中华人民共和国
湖北省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鄂民辖终20号
上诉人（原审原告）：ACEO.C.T.G有限公司（ACEO.C.T.G.LIMITED）。
代表人：米歇尔·霍纳（MichelHirner）。
委托代理人：陈军，上海保瑞律师事务所律师。
委托代理人：吴晓贇，上海保瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：通标标准技术服务有限公司武汉分公司。
代表人：申屠献忠。
委托代理人：常骋，上海市锦天城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：通标标准技术服务有限公司。
法定代表人：于旭。
委托代理人：常骋，上海市锦天城律师事务所律师。
上诉人ACEO.C.T.G有限公司（ACEO.C.T.G.LIMITED，以下简称“ACE公司”）因与被上诉人通标标准技术服务有限公司武汉分公司（以下简称“通标武汉分公司”）、通标标准技术服务有限公司（以下简称“通标公司”）检验合同纠纷驳回起诉一案，不服中华人民共和国湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商外初字第00007号民事裁定，向本院提起上诉。
ACE公司原审诉称：ACE公司于2012年6月28日委托通标武汉分公司对ACE公司拟采购的空心锻件和圆钢AISI4330V商品进行质量检测，并详尽告知了通标武汉分公司检测标准和范围。通标武汉分公司于2012年8月12日和9月3日分别出具检测报告，确认被检测商品的各项技术指标均符合ACE公司指定的检测标准。ACE公司依据上述检测报告采购了被检测商品并运往加拿大客户，但经第三方检测机构重新检测后，发现通标武汉分公司出具的检测报告中的检测结果存在重大错误，被检测商品不符合ACE公司指定的检测标准，导致加拿大客户大量退货，给ACE公司造成重大损失。ACE公司遂诉请法院判令通标武汉分公司支付因其违约遭受的损失，并承担本案全部诉讼费。后ACE公司依据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，申请追加通标公司为共同被告。
原审法院审理过程中，通标武汉分公司和通标公司在答辩期内提出管辖权异议，认为根据其与ACE公司之间的约定，本案应由国际商会仲裁院仲裁，原审法院无管辖权，应驳回ACE公司的起诉。
原审法院经审查认为，ACE公司于2012年6月28日通过电子邮件委托通标武汉分公司对其定购的钢材产品进行第三方检测。之后，双方继续以电子邮件形式对委托检验事项、检测报告出具要求、费用支付等事项进行了协商，但未明确争议解决方式。2012年9月12日，通标公司向ACE公司寄送发票（编号：500174357）要求支付检测费用4655美元，该发票下方有“重要提示：所有订单的接受以及所有报告和证明的开出均取决于一般服务条款（经索要提供副本）”。ACE公司在2012年9月18日向通标公司汇付了该笔检测费用。通标武汉分公司和通标公司提交的SGS通用服务条款第八条规定，“除非另有特别约定，与本通用条款项下合同关系引起或有关的所有争议适用瑞士实体法（与法律冲突有关的任何法规除外），并应依照国际商会仲裁规则由依据该规则指定的一名或多名仲裁员进行终局裁决。仲裁应在法国巴黎用英语进行。”2013年7月4日，ACE公司以通标公司未能按其指示要求对货物进行检测导致部分货物被客户拒收并造成损失为由，向国际商会仲裁院提出仲裁申请。2013年7月11日，国际商会仲裁院秘书处向通标公司寄送通知，告知于2013年7月5日收到ACE公司提出的仲裁申请，该仲裁案件编号为“19588／EMT”，请通标公司在收函后30日内对上述申请作出回复。通标公司于2013年8月12日和9月18日先后向国际商会仲裁院秘书处发送邮件，恳请国际商会仲裁院不要让仲裁继续进行下去，理由是据ACE公司称，争议双方之间并没有达成具有法律约束力的仲裁协议，而仅仅是一项尚未被接受的仲裁要约；但如仲裁院仍旧作出继续仲裁的决定，该公司选择独任仲裁员。2013年10月4日，ACE公司致函国际商会仲裁院秘书处，称因通标公司在给秘书处的函件中明确表示双方之间没有有效的仲裁协议并拒绝了其仲裁要约，请求仲裁院不再继续该案的仲裁。2013年10月8日，通标公司回复国际商会仲裁院称同意ACE公司的请求，即该仲裁不应继续进行下去，原因是ACE公司的仲裁要约已被回绝。2013年10月8日，国际商会仲裁院秘书处向双方发函称，确认收到ACE公司2013年10月4日的信函以及通标公司2013年10月8日发送的信函，现知悉ACE公司撤回了其仲裁申请同时通标公司亦表示同意撤回，仲裁院将根据仲裁规则第37条6项确定仲裁费用的负担。之后，ACE公司向原审法院提起本案诉讼。
