太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终4347号
上诉人（原审被告）：闫晋生，男，1973年11月27日出生，汉族，太原市人，无固定职业，住太原市。
委托诉讼代理人：张彦荣，山西晋丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山西晋杰建筑基础工程有限公司，住所地太原市晋源区晋源街道五府营村昌明区1排4号，注册号140100200437503。
法定代表人：王建生，总经理。
委托诉讼代理人：张彦荣，山西晋丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山西长信小额贷款有限公司，住所地太原市小店区亲贤北街50号万泉大厦0511号，注册号140100200482349。
法定代表人：霍晓宇，总经理。
委托诉讼代理人：李久虹，男，北京市京诚律师事务所律师。
上诉人闫晋生、上诉人山西晋杰建筑基础工程有限公司因与被上诉人山西长信小额贷款有限公司借款合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初700号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人闫晋生、上诉人山西晋杰建筑基础工程有限公司共同委托的委托诉讼代理人张彦荣，被上诉人山西长信小额贷款有限公司的委托诉讼代理人李久虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人闫晋生、山西晋杰建筑基础工程有限公司的上诉请求：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。二、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由:、一、闫晋生虽然与被上诉人长信小贷公司签订了借款合同,但借款人并未收到借款，因此借款合同未生效。庭审中，被上诉人长信小贷公司陈述，借款是在长信小贷公司的财务室以现金方式交给闫晋生，完全属于虚构，闫晋生根本未收到任何现金。被上诉人未提供人证、物证证明实际交付借款的情况下，一审判决认定借款实际支付，显然缺乏事实和证据支持。法律依据：《高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定”具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人借款合同生效要件：（一)以现金支付的，自借款人收到借款时;(二)以用户转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的,自资金到达借款人账户时:(三)以票据交付的，自借款人依法取得票椐权利时；(四)出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的,自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式捉供借款并实际履行完毕时。”二、担保合同未生效，上诉人无担保责任。因主合同未生效，从合同《保证合同》、《融资顾问协议》也未生效，故保证担保未设立、上诉人山西晋杰建筑基础工程有限公司不承担担保责任。三、一审判决张冠李戴，认定事实错误。闫晋生实际是向霍某借款，并且已向霍某还款786600元。一审判闫晋生向霍某偿还借款的事实，证明闫晋生与被上诉人长信小贷之间的借款合同已实际履行，债权人、债务人主体完全不对应，故一审判决张冠李戴，认定事实错误。四、一审判决程序违法。本案的所谓证人霍某出庭作证违反法定程序,其证言不能作为判决依据。被上诉人未在举证期限内申请证人出庭，法院也未通知证人出庭，证人到庭后，法庭也未征求上诉人是否同意其出庭，上诉人向法庭提出证人出庭违反法定程序，一审法院仍然允许其出庭，违反法定程序。法律依据：《民事诉讼法司法解释》第一百一十七条规定:'当事人申请出庭作证的，应当在举证期间届满前提出。未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但经当事人同意并经人民法院准许的除外。
