安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终7633号
上诉人（原审被告）：合肥中山医院，住所地安徽省合肥市凤阳路8号，组织机构代码76904156-5。
法定代表人：林挺，该医院总经理。
委托诉讼代理人：祝恺夫，男，该医院办公室工作人员。
委托诉讼代理人：王延忠，男，该医院医务科工作人员。
被上诉人（原审原告）：潘正仟，男，1969年3月16日出生，汉族，住安徽省肥东县，
委托诉讼代理人：贺琪，肥东县法律援助中心指派律师。
委托诉讼代理人：陆业金，肥东县法律援助中心指派律师。
上诉人合肥中山医院因与被上诉人潘正仟医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
合肥中山医院上诉请求：撤销一审判决，查清案件事实，判决驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实与理由：一审期间，B超报告单等相关证据均已提交法庭，但判决结果完全无视基本客观事实，一审判决基本事实认定不清，所认定事实违背生活常识、违反鉴定人出具的鉴定意见，无法令人信服。涉及医学专业的问题，一审判决过程中未依法进行司法鉴定，程序及适用标准有误。一审判决的赔偿项目无事实和法律依据。被上诉人有诉讼欺诈嫌疑，一审法院未予以注意，应予纠正。
潘正仟二审辩称，上诉人在诊疗过程中，有明显过错，依法应承担赔偿责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应依法驳回上诉人上诉请求。
潘正仟向一审法院提出诉讼请求：判令合肥中山医院赔偿医疗费5926.3元、误工费138700元（380元×365日）、交通费2000元、精神抚慰金5000元、后续治疗费15000元，合计166626.3元。
一审法院认定事实：2015年11月17日，潘正仟因右肾多发结石到合肥中山医院入院治疗。2015年11月20日，潘正仟在合肥中山医院接受经皮肾镜钬激光碎石术+右侧肾盂输尿管连接部狭窄切开术，合肥中山医院在潘正仟体内置入F5输尿管导管一根，保留导尿管，并将输尿管导管固定在导尿管上；后抽出输尿管导管，放斑马导丝两根，并将狭窄处切开，放F5双J管两根及F14肾造瘘管一根。后合肥中山医院于2015年11月24日拔除造瘘管，于2015年11月25日拔除导尿管。2015年11月25日，潘正仟出院，医嘱要求其三周后来院拔管。2015年12月16日，潘正仟到合肥中山医院就医，该院对潘正仟实施了取管术。庭审中，合肥中山医院主张其为潘正仟拔除了两根双J管，潘正仟则称医院只拔除了一根管子。拔管后，潘正仟身体不适，出现尿失禁的症状，遂到合肥九龙泌尿专科医院就医，并支付医疗费5926.3元。2016年10月，潘正仟从体内排出一根管子。
本案审理过程中，潘正仟于2017年1月5日申请对合肥中山医院的诊疗行为是否存在过错、是否给潘正仟造成了损害后果进行鉴定；合肥中山医院于2017年2月15日申请对其诊疗行为过错与潘正仟的损害后果之间是否存在因果关系即过错参与度进行鉴定。该院委托安徽同德司法鉴定所进行上述鉴定。安徽同德司法鉴定所于2017年3月21日向该院出具关于潘正仟医疗纠纷案鉴定的审查意见，认为：1、医疗过程（根据送检材料）：潘正仟，男，47岁，2015-11-17因“反复右肾区酸胀不适20天伴疼痛2天”入住合肥中山医院外科，诊断“右肾多发结石”，2015-11-20在全麻下行“右肾结石经皮肾镜钬激光碎石+右肾盂输尿管连接部狭窄切开术”，术中放置F5双J管2根，住院9天，嘱“3周后来院拔管”出院，但未提供拔管病历。2016-06-30潘正仟因“主诉尿失禁2周”就诊于合肥九龙泌尿专科医院门诊，诊断“前列腺炎、尿失禁”，给予抗感染治疗，症状有所好转，但因原因不明未能治愈。潘正仟称“2016-10-27自行经尿道排出一段输尿管导管（附照片为双J管），之后尿失禁逐渐恢复”，但发生肾结石复发和肾积水。在法院询问笔录中，医方认为“双J管不可能自行经尿道排出”。2、需要医方或患方提供出院后的“拔管情况病历”，否则因关键性证据缺乏本案不能鉴定，本所将进行退案处理等。
一审法院要求双方补充提供鉴定材料后，安徽同德司法鉴定所于2017年4月21日向该院出具关于潘正仟医疗纠纷案鉴定材料审查意见的函，载明：1、医方称“2015-12-16潘正仟来院拔管，见右侧输尿管口双J管两根，拔除两根双J管，交由患者过目”，但手术室日报表中只记载“潘正仟，门诊，取管术，汪鹏程，费用已记账”，无“拔除几根什么管及患者签名确认”，患者也未提供拔管的门诊病历，也不知医生是否书写病历。患方确认2015-12-16到医方拔管的事实，但患者只承认拔出了1根管子，称另1根管子未拔出，后经小便自行排出。如果是医方两根管子均已拔出，说明医方无过错；如果只拔出1根，另1根未拔出，医方存在过错，应当承担相应责任。双J管质地较软，但两端有弯钩，需要有相当的拉力才能使其变直并经膀胱从肾盂、输尿管中拉出，在无相当拉力的情况下，临床上认为双J管一般不能自行经男性尿道排出。2、问题是司法鉴定认定医方有过错，必须有确凿证据，无证据不能认定医方有错，也不能确定与相关后果之间存在因果关系。3、本所讨论的意见是：如果医患双方不能提供拔管情况的相关证据，本所考虑依据《司法鉴定程序通则》第十五条第二款（鉴定材料不完整、不充分）之规定，将予以“不予受理”处理。后双方仍未能提供拔管的相关证据，鉴定未能进行。
