四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）雅民终字第413号
上诉人（原审被告）谢猛，男，汉族，1977年5月24日生，住四川省石棉县。
委托代理人高志毅，雅安市金剑法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）余桂香，女，汉族，1975年5月5日生，住四川省石棉县。
委托代理人白朝城，四川兆正律师事务所律师。
上诉人谢猛与被上诉人余桂香合同纠纷一案，四川省石棉县人民法院于2015年3月23日作出（2015）石棉民初字第84号民事判决，上诉人谢猛不服，向本院提起上诉。本院于2015年4月28日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月29日公开开庭审理了本案。上诉人谢猛及其委托代理人高志毅，被上诉人余桂香及其委托代理人白朝城到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：2008年1月2日谢猛与余桂香签订《冕宁县彝海二级电站入股协议》，协议约定：“一、入股方式1、甲方依据设计装机3300千瓦，按工程预算，按每千瓦伍仟元的造价出让甲方股份内伍拾千瓦股份给乙方，价值贰拾贰万元，超出部分由甲方自行承担，除特别注明或特别声明的条款除外。2、入股金额以实际现金收据为准。”、“二、利润的分配及风险承担。1、甲乙双方按各自千瓦数数额比例作为利润分配及风险承担比例”、“四、电站建成后的管理1、甲方出面协调及管理电站相关业务，乙方协助甲方管理的义务并享有其股份分利的权利。甲方公开账务收支情况，严格控制电站支出。电站发电后的开支由甲乙双方共同承担。”，协议并就双方利润分配及风险承担、违约责任等进行了约定。2008年1月3日，余桂香向谢猛支付了180000元的入股款，谢猛向余桂香出具了收条。彝海二级电站于2010年10月修建完成并投入运行后至今余桂香未收取过任何利润，谢猛与余桂香也未参与过企业的经营管理。2013年6月14日，在石棉县望景茶楼，由谢刚、谢猛与余桂香及其他投资人开过投资人会议。后双方发生争议余桂香诉至一审法院请求：1、解除谢猛与余桂香签订的《冕宁县彝海二级电站入股协议》；2、判决谢猛返还入股款180000元；3、判决谢猛赔偿因占用其资金对余桂香造成的损失（参照民间借贷的最高利息标准）；4、诉讼费由谢猛负担。
一审另查明，彝海二级电站成立于2007年8月16日，属于普通合伙企业，执行合伙人为金永久、谢刚。
一审法院认为，一审的争议焦点为：1、《冕宁县彝海二级电站入股协议》的性质及谢猛是否为本案适格被告；2、谢猛是否违约，是否应解除《冕宁县彝海二级电站入股协议》及谢猛是否应赔偿损失。
一、关于《冕宁县彝海二级电站入股协议》的性质及谢猛是否为本案适格被告的问题。
关于协议的性质不能简单的依据协议的名称加以确定，而应该根据合同目的以及合同约定双方权利义务的具体内容加以甄别，综合庭审情况及《冕宁县彝海二级电站入股协议》约定的内容“……依据平等协商、互利原则，甲乙双方自愿协商达成以下合伙投资入股协议：一、入股方式1、甲方依据设计装机3300千瓦，按工程预算，按每千瓦伍仟元的造价出让甲方股份内伍拾千瓦股份给乙方，价值贰拾伍万元，超出部分由甲方自行承担，除特别注明或特别声明的条款除外。”看，该协议系余桂香基于相信谢猛为彝海二级电站的合伙人及彝海二级电站建设期间投资管理人，基于对谢猛个人的信任而购买了谢猛持有的彝海二级电站的部分股份，谢猛的投资行为应是余桂香到谢猛处入伙，目的是成谢猛的合伙人，谢猛与余桂香之间形成了个人合伙关系，该协议系双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效。