湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民再1号
上诉人（原审原告、再审被申请人）：邓朝阶，男,1962年9月22日出生，汉族，湖南省蓝山县人，初中文化，个体户。
上诉人（原审原告、再审被申请人）：邱见远，男，1954年3月20日出生，汉族，湖南省蓝山县人，初中文化，个体户。
上述二上诉人共同委托诉讼代理人：曾文科，湖南省蓝山县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：蔡万兴，男，1964年7月25日出生，汉族，湖南省蓝山县人。
被上诉人（原审被告）：盘宴清，男，1972年10月11日出生，汉族，湖南省蓝山县人，大学文化，干部。
上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：贺光曙，男，1953年6月2日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：李之倚，男，1953年5月16日出生，汉族，湖南省蓝山县人。
被上诉人（原审被告）：蓝运生，男，1955年3月2日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：陈学武，男，1954年3月23日出生，汉族，湖南省蓝山县人，高中文化，个体户。
被上诉人（原审被告）：陈珍梅，女，1958年2月28日出生，汉族，湖南省蓝山县人。
被上诉人（原审被告）：贺光曙，男，1953年6月2日出生，汉族。
被上诉人（原审被告、再审申请人）：邓向礼，男，1959年10月19日出生，汉族，湖南省蓝山县人。
被上诉人（原审被告、再审申请人）：史文化，男，1977年2月25日出生，瑶族，湖南省蓝山县人。
上诉人邓朝阶、邱见远因与被上诉人李之倚、蔡万兴、蓝运生、陈学武、陈珍梅、贺光曙、盘宴清、邓向礼、史文化建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省蓝山县人民法院（2015）蓝法民二再初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，依法对上诉人邱见远以及上诉人邓朝阶、邱见远的共同委托代理人曾文科，二审被上诉人陈学武、邓向礼、史文化、盘宴清，二审被上诉人蔡万兴、盘宴清共同委托被上诉人贺光曙进行了询问，书面进行了审理。本案现已审理终结。
邓朝阶、邱见远上诉请求：请求撤销湖南省蓝山县人民法院（2015）蓝法民二再初字第2号民事判决，并改判由被上诉人给付上诉人工程款161,173元。事实和理由：1、原审认定二上诉人主张利民电站尾水渠道护墙承包合同因无双方合同书和验收单不予认定是错误的，二上诉人对尾水工程和机房基础工程进行了施工，是原审判决书中所确认的，而且，从上诉人提交的现场照片来看该工程已全部竣工；2、刘先构、李格武和段某虽无书面委托，但其行为完全代表电站，且电站与洋田村签了协议，三人又是电站的人，电站支付了部分工程款，因此，原审认定电站未授权刘先构、李格武和段某，且无验收单不予认定是错误的。
被上诉人邓向礼、史文化辨称：1、被上诉人没有签定过电站合伙建站协议，并于2004年12月28日已依法将股份转让给了陈学武与兰运生，并进行了股权变更登记，而上诉人的工程发生在2007年2月4日以后，与被上诉人无关；2、被上诉人退股时，电站股东对资产进行了清理和结算，当时电站未欠上诉人的钱；3、上诉人所称的承包合同是不存在的，也没有工程竣工验收和结算单，李格武、刘先构和段某不是电站的股东，也不是合伙人，其所称的合同没有任何电站的代表签字；4、没有任何证据证明上诉人对电站的机房基础施工进行了承包和施工。请求二审驳回上诉。
被上诉人贺光曙、盘宴清、蔡万兴辩称：1、湖南省蓝山县人民法院作出的（2015）蓝法民二再初字第2号判决书认定事实清楚，法律适用正确，应予维持；2、电站亏损是因电站大股东陈珍梅滥用权利导致，应由陈珍梅一人进行赔偿。
