河南省洛阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）洛行终字第40号
上诉人（原审原告）樊继斌，男，汉族，1953年7月2日出生，住宜阳县寻村镇段村。
委托代理人张治卿，河南明耀律师事务所律师。
上诉人（原审被告）宜阳县人民政府。
法定代表人黄晓玲，县长。
委托代理人吕约利，宜阳县人民政府法制办工作人员。特别授权。
委托代理人董向明，河南凯仁律师事务所律师。一般代理。
被上诉人（原审被告）宜阳县国土资源局。
法定代表人鲍丰，局长。
委托代理人乔明安，宜阳县国土资源局干部。特别授权。
委托代理人董向明，宜阳县国土资源局法律顾问。一般代理。
樊继斌诉宜阳县人民政府、宜阳县国土资源局行政赔偿纠纷一案，本院于2010年1月28日作出（2009）洛行终字第98号行政赔偿判决书，樊继斌对此判决不服，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2013年7月8日作出（2013）豫法行申字第00019号行政裁定，裁定提审本案。河南省高级人民法院提审后于2013年12月9日作出（2013）豫法行提字第00017号行政裁定书，裁定撤销本院（2009）洛行终字第98号行政赔偿判决书，由本院重新审理。本院收到裁定书后，依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人樊继斌及其委托代理人张治卿，上诉人宜阳县人民政府的委托代理人吕约利、董向明，被上诉人宜阳县国土资源局的委托代理人乔明安、董向明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
（2008）宁行初字第14号判决书审理查明，原告樊继斌租赁宜阳县寻村镇段村村委村办企业建立电镀厂、烤漆厂。1995年7月14日与武某某、樊某某等人共同出资成立了宜阳县祥云涂装有限公司，公司下属电镀厂、烤漆厂。其中电镀厂占地面积为2946平方米，原告自建建筑面积108.29平方米，烤漆厂占地面积3925.4平方米，原告自建建筑面积1942.8平方米。1996年6月4日办理集体土地建设用地使用证，期限为1995年10月4日至2000年10月4日。1997年3月22日经祥云涂装公司股东会议通过，除樊继斌外其余股东均办理了退股手续，宜阳县祥云涂装有限公司成为樊继斌独资公司。该公司于2001年8月被宜阳县工商行政管理局吊销了营业执照。电镀厂、烤漆厂用地原属集体土地，已于1999年12月31日经省人民政府批准被宜阳县人民政府征用。宜阳县人民政府批准成立的宜阳县北城区开发建设指挥部于2005年7月27日对樊继斌下发了《违法建筑拆除通知书》。樊继斌未在期限内自行拆除建筑物。同年8月11日，宜阳县北城区开发建设指挥部强行拆除了原告的建筑物。原告樊继斌所办理的电镀厂、烤漆厂集体土地建设用地使用证已于2000年10月4日过期。洛阳天诚会计师事务所根据洛阳市公证处出具的财产物品清单，评估原告被拆房屋建筑物价值463940元，构筑物及辅助设施价值109378元，机器设备价值715103元，车辆价值28767元，自制半成品及在用低值易耗品价值86505元。洛阳市公证处又于2008年3月10日作出了（2008）洛证民字第427号公证书。原告樊继斌提起行政诉讼后，宜阳县北城区开发建设指挥部拆除原告建筑物的行为被洛阳市中级人民法院（2007）洛行终字第136号行政判决书确认违法，同时作出（2007）洛行终字第137号行政赔偿判决书判决被告宜阳县人民政府赔偿原告樊继斌1258485元。宜阳县人民政府于2007年9月5日申请再审。洛阳市中级人民法院于2008年9月2日作出（2008）洛行再字第8号行政裁定书，撤销西工区人民法院（2006）西行初字第15号行政赔偿判决书和洛阳市中级人民法院（2007）洛行终字第137号行政赔偿判决书，于2008年11月11日指定洛宁县法院重新审理。
