江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏10民终2164号
上诉人（原审被告）：扬州市天宝电气有限公司，住所地宝应县柳堡集镇。
法定代表人：乔维宝，董事长。
委托诉讼代理人：朱宏，江苏安宜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：昌盛，江苏安宜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:昌文辉，男，1978年10月1日生，汉族，宝应县人，住宝应县。
委托诉讼代理人：徐俊萍，江苏淮左律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李建宾，男，1956年7月28日生，汉族，宝应县人，住宝应县。
委托诉讼代理人：陈以平，江苏擎天柱（宝应）律师事务所律师。
上诉人扬州市天宝电气有限公司（以下简称天宝电气公司）因与被上诉人李建宾、昌文辉人身损害赔偿纠纷一案，不服江苏省宝应县人民法院（2016）苏1023民初2529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天宝电气公司上诉请求：撤销江苏省宝应县人民法院（2016）苏1023民初2529号民事判决书，依法改判。事实和理由：李建宾并非天宝电气公司的职工，与天宝电气公司之间也不存在代理关系，不应由上诉人承担赔偿责任。1、一审法院认定李建宾系上诉人的职工并认为双方对此均无异议不当。上诉人一直陈述李建宾并非上诉人的职工。李建宾主张其与上诉人之间系内部承包关系，也没有提供证据证明其系上诉人的职工，原审对此认定有误；2、《上海市建设工程承发包安全管理协议》系李建宾借用上诉人名义与发包人签订，合同项下的利润、收益均由李建宾享有，上诉人仅作为名义上的合同签订方为李建宾提供相关服务，包括代开发票、代收工程款项，待资金回笼后扣除相应成本费用，其余资金全部支付给李建宾。涉案业务中所有货物产品并非由李建宾向上诉人购买，而是由李建宾从其他厂家购得，与上诉人无关。一审法院认定李建宾系上诉人的代理人与认定李建宾系上诉人职工的观点之间存在自相矛盾情形；3、一审认定由上诉人承担赔偿责任不当。上诉人与李建宾之间不存在代理关系，案涉工程的实际控制人和受益人均为李建宾，李建宾自行负责设备安装、人员安排等事项，相应责任应当由李建宾自行承担；4、李建宾系专业的销售人员，其个人对外承接业务，以上诉人或其他厂家的名义对外签订合同。上诉人于2015年和2016年均向李建宾转账300余万元，如李建宾系上诉人职工，不可能向李建宾支付如此巨款，也不可能以货款名义支付；5、李建宾向上诉人提供增值税发票的目的是为了降低其成本，且发票都是李建宾自行从其他厂家购买产品所得，均由李建宾现金自购，故可看出李建宾从其他厂家购买产品对外销售的事实；6、昌文辉在一审诉讼时提出要求依照2015年度赔偿标准计算损失，而在法庭辩论终结后，才申请按新的赔偿标准计算不符合法律规定，原审法院按照2016年赔偿标准计算其损失不当。
昌文辉辩称，1、李建宾个人身份的认定，牵涉到在本案中是否是承担责任的主体。上诉人认为李建宾不是其单位职工，而李建宾认为其本人是天宝公司的员工。昌文辉认为李建宾的身份是多重的。从一审李建宾向法庭提供的证据来看，李建宾是天宝公司的股东。作为股东，根据法律规定是以出资而不是技术，在履行出资行为以后没有向天宝公司提供劳动，股东的事实并不当然属于公司的员工，但是从一审中李建宾向法庭提供的另外的证据来看，从表象上李建宾又像是天宝公司的员工。再结合天宝公司的陈述和昌文辉了解的情况来看，李建宾和天宝公司之间又存在内部的承包关系。但是就昌文辉在上海外高桥公司工程安装项目当中提供劳务的事情来看，李建宾的身份就是名副其实的雇主身份。所以昌文辉认为不管李建宾在过去还是现在，也不管是基于何种身份关系，也无论基于何种法律关系，在昌文辉的事故中，李建宾就是实际的雇主，就是连带赔偿责任主体。2、关于新标准在本案当中是否适用的问题。一审中最后一次开庭的时间是2017年4月20日，而新标准出台的时间是2017年3月14日，昌文辉是在新标准出台以后，一审法庭辩论终结前提出按照新标准主张相关的赔偿，是符合最高人民法院关于审理人身损害若干问题司法解释规定的。所以昌文辉认为一审的判决并无不当，请求二审予以维持。
