湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第03054号
上诉人（原审被告）长安责任保险股份有限公司湖南省分公司。
负责人陈小映，总经理。
委托代理人张莉。
被上诉人（原审原告）盛强建。
委托代理人章准，湖南如金律师事务所律师。
委托代理人马顺，湖南如金律师事务所律师。
原审被告刘金容。
上诉人长安责任保险股份有限公司湖南省分公司（以下简称长安保险公司湖南分公司）因与被上诉人盛强建、原审被告刘金容机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳坪民初字第00032号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明:2014年4月30日17时，盛强建驾驶摩托车搭乘童某及盛某沿长沙市岳麓区坪锰线城建地段由东向西行驶，遇刘金容驾驶湘A×××××小车沿该路段同向行驶，双方发生碰撞，造成两车受损，盛强建及童某、盛某倒地受伤的事实。事故发生后，盛强建被送往长沙市中心医院治疗，盛强建住院43天后于2014年6月13日出院，出院诊断为1、左肩关节脱位，2、左肱骨大结节骨折，3、头部外伤，4、全身多处皮肤挫伤。出院医嘱为1、回家后全休三个月，不可从事体力劳动。2、一月后复查。3、加强营养。4、不适随诊。盛强建在长沙市中心医院用去住院医药费29281.12元，门诊医药费577.64元,共计29858.76元，除去保险公司支付部分外已由刘金容支付。盛强建自行支付门诊医药费347.8元。刘金容按120元每天的标准支付了盛强建住院期间护理费5160元（其中医院护工3960元），并按30元每天的标准支付了盛强建伙食补助费1290元。2014年9月12日，长沙市公安局交通警察支队岳麓大队委托湖南省龙人司法鉴定中心鉴定对盛强建伤残、误工、护理时限、后续治疗费进行鉴定。2014年10月21日，该鉴定中心作出湘龙司鉴中心（2014）临鉴字第2859号鉴定意见书，评定1、盛强建不构成伤残。2、建议伤后休息120天，护理时间60天。3、后期门诊康复治疗，医药费1000元。长沙市公安局交警支队岳麓区大队于2014年12月4日出具了长公交（岳）认字（2014）0408589号道路交通事故认定书，认定刘金容负事故全部责任，盛强建及童某、盛某不负事故责任。另查明，刘金容于2013年7月8日在长安保险公司湖南分公司购买了交强险及限额30万元的第三者责任商业保险、不计免赔险。在审理过程中，刘金容与长安保险公司湖南分公司就扣除非医保用药费用比例15%，达成一致意见。长安保险公司湖南分公司支付本次交通事故医药费共计1万元。刘金容与长安保险公司湖南分公司在本案中共同垫付费用共计为36308.76元（其中剔除保险公司按交强险医疗费用赔偿限额范围内应赔付比例外，余下为刘金容垫付部分）。
在审理过程中，本案事故中另一伤者盛某已表示放弃主张赔偿的权利。
搭乘人童某因此交通事故受伤产生的损失经原审法院（2015）岳坪初字第00033号民事判决书确定为:1、医疗费44714.22元。2、后续治疗费1万元。3、营养费1000元。4、住院伙食补助费1890元。5、误工费15570元。6、护理费10800元。7、交通费500元。8、残疾赔偿金46828元。9、被抚养人生活费10872元。10、精神损害抚慰金5000元。11、鉴定费1500元。以上各项损失共计148674.22元。
原审法院认为:刘金容驾车违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条、第四十三条之规定，是事故发生的根本原因，故刘金容应承担此次事故的全部责任，盛强建与搭乘人童某、盛某不负此事故责任。长沙市公安局交通警察支队岳麓区交警大队对此次事故作出长公交（岳）认字（2014）0408589号道路交通事故认定书程序合法，事实清楚，原审法院予以采信。因此，刘金容应对盛强建的损失承担全部赔偿责任。刘金容为湘A×××××小车的所有人并在长安保险公司湖南分公司购买了机动车第三者责任强制保险及商业第三者责任险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，长安保险公司湖南分公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内承担赔偿责任，对超出责任限额的部分，在商业第三者责任险限额范围内予以赔偿。
