山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍商终字第555号
上诉人（原审被告）：中建七局安装工程有限公司。
法定代表人：王登武。
委托代理人：任冰。
委托代理人：李兴胜。
被上诉人（原审原告）：青州市旭达物资有限公司。
法定代表人：闵庆岱。
委托代理人：刘潇。
原审被告：肖海勇。
上诉人中建七局安装工程有限公司（以下简称中建七局）因与被上诉人青州市旭达物资有限公司（以下简称旭达物资）、肖海勇买卖合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2012）青法商初字第927号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中建七局的委托代理人任冰、李兴胜，被上诉人旭达物资的委托代理人刘潇到庭参加诉讼。被上诉人肖海勇经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案缺席审理，现已审理终结。
2012年8月6日，旭达物资向原审法院诉称：2012年7月16日，旭达物资与中建七局安装工程有限公司淄博分公司（以下简称中建淄博分公司）签订钢材买卖合同。合同签订后，中建淄博分公司多次从旭达物资购买钢材，用于其承建的临朐县中央商务区二期20号、21号、22号住宅楼及地下车库工程（以下简称临朐中央商务区工程）；双方约定供方所供材料够400吨的次日进行结算，旭达物资已按合同约定供应钢材，但中建淄博分公司未按照合同约定付款，中建淄博分公司系中建七局的分支机构，由此产生的民事责任，应由中建七局承担，要求中建七局支付旭达物资钢材款1765131.14元及相应违约金。
中建七局原审辩称：本案中，肖海勇涉嫌伪造公章等违法行为，青州市公安局已立案侦查并查清了相关事实。与旭达物资一样，中建七局也是受害者，不应承担相应责任；中建淄博分公司因其设立登记提交的材料为虚假材料，已被淄博市工商行政管理局撤销登记。要求驳回旭达物资对中建七局承担的诉讼请求。
肖海勇原审未应诉答辩。
原审法院查明：2012年7月16日，旭达物资（甲方、卖方）与中建淄博分公司（乙方，买方）签订钢材买卖合同一份，载明的主要内容为，合同履行地为青州市，甲、乙双方本着平等、互利、互惠的原则，就乙方向甲方采购钢材事宜达成如下协议；（一）乙方工程的地点及名称，临朐县中央商务区；（二）乙方因工程需要，自2012年7月16日至货款两清止，不定时、多批次向甲方采购钢材，总需货量约2000吨；（三）交易方式，1、在本合同有效期内，乙方指定牛心来、付娟作为乙方代表，可以口头或书面形式向甲方订货，有权签收甲方的供货单，乙方对该代表的一切予以认可；除该代表外，乙方其他人员除有书面特别授权外，无权行使本合同项下乙方之权利；2、在合同有效期内，乙方代表可以用电话、订货单等形式通知甲方所需钢材的具体名称、规格、数量等，甲方应当按照乙方的通知在五天之内将乙方所需钢材送达双方指定地点，如有特殊原因无法及时送达的，甲方应及时通知乙方；3、乙方在甲方的钢材送达后，应当场予以清点数量，核对规格、品名、价格等，核实确认后在甲方的送货单或者供货单上签名，该送货单或供货单作为甲乙双方结算的凭证；4、（1）供方所供钢材够400吨的次日结算；（2）结算方式，转账或电汇；（3）若该工程最后一批不足400吨时，按实际吨数次日结算，主体封顶后的小数量钢材现款支付；（四）钢材的计量方式，除线材按实际重量计算外，按国家标准理算；（五）钢材的价格，以货到工地当日按“我的钢铁网”潍坊钢材价格最近行情载明的莱钢／济钢价格基础上每吨加160元（含运费），若时间超过一个月加价，则双方再商定；（六）交货（提货）地点、方式，每批钢材的交货地点为临朐县中央商务区，由甲方代办托运至合同约定的工程地点；（七）质量要求、技术标准，甲方所供钢材必须符合国家规定的质量标准，并随货出具当批次货物的质量保证书；（八）验收标准、方法，乙方应于甲方送达钢材之日起48小时内（法定节假日除外）取样送达当地法定检测部门进行检测，检测合格后方能使用，未经检测乙方投入使用的，甲方对此概不负责，如钢材经检验为不合格，乙方应在24小时内书面通知甲方，甲方应于收到乙方通知后及时将该批钢材取回并于48小时内（法定节假日除外）及时供应合格产品，由此产生的费用由甲方承担；（九）违约责任，1