山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁14民终784号
上诉人（原审被告）：许朝晖，男，1974年12月27日出生，汉族，德州市德城区天衢工业园管委会职工，住德州市德城区。
委托诉讼代理人：刘瑞恩，德州德城务实法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：李学林，男，1965年9月4日出生，汉族，德州市住房和城乡建设局职工，住德州市德城区，现住德州市经济开发区。
上诉人许朝晖因与被上诉人李学林房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2016）鲁1402民初1976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
许朝晖上诉请求:一、依法查明事实，作出正确判决或发回重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、双方签订的房屋买卖合同无效，交易房屋属于违建房屋，根据《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城乡规划法》的规定，未经有关部门颁发施工许可证擅自施工建筑的，或虽有施工许可证和建设用地审批手续，但未按批准内容施工的房屋建筑物属违章建筑，包括：1、建造人未取得土地所有权，而在他人有合法使用权的土地上建造违章建筑；2、取得土地使用权，单位取得建筑许可证，擅自建造的违章建筑物；3、取得土地所有权和建筑许可证，单位未按批准内容施工的违章建筑物。上述法律还规定，以违章建筑为标的的买卖，应认定无效。由于违章建筑物不具有合法手续，或其施工违法，因而不能成为合同转让的合法标的物，转让违章建筑物的行为应属无效，所以双方不能交易，不能办理房产证等相关手续，《中华人民共和国共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二条第五项规定的“强制性规定”是指效力性强制规定。所谓的效力性强制规定，是指法律、行政法规明确规定违反了禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范。本案所涉及的房屋买卖就属于以上情况。二、假如买卖房屋的合同有效，那么合同中第六条约定的内容也是无效的，所以上诉人也不能承担相应的违约责任。合同中约定上诉人的义务是为被上诉人代办土地证和房屋所有权证。上诉人不是办理证件的行政部门，办理证件的机关应该是房管部门和土地局。本条约定的让上诉人来办理房产证和土地证是没有办法实现的，况且不是因为上诉人推脱不予办理，而是因为房屋开发商现在也无法办理房产证和土地证。一审法院没有正确的分析该条约定的内容和实际情况，歪曲了该条款的真正适用目的，裁判错误。二、被上诉人的起诉显然超过法律规定的诉讼时效。被上诉人是在2016年7月7日向德城区人民法院提起的诉讼，根据法律规定的诉讼时效，被上诉人不能再主张2014年7月7日之前的违约责任，一审法院也没有将这一情况查明，就依据原告的起诉做出判决错误。
李学林辩称，1、上诉人主张双方签订的房屋买卖合同为无效合同，但并未指明是根据《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城乡规划法》哪一条具体规定，也未提交证据证明交易房屋属于违建房屋。根据了解，涉案运达物流房屋，开发商已取得国有土地使用证，建设房屋符合城市规划，开发商为避免缴纳各种规费，至今尚未办理相关手续，仅是程序违规。如果补齐各种规费，完全可以办理房屋产权证。涉案房屋不属于违规建设，必须强制拆除的建筑。上诉人仅以该建筑房屋建设程序存在瑕疵，而且是开发单位可以主动办理而弥补的瑕疵，就断定双方买卖合同无效，没有理由。退一步讲，即使涉案房屋为强制拆除的违规建设的建筑，按照《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张买卖合同无效的，人民法院不予支持。所以违规建设的建筑作为标的的买卖合同中的债权行为效力为有效，也就是买卖合同有效。2、双方签订的《房屋买卖合同》第六条约定非常明确，上诉人未按合同约定的期限为被上诉人办理产权证件构成违约，应负违约责任。上诉人以办理证件为政府部门的事而逃避违约责任，没有理由。3、上诉人辩称根据诉讼时效，被上诉人不能主张2014年7月7日前的违约责任。被上诉人提的供德州仲裁委员会受理通知书以及民事起诉状表明被上诉人在2015年7月23日已正式向司法机关提出要求上诉人承担违约责任的诉讼要求。
李学林向一审法院起诉请求：1、判令被告按照合同约定支付原告（2013.7,23日-2016.7.23日）违约金19.053万元；2、案件受理费及其他费用由被告负担。
一审法院认定事实：2009年7月31日，原、被告签订《房屋买卖合同》，合同约定，原告购买被告坐落于德州市德城区解放北路运达物流园A5区17号的(仓储/加工/经营)用房一套，建筑面积196.27平方米，房价348000元。合同约定《原告一次性采用现金支付，于2009年7月31日前一次性交清全部房款，被告则同时将上述房产交付给原告，并为原告代办土地证及房屋所有权证（自签订正式合同起八个月内办理），如不能如期办理，应负违约责任，每延迟一天，赔偿原告房产价值的万分之五作为违约金。合同签订后，原告于2009年7月31日支付了全部购房款348000元，双方办理房屋交接手续。同日，德州运达物流有限公司出具证明，内容为：我公司证明运达物流园A5-17号房屋原产权归属许朝晖所有，现转让与李学林所有，该房在办理房产证手续时，与园区内同期建设的其他房主享有同等待遇。2015年7月23日，原告向德州市仲裁委提出仲裁申请，德州市仲裁委于2015年10月23日作出德仲裁字（2015）第78号裁决书，裁决许朝晖向李学林支付违约金142680元，并自裁决生效之日起90日内为李学林办理房屋权属证书。许朝晖不服仲裁结果，向德州市中级人民法申请撤销仲裁，德州市中级人民法院于2016年5月23日以“仲裁事项超过仲裁协议范围为由”撤销了德仲裁字（2015）第78号裁决书。
