安徽省阜南县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民一初字第00777号
原告：孙国锋，男，1962年7月21日出生，汉族，农民，住安徽省阜南县。
委托代理人：崔辉群，安徽意扬律师事务所律师。
被告：王炳和，男，1975年3月6日出生，汉族，农民，住安徽省阜南县。
被告:董志怀，男，1964年6月25日出生，汉族，农民，住安徽省阜南县。
被告：安徽万达建设工程有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区阜南路899号，机构代码68208396-5。
法定代表人：丁年永，该公司总经理。
委托代理人：肖蔓莉，安徽张怀华律师事务所律师。
原告孙国锋与被告安徽万达建设工程有限公司（以下简称：万达建设公司）、王炳和、董志怀提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年3月2日受理后，依法适用简易程序，由审判员李永静独任审判，于2015年4月27日第一次公开开庭进行了审理。原告孙国锋及其委托代理人崔辉群、被告王炳和、董志怀到庭参加诉讼。庭审后，原告以万达建设公司是涉案工程的发包人为由申请追加万达建设公司为共同被告，经审查后，本院依法准予并通知万达建设公司作为被告参加诉讼。2015年5月6日，本案因案情复杂转为普通程序审理并依法组成合议庭，于2015年7月1日第二次公开开庭进行了审理。原告孙国锋委托代理人崔辉群、被告万达建设公司委托代理人肖蔓莉、被告董志怀到庭参加诉讼。被告王炳和经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告孙国锋诉称：被告王炳和与董志怀合作承建阜南县民安安置楼工程。原告受雇于被告董志怀。2014年11月19日，原告在工地打地板墙时，被告塔吊机在起吊棒管时棒管突然脱落将原告甩倒，致使原告住院治疗。经鉴定为十级伤残。起诉要求被告连带赔偿医疗费26459.86元、伤残赔偿金49678元、误工费36000元、护理费9000元、营养费1500元、伙食补助费1020元、交通费1000元、鉴定费1500元、精神损害抚慰金10000元，合计136157.86元；被告承担本案诉讼费。
被告王炳和、董志怀辩称：二被告不具备被告诉讼主体资格，阜南县民安安置楼工程发包方为阜南县鹿城镇政府，承包方为万达建设公司，二被告只是万达建设公司聘用的工地现场负责人，不应当承担责任。原告各项诉求缺乏事实和法律依据。事故后已给付原告30000元，是出于关心同事并为了及时对原告实施救治而临时垫付的款项，原告应当予以返还。
被告万达建设公司辩称：被告万达建设公司是有资质的承包人，被告王炳和系本公司的项目负责人，原告是与被告董志怀形成雇佣关系，应由被告董志怀承担责任。但原告在劳务过程中没有进行正规的程序操作，未注意自身安全防范导致事故发生，其自身应承担50%的责任。原告部分诉请过高和计算错误。
根据双方当事人提供的证据，经审理，本院查明的法律事实如下：2013年12月3日，被告万达建设公司通过投标，在阜南县鹿城镇人民政府承包了阜南县鹿城镇民安居委会安置房工程（一标段）6号楼、11号楼工程。双方于2013年12月3日签订《建设工程施工合同》。被告万达建设公司承包工程后，成立项目部。2014年7月8日，被告万达建设公司委托被告王炳和为安置房6号楼的工程施工负责人，全面负责本项目的现场施工事宜。
后被告王炳和与被告董志怀签订《项目工程内部责任协议（瓦工）》，将工程的瓦工部分分包给被告董志怀，约定：工程款以实际完成工程量的建筑面积计算，每平方米106元。
被告董志怀又雇佣原告为现场负责人，负责带工，约定按小时计工，1个小时1个工，每个工20元计算工资。
2014年11月19日傍晚，在浇灌楼房顶层第十六楼顶平面时，吊起水泥浆输送管的钢丝绳从塔吊钩子上脱落，致使输送管掉下砸到正在使用震动棒的原告左下肢，原告受伤。
事故发生后，原告当日入住阜南县人民医院住院治疗，被诊断为：左踝部骨折。2014年12月22日出院，住院34天，开支医疗费26459.86元（票据1张）。出院医嘱：继续骨折愈合治疗，1月、2月、3月复查X线，3周后酌情去除外固定，术后1年酌情去除内固定。门诊随访。
2015年1月6日、3月19日，原告在阜南县人民医院复查，共开支检查费380元（票据3张）。2015年3月19日，原告为调取病历开支30元（票据3张）。
2015年2月28日，经原告自行委托，安徽天衡司法鉴定所对原告伤残等级、三期进行鉴定，意见为：原告左踝部骨折愈合后遗留左踝关节活动受限，致其左下肢功能丧失10%以上，构成十级伤残。休息期限为180日，损伤住院期间需增加营养，护理期限为60日（鉴定书号：皖天衡司鉴[2015]临鉴字第227号）。原告因鉴定开支鉴定费1500元（票据1张）。
另查明，原告为农业户口，但其原居住地阜南县城郊乡相树村孙小庄现已划归阜南县经济开发区所辖，属于安徽阜南经济开发区相树居民委员会。
被告董志怀在2014年11月20日向被告王炳和借款30000元用于为原告垫付医疗费。原告认可收到被告董志怀30000元。
