甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘10刑终203号
原公诉机关甘肃省合水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高广辉，曾用名高东明，男，生于1972年6月21日，汉族，甘肃省合水县人，高中文化程度，居民。2016年5月17日因涉嫌犯运输毒品罪被合水县公安局刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于合水县看守所。
上诉人（原审被告人）李海宁，男，生于1972年6月25日，汉族，甘肃省合水县人，文盲，农民。2014年9月29日因犯贩卖毒品罪被庆城县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金4000元。2016年5月17日因涉嫌犯贩卖毒品罪被合水县公安局刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于合水县看守所。
原审被告人郝连恩，男，生于1967年8月24日，汉族，甘肃省宁县人，文盲，农民。2016年5月13日因涉嫌犯贩卖毒品罪被合水县公安局刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于合水县看守所。
原审被告人吴保平，绰号胖子，男，生于1986年12月11日，汉族，甘肃省宁县人，不识字，农民。2015年5月8日因犯盗窃罪被合水县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金5000元。2016年5月17日因涉嫌犯贩卖毒品罪被合水县公安局刑事拘留，同年6月17日被逮捕。2016年11月16日因刑期已满被合水县人民法院决定取保候审。
甘肃省合水县人民法院审理甘肃省合水县人民检察院指控原审被告人高广辉犯运输毒品罪、原审被告人李海宁、郝连恩、吴保平犯贩卖毒品罪一案，于2016年10月15日作出（2016）甘1024刑初112号刑事判决。原审被告人高广辉、李海宁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月23日公开开庭审理了本案。庆阳市人民检察院指派代理检察员冯海霞出庭履行职务，原审被告人高广辉、李海宁、郝连恩、吴保平均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年3月，被告人李海宁以100元价格出售给被告人高广辉1小包毒品海洛因，后又让高广辉利用驾驶合水县发往银川的长途汽车（车牌号甘M202**）之便帮其从宁夏惠安堡运输毒品海洛因。
1、2016年4月20日前后，李海宁与宁夏盐池县惠安堡镇一个自称“小马”的人，商量好以每克700元的价格购买10克毒品海洛因，让高广辉在途径惠安堡时将10克毒品海洛因运回。李海宁拿到海洛因后掺入脑复康粉末并分均包成小包。除自己吸食外，给高广辉6小包海洛因作为运输的报酬；以60元向被告人吴保平出售1小包海洛因，并给吴保平8小包海洛因让其以每包100元的价格代售，吴保平给陈孝学及宁县观音一男子各出售1小包，得款200元，剩余6小包自己吸食，吴保平给李海宁交付700元。
2、2016年5月8日前后，李海宁让高广辉从“小马”处运回海洛因10克，掺入脑复康粉末分均包成小包。除自己吸食外，给高广辉6小包海洛因作为运输的报酬；给被告人郝连恩12小包毒品海洛因让其代售。郝连恩先后以300元出售给豆玉红3小包，其余9小包毒品海洛因于2016年5月12日被合水县公安局查获。经庆阳市公安司法鉴定中心（庆）公（庆）鉴（理化）字【2016】325号检验鉴定意见书鉴定，从郝连恩处查获的白色粉末状物质9包，净重4.2克，均检出毒品海洛因成分。
综上，被告人李海宁贩卖毒品海洛因22包10.25克；被告人郝连恩贩卖毒品海洛因12包5.59克；被告人吴保平贩卖毒品海洛因2包0.93克；被告人高广辉运输毒品海洛因2次，净重20克。
原审法院认为，被告人李海宁、郝连恩、吴保平明知是毒品，而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人高广辉明知是毒品海洛因而予以运输，其行为已构成运输毒品罪。公诉机关起诉指控郝连恩、吴保平贩卖毒品罪、高广辉运输毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，但认定李海宁贩卖毒品罪的数量不准。公诉机关认定李海宁贩卖毒品34包15.98克，其中12包是作为高广辉运输毒品的报酬，不宜认定李海宁贩卖毒品的数量，故李海宁贩卖毒品罪的数量应认定为22包10.34克。李海宁在共同犯罪中起了主要作用，系主犯。郝连恩、吴保平起了次要作用，系从犯，予以从轻处罚。李海宁、吴保平在有期徒刑执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯；且李海宁是因贩卖毒品罪被判刑，系毒品再犯，均予以从重处罚。郝连恩、吴保平、高广辉犯罪后认罪态度较好，酌情予以从轻处罚。李海宁贩卖毒品22包，毒资2200元，予以没收。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人高广辉犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金2000元；被告人李海宁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金2000元；被告人郝连恩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金1500元；被告人吴保平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元。二、毒资2200元，予以没收。
原审被告人高广辉上诉提出，其受李海宁雇佣运输毒品，不是毒品的所有者和卖家，在整个毒品犯罪中所起作用较小，且毒品数量与实际不符。原判量刑过重，请求二审法院从轻判处。
