江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第02731号
上诉人（原审被告）盐城市第二交通工程处，住所地盐城市新都路609号。
法定代表人蔡兆俊，该公司经理。
委托代理人徐连成，江苏衡圣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）盐城市联鑫钢铁有限公司，住所地大丰市大丰港经济区临港工业区。
法定代表人陈居用，该公司总经理。
委托代理人丁杰，该公司法务。
上诉人盐城市第二交通工程处（以下简称交通工程处）因与被上诉人盐城市联鑫钢铁有限公司（以下简称联鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省大丰市人民法院（2014）大港民初字第0155号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
联鑫公司原审诉称，盐城市联鑫钢铁有限公司大丰分公司（以下简称联鑫大丰公司）原系联鑫公司的分公司，现已注销。2010年9月28日，联鑫大丰公司与交通工程处签订联鑫特钢一期驳岸工程施工合同一份，在合同履行过程中，交通工程处先后从联鑫大丰公司和联鑫公司领取工程款4630227.82元。后涉案工程经江苏宏建工程建设咨询有限公司审核，工程实际造价为3860391.03元，按合同约定，联鑫公司多支付给交通工程处769836.79元。现请求法院判令交通工程处返还联鑫公司多付工程款为769836.79元，本案的诉讼费用、鉴定费用由交通工程处承担。
交通工程处原审辩称，涉案工程是由交通工程处承建，在工程施工期间共收到联鑫公司工程款4630227.82元。涉案的建设工程合同约定结算原则是框定结算依据和条件按实结算，而非包死的固定价格结算。江苏宏建工程建设咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书中就预制桩构件、成型钢筋二次运输，打桩平台使用和拆安、排水管道铺设、沟塘处理费用未能计入相应的工程量。涉案工程中深井降水应按实计算相应的工程量，而不应按涉案合同第三条第5、6项约定的井点降水的费用包干计算。涉案的驳岸与航道之间土方抽运施工协议（以下简称土方抽运协议）未成立，其不能作为最终结算的依据，同时按5元／立方米计算工程款，显失公平，联鑫公司的要求亦不应得到支持，并且该工程应按联鑫特钢一期驳岸工程合同约定计入总工程价款中。涉案工程鉴定结论没有计算成本价，但是它已按照约定下浮25%，应当要求鉴定机构对此作出说明。对江苏宏建工程建设咨询有限公司出具的鉴定报告其余部分没有异议。
原审法院经审理查明，联鑫大丰公司系联鑫公司的分公司，该分公司于2013年9月6日注销。
2010年9月28日，联鑫大丰公司（发包方，甲方）与交通工程处（承包方，乙方）签订联鑫特钢一期驳岸工程施工合同一份，合同第一条约定，甲方将位于大丰市港区南港路北侧（临港工业园）联鑫大丰公司厂区内的联鑫特钢一期驳岸工程发包给乙方承建，工程暂定总价为500万元，承包范围为施工图纸内所有内容。合同第二条约定，承包方式为包工包料，乙方应妥善经营管理，自负盈亏。合同第三条约定，工程计价依据为按《江苏省建筑与装饰工程计价表》2004年版和《江苏省安装工程计价表》以及《江苏省建筑与装饰、安装、市政工程补充定额》，定额上无子目的按双方协商解决；工程量按施工图和设计变更实际发生的合格的工程量计算，如有工作内容和施工机械缺项时应作换算处理；费用计算规则及费率标准约定：1、管理费与利润为建筑（安装）工程管理费、利润取费分别按建筑（安装）工程三类取费；2、措施项目费和现场安全文明措施费按分部分项工程费的2%包干计取；3、检验试验费按苏建定（2004）414号文件执行（但由发包人支付的检测费用也由承包人承担，本费用以2万元的人民币包干给承包人使用，列入税前造价，检测检验所用材料费按分部分项工程费的0.18%计取）；4、大型机械设备的进退场次数均按一次包干，进出场以及安拆按2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》规定计价；5、施工阶段施工场地与基槽内需采取井点降水、排水、抽水在临时设施的费用中考虑；6、施工临时设施的费用（含场地内临时道路、施工场地与基槽内需采取井点降水、排水、抽水），按1%包干，乙方不得以施工困难、天气恶劣、抢工期等理由在施工中要求甲方增加施工临时道路费用；7、规费为劳动保险费建筑工程按1.6%，安装工程按1.3%计取，安全生产监督按0.04%计取；8、人工工资费按苏建价（2008）66号文件包干计取执行，进入计价程序进行结算，参与工程总价下浮；9、余土（应留足回填土所需的土方量）外运运距均按1KM包干，所挖出的土方以近就近堆填，由乙方负责运至甲方指定的就近地点堆放，土壤类别按二类土计价，甲方提供土方堆放场地；12、施工期间如有发生其它的项目的独立费按双方认质认价签证认可；15、工程结算时各种取费标准及计算方式，不因政府政策性及市场价格变化而调整（国家税率调整除外），相关风险费由乙方承担。