辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）抚中民三终字第00475号
上诉人（原审原告）：金雅琴，女，1965年11月2日出生，汉族，无职业，住抚顺市新抚区。
委托代理人：常军，抚顺148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：辽宁世恒房地产开发有限公司，住所地抚顺市望花区鞍山路西段54号院内综合楼。
法定代表人：何维，该公司总经理。
原审第三人：孙晓雷，男，1973年8月6日出生，满族，抚顺派欧装饰设计工程有限公司经理（沈阳港华装饰工程有限公司负责人），住抚顺市顺城区。
上诉人金雅琴因商品房预售合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2014）望民二初字第00182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月15日立案并依法组成合议庭，于2014年11月27日公开开庭审理了本案。上诉人金雅琴及其委托代理人常军到庭参加诉讼，被上诉人辽宁世恒房地产开发有限公司（以下简称世恒公司）、原审第三人孙晓雷经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2014年4月23日，金雅琴向一审法院诉称：2013年11月，世恒公司与金雅琴的债务人孙晓雷签订了顶账协议书，约定世恒公司用其抚顺市望花区家和美欢乐城（商业城）项目中12套房屋抵扣其欠孙晓雷3182691.9元工程款。后孙晓雷将其中的23层2317号、2318号、2319号和24层2413号、2419号五套房屋顶账给金雅琴，并得到了世恒公司的认可，金雅琴与世恒公司双方签订了5份房屋认购协议书。后世恒公司具备了签订备案商品房买卖合同的条件，金雅琴与世恒公司双方将2319号房屋认购协议书变更为《商品房买卖合同》，但对剩余的2317号、2318号、2413号、2419号房屋拒绝签订《商品房买卖合同》。金雅琴就此事多次找世恒公司协商未果，故金雅琴诉至法院请求判令世恒公司立即与金雅琴签订由世恒公司开发的位于望花区丹东路东段41号家和美欢乐城项目中23层2317号、2318号和24层2413号、2419号的《商品房买卖合同》，并由世恒公司承担案件受理费。
世恒公司辩称：本案实际名为商品房预约合同法律关系，事实为民间融资抵押借贷的法律关系。金雅琴与第三人孙晓雷存在着借贷法律关系，双方于2013年11月28日签订的借款合同，合同中约定了借款金额650000元及以金雅琴所诉的五套房屋作为抵押，担保债权的实现。该借款合同从内容到形式充分说明了本案为民间融资抵押借贷的法律性质。世恒公司与金雅琴签订认购书的时间跟孙晓雷与金雅琴签订借款合同的时间基本一致，所以从这个情况来看房屋认购书也是为了实现抵押担保的一个程序或者步骤。从世恒公司给金雅琴开具的收款收据也可以看出收款收据上记载了5套房屋的价款总计1310000元，民间借贷的抵押率通常是50%，金雅琴借给孙晓雷650000元，孙晓雷提供价值1300000元的抵押物。最主要的是，本案世恒公司虽然出具了收款收据，但事实上并没有收到金雅琴的房款，金雅琴与世恒公司之间既不存在债权债务关系也不存在顶账关系，金雅琴应当按照法律规定取得相关利益。
第三人孙晓雷辩称：同意世恒公司的意见，事实上确实是借款行为，金雅琴实际交付给我624000元，我通过中间人给付及银行转账向金雅琴偿还了32000元的利息，后来我也准备了本金和利息打算还给金雅琴，但由于一些原因没能及时偿还，现在我也承认欠款，同意偿还借款本金及利息。
抚顺市望花区人民法院一审查明，2013年6月25日，世恒公司与沈阳港华装饰工程有限公司（以下简称港华公司）签订了《抚顺家和美欢乐城住宅（公寓）室内装饰工程》合同，双方约定合同价款为8896553元，并约定工程款的70%为房屋顶账。2013年12月4日世恒公司与港华公司签订《抚顺家和美商业城项目顶账协议书》约定世恒公司将家和美商业城2317号、2318号、2319号、2417号、2418号、2419号、2412号、2413号、2213号、2702号、1803号、2403号房屋抵账给港华公司，顶账房源的产权归属人为孙晓雷。