广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终6493号
上诉人（原审被告）：康美药业股份有限公司，住所地广东省普宁市。
法定代表人：马兴田，该公司董事长。
委托代理人：赵华士，该公司员工，住广东省深圳市龙岗区。
上诉人（原审被告）：广东金康药房连锁有限公司，住所地广东省广州市海珠区。
法定代表人：郑浩涛，该公司总经理。
委托代理人：许雨，该公司员工，住四川省叙永县。
被上诉人(原审原告)：孟健，住所地湖北省咸宁市咸安区。
上诉人广东金康药房连锁有限公司（以下简称金康公司）、康美药业股份有限公司（以下简称康美公司）因与被上诉人孟健买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初341号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
金某公司上诉请求：撤销（2016）粤0105民初341号民事判决，驳回孟健的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审判决对原卫生部复函解读有误。（一）《复函》强调的物质并非本案争议的物质。《复函》强调莲芯提取物成分不清，应按《新资源食品管理办法》对其安全性等资料进行综合评价后方可确定。提取物是以植物为原料，经过物理化学提取分离过程，定向获取和浓缩植物中的某一种或多种有效成分获得的产品。由此可知，《复函》强调的是莲芯提取物(莲芯精华)非本案争议的莲子心。本案中的“莲子心”是莲子物理上的组成部分，通过分离莲子肉(白色部分)和莲子芯取得，并非莲子通过化学提取或浓缩而取得的莲芯精华，即涉案产品添加的是莲子心原有的物理形态，属于植物本身而非提取物。值得注意的是，即便是《复函》也没有禁止莲芯作为普通食品原料使用，《复函》原文为“莲芯含有多种生物活性物质，在我国缺乏单独作为食品原料的食用历史和食用安全证明。”涉案产品中的莲子心既非莲子芯提取物也并非单独使用，配料表显示涉案产品配料包括菊花、甘草、构杞子、橘皮、胖大海、莲子心等。也没有任何证据证明莲子芯与莲芯、莲子芯提取物是同一种物质。（二）《复函》与效力更高的法律文件相冲突。《复函》为行政机关之间的答复性文件，并非正式的法规规章，其效力有待考证。《告知书》是对《复函》内容的重申，不具有普遍约束力。依据原卫生部2002年《关于关于进一步规范保健食品原料管理的通知》(简称《通知》)，既是食品又是药品的物品名单中包含莲子，故莲子属于食药同源物质，而莲子心作为莲子的组成部分，且《通知》并没有将莲子心通过特别规定将其排除在莲子之外，因此莲子心理应属于食药两用的物质。该规定没有被明文废止或替代，至今仍然有效。《通知》为卫生部向社会公布的具有普遍约束力的法律规定其效力远高于《复函》，《复函》与《通知》冲突的部分无效。另外，依据农业部《绿色食品代用茶》(NY/T2140-2012)第3.1条的规定，莲子、莲子心同为代用茶。《复函》答复于2008年，而《绿色食品代用茶》发布于2012年。根据新法优先于旧法的原则，应当适用农业部的《绿色食品代用荼》。因此无论是从法律效力还是新法与旧法的关系，均不应当适用《复函》。二、原审判决对农业部行业标准解读有误。正如原卫生部将将莲子规定为食药两用的物质一样，农业部作为与卫计委法律地位相同的国家机关且具有食品监管职能，其通过制定行业标准《绿色食品代用茶》将莲子心规定为代用茶的原料，莲子心作为食药两用的物质于法有据。根据《国家卫生计生委办公厅、食品药品监管总局办公厅关于食品安全国家标准有关问题的复函》规定：“……在相关食品安全国家标准发布实施前，现行食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准仍然有效，食品生产经营活动及其监督管理应当按照现行相关标准执行。”据此，在上述生产标准未被撤销前，企业销售根据已经备案的标准生产出来的产品，并无违反法律、法规的强制性规定。