广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第954号
上诉人（原审原告、反诉被告）胡柏阳。
委托代理人陈某，广东深义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）广东中人企业（集团）有限公司。
法定代表人滕某某，该公司董事长。
委托代理人梅傲雪。
被上诉人（原审被告、反诉原告）深圳市中人建筑工程有限公司。
法定代表人梅某某，该公司总经理。
上诉人胡柏阳为与被上诉人广东中人企业（集团）有限公司（以下简称广东中人公司）、被上诉人深圳市中人建筑工程有限公司（以下简称深圳中人公司）承包合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2012）深福法民一重字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，2005年5月5日，胡柏阳以广东中人公司深圳分公司爆破工程部第三项目部、深圳中人公司爆破工程部第三项目部（乙方）负责人的名义与广东中人公司深圳分公司、深圳中人公司（甲方）签订内部承包经营合同，约定：1、甲方同意将广东中人公司深圳分公司爆破工程部第三项目部、深圳中人公司爆破工程部第三项目部承包给乙方经营。2、乙方向甲方交纳爆破工程风险保证金20万元，其中本合同签订时向甲方交付5万元，2005年12月31日前交付5万元，并另加房屋一套、汽车一台作为风险抵押保证。3、甲方按如下方式向乙方收取管理费：桩孔爆破工程按造价7%收取，收费起点为5000元；其他类型的爆破工程（包括公路、隧道、铲平、爆破拆除等），收费起点为5000元；工程造价在10万元-50万元的按照5%收取，最高收取2万元；51万元-100万元的按照4%收取，最高收取3万元；101万-200万元的按3%收取，最高收取5万元；201万元以上的按2.5%收取；乙方承诺如实向甲方申报工程量，如工程量多做少报的，甲方有权从乙方的保证金中扣取超出的管理费。4、甲方向乙方提供合法有效的营业执照、资质证明及相关手续供乙方联系洽谈工程爆破业务和承担施工任务；甲方必须及时向乙方提供在业务中所需的盖章和签字或法人委托书。5、乙方在承包经营期间内，同意每年出资1万元给甲方作为公关宣传费。6、承包合同的经营期限为3年，自2005年4月31日起至2008年4月30日止。7、承包期间，乙方自主经营，自负盈亏，独立承担经营过程中的一切经济责任（包括各种亏损、债务等）。此外，承包合同还就双方的其他权利与义务进行了约定。在上述承包合同签订前，胡柏阳分别于2004年3月3日向广东中人公司深圳分公司支付风险押金10000元，于2004年4月1日向广东中人公司深圳分公司支付风险押金40000元；在双方约定的合同履行期间，胡柏阳又分别于2005年10月1日、11月15日将风险押金30000元、20000元交至广东中人公司深圳分公司，广东中人公司深圳分公司亦分别出具了相应的收据。双方确认，胡柏阳已向广东中人公司深圳分公司交纳管理费4.5万元。胡柏阳向原审法院提交以下两份申请报告，1、《关于将广东中人公司深圳分公司在建工程转交到我公司继续爆破施工的申请报告》载明：深圳市××工程开发有限公司（以下简称××公司）经与广东中人公司深圳分公司协商并取得同意后，××公司拟将在建工程：⑴、南山区××大道5标段道路平整石方爆破工程（工程编号：04179）；⑵、福田区××旧城改造项目桩井开挖石方爆破工程（工程编号：05146），转交至××公司继续进行爆破施工。2、《关于我公司拟调入广东中人公司深圳分公司部分爆破员、技术员的申请报告》载明：××公司经与广东中人公司深圳分公司协商并取得同意后，拟调入该公司部分爆破员、技术员到我公司工作，特向深圳市公安局三处危管科申请，名单包含胡柏阳（高工）、黄某（助工）等14人。上述两份申请报告的落款单位均系××公司（有加盖公章），另广东中人公司深圳分公司亦在申请报告上盖章，并有书写“同意”字样，落款时间均为2006年3月15日。时任科长的朱某签字同意并有加盖深圳市公安局民用爆炸物品管理专用章，落款日期为2006年3月20日。庭审时，广东中人公司、深圳中人公司对加盖的广东中人公司深圳分公司公章的真实性质疑，并表示胡柏阳使用的公章系广东中人公司深圳分公司遗失的公章，该公司已于2006年3月7日登报声明广东中人公司深圳分公司的公章作废，广东中人公司深圳分公司的新章是2006年3月9日刻制并开始使用的，而上述申请报告上使用遗失公章的日期系2006年3月15日，且“同意”也并非公司经理梅傲雪本人的签字，因而主张上述两份申请报告系胡柏阳在公司不知情的情况下私自作出的。