江西省九江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣04刑终125号
原公诉机关九江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王国丰，男，1975年4月15日出生于浙江省诸暨市，汉族，初中文化，浙江省东阳第三建筑工程有限公司江西九江分公司经理及浙江省广厦建设集团有限公司赣北分公司项目负责人，户籍所在地浙江省绍兴市诸暨市，现住九江市。因涉嫌犯串通投标罪，2015年8月31日被指定场所监视居住；同年10月17日被刑事拘留；同年11月20日被逮捕。现羁押于九江县看守所。
辩护人肖麟，江西仰景律师事务所律师。
九江县人民法院审理九江县人民检察院指控原审被告人王国丰犯串通投标罪一案，于2017年3月10日作出（2017）赣0421刑初82号刑事判决。原审被告人王国丰不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。二审期间，九江市人民检察院阅卷一个月。现已审理终结。
原审认定，
一、2010年1月，九江经济开发区综合服务大楼工程向社会公开招标，代表广厦建设的原审被告人王国丰为了承揽该工程，找来其负责的东阳三建、中天建设集团（以下简称中天建设）陪标，并将下浮率等标书相关数据提供给陪标公司，陪标公司制作好工程造价标书后参与投标。最终，该工程由广厦建设以21414840.3元中标。
上述事实有下列证据证实，1.证人陈某的证言：他是中天建设集团有限公司的项目经理，主要负责九江地区的项目。2010年的一天，王国丰打电话给他，让他帮忙串标，标的为九江经济技术开发区综合服务大楼工程项目。他同意了，并按王国丰提供的数据制作标书，因他本人和王国丰关系较好，投标所需的保证金300万元人民币是自己筹的，没让王国丰出；2.证人凤某1的证言：2010年至2013年，他担任广厦建设公司经营部业务主管，主要负责公司的招标备案、封某、开标等工作。他参与了九江市经济技术开发区综合服务大楼工程项目的招投标，标书是王国丰负责的；3.证人杨某的证言：他自2008年年底起担任九江市建设监理有限公司董事长。在九江市经济技术开发综合服务大楼工程项目制定招标方案前，王国丰让他在设定资格条件方面给予帮助。因为王国丰所代表的东阳三建、广厦建设是两家非常有实力的建筑公司，如果将报名资格条件设置高一些，就只有较少的公司能报名参加，王国丰所代表的公司就可以获得更高的中标概率。另外他还会将招标公告的内容及报名时间提前告诉王国丰，让他早做准备；4.证人任某1的证言：他是九江市建设监理有限公司副总经理，主要负责公司的招标代理中心和监理部门。按照杨某的安排，在九江市经济技术开发区综合服务大楼工程项目的招投标过程中，他将报名的资格条件设置的比较高。具体为：（1）企业具有建设行政主管部门核发的房屋建筑工程施工总承包特级资质，且近5年获得过鲁班奖；（2）拟派项目经理具有房屋建筑工程专业一级注册建筑资格（必须在本企业注册满18个月），近5年在本企业完成过单体工程建筑面积不小于10万平方米的大型公共建筑的总承包施工业绩；5.证人王国均的证言：广厦建设公司中标九江市经济技术开发区综合服务大楼工程项目，但因其当时管理及施工团队人手不足，经总公司协调，改由东阳三建的项目团队负责承建；6.九江经济开发区综合服务大楼工程项目招投标相关资料，中标单位为广厦建设，中标价为21414840.3元人民币；7.原审被告人王国丰的供述：他找来中天建设集团有限公司和广厦建设集团有限公司、东阳三建一起参与竞标，最后广厦建设中标。
二、2011年12月，九江市八里湖安置小区工程向社会公开招标。代表东阳三建的原审被告人王国丰为了承揽工程，采用相同方式，找到其负责的广厦建设和宁波建工股份有限公司（以下简称宁波建工）陪标，并为宁波建工缴纳工程保证金。最终，该工程项目由东阳三建以304698006.1元中标。
