黑龙江省清河林区基层法院
刑 事 判 决 书
（2014）清刑初字第5号
公诉机关黑龙江省清河林区人民检察院。
被告人姜志新，身份证号码，男，出生于哈尔滨市，汉族，高中文化，捕前系黑龙江省海林林业局街道办事处调研员，住海林林业局林苑小区。2013年5月31日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年6月14日被逮捕，现羁押于清河林业地区看守所。
辩护人杨XX，黑龙江新格律师事务所律师。
辩护人佟XX，黑龙江新格律师事务所律师。
被告人姜志新贪污一案，黑龙江省林区中级人民法院（2014）黑林刑终字第9号刑事裁定书裁定发回本院重新审判。本院立案后依法重新组成合议庭，于2014年6月11日公开开庭审理了本案，清河林区人民检察院指派检察员丁XX、代理检察员张XX出庭支持公诉，被告人姜志新及其辩护人杨XX、佟XX到庭参加诉讼。现已审理终结。
黑龙江省清河林区人民检察院指控：
1．2006年12月，被告人姜志新在任海林林业局物资供应科（以下简称供应科）科长期间，利用职务之便，授意单位会计黄XX（另案处理）和出纳员张XX（另案处理）将单位废金属账户余额人民币97802.70元用虚假付款凭证套出，分三次将此款取走占为己有。
2．2008年3月，被告人姜志新购买本田思域牌轿车，向张X（另案处理）借款13万元，并将此车落户于张X名下。2008年11月至12月间，姜志新利用职务之便采取进油不入账的手段，分两次套取35号柴油18吨给张X，用于抵偿13万元个人借款。
3．2008年11月至2009年5月间，被告人姜志新利用职务之便，借从哈尔滨中昌环保能源科技开发有限公司（以下简称中昌公司）采购汽油之机，采取发票总额不变、降低吨数、提高单价的手段，套取93号汽油64.143吨，价值人民币434532.16元被其占为已有。
公诉机关为指控上述犯罪事实，提供了如下证据：
1．被告人姜志新的户籍证明；姜志新任免职文件；营业执照；供应科财务账；承包经营合同书；审计报告；中昌公司销售汽油发票；王XX的工作日志；加油站入库清单；供应科同期93号汽油价格证明；储蓄记账单；本田思域轿车车辆档案；购买柴油现金记账及付款凭证；废金属账户账页；虚假付款凭证；出纳员交接书；供应科固定资产清查表；供应科证明材料；供应科油罐规格及数量证明。
2.证人姬XX、王XX、王XXX、赵XX、肖XX、张X、张XX、黄XX、张X、于X、王X、蔺X、解X、王X、董X的证言。
3．被告人姜志新的交待材料及供述笔录。
公诉机关认为，被告人姜志新身为国家工作人员，利用职务之便采取欺骗和隐瞒的手段，伙同他人贪污公款661532.16元，其行为构成贪污罪，系主犯，依据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三百八十二条、第三百八十三条第（一）项、第二十五条、第二十六条之规定，提起公诉，请求依法惩处。
被告人姜志新辩称，本案是个人承包，承包费是个人所交，处分自己经营期间的钱不属于贪污；承认套取废金属款项97802.70元，但此款不是分三次提出的，而是2006年一次性全部提出后用于给单位购买了7个油罐；承认自己购车借了张X人民币13万元，但当年年底已用现金偿还，并非以18吨柴油抵债；承认套取93号汽油64.143吨价值434523.16元，但该款没有被贪污，而是用于给关系单位领导送礼和职工搞福利。
辩护人辩称，姜志新不构成贪污罪，因承包合同是姜志新个人与林业局签订的，姜志新属于“受委托管理、经营国有财产的人员”，必须有侵占国有财物的行为才构成贪污罪，而本案的涉案财产是姜志新个人集资的，属于在国有企业管理、使用中的私人财产，并不是国有财产，姜志新用此款购买的汽油也不属于国有财产。根据承包合同约定，姜志新有权“亏损自补、增利自留”，林业局为其承担亏损是对承包期间林业局违约行为的赔偿。对于公诉机关指控的每起犯罪事实，辩护人认为，贪污43万余元证据不足，一方面汽油数量证据不足，王XX的记载不应作为证据使用，另一方面供应科无权证实汽油价格；贪污13万元证据不足，张X无权以单位油款抵偿个人债务，而且多出的1.6万元应有原始收据或存根，不应以张X的证言作为定案依据；贪污97802.70元证据不足，姜志新确实购买了7个油罐，不排除先用该款买油罐后记付款凭证的情况。
被告人姜志新及辩护人未提供证据。