综上，可进一步证实，代用茶将莲子心作为原料具有合法依据，金某公司无违法的故意，主观上不存在过错。三、一审对农业部答复解读有误。根据孟健提供的证据显示，涉案产品销售于2015年10月23日，而农业部的答复是2015年12月9日。农业部的答复晚于涉案产品的生产经营行为，根据法不溯及既往的原则，农业部的答复没有约束力。另外莲子心与莲子是具有不同外延的两个概念，这是普通常识，《中国药典》中明确强调莲子中有空隙，具有绿色莲子心。农业部发布的行业标准中《绿色食品代用茶》所使用的概念是莲子心。农业部在答复中奖莲子心解释为去掉外壳的莲子，不仅没有依据也不符合法律规定的解释效力，同时也导致行业标准失去指引的效果。因为制定机关制定的《绿色食品代用茶》定义模糊导致的不确定性和无法适用并非生产经营者的过错，金某公司无违法的故意，主观上不存在过错。四、原审判决对《中国药典》、原卫生部《通知》解读有误。《中国药典》（2010年版）第256页将“莲子”在[性状]部分阐明莲子含有莲子心：本品略呈椭圆形或类球形，……中有空隙，具绿色莲子心……”，即《中国药典》中的莲子心也是莲子的组成部分，而莲子可以食用，也并未将莲子心作为特殊规定在莲子项下排除在外。莲子被列入《药典》，作为其组成部分的莲子心引入《药典》也属于理所当然，可以方便检索。原卫生部《通知》中莲子属于食药两用的物质，并未排除莲子心。莲子属于食药同源物质，而莲子心作为莲子的组成部分，若莲子心仅仅只能作为药品使用，存在食品安全隐患，《通知》中的莲子应当重点备注“仅指果肉部分，且需将果肉内部的莲子心取出、剔除”，事实是《通知》并没有将莲子心通过特别规定将其排除在莲子之外。莲子整体（含莲子心）食用属于食药同源的物质，但单独食用作为其一部分的莲子心却是在服用药品，是不符合食品安全标准的，明显是在割裂逻辑关系，属于理解不当。值得注意的是，不包含莲子中青绿色的胚芽部分的莲子,实际上根据农业部发布的行业标准《莲子》（NY/T1504-2007)(以下简称《莲子》）第3条3.2、3.4、3.5的规定均有专属的称呼，分别为钻芯莲（去掉外壳钻掉莲芯的莲子）、通芯白莲（采摘八至九成熟的鲜莲，去掉外壳、种皮和莲芯的干莲子）和开边某（将圆粒莲纵向对称劈开，去掉莲芯的干莲子）。实体店及天猫均有大量的莲子心、含莲子心的莲子以普通食品进行销售，全国（特别是广东）具有将莲子心以冲泡饮用的悠久历史。因此，上述事实进一步证实，代用茶将莲子心作为原料具有合法依据，金某公司无违法的故意，主观上不存在过错。五、涉案产品来源合法，具有的生产经营手续合法有效，金某公司已履行法定的验货义务。涉案产品依法取得生产经营资质、检验报告（含第三方检测报告）、喂养实验以及国家食品药品监督管理总局的公示材料均显示康某牌菊皇茶不存在任何急性、亚急性或者慢性的危害。值得注意的是，新旧《食品安全法》规定的经营者的验货义务均是形式上的验货义务，而且要求经营者承担实质上的验货义务也违背了基本的经济规则。涉案产品具有明确的来源，产品的外包装上明确显示产品的生产商为康某公司，康某公司依法提供了生产许可证和食品出厂检验合格证和其他合格证明，符合《食品安全法》的规定，金某公司作为经营者已经履行了法定的验货义务。因此，上述事实进一步证实，代用茶将莲子心作为原料具有合法依据，金某公司无违法的故意，主观上不存在过错。六、有终审判决、行政认定已经确认涉案产品符合食品安全，金某公司主观上无过错。代用茶将莲子心作为原料具有合法依据，且争议非常大，作为生产经营者不应当承担如此沉重的责任，金某公司无违法的故意，主观上不存在过错。七、原审判决法律适用错误。根据《食品安全法》第一百四十八条规定消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿;属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿;属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。