北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终3236号
上诉人（原审原告）：赵英明，男，1984年10月12日出生，汉族，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：赵利水，住北京市海淀区。
被上诉人（原审被告）：瞬联软件科技（北京）有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人：方光亚，董事长。
委托诉讼代理人：马若飞，北京京都（天津）律师事务所律师。
上诉人赵英明因与被上诉人瞬联软件科技（北京）有限公司（以下简称瞬联公司）健康权、身体权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初28681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵英明的委托诉讼代理人赵利水，被上诉人瞬联公司的委托诉讼代理人马若飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
赵英明上诉请求：1.请求查明确认本案一审超审理期限后未依法转为普通程序，适用简易程序违法；且有法不依、违法判案、纵容违法抵制国务院条例；2.请求查明确认，一审判决错误地将赵英明第2项诉讼请求的侵权赔偿金（按已支付的工资标准折合为31030元）擅自改变为支付工作费用，并错误地认定该项请求不属于本案受理范围，应在劳动法律关系中主张，以此规避瞬联公司的侵权责任；3.请求查明确认，赵英明在已生效的（2015）一中行终字第2077号判决书认定的工作时间、工作场所内参加国务院明文规定的应当由瞬联公司组织的踢毽子活动，符合雇佣活动三要件，即在工作地点、工作时间内做应当做的事而受伤，赵英明并无任何过错，瞬联公司须承担赵英明受伤的各项损失，而且瞬联公司连最起码的管理之责也未尽到明显存在过错，其更须承担全部责任及损失；4.请求查明确认，按（2015）一中行终字第2077号判决书及本案一审查明认定的事实“踢毽子活动系瞬联公司员工自发组织的活动，虽然瞬联公司顾问专家王嘉参与了踢毽子活动”，该活动是国务院明文规定的瞬联公司应当组织的活动，且不论瞬联公司组织或不组织或任何人组织该活动均是法定雇佣活动；5.根据法释[2003]20号第九条第二款、第十一条的规定，涉案踢毽子活动参与员工均与其履行职务有内在联系，并且是国务院条例明文规定的工作所需要的活动，应由瞬联公司承担赔偿责任，且不论是谁组织的活动（或是案外第三人组织的）均属于雇佣活动，均应由瞬联公司首先承担赔偿责任；6.请求查明确认，瞬联公司在一审开庭前并未提供任何证据材料以证明其主张成立，应承担对其不利的法律后果；7.请求提级或指定其他法院重审或改判本案，并支持赵英明在两审的全部诉求。事实和理由：与一审起诉的事实和理由一致。依照先行后民的原则，现提起民事诉讼，理由为：一、依法及判例，赵英明有权对先行政案件和本民事案件分别提起诉讼并获得全部赔偿。按照《全民健身条例》及《全民健身计划（2011-2015）》的规定，赵英明无任何过错。不论瞬联公司是否组织了踢毽子健身活动，其均应承担全部赔偿责任。二、先案与本案虽因同一事件而起，但有质的不同。先案是行政案件，被告是海淀区人社局（瞬联公司作为第三人出庭），诉求是工伤认定，而工伤保险是国家福利性待遇，工伤赔偿费用是由保险基金支付。而本案属于民事案件，赔偿费用是由瞬联公司支付。再者，依法和判例赵英明均可兼得先后两案的赔偿费用。三、本案虽为罕见个案，但事关全国劳动者的生命健康权及劳保健身的合法权益，关系到国务院令第560号《全民健身条例》与《全民健身计划（2011-2015）》的国家战略及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》能否正确贯彻执行的大事。赵英明受聘从事的是电脑软件开发调试工作，须整天在电脑前工作，更须遵照国务院《全民健身条例》的规定，在工前工间进行体育健身活动，行使健康权、劳保健身权恢复体力和视力而有效正常工作；另外这还符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条第（三）项规定的“从事属于日常生活工作所需要的活动”。这是本案的根本问题所在。国务院《全民健身条例》正是因为工作需要而设立，并规定要求用人单位组织健身活动，而且按照在线汉语词典释义，“工间操”是指“机关和企业中的工作人员每天在工作时间内抽出一定时间来集体做的体操。”如用人单位为谋取私利侵害职员的合法健身权而违法不组织工前工间的健身活动，迫使职工自行组织工前工间的健身活动，如有人受伤理应由用人单位承担责任、损失，承受法律制裁，这样才能保证国务院《全民健身条例》、《全民健身计划（2011-2015）》这个国家战略的有效实施。四、按照国务院《全民健身条例》第十五条、第三十三条的规定以及《国务院关于印发全民健身计划（2011-2015年）的通知》第二条第（四）项的规定，由瞬联公司组织了踢毽子健身活动，其须赔偿参与人受伤损失。瞬联公司如为推脱责任而不承认组织了涉案踢毽子健身活动，或为谋取私利侵害职工的合法健身权而违法故意不组织工前工间的健身活动，迫使职工自行组织健身活动而有人受伤，瞬联公司更须承担全部赔偿责任。五、赵英明作为瞬联公司的雇佣人员，在工作场所、工作时间做了工作应该做的事，符合雇佣活动三要素，属于雇佣活动中发生了伤害，赵英明无任何过错。瞬联公司侵占员工的健身时间，且瞬联公司没有为职工提供进行健身活动的场所，其管理上有过错，故瞬联公司应当承担不利的法律后果。综上，赵英明依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条、第九条、第十一条、第十七条至第二十五条、第二十八条、第三十一条和第三十五条的规定提起民事诉讼，请求法院支持其全部诉讼请求。