经审理查明，2002年9月－2009年8月姜志新任海林林业局供应科科长。2004年姜志新作为供应科负责人与海林林业局签订承包经营合同，约定承包期限为5年，自2004年1月1日起至2008年12月31日止，每年承包费为10万元，承包费一次性交清。承包形式为自主经营、自负盈亏、亏损自补、增利自留。合同实际履行至2009年5月。在承包经营期间，姜志新采取制作虚假付款凭证套取现金、购进燃油不入账、提高购油价格套取汽油并变卖等手段，共侵吞公款662334.86元。具体事实如下：
一、2006年12月，供应科会计黄XX（另案处理）请示被告人姜志新如何处理废金属账户余额款97802.70元，姜志新指使黄XX和出纳员张XX（另案处理）制作虚假付款凭证将该笔款项套出并由张XX保管。2007年、2008年和2009年姜志新分三次从张XX处将此款全部取走占为己有。
上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．被告人姜志新的户籍证明，证实其自然情况；海林林业局党委任免职文件，证实姜志新于2002年9月－2009年8月任供应科科长；营业执照证实供应科的经济性质为国有，负责人是姜志新；海林林业局的证明材料证实供应科对外称为物资供应公司，是海林林业局下属国有单位。
2．废金属款项账目及凭证证实虚假付款套取现金的事实；出纳员交接书和交接明细证实2009年财务交接时没有废金属款项的事实。
3．固定资产清查表证实姜志新任职期间固定资产记载中没有他所称的7个油罐；供应科出具的证明材料证实供应科有50立方米油罐7个，但在供应科固定资产账上没有体现；供应科关于“现有油罐规格及数量证明”证实现有油罐均属林业局固定资产。
4.供应科财务记账凭证，材料（内部）销售单、内部银行转账支票，证实林业局为供应科承担亏损燃料款1015331.68元。
5.《关于对海林林业局物资供应科公司姜志新同志任期经济责任审计的审计报告》证实2009年6月对姜志新任期内供应科资产负债的审计情况。
6．张XX的证言证实，2006年12月在姜志新的授意下，将废金属余额款97802.70元用虚假付款凭证支出后放在自己手中经管；收款人王X并未领取这笔钱；2007、2008年春节前姜志新各取3万元，2009年3月姜志新取走全部余款，这笔钱是账外资金，没有别人知道，是他指明要这钱的；关于罐的事情自己并不清楚。
7．黄XX的证言证实，2006年12月23日付款凭证所载的内容实际并未发生，是她与张XX作的付款凭证，套出的钱放在张XX处，自己也不知油罐的事情。
8．王X的证言证实，付款凭证上的章不是他本人所盖，也未领取该款。
9.蔺X的证言证实，供应科油罐的都是从山上各林场拉的，2007年后单位从未买过油罐。
10.张X的证言证实，供应科有50立方米的油罐17个，大部分是原来有的或是山上各林场的，这些罐不是外购的，此外还证实了油罐的规格及数量。
11.王XX的证言证实，2006年以后单位没有外购过油罐，单位现有的油罐规格及数量。
12.肖XX的证言证实，2006年油库改造是林业局投资购买的油罐，2006年以后没有买过油罐。
13.王X的证言证实，2006年7－8月时帮助联系买过7个油罐，大约3万元一个，改造的钱是林业局投资的，但罐钱不知是谁付的，自己也不知道实际成交价格；2013年10月17日2点多，姜志新给其打电话问涉案购油罐的事情。
14.姬XX的证言证实，2006年秋油库改造，王X应知道购罐的事，2006年改造后没买过油罐。
15.谢淑梅的证言证实，2006年曾帮姜志新联系过买罐的事。
16.董X的证言证实，2006年7—8月海林供应科科长在他手中买过7个50立方米的油罐，大约是1万多不到2万元一个，给的是现金。
17.被告人姜志新的供述和辩解证实，2013年6月9日通过辨认凭证后承认是张XX、黄XX作的凭证，承认将97802.70元钱支出放到张XX手里了，钱可能是零散给他的，让他个人零散用了。2013年7月6日、2013年7月13日笔录均供述此款被他分三次拿走了，但辩称给单位买旧罐了；2013年10月29日笔录供述，此款于2007年、2008年、2009年春节前全部取走了，用于2006年到2008年买油罐了；在两次庭审中均称是2006年一次取走用于买罐了。
二、2008年3月12日，被告人姜志新个人购买本田思域牌轿车时，向下属山市加油站站长张X（另案处理）借款人民币13万元。2008年11—12月，姜志新采取购进燃油不入账的手段，指使张X直接找油库保管员王XX拉18吨柴油用于抵偿此笔个人借款。张X分别于2008年11月11日、12月7日经王XX分两次拉走35号柴油18吨（每次9吨）。