盛强建因此次交通事故所受经济损失的确定。1、医疗费30206.56元。2、后续治疗费，根据湖南龙人司法鉴定中心的鉴定意见原审法院认定为1000元。3、营养费，盛强建主张1000元，在合理范围内，原审法院予以支持。4、住院伙食补助费1290元（30元/天*43天）。5、护理费7200元（120元/天*60天）。6、误工费。盛强建受伤前在建筑工地从事劳务，但没有提供收入证明，故原审法院参照湖南省建筑行业年收入标准计算盛强建误工损失，其误工损失为12574.7元（120天×38248元/365=12574.7元）。7、精神损害抚慰金，盛强建主张4000元，但没有提供证据证明其遭受严重后果，故对盛强建此主张原审法院不予支持。8、鉴定费1500元。以上盛强建的各项损失共计54771.26元。
综上，长安保险公司湖南分公司在机动车第三者责任强制保险责任医疗费用赔偿限额10000元内应赔偿盛强建3676.9元，此部分长安保险公司湖南分公司已支付（童某医药费44714.22元+后续治疗费10000元+住院伙食补助费1890元+营养费1000元=57604.22；盛强建医药费30206.56元+后续治疗费1000元+营养费1000元+住院伙食补助费1290元=33496.56元；共计91100.78元。童某应得医疗费赔偿为：57604.22/91100.78元*10000=6323.1元，此部分长安保险公司湖南分公司已支付；盛强建应得医疗费赔偿为：33496.56/91100.78*10000=3676.9元）。长安保险公司湖南分公司在机动车第三者责任强制保险责任死亡伤残赔偿限额110000元内优先支付童某精神损害抚慰金5000元后赔偿盛强建19898.9元（童某：误工费15570元+护理费10800元+交通费500元+残疾赔偿金46828元+被抚养人生活费10872元=84570元;盛强建：护理费7200元+误工费12574.7元=19774.7元;共计104344.7元。其中童某应得：84570元/104344.7元*105000=85101.1元，盛强建应得：19774.7元/104344.7元*105000=19898.9元）。长安保险公司湖南分公司在机动车第三者责任强制保险限额内扣除已付医药费后还应赔偿盛强建19898.9元。
对于盛强建损失中超出机动车第三者责任强制保险范围部分31195.46元，由长安保险公司湖南分公司在30万元商业第三者责任险中予以赔偿。根据刘金容与长安保险公司湖南分公司就扣除非医保用药比例15%的协议，刘金容应承担的非医保用药费用为3031元{（30206.56元-10000元）×15%}。长安保险公司湖南分公司扣除3031元后赔偿盛强建28164.46元。因刘金容已支付盛强建32631.86元（36308.76元-3676.9元），故盛强建应在所得保险理赔款中扣除3031元后退还刘金容29600.86元，为化解当事人之间的矛盾及减轻当事人的诉累，原审法院将盛强建应退刘金容的款项在本案中一并予以处理。
综上，据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条之规定判决：一、长安责任保险股份有限公司湖南省分公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿盛强建19898.9元；在商业第三者责任保险范围内赔偿盛强建28164.46元，共计48063.36元；前述款项由长安责任保险股份有限公司湖南省分公司在本判决生效后十日内支付盛强建18462.5元，支付刘金容29600.86元；二、驳回盛强建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，适用简易程序减半收取150元，由刘金容负担。
上诉人长安保险公司湖南分公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院对于被上诉人的护理费按120元/天计算违反上诉人与原审被告关于商业险保险合同的相关约定，系认定事实错误。根据上诉人与原审被告签订的商业险保险合同关于《机动车第三者责任保险条款》第二十七条第三款约定，原审被告在一审诉讼中答辩称其对被上诉人住院期间垫付的护理费均按120元/天支付，但无证据证明原审被告按上述标准支付护理费经过上诉人书面同意，且上述标准较城镇居民服务行业的标准高出22.4元/天，原审法院按120元/天判决上诉人承担被上诉人的护理费加重上诉人的赔偿责任，导致上诉人多承担1344元护理费。二、原审法院按湖南省建筑行业年收入标准计算被上诉人的误工费证据不足，请二审法院查明案件事实后依法改判。被上诉人在一审诉讼举证期限内并未向法庭提交从事建筑行业的相关劳动合同、收入证明，在一审调查阶段也未向法庭提交与建筑行业相关的工作证明，根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，被上诉人既然无法提供相关证据，就应该承担举证不能的不利后果，原审法院在被上诉人的工作无任何证据的情况下按建筑行业判决其误工费不符合案件事实，请二审法院查明案件事实并按湖南省农林牧副渔标准计算。