湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终5037号上诉人（原审原告）：吴汉平，男，1964年4月21日出生，汉族，住武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：翟华旻，湖北楚卓律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司泗洪支公司，住所地：江苏省泗洪县泗州西大街北侧金域蓝湾26号楼1单元101、301室。法定代表人：王卫，该公司经理。委托诉讼代理人：胡克，该公司员工。被上诉人（原审被告）：王真虎，男，1986年11月25日出生，汉族，住江苏省泗洪县。上诉人吴汉平、上诉人中国人民财产保险股份有限公司泗洪支公司（以下简称泗洪公司）因与被上诉人王真虎机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2017）鄂0113民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成由审判员肖曼任审判长，审判员张海鹏、白瑞参加的合议庭审理本案，法官助理（兼书记员）刘政益担任记录。上诉人吴汉平及其委托诉讼代理人翟华旻，上诉人泗洪公司的委托诉讼代理人胡克到庭参加诉讼。被上诉人王真虎未到庭参加二审调查谈话。本案现已审理终结。吴汉平上诉请求：1、依法撤销一审判决，判令泗洪公司对吴汉平的交通事故损失505602.28元在机动车保险赔偿限额内予以赔偿，王真虎对吴汉平的交通事故损失在上述保险赔偿限额内不足部分承担赔偿责任；2、本案一审、二审诉讼费用由对方承担。事实和理由：吴汉平在本次交通事故中受伤严重，并经司法鉴定认定为九级伤残，多等级增加7%赔偿指数。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，吴汉平在本案中主张的精神抚慰金7000元应当得到支持。泗洪公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判或发回重审；2、本案上诉费用由对方承担。事实和理由：泗洪公司申请伤残重新鉴定理由充分，理应得到支持。吴汉平内固定未取出必定会影响肢体活动，应待内固定取出后再做评残。根据《关于法医临床伤残程度鉴定若干问题的指导意见》1.6.2规定，多部位伤残的评定，应以其中最重损害后果的伤残等级为基数，原则上按照以下方法增加赔偿指数：十级2%，九级3%。吴汉平为一个九级两个十级，其伤残系数应为24%，鉴定机构鉴定为27%，明显与规定不符。另根据《关于法医临床伤残程度鉴定若干问题的指导意见》7.4.2之规定，已评定伤残等级者，原则上不给予可能减轻伤残等级的后续治疗费用。吴汉平伤残鉴定时内固定在位，同时其也鉴定了后续治疗费用，其后续治疗主要为内固定取出，定期复查，加强营养，促进骨组织生长，神经营养，患肢功能锻炼等，该一系列后期治疗都可能减轻其伤残等级。因此既然法院支持了吴汉平的伤残等级，那么根据规定后续治疗费用30000元则不应得到支持。一审判决医疗费271203.89元，我公司经计算医疗费为270689.65元，一审法院多判决514.24元。另根据《机动车第三者责任保险条款》之规定，非医保用药保险公司不承担。吴汉平针对泗洪公司的上诉辩称，泗洪公司申请重新鉴定的理由不成立，武汉普爱法医司法鉴定所对于伤残系数的鉴定结论符合相关规定，应当予以采信。吴汉平的后续治疗费是对原先治疗的恢复性治疗，应当予以支持。吴汉平确为非农业家庭户口，我方一审诉讼中已经提供了相关证据证明。泗洪公司针对吴汉平的上诉辩称，对于精神抚慰金，请二审法院查明后依法确认。吴汉平向一审法院提出诉讼请求：1.判令对方赔偿各项损失共计92107.48元（其中医疗费2543.10元、误工费18000元、护理费3412.38元、交通费600元、住院伙食补助费650元、营养费2000元、法医鉴定费1800元、残疾赔偿金54102元、后续医疗费4000元、精神损害抚慰金5000元）；2.本案诉讼费由对方共同负担。一审法院认定事实：1、道路交通事故认定书，泗洪公司认为吴汉平在无交通灯控制的路段，未尽谨慎注意义务，应在此次事故中承担次要责任。法院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第四十七条“机动车行经人行经没有交通信号的道路时，遇行人横过道路应当避让”之规定，王真虎在驾驶机动车经过没有交通信号灯的路口时，没有采取有效措施避让行人，是造成事故的根本原因，应当承担全部过错，负此次道路交通事故的全部责任。吴汉平无交通违法行为，无过错，不负此次道路交通事故的责任。道路交通事故认定书作出后，王真虎也未在法定期限内提出复议，因此，法院对《道路交通事故认定书》予以采信，应作为划分当事人在交通事故中责任的有效证据。