浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第639号
上诉人（原审原告）某甲杭州中港特种涂料厂，住所地浙江省杭州市江干区彭埠镇御道村。
诉讼代表人翁某某。
委托代理人（特别授权）罗某某。
委托代理人（特别授权）潘某某。
被上诉人（原审被告）某乙集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市经济开发区东海大道3107号4楼。
法定代表人纪某某。
委托代理人（特别授权）杨某某。
委托代理人（特别授权）许某某。
上诉人某甲杭州中港特种涂料厂因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2012）绍民初字第1077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5�23日立案受理，依法组成合议庭于2013年6月6日公开开庭审理了本案，上诉人某甲杭州中港特种涂料厂的委托代理人罗某某，被上诉人某乙集团有限公司（以下简称某乙集团有限公司）的委托代理人许某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，某乙集团有限公司前身为中城建第七工程局有限公司，该工商变更登记发生于2008年12月6日。某乙集团有限公司于2006年8月设立中城建第七工程局有限公司绍兴分公司。2006年期间，某乙集团有限公司承建业主单位绍兴县盛强投资有限公司发包的位于绍兴县柯岩街道独山村平安畈仓储用房改建项目，工程范围包括全部土建、水电安装工程。双方为此签订一份《建设工程施工合同》，对双方权利义务作出约定。2006年11月2日，某乙集团有限公司（甲方）与凌甲（乙方）签订一份《绍兴县盛某投资有限公司仓储工程管理协议》，协议规定，为适应现代化建筑市场，进一步加快企业的生产发展，完善项目管理经营机制，甲方决定将工程交由乙方管理施工，履行管理协议中明确的权利和义务；乙方将本建设工程项目工程款（以甲方同建设单位的决算审计价为准）的百分之九作为上缴甲方管理费，工程盈亏由乙方承担，作为对乙方管理的奖励和处罚。该管理协议订立后，凌甲出具委托书给其父亲凌乙，代理权限为：在本人实施该工程建设中，本人委托凌乙处理本工程实施中有关事务，有关工程中实际具体事务，凌乙与他人结算事宜，有关工程中实际具体事务，凌乙在上述事务中行为签字，本人均予认可。2007年10月10日，凌张友以甲方中城建第七工程局有限公司绍兴分公司名义与乙方涂料厂签订一份《仓储楼改建项目施工合同》，约定甲方将上述仓储用房改建工程项目中的涂装分项工程�包工包料的形式承包给乙方施工；甲方指定上海博明特种涂料有限公司系列产品，施工单价为真石漆每平方米43元，面积暂定4000平方米。外墙涂料每平方米33元，面积暂定15000平方米，合同总造价暂定667000元，最后按实际面积结算；工程款由甲方直接支付给乙方；付款方式为进场施工一个月付合同总价的40%，完工验收后再付合同总价的40%，余款按总合同执行。该合同甲方盖章处加盖了“中城建第七工程局有限公司绍兴分公司技术专用章（1）”式样的印章并由凌张友在代表签字处签名，乙方盖章处加盖了“某甲杭州中港特种涂料厂合同专用章”式样的印某。嗣后，涂料厂进场施工并完成某案涂装分项工程。2009年7月20日，凌甲向涂料厂出具一份对账单，载明：涂料厂给中城建第七工程局有限公司绍兴分公司仓储楼改建项目工地施工涂料款合计622780元，涂料�已收工程款268900元，欠353880元，上述欠款未付8%配套费（税金）49822元，实欠304060元。该对账单中仅有凌甲签名，未加盖公司印某。2010年2月5日，绍兴县盛某投资有限公司（甲方）、中城建第七工程局有限公司绍兴分公司（乙方）、凌甲（丙方）签订一份《协议》，约定乙方承包甲方开发的绍兴县柯岩街道独山村平安畈仓储用房改建项目，双方订有建设工程施工合同，合同中约定项目经理为白某某，但实际项目经理、工程实际施工人为丙方凌甲；乙方取得工程余款之日起15日内按内部承包协议规定，在扣除管理费等费用后将工程款转支付给丙方，同时丙方再次承诺，该工程发生所有的人工工资、材料款及其他应付款项均由丙方负责支付，并承担一切经济与法律后果。另认定，绍兴县城建档案馆关于绍兴盛强投资有限公司仓储用房改建项目的相关工程备案资料中加盖前述“中城建第七工程局有限公司绍兴分公司技术专用章（1）”印某。现涂料厂向该院起诉，要求某乙集团有限公司支付涂装分项工程尾款，遂酿成本案纠纷。