上述事实有下列证据证实，1.证人贾某的证言：他在宁波建工股份有限公司江西分公司担任经营部经理。2012年，王国丰叫他们公司去投标九江市八里湖安置小区工程项目，他组织公司的人员按照王国丰提供的数据制作标书后投标，王国丰给了他2万元人民币作为投标费用，投标保证金及诚信保证金共计1580万元人民币是王国丰从范某1的帐户打到他们公司帐户上的。如果他们公司中标，王国丰就以他们公司的名义去做这个工程项目，最后是东阳三建中标；2.证人范某1、孙某的证言：2012年王国丰向他们借了1580万元人民币，从范某1帐户转给九江农行的62×××13帐户，过了一个多月，钱又从那个农行帐户转回来了；3.证人杨某、任某1的证言：他们按照王国丰的请求，将九江市八里湖安置小区工程项目招投标报名资格条件提高，以提高王国丰所代表公司的中标概率。具体为：（1）具有履行能力的独立企业法人；（2）具备建设行政管理部门颁发的房屋建筑工程施工总承包特级资质，企业近五年获得过鲁班奖；（3）拟派的项目经理具备建筑工程一级注册建筑师资格；（4）企业近三年内完成过单项合同建筑面积不少于10万平方米的住宅小区工程施工业绩；4.证人包某的证言：他是广厦建设集团有限公司赣北分公司经理，广厦建设公司和东阳三建公司都是广厦控股集团公司旗下的子公司。王国丰去东阳之前是广厦建设的员工，王国丰去东阳后还是会帮广厦建设投标，中标后项目也还是由王国丰自己管理，和以前没有区别；5.证人凤某2的证言：2012年3月份，他代表广厦建设公司参与了九江市八里湖安置小区工程项目的招投标，标书是王国丰负责的；6.九江市八里湖安置小区工程项目招投标资料，中标单位为东阳三建，中标价为304698006.1元人民币；7.原审被告人王国丰的供述：他找来宁波建工股份有限公司和广厦建设集团有限公司、东阳三建参与竞标，最后由东阳三建中标。
三、2012年2月，九江市市民中心代建楼工程向社会公开招标。代表东阳三建的原审被告人王国丰为了承揽该工程，采用相同方式，找来宁波建工和浙江展诚建设集团股份有限公司陪标，并为上述两家公司缴纳工程保证金并支付相关费用。最终，该工程项目由东阳三建以250824468.9元人民币中标。
上述事实有下列证据证实，1.证人张某的证言：他是浙江展诚建设集团股份有限公司江西分公司的经理。2012年，王国丰说他想做九江市市民中心代建楼工程项目，让他帮忙去投标，也就是凑个数，能顺利开标。他们公司按照王国丰提供的数据制作标书后就去投标了，投标保证金是王国丰出的，王国丰还给了他们3万元的投标费用；2.证人贾某的证言：王国丰叫他去投标九江市市民中心代建楼工程项目，他们公司按照王国丰提供的数据制作了标书，投标的保证金80万元是王国丰出的，王国丰给了他们2万元人民币作为投标费用；3.证人杨某、任某2的证言：他们按照王国丰的请求，将九江市市民中心代建楼工程项目招投标报名资格设置的比较高，从而让一些公司无法达到报名资格条件，提高王国丰所代表公司的中标概率。具体为：（1）企业具备建设行政主管部门核发的房屋建筑工作施工总承包特级资质，且近5年获得过鲁班奖；（2）拟派项目经理具有房屋建筑工程专业一级注册建造师资格（必须在本企业注册满十八个月），近五年在本企业完成过类似大型公共建筑工程；4.证人黄某的证言：她是东阳三建九江分公司的文员，2012年，王国丰说有240万元人民币转入她的建行卡上，钱到帐后要分别转入宁波建工、展城建设、东阳三建江西分公司各80万元；5.九江市市民中心代建楼工程项目招投标的相关资料，中标单位为东阳三建，中标价为250824468.9元人民币；6.原审被告人王国丰的供述：他邀来宁波建工、浙江展城建设集团股份有限公司和东阳三建参与竞标，最后由东阳三建中标。
四、2012年5月，德安县文化广播电视中心工程项目向社会公开招标。代表广厦建设的原审被告人王国丰为了承揽该工程，采用相同方式，找来珠珊建设工程公司（以下简称珠珊建设）陪标，为珠珊建设缴纳工程保证金并支付相关费用。最终，该工程项目由广厦建设中标，中标费率为0.96.