三、原审判决鉴定费用由上诉人承担不符合法律规定和合同约定。鉴定费系因本案所涉交通事故造成的间接损失，根据《交强险保险条例》、《交强险保险条款》第十条第三款及《商业险保险条款》第七条第一款规定，上诉人对间接损失均不承担赔偿责任，故被上诉人的鉴定费应当由本案的直接侵权人原审被告承担。综上，一、请求依法撤销原审判决第一项中关于护理费1344元，误工费4868.1元、鉴定费1500元的赔偿金，请二审法院查清案件事实后并依法改判；二、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人盛强建答辩称：护理费120元/天计算并没有过高，是上诉人与刘金容之间的约定与盛强建无关，本案一审中刘金容已经主张护理人员有实际的收入情况；误工费按照建筑行业计算并没有错误，在一审中已经查明盛强建在建筑行业工作。
原审被告刘金容答辩称：不发表意见。
二审期间各方当事人均未提交新证据。
本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为：本案争议焦点主要为：一、盛强建护理费的认定；二、盛强建误工费的认定；三、鉴定费的认定；
焦点一、盛强建护理费的认定
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干解释》第二十一条相关规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限计算。在住院期间，刘金容为盛强建请来护工，并按120元/天的标准向盛强建支付了护理费，由盛强建向长沙市中心医院陪护工作管理办公室缴付护工费用，对此，有当事人陈述及长沙市中心医院陪护工作管理办公室出具的护工费收款凭证予以佐证。刘金容虽未经长安保险公司湖南分公司同意，以120元/天的标准垫付盛强建的护理费，但该费用为确已发生的费用，且120元/天护理费标准并未过于高于城镇居民服务业在岗职工平均工资水平，原审法院按120元/天支持盛强建的护理费，处理并无不当，本院予以维持。
焦点二、盛强建误工费的认定
长安保险公司湖南分公司认为，盛强建的误工费用应按湖南省农林牧渔业工资标准计算。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干解释》第二十条的相关规定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据查明的事实，盛强建年满57周岁，为农业家庭户口，无固定收入，且未提供任何证据证明其在建筑工地工作，原审法院按照湖南省建筑行业年收入标准计算盛强建误工费没有事实和法律依据。因此，本院认为，应当按照湖南省农林牧渔业年收入标准计算盛强建误工费，其误工损失为7681元（120天×23363元/365=7681元）。
焦点三、鉴定费的认定
根据《保险法》六十六条规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。本院认为，鉴定费属于查明盛强建的损伤程度及赔偿金数额所产生的必要费用，并不属于长安保险公司湖南分公司与刘金容签订的《机动车第三者责任保险条款》中第七条第一款中的间接损失，原审法院判定由长安保险公司湖南分公司承担鉴定费用，处理并无不当，本院予以支持。
综上所述，长安保险公司湖南分公司的上诉理由部分成立。原审法院在处理方面存在不当之处，本院依法予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳坪民初字第00032号民事判决第二项；
二、变更湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳坪民初字第00032号民事判决第一项为：长安责任保险股份有限公司湖南省分公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿盛强建15005.2元；在商业第三者责任保险范围内赔偿盛强建28164.46元，共计43169.66元；前述款项由长安责任保险股份有限公司湖南省分公司在本判决生效后十日内支付盛强建13568.8元，支付刘金容29600.86元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费300元，适用简易程序减半收取150元，二审受理费300元，共计450元，由长安责任保险股份有限公司湖南分公司负担300元，刘金容负担150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
代理审判员 游慧艳
代理审判员 高 进
二〇一五年七月十六日
书 记 员 文 慧
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。