福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽05民终2818号
上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司安溪支行，住所地福建省泉州市安溪县。
负责人：王卫东，该支行行长。
委托诉讼代理人：谢福地，男,该支行员工。
委托诉讼代理人：蔡竹梅，女,该支行员工。
被上诉人（原审被告）：易龙阳，男，1982年10月24日出生，汉族，住福建省安溪县，现拘押于安溪县看守所，
被上诉人（原审被告）：王彩琴，女，1984年4月26日出生，汉族，住福建省安溪县，
原审被告：茶博汇投资有限公司，住所地福建省安溪县。
法定代表人：黄翁才。
委托诉讼代理人：钟志强、林晓婷,福建安荣律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司安溪支行(下称安溪工行)因与被上诉人易龙阳、王彩琴、原审被告茶博汇投资有限公司（下称茶博汇公司）金融借款合同纠纷一案，不服福建省安溪县人民法院（2015）安民初字第6385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
安溪工行上诉请求：请求撤销安溪县人民法院一审作出的民事判决〔（2015）安民初字第6385号〕的判决第四项，支持安溪工行享有依法拍卖、变卖易龙阳、王彩琴提供的抵押物，并就价款享有优先受偿权。事实和理由：安溪工行认为一审法院认定事实不清，适用法律不当。安溪工行享有依法拍卖、变卖易龙阳、王彩琴提供的抵押物，并就价款享有优先受偿权。借款人易龙阳于2014年8月1日因购买商用房需要，向安溪工行办理个人商用房贷款120万元，期限十年，并提供其名下位于安溪县××内乡参洋投资区茶博汇三期B组团2#d楼168号房经安溪县房地产交易管理所办理抵押登记。根据《担保法》解释的四十七条规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”，因此安溪工行已于2014年7月14日办理了抵押物登记，一审法院应认定抵押有效。而在判决书中法院认为此行为系抵押预告登记，安溪工行认为预告登记制度规定于《物权法》中，是《物权法》的重要组成部分，说明预告登记的法律性质不是一种纯粹的债权，而应是债权的物权化。同时《物权法》并没有明确否定《担保法》司法解释第四十七条的规定，不能据《物权法》第二十条规定推导出“抵押权预告登记≠抵押权”的结论。根据《担保法》第三十三条及安溪工行与易龙阳、王彩琴双方签订的《个人购房借款/担保合同》21.1条约定，在易龙阳、王彩琴不履行债务时安溪工行有权向法院申请拍卖、变卖该财产，并就该财产的价款优先受偿。一审法院于2016年1月5日判决驳回安溪工行依法拍卖、变卖易龙阳、王彩琴提供的抵押物，并就价款享有优先受偿权的诉讼请求，这种做法未考虑到维护交易秩序，保护交易安全，保障预告抵押权人的期待利益，损害到安溪工行的合法权益。请求二审法院支持安溪工行的上诉请求。
原审被告茶博汇公司辩称，本案就抵押权效力问题，一审法院以抵押商品房仅是办理抵押预告登记，不具备法定抵押登记条件，不产生优先受偿的效力完全错误。被上诉人易龙阳、王彩琴和安溪工行的抵押合同关系合法有效，依法应受法律保护。本案依法应判决安溪工行有权就被上诉人提供抵押的安溪县××内乡参洋片区茶博汇三期B组团2#d楼168号房产拍卖、变卖或折价的价款优先受偿。安溪工行的上诉合法有理，依法应予支持。理由如下：一、被上诉人易龙阳、王彩琴和安溪工行的抵押合同关系合法有效，依法应受法律保护，安溪工行对抵押物享有优先受偿权。二、预告登记具有准物权效力，具有对抗第三人的效力，安溪工行行对该房产享有优先受偿权利。一审法院认为抵押预告登记不具备法定抵押登记条件，不产生优先受偿效力完全错误。本案应判决安溪工行对抵押物享有优先受偿权。在本案中，安溪工行和被上诉人之间办理的是基于按揭借款而进行的抵押预告登记，之前也已经办理买卖预告登记。抵押预告登记完全是为保障贷款银行将来实现房产担保物权的一种登记行为。《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力，”物权法把预售商品房抵押登记纳入预告登记制度体系，赋予经登记的权利具有“未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权变动效力。”可见，抵押预告登记是一种准物权，本质特征是使被登记的请求权具有物权效力，对后来发生的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有对抗效力。在本案中，涉案房产所在楼房在2014年11月28日通过竣工验收，2015年3月通过竣工验收备案，并交付买受人使用，同年9月已经完成商品房项目初始登记，并已具备办理登记至购房人名下以及抵押登记等物权登记条件。而安溪工行作为金融机构，在预购商品房贷款抵押合同成立之时，已经按照借款合同约定支付了借款，也即安溪工行已经为获得物权保护而先期支付了对价。在这种情况下，本案依法应予判决安溪工行对涉案房产享有优先受偿权利。三、本案是因购房人即易龙阳原因，导致未能办理正式抵押登记，安溪工行和答辩人对涉案房产预告登记无法转为正式抵押登记并无过错，本案应该依法判决安溪工行对涉案房产享有优先受偿权。
