河南省高�人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫民终276号
上诉人（原审原告）：河南新城建设有限公司，住所地河南省新乡市平原路西安巷47号。
法定代表人：郭巧云，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈新华，河南青屏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新密市祥和房地产开发有限公司，住所地河南省新密市长乐路栖霞街。
法定代表人：张峰桥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何红艺，金博大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨好丽，金博大律师事务所律师。
原审第三人：黄建军，男，汉族，1972年1月30日出生，住河南省郑州市中原区。
委托诉讼代理人：明国正，河南顺宇律师事务所律师。
上诉人河南新城建设有限公司（以下简称新城公司）因与上诉人新密市祥和房地产开发有限公司（以下简称祥和公司）、原审第三人黄建军建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2015）郑民二初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭于2017年5月24日公开开庭进行了审理。新城公司的委托诉讼代理人陈新华，祥和公司的委托诉讼代理人何红艺、杨好丽，原审第三人黄建军的委托诉讼代理人明国正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新城公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审法院认定“涉案工程竣工时间为2014年2月18日”错误，应为2014年1月18日。最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“承包人已提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交�收报告之日为竣工日期”，新城公司于2014年1月18日提出竣工验收申请，祥和公司至今没有组织验收，并于2014年2月份不经验收擅自交付使用。所以，依据法律规定涉案工程竣工时间应为2014年1月18日。二、一审法院将黄建军个人借款3931.966万元认定为支付的工程款项错误，个人借款和个人借支工程款不属于同一法律关系，祥和公司也无证据证明该部分借款用于涉案工程，涉案的借条上还约定了利息。三、一审法院判决“质保金（630.67886万元）可在涉案工程质保期到期后另行主张”错误，应一并判决由祥和公司支付新城公司。首先，祥和公司一直不能按时支付工程进度款，且至今拖欠巨额工程款不予支付，其行为严重违约，祥和公司不应享有留存质保金的权利。其次，即便按照合同约定，涉案工程的质保金于2017年1月18日即到期，一审法院本着便利诉讼、减少诉累的原则应一并处理。四、一审法院判决“因新城公司主张的违约金没有具体数额和计算依据，其该项主张不明确，本院对违约金的主张不支持”错误，因祥和公司长期拖欠新城公司工程款，其行为已构成严重违约，应承担违约责任。请二审法院查明事实，改判祥和公司支付新城公司违约损失200万元（暂定，扩大部分另行追加或起诉）。五、一审适用法律错误。一审认定事实不清、错误，必然导致适用法律错误。
祥和公司针对新城公司上诉答辩称：一审法院依据祥和公司向业主交房的时间作为竣工时间符合法律规定。黄建军与新城公司系挂靠关系,黄建军的收款应认定为新城公司已收工程款。质保金另行主张正确，因黄建军存在违约行为，包括但不限于业主赔付。一审法院判决祥和公司承担利息，根据最高法院的司法解释，新城公司的上诉不能成立，应予驳回。
祥和公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、新城公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审关于人防工程造价认定错误，一审按照合同暂定单价计算的价款与实际按照合同及相关规定套算出来的数额多出176.45663万元。《建设工程施工合同》中第一条第1.4项：“合同价款：根据图纸设计内容结合河南省《2008》建设工程工程量清单综合单价有关内容，暂定每平方米为1580元”，合同明确约定1580元/平方米仅为合同暂定单价，并不能作为结算工程款依据。在起诉之初，新城公司提交的证据材料（工程竣工结算书）中确认人防工程实际施工面积为9115.42平方米，结合图纸、双方核对后的人防工程工程量及河南省《2008》建设工程量清单综合单价有关内容计算出来的价款为1263.773973万元。双方对于人防工程工程款基本无异议。新城公司变更诉请时，却�人防工程部分价款进行变更，不应予以支持。二、工程未达到“中州杯”以及未取得“安全文明工地”，共计应当扣除241.752496万元。2011年4月2日《建设工程施工合同》约定的工程造价包含8＃、11＃的结构“中州杯”价款，以及关于项目工程安全施工标准应达到“郑州市安全文明标准”的约定，根据建设厅（2007）59号文件及河南省建设厅关于印发河南省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法的通知[豫建设标(2006)82号]文件，未达到“中州杯”要求以及“郑州市安全文明标准”工程标准的，应当扣除相应的款项。三、关于质量、工期问题造成的损失属于合理抗辩。施工合同属于整体合同，在施工过程中施工单位应当按照合同约定积极履行，如未能履行时产生的赔偿款及违约金属于承包人未能按照协议约定履行应当承担之责任，可以冲抵工程款，而无需另行提出反诉�一审法院对此抗辩不作处理属认定事实不清，适用法律不当。
