杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杭余刑初字第438号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人左雄。2007年2月13日，因犯抢劫罪被浙江省温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币500元，2009年1月9日刑满释放（犯罪时未满18周岁）。因本案于2013年11月8日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
被告人周亚。因本案于2013年9月30日被刑事拘留，同年11月7日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人高利亚。
被告人冯川。因本案于2013年10月21日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
被告人覃某。2010年5月12日，因寻衅滋事被杭州�公安局余杭区分局决定行政拘留7日（不执行）；2011年6月27日，因无证驾驶机动车被杭州市公安局余杭区分局决定行政拘留3日（不执行）。因本案于2013年9月30日被刑事拘留，同年11月7日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
被告人卢某。因本案于2013年9月30日被刑事拘留，同年11月7日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人司扬。
被告人王某甲。因本案于2013年10月9日被刑事拘留，同年11月7日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人江培森、袁小芳。
被告人班某。2011年6月15日，因犯抢劫罪被江苏省灌南县人民法院判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一千元，2013年8月1日刑满释放（犯罪时未满18周岁）。因本案于2013年10月30日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人戚晓光。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检刑诉（2013）1623号起诉书指控被告人左雄犯聚众斗殴罪、赌博罪、被告人周亚犯故意伤害罪、被告人冯川、覃某、卢某、王某甲犯聚众斗殴罪、被告人班某犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，于2014年4月10日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员薛涛出庭支持公诉。被告人左雄、周亚、冯川、覃某、卢某、王某甲、被告人班某及其辩护人戚晓光到庭参加诉讼。辩护人高丽亚、司扬、江培森、袁小芳系庭后接受委托，提交书面辩护意见。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：一、聚众斗殴事实
2013年9月29日晚上，被告人班某与柴某某、封某某、周某某、葛某某（均另案处理）和被害人康某、罗某等人在杭州市余杭区良渚街道浅港头星光溜冰场喝酒消费。期间，因周某某与向某某（另案处理）在溜冰时发生碰撞一事，被告人班某和周某某、葛某某找到向某某要求其下楼论理，并和被告人周亚发生冲突，双方被溜冰场工作人员劝开。被告人班某等人回到座位后，柴某某提议打对方，得到响应后被告人班某伙同柴某某、封某某、周某某、葛某某等人遂到星光溜冰场楼下等候被告人周亚和向某某。
被告人周亚、覃某看到对方在楼下围堵后，便打电话纠集被告人左雄、冯川、卢某、王某甲等人前来帮忙。22时30分左右，因被告人周亚和向某某未下楼，被告人班某和柴某某、封某某、周某某、葛某某等人再次到星光溜冰场欲将被告人周亚和向某某拉下楼，双方发生肢体冲突，后被溜冰场工作人员制止。被告人班某与柴某某、封某某、周某某、葛某某等人便又在楼下继续等候�告人周亚和向某某。