原审法院认为，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外。本案中，根据通标公司所开发票下方的重要提示条款之提示，通标公司对所有订单的接受及所有报告和证明的开出均取决于一般服务条款。而依SGS通用服务条款第八条的约定，因该通用条款项下合同关系引起或有关的所有争议应依照国际商会仲裁规则由依据该规则指定的一名或多名仲裁员进行终局裁决。该条款对仲裁事项、仲裁机构及仲裁规则均作了明确的约定，应为有效的仲裁协议。ACE公司虽辩称SGS通用服务条款没有获得其确认签字，但结合其在收到通标公司发票后付款的行为及主动依据通用服务条款第八条约定提请仲裁的行为判断，ACE公司应明知双方之间存在将争议提交仲裁的约定，故对其该项辩称主张不予支持。同时，因仲裁庭本身可以就申请仲裁双方之间是否存在有效的仲裁协议作出决定，一方在仲裁庭组成前对仲裁协议的效力提出质疑，并不能否定双方在此前达成的仲裁协议，也并不妨碍仲裁庭的组建及相关仲裁程序的推进。本案中，虽然通标公司在给国际商会仲裁院的邮件中否定同ACE公司之间存在有效的仲裁协议并表示拒绝ACE公司的仲裁要约，但该等行为并不能当然的产生否定双方之间存在有效仲裁协议的效果，仲裁庭仍可就双方之间是否存在有效仲裁协议作出决定。在有权机关尚未就双方之间是否存在有效仲裁协议作出决定而ACE公司主动撤回仲裁申请的情况下，通标公司嗣后仍可以主张仲裁协议有效并请求将争议提交仲裁。
综上，原审法院认定ACE公司与通标武汉分公司、通标公司之间存在有效的仲裁协议，双方争议应按约定的仲裁方式解决。并根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项的规定，裁定驳回ACE公司的起诉。
ACE公司不服一审裁定，上诉请求撤销中华人民共和国湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商外初字第00007号民事裁定，裁定本案由原审法院管辖，并由通标武汉分公司和通标公司共同承担上诉费。理由是：1、当事人之间不存在仲裁协议。一是根据《中华人民共和国仲裁法》第四条和第十六条的规定，当事人采用仲裁方式解决纠纷的，必须达成书面的仲裁协议，且仲裁协议应具有仲裁事项以及双方请求仲裁的意思表示。发票仅是通标公司根据已经达成的服务协议在完成服务后出具的付款通知，不属于法定的合同，不属于仲裁协议。通标公司向ACE公司邮寄发票的行为仅为要约行为，ACE公司未回复该邮件即未对该要约作出承诺，故双方未形成书面仲裁协议。另发票下方虽然提示所有订单的接受及所有报告和证明的开出均取决于一般服务条款，但该一般服务条款系通标公司单方制作的可以随时修改的内部文件，通标公司并未向ACE公司出示该条款，ACE公司不认可该条款并对该条款的具体内容不知情，其财务人员根据发票上的付款通知向通标公司支付服务费仅能说明其认可发票上的金额，不能视为其认可一般服务条款，故该条款对ACE公司没有约束力。二是发票上记载了“所有订单的接受以及所有报告和证明的开出均取决于一般服务条款（经索要提供副本）”，但一般服务条款系通标公司为重复使用预先拟定的，且在涉案服务合同订立时未经协商，属于《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定的格式条款。通标公司向ACE公司提供发票时未采取合理方式提示ACE公司注意该条款或者予以说明，而是以明显小于发票上其他内容的字体标注于发票最下方，未尽到合理提示和说明的义务，且该条款排除了ACE公司的主要诉讼权利，为无效条款。三是发票未经原审法院组织质证，不能作为认定事实的依据。四是通标公司和ACE公司在2013年均向国际商会仲裁院确认双方不存在仲裁协议并得到认可，国际商会仲裁院已经同意双方撤回仲裁的申请。2、本案应由原审法院管辖。ACE公司系外国公司，通标武汉分公司住所地在湖北省武汉市，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条和第二十一条的规定，本案应由原审法院管辖。
被上诉人通标武汉分公司和通标公司提交书面意见辩称：1、是ACE公司而非通标武汉分公司向国际商会仲裁院提出“双方之间没有达成具有法律约束力的仲裁协议，而仅仅是一项尚未被接受的仲裁要约”，ACE公司上诉称通标武汉分公司在2013年8月12日和9月18日发给国际商会仲裁院的邮件中确认双方之间不存在仲裁协议与事实不符，事实是通标武汉分公司在两封邮件中均表明是ACE公司认为双方之间不存在仲裁协议。ACE公司一方面主动向国际商会仲裁院提出仲裁申请，另一方面又认为双方之间没有达成仲裁协议，自相矛盾，其原因应该是ACE公司在提请仲裁后才发现一般服务条款中有对其不利的条款，进而放弃仲裁提起诉讼。2、ACE公司书面拒绝向国际商会仲裁院垫付其应该支付的仲裁费用。3、通标武汉分公司向国际商会仲裁院表明的态度是：通标武汉分公司从未对仲裁协议的效力表态，只是认为既然ACE公司作为申请方对仲裁协议效力不予认可并拒交仲裁费，那么仲裁程序显然无法进行下去。
