山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民一终字第203号
上诉人（原审被告）宋强，男，1974年4月30日出生，汉族，农民，住吉林省。
委托代理人宋军（系上诉人之兄），男，1966年2月24日出生，汉族，中国农业银行柳河县支行职工。
被上诉人（原审原告）济南宏鑫永盛物流有限公司，住所地济南市。
法定代理人王新亮，董事长。
委托代理人张瑞忠，山东易济律师事务所律师。
上诉人宋强与被上诉人济南宏鑫永盛物流有限公司（以下简宏鑫永盛物流）因劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2013）天民一初字第1598号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月16日公开开庭审理了本案。上�人宋强之委托代理人宋军、被上诉人宏鑫永盛物流之委托代理人张瑞忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2013年4月24日，宋强作为申请人以宏鑫永盛物流为被申请人向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：确认申请人宋强与被申请人宏鑫永盛物流之间存在劳动关系。该委认为：“申请人宋强运送被申请人济南宏鑫永盛物流有限公司承运的商品车途中发生交通事故的事实清楚。被申请人将商品车承运业务承揽给不具备用工主体资格的自然人张波，申请人宋强虽受张波雇佣，但其从事接送商品车驾驶员工作系被申请人业务的组成部分，申请人受被申请人制定的《接送商品车操作规程》的管理，且被申请人履行企业应尽的义务为申请人购买国寿综合意外伤害保险。申请人要求确认与被申请人存在劳动关系的请求，依据劳社部发（2005）12号一、四文件之规定，本委予以支持。被申请人济南宏鑫永盛物流有限公司应承担用工主体责任。”遂作出济天劳人仲案（2013）122号仲裁裁决书，裁决：“宋强与济南宏鑫永盛物流有限公司存在劳动关系。”宏鑫永盛物流不服，于法定期限内诉至原审法院，请求判决双方之间不存在劳动关系。
宏鑫永盛物流提交了其与案外人张某签订的《商品车承揽接送合同》1份，证明宏鑫永盛物流、宋强间不存在劳动关系，宏鑫永盛物流将商品车接送业务承揽给案外人张某，宋强系案外人张某雇佣的驾驶员。宏鑫永盛物流向案外人张某支付送车费用后，案外人张某再向宋强支付。宏鑫永盛物流同时协助案外人张某为其雇员办理团体保险。经质证，宋强对该证据的真实性有异议，称宏鑫永盛物流无法证明该合同签订的时间；而且，用人单位将业务或经营权发包给不具备用工�体资格的自然人，对该自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。对该证据的真实性及合同内容，与宏鑫永盛物流、宋强的陈述可以相互印证，且无相反证据推翻，原审法院予以认定。
宋强述称其于2007年6月份应聘至宏鑫永盛物流从事商品车接送工作，其车队队长为张某。宋强接受宏鑫永盛物流安排不定期向外地运送商品车，并根据送车的里程数和送车的次数计算报酬，形式为不定期发放。宏鑫永盛物流收取了宋强5000元的风险抵押金，双方没有签订劳动合同，宏鑫永盛物流也未为宋强缴纳社会保险。但宋强对前述陈述，并未能提交书面证据加以证实。为证明与宏鑫永盛物流之间存在劳动关系，宋强提交的证据有：证据1、宏鑫永盛物流出具的《证明》1份（复印件），证明宋强是宏鑫永盛物流的职工；证据2、《个人保险单》1份，证明宏鑫永盛物流为宋强购买商业人身意外保险的情况；证据3、《道路交通事故认定书》1份（复印件），证明发生交通事故的车辆系由宏鑫永盛物流安排宋强送往新疆的；证据4、宋强名下《中国农业银行账户交易明细》1份，证明宏鑫永盛物流通过张某向宋强支付劳动报酬；证据5、陈某名下《中国邮政储蓄银行账户交易明细》1份，证明内容同证据4；证据6、手机短信信息截图7份以及发票4张，证明宏鑫永盛物流向宋强发出指令情况，以及宋强按照宏鑫永盛物流要求所开具的发票。经质证，宏鑫永盛物流认为：证据1系复印件，没有证明效力，宏鑫永盛物流从未向保险公司出具过该证明。对证据2的真实性没有异议，但该保险单不是国家规定为单位职工缴纳的社会保险，宏鑫永盛物流系协助宋强的雇主张波办理的团体意外保险。