关于为何胡柏阳要将爆破工程转入其他公司，胡柏阳称因广东中人公司深圳分公司被吊销了爆破资质，故转入到永恒公司。庭审时，广东中人公司、深圳中人公司对此予以否认，并表示其公司的爆破资质并非被吊销，而是因为公司名称变更导致公司施工资质不对应，此后办理了相应的变更手续。此外，无证据显示广东中人公司深圳分公司于何时被吊销了爆破资质。胡柏阳自2001年左右即入职广东中人公司深圳分公司，起初系爆破工程技术人员（中级），后担任该公司项目经理、负责人。广东中人公司、深圳中人公司提交的证据显示，其先后担任多个爆破工程的爆破技术人员及负责人。广东中人公司系国有独资有限公司，广东中人公司深圳分公司（已被注销）隶属于广东中人公司，广东中人公司深圳分公司系其分公司，经营范围包括爆破与拆除专业承包壹级、房屋建筑工程施工总承包叁级资质规定的承包工程范围；深圳中人公司于2005年1月11日成立，其经营范围为房屋建筑工程、土石方工程、装饰装修工程，广东中人公司系其股东之一。上述事实有双方提交的证据及庭审笔录在卷证实。
胡柏阳请求法院判令：一、广东中人公司、深圳中人公司返还胡柏阳风险押金8万元及利息（从2006年3月25日起按日万分之二点一计付至广东中人公司、深圳中人公司付清款项之日止，其中暂计至2008年3月17日的利息为12129.6元）；二、由广东中人公司、深圳中人公司承担本案诉讼费用。
广东中人公司、深圳中人公司请求法院判令：一、胡柏阳支付广东中人公司、深圳中人公司承包款409390元；二、胡柏阳支付广东中人公司、深圳中人公司承包款利息62329.63元（利息暂计至2008年4月30日，到期不还，继续计息至付清承包款之日止）；三、胡柏阳承担本案全部的费用。
原审法院认为，本案的争议焦点是，胡柏阳与广东中人公司深圳分公司之间到底是挂靠关系还是劳动关系。其一，双方是否存在劳动关系。胡柏阳主张双方未签订劳动合同，广东中人公司深圳分公司也未向其支付工资、购买社保，因而认为双方不存在劳动关系。广东中人公司、深圳中人公司辩称，胡柏阳系普通爆破技术人员时，广东中人公司深圳分公司向胡柏阳现金发放工资，鉴于爆破行业的特殊性，都是以爆破项目的名义购买商业保险，因而没有再办理社保。为加强管理，提高管理人员的责任意识，胡柏阳担任项目负责人后，就按照内部承包经营合同的方式确定胡柏阳的收入。原审法院认为，双方虽未签订劳动合同，但现有证据显示，胡柏阳自2001年左右即入职广东中人公司深圳分公司，先后任爆破工程技术人员及项目经理、负责人，其爆破工程技术人员安全作业证、年检及备案工作单位均显示是广东中人公司深圳分公司，且其在民事起诉状及本案原一审开庭笔录中均对其系广东中人公司深圳公司员工的事实予以确认，此外，胡柏阳提交的《关于我公司拟调入广东中人公司深圳分公司部分爆破员、技术员的申请报告》亦佐证了该事实。因而，胡柏阳否认曾系广东中人公司深圳分公司员工，证据不足，原审法院不予采信。其二，双方是否存在挂靠关系。本案原审判决作出“挂靠”判断的依据是广东中人公司、深圳中人公司的诉讼代理人在开庭时自称“原告与被告是挂靠关系”，进而以双方存在挂靠关系违反相关强制性规定为由裁判该内部承包经营合同无效。关于双方是否存在挂靠关系，原审法院认为应依据相关案件事实作出判定，而不能仅依据双方诉讼代理人的说辞作出。因诉讼代理人主要作用在于为当事人提供法律服务，其对案件本身事实的掌握并不一定客观全面。从本案的事实看，胡柏阳除向广东中人公司深圳分公司交纳风险保证金、管理费外，还向其交纳公关宣传费等，可见，广东中人公司深圳分公司切实对胡柏阳所承包的爆破工程项目进行监督、管理。而且，胡柏阳长期在广东中人公司深圳分公司处工作，并先后任爆破工程技术人员、项目经理及负责人，并在广东中人公司深圳分公司的多个项目工程中担任项目经理、负责人，且其本身即具有中级爆破安全作业证，因而，与通常所述的“挂靠”并不相符。此外，深圳市公安局自2001年即开始整顿爆破队伍、清除挂靠队伍施工，并为此向各爆破公司下发了通知，而胡柏阳自2001年左右即入职广东中人公司深圳分公司，期间胡柏阳的相关资料亦在深圳公安局备案，而一直以来相关主管部门对此并未作出“挂靠”的认定或者对此进行过处罚。再者，从庭审经过看，胡柏阳起诉时即主张其系广东中人公司深圳分公司员工，在一审作出认定双方存在“挂靠”关系的判决后，胡柏阳转而主张双方存在挂靠关系。