河南省平顶山市卫东区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）卫刑初字第114号
公诉机关河南省平顶山市卫东区人民检察院。
被告人曲某某，男，1972年4月6日出生于平顶山市新华区，汉族，本科文化，系平顶山工业职业技术学院后勤服务总公司饮食公司南校区饮食公司经理。因涉嫌犯贪污罪于2012年7月26日被刑事拘留，2012年8月10日被依法逮捕。现羁押于平顶山市第一看守所。
辩护人陈芳刚，河南金豫律师事务所律师。
河南省平顶山市卫东区人民检察院以平卫检刑诉（2012）193号起诉书指控被告人曲某某犯贪污罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平顶山市卫东区人民检察院指派检察员王洪伟出庭支持公诉，被告人曲某某及其辩护人陈芳刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南省平顶山市卫东区人民检察院指控：1、2012年5月份，被告人曲某某利用其担任平顶山工业职业技术学院工贸校区食堂经理的职务之便，将自己保管的公款155088.36元据为己有。
2、2012年6月份，被告人曲某某利用其担任平顶山工业职业技术学院工贸校区食堂经理的职务之便，采取开虚假副食品出库单的手段，套取公款554918.33元，其从中贪污公款98718.33元据为己有。
针对上述指控，公诉机关提供的证据有被告人供述与辩解、证人证言、书证等证据证实。公诉机关认为曲某某的行为已构成贪污罪，请求依法判处。
被告人曲某某辩称，公诉机关指控第一起贪污公款155088.36元不是事实，该款我没有保管，该食堂的经营模式是自负盈亏，该款是我自己垫付的周转资金。第二起指控的贪污公款98718.33元的数额不对。我不懂法，法院依据事实怎么认定我都认。其辩护人认为，第一起155088.36元是曲某某自负盈亏、独立经营工贸学校食堂期间，为了正常的经营运转而预先垫付的资金，不能认定为公款。第二起，公诉机关指控曲某某从公款554918.33元中贪污98718.33元的数额过高，与事实不符，其自己出钱为食堂购买的用品应当从上述数额中扣除。根据曲某某的平时表现及到案后如实供述，且已退还赃物等情节，请求对其从轻处罚。
经审理查明，2012年6月份，被告人曲某某利用其担任平顶山工业职业技术学院后勤服务总公司饮食公司工贸校区食堂经理的职务之便，采取开虚假副食品出库单的手段，套取公款554918.33元，其中50000元给蔡某某，310000元给于某某用于学院开支，88000元给温某某用于购买副食品，给温某某、彭某某、王某某发奖金16000元，支付焦某某的“润德”酒庄及许某某的烟酒店货款29020元，用于食堂购买保鲜柜、电动车、排风扇、煤气灶、沙发、碎纸机等支出14800元。下余47098.33元据为己有。案发后已全部退赃。
上述事实，有下列证据证实：1.被告人曲某某当庭供述称，我没有保管过155088.36元，我到平顶山工业职业技术学院工贸校区食堂时，先期没有运作资金，食堂的经营模式是自负盈亏，155088.36元是我垫付的周转资金。2012年6月8日左右，因我们学校南校区食堂亏损，学校调我去南校区食堂担任经理。交接手续时我给于某某汇报，账上有盈利600000元，于某某说，其有费用在财务上不能解决，需要在我这里处理。我给了于某某310000元，给蔡某某50000元，给员工温某某发了11000元的奖金，给其他员工共发了5000元奖金，给自己发了20000元奖金，买菜花了100000余元。我卡上的37000元和借给同事刘某甲的30000元是准备和领导商量办福利的。554918.33元确实是采取开虚假副食品出库单的手段套取的。
2.证人于某某证述称，曲某某从宣布调离我院工贸校区到南校区工作时，我告知其我有300000元左右的费用需要处理，算到其餐饮费上。过了几天，曲某某拿了550000元左右的餐饮结算手续让我签字，其中300000元是虚假的，其余250000元中有5月底6月初发生的正常餐饮支出是真实的。从我的支出明细表上记载，这段时间我给曲某某结算的费用是71183元，其中有59324元是我要给曲某某结算的钱，11859元是李某某开支的招待费用。从2012年7月7日到7月11日期间，曲某某分四次共给我310000元，分别是100000元、120000元、70000元和20000元，其中20000元是曲某某说我对他的工作提供了支持，算是给我的感谢费。
3.证人温某某证述称，我填写的2012年6月份主副食出库单共554918.33元不完全是真实发生的，大部分都是虚假的出库单，这些虚假出库单是曲某某交代我填写的。经我手实际购买副食的钱有80000元，该款是2012年5月25日到6月12日的副食钱。这些钱我在购买副食时都给供货商了，钱是曲某某给的，除了这些，剩余的钱都是曲某某给我说的金额，我根据这些金额填写的虚假出库单。酒钱食堂都由曲某某去结一次，这些钱都是以每月副食出库单的名义报账的。在曲某某调到我院南校区之后，大概是6月下旬的时候，还剩一小部分月结的货款没有结清，曲某某的老婆霍某甲给了我19000元，8000元是货款，11000元是给我的奖金。给其他人发的也有奖金，每个人600元，都给谁发了我不清楚。在2012年5月28日曲经理购买食堂用品保鲜柜一台，价值2600元；2012年5月底因工作需要曲经理购买电动车一辆。食堂购买排风扇2台，煤气灶一台，沙发一套，碎纸机一台共计12200元。
