均不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人付雁斌受贿、贪污事实，有证人徐某甲、牟某、徐某乙、王某、阮某、陈某甲、邵某、朱某、章某、徐�丙、梁某、周某、张某、任某、李某甲、丁某、夏某、刘某、李某乙、方某、陈某乙、卢某、李某丙的证言，舟山市普陀山管理局文件，舟山市普陀山国有资产管理委员会文件，干部任免审批表，舟山市普陀山风景名胜区管理委员会文件、证明，索道公司董事会决议、章程、工商变更登记表、有限责任公司变更登记审核表，酒店代理承包经营合同及承包经营补充协议，普陀山旅行社变更登记申请事项表、股权转让协议、公司章程、公司基本情况登记表，记账凭证，建筑安装工程承包合同、建筑工程（结）算审核书，现金缴款单，收款收据，银行账户明细，发票，账户明细对账单及业务凭证，扣押财物、文件清单，扣押古琴照片，价格鉴定意见书，根雕艺术品购销合同、根雕艺术品价格清单，银行结算业务申请书，会议邀请函，酒店退款情况说明，客户收付款入账通知，消费结算单，收款收据，电子银行交易回单，到案经过及被告人付雁斌供述与辩解等证据证实在案。上述证据来源合法，并经原审举证、质证，符合证据效力，本院予以确认。
关于付雁斌的上诉理由，经查：（1）付雁斌供述、证人徐某甲、王某、牟某、徐某乙、阮某证言及酒店代理承包经营合同及承包经营补充协议等相关书证，证实付雁斌利用负责普陀山旅行社日常管理的职权，以旅行社之间合作名义委托宁波友谊旅行社出面竞标宁波大榭客运站酒店代理业务，在宁波友谊旅行社竞标成功后将该酒店代理业务实际交予其下属徐某甲一家经营，且在宁波友谊旅行社王某提出异议时，其利用索道公司负责人的职务便利及索道公司与王某所在旅行社有业务合作关系等制约因素，要求王某退出该酒店代理业务，从中为徐某甲及其家人谋取利益。此外，付雁斌�利用职务便利为徐某甲夫妇在工作调动等方面提供帮助。徐某甲证言亦证实其为感谢付雁斌的上述帮助及以后继续得到付雁斌的关照送给付10万元。上述事实足以认定付雁斌系利用职务便利为徐某甲及其家人谋利，付雁斌事后收受徐某甲所送10万元的行为符合受贿罪的构成要件。付雁斌对此提出的上诉理由不能成立。（2）付雁斌为掩盖其收受任某所送楠木古琴受贿事实，指使他人帮助其归还古琴，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条的规定，付雁斌收受楠木古琴的行为仍应认定为受贿。（3）原判认定付雁斌利用职权虚列会务费套取单位公款，将应当由其个人支付的费用在公款中予以开支，在其调离索道公司后继续隐瞒其非法占有单位公款事实，直至案发，索道公司已对该部分公款失去控制，且部分公款实�已被付雁斌挥霍，付雁斌的上述行为依法属于贪污既遂。付雁斌提出其贪污犯罪系未遂的理由亦不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人付雁斌身为国有公司从事公务的人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额巨大，还以骗取手段非法占有本单位公共财物，数额较大，其行为已分别构成受贿罪、贪污罪，依法应数罪并罚。付雁斌犯罪后自动投案并如实供述自己受贿、贪污犯罪事实，系自首，并已退清全部赃款，依法可以从轻处罚。原判根据付雁斌的犯罪事实及上述情节，对其量刑并无不当，付雁斌称原判量刑过重的上诉理由不予采纳。检察员的相关出庭意见予以采纳。原判定罪和适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》三百八十二条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一�第（一）项、第（二）项、第二款、第三款、第九十三条、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曹 伟
审 判 员 王奇红
代理审判员 宋寅亮
二〇一六年七月二十五日
代书 记员 陈 昶