新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）新民终45号上诉人（一审原告、反诉被告）：乌鲁木齐盛世远景数码信息技术服务有限公司，住所地乌鲁木齐市天山区光明路58号金碧华府商住小区B-2902号。法定代表人：姚晓梅，该公司经理。委托诉讼代理人：王治岗，新疆旭光律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：新疆碧利雅电子科技有限公司，住所地乌鲁木齐市天山区新华南路835号广汇大厦18楼C座。法定代表人：买买提艾力·玉努斯，该公司董事长。委托诉讼代理人：阿布都热合曼·艾合麦提，新疆努尔路克律师事务所律师。上诉人乌鲁木齐盛世远景数码信息技术服务有限公司（以下简称盛世远景公司）因与被上诉人新疆碧利雅电子科技有限公司（以下简称碧利雅公司）买卖合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院(2016)新01民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人盛世远景公司的委托诉讼代理人王治岗、被上诉人碧利雅公司的法定代表人买买提艾力·玉努斯及委托诉讼代理人阿布都热合曼·艾合麦提到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛世远景公司上诉请求:一、依法撤销乌鲁木齐市中级人民法院(2016)新01民初103号民事判决；二、判令被上诉人返还软件款620000元。事实与理由：上诉人依据双方签订的《维文短信平台（系统）软件合同》向被上诉人支付了软件款620000元，截止目前被上诉人未向上诉人提供任何可以使用的维文短信平台软件。软件的开发和交付有相对严格的技术要求，被上诉人作为一家软件开发公司在整个诉讼过程中未能向法庭提供明确有效的证据，证明其曾有效的开发出维文短信平台（系统）软件，一审判决无事实依据。碧利雅公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律是正确的，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。盛世远景公司向一审法院起诉请求：一、解除双方签订的《维文短信平台（系统）软件合同》；二、判令碧利雅公司返还盛世远景公司软件费620000元。碧利雅公司向一审法院反诉请求：一、双方继续履行《维文短信平台（系统）软件合同》；二、判令盛世远景公司支付软件费380000元。一审法院认定事实：2011年11月22日，受让方盛世远景公司（乙方）与转让方碧利雅公司（甲方）签订《维文短信平台（系统）软件合同》一份。合同约定：著作权属归双方共同所有；源代码归甲方掌握；软件的使用、发行、收益等财产权利归乙方所有；该软件著作权的权利归属为双方共同所有；甲方保证”维文短信平台（系统）”软件系受乙方委托完全由自己研发。乙方有权对该软件（包括但不限于著作权、专利权及专利申请权及应当由软件权利人享有的其它权利）无地域、无期限限制完全的使用、收益权。合同第四条约定：乙方向甲方交付的软件费总额壹佰万元。合同签订日交付叁拾万元整，11月24日交付叁拾万元整，12月30日前交付其余的肆拾万整，甲方应当在本合同签署之日起十天内向乙方交付软件及其他相关说明资料（如甲方十日内不能交付该软件，应提前告知乙方，另行商议交付日期）。合同第五条约定：甲方向乙方保证其所持有的该软件权利状况真实、合法、有效。甲方承诺，在本合同签订之日前甲方未同意或未授权任何单位及个人使用该软件。甲方并保证本合同签订之日后，甲方未经乙方同意不得以任何方式使用或许可任何第三方使用该软件。该合同落款处有双方的签字及盖章。买买提艾力·玉努斯和艾尼瓦尔·艾力在一份主要描述维文短信功能特点的《维文短信介绍》上分别签署了自己的名字，并由碧利雅公司加盖了其公章。