甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘民终416号
上诉人（原审被告）：董晓东。
委托诉讼代理人：耿新梅，甘肃策横律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：孙春华。
委托诉讼代理人：耿新梅，甘肃策横律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：赵淑亚。
委托诉讼代理人：耿新梅，甘肃策横律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：西和县鑫泰商贸有限公司，住所地甘肃省陇南市西和县西峪乡下坪村。
法定代表人：刘三有，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘强，该公司职工。
委托诉讼代理人：刘冰，甘肃纪元律师事务所律师。
上诉人董晓东、孙春华、赵淑亚因与被上诉人西和县鑫泰商贸有限公司（以下简称鑫泰公司）因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，不服天水市中级人民法院（2016）甘05民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭于年2017年9月6日公开开庭进行了审理，上诉人董晓东、孙春华、赵淑亚共同委托诉讼代理人耿新梅、被上诉人鑫泰公司委托诉讼代理人刘强、刘冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董晓东、孙春华、赵淑亚上诉请求：请求二审人民法院依法改判其不承担责任。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。董晓东申请诉前保全不存在故意或者过失，不构成侵权。理由如下：（1）鑫泰公司与董晓东之间存在法律上的关联性。①鑫泰公司给董晓东出具了5份借条（收款收据）；②鑫泰公司以董晓东的名义向清水县信用联社归还借款利息；③所有的矿粉购销活动都是以鑫泰公司的名义进行的，也以其名义归还部分借款；④鑫泰公司在反诉状中称南小琦是隐名股东，一审法院（2014）天民二初字第43号民事判决认定鑫泰公司实际由南小琦控制经营。（2）鑫泰公司没有按照法律规定的救济渠道行使权利。①一审法院对鑫泰公司价值1943万元的锌精粉查封后，鑫泰公司没有依法提出异议也没有申请复议，在审判阶段也没有提出异议。在执行笔录中，南小琦及其代理人仍然认为鑫泰公司是南小琦实际控制的。由此可见，对诉前保全鑫泰公司是认可的。②根据法律规定，鑫泰公司可以申请人民法院变卖被查封锌精粉后保全价款，但鑫泰公司没有提出，由此造成损失不应当由董晓东承担。2.一审法院（2014）天民二初字43号民事判决结果并不能必然导致董晓东申请诉前保全错误。从法理上讲，申请诉讼保全错误赔偿责任要求故意或者重大过失的主观错误。董晓东申请诉前保全，是基于鑫泰公司出具了书面借据，有归还借款利息的行为。故在申请诉前保全、起诉时将鑫泰公司列为该案件的被告，并非恶意诉讼，亦未超过其行使相应诉权的合理限度范围，在主观上不存在故意或者重大过失，所以申请诉前保全的行为并无过错。3.一审判决判令董晓东赔偿鑫泰公司矿粉损失证据不足。一审法院对鑫泰公司存放在甘肃省万达实业总公司储运公司（以下简称万达储运公司）仓库存放的价值1943万元的锌精粉予以查封，没有确定查封矿粉的数量，当时鑫泰公司存放的矿粉数量比较大，只是查封一小部分，查封的矿粉由鑫泰公司保管。而一审法院仅凭鑫泰公司的单方面说法，认定锌矿粉金属吨因自然及缺乏养护原因减少726.56吨并作出判决令人难以置信。4.鑫泰公司主张的损失与保全措施没有因果关系。根据税务部门的记录，鑫泰公司一年的矿粉交易额有4-5个亿，同一时期存放在万达储运公司仓库的锌精粉可能有上万吨。因此，法院查封4000吨的矿粉也就是一个数字，根本不可能指定矿粉堆放的具体范围，只要保证在仓库始终存放有4000吨的锌精粉就行。一审法院制作的查封清单和查封笔录显示，法院查封矿粉时采取了活查封的办法，明确指定万达储运公司仓库人员负责看管。根据鑫泰公司和万达储运公司之间的合同履行情况，鑫泰公司租用万达储运公司仓库的场地存放矿粉，平时指派人员进行日常翻腾、混匀、浇水和入库、出库等工作，矿粉日常的养护责任在鑫泰公司。因此，被查封后矿粉的保管责任仍在鑫泰公司和万达储运公司仓库，即便保全期间造成损失，也应当由鑫泰公司自行负责。
