福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）厦刑提字第1号
原公诉机关厦门市思明区人民检察院。
原审被告人陈耀煌，男，1961年10月8日出生于福建省厦门市，汉族，初中文化程度，无业，户籍地厦门市思明区定安路**号。至本案原审判决之日（2008年7月17日）止的前科情况为：曾因吸毒于2005年10月被处劳动教养三年，因患有严重疾病被决定所外执行；2006年6月13日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元；2007年5月17日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元；2008年1月7日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元。上述三次判决均因陈耀煌患有严重疾病被法院决定暂予监外执行。2013年5月16日陈耀煌因涉嫌犯贩卖毒品罪被公安机关收押，现羁押于厦门市第一看守所。
原审被告人陈耀煌贩卖毒品案，原由厦门市思明区人民法院于2008年7月17日作出（2008）思刑初字第499号刑事判决。该判决已发生法律效力。因厦门市人民检察院向本院提出厦检（2013）6号检察建议书，本院经复查，于2013年12月24日作出（2013）厦刑监字第12号刑事再审决定书，决定提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年5月15日公开开庭审理了本案。厦门市人民检察院指派检察院陈秋锦、代理检察员陈德伟出庭履行职务，原审被告人陈耀煌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审厦门市思明区人民法院经审理查明：被告人陈耀煌曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，并因患严重疾病被决定暂予监外执行。在监外执行期间，被告人陈耀煌于2007年12月24日10时40分许，在厦门市土崎巷63号二楼楼下，以人民币50元的价格将1小包毒品海洛因（净重0.05克）贩卖给陈某（另作处理）后，被公安民警当场人赃俱获。案发后，上述缴获的毒品毒资已由公安机关依法处理。
另，被告人前罪余刑三年六个月又九天，罚金人民币三千元（尚未缴纳）。
上述事实，被告人陈耀煌在开庭审理过程中无异议，并有证人陈某的证言、称重笔录、涉案赃款赃物的提取笔录、扣押清单、照片、《刑事科学技术检验鉴定书》、被告人被采取强制措施的法律文书、户籍证明、前科判决书、暂予监外执行决定书及公安机关出具的抓获经过说明等证据在案证实，足以认定。
原审认为，被告人陈耀煌违反国家对毒品的管制规定，非法贩卖毒品海洛因0.05克，其行为已经构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人贩卖毒品数量较少，且在归案后能自愿认罪，本可酌情从轻处罚。但其曾因贩卖毒品罪被判过二次刑罚，不思悔改再犯本罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。被告人在判决宣告以后刑罚执行完毕前，又犯新罪，前罪余刑应与新罪所判处的刑罚数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第七十一条、第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条之规定，判决：被告人陈耀煌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；前罪余刑三年六个月九天，罚金人民币三千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元。
该判决宣判后，检察机关无抗诉，被告人无上诉，上诉抗诉期限届满发生法律效力。
2008年8月4日，原审法院作出（2008）思刑执字第499号暂予监外执行决定书，以罪犯陈耀煌“目前患双股骨头无菌性坏死，左髋关节活动功能丧失，右髋关节活动功能大部分丧失，行走、下蹲严重受限；并患寻常性银屑病，暂不宜收监执行”为由决定将罪犯陈耀煌暂予监外执行。
厦门市人民检察院厦检（2013）6号检察建议书认为，本案原审判决“没有查明陈耀煌曾受过的刑事处罚及未执行完毕的刑罚”，“刑期、罚金数额认定错误”以及“暂予监外执行决定书依据不足”。
本院（2013）厦刑监字第12号刑事再审决定书认为，“原判前罪余刑认定错误致数罪并罚后刑罚错误”。
再审审理中，检察机关、原审被告人陈耀煌对原审查明的犯罪事实和证据均无异议，再审予以确认。
