浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙08民终384号
上诉人（原审原告）：陈和兵，男，1970年9月22日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。
委托诉讼代理人：叶国平，浙江南孔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邱梦莹，浙江南孔律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：吴壮仕，男，1963年10月22日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。
委托诉讼代理人：祝永良，浙江浙西律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐炎，浙江浙西律师事务所律师。
原审第三人：李国平，男，1971年7月22日出生，汉族，住浙江省义乌市。
原审第三人：衢州市海悦化工有限公司，住所地：浙江省衢州市柯城区花园街道北一道94号203室。
法定代表人：冯天财，董事长。
委托诉讼代理人：祝显奇，浙江南孔律师事务所律师。
上诉人陈和兵因与被上诉人吴壮仕、原审第三人李国平、衢州市海悦化工有限公司（以下简称：“海悦公司”）合伙协议纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2017）浙0802民初5871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈和兵上诉请求：1.撤销原判，依法支持其一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决适用法律错误。上诉人要求被上诉人支付出资款属于履行金钱债务，不属于合同法第110条规定的可不予强制履行的三种情形之一。2.一审判决理由违反了民事诉讼不当联结禁止原则。被上诉人未按约定期限出资应承担违约责任，上诉人和被上诉人签订协议的时间仍在《萤石粉代理销售合同》及《补充协议》的有效期限内。3.一审判决把当事人应履行出资义务与终止协议清算相混淆。上诉人与被上诉人分两次签订的协议中及在2017年1月的诉状中可以证明被上诉人同意上诉人持股的海悦公司先行垫付资金。一审判决以被上诉人在案件审理过程中表示不再履行协议就认为被上诉人要求退伙，缺乏事实依据。4.一审判决与契约精神相违背，与被上诉人同意先由海悦公司垫付资金后归还海悦公司的承诺不符。
被上诉人吴壮仕辩称，原判认定事实清楚，适用法律及判决正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
原审第三人海悦公司辩称，同意上诉人的上诉主张。
原审第三人李国平无答辩意见。
陈和兵向一审法院起诉请求：1.判令吴壮仕将300000元交付给第三人海悦公司；2.判令吴壮仕在第三人李国平偿还其700000元后即交付给第三人海悦公司；3.诉讼费由吴壮仕承担。
一审法院认定事实：2015年3月25日，华发公司（甲方）、瑞腾公司（乙方）签订《代销合同》一份，约定：甲方华发公司同意每月所生产的萤石粉产量80%由乙方销售，乙方瑞腾公司在合同签署后两日内一次性支付给甲方预付货款400万元……本协议有效期自2015年3月25日至2015年12月25日止。同日，甲方华发公司、乙方瑞腾公司、丙方华集公司、丁方海悦公司共同签订《补充协议》一份，约定：华发公司与瑞腾公司在2015年3月25日签订的《代销合同》在双方友好协商并经丙方、丁方同意后定如下补充协议，甲方同意乙方支付的400万元预付货款、由乙方和丁方各出资200万元……本补充协议视作《代销合同》的补充协议，具有同等法律效力。上述合同、协议签订当日，海悦公司分二次向华发公司转账交付各100万元、合计200万元。同日，华发公司分二次转账交付陈和兵各50万元、合计100万元，分别备注“资金往来”、“往来款”。同月27日，华发公司再次转账交付陈和兵100万元，备注“货款”。2015年3月28日，海悦公司的股东陈和兵、陈建贞（系陈和兵妻子）、冯天财共同签署股东会决议一份，载明：同意公司在2015年3月25日与华发公司签订的《补充协议》中，出资200万元萤石粉购买预付货款。同意由陈和兵个人出资，风险、收益由陈和兵个人承担，出资的200万元货款陈和兵必须在2016年12月25日前归还公司。
