辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽05刑终41号
原公诉机关本溪市平山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁某，男，1969年5月30日出生，汉族，住本溪市平山区。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年11月22日被取保候审，同年12月28日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
辩护人李游，辽宁平正律师事务所律师。
原审被告人李某，男，1957年5月1日出生，汉族，现住辽宁省东港市。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年5月16日被取保候审。
原审被告人隋某，男，1963年10月31日出生，汉族，住本溪市明山区。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年11月22日被取保候审。
本溪市平山区人民法院审理本溪市平山区人民检察院指控原审被告人李某、隋某、丁某犯故意伤害罪一案，于2016年12月27日作出（2016）辽0502刑初337号刑事判决。原审被告人丁某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人李某、隋某、丁某于2015年12月2日23时许，在本溪市平山区××街“某某烧烤”店内，因李某被邢某持刀砍伤，遂对邢某施以殴打，其中丁某将邢某按倒在地，李某和隋某二人对邢某拳打脚踢，致被害人邢某右侧跟骨骨折，属轻伤二级；头部及左眼部外伤，均属轻微伤。案发后，被告人李某、隋某被抓获归案，被告人丁某被传唤归案。
另查明，庭前，被告人隋某一次性赔偿被害人邢某各项经济损失共计人民币1万元，被害人邢某表示谅解被告人隋某、李某。
原判认定上述事实的主要证据有:被害人邢某陈述，被告人李某、隋某、丁某供述，证人证言，鉴定结论及其他书证等。
原审法院认为，被告人李某、隋某、丁某故意伤害他人身体，致人轻伤、轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。被告人李某、隋某、丁某共同实施故意犯罪，系共同犯罪。被告人李某、隋某系直接造成被害人邢某轻伤、轻微伤危害结果的被告人，在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与和组织的全部罪行处罚。被告人丁某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人李某、隋某归案后，能如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，均可以从轻处罚。在量刑时还应当考虑被告人隋某在犯罪后积极赔偿被害人的经济损失，及被告人隋某、李某取得了被害人的谅解的情节，可以对二名被告人酌情从轻处罚。另考虑本案被害人邢某具有明显过错的情节，可以对被告人李某、隋某、丁某酌情从轻处罚。对被告人丁某及其辩护人、被告人隋某辩护人提出的被告人系正当防卫，不应承担刑事责任的辩解和辩护意见，经查，所谓正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他利益免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害，且未明显超过必要限度的行为。在本案中，结合被害人陈述、证人证言及各被告人在侦查机关的供述，可以证实被害人邢某在持刀砍伤李某后，因在场其他人员上前抢刀，其便一边挥刀不让他人靠近，一边向后退，此时其对李某的不法侵害行为已经结束，而对在场其他人员继续实施不法侵害行为的意图不甚明显。待其被杜某用脚踹到门外，后又被被告人丁某抱摔在地上的时候，其面部冲下，手中所持菜刀业已被夺走，于此时对比考量各被告人与被害人邢某相距远近、力量大小、人数众寡等几个因素，可以证实被害人邢某先前实施的不法侵害行为已因其人身被压制，且手中菜刀被夺走而结束。