广西壮族自治区北海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂05民终241号上诉人（原审被告）：陈莉，女，1975年5月14日出生，汉族，住所地广西壮族自治区北海市海城区。委托诉讼代理人：梁春雷，广西群智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北海圣美房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区北海市银海区广东路188号银滩圣美阳光家园1幢。法定代表人：刘志玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：庞文婷，女，该公司职工。上诉人陈莉因与被上诉人北海圣美房地产开发有限公司（以下简称圣美公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2016）桂0503民初867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈莉的委托诉讼代理人梁春雷、被上诉人圣美公司的委托诉讼代理人庞文婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈莉上诉请求:一、撤销北海市银海区人民法院（2016）桂0503民初867号民事判决；二、判决被上诉人向上诉人支付自2015年9月19日起至2016年5月5日止，因未签订劳动合同所应支付的二倍工资差额15109.02元；三、判决被上诉人支付上诉人自2015年8月19日起至2016年5月5日止，因解除劳动合同应支付的经济补偿金2140元。事实和理由：一、一审法院认定的“原、被告之间存在书面的劳动合同”,事实不清,证据不足。1.叶某是被上诉人的员工,与被上诉人之间有明显的经济利益,依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二款的规定,不能单独作为认定案件事实的依据。2.劳动合同不是上诉人本人签订的,也没有证据证明是上诉人委托叶某签订的,其内容不是上诉人与被上诉人的真实意思表示，不能据此认定“原、被告之间存在书面的劳动合同”。3.“办理社保”的事实不能推断出“签订劳动合同”的事实。4.双方在劳动仲裁前之所以对未因劳动合同约定的内容发生实际争议,是因为上诉人仲裁前一直不知道劳动合同的存在。二、被上诉人所指控的“上诉人严重违反规章制度和严重失职”，存在事实不清和证据不足的情形,无法认定。1.上诉人不存在旷工、迟到、早退现象。2.少发工资的过错是行政人事部和主管领导的责任。3.无任何证据证明保险柜的损坏是上诉人的责任。4.商品房完税工作是会计的责任,而不是出纳(上诉人)的责任，且被上诉人员工覃世台的证词不能单独作为认定案件事实的依据。5.离职申请书上没有任何“严重失职、严重违规”的内容,整个用工期间,被上诉人没有任何通知、告诫、处罚给上诉人，而且被上诉人还多发一个月工资给上诉人。6.一审法院以上诉人没有举证反驳被上诉人,采纳被上诉人的主张,没有法律依据。7.一审法院适用被上诉人不合法的规章制度,来认定上诉人“严重违规”是适用法律错误。8.依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条，被上诉人未依法为劳动者缴纳社会保险费，需向上诉人支付经济补偿金。三、即使按一审判决,原告应向被告支付自2015年9月19日起至2015年11月30日的二倍工资差额,应当为“2000元+2000元+2200元”为6200元,而不是“839元+2000元+2200元”。综上,一审法院事实认定不清,适用法律错误,损害了上诉人的合法权益。请求二审法院依法撤销一审判决,支持上诉人的上诉请求。圣美公司辩称，圣美公司在上诉人来公司应聘时就已告知上诉人说，试用期三个月不购买社保，试用期月工资是2000元，上诉人表示同意。现上诉人不承认当时应聘时的条件，也严重违反公司制度，不按时打卡考勤上班，存在严重失职行为。上诉人的试用期满后，圣美公司已与上诉人签订了劳动合同和购买了社保。所以请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。圣美公司向一审法院起诉请求：1、原告无需支付2015年9月19日至2016年5月5日的未签订劳动合同二倍工资差额15109.02元给被告；2、原告无需支付缴纳2015年9月至2015年11月的医疗保险费给被告；3、原告无需支付2015年8月19日至2016年5月5日解除劳动合同应支付的经济补偿金差额2140元给被告。一审法院认定事实：2015年8月19日,被告陈莉进入原告圣美公司财务部任出纳。双方口头约定试用期为三个月,试用期工资为2000元/月,转正后工资为2200元/月,试用期内不为被告购买社会保险,试用期满后双方再签订劳动合同等。2015年12月1日,原告为被告办理各项社会保险手续时,因社保部门要求提供书面劳动合同,原告圣美公司的员工叶某代被告在劳动合同上签名并按手印。