江苏省连云港市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏07行终23号
上诉人（原审被告）连云港市赣榆区城市管理行政执法局，住所地在连云港市赣榆区青口镇文化路38号。
法定代表人周相体，该局局长。
副职负责人孙承玉，该局副局长。
委托代理人孟宪通，该局法规科科长。
委托代理人邱斌，江苏邱斌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐利凤，无业。
委托代理人孙宜波，江苏四季青律师事务所律师。
上诉人连云港市赣榆区城市管理行政执法局（以下简称赣榆城管局）因与被上诉人徐利凤行政处罚一案，不服连云港市连云区人民法院（2015）港行初字第00182号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赣榆城管局的副职负责人孙承玉及其委托代理人孟宪通、邱斌，被上诉人徐利凤及其委托代理人孙宜波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2001年5月31日原江苏省赣榆县青口镇园艺场（以下简称青口园艺场）与其职工马善花签订《购房协议》一份，约定由马善花出资33600元购买青口园艺场砖瓦结构位于县城公园路南数第一排，安居工程6排楼南北路路东第四户新房3间（含地基款），该房屋所需补办的土地、准建、房产等手续由职工出资，青口园艺场保证办理完善。2003年8月17日马善花以44000元价格将其从单位购买的房屋转售与徐利凤。徐利凤购买该房屋后即对房屋进行了改造，对临街墙面进行了开门、开窗，并将房屋用以商业经营。
原审法院另查明，2015年4月2日赣榆城管局称接到电话投诉泰润城北大门西侧沿街四户房屋未取得相关手续，擅自开门将普通民房改成门面房，赣榆城管局即于当日受理，并派其执法人员对现场进行了拍照取证，于同年4月5日立案，4月9日赣榆城管局执法人员自行对现场进行勘查并制作了现场勘查示意图，4月10日作出赣住城改字（2015）第014号《责令改造通知书》，4月21日作出赣住城告字（2015）第013号《行政处罚事先告知书》并张贴于赣榆区时代东路，5月27日赣榆城管局作出赣住城限改字（2015）第003号《限期改正决定书》，限期徐利凤自收到通知书之日起于2015年6月3日前改正违法行为，恢复原房屋使用状态。告知可在接到决定书之日起六十日内，可申请复议及在接到决定书之日三个月内提起行政诉讼的权利。并于同日将该决定书张贴于徐利凤房屋门前，8月5日赣榆城管局集体讨论研究决定对徐利凤擅自将住宅改变为经营性用房的行为根据《江苏省城乡规划条例》第六十五条的规定，给予当事人徐利凤以下行政处罚：限期改正违法行为，恢复原房屋使用状态。8月7日因徐利凤未履行限期改正决定书的义务，赣榆城管局作出赣住城强催（改）字（2015）第007号《履行行政决定催告书》及赣住城限改（公）字（2015）第007号《限期改正公告》张贴于徐利凤房屋墙上。8月10日徐利凤等四人向赣榆城管局递交一份陈述和申辩，以时代东路几百家经营商户，90%均由私宅改造而成，仅处理几户违反了公平正义及其经营得到了工商部门、卫生行政部门的经营许可，属于合法经营为由，要求赣榆城管局撤销行政决定和催告。并向本院提起行政诉讼。
原审法院再查明，2014年4月江苏省人民政府法制办公室下发苏府法函（2014）52号《省政府法制办公室关于赣榆县开展城市管理相对集中行政处罚权工作的复函》及连云港市人民政府连政（2014）15号《市政府关于同意赣榆区开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》意见，在赣榆县县城规划区范围内开展城市管理相对集中行政处罚权工作，行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。
原审法院认为，根据《江苏省城乡规划条例》第六十五条规定：“违反本条例第五十条第二款规定，未经城乡规划主管部门批准，擅自将住宅改变为经营性用房的，由城乡规划主管部门责令限期改正，逾期不改正的，可以处一万元以上三万元以下的罚款”及江苏省人民政府法制办公室、连云港市人民政府的在赣榆区开展城市管理相对集中行政处罚权工作的相关文件精神，本案赣榆城管局有权对违反城市规划等违法行为进行处罚。《江苏省城乡规划条例》第五十条第二款规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，擅自将住宅改变为经营性用房。确需改变的，应当满足建筑安全、居住环境、景观、交通、邻里等方面的要求，征得利害关系人同意，报经城乡规划主管部门批准，到房屋产权登记机关办理相关变更手续；涉及改变土地用途的，应当依法办理审批手续。”虽然该法规规定住宅改变为经营用房应办理相关手续，但该法自2010年7月1日起施行，本案徐利凤开门、开窗行为开始及完成均在此法规颁布实施之前，此前对住宅改变为经营用房是否办理相关手续并无明文规定，赣榆城管局适用《江苏省城乡规划条例》对徐利凤进行处罚，属法律适用不当。且根据双方提供的时代东路现状，路两边沿街房屋均为商业经营，赣榆城管局未向本院提供涉案地块的相关规划，证明徐利凤房屋所处地段均为住宅，其作为商业经营场所违反了规划要求，故赣榆城管局作出涉案处罚决定事实不清，证据不足。