四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川民提字第105号
申请再审人(一审原告、二审上诉人)：刘明刚，男。
委托代理人：杨彬，四川启为律师事务所律师。
委托代理人：林敏，四川启为律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：成都新界广场商业有限公司,住所地四川省成都市锦江区东御街55-223号。
法定代表人：朱海，总经理。
委托代理人：李继承,四川衡平律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：成都洋洋摩尔百货有限公司。住所地：四川省成都市锦江区东御街******号。
法定代表人：江秉金，董事长。
委托代理人：彭晶，北京康达（成都）律师事务所律师。
委托代理人：黄薇，北京康达（成都）律师事务所律师。
申请再审人刘明刚因与被申请人成都新界广场商业有限公司（简称新界公司）、成都洋洋摩尔百货有限公司（简称洋洋公司）租赁合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2013）成民终字第5043号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年8月4日作出（2014）川民申字第1370号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人刘明刚的委托代理人杨彬，被申请人洋洋公司的委托代理人彭晶、黄薇到庭参加诉讼。被申请人新界公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2012年8月10日，一审原告刘明刚起诉至成都市锦江区人民法院称，其系四川省成都市锦江区东御街55号1栋3层1-22号商铺的业主。2001年12月7日，刘明刚与成都摩尔商业经营有限公司（下简称摩尔经营公司）签订了《合作经营协议》（名为合作实为租赁），约定由摩尔经营公司租赁刘明刚的上述商铺，2011年12月7日租赁期限届满，租金按刘明刚购房款总额的7%计算。在该协议的履行中摩尔经营公司在《合作经营协议》中的权利义务全部转移给新界公司。合同期满后，双方未再签订新的租赁合同，新界公司仍继续使用刘明刚的商铺，但未再向刘明刚支付租金。刘明刚依法向新界公司发出了《关于解除租赁合同及腾退房屋的通知》，并多次要求其腾退房屋返还租赁物未果。据了解，新界公司已将刘明刚商铺转租给洋洋公司，至今刘明刚未收回商铺。请求判令：一、新界公司、洋洋公司立即返还租赁物（锦江区东御街55号1栋3层1-22号）并按照《商品房买卖合同》所附的平面图恢复原状。二、新界公司、洋洋公司立即向刘明刚支付尚欠的租金款项6684元（此租金为《合作经营协议》履行期限届满后2011年12月8日至2012年3月2日，按原《合作经营协议》约定7%标准计算）。三、新界公司、洋洋公司立即向刘明刚支付逾期腾房占有使用费（每年按90031元计算至实际腾退房屋、返还租赁物之日止。庭审中表明逾期腾房占有使用费从2012年3月3日起按购房款409230元的22%计算至实际腾退房屋、返还租赁物之日止）。四、新界公司、洋洋公司承担本案所有诉讼费和保全费。
新界公司辩称，按照协议约定内容，期满后商铺应当退还给业主刘明刚，但由于洋洋公司经营的商铺系统一整体，不宜分割，故不能退还。刘明刚所称的逾期腾房占有使用费计算标准于法无据，且不是新界公司在实际使用，请求驳回刘明刚的全部诉讼请求。
洋洋公司辩称，一、海发商厦负2层至5层应作为整体统一经营使用。洋洋公司的租赁合同在前，业主的《商品房买卖合同》、《合作经营协议》在后，全体小业主在购房之时就已明知并书面认可，海发商厦负2层至5层通过统一经营来获取租金利益，保证业主整体利益最大化，从而实现个体利益最大化。二、全体业主关于整体租售的共同约定为：海发商厦负2-5层整体经营，租赁给洋洋公司经营百货使用，该协议为全体业主的共同意志，对合同双方及全体业主有普遍约束力，经营期满后，商场经营应遵守本大厦业主委员会和商场经营管理方的统一规划。三、在海发商厦业主整体意志未发生改变的情况下，洋洋公司继续租赁刘明刚物业的行为合法，且最大限度地实现共同意志的利益，依法应受法律保护。四、关于洋洋公司租赁费用的问题，在刘明刚未停止违约行为前，参照《合作经营协议》关于租赁费用的约定，洋洋公司应按约定标准每年7%执行。六、新界公司与洋洋公司之间并不是转租关系，洋洋公司是直接与开发商成都汇发置业有限公司（简称汇发公司）签订的租赁协议，这一事实已经两级法院终审判决。请求驳回刘明刚的全部诉讼请求。