李建宾辩称，上诉人提出六个方面的上诉理由。第一至第五点针对的是李建宾，第六点针对的是昌文辉。就前五个上诉理由，答辩如下，第一、上诉人认为李建宾在一审时陈述与上诉人之间系内部承包关系，李建宾不予认可。李建宾在一审过程中一直讲明的是职工，是职务行为或者是代理行为。就内部承包问题，李建宾认为原审判决虽然实体上与其没有关系，但文字表述认为李建宾与公司之间存在内部承包关系是错误的。李建宾在一审中没有如此陈述。李建宾不仅是天宝公司的股东，而且在天宝公司曾经任职销售部部长、支部书记，工作期间有许多的奖状都可以证明，到目前为止仍可以从百度上搜索到关键词“扬州天宝电气李建宾”，介绍为天宝公司上海销售部的联系人。第二、上诉人认为是借用公司名义签订合同。李建宾从事公司销售业务多年，且具有一贯性。李建宾在天宝公司工作达24年之久，签订的合同有若干份，其一直是天宝公司的工作人员，不存在借用公司资质情形。第三、上诉人提出怀疑李建宾私刻公章。涉案的二号公章于2014年启用，是征得公司的认可后刻制的，长期在上海周边城市使用，使用次数已经几十次。第四、对于上诉人提供的第四点、第五点上诉理由。之所以产生货款回笼的问题，是由于上诉人是一个村办企业，生产能力有限，当接到较大的订单时就会产生买货发货的现象。这种现象在企业当中是允许的、也是普遍的，但最终买来的货算作天宝公司的货物，卖出去的货物同样是以天宝公司的名义对外出售。综上，原审法院的判决内容正确，应当驳回上诉，维持原判。
昌文辉向一审法院起诉请求：1、请求法院判令李建宾、天宝电气公司赔偿昌文辉造成的损失1451449.6元；2、本案的诉讼费用由李建宾、天宝电气公司承担。
一审法院认定事实：李建宾是天宝电气公司职工。2015年9月10日，李建宾作为天宝电气公司代理人，以天宝电气公司名义与案外人上海外高桥造船有限公司订立《上海市建设工程承发包安全管理协议》，约定由天宝电气公司承包上海外高桥造船有限公司“曲面42米门式起重机滑触线更换工程”，天宝电气公司指派李建宾负责工程项目有关安全、防火工作，该协议同时约定，天宝电气公司负责安装，安装期间造成人员伤亡等事故的，由天宝电气公司负责经济赔偿及善后处理。2015年9月20日10时左右，由李建宾选任的昌文辉，在上海外高桥造船有限公司劳务时，不慎从高空处坠落受伤。嗣后，昌文辉被送往上海市第七人民医院、宝应县人民医院进行治疗。原审法院受理后，经昌文辉申请，原审法院依法委托仪征市人民医院司法鉴定所对昌文辉的伤情进行了鉴定，鉴定意见为：被鉴定人昌文辉于2015年9月20日因高处坠落受伤，致：颅内多处损伤出血。1、遗留右侧肢体瘫（右上肢肌力0-1级，右下肌力4级），构成人体损伤五级残疾；2、综合评定其伤后误工期限：至评残日前一日，护理期限：至评残日前一日，营养期限：180日。2016年10月27日，仪征市人民医院司法鉴定所做出补充鉴定意见，其鉴定意见为：按照《人身损害护理依赖程度评定》（GB/T31147-2014）标准第4.1.2条之规定，对被鉴定人10项日常生活活动项目的自理能力进行评价，经分值计算，其日常生活活动能力项目评价分值35分。按照《人身损害护理依赖程度评定》（GB/T31147-2014）标准第4.2.2.2条之规定，被鉴定人需大部分护理依赖。
另查：李建宾为昌文辉代垫医疗费336518.39元（296505.20元+19620元+20393.19元），代垫护理费1500元（1400元+100元），给付昌文辉亲属21000元（其中王士海9000元，张宝兰4000元，昌元民4000元，昌文军4000元），以上合计359018.39元。本案在审理过程中，原审法院依职权向司法鉴定人员核实了司法鉴定结论。
一审法院认为，一、李建宾系天宝电气公司职工，对此，李建宾与天宝电气公司均无异议。李建宾认为，其与天宝电气公司间系内部承包关系，天宝电气公司认为李建宾与天宝电气公司间系买卖制关系，但双方提供的证据均不足以证明其观点。依据天宝电气公司与上海市外高桥造船有限公司订立的《上海市建设工程承发包安全管理协议》之约定，李建宾是天宝电气公司代理人，而且负责安全、防火工作，从中可以认定，李建宾选任昌文辉从事高空作业系履行职务行为或代理行为。昌文辉在上海外高桥造船有限公司劳务时，不慎从高空坠落，虽然其是由李建宾选任，并支付报酬，但基于被代理人对代理人的代理行为承担民事责任或企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任，故应当由扬州市天宝电气有限公司承担赔偿责任。二、昌文辉未尽到安全注意义务，不慎从高空处坠落，应当减轻天宝电气公司赔偿责任，根据昌文辉过程程度，原审法院酌定昌文辉自行承担25%的责任，天宝电气公司承担75%的赔偿责任。