湖南省通道侗族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）通刑初字第51号
公诉机关湖南省通道侗族自治县人民检察院。
被告人吴某甲，男，1966年8月19日出生于湖南省通道侗族自治县，侗族，高中文化，下岗职工。曾因犯非法持有毒品罪于2012年12月25日被通道侗族自治县人民法院判处拘役5个月，缓刑6个月。2014年11月7日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被湖南省通道侗族自治县公安局刑事拘留，同年12月2日被执行逮捕。现羁押于湖南省通道侗族自治县看守所。
湖南省通道侗族自治县人民检察院以湘通检刑刑诉（2015）42号起诉书指控被告人吴某甲犯贩卖毒品罪，于2015年6月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月23日公开开庭审理了本案。湖南省通道侗族自治县人民检察院指派检察员杨秀书、书记员杨嫔出庭支持公诉，被告人吴某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省通道侗族自治县人民检察院指控：
2014年11月6日17时许，被告人吴某甲在通道侗族自治县双江镇保险大酒店301房向吴某乙（另案处理）收取毒资人民币1300元后，告知吴某乙到通道侗族自治双江镇寨上街棉麻土产公司家属房，向侯某某拿甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。随后被告人吴某甲打电话给侯某某，要侯某某将其卧室电脑桌上一个盒子中用纸包着的一小包东西（毒品）交给吴某乙。18时许，吴某乙到达吴某甲位于双江镇寨上街棉麻土产公司家属房的住宅，侯某某按照吴某甲电话中的交待将毒品交给吴某乙。
当天晚上，被告人吴某甲在保险大酒店301房间被通道侗族自治县公安局民警抓获。公安民警从吴某甲入住的保险大酒店301房间内搜查出甲基苯丙胺疑似物0.5克；从吴某甲位于通道侗族自治县双江镇寨上街棉麻土产公司家属房的住宅卧室电脑桌上搜出白粉状毒品疑似物0.6克，卧室床头柜木老鼠盒子内搜出甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）疑似物0.2克、甲基苯丙胺疑似物0.7克，卧室床头小木盒内搜出甲基苯丙胺疑似物4.7克，客厅地面搜出甲基苯丙胺片剂疑似物7.7克。经怀化市公安局物证鉴定所鉴定，上述毒品疑似物均含有甲基苯丙胺成分。
针对指控的犯罪事实，公诉机关随案移送相关证据予以证实。认为，被告人吴某甲将购买的毒品甲基苯丙胺贩卖给他人，数量达24.2克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。公诉机关建议对被告人吴某甲以犯贩卖毒品罪处七年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人吴某甲辩称，他按购买价格给吴某乙毒品并没有牟利，是一种代购行为，应构成非法持有毒品罪而不是贩卖毒品罪。他向吴某乙借的2克毒品应从给吴某乙的10克毒品中扣出，应该按8克计算。从其家中搜出的毒品都是用于自己吸食，不应计入贩卖数量。
经审理查明：2014年11月6日17时许，被告人吴某甲在通道侗族自治县双江镇保险大酒店301房收取吴某乙（已被判刑）毒资人民币1300元后，告诉吴某乙到通道侗族自治县双江镇寨上街棉麻土产公司家属楼1楼其住宅处，向其前妻侯某某拿甲基苯丙胺。随后，吴某甲打电话给侯某某，要侯某某将其卧室电脑桌上一个盒子中用纸包着的一小包东西（甲基苯丙胺）交给吴某乙。18时许，吴某乙来到吴某甲住宅处向侯某某要甲基苯丙胺，侯便从吴某甲卧室电脑桌上的话梅糖盒子里拿一包甲基苯丙胺交给吴某乙。吴某乙拿到甲基苯丙胺后来到双江镇万佛路，被在此巡逻的通道侗族自治县公安局民警当场抓获，并从吴某乙身上搜出了10.4克甲基苯丙胺。21时许，公安民警根据吴某乙的交待，在通道侗族自治县双江镇保险大酒店301房将吴某甲抓获。经搜查，民警从吴某甲入住的保险大酒店301房间内搜查出其藏匿的甲基苯丙胺疑似物0.3克。2014年11月7日，公安机关又从吴某甲位于通道侗族自治县双江镇寨上街棉麻土产公司家属房的住宅卧室电脑桌上搜出白粉状甲基苯丙胺疑似物0.6克，从卧室床头柜木老鼠盒子内搜出甲基苯丙胺片剂疑似物0.2克、甲基苯丙胺疑似物0.7克，从卧室床头小木盒内搜出甲基苯丙胺疑似物4.7克，从客厅地面搜出甲基苯丙胺片剂疑似物7.7克。经怀化市公安局物证鉴定所鉴定，上述毒品疑似物均含有甲基苯丙胺成分。
