广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）桂09民终1231号
上诉人（一审被告）：周寿某。
上诉人（一审被告）：周某1。
上诉人（一审被告）：周某权。
上述三上诉人的共同委托代理人：覃臣寿，黄艳飞，广西百举鸣律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：周某2（曾用名周某礼）。
被上诉人（一审原告）：宋某惠。
上述两被上诉人的共同委托代理人：吕春，广西广盟律师事务所律师。
一审被告：周某志。
一审被告：周某3。
上述两一审被告的共同委托代理人：覃臣寿，黄艳飞，广西百举鸣律师事务所律师。
一审第三人：陆川县珊罗镇四乐村二十五村民小组。
上诉人周寿某、周某1、周某权因土地承包经营权纠纷一案，不服陆川县人民法院（2015）陆民初字第1730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日受理后，本院依法组成由审判员罗飒担任审判长，审判员梁凤、李小莉参加的合议庭进行了公开审理。
一审法院经审理查明：宋某惠、周某2系母子关系，周某志与周某1、周某权、周寿某、周某3系父子关系，宋某惠丈夫周承业与周某志系同胞兄弟。宋某惠户原来有六人属于农业人口，在农村落实土地承包责任制时，其户共分得承包地4.525亩。1988年宋某惠一家六口迁往其丈夫周承业所在的地质队，转为非农户口，农转非后，宋某惠户没有交回承包地，村民小组亦没有收回宋某惠户的承包地。1991年，宋某惠把其户的承包地交由周某志和周寿文两户代为耕种和管理，其中，周某志代耕2.18亩，田地所在位置：位于其本村民小组鱼温0.60亩（四至：东至水渠，西至周家荣承包田，南至陈庆林承包田，北至周家成承包田）；石板田0.35亩（东至马地社田，西至周某志承包田，南至陈积章承包田，北至周家雄承包田）；石板田0.28亩（补学校用去的禾地塘底0.31亩）；栗子园0.60亩（东至杨少伦承包田，西至朱寿登旱地，南至周某志承包田，北至朱寿登承包田）；沙冲0.35亩（东至陈庆林承包田，西至坡地边承包田，南至满家颖承包田，北至梁彩春承包田）。之后，周某志又把代耕的土地分给其四个儿子即周某1、周某权、周寿某、周某3耕种。周某1、周某权、周寿某、周某3代耕期间的公购粮、农业补贴均由代耕人即周某1、周某权、周寿某、周某3交纳和领取。2015年5月6日，宋某惠之子周某2把户口迁回原籍四乐村二十五村民小组，并向代耕人要回原承包田地耕种，周寿文代耕的土地，于2015年3月13日已由宋某惠与周寿文协商解决。周某志代耕的土地，由于其儿子不同意返还，双方发生纠纷。另查明：2015年5月7日经村民小组长、村委会确认的《陆川县农村土地经营权登记入户调查表》，周某2、宋某惠二轮承包地与原承包地一致，面积为4.525亩。
2015年9月17日，周某2、宋某惠向一审法院提起诉讼，请求周某志、周某1、周某权、周寿某、周某3停止侵权，将代耕的承包地返还给周某2、宋某惠。
一审法院认为：国家实行农村土地承包责任制，土地承包经营权人对其承包的土地的承包权，受法律保护。宋某惠户在土地承包期内把户口迁出村民小组转为非农户口后，宋某惠户没有交回承包地，第三人村民小组也没有收回宋某惠户的承包地，土地承包人并没有发生变更，在此情况下，原承包经营权人之一的周某2把户口迁回原籍，其对其户原承包地仍享有继续承包的权利。宋某惠户迁出户口后将承包地2.18亩交由周某志代耕，周某志又将代耕地交其四个儿子耕种，事实清楚，证据确实充分，且周某志等代耕原告的承包地，由于双方未约定代耕期限，宋某惠、周某2有权随时要求周某志等返还。由于周某志及其四个儿子没有返还代耕地给宋某惠、周某2，所以，周某志、周某1、周某权、周寿某、周某3均是共同侵权人，应共同承担该案的民事责任。故周某志、周某1、周某权、周寿某、周某3应将代耕的宋某惠户的承包地返还，周某志的儿子周某1等人否认没有代耕宋某惠户的承包地，与事实不符，该院不予采信。周某志、周某1、周某权、周寿某、周某3在代耕期间对代耕地的收益自行以自己的名义纳税及领取农业补贴，并无不妥。而此也不影响周某2对其户原承包土地享有的承包经营权。