浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0782民初18649号原告（反诉被告）：义乌市后宅建筑工程公司，住所地：义乌市后宅特色工业园神舟路366号。法定代表人：何关清，执行董事。委托诉讼代理人：吴庆荣、王一轩，浙江国权明达律师事务所律师。被告（反诉原告）：浙江伟龙包装科技有限公司，住所地：义乌市佛堂镇朝阳东路101号。法定代表人：楼秀大，总经理。委托诉讼代理人：楼兵军、龚巧红，浙江云衢律师事务所律师。原告义乌市后宅建筑工程公司与被告浙江伟龙包装科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月4日以普通程序立案受理后，依法组成合议庭，于2016年12月14日、2017年10月18日公开开庭进行了审理。原告义乌市后宅建筑工程公司的法定代表人何关清及其委托诉讼代理人吴庆荣，被告浙江伟龙包装科技有限公司的委托诉讼代理人楼兵军、龚巧红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告义乌市后宅建筑工程公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告工程款人民币6698544元及逾期付款违约金（自2016年4月1日起按月利率2%计付至实际履行完毕之日止，暂算至起诉之日为930000元）；2、依法判令被告支付原告工程配套费人民币143000元(其中：水电配套费63000元；钢结构配套费80000元)；3、依法判令被告支付原告垫付的孔桩洞检验费15000元；4、依法判令被告退还原告工程保证金1000000元，并支付违约金（自2016年1月1日起按月利率2%计付至实际履行完毕之日止，暂算至起诉之日为220000元；1-4项合计9006544元）。事实与理由：2012年6月9日，原、被告签订了《建设工程承包施工合同》及《承包施工补充合同》，约定：工程承包范围为被告的2#、3#、4#厂房及工会活动中心的所有土建、内外墙工程（水电、消防、电梯、钢结构除外）；工程承包方式包工包料，工程价款为固定总价20800000元；签订合同后7日内乙方（原告）支付工程保证金100万元，保修金在工程竣工备案后7日内退还；工程所有甲方直接发包的分项工程，甲方须支付乙方工程配套费63000元；工程款支付按进度付款，土建部分主体结顶后7日内支付合同总价的50%（1040万元），内外墙砌体完成后7日内支付至合同总价的15%（312万元），余款在竣工验收合格工程技术资料备案后3个月内付合同总价的97%（665.6万元），其余3%（62.4万元）作为工程保修金，竣工验收满2年后退还50%，剩余保修期满后退还；合同同时对开工条件、工期、违约责任等进行了约定。合同签订后，原告按约向被告支付了工程保证金并及时进场组织施工。因被告施工图审核延误、基础地面回填延误、甲方直接发包工程延误及工程款支付延误等原因导致合同原先约定的工期延误，为此，双方经协商于2013年9月10日达成补充协议，约定：甲方应于2013年9月10日前支付乙方主体结顶工程款1040万元，乙方应于2013年10月20日前完成内外墙砌体及铝合金框架安装，甲方应按原合同支付工程款312万元，同时将合同工期延长至2013年12月15日完成竣工验收。补充协议签订后原告按约定时间完成内外墙砌体及铝合金框架安装而被告未能及时支付工程款，导致工程延误未能按期完成竣工验收。2014年9月16日及17日，双方经协商同意剩余工程（楼梯花岗岩、黄沙、石子、水泥、外墙仿真石漆和内墙腻子抛光）由被告收回另行发包，所需工程款按实际施工面积结算由原告开具收款收据给被告从总工程款中扣除。2015年12月份，被告单独直接发包的工程及收回的剩余工程完工后经验收合格完成备案手续。另外，在工程施工过程中，因甲方变更部分设计导致工程量增加，经原告核算，工程量增加价款为550344元。自工程完工验收备案后，原告多次同被告协商要求被告结算支付工程余款并退还工程保修金，被告在结算过程中要求原告承担各种与工程款无关的费用，故双方协商未果。