山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋08刑终182号
原公诉机关运城市盐湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郜博，男，汉族，1993年6月6日生，大学文化，无业，户籍地北京市海淀区。羁押前居住于运城市盐湖区。2015年4月21日因涉嫌犯诈骗罪被运城市公安局盐湖分局刑事拘留，同年5月4日经运城市盐湖区人民检察院批准逮捕，5月6日被运城市公安局盐湖分局执行逮捕。现羁押于运城市盐湖区看守所。
辩护人韩彦昌，山西河东律师事务所律师。
运城市盐湖区人民法院审理运城市盐湖区人民检察院指控原审被告人郜博犯诈骗罪一案，于二0一六年三月八日作出（2015）运盐刑初字第508号刑事判决。原审被告人郜博不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1、2015年1月，被告人郜博以借款的方式，采用高息为诱饵谎称饭店装修资金紧张为由借被害人张某某民币共计88.1万元，期间支付了被害人13.84万元的利息，骗得钱款用于还账和消费。
2、2015年2月15日，被告人郜博借用裴某某的宝马车，谎称系其的宝马车，将该车抵押给付某某，诈骗付某某25万元；骗得钱款用于还账和消费。
3、2015年2月8日，被告人郜博以借款的方式，谎称饭店装修资金紧张为由诈骗被害人崔某某5万元，骗得钱款用于还账和自己消费。案发后，郜博的哥哥归还了崔某某2万元。
4、2015年1月27日至2月4日，被告人郜博以借款的方式，谎称饭店装修资金紧张为由诈骗被害人薛某某20万元，骗得钱款用于还账和消费。
同时查明，被告人郜博与赵某某、南某某合伙投资火锅店，让被告人郜博当店长占火锅店10%的干股，后来因资金困难，该火锅店一直未能正常运营。2014年底，郜博就不再参与该火锅店的任何股份了。
另查明，2015年4月20日公安人员在运城市盐湖区地矿小区门口将郜博抓获。
证明以上事实的证据有报案材料、证人证言、书证、被告人供述、户籍证明等。
根据以上事实和证据，原审人民法院认为，被告人郜博以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。作出判决如下：一、被告人郜博犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人郜博退赔被害人张某某民币七十四万二千六百元；退赔被害人付某某人民币二十五万元；退赔被害人崔某某人民币三万元；退赔被害人薛某某人民币二十万元。
原审被告人郜博不服，以原判认定事实不清、证据不足、应认定其的自首情节、量刑畸重为由，向本院提出上诉。其辩护人亦提出同样的辩护意见。并递交了被害人张某、被告人郜博、被告人郜博的母亲三人之间的电话录音，欲证明被告人郜博有自首情节。
经审理查明，原判事实清楚。认定的证据有：（一）证明案件起因和案发经过的证据
1、被告人郜博的供述，证明2013年至2014年期间，我没有工作，平时借朋友的钱维持生活，2012年至2014年期间，陆续借款220万元，用于2014年10月去大理旅游消费4万余元，平时去北京的路费消费4万余元，唱歌消费15万余元，购买宝马车一辆消费50万余元，购买家具、请保姆消费15万余元，购买生活用品、奢侈品花费50万元，偿还利息100万元。2014年10月准备和赵某某、南某某在南风广场韩国城投资火锅店，前期预计我投资60万元，我投资了17万元，由于缺乏资金，我将我的股份抵给了赵某某。因之前借裴某某的30万元偿还不了，就将宝马轿车（过户前车牌为晋MB07**）2014年12月8日过户给了裴某某。由于没有收入缺乏资金，听说张某在放款，我就想到用我以前存留的宝马车的行车本到张某跟前骗钱，我就给张某联系，以装修南风广场“百乐门”火锅店为由向张某借款30万元。谈好后，我将宝马车从裴某某处借走说借开几天，开至张某处，说做生意要撑门面又把车开走。2015年1月6日，扣除1.5万元的利息，张某给我卡上转账14万元，2015年1月7日转账14.5万元，这钱用于还账和消费。之后，张某让把车放回他跟前，我推说车辆在我哥跟前。我在裴某某处将宝马车开走后抵押给一个叫李某的，借款30万元，利息每天3000元，后改为每天1500元，用了不到一个月，利息共支付了5、6万元。2015年2月15日，我将该宝马车开到永济抵押到“付某（付某某）”处，借款30万元，扣除利息2.4万元，给我付了27.6万元现金，借的钱用于还账。2015年元月底，我让我对象刘某帮我借钱。刘某说她母亲薛某某能帮我借10万元，然后刘某在我们租住的毕加索小区房子里把钱给了我，当时没打条。