山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东民再终字第9号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：贾洪河，男，汉族。
委托代理人：吕金民，山东黄河口律师事务所律师。
委托代理人：王廷顺，男，汉族，东营市河口区新户镇法律服务中心法律工作者。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：胜利油田金润农业发展有限责任公司。住所地：东营市东营区济南路***号。
法定代表人：孙奎荣，董事长。
委托代理人：赵高培，山东崇义律师事务所律师。
委托代理人：李克浩，男，汉族。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：东营市大洋劳务合作有限责任公司。住所地：东营市东营区西四路油田运输处南邻。
法定代表人：刘玉祥，董事长。
委托代理人：梁文义，男，汉族。
申诉人贾洪河因与被申诉人胜利油田金润农业发展有限责任公司（以下简称金润农业公司）、东营市大洋劳务合作有限责任公司（以下简称大洋劳务公司）劳动合同纠纷一案，不服本院于2011年7月6日作出的（2011）东民一终字第137号民事判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2012年7月24日作出鲁检民抗（2012）164号抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院于2013年4月17日作出（2013）鲁民抗字第81号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派东营市人民检察院检察员李慧泉、卢子亮出庭支持抗诉。申诉人贾洪河及其委托代理人吕金民、王廷顺，被申诉人金润农业公司的委托代理人赵高培、李克浩，被申诉人大洋劳务公司的委托代理人梁文义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年12月31日，贾洪河起诉至东营市河口区人民法院称，1995年2月，贾洪河被河口采油厂招聘为司机，在河采农工商三矿管理站工作，1999年被派到胜利油田河口丰盛集团公司拉油队工作。后该公司改制，与其他涉农单位整合成立了金润农业发展有限责任公司，贾洪河在该公司丰盛机械分公司不间断工作至今。2009年12月15日，该公司无正当理由不安排贾洪河具体工作，另有社会保险金及每年110多天加班工资未付。大洋劳务公司与金润农业公司恶意串通，实施虚假派遣，共同侵犯贾洪河的合法权利，应与金润农业公司负连带责任。贾洪河曾到河口仲裁委要求处理，该委于2010年12月27日向贾洪河送达裁决书，贾洪河认为该裁决内容明显与事实不符，且违反法律规定。为此请求：判令两被告共同支付2008年1月份至2009年12月份工资144872元、加班费47828.86元、2010年1月至2011年2月最低工资保障23920元、经济补偿金22000元，以上共计238620.86元；被告金润农业公司返还押金2000元并立即与贾洪河签订无固定期限劳动合同；诉讼费用由两被告承担。
金润农业公司辨称，贾洪河所说没有事实和法律依据，该公司只认可返还押金2000元及承担2个月的经济补偿金，对其他的诉讼请求不认可，公司也没有相应的规定，请求驳回贾洪河的其他诉讼请求。
大洋劳务公司辨称，自2008年1月1日至2009年12月31日其与贾洪河签订了劳动合同，至2009年12月31日其与贾洪河的劳动合同终止后，与贾洪河已没有任何劳动关系，请求法院驳回贾洪河的诉讼请求，大洋劳务公司同意仲裁的意见。
河口区人民法院一审查明，2007年10月25日，贾洪河与金润农业公司签订了《劳动合同改签协议书》，双方自愿终止了劳动合同。2007年10月25日，贾洪河与大洋劳务公司签订了期限为二年的劳动合同，建立了劳动关系，合同期限自2008年1月1日起到2009年12月31日止，贾洪河由大洋劳务公司派遣到金润农业公司工作。在本案审理期间，贾洪河没有提交证据证明金润农业公司、大洋劳务公司存在违反劳动合同及法律、法规的行为。贾洪河曾向东营市河口区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2010年12月21日，东营市河口区劳动争议仲裁委员会出具裁决书：一、由大洋劳务公司支付贾洪河两个月工资的经济补偿金，贾洪河月工资标准按照其劳动合同解除前12个月的平均工资计算。金润农业公司承担连带责任。二、由金润农业公司返还贾洪河押金2000元。三、驳回贾洪河的其他请求。金润农业公司、大洋劳务公司均对该裁决无异议，并明确表示认可。另查，贾洪河与大洋劳务公司劳动合同解除前12个月的平均工资为971.97元，金润农业公司曾收取贾洪河押金2000元。