为此，原告特向贵院起诉，请求判决支持原告的诉讼请求。第二次开庭补充以下事实：原告方提供的已付工程款数额时间对照表中被告的有笔付款的时间写错了，具体是2012年9月17日的45万元的转账支付的工程款，上次是写成了2013年的9月17日，现进行更正。原告就其诉请提供以下证据：1、建设工程承包施工合同及承包施工补充合同各一份，证明原告承包被告的工程的事实；合同对承包方式、承包范围、工程价款、支付方式、工程配算费、保证金、违约责任等进行了约定；在补充合同第九条第一点中约定了工程配套费63000元。2、补充协议一份，证明双方协议将竣工期限延长至2013年12月15日；按约定被告应于2013年9月10日前支付工程款1040万元，但被告并没有按照该约定的时间节点付清1040万元；按约定被告应在原告完成内外墙砌体及铝合金柜架安装后支付312万元，但是被告也没有按照时间节点付清。3、钢结构工程的合同说明一份，证明在合同第二条中明确约定被告应支付钢结构工程配套费80000元。4、工程签证单五份，证明施工过程中应被告要求变更，导致工程量增加；增加工程量的范围、内容。5、建筑工程预算书一份，证明经原告测算，被告变更设计导致工程量增加的工程价款为553044元。6、委托书两份及承诺书一份，证明2014年9月16日及2014年9月17日，部分收尾工程经双方协商由被告收回另行发包；双方对被告收回工程的工程款结算的约定，对于收回的工程价款如果要从总工程中扣减的话，应当由被告提供原告方签字的收款收据。7、银行汇款凭证两份，证明被告收取原告工程保证金100万元。8、催款函一份，证明被告未按约定支付工程款，原告发催款函的事实。9、建设工程竣工验收报告、验收备案申请表、验收备案确认书各一份，证明涉案工程于2015年9月22日完成竣工验收，于2015年12月23日完成竣工备案；在工程签证单中签字的姚建林系被告单位的项目负责人。10、主体结构分部工程验收记录三份，证明涉案工程已于2013年10月20日前完成内外墙砌体及铝合金安装等主体结构，并于2013年10月20日验收合格。11、当庭提供被告的工商变更登记资料一份，证明周天龙在2016年8月1日前为被告公司的法定代表人。12、当庭提供检测费发票一份，证明孔桩洞检验费13850元。经庭审质证，被告质证意见如下：1、建设工程承包施工合同及承包施工补充合同各一份，真实性、合法性无异议，双方约定的工期为165天，涉案工程的开工日期为2012年12月6日，依据就是补充合同，原告应当竣工的日期为2013年5月21日。合同的第八条第一项规定，工程停工10日的，保证金归甲方所有；第二项规定，逾期竣工的按千分之二每天的违约金计算。2、补充协议一份，真实性、合法性无异议，但补充协议有约定原告应当在2013年10月20日之前完成内外墙砌体及铝合金框架安装，可原告方一直到2014年1月底还没有完成铝合金框架安装，被告在2013年9月11日之前就已经支付了补充协议第一项的1040万元，按照补充协议第四条的规定，原告收到补充协议第一条的工程款后应全面复工，原告在收到1040万元后仅仅完成了内外墙砌体。3、钢结构工程的合同说明一份，真实性、合法性无异议，说明中的第二条工程配套费80000元应包含补充合同的63000元。4、工程签证单五份，真实性、合法性、关联性不予认可，按照原、被告签订的施工合同本案是采取固定总价承包，对工程量的增减不增减工程款，签证单上写明变更内容应当报周董审核，但是原告方一直没有报周董审核，所以我们对签证单的工程量不予认可。5、建筑工程预算书一份，真实性、合法性、关联性有异议，如果双方确需增减工程款原告应当对增减工程款的依据送交被告，由双方对工程量增减所产生的费用进行审定，原告单方面制作的预算书对被告不具有拘束力。6、委托书两份及承诺书一份，真实性、合法性无异议，对原告的证明目的有异议，委托书及承诺书并不是被告收回工程另行发包，而是原告无力垫付工程款，原告委托被告向施工人支付工人工资以及委托被告支付建筑材料款的情况。