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甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘05民终98号
上诉人（原审原告）：陈某1，住甘肃省武山县。
被上诉人（原审被告）：陈某2，住甘肃省武山县。
被上诉人（原审被告）：尉某，住甘肃省武山县。
被上诉人（原审被告）：于某，住甘肃省武山县。
上诉人陈某1因与被上诉人陈某2、尉某、于某财产损害赔偿纠纷一案，不服甘肃省武山县人民法院（2017）甘0524民初492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈某1、被上诉人于某到庭参加诉讼，被上诉人陈某2、尉某经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
陈某1上诉请求：1.撤销一审判决，改判三被告连带赔偿上诉人财产损失50000元；2.本案诉讼费用由三被告承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。三被告实施的侵权行为，主观上存有故意，客观上有分工，其中陈某2和女儿于某为加害人，尉某既是教唆人又是加害人，三人实为共同侵权。一审判决认定陈某2和于某存在侵权，认定”被告尉某的该行为不会对原告造成进一步的损失，同时原告未能提交其他证据证明被告尉某给其造成了损失”，明显与事实不符。上诉人提请的五个证人证言，都证明尉某教唆陈某2和于某实施了加害行为，也证明了尉某侵占和耕种了上诉人花费人力、车辆犁、旋好的8亩承租地，其中尉某耕种了6亩，撂荒2亩（已耕、旋、撒肥）。二、一审适用法律明显错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，举证不能的判决适用条件是当事人没有提供证据或者提供的证据不能充分证明自己主张或者反驳对方的主张，且在法院收集、调查的证据也不能充分证明当事人提出的主张所依附的事实时，法院才能判决当事人承担举证不能的不利后果。本案中，三人共同侵权，上诉人提供的证人都如实陈述了陈某2同意将承包地租给上诉人的事实。承租面积共10亩，2亩已经播种完毕，6亩已经犁、旋（2亩已撒肥），承租地全部用来种植地膜灯花中药材，灯花价格去年每亩产1000斤左右，每斤湿货18元，今年灯花每斤湿货15元。上诉人作为药材种植大户，收割的灯花正在采摘加工，三被上诉人实施的共同侵权事实的证据仍存在，上诉人受损面积、产量和具体数额也可查明。故请求二审法院撤销原判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人于某辩称，第一回上诉人委托陈银柱、陈顺顺、ＸＸ二等人来我家商量租地的事情，但因我父亲去世后，我二叔家的儿子于红林过继给我家，租地的事情我做不了主，要征得于红林的同意才行，就没有谈成；第二次他们又到我家来商量租地的事情，他们说两亩地两百六十元，我说是两亩地三百元，结果他们又走了；第三次是在一天晚上，尉金顺一个人到我家，说他担保租地这件事情，我妈给我打电话说她做不了主，我说两亩地三百元并且要一次性付清，还要把手续写清楚，尉金顺就留了他的联系方式，让我和他联系，但我后来没有联系过他；第四次，我妈看见有人在我家地里干活就去阻拦，还给我打了电话，接着我给我五爷打了电话，我五爷过来地里后，陈某1还骂了他。后村上和住队的干部在村委会处理我们的纠纷，村书记把尉金顺叫来，问为什么没给钱就犁地，尉金顺说我兜里拿着钱，就是不给。后陈某1也来了，但村委会没有调解成功。这一次，陈某1只在我家的地上铺了两亩地的地膜，没种东西。后面我们又商量，但仍没有商量成功，结果陈某1就开始在地上种东西了。再后来，乡里的司法所也参与处理，没有调解成，陈某1就把我们起诉了。
被上诉人陈某2、尉某未提交答辩意见。
陈某1向一审法院起诉请求：1.陈某2、尉某、于某赔偿陈某1财产损失50000元；2.本案一切诉讼费由陈某2、尉某、于某承担。
一审法院认定事实：原告陈某1经营一家中药材种植合作社，于2017年正月二十六日委托陈银柱、陈顺顺、ＸＸ二、尉金顺与被告陈某2商谈承租土地事宜。经过口头协商，双方约定每亩地年租金300元，租地10亩，一年一租。双方没有签订书面合同，原告亦未向被告陈某2给付租金。农历三月一日，在没有告知被告陈某2的情况下，原告组织人力在被告陈某2地里犁地、施肥。农历三月三日，在没有告知被告陈某2的情况下，原告组织人力在被告陈某2地里铺膜、点种药材灯花。被告陈某2、被告尉某先后来到地里阻止原告。农历四月间陈某2撕毁了地膜，于女子用农药毁坏了点种的药材。被告尉某在地里种植了燕麦。一审法院认为，土地租赁合同是指国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者支付租金的合同。出租方为国家，代表国家行使出租权的是县级以上人民政府土地管理部门。