广东省珠海市斗门区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0403刑初50号
公诉机关珠海市斗门区人民检察院。
被告人余银叶，女，1972年3月16日出生，汉族，初中文化，住广东省珠海市斗门区，因本案于2015年6月10日被羁押，同年6月19日被刑事拘留，2015年7月24日被逮捕，2017年2月9日被取保候审。
辩护人王国光，北京市中银（珠海）律师事务所律师。
被害单位珠海某房地产投资顾问有限公司的委托诉讼代理人吴江，广东玉成律师事务所律师。
被害单位珠海某房地产投资顾问有限公司的委托诉讼代理人林志坚，广东玉成律师事务所律师。
珠海市斗门区人民检察院以珠斗检公诉科刑诉[2016]38号起诉书指控被告人余银叶犯职务侵占罪，于2016年1月11日向本院提起公诉；于2017年11月28日以珠斗检公诉科刑变诉[2017]8号变更起诉决定书向本院变更起诉，指控被告人余银叶犯挪用资金罪。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市斗门区人民检察院指派检察员黄岱武出庭支持公诉，被告人余银叶及其辩护人王国光、被害单位珠海某房地产投资顾问有限公司的委托诉讼代理人吴江及林志坚到庭参加了诉讼。本案审理期间，因公诉机关提请补充侦查，延期审理二次；因案情重大复杂，经珠海市中级人民法院批准延长审限三个月。本案审理期间，珠海市斗门区人民检察院于2017年1月22日函告本院已要求公安机关对本案进行司法鉴定，本院于2017年11月28日收到司法鉴定结果。本案现已审理终结。
公诉机关指控，珠海某房地产投资顾问有限公司于2007年开始聘任被告人余银叶担任出纳。在2012年8月1日至2013年2月期间，被告人余银叶多次将珠海某投资顾问有限公司的银行账户资金转入其本人的交通银行账户后，随即在澳门支取现金，用于在澳门赌博，金额累计达人民币1，326，616.56元，现至少还有人民币526，196.32元未归还给公司。2013年1月，被告人余银叶没有办理任何交接手续就离开珠海某房地产投资顾问有限公司。2013年7月21日，余银叶逃离出境。2015年6月19日，余银叶在马来西亚被抓获归案。
针对上述指控，公诉机关当庭出示、宣读了被告人的供述和辩解、证人证言、书证、鉴定意见等有关证据予以证实，认为被告人余银叶利用其担任珠海某房地产投资顾问有限公司出纳的职务上便利，挪用公司的资金用于赌博，数额较大，应以挪用资金罪追究其刑事责任，提请本院依法判处，并建议对被告人余银叶判处二年六个月以下有期徒刑。
被告人余银叶对公诉机关变更起诉后指控的犯罪事实和罪名无异议。
被告人余银叶的辩护人对公诉机关对本案的定性无异议，并提出如下辩护意见：1.现有证据无法区分公诉机关所指控的被告人用于在澳门赌博的132万余元中珠海某房地产投资顾问有限公司所占的资金数额及被告人个人所占的资金数额，故被告人挪用资金的数额应认定为526，196.32元，该款项未归还；2.被告人的赌博活动发生在境外，而在澳门赌博是合法的，被告人并没有在国内赌博，故被告人挪用资金并没有用来进行非法活动；3.被告人归案后如实供述自己的犯罪行为，且当庭认罪，认罪态度好，请求从轻处罚；4.被告人于2012年10月2日出境并于14日入境，梁某2于2012年10月5日出境并于7日入境，二人在境外共同逗留三天，无法排除被告人在境外向梁某2支付31万余元的事实存在，如果被告人支付梁某231万余元的情况属实，就应从被告人挪用的款项中扣除。
被害单位珠海某房地产投资顾问有限公司的委托诉讼代理人提出如下意见：1.被告人的行为构成职务侵占罪。被告人挪用被害人的资金用于赌博已达上百万元，而其唯一的收入只是被害人向其支付的工资，即被告人在没有能力偿还被害人资金的情况下不仅没有停止犯罪行为还继续使用被害人的资金进行赌博，显然被告人并没有归还被害人资金的主观意思。被告人在没有办理任何交接手续的情况下逃离出境，其行为也表明其没有归还被害人资金的意思。即便被告人一开始只是挪用资金赌博，但当挪用资金数额超出其偿还能力时，其仍继续挪用就属于侵占，其主观上也从占用变成了占有。2.被告人供述用于梁某2赌博的314，494.98元应计算在其侵占的数额以内，因为该期间梁某2没有出境记录，且该资金来源于黄某1的账户，根据黄某1的陈述，该账户由被告人控制用于被害人的资金周转，也即该账户中的资金是被害人的。
经审理查明，珠海某房地产投资顾问有限公司（以下简称某公司）于2006年7月13日登记成立，经营范围包括单项房地产开发、物业代理等。某公司成立后即聘请被告人余银叶担任出纳。期间，为资金使用方便，某公司将被告人余银叶尾号为0332的交通银行珠海分行私人银行账户用于公司资金存取、周转用途。同时，该账户也被用作被告人余银叶的私人资金存取用途。该账户银行卡由被告人余银叶持有和使用。2012年8月至2013年2月期间，被告人余银叶利用其担任某公司出纳掌握公司银行账户、印章以及公司资金可存放在自己私人银行账户的便利条件，多次将公司资金转入自己上述私人银行账户，随即再通过境外取现及境外消费的方式将公司资金提现并用于境外赌博。经鉴定，被告人余银叶通过此种方式共使用某公司资金人民币1，326，616.56元。期间，被告人余银叶又多次将该账户中的私人资金用于公司支出。经对该账户进行司法会计鉴定，该账户中尚有公司资金人民币526，196.32元未予归还。2013年2月份，被告人余银叶未与某公司交接即离开公司；2013年7月21日，被告人余银叶逃离出境。2015年6月10日，被告人余银叶在马来西亚被抓获归案。