另查明，公安机关从吴某甲身上搜出的毒资款人民币1300元，已依法进行了扣押，但没有随案移送本院。
上述事实有下列经过庭审质证且查证属实的证据证明：
一、书证
1、户籍证明，证明吴某甲身份的基本情况及案发时已达刑事责任年龄。
2、抓获经过，证明吴某甲被依法传唤到案的事实。
3、扣押决定书、扣押物品、文件清单，证明公安机关对从吴某甲入住的宾馆、家中搜出的毒品疑似物、毒资、吸毒工具及从吴某乙身上搜出的甲基苯丙胺疑似物依法进行扣押的情况。
4、当场称量记录及照片，证明从吴某甲入住的保险大酒店店301房间提取的使用吸管装着的甲基苯丙胺片剂疑似物毛重0.8克，甲基苯丙胺疑似物净重0.3克；从吴某甲住宅客厅地面上提取的甲基苯丙胺片剂疑似物净重7.7克；从卧室床头木老鼠盒子内提取的甲基苯丙胺疑似物净重0.7克，甲基苯丙胺片剂疑似物净重0.2克；从卧室床头小木盒内提取的甲基苯丙胺疑似物净重4.7克；从卧室电脑桌上提取的白粉状甲基苯丙胺疑似物净重0.6克；吴某乙持有的3袋甲基苯丙胺疑似物毛重11.6克，净重10.4克。
5、尿检报告、尿样提取及检测结论告知笔录，证明对吴某甲使用甲基安非他明检测试剂盒进行检测，结果呈阳性，被抓前曾吸食了毒品的事实。
6、手机信息及通话详单，证明2014年11月6日，吴某甲手机（号码为1824484****，开户人为田某某，实为吴某甲使用）与侯某某手机（号码为1303486****）、吴某乙手机（号码为1331965****）的通话情况。
7、吸毒检测资格证书，证明吴长林、吴永垚具备吸毒检测资格。
8、通道侗族自治县人民法院（2012）通刑初字第123号、（2014）通刑初字第122号刑事判决书，证明吴某甲曾因犯非法持有毒品罪被判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民5000元；吴某乙曾因犯非法持有毒品罪于2015年1月28日被判处有期徒刑6个月，并处罚金人民币2000元。
二、证人证言
1、证人吴某乙的证言，证明2014年11月6日傍晚的时候，有一个叫“顺勇”的人打电话向他要10克甲基苯丙胺，他就打电话问吴某甲有没有毒品，有人要10个，吴某甲说要先问一下。过一会儿，他又打电话问吴某甲毒品情况，吴某甲说有甲基苯丙胺并叫他拿钱到通道侗族自治县保险大酒店去。他到双江镇万佛路跟“顺勇”拿了1500元后来到保险大酒店301房间。而后将1800元交给吴某甲，其中有1300元是用来买10克毒品的钱，有500元是还吴某甲的欠款。吴某甲收到钱后，就叫他到其在双江镇寨上街的家中拿货。他在离开吴某甲住的宾馆房间时，看见电脑桌上放着一粒甲基苯丙胺片剂和一小包甲基苯丙胺，他就跟吴某甲要了四分之一的甲基苯丙胺片剂，桌上的一小包甲基苯丙胺也顺手拿走。随后，他来到双江镇寨上街信用社对面吴某甲家门口朝房间里面喊了一声，一会儿，一个女人出来开门后就直接将一包东西交给他。他拿到毒品后就在该院子门口用一个小口袋从那包毒品中分了约零点几克出来。后他在万佛路被公安民警查获，并从他身上收缴出三包甲基苯丙胺（两个小包，一个中包）和四分之一粒甲基苯丙胺片剂。经当面称量，毛重是11.6克，净重是10.4克的事实。
2、证人侯某某的证言，证明2014年11月6日15时左右，吴某甲打电话告诉她有个年轻人要到家里来拿“东西”。天快黑的时候，有个年轻人来敲门，并说他是拿东西的，她就到吴某甲房间电脑桌上的一个塑料瓶内拿出了一包用纸包好的“东西”交给了那个年轻人的事实。
三、被告人的供述与辩解
被告人吴某甲在公安机关的多次供述在卷，证明2014年11月6日下午四、五点钟左右，“小吴”（吴某乙）打电话问他在哪里，他告诉“小吴”在保险大酒店301房。过后不久“小吴”来到301房间找他买甲基苯丙胺。当时两人在301房间里谈好以每克130元价格成交后，他要“小吴”自己到他位于双江镇寨上街棉麻土产公司家属房，找其前妻侯某某拿甲基苯丙胺，而后他打电话给侯某某，要侯某某将其放在卧室电脑桌上的甲基苯丙胺交给“小吴”的事实。其供述贩卖毒品的细节与其他证据相互印证。
四、鉴定意见
1、怀化市公安局物证鉴定所怀公物鉴（理化）字（2015）155号物证检验报告，证明从吴某甲住宅卧室电脑桌上（0.6克）、卧室床头柜木老鼠盒子内（0.2克）、客厅地面（7.7克）提取的毒品疑似物含有甲基苯丙胺成分及咖啡因成分；从吴某甲住宅卧室床头小木盒内（4.7克）、卧室床头柜木老鼠盒子内（0.7克）、入住的保险大酒店301号房床头柜（0.3克）提取的毒品疑似物含有甲基苯丙胺成分。
