湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终2265号
上诉人（原审原告、反诉被告）:宋文强。
上诉人（原审原告、反诉被告）:宋发鞍。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：邬玉明，湖北新世界律师事务所律师
被上诉人（原审被告、反诉原告）：安通建设有限公司。
法定代表人：刘占琪，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邓德文，河北德圣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕诗洋，男，系武警交通第六支队工程师。
上诉人宋发鞍、宋文强因与被上诉人安通建设有限公司（以下简称“安通公司”）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2016）湘1002民初189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋发鞍、宋文强及其委托诉讼代理人邬玉明，被上诉人安通公司的委托诉讼代理人邓德文、吕诗洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋发鞍、宋文强上诉请求：判令安通公司给付工程劳务费3496439.58元。事实和理由：1、施工中的材料都是安通公司供应，宋发鞍、宋文强只是据实领取，材料单价的下调和上浮，数量的多少宋发鞍、宋文强都无法掌控，劳务合同书附件二约定合同单价为双方结算唯一单价应对双方均有约束力；2、2015年4月14日的对账只是确认了工程量，并没有达成结算的共识，故不存在多领工程款的事实；3、安通公司应支付给宋发鞍、宋文强万华岩改线报废工程及停工损失370000元、材料费2155562元，并退还安通公司以宋发鞍、宋文强名义领取的工程款956199元。
安通公司辩称，宋发鞍、宋文强的上述请求没有事实和法律依据，也没有合同的约定，安通公司是否多领工程款的上诉理由并不确定，只是一个疑问；至于要求安通公司支付工程劳务费的上诉请求属于新的诉讼请求，不属于二审审理的范围，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
宋发鞍、宋文强向一审法院起诉请求：一、判令安通公司支付宋发鞍、宋文强工程施工劳务费6154059元（价格调差2671658元、临建设施1191949元、施工安全费1390522元、波纹管、铺垫板、锚具等合计899930.58元）；二、请求法院主持双方依法进行劳务费用结算；三、判令安通公司返还宋发鞍、宋文强工程履约保证金500000元；四、判令安通公司支付宋发鞍、宋文强施工用电费用539485.60元；五、判令安通公司增加支付宋发鞍、宋文强波纹管、铺垫板、锚具费287708元。
安通公司向一审法院反诉请求：一、判令宋发鞍、宋文强共同返还超领工程劳务费1224760元。二、本案诉讼费全部由宋发鞍、宋文强承担。
一审法院认定事实：安通公司是武警交通指挥部。依据国务院、中央军委（1999）6号文件为所属部队注册的用于参与地方交通建设工程项目招标的企业名称，安通公司与武警交通部队是一个单位两块牌子，全部人员为武警现役序列。2009年武警交通第六支队以安通公司的名义中标承建湖南省郴宁高速第四合同段工程项目。
2009年10月1日，宋发鞍、宋文强（乙方）与安通公司所属的郴宁高速第四合同段项目部（甲方）签署了《劳务分包合同书》，主要约定如下：一、工程项目名称为雷堡坳大桥，工程单价、数量由附件五规定，工程总价为37228072元，最终合同总价以工程完工后，以双方最终签认的实际完成工程量按附件五中的单价办理结算。二、乙方接受合同单价包含以下内容：乙方完成该项工程所需的所有劳工、材料消耗（钢材及特殊说明的材料除外）、机械（设备）费用；钢绞线单价为甲方支付乙方的加工费，包含波纹管的加工、下料、布设、加固就位以及钢绞线的下料、穿线等相关工序的费用，各项工序的完成质量必须满足施工需要以及规范和设计要求，返工不予计费；乙方内部人员调遣、生产（生活）临时设施建设、清表、场地平整、临时用电、自行施工便道维护、安全设施等临建和前期建设；乙方所辖人员的各类社会保险，环保、文明、安全施工费用；有争议或未尽事项事宜根据《湖南省郴宁高速公路项目土建工程施工招标文件》计算。三、工期为24个月，即从2009年10月1日至2011年10月1日。四、乙方向甲方提供履约保证金500000元，在完成合同金额的50%时，甲方将履约保证金一次性返还履乙方。五、主材由甲方代供，甲方垫付乙方的材料款在每次中期支付时予以扣除。在签订《劳务分包合同书》的当天，安通公司与宋文强、宋发鞍还签订了《工程廉政责任书》（附件一）、《报价声明》（附件二）、《安全承诺书》（附件三）、《质量承诺书》（附件四）、《劳务工程数量清单》（附件五）等五个附属文件。在《报价声明》中注明工程单价已经包括完成该分项工程所有费用以及相关的附属设施和施工所发生的临建、整修便道、便桥、安全、环保费；同时甲方不承担因任何原因造成乙方的一切损失（如窝工、停工、意外伤亡等）。
