宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）固民终字第260号
上诉人（原审被告）秦炳科，男，1968年5月4日出生，汉族，小学文化，宁夏彭阳县人，农民，住宁夏彭阳县。
委托代理人韩小鑫，宁夏萧关律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）贾树海，男，1949年5月7日出生，汉族，初中文化，甘肃省镇远县人，农民，住甘肃省镇原县。
上诉人秦炳科因合伙协议纠纷一案，被上诉人贾树海作为原审原告于2012年1月10日向原审法院起诉。原审法院于2012年2月26日作出（2012）彭民初字第61号民事判决，原审原告贾树海不服，提起上诉，本院于2012年7月2日作出（2012）固民终字第115号裁定，撤销宁夏彭阳县人民法院（2012）彭民初字第61号民事判决，发回彭阳县人民法院重新审理。彭阳县人民法院于2012年8月22日立案，于2014年4月3日作出（2012）彭民初字第837号民事判决，原审被告秦炳科不服，向本院提起上诉。本院于2014年8月12日受理后，依法组成合伙庭公开开庭进行了审理，上诉人秦炳科及其委托代理人韩小鑫，被上诉人贾树海到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2010年4月1日，原、被告合伙承包了冯庄乡小塬子马城机砖厂，并与砖厂负责人马峰签订了《冯庄乡小塬子马城机砖厂承包合同》，同年4月13日原、被告双方又签订了一份《冯庄乡小塬子马城机砖厂合资承包协议》，约定双方平均出资、平均分配利润、平均承担损失、票据双方共同签字确认。承包合同签订后，原、被告协商一致由原告给马峰支付了一年砖厂承包费115000元。机砖厂于2010年4月1日开始投入运营，因该砖厂没有任何审批手续，于2010年11月17日被彭阳县水利局责令停产，生产期间共生产机砖4377430块。双方发生纠纷后原告于2011年7月26日提起诉讼，同年9月5日原、被告对合伙期间的债权债务经本院主持清算并达成调解协议，原告贾树海以通过法院主持，账算清楚了。厂内有电瓶车6辆、草帘子等财产（价值34000元）全部归原告贾树海所有；秦炳科多余的34638元归秦炳科所有。我接受这个处理意见，为由撤诉。原告贾树海又于2012年1月10日以同一事实提起诉讼，请求：一、依法撤销2011年9月5日彭阳县人民法院庭审时原、被告的对账记录以及达成的结论部分第2、3、4、5项协议；二、依法判令被告给原告支付合伙所得款163150.21元；三、被告偿还原告在合伙期间借款107750元及利息45700元；四、由被告承担本案的诉讼费用。
原审认为，原、被告合伙协议纠纷一案，2011年7月6日向本院起诉，诉讼过程中，双方于2011年9月5日经本院主持在相互自愿的基础上达成协议后散伙。对合伙期间的财产处理协议内容系双方真实意思表示，也不违反法律禁止性规定，双方当事人也签字予以认可。原告本次诉讼中主张2011年9月5日经本院主持在相互自愿的基础上达成的财产状况协议部分内容误算、漏算，并提供票据予以证实，原告提起诉讼请求撤销2011年9月5日相互自愿达成的调解协议第2、3、4、5项的请求理由不能成立，不予支持。但原告起诉认为在2011年9月5日通过法院清算，漏算被告私自销售机砖所得款163150.21元事实与理由成立，应予支持；原告请求被告偿还原告在合伙期间借款107750元及利息45700元，原告贾树海支付马峰实际生产期间承包费97990元的事实客观存在，有贾树海、秦炳科诉马峰租赁合同纠纷一案的（2013）彭民初字第838号生效判决可以证实，原告贾树海将该部分投资款视为被告借款，虽然没有证据证实，支付马峰承包费97990元中的48995元，实属被告合伙期间的投资款，故被告应返还给原告。对原告请求被告偿还原告在合伙期间借款58755元及利息的诉讼请求，因原告提不出证据予以证实，且系民间借贷法律关系，不予支持，原告提出证据后有权向人民法院提起诉讼。被告秦炳科提出合伙期间比原告投资款项多的抗辩理由不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条和最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定，判决：一、被告秦炳科于本判决生效之日起十五日内支付原告贾树海合伙期间所得款163150.21元；二、被告秦炳科于本判决生效之日起十五日内返还原告贾树海垫付其应支付马峰实际生产期间承包费48995元；三、驳回原告贾树海的其他诉讼请求；
