安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）蚌刑终字第00107号
公诉机关蚌埠市禹会区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李天国，曾用名李太湖，男，1955年5月8日出生于安徽省含山县，含山县神农石油集团员工，居住地本市。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年5月30日被蚌埠市公安局刑事拘留，同年7月6日经蚌埠市人民检察院批准被逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人王方东，安徽事茂律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘晓春，男，1968年3月6日出生于本市，回族，住本市禹会区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年5月30日被蚌埠市公安局刑事拘留，同年7月6日经蚌埠市人民检察院批准被逮捕。现羁押在蚌埠市第一看守所。
辩护人施金标，安徽东石律师事�所律师。
原审被告人陈方，男，1964年6月2日出生于安徽省五河县，汉族，住五河县。1997年因犯诈骗罪被五河县人民法院判处有期徒刑一年六个月。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年5月30日被蚌埠市公安局刑事拘留，同年7月6日经蚌埠市人民检察院批准被逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
蚌埠市禹会区人民法院审理蚌埠市禹会区人民检察院指控原审被告人陈方、李天国、刘晓春犯合同诈骗罪一案，于2014年12月11日作出（2014）禹刑初字第00275号刑事判决。原审被告人李天国、刘晓春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。蚌埠市人民检察院指派检察员韩德光到庭履行职务。上诉人李天国及其辩护人王方东、上诉人刘晓春及其辩护人施金标、原审被告人陈方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2012年3月16日，被告人陈方、李天国采用虚假出资的方式注册成立安徽省金宝莱城市建设投资有限公司（下称金宝莱公司），注册资本5000万元，该公司股东由陈方和李天国组成。2012年5月15日金宝莱公司股东变更为陈方、李天国、王某丁、刘晓春和金学云等五人。在注册公司过程中，被告人陈方、李天国伙同刘晓春以与蚌埠市交通局有关系为名，虚构为了取得蚌埠至五河高速公路项目特许经营权需要注册成立金宝莱公司的事实，向受害人王某丁出示伪造由安徽省蚌埠市交通投资集团、金宝莱公司及北京交科公路勘察设计研究院有限公司共同署名的《蚌埠-
五河高速公路工程项目可行性研究报告》、中华财团股份有限公司商务函、资信证明等材料，与受害人王某丁签订《合作协议书》许诺给受害人王某丁不少于该项目公司10%的股权，并保证让受害人王某丁中不少于三个标段工程，骗取受害人王某丁人民币100万元。
2012年12月被告人陈方、李天国在金宝莱公司无自有资金的情况下，虚构即将取得蚌五高速公路项目特许经营权的事实，与杨某签订合作协议骗取受害人杨某人民币200万元。
2013年3月被告人刘晓春在金宝莱公司无自有资金的情况下，虚构即将取得蚌五高速公路项目特许经营权的事实，并向受害人出示虚假的香港汇丰银行有限公司开具的资信证明，与受害人王某戊签订合作协议，骗取王某戊人民币310万元，该款被用于偿还骗取马标的100万元和金宝莱公司所欠高利贷200万元。
另查明，蚌埠-五河公路项目至今不具备开工条件。案发后，三被告人返还被害人杨某、王某戊各五万元。
原判认为，被告人陈方、李天国、刘晓春明知金宝莱公司没有充足资金又没有承办蚌五高速公路资质的情况下，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中伪造文件、虚构事实，以工程保证金、合作款等方式骗取被害人王某丁、杨某、王某戊等三人共计人民币600万元，其行为已构成合同诈骗罪，数额特别巨大。在共同犯罪中，三被告人所起作用相当，不宜区分主从犯。鉴于被害人杨某出具谅解书谅解三被告人，就此犯罪部分，量刑时可酌情考虑。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈方犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人李天国犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元。三、被告人刘晓春犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元。四、追缴赃款后予以返还被害人。五、罚金人民币一百三十八万元，予以上缴国库。
