江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第1571号
上诉人（原审被告）曹倩倩。
委托代理人杜建威，江苏徐淮律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘刚。
被上诉人（原审原告）刘广东。
委托代理人张敏，江苏帝伊律师事务所律师。
上诉人曹倩倩、刘刚因民间借贷纠纷一案，不服邳州市人民法院（2014）邳民初字第5551号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院查明，曹倩倩与刘刚原系夫妻关系，双方于2012年11月离婚。2011年9月20日，刘刚向刘广东借款10万元，并出具了借据，内容为：“今借刘广东现金拾万元整，￥100000元，用期1个月，2011年9月20日-2011年10月19日。如到期不归还，每天两千元违约金。曹倩倩借款人：刘刚担保人：鲁作全2011年9月20日。”借据中“曹倩倩”的签名是事后补签。借款到期后，刘刚分别于2011年10月30付给刘广东2万元，2013年4月3日付给刘广东1万元，2013年5月16日付给刘广东5000元，2014年4月13日付给刘广东1万元，共计45000元。后因刘刚、曹倩倩未偿还上述借款引起纠纷。
2014年4月15日12时许，刘广东、曹倩倩因向刘刚索要债务至山东省滨州市滨城区将刘刚强行拉回邳州市，对刘刚进行非法拘禁，6月24日，滨州市滨城区检察院提起公诉。2014年8月21日，滨城区人民法院作出（2014）滨刑初字第242号刑事判决，判决刘广东犯非法拘禁罪，判处拘役六个月；曹倩倩犯犯非法拘禁罪，判处拘役四个月缓刑四个月。
现刘广东起诉要求刘刚、曹倩倩偿还借款82666元并按银行同期同档贷款基准利率的四倍支付违约金。
原审法院认为，刘广东与刘刚、曹倩倩之间的借贷关系，除违约金约定外，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。刘广东要求刘刚、曹倩倩归还本金的诉讼请求成立，予以支持。关于违约金，刘广东主张按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率的四倍计算，不违反法律规定，予以支持。对于刘刚于2011年10月30日支付的2万元，应冲抵借款本金，尚欠本金8万元。刘刚分别于2013年4月3日支付1万元、2013年5月16日支付5000元、2014年4月13日支付1万元，合计25000元，冲抵违约金。曹倩倩辩称其在借据上签名系证明人，但未提供证据证明，不予采信。涉案借款发生在刘刚、曹倩倩夫妻关系存续期间，曹倩倩在借据上的签名，足以认定其对该借款是知晓的，应共同偿还。刘刚辩称借款时曾以房产抵押，刘广东应该先以抵押物抵偿债务。经查，双方未办理房产抵押登记，不予采信。遂判决：刘刚、曹倩倩于本判决生效之日起十日内共同偿还刘广东借款本金8万元及违约金（以8万元为本金，自2011年10月20日起至判决确定的实际给付之日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算，扣除已付25000元）。
上诉人曹倩倩、刘刚不服上述民事判决向本院提起上诉称，刘刚于2013年4月3日偿还的1万元、5月16日偿还的5000元、2014年4月13日偿还的1万元均是还的本金，原审法院将其抵充违约金是错误的。涉案借款经双方协商后已经不存在违约金及逾期利息。理由为：1、2014年4月17日，刘广东接受邳州市公安局新城区派出所讯问时陈述：今年4月份，刘刚、刘刚的父亲、中间人（姓蒋的男的）和我父亲商量着先还给我4万元钱，剩下的25000元让曹倩倩还，当时我们同意了。2、2014年4月18日，刘友付（刘广东父亲）接受邳州市公安局新城区派出所询问时陈述：我和刘广东多次去过刘刚的江苏邳州市运河镇家中，但是我们找不到刘刚，我们找刘刚的父亲，并且找中间人说和此事。中间人说和此事，说刘刚给我们4万元钱，剩下的2.5万元让曹倩倩还。2014年4月23日，刘友付接受滨州市公安局滨城分局询问时陈述：他（刘刚）欠刘广东10万元钱，但是已经分四次还了四万五千元钱了，还欠五万五千元钱。3、2014年4月17日，中间人蒋荣友接受滨州市公安局滨城分局询问时陈述：今年4月11日的时候，我去邳州市人民医院看刘刚的父亲，结果看到一个60多岁的男的和刘刚父亲要钱，说刘刚、曹倩倩欠他家10万元钱。现在刘刚、曹倩倩离婚了，还不了钱，让我调解一下。我问了问刘刚的父亲的意见后，他也同意。于是，我们三人商量，最后决定由刘刚的父亲还那人（后来知道叫刘友付）4万元钱，由曹倩倩还刘友付25000元钱。4、2014年4月17日，刘保汉（刘刚父亲）接受滨州市公安局滨城分局询问时陈述：今年4月11日左右，刘广东的家人找了一个人叫蒋荣友来调解，最后我们达成协议刘刚再还4万元钱，曹倩倩还25000元钱就两清了。