被上诉人陈珍梅辩称：1、上诉人邓朝阶、邱见远称其于2005年4月和2006年10月承包利民电站尾水渠道护墙（架拱桥，水沟桥）和渠道垫底二项工程，事实不清，证据不足；2、答辩人不是电站合伙人，其为利民电站雇请的员工，在本案中列为被告不适格。故请求二审法院驳回上诉人邓朝阶、邱见远的上诉请求。
被上诉人陈学武辩称，答辩人对上诉人在一审中提出的诉讼请求不承担任何义务，上诉人的一切活动我都不清楚。
被上诉人李之倚、蓝运生未予答辩，亦未提交任何证据。
原审原告邓朝阶、邱见远起诉请求：请求法院判决由被告李之倚等九人支付工程款162,173元并承担诉讼费。湖南省蓝山县人民法院一审查明，2001年，原审被告贺光曙、陈珍梅、陈学武、盘宴清等人合伙在本县毛俊镇创办利民电站。原审原告邓朝阶、邱见远与利民电站分别于2005年4月、2006年10月、2007年2月达成“利民电站尾水渠道护墙（加拱桥、水沟桥）承包合同”、“利民电站尾水渠道垫底承包合同”、“利民电站机房基础施工合同”。原审原告邓朝阶、邱见远与电站签订上述合同以后，原审原告严格按照合同的约定按质施工。上述工程先后准予、竣工、验收和结算。经结算：“利民电站尾水渠道护墙（加拱桥、水沟桥）承包合同”的工程款为11万元；“利民电站尾水渠道垫底承包合同”的工程款为54,800元；“利民电站机房基础施工合同”的工程款为62,857元，三项工程款为人民币227,657元。上述工程款，经原审原告多次催收，电站除支付6万元工程款外，其他工程款一直未付。另查明，2006年7月30日利民电站在蓝山县工商行政管理局颁发的《合伙企业营业执照》上的执行合伙企业事务的合伙人是被告陈珍梅，执照有效期：自2006年7月30日至2010年11月30日止。
原审认为，原审原告邓朝阶、邱见远与利民电站签订的合同是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律法规。合同签订后，原审原告组织人员进行了施工，完成了约定的工程量，所付出的劳务应按合同约定计算工程价款，但原审原告在施工过程中所预支的工程款应从中扣减。原审被告陈学武辩称，其不是大股东，而是大股东之下的小股东，原审原告将其列为被告是错误的，为此，原审被告陈学武提交了部分相关证据，但原审被告提交的证据不能充分证实其依法可以免除合伙连带责任，且原审被告陈学武系利民电站的副指挥长兼工作督察组长，主管了电站的部分日常事务。庭审中，原审被告陈学武也认为原审原告不知晓利民电站的股东是哪些人，利民电站也未向社会公开过。因此，原审原告确实不知利民电站的股东是哪些，更不知道谁是大股东，谁是小股东。利民电站系个人合伙企业，2010年11月30日已中止，依据《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第九十一条的规定：“合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。”因此，本案原审原告起诉要求九原审被告清偿工程款并无不当。原审原告提出为原审被告施工期间已垫付运费705元，未提供证据证实，该院不予支持。原审判决：由原审被告李之倚、盘宴清、蔡万兴、贺光曙、蓝运生、陈学武、邓向礼、史文化、陈珍梅支付原审原告邓朝阶、邱见远工程款167,657元。案件受理费3,500元，由原审被告李之倚、盘宴清、蔡万兴、贺光曙、蓝运生、陈学武、邓向礼、史文化、陈珍梅承担。
再审申请人邓向礼、史文化向湖南省蓝山县人民法院申请再审称，请求法院撤销原审判决，驳回原审原告邓朝阶、邱见远对再审申请人诉讼请求。其理由为：1、邓向礼、史文化一直居住在蓝山，原审以再审申请人不落不明为由公告送达，原审程序不合法；2、原审认定利民电站欠原审原告的工程款事实不清、证据不足；3、邓向礼、史文化已于2014年12月将自己在利民电站的合伙份额转让予他人，对此后的债务不承担责任。被申请人邓朝阶、邱见远再审辩称，原审判决合法有效，合伙期间的债务应由共同合伙人共同承担，应对其诉请予以支持。原审被告陈学武述称，陈学武主张邓朝阶、邱见远将其列为被诉主体是错误的，应起诉大股东和管账人员。原审被告陈珍梅述称，邓朝阶、邱见远在利民电站做了一部分工程，但已领完了工程款，未欠他们的工程款，原审的事实不清、证据不足，应予撤销原判。另自己不是合伙人，仅是利民电站的事务执行人，将其列为被告是错误的，应驳回对本人的起诉。原审被告贺光曙、盘宴清再称述称，邓朝阶做的工程已领完，如利民电站不及时付款，他就不会继续做，要求驳回邓朝阶、邱见远的无理请求。
