云南省普洱市思茅区人民法院民 事 判 决 书（2017）云0802民初2234号原告：吕杰，男，汉族，1963年11月14日出生，普洱市思茅区人，现住普洱市思茅区。委托诉讼代理人：张榆，云南新南疆律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被告：何林，男，傣族，1968年6月21日出生，普洱市思茅区人，现住普洱市思茅区。委托诉讼代理人：蔡茂仙，云南慧申律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。原告吕杰与被告何林承揽合同纠纷一案，本院于2017年8月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吕杰的委托诉讼代理人张榆、被告何林的委托诉讼代理人蔡茂仙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吕杰向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还所欠工程款本金400000.00元；2、判令被告按本金的2%支付从2016年10月31日至2017年8月21日止的月利息及违约金合计72000.00元；3、判令被告按本金的2%支付从2017年8月22日起至400000.00元付清为止的月利息。事实及理由：2014年3月16日，原、被告双方签订建设施工合同，由被告承建原告倚象镇的私房工程，2016年10月31日经结算被告向原告写下《欠条》一份，确定欠原告本金400000.00元，约定于2017年4月以前归还，欠款利息按照每月7000.00元计算，违约金按照每天1000.00元计算，履行期限届满，经原告多次催要未果，因双方约定的利息及违约金合计已超过年利率24%，原告按照本金的24%计算年息及违约金。现原告为维护合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求人民法院支持原告的诉讼请求。被告何林辩称，1、本案不是民间借贷纠纷，是建设施工合同纠纷；2、原、被告于2014年3月16日签订建设施工合同，被告按建筑工程合同约定已经为原告建盖了房屋，原、被告之间有建设施工合同关系；3、产生400000.00元是原被告对工程施工过程中进行了一次初步结算产生的欠款，所以被告向原告出具了《欠条》；4、依据《民间借贷司法解释》第十五条的规定，应依据具体法律关系进行审理，所以对本案民间借贷的案由应给予驳回，原告应另案起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对原告提交的证据材料：《欠条》，被告提交的第一组证据材料：《建设工程施工合同》，第三组证据材料：《协议》，第五组证据材料中的2016年11月19日、2017年1月21日《农村信用社银行流水》，2017年2月19日、2017年3月20日、2017年4月20日、2017年5月21日、2017年6月24日、2017年7月2日的《中国银行股份有限公司交易明细对账单》，当事人均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、被告提交的第二组证据材料：《照片》，原告对该组证据材料不予认可。本院认为，该组证据材料虽来源及形式合法，但无拍摄的时间及地点，不能证明被告所要证明的目的，故本院不予采信。2、被告提交的第四组证据材料：《情况说明》，原告对该组证据材料不予认可。本院认为，《情况说明》系被告自行制作，且未有原告的签字认可，故本院不予采信。3、被告提交的第五组证据材料：《农村信用社银行流水》、《中国银行股份有限公司交易明细对账单》、《借记卡账户历史明细清单》，原告对该组证据材料不予认可。本院认为，《农村信用社银行流水》、《借记卡账户历史明细清单》以及2014年9月2日至2015年11月16日的《中国银行股份有限公司交易明细对账单》虽来源及形式合法，但均系发生于被告向原告出具的《欠条》前，故本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院确认如下法律事实：2014年3月16日，原告吕杰与被告何林签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建原告位于普洱市思茅区的房屋。后经原被告双方结算，达成如下协议：“经甲方（吕杰）与乙方（何林）双方协商对吕杰大寨住宅工程项目决算达成以下协议：1、甲乙双方同意对已完工程量（至2016年8日止）决算，决算工程造价为90万元整，已完工程量及项目详见施工现场照片。2、乙方需返还甲方人民币40万元正，若不能按时返还甲方，乙方则按7000／月的利息支付给甲方。