然胡柏阳既主张双方存在挂靠关系，为何自2001年入职广东中人公司深圳分公司多年未提出挂靠，现因其将所承包的爆破工程转至其他公司后转而主张挂靠，可见，胡柏阳系基于有利于自己的后果作出了虚假陈述。综上，胡柏阳主张双方系挂靠关系，证据不足，原审法院不予采信。因此，双方签订的内部承包经营合同合法有效，对双方当事人均有约束力，双方当事人均应依照合同的约定履行义务。此外，胡柏阳作为广东中人公司深圳分公司的员工，理应服从公司管理，而胡柏阳在未经广东中人公司深圳分公司同意的情况下，擅自将其承包的爆破工程转交其他公司继续施工，已构成违约，应承担相应的违约责任。胡柏阳虽向原审法院提交《关于将广东中人公司深圳分公司在建工程转交到我公司继续爆破施工的申请报告》、《关于我公司拟调入广东中人公司深圳分公司部分爆破员、技术员的申请报告》，但上述申请报告上加盖的公章的落款时间晚于该公章声明作废的时间，且广东中人公司、深圳中人公司亦明确否认该公章的效力，因而，其主张广东中人公司深圳分公司对转走爆破工程事宜知情，原审法院不予采信。在胡柏阳已构成违约的情况下，再行要求广东中人公司深圳分公司及广东中人公司、深圳中人公司返还风险保证金，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。关于广东中人公司、深圳中人公司的反诉请求。原审法院认为，虽然胡柏阳擅自将承包的爆破工程转走的行为构成违约，但是双方所签订的内部承包经营合同对胡柏阳的违约责任未作明确约定，广东中人公司、深圳中人公司主张自2005年4月31日至2008年4月30日止尚欠的管理费等费用，但其所举证据不足以证实在此期间胡柏阳的爆破工程量，无法依据合同计算尚欠款项，且庭审时广东中人公司、深圳中人公司亦确认自2006年3月起胡柏阳即已脱离广东中人公司深圳分公司的实际管理，胡柏阳缴纳的管理费和风险保证金已履行了合同义务并在某种程度上填补了其违约损失，因而，广东中人公司、深圳中人公司主张此后的管理费等费用，缺乏事实依据，原审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决：一、驳回胡柏阳的诉讼请求；二、驳回广东中人企业（集团）有限公司、深圳市中人建筑工程有限公司的反诉请求。本案本诉案件受理费2103元（已由胡柏阳预交），由胡柏阳负担；反诉案件受理费7076元（已由广东中人企业（集团）有限公司、深圳市中人建筑工程有限公司预交），由广东中人企业（集团）有限公司、深圳市中人建筑工程有限公司负担。
一审宣判后，上诉人胡柏阳不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第一项，改判广东中人公司、深圳中人公司向胡柏阳返还风险押金8万元及利息（从2006年3月25日起按日万分之二点一计付至广东中人公司、深圳中人公司付清款项之日止）；二、维持原审判决第二项；三、判决广东中人公司、深圳中人公司承担本案的全部诉讼费用。其理由为：一、重审一审认定“无证据显示广东中人公司深圳分公司于何时被吊销了爆破资质”错误。胡柏阳提交的证据“关于商请协助清查深圳建筑分公司停业后所有工地的函”，函件内容清楚表明，广东中人公司深圳分公司在2006年3月因公司名称与施工资质不对应被深圳市公安局停止了爆破施工资格，且中人集团决定注销该分公司。该函件是广东中人公司致深圳市公安局治安管理处危管科的函件，该函件有广东中人公司总经理助理赵某签字确认，能证明广东中人公司深圳分公司于2006年3月被停止了爆破资质。因此，重审一审认定的事实，显然与客观事实不符。二、重审一审忽视胡柏阳提交的部分证据，却对广东中人公司、深圳中人公司明显缺乏证明力的证据予以认定，违反公正公平的基本原则。胡柏阳提交的证据“2006年4月7日深圳商报广告版”，广告版中有一则声明，内容为广东中人企业（集团）有限公司深圳建筑分公司自2006年4月7日起启用新公章，原公章停止使用。该声明是由广东中人公司刊登，完全能证明广东中人公司深圳分公司于2006年4月7日才启用新公章，而广东中人公司、深圳中人公司提供的登报声明，并不能证明其刊登日期，而且遗失是否属实，刊登主体是谁都无法予以证明，其证明力明显低于胡柏阳提交的登报声明。三、胡柏阳将爆破工程转交其他公司是因广东中人公司深圳分公司已无爆破资质，双方签订的承包合同客观上已无法履行，经广东中人公司深圳分公司签字盖章同意后转至其他公司。重审一审认定胡柏阳在未经同意的情况下，擅自将其承包的爆破工程转交给其他公司继续施工构成违约，有误。