、在合同履行期内，若乙方更换供应商，应提前15日内通知甲方，并于通知到达甲方之日起五日内向甲方付清所有货款，否则，每逾期一日，乙方应向甲方支付所欠款项千分之三的违约金；2、因甲方所供钢材不合格，并且没有及时更换的，每逾期一日，甲方应向乙方支付不合格钢材相应货款千分之三的违约金；3、乙方未按合同约定付款的，甲方有权终止合同，并开始按所欠款项每日千分之三向乙方收取违约金，待乙方结清相应货款后，合同继续履行，若乙方逾期付款达10日，甲方有权单方终止合同，并于终止合同之日起五日内，予以结清其余款项，若逾期则乙方应按欠款额的每日千分之三向甲方支付逾期违约金；4、因不可抗力因素导致合同无法履行的，双方可终止合同。乙方应于合同终止之日起五日内向甲方结清所有款项，逾期支付的，每逾期一日，乙方应向甲方支付所欠货款的千分之三的逾期违约金；（十）纠纷解决方式，若合同发生纠纷，由双方协商解决，协商不成可向合同履行地人民法院起诉；（十一）约定钢材厂家为，济钢、莱钢、张钢、济钢闽源、莱钢永锋；本合同一式四份，甲乙双方各持两份，经双方签字盖章即生效。上述合同由旭达公司加盖公章、闵庆岱签名，中建淄博分公司加盖公章、李思明签名。
上述合同签订后，旭达物资共向需方的临朐中央商务区工程工地送钢材四批，第一批2012年7月18日计款179600元，第二、三批2012年7月19日计款分别为959743.59元、294328.95元，第四批2012年7月20日计款331458.60元，以上送货合计钢材款1765131.14元。上述四批钢材的四份入库单中均载明送货单位为旭达物资，入库单经手人为牛心来。
另查明：2012年2月18日，临朐县城市建设投资开发有限公司（招标人，以下简称临朐城建）与中建七局（承包人）签订建设工程施工合同，约定的主要内容为，工程名称临朐县中央商务区二期工程，工程地点潍坊市临朐县，工程内容临朐县中央商务区工程，开工日期由指挥部通知为准，合同工期总日历天数600天，工程质量要求为保证达到国家相关质量验收合格标准，工程价款5390万元。协议书尾部加盖临朐城建法定代表人冯现勇、中建七局时任法定代表人魏肖琦的个人印章，临朐城建、中建七局的公章。临朐县公证处于2012年2月18日以（2012）临朐证经字第005号公证书对上述合同进行了公证。
2012年7月20日，临朐城建（发包人）与中建七局（承包人）补签临朐县政府采购建设项目施工合同协议书一份，约定：（一）工程概况，工程名称临朐县中央商务区工程，工程地点临朐县民主路与兴隆路交叉口东北角，工程名称土建、装饰、安装，资金来源财政拨款；（二）工程承包范围为施工图纸范围内的土建、装饰、安装；（三）合同工期，开工日期2012年3月30日，竣工日期2014年3月30日，合同总工期日历天数660天；（四）质量标准为合格；（五）合同价款5390万元；（六）组成合同的文件，1、本合同协议书，2、中标通知书，3、投标书及其附件，4、本合同专用条款，5、本合同通用条款，6、标准、规范及其有关技术文件，7、图纸，8、工程量清单，9、工程报价单或预算书，各方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；（七）本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予他们的定义相同；（八）承包人向发包人、付款人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；（九）发包人、付款人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；（十）合同生效，合同订立时间2012年7月20日，合同订立地点临朐中央商务区工程指挥部，发包方临朐城建（加盖公章）、法定代表人冯先勇（个人印章），承包方中建淄博分公司（加盖公章）、委托代理人肖海勇（加盖个人印章）。
上述建设工程施工合同约定，工程项目部经理为郝振龙，郝振龙为中建七局的工作人员。后该工程的项目部经理变更为吕光磊，吕光磊系中建七局的工作人员。临朐县中央商务区二期工程已于2012年3月20日开工，施工现场悬挂的施工单位标牌为中建七局。
