浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1229号
上诉人（原审原告）：张为利。
被上诉人（原审被告）：微泰医疗器械（杭州）有限公司。
法定代表人：郑攀。
委托代理人：姜海斌、杨玲。
上诉人张为利因与被上诉人微泰医疗器械（杭州）有限公司劳动争议一案，不服杭州市余杭区人民法院（2014）杭余民初字第30号民事判决，向本院提出上诉，本院于2014年4月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
张为利系微泰医疗器械（杭州）有限公司职工，双方于2012年10月26日订立了《劳动合同》，期限为2012年10月23日至2015年10月22日，合同约定张为利从事女工岗位，薪酬制度确定为基础工资＋岗位工资＋绩效工资（未注明工资数额）。张为利工作期间每月应发工资为2000元。张为利在微泰医疗器械（杭州）有限公司实际工作至2013年10月14日，当日微泰医疗器械（杭州）有限公司与张为利解除了劳动合同。之后，微泰医疗器械（杭州）有限公司通过银行打卡方式分别向张为利支付了1077.55元和444.24元两笔款项，其中的441.38元和220.69元共计662.07元为张为利2013年10月份工资。另查，2013年10月微泰医疗器械（杭州）有限公司未为张为利缴纳社会保险。2013年10月30日张为利向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求微泰医疗器械（杭州）有限公司支付1、2013年8月、9月同工不同酬产生的薪资差额800元；2、支付2013年10月工资2400元；3、支付2013年10月30日至2014年1月30日期间的误工费7500元；4、补缴2013年10月份的养老、医疗、工伤、失业保险；5、按照每月2400元／月，一年工龄100元的待遇继续履行2012年10月签订的劳动合同。2013年12月18日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出余劳人仲案字（2013）327号仲裁裁决书，张为利和微泰医疗器械（杭州）有限公司均不服，先后向法院起诉。张为利请求：1、支付张为利2013年8、9月份同工不同酬产生的薪资差额共计800元；2、以满勤为2400元／月，一年工龄100元的薪资待遇继续履行自2012年10月23日起至2015年10月22日止的固定期限劳动合同；3、支付张为利2013年10月份工资2400元（包括误工费）；4、支付张为利2013年11月至一审判决之日止的停工损失15000元；5、为张为利缴纳2013年10月起至一审判决之日止的养老保险、医疗保险、失业险。微泰医疗器械（杭州）有限公司请求：1、依法判令张为利无须与微泰医疗器械（杭州）有限公司继续履行于2012年10月26日签订的劳动合同；2、依法判令微泰医疗器械（杭州）有限公司无须支付张为利2013年10月30日至2013年12月18日期间的工资损失3379.31元；3、依法判令微泰医疗器械（杭州）有限公司无须为张为利补缴2013年10月的基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费；4、本案诉讼费用由张为利承担。
原审法院认为，劳动者提供劳动，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据法律规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。张为利认为2013年8月、9月的工资应按照微泰医疗器械（杭州）有限公司于2013年7月发布的招聘启事中的生产技术人员和实验室技术人员岗位的工资标准2400元／月来发放，但双方在劳动合同中并未对张为利的工资进行约定，招聘启事中的2400元／月的工资标准只是微泰医疗器械（杭州）有限公司在招聘过程中对工资约定的一种意向，且自张为利入职之日起至2013年7月，微泰医疗器械（杭州）有限公司以每月应发数为2000元的标准支付张为利工资已有九个月，而张为利并无证据证明其在该段劳动合同履行期间内对工资标准向微泰医疗器械（杭州）有限公司提出过异议，故微泰医疗器械（杭州）有限公司以2000元／月支付张为利工资，符合规定。对于张为利要求微泰医疗器械（杭州）有限公司支付2013年8月、9月的薪资差额800元的诉请，不予支持。张为利实际工作至2013年10月14日，因此对于张为利要求微泰医疗器械（杭州）有限公司支付其2013年10月工资2400元的请求，扣除微泰医疗器械（杭州）有限公司已支付张为利2013年10月工资662.07元，其合理部分165.52元（2000元／月／21.75×9天－662.07元），予以支持。