湖南省娄底市娄星区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘1302刑初216号
公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。
被告人谢磊，男，1985年5月17日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地湖南省双峰县，住湖南省双峰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年6月23日被双峰县公安局决定刑事拘留（在逃），同年7月21日经双峰县人民检察院批准逮捕，2017年3月1日由娄底市公安局娄星分局执行逮捕。现羁押于娄底市看守所。
辩护人谢利池、贺喜英，湖南楚为律师事务所律师。
湖南省娄底市娄星区人民检察院以娄星检公诉刑诉〔2017〕213号起诉书指控被告人谢磊犯诈骗罪，于2017年5月27日向本院提起公诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年8月2日公开开庭审理了本案。湖南省娄底市娄星区人民检察院指派检察员敬琦出庭支持公诉，被告人谢磊及其辩护人贺喜英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省娄底市娄星区人民检察院指控：2015年5月初，被告人谢磊伙同李某、王某1、王某2、王某3（四人均已判决）在娄底市娄星区上和世家小区内租了一套住房。谢磊等五人准备了用于诈骗的手机和银行卡，发布虚假信息，以帮助他人代办5万至100万元高额度的信用卡为名，然后以代办信用卡需要缴纳2%的包装费和4%的手续费等方式进行诈骗。谢磊、李某、王某1、王某2、王某3等五人共同商量合伙实施诈骗，并进行了具体的分工，李某、王某1、王某2三人负责接听被害人的电话、在银行网站上填写申办信用卡的信息等实施诈骗，王某3负责利用伪基站设备到重庆市各地发布代办信用卡的虚假广告信息，谢磊负责以“送货”为名与被害人联系实施第二步诈骗尾款，诈骗所得赃款除去开支外五人平分。具体事实如下：
1、2015年5月29日至6月4日，谢磊、李某、王某1、王某2等人以代办信用卡的名义骗取了重庆市江北区的被害人张某12000元。
2、2015年6月1日至6月3日，谢磊、李某、王某1、王某2等人以代办信用卡的名义骗取了重庆市南岸区的被害人连某130000元。被害人连某1于2015年6月1日和6月3日分别打款8000元和22000元。
3、2015年6月9日，谢磊、李某、王某1、王某2等人以代办信用卡的名义骗取了重庆市奉节县的被害人周某1000元。
4、2015年6月8日至6月11日，谢磊、李某、王某1、王某2等人以代办信用卡的名义骗取了重庆市丰都县的被害人蒋某3000元。
5、2015年6月11日，谢磊、李某、王某1、王某2等人以代办信用卡的名义骗取了在重庆工作的被害人赵某1000元。
6、2015年6月11日，谢磊、李某、王某1、王某2等人以代办信用卡的名义骗取了重庆市巴南区的被害人申某3000元。
7、2015年6月12日，谢磊、李某、王某1、王某2等人以代办信用卡的名义骗取了重庆市合川区的被害人粟某1000元。
综上，被告人谢磊伙同李某、王某1、王某2等人共同诈骗7次，诈骗金额总计51000元。
该院认为，被告人谢磊伙同他人以非法占有为目的，骗取他人钱财，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。在诈骗共同犯罪中，被告人谢磊系主犯，到案后能如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，且积极退赃，诉请法院依法判处。
被告人谢磊对公诉机关指控的事实及罪名均不持异议。
被告人谢磊的辩护人对公诉机关指控谢磊犯诈骗罪没有异议，但是辩称：1、谢磊并非共同犯意的发起人和组织者，也不是诈骗活动的具体实施者，只是负责送卡给客户，在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯，即便认定为主犯，也应该属于共同犯罪中罪责相对较轻的主犯；2、谢磊到案后如实供述了自己的犯罪事实，具有坦白情节，且主动退还了全部赃款，系初犯，悔罪态度好。请求法院对谢磊判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明：2015年5月初，被告人谢磊伙同李某、王某1、王某2、王某3（四人均已判决）在娄底市娄星区上和世家小区内租了一套住房。谢磊等五人准备了用于诈骗的手机、银行卡，利用伪基站发布虚假信息，以帮助他人代办5万至100万元高额度的信用卡为名，然后以代办信用卡需要缴纳2%的包装费和4%的手续费等方式进行诈骗。被告人谢磊和李某、王某1、王某2、王某3等五人共同商量合伙实施诈骗，并进行了具体的分工，李某、王某1、王某2三人负责接听被害人的电话、在银行网站上填写申办信用卡的信息等实施第一步向被害人诈骗包装费，王某3负责利用伪基站设备到重庆市各地发布代办信用卡的虚假广告信息，被告人谢磊负责以“送货”为名与被害人联系实施第二步诈骗手续费，诈骗所得赃款除去开支外五人平分。具体事实如下：
