河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终3364号
上诉人（原审被告）郑州玉展耐火材料有限公司。住所地：新密市。
法定代表人申治军，经理。
委托代理人王建欣，河北守敬律师事务所律师。
委托代理人王首刚，河北守敬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）申治军。
委托代理人王建欣，河北守敬律师事务所律师。
委托代理人王首刚，河北守敬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）赵东霞，女，汉族，1980年8月2日出生。
委托代理人王建欣，河北守敬律师事务所律师。
委托代理人王首刚，河北守敬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）宋书国，男，汉族，1962年10月19日出生。
委托代理人王建欣，河北守敬律师事务所律师。
委托代理人王首刚，河北守敬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）常想书，女，汉族，1963年6月8日出生。
委托代理人王建欣，河北守敬律师事务所律师。
委托代理人王首刚，河北守敬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河南省二七担保有限公司。住所地：郑州市。
法定代表人张勤，董事长。
委托代理人李孟辉，河南天荣律师事务所律师。
委托代理人苏旭，河南天荣律师事务所律师。
上诉人郑州玉展耐火材料有限公司（以下简称玉展公司）、申治军、赵东霞、宋书国、常想书因与被上诉人河南省二七担保有限公司（以下简称二七担保公司）追偿权纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院（2015）二七民二初字第2994号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人申治军，五上诉人的委托代理人王建欣，被上诉人二七担保公司的委托代理人李孟辉、苏旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：玉展公司为办理贷款，有关各方于2013年9月12日分别签订了如下合同，1、玉展公司（甲方）与中国银行股份有限公司郑州新区支行（乙方）签订了编号为XQH20E2013086的《授信额度协议》。协议约定的主要内容为：乙方向甲方提供金额为2000000元的短期流动资金贷款授信额度，方式为一次性使用，由二七担保公司为甲方与乙方签订的本协议和单项协议发生的债务提供最高额保证。2、玉展公司（借款人）与中国银行股份有限公司郑州新区支行（贷款人）签订了编号为XQ××××086的《流动资金借款合同》。合同约定的主要内容为：本合同属于借款人与贷款人《授信额度协议》项下的单项协议；借款金额为2000000元，用途为购原材料；年利率为7.8%，利息按季结息，每季度月末的20日为结息日，21日为付息日；还款时间为2014年8月还款1000000元，2014年9月还款1000000元；本合同属于二七担保公司与贷款人签订的编号为BX××××86A号《最高额保证合同》项下的主合同，由二七担保公司提供最高额担保。合同签订后，贷款人于2013年10月10日向借款人发放了2000000元借款。3、二七担保公司（保证人）与中国银行股份有限公司郑州新区支行（债权人）签订了编号为BX××××86A的《最高额保证合同》，约定主合同为债权人与玉展公司之间签署的编号为XQH20E2013086的《授信额度协议》及依据该协议已经和将要签署的单项协议，及其修订或补充，其中约定其属于本合同项下之主合同；被担保最高债权额为2000000元及基于债权本金所发生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约给债权人造成的损失和其他所有应付费用等；保证方式为连带责任担保；如果债务人在主合同项下的任何正常还款日或提前还款日未按约定向债权人进行清偿，债权人有权要求保证人承担保证责任。