山东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）鲁刑二终字第112号
原公诉机关山东省青岛市人民检察院。
上诉人（原审被告单位）青岛龙鑫泰国际货运有限公司。
诉讼代表人吕蓓蓓，系青岛龙鑫泰国际货运有限公司出纳。
辩护人张艳，山东元鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李洋，男，汉族，1974年10月27日出生于山东省青岛市，大专文化，系青岛龙鑫泰国际货运有限公司业务经理，户籍地青岛市市南区湛山五路1号36户。2012年10月18日归案，因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物罪于同年11月28日被逮捕。现羁押于青岛市第一看守所。
辩护人党世强、苑庆明，山东琴岛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）仲昆维，男，汉族，1976年10月30日出生于山东省青岛市，大专文化，系青岛龙鑫泰国际货运有限公司报关员。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物罪于2012年4月19日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于青岛市第一看守所。
辩护人段志刚、姜保良，山东德衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘磊，男，汉族，1972年1月24日出生于河南省方城县，初中文化，无业。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物罪于2012年4月24日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于青岛市第一看守所。
辩护人张兴斌、王明勇，海军北海舰队法律顾问处律师。
上诉人（原审被告人）吕磊，男，汉族，1978年10月13日出生于山东省即墨市，大专文化，系青岛龙鑫泰国际货运有限公司法定代表人、总经理。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物罪于2012年4月19日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于青岛市第一看守所。
辩护人蒋安国、王晓莉，山东元鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）苏烽，男，汉族，1972年4月1日出生于山东省青岛市，高中文化，无业。2012年10月18日归案，因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物罪于同年11月28日被逮捕。现羁押于青岛市第一看守所。
原审被告单位青岛世航通运国际货运代理有限公司。
诉讼代表人卞素梅，系青岛世航通运国际货运代理有限公司股东。
原审被告人陈某，男，朝鲜族，1949年7月17日出生于辽宁省沈阳市，初中文化，无业。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物罪于2012年7月14日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于青岛市第一看守所。
原审被告人张某，男，汉族，1976年11月2日出生于山东省平度市，中专文化，系青岛世航通运国际货运代理有限公司法定代表人、总经理。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物罪于2012年4月20日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。2013年8月15日被取保候审。
原审被告人李某，男，汉族，1984年9月25日出生于山东省莱西市，中专文化，无业，户籍地青岛市市北区冠县路**号*户。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物罪于2012年4月19日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。2013年8月15日被取保候审。