2、法医司法鉴定意见书，吴汉平先后三次住院治疗，最后一次入院时间为2016年10月7日—2016年11月5日，出院时间为2017年2月21日。吴汉平经湖北楚卓律师事务所委托，到武汉普爱法医司法鉴定所进行伤残程度、后续医疗费、误工时间、护理时间鉴定。关于泗洪公司提出吴汉平进行司法鉴定时，内固定均未取出，影响肢体活动，最终会导致伤残等级鉴定错误的问题：根据湖北省司法厅鄂司鉴协字[2012]2号《关于法医临床司法鉴定若干问题的规定》中鉴定时机的有关规定，吴汉平于治疗终结，伤情稳定3个月后进行伤残等级鉴定，符合上述规定要求。此外，泗洪公司未对司法鉴定人员、鉴定机构资质等提出异议和有关证据。司法鉴定人员按照法律、法规和规章规定的方式、方法和步骤，遵守和采用相关技术标准和规范，依法独立、客观、公正地进行鉴定。受托司法鉴定机构和司法鉴定人员具备相应鉴定资质和资格。该认定书程序合法，事故责任认定准确，被鉴定人吴汉平伤残程度为IX（九）级，多等级伤残指数增加7%；后续医疗费用为人民币30000元（或以医院实际支出为准）；护理时间为180日，误工时间365日（从受伤之日起计算）。法院对武汉普爱法医司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》予以采信，应作为认定案件事实及计算赔偿费用的有效证据。3、户口登记信息，泗洪公司认为吴汉平庭审提交户口本的核发时间是2016年8月1日，而吴汉平此次交通事故发生时间是2016年5月24日。庭审后，吴汉平向法庭提交了武汉市公安局琴断口街派出所于2000年1月18日核发的常住人口登记卡，该登记信息载明，吴汉平为非农业家庭户口。因此，吴汉平伤残赔偿项下赔偿标准应以非农业户口类别核定。4、误工证明及支付宝转账明细，泗洪公司认为，该证据不符合新民诉法单位出具证明的要求，没有制作人或者负责人签字盖章确认，没有明确停发工资的具体时间。月工资5000元未提交纳税凭证。法院认为，根据户口登记管理部门于2000年1月核发的常住人口登记卡和此次交通事故发生时，吴汉平服务处所分别是：武汉市塑料机械厂、武汉市祥昱兴模具机电有限公司。后者在吴汉平找其补强相关证据时，因担心吴汉平通过工伤程序维权不予配合。综合吴汉平职业技能及服务处所信息，以及武汉市祥昱兴模具机电有限公司于事故发生后，出具的误工证明情况来分析，吴汉平误工损失可以按制造业在岗职工平均工资（年）41994元核定。一审法院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷。王真虎驾驶机动车未采取有效措施避让行人，承担交通事故全部责任。因此，王真虎作为车辆所有人及驾驶人，与事故车辆保险人泗洪公司，应当依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；”王真虎驾驶的苏Ｎ×××××客车在泗洪公司投保了交强险，对于吴汉平在本次交通事故中的损失，应由泗洪公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内先予以赔偿。超过交强险责任限额的部分，应由王真虎承担全部赔偿责任。因王真虎驾驶的苏Ｎ×××××客车在泗洪公司购买了保险金额100万元的商业第三者责任保险（不计免赔），根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿……”之规定，对于王真虎应承担的超出交强险责任限额范围的部分，应先由泗洪公司在商业第三者责任险赔偿限额内予以赔偿，不足部分再由王真虎进行赔偿。对吴汉平主张赔偿费用及承担，法院评判如下：一、医疗费项下：1、住院及门诊治疗费合计271203.89元；2、住院伙食补助费：吴汉平的诉讼请求是4400元,经核定吴汉平住院天数为88天。法院认定：15元/天×88天=1320元；3、营养费：吴汉平的诉讼请求是4400元,经核定吴汉平住院天数为88天。法院认定：15元/天×88天=1320元；4、后期医疗费：30000元；以上合计303843.89元。二、伤残赔偿金项下：1、伤残赔偿金：吴汉平系非农业户口，其伤残赔偿金应为146075.4元（27051元/年×20年×0.27）；2、误工费：吴汉平从事制造业相关工作，其误工费计算标准应2016年度制造业平均收入（41994元/年）予以核定，吴汉平于2016年5月24日受伤，2017年2月27日定残，误工时间为277天，法院认定其误工费为31869.42元（41994元÷365天×277天）3、护理费：吴汉平的诉讼请求是15355.73元（31138元÷365天×180天），符合法律规定，法院予以认定；4、交通费：吴汉平的诉讼请求是1000元，法院结合吴汉平病情诊疗情况以及鉴定的实际路线及次数，予以认定1000元。