对证据3的真实性无异议，但并不能证明宋强与宏鑫永盛物流存在劳动关系。对证据4、5的真实性没有异议，均系宋强的雇主张某向宋强发放报酬的记载，证明了宋强受雇于张某的事实。对证据6的真实性无异议，但称与本案没有关联性，不能证明宏鑫永盛物流、宋强间存在劳动关系。对宋强提交证据1、2真实性，原审法院予以认定，宏鑫永盛物流即使出具相关证明，也只是用于宋强进行保险理赔，宋强以此证明与宏鑫永盛物流存在劳动关系，原审法院不予采信；对证据3、4、5、6的真实性，原审法院亦予采信，但不能证明宏鑫永盛物流、宋强间存在劳动关系。
庭后，原审法院对案外人张某制作了笔录一份，案外人张某对宏鑫永盛物流提交的证据1真实性没有异议，称合同是2011年签订的，现在其与宏鑫永盛物流间的业务基本是口头进行协商和约定；其在宏鑫永盛物流处并没有职务，只是带领一部分驾驶员从宏鑫永盛物流处承接商品车接送业务；宋强每次送完车，将交车后的送车单给案外人张某，案外人张某从宏鑫永盛物流处结算后，再与宋强结算。宏鑫永盛物流按照送车距离远近、时间、季节等因素制定每公里运费标准，并发出商品车运送业务，驾驶员觉得能挣钱才会承接该业务。经电话联系宋强委托代理人，其表示路途太远，不需质证。案外人张某的陈述与宏鑫永盛物流、宋强庭审中的意见可相互佐证，原审法院予以采信。
综上，原审法院认定：宋强系案外人张某组织聘用的驾驶员，负责商品车接送业务，并由案外人张某按照宋强接送车辆的里程和次数不定期与其结算报酬。宏鑫永盛物流与宋强之间并没有报酬结算关系。案外人张某与宏鑫永盛物流之间存在商品车接送的合同关系，合同中对关于报酬结算以及投保团体保险等均有约定。2011年7月23日，宏鑫永盛物流为宋强在�国人寿保险股份有限公司山东分公司处投保了期限一年的国寿综合意外伤害保险。2012年5月15日宋强在为宏鑫永盛物流送商品车的过程中，发生了道路交通事故，经公安交通管理机关认定，宋强负事故的主要责任。
原审法院认为：劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，由劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。宋强自案外人张某处承接商品车运送业务，并按照送车公里数与案外人张某计算报酬，从事运送业务过程中所产生的费用由宋强自己承担，类似于“包干”性质。宋强对是否承接运送车辆的业务具有自主选择性，并自负盈亏。宋强与案外人张某以及宏鑫永盛物流均系平等民事主体关系，宋强在完成任务过程中，并不接受宏鑫永盛物流的管理与监督，也不按照宏鑫永盛物流的指令提供劳动，宏鑫永盛物流、宋强之间并未构成�动合同法上的管理与被管理关系，宋强所获收益也非单纯针对劳动的对价，故双方不符合劳动关系的法律特征。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：原告济南宏鑫永盛物流有限公司与被告宋强不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告宋强负担。
上诉人宋强不服原审判决上诉称：一、原审法院不应作出实体裁决，应裁定驳回起诉。1、劳动仲裁已经有了确定结果，宋强已申请了工伤认定，在社会保险部门受理工伤认定申请后，当事人又提起确认劳动关系之诉的，人民法院应当裁定驳回起诉。2、原审对本案的性质认定有误，本案属于确认劳动关系不存在的消极确认之诉，系对事实的单纯确认，不涉及权利、义务的设定与变更，不符合“诉”的构成要素，应当裁定驳回起诉。原审法院依据《劳动合同法》进行判决，程序违法。二、原审法院分配举证责任错误。本案属于消极确认之诉，法律及司法解释无明确规定“举证责任倒置”。原审法院按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定要求宋强对劳动关系的存在负举证不利的责任，有违诉讼正义，属于适用法律错误。三、宏鑫永盛物流在理论上无法举证，且在事实上举证不能。张某与宏鑫永盛物流之间的所谓合同早已经过期，属于已经消灭的合同。近几年张某与宏鑫永盛物流之间无书面合同，所以，该合同不具备客观性、合法性。且该合同不能约束合同之外的第三人即宋强。四、宋强已经就相关事实进行举证，已证明双方存在劳动关系。五、原审法院程序有瑕疵。2013年7月29日，宋强申请原审法院调查收集证据，但至今无回音，且该无故超审限。六、本案中，宏鑫永盛物流未履行为劳动者签订合同及缴纳工伤保险相应的法定义务，应当受罚。现宏鑫永盛物流却以此作为拒绝承担责任的理由，实属错误。如支持宏鑫永盛物流的主张，则宋强将来即使有更加确凿的证据证明劳动关系存在也只能走审判监督程序，有可能导致宏鑫永盛物流逃避应承担的用工主体责任，严重损害劳动者的合法权益。请求二审法院：1、撤销原审判决；2、驳回宏鑫永盛物流的诉讼请求；3、诉讼费由宏鑫永盛物流负担。