然而在无侵害行为正在进行的情况下，被告人丁某依旧骑在被害人邢某的身上，用手按着其颈部和腕部，继续对其实施身体压制，任由被告人李某、隋某对其头面部和脚腿部进行踢打，并最终造成被害人邢某轻伤、轻微伤后果，由此可以证实被告人李某、隋某、丁某对被害人邢某实施的故意伤害行为，系在对方已经结束不法侵害行为后所实施的，因此被告人隋某、丁某均不构正当防卫，均应当承担造成被害人邢某轻伤、轻微伤结果的刑事责任。另外，在共同犯罪中，被告人丁某对被害人邢某实施身体压制和被告人隋某、李某分别踢打被害人邢某面部和腿脚部的行为，均与造成被害人邢某轻伤、轻微伤这一损害结果具有因果关系。因此，作为共犯，无论被告人丁某、隋某是否为直接造成被害人邢某右侧跟骨骨折，属轻伤一级伤情的被告人，均应当对这一损害结果负相应的刑事责任。但在具体量刑时，应当考虑各被告人在共同犯罪中所起的作用大小和情节轻重情况，对各被告人予以区别对待，故对被告人丁某及其辩护人，被告人隋某的辩护人提出的上述辩解和辩护意见不予采纳。本院为维护社会治安秩序，保护公民人身权益不受侵犯，并综合考虑被告人李某、隋某、丁某犯罪的具体事实、作用、危害程度及悔罪表现等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款之规定，认定被告人李某犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；被告人隋某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；被告人丁某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。
上诉人丁某的上诉理由是：1、其未参与打架，其拦住被害人持刀行凶，且被害人砍了其一刀；2、被害人的腿伤是陈旧伤，而非李某殴打所致，故鉴定结论不真实，要求重新鉴定。综上，其行为不构成犯罪。
辩护人的辩护意见是：1、上诉人丁某是在被害人持刀砍伤李某，且自己的脸也被划伤的情况下，与邢某抢夺菜刀，其按住邢某的目的是夺刀，是制止被害人邢某继续实施伤害行为，是正当防卫。其主观上没有预谋，也没有伤害邢某身体的故意，客观上没有实施伤害被害人的行为，应属无罪；2、上诉人丁某在一审中，仅仅因为坚持无罪的态度，就被判处有期徒刑六个月，显失公正。综上，应认定上诉人丁某无罪。
经二审审理查明，原审被告人李某、隋某归案方式系被传唤归案，其他事实与原审查明事实一致。
本院认定上述事实，有以下经过原审庭审举证、质证的证据予以佐证：
1、案件来源、抓捕经过及情况说明，证实本案来源系陶某报案，上诉人丁某、原审被告人李某、隋某被传唤归案。
2、被害人邢某陈述，2015年12月2日晚，我和女友雷某在东芬某饭店吃饭，李某给雷某打电话，要求雷某去陪他吃饭，被雷某拒绝，李某在电话里说话很不客气，还威胁雷某如果不去就不让她在某某舞厅干了。我很生气，就打算去找李某谈一谈。当晚23时许，我们打车到某某医院附近，雷某下车回家，我自己前往“某某烧烤”，下车正好看到李某在店门口打电话，然后就回屋了。我在烧烤店里看了一下，发现李某一桌人挺多，男的就有四五个，我怕吃亏，就到饭店厨房内拿了一把菜刀揣在怀里，然后走入李某所在房间，李某背对门口，我拍了李某一下，告诉他要谈谈雷某的事，他和我就互骂起来，我掏出菜刀砍李某头部一刀，与李某一起吃饭的人则上前对我进行殴打，我一边挥刀不让他们靠近，一边往屋外退，在划拉的过程中又将李某胳膊划一下。我退到门口的时候，杜某手被我划破了，杜某将我一脚踹出门外。他们就把我围住了，但因为我手里有刀，他们也没敢往上冲。直到有个人从背后抱住我，把我给放倒了，我倒地之后脸冲着地，拿刀的手被背在后面，刀也被他们给抢走了。抱住我的人就直接骑在我身上，然后其他人就开始对我踢打，持续了很长时间，直到警察来了将我带走。
3、证人雷某证言，2015年12月2日22时许，李某给我打电话让我跟他一起吃饭，我说没有时间不去了，李某就态度非常不好地说“我叫你来不好使啊，你不给我面子，信不信我不让你干了”。我在某某舞厅工作，他的意思是不让我在舞厅干了。我男朋友邢某听见了，因为李某这样骚扰我不止一两次，便打车去找李某谈谈，在车上我告诉邢某我自己处理，邢某也同意了，我就下车回家了。后来我给邢某打电话，又赶到“某某烧烤”，看到邢某坐在地上拽着隋某，李某还上去踢了邢某胸部几脚。
