山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁06民终781号
上诉人(原审被告)：四川古久建筑劳务有限公司。住所地：成都市武侯区置信路**号*楼。
法定代表人：周忠孝，总经理。
被上诉人（原审原告）：莱阳市安泰石墨矿加工厂,住所地：莱阳市吕格庄镇大梁子口村。
经营者：贾友春，男，1974年6月3日出生，汉族，莱阳市梨园路11号硕丰花园Ａ区。该厂厂长。
委托诉讼代理人：姜明辉、田鹏程，山东今政通律师事务所律师。
上诉人四川古久建筑劳务有限公司（以下简称古久公司）因与被上诉人莱阳市安泰石墨矿加工厂（以下简称安泰石墨）承揽合同纠纷一案，不服莱阳市人民法院（2016）鲁0682民初2294号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：一、依法撒销山东省莱阳市人民法院作出的（2016)鲁0682民初2294号民事判决书；二、依法改判驳回被上诉人在一审中的全部诉讼请求；三、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、一审法院送达程序违法，在未穷尽其他送达方式的情况下径行向上诉人公告送达，进而开庭宣判，剥夺了上诉人的诉讼权利。2016年4月17日，被上诉人向莱阳市人民法院提起诉讼，向法院出示了上诉人与被上诉人于2016年3月26日签订的编号为(2016)02号《土石方工程合同书》。该合同文末处载明了上诉人一方工作人员舒文君的联系电话：183××××2387。而在被上诉人向法院起诉后，被上诉人没有联系上诉人一方，一审法院也未通过前述上诉人一方的工作人员联系上诉人送达一审法院的开庭传票等诉讼文书，便直接通过公告送达的方式向上诉人送达开庭传票等诉讼文书，其公告送达方式违反了《民事诉讼法》第九十二条规定。该条规定：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。即只有存在以下两种情形之一的，方可适用公告送达。另，上诉人的实际营业地址从未发生过变更，一审法院可以通过国家企业信用信息公示系统查询后邮寄送达，但上诉人从未收到过一审法院向上诉人邮寄的任何开庭文书。故，一审法院在未穷尽其他送达方式的情况下径行公告送达进而缺席审判的行为，剥夺了上诉人的抗辩权等诉讼权利，其公告送达方式违法。二、被上诉人的经营资格在与上诉人签订《土石方工程合同书》前已被莱阳市市场监督管理局吊销。上诉人于2017年11月才得知此事，主动与山东省莱阳市人民法院联系并领取了本案判决书。上诉人阅读判决书后通过启信保软件对被上诉人的工商信息进行查询发现，被上诉人的经营资格已在与上诉人签订《土石方工程合同书》前被莱阳市市场监督管理局吊销。根据国家工商行政总局《关于企业登记管理若干问题的执行意见》第十条的规定“企业被吊销营业执照的，其法人资格或经营资格终止”。司法实践中认为被吊销公司不能以自己的名义进行民事活动和诉讼活动的观点也与此说有关。而被上诉人在明知其已被吊销营业执照还与上诉人签订《土石方工程合同书》，其行为已违反前述规定，所签订的合同应属无效合同。同时，在本案中被上诉人也不具备诉讼主体资格。三、上诉人与被上诉人签订的《土石方工程合同书》未满足该合同约定的生效条件，也未实际履行。双方于2016年3月26日签订的《土石方工程合同书》约定：工程概况1.3工程内容：爆破、开挖、铲装运输土石方总承包。签订合同后，上诉人发现其没有合同约定的爆破资质，而被上诉人也不具备，故无法履行合同约定。上诉人就未按照合同约定向被上诉人支付保证金。而《土石方工程合同书》附则7.5约定：本合同经甲乙双方签字，乙方保证金到甲方指定的账户，甲方向乙方提供到位资金凭证后方可生效，否则，本合同视为无效合同。本合同未实际履行，并未发生法律效力，合同双方均不应对合同承担违约责任。一审法院依据双方签订的《补充协议》来确定上诉人的违约责任无事实和法律依据。前述已阐明双方签订的《土石方工程合同书》因未满足生效条件而未生效，作为《补充协议》的约定同样未生效。综上所述，一审法院送达程序违法，被上诉人不具备主体资格，《土石方工程合同书》并未发生法律效力，上诉人不应承担违约责任。望二审法院在查明本案事实的基础上支持上诉人的全部上诉请求。
