新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新02民再8号
抗诉机关：新疆维吾尔自治区人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：徐国斌，男，汉族，1973年8月8日出生。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：独山子石化机械制造有限公司，住所地：新疆克拉玛依市独山子区奎河路。
法定代表人：王有照，系该公司经理。
委托代理人：陈全民，男，汉族，1971年5月1日出生。
委托代理人：康友平，男，汉族，1962年8月4日出生。
申诉人徐国斌因与被申诉人独山子石化机械制造有限公司（以下简称机械公司）劳动争议纠纷一案，不服本院（2012）克中民一终字第92号民事判决，向克拉玛依市人民检察院申诉。克拉玛依市人民检察院提请新疆维吾尔自治区人民检察院抗诉，新疆维吾尔自治区人民检察院作出新检民（行）监【2015】65000000232号民事抗诉书，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出抗诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2017）新民抗11号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案，克拉玛依市人民检察院指派检察员赵开宇出庭。申诉人徐国斌，被申诉人机械公司的委托代理人陈全民、康友平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新疆维吾尔自治区人民检察院抗诉认为，（2012）克中民一终字第91号民事判决缺乏证据证明，适用法律错误，理由如下：1、机械公司对于裁定的人员要求以及裁定的法定程序违反法律规定；根据公司委托代理人的陈述，该公司在2010年与徐国斌等13人解除劳动合同前员工数量为350人左右，用人单位当时通过正式的裁员程序解除合同的仅有徐国斌等13人，占全部职工人数的3.7%，且不到20人，不符合《中华人民共和国共和国劳动合同法》经济性裁员的人数要求，不应适用裁员程序。其次，公司没有举证证明其裁减人员方案已向劳动行政部门报告，违反了法律规定的裁员程序。终审判决以\'报告\'仅指说明情况，无批准的含义为由，免除用人单位的法定程序义务，虽然报告并没有批准的含义，但是劳动行政部门作为劳动者权益的维护单位，其对用人单位侵害劳动者权益的行为有着监管职能,在用人单位上报的裁员方案不符合裁员条件时，劳动部门仍有权力对这种行为进行处罚和纠正。如果该”报告”程序可以任意免除，用人单位的裁员行为将失去劳动部门的监管，其可以随意进行裁员,不利于劳动者权益的维护。
2、公司应当向劳动者支付赔偿金而不是经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。机械公司存在违法解除劳动关系的情形，应向劳动者支付赔偿金。关于赔偿金的标准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。关于赔偿金的计算年限，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。此条是关于经济补偿金年限的规定，用人单位依据第四十六条与劳动者合法解除劳动合同的，依据此条支付经济补偿金。关于如何计算赔偿金，《中华人民共和国劳动合同实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。根据以上规定可以看出，赔偿金的计算年限应当是用工之曰。本案中，徐国斌自1993年5月进入机械公司后，其并没有离开过该公司，双方之间的劳动关系处于连续状态，虽然期间签订过数次劳动合同，但是其与机械公司事实上劳动关系并没有中断，签订合同与否并不影响徐国斌与机械公司事实上劳动关系的存在，因此徐国斌的用工年限应当从1993年5月起至2010年9月3日止。终审判决在计算徐国斌的经济补偿金时，认为徐国斌因前几次书面合同的到期而对2006年4月1曰前的工作年限丧失了请求补偿金的权利不符合法律规定。
申诉人徐国斌称，机械公司不符合劳动合同法规定生产严重困难的要求，解除劳动合同程序违法，故经济补偿金的数额计算及法律依据是错误的，不支持加付赔偿金和双倍赔偿金是错误的；一、二审法院认为双方在2006年签订的合同中没有对于其要求同工同酬、福利待遇和上诉人的加班工资不予认定无法律依据是错误的，法院应当调查并支持；一、二审法院认为住房公积金和社会保险金不属于法院的受案范围是错误的，法院应当受理并支持。综上，一、二审法院判决和裁定认定事实及适用法律错误，认定的基本事实缺乏证据证明和法律依据，因此，请求克拉玛依市中级人民法院支持一、二审判决的全部诉讼请求。
