甘肃省张掖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘07民初8号原告：张凤斌，男生于1969年6月23日，汉族，甘肃省张掖市人，初中文化，住张掖市。委托诉讼代理人：刘文海，甘肃锦舒律师事务所律师。委托诉讼代理人：王爽，甘肃沁泽律师事务所律师。被告：张掖市丹霞商贸开发有限公司（以下简称丹霞公司）。住所地：张掖市甘州区甘禄路*号新张掖国际商贸城内。法定代表人：郝忠林，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱磊，甘肃金都律师事务所律师。第三人：张掖市七建建筑安装有限责任公司（以下简称七建公司）。住所地：张掖市东北郊新区火车站西路。法定代表人：李嘉年，该公司经理。委托诉讼代理人：黄海平，甘肃振泽律师事务所律师。原告张凤斌与被告张掖市丹霞商贸开发有限公司、第三人张掖市七建建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2015）张中民初字第55号民事判决，宣判后被告张掖市丹霞商贸开发有限公司不服，向甘肃省高级人民法院提出上诉。甘肃省高级人民法院作出（2016）甘民417号民事裁定，发回本院重审。本院于2017年1月23日立案后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张凤斌及其委托诉讼代理人刘文海、王爽，被告张掖市丹霞商贸开发有限公司法定代表人郝忠林及委托诉讼代理人朱磊，第三人张掖市七建建筑安装有限责任公司的委托诉讼代理人黄海平，到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。张凤斌向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付劳务费2605393.12元。二、承担欠付劳务费产生的利息825041元（自2014年1月起至2017年2月止，计38个月，利率按年息10%计算，即2605393元×10%÷12×38），以上合计3430434元。三、承担本案诉讼费用。事实和理由：2013年5月1日，原、被告达成口头协议，协议约定由原告组织修建被告丹霞公司新张掖国际商贸城47、48、49、50号楼，协议达成时原告与被告没有签订书面合同，约定原告施工标准及费用参照梁生等人与被告签订的合同履行。2013年底主体工程完工，现工程已交付使用。经核算原告完成的工作量为：1、劳务承包费4841660元（不临街建筑物底面积2457.83平方米×500元×2栋+临街建筑物底面积2383.83平方米×500元×2栋）；2、修建天桥四座劳务费101016元（112.24平方米×225元×4座）；3、修建楼梯四座费用23814元（26.46平方米×225元×4座）；4、商品混凝土变为现场搅拌混凝土费用41838.12元，以上共计5008328.12元。被告陆续支付原告劳务费2402935元。经原告多次向被告索要，被告却以种种理由推脱拒付致使原告雇佣的农民工工资至今不能发放。张掖市丹霞商贸开发有限公司辩称：本案诉讼的主体错误，原、被告均不是适格的诉讼主体。这四栋楼就是原告具体施工的，具体其中的面积及原告核算的标准和数额我方均不认可，我方只对原告施工的楼号认可。虽然47、48、49、50号楼是原告施工的，但该工程是我们发包给七建公司后,七建公司转包给原告张凤斌的，我们给七建公司周学堂支付了工程款，所以对他们之间的付款情况我们不清楚。张掖市七建建筑安装有限责任公司辩称：第一，对于原告的诉讼请求，要求被告支付劳务费我们没有异议。第二，我公司在本案中以第三人还是以被告的身份参加诉讼都不合适，因原告张凤斌并没有借用我公司资质，也没有挂靠在我公司，我公司仅与被告之间达成了协议，与具体施工没有关联。原告张凤斌并未与我公司签订合同。第三、我公司与被告丹霞公司签订的劳务合同以及后面的补充协议，均在2013年7月以后，为应付检查，我公司与被告签订了补充合同，但是此时该四栋楼的主体已经完工，补充协议中约定我公司仅出具标书，验收时盖章，收取管理费。所以，我公司在本案中无论是第三人还是被告均不合适。经审理查明认定事实如下：2013年5月，原告张凤斌与被告丹霞公司口头约定按照被告丹霞公司和梁生签订的《工程劳务承包协议书》内容，原告承建被告丹霞公司新张掖国际商贸城47、48、49、50号楼。