湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘11刑终401号
原公诉机关：湖南省双牌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：刘某甲，男性，1983年3月7日出生，汉族，湖南省双牌县人，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年10月26日被抓获，同年10月27日被双牌县公安局刑事拘留，2015年11月26日经双牌县人民检察院批准，由双牌县公安局执行逮捕。现羁押于双牌县看守所。
双牌县人民法院审理双牌县人民检察院指控原审被告人刘某甲犯贩卖毒品罪一案，于二○一六年九月九日作出（2016）湘1123刑初41号刑事判决。原审被告人刘某甲不服，提出上诉。双牌县人民法院于2016年10月8日将案卷材料移送本院，本院于同日立案受理。依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1.2015年10月21日晚上，被告人刘某甲通过QQ联系李某甲购买毒品。李某甲答应后并确定了交易地点为双牌县影楼宾馆。刘某甲骑摩托车来到影楼宾馆时，李某甲告诉刘某甲他在双牌县滨江广场海尔电器店附近。刘某甲来到海尔电器店附近与李某甲会合后，李某甲告诉他有30克冰毒，放在海尔电器店边的楼梯间。刘某甲拿到冰毒后，用随身携带的电子秤称了冰毒的重量为29克。然后刘某甲给了李某甲2300元。
2.2015年10月23日晚上，吸毒人员胡某甲通过电话联系被告人刘某甲购买毒品，刘某甲将0.4克甲基苯丙胺用纸包好放在胡某甲位于城南市场停车场的家门口桶里，胡某甲拿到毒品后自己吸食了一部分，剩余的0.13克甲基苯丙胺被公安机关查获。
3.2015年10月25日上午，吸毒人员文某甲发短信联系被告人刘某甲购买100元毒品，在天龙宾馆门口，刘某甲将0.4克甲基苯丙胺交给文某甲，并收取了100元钱。
4.2015年10月25日晚上，吸毒人员盘某甲用QQ联系被告人刘某甲购买毒品。在双牌县城南停车场，刘某甲将0.6克甲基苯丙胺交给盘某甲，并收取了200元钱。
2015年10月26日下午17时，双牌县公安局民警在双牌县尚仁里乡崔家村被告人刘某甲的家中将其抓获，现场从刘某甲身上查获甲基苯丙胺（俗称冰毒）7.12克，甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）0.22克，电子秤1台。
原判采纳的证据有：
1.被告人刘某甲的户籍证明，证明被告人刘某甲的自然身份情况。
2.永州市中级人民法院（2016）湘11刑终179号判决书，证明因2015年10月21日李某甲向刘某甲贩卖甲基苯丙胺（俗称冰毒）29克，该院终审判决李某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元。
3.证人李某甲证言，证明被告人刘某甲用QQ联系李某甲购买毒品，2015年10月21日晚，李某甲在双牌县滨江广场海尔电器店附近的楼梯间与被告人刘某甲见面交易，李某甲卖给被告人刘某甲29克甲基苯丙胺（俗称冰毒），价格2300元。
4.证人胡某甲证言，证明2015年10月23日晚，胡某甲电话联系被告人刘某甲购买100元毒品，刘某甲将一小包约0.3克左右的甲基苯丙胺（俗称冰毒），放在胡某甲位于城南市场停车场的家门口的花盆里，该包甲基苯丙胺（俗称冰毒）胡某甲吸食了一部分，剩余0.13克被公安民警查获，这次购买毒品尚未付钱。之前胡某甲曾多次向刘某甲购买毒品，每次都是买100元钱、0.3克左右的小包冰毒，由刘某甲将冰毒放在某个地方，然后短信告诉胡某甲去取，每次购买毒品时刘某甲发短信告诉胡某甲银行账号，胡某甲将钱存进该账号。刘某甲告诉胡某甲好几个银行账号，有建行的，农业银行的，工商银行的，这些银行账号都不是刘某甲本人的户名。
5.证人文某甲证言，证明2015年10月25日上午，文某甲短信联系刘某甲购买100元冰毒，在双牌县天龙宾馆门口的路上，刘某甲卖给文某甲一小包0.3克或0.4克的甲基苯丙胺（俗称冰毒），收取了100元钱。
6.证人盘某甲证言，证明2015年10月23日晚，盘某甲用QQ联系被告人刘某甲购买毒品，在双牌县城南停车场，刘某甲将一小包冰毒交给她，并收了200元钱。
7.证人盘某甲、文某甲、胡某甲的辨认笔录，证明盘某甲、文某甲、胡某甲依法辨认出刘某甲即是向其贩卖毒品的人。
8.被告人刘某甲的移动电话清单，证明被告人刘某甲与盘某甲、文某甲、胡某甲及外界联系的通话情况。
9.扣押物品清单、毒品收缴收据、被缴获毒品和电子秤的照片、现场称量记录，证明从被告人刘某甲身上查获疑似冰毒的白色晶状物7.12克，疑似麻古的红色颗粒物0.22克，电子秤1台；从胡某甲身上查获疑似冰毒的白色晶状物0.13克。
