湖南省临武县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民初字第118号
原告吴红星，男，汉族，郴州市苏仙区人。
委托代理人雷志文，临武县舜安法律服务所法律工作者。
被告蒋家俊，男，汉族，湖南省临武县人。
第三人刘中亮，男，汉族，湖南省临武县人。
第三人临武县麦市镇下乔村民委员会，住所地：临武县麦市镇下乔村。
负责人王俊，男，汉族，系该村民委员会主任。
委托代理人胡小玉，临武县舜安法律服务所法律工作者。
第三人曹元雪，男汉族，湖南省临武县人。
委托代理人曹六斤，男，系第三人曹元雪所在村委推荐出庭的诉讼公民。
第三人李世亮，男，汉族，湖南省嘉禾县人。
原告吴红星与被告蒋家俊及第三人临武县麦市镇下乔村民委员会（以下简称下乔村委）、刘中亮、曹元雪、李世亮建设工程合同施工纠纷一案。本院于2014年2月25日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告吴红星及其委托代理人雷志文、被告蒋家俊、第三人下乔村委负责人王俊及其委托代理人胡小玉、第三人刘中亮、第三人曹元雪的委托代理人曹六斤、第三人李世亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴红星诉称，2012年11月24日被告蒋家俊、第三人刘中亮与下乔村委签订综合楼建设施工合同，后第三人刘中亮退出，被告蒋家俊遂约第三人曹元雪入伙，第三人曹元雪不久又退出。2013年3月9日，被告蒋家俊将该工程采用包料的形式转包给原告，并签订合同。合同约定“按1100元／平方米计算，付款方式为：打好基础，预支五万五千六百元，倒好第一层水泥板预支十五万元，第二层倒好水泥板预支十万元”。尔后，原告垫资二十多万元，并组建李世亮等人施工。工程基础完工后，被告蒋家俊按约支付原告工程款五万五千六百元，接着原告建好了工程第一层，并准备了第二层大部分的红砖、水泥等施工材料。岂料被告蒋家俊不依合同约定，拒绝支付第一层的工程款十五万元给原告，致使原告无力继续垫资而停工。停工后，被告蒋家俊不与原告协商，与第三人李世亮另行签订施工合同，不准原告再继续施工，并霸占属原告所有的施工设备和建设材料。原告曾多次找麦市镇政府和派出所要求调解，但被告蒋家俊均拒不到场。现工程已经完工落成，但被告蒋家俊至今未按合同约定支付原告工程款。为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求判令：1、由被告蒋家俊支付原告工程款150000元，第三人下乔村委负连带责任；2、本案诉讼费用由被告承担。
原告吴红星为支持其诉讼请求，向本院提供了如下证据：
1、原告吴红星、被告蒋家俊、第三人曹元雪、李世亮的身份资料各一份，拟证明原告吴红星、被告蒋家俊、第三人曹元雪、李世亮的身份户籍关系；
2、原告吴红星与被告蒋家俊签订的建房合同，第三人刘中亮和原告吴红星签订的下乔村委综合楼施工合同各一份，拟证明被告蒋家俊转包下乔村委综合楼工程给原告吴红星的事实，并证明在原告吴红星建好综合楼第一层，被告蒋家俊应支付150000元的事实；
3、工程记录，拟证明原告吴红星遗留在下乔综合楼工地上的有153881元的财物；
4、麦市派出所对蒋家俊、吴红星、李世亮、王俊（2份）、曹元雪的询问笔录共六份，拟证明原告吴红星建好下乔村综合楼第一层时，被告蒋家俊因未支付工程款而停工，之后被告蒋家俊非法占有了吴红星的施工设备；
5、贺遵庆县长的批示一份，拟证明原告请求政府处理，但调解未果；
6、吴红星建下乔办公楼设施设备损失清单和购买材料清单及票据开支；拟证明被告蒋家俊非法占有原告吴红星设施设备及财物153881元及原告吴红星垫付的工程款；
7、设计图纸，拟证明工程量。
被告蒋家俊辩称，其承包了下乔村的综合楼建设工程，把该工程转包给了原告吴红星，已支付了原告吴红星22万多元，已经超支了7万多元。由于原告吴红星所做的工程不合格，第一层楼面漏水，致使下桥村扣了部分工程款。原告吴红星拖去多少施工设备材料其不清楚，目前还放在工地，如果原告把多支的工程款返还，其就将施工材料返还给原告。双方在镇里调解了好多次，都没有调解好。
为支持其抗辩主张，被告蒋家俊向本院提供了如下证据：
8、领条13张，拟证明已付工程款198378.9元；
9、工程验收单，拟证明工程一楼楼面漏水，被下乔村委扣2万元工程款的事实；
10、建房合同，拟证明与原告签订合同的事实。
第三人下乔村委述称，本案系原告吴红星与被告蒋家俊之间的承包合同，下乔村委没有和原告签订任何合同，下乔村委不应该承担连带责任。被告蒋家俊与下乔村委签订的合同里明确规定了不能将工程转包给他人。原告吴红星不能将下乔村委列为第三人参加诉讼，属错列当事人，应当承担其支付的律师费及往来车旅费共计3300元。
为支持其主张，第三人下乔村委向本院提供了如下证据：
11、工程竣工质量验收单；
12、下乔村综合楼施工合同书；
该两份证据拟证明，下乔村委与原告吴红星无合同关系。