被告丹霞公司和梁生签订的《工程劳务承包协议书》约定的主要内容：......四、承包方式：劳务总承包。......六、施工总工期：开工日期自2013年5月30日起至2013年8月31日封顶......七、质量要求：工程质量合格。八、工程款结算方式与付款方式：1、劳务工资费用全额垫资到2013年12月31日；2、劳务费用结算以设计图纸底面积累计平方面积为准。包干价450元／㎡；3、图纸中涉及的楼道间的天桥和楼梯施工劳务费用每平方米225元进入决算；4、垫资部分的补贴费用50元／㎡进入决算；5、劳务费用支付时间2013年12月30日；......2、提供施工中所用的混凝土送至施工现场，钢材送到加工现场......。在施工过程中，原告除组织修建了被告丹霞公司的新张掖国际商贸城47、48、49、50号楼主体工程，还修建了楼梯四座、天桥四座、完成商品混凝土变为现场搅拌混凝土等增量工程。2014年12月5日，被告丹霞公司出具建筑工程竣工验收单一份，施工单位为张凤斌项目部，楼号为47、48、49、50号楼，建设单位验收意见为土建合格，该验收单盖有丹霞公司工程部印章，并有丹霞公司工作人员葛留华的签字。被告丹霞公司陆续支付张凤斌或通过周学堂转付张凤斌劳务费共计2402935元。2015年8月10日，原告提出书面申请，请求对已完工程量及价格进行评估，本院对评估申请予以准许后，对本案当事人进行了询问，当事人均同意只对新张掖国际商贸城48号和4号楼进行价格评估。本院委托酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司对涉案工程量及价格进行了鉴定。2015年10月10日，酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司，在双方当事人的参与下，对现场进行了勘验，双方当事人对施工中增加和减少的工程项目和工程量进行了确定。2015年12月4日，该公司作出酒中造字（2015）185号鉴定报告，鉴定结果：1.4#楼建筑面积2457.83平方米；2.48#楼建筑面积2383.83平方米；3、天桥按建筑面积计算，工程造价25254元／座；4、室外楼梯按面积计算，工程造价5953.50元／座；五、48#楼一层垫层地坪混凝土由商品混凝土变为现场搅拌混凝土费用增加了10259.53元；六、凿部分楼号室外楼梯上人孔4×2.1造价为860.82元／个。另查明，第三人丹霞公司为了办理完善城建部门招投标、报建相关手续，2013年6月1日，被告丹霞公司与第三人七建公司签订《总建筑承包合同附加条款》一份，约定：丹霞公司向七建公司支付资质管理费按每平方米贰元支付，每期工程资料完工后一次性现金支付。7月24日，被告丹霞公司与第三人七建公司签订《工程劳务承包协议书》一份，10月9日，双方又签订《总建筑承包合同附加条款的补充说明》一份，约定双方恪守诚信总建筑承包合同附加条款，丹霞公司借用七建公司资质，挂靠履行办理完善城建部门相关手续。同日，经张掖市公共资源交易中心认证及张掖市建设工程招标投标办公室核准，并出具张建招通（施）（2013）769号中标通知书，11月27日出具张建招通（施）（2013）882号中标通知书，12月27日出具张建招通（施）（2013）939号中标通知书。证明上述事实的证据有：1、原告提交的2013年5月30日梁生与被告丹霞公司签订的《工程劳务承包协议书》、《关于工程施工管理人员分工调整的决定》、2014年12月2日由被告工作人员葛留华签名并盖有被告工程部印章的建筑工程竣工验收单、甘州区信访局甘区信访函[2015]6号《关于转送梁生等人信访问题的通知》、《甘州区党政领导信访接待日来访登记单》、《关于请求严惩建筑恶势力王军寿父子纠集他人非法限制他人人身自由的报告》；2、被告丹霞公司提交的2013年7月24日与第三人七建公司签订的《工程劳务承包协议书》、周学堂的授权委托书、中标通知书；3、第三人七建公司提交的2013年6月1日与被告丹霞公司签订的《总建筑承包合同附加条款》、2013年10月9日与被告丹霞公司签订的《总建筑承包合同附加条款的补充说明》、张掖市甘州区人民法院（2015）甘民初字第3360号民事判决、张掖市中级人民法院（2017）甘07民终28号民事判决；4、本院依职权调取的甘州区劳动保障监察大队监察员唐涛的调查笔录、经原告申请，本院委托酒泉中瑞工程造价事务有限责任公司作出的酒中造字[2015]185号鉴定报告、依职权调取的周学堂的询问笔录、本院组织原告、被告和周学堂对账后形成的对账清单。