合同第四条约定，工程合同价款与进度款支付：1、工程量计算根据施工图纸、设计变更、图纸会审记录及现场签证组成，经双方认可后按实际完成的工程量计算。最终工程结算总价=（结算税后总价-
独立费-
甲控材料费）×（1-下浮系数）＋独立费＋甲控材料费，本工程下浮系数25%；3、工程开工至竣工及资料备案所发生的有关费用均由乙方负责支付；7、每次付款时乙方必须提供建安发票。合同第八条约定，本工程使用钢材由乙方按甲方要求品牌自行采购，其他工程材料由乙方自行采购，应严格按照设计图和有关标准要求采购，并提供产品合格证明及做材料检测试验，符合要求后方可使用。乙方对材料、设备进场质量负责。合同第十一条约定，乙方委派张宏华为项目经理，并组织项目管理部，项目管理部五大员应持证上岗。合同亦其对其它事项作出约定。合同订立后，交通工程处按约进场施工，联鑫大丰公司及联鑫公司陆续向交通工程处支付工程款合计4630227.82元。案涉工程竣工验收合格，并已实际交付联鑫公司使用。
审理过程中，联鑫公司申请原审法院对案涉工程的造价进行鉴定，原审法院委托江苏宏建工程建设咨询有限公司对涉案联鑫特钢一期驳岸工程造价进行了鉴定，鉴定意见为：交通工程处施工的一期驳岸工程造价为3860391.03元。其中驳岸工程造价为3058330元，土方工程造价为802061.03元。该工程造价鉴定意见书对其中部分鉴定情况同时作出了说明：1、根据法院鉴定委托要求，鉴定机构依据原审法院提供的图纸、签证变更资料及现场勘查情况计算工程量；2、鉴定结果中已包含施工用水电费用；3、因联鑫公司、交通工程处未能提供预制桩构件和成型钢筋二次运输、打桩平台使用和拆安、排水管道的铺设、沟塘处理费用等证明材料、因此鉴定无法确认其造价；4、停电非交通工程处方引起，提供的资料也未发现打包补贴此项费用，停电损失索赔费用纳入鉴定总价；5、深井降水及便道铺设的费用根据合同相关条款约定在施工临时设施的费用中予以包干使用，所以鉴定结果对其单独结算费用的请求未予采纳；6、鉴定总价不包含码头外侧的土方（港池土方）的费用，按照驳岸工程施工合同约定的相关条款结算，港池土方结算造价为854691.92元。联鑫公司提供港池土方的单独合同复印件（未经联鑫公司、交通工程处盖章）的约定土方抽运5元／立方米，港池土方的造价为392747.66元。由于结算方式的不同，产生的差额461944.26元。联鑫公司为此支付鉴定费用70000元。联鑫公司对上述鉴定意见无异议。交通工程处对鉴定意见中鉴定总额有异议，对鉴定说明第3、5、6项有异议，同时认为鉴定意见书没有计算工程成本价，但不要求对涉案工程是否低于成本价进行了鉴定。
另查明，2011年6月14日，联鑫公司与孙士春曾签订驳岸与航道之间土方抽运施工书面协议（以下简称土方抽运协议）一份，协议书中发包方为盐城市联鑫钢铁有限公司（甲方），承包方为盐城市第二交通工程处（乙方），协议第一条约定，工程名称为盐城市联鑫钢铁有限公司大丰分厂厂区驳岸与厂外航道之间土方抽运；工程地点为盐城市大丰港南港路北侧；工程内容为从厂区驳岸与厂外航道之间抽运土方至甲方规定的地点，抽运后此部位土方顶标高为-2.00M（绝对标高）；工程造价为按实际工程量计价；承包方式为大包（含人工、机械、围堰、电费等全部费用）；工期要求为开工时间为2011年4月1日，竣工时间为2011年4月30日。协议第二条约定，工程量计算为土方抽运前由甲乙双方测量施工现场实际标高、尺寸并办理签证作为结算依据；工程结算为按每立方5元包干（含税），不计任何费用。协议第三条约定，本工程无预付款；工程全部竣工后按实际造价付清，支付工程款时乙方必须向甲方支付符合财务要求的全额税务发票。合同亦对其它事项作出约定。王亚周、刘增成在甲方处签字，孙士春在乙方签字。在订立该书面协议时工程承包方已实际完成施工。联鑫公司实际向孙士春实际支付工程款383052元。
在案件审理过程中，交通工程处代理人徐连诚陈述孙士春系交通工程处在涉案工程的项目负责人，同时否认涉案工程是孙士春挂靠交通工程处后实际承建的。又查明，孙士春无建设工程施工资质。交通工程处与孙士春之间无劳动合同，该公司亦未给孙士春缴纳养老保险等社会保险费用。
