江苏省江阴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0281刑初899号
公诉机关江苏省江阴市人民检察院。
被告人ＸＸＸ，男，1963年8月10日生，汉族，大学文化，中共党员，原江阴市水利工程公司（以下简称水利公司）总工程师，户籍地江阴市。2016年4月28日因涉嫌犯受贿罪经江阴市人民检察院决定取保候审。
辩护人夏林兴，江苏天奕律师事务所律师。
江苏省江阴市人民检察院以澄检诉刑诉（2017）755号起诉书指控被告人ＸＸＸ犯贪污罪，于2016年5月3日向本院提起公诉。本院受理后，经审查于同日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，于2017年7月18日公开开庭审理了本案。江苏省江阴市人民检察院指派检察员王威野出庭支持公诉。被告人ＸＸＸ及辩护人夏林兴到庭参加诉讼。本案审理期间，检察机关以需要补充侦查为由申请延期审理，本案恢复审理后，经本院审判委员会讨论决定,现已审理终结。
江苏省江阴市人民检察院指控，2008年，被告人ＸＸＸ在祝塘镇区防洪工程项目中任项目经理，该工程中的西浜排涝站工程由江阴市祝塘水利农机管理服务站（以下简称“祝塘农机站”）向水利公司承包后转包给个体工程商缪某1施工。2011年1月，被告人ＸＸＸ向缪某1借款人民币10万元。同年10月，在祝塘镇区防洪工程审核结算过程中，被告人ＸＸＸ利用其项目经理的职务之便，在制作结算单时，从顾某1等人所承接的工程中核减约14.15万元的工程量，以外运土方工程的形式虚增到西浜排涝站工程中，用以归还其向缪某1的借款。2015年2月，祝塘农机站将工程款全部结算给缪某1。经计算，水利公司多结算给祝塘农机站工程款约人民币12.45万元，即被告人ＸＸＸ侵吞公款人民币12.45万元，个人从中非法获利人民币10万元。
为证明上述指控，检察机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人ＸＸＸ的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项的规定，构成贪污罪。被告人ＸＸＸ系自首，提请本院依法判处。
被告人ＸＸＸ当庭对指控的犯罪事实无异议并自愿认罪。
辩护人夏林兴当庭提出的主要辩护意见是：被告人ＸＸＸ系水利工程建设方面的专业人才，在水利部门工作多年，一贯表现良好，系初犯，有自首情节，未给国家造成损失，认罪态度诚恳，已退出违法所得，综上建议对被告人ＸＸＸ从轻处罚，判处拘役缓刑。
经审理查明，江阴市水利工程公司由江阴市水利工程队发展而来，其经济性质是全民国有企业，是江阴市水利农机局下属事业单位，被告人ＸＸＸ于2008年1月被水利公司聘任为总工程师。2008年3月，水利公司承接了江阴市祝塘镇人民政府发包的祝塘镇区防洪工程，后水利公司又将该工程转包给江阴市祝塘水利农机管理服务站（以下简称“祝塘农机站”）、个体工程商顾某1、严某等人，祝塘农机站又将其所承包的西浜排涝站工程转包给个体工程商缪某1。被告人ＸＸＸ在祝塘镇区防洪工程中任项目经理，其具有监督工程质量、审核竣工材料、制作结算单等职权。2008年5月，工程施工完毕。
2011年1月，被告人ＸＸＸ因儿子出国留学缺钱，向缪某1借款人民币10万元。2011年10月，在祝塘镇区防洪工程审核结算的过程中，被告人ＸＸＸ利用其项目经理的职务之便，在制作劳务结算单时，从顾某1所承接的工程中核减约14.15万元的工程量，以外运土方工程的形式虚增到祝塘农机站承包的西浜排涝站工程中，以期最终由祝塘农机站将虚增的工程款发放给缪某1，用以归还其此前其向缪某1的借款。
2015年2月，祝塘农机站根据被告人ＸＸＸ制作的劳务结算单将工程款全部结算给缪某1。2016年1月，水利公司将剩余工程款全部结算给祝塘农机站。经计算，扣除祝塘农机站应向水利公司上交的12%的管理费，水利公司多发放给祝塘农机站工程款约人民币12.45万元，即被告人ＸＸＸ侵吞公共财产人民币约人民币12.45万元，个人从中获利人民币10万元。
另查明，江阴市人民检察院于2015年在查办水利公司刘某一案中发现ＸＸＸ涉嫌贪污，遂于2015年10月12日至水利公司现场传唤ＸＸＸ至检察院接受调查。经审查，ＸＸＸ如实供述了全部犯罪事实。江阴市人民检察于2016年4月28日立案。
案发后，被告人ＸＸＸ已退赃人民币10万元，暂扣于江阴市人民检察院。
本案审理期间，被告人ＸＸＸ退出人民币24500元，扣押在案。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证明，本院予以确认：
1、刑事案件侦破经过、江阴市人民检察院立案决定书，证明江阴市人民检察院于2015年在查办水利公司刘某一案中发现ＸＸＸ涉嫌贪污，遂于2015年10月12日至水利公司现场传唤ＸＸＸ至检察院接受调查。经审查，ＸＸＸ如实供述了全部犯罪事实。江阴市人民检察院于2016年4月28日立案。
