广东省河源市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）河中法民一终字第114号上诉人（原审原告）：魏康顺，男，汉族。法定代理人：魏锦华（上诉人父亲），男，汉族。法定代理人：黄美花（上诉人母亲），女，汉族。委托代理人：邓华明、刘经纬（实习律师），广东厚载律师事务所律师。被上诉人：龙川县妇幼保健院。法定代表人：刘卓民，院长。委托代理人：张绥东，广东唐龙律师事务所律师。委托代理人：吴立文，男，龙川县妇幼保健院医务科主任。上诉人魏康顺与被上诉人龙川县妇幼保健院因医疗损害责任纠纷一案，不服广东省龙川县人民法院（2012）河龙法民一初字第725号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人邓华明、刘经纬，被上诉人的委托代理人张绥东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，原告是魏锦华与黄美花之子，于2005年7月31日（农历6月26日）20：00在龙川县人民医院出生，出生时为早产儿、低体重儿（孕31周，出生体重1600g）。出生45分钟后，转入被告龙川县妇幼保健院住院治疗，初步诊断为：早产儿，低出生体重儿。入院后，被告对原告采取予以保暖、抗感染、能量支持、头罩吸氧措施。8月5日停氧观察。8月6日，原告停氧后呼吸顺，反应可，哭声响，吃奶55ml无呕吐，无发绀、呻吟等，神清，病性稳定，加用静脉营养。8月7日，原告出院，出院诊断：早产儿，低出生体重儿。出院医嘱：纯母乳喂养4-6个月，按时进行预防接种。2006年2月，原告父母发现原告的右眼发白。2月28日，原告被其父母带到中山大学附属眼科医院就诊。3月1日，原告住院治疗，诊断为早产儿视网膜病变OU，3月7日于全麻下行视网膜光凝术，术后局部抗炎，3月8日带药出院（住院7天）。2012年6月，原告父母通过收看电视节目时得知“早产儿视网膜病变”可能与吸氧有关，遂复印原告在被告龙川县妇幼保健院的住院病历，得知原告曾头罩吸氧数天，认为原告眼部病变与被告的医疗行为有关，对原告治疗过程中存在医疗过错。原告于2012年11月向法院提起诉讼。案件审理过程中，被告对原告治疗行为是否存在过错及因果关系，原告申请法院委托有资质鉴定机构进行鉴定。经法院召集原、被告协商选择鉴定机构时，原、被告共同选定由南方医科大学司法鉴定中心进行鉴定。法院尊重双方当事人的意见，委托南方医科大学司法鉴定中心进行鉴定。2014年3月26日，南方医科大学司法鉴定中心作出了（2013）医鉴字第67号医疗损害鉴定意见书，认为：早产儿视网膜病变（以下称ROP）是发生在早产儿的眼部疾病，严重时可导致失明，其发生原因是多方面的，与早产、视网膜血管发育不成熟有密切关系，也是目前公认的引起ROP是最要的原因，用氧是抢救的重要措施，又是致病的常见原因，但不是唯一的因素，不吸氧也可能出现视网膜病变。胎龄、体重愈小，发生率愈高。原告是早产儿、低体重儿，视网膜血管发育尚不成熟，是ROP发生的基础条件和高危因素，出生后即使在没有医疗干预作用，其自身亦有存在视力障碍的可能。原告存在早产儿视网膜病的高危因素，自身早产、低体重，视网膜发育不成熟是导致其视网膜病变的根本原因和目前损害后果的主要因素。医方在对原告的诊疗过程中存在：1、未履行告知义务，未告知患者家属早产儿用氧必要性和危害性，未告知患者家属早产儿需在特定时间进行眼底筛查的过失；使得患者失去视网膜病变筛查，早期发现、早期治疗的机会；与患者目前损害后果之间存在一定因果关系；2、未对早产儿用氧指征进行充分评估，未有用氧浓度记录，未对血氧饱和度进行检查、监测的过失；违反了《早产儿治疗用氧和视网膜病变防治指南》的要求；但是用氧因素不是ROP发生的唯一因素和绝对因素，不吸氧也可能出现视网膜病变，只是如果不正确的吸氧更容易引起病变，但由于病历中缺乏用氧资料记录，医方的氧疗行为与患者ROP的发生及目前损害后果之间的因果关系无法明确；3、病历书写不规范的过失，但与患者损害后果无因果关系。鉴定意见为龙川县妇幼保健院在对魏康顺的诊疗过程中存在过失，该过失在患者损害后果中的原因力大小仅属轻微因素，拟参与度为1-20%。原告申请法院委托有资质鉴定机构对原告的伤残等级进行鉴定。经法院召集原、被告协商选择鉴定机构时，原、被告共同选定由中山大学司法鉴定中心进行鉴定。法院尊重双方当事人的意见，委托中山大学司法鉴定中心进行鉴定。原告支付医疗损害鉴定费10404元。2014年9月15日，中山大学司法鉴定中心作出中大法鉴中心（2014）临鉴字第L50060号《司法鉴定意见书》。