四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）达中民终字第97号
上诉人（原审被告）中国联合网络通信有限公司达州市分公司（以下简称联通公司）。
法定代表人张成华，公司总经理。
委托代理人陶毅，四川金世达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴忠洪，男，住四川省达县。
委托代理人龚继权，达县石梯法律服务所法律工作者。
上诉人中国联合网络通信有限公司达州市分公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省达县人民法院（2013）达达民初字第1879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年1月24日公开开庭审理了本案。上诉人中国联合网络通信有限公司达州市分公司的委托代理人陶毅，被上诉人吴忠洪及其委托代理人龚继权到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查�，2007年8月1日，原告吴忠洪通过竞拍取得达州市邮政局位于达县桥湾乡街道的房产，并居住在达县桥湾乡街道。2009年2月19日，原告吴忠洪取得个体工商户营业执照，并以个人经营的形式经营零售、维修手机、通讯器材业务。2011年11月30日，原告在给用户代定洪、宋俊安装宽带业务时不慎从楼梯上跌倒，当日被告被送至达县桥湾乡卫生院做简单包扎后送往达州骨科医院治疗，经诊断左肘关节脱位、左肘关节韧带损伤、左桡骨小头骨折、右肩关节盂骨折、硬膜下血肿、右侧眼眶骨折、右侧上额窦积液、下颌部皮肤挫裂伤。2011年12月7日原告出院，住院7天。出院医嘱门诊随访，院外继续治疗，院外未处理“左肘关节损伤”前勿取石膏外固定。花去医疗费3853.8元，原告在新型农村合作医疗报销1635元，下差2218.8元由原告自行垫付。2011年12月17日，原告入达州陆军医院治疗，经诊断为左肘关节恐怖三联征。2012年1月6日出院，住院20天。出院医嘱门诊随访，休息一月，内服药，定期复查X片，视骨折愈合定休息时间及取内、外固定物。花去医疗费25234.65元，原告在华泰人寿保险股份有限公司达州中心支公司报销17777元，下欠7457.65元由原告自行垫付。2012年8月12日原告在达县桥湾乡卫生院经门诊治疗花去治疗费207元。2012年3月8日，原告经达州金正司法鉴定中心鉴定构成五级伤残，花去鉴定费750元。被告申请重新鉴定，2013年8月28日，四川华西法医学鉴定中心法临2013-3170号法医学鉴定意见书鉴定吴忠洪构成八级伤残，被告花去鉴定费1000元、车旅费726元。同时查明，原、被告在庭审中均提供的《承包合同》在内容上存在区别，被告提供的合同上承包期限2010年1月1日-2010年12月31日涂改为2011年1月1日-2011年12月31日。在合同的落款和签章上，原告持有的合�上没有被告的签章和落款。同时该《承包合同》中对乙方的代维要求约定代维公司具有企业法人资格、具有三级以上施工资质证书及一定数量的维护人员、维护车辆、仪器等。被告提供的个体工商户营业执照经营者系李玉祥，营业执照上无执照有效期。另查明，2011年8月15日原告与被告签订了《移动业务代理合作协议》，协议中第三章第七条明确约定代理义务内容：甲方授权乙方代理甲方GSM用户入网手续办理业务、代收用户通信费用、电信卡销售、手机终端销售等业务，可选业务项目有：1、联通GSM业务SIM卡并办理入网开户业务；2、承担本区域内联通GSN业务用户发展；3、联通话费代收业务；4、新业务受理；5、充值卡销售；6、办理甲方授权的各项变更业务。
原审法院审理认为，虽然原、被告双方均提供了《承包合同》，但《承包合同》内容和落款不完全一致，双方对此说法不一，且双方对2011年8月15日签订的《移动业务代理合作协议》无异议，而《移动业务代理合作协议》形成于承包协议之后，因此，对双方就移动业务的代理合作关系的认定，应以该代理合作协议为准。《移动业务代理合作协议》中第三章第七条明确约定了乙方的代理业务范围，其中并不含有宽带安装业务。2011年10月30日，原告因被告的业务需要前往客户家中安装宽带，不属于原告代理被告的业务内容和项目，应认定为原告系受被告临时雇佣为被告提供劳务。被告辩称与原告之间系委托代办的承揽法律关系，与原告不存在劳务关系的理由不能成立，不予采纳。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，对原告的受伤，被告作为雇主应当承担赔偿�任。原告作为个体工商户，其经营范围系零售、维修手机、通讯器材业务，原告不具备安装宽带的专业技能，在安装过程中，忽视自身安全，存在重大过失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”的规定，应减轻赔偿义务人的赔偿责任。