2、建筑企业开业申请登记表、江阴县人民政府澄政发（1984）63号文件、江阴市水利工程队企业法人营业执照、江阴市水利工程公司企业法人营业执照，中华人民共和国事业单位法人证书，证明江阴市水利工程公司由江阴市水利工程队发展而来，其经济性质是全民国有企业，是江阴市水利农机局下属事业单位，职权范围为水利工程建设提供管理保障、质量管理、建设安全管理、专业人员培训，同时也承接水利、桥梁、与水利工程配套的土建工程的施工。
3、人口信息、江阴市水利工程公司澄水工司（2008年）1号文件、事业单位工作人员工资变动审批表，证明被告人ＸＸＸ的身份情况，其于2008年元月被江阴市水利工程公司聘任为总工程师，系事业编制。
4、建设工程施工合同、完工证明、水利公司出具的情况说明、工程施工合同和祝塘农机站出具的情况说明，证明2008年3月，江阴市祝塘镇人民政府将祝塘镇区防洪工程发包给水利公司，该工程由江阴中盛岩土工程有限公司、江阴市祝塘农机站、顾某1、严某四个施工队进行施工，其中，水利公司将西浜排涝站工程委托祝塘农机站施工，农机站又将部分工程转包给缪某1施工。工程于2008年5月全部完工。
5、分组工程量清单，证实江阴市祝塘西浜排涝站工程中并无外运土方，仅有3KM以内的机械土方开挖外运，工程量为人民币3.8万余元。
6、水利公司劳务结算单，证实2011年10月结算单中显示祝塘农机站承包的工程项目劳务合计人民币670946.43元，其中，外运土方工程约14.15万元。
7、结算表，证实顾某1所做的工程中外运土方为12万余元。
8、祝塘农机站预付账款明细、记账凭证、劳务结算书，证实祝塘农机站于2015年2月将西浜排涝站工程中缪某1的工程款537431元全部结算给了缪某1。
9、水利公司记账凭证、付款申请单、通兑回单，证明水利公司已于2008年5月至2014年1月将196万余元工程款全部支付给顾某1；于2016年1月将工程款全部结算给了祝塘农机站。
10、短信聊天记录、情况说明，证明ＸＸＸ于2016年1月15日打电话、发短信给张某，向其说明防洪墙结算不准，希望能更改，不要把多余部分结算给缪某1。
11、客户信息、农商行卡交易记录，证实缪某1尾号2805的银行卡于2011年1月20日取款人民币10万元。
12、江阴市人民检察院查封、扣押物品清单，证明被告人ＸＸＸ于2016年5月4日退出涉案款人民币10万元，扣押于江阴市人民检察院。
13、证人缪某1的证言笔录，证明2011年1月，ＸＸＸ向其借款10万块钱，过了几天，其让ＸＸＸ到江阴西门桥西边的一家农商行来拿钱，其取了10万元现金给ＸＸＸ，当时发现ＸＸＸ老婆也来了，ＸＸＸ没有写借条、也没说归还时间。祝塘镇区防洪工程是水利公司2008年中标的，这个工程中排涝站是其和祝塘农机站一起做的，主要都是其做，祝塘农机站购买了水泵等设备；顾某1做了防洪墙工程，严某做了别的。有一次其到ＸＸＸ办公室，ＸＸＸ用手指指清单上的外运土方，对其说：“这笔钱加给你了。”其知道这笔钱是水利公司虚加给祝塘农机站的，实际上就是ＸＸＸ虚加给其的。尽管ＸＸＸ没有向其挑明这笔外运土方工程款是用来抵扣前面他向其借的10万元，但彼此是心知肚明的。其承包的工程里没有14万余元的外运土方，是ＸＸＸ虚设给其的。
14、证人顾某1的证言笔录，证明2008年其承包了一部分水利公司的祝塘镇区防洪工程，2014年工程款结算完毕，一共结算给其196万元。其只关心总额，每一项工程款是多少并不清楚。从结算单上看，运进土方12万多，其实际只花了8万多，故其对结算是满意的。
15、证人顾某2（ＸＸＸ妻子）的证言笔录，证明2011年其儿子要去爱尔兰留学，当时家里钱不够，ＸＸＸ就提出去向缪某1借款10万元。过了没多久，ＸＸＸ说已经和缪讲好了，叫其开车和他一起去拿钱。其就开车带ＸＸＸ去江阴西门桥附近的，去了后ＸＸＸ去拿钱的，拿到钱后ＸＸＸ把10万元交给其。其中5万元用于儿子出国费用，5万元用于购买店面房。2015年9月底10月初，其多次向ＸＸＸ提出要把钱还给缪某1，但ＸＸＸ说还是要去还的，现在出事了，去还反而不好。
16、证人刘某（原江阴市水利工程公司总经理）的证言笔录，证明水利公司系由江阴市水利农机局出资成立的自收自支的事业单位，主要从事水利工程、桥梁、河道、闸站、农田水利设施等建设。公司承包工程后如果对次要工程二次转包，是要对转包工程全程监管的。主要由公司项目经理、技术负责人、公司安全生产科工作人员监管进度、质量和安全。工程确认由项目部制作劳务结算单，结算单上由项目部经理负责人和提供劳务的单位双方认可签字，最后交给其审批。其审批后一般劳务单位就可以领取工程款了。二次转包后，提供劳务单位工程量如果存在差额，差额应归水利公司。