1、2015年5月29日至6月4日，被告人谢磊和李某、王某1、王某2等人以代办信用卡的名义骗取了重庆市江北区的被害人张某12000元。
2、2015年6月1日至6月3日，被告人谢磊和李某、王某1、王某2等人以代办信用卡的名义骗取了重庆市南岸区的被害人连某130000元。
3、2015年6月9日，被告人谢磊和李某、王某1、王某2等人以代办信用卡的名义骗取了重庆市奉节县的被害人周某1000元。
4、2015年6月8日至6月11日，被告人谢磊和李某、王某1、王某2等人以代办信用卡的名义骗取了重庆市丰都县的被害人蒋某3000元。
5、2015年6月11日，被告人谢磊和李某、王某1、王某2等人以代办信用卡的名义骗取了在重庆工作的被害人赵某1000元。
6、2015年6月11日，被告人谢磊和李某、王某1、王某2等人以代办信用卡的名义骗取了重庆市巴南区的被害人申某3000元。
7、2015年6月12日，被告人谢磊和李某、王某1、王某2等人以代办信用卡的名义骗取了重庆市合川区的被害人粟某1000元。
综上，被告人谢磊伙同李某、王某1、王某2等人共同诈骗7次，诈骗金额总计51000元。
2017年3月1日，被告人谢磊在湖南省双峰县永丰镇五里牌蓝田幼儿园旁被公安民警抓获。被告人谢磊到案后，对其上述犯罪事实供认不讳。
另查明，在本案审理过程中，被告人谢磊向本院退缴赃款51000元。
以上事实，有下列经法庭质证、认证的证据予以证明：
到案经过，证明被告人谢磊系被抓获归案的事实；
1、被害人张某的陈述、户名为郭某、尾号为7126的银行交易记录，证明2015年5月29日其接到一个自称可办理信用卡的推销电话，对方说是银行内部人员，可以办理建行、工行20万至100万元的信用卡。于是其就要对方办理一张额度为50万元的工行信用卡，并按对方的要求提供了自己的姓名及身份证号码，当天下午其接到对方电话称工行已经受理，其查询到其提交的资料已经在审核之中，就按照对方的要求通过手机转账了4000元。6月3日上午其又接到对方电话，称信用卡已经办理下来，要其去激活并支付2000元办卡费，等把卡送过来激活后再支付6000元。于是，其就通过银行转账支付了2000元，之后另外一个送卡的人给其打电话称不付完钱他是不会送卡过来的，其只好又通过银行转账支付了6000元钱。之后对方又要其支付20000元，其知道是被骗了。及对方提供的收钱账户为62×××26，户名为*剑波的事实；
2、被害人连某1的陈述、户名为郑某、尾号为6343的银行交易记录，证明2015年5月30日其收到一条代办信用卡的短信，其与对方电话联系后，将身份证扫描到了对方要求的ｙｉｒ×××＠163.ｃｏｍ邮箱内，并根据对方的要求通过手机银行转了8000元代办费到户名为郑某、尾号为6343的银行账户。2015年6月3日对方电话联系其称信用卡已经送到其家附近了，要其再支付22000元尾款，其就通过ATM机给对方转了22000元。因其一直没有收到信用卡，就意识到受骗了的事实；
3、被害人周某的陈述、交易凭条，证明2015年6月4日其在58同城上搜索到一条代办信用卡的短信，其就拨打了王经理的电话办理额度为5万元的信用卡，并按照对方的要求打了1000元的手续费，对方卡号是62×××39，户名是朱某，但是打完钱后对方的手机就打不通了的事实；
4、被害人蒋某自书材料、户名为郭某、尾号为7126的银行交易记录，证明2015年6月5日其收到一条代办信用卡的短信，其与对方联系准备办理一张信用卡，并按对方要求转了1000元到户名为郭某，尾号为7126的银行账户。之后，对方称送卡过来，但是还需要交手续费，其又转了2000元给对方。钱打过去后，对方又要求打2万元人身安全保证金，其就要求对方退钱，对方没有退，其就报警了的事实；
5、被害人赵某自书材料、户名为郭某、尾号为8455的银行交易记录，证明其收到一条代办信用卡的短信，其电话联系后决定办理一张信用卡，其将身份证扫描给对方后，通过查询建行官网查到了办卡的进度，就根据对方的要求转了2个点的手续费即1000元到尾号为8455，户名为郭某的账户，但之后，对方电话就关机或无法接通，其才意识到受骗了的事实；