成都市锦江区人民法院一审查明，2004年8月5日，成都摩尔商业广场有限公司经成都市工商行政管理局批准更名为成都摩尔百盛实业有限公司。2011年5月20日，成都摩尔百盛实业有限公司经成都市工商行政管理局批准更名为洋洋公司。
2001年8月20日，汇发公司(甲方)与洋洋公司(乙方)签订了《关于“海发新世界”大楼部分物业的租赁协议》，协议约定：“甲、乙双方经友好协商，甲方决定将其合法持有位于四川省成都市东御街55-223号海发新世界(又名海发商厦)大楼部分房产出租给乙方经营一事，达成如下协议：一、租赁范围及面积：甲方同意将‘海发新世界’大楼地下二层、地下一层、地面一层、二层、三层、四层、五层共计七个楼层的商业楼面，全部(各层的公用设施、设备房、自行车停车场除外)租赁给乙方经营使用。二、租赁期限：该商场租期暂定十年，从2002年3月1日起至2012年2月28日止。租期届满，在当时相等于同等级市场租金条件下，甲方同意乙方优先续租。……八、关于所租物业的产权转让问题：甲方有权出售乙方所租楼层的产权。经出售后的楼盘可更改楼盘名称，但出售产权不得影响乙方的经营……”。
刘明刚购买了汇发公司开发的位于锦江区东御街55号1栋3层1-22号的商铺，其后，刘明刚取得了该商铺的《房屋所有权证》，载明“房屋坐落：锦江区东御街55号1栋3层1-22号；规划用途：商业”，上述权属证书中未记载房产的四至界限，也未附房产平面图、详细测量尺寸。
2001年12月7日，摩尔经营公司(甲方)与刘明刚(乙方)签订了《合作经营协议》，协议约定：“甲、乙双方就合作经营汇发摩尔百盛国际购物中心（简称汇发摩尔中心）事宜签订本协议：……第二条、合作经营项目和范围：甲乙双方以品牌百货为主导项目，从事甲方工商注册经营范围内的一切经营活动。第三条、合作期限：合作期自2001年12月7日起至2011年12月7日止。第四条、出资和经营方式：1.甲方保证汇发摩尔中心启动和正常运转所需要的全部资金，并全权负责汇发摩尔中心的承包经营。2.乙方以拥有产权的汇发摩尔中心物业3层A区22号的房屋楼层区位，购置价386550元交付甲方使用。3.合作期间，甲方拥有房屋楼层区位的使用权和汇发摩尔中心的经营权。第五条、盈余分配与债务承担：1.合作期间，无论汇发摩尔中心盈亏与否，甲方每年均按乙方出资额的7%固定比例，即27059元向乙方分配红利。第六条、双方的权利和义务：(一)甲方的权利和义务：1.合作经营期内，甲方拥有该房屋楼层区位的使用权和经营收益权。……5.合作经营期满后，甲方将该房屋楼层区位完好退还给乙方。(二)乙方的权利和义务：……3.合作经营期满后，乙方若需进场自行经营或再次装修等，必须服从和遵守本大厦业主委员会和商场经营管理方的统一规划和各项制度……”。2005年7月7日，新界公司（甲方）与刘明刚（乙方）签订了《合作经营协议补充协议》，约定：1.《合作经营协议》第四条内容变更如下：物业区位号新标识为3层1区22号，购置价409230元；2.《合作经营协议》第五条，甲方向乙方分配红利的金额变更为28646元，每满一年支付一次。3.自本协议签订之日起，甲方每年按乙方实际出资额7%计算红利金额，此前未分配部分按原出资额计算，甲方于2005年12月7日至2005年12月22日期间应向乙方支付红利为27725元，此后年份按第二条标准支付。合作期限不足一年的部分，按实际天数计算。支付时间仍按《合作经营协议》第五条约定执行。
其后，洋洋公司按照新界公司提供的分配表上载明的日期、金额向新界公司发放租金，再由新界公司将红利分配给包括刘明刚在内的小业主。
