山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东商终字第135号
上诉人（原审被告）：孙刚强，男，汉族。
上诉人（原审被告）：缪立军，男，汉族。
以上二上诉人共同委托代理人：胡加强，山东领先律师事务所律师。
以上二上诉人共同委托代理人：张树杰，山东领先律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王安友，男，汉族。
委托代理人：郭歧贵，山东歧贵律师事务所律师。
委托代理人：张学玲，山东歧贵律师事务所律师。
上诉人孙刚强、缪立军因与被上诉人王安友保证合同纠纷一案，不服山东省垦利县人民法院（2013）垦商初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王安友在原审中诉称，2012年5月5日，周俊海因经营资金紧张向王安友借款100万元，双方约定借款期限为两个月，资金使用费按每月6%收取，若该笔借款不能按期归还，每逾期一天按照借款本金的千分之三支付违约金；缪立军、孙刚强对周俊海的该笔借款承担连带责任保证，担保期限为借款到期后两年；借款合同签订的当天王安友依约定向周俊海交付借款，周俊海向王安友出具了借据。但借款到期后周俊海却迟迟不偿还借款本金及使用费，王安友多次向周俊海及缪立军、孙刚强催要未果，该笔借款本金及使用费至今分文未付，给王安友造成较大的经济损失。请求依法判令缪立军、孙刚强偿还王安友借款本金100万元、利息及经济损失185421元，以上共计1185421元；本案诉讼费、保全费由缪立军、孙刚强承担。
孙刚强在原审中辩称，1、孙刚强是为周俊海借夏彦峰100万元担保，并不存在为周俊海向王安友借款100万元提供担保。2012年5月5日，周俊海给孙刚强打电话，称经缪立军介绍向夏彦峰借款100万元，由缪立军和孙刚强为其提供担保，孙刚强因有其他事情未到现场。之后，周俊海携带打印好的借款合同和借据找到孙刚强，其看到借款合同及借据上已有周俊海及缪立军的签字后，便在借款合同及借据上签了字，周俊海是否借到夏彦峰100万元款项其并不知道。2、孙刚强所签字的借款合同因缺少出借一方的签字和主要条款，借款合同并未生效，担保合同因此也不生效。按照王安友提供的借款合同约定，本合同自甲乙丙签字盖章后生效。本案中，作为出借人一方也就是王安友并没有在合同的首页和后页上签字盖章；同时，在王安友提供的借款合同中缺少借款金额和借款期限等主要条款，周俊海是否收到该合同项下的100万元款项，孙刚强并不知情。3、从王安友起诉的内容来看，王安友的款项并没有付给借款人周俊海，借款合同中的宋某某并非本案的当事人。按照司法实践，大额的民间借贷应当查清如何付款、付款的去向、当事人是否收到款等事项，如果不能查清，则王安友的主张依法不能支持。同时，孙刚强的担保行为只是为周俊海向夏彦峰借款提供担保，王安友与周俊海之间是否存在借贷关系，与孙刚强所签订的保证合同无关。请求人民法院在查明案件事实的基础上依法驳回王安友的诉讼请求。
缪立军在原审中未提交答辩意见。
原审法院审理查明，2012年5月5日，由缪立军、孙刚强提供连带责任保证担保，借款人周俊海向王安友借款100万元，借款人周俊海及缪立军、孙刚强分别以债务人和担保人的身份在借款合同上签名并按手印，借款合同上约定资金使用费按每月（按30天计算）百分之六计收，签订本合同后应债务人要求债权人将借款汇入如下账号：“户名：宋某某，卡号：6228481341335162613”，担保人担保期限为该笔借款到期后两年；同时借款人周俊海向王安友出具了借据1份，借据载明：“今借现金人民币壹佰万元整（￥100万元），借款期限2012年5月5日至年月日，到期一次性还清否则愿承担一切法律责任，担保人自愿为借款人提供担保，并承担连带责任。”缪立军、孙刚强在借据担保人处签名并按手印。同日，王安友与张某一起到中国农业银行垦利支行用张某的卡号为6228451340015723013的农行卡转账94万元至户名宋某某卡号为6228481341335162613的农行卡账户内。该借款借款人周俊海及缪立军、孙刚强至今均未向王安友偿还。