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；”本案赣榆城管局在2015年5月27日作出《限期改正决定书》后于8月5日进行集体研究讨论给予徐利凤处罚，与上述法律规定行政机关负责人对调查结果审查后作出决定不符。第四十条规定“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人，当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”本案中赣榆城管局对徐利凤下发的《责令改造通知书》、《行政处罚事先告知书》、《限期改正决定书》等法律文书均未向当事人直接送达，均系采取张贴其房屋门前的方式送达，其既不符合民事诉讼法规定的留置送达方式，也不符合民事诉讼法规定公告送达的自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达的规定，虽徐利凤认可其知晓上述法律文书的内容，但赣榆城管局送达上述法律文书程序不合法。关于徐利凤诉称赣榆城管局告知诉权时将六个月起诉期限错误告知为三个月，因修订后《中华人民共和国行政诉讼法》规定起诉期限自当事人知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出，且自2015年5月1日起实施，而赣榆城管局作出处罚决定是2015年5月27日，应当适用新修订的法律规定，故赣榆城管局向徐利凤告知起诉期限错误，但本案中未影响徐利凤提起诉讼的权利。综上，赣榆城管局作出的《限期改正决定书》认定事实不清、适用法律、法规错误、违反了法定程序，依法应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、第（三）项之规定，判决：撤销连云港市赣榆区城市管理行政执法局于2015年5月27日作出的赣住城限改字（2015）第003号《限期改正决定书》。案件受理费50元，由连云港市赣榆区城市管理行政执法局承担（因徐利凤已预交，连云港市赣榆区城市管理行政执法局于本判决生效后五日内给付徐利凤）。
上诉人赣榆城管局上诉称，1、原审判决认定事实不清，适用法律不当。被上诉人徐利凤于2003年8月份购买的房屋属于民用住宅房，且该房屋所处的路段自2005年以前一直处于未开发状态。原审法院认定徐利凤的房屋自2001年即开门、开窗进行经营的事实属认定事实不清，适用法律错误。2、原审判决认定上诉人送达法律文书程序不合法错误。因被上诉人不配合上诉人送达法律文书，拒绝签字签收，故上诉人在被上诉人知晓的情况下当场张贴法律文书并当场拍照，且被上诉人已收取上述法律文书，并提起行政诉讼。根据法律规定，上诉人送达法律文书程序合法。3、2015年5月27日上诉人作出的《限期改正决定书》与8月5日集体研究讨论记录系两种行为，集体研究讨论是为了决定是否再对被上诉人进行其他行政处罚。4、被上诉人至今没有提供任何证据证明其住宅房已合法转变为商业用房，上诉人有权依照相关规定对其进行行政处罚。综上，原审法院判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人徐利凤辩称，1、上诉人作出的行政行为认定事实不清。上诉人没有任何证据证明被上诉人违法开门、开窗进行经营的时间。时代东路现状路两边沿街均为商业经营，上诉人未提供时代东路（原公园路）规划为住宅，不能商业经营的规划依据。2、上诉人作出的行政行为适用法律不当。被上诉人开门、开窗行为发生在2003年，上诉人适用2010年才实施的《江苏省城乡规划条例》对被上诉人进行处罚，适用法律错误。3、上诉人滥用职权，选择性执法，实际上是在配合开发商压低对被上诉人的拆迁补偿标准。4、上诉人作出的行政行为程序违法。上诉人未经行政机关研究审查，先行作出《限期改正决定书》；在能够直接送达的情况下，采取张贴送达的方式；告知被上诉人诉权期限错误等，程序严重违法。综上，上诉人作出的行政行为认定事实不清，适用法律不当，程序违法，请求依法撤销，维持原审判决。
原审审理期间，原审被告向原审法院提交以下证据和依据：
第一组证据：证据1.（2015）第014号案件受理登记表及现场照片7张。证据2.土地使用证（复印件）。证据3.宅基地出让一览表及购房协议（8份，徐利凤原房主为马善花）。证据4.（2015）第013号案件立案审批表。证据5.现场检查笔录、勘察示意图。证据6.（2015）第013号案件处理审批表。证据7.赣住城改字（2015）第014号责令改正通知书及照片、赣住城告字（2015）第013号行政处罚事先告知书及照片。上述证据用以证明赣榆城管局进行行政处罚的事实认定清楚及程序合法。
第二组证据：证据8.赣住城限改字（2015）第003号限期改正决定书及照片。用以证明赣榆城管局作出的行政行为。
第三组证据：证据9.重大行政处罚案件讨论记录。证据10.赣住城强催（改）字（2015）第007号履行行政决定催告书及照片、赣住城限改公字（2015）第007号限期改正公告及照片。证据11.关于限期改正的陈述及申辩。上述证据用以证明赣榆城管局作出的具体行政行为程序合法，有充分的事实依据。
