湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂襄阳中刑终字第00226号
原公诉机关湖北省宜城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）涂虎，男，出生于湖北省襄阳市，汉族，初中文化程度，个体工商户。因犯非法持有枪支罪，2003年9月25日被原襄樊市樊城区人民法院判处有期徒刑二年六个月，2005年2月28日刑满释放；因犯故意伤害罪，2009年11月2日被原襄樊市樊城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2010年12月23日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2015年3月20日被抓获，同月22日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于宜城市看守所。
辩护人张郁、张洛，湖北思扬律师事务所律师。
湖北省宜城市人民法院审理湖北省宜城市人民检察院指控被告人涂虎犯贩卖毒品罪一案，于2015年8月18日作出（2015）鄂宜城刑初字第00128号刑事判决。被告人涂虎不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年3月19日，证人二过生日。当晚，证人二、证人三等人在襄阳市襄城区胜德宾馆625房间住宿时，证人二等人想吸食毒品，遂联系被告人涂虎购买毒品。3月20日凌晨2时许，被告人涂虎到襄阳市襄城区胜德宾馆625房间以500元价格卖给证人二、证人三等人两小袋甲基苯丙胺和两粒甲基苯丙胺片剂。交易完毕后，被告人涂虎驾车返回家时被公安民警查获。公安民警当场从涂虎身上及家中查获的红色药丸、白色晶体、白色粉末净重共计13.4克。经鉴定，查获的净重共计13.4克红色药丸、白色晶体、白色粉末中均检出毒品“甲基苯丙胺”成份。
原判认定上述事实的证据有证人证言、扣押物品和文件清单、司法鉴定意见书、刑事判决书和刑满释放证明书、户籍证明及被告人涂虎的供述与辩解。
原判根据上述事实与证据，判决被告人涂虎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五千元。
上诉人涂虎上诉及其辩护人辩护称：从上诉人车内和家中查获的共计13.4克毒品系其及配偶为自吸所准备的，一审将该13.4克毒品全部计入上诉人贩卖的数量，属认定错误，证据不足；一审判决关于“毒品纯度鉴定问题”适用法律不当。原判量刑过重。请求二审法院依法予以从轻改判。
经二审审理查明：2015年3月19日，证人二过生日。当晚，证人二、证人三等人在襄阳市襄城区胜德宾馆625房间住宿时，证人二等人想吸食毒品，遂联系上诉人涂虎购买毒品。3月20日凌晨2时许，上诉人涂虎按照事先电话约定到达襄阳市襄城区胜德宾馆625房间以500元价格卖给证人二、证人三等人两小袋甲基苯丙胺和两粒甲基苯丙胺片剂。交易完毕后，上诉人涂虎驾车返回家时被公安民警查获。公安民警当场从涂虎身上及家中查获的红色药丸、白色晶体、白色粉末净重共计13.4克。经鉴定，查获的净重共计13.4克红色药丸、白色晶体、白色粉末中均检出毒品“甲基苯丙胺”成份。
认定上述事实的证据有：
1、证人一的证言。证实案发期间襄阳禁毒比较严，证人二知道涂虎那里有毒品卖，2015年3月19日晚上7点钟左右，证人二打电话给涂虎让涂虎送点毒品。10点钟左右，涂虎出去购买毒品后回家，将买来的毒品放了一部分在卧室内，到了20日凌晨2点钟左右，涂虎开车载着其到襄阳市襄城区胜利街胜德宾馆，给一个叫证人二的女子送毒品。送完毒品后开车回到家时，被公安民警抓获。公安民警当场从涂虎车内搜出红色铁盒子，里面装有“冰毒”和“麻古”，接着又从家卧室里搜出“冰毒”和“麻古”。