又查明：旭达公司在与中建淄博分公司签订涉案钢材买卖合同前，到中建淄博分公司的经营场所进行了考察，到当地工商行政管理局查看了该分公司的工商登记情况，到其承揽的临朐县中央商务区二期工程工地查看工程进展情况，向发包方临朐城建咨询工程的招投标情况，在确认中建七局确实承建临朐县中央商务区二期工程的情况下，才与中建淄博分公司签订了钢材买卖合同。
再查明：中建淄博分公司于2011年5月24日经淄博市工商局登记设立，2012年6月26日年检。在淄博市工商行政管理局备案的设立登记档案有如下材料，1、企业名称预先核准申请书，该申请书载明的申请企业名称为中建淄博分公司，投资人为中建七局，在该申请书上加盖有中建七局的公章；2、2011年1月31日，淄博市工商行政管理局出具的企业名称预先核准通知书一份，该企业预先核准登记通知书载明的投资人名称为中建七局；3、2011年3月16日，中建七局关于成立中建淄博分公司的通知【中建七局安装（2011）27号】文件，该通知载明，公司各部门及相关分支机构，根据公司在山东淄博市场扩展需要，2011年3月16日公司会议决定成立中建淄博分公司，任命肖海勇为中建淄博分公司负责人，陈力为技术负责人，并同意淄博分公司按规定设立基本账户，2011年3月16日。该通知加盖中建七局公章；4、2011年5月19日的指定代表或者共同委托代理人的证明，申请人为中建七局，委托代理人为李海艳，委托事项为成立中建淄博分公司，申请人处盖有中建七局公章；5、2011年5月19日的负责人登记表，该负责人登记表载明，负责人为肖海勇，任免机构为中建七局，并加盖中建七局公章；6、企业登记颁证及归档记录表，该记录表加盖中建七局公章；7、2011年4月1日房屋租赁合同一份。出租方张成松，承租方中建七局（加盖公章）；8、房屋租赁证明一份，该证明载明，兹证明中建淄博分公司所租赁房屋位于张店区柳泉路96号华夏国际2806室，此房屋为商住两用房，现用于该公司办公室用，不影响附近业主生活。特此证明，2011、5、16，和平办事处城中居委会（加盖公章）；9、“中建七局企业法人营业执照”复印件，分别盖有中建七局、“郑州市工商行政管理局”公章。上述中建淄博分公司工商设立登记的材料，系肖海勇利用中建七局副总经理黄林提供给陈力的中建七局资信状况材料的扫描电子版资料，用陈力私刻的中建七局的公章，到淄博市工商行政管理局办理了中建淄博分公司的工商登记。临朐城建与中建七局签订的建设工程施工合同上，肖海勇使用陈力私刻的中建七局的公章盖印。
中建七局认为：上述档案材料中中建七局公章均是肖海勇伪造的。事发后，中建七局于2012年11月15日，向淄博市公安局张店分局刑事侦查大队报案，称有人伪造中建七局的单位公章，在淄博成立中建淄博分公司，并以该分公司的名义在外承揽工程。2012年11月28日，淄博市公安局张店分局刑事科学技术室对中建七局正在使用的公章与淄博市工商行政管理局档案材料中加盖的中建七局的公章进行鉴定。经鉴定，认为上述两枚公章不是同一印章盖印，淄博市工商行政管理局企业档案中的中建七局的印章系伪造。2012年12月31日，淄博市工商行政管理局以中建淄博分公司以欺骗的不正当手段取得行政许可为由，撤销中建淄博分公司2011年5月24日的设立登记，并公告中建淄博分公司《营业执照》（注册号：370300100005519）作废。
青州市公安局经侦大队对相关人员所作的询问笔录载明：中建七局在山东设立中建七局山东项目管理中心（以下简称中建山东管理中心），2012年3、4月份，中建山东管理中心接到群众举报，知道了中建淄博分公司的存在，并就该情况向中建七局作了汇报，中建七局要求将中建淄博分公司的营业执照、税务登记证、组织机构代码证正本、公章上交，由中建山东管理中心统一管理；此后，中建淄博分公司将上述材料交该管理中心；2012年8月份，中建山东管理中心将中建淄博分公司的上述材料上交中建七局法务部；在临朐中央商务区工程招标过程中，中建七局的工作人员郝振龙参加，中标后将中标通知书复印件交中建七局山东管理中心，该管理中心又将中标通知书复印件交中建七局。
原审查明的上述事实，有旭达物资提供的钢材买卖合同、收料单、建设工程施工合同、（2012）临朐证经字第005号公证书、中建淄博分公司的工商登记材料、淄博市工商行政管理局关于撤销中建淄博分公司设立登记的决定、公安机关立案决定书、询问笔录、当事人陈述等在案为凭。
原审法院认为：双方当事人争执的焦点问题为：（一）本案钢材买卖合同签订、履行过程中，旭达物资有无过错，（二）中建七局对中建淄博分公司购买旭达物资钢材的行为是否应承担民事责任，（三）中建七局承担责任的范围。
