广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终3787号
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘永根，住江西省吉安市安福县。
委托代理人：陈羡玲，广东法全律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄章，住广东省电白县。
委托代理人：刘勇锡，广东兆鹏律师事务所律师。
上诉人刘永根与被上诉人黄章装饰装修合同纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2015）穗增法民三初字第1259号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年8月5日，刘永根（甲方）与黄章（乙方）签订《广汽本田第二工厂饭堂改造工程分部分项工程量清单综合单价施工项目》，刘永根将涉案工程发包给黄章施工，上述《广汽本田第二工厂饭堂改造工程分部分项工程量清单综合单价施工项目》载明“……17、1.5mm厚拉丝不锈钢饰面回收台、……19、墙面15厘米阻燃夹板面贴1.5mm厚拉丝不锈钢饰面。……20、L40*4角钢15厘阻燃夹板结构1.5mm厚拉丝不锈钢饰面回收区吊楣……24、人造石饰面取餐台900*930mmH，25、L40*4角钢15厘阻燃夹板结构1.5mm厚拉丝不锈钢饰面取餐区造型吊柜730*1025mmH，……31、脚手架搭拆，32、垃圾清运。……40、墙面15厘阻燃夹板面贴1.5mm厚拉丝不锈钢饰面。41、墙面双层9厘阻燃夹板面贴1.5mm厚拉丝不锈钢踢脚线100mmH饰面，……43、40*40方某18厘阻燃夹板结构成品货架400*2000mmH.……，工程总价款165000元，采用包工不包料的形式。”。
2014年8月12日，刘永根出具《广汽本田二厂饭堂改造工程增项单》，增加工程量价款8000元。
2014年8月13日，刘永根预支工程款40000元给黄章。
2014年8月15日，刘永根预支工程款10000元给黄章。
2014年8月18日，刘永根预支工程款30000元给黄章。
2014年8月20日，黄章确认刘永根代其支付工人工资20160元。
黄章于2015年7月23日向原审法院提起诉讼，诉称：刘永根因工程需要就广汽本田饭堂改造工程的部分项目交予黄章负责。2014年8月5日，黄章与刘永根就广汽本田第二工厂饭堂改造工程部分项的工程事项协商一致后签订了协议。2014年8月12日，因增加工程改造项目，双方就改造工程增加部分协商一致后另行签订关于增加部分项目的协议，增加项目款项为8000元。总价款合计173000元。签订协议后，黄章依约如期完成了双方协议中约定的工程项目，但是刘永根却拒绝支付工程款，至今只支付100000元，尚余73000元未付。为此诉至法院，请求法院判令，一、刘永根支付拖欠工程款73000元；二、本案诉讼费由刘永根负担。
刘永根原审辩称：一、合同成立不等于合同完全履行，黄章构成根本违约。刘永根已经按照工程进度预付工程款，但黄章却拖欠工人工资，导致工人罢工闹事，延误工程进度，刘永根几经催促黄章，黄章却表示工人效率低，无法按期完工，最后黄章没有按照合同约定的项目进行施工，也没有按照合同约定工期完工。二、黄章根本违约，刘永根有权解除合同，并要求黄章承担违约责任。《广汽本田第二工厂饭堂改造工程分部分项工程量清单综合单价施工项目》约定的第17、19、20、24、25、31、32、40、41、43项目，黄章并未进行施工，已经构成根本违约。三、刘永根应付的工程款已从刘永根预支付的工人工资中扣除，刘永根不存在拖欠工程款的事实。四、黄章主张全部工程款，应当承担其对合同约定项目内容全部施工完毕，并取得验收合格的举证责任。