1、广东中人公司深圳分公司于2006年3月被停止爆破资格，双方当事人之间的承包合同客观上已经无法履行，广东中人公司深圳分公司必须将工程转至其他有资质公司才能正常施工，否则正在进行的工程必须停止，将给胡柏阳造成重大损失，此责任完全是由广东中人公司深圳分公司造成。按照双方签订的合同，广东中人公司深圳分公司对此将承担赔偿责任。因此，胡柏阳将工程转给其他有资质的公司，是因广东中人公司深圳分公司违约造成的，并非胡柏阳违约。胡柏阳提交的证据“关于商请协助清查深圳建筑分公司停业后所有工地的函”等能够证明广东中人公司深圳分公司已于2006年3月被停止爆破资格，随后广东中人公司决定注销分公司并于当年开展了清算、注销工作，广东中人公司深圳分公司的工地均已转出。由此可见，在2006年3月后，广东中人公司深圳分公司一直未营业直至被注销。2、胡柏阳将工程转给其他公司，广东中人公司深圳分公司完全知晓，并已签字盖章同意。胡柏阳提交的《关于将广东中人公司深圳分公司在建工程转让交到我公司继续爆破施工的申请报告》等证据，均有广东中人公司深圳分公司签字盖章，该报告中的“同意”字样均由广东中人公司深圳分公司的经理张某签字。胡柏阳之前所有的工程均是该经理签字盖章，因此并非胡柏阳擅自将工程转至其他公司。四、双方当事人之间实际是挂靠关系。双方虽然签订的是承包合同，但广东中人公司深圳分公司的义务仅仅是借其资质给胡柏阳，并收取一定的费用，且在双方的承包合同中将提供合法有效的营业执照、资质证明作为一项条款专门予以明确，胡柏阳的义务是交纳一定的费用。因此，双方当事人之间实际是挂靠关系。
被上诉人广东中人公司、深圳中人公司口头答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，胡柏阳的上诉没有事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
另查明，2006年4月7日，广东中人公司深圳分公司在《深圳商报》刊登《声明》，内容为：经研究，广东中人企业（集团）有限公司深圳建筑分公司自二○○六年四月七日起启用新公章，原公章停止使用。
本院认为，胡柏阳与广东中人公司深圳分公司、深圳中人公司的内部承包关系有《内部承包经营合同》、《关于我公司拟调入广东中人公司深圳分公司部分爆破员、技术员的申请报告》等为证，足以认定。上诉人胡柏阳主张双方系挂靠关系，无证据证明，本院不予采信。本案争议焦点为：胡柏阳将其承包工程转给其他公司继续施工是否构成违约。胡柏阳主张其将工程转给其他公司是因为广东中人公司深圳分公司被停止爆破资格，在经该公司同意的情况下将工程转走，为证明上述主张胡柏阳提交《关于将广东中人（集团）有限公司深圳建筑分公司在建工程转交到我公司继续爆破施工的申请报告》、《关于我公司拟调入广东中人（集团）有限公司深圳分公司部分爆破员、技术员的申请报告》，两份证据均加盖广东中人公司深圳分公司公章，并注明“同意”及“同意调出”，时间分别为2006年3月15日和2006年3月16日；但根据广东中人公司深圳分公司提交的2006年3月7日《深圳商报》的《遗失声明》该公司旧公章已在2006年3月7日声明作废，双方均确认上述两份报告加盖的公章系公司旧公章。同时，上诉人胡柏阳提交的2006年4月7日《深圳商报》刊登的《声明》，证明广东中人公司深圳公司自2006年4月7日起启用新公章，原公章停止使用。刊登在《深圳商报》的《遗失声明》与《声明》可证明在2006年3月7日至2006年4月7日间，广东中人公司深圳分公司旧公章已作废，新公章未启用，因此，上述2006年3月15日、16日加盖旧公章的两份证据，其公章的效力本院不予确认，因“同意”、及“同意调出”的内容没有签名，双方确认并非广东中人公司深圳分公司法定代表人梅傲雪的所写，即便根据上诉人胡柏阳的主张系广东中人公司深圳分公司经理“张某”签字，但胡柏阳并无证据证明确系此人笔迹以及此人有权代表公司。综上，现有证据不能认定胡柏阳将爆破工程转走经过了广东中人公司深圳分公司同意，胡柏阳的行为应认定为对内部承包合同的违反。在胡柏阳已构成违约的情况下，再行要求广东中人公司深圳分公司返还风险保证金，无事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2103元，由上诉人胡柏阳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张辉辉
代理审判员 李卫峰
代理审判员 侯巍林
二〇一三年九月二十三日
书 记 员 刘 静