上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.黑龙江省机动车档案证实姜志新所购车辆为本田思域牌轿车，落户于张X名下。
2.张X在牡丹江邮政储蓄所的账户交易明细证实，姜志新购车当日即2008年3月12日张X提款13万元；2008年12月17日、2009年2月5日、4月15日分别存款4万、3万和6.5万元。
3.2008年供应科的证明材料证实，2008年11月11日、12月7日35号柴油的价格及购买柴油情况和进库验收情况。
4.油库保管员王XX的工作日志证实，2008年11月11日从磨刀石拉回35号柴油18吨，给张X9吨；12月7日从大海林拉回35号柴油18吨，给张X9吨。
5.2008年供应科的会计凭证证实供应科购进柴油的情况。
6.张X的证言证实，姜志新20**年个人购买本田思域轿车时，登记为他的名，曾向他借款13万元，年末分两次用18吨35号柴油还的欠款；辨认王XX工作日志的记载属实；2013年10月17日2时许，姜志新给他打电话，让他把涉案的有些事往自己身上推；当庭作证确认以前证言的真实性。
7.王XX的证言证实，2008年11月、12月姜志新告诉他付给张X35号柴油18吨并告诉他不用办手续；2008年11月11日从磨刀石拉回35号柴油18吨，给张X9吨；12月7日从大海林拉回35号柴油18吨，给张X9吨，张X也没给他出手续；当庭辨认其记录并对记载过程中的涂、画进行了说明，确认其真实性。
8.张XX的证言证实，2008年3－4月姜志新买车，张X交13万元现金。
9.于X的证言证实，2008年3月姜志新买车用张X的名字办的购车和落户手续。
10.邓XX的证言证实，给姜志新的车落户时要过牌照，牌号为C55586。
11闫XX的证言证实曾买过陈XX一台本田思域轿车。
12.李XX的证言证实，张X曾和他说过检察院找过张X问车的事，并说车是姜志新用他名买的，但他没和检察院的人说实话。
13.姜X的证言证实，2008年冬季去山市加油站取过一回本田思域车，但不知车是谁的。
14.被告人姜志新的供述和辩解证实，姜志新个人买车借过张X13万元，并将车落户于张X名下，但年底在自己的办公室已用现金偿还张X。
三、2008年11月至2009年5月，被告人姜志新利用本单位从中昌公司采购93号汽油之机，采取发票总额不变、提高单价的手段从中套取汽油，先后九次共套取93号汽油64.143吨，销售后价值434532.16元，并指使时任加油站站长姬XX陆续将该笔售油款交给其本人占有。
上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证、认证的下列证据证明：
1.供应科出具的汽油价格证明，证实2008－2009年涉案期间所出售的93号汽油的价格。
2.供应科支付款项记账凭证、油库材料验收单、中昌公司的售油发票、记账凭证等证实购买93号汽油的付款情况；油库材料验收单证实根据实际油价与虚报油价计算出多出的汽油数量；内部销售单及出库凭证证实将套出的汽油抽出销售的情况。
3.供应科财务账证实林业局承担供应科亏损的事实；审计报告证实供应科承包期间的资产亏损情况。
4.王XX的工作日志证实，姜志新九次套取93号汽油的入库时间、实际进油数量、验收数量（提高价格后的购油数量）及实际多出油的数量。
5.供应科财务账证实供应科在中昌公司购油付款情况。
6.供应科财务记账凭证证实单位支付购油款的情况、油库材料验收单证实入库时验收单上的数量少于实际入库量。
7.承包经营合同书证实，合同中甲方为海林林业局，乙方为姜志新，承包期限为5年，自2004年1月1日起至2008年12月31日，每年承包费10万元，一次交清，承包形式为自主经营、自负盈亏、亏损自补、增利自留。甲方代表程玉山与乙方代表姜志新分别签字。
8.姬XX的证言证实，姜志新从中昌公司进油发票与进油实数不符，有一部分油是多出来的，也就是比发票上的数量多。姜志新安排王XX把多出来的油打到加油站王XXX那里，姬XX再通过销售把多余的油抽出来。这部分售油款不交财务，卖的钱先放姬XX处，等抽够了再给姜志新，有时姜志新也到他那里取；姜志新用加油站不入账的钱给姬XX买过手机，所用钱款与上述套油款不是一回事；通过辨认证实王XX工作日志的真实性。
9.王XX的证言证实，姜志新套取93号汽油的程序，辨认其日志后计算出来的套取汽油数量为64.143吨及单位进油的过程。
10.王XXX的证言证实销售汽油的工作程序。