7、银行汇款凭证两份，真实性、合法性、关联性无异议。8、催款函一份，真实性无异议。对合法性有异议，催款函所表述的内容不是事实，在原告寄催款函时原告并没有按照补充协议的约定完成内外墙砌体及铝合金框架，被告并没有付款的义务。9、建设工程竣工验收报告、验收备案申请表、验收备案确认书各一份，合法性无异议，建设工程竣工验收报告、验收备案确认书能证明涉案工程在2015年12月22日才竣工验收的事实。10、主体结构分部工程验收记录三份，真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，记录只能证明内外墙砌体已经完成，但是依据补充协议的约定原告必须在2013年10月20日之前完成内外墙砌体及铝合金框架，铝合金框架在2014年1月底还没有完成。11、被告的工商变更登记资料一份，真实性、合法性、关联性无异议。12、检测费发票一份，真实性、合法性无异议，但这费用应当由原告承担。被告浙江伟龙包装科技有限公司辩称并反诉请求：判令反诉被告支付违约金998.4万元（以2080万元总工程款按月利率2%从2013年3月15日计算至2015年3月14日止）。事实和理由：原告的第一项诉讼请求，虽然原告方提供了计算说明表，但从说明表上不能确认数额为6698544元，对于被告应付给原告的工程款是多少，被告认为应当把被告应付的工程款总额减去被告已经支付的工程款项来计算，对于本案原告给被告施工的建设工程按照原告自己在诉状中所述，本案的建设工程原告没有完工，原告认为有一部分由被告收回，单独发包，那本案被告应付的工程款总额就不是原告在诉状中所列的2080万元，被告应付的工程总额应减去原告未施工部分。对于被告已经支付的工程款也不是原告在诉状中所列的1189万元，原告认为已经支付的工程款为1189万元，那么原告应当出具被告每次支付的清单，被告实际支付的工程为15417889元，对于双方认为的工程款有差距的部分原、被告双方要拿出实际支付凭证进行对账，现原告在说明表中所说被告支付1189万元，原告没有说明1189万元是怎么构成的，那么被告对原被告之间支付工程款的数额有差错，具体错在哪里，由于原告没有列明清单，被告无法说明被告支付的工程款原告哪一笔没有计算在内，对于原告的第一项诉讼请求，原告应当列明原告已经完成的工程量的总工程款是多少，被告每次支付工程款的数额和时间，这样被告才能算出尚欠的工程款是多少。对于原告的第二项诉讼请求，被告应当支付的工程配套费为63000元，并不是143000元，工程配套费应当计算在工程款的总额内。针对原告的第三项诉讼请求，被告认为是没有依据的，孔桩洞检验费依据原被告的合同，应当由原告进行支付。对于第四项诉讼请求，依据原被告签订的建设工程施工合同补充合同第八条第一项的规定，中途无力施工，导致停止施工10日时，工程保证金归被告所用，不予退还。本案的涉案工程由于原告无力施工，中途经常停工几个月，对于工程保证金原告无权要求退还。对于原告诉讼请求不实部分，原、被告签订协议以后，被告依约履行了双方签订的合同，及时支付了工程款，由于本案的建设工程是需要原告垫资的，原告由于自己的资金力量不足，导致承建的工程无法施工，因此，本案涉案工程的工期一直逾期到2015年12月21日才正式竣工，在整个合同履行过程中，被告没有任何的违约行为。第二次开庭被告补充以下事实：除了之前陈述的应当扣除的工程款外，还有没有扣除的款项，楼梯花岗岩按85元每平米，楼梯不锈钢扶手按100元每米，防盗单门每扇410元，防盗双扇门每对1200元，厂房大门彩钢夹心推拉门160元每平方米，卫生间墙壁砖按55元每平方米计算的款项，该未扣款的事实是有原告出具的委托书为凭。被告就其抗辩与反诉提供以下证据：1、付款凭证一份，证明被告2013年9月10前已支付原告工程款1040万元的事实，原被告在2013年9月10日双方签订补充协议，约定被告在2013年9月10日之前支付原告1040万元，当天双方进行对账，在2013年9月10日被告通过网银支付给原告359万元，这359万元是被告在9月10日之前支付的工程款加上原告的项目经理潘方盛向楼亮斌借款100万元，该借款用于本案工程，这笔款项由被告进行担保，这笔款项本息共111万元由被告归还，所以原被告经过结算，被告在2013年9月10日只需支付给原告359万元，就本案的1040万元支付完毕，原告开始复工内外墙砌体。