广东省佛山市顺德区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）佛顺法刑初字第3256号
公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
被告人卢燕霞，女，汉族，高中文化，经营佛山市顺德区龙江镇创浩信息咨询服务部，户籍地广东省佛山市顺德区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年3月11日被羁押，次日被刑事拘留，2015年4月17日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人余晓东，广东仲马律师事务所律师。
辩护人廖纷，广东仲马律师事务所律师。
佛山市顺德区人民检察院以佛顺检公诉局刑诉（2015）3296号起诉书指控被告人卢燕霞犯合同诈骗罪，于2015年9月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院指派检察员肖某出庭支持公诉，被告人卢燕霞及其辩护人余晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佛山市顺德区人民检察院指控称，2014年9月，被告人卢燕霞以保本及收益高于20%为诱饵游说被害人伍某时到其经营的佛山市顺德区龙江镇创浩信息咨询服务部进行贵金属投资，经双方意见达成后，伍某时同意委托卢燕霞代其进行30万元的贵金属投资，协议期限从2014年9月25日至2014年12月25日，卢燕霞借伍某时不懂流程和电脑操作的机会，于2014年9月25日通过伍某时的中国建设银行网上银行（账号：43×××81）将30万元转到卢某甲的中国建设银行张户，然后投入到卢燕霞等人经营的佛山市顺德区龙江镇勤道汗蒸养生堂运作经营，期间还通过微信发虚拟账户（中色贵金属账号：03×××17）的截图给伍某斗时谎称用于投资贵金属的30万元赚到了8.3万元，再次游说伍某时投资。2014年11月13日，伍某时同意委托卢燕霞代其进行50万元的贵金属投资，协议期限自2014年11月13日至2015年1月13日，卢燕霞于2014年11月14日通过伍某时的中国建设银行网上银行将50万元转到卢某甲的中国建设银行账户，然后再次投入到佛山市顺德区龙江镇勤道汗蒸养生堂运作经营。协议到期后，不但没有将被害人伍某时投入贵金属投资的资金退回，还编造借口拖延及藏匿。2015年3月11日，民警在佛山市南海区九江派出所路段将卢燕霞抓获。
针对上述指控的犯罪事实，公诉机关提交了被告人卢燕霞的供述及辩解、被害人伍某时的陈述、证人卢某甲等人的证言、书证、勘验、辨认笔录等证据予以证明。
公诉机关据此认为被告人卢燕霞无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同中骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人卢燕霞对指控的犯罪事实予以否认。
被告人卢燕霞的辩护人提出如下辩护意见：被告人卢燕霞主观上不具有非法占有的故意，客观上没有实施合同诈骗的行为，其行为是民事违约行为，不构成合同诈骗罪；本案签订合同的主体是龙江创浩信息咨询服务部，若构成合同诈骗罪，也应当是单位犯罪而不是个人犯罪。
经审理查明，2014年9月，被告人卢燕霞以保本及收益高于20%为诱饵游说被害人伍某时到其经营的佛山市顺德区龙江镇创浩信息咨询服务部进行贵金属投资，经双方意见达成后，伍某时同意委托卢燕霞代其进行30万元的贵金属投资，协议期限从2014年9月25日至2014年12月25日，卢燕霞借伍某时不懂流程和电脑操作的机会，于2014年9月25日通过伍某时的中国建设银行网上银行（账号：43×××81）将30万元转到卢某甲的中国建设银行帐户。期间被告人卢燕霞再次游说伍某时投资。2014年11月13日，伍某时同意委托卢燕霞代其进行50万元的贵金属投资，协议期限自2014年11月13日至2015年1月13日，卢燕霞于2014年11月14日通过伍某时的中国建设银行网上银行将50万元转到卢某甲的中国建设银行账户。被告人卢燕霞收到上述款项后并未用于投资贵金属，而是用于佛山市勤道保健按摩服务有限公司运作经营、偿还其个人债务等。协议到期后，被告人卢燕霞不但没有将被害人伍某时投入贵金属投资的资金退回，还编造借口拖延及逃避。
