云南省玉溪市红塔区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玉红民一初字第807号
原告付开万，男，1970年4月生，汉族。
委托代理人王海玲，红塔区州城法律服务所工作人员，特别授权代理。
被告穆华兴，男，1972年5月生，汉族。
委托代理人王社文，云南联宇律师事务所律师，特别授权代理。
被告者发建，男，1964年3月生，彝族。
委托代理人周楠，云南溪南律师事务所律师，特别授权代理。
被告严正有，男，1973年7月生，汉族。
被告李开贵，男，1994年12月生，哈尼族。
委托代理人张肖文，宏发法律服务所工作人员，特别授权代理。
被告者进富，男，1962年4月生，彝族。
委托代理人张维奇，云南安正律师事务所律师。特别授权代理。
原告付开万诉被告穆华兴、者发建、严正有、李开贵提供劳务者致害责任纠纷一案，本院2014年5月26日立案受理后，因被告李开贵认为者进富与本案存在利害关系，依法申请追加者进富作为被告参加诉讼。本案依法适用简易程序，于2014年8月15日公开开庭进行了审理，原告付开万及其委托委托代理人王海玲，被告穆华兴及其委托代理人王社文，被告者发建及其委托代理人周楠，被告者进富及其委托代理人张维奇，被告李开贵及其委托代理人张肖文及被告严正有均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告付开万诉称，被告李开贵系被告严正有雇佣的装载机驾驶员，被告穆华兴承包了位于红塔区高仓街道某社区被告者发建家房屋地基施工，被告穆华兴于2014年2月份雇佣原告到上述工地做工，2014年2月16日，原告在做工过程中，被被告李开贵驾驶的装载机在抬石头、泥土时，被装载机里面的石头和泥土掉下砸伤，原告受伤5小时后才被送到玉溪市人民医院住院治疗，治疗15天，经诊断其伤情为：1、右侧股骨中下段闭合性粉碎性骨折；2、右肺挫裂伤并感染；双侧胸膜腔积液；4、右胸第四后肋骨骨折、第六前肋闭合性骨折；5、多处软组织擦挫伤。共用去治疗费21990.25元，出院后其伤情经鉴定达九级伤残，需后期治疗费8000元。现请求人民法院依法判令五被告连带赔偿原告医疗费21990.25元，误工费13500元，护理费5400元，住院伙食补助费1200元，后期治疗费8000元，营养费3000元，交通费43.50元，残疾赔偿金92944元，鉴定费1900元，精神抚慰金3000元，共计150977.75元。扣除被告穆华兴支付的1500元，严正有支付的500元，几被告还应连带赔偿原告148977.75元。
被告穆华兴辩称，其不应承担赔偿责任。原告的损害是因第三人李开贵造成的，应由第三人承担侵权责任，付开万虽是其雇请的雇员，但不是在施工过程中因安全事故造成的伤害。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”现原告已经将第三人及其第三人的雇主作为被告起诉，故不应当还要要求雇主穆华兴承担赔偿责任。另外，本案也不应当承担连带责任，而是应当由被告李开贵及其雇主严正有承担赔偿责任，再次，原告主张的相关费用过高，残疾赔偿金因原告没有证据证明其连续居住在城镇，应以农村居民标准计算，误工费应以城镇居民标准63.66元／天计算，护理费应以住院天数计算，每天为100元，营养费和精神抚慰金没有依据。故请求法院驳回原告对其的诉讼请求。并要求返还已垫付的1500元现金。
被告者发建辩称，一、被告者发建作为发包人，对于承包人的雇员的损害不负有赔偿的责任。被告者发建将工程承包给穆兴华施工，原告是受被告穆兴华雇佣的，现原告的损伤是受到第三人李开贵的侵害造成，被告穆兴华作为长期从事建房施工的人员，此前也在高仓街道办事处某社区承包了多家房屋的基础施工，其将自家新房基础垫层的施工发包给被告穆华兴施工，其选任并无不当，故对于原告付开万所受的损失，要求被告者发建承担连带赔偿责任，没有法律依据；二、被告李开贵驾驶装载机造成原告损害的行为，并非被告者发建的安排和授意，其也不应承担赔偿责任；三、原告付开万主张的各项损失计算过高，以事实不符，不应得到支持。原告属于农村户口，其所提交的证据并不能证明其在案发时“在城镇生活、居住及有固定收入满一年以上”，其误工天数应以医院诊断证明为准，其主张每天200元的标准没有依据，对于其主张营养费和精神抚慰金因其没有法律依据和事实依据，应不予支持。综上，被告者发建不应对原告付开万的损失承担任何赔偿责任。
被告严正有辩称，原告是被告穆华兴聘请的雇员，李开贵驾驶的装载机属其所有，但并不是其安排李开贵做的，者进富没有通知过其要推土，而是李开贵在其不知情的情况下做其他工作过程中造成原告损害，属于李开贵的个人行为。原告的费用主张过高，不应得到法庭支持。其装载机是为自己的工程工作，本案事故与其没有关系。
