河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡民二终字第222号
上诉人（原审被告）：石家庄联合盛鑫泵业股份有限公司。住所地：河北省石家庄市槐中路***号国际城。
法定代表人：张青亮，董事长。
委托代理人：杨辉，河北冀华律师事务所律师。
委托代理人：李江波，河北冀华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：衡水宏大工程设备制造有限公司（原衡水华鑫钢铁有限公司）。住所地：河北省衡水市桃城区北沼村北。
法定代表人：郝玉华，董事长。
委托代理人：王伟光，河北畅杰律师事务所律师。
委托代理人：张炳红，河北畅杰律师事务所律师。
上诉人石家庄联合盛鑫泵业股份有限公司（以下简称：联合盛鑫泵业公司）因与被上诉人衡水宏大工程设备制造有限公司（以下简称：宏大工程公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2014）衡桃民三初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人联合盛鑫泵业公司委托代理人杨辉、李江波、被上诉人宏大工程公司委托代理人张炳红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告宏大工程公司起诉称：原告自2013年7月1日起，用被告提供的刻有其产品标识的模具，在被告技术人员现场指导下，根据被告的具体生产要求，为被告加工生产铸钢件。被告每次到原告处提取货物时，均与原告签订书面合同及产品明细表，并给原告出具货物交接清单。合同明确约定被告收到每批货物90日后付款。截止至2013年12月12日，原、被告双方共签订了十八份书面合同，即被告已运走加工产成品十八批，被告依约支付了前七批货物的款项。原告处现仍存有已为被告加工好的产成品约60吨，价值约824000元。2013年12月17日原告工作人员向被告催要第八批货物欠款并催促其运走已加工好的产成品时，被告拒绝付款并明确表示不再继续履行合同义务，并于当日撤走了其指导生产的技术人员。原告认为被告的行为已构成实际违约和预期违约，其违约行为致使原告根本不能实现合同目的。为维护自身合法权益特向人民法院提起诉讼，请求依法判令被告向原告支付欠款1603189.50元，并按合同约定支付违约金100万元。
一审被告联合盛鑫泵业公司辩称：一、因双方签订有《合作建厂协议书》，该货物不是原告所有，故其所诉1603189.50元的货物不应支付给原告。1、根据《合作建厂协议书》的约定，被告履行了出资义务，购买了机器设备，并在双方约定的厂区进行生产。双方拟设立的衡水市联合盛鑫船用泵有限公司因其他原因未能进行工商登记，但双方已实际开始生产经营，原告诉状上也提到2013年7月1日起用被告提供的刻有标识的模具，在被告技术人员现场指导下，根据被告具体生产要求，为被告加工生产铸钢件。双方负责人签字的采购、销售清单也印证了双方签订的《合作建厂协议书》已经实际生产经营。2、所生产的货物应为原、被告联营生产。《合作建厂协议书》确认了拟设立公司的位置在原告现有厂区内，经营范围为：挖泥泵的生产、销售及技术服务、高铬耐磨合金铸造、灰铁铸造。被告以专利、技术、设备、模型及货币出资1530万元，占51%股份，原告以厂房、设备及货币出资1470万元，占49%股份。第四条约定：为保证公司正常启动，双方以1：3的比例共同启动资金400万元，其中甲方出资100万元，乙方出资300万元。被告的50万元现金转账凭证以及双方负责人签字确认的被告出资入库单均印证了被告先期出资已经到位，原告如果不与被告联营，不可能生产出涉案货物。在十八份《买卖合同》中的乙方一栏可以看到有双方拟设立的衡水市联合盛鑫船用泵有限公司的名称，上面加括号是因为公司并未注册下来，与《合作建厂协议书》内容相互印证，《买卖合同》上约定的货物均是合作建厂所生产的，即为原、被告联营生产。二、被告无任何违约行为，不应支付违约金。由于涉案货物为原、被告联营生产，所以不存在原、被告之间的买卖合同关系，也相应的不存在任何违约行为，不应支付违约金。三、原告明显违约。双方签订《合作建厂协议书》之后，原告没有按约定投资到位，致使双方联营无法存续，被告保留对原告违约行为另行起诉的权利。综上，要求法院驳回原告诉讼请求。
一审法院查明：2013年6月25日，原、被告双方订立《合作建厂协议书》一份，约定：双方共同投资设立“衡水联合盛鑫船用泵有限责任公司”，最终名称以工商注册登记为准，企业形式为有限责任公司，经营地点为原告厂区。协议签订后，原、被告未按《合作建厂协议书》向工商管理部门注册成立“衡水联合盛鑫船用泵有限责任公司”。自2013年7月起，原告按照被告要求，用被告提供的刻有其产品标识的模具，在被告技术人员的指导下，为被告加工生产铸钢件。因合营企业未成立故约定：被告将加工生产的铸钢件拉走时，双方签订《工矿产品采购合同》。截止到2013年12月12日，双方签订《工矿产品采购合同》十八份，被告拉走铸钢件十八批。《工矿产品采购合同》除约定了产品的数量、价款、质量标准、运输方式及运费负担外，还约定了付款方式为：发货90日后付款，逾期3日后按货款10%收取违约金。被告向原告支付了前七份合同价款703302.5元后，剩余十一份合同价款1603189.5元至今未付。上述事实有当事人陈述及所提交的证据、庭审笔录等在卷为凭。