河口区人民法院一审认为，贾洪河与金润农业公司签订的《劳动合同改签协议书》以及与大洋劳务公司签订的《劳动合同书》是双方平等自愿、协商一致的真实意思表示。贾洪河主张金润农业公司、大洋劳务公司恶意串通，实施假派遣，共同侵犯其合法权利，无事实依据，不予采信。在合同履行期间，金润农业公司、大洋劳务公司按时支付了贾洪河的工资报酬及相应的社会保险金，贾洪河主张金润农业公司、大洋劳务公司共同支付工资、加班费及相应赔偿230000元，并要求签订无固定期限劳动合同的请求，无事实及法律依据，不予支持。根据法律规定，金润农业公司不当收取贾洪河的押金2000元应予退还。金润农业公司明确表示认可东营市河口区劳动争议仲裁委员会裁决的给贾洪河两个月的经济补偿金，大洋劳务公司也明确同意东营市河口区劳动争议仲裁委员会裁决的的意见，应予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十六条、第四十四条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出（2011）河民初字第182号民事判决：一、胜利油田金润农业发展有限责任公司与东营市大洋劳务合作有限责任公司支付贾洪河两个月工资的经济补偿金1943.94元。二、胜利油田金润农业发展有限责任公司返还贾洪河押金2000元。三、驳回贾洪河其他的诉讼请求。上述款项于判决生效后10日内交付完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007）第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由贾洪河负担。
贾洪河不服一审判决提出上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。理由：一、贾洪河与金润农业公司的改签协议不具有法律效力。该协议是金润农业公司采取欺诈、胁迫手段，在贾洪河不明真相的情况下签订的，贾洪河工作单位是金润农业公司丰盛机械分公司，自贾洪河在该单位工作十年来没有缴纳社会保险。金润农业公司以给贾洪河补缴十多年来的社会保险为由，诱使贾洪河签字。大洋劳务公司未按协议约定补缴1998年至今的各项社会保险，改签协议内容也未实际履行，故双方签订的改签协议无效。二、本案劳务派遣合同属于逆向派遣，违反劳动合同法的“三性”规定，且未履行，一审认定有效是错误的。三、金润农业公司、大洋劳务公司均未支付贾洪河法定工资，理应承担法律责任。四、关于加班费问题。贾洪河在一审提供的车辆行驶记录本等证据外，金润农业公司提供的工作制度中也相应规定，每天凌晨6点50前、晚18点30分归队，每天进行“三定一交”，贾洪河在一审申请调取工资发放表以及考勤登记，一审法院未予以调取实属不当。
金润农业公司、大洋劳务公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，贾洪河的上诉理由无事实和法律依据，应予以驳回。
本院二审查明，2007年10月25日，贾洪河与金润农业公司签订了《劳动合同改签协议书》，双方自愿终止了劳动合同。协议约定：一、终止双方签订的劳动合同。二、从2008年1月1日起，贾洪河自愿与劳务公司签订劳动合同。三、贾洪河的社会保险由劳务公司按规定缴纳。四、双方再无纠葛。
本院二审查明其他事实与一审基本一致。
本院二审认为，贾洪河与金润农业公司签订的《劳动合同改签协议书》合法有效，贾洪河主张该协议是金润农业公司采取欺诈、胁迫手段，在其不明真相的情况下签订的，证据不足。其主张金润农业公司、大洋劳务公司双方恶意串通，逆向派遣，共同侵犯其合法权利，无事实依据，对其主张不予支持。改签协议约定贾洪河的社会保险由劳务公司按规定缴纳，贾洪河理解为是补缴之前的同时缴纳现在的，主张没有补缴以前的，故应认定无效，该主张证据不足，理由不充分，不予支持。签订改签协议书后，贾洪河与大洋劳务公司签订了期限为二年的劳动合同，合同期限为自2008年1月1日起到2009年12月31日止，贾洪河由大洋劳务公司派遣到金润农业公司工作。贾洪河与大洋劳务公司签订的《劳动合同书》是平等自愿、协商一致的真实意思表示，合法有效。在合同履行期间，大洋劳务公司按时支付了贾洪河的工资报酬及相应的社会保险金，贾洪河主张金润农业公司、大洋劳务公司未支付法定工资以及加班费证据不足，不予支持。
贾洪河在二审中申请调取其自1995年工作至今的考勤和工资发放表。本院二审认为，贾洪河与金润农业公司签订的《劳动合同改签协议书》合法有效，双方已经终止劳动合同，与大洋劳务公司形成劳动关系，故其申请内容对本案没有关联，不予准许。贾洪河在二审提交的证据不能证实其主张，不予采信。