被上诉人山西长信小额贷款有限公司辩称：1、被上诉人与上诉人闫晋生签订的借款合同经各方当事人签字盖章后生效，并已实际履行。上诉人晋杰公司与被上诉人签订的担保不存在上诉事项中的未生效的事由，担保合同已生效。本案的借款人为闫晋生，出借人为长信贷款公司，证人霍某一审开庭中作证证明就本案争议的80万存在借贷关系，闫晋生向霍某转款的利息款项及罚息费用为还款行为，霍某只是长信公司股东，款项与霍某无关。一审法院通知证人出庭作证合法，并且征得了闫晋生和晋杰公司同意，庭审中上诉人也进行了质证。请求法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人山西长信小额贷款有限公司在一审的诉讼请求，2014年10月1日，原告与被告闫晋生签订了《借款合同》、《融资顾问协议》；向被告发放借款800000元，借款期限为2014年10月1日至2015年5月31日止，利率为月息2.2%、融资顾问费月息0.8%。原告依约向被告闫晋生发放了借款，闫晋生也向原告出具了借条。被告山西晋杰建筑基础工程有限公司与原告签订了《保证合同》，约定其对被告闫晋生与原告之间签订的《借款合同》、《融资顾问协议》项下债务承担连带责任保证。借款到期后，被告闫晋生拒不偿还借款本金、利息、财务顾问费，其中利息、财务顾问费自2015年5月21日起未偿还。请求法院依法判决：1、被告闫晋生偿还原告借款人民币80万元；2、被告闫晋生偿还自2015年6月25日起至实际履行之日止本金80万元按月利率2%计算的利息（截止2017年1月7日的利息为313066.67元）；3、被告闫晋生偿还自2015年6月25日起至实际履行之日止以本金80万元计算，按照月利率0.8%计算的顾问费（截止2017年1月7日的顾问费为125226.67元）；4、被告山西晋杰建筑基础工程有限公司对被告闫晋生应偿还的本金、利息、顾问费承担连带偿还责任；5、诉讼费由被告承担。
一审法院审理查明，2014年10月1日，被告闫晋生和原告山西长信小额贷款有限公司签订了一份《借款合同》、一份《融资顾问协议》。双方在《借款合同》中约定，被告闫晋生向原告贷款人民币800000元，期限自2014年10月1日至2015年5月31日，月息2.2分，逾期贷款的罚息利率按照本合同约定的利率上浮30%，每月的20日结息等。双方在《融资顾问协议》中约定，被告闫晋生就其80万元贷款项目聘请原告为融资顾问，融资顾问费每月按贷款金额的0.8%收取，如遇一个月为28天或31天时，折合成日费率，按日计算。2014年10月1日，被告闫晋生向原告出具一张借条，内容为：”今借到山西长信小额贷款有限公司人民币800000元”。同日，被告山西晋杰建筑基础工程有限公司和原告签订一份《保证合同》。该保证合同约定，被告山西晋杰建筑基础工程有限公司为被告闫晋生和原告签订的《借款合同》项下的债务（借款金额人民币800000元）及《融资顾问协议》项下债务履行承担连带责任保证，保证期间为主债务履行期限届满之日起两年。原告山西长信小额贷款有限公司自认，被告闫晋生借款后，截止2015年6月24日，共计向其指定账户（霍某的个人账户）还款218800元，包括利息153708元、融资顾问费55892元、手续费800元、罚息8400元。
一审法院认为，原告山西长信小额贷款有限公司与被告闫晋生签订的《借款合同》和《融资顾问协议》，以及与被告山西晋杰建筑基础工程有限公司签订的《保证合同》，是各方当事人真实的意思表示，各方当事人应当按照合同约定全面履行各自的权利义务。被告闫晋生未按合同约定的期限偿还借款的行为，构成违约，应当依据合同约定依法承担违约责任；被告山西晋杰建筑基础工程有限公司按照保证合同的约定，依法应对被告闫晋生应偿还的借款、利息及顾问费承担连带责任。原告山西长信小额贷款有限公司要求被告闫晋生偿还借款人民币80万元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持；要求被告闫晋生支付上述借款自2015年6月25日起至实际履行之日止按月利率2%计算的利息和按照月利率0.8%计算的顾问费的诉讼请求，由于两项费用合计超过了年利率24%，本院依法支持上述借款从2015年6月25日起至本判决确定之日止按照年利率24%计算的利息及顾问费等全部经济损失，超出部分本院不予支持。原告山西长信小额贷款有限公司要求被告山西晋杰建筑基础工程有限公司对被告闫晋生应偿还的本金、利息、顾问费承担连带偿还责任的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。被告闫晋生关于其是向霍某借款，已经归还本金21.8万元的辩解意见，与证人霍某的证言矛盾，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。被告山西晋杰建筑基础工程有限公司关于保证合同中，其法人没有签字，借款合同未生效，保证合同也没有生效的辩解意见，因为保证合同上闫晋生的签字行为有山西晋杰建筑基础工程有限公司的委托授权，可以证明其法人是知情的，并且，还加盖了公司印章。另外，根据银行打款凭证可以证明被告闫晋生对于借款支付过利息及顾问费的事实，进而可以证明借款合同已经履行的事实。因此，对该辩解意见，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告闫晋生于本判决生效之日起十五日内偿还原告山西长信小额贷款有限公司借款人民币80万元；二、被告闫晋生于本判决生效之日起十五日内支付原告山西长信小额贷款有限公司借款80万元自2015年6月25日起至本判决确定之日止按年利率24%计算的利息、逾期利息、顾问费等全部经济损失；三、被告山西晋杰建筑基础工程有限公司对被告闫晋生的上述债务承担连带偿还责任；四、驳回原告山西长信小额贷款有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15945元（原告已预交），由被告闫晋生和被告山西晋杰建筑基础工程有限公司承担。
