湖南省益阳市赫山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）益赫民一初字第244号
原告仇安德。
委托代理人曹佳，湖南义剑律师事务所律师。代理权限为一般代理。
委托代理人邓朝阳，湖南义剑律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被告益阳市第一中医医院，住所地益阳市赫山区萝溪路**号。
法定代表人周子辉，该院院长。
委托代理人曾强，该院医务科科长。代理权限为特别授权。
委托代理人刘正良，该院法律顾问。代理权限为一般代理。
原告仇安德（以下简称原告）与被告益阳市第一中医医院（以下简称被告）医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及委托代理人，被告的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年3月15日下午，原告不慎摔伤右腿膝盖。三天后，原告到被告处作了MRI（磁共振成像）检查，诊断意见既未见骨折，也未显示半月板损伤，被告医生为原告只开了些舒经活络的膏药。之后，原告右膝盖未见好转，反而萎缩了许多，原告于2012年6月3日再次到被告处咨询，被告医生没有重新对原告进行检查，直接根据2012年3月17日的MRI（磁共振成像）诊断报告书意见，将原告收入理疗科住院治疗。2012年6月30日的MRI（磁共振成像）诊断报告书的诊断意见为原告右膝盖外侧半月板Ⅱ度损伤。原告据此发现被告之前对原告的医疗行为存在漏诊、误诊情况，2013年2月28日原告持在被告处拍的上述两份MRI（磁共振成像）到中南大学湘雅二医院做一步的检查，也诊断出原告当时半月板已经受伤，进一步证实了被告对原告存在漏诊、误诊情况。综上，由于被告没有尽到与当时的医疗水平相适应的诊疗义务，对原告的损害存在一定的过错，依法应承担侵权民事责任，请求人民法院依法判决被告支付原告医疗费、护理费、误工费、营养费、伙食补助费及精神损失费等经济损失共计279782.32元。
原告为支持自己主张提交了下列证据：
1、致益阳市第一中医医院的函，证明原告就医疗损害赔偿问题多次与被告进行协商。
2、原告身份证、律师证复印件，证明原告的身份信息及计算误工费的依据。
3、2012年3月17日和2012年6月30日两次MRI（磁共振成像）诊断报告书，证明被告的两次诊断意见前后矛盾，对原告的诊疗存在漏诊、误诊情况。
4、湖南省人民医院手术记录及病情证明单，证明被告对原告的诊断行为存在漏诊、误诊情况。
5、中南大学湘雅二医院院外阅片报告单，证明2012年3月17日检查结果应为原告右膝盖外侧已经半月板损伤。
6、湖南省人民医院住院病历资料等，证明原告在医院的治疗及休息情况。
7、益阳市银城司法鉴定所（2013）银鉴字第0128号司法鉴定意见书及鉴定费发票，证明原告已构成九级伤残和所花费的鉴定费。
8、湖南省人民医院住院费用单，证明原告的后续治疗费用。
9、益阳市第一中医医院出院通知单，证明原告在被告处住院两次以及所产生的费用。
10、湖南省人民医院门诊药费发票及处方笺，证明原告在该医院门诊花费及印证住院病历开具的处方。
11、高永爱的证人证言，证明原告受伤后，证人高永爱陪原告到了桥北骨科医院和被告理疗科进行了诊治、按摩的事实。
12、被扶养人身份信息，证明原告有两个被扶养人及其身份。
13、出院记录2份，证明原告住院时被告医生对原告进行推拿按摩诊疗，入院时诊断没有发现右膝盖半月板损伤，出院时诊断却有，医院存在过错。
14、后续治疗费票据及处方清单，证明因被告的医疗过错给原告造成损害后，原告因此所产生的后续治疗费用。
被告辩称：2012年3月17日，被告接受外院医生的申请对原告进行检查所做的MRI（磁共振成像）报告只是临床报告，根据MRI无法确诊原告右膝外侧半月板损伤，MRI（磁共振成像）检查不是独立的医疗行为，应结合临床做进一步的检查和治疗，被告出具MRI（磁共振成像）报告书是外院对原告医疗行为的组成部分，即使出现漏诊也应由外院承担医疗责任。2012年6月，原告两次在被告处住院的原因是腰椎间盘突出，与右膝盖关节损伤无因果关系，被告对原告的治疗行为也不会造成关节部位损害的扩大。因此，被告对原告的医疗行为不存在任何过错，原告要求被告赔偿损失无事实和法律依据，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。但鉴于湖南省芙蓉司法鉴定中心（2013）法鉴字第1596号司法鉴定意见书确认被告在对原告的诊疗过程中存在一定过程，参与度拟为20%-40%，被告愿意按30%的比例承担原告的损失。
被告为支持自己主张提交了下列证据：
1、MRI（磁共振成像）申请单和张进医生的注册信息，证明原告首先到益阳市红十字医院治疗，因该医院无MRI（磁共振成像）设备，张进医生申请到被告处检查、治疗。
2、MRI（磁共振成像）诊断报告书两份及医生执业资质，证明磁共振诊断报告仅供参考，医生也具备相应资质，被告不负任何法律责任。