（2008）宁行初字第14号判决书认为：原告的诉讼主体资格已被洛阳市中级人民法院及西工区人民法院的生效判决所确认，是适格的原告。被告宜阳县人民政府提出原告樊继斌不是本案的适格原告，理由不足，不予支持。宜阳县北城区开发建设指挥部在法律法规没有授权的情况下，强行拆除原告樊继斌建筑物等之行为已被洛阳市中级人民法院（2007）洛行终字第136号行政判决书确认违法，其行为后果由宜阳县人民政府承担责任。由此造成原告樊继斌不动产原材料损失，宜阳县人民政府应承担赔偿责任。宜阳县北城区开发建设指挥部在拆除原告樊继斌厂房前没有将樊继斌厂房内物品清点搬出，对此造成原告樊继斌部分财产损失应当承担赔偿责任。
原告樊继斌所属电镀厂、烤漆厂用地原属集体土地，已于1999年12月31日经省政府批准被宜阳县人民政府征收。原告樊继斌所办理的电镀厂、烤漆厂建设用地使用证于2000年10月过期。在原告樊继斌1995年10月4日审批用地时，其用地申请审批表审批单位意见栏注明：同意临时使用该宗土地，但在公路控制线内不得有建（构）筑物。若国家建设需要征用或公路拓宽影响规划时应无条件拆除，无偿交回土地使用权。若停办时应积极进行复（垦）耕，该土地交还集体。由宜阳县人民政府加盖土地专用公章。原告樊继斌建设用地使用证到期后，没有取得继续使用电镀厂、烤漆厂土地的合法手续。宜阳县人民政府根据宜阳县总体规划开发建设北城区新区需用土地时，樊继斌应当无条件拆除其已经停产的电镀厂、烤漆厂厂房，搬走机器设备。原告樊继斌在没有合法用地手续仍继续占用被征用的土地，对宜阳县北城区开发建设指挥部强行拆除其厂房所造成的损失自己也应承担一定责任。根据原被告各自承担的责任，参照洛阳天诚会计师事务所出具的司法评估鉴定咨询意见书，对原告不动产、动产损失可酌情赔偿。被告宜阳县国土资源局没有实施拆迁行为不承担赔偿责任。遂判决宜阳县人民政府赔偿原告樊继斌338070.4元。判决送达后，樊继斌、宜阳县人民政府均不服，提起上诉。
樊继斌原上诉称：一、洛阳市公证处出具的（2005）第730号公证书真实有效。2008年3月10日公证处未经公证员署名作出的（2008）洛证民字第427号公证书，没有经当事人樊继斌及现场清点人员于某某、强某某指导同意而做出，与客观事实不符。应以（2005）第730号公证书为唯一有效的公证材料为判决依据。二、原判认定“樊继斌租赁村委场院2005年被宜阳县人民政府征收”是错误的，因为法律明确规定，征收土地由省级人民政府批准，而没有规定由县级人民政府批准征收。三、原判认定“宜阳县人民政府根据宜阳县总体规划开发建设北城区新区需要用地时，原告樊继斌应当无条件拆除其租赁场院内的电镀厂、烤漆厂厂房，搬走机器设备”是错误的，与《宪法》、《土地管理法》的规定是相违背的，法律并没有规定无条件征收或征用土地。四、原判认定“原告樊继斌的两个集体土地使用证于2000年10月过期，没有合法用地手续，仍继续占用土地，对强行拆除厂房造成损失也应担责”是错误的。本案中，原告樊继斌租赁段村村委的场院，租赁合同到2024年，现并未到期。虽然两个土地使用证到期，但樊继斌已向有关部门申请延期，行政机关并没有注销其两个土地使用证，两个土地使用证处于待批准延续状态，樊继斌的租赁合同是合法有效的。五、原判要求樊继斌也应承担一定责任没有法律依据，酌情赔偿也没有法律依据。综上，原判认定部分事实错误，判决被告酌情赔偿错误。请求撤销原判，支持上诉人的上诉请求。
