河北省保定市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）保刑终字第108号
抗诉机关（原公诉机关）河北省高碑店市人民检察院。
原审被告人张三忠，男，1981年12月15日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：河北省满城县南韩村镇宋家屯村1区53号。2006年7月因寻衅滋事被保定市人民政府劳动教养管理委员会劳动教养一年三个月，2007年10月释放。2013年6月24日因涉嫌犯盗窃罪被安平县公安局取保候审，同年7月3日因涉嫌犯盗窃罪被高碑店市公安局刑事拘留，同年8月5日被逮捕，同年12月5日被高碑店市人民法院决定取保候审。
河北省高碑店市人民法院审理河北省高碑店市人民检察院指控原审被告人张三忠犯盗窃罪一案，于二0一三年十一月二十四日作出（2013）高刑初字第2117号刑事判决。原公诉机关河北省高碑店市人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于二0一四年三月十三日公开开庭审理了本案。保定市人民检察院指派检察员李迎初出庭履行职务，原审被告人张三忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：一、2013年3月7日，被告人张三忠驾驶汽车到高碑店市天阔小区，用随身携带的开锁工具，将天阔小区8号楼3单元1201室的防盗门打开后盗窃了该屋内港币28500元（折合人民币23070.75元），人民币10000余元，三个黄金吊坠（分别重8.70克、8.59克、6.62克），经河北省高碑店市涉案物品价格鉴证中心鉴证，被盗三个黄金吊坠价值人民币9517元，总额人民币42587.75元。
二、2012年7月4日，被告人张三忠伙同王立强驾车至衡水市安平县连续在该县城盛世华庭小区、童星幼儿园对面的高层小区、安平县政府南侧高层小区三个小区内实施盗窃（未遂）。
上述事实，被告人张三忠在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人尔的尼、周某的陈述、刑事案件登记表、同案犯王立强的供述、证人宗某的证言、被害人尔的尼家中方位照片、高碑店市公安局扣押决定书、被告人张三忠摩托车后备箱查扣的物品照片、发还物品清单、辨认作案地点笔录及照片、河北省涉案物品鉴证结论书、鉴定意见通知书、价格鉴证机构资质证及鉴定人员资格证、高碑店市公安局和平路刑警队出具的到案说明和情况说明及中国银行外汇牌价单、安平县公安局刑警大队出具的办案说明、满城县公安局南韩村刑警队出具的证明、保定市人民政府劳动教养管理委员会劳动教养决定书、河北省石家庄人民商场专营店保证单、户籍证明信等证据予以证实。
原审法院认为，被告人张三忠以非法占有为目的，采用秘密手段窃取公私财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。鉴于被告人张三忠犯罪后主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，属自首。可依法对其从轻处罚；自愿认罪，积极缴纳罚金，可依法对其从轻处罚。其具有犯罪前科，应依法对其从重处罚，根据被告人张三忠的犯罪事实、情节、后果、对社会的危害程度及认罪悔罪表现等具体情况。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十一条、第六十二条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条之规定，认定被告人张三忠犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
抗诉机关河北省高碑店市人民检察院抗诉主要提出：原审被告人张三忠虽主动投案，但未如实供述其主要犯罪事实，其行为不应认定为自首，且原判决对原审被告人张三忠判处缓刑，量刑畸轻。
保定市人民检察院出庭意见：认为原判决认定原审被告人张三忠系自首属认定事实错误，原审被告人张三忠属多次作案、流窜作案、入室盗窃，原审法院对其适用缓刑，属量刑畸轻，高碑店市人民检察院抗诉正确，予以支持。