（一）关于本案所涉买卖合同的形成过程中，旭达物资有无过错的问题：涉案钢材买卖合同签订过程中，旭达物资到中建淄博分公司的经营场所进行了实地考察，到当地工商行政管理机关查看了该公司的工商登记情况，到其承揽的临朐中央商务区工程工地查看了工程进展情况，向发包方临朐城建咨询了工程的招投标情况，在确认中建七局确实承建临朐中央商务区工程的情况下，才与中建淄博分公司签订了钢材买卖合同。旭达物资基于工商行政管理机关对中建淄博分公司的设立登记、该分公司从发包方处取得临朐中央商务区工程承建权的完全信赖，而向其提供涉案货物，且上述钢材均用在临朐县中央商务区工程，本案旭达物资已尽到了作为常人应当尽到的注意义务，主观上不存在过错，故旭达物资在本次钢材买卖合同签订、履行过程中无过错。
（二）关于中建七局对中建淄博分公司购买旭达物资钢材的行为是否应承担民事责任的问题：首先，中建淄博分公司虽不是中建七局依法设立，但工商行政管理部门核准成立该分公司的登记材料，系利用中建七局副总经理黄林提供的中建七局资信状况扫描电子版材料，向工商行政管理部门提供的基础上设立的。且在中建七局知道中建淄博分公司设立不合法的情况下，未采取有力措施予以制止，默认该分公司存在的事实，致使该分公司继续对外发生业务，放任损失扩大，应承担责任；其次，中建淄博分公司的成立、运营过程中，中建七局是有过错的，1、中建淄博分公司的成立，是利用了中建七局副总经理黄林提供的该公司的包括企业法人营业执照等在内的资信状况电子版材料，经工商管理部门核准成立的。中建七局对自己如此重要的公司资信材料疏于管理，致使中建淄博分公司得以成立，故应认定中建七局在中建淄博分公司的设立过程中有过错；2、事后，中建七局知道中建淄博分公司存在，且已大量对外承揽业务、签订合同的情况下，仍未采取有力措施，致使该分公司对外承揽工程、签订合同。特别是在中建淄博分公司承揽临朐中央商务区工程的过程中，中建七局的相关工作人员到过该工程的现场，并与发包方见面，该工程的项目经理系中建七局工作人员，故中建七局对中建淄博分公司承揽临朐中央商务区工程而产生的债务亦有过错。现中建淄博分公司已被淄博市工商行政管理局撤销，已丧失诉讼主体资格，相关的民事责任应由中建七局承担；3、青州市公安局即使就“肖海勇合同诈骗案”立案侦查，但至今未有结论，不能确定肖海勇构成合同诈骗。
综合以上事实，应当认定中建淄博分公司虽不是中建七局依法申请设立，但在中建淄博分公司已由工商行政管理机关核准成立的情况下，默认该公司的成立，且在该分公司对外承揽工程、签订合同的情况下，未及时予以制止，放任该分公司对外承揽工程、签订合同，理应对中建淄博分公司的对外债务承担民事责任。公司法第十四条规定，“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。因中建淄博分公司不具有法人资格，其民事责任应由中建七局承担。至于肖海勇等人利用中建七局相关人员提供的该公司资信材料骗取工商行政管理机关的行政许可，使得中建淄博分公司得以成立，由此可能给中建七局带来的损失问题，可由中建七局与相关人员交涉。
关于中建七局承担责任的范围。中建七局应当偿还旭达物资钢材款，并承担违约责任。理由如下：第一、旭达物资与中建淄博分公司签订的钢材买卖合同盖有中建淄博分公司公章，经办人为肖海勇，四份收料单上均签有具体收货人员牛心来的名字，而中建七局均未对牛心来签字的真实性提出异议，结合肖海勇、李思明在青州市公安局所作出的询问笔录记载内容，应认定中建淄博分公司已收到上述四份收料单载明的钢材；第二、中建淄博分公司作为买方，负有支付钢材款的合同义务，但中建七局未提供证据证实曾给付旭达物钢材款，故应认定尚欠旭达物资钢材款1765131.14元，该欠款应由中建七局偿还。第三、合同法第一百一十四条第一款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。钢材买卖合同明确约定满400吨的次日，即应进行结算，若逾期，应按逾期之日的千分之三计算违约金。双方约定了违约金的计算方法，故中建七局应当按照合同约定，赔偿因违约而给旭达物资造成的损失。旭达物资已经交付钢材400.237吨，合同约定的够400吨的次日即进行结算的条件已经成就，且旭达物资最后一次交付货物的时间为2012年7月20日，故违约金的计算，应以货款1765131.14元为基数，自2012年7月21日开始，按合同约定的日千分之三计算违约金，至判决确定的给付之日止。