原审法院审理认为，合同关系是存在于特定当事人之间的权利义务关系，原则上仅在合同当事人之间发生效力，并不及于第三人，此称为“合同相对性”。本案系基于《仓储楼改建项目施工合同》引发的工程款纠纷，一般也应遵循合同相对性原则。涂料厂现向某乙集团有限公司主张该合同项下的工程款债务，故而本案的焦点在于：某乙集团有限公司是否系《仓储楼改建项目施工合同》合同相对人。该院对此作以下评判分析。涂料厂主张《仓储楼改建项目施工合同》的合同相对人应为涂料厂与某乙集团有限公司，理由基于：绍兴盛某投资有限公司仓储用房改建项目的承包人为某乙集团有限公司，其实际项目经理和实际施工人为凌甲，凌甲的父亲凌乙受某乙集团有限公司委托与涂料厂签订《仓储楼改建项目施工合同》，该合同中还加盖某乙集团有限公司所使用的“中城建第七工程局有限公司绍兴分公司技术专用章（1）”印某，而凌甲系仓储用房改建项目的实际施工人，对外以某乙集团有限公司名义施工，其以某乙集团有限公司名义与涂料厂进行工程款对账，两人的行为均可视为受某乙集团有限公司的委托，应由某乙集团有限公司承担法律后果，故而《仓储楼改建项目施工合同》内容体现某乙集团有限公司将仓储用房改建项目中的涂装分项工程分包给涂料厂施工，此合同的相对人应为涂料厂与某乙集团有限公司，涂料厂有权向其主张工程款债权。某乙集团有限公司则主张《仓储楼改建项目施工合同》与己无关，凌乙、凌甲的行为也与某乙集团有限公司无关�故而该合同与某乙集团有限公司没有任何法律上的关系。该院认为，《仓储楼改建项目施工合同》由凌乙出面以中城建第七工程局有限公司绍兴分公司的名义与涂料厂签订，该合同中加盖“中城建第七工程局有限公司绍兴分公司技术专用章（1）”印某的事实清楚。本案的事实表明，某乙集团有限公司在承建绍兴盛某投资有限公司发包的仓储用房改建项目以后，自己不履行施工义务，而将全部工程发包给无施工资质的凌甲施工，而自己则向凌甲收取9%管理费用，该行为违反了我国法律的禁止性规定，故某乙集团有限公司、凌甲间实质成立工程转包合同关系，故而凌甲因该转包行为而成为仓储用房改建工程的实际施工人。对于凌乙出面签订《仓储楼改建项目施工合同》并加盖“中城建第七工程局有限公司绍兴分公司技术专用章（1）”印某的行为是受某乙集团有限公司委托，或系涂料厂所主张的表见代理行为，此事实认定直接关系到某乙集团有限公司是否作为该合同的相对人对该合同另一相对人即涂料厂承担合同债务，故该院具体依据有权乙-
无权代理追认-
表见代理这样的递进式思路进行综合认定。第一层次，审查凌乙的签约行为是否属于有权乙行为。涂料厂主张凌乙的签约行为受某乙集团有限公司委托，应就该事实的存在负举证责任。首先，涂料厂主张凌乙是某乙集团有限公司委托其签订，但该事实无充分证据证实，且也无证据证明凌乙与某乙集团有限公司的具体关系；其次，根据（2008）××民一初字第××号民事判决书中查明的事实，凌乙系受仓储改建项目实际施工人凌甲的委托对外处理有关工程具体事务，但该事实不能证实凌乙系受某乙集团有限公司委托对外处理工程事务；最后，《仓储楼改建项目施工合同》中虽然反映该合同由凌乙以中城建第七工程局有限公司绍兴分公司的名义签订，但没有证据显示某乙集团有限公司或该分公司明确授权凌乙代表其出面签约的事实。由此，涂料厂不能证明某乙集团有限公司授权凌乙对外签约，故涂料厂主张有权乙存在之事实，该院不予认定。第二层次，审查某乙集团有限公司事后有无对凌乙的签约行为进行追认。根据前述，凌乙的签约行为在法律上不能被认定为有权乙之情形，则其行为构成无权代理。