浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台商提字第2号
抗诉机关：浙江省台州市人民检察院。
申诉人（原审被告）：李亚琴。
委托代理人（特别授权）：魏海岩，浙江海豪律师事务所律师。
被申诉人（原审原告）：梁进红，男，1974年8月2日出生，汉族，住台州市椒江区葭沚街道繁荣村**号，公民身份号码：3326011974********。
委托代理人（特别授权）：周怡、郭世海。
原审被告：徐刚。
原审被告：黄俊斌。（已故）
申诉人李亚琴因与被申诉人梁进红、原审被告徐刚、黄俊斌民间借贷纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2013）台椒商初字第1196号民事判决，向检察机关申诉。台州市人民检察院于2015年1月12日作出台检民（行）监（2015）33100000004号民事抗诉书，向本院提出抗诉。2015年2月9日，本院作出（2015）浙台民抗字第1号民事裁定，提审本案。本院依法另行组成合议庭，于2015年8月13日公开开庭审理了此案。申诉人李亚琴及其委托代理人魏海岩，被申诉人梁进红及其委托代理人周怡，原审被告徐刚到庭参加诉讼。原审被告黄俊斌已于2015年2月16日死亡，其法定继承人黄伯韬、黄金木、骆丽钗经本院通知，书面表示放弃对黄俊斌遗产的继承权。台州市人民检察院指派检察员卢扬鞘出庭支持抗诉。本案现已审理终结。
原审查明，被告徐刚、李亚琴系夫妻，双方于2003年7月29日登记结婚。2012年7月8日，被告徐刚向原告梁进红借款15万元，并向原告梁进红出具借条一份，双方约定借款利息按月利率2%计算。被告黄俊斌为被告徐刚的上述借款向原告梁进红提供担保。借款后，被告徐刚未返还原告梁进红借款本息，被告黄俊斌亦未履行保证责任，原告梁进红为此诉至该院。
原审法院认为，原告与被告徐刚之间的借款合同系双方当事人真实意思表示，内容并不违反法律法规的禁止性规定，应为有效。原告与被告徐刚对借款期限未作约定，原告有权随时要求被告徐刚返还借款，被告徐刚未在合理的期限内还款，构成违约，应承担相应的违约责任。本案借款发生在被告徐刚与被告李亚琴婚姻关系存续期间，现两被告未能提供证据证明被告徐刚与原告明确约定本案借款为被告徐刚的个人债务，故应按夫妻共同债务处理，被告李亚琴应与被告徐刚共同承担还款责任。被告黄俊斌为本案借款提供担保，其与原告对保证方式、保证范围等未作约定，依法应对本案全部债务承担连带保证责任。综上，原告的诉讼请求合理合法，该院予以支持。三被告经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，并不影响该院对本案的正常审理。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告徐刚、李亚琴于本判决发生法律效力之日起十日内共同返还给原告梁进红借款150000元，并支付利息（自2012年7月8日起至本判决确定给付之日止按月利率2%计算）；二、被告黄俊斌对被告徐刚、李亚琴的上述债务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3960元，财产保全费1270元，公告费400元，合计5630元，由被告徐刚、李亚琴共同负担，被告黄俊斌负连带责任。
李亚琴不服该判决，向检察机关申诉。台州市人民检察院经审查后认为，原审判决违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。理由如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。公告送达应当在案卷中记明原因和经过。”可见，公告送达必须符合公告送达的条件。确认被送达人下落不明应有公安部门或者单位、街道办事处的证明材料予以证实，必要时要对被送达人的近亲属进行询问。本案中并无该方面相关材料记录证实李亚琴确系下落不明。李亚琴有工作单位。此外，原审法院在受理本案之前三个月，曾受理李亚琴为原告的民事诉讼，并于2013年4月20日作出（2013）台椒民初字第929号民事判决，而李亚琴最后知晓本案的诉讼，也是原审法院执行局工作人员打其电话告知的，故原审法院是可以按已有判决记录的联系方式以及其它方式进行正确的送达。该案执行阶段原审法院能够找到李亚琴的事实也证明了原审法院知悉李亚琴的其他送达地址。因此原审法院在依户籍地址向李亚琴邮寄送达及直接送达无果的情况下，还可以采用其他方式送达，而原审法院对被送达人是否处于下落不明缺乏严格的审查，在没有穷尽其他送达方式的情况下，仅仅根据李亚琴的户籍地址邮寄送达、直接送达不能后，就推定李亚琴下落不明，从而采用公告送达的方式进行送达，导致李亚琴缺席判决，使其丧失了应有的抗辩、举证和质证等权利。从本案的证据来看，梁进红对其借款交付凭证的举证及借条中约定利息部分，李亚琴完全有理由提出抗辩、质证，因此，原审法院适用公告送达不当足以影响案件正确判决。
