宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2015）甬东商初字第2700号原告：中国光大银行股份有限公司宁波分行（组织机构代码：71339890-1）。住所地：浙江省宁波市江东区百丈东路1050号、福明路***号。代表人：杨明，该分行行长。委托代理人：董文铭，该公司员工。委托代理人：费震宇，浙江导司律师事务所律师。被告：宁波新鑫金亚工程机械有限公司（组织机构代码：67472082-1）。住所地：宁波市鄞州区石碶街道雅戈尔大道**#。法定代表人：李林平，该公司总经理。委托代理人：李国俊、马建东，浙江红邦律师事务所律师。被告：广西玉柴重工有限公司（统一社会信用代码：91450900715156498F）。住所地：广西壮族自治区玉林市陆川玉柴工程机械工业集中区。法定代表人：李汉阳，该公司董事长。委托代理人：刘鹏、张奕永，该公司员工。原告中国光大银行股份有限公司宁波分行与被告宁波新鑫金亚工程机械有限公司（以下简称新鑫金亚公司）、广西玉柴重工有限公司（以下简称玉柴公司）保证合同纠纷一案，原告于2015年8月14日向本院提起诉讼，诉请：一、两被告清偿贷款本金451455.09元，并支付至债务清偿之日的欠息、罚息、复利61794.07元（其中欠息、罚息、复利暂计算至2015年8月10日，之后产生的欠息、罚息、复利按合同约定据实结算），以及原告因实现债权而支出的律师费29000元。本院受理后，依法适用简易程序。被告玉柴公司在提交答辩状期间提出管辖权异议，本院依法作出裁定，驳回其异议。被告玉柴公司不服而提出上诉，宁波市中级人民法院作出（2015）浙甬辖终字第564号民事裁定，驳回其上诉。本案于2015年12月14日、2016年7月7日公开开庭进行了审理。审理中，原、被告向本院申请庭外和解，但未果。本案现已审理终结。被告新鑫金亚公司答辩称：1.原告在起诉前并未通知答辩人选择代理诉讼或回购，故起诉条件未达成，应驳回起诉；2.借款人未参加诉讼，债务余额不能查清，而答辩人被原告扣划金额已远超过原告主张的主债权，故原告即使起诉条件成就，涉案债务也已还清；3.原告主张的罚息、复息不应计收；4.担保协议并未说明律师费承担，答辩人不应承担原告支出的律师费。被告玉柴公司答辩称：1.借款人自2014年3月20日出现逾期后，原告至今未依约通知答辩人进行催收工作，直接导致款项无法追回，故两被告只承担涉案本金损失中的一半；2.《从属协议》约定借款人逾期三期，回购条件成立，原告应通知两被告，两被告可以选择垫款或诉讼或回购，但原告未及时通知，致使答辩人未及时作出相应行为而引起后续利息的发生，故答辩人只愿与被告新鑫金亚公司共同承担合同约定的逾期3个月即2014年3月20日起至2014年6月20日期间的合理利息；3.律师费并非原告必须支出的实现债权费用，故答辩人不承担；4.诉讼费原告承担。本院经审理认定事实如下：2012年3月，中国光大银行（甲方）与被告玉柴公司（乙方）签订了编号为QCT-GC-2012-001的《中国光大银行·广西玉柴重工有限公司“全程通”汽车及工程机械金融网合作协议》（以下简称合作协议），约定：甲乙双方决定开展汽车、工程机械金融业务的全面合作，“全程通”汽车及工程机械金融网涉及甲方及相关分支机构、乙方、乙方授权收款方、乙方经销商（仅限签订从属协议的经销商）、乙方供应商及乙方产品的终端用户，其中主办行为中国光大银行南宁分行、经办行为中国光大银行各地分支行、主办单位为乙方、合作单位为乙方各地经销商及供应商；“全程通”金融网服务内容之一为终端客户按揭业务，在经销模式下，由乙方推荐经销商，经甲方审核同意后通知各经办行签订《中国光大银行·广西玉柴重工有限公司“全程通”汽车及工程机械金融网合作协议的从属协议》（以下简称从属协议），按揭贷款的受理、审核、贷后管理、按揭贷款的回购等按该协议执行，贷款担保方式为借款人所购产品抵押加乙方、乙方经销商对按揭贷款方式所售产品回购担保加乙方、乙方经销商合计按不低于贷款余额10%比例缴存保证金；回购担保的确认方式为乙方向甲方主办行逐笔出具《不可撤销回购担保承诺函》、乙方经销商向甲方经办行逐笔出具《不可撤销