综上所述，旭达物资要求中建七局偿还钢材款1765131.14元、支付相应违约金的诉讼请求，符合合同约定，于法有据，应予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第一百五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中建七局偿还旭达物资钢材款1765131.14元，于判决生效后十日内付清；二、中建七局支付旭达物资违约金（以货款1765131.14元为计算基数，按照日千分之三的标准，自2012年7月21日开始计算至判决确定的给付之日止），于判决生效后十日内付清；三、驳回旭达物资的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20686元，诉讼保全费5000元，均由中建七局负担。
上诉人中建七局不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）一审法院认定事实错误。1、企业的法人营业执照等资信状态资料复印件在政府相关部门均能获得，中建淄博分公司设立时所用的中建七局的企业资信状态资料，是陈力盗用了2005年北京一次投标时中建七局的相关资料、肖海勇从陈力手中获得的中建七局的企业资信状态电子版并私刻中建七局的公章形成的，中建七局在中建淄博分公司设立过程中没有过错。2、中建七局是在2012年8月收到一审法院的旭达物资诉中建七局买卖合同纠纷的开庭传票时得知中建淄博分公司的存在，并及时查缴中建淄博分公司的营业执照、税务登记、组织机械代码、公章等，于2012年9月向淄博工商管理局报案，制止中建淄博分公司的经营活动。于2012年11月15日在山东商报上登记公告，声明对中建淄博分公司对外签订的合同都不予认可。于2012年9月份向淄博市公安局经侦大队报案，于2012年11月15日向淄博市公安局张店分局举报肖海勇涉嫌伪造公章。3、针对本案的临朐中央商务区工程，关于郝振龙是项目经理、与临朐中央商务区工程指挥部人员见面的相关证据之间有矛盾，不应予以采信。4、青州市公安局对肖海勇已立案侦查，没有侦查结论不是中建七局导致的，不能成为中建七局有过错的理由。（二）一审适用法律错误。1、公司法规定公司对分公司的行为承担民事责任，但本案中建淄博分公司不是合法设立的中建七局的分公司，中建七局依法不承担本案的民事责任。2、中建七局自始不认可中建淄博分公司的行为、肖海勇的行为，可能存在旭达物资供货的事实，但是肖海勇等人高买低卖骗取旭达物资财物，中建淄博分公司与旭达物资签订买卖合同的签约主体、目的非法，属于无效合同。（三）一审程序违法。根据青州市公安局对相关人员的询问笔录，肖海勇赊欠钢材后低价卖出，涉嫌合同诈骗，青州市公安局已立案侦查，根据相关法律规定，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关，一审法院不移送案卷径行判决程序违法。综上，中建七局在本案中不存在过错，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审驳回旭达物资对中建七局的诉讼请求或发回重审。
被上诉人旭达物资辩称：1、本案钢材买卖合同签订时，中建淄博分公司提供的中建七局的相应资质、分公司设立的相关材料均是中建七局副总经理黄林提供的，在公安机关对陈力及黄林的询问笔录中均有记载，且提供的中建七局的相应施工资质、营业执照均是最新的，均在有效年检期限内，黄林也曾是中建七局济南分公司的负责人。2、公安机关对中建山东管理中心经理姚东波、办公室主任马鹏飞的询问笔录中，中建七局对临朐中央商务区工程是知情的，对中建淄博分公司的存在是明知的，并收取了3万元的管理费，中建山东管理中心的职责是代表公司在山东境内承担工程、对承接工程进行管理。3、临朐中央商务区工程的建设施工合同，发包方与承包方进行了公证，公证书系生效的法律文书，至今未撤销，其证明力应予认定。4、临朐中央商务区工程的项目经理郝振龙系中建七局材料设备部经理，签订建设工程合同时发包方核对过其资质，该事实有公安机关对陈力、马玉杰的询问笔录可以印证。