一审法院认为：双方所签订的十八份《工矿产品采购合同》，意思表示真实，内容不违反法律规定，系有效买卖合同。双方均应按照合同约定，全面履行合同义务。原告按照被告要求生产并交付产品后，被告应按合同约定的时间和数额履行给付全部价款的义务，现原告要求被告给付拖欠的价款并支付违约金，合法有据，应予支持。因合同约定的违约金过高，被告要求给予调整，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失”及《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，原告主张逾期付款违约金数额，应以每份合同中应付价款的数额为基数，按照金融机构计收逾期罚息的利率计算。被告以“双方签订了联营合同，涉案产品及价款应归联营企业所有”为由进行抗辩，其所提交的《合作建厂协议书》载明联营方式为：设立具有法人资格的有限责任公司，但协议书约定设立的联营公司至今未在工商管理部门注册成立，依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条第二款“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”之规定，被告所称联营公司尚未注册成立，不具有民事权利能力和民事行为能力，即便被告在《工矿产品采购合同》上写有联营公司的名称，也不能说明联营公司具有订立和履行合同的民事主体资格，且十八份《工矿产品采购合同》的订立合同的主体一栏里均加盖了原、被告的公章，被告履行了七份《工矿产品采购合同》的付款义务后，又以“涉案产品为联营企业所有”进行抗辩，不能采信。被告为履行《合作建厂协议书》投入的资产及相关民事权利义务，与本案非同一法律关系，可另行主张解决。遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款之规定，判决：被告石家庄联合盛鑫泵业股份有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告货款1603189.5元，并支付逾期付款违约金26637.26元。一审案件受理费27626元、财产保全费5000元，共计32626元，原告负担10330元，被告负担22296元。
一审法院判决后，被告联合盛鑫泵业公司不服，向本院提起上诉，请求：依法撤销一审判决；改判驳回被上诉人诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由是：第一、一审认定事实错误。合同中的货物为双方联营生产。双方签订《合作建厂协议书》后，因其他原因未注册成为新的法人企业，但双方依该协议书进行了生产经营。双方所签订的每一份合同，乙方一栏均有双方约定的拟注册成立的企业名称，其实上诉人是通过签订合同的形式来销售双方联营产品而已。一审认定上诉人将加工生产的铸钢件拉走时，双方签订《工矿产品采购合同》是错误的。第二、一审适用法律错误。依照《民法通则》的有关规定，联营分为：法人型联营、合伙型联营和合同型联营。虽然协议书约定设立联营公司至今未在工商管理部门登记注册成立，但双方也已实际经营并得到了双方认可，双方从法人型联营转变为合伙型联营，故应由联营各方按出资比例或协议约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。
被上诉人宏大工程公司二审辩称：第一、一审认定本案是买卖合同关系正确。双方签订的十八份采购合同以及相应的书面合同明细表、货物交接清单，均能证实双方已形成买卖合同关系。第二、上诉人拖欠货款及违约事实清楚。十八份合同约定明确，双方当事人签字或盖章，表明合同成立。上诉人已将前七份合同货款共计703302.50元支付给被上诉人，至今双方并未变更这一买卖关系。后十一份合同价款共1603189.50元，虽经被上诉人多次催要，上诉人却未如期支付已构成违约，对此，应承担违约责任。第三、上诉人只是简单重复一审理由及观点。合作只是双方一个想法，并未付诸实施，在2013年8月10日以后，双方建立买卖关系后，以前的其他关系就此终止。依照法律规定，公司从成立之日起即具有民事权利能力，即享有权利履行义务，“拟联营体”根本不存在，因此，其不能成为权利和义务主体，即便是“拟联营体”关系也应属另一法律关系，一审法院也已告知另行解决。
一审诉讼期间，双方当事人所举证据均经质证并随卷移送本院。二审中，上诉人提交2013年12月23日石家庄市平安公证处公证书一份，证实该公证处在双方有关人员在场情况下，对双方全部票据封存一事进行了公证。
本院二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：本案双方当事人争执的焦点是上诉人应否向被上诉人支付欠款1603189.50元及违约金，其事实和法律依据是什么。根据当事人所举证据，双方所签十八份《工矿产品采购合同》，是当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规规定，签约主体合法，一审法院按有效处理正确。合同对采购产品的名称、规格、数量、价款以及付款期限、违约责任等均约定明确，上诉人联合盛鑫泵业公司作为采购合同的需方，全部接受了被上诉人宏大工程公司的货物，其仅支付了前七份合同价款，因此，后十一份合同价款，上诉人依法亦应于支付。上诉人认为，双方在合作建厂过程中，虽未能成立法人型联营体，但实际已转变为合伙型联营，合同中的货物为双方联营生产，合同的供方实际为双方联营体。本院认为，从签订合同的主体看，合同明确载明乙方即供方是华鑫钢铁有限公司并加盖印章，即被上诉人的前身，法定代表人是郝玉华，合同中虽注明“衡水市联合盛鑫船用泵有限公司”，但依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第40条的规定，依法登记并领取营业执照的合伙型联营企业，才符合民事诉讼法规定的关于其他组织的条件，而双方拟成立的“衡水市联合盛鑫船用泵有限公司”，未经依法登记领取营业执照，其不具有民事权利能力和行为能力，不具备当事人的订约能力，不能成为合同的一方主体。从合同的履行情况看，双方委派的代理人各自交付和接受了货物，且上诉人在接受货物后，也按约定支付了前七份合同的价款。因此，上诉人的上诉理由不成立，本院不能采纳，其应按双方约定向被上诉人支付剩余货款，故被上诉人诉求依法应予支持。二审中，上诉人所举公证书证据，不能支持其不支付剩余货款的理由。至于双方在联营过程中所发生之纠纷，一审已告知另案处理，且关于双方联营纠纷，已在一审法院立案受理，故本案不予理涉。综上，一审认定事实清楚，适用法律和判决结果均正确，予以维持，上诉人上诉理据不足，不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19468元，由上诉人石家庄联合盛鑫泵业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 晓
审判员 高彦明
审判员 王江丰
二〇一四年七月十四日
书记员 孙佳悦