山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终4295号
上诉人（原审原告）：广州市合生元生物制品有限公司，住所地广州经济技术开发区东区联广路187号，统一社会信用代码×××。
法定代表人：罗飞，总经理。
委托诉讼代理人：张瑞，北京大成（太原）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩婷婷，北京大成（太原）律师事务所律师。
被告：裴伟，女，1985年12月10日出生，汉族，住山西省太原市。
委托诉讼代理人：贺刘锋，山西黄河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张瑾，山西黄河律师事务所实习律师。
上诉人广州市合生元生物制品有限公司因与被上诉人裴伟劳动争议纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院(2017)晋0106民初1279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
广州市合生元生物制品有限公司上诉请求:1、原判决认定事实不清，请求依法裁定撤销原判决，并在查清案件事实的基础上发回重审或依法改判。2、请求依法判令本案的上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决审理思路混乱，未按争议焦点方向审理，故判决内容脱离案件争议焦点，判决结果错误。本案审理焦点有三个：分别为被上诉人是否存在严重违反公司规章制度的行为、上诉人与被上诉人单方面解除劳动合同所依据的规章制度是否合法有效、上诉人依据相关规章制度和法律规定与被上诉人解除劳动合同是否属于违法解除劳动合同。但本案一审法院仅对上诉人与被上诉人单方面解除劳动合同所依据的规章制度中部分规定制度的效力进行了分析，故最终导致错误的判决结果。(一）、一审判决书中虽然对被上诉人存在虚假扫码、虚构业绩活动的事实行为进行了认定，但对该事实行为的法律后果并未予以明确，故存在事实认定不清的问题。（二）、一审判决忽略、回避、遗漏了解除劳动合同所依据的被上诉人书面签字确认的《营销人员管理规章》，直接导致上诉人行使单方面解除权的制度依据在判决书中没有得到合理体现，故存在事实认定不清并导致判决结果错误的问题。(三）一审判决对上诉人通过公司OA系统修订并公布的规章制度无效的认定错误。三、在公司规章制度法律效力及被上诉人严重违规事实没有异议的情况下，上诉人单方面与被上诉人解除劳动关系的行为合法有效，且无须支付经济赔偿金。根据《营销人员管理规章》、《合生元奖惩管理制度》、《合生元奖惩管理制度之营销人员违规管理实施细则》的规定，被上诉人为完成月度业绩目标虚构项目、虚假扫码的行为属于严重违反合生元公司规章制度的行为，上诉人有权依法立即与其解除劳动合同并不支付经济补偿金。四、综上所述，一审判决事实认定不清、判决结果错误。上诉人依据《民事诉讼法》第164条和第169条的规定依法向贵院提起上诉，请求贵院依法裁定撤销原判决，并在查清案件事实的基础上发回重审或依法改判，并判决本案的上诉费由被上诉人承担。
裴伟辩称，首先，上诉人的《营销人员管理规章》、《合生元奖惩管理制度》、《合生元奖惩管理制度之营销人员违规管理实施细则》等公司规章制度仅在办公OA系统中进行公示，未经法定民主程序制定，该行为违反我国《劳动合同法》相关法律规定，不能作为上诉人解除与答辩人劳动合同的合法依据；且上诉人该制度制定程序违法的事实，已被徐州市中级人民法院（2015）徐民终字第05438号生效判决书所确认，上诉人应当向答辩人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金；其次，答辩人就上诉人出具的《重大违纪告知函》向上诉人提出了申诉，上诉人并未按照规定进行处理，即违法解除了与答辩人的劳动合同，也应当向上诉人支付经济赔偿金。最后，答辩人在接受用户订单后，由于公司库存不足无法正常供货，在具有客户实际需求的情况下进行扫码出货，主观上并非故意，客观上也未获得巨额收益，不属于重大违纪行为。综上，上诉人解除与答辩人的劳动合同，违反法律规定，应当向答辩人支付经济赔偿金，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无任何事实和法律依据，二审法院应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