5、本案买卖合同中，中建淄博分公司的李思明到旭达物资联系钢材购买事宜，旭达物资尽到了一个商事主体能够尽到的注意义务，查询了购买方的工商登记、建设工程施工合同，向建设工程的发包方进行了详细的咨询，本案钢材买卖合同的签订，旭达物资是基于对国家工商管理机关登记的公信力、公证的建设工程施工合同的公示力的信赖。综上，本案钢材交易履行完毕时间在前，中建七局向工商机关、公安机关举报的时间在后，中建七局应当承担本案钢材交易的民事责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明：（一）2013年1月7日、2月22日，陈力在接受青州市公安局讯问时陈述，因为我平时经常会借用中建七局的资质，所以我留存有中建七局黄林副总等人发给我的公司相关手续电子版，中建七局的印章是我私刻的，我提供给肖海勇的都是电子版；临朐中央商务区工程招标会上肖海勇让我请了中建七局的郝振龙参加，中标后将中标通知交到了中建山东管理中心姚主任那里，再由姚主任向总公司汇报，总公司当时并没有同意；因为沾化的工程，中建山东管理中心在2011年12月份知道了中建淄博分公司的存在，2012年1月份我与肖海勇一起到中建山东管理中心说明情况，姚主任让我们将分公司的所有营业手续交到他们那里统一管理，将我们的情况上报总公司，看总公司领导如何处理我们，但直到现在也没有处理我们的相关消息；我还于2012年3-4月给中建山东管理中心送去4万元，请姚主任向总公司说明相关情况，保全中建淄博分公司，姚主任还要求我写下一个承诺，对已建工程不能形成债权债务，不能找总公司的麻烦，姚主任也默认了中建淄博分公司的存在；临朐方面一直不与我们签订施工合同，我通过姚东坡要到了郝振龙的电话，联系了郝振龙来临朐，见了工程发包方，郝振龙向工程发包方出示了证件，以证明这个项目经理是真实存在的，工程发包方见到郝振龙后才与我们签订了施工合同，郝振龙在临朐待了不长时间我就把他送回去了。
（二）2012年12月13日、12月27日、2013年1月19日，肖海勇在接受青州市公安局讯问时陈述：我是中建淄博分公司负责人，在新疆做业务时认识了自称中建七局副总工程师的陈力（约50岁，郑州人），陈力答应帮我成立中建淄博分公司；2011年5月份，我支付陈力3万元，将中建淄博分公司设立需要的注册资料清单提供了陈力，陈力提供给我成立分公司所需的总公司相关资料和印章，我以800元的价格通过中介机构在工商局办理了登记手续。2011年7月，我以中建淄博分公司的名义，在淄博进行工程投标，陈力拿着中建七局的印章来给标书盖章，我问陈力中建淄博分公司网上能否查询到，陈力解释说中建淄博分公司是领导私下批准的，网上查不到，这样我们可以少交点管理费，只要拿出一部分好处给领导就行了；2012年阴历小年，陈力和我说中建七局设立了中建山东管理中心，让我去拜访一下领导，我就去济南见了中建山东管理中心的姚主任、姚书记，期间我去了两次中建山东管理中心，其他的事情都是陈力帮我联系。2012年4月份左右，中建淄博分公司的营业手续上交到中建山东管理中心了。从旭达物资赊购钢材约397吨，货款未付。临朐中央商务区工程中，购进的钢材货款一直拖欠，赊过钢材之后我将大部分钢材以较低的价格转手倒卖以周转资金，支付工程款、外边自己的高利贷借款。
（三）2012年12月13日，李思明在接受青州市公安局讯问时陈述：我是中建淄博分公司的材料部经理，中建淄博分公司负责人是肖海勇，陈力副总是中建七局派下来的，中建淄博分公司挂靠中建七局，2012年7月从旭达物资购进钢材402吨，总价款约170万元，旭达物资都交货了，货物都用在了工地上，但货款一直未付。
（四）2013年2月28日，黄林在接受青州市公安局询问时陈述：我是中建七局副总经理，认识陈力，但陈力不是中建七局的员工，和陈力一起在北京投过标，给过陈力一套中建七局的企业资信状态资料，只提供过一次。
（五）2013年2月18日，马玉杰在接受受青州市公安局询问时陈述：我是临朐中央商务区工程指挥部负责人，2012年2月份，陈力带着项目经理郝振龙到工程办公室，我当时核实了郝振龙的身份信息，包括身份证、一级建造师注册证书、姓名、照片等；工程开始后施工方换了一个项目经理吕光磊，这个人也在工地上待过两、三个月的时间，我们在网上也核实了吕光磊的信息无误，中建七局项目经理，一级建造师。
