浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙09民终313号
上诉人（原审被告、反诉原告）：谢小英，女，1964年8月30日出生，汉族，住舟山市普陀区。
委托诉讼代理人：林海伟，浙江晓纬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：定海区盐仓街道叉河社区管理委员会，住所地舟山市定海区盐仓街道叉河村长笆弄1号。
负责人�吴均辉，主任。
委托诉讼代理人：王燕，浙江合飞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘勇平，浙江乾勇律师事务所律师。
上诉人谢小英因与被上诉人定海区盐仓街道叉河社区管理委员会（以下简称叉河社区）房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2016）浙0902民初2567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。谢小英申请对涉案房屋装饰装修现值和部分新建工程造价进行司法鉴定，本院于2017年9月11日暂停审限并依法委托舟山安达资产评估有限公司（以下简称安达评估公司）和舟山市万鉴工程造价咨询有限公司（以下简称万鉴造价公司）进行了司法鉴定，后于2017年12月26日恢复审理。本案现已审理终结。
谢小英上诉请求：依法撤销原判，改判支持其一审诉请，或者将本案发回重审。事实和理由：1.一审对其投入的装饰装修现值以及新建部分造价没有查清责任分担主体，系事实认定错误；2.一审认定叉河社区有权继续使用涉案房屋，并据此作出要求其腾退的判决，系采用相互矛盾证据的结果；3.一审根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条和十三条作出判决，适用法律错误，而依据现有事实，就装饰装修部分的损失应当适用该解释第九条规定，就新建部分的损失应当适用该解释第十四条第一款第（二）项规定，即均由双方按照过错予以分担。
叉河社区辩称，1.该社区于2009年建造了涉案的部分房屋，建筑面积分别为221平方米、80平方米和50平方米，后该房屋经行政处罚移交定海区财政局，后又移交定海区盐仓街道代管，代管期间归社区使用收益，而合同租�期届满后，谢小英拒不腾退，一审据此判决腾退房屋和支付占有使用费，认定事实正确；2.谢小英明知涉案房屋未取得相关审批手续而与社区签订租赁合同并进行装修，该装饰装修价值应当在租赁期内分摊完毕，装饰装修未列入损失范围，是正确的；3.谢小英主张其新建了围墙、附属用房等建筑，应当举证证明，而根据行政处罚决定书，可以证明涉案的221平方米、80平方米和50平方米建筑系该社区出资建造。同时，谢小英在涉案场地范围内搭建附属用房未征得该社区同意，其不存在过错，且上述建筑系违章建筑，无实际交易价值，有关损失应由谢小英自行负担。故请求二审法院维持原判。
叉河社区向一审法院起诉请求：1.判令谢小英立即腾退其占有的位于叉河社区西侧的房屋；2.要求谢小英恢复原状；3.判令谢小英支付自2016年5月12日起至实际腾退之日止按照137元/日计算的房屋租费。
谢小英向一审法院提出反诉请求：1.依法确认双方签订的《租房协议》无效；2.叉河社区赔偿其因装修案涉租赁房屋、新建设施等造成的经济损失1500000元，并支付该1500000元自反诉之日起至付清之日止按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算的违约金。
