江苏省海安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）安刑二初字第0094号
公诉机关海安县人民检察院。
被告人朱亚飞，农民。曾因寻衅滋事于2006年10月28日被如皋市公安局行政拘留五日，并�罚款人民币五百元。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年2月11日被海安县公安局刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于海安县看守所。
被告人王某，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年2月11日被海安县公安局刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于南通市看守所。
海安县人民检察院以海检诉刑诉（2014）192号起诉书指控被告人朱亚飞、王某犯诈骗罪，于2014年5月20日向本院提起公诉，本院于次日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海安县人民检察院指派代理检察员马静出庭支持公诉，被告人朱亚飞、王某到庭参加诉讼。现已审理终结。
庭审中，被告人朱亚飞对起诉指控的部分事实予以否认，对公诉机关的定性持有异议，并提出如下辩解意见：1.其和王某没有经过合谋；2.其没有冒充王某，也没有物色有POS机的被害人的行为；3.其供述材料系公安机关自行制作的，与�实不符；4.现有证据只能证明别人给其打钱，而不能证明是诈骗，其在冻结信用卡和补卡之前，和对方有口头协议，对方收取利息，把钱打给他是自愿的，其没有事先讲好对方可以将钱自行刷回；5.证人沙某等人的证言与本案不具有关联性。
被告人王某对起诉指控的事实和定性均无异议，并提出如下辩解意见：1.犯意不是由其提起的，其不是主犯；2.案发后其家属代为赔偿了被害方的损失；3.其当庭表示认罪。综上，请求法庭从轻处罚，对其适用缓刑。
经审理查明，被告人朱亚飞、王某于2013年12月至2014年1月间，经合谋，由朱亚飞持王某的交通银行信用卡，以王某的名义，至常州市及海安县等地，寻找有POS机的被害人，谎称所持信用卡透支，请求帮助垫支还款，承诺待银行完成账务处理后，即由被害人自行通过POS机刷回垫支款项，并承诺支付一定的手续费。后朱亚�将信用卡及密码留于被害人处，在收到银行发送的被害人向信用卡账户汇款的短信通知后，被告人朱亚飞即向交通银行客服中心发送冻结短信，将信用卡冻结，致使被害人无法刷回垫支款项。被告人王某将该信用卡挂失，补办新卡获得上述款项，随后，被告人朱亚飞将手机关机、停机，不再与被害人联系。二被告人使用上述手段，诈骗作案3起，骗得人民币合计70000元，用于二人消费、挥霍等。具体事实如下：
1.被告人朱亚飞、王某于2013年12月上旬，采用上述手段骗得常州天宁区劳动西路某房产中介经营人孙某人民币10000元。
2.被告人朱亚飞、王某于2013年12月下旬，采用上述手段骗得海安县黄海大道某号电脑专卖店经营人汤某人民币40000元。
3.被告人朱亚飞、王某于2014年1月中旬，采用上述手段骗得常州市天宁区某某路休闲食品店经营人葛某的朋友邹某人民币20000元�
2014年1月13日，被害人向公安机关报案，海安县公安局经侦查发现被告人朱亚飞、王某有重大作案嫌疑，并于同年2月11日在南通市将其二人抓获，被告人王某归案后，如实供述了伙同朱亚飞进行诈骗的事实。
案发后，被告人朱亚飞、王某的家属代为赔偿了三名被害人的全部损失。海安县公安局扣押交通银行信用卡4张、手机4部、铂金戒指1枚等物品，已随案移送至法院。
另查明，被告人朱亚飞曾因寻衅滋事于2006年10月28日被如皋市公安局行政拘留五日，并处罚款人民币五百元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