山东省青岛市中级人民法院审理青岛市人民检察院指控原审被告单位青岛龙鑫泰国际货运有限公司、青岛世航通运国际货运代理有限公司、原审被告人李洋、仲昆维、刘磊、吕磊、苏烽、陈某、张某、李某犯走私国家禁止进出口的货物罪一案，于二○一三年八月十四日作出（2013）青刑二初字第22号刑事判决。原审被告单位青岛龙鑫泰国际货运有限公司、原审被告人李洋、仲昆维、刘磊、吕磊、苏烽均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告单位青岛龙鑫泰公司成立于2005年10月，经营范围系货运代理、报关等业务。其中，被告人吕磊系公司法定代表人、总经理，负责公司全面业务；被告人李洋系公司业务经理，主要负责租船订舱、运输等业务；被告人仲昆维系公司报关员，负责公司在黄岛海关的报关业务。被告单位青岛世航公司成立于2006年5月，经营范围系国际货运代理、货物进出口等业务。其中，被告人张某系公司法定代表人、总经理，负责公司全面业务。
2011年7月，韩国不法商人委托被告人刘磊在国内收购木炭运至青岛，并通过被告人刘磊介绍与被告人吕磊相识，约定韩国商人支付通关包干费，由被告人吕磊将国家禁止出口的木炭出口至韩国。被告人吕磊随即将木炭的申报通关业务交由被告人李洋负责，并约定利润由被告单位青岛龙鑫泰公司与被告人李洋七三分成。随后，被告人李洋利用被告人张某在青岛西元庄仓库租赁的厂房门口存储木炭，雇佣被告人李某负责木炭在青岛的接运、装箱业务，租船订舱，并以支付好处费手段委托被告人仲昆维伪报品名将木炭通关出口。被告人仲昆维即购买虚假核销单，贿赂海关通关人员，将木炭伪报为融雪剂、防冻剂、泡花碱等品名通关出口。至案发，共走私木炭109个集装箱2393吨。
2011年10月至2012年4月，被告人苏烽接受韩国不法商人将木炭走私出口至韩国的委托，由被告单位青岛世航公司、被告人张某提供部分资金并代收部分货款，亦委托被告人李洋将木炭通关出口。被告人李洋、仲昆维、李某以上述相同方式，将木炭出口至韩国。至案发，共走私木炭108个集装箱2420吨。其中，被告人陈某受韩国不法商人委托，在国内采购并通过被告人苏烽以上述方式走私出口木炭8个集装箱176吨。
综上，被告人李洋、仲昆维走私木炭217个集装箱4800余吨，被告单位青岛龙鑫泰公司、被告人吕磊、刘磊走私木炭109个集装箱2393吨，被告人苏烽走私木炭108个集装箱2420吨，被告人陈某走私木炭8个集装箱176吨，被告单位青岛世航公司、被告人张某参与走私木炭217个集装箱4800余吨，被告人李某参与走私木炭158个集装箱3606吨。
案发后，被告人李洋、苏烽逃匿至越南，侦查机关遂在国际范围内通缉二人。2012年10月18日15时许，被告人李洋从越南打电话给侦查机关称二人欲回国投案，在侦查机关表示接受其投案的意思后，被告人李洋、苏烽随即到越南警方办理回国手续，被越南警方根据中国警方的通缉令将二人扣押；同年11月28日，二被告人被越南警方移交至侦查机关。
另查明，被告单位青岛龙鑫泰公司主动上缴违法所得人民币198000元（以下币种均系人民币）。侦查机关查扣木炭22个集装箱共500余吨，其中，查扣被告人李洋、仲昆维、吕磊、刘磊木炭95.9吨、查扣被告人李洋、仲昆维、苏烽木炭400余吨。查扣被告人刘磊非法所得30万元。在本案审理阶段，被告人刘磊当庭表示愿将侦查机关扣押的其余款项缴纳罚金；被告人李洋、仲昆维、吕磊、苏烽通过亲属主动缴纳罚金1万元，被告人张某、李某通过亲属主动缴纳罚金5万元、4万元。
原审判决认定上述事实，经开庭质证的证据有：
（一）物证
扣押文件、物品清单分别证实，2012年4月19日，黄岛海关查获李某涉案货物木炭594吨；在西元庄仓库扣押木炭40余吨、西元庄仓库倒货统计表18页、对账明细3页；从刘磊女友侯宛新处扣押刘磊工作手册1本、存折、银行存款业务回单等一宗；从青岛龙鑫泰公司扣押违法所得19.8万元。
（二）书证
1、从黄岛海关提取的报关单及代理报关委托书、发票、箱单、提单及随附单据分别证实，自2011年7月23日至2012年4月17日，青岛龙鑫泰公司以出口商深圳福德普贸易公司名义，伪报品名防冻剂、亚硝酸钠、碳酸盐、泡花碱等，以一般贸易方式出口货物共计51票。
2、涉案货物明细表以及相关提单、分单、收付款明细等证实，刘磊等共出口货物29票，计2392余吨；苏烽等共出口货物22票，计2420余吨。
3、提取的刘磊工作手册、运输协议以及相关银行账户交易明细、业务凭证等分别证实本案的各个环节及费用情况。
4、提取的李某关于木炭出货统计表证实，经李某统计的木炭出货数量共计160余个集装箱。