盛世远景公司于《维文短信平台（系统）软件合同》签订前的2011年11月9日向碧利雅公司支付软件款300000元，2011年11月29日支付软件款300000元；2012年6月29日，艾尼瓦尔·艾力代表盛世远景公司以银行卡转账20000元至买买提艾力·玉努斯银行账户的方式向碧利雅公司支付软件款20000元。2012年10月，中国联通新疆分公司经与艾尼瓦尔·艾力沟通了解，艾尼瓦尔·艾力有基于功能机的Java版发送维文信息的产品，艾尼瓦尔·艾力与碧利雅公司技术人员卡海江·吐尼牙斯一同来到中国联通新疆分公司祁琪处进行维文短信产品的沟通，卡海江·吐尼牙斯进行了维文短信产品的展示介绍，但卡海江·吐尼牙斯的移动号码不能向联通号码发送维文短信，没有展示发送短信成功环节。后期卡海江·吐尼牙斯向联通公司工作人员祁琪手机号发送了一条维文短信。由于无法统计维文短信数量，联通新疆分公司后期再未与艾尼瓦尔·艾力及碧利雅公司的技术人员进行产品沟通合作关系。2013年5月15日，艾尼瓦尔·艾力出具收据一张，内容为：”今收到碧利雅公司送来的光盘一张”。盛世远景公司（乙方）与碧利雅公司（甲方）曾于2010年12月3日签署一份《软件开发合同书》，约定甲方为乙方开发维吾尔文手机报软件；在合同签订当日起，甲方开始软件的开发，开发时间为91天，即从2010年11月1日起至2011年1月30日止，经双方协商一致，可以延长或缩短该期限。盛世远景公司提交的光盘均注明”新华社维吾尔文手机报”。艾尼瓦尔·艾力提交了三部手机，手机中未显示有软件系统。一审法院认为，本案的第一个争议焦点为碧利雅公司是否履行了交付维文短信平台（系统）软件的义务。关于涉案《维文短信平台（系统）软件合同》的性质。盛世远景公司认为涉案软件并不是一个成熟的软件，涉案合同的性质是技术委托开发。碧利雅公司认为涉案合同的性质是软件产品转让。一审法院认为，软件的技术开发过程系根据一方当事人的需求，提出并选定设计方案，然后完成源程序的编码、编译和调试，并不断测试修正，最终达到开发成功的过程。本案双方当事人就涉案软件除了所签订的合同之外，没有软件需求、设计方案、测试验收程序，不能反映委托开发方对软件开发要达到什么样的需求。艾尼瓦尔·艾力关于移动公司愿意出钱购买该短信平台技术的陈述,说明在合同签订之前，维文短信平台（系统）软件就已经存在。从合同封面双方各自的称谓、合同约定的内容、合同所附的《维文短信介绍》的内容以及合同履行期限的约定，也进一步说明合同签订之时，碧利雅公司手中已经持有维文短信平台（系统）软件。双方之间签订的合同性质应是软件产品的买卖合同，盛世远景公司先将碧利雅公司手中持有的维文短信平台（系统）软件以1000000元购买，双方再在合同中对更改、升级及今后研发的成果归属进行了约定。盛世远景公司及艾尼瓦尔·艾力虽均不认可碧利雅公司在2011年12月2日向作为涉案合同签订与履行过程中盛世远景公司代理人的艾尼瓦尔·艾力交付了装有维文短信平台的两部手机，但艾尼瓦尔·艾力认可当时双方进行了接洽，且碧利雅公司人员进行了软件产品展示。艾尼瓦尔·艾力关于碧利雅公司是否交付装有维文短信平台手机的陈述及提交的三部手机并无手机报软件前后矛盾，且其称2013年5月25日收到碧利雅公司送来的光盘是关于手机报的陈述，与签订的《软件开发合同书》中约定手机报开发时间为91天，即从2010年11月1日起至2011年1月30日止，但如直到2013年5月25日才交付该手机报软件，有悖常理。再次，双方签订的《维文短信平台（系统）软件合同》第四条的约定，2011年12月30日前交付其余的肆拾万整，第三次支付款项的400000元应在碧利雅公司交付维文短信平台（系统）软件之后。而在2012年6月份碧利雅公司人员去医院找艾尼瓦尔·艾力催要软件款，艾尼瓦尔·艾力代表盛世远景公司以银行卡转账20000元至买买提艾力·玉努斯银行账户的方式向碧利雅公司支付软件款20000元。如果至此时，碧利雅公司仍未向盛世远景公司交付维文短信平台（系统）软件，却向盛世远景公司催要软件费且盛世远景公司又向其支付了软件费20000元，显然不符常理。