宜阳县人民政府原上诉称：一、上诉人的行为并没有给樊继斌造成损害后果，上诉人不应该承担赔偿责任。樊继斌的建筑属于超过批准期限的临时建筑，根据《城市房屋拆迁管理条例》第二十二条的规定，拆除超过批准期限的临时建筑，不予补偿。樊继斌的不动产建筑物在法律上是不存在价值的，其动产一审法院查明均由樊继斌自行保管，樊继斌没有实际的损害后果，上诉人不应承担赔偿责任。二、樊继斌所遭受的损失完全是其个人造成的，与上诉人的行为并没有因果关系，上诉人不应承担赔偿责任。宜阳县北城区开发建设指挥部在法律法规没有授权的情况下，强行拆除被上诉人樊继斌建筑物，在程序上存在违法，但根据《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，行政机关程序违法并不必然导致国家赔偿，樊继斌的财产在法律上不存在价值是确定的。三、一审法院据以作出判决的证据存在瑕疵。1、洛证民字第730号公证书作为证据存在瑕疵；2、天诚司法鉴定作为证据存在瑕疵；3、证据只有采纳与否之分，没有“参照”适用，诉讼请求更没有“酌情赔偿”的法律基础。一审法院对樊继斌提交的主要证据，不从证据的“三性”和证明力大小进行论证决定采纳或者不予采纳，而是称“参照”，不符合诉讼法规定的证据规则。一审判决“酌情赔偿”樊继斌的损失，没有法律和事实依据。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求驳回樊继斌的诉讼请求，撤销一审判决或发回重申。
宜阳县国土资源局在原二审中没有提交书面答辩状。其诉讼意见与宜阳县人民政府一致。
上诉后我院（2009）洛行终字第98号行政赔偿判决书审理查明，樊继斌所办理的电镀厂、烤漆厂集体土地建设用地使用证于2000年10月4日到期后，宜阳县国土资源局于2005年7月14日以樊继斌非法占地为由，作出（2005）48号《关于对宜阳县寻村镇段村村民樊继斌非法占用土地的处罚决定》，限樊继斌于15日内自行拆除本人非法占用土地上的建筑物和其他设施，并恢复土地原状。樊继斌不服该处罚决定并提起了行政诉讼。后该处罚决定被我院（2007）洛行终字第14号行政判决以适用法律错误为由予以撤销。
2005年7月27日宜阳县人民政府成立的北城区开发指挥部给樊继斌下发《违法建筑拆除通知书》，限樊继斌在2005年8月11日前自行拆除电镀厂和烤漆厂。樊继斌未在以上规定的期限内自行拆除建筑物，宜阳县北城区开发建设指挥部遂于同年8月11日组织相关单位对樊继斌的电镀厂和烤漆厂实施了强拆。同年8月15日樊继斌申请洛阳市公证处对其烤漆厂、电镀厂内物品清点并进行证据保全。同年8月16日，洛阳市公证处工作人员对电镀厂、烤漆厂内的物品进行了清点、拍照，制作《现场工作记录》一份9页，樊继斌本人拍摄照片43张。2005年8月18日，洛阳市公证处作出（2005）洛证民字第730号《公证书》。证明“与本公证书相粘连的《现场工作记录》的复印件与原件内容相符，原件上樊继斌、于某某、强某某的签名属实；本公证书所附照片43张为樊继斌现场拍摄。”该公证书认为公证处所清点的物品属于“损坏物品”。同年9月19日，樊继斌以宜阳县人民政府和宜阳县国土资源局为共同被告，向本院提起行政赔偿诉讼，请求判令二被告赔偿其经济损失共计1297295元（其中烤漆厂固定资产1138252.4元，电镀厂固定资产159042.68元）。本院受理该案后作出（2005）洛行初字第46号行政赔偿裁定书，将该案指令西工区人民法院审理。
