四川省平昌县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民初字第2332号
原告熊开江，男。
委托代理人白植，平昌县镇龙法律服务所法律工作者。
被告吴家生，男。
被告向明金，男。
委托代理人吴克富，平昌县喜神法律服务所法律工作者。
被告平昌县喜神乡玛瑙村村民委员会
法定代表人向明态，村民委员会主任。
本院立案受理了原告熊开江诉被告吴家生、向明金、平昌县喜神乡玛瑙村村民委员会（以下简称玛瑙村村委会）提供劳务者受害责任纠纷一案后，依法由审判员张敏适用简易程序，公开开庭进行了审理。原、被告及其委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告熊开江诉称：玛瑙村村委会在修建该村委会办公楼过程中，熊开江受雇于吴家生以150元／天的工资修建该办公楼。2015年5月6日上午8时30分左右，熊开江与苟玉香在使用吊机转运沙石到二楼过程中，固定吊机尾部的铁丝突然断脱，吊机失去平衡，机头下坠，致使熊开江从二楼摔到一楼头部受伤，当日中午入住平昌县人民医院住院治疗，入院诊断为：1、急性重型颅脑损伤；2、右侧额颞叶挫伤出血；3、创伤性蛛网膜下腔出血。住院治疗四十天后，于2015年6月15日出院。2015年8月1日，熊开江委托四川明正司法鉴定所对其伤残等级和误工时限进行鉴定，结论为：1、熊开江急性重型颅脑损伤评定为十级伤残；2、熊开江误工时限综合评定为壹佰捌拾日。熊开江认为，造成其头部受伤的原因是吊机尾部固定吊机的铁丝断脱，吊机机头下坠，吊机失去平衡，导致熊开江从二楼摔到一楼地上，熊开江本人无过错。村委会经修建办公楼的工程发包给无任何资质的自然人向明金，向明金又将该工程以包工不包料的方式转包给自然人吴家生。村委会应当承担工程发包选任上的过失过错。吴家生、向明金是雇佣熊开江的共同雇主。故请求判令三被告共同赔偿原告熊开江的损失。
被告吴家生辩称：工程并未转包给我，我不是原告熊开江的雇主。原告熊开江受伤后，鉴定的误工时间过长。
被告向明金辩称：本案被告吴家生应承担主要赔偿责任，原告熊开江应承担次要赔偿责任，喜神乡玛瑙村村委会应承担相应的赔偿责任，被告向明金不应当承担赔偿责任。原告熊开江是受雇于被告吴家生，而不是受雇于被告向明金，被告向明金不应当为其受伤承担赔偿责任。请求人民法院驳回原告熊开江对被告向明金的赔偿请求。
被告玛瑙村村委会辩称：我村委会将工程建设整体承包给向明金的，双方签订有合同，约定向明金必须找有建房资质的人员。玛瑙村村委会一次性给向明金支付了1000元，用于购买民工人身意外保险。施工过程中未采取安全防护措施，导致原告熊开江受伤，与玛瑙村村委会无关，玛瑙村村委会不应当承担责任。
经审理查明：2015年3月9日，被告向明金与被告玛瑙村村委会签订合同，约定被告玛瑙村村委会将其村级办公室整体承包给被告向明金。被告向明金承包该工程后，又与被告吴家生达成协议，以包工不包料的方式将工程包给被告吴家生，双方约定由被告向明金提供建筑材料，被告吴家生准备施工机械，并负责召集人员施工。被告向明金与被告吴家生达成协议后，被告吴家生找来了原告熊开江等人开始施工。2015年5月6日上午8时30分左右，原告熊开江正与另一名工人苟玉香一组，利用吊机将砂石等建筑材料转运至二楼时，固定吊机尾部的铁丝突然断脱，吊机失去平衡，机头下坠，致使正在二楼工作的原告熊开江从二楼摔到地面受伤。原告熊开江受伤后，于当日中午被送到平昌县人民医院住院治疗。原告熊开江入院后，经诊断为：1、急性重型颅脑损伤；2、右侧额颞叶挫伤出血；3、创伤性蛛网膜下腔出血。原告熊开江经治疗好转后，于2015年6月15日出院。2015年8月1日，原告熊开江委托四川明正司法鉴定所，对其伤残程度和误工时限进行鉴定。2015年8月3日，四川明正司法鉴定所出具鉴定意见，为：1、原告熊开江急性重型颅脑损伤评定为拾级伤残。2、原告熊开江误工时限综合评定为壹佰捌拾日。之后，因原、被告之间对于损害赔偿事宜未能达成一致，原告熊开江诉讼来院。
另查明：原告熊开江受伤入院后，被告向明金护理原告熊开江3天时间。原告熊开江住院期间的医疗费18470.46元，其中原告熊开江支付了670元，被告向明金支付了17800.46元。原告熊开江住院期间，按照医嘱，在院外购买了9瓶人血白蛋白。该人血白蛋白每瓶550元，共计4950元，系被告向明金所购买。被告吴家生、向明金无建筑施工资质证书。被告吴家生在修建玛瑙村村委会办公楼的过程中，未采取安全防护措施，也未对参与施工的工人进行安全培训。
