甘肃省定西市安定区人民法院民 事 判 决 书（2017）甘1102民再2号原审原告张莹，男，汉族，1964年7月26日出生，新疆维吾尔自治区吉木乃县人，城镇居民，原住新疆维吾尔自治区吉木乃县。现住甘肃省兰州市城关区。原审原告彭新莲，女，汉族，1965年7月12日出生，甘肃省兰州市人，住甘肃省兰州市城关区。系张莹妻子。原审被告甘肃定西明珠生物工程有限责任公司。住所地：甘肃省定西市安定区。法定代表人丁庆东，该公司总经理。委托代理人韩林，甘肃和谐律师事务所律师。原审被告曾继安，男，汉族，1957年9月22日出生，甘肃省景泰县人，住甘肃省景泰县。原审原告张莹、彭新莲与原审被告甘肃定西明珠生物工程有限责任公司（以下简称定西明珠公司）、曾继安民间借贷纠纷一案，本院于2016年5月4日作出（2015）安民二初字第1106号民事判决已发生法律效力。案件执行期间，原审被告定西明珠公司不服，向定西市中级人民法院提出再审申请，定西市中级人民法院审查后于2017年2月22日作出（2017）甘11民申2号民事裁定书，裁定：指令定西市安定区人民法院对该案再审，再审期间中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭对该案公开开庭进行了审理，原审原告张莹、彭新莲，原审被告定西明珠公司委托代理人韩林均到庭参加诉讼，原审被告曾继安经合法传唤未到庭，本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原一审查明，2012年1月11日，被告定西明珠公司与原告彭新莲协商，由其向原告彭新莲借款592000元，借款期限自2012年1月11日起至同年7月10日止。同时约定将其机械设备抵押与原告彭新莲，被告曾继安对上述借款本息及实现债权之费用承担保证责任。并对分期还款期限及还款额、利率、违约责任、抵押登记办理等事宜协商一致后订立《借款收据及抵押和还款承诺》1份。同年1月12日，被告定西明珠公司与原告彭新莲在定西市安定区工商行政管理局安定分局办理动产抵押登记手续。当日，原告彭新莲丈夫张莹通过中国农业银行股份有限公司以转账方式支付被告定西明珠公司400000元，后原告彭新莲支付现金192000元，共计592000元。借款期限届满后，经二原告数次催要未果形成诉讼。上述事实，有二原告的陈述、被告曾继安庭审前的辩解及二原告举出的《借款收据及抵押和还款承诺》、《中国农业银行股份有限公司银行卡取款业务回单》、《动产抵押登记书》、甘肃省车辆通行费收费专用票据和甘肃省国家税务局通用机打发票相互印证所证实。虽然被告定西明珠公司和被告曾继安未到庭参加诉讼，亦未提出反驳意见。但二原告提出的诉讼请求所依据的事实、证据与被告曾继安庭审前的辩解相符合。故对二原告举出的证据作为定案的依据予以确认。原一审认为，原告彭新莲与二被告订立的担保借款合同合法有效，受法律保护。二被告应依诚信原则履行合同规定的义务，其不履行即应当承担相应的民事法律责任。本案中，虽然原告张莹非涉案合同相对人，但其作为原告彭新莲丈夫已事实上履行了出借人之部分义务，二被告也未提出异议。故对二原告要求二被告归还其借款本息之主张，本院予以采纳。二原告请求的利息损失过高调整至月息2%并结合损失期间（2012年4月11日至2015年11月10日，43个月，即，2%×43个月×592000元）确定为509120元。关于二原告请求由二被告给付因催要借款产生之实际损失2141元，本院予以采纳。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条和《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第一款以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：被告甘肃定西明珠生物工程有限责任公司归还原告张莹和原告彭新莲借款本金592000元，利息509120元，其他损失2141元，共计1103261元。