福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第1337号
上诉人（原审被告）福建省闽清聚隆路桥设备有限公司。
法定代表人陈巧平，董事长。
委托代理人张延清，福建知信衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨建，男，1987年2月23日出生，汉族，农民。
委托代理人胡晓晶，福建志昂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）漆沼林，男，1981年9月21日出生，汉族，农民。
委托代理人吴金兰，福建求实律师事务所律师。
上诉人福建省闽清聚隆路桥设备有限公司（以下简称“聚隆公司”）因与被上诉人杨建、漆沼林提供劳务者受害责任一案，不服福建省闽清县人民法院（2013）梅民初字第714号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年5月30日，被告漆沼林、杨建合伙与被告聚隆公司签订砼衬砌旧钢模板台车改制承揽协议，约定：由被告聚隆公司（甲方）提供定作物（旧砼衬砌钢模板台车1台，单价：改制300元／吨，安装70元／吨），及定作物改制时发生的必要作业条件如：改制所需场地、吊装设备、机械工具、材料电源及服务所需耗材（焊条、氧气、乙炔）油料等一次性消耗品。甲方安排乙方工作人员在工地期间的住宿。被告漆沼林、杨建（乙方）组织工作人员到甲方工厂内改制，并于协议签订之日起15天内完工，乙方需把定作物安装完毕并满足使用，甲方予以验收。乙方把定作物改制完毕后3天内甲方付定作款的85%，在乙方把定作物安装完毕并守三模后甲方把余款及安装费用一并付清。2012年6月30日，原告杨建在改制工作过程中，因横车遥控失灵，致原告受伤。事故发生后，原告杨建被送往福建省闽清县医院治疗，后于当天转至福建省福州市第二医院住院治疗，经诊断为：1.左胫腓骨骨折；2.左下腿皮肤裂伤。2012年8月2日，原告办理出院手续，出院医嘱为：1.门诊复诊，一个月后门诊复查；2.继续手术切口换药，必要时行皮瓣移植术；3.注意休息，功能锻炼，患肢暂禁负重；4.门诊随诊。期间共住院33天，花医疗费35054.56元。2012年8月7日，原告以左胫腓骨骨折术后1月余为主诉再次前往福建省福州市第二医院住院治疗3天，花费医疗费1198.49元。上述两次住院治疗共花费医疗费36253.05元，其中被告聚隆公司垫付医疗费20000元。2013年3月8日，原告自行委托福建晟蓝司法鉴定所对杨建的伤情进行鉴定，鉴定意见为：1.伤残等级评定为九级伤残（参照职工工伤与职业病致残程度鉴定标准）；2.护理时间为90日；3.误工时间为180日；4.后续医疗费为7000元；5.营养期为90日。以上原告共花费鉴定费2000元。现原告向原审法院提起诉讼，主张被告漆沼林、聚隆公司应承担赔偿责任。
被告聚隆公司在举证期限内向法院提出重新鉴定申请，经双方当事人协商一致，我院依法委托福建南方司法鉴定中心对杨建的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行重新鉴定，鉴定意见为：杨建伤残等级鉴定为十级伤残、误工期评定为180日、营养期评定为60日、护理期评定为90日，为此聚隆公司垫付鉴定费1512元。
