江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏商终字第0499号
上诉人（原审原告）江苏中泰桥梁钢构股份有限公司。
法定代表人陈禹，该公司董事长。
委托代理人魏青松。
委托代理人蒋达芬。
被上诉人（原审被告）江苏同步重工装备有限公司，住所地在江苏省无锡市无锡国家高新技术产业开发区硕放工业集中区五期E18-4地块。
法定代表人王波，该公司董事长。
委托代理人吕伟。
委托代理人许炎。
上诉人中泰桥梁钢构股份有限公司（以下简称中泰桥梁公司）因与被上诉人江苏同步重工装备有限公司（原无锡市同步港机制造有限公司，以下简称同步重工公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2014）泰中商初字第0003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月8日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月16日公开开庭审理了本案。上诉人中泰桥梁公司的法定代表人陈禹及委托代理人魏青松、蒋达芬，被上诉人同步重工公司的委托代理人吕伟、许炎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中泰桥梁公司原审诉称：2012年4月20日，中泰桥梁公司、同步重工公司签订《400吨龙门吊大小车分包合同》一份。双方约定由同步重工公司承接“400吨上小车，下小车，大车刚柔腿行走机构，16吨维修吊”的加工制作工程，工程总造价1330万元，同步重工公司应在合同生效后15天内向中泰桥梁公司提供合同总价10%的银行履约保函，履约保函的有效期至400吨龙门吊交付使用取得证书之日释放。然而，自合同签订生效之后，直至中泰桥梁公司起诉之时，虽经中泰桥梁公司多次口头及书面敦促，同步重工公司仍然没有履行提供履约保函的义务。由于同步重工公司一直未能按约履行合同，导致合同的后续实际履行不能，且目前同步重工公司已远远超过分包合同约定的交货时间而未能实际交货，给中泰桥梁公司造成了重大损失。
按合同约定，若同步重工公司的实际交货期迟于合同规定的交货时间，同步重工公司将支付违约金。迟交1-7天，每迟交货一天，同步重工公司应支付合同总价1‰的违约金。若继续迟延交货，从第七天开始，每迟交货一天，同步重工公司支付2‰的违约金。同步重工公司支付违约金并不解除其按合同继续交货的义务。因同步重工公司迟延交货，截止目前所应承担的违约金达1200万元，考虑到各方面因素，中泰桥梁公司请求判令同步重工公司赔偿因其违约造成的损失800万元，并承担本案的诉讼费用。庭审中，中泰桥梁公司明确主张的800万元系违约金。
同步重工公司原审辩称：1、我公司不存在因为未开具履约保函导致分包合同无法后续履行的违约行为。履约保函仅是双方约定的合同担保方式，且未将该履约保函的开具作为中泰桥梁公司付款的前提条件，因此是否开具不影响双方义务，与合同后续履行无必要关联。实际情况是我方未如期开具保函是因为中泰桥梁公司怠于履行确认开具银行的义务，因此我公司对此无任何过错；2、中泰桥梁公司称分包合同无法后续履行，我公司超出约定交货时间无法交货与事实严重不符。合同签订后我公司积极筹集资金严格按约履行，但由于中泰桥梁公司存在未按约提供甲方设备、未按约向我公司支付进度款的严重违约行为，且在我公司一再催告后中泰桥梁公司仍然置之不理，因此导致合同无法继续履行是由于中泰桥梁公司违约造成而非我公司；3、基于中泰桥梁公司的严重违约行为，我公司已于2013年3月21日向江苏省泰州市中级人民法院以诉讼方式诉请解除双方分包合同，并要求中泰桥梁公司赔偿我公司的各项损失1600万余元。