鑫泰公司辩称，1.董晓东认为一审判决对事实认定不清的观点，是不正确的。董晓东与南小琦借用鑫泰公司的名义进行经营，因此，鑫泰公司出具的五张收据只能证明收到了二人购买矿粉的资金，并不是鑫泰公司与董晓东存在借贷关系。南小琦在反诉状中称是鑫泰公司的隐名股东，并没有证据证明。财产被查封后，法律没有规定被查封的一方必须申请复议等救济途径，也未规定没有申请复议就视为认可。2.董晓东申请诉前保全错误，应当承担赔偿责任。在董晓东、南小琦经营矿粉的过程中，因价格下跌造成亏损后，董晓东为了逃避商业风险和合伙责任，不顾事实以鑫泰公司作为被告之一，向法院起诉并申请诉前保全本身就是错误的。在生效判决已经认定鑫泰公司不承担责任并且进入执行程序的情况下，董晓东及其代理人仍然要求法院评估拍卖鑫泰公司的矿粉。董晓东主观上存在重大过失和故意的过错责任。3.一审判决判令董晓东赔偿损失，证据充分，判处得当。一审法院委托甘肃省有色金属勘查局矿产勘查院中心实验室对鑫泰公司存放在万达储运公司仓库的锌精粉的品位进行了检测，认定锌矿粉金属吨减少了726.56吨。因此，董晓东认为一审法院仅凭鑫泰公司单方面的说法就认定金属吨的减少，是不符合事实的。矿粉中的金属吨的减少，并不是董晓东想象的被风吹走了。矿粉的价值在于金属吨的含量，而金属吨的计算是要根据矿粉的品位和水分的含量来计算。因矿粉入库时是湿重，长期在室外货场堆放，经过风吹、日晒重量肯定会减少。而且矿粉需要定期养护、浇水，否则品位会下降，直接影响金属吨的含量。矿粉入库时的湿重为6084.74吨，出库时的重量为5206.44吨，矿粉的重量减少了878.3吨。而因为缺乏维护，造成品位下降、水分流失，矿粉中金属吨的含量减少了726.56吨。矿粉长期不浇水养护会导致矿粉分化、氧化变质、品位下降。但是在查封期间，按照规定矿粉不允许任何人动，鑫泰公司无法对矿粉进行养护。在本案一审中，鑫泰公司提交的万达储运公司的库管人员闫孝祥的证言中可以得到矿粉无法得到养护的证实。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
鑫泰公司向一审法院起诉请求：1.董晓东赔偿保全造成锌精粉品位下降金属吨减少的损失5232216元，一审庭审中变更为8718744元；2.董晓东赔偿锌精粉品位下降造成的损失606538.68元，一审庭审中变更为1722581.72元；3.董晓东赔偿锌精粉货场仓储及延期费1423829.元，一审庭审中变更为1634822.16元；4.董晓东赔偿锌精粉损耗损失1654200元（庭审中再未主张），以上共计8916783.84元，一审庭审中变更为12076147.88元；5.由孙春华、赵淑亚在担保范围内承担连带赔偿责任；6.由董晓东、孙春华、赵淑亚承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年10月15日，董晓东向该院提出诉前保全申请，申请对鑫泰公司存放在万达储运公司仓库内价值1943万元的锌精粉予以查封，并以孙春华在天水市张川信用合作联社1500万元存单和赵淑亚在天水秦州农村合作银行太京支行500万元存单进行担保。同日，该院作出（2014）天民保字第4号民事裁定。同年10月17日，一审法院执行人员对鑫泰公司存放在万达储运公司仓库的全部锌精粉进行了查封。2014年10月23日，董晓东以鑫泰公司和南小琦为被告，提起借款合同纠纷之诉，2015年12月22日，一审法院作出（2014）天民二初字第43号民事判决，判决解除董晓东与南小琦的合作协议，由南小琦退付董晓东合伙资金10808800元及垫资利息818154元，并驳回了董晓东的其他诉讼请求以及鑫泰公司的反诉请求。判决送达后，各方均未上诉，该判决生效进入执行程序。
本案审理过程中，经鑫泰公司申请，2017年2月27日，一审法院司法技术室及法官组织双方当事人现场提取查封矿粉样品（董晓东、孙春华、赵淑亚经通知不到场），并委托甘肃省有色金属勘查局矿产勘查院中心实验室对鑫泰公司存放在万达储运公司仓库的锌精粉的品位进行了检测，结论为：1号堆（大）锌品位42.75%，水分含量6.69%；2号堆（小）锌品位41.50%，水分含量11.19%。2017年4月25日，鑫泰公司将存放的锌精粉全部运出。2017年4月28日，万达储运公司向鑫泰公司发出催款通知，要求鑫泰公司支付矿粉仓储费，其中延期费1509867元，仓储费124954.56元。后一审法院调取了万达储运公司保存的锌泰公司矿粉出库过磅单，出库过磅单反映，鑫泰公司矿粉1号堆（大）出货65车，数量3676.46吨，2号堆（小）出货29车，数量1529.98吨。