第三人曹元雪述称，2013年5月17日其就已经退出，其退出后，利润由被告蒋家俊一人享受，风险也有被告蒋家俊一人承担，因此该案与其无任何利害关系，属原告吴红星错列当事人，应当承担其为此花费的车旅费300元。
为支持其主张，第三人曹元雪向本院提供了如下证据：
13、协议书，拟证明第三人曹元雪已经退出合伙，与本案已无任何关系；
14、借条，拟证明被告蒋家俊向第三人曹元雪借款1万元，双方只发生借贷关系，不存在合伙关系。
第三人刘中亮述称，该工程原来是其与被告蒋家俊一起承包的，由其主包，后转给了被告蒋家俊。该案已经与其无关。
第三人李世亮述称，我们是原告吴红星叫去做工的，我们做了差不多二个月并倒好了第一层楼面，但原告吴红星没有支付工钱，我们就不做了，原告吴红星就写了几个停工牌子，后来被告蒋家俊借高利贷支付了我们2万元工钱，我们才把工程做下去。
第三人刘中亮、李世亮未向本院提交证据。
经本院组织质证，被告蒋家俊对原告提供的证据1、2、4、7无异议；对证据3有异议，认为原告没有那么多材料，有些是重复的；对证据5中贺县长的批示无异议，但认为内容不符合事实；对证据6认为与事实不符。第三人刘中亮对原告提供的证据1、2、5、7无异议；对证据3、4、6表示不知情。第三人下乔村委对原告提供的证据认为与其无关。第三人曹元雪对原告提供的证据中有曹元雪签字的表示认可。第三人李世亮对原告提供的证据认为与其无关。
原告吴红星对被告蒋家俊提供的证据8中的认为除部分系预付款外，对其他均无异议；对证据9的真实性无异议，但认为其责任在于第三人李世亮，且该工程已经验收并交付使用；对证据10无异议。第三人下乔村委、刘中亮、曹元雪对被告蒋家俊提供的证据8、9、10均无异议。第三人李世亮对被告蒋家俊提供的证据8、10无异议；对证据9认为其责任在于原告。
原告对第三人下乔村委提供的证据11有异议，认为工程验收其不在场，且无证据证明第一层楼面漏水；对证据12的真实性无异议。被告蒋家俊和第三人刘中亮、曹元雪、李世亮对第三人下乔村委提供的证据11、12均无异议。
原、被告及第三人下乔村委、刘中亮、李世亮对第三人曹元雪提供的证据13、14均无异议。
根据原、被告及第三人的举证、质证，本院对证据认证如下：
证据1系当事人的身份证明，且与原件无异，本院予以认可；证据2、3、4、5、7、9、10、11、12符合证据的真实性、合法性和关联性本院予以采纳；证据6、8中与本案有关且与原件核对无异的票据本院予以认可；证据13证实曹元雪已退出与蒋家俊的合伙，本院予以采信；证据14与本案无关联性，本院不予采信。
根据原、被告的举证、质证和本院认证，结合原、被告当庭陈述，查明事实如下：
2012年11月14日，被告蒋家俊、第三人刘中亮与第三人下乔村委签订施工合同，约定由被告蒋家俊和第三人刘中亮采用包工包料的方式承包第三人下乔村委的综合楼建设工程，双方约定造价为1100元／㎡，不得转包，双方同时对其他的权利和义务均进行了约定。2012年11月24日，第三人刘中亮与原告签订施工合同，双方约定将被告蒋家俊和第三人刘中亮共同承包的下乔村委综合楼建设工程转包给原告，价格为包工包料800／㎡。后因第三人刘中亮退出与被告蒋家俊的合伙，被告蒋家俊又与原告重新签订施工合同，双方约定：“价格为包工包料1100元／㎡；付款方式为：打好基础预支55000元，倒好第一层水泥板预支150000元，倒好第二层水泥板预支100000元，主体工程完工后预支80000元，搞好装修后预支100000元，剩余工程款在扣除5%的保证金后，如无质量问题三个月内结清；工程竣工日期为2013年6月30日”。合同签订后，原告组织第三人李世亮等人进行施工，在完成基础工程后，被告蒋家俊支付了工程款55600元。原告在施工过程中，被告蒋家俊还另代原告支付了部分人工工资及材料款。
2013年5月17日，原告在完成第一层主体工程后，以被告蒋家俊未依约支付150000元工程款为由，下达停工通知，停止施工。2013年5月20日原告将工程设备清点后，离开工地。原告停工后，被告蒋家俊为继续履行与第三人下乔村委签订的建设工程合同，遂与第三人李世亮等人协商继续施工直至工程竣工。2013年12月18日，被告蒋家俊与第三人下乔村委对工程进行了结算和验收，第三人下乔村委经验收认为工程达到合格要求，但以被告蒋家俊没有按照操作规范施工，造成一楼楼面漏水为由扣除了工程款20000元。第三人下乔村委在扣除质量保证金后尚有44746元工程款未支付给被告蒋家俊。
另查明，第三人曹元雪曾与被告蒋家俊合伙，后又退出合伙。
本院认为，根据法律规定，建设工程合同施工方应具有相应的建筑施工资质，本案中原告吴红星和被告蒋家俊均无建筑施工资质，且存在违法转包行为，因此原告吴红星与被告蒋家俊签订的合同属无效合同，合同无效依据《中华人民共和国合同法》第58条规定，应当恢复原状或折价补偿。本案中，涉案工程已经第三人下乔村委验收、投入使用，原告的投入已经物化到建筑物当中，故被告蒋家俊应当将原告垫付的材料款、人工工资及建筑器材租赁费用予以返还或折价补偿。本案中双方的争议焦点为原告垫付的费用及被告已经支付给原告的费用，各为多少。
