山东省日照市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2013）日刑终字第42号
原公诉机关山东省日照市东港区人民检察院。
上诉人（原审被告人）武某某，男。
原审被告人刘某某，男。
原审附带民事诉讼原告人厉某某，男。
山东省日照市岚山区人民检察院以日岚检公刑诉（2009）36号起诉书指控原审被告人武某某犯故意伤害罪，于2009年3月4日向山东省日照市岚山区人民法院提起公诉。2009年7月9日，日照市岚山区人民法院以故意伤害罪判处被告人武某某有期徒刑十个月。宣判后，武某某不服，提出上诉。经本院审理，于2010年10月9日裁定撤销原判，发回重审。2010年10月13日，本院将原审被告人武某某、刘某某故意伤害一案，指定由日照市东港区人民法院管辖。2011年3月3日，日照市东港区人民检察院以日东检公刑诉（2011）31号起诉书指控原审被告人武某某、刘某某犯故意伤害罪，向日照市东港区人民法院提起公诉。2013年3月25日，日照市东港区人民法院作出（2011）东刑初字第146号刑事附带民事判决。原审被告人武某某不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。日照市人民检察院指派检察员李志云出庭履行职务，上诉人武某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、被告人武某某与厉某某同系山东省地方铁路局岚山铁路管理处职工。2008年2月13日7时许，被告人武某某与被害人厉某某因武某某的朋友刘某某与法某在本单位3号待乘室留宿事宜发生争执并撕扯，后在被告人武某某的指使下，被告人刘某某拳击厉某某面部，致被害人厉某某受伤倒地，造成面部、右手软组织损伤及鼻骨骨折，构成轻伤并十级伤残。被告人武某某于2008年2月13日被抓获，被告人刘某某于2009年7月7日自动投案。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、书证
（1）户籍证明，证实了二被告人的身份情况。
（2）抓获经过，证实2008年2月13日上午，被害人厉某某被殴打后，该单位工作人员林某某打电话向山东省地方铁路公安局坪岚分局报警。接警后，公安人员迅即赶赴现场，被告人刘某某已逃离现场，公安人员当日对武某某进行了调查讯问，武某某拒不交代刘某某的真实姓名及身份情况，该局于次日对其取保候审。被告人刘某某于2009年7月7日到公安机关投案。
（3）山东省地方铁路公安局坪岚分局调取的刘某某的通话清单，证实案发后被告人武某某及其大姐武某甲曾经多次与被告人刘某某有过手机通话。
2、证人证言
（1）王某证实2008年2月13日早上，武某某与厉某某发生争执，几分钟后，从食堂过来两个陌生男子，其中一个动手把厉某某的鼻子给打伤的事实。
（2）解某某证实厉某某因有两个陌生男子到3号待乘室留宿与武某某发生争执的事实。
（3）夏某某证实厉某某与武某某发生争吵并推搡，其和朱某某将他们拉开。其到二楼交班下来后，看到厉某某用手捂着鼻子，周围有不少人围观。
（4）法某的证言
①2009年7月7日证言，证实那天早上，其和刘某某吃完早饭，看到武某某和厉某某在机务段办公楼正门口前吵吵，厉某某让武某某把饭盒给捡起来，武某某不捡，厉某某就抓住武某某的衣领。这时，武某某指着厉某某说：“你是不是想做操？坏五（刘某某），过来和他做个操！”接着，其和刘某某就到现场，武某某和厉某某就开始撕扯，期间，厉某某打武某某没打着，可能打着刘某某了，刘某某就打了厉某某面部一拳，把厉某某打倒在地，厉某某起来时就捂住鼻子，流血了，武某某一看，赶紧说：“你们快走吧！”他们就走了。
②2009年7月20日证言，证实武某某与厉某某发生争执并撕扯，武某某喊刘某某过去和厉某某“做个操”，之后刘某某将厉某某打伤。与上次证言证实的内容一致。同时还证实事发后几天，武某某电话跟其联系，说没跟公安人员说他们的名字，这事他先扛着，让他们不要出面，先在外面躲着。2009年5、6月份，武某某告诉他：“不行你到公安机关把事情说说吧。”还嘱咐其千万别说是他指使打的。
③2009年9月1日证言，与2009年7月20日证言证实的内容基本一致。