（1）被害人孙某的陈述，证明2013年12月上旬的一天，一个自称叫王某的男子请其帮助垫付银行卡透支款项，并承诺支付手续费。后该男子将一张尾号为7779、户名为王某的交通银行信用卡及密码给其。同月10日，孙某按约定帮该男子还款人民币10000元，次日当准备将钱刷出来时，发现该信用卡已被冻结，找该男子时手机已关机、后来停机。
（2）被害人汤某的陈述，证明2013年12月23日左右，一个自称叫王某的人找到其，说自己有一张四万元额度信用卡到了还款期限，想让其帮通过POS机先把钱还上，到时其再自己把钱刷出来，并支付600元手续费。后该男子就把一张尾号为9185的交通银行信用卡放置其处。2013年12月30日，其通过建行网银向该信用卡转入人民币4万元，同日打算把钱刷出来时，发现该信用卡已经被冻结。后联系该男子，该男子已经关机联系不上了。
（3）被害人邹某的陈述，证明2014年1月的一天，经葛某介绍，其曾帮一名自称叫王某的男子刷卡套现人民币2万元，后来该男子将1张尾号为8283的交通银行信用卡放在他店中，让他帮助还款，并承诺支付手续费。同月13日，其从招商银行转账2万元至该交通银行信用卡，后在准备将钱刷出来的时候，发现该卡被冻结，那个叫王某的男子也联系不上了。
（4）证人葛某的证言及辨认笔录，证明其于2014年1月的一天，介绍被告人朱亚飞给邹某，让邹某帮朱亚飞刷卡套现的事实。
（5）证人沙某、朱某（系被告人朱亚飞的父亲）的证言，证明被告人朱亚飞家庭生活困难。
（6）被害人提供的交通银行信用卡，证明被告人朱亚飞放在三被害人处的交通银行信用卡的情况：三张信用卡尾号分别为7779、9185、8283，卡主均为王某。
（7）被害人提供的存款回单、帐户清单、转帐汇款电子回单，证明被害人孙某于2013年12月10日，向户名为王某尾号为7779的信用卡内存入人民币1万元；被害人汤某于2013年12月30日向户名为王某尾号为9185的信用卡内转入人民币4万元；被害人邹某于2014年1月13日通过招商银行网银汇款2万元至户名为王某尾号为8283的交通银行账户。
（8）交通银行股份有限公司南通分行提供的客户基本信息、流水明细单，证明2013年12月5日王某的交通银行信用卡绑定手机号变更为131××××5475，同月10日，尾号为7779的王某交通银行信用卡现金还款人民币1万元，随即该卡被挂失并补办；户名为王某的尾号为9185的交通银行信用卡于2013年12月30日通过网银还款人民币4万元，随即被挂失；尾号8283信用卡2014年1月13日通过银行网银还款2万元，随即被挂失并补办。
（9）手机短信照片，证明2013年12月10日，朱亚飞的Lenovo手机发送CCDJ#7779#1的冻结短信至交通银行；2013年12月30日，朱亚飞的Lenovo手机发送CCDJ#9185#1的冻结短信至交通银行；朱亚飞的Lenovo手机中有其编辑好的CCDJ#8283#1的冻结短信；以及被害人孙某、邹某在发现信用卡被冻结后，发短信给朱亚飞，试图与朱亚飞取得联系。
（10）海安县公安局调取南�市中医院缴费情况表、南通移动桃坞路全球通厅消费日志、常州金大生珠宝店消费单、中国联通南大街营业厅营业记录表，证明：2013年12月至2014年1月间，被告人朱亚飞、王某的部分消费情况，包括在常州金大生珠宝店购买项链、戒指12634元，在南通南大街营业厅购买ipone5S手机1部5388元等。
海安县公安局扣押物品文件清单及扣押物品照片，证明公安机关扣押被告人朱亚飞苹果手机2部（其中1部号码为131××××5475，即为王某的交通银行信用卡绑定手机号）、联想手机1部，铂金钻戒1枚、交通银行卡、平安银行卡各一张。扣押王某苹果手机1部，当票一张。
（12）收条三份，证明被告人朱亚飞、王某的家属代二被告人向被害人的退出了全部赃款。
（13）发破案经过、情况说明，证明本案案发及二被告人归案的情况。
（14）书证公安行政处罚决定书，证明被告人朱亚飞的�迹情况。
（15）海安县公安局调取的银行通话录音，证明：被告人王某三次打电话补办交通银行信用卡的情况。
（16）被告人王某的供述，证明2013年10月份左右，当时其信用卡透支一万元钱，没有钱还，朱亚飞便提出找人家帮忙垫还信用卡，等钱到账后把卡挂失掉、补卡，这样就不用自己还钱。起初其不同意，后来抱着侥幸心理同意了。此后，由朱亚飞出去联系人家帮忙“垫还”，收到到账短信通知后，朱亚飞发短信将卡冻结，然后其电话挂失，补办新卡，以该方式，二人分别于2013年12月的一天，12月下旬的一天、2014年1月的一天，骗得他人一万元、四万元、二万元。后来这些钱都被二人用于消费。