6、被害人申某自书材料、户名为郭某、尾号为8455的银行交易记录，证明2015年6月4日其收到一条代办信用卡的短信，其通过电话联系决定办理一张额度为5万元的信用卡，其提供了身份证等资料，并按照对方要求转了3000元手续费到户名为郭某，尾号为8455的银行账户上，但之后对方的电话就无法接通了，其知道是被骗了的事实；
7、被害人粟某自书材料、户名为郑某、尾号为6343的银行交易记录，证明2015年6月10日其收到一条代办信用卡的短信，其就打电话过去咨询并决定办理一张5万额度的信用卡。6月11日其将身份信息发给了对方，第二天，对方称资料已经提交并要其交1000元资料费，其于当天下午向户名为郑某，尾号为6364的银行卡上打了1000元，之后，对方的电话就关机了的事实；
8、证人曾某的证言，证明2015年5月，其老公王某2去了娄底做事，2015年6月5日其也住到了王某2租住的娄底上和世家小区3栋1302房，到了6月14日，其发现租房的有三个人，除了王某2外，还有“斌哥”以及一个不认识的男子会到房间接电话谈生意的事实；
9、同案犯王某3的供述，证明其于2015年2月份认识了一个叫“五哥”的人，并欠了3000元钱，到2015年4月份左右，“五哥”要其还钱，因其无钱可还，“五哥”就要其帮忙做事情还账，其答应了。“五哥”带其去了娄底一个小区房间内，当时房间里还有两个30多岁的男子，“五哥”给了其一个发送短信的黑色机盒，黑色机盒还专门配了一部智能手机，“五哥”要其把群发的短信发到其自己手机上，然后再把信息编辑到智能手机的网址上，再点击开始就可以发送短信了。“五哥”要其拿这台机子去重庆发送短信，其到重庆后办理了一张重庆本地的手机卡，“五哥”就把要群发的信息发到了其手机上，其就把短信编辑到那台匹配的智能手机上，然后其就背着群发短信的机子走在重庆市区发送短信的事实；
10、同案犯李某的供述、辨认笔录，证明2015年5月初，其和王某2、王某1、王某3商量搞信用卡诈骗，并租住了娄底上和世家3栋1302房，同时其打了个电话给谢磊，称合伙做信用卡诈骗的生意，要谢磊过来帮忙送货，谢磊同意了。期间，谢磊买了几张银行卡，其和王某2、王某1、王某3买了手机和手机卡，其五人一起买了一个发送短信的设备。2015年5月20日左右，其和谢磊等人就开始做起信用卡诈骗生意，首先由王某3利用发送信息的设备群发虚假信息打广告，内容大概是“代办信用卡，信用额度5万元至50万元”，并留下其、王某2、王某1三人的诈骗手机号码，通常接电话的是其、王某2和王某1，其会按照事先准备的内容向对方讲解，一般会要求对方提供身份信息、房产证明等，要对方将资料发到ｙｉｒ×××＠163.ｃｏｍ邮箱里，然后其再收取贷款额度4%的费用，其再将对方信息包装好到银行去代办信用卡，还会收取对方2%的包装费，最后由谢磊负责送卡，谢磊与对方联系，要对方将费用打过来，但根本就没有送卡过去，就是骗对方，收到钱后其就不会再和对方联系了。其等人用来骗钱的银行卡有户名为朱某、尾号为9764，户名为郑某、尾号为6343，户名为郭某、尾号为8455、7126等银行卡。总共骗了五万多元，骗来的钱都被其、谢磊、王某2、王某1和王某3平分了。其和谢磊等人向一个叫粟某的骗了1000元，还向一个叫连某1的骗了30000元。及李某辨认出和其一起诈骗的有谢磊的事实；
11、同案犯王某2的供述、辨认笔录，证明2015年5月中旬，其在李某的邀请下与李某、王某1一起在娄底上和世家3栋1302房从事诈骗活动，一起诈骗的还有谢磊和王某3。王某3负责打广告，广告的内容是说可以办理信用卡，其和王某1、李某负责接客户的电话，其会要求对方提交身份证、房产证等资料，并说要收取资料包装费，还会说如果信用卡办理好了，还要对方付信用卡额度的4%的费用，谢磊负责送信用卡和骗到4%的代办费用，但根本没有办理信用卡，其和谢磊等人就是想办法骗到对方包装费，骗来的钱由其和谢磊、王某1、王某3、李某平分。其等人用来骗钱的银行卡有户名为朱某、尾号为9764，户名为郑某、尾号为6343，户名为郭某、尾号为8455、7126等银行卡。期间，其等人骗了一个叫申某的3000元、一个叫蒋某的3000元，还骗了一个30000元。及王某2辨认出和其一起诈骗的有谢磊的事实；
12、同案犯王某1的供述、辨认笔录，证明2015年5月中旬李某带其到娄底上和世家小区3栋1302房从事诈骗，一起的还有王某3、谢磊、王某2。王某3负责打广告发信息，其、李某和王某2负责接电话，跟对方说其这边是专门办理信用卡的，是和工行、建行合作，成功办卡后收取申请额度4%的代办费用，并要对方提交身份证、房产证等资料，骗取对方2%的资料包装费用，之后就由谢磊负责送货，也就是骗取信用卡额度的4%的代办费。其和谢磊等人从来没有和银行联系过，也从来没有送过卡，就是向对方骗取代办费，诈骗来的钱由其和谢磊、王某3、王某2、李某平分。其等人用来骗钱的银行卡有户名为朱某、尾号为9764，户名为郑某、尾号为6343，户名为郭某、尾号为8455、7126等银行卡。期间，其与谢磊等人向一个叫连某1的骗了30000元，向一个叫赵某的骗了1000元，还骗了张某、申某、周某。及王某1辨认出和其一起诈骗的有谢磊的事实；