上述事实有下列证据证实，1.证人柯某的证言：2012年，他在德安县文广局任局长，德安县文化广播电视中心工程项目作为“强攻新城建设”项目，招标比较急，设计图纸没出来，所以就是以费率招标；2.证人余某的证言：他是珠珊建设集团九江分公司的负责人。2014年4月左右，一个自称是广厦建设的姓“厉”（厉宝伟）的人找到他，说他们公司想参与德安县文化广播电视中心工程项目，希望他们公司帮忙参与投标，但无论谁中标，工程都必须是广厦建设做，他同意了。他按那个人给的数据安排人制作了标书，那个人给了他3000元人民币作为投标费用。投标保证金由广厦建设方面出，后来工程中标的是广厦建设；3.证人凤某1的证言：他代表广厦建设参与了德安县文化广播电视中心工程项目的招投标，标书是王国丰负责的；4.证人任某3的证言：他于2012年3月被广厦建设集团有限责任公司上海分公司派驻到九江项目部，担任出纳，2013年2月份在九江项目部的基础上成立了赣北分公司，他担任会计。德安县文化广播电视中心工程项目的保证金80万元人民币是从广厦建设集团有限责任公司汇到德安县财政局帐号的；5.证人杨某、任某1的证言：他们应某丰的请求，将德安县文化广播电视中心工程项目招标报名资格设置的比较高，从而让一些公司没有资格报名，提高王国丰所代表公司的中标概率。具体为：（1）报名企业必须诚信、有实力，具备完全履约能力的独立法人及房屋建筑工程施工总承包壹级及以上资质；（2）拟派项目经理项目具有建筑工程专业一级建筑师资格，且近三年获得过市级及以上优良工程奖；（3）拟派的注册建造师近三年内完成过类似公共建筑工程；6.德安县文化广播电视中心工程项目招投标相关资料，中标单位为广厦建设，中标价费率为0.96；7.原审被告人王国丰的供述：他邀来珠珊建设工程公司和广厦建设一起参与竞标，最后由广厦建设中标。
五、2012年7月，湖口县体育文化中心工程向社会公开招标。代表广厦建设的原审被告人王国丰为了承揽该工程，采用相同方式，找来宁波建工、华丰建设股份有限公司（以下简称华丰建设）陪标，为华丰建设缴纳工程保证金并支付相关费用。最终，该工程项目由广厦建设以85101966.8元人民币中标。
上述事实有下列证据证实，1.证人贾某的证言：2012年，王国丰让他们公司去投标湖口县体育文化中心工程项目，他同意了。他按王国丰提供的数据安排人制作了标书，保证金和诚信保证金280万元人民币是王国丰出的，王国丰给了他2万元人民币作为投标费用。另外，他还按王国丰的请求，将华丰建设的成某介绍给王国丰；2.证人成某的证言：他是华丰建设江西分公司经营部项目经理。2012年8月份，王国丰打电话给他，说自己是贾某的朋友，希望他能去投标湖口县体育文化中心工程项目，他同意了。他按王国丰提供的数据安排人制作了标书，投标保证金和诚信保证金一共280万元人民币是王国丰出的，并给了他6万元人民币作为投标费用；3.证人任某3的证言：湖口县体育文化中心工程项目的投标保证金80万元人民币是从广厦建设集团有限公司的帐号直接汇给湖口县规划局的帐号上的；4.证人杨某、任某1的证言：他们应某丰的请求，将湖口县体育文化中心工程项目招投标报名资格设置的比较高，从而让一些公司无法达到报名资格条件，提高王国丰所代表公司的中标概率。具体为：（1）具有独立法人资格且具备建设行政主管部门颁发的房屋建筑工程施工总承包特级资质；（2）拟派项目经理的必须具有建筑工程专业级注册建造师资格且完成过单体建筑面积不小于4万平方米的类似公共建筑工程施工总承包业绩，且以上业绩获得过近三年度的省级最高及以上工程奖；5.湖口县体育文化中心工程项目招投标相关资料，中标单位为广厦建设，中标价为85101966.8元人民币；6.原审被告人王国丰的供述：他邀来宁波建工、华丰建设和广厦建设、东阳三建一起参与竞标，最后由广厦建设中标。