广州市合生元生物制品有限公司向一审法院起诉请求：1.判决确认原告与被告于2016年8月25日依法解除与被告劳动关系，无需按并劳人仲裁字（2017）第5号裁决书裁决第一项向被告支付经济赔偿金76340元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：对当事人无异议的证据确认如下：2011年5月16日，原告广州市合生元生物制品有限公司与被告裴伟正式签订了为期三年的劳动合同，合同到期后，于2014年7月1日又签订了期限为2014年7月1日至2017年6月30日止的劳动合同。原被告双方签订的《劳动合同书》中第八条约定：”（二）乙方有下列情形之一，甲方可以单方解除本合同：2.严重违反劳动纪律或甲方规章制度的”。2016年5月25日，客户通过被告裴伟向经销商订购益生菌产品，但由于经销商库存不足，货物未送到，被告裴伟为了完成当月销售业绩，登录经销商的系统PC端，将钙、米粉代替益生菌扫码至客户处。原告广州市合生元生物制品有限公司发现被告裴伟的上述行为后，通过与被告裴伟召开电话会议、向经销商了解情况等方式，确认被告裴伟存在虚假业绩、虚假扫码出库等行为后，于2016年8月23日向被告裴伟发出《重大违纪告知函》，于2016年8月24日发出《关于太原办婴线终端推广员裴伟的重大违纪处罚通告》。原告广州市合生元生物制品有限公司根据与被告裴伟签订的《劳动合同书》第八条第二款第二项”严重违反劳动纪律或甲方规章制度的，甲方可以单方解除本合同”的规定、根据本公司《营销人员管理规章》”营销类岗位的员工，凡有以下行为或结果的任何一种，视同严重违反公司的规章制度；则公司有权对该员工立即予以解除劳动关系而无须支付任何经济补偿。1.员工有违反诚信行为的。1.2提交虚假的业绩报告，或业绩报告的相关信息存在隐瞒；1.4虚假签名或虚构业务活动的”的规定、根据《合生元奖惩管理制度》第十六条第17点”提供虚假入职资料、虚假用工、虚假协议、虚假项目、虚假财务凭证或报销项目、虚假业绩报告、虚假工作报告、虚假签名、虚构业务活动、虚假扫码出库、篡改销量流向等一切不诚信行为属于重大违纪行为”的规定、根据《合生元奖惩管理制度之营销人员违规管理实施细则》第三条”诚信是营销人员行为的第一准则，营销人员不得实施下列违规行为：2.操纵产品出入库记录：为捏造虚假业绩，指使经销商/会员店将产品虚假扫码出库、入库。如营销人员亲自操纵客户出入库记录，构成虚假扫码的，亦构成本条所述违规行为。5.其他以虚假业绩、虚报费用为目的实施的违规行为”的规定，于2016年8月25日对被告裴伟作出了解除劳动合同的决定。被告裴伟于2016年8月27日收到了原告邮寄的《解除劳动合同通知书》。被告裴伟在原告与之解除劳动合同之前12个月的平均工资为6940元/月。被告裴伟向太原市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，太原市劳动人事争议仲裁委员会于2017年1月19日作出并劳人仲裁字（2017）第5号仲裁裁决书，裁决广州市合生元生物制品有限公司支付裴伟违法解除劳动合同赔偿金76340元。对有争议的证据和事实，认定如下：被告裴伟向法庭提交自己工作邮箱的截图，证明自己在2010年9月已经在合生元工作，在合生元的工作年限应从2010年9月开始计算。原告广州市合生元生物制品有限公司提出异议，表示从2010年9月至2011年5月15日，被告裴伟是被深圳的一家劳务派遣公司派遣至被告公司工作。经本院调查，被告裴伟当庭承认2010年9月至2011年5月15日是与劳务派遣公司签订的劳动合同，从2011年5月16日才开始与原告签订劳动合同。故本院对被告裴伟的该证据不予采信。被告裴伟向法庭提交《申诉书》，证明自己就原告广州市合生元生物制品有限公司出具的《重大违纪告知函》向原告提出过申诉，但是原告并未按照公司规章制度进行处理，而是违规与其解除了劳动合同。原告广州市合生元生物制品有限公司认为被告并未提供证据证明《申诉书》提出的时间，也无法证明原告方收到了被告的《申诉书》，故对该证据不予认可。