虽然在2013年6月14日，谢刚、谢猛向余桂香、李琼等人宣布将由彝海二级电站承受《冕宁县彝海二级电站入股协议》约定的各项权利义务，但此次会议所形成的会议纪要并未得到余桂香等人的签字认可，根据《合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”的规定，余桂香未同意将应由谢猛承受的《冕宁县彝海二级电站入股协议》的权利义务转让给彝海二级电站，《冕宁县彝海二级电站入股协议》的合同主体未发生变更，根据合同相对性原理，谢猛作为本案的被告，主体适格，故对谢猛主张《冕宁县彝海二级电站入股协议》的主体已经发生了变换，合同甲方已由谢猛变为彝海二级电站，彝海二级电站才是本案适格被告的抗辩理由不予支持。
二、关于谢猛是否违约，是否应解除《冕宁县彝海二级电站入股协议》及谢猛是否赔偿损失的问题。
合伙是一种具有很强人合性的经营模式，个人合伙是建立在合伙人之间高度信赖的基础之上，余桂香基于相信谢猛为彝海二级电站的合伙人和彝海二级电站的实际修建、经营管理者，而与之签订《冕宁县彝海二级电站入股协议》，余桂香合同目的是成为谢猛的合伙人，冕宁县彝海二级电站在谢猛的经营管理、余桂香的协助管理下产生投资回报，但彝海二级电站从2007年8月16日成立时，工商登记的股东为金永久和谢刚，并无谢猛，虽然在修建彝海二级电站时谢猛对该电站有资金上的投入，但自始至终彝海二级电站工商登记上也未确认谢猛为合伙人之一，亦未确认其占有的彝海二级电站的千瓦数，彝海二级电站建成运营后谢猛也不是实际的经营管理者，谢猛在签署《冕宁县彝海二级电站入股协议》时隐瞒其不具备工商登记上合法合伙人主体资格和不是企业实际经营管理者身份的事实，且余桂香也未行使过《冕宁县彝海二级电站入股协议》投资人的任何权利，更未分配过任何红利，根据《合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”的规定，在彝海二级电站建成运营后，谢猛应如实向余桂香通知其不是冕宁县彝海二级电站法人、合伙人及经营管理者的事实，其在签订合同和履行合同的过程中隐瞒了与合同有关的重要事项。使余桂香签署《冕宁县彝海二级电站入股协议》意与余桂香合伙的合同目的无法实现，谢猛实际未能履行该合同，已构成违约，根据《合同法》第九十四条第一款第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，故对余桂香要求解除《冕宁县彝海二级电站入股协议》的诉讼请求依法予以支持；根据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，谢猛应退余桂香180000元的入股款；本案因谢猛隐瞒与订立合同有关的重要事实，未履行合同约定义务，已构成违约，根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，对余桂香要求谢猛赔偿损失的诉讼请求依法予以支持，损失以谢猛使用余桂香的资金额度为基数，从使用之日起按中国人民银行公布的同类同期贷款利率计算至谢猛清偿之日止。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定判决：一、解除余桂香与谢猛于2008年1月2日签定的《冕宁县彝海二级电站入股协议》；二、谢猛于判决生效之日起十五日内返还余桂香180000元，届时一并支付损失（损失按中国人民银行公布的同类同期贷款利率从2008年1月3日计算至谢猛清偿之日止）；三、驳回余桂香的其他诉讼请求。谢猛如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1950元，由谢猛负担。