原审被告秦炳科不服原审判决上诉称：一、原判认定事实不清，认定结论相互矛盾。1、认定砖款的事实错误。原审认为原被告合伙协议纠纷一案，2011年7月6日向本院起诉，诉讼过程中，双方于2011年9月5日经本院主持在相互自愿的基础上达成协议后散伙。对合伙期间的财产处理协议内容系双方真实意思的表示，也不违反法律禁止性规定，撤销在相互自愿基础上达成的财产状况协议的请求理由不能成立，不予支持。即原判认定2011年9月5日双方达成的协议是合法有效的。同时，《民事诉讼证据若干规定》第四十七条规定：当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，可以作为认定案件事实的依据。2011年9月5日彭阳县法院主持双方做了《关于贾树海与秦炳科合伙纠纷一案证据交换笔录》，也就是在法院主持下双方自愿达成的协议。在该笔录第3条中载明：原告贾树海与被告秦炳科合伙期间，共计生产机砖4377430块，截止2011年4月24日共计销售3602096块，剩余机砖775334块。自2011年4月24日后，原告销售13700块，被告秦炳科销售150000块，给马峰顶账132100块，给宋志峰顶账9000块，给杨建武顶账95000块，以前收取转款但在4月24日以后提取的机砖为15000块，缺失机砖360534块。被告秦炳科比原告贾树海多销售136300块机砖，每页按0.26元计算，被告秦炳科多收入35438元。这一条内容中反映双方算账，被上诉人退出时，剩余砖块有775334块，但是随后给马峰顶账132100块，给宋志峰顶账9000块，给杨建武顶账95000块，提取机砖15000块。其余烧焦的砖和烂砖双方自愿按照缺失砖处理。2、在一审中，被上诉人贾树海提供了“2011年4月24日前红砖收入情况”一份，证明上诉人销售收入为251168元，被上诉人销售收入为258279元。算账后被上诉人贾树海退出经营，剩余机砖为775334块，给他人顶账就有251100块。但是被上诉人起诉时只承认了154800块，不知数字从何得来？被上诉人就剩余629534块砖认为全部属于上诉人秦炳科出售，进而要求返还机砖款163510.21元。由上可见，原判决认定协议合法有效，法律也规定当事人认可的事实可以作为认定案件事实的根据。被上诉人贾树海已经承认给马峰等人抵顶的砖块共计251100块，其余砖块作为缺失处理。现在，贾树海却对已经承认的事实反悔，提起了诉讼。原审一边认为协议有效，认为对协议反悔要求撤销的理由不能成立，只对漏算部分应予支持，既“遗漏被告私自销售机砖所得款163150.21元事实和理由成立，应予以支持”，很明显，775334块砖在协议第三条已经做了处理，不是遗漏，但判决却对协议里面已经确认处理不属于遗漏的砖当做遗漏处理，致使结论相互抵触。3、即使按照被上诉人贾树海反悔后的砖块数字629534块计算，金额怎么也计算不出来是163150.21元这个数字，因为砖块的价格不会是非整数的，原判没有详加审查，就按照被上诉人起诉的数字做了认定，出现了明显的差错。二、原判认定贾树海全部交纳承包费证据不足。上诉人和被上诉人以每年115000元的价款承包了马峰的机砖厂。此后，贾树海和上诉人秦炳科向法院起诉，法院以（2013）彭民初字第838号民事判决令马峰返还贾树海承包费17010元，下余97990元。贾树海按照每人一半的数字48995元提起诉讼，但却没有提供是他向马峰交纳承包费的证据，原判在没有任何证据的情况下，就按照被上诉人的起诉要求，直接做了判决。但（2013）彭民初字第838号判决明确认定：合同签订后，两原告给被告交承包费115000元。既然是两人交纳的，现在怎么认定成了贾树海一个人交纳的？而且，协议第三条中也明确反映“给马峰顶账132100块”。因此，这个结论明显和被上诉人贾树海、上诉人秦炳科起诉的（2013）彭民初字第838号判决认定事实相互冲突，和协议反映的事实相互冲突。事实是，上诉人给马峰交纳了现金60000元，贾树海只给马峰交纳了承包费4000元，其余承包费全部用成品砖抵账了。这一事实通过询问马峰就可以证实。三、被上诉人反悔的理由不应支持。一方面，除了漏算，双方对自愿达成的协议从法律角度上不能反悔，判决也做了这样的认定。另一方面，被上诉人对客观事实反悔也是不能成立的。2011年4月24日，双方算账后被上诉人退出，但接着被上诉人却签字继续销砖，2011年5月11日，给李生平销售40600块，用于代替偿还马峰拖欠李升平的借款。