综上，中泰桥梁公司要求我公司承担违约责任没有事实依据，请求驳回中泰桥梁公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2012年4月20日，中泰桥梁公司与同步重工公司签订《400吨龙门吊大小车分包合同》一份，双方约定：1、工程名称400吨上小车一台，下小车两台，大车刚柔腿行走机构，16吨维修吊一台。同步重工公司负责按照中泰桥梁公司提供的工程项目清单、图纸完成部件的制作和配套设备的总装、调试及吊装现场配合安装。双方实行包质量、包工期、包安全、包安装调试运行和交付使用的工程承包方式；2、工程项目总价为1330万元，总价包含了工程所需的主辅助材料费、材料损耗、劳务费、机械费、装车运输费、检测费、各类保险、税金、管理费、利润等。合同的工期为严格执行中泰桥梁公司提出的关于本项目规定的各时间节点，合同签订3个月内合同部件全部发运到中泰桥梁公司指定的地点，合同签订后4个月内完成全部总装调试交付甲方吊装；3、各时间节点分别为：（1）合同签订后，同步重工公司开具399万元预付款保函，中泰桥梁公司支付同步重工公司合同总价30%的预付款，即399万元；（2）大小车机械部件制作完成，上机精加工前中泰桥梁公司支付合同总价的10%，即133万元;（3）部件制作、厂内总装完成通知中泰桥梁公司到同步重工公司工厂预验收，双方按技术协议预验收合格后，中泰桥梁公司支付同步重工公司合同总价的10%，即133万元；（4）合同规定的工程项目清单中所有部件运输到中泰桥梁公司指定的地点，验收合格后，中泰桥梁公司支付合同总价的20%，即266万元；（5）整机吊装调试完毕，取得验收合格运行，经总包方验收签字确认后中泰桥梁公司支付总价的25%，即332.5万元；（6）合同总价的5%作为工程的质量保证金；（7）合同生效后15天内，同步重工公司向中泰桥梁公司提供合同总价10%的银行履约保函。履约保函的有效期至400吨龙门吊交付使用取得证书之日释放。履约保函的开具行应经中泰桥梁公司认可；4、关于违约责任。双方并未约定中泰桥梁公司的违约责任，对同步重工公司的违约责任规定为，若同步重工公司的实际交货期迟于合同规定的交货时间，同步重工公司将支付违约金。迟交1-7天，每迟交货一天，同步重工公司应支付中泰桥梁公司合同总价1‰的违约金。若继续迟延交货，从第七天开始，每迟交货一天，同步重工公司支付2‰的违约金。同步重工公司支付违约金并不解除其按合同继续交货的义务。因其迟延交货导致中泰桥梁公司受总包方罚款的，该费用由同步重工公司承担。
合同签订后，同步重工公司积极履行了合同，并于2012年5月29日向银行申请预付款保函，银行以中泰桥梁公司为受益人开具了399万元的预付款保函。次日，同步重工公司向中泰桥梁公司开具了等额的增值税专用发票。
2012年6月6日，同步重工公司向中泰桥梁公司发传真，载明，400T龙门吊项目工程已经全面铺开，部分部件已经制作结束，部分部件已经开始装配。要求中泰桥梁公司依约将相关外购件发至同步重工公司进行试装，并支付合同总价30%的预付款399万元。同年6月12日，同步重工公司又向中泰桥梁公司发传真，载明，目前400T龙门吊项目总体工程过半，进入装配阶段，关于配套件问题，一周前就已经提出，但中泰桥梁公司仍未有明确的回复，按照同步重工公司提供的生产计划，现已经进入了第三期付款周期，但中泰桥梁公司第一期预付款都没有明确的支付日期。请求中泰桥梁公司就相关问题协调处理。同年7月23日，同步重工公司再次传真中泰桥梁公司，载明，基于对中泰桥梁公司交货期限的严格要求和充分信任，同步重工公司全力以赴，承制的400T龙门吊大小车、维修吊分包项目已基本制作完毕，目前已经进入装配阶段，按合同加工总量计算，现已经进入第三期付款周期。但中泰桥梁公司前几期分文未付，且目前装配所需的外购件也没有明确的到货日期，对同步重工公司的生产运作和制作影响很大，现处于半停产状态。且由于400T龙门吊大量生产部件无法竣工扫尾，占用公司很大的生产场地和资金，造成同步重工公司很大损失，再次要求中泰桥梁公司及时协调处理。