2015年3月11日，民警在佛山市南海区九江派出所路段将卢燕霞抓获。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证的下列证据予以证明：
1.抓获经过，证明佛山市顺德区公安局龙江派出所民警于2015年3月11日16时许在佛山市南海区九江派出所路段将被告人卢燕霞抓获。
2.被害人伍某时的陈述及指认笔录：2013年，我通过以前的同事张某甲认识经营顺德龙江镇创浩信息咨询服务部的卢燕霞，到2014年9月，卢燕霞游说投资贵重金属并保证有20%的收益，我同意在她服务部进行30万元的贵重金属投资。按照她的指引先开通网银账号后到服务部，她拿自己的电脑及其网上银行账户操作并保证资金绝对安全，因为有银行进行第三方托管。2014年9月28日我到服务部签了投资贵重金属的协议书，该协议书是2014年12月25日到期，在投资期间，她于2014年10月20日发微信说账户资金上有38.3万元，并游说再投入50万投资贵金属。于是2014年11月13日，我又来到卢燕霞的服务部办投资手续，她拿手提电脑和网上银行账户操作后转出50万元并签订协议书，2015年1月13日到期。到第一份协议到期时，她没有还钱，我就到银行打了一份交易流水，发现投资的80万元不是有银行第三方托管，而是被转到卢某甲的账户里，卢燕霞解释说她与公司签订协议到期日是2015年1月底，没有回答为什么转到卢某甲账户。2014年12月29日，她用微信发截图显示投资账户90万，第二天又发图显示贵金属走势。但到协议到期她还没还钱，之后到处躲避。
我在顺德龙江创浩咨询服务部共开过2个真实账号，一个是福建省海西商品交易平台开立的账号（138××××6425），是张某甲帮我开立的；另外一个是中色金银贸易中心交易平台开立的账号（13×××93），是卢燕霞帮我申请开立的。她整个操作过程没有给我看，开立后我将账号和密码都交给卢燕霞操作。
被害人伍某时对其与被告人卢燕霞的微信聊天记录进行了指认。
3.证人卢某甲的证言及辨认笔录：我在2014年办理中国建设银行储蓄卡（62×××00）和中国平安银行储蓄卡（账号62×××37）并借给堂妹卢燕霞保管使用，她要求我办理来存储勤道汗蒸馆的资金。我不清楚打入中国建设银行卡内的30万和50万是什么款项。后来卢燕霞叫我将建设银行储蓄卡中的50万元转入中国平安银行储蓄卡，之后在该平安银行卡内发生的多笔交易中，有一笔是10660元转给张某丙用于缴创浩信息咨询服务部的租金，一笔是转账给梅某甲用于缴勤道汗蒸馆的租金，另有5万元是转给林某乙的。取过现金10万多元给她，取后将卡及现金交给卢燕霞。另外还从中国建设银行账户取了5万给投资勤道汗蒸馆后退股的闫振平。勤道汗蒸馆股东有卢燕霞、黎某、谭某，我是挂名股东，黎某出资5万元，平时由卢燕霞打理。
证人卢某甲通过照片辨认出被告人卢燕霞。
4.证人黎某的证言及辨认笔录：2014年8月开始我与卢燕霞、谭某合伙投资经营顺德龙江勤道汗蒸养生堂，我自己投入5万元，不知道其他人投资多少。2015年1月该养生堂开业，2015年3月我与卢某甲到工商局办理工商登记资料，我是法人代表，当时卢燕霞与工商局的办证人员没有跟我说登记我为法人代表，登记时他们给了一叠材料让我签名，我以为只是股东之一，未对材料细看就签名了。我与伍某时只是在工作中见过面，但不熟悉，他没有投资经营顺德龙江勤道汗蒸养生堂。