原告张莹和原告彭新莲以被告甘肃定西明珠生物工程有限责任公司抵押财产和查封财产折价、拍卖或变卖价款优先受偿。不足部分由被告曾继安承担连带清偿责任。该义务限被告甘肃定西明珠生物工程有限责任公司和被告曾继安于本判决生效后20日内履行完毕。案件受理费17091元、财产保全费5000元、公告费560元，均由被告甘肃定西明珠生物工程有限责任公司和被告曾继安负担。案件再审时原审被告定西明珠公司申请再审称：1、原审违反民事送达程序规定。原审法院未给申请人法定代表人丁庆东送达诉状、应诉通知书、举证通知书、开庭传票、一审判决书。一审法院送达法律文书前，未曾采取过其他方式送达，且尚无证据证明申请人在一定期间下落不明，申请人未参加一审庭审。申请人认为一审法院违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”以及该条第二款“公告送达，应当在案卷中记明原因和经过”的规定。2、被申请人诉请借款合同超过诉讼时效，但原审违反送达程序导致申请人无法行使抗辩权。3、原审认定借款192000元无任何证据支持。本案中被申请人提出申请人借款40万元有明确的证据，但是又提出192000元的借款没有借据。4、原审认定的利息超过法律规定限额，无事实依据。5、原审法院财产保全违反法定程序。没有给申请人送达法律文书，也没有公告，明显违反法定程序。综上，原判认定事实错误，违反法定程序，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款（二）项、(三)项、（四）项、（六）项、（九）项、（十）项，请求案件再审后撤销定西市安定区人民法院（2015）安民二初字第1106号民事判决；判决驳回原审原告的诉讼请求；本案全部诉讼费用由原审原告承担。明珠公司对自己的主张未提交证据予以证实。原审原告张莹、彭新莲辩称：第一、关于原审违反民事送达程序、原审法院财产保全违反法定程序，剥夺明珠公司行使抗辩权的问题。原审法院送达程序、法院采取诉讼保全时，定西明珠公司的工作人员张世利、赵其洲在场，张世利代定西明珠公司签收了诉讼文书，并在第一时间通知了法定代表人丁庆东，由于丁庆东恶意不到庭，原审法院才选用了公告送达的方式审理了本案。不存在原审法院违反民事送达程序、原审财产保全违反法定程序。第二、被申请人诉请借款合同超过诉讼时效的问题。2012年1月11日，定西明珠公司借款时书面承诺，借款金额592000元，期限6个月，月利率3%，为保证借款安全，自愿将定西明珠公司所属的所有设备（价值599万元在定西市安定区工商局抵押的设备清单为准）作为抵押，并在当时安定区工商局办理相关抵押手续。但借款到期后，定西明珠公司并未还款，原告便与甘肃博乐拍卖有限责任公司于2013年1月30日签订合同，原告依据定西明珠公司的抵押登记委托甘肃博乐拍卖有限责任公司对抵押财产进行拍卖，拍卖公司2月1日在兰州晚报刊登了拍卖公告。2月25日，定西市安定区发展和改革局给拍卖公司以安发改项目办含字【2013】8号发文告知，为防止国有资产流失，要求拍卖公司推迟拍卖。之后，原告多次寻找定西市安定区发展和改革局解决此事未果。2014年6月27日，原告认为定西明珠公司法定代表人丁庆东向原告借款592000元涉嫌合同诈骗，向兰州市公安局报案，兰州市公安局于2014年8月8日通知原告不予立案。2015年11月16日，原告向安定区法院起诉，证明原告一直在主张权利，不存在超诉讼时效。第三、原审认定借款192000元无任何证据支持的问题。定西明珠公司借原告592000元的事实是清楚的，有担保人曾继安可以证实。第四、原审认定的利息超过法律规定限额、无事实依据的问题，原一审审理后已进行了调整。原审原告认为原一审认定事实清楚，程序合法、处理正确，再审后应当维持安定区人民法院（2015）安民二初字第1106号民事判决。