原审法院认为，聚隆公司与漆沼林、杨建签订了《砼衬砌旧钢模板台车改制承揽协议》，依据该协议内容，定作物及改制所需的场地、吊装设备等由聚隆公司提供，漆沼林、杨建按期完成工作并按约交验定作物，聚隆公司与漆沼林、杨建之间实际上形成的是加工承揽合同法律关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。因本案被告聚隆公司作为定作人，应当知道承揽人漆沼林、杨建没有电焊工资质及安全生产条件，却未尽到审慎审查义务，存在选任方面的过失，其提供的工作场所及改制工作必要的作业条件亦没有尽到安全防范的责任，且本案损害结果的发生其中重要原因是聚隆公司提供的横车失灵所致，故被告聚隆公司须承担相应的过错赔偿责任。被告漆沼林及原告杨建作为共同承揽人，对损害结果的发生应承担相应的赔偿责任。综合考虑本案损害结果发生的成因及各方的责任大小程度，原审法院认为被告聚隆公司应承担原告杨建合理损失的40%，被告漆沼林和原告应各自承担原告杨建合理损失的30%。被告聚隆公司辩称其已尽到安全防范责任，不存在对定作、指示或者选任有过失故不承担赔偿责任，因其未能提供证据予以证实，故对该辩解不予支持。被告漆沼林辩称应由被告聚隆公司对原告的损伤承担赔偿责任的主张缺乏法律依据，不予采纳。
关于原告杨建在此次事故中受到的经济损失认定如下：
1.医疗费，原告在福建省福州市第二医院治疗期间共花医疗费35054.56元，有医疗收费专用票据为证，予以认定；2.误工费，原告主张误工费32028元（按建筑业标准计算）。由于原告未提供有关工作及收入证明，考虑到原告系在工厂务工受伤，结合医嘱及鉴定结论，原告误工标准应按2012年度单位从业人员平均工资每年44979元年计算180日，即误工费应为22176元（123.2元／天×180天）；3.护理费，原告主张护理费11088元（按福州市当地护工平均工资标准每年44979元计算90日）。结合原告接受治疗医院的相关出院医嘱及鉴定报告，原告主张的护理期为90日较合理，予以采纳，但护理费计算标准应参照福建省2012年度农林牧渔业职工平均工资标准每天88.5元计算，故护理费应为7965元（88.50元／天×90天）；4.交通费，原告主张赔偿交通费600元，因缺乏证据证明，原审法院酌情认定为500元；5.住院伙食补助费原告主张1080元（按每天30元计算36天），符合法律规定，予以支持；6.营养费，原告主张营养费3000元，结合原告的伤残情况及鉴定报告，予以支持；7.残疾赔偿金，原告主张残疾赔偿金56110元（按城镇标准计算），因本案属于承揽合同关系产生的损害赔偿纠纷，不属于劳动关系，根据福建南方司法鉴定中心重新鉴定的结论（按交通事故标准），原告的伤情应为十级伤残，应按福建省2012年农村居民人均纯收入每年9967.2元计算残疾赔偿金，故残疾赔偿金应为19934.40元（9967.20元×20×10%）；8.被抚养人生活费，原告主张37186.40元，因原告母亲周继碧于1957年10月8日出生，已达法定退休年龄，抚养义务人有儿子原告杨建及女儿杨俊丽，故被抚养人生活费为7401.92元（按2012年度福建省农村居民人均生活消费支出7401.92元／年×20年×10%÷2计算）；9.鉴定费，原告主张2000元及重新鉴定费1512由被告负担，因原告自行委托司法鉴定机构对原告的伤情按工伤标准进行鉴定，做出的鉴定结论依据错误，故该部分鉴定费2000元应由原告自行承担，但关于重新鉴定费1512元，因该费用由本案产生，故可以计算为原告的损害费用；10.精神损害抚慰金，原告杨建因本次事故造成身体十级伤残，造成一定精神损害，主张赔偿精神损害抚慰金，于法有据，原审法院酌情予以支持5000元；11.后续治疗费，原告主张后续治疗费8360元，结合出院小结及福建晟蓝司法鉴定所鉴定意见后期医疗费为7000元，加上后期治疗所花费的误工费等各项费用，酌情予以支持8000元。