原审被告出示作出被诉行政行为所依据的规范性文件：1.《江苏省城乡规划条例》；2.《中华人民共和国行政强制法》；3.《中华人民共和国行政处罚法》。
原审原告向原审法院提供以下证据：
第一组证据：证据1.行政处罚事先告知书。证据2.限期改正决定书。证据3.限期改正公告。证据4.履行行政决催告书。上述证据用以证明赣榆城管局执法违反法律、事实错误，程序违法。
第二组证据：证据5.青口园艺场用地报告。证据6.马善花购房协议。证据7.徐利凤购房协议。上述证据用以证明徐利凤房屋合法使用权，购房价格及房产位置证明该房屋属于商业用房。
第三组证据：证据8.城管对门面装修施工时围挡出租收费发票。用以证明赣榆城管局早已知道之前的状况，并同意徐利凤装修施工。
第四组证据：证据9.照片16张。
用以证明与同时购买的房屋及相同沿路房屋均为商业使用，未影响交通与环境。证据10.行政处罚陈述和申辩书及邮寄回单。用以证明收到赣榆城管局责令改正通知书后徐利凤向赣榆城管局邮寄的申辩材料，并当面向赣榆城管局工作人员提交一份。
上诉人赣榆城管局提起上诉后，原审法院已将上述证据和依据随卷移送本院。本院经审查，原审法院关于证据的认证意见正确，本院依法予以确认。
在本院审理期间，上诉人赣榆城管局向本院提供了现场照片四张，以此证明被上诉人2004年开门、开窗的行为尚未发生。被上诉人认为，四张照片不属于新证据，上诉人在处罚后再调取证据不合法，照片只能显示被上诉人房子前面有连成排的广告牌，广告牌高度差不多达到屋檐的高度，并不能说明被上诉人的房子没有开门开窗。
被上诉人徐利凤向本院提供六份证据。证据1.照片12张。证明2015年3月28日连云港中泰房地产开发公司夜间搬来7个大型集装箱封门堵路，被上诉人等四户向上诉人投诉，上诉人迟迟不予处理。直到4月3日，开发商才迫于压力搬走集装箱。证据2.照片4张。证明上诉人于2015年4月4日在无任何告知的情况下突然出动，强行拆除被上诉人的雨棚和门牌，明显和开发商相互配合。证据3.照片3张。证明开发商于2015年4月5日违章砌墙对被上诉人等四家门面封门堵路，上诉方在场观望而不制止不作为。证据4.照片2张。证明开发商违章占道建立已多年的破铁皮房，市民多次投诉举报，上诉人没有采取任何执法措施。证据5.照片8张。证明上诉人门面周边均为住宅改造的商业用房，但上诉人均不予处理，仅对被上诉人等四户进行处罚，配合开发商压低拆迁补偿标准，属于选择性执法。证据6.照片1张。证明2014年广告牌拆倒后房屋状况。经质证，上诉人认为上述照片与本案均无关联性，不能证明被上诉人的证明目的，对照片的真实性、合法性均有异议。
本院经审查，根据行政法治的基本原则，行政机关不得通过事后取证的方式证明已经发生的行政行为合法，上诉人提供的证据不属于新证据，对上诉人向本院提供的证据，本院不予采信。被上诉人提供的六份证据，照片反映内容系案外人与上诉人关于涉案房屋的矛盾，与本案不具关联性，本院不予采信。
根据确认的证据，本院查明的案件事实与原审判决认定事实相同。
本院认为，根据《江苏省城乡规划条例》及江苏省人民政府法制办公室、连云港市人民政府下发的相关文件精神，赣榆城管局具有行使赣榆区政府在城市管理领域相对集中行政处罚权及其相应的行政检查权和行政强制措施权，故被上诉人赣榆城管局具有对违反城市规划等违法行为进行处罚的工作职责。上诉人认为被上诉人于2003年8月份购买的房屋属于民用住宅房，且非当年开门、开窗进行经营，但未提供合法有效的证据证明涉案地块规划、房屋性质，也未查清被上诉人开门、开窗行为的时间，即适用《江苏省城乡规划条例》对被上诉人进行处罚，原审法院认定上诉人行政处罚事实不清、证据不足、适用法律不当正确，本院对其该项上诉观点不予采纳。上诉人赣榆城管局履行工作职责应当遵循正当程序原则。根据《中华人民共和国行政处罚法》规定，行政机关调查终结后，由行政机关负责人对调查结果进行审查，根据不同情况，作出行政处罚决定。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定。本案中，赣榆城管局在作出行政处罚决定后，再进行集体讨论，违反法定程序。上诉人认为其文书送达程序合法，经审查，上诉人未提供证据证明无法将文书直接送交被上诉人，而是直接将《限期改正决定书》等法律文书张贴于被上诉人房屋门前，送达方式不符合法律规定。原审法院认定上诉人处罚程序违法并无不当。关于被上诉人认为上诉人属选择性执法，被上诉人提供的证据无法证明上诉人仅对其四户进行行政处罚，未对其他违法行为予以行政处罚或不存在对其他违法行为予以处罚的可能，故本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人连云港市赣榆区城市管理行政执法局负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢善娟
审判员 宋建霞
审判员 梁海燕
二〇一六年四月十二日
书记员 李盼盼
法律条文附录
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
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