新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）塔民一终字第808号
上诉人（原审原告）：刘文疆，男，1965年11月11日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人（特别授权）：王秀云，塔城市公平法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：王卫星，男，1968年12月10日出生，汉族，个体驾驶员。
委托代理人：杨飞，新疆扬眉律师事务所律师。
上诉人刘文疆因与上诉人王卫星追偿权纠纷一案，不服塔城市人民法院（2015）塔民一初字第533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月28日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月17日公开开庭审理了本案。上诉人刘文疆及其委托代理人王秀云、上诉人王卫星及其委托代理人杨飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，被告王卫星系原告刘文疆雇佣驾驶员，负责替原告刘文疆开车送货。2014年1月15日12时35分，被告王卫星驾驶新G442**号普通轻型货车，沿文化南路由北向南行驶至玛依海派出所路口处，与由西向东左转弯的李某某驾驶的无号牌三轮电动摩托车相撞，造成李某某受伤，车辆损坏的道路交通事故。塔城市公安局交通警察大队作出塔市公交认字（2014）第021号道路交通事故认定书，认定被告王卫星负事故主要责任，李某某负事故次要责任。（2014）塔民一初字第717号民事判决书判决被告王卫星及原告刘文疆一次性连带赔偿李某某医疗费44304.78元。该案的一切诉讼费用合计3155元均由王卫星及刘文疆承担。现该案所有赔偿和诉讼费刘文疆已支付完毕。原告认为应由被告承担这些费用，故诉至法院提出要求被告偿还原告刘文疆欠款58932.78元及利息并承担本案的诉讼费用。
原审认为，本案中，原、被告之间形成劳务合同关系，接受劳务一方不能证明自己没有过失，即应承担赔偿责任，如果提供劳务一方在致人损害时有过错，接受劳务一方赔偿被侵权人的损失后，即对提供劳务一方取得求偿权，形成一个新的损害追偿法律关系。原告刘文疆提交的证据可以证实其已经向李某某支付医疗费44304.78元和诉讼费用3155元，原、被告之间的责任大小现无法确定，故应由原、被告双方平均承担赔偿。因刘文疆根据生效判决书已经全部履行完毕，故被告王卫星应向原告刘疆给付：（44304.78元＋3155元）÷2=23729.89元。原告主张的其他费用及利息，没有充足的证据证实，且生效判决书主文中未确定，故不予支持。遂判决：被告王卫星于本判决生效后十五日内一次性向原告刘文疆给付23729.89元。案件受理费1236元，减半收取618元，邮寄费70元，合计688元，由被告王卫星承担。
刘文疆不服一审判决，向本院提起上诉称，1、原审判决认定事实不清。王卫星出交通事故应给受害人赔偿54305.78元（上诉人先付了10000元，判决44305.78元）。而原审只认定了44305.78元；上诉人刘文疆还支付了停车费、罚款等860元和案件执行费613元。原审认定数额错误；2、原审适用法律错误。原审适用《中华人民共和国侵权责任法》第十三、十四条有误。本案因交通事故而引起的追偿权纠纷，发生交通事故时，上诉人并不在现场，且损害也不是两人一起实施的侵权行为。综上，请求二审给予改判应由王卫星承担全部责任。
被上诉人王卫星答辩称，1、王卫星是刘文疆的雇员，王卫星是在工作时发生的交通事故，雇员在工作期间发生损害的，应当由雇主承担；2、一审适用法律不当，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，本案中王卫星与刘文疆是劳务关系，一审认定双方承担连带责任是没有法律依据的。
王卫星不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决适用法律错误，判决不能成立。上诉人作为打工的雇员，赔偿损失没有法律依据。按照相关法律规定，依据谁受益谁承担的原则，损失应当由作为雇主的刘文疆赔偿。此外，王卫星在事故后已经垫付了两千多元的医疗费，王卫星在刘文疆处的两个月工资也没有发，被上诉人的车辆发生事故后，上诉人缴纳了两千多元的相关费用。综上，请求二审驳回刘文疆的全部诉讼请求。