上述证据经当事人质证，能够证明上述事实。本院认为，本案各方当事人对本案涉及的主要问题争议较大，就本案争议的焦点问题分析认定如下：一、原告与被告、第三人之间是否存在建设工程施工合同关系原告向法庭提交的梁生与被告丹霞公司签订的《工程劳务承包协议书》、由被告丹霞公司董事长郝忠林签名的《关于工程施工管理人员分工调整的决定》、由被告丹霞公司工作人员葛留华签名并盖有被告工程部印章的建筑工程竣工验收单、《关于请求严惩建筑恶势力王军寿父子纠集他人非法限制他人人身自由的报告》证明原告修建了被告丹霞公司所属的新张掖国际商贸城47、48、49、50号商铺楼，与被告丹霞公司形成合同关系。对此，被告丹霞公司认为，原告修建四栋商铺楼是事实，47、48、49、50号楼是承包给第三人七建公司后，由被告七建公司分包给原告的，葛留华也不是我公司的工作人员，并向法庭提交与第三人七建公司签订的《工程劳务承包协议书》、周学堂的授权委托书、中标通知书加以证明。第三人七建公司对原告的主张予以认可，对被告丹霞公司的说法不予认可；七建公司并未实际施工，与被告丹霞公司签订《工程劳务承包协议书》是被告丹霞公司借用我公司资质，挂靠办理完善城建部门相关手续，并提交与被告丹霞公司签订的《总建筑承包合同附加条款》、《总建筑承包合同附加条款的补充说明》、张掖市甘州区人民法院（2015）甘民初字第3360号民事判决、张掖市中级人民法院（2017）甘07民终28号民事判决加以证明。对此问题，合议庭审查认为：1、原告与被告丹霞公司口头约定的工程劳务承包协议是双方真实意思表示，合同生效且已经履行完毕；2、庭审中，被告丹霞公司董事长郝忠林承认《关于工程施工管理人员分工调整的决定》中的签名是其本人书写，该决定中葛留华为被告丹霞公司工程部部长，结合郝忠林向甘州区劳动保障监察大队提交报告中的陈述，证明葛留华是被告丹霞公司的工作人员；3、由葛留华签名并加盖被告丹霞公司工程部印章的建筑工程竣工验收单，施工单位为张凤斌项目部，楼号为47、48、49、50号，建设单位验收意见为土建合格，证明修建四栋商铺楼土建合格；4、被告丹霞公司与第三人七建公司虽签订了《工程劳务承包协议书》，但第三人七建公司并未实际施工，该事实有甘州区人民法院（2015）甘民初字第3360号民事判决予以认定，该合同成立，但未生效；5、被告丹霞公司与第三人七建公司签订的《总建筑承包合同附加条款》、《总建筑承包合同附加条款的补充说明》，并且被告丹霞公司也承认给付了第三人七建公司管理费，证明被告丹霞公司借用第三人七建公司资质，规避相关法律法规，挂靠办理承建部门相关手续的事实，中标通知书中的开竣工时间跨越了一个冬季与本地施工习惯不符，也可证明双方进行虚假招投标的事实。综上，原告与被告丹霞公司形成建设工程施工合同关系，被告丹霞公司所提”由第三人七建公司转变原告工程”的辩解理由，与本院查明的事实不符，且被告丹霞公司无证据证明自己的主张，虽然存在被告丹霞公司给第三人七建公司代理人周学堂个人付款的事实，但也是为了应付有关部门的检查，故被告丹霞公司所提抗辩理由不能成立，本院不予支持。被告丹霞公司与第三人七建公司虽然签订了《工程劳务承包协议书》，但并未实际履行，根据被告丹霞公司与第三人七建公司前后签订的《总建筑承包合同附加条款》和《总建筑承包合同附加条款的补充说明》，证明被告丹霞公司借用七建公司资质，完善城建部门招投标、报建等相关手续，规避相关法律法规的事实，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项”以合法形式掩盖非法目的合同无效”的规定，应当认定被告丹霞公司与第三人七建公司签订的《工程劳务承包协议书》无效，第三人七建公司在本案中不承担责任。被告丹霞公司与原告张凤斌口头约定，按与梁生签订《工程劳务承包协议书》将四栋楼的工程承包给张凤斌施工队修建，而张凤斌施工队并无建筑企业资质，依照《最高人民法院》第一条”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”的规定，也应当认定被告丹霞公司与原告张凤斌口头约定《工程劳务承包协议书》无效。