辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锦民一终字第00436号
上诉人（原审被告）锦州市太阳物资经销有限公司，住所地锦州市古塔区和平路三段38-2号。
法定代表人陈晓梅，该公司总经理。
委托代理人秦岩，该公司法律顾问。
上诉人（原审被告）锦州市东方艺术学校，住所地锦州市疏港公路。
法定代表人陈晓梅，该学校董事长。
上诉人（原审被告）锦州天正房地产开发有限公司，住所地锦州市凌河区洛阳路四段天正嘉园小区1-104号。
法定代表人陈晓梅，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）刘巨祥，男，1948年10月5日出生，汉族，住锦州市古塔区。
委托代理人常美珠（系被上诉人之妻），1952年1月26日出生，汉族，退休教师，住锦州市古塔区。
委托代理人刘瑞年，辽宁卫华律师事务所律师。
原审被告陈晓梅，女，1963年5月5日出生，汉族，住锦州市古塔区。
上诉人锦州市太阳物资经销有限公司、锦州市东方艺术学校、锦州天正房地产开发有限公司与被上诉人刘巨祥、原审被告陈晓梅建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2011）太民一初字第00479号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人锦州市太阳物资经销有限公司、锦州市东方艺术学校、锦州天正房地产开发有限公司的法定代表人陈晓梅，上诉人锦州市太阳物资经销有限公司委托代理人秦岩，被上诉人刘巨祥委托代理人常美珠、刘瑞年，原审被告陈晓梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告刘巨祥原为锦州市太和区城乡建筑公司一分公司经理，锦州市太和区城乡建筑公司隶属于锦州市太和区营盘乡经济工作委员会；被告锦州市东方艺术学校为被告锦州市太阳物资经销有限公司创办。刘巨祥任锦州市太和区城乡建筑公司一分公司经理期间，1999年6月18日，锦州市太和区城乡建筑公司（乙方）与被告锦州市太阳物资经销有限公司（甲方）签订了一份建设工程施工合同，由锦州市太和区城乡建筑公司负责施工兴建锦州市东方艺术学校教学办公楼（锦州市东方艺术学校当时还没有被批准成立）。工程地点在凌海市松山乡三道壕村，建筑面积拟定砖混4000㎡。工期从1999年6月18日至1999年11月30日。关于工程款，合同规定，按现行“九六”“九四”定额及有关文件调整，一层以下垫付，二层以上按进度拨款，乙方每月25日向甲方提交当月工程量报表及价款，按工程完成月报，甲方审批下月初拨款，竣工验收后10日内乙方提交结算报告，甲方收到乙方结算文件15日内批准结算报告。当日，双方又签订了一份“补充协议”，其中言明“一、按现行四级取费执行。二、质保金壹拾万元人民币无息，在质检站将工程评定合格后退还给乙方。三、为减少各方面环节乙方直接向甲方让利工程总值的2%，与其他人无关，其他任何人无权……”。合同签订后，锦州市太和区城乡建筑公司将该工程承包给了公司项目经理张忠成。锦州市太和区城乡建筑公司按合同约定向被告锦州市太阳物资经销有限公司交纳了10万元质保金。张忠成施工队于当月25日开始施工，至7月下旬，因工程出现质量问题，工程监理勒令停工，建设单位强烈要求张忠成施工队退场，经工程的甲乙双方协商，由刘巨祥组建施工队完成该工程的后续施工，刘巨祥施工队进场后先是对前期不合格工程返工整改，并经甲方代表及工程监理验收合格，以后刘巨祥施工队又按期完成了后续工程，并按建设单位的要求完成了宿舍楼及锅炉房的建设施工任务。工程竣工后，原告向被告提交了部分工程结算报告，被告没有给与答复，且建设单位一直没有组织工程验收，也没有给付原告工程余款及10万元质保金。2000年9月，被告锦州市东方艺术学校开始使用了未验收的工程用以办学。2001年6月5日，原告与锦州市太和区营盘乡经济工作委员会终止承包关系签订了移交书，内容为：“由于刘巨祥同志申请，经营盘乡党委政府研究决定，同意刘巨祥同志辞去太和区城乡建筑公司一分公司经理职务。