被申诉人机械公司辩称，原生效判决判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
徐国斌向一审法院起诉请求，1、请求机械公司支付经济补偿金64620元；2、请求机械公司给付未支付经济补偿金的加付赔偿金32310元；3、请求机械公司支付迟延支付补偿金的双倍赔偿金129240元；4、请求机械公司支付工资差额203999.4元；5、请求机械公司支付加班工资236600.64元（1993-2007）；6、请求机械公司补缴1993年4月至2004年的社会保险金；7、请求机械公司补缴1993年4月至2010年8月的住房公积金；8、请求机械公司支付年休假工资9674.1元；9、请求机械公司给付工作期间的各项福利待遇，包括水费补助1085.75元，用电补助4415.37元，取暖补助17403.75元，保健费14640元，节日补助12400元，交通补助费28560元，疗养费1260元，独生子女费400元，煤气费8100元，单身补助费13650元，托儿费6900元。
一审法院认定事实：1993年5月，徐国斌与机械公司签订《合同工、临时工劳动合同书》一份，约定合同期限自1993年5月1日至2001年5月31日，徐国斌的工作岗位为钳工。之后，双方每年签订一次一年期书面劳动合同。2006年4月1日，徐国斌与机械公司签订无固定期限劳动合同一份，约定无固定期限在合同内不出现法律、法规规定或双方约定终止劳动关系条件的，劳动合同期限自2006年4月1日履行到乙方（徐国斌）达到法定退休年龄止。2010年7月29日，机械公司工会作出《关于公司解除与ＸＸ虎等13人的无固定期限劳动合同的决议》，2010年8月3日，公司的职工代表大会作出《关于解除与ＸＸ虎等13人的劳动关系的决定》。2010年8月4日，机械公司向徐国斌送达了《解除、终止劳动关系通知书》，以生产经营发生严重困难、劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行为理由，通知徐国斌将与其解除劳动合同。2010年10月19日，机械公司向徐国斌送达了《解除或终止劳动合同（关系）证明书》，主要内容为：你与我单位订立的无固定期限劳动合同，现按照《劳动合同法》第四十一条第二、四款的规定，解除双方劳动合同，解除劳动合同的日期为2010年9月3日。徐国斌对公司单方解除合同的行为不满，拒绝领取经济补偿金，并于2010年11月18日向独山子区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求机械公司支付经济补偿金、加付赔偿金、双倍赔偿金、工资差额、加班工资、年休假工资、福利待遇，补交社会保险费、住房公积金等各项费用。独山子区劳动争议仲裁委员会作出克独劳仲案字（2010）110号仲裁裁决书，裁决机械公司向徐国斌支付解除劳动合同经济补偿30362.50元（1735元/月×17.5月），驳回徐国斌的其他仲裁请求。徐国斌对仲裁裁决不服，诉至独山子区人民法院。
另查明，机械公司在2007年的净利润为-4594994.82元、2008年的净利润为-18522419.03元、2009年的净利润为-4488503.33元、2010年的净利润为-517187.82元。徐国斌在劳动合同解除前12个月的平均工资为1735元/月。徐国斌自2008年3月至2010年8月期间，法定休假日加班1天，休息日加班57天，平均加班14.75天，共计72.75天，机械公司在此期间安排徐国斌补休72天。徐国斌在2006年加班35天，其中法定休假日加班6天，休息日加班27天，平均加班2天。徐国斌在2006年的月平均工资为1480元，合计机械公司应当支付徐国斌加班工资5305.93元。在诉讼阶段，机械公司表示同意参照劳动争议仲裁委员会裁决的经济补偿金数额向徐国斌支付经济补偿金。
原一审判决认为，徐国斌与机械公司签订的无固定期限劳动合同是双方真实的意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故对劳动合同的效力予以确认。双方应当按照劳动合同的约定及法律的规定，行使权利和履行义务。徐国斌对机械公司提供的2007年至2010年期间审计报告的真实性予以认可，通过以上审计报告，可以证明机械公司自2007年至2010年期间一直经营亏损的事实，虽然亏损数额逐年降低，但生产经营发生严重困难的事实客观存在，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定的经济性裁员的实质要件。机械公司提供的《关于解除与ＸＸ虎等13人的劳动关系的决定》上加盖的是独山子石油化工总厂机械厂工会委员会的印章，即其企业改制前的工会印章，存在程序上的瑕疵，应予以纠正。机械公司虽未提供向劳动行政机关报告的证据，但根据劳动部的规定，”报告”仅指说明情况，无批准的含义。机械公司单方与徐国斌解除无固定期限劳动合同的行为符合法律规定。