刘永根向原审法院提起反诉称：2014年8月5日，黄章与刘永根就广汽本田第二工厂饭堂改造工程签订了《广汽本田第二工厂饭堂改造工程分部分项工程量清单综合单价施工项目》，但是黄章在施工中存在拖欠工人工资的行为，因此，刘永根与黄章协商，由刘永根直接预付工人工资给工人，故刘永根支付了工人工资及工程款合计141380元。同时，因为黄章没有施工完毕，刘永根另行聘请他人施工，并支付了40000元工程款，相比与黄章签订的合同，多支付8380元。为此，刘永根提出反诉，请求法院判令，一、确认刘永根与黄章签订的《广汽本田第二工厂饭堂改造工程分部分项工程量清单综合单价施工项目》已解除；二、黄章承担因违约行为导致合同解除给刘永根造成的经济损失8380元；三、确认刘永根代付工人工资系履行预付合同款之内容，从应付工程款中扣除61380元；四、反诉受理费由黄章负担。
黄章原审针对刘永根的反诉辩称：一、黄章不存在违约情况，相反刘永根存在违约行为。刘永根称已足额支付工程款，但从刘永根提供的证据可见，刘永根只支付了8万元，没有足额支付。刘永根称黄章拖欠工人工资导致工人罢工与事实不符，刘永根没有按时足额支付黄章工程款，导致黄章没有办法支付工人工资，但在工程完工后，黄章向刘永根要求支付余下工程款，刘永根不支付，黄章才伙同工人在2014年8月19日到刘永根的店铺内主张工程款，但刘永根态度强硬蛮横且动手打了黄章，故黄章报警。二、关于刘永根称黄章没有完成部分工程项目与事实不符，黄章已按期完工，事实上刘永根从2014年8月18日起已开始使用涉案工程食堂。三、刘永根称工程款已付清，黄章不予确认。四、刘永根称黄章主张的全额工程款必须要提供举证责任没有法律依据，根据相关法律规定可视为该工程已竣工。五、工程已全部完成，双方也已明确此事实。六、现双方争议焦点是工程是否已完成，而不是工程的部分工程是否由案外人完成，这应由刘永根承担举证责任。
黄章、刘永根在原审庭审中均确认如下事实：一、涉案工程已经完工并交付使用。二、黄章、刘永根确认涉案总工程价款为173000元，且双方均不申请对涉案工程评估，并愿意以173000元的价格结算。
一审庭审中，黄章陈述如下事实，2014年8月13日，黄章预收工程款40000元，其实刘永根只支付了35000元。刘永根陈述如下事实：一、刘永根提供一张《收条》，《收条》载明“今收到刘总转账40000元，大写肆万元。廖某甲。”，拟证明《广汽本田第二工厂饭堂改造工程分部分项工程量清单综合单价施工项目》约定的第17、19、20、24、25、31、32、40、41、43项目，黄章并未进行施工，由刘永根聘请案外人廖某甲施工。二、其没有与廖某甲签订合同。三、其没有就未完工的项目与黄章进行结算或达成书面协议。四、其提供《广本食堂维修工人费用（烧焊、电工）》、《木工》、《广本饭堂工资杂工》单据，拟证明其代黄章支付工人工资41070元。黄章对刘永根陈述的第一、四项不予确认。刘永根对黄章陈述的不予确认。
原审法院认为：根据《中华人民共和国建筑法》第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、以及《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，黄章在没有领取从事建筑活动的资质证书情况下，与刘永根签订《广汽本田第二工厂饭堂改造工程分部分项工程量清单综合单价施工项目》，违反了国家法律和行政法规的强制性规定，故刘永根、黄章签订的《广汽本田第二工厂饭堂改造工程分部分项工程量清单综合单价施工项目》为无效合同。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”的规定，双方确认涉案工程已交付使用，故原审法院视为涉案工程已经竣工验收合格。虽然上述合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，现黄章与刘永根均确认的工程总造价为173000元，并愿意以173000元结算，原审法院予以确认。现根据证据显示，刘永根支付黄章工程款合计80000元，黄章确认刘永根代其支付工人工资20160元。