从1998年1月1日至2000年12月31日以前所发生的一切债权债务由刘巨祥同志负责。全部固定资产移交给乡经委。……”。本案在诉讼过程中，案经原告申请，2008年3月，本院通过锦州市中级人民法院技术处委托锦州渤海工程造价咨询有限责任公司对原告施工工程的造价进行鉴定。2008年7月26日，锦州渤海工程造价咨询有限责任公司作出渤咨鉴定（2008）0701号工程造价鉴定报告书，该鉴定报告认定：“施工部分总造价为2447317.53元，让利2％后造价为2398371.18元；根据预算分析出甲供材料款为1352236元”、“本工程电费由建设单位垫付，因此扣除乙方直接费0.18％”。本案在审理过程中，被告对锦州渤海工程造价咨询有限责任公司的鉴定结论基本上表示认同，原告则认为鉴定公司置事实于不顾，故意降低取费标准，肆意削减工程量，任意加大甲供材数额，并且“补充协议”中关于“让利工程总值的2%的规定违反法律规定，属于“黑合同”，鉴定公司无权、也不应在工程造价中予以扣减，不同意鉴定结论。2013年9月24日，本院组织鉴定人员出庭接受质询，原告要求增加工程造价，对部分鉴定结论提出了质疑。在原告的申请下，2014年1月20日，锦州渤海工程造价咨询有限责任公司作出渤咨鉴定（2014）0120号东方艺术学校补充项目工程造价意见书，其对原告申请增加计价的全部工程项目所给与了核算，增加的工程造价金额234513.69元。但锦州渤海工程造价咨询有限责任公司在该补充项目工程造价意见书中同时建议，我公司对于原告申请计价的工程项目部分同意增加计价，部分不同意增加计价。对于锦州渤海工程造价咨询有限责任公司建议不予增加工程造价的工程项目，原告在庭审质询过程中曾提出反驳意见并提出了相关的证据和理由。关于甲供材数额，甲供材的原始凭证在被告手中。原、被告双方认同的甲供材数额有三笔，分别为原告提供的1999年9月13日与1999年10月28日开具的“专用收款收据”及被告所作的“明细表”，甲供材数额分别合计为661229.75元、269549.93、151906.34元，三笔甲供材数额总计1082686.02元。庭审中，被告要求增加甲供材计价，被告为此举出了一些原始凭证。但被告并没有按要求提供上述三笔甲供材的全部原始凭证。经审查，被告所举出的一些原始凭证的开具时间，发生在上述三笔甲供材统计的期间内。关于甲拨款，对被告提供的原始凭证，原告认同的数额为558700元。
原审法院认为，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，锦州市太和区城乡建筑公司与被告锦州市太阳物资经销有限公司签订的建设工程施工合同合法有效。原告刘巨祥因与锦州市太和区营盘乡经济工作委员会终止承包关系进行工作移交，依约定原告本人享有本次工程施工的债权。2000年9月，被告锦州市东方艺术学校开始使用教学楼办学，应当视为工程已经竣工并交付。被告锦州市太阳物资经销有限公司作为工程的发包方在工程竣工后，长期不组织工程验收，不进行工程结算，应当承担从2000年10月1日起给付工程款利息的责任，并承担从原告起诉之日起返还质保金、给付相应的利息责任。原告应得的工程款为工程总造价减去甲供材、甲拨款后的数额。关于工程造价，对于渤海鉴定公司提出的对部分工程项目不应予以调整造价的建议，经审查，渤海鉴定公司的建议没有依据相关的证据，没有从客观实际出发，具体为：1、主楼土建工程的土壤类别及学校锅炉房土建、室外给排水工程中对人工挖地槽、地坑应按四类土定额计价、土壤深挖按自卸汽车运出土方计价、增加基础土壤深挖土方量、毛石基础加深工程量之工程项目，原告提供的“隐蔽工程检查验收记录”（含机械挖槽验收记录、砌加深部分毛石基础验收记录、基础加深部分回填土验收记录、从-1.9米处回填土方验收记录，计4份）、“验槽隐蔽工程检查验收记录”、“回填土方签证单”、“内运土方回填签证”均有建设单位代表签字，“地基土允许承载力复查记录”不但有建设单位代表签字，还有勘测单位代表、设计单位代表签字；2、主