以上合计194300.55元；三、其他费用：1、法医鉴定费1800元；2、辅助器具费457.84元。上述各项费用共计500402.28元。王真虎在本次交通事故中承担全部责任，按照机动车强制保险合同约定，泗洪公司在交强险项下承担120000元，不足部分500402.28元-120000元-法医鉴定费1800元=378602.28元，按照商业第三者责任险合同约定，泗洪支公司在商业第三者责任险项下赔付，泗洪支公司在交强险和商业第三者责任险项下，合计承担498602.28元，减去诉前为垫付医疗费10000元，还应赔偿488602.28元。法医鉴定费1800元及案件诉讼费1267.5元由王真虎承担。综上，依照《中华人民共和国道路交通法》第七十六条第二款、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司泗洪支公司在交强险和商业险限额内赔偿吴汉平因交通事故造成的各项损失498602.28元，减去诉前为其垫付医疗费10000元，实际赔付488602.28元；二、王真虎赔偿吴汉平因交通事故造成的各项损失3067.5元（含本案诉讼费），诉前垫付70007.2元，吴汉平应返还王真虎66939.7元；三、上述第一、第二项于判决书生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2535元，减半收取1267.5元，由王真虎负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，泗洪公司虽对武汉普爱法医司法鉴定所出具的武普（2017）临鉴字第205号司法鉴定意见书提出异议，但是其并未向本院提交重新鉴定的书面申请，且未向本院举证证明出具该鉴定意见书的司法鉴定人员、鉴定机构不具备相关资质或鉴定程序违法等情况，亦没有提交足以反驳该鉴定结论的其他证据，故本院对泗洪公司据此提出的上诉理由，不予支持。关于吴汉平的住院及门诊治疗费用，经本院重新核算，吴汉平住院及门诊治疗费用合计271203.89元，一审法院计算并无错误，泗洪公司上诉认为一审法院多认定了514.24元，但是其并未向本院提交合理的依据，本院对此不予支持。关于泗洪公司是否应当承担非医保用药产生的相关费用问题。本院认为，第一、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。这一规定并未将医药费的赔偿范围限定在医保用药的范围，如果泗洪公司主张吴汉平用药不合理或是没有必要，应该承担举证责任；第二、现实中，吴汉平并非医学专业人士，在医院治疗过程中，用药的选择权一般都掌握在医生手中，且交通事故发生后，抢救生命为第一要务，在某些情况下，选择非医保用药所产生的是治疗过程中的合理的、必要的费用；第三、保险合同是保险公司与投保人之间的保险合同约定，不能对抗善意第三人，且泗洪公司没有举证证明关于非医保用药的扣除问题对投保人履行了明确的告知义务，故一审法院不予扣除非医保用药并无不当，对泗洪公司据此提出的上诉理由，本院不予支持。关于精神抚慰金是否应当支持的问题。吴汉平因本次交通事故受伤，确实遭受到一定程序上的精神损害，根据吴汉平受损害程度及王真虎的过错程度以及本地一般赔偿标准等因素计算，此案中吴汉平事故中受伤构成九级伤残，多等级伤残指数增加7%，其主张赔偿7000元偏高，本院酌情支持其精神抚慰金5000元。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司泗洪支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；吴汉平的上诉请求部分成立。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市汉南区人民法院（2017）鄂0113民初208号民事判决第二项；二、撤销湖北省武汉市汉南区人民法院（2017）鄂0113民初208号民事判决第一、三项；三、变更湖北省武汉市汉南区人民法院（2017）鄂0113民初208号民事判决第一项为由中国人民财产保险股份有限公司泗洪支公司在交强险和商业险限额内赔偿吴汉平因交通事故造成的各项损失共计503602.28元，减去诉前为其垫付的医疗费10000元，实际赔付493602.28元；四、驳回吴汉平的其他诉讼请求。上述一、三项应付款，于本判决发生法律效力之日起十日内付清。一审案件受理费2535元，减半收取1267.5元，由王真虎负担。二审案件受理费2535元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司泗洪支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 曼审 判 员  白 瑞审 判 员  张海鹏二〇一七年十月十六日法官助理  刘政益书 记 员  刘政益