本案系由微泰医疗器械（杭州）有限公司提出与张为利解除劳动合同，理应由微泰医疗器械（杭州）有限公司对其提出与张为利解除劳动合同所依据的事实和法律负举证责任，但微泰医疗器械（杭州）有限公司对其在解除劳动合同通知书所载的解除原因“生产经营调整，需裁减人员数量”的主张，虽提供了证据，但该证据并不能证明其裁员行为合法，应由其承担不利后果，故本案微泰医疗器械（杭州）有限公司解除双方劳动合同的行为不符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；……”，故对于其要求微泰医疗器械（杭州）有限公司继续履行双方于2012年10月26日订立的劳动合同的请求，予以支持。但张为利要求微泰医疗器械（杭州）有限公司按照2400元／月，一年工龄100元的工资标准继续履行于2012年10月26日订立的劳动合同，依据不足，不予支持。双方劳动合同期限尚未届满，因微泰医疗器械（杭州）有限公司原因造成张为利无法正常工作的，其应当支付张为利自停发工资之日（2013年10月15日）起至判决作出之日止的工资损失，故张为利要求微泰医疗器械（杭州）有限公司支付其2013年11月至一审判决之日止的停工损失15000元，其合理部分9563.22元（2000元／月×4＋2000元／月÷21.75×17），予以支持。双方劳动关系存续期间，微泰医疗器械（杭州）有限公司应依法为张为利缴纳社会保险费，故张为利要求微泰医疗器械（杭州）有限公司为其补缴2013年10月起至一审判决之日止的养老保险、医疗保险、失业险的请求，符合《浙江省职工基本养老保险条例》、《浙江省失业保险条例》、《杭州市基本医疗保障办法》（市委（2007）42号）及《杭州市余杭区基本医疗保障实施意见》（区委（2007）114号）的相关规定，予以支持。反之，微泰医疗器械（杭州）有限公司的相关诉请，证据不足，不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《浙江省职工基本养老保险条例》第二条第一款第一项、《浙江省失业保险条例》第二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三条、第五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、微泰医疗器械（杭州）有限公司应于判决书生效之日起十日内一次性支付张为利2013年10月份工资165.52元。二、微泰医疗器械（杭州）有限公司应于判决书生效之日起继续履行双方于2012年10月26日订立的《劳动合同》；三、微泰医疗器械（杭州）有限公司应于判决书生效之日起十日内一次性支付张为利2013年11月1日至2014年3月25日期间的工资损失9563.22元；四、微泰医疗器械（杭州）有限公司应于判决书生效之日起十日内为张为利补缴2013年10月至2014年3月期间的基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费。张为利应承担个人负担部分，并提供相关材料协助微泰医疗器械（杭州）有限公司办理补缴手续（补缴的具体标准以经办机构核算为准）。五、驳回张为利的其他诉讼请求。六、驳回微泰医疗器械（杭州）有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2014）杭余民初字第30号案件受理费10元，减半收取5元，由微泰医疗器械（杭州）有限公司负担。（2014）杭余民初字第260号案件受理费10元，减半收取5元，由微泰医疗器械（杭州）有限公司负担。
宣判后，张为利不服，向本院提出上诉称：2012年10月张为利入职微泰医疗器械（杭州）有限公司，合同不明确工种、薪资、工作岗位与同期入职的同事汪飞2900元／月，表示不能接受，主管翁丹向上反映后张为利得以提前转正但仍不明确工种、薪资、工作岗位，张为利多次抗议无果。2013年7月汪飞辞职，张为利是生产现场唯一熟练工，微泰医疗器械（杭州）有限公司通过药监局质量体系考核后新员工入职，张为利培养出新员工后也未改变同工不同酬状况，工资明显低于跟张为利学习各生产技术新员工试用期工资，多次反映未解决。2013年10月14日，张为利就未明确薪酬、同工不同酬、没加班费、新员工入职之前不做健康检查等原因怀疑公司变相辞退向微泰医疗器械（杭州）有限公司抗议，微泰医疗器械（杭州）有限公司当天消掉打卡指纹通知明天起不用上班。张为利作为微泰医疗器械（杭州）有限公司唯一熟练工，尽心尽责帮助微泰医疗器械（杭州）有限公司通过医疗器械行业相关审批考核、培养出新员工后被强行辞退。张为利不服余杭区人民法院（2014）杭余初字第30号民事判决。