湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘09民终1066号
上诉人（原审被告）：殷先，男，1973年8月24日出生，汉族，住岳阳市。
委托诉讼代理人：欧阳华，湖南义剑律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：张贱春，男1973年2月28日出生，汉族，住益阳市赫山区龙光桥镇。
委托诉讼代理人：曾魏，湖南金顺达律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人殷先因与被上诉人张贱春合同纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903民初3775号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月11日公开开庭审理了本案。上诉人殷先及其委托诉讼代理人欧阳华、被上诉人张贱春的委托诉讼代理人曾魏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
殷先上诉请求：撤销益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903民初3775号民事判决书第一项，改判抵扣债务58万元，确认殷先已退还张贱春保证金12.5万元，尚欠8万元，并由张贱春承担本案的上诉费用。
事实与理由：1、一审法院认定的主要事实不清。2013年3月开始，殷先、张贱春与案外人李忠良三人口头约定由张贱春承包殷先的挖沙船进行金沙筛选，殷先分三次收取张贱春缴纳的保证金150万元，而非张贱春所称的160万元。2015年5月28日，殷先、张贱春、案外人李忠良三人签订了一份退还保证金补充协议，因考虑到利息问题，协议约定退还保证金165万元，因补充约定前，张贱春认可已收取了8万元，殷先只应承担50%。补充协议之后，殷先多次通过建设银行转给张贱春12.5万元，但一审仅认定11.5万元错误。另外殷先与张贱春之间淘金选沙船舶承包口头协议已实际履行。二、一审判决适用法律错误。1、一审法院认为2015年5月28日签订的补充协议，并依据《中华人民共和国合同法》第93条、第97条进行裁判，系适用法律错误。2015年5月28日的补充协议，并不是对2013年3月口头协议的解除，而只是约定对张贱春所缴纳的保证金予以退还。补充协议中，即没有对张贱春从殷先处拉走的淘金原沙数量、生产时间进行统计，如何抵扣进行约定，也未对其他债务如水电费、伙食费等进行约定，一审认定主合同已经解除与基本事实不符。2、一审不予抵扣承包费52万元、伙食费6万元，共计58万元的理由明显违反法律规定。张贱春自2013年3月至2015年5月派驻4-5人在殷先处从事淘金选沙工作，应按2万元/月计算承包费，并支付伙食费生活费6万元，共计58万元应予抵扣，原审不予抵扣明显违法。3、一审判决违反当事人处分原则。本案上诉人在起诉状中明确要求退还157万元，一审法院违反法律规定，将其认定为165万元，明显违反《中华人民共和国民事诉讼法》第13条的规定。三、一审判决殷先拖欠张贱春承包费、伙食费58万元不予抵扣的做法违反等价有偿的民法基本原则，属于显失公平。1、对于张贱春来说，合同目的已基本实现。2、不予抵扣对殷先严重不公。3、承包费虽没有约定，但可以根据行业交易习惯确定。殷先提出按每月2万元标准、伙食费6万元，共计58万元，低于市场价格。四、约定退还的165万元中已包含了利息，再按年利率2%计算利息明显不当。五、二审开庭前，与法庭核对，殷先向张贱春转账11.5万元，故变更上诉请求为确认殷先向张贱春转账11.5万元，尚欠9万元。
张贱春答辩称：一、一审认定事实清楚，证据确实充分。1、原审没有“保证金”一说，只有承包款、定金。2、本案不存在口头协议为主合同一事。3、2015年5月28日签订《淘金承包款退还协议书》时明确了殷先应付张贱春165万元，在2015年5月28日至起诉时这一时间段内张贱春认可殷先已归还8万元，这是我方起诉157万元的来由。4、殷先认为张贱春等人从事金沙筛选26个月没有事实依据。二、一审适用法律正确。1、殷先没有证据证实双方之间有口头协议存在。2、殷先要求抵扣生活费没有事实依据。双方之间的《承诺书》明确不计生活费用，在《淘金承包款退还协议书》中也明确规定由殷先承担所有费用。3、本案是双方合同约定，没有殷先所述的交易习惯可循。三、殷先承认自己的挖沙行为不合法，使得张贱春一方浪费了人力、物力和财力。殷先也未按约定转账11.5万元至陈文学的账户。
