重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第03635号
上诉人（原审原告）：刘成会。
委托代理人：谭强，重庆百君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川红弧投资有限公司，住所地四川省遂宁市凯旋上路111号百盛家园C栋名仕阁8-2号，组织机构代码66539442-X。
法定代表人：梁建波，该公司董事长。
委托代理人：许明荣，四川斗城律师事务所律师。
上诉人刘成会与被上诉人四川红弧投资有限公司（以下简称红弧公司）商品房预售合同纠纷一案，重庆市合川区人民法院于2014年2月19日作出（2013）合法民初字第06050号民事判决，刘成会对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人刘成会及其委托代理人谭强，被上诉人红弧公司的委托代理人许明荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：刘成会（乙方）与红弧公司（甲方）双方于2011年12月16日签订了《重庆市商品房买卖合同》，约定刘成会购买红弧公司开发的商品房一套，建筑面积为75.55平方米，总成交�额为278984元。合同第五条约定的付款方式为按揭付款，首付款为88984元，余款19万元由刘成会向银行按揭贷款支付。合同第七条约定的交房期限及条件为：甲方即红弧公司应当在2013年5月31日前，依照国家和地方的有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方即刘成会使用。如遭遇不可抗力，甲方应在发生之日起30日内书面告知乙方，甲方可据实延期交房。合同第八条第1项约定：甲方应于确定交房日的七日前书面通知乙方做好办理交付手续的准备。双方进行正式验收交接时，甲方应当出示《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。验收交接后，双方应签署房屋交接单。甲方还需提供《新建商品房屋质量保证书》和《新建商品房屋使用说明书》。甲方不出示证明文件或出示证明文件不齐全的，乙方有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由甲方承担。第九条约定：除本合同第七条约定的遭遇不可抗力情况外，甲方如未按本合同约定的期限将该商品房交付乙方使用，逾期在90日（含）之内，自本合同第七条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之十的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向乙方支付违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，乙方有权解除合同，乙方要求解除合同的，甲方应当自解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付房价款及利息（利息按银行同期贷款利率计算），并按乙方已付房价款百分之一向乙方支付违约金。乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第七条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之十（该比率应不小于本条第1款第（1）项中的比率）的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向乙方支付违约金。合同签订后，刘成会按照合同约定向红弧公司缴纳了全部购房款。
红弧公司开发建设的“红弧美立方”工程于2011年7月25日取得建筑工程施工许可证，编号为500382201107250201，施工许可证载明工程开工日期为2011年3月19日，竣工日期为2012年10月19日。在施工的过程中，2011年9月26日，建设单位四川建设集团有限公司以2011年9月20日遭遇洪水导致基坑进水和周边临时防护被浸泡大面积塌方为由向重庆市永安工程建设监理有限公司提出施工延期75天的申请，重庆市永安工程建设监理有限公司最终同意工程竣工日期延期60天从2012年10月31日延迟到2013年4月30日；在红弧公司取得的编号为500382201107250201的建筑工程施工许可证上，也同时注明了重庆市合川区城乡建设委员会同意工程竣工日期延期6个月的情况并加盖有重庆市合川区城乡建设委员会的公章。在施工过程中，按照重庆市合川区市政园林局2013年7月3日的会议纪要要求，红弧公司需按要求进行绿化景观整改，取消现有草坪，换植高大乔木。2013年9月30日，红弧公司取得了“红弧美立方”工程的建设工程竣工验收备案登记证，字号为建竣备字（2013）077号。2013年9月30日和2013年10月9日，红弧公司向各位业主发出接房通知书，该通知书载明的接房时间为2013年10月1日至10月31日。2013年10月18日，刘成会与红弧公司履行了交接房手续，并签署了《红弧美立方房屋交接验收表》。2013年10月12日，刘成会认为红弧公司逾期交房构成违约，故起诉到一审法院。
另查明，红弧公司于2013年11月11日向一审法院提出书面申请，要求对重庆市合川区南津街希尔安大道13号红弧美立方小区或同地段同类房屋的住房在2013年5月30日前每平方米每月的房屋租金进行评估，重庆市中财�产评估土地房地产估价有限责任公司于2013年12月20日作出重中财鉴字（2013）第047号《房地产司法估价报告》，鉴定结论为刘成会购买红弧公司开发的位于重庆市合川区南津街希尔安大道13号1-7-8号预售商品房2013年的租金标准为700元∕月。