土地租赁合同纠纷为租赁合同纠纷的第四级案由，意味着土地租赁合同这一概念的范畴有所扩大，既包括了国有建设用地使用权租赁，也包括集体建设用地使用权租赁。本案中租赁标的的出租方为个人，并非土地管理部门，租赁标的亦非国家建设用地使用权或者集体建设用地使用权。财产损害赔偿纠纷，是指因为财产受到损害，权利人请求赔偿损失的纠纷。原告诉请三被告赔偿原告的财产损失，因此本案的案由应变更为财产损害赔偿纠纷。原告陈某1委托陈银柱、陈顺顺、ＸＸ二、尉金顺与被告陈某2口头达成了以每亩地每年300元的租金承租10亩地的协议，该口头约定是双方真实的意思表示，协议的内容不违反法律的强制性规定，协议合法有效，应受法律保护。被告陈某2作为合同的相对方，违反合同义务，撕扯地膜，存在侵权行为，应承担相应的侵权责任。被告于某向原告在承租地种植的药材上喷洒农药，存在一定的侵权行为，因此应承担相应的侵权责任。被告尉某虽在地里有种植燕麦的行为，由于被告于某喷洒农药的行为致使作物已受到了毁损，被告尉某的该行为不会对原告造成进一步的损失，同时原告未能提交其他证据证明被告尉某给其造成了损失。故对原告要求被告尉某赔偿损失的请求不予支持。原告要求被告赔偿损失50000元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。原告应当提供有效证据证实被告损坏其种植的灯花的面积、产量及具体损失数额。但是原告未提交相应证据证实其主张，致使原告的损失无法确定，故原告应承担举证不能的责任。综上，原告要求被告赔偿损失的证据不足，其诉讼请求不能成立，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告陈某1的诉讼请求。案件受理费1050元，由原告陈某1负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人陈某1于2017年正月二十六日委托陈银柱、陈顺顺、ＸＸ二、尉金顺与被上诉人陈某2商谈承租土地事宜。双方因土地租金问题未能达成协议，后经村书记和乡司法所所长调解仍未能达成租赁协议。二审查明的其余事实与一审相同，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人要求被上诉人赔偿财产损失5万元有无事实和法律依据。针对本案的争议焦点评判如下：
合同是平等的当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同作为一种民事法律行为，是当事人协商一致的产物，是两个以上意思表示相一致的协议。也即，合同的成立强调了双方或者多方主体之间达成一致的意思表示。本案中，上诉人陈某1先后四次与被上诉人陈某2商量租地事宜，但因租金问题，双方并未形成一致意见。后经本院向榆盘乡堡东村书记尉双选及榆盘乡司法所所长周应存调查得知，上诉人与被上诉人陈某2只谈及到是否租地的问题，而并未谈及租金多少的问题，同时，被上诉人陈某2也一直表示无论上诉人出多少钱，其都不愿出租土地。由此，双方在此之前并没有形成口头或者书面的租赁合同。后上诉人陈某1在被上诉人陈某2不知情的情况下，擅自组织人力在陈某2地里铺膜、点种灯花，被上诉人在阻止未果的情况下，将上诉人的地膜、药材毁坏。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条规定，”采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，虽然上诉人已在被上诉人陈某2地里进行铺膜、点种灯花等行为，但从被上诉人的行为来看，其并没有接受上述行为，故在后上诉人陈某1与被上诉人陈某2之间也未形成租赁合同。同时，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，”行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。也即，上诉人要求被上诉人承担侵权赔偿责任的前提是被上诉人存在过错。就本案来看，陈某1在陈某2不知情的情况下擅自在陈某2地里进行铺膜、点种灯花等行为，陈某2在阻止上诉人未果的情况下，将上诉人的地膜、药材毁坏。上诉人虽产生了一定的财产损失，但导致其产生损失的真正原因是上诉人自身的过错行为，被上诉人的行为可以视作对自身权利的保护，其并不存在过错。故上诉人要求被上诉人赔偿财产损失5万元无事实和法律依据。
综上所述，陈某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实部分清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人陈某1负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 斌
审 判 员 包新萍
审 判 员 王梅芳
二〇一八年三月二十三日
法官助理 吕东虹
书 记 员 姜淏伟