2013年11月28日，金雅琴与孙晓雷签订了一份《借款合同》，合同约定孙晓雷因资金周转原因向金雅琴借款650000元，借款期限为2013年11月28日至2014年2月28日，孙晓雷将家和美欢乐城商品房五套（2413、2419、2317、2318、2319）房屋作为抵押若不能按期还款，金雅琴将有权办理房屋产权过户手续，此五套房屋归金雅琴所有，合同下方空白处孙晓雷手写“若每月28日前未将利息打入金雅琴指定的账户内，即日终止合同。孙晓雷，2013年11月28日。”孙晓雷在庭审中承认收到金雅琴的借款扣除第一期利息后为624000元。2013年11月27日、28日，金雅琴与世恒公司签订了5份《抚顺家和美欢乐城商品房认购协议书》，分别以2317号185559元、2318号185380元、2319号185469元、2413号470661元、2419号182324元的价格抵账给金雅琴，同时世恒公司在未收到购房款的情况下，给金雅琴开具了五张上述金额的房款收据，并注明付款方式为顶账房（港华公司）。在金雅琴与孙晓雷签订的借款合同所约定的借款期限内，孙晓雷表示向金雅琴先后偿还了借款利息32000元，金雅琴认可收到第三人偿还的利息22000元。后被告世恒公司的抚顺家和美欢乐城项目具备签订在房产局备案的《抚顺市商品房买卖合同》的条件，2014年1月9日，金雅琴与世恒公司将其签订的2319号房屋认购书变更为合同编号为R201400017391号《抚顺市商品房买卖合同》（已备案）并将买受人变更为金雅琴的女儿刘金垚。后世恒公司以港华公司未完全履行《抚顺家和美欢乐城住宅（公寓）室内装饰工程》合同为由拒绝协助金雅琴将剩余2317号、2318号、2413号、2419号抚顺家和美欢乐城商品房认购协议书变更为备案的《抚顺市商品房买卖合同》。
抚顺市望花区人民法院认为，民事法律行为以意思表示为核心要素。金雅琴于2013年11月28日与孙晓雷签订了《借款合同》，又与世恒公司签订了5份《抚顺家和美欢乐城商品房认购协议书》，借款合同中明确约定金雅琴借给孙晓雷650000元，并以五套房屋作为抵押，且孙晓雷在借款期限内仍向金雅琴偿还借款利息。由此可以看出，金雅琴与孙晓雷签订的借款合同、金雅琴与世恒公司签订的5份房屋认购书并非两个独立的民事法律行为，其真实意思为借款，并以涉案房屋为抵押物，为借款合同提供担保，保障借款的安全性。借款合同约定如孙晓雷不能按期还款，则五套房屋归金雅琴所有。根据法律规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。而金雅琴与世恒公司以签订《抚顺家和美欢乐城商品房认购协议书》的方式为借款设定抵押，现金雅琴以此要求直接用抵押物抵偿债务的行为违反法律规定。故金雅琴要求世恒公司立即与金雅琴签订家和美欢乐城项目中23层2317号、2318号和24层2413号、2419号的《商品房买卖合同》的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第四十条的规定，一审法院判决：驳回金雅琴的诉讼请求；案件受理费100元，由金雅琴承担。
宣判后，金雅琴不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判世恒公司与金雅琴签订《商品房买卖合同》。其主要上诉理由为：金雅琴与世恒公司通过孙晓雷以房顶帐，得到世恒公司的认可，签订了认购协议并出具了收据，该认购书应当依法成立并有效。孙晓雷并非认购协议当事人，金雅琴的诉讼请求与孙晓雷无关，不应追加孙晓雷为第三人。
上诉人世恒公司未答辩。
原审第三人孙晓雷未答辩。
二审审理期间，当事人未提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，金雅琴所诉房屋是孙晓雷从世恒公司抵债而来的房屋，在孙晓雷向金雅琴借款后，用该抵债房屋用以抵偿金雅琴借款。孙晓雷从世恒公司抵债而来的房屋，只有办理了房屋权属证书后方能发生物权变动的效力，孙晓雷与世恒公司之间的以房抵债的行为才能视为履行完毕。在孙晓雷未取得诉争房屋权属证书的情况下又将该房屋抵债，由借款人金雅琴与开发商世恒公司签订商品房买卖合同，属于规避法律的行为，金雅琴与世恒公司之间虽签订认购合同，但双方之间并不存在商品房买卖合同关系，因此金雅琴要求世恒公司与其签订商品房买卖合同无事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，金雅琴已预交，由金雅琴承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 锐
代理审判员 王向军
代理审判员 郭 爽
二〇一四年十二月二日
书 记 员 耿雪峰