被上诉人宏鑫永盛物流答辩称：宏鑫永盛物流公司的车辆运送业务，由案外人张某承揽，双方曾签订书面合同，后双方虽然未再签订承揽合同，但宏鑫永盛物流与案外人张某之间实际仍按承揽合同约定的条款实际履行。宏鑫永盛物流与案外人张某之间为承揽合同关系，并非劳动关系，亦非雇佣关系。宏鑫永盛物流与案外人张某长期按照承揽合同�约定，各自履行合同义务，对此，合同相对人张某并无异议。宏鑫永盛物流与宋强之间无直接的工作关系，宏鑫永盛物流与宋强无建立劳动关系的意思表示，宋强也不接受宏鑫永盛物流的管理，所以，双方之间不存在劳动关系。宋强主张劳动行政部门已经受理了宋强的工伤认定申请，但宋强没能提交证据证实其主张，原审法院未予认定是正确的，对于宋强的其他上诉理由，宏鑫永盛物流认为与宋强无关，宏鑫永盛物流不予辩驳。请求二审法院驳回宋强的上诉，维持原判。
经审理本院认定，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：劳动关系是指劳动者依据法律运用劳动能力，在实现社会劳动过程中与用人单位形成的权利义务关系。他所具有的本质特征为：劳动关系的主体之间既有法律上的平等性，又有客观上的隶属性。本案中，宏鑫永盛物流与案外人�某曾签有承揽合同，后虽未再续签承揽合同，但宏鑫永盛物流与案外人张某在此后的车辆运送业务中，仍按照原承揽合同所约定的主要内容履行。宏鑫永盛物流与案外人张某并未签订劳动合同，宏鑫永盛物流亦未为案外人张某缴纳养老保险，案外人张某亦非宏鑫永盛物流的职工，宏鑫永盛物流与案外人张某之间是一种承揽合同关系。前述事实，原审法院已经通过调查案外人张某得到证实，故可以认定。宋强平时自案外人张某处承接商品车运送业务，宏鑫永盛物流与案外人张某均未为宋强安排固定的工作地点、固定的工作时间和固定的工资收入。宋强每次承接的车辆运送业务的报酬，由案外人张某按照运送车辆所需的公里数进行计价，案外人张某对每公里的计价数额可根据路程、路况、气象条件等情况与宋强进行协商，由宋强自负盈亏。宋强对是否承接运送车辆的业务具有自主选择性，不受宏鑫永盛物流的规章制度约束，与宏鑫永盛物流之间不具有客观上的隶属性。因此，宋强与宏鑫永盛物流之间不具备劳动关系构成的必备条件，原审法院据此认定宋强与宏鑫永盛物流之间不存在劳动关系并无不当。宋强认为其与宏鑫永盛物流已经形成劳动关系，原审法院不应作出实体裁决，其主要理由为：1、宋强已经申请劳动仲裁，并取得了劳动仲裁的确定结果且社会保险行政部门已经受理了宋强的工伤认定申请，应由社会保险行政部门处理，人民法院不应受理本案；2、本案属于对事实的单纯确认，不涉及权利、义务的设立于变更，不符合“诉”的构成要素，应为“消极确认之诉”，原审法院应裁定驳回宏鑫永盛物流起诉，原审法院依据劳动法等相关法律法规进行裁判，违反程序；3、在本案这种“消极确认之诉”的情形中，法律并未规定�证责任倒置，原审法院将举证责任分配给宋强并由宋强承担举证不利的法律后果，属于适用法律错误；4、宋强在原审诉讼中所举之证据，足以反驳宏鑫永盛物流“不存在劳动关系”的主张，原审法院未予采信不当；5、宏鑫永盛物流与案外人张某之间的所谓合同，早已经超过合同期限，属于已经消灭的合同，且宏鑫永盛物流与案外人张某之间的合同对宋强也无拘束力，不妨碍宋强与宏鑫永盛物流之间的劳动关系的存在。针对宋强的前述主张，本院认为：1、关于劳动仲裁裁决及工伤认定申请。劳动仲裁程序是人民法院受理劳动争议案件的前置程序，在劳动仲裁部门作出劳动仲裁裁决后，当事人对劳动仲裁裁决不服的，依照法律规定，当事人可以在收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。