本院认为：被告玛瑙村村委会将其办公楼承包给被告向明金修建，双方之间是承揽合同关系。被告向明金承包了该工程后，又将其以包工不包料的方式转包给被告吴家生。被告吴家生接受转包后，找来了原告熊开江等人施工。原告熊开江的工作由被告吴家生安排，其工资由被告吴家生发放，因此，原告熊开江与被告吴家生之间形成了雇佣关系，被告吴家生是雇主，原告熊开江是雇员。雇员在从事雇佣劳动过程中，因提供劳务致使自身受到损害的，应当根据雇员和雇主的过错程度承担相应的责任。原告熊开江受伤的原因，系固定吊机尾部的铁丝断脱，导致其从二楼摔到一楼受伤。吊机系被告吴家生提供，且被告吴家生对于其所雇佣的工人在从事雇佣劳动的过程中，未采取安全防护措施，也未对工人进行安全教育。因此，对于原告熊开江的损害后果，应当由被告吴家生承担主要赔偿责任。原告熊开江在明知建筑施工属于高风险作乐，且没有任何防护措施的情况下，仍然冒险作业，对损害后果的发生，也具有一定的过错。因此，原告熊开江对其损害后果，应当承担次要责任。被告玛瑙村村委会作为定做人，对于承揽人有选任的权利，其选任承揽人时应当尽量选择适格、负责的承揽人，以避免发生风险。但是被告玛瑙村村委会明知被告向明金没有施工能力，仍然将工程承包给被告向明金，其对于承揽人的选任上存在过错。因此，对于原告熊开江的损害后果，被告玛瑙村村委会应当承担次要赔偿责任。被告向明金在将工程转包给被告吴家生时，未按照其与被告玛瑙村村委会的约定，审核被告吴家生的施工资质，并且对于被告吴家生未对工人进行安全培训、未采取安全防护措施就进行施工，采取了放任不管的态度。因此，对于原告熊开江受伤的损害后果，被告向明金应当承担次要赔偿责任。原告熊开江受伤后，在平昌县人民医院住院治疗所产生的医疗费18470.46元，原、被告均无异议，本院予以认定。原告熊开江住院期间，按照医嘱在院外购买9瓶人血白蛋白，每瓶550元，共计4950元，由被告向明金购买后给原告熊开江使用。对此，原、被告均无异议，本院予以认定。原告熊开江出院后检查身体的检查费230元，原、被告均无异议，本院予以认定。原告熊开江受伤后造成了拾级伤残，其伤残赔偿金，原告熊开江主张17606元（8803元／年×20年×10%），不违反法律规定，本院予以认定。对于受伤后误工费的计算，按照最高人民法院的司法解释，应计算至定残日的前一天，共计89天。四川明正司法鉴定所对原告熊开江的务工时限的鉴定意见为180日，其鉴定意见与最高人民法院的司法解释相冲突，本院不予采纳。诉讼中，原告熊开江未举证证明其收入情况，故对其收入，本院按照80元／天计算。原告熊开江的误工费共计7120元。原告熊开江受伤后，共住院40天，其中有3天时间是被告向明金护理，在计算护理时间时应当予以扣减。原告熊开江在诉讼中未举证证明其护理人员的收入情况，因此本院按照90元／天的标准计算，为3330元（90元／天×37天）。原告熊开江主张其到巴中市复查期间，有2天时间需要护理。由于此时原告熊开江已经出院，没有证据表明其仍有护理的必要，因此，对于原告熊开江到巴中市复查期间的护理费用，本院不予支持。原告熊开江住院期间的伙食补助费，原告熊开江主张按20元／天的标准计算，为800元，不违反法律规定，本院予以支持。原告熊开江所主张的交通费703元，不违反法律规定，本院予以支持。原告熊开江所主张的去巴中市复查期间的住宿费120元，不违反法律规定，本院予以支持。原告熊开江主张的鉴定费1300元，原、被告均无异议，本院予以支持。综上，各项损失共计54629.46元。对于以上损失，由被告吴家生承担60%的赔偿责任，为32777.68元，被告玛瑙村村委会承担10%的赔偿责任，为5462.95元，被告向明金承担10%的赔偿责任，为5462.95元，原告熊开江自行承担20%的赔偿责任，为10925.89元。原告熊开江主张的精神抚慰金6000元过高，本院依法予以调整，为3000元，由被告玛瑙村村委会、向明金、吴家生各承担1000元。原告熊开江受伤后，被告向明金已经垫付了医疗费17800.46元、人血白蛋白4950元，共计22750.46元。被告向明金垫付的费用，已经超过了其应当承担的损害赔偿责任。在诉讼中，被告向明金主张其垫付的费用超过赔偿责任的部分，应当由原告熊开江返还。为了减少当事人的诉累，原告熊开江应当在本案中一并返还被告向明金垫付的超过其应当承担的赔偿责任的部分，为16287.51元（17800.46元＋4950元-5462.95元-1000元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第二十条之规定，判决如下：
一、被告吴家生赔偿原告熊开江损失32777.68元，被告平昌县喜神乡玛瑙村村民委员会赔偿原告熊开江损失5462.95元；
二、被告吴家生、平昌县喜神乡玛瑙村村民委员会各赔偿原告熊开江精神抚慰金1000元；
三、原告熊开江返还被告向明金16287.51元。
以上金钱给付义务，限本判决生效之日起十日内履行完毕。
案件受理费300元，由原告熊开江负担100元，被告吴家生负担200元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本，并预交上诉费300元，上诉于巴中市中级人民法院。
审判员 张 敏
二〇一五年十一月二十六日
书记员 苟鹏浒