确定原告的损失由被告承担65%的赔偿责任，原告自行承担35%的责任。原告于2007年便通过竞拍取得达州市邮政局位于达县桥湾乡街道的房产，并一直居住，其经济来源也以在达县桥湾乡街道从事个体经营为主，故原告受伤后的相关损失应按城镇居民标准计算。原告受伤后产生的损失确认为：根据原告提供的医疗费发票，医疗费认定为9883.45元；按照原告的住院天数27天和出院医嘱休息一月计算误工时间为57天，按每天50元标准计算，误工费计2850元；护理费按住院27天，每天50元计算，计1350元；住院伙食补助费按住院天数27天，每天20元标准计算，计540元；残疾赔偿金按八级伤残等级计算为121842元（20307元／年×20年×30%）；精神损害抚慰金9000元（30000元×30%）；交通费原告未提供票据，但原告受伤后入城住院，客观上需产生交通费，酌情认定500元；原告虽对伤残等级自行委托鉴定，但未提供鉴定费发票，被告申请重新鉴定支付了鉴定费1000元及产生车旅费726元并提供了发票，对被告提供的鉴定费及车旅费认定为1726元。以上各项损失费用共计146691.45元。因原告伤残程度较轻，对原告主张被扶养人生活费的请求不予支持。原告主张营养费和后续治疗费，因出院医嘱未明确需加强营养，原告也未提供后续治疗费的相关依据，不予支持。据此判决：一、原告吴忠洪受伤后的各项损失费用共计146691.45元，由被告中国联合通讯有限公司达州市分公司赔偿95349.44元（146691.45元×65%），此款限本判决发生法律效力后15日内付清；二、驳回原告吴忠洪的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4583元，由原告吴忠洪负担1604.05元，被告中国联合通讯有限公司达州市分公司负担2978.95元。
宣判后，原审被告联通公司不服，向本院提起上诉称：一审认定《承包合同》无效是错误的，将本案双方法律关系定性为雇佣法律关系属适用法律错误，请求二审依法改判驳回被上诉人吴忠洪的诉讼请求。
二审查明：2005年，上诉人联通公司与被上诉人吴忠洪有合作关系，2009年9月，被上诉人吴忠洪从事联通公司的宽带安装业务。
二审查明的其余案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人吴忠洪在接受用户的宽带安装时，不慎摔伤致八级伤残的事实客观存在，双方当事人无异议，本院予以确认。上诉人联通公司与被上诉人吴忠洪签定的《承包合同》，虽然双方持有的合同内容、时间和落款不完全一致，但双方所从事的业务范围都是按合同内容实际在履行，因此，该《承包合同》属有效合同，本院予以认定。但安全条款的效力，本院不予认定。被上诉人吴忠洪作为个体工商户，其经营范围系零售、维修手机、通讯器材业务，在接受上诉人联通公司代办业务安装过程中，忽视自身安全，对自身的损害后果，应当承担民事责任，本院确定承担55%的赔偿责任。上诉人联通公司根据《承包合同》中乙方的代维要求、维护的服务、质量要求和考评条款以及双方的责任，与被上诉人吴忠洪之间系委托代办的承揽法律关系，符合承揽法律关系特征，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。因此，上诉人联通公司在本案中存在选任过失，应承担相应的赔偿责任，本院确定上诉人联通公司承担45%的赔偿责任。上诉人联通公司上诉称，本案定性不当，经审查，原材料系上诉人联通公司提供，被上诉人吴忠洪只是承包的劳务工资，尽管性质属承揽性质，但很大程度上吴忠洪是提供劳务。上诉人联通公司上诉的部分理由成立，本院予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。据此，依�《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省达县人民法院（2013）达达民初字第1879号民事判决书第二条，撤销该民事判决书第一条；
二、被上诉人吴忠洪受伤后的各项损失费用共计146691.45元，由上诉人中国联合网络通信有限公司达州市分公司赔偿66011.15元。此款限本判决发生法律效力后15日内付清；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费9166元（二审4583元），由上诉人中国联合网络通信有限公司达州市分公司负担4124.70元（二审2062.35元），由被上诉人吴忠洪负担5041.30元（二审2520.65元）。
本判决为终审判决。
审判长 张爱东
审判员 胡光俊
审判员 谭 兴
二〇一�年一月二十七日
书记员 黄玉沾