经审理查明，一、2013年3月7日，原审被告人张三忠驾驶汽车到高碑店市天阔小区，用随身携带的开锁工具，将天阔小区8号楼3单元1201室的防盗门打开后盗窃了该屋内港币28500元（折合人民币23070.75元），人民币10000余元，三个黄金吊坠，经河北省高碑店市涉案物品价格鉴证中心鉴证，被盗三个黄金吊坠价值人民币9517元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人尔的尼陈述，2013年3月20日早上发现家中被盗。被盗了人民币现金10000多元，都是百元面值的，港币28500元，其中有20张一千元面值的，其他都是五百元面值的，还有三个黄金吊坠，是其2010年6月11日在石家庄周大福花8300元购买的。
2、证人宗某证言证实，2013年3、4月份的一天，张三忠在高碑店市一个小区里实施盗窃来。当时其住在张三忠家里，张三忠叫其去玩，之后张三忠开着一辆白色的轿车载着其到了高碑店市一个小区，张三忠将车停在停车场，就进了小区，让其等他。张三忠出来后，在快出高碑店的时候张三忠让其看了看他兜里的钱，都是港币，其就知道张三忠是去偷钱了。
3、辨笔录证实，经原审被告人张三忠辨认，其指出高碑店市天阔小区8号楼是其实施盗窃的作案地点。
4、河北省涉案资产价格鉴定结论书证实，2013年3月7日被盗的8.7克黄金吊坠鉴定价为3463元，8.59克黄金吊坠鉴定价为3419元，6.62克黄金吊坠鉴定价为2635元，总计金额为9517元。
5、中国银行外汇牌价证实，2013年3月7日港币汇价为80.95。
6、高碑店市公安局和平路刑警队情况说明证实，尔的尼被盗一案，案发后该队通过调取案发现场录像发现有两名可疑人员乘坐一辆白色的吉利轿车离开，侦查员通过调取本市及保定卡口录像确定嫌疑车辆车牌后，确定张三忠有重大作案嫌疑，后该队通过技侦手段在保定警方的配合下将犯罪嫌疑人张三忠抓获。
7、高碑店市公安局和平路刑警队到案说明证实，2013年7月2日在保定警方的配合下，在保定市新市区鲁岗新村小区将张三忠抓获。
另有被害人尔的尼家中方位照片及被盗位置照片、公安机关扣押决定书及扣押物品照片、河北省石家庄人民商场周大福店保证单等证据在卷予以证实。且原审被告人张三忠对其于2013年3月7日盗窃尔的尼家中财物的事实在开庭审理过程中亦无异议，当庭自愿认罪。
上述证据均经原审及我院庭审质证，本院予以确认。
二、2012年7月4日，原审被告人张三忠伙同王立强驾车至衡水市安平县连续在该县城盛世华庭小区、安平县政府南侧高层小区、童星幼儿园对面的高层小区内实施盗窃未遂。
另查明，原审被告人张三忠于2013年6月24日因其在衡水市安平县实施盗窃未遂到安平县公安局刑警三中队投案。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、原审被告人张三忠供述，因其2012年7月份与王立强在安平县小区的住户楼里偷东西的事投案。2012年6月份，其当时没钱了，就想到小区住户楼里偷点钱或者东西，在网上买了一套专门开防盗门的工具，其没车就跟朋友王立强说一块去偷，如果偷成了，就分给王立强500元钱，其不敢在本地偷东西，就让王立强开车带着其到安平县找小区偷东西。二人第一次到了安平县西北角的一个小区，里面是高层，其先敲了敲门，没人，其又按了按门铃，等了一会儿没人开门，其开始用买来的工具撬锁，没打开门，其与王立强又试了几户，都打不开。二人就下楼开着车到了安平县城中心那块，具体哪个小区忘了，其又下车，让王立强在下面放风，其拿着工具就上楼了，其在楼上用工具撬锁的时候，有一户其敲了门，按了门铃没反应，其正撬锁的时候，门开了，出来一个男的，问其是干什么的，其说找崔福，边说边到电梯那儿，坐电梯下了楼，与王立强开车走了。第三次其与王立强开着车到了南边的一个小区，其没拿工具想先上去看看能不能开，王立强在车里给其放风，其进了小区里面发现工具都不合适，就出来了。第四次二人到了一个高层小区，对面是个幼儿园，其上小区楼上看，王立强还是在下面放风，其看完出来找不着王立强了，打电话也没人接，就回满城家了。二人开的车是王立强的，是一辆黑色的比亚迪F3轿车，车牌号是冀F×××××。
2、被害人周某陈述，2012年7月4日下午两点左右，其在安平县盛世华庭小区南楼1单元7楼的家中待着，有人按门铃，后来又敲门，其透过猫眼看见一名男子在其门口站着，这名男子敲门后又左右看了看就突然蹲下了，这时其听见防盗门的锁开始响，其赶紧开开门，问这名男子干什么，这名男子说找崔福，并边说边进了电梯，其感觉不对，就回屋穿上衣服到了楼下。看见这名男子下了楼，顺着东马路走，这名男子身后有一辆黑色的比亚迪牌轿车慢慢跟着他，其就开着车跟着那名男子和那辆比亚迪轿车，这名男子到了政府后面的高层就进去了，那辆比亚迪轿车停在东马路上等着。过了十分钟左右，这名男子出来，上了那辆比亚迪轿车，后来这辆车就到了童星幼儿园对过的高层，这名男子下车后就进了高层，其就报案了，后来公安局的来后就把这辆比亚迪车堵住，把车里面的人抓住了。公安局的在童星幼儿园对过的高层抓人时，进高层里的那名男子始终没有露面。
