山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第977号
上诉人（原审被告、反诉原告）青岛大昌泰克机械有限公司。
法定代表人ＸＸ，董事长。
委托代理人王晓栋，山东恒日律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）青岛和德隆机械有限公司。
法定代表人常云青，董事长。
委托代理人李新良，山东天正平律师事务所律师。
上诉人青岛大昌泰克机械有限公司（以下简称大昌公司）因与被上诉人青岛和德隆机械有限公司（以下简称和德隆公司）加工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2014）平商初字第1596号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年11月4日受理。本案受理后，依法由审判员王立春担任审判长、代理审判员卞冬冬担任本案主审，与审判员逄明福共同组成合议庭，向双方当事人送达开庭传票后，于2014年11月19日公开开庭进行了审理。上诉人大昌公司的委托代理人王晓栋，被上诉人和德隆公司的法定代表人常云青、委托代理人李新良，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
和德隆公司在原审中诉称，2008年开始，由大昌公司向和德隆公司提供图纸，为其加工铸造零件，截止2014年3月15日大昌公司欠和德隆公司加工费38851.95元。并给付和德隆公司38851.95元支票一张，因和德隆公司工作人员背书错误，导致未能支取，和德隆公司多次索要，大昌公司至今未付。
大昌公司在原审中辩称并反诉称，和德隆公司所诉欠款数额属实。但拒付货款有二点理由：一、和德隆公司占有大昌公司模具十套拒不返还；二、加工的箱体12件存在不良，应退回货款。因此提出反诉，请求：1、依法判令和德隆公司返还租借加工用模具10套及运费1000元，或赔偿不能返还模具的损失38500元。2、退还不良产品12件，返还货款3943.76元。
原审法院查明和认定的基本事实是，2008年开始，由大昌公司向和德隆公司提供图纸，为其加工铸造零件，截止2014年3月15日大昌公司欠和德隆公司加工费38851.95元。大昌公司付给和德隆公司38851.95元支票一张，因和德隆公司工作人员背书错误，导致债权不能实现，后经和德隆公司多次索要，大昌公司一直未付尚欠货款。
原审另查明，2014年3月14日，大昌公司与和德隆公司工作人员刘成林达成协议书，内容是：1、请贵公司准备好模具，明天下午去拉货时捎回！2、拉货时付清全部货款，贵公司开具所有发票。3、BR05GM-101A箱体在我公司生产过程中产生的毛坯不良由我公司送给贵公司，贵公司应该付款给我公司，按毛坯单价和具体数量计算金额。2014年3月15日，大昌公司付给和德隆公司38851.95元支票一张。
原审法院认为，本案争议的焦点为：一、和德隆公司租借加工用模具10套是否由大昌公司拉货时捎回。二、不良产品12件，货款3943.76元，大昌公司是否于2014年3月15日结算完毕。庭审中双方认可，2014年3月15日，大昌公司付给和德隆公司所欠货款38851.95元支票一张，因和德隆公司工作人员背书错误，导致债权不能实现，而大昌公司该付款行为，应认定为大昌公司对其欠和德隆公司债务的认可，故和德隆公司要求大昌公司偿还欠款38851.95元的诉讼请求，原审法院应予支持。2014年3月14日，大昌公司与和德隆公司工作人员刘成林达成协议书合法有效，协议中明确约定了双方结算时间、方式及相关结算事宜。次日，即2014年3月15日，大昌公司付给和德隆公司38851.95元支票一张，故应认定就合同及协议约定的相关事项和德隆公司与大昌公司双方均已履行完毕。大昌公司反诉请求依法判令和德隆公司返还租借加工用模具10套及运费1000元，或赔偿不能返还模具的损失38500元；退还不良产品12件，返还货款3943.76元均与事实不符，原审法院不予支持。庭审中，大昌公司申请法院进行现场勘验，申请对价格和质量进行评估和鉴定，原审法院不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、青岛大昌泰克机械有限公司于判决生效后十日内支付青岛和德隆机械有限公司货款38851.95元。二、驳回青岛大昌泰克机械有限公司的反诉请求。案件受理费1241元，保全费409元，邮寄费60元，反诉费470元，保全费431元，合计2611元，由青岛大昌泰克机械有限公司负担。宣判后，大昌公司不服，上诉至本院。