4、证人孙某证言，2015年12月2日晚，我与李某、丁某、隋某等人去“某某烧烤”吃饭，我坐在门口对面的位置。当晚23时许，杜某带着女友来了，然后刚喝两杯酒，邢某进入房间，拍拍李某的肩膀，李某起身，邢某就从怀里拿出一把菜刀砍李某的头部，把李某砍倒了，又砍李某胳膊一刀。这时，杜某、丁某、隋某等人一起上前去抢邢某的菜刀，邢某便一边挥刀一边向后退。当他退到门口的时候，杜某一脚将其踹到门外。我就绕过桌子出来，看到丁某、隋某一边一个把邢某按倒在地，丁某正骑在邢某身上，按着他的肩膀，邢某手中的刀不见了，李某当时也爬起来和隋某一起踢邢某的头部，李某用脚不停的踢邢某，后来看隋某在踢邢某头部，他就绕到邢某脚的位置，踢邢某的脚和腿部。后警察到现场将邢某和隋某带走，我与李某一起坐急救车前往医院。
5、证人杜某证言，2015年12月2日21时许，李某邀我吃饭。当晚23时许，我与女友陶某一起来到“某某烧烤”，李某、隋某、丁某他们大约十个人已经开始吃了，我大概喝了两三杯酒的时候，听见后面有动静，回头看见邢某拿着刀乱划拉，李某已经倒地，倒了之后还挨邢某一刀。我和隋某、丁某等人上前去拉拽邢某时，被邢某用菜刀砍伤手部，我将邢某踢到门外。我因手部受伤，准备去医院进行包扎。我和陶某跑到门外的时候，邢某已经被按倒了，手里已经没有刀了，丁某正骑在邢某身上按着邢某，而李某和隋某正在踢打邢某的腿部和头部。
证人陶某证实其随杜某去“某某烧烤”参加饭局，杜某被人划出血了，其带杜某去医院并报警。
6、证人王某证言，2015年12月2日22时许，有八九个人（李某等人）到我在本溪市平山区经营的“某某烧烤”吃饭。当晚23时许，一名男子（邢某）在进入饭店后去厨房转了一圈便出去了。过了一会儿，听见隔壁屋子里有打架、砸东西的声音。我便前往隔壁房间，发现屋子里面已经没有人了，凳子倒在地上，酒瓶子也摔在了地上。出门后，看见刚才进入厨房的那名男子手里正拿着一把菜刀，对刚才在饭店吃饭的那群人挥舞，然后吃饭的人中的一人从后面将拿刀的男子抱住，这群人就上去把拿刀的男子推倒了，并将他手里的刀抢下来了。然后我就回屋打电话报警，再出来的时候就看见吃饭的这群男子有一个人在踢那个男子，脸被砍伤的那名男子也上去踢拿刀的那名男子，后来警察就来了。
7、本溪市红十字会医院住院病案，证实被害人邢某的伤情及治疗情况。
8、本溪公安司法鉴定中心公（本）伤鉴（法医）字[2016]042号法医学损伤程度鉴定书，鉴定结论：邢某外伤致右侧跟骨骨折，属轻伤二级；头部及左眼部外伤，均属轻微伤。
9、原审被告人李某供述，2015年12月2日21时许，我与隋某、丁某等人一起在本溪市平山区“某某烧烤”吃饭，我给在舞厅跳舞的舞伴“小梅”（雷某）打电话，让她过来一起吃饭，被雷某拒绝，她当时应该是跟邢某在一起了。当晚23时许，朋友杜某来一起喝酒，我背对门口。几分钟后，邢某过来拍我肩膀，我回头站起来，他就过来朝我头部砍了一刀，砍在我左侧面部靠近耳朵的位置，把我砍倒了，然后又砍我胳膊一刀，之后他乱划拉。等我爬起来的时候，他已被我们一起吃饭的朋友打到门外了，在门口的时候，杜某的手指被邢某砍伤，然后杜某就一脚把邢某从屋里踢出去了，我就也跟着冲出去。我出去的时候丁某骑在邢某身上，按着邢某的胳膊和脖子，不让他还手，其他人都在踢打邢某，隋某拽着邢某的衣领在说什么，然后就用拳头打邢某面部，我就上去踢邢某的腿和脚，一直到警察来，我就被“120”送医院了。
10、原审被告人隋某供述，证实案发时丁某骑在一名男子身上，其去拽那个人的手抢刀，丁某将刀抢下，而李某等人则在踢打该名男子，其在抢刀过程中击打了邢某面部。
11、上诉人丁某供述，2015年12月2日晚，我与李某、隋某、杜某等人一同前往“某某烧烤”吃饭。当晚23时许，杜某带女友来了，杜某坐到我和李某之间，刚喝两杯啤酒，我就听李某叫了一声，我一看是邢某进屋持菜刀砍了李某，后邢某一边拿着菜刀挥舞，一边往后退，让我们无法靠近。直到邢某退到门口的时候，杜某一脚将邢某从屋里踢到了外面，我与隋某、李某冲上去同邢某厮打在一起。在此过程中，我将邢某按倒在地上，一只手按着邢某的手腕、一只手抓着邢某的脖子不让他起来，他正面朝下，我和隋某抢走了邢某手中的菜刀。然后，李某就开始朝着邢某头部一顿乱踢，隋某也过去踢邢某头部，李某踹邢某头部大约十多下，又绕到邢某背后面踹他的脚大约十多下。
