广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终22239号上诉人（原审被告）：曾小冬委托诉讼代理人：彭利民被上诉人（原审原告）：吴雨舟委托诉讼代理人：王琰委托诉讼代理人：陈美霞原审第三人：中原地产代理（深圳）有限公司法定代表人：李耀智，董事长。委托诉讼代理人：叶菊，系公司员工。上诉人曾小冬与被上诉人吴雨舟、原审第三人中原地产代理（深圳）有限公司（以下简称：中原公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初9345号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。曾小冬的上诉请求：1、撤销原审判决第三项，依法改判为“曾小冬于判决生效之日起十日内支付吴雨舟违约金10195.68元(435000×5.35%×123/365×130%)”；4、一、二审诉讼费由吴雨舟承担。上诉事实和理由：一、原审判决的违约金过分高于吴雨舟的实际损失。1、原审判决的违约金高达177.6万元，明显远高于吴雨舟实际损失。吴雨舟的实际损失无非是定金利息损失及案涉房屋的合同价款与起诉之日（2016年8月8日）的市场价值之间的差价损失。前者属直接损失，后者属可期待利益，是间接损失。（1）定金利息损失。吴雨舟交付的定金金额为43.5万元人民币，按照同期银行贷款利率的130%计算，其利息损失的130%仅是10195.68元(435000×5.35%×123/365×130%)。(2)房屋差价部分。双方于2016年5月3日签订合同，约定案涉房屋的合同价格为880万元人民币。虽然曾小冬在一审中没有提供起诉之日的案涉房屋评估价格，但2016年5月以后，深圳二手房价格一路走低是不争的事实，也是众所周知的事实。下图是根据深圳规土委成交数据制作的2016年深圳房产价格走势图，图表清晰地显示，深圳二手房8月份的交易价格明显低于5月。因此，吴雨舟的实际损失中，房屋差价部分是负值的。虽然市场整体价格走势并不能直接等同于个别房屋的价格走势，但可以肯定应当是基本一致的。至少可以肯定的是，在二手房市场整体价格下跌的情况下，案涉房屋的市场价格不可能逆势上涨20%。综上所述，吴雨舟请求按照房价的20%支付违约金，是明显的过分高于其实际损失。原审判决支持其全部诉请，适用法律不当。2、吴雨舟的实际损失完全可以查明，且有必要查明，原审法院怠于行使职权，对可以查明的这一重要事实不予查明，直接导致判决的错误。3、原审判决对于“吴雨舟的实际损失”的举证责任分配错误。(1)民诉法司法解释第九十三条第一款规定：“下列事实当事人无须举证证明：……（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实……”本案即属上述规定的第（四）种情形。如上所述，根据已知的“深圳市二手房8月整体价格低于5月”的事实，和日常生活经验法则，可以推定出案涉房屋的8月价格，不可能逆势高于5月价格的120%。至此，曾小冬已经完成其主张“违约金过高”的初步举证责任，如吴雨舟主张违约金合理，则应当由吴雨舟承担举证责任。(2)2009年7月7日，最高法《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定：违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。根据这一规定，第一、违约方在案件中应当首先提供足以让法庭对违约金约定的公平性产生怀疑的初步证据；第二、违约方提供的证据足以对违约金公平合理性产生怀疑的，法庭应当要求守约方对违约金约定的合理性举证。本案中，通过已知的二手房整体价格走势，已足以令法庭对高达房价20%的违约金约定的公平性产生怀疑，根据上述规定，法庭应当要求守约方对违约金的合理性举证。(3)在司法实践中，违约方往往很难掌握守约方实际损失的有关证据，由守约方自证实际损失及违约金约定合理较为合适。4、《合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《深圳市中级人民法院关于审理二手房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十九条等法律、司法解释或指导意见，无不明确规定了约定的违约金超过实际损失的30%时，人民法院应当依法调整。原审法院对本案中明显过分高于实际损失的违约金，不予调整，认定事实错误、适用法律不当。二、本案违约金数额的确定，应当以补偿损失为原则，不应当适用惩罚性违约金。本案中，导致合同目的无法实现的根本原因不是曾小冬不守诚信，而是债权人另案诉讼保全查封了案涉房屋，这与一般的“卖家因房价上涨、为逐利而毁约”的不诚信行为是有本质区别的。