除了上诉状的理由外,上诉人二审还提交两份证据，证据1、为2016年3月26日被上诉人与舒文君签的“内部协议”，主要内容为双方在土石方大合同中约定的300万元保证金到位后，甲方（被上诉人）提取100万元给乙方（舒文君）作为预支，此款从大合同单价每吨12元的基础上给乙方追加1元的回报费上扣除。此协议上100万元指的是回扣费用。证据2、一份在中国企业信息网上打印出的被上诉人企业吊销的证据。综上证实：证据1证实签订人和被上诉人有串通行为，侵害公司利益，该证据是舒文君提供的。证据2证实被上诉人企业已经被吊销了营业执照，没有营业资格。
被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。1、一审法院按规定根据上诉人工商登记地址邮寄送达开庭传票，信件已经被签收，上诉人未到庭参加庭审，上诉人的该上诉理由不能成立。2、被上诉人的主体资格并未被吊销，且被上诉人一直处于正常营业状态，在双方签订合同及补充协议时被上诉人向上诉人提供过所有的证件。3、关于爆破资质的问题，爆破作业是公安机关指定的专业的爆破公司操作的，而不是合同双方当事人必须具备资质。提供爆破作业流程证据一份。4、关于合同的效力问题，双方均认可以补充协议的方式确定违约责任及违约责任承担的方式，是双方真实的意思表示，且不违反法律规定，是有效的。5、被上诉人按主合同约定的时间在补充协议为上诉人让出10日的时间，上诉人仍违反诚实信用原则，拒不履行合同。被上诉人有权按补充协议要求上诉人承担违约责任。6、关于上诉人提交的证据中的协议，是为了方便上诉人公司在工地的正常支出，关于证明的内容我方不认可，认为与本案无关。关于营业执照的打印件，上诉人提供的信息，被上诉人不认可。
二审期间，被上诉人提交两份证据。证据1、涉爆单位2018年使用爆炸物品审批手续一份，共9页复印件，证明爆炸物申领的过程，上诉人在上诉状中提及双方没有爆破资质不成立。证据2、安全生产许可证两份、采矿许可证一份、营业执照一份和行政判决书一份，证明被上诉人企业并未吊销，且一直处于营业状态。该行政判决书证实被上诉人采矿手续齐全。
被上诉人向一审法院起诉请求：请求判令解除被上诉人、上诉人之间的土石方工程合同，上诉人支付被上诉人违约金人民币240万元；诉讼费用由上诉人承担。
一审法院查明事实：2016年3月26日，被上诉人安泰石墨与上诉人古久公司签订土石方工程合同书一份，合同约定，发包方（甲方）：莱阳市安泰石墨矿加工厂，承包人（乙方）：四川古久建筑劳务有限公司。签约地点：莱阳市。工程名称：莱阳市安泰石墨矿加工厂吕格庄镇大梁子口矿区采矿工程。工程内容：爆破、开挖、铲装运输土石方总承包。承包价格：爆破、土石方挖装运至料场，运距在1.5公里以内承包价格每吨12元，每增加一公里加1元。承包工程量：甲方负责给乙方按照矿山开挖规定及其公司的管理制度安排划分采区，工程量不少于二千万吨，乙方遵照执行，以实际完成量为准。开工日期：按甲方下达的进场通知书和开工通知书为准，具体为2016年4月5日前进场开工。甲方权责：甲方要求乙方提供施工资质，进场设备清单，入场人员名册，身份证复印件、工伤保险金、上岗证、施工组织方案、组织机构、施工进度计划等相关材料。甲方安排安全管理员和巡查员在工地进行技术、质量监督、检查、办理有关施工签证、验收手续等，监督和解决安全问题，乙方应积极配合督查，不改正、不配合巡查制度的，甲方有权责令乙方停工并进行处罚。甲方作出的工程变更（含设备变更、技术变更等）乙方必须按甲方要求完成，否则，视乙方完工工程不符合要求。乙方权责：乙方必须具有法人资格及国家规定的施工资质。乙方在签订合同设备人员进场7日内向甲方交纳工程安全风险保证金300万（叁佰万元）本风险金不计息。此保险金在采完两千万吨矿石工程结束后，验收合格1个月内一次性退还乙方。工程验收、结算方式：工程开工前，双方派人对现场地形进行测量，核定测量数据和地形图。甲方在每月24日、25日及时组织双方技术人员对已完成工作量进行测量验收。对每次实测数据双方技术人员进行当场确认，作为以后计量结算依据，双方均不能以任何形式、任何理由对双方确认的测量数据进行改动。竣工验收后的最终工程量计算以双方每次确认的实测工程量相加的总方量为准。