（5）证人张某某证实从该单位监控录像可以看出，刘某某、法某是站在楼前门口，手插在衣服口袋里，看样子是在看热闹，没动手，是后来冲上去的。证实的内容与法某证言相印证。
3、被害人厉某某陈述
（1）2008年2月15日陈述，证实2008年2月13日7时许，因刘某某与法某在其休息室休息一事与被告人武某某发生争执，武某某踢走了其饭盒。其还看到武某某打手势让他的两个伙计（刘某某、法某）过来，那二人过来后，其中的一个（刘某某）将其打倒在地，其鼻子被打骨折，右手外侧去了皮。
（2）2009年7月8日陈述，证实2008年2月13日7时许，因刘某某与法某在其休息室休息一事与被告人武某某发生争执，武某某威胁他，说要让他的那两个朋友和其“做操”。武某某说这话之后，又把其饭盒踢走，其让武某某捡起来，他不捡，被朱某某拉走。不一会，武某某又窜出来，朝北边招手，武某某的两个朋友过来，其中一个将其鼻子打伤，造成鼻骨骨折。
4、被告人刘某某供述
（1）2009年7月7日供述，证实2008年2月13日早上，因其和法某到机务段找武某某，并在3号待乘室留宿，该单位职工厉某某与武某某发生争执并撕扯。期间，武某某喊他们过去，其就和法某过去了。其过去后推了厉某某一把，说：“你还不算完了！”然后厉某某就冲其来了，其打了厉某某一拳，正好打在鼻子上，厉某某就倒在地上了，起来时用手捂着鼻子。武某某一看打出血了，就让其和法某赶紧走了。
（2）2009年7月21日供述，证实2008年2月13日早上，其和法某在机务段食堂吃完饭往外走，没出食堂多远，就看到武某某和厉某某在那里吵吵，武某某看到他们，就喊：“坏五，过来和他做个操！”还打手势让他们过去。他们过去后先是拉架，其推了厉某某一把，厉某某就冲其来了，其伸手打了厉某某面部一拳，他接着躺地上了，起来时手捂着鼻子出血了。后来武某某说这件事由他处理，不让其和法某出面，还给了其几次钱，让其在外面躲着。因其在外面没钱花，还分两次借了武某某大姐2000元钱。武某某被捕之前，武某某的大姐还对其说千万别说是武某某指使的。
（3）2009年9月4日供述，证实案发后武某某让其在外面躲着，不要露面。武某某被捕后主要是武某某的大姐武某甲和其联系，并让其一人担下来，不要说是武某某指使的。
（4）当庭供述，“做操”的意思是指“打他”。
5、鉴定意见
（1）日照市公安局岚山分局法医检验鉴定结论一份，证实被害人厉某某面部、右手软组织损伤、鼻骨骨折，构成轻伤。
（2）日照中和法医司法鉴定所出具的鉴定意见，证实被害人厉某某的伤残程度属于十级。
分析上列证据，该案被害人厉某某先后两份陈述，均证实被告人武某某指使刘某某将其致伤的事实；证人法某出具三份证言证实武某某冲其和刘某某喊，并让刘某某过去和厉某某“做个操”，刘某某过去后将厉某某鼻子打伤的事实。被告人刘某某供述的内容与法某的证言及被害人厉某某的陈述基本一致。根据抓获经过及被告人武某某及其大姐武某甲与刘某某的通话清单可以看出，被告人武某某在案发后拒不交代被告人刘某某及法某的真实姓名及身份，作了虚假供述。而被告人刘某某的供述及法某的证言与书证证实的内容相印证，因此，被告人刘某某的供述及法某的证言与被害人厉某某的陈述更为真实可信。虽然被告人武某某拒不供认其指使被告人刘某某对被害人厉某某实施伤害，但根据现有证据足以认定其参与该起犯罪事实。其本人的辩解及辩护人的辩护意见不能成立，不予采信。
另认定，附带民事诉讼原告人厉某某受伤后被送往日照市第二人民医院住院治疗15天，支出医疗费3226.40元；住院期间，根据医师建议到日照市人民医院门诊治疗，支出医疗费443.90元；支出鉴定费1000元；住院期间的误工损失1011.50元；住院期间的护理费820元；住院伙食补助费300元；残疾赔偿金39892；厉某某主张交通费1000元，未提供交通票据。被告人武某某之父武某乙已为厉某某垫付住院押金2000元。被告人刘某某已向山东省日照市岚山区人民法院预交赔偿款
33000元。后又向原审法院预交赔偿款17000元。
上述事实，有医疗费单据，鉴定费单据，住院病历，诊断证明书，法医鉴定书，山东省地方铁路局岚山铁路管理处工资发放表，被告人武某某之父武某乙代交厉某某住院押金的单据，被告人刘某某交款单据等证据予以证实。