中国联通新疆分公司工作人员祁琪出具的书面证言证实，2012年10月中国联通新疆分公司经与艾尼瓦尔·艾力沟通了解，艾尼瓦尔·艾力有基于功能机的Java版发送维文信息的产品，艾尼瓦尔·艾力与技术人员一同来到中国联通新疆分公司进行产品展示介绍，当时由于技术人员的移动号码不能向联通号码发送维文短信，没有展示发送短信成功环节。之后技术人员向祁琪手机号发送了一条维文短信，由于无法统计维文短信数量，后期再无产品沟通及联系。艾尼瓦尔·艾力认可其与碧利雅公司技术人员卡海江·吐尼牙斯到中国联通新疆分公司进行技术演示。根据《维文短信平台（系统）软件合同》第二条第3项的约定，艾尼瓦尔·艾力与碧利雅公司技术人员卡海江·吐尼牙斯前往联通公司进行技术演示，应当是盛世远景公司欲与联通公司进行合作而为，而进行合作沟通的前提应是盛世远景公司已持有了维文短信平台（系统）软件。碧利雅公司已向盛世远景公司交付了维文短信平台（系统）软件，盛世远景公司要求解除双方签订的《维文短信平台（系统）软件合同》并由碧利雅公司返还软件款620000元的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。关于碧利雅公司”双方继续履行《维文短信平台（系统）软件合同》，盛世远景公司支付碧利雅公司软件费380000元”的反诉请求，一审法院认为碧利雅公司主张的双方继续履行《维文短信平台（系统）软件合同》应是对盛世远景公司要求解除该合同的抗辩，碧利雅公司向盛世远景公司所主张的权利要求即由盛世远景公司向其支付软件费380000元。在碧利雅公司已向盛世远景公司交付涉案维文短信平台（系统）软件的情况下，盛世远景公司尚有380000元软件款未向碧利雅公司支付，应予支付，故本院对碧利雅公司要求盛世远景公司支付软件费380000元的反诉请求予以支持。碧利雅公司要求盛世远景公司支付软件款380000元的诉讼请求是否已过诉讼时效。一审法院认为，盛世远景公司最后一次向碧利雅公司支付软件款的日期为2012年6月29日，碧利雅公司在2014年4月21日提起要求盛世远景公司支付软件款380000元的诉讼请求，并未超过二年的诉讼时效，故本院对盛世远景公司关于碧利雅公司要求其支付软件款380000元已过诉讼时效的抗辩意见不予支持。判决：一、乌鲁木齐盛世远景数码信息技术服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付新疆碧利雅电子科技有限公司软件费380000元；二、驳回乌鲁木齐盛世远景数码信息技术服务有限公司的诉讼请求。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为被上诉人是否向上诉人交付了涉案软件。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。被上诉人碧利雅公司为了证明其已经履行了交付软件的义务，提交了2013年5月25日艾尼瓦尔·艾力出具的收到光盘的收据一张、祁琪的证言及证人卡海江·吐尼牙斯出庭作证。结合盛世远景公司的委托代理人艾尼瓦尔·艾力在（2014）乌中民三初字第98号案件中的陈述，以及上诉人在二审庭审中认可涉案软件在双方签订合同时被上诉人碧利雅公司已经开发出来等相关事实，本院确信碧利雅公司按合同约定向盛世远景公司交付了涉案软件事实的存在具有高度可能性,一审法院认定碧利雅公司已向盛世远景公司交付维文短信平台（系统）软件有事实和法律依据，本院予以维持。盛世远景公司反驳称并未收到碧利雅公司交付的涉案软件，收到碧利雅公司交付的四部手机中装载的是手机报的软件。盛世远景公司为证明上述事实主张，提交了三部手机。经查该三部手机中未显示有涉案软件和手机报软件。因盛世远景公司提交的证据不足以证明其反驳碧利雅公司诉讼请求所依据的事实，盛世远景公司应当承担不利后果。综上所述，上诉人盛世远景公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17000元，由乌鲁木齐盛世远景数码信息技术服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 易湘虎审 判 员 崔 瑜审 判 员 赵亚丽二〇一七年四月十二日法官助理 田忠顺书 记 员 周丽娜