张贱春向一审法院起诉请求：判令殷先给付张贱春人民币157万元及利息（利息从2013年3月8日起按月息2%计算至清偿之日止），并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年3月，张贱春与殷先协商，张贱春承包湘岳挖1660号金盆为主体，约定了金盆承包面积，先交定金，后期资金根据改造进度付款，改造时间不超过三个月，落实预算造船价格后再协商承包金盆投资金额。2013年3月8日，张贱春交付30万元给殷先；2013年6月7日，张贱春交付120万元给殷先。2014年4月5日，殷先向张贱春出具收条，表示分二次收到张贱春150万元，至2014年4月5日以前所写收条作废。2015年5月28日，张贱春（乙方）与殷先及案外人李忠良（甲方）达成《淘金承包款退还协议书》：甲方已收取乙方淘金承包款165万元，甲方尽快重新联系淘金承包人，并收到的淘金承包款全部转还给乙方，剩余欠款在2016年底前全额付清。欠款165万元从2015年8月份开始，每月30号偿还10万元，28号船由殷先偿还5万元，19号船由李忠良偿还5万元，2016年12月30日偿还15万元，总欠款不超过2016年12月30日。甲方在2016年12月30日前未还清余款，所欠余款必须从2013年3月8日起按所欠余款的2%的月息计算。2015年5月28日后，殷先通过银行转账偿还张贱春11.5万元。
一审法院认为：张贱春、殷先与案外人李忠良协商解除合同，并就解除合同达成了《淘金承包款退还协议书》，双方均应按退还协议书履行。关于退还总金额的问题。双方均认可，殷先收到张贱春资金150万元，在协商解除合同时，双方认可应退还165万元，不违反法律规定，应予以认可。殷先应承担的金额为165万元的二分之一，即82.5万元，抵扣殷先在退还协议书后已偿还的11.5万元，殷先仍需偿还张贱春71万元，并支付利息，利息以余款71万元为基数，按照月利率2%自2013年3月8日起计算至实际偿还之日止。关于本案的主体问题。《淘金承包款退还协议书》上代表甲方的为殷先及案外人李忠良，协议中明确由殷先和李忠良每月支付5万元给张贱春直至还清承包款。张贱春主张殷先和李忠良为合伙关系，殷先收取承包款，应由殷先承担所有还款责任，不同意追加李忠良为被告。本案中，即使李忠良向张贱春提供了虚假身份信息，但该主体确实存在，且在退款协议中明确了退款金额，由殷先承担李忠良应支付的部份，于法无据，应不予支持。张贱春可就李忠良应支付的部份另行起诉。关于殷先主张张贱春拖欠了淘金上缴款及员工伙食费是否应予抵扣的问题。该两部份费用在退还协议上并未列明应予抵扣，且殷先未提供证据证明具体数额，对殷先的抗辩意见，应不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条规定，判决如下：一、殷先于判决生效后十日内偿还张贱春欠款71万元及利息（以71万元为基数按月利率2%自2013年3月8日起计算到实际偿还之日止）；二、驳回张贱春的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18930元，财产保全费5000元，共计23930元，由殷先负担11965元，由张贱春负担11965元。
二审中，上诉人殷先围绕上诉请求向法庭提交了三组证据并申请证人谢长福、王超、张进平、李荣华、薛辉、尹胜辉出庭作证。第一组证据：1、沅江联合同创公司证明一份。2、沅江联合同创公司拍卖成交确认书一份。3、沅江联合同创公司营业执照。拟证明殷先的船在2014年4月至2015年4月在联合同创公司合法挖沙区域内挖沙。第二组证据：谢长福、王超、张进平的证言及身份证复印件。拟证明殷先的28号船履行了合同义务；从2014年至2015年4月在合法挖沙区域内挖沙；张贱春派出的人员一直在船上用餐，没有缴纳伙食费。第三组证据：李荣华、薛辉、尹胜辉承包淘金合同及三位证人的身份证复印件。拟证明同行业同类船舶淘金船的租金为每年50-100万元，在船上的生活费为每人每月400-500元左右。