在本院二审期间，上诉人闫晋生、山西晋杰建筑基础工程有限公司除提交了五份银行回单外，未提交其它新证据，被上诉人山西长信小额贷款有限公司也未提交新证据。上诉人提交五份银行回单系要证明上诉人闫晋生另外还偿还霍某本金50万,即：1、2014.11.13通过光大银行给霍某汇款25万元、2、2014.12.15日通过农业银行给霍某汇款10万元；3、2014.12.14日通过农业银行给霍某汇款9万元;4、2014.12.16日通过农业银行给霍某汇款4万元;5、2015.1.6日通过农业银行给霍某汇款2万元。对该五份银行回单，被上诉人山西长信小额贷款有限公司质证认为：真实性没有异议，该证据只能证明闫晋生向霍某账户支付款项的事实，不能证明该款项的性质为偿还霍某个人借款还是支付之前闫晋生欠付的工程款还是闫晋生退还收取的保证金问题。霍某的房地产公司，与闫晋生担任村委会主任的村子有合作开发，合作开发过程中，房地产公司向村委会支付过保证金，部分是支付给闫晋生个人收取，部分村委会收取，因为村委会退还过一部分延误工期的费用，同时，霍某还与闫晋生有其他经济往来，因此不能证明汇款性质。2014.12.15日的业务回单是汇入10万元不能证明存款人是闫晋生。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人闫晋生、山西晋杰建筑基础工程有限公司主张被上诉人山西长信小额贷款有限公司并未履行其与闫晋生签订的《借款合同》，闫晋生实际是与霍某有借款关系，除一审查明其向霍某的个人账户还款218800元外，其还五次通过银行汇款方式另外偿还了霍某50万元，共计偿还霍某78万元本金。为此，上诉人提交了五份银行汇款回单，其中四份显示系从闫晋生的账户转款到霍某的个人账户；另一中国农业银行的回单显示系存入霍某的银行卡10万元现金，未显示存入人名字。上诉人对其系向霍某借款的主张未提供借款协议等相关证据。被上诉人山西长信小额贷款有限公司主张其系通过给付现金方式向上诉人闫晋生发放的80万元借款，闫晋生收取后又出具了借条等。对上诉人主张另外分五次汇给霍某50万元，被上诉人认为并不是偿还被上诉人的借款及上诉人与霍某还有其他经济往来等。
本院另查明，一审开庭笔录载明：一审法院开庭中，传证人霍某出庭进行作证,被告闫晋生(即上诉人)委托的诉讼代理人并未提出反对证人出庭作证及还对证人进行了发问。证人霍某证明山西长信小额贷款有限公司给闫晋生80万元借款时其本人也在场等。对一审开庭笔录记载的内容，闫晋生委托的诉讼代理人在笔录上签名认可。
本院二审查明的其他事实一审相同，本院予以确认。
本院认为，被上诉人山西长信小额贷款有限公司主张上诉人闫晋生向其借款提供有双方签订的《借款合同》、闫晋生出具的借条及证人霍某的证明等，证据确实充分，足以认定。上诉人闫晋生、山西晋杰建筑基础工程有限公司关于被上诉人山西长信小额贷款有限公司并未实际发放借款的说法与闫晋生给被上诉人山西长信小额贷款有限公司出具的借条”今借到山西长信小额贷款有限公司人民币800000元”及霍某的证言不符，本院不予采信。上诉人关于闫晋生实际是向霍某借款80万元却未能提供借款合同等相关证据，霍某也不予认可,故本院不予采信。关于上诉人提交证据证明闫晋生另外还向霍某账户偿还50万元借款本金的主张，因被上诉人虽指定通过霍某的个人账户接收还款，但因闫晋生与霍某还有其他经济往来，故并不能认定闫晋生转到霍某的个人账户的款项均是偿还被上诉人的借款,被上诉人对此也不予认可，因此，上诉人的该主张证据不足，本院不予认定。上诉人关于担保合同未生效，上诉人山西晋杰建筑基础工程有限公司无担保责任的主张因与查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人对一审中证人霍某出庭作证一事提出”向法庭提出证人出庭违反法定程序，一审法院仍然允许其出庭，违反法定程序”问题，因与一审开庭笔录记载不符，本院不予采信。
综上所述，上诉人闫晋生、上诉人山西晋杰建筑基础工程有限公司上诉请求证据不足，理由不当，与查明的事实不符，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31890元，由上诉人闫晋生、上诉人山西晋杰建筑基础工程有限公司各负担15945元。
本判决为终审判决。
审判长 张军红
审判长 张玉根
审判员 段雪丽
二〇一七年十二月五日
书记员 辛磊磊