原审法院认为，王安友提交的借款合同虽然形式上有瑕疵，但借款人周俊海及缪立军、孙刚强作为完全民事行为能力人分别在借款人及担保人处签名并按手印，足以证明三人对借款合同内容的认可，且与三人向王安友出具的借据可以相互印证，合同约定的内容是双方当事人的真实意思表示，依法予以确认。庭审中，王安友主张借款数额为100万元，付款方式为银行转账94万元、现金交付6万元，孙刚强不予认可，称6万元未交付是预扣的借款利息。根据借款合同第七条约定，借款支付方式为签订本合同后应债务人要求债权人将借款汇入如下账号：“户名：宋某某，卡号：6228481341335162613”，现王安友没有证据证明其剩余借款6万元的交付方式，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，因此对王安友主张的94万元之外的剩余借款6万元依法不予认定。
借款人周俊海向王安友出具借据，缪立军、孙刚强在借据上担保人处签字确认，该借据合法有效，依法予以确认。王安友将借款出借给周俊海后，周俊海应当按照约定及时将借款予以归还，借款人周俊海未按约定偿还上述借款是造成本案纠纷的原因，应承担相应的法律责任；上述借款由缪立军、孙刚强提供连带责任担保，所以缪立军、孙刚强对上述欠款负连带清偿责任。
《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”故王安友只起诉保证人缪立军、孙刚强符合法律规定，缪立军、孙刚强承担保证责任后，有权向债务人周俊海追偿。
对于孙刚强“为周俊海担保向夏彦峰借款而不是本案王安友”的主张，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，孙刚强没有提供证据证明其主张，因此对孙刚强上述主张依法不予支持。
对于王安友主张的自借款之日2012年5月5日起至起诉之日2013年3月1日止共计298天，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的利息185421元（100万元×5.6%×4÷12÷30×298），经审查，原审法院认为王安友的主张未超出借款合同约定的“资金使用费按每月（按30天计算）百分之六计收”标准，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的标准也符合相关法律规定，依法予以支持，但应以借款本金94万元为基数分段计算。
缪立军经公告送达开庭传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对自己相应诉讼权利的放弃。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、缪立军、孙刚强于判决生效之日起十日内向王安友偿还债务人周俊海所欠王安友的借款94万元；二、缪立军、孙刚强于判决生效之日起十日内向王安友支付以借款本金94万元为基数，自2012年5月5日起至2013年3月1日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算的利息；三、驳回王安友的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15469元，由王安友负担929元，缪立军、孙刚强负担14540元；保全费5000元，由缪立军、孙刚强负担。
孙刚强、缪立军不服原判，上诉请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。理由：一、被上诉人没有将94万元实际支付给借款人周俊海，其无权要求上诉人承担担保责任。1、借款94万元，由宋某某的卡汇入周某某的账户，而没有最终汇入周俊海的账户内。而被上诉人主张“宋某某、卡号6228481341335162613”是周俊海指定收款账户，仅有被上诉人提供的证人张某的证言证明，因借款人周俊海未出庭，不能证实张某证言的真实性。2、两上诉人和周俊海均是在空白的《借款合同》和《借据》上签名。3、被上诉人提供的银行回单的内容均为手写，与现实情况不符。二、宋某某的证言不足以采信。1、宋某某主张涉案户名为宋某某的银行卡由借款人周俊海的凯尔公司使用，因周俊海没有出庭，不能对宋某某的证言进行质证，在没有其他证据证明的情况下，仅有宋某某证言这一孤证，不能证明周俊海收到了该借款。2、上诉人将提交对周某某的录音，该录音能证明周某某不认识周俊海，且与周俊海没有经济上的关系，宋某某汇入周某某账户的94万元，是李新莉偿还周某某的欠款。三、涉案《借款合同》因缺少出借人、借款金额、借款期限、签订日期等合同主要条款，未成立，更未生效。而借据中没有约定担保期限，依法担保期限应为6个月，而被上诉人起诉时已超过6个月的担保期限，上诉人不应再承担担保责任。