被上诉人刘文疆答辩称，根据法律规定，雇员在没有过错的情况下才能由雇主承担责任。但是本案的交通事故中是因为王卫星违反交通安全法超速行驶造成了交通事故，所以雇主刘文疆不承担责任。
本院经审理查明，上诉人刘文疆在交通事故受害人李某某治疗期间，垫付医疗费10000元，王卫星垫付医疗费2610.74元。塔城市人民法院作出（2014）塔民一初字第717号民事判决书判决被告王卫星及原告刘文疆一次性连带赔偿李某某医疗费44304.78元后，各方均未上诉，该判决已生效。另查明，刘文疆被李某某申请塔城市人民法院执行时，支出执行费612元。认定的依据为原审卷中的（2014）塔民一初字第717号民事判决书和执行费票据一份。
其他事实与一审认定相一致。
本案的争议焦点为：1、原审认定的上诉人刘文疆垫付的费用数额是否正确？2、上诉人王卫星应否承担上诉人刘文疆垫付赔偿李某某的费用？如承担责任，如何给付？
本院认为，关于焦点一，原审认定上诉人刘文疆垫付的费用为（2014）塔民一初字第717号民事判决书中认定的医疗费44304.78元和诉讼费用3155元。但根据本院查明的事实，上诉人刘文疆在本案中的交通事故受害人李某某治疗期间，垫付了医疗费10000元，在李某某申请塔城市人民法院执行时，支出执行费612元。故为本案交通事故，上诉人刘文疆支出的赔偿数额应为58071.78元（44304.78元＋3155＋10000元＋612元）。一审认定上诉人刘文疆垫付数额有误，本院予以改正。上诉人刘文疆主张垫付了其他费用证据不充分，本院不予认定，故对刘文疆的此上诉理由，本院予以部分支持。
关于焦点二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，上诉人王卫星是上诉人刘文疆的雇员双方均认可。根据上述法律规定，上诉人刘文疆作为劳务的接受者和受益人，应当在侵权案件中承担无过错的赔偿责任。但在本案交通事故责任引起的追偿权案件中，上诉人王卫星作为上诉人刘文疆雇佣的司机，因其违反道路交通安全法的规定超速驾驶车辆，并因此造成交通事故。根据塔城市交通警察大队的（2014）第021号《道路交通事故认定书》，上诉人王卫星在交通事故中负主要责任。故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定：“雇员在从雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。本案中，上诉人王卫星因超速负事故主要责任应视为其有重大过失，其应当与上诉人刘文疆承担交通事故赔偿责任的连带责任。故塔城市人民法院（2014）塔民一初字第717号民事判决书判决上诉人刘文疆与上诉人王卫星承担交通事故受害人赔偿的连带责任并无不当。而且上诉人刘文疆与王卫星也并未对该判决提起上诉，视为认可该判决中的连带承担赔偿责任。本案为连带责任的追偿权纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第一款的规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”。因上诉人刘文疆与上诉人王卫星的责任大小无法确定，故原审认定双方平均承担赔偿责任也并无不当。上诉人刘文疆和上诉人王卫星上诉主张自己不承担责任，应由对方承担全部责任的上诉均不能成立，本院不予支持。另外，因上诉人王卫星垫付李改莲医疗费2610.74元事实存在。故在本案中上诉人王卫星应向上诉人刘文疆给付27730.13元（58071.78元÷2-2610.74元÷2）。
综上，原审认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销塔城市人民法院（2015）塔民一初字第533号民事判决；
二、上诉人王卫星于本判决生效后十五日内一次性向上诉人刘文疆给付27730.13元。
本案一审案件受理费1236元，减半收取618元，邮寄费70元；二审案件受理费537元，投递费70元，合计1295元，由上诉人刘文疆负担647元，上诉人王卫星负担648元。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 宏
审 判 员 李国兴
代理审判员 盛成盼
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 布 音