结算方式：每月的24日、25日为结算日（报表），下月5-10日前拨款，第一个月结算当月工程额的80%，第二个月结算工程额的80%和上月的20%，以此类推进行结算。每月计算款由甲方打入乙方提供的指定账户，如超期不付款造成乙方停工，造成的损失由甲方负责赔偿，乙方有权将现场挖出的矿石按低于市场价的20%外卖（外卖量至足够抵付乙方工程款为止）。合同终止、解除、违约责任：因不可抗力和政策性因素，经双方认可后，终止合同或顺延合同期限。双方任何一方违反上述条款导致本合同无法继续履行并给对方造成损失时，违约方按《合同法》有关规定给受损方进行赔偿。本合同经甲乙双方签字，乙方保证金到甲方指定账户，甲方向乙方提供到位资金凭证后方可生效，否则，本合同视为无效合同。乙方不得利用本合同非法骗取他人资金及社会公共资金，更不能向他人和公共续签合同。如乙方发生此类事件造成他人及社会公共经济损失和影响甲方公司形象，乙方承担全部经济损失和法律责任。与甲方没有任何责任。本合同执行中发生争执，双方协商解决，协商不成可以向当地人民法院起诉。本合同未尽事宜按双方商议另签补充协议，与本合同具有同等法律效应。补充协议，项目工期为3年，此项目工程完成后，已圆满完成合同全部内容，甲方一次性退还全部安全保证金。此合同签订之日起20日内，不能开工视为甲方违约，违约责任从工程总价的1%计算赔付乙方；同时，如乙方不按时进场开工，不按时交纳安全保证金，视乙方违约，违约责任以工程总价的1%计算赔付甲方。甲方莱阳市安泰石墨矿加工厂加盖公章，并由经营者贾友春签名，乙方四川古久建筑劳务有限公司加盖合同专用章，并由古久公司的委托代理人舒文君签名。合同签订后，上诉人古久公司未按合同约定履行相关义务。
另查明，2016年3月23日，上诉人古久公司授权舒文君为古久公司签订莱阳市安泰石墨矿开挖合同代理人，其权限是全权负责该项目一切事宜。委托权限至2016年4月1日。授权单位四川古久建筑劳务有限公司加盖公章，法定代表人周忠孝加盖印章。
还查明，被上诉人安泰石墨于2013年即取得了采矿许可证，证号：03706002010077120089165，有效权限为三年，自2013年7月13日至2016年7月13日。2014年取得了山东省安全生产监督管理局颁发的安全生产许可证，编号（鲁）FM安许证字（2014）06-0013，有效期自2014年1月19日至2017年1月18日。
被上诉人为支持其主张，向法院提交了以下证据：1、土石方工程合同书；2、补充协议；3、采矿许可证；4、安全生产许可证；
一审法院认为，被上诉人安泰石墨与上诉人古久公司签订的土石方工程合同和补充协议，是双方在自愿、平等和诚实信用的基础上签订的，是当事人真实意思的表示，双方当事人都应当按照合同约定严格履行自己的义务。上诉人古久公司未按合同约定履行合同约定义务，已构成违约，应承担相应违约责任。被上诉人要求上诉人承担违约责任，理由正当，本院予以支持。上诉人经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，应视为其对诉讼权利的放弃。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及有关民事法律之规定，判决如下：上诉人四川古久建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人莱阳市安泰石墨矿加工厂违约金2400000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13000元、保全费5000元，均由上诉人负担。
本院二审期间，对一审查明的事实，上诉人有异议，认为主合同、补充协议均无效。被上诉人对一审查明的事实没有异议。另，本院二审查明：
1、关于程序问题，一审卷宗第（一审卷12页）特快专递载明，开庭传票、起诉状都已经邮寄给上诉人，由舒文君签收，舒文君是上诉人方的合同签订人，一审法院送达开庭手续符合法律规定，一审法院没有程序违法。对此，上诉人予以认可。
2、当事人对二审期间提交证据的质证意见
⑴被上诉人对上诉人提交证据的质证意见：对上诉人提交的2016年3月26日的协议,认为是内部协议，与涉案合同无关。
