杭州市西湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2010）杭西刑初字第271号
公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
被告人张海平。因本案于2010年1月20日被刑事拘留，同年2月2日被依法逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
辩护人关凌云。
辩护人罗弘韬。
杭州市西湖区人民检察院以杭西检刑诉（2010）118号起诉书指控被告人张海平犯受贿罪、贪污罪，于2010年6月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市西湖区人民检察院指派检察员刘旭静出庭支持公诉，被告人张海平及其辩护人关凌云、罗弘韬到庭参加诉讼。期间，经西湖区人民检察院申请延期审理二个月。现已审理终结。
杭州市西湖区人民检察院指控，被告人张海平在受浙江省浙经房地产公司委派至杭州翡翠城房地产开发有限公司（下简称杭州翡翠城公司，系国有控股）担任前期管理部经理期间，利用负责翡翠城项目所在的杭州市余杭区闲林镇华丰村地块前期管理工作的职务便利，收受华丰村党总支书记孙某甲（另案处理）所送的好处费人民币3万元；又采取截留公司应付款、在预决算中列支的手段，欲侵吞杭州翡翠城公司公款人民币10万元。被告人张海平的行为构成受贿罪、贪污罪。对此指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、被告人供述等证据。
被告人张海平辩称，其主观上没有贪污的本意，不存在贪污的想法和动机；收受3万元只是工作策略，想工作完成后再还。
辩护人关凌云辩称，张海平不具有贪污的主观故意；“预决算书”不是财务报领凭证，不能产生贪污10万元的结果；该10万元一直用作公司临时用款，且一直存放在公司前期部铁皮柜里，没有据为己有；检察机关于2010年1月20日取得被告人供述的证据不合法；张海平受贿罪不成立，被告人主观上不是想通过自己的职务便利获取财物，而是为了顺利开展工作，拉近双方感情的临时之举。
辩护人罗弘韬辩称，指控被告人张海平贪污10万元证据不足，不能认定：被告人张海平不具有贪污的犯罪故意；10万元款一直放在张海平办公室铁皮柜内，并作为前期部的备用金周转使用；且根据翡翠城公司财务审批制度，被告人不可能达到将该10万元非法占为己有的目的。被告人客观上未实施贪污行为：被告人并未虚造报表、虚列支出要求公司作出重复支付。关于受贿3万元，辩护人尊重张海平本人的辩解。
经审理查明，（一）受贿
被告人张海平受浙江省浙经房地产公司委派至杭州翡翠城房地产开发有限公司（下简称杭州翡翠城公司，系国有控股）担任前期管理部经理，负责翡翠城项目所在的杭州市余杭区闲林镇华丰村地块前期管理工作。2005年2月3日，承接杭州翡翠城公司华丰村地块拆房业务的包工头夏某按照事先约定将拆房残值款人民币35万元支付给杭州翡翠城公司，被告人张海平收受后，代表本公司经手将该款作为华丰村征地工作开支费用送交华丰村党总支书记孙某甲，孙某甲将其中的人民币3万元作为好处费送与被告人张海平，被告人张海平予以收受。2007年下半年，被告人张海平因担心被查处，将人民币3万元退还给孙某甲。
上述事实有公诉机关提供的并经庭审质证的下列证据证实：1、证人夏某证实，其承接到华丰村的拆房项目后，按其与张海平事先约定，通过张海平分二次分别支付给翡翠城房地产公司拆房残值费50万元：2005年拆房协议签订当天，其与前期部的陆某乙一起到银行将12万元现金打进陆某乙的存折里；过了几天，夏某先从工行取款35万元，加上身边的3万元现金，一共38万元现金装在一个黑色塑料袋里，在工商银行门口将装有38万元现金的塑料袋放到张海平的副驾驶位置上。2、证人孙某甲证实，其从张海平处收受翡翠城房地产公司支付的残值费33万元，其中3万元又让张海平拿回，实际收到30万元。事后，张海平被翡翠城公司调查时归还了该3万元，孙某甲为张海平出具了收到35万元残值费的证明。