本案中，宏鑫永盛物流接到济天劳人仲案（2013）122号仲裁裁决书后，�对该仲裁裁决书不服，在法定期间到人民法院提起诉讼，原审法院受理该案，符合法律规定。宋强虽于2013年4月25日向济南市人力资源和社会保障局提交了工伤认定申请材料，但因宋强所提交的申请不符合《济南市实施办法》第十二条的规定，因此，济南市人力资源和社会保障局要求宋强于2013年5月15日前补正劳动合同或事实劳动关系证明。因宋强于2013年4月24日已经申请仲裁，申请确认宋强与宏鑫永盛物流之间存在劳动关系，该仲裁申请早于宋强进行工伤认定的申请时间，且已被济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会受理，因此，不符合“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，当事人又提起确认劳动关系之诉的，人民法院应当裁定驳回起诉”的情形，故对宋强以“社会保险部门已经受理工伤认定申请”为由要求裁定驳回宏鑫永盛物流起诉的请求亦不能支持。2、关�宏鑫永盛物流提起确认不存在劳动关系之诉，人民法院是否应予受理的问题。最高人民法院在《民事案件案由规定》中，将确认劳动关系纠纷作为第四级案由包含在劳动争议项下，因此，确认劳动关系纠纷，应属于人民法院受理劳动争议案件的范畴。确认劳动关系之诉，在劳动者主张劳动关系存在时，为积极的确认之诉，在用人单位主张不构成劳动关系时为消极的确认之诉。本案中，宏鑫永盛物流起诉至法院要求确认其于宋强之间不存在劳动关系，从其提起诉讼的形式上，能构成“消极确认之诉”的情形，但宏鑫永盛物流提起不存在劳动关系确认之诉是基于宋强要求确认双方存在劳动关系并经劳动仲裁作出裁决确认双方存在劳动关系为前提的，而宋强的要求确认双方存在劳动关系的主张在得到劳动仲裁裁决确认后，已经给宏鑫永盛物流的利益造成危险，而宏鑫永盛物流需要以确认不存在劳动关系为手段来救济其利益，且宏鑫永盛物流之诉讼请求又是基于劳动争议的诉讼程序所产生，符合法律规定，故对宋强主张宏鑫永盛物流之诉求不符合“诉”的构成要素，应裁定驳回其起诉的请求不予支持；3、关于举证责任分配问题。该案起因为宋强提起确认存在劳动关系之申请所致，在劳动仲裁裁决后，宏鑫永盛物流不服该裁决，依照法定程序诉至原审法院，按照法律规定，原审法院应对宋强提起劳动仲裁申请的事实及理由进行审查，并对该仲裁裁决是否正确进行评判，故原审在审理过程中，要求宋强对其所主张的与宏鑫永盛物流之间存在劳动关系的证据进行审查，符合证据规则的有关规定，宋强主张原审分配举证责任错误与事实不符，本院不予支持；4、关于宋强在原审法院提交的证据是否足以证明宋强与宏鑫永盛物流存在劳动关系�宋强在原审法院所举之证据共计6份，原审法院已经对宋强提交的盖有宏鑫永盛物流公章的《证明》、中国人寿保险股份有限公司的《个人保险单》、《道路交通事故认定书》、宋强的《银行卡交易明细》、宋强的手机《短信截图》、济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会济天劳人仲案（2013）122号《仲裁裁决书》进行质证，并分别阐述了可否采信的理由，亦对依据前述证据为何不足以认定宋强与宏鑫永盛物流之间存在劳动关系进行了论述，且原审法院作出的该认定正确，故对宋强所称其所提交的证据足以证明宋强与宏鑫永盛物流之间存在劳动关系的主张本院不予支持；5、关于宏鑫永盛物流与案外人张某之间所签承揽合同。宏鑫永盛物流与案外人张某之间虽然未再续签承揽合同，但根据案外人张某在原审法院调查时所作陈述，可以印证案外人张某并非宏鑫永盛物流之车队队长，亦非宏鑫永盛物流之职工，宏鑫永盛物流与案外人张某一直按照原承揽合同的约定，承接车辆运送业务事实，在宋强不能提交其他相反证据予以推翻的情况下，原审法院认定案外人张某与宏鑫永盛物流之间为承揽合同关系亦无不当。
综上，宋强之上诉理由不能成立，对其上诉请求不能支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宋强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 艳
审 判 员 赵平洋
代理审判员 徐林豹
二〇一四年六月六日
书 记 员 郭 红