关于主体资格，被上诉人称其营业执照未被吊销，且被上诉人一直处于正常营业状态，提交盖有莱阳市市场监督管理局企业注册局公章的“个体户信息”予以证明。
⑵上诉人对被上诉人提交证据的质证意见
上诉人称，被上诉人提交的2018年3月份的爆炸物品审批手续，而签订合同是2016年，因为其证据为复印件，所以对其真实性不认可，对本案没有证明力。对采矿证，认为被上诉人开采的年产量是6万吨，双方签订的合同是2000万吨，已经超出了采矿证许可的范围。采矿证的时间在签订合同时就快到期，采矿证是2016年7月13日到期。对于安全许可证是新办的，不是以前办的，办理时间是2017年1月19日，签订合同时没有该安全许可证。对于行政判决书，不明白被上诉人是什么意思，认为和上诉人无关，被上诉人的矿是属于国家中型矿，需要国家有关机关的审批，需要经过安全评估和环境评估后才发采矿证，否则不允许采矿，而被上诉人没有采矿证。
3、关于合同的签订及履行情况
⑴上诉人称涉案《土石方工程合同书》是舒文君代签的，但称舒文君没有将签订合同情况告诉上诉人，也没有将合同交给上诉人。对合同约定的工程安全风险保证金300万元，它的主要用途和作用是什么不清楚，因为合同是舒文君签的，她回来后也没有告诉上诉人。按《土石方工程合同书》第1.6条规定，被上诉人没有按合同约定给上诉人下达进场通知书、开工通知书，也没有通知上诉人缴纳工程安全风险保证金，故按合同约定条款，不具备生效的条件。因为合同不生效，根本不存在违约金的问题，被上诉人起诉违约金无合同依据。
被上诉人称，合同约定的工程安全风险保证金300万元是为了安全生产作保障，性质是起担保作用。上诉人不缴纳视为违约。被上诉人按合同约定给上诉人下达了进场通知书、开工通知书，是电话通知了合同签订人舒文君。对此，被上诉人没有提交证据予以证实。
⑵关于开工日期，《土石方工程合同书》第1.6条规定：开工日期按被上诉人下达的进场通知书和开工通知书为准，具体为2015年4月5日前进场开工。
⑶关于工程内容，《土石方工程合同书》第1.3条规定，工程内容爆破、开挖、铲装运输土石方总承包。关于工程量，《合同书》第1.5条规定，工程量不少于二千万吨，以实际完成量为准。
对于工程量爆破，被上诉人称，按合同约定应由上诉人来爆破。因营业执照中上诉人的经营范围包括爆破和拆除工程。
上诉人称其是劳务公司没有爆破资质。且被上诉人二审提交的爆破手续都是被上诉人办理。
⑷关于工程开工的其他条件：《土石方工程合同书》第3.5条规定，被上诉人要求上诉人提供有关的施工资质、进场设备清单，入场人员名册，身份证复印件，工伤保险金、上岗证，施工组织方案、组织机构，施工进度计划等相关资料；第4.3条规定，上诉人应按被上诉人提供的施工方案和技术标准严格组织施工，进行作业；第5.1条规定，工程开工前双方到现场进行测量，核定测量数据和地形图。
对上述合同第3.5条的规定的履行情况，被上诉人代理人二审表示不清楚。本院责令其庭后3日内将落实的证据提交法庭，但被上诉人没有提交证据证明该条款已履行。
对上述合同第4.3条规定、第5.1条规定的履行情况，被上诉人称，因上诉人拒绝进场，无法履行，但被上诉人没有证据证明上诉人接到通知后拒不到场。
4、关于合同的效力条款，《土石方工程合同书》第4.2规定：上诉人在签订合同设备人员进场7日内向被上诉人缴纳工程安全风险保证金300万元，本风险不计息，此保险金在工程结束验收合格后1个月一次性退还上诉人；第7.5条规定：本合同经上诉人、被上诉人签字，上诉人保证金到被上诉人指定的账户，被上诉人向上诉人提供到位资金凭证后方可生效，否则，本合同视为无效合同。
依据此条款，上诉人主张被上诉人没有通向其发出进场通知书和开工通知书，其也没有交保证金，故主合同、补充协议均无效。
被上诉人认为，认为主合同有效，主合同是在补充协议之前，补充协议也约定了如上诉人不按时交纳安全保证金也构成违约。被上诉人已按合同约定方给上诉人下达进场通知书、开工通知书，但没有无证据予以证实。
5、关于采矿证、安全生产许可证问题
被上诉人提供营业执照经营范围载明：石墨*开采加工*（有效期限以许可证为准）（依法续经营批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）
