黑龙江省宾县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宾民初字第2742号
原告邓财（反诉被告），住宾县。
委托代理人张琪。
被告黑龙江省坤昊房地产开发有限公司（反诉原告），住所地：宾县宾州镇文化街。
法定代表人韩鹏超，总经理。
委托代理人冯志。
原告邓财与被告黑龙江省坤昊房地产开发有限公司（以下简称坤昊房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月28日，11月26日，2015年1月30日公开开庭进行了审理，原告邓财及其委托代理人张琪，被告坤昊房地产公司的委托代理人冯志到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告邓财（反诉被告）诉称：请求法院判令被告立即给付原告120万元的房产，本案相关诉讼费用由被告承担。
被告坤昊房地产公司（反诉原告）辩称：对承包事实无争议，对原告提出的请求不予认可。原告承揽的施工为盛景家居一号楼和三号楼及小区北侧的二层商服是事实，签订的合同的时间如原告所述是事实，一号楼和三号楼、北侧二层商服三个工程原告共完成总造价21，482，288元，被告针对上述三个工程项目已支付工程款24，778，610元，多支付给原告3，296，322元。针对原告三项工程项目被告应扣除质保金1，074，114元，资料费57，110元，资质挂靠费484，184.00元，工程违约金664，548元（一号楼和三号楼的工程违约金），北侧二层商服违约金20万元。合同约定原告应交劳保统筹费用10万元，合同约定因原告施工造成上访事件一次扣除5000元，一共六、七次共计3万元。最后工程质量不合格实际造成损失19万元，上述九项共计是6，096，278元，所以被告不能给付原告300万元的工程款，原告还应当返还被告600多万元的款项。
被告坤昊房地产公司（反诉原告）反诉称：一、请求判令被反诉人返还反诉人多给付的工程款3，277，662元；二，请求判令被反诉人给付反诉工程质保金1，074，114元；三，请求判令被反诉人给付反诉人资质挂靠费484，184元；四，请求令被反诉人给付反诉人工程违约金664，548元；五，请求判令被反诉人给付反诉人违约罚金200，000元；六，请求判令被反诉人给付反诉人劳保统筹费用100，000元；七，请求判令被反诉人给付反诉人上诉事件费用30，000元；八，请求判令被反诉人给付反诉人工程实际损失费用100，000元，以上八项共计5，930，508元；九，被反诉人承担诉讼费用。
原告邓财（反诉被告）辩称：对于被告提出的反诉请求，被告提出多支付原告300多万不属实。工程质保金100多万元不予认可，因为合同中明确规定质保金是20多万元，资料费不知从何而来，挂靠费不清楚。因为被告违约，所以让原告承担一、三号楼违约金不合理。劳保统筹费、上访事件费用、对实际工程款损失不知从何而来，所以对被告的九项反诉请求均不予认可。
本院在开庭审理过程中，原告为证明诉讼主张事实成立，举示了证据：
证据一、合同书。用以证明原、被告于2012年10月10日在平等自愿的情况下签署合同书，合同中约定了工程名称、地点及承包范围，及给付方式，被告没有按合同约定立体分割方式给付原告房屋抵顶工程款。
被告坤昊房地产公司质证，对合同本身真实性无异议，对证明的问题有异议。
证据二、建筑工程承包承诺书。用以证明原、被告于2012年10月10日在平等自愿的情况下签署合同书，合同中约定工程名称、地点及承包范围，及给付方式，被告没有按合同约定立体分割方式给付原告房屋抵顶工程款，致诉讼今日被告也未给付完毕工程款。
被告坤昊房地产公司质证，对真实性无异议，对证明的问题有异议，因为这份证据是原告给被告的承诺书。所有条款适用于原告，非霸王条款。