当晚22时40分左右，当携带钢管、砍刀的被告人左雄、冯川、王某甲等人和卢某等人到达星光溜冰场楼下与被告人覃某汇合后，被告人覃某便打电话通知周亚下楼。被告人周亚下楼后率先持钢管追打被告人班某和柴某某、封某某等人；被告人覃某、左雄、冯川、卢某、王某甲和向某某等人见状后持砍刀、钢管跟随被告人周亚一同在星光溜冰场楼下及良渚街道小洋坝村勾运路万润达超市门口追打被告人班某和柴某某、封某某、周某某、葛某某等人，期间，致被害人康某的右手齐腕离断伤、行断腕再植术；致被害人罗某右肘部被砍伤，致疤痕长度达4.0cm。经鉴定，被害人康某的损伤程度为重伤，伤残等级为七级；被害人罗某的损伤程度为轻微伤。
据以指控的证据有户籍证明等书证；证人证言；被害人陈述；人体损伤程度鉴定书、�残等级鉴定意见；现场勘查笔录；被告人以及同案人员的供述和辩解等。
二、赌博事实
2013年3至6月，陆某某（已判刑）分别在本市余杭区良渚街道杜城村前山下45号沈某某（已判刑）家的地下室、瓶窑镇长命村吴家塘16号吴某某（已判刑）家、良渚街道下溪湾的一个废弃养猪场、良渚街道安溪村西山公墓边的一个废弃养猪场等地，组织曹某、沈某、水某、金某等人以扑克牌打“二八杠”的方式聚众赌博70余场，抽头获利共计人民币15万元左右。期间，被告人左雄帮助望风40场左右，抽头获利人民币8万元左右，被告人左雄个人获利约12000元。
据以指控的证据有扣押清单等书证；证人证言；被告人以及同案人员的供述和辩解等。
三、寻衅滋事事实
2013年9月22日上午，蒋某、闫某某（均另案处理）为泄私愤，由闫某某纠集�某、林某某（均另案处理）和被告人班某，由林某某和被告人班某在江苏省灌南县消防大队西侧对被害人顾某实施殴打，致顾某轻伤。
案发后，闫某某一方已赔偿被害人顾某人民币200000元并取得被害人的谅解。
据以指控的证据有收条等书证；被害人陈述；证人证言；人体损伤程度鉴定书；被告人以及同案人员的供述和辩解等。
公诉机关认为，被告人周亚纠集、指挥多人在公共场所持械聚众斗殴致一人重伤、一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪；被告人左雄、冯川、覃某、卢某、王某甲、班某的行为均已构成聚众斗殴罪，系积极参加者，其中被告人左雄、冯川、覃某、卢某、王某甲系持械聚众斗殴；另被告人左雄的行为还构成赌博罪，被告人班某的行为还构成寻衅滋事罪；对被告人左雄、班某应数罪并罚，提请本院依照《刑法》第二百九十二条、第二百三十四条第二款、第三百零三条第一款、第二百九十三条第一款第（一）项、第六十九条之规定惩处。
被告人左雄对指控的聚众斗殴一节基本无异议；关于赌博一节，其辩称仅参与10余场。
被告人周亚对公诉机关的指控无异议，但认为自己不是首要分子。
被告人周亚的辩护人提出，案件的发生系由于对方人员的数次挑衅和威胁，事发偶然，被告人周亚虽然并非直接致害人，但仍委托亲属积极赔偿被害人康某的经济损失，获得康某的谅解，请求对其从轻、减轻处罚。
被告人冯川、覃某、卢某对公诉机关的指控均无异议。
被告人卢某的辩护人提出，被告人卢某并非聚众斗殴的“积极参与者”，在斗殴过程中“只追不打”，没有直接导致被害人受伤，且委托亲属与被害人达成和解协议，积极赔偿被害人经济损失，获得被害人谅解，如实供述，自愿认罪，又系初犯、偶犯，请求对其从轻处罚，并适用缓刑。
被告人王某甲对指控基本无异议，唯辩称应认定其系犯罪中止。
被告人王某甲的辩护人提出，被告人王某甲未动手殴打被害人康某，其虽对对方人员进行追赶但并未打到便返回，系犯罪中止；被告人王某甲如实供述罪行，积极赔偿被害人经济损失，获得被害人谅解，认罪、悔罪，又系初犯、偶犯，请求对其免予刑事处罚，或适用缓刑。
被告人班某对公诉机关的指控无异议。
被告人班某的辩护人提出，被告人班某坦白罪行，自愿认罪，获得被害人谅解，请求对其从轻或者减轻处罚。
经审理查明：
一、聚众斗殴的事实
2013年9月29日晚上，被告人班某与柴某某、封某某、周某某、葛某某（均另案�理）和被害人康某、罗某等人在杭州市余杭区良渚街道浅港头星光溜冰场溜冰、喝酒消费，被告人周亚、覃某以及被告人周亚的表弟向某某（另案处理）等人亦在此溜冰。
