河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀01民终3055号
上诉人（原审原告）：王强，男，汉族，1960年9月6日生，住正定县。
委托诉讼代理人：张伟东，河北得正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河北银兴房地产开发有限公司，住所地石家庄市新华区中华北大街298号颐宏大厦B座818室。
法定代表人：赵银生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙元福，河北合乾律师事务所律师。
上诉人王强因与被上诉人河北银兴房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省正定县人民法院（2016）冀0123民初2817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月25日立案后，依法组成合议庭对本案开庭进行了审理。上诉人及委托诉讼代理人张伟东，被上诉人的委托诉讼代理人孙元福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王强的上诉请求：1、撤销正定县人民法院（2016）冀0123民初2817号民事判决,发回重审或者依法改判；2、诉讼费、保全费、上诉费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1、一审判决认定双方买卖的房屋是商品房而不是小产权房，且被上诉人已于2015年6月17日取得了《预售许可证》，双方签订的《预约协议书》符合商品房买卖合同的主要内容，真实、合法有效。但一审判决依据房屋结构类型不一致，从而认定预约协议约定的项目与实际建设的项目不一致是错误的。涉案项目已取得《预售许可证》，但一审判决认为项目未竣工验收与事实不符。2、一审法院依涉案项目没有竣工验收，不具备交付条件为由，从而认定被上诉人不具备履行条件与事实不符，混淆视听。没有竣工验收与继续履行合同并不相矛盾。
河北银兴房地产开发有限公司辩称，1、一审判决认定双方签订的《预约协议书》有效，对此答辩人虽持有异议，但尊重一审法院判决的初衷。2007年9月28日，答辩人与正定县正定镇胜利街村委员签订《合作开发协议》，协议约定：“答辩人出资金，胜利街村委会用集体建设用地入股，……”。2009年10月9日，答辩人与上诉人签订《预约协议书》，该协议违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》和《土地管理法》的相关规定而无效（详见正定县人民政府公告）。2、一审判决“驳回上诉人继续履行合同的请求”有事实和法律依据。《正定县人民政府公告》（2013年6月5日）、《正定县人民政府通告》（2013年9月20日）已明确公示答辩人与胜利街村委会开发小产权房的行为无效。答辩人于2013年1月17日和12月30日两次以公告的形式告知上诉人，要求其领回已付的预付款，因此答辩人不存在过错。上诉人与答辩人签订了《预约协议书》，双方并未签订正式的《商品房买卖合同》，因此双方不存在商品房买卖合同关系。双方预约交付的小产权房因违法并未建设，现在上诉人要求交付的涉案房产系答辩人交付土地出让金后开发的五证齐全的商品房。涉案房产的户型结构、容积率、栋数与双方预约交付的房产均不相同。上诉人要求交付的诉讼标的因违反相关法律规定并未实际建设，故上诉人要求答辩人继续履行合同既无事实依据也无法律依据。3、《预约协议书》无效，双方约定的小产权房未建设，故不存在继续履行的可能性。一审中，上诉人拒绝变更诉讼请求，一审法院予以驳回于法有据。
王强向一审法院起诉请求：1、依法判令被告继续履行2009年10月22日原被告双方签订的《预约协议书》。2、按照《预约协议书》约定向原告支付违约金20万元。3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：2007年9月28日，正定县正定镇胜利街村民委员会（甲方）与银兴公司（乙方）签订《合作开发协议》，约定双方共同建设石家庄海洋世界生活区（村民住宅楼），项目位于正定县××山路东头路北、××以南，胜利街村民委员会以自有集体建设土地入股，项目建设资金全部由银兴公司自筹，所建房屋除安置原拆迁住户外，40%归甲方用于村民住宅用房，60%归乙方用于石家庄海洋世界专家技术管理人员住宅；项目由乙方办理报批手续。协议还就拆迁、施工单位的选择、开工建设、合同的解除和违约责任的承担等事项作了约定。2009年10月22日，被告银兴公司（甲方）与原告王强（乙方）签订《预约协议书》，约定甲、乙双方对开发建设项目和房屋建设情况充分了解后，就房屋预先约定事宜，达成如下协议：荣国花园位于正定县常山东路以北，兴荣路以南，东至向荣街，西至东垣街。荣国花园由6栋多层住宅楼组成，地下一层，地上4.5层至6.5层，为砖混结构，部分楼号为框架结构。乙方预购房屋位于荣国花园1号楼4单元502室，房屋总面积97.24平方米，单价2600元／平方米，总价252824元；乙方采取一次性付款方式，于2009年10月22日向甲方支付总房价款；甲方预计2010年12月31日前向甲方交付房屋，甲方未按合同约定交付房屋的，每逾期一日，向乙方支付房价款的万分之三违约金；甲方积极协助乙方人员办理房屋权属登记；双方约定，由甲方（银兴公司）通知乙方（王强）签订《商品房买卖合同》的时间，甲方收回本协议，双方在签订《商品房买卖合同》时，均不得主张附加与本协议有冲突的条件；协议还就其他事项作了约定。《预约协议书》签订后，原告王强向被告银兴公司支付房款252824元。分别是2009年10月22日支付预约房款110000元及2009年10月15日支付预约房款142824元。2010年2月27日，原告向被告银兴公司分别支付钻石卡会员费（购买车位费）30000元、铂金卡会员费（购买小房费）20000元。银兴公司在《合作开发协议》签订后未能按协议约定与正定镇胜利街村委会联合开发建设石家庄海洋世界生活区荣国花园项目，而是通过出让方式取得案涉地块土地使用权后，开发建设荣国花园项目。项目建设三栋高层住宅楼，住宅楼均采用框架结构，三栋住宅楼尚未办理竣工验收。《预约协议书》中所涉六栋多层住宅并未实际建设，实际建设的荣国花园项目与《预约协议书》约定的项目不一致。
