石家庄市鹿泉区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鹿民二初字第00138号
原告（反诉被告）：中国人民解放军第五七二一工厂，住所地：石家庄市鹿泉区海山岭，组织机构代码：23602496-5。
法定代表人：王建民，该厂厂长。
委托代理人：王秀振，河北重信律师事务所律师。
委托代理人：陈克宽，该厂法律顾问。
被告（反诉原告）：石家庄一建建设集团有限公司，住所地：石家庄市和平西路248号，组织机构代码：10440017-2。
法定代表人：聂英海，该公司董事长。
委托代理人：ＸＸ南，该公司职员。
委托代理人：刘培甲，河北功成律师事务所律师。
原告（反诉被告）中国人民解放军第五七二一工厂（以下简称：原告、五七二一工厂）与被告（反诉原告）石家庄一建建设集团有限公司（以下简称：被告、一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月7日以（2013）鹿民二初字第70号民事判决书判决后，被告一建公司提起上诉，河北省石家庄市中级人民法院审理后，于2014年12月17日以（2014）石民六终字第01339号民事裁定书，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告五七二一工厂的委托代理人王秀振、陈克宽，被告一建公司的委托代理人ＸＸ南、刘培甲出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告五七二一工厂诉称，2011年7月，原告委托河北筑成工程招标咨询有限公司依法就工厂建设海山新区住宅楼二期工程进行招标，被告于2011年9月23日中标，2011年10月鹿泉市城市规划部门要求由原来3栋小高层（地上16层、地下2层带地下车库）变更为4栋多层结构楼房，双方对此达成一致意见后，2012年5月17日被告按照原告变更后的工程图纸进场施工。2012年5月19日被告在本工程挖地基开槽时，无视原告工作人员劝阻，将原告职工居住的69栋和74栋楼房主电缆挖断，导致YJV224*185电缆损坏150米，造成69栋、74栋连续停电两天，直接经济损失104127.33元。
2012年12月26日双方签订《海山新区二期住宅楼工程暂行施工协议》，原告按照协议约定分别于2012年12月27日、2013年1月21日、2013年1月25日分三次向被告支付700万元工程款。进入冬季后被告暂停施工，2013年3月2日天气逐渐转暖，经监理部门同意原告电话通知被告复工无果，原告又分别于2013年3月11日、3月16日、3月20日、3月28日以特快专递的形式致电被告面谈并要求被告复工，但被告始终不同意复工。2013年4月6日被告将施工现场的塔吊拆走，彻底放弃对该工程的施工，以实际行动单方撕毁合同。
按照施工协议约定：本工程自2012年5月17日开工，2013年6月30日竣工。本工程截至到起诉前1号楼主体4层楼板浇筑混凝土完毕；2号楼地基部分施工至标高-4.48M处；3号楼主体坡屋顶梁柱浇筑完毕；4号楼坡屋顶梁柱钢筋绑扎完毕（未验收）。鉴于被告单方撕毁合同造成停工违约的事实，请求法院依法判决：一、终止原告与被告签订的《海山新区二期住宅楼工程暂行施工协议》，责令被告立即撤离施工现场；二、判决被告返还原告多支付的工程款50万元；三、判决被告向原告支付违约金20万元；四、判决被告赔偿原告直接经济损失104127.33元。2013年10月28日原告增加诉讼请求：一、增加被告返还原告多支付工程款278488.3元；二、被告向原告支付水电费28513.4元；三、增加被告赔偿原告因工期拖延及监理索赔造成的损失93925元；四、被告向原告支付房屋使用费39705.1元。
被告一建公司辩称：一、被告不欠原告工程款，原告依据河北天健作出的审核报告属于无效鉴定报告，不能作为本案工程的计算依据。二、原告不与被告签订施工协议和相关签证，停工造成的损失应由原告承担，挖断电缆的责任在于原告，原告主张的赔偿没有法律依据。三、原告主张的违约金、水电费、监理索赔没有事实和法律依据。