2006年，汇发公司与洋洋公司就双方签订的租赁合同发生纠纷，汇发公司向四川省成都市中级人民法院提起诉讼，该院作出(2006)成民初字第486号民事判决，查明:“2001年8月20日，汇发公司与洋洋公司签订了一份《关于“海发新世界”大楼部分物业的租赁协议》……2001年11月2日，汇发公司与摩尔经营公司签订《委托合同书》，约定：为促使汇发公司顺利分拆销售‘海发新世界’负2层至地上4层的房屋，保证汇发公司与洋洋公司之间的房屋租赁合同不受影响，汇发公司委托摩尔经营公司与各买受人签订《合作经营协议》，并委托摩尔经营公司向业主发放《合作经营协议》所约定的固定收益。合同签订后，汇发公司与各购房者签订《商品房买卖合同》，同日，由摩尔经营公司与各购房者签订《合作经营协议》……2001年11月23日，汇发公司与洋洋公司双方一致同意废止以摩尔经营公司名义与购房者签订的《合作经营协议》，另成立由汇发公司控股的物管公司与购房者签订代租代管协议……以‘汇发’为主体成立‘新界’公司全面接管‘摩尔经营公司’业务。2001年12月29日，汇发公司、新界公司、摩尔经营公司共同签订《委托合同书》，约定：汇发公司与新界公司形成新的委托合同关系，并全面终止与摩尔经营公司的委托合同关系，原摩尔经营公司与各业主签订的《合作经营协议》，由新界公司与各业主重新签订。签约后，新界公司与各业主重新签订了《合作经营协议》，内容与原协议一致……”。
2006年7月至2007年11月期间，因新界公司欠付租金，部分小业主向成都市锦江区人民法院起诉新界公司，请求解除双方签订的《合作经营协议》，并由新界公司支付拖欠的租金及承担违约金等。成都市锦江区人民法院作出民事判决，认定起诉的部分小业主出租的房屋与其他业主出租的房屋使用和经营具有整体、不可分割性，起诉的小业主在签订《合作经营协议》时，明知自己的房屋是与其他业主的房屋用于整体经营，若起诉的小业主单独解除《合作经营协议》，势必影响其他出租人的利益，同时起诉的小业主自身的利益也会受到损害，故对于起诉的小业主要求解除《合作经营协议》的主张，不予支持。起诉的小业主不服，上诉至四川省成都市中级人民法院，该院审理认为，起诉的小业主与新界公司签订的《合作经营协议》并未约定行使解除权的条件，且该案所涉及的租赁房屋与其他业主出租的房屋使用和经营具有整体和不可分割性，若起诉的小业主单独解除与新界公司签订的协议，势必影响其他出租人的利益，据此，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
2010年9月27日，成都市锦江区海发商厦业主大会成立，选出业主代表18人，业主委员会人数13人，业主委员会任期5年，该业主委员会在成都市锦江区房产管理局进行了备案。
同日，海发商厦业主大会制订了《成都市海发商厦管理规约》，对海发商厦的共有部分的维护及环境卫生、公共秩序方面的内容进行了规定。其中第八条建筑区划的调整部分载明：“对本建筑区划进行调整的，应当按照相关规定，并经本建筑区划内专有部分占建筑物总面积二分之一以上的业主且占总人数二分之一以上的业主同意；由相关业主委员会向物业所在区(市)县房产管理部门提出调整建筑区划要求”。
2012年2月，刘明刚通过邮寄方式向新界公司发出《关于解除租赁合同及腾退房屋的通知》，内容为：新界公司应在收到通知后7个工作日内向刘明刚支付拖欠的租金、违约金。并在收到通知后15个工作日内与刘明刚协商重新签订租赁合同（重新确定租金、租赁期限等）事宜。若新界公司在上述期限内未与刘明刚就上述事宜达成一致，则本通知为解除《合作经营协议》的通知，新界公司于收到通知后15个工作日内自行腾退房屋、恢复原状并向刘明刚返还租赁物，否则应向刘明刚支付逾期腾房占有使用费至实际腾退之日止。
2011年12月7日，新界公司与刘明刚约定的合作经营期限届满，刘明刚与洋洋公司一致确认，合作经营期限内的租金刘明刚已全部领取完毕。
海发商厦负2层至4层共有产权面积28620.50平方米，小业主共有1094户，共有产权面积为25589.03平方米。合作经营期限届满后，对于是否继续租赁给洋洋公司，经营小业主意见不一。迄今，已与洋洋公司签协议的小业主有560户、面积为12960.68平方米，已签约业主数与所占面积数均过半。洋洋公司与新签协议的小业主达成的年租金标准(前三年)为原始购房总价的15%（税后）。
成都市锦江区人民法院一审认为，汇发公司将海发商厦负2层至4层物业交洋洋公司租赁经营后，又将物业分别出售给1094户业主，并委托新界公司进行经营管理及与包括刘明刚在内的小业主签订《合作经营协议》，现协议期限届满，小业主要求收回商铺，赔偿损失。本案的争议焦点为：一、刘明刚要求返还商铺、恢复原状的请求能否成立。二、新界公司、洋洋公司是否应当向刘明刚支付租金和物业占有使用费。