合同约定:合同期限为1年,自2015年12月1日起至2016年11月30日止,试用期自2015年12月1日起至2015年12月31日止;工作岗位为出纳,具体标准工资为2000元/月,试用期工资为1800元/月等。后原告按时向被告发放工资并为其购买各项社会保险。2016年5月5日,原告以被告在工作期间违反公司规章制度,经常迟到、早退,不按公司要求周六或周日到岗上班,同时存在错发少发工资、不按规定及时报税完税等严重失职行为为由辞退被告。后被告向北海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求原告支付未签订劳动合同的二倍工资差额及经济补偿金,并为其补缴2015年8月至2015年11月的养老保险费及医疗保险费。另查明,原告当月发放上月工资,被告在原告公司工作期间的工资情况为:2015年8月839元、9月2000元、10月2000元、11月2200元、12月1953.76元;2016年1月1953.76元、2月1953.76元、3月1953.76元、4月1953.76元、5月2200元,其中2015年12月至2016年4月的应发工资为2200元,上述工资为扣缴各项社会保险之后的实发工资。另原告已为被告缴纳自2015年12月起至2016年4月止的养老、失业、工伤、生育及医疗保险费用。北海市劳动人事争议仲裁委员会于2016年8月23日作出北劳人仲字[2016]第424号《仲裁裁决书》。一审法院认为，一、关于原、被告之间是否存在书面的劳动合同;原告应否向被告支付二倍工资差额的问题。原告主张为帮被告办理各项社会保险手续,其已于2015年12月1日与被告签订劳动合同,劳动合同上被告的签名是原告公司员工叶某代其所签。被告抗辩称其于2015年8月19日到原告圣美公司工作,至2016年5月5日被辞退,原告从未与其签订过书面劳动合同,原告提供的2015年12月1日签订的劳动合同与事实不符,合同上的名字也不是其本人所签,也从未委托他人代签合同。本案中,原告提交了劳动合同、社保部门办理社会保险需要劳动合同的证明,并申请证人叶某(原告公司员工,负责为被告办理社会保险手续)出庭以证实其主张,且被告当庭认可原告已为其缴纳2015年12月至2016年4月的社会保险费用,以上证据相互印证,应当认定2015年12月1日签订的劳动合同客观存在。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定,旨在对用人单位不与劳动者订立劳动合同,从而免除自己的法定责任,排除劳动者的权利行为的惩罚,属于惩罚性赔偿责任。事实上,在双方劳动关系存续期间,原告已履行用人单位的责任,为被告办理社会保险,被告的工资等劳动权利亦未受到损害。该劳动合同的签名虽不是被告本人所签,但双方并未因劳动合同约定的内容发生实际争议,亦未对被告的劳动权利造成损害。综上,原告作为用人单位已履行与劳动者订立书面劳动合同的义务,不应向被告支付2015年12月1日至2016年5月5日的二倍工资差额。但被告于2015年8月19日进入原告公司工作,自2015年8月19日至2015年11月30日,原告并未与被告签订书面劳动合同,双方虽口头约定试用期三个月,试用期满后再签订劳动合同,但该口头约定违反了劳动合同法的规定,应属无效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定,原告应向被告支付自2015年9月19日至2015年11月30日的二倍工资差额为839元+2000元+2200元=5039元。二、关于原告应否向被告支付经济补偿金的问题。原告主张被告工作期间违反公司规章制度,经常迟到、早退,不按公司要求周六或周日到岗上班,同时存在错发少发工资、不按规定及时报税完税等严重失职行为,故而将被告辞退,并主动补发了被告一个月工资2200元。为证明其主张,原告提供了考勤记录情况表、错发少发工资明细表及原告财务部负责人的证词等证据。被告虽不认可原告的主张,但也未提交证据予以反驳,因此,原告的主张一审法院予以采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第(二)、(三)项“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的”及第四十六条的规定,原告与被告解除劳动合同,不需要向被告支付经济补偿。而原告于2016年6月发放给被告的2200元,是原告与被告解除劳动合同后自愿补发的一个月工资，不属经济补偿金,被告亦无需退还。另原告请求无需为被告补缴2015年8月至2015年11月养老保险费及医疗保险费的问题,一审法院已另行裁定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第(二)、(三)项、第四十六条、第八十二条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定,判决:一、原告圣美公司应向被告陈莉支付2015年9月19日至2015年11月30日的二倍工资差额5039元;二、原告圣美公司不用向被告陈莉支付解除劳动合同经济补偿金;三、驳回原告圣美公司的其它诉讼请求。