一审法院认为，原、被告于2009年7月31日签订的《房屋买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同。被告的“涉案房屋属违建房屋，禁止交易，不可办证，双方所签《房屋买卖合同》系无效合同”的主张无依据，不予采纳。合同一经订立，即具有法律效力，双方均应严格按照合同约定履行各自的义务。原告按照合同约定将购房款一次性交付完毕，被告仅履行了房屋交付的义务，但没有按照合同约定在签订合同之日起八个月内办理房产证等相关手续，属违约行为，应按照合同约定支付违约金。合同约定的违约金是按日计算的，具有连续性，原告要求被告支付自2013年7月23日至2016年7月23日期间的违约金，一审法院予以支持。被告认为原告的房屋已出租，其收取了8万元的房租，因此不存在损失问题，其不应支付违约金。被告此主张无依据。根据我国合同法及其解释的规定，违约金应以实际损失为基础，当事人约定的违约金过高的，应当予以适当减少。根据本案的具体情况，根据公平原则和诚实信用原则，原告要求的按照房产价值的日万分之五支付违约金过高，应予减少。一审法院酌定为被告按照原约定的50%支付违约金，自2013年7月23日至2016年7月23日期间的违约金应为95265元。判决：被告许朝晖自本判决生效后5日内支付原告违约金（2013年7月23日至2016年7月23日）95265元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2055元，原告负担1000元，被告负担1055元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人提交加盖德州运达物流有限公司印章的证明两份，用以证明：涉案房屋因前期规划和相关手续不完善，目前无法办理房产手续；被上诉人将房屋一直用于租赁，产生了较大收益。被上诉人质证称：双方签订合同中，违约金是必备条款，违约责任是双方真实意思表示，房屋价格是以是否有合法产权予以确定的，不能办理房屋产权，应当承担违约责任；关于房租的证明不能完全说明问题，虽有房租收入，但数额没有核算，且房屋维修也有花费。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：一、被上诉人提起本案诉讼是否超过诉讼时效。二、本案双方当事人签订的房屋买卖合同是否有效，上诉人应否承担违约责任。本院根据本案事实及有关法律，对当事人争议的焦点问题作如下分析认定：
关于第一个焦点问题，被上诉人提起本案诉讼是否超过诉讼时效。在涉案《房屋买卖合同》中，上诉人与被上诉人对违约金作出了按日计算的约定。对于按日计算的违约金，属于继续性债权，应当按日以每个个别债权分别适用诉讼时效，对于当事人主张权利之日前两年的违约金，应当予以保护。本案中，被上诉人于2015年7月23日向德州仲裁委员会提出仲裁申请，对其权利进行了主张，对于其所主张的债权产生了诉讼时效中断的效力。因此，被上诉人在本案中主张自2013年7月23日起的违约金并不超过诉讼时效。
关于第二个焦点问题，本案双方当事人签订的房屋买卖合同是否有效，上诉人应否承担违约责任。
关于合同效力问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”上诉人主张涉案房屋买卖合同无效，应当对此提交充分证据予以证明。上诉人提交的证明中仅载明因前期规划和相关手续不完善导致目前无法办理房产手续，并未说明该问题具体体现在什么地方，上诉人也未能指出其主张合同无效的直接法律依据。因此，上诉人的该项主张证据不足，本院不予支持。
关于违约金应否支付的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”涉案《房屋买卖合同》第六条第一款约定上诉人为上诉人代办土地证及房屋所有权证，并约定如不能如期办理应付违约责任。该约定应视为对于因被上诉人不能如期取得房屋和土地权属证书所造成损失如何进行赔偿的约定，合法有效，具有约束力。根据合同约定，应当认定上诉人为被上诉人办理房屋和土地权属证书是被上诉人购买涉案房屋的重要前提之一，被上诉人对如期取得权属证书享有期待利益。被上诉人至今未能取得房屋和土地权属证书，上诉人应当对此承担相应责任。
关于违约金如何支付的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，对于不能如期取得房屋和土地权属证书而造成的损失，被上诉人并未提交充分证据予以证明。上诉人提交了德州运达物流有限公司出具的证明，能够证明被上诉人购买房屋后取得了相应的租金收入。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定：“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条第一款规定：“关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50％-100％。”根据以上事实，综合考虑合同履行情况，当事人过错程度等因素，根据公平原则及诚实信用原则，参照以上司法解释及部门规范性文件的规定，对于被上诉人主张的违约金，以已付购房款348000元为基数，在中国人民银行同期同类贷款利率基础上加收30%计算。一审对于违约金的调整未指出明确的法律依据，且超出了中国人民银行计收逾期贷款利息的幅度，本院依法予以调整。如被上诉人的实际损失高于本案中支持的违约金，对于相关问题可依法予以解决。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更山东省德州市德城区人民法院（2016）鲁1402民初1976号民事判决为：上诉人许朝晖自本判决生效之日起五日内支付被上诉人李学林违约金（计算方式为：以已付购房款348000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算，自2013年7月23日起至2016年7月23日止）；
二、驳回李学林的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2055元，由上诉人许朝晖负担788元，由被上诉人李学林负担1267元；二审案件受理费2110元，由上诉人许朝晖负担1703元，由被上诉人李学林负担407元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王玉敏
审 判 员 陈 涛
代理审判员 王善文
二〇一七年八月二十三日
书 记 员 许晓东