杭州市滨江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杭滨刑初字第45号
公诉机关杭州市滨江区人民检察院。
被告人王成。2008年10月27日因犯抢夺罪被广州市天河区人民法院判处有期徒刑一年四个月，2009年8月8日刑满释放。2013年7月12日因本案被杭州市公安局滨江区分局依法刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人方振江。
杭州市滨江区人民检察院以杭滨检刑诉（2013）380号起诉书指控被告人王成犯诈骗罪，于2014年1月22日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。杭州市滨江区人民检察院指派检察员陈开腾、代理检察员孙轶婧出庭支持公诉，被告人王成及其辩护人方振江到庭参加诉讼。同年2月24日，本案因公诉机关建议延期审理，至3月11日恢复审理。现已审理终结。
杭州市滨江区人民检察院指控，2013年5月份，被告人王成伙同李长青等人以能借款500万元人民币给被害人鲍某、张某等人为名，要求被害人鲍忠某支付手续费3万元，再支付先期一年利息20万元。当月15日，被害人鲍某将3万元手续费通过银行ATM机转账给李长青。当月20日，被告人王成以欺诈手段将银行卡（卡号为62×××83）插入ATM机进行验资，使被害方误以为500万元借款到位，后被害人张某向被告人王成名下的农业银行卡汇入人民币20万元，该款被被告人王成取出。为证实上述所控事实，公诉机关当庭宣读、出示了被害人张某、鲍某、刘某的陈述、证人鲁某的证言、辨认笔录、视频监控录像、中国民生银行银行卡、接受证据清单、余额查询照片、银行交易明细和交易凭证、“林某”身份证和名片、插卡记录、破案经过、抓获经过、刑事判决书、释放证明等物证、书证及被告人的供述与辩解等证据，认定被告人王成的行为已构成诈骗罪，同时认定其系累犯。提请本院依法惩处。
被告人王成辩称，自己帮李长青开银行卡和取钱，纯粹出于朋友帮忙，对李长青诈骗被害人一事并不知情。
辩护人提出的辩护意见是，1、银行卡由谁“调包”的事实不清；2、被告人王成即使构成共同诈骗，也是起辅助作用，有被诱骗的可能；3、被害人在借款方式和过程中有一定过错。
经审理查明，2013年5月份，被告人王成伙同李长青（冒名“林某”，另案处理）等人以能借款500万元人民币给被害人鲍某、张某等人为名，要求被害人鲍某办理卡号为62×××11的中国民生银行银行卡以方便交付借款，并提出预先支付手续费3万元，待验资、交付后，再支付先期一年利息20万元。当月15日，被害人鲍某在建设银行广州市沙太支行将3万元手续费通过ATM机转账给李长青；当月20日，被告人王成以欺诈手段将卡号为62×××83的银行卡插入银行ATM机进行验资，然后“调包”将之前被害人鲍某办理的卡号为62×××11的中国民生银行银行卡交付给其，使其误以为500万元借款到位，并拍照告知其余被害人。后被害人张某于当月21日在本区滨盛路的中国农业银行滨盛路支行向被告人王成名下的农业银行卡汇入人民币20万元，该20万元全部被被告人王成取出。
经查，被告人王成等人交付的中国民生银行银行卡内无交易记录，无余额。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、被害人张某的陈述，证实其和朋友刘某、鲍某因准备合伙开公司缺乏资金，2013年5月初，鲍某通过朋友鲁某的介绍认识了自称是香港华俊有限公司的三个男人（分别自称王成、ＸＸＸ、林某），并答应出借500万，期限是三年，利息计60万元，另加3万元手续费。同月16日下午，其和鲍某在广州天河区中信广场附近市长大厦一楼民生银行贵宾窗口与对方王成、林某两个人见了面，按照对方的要求，鲍某用他的身份证办了一张银行卡。同月19日晚，对方带着鲍某把一张民生银行卡放进建设银行ATM机里查询了余额，并告诉鲍某这张卡就是鲍某办的那张，鲍某就看到卡里有50×××83.92元，拍了照片发给其，其便把23万元的利息和手续费汇给对方。到2013年6月5日，其和鲍某一起到了银行柜台里查询了鲍某在广州办的那张民生银行卡里的余额，才发现被骗的事实。