证据三、一号和三号楼的销控表。用以证明在一号楼和三号楼被告给付原告的坐落房屋的地点及面积，带星的都是给付原告的房产，共计86套房产，一号楼三层是201㎡，四层345㎡，五楼是604㎡，六楼1170㎡，七层1243㎡；三号楼二层55㎡，三层78㎡，四层353㎡，五层412㎡，六层772㎡，七层1001㎡。按合同约定计算出价款是一号楼8，486，200元，三号楼是6，350，900元，后期有给付两套是201室86㎡，301室86㎡，后两套房价款443，760元，带星的都是给付原告的房产。
被告坤昊房地产公司质证，不予认可。该证据是原告自制的表格，没有被告的签字和公章，没有被告法定代表人的认可，没有证明效力，不能作为定案依据。
证据四、一号楼和三号楼的整体明细、造价。用以证明一号楼和三号楼的工程总面积和总造价，施工款项总款额为21，348，100.50元，从而计算出被告尚欠原告工程款300万余元，由于被告经济困难，故提出120万元。
被告坤昊房地产公司质证，明细、造价为原告自制，没有证明效力，不予认可。仅对在法庭调查时的16723㎡认可，原告提出诉讼请求暂时为120万元，依据法律规定原告没有继续增加诉请的权利。
证据五、施工日志。用以证明：1、日志中清晰记载每天的工作事项、天气、工作安排以及停工的责任因素；2、原告停工导致延期的理由并不是原告责任，而是额外原因和被告自身原因导致停工，原告不应承担停工违约金。停工原因有：学生放假、2013年5月19日电线、线路不够停工、拆迁未完、五项手续不全被封、下雨天不能施工、老板算卦3天、6层改建变7层，施工中自来水、煤气影响、不拨房的等因素；3、现场变更证明，基础钢筋按图纸要求是8.45米，可是实际情况却不能作业，必须改为6米。所有的工程下料必须重新计算导致工期延长。这里有甲方被告负责人签字同意，变更需要时间，是被告导致，不是原告违约。
被告坤昊房地产公司质证，该证据没有证明效力，日志为应付本案而短期内自制，没有被告签字和第三方见证。原告用日志也不能证明上述三个问题，原告在施工日志外记载了未施工原因，是原告书写，不能作为认定事实的依据，没有任何法律效力。对证据中现场变更证明的真实性无异议，这份证据证明了工期不是延长而是缩短。
证据六、工程基础、工程用料合格证。用以证明所有工程基础、工程用料符合国家标准。
被告坤昊房地产公司质证，对真实性无异议，对证明问题有异议。合格证只能证明原告购买这些建材符合国家规定，但是不能证明这些建材用在双方争议的一号楼和三号楼，必须还要进行第二次质检。宾县质监站出具合格证明后，才可以证明用料符合国家规定，该证据不能证明工程用料完全符合国家规定。
证据七、发票、保证书、电费票据。用以证明原告交付交房保证金20万元、电费预交5万元。
被告坤昊房地产公司质证，对真实性无异议，对证明问题有异议。对5万元收据是电费款，在双方约定中工程是包工包料，明确约定土建、电气由原告承担，被告不承担。对20万元收据，被告将向法庭出示的证据中，可以证明被告已将该款退给原告。
证据八，录音资料，用以证明被告尚欠原告工程款，在监察局、信访办的主持下予以确认。此份证据有备档和录像。
被告坤昊房地产公司质证，对证据的真实性有异议，法院向当事人送达举证通知书明确通知在2014年10月27日之前提交证据，原告在该日前未提交该证据。法庭针对双方当事人进行了证据交换，当时未向法庭提出该证据，该证据不能作为证据使用。
本院在开庭审理过程中，被告坤昊房地产公司为证明反诉主张事实成立，举示了证据：
证据一、合同书。用以证明：1、一号楼和三号楼工程量为18200㎡，后来实际为7层，不存在工程量增加的问题，不因6层改为7层存在延误工期的问题；2.竣工时间2013年7月1日，从合同工期和竣工日期上看，对方严重违约；合同还约定质保金按照该合同总造价5%扣留，劳保统筹原告负责10万元现金，约定原告必须优先支付农民工工资，不发生一次闹访事件，若发生承担5000元违约金。约定违约按合同工程总造价的3%承担违约金。
原告邓财质证，对证据的关联性有异议：一、竣工日期2013年7月1日，竣工延迟是因为被告未验收，虽未验收但是已经实际交付使用，部分居民现在已经装修，被告要求原告给付违约金，原告不认可；二、导致施工延期原因、违约责任在被告，原告不应承担违约金。