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第十六条第（一）项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：周某志、周某1、周某权、周寿某、周某3应返还承包地2.18亩（承包地所在位置：位于其本村民小组鱼温0.60亩，四至：东至水渠，西至周家荣承包水田，南至陈庆林承包水田，北至周家成承包水田；石板田0.35亩，四至：东至马地社田，西至周某志承包水田，南至陈积章承包水田，北至周家雄承包水田；石板田0.28亩，即割补学校用去的禾地塘底0.31亩；栗子园0.60亩，四至：东至杨少伦承包水田，西至朱寿登旱地，南至周某志承包水田，北至朱寿登承包水田；沙冲0.35亩，四至：东至陈庆林承包水田，西至坡地边，南至满家颖承包水田，北至梁彩春承包水田）给周某2。案件受理费100元，由周某1、周某权、周寿某、周某3、周某志负担。上诉人周寿某、周某1、周某权不服一审判决，上诉称：一、上诉人已经取得涉案土地承包经营权，是合法经营权人，一审判决要求上诉人将耕地返还是错误的；二、被上诉人不属于本村集体经济组织成员，在1999年土地二轮承包时，依法不被列入土地承包的范围，已丧失涉案土地承包经营权，不具有要求返还涉案耕地的诉讼主体资格；三、在本案中，虽然被上诉人没有以书面形式交回承包地，但从其注销农业税交纳账户等民事法律行为足以推断被上诉人具有放弃耕种、交回承包地的意思表示，而村委会协助被上诉人办理注销农业税账户，将涉案耕地过户至周某志名下，并要求上诉人履行相应义务，足以证明村委会已将涉案耕地收回并发包给周某志，一审判决认为村民小组没有收回承包地，土地承包人没有变更，认定事实错误；四、一审判决认定上诉人代被上诉人耕种属于认定事实错误，讼争土地实际由上诉人承包，以自己名义交纳农业税，领取土地直补款，涉案土地根本与被上诉人没有任何关系；五、被上诉人未能提供土地承包合同，也未提供土地经营权证，也没有实际耕种，一审判决即认定其为土地承包经营权人，没有事实与法律依据，此外，在没有经过法定鉴定机构对讼争土地面积进行鉴定，也没有进行实地勘察，被上诉人也没有提供确实证据的情况下作出要求上诉人返还2.18亩土地是错误的。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院判令：撤销陆川县人民法院（2015）陆民初字第1730号民事判决，驳回被上诉人宋某惠、周某2的全部诉讼请求。被上诉人宋某惠、周某2答辩称：1、被上诉人的承包田从未被村民小组收回，被上诉人宋某惠的户口虽然迁出，但该承包地一致由宋某惠家承包经营；2、1999年是土地承包期限延长，并不是二轮承包。由于村民小组未收回被上诉人的土地，所以该土地应是延长承包，被上诉人将本案承包的土地交给上诉人代耕之后没有再缴纳农业税，但是该费用本该代耕人缴纳。本案争议的土地确实属于被上诉人承包，我方要求上诉人返还承包地具有事实与法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
一审被告周某志、周某3陈述意见与上诉人周寿某、周某1、周某权一致。
一审第三人陆川县珊罗镇四乐村二十五村民小组未陈述意见。
本院认为：被上诉人宋某惠户原来有六人属于农业人口，在农村落实土地承包责任制时，其户共分得承包地4.525亩，1988年宋某惠一家六口迁往其丈夫周承业所在的地质队，转为非农户口，农转非后。宋某惠、周某2主张是承包地有部分由其交给周某志户代耕，而上诉人周寿某、周某1、周某权及一审被告周某志、周某3则予以否认，主张其所耕种的是村民小组重新分配的。在上诉人、一审被告与被上诉人之间既没有代耕协议，也不存在上诉人、一审被告以被上诉人的名义缴纳相关费用的情况下，一审判决上诉人与一审被告返还承包地属于事实不清、证据不足，本院认为有撤销原判，发回重审的必要。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销陆川县人民法院（2015）陆民初字第1730号民事判决；
二、发回陆川县人民法院重审。
本案一审案件受理费100元，由一审法院根据重审结果确定当事人应负担的数额。二审案件受理费100元（上诉人周某1、周某权、周寿某已预交），由本院予以退回给上诉人周某1、周某权、周寿某。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗 飒
审判员 梁 凤
审判员 李小莉
二〇一六年十一月二十五
书记员 马思宇