3、证人陆某甲、吴某证实，2007年上半年，翡翠城公司打算终止与夏某的拆房业务合作，夏某就来闹说他给了张海平50万元的残值费，陆某甲、吴某多次找张海平了解情况，张海平解释只收了夏某47万元残值费，其中35万元给了华丰村书记孙某甲，另外12万元交给了公司，他自己没有从中拿一分钱。4、证人陆某乙证实，2005年1月底一天，张海平说夏某要给公司12万元拆房残值款，次日陆某乙和夏某到闲林镇工商银行，夏某把12万元存入陆某乙开办的存折里。后来其和张海平把这张还有11万元多余额的存折交给了公司综合管理部的强月飞。5、拆房协议书，证实2005年1月28日杭州翡翠城公司与夏某挂靠的富阳市杭富房屋拆迁有限公司签订华丰村农户的拆房协议，实行以料代工。6、户名陆某乙的银行存折明细、收条，证实该帐户于2005年1月28日存入人民币12万元。2005年3月26日该存折交与翡翠城公司综合部强月飞。7、夏某的银行存折明细，证实夏某于2005年2月3日从其存折支取人民币35万元。8、杭州翡翠城公司前期部出具给华丰村委的关于前期部额外交付给华丰村委35万元征地工作经费的函（落款时间为2005年5月18日）、华丰村委出具的杭州翡翠城公司前期部的关于前期部出资35万元作为华丰村征地工作开支的证明（落款时间为2007年12月10日），经被告人张海平和证人孙某甲证实，该二份证明均是事后补签。9、被告人张海平的主体资格证明材料，证实被告人张海平系国有公司委派到国有控股公司从事公务的人员。10、被告人张海平的户籍证明。11、检察机关出具的关于被告人张海平归案的经过情况说明。12、被告人张海平在侦查阶段的有罪供述，与前述证据证明的事实基本一致。上述证据本院予以确认。
被告人张海平辩称，其收受3万元只是工作策略，想工作完成后再还；辩护人关凌云辩称，张海平受贿罪不成立，被告人主观上不是想通过自己的职务便利获取财物，而是为了顺利开展工作，拉近双方感情的临时之举。经查，被告人张海平收受3万元贿赂的事实有证人孙某甲的证言予以证实，被告人张海平在侦查阶段亦供认不讳，被告人张海平及其辩护人的上述辩解与事实不符，且不符合常理，本院不予采信。
（二）贪污
2006年1月，被告人张海平代表杭州翡翠城公司前期管理部向华丰村村委借款得人民币10万元用于预付华丰村拆迁户村民摇茂云苗木补偿款。2007年4月10日，杭州翡翠城公司与摇茂云签订补偿协议，于同年4月12日支付给摇茂云苗木补偿款人民币17万元。被告人张海平在负责结算发放该笔苗木补偿款的过程中，指令前期管理部工作人员潘某从摇茂云处扣回原已预付的补偿款人民币10万元，后由其私自截留存放而未归还华丰村村委。为达到侵吞该款的目的，被告人张海平于2007年10月在负责制作本公司与华丰村有关征地拆迁费用预决算时，将本公司向华丰村村委的借款10万元列入预决算项目，企图通过审核由公司另行归还华丰村村委10万元，后因公司2008年8月审核时发现而未成。2008年9月5日，被告人张海平在公司领导督促下将人民币10万元归还华丰村村委。
上述事实有公诉机关提供的并经庭审质证的下列证据证实：1、证人孙某甲证实，2006年1月张海平代表翡翠城公司向华丰村借款10万元用于支付给华丰村拆迁户摇茂云的苗木补偿费，一直没有归还。2008年翡翠城公司领导核帐时发现了这笔欠款，张海平才于2008年8、9月来华丰村还款，并在还款时提出要从10万元借款中冲抵掉3.5万元的油车斗鱼塘填土费，被其拒绝。在此之前，张海平从未提出过要从10万元借款中抵扣3.5万元。2007年油车斗鱼塘填好土之后，张海平曾经到其办公室来收过这笔3.5万元，有无带收据过来记不清了，其没同意，当时张海平也只是说要收3.5万元，没有提起3.5万元要从10万元中抵扣。2、证人孙某乙证实，2006年1月春节前，张海平代表翡翠城前期部向华丰村借了10万元，2008年8、9月左右张海平被他们公司调查，来华丰村还钱，当时在孙某甲办公室，张海平提出他们公司以前支付给周某的一笔土方买断费3.5万元要从这10万元中抵扣，孙某甲和其都没同意。3.5万元要从10万元借款中抵扣的说法，张海平从来没有说过，是2008年8、9月张海平来村委还10万元借款时才第一次听他说起。