经本院组织原、被告对施工过程中各自垫付的费用进行质证、清算，原告向本院提供了28张支出清单，其中第1张中的模板租金15000元，第8张中的租赁费24541.76元，第9张中的购买良田水泥款7600元和购买华新水泥款555元，第10张中欠到的水泥款5700元，第11张中的材料款5000元，第13张中的钢材款46800元，第14张中的钢材款2210元，第16张中的569元生活费，第17张中的预付生活费2000元，第18张中的生活费3000元，第22张中的268元，第25张中的预付木工工资4000元，第26张中的打孔工资100元，第27张中的基础工资4150元均系原告在工程施工过程中支出的费用，本院予以认可；第12张中的材料款5000元，第23张中的工资1000元，第24张中的人工工资、挖机费、拖运费共计24245元，第28张中的人工工资均系复印件，无法与原件核对，本院不予采信；第2、3、4、6、7、21张的购买器材设备清单，原告自认该部分器材设备尚留存于工地，故该部分财产应由原告自行取回，但考虑到该部分器材设备在施工过程中存在损耗，故本院酌情考虑由被告蒋家俊补偿原告8000元；第5张中的定金200元，原告认可已经退回，第15张中的押金2000元，原告可自行要求收款人退回，亦不存在由被告进行补偿；第19张中的材料款852元，原告自认尚有水泵存在，故在扣除水泵款后其余材料款再由被告进行补偿，为462元（852元-390元）；第20张中的开支既无购买清单又无人签字确认，本院不予认可。以上原告的费用共计为129955.76元。
被告向本院提供的13张费用清单，除第3张2000元、第6张3000元、第11张50000，共计55000元系直接支付给原告之外，其余的均由被告直接支付他人的材料款和人工费，原告自认被告已经支付55600元，对原告的自认本院予以认可，故被告应折价补偿给原告的费用为：原告垫付的费用再扣除被告支付给原告的工程款，经计算为74355.76元。（129955.76元-55600元）
原告另要求第三人下乔村委对被告的欠款承担连带责任。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，发包人下乔村委自认尚有44746元工程款未支付，故依据上述法律规定，第三人下乔村委应在欠付的44746元工程款范围内对原告承担连带责任。
被告还辩称，因原告施工的工程不合格，被第三人下乔村委扣减了20000元工程款。本院认为，被告明知其无建筑资质而承包工程，且在明知原告亦无建筑资质的情况下，将该建筑工程违法转包给原告，其本身存在重大过错，故被告自身应对该部分损失承担主要责任，本院综合原、被告的过错程度，酌定由原告承担5000元，其余15000元损失由被告自行承担。故最终被告应支付给原告的费用为69355.76元（74355.76元-5000元）。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十五条、第六十九条之规定，判决如下：
一、限被告蒋家俊在本判决生效之日起十日内支付原告吴红星工程款69355.76元；
二、第三人临武县麦市镇下乔村民委员会在欠付的44746元工程款范围内对上述69355.76元工程款承担连带责任；
三、驳回原告吴红星的其他诉讼请求。
本案受理费3300元，由原告吴红星负担1650元，被告蒋家俊负担1650元。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审 判 长 刘 东
人民陪审员 艾冬福
人民陪审员 王昭文
二〇一四年七月八日
书 记 员 高凤萍
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序全面地、客观地审查核实证据
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第六十五条审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：
（一）证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；
（二）证据与本案事实是否相关；
（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；
（四）证据的内容是否真实；
（五）证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。
第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：
（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；
（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；
（三）存有疑点的视听资料；
（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；
（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。