（17）被告人朱亚飞的供述，被告人朱亚飞在侦查阶段的7次供述中，第2、4、5、6次供述均做出有罪供述，称其和王某在南通没钱用，其就提出去骗钱，王某开始不同�，后来经其劝说同意了。具体方式是其拿着王某的信用卡去找专门帮人刷卡还贷的人，让人家帮助刷卡还贷，以借的手段把钱弄过来，其把卡和密码给对方，等钱一到账，就发短信把卡冻结，然后其再让王某打电话给银行把卡挂失补办，新卡到手后，就把钱用掉。二人通过这种方式诈骗作案5次，其中三次即为2013年11月份左右在常州骗了一个女的1万元，12月份在海安骗了一个男的4万元，后又在常州骗了一个男的2万元，后来钱都被其和王某买手机、黄金项链等消费掉了。被告人在第3次供述中对其在海安诈骗4万元予以否认，并称其系因为姓汤的（即汤某）在其不在场的时候刷卡，且多刷了100元的手续费，其才将卡冻结的，其后来没有将钱归还，是因为王某以为这笔钱是她的。被告人在最后一次供述中，对其冻结卡以及将卡中的钱消费的事实予以承认，但否认其行为构�诈骗，并称其和对方是借贷关系，对方系自愿帮其还钱的，打钱之前，其也没有说具体什么时候还钱。
关于被告人朱亚飞所提现有证据只能证明别人给其打钱，而不能证明是诈骗，其在冻结信用卡和补卡之前，由于和对方有口头协议，对方收取利息，把钱打给他是自愿的辩解意见，本院评述如下：被告人朱亚飞的行为是借贷行为还是诈骗行为，应从以下几方面认定：首先，被告人朱亚飞是否存在虚构事实，隐瞒真相的行为。本案中，孙某等人之所以会将钱打给朱亚飞，可以从中收取一定的手续费固然是动机，但关键的是被害人认为这笔钱是可以马上刷出的，因为这既是所谓“信用卡代还”业务惯例（即当持卡人的信用卡最后还款日到期时，而本人无法全额还款，最低还款又要支付高额利息的情况下，为了保持的信用记录，委托他人代还，之后再以刷卡消费的形式，将还款金额刷出，把资金返还给持卡人），也是双方当时约定的内容，该点被害人的陈述可以证明，同时被告人朱亚飞将信用卡和密码留在被害人处的行为也可以印证该点。尽管被告人在最后一次供述中及庭审中对此予以否认，但如果双方真的如其所说是借贷关系，对方将钱打入其卡内后，朱亚飞直接进行消费即可，根本就没有必要将卡冻结，其将卡冻结的目的就是阻止被害人将钱刷出，而被告人朱亚飞在对方打钱之前却隐瞒了其将把卡冻结的事实，从而使对方陷入错误认识。第二，被告人朱亚飞是否存在非法占有的目的。本案中，先后三次，被害人将钱汇入被告人的信用卡后，被告人朱亚飞即立即将卡冻结，使被害人失去对款项的控制后，其和王某随后即采取挂失补办新卡的方式将钱款占有并迅速用于消费、挥霍，而在被害人试图与被告人朱亚飞联系时，其却�取不接电话、关机、停机等方式，不再与被害人联系，显然其不具有归还的故意，联系其前后行为，可以认定被告人朱亚飞具有非法占有的目的。综上，被告人朱亚飞主观上具有非法占有的目的，客观上采取隐瞒真相的行为，故应当认定其行为并非民事借贷而是诈骗行为，故被告人该点辩解意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
关于被告人朱亚飞所提其没有冒充王某及没有物色被害人的辩解意见，经查，1.根据孙某等人的陈述，被告人朱亚飞在商谈“垫付”信用卡时，均是以王某自称，该点被告人朱亚飞在侦查阶段的供述及其庭审中均予以承认；2.根据被告人朱亚飞、王某的供述，根据分工，“垫付”信用卡的人都是由朱亚飞负责寻找、联系的，该行为即是一种“物色”行为。故辩解人所提该点辩解意见与事实不符，本院不予采纳。
关于被告人朱亚飞所提其和王某不存在共谋的辩解意见，经查，首先根据被告人王某的供述，2013年10月份，当时其信用卡透支没有钱还，朱亚飞便提出找人帮忙垫还信用卡，后来同意了，被告人朱亚飞在侦查阶段的第4次供述也证实了该内容，可见其二人是存在合谋的；再者，本案中被告人王某的信用卡被反复冻结、挂失、补卡多次，而且每次冻结卡都是在有大笔钱款汇入以后，而每次都是由王某亲自打电话挂失的，其作为卡主不可能不知道真实的情况，故被告人朱亚飞的该点辩解意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
