广西壮族自治区防城港市港口区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂0602民初463号
原告ＸＸ成，男，1942年5月15日出生，汉族，户籍所在地四川省成都市青羊区，
被告广西粤华房地产开发有�公司，住所地防城港市港口区公车新城富康市场二楼。
法定代表人陈轩同，该公司董事长。
委托代理人王政，该公司员工。
原告ＸＸ成诉被告广西粤华房地产开发有限公司（以下简称粤华公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2016年3月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月31日公开开庭进行了审理。原告ＸＸ成，被告粤华公司的委托代理人王政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告ＸＸ成诉称，2014年2月26日，原告与被告签订《粤同·江滨雅轩合作建房协议书》（以下简称《建房协议书》），约定原告向被告购买被告开发的江滨小区二期（粤同·江滨雅轩）9号楼1606号房并向被告支付保证金2万元。2014年3月28日，原告又通过银行汇款方式向被告支付建房保证�122863元。被告伙同联盛房地产作中介，以防城港一日游的形式将原告带至被告售楼处，骗取原告的信任与好感，在原告未看清和全面理解协议内容的情况下签订《建房协议书》，被告的行为视为欺诈。而被告在未取得《商品房预售许可证》即销售案涉商品房的行为属于违规。被告承诺在2016年5月31日前竣工交付而至今未签署《商品房买卖合同》，其行为存在违约，应承担违约责任。请求法院判令：一、解除2014年2月26日原告与被告签订的《建房协议书》；二、被告返还原告合作建房款142863元；三、被告赔偿原告资金被占用期间所造成的经济损失1万元。
原告向本院提交如下证据：1、合作建房协议书，证明原告与被告签订合同事实；2、原告身份证，证明原告主体资格；3、付款收据；4、银行汇款凭证；3-4均证明原告向被告支付购房款事实；5、�业计划表，证明购房款的核算过程。
被告粤华公司辩称，《建房协议书》是双方当事人自愿签订的，交房时间拟定在2015年，而不是准确的交房时间。原告购房是一种商业行为，也是其自愿购买的，两年内产生的利息不能作为赔偿依据。
被告对其辩解当庭提交的证据有：《商品房预售许可证》，证明案涉商品房于2016年1月28日取得《商品房预售许可证》。
经公开开庭质证，被告对原告提交的证据1-5的真实性、合法性、关联性均无异议。被告对原告当庭提交的证据的真实性、合法性、关联性无异议。本院对各方当事人提交的证据，因均具备真实性、合法性和关联性，均予以采纳并作为定案的依据。
综合本案证据，本院确认以下法律事实:2014年2月26日，原告为甲方与被告为乙方签订《建房协议书》（编号：000183），约定甲方基于购买商品房的需要，甲、乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上委托具有地产开发资质的乙方合作建设商品房项目，项目名称为江滨小区二期（粤同·江滨雅轩），项目地点为防城港市港口区公车新城沙企路旁；甲方已对本协议约定的项目进行实地考察，在充分了解该项目的前提下自愿委托乙方对该商品房项目进行合作建设，并自愿按照本协议的约定向乙方交纳定向开发保证金；定向开发的商品房为9号楼1606号房，建筑面积为112.18平方米，单价为每平方米3635.80元，总价款均为407863元；甲方在签订本协议当日向乙方交纳合作建房保证金2万元。协议第五条对付款方式及付款时间进行如下约定：第一次在签订本协议七日内交清合同总房款的30%（不含合作建房保证金）122863元；第二次在签订《商品房买卖合同�之日一次性付清余款。协议第六条拟双方约定项目开工时间为2014年3月31日前，竣工交付时间为2016年5月31日前。协议第七条约定乙方在取得《商品房预售许可证》同时通知甲方，甲方在接到通知后七日内携带本《建房协议书》、收据、身份证（或其他证明证件）到乙方指定场所，按照本合同第三条约定的定向开发楼栋、房号、面积、单价与乙方签署《商品房买卖合同》，前期甲方按本协议交纳的合作建房保证金转为购房款，并按照本协议第五条约定支付剩余房款。协议第十条违约责任约定：甲、乙双方签订《商品房买卖合同》以乙方取得预售证为准，甲方逾期未交足合作建房保证金或未按时前来签署《商品房买卖合同》并缴纳付款的，经乙方通知，七日内未办理，则视作自动放弃其所认购商品房的权利，乙方不退还甲方已缴付的合作建房保证金，并有权将该商品房�行出售；甲、乙双方在签订《商品房买卖合同》后，任何一方违约的按《商品房买卖合同》条款执行。《建房协议书》并未对违约责任做具体约定。
2014年2月26日，被告向原告出具一张《收据》（编号6013853），表示收到原告江滨雅轩9号楼1606号房合作建房保证金2万元。2014年3月28日，被告向原告出具一张《收据》（编号1028154），表示收到原告江滨雅轩9号楼1606号房合作建房保证金122863元。2016年1月28日，粤同·江滨雅轩9号楼取得《商品房预售许可证》。2016年3月2日，原告就解除《建房协议书》、退款等事宜向本院提起诉讼。