新城公司针对祥和公司上诉答辩称：第一，一审法院对人防工程价款的认定正确，起诉初提交的只是一部分价款，在施工中新城公司有权根据施工情况对工程价款进行变更。第二，结构“中州杯”只是一种荣誉，双方并没有约定奖惩条款，且合同中约定取得结构“中州杯”的楼和没有约定取得结构“中州杯“的楼的工程造价都是1380万元，祥和公司并没有额外支付取得结构“中州杯”的款项，合同没有约定由谁申请“中州杯”和“安全文明工地”，合同对“安全文明工地”只是倡议性条款，祥和公司没有向新城公司提供取得“安全文明工地”所必须的考评费、奖励费，工程没有取得“中州杯”和“安全文明工地”，不应当扣除工程款。第三，祥和公司提出的损失无法确认，新城公司也没有收到�修告知书。维修赔偿属于请求权，祥和公司没有提出反诉，一审不予审理并无不当。请求二审法院驳回祥和公司的上诉请求。
根据上诉和答辩，并征得各方当事人同意，本院归纳二审争议焦点为：1、案涉工程中人防工程如何计价，结构“中州杯”和“安全文明工地”款项应否扣除，质保金应否扣除和竣工时间如何确定；2、祥和公司已付款数额如何确定；3双方是否存在违约行为，应否承担相应违约责任。
一审法院经审理查明：
新城公司与祥和公司分别于2011年3月30日、2012年3月21日签订了二份《建设工程施工合同》，主要约定，由新城公司承建新密市“青屏苑A区--
A6#、8#、9#、10#、11#人防工程、其配套和地下停车场”。2011年3月30日《建设工程施工合同》的工程范围包括：2010年8月10日河南华创设计有限公司出具的施工图纸内双方核定的施�部分等，工程内容为：土建、装饰、安装（给排水、强弱电、暖气）等，质量标准：8#、11#为结构“中州杯”，其他项目为合格。合同价款：暂定为13918.36万元（按1380元每平方及暂估100857.69平方米建筑面积计算）。质量保修金为施工合同价款的4%，发包人在工程验收合格三年后，将工程保修金向承包人无息一次付清。
2012年3月21日《建设工程施工合同》的工程范围包括：该项目设计图纸内的人防工程中的全部土建、水电安装、室内装修、及临战预埋、封堵和全部安装工程（平时施工、战时预埋），合同价款：暂定每平方米1580元，工程总造价：按图纸设计面积计算折合工程总造价为1343.23542万元，承包方式为综合计价，实行包工、包料、包人防门制作及安装、包合格验收、包工期、包质量。工程款支付：主体完成付总工程款的65%，砌体完成付总工程款�15%…剩余部分按非人防区合同执行。后双方又签订一份《建设工程施工合同补充协议》，对相关事项进行了补充约定。新城公司于2014年1月18日提出竣工验收申请，祥和公司未组织验收，于2014年2月28日通知业主向业主交付房屋。后因工程款支付问题双方发生纠纷形成本诉。
一审法院认为，一、关于诉讼主体资格。本案合同的签订主体是新城公司与祥和公司，第三人黄建军并不是合同的签订方，在相关施工材料中，黄建军的身份显示是施工单位负责人。依据合同的相对性，新城公司具有本案的诉讼主体资格，黄建军实施的与涉案工程有关的施工活动应视为新城公司的行为。
二、关于工程总造价。双方对合同内造价13129.30068万元（合同内建筑面积95139.86平方×合同单价1380元＝13129.30068万元）均无异议，对此予以确认。对于合同外增加变更部分造价，经司法鉴定，合同价款以外的设计变更、签证的工程造价为1197.434466万元。该司法鉴定程序合法，客观公正，对该鉴定意见依法予以采信。质证中，祥和公司虽然对鉴定意见提出异议，但未能提供有效证据推翻该鉴定意见，对其异议依法不予采信。
关于人防工程造价，河南省科健工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见征求意见稿对人防工程造价进行了鉴定，但祥和公司以该部分属于合同价款范围内造价不应鉴定为由提出异议，后鉴定机构在鉴定意见定稿中去除了该部分的鉴定意见，让双方当事人另行补充鉴定。后新城公司主张按照合同价1580元/平方米计算人防工程造价为：9115.42平方米×合同价1580元/平方米＝1440.23636万元，并主张若祥和公司对合同单价有异议，应当对人防工程造价进行补充司法鉴定。祥和公司不同意补充司法鉴定，也不认同合同单价为1580元/平方米，但其不能提供其计算的人防工程造价为1245.3万元的具体依据。故认为新城公司主张按照合同单价1580元/平方米计算人防工程造价为1440.23636万元有合同依据，予以采信。虽然祥和公司最后表示认同新城公司在起诉时提供的建筑工程结算书中计算的人防工程造价1263.77973万元，但新城公司在诉讼中已明确变更该项诉讼请求为1440.23636万元，新城公司有变更诉讼请求的权利，故对祥和公司最后主张按照1263.77973万元计算人防工程造价的辩称不予采信。
综上，本案工程总造价为15766.971506万元（合同内造价13129.30068万元＋合同价款以外的设计变更、签证的工程造价为1197.434466万元＋人防工程造价为1440.23636万元＝15766.971506万元）。
