广东省乐昌市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）韶乐法民一初字第275号
原告：谢某。
法定代理人：朱丽萍，女，1989年2月28日出生，汉族，住址同上。系原告母亲。
法定代理人：谢玉龙，男，1988年2月28日出生，汉族，住址同上。系原告父亲。
被告：徐晓斌，男，1983年10月24日出生，汉族，住广东省乐昌市。
委托代理人：彭美莲，广东百姓信律师事务所律师。
被告：中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司，住所地：韶关市浈江区韶南大道北112号一楼25-27号铺及二楼部分。
负责人：马文涛，系该公司总经理。
委托代理人：张高林、谢栋宝，系该公司职员。
原告谢某诉被告徐晓斌、中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告法定代理人朱丽萍、谢玉龙，被告徐晓斌及其委托代理人彭美莲，被告中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司委托代理人张高林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谢某诉称：被告徐晓斌系粤ＦA×××××的车辆所有者，被告中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司系该车辆承保人。2015年2月12日14时许，被告徐晓斌驾驶粤FAＦ×××××号小客车经过乐昌市廊田镇新农贸市场内路段时，由于被告徐晓斌驾车时未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，导致原告谢某被撞倒地，造成谢某左肱骨外科颈骨折、双肺挫伤、双侧气胸、右侧第四肋骨骨折、全身多处皮肤软组织挫伤、左上肢骨骺损伤和脑震荡的交通事故。乐昌市公安局交警大队到场后，经相关程序作出乐公交认字（2015）B109号道路交通事故认定书，认定被告徐晓斌对本次事故承担全部责任。事故发生后，原告被送往廊田镇卫生院后转至乐昌市人民医院再转至韶关市粤北人民医院就诊，前后共花费医疗费12080.62元（此款被告巳付）。2015年8月8日经广东南天司法鉴定所韶关分所粤南韶（2015）临鉴字第145号法医学司法鉴定意见书，原告谢某左肱骨外科颈骨折，构成9级伤残，后期还需继续治疗，治疗费用由被告承担。因本次事故造成原告如下损失：1）伤残补偿金130394.8元、2）精神损害抚慰金30000元、3）住院伙食费2000元、4）营养费5000元、5）护理费18904元、6）交通费2000元、7）鉴定费2000元。
事发后，原告多次与被告协商未果。原告认为由于被告徐晓斌严重忽视交通安全导致了本次交通事故的发生，应对本次交通事故承担损害赔偿责任；被告保险公司作为事故车辆的承保人，依据《道路交通法》应在保险合同约定的限额内承担保险责任。鉴于此，原告为维护自己的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特向贵院提起诉讼，请求判决：1、被告一赔偿原告损失共计190298.8元；2、被告二在保险限额内对请求1承担赔偿责任；3、本案诉讼的全部费用由被告承担。请求法院依法判决。
原告为支持其诉讼请求，在举证期内向本院递交了如下证据：证据1税前收入证明，证据2，税后收入证明，证明原告母亲的误工费；证据3道路交通事故认定书，证明被告负事故的全部责任；证据4工作、收入证明，证据5房屋租赁合同，证据6，房屋租赁收款收据，共同证明原告和其法定代理人一直在韶关生活；证据7，疾病××诊断书、出院小结，证据8住院病历、检查报告，共同证明原告因交通事故入院治疗；证据9，司法鉴定意见书、发票，证明原告的伤残等级及垫付的鉴定费。
被告徐晓斌辩称：原告要求答辩人赔偿伤残赔偿金、精神损害抚慰金等共190298.8元没有事实和法律依据，法院不应当支持。
一、原告主张按城镇人口标准计算残疾赔偿金不应当支持。
从原告提交的材料可以看出，原告谢某的户籍登记为农业人口，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，”残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”。原告谢某系农村居民，其残疾赔偿金应按照农村居民人均纯收入标准计算。