期间，周某某以向某某在溜冰时与其碰撞为由，找向某某理论，双方进行言语沟通。后周某某仍不罢休，将此事告诉己方人员，并伙同被告人班某以及葛某某再次找到向某某欲拉扯其下楼，且与前来阻拦的被告人周亚发生冲突，双方随即被溜冰场工作人员劝开。被告人班某及周某某、葛某某回到座位后，柴某某提议殴打对方，得到响应后被告人班某伙同柴某某、周某某、葛某某、封某某等人遂到星光溜冰场楼下等候被告人周亚以及向某某。被告人周亚、覃某看到对方在楼下围堵后，知道被告人班某等人打架的意图，便打电话纠集被告人左雄、冯川、卢某、王某甲等人前来帮忙（其中覃某打电话纠集左雄，左雄纠集冯川，周亚打电话纠集卢某，王某甲先后分别被冯川、覃某纠集，被告人左雄还打电话叫三辆黄鱼车接送人员并付600元车费）。至22时30分许，因被告人周亚和向某某仍未下楼，被告人班某伙同柴某某、封某某、周某某、葛某某等人再次上楼到星光溜冰场挑衅，言语冲突外还扯住被告人周亚以及向某某的头发欲将其二人拉下楼，双方发生肢体冲突，后仍被溜冰场工作人员制止。被告人班某与柴某某、封某某、周某某、葛某某等人表明会继续等待后再次下楼。
当晚22时40分许，当携带钢管、砍刀的被告人左雄、冯川、王某甲等人和卢某等人到达星光溜冰场楼下与被告人覃某汇合后，被告人覃某便打电话通知周亚下楼。被告人周亚与向某某等人下楼后，被告人周亚指示在场的同伙殴打对方，并率先持钢管追打仍然守候在此的被告人班某等人，被告人覃某、左雄、冯川、卢某、王某甲及向某某等人见状后持砍刀、钢管伙同被告人周亚一同在星光溜冰场楼下及良渚街道小洋坝村勾运路万润达超市门口追打被告人班某一方人员，被告人班某一方见力量对比悬殊立即四处逃散。其中被告人周亚、覃某、卢某、王某甲及向某某等人持械追打被告人班某以及周某某等人，但未追到；被告人左雄、冯川等多人误以为被害人康某、罗某系对方参与斗殴的人员，持砍刀、钢管等工具对康、罗二人追打并围殴，造成被害人康某右腕部断离，右膝部外伤；被害人罗某右肘部刀砍伤。经杭州市公安局余杭区分局法医鉴定：被害人康某因刀砍伤致右手齐腕离断伤、行断腕再植术，其损伤程度评定为重伤；被害人罗某因刀砍伤致右肘部疤痕长度达4.0cm，其损伤程度评定为轻微伤。
在本院审理期间，被告人周亚、覃某、冯川、卢某、王某甲、班某及向某某的亲属均已与被害人康某达成和解协议，其中被告人周亚、覃某、冯川、卢某、王某甲及向某某分别赔偿被害人康某经济损失人民币2.5万元，合计人民币15万元，被告人班某补偿被害人康某人民币2000元，被害人康某对被告人周亚、覃某、冯川、卢某、王某甲、班某的行为均表示谅解。
证明上述事实并经庭审质证的证据有被害人康某、罗某的陈述、相关辨认笔录及照片；证人位某某、向某甲、李某、吴某、王某乙、王某丙、朱某、董某、陈某甲、张某、刘某、陈某乙、卢正伟的证言、相关辨认笔录及照片；同案犯向某某、柴某某、周某某、封某某的供述和辩解、相关辨认笔录及照片；调取证据通知书、调取证据清单、监控录像；现场勘验检查笔录；通话记录；法医学人体损伤程度鉴定书、司法鉴定意见书；和解协议2份�收条7份、刑事谅解书2份；被告人左雄、周亚、冯川、覃某、卢某、王某甲、班某的供述和辩解、相关辨认笔录及照片等。证据确实充分且相互印证，足以认定。
二、赌博的事实
2013年3至6月，陆某某（已判刑）分别在杭州市余杭区良渚街道杜城村前山下45号沈某某（已判刑）家地下室、瓶窑镇长命村吴家塘16号吴某某（已判刑）家、良渚街道一废弃养猪场等地，组织曹某、沈某、水某、金某等人以扑克牌打“二八杠”的方式赌博70余场，抽头获利共计人民币15万元左右。期间，被告人左雄帮助望风40场左右，涉及抽头获利人民币8万元左右，被告人左雄个人获利12000元左右。
证明上述事实并经庭审质证的证据有：1、证人曹某、沈某、金某、周某、龚某、水某、陈某丙的证言、相关辨认笔录及照片，证实上述聚众赌博的时间、地点、参与人�等相关情况，其中沈某还辨认出左雄系为聚众赌博放哨的人员等事实；2、本院（2013）杭余刑初字第1102号同案犯刑事判决书，证实本案的部分事实以及同案犯陆某某、陈庆波、沈某某、吴某某因本案均已被判刑的事实；3、同案犯陆某某的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实其组织聚众赌博的上述情况，以及其为聚众赌博还叫来陈庆波和左雄过来帮忙放哨，左雄和陈庆波好处费每天拿的一样多的，每场300、500元，二个人拿的总和也是一样的，都是12000元以上等事实；4、同案犯陈庆波的供述和辩解，证实其上述聚众赌博的情况，以及陆某某让其和左雄为聚众赌博放哨，其共参与了大概40次左右，拿到好处费12000元左右，左雄应该和其差不多等事实；5、同案犯沈某某、吴某某的供述和辩解、相关辨认笔录及照片，证实其二人参与组织上述聚众赌博的事实；6、被告人左雄�供述和辩解，证实其受陆某某的指使为该聚众赌博放哨的事实。证据确实充分且相互印证，足以认定。