刘成会一审诉称：刘成会与红弧公司于2011年12月16日签订了《重庆市商品房买卖合同》，约定刘成会购买商品房一套，成交总价278984元。合同签订后，刘成会按照合同约定履行了全部义务，但红弧公司没有按照合同约定的交房时间即2013年5月31日前向刘成会交房，红弧公司逾期交房应按合同约定按日向刘成会支付已付房价款万分之十的违约金。刘成会为保护合法权益，起诉要求红弧公司支付给刘成会逾期交房违约金36825.90元。
红弧公司一审辩称：红弧公司延期交房属实。但红弧公司不存在违约行为，因为该商住楼在修建过程中遭遇洪�影响工期6个月，同时政府要求对绿化撤出并进行改建影响工期2个月，延期8个月的工期系不可抗力所致，应在逾期交房的时间中扣除，如扣除此8个月的时间后红弧公司就不存在有逾期交房的行为。并且即使红弧公司违约，那么违约金约定的标准过高，请求调整；红弧公司于2013年9月30日已经取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，并以电话、短信、挂号的方式通知了业主接房，业主拒绝接房造成的责任应当由业主自行承担。综上，请求法院驳回刘成会的诉讼请求。
一审法院认为，刘成会与红弧公司双方于2011年12月16日签订的《重庆市商品房买卖合同》是双方在平等、自愿基础上签订的，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的权利与义务。按照双方签订的合同第七�约定红弧公司应该在2013年5月31日前将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付刘成会使用，而红弧公司实际是在2013年10月18日将房屋交付给刘成会使用的，红弧公司已构成违约，应承担逾期交房的违约责任。因红弧公司通知业主于2013年10月1日至10月31日接房，故刘成会于2013年10月18日接房亦在红弧公司通知的接房时间范围内。
一、关于是否应在红弧公司逾期交房的期限中扣除因遭遇洪水而延期的6个月时间和广场绿化改造的2个月时间的问题。
红弧公司辩称该工程在施工过程中因遭遇洪水而延期6个月，但红弧公司举示的工程延期申请表和工程最终延期审批表显示该工程因2011年9月20日遭遇洪水其监理单位最终同意延期60天。红弧公司在庭审中未举示工程在修建中遭遇洪水的事实依据，且刘成会与红弧公司签订的《重庆市商品房买卖合同》的时间为2011年12月16日�是在遭遇洪水之后签订的该合同，即红弧公司开发建设的工程遭遇洪水不是在刘成会与红弧公司签订的合同履行期内。红弧公司在遭遇洪水之后与刘成会签订合同时约定的具体交房时间，表明红弧公司在已经知道工程遭遇洪水而延期的情况下，相信自己能够按合同约定的时间交付房屋才在合同中与刘成会约定的该具体交房时间。故红弧公司辩称工程因遭遇洪水而延期6个月应在逾期交房期限中扣除的意见无事实依据，该院对红弧公司的该意见不予采纳。
红弧公司辩称因规划部门调规而致广场绿化改造延期2个月，虽然红弧公司在庭审中举示了市政园林局的文件和会议纪要，但该证据只能证明市政园林局审批同意了红弧公司报送的附属绿化工程设计及市政设施、环卫设施设计，并要求红弧公司按要求进行景观绿化整改，取消现有草坪。因红弧公司没有举示规划部门调�的相关证据，也没有举示工程实际延期了2个月的相关证据，故该院对红弧公司辩称因规划部门调规而致广场绿化改造延期2个月应在逾期交房期限中扣除的意见不予采纳。
二、关于刘成会与红弧公司在合同中约定的逾期交房违约金是否过高，是否应予调整的问题。
我国合同法第一百一十四条第一、二款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条的规定：当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人�法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。
本案刘成会与红弧公司签订的《重庆市商品房买卖合同》约定，红弧公司逾期交房超过90日后，刘成会要求继续履行合同的，红弧公司应该按日向刘成会支付已付房价款万分之十的违约金。红弧公司认为该违约金标准约定过高，在庭审中请求调整降低，按照上述法律规定，该院对红弧公司要求调低违约金的请求予以支持。经红弧公司申请，该院委托重庆市中财资产评估土地房地产估价有限责任公司对刘成会购买的红弧公司开发的商品房2013年5月30日前每平方米每月房屋租金进行评估，鉴定结论为该预售商品房2013年的租金标准为700元∕月。故刘成会与红弧公司在合同中约定的按日向刘成会支付已付房价款万分之十的逾期交房违约金明显过高，依法应予调整。
综上，刘成会与红弧公司之间签订的商品房买卖合同合法有效，对双方当事人具有法律约束力。红弧公司实际在2013年10月18日将房屋交付刘成会使用，按照合同约定红弧公司逾期交房139天，应由红弧公司承担逾期交房的违约责任，刘成会要求红弧公司支付逾期交房违约金的理由正当，该院依法予以支持。红弧公司辩称工程因遭遇洪水而延期6个月和广场绿化改造延期2个月的时间应在逾期交房期限中扣除的理由不成立，该院不予采信。但红弧公司请求对逾期交房违约金调低的理由成立，该院依法予以支持。故红弧公司应该向刘成会支付逾期交房违约金4216.33元（700元／月÷30天×139天×130%）。刘成会的过高要求部分，该院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条的规定，判决：一、由四川红弧投资有限公司在本判决生效后五日内支付给刘成会逾期交房违约金4216.33元；二、驳回刘成会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费360元，由刘成会负担310元，由四川红弧投资有限公司负担50元。