再审另查明，陈耀煌于2007年11月17日因涉嫌贩卖毒品海洛因0.15克被公安机关立案侦查并取保候审，2007年12月24日检察机关提起公诉，厦门市思明区人民法院于2008年1月7日作出（2008）思刑初字第72号刑事判决，以陈耀煌犯贩卖毒品罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；前罪余刑有期徒刑三年六个月零十天，罚金三千元，决定执行有期徒刑四年，罚金四千元。2008年1月25日，思明区人民法院以该犯“目前患有双髋骨关节炎（晚期）、双股骨头骨病，暂不宜收监执行”为由作出（2008）思刑执字第72号暂予监外执行决定书。
陈耀煌系在该案取保候审期间、检察机关移送法院审理的当日又犯本案贩卖毒品罪。本案陈耀煌作案被当场抓获后侦查机关以前案的取保候审为强制措施，未予办理其他强制措施手续，2008年4月9日才将本案移送审查起诉。
再审庭审中，关于原审被告人刑期的计算，检察机关的意见是：不论原审法院的暂予监外执行决定是否适当，罪犯已实际监外执行的期间，应当计入已执行的刑期；罪犯在监外执行期间又因重新犯罪被取保候审，取保候审期间不应计入已经执行的刑期。检察机关认为，原审未将前罪的刑期、罚金数罪并罚，且部分判决之后被告人先前被羁押的期间未依法予以扣除，违反了《刑法》第四十四条、第七十一条规定，对量刑产生实质影响，应依法予以更正。原审被告人陈耀煌对检察机关的意见没有异议。
本院再审认为，本案系被告人在暂予监外执行期间重新犯前一罪，在前一罪判决宣告之前又犯本案之罪，亦即发现漏罪。关于原审被告人刑期的计算，法庭认可再审期间检察机关的意见，即，监外执行期间为已执行的刑期，监外执行期间被取保候审的期间则不折抵刑期。现再审补充认定了（2008）思刑初字第72号对陈耀煌前一罪的刑事判决，应当以该判决的刑罚为前罪的刑罚（有期徒刑四年，并处罚金四千元）。因本案没有采取刑事诉讼强制措施，故本罪判决的刑期没有折抵、扣除。
至于检察建议提出原审监外执行依据不足问题，由于陈耀煌患有“双股骨头无菌性坏死，左髋关节活动功能丧失，右髋关节活动功能大部分丧失，行走、下蹲严重受限；并患寻常性银屑病”属实，且已实际监外执行，本案再审不再评判。陈耀煌目前已因涉嫌犯贩卖毒品罪被羁押并起诉，其今后是否仍应暂予监外执行，可由最后作出刑事判决的法院依法决定。
综上，本院再审认为，本案原审认定被告人陈耀煌系贩卖毒品再犯，其违反国家对毒品的管制规定，非法贩卖毒品海洛因0.05克，行为构成贩卖毒品罪，事实清楚，证据充分，定罪量刑准确。对此，控辩双方均无异议，再审予以维持。但是，由于原审对被告人陈耀煌的前科认定中遗漏了（2008）思刑初字第72号刑事判决，导致对被告人的前罪的刑罚认定有误，适用法律也随之不当，应予补充认定并依法处理。
原审被告人陈耀煌在（2008）思刑初字第72号刑事判决宣告以前又犯本案之罪，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚数罪并罚，已经执行的刑期应当计算在新判决决定的刑期以内。根据1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十六条、第七十条、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十三条、第三百八十九条第一款第（三）、第（四）项之规定，判决如下：
一、维持厦门市思明区人民法院（2008）思刑初499号刑事判决对原审被告人陈耀煌本案犯罪的定罪量刑部分，即：被告人陈耀煌犯贩卖毒品罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；
二、撤销厦门市思明区人民法院（2008）思刑初499号刑事判决关于决定原审被告人陈耀煌执行刑期的判决部分；
三、原审被告人陈耀煌本案犯罪所判处的刑罚与前罪所判的有期徒刑四年、罚金人民币四千元数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元。（刑期自原审判决执行之日起计算，判决执行以前监外执行的，监外执行一日折抵刑期一日，即自2008年1月25日起至2012年7月24日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 林常红
代理审判员 李 隽
代理审判员 郑阿寒
二〇一四年六月二十日
书 记 员 欧建平
附：本案所适用的法律法规、司法解释
1997年修订的《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第三百八十三条依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。
第三百八十九条第一款再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。