三、关于祥和公司已付工程款。祥和公司辩称已支付新城公司工程款14224.0552万元，新城公司认同祥和公司已支付工程款数�为10292.0892万元，对双方认同一致的10292.0892万元已支付工程款项予以确认。对剩余的3931.966万元款项，新城认为该部分系黄建军个人借款，与本案无关，不应认定为工程款。对于该争议部分，经审查认为，本案大量的工程款均以借据的形式支付，且新城公司认同为工程款的部分转款账户和新城公司认为是黄建军个人借款的部分转账账户存在一致，并且新城公司与黄建军均未提供该争议部分款项属于民间借贷的其他证据，该部分借据不符合民间借贷的特征，结合黄建军为涉案工程负责人的情况，该部分借款应属于建设施工活动中的以借代支情形，应当认定为工程款。故对新城公司该部分款项为黄建军个人借款的主张不予采信。确认祥和公司已支付新城公司工程款为14224.0552万元。
四、关于祥和公司主张的工程质量未取得“中州杯”应当扣除108.453096万元和工程�达到“郑州市安全文明工地”应当扣除133.2994万元问题。因双方合同并未约定未取得“中州杯”和未达到“郑州市安全文明工地”应当扣款，且取得“中州杯”应为祥和公司奖励新城公司的款项，安全文明施工措施费中的考评费和奖励费在工程造价中并未计取，祥和公司主张扣除该两笔款项没有合同依据和法律依据，对其该扣款主张不予支持。
五、关于祥和公司主张的因质量、工期问题造成祥和公司向第三方支付的维修款、业主赔偿款、违约金等款项应当在工程款中扣除问题。因该部分款项属于请求权，祥和公司应当通过诉请的方式提出，本案中祥和公司并未就该部分款项提出反诉，故对该部分争议不予处理。祥和公司可另行通过起诉的方式解决。
六、关于祥和公司主张质保金应当从工程款中扣除的问题。
双方合同约定质量保修金为施工合同价款的4%，在工程验收合格三年后向承包人无息一次性付清。新城公司提交的证据显示新城公司于2014年1月18日提出竣工验收申请，祥和公司至今没有组织验收，于2014年2月28日交付业主使用。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故涉案工程竣工日期应为2014年2月28日，涉案工程未达到双方约定的三年质保期，质保金未到退还期限，新城公司可在涉案工程达到质保期后另行主张退还质保金（涉案工程质保金为：工程总造价15766.971506万元×4%＝630.67886万元）。
七、关于新城公司主张的违约金和利息问题。
因新城公司主张的违约金没有具体数额和计算依据，其该项主张不明确，对其违约金的主张不予支�。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。双方未对欠付工程款利息计付标准进行约定，故祥和公司应当从工程交付之日2014年2月28日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率支付拖欠工程款利息。
综上，祥和公司应当支付新城公司欠付工程款912.237446万元（工程总造价15766.971506万元－已支付新城公司工程款14224.0552万元－质量保修金630.67886万元），并从2014年2月28日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率支付欠付工程款利息。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，一审法院判决：一、新密市祥和房地产开发有限公司于本判决发生效力后十日之内支付河南新城建设有限公司工程款912.237446万元并支付相应利息（利息自2014年2月28日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算至被告实际还款之日止）。二、驳回河南新城建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31.804422万元，由河南新城建设有限公司负担26.553022万元，新密市祥和房地产开发有限公司负担5.2514万元。鉴定费26万元，由新密市祥和房地产开发有限公司负担。
本院经审理查明的事实与一审相同。另查明：1、双方对2011年3月30日《建设工程施工合同》所涉合同内造价13129.30068万元（合同内建筑面积95139.86平方米×合同�价1380元/平方米），均无异议。经司法鉴定，合同价款以外的设计变更、签证的工程造价为1197.434466万元。人防工程面积9115.42平方米，按照合同单价1580元/平方米，人防工程造价为1440.23636万元（9115.42平方米×1580元/平方米）。工程总造价为15766.971506万元（13129.30068万元＋1197.434466万元＋1440.23636万元）。合同约定质保金为施工合同价款的4%，质保金为630.67886万元（15766.971506万元×4%）。
2、二审审理中,祥和公司于2017年9月4日向本院递交申请，撤回上诉，本院予以准许。
根据本案归纳的焦点问题，本院分别评判如下：
一、关于案涉工程中人防工程如何计价，结构“中州杯”和“安全文明工地”款项应否扣除，质保金应否扣除和竣工时间如何确定的问题。