一审法院另查明，根据万达储运公司入库过磅单及分析报告单反映，鑫泰公司存放在仓库的矿粉数量为：2013年5月12日至2013年8月20日入库锌精粉湿重4081.88吨，按锌品位及水分含量计算金属量为2003.002吨，2014年3月24日至2014年8月11日入库锌精粉湿重2002.86吨，按锌品位及水分含量计算金属量为753.994吨。
一审法院还查明，上海有色金属网公布的当日锌金属的价格，2014年10月17日，锌金属每吨的价格为16500元，矿粉加工为锌锭，每吨费用为5000元。
一审法院认为，从该院（2014）天民二初字第43号民事判决查明的事实来看，董晓东与南小琦签订合作协议，共同投资，合作经营矿粉，董晓东与南小琦之间形成了合伙法律关系，鑫泰公司只是双方经营矿粉时借用的资质，双方所购进的矿粉已于2014年5月24日销售完毕，双方因合伙账务问题发生纠纷，董晓东作为商人，明知其与南小琦是合伙关系，只是借用鑫泰公司资质经营，南小琦是债权债务的承担人，且其与南小琦合伙购进的锌矿粉已全部销售完毕，但却申请对鑫泰公司的锌矿粉进行诉前保全，明确要求查封鑫泰公司的矿粉，侵犯了鑫泰公司的财产所有权，给鑫泰公司造成了财产损失，对此，董晓东存在过错，应当承担相应的损害赔偿责任。孙春华、赵淑亚，为董晓东的诉前保全提供担保，依法应当在其担保限额内承担担保责任。
关于鑫泰公司矿粉的损失问题，根据矿粉保管单位万达储运公司出具的入库过磅单和所附的分析报告单，按照过磅单和锌品位及水分含量计算（先扣除水分再乘以品位），2013年5月12日至2013年8月20日和2014年3月24日至2014年8月11日两次共存放矿粉的锌金属为2756.996吨，而在2016年4月25日，出库时按照万达储运公司提供的过磅单及该院委托鉴定的锌品位及水分含量计算，出库的锌金属为2030.43吨，金属吨减少726.56吨，按照查封日2014年10月17日上海有色金属网公布的当日锌金属的价格每吨16500元，减去加工费用每吨5000元计算，矿粉金属吨减少的价值为8355440元。该损失的形成原因是被查封矿粉长期在室外堆放，风吹、日晒、雨淋，也缺乏养护，对比鑫泰公司两批矿粉品位下降的情况，2013年购进的一批品位下降比2014年购进的一批严重，因在查封之前，该批矿粉已存放一年以上，查封时间在两年以上，故该损失由董晓东承担70%的赔偿责任。
关于鑫泰公司主张的仓储费，因查封导致矿粉长期存放，仓储费损失确实存在，故对鑫泰公司主张的仓储费的部分损失予以支持，即万达储运公司催款通知中的仓储费124954.56元予以支持，延期费因双方仓储合同中未约定，不予支持。
关于鑫泰公司主张的因矿粉品位下降造成的损失问题，因矿粉损失主要体现在金属吨的减少上，在计算了金属吨减少造成的损失后，品位损失已经涵盖，故鑫泰公司的该项诉讼请求不予支持。
综上，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、《中华人民共和国担保法》第七条、第十二条规定，判决如下：一、由董晓东在判决生效之日起30天内赔偿鑫泰公司矿粉损失8355440元的70%，即5848808元，以及矿粉仓储费124954.56元，两项共计5973762.56元；二、孙春华、赵淑亚分别在担保金额1500万元、500万元范围内承担连带赔偿责任；三、驳回鑫泰公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费106292.4元，由鑫泰公司承担30%，即31887.7元，董晓东、孙春华、赵淑亚承担70%，即74404.7元。
本院二审期间，鑫泰公司举证公司工商资料以证明南小琦并非该公司隐名股东。董晓东、孙春华、赵淑亚质证后认为一审法院（2014）天民二初字第43号民事判决已查明南小琦是鑫泰公司隐名股东及实际控制人，故不同意其证明目的。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第项规定“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实无须举证证明”，在鑫泰公司无相反证据足以推翻一审法院上述民事判决查明事实的情况下，本院对其举证不予采信，对其主张不予支持。本院二审中除对一审判决查明的事实予以确认外，另查明：2014年10月17日，一审法院执行人员对万达储运公司经理闫孝祥所作查封（扣押）笔录载明：“……查封后，该查封物仍存放在你公司货场，未经法院允许，不得再行出库。……查封手续留在你处，你可以与鑫泰公司法定代表人联系，让他到天水市中级人民法院执行局联系。查封采取活查封，仍由你公司看管。”