4.证人霍某甲证述称，2012年6月底7月初，曲某某让我借给刘某乙30000元，其调到南校区后，让我给温某某4000元或者6000元。
5.证人蔡某某证述称，2011年我和任某某去北京，买酒支出50000元，曲某某主动从我院工贸校区食堂解决了。2012年曲某某分两次在我办公室给我50000元，其中6月份给我30000元，7月上旬给我20000元。
6.证人焦某某证述称，曲某某大概从2011年年初开始在我们酒庄买红酒给学校用，截止2012年6月底，曲某某共在我们酒庄买了不到40000元的红酒，帐都结清了。2012年5月25日，曲某某最后一次给我们酒庄结了1020元酒钱。
7.证人许某某证述称，曲某某从工贸学校调到南校区之前欠我们烟酒店28000元货款，该款是曲某某6月份到7月份之间从我们店购买的烟酒钱，大约7月18号左右，曲某某到我们店把货款结清了。
8.证人王某某证述称，我在工贸食堂工作期间，在2012年7月初曲经理给发奖金500元、工友华某某500元，霍某乙500元、徐某某500元。其他三人已到别处打工。
9、证人彭某某证述称，我2012年在工贸食堂上班，7月初曲经理给我和工友每人发奖金600元，彭某某600元，武某某600元、董某某600元、张某某600元、杨某某600元。现在我和工友都不在工贸食堂上班，在别处打工。
10.保鲜柜、排风扇、煤气灶、沙发、碎纸机照片。
11.证人刘某乙证述了2012年6月底7月初的一天曲某某的妻子曾借给其30000元的事实。
12.证人陈某某证述称，2012年6月底7月初的一天，温某某给我结了3000元的调料钱。
13.证人刘某丙证述，我到工贸校区食堂任经理与曲某某交接时，曲某某支走副食款554918.33元，账上剩余294083.19元。
14.河南省人民政府豫政文（2001）65号文，证明省政府同意建立平顶山工业职业技术学院。该学院为专科层次的高等职业学校，由平顶山煤业（集团）有限公司负责办学和管理，办学经费由平顶山煤业（集团）有限公司筹措解决，并参照省管同类学校标准执行。省教育厅负责学校的教育教学管理工作。
15.平顶山工业职业技术学院事业单位法人证书。
16.平顶山工业职业技术学院平职学院（2003）19号、院发（2010）73号、（2012）52号文件，证明2003年3月27日成立平顶山工业职业技术学院后勤服务总公司饮食服务中心，2010年6月29日，曲某某被聘任为平顶山工业职业技术学院后勤服务总公司饮食公司工贸校区食堂经理。2012年6月6日，曲某某被聘任为平顶山工业职业技术学院后勤服务总公司饮食公司南校区食堂经理，被免去平顶山工业职业技术学院后勤服务总公司饮食公司工贸校区食堂经理职务。
17.平顶山市工业职业技术学院出具的证明，证明平职学院后勤服务总公司是该学院下设的二级机构，学院饮食公司是该学院后勤服务总公司的下属机构，工贸校区食堂是饮食公司的一个经济单独核算单位。
18.平顶山工业职业技术学院成人教育学院提供的2012年该院职工教育培训统计简表证明，截止2012年6月底，职工教育培训总数2664人次，25个班次。
19.平顶山银行出具的卡号为6210711002000119896、户名为曲某某的账户查询信息单，证明该卡于2012年6月21日余额为155088.36元，2012年6月25日进账554918.33元。
20.平顶山工业职业技术学院食堂出具的工贸校区食堂2012年6月份培训餐厅主副食出库单及转账凭证证明，该食堂主副食出库554918.33元。
上述证据均经当庭宣读、出示并质证，足以认定本案事实。
本院认为，被告人曲某某作为事业单位的工作人员利用职务之便，采用虚开副食出库单的手段，贪污公款47098.33元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以采纳。公诉机关指控的第一起指控意见，因只有其提取的曲某某的银行卡显示2012年6月21日余额为155088.36元，无其他相关证据加以佐证，不能认定该款为曲某某贪污的公款，故公诉机关的该指控意见，本院不予支持。曲某某及其辩护人对起诉书指控的第一起事实的辩护意见及辩护人对起诉书指控的第二起事实认定数额过高的辩护意见予以采纳。鉴于曲某某认罪态度尚好，且其亲属能积极退赃，可对其从轻处罚。根据曲某某的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
被告人曲某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。缓刑考验期，从判决确定之日起计算。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省平顶山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 李喜峰
人民陪审员 李 云
人民陪审员 任 娟
二〇一四年四月二日
书 记 员 朱 琳