被告王炳和、董志怀及原告均无建筑资质。
被告董志怀于2015年4月9日为原告出具一张记工单，显示原告在事故前7个月中原告出工及工资情况：5月份出工263个，6月份出工290个、7月份出工319个、8月份出工322个、9月份出工218个、10月份出工313个、11月份出工210个，总计1935分，计工资38700元。
以上事实有原、被告的陈述、原告提交内部协议书、诊断证明、病历、出院记录、鉴定意见书、鉴定费票据、医疗费票据、劳务报酬结算表、居委会证明及被告提交的建设工程施工合同、授权委托书、借条、万达公司证明等证据予以证明。
本院认为：本案的争议焦点为：原告与各被告之间的法律关系；各被告应否承担赔偿责任，如何承担责任；原告各项诉请是否合法及依据。
被告董志怀分包了涉案工程的瓦工工程，雇佣原告为其看管工地并负责带工，并由其向原告发放工资，原告是为被告董志怀提供劳务，与被告董志怀存在劳务关系，被告董志怀应当承担一定赔偿责任。被告万达建设公司是涉案工程总承包方，同时又是部分工程的发包人，将工程中的瓦工工程交由无相关建筑资质的被告董志怀施工，存在一定过错，应与被告董志怀承担连带赔偿责任。原告作为施工工人，在施工过程中，应当充分注意安全而未尽到注意义务，致使自身受伤，本身存在一定过错。被告王炳和系被告万达建设公司项目部人员，具体负责工程施工，不是承包人，其与被告董志怀鉴订的分包协议，是代表被告万达建设公司的行为，因此其与原告不构成劳务关系，也不存在过错，不应当承担赔偿责任。原告要求被告王炳和赔偿损失，本院不予支持，应驳回。
原告虽是农业户口，但其居住地已划归阜南县经济开发区，无耕地，为失地农民，其各项赔偿标准应按城镇居民的标准计算。
原告合理损失为：1、医疗费26869.85元，原告仅要求赔偿26459.86元，本院予以支持。2、误工费的计算标准，本院参照原告事故前6个月（不包括事故当月）的出工及工资情况，确定按照月平均工资计算，即月平均工资为5750元[（263+290+319+322+218+313）个工÷6个月×20元/工]。根据相关法律规定，原告的误工费应从受伤之日计算至定残前一日（2014年11月19日至2015年2月27日）计101天，应为19093.15元（5750元×12个月÷365天×101天）。原告主张36000元，超出部分，本院不予支持。3、护理费的计算标准，本院参照安徽省2013年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资37074元计算,根据鉴定意见，原告护理期限为60天，应为6094.36元（37074元÷365天×60天×1人）。原告主张9000元，超出部分，本院不予支持。4、住院伙食补助费，原告要求按每天30元计算，未超出安徽省公务员出差伙食补助标准，本院予以支持，应为1020元（30元/日×34天×1人）。5、根据原告伤情及鉴定意见，参照本地人均生活水平，本院酌情原告营养费为1400元。6、残疾赔偿金的赔偿标准，本院根据2014年度安徽省城镇居民人均可支配收入24839元计算，根据鉴定意见，原告系十级伤残，应为49678元（24839元×20年×10%）。7、精神损害抚慰金的赔偿数额，本院根据原告伤残等级、双方过错大小等情况，酌情确定为7000元。8、原告主张交通费，考虑原告就医必然产生相应的交通费用，根据原告住院天数、就医地点等实际情况，本院酌情确定为150元。9、原告主张鉴定费1500元，此系确定原告伤残程度、三期等的必要开支，本院予以支持。原告上述合理损失总计为112395.37元。根据本案发生的实际情况和双方当事人的过错大小，本院酌情确定被告董志怀赔偿原告合理损失的80%，计89916.30元（112395.37元×80%），被告万达建设公司承担连带赔偿责任。原告自行承担损失的20%。被告董志怀已赔偿原告30000元，应待执行时扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四之规定，判决如下：
一、被告董志怀于本判决生效之日起十日内赔偿原告孙国锋各项损失计89916.30元（已赔偿30000元，待执行时予以扣除）；被告安徽万达建设工程有限公司承担连带赔偿责任；
二、驳回原告孙国锋对被告王炳和的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3043元（原告已预交2320元），由原告孙国锋负担995元，被告董志怀负担2048元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。
审 判 长 李永静
人民陪审员 张 超
人民陪审员 李西凤
二〇一五年七月二十二日
书 记 员 李琪琪
（2015）南民一初字第00777号案相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方的当事人造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。