中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第2218号
原告威列博格纳股份两合公司，住所地德意志联邦共和国慕尼黑圣科维特街4号。
法定代表人丹尼拉·珀娜尔，经理。
法定代表人玛格丽特·诺伊梅耶尔，董事。
委托代理人赵雷，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人王荷舒，北京市集佳律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人庞磊，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人建立集团有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区中环德辅道中71号永安集团大厦24楼2408室。
法定代表人陶建强，董事。
委托代理人李笑冬，北京市博圣律师事务所律师。
委托代理人刘清华，北京市博圣律师事务所律师。
原告威列博格纳股份两合公司（简称威列博格纳公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年12月5日作出的商评字[2014]第95337号关于第726588号“鲍格尼Bogner”商标撤销复审决定（简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年4月22日受理本案后，依法组成合议庭，并通知建立集团有限公司（简称建立公司）作为第三人参加本案诉讼，于2016年11月23日公开开庭审理了本案。原告威列博格纳公司的委托代理人赵雷、王荷舒，被告商标评审委员会的委托代理人庞磊，第三人建立公司的委托代理人李笑冬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对建立公司就第726588号“鲍格尼Bogner”商标（简称诉争商标）提出的撤销复审申请而作出的。商标评审委员会在该决定中认定，建立公司提交的证据1显示郑州华联商厦有限责任公司（简称郑州华联公司）销售了建立公司的“鲍格尼Bogner”品牌的服装夹克、领带、皮带商品；证据2为建立公司在报纸上做的招商广告，并明确标注了招商所使用的商标为诉争商标，证明建立公司真实、积极地使用了诉争商标。综上，建立公司提交的证据证明诉争商标在2007年2月1日至2010年1月31日期间进行了有效的商业使用。因此，商标评审委员会依据2014年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第五十四条、第五十五条的规定，决定诉争商标予以维持。
原告威列博格纳公司诉称：第三人建立公司提交的发票仅为两张，没有与之对应的合同和收据，未形成证据链；招商广告是许诺行为，并非真正销售，因此该证据不能予以采信。综上，第三人建立公司提交的证据不能证明在诉争商标指定期间内进行了有效的商业使用。被告认定事实不清、证据不足，故请求法院依法撤销被诉决定，判令被告重新作出决定。
被告商标评审委员辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，故请求法院依法驳回原告诉讼请求。
第三人建立公司述称：第三人提交的发票正本符合2009年发票开具的惯例，真实有效，具有证明力；报纸广告具有宣传和招商的商业内容，且已有中国公司对带有诉争商标的商品进行代销，应当被认定为商业使用；诉讼阶段提交的证据与发票和广告形成了完整证据链，可以证明诉争商标的合法使用；第三人提交的商标使用证据中，发票证据涵盖了“服装、领带、皮带”，第25类商品之间类似性和关联性极强。综上，建立公司在指定期间使用诉争商标的证据合法有效，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标于1993年7月26日提出注册申请，于1995年1月21日被中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准注册，核定使用在第25类“服装、皮制长外衣、裘皮衣服、游泳衣、游泳裤、鞋、运动鞋、帽、袜、围巾、手套、皮带（服饰用）”商品上，注册人为建立公司。经续展，该商标专用期限至2025年1月20日。
2010年2月1日，商标局受理了威列博格纳公司以连续三年停止使用为由请求撤销诉争商标在核定商品上的注册的申请，并通知建立公司提交2007年2月1日至2010年1月31日期间使用诉争商标的证据材料，建立公司在规定期限内提交了相关证据材料。商标局于2013年3月19日作出撤201000469号关于726588号“鲍格尼BOGNER”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定（以下简称撤201000469号决定），认定威列博格纳公司申请撤销诉争商标理由成立，裁定撤销诉争商标。
建立公司不服该决定，于2013年4月22日向商标评审委员会申请复审，其主要理由为：建立公司是香港公司，提交的证据能够证明诉争商标一直处于使用状态，从未间断。因此，请求维持诉争商标的注册。
经查，建立公司向商标评审委员会提交了以下证据：