综上，原审法院确定原告杨建因本事故造成的各项经济损失共计人民币111623.88元。被告漆沼林应承担30%即33487.16元，被告聚隆公司应承担40%即44649.55元，扣除已垫付的医疗费20000元及重新鉴定费1512元，还应承担23137.55元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告漆沼林于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨建人民币33487.16元；二、被告福建省闽清聚隆路桥设备有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨建人民币23137.55元；三、驳回原告杨建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收案件受理费人民币1338元，由原告杨建负担703元，被告漆沼林负担272元，被告福建省闽清聚隆路桥设备有限公司负担363元，原告杨建已预交1812元，应予以退回474元。
宣判后，原审被告聚隆公司不服，向本院提起上诉。
上诉人聚隆公司上诉称：一、事实认定错误。虽然一审判决正确地认定了聚隆公司与漆沼林、杨建形成加工承揽法律关系，但对其他事实的认定完全错误。1、定作人不存在选任方面的过失。2、聚隆公司作为定作人，没有责任与义务应当为该项承揽工作提供安全防范责任。3、没有任何证据证明一审原告的受伤是因为横车失灵所致，定作人不应当承担任何责任。（二）福建南方司法鉴定中心所作的司法鉴定意见存在严重错误，法院不应当采信。（三）有关责任划分完全错误，且带有随意性。（四）一审原告因受作的经济损失，认定错误：有关误工费、护理期限、交通费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、后续治疗费的认定错误。二、适用法律错误。在承揽合同关系中，除了定作人对定作、指示或者选任存在过失而应当承担一定责任外，定作人不再承担任其他任何责任。即上诉人只能按照承揽合同关系承担相应责任。综上，请求：一、请求撤销闽清县人民法院（2013）梅民初字第714号民事判决；二、请求依法驳回被上诉人杨建对上诉人的诉讼请求；三、请求改判杨建的损失由被上诉人漆沼林、杨建共同承担；四、请求判令由被上诉人承担本案的诉讼费用。
被上诉人杨建答辩称：本案不属于承揽关系，而是提供劳务法律关系。本案发生事故时，《承揽协议》已经履行完毕。协议也因定作物的完成而终止。对于杨建二次鉴定的鉴定意见应当予以认可。该鉴定报告程序合法，鉴定内容公正、客观、科学，合理合法，依法应当采纳。二、赔偿比例认定问题，一审法院适用法律错误。一审法院既然认定本案为提供劳务受害，却以承揽关系判决上诉人承揽40%的责任，实为适用法律错误。三、被上诉人杨建受伤的各项损害赔偿，合理合法，请求法院予以支持。
被上诉人漆沼林答辩称：聚隆公司是漆沼林与杨建的雇主。杨建在工作中受伤应由聚隆公司（雇主）承担赔偿责任，漆沼林不承担赔偿责任。即使杨建与漆沼林为共同承揽，漆沼林与杨建是属于同一法律地位，杨建在共同承揽作业中受伤，应由承揽人承担过错责任，而不能由作为共同承揽人的漆沼林承担赔偿责任。原告受伤属于安全生产事故，杨建在作业过程中没有任何过错，公司存在过错，应由公司承担赔偿责任。本案中被告福建省闽清聚隆路桥设备有限公司将钢模版车台改制工作（大型隧道机器）交给不具备任何生产安全条件（没有钢结构施工资质、更没有任何施工资质的（漆沼林、杨建）个人是存在过错的。聚隆公司在选任雇员时存在过错。另外，依据《民法通则》的公平原则，聚隆公司是钢模板台车的受益人，也应承担相应的赔偿责任。二、杨建主张的赔偿要求不完全符合法律规定。由于杨建并非属于工伤，不能按工伤的标准进行鉴定。（一）医疗费，有医疗发票为据的应由公司承担。（二）住院伙食补助费赔偿标准过高，应按30元／天计算。（三）护理费赔偿标准过高。受伤后杨建生活无法自理，住院36天，护理费按80元／天。（四）营养费，医院材料没有医嘱注明需要加强营养，营养费按1000元的标准赔偿。（五）误工费赔偿标准过高，应按农林牧渔业29187元／年标准计算，只能计算180天。（六）交通费，原告没有提供任何的票据予以证实，不应支持。（七）残疾赔偿金。杨建鉴定依据有问题，不能按工伤标准。（八）精神损害抚慰金按5000元为准。（九）后续治疗费，同意按重新鉴定鉴定意见为准。（十）伤残鉴定费2000元。杨建自行按工伤标准进行的鉴定费应自行承担，重新鉴定费用依法判决。（十一）被扶养人生活费。杨建鉴定依据有问题，不能按工伤标准，原告没有丧失劳动能力，也不能证实原告父母丧失劳动能力。