被告一建公司反诉称：原告的海山新区二期住宅楼工程于2011年9月23日招标，被告中标，并交纳了800万元保证金。根据招标法规定，被告中标后，双方应签订工程施工合同，但原告拖着不签订工程施工合同，后因原告报建手续未得到鹿泉市规划局批准，中标工程由三栋小高层（面积33724.22平方米）变更成四栋多层砖混结构楼房（面积约14700平方米）。根据招标法相关规定工程发生如此实质性变更属于原告违约，原告应退还保证金和承担违约责任，但原告既不及时退还保证金，也拒绝承担违约责任。被告本着诚信为本的原则，依然在接到原告的开工通知后于2012年5月16日开槽施工，由于中标发生了变化，被告为维护自己合法权益多次找原告要求签订工程施工合同并要求支付垫付的工程款，原告于2012年12月26日与被告签订《暂行施工协议》约定支付一部分工程款，最终价格双方协商以签订制式合同为准。2012年12月9日，原告在未通知被告的情况下，强行停工，停止工序验收，导致工程停工造成被告严重损失，2013年4月17日下午，原告强行打坏被告施工场地大门破坏被告财物，2013年4月24日下午，原告殴打进入施工现场被告的工人。对于原告破坏财物、殴打工人的行为，被告保留追究责任的权利。
根据建筑法和合同法规定，建筑施工合同应该签订书面施工合同，约定双方的权利义务和工程造价及结算方式等条款，双方签订的《暂行施工协议》没有约定工程造价及结算方式等必备条款，而且《暂行施工协议》也约定最终价格双方协商签订制式合同为准。原告拒不签订工程施工合同，违反了法律强制性规定和暂行施工协议的约定，原告应承担违约责任和赔偿责任。
截至目前，原告拖欠被告工程款516176.45元。
根据我国法律规定，最迟开工前7天内原告应该支付预付工程款，但原告没有支付预付款，在工程进度中也没有支付进度款，由被告垫付了大量资金，原告应该依法从应付款之日支付利息。
原告实质性变更中标工程和拒不签订工程施工合同的行为构成根本违约，应退还被告保证金，并承担给被告造成的利息损失。
根据建筑法第四十条规定，原告应该向被告提交地下埋设物情况说明或图纸，但由于原告没有向被告提供地下电缆的图纸和说明，造成被告损失原告应赔偿。
被告在施工中，原告多次变更1#和2#楼基础处理设计，致使该工程严重滞后，责任在原告，原告应该赔偿由此造成窝工损失。
2012年12月9日原告强制被告停工，又拒不支付工程款和拒不签订施工合同，停工的责任应由原告承担。原告应该承担因停工给被告造成的人员、机器设备等窝工损失。请求：一、依法判决原告给付被告拖欠的工程款516176.45元及利息；二、依法判决原告支付被告现场材料二次检验试验费53500元；三、依法判决原告给付被告欠款利息231469元；四、依法判决原告赔偿被告窝工等损失454046元；五、依法判决原告赔偿被告交纳保证金至归还期间的利息损失65512元；诉讼费由原告承担。
原告五七二一工厂辩称：被告的反诉请求不能成立，没有法律依据，被告反诉原告支付其工程款51617645元、检验费53500元，赔偿其利息损失231469元、窝工损失454046元、保证金利息损失65512元等诉求，事实理由不成立。原告认为：一、原告并不拖欠被告工程款51617645元，被告既未通过法院委托评估单位确认也未经过原告认可，系被告单方行为；二、关于被告提出的现场材料两次检验试验费53500元，没有经过原告认可，系被告单方委托不具有合法性；三、关于欠款利息231469元，原告按照双方签订的施工协议按时把工程进度款支付给了被告，本工程的招标文件已经明确规定本工程无预付款，怎么会产生利息呢；四、关于窝工损失454046元是不存在的，没有经过监理单位确认，没有经过原告认可，系被告主观臆断；五、关于保证金利息65512元是不存在的，按照招标文件规定，被告中标后，原告按时将投标保证金退还给了被告，不会产生保证金利息。
原告五七二一工厂就自己的诉讼主张提供了证据如下：
一、2011年7月28日原告与河北筑成工程招标咨询有限公司签订的《工程建设项目招标代理合同》。