2006年5月24日，我院委托洛阳天诚会计师事务所以洛阳市公证处出具的《公证书》中记载的现场清点单为准，对樊继斌主张的厂房、设备财产的价值进行评估。同年8月21日，洛阳天诚会计师事务所作出洛天诚司鉴（2006）咨评鉴字第1号《司法评估鉴定咨询意见书》：祥云涂装有限公司、樊继斌部分资产在2006年5月24日的评估净资产为人民币1404203.00元。其中不动产（包括房产和附属物两部分）总净值为573318元；动产总净值为830375元。
2007年5月11日我院作出（2007）洛行终字第136号行政判决，认为宜阳县人民政府成立的北城区开发建设指挥部在没有法律法规授权的情况下，强行拆除樊继斌的建筑物，属于超越职权。遂判决确认宜阳县人民政府拆除樊继斌建筑物等之行为违法。
2008年3月9日，洛阳市公证处出具（2008）洛市证民字第427号《公证书》，对（2005）洛证民字第730号《公证书》进行了补正，将该《公证书》中“损坏物品”的字样全部补正为“物品”。
另查明，樊继斌在庭审中自称其在西工区人民法院开庭前，将其被公证处清点过的大部分动产卖给他人，得款35830元。
（2009）洛行终字第98号行政赔偿判决书认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》等相关法律规定，获得国家赔偿需具备三个条件：一是行政行为违法；二是违法的行政行为侵犯了行政相对人的合法权益并造成了损害后果；三是违法的行政行为与损害后果之间具有因果关系。本案中，宜阳县人民政府拆除樊继斌建筑物的行为已经被生效的人民法院判决确认违法，由于该违法行为而造成樊继斌的财产损失，宜阳县人民政府应当承担赔偿责任。
根据樊继斌的主张、洛阳市公证处出具的公证书及洛阳天诚会计师事务所的鉴定结果，本院将樊继斌主张的财产损失归纳为动产损失和不动产损失两部分，其中动产损失部分总净值为830375元，不动产损失部分净值为573318元。本院分别就该两部分财产损失作如下评判：
关于动产损失部分。洛阳市公证处出具的《公证书》所公证的《现场工作记录》一份9页和樊继斌本人拍摄照片43张可以证明拆除行为发生后的第5天，樊继斌的烤漆厂、电镀厂内存在《现场工作记录》中所记载的动产物品。而洛阳天诚会计师事务所出具的《司法评估鉴定咨询意见书》则可以证明《公证书》中记载的动产物品总净值为830375元。但这些动产物品在宜阳县人民政府实施拆除行为的当天是否存在、是否已经被损坏、如果已经损坏则损坏结果和违法的拆除行为之间是否具有因果关系等获得国家赔偿的前提问题，应当由樊继斌负举证责任。由于樊继斌在本案一审开庭前已经将以上价值70余万元的财产，在未经法院同意的情况下，以低价处理给他人，且不能提供购买人的信息，致使本院对该部分动产是否已经被损坏、损坏结果和违法的拆除行为之间是否具有因果关系等相关问题均无法作出判断，因此，樊继斌就该部分动产的诉讼请求依法应当予以驳回。
根据樊继斌在庭审中的陈述，除去以上70余万元的动产财产外，其余10余万元的动产财产包括夏利轿车一辆、两辆大型手推车、六台小型灭火器等。樊继斌提供的证据能够证明这些财产已经或曾经损坏或被损坏，但不能证明损坏结果和宜阳县人民政府的拆除行为之间具有因果关系，因此，樊继斌就该部分动产要求赔偿的诉讼请求依法亦应当予以驳回。
关于不动产损失部分。根据我国法律的相关规定，临时使用土地所建设的建（构）筑物，在国家建设需要征用或公路拓宽影响规划时均应无条件拆除，无偿交回土地使用权。本案中，樊继斌租用集体土地所建设的电镀厂、烤漆厂均属于临时建筑，使用期限已于2000年10月届满，且其使用土地办理的公司也被工商行政管理部门吊销营业执照多年。在这种情况下，樊继斌更应该在国家建设需要用地时，依法无条件拆除其建筑物及附属物。但樊继斌在有关部门多次对其下发限期拆除通知书的情况下，仍然拒不自行拆除，致使宜阳县人民政府对其实施了强拆。