上诉人大昌公司上诉称，原审判决认定事实不清，请求撤销原判，依法改判被上诉人赔偿不能返还模具的损失38500元，退还不良产品12件，返还货款3943.76元（合计42443.76元）；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：
一、一审法院认定2014年3月14日上诉人与被上诉人工作人员刘成林达成协议正确，但是对协议的内容认定错误。该份传真是上诉人向被上诉人做出了拉货时付清全部货款的承诺，同时向被上诉人提出了相关要求。3月15日，上诉人到被上诉人处提货，被上诉人给了发票，却拒不将模具退还上诉人，并且不付款就不让拉货，为了提货，上诉人不得不在被上诉人没有返还模具的情况下给付已经准备好的支票。至于传真第3条，是针对3月15日货物拉回以后上诉人生产过程中产生毛坯不良所做的约定，在3月15日当日不可能结算完毕。由上，双方的该份协议根本没有履行完毕，也不可能履行完毕，一审法院认定给付了支票，就应认定协议约定的相关事项双方已经履行完毕，其逻辑是一方履行了自己的义务，就视为另一方也完全履行了自己的义务，否则履行义务的一方也不会履行自己的义务，这种逻辑显然错误。协议成立和协议履行是两个概念，双方达成协议后，一方履行了自己的义务，不见得另一方也严格按照协议履行。另返还模具的义务是基于另一模具租借合同而产生，与是否支付货款，没有必然联系，被上诉人主张模具已经返还必须提供上诉人收到模具的证据，但是因为模具没有返还，所以被上诉人根本不可能提供出相关证据，所以只能认定上诉人反诉成立。
二、上诉人没有否认欠付被上诉人货款，只是因为反诉主张的理由才在后来拒付货款，支票交付时有效，是因为被上诉人工作人员背书错误才导致支票无法兑现。本来不得已给付支票，再加上拉回来的货出现了不良，要求上诉人重新出具支票显然不可能。
被上诉人和德隆公司答辩称：原审判决认定事实清楚，请求维持原判。理由如下：
上诉人应付给被上诉人转账支票面额的货款38851.95元。
上诉人主张向其赔偿模具款38500元没有事实依据，一审不予支持正确。1、双方交易惯例为，上诉人把模具送给被上诉人，被上诉人给上诉人出具收条。上诉人取回模具时将收条交还被上诉人；若没有带被上诉人出具的收条，就给被上诉人打一个收回模具的收条。2014年3月15日上诉人到被上诉人公司，将争议模具全部取走并交回收条，只有一件BR05GM-101模具之后于2014年4月4日由被上诉人给上诉人送去，并由上诉人出具收条。从以上交易方式可以看出，上诉人主张被上诉人欠其模具，必须持有被上诉人出具的收条，如果上诉人没有收条，就证实其模具已经全部取走。2、上诉人主张应返还模具价值为38500元，与被上诉人主张的转账支票数额基本相当，说明上诉人为了抗辩被上诉人的诉讼请求而拼凑的模具型号和数量。3、上诉人一审中的反诉请求是“判令返还租借模具10套及运费1000元，或赔偿不能返还模具的损失38500元”。该诉讼请求不明确、不具体，一审法院对其诉求应不予处理。
三、上诉人主张被上诉人返还其货款3943.76元没有事实依据。上诉人在2014年3月14日的传真中提到的BR05GM-101A铸件存在质量瑕疵，在2014年3月15日结算时已经处理，双方无异议后，上诉人给被上诉人出具了转账支票。而上诉人提供的《不良产品型号、价格表》中不良产品是BR05GM-101B，不是传真中提到的型号。所以上诉人主张返还货款3943.76元没有事实依据，一审判决驳回该项反诉请求正确。
二审审理期间，被上诉人和德隆公司提交2份证据。证据1，台帐一份。证明双方于2010年5月15日签订的台帐没有上诉人主张的两个型号（手写型号）的模具。证据2，上诉人来被上诉人处提取模具时没带收条，就给被上诉人出具了收条三张。证明上诉人给被上诉人送模具都应当由被上诉人给上诉人出具收条，从上诉人给被上诉人出具收条就可以证明当初上诉人把货存放到被上诉人处时，被上诉人是给上诉人出具收条的，如果没有此收条的话，上诉人也不会给被上诉人出具收条。