曾小冬与吴雨舟于2016年5月3日签订《二手房买卖合同》，合同签订时涉案房屋没有被法院查封。其后，深圳市南山区人民法院、深圳市罗湖区人民法院先后于2016年5月27日、2016年7月4日对案涉房屋进行了查封。这是导致合同无法履行的直接原因。合同不能继续履行是曾小冬意志以外的原因造成的。曾小冬在合同签订、履行的过程中并无不诚信的行为。2、房屋被查封之后，曾小冬仍然积极寻求继续履行合同，并联系了担保公司，担保公司也同意出具保函、为曾小冬提供反担保，解除案涉房屋的查封。同时曾小冬也积极与吴雨舟联系，希望以此方式继续履行合同。在此情况下，吴雨舟不同意继续履行，要求解除合同。这一事实，吴雨舟也是认可的。3、惩罚性违约金主要用于对违约方的不诚信行为施以必要的惩戒，以维护交易秩序的良好进行。本案中，曾小冬并无恶意终止交易、随意撕毁合同的不诚信行为，合同无法履行，是因为曾小冬意志之外的原因造成的；相反，在房屋被查封后，曾小冬仍然在积极寻求以提供反担保的方式继续履行合同，维护吴雨舟的合同权利。因此，本案违约金的确定，应当本着“补偿守约方损失”的原则进行，不应当适用惩罚性违约金。故此，本案中吴雨舟的实际损失，是判决时必须查明的重要事实。4、因此，原审判决未能查明曾小冬因合同解除而遭受的实际损失，属于事实不清。原审判决进而对“约定的违约金过分高于实际损失”的事实不予认定，则属于基本事实认定错误。综上所述，原审判决分配举证责任错误、认定事实错误，适用法律不当，依法应予改判。被上诉人吴雨舟辩称：曾小冬试图通过制造“房价下跌”的假象逃避违约责任，违法性明显，依法不应当采信。二、曾小冬诉称违约金远高于实际损失，无理无据，依法不应当支持。直到今日，曾小冬仍未向吴雨舟退还分文款项，曾小冬的行为导致吴雨舟的损失进一步扩大，主观上存在恶意，吴雨舟要求按照一审判决的违约金数额予以判罚。原审第三人中原公司述称：曾小冬和吴雨舟在中原公司的居间下，签订了二手房买卖合同及资金托管协议，中原公司协助双方进行了定金托管、产权查档等手续，尽到了居间义务，曾小冬在民事上诉状事实和理由部分第二条第二款提到的曾小冬积极联系担保公司出具保函，解除该物业的查封，希望吴雨舟继续履行合同的方案，中原公司对此解决方案毫不知情，目前仍有5000元押金托管在中原公司，中原公司将根据法院生效判决放款。吴雨舟向一审法院起诉请求：1、解除吴雨舟、曾小冬双方签订的《二手房买卖合同》（NO.xxxx）；2、曾小冬向吴雨舟返还已收取的款项44万元；3、曾小冬向吴雨舟支付违约金1776000元；4、曾小冬承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：涉案房屋建筑面积106.52平方米，用途为住宅，于2005年11月3日登记至曾小冬名下，房地产证号为：深房地字第xx**号。2016年5月27日，原审法院出具（2016）粤0305财保x号民事裁定书查封了涉案房屋。2016年5月3日，吴雨舟（买方）与曾小冬（卖方）签订涉案合同，约定：卖方自愿将涉案房屋以888万元的价格转让给买方，买方同意在合同生效当日向卖方支付定金2万元，在合同生效后三日内（含当日）再向卖方支付定金42万元，定金均交由双方约定的第三方监管；买方向银行按揭贷款支付除定金之外的楼款，具体履行方式为：买方须于2016年5月13日前（含当日）将除定金、交楼押金之外的剩余首期款除去银行贷款部分支付至双方约定的银行监管账户；买方须于2016年5月13日之前（含当日）向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行进行贷款调查、审查和审批手续，卖方需配合买方申请按揭银行所需卖方资料及相关文件并签署按揭银行要求的法律文件，抵押贷款金额以银行承诺为准；涉案房屋处于抵押状态，买方同意卖方委托担保公司担保融资赎楼，卖方须于签署本合同之日起三日内（含当日）与担保公司签订服务合同，并向担保公司或其他中原公司出具办理赎楼的公证委托书及办理赎楼的其他相关手续，买方须协助卖方办理；双方同意在的定金或首期款中预留5000元作为交楼押金；如买方未按合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行义务超过五日，卖方可解除合同并要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金；如卖方未按合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行义务超过五日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金；合同还约定了其他内容。