上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终7914号
上诉人（一审原告）：吴敢，男，1968年11月24日生，汉族，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：ＸＸ，北京长安（上海）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：上海安吉日邮汽车运输有限公司，住所地上海市宝山区蕴藻南路4号。法定代表人：杉冈正宽，董事长。委托诉讼代理人：沈伟忠，上海诚立律师事务所律师。上诉人吴敢因与被上诉人上海安吉日邮汽车运输有限公司（以下简称安吉公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初23680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴敢之委托代理人ＸＸ和被上诉人安吉公司之委托代理人沈伟忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴敢上诉请求：撤销一审判决第三项，改判安吉公司支付其违法解除劳动合同赔偿金人民币（以下币种同）113,581元。事实和理由：一、吴敢已提交相应证据充分证明安吉公司将经过违法改装，不符合国家标准的运输车辆提供给劳动者驾驶，属于用人单位违章指挥、强令冒险作业行为，劳动者有权予以拒绝。二、《驾驶员手册》等规章制度未经职代会或全体职工讨论通过，违反法律强制性规定，应属自始无效。一审判决事实不清，适用法律错误，应予改判。安吉公司辩称，吴敢存在旷工行为，违反公司规章制度，安吉公司因此解除双方劳动合同，符合法律规定。请求驳回上诉请求，维持一审判决。吴敢向一审法院起诉请求：安吉公司支付其1、2007年2月25日至2014年12月30日期间的法定节假日加班工资60,000元；2、2007年2月25日至2014年12月30日期间未休年休假折算工资27,272元；3、违法解除劳动合同赔偿金113,581元。一审法院认定事实：吴敢原系安吉公司员工。双方签订的最后一期劳动合同期限为2014年7月1日至2015年6月30日，约定吴敢从事运输岗位工作。吴敢于2014年12月30日开始参与罢工，未到公司上班。2015年6月15日安吉公司出具解除劳动合同通知书，载明“自2014年12月30日罢工停运至今，公司（即安吉公司）通过多种方式对你（即吴敢）进行了劝说、教育，希望并要求各位尽快恢复生产，但均未得到你的响应，至今未恢复生产。其行为符合《驾驶员手册》第七章第四条第二款第五项的规定，根据《劳动合同》第八条.5.（2）.1的规定，经公司讨论研究决定对你予以辞退处理，于2015年6月15日与你解除劳动关系。”2015年12月23日，吴敢向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求安吉公司支付：1、2007年7月25日至2014年12月30日期间的法定节假日加班工资60,000元；2、2007年7月25日至2014年12月30日期间未休年休假折算工资27,272元；3、违法解除劳动合同赔偿金113,581元。经仲裁，裁决安吉公司支付吴敢2014年年休假工资813.79元，对吴敢其余请求未予支持。一审法院另查明，1、双方签订的劳动合同第八条第二款第五项约定：“乙方有下列情形之一的，甲方可以立即解除本合同：……（2）有以下任一严重违反甲方规章制度情形的：1、未办理任何请假手续或未获得甲方批准，乙方无故离岗超3天的……”。2、安吉公司制定的《驾驶员手册》第七章“驾驶员奖惩制度”第四条第二款第五项规定：“不服从公司指令安排，罚款1,000元，经教育仍不执行任务的，对当事人处以罚款2,000元，并将视情节进行停职反省，直至解除劳动合同”。3、吴敢的岗位实行不定时工作制，工资按照里程结算。4、安吉公司不对吴敢考勤。一审审理中，1、吴敢与安吉公司一致确认安吉公司已支付吴敢2014年1月法定节假日加班工资222元、2014年3月法定节假日加班工资100元、2014年4月法定节假日加班工资252元；2、吴敢主张2014年法定节假日加班工资的计算基数为3,000元，2014年未休年休假天数为5天，计算基数为3,000元；3、安吉公司表示，为了便于案件处理，同意按照3,000元的计算基数补足吴敢2013年12月23日至2014年12月30日期间11天法定节假日加班工资差额，同意按照3,000元的计算基数支付吴敢2014年5天未休年休假折算工资1,379元。一审法院认为，根据劳动合同法规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，吴敢于2014年12月30日开始参与罢工，未到公司上班。吴敢该行为属于旷工，显然已违反了劳动合同第八条第二款第五项的约定及安吉公司制定的《驾驶员手册》第七章第四条第二款第五项的规定。