二七担保公司在债权人处存入保证金比例为10%即200000元。4、二七担保公司（甲方）与玉展公司（乙方）签订了编号为豫二七担保委字（2013）第222号《委托保证合同》，合同约定的主要内容为：由二七担保公司为乙方与中国银行股份有限公司郑州新区支行编号为XQH20E2013086的《授信额度协议》向授信银行提供连带责任保证担保；若乙方未依约向贷款银行偿还借款，致使二七担保公司履行保证义务代乙方向授信银行偿还借款的，乙方应当在二七担保公司代偿次日归还二七担保公司代偿的全部款项，同时乙方应按代偿金额的日千分之三向二七担保公司支付自二七担保公司代偿之日起至乙方还清代偿款项之日的滞纳金，并支付二七担保公司因此产生的其他费用和损失等。如发生本条约定二七担保公司履行保证义务代乙方向授信银行还款情形的，本合同项下乙方任何违约金、滞纳金、费用及损失等的承担均不取代或免除其归还二七担保公司代偿的全部款项的责任；乙方应按照二七担保公司的要求向二七担保公司提供反担保，由双方另行签订反担保合同。乙方未按二七担保公司要求提供反担保，二七担保公司有权拒绝为乙方提供担保；因乙方未依约偿还借款，导致二七担保公司履行担保责任的，二七担保公司为实现对乙方所享有债权而发生的费用（包括但不限于交通费、诉讼费、仲裁费、律师费、公告费、调查取证费、评估费、拍卖费等）由乙方承担；双方在执行本合同中产生争议，由双方协商解决，协商不成的，由二七担保公司所在地法院管辖。5、二七担保公司（甲方担保人）与玉展公司（乙方债务人）、申治军、赵东霞（丙方反担保人）签订了编号为豫二七担保个反字（2013）第224号《自然人保证反担保合同》，合同约定的主要内容为，丙方以保证的方式就甲、乙双方于2013年9月12日签订的编号为豫二七担保委字（2013）第222号的《委托保证合同》向二七担保公司提供反担保，保证担保的范围：（1）上述《委托保证合同》中约定的二七担保公司履行保证义务代乙方偿还的全部贷款（或支付的票款）和自付款之日起的利息以及因此支付的其他费用和损失等；（2）上述《委托保证合同》中约定的乙方应向二七担保公司支付的违约金、赔偿金以及实现债权的费用等；（3）二七担保公司为实现本合同项下的债权而发生的费用，包括但不限于诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、评估费、拍卖费、执行费、律师代理费、调查取证费等。保证期间自2013年9月12日起至2016年9月11日止。丙方在其保证范围内向二七担保公司承担连带责任保证。6、二七担保公司（甲方抵押权人）与玉展公司（乙方债务人）、赵东霞（丙方抵押人）签订了编号为豫二七担保抵字（2013）第01102号的《抵押反担保合同》，约定赵东霞以其所有的位于新密市城区长乐路南段东侧东单元5层西户（房屋所有权证号为0801029337）的房屋为编号为BX××××86A号《最高额保证合同》2000000元中的322100元提供抵押反担保。抵押反担保的范围为：（1）上述《最高额保证合同》中约定的二七担保公司履行保证义务代乙方偿还的全部贷款（或支付的票款）和自付款之日起的利息以及因此支付的其他费用和损失等；（2）上述《最高额保证合同》中约定的乙方应向二七担保公司支付的违约金、赔偿金以及实现债权的费用等；（3）二七担保公司为实现本合同项下的债权而发生的费用，包括但不限于诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、评估费、拍卖费、执行费、律师代理费、调查取证费等。赵东霞就该房屋在新密市房屋抵押登记机关办理了房屋抵押登记，二七担保公司持有他项权证号为新密房他字第1303001149号的他项权证书。7、二七担保公司（甲方抵押权人）与玉展公司（乙方债务人）、申治军、赵东霞、宋书国、常想书（丙方抵押人）签订了编号为豫二七担保抵字（2013）第01108号《抵押反担保合同》，约定以申治军所有的位于琼海市嘉积镇温泉官塘开发区万泉河·温泉小镇A1-1-501房（海房权证海字第376**号）及宋书国所有的位于琼海市嘉积镇温泉官塘开发区万泉河·温泉小镇A1-2-501房（海房权证海字第××号）的房屋为编号BX××××86A号《最高额保证合同》2000000元中的1423600元提供抵押反担保。