一审法院查明：2014年7月23日，安溪工行与易龙阳、王彩琴、茶博汇公司签订《个人购房借款/担保合同》，约定易龙阳、王彩琴向安溪工行贷款人民币120万元，用于购买安溪县××内乡参洋投资区茶博汇2＃d楼168号房（商铺），期限10年，贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，上浮20%确定，贷款发放后遇基准利率调整，贷款期限在一年以上的，自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始等；按月等额本金还款；茶博汇公司（开发商）依第十条承担阶段性连带保证责任，但满足本合同第20.2条约定的条件，即正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书时，保证人对该项条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任。2014年7月14日，易龙阳提供其与王彩琴共有的位于安溪县××内乡参洋投资区茶博汇三期B组团2＃d楼168号房（商铺）一间经作抵押，并办理抵押预告登记。安房押字第201408848号，登记机关经办人初审为“抵押期间，该房地产不得出售、转让并在竣工后领取房地产证书的，应重新办理房地产抵押登记”，安溪县房地产交易管理所作为登记机关同意登记，并加盖印章。保证人和抵押担保范围均包括本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用。合同第十四条14.1第L款约定，借款人出现连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的违约情形，原告有权按第14.2第④⑤款规定宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用，解除本合同。安溪工行依约于2014年8月1日向易龙阳、王彩琴发放贷款，还款日为2024年8月1日。2015年5月1日易龙阳、王彩琴开始未按合同约定按期归还安溪工行贷款本息，该笔贷款已连续逾期4期，累计逾期期数11期，经安溪工行催讨未能还本付息。茶博汇公司自2014年10月至2015年11月代为偿还本息192121.31元，目前易龙阳、王彩琴尚欠本金1080000元及按合同约定利率从2015年9月1日计算至还清款项之日止的相关利息和罚息。该房屋目前未办理正式抵押登记手续。安溪工行于2015年10月8日诉至一审法院。
一审法院认为，安溪工行与易龙阳、王彩琴、茶博汇公司之间的《个人购房借款/担保合同》未违反法律强制性规定，合法有效，应受法律保护。各方应按合同约定行使权利、履行义务。安溪工行依约发放贷款，易龙阳、王彩琴应按借款合同约定按时还款，至2015年5月易龙阳、王彩琴已连续逾期4期，累计逾期期数11期，应当承担违约责任。安溪工行请求解除与易龙阳、王彩琴、茶博汇公司签订的合同并返还尚欠借款本金并支付相应利息的诉讼请求，依法有据，应予支持。茶博汇公司自愿为被告易龙阳、王彩琴的借款承担阶段性连带责任保证，安溪工行请求茶博汇公司对上述债务承担连带清偿责任依法有据应予支持。茶博汇公司承担阶段性保证责任后，有权向易龙阳、王彩琴追偿。易龙阳、王彩琴以本合同项下贷款所购的安溪县××内乡参洋投资区茶博汇三期B组团2＃d楼168号房（商铺）一间提供抵押担保，并办理了抵押登记，但此系抵押预告登记。抵押预告登记作为一种临时性登记行为，既不是行政部门对期房交易的监管行为，亦不能等同于直接产生支配效力的抵押登记，其设立目的在于期房买卖中，债权行为的成立和不动产的转移登记之间常常因房屋建造等各种原因而导致相当长时间的间隔，为平衡不动产交易中各方利益，维护交易安全，法律赋予了抵押预告登记能够对抗第三人的物权效力，但鉴于不动产物权尚未成立，不具备法定的抵押登记条件，故不产生优先受偿的效力。本案合同双方当事人就抵押房产仅办理预告登记手续，至今未办妥正式抵押登记手续，银行亦未取得房屋他项权证，安溪工行主张就抵押房产折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿，无法律依据，不应支持。茶博汇公司辩称也无法律依据，不予采纳。王彩琴经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除安溪工行与易龙阳、王彩琴、茶博汇公司于2014年7月23日签订的01408安溪支行（2014）年商房贷1000042号《个人购房借款/担保合同》；二、易龙阳、王彩琴应于判决生效之日起10日内偿还安溪工行借款本金人民币1080000元及利息、罚息（自2015年9月1日起按个人购房借款/担保合同同约定计算至还清款项之日止）；三、被告茶博汇公司对上述款项承担阶段性连带保证责任。茶博汇公司承担阶段性保证责任后，有权向易龙阳、王彩琴追偿；四、驳回安溪工行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15150元减半收取7575元，由易龙阳、王彩琴、茶博汇公司共同负担。