上诉人谢猛不服，向本院提起上诉。请求：一、撤销一审判决，发回重审或查清案件事实后驳回被上诉人的起诉。二、由被上诉人承担案件一、二审诉讼费用。事实和理由如下：1、一审查明事实不清。一审未查清协议形式上的合同标题以及双方合同协议产生、来源性基本情况以及双方签约时对合同涉及的最基础的经济目的源是否清楚等重要基本问题事实。2、一审程序违法。上诉人在一审举证期限内提出申请要求追加谢刚或电站的合伙企业为被告，但一审直接以口头的方式驳回了上诉人的申请。谢刚是真正的合伙份额转让人和承担责任的主体。理应追加其作为被告。3、一审判决错误，适用法律不当。被上诉人自2013年6月14日参加了电站合伙人会议在会议记录上签字认可了电站为自己的投资合伙的企业，并确认上诉人原于2008年4月11日与其签订的协议中的权利义务人为谢刚和电站，一审将上诉人认定为责任主体明显不当，适用合同法第60条、94条、97条不当，判决结果错误。
被上诉人余桂香答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序不存在违法。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人谢猛向本院提交了五份书证及申请证人刘志军、刘凡伦、谢刚出庭作证。五份书证为：1、《冕宁县彝海二级电站入股协议》，拟证明2007年4月10日，彝海电站与谢猛签订协议，转让谢刚持有的价值225万元的500千瓦的份额，谢猛是没有缴纳出资款，是名义上签订了合同，但是并没实际履行。2、金永久与谢刚于2007年8月15日签订的《补充协议》，拟证明股东所占比例，并且对各自持有股份有权进行转让。3、谢猛与冕宁县彝海二级电站，谢刚的入股款清单。4、收据（卫兴全、黄霞、余桂香），拟证明三个被上诉人各自的投资款金额，并由电站向其出具收据。5、证明，拟证明本案的上诉人和被上诉人投资所占的总投资比例份额，以及对这几年没有分红的原因。
证人刘志军的出庭证言主要为：刘志军与谢猛是朋友关系，以前在谢猛处打工，给谢猛开车，和卫兴全和黄霞是邻居，不认识余桂香。刘志军听到谢猛谢刚俩兄弟说电站资金短缺，需要转让些股份，就将消息告知给了黄霞和卫兴全。2007年下半年黄霞以及其老公、卫兴全前往现场考察过。不清楚谢猛与被上诉人谈的事情。
证人刘凡伦的出庭证言主要为：刘凡伦在谢猛独资的石棉永和玉龙电站上班，和余桂香同乡，不认识黄霞和卫兴全，是2013年6月份开会才认识的，开会是谢刚让谢猛通知去的，卫兴全和黄霞都在，谢刚在会上就宣布彝海二级电站的运行情况以及收入支出的情况，对主线路的分担，还有谢猛与大家签了一个股权确认证书，余桂香是吃饭的时候才去的。当时就是明确谢猛的协议要改成谢刚和电站。余桂香在吃饭的时候才来的。开会的时候才知晓黄霞他们是股东。刘凡伦现在都不认识金永久。刘凡伦的股份确认书是在2013年6月的会议后个把月加盖的公章，是谢刚找刘凡伦加盖的。
证人谢刚的出庭证言主要为：谢刚与谢猛是亲兄弟。冕宁县彝海二级电站2006年立项，当时是个人独资企业，后看了现场后预计投资有点大，就改成合伙企业，营业执照是2007年办理的。电站是2010年底修建完毕的。谢猛没有按照和谢刚签订的500千瓦的协议交付225万元，谢刚出让的10%是谢猛、余桂香、卫兴全、黄霞、刘凡伦分割的，63.5万元谢猛转交给谢刚了，电站出具了收条。由于自然灾害造成了电站出现过亏损谢刚让谢猛电话告知其他股东。因为都是谢猛在负责。谢猛做的事谢刚基本都认可，对外很多事，谢猛都代表谢刚。彝海电站的财务修建期间是没有建立财务，当时约定了造价，如果亏损了算谢刚的，电站发电以后是有财务记载的。电站至今都负债。是在2007年和2008年二年期间收的投资款。工商备案只有谢刚和金永久，但谢刚和金永久双方有约定都承认其背后的隐名股东。谢猛陆陆续续投的有钱，金永久那边只认谢刚，金永久晓得有转让这回事，不清楚具体是谁。被上诉人谢刚不认识，他们都是通过谢猛转交给谢刚的钱，谢刚收到钱后出具条子。电站生产以后，没有向股东谈过财务情况的这个事情。谢刚名下的隐名股东是否清楚电站的财务情况谢刚不清楚，判断电站是否有利润是依照收入是否够支出来判断。陆续召开过三四次会议，都是私下当面说，所有开会都没有做过记录，有记录的只有2013年6月14日。谢猛转交给谢刚的钱按投资比例进行分红。