对于第一项争议焦点，成都市锦江区人民法院认为，第一，《中华人民共和国物权法》第七十一条规定：“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益”，本案中，涉案海发商厦负2层至4层小业主共有1094户，其中选择继续与洋洋公司建立租赁关系的业主无论户数与所占面积比例均超过半数，占有优势地位。在此情况下，任何业主要求返还商铺均会影响商场整体功能的发挥，损害商场其他业主的权利，造成社会财富的极大浪费，不利于社会经济发展。因此，维护大多数业主目前认可的产权经营模式有利于保护全体产权人也包括刘明刚自身的权益。第二，根据查明事实，本案讼争的商铺在出售前即已整体出租给洋洋公司作为商场统一经营使用。刘明刚在购买讼争商铺的同时即与新界公司签订了《合作经营协议》，其中《合作经营协议》第六条约定，合作经营期满后，刘明刚若需进场自行经营或再次装修等，必须服从和遵守本大厦业主委员会和商场经营管理方的统一规划和各项制度。从上述事实可以看出刘明刚在购买商铺时即已经明确知晓并接受商铺的现状及商场统一经营的模式，其应当知道该商铺所有权的性质不能等同于独立商铺，其权利行使必然要受到一定的限制，必须服从于大多数业主的整体意志。第三，本案中，虽然刘明刚提交的权属证书能够证明位于锦江区东御街55号1栋3层1-22号的房产归其所有，但《房屋所有权证》未记载房屋四至界限。庭审中，刘明刚虽然提交了购房时由开发商汇发公司提供的分户平面图，但该图所示业主所购面积之间均为虚线相隔，平面上紧密相连，空间中没有分割墙体，无明确四至界限，刘明刚也未提交经过房屋管理机关确认的确切四至方位，其购买的面积难以与其他业主的权益相区分。一审法院通过现场调查核实，海发大厦负2层至4层实践中也并未进行实体墙体分隔，刘明刚要求返还的商铺所处位置零散、界限不明，洋洋公司使用面积不仅包括刘明刚所有面积也涵盖其他业主的产权面积。故在目前情况下，由于刘明刚的商铺无法实际分割，即使洋洋公司同意返还刘明刚的商铺，也可能会侵害其他业主的利益，本案不具备返还条件。第四，根据查明事实，2006年、2007年部分小业主起诉新界公司解除《合作经营协议》纠纷系列案中，经两审终审，法院生效判决已确认，因起诉的小业主所涉及的租赁房屋与其他业主出租的房屋使用和经营具有整体和不可分割性，若起诉的小业主单独解除与新界公司签订的《合作经营协议》，势必影响其他出租人的利益，由此驳回了起诉的小业主要求解除《合作经营协议》的诉讼请求。同理，本案中，在大多数业主要求继续出租商铺给洋洋公司的情况下，刘明刚要求收回商铺的理由同样不能成立。
综上所述，本案不具备返还原物的客观条件，为了维护市场交易的稳定性，避免侵害其他业主的合法权益，对于刘明刚要求返还商铺、恢复原状的请求不予支持。
对于第二项争议焦点，成都市锦江区人民法院认为，新界公司与刘明刚签订的《合作经营协议》履行期限已经届满，双方权利义务已经履行完毕，现新界公司并未继续占用其商铺，故刘明刚要求新界公司赔偿占用期间的损失的请求不能成立。根据查明事实，合同履行期限届满后，洋洋公司仍在使用刘明刚所有的商铺进行经营，故向刘明刚承担使用费给付责任的主体应当是洋洋公司。对于使用费标准问题，刘明刚主张在2011年12月8日《合作经营协议》到期后至2012年3月2日刘明刚通知解除前以刘明刚购房款7%的标准计算年租金，2012年3月3日以后以其他业主与成都浦望房地产营销策划有限公司（简称浦望公司）签约的22%标准计算占用费。由于本案不具备返还原物的客观条件，对刘明刚请求返还物业、恢复原状的诉讼请求不予支持。根据其他业主与浦望公司签订的合同，也仅是附生效条件的合同，不能证明其主张，故对刘明刚主张的租金与使用费分段计算及标准不予支持。对于应付使用费标准，为维护广大业主的合法权益，该标准应由业主委员会与洋洋公司协商确定为宜。在双方未达成一致意见前，因大多数业主与洋洋公司新签订的租金标准为15%（税后），根据公平原则，刘明刚请求的使用费标准可以参照此标准计算至刘明刚主张权利之日止。
据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十九条、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，成都市锦江区人民法院于2013年6月7日作出（2012）锦江民初字第3465号民事判决：一、洋洋公司应于判决发生法律效力之日起十日内向刘明刚支付物业使用费(从2011年12月8日起至2012年8月9日（起诉前一日），按409230元×15%÷365天×实际占用天数为标准计算)；二、驳回刘明刚的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费250元，减半收取125元，由刘明刚负担50元；洋洋公司负担75元。