2012年12月13日，中泰桥梁公司函复同步重工公司，载明，双方签订的《400吨龙门吊大小车分包合同》约定同步重工公司为中泰桥梁公司加工定作大小车机械部件、维修吊等产品，系中泰桥梁公司为江苏东方重工有限公司加工定作的400t*218m龙门吊设备的配套产品。江苏东方重工有限公司向中泰桥梁公司承诺外加工单位（包括同步重工公司在内）的加工定作款由其直接支付。现因其资金周转困难，目前暂时无法支付加工定作款。现特来函通知，暂缓履行双方签订的《400吨龙门吊大小车分包合同》，如同步重工公司尚未生产的，请暂停生产。由此带来的不便，敬请谅解。2013年1月16日、2013年3月1日，同步重工公司两次委托律师事务所向中泰桥梁公司发《律师函》、《催告函》，要求中泰桥梁公司全面依约履行合同，同步重工公司保留向中泰桥梁公司主张违约金、各项损失的权利。后中泰桥梁公司仍未履行合同，同步重工公司遂于2013年3月21日向原审法院提起诉讼。诉讼期间，2013年4月24日，中泰桥梁公司向同步重工公司发函称，同步重工公司因未提供履约保函，中泰桥梁公司有权拒绝履行合同义务，包括支付价款。
另查明，在原审法院（2013）泰中商初字第0045号同步重工公司作为原告起诉中泰桥梁公司一案中，同步重工公司向原审法院申请对合同项下的400吨龙门吊大小车分包零部件工程造价进行评估鉴定。经评估，同步重工公司已完成工程造价金额1078.74万元，另有争议部分造价金额159.25万元。即同步重工公司已完成合同项下的大部分工作量。
案件审理过程中，原审法院多次组织双方协商处理，但双方调解方案差距较大，终未能达成协议。
本案一审争议焦点：合同履行中，哪一方违约在先。同步重工公司没有开具履约保函是否构成中泰桥梁公司享有先履行抗辩权。
原审法院认为：合同履行中，中泰桥梁公司违约在先且不享有先履行抗辩权。
首先，所谓“银行履约保函”是合同双方履行合同的一种担保方式，一般是指应劳务方或者承包方（申请人）的请求，银行金融机构向工程的业主方（受益人）做出的一种履约保证承诺。如果劳务方和承包方日后未能按时、按质、按量完成其所承建的工程，则银行将向业主方支付一笔占合约金额一定比例的款项。诚如中泰桥梁公司庭上所述，履约保函的作用体现在同步重工公司的主观履约诚意、客观履约能力，以及中泰桥梁公司能否顺利索赔等方面。故履约保函的作用更多的是体现履约方的履约能力和银行的担保性质。
其次，在本案合同条款中，双方并未将该“履约保函”的开具作为双方履行合同义务的前提条件或者是中泰桥梁公司任一期付款的前提条件，因此作为担保方式的“履约保函”是否开具并不影响双方各自履行自身合同义务，亦与合同的后续履行没有必然因果关系，不符合先履行抗辩权“互负债务、有先后履行顺序”的特征。
再次，如前所述，履约保函体现的是履约诚意和履约能力，虽然同步重工公司没有证据证明其没有开具履约保函的原因是因为中泰桥梁公司没有指定开具银行，但客观上，合同签订后，同步重工公司为按合同约定的工期交货，积极履行合同，在中泰桥梁公司因资金困难要求同步重工公司暂缓履行合同之前，同步重工公司已完成大部分合同约定的工程量，充分体现了同步重工公司履行合同的诚意和能力。况且，合同履行中，同步重工公司要求中泰桥梁公司按期支付工程价款的函件多次向中泰桥梁公司发送后，中泰桥梁公司从来没有向同步重工公司提及开具履约保函的要求，只是解释因资金困难无法支付价款，请求暂缓履行合同，并取得谅解。同步重工公司提起诉讼后，中泰桥梁公司才向其主张开具履约保函的要求不能作为其先履行抗辩权的依据。