证据二、合同书。用以证明原告没有按照约定时间2013年11月5日完工的时候，被告有权在工程款中扣除20万元违约金。
原告质证，不予质证，被告提出的反诉是基于原告的本诉，并不是主张诉讼，本诉中原告未要求对北商服追讨工程款。
证据三、原告出具的承诺书。用以证明约定原告有责任提供企业资质并承担相应的由此产生的费用，资质挂靠费用484，184元。
原告质证对真实性无异议，对证明内容、关联性有异议。承诺书对于原告而言，具有反针对性。合同中未体现挂靠费用需要原告支付。被告对原告资质予以默认，原告不应支付挂靠费用。
证据四、收据24张（22，808，230元）。用以证明被告超额支付工程款。
原告质证对真实性、证明内容、关联性有异议。原告先打收条，被告后给付房屋，打了2000多万的24张收据，但是被告并未给付相应数额的实际房屋。
证据五、施工图纸。用以证明工程量是16723㎡。
原告质证无异议。
证据六、监理公司出具关于一号楼三号楼原告停工的情况说明。用以证明原告方无故停工371天，承担违约金664，548元。
原告质证对真实性有异议，虽然是监理公司盖章，但是被告不能证明原告拖延工期，原告已经提供延期的证明，所以对被告提供的证据不予认可。
证据七，图片九张。用以证明原告施工质量不合格，造成实际损失10万元。
原告质证对真实性有异议，该证据无法确认被告所指的施工中的施工房屋，该证据即便是施工当中存在的问题，没有鉴定机构出具因工程质量所产生的具体实际损失证明，是没有依据，所以原告对此证据不予质证，与本案无关。
证据八、证人金某某证言。用以证明施工资质挂靠费应由邓财承担，同时证明用房屋抵顶工程款，按合同约定每平方米上浮100元。
原告质证，对证人证言真实性、合法性均有异议，证人是本案原被告的分包商，是本案的利害关系人，不应作为证人出庭，其证言无法证明挂靠费应由原告承担，只是证人自己的推定，每平方米上浮100元只有证人证言，不足以认定。
证据九、证人李某某证言。用以证明挂靠费484，184元由邓财承担。
原告质证有异议，证人是利害关系人，与原告是合作关系，与被告是朋友关系，证人没有证据来证明挂靠单位应由邓财提供，因此证言无效。
证据十、证人赵某某证言。用以证明挂靠费由谁承担的问题及抵顶房屋价格上浮100元的问题。
原告质证有异议，每平方米上浮100元，证人只能作为参加人员听说，无证据和书面材料证明承包需要资质，并未证明挂靠费用及挂靠单位的详细名称。
证据十一、证人王某某证言。用以证明挂靠费由谁承担的问题及抵顶房屋价格上浮100元的问题。
原告质证，不予认可，每平方米上浮100元没有证据，证人说原告问过被告为什么上浮100元，说明邓财本意不予认可，即便在房票中开具了上浮100元的房票，邓财也是出于无奈。
证据十二、收据八张。用以证明被告返还原告保证金393，690元，不存在拖欠原告方保证金20万元的问题。
原告质证对真实性有异议，因收据是被告自制，公章是自某某的，对于被告所指的保证金不涉及退还。因被告尚欠工程款，没有确保双方进行结算完毕，保证金也得不到实际计算，所以原告现暂时不能对被告保证金予以返还。
证据十三、一号楼三号楼没有完成工程量的清单（电照、车库门、楼梯间刮大白、室外台阶垫层等施工管理费一共是1，465，263元）。用以证明原告没有完成的工程量，构成违约。
原告质证对真实性、合法性、关联性均有异议，所有出具的单据都是被告自制，原告对各种项目都不知晓，与本案无关，原告不予质证。
证据十四、24张收据的明细表。用以证明反诉人给付被反诉人的工程款22808230元的房产及车辆的明细及来源。
