湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民未终字第06326号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）赵昌森。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）向莲。
委托代理人赵昌森，系向莲之丈夫。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）赵某某（曾用名赵××）。
法定代理人赵昌森，系赵某某之父。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）长沙怡盛物业管理有限公司。
法定代表人林屹，该公司经理。
委托代理人胡薇茜，湖南一星律师事务所律师。
委托代理人丁雪晴，湖南一星律师事务所实习律师。
上诉人赵昌森、向莲、赵某某因与被上诉人长沙怡盛物业管理有限公司（以下简称怡盛物业）物业服务合同纠纷一案，不服长沙市岳麓区人民法院（以下简称原审法院）作出的（2015）岳民初字第06271号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：赵某某系怡盛物业管理的“西山汇景苑”小区14栋N单元17层1701号房登记业主。赵某某及其父亲赵昌森、母亲向莲自2010年起共同居住于西山汇景苑小区。2009年11月27日，赵昌森、向莲作为赵某某的法定代理人与怡盛物业签订《前期物业服务协议》、《临时管理规约》，约定怡盛物业自房屋出售之日起至业主委员会与物业管理企业签订《物业服务委托合同》之日止，为购房人赵某某提供前物业管理服务。协议对双方权利义务、物业管理服务内容、物业管理服务质量以及违约责任等内容作了约定。其中《前期物业服务协议》第四条第一项约定“物业管理费按高层住宅建筑面积1.7元/平米/月计算，约定建筑面积159.08平米”；第四条第九项约定“物业公司在不危及物业安全、美观的前提下报请小区开发商或征得专有部门占建筑物总面积过半数的业主同意后，有权在公共区域进行合法经营活动，其收益用于弥补小区管理费用的不足，若有盈余结转至小区房屋专项维修基金账户”；第五条第四项约定，如业主方不按约定时间及标准交纳有关费用，物业公司有权要求业主方补交并从逾期之日起按每日千分之三加收滞纳金；《临时管理规约》第四条第二项约定“业主、使用人不得破坏房屋外貌，擅自封闭阳台、搭建露台，在住宅外墙设置晒衣架、安装太阳能热水器等……”；第十一条约定“业主违反第四条约定的，物业服务企业有权予以制止；业主拒不改正的，物业服务企业可以向相关行政主管部门报告违规状况”。
合同签订后，怡盛物业为赵昌森、向莲、赵某某提供了物业管理服务。赵昌森、向莲、赵某某已交纳2010年4月1日至2010年9月30日的物业管理费1622.6元。因认为其楼下1601房业主违规搭建阳光房，怡盛公司对此未予制止，赵昌森、向莲、赵某某自2010年10月1日起至2014年12月31日止未交纳物业管理费，经计算为13778.2元。
证明上述事实的证据有:《商品房预售合同纠纷》、《前期物业服务协议》、《临时管理规约》、《湖南省服务价格登记证》、国内特快专递邮件详单、律师函送达照片、证明材料、照片五张、证人证言、《装饰装修管理服务协议》、关于规范车辆管理的通知、电梯内的广告、物业管理费发票、请示函、函件、限期整改通知书、当事人当庭陈述等。
原审法院认为：赵昌森、向莲、赵某某与怡盛物业签订的《前期物业服务协议》、《临时管理规约》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，应认定有效，双方当事人均应按合同约定全面履行各自义务。怡盛物业提供了物业管理服务，赵昌森、向莲、赵某某应按合同约定支付相应服务费。现赵昌森、向莲、赵某某主张的物业服务瑕疵，均不足以构成拒交物业费的理由，故对怡盛物业要求支付物业服务费13778.2元（计算至2014年12月31日）的诉请，予以支持；对赵昌森、向莲、赵某某要求怡盛物业退还物业费1622.6元的反诉请求，不予支持。根据《前期物业服务协议》第五条第四项约定，如业主方不按约定时间及标准交纳有关费用，物业公司有权要求业主方补交并从逾期之日起按每日千分之三加收滞纳金，但考虑到此前双方正处于纠纷解决的协商阶段，赵昌森、向莲、赵某某系未厘清主张诉求的法律关系，其并非无故拖欠物业费，故对怡盛物业要求赵昌森、向莲、赵某某承担逾期付款违约金的诉请，不予支持。关于14栋1601房业主涉嫌违规搭建阳光房问题，在物业公司劝阻无效的情况下，赵昌森、向莲、赵某某有权通过法律途径向相邻关系侵权人主张权利，物业公司并非执法机关，无权采取拆除等强制措施，对其要求怡盛物业拆除14栋1601房业主家中阳光房的诉请，不予支持。根据《前期物业服务协议》约定，物业公司在一定条件下可以利用小区公共部位从事一定范围的经营活动，对赵昌森、向莲、赵某某要求怡盛物业拆除电梯内广告牌的诉请，不予支持。