抵押反担保的范围为：（1）上述《最高额保证合同》中约定的二七担保公司履行保证义务代乙方偿还的全部贷款（或支付的票款）和自付款之日起的利息以及因此支付的其他费用和损失等；（2）上述《最高额保证合同》中约定的乙方应向二七担保公司支付的违约金、赔偿金以及实现债权的费用等；（3）二七担保公司为实现本合同项下的债权而发生的费用，包括但不限于诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、评估费、拍卖费、执行费、律师代理费、调查取证费等。申治军、宋书国就上述房屋在琼海市房屋抵押登记机关办理了房屋抵押登记，二七担保公司持有编号为海房他证海字第00110**号他项权证书。该合同系由宋书国、常想书和申治军、赵东霞分别委托的代理人张晓歌签订，委托张晓歌的委托书经河北省沙河市公证处出具的（2013）沙证民字第451号公证书及河南省新密市公证处出具的（2013）新密证民字第519号公证书公证。2014年9月10日，玉展公司第一笔贷款1000000元到期，尚欠中国银行股份有限公司郑州新区支行借款本金999348.99元，中国银行股份有限公司郑州新区支行于2014年9月11日从二七担保公司账户将该款扣划；2014年10月10日第二笔1000000元借款到期，玉展公司仍未偿还本息，中国银行股份有限公司郑州新区支行于2014年10月13日从二七担保公司账户上扣划本息共计1005095.68元，以上共计2004444.67元。后因追偿未果，二七担保公司遂诉至法院。
另查明，二七担保公司为本案诉讼与河南天荣律师事务所签订编号为（2014）民字第138号《委托代理合同》，向河南天荣律师事务所支付了代理费40000元。
还查明，申治军与赵东霞系夫妻关系，于2006年4月5日登记结婚；宋书国与常想书系夫妻关系，于2012年7月2日登记结婚。
原审法院认为：保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。本案二七担保公司向债权人中国银行股份有限公司郑州新区支行履行最高额连带责任保证而支付贷款本息共计2004444.67元，取得了对玉展公司的追偿权，故对二七担保公司要求玉展耐火公司支付代偿款的请求予以支持。因玉展公司未履行还款义务造成了二七担保公司的损失，玉展公司应当承担违约责任，对二七担保公司主张合同约定的按代偿金额的日千分之三支付滞纳金过高，请求按同期银行贷款利率6%的四倍计算利息，因银行贷款利率存在变化，该院酌定支持按同期人民银行贷款基准利率四倍计算的部分，自二七担保公司分别代偿的日期起算至实际还款之日，对二七担保公司的过高请求不予支持。二七担保公司依据合同约定主张的代理费系二七担保公司的实际损失，玉展公司应当支付。因申治军、赵东霞与二七担保公司签订有《自然人保证反担保合同》，对玉展公司应向二七担保公司支付的上述费用应承担连带清偿责任。因申治军、赵东霞、宋书国、常想书与二七担保公司签订有《抵押反担保合同》，应就对拍卖、变卖其抵押财产的价款对二七担保公司优先受偿。综上所述，对二七担保公司请求的合理部分予以支持，对二七担保公司的过高请求不予支持。对玉展公司、申治军辩称的二七担保公司存在过错，不是以所有的财产提供担保的辩解理由，因未提供证据证明，且签订有《自然人保证反担保合同》，故对上述辩解理由均不予支持。