山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终7142号上诉人（原审原告）：青岛市保安服务总公司即墨分公司。负责人：董安顺，总经理。委托诉讼代理人：刘冉，山东元衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓宇，山东元衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：隋福勤。委托诉讼代理人：王松，山东海政律师事务所律师。上诉人青岛市保安服务总公司即墨分公司（以下简称保安即墨分公司）因与被上诉人隋福勤劳动争议纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2017）鲁0282民初1420号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人保安即墨分公司的委托诉讼代理人刘冉，被上诉人隋福勤的委托诉讼代理人王松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人保安即墨分公司上诉请求：1、保安即墨分公司不支付隋福勤解除劳动合同经济补偿金10320元；2、保安即墨分公司不支付隋福勤防暑降温费560元；3、保安即墨分公司不支付隋福勤带薪年休假工资1423.45元；4、保安即墨分公司不支付隋福勤一次性生活补助金5000元；5、保安即墨分公司不支付隋福勤2016年10月、11月份工资2589.89元；6、本案全部诉讼费用由隋福勤负担。事实与理由：1、一审法院计算隋福勤解除合同前12个月平均工资过高；2、本案是隋福勤单方提出解除劳动合同，不属于失业保险条例中规定的非因劳动者本人意愿中断就业，不应支付失业保险待遇；3、隋福勤在保安即墨分公司工作至2016年9月30日，之后再未回公司上班，其10月、11月工资不应发放。被上诉人隋福勤答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。保安即墨分公司向一审法院起诉请求：1、保安即墨分公司不支付隋福勤解除劳动合同经济补偿金10320元；2、保安即墨分公司不支付隋福勤防暑降温费560元；3、保安即墨分公司不支付隋福勤带薪年休假工资1423.45元；4、保安即墨分公司不支付隋福勤一次性生活补助金5000元；5、保安即墨分公司不支付隋福勤2016年10月份工资1720元、11月份工资869.89元；6、本案诉讼费用由隋福勤负担。一审法院认定事实：隋福勤系农业户口，于2011年3月29日到保安即墨分公司工作。保安即墨分公司未为隋福勤缴纳社会保险费。隋福勤称其在保安即墨分公司工作期间，未休带薪年休假，保安即墨分公司也未发放带薪年休假工资及防暑降温费。保安即墨分公司称已休带薪年休假，发放了防暑降温费，但未提交有效证据予以证明，一审法院不予采信。2016年11月16日，隋福勤通过EMS特快专递向保安即墨分公司邮寄送达被迫解除劳动关系通知书一份，主要载明：“青岛市保安服务总公司即墨分公司：我是隋福勤，2011年3月到保安公司上班，因为贵单位未给我缴纳社会保险，欠发少发工资，未签订劳动合同，未支付带薪年休假工资、防暑降温费等原因，现向你单位邮寄被迫解除劳动关系通知书，请准许并办理解除劳动关系等事宜”。该快递于2016年11月18日因拒收被退回。隋福勤称其在保安即墨分公司工作至2016年11月15日。保安即墨分公司称隋福勤工作至2016年9月底，但未提交证据予以证明，一审法院不予采信。隋福勤称其离职前十二个月平均应发工资为1720元，保安即墨分公司欠发其2016年10月、11月份工资。保安即墨分公司称隋福勤离职前十二个月平均应发工资为1550元，但未提交证据予以证明，一审法院不予采信。2016年11月29日，隋福勤向即墨市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，请求依法裁决：保安即墨分公司支付隋福勤2014年至2016年未休带薪年休假工资3000元、2011年3月至2016年11月解除劳动合同补偿金10320元、失业保险待遇损失24000元、2012年3月至2016年11月未签订无固定期限劳动合同双倍工8600元、2014年至2016年高温补贴1600元、2016年10月工资1720元、11月份工资1280元、2016年10月至11月加班费1000元。仲裁委员会经审理，于2017年1月26日作出了即劳人仲案字[2016]第635号仲裁裁决，裁决：一、保安即墨分公司于裁决书生效之日起十五日内一次性支付隋福勤2015年度至2016年度未休带薪年休假工资1423.45元；二、保安即墨分公司于裁决书生效之日起十五日内一次性支付隋福勤防暑降温费560元；三、保安即墨分公司于裁决书生效之日起十五日内一次性支付隋福勤2011年3月29日至2016年11月16日解除劳动关系经济补偿金10320元；四、保安即墨分公司于裁决书生效之日起十五日内一次性支付隋福勤一次性生活补助5000元、2016年10月工资1720元、11月份工资869.89元；五、驳回隋福勤的其它仲裁请求。保安即墨分公司对该仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼，要求判如所请。一审法院认为：1、关于保安即墨分公司不支付隋福勤经济补偿金10320元的诉讼请求，一审法院认为，保安即墨分公司未为隋福勤缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条第一项的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条第一款、第三款的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”保安即墨分公司应支付隋福勤经济补偿金10320元（1720元/月×6个月）。关于保安即墨分公司的该诉讼请求，一审法院不予支持。2、关于保安即墨分公司要求不支付隋福勤防暑降温费560元的诉讼请求，根据本案查明的事实，保安即墨分公司未为隋福勤发放防暑降温费。根据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条的规定：“企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。”