本院再审期间，申诉人李亚琴向本院提交了一份房屋租赁合同，用以证明其自2012年11月17日起至2014年11月16日一直租住在台州市海湾浪琴20幢3单元601室，并未在椒江区西洋湖小区43幢1号居住。
被申诉人梁进红对该证据的三性均表示异议。
原审被告徐刚表示无异议。
经被申诉人梁进红申请，本院调取了（2013）台椒民初字第929号案件中的《送达地址确认书》，该案为李亚琴与徐刚的离婚纠纷案件，李亚琴为原告。
被申诉人梁进红质证认为，该送达地址确认书所填的是离婚诉讼中李亚琴委托代理人的地址，并非其本人的住址，不能适用于本案的送达。
申诉人李亚琴质证认为，对该证据的三性无异议，能够证明原审法院已经知悉李亚琴的送达地址和联系电话。
原审被告徐刚表示同意申诉人的质证意见。
本院认证如下：上述证据符合证据的真实性与合法性要求，但租房合同仅能证明李亚琴自2012年11月17日至2014年11月16日承租了台州市海湾浪琴20幢3单元601室的房屋；关于送达地址确认书能否证明原审法院知悉李亚琴除户籍登记地址之外的送达地址与联系方式以及原审送达是否合法，本院将在论理部分予以阐述。
综上，本院再审查明，申诉人李亚琴、原审被告徐刚系夫妻，两人于2003年7月29日登记结婚。徐刚向梁进红借款15万元，并于2012年7月8日向梁进红出具借条一份，双方约定借款利息按月利率2%计算。黄俊斌为上述借款向梁进红提供担保。另查明，案件受理后，原审法院采用EMS专递邮件将李亚琴与徐刚的起诉状副本及证据、应诉通知书、举证通知书、传票等诉讼文书一并寄至两人的户籍登记地址，收件人填的是李亚琴与徐刚，后该邮件被退回，邮局的改退批条上载明“收件人拒收”，退回后原审法院直接派人送达，但直接送达仍找不到两人，遂转为公告送达。2012年11月17日，李亚琴承租了台州市海湾浪琴20幢3单元601室的房屋，租期至2014年11月16日。（2013）台椒民初字第929号案件的送达地址确认书上代收人填写的是李亚琴的委托代理人金敏，留的是金敏的联系电话和金敏所在律师事务所的地址，后李亚琴解除了与金敏的委托代理关系，转而委托该所另一律师魏海岩为诉讼代理人。2013年4月1日，李亚琴向原审法院起诉，要求与徐刚离婚，同月20日，原审法院判决不准李亚琴、徐刚离婚。2013年12月4日，李亚琴再次向原审法院起诉离婚，同月27日，原审法院判决准许李亚琴、徐刚离婚。原审被告黄俊斌于2015年2月16日死亡。
本院再审认为，本案原审采用公告送达诉讼文书，系在邮寄送达、直接送达无果后采取，该送达方式符合法律规定。申诉人主张其在原审法院同期审理的离婚诉讼中的送达地址确认书能够证明原审法院知悉其户籍登记地址之外的其他联系方式，但该送达地址确认书填写的是代收人金敏的联系方式，且李亚琴在解除与金敏的委托代理关系、另行委托他人后，并未将该变动情况书面告知原审法院，因此该主张理由不足，本院不予采信。此外，从本案邮寄送达退改回执情况和申诉人李亚琴提供的租房合同看，原审诉讼文书的专递邮件应为徐刚拒收，当时徐刚与李亚琴并未离婚，两人对外仍作为一个整体存在，对法院而言，徐刚拒收，亦可视为李亚琴拒收。原审法院在邮寄送达被拒收的情形下，继续进行直接送达，直接送达又无果的情形下予以公告送达，已对申诉人及原审被告的诉讼权利进行了维护。综上，原审法院向李亚琴送达诉讼文书，符合法律规定，并未剥夺其辩论权利。抗诉机关的抗诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持台州市椒江区人民法院（2013）台椒商初字第1196号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李宏亮
审 判 员 陈永领
代理审判员 胡芦丹
二〇一五年九月十四日
书 记 员 庞昭君