被告人左雄辩称其仅为该聚众赌博望风10余场，经查，在案的同案犯陆某某供认在其组织的该赌场里其指使被告人左雄及陈庆波帮忙放哨，左雄和陈庆波每天拿的好处费（每场300元或者500元）和整个赌场下来拿的好处费总额一样多，在12000元以上，在案的同案犯陈庆波亦指认陆某某叫其与左雄一起给该赌场放哨，其与左雄均参与了40次左右，拿到好处费12000元左右，作为该聚众赌博的组织者陆某某与同样帮忙放哨的陈庆波的上述供述相互印证，证实了陆某某指使被告人左雄为聚众赌博望风约40次，个人获利约12000元的事实，事实清楚，证据确实充分，被告人左雄的辩解与审理查明的上述事实不符，且无证据证实，本院不予采信。
三、寻衅滋事的事实
蒋某（已判刑）与被害人顾某（女）同系江苏省灌南县汽车站职工。2012年，蒋某与顾某为竞争上岗产生矛盾，此后，顾某先后多次在本单位站长办公室、售票大厅、检票大厅等处当众辱骂蒋某，为此，双方也曾发生过争吵。2013年9月22日上午，蒋某与闫某某（已判刑）预谋对被害人顾某实施报复，并由闫某某纠集惠某（已判刑），惠某又纠集林某某（已判刑），林某某又纠集被告人班某，后闫某某驾车载惠某、林某某以及被告人班某到江苏省灌南县消防大队门前道路上拦截并殴打下班经过该处的被害人顾某（其中被告人班某采用脚踢的方式对被害人进行殴打），致顾某受伤。经江苏省灌南县公安局法医鉴定，被害人顾某牙齿损伤明确，＋1牙根断裂达3／4以上，1＋4冠折且深达髓腔，其损伤程度评定为轻伤。
案发后，闫某某与被害人顾某达成调�协议，赔偿被害人顾某各项经济损失人民币200000元，被害人顾某对闫某某一方人员的行为均表示谅解。
证明上述事实并经庭审质证的证据有被害人顾某的陈述；证人陈某丁、郑某、方某的证言；同案犯刑事判决书；同案犯蒋某、闫某某、林某某的供述和辩解、相关辨认笔录及照片；法医学人体损伤程度鉴定书；调解协议书、收条；受案登记表、灌南县公安局立案决定书、移送案件通知书；被告人班某的供述和辩解等。证据确实充分且相互印证，足以认定。
证明本案相关事实并经庭审质证的证据另有户籍证明、刑事判决书、罪犯档案资料、刑满释放证明、行政处罚决定书及情况说明；抓获、破案经过等。证据确实充分且相互印证，足以认定。
本院认为，被告人左雄、周亚、冯川、覃某、卢某、王某甲、班某伙同他人在公共场所聚众斗殴，致一人重伤，一人轻微伤，其中被告人周亚系首要分子，被告人左雄、冯川、覃某、卢某、王某甲、班某系积极参加者，被告人周亚作为聚众斗殴加害方的首要分子、被告人左雄、冯川作为直接致人重伤的共同行为人，其行为均已构成故意伤害罪，被告人覃某、卢某、王某甲、班某的行为均已构成聚众斗殴罪，且被告人覃某、卢某、王某甲系持械聚众斗殴。被告人左雄伙同他人以营利为目的聚众赌博，抽头获利累计达人民币5000元以上，其行为还构成赌博罪。被告人班某伙同他人故意伤害公民身体，致一人轻伤，其行为又构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人周亚犯故意伤害罪，被告人覃某、卢某、王某甲、班某犯聚众斗殴罪，以及被告人左雄犯赌博罪罪名成立，但指控被告人左雄、冯川犯聚众斗殴罪不当，本院予以更正。公诉机关另指控被告人班某伙同他人致人轻伤的行为构成寻衅滋事罪，经查，被告人班某的同案犯蒋某与被害人顾某在工作中发生矛盾纠纷，后遭顾多次当众辱骂，为泄愤报复，纠集被告人班某等人殴打顾某，系事发有因，且伤害的对象系特定人员，其行为不符合寻衅滋事罪的构成要件，该罪名指控不当，本院予以更正。被告人周亚提出其并非聚众斗殴的首要分子，经查，被告人周亚系本案的引发者之一，且纠集人员，在斗殴时负责指挥，依法应认定为聚众斗殴的首要分子，该辩解本院不予采纳。被告人卢某的辩护人提出，被告人卢某并非聚众斗殴的“积极参与者”，在斗殴过程中“只追不打”，经查，被告人卢某受被告人周亚纠集参与斗殴，且在斗殴过程中在被告人周亚的引领下持钢管参与追打被害人，因被害人逃跑未能打到被害人不影响其持续参与聚众斗殴的积极性，该辩护意见，本院不予采纳。