二、2011年7月河北筑成工程招标咨询有限公司编制并实施的《海山新区住宅楼二期工程招标文件》。
三、被告中标通知书。证明原告依法招标。
四、2012年5月12日被告一建公司收到变更后施工图纸的签字。证明被告对变更后图纸的认可。
五、2012年12月26日原、被告签订的《海山新区住宅楼二期工程暂行施工协议》。
六、2012年11月23日原告与河北冀通工程建设监理有限公司签订的《海山新区二期住宅楼监理合同》。证明依法监理。
七、2012年12月27日原告向被告支付300万元工程款的银行存根。
八、2013年1月21日原告向被告支付300万元工程款的银行存根。
九、2013年1月25日原告向被告支付100万元工程款的银行存根。证明原告按暂行协议履行了义务。
十、2013年1月6日监理单位下发的《工程暂停令》。
十一、2013年2月26日建设单位通知监理单位进场，并要求做好接受施工单位申请进场复工批复的准备。
十二、2013年3月2日原告工地代表张家吉通知被告工地代表曾平进场施工的电话记录。
十三、2013年3月11日、16日、18日、20日、28日要求被告开工的专递信函。
十四、2013年3月13日、18日、21日、4月11日被告发给原告的信函；证明原告要求复工，被告表示不复工。
十五、2013年4月6日被告拆除塔吊的有关证据。证明被告单方撕毁合同的违约事实。
十六、对已施工工程造价概算为650万元。
十七、2013年5月对本工程单平米的造价预算(不含保温层）1063.42元/平米。
十八、2013年5月对本工程单平米的造价预算（含保温层）1234元/平米。
十九、2013年3月26日监理单位证明。证明被告把全部监理材料拿走至今未还。
二十、被告挖断原告海山新区一期住房电缆造成损失104127.33元的证据（包括照片、损失预算、抢修合同）。
二十一、原告发给被告要求双方核对工程量的通知及监理下发的工作联系单。
二十二、被告发给原告关于《通知的回复》。证明被告回复是以法院判决为准。
二十三、被告拉走工具、设备的出门证明。
二十四、河北天健工程造价咨询有限公司作出的评估《审核报告》。证明工程造价是6221511.7元。
二十五、2013年10月25日鹿泉市人民法院开具的评估鉴定费发票。证明原告垫付评估费。
二十六、监理单位追加监理费申请。证明因工期拖延致使监理费增加。
二十七、被告在施工期间使用原告15间房屋照片。
被告一建公司对原告提交的证据发表了以下质证意见：
一、对证据一、证据二、证据三的真实性无异议。该三份证据证实被告依法中标该工程，原告应与被告签订与中标合同相一致的《施工合同》，但原告并未与被告签订施工合同。该合同还证明原告违背招标文件，构成根本性违约，应承担违约责任（赔偿被告支付保证金800万元的利息损失）。招标文件是三栋小高层，建筑面积33724.22平方米，而涉案工程为四栋多层砖混结构楼房，建筑面积14700平方米与中标工程完全不同，故招标文件与涉案工程无关联性，该招标文件涉及的价格不适应涉案工程。
二、证据四证实原告变更中标工程，由于中标工程发生了实质性变化，故招标文件已经作废；证实原告违背招标文件，存在严重违约行为；说明我单位依原告图纸施工，不存在任何错误。
三、对证据五的真实性无异议。该证据仅为付款而签订的协议，并非正式合同。
四、对证据六、证据七的真实性无异议。该工程2012年5月16日开工，原告到2012年12月27日才付第一笔款，已违背了预付款、进度款的相关法律规定，应该赔偿被告预付款、垫资的利息损失。
五、对证据十《停工令》的真实性无异议，合法性不认可。因我单位已做好了保温措施，不需要停工，原告故意让监理下停工令，是故意刁难被告，造成的停工损失原告应该承担赔偿责任。
六、证据十一与我单位无关，我单位不知情。
七、证据十二、十三、十四证实我单位代表明确表示原告应该与我单位签订施工合同和签证；原告只让干活不签合同，仗势欺人，被告作为弱势方无奈依法停工。停工的过错在原告。
八、证据十五证实因原告过错导致停工，为减少损失将塔吊转移到其它工地，被告有大量建筑材料和设备在工地，暂时拆走塔吊不足以说明被告撕毁合同（没有正式合同）。