刘明刚不服一审判决，向四川省成都市中级人民法院提起上诉称，一审判决事实上代替了刘明刚行使房屋所有权，也代理刘明刚选定了今后的承租人及租金标准、租期，侵犯了刘明刚的私权；本案应适用《中华人民共和国合同法》而非《中华人民共和国物权法》。一审认定事实错误，案涉商铺的测绘资料完备，四至界限清晰等。请求撤销一审判决，改判新界公司、洋洋公司向刘明刚返还租赁物（成都市锦江区东御街55号1栋3层1-22号商铺），并按照《商品房买卖合同》所附的平面图恢复原状；由洋洋公司和新界公司向刘明刚支付逾期腾房占有使用费（按22%的标准计算至实际腾退房屋、返还租赁物之日止）；本案一、二审诉讼费用由洋洋公司和新界公司承担。
洋洋公司答辩称，原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
新界公司答辩称，原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
四川省成都市中级人民法院二审查明的事实与原一审查明事实一致，对原一审查明的事实予以确认。
四川省成都市中级人民法院二审认为，洋洋公司是否应将案涉商铺退还给刘明刚，洋洋公司和新界公司是否应向刘明刚赔偿损失是该案的争议焦点。一审法院在一审中对已签约小业主户数进行了调查，二审认定一审法院调查的已签约小业主户数客观真实，可以作为判决的依据。首先，根据该案已查明的事实，刘明刚购买的商铺，属于海发商厦3层的一部分，与四邻商铺间在平面上紧密相连，空间上没有明确的区分隔断墙体，该商铺难以与其他业主的商铺相区分，不具备独立经营的条件。第二，刘明刚在购买讼争商铺时既明知商铺所有权性质以及商场对商铺实行统一经营模式，也明知自己对商铺的权利必然受制于大多数业主的整体意志。事实上海发商厦大部分业主已与洋洋公司续签合同，由洋洋公司在海发商厦继续经营。第三，如果将刘明刚的商铺予以返还，必将影响商厦的整体经营，也必然影响甚至损害其他业主的合法权益，故维护大多数业主目前认可的产权经营模式有利于保护包括刘明刚在内的全体产权人的权益。因此，一审法院认定案涉商铺与其他业主出租的商铺的使用和经营具有整体性和不可分割性，并据此驳回刘明刚关于退还案涉商铺的诉讼请求并无不当。关于洋洋公司和新界公司是否应按市场租金价格的标准向刘明刚赔偿损失的问题。二审法院认为，2011年12月7日后新界公司并未占用刘明刚的商铺，刘明刚要求新界公司赔偿损失无相应事实和法律依据，故对刘明刚要求新界公司赔偿其损失的上诉请求不予支持。根据本案案涉物业的特殊情况，刘明刚主张按照市场租金价格标准赔偿损失的上诉理由不能成立，一审法院根据公平原则，参照洋洋公司与大多数业主签订的同一大楼内并已实际履行的《租赁协议》约定的租金标准，确定洋洋公司从2011年12月8日起至2012年8月9日止向刘明刚支付物业使用费符合本案实际情况，二审法院对此应予支持。综上，刘明刚的上诉请求均不能成立，原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，四川省成都市中级人民法院于2013年10月18日作出（2013）成民终字第5043号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费的负担方式不变；二审案件受理费250元，由刘明刚负担。
刘明刚申请再审称，一、原一、二审判决认定事实不清、证据不足。（一）所有业主前期均是与新界公司签订合同，与洋洋公司均无合同关系，故不存在业主选择继续与洋洋公司建立租赁关系的事实。（二）案涉商铺均已办理产权登记，根据现行法律规定，只有四至明确的物业才能办理产权证书，故案涉商铺的业主对各自的物业均享有所有权，并在专有面积内享有排他权利，任何人不得强迫业主违反自己的意愿使用房屋。（三）租赁合同的建立基础是双方达成一致意见,价格的高低也由当事人自行协商,由于双方并未形成租赁合同关系,洋洋公司使用刘明刚的物业属非法侵占,其要求返还物业并不会损害他人利益，维持现状只能导致侵权行为的持续,并未维护刘明刚的合法权益。（四）新界公司、洋洋公司无证据证明业主在购买案涉商铺时，已知晓汇发公司将案涉商铺租赁给洋洋公司，即便存在洋洋公司与汇发公司签订了租赁合同的事实，也不能对业主产生约束力。