四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）成刑终字第378号
原公诉机关四川省蒲江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）熊志勇，男，1978年6月12日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，住湖北省仙桃市。2014年9月12日因涉嫌诈骗罪被蒲江县公安局刑事拘留，同年10月18日被执行逮捕。现羁押于蒲江县看守所。
辩护人刘雪祥，四川释然律师事务所律师。
辩护人邹飞，四川广定律师事务所律师。
原审被告人罗彪，男，1983年8月1日出生于湖北省仙桃市，，汉族，初中文化，住湖北省仙桃市。2014年9月12日因涉嫌诈骗罪被蒲江县公安局刑事拘留，同年10月18日被执行逮捕。现羁押于蒲江县看守所。
原审被告人赵某某，女，1976年2月16日出生于湖北省仙桃市，，汉族，小学文化，住湖北省武汉市蔡甸区。2014年9月12日因涉嫌诈骗罪被蒲江县公安局刑事拘留，同年10月18日被取保候审。
原审被告人邓某，女，1982年1月27日出生于湖北省汉川市，，汉族，初中文化，住湖北省汉川市。2014年9月12日因涉嫌诈骗罪被蒲江县公安局刑事拘留，同年10月18日被取保候审。
四川省蒲江县人民法院审理四川省蒲江县人民检察院指控原审被告人罗彪、熊志勇、赵某某、邓某犯诈骗罪一案，于二○一五年四月二十日作出（2015）蒲江刑初字第24号刑事判决。宣判后，原审被告人熊志勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年5月，被告人罗彪准备从事电信诈骗，并从网上下载骗人信息，从QQ上购买大量用户资料，购买手机及手机卡用于拨打诈骗电话，后又在网上购买改号软件以备在被骗者怀疑时，将电话改成当地公安110给对方打电话。然后罗彪租赁房屋作为作案地点，雇佣被告人熊志勇并为其提供60多张银行卡，专门到银行取出诈骗款并交给罗彪，雇佣话务员赵某某、邓某等人按其提供的用户资料拨打诈骗电话。诈骗成功后，熊志勇按诈骗款提6%，赵某某、邓某按诈骗款提10%，剩余款项归罗彪所有。
1、2014年5月27日9时许，被告人罗彪雇佣的话务员林某，通过罗彪提供的徐某某（男，四川蒲江县人）个人信息，使用罗彪从网上购买的186＊＊＊＊****电话号码，拨打徐某某139＊＊＊＊****电话号码，冒充湖北省公安厅“陈丽”警官，谎称徐某某个人信息被他人利用，用于转移毒资300万元，为取得徐某某信任，又由罗彪使用网络改号软件改号为028110拨打徐某某电话，罗彪谎称自己是成都市公安局“周警官”，湖北警方调查徐某某贩毒的事情是真的，如果徐某某不配合工作，可能会被抓到湖北接受隔离审查，在取得徐某某信任后，又由林某打电话给徐某某，告知将冻结徐某某账户，如果徐某某需要帮助，可以由“杨科长”使用安全账户对徐某某的存款进行保护，然后罗彪冒充银监局“杨科长”通过电话遥控指挥的方式，让徐某某将18万元现金分两次通过银行转账的方式转到了卡号的中国邮政储蓄银行户名为“刘芸”的卡内，同时罗彪电话通知专门负责取款的熊志勇取款。熊志勇通过转账、柜台提款、ATM机提款的方式将徐某某转入的18万元现金提走。
2、2014年8月28日13时许，被告人罗彪雇佣的话务员，通过罗彪提供的号码为186＊＊＊＊****电话，自称是“陈丽”警官给宋某某（男，湖南江永县人）打电话。以上述诈骗方式，在取得宋某某信任后，让宋某某将其银行的15万元以汇款的方式转入卡号，户名为“吕磊”的银行卡内，后被熊志勇将上述赃款转款或提现。其中一笔5万元转账转入卡号，户名为“闵德明”的账户。该卡后从被告人熊志勇身上被搜出。