九、证据十六是原告提交的造价概算。我方对概算书中土建、电气等项目的造价605.08万元部分认可，其他部分不认可。
十、对证据十七、证据十八无异议。
十一、证据十九与本案无关。
十二、对证据二十被告挖断电缆损失104127.33元不认可。挖断电缆不是被告责任，因为原告未给被告提供地下电缆的图纸及说明，由此造成被告窝工，原告应赔偿被告损失。
十三、鉴定报告不具有真实性、合法性、关联性，我方不认可。该鉴定报告依据没有经过庭审质证的招标文件，故不能作为证据使用。
被告一建公司就自己的反诉主张提交了以下证据：
一、预算书。证明已完成工程造价。
二、在工地存放未使用建筑材料的照片。证明被告积极准备材料并非愿意停工而是原告过错不得不停工。
三、委托书、冀（2005）273号文件。证明二次检验试验费的数额。
四、工资表、考勤表。证明2012年12月9日至2013年4月30日停工期间的窝工损失。
五、机械设备、周转材料照片，索赔清单及造价信息表。证明2012年12月9日至2013年4月30日停工期间的机械设备周转材料闲置费。
六、监理日志。证明1#2#变更方案，2012年10月18日才确定之前的窝工损失，2#标高变更损失应由原告承担。
七、1#、2#因基础多次变更窝工表。因1#、2#基础多次变更，直到2012年10月18日方案确定给被告造成窝工损失数额。
八、2#因标高变更增加费用表。原告变更2#标高给被告造成损失数额。
九、变更电缆造成的窝工损失表。因被告没有依法告知被告地下电缆情况，导致电缆损坏，造成被告窝工损失数额。
十、800万元保证金电汇凭证。证明保证金数额及期间。
十一、来往信函。证明原告拖欠工程款及拒不签订合同。
十二、形象进度预算书。证明2012年11月8日已经超额完成工程形象进度540万，计算160万元垫付利息依据。
原告五七二一工厂对被告提交的证据发表了以下质证意见：
一、对被告提供的照片证据第10至18页，21页照片予以认可；对2至9页、19页、20页、22至25页照片不认可，因为照片与现场事实不符。
二、26页文件证据予以认可。
三、27页委托证据不认可，因为是单方行为。
四、28至45页停工期间的机械费、周转费及塔吊费的证据不认可，因为是被告不复工造成的，应由被告承担。
五、46至66页停工期间人工费的证据不认可。因为这些费用不存在，没有干活哪来的人工费。
六、67至74页1#、2#楼窝工损失证据不认可。因为缺乏事实依据。
七、75至78页更换电缆窝工损失、2#楼标高变更证据费用，原告不认可。因为没有事实依据。
八、79至80页电汇凭证证据不认可。因为双方由招标文件协商达成，不牵涉利息问题。
九、81至100页双方来往信函，原告不认可。因为第一表明了原告强烈要求被告复工的愿望；第二表明被告以种种借口不愿复工的态度。
十、101至190页，海山新区二期工程形象进度费用总表证据，原告不予认可。因为是单方编制行为，本案判决应以法院指定的评估单位作出的评估结果为依据。
十一、191至325页海山工程费用汇总表，原告不认可。因为该表是被告自己编制的，本案判决应以法院指定的评估单位作出的评估结果为依据。
河北天健工程造价咨询有限公司受本院委托于2013年9月22日作出天健基建审字（2013）第02039号审核报告，工程造价为6221511.7元。
原告五七二一工厂对该证据没有异议。
被告一建公司质证认为：鉴定报告不具有真实性、合法性、关联性，我方不认可。该鉴定报告依据没有经过庭审质证的招标文件，故不能作为证据使用。应以被告做出的工程造价为依据。