本院组织当事人进行证据交换和质证。对上诉人提交的证据，本院认证如下：沅江联合同创公司于2017年8月23日出具的《证明》，因张贱春对其真实性、合法性和关联性提出了异议，且该《证明》虽然盖有沅江联合同创公司的印章，但没有法定代表人或者负责人签名，与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条规定不符。故本院对该证明的证据效力不予认定。因《拍卖成交确认书》及沅江同创公司营业执照与本案不具关联性，本院对该证据的证明效力不予认定。证人谢长福是上诉人殷先的合伙人，证人王超与殷先是亲戚、证人张进平是殷先骋请的员工，与殷先具有利害关系，对上述三人的证言的证据效力不予认定。对证人薛辉、尹胜辉的证言，与本案不具关联性，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。
二审查明，殷先于2014年11月20日，转账偿付5万元，约2014年8月，按合同约定向陈学文的账户转款3万元，从2014年1月至2017年3月，殷先向张贱春的个人账户转款11.5万元，共计19.5万元。
一审查明的事实与二审查明事实的一致。
本院认为，张贱春与殷先、案外人李忠良协商，签订的《淘金承包款退还协议书》，系双方当事人真实意思表示，双方均应按该协议书的约定履行。
殷先于2013年3月8日、2013年6月7日共收到张贱春150万元，有一审原告张贱春向法庭提交的殷先于2014年4月5日所出具的收条予以证实。张贱春与殷先、案外人李忠良签订《淘金承包款退还协议书》时，因考虑到利息损失的补偿，约定退还165万元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，该退还协议书合法有效，故殷先、案外人李忠良应当按协议约定退还张贱春165万元。在《淘金承包款退还协议书》中明确约定：由殷先和李忠良每月支付5万元给张贱春直至还清承包款。一审法院据此判决由殷先承担的退还金额为165万元的二分之一，即82.5万元，因张贱春对此并未提出异议，二审应予以维持。
二审经审理查明，2014年1月至2017年3月，殷先向张贱春共计偿付了19.5万元。其中，张贱春认可殷先已偿付8万元；另经二审核实，签订退还协议后，殷先向张贱春的个人账户转账11.5万元，虽然与退还协议书约定的账户不符，但在一审判决中已认定，因张贱春未对此提出上诉，应视为认可殷先已偿还了11.5万元事实。故对殷先转账的19.5万元应予抵扣。
《淘金承包款退还协议书》又约定：“甲方在2016年12月30日前未还清余款，所欠余款必须从2013年3月8日起按所欠余款的2%的月息计算”，因殷先未按协议约定还款，构成违约，但从2013年3月8日至协议之日2015年5月28日的利息已计入本金，故对张贱春请求按协议约定从2013年3月8日起至实际清偿之日止，按年利率2%标准计算利息的诉讼请求，本院予以部分支持。即从2015年5月29日起至实际偿付之日止，按月利率2%的标准计算利息。
关于殷先提出的应当抵扣船只26个月的租金52万元及6万元伙食费的问题，本院经审查认为，2013年6月7日殷先出具的承诺书中承诺“在没有确定合法的河段采挖证之前，金盆无偿给张贱春经营”，因殷先未办妥河段采挖证，导致约定的金沙筛选无法正常开展，故殷先提出应当抵扣租金的上诉理由，本院不予支持。伙食费的问题虽在《退还协议》上未明确，但张贱春在殷先所有的船上实际开展了金沙筛选工作，并获取部分原沙，金沙筛选工作人员正常的、合理的生活费用应当由张贱春负担。根据本案实际，本院酌情认定张贱春等人淘金生活费用为3万元，应在本案中予以抵扣。
综上，殷先应偿付张贱春欠款额为60万元（82.5万元-19.5万元-3万元）及利息（利息以60万元为基数，按月利率2%从2015年5月29日起计算至实际偿还之日止）。
综上所述，上诉人殷先的上诉理由部分成立，对成立部分应予以支持。原审判决认定事实有误，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903民初3775号民事判决书；
二、殷先于本判决生效后十日内偿还张贱春欠款60万元及利息（利息以60万元为基数，按月利率2%，自2015年5月29日起计算到实际偿还之日止）；
三、驳回张贱春的其他诉讼请求。
一审案件受理费18930元，财产保全费5000元，二审案件受理费18930元，共计42860元，由张贱春承担26480元，殷先承担16380元。
本判决为终审判决。
审判长 曾艳红
审判员 周佑明
审判员 彭 青
二〇一七年九月二十日
书记员 鲁婷婷