湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂宜昌中民三终字第00120号
上诉人（原审原告）杜国喜。
委托代理人胡金如，宜都市枝城法律服务所法律服务工作者。特别授权代理。
上诉人（原审被告）宜昌市森安达人力资源服务有限公司。
法定代表人韩峡涛，该公司董事长。
委托代理人吴双，该公司员工，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）湖北开元化工科技股份有限公司。
法定代表人时克勤，该公司董事长。
委托代理人余爱东，湖北演绎律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人杜国喜、宜昌市森安达人力资源服务有限公司（以下简称森安达公司）因与被上诉人湖北开元化工科技股份有限公司（以下简称开元公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省枝江市人民法院于2014年1月16日作出的（2013）鄂枝江民初字第02430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2009年，开元公司与森安达公司开始签订劳务派遣协议。2009年11月，杜国喜经森安达公司在开元公司的派遣员工负责人杜开胜安排到开元公司工作，工资由森安达公司发放。2013年3月，杜国喜委托杜开胜与森安达公司签订了劳动合同书。2013年4月4日，开元公司以杜国喜未按要求投放锰粉，对其罚款200元。2013年4月30日，开元公司氧化车间主任通知杜国喜不要在该车间上班，经开元公司与森安达公司协调给杜国喜安排工作，杜国喜未上班。杜国喜解除劳动合同前12月平均工资为3267.85元／月。除2013年春节外，2009年11月至2013年4月30日期间开元公司都安排了杜国喜在法定节假日加班，开元公司已按100元／天的标准向杜国喜发放了加班费。杜国喜未提供已经缴纳养老费用的证据。2013年6月27日，杜国喜以开元公司为被申请人，向枝江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2013年9月16日，枝江市劳动人事争议仲裁委员会裁决驳回杜国喜的仲裁请求。杜国喜不服该裁决，以开元公司、森安达公司为被告，向原审法院起诉，请求判决：1、继续履行劳动合同、安排适合岗位，签订无固定期限的书面劳动合同；2、支付未签订书面劳动合同的二倍工资33000元；3、支付未签订无固定期限书面合同的二倍工资99000元；4、支付从2013年5月起至安排岗位时止的工资15000元；5、从2009年11月开始为杜国喜办理社会基本医疗险、失业险，缴纳由用人单位应缴保费，并支付或报销此期间的养老费用；6、支付法定节假日及休息日的加班工资8800元；7、若不能安排工作，则支付经济补偿金15000元；8、承担本案诉讼费用。
原审认为：开元公司与森安达公司签订有劳务派遣协议，杜国喜经杜开胜安排到开元公司工作，工资由森安达公司发放。森安达公司是杜国喜的用人单位，开元公司是杜国喜的用工单位。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定，仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当直接作出其承担责任的判决。因此，森安达公司辩称杜国喜对其公司的起诉应当先行仲裁，该院不予支持。杜国喜按3000元／月工资标准计算自己相关权益，是对自己实体权利的处分。一、关于杜国喜要求继续履行劳动合同、安排适合岗位、签订无固定期限的书面劳动合同。开元公司氧化车间主任通知杜国喜不要在该车间上班，经开元公司与森安达公司协调，已经给杜国喜安排了工作岗位，杜国喜仍未上班，是杜国喜不服从森安达公司的工作安排拒绝上班，应当认定是杜国喜自愿辞职。现森安达公司又不同意继续履行劳动合同，杜国喜该项请求不予支持。二、关于未签订书面劳动合同二倍工资。森安达公司自用工之日起超过一个月不满一年未与杜国喜订立书面劳动合同，应当每月向杜国喜支付二倍工资，森安达公司已向杜国喜支付了正常工作期间的工资，故森安达公司应当再向杜国喜支付一倍的工资为3000元／月×11个月=33000元。三、关于未订立无固定期限劳动合同二倍工资。《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。杜国喜已经视为与森安达公司订立了无固定期限劳动合同，其请求支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资99000元，不予支持。四、关于2013年5月起至安排岗位时止的工资。杜国喜在此期间没有付出劳动，其请求支付工资15000元，不予支持。五、关于办理医疗保险、失业保险，并支付或报销此期间的养老费用。我国实行的社会统筹保险制度，是一种行政管理制度，即保险费统一由税务机关和劳动保险行政部门设立的社会保险经办机构向企业及其职工征收、征缴和管理。杜国喜要求办理社会保险，应通过行政途径解决争议。杜国喜未提供已经缴纳养老费用的证据，其请求支付或报销此期间的养老费用，不予支持。六、关于法定节假日加班工资。2013年春节法定节假日期间开元公司已经放假，杜国喜从2009年11月起至2013年4月30日在法定节假日加班35天，根据《劳动合同法》第六十二条的规定，开元公司安排杜国喜在法定节假日加班，应当支付加班费，开元公司已支付了正常的工资，在每个法定节假日已实际发放加班费100元，故杜开喜法定节假日加班费为3000元／月÷21.75天=138元／天（日工资）×35天×200%（300%-已发工资100%）－已发加班费3500元=6160元。