山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）聊商终字第231号
上诉人（原审原告）：聊城温泉大酒店有限责任公司。住所地：聊城市东昌西路**号。
法定代表人：田龙印，总经理。
委托代理人：庄广明，男，汉族，该公司员工。
委托代理人：白云明，山东光岳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肖邦栋，男，汉族，聊城市东昌府区供销社职工。
委托代理人：张东全，山东浩搏律师事务所律师。
上诉人聊城温泉大酒店有限责任公司（以下简称温泉大酒店）因与被上诉人肖邦栋承包合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2012）聊东商初字第1402号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人庄广明、白云明，被上诉人肖邦栋及其委托代理人张东全，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2005年10月14日，温泉大酒店与肖邦栋签订《温泉大酒店执行总经理岗位目标责任书》一份，责任书主要约定：一、经济目标，全年实现利润指标70万元，责任书签订之时一次性交大酒店财务部，第二年提前两个月交纳。签订责任书同时缴纳保证金20万元，当使用不足20万元，限十日内补足到位。将全年利润指标平均分月进行核算（月5833万元），经营出现的亏损，以保证金弥补，超利润指标部分自主支配。以上利润指标经营两年后，年增加5％。承包期限为2005年11月1日至2010年10月31日止。二、管理目标，执行总经理根据接管后的资产盘存表对所有物资设备负有保值保全责任，以保障经营需要的正常运转。如发生丢失、毁损从保证金扣除。对设施、设备的装饰更新改造，从经营第二年开始，每年不低于20万元，作出计划，经总经理审批后落实，其费用自行承担（可在当年的经营有效期内进行分摊）。计划管理，对管理目标要求，充分调度和发挥六个小组的职能作用、岗位技能作用以及文件规定执行力度。凡事运作一个程序，相互监督，避免出现人情化管理。要制定细化的实施方案和计划，检查评估实际效果。财务管理及会计核算，财务部经理的聘用和解聘由董事会按程序实施，财务人员由总经理负责管理与业务考核。第四条第二项约定，对因主管原因造成的酒店管理混乱，决策失误，资产流失或造成重大经济损失和重大事故的，视情节轻重解除责任书执行，给予经济处罚，违犯法律的，移交司法机关处理。其他条款中约定，在酒店所归属的企业集团的投资方向改变，需要合资转让等情况，提前三个月通知执行总经理，可以解除本责任书，并退回剩余保证金及所剩余利润。
责任书订立后，肖邦栋向温泉大酒店交纳保证金20万元，并开始履行执行总经理职责。期间，温泉大酒店各项经营运行正常。2010年8月31日，在承包期限到达前两个月温泉大酒店向肖邦栋发出通知，载明“肖总您好，根据2005年10月14日双方签订的《执行总经理岗位目标责任书》并结合目前执行情况，经温泉大酒店研究决定终止此责任书的执行。（终止时间2010年8月31日）特此通知。”接通知后肖邦栋遂即离开大酒店，温泉大酒店实际掌控了酒店的所有物资设备。
