浙江省诸暨市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）绍诸刑初字第568号
公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。
被告人罗某，男，1977年11月22日出生于浙江省诸暨市，公民身份号码3390111977********，汉族，大学文化，原系浙江浙大海元环境科技有限公司采购专员、主管，住诸暨市暨阳街道上庄路40号1单元。因本案于2013年8月15日被诸暨市公安局刑事拘留，同年9月18日转取保候审，2014年9月18日转监视居住，2015年3月18日被诸暨市人民检察院决定取保候审，由本院决定于2016年3月18日被取保候审。
辩护人葛海祥，浙江浙联律师事务所律师。
辩护人马旭军，浙江永大律师事务所律师。
浙江省诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2015）514号起诉书指控被告人罗某犯非国家工作人员受贿罪，于2015年5月5日向本院提起公诉。本院于同月6日立案，并依法组成合议庭，于2015年6月10日、11月25日公开开庭审理了本案。浙江省诸暨市人民检察院指派检察员宣琴出庭支持公诉，被告人罗某及其辩护人葛海祥、马旭军到庭参加诉讼。期间，公诉机关因需补充侦查先后二次向本院提出延期审理建议。经绍兴市中级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。现已审理终结。
浙江省诸暨市人民检察院指控，2009年至2011年期间，被告人罗某利用担任浙江浙大海元环境科技有限公司采购员、主管的职务之便，多次向公司供货商索要财物共计人民币17.7万元。
为证明上述指控的事实，公诉机关向本院提供了相应的证据，认为被告人罗某身为公司职工，利用职务上的便利，索取他人钱财，数额巨大，应当以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款之规定处罚。
被告人罗某对公诉机关指控的事实提出异议，辩解收到这些钱是事实，但都是借的。
辩护人葛海祥、马旭军提出的辩护意见是，对公诉机关指控被告人罗某犯非国家工作人员受贿罪有异议，指控的犯罪事实证据不足。被告人既未向他人索取财物，也未非法收受他人财物，不符合非国家工作人员受贿罪的犯罪构成要件。公诉机关指控被告人罗某索要财物的依据不足，并且不具有排他性。理由如下：1、证人梁某、葛某甲、杨某、戚某四人的证言，证实了他们与被告人经济往来的情况，均提到被告人因买车缺钱等原因向他们借钱，并没有说被告人利用职务便利向他们索要钱财，而且在借钱时被告人均未提及与己做项目有关或事后通过职务便利予以照顾之类的表述，其中证人杨某、葛某乙对罗某的借款均主观臆断这是“潜规则”即以借款名义讨要（事实上杨某向罗某催讨3万借款，罗某也承诺尽早归还）；而戚某提到罗某借去的2万元钱自己没打算他什么时候还，也没有去催讨这笔钱；梁某提到罗某借3万元钱说是2009年过年时归还，当时说买宅基地其想能帮就帮下。“借”则不构成犯罪，而“索要”则构成犯罪。辩护人认为公诉机关出示的证据尚不能足以认定被告人“借款”就是“索取”的有力证据。
2、即使假定“借款”就是“索取”，那么与被告人原所在单位有业务往来的客户并曾经借钱给被告人罗某的，除了本案的四位证人外，还有张泽军、叶体钢、王立、何亦龙以及刘坚等人，被告人罗某已陆续归还部分借款，仅剩本案中涉及的四人的借款未归还。案件定性属于“受贿”不应以“是否在案发前归还”衡量标准。辩护人要求对已归还的人去查证，公诉机关选择性的收集证据及证人证言，对被告人有失公平。3、对上述提到过的罗某曾经借过钱的客户，辩护人曾向公诉机关提交过辩护意见，请求予以调查核实，被告人在公诉机关的二次笔录中也提到了该情况，并且提供了杨某使用短信向罗某催讨3万元借款后，罗某回复尽早归还借款的手机短信内容，这一事实与本案有关应予以查实，至少能证明双方之间的借贷关系明确，与受贿和犯罪无关。4、被告人借款能说明款项去向用途，时间和金额基本相符，而且案发前已客观形成，更能说明借钱确是其真实意思。综上，辩护人认为本案指控的证据明显不足，疑罪从无，被告人应该被无罪推定。