3、原告2012年6月3日至13日在被告处住院的病历资料，证明原告因腰椎间盘突出症、右膝关节炎（外伤性）和颈椎病在被告处治疗十天。
4、原告2012年6月20日至7月4日在被告处住院的病历资料（共5张），证明原告在被告处治疗，被告建议原告转上级医院治疗。
原、被告的质证意见与本院的认证意见如下：
被告质证认为，原告证据1不是独立证据，系原告单方制作，被告不予认可。对原告证据2无异议。对原告证据3、4、5、6、7、8、9的真实性均无异议，但证据3不能达到原告的证明目的；对证据4的客观性及关联性有异议，该诊疗是专门针对半月板的诊断，比MRI（磁共振成像）精度要高，李晓生医生的介绍与本案无关；证据5出具的时间是在原告进行了关节镜确诊半月板损伤的情况下进行的阅片，被告MRI（磁共振成像）已注明了要结合临床进行复查，李德泰医生简介与本案无关；对证据6的诊断结果丙型肝炎有异议，其他无异议；对证据7的内容有异议，被告只是接受益阳市红十字会医院的委托对原告进行检查，对此无需承担责任，对鉴定费发票无异议；证据8不能作为原告实际发生医药费用的凭证；证据9不能达到原告证明目的，两张单据均为被告治疗腰椎间盘突出所产生的费用。对证据10中的2013年3月21日之前的处方笺无异议，之后的有异议，原告所有医药费收据中均没有确认治疗的病情，与本案无关。对原告证据11、13的真实性无异议，但对证明目的有异议，腰椎间盘突出也需要推拿按摩治疗。对原告证据12中的原告母亲户籍信息有异议，没有注明城镇户口，其他无异议。对原告证据14，有正式发票的无异议，对于处方清单和收据有异议，不能证明原告实际购买并使用。
经审查，原告证据1，虽然系原告单方制作，但能够证明原告就赔偿问题曾与被告进行交涉的事实，本院予以采信；原告证据2、3、7、9、12、13来源合法，证实的内容较客观真实，确与本案有关联性，本院予以采信。原告证据4、5、6、8、10、11、14是原告为了证明被告对原告的诊疗行为存在漏诊、误诊情况，而在其他医院所做咨询、检查及申请证人作证，可以作为认定本案相关事实的参考，对其中医疗费用有发票的，本院予以采信，没有发票的本院不予采信。
原告对被告证据1、2、3、4的真实性均无异议，但认为被告证据1反而证明被告为原告进行MRI（磁共振成像）检查的事实；对被告证据2、3、4的证明目的有异议，医生有资质并不代表不会漏诊、误诊，被告根据MRI（磁共振成像）检查结论安排原告进行相应的诊断，被告对原告的医疗行为存在过错，应承担相应的赔偿责任。经审查，原告对被告提供的上述四份证据的真实性均无异议，所证实的内容较客观真实，且与原告出示的相关证据能相互印证，本院予以采信。
根据采信的证据及庭审查明的事实，本院确认以下案件事实：
2012年3月15日，原告不慎摔伤右膝部。2012年3月17日，原告到被告处进行磁共振检查，报告的影像表现：右膝关节骨未见明显异常骨挫伤信号影及骨质增生征象；髌上囊及关节腔内可见一定量稍长T1长T2积液、积血信号影，左IMPSE相上呈高信号；内侧关节间隙稍变窄；关节软骨连续、信号均匀；内外侧半月板及前后交叉韧带、内外侧副韧带未见明显异常。周围软组织，内未见明显异常信号影。诊断意见：右膝关节积血、积液，请结合临床，必要时复查或进一步检查。
2012年6月3日，原告到被告处住院。2012年6月13日出院，出院诊断为：中医：腰痛血瘀型。西医：1、腰椎间盘突出症（L4∕5、L5∕S1）；2、右膝关节炎（外伤性）；3、颈椎病。出院医嘱：1、避风寒，调情志，勿劳累；2、卧硬板床休息；3、恢复期加强腰背肌、颈项肌、右膝关节锻炼；4、不适随诊。
2012年6月24日，原告再次到被告处住院。2012年7月4日出院，出院诊断为：中医：腰痛血瘀型。西医：1、腰椎间盘突出症（L4∕5、L5∕S1）；2、右膝关节炎（外伤性）；3、颈椎病。出院时情况：患者诉病情基本好转，腰骶部、颈项部及右下肢疼痛明显减轻，腰椎及右膝关节活动灵活，查体未见明显阳性体征，未诉其他不适。出院医嘱：1、避风寒，调情志，勿劳累；2、卧硬板床休息；3、恢复期加强腰背肌、颈项肌、右膝关节锻炼；4、不适随诊。
出院后，原告右膝盖一直肿胀、疼痛，便找被告进行交涉。原告于2012年9月25日到湖南省人民医院住院。入院后完善相关检查，丙肝抗体2.18S∕CO，各项检查提示无。2012年9月27日在连硬外麻下行右膝关节镜检查关节清理半月板成型缝合术。术后病情好转，术后7天拆线，伤口愈合后，于2012年10月5日出院，出院时肢端血运感觉可，右膝关节活动度90度到0度。出院诊断：右膝半月板损伤。
2013年2月25日，原告向益阳市银城司法鉴定所提出申请，要求对原告的伤残等级进行司法鉴定。同日，益阳市银城司法鉴定所作出银城司法鉴定所（2013）银鉴字第0128号司法鉴定意见书，意见为被鉴定人原告右膝半月板损伤，经手术治疗，已构成玖级伤残。