消费者要求经营者承担10倍赔偿应当满足两个条件：第一，经营者经营的食品不符合食品安全标准；第二，经营者明知属于不符合食品安全的标准仍进行经营。关于经营者经营的食品不符合食品安全标准，根据全国同类案件的认定情况，并不足以认定涉案产品为不符合食品安全的产品。值得注意的是孟健自始至终未提供直接有效的证据，例如权威第三方的检测报告、或国家卫计委、国家食药监出具的检测报告，且孟健也没有提供因食用致害的证据，而金某公司在一审时已经提供了多个检测机关、监督机关出具或公布的合格证明。关于经营者明知属于不符合食品安全的标准仍进行经营，孟健未能举证证明金某公司属于明知不符合食品安全标准仍然销售的情形，相反金某公司提供的证据均证明涉案产品具有明确的来源和合格的证明，且涉案产品于起诉后存在争议的情况下金某公司主动迅速下架不再销售目前处于等待判决的阶段。因此，原审判决适用法律错误，我司无需承担任何责任。八、孟健应当区别于普通消费者。经了解，涉案产品仅在广州一地涉诉数量就多达一百余起。职业打假人有组织有预谋的大量囤货，“抱团维权”显然已经超出了应有的度，职业打假人以合法的形式对生产经营者进行合法敲诈也违反了《食品安全法》的本意，况且本案涉案产品存在国家规定模糊和相互冲突、法院和行政机关认定不统一等诸多因素,孟健也未提供充分有效、直接的证据，恳请法院将孟健区别于普通消费者。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法改判，驳回孟健的诉讼请求。
康某公司上诉请求：撤销（2016）粤0105民初341号民事判决，驳回孟健的全部诉讼请求。事实和理由与金某公司的意见一致。
孟健答辩称：不同意金某公司与康某公司的上诉请求。1.“莲子”和“莲子芯”在中国药典中是并列的不同定义药材，而只有“莲子”被收录入药食同源名单，且根据《卫生部办公厅关于莲子及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函》（卫办监督函[2008]858号），可见“莲子芯”是不能用于普通食品中的。2.康某公司的企业标准Q/KM0007S-2013《植物代用茶》与行业标准NY/T2140-2012《绿色食品代用茶》所允许使用的是“莲子心”，而依据农业部的回复是指去掉外壳的莲子（果实），并不是中间青绿色的胚芽“莲子芯”。由此可见涉案产品实际添加的并不是标准中的“莲子心”，而是国家明令禁止添加在普通食品中的“莲子芯”。3.企业标准实行的是备案登记制，并不是行政审批许可。依据《食品安全企业标准备案办法》第九条之规定，企业应当确保备案的企业标准所生产食品的安全性，并对其实施后果承担全部法律责任。综上，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回金某公司、康某公司的上诉请求，维持原判。
孟健向一审法院起诉请求：1、金某公司、康某公司退还货款3840元；2、金某公司、康某公司赔偿38400元；3、金某公司、康某公司承担本案的诉讼费用。
一审法院经审理查明：2015年10月24日，孟健向金某公司购买菊皇茶120袋，单价32元，合计支付价款3840元。金某公司于同日开具发票给孟健。上述菊皇茶的外包装标示：净含量130克（6.5克/小包×20小包）；品名菊皇茶，配料冰糖、胖大海、菊花、甘草、枸杞子、橘皮、莲子心，产品标准号Q/KM0007S，食品生产许可证号QS445214020027，生产企业康某药业股份有限公司，产品批号150850001；等。孟健因要求金某公司、康某公司退货款及支付赔偿金而提起本案诉讼。在本案审理期间，孟健与康某公司均确认涉案产品是代用茶，涉及的莲子心实物指的是莲子中间胚芽部分。
