安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖13刑终524号
原公诉机关安徽省泗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马辉，男，1986年6月5日出生于安徽省宿州市，汉族，小学文化，农民，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月30日被蚌埠市公安局禹会分局张公山派出所民警抓获（限制人身自由），同年2月2日被泗县公安局刑事拘留，同月5日被泗县人民检察院批准逮捕，同日被泗县公安局执行逮捕。
辩护人黄太林，安徽民之声律师事务所律师。
安徽省泗县人民法院审理泗县人民检察院指控原审被告人马辉犯诈骗罪一案，于2016年9月12日作出（2016）皖1324刑初223号刑事判决。原审被告人马辉不服，提出上诉。本院经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2015年8月份，被害人李某经朋友介绍认识了被告人马辉，马辉谎称自己承揽了位于蚌埠市龙子湖区由安徽水利开发股份有限公司承建的“和顺名都城”小区的部分施工工程，允诺将工地的木工工程交给李某负责施工。此后，马辉以需交纳工程保证金为由，骗取李某10万元。之后，马辉以种种理由拒绝与李某见面，并更换手机号码。案发后，马辉家人退还被害人李某10万元，并得到其谅解。
以上事实，有下列经一审庭审示证、质证的证据证明：
一、书证
（一）受案登记表证明，李某于2015年11月29日报案，称2015年8月经朋友介绍认识马辉，马辉将他带至蚌埠“和顺名都城”建筑工地，说承接了该工地木工活。后向他催要10万元工程保证金，他汇款后，马辉以各种理由拖延进驻工地施工，至今拒不归还10万元。
（二）户籍证明载明，马辉出生于1986年6月5日。
（三）抓获经过载明，马辉于2016年1月30日被蚌埠市公安局禹会分局张公山派出所民警在乐8连锁旅店抓获。
（四）安徽水利开发股份有限公司证明载明，经查询所有的劳务承包合同，未发现有与马辉签订相关劳务承建合同。
（五）银行卡交易明细表、汇款收据证明，罗某涛的泗县邮政储蓄银行62×××94卡上显示2015年8月23日汇入1万元，同日取出1万元；马辉的农商银行6217788311100122814卡上显示2015年9月5日转入4万元，同日取出4万元；李某于2015年9月18日向马辉农行卡上转入5万元，马辉同日分笔支取5万元。
（六）收条、银行交易明细表、谅解书证明，马辉家人代马辉偿还李某10万元，李某对其行为表示谅解。
（七）接处警情况登记表证明，2015年11月18日14时30分，罗莹莹报警称在海悦宾馆门前马路上，因债务问题和他人发生纠纷。
二、辨认笔录，证明李某辨认出马辉是诈骗其10万元的人。
三、证人证言
（一）张某超证明，2015年七八月份，胡某连说有一个朋友在蚌埠拿下一块工地，问他可想干，他把这个情况告诉了李某。后来他们约在蚌埠见面，他介绍李某和马辉认识，双方互留电话号码。李某把钱汇给马辉，但后来没有活干才找他。他在蚌埠没有看见过马辉的工地。马辉后来也让他打工程保证金，他没同意，马辉就不联系他了。
（二）胡某连证明，他承包建筑工地钢筋工程，通过张某超认识李某，他和马辉见过一面。李某打电话说马辉打算叫李某干大学城名都城工地，他说他就在名都城工地旁边，他朋友已经进去干了，不存在有工程。后来马辉和李某怎么联系的不清楚。
（三）陈某明证明，他通过张某超认识李某，张某超说马辉在无锡有工程，李某也是去看工程的，当时是李某开车，他们一起到无锡。次日马辉带他们到一工地，马辉拿一个图纸，看门的说这个工地早就建好了，马辉打电话联系后带他们到一个售楼部等对方，没有人来，吃过午饭他们就回来了。
（四）谢某瑞证明，他在蚌埠市马场湖工地负责5号、6号楼的钢筋工程。他经朋友介绍认识马辉，马辉从他那复印过图纸，他们后来发现马辉不是干活的人，不懂这块的工程，他们项目部就把马辉清理走了。他们没有和马辉签过工程承包合同。
（五）路某宇证明，他听说马辉骗李某10万元，他不知道马辉在蚌埠一个复印店给李某打条子的事。
（六）李某侠证明，马辉是她女婿，她女儿和马辉过不到一起去，自己在江苏打工。马辉喜欢赌钱，在2015年五六月份，通过她丈夫向其姐姐借3万元，她家也借给马辉1万元，共计4万元至今未还，也联系不上马辉。
（七）沈某亮证明，他听说马辉在外干点小工程，少不少账，马辉平时不在家，过年来家喜欢赌博。
（八）罗某盈（马辉妻子）证明，马辉问她要过弟弟罗某涛的银行卡。在蚌埠市雪华乡政府马场湖旁边一个烟酒店里她给李某打过4万元欠条，签马辉的名字。她和马辉、李某和李某一个朋友到无锡看过工地，在工地有人拿图纸讨论。
