山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终1812号
上诉人（原审原告）山东盛邦实业发展有限公司，住所地济南市。
法定代表人杨兴河，董事长。
委托代理人孙浩智，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
委托代理人陈涛，男，汉族，该公司员工，1970年9月8日出生，住济南市。
被上诉人（原审被告）李迎春，男，1975年12月8日出生，汉族，个体工商户，住山东省金乡县。
委托代理人李永申，山东中昊律师事务所律师。
原审被告东方天域集团股份有限公司，住所地郑州市。
法定代表人杨欢，董事长。
委托代理人ＸＸ，男，汉族，1981年8月14日出生，住济南市。
上诉人山东盛邦实业发展有限公司（以下简称盛邦实业公司）因与被上诉人李迎春、原审被告东方天域集团股份有限公司（以下简称东方天域公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历商初字第1226号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年4月25日，被告盛邦实业公司与河南省天域园林工程有限公司（该公司落款时间为2011年5月1日）签订了合作设立分公司协议一份，约定合作成立河南省天域园林工程有限公司山东分公司，2011年6月7日，济南市工商行政管理局历下分局颁发了河南省天域园林工程有限公司山东分公司营业执照。
2014年12月26日，河南省天域园林工程有限公司更名为东方天域股份有限公司，2015年1月22日东方天域股份有限公司更名为东方天域集团股份有限公司即为本案被告。
2011年4月28日，原告李迎春（乙方）与被告盛邦实业公司（甲方）签订了《劳务配属单位施工协议书》（以下简称《协议书》）一份，协议约定针对邹平县黛溪河治理园林绿化工程部分土方工程施工，结合本工程施工的具体情况，甲方将施工图内的部分土方开挖、运输、回填以及机械平整等施工工作，委托原告李迎春配合施工。双方对工程概况、承包范围、工期、质量标准、协议价目表、结算方式及标准、付款方式、双方权利和义务等事项均作了明确约定。其中协议书第七条付款方式约定“1、结算时按实际工程量与既定综合单价据实结算。2、据工程形象进度每月计量一次，按当月实际完成工程量总金额的80%支付进度款（对下支付款项待甲方对我公司的计量款到帐后进行支付），待工程竣工验收完毕后，付至工程审计结算价款的100%。3、当月发生的机械及零工费用当月据实结算，以项目部出具的签字齐全的工单为准”。
对被告盛邦实业公司在2011年9月30日的236716元、2011年5月30日（记账凭证是6月30日）55764元的付款情况，原告李迎春在庭后提交的代理词中予以认可收到。
原、被告双方认可被告东方天域公司出具的工程款项未支付证明中的29.8万元，包括在2013年10月原告李迎春与被告盛邦实业公司签字确认的李迎春施工队工程量结算表中的合计3508433.667元内。
原、被告双方认可原告李迎春完成工程的价款为4420004.7元，被告盛邦实业公司已支付工程款2596782.74元，尚欠原告李迎春工程款1823221.96元。
原告李迎春称涉案工程已经竣工验收完毕，截止到2012年10月份后，就没有给被告盛邦实业公司干过工程，原告李迎春干的工程都是土方和路基，已经干完并交付使用，业主对被告盛邦实业公司是否验收与原告李迎春无关。两被告称涉案工程没有竣工验收。
2014年3月27日，河南省天域园林工程有限公司即本案被告东方天域公司将发包方邹平县城区建设投资有限公司起诉至山东省滨州市中级人民法院（案号：（2014）滨中民四初字第18号），起诉状的主要内容为“原告于2011年3月8日通过招投标合法程序，中标了由被告发包的“邹平县黛溪河治理园林绿化工程上游B段”工程，双方签订了项目编号为2010JSLH50Z0001《工程施工合同》。原告施工后，由于被告资金短缺无法按合同约定的工程进度向原告支付工程款，导致工期一再延误。2013年9月9日，被告又委托该工程的监理部门向原告下达《工程暂停令》告知：由于建设单位领导指示，对工程暂停施工。9月10日原告又接到被告的书面通知，要求对已完成的工程及在建工程审计。9月18日，原告将编制完成的工程结算报送被告，确认：原告已完成施工的工程造价为44762989.36元，被告已付工程款28667363.85元，还应支付原告工程款16095625.51元。原告于2014年3月6日向被告寄发了解除施工合同并结算工程款的告知函，但被告依然无动于衷。”现该案件正在审理过程中。