（六）2013年1月5日，姚东坡在接受青州市公安局询问时陈述：我原任中建七局济南分公司经理，2011年9月开始任中建山东管理中心经理，是中建七局的派出机构，代表公司在山东进行市场营销及项目管理，在山东境内承接工程和对承接的工程施工进行管理，中建淄博分公司不是中建七局成立的，我是在2012年3、4月份知道中建淄博分公司的存在，我们向总公司作了汇报，责成中建淄博分公司上交营业执照等相关材料，还让陈力写了一个承诺书，随后我们把中建淄博分公司的材料交给了总公司法务部，陈力不是中建七局的工作人员，但给我们管理中心介绍过几个工程，陈力曾为中建淄博分公司的事送来了3万元现金，拜托我多向总公司说些好话，予以关照，我把这个钱交给了办公室主任。
（七）2012年12月27日，马鹏飞在接受青州市公安局讯问时陈述：我现任中建山东管理中心办公室主任，管理中心的姚东坡、书记姚亮，今年2月份曾接到电话询问中建七局是否设立淄博分公司，我做了否定的回答，大约在3月份的时候，我们管理中心的姚东坡经理把我叫到他的办公室，给了我一个文件袋，和我说文件袋里是我单位让所谓的中建淄博分公司上交的分公司注册登记、税务登记、组织机构代码等，大约过了几天，姚东坡经理让一名叫陈力的把中建淄博分公司的公章交给了我，我单位给陈力出具了一份收据说明，中建淄博分公司的证件于2012年8月份交给了公司法务部门。
（八）2013年2月28日，郝振龙在接受青州市公安局询问时陈述：我现任中建七局材料设备部经理，没有到过临朐，没有会见过临朐中央商务区工程的相关人员，不清楚这个项目，知道陈力这个人，但没有交往。
（九）肖海勇因涉嫌票据诈骗、私刻公司印章、合同诈骗等于2012年11月、12月被淄博、青州两地公安机关立案侦查，目前尚没有结论。
本院查明的上述事实，有公安机关对相关人员的询（讯）问笔录、当事人陈述等在案为证。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：二审双方当事人争议的主要焦点问题，一是中建淄博分公司的设立与中建七局是否具有关联性，二是本案应否终止审理并移送公安机关或检察机关，三是涉案的钢材买卖合同是否有效，四是中建七局应否承担本案钢材款的付款责任。
（一）关于双方争议的中建淄博分公司的设立与中建七局是否具有关联性的问题：根据公安机关对陈力、肖海勇、中建七局副总经理黄林的询（讯）问笔录载明的内容，中建淄博分公司设立时中建七局的基础资信资料的来源流向是中建七局的黄林→陈力→肖海勇→工商登记办理中介机构。企业的法人营业执照等资信状态资料复印件在政府相关部门均能获得，但中建淄博分公司设立时中建七局的资信资料非从政府相关部门获得，而是来源于中建七局的工作人员，故中建淄博分公司的设立与中建七局是有关联性的，中建七局上诉主张在中建淄博分公司设立过程中没有过错的理由与案件事实不符，不予采信。
（二）关于本案应否终止审理并移送公安机关或检察机关的问题：本案钢材买卖合同的履行发生在2012年7月，在一审法院受理本案后，中建七局向公安机关报案，公安机关于2012年11月对肖海勇立案侦查，至本院审理时已两年的时间，至今尚没有结论。依在案证据，尚不足以认定涉案的钢材买卖合同破坏了国家市场的管制秩序，具备构成犯罪的线索。旭达物资交付货物也已愈两年，其享有的主张货款的民事权利不能一直处于不确定的状态，故本案中建七局在一审法院受理本案后，以中建淄博分公司负责人肖海勇涉嫌犯罪为由向公安机关报案、公安机关立案侦查的行为，不足以阻却旭达物资主张钢材款的民事诉讼进程，中建七局要求本案终止审理并移送公安机关或检察机枪的理由不成立，不予支持。
（三）关于双方争议的涉案钢材买卖合同是否有效的问题：涉案钢材买卖合同签订之时，缔约买方中建淄博分公司是在工商管理机关登记的中建七局的分支机构，旭达物资是合法存续的公司法人，买卖合同约定的权利义务明确，意思表示清楚，不存在无效的法定事由，涉案的钢材均已送至临朐中央商务区工地，至于买方对钢材如何使用、买方是否涉嫌犯罪，均不是卖方旭达物资在签约时可以预见、可以控制的范围，故本案中应认定旭达物资与中建淄博分公司于2012年7月签订的钢材买卖合同有效。旭达物资作为卖方依约交付了1765131.14元钢材，相应的买方应当按约支付相应价款，延迟履行，应按约承担相应的违约责任。