依据法律规定，徐国斌与机械公司在2006年4月1日之前签订的固定期限劳动合同均已因合同期满而终止，《中华人民共和国劳动法》未规定用人单位在劳动合同期满终止的情形下需向劳动者支付经济补偿金，且《中华人民共和国劳动合同法》对其生效之前的劳动合同不具有溯及力，徐国斌要求机械公司支付终止2006年4月1日之前劳动合同经济补偿金的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。对于双方2006年4月1日签订的无固定期限劳动合同，机械公司应当向徐国斌支付解除劳动合同的经济补偿金，经济补偿金的支付期限从2006年4月1日计算至2010年9月3日，即机械公司应当按照徐国斌在解除劳动合同前十二个月的平均工资支付5个月的工资作为经济补偿金。机械公司同意参照劳动争议仲裁委员会裁决的数额向徐国斌支付经济补偿金，予以准许。依据法律规定，用人单位向劳动者支付加付赔偿金的前提条件是，劳动者就用人单位拖欠经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍不支付的情形下才应当向劳动者支付加付赔偿金。徐国斌诉求的加付赔偿金，因未先行向劳动行政部门投诉，不符合支付加付赔偿金的条件，故不予支持。徐国斌要求机械公司支付赔偿金，因赔偿金是用人单位违法解除或者终止劳动合同时应当承担的法律责任。而机械公司系合法解除劳动合同，故徐国斌诉求的赔偿金缺乏法律依据，不予支持。徐国斌与机械公司在2006年4月之前签订的劳动合同中没有对徐国斌与其他职工实行同工同酬作出特别约定，公司已按照劳动合同约定的数额按月足额向徐国斌支付了工资，且支付的工资数额不低于克拉玛依市同期最低工资标准，对徐国斌诉求的2006年4月1日之前的同工同酬差额工资，不予支持。双方在2006年签订的无固定期限劳动合同中也未对徐国斌与其他职工实行同工同酬作出特别约定，机械公司与徐国斌虽然没有在劳动合同中填写具体的劳动报酬数额，但公司通过职工代表大会作出决议，根据员工的工作年限、职业技能等级、工种等因素确定了徐国斌的工资标准（包括基本工资、一次性工龄津贴、岗位工资），机械公司作为用人单位，根据本单位的生产经营特点和经济效益，有权依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。通过机械公司提供的工资发放表可以证明，机械公司实际按照通知确定的标准向徐国斌发放了工资，且实际支付的工资不低于克拉玛依市同期最低工资标准，徐国斌诉求的2006年4月之后的同工同酬差额工资缺乏法律依据，不予支持。对于徐国斌提出的支付加班工资的诉讼请求，提出机械公司负有保管考勤15年的义务，并应当由机械公司提供2007年之前考勤的理由缺乏法律依据，不予采纳，机械公司只应当对于劳动合同解除之日之前两年（即2008年8月至2010年8月期间）的考勤负有举证义务，对2007年之前的加班时间应当由徐国斌承担举证责任。因徐国斌未就其2007年之前的加班时间提供证据，对其诉求的1993年至2007年期间的加班工资，不予支持。对于徐国斌诉求的1993年至2004年期间的社会保险费，依据法律规定，用人单位欠缴劳动者社会保险费，应当由劳动保障行政部门或者税务机关责令用人单位限期缴纳，并申请人民法院依法强制征缴，因此，徐国斌诉求的1993年至2004年期间的社会保险费，不属于人民法院审理劳动争议纠纷的受理范围，徐国斌应当向劳动保障行政机关申请解决。对于徐国斌诉求的住房公积金，依据法律规定，用人单位不为本单位职工缴纳住房公积金的，应当由住房公积金管理中心责令用人单位限期缴存并申请人民法院强制执行，因此，徐国斌的诉求不属于人民法院审理劳动争议纠纷的受理范围，应当向住房公积金管理中心申请解决。对于徐国斌诉求的年休假工资，不属于人民法院审理劳动争议纠纷的受理范围，应当向劳动保障部门申请解决。对于徐国斌诉求的各项福利待遇，因徐国斌与机械公司在劳动合同中没有明确约定福利待遇的内容及标准，且法律、行政法规对福利待遇的内容及标准也未作出强制性规定，用人单位有权根据自身的经营效益状况决定本单位劳动者福利待遇的内容及标准，故该项诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。
一审法院判决：一、机械公司向徐国斌支付解除无固定期限劳动合同的经济补偿金30362.50元（1735元/月×17.5月），于本判决生效之日付清；二、机械公司向徐国斌支付加班工资5305.93元，于本判决生效之日付清；三、驳回徐国斌的其他诉讼请求。案件受理费10元，由机械公司负担。
徐国斌不服一审判决，上诉请求：对机械公司自己作出的审计报告不予认可，认为机械公司的工人工资一直处于上涨的趋势，认为该公司经营正常，不存在经营严重困难的情况，并且该公司解除劳动合同的行为是违法的。因此，一审判决不支持不支持加付赔偿金和双倍赔偿金是错误的；一审法院认为住房公积金和社会保险金不属于法院的受案范围是错误的，法院应当受理，故要求支持其一审的全部诉讼请求。