另，根据劳动法规定，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。劳动者与用人单位建立劳动关系后，向用人单位提供正常的劳动是其应当遵守的基本职业道德。本案中，吴敢自2014年12月30日起未至公司上班的行为显然已违反了用人单位的劳动纪律，亦有悖基本的职业道德，安吉公司据此解除与吴敢的劳动合同并不违反法律规定，一审法院予以采信。一审法院确认安吉公司并非违法解除与吴敢的劳动合同。对吴敢要求安吉公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于法定节假日加班工资的诉讼请求，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，吴敢于2015年12月23日提出仲裁，其应就2013年12月22日之前存在法定节假日加班而安吉公司未足额支付加班工资的事实承担举证责任，然吴敢对此未提供确凿证据予以证明，且遭安吉公司否认，故其应承担相应举证不能的法律后果。对吴敢要求安吉公司支付2013年12月22日之前的法定节假日加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。根据法律规定，实行不定时工作制的用人单位，在法定节假日安排加班的，应按不低于劳动者工资的百分之三百的工资报酬支付加班工资。现吴敢主张2014年法定节假日加班工资的计算基数为3,000元，而安吉公司同意按照3,000元的计算基数补足吴敢2013年12月23日至2014年12月30日期间11天法定节假日加班工资差额，一审法院予以准许。经计算，扣除吴敢确认安吉公司已支付的2014年1月法定节假日加班工资222元、2014年3月法定节假日加班工资100元、2014年4月法定节假日加班工资252元，安吉公司应支付吴敢2013年12月23日至2014年12月30日期间法定节假日加班工资差额3,978元。关于未休年休假折算工资的诉讼请求，根据法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起算。本案中，吴敢于2015年12月23日提出仲裁，故其主张2013年之前的未休年休假折算工资显然已超过仲裁时效，吴敢也未举证证明存在时效中止中断之情形，故其要求安吉公司支付2013年之前的未休年休假折算工资的诉讼请求，一审法院难以支持。关于2014年度未休年休假折算工资，吴敢主张2014年未休年休假天数为5天，计算基数为3,000元，而安吉公司同意按照3,000元的计算基数支付吴敢2014年5天未休年休假折算工资1,379元，一审法院予以准许，故安吉公司应支付吴敢2014年未休年休假折算工资1,379元。一审法院审理后，于2016年5月27日依据《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、第四十四条第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，作出判决：一、上海安吉日邮汽车运输有限公司于判决生效之日起十日内支付吴敢2013年12月23日至2014年12月30日期间法定节假日加班工资差额3,978元；二、上海安吉日邮汽车运输有限公司于判决生效之日起十日内支付吴敢2014年未休年休假折算工资1,379元；三、驳回吴敢的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，在劳动关系存续期间，用人单位与劳动者均应当恪守诚实信用原则。作为劳动者，诚实信用原则表现在其应当忠实履行勤勉义务，遵守劳动纪律，不实施有损用人单位利益的行为等。勤勉工作是劳动者基本的职业道德，其中包括按时到岗。吴敢在没有得到安吉公司批准的情况下参与罢工持续不到岗，已构成严重违纪，更有违劳动者最基本的职业操守。在此情况下，无论是根据双方签订的《劳动合同》约定、安吉公司的《驾驶员手册》规定还是根据最基本的诚实信用原则，安吉公司解除双方劳动合同并无不当。吴敢主张安吉公司违章指挥，强令其冒险作业，缺乏事实依据，本院不予采信。况且，法律规定，对危害劳动者生命安全和身体健康的劳动条件，劳动者有权对用人单位提出批评、检举和控告。劳动者如认为用人单位存在侵犯其合法权益的行为，亦应通过正当途径和恰当方式进行主张，不能与劳动者的诚信义务相悖。综上所述，吴敢的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人吴敢负担。本判决为终审判决。
审 判 长 李 平
审 判 员 钱文珍
代理审判员 陈蓓蓉
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 王 申
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……