被�人王某甲及其辩护人均提出，被告人王某甲的行为系犯罪中止，经查，被告人王某甲先后被冯川、覃某纠集与其他同伙共同乘车前往现场参与斗殴，在斗殴过程中持械参与追打被害人，其行为系犯罪既遂，其是否打到被害人、是否直接致伤被害人不影响其犯罪既遂的成立，该辩解及辩护意见本院不予采纳。被告人覃某、班某在积极参加聚众斗殴的共同犯罪中起主要作用，系积极参加者中的主犯，被告人卢某、王某甲在积极参加聚众斗殴的共同犯罪中起次要作用，系积极参加者中的从犯，依法应当减轻处罚。被告人左雄在赌博共同犯罪中系从犯，对其赌博罪行依法应当从轻处罚。被告人冯川、卢某、王某甲均如实供述自己的罪行，在庭审中自愿认罪，被告人左雄对其斗殴事实在庭审中自愿认罪，被告人周亚、覃某、班某在庭审中自愿认罪，被告人周亚、覃某、冯川�卢某、王某甲、班某还分别积极赔偿被害人康某的经济损失或者对被害人康某进行经济补偿，并获得被害人康某的谅解，分别予以从轻处罚。被告人班某获得被害人顾某的谅解，且被害人对矛盾激化负有责任，对被告人班某的故意伤害罪行酌情予以从轻处罚。被告人周亚、卢某、王某甲、班某的辩护人所提相关辩护意见，本院予以采纳，但被告人卢某的辩护人请求对被告人卢某适用缓刑的辩护意见，以及被告人王某甲的辩护人请求对被告人王某甲免予刑事处罚或适用缓刑的辩护意见，本院均不予采纳。被告人左雄、班某均一人犯二罪，依法应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十四条、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、《最高人民法院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人左雄犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年三个月；犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元，二罪并罚，决定执行有期徒刑五年十一个月，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月8日起至2019年10月7日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人周亚犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年十个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月30日起至2018年7月29日止）。
三、被告人冯川犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年三个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年10月21日起至2018年1月20日止）。
四、被告人覃某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月30日起至2016年9月29日止）。
五、被告人卢某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年一个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月30日起至2015年10月29日止）。
六、被告人王某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年一个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年10月9日起至2015年11月8日止）。
七、被告人班某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年五个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，二罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年10月30日起至2015年8月29日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 茜
人民陪审员 陈茂仙
人民陪审员 陈 刚
二〇一四年七月八日
书 记 员 孟 斌