证人黎某通过照片辨认出伍某时、被告人卢燕霞。
5.证人温某的证言及辨认笔录：我将顺德龙江镇陈涌聚龙大道廉渔涌巷4号租给卢某甲。开始是卢燕霞找我，谈妥后便叫卢某甲来签租赁协议的，租金和押金都是卢燕霞负责支付。
证人温某通过照片辨认出被告人卢燕霞。
6.证人梅某丁的证言：2014年11月14日有一笔7000元转入，是租用顺德区龙江镇陈涌聚龙大道廉渔涌巷4号的租金。
7.证人郭某的证言及辨认笔录：我在佛山市创鸿贵金属经营有限公司担任客服主管一职。2013年6月1日与卢燕霞签约1年，主要负责帮公司找客户在平台上进行贵金属投资交易，然后公司根据客户交易情况向她支付提成。公司自2014年9月没有使用福建省××西商品交易平台，改用中色金银贸易中心交易平台，没有再与卢燕霞签订合作协议。
伍某时在2013年8月21日在福建省××西商品交易平台开立了账户（138××××6425），之后开始贵金属投资交易，后于2014年9月2日在海西商品交易平台中将全部用于投资贵金属的钱42192元退出。2014年9月24日，伍某时在中色金银贸易中心交易平台开立了一个真实账户（账号13×××93），交易账户一直没有激活。2014年12月29日，伍某时又开立了一个虚拟账户（03×××17）申请了虚拟资金90万元。
证人郭某通过照片辨认出被告人卢燕霞。
8.证人张某甲的证言及辨认笔录：我于2013年9月介绍伍某时到顺德龙江创浩信息咨询服务部投资，该服务部是卢燕霞经营的，我帮伍某时在海西交易平台开了账户，并帮伍某时操盘，但是投资6万元后亏损。2013年10月，卢燕霞曾游说伍某时加大投资金额，说投资越大赚的越多，找操盘手帮忙操盘必赚的，至少要投资50万以上别人才肯帮忙。2013年12月份因卢燕霞拖欠我工资，我就辞职了。
证人张某甲通过照片辨认出被告人卢燕霞。
9.证人林某乙的证言及辨认笔录：在2014年7月份，我给过卢燕霞一笔67万元让她帮我理财，当时我是开了一张农业银行卡并把钱存到卡里，之后将卡及密码交由卢燕霞操作，到现在她还欠着我1.8万元。另外我还开了两张银行卡给卢燕霞使用。
2015年1月份左右，卢燕霞当时欠伍某时钱，卢燕霞没钱还给伍某时，而且卢燕霞自己又不想见伍某时，于是卢燕霞便叫我去与伍某时谈一下还钱的事宜叫伍某时宽限一下时间，当时我叫伍某时给点时间让卢燕霞慢慢筹钱来还，还说过可以将卢燕霞坐落在龙江镇文华花园的房产押给伍某时，伍某时说卢燕霞的房产已押给银行。过年后，我再打电话给伍某时的时候，他说该房产已被银行拍卖了，之后我与伍某时就再没联系。
证人林某乙通过照片辨认出被告人卢燕霞。
10.证人邓某的证言及辨认笔录：我于2014年9月至2015年2月15日在顺德龙江创浩信息咨询服务部做文员。2015年1月份开始，伍某时几乎天天来服务部找卢燕霞要钱，开始几次卢燕霞有见过伍某时，但后期她每次都关机躲避和藏匿，她还趁伍某时没来前，通知卢某甲和阿津的男子搬服务部的电脑、投影仪等东西全部搬走。
证人邓某通过照片辨认出卢某甲、被告人卢燕霞。
11.证人康某的证言：2014年11月14日我的农行账号收到卢“六子”的2.5万元，是丈夫梅某乙借给“六子”的欠款。
12.证人简某甲的证言及辨认笔录：2014年11月份，卢燕霞转账给我3500元是代黄某收的租金。
证人简某甲通过照片辨认出被告人卢燕霞。
13.证人张某丙的证言及辨认笔录：2012年8月1日开始，我将顺德龙江东华路23号保利上城111号铺租给卢燕霞，她说是用来经营贵金属投资的，她还欠我三个月租金31980元。
证人张某丙通过照片辨认出被告人卢燕霞。
14.证人卢某乙的证言：2014年底，卢燕霞因在九江工商银行信用卡恶意透支被九江派出所抓获，后来我帮她还款12万4千多人民币。卢燕霞被刑拘后，卢某甲叫上我和卢燕霞的儿子一起拿卢燕霞使用的那辆小汽车到二手车市场以10.1万元卖掉了，卢某甲拿了其中的2万元去帮卢燕霞请律师，拿了其中的1万元说去还信用卡欠款，拿了4000元说去缴汗蒸馆的电费，其余的6.7万元在我处。