根据我国合同法第四十八条的规定，行为人如无权代理，但只要经被代理人追认，仍应由被代理人承担民事责任。事实表明，某乙集团有限公司没有追认凌乙的签约行为，故不产生某乙集团有限公司承担民事责任的后果。第三层次，审查涂料厂主张的凌乙的签约行为是否构成表见代理。我国合同法第四十九条规定，行为人�有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条规定，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。根据上述规定，表见代理行为强调相对人的合理注意义务，并强调相对人负有举证责任。本案中，某乙集团有限公司承建仓储用房改建项目是事实，但该工程的项目经理为白某某，实际施工人（转包人）为凌甲，并由凌甲委托凌乙处理工程对外事务，尚无证据证明凌乙与某乙集团有限公司间就上述工程形成的具体关系。此为其一；其二，表见代理能否成立的�键因素是行为时的客观表象与相对人的无过失。从《仓储楼改建项目施工合同》内容来看，该合同系凌乙以中城建第七工程局有限公司绍兴分公司的名义签订，甲方落款处却加盖“中城建第七工程局有限公司绍兴分公司技术专用章（1）”印某，而非有效的分公司印某或某乙集团有限公司公章。尽管该技术专用章在仓储用房改建项目的备案资料中有加盖使用迹象，但技术专用章显然有其特定用途，加盖该印某不能视为某乙集团有限公司已经授权签约或者对于该签约行为的认可。事实表明，对于凌乙的签约行为，既没有某乙集团有限公司对于凌乙的明确授权，也无证据证明凌乙有权乙某乙集团有限公司进行签约的客观表象。涂料厂作为合同缔约一方，在签约时既未审查凌乙的具体身份及授权范围，也未要求对方在合同上加盖有效的公司印某，反而轻信某乙集团有限公司对凌乙加盖技术专用章的合同会承担法律责任，明显未尽合同相对人应尽到的充分审查注意义务，存在重大过失。因此，凌乙的上述签约行为不符某见代理的构成要件，某乙集团有限公司不承担由该签约行为所引起的法律后果，而应由行为人之间自行解决处理。此外，涂料厂还主张，《仓储楼改建项目施工合同》项下的工程款于2009年7月20日由实际施工人凌甲受某乙集团有限公司的委托向涂料厂出具对账单，故应由某乙集团有限公司承担支付涂装分项工程价款的支付义务。该院认为，该对账单中未有某乙集团有限公司盖章确认，而对账人凌甲实系与某乙集团有限公司发生转包关系的实际施工人，其出具对账单只反映凌甲认可尚欠涂料厂工程尾款的事实，该行为不能改变某乙集团有限公司非《仓储楼改建项目施工合同》的合同相对人之事实，而且该对账单也不能证明某乙集团有限公司愿意向涂料厂承担涂装分项工程价款的事实。综上，涂料厂未举证证明某乙集团有限公司系《仓储楼改建项目施工合同》的合同当事人，也未举证证明某乙集团有限公司通过债务承担等方式成为涂装工程价款的债务人，故其向某乙集团有限公司主张工程尾款，尚缺乏直接证据证明。依据当事人对其提出诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明的举证规则，涂料厂应承担由此产生的不利后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告某甲杭州中港特种涂料厂的诉讼请求。本案案件受理费7229元，由原告某甲杭州中港特种涂料厂负担。
上诉人某甲杭州中港特种涂料厂不服原判，提起上诉称：原审法院错误地认定凌乙无权代理被上诉人与上诉人签订《仓储楼�建项目施工合同》，上诉人认为凌乙以被上诉人名义与上诉人签订的该合同为上诉人与被上诉人签订的合同。理由如下：一、凌乙是以被上诉人的名义而不是以其个人的名义与上诉人签订该合同的；二、该合同盖有被上诉人的技术专用章，且该技术专用章是对外公开使用的。凌乙持有该章并在该合同上盖具该章，说明凌乙要么是受被上诉人委托，要么是被上诉人的代表，或者是其员工，否则凌乙不能持有使用盖章。三、在（2008）××民一初字第××号案件中，原审法院已经认定凌乙是被上诉人的代表。由此，应判决由被上诉人对外支付工程款，而不是由凌乙或者凌甲支付。