浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终3648号
上诉人：金玉英，女，1963年2月4日出生满族，个体工商户，住辽宁省鞍山市岫岩满族自治县。
上诉人：曹亮，男，1986年6月26日出生满族，无固定职业，住辽宁省鞍山市岫岩满族自治县。
上诉人：曹贺，男，1987年9月3日出生满族，无固定职业，住辽宁省鞍山市岫岩满族自治县。
委托诉讼代理人：王金秀，女，汉族，1982年12月15日出生，住辽宁省灯塔市。
被上诉人（原审被告）：中铁五洲第二工程有限公司。住所地：奉化市岳林街道金沙路**号。
法定代表人：王贤坤，该公司董事长。
委托代理人：竺学钱，宁波市锦林法律服务所法律工作者。
上诉人曹玉胜因与被上诉人中铁五洲第二工程有限公司（以下简称五洲公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省奉化市人民法院于2016年2月2日作出的（2015）甬奉民三初字第117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月11日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。在案件审理过程中，因上诉人曹玉胜于2016年4月7日已经死亡，本院依法将上诉人变更为其第一顺序继承人金玉英、曹亮、曹贺。被上诉人宁波远翔交通建设有限公司（以下简称远翔公司）已于2016年7月4日变更为中铁五洲第二工程有限公司。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2012年5月6日，被告远翔公司（甲方）与岫岩满族自治县玉胜预制构件厂（乙方）签订了《劳务协议》，约定将位于浙江省玉环县龙王塘桥、红沙塘桥、分水山大桥等3座桥梁工程的凿桩头、墩台身、盖梁、台帽、挡块、垫石、板梁、t梁等工程交由原告施工，劳务协议第八条第三款载明，本工程不实行预付工程款、材料款，每月按当月验工计价款的90%支付中期工程作业进度款，同时扣除甲方应扣材料款、甲供设备租赁费、代收乙方劳务人员工资及其他应扣款项，另扣每月验工计价款的5%作为施工过程中的履约保证金，待工程完工后无息支付乙方，其余5%作为质保金，待工程全部完工后，交工验收1个月后给予返还。在施工过程中，被告陆续向原告支付了部分工程款。2014年9月12日，岫岩满族自治县玉胜预制构件厂出具了承诺书一份，载明2014年8月11日前所有工人工资已结清。2014年12月31日，被告与岫岩满族自治县玉胜预制构件厂再次达成调解笔录，笔录中载明：一、76省道复线南延玉环楚门至大麦屿疏港公路工程第四（浙江立达工程建设有限公司）、第五合同段项目部（被告远翔公司）愿意支付给岫岩满族自治县玉胜预制构件厂工程款900000元，用于支付民工工资；二、岫岩满族自治县玉胜预制构件厂承包76省道复线南延玉环楚门至大麦屿疏港公路工程第四、第五合同段项目部桥梁工程余下的民工工资承诺由岫岩满族自治县玉胜预制构件厂负责支付，保证不再为余下民工工资到开发区等有关部门上访，不准向76省道复线南延玉环楚门至大麦屿疏港公路工程第四、第五合同段项目部追讨余下民工工资；三、76省道复线南延玉环楚门至大麦屿疏港公路工程第四、第五合同段项目部与岫岩满族自治县玉胜预制构件厂承包的桥梁工程款应按双方劳务协议规定进行结算，或者由双方认可的中介单位对双方工程量进行审计，以审计后的工程量作为结算依据，按双方签订的劳务协议合同执行。调解笔录签订后，被告远翔公司及浙江立达工程建设有限公司按照约定向岫岩满族自治县玉胜预制构件厂支付了工程款900000元。至今，原、被告双方仍未对涉案工程进行验收结算。
又查明，岫岩满族自治县玉胜预制构件厂系个体工商户，曹玉胜系该个体工商户的经营人。
原审原告曹玉胜于2015年2月2日诉至原审法院，请求法院判令：原审被告支付原审原告剩余工程款670824元，并承担本案诉讼费。2015年3月4日，原审原告曹玉胜增加了诉讼请求，请求法院判令：1.原审被告按照合同约定支付工程质量保证金453000元（9060000元×5%）；2.以本金670824元按照同期中国人民银行贷款利率自2015年2月2日起至清偿之日计算原审被告欠付工程款利息。
原审法院经审理认为：原告承包施工的涉案工程没有经过双方认可的中介单位进行审计，也没有和被告进行结算，原告也没有提供充分的证据证明原告施工的工程量，故对原告要求被告支付工程款的诉讼请求，依法不予支持。至于质保金，由于质保金是根据原告施工的工程量的5%计算得出的，本案中涉案工程的工程量未进行结算，故对于质保金的金额也无法确定，故对于原告要求被告返还质保金的诉讼请求，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：驳回原告曹玉胜的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×延迟履行期间）。本案受理费10508元，由原告曹玉胜负担。