本案受理费10元,由原告圣美公司负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。上诉人陈莉对一审查明的事实“原告圣美公司的员工叶某代被告在劳动合同上签名并按手印。”有异议，认为是叶某自己的行为，陈莉没有委托叶某代签劳动合同。被上诉人圣美公司对一审查明的事实无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案除叶某本人的证词外，没有其他证据佐证叶某受陈莉委托在劳动合同上签名并按手印，叶某在一审诉讼中亦确认该份劳动合同事后未经陈莉确认，故被上诉人无法证明陈莉知晓该份劳动合同，即该份劳动合同并非双方当事人的真实意思表示，双方并未签订书面的劳动合同，本院对上诉人陈莉的异议予以采纳，对一审查明的事实予以纠正为：圣美公司与陈莉未签订书面劳动合同。一审查明的其他事实有相关的证据予以证明，本院二审予以确认。二审另查明，北海市劳动人事争议仲裁委员会于2016年8月23日作出的北劳人仲字[2016]第424号《仲裁裁决书》，裁决圣美公司支付陈莉2015年9月19日至2016年5月5日的未签订劳动合同二倍工资差额15109.02元；圣美公司为陈莉缴纳2015年9月至2015年11月的医疗保险费，个人部分由陈莉承担，其他部分由圣美公司承担，具体数额以社会保险经办机构核定为准；圣美公司支付陈莉2015年8月19日至2016年5月5日解除劳动合同应支付的经济补偿金差额2140.00元；驳回陈莉的其他仲裁请求。综合诉辩双方的意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：一、被上诉人圣美公司应否向上诉人陈莉支付二倍工资差额；二、被上诉人圣美公司应否向上诉人陈莉支付解除劳动合同的经济补偿金？关于被上诉人圣美公司应否向上诉人陈莉支付二倍工资差额的问题。本院认为，陈莉与圣美公司之间没有签订书面的劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，圣美公司应当向陈莉支付自2015年9月19日至2016年5月5日的二倍工资差额2000元+2000元+2200元+2200元+2200元+2200元+2200元+2200元+2200元=19400元，因陈莉上诉请求仅主张二倍工资差额15109.02元，故对超过其诉请的部分视为其放弃相关的权利，因此，陈莉请求圣美公司支付2015年9月19日至2016年5月5日的二倍工资差额的主张，本院予以支持，圣美公司应当向陈莉支付的二倍工资差额为15109.02元。关于被上诉人圣美公司应否向上诉人陈莉支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。本院认为，圣美公司在公司考勤制度规定中没有关于迟到早退、缺勤行为应给予辞退处分的规定，亦无相关法律规定对于员工迟到早退、缺勤及少发、错发工资的行为应予辞退。圣美公司的证据不能充分证明私自压件、损坏保险柜是陈莉的原因导致，亦未举证证明上述行为是否给公司造成重大损失，故圣美公司主张陈莉违反公司的规章制度，本院不予支持。陈莉自2015年8月19日至2016年5月5日期间在圣美公司工作，依据《劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限支付，陈莉在圣美公司工作6个月以上不满1年，按1年计算，即（839元+2000元+2000元+2200元+2200元+2200元+2200元+2200元+2200元+2200元）÷10×1=2023.9元。圣美公司应当向陈莉支付违法解除劳动合同的经济补偿金2023.9元。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，上诉人陈莉的上诉请求成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2016）桂0503民初867号民事判决；二、被上诉人北海圣美房地产开发有限公司应向上诉人陈莉支付2015年9月19日至2016年5月5日的二倍工资差额15109.02元；三、被上诉人北海圣美房地产开发有限公司应向上诉人陈莉支付2015年8月19日至2016年5月5日违法解除劳动合同的经济补偿金2023.9元；四、驳回上诉人陈莉的其他上诉请求；五、驳回被上诉人北海圣美房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共20元，由被上诉人北海圣美房地产开发有限公司负担。上述义务，义务人应按本判决内容在本判决生效之日起10日内履行完毕，逾期则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可在本判决书规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长  杨雪云审 判 员  陈邕凌代理审判员  沈晓璐二〇一七年五月八日书 记 员  庞 桦附：本判决书引用的法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。