回购担保承诺函（经销商）》，回购条件成立后，甲方向乙方/乙方经销商发送《回购通知书》，对方收到通知书签署回执或收到通知书5个工作日内未书面向甲方经办行提出回购价格方面的异议的，视为同意按通知书履行回购担保；借款人在还款期限内连续三期未能按时、足额归还甲方贷款本息及或贷款最后到期仍未能足额归还甲方贷款本息的，即构成回购条件；终端客户按揭业务中的回购担保指当达到回购条件时，乙方、乙方经销商按回购价格向甲方代为清偿借款全部剩余贷款本息及相关合理费用，回购价格指借款人未清偿的贷款本息及相关合理费用，回购价款指乙方因履行回购担保责任向甲方支付的代偿款项，垫款指乙方/乙方经销商向甲方代为偿还借款人逾期贷款本息及罚息，追偿权指乙方/乙方经销商承担回购担保后有权要求借款人偿还其代为支付给甲方的所有款项；任何一方不履行或不完全履行协议义务的，应承担相应违约责任，并赔偿对方由此造成的全部损失（包括但不限于本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金和为实现债权而发生的诉讼费、律师费、差旅费等）；双方确认《从属协议》为本协议附件，《从属协议》由甲方经办行和乙方经销商直接签署，并对《从属协议》中对乙方确定的回购义务承担全部责任并确保履行，乙方不因未在《从属协议》签章进行抗辩。2012年3月，原告中国光大银行股份有限公司宁波分行（经办行）与被告新鑫金亚公司（经销商）签订了编号为NB-GC-2012-001的《中国光大银行·广西玉柴重工有限公司“全程通”汽车及工程机械金融网合作协议的从属协议》（以下简称从属协议），协议约定：被告新鑫金亚公司作为被告玉柴公司推荐的经销商加入主协议构建的“汽车/工程机械金融网”，被告玉柴公司作为主办单位，被告新鑫金亚公司作为合作单位，原告作为经办行，原告提供的金融服务包括原告为购买被告玉柴公司生产并由被告新鑫金亚公司销售的汽车/工程机械产品并符合原告贷款条件的借款人发放按揭贷款；该贷款的担保方式包括借款人所购产品抵押加被告新鑫金亚公司、玉柴公司回购担保加被告新鑫金亚公司、玉柴公司合计按贷款余额10%比例缴存保证金（各5%），回购条件、回购担保、回购价格、回购价款、垫款、追偿权等名词解释同《合作协议》；回购担保的确认为被告玉柴公司向主办行逐笔出具《不可撤销回购担保承诺函（制造商）》、被告新鑫金亚公司向原告逐笔出具《不可撤销回购担保承诺函（经销商）》，被告新鑫金亚公司、玉柴公司收到原告送达的《回购通知书》签署回执或收到通知书5个工作日内未书面向原告提出回购价格方面的异议，且未确认垫款或代理诉讼的，即视为同意按《回购通知书》履行回购担保。该《从属协议》关于垫款、代理诉讼和回购条款约定：借款人连续逾期三期，回购条件成立，原告向被告新鑫金亚公司发送《回购通知书》及逾期清单（同时抄送主办行和被告玉柴公司），被告新鑫金亚公司、玉柴公司收到后15日内选择垫款或代理诉讼或回购；受外部因素影响造成借款人阶段性还款困难的，被告新鑫金亚公司、玉柴公司可申请通过保证金账户垫款；被告新鑫金亚公司、玉柴公司选择代理诉讼的，最长代理期限为6个月，在此期限内，被告新鑫金亚公司、玉柴公司仍应于每月约定还款日代借款人偿还其到期应还的本息及罚息，如代理期限届满，原告的贷款本息及相关费用未得到清偿，被告新鑫金亚公司、玉柴公司需自代理期限届满次日起履行回购担保责任，按协议约定回购价格无条向原告支付款项，被告新鑫金亚公司、玉柴公司取得代位求偿权；被告新鑫金亚公司、玉柴公司收到《回购通知书》后未在规定期限内进行垫款或代理诉讼的，原告有权首先从被告新鑫金亚公司保证金账户扣款，不足时再从被告新鑫金亚公司一般账户扣款，上述扣款不能清偿的，则原告向被告玉柴公司发出《回购通知书》，被告玉柴公司在5个工作日内未履行回购义务时，主办行首先从被告玉柴公司保证金账户扣款，不足时再从被告玉柴公司一般账户扣款。该《从属协议》还约定：本协议如有与主协议不符之处，以主协议为准。