湖南省蓝山县人民法院再审查明，2003年11月9日、10日，原审被告李之倚、蔡万兴、蓝运生、陈学武、贺光曙、盘宴清，再审申请人邓向礼、史文化为创办利民电站签订合伙章程和合伙协议，蔡万兴为该电站的负责人，贺光曙为电站工程质量总监。该电站建在毛俊镇西岭头村与洋田村之间。2004年7月30日以蓝山县毛俊利民梯级电站的名义在蓝山县工商行政管理局进行注册登记，性质为合伙企业。同年10月31日，利民电站与蓝运生、贺光曙签订电站建设承包合同书。因电站管理混乱，于2005年6月28日邓向礼、史文化将其所有合伙份额转让予陈学武、蓝运生，并于同年8月5日领完其退伙款项。原审被告陈珍梅与李之倚原为夫妻关系，于2009年2月离婚。2005年8月5日陈珍梅参与电站管理，2006年7月3日经工商登记，利民电站的事务执行人由蔡万兴变更为陈珍梅，并载明陈珍梅为合伙人。2010年10月25日利民电站因资产被拍卖，被蓝山县工商行政管理局注销。
2005年6月19日，利民电站与邓朝阶代表洋田村、支两委签订补充协议，协议约定利民电站在洋田开工定于同月20日，尾水渠占地另补款项，在同等价格、保质保量保速度情况下，洋田工程队可以承包电站的尾水渠的拱砌等内容。因电站处理占用洋田村建造尾水渠道事宜，邓朝阶和邱见远延至同年10月才进场施工。此后邓朝阶对电站的尾水渠道和机房基础工程进行了部分施工。2007年1月25日，由电站聘请的工程技术人员刘先构、李恪武出具证明，该证明载明机房下脚浆砌墙、机房底倒制毛石砼工程价款46,397元，贺光曙作为电站合伙人在该证明上签署请陈老板核实方量予以开支。同年2月8日刘先构、李恪武出具证明，该证明载明机房前外墙浆砌方工程价款10,140元，贺光曙在该证明上签署请陈老板核实予以开支。同年2月13日刘先构等出具证明，该证明载明洋田尾水渠机房段工程价款11,776元，贺光曙在该证明上签署请同意开支。2007年3月，因电站违约被蓝山县建设支行追索贷款资金紧张，该工程停工。2008年5月20日，刘先构、李恪武出具机房工程结算单，该结算单载明墙子浆砌石、砼工程款16,460元，贺光曙签署认（应）收方。同日刘先构、李恪武分别出具证明邱见远清基石方400元、洋田尾水渠工地水泥下车费305元，贺光曙均签署同意开支。以上款项共计85,478元。利民电站于2007年3月31日前付给邓朝阶60,000元。
湖南省蓝山县人民法院再审认为，被申请人邓朝阶、邱见远主张于2005年9月后承包利民电站的部分尾水渠和部分机房基础工程，该院对利民电站的技术人员签收验方和贺光曙签署认可，该院予以确认，其工程价款为85,478元，内含清基石方款项和水泥下车费。双方对该部分工程没有具体的书面合同，但被申请人已实际履行，视为双方对该部分工程口头合同的成立。鉴于被申请人无施工资质，双方的合同无效，但工程质量已经验收，故电站应给付该部分工程的工程款。
邓朝阶、邱见远主张于2005年4月其承包利民电站尾水渠道护墙（包括加拱桥、水沟桥）；该工程已全面竣工，工程款为82,600元，电站应予给付该款项。邓朝阶、邱见远仅有照片，无双方的施工合同和工程验收单，且与于2005年6月19日邓朝阶代表洋田村、支两委与利民电站签订补充协议约定利民电站在洋田开工定于同月20日相矛盾，该院对其该主张不予支持。邓朝阶、邱见远主张于2007年2月4日其与电站签订洋田尾水渠道垫底承包合同，承包方式包工包料，工程款为54,800元，电站应予给付该款项。邓朝阶、邱见远也仅有照片和其与刘先构、李恪武和段某作为电站方签订的合同证据，刘先构、李恪武和段某是电站聘请的工程技术人员，并非为电站的合伙人，电站没有委托刘先构、李恪武和段某代表电站签订施工合同，同时没有电站方及其代表签署的工程验收单，该院对其该主张不予支持。