13、扣押物品、文件清单，证明公安机关于2015年6月15日在李某、王某2、王某1处扣押笔记本6个，神州牌笔记本电脑一台，宏基牌笔记本电脑一台；从王某1处扣押尾号为8192的建设银行卡一张、直板手机三台；从李某处扣押直板手机一台；从王某2处扣押直板手机二台的事实；
14、房屋租赁合同，证明李某等人与上和世家3栋1302房户主签订了租赁合同的事实；
15、笔记本，证明公安机关从李某等人处扣押的黑色笔记本中记录申某已付3000元，及申某基本身份情况的事实；
16、邮箱内容截图，证明ｙｉｒ×××＠163.ｃｏｍ邮箱内有被害人连某1、赵某、粟某、申某的身份证照片的事实；
17、刑事判决书，证明李某、王某1、王某2、王某3均因犯诈骗罪已被判处刑罚的事实；
18、本院收缴赃款登记表、湖南省行政事业单位往来结算收据，证明被告人谢磊退缴赃款51000元的事实；
19、被告人谢磊的供述，证明2015年4月份，其同学李某联系其，要其一起通过代办信用卡的名义搞诈骗，其觉得这个事来钱快，就答应了。其、李某还有三个人其不太认识，总共5个人一起在娄底碰面，他们还在娄底上和世家租了一间房间。五个人中一个头发比较少（王某3）的负责打广告，李某和另外两个人（王某2、王某1）接单，其负责送货时的诈骗工作，其五人一起出钱由其在网上买了发广告的机子，然后把机子给了王某3，由他打广告，他通过机子发送“办理额度5万至50万的信用卡”的信息，信息中有李某他们三个接单人的电话号码，然后办卡的人通过电话联系李某他们三个人，告诉办卡人可以办理工行、建行信用卡，然后要办卡人提供个人资料，其这边收取额度2%的信息包装费，然后李某再联系其，把办卡人的联系方式发给其，由其去送卡，其就联系办卡人，说信用卡已经办好了，要对方打办卡手续费，其实根本就没有信用卡，对方打完钱后，其就不会再联系对方了。通过这种方式，其和李某等人大概赚了5、6万元，除了生活开销，每人分了七千元左右。及谢磊辨认出与其一起实施诈骗的有王某3、李某、王某2、王某1的事实。
全案事实清楚、证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，被告人谢磊伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在诈骗共同犯罪中，被告人谢磊行为积极、主动，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人谢磊到案后能够如实供述其犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人谢磊到案后积极退缴全部违法所得，还可酌情予以从轻处罚。被告人谢磊退缴的违法所得51000元，依法返还给被害人。对辩护人提出的谢磊系从犯的观点，经查，根据被告人谢磊的供述及同案犯王某2、李某、王某1、王某3的供述，虽然谢磊确实系李某邀请参与诈骗，但在实施诈骗前，谢磊与李某等人一起购买了实施诈骗的手机和银行卡，且谢磊与李某等人共同商议进行了分工，谢磊负责给被害人送卡并实施了骗取尾款的行为，事后谢磊参与了分赃，谢磊在共同犯罪中行为积极、主动，应当认定为主犯，且不能认定为罪责相对较轻的主犯，对辩护人的该辩护观点，不予采纳。对辩护人提出的谢磊具有坦白情节，且积极退赃的观点，本院予以采纳，但是对辩护人提出的对谢磊适用缓刑的观点，本院认为，谢磊通过发送短信、拨打电话的方式向不特定对象实施诈骗，系涉众型犯罪，且诈骗数额巨大，根据其犯罪情节以及社会危害性，不宜适用缓刑，对辩护人的该辩护观点，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条之规定，判决如下：
一、被告人谢磊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2017年3月1日起至2020年10月31日止。）
二、被告人谢磊退缴的违法所得人民币51000元，依法返还给被害人。
上述罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡 婷
人民陪审员 刘坚文
人民陪审员 刘传桃
二〇一七年八月二日
书 记 员 周 泉
附本判决书引用的相关条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。