二审法院对一审判决查明认定的事实予以确认。二审法院认为：徐国斌与机械公司签订无固定期限劳动合同，双方之间的劳动关系应当受国家劳动法律、法规的调整。对于徐国斌提出一审庭审中并未认可机械公司提出的审计报告的上诉理由，与一审庭审笔录记载的庭审事实不符，不予采信。对于机械公司应向徐国斌支付的经济补偿金，公司自愿以徐国斌劳动合同解除前12个月份的平均工资为标准，支付徐国斌24个月的经济补偿金，对此，予以认可，可对一审判决的经济补偿金数额予以调整。对于徐国斌提出的赔偿金，不符合法律、法规规定的条件，因此，一审判决对该项的处理并无不当。按照劳动合同法的相关规定及本案的事实，机械公司已按照劳动合同约定的数额按月足额向徐国斌支付了工资，且支付的工资数额不低于克拉玛依市同期最低工资标准，故徐国斌提出要求公司按照同工同酬原则支付工资差额的诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。对于徐国斌主张的加班工资，因缺乏充分的证据证实其主张，一审判决不予支持亦无不当。对于徐国斌提出的补缴社会保险费的诉讼请求，因补缴社会保险费发生的争议，是征收与缴纳之间的纠纷，具有社会管理的性质，属于行政管理的范畴，应由社会保险管理部门解决处理，不属于人民法院民事诉讼受案范围，原审法院对此不予审理是正确的，故二审法院对徐国斌要求机械公司补缴社会保险费的上诉请求不予支持。对于徐国斌提出的要求机械公司补缴住房公积金、支付年休假工资以及各项福利待遇的诉讼请求，一审判决结合相关法律规定进行了充分论述，其判案理由二审法院予以采信，上诉人的上诉理由不能成立。
二审法院判决：一、维持克拉玛依市独山子区人民法院（2011）独民一初字第106号民事判决第二项；二、变更克拉玛依市独山子区人民法院（2011）独民一初字第106号民事判决第一项为：独山子石化机械制造有限公司向徐国斌支付解除无固定期限劳动合同的经济补偿金41640元（1735元/月×24月），于本判决生效之日付清。一审案件受理费10元，按一审判决执行，二审案件受理费10元，由徐国斌负担。
本院再审认为：原生效判决所查明的事实清楚，应予认定，对于申请人主张的支付加付赔偿金、工资差额、加班工资、年休假工资、福利待遇，补交社会保险费、住房公积金等各项费用不予支持的理由成立，应予维持。根据抗诉机关的抗诉意见以及申诉人的申诉意见，本院再审的争议焦点是：1、申诉人与被申诉人的解除劳动关系程序是否符合劳动法的规定，用人单位应当支付补偿金还是赔偿金。2、申诉人补偿金年限如何计算。
用人单位以严重亏损为由进行经济性裁员应当合法审慎，经济性裁员作为用人单位单方解除劳动合同的一种方式，必须满足劳动合同法第41条规定的程序性条件和四种情形可裁员的实体条件，公司以生产经营严重困难为由适用了裁员程序解除与徐国斌等13人的劳动合同，其提供的《关于公司解除与ＸＸ虎等13人劳动关系的决定》没有举证证明其裁减人员方案已向劳动行政部门报告，违反了法律规定的裁员程序，构成违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。徐国斌自1993年5月进入公司后，并没有离开过该公司，双方之间的劳动关系处于连续状态，虽然期间签订过数次劳动合同，但是其与公司事实劳动关系并没有中断，徐国斌与公司事实劳动关系一直持续存在，因此徐国斌的用工年限应当从1993年5月起至2010年9月3日止，检察机关以上抗诉理由成立，原生效判决适用法律与事实不符，本院予以纠正。关于赔偿金的计算：《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。本条规定是劳动合同法施行的过渡安排，即该法不具有溯及既往的效力，因此机械公司违法解除劳动合同赔偿金支付赔偿金的日期应从2008年1月起算，即2008年1月1日起至2010年9月3日应当支付赔偿金，（计算数额为1735元/月×3个月×2为10410元），1993年5月至2007年12月应当按照《中华人民共和国劳动法》并参照1994年劳动部《违法解除劳动合同的经济补偿办法》规定支付经济补偿金，（计算数额为1735元/月×14个月为24290元），两项合计为34700元。在原二审审理程序中机械公司自愿支付24个月的工资作为经济补偿，数额为41640元，高于上述按照法律规定应予赔偿的数额34700元，属于当事人对自己权利的处分，未违反法律规定，再审判决应当予以确认，故抗诉机关及申诉人的抗诉、申诉理由不能成立。
综上所述，原生效判决认定理由有误，但判决结果正确。为了保护劳动者的合法权益，尊重当事人意思自愿原则。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回申诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 李 宁
审判员 唐 杰
审判员 莱提排
二〇一七年十一月十六日
书记员 郗翠清