北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京01民终956号
上诉人（原审原告、被告）：中咨工程建设监理公司，住所地北京市海淀区车公庄西路32号。
法定代表人：杨恒泰，总经理。
委托诉讼代理人：马文波，男，中咨工程建设监理公司民用部主管。
上诉人（原审被告、原告)：周新，男，1967年5月24日出生。
上诉人中咨工程建设监理公司（以下简称中咨公司）与上诉人周新因劳动争议一案，均不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第20432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中咨公司之委托代理人马文波、上诉人周新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中咨公司上诉请求：撤销一审判决，改判其公司于2014年3月25日作出的《解除劳动合同通知书》合法有效，驳回周新的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由周新承担。上诉理由为：其公司提交的证据足以证明周新不能胜任工作。周新待岗期间，其公司先后两次为周新安排新的工作岗位，但周新均恶意推脱。双方现已不具备继续履行的可能，其公司作出终止劳动合同决定合情合理合法。
周新上诉及答辩称，坚持其一审诉讼请求。中咨公司系恶意调整工作地点，双方应当继续履行劳动合同。上诉理由为：一审法院认定事实不清，其提交的证据及法院调取的证据可以证明其加班的事实，中咨公司应当向其支付加班费。双方劳动合同第十五条约定了福利待遇，但中咨公司不出示相关规定。
中咨公司辩称，不同意支付加班费及劳保补贴，之前生效的判决也都是这样处理的，没有支持周新加班费和劳保费的主张。
中咨公司向一审法院起诉请求：确认其公司于2014年3月25日作出的《解除劳动合同通知书》合法有效。本案的诉讼费由周新负担。
周新向一审法院起诉请求：1、撤销中咨公司于2014年3月25日作出的《解除劳动合同通知书》，继续履行双方于2008年4月1日签订的无固定期限劳动合同；2、中咨公司支付2008年1月1日至2008年10月17日期间休息日加班工资差额34456.74元及25%的经济补偿金8614.19元；3、中咨公司支付2008年1月1日至2008年10月17日期间法定节假日加班工资差额6590.07元及25%经济补偿金1647.52元；4、中咨公司支付2011年7月1日至2011年12月31日期间劳保补贴2400元及25%经济补偿金600元。
一审法院认定事实：生效的(2013)海民初字第11550号民事判决书确认：周新于1997年2月入职中咨公司，2008年4月1日，中咨公司（甲方）与周新（乙方）签订于当日生效的无固定期限劳动合同书，约定周新担任监理岗位工作。劳动合同书第五条约定：”根据甲方的岗位（工种）作业特点，乙方的工作区域或工作地点为随岗位变动而变动，甲方所有项目所在的地点均属本合同可调整乙方工作地点范围。”第八条约定：”甲方对乙方实行的休假制度按《中咨工程建设监理公司考勤管理办法》执行。”第九条约定：”甲方每月以货币形式支付乙方工资，按基础工资+岗位工资+效益执行，甲方于每月30日前委托银行代发工资，……岗位工资标准随岗位变动而调整，绩效工资视乙方个人工作表现及甲方效益状况而定。”第十条约定：”甲方生产工作任务不足使乙方待工的，甲方支付乙方的月生活费按公司规定执行。”第十一条约定：”甲方根据工作需要和乙方工作情况，可以随时调整乙方的工作岗位，并需要与乙方协商一致，在未达成一致意见期间（视为待岗），甲方只发给乙方基础工资，一个月后仍达不成协议的，按当年北京市最低工资标准执行。”中咨公司实行下发薪制，工资支付周期为上月21日至本月20日，每月月底发放上一个工资支付周期的工资。
另查，2014年3月25日，中咨公司作出与周新解除劳动合同的决定，解除劳动合同时间为2014年4月30日，周新于2014年3月28日收到《解除劳动合同通知书》。
周新主张，中咨公司违法与其解除劳动合同。另外，2008年1月1日至10月17日期间，其存在休息日加班37天，法定节假日加班4天的情况，中咨公司未支付加班工资。中咨公司每月发放500元的购物卡让职工自行购买劳保用品，但中咨公司在2011年7月1日至2011年12月31日期间没有给其发放购物卡。
周新为证明其主张，提供2013年4月1日的员工报到通知单。该通知载明：周新同志，经部门研究决定请您于2013年4月1日到中国联通华北(廊坊)基地一期数据机房(A-1、A-2)新建工程监理项目部报到任该项目专业监理工程师。周新在该通知单上书写了意见为：不同意，理由1、目前所在617项目并未结束；2、日前本人身体状况不适于去外地项目；3、项目人员调动应协商一致，现强行要求本人离开617项目，于理于法都是说不通的。中咨公司认可该证据的真实性。周新提供2014年2月24日的员工报到通知单及回复。该通知单载明：周新同志，经部门研究决定请您于2014年3月3日到中海油天津研发产业基地建设项目部报到任该项目专业监理工程师，项目负责人熊壮接收。周新在该通知单上签署意见：不同意，理由见回复。同时，周新提供的回复中显示：周新要求回617项目继续工作；周新不同意调整工作地点的原因是父母年事已高需要其照顾，其本人状况不适宜到外地项目工作，其与中咨公司的劳动争议尚在诉讼期间。中咨公司认可该证据的真实性。
中咨公司主张，2008年1月1日至10月17日期间，周新不存在休息日及法定节假日加班的情形，且其公司已经足额支付了工资。其公司已经按照国家规定将劳保用品发放至项目部，不存在现金形式支付的情形。