瞬联公司辩称，同意一审判决，不同意赵英明的上诉请求。
赵英明向一审法院起诉请求：1.确认瞬联公司不执行国务院《全民健身条例》及《全民健身计划（2011-2015）》有关规定的行为违法；2.判令瞬联公司支付侵占赵英明做工前工间操时间每个工作日四次至少80分钟为其工作的费用31030元；3.判令瞬联公司赔偿误工费57000元；4.判令瞬联公司赔偿护理费11652元；5.判令瞬联公司赔偿伙食补助费6000元；6.判令瞬联公司赔偿营养费3000元；7.判令瞬联公司赔偿交通费2000元；8.判令瞬联公司以法院认定的赔偿金额为本金，按银行同期贷款利息的四倍支付贷款利息损失，自赵英明手臂受伤次日2014年3月20日起至瞬联公司付清全部案款之日止；9.判令瞬联公司支付精神损害抚慰金10000元，并书面向赵英明道歉。
一审法院认定事实：瞬联公司系以开发计算机软件硬件、网络产品等为经营范围的有限责任公司。2013年3月19日，赵英明、瞬联公司签订《劳动合同》，期限自2013年3月19日至2016年3月18日。
此后，北京市海淀区人力资源与社会保障局作出不予认定工伤决定，赵英明对此提起行政诉讼，根据（2015）海行初字第327号行政判决书及（2015）一中行终字第2077号行政判决书内容可知：2014年3月19日中午13时许，赵英明在午休时间到瞬联公司办公大厦的地下停车场，参加同事间自发组织的踢毽子活动。在活动过程中，赵英明摔倒受伤，经医院诊断为：左腕尺桡骨远端骨折-
科雷氏骨折。法院认定，踢毽子活动系瞬联公司员工自发组织的活动，虽然瞬联公司顾问专家王嘉参与了踢毽子活动，但没有证据证明踢毽子活动系王嘉组织的，亦无证据证明王嘉系瞬联公司主要负责人，且踢毽子活动是否为瞬联公司组织，不能仅凭参加人员是否有管理人员，还需要全面分析是否有文件、通知、是否具有必要的组织行为、是否提供必要的活动条件、场所及经费等因素综合判断，故赵英明主张踢毽子活动是瞬联公司组织的，法院不予支持等。
为证明赵英明主张，赵英明提交医院诊断证明、X光检查报告、病历、陶儒智、张磊出具的证明及身份证复印件、调查笔录、事实说明、工资发放明细等证据。
一审庭审中，赵英明申请伤残等级及三期鉴定，此后赵英明撤回了伤残鉴定申请，经鉴定机构北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心出具的（2017）临鉴字第3060号鉴定意见书，确定：建议误工期90-120日，护理期30-60日，营养期60-90日。
另，经向赵英明释明诉讼风险，赵英明表示坚持起诉。
经询，双方均同意扣除鉴定期间审限，均同意本案继续适用简易程序审理。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
本案中，对于赵英明主张的误工费等第3-9项诉讼请求，现分析如下：1.法院生效判决书所确认的事实已经认定，赵英明因午休期间参加同事间自发组织的踢毽子而摔倒受伤，该踢毽子活动并非瞬联公司组织，瞬联公司难以预见赵英明会在踢毽子过程中受伤；2.赵英明主张瞬联公司没有按照《全民健身条例》及《全民健身计划（2011-2015）》组织工（间）前操导致了赵英明受伤，但是，对于瞬联公司应于何时何地以何种方式、次数、频率组织工（间）前操并无明确的、强制性的法律规定，瞬联公司对此具有自主性和选择性，亦即瞬联公司并无法定义务在赵英明踢毽子受伤之前组织工（间）前操，且瞬联公司是否组织工（间）前操与赵英明是否参加同事自发组织的踢毽子活动、是否受伤并无必然联系，亦即不能推定瞬联公司组织工（间）前操后赵英明就不会参加踢毽子活动或即便参加了也不会受伤，也不能推定赵英明参加踢毽子活动且受伤是因为瞬联公司未组织工（间）前操，因此，瞬联公司是否组织了工（间）前操与赵英明踢毽子受伤一事并不存在法律上的因果关系；3.赵英明主张与瞬联公司属于雇佣关系而主张侵权责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，雇员在从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动等雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。但是，赵英明踢毽子并无瞬联公司授权或指示，更不属于从事生产经营或劳务活动。综上，瞬联公司对于赵英明踢毽子受伤一事并无过错，赵英明主张的误工费等侵权责任及利息损失缺乏事实及法律依据，法院不予支持。