12、谅解书，证实被害人邢某对原审被告人的谅解情况。
13、户籍证明，证实上诉人丁某、原审被告人李某、隋某年龄等自然情况。
上列证据均由原公诉机关提供，证据收集程序合法，证明事项清楚，二审期间未发生变化，本院予以确认。
本院认为，原审被告人李某、隋某、上诉人丁某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为均构成故意伤害罪。原审被告人李某、隋某、上诉人丁某共同实施故意犯罪，系共同犯罪。原审被告人李某、隋某在共同犯罪中起主要作用，均系主犯。上诉人丁某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被害人邢某对本案引发具有明显过错，对原审被告人李某、隋某、上诉人丁某均酌情从轻处罚。关于上诉人丁某所提“其未参与打架，其拦住被害人持刀行凶，且被害人砍了其一刀”的上诉理由，经查，原判并未认定其殴打被害人，原判认定其将被害人按倒在地并进行身体压制，而非直接殴打；而其所提被害人邢某砍其一刀的情节，对该事实的认定及权利的主张可通过相应途径、程序予以解决。该上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人丁某所提“被害人的腿伤是陈旧伤，而非李某殴打所致，故鉴定结论不真实，要求重新鉴定”的上诉理由，经查，上诉人丁某并未提供被害人邢某腿伤是陈旧伤的证据或证据线索，本案的法医学鉴定书由具备专业资质的鉴定机构出具，上诉人未举证证明该鉴定存在瑕疵，且在一审阶段未对该鉴定结论提出异议，亦未对被害人邢某住院病案所示伤情提出异议，故该上诉理由无事实依据，本院不予采纳。关于辩护人所提“上诉人丁某是在被害人持刀砍伤李某，且自己的脸也被划伤的情况下，与邢某抢夺菜刀，其按压邢某的目的是夺刀，是制止被害人邢某继续实施伤害行为，是正当防卫，其主观上没有预谋，也没有伤害邢某身体的故意，客观上没有实施伤害被害人的行为，应属无罪”的辩护意见，经查，原判并未否认上诉人丁某抢刀是在被害人行凶后所为，原判亦未认定上诉人丁某抢刀行为违法，原判认定其行为构成犯罪是对其在“刀夺下之后”的行为的评价。证人孙某、杜某证实，上诉人丁某骑在邢某身上按着邢某，而此时邢某手中已无刀，李某和隋某正在踢打被害人邢某。也就是说，李某、隋某的伤害行为是在上诉人丁某按压被害人邢某、被害人手中已失去菜刀、被害人既无法行凶、也无法自我防护的情况下实施的。此时，何谈防卫被害人继续持刀伤人。上诉人丁某亦在供述中确认，李某、隋某是在被害人邢某的刀被抢下之后才开始踢打被害人。踢打被害人的持续时间并非瞬息之间，并非一下、两下，正如上诉人丁某所供“李某踹邢某头部大约十多下，又绕到邢某背后踹他的脚大约十多下”，在这段时间之内，丁某对李某、隋某所实施的伤害行为具有明确认知，其看到了李某、隋某持续地踢邢某身体的关键部位头部、李某又踢被害人腿脚部位，即确定地认识到二人在实施伤害行为，上诉人丁某虽不确定将造成被害人身体损伤的具体后果，但对该伤害行为会造成一定的伤害后果是明知的，而事实上造成了被害人邢某头部及左眼部轻微伤、右侧跟骨骨折轻伤二级，此后果的出现在其概括故意范围之内。在该伤害行为实施过程中，上诉人丁某未直接实施伤害的实行行为，而是压制被害人，其在客观上帮助了李、隋二人实施踢打，使二人的踢打行为易于完成，其行为与伤害结果具有因果性，故其与李、隋二人构成共同犯罪，对伤害后果共同承担责任。故该辩护意见无事实及法律依据，本院不予支持。关于辩护人所提“上诉人丁某在一审中，仅仅因为坚持无罪的态度，就被判处有期徒刑六个月，显失公正”的辩护意见，经查，原判在法定刑幅度内视上诉人丁某犯罪事实和情节及在共同犯罪中的作用所处的刑罚适当，该辩护意见无事实及法律依据，且逻辑关系混乱，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周佩麟
审 判 员 沈卫东
代理审判员 刘 亮
二〇一七年二月二十三日
书 记 员 傅国帅
附：本裁定所适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。