江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡商终字第00385号
上诉人（原审原告）江苏宜兴农村商业银行股份有限公司红塔支行，住所地宜兴市宜城街道巷头西路69号。
负责人刘建华，该支行行长。
委托代理人谈立强，江苏荆溪律师事务所律师。
委托代理人王婷婷，江苏荆溪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）无锡市耀普科技有限公司，住所地宜兴市宜城街道沧浦村。
法定代表人周乃军，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）周乃军。
被上诉人（原审被告）宜兴市宇能冶金设备制造有限公司，住所地宜兴市张渚镇善卷村。
法定代表人汤杏勇，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）汤杏勇。
被上诉人（原审被告）郭琴玉。
委托代理人吕俊伟（受宜兴市宇能冶金设备制造有限公司、汤杏勇、郭琴玉的共同委托），江苏国山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郭勤（系黄伟清之妻）。
被上诉人（原审被告）黄理成（系黄伟清之子）。
被上诉人（原审被告）张秀珍（系黄伟清之母）。
上诉人江苏宜兴农村商业银行股份有限公司红塔支行（以下简称红塔支行）因与被上诉人无锡市耀普科技有限公司（以下简称耀普公司）、周乃军、宜兴市宇能冶金设备制造有限公司（以下简称宇能公司）、汤杏勇、郭琴玉、郭勤、黄理成、张秀珍金融借款合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2014）宜商初字第1351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
红塔支行一审诉称：2012年5月22日，耀普公司与其签订开立银行承兑汇票协议书1份，约定以耀普公司为汇票出票人，在红塔支行存入100万元保证金，由红塔支行承兑汇票付款200万元。同日，其与宇能公司、汤杏勇、郭琴玉、周乃军、死者黄伟清签订最高额保证合同1份，为耀普公司因承兑汇票所产生的债务的最高额本金余额100万元提供连带责任保证担保。汇票到期后，其向持票人兑付了200万元票款，因耀普公司到期未能足额交付票款，故红塔支行革除保证金100万元，剩余100万元自付款之日起转作耀普公司的逾期贷款。2013年10月10日法院作出的刑事判决书认定周乃军以耀普公司名义向红塔支行申请贷款，从而骗取其贷款200万元的事实。红塔支行认为保证人知道或应当知道耀普公司贷款的真实用途，故保证人存在过错，应承担相应责任。请求法院判令：1、耀普公司立即返还借款本金100万元及相应利息（以100万元为基数，自2012年11月21日起至实际还款之日止，按每日万分之五的标准计算）；2、宇能公司、汤杏勇、郭琴玉、周乃军对耀普公司的上述债务承担连带赔偿责任；3、郭勤、黄理成、张秀珍以其继承黄伟清的遗产为限对耀普公司的债务承担连带赔偿责任；4、本案诉讼费由被告承担。
耀普公司、周乃军一审未作答辩。
宇能公司、汤杏勇、郭琴玉一审共同辩称：1、本案借款单位是耀普公司，属于刑事追赃案件；合同法明确规定，违反法律规定的合同无效，既然开立银行承兑汇票协议书无效，担保合同也无效；2、红塔支行违反银行业有关规定，未经依法全面审查，贸然贷款的行为存在重大过错或故意，应负全部责任，而其无任何过错且不知情，故不应承担担保责任，请求法院依法驳回红塔支行对宇能公司、汤杏勇、郭琴玉的诉请。
郭勤、黄理成、张秀珍一审共同辩称：1、本案已被法院以骗取贷款、承兑汇票罪作出生效判决，已明确所涉赃款应予追缴，红塔支行应通过追缴的形式来挽回损失；2、本案所涉贷款系专项贷款，红塔支行没有尽到其应有的注意义务，对相关借贷事实的审查不到位，明显存在过错，应承当相应的责任；3、本案担保人黄伟清在该借贷事实发生期间已身患××，黄伟清所提供的担保是受到耀普公司及周乃军的欺骗下所为，故黄伟清不应承担担保责任，因而黄伟清继承人亦不应承担相应责任。