最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函））{（2005）民他字第25号}指出：受害人为农村户口，但经常居住地和主要收入来源均为城市的，有关赔偿费用才能根据当地城镇居民的相关标准计算。经常居住地和主要收入来源地均为城市是该复函蕴含的司法理念得到完善诠释和执行的两个并存的参照点，而且结合人身损害赔偿法重在填补损害的设立目的，伤者的主要收入是否达到城镇居民水平是一个重要的参照因素。该复函的目的实质上是在根据现实社会经济发展水平体现城乡差异的基础上兼顾公平。
本案原告的法定监护人虽然提交了工作证明和租赁合同，但一来该证明没有时间，不能确定工作时间是否为近年，二来没有提供单位为其缴纳社保的证据，不能佐证单位证明的真实性；而租赁合同既没有明确的地址，也没有业主的房产证和身份证明，不足以认定其真实性。退一步来说，即便原告监护人所提供的证据都是真实的，但原告未能提供其自身在城市生活或在幼儿园上学的证据，不足以证明原告在是在城市生活，且交通事故发生在廊田镇，足以证明原告的生活、活动范围是在廊田；此外原告身为幼儿，不存在有收入的问题，因此，对谢某的残疾赔偿金应当按照农村人口计算。
二、原告要求赔偿3万元精神损害抚慰金，但《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：致人残疾的精神损害抚慰金为残疾赔偿金，因此，不应再支持原告赔偿精神抚慰金的请求。
三、护理费、营养费计算没有合理依据。
综上所述，原告要求答辩人赔偿各项费用19万余元于法无据，于理不合，请法院驳回其诉讼请求。
被告徐晓斌为支持其辩解，提供了如下证据予以证实：证据1，机动车交强险保险单，证据2，机动车辆保险单，共同证明涉案车辆已经购买了交强险和商业保险；证据3，医疗收费票据，证明被告已经支付医疗费13665.47元；证据4，收条，证明被告已支付原告的费用5000元。
被告中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司口头答辩称：第一、本次涉案车辆粤ＦA×××××在我方投保了交强险和50万元商业三者险及不计免赔，保险期限是2014年12月28日至2015年12月27日，本次事故发生在保险期范围内，我方依据保险合同条款以及相关的法律规定对原告起诉的各项费用，在合理的范围内承担赔偿责任；第二、我方在2015年3月10日垫付了强制险医疗费限额1万元至粤北人民医院，用于原告的住院治疗费用；第三、根据原告提交的九级伤残鉴定报告，我方认为原告的鉴定结论不合理，存在单方委托以及功能丧失检查结果与现实情况不符，且我方庭前提交了书面的重新鉴定申请书，请法院依法准许；第四、我方认为原告属乐昌市廊田镇农村户口，依据最高院的司法解释，需在城镇地区工作、生活居住满一年以上的可按城镇标准计算，原告不符合上述法律规定，因此我方认为原告的各项计算赔偿标准，均应按照广东省2015年人身损害赔偿中的农村标准计算；关于其各项诉请，其中争议部分在质证与辩论过程中在发表意见；第五、本案为侵权纠纷，我方保险公司不是直接侵权人，且根据保险条款约定，诉讼费我方不予承担。
被告中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司为支持其辩解，向本院提交了如下证据：照片三张，第一张是原告左手，第二张图片是后伸，第三张是上举，对比司法鉴定书中第3页，其中列明（左肩关节，右肩关节）的内容与图片（两手上举的角度一致），鉴定结论与事实不符，因此其与鉴定结论不符，因此要求重新鉴定。
经庭审质证、认证，被告徐晓斌、中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司对原告提交的证据的质证意见为：对证据1的三性有异议，该证据不能证明是其本人的工资收入，其名字不是原告本人的名字；对证据2的三性有异议，上面所列的名目不一致，不足以证明是工资收入，所支付的单位也不一致，与原告提供的工作单位是不一致的，因此不能作为原告母亲的收入证明；对证据3无异议；对证据4的三性有异议，其没有注明日期，不能确定是本次交通事故发生前工作一年的单位，出具的单位没有提交营业执照，且备注证明了生效条件，但其只盖了业务章，在形式上是不合法的，与证据1、2的收入是不相符的；对证据5的租赁合同的三性有异议，该合同没有具体的地址，没有出租方的姓名和签名，也没有身份证明和产权证书，对第二份租赁合同有异议，其地址是农村，租赁合同没有明确的门牌号码，不是在城市，没有租赁人的有效身份证明；对证据6的租赁的收据，没有缴款人的姓名，不能证明就是原告的法定代理人所交，也没有详细的租赁房屋的地址，不足以证明是上面所列房屋的租金收据，因此是不真实的，不应采信；对证据7、8的真实性、合法性无异议，除了检查出骨折等，还查出了先天性的心脏病××，其所花的费用应予以扣除；对证据9有异议，其是单方委托，由于原告在治疗的时候是保守治疗，治疗和恢复的时间长，做鉴定的时间是不恰当的，因此应予以重新鉴定后才能作为定案依据。