11.肖XX的证言证实，2005－2008年单位组织职工旅游四次，都是出纳员张XX支付的费用。
12.张XX的证言证实，单位每年给职工谋福利约1万元，有票据的进正式账，否则作账外账处理；2005－2008年间单位组织职工旅游过，费用从账外资金中处理；账外资金来源于套取工资、山上加油站承包费、油罐出租费、煤场承包费等。
13.赵XX的证言证实，2008－2009年姜志新在中昌公司购买93号汽油，并按他的要求开出付款总额不变提高单价的发票。
14.被告人姜志新的交待材料及供述笔录证实，承认套取93号汽油的价值434532.16元，售油款由姬XX单独存放，之后交给他本人。但辩称此款用于给个人或单位送礼（只有他本人知道，别人均不知情）、为职工谋福利、给单位部分人员购买手机、单位职工旅游等项支出；2002－2004年供应科是集体承包，2004年至2008年是个人承包。
本院认为，本案争议焦点有两方面：
一、被告人姜志新的身份问题
公诉机关认为被告人姜志新为国家工作人员，辩护人认为姜志新属于受委托管理、经营国有财产的人员，这类人员“以贪污论”的必要条件是非法占有国有财物，本案姜志新属于个人承包，在承包期间的资金来源于职工内部和个人筹集，是私人财产，不属于国有财物，不符合贪污罪的主体要件。而本院认为姜志新属于国有企业中从事公务的人员，理由如下：
（一）关于承包经营的性质。第一，从合同形式上看，甲方为海林林业局，乙方为姜志新，姜志新称是个人承包，但《全民所有制国有企业承包经营责任制暂行条例》（以下简称《条例》）第十四条规定：“承包方为实行承包经营的企业”，所以个人根本没有资格承包全民所有制工业企业，姜志新只是作为企业负责人与林业局签订的合同。第二，从资金来源上看，姜志新称承包期间资金来源为个人集资、自筹和借款，其中集资是单位内部职工借款、自筹是向单位外部人员借款、借款是临时需大额款项时向他人或单位借款，借款人的利益为收取利息，不承担企业经营的风险。可见，三种资金来源方式只是称谓上的不同，实质上都是借款，供应科与借款人之间形成的是债权债务关系，与企业盈亏没有关系。故钱款的性质，从供应科收到借款之时起该款即成为公款，而不再是私人财产。第三，从承包费的交纳上看，姜志新辩称承包费50万元是其个人所交纳，但从账面显示此50万元是2004年承包前林业局所欠供应科的燃料款，姜志新称当时供应科属于集体承包，自己是供应科科长，欠供应科即等于欠其个人的，承包费应属于个人所交。但供应科的国有性质并非姜志新个人意志所能否定的，姜志新的辩解前后矛盾，亦无法律依据，此承包费仍属于供应科所交而非姜志新个人所交。第四，从债务的负担上看，无论承包期间和承包期满后，林业局均在承担供应科的债务，辩护人辩称是对姜志新个人损失的赔偿，没有事实依据。从审计报告及其本人的供述可见，姜志新个人没有承担任何债务，在合同的实际履行过程中，他只是以企业负责人的身份行使管理权，故企业才对其行为承担法律责任，所以承包期满后债权债务均没有由其个人承担。
（二）关于姜志新的身份。本案承包期为5年，从2004年1月1日起至2008年12月31日，实际截止时间是2009年5月。公诉机关指控姜志新贪污行为的时间确实是在承包期间，即辩护人所称的“受委托管理、经营国有财产”期间，而这类主体属于“非国家工作人员”。姜志新20**年9月被任命为“物资供应公司经理、党支部副书记”，直至2009年8月一直担任该职。《刑法》第九十三条第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员……，以国家工作人员论。”可见，无论是承包前、承包中还是承包后，姜志新作为国有企业中从事公务的人员其身份一直是“以国家工作人员论”，并不能因为一纸承包合同而成为“受委托管理、经营国有财产”的非国家工作人员。据此，对被告人姜志新不适用《刑法》第三百八十二条第二款之规定，公诉机关在起诉书中称姜志新为国家工作人员亦不准确，但对案件的最终定性没有影响。
（三）关于涉案款项的性质。《刑法》第九十一条规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”该规定明确地将涉案款项纳入了“公共财物”的范畴。本案涉案款项不外乎以下几种形态：（1）承包前企业占用的全部固定资产和流动资金；（2）承包期间的留利以及用留利投入形成的固定资产和补充的流动资金；（3）企业内部集资款；（4）企业向职工其它形式的借款；（5）前几种情况的混合形态。如果涉案款项属于上述（1）和（2）之情形，根据国务院《条例》第二款规定：“承包前企业占用的全部固定资产和流动资金，列为国家资金”。第三款规定：“承包期间的留利以及用留利投入形成的固定资产和补充的流动资金，列为企业资金”。第六款进一步明确：“企业资金属全民所有制性质。”如果涉案款项属于上述（3）、（4）或（5）之情形，则根据《刑法》第九十一条规定，对在国有企业管理、使用中的私人财产，“以公共财产论。”故无论姜志新侵犯的是承包前的国家资金，还是承包后的企业资金，抑或是用于企业经营的借款还是上述几种形态的“混合”资金，都毫无例外地侵犯了公共财产所有权。