同日，吴雨舟、曾小冬与中原公司签订了《资金托管协议》，约定将涉案合同约定的定金和交楼押金交由中原公司托管，吴雨舟、曾小冬均同意交楼押金在定金中预留或扣除。2016年5月3日和2016年5月5日，曾小冬分别出具《收款收据》，确认收到吴雨舟交来的定金2万元和42万元。曾小冬提交了两份微信聊天记录，拟证明其与吴雨舟曾口头达成协议，同意解除涉案合同并退还定金，吴雨舟确认双方曾就解除合同事宜进行商谈，但并未达成一致意见。庭审中，曾小冬确认双方未签订解除合同的书面协议，在其处的定金435000万元未退还给吴雨舟。吴雨舟、曾小冬均确认办理过首期款资金监管。吴雨舟、曾小冬及中原公司均确认5000元交房押金仍在中原公司处托管。一审法院认为，吴雨舟、曾小冬签订的《二手房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的效力性强行性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行各自的义务。签约后，吴雨舟依约履行了支付定金等义务，但涉案房屋于2016年5月27日被法院查封，导致涉案合同无法继续履行。涉案合同对吴雨舟向按揭银行提交贷款申请资料的期限进行了约定，但对吴雨舟获得银行贷款承诺书的期限并无约定，故曾小冬的关于银行贷款承诺书迟于合同约定的时间出具，导致涉案房屋无法办理过户手续的抗辩，与事实不符，原审法院不予采纳。曾小冬违约导致合同无法继续履行，吴雨舟依法享有解除合同的权利。合同自享有解除权的一方通知到达对方时解除。吴雨舟提交的起诉状副本已于2016年9月2日送达曾小冬，故吴雨舟、曾小冬于2016年5月3日签订的《二手房买卖合同》已于2016年9月2日解除。合同解除后，吴雨舟要求曾小冬返还定金、支付违约金的诉讼请求，符合合同约定，原审法院依法予以支持。曾小冬虽主张违约金过高，但并无证据表明约定的违约金标准过分高于造成的损失，故原审法院不作调整。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认吴雨舟与曾小冬于2016年5月3日签订的《二手房买卖合同》已于2016年9月2日解除；二、曾小冬应于判决生效之日起十日内向吴雨舟返还购买深圳市南山区商业文化中心区观海台花园x栋x号房屋定金435000元，中原公司将托管于其处的5000元交楼押金直接返还给吴雨舟；三、曾小冬应于判决生效之日起十日内向吴雨舟支付违约金1776000元。案件受理费12264元，吴雨舟已预交，由曾小冬负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，吴雨舟、曾小冬签订的《二手房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行。签约后，吴雨舟依约履行了支付定金等义务，但涉案房屋于2016年5月27日被法院查封，导致涉案合同无法继续履行，双方对此事实均无异议。现二审争议的焦点在于：曾小冬应向吴雨舟支付的违约金数额。曾小冬主张违约金数额约定过高，有违公平。但该违约金条款系买卖双方平等协商的结果，亦符合一般房屋买卖合同违约金条款的通常标准，同等的约束双方违约行为，曾小冬主张该约定不公平，于法于理无据，本院不予采纳。合同明确约定违约金标准为成交价的20%，且合同系因曾小冬一方原因无法继续履行，吴雨舟主张曾小冬应支付成交价20%的违约金具有合同依据。曾小冬认为该违约金过分高于吴雨舟的损失，曾小冬对此应予以举证证明。但曾小冬仅在二审提交了其所称的根据深圳规土委成交数据制作的2016年深圳房产价格走势图，主张涉案房价下降，并认为这是众所周知的事实。本院认为，房产价格受区域、位置、户型、朝向等多种因素影响，个体差异明显，城市的房价走势并不能直接与特定房屋价格的变化及变化幅度挂钩。而从房产信息网站反映的涉案小区每平方米均价看，现交易价格仍明显高于本案交易单价。因此，曾小冬主张涉案房产的价格下降是众所周知的事实，事实依据不足，曾小冬仍需对此进行举证。曾小冬作为涉案房产的业主，对于涉案房产在特定时点的价格完全有能力有条件予以证明，其以举证便利性为由主张应由吴雨舟自行证明损失，亦理据不足，本院不予采纳。因曾小冬未能证明合同约定的成交价20%的违约金标准过分高于其所造成的损失，且其至今仍占用吴雨舟所支付的43万元定金，未采取止损措施，一审法院对违约金标准未作调整并无不当，本院予以维持。综上所述，曾小冬的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20692.24元，由曾小冬负担。本判决为终审判决。审 判 长 柯  云  宗审 判 员 张  秀  萍代理审判员 蔡  妍  婷二〇一七年二月二十三日书 记 员 谢文琦（兼）