经审理查明，2009年至2011年期间，被告人罗某利用担任浙江浙大海元环境科技有限公司采购员、主管的职务之便，向公司供货商索要财物共计人民币17.7万元。具体分述如下：
1、2009年11月份，被告人罗某以购买宅基地为由，向福建省三明市中技机械有限公司的梁某索要人民币3万元，同年11月18日，梁某通过郑某汇款3万元给被告人罗某。
该事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证明予以证明：证人梁某（男，系三明市中技机械设备公司老板）的证言，证实2009年5月份其公司了解到浙大海元公司有个福建青山纸业项目，其到海元公司去谈生意，因此认识采购部的负责人罗某。2009年8月份左右经过招标和海元公司签订合同，配货后海元公司也结清了货款。到了2009年11月17日接到罗某的电话，说他要在老家购买宅基地，还要盖房，向其借5万元。一方面之前说过接下来还有项目要做，希望能继续合作，另一方面出于朋友有困难汇钱给罗某，当时说5万元没有这没多，答应汇3万元，于2009年11月18日其叫公司财务郑某汇了3万元给罗某工商银行的账户。后来浙大海元有项目，其又过去投标，到海元公司找罗某得知已经不在公司了。罗某换了号码再也没有联系到过，罗某也没有联系过其。当时罗某说好2009年过年的时候还其的，就把钱汇过去了。证人郑某（原系三明市中技机械设备有限公司财务）的证言，证实2009年11月18日，老板梁某让其汇款3万元给罗某。银行账户交易记录、明细，证实2009年11月18日，郑某向罗某的银行账户汇款3万元。设备买卖合同，证实福建省三明市中技机械设备有限公司与浙江浙大海元环境科技有限公司于2009年8月10日签订合同，海元公司购买1955.090万元的设备。被告人罗某的供述，对于其于2009年因自身缺钱向其公司供货商梁某借款3万元，至今未还的事实供认不讳，并承认自己是浙大海元环境有限公司招标采购部的采购员，主要负责采购询价、报价给领导审批等工作，等领导确定使用某款产品后，再由其和其采购部的一个领导还有设计部的人一起去跟对方公司谈价格，这时候其的职责就是尽量压低采购产品的价格等。
2、2010年4月，被告人罗某以买车缺钱为由向杭州洁天环保科技有限公司的葛某乙索要人民币5万元，同年4月30日，葛某乙汇给被告人罗某5万元。
3、2010年11月，被告人罗某以缺钱为由向杭州洁天环保科技有限公司的葛某乙索要财物，同年11月5日，葛某乙让颜某汇给被告人罗某人民币7千元。
4、2011年5月，被告人罗某以买车缺钱为由向杭州洁天环保科技有限公司的葛某乙索要人民币2万元，同年5月7日，葛某乙让颜某汇给被告人罗某人民币2万元。
上述三节事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：证人葛某乙（系杭州洁天环保科技有限公司的老板）的证言，证实浙大海元环境科技有限公司与杭州洁天环保科技有限公司从2009年开始有合作关系，双方的业务系海元采购部罗某与其具体联系的。2010年4月，罗某以买车为名，向其借5万元。2010年11月罗某再次以缺钱为名向其借钱，其让老婆汇了7千元。2011年5月罗某又以买车为名借5万，其让老婆汇了2万。这些钱都是公司开支的，汇款是被迫的，有去无还的，为了与罗某搞好关系，在工程结算款项和业务招投标方面顺利，名义上是借，实际是向其讨，这也是潜规则。罗某作为采购部的主管，在业务招标上和付款上有相当权力的，所以他们这些业务单位都是要与他搞好关系的。另证实上次民警去调查其汇钱给罗某的事，没几天罗某就用陌生号码与其联系，问派出所到其公司是怎么回事，其说这要问你啊，他就说这钱反正说是借的好了，还有要补写借条给其，其没同意的事实。证人颜某（系葛某乙妻子）的证言，证实2010年11月份、2011年5月份，其按照其丈夫葛某乙的要求两次汇款给罗某，金额分别为7千元、2万元之事实。辨认笔录，证实经过被告人罗某辨认，确定颜某即葛某乙的妻子。银行账户交易记录、明细，证实2010年4月30日，葛某乙向罗某的工商银行账户汇款5万元；2010年11月5日，颜某向罗某的银行账户汇款7千元；2011年5月7日，颜某向罗某的银行账户汇款2万元。