六、2012年7月，德安县第三小学及第二幼儿园工程向社会公开招标。代表广厦建设的原审被告人王国丰为了承揽该工程，采用相同方式，找来珠珊建设、江西临川建筑安装工程总公司陪标，并为上述两家公司支付相关投标费用。最终，该工程项目由广厦建设以33574600.8元人民币中标。
上述事实有下列证据证实，1.证人余某的证言：广厦建设的厉宝伟叫他们公司去投标德安县第三小学及第二幼儿园工程项目，他同意了。他按照厉宝伟提供的数据安排人制作了标书，投标保证金30万元人民币由他们公司垫付，对方付了3000元的利息，厉宝伟还给了他3000元作为投标费用；2.证人胡某的证言：她从1999年底担任珠珊集团有限公司会计。2012年8月17日，公司将德安县第三小学及第二幼儿园工程项目的投标保证金30万元人民币汇至德安县财政局的指定帐户；3.证人廖某的证言：他是江西临川建筑安装工程公司九江办事处的负责人。2012年7、8月份的时候，一个自称是浙江广厦九江分公司的厉姓男子找到他，想让他们公司参与德安县第三小学及第二幼儿园的串标，他同意了。他按照姓厉的提供的数据安排人制作了标书，投标保证金30万元人民币是他们公司出的，对方支付了2000元的利息，另外还给了2000元作为投标费用；4.证人杨某、任某1的证言：他们应某丰的请求，将德安县第三小学及第二幼儿园工程项目招投标报名资格设置的比较高，从而让一些公司无法达到报名资格条件，以提高原审被告人王国丰所代表公司的中标概率。具体为：（1）报名企业必须是讲诚信、有实力、具有完全履约能力的独立法人及房屋建筑工程施工总承包壹级及以上资质；（2）拟派项目经理须具有建筑工程专业一级建筑工程专业一级建造师资格，且近三年获得过市级及以上优良工程奖；（3）似派注册建造师近三年内完成过类似公共建筑工程；5.德安县第三小学及第二幼儿园项目招投标工程项目相关资料，中标单位为广厦建设，中标价为33574600.8元人民币；6.原审被告人王国丰的供述：他邀来珠珊建设、江西临川建筑安装工程公司和广厦建设一起参与竞标，最终由广厦建设中标。
七、2012年12月，九江移动第二枢纽楼及第二呼叫中心项目（一期）向社会公开招标。代表东阳三建的原审被告人王国丰为了承揽该工程，采用相同方式，找来其负责的广厦建设和江苏省第一建筑安装股份有限公司（以下简称江苏一建）陪标，为江苏一建缴纳工程保证金并支付相关费用。最终，该工程项目由东阳三建以90427221.36元人民币中标。
上述事实有下列证据证实，1.证人饶某的证言：他自2012年起担任江苏省第一建筑安装股份有限公司江西分公司经营部经理。2013年1月，王国丰让他去串标九江市移动第二枢纽楼及第二呼叫中心工程项目，他答应了。他按照王国丰提供的数据安排人制作了标书。投标保证金80万元人民币是王国丰出的，王国丰还给了他3万元人民币作为投标费用；2.证人杨某、任某1的证言：他们应某丰的请求，将九江移动第二枢纽楼及第二呼叫中心（一期）项目招投标报名资格设置的比较高，从而让一些公司没有资格报名，以提高王国丰所代表公司的中标概率。具体为：（1）企业具有履约能力的企业法人资格，具备建设行政主管部门核发的房屋建筑工程施工总承包一级或以上资质；（2）拟派本工程的项目经理具有建筑工程专业一级或以上注册建造师资格，且近三年在本企业完成过类似大型公共建筑（单体建筑面积不小于4万平方米，层数不少于21层）的工程施工总承包业绩；（3）项目经理近三年来获得省级或以上建设行政主管部门颁发的建设工程质量最高荣誉奖；3.九江移动第二枢纽楼及第二呼叫中心项目（一期）招投标相关资料，中标单位为东阳三建，中标价为90427221.3元人民币；4.原审被告人王国丰的供述：他邀来江苏省第一建筑安装股份有限公司和广厦建设、东阳三建一起参与竞标，最终由东阳三建中标。
八、2012年12月，九江市儿童医院工程向社会公开招标。代表广厦建设的原审被告人王国丰为了承揽该工程，采用相同方式，找来其负责的东阳三建和江苏一建陪标，为江苏一建缴纳工程保证金并支付相关费用。最终，该工程项目由广厦建设以207093219.4元人民币中标。