该中心对原告进行检查结果为：1、伤者神志清，对答切题。步行入室，检查合作。2、左眼裸眼视力0.06，右眼无光感。晶体混浊，眼球轻度凹陷。鉴定意见为魏康顺因伤残等级相当于道路交通事故五级伤残。原告支付检查费625元、伤残鉴定费1180元，合计1805元。另查明，原告在广州市花都区狮岭镇联合艺术幼儿园就读，与其父母在广州市花都区生活。其父魏锦华于2009年起至今在广州市花都区狮岭雅盛皮具制品厂务工，其母黄美花于2012年2月起至今在广州市花都区玛莉奥皮具厂务工。以上事实有户口簿，居住证，狮岭镇联合艺术幼儿园出具的《证明》，雅盛皮具制品厂出具的《证明》，玛莉奥皮具厂出具的《证明》，中山大学附属眼科医院的病历，龙川县妇幼保健院的住院病历，（2013）医鉴字第67号《医疗损害鉴定意见书》，中大法鉴中心（2014）临鉴字第L50060号《司法鉴定意见书》，鉴定费票据等及原、被告的陈述予以证实。原审法院认为，本案当事人争议的焦点是：（一）、本案事故责任的确定及责任分担比例；（二）、原告的起诉是否超过诉讼时效期间；（三）、原告各项经济损失多少。关于本案事故责任的确定及责任分担比例。本案属医疗损害责任纠纷，对于医疗机构责任的确定，应当根据医疗机构的过错程度予以确定。医疗机构在事故中的过错程度，则应当依有资质的专业机构的鉴定结论作为参考依据。原、被告共同选择由南方医科大学司法鉴定中心进行鉴定。南方医科大学司法鉴定中心接受本院的委托，依法作出《医疗损害鉴定意见书》，该鉴定的程序合法，依据充分，结论明确即龙川县妇幼保健院在对魏康顺的诊疗过程中存在过失，该过失在患者损害后果中的原因力大小仅属轻微因素，拟参与度为1-20%，应当作为认定在事故中的过错程度的证据，予以采纳。确定为15%较为恰当。关于原告的起诉是否超过诉讼时效期间。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为一年。原告受到早产儿视网膜病变的时间是在2006年，早产儿视网膜病变发生的原因是多方面的，只有具有专业的知识或经专业人员讲解才知道早产儿视网膜病变发生可能与吸氧有因果关系。原告父母不具有专业知识，其于2012年6月在收看电视节目时得知“早产儿视网膜病变”可能与吸氧有关，故原告的诉讼时效从2012年6月起算，而原告向法院主张权利的时间是2012年11月。因此，原告的起诉没有超过法定一年的诉讼时效期间。关于原告各项经济损失多少的问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条“……‘上一年度，’是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”的规定，本案一审法庭辩论终结时段为2014年10月。因此，对本案应适用2014年度的标准计算。原告请求赔偿项目数额认定如下：1、住院护理费：原告在中山大学附属眼科医院住院7天，由其母亲黄美花护理，黄美花在玛莉奥皮具厂工作，原告请求住院护理费640元，予以确认。2、交通费：虽原告未提供交通费票据，交通费是必然发生的费用，结合原告就医地点、时间、人数、次数。酌情确认交通费为500元。3、住院伙食补助费：原告在中山大学附属眼科医院住院7天，原告请求住院伙食补助费为400元，予以确认。4、营养费，原告被评定为五级伤残，现是其长身体的期间，确认营养费为1500元。5、残疾赔偿金：原告被评定为五级伤残，其一直居住在广州市，其残疾赔偿金应按城镇居民人均可支配收入计算20年，认定其残疾赔偿金认定为391184.40元（32598.7元／年×20年×60%）。6、精神损害抚慰金：原告被评定为五级伤残，必给其肉体及精神上带来痛苦，本院确认原告的精神损害抚慰金为30000元。7、就医陪护费：原告请求就医陪护费560元，与请求住院护理费是重复费用，不予确认。8、终身护理费：护理依赖指伤、病致残者因生活不能自理需依赖他人护理者。生活自理范围主要包括五项：a、进食；b、翻身；c、大、小便；d、穿衣、洗漱；e、自我移动。原告未能提供证据证明其生活不能自理，故请求终身护理费360000元，不予确认。上述1至6项合计424224.40元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：（一）、被告龙川县妇幼保健院应于本判决发生法律效力之日起10日内向原告魏康顺赔偿经济损失（住院护理费640元、交通费500元、住院伙食补助费400元、营养费1500元、残疾赔偿金391184.40元、精神抚慰金30000元）合计424224.40元的15%即人民币63633.66元。