二、贪污事实是否成立的问题
（一）关于贪污97802.70万元的事实。被告人姜志新对套取废金属款97802.70元并放于张XX处的事实无异议，但辩称此款用于购买7个油罐。经查，姜志新买罐的事实存在，但买罐在先、套取钱款在后。因为卖罐人董X、参与人王X均证实买罐的时间是2006年7－8月，姜志新称买罐时间是2006年5、6月，而证人黄XX和张XX证实，废金属款的套取时间是2006年12月23日，故姜志新称取出钱后用于买油罐的辩解不能成立；而且姜志新告知张XX保管套取的现金，张XX及黄XX也均不知买罐的事，辩护人关于“不能排除先用该款购买油罐，后记付款凭证的情况”的推论也不能成立。证人张XX证实此款分别于2007、2008、2009年三次取走，姜志新也曾作出与其一致的供述，后来虽然否认其供述，但他就取款时间和次数的多次供述前后矛盾，也与证人证言相矛盾。所以本案事实应以相互吻合的证据来认定，即2006年夏季买罐，2006年12月套取钱款，2007、2008、2009年姜志新分三次将此款取走。所以即使确有买罐的事实，也不能证明姜志新用此款付油罐钱，在姜志新取款后无法合理说明此款去向的情况下，应认定被其占为已有。
（二）关于贪污价值13万元柴油的事实。被告人姜志新承认向张X借款13万元，但辩称已用现金偿还。而张X的证言多次证实姜志新指使他到油库拉18吨柴油抵偿13万元借款，而且其证言与王XX的证言及日志的内容一致，也与张X本人在邮政储蓄银行的存取款记录相一致。虽然本案没有张X偿还1.6万元的收据，但在上述证据能够形成链条的情况下不能以间接证据的不全面而否认已查明的案件事实，而且本案正是因为不属于合法的债的抵销关系才关系到姜志新的行为是否构成犯罪的问题，故辩护人的辩解理由不能成立。
（三）关于贪污汽油款434532.16元的事实。辩护人对汽油价格的证明及王XX的工作日志提出异议，认为汽油价格应由国家发改委定期向社会发布，其他单位和企业均无权擅自定价；王XX的工作日志是他随便记的，并有涂改痕和添加痕迹。经查，供应科提供的材料只是对涉案时段供应科实际销售93号汽油的价格证明，并非定价；王XX的工作日志虽有添加和修改痕迹，但其当庭解释为是根据接到发票的时间和个人计算而发生的补记或修改，属于合理解释，可以作为证据使用。而且从其他证据上看，购油发票、验收单、证人姬XX、王XXX、王XX、张XX等人的证言及姜志新先前的供述也相互吻合，均能够证明姜志新套油的事实，而且姜志新本人对套取汽油的数量及价格也均无异议，这一事实应予认定。姜志新只是辩称这笔钱被用于单位送礼和职工福利而并非贪污，但张XX、姬XX等人证实，职工福利及给其个人好处的费用来源是账外资金而非套取的汽油款，而且据其本人供述，给其他单位及个人的油及费用只是代表其个人，没有经集体讨论，单位其他人也并不知晓，是其个人行为，在没有证据证实其辩解的情况下，应认定为个人占有。
综上，被告人姜志新作为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，以非法占有为目的侵吞、骗取公共财物，其行为构成贪污罪，且属共同犯罪的主犯，公诉机关指控的事实及罪名成立，应予支持，量刑建议合理，应予采纳。姜志新及其辩护人的无罪辩解意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款的规定，判决如下：
被告人姜志新犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月31日起至2024年5月30日止；没收财产人民币十万元，于本判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省林区中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 涂立辉
审判员 刘 磊
审判员 王春生
二〇一四年七月七日
书记员 李 辉