原审法院审理查明：2012年5月22日，红塔支行与耀普公司签订《开立银行承兑汇票协议书》1份，约定以耀普公司为出票人，红塔支行为承兑银行，汇票金额为200万元，汇票到期日为2012年11月21日。该协议书同时约定，出票人应于汇票到期日前无条件将应付票款足额交存承兑银行，从汇票到期日起，承兑银行有权从出票人的银行账户中直接划付票款；出票人按汇票金额百分之五十即人民币100万元在承兑银行存入保证金；出票人在汇票到期日前不能足额交付票款时，承兑银行有权直接扣划保证金以清偿票款不足部分；承兑汇票到期日前，出票人不能足额交付票款时，除法律法规规定可予拒付的情形外，承兑银行凭票无条件向持票人支付票款；承兑银行所垫付票款自付款之日起转作出票人逾期贷款，并按有关规定以每日万分之五的标准计收逾期利息，且不需通知出票人另签借款合同，承兑银行有权在出票人开立的任何存款账户中直接扣收应付的票款及相应的逾期利息。
2012年5月22日，红塔支行与宇能公司、汤杏勇、郭琴玉、周乃军、黄伟清签订《最高额保证合同》1份，约定由宇能公司、汤杏勇、郭琴玉、周乃军、黄伟清为耀普公司自2012年5月22日起至2014年5月22日止，在红塔支行处办理约定的各类业务，所实际形成的债务的最高本金余额100万元提供连带责任保证。合同第二条规定，保证担保的范围包括债务人依据主合同与债权人发生的主合同项下的全部债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、律师代理费、差旅费等）和实现债权的其他一切费用。合同第四条规定，银行承兑汇票承兑、减免保证金开证和保函项下的保证期间为债权人垫付款项之日起二年。若发生法律、法规规定或主合同约定的事项导致主债务提前到期的，债权人有权要求保证人提前履行保证责任，保证人保证期间自主合同债务提前到期之日起2年。合同第五条第四款第（一）项规定，本保证合同项下的保证责任由原保证人的财产继受人承担。合同第九条规定，本合同自各方签章之日起生效，本合同的效力独立于主合同，主合同无效，保证合同仍然有效，保证人仍应履行义务并承担连带责任。
又查明，上述协议履行过程中，耀普公司未能按时足额交付200万元票款，汇票到期后，红塔支行按约兑付了200万元票款，并依照协议扣划其交纳的100万元保证金，剩余票款耀普公司未能归还。
另查明，黄伟清于2012年10月19日因病死亡。郭勤、黄理成、张秀珍系黄伟清的合法继承人。
再查明：周乃军于2013年10月10日被原审法院（2013）宜刑二初字第286号刑事判决书判决犯骗取贷款、票据承兑罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5万元，对尚未退出的赃款继续予以追缴。该刑事判决书中查明以下事实：2006年12月，被告人周乃军与黄伟清（2012年10月死亡）共同出资成立耀普公司，被告人周乃军任该公司法定代表人。2010年2月至2011年11月，耀普公司三次向红塔支行贷款。2012年5月，耀普公司因经营亏损，无力偿还该公司在红塔支行即将到期的300万元贷款，被告人周乃军遂与黄伟清商量后决定先以借款偿还到期贷款，然后再向银行贷款来偿还借款。同年5月21日，耀普公司向江苏兴海线缆有限公司（以下简称兴海公司）借款400万元，并于当日将其中的300万元归还红塔支行的贷款，100万元作为向红塔支行申请签发200万元承兑汇票的保证金。次日，被告人周乃军向红塔支行出具了耀普公司与兴海公司签订的虚假产品采购合同、资产负债表及其利润表，谎报资产总额、利润等数据，虚构贷款用途，同时由宇能公司担保，以耀普公司名义向红塔支行申请贷款，从而骗取红塔支行现金贷款200万元和银行承兑汇票200万元（已交付保证金100万元），后将上述贷款用于归还兴海公司借款。至案发时，上述贷款未归还。案发后，被告人周乃军退出赃款31.8万元，耀普公司退出赃款26.6003万元。
以上事实，有开立银行承兑票款协议书、最高额保证合同、（2013）宜刑二初字第286号刑事判决书、就医记录、出院记录、CT诊断报告单、医疗费票据及庭审笔录等证据在卷佐证。
原审法院认为：本案争议焦点为：一、本案所涉承兑汇票协议、最高额保证合同是否真实有效；二、承兑人、申请人、担保人对承兑行为是否存有过错，是否需要承担相应的民事责任。