二、2008年8月7日17时许，被告人武某某与被害人厉某某在山东省地方铁路局岚山管理处机务段3号待乘室，因厉某某2008年2月13日被伤害一事双方再次发生争执并厮打在一起，后被告人武某某致被害人厉某某头部、躯干部、右手多处软组织损伤及右侧气胸、环枢椎半脱位，构成轻伤。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、抓获经过，证实案发后被告人武某某主动到公安机关陈述案件事实。
2、证人张某某证实2008年8月7日下午17时43分，武某某给其打电话，称在机务段3号待乘室刚和厉某某打完仗。其赶到现场，看到厉某某坐在3号待乘室南边床上，武某某坐在北边床上，两人还在争执，厉某某手捂着头右侧，头上有血，地上有许多碎瓷片。武某某说已经报了警。其就赶紧告诉林某某、王某两位段长，他们一起将厉某某送到日照市第二人民医院包扎。
3、被害人厉某某陈述，2008年8月7日下午5点多钟，其在机务段3号待乘室，武某某来到后，先把门关上，然后就开始骂人，其质问武某某骂谁，武某某就上来对其实施殴打，其头右侧被打破，腹部、腰部、耳朵、前额、脖子被打肿。打完之后，单位的张某某、林某某、王某都来了，把其送到日照市第二人民医院，后又转到市人民医院治疗。
4、被告人武某某2008年8月7日供述，2008年8月7日下午，在机务段3号待乘室与厉某某发生口角，厉某某先踹了其肚子一脚，其抱住厉某某的腿把他从床上拖下来，厉某某从地上爬起来，二人又打到一起，后来其把厉某某摔到待乘室南边的床上，发现厉某某头皮流血了，其就说不要打了，要打出去打，厉某某不听，其气得把桌子上的瓷杯子摔在地上，厉某某不吱声了。其就给段领导张某某打了电话，又打了电话报案。
5、鉴定意见
（1）（2008）日公岚法鉴字36号法医检验鉴定，证实厉某某头部、躯干部、右手多处软组织损伤及右侧气胸、环枢椎半脱位，符合外来暴力所致，构成轻伤。
（2）司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定结论，证实若经查证，厉某某确曾遭他人挤压或拳打足踹等方式致伤胸部，则其伤后出现的右侧气胸及双侧胸腔积液可符合本次胸部钝性外力作用所致。其胸部损伤评定为轻伤。
分析上列证据，根据被告人武某某在侦查机关的供述及被害人厉某某在侦查机关的陈述，二人在该单位3号待乘室互相殴打的事实清楚，且被害人受伤后即被送往医院治疗，检查发现其身体多处软组织损伤、胸部外伤、腹部外伤、闭合性颅脑损伤，并继发胸腔积液、气胸症状。虽然被告人武某某否认对厉某某实施伤害致其胸部外伤，但无证据证实被害人厉某某再次受到其他外来伤害，因此，应当认定被害人厉某某的轻伤系被告人武某某所为。
另认定，附带民事诉讼原告人厉某某受伤后住院治疗62天，支出医疗费35066元；支出鉴定费1100元；误工费28641.48元；护理费3388元；住院伙食补助费1240元；主张交通费2000元，未提供交通票据。被告人武某某已支付给厉某某医疗费33463元。
上述事实，有医疗费单据，鉴定费单据，住院病历，用药明细，诊断证明，山东省地方铁路局岚山管理处出具的厉某某工资情况说明及相关的工资发放表、奖金签收单、考勤单等证据予以证实。
还认定，被告人刘某某在该案被取保候审期间，于2011年8月5日因犯寻衅滋事罪被日照市岚山区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。
上述事实，有（2011）岚刑初字第149号刑事判决书在卷佐证。
原审法院认为，被告人武某某、刘某某故意伤害他人，致人轻伤，侵犯了公民的人身权利，其行为均已构成故意伤害罪，应予惩处。公诉机关指控罪名成立。由于被告人的犯罪行为而使被害人造成的经济损失应予赔偿。被告人武某某、刘某某致被害人厉某某轻伤并十级伤残，有被害人厉某某的陈述，证人法某、张某某、王某的证言，被告人刘某某的供述及法医检验鉴定意见等证据予以证实，事实清楚，证据充分，足以认定。被告人武某某及其辩护人关于被告人武某某未指使被告人刘某某对被害人厉某某实施伤害的辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。