原审法院认为，在正常、合法的施工承包关系中，施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人应当是施工单位的正式员工，即应当与施工单位订立劳动合同、建立劳动工资及社会养老保险关系。本案中，孙士春虽系涉案联鑫特钢一期驳岸工程的项目负责人，但其与交通工程处之间无劳动关系，该公司亦未给孙士春缴纳养老保险等费用，交通工程处提供的证人王某证明其工资由孙士春本人发放。另外，交通工程处亦未能提供证据证明孙士春不构成挂靠行为，故认定孙士春以交通工程处的名义，承揽了涉案联鑫特钢一期驳岸工程。联鑫大丰公司与交通工程处之间订立的建设工程施工合同，系没有施工资质的孙士春借用交通工程处的资质实际承揽，该行为违反法律强制性规定，故该合同无效。根据法律规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，联鑫大丰公司作为联鑫公司的分公司，其已登记注销，故联鑫大丰公司与交通工程处之间订立的建设工程施工合同的权利义务关系应由联鑫公司承担。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，交通工程处就预制桩构件和成型钢筋二次运输、排水管道的铺设、沟塘处理费用等未能提供签证等书面文件，亦未能举证证明联鑫公司同意其进行施工，故对交通工程处要求对预制桩构件和成型钢筋二次运输、排水管道的铺设、沟塘处理等计算工程量，本院依法不予采信。关于打桩平台使用和拆安的问题。交通工程处提供预算总价无法证明其在施工过程是否实际使用打桩平台、采用的何种打桩平台技术方式以及具体工程的工程量，故对交通工程处有关打桩平台使用和拆安费用应计入工程量的辩解意见，不予采信。涉案联鑫特钢一期驳岸工程施工合同第三条第3款第6点明确约定，施工临时设施的费用（含场地内临时道路、施工场地与基槽内需采取井点降水、排水、抽水），按1%包干，交通工程处不得以施工困难、天气恶劣、抢工期等理由在施工中要求联鑫公司增加施工临时道路费用。交通工程处既未与联鑫公司协商变更合同，亦未提供证据证明联鑫公司同意其按深井降水及便道铺设的费用进行施工，故对交通工程处提出将临时设施中的井点降水改为深井降水，以及便道铺设费用，要求增加工程量的辩解意见，依法不予采信。
关于土方抽运协议的问题。涉案的联鑫特钢一期驳岸工程施工合同与土方抽运协议系不同的两份合同，两者之间不具有关联性，联鑫公司已按土方抽运协议约定向孙士春支付了383052元，交通工程处如认为该土方抽运协议涉及其权益，可另案主张，在本案中不予理涉。
综上，原审法院认定涉案联鑫特钢一期驳岸工程实际工程造价为3860391.03元（3058330元＋802061.3元）。
《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，孙士春以交通工程处名义实际承建了涉案工程，交通工程处作为挂靠人应当与挂靠人孙士春承担连带责任，但联鑫公司仅向交通工程处主张要求返还，是其对自己权益的处分。案涉工程实际工程造价为3860391.03元而联鑫公司却支付给交通工程处工程款为4630227.82元，其多给付交通工程处769836.79元，交通工程处收取该超付部分工程款，并没有合法根据，造成联鑫公司损失，故交通工程处依法应当返还，并应承担此款自2014年5月28日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十九条之规定，原审判决：盐城市第二交通工程处于判决生效之日起十日内返还盐城市联鑫钢铁有限公司工程款769836.79元，并承担该款自2014年5月28日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。案件受理费18380元，鉴定费70000元，合计88380元，由联鑫公司负担44190元，交通工程处负担44190元。