被上诉人王安友答辩认为，一、原审法院认定被上诉人已将94万元借款实际支付给周俊海是正确的。1、被上诉人提交的《借款合同》、银行转账回单等书证与证人张某的证言相互印证，能够证明证人张某受被上诉人的委托将94万元借款打入周俊海指定的宋某某的账户。2、《借款合同》中手写的户名及账户号，是在合同签字后借款人提供，并由张某书写的。3、原审法院依职权对宋某某进行调查并对其农行卡历史明细予以查询，也查明宋某某在2012年3月份至6月份曾在周俊海设立的公司打工，应周俊海要求，宋某某将其涉案银行卡交由公司使用。二、原审法院判决两上诉人承担担保责任并无不当。上诉人在《借款合同》和借据上的签名，均是其本人亲自书写，即签字行为是上诉人的真实意思表示。上诉人虽然主张周俊海是向案外人夏彦峰借款，而不是向被上诉人借款，但其没有向法院提交证据证明其主张。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人孙刚强、缪立军为证明其主张向本院提交周某某的录音光盘1个。证明：1、周某某不认识周俊海，周某某与周俊海没有经济上的关系，宋某某汇入周某某账户的94万元，是李新莉让宋某某汇入的用于其偿还周某某的欠款，周某某不认识宋某某，与宋某某也没有关系。2、借款人周俊海没有实际收到该94万元借款。被上诉人要求上诉人承担担保责任，没有事实和法律依据。
被上诉人质证认为，对录音的真实性不予认可，上诉人在录音时未明确自己的身份，录音的对象不是周某某，而是周某某的丈夫，整个录音过程中没有周某某明确直接的陈述，该证据不能证明上诉人的证明目的。
被上诉人申请证人宋某某（男，1989年8月12日出生，汉族，东营同人建材有限公司职工，住山东省垦利县老建行家属院内）出庭作证。宋某某陈述：2012年3月到6月，其在凯乐公司上班，账号为6228481341335162613的银行卡是宋某某开设的，该卡在2012年3—6月期间曾交到凯乐公司财务，由公司使用。这期间该卡的资金进出情况宋某某不清楚。宋某某与张某、王安友、周某某、李新莉等人均不认识，亦无经济往来。
本院认为，上诉人提交的录音资料中录音对象身份不能确定，且不是对周某某本人进行的录音，不足以采信；证人宋某某的证言仅是其单方陈述，无其他证据予以佐证，本院不予采信。
为查明事实情况，本院依法对周某某（女，1974年11月4日出生，汉族，个体工商户）进行了调查，并制作了调查笔录。周某某述称：6228451340002292717是其银行卡号，2012年5月5日转到其账户的94万元是朋友偿还的借款。其不认识周俊海和宋某某，也无任何交易往来。
上诉人孙刚强、缪立军质证认为，对该笔录真实性无异议。该证据能够证明宋某某转入周某某账户的94万元与本案无关，不是王安友向周俊海支付的借款。
被上诉人王安友质证认为，对该笔录的真实性无异议。该证据能够证明宋某某与周某某既不认识，也不存在债权债务关系，虽然周某某陈述不认识周俊海且无交往，但不影响王安友向周俊海支付借款的事实。
本院认为，周某某对其收款情况予以确认，其陈述内容与本案有关联性，对其证言证明力本院将结合全案综合认定。
二审中，上诉人向本院提交鉴定申请书一份，要求对《借款合同》第七条中的手写内容“户名：宋某某卡号6228481341335162613”与合同第2页中“周俊海”的签字形成时间是否一致进行鉴定。2015年7月1日，苏州同济司法鉴定所出具苏同司鉴所（2015）文鉴字第241号鉴定意见书，认定送检的《借款合同》第七条中的手写内容“户名：宋某某卡号6228481341335162613”与合同第2页中“周俊海”的签名字迹不是同时形成。该鉴定意见书经双方当事人质证，双方当事人均要求鉴定机构明确《借款合同》第七条中的手写内容“户名：宋某某卡号6228481341335162613”与合同第2页中“周俊海”的签名形成时间先后及间隔时间情况。本院向苏州同济司法鉴定所发函后，该所于2015年9月9日回复说明：《借款合同》第七条中的手写内容“户名：宋某某卡号6228481341335162613”与合同第2页中“周俊海”的签名字迹墨水虽属同一种属，但墨水中的成分含量比例存在差异，老化特征不完全一致。合同第七条手写字迹的老化程度较落款签名低，系形成于第2页“周俊海”签名字迹之后。考虑到鉴材条件及误差等因素的影响，两者的间隔约在3个月以上。