上述事实有下列证据证实，1.证人饶某的证言：2013年3月，王国丰让他帮忙去串标九江市儿童医院工程项目，他同意了。他按照王国丰提供的数据安排人制作了标书。投标保证金80万元人民币是王国丰出的，王国丰给了他3万元人民币作为投标费用；2.证人杨某、任某1的证言：他们应某丰的请求，将九江市儿童医院工程项目的招投标报名资格设置的比较高，从而让一些公司没有资格报名，以提高王国丰所代表公司的中标概率。具体为：（1）国内独立的法人资格，且具有房屋建筑工程施工总承包特级资质；（2）拟派项目经理具有建筑工程专业一级注册建筑师资格，且在本企业近三年内完成过类似工程施工；3.九江市儿童医院工程项目招投标相关资料，中标单位为广厦建设，中标价为207093219.1元人民币；4.原审被告人王国丰的供述：他邀来江苏省第一建筑安装股份有限公司与广厦建设一起参与竞标，最终由东阳三建中标。
另有浙江省东阳第三建筑工程有限公司东三建（2012）25号文件证实2012年3月12日王国丰被任命为该公司江西九江分公司经理，厉宝伟为江西九江分公司技术负责人，证人包某、任某4的证言证实王国丰系浙江省广厦建设集团责任有限公司上海分公司九江项目部负责人（2013年2月以前）、赣北分公司项目部负责人；王国丰与浙江省东阳第三建筑工程有限公司签订的经济责任承包合同；九江市公安局关于原审被告人王国丰归案经过的说明证实2015年8月24日该局民警在南昌市香格里拉大酒店将王国丰带回调查。
原审认为，原审被告人王国丰违反国家招投标法，串通投标报价，中标项目总金额为993134323.6元人民币（不含德安县文化广播电视中心工程项目的中标金额），破坏了市场经济公平竞争的秩序，且情节严重，其行为构成串通投标罪，公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名准确，予以支持。对于辩护人肖麟、范某2提出的原审被告人王国丰具有自首情节的辩护意见，原审认为，九江市公安局驻九江市纪委办案人员于2015年8月24日，在南昌市将原审被告人王国丰带回调查，当日九江市纪委将原审被告人王国丰涉嫌犯串通投标罪的线索移送九江市公安局。在公安机关对其采取强制措施前，原审被告人王国丰仅交待其在九江移动第二枢纽大楼项目中的串通投标犯罪事实，没有交待其主要犯罪事实，不符合自首的法律规定。辩护人肖麟、范某2的此一辩护意见不能成立，不予采纳。对于辩护人肖麟、范某2提出案件在法院审理过程中，再由侦察部门聘请九江浔城会计司法鉴定所对涉案标的进行司法会计鉴定程序违法，且该司法鉴定意见书将鉴定的结果直接认定为税后所得不科学、不准确、不符合实际的辩护意见，原审认为，在原审审理期间因发现案卷材料里缺少原审被告人王国丰是否获利的相关证据，且可能影响本案的定罪量刑，遂于2016年8月3日向九江县人民检察院送达了调取相关证据材料通知书，该院因不能在法定期限内补交上述证据材料，于2016年9月27日向原审法院提出延期审理建议，进行补充侦查，原审法院于2016年10月11日决定对本案延期审理，公安机关在此期间委托具有鉴定资质的机构，并具有相关资质的专业人员进行鉴定，该鉴定机构并出具了鉴定意见书，这一程序合法有效。俩辩护人认为该鉴定意见书不合法的辩护意见不能成立，不予采纳。《企业所得税核定征收办法（试行）》第四条第一款的规定是国家征税的一种方式，不是核算企业税后利润的方法，照此测算不能客观、真实地计算出涉案8个工程项目的实际利润。九江浔城司法会计鉴定所根据国家税务总局《企业所得税核定征收办法（试行）》第四条第一款“能正确核算（查实）收入总额，但不能核算（查实）成本费用总额的，核定其应税所得率”及第八条“建筑应税所得率区间为8-20%”的规定，测算出的涉案8个建设工程项目的施工税后所得利润，不能客观真实反映8个涉案工程的实际利润。俩辩护人认为鉴定结果不能作为原审被告人王国丰违法所得数额的辩护意见成立，予以采纳。