本院认为，根据当事人的诉辩主张及庭审质证意见，本案争议的焦点为：1.董晓东申请诉前财产保全是否有错误。2.董晓东、孙春华、赵淑亚是否应对鑫泰公司主张的损失承担赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”因此，当事人以申请财产保全损害责任为诉由请求赔偿，其基础法律关系应符合一般侵权诉讼的四个构成要件，即主观有过错、损害后果、违法行为、损害后果与违法行为之间具有因果关系。据此，根据本案查明的事实对上述焦点问题分析评判如下：
关于第一个焦点问题。在一审法院（2014）天民二初字第43号中，董晓东虽仅与南小琦个人签订了合作协议，但由于南小琦作为鑫泰公司隐名股东及实际控制人借用了该公司资质开展合作经营，致使董晓东形成了错误的认知将南小琦个人责任与鑫泰公司的公司责任混同，故双方形成纠纷时，董晓东依法向一审法院申请对鑫泰公司财产采取保全措施，主观上虽不存在故意，但由于其在申请保全时未尽到审慎的注意义务，应认定其存在过失。一审判决认定董晓东存在过错正确，董晓东认为其不存在过错的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
关于第二个焦点问题。本案中，一审法院根据矿粉保管单位万达储运公司出具的出入库过磅单及司法鉴定意见，认定鑫泰公司矿粉金属吨减少726.56吨，价值为8355440元，该损失的形成原因是被查封矿粉长期在室外堆放，风吹、日晒、雨淋，也缺乏养护。根据本院二审查明事实，一审法院对鑫泰公司存放在万达储运公司货场矿粉采取保全措施后，在查封笔录中明确告知货场管理人员转告鑫泰公司查封事宜并由其继续对查封财产予以看管。本院庭审中，鑫泰公司明确认可其仅是租用万达储运公司场地存放矿粉，日常养护工作仍由鑫泰公司自己负责。鑫泰公司二审答辩称，矿粉需要定期养护、浇水，否则品位会下降，金属吨含量会减少，同时辩称矿粉被查封后，对矿粉的养护工作因受到万达储运公司的阻挡而无法进行。本院认为，鑫泰公司仅提供了证人证言而未依法申请证人出庭接受询问，故其抗辩的履行养护职责受阻的事实缺乏证据支持。其次，一审法院在查封（扣押）笔录中明确告知万达储运公司被查封矿粉采取活查封措施，仅限制出库，并未禁止对矿粉进行正常养护。第三，即使查封期间存在万达储运公司阻挡养护的行为，鑫泰公司在明知矿粉缺乏养护会造成损失的情况下，出于善良管理人的注意义务应就此积极与一审法院进行沟通、协调，但鑫泰公司并未举证证明其就此向一审法院进行了沟通、协调或被拒绝的事实。综上，鑫泰公司以被阻挡为由放弃履行矿粉养护之责，放任矿粉损失的形成，而董晓东依法对被查封矿粉不负有看管和养护责任，故鑫泰公司主张的矿粉损失与董晓东申请保全行为之间并无直接的因果关系。一审判决判令董晓东对鑫泰公司矿粉损失承担70%的赔偿责任显属认定事实不清，本院予以纠正。董晓东该项上诉理由有事实及法律依据，本院予以支持。
由于董晓东的保全行为致使鑫泰公司矿粉长期在万达储运公司仓库存放，一审判决对鑫泰公司主张的仓储费124954.56元予以支持正确。孙春华、赵淑亚应在各自的担保范围内承担连带责任。
综上所述，董晓东、孙春华、赵淑亚上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持天水市中级人民法院（2016）甘05民初58号民事判决主文第二项；
二、撤销天水市中级人民法院（2016）甘05民初58号民事判决主文第三项；
三、变更天水市中级人民法院（2016）甘05民初58号民事判决主文第一项为：董晓东在本判决生效之日起30天内赔偿西和县鑫泰商贸有限公司矿粉仓储费124954.56元；
四、驳回西和县鑫泰商贸有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各106292.4元，合计212584.8元，由董晓东、孙春华、赵淑亚负担2584.8元，西和县鑫泰商贸有限公司负担210000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐志明
代理审判员 周红霞
代理审判员 马巧玲
二〇一七年十月十八日
书 记 员 李君楠