原审法院审理认为：双方签订的《执行总经理岗位目标责任书》，意思表示真实，条款亦不违反法律法规的强制性规定，其效力应予认定。双方签订的名为岗位目标责任书，但从内容来看，亦具有个人承包的性质。责任书中虽明确载明，执行总经理根据接管后的资产盘存表对所有物资设备负有保值保全责任，以保障经营需要的正常运转，但在责任书解除后肖邦栋遂即离开大酒店，温泉大酒店作为酒店物资设备的实际掌控者，并未及时清理物资设备状况，掌握肖邦栋承包管理期间酒店资产发生毁损的相关证据，并追究其相应责任，而在责任书终止执行近两年，在肖邦栋向其主张返还保证金时才提起诉讼，要求肖邦栋修复还原损坏的设备设施或赔偿温泉大酒店物资、设备设施损失，其诉求理由显然缺乏说服力。再者，从2010年8月31日温泉大酒店向肖邦栋发出的通知内容看，温泉大酒店是根据责任书的约定并结合目前执行情况决定终止责任书执行的，亦并未提及肖邦栋承包期间资产存有毁损的情况存在。诉讼中，温泉大酒店申请对酒店所有物资设备进行鉴定，但温泉大酒店并未能举证证明该酒店设备在肖邦栋接管时、离任时所处的状况，其鉴定的基础不确定。且该设备在双方终止责任书，脱离肖邦栋管理已有两年的时间，期间的保管情况、是否使用等情况均不明确，在此情况下进行鉴定已无意义，故对其申请不予准许。综上，温泉大酒店诉求缺乏事实根据和法律依据，其主张肖邦栋修复还原损坏的设备设施或赔偿物资、设备设施损失80万元的诉求应予驳回。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，判决：驳回温泉大酒店对肖邦栋的诉讼请求。案件受理费11800元，由温泉大酒店承担。
上诉人温泉大酒店不服一审判决，上诉称：一审未准许温泉大酒店的司法鉴定申请，造成认定事实不清，证据不足。一、2005年10月14日，温泉大酒店与肖邦栋签订《温泉大酒店执行总经理岗位目标责任书》后，温泉大酒店即将酒店的所有设备、设施移交给肖邦栋进行经营使用。2005年10月31日，肖邦栋在接收设备、设施时，向温泉大酒店出具了接收设备、设施手续，证实肖邦栋已经收到温泉大酒店交付的设备、设施，共计5618214.43元。但是肖邦栋在经营期间，造成中央制冷空调、补水电机、展示柜、消防管道、玻璃墙、冷却塔等大量设备、设施的丢失和毁损，数额达近百万元。二、一审时，为了公正的确定损失数额，温泉大酒店申请鉴定，以确定肖邦栋所造成的设备、设施丢失及毁损的数额，这是温泉大酒店正当的、合法的、合理的权利，也是本案审理的需要。但一审以“温泉大酒店未能举证证明大酒店设备设施在肖邦栋接管时、离任时所处的状况，鉴定基础不确定，进行鉴定已无意义”为由，未准许温泉大酒店的鉴定申请错误。三、2010年9月，温泉大酒店与山东省聊城百货公司之间发生纠纷诉至一审法院，一审法院依法查封了温泉大酒店的公章、合同专用章、财务章及营业执照，导致温泉大酒店无法经营至今。所以，设备、设施在肖邦栋接管时、离任时所处的状况和鉴定基础都是确定的。2010年8月底，温泉大酒店依照《温泉大酒店执行总经理岗位目标责任书》的有关条款终止了该目标责任书的执行。但被上诉人借口温泉大酒店扣押了账务凭证及原材料为由，至今一直拒绝交还温泉大酒店的设备、设施，肖邦栋至今未履行交还设备、设施的义务。综上，一审违反法定程序，判决错误，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人肖邦栋答辩称：一、一审判决认定的事实与实际情况一致，客观公正，应予维持。2005年10月14日，双方签订《温泉大酒店执行总经理岗位目标责任书》后，肖邦栋一直严格按照责任书上的各项条款执行，直到2010年8月31日，温泉大酒店突然书面通知终止目标责任书的履行，并强迫肖邦栋离开正常经营的温泉大酒店，同时扣押了肖邦栋经营期间的财务凭证、原材料等物品。温泉大酒店的管理人员接管后继续经营，一直经营到公章、合同章、财务章被一审法院查封。二、肖邦栋在被赶出温泉大酒店后，酒店的资产等都处于温泉大酒店的管理层控制之下，导致肖邦栋经营期间的应收账款、应付账款至今没有办法结算。全部的设备、设施都在酒店安装着，不存在交还的问题。温泉大酒店不让肖邦栋经营，是温泉大酒店违约在先，在重新接管温泉大酒店后没有停业，直到温泉大酒店因为股东之间发生股权纠纷被查封后，才停止经营。酒店被查封同时也说明，温泉大酒店停止营业是在正常的情况下被迫停止，根本不存在设备丢失、毁损的问题。综上，温泉大酒店的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审期间，上诉人温泉大酒店提交以下证据：
