广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤20民终894号
上诉人（原审被告）：江庆华，男，1977年2月15日出生，汉族，住广东省中山市东区。
被上诉人（原审原告）：余新平，男，1968年3月3日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。
委托诉讼代理人：邝昕，广东正鸿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：翁冰璇，广东正鸿律师事务所律师。
原审被告：罗艳，女，1979年4月16日出生，汉族，住广东省中山市东区。
原审第三人：中山市世华房地产代理有限公司，住所地广东省中山市坦洲镇南坦路68号州际新天花园赛乐苑3/4幢9卡,统一社会信用代码914420000795215617。
法定代表人：刘文磊，该公司城市总经理。
委托诉讼代理人：张丹芳，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：常雯，女，该公司员工。
上诉人江庆华因与被上诉人余新平及原审被告罗艳、原审第三人中山市世华房地产代理有限公司（以下简称世华公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民一初字第3685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人江庆华上诉请求：维持一审判决第一、三项，撤销一审判决第二项，即驳回余新平返还定金5万元的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实有误。银行一直也是此次交易的推动方，并组织买卖双方签署相关的过户协议，在买卖双方均签字基础上只需等待银行盖章，只是银行的法务部门认为要在协议最末加上一条诉讼条款，引起买方不安并决定毁约。该交易的唯一障碍是交易过程中可能存在的司法查封，其与余新平沟通过，并敦促余新平以贷款方式进行交易，此障碍是可控的。余新平认为这样有风险，又想节省贷款成本，所以不愿意按揭买房，坚持用现金交易，最后提出解除合同，存在违约行为。2.免解押过户模式可以节省赎楼成本，如果按照正常的交易价，赎楼成本肯定要加到房价上，余新平不可能以如此优惠的价格成交，他是这种交易模式的直接受益者，应当承担相应的义务。
被上诉人余新平辩称，一审判决认定的事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。免解押过户最终也是要解押过户的，只不过赎楼一方变成了买方。其同意免解押方式，但并不意味着一定得按银行的意思来签署协议，当时其也是想买该房屋的，只是在解押过户问题上没有达成一致意见，而且江庆华和银行也没有一个成熟的免解押过户方式，所以解除合同的责任不在自己，真正违约的应是江庆华。其对一审没有全部支持其诉讼请求是有异议的，但为免诉累没有提出上诉。
原审被告罗艳未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
原审第三人世华公司述称，建议维持一审判决第一、三项。对一审判决第二项江庆华、罗艳返还余新平定金5万元不发表意见。
余新平向一审法院起诉请求：1.解除《房地产买卖及居间合同》；2.江庆华、罗艳返还其购房定金5万元，并承担5万元的违约责任。
一审法院认定事实：2015年7月5日，余新平（买方）与江庆华、罗艳（卖方）、世华公司(经纪方)签订《房地产买卖及居间合同》，约定：买卖双方通过经纪方出售及购入位于中山市东区富景街××幢房地产，建筑面积为283.61平方米；成交总价290万元，买方须在签署合同之时向卖方付清定金5万元，第二部分楼款为285万元；买方应于合同约定的定金支付日起10个工作日内办理完毕银行按揭申请手续，在银行出具贷款文书之日起10个工作日内办理或办理过户递件手续当日，买方须将合同约定的总房款数减去已交定金、欲申请贷款总金额或银行出具的贷款承诺书等文件记载的金额的结果进行多退或少补作为应付的首期款支付给卖方；买、卖双方须于2015年10月30日或之前签署广东省房地产买卖合同（适用于二手楼买卖），并办理过户递件手续；物业现状为有抵押、无查封状态，卖方应于签署合同后60日内解除抵押手续；如买方未能履行合同条款以致合同不能顺利完成的，则已付定金将由卖方没收，而卖方有权再将该物业转让予任何人，如卖方收取定金后不依合同条款将该物业售予买方，在卖方须返还双倍定金与卖方以弥补买方的损失。