证据1：郑州华联公司开具的两张手写发票的发票联，其上写明的日期均为2009年5月17日，客户名称均为个人，商品名称分别为“鲍格尼/BOGNER服装、领带”和“鲍格尼/BOGNER皮带”。
证据2：2008年9月11日的《中华工商时报》，其中刊载,“精品服装服饰产品建立集团有限公司本公司下列品牌的有关产品已经投放中国内地市场，品质优良，现诚征代理商和加盟厂商。联络地址：北京市朝阳门外大街22号泛利大厦408电话010-6588****”，并附有注册商标标识、注册号和核定使用的商品信息。
2014年12月5日，商标评审委员会作出被诉决定。
在本案诉讼过程中，建立公司向本院提交了郑州华联公司出具的证明函及郑州华联公司的营业执照，证明函的内容为证明该商厦于2009年代销建立公司出品的“鲍格尼BOGNER”品牌的服装、鞋帽、领带、腰带等商品。
建立公司还向本院提交了（2013）一中知行初字第2168号行政判决书，以此说明生效判决已认定25类中的“鞋、帽、袜、手套（服装）、领带、腰带”商品与“服装、衣服、泳装”属于类似商品。
上述事实，有商标档案、撤201000469号决定、撤销注册商标复审申请书、原告向商标评审委员会及本院提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用问题
2014年商标法已于2014年5月1日施行。鉴于本案诉争商标的核准注册时间处于2001年《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）施行期间，而被诉决定的作出时间以及本案的审理时间处于2014年商标法施行期间，故本案涉及2001年商标法与2014年商标法的法律适用问题。
《中华人民共和国立法法》第九十三条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”根据该条规定和“程序从新、实体从旧”的原则，在对于已经注册的商标审查其应否被撤销时，应当适用行为时法判定。鉴于本案系连续三年不使用撤销复审行政纠纷，诉争的三年期间处于2014年商标法修改决定施行前，故本案程序问题的审理应适用2014年商标法，而本案实体问题的审理应适用2001年商标法。
二、诉争商标的注册是否构成2001年商标法第四十四条第（四）项规定之情形
2001年商标法第四十四条第（四）项规定，连续三年停止使用注册商标的，由商标局撤销其注册商标。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告、展览以及其他商业活动中。商标的使用不仅要公开、真实、合法，还应该与特定商品、服务相联系并且必须发生在商业活动中，以使商标起到区分商品、服务来源的作用。本案的争议焦点在于第三人建立公司提交的证据能否证明诉争商标在2007年2月1日至2010年1月31日期间在核定使用的商品上进行了商业性使用。
对于证明郑州华联公司销售“鲍格尼Bogner”品牌商品的证据，第三人建立公司提交的两张发票均为发票联，发票联为收执方即购货方的记账凭证，在真实开具的情况下应由购货方持有，第三人建立公司提交发票联不符合常理，在没有提供有效证据证明发票来源的情况下，不能证明两张发票系真实开具。第三人建立公司在诉讼阶段提交的证明函仅为一份盖有郑州华联公司公章的意见陈述，既无证人对其了解的客观事实进行陈述和接受质询，亦缺乏证据证明该意见陈述的内容有客观依据，故该证明函不具有证明力。第三人建立公司在本案中亦未提交代销合同及履行凭证等证据证明上述销售行为真实发生。因此，在案证据不能证明郑州华联公司销售行为的真实性，亦不足以证明诉争商标进行了公开、真实、合法的使用。
对于证明商标用于广告的证据，第三人建立公司提交的报纸中的相关内容中仅是宣示使用诉争商标的商品已经投放中国内地市场，并对诉争商标进行了展示，没有对使用诉争商标的商品进行实际宣传的内容。该行为仅系以维持商标注册为目的的象征性使用行为，而不是出于真实商业目的的商标法意义上的使用行为。
因此，第三人建立公司在本案中提交的证据不能证明诉争商标在2007年2月1日至2010年1月31日期间进行了公开、真实、合法的使用。诉争商标的注册构成2001年商标法第四十四条第（四）项规定的连续三年停止使用的情形，应予撤销。
综上，被告商标评审委员会作出被诉决定的主要证据不足，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：
一、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2014]第95337号关于第726588号“鲍格尼Bogner”商标撤销复审决定；
二、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对建立集团有限公司就第726588号“鲍格尼Bogner”商标提出的撤销复审申请重新作出决定。
案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担。
如不服本判决，威列博格纳股份两合公司、建立集团有限公司可于本判决送达之日起三十日内，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 崔 宁
人民陪审员 耿小强
人民陪审员 贺志鹏
二〇一七年四月二十七日
法官 助理 范晓玉
书 记 员 陈 璐