1、2010年5月3日，肖邦栋向温泉大酒店提供的《关于酒店设备设施存在的问题及安全隐患的报告》一份及附件一份，该报告中记载了23项具体的存在问题和安全隐患项目。拟证明肖邦栋承包经营的温泉大酒店的设备设施存在安全隐患及设备设施损毁的事实。
2、2010年6月5日，肖邦栋向温泉大酒店总部提交的《关于酒店投资客房挂机空调的报告》一份。拟证明当时由于温泉大酒店的中央空调设备设施损毁不能正常使用，为了应急，肖邦栋请求购买挂机空调的事实。根据双方的承包协议，中央空调设备设施应当由肖邦栋维修投资改造，肖邦栋未对中央空调进行必要的修复，从而证明设备设施存在损毁的事实。
3、2010年2月，肖邦栋向聊百集团提交《关于装修和改造十楼硬件环境的报告》一份。拟证明肖邦栋经营期间酒店十楼硬件老化，缺乏经营管理，已造成了设备设施的损毁或不能利用的事实。
4、一审法院在2010年9月20日作出的扣押笔录复印件一份，原件在一审法院。拟证明因温泉大酒店所涉纠纷一审法院依法对温泉大酒店的公章和其他部门公章共七枚及营业执照正、副本、财务专用章进行扣押的事实，扣押后温泉大酒店无法经营至今。
被上诉人肖邦栋质证认为：1、对证据一，真实性不认可，该证据没有肖邦栋的签字，不能证实肖邦栋向温泉大酒店提交过该报告，且报告的抬头是酒店设施设备存在安全隐患，并不是说酒店设备设施存在质量问题，也不能说明设备设施毁损丢失的情况。2、对证据二，该证据不是原件，该证据是安装挂机空调的报告，不能证明酒店设备设施毁损丢失，从而给温泉大酒店造成损失的事实。3、对证据三，该报告内容与本次纠纷没有关联性，且出具报告的签字方是温泉大酒店的管理层人员，不能证实损失实际发生。4、对证据四，该证据与本案无关联性，不予质证。
本院二审查明的其他案件事实同一审法院查明。
本院认为，双方争议的焦点问题是：一、一审是否违反法定程序。二、上诉人要求被上诉人赔偿其设备设施损失80万元，证据是否充分，是否予以支持。
关于焦点一，上诉人主张一审未准许其鉴定申请，违反法定程序。本院认为，涉案责任书解除于2010年8月31日，后涉案酒店即处于上诉人的实际管理控制之下，涉案双方亦未于责任书解除之时制作相应的设备设施交接清单。一审以上诉人对其主张的设备设施丢失、毁损情况进行司法鉴定的基础不确定，及在双方终止责任书履行后的两年内涉案酒店的设备设施保管及使用情况不明确为由，对其鉴定申请未予准许，并无不当。故对于上诉人二审提出的鉴定申请，本院亦不准许。
关于焦点二，上诉人主张被上诉人在承包酒店期间丢失、毁损了酒店的设备设施，应予赔偿。本院认为，被上诉人在涉案责任书解除后，遂即离开酒店，后酒店的设备设施由上诉人管理控制。因上诉人在被上诉人离开酒店时未对酒店设备设施状况进行清点核实，造成本院现对酒店设备设施丢失、毁损是发生在被上诉人承包期间，还是发生在上诉人管理控制期间，无法查实。根据“谁主张、谁举证”的原则，上诉人应对其主张丢失、毁损的设备设施，是发生在被上诉人承包期间，提供证据予以证明。上诉人虽提交了相关证据，但其提交的证据并不能证明其主张丢失、毁损的设备是发生在上诉人承包期间。故本院对其该主张，不予支持。
综上，上诉人的上诉理由，因缺乏法律依据和事实根据而不能成立。本院对其上诉请求，依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈家勇
审判员 唐端阳
审判员 董 慧
二〇一五年九月十八日
书记员 田 哲