关于被告人朱亚飞所提其供述系侦查机关自行制作，与事实不符的辩解意见，经查，本案中被告人朱亚飞在侦查阶段的供述均有其自己亲笔签字和所捺手印，被告人朱亚飞在庭审前及庭审中也从未提出公安机关有采用刑讯逼供等非法方法，迫使其作出违背意愿的供述，不符合非法证据排除的条件，故被告人该点辩解意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
关于被告人朱亚飞所提其证人沙某等人的证言与本案不具有关联性的辩解意见，本院评述如下，被告人沙某等人的证言主要证明被告人朱亚飞家庭和其本人的经济情况，对于认定被告人是否具还款目的和还款能力有一定的作用，与本案具有的关联性，故被告人所提该点辩解意见，本院不予采纳。
关于被告人王某所提其系从犯的辩解意见，经查，本案中的犯意系被告人朱亚飞提起，寻找被害人、编造事实与被害人接触商谈、确定诈骗数额、发送冻结短信等均是由被告人朱亚飞实施，被告人王某系在其授意下实施挂失、补卡行为，起次要作用，综合二人的分工可以将王某认定为从犯，故其该点辩解意见，本院予以采纳。
关于被告人王某所提对其可适用缓刑的辩解意见，本院评述如下，�于本案中诈骗使用的信用卡系王某所有，如果没有其本人亲自进行挂失补卡，二被告人最终就无法实际占有被害人的财物，尽管王某在共同犯罪中起次要作用，但其行为是共同犯罪中不缺缺少的环节，且二人诈骗次数较多，数额巨大，诈骗数额也是用于二人共同挥霍，故综合考量被告人王某的行为，社会危害性及主观恶性较大，不符合缓刑适用的条件。
本院认为，被告人朱亚飞、王某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。其中被告人朱亚飞在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人王某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人王某犯罪后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。二被告人的家属代为退出全部赃款，可酌情对二被告人从轻处罚。被告人朱亚飞有劣迹，可酌情从重处罚。综合考量被告人王某的犯罪情节、悔罪表现，对其可适用减轻处罚。据此，对二被告人共同适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，对被告人朱亚飞同时适用该法第二十六条第一、四款，对被告人王某同时适用该法第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人朱亚飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月11日起至2017年2月10日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月11日起至2015年11月10日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 陈家定
代理审判员 孙 洁
人民陪审员 蔡庆观
二〇一四年六月二十日
见习书记员 徐 欣
附：《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条
诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一、四款
组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或�在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条
在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。