至于刘永根认为其已代黄章付工人工资61380元，对于超过20160元的部分，因黄章不予确认，且刘永根提供的证据不足以证明其主张，故原审法院对刘永根的上述主张不予确认，对刘永根主张从应付工程款中扣除超过20160元的部分，原审法院不予支持。刘永根认为黄章没有施工完毕涉案工程，由刘永根另行聘请案外人施工，导致多支出8380元工程款，应由黄章返还的反诉请求，其并未提供合法有效的证据予以佐证，原审法院不予支持。综上，刘永根合共支付给黄章100160元工程款，尚欠72840元，刘永根应予支付该款给黄章。至于黄章要求刘永根支付多于上述数额的部分，没有事实依据，原审法院不予支持。
因涉案合同无效，故刘永根提出确认黄章与刘永根之间签订的《广汽本田第二工厂饭堂改造工程分部分项工程量清单综合单价施工项目》已经解除的反诉请求，于法无据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原审法院作出如下判决：一、原告（反诉被告）黄章与被告（反诉原告）刘永根于2014年8月5日签订的《广汽本田第二工厂饭堂改造工程分部分项工程量清单综合单价施工项目》无效；二、被告（反诉原告）刘永根应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告（反诉被告）黄章工程款72840元；三、驳回原告（反诉被告）黄章的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）刘永根的其他反诉请求。
判后，上诉人刘永根不服，向本院提起上诉称：一、黄章一审的诉讼请求及事实与理由已明确：刘永根已支付工程款10万元，诉求刘永根支付7.3万元工程款。一审刘永根提交的证据当中，黄章亦当场承认刘永根已代其支付工程看20160元，从黄章的承认中，刘永根至少已经支付刘永根工程看100000+20160=120160元。总工程款造价173000元，照此推算，刘永根至多剩余173000-120160=52840元尚未支付黄章，但一审法院却判决刘永根需支付72840元，与事实不符。二、既然黄章已承认刘永根代其支付的工人工资20160元，那么其他工人在同一本本子上以同样的计算方式、留下同样的联系方式、身份信息收取刘永根代付的工资时，根据日常生活准则，推测签字的工人均收到刘永根代付的工资并且黄章对此知情，因为事后没有出现任何在本子上签字的工人有再向刘永根或黄章讨工资的行为，遂刘永根垫付工资共61380元（含黄章承认的20160元）。三、根据刘永根二审提供的证据，均为刘永根在垫付工人工资前先草算工人工资，然后工人确认后再由工人在本子上签名确认并预留手机号码、身份证号码，刘永根本以为这样签字确认工人与黄章都无可赖账，但黄章仍是不承认，但刘永根作为普通的老百姓，偶尔承接简单的小工程，其提供的有工人、黄章签字确认的本子作为证据证明其支付行为，更符合刘永根与黄章在平常的小工程中简单粗糙结算方式，更符合日常生活准则。四、本案工程并非黄章一人完成，有一部分工程由廖某甲完成，廖某甲亦在本子上有签名收到刘永根工程款4万元，刘永根在同一本子同一时间以同样方式记录支付证明，系刘永根在日常小工程中习惯的简单粗糙结算方式，符合常理。刘永根上诉请求：撤销原审第二项判决，改判支持刘永根无需支付工程款予黄章，驳回黄章的全部诉讼请求。
被上诉人黄章二审答辩称：同意一审判决，不同意刘永根上诉请求，请二审法院予以驳回。第一、根据合同约定该项目工程款165000元及双方另签订增加项目8000元共计173000元，但刘永根共支付95160元，刘永根所提供的证据也仅有80000元，即使包括一审时被刘永根单方承认的20160元，刘永根也尚欠被刘永根工程款，应当履行支付剩余工程款的义务。第二、双方已经确认工程于2014年8月竣工并投入使用，这是与合同约定相一致的，该项工程全部由被刘永根完成。并不存在有其他人代为完成工程项目的情况，刘永根主张部分工程未完成与事实不符，请法院驳回。