2、被害人鲍某的陈述，证实2013年4月份，其通过鲁某第一次和李长青在广州市同甘共味酒家一起吃饭认识，一起吃饭的还有李长青的两个朋友，吃饭的时候，其和李长青讲了要借款的事情。5月10日左右，其和鲁某、李长青、林某四人在广州百货边上的湘菜馆一起碰面吃饭，确定是林某借款给其，借款额为500万，总费用为一次性给总金额的12%作为3年的利息，还有3万元是手续费，并且说好先付23万元。2013年5月16日14时左右，其和林某、王成、张某四人来到广州市长大厦民生银行天河北支行，其和林某到VIP窗口以其名义办理了储蓄卡，卡号是62×××11，其在卡后面签了名字，并把卡交给了林某。5月20日晚上8点多钟，王成用李长青的电话直接联系其在新天河宾馆大楼见面，说李长青在别的地方忙，借的钱已经到账了，然后在建行天河路支行的ATM机上，王成背对着其把卡塞进ATM机查询了余额，其看到显示余额是50×××83.92元，后拍了照片给合伙人张某看。拍了照之后，王成把卡用信封封了起来，并且在信封上签了其和王成的名字。21日早上9点多，张某按照其发给她的卡号汇了20万人民币，还有一笔3万元的手续费是在2013年5月15日晚上汇到李长青提供的卡号为62×××01的建行卡的事实。
3、被害人刘某的陈述，证实2013年4月份，其与鲍某、张某准备一起开公司。因其比较忙，贷款事宜主要是鲍某、张某在联系，后鲍某通过一个朋友介绍准备向香港某家公司贷款，之后鲍某、张某都曾去广州面谈。2013年5月18日左右，鲍某去ATM机确认500余万元到银行卡后，其等人向对方支付了约定的款项，但之后发现银行卡内没有金额，其等人被骗23万元的事实。
4、证人鲁某的证言，证实其和鲍某是10多年的朋友，和张某也是老乡。2013年4月份，因鲍某提出开发项目缺500万元，其便把去年别人介绍的专门放款的人（李长青）介绍给了鲍某，并陪同鲍某与李长青多次吃饭商谈借款事宜，具体的事情都是鲍和李自己谈的。5月中旬的一天，鲍某把500多万余额的照片给其看了，其也为此高兴，但之后听说鲍某他们被骗，以及当初鲍某承诺钱到位后给其2%的中介费，但因被骗其实际未拿到钱的事实。
5、王成的辨认笔录，证实经辨认，确认李长青就是“老李”；张某的辨认笔录，证实经辨认，确认李长青就是自称林某的人；鲍某的辨认笔录，证实经辨认，确认王成、鲁某身份，并确认李长青就是自称林某的人。
6、民生银行广州天河北支行柜台监控录像，证实2013年5月16日14：13：05，李长青和鲍某一起到民生银行的VIP窗口办卡，期间有鲍某设置密码的过程，14：23许，鲍某将银行卡交付给了李长青，并在银行卡上签名的事实。
7、建设银行广州天河路支行ATM机走廊监控录像，证实2013年5月20日19：57：20至20：05：43期间，王成在ATM机上操作，鲍某在旁等候，期间有王成让鲍某确认的动作，王成插卡期间鲍某的视线被王成挡住，存在调包机会；当日10：59左右，二人又到该ATM机操作，鲍某予以拍照的事实。
8、农行广州烟草大厦支行、体育西路支行柜台监控录像，证实王成分别于2013年5月21日10：59、10：38到上述两个银行的柜台取现，取走了被骗款项的事实。
9、张某提供的手机拍摄的“林某”名片、手机收到的鲍某拍摄的余额查询照片，证实李长青冒充的身份，以及本案验资时余额查询的情况（显示账户余额为50×××83.92元，可用余额为0）。
10、鲍某提供的香港华俊有限公司注册情况、林某香港身份证，显示该香港华俊有限公司的董事为林某，林某为1946年10月18日出生。经审查，该林某身份证上的照片与李长青照片一致。
11、张某提供的银行业务回单及银行交易明细，证实其名下的卡号为62×××17的农业银行卡于5月21日向王成名下的卡号为62×××71的银行卡汇款20万元的事实。
12、鲍某提供的建行自助客户凭条，证实其名下尾号为6的建行卡（鲍某自述原卡号为62×××68）于2013年5月15日ATM转账3万元的事实。
13、公安机关调取的李长青名下的建设银行卡（卡号62×××01）的交易流水，证实该银行卡于2013年5月15日转入3万元，之后陆续取出的事实。
