天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津01民终2167号
上诉人（原审原告）：王茂祥农户。
代表人：王茂祥，男，1946年8月8日出生，汉族，农民，住天津市蓟州区。
委托诉讼代理人：周国军，天津市蓟州区148专线法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告）：吴军农户。
代表人：吴军，男，1965年4月16日出生，汉族，农民，住天津市蓟州区。
委托诉讼代理人：周国军，天津市蓟州区148专线法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告）：王茂朋农户。
代表人：王茂朋，男，1955年5月5日出生，汉族，农民，住天津市蓟州区。
委托诉讼代理人：周国军，天津市蓟州区148专线法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：闻福中，男，1966年11月25日出生，汉族，农民，住天津市蓟州区。
上诉人王茂祥农户、吴军农户、王茂朋农户因与被上诉人闻福中排除妨害纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院(2017)津0119民初4883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
王茂祥农户、吴军农户、王茂朋农户上诉请求:1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:1.被上诉人无土地管理部门的合法批准的建房手续，所建房屋应属违法建筑。2.一审法院审判程序违法，错误分配举证责任，被上诉人一审提交的建设工程规划许可证附件不能单独作为建房依据。3.上诉人与被上诉人的口粮地转让协议已被确认无效，即应按照法律规定恢复原状并返还原物，本案不存在不能返还的情形，上诉人的诉讼请求应得到支持。
闻福中辩称，上诉人与被上诉人所签订的协议系经过村委会同意并批准，被上诉人建房亦是经过镇政府审批的，有合法手续，不同意上诉人的上诉请求。
王茂祥农户、吴军农户、王茂朋农户向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即将三原告口粮地恢复原貌并返还给三原告；2.诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：三原告代表人与被告系同村村民。2003年3月21日，被告与三原告代表人及闻志贵、王守恒签订协议书，约定“甲方：闻志贵、王茂朋、吴军、王茂祥、王守恒乙方：闻福中内容：①甲方将庄西路南口粮田转让承包给乙方，年限为27年即（2003年至2030年）。②甲方土地长42米，每人均宽1.6米合0.1亩，每亩每年600元，27年一次性付清，一口人27年合1620元，即：闻志贵合4860元，王茂朋4口合6480元，吴军7口合11340元，王茂祥4口合6480元，王守恒3口合4860元。③甲方27年内大队不负责补偿口粮田，到27年后甲方才能享受大队正常口粮田权利。④乙方建房后，在房东面留3米道，方便甲方走路不包括垄沟。⑤此协议妨碍到第三者乙方自行调解与甲方无关。”该协议另有代笔人、中证人二队代表、证明人签名捺印，两委班子代表签章并盖有蓟县马伸桥镇于各庄村民委员会公章。协议签订后，原告将承包地交给被告，被告将承包费一次性交给原告。2003年3月22日于各庄村委会与被告签订了调整宅基协议，将被告在本村位于其他位置的宅基地调整至承包地处。马伸桥镇人民政府分别于2003年3月24日、2003年7月31日出具了建设工程规划许可证附件两份。后被告在承包地上建房。
2016年3月，王茂祥、王茂朋、吴军三人起诉闻福中排除妨害纠纷，一审法院作出（2016）津0225民初3391号民事判决书，判决书中载明“三原告持原、被告签订的承包地转包协议书要求被告排除妨害，但原告签订该协议书时明知被告转包土地是用来建房，而该协议书涉及的土地为原告通过家庭承包取得的土地，被告取得上述土地后与所在村民委员会签订调整宅基协议，将诉争土地变为宅基地并建盖，依据法律规定土地承包经营权流转过程中不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途，上述两份协议书均涉及家庭承包的土地的所有权性质和土地的农业用途的改变，经一审法院依法向原、被告释明是否另行主张上述协议效力问题，双方均未明确表示另行主张确认上述协议效力，故在原告所持协议书的效力尚未明确确认之前，其持协议书要求被告排除妨害，一审法院不予支持。”2017年3月17日，一审法院作出的（2016）津0225民初10633号民事判决书中认定，原告签订协议书时明知被告转包土地是用来建房，而该协议书涉及的土地为原告通过家庭承包取得的土地。原、被告签订土地流转协议书涉及家庭承包土地的所有权性质和土地农业用途的改变。原、被告签订的协议违反了土地经营权流转不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途的规定，故三原告与被告于2003年3月21日所订立的协议书无效。现该判决书已经生效。
一审法院认为，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原、被告之间的协议已经被依法确认无效，现三原告要求被告恢复其口粮地原貌并返还土地，但三原告在与被告签订协议时明知被告转包土地系为建设房屋使用，故三原告与被告均存在过错。被告在签订协议后已与马伸桥镇于各庄村民委员会签订了宅基地调整协议，并取得了马伸桥镇人民政府颁发的建设工程规划许可证，之后被告在该诉争土地上建设房屋并使用居住多年，被告建设的房屋未经法律程序确定为违法建筑之前，三原告要求被告恢复其口粮地原貌并返还土地，需要被告拆除房屋，显然属于法律规定“不能返还或者没有必要返还的”之情形，且一审法院在庭审中依法向三原告释明是否要求变更诉讼请求，但三原告拒绝变更诉讼请求，故一审法院对三原告的诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院判决：驳回三原告全部诉讼请求。案件受理费80元，由三原告负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交政府文件、规章条例及买卖宅基地协议，用以证明被上诉人在本村拥有不止一处宅基地，其在诉争土地建房不符合相关的审批手续。经质证，被上诉人不认可上述证据的真实性及证明目的，认为其建房有合法的审批手续。
本院二审查明的事实与一审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为被上诉人是否应将诉争土地恢复原状并返还上诉人。上诉人与被上诉人曾于2003年3月21日签订协议，约定上诉人将其口粮地转让给被上诉人用于建房。该协议因涉及改变土地农用用途，已被另案生效判决确认无效。现上诉人提起本次诉讼，要求被上诉人将土地恢复原状并返还。上诉人的诉讼请求涉及将被上诉人所建房屋拆除，虽合同无效，但被上诉人建造房屋，系取得了马伸桥镇政府发放的建设工程规划许可证，且该房屋尚并未被确定为违法建筑。上诉人二审提交的政府文件等证据不能证明诉争房屋应为违法建筑，该认定需由相关的行政管理部门作出，对上述证据本院不予采纳。因此，上诉人要求将土地恢复原状并返还的上诉请求，本院无法支持。
综上所述，王茂祥农户、吴军农户、王茂朋农户的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人王茂祥农户、吴军农户、王茂朋农户负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张炳正
代理审判员 刘 艳
代理审判员 张 莹
二〇一八年五月三十日
法官 助理 李 芳
书 记 员 常嘉奕
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……