原告作为实际施工人，修建了被告丹霞公司的新张掖国际商贸城47、48、49、50号楼等工程，并经被告丹霞公司验收，出具了土建工程合格的竣工验收单，依照《最高人民法院》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告丹霞公司应承担按《工程劳务承包协议书》的相关内容偿付原告劳务费的民事责任。二、关于欠付劳务费的问题原告张凤斌提交的梁生与被告丹霞公司签订的《工程劳务承包协议书》明确约定了计算劳务费的方法，即”劳务工资费用全额垫资到2013年12月31日；劳务费用结算以设计图纸底面积累计平方面积为准，包干价450元／平方米；天桥和楼梯施工劳务费用每平方米225元进入决算；垫资部分的补贴费用50元／平方米进入决算；临时设施硬性补贴15000元”。由于双方当事人对履行合同的工程量存在较大争议，经原告申请，双方当事人与鉴定机构现场进行测量，并出具了鉴定报告，该鉴定报告的第二种意见是依据当事人的约定及现场勘查情况进行核实作出的，本院对该报告中现场测量的平方数据予以采用认定，即”临街每栋2383.83平方米，不临街每栋2457.83平方米，天桥每座112.24平方米；楼梯每座26.46平方米；室外楼梯凿孔860.82元／个；商品混凝土变为现场搅拌混凝土增加费用10259.53元”。庭审中，被告丹霞公司提出重新鉴定面积的申请，本院认为鉴定报告已对建筑面积进行了测量，并在双方当事人的监督下完成，该数据客观真实，故对被告丹霞公司的申请予以驳回。原告主张按约定以500元／平方米（包干价450元／平方米加垫资部分的补贴费用50元／平方米）作为计算劳务费的依据，被告丹霞公司以”原告迟延交工构成违约，应按约定在包干价的基础上，减去100元，即按350元／平方米计算”予以抗辩，经查造成迟延交工的主要原因是由于被告丹霞公司的报建手续不完备所造成，故其所提抗辩理由不能成立，本院不予支持，劳务费应以500元／平方米计算。对原告主张的修建工程劳务费认定如下：（一）原告修建临街和不临街商铺楼各二栋，劳务费为4841660元（依鉴定报告和《工程劳务承包协议书》，不临街2457.83平方米×500元／㎡×2栋＋临街2383.83平方米×500元／㎡×2栋）；（二）修建天桥四座的劳务费用为101016元（112.24平方米×225元×4座），按照《工程劳务承包协议书》约定”图纸中涉及的楼道间的天桥和楼梯施工劳务费用每平方米225元进入决算”；（三）修建室外楼梯四座的劳务费为23814元（依鉴定报告26.46平方米×225元×4座）；（四）垫层由商品混凝土变为现场搅拌混凝土劳务费41838.12元（依鉴定报告10259.53元／栋×4栋）。以上合计劳务费5008328.12元，被告丹霞公司应予支付，对原告上述诉讼请求，本院予以支持。对于已付的劳务费，原告张凤斌自认被告丹霞公司直接或通过劳动局向其支付民工工资1023000元，本院予以确认；经原告与第三人七建公司周学堂对账后，形成的对账清单载明通过周学堂转付原告张凤斌劳务费1379935元，虽被告丹霞公司提出异议，但无证据证明周学堂转付张凤斌的具体数额，对此数额本院予以确认。以上被告丹霞公司直接给付原告或通过周学堂转付原告劳务费共计2207500元。对于原告要求被告丹霞公司拖欠劳务费按年息10%承担利息的主张，本院认为，双方在《工程劳务承包协议书》中并未约定利息条款，约定的垫资补贴费用实际上就是对原告的一种补偿，依照《最高人民法院》第六条”当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”的规定，原告的该项主张不能成立，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告张掖市丹霞商贸开发有限公司偿付原告张凤斌劳务费2605393.12元（应付5008328.12元-已付2402935元），限于判决生效后十日内履行；二、驳回原告张凤斌要求被告张掖市丹霞商贸开发有限公司欠款利息的诉讼请求；三、第三人张掖市七建建筑安装有限责任公司不承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34244元，评估费32000元，合计66244元。由原告张凤斌负担15933元，由被告被告张掖市丹霞商贸开发有限公司负担50311元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审 判 长  李建芬审 判 员  凌庆玲代理审判员  宋力国二〇一七年六月九日书 记 员  张丽君