宋文强、宋发鞍承建的上述工程在2012年5月完工并验收合格。安通公司与宋文强、宋发鞍在工程款的结算问题上发生争议，2015年4月，双方于郴州市鼎和大酒店进行对账核算，并于2015年4月14日达成了《工程量清单汇总表》、《宋发鞍、宋文强劳务队部分财务凭证由项目承担统计表》、《工程量明细表》、《工程明细账》等文件，该文件显示结算工程款共计31670778元，工程款已经支付合计32895538元，安通公司认为已经超付了工程款1224760元（32895538元-31670778元），宋文强、宋发鞍只对工程以及支付款的数额没有异议，但认为原材料价格上涨，安通公司应该要调节差价（2671658元），以及对临建设施（1191949元）、电费（539485.6元）、工人损害赔偿（1390522元）、波纹管、铺垫板、锚具费（1187638.58元）等是否支付存在争议，故对2015年4月14日的对账结果不予认可，因双方无法达成协议，故酿成本案纠纷。
一审法院认为：立案案由属于劳务合同纠纷，依照查明的事实，本案实际应为建设工程合同纠纷，现就主要争议评议如下。
一、《劳动合同书》的效力问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……本案中，《劳动合同书》名为劳动合同，实为分包合同，宋文强、宋发鞍作为实际施工人，借用安通公司的的施工资质进行施工，该合同违法故为无效。《解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中宋文强、宋发鞍承建的工程于2012年5月经验收合格并交付使用，故其有权要求支付未付的工程款。
二、关于宋发鞍、宋文强的诉讼请求是否能得到支持的问题。
首先、关于宋文强、宋发鞍主张价格调差2671658元的问题，宋文强、宋发鞍主张合同约定的工期为24个月，但其自工人进场至退场时间长达48个月，期间材料、人工工资大幅上涨，故材料上涨的责任应由安通公司承担，材料的价格以第一次拨付的价格为基准计算材料涨价达2671658元。安通公司认为在《劳动合同书》附件二已经约定了合同单价为双方结算的唯一单价，故不应承担价格调差。依照查明的事实，《劳动合同书》约定工期为24个月，且明确了工期完成时间为2011年10月1日前，距施工实际结束时间2012年5月相差7个月，关于延期完工的原因，双方均未提交证据证实责任的承担问题，宋文强、宋发鞍在签订《劳动合同书》及相关附件时，接受了安通公司的报价，故其应当能预见原材料价格的上涨，故对宋文强、宋发鞍关于价格调差的诉讼请求不予支持。
关于波纹管、铺垫板、锚具费1187638.58元的问题，宋文强、宋发鞍主张根据《劳动合同书》第二条第三款的约定，即“钢绞线单价为甲方支付乙方的加工费，包含波纹管的加工、下料、布设、加固就位以及钢绞线的下料、穿线等相关工序的费用，各项工序的完成质量必须满足施工需要以及规范和设计要求，返工不予计费”。故其认为根据该条约定，宋文强、宋发鞍只承担加工费，不承担材料费。安通公司对扣款1187638.58元没有异议，但认为其在报价中钢绞线给了4.5元每千克，而市场价才2元每千克，当时在报价中已经包含了材料费，故其材料费应由宋文强、宋发鞍承担。根据《劳动合同书》的约定，认为宋文强、宋发鞍仅承担钢绞线的加工费，不承担相关的材料费，故其主张波纹管、铺垫板、锚具费1187638.58元，予以支持。
关于临建设施材料费1191949元的问题，宋文强、宋发鞍主张其只是承接工程的劳务，与施工有关的临建设施费用不应承担。安通公司认为根据《劳动合同书》第二条第四款以及附件二的约定，临建设施应由宋文强、宋发鞍承担。根据查明的事实，本案宋文强、宋发鞍与安通公司并非劳务关系，而是工程分包的承揽关系，根据双方的约定，临建设施应由宋文强、宋发鞍承担。故对宋文强、宋发鞍关于临建设施材料费1191949元的诉讼请求不予支持。
关于施工安全费1390522元的问题，宋文强、宋发鞍主张在施工过程中，安全费用、工伤赔偿共计1395022元应由安通公司承担。安通公司认为其没有扣减所谓的施工安全费，且《劳动合同书》已经明确约定了安全费用由宋文强、宋发鞍负责。宋文强、宋发鞍向法院提交的安全费用、工伤赔偿共计1390522元的表格系自行制作，没有其他的证据予以证实，且安全费用双方已经约定由宋文强、宋发鞍承担，故不予支持该项诉讼请求。
关于履约保证金500000元的问题，宋文强、宋发鞍主张其已经履行了义务，故安通公司应返还该500000元保证金，对此安通公司主张其因超付了工程款，故应予以扣减。宋文强、宋发鞍有权主张返还该保证金，故对该项诉讼请求予以支持。
关于施工用电费539485.6元的问题，宋文强、宋发鞍主张根据《劳动合同书》的约定，其只是承担工程前期临时用电，施工用电不应由其承担。安通公司认为施工用电属于工程用电，计算在劳务费中，不能在单独提出。《劳动合同法》未明确约定施工用电，但根据本案属于建设工程合同的法律关系，施工用电应由实际施工人承担，采信安通公司的意见，即电费已经计算入在劳务费中，对该项诉讼请求不予支持。