2013年1月6日，原告与案外人施福明、朱谷琴签订编号为76801316000030的《个人贷款合同》，合同约定：原告向施福明发放机械设备贷款，贷款用途为购挖掘机，贷款金额为688000元，贷款期限为36个月，起始日期以借据为准；贷款利率根据中国人民银行公布的同期基准利率6.15%上浮20%执行，首期执行贷款年利率为7.38%，如遇国家利率调整，浮动利率参照调整后的同档次贷款利率，并按照贷款人相关政策执行；逾期未还本金的，原告有权自逾期之日起至当期应付本息全部清偿之日止对逾期贷款计收罚息，罚息利率在贷款执行利率的基础上上浮50%确定，原告有权依照中国人民银行的规定对逾期利息计收复利；还款方式为等额还本付息，按月分36期偿还；借款人如未按时足额还款的，贷款人有权宣布所有贷款立即到期并要求借款人立即偿还全部贷款本息和其他应付费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等）；施福明、朱谷琴以设备为合同项下债务提供抵押担保。2013年1月15日，原告向施福明发放了贷款，贷款借据载明贷款到期日为2016年1月15日，借据号为76801316000030001。对施福明的该笔借款，被告新鑫金亚公司出具了编号为2012年第16号的《不可撤销回购担保承诺函（经销商）》、被告玉柴公司出具了编号为2012年第1837号的《不可撤销回购担保承诺函（制造商）》，承诺：因施福明购买其生产或销售的汽车/工程机械，向原告申请办理贷款688000元，承诺人同意按照前述《合作协议》及《从属协议》中规定的回购条件，履行回购担保责任，如借款合同项下设置了抵押担保，原告无需首先行使抵押权，即可有权直接要求承诺人履行回购担保责任，合作协议终止后、该笔贷款结清前，承诺函依然有效。施福明自2013年12月20日开始未足额还本付息，2014年3月31日，原告从被告新鑫金亚公司保证金账户（账号：76×××56）扣划款项，其中21894.38元用于归还涉案借款截至2013年12月20日的应还本息；之后至2014年6月23日前均无还款记录；2014年6月23日，施福明账户转入50000元，用于归还涉案借款拖欠的部分已到期本息，之后未再有任何还款。截至2015年8月10日，涉案《个人贷款合同》项下合计尚欠借款本金451455.09元，利息、罚息、复利60225.10元（复利对未付利息计收）。另，原告为实现本案债权支出律师代理费29000元。审理中，原告称涉案抵押设备因无法找到故无法主张。以上事实由原告提供的《中国光大银行·广西玉柴重工有限公司“全程通”汽车及工程机械金融网合作协议的从属协议》、《不可撤销回购担保承诺函（经销商）》、《不可撤销回购担保承诺函（制造商）》及公证书、《个人贷款合同》、贷款借据、个贷管理系统截屏、历史还款明细、银行对私活期账户对账单、银行内部帐对账单、委托代理合同、律师费发票，被告提供的《中国光大银行·广西玉柴重工有限公司“全程通”汽车及工程机械金融网合作协议》等证据予以证明。原告提供的《回购通知书（经销商）》、《回购通知书（制造商）》因未经被告盖章，且两被告对该证据真实性有异议，故本院对该证据不予认定。被告新鑫金亚公司提供的特种转账凭证及银行交易明细，并未载明转账性质，因本案借款仅系光大银行与两被告所涉终端客户按揭业务中的其中一笔，被告新鑫金亚公司未进一步证明前述证据与本案借款的关联性，原告认可其中一笔1142862.59元转账中的21894.38元与本案的关联性，且原告提供的历史还款明细、银行对私活期账户对账单、银行内部帐对账单能与原告的陈述相互印证，故本院仅对原告扣划21894.38元保证金用于归还涉案借款本息的事实予以认定。本院认为：涉案《合作协议》、《从属协议》、《不可撤销回购担保承诺函（经销商）》、《不可撤销回购担保承诺函（制造商）》、《个人贷款合同》均系当事人真实意思表示，合法有效，各方应按约全面实际履行。原告按约向借款人施福明发放贷款后，被告施福明未按期足额归还借款本息，已构成违约，原告有权依照合同约定提前收回贷款，且本案诉讼过程中合同原约定到期日届至，借款人未予归还，原告有权主张《个人贷款合同》项下所有尚欠借款本金、利息、罚息、复利。两被告自愿向原告出具不可撤销回购担保承诺函，应对前述借款债务本息承担连带清偿责任。新鑫金亚公司辩称原告未按协议约定在回购条件成就时向其发送回购通知书以便其选择代理诉讼、垫款或回购，故原告不具备起诉条件。