1、张为利与微泰医疗器械（杭州）有限公司所签劳动合同由微泰医疗器械（杭州）有限公司提供，不明确工种、薪资、岗位，违反《劳动合同法》必备条款多款，根据《劳动合同法》第八十一条用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动必备条款，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。法院不要求微泰医疗器械（杭州）有限公司承担责任、不要求依照张为利相同或相邻岗位付薪酬、不要求为张为利明确工种与岗位，却因张为利在多次争取过程中已领同工不同酬薪资九个月继续以全公司生产现场唯一薪资待遇2000元／月履行原违法合同，是对微泰医疗器械（杭州）有限公司提供的违法合同的认可与支持，使得张为利无法开展工作。《劳动法》第四十六条工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。工资水平在经济发展的基础上逐步提高。法院的判决是对作为弱势群体张为利的不公。2、工资标准，法院认定微泰医疗器械（杭州）有限公司招聘过程中对工资约定的意向说明法院支持微泰医疗器械（杭州）有限公司在招聘员工时薪资待遇可以弄虚造假，且与事实不符，法院未经查证是对张为利不负责任。劳动争议案与争议事项有关的证据一2013年7月后所招新员工的劳动合同与薪资明细，能证明招聘启事中的薪酬不是意向，属于用人单位掌握管理而不属张为利﻿掌控应由用人单位微泰医疗器械（杭州）有限公司提供；用人单位微泰医疗器械（杭州）有限公司不提供的，应当承担不利后果。3、牡丹灵通卡账户历史明细清单证明张为利的薪资与同期任何生产员工低，其他员工约定薪资待遇的劳动合同与薪资明细能够证实这点由用人单位掌控，应由用人单位提供，法院不向微泰医疗器械（杭州）有限公司查证而认定张为利不能证明待证事实，张为利不服。4、微泰医疗器械（杭州）有限公司发给张为利两份辞退通知书内容明显不一致，只能共同证明张为利被强行辞退，而不能证明支付过2013年10月份工资，证明微泰医疗器械（杭州）有限公司辞退张为利时态度恶劣、目无章法，随意忘为。5、员工奖惩细则出台时生产现场只有汪飞与张为利两人，公司除张为利外所有员工合同明确薪资且比张为利高得多，细则“B12打听和讨论公司职员工资待遇扣5分”为针对唯一未明确薪资待遇、多次向微泰医疗器械（杭州）有限公司提出异议的张为利是不容争辩的事实。6、体检通知单真实性张为利申请法院向微泰医疗器械（杭州）有限公司调查取证被通知任何一位员工的体检报告日期与入职时间比较就证实微泰医疗器械（杭州）有限公司员工入职之前未按照相关行业要求做健康检查，2013年9月23日抽乙肝患者胡永明的静脉血由张为利配血做实验在同月28日将其辞退是对张为利不提供劳动保护、劳动条件和职业危害防护，张为利向微泰医疗器械（杭州）有限公司抗议而被强行辞退，与微泰医疗器械（杭州）有限公司辞退理由完全不符，法院应加以查证而不是姑息。7、2013年12月的招聘启事、血糖仪组装车间轮流值日表，证明微泰医疗器械（杭州）有限公司辞退张为利后招多名新员工入职，微泰医疗器械（杭州）有限公司裁员的理由与事实不符。8、洁净区临时进出人员登记表有药监局质量体系考核时工作人员的签名与检查时间，证明期间微泰医疗器械（杭州）有限公司处于审批阶段不具备生产经营资格，申请法院向微泰医疗器械（杭州）有限公司提取药监局质量体系考核时工作人员的联系方式，证明自2012年10月至2013年7月所考核的试生产批记录、洁净区环境温湿度与压差记录、实验室设备运行记录等等所有记录基本上由张为利签名确认完成，申请法院向微泰医疗器械（杭州）有限公司提取掌握管理这些记录的微泰医疗器械（杭州）有限公司证实张为利一直独挡一面做生产技术与实验技术工作。9、上岗证考试试题、张为利工作笔记录内容与微泰医疗器械（杭州）有限公司的生产技术与实验技术内容、上岗证考试试卷内容相一致，办理上岗证必须要经过这些内容的书面考试，张为利申请法院向掌握管理上岗证考试试卷、上岗证的微泰医疗器械（杭州）有限公司查证。张为利经过考试后办的上岗证足以证明张为利从事的工种，也是在微泰医疗器械（杭州）有限公司质量体系考核时多份相关考核记录中张为利有资质签名确认、微泰医疗器械（杭州）有限公司通过考核的必需条件。10、（2014）杭余民初字第30号判决书虽有“双方劳动合同期限尚未届满，因微泰医疗器械（杭州）有限公司原因造成张为利无法正常工作的，其应当支付张为利自停发工资之日（2013年10月15日）起至本判决作出之日止的工资损失”的描述却未计算2013年10月15日起至2013年10月31日期间的工资损失，恳请重新计算。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条符合下列条件之一的，当事人及诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。