被告人武某某的辩护人虽对日照中和法医司法鉴定所对厉某某作出的十级伤残的鉴定意见不认可，但该鉴定意见是按照法定程序，在客观、全面分析的基础上作出的，予以采信。2008年8月7日，被告人武某某与被害人厉某某发生争执并厮打，被害人厉某某受伤后当即被送往医院治疗，被告人武某某虽辩解被害人的轻伤非其所为，但无证据证明此后被害人再次受到其他外来伤害，因此，根据本案证据，能够综合认定被告人武某某致厉某某轻伤。故被告人武某某及其辩护人关于武某某致被害人厉某某轻伤的事实不清，证据不足的辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。被害人厉某某第二次受伤，对其伤情程度作过三次司法鉴定，第一次是日照市公安局岚山分局于2008年11月3日作出，结论是被害人厉某某的伤情构成轻伤；第二次是山东省日照市人民检察院司法鉴定中心于2010年1月31日作出的，结论是被害人厉某某右侧气胸不宜作伤情认定（该鉴定已由山东省日照市人民检察院司法鉴定中心于2012年12月13日自行撤销）；因第一次鉴定与第二次鉴定鉴定结论相矛盾，被害人又提出重新鉴定申请，山东省日照市中级人民法院按照法定程序，重新委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行了重新鉴定。2010年9月13日司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出司法鉴定，结论是若经查证厉某某确曾遭他人挤压或拳打足踹等方式致伤胸部，则其伤后出现的右侧气胸及双侧胸腔积液可符合本次胸部钝性外力作用所致，被害人厉某某的胸部外伤评定为轻伤。原审法院认为，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出的伤情鉴定，对被害人伤情的形成作了客观、全面的分析认证，结合本案案情，根据被告人武某某供述及被害人厉某某陈述，被告人武某某拳打脚踢、摔打被害人的行为属于实施的钝性外力，因此，其伤后出现的右侧气胸及双侧胸腔积液符合外伤所致，其胸部损伤构成轻伤的鉴定结论应予采信。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心是上海市司法厅批准成立，且在全国鉴定机构名册中登记在册的鉴定机构，具有鉴定资质，其所作出的伤情鉴定结论具有法律效力。被告人武某某及其辩护人关于该鉴定机构不具有鉴定资质的辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。被告人武某某虽于2008年8月7日主动向公安机关交代了其主要犯罪事实，但在庭审中拒不供认其犯罪事实，不能认定其为自首。被告人刘某某主动到案供认自己对被害人实施故意伤害的事实，虽未如实供述系受武某某指使的事实，但事后如实供述全部犯罪事实，应当认定其为自首，可对其从轻处罚；自愿认罪并积极赔偿被害人的经济损失，可对其酌情从轻处罚。被告人刘某某因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年，应撤销缓刑，与所犯故意伤害罪判处的刑罚实行并罚。根据被告人刘某某的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可对其宣告缓刑。考验期内，依法实行社区矫正。附带民事诉讼原告人厉某某对本案的发生负有一定过错，可适当减轻被告人10%的民事赔偿责任。根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围的规定》精神，精神抚慰金不属刑事附带民事诉讼赔偿范围，对附带民事诉讼原告人厉某某要求被告人赔偿精神抚慰金的诉讼请求，不予支持。附带民事诉讼原告人第一次受伤主张交通费1000元，未提供具有证明效力的交通费票据，可酌情认定150元；其住院期间的的误工损失应按其实际减少的收入计算；其住院期间由其妻护理，护理费参照2010年度城镇居民家庭人均可支配收入标准计算；住院伙食补助费参照国家一般工作人员出差伙食标准计算；残疾赔偿金参照2010年度城镇居民家庭人均可支配收入标准计算。