17、证人费某（原江阴市祝塘水利农机管理服务站站长）的证言笔录，证明2008年水利公司承接了江阴市祝塘镇区防洪工程后，将其中的西浜排涝站工程分包给祝塘农机站，工程约60万元，祝塘农机站上交12%的管理费给水利公司。祝塘农机站又将排涝站的部分工程分包给个体老板缪某1，向缪收取18%的管理费。施工过程中，水利公司委派ＸＸＸ为项目经理负责工程施工进度、质量，工程量的确认、工程款的结算是水利公司负责的。祝塘农机站和缪某1均无做过外运土方工程。结算工程款的时候其已退职，是张某站长在负责。
18、证人张某（江阴市祝塘水利农机管理服务站站长）的证言，证明祝塘镇区防洪工程是祝塘镇政府的工程，由水利公司中标，西浜排涝站是转包给祝塘农机站的，祝塘农机站又将其中部分工程转包给缪某1，ＸＸＸ是项目经理。工程于2008年3月开工，当年就结束了。2008年8月，祝塘镇政府又与农机站签了协议约定西浜排涝站的46万余元由祝塘镇政府直接支付。按照结算单，西浜排涝站工程为67万余元，祝塘农机站扣除自己的投入以及6%的管理费，由于缪某1一直催要工程款，2015年2月，农机站先行结算了工程款给缪某1，总共支付了53万余元，已全部结清。2016年1月15日，水利公司和祝塘农机站结清了全部工程款。
19、证人陈某（祝塘农机站工程员）的证言笔录，证明在水利公司劳务结算前，有一天，缪某1让其帮缪制作1份管道方面的工程量的计算单，金额在12万元左右，其在自己的电脑中制作好后交给缪某1。西浜排涝站工程里面没有这方面工程，其不清楚缪某1为何在让其制作这份工程计量单。
20、证人丁某（江阴市水利工程公司财务负责人）的证言，证明根据2011年1月的劳务结算单反映，顾某1祝塘防洪工程中的防洪墙工程，总工程量为232万余元，扣除让利和管理费，共196万余元，已全部结算完毕。根据2011年10月的劳务结算单反映，祝塘农机站做了76万余元的工程量，扣除管理费，应支付67万余元。祝塘财政所直接支付给农机站46.79万，当时还有20余万元未支付，2016年1月，其公司将剩余钱款支付给祝塘农机站，钱款已全部结清。
21、被告人ＸＸＸ的供述。
本院认为，被告人ＸＸＸ身为国家工作人员，在从事公务过程中，利用职务之便，侵吞公共财物，数额较大，其行为确已构成贪污罪。鉴于其归案后如实供述罪行，当庭自愿认罪，已退缴赃款，依法予以从轻处罚。江苏省江阴市人民检察院指控被告人ＸＸＸ犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，予以采纳。关于公诉机关和辩护人提出被告人ＸＸＸ系自首的公诉和辩护意见，经查，被告人ＸＸＸ无投案主动性，其归案情形不符合自首的法律规定，依法不能认定自首。对该公诉和辩护意见不予采纳。关于辩护人夏林兴当庭提出对被告人ＸＸＸ从轻处罚的其他理由和意见，经查，符合案情和法律规定，予以采纳。根据被告人ＸＸＸ的犯罪情节、悔罪表现及审前调查评估意见，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条第一、三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于处理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人ＸＸＸ犯贪污罪，判处拘役六个月，缓刑八个月（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币十万元(罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳)。
二、现暂扣于江阴市人民检察院的被告人ＸＸＸ退赃款人民币100000元和扣押在案的人民币24500元均予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本1份，副本2份。
审 判 长 夏 瑾
人民陪审员 倪志强
人民陪审员 姚耀芬
二〇一七年十一月二十九日
书 记 员 缪 慧
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵呑、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。
最高人民法院、最高人民检察院《关于处理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》：
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十九条第一款对贪污、受贿罪判处3年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处10万元以上50万元以下罚金；判处3年以上10年以下有期徒刑的，应当并处20万元以上犯罪金额2倍以下的罚金或者没收财产；处10年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处50万元以上犯罪金额2倍以下的罚金或者没收财产。