山东省泰安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泰刑二终字第43号
原公诉机关山东省宁阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙某。
辩护人赵志远，山东纵观律师事务所律师。
辩护人杜海峰，山东纵观律师事务所律师。
原审被告人郭某。
山东省宁阳县人民法院审理山东省宁阳县人民检察院指控原审被告人孙某、郭某犯职务侵占罪，原审被告人孙某犯非国家工作人员受贿罪一案，于二○一五年六月十日作出（2015）宁刑初字第78号刑事判决。宣判后，原审被告人孙某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年4月份，时任弘兴公司供应部科长的郭某与时任弘兴公司总经理的孙某商议在公司粮食购销中“不挣公司的钱，挣客户的钱”，孙某表示同意。2014年4月25日，郭某通过李某某为弘兴公司购买菏泽市牡丹区惠农粮食购销有限公司（以下简称惠农公司）的玉米，约定供货数量3000吨，每吨单价2250元。郭某采取签订两份合同方式，将本公司留存的合同显示为每吨单价2260元。惠农公司负责人王某将30000元转账至郭某所提供的账户，后郭某将该30000元钱送给孙某。2014年8月8日，孙某将30000元退还弘兴公司。
2012年3月份的一天，为了让时任弘兴公司总经理的孙某在玉米验收、付款时给予照顾，李某在李某某的陪同下到孙某的办公室，送给孙某现金10000元。2014年8月8日，孙某上缴公安机关非法所得10000元。
上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、书证
（1）粮食购销合同复印件二份，两份合同均显示销货单位惠农公司，购货单位弘兴公司，合同编号2014406，玉米3000吨。其中由弘兴公司工作人员李某甲向侦查人员提供的合同显示单价2260元，购买方加盖了公司印章；由惠农公司王某（又名王某某）向侦查人员提供的合同显示单价2250元，购买方处有“李某某”签名和摁印。
（2）弘兴公司现金出纳杜某提供的银行交易明细，证实自2014年4月29日至2014年5月7日，向王某某转款680万元，杜某尾号3814银行卡2014年5月12日收入143181元。
（3）王某向侦查人员提供的中国农业银行转账凭证，证实2014年4月27日转账至户名李某某甲账户（尾号3365）30000元。
（4）李某某甲农行金穗借记卡（尾号3365）明细对账单，证实2014年4月27日李某某甲借记卡进账30000元。
（5）举报信，证实举报郭某与孙某在采购玉米过程中收取回扣，损害公司利益，给客户“照顾”。
2、证人证言
（1）证人李某某证言，证实2014年4月份，其代表弘兴公司与惠农公司签订粮食购销合同，约定弘兴公司购买惠农公司玉米3000吨，单价2250元/吨。郭某让其将合同单价修改为2260元，在郭某的要求及授意下，其让惠农公司传真一空白合同，在一家打印社重新打了一张合同，将玉米单价改成了2260元每吨，将修改后的合同给了郭某。郭某给惠农公司要回了弘兴公司多支出的30000元，是惠农公司的王某某将此款打到郭某提供的户名为李某某甲的农行账号上。并证实其给孙某打电话说郭某让其修改合同，孙某说“他让你怎么干你就怎么干。”为了让孙某在验收、付款时给予照顾，2012年3月份的一天，李某说想给孙某送点钱，其就领着李某去了孙某办公室，后李某把10000元现金留给了孙某。
（2）证人王某（又名王某某，惠农公司法人代表）证言，证实根据李某某安排，惠农公司向弘兴公司销售玉米，李某某代表弘兴公司签订合同，一共签了两份合同，一份价格每吨2250元，另一份价格每吨2260元，价格每吨2260元的这份合同是给弘兴公司的，弘兴公司按这个价格付货款。将多收取的30000元货款汇入李某某甲账户，这个钱李某某说是弘兴公司一个姓郭的要的，账号是李某某发给其的，李某某说这个账号是姓郭的发给他后又转发给其的。
（3）证人李某某甲证言，证实2014年4月27日前后，郭某说借用其银行卡，他的客户往其卡上打30000元钱，其收到后将此款转给郭某了。
（4）证人杜某（弘兴公司现金出纳）证言，证实根据孙某的安排，依照购货合同给惠农公司预支了3000吨玉米的货款，按合同签订的每吨2260元结的账，送了价值6656819元的玉米，王某某把剩余的资金143181元转到其个人户上，账目已结清。
（5）证人王某某甲（弘兴公司董事长）证言，证实2014年4月底，李某某给其打电话举报，孙某和郭某一直在采购玉米的过程中吃回扣。李某某说弘兴公司与惠农公司所签订的合同是孙某和郭某通过他签订的，当时签合同的时候谈的价格是2250元每吨，郭某让他造了另一份假合同，玉米的价格改成了每吨2260元，每吨加了10元钱。公司财务科看了看账目是孙某批准的，郭某经办的，购销合同玉米价格是2260元每吨，公司财务上也是按每吨2260元打的货款。