上诉人李天国及其�护人提出，王某戊的310万元、王某丁的100万元是属于民事行为，诈骗杨某的200万元是金宝莱公司的单位行为，也不应认定为个人犯罪，故原判认定为个人合同诈骗罪的定性错误；原判对李天国当庭认罪的情节在量刑时没有体现。综上，请求改判。
上诉人刘晓春及其辩护人提出，王某丁的100万元开始是给金宝莱公司的借款，其当时不该公司股东，只是借款的见证人，后期王某丁成为金宝莱公司的股东，该款被用于投资，收王某戊的310万元属于金宝莱公司的正常经营，收杨某的200万元其不知情。金宝莱公司通过与相关金融机构、企业签订合作协议并让对方出具资信证明，为蚌五项目的资金运作做了充分工作，具备承办蚌五项目的资质。涉案610万元均进入金宝莱公司单位账户或用于单位，其没有非法共同占有的故意和行为，故请求宣告其无罪。
检察机关提出，原判认�事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2011年，上诉人刘晓春得知蚌埠市至五河县的高速公路建设项目（下称蚌五项目）经安徽省发改委批准立项，遂与上诉人李天国、原审被告人陈方商议成立金宝莱公司“运作”蚌五项目，2012年3月16日，金宝莱公司注册成立，注册资金1000万元，地址在本市裕华大厦，股东为陈方、李天国，经营范围包括对建筑业投资等，同年3月19日，注册资金变更为5000万元，5月15日，股东变更为陈方、李天国、刘晓春、王某丁和金学云，6月3日将注册资金变更为1800万元（后因虚假出资被工商部门查处），之后公司场所也转移到安徽省第一轻工业学校校内。
金宝莱公司成立前后，一方面以刘晓春为主，刘晓春、李天国、陈方以咨询合作的名义，从蚌埠市交通局、蚌埠市交通投资集团有限责任公�（下称交投集团）等相关部门获取蚌五项目的相关政府批文、报告（含复印件）等项目资料，让交投集团有关人员出具了一份与金宝莱公司就蚌五项目合作事宜达成共识的会议纪要，并对其中部分文件和会议纪要进行了变造和篡改，通过在风尚珠城杂志和蚌埠市电话号簿上进行宣传、在金宝莱公司场所悬挂蚌五高速公路路线图、蚌五项目指挥部牌子，向相关人员介绍等方式，制造金宝莱公司已就蚌五项目的建设和特许经营与交投集团达成合作意向、保证金宝莱公司能得到该项目的建设和特许经营的事实；另一方面以李天国为主，刘晓春、陈方以参与合作蚌五项目的名义与相关单位或个人进行洽谈并签订合作协议并支付费用，获取对方出具的资信证明，使用高额资金租用、装修办公场所，制造金宝莱公司正在参与和有实力取得蚌五项目的建设和特许经营权的假象；�而以同意承接部分工程或参与该项目的合作为诱饵，采取与受害人签订、履行合同的方式诈骗他人资金。经审理确认的诈骗事实有：
（一）2012年3月，上诉人李天国、刘晓春、原审被告人陈方以注册金宝莱公司为名向被害人王某丁借款，谎称运作蚌五项目需要先注册公司，注册成功即有15亿资金到账，可立即还本付息，向王某丁出具中华财团等单位的商务函、资信证明等虚假资料，以显示金宝莱公司正在参与和有能力实施蚌五项目，以与王某丁签订包括赠送新公司10%股权和蚌五项目不低于三个标段工程等内容的合作协议，骗取王某丁100万元。
（二）2013年3月，上诉人刘晓春虚构蚌五项目即将开工的事实，以交纳保证金成为合作伙伴后可不通过招投标直接进场开工为诱饵，诱使被害人王某戊以挂靠的海南中海北方建筑工程有限公司安徽分公司的名义与金宝莱公司签�合作协议，然后以收取保证金的名义诈骗王某戊共计310万元。
（三）2012年11月，原审被告人陈方、上诉人李天国以及受金宝莱公司委任的徐某通过介绍和出具风尚珠城杂志和蚌埠市电话号簿上宣传资料等方式，向被害人杨某虚构金宝莱公司与交投集团已就蚌五项目的合作达成共识，2013年3月项目就要启动，正在办理审批手续等事实，欺骗杨某与金宝莱公司签订合作协议。至2013年3月，以收取合同工程保证金名义诈骗杨某200万元。
另查，金宝莱公司用于验资的5000万元注册资金实际是通过他人介绍并支付相应费用方式借得，公司成立后即被转走，实际既无资金投入，也没有经营。三被害人的600万元被用于注册公司，租赁、装修办公场所，交纳工商罚款，向其他单位或个人获取用于实施诈骗的资信证明等资料，偿还诈骗的其他人资金以及李天国、刘晓春和陈方的个人消费等。至案发时，蚌五项目尚不具备开工条件。案发后，李天国返还杨某、王某戊各5万元，杨某对李天国、刘晓春、陈方表示谅解。