经审查，双方对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院二审第一次庭询中，刘永根提交了以下证据：1、加盖“广州雍某善造建材有限公司”公章以及签署“李某”的《广汽本田第二工厂饭堂改造工程分不分工程量清单综合单价施工项目》，拟证明涉案工程合同中对应第16、24项的人造石工程是李某完成的，且有该公司2014年8月17日出具的收款收据佐证，该日也是工程竣工的当天。该证据一审过程中因当事人没有找到，所以二审才提交；证据2、廖某乙（廖某甲的叔叔）与刘永根签订的《广汽本田第二工厂饭堂改造工程分不分工程量清单综合单价施工项目》以及刘永根与廖某甲的微信聊天截图，该合同系在一审判决之后，刘永根找廖某乙和廖某甲2016年4月27日补签的，廖某甲实施工程时并没有与我方签订合同。该清单项目对应合同的17、19、20、25、31、32、40、41、43、44项目，该合同的总造价是41798万，与我方一审提交的收据40000元是一致的，廖某乙也提供了收款的账号。黄章认为：上述证据应在一审提出，二审提出已经超过举证期限，并非新证据，对证据的合法性、真实性、关联性均不予认可。凭盖章和签字是无法证明工程的实际履行情况的，该证据有造假的嫌疑。我方施工的工程是包工不包料的，刘永根提供的证据中员工费某为0，根据合同第5项“甲方材料如期到达施工现场”可以证明我方只是负责施工，工程材料是对方提供的，所以刘永根提供的证据仅是提供材料的款项并非实际施工工程款，且刘永根称证据是之后办的，我方对廖某乙和廖某甲的签名以及雍某公司的盖章均不予确认。
刘永根就其主张的代黄章垫付工人工资的《广本食堂维修工人费用（烧焊、电工）》、《木工》、《广本饭堂工资杂工》三份单据（总额41220元）以及黄章确认的《木工广本饭堂》（20160元）称：我方支付的10万元本应是由黄章支付工人工资的，但是黄章要逃跑并没有支付工人工资，后来工人罢工闹事，发生纠纷后报警，我方代黄章垫付工人工资。上述四张单据是工人领取工程款后签名留底的，最后一页是黄章在派出所签名确认的。黄章只在最后一页签名，派出所的工作人员也和我说只要工人留下身份证号码和联系电话是可以作为证据使用。黄章是在派出所签名的，当时其父亲也在场。黄章称：刘永根拖欠工人工资，我方无法发放工人工资就找刘永根，双方发生纠纷闹到了派出所。我确认的四个木工是我在向他们核实后才在刘永根的单据上签名，由于不知道其他的三张单据上的工人是否收到工资，因此我没有签名。
刘永根申请证人郑某、梁某、王某、邓某甲、戚某、张某、邓某丙、陈某、林某乙、黄某乙、林某甲（上述四张单据上的工人）出庭作证。刘永根并称：无法找到证人，他们是黄章的老乡，不愿意出庭作证，其也担心证人出庭作假证。黄章表示不同意传唤证人出庭。
本院二审第二庭庭询中，刘永根要求当庭对上述四张单据上的工人就所留的电话号码进行电话核实，黄章表示同意。刘永根用其自己的电话，拨通了《木工广本饭堂》邓某乙的电话135××××6646，对方自称是邓某乙，邓某乙陈述其当时确实从刘永根处拿到工资，与其一样情况的有十多个人从刘永根处拿到工资，当时黄章父亲也在场；刘永根用自己的电话，拨通《广本食堂维修工人费用（烧焊、电工）》张某的电话153××××5126，对方自称是张某，张某陈述他从刘永根手上领取过工资，但是其他人的情况不能确认；刘永根用自己的电话，拨通《木工》陈某的电话137××××5244，对方称打错电话；刘永根用自己的电话，拨通《广本食堂维修工人费用（烧焊、电工）》王某的电话136××××3967，对方自称王某，王某陈述自己是通过朋友介绍过去干活的，不太清楚老板是谁。当时拿到工资之后，在一个本子上签名并留下身份证号码和电话，其就是从那个人手上拿的工资，那个人体型有点胖。黄章对此称：如果张某、王某有从刘永根手上拿到钱，他们将从刘永根处多拿的工资差价退回给我，我就承认张某、王某有从刘永根手上拿到过工资。