3、剩余工程项目由甲方自行完成施工或甲乙双方协商工程造价后由乙方施工完成。甲方：吕杰，乙方：何林。”2016年10月31日，被告向原告出具《欠条》，内容为：“今欠吕杰人民币（￥400000.00元，肆拾万元正），此款于2017年4月前归还，欠款利息按7000元／月按月支付，如不能按时支付，违约金按1000元／天罚款。何林，2016年10月31日。”被告于2016年11月19日通过普洱市思茅区农村信用合作联社平原分社向原告转账5000.00元，于2017年1月21日通过普洱市思茅区农村信用合作联社平原分社向原告转账5000.00元，于2017年2月19日通过中国银行向原告转账5000.00元，于2017年3月20日通过中国银行向原告转账5000.00元，于2017年4月20日通过中国银行向原告转账5000.00元，于2017年5月21日通过中国银行向原告转账5000.00元，于2017年6月24日通过中国银行向原告转账80000.00元，于2017年7月2日通过中国银行向原告转账3000.00元，以上共计113000.00元。本院认为，关于本案所涉法律关系性质问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”本案中，原告以欠条为依据提起民间借贷诉讼，被告以本案不是民间借贷并提交《建设工程施工合同》、《协议》等证据材料证明债权纠纷并非民间借贷行为引起的，本案在审理过程中，经本院向原告释明，原告亦当庭变更诉讼请求，要求被告何林返还工程款，根据原告的诉讼请求，以及本院查明的事实，本案案由应为承揽合同纠纷，故本院应依据查明的案件事实，按照基础法律关系继续审理。对被告抗辩原告以民间借贷的案由起诉应给予驳回，并另案起诉的理由，于法无据，本院不予支持。对原告主张被告向原告返还所欠工程款本金400000.00元及支付利息、违约金的请求。原告吕杰与被告何林签订《建设工程施工合同》，经双方结算后被告向原告出具《欠条》，是双方当事人在平等、自愿的基础上协商达成，是双方当事人的真实意思表示,不违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法有效，应受法律的保护。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，原、被告提交的证据已经证明，至2016年10月31日被告应向原告返还工程款400000.00元，被告应当按照《欠条》所载明的时间于2017年4月前向原告返还工程款，但被告只向原告转款113000.00元，被告的给付不足以清偿全部债务，原、被告亦未对清偿顺序予以约定，依照上述法律的规定，被告向原告转款的113000.00元应优先偿还利息、逾期违约金。被告向原告出具的《欠条》中约定，此款于2017年4月前归还，欠款利息为7000元／月，如不能按时支付，违约金为1000元／天。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”原、被告约定的利息为7000元／月，即月利息为1.75%（7000元÷400000元），未超出上述法律的规定，故被告向原告偿还的上述款项扣减利息后，至2017年4月30日被告尚欠原告工程款本金399433.00元及利息17513.40元。自2017年5月1日起被告应当按照约定向原告支付逾期付款违约金，因原、被告约定的违约金按1000元／天计算，超出上述法律的规定，对已经支付且超出年利率36%的部分应当视为返还本金，故至2017年7月2日止，被告欠原告的工程款本金为353343.93元。原告自愿调整自2017年7月3日起按照年利率24%计算逾期违约金至款项清偿之日止，未违反法律法规的规定，亦未损害第三人的利益，故本院予以支持。故对原告的诉讼请求，本院予以支持被告向原告返还工程款353343.93元及支付逾期违约金（以353343.93元为基数，自2017年7月3日起至款项清偿之日止，按照年利率24%计算）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告何林于本判决生效之日起十日内一次性向原告吕杰返还工程款353343.93元及支付逾期违约金（以353343.93元为基数，自2017年7月3日起至款项清偿之日止，按照年利率24%计算）；二、驳回原告吕杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8380.00元，减半收取计4190.00元，原告吕杰承担1053.00元，被告何林承担3137.00元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省普洱市中级人民法院。审判员  段经权二〇一七年十一月二十三日书记员  陈思全