湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第01080号
上诉人（原审被告暨原告）：武汉汉福超市有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区汉阳大道687号。
法定代表人：张其喆，该公司董事长。
委托代理人：王晖，北京中伦（武汉）律师事务所律师。
委托代理人：罗琳，北京中伦（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告暨被告）：ＸＸ，男，l983年4月14日出生，汉族。
上诉人武汉汉福超市有限公司（以下简称汉福超市公司）因与被上诉人ＸＸ劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2014）鄂江岸民初字第00745号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2004年11月22日，ＸＸ应聘至广州家广超市有限公司工作。2012年12月15日，ＸＸ被安排至汉福超市公司工作，工作地点为汉福超市公司下属的家乐福超市。2012年12月21日，ＸＸ与汉福超市公司签订劳动合同，约定合同期限为2012年12月21日至2015年12月20日，ＸＸ在汉福超市公司及其他家乐福关联企业的连续工作年限合并计算，ＸＸ的工作内容为营运管理，每月工资6830元。ＸＸ曾工作过的广州家广超市有限公司属于该劳动合同中规定的家乐福关联企业。2013年3月5日开始，ＸＸ任家乐福建设店生鲜处主管，劳动报酬没有变化。生鲜处主管的职责是对生鲜处的事务进行全面管理，对生鲜处员工的工作进行安排。2013年12月，汉福超市公司在对家乐福建设店检查中，发现因生鲜处员工的失误，生鲜处两个单品食品存在过期和返包装情况，遂于2013年12月25日根据《员工手册》第十四章第5.1.2.2条和第5.1.2.4条的规定，向ＸＸ出具违章违纪单。同日，汉福超市公司又以虚报库存造成公司生鲜处损耗达100000元为由，根据《员工手册》第十四章第8.1.9条的规定，再次向ＸＸ出具违章违纪单。该公司《员工手册》第十四章第五条规定的是三级违纪行为（即严重违纪行为），第5.1条规定“以下行为为严重违纪行为……5.1.2相关负责人违反食品安全的相关规定或工作流程，有下述行为之一，且给公司造成重大损失（指损失额为人民币5000元以上）或使公司陷入媒体负面报导、法律纠纷、政府调查等的（包括但不限于以下）：……5.1.2.2以延长产品保质期为目的进行返包的；……5.1.2.4其他违反食品安全的相关规定或工作流程行为；……”。《员工手册》第十四章第5.2条规定“如经公司调查，员工已构成三级违纪，将受到最后书面警告一张；且公司可以根据法律法规予以辞退，并不予支付任何经济补偿”。《员工手册》第十四章第8.1条规定“以下行为构成三级失职行为（包括但不限于）：……8.1.9凡营私舞弊，造成公司损失额达10000元或以上的；……”。第8.2条规定“三级失职属于严重失职并造成公司重大损失的行为，公司可以予以辞退，并保留进一步追究责任和要求赔偿的权利”。2013年12月26日下午，ＸＸ至武汉亚洲心脏病医院体检，查出先天性室间隔缺损，医嘱建议休息并尽早手术，此后ＸＸ未到汉福超市公司工作。2013年12月28日，汉福超市公司以ＸＸ严重失职造成公司重大损失、严重违反公司规章制度为由，解除了与ＸＸ的劳动合同，ＸＸ于2013年12月31日收到解除合同通知书。2013年，ＸＸ休年休假共计15天。2014年1月8日，ＸＸ向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，请求裁决汉福超市公司：1.支付解除劳动关系的经济补偿金122940元；2.支付2012年13薪6830元。该委于2014年3月10日作出岸劳人仲裁字（2014）第31号仲裁裁决书，裁决汉福超市公司支付ＸＸ违法解除劳动合同经济赔偿金81960元。ＸＸ和汉福超市公司均不服该裁决分别诉至原审法院，ＸＸ请求判决汉福超市公司向其支付经济赔偿金122940元、2013年年休假补偿金4710元并承担诉讼费用，汉福超市公司则请求判决其不支付经济赔偿金，诉讼费由ＸＸ承担。
原审法院认为：ＸＸ于2012年l2月15日调至汉福超市公司工作，双方的劳动关系于2012年12月15日成立，汉福超市公司于2013年12月28日作出解除合同通知书，双方的劳动关系于2013年12月28日解除。