（五）业主大会只能就公共面积的使用进行约定，无权决定业主专有权的行使，更无权代表业主与其他第三方进行协商，租赁房屋因地理位置、面积、业态的不同，不可能适用统一的租金标准，根据合同相对性原则，其他业主约定的内容对刘明刚不具有约束力，不能简单地用人数的多少而认定是整体意志的体现，更不能以债权关系来决定物权关系，因此，原一、二审参照其他业主的租金标准赔偿损失错误。（六）尚无法律规定分户图中的产权面积必须使用实线划分四至界限，现实中，相关物权的体现亦非完全取决于是否有墙体的分隔，虚线同样可以代表界限划分，在摊位平面图和分户图中均明确标明了案涉商铺的具体位置、面积、相邻方等信息，不存在无法区分以及侵害其他业主的利益的问题。（七）洋洋公司提交的《签约统计表》是由洋洋公司自己制作，法院调查核实签约情况的笔录也未经质证，上述证据不具有证明力，不应作为证据采信。二、原一、二审判决适用法律错误。刘明刚与新界公司签订的《合作经营协议》到期后，新界公司未按约返还房屋，而是将案涉商铺转租给洋洋公司，并由洋洋公司实际占有，故本案系侵权纠纷，应适用《中华人民共和国侵权责任法》，且新界公司与洋洋公司共同侵权，应承担连带赔偿责任，但原一、二审却将该案定性为房屋租赁合同，并错误适用《中华人民共和国物权法》中关于业主相邻权的有关规定予以判决。此外，侵权行为至今仍在持续，赔偿责任也应该持续，但原一、二审判决却错误计算损失至起诉前一日。请求：一、撤销原一、二审判决，改判新界公司、洋洋公司停止侵权，返还刘明刚位于成都市锦江区东御街55号1栋3层1-22号的房屋。二、判令新界公司、洋洋公司自2012年8月10日起至实际交房时止赔偿刘明刚物业占用损失。三、由新界公司、洋洋公司承担诉讼费、律师费及误工费。
被申请人洋洋公司答辩称，一、本案海发商厦负2层至4层小业主所购买面积享有的权利区别于一般建筑物区分所有权，小业主购买面积之间在平面上紧密相连，在空间中没有分割墙体，无固定界限，不具有构造上的独立性，不能排他独立使用，其实质为按份共有的共有权，该性质决定商场应当统一经营。二、全体小业主在购房时就已明知且书面认可海发商厦通过统一经营来获取租金利益，洋洋公司的租赁合同在前，业主的《商品房买卖合同》、《合作经营协议》在后，洋洋公司并非次承租人，法院认定案由为租赁合同纠纷正确。《合作经营协议》系全体业主的共同意志，对合同双方及全体业主有普遍约束力，即经营期满后，商场经营应遵守本大厦业主委员会和商场经营管理方的统一规划。三、根据目前面积且半数以上的业主与海发商厦管理方均认可洋洋公司继续租赁并统一经营的现状，在海发商厦业主整体意志未改变承租方的情况下，由洋洋公司统一租赁海发商厦负2-5层作商场经营，既符合《合作经营协议》、《成都市海发商厦业主大会议事规则》、《成都市海发商厦管理规约》的约定，也能最大限度保障业主共同利益，从而实现个体利益最大化，故请求驳回刘明刚的再审申请。
新界公司未提交书面答辩意见。
本院再审查明的主要事实与一、二审查明事实一致。另查明，《合作经营协议》的内容除原一、二审查明事实外，还约定合作经营期间，甲方（原为摩尔经营公司，后为新界公司）有权对该房屋楼层区位作二次装修，并统一经营、统一管理，乙方（刘明刚）无权干预；合作经营期内，乙方不得将该房屋区位自营或转租、联营、转借给第三方，不能在该房屋楼层区位自行从事经营活动或作其他妨碍。
再审过程中，刘明刚向本院申请调取洋洋公司转租的证据及四川省成都市中级人民法院作出的（2013）成民终字第326号、第327号民事判决，拟证明洋洋公司非法转租，赚取租金的事实。庭审中，本院责令洋洋公司提供上述证据。洋洋公司提供了四川省成都市中级人民法院（2013）成民终字第326号、第327号民事判决及五份联销合同。刘明刚认为，对四川省成都市中级人民法院（2013）成民终字第326号、第327号民事判决的真实性、合法性、关联性无异议，两份判决书能够证实洋洋公司把讼争商铺转租给其他商户。对联销合同则质证认为，合同不是原件，合同中对于分成方式及金额均未列明，对真实性有异议，且该联销合同并不能证明洋洋公司与其他商户间是联营关系。洋洋公司认为，上述证据能够证明洋洋公司不存在非法转租的事实，与其他商户之间系联营关系，联销合同之所以没有列明分成方式和金额，是因为涉及商业秘密。