3、2014年8月12日9时许，被告人罗彪雇佣的话务员，通过罗彪提供的李某某（男，甘肃省天祝藏族自治县人）个人信息，以上述诈骗方式，在取得李某某信任后，让李某某将10.4万元现金分两次（一次8万元，一次2.4万元）汇入卡号，户名为“许玉杰”的银行卡内，熊志勇通过银行卡转账、柜台提款、ATM机提款的方式将上述赃款取走。其中一笔4万元和0.39万元转账分别转入卡号、户名为“闵德明”和卡号的账户。这两张卡后从被告人熊志勇身上被搜出。
4、2014年7月30日8时许，被告人赵某某通过罗彪提供的王某（男，甘肃省平凉市静宁县人）个人信息，以上述诈骗方式，在取得被害人王某信任后，让王某将1万元转到卡号，户名为“张思”的银行卡内，后被熊志勇将上述赃款取走。
5、2014年8月5日9时许，被告人邓某通过罗彪提供的高某某（男，甘肃省玉门市黄闸湾乡人）个人信息，以上述诈骗方式，在取得高某某信任后，让高某某将0.75万元现金转入卡号，户名为“徐盼”的银行卡内，后被熊志勇将上述赃款取走
原判另查明，一审判决前，被告人罗彪主动退还被害人徐某某18万元，并取得被害人谅解。从罗彪处扣押的人民币0.35万元，已按被骗比例退赔给被害人李某某0.15万元、宋某某人民币0.2万元；被告人赵某某、邓某将退赃款1万元、0.75万元交至原审法院暂存。
原判认定上述事实的证据有：被告人罗彪、熊志勇、赵某某、邓某供述，刑事案件受案登记表、到案经过，辨认笔录、照片及指认现场照片，搜查笔录及照片，扣押物品清单及发还清单、收条，情况说明，房屋租赁合同，被害人徐某某、宋某某、李某某、王某、高某某陈述，账户信息及交易明细，被害人宋某某、李某某被骗情况说明，收条及谅解书，现金缴款单，银行客户凭单，证人戴某某、谢某、张某某（银行职员）证言等证据在案证实。
上述证据在一审开庭时由公诉机关出示，原审法院经质证后予以采信。
原判认为，被告人罗彪、熊志勇、赵某某、邓某以非法占有为目的，虚构被害人身份信息泄露，让被害人将银行存款转入“安全账户”，骗取他人财物，价值分别达45.15万元、45.15万元、1万元、0.75万元。其中，罗彪、熊志勇属数额巨大，赵某某、邓某属数额较大，四被告人的行为已构成诈骗罪。被告人罗彪在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人熊志勇、赵某某、邓某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。案发后，被告人罗彪退赔部分被害人被骗款，并取得其谅解，酌定可以从轻处罚；被告人赵某某、邓某退赔被害人被骗款，酌定可以从轻处罚。四被告人到案后，均如实供述自己犯罪事实，量刑时可从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定，认定：一、被告人罗彪犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人熊志勇犯诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币一万元，没收违法所得人民币二万七千零九十元。三、被告人赵某某犯诈骗罪，判处有徒刑七个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币三千元，没收违法所得人民币一千元。四、被告人邓某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；没收被告人邓某违法所得人民币七百五十元。五、扣押在案的手机、手机卡、笔记本电脑等作案工具予以没收；责令被告人罗彪、熊志勇共同退赔被害人经济损失人民币二十五万零五百元。
宣判后，原审被告人熊志勇不服，提出上诉。