宣判后，交通工程处不服，向本院提起上诉称：1.孙士春为交通工程处员工，其行为为履行职务的行为。2.预制构件和成型钢二次运输，打桩平台、排水管道铺设、沟塘处理、井点降水改为深井降水、便道铺设等项目的费用未列入决算总价错误。双方签订的合同约定的结算原则并非包死价结算。无论有无签证，对于确实变更增加的工程内容、施工方法都应当按实结算。3.交通工程处已经提交证据证明以上项目双方一致认可列入决算，且联鑫公司已经按此支付了交通工程处的工程款，结合合同中关于“付至70%时即停止支付”的约定，说明联鑫公司完全认可了该金额后才按比例付款，不存在多付的问题。4.港池土方工程与驳岸工程密切联系，不能分开处理，应当一并处理。5.联鑫公司向交通工程处付款均是按照合同约定进行，现联鑫公司称其多付了近77万元，但是基于何种原因，是重大误解还是错付，原审并未查清。6.原审对于诉讼费承担分配错误。即使交通工程处要返还77万元，交通工程处也仅需承担案件受理费，通过鉴定的绝大部分工程款是应付联鑫公司的，所以鉴定费应由联鑫公司承担。综上，请求二审查明事实，依法改判驳回联鑫公司要求交通工程处返还工程款的诉讼请求。
联鑫公司答辩称：1.孙士春与交通工程处系挂靠关系，并非其公司员工，孙士春履行的也不是职务行为。2.关于交通工程处提出的预制构件成型钢二次运输、打桩平台、排水管道铺设、沟塘处理的上诉请求，交通工程处未能提供相应的证明材料，故无法明确真实的造价。关于井点降水改为深井降水，根据合同约定，在施工临时设施的费用中予以包干使用，因此也不予以另外进行结算。关于港池土方费用的核算，原审中联鑫公司已提供与孙士春所签订的港池土方结算协议。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，交通工程处的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。
本案的争议焦点为：一、孙士春与联鑫公司签订相关协议并履行是职务行为还是挂靠行为。二、上诉人提出的预制构件成型钢二次运输等5项工程，是否应当计算工程量，是否应当计算工程价款。三、港池土方工程是否应当在本案所涉建设工程施工合同中予以一并处理。
本院认为：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于争议焦点一，交通工程处称孙士春为其单位职工，是案涉工程的项目负责人，但其未能提交相应的劳动关系证明，故交通工程处的该上诉理由不能成立。
关于争议焦点二，交通工程处提出，对于以下项目应当计算工程量并计算工程价款：预制构件和成型钢二次运输在预算时漏项，应当计算为合同之外的增项；打桩平台拆安，在预算时是根据一般条件进行的预算，直接打桩，但实际施工时如果不搭设打桩平台，就无法打桩，故应属于合同增项；排水管道铺设，原合同中没有关于排水管道的约定，故应属于合同增项；沟塘处理也本应是联鑫公司应承担的三通一平的义务，但实际是交通工程处施工；井点降水改为深井降水，是施工方法的变更，根据现场条件，井点降水无法满足要求；便道铺设，该部分属于新增加的项目。为证明以上项目应当计算工程价款，交通工程处提交的证据为证人证言、租赁钢板的材料以及其自行制作的预算报价表等。1.根据法律规定、合同约定以及行业惯例，建设工程施工过程中发生施工项目的设计变更、工程量的变更，应当以在施工过程中形成的变更图纸、签证等书面文件进行确认。交通工程处称，其施工了以上项目，证据主要为证人证言等，该些证据真实性无法确认，且无其他证据予以佐证。而其提交的预算报价，无论从形式上还是从内容上看，均不能作为工程量及工程价款最终确定的依据。2.关于交通工程处要求以上工程量应当计算工程价款的主张，因交通工程处提交的证据不能证明工程量是否已经实际发生，如果实际发生，究竟工程量有多少，在原审法院委托鉴定时，交通工程处就应当提交相应的证据证明，并交由司法鉴定机构进行鉴定，但其并未能充分举证，导致无法鉴定。且井点降水、便道铺设等项目也属于合同已经约定的临时设施包干的项目，不应当再重复计算。故交通工程处要求对以上工程计算工程价款的上诉请求不能支持。
关于争议焦点三，根据对争议焦点一的审查，孙士春与交通工程处之间不能认定为劳动关系，其行为不能认定为职务行为。孙士春与联鑫公司签订土方抽运协议，协议实际由孙士春履行，联鑫公司也直接向孙士春支付工程价款，交通工程处也并未能举证证明其实际参与了施工并进行了相应的管理行为，故交通工程处要求将该合同的工程款一并计算的上诉请求不能成立。如交通工程处与孙士春之间另有其他协议，可按约另案主张。
综上，上诉人盐城市第二交通工程处的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11500元，由上诉人盐城市第二交通工程处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴珊珊
代理审判员 王 珩
代理审判员 周 陇
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 许其娟