中咨公司为证明其主张，提供低值易耗品台账。该台账显示617项目领取安全帽等记录。周新不认可该证据的真实性。中咨公司提供2012年人员年度考核表。该考核表显示周新的考核结果为不合格。周新在该考核表上签署意见：本签字为个人总结签字，不代表本人对考评结果的认同。周新认可总结的内容及本人签字，其余内容均不认可。中咨公司提供葛XX出具的周新20**年5月至2013年3月工作情况的说明。该说明中葛XX表示周新在工作期间存在多次影响项目部正常办公，不认真履行监理工程师职责，未按规定记录监理日志的情形，项目部给周新三个月的观察期，周新在观察期内表现依旧涣散，监理日志记录不详细，与项目部员工及甲方员工工作相处不融洽。周新不认可该证据的真实性。中咨公司提供监理日志，以证明周新未积极认真履行监理工程师职责，不能胜任监理工程师岗位工作。周新认可该证据的真实性，但不认可证明目的。中咨公司提供《解除劳动合同通知书》。该通知书载明：周新同志，由于你个人不能胜任公司现场监理工作，公司按照劳动合同法第四十条调整你的工作岗位，你仍不能胜任且不服从公司合理合法安排，致使你与公司签订的劳动合同无法履行，经公司研究决定，根据劳动合同法第四十条第二款，于2014年4月30日解除与你签订的劳动合同，现提前一个月正式通知。周新认可该证据的真实性，但不认可该证据的合法性。
2014年4月17日，周新以要求撤销中咨公司作出的《解除劳动合同通知书》、要求中咨公司支付加班工资、劳动补贴等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会裁决如下：1、撤销中咨公司于2014年3月25日作出的《解除劳动合同通知书》；2、驳回周新的其他申请请求。周新、中咨公司不服上述裁决，均在法定期限内向法院提起了诉讼，中咨公司起诉在先。
上述事实，有双方当事人陈述及员工报到通知单、《解除劳动合同通知书》、京海劳仲字(2014)第5492号裁决书等证据在案佐证。
一审法院认为，关于劳动合同解除一节。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。中咨公司根据上述法律规定与周新解除劳动合同。首先，从中咨公司的举证情况看，中咨公司所提供的证据不足以证明周新不能胜任工作。其次，即使如中咨公司所述周新不能胜任工作，中咨公司也未提供相应的证据证明其公司对周新进行了培训。加之，中咨公司对于周新的工作调整是调整周新的工作地点，而不是劳动合同法规定的调整工作岗位。综上，中咨公司与周新解除劳动合同不符合法律规定，已构成违法解除，故法院对于周新要求撤销《解除劳动合同通知书》，继续履行劳动合同的诉讼请求，予以支持。
关于休息日及法定节假日加班工资一节。周新主张其在2008年1月1日及2008年10月17日期间存在休息日及法定节假日加班的情形，但针对该主张，周新并未提供相应的证据证明，且周新亦未提供证据证明中咨公司存在拖欠加班工资的情况。鉴于此，法院对于周新要求中咨公司支付上述期间休息日及法定节假日加班工资差额的诉讼请求，不予支持。
关于劳保补贴一节。周新就其与中咨公司存在劳保补贴的约定的主张，未提供相应的证据证明，且中咨公司对此予以否认。鉴于此，周新要求中咨公司支付2011年7月1日至2011年12月31日期间劳保补贴的诉讼请求，缺乏相应的事实依据，法院不予支持。
关于周新要求中咨公司支付拖欠款项25%经济补偿金的诉讼请求，于法无据，法院均不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，判决：一、撤销中咨工程建设监理公司于二Ｏ一四年三月二十五日作出的《解除劳动合同通知书》，中咨工程建设监理公司与周新继续履行二ＯＯ八年四月一日签订的无固定期限劳动合同。二、驳回周新的其他请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：周新与中咨公司提交的证据或与本案争议焦点没有关联性，或无法证明其证明目的，本院不予采信。
一审查明的(2013)海民初字第11550号民事判决书确认的事实应为本院生效的（2014）一中民终字第00450号判决确认的事实。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，中咨公司主张周新不胜任工作且不服从工作安排，依据劳动合同法第四十条第二款与周新解除劳动合同。但中咨公司提交的证据为该公司单位制作或与该公司存在利害关系的人员出具，无法证明周新存在不胜任工作的情形。且中咨公司对周新工作安排的调整均为工作地点的调整，不符合劳动合同法规定的工作岗位的调整。故中咨公司与周新解除劳动合同不符合法律规定。鉴于中咨公司未能举证证明双方劳动合同已经不能继续履行，本案亦不存在劳动合同不能继续履行的客观条件，故一审判决双方继续履行劳动合同并无不当。
关于加班工资及劳保补贴，周新未能提交充分有效证据证明加班事实存在，亦不能证明双方就劳保补贴存在约定，故周新要求中咨公司支付加班费及劳保补贴的请求缺乏事实和法律依据。周新要求中咨公司支付拖欠款项25%经济补偿金的请求，没有依据，本院不予支持。
综上所述，中咨公司与周新的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费十元，由中咨工程建设监理公司公司负担五元（已交纳）；由周新负担五元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘佳洁
审判员 赵 斌
审判员 刘 芳
二〇一七年二月二十七日
书记员 王可欣