七、关于经济补偿金。杜国喜自愿辞职，其请求被告支付解除劳动合同经济补偿金，不符合《劳动合同法》规定的情形，杜国喜的该项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第十六条、第四十六条、第六十二条、第八十二条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第六条之规定，判决：一、宜昌市森安达人力资源服务有限公司于本判决发生法律效力后10日内向杜国喜支付未签订书面劳动合同二倍工资33000元；二、湖北开元化工科技股份有限公司于本判决发生法律效力后10日内向杜国喜支付加班费6160元；三、驳回杜国喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由宜昌市森安达人力资源服务有限公司负担。
杜国喜不服原审上述判决，向本院上诉称：自2009年11月即到开元公司上班，从事锰粉投放工作，工作五年来，从未签订书面劳动合同，开元公司也未办理基本社会保险，发放法定节假日期间的加班工资。开元公司虽与森安达公司订立派遣合同，但未经本人同意，森安达公司在原审开庭时表示自愿承担责任，现请求二审法院维持原审第一、二项判决，并撤销原审第三项判决，改判二被上诉人承担：1、继续履行无固定期限劳动合同、安排工作，并签订书面无固定期限的合同；2、支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资99000元（2010年12月至2013年9月计33个月×3000元）3、支付自2013年5月起至安排岗位时止，每月3000元的工资；4、支付2009年11月起应由单位承担的基本养老、医疗、失业保险的保费；5、承担本案一审、二审诉讼费用。
森安达公司不服原审上述判决，向本院上诉称：我公司与开元公司签订劳务派遣协议后，在开元公司下设八个派遣小组，由我公司派遣八名小组长分别进行管理，小组长负责代表我公司与派遣员工签订劳动合同，负责制作工资表上报，向派遣员工发放工资等。杜开胜系我公司派遣到开元公司的小组长之一。2009年11月，我公司派遣杜国喜等四人到开元公司上班，由杜开胜负责管理。杜开胜于当月组织该四人到开元公司食堂签订了劳动合同，均由上述四人本人签字，合同期限二年，并且杜开胜每月向我公司报送的工资表中增加了上述四人。之后，由于杜国喜等人的书面劳动合同遗失，我公司委托杜开胜于2011年6月1日与杜国喜等人重新补签书面劳动合同，因杜国喜没有及时到场，杜开胜经与杜国喜电话联系确认，由杜开胜代理杜国喜在书面劳动合同上签字。现第一次签订的书面劳动合同虽然遗失，但并不等于没有签订，一审判决我公司向杜国喜支付未签订书面劳动合同的二倍工资于法不符。另答辩称：因杜国喜已年满60岁，我公司不应再与其签订无固定期限劳动合同，相关保险费用，我公司已随工资发放给他。2013年5月份以来，杜国喜一直没有上班，我们已跟他解除劳动合同。综上，请求二审法院驳回杜国喜的上诉请求，并查明事实，撤销原审判决第一项，改判我公司不承担支付二倍工资的民事法律责任。
开元公司在二审中辩称：杜国喜是森安达公司派遣至我公司工作的员工，其用人单位是森安达公司，我公司是用工单位。关于杜国喜的上诉请求，其要求继续履行劳动合同不符合法律和事实，森安达公司已与其解除了劳动合同，且杜国喜年满60岁，不符合用工年龄。杜国喜要求给付未签订书面劳动合同的二倍工资，同时要求给付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资本身是矛盾的。关于2013年5月份以来的工资，因杜国喜那时就没来上班，所以，不存在工资支付问题。社会保险方面，杜国喜已以灵活就业人员缴纳了社保，他的工资中也有社保费用。综上，请求二审法院驳回杜国喜的上诉请求，维持原判。
在本案二审中，森安达公司向本院提交了证据一：2009年1月1日与开元公司签订的《劳务派遣协议书》，以证明双方2009年就建立了劳务派遣关系。证据二：2013年9月25日向杜国喜发出的《解除劳动合同通知书》，以证明杜国喜因违反公司规定，森安达公司已与其解除了劳动合同关系。杜国喜质证称，证据一《劳务派遣协议书》是他们双方签订的，我不清楚。对证据二，我从没有看到过，也没有收到过。开元公司对上述证据均予以认可。本院认为，2009年1月1日的《劳务派遣协议书》有原件相比对，内容真实，本院对该证据予以认定。《解除劳动合同通知书》上的劳动者签收栏为空白，不能证明该通知书已送达到劳动者本人，本院对该证据不予认定。
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，予以确认。另查明，2011年6月，杜开胜代表森安达公司联系杜国喜签订劳动合同，杜国喜未到场，杜开胜在《劳动合同书》上签上杜国喜的名字，并摁了指印，该合同期限为2011年6月1日至2013年5月31日。庭审过程中，杜国喜承认已购买基本养老保险，但未向本院提交购买养老保险费用的证据。
本院认为：