综上，本院二审认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007）第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
抗诉机关认为，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由：一、终审法院对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集。贾洪河一直主张从未与大洋劳务公司发生用工关系，为证明《劳动合同改签协议书》和《劳动合同书》没有实际履行，申请一审、二审法院调取其在金润农业公司工作期间的工资报表、付款凭证以及银行过付证明等相关资料，但一审、二审法院没有查明实际用工关系，仅以与案件没有关联为由不予调取收集证据。二、原审判决认定大洋劳务公司按时支付了贾洪河的工资报酬及相应的社会保险金，系基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。贾洪河在一审时提供了其在中国建设银行东营西城支行的工资存折记录，主张该记录是金润农业公司发放的绩效工资。而大洋劳务公司、金润农业公司分别提交的工资发放表、工资核算表都没有贾洪河签字，不符合工资发放程序，在贾洪河否认工资由大洋劳务公司发放的情况下，该证据缺乏证据效力。三、贾洪河的绩效工资低于当地最低工资标准。贾洪河的存折记录显示，其中有2个月低于东营市最低工资标准，违反了法律规定。四、终审认为“贾洪河主张金润农业公司、大洋劳务公司未支付法定工资证据不足，不予支持。”系举证责任分配错误。对于由用人单位所掌握的有关劳动报酬给付情况，用人单位应当承担举证责任。贾洪河是处于弱势地位的劳动者，其在难以举证的情况下，申请法院调取用人单位工资发放情况，但法院未予准许。五、关于贾洪河主张加班费的问题。一审认为无事实和法律依据，二审未予评判是错误的。贾洪河为主张加班费，提供了金润农业公司车辆行驶记录本，记录了贾洪河2009年部分月份的加班情况，同时提供了该公司编制的公司管理制度规定。根据该规定，贾洪河主张工作期间对每天加班、出勤情况都如实进行了填写，该记录由公司掌握管理。因此，贾洪河为主张加班费提供了初步证据，其举证责任已经完成，在这种情况下，金润农业公司应当提供贾洪河是否加班的证据，否则应承担举证不能的法律后果。六、金润农业公司与贾洪河签订的《劳动合同改签协议书》，没有规定劳动者任何权利，在没有缴纳社会保险、支付经济补偿的情况下解除了劳动合同，并在工作情况没有任何变化的情况下，将贾洪河由正常劳动者变为劳务派遣工，严重剥夺了劳动者的合法权益，权利义务严重不平等，内容显失公平，应属于可撤销的协议。
本院再审过程中，贾洪河同意抗诉机关的抗诉意见。金润农业公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，抗诉机关抗诉意见不成立。一、部分抗诉意见超出当事人诉请。基于民事诉讼，不能超出当事人诉请，而抗诉书中的关于最低工资标准及《劳动合同改签协议书》为可撤销协议的意见，当事人在诉讼中均未提及，超出了当事人诉讼请求。二、关于劳动关系及工资发放的问题。第一、大洋劳务公司与贾洪河签订的劳动合同经过了劳动局鉴证，是有效的；第二、大洋劳务公司为贾洪河办理劳动保险，最能体现双方的劳动关系；第三、工资发放程序方面，经金润农业公司编制工资核算表，按劳务费支付给大洋劳务公司，由大洋劳务公司编制工资发放表，委托建设银行直接支付给劳动者，不需要贾洪河的签字。包括现在的行政机关都是通过银行发放工资，不需要劳动者的签字。大洋劳务公司的答辩意见同金润农业公司。
再审中，被申诉人金润农业公司提交了其与贾洪河于2007年1月13日签订的《劳动合同书》，合同期限至2007年12月31日，用以证明《劳动合同改签协议书》的签订是有基础的，不存在权利不对等问题，是贾洪河自愿签订的，即使没有该改签协议，双方合同亦于2007年12月31日自动终止。贾洪河质证称，对该合同的真实性有异议，因合同上的签字是否属本人所签，因时间太长，记不清了，且合同的内容有人为改动之处。
本院再审查明：贾洪河持有拖拉机驾驶证，在金润农业公司从事司机工作，2007年10月25日，金润农业公司与贾洪河签订了《劳动合同改签协议书》，约定双方间的劳动合同终止，自2008年1月1日起，贾洪河与劳务公司签订劳动合同。同日，贾洪河与大洋劳务公司签订了为期两年（自2008年1月1日至2009年12月31日）的《劳动合同书》，约定在合同期内被派遣到金润农业公司从事司机工作，工资计发形式为月工资，数额为800元以上。2008年1月1日，金润农业公司作为用工单位与大洋劳务公司（用人单位）签订了《劳务合作协议书》，约定由大洋劳务公司提供劳务人员，金润农业公司每月向其支付劳务费，包括劳务人员的工资、缴纳的社会保险、管理、服务费等。