上述事实，有如下经庭审出示、质证且经本院确认的证据予以证实：被告人余银叶交行账户收取资金的使用情况表，证人黄某1、被告人余银叶在中国银行珠海分行账户的开户信息及交易明细清单，证人谢某及黄某1、被害单位珠海某房地产投资顾问有限公司、被告人余银叶在交通银行珠海分行账户的开户信息及交易明细清单，证人黄某1、被害单位珠海某房地产投资顾问有限公司、被告人余银叶在珠海农村商业银行账户的开户信息及交易明细清单，证人黄某1、被告人余银叶在中国建设银行珠海分行账户的交易明细清单，斗门区白蕉镇某建筑材料商行在中国银行珠海平沙支行账户的交易明细，内地居民因私出境证件签发信息、出入境记录查询结果，情况说明，珠海某房地产投资顾问有限公司企业机读档案登记资料，斗门区白蕉镇某建筑材料商行个体户机读档案登记资料，本市常住人口信息，犯罪嫌疑人余银叶到案情况说明，证人胡某、黄某1、黄某2、梁某1、陈某1、江某、陈某2、谢某、周某的证言，被害单位法定代表人梁某2的陈述，被告人余银叶的供述，广东大华司法会计鉴定所司法会计鉴定意见书等。
针对控辩双方争议的焦点问题，结合本案事实和证据，现综合评判如下：
被告人行为的定性问题。
挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为已有，数额较大的行为。两者在犯罪客体、犯罪客观方面均有不同，但两者区别的关键在于主观方面要求不同。挪用资金罪在主观方面表现为暂时挪用单位资金，并无非法占有的目的；而职务侵占罪则是以非法占有为目的。本案中，被告人在长达半年的时间内利用自己作为被害单位出纳的职务上的便利使用被害单位的资金用于赌博，又多次使用自己的资金（包括其自有资金以及向他人所借资金）用于偿还其所使用的被害单位的资金，其行为说明被告人主观上并无非法占有被害单位资金的故意。关于其逃离出境问题，被告人供述“到了2013年初我就累计拿了公司260万元，那是感觉无法归还了就逃匿了”，即被告人认为其无法归还被害单位资金故而逃离出境；现本案亦无其他证据证实被告人系有能力归还拒不归还被害单位资金而出逃。故被告人主观上并不具有非法占有被害单位资金的故意，被告人的行为系挪用资金，并非职务侵占。被害单位的委托诉讼代理人关于被告人的行为系职务侵占的意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。
被告人挪用资金的数额问题。
经广东大华司法会计鉴定所对被告人余银叶案涉尾号为0332的交通银行珠海分行的银行账户进行鉴定，“在此期间（2012年8月1日至2013年2月），余银叶多次将珠海某房地产投资顾问有限公司的银行账户的资金转入其本人的交通银行珠海分行ｘｘ×××32账户后，随即在境外支取现金，用于其境外赌博，已查核这样的现金支出金额累计达1，326，616.56元”，“2012年8月1日-2013年2月期间，余银叶转入交通银行珠海分行ｘｘ×××32账户的资金中，有3，239，840.00元已查明来自珠海某房地产投资顾问有限公司；……余银叶交代其从该账户支出的现金有2，712，920.29元是用于公司或应该用于公司的款项(含银行手续费1,682.88元）。该账户2012年8月初余额753.25元，2013年2月24日余额29.86元。至少可认定余银叶通过该账户已侵占公司资金526,196.32元[（3,239,840.00-2,712,920.29）-（753.25-29.86）]”。故本院据此认定被告人共挪用被害单位资金1，326，616.56元用于赌博，且尚有526,196.32元未归还公司。辩护人的第1点辩护意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于辩护人的第4点辩护意见，被告人并未供述过在此期间曾向梁某2支付31万余元，故辩护人的此项辩护意见缺乏依据，本院不予采纳。被告人曾供述其于2013年2月在澳门通过消费或者取现的方式共提现314，494.98元用于梁某2赌博，但经查梁某2在此期间并无出境记录。后被告人在庭审中又称该款项交给了梁某2的朋友。经鉴定，该款项均来源于黄某1的账户。现无证据证实黄某1的上述资金来源于被害单位，故该314，494.98元不应计入被告人挪用被害单位的资金数额中。被害单位的委托诉讼代理人的第2点意见，缺乏依据，本院不予采纳。
被告人挪用资金是否进行非法活动问题。
“非法活动”是指国家法律所禁止的一切活动，不仅包括犯罪行为，也包括一般的违法行为。被告人挪用被害单位的资金用于赌博，属于挪用资金进行非法活动，并不因为被告人挪用资金用于境外赌博就使其行为合法化。故辩护人的第2项辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人余银叶作为珠海某房地产投资顾问有限公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金进行非法活动，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持。被告人余银叶归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。辩护人提出的第3点辩护意见，经查，有事实依据，予以采纳。在被告人的犯罪行为发生后，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》（自2016年4月18日起施行）调高了挪用资金罪的定罪量刑的数额标准，根据刑法从旧兼从轻的原则，被告人的犯罪行为应当适用《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第二款的规定，判决如下：
一、被告人余银叶犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月10日起至2017年2月9日止，刑期已执行完毕。）
二、责令被告人余银叶从本判决生效第二日起十日内退赔被害单位珠海某房地产投资顾问有限公司人民币五十二万六千一百九十六元三角二分。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘满堂
代理审判员 周宗丽
人民陪审员 梁泽潮
二〇一七年十二月二十六日
书 记 员 陆静雯
附：裁判依据法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。