对宋书国、常想书辩称的编号为豫二七担保抵字（2013）第01108号抵押反担保合同并没有生效，常想书不是本案适格的当事人及诉状内容不完整的辩解意见，因《抵押反担保合同》由宋书国、常想书的委托人代为签订符合法律规定，宋书国、常想书系夫妻关系，对宋书国所有的房产办理抵押登记系在二人夫妻关系存续期间签订，且常想书亦委托代理人在《抵押反担保合同》上签字，在发现二七担保公司诉状内容不完整后将遗漏部分已送达各相关当事人并重新计算了答辩和举证期限，故对上述辩解理由均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十九条第一款，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、玉展公司于判决生效之日起十日内向二七担保公司支付代偿款2004444.67元及利息（按同期人民银行贷款基准利率四倍计算至实际还款之日，其中以999348.99元为基数的部分自2014年9月11日起计算，以1005095.68元为基数的部分自2014年10月13日起计算），并支付代理费40000元；二、申治军、赵东霞对玉展公司的上述还款义务承担连带清偿责任；三、二七担保公司对拍卖、变卖赵东霞所有的位于新密市城区长乐路南段东侧东单元5层西户（房屋所有权证号为0801029337）、申治军所有的位于琼海市嘉积镇温泉官塘开发区万泉河·温泉小镇A1-1-501房（海房权证海字第376**号）及宋书国所有的位于琼海市嘉积镇温泉官塘开发区万泉河·温泉小镇A1-2-501房（海房权证海字第××号）的抵押房屋所得价款优先受偿；四、驳回二七担保公司的其他诉讼请求。案件受理费24721元，由二七担保公司承担50元，由玉展公司承担24671元。
玉展公司、申治军、赵东霞、宋书国、常想书不服原审判决，向本院上诉称：原审认定事实不清，程序严重违法。1、玉展公司在2012年从民生银行借款时，当时也是二七担保公司担保的，当时玉展公司交给二七担保公司20万元，但玉展公司还清民生银行借款后，二七担保公司迟迟不退还玉展公司20万元，房子也不予解押。二七担保公司的目的是再行给玉展公司担保，因此，玉展公司在二七担保公司严重违约的情况下，不得不再行到中行郑州新区支行借款，再由二七担保公司担保，但这20万元的前因后果原审没有查明是错误的，未在总的款项中扣除这20万元更是错上加错。2、在一审过程中，上诉人收到的起诉状内容明显存不完善的情况，经仔细查看才发现收到的诉状缺少第四页，而且直至开庭前二七担保公司都未补正，庭审中我们提出诉状缺少第四页，法官和二七担保公司翻看卷宗中的诉状，竟然也缺少第四页。可见一审法院在立案之时就没有进行审查。根据民事诉讼法的相关规定，起诉事实不完备的，应当依法驳回起诉，然而一审法院却无视法律，对这种明显违法的事实不予处理，这是严重不负责任的，程序严重违法。3、编号为豫二七担保抵字（2013）第01108号抵押反担保合同并没有生效。合同当事人丙方即抵押人注明的是申治军、宋书国两人，而在该合同第四页丙方签章处，第五页抵押人声明签章处却有四个人的名字即申治军、宋书国、赵东霞、常想书。且该反担保合同第十一条明确约定“本合同由甲乙丙三方签字、盖章后生效”，但该合同中两处的丙方签章处均非宋书国、常想书、申治军、赵东霞本人签字，而是由张晓歌代签，张晓歌是谁我们也不清楚。此外，编号为豫二七担保抵字（2013）第01102号抵押反担保合同与第01108号抵押反担保合同均是同一天，即均是2013年9月12日签订，前一份合同是赵东霞本人签名，后一份赵东霞签名却成了代签，既然赵东霞本人在场，为何还要找与我们毫不相干的人代签二七担保公司作为专业从事金融担保行业的公司，具备专业的担保法律知识和常识，有很高的风险防范意识，不可能犯如此低级的错误，这充分说明编号为豫二七担保抵字（2013）第01108号抵押反担保合同不排除是二七担保公司为将担保责任转嫁给宋书国、常想书而自行杜撰出的合同。4、常想书不是本案适格的当事人。常想书对该抵押反担保合同的签字并不知情，豫二七担保抵字（2013）第01108号抵押反担保合同也未将常想书列为抵押人，因此常想书与本案并无利害关系，二七担保公司起诉常想书没有法律上的依据。综上所述，请求二审法院依法撤销元神判决，发回重审或依法改判，本案所有诉讼费用由二七担保公司负担。