另查明，金润农业公司《外雇员工工资分配办法》规定，外雇员工基本工资按台班计算，八小时为一台班计35元，按月考核，每月兑现，超规定台班以外部分，按8.75元／小时计发绩效工资，公司的安全周检结果及单车成本考核结果，也在工资中奖罚兑现。在2008年至2009年劳务派遣期间，金润农业公司每月按基本工资、绩效工资、油料奖惩核算贾洪河的工资，并向大洋劳务公司提供工资核算表，大洋劳务公司据此编制工资发放表。该期间内，大洋劳务公司为贾洪河办理了工资存折，委托中国建设银行股份有限公司东营西城支行代为发放工资，并为其投保了社会保险（包括工伤保险、养老保险、医疗保险）。而之前贾洪河未参保上述社会保险。
本院再审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。
本院再审认为，本案系抗诉案件，应在抗诉范围内审理。本案争议的焦点问题是基于贾洪河诉请的欠付工资问题、签订无固定期限合同问题，原审不予支持是否正确。对此，主要涉及以下三个问题：一、贾洪河与金润农业公司签订的《劳动合同改签协议书》的效力认定问题，由此，贾洪河是否符合签订无固定期限劳动合同的条件；二、贾洪河与大洋劳务公司所签劳动合同履行情况，是否存在欠付工资（含加班费）问题；三、原审对双方当事人的举证责任分配是否正确。
关于《劳动合同改签协议书》的效力认定问题。本院再审认为，第一、该协议真实存在，且依据该协议，贾洪河已与大洋劳务公司签订了《劳动合同书》。虽然贾洪河与金润农业公司劳动关系存续期间的社会保险费未予补缴，但贾洪河对此是明知的，且用人单位为劳动者缴纳社会保险系法定义务，无须约定，对贾洪河以此为由主张该协议系其受欺诈所签，不予支持，因此，该协议对双方有拘束力，是有效的。贾洪河在原审中未就补缴社会保险费提出诉请，本案再审亦不予审理。第二、依据该协议，能够认定金润农业公司与贾洪河不能达成续签劳动合同的合意，贾洪河不具备签订无固定期限劳动合同的条件。《中华人民共和国劳动法》第二十条第二款规定：劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。本案中，金润农业公司不同意续签合同，并与贾洪河签订了《劳动合同改签协议书》，故贾洪河单方要求签订无固定期限劳动合同，原审判决不予支持并无不当。
关于贾洪河与大洋劳务公司所签劳动合同履行情况。贾洪河与大洋劳务公司的劳动合同期限内，即2008年1月1日至2009年12月31日期间，贾洪河虽在金润农业公司工作，但金润农业公司依据其与大洋劳务公司签订的劳务合作协议，每月向大洋劳务公司支付劳务费、管理费，贾洪河的工资发放及社会保险费缴纳（工伤、养老、医疗）均由大洋劳务公司具体办理。因此能够认定贾洪河与大洋劳务公司之间的劳动合同已实际履行。两年合同期内，其工资核算每月按基本工资800元，加上绩效工资、油料奖惩计算，与金润农业公司《外雇员工工资分配办法》的规定相符，且正是由于绩效工资、油料奖惩的每月兑现，使得贾洪河的实发工资数额高低不均。而工资存折由贾洪河本人持有，其对此应是知情的、认可的，故其主张欠付工资（含加班费）证据不足，原审不予支持并无不当。
关于原审对举证责任的分配问题。贾洪河申请调取相关证据，旨在证明实际用工关系及工资发放情况。第一，大洋劳务公司提交了中国建设银行股份有限公司东营西城支行（贾洪河工资存折的开户银行）于2011年2月24日出具的证明，能够证实系其委托银行代为发放工资且无须贾洪河签字。第二、大洋劳务公司作为投保单位，提交了盖有东营市社会保险基金征收专用章的职工保险基金投保花名册（包括养老保险、医疗保险、工伤保险），能够证实其作为用人单位负责办理了贾洪河的社会保险投保工作。第三、金润农业公司为证实贾洪河工资的计发情况，提交了《外雇员工工资分配办法》，与贾洪河予以认可提交的该公司管理制度相关内容一致，金润农业公司提交的工资核算表与该规定相符。而贾洪河本人持有工资存折，掌握每月工资的实际发放情况。因此，针对贾洪河诉请事由，金润农业公司、大洋劳务公司已完成了举证责任，原审对贾洪河的调取证据申请不予准许并无不当。
综上，原审判决正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2011）东民一终字第137号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 马曰全
审判员 孟凡云
审判员 王萍萍
二〇一四年十二月十日
书记员 周美青