被告李开贵辩称，其是被告严正有雇请的驾驶员，其操作没有故意或重大过失，不应承担赔偿责任。其清理泥土是为被告严正有工作，清土费用其也没有私自收取，应由严正有收取，事发后，该清土工作最终也是严正有的装载机完成，故其属于严正有的雇员，所造成的损害严正有应当承担赔偿责任。原告自身存在过错；被告穆华兴未为原告提供相关防范措施，也存在过错，应承担相应的责任。另外，原告计算标准过高，其不予认可，原告使用的计算标准是城镇，我方认为应当按农村标准进行赔偿。综上，其不应承担责任。
被告者进富辩称，本案的事实是者进富建房时因要放线，相邻的被告者发建家建房将土堆放在者进富的地基上，经电话联系者发建，因者发建不得闲，让者进富找人来清理泥土，费用由者发建支付。者进富依者发建的安排找了李开贵来清理泥土，该工作可能十分钟左右就可以完成，李开贵接受了要约，开着装载机过来施工，进到现场，放铲斗时其铲斗里的石头掉下砸伤了原告付开万，事后到下午其泥土由者发建另找他人用装载机清理完毕。根据上述事实可以看出，李开贵与者发建之间是定做承揽关系，而者进富只是代者发建表述其需要推土的意思，是一个传达人，者进富与李开贵之间不存在劳务雇佣关系。根据人损司法解释的规定，承揽人在完成工程过程中造成他人损害的，定作人不承担责任，故者进富不应承担相关责任。另外，本案是否以其他方式承担本案责任的问题。《道路交通安全法》有规定，本案装载机属于轮式车辆，属于机动车，根据该法17条规定，实行机动车强制责任保险制度，作为机动车所有人、管理人、使用人，没有购买交强险的，当事人可以首先要求其在交强险范围内先行赔偿。本案中，被告者进富没有过错和过失，损害后果的发生与李开贵有直接关系，是其在驾驶装载机过程中发生的事故，李开贵受雇于严正有，其雇佣关系很清楚，雇员在从事工作过程中造成他人损害的，雇主与雇员承担连带责任，故李开贵申请追加者进富承担连带责任无事实和法律依据，应当驳回。
经审理查明，被告李开贵系被告严正有雇佣的装载机驾驶员，每月由被告严正有支付其固定工资。被告穆华兴承包了位于红塔区高仓街道某社区被告者发建家房屋地基垫层施工，后被告穆华兴雇佣原告付开万到该工地做工。2014年2月16日，原告在做工过程中，被被告李开贵驾驶的装载机铲斗里的石头掉下砸伤。因被告者发建家建房时堆放在相邻被告者进富家地基上的泥土影响其放线，经电话联系被告者发建，后被告者进富找了被告李开贵开装载机来清理泥土，被告在进到现场准备清理泥土过程中，其铲斗里的石头掉下砸伤正在被告者发建家地基上施工的原告付开万。原告付开万受伤被送到玉溪市人民医院住院治疗15天，出院后全休三个月。经诊断其伤情为：1、右侧股骨中下段闭合性粉碎性骨折；2、右肺挫裂伤并感染；双侧胸膜腔积液；4、右胸第四后肋骨骨折、第六前肋闭合性骨折；5、多处软组织擦挫伤。共用去住院治疗费20624.62元，住院期间及出院后截止鉴定之日前产生门诊治疗费合计864.73元。另支出担架费、医用器材及耗材等费用405.50元。原告付开万出院后于2014年5月10日委托玉溪市第二人民医院司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，经鉴定其伤情达九级伤残，并评估其需后期治疗费8000元，为此支付鉴定费1300元。现请求人民法院依法判令五被告连带赔偿其各项损失合计148977.75元。
另查明，事发后，被告穆华兴为原告付开万垫付1500元费用，被告严正有为原告付开万垫付500元费用。
综合各方当事人的诉辩主张及证人证言，各方当事人对原告付开万被铲斗里的石头掉下砸伤的事实均无异议，本案的争议焦点主要是：一、原告付开万的损失应当由谁承担赔偿责任？二、原告的各项损失费用如何确定？
关于本案原告付开万的损失应当由谁承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”根据上述法律及司法解释，本案中，首先要确定其属于提供劳务者受害责任纠纷还是提供劳务者致害责任纠纷？从原告付开万所遭受的侵害来源看，其不属于在从事受雇劳务活动中因劳务本身受害，而是因第三人李开贵从事劳务活动而造成原告付开万损害，故其应为提供劳务者致害责任纠纷。又根据第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中被告李开贵受被告严正有雇佣期间，开着装载机在高仓街道某社区从事相关工作，其为被告者发建家清理泥土的行为，其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系，故应当认定为从事雇佣活动，造成原告付开万的损失应当由被告严正有承担赔偿责任，被告李开贵在准备清理泥土过程中未注意施工环境的安全，也未先将其铲斗内的石头清理干净，最终导致事故发生，存在重大过失，其应当与被告严正有承担连带赔偿责任。另原告付开万作为被告穆华兴的雇员，其在从事雇佣活动过程中受雇佣关系以外的第三人被告李开贵造成损害，其可以请求被告李开贵承担赔偿责任，也可以请求其雇主被告穆华兴承担赔偿责任，现其一并主张承担连带赔偿责任没有事实和法律依据，但被告穆华兴在从事承揽的地基施工过程中，未注意施工安全，在地基内施工未对周围安全采取任何防护措施，其存在一定的过错，应当对原告付开万所受损害承担相应的赔偿责任。被告者发建在将清理其建房泥土的工作承揽给被告李开贵时，未提供安全的承揽环境，未排除安全隐患，才导致事故的发生，其应承担相应的赔偿责任。被告者进富为清理被告者发建家建房泥土，经电话联系被告者发建后为其找人来从事该工作，作为联络人，其在此事故中没有过错，不应承担赔偿责任，原告主张其承担连带赔偿责任没有事实和法律依据，其主张本院不予支持。原告付开万在从事雇佣活动中未注意自身施工安全，在装载机到现场准备清理泥土时也未采取任何避让措施，对其所造成的损害，也存在一定的过错，应承担相应的责任。
