湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂13民终31号
上诉人（原审被告）：柯红涛，男，1970年9月19日出生，汉族，住随州市曾都区。
委托诉讼代理人：朱辉宏，湖北五合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖北顺泰商贸有限公司，住所地随州市经济技术开发区望城岗九组。
法定代表人：李传宗，公司总经理。
委托诉讼代理人：袁太友，湖北神农律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡强，湖北神农律师事务所律师。
上诉人柯红涛因与被上诉人湖北顺泰商贸有限公司（以下简称“顺泰商贸公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2016）鄂1303民初1732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。双方当事人的委托诉讼代理人均参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人柯红涛上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；案件诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、案涉房屋是上诉人拍卖取得的财产。本案争议的三、四幢房屋属于拍卖财产，且房屋产权证中有明确记载，拍卖清单剔减的房屋并不包含上述房屋。二、上诉人履行了房屋的交付义务。上诉人与被上诉人签订的房屋产权转让协议第二条约定，本合同第一条所约定的面积905平方米，房产面积以登记机关实测的面积为准，还约定房屋现状交付，不存在三、四幢房屋没有交付的事实。上诉人已交付房屋的产权证及资料，被上诉人不愿意交付税费导致延误办证时间，后果应由其自行承担。三、一审受理案件的程序违法。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条的规定，合同通知到达对方时解除，被上诉人没有履行通知义务，被上诉人直接向法院提起解除合同诉讼，不符合起诉条件，一审程序违法。四、若案涉房屋买卖合同解除，被上诉人应当返还房屋，且被上诉人占用房屋五年，应当承担房屋占用费。且即便房屋存在面积误差，也只能基于误差房屋的面积减少房款。
被上诉人顺泰商贸公司辩称：一、在案证据能够证实案涉部分房屋不在拍卖范围。合同法第九十六条虽对解除权有规定，但被上诉人向法院提起诉讼，应视为向上诉人做出了解释合同的意思表示，法院基于诉讼请求审查解除合同的效力属于通行做法。二、上诉人对案涉房屋没有处分权，交付的房屋与合同约定相差212平方米，且房屋重新登记仍办理在案外人随州市电影发行放映公司名下，导致被上诉人至今未能取得房屋所有权。
原审原告顺泰商贸公司向一审法院起诉请求：依法判令解除顺泰商贸公司与柯红涛于2011年11月21日签订的《房屋产权转让协议书》，柯红涛返还顺泰商贸公司购房款300万元，并偿付资金占用利息。
一审法院认定的事实：2011年10月17日，柯红涛通过公开竞买的方式取得了随州市殷店镇电影管理站的房地产，并与随州市电影发行放映公司签订了《资产转让协议》。2011年11月21日，柯红涛在未办理受让资产变更登记手续的情形下，将其中随州市殷店电影管理站的房屋以协议的形式转让给原告，并签订了《房屋产权转让协议书》，约定：“第一条甲方（被告）对产权的声明，甲方根据国家规定，已依法取得随州市殷店电影管理站的房屋所有权证书，证书号为随州市房权证殷店字第××号（1-4幢）。房屋结构为砖木、混合，建筑面积905平方米，房屋设计用途为剧院、放映室、住宅、办公，土地使用证号为曾国用2002B字第5991号；第二条房屋面积的特殊约定，本合同第一条所约定的面积为905平方米。如原产权证上标明的面积与房地产产权登记机关实际测定的面积有差异的，以房地产产权登记机关实际测定面积为准。第三条土地使用权性质，该房屋相应的土地使用权取得方式为划拨，该房屋买卖后，甲方将本房屋对应的《国有土地使用证》提供给乙方（原告），视为移交；第四条价格，该房屋售价为人民币330万元；第五条付款方式，乙方应于本合同生效之日向甲方支付人民币300万元，并应于产权登记过户后将该房屋剩余价款人民币30万元付给甲方；第六条交付期限，甲方应于本合同生效之日起七日内，将该房屋及产权证书交给乙方，并将该房屋交付乙方使用……”。该协议签订后，顺泰商贸公司按约定向柯红涛支付购房款300万元。柯红涛将大部分房屋交付给顺泰商贸公司。2014年5月30日，经随县房地产管理局重新测绘，将原随州市房权证殷店字第××号房屋所有权证号变更为随县房权证殷店字第××号，因土地性质等原因不能过户到顺泰商贸公司名下，房屋所有权人为随州市电影发行放映公司，登记的建筑面积为693平方米，与《房屋产权转让协议书》约定的建筑面积905平方米相差212平方米。后顺泰商贸公司认为柯红涛对受让的房屋面积存在重大欺诈行为及其在合同约定的期限内及后来长达5年的时间里不能为其办理不动产变更登记手续，致使顺泰商贸公司的合同目的不能实现，经双方多次协商未能达成一致意见。为此，顺泰商贸公司诉至法院。随州市电影发行放映公司、湖北华宝拍卖有限责任公司分别于2010年10月11日、2013年6月4日向曾都区文体广电局、随州市人民政府、曾都区人民政府、区国资局作出《关于市电影公司参与转企改制资产（房地产）已评估和未评估的情况报告》、《关于随州市电影发行放映公司参与转企改制全部资产拍卖的情况说明》，释明随州市殷店电影管理站3、4幢房屋未作评估，不在拍卖范围之列。