其第二次受伤，主张交通费2000元，未提供有证明效力的交通费票据，可酌情认定600元；其受伤住院62天，出院后，医师建议休息治疗4个月，误工费根据其实际减少的收入计算为28641.48元。被害人住院期间由其妻护理，护理费参照2010年度城镇居民家庭人均可支配收入标准计算；住院伙食补助费参照国家一般工作人员出差伙食标准计算。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条、第七十七条、第七十二条第一款、第七十六条、第三十六条第一款及最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，以被告人武某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；以被告人刘某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，撤销犯寻衅滋事罪所判有期徒刑二年，缓刑二年中的缓刑执行部分，与犯故意伤害罪所判处的有期徒刑七个月实行并罚，决定执行有期徒刑二年零三个月，缓刑三年；被告人武某某、刘某某连带赔偿附带民事诉讼原告人厉某某第一次受伤的医疗费3303元、鉴定费900元、交通费135元、误工费910元、护理费738元、住院伙食补助费270元、残疾赔偿金35903元，共计42159元，扣除被告人武某某预交的医疗费2000元，剩余40159元，于判决生效后十日内支付；被告人武某某赔偿附带民事诉讼原告人厉某某第二次受伤的医疗费31559元、鉴定费990元、交通费540元、误工费25777元、护理费3049元、住院伙食补助费1116元，共计63031元，扣除被告人武某某已支付的医疗费33463元，剩余29568元，于判决生效后十日内支付。
一审宣判后，原审被告人武某某不服，提出上诉。主要理由是：第一，关于第一起伤害，其没有指使刘某某伤害厉某某，原判认定其构成故意伤害罪证据不足；第二，关于第二起伤害，现有证据不能证明厉某某的伤情系其所致，一审判决在不能排除厉某某的气胸由其他原因导致的情况下推定系武某某导致不能令人信服；第三，一审判决其承担90%的民事责任，判决不公。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
本院认为：上诉人武某某、原审被告人刘某某故意伤害他人，致人轻伤，其行为均构成故意伤害罪。原审判决定性正确。
关于上诉人武某某所提第一起伤害中其没有指使刘某某伤害厉某某的上诉理由，经查，原审被告人刘某某的供述和证人法某的证言、被害人厉某某的陈述相互印证，能够证实案发时，原审被告人刘某某在上诉人武某某的指使下上前殴打厉某某，经鉴定，厉某某的伤情构成轻伤。原审判决认定上诉人武某某构成故意伤害罪的事实清楚，证据充分。故上诉人武某某的该上诉理由不能成立。
关于上诉人武某某针对第二起伤害所提的上诉理由，经查，上诉人武某某与被害人厉某某发生本次殴打后，厉某某即被送往医院治疗，无证据证明厉某某再次受到其他外来伤害。其伤后病历记载“右侧胸部触痛、压痛明显”，后经临床摄片及治疗，出院诊断为：右侧气胸，双侧胸腔积液（少量）等。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定结论证实，现有材料可排除医源性损伤导致气胸的可能，认定厉某某原发性或继发性气胸的依据不足，厉某某胸部改变的出现与外伤在时间上存在着延续性，支持外伤性气胸等诊断。因此，上诉人武某某的伤害行为与厉某某伤后出现右侧气胸与双侧胸腔积液之间具有刑法上的因果关系，原审判决认定被害人厉某某的轻伤系上诉人武某某的伤害行为所致的事实清楚，证据充分。故上诉人武某某的该上诉理由不成立。
关于上诉人武某某所提原审判决对附带民事部分判决不公的上诉理由，经查，原审判决根据法律规定的赔偿范围和标准，确定被害人厉某某的损失，并认定被害人厉某某本人存在一定过错减轻上诉人武某某和原审被告人刘某某10%的民事赔偿责任，处分得当。故上诉人武某某的该上诉理由不成立。
综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚 艳
审 判 员 苗自富
代理审判员 赵艳霞
二〇一四年四月四日
书 记 员 王彦翔