10.永公物鉴（理化）字[2015]1581号、1585号物证检验报告，证明公安机关从被告人刘某甲身上查获的疑似冰毒的白色晶状物检验出甲基苯丙胺成分，疑似麻古的红色颗粒物检验出甲基苯丙胺和咖啡因成分，从胡某甲身上查获的疑似冰毒的白色晶状物检验出甲基苯丙胺成分。
11.被告人刘某甲在公安机关的供述，证明：①被告人刘某甲用QQ联系李某甲购买毒品，2015年10月21日晚，双方在双牌县滨江广场附近一间房子楼梯下见面交易，购得29克甲基苯丙胺（俗称冰毒），价格2300元；②2015年10月23日晚，胡某甲电话联系被告人刘某甲购买100元冰毒，刘某甲将一小包0.4克左右的甲基苯丙胺（俗称冰毒），放在胡某甲位于城南市场停车场的家门口的桶里，胡某甲没有给钱；③2015年10月25日上午，文某甲短信联系刘某甲购买100元冰毒，在双牌县天龙宾馆门口，刘某甲卖给文某甲一小包0.4克甲基苯丙胺（俗称冰毒），收取了100元钱；④2015年10月23日晚，一名QQ号码为190690****、昵称为Ailing的女子联系刘某甲购买毒品，在双牌县城南停车场，刘某甲将0.6克甲基苯丙胺（俗称冰毒）交给她，并收了200元钱；⑤2015年10月26日，刘某甲被公安民警抓获时，身上搜缴出冰毒三包，重7.12克，麻古一包，重0.12克。
12.双牌县公安局讯问嫌疑人全程同步录音录像资料。证明公安机关于2015年10月26日23:30至27日3:47讯问被告人刘某甲的情况。
13.双牌县公安局现场检测报告书，证明被告人刘某甲及盘某甲、文某甲、胡某甲等人的尿液检测样本经现场检测，结果呈阳性。
14.抓获经过，证明2015年10月26日16时，公安机关根据吸毒人员胡某甲的交代，在双牌县尚仁里乡被告人刘某甲的家中将其抓获归案，现场从其身上查获出疑似冰毒三包，重7.12克，疑似麻古一包，重0.12克。
双牌县人民法院认为，被告人刘某甲违反毒品管理法规，多次贩卖毒品给多人获利，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人刘某甲贩卖甲基苯丙胺29克、甲基苯丙胺片剂0.22克，属情节严重，双牌县人民检察院指控被告人犯贩卖毒品罪，予以支持。被告人刘某甲在公安机关供述向胡某甲、文某甲、盘某甲等人出售过冰毒，该供述与证人胡某甲、文某甲、盘某甲等人的证言相互印证，被告人刘某甲在庭审中翻供，辩称自己向李某甲购买和被公安机关查获的毒品只用于自己吸食、并受到刑讯逼供与客观事实不符，其辩护人提出构成非法持有毒品罪的辩护意见，不予采纳。被告人刘某甲有吸毒情节，其购买的甲基苯丙胺29克、被查获的甲基苯丙胺片剂0.22克认定为其贩卖的数量，但量刑时考虑其吸食毒品的情节，酌情从轻处理。据此，对被告人刘某甲依据《中华人民共和国刑法》三百四十七条第一款、第三款及第七款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人刘某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五万元。
原审被告人刘某甲不服，提出上诉称：从李某甲处购买的29克毒品不能全部算贩卖毒品的数量，至少自己吸食的20.48克不能计算为贩卖毒品的数量；本人属初次犯罪；判处罚金过重。
二审审理查明的事实和证据与原判认定的事实和证据相同。
本院认为，上诉人刘某甲违反毒品管理法规，多次贩卖毒品给多人获利，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人刘某甲贩卖甲基苯丙胺29克、甲基苯丙胺片剂0.22克，属贩卖毒品数量较大的情况。上诉人刘某甲有吸毒情节，其购买的甲基苯丙胺29克、被查获的甲基苯丙胺片剂0.22克认定为其贩卖的数量，但量刑时考虑其吸食毒品的情节，酌情从轻处理。上诉人刘某甲提出“从李某甲处购买的29克毒品不能全部算贩卖毒品的数量，至少自己吸食的20.48克不能计算为贩卖毒品的数量；本人属初次犯罪；判处罚金过重”的上诉理由，因为按照规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节，故在认定其贩卖毒品的数量时，应以其购买毒品的总量计算，而非除去其吸食的部分；虽然上诉人刘某甲没有犯罪前科，但是其多次贩卖毒品，不存在初犯的问题；至于原判判处的罚金在合理的幅度之内，不存在过重的问题。故上诉人刘某甲的上诉理由不能成立。本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐国贤
审 判 员 杨世清
代理审判员 宋争文
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 王军华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。