一审法院认为，潘正仟主张合肥中山医院为其拔管时，将一根管子遗漏在其体内，导致其尿失禁，后其自行排出该管子后身体才逐渐恢复。潘正仟为证明其主张，应当提供医院拔管时存在过错的相应证据，但其未能提供。而根据相关诊疗规范，合肥中山医院应当将从潘正仟体内取出的管子数目及类型予以登记，并与潘正仟进行确认。但合肥中山医院提供的手术室工作日报表中并未记载拔出的管子数量及类型，因此可以推断其存在过错。从拔管手术至排出管子期间，潘正仟身体不适，甚至出现尿失禁的症状。该症状在管子排出后恢复，可见管子遗留体内对潘正仟的身体造成了损害，故潘正仟为此发生的医疗费、误工费、交通费及其受到的精神损失，均应当由合肥中山医院予以赔偿。
关于潘正仟主张的损失：1、医疗费，潘正仟在合肥九龙泌尿专科医院就医支付医疗费5926.3元，该费用系在潘正仟排出管子之前产生，可以推断与该管子在体内留存有关，故予以支持。2、误工费，潘正仟提供的证据可以证明其在合肥中山医院治疗后无法工作、没有收入来源，故支持其对误工费的主张。关于误工期限，潘正仟系因自身疾病到合肥中山医院就医，其在拔管之前的误工，不予支持。2015年12月16日拔管后，潘正仟身体出现不适，至2016年10月排出管子，该期间内的误工费，予以支持，按十个月计算为300天。关于误工费标准，潘正仟提供的证据不能证明其每天收入380元，参照安徽省2016年农林牧渔业日平均工资93.9元计算误工费为28170元。3、交通费，根据潘正仟在拔管手术后至排出管子时的就医情况，酌情支持800元。4、关于精神损害抚慰金5000元，因管子留存在潘正仟体内，其出现尿失禁等症状，较为痛苦，予以支持。5、关于后续治疗费，因相关鉴定无法进行，且潘正仟提供的证据也不能证明因管子留存体内数月导致其需后续治疗，故不予支持。以上各项合计为39896.3元，合肥中山医院应当予以赔偿。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十八条第（一）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十二条的规定，判决：一、合肥中山医院于判决生效之日起十日内赔偿潘正仟各项损失39896.3元；二、驳回潘正仟的其他诉讼请求。
二审中，当事人均未提供新证据。
经对一审中当事人提交的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据当事人上诉及答辩意见，本案二审争议焦点主要为合肥中山医院对潘正仟是否存在侵权行为。潘正仟认为合肥中山医院在给其手术过程中，遗留双J管一根在其体内，对其身体造成伤害，合肥中山医院存在过错，应当对其受到的损害承担赔偿责任。合肥中山医院称手术过程完全符合诊疗规范，手术中置入的两根双J管已通过门诊手术取出，潘正仟提交的双J管不知从何而来，鉴定机构出具的鉴定意见亦认为双J管一般不能自行经男性尿道排出，故合肥中山医院不存在侵权行为。经审查，潘正仟提交的双J管其称系通过尿道拽出，结合现场证人潘某的出庭证言以及潘正仟在合肥中山医院诊疗后多次在其他医院就诊的情况，依照民事诉讼的高度概然性证明规则，可以认定案涉双J管系由潘正仟体内取出。关于该双J管的来源，合肥中山医院称不排除潘正仟在其他医院治疗时置入，但潘正仟予以否认，经审查潘正仟提交其他医院的病历资料，病历中并没有关于潘正仟接受置入双J管的治疗措施。现双方均认可潘正仟在合肥中山医院治疗，手术中置入两根双J管，双方分歧在于合肥中山医院称术后行拔管术时拔出了两根双J管并经潘正仟过目，潘正仟刚称其只看到一根管子。《中华人民共和国侵权责任法》第六十一条第一款规定，医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。合肥中山医院作为医疗机构，在给患者进行手术时，应当保留手术过程记录，本案中虽是行门诊手术，患者一般保管的是病历本，门诊病历不应等同于手术过程记录，而本案中合肥中山医院提交的仅是手术室工作日报表，该报表仅是对手术室使用情况的登记，并无手术过程记录。综合双方证据优势并根据相关司法解释规定，本院推定合肥中山医院在为患者潘正仟治疗过程中存在过错，故一审法院认定由合肥中山医院对潘正仟的损失承担赔偿责任正确。合肥中山医院上诉虽对一审法院认定的潘正仟损失数额提出异议，但未提供证据支持其主张，应当承担举证不能的不利后果。经审查，一审法院认定的潘正仟损失数额并无不当，本院予以确认。
综上所述，合肥中山医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由合肥中山医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 虹
审判员 刘松柏
审判员 于海波
二〇一七年十二月十八日
书记员 梁新鹏
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。