2月2日，我和刘某一起到她家实验中学家属院楼下，见了她妈妈薛某某，我告诉薛某某，火锅店装修急需用钱30万元，薛某某说考虑下，2月4日，她妈妈说能再借给我10万元，分二次给我工行卡转账10万元。4月13日补的20万元的欠条。借薛某某的钱全部用于还账。位于南风广场韩国城三楼火锅店预计投资100万元，我说投资60万元占60%股份，赵某某投资30万元占30%股份，南某某投资10万元占10%股份，实际我就没有投资，房租26万元是赵某某出的，后来赵某某又陆续给了我30万元，南某某给了8万元，支付了装修费17万元。2014年12月份，我没钱投资，加上我之前借赵某某的30万元，顶了我的股份，我和饭店就没有关系，2015年4月房屋租赁合同上的名字也由我改成了赵某某。2015年1月12日给我转账8.5万元，2015年1月15日给我转账7万元，2015年1月19日我让张某给杨某的账户汇款6000元，2015年1月20日张某给我转账2万元，2015年1月28日我让张某给戈某某转账7.5万元，2015年1月29日张某给我转账14.2万元，2015年1月29日我让张某给李某某的账户转账8.8万元，2015年1月30日我让张某给徐某的账户转账6万元。2015年2月8日崔某某给我转账5万元，案发后还了2万元。
2、被害人张某的陈述，证明郜博诈骗我80万元。报案只报30万元，是郜博说要用车作抵押的，后面的50余万元说是用于饭店装修的。当时郜博让我打的，6000元打给杨某，75000元打给戈某某，88000元打给李某某，60000元打给徐某。给郜博的账户打了602000元，郜博让我给别人的账户打了279000元。
3、借条一张，证明郜博借张某30万元用于南风广场韩国城三楼百乐门火锅餐饮公司装修，并用宝马（过户前的车牌晋MB07**）作为抵押。张某提供晋MB07**车辆行驶证复印一份。
4、张某提供的银行流水，证明：2015年1月6日张某转郜博14万元，2015年1月7日张某转郜博14.5万元，2015年1月12日张某转郜博8.5万元，2015年1月15日张某转郜博70000元，2015年1月20日张某转郜博2万元，2015年1月29日张某转郜博二次分别为9.2万元、5万元。2015年1月19日张某转杨某0.6万元，2015年1月28日张某转戈某某7.5万元，2015年1月29日张某转李某某8.8万元，2015年1月30日张某转徐某6万元。
5、房屋租赁合同复印件，证明郜博租用南风广场新港商厦分公司（韩国城三楼）。
6、山西百乐门餐饮服务有限公司登记（备案）申请书，法定代表人郜博，股东发起人为郜博、赵某某、南某某。
7、裴某某的陈述，主要内容：2014年下半年，郜博借我30万元钱，一直没还给我。2014年12月8日他说把车以40万元卖给我，让我再给他拿10万元，并把车过户到我名下。过了两天，郜博说借车开，我就把车借给他。过几天我要车，他说他哥开着，我又找到他家，他母亲说他把车放在别人跟前借些钱。2015年5月底我在永济发现这辆车，我就用我的另一把车钥匙将车开走。现该宝马车以36.5万元的价格在二手车市场卖给了他人。
8、被害人薛某某的陈述，主要内容：2015年1月27日，我女儿刘某说她对象郜博需用钱，郜博称需装修火锅店由于资金周转不开，我就把10万元现金给了刘某。2015年2月4日，我女儿和郜博来到我家，称火锅店资金还是周转不开，还需二三十万元，我告诉他没有那么多钱，只能拿10万元现金，郜博说能行。我就从自动取款机上分二次转了5万元，又给了他5万元现金。
9、被害人付某某的陈述，主要内容：2015年2月15日杨某给我打电话说郜博要用钱，我说可以，但是要押车。当晚在运城市黄河夜市口，郜博和一名男子开宝马轿车过来，见到我后就说车现在押给了别人，让我拿钱到别人跟前赎车，我就让他先给我写了欠条，一起到一家足疗店，郜博拿着我给他的11万元到足疗店赎车，之后我俩到一家宾馆开了一间房，我在房间内用电脑在网上给郜博转了15万元。将宝马车开回到永济。郜博借我30万元，扣除一个月的利息2.4万元，我给了郜博26万元，剩余的1.6万元郜博让我给杨某，我就给了杨某1.5万元，还欠1000元。2015年3月28日杨某给了我2.5万元，说是郜博支付给我的利息。
10、被害人崔某某的陈述，主要内容：我和郜博是同学，2015年2月8日，郜博说在运城南风广场开一家火锅店，资金周转不开，问我借钱，我借给郜博5万元，2015年2月9日我通过银行给郜博转了5万元。郜博答应2015年3月8日还钱。到了还款时间，郜博就一直拖，我就去他家里找，碰见他哥，他哥给了我2万元。
11、证人谭某某的证言，主要内容：我认识郜博，2014年大约十月份，我给他装修位于运城南风广场三楼百乐门火锅店的水电、铺砖、排风、隔墙的活，郜博共付了17万元，后来再没给我付款，我就再也没干。