2013年10月15日，依被告申请，本院委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对被告对原告的诊疗行为进行鉴定。2013年12月22日，湖南省芙蓉司法鉴定中心作出湘芙蓉司法鉴定中心（2013）法鉴字第1596号司法鉴定意见书，鉴定意见：医方在为患者诊疗过程中，对患者存在半月板损伤缺乏认识，未能及时诊断半月损伤，医疗行为存在过错。患者现存损害后果为右膝关节创伤性关节炎关节疼痛、影响负重功能和股四头肌萎缩，主要与原发性损伤相关，但医方的医疗过错行为对患者的治疗也造成了一定影响，但属于次要因素，医疗过错参与度拟为20%-40%。
2014年1月22日，原告对益阳市银城司法鉴定所作出银城司法鉴定所（2013）银鉴字第0128号司法鉴定意见书不服，认为该司法鉴定意见与原告实际伤害后果不符，向本院提出重新鉴定的申请。2014年3月18日，原告撤回了重新鉴定的申请。
另查明，原告之母邓柒仙，1943年11月27日出生，住湖南省安化县马路镇东风街遇万巷344号，由一子四女共同扶养。原告育有一女仇心怡，2005年8月11日出生，与原告共同居住。
本院认为：根据《》第规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案原告在被告处进行MRI（磁共振成像）检查，并住院两次，但原告右膝盖一直有肿胀、疼痛的症状，后经湖南省芙蓉司法鉴定中心作出的湘芙蓉司法鉴定中心（2013）法鉴字第1596号司法鉴定意见书认定被告在对原告诊治过程中存在过错，被告的医疗过错行为对原告的治疗也造成了一定影响，但属于次要因素，医疗过错参与度为20%-40%。综合考虑被告诊疗行为对原告损害的原因力大小，以及原告损害对自身生活、工作所造成的影响等因素，更好的保护患者的健康权，本院确定被告对原告损失按照40%的比例承担赔偿责任。被告认为只是接受外院的委托对原告进行的检查，不应由被告承担责任，原告两次在被告处住院的原因是腰椎间盘突出，与关节损伤无因果关系，被告对原告的医疗行为不存在任何过错的抗辩理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。结合原、被告双方的诉辩意见，根据《》中规定的相关赔偿标准，经本院审核，原告的经济损失有：1、医药费根据医疗机构出具的医疗费用发票、明细单等证据确定为15980.70元；2、误工费根据原告因伤残持续误工的实际情况，计算至鉴定机构定残日前一天，确定为33061.40元（36067元／年÷12月×11月）；3、护理费根据原告的实际住院时间需一名护理人员，确定为2470元（36067元／年÷365天×25天）；4、交通费为4000元；5、因伤所必需的营养费酌情认定为5000元；6、住院伙食补助费确定为900元；7、鉴定费500元；8、残疾赔偿金根据原告的伤残等级程度计算为85276元（21319元×20%×20）；9、被扶养人生活费为21865.5元，其中原告母亲为2678.4元（7440元／年×9年×20%÷5人），原告女儿为19187.1元（21319元／年×9年×20%÷2人）。综上，原告上述9项经济损失共计为169053.6元，被告按40%的比例承担赔偿责任计算为67621.44元（169053.6元×40%）。精神损害抚慰金根据原告因损伤所造成的伤残后果以及受诉法院所在地的平均生活水平等因素，酌情认定5000元。故被告应赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、伤残赔偿金、被扶养人生活费及精神损害抚慰金等损失共计72621.44元。据此，依照《》第、第、第、第，《》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《》第之规定，判决如下：
一、被告益阳市第一中医医院于本判决生效之日起10日内赔偿原告仇安德医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、伤残赔偿金、被扶养人生活费及精神损害抚慰金等损失共计72621.44元；
二、驳回原告仇安德的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《》第之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1600元，由原告仇安德负担600元，被告益阳市第一中医医院负担1000元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。
审 判 长 陈 丽
代理审判员 陈留永
人民陪审员 徐卫佳
二〇一四年四月十日
书 记 员 罗龙辉
附相关法律条文：
1、《》
第行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
2、《》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
3、《》
第当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。