保安即墨分公司应支付隋福勤2016年防暑降温费560元（140元×4个月）。关于保安即墨分公司要求不支付隋福勤防暑降温费的诉讼请求，一审法院不予支持。3、关于保安即墨分公司要求不支付隋福勤带薪年休假工资1423.45元的诉讼请求，隋福勤称工作期间未休带薪年休假，保安即墨分公司也未发放带薪年休假工资，保安即墨分公司不予认可，但未提交有效证据证明其主张。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款的规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”第十一条第一款、第二款的规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”隋福勤2015年应享受带薪年休假5天，2016年应享受带薪年休假天数4天（319天÷365天×10天=4.3天），保安即墨分公司应支付隋福勤带薪年休假工资1423.45元（1720元/月÷21.75天×9天×200%）。关于保安即墨分公司的该诉讼请求，一审法院不予支持。4、关于保安即墨分公司要求不支付隋福勤一次性生活补助金5000元的诉讼请求，根据《失业保险条例》第十四条的规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。”隋福勤依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定提出解除劳动关系，符合享受领取失业待遇的权利，但隋福勤工作期间的失业保险费保安即墨分公司未缴纳，导致隋福勤无法享受失业待遇，其损失应由保安即墨分公司承担。根据《山东省失业保险规定》第二十六条的规定：“农民合同制工人连续工作满1年以上，所在单位已按规定缴纳失业保险费，劳动合同解除或者终止的，可以持单位出具的解除或者终止劳动合同证明，向单位所在地的社会保险经办机构申请一次性生活补助金，社会保险经办机构应当自接到申请之日起10日内予以审核，并对符合条件的按累计缴费时间每满1年发1个月的规定发给一次性生活补助金。生活补助金的标准按照当地失业保险金的标准执行。农民合同制工人领取一次性生活补助金的期限最长不得超过24个月。”因此，保安即墨分公司应按照我市失业金1000元的标准支付隋福勤一次性生活补助金5000元（1000元×5个月）。因此，关于保安即墨分公司的该诉讼请求，一审法院不予支持。5、关于保安即墨分公司要求不支付隋福勤2016年10月份工资1720元、11月份工资869.89元的诉讼请求，隋福勤称保安即墨分公司欠发其2016年10月、11月份工资，保安即墨分公司称已足额发放隋福勤的工资，但未提交证据予以证明。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款的规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”保安即墨分公司应支付隋福勤2016年10月、11月份工资共计2589.89元（1720元+1720元÷21.75天×11天）。因此，保安即墨分公司的该诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款、第十一条第一款、第二款，《失业保险条例》第十四条，《山东省失业保险规定》第二十六条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回青岛市保安服务总公司即墨分公司的诉讼请求；二、青岛市保安服务总公司即墨分公司于判决生效后十日内支付隋福勤经济补偿金10320元；三、青岛市保安服务总公司即墨分公司于判决生效后十日内支付隋福勤防暑降温费560元；四、青岛市保安服务总公司即墨分公司于判决生效后十日内支付隋福勤带薪年休假工资1423.45元；五、青岛市保安服务总公司即墨分公司于判决生效后十日内支付隋福勤一次性生活补助金5000元；六、青岛市保安服务总公司即墨分公司于判决生效后十日内支付隋福勤2016年10月份、11月份工资共计2589.89元。案件受理费20元，由保安即墨分公司负担。二审查明的事实与一审查明事实一致。本案经调解，各方当事人未能达成协议。本院认为，本案的焦点问题是：1、隋福勤的月平均工资问题；2、欠付工资及其他待遇问题。关于第1个焦点问题。隋福勤于2011年3月29日到保安即墨分公司工作，对此，双方均无异议，本院予以确认。隋福勤称其在保安即墨分公司工作至2016年11月15日，对此，保安即墨分公司不予认可，主张隋福勤工作至2016年9月底，但其未提交有效证据予以证明。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”据此，保安即墨分公司应承担举证不能的法律后果，本院采信隋福勤的主张，确认隋福勤在保安即墨分公司工作至2016年11月15日。因保安即墨分公司亦未提交证据证明隋福勤离职前12个月的平均工资数额，一审法院根据举证责任的分担原则，采信隋福勤的主张，认定隋福勤离职前12个月平均工资数额为1720元，并无不妥，本院予以维持。关于第2个焦点问题。如前所述，隋福勤已于2016年11月15日离职，按时、足额支付劳动者工资系用人单位的法定义务，故保安即墨分公司应将2016年11月15日之前的工资支付给隋福勤。本案审理中，保安即墨分公司未提交其已将2016年10月、11月工资足额发放给隋福勤的有效证据，原审判令保安即墨分公司支付隋福勤2016年10月、11月工资2589.89元，判决正确，本院亦予以维持。因保安即墨分公司存在欠缴社保及欠付工资情形，一审法院判令保安即墨分公司支付隋福勤经济补偿金10320元，符合我国《劳动合同法》的有关规定，本院亦予以维持。因保安即墨分公司未为隋福勤投保，导致隋福勤离开保安即墨分公司后无法领取一次性生活补助金，一审法院据此判令保安即墨分公司支付隋福勤一次性生活补助金5000元，判决正确，本院亦予以维持。综上，上诉人保安即墨分公司上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人青岛市保安服务总公司即墨分公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢雄心审判员  孙秀强审判员  徐镜圆二〇一七年十月十七日书记员  韩明玉书记员  庞连捷