一审法院认为，顺泰商贸公司、柯红涛之间签订的《房屋产权转让协议书》，是双方真实意思的表示，未违反法律法规强制性的规定，系合法有效的合同。合同签订后，双方均应按合同约定履行义务。顺泰商贸公司已按合同约定向被告支付购房款300万元，但柯红涛在交付房屋时，仅将其中1、2幢交付给顺泰商贸公司，面积为693平方米，与协议约定面积相差212平方米。且所交付房屋产权于2014年5月30日变更至随州市电影发行放映公司名下，柯红涛至今无法取得该房屋所有权。其中转让的随州市殷店电影管理站3、4幢房屋未作评估，不在拍卖范围之列，属职工占建房屋，被告对随州市殷店电影管理站3、4幢房屋无处分权。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十四条第一款：“面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同，返还已付购房款及利息的，应予支持”的规定，柯红涛的上述行为已构成严重违约，交付房屋面积差额达212平方米，面积误差比绝对值超出3%，致原告合同目的不能实现，故对顺泰商贸公司请求解除《房屋产权转让协议书》、柯红涛返还300万元购房款及利息的诉讼请求予以支持。柯红涛辩称顺泰商贸公司的起诉已超过诉讼时效的限制从而丧失了胜诉权，顺泰商贸公司与柯红涛对产权过户事宜一直在进行磋商、协调，时效始终处于不断中断状态，双方签订的《房屋产权转让协议书》仍在履行过程中，因柯红涛未能协助房产过户，顺泰商贸公司据此拒付下欠的30万元房款，柯红涛在答辩时仍在追索该款，故顺泰商贸公司的起诉没有超过诉讼时效的规定，故对其辩解理由不予采纳。依照《中华人民共和国合同》第九十四条第（四）项、第九十七条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十四条第一款之规定，判决：一、解除湖北顺泰商贸有限公司与柯红涛于2011年11月21日签订的《房屋产权转让协议书》；二、柯红涛于判决生效之日起十日内返还湖北顺泰商贸有限公司购房款300万元及利息（自2011年11月21日起至购房款返还之日止按中国人民银行公布的基准存款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由柯红涛负担。
二审期间，上诉人柯红涛向本院提交徐向阳的书面证言一份，拟证明案涉房屋的买受人为徐向阳，上诉人柯红涛与徐向阳系委托法律关系。
庭审质证：被上诉人湖北顺泰商贸公司对证据一的真实性及证明目的均有异议，认为案涉房屋拍卖及合同的主体均为柯红涛，不能达到上诉人的证明目的。
对双方有异议的证据，本院的认证意见为：上诉人提交的证据的真实性无法核实，证人未出庭接受质询，亦无其他证据相印证，本院不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：（一）一审程序是否合法？（二）被上诉人是否有权解除合同及返还购房款等费用的请求应否支持？（三）房屋买卖合同解除后，顺泰商贸公司是否应返还涉案房屋给柯红涛及应否支付使用房屋期间的租金。针对上述争议焦点，本院作如下评判：
关于焦点一：《中华人民共和国合同法》第九十五条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”本院认为，合同的解除权为形成权，即当事人单方通知即可产生解除合同的法律效力，但并未排除当事人请求人民法院判决解除合同的权利，亦未将通知作为当事人起诉的前置程序，且双方对于解除权行使期限亦未作出明确约定。因此，当事人未向对方当事人发出合同解除通知，起诉请求判令解除合同，符合民事诉讼法第一百一十九条规定的，人民法院应予以受理。
关于焦点二：《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”本院认为，基于本案已查明的事实，双方在订立合同后，顺泰商贸公司依约履行了付款义务，但柯红涛未能取得案涉房屋所有权，亦未按照合同约定交付房屋。根据合同第五条约定，柯红涛协助办理房屋权属转移的义务属于先合同义务，即顺泰商贸公司在完成产权登记后才负有支付剩余房款的义务，柯红涛以交付登记在案外人名下房产证作为合同实际履行的抗辩理由不能成立，对此，不予采纳。综上，柯红涛出卖给顺泰商贸公司的房屋其不享有所有权，系无处分权人。且双方签订的房屋买卖合同面积及实际交付的房屋均不符合约定，柯红涛在合同的履行过程中不能为顺泰商贸公司办理案涉房屋所有权转移登记，导致顺泰商贸公司的目的已无法实现，故顺泰商贸公司要求解除合同的请求予以支持。
关于争议焦点三：《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。本院认为，如上所述，柯红涛自始未能合法取得案涉房屋所有权，导致顺泰商贸公司无法实现合同目的，柯红涛已构成违约，理应承担由于其违约给顺泰商贸公司所造成的损失。顺泰商贸公司要求解除合同，返还购房款及赔偿损失的请求应予支持。
关于柯红涛上诉主张顺泰商贸公司返还房屋及承担房屋租金的问题。本案中，柯红涛虽系案涉房屋买卖合同的相对方，但柯红涛并非涉案房屋的所有权人，一审法院基于被上诉人顺泰商贸公司的诉求作出判决，并无不当。其次，案涉合同解除后，上诉人依据与案外人随州市电影发行放映公司合同的约定，仍然享有占有案涉房屋的权利，且柯红涛的部分上诉主张属于反诉请求，二审庭审中柯红涛亦不同意调解，应由上诉人柯红涛依照法律规定或者按照约定另行解决。故柯红涛该上诉请求无事实和法律依据，不予支持。
综上所述，上诉人柯红涛的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由柯红涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 詹君健
审判员 李 超
审判员 周 鑫
二〇一八年二月二十三日
书记员 何沛俊