庭审中，原告王强主张《项目预约协议书》合法有效，应予继续履行。被告银兴公司主张《预约协议书》所涉开发项目是在农村土地上建立房屋，根据法律规定该协议为无效协议。银兴公司目前开发建设的荣国花园项目开发手续齐全，且房屋结构、楼栋与《预约协议书》所涉房屋完全不同，明确表示不能再履行《预约协议书》，请求法庭认定协议无效，就双方过错程度分担责任。法院在审理过程中，曾向原告询问被告已明确表示不能履行预约协议书，你方是否变更诉讼请求。原告在规定期限内对此未予答复。
以上事实，有原、被告提交的证据、开庭笔录为证。
一审法院认为，第一，关于2009年10月22日《预约协议书》是否有效。《预约协议书》对房号、面积、单价、房款金额、房款支付方式、房屋交付时间、办理产权登记等事宜均已作出约定，符合商品房买卖合同的主要内容。协议第五条约定了办理房屋权属登记事宜，表明签订协议时，双方买卖的是商品房，并非是小产权房，而且2014年12月1日，被告银兴公司已通过出让方式取得国有土地使用权证书，并于2015年6月17日取得项目预售许可，故被告银兴公司辩称关于《预约协议书》属于小产权房屋买卖协议，协议无效的意见理据不足，不予支持。
第二，关于2009年10月22日《预约协议书》是否应当继续履行。原审法院认为，《预约协议书》约定项目建设六栋多层楼房，部分楼号为砖混结构，部分楼号为框架结构，被告银兴公司实际建设3栋高层楼房，均为框架结构。《预约协议书》所约定的荣国花园1号楼4单元502室并未实际建设。被告银兴公司已不能履行交付《预约协议书》项下荣国花园1号楼4单元502室的合同义务。而且实际开发的荣国花园项目未竣工验收，尚不具备交付条件，在此情形下，交付房屋不适用于强制履行。被告银兴公司明确表示不再履行《预约协议书》。由此，《预约协议书》已不具备继续履行的条件。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定，原告王强要求继续履行《预约协议书》的诉讼请求不予支持。庭审中，原审法院向原告王强释明被告银兴公司已明确表示不再履行预约协议书，你方是否变更诉讼请求。原告在规定期限内对此未予答复，原审法院没再就此作出处理，原告王强可以另行主张权利。关于原告王强要求支付逾期交房违约金。原审法院认为，支付逾期交房违约金的前提是《预约协议书》能够继续履行，鉴于《预约协议书》所涉荣国花园1号楼4单元502室不存在以及被告银兴公司明确表示不再履行《预约协议书》的实际情况，原告王强要求支付逾期交房违约金的诉讼请求，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第一百一十条规定，判决：驳回原告王强的诉讼请求。本案案件受理费8092元,减半收取，由原告王强负担4046元。
二审中，双方当事人未提交新证据。上诉人王强提交申请，请求追加马胜良为本案第三人参加诉讼，依法查封河北银兴房地产开发有限公司网签（备案）在被申请人马胜良名下的位于正定县××镇××花园××楼××单元××室房屋一套。经审理，本院查明的其他事实与一审判决相同，有双方当事人陈述及庭审笔录为证。
本院认为，被上诉人提交的《合作开发协议》、《正定县人民政府公告》、《通告》及《正定县正定镇胜利街村委会、河北银兴房地产开发有限公司公告》形成了完整的证据链条，可以证明《预约协议书》约定的项目用地为集体建设用地。《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；……”。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效”。上诉人与被上诉人签订的《预约协议书》因违反上述法律的强制性规定应认定无效，故一审判决认为《预约协议书》有效于法无据。虽然涉案土地与《预约协议书》约定的项目用地为同一块土地，但涉案土地系被上诉人支付土地出让金后获取的国有建设用地，而《预约协议书》约定的土地为集体建设用地，土地性质不同。另外，《预约协议书》约定在涉案地块上的住宅楼栋数、结构、容积率、面积与实际建设现状严重不符，上诉人要求被上诉人继续履行《预约协议书》也不具备现实可行性。一审程序中，一审法院向上诉人释明其可以变更诉讼请求，但上诉人在规定期限内未予答复，故一审判决驳回上诉人的诉讼请求符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：无效的合同自始没有法律约束力。第五十八条规定：合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据上述规定，双方签订的预约协议因违法而无效，因此而引起的返还财产及赔偿损失的法律后果，双方可另行协商或另案处理。
对于上诉人王强请求追加马胜良为本案第三人参加诉讼以及请求查封马胜良名下的位于正定县××镇××花园××楼××单元××室房屋一套，因其与被上诉人所签订的《预约协议书》违背国家强制性法律规定无效，故其申请不符合法律规定，本院不予支持。
综上，王强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽对《预约协议书》的性质认定存在不妥之处，但案件的处理结果于法有据，符合事实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8092元，由上诉人王强负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵增志
审判员 秦树军
审判员 许毅鹏
二〇一七年四月一日
书记员 默朋立