（6）证人张某证言，证实其听李某某说菏泽的一个叫王某的送给郭某30000元钱。
（7）证人李某证言，证实其与弘兴公司供应玉米过程中，为能及时收回货款，2012年3月份，送给孙某10000元现金。后孙某在货款支付及玉米验收上对其给予照顾。
3、被告人的供述和辩解
（1）被告人孙某的供述，证实2014年4月份，郭某对其说“咱不挣公司的钱，挣客户的钱”的想法，其同意。2014年5月份的一天，郭某在其办公室送给其五六千元。隔了约十天，郭某送给其一万二三千元钱。客户怎么给的郭某其不知道。庭审中承认郭某给其30000元的事实，但辩解称不知道钱的来历。2012年冬天，为了让其回款快一点，李某和李某某到其办公室给其10000元。
（2）被告人郭某的供述，证实其在经李某某购买惠农公司的玉米过程中，通过签两份合同，给其公司的合同是按每吨玉米2260元，给曹县粮食储备库（即惠农公司）的合同是按每吨玉米2250元，这样每吨玉米多打给曹县粮食储备库10元钱，再由曹县粮食储备库把每吨多余的10元钱打回来。其把李某某甲的账户发给李某某，李某某甲账户收到此款并给其后，把这30000钱都给孙某了，并给他说这个钱是李某某给的回扣。
经庭审举证、质证，原审法院予以确认的本案综合证据有：
（1）弘兴公司营业执照、组织机构代码、税务登记证及该公司章程，证实弘兴公司企业性质为有限责任公司。
（2）户籍资料，证实被告人孙某、郭某的身份情况。
（3）弘兴公司出具的证明，证实孙某自2008年初担任弘兴公司总经理职务，负责公司的产供销一切经营活动，原材料、重大设备、配件采购及产品销售业务；郭某自2013年9月1日至2014年6月20日为供应部科长，负责配件及原材料的采购及资金分配工作。
（4）到案经过，证实被告人孙某、郭某系被抓获的事实。
（5）宁阳县公安局追缴非法所得决定书及非税收入通用票据、交到条、收据，证实2014年8月8日，孙某上缴非法所得10000元；2014年8月8日，孙某上交孙某、郭某退赔损失款30000元，已返还弘兴公司。
（6）弘兴公司出具的证明，证实对孙某予以谅解，请求对其从轻或免予处罚。
原审法院认为，被告人郭某身为公司工作人员，利用职务便利，以非法占有为目的，侵占公司财物，数额较大，其行为构成职务侵占罪，应依法处罚；虽然李某某证实孙某知道修改合同的事，但被告人郭某、孙某均未予供认，没有充分证据证实孙某与郭某共同预谋并参与修改合同谋取差价进而侵占公司财物的事实，公诉机关指控孙某犯职务侵占罪的证据单一，不能形成证据链条，不予支持；孙某作为弘兴公司的总经理，同意其分管的下属郭某在粮食购销过程中谋取利益的想法，并且郭某将所谓的“回扣款”送其而其仍予以接受，其利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受李某所送现金，孙某收受他人财物数额较大，其上述行为构成非国家工作人员受贿罪，应依法处罚。鉴于上述涉案赃款已分别退还了被害人或予以追缴，可酌情对二被告人从轻处罚。弘兴公司谅解了被告人孙某，可酌情对其从轻处罚。根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第七十二条第一款之规定，以非国家工作人员受贿罪判处被告人孙某有期徒刑一年，缓刑二年；以职务侵占罪判处被告人郭某有期徒刑一年，缓刑二年。
宣判后，原审被告人孙某不服，以“一审判决量刑过重，请求免予刑事处罚”为由，提出上诉。其辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实及认定证据与一审相同。
本院认为，上诉人孙某作为弘兴公司的总经理，利用职务便利，同意并收受其下属郭某在粮食购销过程中谋取的所谓“回扣款”，并非法收受李某所送现金，为他人谋取利益，收受财物数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；原审被告人郭某身为公司工作人员，利用职务便利，以非法占有为目的，侵占公司财物，数额较大，其行为构成职务侵占罪，应依法处罚。鉴于上述涉案赃款已追缴并退还，可酌情对二人从轻处罚。弘兴公司对上诉人孙某表示谅解，可酌情对其从轻处罚。对于上诉人及其辩护人提出的“一审判决量刑过重，请求免予刑事处罚”的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决依据上诉人孙某的犯罪事实、情节，在法律规定的幅度内对其量刑并无不当，因此，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王庆伟
代理审判员 刘 帅
代理审判员 鹿雨薇
二〇一五年九月十一日
书 记 员 梁 壮