针对争议焦点一，原审法院认为，根据有关法律规定，无效合同的法定情形主要包括以下几种：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，耀普公司作为出票人，在向银行申请承兑汇票时，采用欺骗手段与银行签订承兑汇票协议骗取承兑汇票100万元的事实，已被原审法院（2013）宜刑二初字第286号刑事判决书所确认，虽然该刑事判决只追究了单位主管人员即耀普公司法定代表人周乃军的刑事责任，但并不能否认本案所涉骗取贷款、承兑汇票罪为单位犯罪的性质，本案的承兑汇票协议行为与犯罪行为实属重合。本案所涉合同行为已经生效刑事判决作出构成犯罪的定论，这就意味着该合同行为已经跳出民法范畴内的有效评价，同一行为如果在刑法上的评价为否定而在民法上评价为肯定，则会陷入逻辑上混乱。故本案所涉承兑汇票协议属于以合法形式掩盖非法目的，依法应认定为无效。
关于最高额保证合同是否真实有效。原审法院认为，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。虽然最高额保证合同第九条中明确约定本合同的效力独立于主合同，主合同无效，保证合同仍然有效，但该独立担保条款在我国现有担保律法体系下只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动。而本案作为主合同的承兑汇票协议，因属于以合法形式掩盖非法目的而确认无效，故作为从合同的最高额保证合同亦为无效。
针对争议焦点二，原审法院认为，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。本案中，作为承兑人的红塔支行，其在放贷承兑过程中对申请贷款人提供的资料已作了必要的审查，这些资料并不是承兑汇票协议的组成部分，仅是申请人与承兑银行在签订协议前的磋商时需提供的参考资料，且申请人需对其自己提供的申请贷款的资料的真实性负责。根据刑事判决查明的事实，申请人耀普公司向红塔支行提供了虚假的产品采购合同、资产负债表及其利润表等申请资料，欺骗了承兑人，申请人主观上应当明知其行为属于欺诈出借人，从而导致双方所欠承兑汇票协议无效，担保合同亦无效的后果，因此可以认定申请人对该承兑汇票协议行为具有明显的过错，应当承当相应的民事责任，而承兑人不存在过错，不需要承担民事责任。对宇能公司、汤杏勇、郭琴玉、郭勤、黄理成、张秀珍提出的银行没有尽到严格审查义务，存在重大过错的主张，因其未能提供有效的证据予以证明，故原审法院不予采信。
所谓担保人的过错，是指担保人对主合同的无效状态不知也不应知，或担保人未对无效主合同的成立起过中介、促使的作用。本案中，主合同的相对人是承兑人和申请人，担保人不是主合同当事人，但应区别担保人的不同身份，宇能公司、汤杏勇、郭琴玉作为与申请人无直接关联的第三方担保人，因主合同的真实目的系违反法律的强制性规定，仅从合同内容上是无法获知该合同的违法性的，故其对主合同的无效应为无知，也即宇能公司、汤杏勇、郭琴玉无过错，不用承担民事责任。故对宇能公司、汤杏勇、郭琴玉提出的其对耀普公司骗取银行承兑汇票的事实不知情不存在过错的主张，原审法院予以采信。担保人周乃军作为申请人耀普公司的法定代表人，其已被刑事判决构成犯罪，对协议无效具有明显过错，应承担相应民事责任。担保人黄伟清系耀普公司除法定代表人周乃军之外参与经营管理的另一股东，按照常理，其对耀普公司的生产经营活动应该有所了解，对于本案所涉承兑协议行为，也是其与周乃军事先共同商量决定的，该事实已有刑事判决书依法认定，故黄伟清明知承兑汇票协议违法仍积极促使其成立，存在明显的过错，应当承担相应的民事责任。对黄伟清的财产继受人郭勤、黄理成、张秀珍提出的因黄伟清在该借款活动期间已患有××，没有参与耀普公司任何经营活动，并不知情周乃军利用公司向银行申请承兑实施诈骗的事实，故黄伟清不存在过错的主张，原审法院认为，即使黄伟清当时因身患××治疗，并不意味着其丧失了相应的民事行为能力，且其在事前就已与周乃军共同协商实施该诈骗行为，故对其财产继受人提出的相关主张，原审法院不予采信。