一、关于未签订书面劳动合同双倍工资问题。用人单位森安达公司与劳动者杜国喜自2009年11月起建立劳动关系，应当签订书面劳动合同。虽然森安达公司提交一份2011年6月1日签订的《劳动合同书》，但该合同书并非杜国喜本人签字。森安达公司称是由杜国喜电话委托杜开胜代签，但未提交证据证实代签行为的合法有效，故不能认定森安达公司与杜国喜依法签订了书面劳动合同。森安达公司应当向杜国喜支付自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日期间共计11个月的二倍工资。杜国喜请求支付未签订书面劳动合同双倍工资33000元的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。森安达公司一直未与杜国喜签订书面劳动合同，自用工之日起满一年后视为双方已签订无固定期限的劳动合同。杜国喜主张未签订无固定期限劳动合同的双倍工资99000元的诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。
二、关于双方劳动关系是否解除的问题。2013年5月后，杜国喜离开用工单位开元公司，作为劳务派遣单位的森安达公司既未给杜国喜安排其他工作岗位，也未与其解除劳动关系。虽然森安达公司在二审中提交了一份《解除劳动合同通知书》，以证实双方劳动关系已于2013年9月25日解除，但该公司未能提交签收回执等有效送达凭证，且杜国喜也否认已签收该通知书。因此，不能认定双方劳动合同关系已经解除。原审认定2013年4月30日，森安达公司经与开元公司协调，为杜国喜安排工作，杜国喜未上班属于自动离职，但该事实除森安达公司职工杜开胜的单方陈述外，并无其他证据印证。本院认为原审认定这一事实的证据不足，属于认定事实错误，本院予以纠正。经本院查明，杜国喜出生于1954年12月26日，森安达公司与开元公司辩称杜国喜已年满60岁与事实不符，杜国喜要求继续履行劳动合同、安排合适工作岗位并签订书面无固定期限劳动合同的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。
三、关于待岗期间工资的问题。因双方无固定期限劳动合同关系仍然存续，森安达公司有义务为杜国喜安排工作岗位。在未安排工作岗位前，森安达公司应当为杜国喜发放待岗期间工资，以保障其基本生活来源。杜国喜要求支付自2013年5月至安排工作岗位期间工资的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持，但其主张按每月3000元标准支付待岗工资无事实依据，本院不予支持。鉴于杜国喜在此期间并未实际提供劳动，按最低工资标准发放待岗期间工资符合公平原则。杜国喜待岗期间工资分为两部分：1、自2013年5月起至本判决作出之日止，森安达公司应向杜国喜支付待岗工资12780元（其中2013年5月至8月，按同期枝江市最低工资标准900元／月计算，共计3600元；2013年9月至2014年5月，按同期枝江市最低工资标准1020元／月计算，共计9180元）。2、自本判决作出之日起至安排工作岗位之日止，森安达公司按枝江市最低工资标准1020元／月向杜国喜发放待岗工资，在此期间待岗工资标准随最低工资标准调整而变化。
四、关于社会医疗、失业、养老保险问题。办理社会保险属于用人单位应履行的劳动行政法律义务，依法应由社会保险征缴机构监督履行，杜国喜主张为其办理社会基本医疗、失业保险的诉讼请求不属于劳动争议案件审理范围，杜国喜应通过行政途径予以解决。杜国喜上诉主张支付社会基本医疗、失业保险费，属于在二审程序中变更其诉讼请求，不符合《民事诉讼法》的相关规定，本院不予支持。杜国喜主张支付社会养老保险费，但未提交自行缴纳费用的凭证以证实其遭受社保费用损失，故本院对该诉讼请求不予支持。
五、关于开元公司是否承担责任的问题。根据本案查明的事实，开元公司只是2013年5月前杜国喜的用工单位，杜国喜要求开元公司继续履行劳动合同、安排工作岗位、缴纳社会保险等诉讼主张于法无据，本院不予支持。
综上理由，杜国喜的部分上诉理由成立，本院支持其部分上诉请求。森安达公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。本案经合议庭评议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《工资支付暂行规定》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、维持湖北省枝江市人民法院（2013）鄂枝江民初字第02430号民事判决第一项、第二项，即宜昌市森安达公司人力资源服务有限公司于判决生效后十日内向杜国喜支付未签订书面劳动合同二倍工资33000元；湖北开元化工科技股份有限公司于判决生效后十日内向杜国喜支付加班费6160元；
二、宜昌市森安达公司人力资源服务有限公司于本判决生效之日起立即为杜国喜安排工作岗位，并与其补订书面无固定期限劳动合同；
三、宜昌市森安达公司人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十日内向杜国喜支付2013年5月起至本判决作出之日2014年5月止期间的待岗工资共计12780元；自本判决作出之日起至宜昌市森安达公司人力资源服务有限公司为杜国喜安排工作岗位前，宜昌市森安达公司人力资源服务有限公司按枝江市最低工资标准1020元／月向杜国喜支付待岗工资，在此期间待岗工资标准随最低工资标准调整而变化；
四、驳回杜国喜的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由宜昌市森安达公司人力资源服务有限公司负担；二审案件受理费20元，由宜昌市森安达公司人力资源服务有限公司与杜国喜各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 严光俊
审 判 员 黄孝平
代理审判员 罗 娟
二〇一四年五月二十三日
书 记 员 周菁芳