三、关于昌文辉的伤残等级及护理依赖程度，虽然李建宾庭审中提供视频资料及到庭证人证言，证明司法鉴定结论存疑，但李建宾在原审法院行使释明权情况下，放弃重新鉴定的权利，而且原审法院依职权向鉴定机构进行了核实，故对李建宾的异议不予采信。因昌文辉构成大部分护理依赖，原审法院暂支持昌文辉主张的护理费中10年部分的诉求，其余部分，昌文辉可另行主张。四、对于李建宾代垫的359018.39元，李建宾可向天宝电气公司另行主张。综上，依据昌文辉的诉讼请求，原审法院确认昌文辉已经造成的损失为：①医药费336518.39元（其中上海第七人民医院296505.20元，上海国大东信药房有限公司19620元，宝应县人民医院20393.19元）、②营养费3240元（18元/天×180天），③住院伙食补助费864元（18元/天×48天）、④精神抚慰金21000元（50000元×60%×70%）、⑤鉴定费2300元、⑥交通费、住宿费酌定为5000元、⑦误工费42022.09元（40152元/365天×382天）、⑧残疾赔偿金759370.50元［其中残疾金额481824元（40152元/年×20年×60%），被抚养人生活费277546.50元（26433元/年×5年+26433元/年×11年÷2）］，⑨护理费210700［1500元+209200元（100元/天×48天+70元/天×10年×365天/年×80%）]，以上合计1381014.98元。对于李建宾认为另行代垫宝应县人民医院护理费2100元（1400元+700元），因其提供的证据不足，故不予认定。对于李建宾认为案外人王士海代表昌文辉收取的另两笔款项合计4000元，因昌文辉不予认可，故不予认定。对于李建宾认为委托案外人张勇经手的48600元费用，因李建宾未提供票据予以证明，故不予认定。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六项、第十六条、第二十六条及《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、扬州市天宝电气有限公司于判决生效后十日内赔偿昌文辉人民币676742.85元（1381014.98元×75%-359018.39元）；二、驳回昌文辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15625元，由昌文辉负担3906.25元（15625元×25%），由天宝电气公司负担11718.75元（15625元×75%）（此款昌文辉已垫付，天宝电气公司在履行上述义务时一并给付昌文辉）。
二审中，李建宾向本院提交了以下证据：
证据1：2013年11月8日变更通知一份，证明扬州市天宝滑线电气有限公司和扬州市天宝电气有限公司是业务关系、办公地点、人员结构完全一致的关联企业。
证据2：2013年11月8日工商变更通知函和2013年12月20日江苏省扬州工商行政管理局名称变更核准通知书各一份，证明扬州市天宝滑线电气有限公司变更为扬州市天宝电气有限公司。
天宝电气公司质证认为，对于证据1的真实性、合法性和关联性不予认可，但对于通知上天宝电气公司公章的真实性予以认可。通知陈述的情况不是事实，天宝滑线公司与天宝电气公司本身就是两个独立的法人单位，并不是天宝滑线公司更名为天宝电气公司，这两个公司到目前为止一直都存在。另外，也不能达到证明上述两家公司是关联单位的证明目的，因为通知陈述的情况不是事实。对于证据2工商变更通知函的真实性没有异议，关联性方面，上诉人认为仅仅是企业开票信息变更，而并不是单纯的企业名称变更。对于名称变更核准通知书的真实性不予认可，因为上面工商部门的印章不是原始的印章。
昌文辉质证认为，对于证据1同上诉人的质证意见。虽然天宝电气和天宝滑线之间相互盖章，但从刚才上诉人和被上诉人李建宾陈述的相关事实，章的真实性存在可疑之处。对于这份通知，被上诉人李建宾证明两个企业系关联企业，但是并不是同一企业，那么李建宾的身份就不能统一。对于证据2请法庭依法审核认定。
昌文辉向本院提交了天宝电气公司与案外人昌文军签订的《销售承包合同书》一份，证明：其一、李建宾和昌文军的身份是一样的，都是承包方。其二、上诉人向承保人员均收取了12%作为公司的利润。其三、承包人向第三方收取的安装费用全部归承包方所有。
天宝电气公司质证认为，对该份合同的真实性没有异议。李建宾与昌文军的性质是一样的，也就是买卖制的销售关系。
李建宾质证认为，真实性没有意见，但是对于关联性有异议。首先，这是销售承包合同书，并不是经营承包，所以，销售承包实际上是工作的指标，是内部管理的方式。其次，这是2012年的销售合同，涉案纠纷发生于2015年，不在同一年度。再次，本案的当事人李建宾没有与上诉人签订过类似的合同，因此，这个证据不能作为认定李建宾与上诉人关系的证据。