原审法院认为，2011年4月28日原告李迎春与被告盛邦实业公司签订的《协议书》系双方真实意思表示，双方均应按约履行义务。
原告李迎春按约施工完毕，被告盛邦实业公司也应按约履行支付工程款的义务。虽然原告李迎春与被告盛邦实业公司在《协议书》第七条付款方式中约定了“2、据工程形象进度每月计量一次，按当月实际完成工程量总金额的80%支付进度款（对下支付款项待甲方对我公司的计量款到帐后进行支付），待工程竣工验收完毕后，付至工程审计结算价款的100%”，但因“对下支付款项待甲方对我公司的计量款到帐后进行支付”之约定，并不是针对原告李迎春所承揽的施工工程，而应是被告东方天域公司所中标的全部工程，甲方拨款并无针对工程施工先后顺序，按正常结算规则，应结算工程施工在前的工程款。结合原告李迎春所承揽的土方等基础施工工程特点，加之原告李迎春施工的土方工程已交付被告盛邦实业公司，被告盛邦实业公司理应支付剩余全部工程款。对两被告辩称应中止审理等待滨州市中级人民法院受理的案件结果的主张，不予采信。现原告李迎春要求被告盛邦实业公司支付210万元工程款，理由虽正当，但计算数额有误，根据双方确认的数额，予以支持1823221.96元。对于原告李迎春主张的超出部分，不予支持。
关于原告李迎春要求被告盛邦实业公司赔偿经济损失20万元的问题，根据协议书第七条付款方式约定，结合原告李迎春与被告盛邦实业公司于2013年10月进行结算情况，现原告李迎春要求被告盛邦实业公司赔偿以210万为基数、以中国人民银行规定的同期贷款利率为计算标准、自2013年11月1日至2015年7月1日止的经济损失20万元，理由虽正当，但计算数额有误，根据双方确认的数额，支持被告盛邦实业公司赔偿以1823221.96元为基数、以中国人民银行规定的同期贷款利率为计算标准、自2013年11月1日至2015年7月1日止的经济损失。对于原告李迎春主张的超出部分，不予支持。
对原告李迎春要求被告东方天域公司承担共同付款及赔偿损失问题，因原告李迎春无证据证明被告东方天域公司出借资质，故对原告李迎春的该项诉讼请求，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十三条及相关法律法规之规定判决：一、被告山东盛邦实业发展有限公司支付原告李迎春工程款1823221.96元，于判决生效之日起十日内执行；二、被告山东盛邦实业发展有限公司赔偿原告李迎春经济损失（以1823221.96元为基数、以中国人民银行规定的同期贷款利率为计算标准、自2013年11月1日至2015年7月1日止），于判决生效之日起十日内执行；三、驳回原告李迎春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25200元减半收取12600元，由原告李迎春负担1600元，被告山东盛邦实业发展有限公司负担11000元；保全费5000元，由被告山东盛邦实业发展有限公司负担。
上诉人盛邦实业公司上诉称：一、被上诉人李迎春未取得建设工程劳务分包资质，其与上诉人签订的《协议书》应当被认定为无效合同，一审判决在未查明被上诉人有无资质的情况下，即认定该协议系双方真实意思表示，合法有效，系认定事实不清，适用法律错误。二、因《协议书》无效，且被上诉人施工的土方工程尚未办理竣工验收，上诉人不应向被上诉人支付工程款。一审判决认定上诉人应当支付全部工程款，系认定事实不清，适用法律错误。因被上诉人无任何施工资质导致《协议书》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，上诉人支付被上诉人工程款的前提是被上诉人施工工程验收合格。但被上诉人施工工程完工后，双方至今未进行竣工验收，也未办理任何交接手续。且涉案工程因发包方违约，截止目前整个工程处于停工状态。一审判决在无任何证据的情况下认定被上诉人所施工土方工程已交付上诉人，继而认定上诉人应当支付全部工程款，系认定事实不清，适用法律错误。三、因工程款尚未达到支付条件，上诉人不应向被上诉人支付任何经济赔偿。涉案土方工程尚未办理竣工验收，根据法律规定，工程款支付尚未达到支付条件，上诉人不应向被上诉人支付利息赔偿。四、即便《协议书》有效，根据该协议约定，工程款也未达到全部支付条件。