同年5月7日，给王原得销售15000块，同年5月2日给梁山伟4000块砖，用于抵顶看门工资。同年5月11日，借给杨建武95000块砖。同年4月28日，借给姬进平4000块砖。同年5月13日，卖给石油三队1200块。同年5月15日，卖给宋志峰5000块。上述4月24日以后被上诉人销售机砖共计164800块，都是贾树海签字盖章销售或者借给他人的。综上三点，上诉人认为，原判认定事实不清，证据不足，原判支持被上诉人对协议反悔的理由不能成立且相互矛盾，为此，根据《民事诉讼法》第一百六十四条之规定，特向你院上诉：请求判令驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人贾树海答辩称：一、本案二审受理程序违法，上诉人秦炳科超过上诉期限55天才上诉，根据《民事诉讼法》的规定，上诉期限为15天。上诉人秦炳科与被上诉人于2014年4月18日同一天到彭阳县人民法院审监庭领取判决书，双方与审判人员都到场，上诉期限截止日期2014年5月3日，但上诉人秦炳科却于2014年6月28日才上诉，远远超过了上诉期限，应当依法裁定不予受理。二、本案一审审理事实清楚，上诉人给被上诉人返还的合伙所得款，其中所得款是收入减除支出外的所得额，所以，一审判决数额是经过计算核实的款项。双方在审理过程中提供了大量票据予以证实，有事实基础。三、给马峰交纳的承包费应当由两个合伙人各承担一半是正确的，合伙经营双方享受的权利和承担的义务各为50%，不能只享受权利而不承担责任。所以，由被上诉人支付的承包费应当由上诉人承担一半，这由被上诉人与马峰承包合同纠纷案件中的判决书予以证实。四、希望法庭公平公正审理本案。在一审中秦炳科多次与被上诉人、与法庭算账，将账务混淆，法庭在审理时应该以事实为依据审理。五、2014年4月23日至今，秦炳科应该支付被上诉人迟延履行利息、车费、住宿费、伙食费等共计27945元。六、在被上诉人和秦炳科算账时，秦炳科将协议给被上诉人的固定资产出售。综上所述，一审判决给付数额与事实相符，且上诉人超过上诉期限上诉，严重违背了民事诉讼法的规定，为此，请求依法驳回其上诉，以维护法律的尊严和被上诉人的合法权益。
二审庭审中，上诉人秦炳科提供证据有：秦炳科借安永华25000元借款借条一份及便条，秦炳科欠杨建录24000元欠条一份，牛海峰欠贾树海砖款25272元欠条一份，贾树海便条一份，销售票据5份。以上证据欲证明砖款和欠款双方的漏算部分。被上诉人贾树海质证称：上述证据不真实，本案在彭阳法院审理几年，上诉人都没有提供，其现在提供的证据都是伪造的。上诉人贾树海在二审中提供的证据，因本案经过一审、二审多次开庭，上诉人均未提供，故不属于新的证据，对其证明效力本院予以认定。
二审查明事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案上诉人秦炳科认为其与被上诉人贾树海就缺失砖块等已经协议处理完毕，原审法院认为上诉人与被上诉人之间的协议有效，却又对被上诉人请求返还缺失砖块所得款的诉讼请求予以支持，故原审法院认定事实错误。《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第六十七条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作出对其不利的证据。据此，被上诉人贾树海为了与上诉人秦炳科协议处理合伙纠纷，在协议中同意将部分机砖作为缺失机砖处理，不得在其后的诉讼中作出对其不利的证据。现被上诉人贾树海提供新的证据证明上诉人秦炳科私自销售机砖所得款在双方协议处理时漏算，原审法院判决由上诉人支付被上诉人漏算的销售机砖所得款163150.21元处理正确。
上诉人秦炳科认为原审法院认定贾树海全部交纳承包费证据不足。被上诉人支付马峰实际生产期间承包费97990元的事实，有（2013）彭民初字第838号判决予以证实。故原审法院判决由上诉人秦炳科支付被上诉人垫付的支付给马峰的承包款48995元并无不妥。
综上，原判认定基本事实清楚，适用法律正确，处理正确。上诉人秦炳科的上诉理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3200元，由上诉人秦炳科负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘万德
审判员 马 萍
审判员 米 峰
二〇一四年十二月十八日
书记员 苟改莉
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