再审申请人邓向礼、史文化于2005年6月28日将其合伙份额转让予同为合伙人的陈学武、蓝运生，其他合伙人均无异议，且未违反国家效力性强制性的法律法规，其转让合同有效。邓朝阶、邱见远承包电站部分工程发生在邓向礼、史文化转让之后，故该院对邓朝阶、邱见远主张邓向礼、史文化应负连带给付工程款责任不予支持；邓向礼、史文化主张其在本案中不负责任，驳回邓朝阶、邱见远要求其对工程款负连带责任的给付请求和撤销原审判决涉及其给付义务的判项，该院予以支持。
利民电站属于普通合伙企业，因故被注销，合伙企业已没有财产，故由电站合伙人对邓朝阶、邱见远的工程款承担连带给付责任。邓朝阶、邱见远的工程款为85,478元，扣除邓朝阶已领取工程款60,000元，由原审被告李之倚、蔡万兴、蓝运生、陈学武、陈珍梅、贺光曙、盘宴清给付邓朝阶、邱见远25,478元，该七名原审被告相互承担连带责任。原审认定由贺光曙、盘宴清、李之倚、蔡万兴、蓝运生、陈学武、陈珍梅，再审申请人邓向礼、史文化支付邓朝阶、邱见远167,657元，原审认定事实错误、判决错误，应予纠正和撤销。
邓朝阶、邱见远在原审时已对案件事实和诉讼请求进行了变更，即将利民电站尾水渠道护墙（加拱桥、水沟桥）承包合同的工程款为11万元，变更为82,600元；将利民电站机房基础施工合同”的工程款62,857元，变更为84,773元；将被告支付工程款16万元变更为16,2173元。但原审均未予变更，该院予以纠正；原审判决超过邓朝阶、邱见远的诉请，该院予以撤销。邓向礼、史文化的住所地系蓝山县塔峰镇，其一直未离开住所地，原审在未穷尽送达方式之前，对邓向礼、史文化采用公告送达诉讼文书，程序不当，该院予以纠正。
陈学武主张邓朝阶、邱见远将其列为被诉主体是错误的，应起诉大股东和管账的。电站的合伙协议和工商登记均载明陈学武系合伙人之一，陈学武对合伙债务有共同的偿还义务，其作为本案的被诉主体适格，该院对其主张不予支持。陈珍梅主张其不是电站的合伙人，错列了主体，不应承担责任，要求驳回邓朝阶、邱见远的起诉。在电站合伙期间，陈珍梅与李之倚系夫妻关系，陈珍梅未提供证据证明其夫妻对财产进行约定，且工商登记载明其亦是电站的合伙人之一，对合伙债务有共同的偿还义务，其作为本案的被诉主体适格，该院对其主张不予支持。综上原判认定事实不清，证据不足，处理不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国合伙企业法》第九十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条、第一百九十九条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定并经审判委员会讨论决定，于二Ο一六年九月二十二日作出（2015）蓝法民二再初字第2号判决：一、撤销湖南省蓝山县人民法院（2011）蓝法民二初字第7号民事判决；二、原审被告李之倚、蔡万兴、蓝运生、陈学武、陈珍梅、贺光曙、盘宴清给付被申请人邓朝阶、邱见远工程款85,478元，已给付60,000元，尚需给付25,478元；三、驳回被申请人邓朝阶、邱见远要求再审申请人邓向礼、史文化给付工程款的请求；四、驳回被申请人邓朝阶、邱见远的其他诉讼请求。限原审被告李之倚、蔡万兴、蓝运生、陈学武、陈珍梅、贺光曙、盘宴清于本判决生效之日起十日内给付上述款项，逾期，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费3,500元，再审案件受理费3,500元。被申请人邓朝阶、邱见远负担6,026元，原审被告贺光曙、盘宴清、李之倚、蔡万兴、蓝运生、陈学武、陈珍梅负担874元。