工程进度款支付的前提是“甲方对我公司的计量款到帐后支付”，也就是说，上诉人支付被上诉人工程进度款是附条件的，只有在上诉人收到发包人支付的工程计量款后，上诉人才应按照比例向被上诉人支付工程进度款项。该约定是双方真实意思表示，上诉人之所以约定该支付条件，是因为上诉人对涉案工程同时委托多家施工单位同时作业施工，上诉人在收到发包人支付的工程计量款后，需要同时向多家施工单位支付工程进度款。事实上，上诉人在收到发包人拨付的工程计量款后，已按合同约定向各家施工单位同比例支付了工程进度款。请求二审法院查明事实，撤销原判第一项、第二项，依法改判或发回重审。
被上诉人李迎春答辩称：本案争议的《协议书》应为承揽合同，而非建设工程施工合同。从双方签订的协议书可以看出，我只是对工程的部分土方进行开挖、运输、回填及机械平整进行施工。既然双方为承揽合同关系，在不违反合同法的情况下，应为有效。根据《协议书》约定，双方已对我完成的工程量进行确认，并交付上诉人使用，交付使用后，上诉人已修路、绿化完毕，不存在未交付、未办理竣工验收之说。双方《协议书》中第七条付款方式第2项约定“对下支付款项待甲方对我公司的计量款到账后进行支付”，从整个施工协议看甲方只有上诉人，而不存在其他第三方或业主之说，况且该工程的实际中标人是东方天域公司，而不是上诉人，东方天域公司与发包人之间的法律关系与上诉人无关。双方对上诉人欠被上诉人李迎春的工程款数额无异议，涉案工程于2012年5月份就已完成并交付，此时，上诉人应当支付全部工程款，而上诉人迟迟未付，已构成违约，应当支付利息损失。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审被告东方天域公司股份有限公司未进行答辩。
经审理本院认定：原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方当事人争议的问题有：一、涉案《协议书》的性质及效力；二、上诉人盛邦实业公司向被上诉人李迎春的付款条件是否成就；三、上诉人盛邦实业公司应否承担欠付工程款利息。本院针对上述争议问题逐一认定如下：
关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”该法第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”建设工程合同包含于广义的承揽合同，属于特殊的承揽合同，合同法是基于两者承揽工作内容不同而进行区分的，合同法中的承揽合同不包含建设工程合同。简言之，合同中承包的工作属于建设工程中勘察、设计、施工内容的，属于建设工程合同，不属于承揽合同。本案《协议书》中约定的承包内容系建设工程施工工作，故双方之间属于建设工程施工合同关系，而非承揽合同关系。建设工程合同承包主体应当为具备相应施工资质的企业，被上诉人李迎春作为个人显然不具备主体资格，故涉案《协议书》应为无效。
关于焦点二，涉案工程内容为土方和路基工程，上诉人盛邦实业公司认可上诉人李迎春承包的工程已施工完毕。上诉人盛邦实业公司虽然否认对涉案工程已实际使用，但其陈述道路、绿化已进行施工，土方和路基工程为基础工程，系道路和绿化工程施工的前提，因此，本院认定涉案工程已实际交付使用。上诉人未提供证据证明涉案工程存有质量问题，应视为涉案工程符合验收条件。关于《协议书》中约定的付款方式，一方面，双方约定的付款条件不明确，无法确定其准确含义；另一方面，所附付款条件仅系进度款的支付条件，而非工程款结算条件。现本院认定结算条件已成就，上诉人应当按照约定（工程竣工验收完毕后，付至工程审计结算价款的100%）支付全部剩余工程款。
关于焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。涉案工程已实际交付使用，上诉人应当结算工程款而未结算，依法应当承担欠付工程款利息的责任，原审判决确定的利息起算时间符合法律规定，本院予以维持。
综上，原审判决对涉案《协议书》的性质认定有误，但判决结果并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25200元，由上诉人山东盛邦实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔绪晓
代理审判员 闵 雯
代理审判员 曹 磊
二〇一六年五月十九日
书 记 员 郭婷婷