孟健为证明其诉讼主张，还提交了如下证据：1、卫办监督函[2008]858号《卫生部办公厅关于莲芯及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函》网页资料，内容为：莲芯含有多种生物活性物质，在我国缺乏单独作为食品原料的食用历史和食用安全证明；莲芯提取物成分不清，应按《新资源食品管理办法》对其安全性等资料进行综合评价后方可确定；等。2、广州市白云区食品药品监督管理局于2015年12月24日向张波出具的《关于广东永旺天河城商业有限公司广州五号停机坪分公司销售的“菊皇茶”涉嫌违反相关规定的调查回复》复印件，内容为：经查，广东永旺天河城商业有限公司广州五号停机坪分公司确认您投诉的“菊皇茶”产品为其销售，产品配料中标示“莲子心”；经查，莲子心为睡莲科植物莲的成熟种子中的干燥幼叶及胚根，未列入《既是食品又是药品的物品名单》和《新资源食品名录》；鉴于上述调查情况，我局认为广东永旺天河城商业有限公司广州五号停机坪分公司销售的“菊皇茶”产品属于不符合食品安全要求的食品；鉴于广东永旺天河城商业有限公司广州五号停机坪分公司履行了进货查验等义务，并能如实说明其进货来源，我局对广东永旺天河城商业有限公司广州五号停机坪分公司免予处罚，责令其改正；等。3、国家卫生和计划生育委员会于2014年10月8日出具给孙某的卫政申复[2014]0748号《政府信息公开告知书》复印件，内容为：原卫生部办公厅《关于莲芯及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函》(卫办监督函[2008]858号)己明确莲芯在我国缺乏单独作为食品原料的食用历史和食用安全证明，不宜作为普通食品管理；上述文件己主动公开，可在我委网站“信息公开”栏目中查阅；有关农业部标准的适用问题，建议你向农业部咨询；等。4、农业部于2015年12月9日向朱某出具的农公开（质）[2015]70号《农业部信息公开申请答复书》复印件，内容为：《绿色食品代用茶》（NY/T2140-2012）标准第3章以列举方式对“代用茶”定义为“果实类代用茶主要包括柠檬、枸杞、莲子心，……”经确认，定义中“莲子心”是指去掉外壳的莲子（果实），不是莲子中间青绿色的胚芽（莲子芯）。本标准列举的莲子心与《卫生部发布关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫某发[2002]51号）中附件“既是食品又是药品的物品名单”莲子是同一物质，但与《卫生部办公厅关于莲芯及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函》(卫办监督函[2008]858号)所述莲芯物质不同；等。经质证，康某公司对上述证据的质证意见为：对第1项证据的关联性不予认可，该证据认为莲芯在我国缺乏单独作为食品原料的食用历史、食用安全证明，而涉案茶品的配料包括冰糖、胖大海、莲子芯等，因此，涉案产品的莲子芯并非复函中提到的单独使用的情形；复函提到的莲芯提取物成分不清，莲芯提取物并非莲芯，原告混淆概念，将莲芯提取物等同于莲芯；复函并非禁止性法律规定，即并没有法律法规禁止莲子心作为食品原料。对第2项证据的合法性、关联性不予认可，因为该证据其已经提起上诉，尚未作出最后裁决。对第3项证据的真实性和证明目的不予认可，该证据是复印件而非原件，其在官网上也没有查询到相关信息；该证据是对案外人作出的答复，对其他人不具有约束力，该证据答复日期是2015年12月9日，孟健购买涉案产品是2015年10月23日，答复日期是购买产品后，不是现行有效的法律和操作规范，该证据没有对莲子芯作出明确规定，因此对关联性和证明内容不予认可。
康某公司为证明其抗辩主张提交了如下证据:1、签发日期2015年4月10日的《检测报告》复印件。2、网页数据查询资料。3、2015深罗法民一初字第4848号民事判决书复印件。4、上海市浦东新区市场监督管理局于2015年12月25日向王某出具的《投诉举报答复书》复印件，内容为：经初步调查，“康某菊皇茶”产品符合农业部发布的《中华人民共和国农业行业标准》（NY/T2140-2012）的相关规定；等。5、《广东省食品安全企业标准Q/KM0007S-2013植物代用茶》复印件，其中第3.2.1菊花甘草代用茶规定：以菊花、甘草、枸杞子、橘皮、胖大海、莲子心为原料，冰糖为辅料，经拣剔、称重、拼配、包装加工而成的代用茶。