上诉人熊志勇及其辩护人主要上诉理由及辩护意见如下：1、上诉人熊志勇仅用罗彪提供银行卡为罗彪取款27.39万元，其余金额并非上诉人熊志勇取出，原判认定上诉人熊志勇涉案金额错误；2、上诉人熊志勇一审中退出非法所得2.709万元，原判未予认定，量刑过重；3、上诉人熊志勇在共同犯罪中属从犯，归案后认罪、悔罪态度较好。请求二审法院综合考虑上述因素，依法对熊志勇从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
二审审理过程中，其辩护人为支持其辩护意见，提交上诉人熊志勇在2015年4月7日向原审法院蒲江县人民法院退缴非法所得人民币2.709万元的收据。本院经审查认为，该收据表明上诉人一审审理期间有将其非法所得上缴至原审法院的事实，且原审判决已根据其上缴的非法所得金额作出判决。故，该收据不属新证据。
经二审审理查明的事实和采信的证据与一审法院认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人熊志勇以非法占有为目的，在原审被告人罗彪安排和指使下，与原审被告人赵某某、邓某等人分工配合，虚构事实，诈骗他人财物，其行为已构成诈骗罪，且属共同犯罪。其中，原审被告人罗彪、上诉人熊志勇共同参与诈骗金额为45.15万元，属数额巨大；原审被告人赵某某参与诈骗金额1万元；原审被告人邓某参与诈骗金额0.75万元，属数额较大。在共同犯罪中，原审被告人罗彪组织、策划、指挥上诉人熊志勇、原审被告人赵某某、邓某等人具体实施诈骗犯罪，系主犯；上诉人熊志勇在原审被告人罗彪安排下负责诈骗款项的提取，系从犯；原审被告人赵某某、邓某在原审被告人罗彪安排下直接对被害人实施诈骗，系从犯；对上诉人熊志勇、原审被告人赵某某、邓某可从轻或减轻处罚。原审被告人罗彪退还被害人徐某某诈骗18万元，并取得被害人谅解，量刑时可酌情从轻处罚。原审被告人赵某某、邓某退出其参与的诈骗款项，量刑时可从轻处罚，并根据二人参与诈骗的金额及情节可适用缓刑。上诉人熊志勇、原审被告人罗彪、赵某某、邓某自愿认罪，且上诉人熊志勇、原审被告人赵某某、邓某退缴出本人非法所得，量刑时可酌情从轻处罚。
对上诉人熊志勇及其辩护人所提熊志勇只参与转款27.39万元，其他转款金额与熊志勇无关，原判认定事实错误的上诉理由及辩护意见，本院经审查认为，首先，原审被告人罗彪供述、上诉人熊志勇的供述证实，为罗彪组织实施的诈骗活动，进行取款的只有熊志勇一人；其次，原审被告人罗彪供述、上诉人熊志勇的供述、扣押物品清单证实，上诉人罗志勇按照罗彪的安排将诈骗被害人徐某某18万元提取时使用的名“刘芸”的银行卡，该卡在被告人熊志勇被挡获时并没有随身携带。表明从被告人熊志勇处扣押的作案提款用信用卡并非其全部的作案提款工具；第三，上诉人熊志勇就其参与罗彪诈骗犯罪的交代对诈骗款项的分配比例、个人非法所得获取金额，亦与一审审理过程上诉人熊志勇退缴的金额及计算比例相当。以上证据相互吻合，足以证实上诉人熊志勇在原审被告人罗彪安排下，积极参与罗彪等人对被害人实施的45.15万元诈骗活动。故，此上诉理由及辩护意见与在案证据所证事实不符，本院不予采纳。
对上诉人熊志勇及其辩护人所提上诉人熊志勇有从犯情节，一审中退出非法所得2.709万元，原判未予充分考虑的上诉理由及辩护意见，本院经审查认为，上诉人熊志勇的亲属虽在一审审理期间代其退出的非法所得2.709万元，但此款属非法所得本应判决予以追缴，并非必须考虑从轻的量刑情节。而原审法院综合上诉人熊志勇在犯罪中属从犯、积极参与多次诈骗款项的提取、获取的非法所得数额明显高于其他从犯、归案后能如实供述等法定、酌定的从轻、从重等量刑因素，对上诉人熊志勇量刑五年二个月符合法律规定并无不当。此上诉理由，本院不予采纳。
综上，原审审判程序合法，原审判决认定的事实、证据和适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于忠
代理审判员 傅超
代理审判员 查理
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 冯欢