一审法院认定事实：谢小英、叉河社区于2010年5月12日签订《租房协议》1份，双方约定：叉河社区将位于叉河社区办公楼西侧的一幢房屋出租给谢小英，该房屋上下两层面积400㎡，租赁期间6年，在租用期内，该房屋及房屋前面的地面归谢小英使用；租金50000元/年，按年支付，其中第一年、第二年的100000元租金谢小英应一次性付清；租赁期限届满后，谢小英除有关设备可以搬迁外，场地房屋内的装修不得破坏，归叉河社区所有。合同签订后，叉河社区按约将未�装饰装修的房屋一幢交付谢小英，谢小英亦按约支付租赁期限内的租金，并在租赁期限内对租赁房屋进行了装饰装修。租赁期限届满后，谢小英继续占有、使用涉案房屋至今。叉河社区于2016年7月10日向谢小英发函告知，因租赁期限届满，叉河社区基于自身用房需要，决定收回房屋，不再续租，并要求谢小英在2016年7月25日前腾退房屋。另，叉河社区未取得案涉租赁房屋的建设工程规划许可证，舟山市国土资源局于2010年12月27日认定叉河社区违法用地，并责令其退还所占耕地。另外，双方争议的事实：1.租赁房屋内装饰装修的现状。谢小英就租赁房屋内装饰装修的现状提交装修材料清单及照片作为证据，证实房屋内装饰装修的现状；叉河社区承认谢小英对租赁房屋进行了装饰装修，但对谢小英依据装修材料清单及照片主张的装饰装修现状不予认可；2.租赁房屋外谢小英�建部分（含建筑物、构筑物及场地浇筑）的范围。谢小英主张除租赁房屋外其余部分均为其新建，具体见其绘制的《一楼平面图》。叉河社区对谢小英的主张不予认可，其对现状无法确定，并主张《一楼平面图》中第二部分中原有80平方米建筑，第五部分中原有一处50平方米的小平房，但其并未提交相应证据。
一审法院认为，叉河社区就未取得建设工程规划许可证的房屋与谢小英签订的《租房合同》，应属无效。合同无效的情况下，当事人有权要求对方返还其因该合同的取得财产，有过错的一方并应赔偿对方因此受到的损失。首先，就应该返还的财产。现叉河社区要求谢小英腾退房屋，该请求符合法律规定，予以支持。其次，就损失的赔偿。第一，叉河社区要求谢小英支付自2016年5月12日起至腾退房屋之日止按照约定的租金标准即137元/日计算的占有使用费，该请求符合法律规定，予以支持；第二，谢小英要求叉河社区赔偿其装饰装修及新建部分（含建筑物、构筑物及场地浇筑）的经济损失，即其主张的损失包含两部分，其中一部分为就案涉租赁房屋内的装饰装修的损失，另一部分为新建设施的损失，分别对应事实争议1、2。即使谢小英就事实争议1、2中的主张成立：就装饰装修的损失，依照常理，承租人在投入装饰装修成本时，应对装饰装修的使用期限有合理预期，即装饰装修的使用期限应为租赁期限，投入的装饰装修成本应该在租赁期限内摊销完毕，故在租赁期限届满的情况下，该部分不应该列入谢小英的损失范围。因此，合同虽无效，但就租赁房屋内的装饰装修，叉河社区无需承担赔偿责任；对于谢小英新建部分的损失，因谢小英无证据证实其新建部分经过叉河社区同意，即叉河社区对此并无过错，且因新建部分均未取得建设工程规划许可证，已经被行政部门依法认定为违章建筑，已不具备正常使用、交易价值，故就新建部分的损失叉河社区亦无须承担赔偿责任。综上，即使谢小英就争议事实1、2的主张成立，叉河社区无需承担损失赔偿责任。若叉河社区就争议事实1、2的主张不成立，则损失不存在，叉河社区亦无须承担赔偿责任。因此，争议事实1、2对案件审理结果无影响，故无必要查明，且谢小英要求就前述损失进行评估亦无必要，故对谢小英前述损失要求评估的申请不予准许。另，叉河社区要求谢小英恢复原状，根据案件实际，其要求予以恢复原状的亦包含两部分，其中一部分为租赁房屋，因房屋的装饰装修经过叉河社区同意，故对叉河社区要求就该部分恢复原状的请求不予支持。一部分为新建部分即房屋前面的地面，但叉河社区庭审中陈述，交付租赁房屋时房屋�面的地面具体状况，其亦无法确定，故其该项请求不明，不予支持。至于《租房合同》约定的租赁期限内的占有使用费及谢小英支付的租金，双方均未向对方主张相关权利，不予干涉。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第二条、第五条第一款、第九条第一款、第二款、第十二条、第十三条规定，判决：一、叉河社区与谢小英于2010年5月12日签订的《租房协议》无效；二、谢小英于判决生效之日起十五日内向叉河社区腾退位于定海区西侧的房屋，并于腾退房屋之日向叉河社区支付自2016年5月12日起至腾退房屋之日止按照137元/日计算的房屋占有使用费；三、驳回叉河社区的其他诉讼请求；四、驳回谢小英的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费80元，由谢小英负担；一审反诉案件受理费9150元，由谢小英负担。