被上诉人的质证意见为：1、五份书证均不属于二审新的证据，上诉人在一审不提交的原因是电站的负责人忙未收集到，但证据在一审时就客观存在，且与本案无关联性，谢猛与谢刚是亲兄弟，对证据的真实性也不认可。2、证人证言缺乏客观性。刘志军的证言证实三名被上诉人到场地干什么没有说清楚。刘凡伦的证言当时组织了会议，但会议的内容都是虚假的，也明确了余桂香没有在场，当时在一审时提交的会议纪要中有余桂香的签字。对谢刚的证言明确说明了入股协议不清楚的，三名被上诉人都是与谢猛签订的，谢刚打的收条都是交给谢猛的，被上诉人与电站之间没有发生过直接联系。谢刚也说明了一审时谢猛提交的加盖公章的协议是谢猛找他加盖的，所谓的入股和出资和电站没有任何联系，请求法院不予采纳。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项“二审程序中的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许；二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”的规定，上诉人提交的以上证据不属于二审新的证据，对证据与本案的关联性本院进行综合认定。
二审查明，余桂香在2013年6月14日开会时未到场，是吃饭时才到的。
二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩意见，二审争议的焦点有二：一是本案是否存在程序违法的问题；二是一审判决上诉人作为本案的责任承担主体是否有误的问题。
一、关于程序是否违法的问题
根据我国民事诉讼法的相关规定，对必要共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当追加当事人，遗漏必要共同诉讼当事人的，将构成《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第1款第4项“严重违反法定程序”的发回重审事由。因谢刚或电站的合伙企业并非本案的必要共同诉讼当事人，一审不同意上诉人的追加当事人申请不违反法律规定，程序合法。且被上诉人作为本案一审原告，在诉权行使方面享有诉讼选择权，在向一审法院提起诉讼时，基于其诉讼利益的判断选择上诉人作为本案被告向一审法院提起合同纠纷之诉，不违反法律规定，人民法院应予以尊重。上诉人的该上诉理由不能成立，本院对上诉人上诉提出程序违法发回重审的上诉请求不予支持。
二、一审判决上诉人作为本案的责任承担主体是否有误的问题
冕宁县彝海二级电站是普通合伙企业，其执行事务合伙人为金永久和谢刚，工商登记中的股东为金永久和谢刚。上诉人不是冕宁县彝海二级电站的执行合伙事务人和冕宁县彝海二级电站的登记合伙人是本案不争的事实。根据查明的事实，本案诉争的签订于2008年1月2日的《冕宁县彝海二级电站入股协议》系上诉人与被上诉人签订，上诉人在2008年收取被上诉人款项后，在2014年才在涉案协议上单方加盖冕宁县彝海二级电站公章，在此期间，无充分证据证明上诉人或谢刚或冕宁县彝海二级电站向被上诉人公开冕宁县彝海二级电站的财务收支及盈亏情况，被上诉人未行使过合伙人的权利，也未分配过任何红利。在审理中上诉人并未向法院提交在签订诉争协议时取得了金永久和谢刚的相关授权的证据，上诉人与被上诉人签订合同的行为后果应由行为人即上诉人承担，故一审判决上诉人作为本案的责任承担主体并无不当。
综上所述，上诉人谢猛的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由上诉人谢猛负担。原审案件受理费按原审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 周正斌
代理审判员 周玉蓉
代理审判员 邓 飞
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 赵 楷