14、公安机关从农业银行滨江支行、广州烟草大厦支行、广州体育西路支行、珠江支行调取的王成账户（62×××71）的开户、明细及现金取款凭证，证实该银行卡的开卡日期为2013年5月16日，5月21日该卡存入20万元，并于当日取出5万、10万、3万各一次和5千4次，即取出20万，余额为零，其中10万和5千4次系在烟草大厦支行现金取款，5万系在体育西路支行现金取款，3万系在珠江支行ATM机转账操作，转入卡号62×××79的事实。
15、公安机关从农业银行珠江支行调取的李长青名下的农业银行卡（62×××79）的交易明细，证实该银行卡于2013年5月16日开卡，于2013年5月21日转存3万元的情况，之后陆续取出3万元的事实。
16、接受证据清单，证实鲍某提供了信封包装的民生银行信用卡，卡号为62×××11，背面有鲍某姓名草签，与鲍某陈述的其办理的银行卡一致。
17、公安机关调取的鲍某民生银行卡（卡号62×××11）的开户及明细情况，证实该银行卡于2013年5月15日申请，开户后无发生交易的情况。
18、公安机关调取的广州市建设银行天河北支行于2013年5月20日19时至21时王成在相关ATM机上的插卡记录，结合视频监控、鲍某陈述和王成供述，证实王成于2013年5月20日19时57分至59分之间进行插卡操作的银行卡号为62×××83，与被害人鲍某收到的卡号为62×××11的民生银行卡不符，可以确定王成当时使用另一张卡进行余额查询操作。
19、拘留证、情况说明，证实除对冒名“林某”的李长青刑拘外，本案另一犯罪嫌疑人身份不明的情况。
20、刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人王成的前科情况，系累犯。
破案经过、抓获经过，证实被告人王成系抓获归案。
户籍证明，证实被告人王成的身份情况。
23、被告人王成的供述与辩解，其中所供2013年5月份，其陪同李长青去了市长大厦的民生银行，之后又帮李长青联系被害人鲍某查询了民生银行卡的余额（500万余元）并将卡交付给了被害人，以及从其名下的农行卡取出了20万元的事实，与上述证据能相互印证。
关于被告人王成提出的自己出于朋友帮忙，对李长青诈骗被害人一事不知情的辩解及辩护人提出的银行卡由谁“调包”的事实不清的辩护意见，经查，关于王成用李长青电话联系鲍某验资，并帮其进行民生银行卡的余额（500万余元）查询操作后，交付银行卡给鲍某的事实经过，被害人鲍某的陈述与被告人王成的供述基本一致；结合公安机关调取的ATM机插卡记录和视频监控录像，可以认定王成在鲍某视线被遮挡的情况下进行插卡操作的银行卡与鲍某收到的银行卡不符，在没有第三人参与整个过程的情况下，银行卡被王成“调包”的事实可以认定，并能排除其他合理怀疑。而三名被害人的陈述及证人鲁某的证言，均不同程度地提到并证实王成在初识被害方、陪李长青和鲍某开卡、查询余额并交付银行卡、取现转账等过程中均有参与，特别是故意“调包”的事实更能证明其对实施诈骗系明知的主观故意，被告人王成的辩解明显缺乏合理性。故对上述辩解及辩护意见，均不予采信。
本案事实清楚，基本确实、充分。
本院认为，被告人王成以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。关于辩护人提出的被告人王成即使构成共同诈骗，也起辅助作用，有被诱骗可能的辩护意见，依据不足，本院认为，被告人王成在实施诈骗犯罪过程中行为积极，作用明显，其与同伙之间仅是分工不同；关于辩护人提出的被害人在借款方式和过程中有一定过错的辩护意见，本院认为，被害人的过错与犯罪的引发并无直接因果关系，不足以减轻被告人的罪责。对上述辩护意见，本院均不予采纳。被告人王成在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人王成犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月12日起至2020年1月11日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
二、所骗赃款共计人民币二十三万元，责令退赔被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 毅
人民陪审员 杜文华
人民陪审员 陆文伟
二〇一四年六月九日
书 记 员 陈 颖