2015年3月30日，陈和兵（甲方）与吴壮仕（乙方）签订《协议》一份，载明：海悦公司与华发公司在2015年3月25日签订的补充协议中，甲方出资200万元的预付货款由甲乙双方各出资100万元（其中30万元现金一次性打入海悦公司账户，李国平欠吴壮仕70万元归还后再支付海悦公司，合计100万元整）。所得利润扣除税收后各自一半，甲方收到乙方30万元货款后合同生效。此后，双方在该《协议》上用手写方式添注：经双方协商同意合同规定支付甲方的30万元延迟到5月30日前支付。乙方如不能按时支付，合同也生效。
案件审理过程中，陈和兵、吴壮仕均认可：华发公司未履行《代销合同》、《补充协议》，未提供过萤石粉。另查明，2015年1月1日，华发公司、陈和兵签订过《借款协议》，约定：华发公司向陈和兵借款1000万元，借款期限至2015年12月30日。又查明，2016年6月28日，该院作出（2015）衢柯花商初字第711号民事判决：李国平于判决生效之日起十日内归还吴壮仕借款150万元及利息；陈和兵对上述70万元债务承担连带清偿责任。截止一审法庭辩论终结时，前述判决确定的金钱给付义务尚未履行。
一审法院认为，陈和兵、吴壮仕签订的《协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。陈和兵诉请要求吴壮仕向第三人海悦公司交付100万元。吴壮仕抗辩认为，海悦公司支付给华发公司的200万元已返还给陈和兵，海悦公司、陈和兵实际均未出资；《代销合同》、《补充协议》已期满终止，在此基础上签订的《协议》已无履行必要及可能，故不同意再支付出资款。首先，海悦公司与陈和兵系不同的民事主体，华发公司转账给陈和兵的款项并不能当然认定是华发公司返还海悦公司预付货款，且华发公司与陈和兵之间确实有其他借款往来、并不能排除归还借款的可能性，故对吴壮仕该部分抗辩主张不予采纳。其次，吴壮仕签订《协议》后未按约履行出资义务，构成违约。然，履行该《协议》的事实基础已经发生了实质性变化，故已不适合再强制吴壮仕继续履行出资义务。理由如下：其一，本案陈和兵诉请要求吴壮仕向第三人海悦公司支付预付款100万元，本质上属于要求其继续履行《协议》、交付出资款。其二，陈和兵、吴壮仕之间的《协议》是建立在《代销合同》、《补充协议》基础上形成的。涉案《代销合同》、《补充协议》属于一个整体，合同有效期至2015年12月25日。华发公司自合同签订至今未提供过萤石粉，一直未履行合同。现合同期满逾二年，华发公司履行合同的可能性缺失。以此为基础形成的陈和兵、吴壮仕之间的《协议》，事实上更加不能履行。其三，从各方主体承接代销业务的先后顺序分析。海悦公司支付代销萤石粉业务的预付款在先，然后召开股东会同意该业务交由股东陈和兵个人出资并承担风险及收益，再然后陈和兵和吴壮仕签订《协议》约定各半承担预付款并收取利润。现海悦公司承接的代销萤石粉业务已过有效期，后签订的《协议》所涉代销业务尚未实际开展、现开展的前提条件已缺失。其四，陈和兵要求吴壮仕继续履行合伙协议约定的出资义务。根据相关规定，合伙人要求退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。吴壮仕在案件审理过程中明确表示不再履行该《协议》。综上，对陈和并要求吴壮仕继续履行《协议》、向第三人交付100万元的请求，不予支持。2018年1月11日，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条之规定，判决：驳回陈和兵的诉讼请求。案件受理费13800元，保全费5000元，公告费650元，合计19450元，由陈和兵负担，于判决生效之日交纳。
本院二审期间，双方当事人均未向法院提供新的证据。
本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是吴壮仕是否应根据与陈和兵签订的《协议》履行出资义务，可以从以下几点分析。第一，陈和兵主张吴壮仕支付出资款虽然外在表象是金钱给付，但其本质是吴壮仕基于与陈和兵签订协议的个人合伙关系中的出资义务，该出资义务应属于非金钱债务的范畴。第二，陈和兵、吴壮仕均认可华发公司未履行《代销合同》、《补充协议》，也未提供过萤石粉。因此双方之间个人合伙的目的因不可归责于当事人双方的原因无法实现，且个人合伙的基础是双方之间信任关系，故本案中吴壮仕基于个人合伙的出资义务不适于强制履行。第三，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。如果陈和兵认为吴壮仕的退伙对其造成损失，可另行向吴壮仕主张。综上，陈和兵的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人陈和兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程顺增
审 判 员 王琳琳
审 判 员 郑慧芳
二〇一八年五月二十八日
法官助理 姜晓晟
书 记 员 王慧芸