本院经审查认为，本案作为检验合同纠纷，ACE公司是马耳他共和国公司，故本案属于具有涉外因素的民商事纠纷案件。本案审理的管辖问题属于程序问题，应适用法院地法即我国相关法律审理。本案双方当事人争议的焦点是ACE公司和通标武汉分公司是否达成仲裁协议。根据《中华人民共和国仲裁法》第四条关于“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议”的规定、第十六条第一款关于“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议”的规定和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国仲裁法﹥若干问题的解释》第一条关于“仲裁法第十六条规定的‘其他书面形式’的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议”的规定，仲裁协议的成立必须以双方当事人自愿为前提，协议的形式必须是法定的书面形式。具体来看：
首先，ACE公司和通标武汉分公司、通标公司并未签订载有仲裁条款的书面协议，双方协商委托检测事宜的电子邮件中亦未明确争议解决方式，通标公司仅在提供给ACE公司的发票下方注明“所有订单的接受以及所有报告和证明的开出均取决于一般服务条款（经索要提供副本）”。但发票仅是会计账务的重要凭证，不属于协议，且该发票上并未明确载明仲裁条款，其指向的一般服务条款中虽然确有仲裁条款，但没有证据显示通标公司或通标武汉分公司已经将该条款交给ACE公司，即使ACE公司嗣后确已知晓该条款的内容，也没有证据显示其明确表示愿意接受该条款，故不能依据该份发票认定ACE公司和通标武汉分公司、通标公司达成了仲裁协议。
其次，虽然ACE公司向国际商会仲裁院提起了仲裁申请，但其已向国际商会仲裁院书面表明“对通标公司提供的格式条款和条件即前述一般服务条款提出异议，如通标公司仅将该条款作为在国际商会规则下发出的临时仲裁要约，则ACE公司愿意接受，如通标公司不同意ACE公司有关一般服务条款不适用于双方合约关系的主张，且认为其并未发出提请国际商会仲裁的临时要约，则ACE公司的申请可以视为ACE公司的仲裁要约”，说明ACE公司并不愿意全部接受一般服务条款的内容，而是提议仅将其中的仲裁条款作为通标公司的仲裁要约，或者将其申请仲裁的行为视为一个全新的仲裁要约。此后通标武汉分公司向国际商会仲裁院书面表明“因ACE公司认为双方之间没有达成仲裁条款仅有仲裁要约，且该要约目前还没有被采纳，此时再讨论组建仲裁庭之事已经毫无意义”，表明通标公司不同意将一般服务条款的内容分开协商，不愿意仅将其中的仲裁条款作为一个临时仲裁要约，亦没有接受ACE公司的全新仲裁要约。可见，双方当事人最终并未就一般服务条款的内容达成一致，其中的仲裁条款也相应未达成一致，同时双方当事人亦未就ACE公司提起的新的仲裁要约达成一致，所以双方当事人在国际商会仲裁院的仲裁过程中亦未自愿达成符合法律规定的仲裁协议。
再次，ACE公司和通标武汉分公司在国际商会仲裁院仲裁过程中已经明确表达了对一般服务条款及其仲裁条款的理解，亦表明了对ACE公司提起的新仲裁要约的观点，国际商会仲裁院依据双方的意思表示已于2013年10月8日向双方当事人发函称“知悉ACE公司撤回了其仲裁申请同时通标公司亦表示同意撤回，仲裁院将根据仲裁规则第37条6项确定仲裁费用的负担”。故双方当事人在本案诉讼过程中的陈述均应尊重上述客观事实，否则违反了诚实信用和禁止反言的原则。
综上，ACE公司和通标武汉分公司、通标公司之间并未达成仲裁协议，ACE公司有权依法向法院起诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条关于“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”的规定，本案可由通标武汉分公司的住所地法院管辖。另根据《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条、第三条和第五条的规定，第一审涉外民商事案件由国务院批准设立的经济技术开发区人民法院，以及省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院等管辖。通标武汉分公司住所地位于湖北省武汉市武汉经济技术开发区，因本案诉讼标的为人民币394.59万元，参照《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知（法发（2008）10号》和《湖北省高级人民法院关于第一审民商事案件级别管辖的暂行规定》对湖北省中级人民法院管辖一审民商事案件标准的相关规定，本案应由武汉市中级人民法院管辖。上诉人ACE公司关于一审法院对本案具有管辖权，应撤销原审裁定的上诉理由成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：
一、撤销中华人民共和国湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商外初字第00007号民事裁定；
二、指令中华人民共和国湖北省武汉市中级人民法院对本案进行审理。
审判长 苏 江
审判员 林向辉
审判员 余 俊
二〇一六年七月六日
书记员 陈银华