2、怀化市公安局物证鉴定所怀公物鉴（理化）字（2014）910号物证检验报告，证明从吴某乙身上搜出的10.4克毒品疑似物含有甲基苯丙胺成分。
五、检查、辨认笔录
1、检查笔录及照片，证明2014年11月7日通道侗族自治县公安局侦查员吴永圭、黄持彪、贺崇在见证人吴勇的见证下对吴某甲位于双江镇寨上街的住宅进行检查，依法提取并扣押了甲基苯丙胺疑似物2包、甲基苯丙胺片剂疑似物3包、白粉状毒品疑似物1包。
2、辨认笔录，证明吴某乙对12张不同男性正面免冠照片进行辨认，辨认出吴某甲就是贩卖毒品给他的人。侯某某对12名不同的男性正面免冠照片进行辨认，辨认出吴某乙就是从其手中拿走用透明塑料袋装好的晶状物体的东西的人。吴某甲对12张不同的男性正面免冠照片进行辨认，辨认出吴某乙就是跟他购买毒品的“小吴”。
六、视听资料
吴某甲讯问视频资料，证明公安机关在讯问吴某甲过程中没有违法行为。
以上证据形式、来源合法，且证据内容相互印证，对其证明效力，本院予以确认。
本院认为：被告人吴某甲违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品甲基苯丙胺而进行贩卖，数量达24.2克，被告人吴某甲的行为已构成贩卖毒品罪；通道侗族自治县人民检察院指控被告人吴某甲犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持；被告人吴某甲曾因犯非法持有毒品罪，被判处刑罚，系毒品再犯，应依法从重处罚；被告人吴某甲归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人吴某甲系吸食毒品人员，从其家中、入住的宾馆房间内缴获毒品数量，应认定其贩卖数量，量刑时应考虑其吸食毒品的情节酌情予以从轻处罚。
对于被告人吴某甲提出他按购买价格给吴某乙毒品并没有牟利，是一种代购行为，应构成非法持有毒品罪而不是贩卖毒品罪。他向吴某乙借的2克毒品应从给吴某乙的10克毒品中扣出，应该按8克计算的辩解意见。经查，2014年11月6日，吴某乙明确表示向吴某甲购买10克甲基苯丙胺，并按两人商定每克130元的价格将10克毒资款支付给吴某甲，吴某甲亦将其持有的毒品贩卖给吴某乙，两人之间所形成的是毒品交易关系而不是代购行为。同时，在案的现有证据不能证明吴某甲贩卖给吴某乙的毒品价格即为其购买价，即使吴某甲以购买价转让毒品，也是属于有偿转让行为，而且通过转让获得了相应的对价，实现了相应的财产利益，其行为完全符合贩卖毒品罪的构成要件。另外，吴某甲供述其向吴某乙借2克毒品的事实与证人吴某乙的证言及庭审查明的事实不符，且两人在毒品交易过程中均未提到吴某甲归还吴某乙2克毒品的情况。故上述辩解意见不能成立，本院不予采纳。
对于吴某甲提出从其家中搜出的毒品是用于自己吸食，不应计入贩卖数量的辩解意见。经查，被告人吴某甲系吸毒人员，在本案中又向他人贩卖毒品。依照2008年最高人民法院《全国部分法院审理毒品案件犯罪案件工作座谈会纪要》中“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理”的规定及2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中“贩毒人员被抓获后，对从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”的规定，从被告人吴某甲家中和住宿的酒店房间查获的14.2克毒品应认定为其贩卖毒品的数量。故该辩解意见不能成立，本院不予采纳。
公安机关依法扣押的毒资款，应予以没收，上缴国库。公诉机关的量刑建议符合本案实际，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百五十六条，第六十七条第三款，第五十二条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年五个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月7日起至2022年4月6日止。）
二、涉案毒资款人民币1300元依法予以没收，由扣押机关通道侗族自治县公安局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 石英姿
审 判 员 吴川义
人民陪审员 粟上格
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 李 俊
附件：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。