设备买卖合同，证实浙江浙大海元环境科技有限公司与杭州洁天环保科技有限公司买卖合同：2009年12月18日，绍兴女儿红污水处理工程购买废气除臭装备一套，价值7.5万元；2010年1月13日建德建业有机化工有限公司工程购买不锈钢旋流板及吸收液循环管路，价值29万元；杭州更化化工有限公司工程购买钢制废气吸收塔，价值34万元；2011年3月11日，购买废气处理系统设备、风管、污水池加盖等设备，价值116万元；2012年4月9日，杭州建德市大洋朝阳路22号大洋化工有限公司废水处理工程购买火星炭吸附塔，价值5.2万元。被告人罗某的供述，对于自己以买车为由先后三次向葛某乙借款5万元、7千元、2万元，至今未还之事实供认不讳，并存在三番五次强调是借款的情况。
5、2011年1月，被告人罗某以买车缺钱为由向玉环县净水设备厂的杨某索要财物，同年1月15日，杨某汇给被告人罗某人民币2万元。
6、2011年1月，被告人罗某再次以买车缺钱为由向玉环县净水设备厂的杨某索要人民币3万元，同年1月24日，杨某汇给被告人罗某3万元。
上述二节事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的证人杨某（系浙江省玉环县净水设备厂副厂长）的证言，证实玉环净水设备厂主要生产环保材料，而浙大海元环境科技有限公司在做工程时需要使用环保材料，故其与浙大海元环境科技有限公司的采购部主管罗某从2010年年初开始有业务往来接触，净水设备厂与海元科技公司共有10笔左右的业务，金额有120多万元。2011年1月份，罗某打电话给其称他哥哥需要用钱，向其借款5万元，当时其知道罗某向其借款只是一个借口，实质是向其索要好处费，这也是生意场上的潜规则，但是其觉得5万元的好处费有点多，故汇给罗某2万元，并在电话中直接与罗某讲该2万元钱是送给罗某的。之后，罗某又打电话给其说钱不够，再向其借款3万元，并在电话中对其讲会将海元公司80%的业务给其做，其即又汇款3万元给罗某，这3万元也是相当于送给罗某的。到2012年6月时罗某渐渐不管采购，其觉得这个钱花的有点冤枉，就打电话发短信向罗某要3万元，但罗某没有意思归还，后来没有再要。书证——银行账户交易记录、明细，证实2011年1月15日、1月24日，杨某分别向罗某的银行账户汇款2万元、3万元。设备买卖合同，证实浙江浙大海元环境科技有限公司与玉环县净水设备厂买卖合同，2010年7月9日福建三明市沙县福建青山纸业股份有限公司工程购买斜管板及支架，价值61万元；2010年8月9日建德白沙化工有限公司工程购买组合填料、填料支架等价值3.978万元；2011年3月2日建德市格林香料化工有限公司工程购买蜂窝斜管等价值1.19万元；2010年11月11日诸暨市店口镇诸暨海元水处理有限公司工程购买管膜曝气器，价值25.6万元；2011年1月28日江山市贺村镇十里牌莲花山投资有限公司工程购买组合填料等价值28万元。被告人罗某的供述，对于自己以买车为由，向与其公司有业务关系的供货商杨某两次借款，一次2万元，一次3万元，实际用于付房租，后在2013年3月份杨某曾打电话催讨，要求还款3万元，但其至今未还的事实供认不讳。
7、2010年4月，被告人罗某以买车缺钱为由向诸暨市兆山电器有限公司的戚某索要人民币2万元，同年4月30日，戚某汇给被告人罗某2万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的证人戚某（系诸暨市兆山电器有限公司员工）的证言,证实戚某所在的公司与浙大海元环境科技有限公司从2007年开始有业务往来，罗某到浙大海元之后就在采购部任职，主要负责公司采购电器等业务。2010年的一天，罗某打电话给戚某称其看好了一辆车缺2万元，向戚某借款。当时未写借条，戚某汇了钱没打算能还，也未去催讨过。因为罗某是采购部的不可能去得罪。书证——银行账户明细，证实罗某工商银行账户在2010年4月30日收到绍兴地区内汇款2万元。设备买卖合同，证实浙江浙大海元环境科技有限公司于2010年1月8日向诸暨市兆山电器有限公司购买4.8万元的设备，2010年4月12日购买67.5万元的设备，2010年8月5日购买15.5万元的设备，2010年10月19日购买12万元的设备；2010年10月18日购买30万元、85万元的设备；2010年12月6日购买58万元的设备；2010年12月31日购买9万元的设备，2011年3月2日购买3.1万元的设备；2011年2月13日购买5.9946万元的设备。被告人罗某的供述，对于自己向公司供货商戚某借钱2万元，至今未还的事实供认不讳。