二七担保公司答辩称：一、上诉人未按照合同约定归还银行贷款，违约事实清楚，与二七担保公司没有任何关系，上诉人依法应当承担违约责任。根据上诉人与二七担保公司签订的《委托保证合同》第6.1条约定，玉展公司未按照约定还款的，玉展公司向二七担保公司交纳的保证金全额作为违约金直接扣收，一审法院未将该20万元扣除，完全符合合同约定。二、关于二七担保公司起诉状缺少一页一事，已经按照一审法院的要求补充，且一审法院也向各上诉人送达并且给予了举证期限。上诉人所称的“应当依法去驳回起诉”无法律依据。三、张晓歌是经公证的宋书国、常想书、申治军、赵东霞四人的受托人，代为他们四人办理抵押事项，上诉人称不知道张晓歌是谁，完全是无稽之谈。赵东霞将办理抵押手续的权利委托给了张晓歌，张晓歌替赵东霞签字完全符合法律规定。四、从河北省沙河市公证处出具的（2013）沙证民字第451号公证书中完全可以得知常想书将签署抵押担保的事情委托给了张晓歌办理，在法律上受托人为委托人办理的委托事项，法律后果应当由委托人承担，常想书应当承担委托的法律后果。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明事实与原审法院一致外，另查明，二七担保公司（甲方）与玉展公司（乙方）签订的《委托保证合同》第6.1约定：“因乙方未按照与授信银行所签借款合同／协议的约定偿还借款，造成甲方不能解除对授信银行的担保责任的或甲方向银行承担担保责任的，乙方向甲方缴纳的保证金全额作为违约金由甲方直接扣收。乙方并按本合同第三条的约定向甲方支付滞纳金和甲方因此产生的其他费用和损失。”二七担保公司对玉展公司向其支付20万元履约保证金并无异议。
本院认为：关于玉展公司所称在民生银行贷款时，与二七担保公司之间的纠纷，与本案无关，玉展公司可依法另行处理。张晓歌系宋书国、常想书及申治军、赵东霞的代理人，其身份已经相关公证机关进行公证，有权代为签订案涉房产的抵押担保等相关手续，其在豫二七担保抵字（2013）第01108号抵押反担保合同上的签字合法有效，该抵押担保合同合法有效。至于20万元履约保证金是否应当予以扣减的问题，双方约定的违约金、滞纳金、其他费用等均是违约责任的表述方式，玉展公司承担的所有违约责任应不超过代偿金额的同期人民银行贷款基准利率的四倍为宜，故本院认为该20万元履约保证金应当在代偿金额的四倍利率的范围内予以扣除。综上所述，各上诉人的上诉理由部分成立，原审判决认定事实清楚，实体处理确有不当，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、变更郑州市二七区人民法院（2015）二七民二初字第2994号民事判决第一项为：郑州玉展耐火材料有限公司于本判决生效之日起十日内向河南省二七担保有限公司支付代偿款2004444.67元及利息（按同期人民银行贷款基准利率四倍计算至实际还款之日，其中以999348.99元为基数的部分自2014年9月11日起计算，以1005095.68元为基数的部分自2014年10月13日起计算。但应扣除郑州玉展耐火材料有限公司向河南省二七担保有限公司缴纳的200000元履约保证金），并支付代理费40000元；
二、维持郑州市二七区人民法院（2015）二七民二初字第2994号民事判决第二项，即申治军、赵东霞对郑州玉展耐火材料有限公司的上述还款义务承担连带清偿责任；
三、维持郑州市二七区人民法院（2015）二七民二初字第2994号民事判决第三项，即河南省二七担保有限公司对拍卖、变卖赵东霞所有的位于新密市城区长乐路南段东侧东单元5层西户（房屋所有权证号为0801029337）、申治军所有的位于琼海市嘉积镇温泉官塘开发区万泉河·温泉小镇A1-1-501房（海房权证海字第376**号）及宋书国所有的位于琼海市嘉积镇温泉官塘开发区万泉河·温泉小镇A1-2-501房（海房权证海字第××号）的抵押房屋所得价款优先受偿；
四、维持郑州市二七区人民法院（2015）二七民二初字第2994号民事判决第四项，即驳回河南省二七担保有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24721元，由河南省二七担保有限公司承担50元，由郑州玉展耐火材料有限公司承担24671元。二审案件受理费24671元，由河南省二七担保有限公司负担4300元，郑州玉展耐火材料有限公司、申治军、赵东霞、宋书国、常想书负担20371元。
本判决为终审判决。
审判长 王 怡
审判员 马常有
审判员 闫天文
二〇一六年五月十三日
书记员 韩冬梅