综上，原审法院认为：本案所涉承兑汇票协议、最高额保证合同属于以合法形式掩盖非法目的而无效，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。本案中，导致承兑汇票协议无效的过错在于耀普公司，故其应承担返还相应财产及损失的责任。周乃军、黄伟清对最高额保证合同无效存在过错，故该二人应当根据各自过错承担相应的赔偿责任。红塔支行主张返还借款本金100万元及相应利息，因原审法院刑事判决书中查明耀普公司已退赃26.6003万元，该退赃部分应予以革除，该部分退赃款暂存于原审法院账户，待本案在执行过程中按规定再予以革除。对周乃军的赔偿责任范围，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》规定：犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人可向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼。因原审法院刑事判决书已判决责令周乃军对尚未退出的赃款继续予以追缴，故本案中周乃军对刑事责任承担范围以外承担赔偿责任，对利息损失部分应承担赔偿责任。对郭勤、黄理成、张秀珍应当承担赔偿责任的范围，因原保证人黄伟清已因病死亡，其相应的债权债务由原保证人的财产继受人承担，故郭勤、黄理成、张秀珍作为黄伟清的财产继受人应当在其遗产继承范围内对红塔支行所受到的损失承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（三）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、耀普公司于判决发生法律效力之日起10日内返还红塔支行借款本金100万元，并承担该款自2012年11月21日起至实际支付之日止，按每日万分之五计算的利息；二、周乃军对耀普公司的上述第一项债务的利息部分，承担连带赔偿责任；三、郭勤、黄理成、张秀珍在黄伟清的遗产继承范围内对耀普公司的上述第一项付款义务承担连带赔偿责任；四、驳回红塔支行对宇能公司、汤杏勇、郭琴玉的诉讼请求；五、驳回红塔支行对周乃军的其他诉讼请求。本案案件受理费15180元、财产保全费5000元，合计20180元，由耀普公司、周乃军、郭勤、黄理成、张秀珍负担。
红塔支行不服原审判决，向本院提起上诉称：1、本案银行承兑汇票协议、最高额担保合同有效，宇能公司、汤杏勇、郭琴玉应承担连带担保责任；2、红塔支行系周乃军骗取贷款、票据承兑罪的受害人，其遭受损失时有权选择民事追偿或刑事追赃，其现在选择民事程序，周乃军应对耀普公司的全部债务承担赔偿责任。请求撤销原判，依法改判。
耀普公司、周乃军、郭勤、黄理成、张秀珍均未作答辩。
宇能公司、汤杏勇、郭琴玉答辩称：其对耀普公司及股东骗取贷款一事不知情也不存在过错，故其不应当承担任何民事责任，请求驳回上诉，维持原判。
上述一审查明的事实，二审予以确认。
另查明：2012年5月22日，红塔支行与耀普公司签订《流动资金循环借款合同》1份，约定贷款最高余额不超过200万元，具体每笔借款的利率以借款凭证记载为准，逾期贷款罚息利率为合同约定的贷款利率上浮50%。同日，红塔支行按约发放了贷款，借款借据载明年利率为10.168%。同日，红塔支行与宇能公司、汤杏勇、郭琴玉、周乃军、黄伟清签订《最高额保证合同》1份，约定宇能公司、汤杏勇、郭琴玉、周乃军、黄伟清为耀普公司的上述债务提供连带责任保证；保证期间为耀普公司履行债务期限届满之日起二年。
对于案发后周乃军退出的赃款31.8万元、耀普公司退出的赃款26.6003万元，红塔支行愿意视为耀普公司和周乃军在2012年5月22日归还了银行承兑汇票项下的垫付款本金。
二审中，红塔支行确认放弃部分诉讼权利，将利息的计算时间由“自2012年11月21日起至实际还款之日止”变更为“自2012年11月23日起至实际还款之日止”。
本案二审争议焦点为：一、本案银行承兑汇票协议、最高额保证合同是否有效；二、借款人耀普公司的还款范围，以退出赃款是否应当扣减；三、担保人周乃军承担连带保证责任的范围。