本院认为:关于案涉工程中人防工程如何计价，结构“中州杯”和“安全文明工地”款项应否扣除的问题，是祥和公司提起上诉时的上诉请求，因二审中祥和公司撤回上诉，故对该上诉请求不予审理。关于祥和公司应否向新城公司支付质保金的问题。2011年3月30日《建设工程施工合同》约定，质保金在质保期满后不存在质量问题或者其他应扣事项后三年内无息支付。一审判决作出时三年质保期尚未届满，故未判决祥和公司向新城公司返还质保金。本案自竣工时间2014年1月18日至2017年1月18日已满三年，故二审依法判决祥和公司向新城公司支付质保金630.67886万元，其中，2014年1月18日至2017年1月18日三年内依照合同约定不计利息，自2017年1月19日开始按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，直到质保金付清之日止。
关于竣工时间如何确定的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“……（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期；（三）建设单位未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占用建设工程之日为竣工日期”，新城公司于2014年1月18日提出竣工验收申请，祥和公司至今没有组织验收，并于2014年2月28日交付业主使用，应当以新城公司提交竣工报告之日为竣工日期。故新城公司上诉称竣工日期应当确定为2014年1月18日其提交竣工报告之日，本院予以支持。一审认定涉案工程竣工日期为2014年2月28日不当，本院予以纠正。
二、关于祥和公司已付款数额如何确定的问题。
本院认为：黄建军为新城公司项目工程负责人，本案大量的工程款均由黄建军出具借据，由祥和公司支付，且新城公司认同为工程款的部分转款账户和新城公司认为是黄建军个人借款的部分�账账户存在一致，新城公司上诉称部分借据约定有利息，但新城公司与黄建军均未提供该争议部分款项属于民间借贷的其他证据，在祥和公司没有向新城公司足额支付工程款的情况下，该借款亦应视为支付工程款，一审认定祥和公司支付工程款数额正确，新城公司上诉称祥和公司向黄建军支付部分借款不应当认定为工程款的理由不能成立，本院不予采信。
三、关于双方是否存在违约行为，应否承担相应违约责任。
本院认为：因祥和公司撤回上诉，故对祥和公司主张新城公司存在违约责任不予审理。新城公司主张祥和公司长期拖欠工程款，已构成严重违约，请求判令祥和公司向新城公司支付违约损失200万元（暂定，扩大部分另行追加或起诉），但没有提供损失的证据，一审法院在判决祥和公司向新城公司支付拖欠工程款的同时，已经判决祥和公�向新城公司支付相应的利息损失，故对新城公司请求支付违约金的请求，本院不予支持。
综上，祥和公司应当支付新城公司欠付工程款912.237446万元（工程总造价15766.971506万元－已支付新城公司工程款14224.0552万元－质保金630.67886万元），并从2014年1月19日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率支付欠付工程款利息。祥和公司应当支付新城公司质保金630.67886万元，并从2017年1月19日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率支付利息。一审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，除对工程竣工时间认定不妥，其他处理结果正确。新城公司部分上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2015）郑民二初字47号民事判决第二项,即驳回河南新城建设有限公司的其他诉讼请求；
二、变更河南省郑州市中级人民法院（2015）郑民二初字47号民事判决第一项为：新密市祥和房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付河南新城建设有限公司工程款912.237446万元及利息（自2014年1月19日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算至付清之日止）；
三、新密市祥和房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付河南新城建设有限公司质保金630.67886万元及利息（自2017年1月19日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算至付清之日止）；
四、驳回河南新城建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费318044.22元，由河南新城建设有限公司负担239383.22元，新密市祥和房地产开发有限公司负担78661元。鉴定费26万元，由新密市祥和房地产开发有限公司负担。二审案件受理费318044.22元，由河南新城建设有限公司负担294773.22元，新密市祥和房地产开发有限公司负担23271元。二审案件受理费预交320188.97元，退回新密市祥和房地产开发有限公司2144.75元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 会 斌
审 判 员 焦 宏
代理审判员 尚 可
二〇一七年十月十九日
书 记 员 赵登辉（代）