此外，有经法庭质证、认证的证人吴某的证言,证实2011年7月份开始，其开始担任浙大海元环境科技有限公司采购部主管，该公司的前一任采购主管系罗某。公司采购主管主要负责公司环保工程的设备采购、设备招标和安装、土建工程的分包。2011年8月份之前罗某担任公司采购部主管期间采购部基本都是罗某说了算，若公司接了一项工程，均由罗某出面与供货商洽谈、议价，并最后确定由哪家供货商，什么价格来负责公司的项目。他指定好合同后还是要拿给公司领导签字，不过领导基本会签掉的。期间无分管领导或其他部门的监督，供货商最后的报价都是罗某个人私下跟供货商谈判得出的他觉得的最低价，然后由罗某出面提供给公司领导签署合同的事实。被告人罗某的供述，对于自己在任公司采购主管期间，其可以决定由哪些供货商参与竞争投标其公司的工程，最后的报价都由其出面私下与供货商洽谈、议价等权力供认不讳。杭州市滨江区人民法院（2012）杭滨民初字第261号民事判决书一份及罗某杭州银行、工商银行银行交易明细，证实2012年5月25日杭州市滨江区法院判决罗某和杨海霞离婚，杨海霞在一个月内支付63.45万元补偿费用、共同财产分割费用给罗某，杨海霞已经按照判决支付相应款项给罗某的事实。书证——身份证明、营业执照、员工登记表、劳动合同、归案经过等证据在案予以佐证。
案件在审理中，被告人罗某已向本院退缴赃款人民币17.7万元。
该事实，有缴款凭证予以证明。
针对被告人及其辩护人提出这些款项系借款而不构成犯罪的辩解及辩护意见，经查，根据证人梁某、葛某乙、杨某、戚某的证言，相关的合同及被告人罗某的供述，可以确认，被告人罗某利用其担任公司的采购员、主管的职务便利，借款对象均为公司的供货商，以缺钱为由分别向公司的供货商借款，而那些供货商考虑到今后的业务往来及货款结算等问题，以及被告人罗某手中有一定的权力而不能得罪，在被告人的主动索取之下出于无奈给其汇钱，而事实上被告人拿了钱后一直没有归还，特别是在个别证人催讨的情况下，被告人也没有归还的意思表示；被告人罗某有正当的职业，有固定的收入来源用于日常生活开支，但被告人利用手中的权力，借故数次以借的方式向供货商索取钱财，之后与这些证人长期不加联系，被告人在与前妻离婚时，获得了60多万元的补偿款，均没有去归还被告人所谓的“借款”，被告人的客观行为表现已充分说明其主观上占有的故意，名为借，实为索取，应认定为利用职务上的便利，索取他人钱财，其行为构成非国家工作人员受贿罪无疑。被告人及其辩护人提出系借款而不构成犯罪的辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人罗某身为公司职工，利用职务上的便利，索取他人财物，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，应依法追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人罗某归案后能如实陈述事实经过，积极退赃，有一定的认罪悔罪表现，本院酌情对其从轻处罚，并根据其犯罪事实、情节，本院依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人罗某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）；
二、追缴在案的赃款人民币17.7万元依法予以没收，由本院上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周瞒华
人民陪审员 石 璐
人民陪审员 石莎娜
二〇一六年五月十七日
书 记 员 应 华
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相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。