原告质证对单据的真实性无异议，对其中21张收据中房屋拨付的数量无异议，但对房屋价款有异议，其不符合合同约定。经过核对，以下房屋未能兑现，2013年11月29日4488640元原告提出异议，实际得到房屋15套，剩余的2套房屋和一套车库原告方没收到，1号楼2单元302室面积90平米，7号车库22平米，3号楼6单元501室面积98平米。对2014年1月1日12万元有异议，被告给的车库原告没有收到，且第二项中原文定的是三号楼四单元401室12万元，这里到底是房屋价款还是车库原告不为理解，无论是房屋还是车库原告均没有收到。被告代邓财付李橦粉刷费用与原告无关，上面没有原告的签字亦不知道李橦是何人，所以该款原告不予认可，与本案无关；针对邓财签字认可罚款违约金的事项，首先虽然上面有邓财签字，但是签字当时出于被告不支付工程款，原告无奈之下签属，该公司无任何权利对原告对处罚；本案中原告的诉请与被告的反诉均没有提到过罚款的事项，对罚款的事项原告不予认可。综上，原告对被告所提交的罚款单据真实性有异议，关联性有异议，待证事实均有异议，与本案无关，被告可以单位罚款另诉。关于价款的问题也有异议。对其中票据的第16项2014年1月1日12万元工程款有异议，该款是拨付给一个姓段的，他从中在邓财干18000元的工程，通过算卦被告非要从原告处扣除10万元给他，当时没有商量余地必须签字。原告认为就应该给他支付18000元。对其中票据的第24项2014年3月7日30万元的工程款有异议，该笔工程款通过县建设局、信访办、劳动仲裁局监督拨付给李凤军三十万其中有十二万车库，有十八万元一台本田车，到现在李凤军还未得到车辆。
本院确认，原告所举的证据一至证据三、证据五，被告坤昊房地产公司所举证据一、证据三、证据五，来源真实合法，与本案具有关联性，本院可予认定；原告所举的证据四，因原被告双方重新确认工程量，故本院不予认定；原告所举的证据六至证据八，被告坤昊房地产公司所举的证据二，与本案不具有关联性，本院不予认定；被告坤昊房地产公司所举的证据六、证据七，证据十二、证据十三，不具有真实性，本院不予认定；被告坤昊房地产公司所举的证据八至证据十一，证据四，证据十四，对其证明的问题，本院结合案情酌情予以认定。
经审理查明，2012年9月6日，原告邓财与被告坤昊房地产公司签订合同书，发包人为被告坤昊房地产公司，承包人为原告邓财。合同约定：一、工程概况，工程名称为盛景嘉居二期1号楼、3号楼，工程地点为宾州镇文靖南路，工程量，按施工图纸大约面积为18200㎡，结构形式为砖混6层。工程内容为土建、给排水、采暖、电气、消防等工程。二、承包范围及方式，承包范围建筑物2米以内。承包方式为包工包料。三、合同工期，开工日期为2012年10月10日，竣工日期为2013年7月1日。四、质量标准，工程质量验收标准为合格，建筑面积的确定，根据施工图按GB／T50353-2005《建筑工程面积计算规范》执行。五、文明施工标准：文明施工，工完场净。六、合同价款及结算方式。价款：住宅按每平方米1250元，商服按每平方米1350元。结算方式：以抵房形式付款，抵房价按当时的销售价格。八、违约责任，由于乙方（原告方）造成工期延误，每延误一天，在工程款中扣除2000元，延误工期15天以上，甲方（被告方）由其终止合同，更换施工队伍，并要求乙方承担违约金，按合同总价扣除3%。乙方必须保证优先支付农民工工资，保证不拖欠农民工资，不发生一次农民工上访闹事事件，每发生一次将向甲方承担5000元违约金，同时甲方有权从工程款中直接扣除拖欠农民工工资，并支付给农民工。合同约定抵款价格为：二层2480元／㎡，三至五层2580元／㎡，六层2380元／㎡，七层2200元／㎡。上述协议签订后，邓财于2012年10月10日施工，2013年7月14日起双方开始进行结算工程款，由于对已完成工程的结算产生争议，邓财遂提起诉讼。在诉讼中，双方确认工程量为商服是2954.6㎡是一号楼的商服，三号楼的商服是995.28㎡，住宅是12773.2㎡。即商服工程造价为3949.88㎡×1350元=5332338元，住宅工程造价为12773㎡×1250元=15966250元，合计21298588元。2013年7月14日至2014年3月7日被告坤昊房地产公司先后以房屋及车辆等形式给原告邓财拨付1号楼、3号楼工程款票据24张合计22808230元。邓财确认坤昊房地产公司已给付23张票据工程款18319590元，但对其抵顶工程款的房屋数量、方式、价格有异议，认为应该按照合同约定价格履行。
