四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川17民终1351号上诉人（原审原告）：廖维诗，男，住四川省大竹县。委托诉讼代理人：薛敏，重庆能海律师事务所律师。委托诉讼代理人：向阳，重庆能海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张关波，男，汉族，小学文化，住四川省大竹县，现在四川省达州市监狱服刑。委托诉讼代理人：于海涛，四川嘉冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：核工业西南建设集团公司。法定代表人：庞兴才，总经理。委托诉讼代理人：袁建国，男，汉族，住四川省成都市锦江区。委托诉讼代理人：吴星宇，四川厚海律师事务所律师。上诉人廖维诗因与被上诉人张关波、核工业西南建设集团公司民间借贷纠纷一案，不服四川省万源市人民法院（2016）川1781民初1483号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。廖维诗上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：一审法院审理程序违法。一审判决书形成于一审开庭之前，判决书形成于2016年6月29日，当日尚在开庭；本案标的大争议大，四个同类案件合并审理，一审适用简易程序不当；一审认定事实错误，认定上诉人与被上诉人核工业西南建设集团公司不构成表见代理错误；被上诉人张关波与被上诉人核工业西南建设集团公司签订的《施工合同书》未经上诉人认可，不能作为本案事实依据。张关波答辩称：借廖维诗的款是我个人借的，未用于工程；项目部的印章是我私制的，借条上项目部印章是事后补盖的，与核工业西南建设集团公司无关。核工业西南建设集团公司辩称：一审法院在2016年6月29日开庭审理，其后判决落款时间为2016年6月29日不能说明判决书形成于开庭之前，符合法律规定；廖维诗、朱定友等四人虽为独立之诉，但案件性质事实基本致，且被告同一合并审理，符合法律规定。一审法院适用简易程序审理符合法律规定，廖维诗认为一审法院审理程序违法不成立；一审法院认定张关波在廖维诗处借款不构成表见代理正确。（2015）万刑初字第1号判决书认定张关波非法吸收公众存款罪和私制印章罪系个人行为与其挂靠在核工业西南建设集团公司对廊桥施工行为无关；张关波与核工业西南建设集团公司签订的挂靠合同，明确约定张关波无权以核工业西南建设集团公司和项目部名义对外融资借款；廖维诗在公安机关询问笔录中，明确表示钱是借给张关波的；廖维诗出借款是以违法获取高额利息为目的；上诉人认为，张关波与核工业西南建设集团公司签订的《施工合同书》未经上诉人认可，不能作为本案事实依据是错误的，《刑事判决书》已确认了《施工合同书》的法律效力，属本案合法有效的证据。综上所述，一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。廖维诗一审起诉请求：2007年10月3日，被告核工业公司与达县同盛房地产开发有限公司立志分公司签订了建设施工合同。2007年11月16日，被告核工业公司出具项目负责人委托书委任被告张关波为万源市万源廊桥工程项目负责人，全权负责该项目的各项工作。被告核工业公司在该工程施工中因该工程资金周转需要，被告张关波以被告核工业公司的名义先后于2007年12月15日至2008年8月29日向我借款共计2180000元，借条盖有被告核工业公司万源后河廊桥工程项目部印章，并约定借款用于万源市廊桥工程周转。事后，两被告一直未归还借款。2015年12月7日，被告张关波因犯非法吸收公众存款罪、伪造公司印章罪被万源市人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金20万元人民币，对张关波犯非法吸收公众存款罪的违法所得，予以追缴，返还各受害人。因此，不再在本案中重复追诉张关波。根据中华人民共和国合同法第49条规定，鉴于张关波的项目部负责人身份，我有理由相信张关波有权以被告核工业公司的名义对外借款，因此，被告核工业公司应履行连带清偿义务。现诉请人民法院依法判决被告核工业公司连带清偿我的借款2180000元，并从2010年12月4日起，按中国人民银行同期贷款利率支付利息至还清借款之日止。一审法院认定事实：2007年10月3日，被告核工业公司承包了达县同盛房地产开发有限公司立志分公司发包的万源廊桥建设工程施工项目，双方签订了建设工程施工合同。2007年11月25日，被告核工业公司将万源廊桥建设工程施工项目发包给被告张关波承包，双方签订了施工合同，主要约定张关波为该项目负责人，自行组织完成对万源廊桥建设工程项目施工任务，除按约定支付转包费外，张关波实行自行投资、独立核算、自负盈亏，自行承担相应的经济和法律责任，不能以项目、甲方公司名义等对外借款或融资，被告张关波向被告核工业公司支付挂靠费100000元。2007年11月16日，被告核工业公司委任被告张关波为万源廊桥工程项目负责人，授权代表公司全面负责该工程施工执行工作﹙包括有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等工作﹚。