对于强拆造成的损失樊继斌本人也应当承担过错责任。综合本案发生的起因、双方的过错程度、损害后果等诸多因素，本院确定樊继斌对其不动产财产损失自行承担40％的责任，其余不动产财产损失由宜阳县人民政府承担。原审法院认定事实清楚，但适用法律错误。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项之规定，判决：一、撤销洛宁县人民法院（2008）宁行初字第14号行政判决。二、宜阳县人民政府于本判决生效后30日内赔偿樊继斌343990.8元。
樊继斌对此判决不服，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2013年7月8日作出（2013）豫法行申字第00019号行政裁定，裁定提审本案。河南省高级人民法院提审后于2013年12月9日作出（2013）豫法行提字第00017号行政裁定书，裁定撤销本院（2009）洛行终字第98号行政赔偿判决书，由本院重新审理。
樊继斌、宜阳县人民政府及宜阳县国土资源局在本次审理中上诉意见与原上诉意见一致。
在本次审理过程中，樊继斌提交一份宜阳县寻村镇段村村民委员会2007年1月18日出具的证明，证明在公证人员清点损坏物品时没有清点属于村委的部分。宜阳县人民政府及宜阳县国土资源局没有提供合法有效的证据证明该证据的真实性。故对该证明的真实有效性本院予以认可。另，本院（2009）洛行终字第98号行政赔偿判决书判决宜阳县人民政府应当承担的343990.8元赔偿责任，已经全部履行。本院本次审理查明的其余事实与原一二审一致。
本院认为：宜阳县人民政府拆除樊继斌建筑物的行为已经被生效的人民法院判决确认违法，由于该违法行为而造成樊继斌的财产损失，宜阳县人民政府应当承担赔偿责任。由于宜阳县北城区开发建设指挥部在拆除樊继斌厂房前没有将樊继斌的厂房丈量及将物品搬出清点，对此应承担举证不能的法律后果。根据洛阳市公证处出具的公证书及洛阳天诚会计师事务所的鉴定结果，祥云涂装有限公司、樊继斌部分资产在2006年5月24日的评估净资产为人民币1404203.00元，可以认定为宜阳县人民政府在违法拆除樊继斌建筑物时，樊继斌的财产损失。但由于本案樊继斌在案件审理过程中未经法院同意的情况下，将部分财产低价处理给他人，得款35830元，故其财产损失的总额应为1368373元（1404203.00元-35830元）；且樊继斌所办理的电镀厂、烤漆厂集体土地建设用地使用证已于2000年10月4日过期；其公司也被工商行政管理部门吊销营业执照多年；并在有关部门多次对其下发限期拆除通知书的情况下，仍然拒不自行拆除，致使宜阳县人民政府对其实施了强拆。对于强拆造成的损失樊继斌本人也应当承担过错责任。综合本案发生的起因、双方的过错程度、损害后果等诸多因素，本院确定樊继斌对其财产损失自行承担40％的责任，其余60％由宜阳县人民政府承担，即宜阳县人民政府需要对樊继斌的财产损失承担1368373元×60％=821023.8元的赔偿责任，因宜阳县人民政府已经履行了343990.8元，故宜阳县人民政府仍应支付樊继斌477033元（821023.8-343990.8）。宜阳县国土资源局不需要承担赔偿责任。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销洛宁县人民法院（2008）宁行初字第14号行政判决。
二、宜阳县人民政府于本判决生效后30日内赔偿樊继斌477033元。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶乃君
审 判 员 蔡美丽
代审判员 王 鹏
二〇一四年十二月二日
书 记 员 冀雅娇