上诉人质证称：对证据1的真实性无异议，但手写的两套模具实际交付，且双方同意在台帐上添加该两套模具，只是实际只添加了上诉人的台帐。对证据2的真实性及合法性均无异议。但却可以证实上诉人确实交付了证据1争议的2套模具，因为N65模具，台帐上也没有，但是收条上却出现了该模具，说明当时上诉人确实送过该模具，被上诉人返还该模具后，上诉人为被上诉人出具了收条，证明台帐上添加的2套模具确实已送给被上诉人。同时，双方交易习惯是被上诉人返还模具时由上诉人出具收条，没有出具收条的模具，只能是被上诉人没有返还，现被上诉人主张返还上诉人模具，应提交收据证实其已经返还，否则就是没有返还。
本院对被上诉人二审中提供的证据的认定意见为，因上诉人对证据真实性无异议，故本院对上述证据的真实性予以认定，但其内容并不能直接证明本案争议之焦点，均属间接证据，需结合其他证据进行综合评判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本案庭审后调解未果。
本院认为：本案争议焦点一为2014年3月14日传真件第1条所涉“模具”是否已由上诉人取回；争议焦点二为上诉人关于被上诉人应就12件不良产品返还3943.76元的主张能否成立。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。综合本案证据及双方陈述，本院认为大昌公司已取回模具的盖然性更高。第一，大昌公司在其于2014年3月14日出具给被上诉人工作人员刘成林的传真件中，既约定了“准备好模具，拉货时捎回”、又约定了“拉货时付清全部货款”，现双方对次日拉货无争议、对货款已开具支票无争议，仅对上诉人是否捎回模具产生争议，上诉人主张被上诉人拒绝返还，被上诉人主张上诉人已依约在拉货时取回模具并结算不良产品款项开具了支票。在上诉人无有效证据证明被上诉人在3月15日拒绝将模具退还上诉人、且上诉人对其反诉主张不能作进一步举证的情况下，上诉人大昌公司的主张证据不足，应承担举证不能的法律后果。第二，双方对2014年3月14日传真件所列明的内容及约定的义务都应有足够的认识，着重需要指出的是该传真件的出具方是上诉人，上诉人对该传真件中约定的事项是否能完全履行应有更谨慎的注意义务及事后的协调、处理措施。也就是说即使诚如上诉人之主张其未能取回模具，但上诉人对其未能如约取回模具未提出异议、上诉人还向被上诉人开具支票，亦未提出抗辩，因此在双方当事人就争议模具是否取回之问题各执一词的情形下，本院综合考量，认为被上诉人的观点比上诉人的主张更符合常理。上诉人大昌公司要求被上诉人和德隆公司返还模具的主张证据不足，本院不予支持。
关于上诉人提出的被上诉人于3月15日交付的产品存在质量问题，被上诉人应依据2014年3月14日传真件第3条约定返还货款3943.76元的主张。本院认为，上诉人并无有效证据证明被上诉人提供的产品存在质量问题，且被上诉人否认3月14日传真件第3条是针对次日供货，被上诉人主张该条款针对的是2014年3月14日以前的不良产品，且依据该条款已将不良产品所涉款项在3月15日上诉人的付款中结算完毕，故针对上诉人主张3月15日交付的产品存在质量问题并要求返还货款的请求，本院认为上诉人无证据证明其于3月15日收到的产品存在质量问题，其要求返还货款的主张本院不予支持。原审法院未准许上诉人对价格和质量进行评估、鉴定的申请，并无不当，本院予以确认。
综上，上诉人青岛大昌泰克机械有限公司的上诉理由缺乏事实与法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1832元，由上诉人青岛大昌泰克机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王立春
审 判 员 逄明福
代理审判员 卞冬冬
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 黄显东
书 记 员 彭晓凤