综上，中泰桥梁公司、同步重工公司于2013年4月20日签订的《400吨龙门吊大小车分包合同》是双方当事人真实意思表示，合同约定的内容不违反法律、法规强制性规定，应为合法有效。合同履行中，中泰桥梁公司未按约提供设备及未按期付款构成违约。同步重工公司虽没有开具履约保函，但双方并没有约定将开具履约保函作为合同履行的前提，故中泰桥梁公司不享有先履行抗辩权。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，该院判决：驳回中泰桥梁公司的诉讼请求。案件受理费67800元，财产保全费5000元，合计72800元，由中泰桥梁公司负担。
中泰桥梁公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实错误。（1）中泰桥梁公司原审期间提交的违约金计算方式符合合同约定，原审法院未予采纳，缺乏依据。（2）原审期间，就同步重工公司提交的第四组证据传真，中泰桥梁公司当庭表示无原件予以核对，不应作为认定事实的依据；庭后书面发表质证意见认为该组证据系同步重工公司单方制作，中泰桥梁公司没有收到，对其真实性不予认可；另外中泰桥梁公司对同步重工公司提交的第五组证据、第六组证据均明确提出了异议，而原审判决载明“庭后中泰桥梁公司没有对第四组证据的真实性提出相反意见，结合双方无异议的函件的往来内容……作为认定本案事实的依据”，不符合事实。（3）原审法院（2013）泰中商初字第0045号案件所涉鉴定报告存在鉴定机构、鉴定人员资质、鉴定对象、项目多列以及鉴定方法不当等诸多问题，故不应采信。同步重工公司就案涉合同项下400吨龙门吊大小车制作工作均未完成，更谈不上其他后续的合同义务。综上，原审法院认定同步重工公司已完成案涉合同项下大部分工作量并进而认定损失金额，缺乏事实依据。2、尽管案涉《400吨龙门吊大小车分包合同》未对预付款的支付规定固定的时间，也未明确预付款支付与履约保函开具之间的时间先后顺序，但正是由于同步重工公司在2012年5月30日起才开始提交部分、不完整的预付款提示付款文件，才导致履约保函的开具时间被同步重工公司固定于中泰桥梁公司支付预付款之前，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条，在同步重工公司未履行开具履约保函的义务的情形下，中泰桥梁公司依法就其承担的在后的付款义务享有先履行抗辩权。履约保函是否开具影响双方各自其他义务是否合格履行，也与合同的后续履行包括合同目的的最终实现具有极强的联系。催告及通知并非中泰桥梁公司的法定义务，同步重工公司未开具履约保函，应就此向中泰桥梁公司承担违约责任。3、同步重工公司未开具履约保函的在先违约行为导致同步重工公司已晚于约定的最迟交货时间将近两年仍未交货，中泰桥梁公司基于案涉合同约定要求同步重工公司承担800万元违约金合法有据。综上，请求撤销原审判决，支持中泰桥梁公司在本案中的全部诉讼请求；一、二审案件诉讼费用均由同步重工公司承担。
同步重工公司二审辨称：同步重工公司在整个合同中没有根本违约并如期完成了合同主要义务。中泰桥梁公司在未支付任何款项的前提下，依然对同步重工公司的合同履行进行了指导和监督，同步重工公司在完成制作后暂缓交付也是由于中泰桥梁公司的指示和通知，这一点根据2012年12月13日中泰桥梁公司发给同步重工公司的函即可明确，并且中泰桥梁公司在同步重工公司完成制作主要合同义务后，并未按合同约定指定交付地点也未按合同提供相应的设备，仅通知暂缓交付，同步重工公司的逾期交付仅仅是根据其指示的暂缓交付，中泰桥梁公司认为同步重工公司违约没有任何事实和法律依据，其主张违约金也没有事实依据。双方签订的合同为加工定作合同，产品的特定性很强，并非如对方所称具有通用性，如果双方解除合同这些产品对同步重工公司来说没有任何实际可以再利用的价值。原审鉴定合法正确。请求驳回中泰桥梁公司的上诉请求，维持原判。
二审期间，中泰桥梁公司向本院提交2012年3月1日会议纪要。拟证明：在案涉分包合同签订之前，中泰桥梁公司与同步重工公司就履约保函进行了特别磋商。