5、《扣押货物、物品先行变卖决定书》、《海关专用收据》证实，上述“4.18”案查扣的木炭已先行变卖，变卖价款259万元上缴国库。
6、接受刑事案件登记表、发破案经过、抓获经过等分别证实本案的侦破情况。
（三）证人证言
1、尹某某证实，2011年10月底，李洋、李某找其办理订舱，到2012年2月底，共委托其向船公司订舱大约20余次，全部报的是融雪剂，从3月开始，李某出口货物品名为泡花碱，差不多20票。
2、王某某证实，2012年2月至6月，陈某曾经多次向其及李活全等人购买过木炭。
3、李某某等证实，其所在村村民有烧制木炭的，均为砍伐的直径6-8厘米的整棵栗子树，截成1米长短烧制好后，再截成8厘米长的小段装箱，由木炭贩子购买后装车拉走。
4、吕某某证实，2011年10月初开始，其用个人银行卡接收李洋新业务资金，然后按李洋安排，将其中部分款项支付给船代理尹永虎以及仲昆维，余款51万元系给单位的利润，均用于公司业务支出，案发时尚余款项19万余元。
5、甘某某证实，2012年2月底3月初，其根据张某安排，以其青岛世航公司的账户为苏烽收取韩国客户的货款，然后转给苏烽。同年3月上旬，其为苏烽传真过1次提单，发现苏烽系以防冻剂名义出口木炭。
（四）被告人供述
被告人李洋、吕磊、刘磊、仲昆维、李某、苏烽、陈某、张某归案后，对犯罪事实均有供述，且相互印证。
（五）鉴定结论
黄关出字（2012）008号至011号《中华人民共和国海关办理涉嫌违规案件货物、物品归类认定书》分别证实，海关当场查验查扣的涉案货物均系木材为原料直接烧制的木炭。
原审法院认为，被告人刘磊、苏烽、陈某、被告单位青岛龙鑫泰公司为牟取非法利益，采取伪报品名方式，将国家禁止出口的木炭运至国外，情节严重，其行为均构成走私国家禁止进出口的货物罪，依法应予惩处；被告人吕磊、李洋、仲昆维分别作为被告单位青岛龙鑫泰公司直接负责的主管人员、直接责任人员，为给所在单位谋取非法利益，实施走私行为，其行为亦构成走私国家禁止进出口的货物罪，亦应依法惩处；被告人李洋、仲昆维为谋取个人非法利益，接受被告人苏烽委托为其走私木炭，又构成走私国家禁止进出口的货物罪（个人），亦应依法惩处，并与其所犯走私国家禁止进出口的货物罪（单位）数罪并罚；被告人李某、被告单位青岛世航公司与走私犯通谋，为其提供场地、资金、收取货款等方便，其行为构成走私国家禁止进出口的货物罪的共犯，应依法惩处；被告人张某作为被告单位青岛世航公司直接负责的主管人员，为他人走私木炭提供场地、资金及收取货款等方便，其行为亦构成走私国家禁止进出口的货物罪的共犯，亦应依法惩处。在共同犯罪中，被告单位青岛龙鑫泰公司、被告人李洋、仲昆维、刘磊、吕磊、苏烽、陈某起主要作用，系主犯，应定按照其所参与或者组织、指挥的全部罪行处罚；被告单位青岛世航公司、被告人张某、李某起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。鉴于被告人李洋、苏烽系自首，各被告单位、被告人到案后，如实供述自己的犯罪事实，且被告人李洋、仲昆维、刘磊、吕磊、苏烽、张某、李某在审理期间主动缴纳罚金，认罪悔罪态度较好，依法对被告单位青岛龙鑫泰公司、青岛世航公司、被告人李洋、仲昆维、刘磊、吕磊、苏烽、陈某从轻处罚，对被告人张某、李某减轻处罚，且被告人张某、李某对所居住社区没有重大影响，依法对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第一百五十六条、第三十一条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第七十六条、第六十四条之规定，以走私国家禁止进出口的货物罪分别判处被告单位青岛龙鑫泰国际货运有限公司业务罚金人民币一百二十万元；被告单位青岛世航通运国际货运代理有限公司犯罚金人民币三万元。以走私国家禁止进出口的货物罪，分别判处被告人李洋有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元（单位）；有期徒刑十年，并处罚金人民币六十万元（个人），决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币六十五万元。以走私国家禁止进出口的货物罪，分别判处被告人仲昆维有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元（单位）；有期徒刑十年，并处罚金人民币六十万元（个人），决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币六十五万元。