12、证人赵某某的证言，主要内容：2014年9月份，我和郜博、南某某想投资一个火锅店，经过预算，投资100万元。我出资60万元占60%的股份，南某某投资20万元占30%股份，郜博干店长，给他出10%干股。2014年10月14日我拿26万元现金交的房租。当时定郜博当店长，就以他的名字租的房子。我给郜博30万元装修，郜博给我打了一张30万元的工程款收据。2014年底的时侯，他就不再参与也没有任何股份了，2015年4月份，饭店房子租赁合同更改为我的名字，和郜博没有任何关系。
13、证人南某某的证言，主要内容：2014年10月份，我和郜博、赵某某想投资一个火锅店，经过预算，投资100万元。赵某某出资60万元占60%的股份，我投资20万元占20%股份，郜博干店长，给他出10%干股。我投资了8万元现金，赵某某投资了56万元，郜博没出钱。2015年4月份把所有手续过到赵某某名下。
14、证人邵某的证言，主要内容：2014年12月份，经郜博的哥哥邵某A介绍，借给郜博25万元，邵某A担保。2015年4月11日，邵某A把25万元还了。
15、证人张某某A的证言，主要内容：郜博说将他的宝马车以40万元的价格卖给裴某某，裴某某说郜博以前就欠他30万元，后裴某某又给了郜博10万元现金。
16、证人杨某的证言，主要内容：郜博分多次在我跟前借走59.6万元，到现在还没有归还。借钱时说过开饭店，还说还别人钱，说过好多理由。郜博共支付过7万元左右的利息。2015年2月15日，郜博说想用宝马车抵押30万元，还说他的车现在抵押在一家寄卖行借了17万元太少，而且利息高，之后我联系了付某某，付某某同意后，我们在足疗城付某某连本带息给李某付了26万元左右，郜博之后给付某某写了张用宝马车抵押借款的条子，又打了张30万元的借条，付某某便把车开走了。郜博用宝马车作抵押时，车上只有一个晋MB07**车牌。
17、证人刘某的证言，主要内容，我和郜博以前就认识，2014年11月份，我们开始处对象，郜博说饭店装修资金周转不开，借我母亲20万元。
（二）证明案件侦破的其它证据
1、被害人张某的报案材料，证明张某于2015年4月18日向公案机关报案。
2、裴某某的报案材料，证明裴某某于2015年4月20日向公安机关报案。
3、郜博的学生证，证明郜博于2011年9月就读于首都师范大学科德学院影视表演专业，学制四年。
4、抓获经过，证明2015年4月20日运城市盐湖区公安分局干警在运城市盐湖区地矿小区门口将郜博抓获。
5、借条复印件五张：（1）、郜博2015年1月28日借张某某民币7.5万元；（2）、郜博2015年1月28日借张某某民币10万元；（3）、2015年1月30日郜博借张某某民币6万元；（4）、2015年1月29日张某借郜博2万元；（5）、2015年3月5日张某借郜博80万元；
6、车辆登记证书：宝马轿车于2014年12月8日过户给裴某某，过户后的车牌为晋MUP5**。
7、郜博给薛某某打的借条一张，主要内容：借薛某某20万元，约定2015年4月16日还款。
8、郜博给付某某打的借条一张，主要内容：郜博借付某某30万元。
9、郜博给崔某某写的借条一张，主要内容：郜博借崔某某3万元。
10、郜博工商银行卡流水，主要内容：张某给郜博账号转账60.2万元，给郜博提供的他人账号转账27.9万元，共计88.1万元。郜博给张某转账13.84万元。
（三）证明被告人身份的证据
常住人口详细信息、被告人基本情况、违法犯罪前科记录查询情况，证明被告人郜博的基本信息及未发现有违法犯罪记录信息。
以上证据，均经原审庭审举证、质证，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）郜博以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人郜博及其辩护人提出原判认定事实不清、证据不足、应认定被告人郜博的自首情节、量刑畸重的理由，经查，被告人郜博无固定收入来源，以借款装修火锅店为名，以高息为诱饵，向被害人借款，且未将款项用于投资火锅店，导致被害人受到重大经济损失，其行为符合诈骗罪的构成要件；侦查机关的抓获经过证明上诉人郜博于2015年4月20日被运城市盐湖区公安分局干警在运城市盐湖区地矿小区门口抓获，其辩护人递交的被害人张某、被告人郜博、被告人郜博的母亲三人之间的电话录音，不能证明郜博有自首情节。故上诉人郜博及其辩护人提出原判认定事实不清、证据不足、应认定被告人郜博的自首情节的理由理据不足，不予采纳。原审法院根据上诉人郜博的犯罪情节、手段、后果，结合量刑规范化的规定规范量刑，所做出的判决并无不当，其上诉提出原判量刑过重的理由没有法律依据，本院不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 仇春娟
审判员 崔运太
审判员 孙雷青
二〇一六年九月二日
书记员 贾媛媛