江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终3484号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司通州支公司，住所地南通市通州开发区银河路。
负责人：曹星宇，总经理。
委托诉讼代理人：成曦，该公司员工。
被上诉人（原审原告）曹水清。
委托诉讼代理人：冯国彪，南通市通州区海晏法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：孙卉。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司通州支公司（以下简称人保财险通州公司）因与被上诉人曹水清、孙卉机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2016）苏0612民初3704号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人保财险通州公司上诉请求：改判扣除非医保用药部分医疗费、重新鉴定是否构成伤残。事实和理由：保险合同中约定非医疗用药不予赔偿，曹水清应当举证证明其非医保用药范围及其替代用药，不应当由人保财险通州公司承担举证责任。二次手术费尚未发生，不应当支持。曹水清进行伤残鉴定是单方进行，且鉴定时内固定在位，鉴定报告没有说明内固定在位对于其关节活动受限的影响，鉴定时机不成熟，不能认定构成伤残，应当重新鉴定。
曹水清答辩称，用药是医院根据伤情确定，并非曹水清可以左右，如果人保财险通州公司认为存在非医保用药，应当举证证明其范围及替代用药的费用；曹水清有内固定在位，必然会发生二次手术费，可以一并主张；伤残鉴定是由专业机构作出的，客观合法，曹水清不同意重新鉴定。
孙卉对一审判决确定其承担诉讼费、鉴定费不服，认为其投保了机动车保险，诉讼费用金额在保险金额内。应当由人保财险通州公司承担。
曹水清一审诉讼请求：判令孙卉、人保财险通州公司赔偿其因交通事故造成的损失129785元。
一审法院认定以下事实：2015年9月30日11时20分左右，孙卉驾驶苏F×××××小型轿车由西向东行驶至南通市东社镇老派出所前靠边停车后，该车后部与由西向东曹水清驾驶的电动自行车发生碰撞，造成曹水清受伤及两车不同程度损坏的道路交通事故。本起事故经交警部门认定，孙卉承担事故的主要责任，曹水清承担事故的次要责任。曹水清受伤后即被送至南通市中医院进行检查，后于同年10月16日至南通大学附属医院入院治疗，于同月28日出院，住院12天。2016年5月23日，南通市第一人民医院司法鉴定所出具鉴定意见书（以下简称鉴定意见书），结论为：1、曹水清因交通事故致右股骨颈骨折，遗有右髋关节活动受限，构成交通事故十级伤残。2、曹水清伤后的休息期为210日，护理期为150日，护理人数住院期间为二人，非住院期间为一人，营养期为120日。3、曹水清二次手术费为9000元，相关的休息期为45天，护理期为15日，护理人数为一人，营养期为15日。
苏F×××××小型轿车在人保财险通州公司投保交强险和限额为20万元的商业三者险附加不计免赔险，事故发生在保险期限间。孙卉事故后先行给付曹水清1000元。
原审法院对曹水清的损失认定如下：1.医疗费30037.22元，住院伙食补助费216元，予以支持。2.二次手术费9000元，予以支持。3.营养费1350元、护理费14025元、精神损害抚慰金4000元，符合法律规定，予以支持。4.残疾赔偿金74346元，予以支持。人保财险通州公司未提供证据证明该鉴定意见书存在鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足，故鉴定意见书应作为本案定案依据，其要求重新鉴定，法院不予采信。5.交通费酌情认定200元。6.曹水清主张的财产损失无充分证据证明，法院不予支持。7.鉴定费2280元予以支持，列入诉讼成本，由当事人按责承担。综上，曹水清因本起事故造成的损失合计133174.22元。其中，交强险责任限额内的损失为102571元，超过限额之外的损失30603.22元。
一审法院认为，公民的生命健康权依法受法律保护。曹水清因本起交通事故造成的损失依法有权获得赔偿。交警部门依职权作出事的事故认定书法院予以采信，并作为划分双方责任及承担赔偿责任的依据。因肇事车辆在人保财险通州公司投保交强险及限额为20万元的商业三者险附加不计免赔险，且事故发生在保险期限内，曹水清因交通事故造成的损失首先由人保财险通州公司在交强险责任限额内赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同约定予以赔偿；仍有不足的，由侵权人按责予以赔偿。本案中，曹水清因交通事故造成的损失为133174.22元，由人保财险通州公司在交强险责任限额内赔偿102571元；超过限额之外的损失30603.22元，因孙卉承担事故的主要责任，且本起事故发生在机动车与非机动车之间，故由孙卉承担80%计24482.58元，该损失在商业三者险责任限额内，由人保财险通州公司承担，孙卉无需承担赔偿责任；其他损失由曹水清自担。孙卉先行给付的1000元，为减少诉累，由人保财险通州公司从曹水清的赔偿总额中扣减并直接返还给孙卉。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律规定若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司通州支公司赔偿曹水清126053.58元。二、中国人民财产保险股份有限公司通州支公司给付孙卉1000元。三、驳回曹水清的其他诉讼请求。案件受理费减半收取524元、鉴定费2280元，合计2804元，由曹水清负担566元，孙卉负担2238元。综上，人保财险通州支公司、孙卉分别于判决书生效后十日内赔偿曹水清127053.58元、1238元，上述款项均汇入曹水清在江苏省农村信用社联合社62××××63的账户。
二审中当事人未提供新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，人保财险通州公司主张根据机动车第三者责任险保险条款，其应按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用赔偿金额，超出基本医疗保险范围的费用不应赔偿。但交通事故受害者入院治疗中用药并非自主决定，系医疗机构根据治疗的实际需要确定。人保财险通州公司并未指出并证明医疗机构用药明显超出合理限度，亦未说明其中非医保用药的品种、数量及医保范围内可替代用药的费用，其要求交通事故受害者举证并扣除相关费用缺乏合理性。且“国家基本医疗保险的标准”不能简单理解为医保外用药不予理赔，即使根据人保财险通州公司的解释为“医保外用药不予理赔”，对投保人亦不能发生法律效力，因为该解释减轻了人保财险通州公司的理赔义务范围，没有证据证明人保财险通州公司就此向投保人进行了明确的解释。此外，国家基本医疗保险是具有福利性的社会保险制度，案涉机动车第三者责任保险为商业保险，保险费金额、投保人对投保的利益期待均高于国家基本医疗保险，如人保财险通州公司按照商业保险收取保费、却按照国家基本医疗保险标准理赔，有违诚信。对人保财险通州公司要求扣除非医保用药费用的上诉理由，本院不予采纳。
关于二次手术费，根据曹水清的伤情，其有内固定在位，可以预见需要进行二次手术，为减少讼累，原审法院在伤残程度等鉴定的基础上对二次手术费等损失一并计算并无不当。对其伤残情况，一审采纳有鉴定资质的鉴定机构出具的鉴定意见亦无不当，人保财险通州公司提出重新鉴定申请后原审法院亦就此咨询了法医，根据病历、鉴定及对专业人员的咨询，认定曹水清内固定在位对构成十级伤残影响较小、不影响构成十级伤残，故对人保财险通州公司的重新鉴定申请不予准许。综上，原审法院查明事实清楚，处理并无不当，可以维持。至于孙卉提出的诉讼费分担问题，本案系侵权纠纷，原审法院根据侵权责任确定诉讼费用分担符合《诉讼费用交纳办法》的规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1048元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司通州支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 金 玮
审判员 吕 敏
审判员 杜太光
二〇一六年十二月十二日
书记员 王 婧