15.商铺租赁协议、收据：证明被告人卢燕霞向张某丙租用位于佛山市顺德区龙江镇东华路23号保利家园8-10栋111号的商铺。
16.个体工商户营业执照、组织机构代码证、税务登记证：证明被告人卢燕霞经营的佛山市顺德区龙江镇创浩信息咨询服务部的登记信息。
17.中色金银贸易中心会员协议、福建省创鸿贵金属经营有限公司居间合作协议书：证明被告人卢燕霞与福建省创鸿贵金属经营有限公司的协议，为福建省创鸿贵金属经营有限公司与其终端客户之间提供居间服务。
18.理财服务协议：证明伍某时与被告人卢燕霞经营的龙江镇创浩信息咨询服务部签订协议。
19.中色金银贸易中心会员管理系统资料：证明伍某时在该中心开立的账号及模拟账号情况。
20.银行帐户交易流水：证明伍某时帐户于2014年9月25日、11月13日分别转入30万元、50万元至卢某甲建设银行帐户；卢某甲帐户于2014年9月25日转出4.5万元至谭某帐户，于2014年9月26日转出2万元至林某乙帐户，于2014年10月15日转出7.4万元至梅某丙帐户；2014年11月13日当日，转入卢某甲建设银行帐户的50万元被转出至卢某甲的平安银行帐户，随后有多笔资金分别转至卢燕霞、梅某乙、简某乙、梅某甲、康某等人帐户。
21.企业机读档案登记资料、公司登记申请书：证明佛山市勤道保健按摩服务有限公司的设立情况。
22.户籍证明：证明被告人卢燕霞的身份情况。
本院认为，被告人卢燕霞无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人卢燕霞犯合同诈骗罪，罪名成立。
对于被告人卢燕霞提出的辩解意见及其辩护人提出的第1点辩护意见。首先，依据被害人伍某时的陈述、证人郭某的证言及伍某时与卢燕霞的聊天记录，足以证明卢燕霞以投资贵金属为借口让伍某时分两次提供人民币80万元；其次，根据证人卢某甲的证言及相关银行帐户交易流水可见，从伍某时银行帐户转出的用于投资贵金属的人民币80万元进入卢燕霞提供的卢某甲的银行账户后，多笔转出至谭某、林某乙、梅某丙、康某、梅某乙、梅某丁等个人帐户用于偿还卢燕霞的欠款及交纳商铺租金等个人用途；再次，根据伍某时的陈述、证人邓某及林某乙的证言，在协议到期后伍某时向卢燕霞追讨投资款时，卢燕霞采取关机、拖延等方式逃避履行义务，即使让林某乙与伍某时沟通，也仅是希望宽限时间等拖延之词，而无退还款项抑或确定具体解决方案的实质举动。综上，足以认定被告人卢燕霞以投资贵金属为借口骗取被害人伍某时人民币80万元并据为己有的事实，故被告人卢燕霞及其辩护人的上述意见，依据不足，本院不予采纳。
对于被告人卢燕霞的辩护人提出的第2点辩护意见。卢燕霞虽以其经营的佛山市顺德区龙江镇创浩信息咨询服务部的名义与被害人伍某时签订协议，但所骗取的款项并未用于该信息咨询服务部的经营活动，且该信息咨询服务部为个体工商户，不符合单位犯罪的主体，故不成立单位犯罪。该辩护意见无依据，本院不予采纳。
综上，根据被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条和第五十三条的规定，判决如下：
被告人卢燕霞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月11日起至2020年3月10日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙庆煌
人民陪审员 罗嘉敏
人民陪审员 关贝娴
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 胡大兴
附本案相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
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