（四）关于双方争议的中建七局应否承担本案钢材款的付款责任问题：就本案所涉钢材买卖合同，卖方旭达物资做了一个商事主体能够尽到的交易安全注意义务，查询了刚刚经过年检的中建淄博分公司的工商登记，核实了经过公证的建设工程施工合同。中建淄博分公司于2011年5月设立，2012年3月中建七局的派出机构中建山东管理中心即知道了中建淄博分公司的存在，并集中管理中建淄博分公司的营业手续，直至2012年8月份旭达物资提起本案诉讼后，将中建淄博分公司的营业手续交至中建七局；在此期间，中建七局默视中建淄博分公司的存续，也正是在此期间，旭达物资履行了与中建淄博分公司的钢材买卖合同。
中建淄博分公司是国家工商管理机关登记公示的中建七局的分支机构，涉案钢材买卖合同签订时中建淄博分公司刚刚通过了年检，中建淄博分公司的工商登记对公众而言具备了公信力的效果，自登记向社会公示之时起，即使有瑕疵，也因受到社会公众的信赖而推定为合法有效，对善意第三人而言，工商登记载明事项被推定为是真实的，善意第三人对此工商登记享有信赖利益；中建七局内部运营管理上的过失，与中建淄博分公司工商登记的形式要件和实质要件发生冲突之间具有关联性，在权利发生冲突时，应遵循商事交易的外观主义原则，维护市场交易的安全，保护善意第三人对国家工商登记真实性的信赖利益。至于旭达物资提起诉讼后中建淄博分公司被撤销登记、中建七局在山东商报的公告，均不具有导致旭达物资本案钢材款民事权利灭失的法律效力。
《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，依中建七局所称，设立中建淄博分公司不是中建七局的真实意表示，中建淄博分公司不具有代理中建七局从事钢材交易的权限，但中建七局在自2012年3月知道中建淄博分公司的存在至2012年9月方开始向相关机关举报期间的不作为，默视中建淄博分公司的存续的行为，致使国家登记机关登记事项的公信力、公证的建设施工合同的公示力，对旭达物资形成了中建淄博分公司可以代表中建七局从事钢材交易的权利外观，旭达物资有理由相信涉案钢材买卖合同的买方行为人有代理权，该代理行为有效。中建淄博分公司在本案钢材买卖合同中的行为外观，构成了法律意义上的表见代理，中建七局依法应当承担涉案钢材买卖合同中卖方的付款义务，延期履行，应按钢材买卖合同约定承担相应的违约责任。至于中建淄博分公司设立过程中存在瑕疵，影响的是中建七局的管理利益，由此可能给中建七局导致的损失，中建七局可依据与相关人员的法律关系，另行处理。
本案中，买卖双方约定的违约金为日千分之三，相当于本金的年1.09倍，属于违约金过高的情形，根据本案合同的履行状态，延迟付款期间、当事人的违约状态，予以适当调整，参照相关司法解释中违约金以不超过同期银行贷款逾期还款利率的相关规定，本案中的违约金以按欠款金额为基数、依同期银行贷款利率的1.5倍、自2012年7月21日计算至本判决确定的给付之日为宜。
综上，中建七局上诉主张免除本案钢材款支付义务的理由不成立，不予支持。原审判决中建七局承担本案钢材款的付款责任正确，应予维持，根据当事人的违约程度，对原审判决的违约金部分予以适当调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省青州市人民法院（2012）青法商初字第927号民事判决书第一项“中建七局安装工程有限公司偿还青州市旭达物资有限公司钢材款1765131.14元，于判决生效后十日内付清”；第三项“驳回青州市旭达物资有限公司的其他诉讼请求”；
一、变更山东省青州市人民法院（2012）青法商初字第927号民事判决书第二项“中建七局安装工程有限公司支付青州市旭达物资有限公司违约金（以货款1765131.14元为计算基数，按照日千分之三的标准，自2012年7月21日开始计算至判决确定的给付之日止），于判决生效后十日内付清”为：中建七局安装工程有限公司支付青州市旭达物资有限公司违约金（以货款1765131.14元为基数，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率的1.5倍，自2012年7月21日计算至本判决确定的给付之日止），于判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20686元，诉讼保全费5000元，二审案件受理费20686元，均由上诉人中建七局安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路志明
审 判 员 邢伟明
代理审判员 郭明明
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 赵泓惠