广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法劳终字第3675、3679号
上诉人（原审原告）甘志云。
委托代理人孙春桥，广东知恒律师事务所律师。
委托代理人黄宇，广东知恒律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）深圳红玖木科技有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区龙华街道骏华北路28号3栋3楼301。
法定代表人赖春福，总经理。
委托代理人高瑞盛，广东法迈律师事务所律师。
上诉人甘志云因与被上诉人深圳红玖木科技有限公司（以下简称红玖木公司）劳动争议两案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法龙劳初字第28、40号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本两案，现已审理终结。
经本院二审审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，甘志云与红玖木公司之间的劳动关系合法有效，应受我国劳动法律法规的保护和约束。红玖木公司于2015年7月28日向本院申请撤回上诉，甘志云对原审判决红玖木公司支付其2014年8月至9月工资8168.9元没有异议，本院予以确认。
关于甘志云主张的加班工资问题。甘志云与红玖木公司签订的劳动合同约定了甘志云每月正常工作时间的工资标准1600元。因甘志云未能提供其他充分有效证据证明计发加班工资基数标准，本院对其主张的计发加班工资基数标准不予采信。本院根据双方劳动合同约定的每月正常工作时间的工资标准及甘志云主张的加班时间核算出其时薪均不低于法定最低工资标准，应认定红玖木公司已支付的工资已包含了加班工资，依法无需向甘志云另行支付加班工资。原审判决对此处理正确，本院予以维持。甘志云的该项上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于解除劳动合同的经济补偿问题。甘志云在一审时向法院提交了《关于要求限期补发工资并补缴社保、公积金，否则将被迫解除劳动合同的函》及《被迫辞职通知书》以证明其以红玖木公司无故拖欠工资、未能依法及时、足额缴纳社会保险及公积金等各项费用，且在2014年8月31日发函催缴后仍未补交为由，向红玖木公司提出被迫解除劳动合同。甘志云上诉主张其发送的《关于要求限期补发工资并补缴社保、公积金，否则将被迫解除劳动合同的函》及《被迫辞职通知书》实际并未送达红玖木公司，本案不能以此证据证明解除劳动合同的具体原因，并提交了“未妥投”的邮政查询单予以证明。本院认为，甘志云主张其发送的《关于要求限期补发工资并补缴社保、公积金，否则将被迫解除劳动合同的函》及《被迫辞职通知书》实际并未送达红玖木公司，红玖木公司在仲裁及一审阶段亦否认收到甘志云邮寄的上述函及通知书，故甘志云被迫解除劳动合同的请求并未有效提出，未产生法律效力。红玖木公司发出的《解除劳动关系的通知》亦未提供证据证明已实际送达甘志云，甘志云对此亦不予认可，故以甘志云提出仲裁申请时的解除理由为准更符合公平原则。经本院查明，甘志云仲裁的申请理由均是以红玖木公司拖欠工资及拒不支付加班工资、未足额为其购买社会保险为由提出被迫解除劳动关系。虽然甘志云主张的《被迫辞职通知书》未显示有拖欠工资的内容，但《关于要求限期补发工资并补缴社保、公积金，否则将被迫解除劳动合同的函》有明确关于拖欠工资的主张，两次主张的时间亦十分接近，不宜将两次主张割裂分析，且红玖木公司确实有拖欠甘志云工资的情形，甘志云主张红玖木公司支付被迫解除劳动合同的经济补偿，于法有据，红玖木公司应支付甘志云解除劳动合同经济补偿。甘志云主张其离职前十二个月平均工资为5890元，并提交了银行流水账单予以证明。因红玖木公司未能提供相应的证据证明员工离职前十二个月平均工资数额，应承担举证不能的法律后果，鉴于甘志云主张的离职前十二个月平均工资数额与银行流水账单记载的数额基本接近，故甘志云的主张均未超过合理范围，本院予以采信。红玖木公司应支付甘志云解除劳动合同经济补偿8835元（5890×1.5）。原审判决对此认定有误，本院予以纠正。甘志云的该项上诉请求于法有据，本院予以支持。
关于无故拖延发放工资的经济补偿金问题。因甘志云的该项上诉请求与《劳动合同法》第八十五条的规定不符，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于律师费问题。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》的规定，劳动者因与用人单位发生劳动争议而在劳动仲裁或诉讼过程中支付有律师费，劳动者胜诉的，可要求用人单位负担相应的律师费用。本院根据甘志云的胜诉比例，酌定红玖木公司支付甘志云律师费528.5元。
综上，上诉人甘志云的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。原审判决认定事实部分错误，处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款、第四十七条第一、三款、第八十五条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法龙劳初字第28、40号民事判决第一项；
二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法龙劳初字第28、40号民事判决第二项为：被上诉人深圳红玖木科技有限公司于本判决生效之日起三日内向上诉人甘志云支付律师费528.5元；
三、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法龙劳初字第28、40号民事判决第三项；
四、被上诉人深圳红玖木科技有限公司于本判决生效之日起三日内向上诉人甘志云支付解除劳动合同的经济补偿8835元；
五、驳回上诉人甘志云的其他上诉请求；
如未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案一、二审案件受理费共30元，由上诉人深圳红玖木科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 映 清
代理审判员 尹 伊
代理审判员 徐 玉 婵
二〇一五年八月二十三日
书 记 员 连亮（兼）
附法律法规条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
（三）安排加班不支付加班费的；
（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》
第十五条用人单位和劳动者应当依法参加社会保险。
用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿。
第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。
《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。