以走私国家禁止进出口的货物罪，分别判处被告人刘磊有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；被告人吕磊有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元；被告人苏烽有期徒刑八年，并处罚金人民币八十万元；被告人陈某有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人张某有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元；被告人李某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。海关扣押被告人刘磊的非法所得三十万元及被告单位青岛龙鑫泰公司非法所得十九万八千元依法没收。宣判后，被告单位青岛隆鑫泰公司、被告人李洋、仲昆维、刘磊、吕磊、苏烽分别提出上诉。
上诉人李洋提出的上诉理由是：有自首及主动交纳罚金等情节，量刑过重。辩护人提出的辩护意见是：李洋系在吕磊指使、授意下实施具体走私行为，其作用小于仲昆维；有自首、主动交纳罚金、认罪态度较好等情节；量刑过重。
上诉人仲昆维提出的上诉理由是：起次要作用，量刑过重。辩护人提出的辩护意见是：仲昆维应认定为自首；系从犯；不构成走私国家禁止出口的货物罪（个人）；量刑过重。
上诉人刘磊提出的上诉理由是：无走私犯意，认定共同犯罪的证据不足，请求减轻处罚。辩护人提出的辩护意见是：一审判决认定刘磊具有走私犯罪故意，与吕磊等共谋走私犯罪，实行走私行为系认定事实错误；即使刘磊构成走私国家禁止进出口的货物罪，认定数额与客观事实严重不符。
上诉人青岛龙鑫泰公司及辩护人、上诉人吕磊及辩护人提出的上诉理由和辩护意见均为上诉人吕磊构成自首，上诉人青岛隆鑫泰公司也构成自首。
上诉人苏烽提出的上诉理由是：有自首情节，量刑过重，罚金数额过高。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
针对各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院依据查明的事实、证据，综合评判如下：
一、关于李洋、仲昆维及各自辩护人提出“作用小，系从犯”的问题。
2011年7月，李洋预谋参与走私木炭活动，利润三成归个人，七成归青岛龙鑫泰公司，并找到仲昆维，利用仲昆维系青岛隆鑫泰公司在黄岛负责报关业务的身份进行报关、通关。李洋还分别与张某、李某商定，利用张某的场地存储木炭，雇用李某接运木炭、装箱及租船订舱等。在走私的木炭运到青岛后，李洋电话通知仲昆维准备报关事宜，联系拖车倒箱称重，填写回箱单，把木炭运到场站，并负责分配非法所得。而仲昆维利用预先购买“深圳市欧亚行公司”核销单，以被委托方青岛龙鑫泰公司名义，伪报品名泡花碱等填写报关单，并贿赂海关人员，最后将上述木炭报关出口。每走私一个集装箱木炭，青岛隆鑫泰公司、李洋、仲昆维可分别非法所得约5000余元、2000元、6000余元不等。至案发时，李洋、仲昆维等实施单位走私木炭109个集装箱2393吨、个人走私木炭108个集装箱2420吨，以上合计走私木炭217个集装箱4800吨。上述事实，有经一审庭审质证、认证的李洋、仲昆维等人的供述、证人证言、物证、书证等所证实，足以认定。在共同犯罪中，李洋起承上启下、上通下达的作用；仲昆维起最终报关、通关作用，二人均起主要作用。原审判决认定李洋、仲昆维系主犯，认定正确。
二、关于仲昆维辩护人提出“不构成个人走私国家禁止出口的货物罪”的问题。
经查，尹永虎的证言证实，李洋订舱出口货物分为公司和个人业务两种，凡公司业务，收货人姓名标注“SONGGOINTERNATIONAL”，结算时联系青岛隆鑫泰公司出纳吕蓓蓓；凡个人业务标注与上不同，结算时直接找李洋。提取的代理报关委托书等书证显示，如果是“单位”的，在提单或发票上面标注为“SONGGO”，如果是“个人”的，则在提单或发票上面分别标注为“KYUNGSUNG1”、“DONG-
IL”等，证实了尹永虎的说法。而本案所有报关均由仲昆维实施完成，故其对整个情况是知情的。又因仲昆维参与了全部犯罪事实，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。而本案事实分为单位犯罪部分和个人犯罪部分，分别构成走私国家禁止进出口的货物罪（单位）和走私国家禁止进出口的货物罪（个人），故应实行数罪并罚。因此，辩护人提出仲昆维不构成个人犯罪，不符合实际情况。