刘成会不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判支持刘成会的一审全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由红弧公司承�。主要事实和理由：一、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条是在没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法的情形下才适用，而本案双方当事人明确约定了违约金，即适用该条款的前提条件不存在。二、鉴定机构的鉴定结论不能作为本案认定损失的依据。刘成会因延期交房的损失不仅仅是房屋租金损失，而是丧失对该房屋占有、使用、收益等多项权益。另外，刘成会的房屋实际出租价格为1500元／月，鉴定结论明显背离市场行情，不能作为定案的依据。三、违约责任条款是处于强势地位的开发商自己拟定的格式条款，系当事人真实意思表示，应当严格遵守。因此，本案违约金条款是带有弥补损失和兼具惩罚性的约定，不应当调整；退一万步讲，即使要调整也不能简单地比照房屋租金标准�行调低，而应根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，作出对红弧公司不利的利益调整。
红弧公司答辩称：刘成会的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，刘成会向本院举示了红弧公司与陈明光于2013年10月26日签订的《重庆市商品房买卖合同》，拟证明该份合同是在本案一审起诉后签订的，该合同关于逾期交房违约责任的约定与本案合同约定一致，进而证明本案逾期交房违约责任条款是格式条款，系当事人真实意思表示。红弧公司对该份合同的真实性无异议，但认为其不属于新证据，与本案不具有关联性，不认可其证明目的。由于红弧公司对该份证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。
在本院审理期间，一审法院于2014年6月9日向重庆市中财资产评估土地房地产估价有限责任公司发出《关于司法评估补充鉴定的函》，要求对涉案房�按简装房租金价格进行补充评估。该鉴定机构于2014年6月24日作出〈关于“重中财鉴字（2013）第047号《房地产司法估价报告》”补充鉴定的回复〉，评估回复为本案所涉房屋2013年的简装房屋租金标准为1000元∕月。刘成会对该补充鉴定的回复之真实性无异议，但认为涉案房屋实际租金应为1500元∕月，并且该补充鉴定以简装房作为房屋租金损失的标准，无法律依据。红弧公司对该补充鉴定的回复之真实性、合法性、关联性均无异议，但认为应以清水房为标准计算房屋租金损失。由于该补充鉴定的回复是原鉴定机构根据一审法院的委托对原鉴定结论所作的补充鉴定意见，虽刘成会对其补充鉴定意见的内容有异议，但未提供证据予以反驳，故本院对该补充鉴定的回复予以采信。
本院二审查明：一审中，重庆市中财资产评估土地房地产估价有限责任公司是以清水房为估价�象作出的重中财鉴字（2013）第047号《房地产司法估价报告》。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，我国合同法及相关司法解释的规定已经确定违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方。违约金在我国合同法中主要体现为一种民事责任形式，因此，不能将违约金条款完全放任和留待当事人自由约定，尤其是对数额过高的违约金条款，更是如此。有鉴于此，人民法院可以对不合理的违约金数额进行调整，以维护民法的公平原则。
对于刘成会的损失，红弧公司在一审中申请对刘成会所购房屋同小区或同地段同类房屋的租金标准进行评估，证明刘成会的实际损失明显低于约定的违约金，刘成会虽不认可其实际损失仅仅是租金损失，但未举示证据证明其他损失的内容及金额。在刘成会对其他损失未能举证的情�下，由于房屋的租金损失与刘成会可能遭受的损失存在最大程度上的相似性，故可以作为确定其损失的依据。鉴于刘成会的损失明显低于约定的违约金，根据公平原则以及违约金具备的以补偿性为主、惩罚性为辅的性质，对红弧公司主张适当减少违约金的请求，本院予以支持。
因以租金收益来确定违约损失系基于红弧公司逾期交房给刘成会带来的替代性居住需求所造成的损失，而清水房不具备居住条件，故应以装修房租金标准确定违约损失。综合合同约定交房标准为清水房，而刘成会并未投入装修成本等具体情况，依据鉴定机构作出的简装房租金标准确定违约损失较为合理，并在此基础上增加30%为标准确定违约金。因此，红弧公司应向刘成会支付逾期交房违约金6023.33元（1000元／月÷30天×139天×130%）。
综上所述，刘成会关于一审法院对明确约定的违约金不能调�的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但依据清水房房屋租金的鉴定结论认定损失并调整违约金不当，刘成会关于鉴定机构在一审所做鉴定结论不能作为本案认定损失的依据的上诉理由成立，本院予以支持。本院根据二审中鉴定机构补充作出的新的鉴定意见予以调整，依法予以改判。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市合川区人民法院（2013）合法民初字第06050号民事判决；
二、由四川红弧投资有限公司在本判决生效后五日内支付给刘成会逾期交房违约金6023.33元；
三、驳回刘成会的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费360元，由刘成会负担300元，由四川红弧投资有限公司负担60元；二审案件受理费360元，由刘成会负担300元，由四川红弧投资有限公司负担60元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈孟琼
代理审判员 陈娅梅
代理审判员 罗太平
二〇一四年七月二十五日
书 记 员 何 欢