此外，再审中，刘明刚提交了四川吉祥房地产土地评估代理有限公司于2014年3月20日作出的《房地产抵押估价报告》、成都商报宣传文章资料、《海发商厦办理分户产权通知函》、成都市房屋产权登记中心出具的《信访意见告知书》及《领取测绘资料等信访事项答复意见书》等证据，认为上述证据能够证明诉争商铺四至明确，具有独立产权，价值逐年递增，租金标准应按每年递增10%的标准计算，洋洋公司支付的物业占用费远远低于市场价格。洋洋公司则认为，上述证据与本案无关联性。同时，洋洋公司提交了民事调解书（在二审判决诉争商铺不具备返还条件后，海发商厦部分业主起诉洋洋公司要求支付物业占用费，后经法院调解达成一致意见）、四川省高级人民法院作出的（2013）川民申字第2166号民事裁定书及（2014）川民提字第402号民事判决书，认为上述证据能够证实诉争商铺不具有返还条件，且大部分业主就租金问题已经与洋洋公司达成一致意见。刘明刚则认为，上述证据均与本案无关联性。
本院再审认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、本案是侵权之诉，还是合同之诉；二、原审法院是否使用伪造证据认定案件基本事实；三、洋洋公司是否应将案涉商铺返还给刘明刚；四、物业占用的赔偿标准应如何确定；五、新界公司是否承担物业占用连带赔偿责任。
一、关于本案是侵权之诉，还是合同之诉的问题
租赁合同是指出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案纠纷系因租赁合同期满，案涉物业的租赁状态是否继续存续而引起，刘明刚的主要诉讼请求亦为要求新界公司、洋洋公司返还租赁物并恢复原状，同时要求新界公司、洋洋公司向刘明刚支付尚欠的租金及支付逾期腾房占有使用费等，因此，原一、二审将本案案由确定为租赁合同纠纷并无不当。
二、关于原审法院是否使用伪造证据认定案件事实的问题
原审审理中，洋洋公司为证明自己的主张，提交了《签约统计表》，刘明刚等业主对该证据的真实性提出异议，据此，一审法院根据本案实际情况，就洋洋公司出示的《签约统计表》的真实性，对海发商厦的业主与洋洋公司续签合同及选择由该公司继续经营的业主情况进行了调查核实，因刘明刚除对该证据提出反驳意见外，并无充分证据证明该证据系伪造，故原一、二审法院均以此作为判决的依据并无不当。
三、关于洋洋公司是否应将案涉商铺返还给刘明刚的问题
再审审理中，刘明刚提交了《海发商厦办理分户产权通知函》、成都市房屋产权登记中心出具的《信访意见告知书》及《领取测绘资料等信访事项答复意见书》等证据，拟以上述证据证明分户平面图已经确定诉争商铺四至明确，因而具有独立产权。经审理查明，分户平面图载明，业主所购商铺之间均为虚线相隔，平面上虽紧密相连，但空间中没有分割墙体。原一审法院通过现场调查核实，海发大厦负2层至4层亦的确未进行实体墙体分隔。按照当时适用的《城市房屋权属登记管理办法》第二十条“房屋所有权登记应当按照权属单元以房屋的门牌号、幢、套（间）以及有具体权属界限的部分为基本单元进行登记”的规定，本院认为，可以作为登记的房屋，必须具有明确的界址和空间隔离设施，能够划清房屋的平面和空间范围，必须具有封闭性，由于业主所购之商铺是没有隔离设施的开放空间，在其使用功能、固定界址和隔离设施方面，属虚拟产权式商铺，不完全符合建筑物区分所有权的特征，据此，业主的产权只能是商铺所有权量的抽象分割，每一买受人仅享有整个商场的相应价值份额，各业主所获得的商铺所有权应属于按份共有性质，因此，该类型商铺业主在行使其所有权时要根据按份共有的法律特征受到一定的限制。故刘明刚认为，其已办理产权登记，讼争商铺四至明确，因而在其专有面积内享有排他权，任何人不得强迫业主违反其意愿使用房屋的理由不能成立。
依据《合作经营协议》的约定，合作经营期间，业主必须服从新界公司的统一经营、统一管理，并不得将其物业自营或转租、联营、转借给第三方，合作期满后，刘明刚若需进场自行经营或再次装修，亦必须服从和遵守海发商厦业主委员会和商场经营管理方的统一规划。据此，本院认为，依据上述约定，在委托经营期间内，讼争商铺与其他业主出租的商铺的使用和经营具有整体性和不可分割性，各业主对此享有收益权和处分权，但不直接占有商铺，也不经营商铺，委托经营期满后，业主对其商铺共有部分所享有的权利和应承担的义务，必须遵守管理规约并符合大多数业主的共同决定。因此，刘明刚在与新界公司签订《合作经营协议》时，无论是否知晓汇发公司将案涉商铺租赁给洋洋公司均不会影响《合作经营协议》的效力，故新界公司将讼争商铺交与洋洋公司租赁经营也不违反合同约定，因此，当委托经营期满后，绝大多数业主选择与洋洋公司继续建立租赁合同关系，既符合合同约定也不违反法律规定，故刘明刚认为本案不存在业主选择与洋洋公司签订租赁关系的理由不能成立。