三、关于刘磊及辩护人提出“不构成走私国家禁止进出口的货物罪”的问题。
经查，2011年7月，韩国商人高某某找到刘磊，共谋木炭出口韩国的生意，刘磊带高某某与吕磊、李洋见面。吕磊和李洋表示可以操作向韩国出口木炭，商定出口一个集装箱木炭，支付22000元的包干海运费，而每小纸箱木炭（每集装箱可以装1800余纸箱的木炭），刘磊可得2元钱的差价。出口木炭的具体操作方式是，先由韩国商人给刘磊打电话告知需要的集装箱数，刘磊根据集装箱数量，从河南南阳等地向当地农户购买木炭备货，并联系货车将木炭运送到李洋指定的位置。李洋等收到木炭后，便会联系装箱出口。刘磊根据李洋等告知的集装箱号和每个集装箱实际装箱的木炭件数，向韩国商人结算，并接收韩国方面打过来的货款。韩国商人收到提单号后，将海运费支付给李洋。刘磊共实施走私木炭109个集装箱2393吨。上述事实，有经一审庭审质证、认证的刘磊工作手册、侦查机关出具的刘磊团伙涉案货物明细表、相关银行存折、存款业务回单、出货统计表等书证及李洋、吕磊、李某等人的供述等所证实，刘磊亦有供述，足以认定。刘磊的行为已经构成走私国家禁止进出口的货物罪。原审判决依据上述事实、证据，确定其犯罪数额，并无不当。
四、关于李洋、仲昆维、苏烽、青岛龙鑫泰公司及各自辩护人提出“系自首”的问题。
经查，侦查机关对本案的侦查，是在获取青岛隆鑫泰公司涉嫌走私木炭的线索，并在当场查获走私货物木炭后，将从事报关行为的仲昆维抓获归案的，在此过程中，仲昆维并无主动投案情节，不构成自首。在抓获仲昆维时，吕磊要求向侦查机关说明问题，但未表明投案的意愿，且未供述犯罪事实。在侦查机关对吕磊执行拘传后，吕磊才供述了犯罪事实。吕磊不属于犯罪后自动投案，并且如实供述自己的罪行的情形，不符合自首的构成要件。由于吕磊是青岛隆鑫泰公司直接负责的主管人员，青岛龙鑫泰公司亦不符合自首的条件。案发后，李洋、苏烽逃至越南，并向我国海关侦查机关打电话表达投案的意愿，后被越南警方移交给我海关侦查机关。一审认定二人构成自首，并从轻处罚，符合法律规定。
五、关于李洋、仲昆维、刘磊、苏烽等提出“认罪态度较好、量刑过重，罚金数额过高”的问题。
经查，本案涉及的单位及个人走私国家禁止进出口的货物木炭共计217个集装箱4800吨。其中，李洋、仲昆维分别实施单位走私木炭109个集装箱2393吨、个人走私木炭108个集装箱2420吨；刘磊走私木炭109个集装箱2393吨；苏烽走私木炭108个集装箱2420吨，均属情节严重，依法应处五年以上有期徒刑；而李洋、仲昆维、刘磊、苏烽在各自参与实施的犯罪中起主要作用，均系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。原审判决根据上述事实，以及李洋、苏烽系自首并主动缴纳罚金，仲昆维、刘磊能够如实坦白交代犯罪事实并主动缴纳罚金情节，对李洋、仲昆维、刘磊、苏烽分别从轻处罚，对李洋、仲昆维实行数罪并罚，处罚得当。
本院认为，上诉人青岛龙鑫泰公司、原审被告单位青岛世航公司、上诉人刘磊、苏烽、原审被告人陈某、李某违反海关监管法规，走私国家禁止进出口的木炭，其行为已构成走私国家禁止进出口的货物罪。其中上诉人青岛龙鑫泰公司、刘磊、苏烽、原审被告人陈某情节严重。上诉人吕磊、李洋、仲昆维作为青岛龙鑫泰公司直接负责的主管人员和直接责任人员，原审被告人张某作为原审被告单位青岛世航公司直接负责的主管人员，依法应当承担刑事责任。在共同犯罪中，上诉人青岛龙鑫泰公司、刘磊、苏烽、陈某起主要作用，系主犯，依法应予处罚；原审被告单位青岛世航公司起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚；上诉人李洋、仲昆维除参与单位犯罪外，还犯有走私国家禁止进出口的货物罪（个人），且情节严重，依法应予并罚；上诉人李洋、苏烽有自首情节，且主动缴纳罚金，依法可从轻处罚；上诉人吕磊、仲昆维、刘磊能如实供述犯罪事实，主动缴纳罚金，依法可从轻处罚；原审被告人陈某如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚；原审被告人张某、李某系从犯，且主动缴纳罚金，认罪态度较好，依法应减轻处罚并宣告缓刑。上诉人青岛龙鑫泰公司、李洋、仲昆维、刘磊、吕磊的上诉理由及各辩护人的辩护意见、上诉人苏烽的上诉理由均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙冠进
审 判 员 张汝林
代理审判员 朱毅伟
二〇一三年十二月十三日
书 记 员 陈 明