2、收款凭证一份，证明被告垫付水泥、黄沙、石子款553616元的事实。3、公证书一份，证明在2014年1月21日，反诉被告未完成涉案工程铝合金框架的建设。4、竣工验收备案确认书（复印件）一份，证明涉案工程在2015年9月22日才通过竣工验收的事实。5、承包施工补充合同及补充协议（复印件）一份，证明反诉被违约应承担千分之二每天违约金的事实。6、当庭提供委托书（复印件）三份，证明在总工程的造价中还有未扣款项的事实。经庭审质证，原告质证意见如下：1、付款凭证一份，2013年9月11日楼亮斌的借款有异议，潘方盛不是原告方的项目经理，而是原告公司工地的负责人，而且从借款对象上来看潘方盛是向案外人楼亮斌借款，与本案原被告之间的建设合同无关。对被告的证明目的有异议，被告无法证明2013年9月10日已经按补充协议支付1040万元，被告付款违约导致本案工程工期，按补充协议第九条第四点的规定，逾期付款的，每日支付千分之一的违约金，逾期付款超过15日的，承包人有权停止下一道工序。故本案导致工期逾期的责任在于被告方。2、收款凭证一份，认可被告垫付水泥、黄沙、石子款553616元的事实。3、公证书一份，真实性无异议，工会活动中心是因为反诉原告的法定代表人提出要自己居住，铝合金要做好一点的材料，由他自己收回做，其他厂房只是预留了一些施工洞为了进出施工材料的方面所以铝合金未安装。4、竣工验收备案确认书一份，无异议。5、承包施工补充合同及补充协议一份，真实性无异议，虽然本案工期有逾期，但逾期责任在于反诉原告。6、委托书三份，2014年9月16日楼梯花岗岩那张我们也提供过了，82300元已在起诉中诉讼请求中已经进行了扣减。另外两张是复印件，我们也不清楚，被告方如果有支付的单据，我们也是认可的。原告就被告反诉部分答辩如下：一、反诉原告所称的合同签订后依约完成付款义务，反诉被告无法正常施工与事实不符，双方合同签订后由于反诉原告工地的开工条件不成熟，如施工许可证办理延误、基础地面毁损延误以及钢结构工程分包延误，因为钢结构工程是反诉原告另行发包给其他人施工的，不是反诉被告承包的范围，再加上反诉原告不能按正常进度支付工程款所以导致工程初期进展缓慢，正因如此，所以双方在2013年9月10日经协商重新签订补充协议，双方将工期进行了延长，同时约定反诉原告应当在2013年9月10日付足主体结构工程款1040万元，但实际上从反诉原告提供的相关明细上看。并没有付足，只付到了929万元。三、反诉被告在补充协议签订以后已按照约定在2013年10月20日之前完成了内外墙砌体并通过了验收，铝合金框架大部分已完工，除了部分墙体施工要预留施工孔洞无法安装，且反诉原告没有按照约定付足工程款。四、2014年9月16日出具委托书的原因，反诉原告到2014年6月6日之后一直没有付款，实际上2013年10月1日开始到2014年6月6日，反诉原告都是要求反诉被告以出具借条的形式向反诉原告支取工程款共260万元。2014年6月6日之后就一直未付款，正因为反诉原告不能及时支付工程款所以导致反诉被告无法正常施工，后来经双方协商，反诉原告提出剩余部分作为工程甩项由反诉原告自行委托其他人施工，所需的工程款由我方出具委托书，并且由我方在相关的费用单据签字，在总工程款中扣除。五、工会活动中心没有竣工备案的问题，工会活动中心在施工过程中由于反诉原告提出变更外墙的保温设计导致无法通过验收，双方在2015年12月17日向建设局提出备案的申请报告中反诉原告方同意工会活动中心由其自行办理相关的竣工备案的手续，与反诉被告无关。针对诉请，本案虽然从表面上看存在工期逾期的事实，但究其原因是由于反诉原告没有按照约定的进度支付工程款以及反诉原告自行变更设计导致无法验收所致。正是由于反诉原告的付款先违约才导致反诉被告正常行使工程停工权，故反诉原告主张违约金，事实与法律依据不足，应予驳回。