关于广告收入的归属问题，赵昌森、向莲、赵某某并非请求返还广告收入的适格主体，对其要求怡盛物业返还小区公共部位广告收入的起诉，予以驳回。关于物业费收支明细是否应当公开问题，经审查，双方已约定采取定价包干方式收取物业费，赵昌森、向莲、赵某某要求怡盛物业公布其财务收支明细无相关依据，不予支持。赵昌森、向莲、赵某某另诉请怡盛物业支付违约金50000元，因理据不足，亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、限赵某某、赵昌森、向莲于本判决生效之日起十日内一次性给付长沙怡盛物业管理有限公司自2010年10月1日起至2014年12月31日止的物业管理服务费13778.2元；二、驳回长沙怡盛物业管理有限公司的其他诉讼请求；三、驳回赵某某、赵昌森、向莲的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费687元，由长沙怡盛物业管理有限公司自行承担343.5元，由赵某某、赵昌森、向莲承担343.5元；反诉案件受理费545元，由赵某某、赵昌森、向莲自行承担。
赵某某、赵昌森、向莲上诉称：赵某某、赵昌森、向莲与怡盛物业之间的物业服务协议约定：怡盛物业应当保持物业外观清洁整齐，维护小区秩序，对小区业主违反装修和建（构）筑物安全有关规定，违章搭建阳台雨阳棚，应当制止，并及时向有关行政部门报告。赵某某、赵昌森、向莲楼下业主搭建阳光房，但怡盛物业并未采取过任何有效的制止措施，至今也未向有关行政部门报告，致使楼下的违建构筑物自2010年1月起持续严重影响赵某某、赵昌森、向莲美学景观权、物业安全权等权利，并致损失4万余元。怡盛物业未能按照约定履行自己的合同义务，无权要求赵某某、赵昌森、向莲履行交物业管理费的义务。请求二审法院撤销原判决第一项，改判赵某某、赵昌森、向莲在怡盛物业完全履行物业服务协议约定的义务后再交物业管理费。诉讼过程中，赵某某、赵昌森、向莲变更上诉请求为：请求支持赵某某、赵昌森、向莲的一审反诉请求，即：一、怡盛物业退还物业费1622.6元（从2010年4月1日计算至2010年9月30日）；二、怡盛物业对房屋公共部位恢复原状（包括拆除西山汇景小区14栋1601号房搭建的阳光房、拆除小区电梯内广告牌）；三、怡盛物业向赵某某、赵昌森、向莲支付违约金50000元；四、怡盛物业立即公示物业服务费收支情况；五、怡盛物业立即返还其侵占小区公共部分赚取的广告费。
怡盛物业答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉请求。
二审期间，双方均未提交新证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为：物业管理，是指物业服务企业按照物业服务合同的约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动，业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。物业服务合同本质是为实现小区业主之公益而让渡业主个人的成员管理权于物业服务公司，业主拖欠物业服务费，会严重损害物业公司的合法权益，影响其正常经营，损害小区业主公益。因此只有物业服务公司构成根本违约，即物业公司不履行物业服务合同或者履行合同存在严重过错时，业主方能审慎行使“拒交物业费之抗辩权”。赵某某、赵昌森、向莲认为其楼下业主违规搭建阳光房的行为并不能证明怡盛物业构成根本违约，故其以此拒交并要求返还已交的物业费及要求怡盛物业支付违约金的理由不能成立,本院不予支持。赵某某、赵昌森、向莲上诉主张怡盛物业对房屋公共部位恢复原状（包括拆除西山汇景小区14栋1601号房搭建的阳光房、拆除小区电梯内广告牌）。该阳光房是否系违法建筑，是否应当予以拆除，应由相应的行政部门认定和处理，怡盛物业并非执法机关，无权采取强制拆除等措施。《前期服务协议》约定，怡盛物业可以利用小区公共部位从事一定范围的经营活动，故赵某某、赵昌森、向莲要求怡盛物业拆除阳光房及小区电梯内广告牌的上诉主张，本院不予支持，因其对其他要求恢复原状的公共部位未予明确，本院不予评判。赵某某、赵昌森、向莲上诉要求怡盛物业立即公示物业服务费收支情况，《前期服务协议》中并无该约定，本院不予支持。赵某某、赵昌森、向莲上诉要求怡盛物业返还侵占小区公共部分赚取的广告费。经查，《前期服务协议》约定，怡盛物业对公共区域进行合法经营活动所得收益用于弥补小区管理费用的不足，若有盈余结转至小区房屋专项维修基金账户，其该项上诉主张不符合约定，本院亦不予支持。
综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币687元，由上诉人赵某某、赵昌森、向莲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘霞
审 判 员 陈瑶
代理审判员 李芳
二〇一五年十二月八日
书 记 员 陈颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。