二审中，经谢小英申请，本院依法对刘承尧（叉河社区原支部书记）和唐善庆（新建部分设施施工人）制作了询问笔录，了解涉案房屋装饰装修和建造情况。刘承尧陈述：1.涉案房屋交付谢小英时仅为一幢二层楼房的毛坯房，目前可见的围墙、大门和附属用房均为谢小英建造；2.谢小英装饰装修的事宜确经其同意，鉴于房屋产权未作出，其建议谢小英简单装修，不宜投入过多；3.谢小英建造围墙、大门和附属用房时，其提醒谢小英不要建造过多设施，防止影响沿街车辆通行。唐善庆陈述：1.围墙、大门和附属用房等新建范围均为其施工，其进场施工时仅为一栋二层楼的毛坯房；2.办公楼三楼为洗衣间、晒衣间，也是其负责施工的；3.新建部分费用由谢小英支付，具体金额忘记了；4.施工建设时，叉河社区是知晓新�工程这个事情的。经双方质证，谢小英对上述两份证据的三性无异议，认为两个证人证言的陈述客观属实，其装饰装修和新建部分均经叉河社区同意，新建部分设施范围包括围墙、大门、附属用房和围墙范围内的土地平整浇筑，以及三楼洗衣间、晒衣间。叉河社区对两份证人证言的关联性有异议，认为就装饰装修该社区已经告知谢小英要有合理预期，就新建部分的范围仍按照舟土资定罚字[2010]98号行政处罚书认定的结果（即该社区建造了占地面积为221平方米、80平方米和50平方米的楼房和平房）。本院认为，上述两份证据符合证据三性原则，予以采纳。结合现有证据，可以认定谢小英对涉案房屋进行了装饰装修，并新建了相关设施，上述行为均经得了叉河社区同意，但社区建议其不宜装修投入过多，建造范围不宜过大；谢小英的新建部分设施范围包括围墙、大门、附属用房和围墙范围内的土地平整浇筑，以及三楼洗衣间、晒衣间。
本院依法组织双方对安达评估公司和万鉴造价公司的司法鉴定报告进行质证。安达评估公司经评估认为涉案房屋的装饰装修现值为288500元，万鉴造价公司经评估认为谢小英新建部分造价为874598元（其中土建853791元、安装工程20807元）。经双方质证，谢小英提出部分装饰装修物单价偏低，新建部分电动伸缩门安装价格偏低。叉河社区认为装饰装修管理费不应计算、65%的成新率过高、房屋内地毯不属于附合物；认为新建工程未提交合同依据和竣工验收等资料，建造工程量的计算缺乏依据、8.5%的利润率不应计取、定额应下浮10%。本院认为，对于谢小英提出的异议，其未提供证据予以证明，不予采纳。对于叉河社区的异议，就装饰装修现值，因装修工程未签订正式合同，不应计取管理费�故采纳叉河社区扣除26000元管理费的意见；地毯并非附合物，故采纳叉河社区扣除16210元地毯费的意见，谢小英可将该地毯予以移除；对于叉河社区的其他意见，缺乏证据支持，不予采纳。扣除上述两项费用合计42210元后，根据安达评估公司的评估意见，认定涉案房屋装饰装修现值为246290元。就新建部分工程造价，鉴于工程造价系万鉴造价公司作为专业造价评估机构依据相关设施建造时的平均信息价，通过专业方法计算评估，叉河社区又未提供足以反驳鉴定意见的证据，故对叉河社区提出的异议，不予采纳。根据万鉴造价公司出具的鉴定意见，认定新建部分造价为874598元。
除以上事实外，二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系双方在租赁合同履行过程中发生的纠纷，争议焦点在于：一、�河社区是否应当赔偿谢小英因装修涉案房屋以及新建设施造成的损失；二、如果叉河社区应承担赔偿责任，则赔偿的范围和责任大小。