楼土建工程的脚手架、学校宿舍楼装饰工程的脚手架、锅炉房土建的脚手架应按木脚手架计价之工程项目，施工单位编制的预算书中载明为木脚手架，已报送建设单位，且有脚手架施工工人证明；3、对一、二、三层空心板之间现浇板带的工程量应给与计价之工程项目，渤海鉴定公司对四、五层同类工程项目已给与计价，本项属于漏做，且原告提供的1999年8月7日、9月2日的“吊装工程验收记录”对一、二、三层空心板之间现浇板带工程量有明确记载，有建设单位施工代表签名；4、预应力预制板应按定额计价之工程项目，鉴定结论不应按市场进价确定预制板价格，应当按合同约定按定额计价；5、主楼现浇屋面斜屋面板，木模不能拆除应予计价之工程项目，原告提供的1999年10月1日的“隐蔽工程检查验收记录”已明确主楼现浇屋面斜屋面板，木模不能拆除，有建设单位施工代表签名，对不能拆除的木模应当给与计价；6、对木结构工程的133樘门框及木门框油漆应予计价之工程项目，在被告方所作的“甲供材明细表”中，有原告领取6.6立方米的原始凭证，经询问原告该木材用于制作门框，按施工程序应先占框后砌墙，木结构门框为原告施工，应当给与计价；7、关于地面工程中堵变形缝油麻丝、外墙变形缝铁皮盖板、室内变形缝木盖板应予计价之工程项目，本项为建设工程应当实际发生的工程量，应当按定额计价；8、对屋面保温层应按预制珍珠岩块予以计价之工程项目，被告提供的1999年11月2日甲供材凭证标明，原告收珍珠岩保温块20立方米，说明工程屋面保温材料为珍珠岩块，不是珍珠岩粉，应当按珍珠岩块的定额标准计价；9、鉴定公司对屋面防水以“二纸三油一砂”做法计价之工程项目，原告提供的1999年9月21日东方艺校防水工程施工合同第二项施工标准注明，“按图纸要求，屋面防水工程采用油毡纸加沥青，做法为三纸四油一砂”，故应按“三纸四油一砂”做法计价定额；10、主楼装饰工程中鉴定公司对一层磨石地面按普通嵌条定额计价，没有按嵌有美术色彩铜条计价之工程项目，不符合实际情况；11、学校宿舍楼土建工程中对砌毛石基础的工程量应按定额10.83∕10m³计价之工程项目，根据原告提供的1999年7月16日“地基土允许承载力复查记录”，该建设工程实际发生了此项工程量；12、学校宿舍楼土建工程中对现浇过梁的工程量应按定额1.537／10m³计价之工程项目、对预制地沟盖板的工程量应按定额0.22／10m³计价之工程项目以及对室外给排水井底、管底C10垫层0.08厚给与计价之工程项目，其工程项目为建设工程实际发生的工程量，应当给与计价。因此，对于渤海鉴定公司不予增加计价的建议，本院不能予以支持。因渤海鉴定公司对原告申请增加计价的全部工程项目给与了核算，故原告施工工程的总造价应为渤咨鉴定（2008）0701号工程造价鉴定报告中的工程造价与渤咨鉴定（2014）0120号东方艺术学校补充项目工程造价意见书中增加的工程造价之和，即2681831.22元。关于甲供材，因渤咨鉴定（2008）0701号工程造价鉴定结论没有依据相关的证据，其对工程造价的结论不准确，“根据预算分析而得出”的结论亦不能准确，本院不能予以采信。因甲供材的原始凭证在被告手中，被告对甲供材的数额负有举证责任，现被告在没有提供1082686.02元甲供材原始凭证的情况下，即举出一些原始凭证要求增加甲供材的数额，存在重复统计的可能，不能予以支持。关于甲拨款，对于原告不予认同的原始凭证，因有的没有原告签名、有的不符合证据形式，被告又没有提供其他的证据加以佐证，故本院不能予以支持。关于补充协议的第三项：“为减少各方面环节乙方直接向甲方让利工程总值的2%，与其他人无关，其他任何人无权”，该条款的规定没有相关的理由。《辽宁省建筑市场管理条例》第二十六条规定，“建设工程价款，由承、发包双方依据国家和省规定的定额标准和计价方法在合同中约定，任何单位和个人不得擅自高于取费标准取费、扩大取费范围、压价或者附加不合理条件”。根据此项规定，在工程造价已在合同中约定后，该条款超出了依据国家和省规定的定额标准和计价方法给付工程价款办法所确定的范围，本院不能予以保护。被告锦州市东方艺术学校为受益人，对被告锦州市太阳物资经销有限公司应给付的欠款应承担连带的给付责任。对于原告要求被告锦州天正房地产开发有限公司与被告陈晓梅共同承担给付工程款的责任，没有相关的事实依据，本院不予支持。