当时是我、蒋荣友、刘广东的父亲刘友付代办的，刘广东父亲也同意了。到了4月13日，刘友付和我要钱，我想大家都讲好的事，也就给了刘友付（注：付给刘友付1万元钱）。之后，我拟定了一份还款协议书，结果还没来得及签字，到了4月14日下午，刘婷给我打电话说刘刚叫曹倩倩、刘广东、刘广东的父亲在滨州给带走了。以上证据充分证明，涉案借款经协商后不存在违约金及逾期利息，刘广东在一审中也认可刘友付代其协商还款、收款的效力，认可其收取了45000元还款，故该还款应视为对本金的偿还。曹倩倩在本案中无需承担责任，即便应当承担责任，也仅只需与刘刚共同偿还55000元。综上，原审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人刘广东答辩称：曹倩倩、刘刚在上诉状中陈述的事实只能证明前期刘友付、蒋荣友、刘保汉商量如何还款的过程，但本案三方当事人并未就款项的偿还最终达成一致意见，曹倩倩、刘刚主张涉案借款经协商后不存在违约金及逾期利息，没有事实及法律依据。双方当事人在借据中约定了违约金，原审法院对于涉案借款本金及违约金的计算并无不当。综上，曹倩倩、刘刚的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
刘广东在二审中提供以下证据：1、公安机关对刘广东、刘友付、蒋荣友、刘保汉的讯问、询问笔录五份（具体内容见上诉理由），以证明双方当事人进行协商后，确定涉案借款不存在违约金及逾期利息。2、2014年4月13日，刘广东父亲刘友付代刘广东收取刘刚父亲刘保汉还款1万元时出具的收条，以证明刘刚已经按照协议实际履行还款义务，但随后因刘广东催款心切酿成违法犯罪。刘广东经质证后认为，曹倩倩、刘刚在一审中不及时举证，其在二审中提供上述证据，依法不属于新证据，上述证据只能表明中间人协调还债的过程，不是借贷双方的真实意思，整个过程中刘广东并未表示放弃违约金，1万元收条也不能证明刘刚、曹倩倩已履行了还款协议。本院将综合全案证据分析上述证据的证据效力。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本案二审的争议焦点为：涉案10万元借款逾期不还的违约金是否经双方当事人协商后免除，原审法院将刘刚所偿付的25000元抵充违约金是否妥当。
本院认为，曹倩倩、刘刚就涉案借款向刘广东出具的借据中明确载明，如到期不归还借款，违约金为每天2000元，可见，借款发生时，双方当事人约定了债务人逾期不履行还款义务的违约金。现曹倩倩、刘刚主张借贷双方经协商后免除了违约金，并以公安机关在刑事诉讼中对刘广东、刘友付、蒋荣友、刘保汉的讯问、询问笔录为据证明其主张，但曹倩倩、刘刚的该主张并不能成立，理由如下：
第一，从公安机关的笔录来看，蒋荣友确曾就涉案借款的偿还问题对刘广东父亲刘友付、刘刚父亲刘保汉过调解工作，双方也初步达成了由刘刚还刘广东4万元、曹倩倩还刘广东25000元的意向。但是，这仅仅是双方对刘刚、曹倩倩应如何履行还款义务作出的初步意向，双方并未就义务人应何时还款、如何履行（如是一次性支付还是分期支付等）、不履行还款义务将面临何种后果等具体问题作出明确约定，更未签订书面还款协议将借据中的违约条款予以变更或消除，这种缺乏具体约定且未经双方签字确认形成书面协议的还款意向不足以对抗刘广东持有的借据。
第二、刘刚、曹倩倩虽以经蒋荣友协调所达成还款意向为由，主张借据中的违约金条款已经免除，姑且不论这一缺乏具体约定、未经双方书面确认的意向能否对抗借据，即便按照该意向，刘刚、曹倩倩也未能做到及时向刘广东履行还款义务，经蒋荣友协调后，刘刚仅通过其父亲偿还过1万元，其余债务则直至刘广东起诉时也未偿还。在刘刚不偿还债务的情况下，刘广东为实现债权甚至使用过非法手段，刘广东索要债务的手段固然为法律所禁止，但从另一个方面也印证了刘刚、曹倩倩未不履行还款义务的事实。因刘刚、曹倩倩不及时履行还款义务，经蒋荣友协调后达成的还款意向已经不能作为刘刚、曹倩倩拒绝支付违约金的依据。
综上，曹倩倩、刘广东主张涉案借款经双方协商后已不存在违约金的理由不能成立，结合涉案借款的数额、到期时间、还款情况等因素，原审法院将刘刚于2013年4月3日偿还的1万元、5月16日偿还的5000元、2014年4月13日偿还的1万元，合计25000元冲抵违约金，并无不妥。涉案借款发生时，曹倩倩与刘刚系夫妻关系，曹倩倩也在借据中签字，故曹倩倩系涉案借款的共同借款人，其主张不承担还款责任的上诉理由亦不能成立。上诉人曹倩倩、刘广东的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3600元，由上诉人曹倩倩、刘刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝 杰
审 判 员 韩 军
代理审判员 周美来
二〇一五年八月十七日
书 记 员 汤 喆