对于赵英明主张确认瞬联公司不执行国务院《全民健身条例》及《全民健身计划（2011-2015）》有关规定的行为违法并据此主张瞬联公司支付未做工（间）前操而损失的劳动报酬，需要指出的是，本案属于侵权法律关系中赵英明主张踢毽子受伤后损害赔偿的给付之诉，赵英明对其他争议事实提起确认之诉并不恰当，且对于该争议事实法院在前文分析中已经作出认定，故不再判处。同时，赵英明主张瞬联公司支付其在劳动期间的劳动报酬，与本案并非同一法律关系，赵英明应在劳动合同法律关系中主张权利。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定判决：驳回赵英明的全部诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。经询，赵英明认为瞬联公司侵害了其健康权、身体权。
对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审法院适用简易程序审理是否违法；二、瞬联公司是否应就赵英明受伤承担民事赔偿责任；三、赵英明的其他诉讼请求能否得到支持。
关于焦点一，一审法院适用简易程序审理是否违法。根据相关法律规定，适用简易程序审理的案件，审理期限到期后，双方当事人同意继续适用简易程序的，由本院院长批准，可以延长审理期限。此外，民事案件鉴定期间不计入审理期限。根据一审庭审笔录及卷宗记载，一审开庭时，赵英明同意扣除鉴定期间审理期限，亦同意一审法院继续适用简易程序审理，故一审法院适用简易程序审理并无明显不当，亦不属于违反法定程序。因此，赵英明主张一审法院适用简易程序违法，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于焦点二，瞬联公司是否应就赵英明受伤承担民事赔偿责任。赵英明主张其在工作时间、工作场所参加瞬联公司组织的踢毽子活动，涉案踢毽子活动的参与员工均与其履行职务有内在联系，并且是国务院条例明文规定的工作所需要的活动，故涉案踢毽子活动是法定雇佣活动，瞬联公司应承担全部责任及损失。本院对此认为：
首先，根据法院发生法律效力的裁判所确认的事实，赵英明在午休时间到瞬联公司所在大厦的地下停车场参加同事间自发组织的踢毽子活动，在活动过程中摔倒受伤。现有证据无法证明赵英明参加的该项活动是由瞬联公司组织，亦无法证明其参加该项活动受到了瞬联公司指派，进而无法得出赵英明所受伤害系因工作原因所致。因此，赵英明主张涉案踢毽子活动系瞬联公司组织，该活动与赵英明履行职务有内在联系，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。
其次，虽然《全民健身条例》第十五条规定，“国家机关、企业事业单位和其他组织应当组织本单位人员开展工间（前）操和业余健身活动”，但单位采取何种方式来执行上述规定则具有自主性和选择性，即单位可根据自身特点来选择适当的方式开展职工健身活动。因此，赵英明主张涉案踢毽子活动是国务院明文规定的瞬联公司应当组织的活动，属于法定雇佣活动，缺乏法律依据，本院亦不予采信。另，瞬联公司是否组织了工间（前）操与赵英明踢毽子受伤一事亦不存在法律上的因果关系。
最后，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。但本案中赵英明踢毽子并无瞬联公司授权或指示，更不属于从事生产经营活动或其他劳务活动，故赵英明据此要求瞬联公司承担赔偿责任，依据不足，本院不予支持。
综上，赵英明主张瞬联公司应就其踢毽子受伤赔偿其误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费及相应利息，缺乏法律依据；赵英明要求瞬联公司支付精神损害抚慰金并书面道歉，亦于法无据，一审法院驳回其相应诉讼请求并无不当，本院予以维持。
关于焦点三，赵英明的其他诉讼请求能否得到支持。本案系健康权、身体权纠纷，赵英明在一审中的第2项诉讼请求，即要求瞬联公司支付侵占赵英明做工前工间操时间每个工作日四次至少80分钟为其工作的费用31030元，不属于法律规定的人身损害的赔偿范围。赵英明的该项诉讼请求实为要求瞬联公司支付未做工间（前）操而损失的劳动报酬，一审法院在本案中不予处理，并无不当。
另，本案属于侵权法律关系中赵英明主张踢毽子受伤后损害赔偿的给付之诉，赵英明在一审中的第1项诉讼请求属于对其他争议事实提起确认之诉，一审法院对此认定及处理亦无不当，本院予以确认。关于赵英明的第3项、第4项、第5项上诉请求，属于对案件争议事实的确认，本院依法予以审查，并在前文中予以分析认定。本案中，赵英明提供的证据不足以证明其事实主张，其应承担不利的后果，赵英明要求瞬联公司承担举证不能的不利后果，于法无据，本院不予支持。
综上所述，赵英明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费436元，由赵英明负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 巴晶焱
审 判 员 曹 炜
审 判 员 张 帆
二〇一八年四月二十六日
法官助理 田子阳
书 记 员 胡 潇