另查明，被告在取得案涉商品房的《商品房预售许可证》后曾通知原告。案涉商品房在2016年5月31日尚未竣工。
本院认为，本案立案案由为合资、合作开发房地产合同纠纷，经审查，本案案由应为商品房预售合同纠纷。关于原告与被告签订的《建房协议书》的性质及法律效力问题。被告辩称《建房协议书》中仅具备《商品房销售管理办法》第十六条中规定的商品房买卖合同主要内容的部分，并非商品房买卖合同的性质，且协议明确约定待其取得《商品房预售许可证》后再与原告签订正式的《商品房买卖合同》，故该《建房协议书》应该属于预约合同而非预售合同。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收取购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”及《商品房销售管理办法》第十六条第二款：“商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当�人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”的规定，结合《建房协议书》的具体内容，本院认为，案涉《建房协议书》具备《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定的（一）至（五）的内容，而这五项内容属于必要条款，系合同的基础，否则就无法构成合同；除此之外的内容属于相对重要的条款，一旦履约过程中发生纠纷，�些条款的存在有助于分清责任及大小，但并非都不可或缺。本案中，被告已按约收取购房款，被告收取的合作建房保证金实为购房款。故《建房协议书》的性质应为商品房买卖合同。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，被告在未取得《商品房预售许可证》的情况下与原告签订《建房协议书》但在原告起诉前已经取得，故该《建房协议书》应属有效。
关于原告要求解除与被告签订的《建房协议书》并返还购房款142863元、赔偿经济损失1万元的问题。庭审中，被告自认案涉商品房尚未竣工，原告认可被告曾通知其已取得《商品房�售许可证》。本院认为，被告未举证证明其在取得案涉商品房的《商品房预售许可证》后及时通知原告前来办理签订《商品房买卖合同》的具体时间及相关事宜的具体内容，亦未在约定的竣工交付时间内竣工，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，原告可要求解除合同。然而，原告在被告已通知其取得《商品房预售许可证》情况下未按约继续履行签订《商品房买卖合同》并，其行为不符合协议第七条约定，在一定程度上存在过错。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，综合考虑原、被告双方履行合同的情况及过错程度，被告应退还原告已支付的购房款142863元。对原告主张的1万元经济损失，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《商品房销售管理办法》第十六条第二款的规定，判决如下：
一、解除原告ＸＸ成与被告广西粤华房地产开发有限公司于2014年2月26日签订的《粤同•江滨雅轩合作建房协议书》（编号：000183）；
二、被告广西粤华房地产开发有限公司返还原告ＸＸ成已支付购房款142863元；
三、驳回原告ＸＸ成的其他诉讼请求。
案件受理费3357元（原告ＸＸ成已预交），由原告ＸＸ成负担220元，被告广西粤华房地产开发有限公司负担3137元。
上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院或防城港市中级人民法院递交上诉状正本一份，副本八份，上诉于防城港市中级人民法院。并于上诉期间届满之日起7日内预交上诉费3357元（收费单位：广西壮族自治区防城港市中级人民法院，账号：20×××13，开户银行：农行防城港分行营业室）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李明娟
人民陪审员 苏丕雄
人民陪审员 韦廷华
二〇一六年六月二日
书 记 员 王 颖
相关法律条文：
一、《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
二、《最高人民法院关于审理商品房买卖�同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
三、《商品房销售管理办法》
第十六条商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。
商品房买卖合同应当明确以下主要内容：
（一）当事人名称或者姓名和住所；
（二）商品房基本状�；
（三）商品房的销售方式；
（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；
（五）交付使用条件及日期；
（六）装饰、设备标准承诺；
（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；
（八）公共配套建筑的产权归属；
（九）面积差异的处理方式；
（十）办理产权登记有关事宜；
（十一）解决争议的方法；
（十二）违约责任；
（十三）双方约定的其他事项。