3、同案犯王立强供述，2013年7月3日晚上，张三忠给其打电话说他刚弄了一套开锁工具，让明天开车和他偷东西，其就同意了。7月4日上午其接了张三忠去安平，期间张三忠让其看了一个小铁盒内的T型开锁工具。中午12时许，二人顺着保衡路进了安平城后先到了安平城最西北角的一个高层小区，其在车里放哨，张三忠带着工具进楼了，大约过了20分钟，张三忠出来后上车说不行，打不开。二人就开车顺着安平最北面的那条大道在安平城东转了一圈，14时许到了安平县政府东面的那个高层小区，其在车里等着张三忠，张三忠拿着工具进去。大约过了1个来小时，张三忠说还是不行。二人就往南边的一个小区，张三忠下车又进了一栋楼，过了约10分钟，出来后说不行。大概下午4点左右，二人开着车到了一个高层小区，这个小区对过是个幼儿园，写着童星幼儿园，到了那个小区后张三忠下车进楼了，约过了20来分钟其正在车里待着，被公安局的警察抓住了。张三忠给其看的是用一个蓝色的椰王牌香烟铁盒装着，里面除了一个T型开锁工具外还有几个铁片之类的东西。其负责开车，张三忠进去偷，其在车里放风，张三忠说偷不到也给其500元钱。
4、辨认笔录证实，2012年7月4日经周某辨认，8号照片上的男子张三忠就是欲盗窃其家的那名男子；2012年7月4日经王立强辨认，9号照片上的男子就是张三忠。
5、作案工具照片证实，作案用的工具是T型开锁工具。
6、保定市人民政府劳动教养管理委员会劳动教养决定书证实，原审被告人张三忠于2006年7月21日至2007年10月19日，因寻衅滋事被劳动教养一年三个月。
另有公安机关出具的办案说明、户籍证明等证据在卷予以证实，且原审被告人张三忠对其在衡水市安平县实施盗窃未遂的犯罪事实在开庭审理过程中亦无异议，当庭自愿认罪。
上述证据均经原审及我院庭审质证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人张三忠以非法占有为目的，入户秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。关于抗诉机关抗诉提出的原审被告人张三忠虽主动投案，但未如实供述其主要犯罪事实，原判决不应认定其为自首的意见，经查，我国法律解释规定，犯罪后自动投案，如实供述自己罪行的系自首，根据《最高人民法院印发〈关于处理自首和立功若干具体问题的意见〉的通知》中规定“犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实”。但综合本案原审被告人张三忠的供述及公安机关出具的情况说明及到案经过可证实，原审被告人张三忠虽然主动投案，但是其只交代了在安平县多次实施盗窃未遂的犯罪事实，对于影响其定罪量刑的主要犯罪事实即在高碑店市天阔小区入户盗窃四万余元的犯罪事实未如实供述，故其行为不符合自首的构成要件。抗诉机关的该抗诉意见，经查属实，本院予以采信。原审被告人张三忠虽当庭自愿认罪，可从轻处罚，但是其有劣迹，且伙同他人多次作案、流窜作案，又系入户盗窃，其行为应予以严惩，故原审法院对其判处缓刑，量刑畸轻，应予以纠正，对抗诉机关抗诉提出的原判决对原审被告人张三忠量刑畸轻的意见，本院予以采纳。根据原审被告人张三忠实施犯罪的行为、手段、造成的后果、社会危害程度及认罪态度、悔罪表现等情形，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条、六十二条、第五十二条之规定，判决如下：
一、撤销河北省高碑店市人民法院（2013）高刑初字第2117号刑事判决；
二、原审被告人张三忠犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
三、责令原审被告人张三忠于判决生效后三十日内退赔被害人尔的尼人民币42587.75元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔曙光
审 判 员 张彦林
代理审判员 郭 洁
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 张 哲