同步重工公司质证认为：对该证据的真实性没有异议，但不同意中泰桥梁公司的证明目的。会议纪要载明付款方式为合同签订预付合同总价的30%，同时开具合同总价10%的履约保函，会议纪要中没有约定预付款保函，而在分包合同中约定了合同总价30%的预付款保函，且未就履约保函特别注明设定任何条件，可以得出预付款保函已经涵盖了履约保函的意思表示。
本院认为：双方当事人对该证据的真实性均无异议，本院予以确认。
二审期间，中泰桥梁公司就原审判决查明的事实提出以下异议：1、合同签订后，同步重工公司并未积极履行合同，其未开具履约保函，也未提交预付款支付所对应的文件。2、同步重工公司未向中泰桥梁公司发出过传真。3、对鉴定意见有异议。同步重工公司对原审判决查明的事实无异议。
就中泰桥梁公司提出的异议，本院查明：1、案涉分包合同签订后，同步重工公司已基本完成其主要合同义务，即制作、购置设备、部件，故原审判决认定同步重工公司积极履行合同，具有事实依据。2、原审期间，同步重工公司提交了其发送给中泰桥梁公司的传真件三份，其中所载传真时间均在2012年5月底同步重工公司开具预付款保函及增值税专用发票之后，结合同步重工公司已实际基本制作、购置完成合同约定的主要产品的事实，以及中泰桥梁公司在2012年12月13日向同步重工公司发函的内容，原审判决认定同步重工公司曾经向中泰桥梁公司发出过前述传真，具有事实依据。3、原审判决查明的关于鉴定结论内容的事实与鉴定报告相符，中泰桥梁公司对此事实提出的异议不能成立。至于中泰桥梁公司对鉴定结论的异议，因鉴定结论正确与否与本案审理无关，故本院对此不予理涉。综上，原审判决查明的事实正确，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点：1、在同步重工公司未开具履约保函的情形下，中泰桥梁公司是否具有先履行抗辩权并在合同履行过程中行使了其主张享有的该抗辩权。2、同步重工公司是否存在违约行为。
本院认为：一、在同步重工公司未开具履约保函的情形下，中泰桥梁公司不具有先履行抗辩权，中泰桥梁公司亦未举证证明其在合同履行过程中进行了相应主张。
双方在合同中约定了同步重工公司应向中泰桥梁公司提供合同总价10%的银行履约保函，但同步重工公司实际并未提供，中泰桥梁公司据此认为其享有先履行抗辩权。对此，本院认为，中泰桥梁公司的前述主张缺乏合同及法律依据。1、双方在合同中并未将履约保函的开具列为中泰桥梁公司履行合同义务，即按照合同约定付款的前提条件。2、双方在合同中约定履约保函的开具行应经中泰桥梁公司认可，中泰桥梁公司在本案中并未举证证明其向同步重工公司明确前述开具行。3、履约保函的作用在于为提供履约保函一方，即同步重工公司的履约行为提供担保，而履约保函所对应款项的实际给付则基于提供履约保函一方可能因违约所产生的违约责任，故履约保函的性质也说明其并不应成为先履行抗辩权的合同依据。4、中泰桥梁公司在其2012年12月13日向同步重工公司出具的函件中亦未主张先履行抗辩权，而是称暂时无法履行其合同义务，即支付加工定作款，系因资金困难。
二、案涉合同履行过程中，同步重工公司不存在违约行为。根据原审查明的事实，同步重工公司在中泰桥梁公司未依约向其支付加工定作款的情形下已经完成了案涉定作设备的大部分加工制作，履行了合同的大部分义务，故同步重工公司不存在违约行为。
综上，中泰桥梁公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费67800元，由中泰桥梁公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段晓娟
审 判 员 李道丽
代理审判员 王 强
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 缪 芳
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。