山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁12民终31号
上诉人（一审原告）：徐秀芬，大专，幼儿园园长。
委托代理人：陈秀军。
委托代理人：孙丰柏，新泰平阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：莱芜名嘉置业有限公司，住所地：莱芜市高新区大桥南路006号。
法定代表人：谢杰涌，经理。
委托代理人：王君泽，该公司职工。
委托代理人：宋雪，山东鲁浩律师事务所律师。
上诉人徐秀芬因与被上诉人莱芜名嘉置业有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2015）莱城民初字第2612号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员亓雪飞担任审判长、审判员李莎莎、孙磊参加的合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐秀芬及其委托代理人陈秀军、孙丰柏，被上诉人莱芜名嘉置业有限公司委托代理人王君泽、宋雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐秀芬于2015年9月25日起诉至一审法院称，请求依法解除双方签署的《商品房预售合同》（合同编号：YS0018028），判令莱芜名嘉置业有限公司按照合同约定退还全部购房款（人民币）164164元、按照合同约定退还徐秀芬预交的办证费用7096.04元、支付违约金至该案判决书生效之日，承担代理费及因该买卖合同纠纷产生的一切费用。理由：2013年8月31日，双方签署了一份《商品房预售合同》，徐秀芬购买了莱芜名嘉广场商品房第10幢20353号房，房屋代码为81585，该合同第九条约定该商品房的交付期限为2013年12月31日前。合同签订后，徐秀芬按照该合同第六条的规定，于2013年8月31日向莱芜名嘉置业有限公司一次性付清了购房款（人民币）164164元。莱芜名嘉置业有限公司严重逾期交房，2015年8月18日，徐秀芬以书面方式通知莱芜名嘉置业有限公司要求解除与莱芜名嘉置业有限公司签署的《商品房预售合同》，并要求莱芜名嘉置业有限公司如数退还给徐秀芬所缴纳的购房款，莱芜名嘉置业有限公司在2015年8月19日收到徐秀芬的《解除合同通知书》后，至今没有退还给徐秀芬任何费用。
莱芜名嘉置业有限公司辩称，一、徐秀芬要求解除《商品房预售合同》并要求退还房款及办证费用的诉请不应得到支持。在双方签订的《商品房预售合同》中，没有约定合同解除的情形，按照双方签订的《商品房预售合同》第十条的规定，我方未按规定的期限将商品房交付徐秀芬，应按合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，我方按日向徐秀芬支付已付房价款拾万分之伍的违约金。该《商品房预售合同》没有约定可以解除，因此不能解除。二、徐秀芬要求解除《商品房预售合同》的要求也不符合法定解除的情形。综上，徐秀芬要求解除《商品房预售合同》的诉请不应得到支持。
一审法院查明，2013年8月31日，双方签订编号为YS0018028、房屋代码为81585的《商品房预售合同》一份。《商品房预售合同》第三条约定，莱芜名嘉置业有限公司向徐秀芬出售位于莱芜名嘉广场第10幢20353号房，房屋代码为81585。《商品房预售合同》第六条约定，徐秀芬将总房款164164元于2013年8月31日一次性付清。《商品房预售合同》第九条约定，莱芜名嘉置业有限公司应当自2013年12月31日前将符合条件的商品房交付给徐秀芬使用。《商品房预售合同》第十条约定，除本合同第九条规定的特殊情形外，莱芜名嘉置业有限公司如未按本合同规定的期限将该商品房交付徐秀芬使用，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，莱芜名嘉置业有限公司按日向徐秀芬支付已交付房价款拾万分之伍的违约金。《商品房预售合同》还约定了其他事项。2013年8月30日，徐秀芬通过电汇的方式向莱芜名嘉置业有限公司缴纳购房定金10000元。合同签订当日，徐秀芬向莱芜名嘉置业有限公司缴纳剩余购房款154164元。2013年9月28日，徐秀芬向莱芜名嘉置业有限公司缴纳办理房产证的费用7096.04元。2015年8月18日，徐秀芬邮寄给莱芜名嘉置业有限公司一份《解除﹤商品房预售合同﹥通知书》，莱芜名嘉置业有限公司于2015年8月19日收到该通知书后，将不同意解除合同的《回复函》一份邮寄给徐秀芬，徐秀芬拒收。截至庭审时，徐秀芬购买的莱芜名嘉广场第10幢20353号房尚未交付，且莱芜名嘉置业有限公司表明现在该商品房不具备完全的交付条件，具体交付时间不能确定。