本院二审期间，上诉人安溪工行围绕上诉请求依法提交了以下证据：1、关于易龙阳逾期贷款的情况说明一份，2、易龙阳借据历史处理明细本地查询单一份；上述证据1、2证明关于诉争的贷款，安溪工行在一审判决后有从茶博汇公司的银行账户中扣除部分的款项以偿还借款本息，截止至2016年8月2日，易龙阳、王彩琴尚结欠安溪工行的借款本金为100万元及自2016年5月1日起按合同约定计算至还清款项之日止的利息。
原审被告茶博汇公司质证认为，对证据的真实性无异议，但安溪工行向法院提起诉讼后就不应再扣除茶博汇公司的款项。
原审被告茶博汇公司向本院提交了以下证据：1、涉案房屋权属登记查询资料，证明涉案房屋已经在2014年4月10日办理预告登记；2、竣工验收备案证明、安溪国土局收件单、商品房项目初始登记，证明涉案房屋及所在楼房在2015年5月18日已经具备办理分户权属登记资料，涉案房屋是因买受人易龙阳原因导致未能办理权属登记；3、安溪县地名办资料，证明涉案房屋原房号为：安溪县茶博汇三期2#d168房，现房号为：安溪县茶博汇三期第2幢168号店。
上诉人安溪工行质证认为，对上述三份证据均无异议。
对于原审查明的事实，上诉人安溪工行及原审被告茶博汇公司均无异议，本院予以确认。
二审另查明，一审法院判决后，安溪工行从茶博汇公司的银行账户中扣除部分款项偿还本案借款本息。截止至2016年8月2日，易龙阳、王彩琴尚结欠安溪工行贷款本金人民币100万元及自2016年5月1日起按《个人购房借款/担保合同》约定计算至还清款项之日止的利息。
本院认为，易龙阳、王彩琴结欠安溪工行相应贷款本息事实清楚，证据充分。本案二审庭审过程中，安溪工行自认一审法院判决后，安溪工行从茶博汇公司的银行账户中扣除部分的款项偿还借款本息，确认截止至2016年8月2日，易龙阳、王彩琴尚欠安溪工行贷款本金人民币100万元及自2016年5月1日起按《个人购房借款/担保合同》约定计算至还清款项之日止的利息。故安溪工行请求解除与易龙阳、王彩琴、茶博汇公司签订的《个人购房借款/担保合同》，返还尚欠借款本金并支付相应利息的诉讼请求，合法有据，但请求返还借款本息的具体金额应按上述金额予以支持。茶博汇公司自愿为易龙阳、王彩琴的借款承担阶段性连带责任保证，安溪工行请求茶博汇公司对上述债务承担连带清偿责任合法有据，应予支持。茶博汇公司承担阶段性连带保证责任后，有权向易龙阳、王彩琴追偿。鉴于上诉人安溪工行在二审期间提供新的证据，对于一审相应判决，本院予以部分改判。关于涉案房产安溪工行是否可行使抵押权的问题，本院认为，涉案房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。据此，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，上诉人安溪工行作为涉案房产抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或者约定期限届满对涉案房产办理抵押权登记的请求权并可排他性地对抗他人针对涉案房产的处分，而非享有现实的抵押权，安溪工行的上诉请求于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省安溪县人民法院（2015）安民初字第6385号民事判决第一项、第四项；
二、撤销福建省安溪县人民法院（2015）安民初字第6385号民事判决第二项、第三项；
三、易龙阳、王彩琴应于判决生效之日起10日内偿还中国工商银行股份有限公司安溪支行借款本金人民币1000000元及利息、罚息（自2016年5月1日起按《个人购房借款/担保合同》约定计算至还清款项之日止）;
四、茶博汇投资有限公司对上述款项承担连带清偿责任,茶博汇投资有限公司承担连带清偿责任后，有权向易龙阳、王彩琴追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费15150元，由中国工商银行股份有限公司安溪支行负担。一审案件受理费15150元，由易龙阳、王彩琴、茶博汇投资有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄海清
代理审判员 傅天真
代理审判员 王莉莉
二〇一六年九月十二日
书 记 员 林嘉锟
一、引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
二、执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。