本案经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定，判决如下：一、被告锦州市太阳物资经销有限公司于本判决发生法律效力后10内给付原告刘巨祥工程款1040445.2元（2447317.53元（原工程造价鉴定数额）＋234513.69元（补充鉴定数额）-1082686.02（甲供材数额）-558700元（甲拨款数额）；二、被告锦州市太阳物资经销有限公司从2000年10月1日起至本判决确定的付款之日止，以1040445.2元为本金，按中国人民银行同期贷款利率向原告刘巨祥支付利息；三、被告锦州市太阳物资经销有限公司于本判决发生法律效力后10日内向原告刘巨祥返还质保金100000元；四、被告锦州市太阳物资经销有限公司从2006年2月16日起至本判决确定的付款之日止，以100000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率向原告刘巨祥支付利息；五、被告锦州市东方艺术学校对上述一、二、三、四项判决内容承担连带的给付责任；六、驳回原告刘巨祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16215元，由原告刘巨祥负担2053元，由被告锦州市太阳物资经销有限公司与被告锦州市东方艺术学校共同负担14164元；鉴定费20000元，由被告锦州市太阳物资经销有限公司与被告锦州市东方艺术学校共同负担。
宣判后，锦州市太阳物资经销有限公司、锦州市东方艺术学校、锦州天正房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉称，请求：1、撤销原审判决。2、依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、工程款拨付：工程款给付计算不清，没有按照实际给付工程款的事实进行计算，计算结果错误。2、工程合同价款：（1）双方合同约定“提前”一天完工，奖励500元人民币。延期一天完工，罚500元人民币。（2）按工程款结算总额向甲方让利2%，以上条款约定应予以支持并应计算工期延误损失赔偿部分在工程款总额中扣除。3、被上诉方没有履行该教学楼工程设计的全部内容，应按照实际完成的进行核算、减项部分应从工程款中扣除。4、被上诉方的施工负责人及分项工程负责人在我公司支取的工程款部分应合理扣除。5、被上诉人递交法庭的竣工结算书的造价款总额与诉讼请求工程款给付数额不符，据此，判决书中认定的工程价款，其结果没有事实根据。6、依照法律规定第二十一条，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据。依照法律规定合同法第九十四条第四项，当事人一方有违约行为致使不能实现合同目的，可行使追究施工方（承包人）根本违约责任，不仅可拒绝支付工程尾款，而且有权以不当得利为由要求承包人返还已收到的工程款，并以质量不合格或工期延误主张违约赔偿。据此，由于被上诉人施工质量严重问题，造成我们所建设的学校不能正常的验收，不能正常的使用，给我们造成直接经济损失请依法赔偿。
被上诉人刘巨祥辩称，一、被告拨付工程款的数额问题，两级法院审理中，被告均承认2002年12月5日的财务对账单是原告财务人员从他父亲陈德林账上抄下来的。也就是说被告认可了陈德林原帐所记载的数额。本案发回太和法院重审后，法院多次组织原被告双方财务人员对账。经认真核对，原告认同了558700元的拨款数额。依据法律法规的相关规定债权债务转移须经三方同意，对没有原告本人及财务人员签收的条子及拼接的条子，原告依法不予认可。二、判决书对工程造价认定的依据，太和法院是依据锦州市渤海工程造价公司（2008）0701号《鉴定报告》和（2014）0120号《补充鉴定报告》之和确认的本案的工程造价。此造价比原告实际工程造价少30余万元。为尽快结束这场旷日持久的诉讼，解除困扰15年之久的三角债之累，原告身心疲惫之下违心地同意太和法院依据《评估报告》及《补充报告》对本案工程造价的认定。三、原告是否有违约行为，原告与被告之一锦州市太阳物资经销公司于1999年6月18日签订《建设工程施工合同》的施工项目仅为一栋教学楼。施工过程中，因被告设计变更、合同之外增建宿舍楼、锅炉房等造成工期拖延，责任在被告。