上述合同签订后，被告张关波在修建万源后河廊桥工程期间，由于资金缺乏，遂通过采取他人相互介绍、带领部分借款人实地观看项目地址、进展情况，向他人许诺高息回报手段，先后向原告练友成等55人不特定社会人员高息借款共计47763100元，其中，被告张关波向原告廖维诗借款2180000元﹙借款时间为：2007年12月15日至2008年8月29日，借款共19笔，张关波分别出具了借条，借条上均写明借款是用于万源廊桥工程周转。2008年6月后，原告为了收回借款有保障，要求张关波在借条上补盖该项目部印章，于是，张关波在全部借条上补盖了该项目部印章﹚。2008年6月，被告张关波在明知挂靠合同约定不能私刻项目部印章，且未取得被告核工业西南建设集团公司授权，也未在公安部门登记核准的情况下，指派廖文杰私刻核工业西南建设集团公司万源后河廊桥工程项目部印章一枚。2008年9月，被告张关波资金链断裂，导致包括原告的借款在内的借款无法偿还，工程全面停工。同时查明：万源市人民检察院对被告张关波向原告廖维诗等55人不特定社会人员高息借款的行为，以万检公诉刑诉﹙2014﹚99号起诉书指控被告张关波犯非法吸收公众存款罪、伪造公司印章罪，于2014年12月10日向法院提起公诉。2015年12月7日，法院经依法审理后以﹙2015﹚万源刑初字第1号刑事判决书作出了判决，判处被告张关波犯非法吸收公众存款罪有期徒刑5年，犯伪造公司印章罪有期徒刑1年6个月，决定执行有期徒刑6年，并处罚金200000元，并判决对于被告张关波犯非法吸收公众存款罪的违法所得，予以追缴，返还各被害人﹙其中包括本案原告廖维诗﹚。被告张关波服判，该判决已发生法律效力。一审法院认为，原告此次诉讼是以被告张关波向其借款的行为构成表见代理为由，而要求被代理人即被告核工业公司承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，表见代理必须同时符合以下条件：1、须行为人无代理权；2、须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；3、须相对人为善意、且无过失；4、须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件。本案中，被告张关波是挂靠被告核工业公司并以该公司名义对外进行万源廊桥建设工程施工，双方签订的挂靠合同约定张关波自行投资、独立核算、自负盈亏，自行承担相应的经济和法律责任，不能以公司名义对外借款或融资，被告核工业公司委任被告张关波为万源廊桥工程项目负责人，授权代表公司全面负责该施工合同的执行工作，被告张关波向原告廖维诗借款后在借条上补盖了该项目部印章属实。根据该事实，被告张关波的该行为符合表见代理的部分条件。但是，因被告张关波向原告廖维诗等55人借款的行为，法院已生效的刑事判决书认定其该行为构成非法吸收公众存款罪，不属于合法有效民事行为。且其在借条上补盖的该项目部印章系其私刻，对被告核工业公司不具有法律效力，法院已生效的刑事判决书认定其该行为构成伪造公司印章罪，不构成表见事由。故张关波与原告廖维诗之间的民间借贷民事行为违反法律强制性规定，不具备民事行为的有效要件。综上所述，被告张关波向原告廖维诗等55人不特定社会人员借款的行为，不完全符合法律规定的表见代理条件，即表见代理不成立。据此，原告廖维诗要求被告核工业公司对其借款承担连带清偿责任的诉请缺乏法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，判决：驳回原告廖维诗要求被告核工业西南建设集团公司对其借款2180000元承担连带清偿责任的诉讼请求。案件受理费2000.00元由原告廖维诗负担。当事人二审均未提供新的证据；上诉人对张关波与核工业西南建设集团公司签订的《施工合同书》不认可提出异议，对其他事实均无异议。（2015）万刑初字第1号生效刑事判决书，已确认了张关波与核工业西南建设集团公司签订的《施工合同书》的事实，依法应作为本案事实予以认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》已经明确，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。本案被上诉人张关波向上诉人廖维诗等不特定公众吸收巨额资金的行为，已被万源市人民法院发生法律效力的（2015）万源刑初字第1号刑事判决书认定为系严重扰乱国家金融管理秩序、对社会造成严重危害后果的犯罪行为，张关波因犯非法吸收公众存款罪而被判处有期徒刑，同时对其因犯非法吸收公众存款罪的违法所得，判决追缴，返还各被害人。廖维诗向张关波出借的2180000元，该刑事判决书已认定系张关波违法所得的一部分，已在刑事案件中予以追缴，现再以民间借贷纠纷为由要求被上诉人核工业西南公司承担连带清偿责任于法无据。原审法院适用简易程序并无不当。一审法院在庭审结束当天作出判决并不违法。综上所述，廖维诗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2000元，由上诉人廖维诗负担。本判决为终审判决。审判长 杜 谨审判员 郭 力审判员 刘全明二〇一六年十二月十四日书记员 廖玉成