根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证以及二审的审理情况，本院依法确认一审认定主要事实清楚。
本院认为，关于本起事故发生的原因，结合当事人杨建、漆沼林的陈述及聚隆公司于事故发生后曾垫付医疗费的事实，可以认定杨建受伤发生在其完成聚隆公司交付的台车改制承揽工作过程中，因横车失灵，导致横车挂钩上的横梁失控撞击造成杨建左腿受伤。原审对于事故原因的认定，并无不当。
关于本起事故责任问题。聚隆公司与漆沼林、杨建签订了《砼衬砌旧钢模板台车改制承揽协议》。根据该协议中双方权利义务的约定，聚隆公司与漆沼林、杨建之间形成的是加工承揽的法律关系。根据合同和法律规定，聚隆公司作为定作人，负有审核承揽人是否具备相应资质以及是否具备安全生产条件的义务。本案中，聚隆公司既未对杨建是否具备砼衬砌旧钢模板台车改制所要求的相关资质进行审查，也未保障作业场所具备安全生产条件，且根据《承揽协议》发生事故的横车亦系聚隆公司提供，聚隆公司存在选任过失，应当对杨建所受的损害承担相应赔偿责任。原审法院根据本案案情、各方过错程度等，划分责任比例，并无不当。上诉人提出定作人不存在选任过失及无责任与义务为该项承揽工作提供安全防范责任的主张，无事实和法律依据，不予采纳。
关于鉴定意见。原审法院接受当事人的申请，通过法院委托的鉴定机构重新对被上诉人杨建的伤情进行重新鉴定，鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，且经过各方当事人充分质证，可以作为定案依据。上诉人聚隆公司主张因重新鉴定意见存在严重错误而应被采信，并未提供有效证据予以作证，本院对其主张不予采纳。
关于误工费。原审法院根据杨建受伤时所从事的工作，结合医嘱及鉴定结论，按照2012年度单位从业人员平均工资计算误工标准，并无不当；根据杨建的受伤状况，治疗情况及鉴定意见，认定其误工期限，于法有据。上诉人主张调整，理由不充分，不予支持。
关于护理期限。原审法院结合医嘱记录及鉴定报告，按照90天的标准计算护理期限，并无不当，应予以维持。
关于交通费。原审法院根据本案杨建治疗情况，酌情支持其交通费诉请，已臻合理。
关于营养费。原审法院根据被上诉人杨建的伤残情况参照鉴定机构的鉴定意见确认营养费，并无不当。
关于残疾赔偿金。原审法院根据鉴定意见结合杨建的诊疗情况，确定伤残等级，并据此判决残疾赔偿金，符合本案实际情况及法律规定。
关于被扶养人生活费。根据被上诉人杨建的户籍记录，结合当地村委会出具的证明，被上诉人杨建的母亲周继碧于1957年10月8日出生，在本案起诉时，已达法定退休年龄，有权要求被扶养人生活费。原审依照一审法庭辩论终结时的上一统计年度，即2012年度农村居民人均年生活消费支出标准计算该费用，有事实和法律依据，本院予以维持。
关于精神损害抚慰金。原审法院根据被上诉人杨建的受伤情况及伤残鉴定报告，结合本案案情，酌定5000元精神抚慰金，已臻合理。
关于后续治疗费。原审法院根据出院小结及鉴定意见后期确定医疗费7000元，同时考虑后续治疗所必然产生的误工费等各项费用，酌情予以支持8000元，合法合理，并无不当。
综上，上诉人的上诉请求，缺乏事实和法律依据，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费1812元，由上诉人福建省闽清聚隆路桥设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓如
代理审判员 刘启鸣
代理审判员 李文颖
二〇一四年六月十六日
书 记 员 马 青