被上诉人提交的采矿许可证载明，生产规模6万吨/年，矿区面积0.6225平方公里，有效期限自2013年7月18日至2016年7月13日。
被上诉人提交山东省烟台市中级人民法院（2017年）鲁06行终78号行政判决书。该判决维持莱阳市人民法院（2016）鲁0682号行初181号行政判决，该判决责令莱阳市国土资源局、烟台市国土资源局于本判决生效后40日内，对被上诉人2016年6月13日的采矿权延续登记申请，依法作出准予延续登记的书面决定。
依据上述证据材料，被上诉人称，采矿证到期前被上诉人去续办，但是有关行政部门不给办理，所以才提起了诉讼，该行政判决书就能证明其采矿手续齐全。被上诉人已经在莱阳市人民法院申请执行了，执行情况为相关证件正在办理中，因此，其采矿手续齐全。
本院二审认定事实：2016年3月26日，上诉人与被上诉人签订《土石方工程合同书》及补充协议属实，被上诉人没有给上诉人下达进场通知书和开工通知书；上诉人没由向被上诉人缴纳工程安全风险保证金300万元；被上诉人没有按合同约定要求上诉人提供有关的施工资质、进场设备清单，入场人员名册，身份证复印件，工伤保险金、上岗证，施工组织方案、组织机构，施工进度计划等相关资料；上诉人、被上诉人也没有按合同约定在工程开工前双方到现场进行测量，核定测量数据和地形图；被上诉人的采矿许可证在2016年7月13日到期后，至今未办出新的采矿许可证。本案上诉人与被上诉人所签《土石方工程合同书》没有实际履行。另,被上诉人二审提交盖有莱阳市市场监督管理局企业注册局公章的“个体户信息”，能证明其未被吊销营业执照，其主体资格合法。
本院认为，本案的焦点问题是：涉案的《土石方工程合同书》是否有效？上诉人是否应承担违约责任。根据上诉人、被上诉人于2016年3月26日签订的《土石方工程合同书》第4.2规定：上诉人在签订合同设备人员进场7日内向被上诉人缴纳工程安全风险保证金300万元；第7.5条规定：本合同经上诉人、被上诉人签字，上诉人保证金到被上诉人指定的账户，被上诉人向上诉人提供到位资金凭证后方可生效，否则，本合同视为无效合同。上述约定符合《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款关于“当事人对合同的效力可以约定附条件……”的规定，此约定亦不违反其他法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。上诉人、被上诉人签订的补充协议，也未改变合同生效的条件。因此，上诉人、被上诉人签订的《土石方工程合同书》属附约定生效条件的合同，该合同生效与否，取决于合同所约定的生效条件是否成就。按照合同的约定，上诉人进场，被上诉人应给上诉人下达进场通知书和开工通知书，本案被上诉人没有证据证明给上诉人下达了进场通知书和开工通知书，因此，本案不存在上诉人进场7日内向被上诉人缴纳工程安全风险保证金300万元问题。依《土石方工程合同书》第7.5条规定，应认定合同所约定条件不成就，因此，本案《《土石方工程合同书》未生效。被上诉人起诉上诉人追要违约金无合同依据和法律依据。另，从合同约定的内容和履行情况看，被上诉人没有按合同约定要求上诉人提供有关的施工资质、进场设备清单，入场人员名册，身份证复印件，工伤保险金、上岗证，施工组织方案、组织机构，施工进度计划等相关资料；上诉人、被上诉人也没有按合同约定在工程开工前双方到现场进行测量，核定测量数据和地形图。涉案合同也不具备开工条件，也未实际履行。且补充协议约定,此合同签订之日起20日内，不能开工视为被上诉人违约。因此，本案不存在上诉人违约问题。综上所述，上诉人上诉请求成立，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销莱阳市人民法院作出的（2016)鲁0682民初2294号民事判决；
二、驳回被上诉人莱阳市安泰石墨矿加工厂的诉讼请求。
一案件受理费13000元、保全费5000元，二审案件受理费26000元，均由被上诉人莱阳市安泰石墨矿加工厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 李学泉
审判员 董玉新
审判员 张秀波
二〇一八年四月十一日
书记员 孙小倩