本院认为：关于争议焦点一，虽然周乃军骗取贷款、票据承兑罪的刑事判决已生效，但是红塔支行按照正常手续办理贷款，并未参与骗贷等不法行为，红塔支行属于被欺诈的一方，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，红塔支行对银行承兑汇票协议享有撤销权，但其并未主张撤销，故案涉银行承兑汇票协议、最高额保证合同均应有效，各方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务。红塔支行按约签发了汇票，但耀普公司未按约交存足额票款，红塔支行有权要求耀普公司归还垫付票款本息，周乃军、宇能公司、汤杏勇、郭琴玉履行保证义务，黄伟清的财产继受人郭勤、黄理成、张秀珍在黄伟清的遗产继承范围内履行保证责任。对宇能公司、汤杏勇、郭琴玉提出的其对于耀普公司及股东骗取贷款一事不知情也不存在过错，故不应承担民事责任的主张，无法律依据，本院不予采纳。
关于争议焦点二，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定：犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人可向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼。周乃军已退出的赃款31.8万元，耀普公司已退出的赃款26.6003万元，应当在耀普公司尚未归还的借款本息予以扣减。红塔支行要求已退赃款扣减银行承兑汇票项下的垫付款本金，符合法律规定，本院予以采纳。
关于争议焦点三，周乃军在刑事中被判骗取贷款、票据承兑罪，但在本民事案件中，其身份是保证人，两者不是同一法律关系，所以不适用《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》的相关规定，周乃军应对耀普公司的全部债务承担担保责任。
红塔支行在二审中放弃部分诉讼权利，将利息的计算时间由“自2012年11月21日起至实际还款之日止”变更为“自2012年11月23日起至实际还款之日止”，不违反法律规定，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第二百零五条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销宜兴市人民法院（2014）宜商初字第1351号民事判决；
二、耀普公司应于本判决发生法律效力之日起10日内归还红塔支行垫付款本金415997元及利息（以415997元为基数，自2012年11月23日起至实际清偿之日止，按每日万分之五计算）；
三、周乃军、宇能公司、汤杏勇、郭琴玉对耀普公司的上述第二项债务承担连带清偿责任；
四、郭勤、黄理成、张秀珍在黄伟清的遗产继承范围内对耀普公司的上述第二项债务承担连带清偿责任；
五、驳回红塔支行的其他诉讼请求。
一审案件受理费15180元、财产保全费5000元，合计20180元，由耀普公司负担12807元，周乃军、宇能公司、汤杏勇、郭琴玉、郭勤、黄理成、张秀珍连带承担负担，红塔支行负担7373元；二审案件受理费15180元、公告费600元，合计15780元，由耀普公司承担10087元，周乃军、宇能公司、汤杏勇、郭琴玉、郭勤、黄理成、张秀珍连带承担负担，红塔支行承担5693元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆晓燕
代理审判员 华敏洁
代理审判员 张 琨
二〇一五年九月三十日
书 记 员 王晴雯
本案援引法律条款
《中华人民共和国合同法》
第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
（一）因重大误解订立的；
（二）在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国担保法》
第十四条保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》
第五条犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。
经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；