原告谢某、被告中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司对被告徐晓斌的证据没有异议。原告谢某对被告中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司的证据的真实性无异议，但认为原告受伤的骨头有点畸形，不能像正常人一样往后举。被告徐晓斌对被告中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司的证据没有异议。
本院质证意见：对于原、被告无异议的三方证据，本院经审查，依法确认其证明效力；对于有异议的证据，本院将结合双方的陈述、证据及庭审笔录，作出综合认定。
经审理查明：2015年2月12日14时许，徐晓斌驾驶粤ＦA×××××号小客车在乐昌市廊田镇新农贸市场内起步时刮碰行人谢某，造成原告谢某受伤的交通事故。2015年3月6日，乐昌市公安局交通警察大队作出了乐公交认字（2015）B109号《道路交通事故认定书》，认定被告徐晓斌违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定，在驾车时未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，其违法行为是造成本次事故的全部原因和过错，应负本次事故的全部责任；原告谢某在本次事故中无过错，不负本次事故责任。
事故发生后，原告即被送往廊田镇卫生院治疗，2015年2月12日又转入乐昌市人民医院拍片，同天转粤北人民医院住院治疗，被诊断为：左侧肱骨外科颈骨折；肺挫伤（右著）；双侧气胸（右著）；右侧第4肋骨骨折；全身多处皮肤软组织挫伤；左上肢骨骺损伤；左上肢神经损伤2015年2月27日原告病情好转出院，医嘱：1、注意休息，加强营养，继续行对症治疗；2、继续维持左上肢肩外展架外固定，患肢避免负重，注意循序渐进加强各关节功能锻炼；3、门诊复查，不适时及时复诊，不排除需要再次住院甚至手术治疗的可能；4、住院期间陪护1人，出院后继续陪护1个人2个月。2015年3月9日，原告因“车祸致左肩肿痛、活动受限20余天”再次入粤北人民医院住院治疗，被诊断为：左侧肱骨外科颈骨折；左肩挫伤；肺挫伤；先天性心脏并。2××015年3月14日原告病情好转出院，出院医嘱同上。原告住院期间花费的医疗费用共计13665.47元已由被告徐晓斌支付了11999.01元、被告中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司支付了1666.46元。被告徐晓斌还支付了原告5000元现金。
2015年8月8日，原告委托广东南天司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定。2015年8月10日，广东南天司法鉴定所出具了“粤南韶（2015）临鉴字第145号”司法鉴定意见书，认定：被鉴定人谢乐谢某上肢损伤构成玖级伤残；与本次交通事故存在直接因果关系。原告为此支付伤残检验鉴定费2000元。被告中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司对原告的伤残等级不服，于2015年12月1日向本院书面申请重新鉴定，称：一、广东南天司法鉴定所出具的司法鉴定意见书为被申请人单方自行委托，申请人有权申请法院重新鉴定；二、广东南天司法鉴定所出具的司法鉴定意见书存在多次不合理情况，并且被韶关同地区鉴定所推翻其鉴定结论，特别是单方自行委托案件；三、本案鉴定时间过早，与《道路交通事故受伤人员伤残评定》中的“3.2评定时机”严重相悖，因此鉴定结论不具有合理性。为此本院去函询问，2015年12月28日，广东南天司法鉴定所回函称：1、被鉴定人谢某乐莹，女性，5岁，于2015年02月12日14时因发生交通事嵌，造成其左上肢受伤（左侧舷骨外科颈骨折），首次住院时间：2015年02月12日-2015年02月27日；第二次住院时间：2015年03月09日-2015年03月14日。治疗予左上肢肩外展架外固定术，术后功能锻炼。