买方或卖方中的任一方未能履行本合同之条款或交易过程中因房屋被查封或第三人主张权利导致本合同交易不能完成的，相对方也可选择按本合同约定的房屋买卖总价的10%要求对方承担违约责任。合同并有手写备注约定：1.买方自愿代卖方缴纳在交易过程中产生的所有税费，佣金双方各付外；2.本交易模式为免解押过户，如此操作不成订金返还给买方，双方解约不承担任何责任，订金5万元原额退还。另还有手写备注：卖方在7天内确认银行此解押可行，如不可行，2天内退还订金给买方。合同签订当天，余新平向江庆华、罗艳支付定金5万元。
后余新平与江庆华、罗艳签订《抵押期间房地产转让协议书》和《协议书》各一份。《抵押期间房地产转让协议书》中，江庆华、罗艳为甲方，余新平为乙方，丙方为招商银行股份有限公司中山分行（以下简称招商银行中山分行），约定：甲方将位于中山市东区富景街××幢的房地产抵押给丙方，最高抵押金额为309万元。甲、乙、丙三方经协商一致，同意上述房地产在抵押期间办理转让到乙方名下的手续，乙方同意将受让房地产抵押给丙方，担保甲方尚欠丙方的全部贷款债务及其费用，该房地产在抵押期间转让时若发生房地产被查封或其他限制权利的情形，导致丙方的抵押权不能落实的，丙方有权提前收回全部贷款，甲方承诺对尚欠丙方的全部债务承担连带保证责任。在《协议书》中，甲方为招商银行中山分行，江庆华为乙方，江庆华与罗艳为丙方，余新平为丁方，约定：丁方以290万元购买丙方所有的位于中山市东区富景街××幢的房产，购买价款用于优先偿还乙方所欠甲方债务；各方一致同意丁方将应支付给丙方的购房款285万元划付至甲方指定的账户，拟作为乙方归还甲方的贷款本金、利息和相关费用；丁方按本协议约定将款项划入甲方账户后，甲方应立即协助丙方、丁方在不解除抵押的状态下办理房产过户至丁方的手续，并同时办理房产过户给丁方后以甲方为第一顺位抵押权人的抵押手续；在房管局出具丙方过户给丁方为权属人的产权证明文件后，甲方有权将本协议约定的款项直接用于乙方所欠甲方债务本金、利息及相关费用。为此，各方同意并授权甲方直接将丁方按约定划入甲方账户的购房款按协议内容直接进行账务处理，处理完毕后的余额划转至丙方指定账户；甲方账户上收到的购房款且全部受偿债权后，甲方应及时协助丁方办理甲方为抵押权人的抵押登记注销手续。若过户未办理成功，在丙、丁双方解除过户交易时签订的转让合同的前提下，甲方应将丁方存入银行账户的购房款划回丁方。上述两份协议书由余新平、江庆华、罗艳签字捺印确认。因买卖双方未就交易模式达成一致，交易无法继续。双方在庭审中确认，在签订前述协议之后，双方曾与招商银行中山分行协商签订协议，以进行这种免解押过户模式的交易，但是江庆华称银行一方认为应该在协议中加入一些条款。余新平确认银行曾经致电告诉其有些条款需要更改，但其不清楚哪些内容要更改、什么时候要修改，只是当时得知银行没有通过双方签订的前述协议。
又查，涉讼房屋于2011年4月22日抵押予招商银行中山分行，目前尚未注销抵押登记。一审法院依据余新平的财产保全申请，于2016年4月5日作出民事裁定，查封江庆华、罗艳名下的位于中山市东区富景街××幢的房地产价值相当于5万元的产权份额。
一审法院认为，余新平与江庆华、罗艳及世华公司之间签订的《房地产买卖及居间合同》是各方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应全面履行各自的义务。本案中，因在《房地产买卖及居间合同》中备注采取免解押过户交易模式，这是各方当事人经过协商后的特别约定，予以确认。首先，各方在签订房地产买卖及居间合同之时，确实约定了这种免解押过户交易模式，但是因签订合同时仅是方向性、概括性的约定，至于在实际交易过程中，如何开展免解押过户交易模式、银行一方是否同意、是否会存在其他障碍，均是不确定的，各方均没有充分十足的把握与信心采取这种方式可以成功交易，因为毕竟这种方式并非实际交易中的惯常做法，否则，各方不会约定“如此操作不成，订金退还买方，双方解约不承担其他任何责任”。