通过原、被告的举证、质证，本案经审理查明：2011年7月28日原告五七二一工厂与河北筑成工程招标咨询有限公司签订代理合同，由其为原告五七二一工厂《海山新区住宅楼二期工程》进行招标。该标的为3栋小高层，地上16层、地下2层带地下车库，总建筑面积为33724.22平方米。被告一建公司2011年9月23日接到中标通知。在双方还未签订施工合同时，鹿泉市城市规划部门于2011年10月份，要求原告五七二一工厂将《海山新区住宅楼二期工程》由原来3栋小高层，变更为4栋多层结构楼房。原告五七二一工厂随即将变更后的图纸于2012年5月12日交予被告一建公司，该公司于2012年5月17日按照变更后的图纸进场施工。在施工挖槽时将《海山新区住宅楼一期工程》的69栋、74栋主电缆挖断。当被告一建公司施工至2012年12月26日时原、被告双方签订了《海山新区住宅楼二期工程暂行施工协议》协议第二条规定开工日期为2012年5月17日；竣工日期为2013年6月30日；总工期为410个日历天。第四条规定合同价款暂定1600万元，最终价格经双方协商的制式合同为准。第五条规定付款方式为2013年1月1日前付款300万元；2013年1月20日前再付400万元（含土石方开挖、基础处理、回填土部分100万元）。协议签订后原告五七二一工厂按协议约定分别于2012年12月27日、2013年1月20日、2013年1月25日向被告一建公司支付工程款700万元。因天气寒冷，保温措施不能满足施工需要河北冀通工程建设监理有限公司于2013年1月6日为被告一建公司下发工程暂停令。春节过后，天气转暖，被告未按约定继续施工。原告五七二一工厂于2013年3月11日、3月13日、3月16日、3月18日、3月20日、3月21日、4月11日先后发函，要求被告复工。被告一建公司接到复工通知后，分别于2013年3月13日、3月18日、3月21日、4月11日、5月6日复函原告，要求先签订正式合同，然后复工。在此期间，原、被告双方经多次协商，始终未能就工程价款等各项事宜达成一致。2013年4月6日被告一建公司将施工场地的塔吊拆走。
2012年6月18日被告一建公司委托石家庄晶石建筑工程技术有限公司对海山新区二期住宅楼工程15000平方米的砖混结构进行试验检验，费用52500元。在停工期间，被告一建公司租赁的机械、设备及脚手架等截至到2013年7月29日法院先予执行，产生租赁费207377.42元。
由于原、被告对被告一建公司已完成工程量的工程价款达成不一致，就原、被告的申请。本院于2013年6月20日委托河北天健工程造价咨询有限公司进行评估。河北天健工程造价咨询有限公司于2013年9月22日作出天健基建审字（2013）第02039号审核报告，鉴定结果为：第一部分，现场已完成工程造价为5956507.3元；第二部分，现场剩余材料费用为264344.404元；第三部分，现场签证费用为660元。以上三部分总价为6221511.7元。其中水电费为28513.4元。
原告对该审核报告无异议。被告一建公司对该报告质证后认为：鉴定报告不具有真实性、合法性、关联性，不予认可；鉴定报告依据没有经过庭审质证的招标文件，故不能作为证据使用。
诉讼中，被告一建公司向本院提出申请，要求鉴定人高某、张某庭作证，本院向鉴定机构河北天健工程造价咨询有限公司发出通知，要求其派鉴定人员出庭作证，2015年6月15日庭审时，鉴定机构法定代表人赵正平出庭进行了作证。关于鉴定范围问题，认为是根据双方当事人的申请及法院的委托进行的，因有些工程无法单独做鉴定，需要扩展做鉴定进行；关于现场鉴定人员和在《审核报告》上署名的鉴定人员不一致问题，认为没有规定鉴定人员必须到现场勘查，可以委托助理人员或辅助人员去现场勘查；关于被告提出的现场鉴定时采用目测方式，鉴定方法不科学不准确且部分材料未核算在内问题，认为在现场剩余材料测量当日，原、被告及鉴定结构、法院工作人员均在场，当时一建公司代表未对测量方法提出异议，对于漏计材料的说法，在勘查现场当日鉴定机构提出是否还有其它材料时，一建公司代表说没有，且在勘查之后也未提供有关剩余材料的任何补充材料，并称目测也是参考一建公司提供的剩余材料清单并一一核实的。
本院认为：原告五七二一工厂《海山新区住宅楼二期工程》进行了招投标，被告一建公司依法中标，该标的为3栋小高层，地上16层、地下2层带地下车库，总建筑面积为33724.22平方米，在原、被告双方还未签订施工合同时，鹿泉规划部门将原告五七二一工厂《海山新区住宅楼二期工程》由三栋小高层，变更为四栋多层砖混结构。在未对工程价款、工程质量、履行期限、违约责任等事项协商一致的情况下，被告一建公司即接受了变更后的图纸进场施工，后产生纠纷，对此事实，本院予以认定。