本院认为，根据双方的上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点为：一、刘永根主张的其代黄章垫付的工人工资41220元能否成立？二、刘永根主张的涉案工程并非由黄章全部完成，有一部分工程由案外人完成，应扣除工程款40000元能否成立？
关于焦点一，本案刘永根就其主张的代黄章垫付工人工资61380元，提供了《广本食堂维修工人费用（烧焊、电工）》、《木工》、《广本饭堂工资杂工》（三张单据总额41220元）和《木工广本饭堂》（总额20160元）予以证明，黄章对其签名的《木工广本饭堂》予以确认，但对其他其没有签名的三张单据不予确认。故刘永根该主张能否成立，主要审查该三张单据是否具有相应的证明力。首先，从上述证据形式、内容看，四张单据的原件均保留于同一笔记本上，且工人均以同样的方式留下了姓名、工资计算方式及数额、电话号码、身份证信息，具有一致性；其次，刘永根与黄章均确认因工人工资发放问题发生纠纷，双方在派出所处理。黄章也确认其中四个木工的工资20160元由刘永根发放，同意抵扣涉案工程款。从上述事实看，刘永根代黄章垫付工人工资具有事实基础。再次，经双方当庭对单据上的工人所预留的电话进行现场电话核实，自称邓某乙的人确认从刘永根处拿到工资，与其一样情况的有十多个人；自称张某的人确认从刘永根手上领取过工资；自称王某的人确认拿到工资之后，在一个本子上签名并留下身份证号码和电话，其陈述的发放工资的人的体型与刘永根吻合。由此，可以印证上述单据的工人以及领取工资款的真实性。另外，二审黄章对上述三名工人电话所称的从刘永根处领取工资的陈述并没有完全否定，而其以工人需退还其工资差价才确认刘永根垫付工资的真实性，缺乏依据，不能成立。综上，上述刘永根提供的《广本食堂维修工人费用（烧焊、电工）》、《木工》、《广本饭堂工资杂工》（三张单据总额41220元）虽然没有黄章签名直接予以确认，但结合当事人的陈述以及当庭核实的情况，能够佐证上述证据的真实性，也能相互印证刘永根除了代黄章垫付20160元工人工资外，还垫付其他的工人工资。故本院采信上述证据，对其证明力均予以确认。刘永根主张41220元款项应在工程款中予以扣除，本院予以支持，原审对此认定不当，本院予以纠正。
关于焦点二，经本案查明，涉案工程已由刘永根接收使用，在此情况下，刘永根认为涉案工程并非由黄章全部完成，其另行聘请案外人施工，应提供充分的证据予以证明。但刘永根提交的廖某甲的收条以及加盖“广州雍某善造建材有限公司”公章并签署“李某”的《广汽本田第二工厂饭堂改造工程分不分工程量清单综合单价施工项目》和廖某乙与刘永根签订的《广汽本田第二工厂饭堂改造工程分不分工程量清单综合单价施工项目》等证据不能形成完整的证据链，并不足以证明其主张，故原审法院不予支持刘永根要求扣除40000元工程款的主张，并无不当，本院予以维持。
综上，双方确认涉案工程总造价为173000元，黄章已支付80000元，扣除刘永根代黄章垫付的工人工资共61380元，尚欠31620元，刘永根应支付该款予黄章。黄章所主张的超过上述款项部分，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但部分处理结果不当，应予以改判，其他可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市增城区人民法院（2015）穗增法民三初字第1259号民事判决第一、三、四项；
二、变更广州市增城区人民法院（2015）穗增法民三初字第1259号民事判决第二项为：刘永根应于本判决发生法律效力之日起十日内支付黄章工程款31620元。
本案一审本诉案件受理费2500元，由黄章负担1417元，由刘永根负担1083元。反诉案件受理费2410元由刘永根负担；二审案件受理费1621元，由黄章负担830.5元，由刘永根负担790.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳为群
代理审判员 黄春成
代理审判员 柳玮玮
二〇一六年六月十二日
书 记 员 罗 涛