宣判后，金玉英、曹亮、曹贺不服，上诉至本院，称：1.一审起诉前上诉人即已按照合同约定完成全部工程作业，该工程上诉人已实际交付被上诉人，被上诉人也实际使用，可以认定工程已验收合格，上诉人有权要求被上诉人支付全部工程款及质保金。涉案工程已交付使用，上诉人要求被上诉人进行估算，双方对工程款进行确认。2.施工全部结束后，上诉人已经提示被上诉人验收付款并提交了相关材料，被上诉人不能以工程未验收合格为由，拒绝支付工程价款。3.双方达成的《调解笔录》亦载明：“工程款应该按照双方劳务协议的规定进行结算或由双方认可的中介机构对工程款进行审计”。根据双方约定经过中介机构审计只是结算方式之一，且根据交易习惯一直由被上诉人验工付款，从未通过中介机构审计。4.上诉人提交的作为结算依据的双方往来联系单、现场项目负责人的签字，被上诉人对此不予认可，上诉人曾向原审法院申请调查取证，原审法院应予进行调查取证。5.双方签订的《劳务协议》中约定5%作为质保金，工程竣工验收后一个月返还。现上诉人施工部分已经完工，并将竣工资料分阶段交付给被上诉人，符合协议约定的质保金返还条件。综上，原审法院认定事实不清，适用法律有误，请求二审法院依法改判。
被上诉人五洲公司答辩称：1.根据交工检测报告显示主体工程完成时间为2015年7月，检测报告出台时间是2015年12月15日，项目工程业主最终工程验收是2016年5月份，至今审计单位的审计、工程价款的结算目前均无确切日期。2.未及时组织竣工验收是针对工程项目业主发包人而言的，被上诉人与上诉人一样同属承包人地位，只能提出验收申请而无法组织工程验收。3.双方《劳务协议》约定“验工计价按甲方相关规定办理”，三项“质保金待工程全部完工后，交工验收一个月后给予返还”，双方均应按约履行。4.双方未进行结算，被上诉人不存在拖欠工程款问题。5.本案上诉人应为岫岩满族自治县玉胜预制构件厂，而不是曹玉胜个人，应驳回其起诉。因此，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
在二审审理期间，上诉人向本院提供以下证据：1.视频光盘，拟证明三座大桥完工时间是2014年12月，现已经通车。
被上诉人五洲公司经质证认为，对于证据1视频资料，被上诉人不清楚该视频拍摄时间和地点，且从检测报告看完成主体工程建设的时间是2015年7月，故该份证据不能证明其待证目的，被上诉人对该份证据不予认可。
本院经审查认为，该份证据并非二审中的新证据，且与本案缺乏关联性，故本院对该证据不予认定。
2.照片七张，拟证明合同外有额外的工程量发生以及实际工作地点和工作内容。
被上诉人五洲公司经质证认为，该证据不属于二审新证据，且与本案无关联性，无法证明上诉人的待证事实，故不予认可。
本院经审查认为，仅从该七份照片无法证明上诉人的待证目的，且该份证据不属于二审中的新证据，故本院不予认定。
3.李刚的证人证言，拟证明由于设计问题工程需要重新进行修建，造成材料费、人工费、误工费损失以及额外工作量的事实。
上诉人经质证认为，曹玉胜和证人是合作关系，当时曹玉胜找证人来某，因桥梁设计有问题需要等近二个月的时间，由此给证人造成的损失基本上是曹玉胜支付的，故证人的证言可以证明因被上诉人设计问题增加的工作量。
被上诉人五洲公司经质证认为，从曹玉胜提供的考勤表以及调解协议中的承诺书，均无李刚这员工，曹玉胜与证人之间只有口头协议，无书面合同，故对证人的身份有异议，且曹玉胜与证人之间存在利害关系，证人证言不能作为本案定案的依据。
本院经审查认为，证人陈述“他们（上诉人）的损失我签字的时候大概看了一下（有）四十几万”，即证人陈述的额外损失仍是上诉人单方主张的损失，上诉人又未提供支付凭证等其他证据对证人的陈述予以佐证，故证人证言不能证明额外损失已实际发生，本院对该证人证言不予认定。
被上诉人五洲公司在二审审理期间未向本院提供新证据。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以认定。
本院认为，曹玉胜与被上诉人未根据《劳务协议》的约定就涉案工程进行结算，亦未根据调解笔录就涉案工程委托双方认可的中介单位进行审计，故曹玉胜与被上诉人未就剩余工程款达成一致意见。现上诉人也未提供充分的证据证明曹玉胜施工的工程量，其要求被上诉人支付剩余工程款670824元依据不足，本院难以支持。至于质保金，由于质保金是根据曹玉胜施工的工程量的5%计算得出的，本案中涉案工程的工程量未进行结算，故对于质保金的金额也无法确定，原审法院对曹玉胜要求被上诉人返还质保金的诉讼请求不予支持，亦无不当。因此，上诉人之上诉理由不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10508元，由上诉人金玉英、曹亮、曹贺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞灵波
代理审判员 闵群锋
代理审判员 李春燕
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 陆 琼