本院认为，原告确无足够证据证明其在起诉前已向两被告发送相应通知书，但据《从属协议》约定，即使被告选择代理诉讼，也应每月代借款人偿还已到期本息，且本案诉讼过程中，涉案借款约定最终到期日2016年1月15日也已届至，故无论两被告如何选择，均需代偿涉案所有借款本息。同时，从涉案《合作协议》、《从属协议》约定的合作模式来看，金融机构要求借款人所购设备的生产商及销售商作出回购担保承诺，实际系为保障其出借资金的正常回收，在回购条件成立后，无论生产商、销售商选择垫款、回购或代理诉讼，均不影响金融机构从生产商、销售商优先收回出借资金，而生产商、销售商提供回购担保系为促成其生产或销售的设备的出售，在该合作关系中，生产商、销售商对购设备者按揭贷款的担保意思系明确的，现本案销售商即被告新鑫金亚公司以原告未向其发送书面通知为由作其履行担保义务的抗辩，显然缺乏足够的依据，且原告在审理过程中多次要求两被告作出垫款、回购或代理诉讼选择，两被告均拒绝选择。综上，本院认为，两被告应向原告代偿涉案借款本金451455.09元，利息、罚息、复利60225.10元，以及自2015年8月11日起计的利息、罚息、复利（复利对未付利息计收）。现原告主张复利同时对罚息、复利计收，不符合人民银行规定，本院对原告该部分复利主张不予支持。被告玉柴公司辩称，原告在借款人逾期3期后未通知其进行催收，直接导致款项无法追回，故两被告只承担本金损失中的一半，以及最初逾期3期即2014年3月20日起至2014年6月20日期间的合理利息，本院认为，原告未书面通知两被告选择与涉案借款本息无法从借款人处追回并无直接联系，两被告自愿出具回购担保承诺函，应对涉案所有借款本息承担担保责任。被告新鑫金亚公司辩称原告从其保证金账户扣划金额已超原告主张的涉案主债权，故涉案债务已还清，本院认为，原告与两被告间存在包括本案业务在内的数笔业务合作，原告对被告主张的扣款情况作出了合理解释并提供了相应反驳证据予以证明，而被告对此未进一步提供证据证明其所指保证金扣划行为与本案的关联性，故本院对其辩解意见不予采信。关于原告主张的律师费，本院认为，涉案合同文书中仅中国光大银行与被告玉柴公司签订的《合作协议》约定，当一方违约时，需赔偿对方由此造成包括律师费在内的全部损失，在本案中，原告无证据证明其在起诉前已向两被告作出回购通知，即无证据证明两被告在原告起诉前对涉案回购条件成立的事实知情且未作代理诉讼、垫款或回购的选择，在此情况下，原告向两被告主张为此次起诉聘请律师而支出的律师费用缺乏合同依据，且该笔费用并非必须支出的费用，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，判决如下：一、被告宁波新鑫金亚工程机械有限公司、广西玉柴重工有限公司归还原告中国光大银行股份有限公司宁波分行贷款本金451455.09元，支付利息、罚息、复利60225.10元，并支付自2015年8月11日起至实际履行日止按《个人贷款合同》约定计算的利息、罚息、复利（不得对罚息或复利计收复利），于本判决生效之日起十日内付清；二、被告宁波新鑫金亚工程机械有限公司、广西玉柴重工有限公司承担担保责任后，有权向借款人施福明追偿；三、驳回原告中国光大银行股份有限公司宁波分行的其他诉讼请求。如各被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案案件受理费9222元，减半收取4611元，由原告中国光大银行股份有限公司宁波分行负担152元，被告宁波新鑫金亚工程机械有限公司、广西玉柴重工有限公司共同负担4459元。两被告应负担的前述受理费用应于本判决生效之日起十日内缴付本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉受理费；如银行汇款，收款人：宁波市财政局非税资金专户，开户银行：宁波市中国银行营业部，账号：37×××92；如邮政汇款，收款人：宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。审 判 员 阮佳志二〇一六年十一月十一日代书记员 孙晓芬