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。双方自愿签订《商品房预售合同》，双方意思表示真实，不违反法律规定，合同合法有效。解除权系形成权，具有基于单方的意思表示即可产生合同解除后果的效力。《中华人民共和国合同法》第九十三条和第九十四条分别规定了合同的约定解除和合同的法定解除。本案中，对于莱芜名嘉置业有限公司逾期交房的违约责任，双方并未约定可以解除合同，徐秀芬也并未提供证据证明向莱芜名嘉置业有限公司行使催告权，不符合合同的法定解除条件，因此，徐秀芬请求解除《商品房预售合同》（合同编号：YS0018028）、退还购房款和退还办证费用的诉讼请求，不予支持。
根据双方签订的《商品房预售合同》第十条的约定，莱芜名嘉置业有限公司逾期交房，莱芜名嘉置业有限公司应当自交房期限第二天起至实际交房之日止，按日向徐秀芬支付已交房价款拾万分之伍的违约金，因此，徐秀芬要求莱芜名嘉置业有限公司支付违约金的诉讼请求，予以支持。徐秀芬缴纳的总房款164164元可作为计算违约金的基数，由于双方签订的《商品房预售合同》尚在履行过程中，房屋能否达到、何时达到合同约定的交付条件无法确定，因此徐秀芬主张的逾期交房的违约金可暂计算至徐秀芬起诉之日。莱芜名嘉置业有限公司违约行为延续的，徐秀芬可依法另行主张权利。因徐秀芬未提交证据证实花费的代理费及因本次合同纠纷所产生的费用，因此对该项诉讼请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条和第九十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款之规定，判决：一、莱芜名嘉置业有限公司于判决生效之日起三日内向徐秀芬支付违约金5196元（自2014年1月1日起至2015年9月25日止以164164元为基数、以每天拾万分之伍的标准计算）。二、驳回徐秀芬的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1863元，由徐秀芬负担1806元，莱芜名嘉置业有限公司负担57元。
上诉人徐秀芬不服上述判决上诉称，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。理由是：《商品房预售合同》第九条约定涉案商品房的交付期限为2013年12月31日前，现已严重逾期。2015年8月18日，徐秀芬以书面方式通知莱芜名嘉置业有限公司要求解除《商品房预售合同》，并要求莱芜名嘉置业有限公司如数退还给徐秀芬所缴纳的购房款，莱芜名嘉置业有限公司在2015年8月19日收到徐秀芬的《解除合同通知书》后，至今没有退还给徐秀芬任何费用。一审法院认定徐秀芬没有向莱芜名嘉置业有限公司行使催告权与事实不符，《解除﹤商品房预售合同﹥通知书》就是徐秀芬在行驶催告权。《商品房预售合同》是格式条款，一审判决适用法律错误。
被上诉人莱芜名嘉置业有限公司辩称，涉案商品房合同不应当解除，莱芜名嘉置业有限公司也不应退还房款。
根据双方当事人的诉辩称，本案双方当事人争议焦点是：涉案商品房预售合同是否应当解除？莱芜名嘉置业有限公司是否应当退还徐秀芬房款及办理费用。双方当事人对上述争议焦点无异议、无补充。
二审中，徐秀芬提交光盘一份，以证实双方签订合同之后至一审开庭，徐秀芬一直多次向莱芜名嘉置业有限公司催促交房的事实。提交四张照片，以证实莱芜名嘉置业有限公司现在房屋的状态，涉案商品房至今不具备交房的条件。
莱芜名嘉置业有限公司质证意见为：对光盘内容有异议，此证据系偷拍偷录，取证方法不合法，并且说话的内容也不清楚，不能证明徐秀芬行使催告权。对照片有异议，不能证明莱芜名嘉置业有限公司开发的商品房不具备交房条件。
本院认证意见：依照徐秀芬的陈述，光盘的录像时间是2015年12月7日，在一审判决送达以后；录像中，双方交谈的内容不能证实莱芜名嘉置业有限公司认可徐秀芬曾经督促交房，因此，对该证据不予认定。莱芜名嘉置业有限公司对徐秀芬提交的照片有异议，无法认定拍照时间，并且一审中莱芜名嘉置业有限公司已经自认不能确定交房时间，因此对照片也不再予以认定。
本院查明的事实同一审审理查明的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。本案中，双方当事人对于合同的解除未作出约定，《解除﹤商品房预售合同﹥通知书》的内容是要求解除涉案合同，而非催促莱芜名嘉置业有限公司履行合同义务，徐秀芬提供的证据不能证实其履行了催告义务，因此徐秀芬请求解除合同不符合上述司法解释第一款的规定。同时，合同约定的交房时间为2013年12月31日前，莱芜名嘉置业有限公司亦未就解除权事宜催告徐秀芬，涉案合同解除权发生之日应自2014年1月1日起计算，徐秀芬的解除权应当在解除权发生之日起一年内即2015年1月1日前行使；徐秀芬向莱芜名嘉置业有限公司寄送《解除﹤商品房预售合同﹥通知书》的时间为2015年8月18日，已经超过上述司法解释规定的期限，徐秀芬的合同解除权消灭。因此，徐秀芬请求解除合同亦不符合上述司法解释第二款的规定。一审法院判决驳回徐秀芬该诉讼请求并无不当。徐秀芬要求莱芜名嘉置业有限公司退还房款及办理费用的诉讼请求也相应不能支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3725元，由上诉人徐秀芬负担。
本判决为终审判决。
审判长 亓雪飞
审判员 李莎莎
审判员 孙 磊
二〇一六年二月二十四日
书记员 刘瑶瑶