用人单位解除与劳动者的劳动关系必须符合法定的条件。从本案来看，首先，根据《员工手册》的规定，构成三级违纪（严重违纪）的条件是工作失误使公司造成重大损失（指损失额为5000元及以上或使公司陷入媒体负面报导、法律纠纷、政府调查等），汉福超市公司未提交证据证明食品过期、返包装给公司造成了《员工手册》上所规定的重大损失，其认定ＸＸ构成三级违纪没有合法合理依据；其次，汉福超市公司《员工手册》8．1．9规定的三级失职的情形是“营私舞弊，造成公司损失额达10000元或以上的”。生鲜处存在上报的库存和毛利与事实不符的情形，汉福超市公司以此认为造成了亏损，并陈述亏损是指利润减少，但其未提交证据证明公司存在利润减少的情形，也未提交证据证明利润减少是因为库存和毛利与事实不符所导致，亦未提交证据证明ＸＸ营私舞弊，汉福超市公司以此认为ＸＸ构成三级失职，于法无据。综上，汉福超市公司以ＸＸ严重失职造成公司重大损失、严重违反公司规章制度为由，解除与ＸＸ的劳动合同不符合法律规定，于法无据，应支付ＸＸ违法解除劳动关系赔偿金。ＸＸ于2012年12月15日入职汉福超市公司，但其系从广州家广超市有限公司安排到汉福超市公司工作，根据双方订立的劳动合同的约定，其工作年限应该合并计算，赔偿金的计算年限应从2004年11月22日计算，故汉福超市公司应支付ＸＸ违法解除劳动关系赔偿金129770元（6830元×9.5个月×2倍），因ＸＸ要求支付122940元，故汉福超市公司应支付ＸＸ违法解除劳动关系赔偿金122940元。ＸＸ在2013年已休年休假15天，故对ＸＸ要求支付2013年未休年休假工资的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、汉福超市公司于判决书生效之日起10日内一次性支付ＸＸ违法解除劳动关系赔偿金122940元；二、驳回ＸＸ的其他诉讼请求；三、驳回汉福超市公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元减半收取l0元，由汉福超市公司承担。
汉福超市公司不服原审判决，向本院上诉称，ＸＸ在汉福超市公司建设店担任生鲜处主管期间，其负责管理的生鲜处两个单品食品存在过期和返包装情况，对食品卫生安全构成严重影响。另经审计发现，ＸＸ为了夸大工作业绩，上报虚假的库存和毛利数据，隐瞒建设店生鲜处严重亏损的情况，ＸＸ的行为造成了公司财务上的窟窿，公司为此进行弥补必有损失产生。因此，ＸＸ严重违纪事实清楚，性质十分严重，公司解除与其劳动合同符合法律规定。原审法院仅凭金额来衡量《员工手册》中规定的重大损失，认为公司解除劳动合同的决定不符合法律规定，明显有误。上诉请求：撤销原判，改判公司解除与ＸＸ的劳动合同合法，无须支付经济赔偿金，诉讼费用由ＸＸ承担。
ＸＸ答辩称，两个食品单品存在过期和返包装情况系因下属员工的失误造成，并非ＸＸ指使，ＸＸ不存在违纪充其量应承担管理责任；生鲜处的库存和毛利在ＸＸ负责之前就存在与事实不符的情况，上报的数据也是公司数个部门一起盘点后确定的，不应由ＸＸ承担责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案应当驳回公司上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均确认生鲜处两个食品单品存在过期和返包装情况系因ＸＸ下属员工的失误造成，ＸＸ上报的生鲜处库存和毛利数据系经汉福超市公司数个部门共同盘点后决定。本院经审理，对原审法院查明的事实均予确认。
本院认为：汉福超市公司以严重失职造成公司重大损失以及严重违反公司规章制度为由，解除与ＸＸ的劳动合同，认定依据分别为ＸＸ负责管理的生鲜处存在食品过期和返包装情况，以及ＸＸ虚报生鲜处库存和毛利数据。但二审中经双方当事人确认，两个食品单品过期和返包装系因ＸＸ下属员工失误造成，ＸＸ上报的库存和毛利数据也是经公司数个部门共同盘点后确定，均非ＸＸ个人指令或者决定，上述情况不足以认定ＸＸ构成严重失职或者严重违反公司规章制度。同时，汉福超市公司也未能提交证据证明公司因此受到重大损失或其他重大影响。故本院认为，汉福超市公司认定ＸＸ严重失职及严重违纪的依据不足，解除与ＸＸ劳动合同的理由并不充分，系违法解除劳动合同，应当向ＸＸ支付违法解除劳动合同经济赔偿金。ＸＸ2004年11月22日入职广州家广超市有限公司，后公司被安排在有关联关系的汉福超市公司工作至2013年12月底，工作年限应合并计算为9.5年。ＸＸ时月工资为6830元，汉福超市公司本应支付ＸＸ经济赔偿金129770元（6830元×9.5个月×2倍），但鉴于ＸＸ仅起诉请求经济赔偿金122940元，视为放弃部分权利，故本院确定汉福超市公司实际应向ＸＸ支付的经济赔偿金数额为122940元。
综上，汉福超市公司的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由武汉汉福超市有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程继伟
代理审判员 胡 浩
代理审判员 刘鑫荣
二〇一四年十月八日
书 记 员 李琪凌