本院二审期间，上诉人邓朝阶、邱见远提交了以下新证据：1、对唐金生的调查笔录；2、对周岳逵的调查笔录；3、对李石讲的调查笔录。上述三证据均拟证明上诉人承包了利民电站尾水渠护墙、架拱桥、水沟桥工程，尾水渠道垫底工程、机房基础工程，且雇请了毛俊镇洋田村部分村民建设上述工程；4、利民电站尾水渠护墙、架拱桥、水沟桥工程，尾水渠道垫底工程用工记录，拟证明上诉人承包建设利民电站尾水渠护墙、架拱桥、水沟桥工程，尾水渠道垫底工程雇佣民工出工情况；5、利民电站水渠、水沟桥工程的照片；6、利民电站水拱桥工程的照片；7、利民电站水渠垫底工程的照片。上述三证据均拟证明上诉人承包的工程完工后至今完好情况。
被上诉人一致质证意见：第一份证据，是2017年1月15日才调查的，我觉得这时间跨度太久了，他说做了5天事，与用工记录有矛盾，说明这份证据有矛盾的。第二份证据、第三份证据，质证意见同第一份证据，这些证据都不能证明是上诉方是为谁做了这些工程。第四份证据，用工单随时都可以做的出，并且记工单，即使是真的，也只能证明工程开工在2005年11月12月了，与以前提供的证据证明上诉人是2005年4月开工的有矛盾，也证明了即使开工了，当时我们也已经退股了，且记工单上的付款金额也不大，说明所做工程量不多。关于证据5、6、7这三份证据只是一个照片，只凭照片不足以证明工程是上诉人做的。
被上诉人在再审中均未提交新证据。
经庭审质证，本院对上诉人、被上诉人在上诉期间提交的证据认证如下：对上诉人邓朝阶、邱见远提交的证据1、2、3，本院认为该三份证据只能证明上诉人邓朝阶、邱见远承包了利民电站部分工程，但不能完全证明上诉人的诉讼请求；对上诉人邓朝阶、邱见远提交的证据4，本院认为该份证据不能达到上诉人邓朝阶、邱见远的证明目的；对上诉人邓朝阶、邱见远提交的证据5、6、7，本院认为该份证据与本案无关，不予采信。
本院二审查明的事实和证据与一审重审认定的事实和证据一致。
本院认为，本案争议的焦点为上诉人邓朝阶、邱见远对利民电站尾水渠道护墙（加拱桥、水沟桥）工程和尾水渠道垫底工程的工程款支付请求权的确定。上诉人没有提交证据证明是否为利民电站尾水渠道护墙工程和尾水渠道垫底工程进行了施工及具体的施工的工程量，应承担举证不能的不利后果，其理由如下：第一，上诉人主张建筑工程施工合同关系，根据法律的规定，应向本院提交书面合同。但本案上诉人未提交有效的承包合同，而被上诉人又否认工程承包的部分事实，因此，无法确定上诉人是否对争议的尾水渠道护墙（加拱桥、水沟桥）工程和尾水渠道垫底工程进行了施工；第二，即使上诉人是否对争议的尾水渠道护墙（加拱桥、水沟桥）工程和尾水渠道垫底工程进行了施工，但施工的范围、工程量、工程单价、工程验收等有关工程结算的事项亦未确定，上诉人也未提交充分的证据被告还欠多少工程款，故对其要求被告支付167,657元工程款没有依据；上诉人邓朝阶、邱见远在原审中仅仅提供照片，但该照片仅能证明工程完工事实，而不能证明该工程是上诉人完成且享有请求支付该工程的工程款的权利；第三，上诉人主张的事实与相关证据存在矛盾，如上诉人在一审再审中主张其于2005年4月承包利民电站尾水渠道护墙，与于2005年6月19日邓朝阶代表洋田村、支两委与利民电站签订补充协议约定利民电站在洋田开工定于同月20日相矛盾，上述矛盾未能合理排除，亦无法得出唯一结论；最后，对于电站尾水渠道垫底工程，该工程的施工合同作为利民电站方签字的并不是利民电站的股东，同时该合同未加盖电站公章，其真实性亦未能核实，且工程是否由上诉人履行完毕、是否验收、结算等均无证据证明，故该施工合同在法律上不能约束利民电站。综上，上诉人邓朝阶、邱见远应负举证不能的不利后果，其上诉请求依法不能成立，原再审判决评定事实清楚，处理妥当，本院二审予以维持。
综上所述，一审再审判决认定事实清楚，法律适用正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3500元，由上诉人邓朝阶、邱见远负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 勇
审判员 吕伟文
审判员 胡明华
二〇一七年三月二十日
书记员 唐纬淳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。