张莹、彭新莲为支持其主张，除原一审提交的借款收据、抵押和还款承诺书一份（见（2015）安民二初字第1106号案卷第40-42页）；中国农业银行转账凭证一份（见（2015）安民二初字第1106号案卷第46页）；动产抵押登记一份（见（2015）安民二初字第1106号案卷第43-45页）；过路费票据19张（见（2015）安民二初字第1106号案卷第48-50页），证明其与定西明珠公司产生了592000元的借款合同关系，双方约定了借款责任、还款方式及工商登记抵押、追讨借款产生2141元费用的事实。再审时原审原告补充提交2013年1月30日，原审原告与甘肃博乐拍卖有限责任公司签订的委托拍卖合同；2013年2月1日拍卖公司在兰州晚报刊登的拍卖公告；2013年2月25日定西市安定区发改委安发改项目办函字【2013】8号函；2014年6月27日原审原告报案材料；2014年8月8日兰州市公安局兰公（经）不立字【2014】023号不予立案通知书等证据，证明原审原告一直在寻求各种渠道追要定西明珠公司借原审原告592000元的借款。经当庭质证，定西明珠公司均提出异议。再审查明，由于定西明珠公司、曾继安未按照约定归还张莹、彭新莲借款，2013年1月30日，张莹、彭新莲与甘肃博乐拍卖有限责任公司（以下简称拍卖公司）签订【2013】第（0131）号委托拍卖合同，委托拍卖公司对定西明珠公司抵押登记的财产进行拍卖清偿债务。2013年2月1日，拍卖公司在兰州晚报刊登了拍卖公告，2013年2月25日定西市安定区发改委给拍卖公司去函（安发改项目办函字【2013】8号函），要求延迟拍卖。2014年6月27日，彭新莲以定西明珠公司法定代表人丁庆东涉嫌合同诈骗向兰州市公安局报案，同年8月8日兰州市公安局作出兰公（经）不立字【2014】023号不予立案通知书，决定对彭新莲控告丁庆东涉嫌合同诈骗不予立案。2015年11月16日，张莹、彭新莲向本院起诉。另查明，本案诉讼中，根据张莹、彭新莲的申请，2016年1月20日对定西明珠公司的财产进行了诉讼保全，定西明珠公司工作人员张世利、赵其洲进行了配合，接收了相关的法律文书并通知了法定代表人丁庆东，由于丁庆东不到庭，原一审在2016年1月30日选择了在人民法院报公告送达开庭传票等法律手续，缺席审理后同年6月15日又在人民法院报再次公告送达了（2015）安民二初字第1106号民事判决书。案件再审查明的其他事实与原一审一致。认定上述事实有原一审时原审原告提交的证据、原审被告曾继安的陈述外，还有再审期间原审原告补充提交的2013年1月30日原审原告与甘肃博乐拍卖有限责任公司签订委托拍卖合同，2013年2月1日拍卖公司在兰州晚报刊登的拍卖公告，2013年2月25日定西市安定区发改委安发改项目办函字【2013】8号函，2014年6月27日原审原告的报案材料，2014年8月8日兰州市公安局兰公（经）不立字【2014】023号不予立案通知书等，以及本院依职权调取的2016年1月20日赵其洲、张世利的调查笔录（见（2016）甘1102执保字5号卷宗第30-33页），2016年6月8日定西明珠公司甘定明珠发【2010】12号、13号文件（见（2015）安民二初字第1107号卷宗第18、39页），2017年3月30日张莹、彭新莲、曾继安、张世利、赵其洲的调查笔录等在卷予以证实。案件再审后本院认为，定西明珠公司在案件再审期间提出的辩称无证据证实，原一审在诉讼保全中将相关法律手续送达给定西明珠公司工作人员后，在该公司法定代表人丁庆东不到庭的情况下，选择公告送达方式审理本案程序合法。张莹、彭新莲在定西明珠公司不按照约定归还借款后，通过各种渠道寻求权利的保护，最后于2015年11月16日向本院起诉，未超过诉讼时效。当事人约定利率偏高，原一审已进行调整，故原一审认定事实清楚、证据确实充分。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：维持本院（2015）安民二初字第1106号民事判决。再审案件受理费17091元，由原审被告甘肃定西明珠生物工程有限责任公司承担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省定西市中级人民法院。审 判 长  窦月英审 判 员  王 玮人民陪审员  李立功二〇一七年六月二十一日书 记 员  王启慧