我所于2015年08月10日在受伤6个月后进行伤残鉴定，鉴定时已达到骨折临床愈合标准；2、依据中华人民共和国国家标准（GB18667-2002）《道路交通事故受伤入员伤残评定》中“2.7条治疗终结：临床医学一般原则所承认的临床效果稳定”，被鉴定人谢乐谢某时已6个月，临床法医检验见其左侧舷骨外科颈骨折，行左上肢肩外展架外固定术后，已达到骨折临床愈合标准，视为病情稳定或临床效果稳定，治疗终结；3、依照中华人民共和国司法部司法鉴定管理局2011-03-17发布的“司法鉴定技术规范（SFIZJD0103003-2011）”—法医临床检验规范3.2检验时机：“3.2.2鉴定以损伤后果为依据的应在临床医疗终结后检验，原则上在损伤后3-6个月进行”。被鉴定人评残已达6个月进行，时机适当，符合鉴定时效要求。综合分析，我所于2015年08月10日对被鉴定人谢乐谢某法医临床检验鉴定，鉴定时已达到骨折临床愈合标准，临床效果相对稳定，可视为治疗终结。本次伤残鉴定时机适当，评定证据属实，依据充分，公平合理，程序合法。经质证，原告对该回函没有异议，两被告则对此有异议。被告中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司认为：1、被鉴定人谢乐谢某鉴定意见书是由广东南天司法鉴定所作出的，并非韶关分所，韶关分所仅仅是广东南天司法鉴定所的一个下属分支机构，其出具的粤南韶（2015）法医函第30号意见无法律依据，我方不予认可；2、被鉴定人谢乐谢某9级伤残（左侧肢体），其评定的依据是：一肢丧失功能25%以上（左肩关节前屈上举0-1000，右肩关节前屈上举0-1700），而我方在2015年12月7日对被鉴定人谢乐谢某照可见其左右双手前屈上举几乎无差异，均为0-170。被鉴定人已到鉴定时机，但肢体丧失功能程度前后不一致，因此该鉴定报告中的检查结果明显不符合实际情况；3、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六、二十八条的规定，当事人申请鉴定应由双方协商确定有鉴定资格的鉴定机构，若一方当事人自行委托有关部门作出鉴定结论，另一方当事人有证据反驳并申请重新鉴定的，法院应予准许，我方己提供了被鉴定人谢乐谢某丧失程度前后不一致的有力证据，法院应当采纳我方的重新鉴定意见。
另查明，粤FA粤Ｆ×××××客车已向被告中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及责任限额为500000元的机动车商业第三者责任保险（以下简称商业三者险），该保险不计免赔。交强险保险期间自2014年12月28日0时起至2015年12月27日24时止；商业三者险的保险期间自2014年12月28日0时起至2015年12月27日24时止。
再查明，原告与其母亲朱丽萍从2014年3月起便租住在韶关市沙梨园村，朱丽萍在广东德馨餐饮有限公司做酒店服务员并在网络上兼职。
由于原、被告就赔偿事宜无法达成一致意见，原告诉至本院，要求法院判决：1、被告一赔偿原告损失共计190298.8元；2、被告二在保险限额内对请求1承担赔偿责任；3、本案诉讼的全部费用由被告承担。
本院认为：公民的健康权受法律保护。本案是机动车交通事故责任纠纷，过错方应根据民事责任比例对事故损失承担相应的赔偿责任。交警部门认定：被告徐晓斌承担事故的全部责任。该责任认定事实清楚，责任划分明确，能客观反映事故当事人的责任，本院对此予以确认，可以作为民事赔偿的依据，故被告徐晓斌应承担原告谢乐谢某部损失。因粤粤F**粤Ｆ×××××客车已向被告中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司投保了交强险和商业三者险，现该车在保险期间发生交通事故，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。为此，被告中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司应在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分在商业三者险保险限额500000元内予以赔偿。
由于《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》是根据国家统计局广东调查总队、广东省统计局公布的2014年度统计数据及有关规定制定的，因此本案应适用《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》来计算原告的残疾赔偿金和住院伙食补助费。根据原告的诉请，本院对原告的损失依法确定如下：