上述事实，有以下证据证实：
1、归案经过，证实两上诉人及原审被告人陈方均系被抓获归案
2、户籍证明，证实两上诉人及原审被告人陈方均达到负完全刑事责任的年龄。
3、刑事判决书，证实原审被告人陈方曾经被判刑的事实。
4、搜查笔录、扣押物品清单及物品，证实侦查通过搜查金宝莱公司办公场所，查获并扣押了用于行骗的蚌五项目等相关资料。
5、金宝莱公司工商设立、变更登记档案，证实金宝莱公司成立及变更的事实。
6、交投集团提供的蚌五项目资料、出具的说明，以及证人姚某、谢某、王某甲等证言，证实刘晓春等人曾到交投集团等相关部门咨询过蚌五项目，获取了蚌五项目资料，并让交投集团出具过一份会议纪�，被要求提供金宝莱公司参与蚌五项目的相应资质后，刘晓春等人就不再与交投集团联系。另外，至案发时蚌五项目不具备开工条件，交投集团提供给刘晓春的会议纪要和蚌五项目部分资料的内容与从金宝莱公司查获的相应资料不一致。
7、房屋合同、照片，证实金宝莱公司高金租赁、装修办公场地的事实。
8、风尚珠城杂志刋登的文章、电话簿认刋书、照片，证实金宝莱公司宣传参与蚌五项目建设的事实。
9、安徽鑫诚司法鉴定所司法鉴定意见书、银行查询资料，证实涉案期间金宝莱公司的资金收支情况。
10、陆平证言，证实因李天国和陈方说运作蚌五项目交投集团需要金宝莱提供资信证明、合作协议，其应李天国等人要求，以副总裁的身份给金宝莱公司开具中华财团的商务函和提供的资信证明，后陈方向其银行卡打10万元佣金。其知道中华财团根本没有钱，�是一个平台。
11、证人邹某证言，证实李天国获取金宝莱公司与其以中国对外西北工程局名义就蚌五项目签订的合作协议、其个人在汇丰银行（香港）有2.5亿余美元存款的资信证明等相关资料的经过。并承认资信证明的内容不实，案发后从金宝莱公司查获的其个人资信证明的内容经过了伪造。
12、被害人王某丁、杨某、王某戊的报案和陈述，证实三人被骗经过，且得到承诺书（函）、商务通知函、转（汇）款凭证，证人王某乙、周某、王某丙、刘某、徐某、陈某证言的印证。
13、上诉人李天国、刘晓春、原审被告人陈方对以上事实在侦查机关亦有供述。
上述证据经当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
针对李天国、刘晓春提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，审理认为，金宝莱公司自成立后未投入任何资金，所有支出都来源于诈骗所得；陈方、�晓春、李天国等人向本案被害人提供的中华财团和邹某个人银行资信证明系虚假、合作协议也只是合作意向，故刘晓春上诉提出金宝莱公司具备承办蚌五项目的资质与事实不符。陈方等人在实际无履行合同的能力的情况下，通过宣传及提供的资料所制造的虚假事实，以不能实现的虚假承诺为诱饵，诈骗本案被害人与金宝莱公司签订合同，向金宝莱公司交付钱款，其行为符合合同诈骗罪的特征，构成合同诈骗罪。陈方、李天国、刘晓春实施犯罪时虽然使用的是金宝莱公司的名义，但金宝莱公司是通过虚假出资成立，实际没有运作蚌五项目的能力，成立后只是利用虚构的参与蚌五项目事实实施诈骗犯罪，诈骗所得钱款大部分用于为实施犯罪提供条件，如购买相关资料，故不符合单位犯罪的特征，依法应认定为个人犯罪。获取实施犯罪所用的资料和直接向被害人行骗是本案中完成合同诈骗犯罪的两个重要环节，缺一不可，上诉人刘晓春虽未直接向部分被害人行骗，但为实施犯罪获取了相关资料，应认定为合同诈骗罪的共犯，作为共犯，刘晓春个人是否非法占有了诈骗所得，不影响对其犯合同诈骗的认定。李天国在一审当庭仅部分认罪，原判根据其犯罪情节和认罪表现，对其判处的刑罚并无不当。综上，对两上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不予采信。
本院认为：上诉人李天国、刘晓春、原审被告人陈方以非法占有为目的，虚构保证或即将取得蚌五项目的事实，以同意承接部分工程或合作为诱饵，通过签订、履行合同的方式骗取他人600万元，其行为均已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。检察机关提出原判程认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百�十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 骆涛
审 判 员 秦玉
代理审判员 季灿
二〇一五年六月九日
书 记 员 王璐
附适用的《中华人民共和国刑事诉讼法》条款
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；