由于被告裴伟没有提供证据证明原告广州市合生元生物制品有限公司收到了该《申诉书》，故本院对原告广州市合生元生物制品有限公司的抗辩主张予以采纳，对被告裴伟的该证据不予采信。原告广州市合生元生物制品有限公司向法庭提供了本公司《营销人员管理规章》、《合生元奖惩管理制度》、《合生元奖惩管理制度之营销人员违规管理实施细则》等公司规章制度，证明自己解除与被告的劳动合同是依据公司的规章制度进行的。被告裴伟提出原告公司规章制度的制定程序不合法，不能作为认定案件事实的依据。原告广州市合生元生物制品有限公司向法庭提供了原告通过办公OA系统向公司员工公布、征集意见、修改、公示公司规章制度的截图及公司工会委员会的《员工规章制度意见征集会议纪要》，证明本公司规章制度的制定程序合法有效，且被告裴伟也知道公司这些规章制度的内容。原告广州市合生元生物制品有限公司通过办公OA系统进行公司规章制度的修改和完善，违反了我国相关法律的规定，原告公司提供的上述规章制度的制定程序违法，故本院对被告裴伟的抗辩主张予以采纳。一审法院认为，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条”用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”。本案中，原告广州市合生元生物制品有限公司提供了工会委员会的《员工规章制度意见征集会议纪要》，从该《会议纪要》可以看出，原告采用的方式从2015年7月16日至2015年7月31日止在办公OA系统上进行公示，并向全体员工征集意见，并未经过职工代表大会或是全体职工讨论，提出方案和意见。该行为违反我国《劳动合同法》的相关规定，故原告所依据的规章制度不能作为解除劳动合同的合法依据，故原告解除与被告裴伟签订的《劳动合同》属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，原告广州市合生元生物制品有限公司应支付被告裴伟违法解除劳动合同的赔偿金。鉴于被告裴伟已向本院另行起诉主张其权利，为避免重复裁判，本案就赔偿部分不予裁决。综上所述,本院不支持原告的诉讼请求。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：”驳回原告广州市合生元生物制品有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告广州市合生元生物制品有限公司负担。”
二审中,当事人没有提交新证据。当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院经审查后对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，一审法院经过举证质证，依法认定案件事实，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，事实清楚。本案二审的争议焦点为”上诉人是否需要向被上诉人支付76340元的经济赔偿金”。从本案查明的事实看，上诉人广州市合生元生物制品有限公司提供的工会委员会《员工规章制度意见征集会议纪要》，可以看出上诉人公司规章制度仅在办公OA系统中进行公示，并未经过职工代表大会或是全体职工讨论，提出方案和意见。该行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，故上诉人所依据的规章制度不能作为解除劳动合同的合法依据，其解除与被上诉人裴伟签订的《劳动合同》属于违法解除。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，上诉人广州市合生元生物制品有限公司应支付被上诉人裴伟违法解除劳动合同的经济赔偿金。且太原市劳动人事争议仲裁委员会于2017年1月19日以并劳人仲裁字（2017）第5号仲裁裁决书，已裁决广州市合生元生物制品有限公司支付裴伟违法解除劳动合同赔偿金76340元。一审认定合法有据。
综上所述，上诉人广州市合生元生物制品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广州市合生元生物制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 申延艳
审判员 冯金林
审判员 牛晓斌
二〇一七年十一月二十七日
书记员 李梦莹