1、残疾赔偿金130394.8元：根据广东南天司法鉴定所的回函，本次伤残被评定为九级鉴定时机适当，评定证据属实，依据充分，公平合理，程序合法，本院依法予以采信，两被告辩解证据不足，不予采信。原告母亲朱丽萍从2014年3月起便租住在韶关市沙梨园村，虽然原告的“工作／收入证明”没有注明时间，但结合其租赁合同及收入来看，可以证明朱丽萍在广东德馨餐饮有限公司做酒店服务员并在网络上兼职，因此可以认定朱丽萍在城镇居住、工作一年以上。由于原告系幼儿，理应由其父母抚养，在被告没有证据证明原告不是跟随父母生活的情况下，本院依法按照2014年全省城镇居民人均可支配收入标准30192.9元／年计算。按照其伤残等级，原告的残疾赔偿金应为120771.6元（30192.9元／年×20年×20%）。
2、住院伙食补助费2000元：原告因本次交通事故在医院实际住院治疗天数为20天，其以100元／天标准计算，符合法律规定，本院予以支持。
3、精神损害抚慰金30000元：本起交通事故给原告的的身心造成一定伤害，结合原告的伤残等级和当地的生活水平，原告的该项请求过高，本院酌情认定原告的精神损害抚慰金为10000元。
4、营养费5000元：原告诉请的营养费有加强营养的医嘱证实，但诉请过高，考虑到原告构成玖级伤残及正逢生长发育期，本院酌情支持营养费1000元。
5、护理费18904元：由于原告住院期间系由其母亲护理，故护理费的计算应参照其母亲的误工费即按照实际减少的收入来计算，但原告的证据不能证实原告母亲实际减少的收入，故本院参照当地一般护工标准，以护理费每人每天80元的标准来计算。原告的住院时间20天，两次出院的医嘱均有“出院后继续陪护一个人2个月”，但由于原告只计算了80天，故本院只支持其80天的陪护费用，因而原告的护理费应为6400元（80元／天×80天）。
6、交通费2000元：原告虽然未提供交通费票据，但因其治疗伤情两次住院及鉴定确需花费一定的交通费用，本院酌情确定原告交通费为300元。
7、鉴定费2000元：原告主张伤残鉴定费有鉴定机构的发票予以证实，该费用是原告为证明自身伤残等级所必须花费的费用，属于原告的合理损失，本院予以支持。
综上，原告因此次谢乐谢某次交通事故造成的各项经济损失共计142471.6元。本案中属于交强险医疗费项目下赔偿的损失为：住院伙食补助费2000元＋营养费1000元=3000元，因被告中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司在交强险医疗费限额内只垫付了1666.46元医疗费，故在该项下的损失3000元应由被告中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司继续予以赔付；属于交强险死亡伤残项下赔偿的损失为：残疾赔偿金120771.6元＋护理费6400元＋精神损害抚慰金10000元＋交通费300元=137471.6元，此款由被告中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内先行赔付，不足赔偿部分的27471.6元在商业三者险限额内予以赔付。由于被告徐晓斌已支付了原告5000元现金，该款应在被告中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司应支付的部分予以扣除。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司在投保的机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告谢乐谢某损失113000元。
二、被告中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司在投保的机动车商业第三者责任险500000元限额内赔偿原告谢乐谢某损失22471.6元。
二、驳回原告谢乐谢某他诉讼请求。
上述赔偿款项应于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告谢乐
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4105.97元，鉴定费2000元，由原告谢乐谢某1139.82元，被告中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司负担4966.15元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。
审 判 长 曾庆秀
代理审判员 曾 维
代理审判员 谢珍珍
二〇一六年三月十六日
本件书记员赵巧芳
第15页共15页