2、证人二的证言。证实2015年3月19日其过生日，当晚，其和朋友证人三、证人四在襄阳市襄城区胜德宾馆625房间，想吸食点毒品。其知道涂虎那儿有毒品，就给涂虎打电话，让涂虎送点毒品过来。次日凌晨2时许，涂虎一个人来到宾馆房间，按照事先电话联系的300元货交付了1小半袋冰毒和1颗麻古。因嫌300元的毒品太少，怕不够吸，证人三又拿出200元，向涂虎买了1小袋冰毒和1颗麻古。涂虎把毒品放在电脑桌上，将500元现金拿走了。随后，其和证人三、证人四在房间内将涂虎出卖的毒品全部吸食了。
3、证人三的证言。证实2015年3月19日，其朋友证人二过生日，其和证人二、证人四在一起吃饭，晚上在襄阳市襄城区胜德宾馆625房间住宿。在房间玩时，证人二给涂虎打电话，让涂虎送300元的毒品过来。次日凌晨2时许，涂虎一个人来到胜德宾馆625房间，他按照事先电话联系的300元毒品，给了证人二1小袋冰毒和1颗麻古。因觉得300元的毒品有点少，其又拿了200元向涂虎买了小半袋冰毒和1颗麻古。涂虎将500元现金拿起后就离开了。随后，其和证人二、证人四将刚买来的500元毒品全部吸食了。
4、证人四的证言。证实2015年3月20日凌晨2时许，其到襄阳市襄城区胜德宾馆625房间，见房间内只有证人二和证人三，房间圆桌下有水壶和锡纸，锡纸上还有点没吸完的毒品，其吸食了几口毒品。
5、扣押物品、文件清单。证实2015年3月20日，公安机关扣押了被告人涂虎随身携带疑似冰毒1大袋、2小袋，7粒疑似麻古；从被告人涂虎家中扣押疑似冰毒4小袋及1袋粉末，疑似麻古1袋共47粒。
6、襄阳市公安司法鉴定中心理化检验意见书。证实从送检的涂虎身上查获的红色药丸7粒（净重0.7克）和白色晶体3袋（净重5.5克）中均检出毒品“甲基苯丙胺”成份；从送检的涂虎家中查获的红色药丸1袋（净重4.5克）、白色晶体4袋（净重2.6克）和白色粉末1袋（净重0.1克）中均检出毒品“甲基苯丙胺”成份。
7、已生效的襄樊市樊城区人民法院（2009）樊刑二初字第55号刑事判决书和刑满释放证明书，证实被告人涂虎因犯非法持有枪支罪，2003年9月25日被襄樊市樊城区人民法院判处有期徒刑二年六个月，2005年2月28日刑满释放；因犯故意伤害罪，2009年11月2日被襄樊市樊城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2010年12月23日刑满释放。
8、户籍证明。
9、上诉人涂虎的供述与辩解。供称：（1）其之前受过三次公安机关的处罚：第一次是2002年因非法携带枪支被樊城区法院判处有期徒刑2年6个月；第二次是2010年因故意伤害被樊城区法院判处有期徒刑1年6个月，在襄阳市第二看守所服刑，2011年12月刑满释放。第三次是2014年9月因吸食毒品被襄城区公安分局行政拘留8日。（2）2015年3月19日下午，证人二打电话，让其送点毒品过去，其在樊城施营一个打鱼娃店里买到毒品后送到证人二住宿的襄城胜德宾馆6楼的一个房间，到房间后卖给证人二300元、证人三200元，共计500元的毒品，交易完后就离开了。（3）其主要是将毒品卖给自己朋友圈的人，由于其经常吸食毒品，吸食次数多了，购买的数量也就比较大，这样购买的价格也会便宜些，自己吸食不完的毒品，玩的好的朋友找其购买时，其就拿出去卖。
本院认为，上诉人涂虎无视国家法律，明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人涂虎上诉及其辩护人辩护称，从车内和家中查获的共计13.4克毒品系其及配偶为自吸所准备的，一审将该13.4克毒品全部计入上诉人贩卖的数量，属认定错误，证据不足。经查，上诉人涂虎贩卖毒品的犯罪事实有证人证言、扣押物品和文件清单及涂虎的供述等证据证实。公安机关将涂虎抓获后，在其车内和家中查获的毒品净重共计13.4克，应当认定为其贩卖的毒品数量。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人涂虎上诉及其辩护人辩护还称，一审判决关于“毒品纯度鉴定问题”适用法律不当，应当对本案涉案的毒品进行含量鉴定。经查，根据法律规定，毒品的数量以查证属实的贩卖毒品的数量计算，不以纯度折算。该上诉理由及辩护意见亦不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈小锋
审判员 闫建华
审判员 董芳芳
二〇一五年十二月三日
书记员 姜 柯