对于俩辩护人提出的即使有违法所得也是企业所得，不是原审被告人王国丰个人所得的辩护意见，原审认为，原审被告人王国丰作为东阳三建相关项目的承包人、广厦建设相关项目的责任主体，上述项目的收益除去相关的上缴外当然的归其所有，此收益也应认定为原审被告人王国丰的违法所得。俩辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。因原审被告人王国丰没有退邀其违法所得，应视为其没有悔罪表现，不符合适用缓刑的法律规定，俩辩护人建议对其适用缓刑的辩护意见不能成立，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、原审被告人王国丰犯串通投标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元人民币。二、本案所涉及的违法所得予以追缴。
宣判后，原审原审被告人王国丰不服，向本院提出上诉称，1.上诉人具有自首情节；2.工程收益不是违法所得；3.原判量刑过重。
其辩护人认为，1.上诉人有自首情节，且当庭自愿认罪，平时表现良好；2.一审判决追缴违法所得违反法律规定。
经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，且证据均经一审庭审质证，来源合法，能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人王国丰及其辩护人提出上诉人王国丰具有自首情节的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人王国丰不具有自动投案的行为，且在办案机关交代的罪行与办案机关已掌握的罪行属同种罪行，依法不成立自首。故对该上诉理由及辩护意见，不予采纳。
关于上诉人王国丰认为工程收益不是违法所得的上诉理由及辩护人认为一审判决追缴违法所得违反法律规定的辩护意见，经查，原审关于项目收益除去相关上缴外的部分为上诉人王国丰的违法所得并予以追缴的判决内容，无法律依据。故对该上诉理由及辩护意见，予以采纳。
关于上诉人王国丰认为原判量刑过重的上诉理由，经查，上诉人王国丰虽无自首情节，但在办案机关能够如实供述自己的罪行，具有坦白情节，且能当庭认罪，具有一定悔罪表现，依法可以从轻处罚。故对该上诉理由，予以采纳。
本院认为，上诉人王国丰违反国家招投标法，串通投标报价，中标项目总金额为993134323.6元人民币（不含德安县文化广播电视中心工程项目的中标金额），破坏了市场经济公平竞争的秩序，且情节严重，其行为已构成串通投标罪。原审判决追缴违法所得无法律依据，应予纠正；上诉人王国丰如实供述自己的罪行，且能当庭认罪，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持九江县人民法院（2017）赣0421刑初82号刑事判决第（一）项的定罪部分，即原审被告人王国丰犯串通投标罪；
二、撤销九江县人民法院（2017）赣0421刑初82号刑事判决第（一）项的量刑部分及第（二）项，即判处原审被告人王国丰有期徒刑三年，并处罚金二十万元人民币；本案所涉及的违法所得予以追缴；
三、上诉人王国丰犯串通投标罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币200000元。
（刑期限自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定场所监视居住，二日折抵刑期一日，即自2015年10月17日起至2017年6月22日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 亮
审 判 员 张志伟
审 判 员 吴 思
二〇一七年六月二十一日
法官助理 杜 峰
书 记 员 潘 丹