关于争议焦点一。本案涉及的房屋租赁合同，因叉河社区未取得建设工程规划许可证而与谢小英签订《租房合同》，一审认定合同无效，本院对此予以确认。在合同无效情况下，各方的诉请需依据现行法律处理。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，已形成附合的装饰装修物，出租人不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失；第十四条规定，承租人经出租人同意扩建，双方对扩建费用的处理没有约定，未办理合法建设手续的，扩建造价费用由双方按照过错分担。具体到本案：1.关于装饰装修�损失负担问题。依据现有证据，谢小英的装修行为已经叉河社区同意，且对已形成附合的装饰装修物，叉河社区不同意利用，故根据上述司法解释，双方应按照过错分担该部分的现值损失。2.关于新建部分的损失负担问题。行政处罚决定书无权认定建筑物的产权归属，叉河社区根据处罚书主张新建部分系其出资建造，但未提供其他证据补强证明，且其作为出租人无法明确出租房屋的范围和面积，与一般常理不符，该主张难以成立。根据现有证据并结合刘承尧、唐善庆的陈述，可以认定新建部分系谢小英建造以及叉河社区对此知情的事实。况且叉河社区办公楼与涉案房屋及新建设施相邻而建，其对于谢小英的建造行为不知情的抗辩，与一般常理不符。谢小英关于新建部分经社区同意以及该社区应承担相应损失的主张成立。因此，一审法院对于谢小英的装饰装修和新建部分设施造成相应经济损失未予认定，系认定事实错误，应予纠正。
关于争议焦点二。1.关于装饰装修的赔偿。叉河社区明知涉案房屋未取得建设工程规划许可证而擅自出租，对因合同无效导致谢小英的损失存在一定过错。谢小英明知合同无效情形仍承租涉案房屋，且在叉河社区建议其适度装修的情况下，仍投入较大资金进行装修，对此负有较大责任。综合评估价值、使用目的、装修现状、双方过错程度等因素，酌定叉河社区赔偿谢小英装饰装修损失80000元。2.关于新建部分的赔偿。叉河社区作为基层群众组织，与普通当事人相比，更应遵守国家法律法规，其明知谢小英建造相关设施的行为违法，不仅未予阻止，而且还表示同意，对此存在过错。谢小英未经审批建造建筑物，在叉河社区对其建造规模进行规劝的情况下，擅自扩大建造范围，对由此产生的损�负有较大责任。综合造价评估、建造规模、双方过错程度等因素，酌定叉河社区赔偿谢小英新建部分损失280000元。上述两项赔偿费用共计360000元。
综上所述，谢小英的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省舟山市定海区人民法院（2016）浙0902民初2567号民事判决第一项、第三项；
二、变更浙江省舟山市定海区人民法院（2016）浙0902民初2567号民事判决第二项为：谢小英于本判决生效之日起十五日内向叉河社区腾退位于定海区西侧的房屋并移除涉案房屋内的地毯，且于腾退房屋之日向叉河社区支付自2016年5月12日起至腾退房屋之日止按照137元/日计算的房屋占有使用费;
三、撤销浙江省舟山市定海区人民法院（2016）浙0902民初2567号民事判决第四项；
四、定海区盐仓街道叉河社区管理委员会于本判决生效后十五日内向谢小英支付装饰装修和新建部分损失360000元；
五、驳回谢小英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费80元，由定海区盐仓街道叉河社区管理委员会负担40元，由谢小英负担40元；一审反诉案件受理费9150元，由定海区盐仓街道叉河社区管理委员会负担2745元，谢小英负担6405元；二审案件受理费9150元，由定海区盐仓街道叉河社区管理委员�负担2745元，谢小英负担6405元；鉴定费10216元，由定海区盐仓街道叉河社区管理委员会负担3064元，谢小英负担7152元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 佑
审 判 员 褚 炅
审 判 员 张秀梅
二〇一七年十二月二十七日
法官助理 方 燕
代书记员 毛 贇
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