本院认为，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；因此邓财与坤昊房地产公司签订的《合同书》依法应认定为无效。
关于本案工程款如何确定问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案邓财请求是要求坤昊房地产公司支付工程款，而坤昊房地产公司取得的是邓财将劳动和建筑材料物化的建筑物。鉴于建设工程合同的特殊性，尽管合同被确认无效，但已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，故只能按折价补偿的方式处理。本案虽然合同无效，但仍应按照实际完成的工程量以合同约定的结算办法来计算工程造价。庭审中，邓财对坤昊房地产公司提供的24张结算票据中的23张中的抵账房屋和方式无争议，但针对抵款价格有异议，认为应该按照合同约定价格履行。按照双方签订的合同第六条约定结算方式为：以抵房形式付款，抵房价按当时的销售价格。故邓财在坤昊房地产公司提供的结算票据上签字，应视为对抵账房屋价格变动的认可。经过邓财核对，其对2013年11月29日4488640元票据抵顶房屋数量及方式有异议，实际得到房屋15套，合计2565400元。关于此票据中涉及的1号楼2单元302室90平米，7号车库22平米，3号楼6单元501室98平米，及2014年1月1日12万元车库，因邓财未能收到以上房屋，其举证责任在于被告坤昊房地产公司，故对于以上四项房屋抵顶工程款项应从予扣除；关于坤昊房地产公司代为邓财支付李橦粉刷款，其与本案并无关联性，且邓财予以否认，故本院不予支持；关于邓财签字的违章罚款通知单718500元，因合同无效，故对坤昊房地产公司的罚款抵顶工程款不予支持。综上，结合原、被告双方庭审中确认工程量：商服工程造价为3949.88㎡×1350元=5332338元，住宅工程造价为12773㎡×1250元=15966250元，合计21298588元，扣除已支付给邓财的工程款，坤昊房地产公司尚欠邓财工程款为21298588元-18319590元-2565400元=413598元。
关于坤昊房地产公司反诉请求应否支持的问题。坤昊房地产公司已付工程款为22808230元，其为坤昊房地产公司作出该意思表示，同时亦有已多支付工程款的行为，应当认定其自愿补偿给邓财的行为，其现又主张邓财退回其多支付的工程款，有违诚实信用原则，本院不予支持。坤昊房地产公司反诉要求邓财给付工程质保金，资质挂靠费，工程违约金，违约罚金，劳保统筹费用，上诉事件费用，工程实际损失费用，因合同无效，不存在违约的问题，故对坤昊房地产公司的反诉请求，本院不予支持。坤昊房地产公司要求的其他经济损失，由于未能提供证据证明，对其该项反诉请求法院也不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、原告邓财与被告黑龙江省坤昊房地产开发有限公司签订的《合同书》无效；
二、被告黑龙江省坤昊房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十天内给付原告邓财工程款413598元；
三、驳回原告邓财其他的诉讼请求；
四、驳回被告黑龙江省坤昊房地产开发有限公司的反诉请求。
被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币15600.00元，由被告黑龙江省坤昊房地产开发有限公司负担7504.00元，由原告邓财负担8096.00元；反诉案件受理费26656.00元，由被告黑龙江省坤昊房地产开发有限公司负担，与上款同时缴纳。
如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。
审 判 员 国冬梅
审 判 员 王永胜
代理审判员 李学峰
二〇一五年二月五日
书 记 员 徐龙鑫