原审被告人李海宁上诉提出，其贩卖毒品的数量应为8.39克，应在七年以下处刑。原判认定其贩卖毒品数量错误，量刑过重，请求二审法院撤销原判，对其从轻判处。
庆阳市人民检察院认为一审审判程序合法，认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确。高广辉的行为属于“受雇运输毒品”的情形，建议二审法院酌情予以从轻处罚。
经审理查明：
1、2016年3月，上诉人李海宁以100元价格向上诉人高广辉出售毒品海洛因1小包。
2、2016年4月至2016年5月，李海宁与宁夏盐池县惠安堡镇一个自称“小马”的人，商量好以每克700元的价格购买毒品海洛因，后李海宁让高广辉利用驾驶合水县发往银川的长途汽车（车牌号甘M202**）之便帮其从宁夏惠安堡“小马”处运输毒品海洛因两次，每次10克，共计20克。李海宁拿到海洛因后掺入脑复康粉末并分均包成小包。除自己吸食外，给高广辉12小包海洛因作为运输的报酬。
3、2016年4月20日前后，上诉人李海宁以60元价格向原审被告人吴保平出售毒品海洛因1小包。又给吴保平8小包海洛因让其以每包100元的价格代售，吴保平给陈孝学及宁县观音一男子各出售1小包，得款200元，剩余6小包自己吸食，吴保平给李海宁交付700元。
4、2016年5月8日前后，上诉人李海宁给原审被告人郝连恩12小包毒品海洛因让其以每包100元的价格代售。郝连恩向豆玉红出售3小包，剩余9小包毒品海洛因于2016年5月12日被合水县公安局查获。经庆阳市公安司法鉴定中心（庆）公（庆）鉴（理化）字【2016】325号检验鉴定意见书鉴定，从郝连恩处查获的白色粉末状物质9包，净重4.2克，检出毒品海洛因成分。
综上，上诉人李海宁与高广辉共同运输毒品海洛因2次，共计20克。李海宁贩卖毒品海洛因34包15.98克；原审被告人郝连恩贩卖毒品海洛因12包5.64克；原审被告人吴保平贩卖毒品海洛因2包0.94克。
上述事实，有下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实案件来源。
2、现场勘查笔录，证实案发现场概况。
3、现场检测报告书，证实李海宁、郝连恩、吴保平、高广辉尿液检测呈阳性，系吸毒人员。
4、搜查笔录、扣押决定书、毒品秤重记录、毒品收缴单，证实查获扣押毒品的数量和毒资。
5、庆阳市公安司法鉴定中心鉴定意见书，证实从郝连恩处查获的白色粉末状物质9包，净重4.2克，检出毒品海洛因成分。
6、电话记录，证实案发期间李海宁、郝连恩、吴保平、豆玉红、高广辉之间的通话情况。
7、宁夏盐池县公安局缉毒大队情况说明，证实给李海宁提供毒品海洛因的盐池籍“小马”身份不详。
8、户籍证明，证实李海宁、郝连恩、吴保平、高广辉已达到完全负刑事责任年龄。
9、刑事判决书，证实李海宁、吴保平曾因犯罪被判过刑，系累犯，且李海宁系毒品再犯。
10、证人李某某、陈某某证言，证实2016年4月底，吴保平以100元的价格向陈某某和宁县观音一男子各出售1包毒品海洛因。
11、证人豆某1、高宗财、豆某2证言，证实2016年5月，豆某2先后在郝连恩处分3次以300元购买3包毒品海洛因。
12、上诉人李海宁供述，证实其向高广辉、吴保平各贩卖毒品1包，高广辉帮其从宁夏盐池运输毒品2次，每次是7000元购买10克毒品海洛因，给高广辉6包毒品作为报酬。上诉人高广辉供述，证实其在李海宁处以100元购买了1包毒品后，帮李海宁从宁夏盐池运输毒品2次，每次是7000元购买10克毒品海洛因，李海宁给其6包毒品海洛因作为报酬。原审被告人郝连恩、吴保平的供述与起诉指控的犯罪事实一致。
以上证据，来源合法，内容客观真实，已经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
关于本案的定性问题。上诉人李海宁与宁夏毒贩“小马”联系，商议每克价格700元购买毒品，后利用高广辉驾驶合水县至银川的长途汽车之便，帮其从宁夏惠安堡运输毒品。运回后两次给高广辉12包毒品作为报酬。在运输毒品犯罪中，李海宁联系毒贩、商议价格、出资，雇佣高广辉实施运输，二人构成运输毒品罪的共同犯罪，李海宁应对运输的全部毒品数量承担刑事责任。在共同犯罪中，李海宁起主要作用，系主犯，高广辉起次要作用，系从犯。高广辉所提其为从犯的上诉理由成立。原判未认定李海宁犯运输毒品罪不当。
最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知，对毒品犯罪的选择性罪名作出了明确规定：“刑法第三百四十七条定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。”本案中，李海宁指使高广辉运输回毒品后经过加工又向他人贩卖，属于上述会议纪要规定的对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为，对李海宁应当按照运输毒品罪和贩卖毒品罪并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。
关于上诉人李海宁贩卖毒品数量的认定问题。李海宁两次给高广辉12包毒品，作为高广辉帮其运输毒品的报酬，用毒品抵顶报酬亦属毒品交易行为，一审法院认为不应计入李海宁贩卖毒品的数量错误。故李海宁贩卖毒品数量应认定为34包15.98克。
关于上诉人李海宁申请撤回上诉的问题。本案一审法院于2016年11月3日宣判后，李海宁11月11日提出上诉，在上诉期满后又申请撤回上诉，鉴于本案存在以上问题，二审不同意其撤回上诉。
本院认为，上诉人李海宁、高广辉明知是毒品海洛因而予以运输，其行为均已构成运输毒品罪。上诉人李海宁与原审被告人郝连恩、吴保平明知是海洛因而向他人贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。原判认定事实错误，罪名定性不准，判处有失公正。但《刑事诉讼法》为了保障被告人的上诉权，规定了“上诉不加刑”原则，二审不能以改判和发回重审方式加重被告人刑罚。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 媛
审 判 员 王 微
代理审判员 陈金学
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 冯雪菲