上诉人孙刚强、缪立军质证认为，1、鉴定意见书证明被上诉人没有将涉案借款94万元实际出借支付给借款人周俊海。《借款合同》中“户名：宋某某卡号6228481341335162613”的字样，是在借款人周俊海签字之后添加的，并且间隔时间较长。由此证明，该手写账户不是借款人周俊海在签订合同时指定的收款账户。2、被上诉人不能证明周俊海对后添加收款账户的行为是认可的，该添加行为对周俊海以及两上诉人不具有法律效力。
被上诉人王安友质证认为，对鉴定意见书有异议。1、司法鉴定书的司法鉴定意见与客观事实不符。《借款合同》中第七条手写体与借款人周俊海的签字是同一天形成的；2、司法鉴定意见书中表述“两部分墨水种属一致，但墨水中的成分含量比例存在差异，老化特征不完全一致”，仅能说明添加部分内容与周俊海签字不是同一支笔形成，因两种笔的成分含量不一致，老化特征不完全一致。因此，鉴定结论分析说明不充分，且两只笔不具有可比性；3、鉴定机构采用的检测方法不是最新的鉴定技术，鉴定方法不具有科学性，应使用薄层色谱扫描仪进行鉴定，为此被上诉人申请重新鉴定；4、即使两部分内容是不同时间形成，也不影响被上诉人已将借款支付给周俊海的事实认定。
本院认为，苏州同济司法鉴定所出具的鉴定意见书内容完整、客观、详实，与本案待证事实有关联性，本院予以采信。被上诉人王安友虽然对鉴定意见书不予认可，但其未提交证据证明该鉴定意见书存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的情形，故对其要求重新鉴定的申请不予准许。
二审中，王安友陈述并确认《借款合同》第七条中的手写内容“户名：宋某某卡号6228481341335162613”与合同第2页中“周俊海”的签名系同一天形成。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本案的争议焦点是被上诉人王安友是否履行了94万元的出借义务。王安友主张其通过张某将94万元借款打入周俊海指定的宋某某的账户中，孙刚强与缪立军对此均有异议。本院认为，王安友的该主张不能成立。理由如下：1、虽然宋某某出庭作证，述称其曾为周俊海的员工，该账户对应的银行卡交付给周俊海的公司使用，但是宋某某未能提交任何证明其曾为周俊海公司员工的证据，亦未证明该卡交付给周俊海使用的情况。即关于宋某某是周俊海的员工并将其个人银行卡交付给周俊海使用的情况，仅有宋某某的个人陈述，是孤证，没有其他证据予以佐证；2、关于《借款合同》中宋某某账户手写体部分，王安友主张是借款人周俊海签名时指定的，并由张某添加形成的。但苏同司鉴所（2015）文鉴字第241号鉴定意见书已确认，该两部分字迹墨水虽属同一种属，但墨水中的成分含量比例存在差异，老化特征不完全一致，宋某某账户手写体内容晚于周俊海签名3个月以上。即宋某某账户手写体内容是在周俊海签名3个月后添加的，而王安友未提供证据证明该添加内容是否得到周俊海的认可；3、涉案94万元汇入宋某某账户当天即转给案外人周某某，而周某某却称不认识周俊海，二人也不存在任何交易往来，该94万元系他人偿还的借款。综合全案，王安友主张其向周俊海借款94万元的事实证据不足，故其要求孙刚强、缪立军承担保证责任的主张不能成立，本院不予支持。
综上，根据当事人在二审过程中提供的证据，原审判决认定王安友已履行出借义务证据不足，本院予以纠正。本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省垦利县人民法院（2013）垦商初字第71号民事判决；
二、驳回上诉人王安友的诉讼请求。
一审案件受理费案件受理费15469元，保全费5000元，二审案件受理费15469元，均由上诉人王安友负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔良艳
代理审判员 郭芳芳
代理审判员 郭 娜
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 赵程程