四、被害人李某陈述，2015年7月，张某超打电话给他，说蚌埠这边有工程来看看。他到蚌埠通过张某超认识了马辉，马辉带他们到蚌埠“和顺名都城”建筑工地看，说“安徽水利”里的一个老总的小孩舅和其关系好，他们一起做这个工程。第二天他们三个人一起到宿州马辉家吃饭，马辉还拿一张图纸给他们看，说是从工地的技术员那复印来的，并介绍整个工程的情况。过两天马辉打电话给他说如果想做这个工程就得先交10万元保证金，他先汇1万给马辉提供的马辉小孩舅罗某涛卡号为62×××94的卡上，过两天分两笔给马辉的卡上打了4万元。又过了十来天马辉发一张工地的施工图片，说这个工地已经开工了，赶快把剩下的5万元交了，就可以进工地干活了，他在2015年的9月18号给马辉的6228483169054187778卡上汇5万元，后他问什么时候开工，马辉说就最近两天。又过了大概个把星期他又问马辉，马辉说快了，他就打电话给蚌埠的张某超，让张某超去工地看看的，张某超看过告诉他工地已经开工了，木工已经上了，他就打电话催马辉，马辉就说快了快了，张某超叫他赶快过来看看，可能被马辉骗了。第二天他就去蚌埠那个工地咨询，工地的建筑公司说和马辉没有业务关系，他就叫马辉退钱，马辉都说在外面谈工程，不给他见面，有时不接他电话，有时也关机。刚认识马辉时，马辉说无锡有工地活，叫他们去看看，他和张某超及其朋友陈某明跟马辉到无锡，次日马辉带他们到一工地，马辉拿图纸给工地看门的看，看门的说工地早干完了，后来马辉又带他们去一个售楼部，他们没进去，马辉出来后没有说出什么头绪，后他们就回来了。他和马辉不算熟悉，不可能借10元钱给马辉。马辉妻子没有给他欠条。他叫朋友张某标找马辉要过一次钱，后来马辉换了手机号，也找不到人。
五、被告人马辉供述，2015年七八月份，他通过蚌埠的一个民工介绍认识干外架工的张某超，张某超介绍干木工的李某和他认识。他把李某带到蚌埠市龙子湖区的一处安徽水利建筑公司承建的工地，他给李某说这个工地的钢筋工、木工、瓦工都是他私人承包下来的，如果想干，开工时可以来干。他给李某看的合同是他从安徽水利工程处复印来的。后来李某和几个朋友一起去他家玩，他又拿出图纸给李某看，李某说这个工程可以干。李某打给他5万元，其中1万元打在他小孩舅卡上，这是因为他工地资金周转不开，借李某的钱。又过了一段时间，一个合肥姓吴的老板给他介绍说江苏无锡那边也有工程，他又把这个消息告诉李某，李某说去看看再说。吴老板要他交15万元的工程保证金，他没有钱交保证金，他就给李某说无锡这个工程合伙干，他叫李某打5万元给他新开的卡上，他取出来交给吴老板，这5万元被吴老板骗了。后来他和李某几个朋友去无锡找那老板找不到了，李某就找他要钱，他说现在没有钱，等工地的工程款下来了再还钱。由于工地开工了，他也忙了，手机又丢了，换了号码，李某就打电话找他老婆。在蚌埠雪华乡政府相约饭店旁边一个打字社他老婆给李某打的4万元欠条。他干的工程款被家里建房子和赌博输了。
原判认为：被告人马辉的行为已构成诈骗罪，鉴于马辉当庭自愿认罪，且案发后马辉亲属已代其退还被害人的全部钱款，取得了被害人谅解，酌情予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定之规定，判决被告人马辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。
马辉上诉及辩护人提出，马辉分三次向李某借款10万元，不是收取的工程保证金，不属诈骗。请求二审法院依法改判。
泗县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭审理时当庭出示并已质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及证据予以确认。
对于马辉及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人马辉以缴纳工程保证金的名义骗取被害人李某10万元的事实，有汇款记录、证人张某证明、被害人李某陈述等证据证实，上诉人马辉原在侦查机关及一审庭审中对该事实亦供认，足以认定。马辉及其辩护人提出马辉向李某借款10万元，不是收取的工程保证金，不属诈骗的上诉理由和辩护意见无证据证明，本院不予采信。
本院认为，上诉人马辉以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物10万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。量刑适当。审判程序合法。上诉人马辉、及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 从 前
审判员 王 鹏
审判员 祁 磊
二〇一六年十一月十日
书记员 孙洁洁
附本案适用的法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。