（二）、驳回原告魏康顺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12760元，医疗损害鉴定费10404元，伤残鉴定费1805元，合计24969元，由原告负担21223元，由被告负担3746元。魏康顺不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1．判令被上诉人向上诉人赔偿医疗费等，总计：995040.80元。清单如下：住院护理费640元，就医陪护费560元；就医交通费2000元；住院伙食补助费400元；必要营养费2000元；残疾赔偿金529440.8元；终身护理费360000元；精神损害抚慰金100000元。2．判令被上诉人向上诉人赔付医疗损害鉴定费10404元，伤残鉴定费1805元。3．由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。主要事实和理由是：在鉴定现场，除鉴定人员及被上诉人的代理人之外，还有三位临床专家在鉴定会现场，该三位临床专家且是鉴定会听证程序的主要询问人。但上诉人经过仔细核对鉴定意见书，未能发现该三位临床专家的名录。根据粤高法发（2011）56号第十八条第二款，司法鉴定机构在鉴定过程中咨询临床医学专家的，还应当在鉴定书中载明专家的姓名、职称和工作单位。该医疗损害（过错）司法鉴定意见中与《侵权责任法》第五十七条有冲突。该医疗损害（过错）司法鉴定意见“轻微作用”或“轻微因素”没有法律与科学依据。根据广东省高级人民法院《关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见》第十七条规定，是指“损害后果绝大部分是其它因素造成，医疗过错行为起轻微作用”。原告视力障碍的损害后果，依照该鉴定意见所引用的《眼科学》第七版，该《眼科学》是高等院校临床医学专业本科教材，是每一个执业医师必须掌握的基础，因其由人民卫生出版社审核出版，具有极高的权威性。该医学教材专著认为，ROP的发病，与氧气的相关性可高达66~82%，在该病的“病因”上是这样分析的“因未完全血管化的视网膜血管对氧产生血管收缩和血管增值引起”。也就是说，“氧”的因素是至关重要的，当然早产儿的视网膜发育不良也是其发病因素，但违规吸氧，则是促成该ROP疾病最终得以发生的重要因素，其盖然性高达60~80%。上诉人伤残等级为五级，主要依据是右眼完全失明，左眼视力极低。据此上诉人可以确定为近乎盲人。5~7级伤残，一般是“部分护理依赖”，更何况一个几乎完全失明的孩子。其需要专门的部分护理依赖，是基本常情常理。上诉人请求的就医陪护费560元，与请求的住院护理费并非是重复费用。一审法院酌情确定的交通费等畸低。精神损害抚慰金的计算处理问题，先确定总数3万元再乘以15%的责任比例，不合情理。《中华人民共和国未成年人保护法》特别规定了“国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护”、“司法机关应当依法适应未成年人生理、心理特点和健康成长的需要，保障未成年人的合法权益”。综上，恳请二审法院查明事实，依法支持上诉人请求。龙川县妇幼保健院答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。为保护答辩人利益不受侵犯，恳请二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉。本院查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案属医疗损害责任纠纷。上诉人对伤残鉴定的异议问题。鉴定机构是经双方协商选择，南方医科大学司法鉴定中心作出的（2013）医鉴字第67号医疗损害鉴定意见书和中山大学司法鉴定中心作出的中大法鉴中心（2014）临鉴字第L50060号《司法鉴定意见书》，该鉴定程序合法且无证据显示其结果存在明显错误，对该鉴定，本院予以采信。对于上诉人提出的护理费、交通费和精神抚慰金的问题，一审依据本案受害人的损害程度酌情作出判决并无不妥，本院不予变更。至于上诉人提出终身护理费的问题，上诉人未能提供相关证据证明其生活不能自理需依赖他人护理。据此，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费12760元，由上诉人魏康顺负担。上诉人向法院申请免交诉讼费并获批准，准予上诉人魏康顺免交本案二审案件受理费12760元。本判决为终审判决。审 判 长  谢健生审 判 员  李小强代理审判员  高 宇二〇一五年三月二十三日书 记 员  黄秋君