再退一步来讲，反诉原告所主张的违约金计算比例过高，也应依法予以调整。第二次开庭补充以下意见：对于反诉原告提供的工期延误责任在于反诉被告的理由是不成立的。造成涉案工程工期延误的原因有以下三点：1、反诉原告没有按照合同约定的时间支付工程进度款；2、涉案工程存在工程的变更，工程量有明显增加，工程进行了多次工程变更签证；3、部分工程在2014年9月16日起已经做甩项处理了，之后的工期显然与反诉被告无关。原告就被告反诉部分提供以下证据：当庭提供申请报告一份，证明工会活动中心未完成的剩余部分由反诉原告方自行发包的事实。经庭审质证，被告质证意见如下：真实性、合法性无异议，对于工会活动中心，反诉原告将工会活动中心与2、3、4号厂房一并发包给反诉被告，由于工会活动中心没有竣工，建设局规定在同一合同下建设工程没有竣工的，不能进行竣工备案，若要进行竣工备案，对没有完工的工程要做出处理，所以就写了本案的申请报告，该报告能证明在2015年12月17日反诉被告还没有将涉案工程竣工的事实。本院根据原告方义乌市后宅建筑工程公司的申请委托浙江至诚工程咨询有限责任公司对2、3、4号厂房及工会活动中心工程因设计变更增加的工程量的工程价款进行鉴定，鉴定结论是2#、3#、4#及活动中心变更工程造价为258253元。经庭审质证，原、被告质证意见如下：原告质证意见如下：没有异议，鉴定报告里的价款是工程变更增加的造价减去工会活动中心甩项的净增价。被告质证意见如下：没有异议。本院对原告提供的证据认证意见如下：原告提供的上述证据客观真实，本院对上述证据的真实性与证明目的均予以认定。本院对被告提供的证据认证意见如下：证据一中潘方盛向楼亮斌借款100万元、利息11万元，共计111万元。因潘方盛只是原告公司工地的负责人，并不是项目经理，故潘方盛向楼亮斌的借款行为只能认定为个人行为，不能认定为职务行为，与原告公司没有关联。本院对被告的证明目的不予认定。证据二以及反诉提供的证据：公证书、竣工验收备案确认书、承包施工补充合同及补充协议的真实均予以认定。本院对浙江至诚工程咨询有限责任公司的工程造价成果报告书认证意见如下：浙江至诚工程咨询有限责任公司的工程造价成果报告书的鉴定结论客观真实，可以作为本案对2#、3#、4#及活动中心变更工程造价的依据。本院经审理认定事实如下：2012年6月9日，原、被告签订了《建设工程承包施工合同》及《承包施工补充合同》，约定：工程承包范围为被告的2#、3#、4#厂房及工会活动中心的所有土建、内外墙工程（水电、消防、电梯、钢结构除外）；工程承包方式包工包料，工程价款为固定总价20800000元；签订合同后7日内乙方（原告）支付工程保证金100万元，保修金在工程竣工备案后7日内退还；工程所有甲方直接发包的分项工程，甲方须支付乙方工程配套费63000元；工程款支付按进度付款，土建部分主体结顶后7日内支付合同总价的50%（1040万元），内外墙砌体完成后7日内支付至合同总价的15%（312万元），余款在竣工验收合格工程技术资料备案后3个月内付合同总价的97%（665.6万元），其余3%（62.4万元）作为工程保修金，竣工验收满2年后退还50%，剩余保修期满后退还；合同同时对开工条件、工期、违约责任等进行了约定。合同签订后，原告按约向被告支付了工程保证金并及时进场组织施工。因被告施工图审核延误、基础地面回填延误、甲方直接发包工程延误及工程款支付延误等原因导致合同原先约定的工期延误，为此，双方经协商于2013年9月10日达成补充协议，约定：甲方应于2013年9月10日前支付乙方主体结顶工程款1040万元，乙方应于2013年10月20日前完成内外墙砌体及铝合金框架安装，甲方应按原合同支付工程款312万元，同时将合同工期延长至2013年12月15日完成竣工验收。补充协议签订后原告按约定时间完成内外墙砌体及铝合金框架安装而被告未能及时支付工笔工程款，导致工程延误未能按期完成竣工验收。2014年9月16日及17日，双方经协商同意剩余工程（楼梯花岗岩、黄沙、石子、水泥、外墙仿真石漆和内墙腻子抛光）由被告收回另行发包，所需工程款按实际施工面积结算由原告开具收款收据给被告从总工程款中扣除。