3、证人陆某甲、吴某、马某、金某证实，2008年7、8月，因为公司要和华丰村结算，审核张海平上报的翡翠城公司和华丰村土地征用等费用预决算书，发现在“其他费用”一栏里有“借款10万元”。经向张海平查问，才知道是2006年公司支付摇茂云的苗木补偿费向华丰村村委借的10万元钱，2007年公司给摇茂云的17万元补偿款发下来后，张海平将扣回的10万元现金放在身边没有还给华丰村。对此，张海平未向公司领导班子汇报过。证人吴某还证实，有关3.5万元土方买断费用要从这10万元中抵扣的说法，是公司叫张海平去还款的时候，张海平才跟华丰村书记孙某甲提起的，被孙某甲拒绝了。证人马某证实，有关3.5万元土方买断费用要从这10万元中抵扣的说法，其以前从来没有听张海平说起过。4、证人陆某乙证实，2008年8、9月份，公司领导调查张海平10万元借款未还的问题时，其才知道张海平身边有10万元公款一直放着没还华丰村。张海平对前期部的几个人解释说，华丰村不同意将公司垫付的3.5万元土方买断费从10万元中抵扣，所以未将10万元还掉留在身边了。另外张海平还和其解释说，平常送村民“上梁酒”的礼金以及龙舟开支费，他都是从这10万元钱中垫付的。这些说法都是事情被发现后张海平才这样解释的，之前从来没有听他说起过。5、证人潘某证实，2007年4、5月份，其在发放摇茂云苗木补偿款时，将公司先行支付的10万元扣回，交给了被告人张海平。2008年7、8月份，其在前期部会议上才知道张海平有10万元未还给华丰村，张海平解释是华丰村不同意将公司垫付的3.5万元土方买断费从10万元中抵扣，所以未将10万元还掉留在身边了。6、证人邵某证实，2008年6、7月份，张海平在被调查时，告诉前期部的几个人说，他手上确实有10万元钱要还华丰村，但因为想扣除公司代华丰村支付的3.5万元补偿款没成，所以钱就一直留在他手里了，还说这10万元有部分用于垫付平时村民礼金、龙舟费和相关业务单位请客等开支。这些情况都是在事情被发现后，张海平才解释的，之前从没听他讲起过。7、证人蔡某证实，2008年7、8月，张海平在一次前期部会议上才明确讲了他那里有10万元，这10万元是他从华丰村借来没还的，还解释了没还的原因。8、证人摇茂云证实，2006年1月下旬，张海平向华丰村借了10万元作为苗木补偿款先预付给他。2007年4月10日，其和翡翠城公司签订了补偿协议，翡翠城公司共支付苗木补偿款17万元，4月12日，潘某把17万元打到其存折账户上，然后又从中取出10万元拿回去了。9、证人周某证实，2007年1月，翡翠城公司与其签订补偿协议书，支付了华丰村二组油车斗村鱼塘补偿费3.5万元给其，至于翡翠城公司要求华丰村村委承担这笔3.5万元补偿费的事情其不知道。经周某对翡翠城公司2007年4月13日3.5万元油车斗土方买断费的收据复印件进行辨认，这张收据其没有看到过，上面“周某”的签名不是其本人签的。10、借据、华丰村的记帐凭证，证实2006年1月24日，被告人张海平代表杭州翡翠城公司前期管理部，因支付华丰村村民地表物补偿费，向华丰村村委借款10万元。11、补偿协议、翡翠城公司的记帐凭证和领付款凭证、摇茂云的银行帐户明细、收条，证实翡翠城公司于2007年4月12日补偿给华丰村摇茂云苗木补偿费17万元。12、华丰村土地征用、农居点建设、土方买断等费用预决算书，系由被告人张海平制作呈报，其中“其他费用”的备注中有列有“借款10万元”。13、杭州翡翠城公司关于二组油车斗村鱼塘3.5万元土方买断费用与周某的补偿协议书、华丰村关于该笔款支付方式的证明，证实2007年1月杭州翡翠城公司暂付给周某油车斗村鱼塘的土方买断费用3.5万元，华丰村答应该笔费用今后杭州翡翠城公司在与其村土地土方买断决算时，直接从其村土方买断费用中扣除。14、华丰村委油车斗土方买断款3.5万元的收据，收据一式三联，开具日期为2007年4月13日，证人陆某乙证实，因3.5万元款未讨回，收据收回交财务作废，故三联上均有作废字样。另证人周某证实，收据备注栏里“周某”的签名不是其所写。15、华丰村出具的收据，证实张海平于2008年9月5日归还借款10万元。16、被告人张海平在检察机关的供述，与前述证据证明的事实基本一致，对贪污10万元的犯罪事实供认不讳。上述证据本院予以确认。