《中华人民共和国法合同》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，法律、行政法规规定采用书面形式的采用书面形式。第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。原、被告双方违反法律强制性规定，对上千万的施工工程，在没有签订“建设工程施工合同”情况下，即进行施工，原、被告双方均存在过错。
原、被告虽未签订施工合同，但原告五七二一工厂应按照被告一建公司实际完成的工程量向被告支付工程款，因双方未能就已完成工程价款达成一致，本院委托河北天健工程造价咨询有限公司对被告一建公司完成的且没有争议的工程量进行了评估鉴定，总价款为6221511.7元。关于河北天健工程造价咨询有限公司的鉴定资质问题，其在接受法院委托至出具鉴定报告时，其鉴定资质一直有效，故对被告提出的鉴定资质存在问题的主张，本院不予采纳；关于剩余材料现场采取目测的鉴定方式、以及鉴定报告上署名的鉴定人员未到现场问题，因双方在勘查笔录上均以签字确认，且目前现场已不复存在，故对鉴定的结论本院予以采纳。
原告五七二一工厂已向被告支付工程款700万元，而被告实际施工工程价款为6221511.7元，超付778488.3元，被告应予以返还。在被告一建公司施工中实际使用原告五七二一工厂水、电费28513.4元，被告也应予支付。
原告五七二一工厂要求被告一建公司赔偿因施工中挖断电缆造成直接经济损失104127.33元，因原告未向被告提供电缆在施工区域的图纸和相关标识，其本身存在一定的过错，故对此主张本院不予支持。
原告五七二一工厂请求被告一建公司赔偿因工期拖延及监理索赔造成损失93925元及支付房屋使用费39705.1元。均是因双方没有签订建设工程施工合同，对相关权利、义务没有约定造成的后果，故本院不予支持。由于原、被告双方在签订施工合同各持己见，未能达成一致，导致工程停工，造成机械设备直接损失207377.42元，对该损失原、被告双方应平均负担。
按照冀（2005）273号文件规定，二次检验、试验费用，应由建设单位负担。故原告五七二一工厂应向被告一建公司支付其垫付的二次检测费用52500元。对被告一建公司反诉原告五七二一工厂支付其欠款利息231469元及交纳保证金至归还期间的利息损失的请求本院不予支持。被告提出在施工中，标高等变更造成窝工损失，但被告提供的证据未有原告五七二一工厂工作人员在工程变更单上签字，故本院不予支持。
原、被告相互给付之款项相互抵减后被告一建公司给付原告五七二一工厂超支的工程款及水电费总计650812.99元。
审核报告附件中所提未能审核的部分工程，待证据成熟时，可另案处理。诉讼中本案已先予执行，被告已撤离了施工现场，故原、被告签订的《海山新区住宅楼二期工程暂行施工协议》应予以解除。依据《中华人民共和国合同法》第十条、第二百七十条之规定，判决如下：
解除原告中国人民解放军第五七二一工厂与被告石家庄一建建设集团有限公司签订的《海山新区住宅楼二期工程暂行施工协议》。
被告石家庄一建建设集团有限公司在本判决生效后十日内给付原告中国人民解放军第五七二一工厂超支的工程款及水电费总计650812.99元。
驳回原告中国人民解放军第五七二一工厂其他诉讼请求。
驳回被告石家庄一建建设集团有限公司的其它反诉请求。
如未按判决书指定期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费20万元由原告五七二一工厂负担。
案件受理费15158元，由原告五七二一工厂负担3288元，被告一建公司11870元。反诉费8343元，由原告五七二一工厂负担3423元，被告一建公司负担4920元。
如不服不判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于石家庄中级人民法院。
审判长 孙青旺
审判员 闫丽芳
审判员 姬录维
二〇一五年七月三十日
书记员 金 鑫