2015年9月22日，涉案工程竣工。同年12月23日，经验收合格后完成备案手续。另外，在工程施工过程中，因被告变更部分设计导致工程量增加，经本院委托浙江至诚工程咨询有限责任公司对2、3、4厂房及工会活动中心工程因设计变更增加的工程量的工程价款进行鉴定，鉴定结论为2#、3#、4#及活动中心变更工程造价为258253元。本案的总工程款为21058253元（合同固定价20800000元，变更增加的工程款为258253元）。被告已付工程款为11890000元，扣除甩项工程以及被告垫付款项1725916元、被告代扣税金1060000元、未到期的50%保修金314000元，被告尚欠原告工程款为5754337元。另外，被告还应支付涉案工程配套费143000元（水电配套费63000元，钢结构配套费80000元），原告垫付孔桩洞测检验费13850元，还应退回保证金100万元。本案经本院召集双方调解未果。另查明，委托浙江至诚工程咨询有限责任公司司法鉴定的鉴定费由原告预交，但原告未向本院提供鉴定费发票，也未在诉讼过程中向被告主张权利。本院认为：原、被告签订的《建设工程承包施工合同》及《承包施工补充合同》系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律的相关规定，应认定有效。针对本诉部分，根据原、被告签订的合同，原告已按合同完成涉案工程施工（除甩项工程），工程竣工后通过验收并交付被告使用。被告理应按合同约定支付工程款，逾期支付的则应承担违约责任。对原告合理部分的请求，本院应予支持。针对被告的反诉请求：本院认为，原告方虽未按合同约定工期完工，但导致工程延期有以下二个原因，首先，被告未按合同约定支付工程进度款，按照约定被告应当在2013年9月10日之前支付进度款1040万元，但被告仅支付工程款929万元，尚欠进度款111万元未到位。后被告以借款形式分多次支付260万元，尚欠工程款5754337元未付。其次，案涉工程逾期完工另一个原因是工程施工过程中存在多次变更，工程量有增加。据此，涉案工程延误工期的责任在于被告，而不在于原告。现被告反诉主张原告赔偿延误工期的损失，缺乏事实和法律依据，故对其反诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第二百八十三条、第二百八十四条、第一百一十四条第一款的规定,判决如下:一、被告浙江伟龙包装科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告义乌市后宅建筑工程公司工程款人民币5754337元，并支付逾期付款违约金（从2016年4月1日起按月利率2%计付至实际履行完毕之日止）；返还保修金314000元，并支付逾期付款违约金（从2017年9月23日起按月利率2%计付至实际履行完毕之日止）。二、被告浙江伟龙包装科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告义乌市后宅建筑工程公司工程配套费人民币143000元、原告垫付的孔桩洞检验费13850元。三、被告浙江伟龙包装科技有限公司于本判决生效后十日内退回原告义乌市后宅建筑工程公司工程保证金1000000元，并支付违约金（自2016年1月1日起按月利率2%计付至实际履行完毕之日止）。四、驳回原告义乌市后宅建筑工程公司的其他诉讼请求。五、驳回被告浙江伟龙包装科技有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74846元，由原告义乌市后宅建筑工程公司负担10091元，被告浙江伟龙包装科技有限公司负担64755元。反诉受理费81688元，由被告浙江伟龙包装科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  毛 滨人民陪审员  毛国新人民陪审员  刘剑军二〇一七年十二月十八日书 记 员  朱炜玮???