被告人张海平及其辩护人辩称，被告人张海平主观上没有贪污的故意，经查，1、被告人张海平在侦查阶段对其贪污10万元的主观故意有明确的供述；2、被告人张海平占有该10万元借款一年多不还，既不向单位领导汇报、也不上交公司财务，又在预决算书中虚列本不应该列支的该笔借款并隐瞒了自己占有该10万元的真相，其行为足以反映其主观上具有非法占有的故意。被告人张海平及其辩护人的辩解与事实不符，本院不予采信。
辩护人关凌云辩称，该“预决算书”不是财务报领凭证，不能产生贪污10万元的结果。辩护人罗弘韬辩称，且根据翡翠城公司财务审批制度，被告人不可能达到将该10万元非法占为己有的目的。经查，是否能够产生贪污10万元的结果，与被告人是否具有贪污的主观故意、是否实施贪污行为是两个不同的概念，并不影响被告人贪污罪的构成。
辩护人关凌云辩称，10万元一直用作公司临时用款，且一直存放在公司前期部铁皮柜里，没有据为己有。辩护人罗弘韬辩称，10万元款一直放在张海平办公室铁皮柜内，并作为前期部的备用金周转使用。经查，1、被告人张海平将款项放在公司铁皮柜里，并未向公司领导汇报，公司对该10万元并未掌控，10万元款一直是在张海平个人掌控之下，亦未作为前期部的备用金在周转使用；2、虽然被告人张海平将一些款项借给陆某乙，陆某乙用于前期部支付上梁费、龙舟费等开支，但是被告人张海平在出借时并未说明该款项性质，其出借款项是个人行为，相关借款陆某乙在单位报销后亦已归还了被告人。两辩护人的上述意见与事实不符，本院不予采信。
辩护人关凌云辩称，检察机关于2010年1月20日取得被告人供述的证据不合法。经查，根据公诉机关的同期录像，被告人张海平在侦查阶段作有罪供述时神情平和、问答自然，公诉机关在办案中并无违法取证的情况。辩护人的该意见与事实不符，本院不予采信。
辩护人罗弘韬辩称，被告人客观上未实施贪污行为：被告人并未虚造报表、虚列支出要求公司作出重复支付。经查，从客观上看，被告人张海平已经着手实行了犯罪：1、长期占有，被告人张海平从占有10万元的2007年4月12日，至2008年8月被公司发现，这长达一年多的时间内长期占有，没有过任何还款的意思表示和行为；2、隐匿不报，被告人张海平对该10万元借款未向领导汇报或者将10万元款上交公司财务，单位同事对此事亦无所知；3、虚列支出，被告人张海平在预决算书中虚列本不应该列支的该笔借款，并隐瞒了自己占有该10万元事实，意图以虚列开支的方式通过公司审核后，由公司另行归还华丰村10万元，从而达到非法侵吞的目的。故辩护人的上述意见与事实不符，本院不予采信。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人张海平系国有公司委派到国有控股公司从事公务的人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。被告人张海平又利用职务便利，采取隐匿不报、虚列开支的手段非法占有国有控股公司财产，其行为构成贪污罪。公诉机关的指控成立。被告人张海平一人犯两罪，予以数罪并罚。被告人张海平已经着手实施贪污犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，比照既遂犯减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）、（三）项、第九十三条第二款、第六十九条、第二十三条、第五十九条之规定，判决如下：
被告人张海平犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币10000元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑六年，并处没收财产人民币10000元。（刑期自判决执行之日起计算，执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年1月20日起至2016年1月19日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 潘 波
代理审判员 严成钢
人民陪审员 毛胜雄
二〇一〇年九月十五日
书 记 员 朱 虹