劳动争议案中与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。微泰医疗器械（杭州）有限公司自2013年7月份以后招聘的生产现场员工的人数、劳动合同与薪资明细、上岗证及张为利的上岗证、上岗证考核试卷，药监局质量体系考核时药监局工作人员联系方式与接受考核的试生产批记录、洁净区环境温湿度与压差记录、实验室仪器运行与维护保养记录，这些都为微泰医疗器械（杭州）有限公司掌握管理而不是张为利所掌控，张为利请法院调查取证。恳请支持一位自入职微泰医疗器械（杭州）有限公司从未迟到早退、请假旷工，踏踏实实工作的张为利在同工同酬的基础上继续履行合同的最基本要求。请求撤销原判，依法改判1、支付张为利2013年8、9月同工不同酬产生的薪资差额共计800元；2、以满勤为2400元每月、一年工龄100元的薪资待遇继续履行自2012年10月23日起至2015年10月22日止的固定期限劳动合同；3、支付张为利2013年10月工资2400元（包括自2013年10月15日至2013年10月31日的误工费）；4、支付张为利2013年11月1日起至二审判决之日止的误工费：11×（2400＋100）＝27500元，实际以判决之日为准；5、支付2013年10月起至二审判决之日止的养老保险、医疗保险、失业保险微泰医疗器械（杭州）有限公司应承担部分。
被上诉人微泰医疗器械（杭州）有限公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审判决之后，张为利和微泰医疗器械（杭州）有限公司继续履行合同，张为利现反悔，又提起上诉，张为利是恶意延长诉讼期限。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人微泰医疗器械（杭州）有限公司在二审期间未向本院提交新的证据；上诉人张为利向本院提交了1、商业秘密保护协议，欲证明张为利进行生产技术工作，应享有技术与生产岗位薪酬，与原审的证据11、12可证明张为利的诉讼请求二；2、员工辞退通知书，欲证明没有支付2013年10月的工资，一审判决165.52元是错误的，理应支付2400元。经质证，被上诉人微泰医疗器械（杭州）有限公司认为张为利提交的证据均不属二审新证据，且对证明对象均有异议。本院认为张为利提交的证据是在一审庭审结束前就已形成，但张为利未向一审法院提交，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定，张为利在二审期间向本院提交的证据确不属新的证据，故本院不予采纳。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，张为利与微泰医疗器械（杭州）有限公司签订的《劳动合同》中虽未约定张为利的薪酬，但张为利自入职之日起至2013年7月，微泰医疗器械（杭州）有限公司均以每月2000元的标准支付张为利月工资，现张为利要求微泰医疗器械（杭州）有限公司支付其2013年8、9月份同工不同酬产生的薪资差额共计800元的依据不足，原审法院未予支持并无不当。对于张为利要求微泰医疗器械（杭州）有限公司支付其2013年10月工资2400元的请求，因张为利实际工作至2013年10月14日，因此原审法院以月工资2000元的标准，在扣除微泰医疗器械（杭州）有限公司已支付给张为利该月工资662.07元后，微泰医疗器械（杭州）有限公司还应支付给张为利165.52元亦并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；……”，由于微泰医疗器械（杭州）有限公司系违法解除与张为利的劳动合同，故原审法院对张为利要求微泰医疗器械（杭州）有限公司继续履行双方于2012年10月26日签订的劳动合同的请求予以支持正确。且认为张为利要求微泰医疗器械（杭州）有限公司按照2400元／月，一年工龄100元的工资标准继续履行于2012年10月26日订立的劳动合同，依据不足，未予支持亦并无不当。由于双方的劳动合同继续履行，因此，原审法院以月工资2000元的标准判决微泰医疗器械（杭州）有限公司支付张为利自2013年11月1日起至2014年3月25日期间的工资损失9563.22元亦并无不当。双方的劳动合同继续履行，故原审法院判决微泰医疗器械（杭州）有限公司继续为张为利缴纳社会保险正确。综上，张为利的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由张为利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一四年七月一日
书 记 员 项 琳