综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”结合本案中各自的过错程度及其过错与损害的因果关系分析，本院认为，对于原告付开万的损失由被告严正有与被告李开贵连带承担60%的民事赔偿责任，由被告穆华兴承担15%的民事赔偿责任，由被告者发建承担10%的民事赔偿责任，由原告付开万自己承担15%的责任。又根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”本案中被告李开贵在从事雇佣活动中存在重大过失，应在其连带责任中承担70%的主要责任，被告严正有承担30%的次要责任。
关于原告付开万的损失问题。参照《2014年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，原告付开万的损失本院认定如下：1、医疗费及其必要的门诊费等共计21894.85元本院予以认定；2、误工费：原告住院治疗15天，并全休3个月，其误工天数确定为105天，结合原告受伤情况，符合实际，其误工天数本院予以认定，但原告未提供收入情况及误工减少收入的情况的相应证据，结合实际，本院酌情依据上一年度城镇居民家庭人均可支配收入计算，则为23236元／年÷365天×105天＝6684.33元；3、护理费：结合原告的伤情，其住院期间需人陪护，本院认定护理期为15日，参照住院当地护工的标准计算则为15天×100元／天＝1500元；4、住院伙食补助费为：15天×30元／天＝450元；5、营养费：因原告的伤情没有医疗机构需加强营养的证明，其营养费的主张本院不予支持；故其鉴定机构出具的误工期、营养期、护理期的评估意见本院不予采纳。6、残疾赔偿金：原告的伤情经鉴定为九级伤残，其为农村进城务工（零工）人员，根据其提供的相应居住证明及实际情况，其在城镇连续居住生活多年，其主要生活来源于城镇，应以城镇居民标准计算，则计算为23236元／年×20年×20%＝92944元；7、后期治疗费：原告的伤情经评估需后期治疗费8000元，本院依法予以认定；8、鉴定费：1900元，其中1300元本院依法予以认定；9、精神抚慰金，根据本案实际本院不予支持；10、交通费原告主张43.50元本院予以认定。综上所述，原告付开万的损失共计为132816.68元，本院予以认定。
综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十四条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、由被告李开贵于判决生效后二十日内赔偿原告付开万残疾赔偿金、医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、后期治疗费、鉴定费、交通费共计55783元；
二、由被告严正有于判决生效后二十日内赔偿原告付开万残疾赔偿金、医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、后期治疗费、鉴定费、交通费共计23907元。扣除已垫付的500元后，还应当支付23407元；
三、被告李开贵与被告严正有对上述一、二项赔偿数额承担连带赔偿责任；
四、由被告穆华兴于判决生效后二十日内赔偿原告付开万残疾赔偿金、医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、后期治疗费、鉴定费、交通费共计19922.50元。扣除已垫付的1500元后，还应当支付18422.50元；
五、由被告者发建于判决生效后二十日内赔偿原告付开万残疾赔偿金、医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、后期治疗费、鉴定费、交通费共计13281.66元；
六、驳回原告付开万对被告者进富的诉讼请求；
七、驳回原告付开万的其他诉讼请求；
案件受理费1639元，由被告李开贵负担688元，由被告严正有负担295元，由被告穆华兴负担245元，由被告者发建负担163元，由原告付开万负担248元。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。
审判员 仇国贵
二〇一四年八月二十二日
书记员 向金梅