其次，从另一备注条款“卖方在7天内确认银行此解押可行，如不可行，两天内退还定金给买方”，结合电子邮件等材料可表明，这种交易模式的提出方及主导方是江庆华，其最根本的目的在于节省本应由其一方负担的清偿银行贷款注销抵押登记的成本。结合备注的特别约定分析，并没有反映出，余新平作为买受人必须要接受这种交易模式，如果不接受就构成违约，这无疑加重了余新平作为买受人的义务。况且，这种交易模式给余新平可能带来的风险较大，在没有明确确定的材料表明必定可以展开这种模式交易之时，余新平并未给予回应属于情理之内。再次，各方提交的证据相对于对方，均不处于优势地位，但有一点可以确定的是，各方均没有协商一致且经过银行一方同意签订相关协议以展开这种免解押交易模式。在此情况下，余新平作为交易的一方，有权通过诉讼的方式解除合同。但是需要明确的一点是，本案中解除的仅是余新平与江庆华、罗艳之间的房地产买卖合同部分，而对于余新平、江庆华、罗艳与世华公司之间的居间合同部分，在本案中则不作处理。本次交易无法得以进一步进行，余新平及江庆华、罗艳均不存在过错，江庆华、罗艳应向余新平返还原定金5万元。罗艳经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其自动放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应自行承担相应的诉讼风险。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、解除余新平与江庆华、罗艳及世华公司于2015年7月5日签订的《房地产买卖及居间合同》中的房地产买卖合同部分；二、江庆华、罗艳于本判决发生法律效力之日起五日内返还余新平定金5万元；三、驳回余新平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由余新平负担1150元，江庆华、罗艳负担1150元。
本院二审期间，上诉人江庆华于二审期间提交录音U盘，以证明并非银行原因导致双方合同不能履行，而是由于余新华担心免解押方式交易存在风险而导致合同不能履行。余新平认为该证据并非一审后形成的新证据，不予质证。本院认为，该证据江庆华一审期间即已持有，非因客观原因逾期提供，且本院要求其在接受询问后7日内提供录音光盘并打印文字，但其逾期未提供，故不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明：1.江庆华经询招商银行中山分行，提议采取免解押过户方式，并与余新平、罗艳在招商银行中山分行协商签订《抵押期间房地产转让协议书》和《协议书》。由于招商银行中山分行内部审核未通过上述协议，该行未在上述协议上签字盖章。2.本案一审期间，余新平申请财产保全，交纳诉讼保全费520元。
本院认为，江庆华、罗艳与余新平签订的房地产买卖合同合法有效，各方应依约全面履行义务。双方为节约交易成本，约定以免解押过户方式进行交易，并在合同中手写备注：“如此操作不成，订金退还买方，双方解约不承担其他任何责任。”“卖方在7天内确认银行此解押可行，如不可行，两天内退还定金给买方。”该备注为特别约定，表明免解押过户模式尚需银行认可，且买卖双方已经预料到银行审批不通过的可能性，并约定了相应的法律后果。由于免解押过户交易模式需要招商银行中山分行与买卖双方共同协商，只有三方协商一致方可实现，而不是买卖双方有约定或者银行提供合同文本，买方余新平就必须接受。由于招商银行中山分行内部审批未通过，买卖双方又未能进一步协商变更交易方式，以致合同无法继续履行，双方对此均无过错，余新平通过诉讼方式解除合同并不构成违约，江庆华、罗艳应当依约返还余新平定金5万元。一审法院依余新平申请作出财产保全裁定，但未对诉讼保全费520元负担问题作出处理，鉴于诉讼保全费属于诉讼费用，不属于当事人诉讼请求范围，本院一并处理。
综上所述，江庆华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元、一审诉讼保全费520元，由上诉人江庆华负担。
本判决为终审判决。
审判长 薛焕彬
审判员 牛庆利
审判员 黄岳文
二〇一八年五月八日
书记员 雷绮欣