至于被告提出的质量问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条有明确规定。两级法院依据法律规定及事实证据审理后早有定论并记录在案，在此不再赘述。法律规定、事实、证据和法院审理结果表明，原告没有违约行为。四、《补充协议》的效力问题，被告《上诉状》引用法律规定“应当以备案的中标合同作为结算工程款的依据”。本案中的《建设工程施工合同》是于1999年8月26日经相关行政管理机关签证备案的合同，原被告双方均认为应作为结算工程款的依据。而“让利2%”是未经备案的《补充协议》中的霸王条款。该条款违反了《建筑法》第5条、第18条，《建筑工程发包与承包计价管理办法》第2条、第3条，《辽宁省建筑市场管理条例》第26条，及最高法院相关司法解释的明文规定，法院不予支持。综上所述，因被告的上诉理由没有法律依据和证据证明，上诉理由不能成立。请求依法驳回上诉请求，维持原判。
本院审理查明，一审认定的事实属实。
本院认为，关于双方争议的工程款是否应当给付及工程总价款问题，虽然工程未经验收，但上诉人已经对该工程实际接收并使用，故上诉人以被上诉人施工质量不合格作为不给付工程款的抗辩理由，不符合法律规定，本院不予支持。此工程双方未进行结算，经被上诉人申请，锦州渤海工程造价咨询有限责任公司两次对该工程总造价进行评估，上诉人在一、二审庭审时均明确表示对评估结果予以接受，故双方争议的工程总造价应以两次评估结论为准。此评估报告中已将工程的增、减项进行了相应的评估，在工程总造价中予以增、减，故上诉人关于工程存在减项，应当在两次评估的工程总造价中予以扣除的主张本院不予支持。
关于甲供材数额，对原审判决认定的三笔甲供材661229.75元、269549.93元、151906.34元，总计1082686.02元，上诉人表示予以认可，此数据系上诉人核对后，被上诉人的财务人员在上诉人处抄写的。除上述三笔甲供材外，上诉人主张还有一笔发生在2000年春季的117507.64元甲供材没有计算在内，经原审多次组织双方进行对账，并要求上诉人提交甲供材的全部原始凭证，上诉人提供的数额总计不足1082686.02元。同时，上诉人主张被上诉人只施工至1999年11月中旬，2000年春没有施工，其陈述被上诉人施工的时间与其主张的另外一笔甲供材的发生时间自相矛盾，且其主张无相关证据予以佐证，故本院不予支持。
关于甲方拨款的数额，上诉人主张自己没有统计具体数额，应当以被上诉人给自己打的原始收条为准。对于原审没有计入甲方拨款部分的收条，因均没有被上诉人本人及其财务人员签字确认，且被上诉人不予认可，故原审未将此部分计入甲方拨款正确，本院予以支持。
关于上诉人提出的被上诉人延期交工一天罚款500元的主张，因双方建设工程施工合同约定的竣工日期为1999年11月30日，而庭审时经询问上诉人被上诉人撤离施工现场的时间，上诉人回答是99年11月中旬，按照上诉人自己的陈述，被上诉人并不存在延期交工的事实。且此工程系甲方供材，同时在被上诉人施工的过程中存在工程增项的情况，故上诉人的此项上诉请求无事实基础，本院不予支持。关于上诉人主张的工程款让利2%的问题，因此约定存在于双方的补充协议中，该补充协议未经备案，且此约定与法律规定相悖，故本院不予支持。
关于上诉人提出的被上诉人履行合同过程中因前期施工人张忠成没有资质，整体工程质量不合格，导致无法验收，存在根本性违约的主张，因张忠成仅是施工现场的负责人，并不是施工合同的相对方，故其无需具备上诉人所主张的资质。该工程施工结束后，上诉人不是按照法律规定组织对工程进行验收，而是实际接收并使用该工程，故该工程是否能够验收并不是作为施工方的被上诉人的责任，上诉人的此项上诉人请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16215元，由上诉人锦州市太阳物资经销有限公司、锦州市东方艺术学校、锦州天正房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 鸣
审 判 员 王争妍
代理审判员 张楠楠
二〇一四年十月八日
书 记 员 刘继娟