二审审理查明的事实与一审查明的事实基本相同。
本案二审的争议焦点为：1、李建宾与扬州天宝电气有限公司之间的法律关系应当如何定性；2、案涉合同的履行以及包括昌文辉在内的招用工人的行为应认定为个人行为还是职务行为，上诉人应否对昌文辉的损害承担赔偿责任；3、原审适用2016年度赔偿标准处理本案是否符合法律规定。
关于第一个争议焦点，本院认为，本案事发时，李建宾与扬州天宝电气有限公司之间存在劳动关系。理由是：劳动关系的确定需以具有用工事实为前提，且需结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，并向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，扬州市天宝滑线电气有限公司与天宝电气公司之间股东人员和经营范围大部分重叠，住所地以及法定代表人相同，再加之，李建宾向本院提交的变更通知等相关证据可以证实两家企业之间存在经营行为的混同情形，故扬州市天宝滑线电气有限公司与天宝电气公司之间应属关联企业；李建宾原系扬州天宝滑线电气有限公司的职工，后与天宝电气公司之间建立了用工关系，并从事天宝电气公司的销售业务，属于其主营业务范围；从天宝电气公司自认曾与李建宾签订《销售承包合同书》的内容（该合同书第一条约定“甲方向乙方下达销售指标，乙方可享受甲方给乙方的一切福利待遇”；第二条第7条约定依照合同回笼计算奖金，并分为十档；第8条约定“销售人员报请公司认可签定的大额合同及利润较低的合同，公司和销售员另行商定并单独签订协议（不再按工资设置办法执行），乙方对货款回笼承担责任”；第十条约定“销售员必须服从公司管理，遵守厂纪厂规，严格履行工作汇报制度”）可以看出天宝电气公司对李建宾等销售员下达任务要求，进行工作管理和监督，并设置了工资奖励机制。综合来看，李建宾与天宝电气公司之间存在长期性、稳定性和人身依附性，双方之间的关系应定性为劳动关系。天宝电气公司以向李建宾支付货款为由主张双方之间非劳动关系，但其对于部分货物外购于其他公司并以天宝电气公司的名义对外销售的事实亦不予否认，故从支付货款一节事实来看，并不足以否定双方之间的劳动关系。天宝电气公司提出上海拓腾电气有限公司系李建宾开办，故李建宾不可能与上诉人之间存在劳动关系。本院认为，法律并不禁止双重劳动关系的存在，即便李建宾开办了其他公司，亦不能就此否认其与天宝电气公司之间的劳动关系。
关于第二个争议焦点，本院认为，案涉合同的履行以及包括昌文辉在内的招用工人的行为应认定为职务行为，上诉人应当对昌文辉的损害承担赔偿责任。理由是：基于争议焦点一的分析，双方之间系劳动关系，案涉合同系李建宾基于其工作职责以天宝电气公司的名义订立，且通过增值税发票等证据可以反映出天宝电气公司亦实际履行了上述合同，李建宾是享有天宝电气公司授权的代理人，其组织货物、招用工作人员并进行设备安装的行为均系代理天宝电气公司履行对外合同义务的行为，故应认定为职务行为。天宝电气公司作为用人单位，享受了李建宾以其名义对外签订和履行合同所带来的收益，理应承担李建宾代理行为所产生的风险，即天宝电气公司应当对于昌文辉因本起事故所产生的损害承担赔偿责任。天宝电气公司认可一般情况下会在履行销售员对外签订的合同中得到一定利益，并有《销售承包合同书》为证，而仅仅否认本案案涉合同其未获得收益的观点无法采信。至于天宝电气公司与李建宾之间如何分担风险，则需依据双方之间的合同约定或法律规定另行处理。
关于第三个争议焦点，本院认为，原审适用2016年度赔偿标准处理本案不违反法律规定。根据法律规定，当事人变更诉讼请求应于法庭辩论终结前进行。本案中，昌文辉于最后一次庭审期间向一审法院提交了适用2016年度赔偿标准的申请，一审法院于庭审结束后，裁判结果作出之前向各方当事人进行释明并形成了谈话笔录，各方当事人亦表达了各自的观点，诉讼权利得到了保障。因此，未于庭审过程中明确该项变更内容的瑕疵不足以影响案件的公正审理，本院对于天宝电气公司的该项上诉理由不予支持。
综上所述，天宝电气公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15625元，由扬州市天宝电气有限公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 苏岐华
审判员 刘莉莉
审判员 朱恩松
二〇一七年九月十八日
书记员 殷梦非
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。