三、关于安通公司的诉讼请求是否能得到支持的问题，安通公司主张其超付了1224760元，故请求予以返还。宋文强、宋发鞍认为没有超付，故请求予以驳回。根据查明的上述事实，根据2015年4月14日的对账，安通公司确实多支付了1224760元，但安通公司在对账中计算扣钢绞线的材料费（波纹管、铺垫板、锚具等费用）1187638.58元错误，其不应予以扣除，且安通公司尚有500000元保证金尚未退还，故其并未多付宋文强、宋发鞍工程款，对安通公司的诉讼请求不予支持。
综上，安通公司需支付宋文强、宋发鞍的工程款合计为1687638.58元（1187638.58元+500000元），扣除其已经多支付的1224760元，尚需支付462878.58元（1687638.58元-1224760元）。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决：“一、本诉被告安通建设有限公司支付本诉原告宋文强、本诉原告宋发鞍工程款462878.58元，限本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回本诉原告宋文强、本诉原告宋发鞍的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告安通建设有限公司全部诉讼请求。如果上述付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉案件受理费64169元，由本诉原告宋文强、本诉原告宋发鞍共同负担60199元，本诉被告安通建设有限公司负担3970元；反诉案件受理费7911元，由反诉原告安通建设有限公司负担。”
本院二审期间，宋文强、宋发鞍围绕上诉请求，依法提交了下列证据：
证据一、贺易平与安通公司的《施工结算单》一份，拟证明双方当事人之间没有做过正式的结算；
证据二、《施工合同结算单》一张，拟证明万华岩改线报废工程及停工损失370000元是安通公司认可的。
根据宋文强、宋发鞍提交的证据，安通公司提出了以下质证意见：
二份证据均不属于新证据，如果该二份证据属实，在一审时应予以提交。安通公司与宋文强、宋发鞍的结算在证据一之后；对证据二应不予审理，该万华岩改线报废工程及停工损失370000元属于二审新增加的诉讼请求。
本院认证如下：
宋文强、宋发鞍提交的证据一贺易平与安通公司的《施工结算单》与本案没有直接联系，对该结算单的证明方向本院不予认可；证据二《施工合同结算单》，因要证明安通公司需要支付万华岩改线报废工程及停工损失370000元属于二审新增加的诉讼请求，故本院不予审理，对该证据本院不予认可。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、安通公司是否应支付给宋发鞍、宋文强万华岩改线报废工程及停工损失370000元、材料费2155562元；二、安通公司是否应退还工程款956199元。
关于争议焦点一，宋发鞍、宋文强在一审起诉时没有提出要求安通公司支付万华岩改线报废工程及停工损失370000元的诉讼请求，该上诉请求属于二审期间新增加的诉讼请求，本院依法不予审查。宋发鞍、宋文强提出安通公司应支付价格调差即材料费2155562元，宋发鞍、宋文强认为双方当事人在2008年签订的K127＋179雷保坳大桥清单上，宋发鞍、宋文强手书补写了材料的单价，安通公司是签字认可的，但安通公司对于宋发鞍、宋文强的该说法不予认可，并要求宋发鞍、宋文强出具清单原件。经查，依据宋发鞍、宋文强的自述，该份有补写材料单价的清单签订的时间是2008年，而安通公司与宋发鞍、宋文强签订正式合同即《劳动合同书》的时间是2009年10月1日，宋发鞍、宋文强在该合同的附件二《报价声明》中明确承诺：“我方愿以如下单价（同附件五）完成下列表中的工程……”，可以认定宋文强、宋发鞍在签订《劳动合同书》及相关附件时，已经接受了安通公司的报价，其应当能预见原材料价格的上涨，故一审判决对该价格调差的诉讼请求不予支持是正确的，本院予以确认。
关于争议焦点二，宋发鞍、宋文强提出安通公司以两人的名义套取了956199元工程款，该工程款应该退还给两人。经查，宋发鞍、宋文强除提交一份自己制作的《宋发鞍财务凭证无签字认可统计表》之外，并没有提交其他证据予以佐证，且安通公司也不予认可，故本院不予支持。
综上，宋发鞍、宋文强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费31068元，由宋发鞍、宋文强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张友荣
代理审判员 黄 慧
代理审判员 夏国争
二〇一七年三月三日
书 记 员 曾筱钧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。