由于汇发公司将海发商厦地下2层至地面5层先租赁给洋洋公司，后又将本案诉争商铺出售给刘明刚等1094户业主，而一、二审均已查明，目前海发商厦超过半数的业主已选择与洋洋公司续签合同并由该公司继续经营，即使各业主系分别与洋洋公司续约，并非通过召开业主大会的形式作出决定，但毕竟超过半数的业主已就自己的专有权进行了处分，亦就共有部分形成了多数意见，据此，全体业主之间实际上难以再形成否定由洋洋公司继续经营的决定，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款“下列事项由业主共同决定：……(七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项”与第二款“……应当经专有部分占建筑物总面积超过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”及海发商厦业主大会制定的《成都市海发商厦管理规约》第八条“对本建筑区划进行调整的，应当按照相关规定，并经本建筑区划内专有部分占建筑物总面积二分之一以上的业主且占总人数二分之一以上的业主同意”的规定，应当视为超过半数的业主已就由洋洋公司继续经营的重大事项作出了有效的共同决定。依照《中华人民共和国物权法》第七十八条第一款“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力”及第八十三条第一款“业主应当遵守法律、法规以及管理规约”的规定，刘明刚应当遵守管理规约和绝大多数业主的共同决定。因此，当合作期满后,如业主要独立经营,尚需服从和遵守海发商厦业主委员会和商场经营管理方的统一规划,只有满足这一条件,刘明刚方能要求独立经营或自行转租。由于超过半数业主作出的由洋洋公司继续经营的共同决定导致诉争商铺难以返还，故一、二审判决以讼争商铺不具备返还条件，因而对刘明刚要求返还商铺的主张不予支持并无不当。
本院注意到，尽管四川省成都市中级人民法院（2013）成民终字第326号、第327号民事判决载明：2010年12月14日，洋洋公司与北京精彩无限文化传播有限公司成都分公司签订一份《租赁合同》，洋洋公司将锦江区东御街55-223号负一层租赁给北京精彩无限文化传播有限公司成都分公司使用，并收取了租金及物管费，但洋洋公司的上述行为并未违反新界公司与刘明刚签订的《合作经营协议》的约定，因此，刘明刚拟以上述证据证明其主张的理由不能成立。至于洋洋公司所举的五份联销合同，本院认为与本案并无关联性，故不予采信。
四、关于物业占用的赔偿标准问题
本院认为，再审审理中，尽管刘明刚提交了《房地产抵押估价报告》、成都商报宣传文章资料等证据，拟证明商铺价值逐年递增，但因上述证据并未明确讼争商铺的租金价值，且刘明刚亦并未与洋洋公司就讼争商铺续签新的租赁协议，故原一、二审按照公平原则，根据大多数业主与洋洋公司续签协议约定的15％(税后)租金标准，确定洋洋公司向刘明刚以此标准支付物业占有使用费，尊重了超过半数业主的共同决定的客观事实，故刘明刚提出以其它标准计算占有使用费的理由不能成立。此外，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定:“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。”因此，对于再审中刘明刚超出原审诉讼请求的主张，本院不予支持。
五、关于新界公司是否应承担连带赔偿责任的问题
因新界公司与刘明刚签订的《合作经营协议》履行期限已届满，新界公司并未占用本案诉争商铺，其赔偿责任已由实际占有使用人洋洋公司承担，故新界公司在本案中不应再承担赔偿责任，刘明刚要求新界公司承担连带赔偿责任的理由不能成立。
综上，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，刘明刚申请再审的理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持四川省成都市中级人民法院（2013）成民终字第5043号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭远富
审 判 员 张蜀俊
代理审判员 牟桂红
代理审判员 何 雪
代理审判员 刘 磊
二〇一五年七月十五日
书 记 员 陈明克
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。