四、本案所涉仓储楼改建项目全部是由凌甲以被上诉人的名义承包施工的，该项目的实际施工人、实际项目经理是凌甲，而被上诉人未履行任何建设工程施工合同义务。因此，本案所涉工程不存在被上诉人又就该项目的某个部分再次对外签订施工合同的可能。但原审法院在（2008）××民一初字第××号案件中已经认定，凌乙以被上诉人的名义与胡某某签订的合同是被上诉人与胡某某签订的合同并判决被上诉人承担支付工程款的义务。同理，在本案中，凌乙以被上诉人的名义与上诉人签订的合同也应当认定，是上诉人与被上诉人签订的合同并判决由被上诉人支付工程款，不然原审法院两个判决自相矛盾。五、凌甲虽是本案所涉工程的实际施工人、实际项目经理，但这是凌甲与被上诉人之间的内部关系，作为第三人的上诉人是不知情的，而凌甲对外仍然是以被上诉人的名义进行项目施工的。因此，凌甲与被上诉人之间的内部关系的法律效果并不及于第三人的上诉人。六、作为实际施工人、实际项目经理的凌甲以被上诉人的名义已经向�诉人出具了工程款的对账单。综上，请求撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人某乙集团有限公司答辩称，被上诉人认为被上诉人不是改建施工合同的相对方，凌乙的签约行为不能代表被上诉人，施工合同上所盖的章是技术专用章，是工程资料的使用。上诉人提到的40××号案件与本案缺乏关联性。被上诉人从未授权凌乙签订合同，所以被上诉人认为签约行为不能约束被上诉人，凌乙不能代表被上诉人进行签约，凌乙的签约系无权代理行为。综上，被上诉人认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确。
双方当事人在二审期间均未提供新的证据。
本院经二审审理查明，2007年10月10日凌乙与上诉人某甲杭州中港特种涂料厂签订的《仓储楼改建项目施工合同》上加盖了“中城建第七工程局有限公司绍兴分公司技术章（1）”。其余事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为，合同关系是存在于特定当事人之间的权利义务关系，具有相对性。上诉人某甲杭州中港特种涂料厂现向某乙集团有限公司主张《仓储楼改建项目施工合同》项下的工程款支付义务，由此，本案的争议焦点在于，某乙集团有限公司是否系该合同的相对人。首先，凌乙的签约行为是否构成有权乙。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。上诉人虽主张凌乙的签约行为系受被上诉人某乙集团有限公司委托，但并未提供证据予以证明，故凌乙的签约行为系无权代理。其次，该签约行为是否构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。但表见代理不仅要�代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信代理人有代理权。合同相对人主张表见代理的，应当承担举证责任。结合本案事实，凌乙虽以被上诉人某乙集团有限公司的名义与上诉人签订合同，但被上诉人某乙集团有限公司加盖的印某为“中城建第七工程局有限公司绍兴分公司技术章（1）”，技术章有其专门用途，加盖技术章不能视为被上诉人某乙集团有限公司已授权凌乙签约或者对该签约行为的认可。上诉人某甲杭州中港特种涂料厂在签约时既未审查凌乙的具体身份及授权范围，也未要求对方在合同上加盖有效的公司印某，未尽到合理注意义务，存在重大过失，故凌乙的签约行为不构成表见代理。原审法院据此认定被上诉人某乙集团有限公司不承担由该签约行为引起的法律后果，并无不当，本院依法予以支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7229元，由上诉人某甲杭州中港特种涂料厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁林阳
代理审判员 冯娇雯
代理审判员 张亚彬
二〇一三年七月二十四日
书 记 员 陆琪瑜