第4.1.4条规定：其他原料应符合《中华人民共和国药典》2010年版一部鉴别项及GB2762、GB2763要求。6、《中华人民共和国农业行业标准NY/T2140-2012绿色食品代用茶》复印件，其中第3.1条第一款规定：代用茶选用可饮用植物的花、叶、果（实）、根茎为原料加工制作的，采用类似茶叶冲泡（浸泡或煮）方式，供人们饮用的产品，分为花类、叶类、果类、根茎类和混合类。该条第二款中载明：果实类代用茶主要包括柠檬、枸杞、莲子心、大麦茶、苦荞麦、胖大海和罗汉果等。7、康某公司向揭阳市卫生局和普宁市卫生局分别出具并经加注情况属实等的《关于莲子心食用（饮用）历史证明的请示》复印件。8、康某公司持有的《全国工业产品生产许可证》复印件，载明：产品名称代用茶，证书编号QS445214020027；等。9、《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》复印件。该通知的附件1既是食品又是药品的物品名单中列有莲子。10、《中华人民共和国农业行业标准NY/T1504-2007莲子》复印件。11、《中华人民共和国药典2010年版一部》第256页复印件，内容有：莲子，本品为睡莲科植物莲的干燥成熟种子。莲子心，本品为睡莲科植物莲的成熟种子中的干燥幼叶及胚根。12、《广东省疾病预防控制中心检验报告》及被告康某公司的《检验被告》。经质证，孟健对上述证据的质证意见为：对第1项证据的真实性予以确认，但该证据检测的项目只是农药残留和重金属，与本案无关；对第2项证据真实性、合法性确认，但与本案无关。第3项证据没有原件，对真实性不予确认，该证据也无法判定是否生效，没有证明效力；第4项证据的证据来源明显违法，从保护举报来源的角度来讲，其证据来源不合法；第5项证据没有原件，对真实性不予认可；第6项证据农业部在该标准中提到的莲子芯是指去壳的莲子，并非莲子胚芽部分，故没有证明效力；第7项证据没有原件，对真实性不予认可，该材料并非行政许可添加莲子芯，只是针对被告请示的一个证明，证明目的是为了申报新资源食品，依据食品安全法第37条申报新资源食品应当向国务院卫生行政部门提交材料做安全性评估，该请示日期是2013年，时至今日被告仍然无法提供向卫生部申请新资源食品的回复，可见并没有申报成功；对第8项证据没有异议；对第9项证据真实性认可，从该证据可见莲子心并没有纳入既是食品又是药品名单，莲子心是不能添加在普通食品中；对第10项证据真实性认可，但与本案无关，本案争议焦点是莲子心能否添加在普通食品中；对第11项证据真实性合法性认可，可见纳入药典的莲子心与涉案产品所添加的莲子心是一致，更说明涉案产品添加的是药典中的莲子心；对第12项证据的《广东省疾病预防控制中心检验报告》不予认可，该证据是莲子心对老鼠的实验结果，与本案无关，康某公司的《检验被告》是自行检验，不具有证明效力。
一审法院认为，孟健向金某公司购买商品，金某公司收取货款并出具发票，故双方形成买卖合同关系。《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定：生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。涉案产品为普通食品。原告与被告康某公司均确认涉案产品是代用茶，涉及的莲子心实物指的是莲子中间胚芽部分。康某公司提交的《广东省食品安全企业标准Q/KM0007S-2013植物代用茶》第3.2.1菊花甘草代用茶虽规定“以菊花、甘草、枸杞子、橘皮、胖大海、莲子心为原料，冰糖为辅料，经拣剔、称重、拼配、包装加工而成的代用茶”，但其提交的《中华人民共和国药典2010年版一部》第256页载明莲子心为睡莲科植物莲的成熟种子中的干燥幼叶及胚根及《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》的附件1既是食品又是药品的物品名单中没有记载莲子心，故康某公司所提交的上述文件并未显示孟健与康某公司确认的莲子中间胚芽部分的莲子心为可添加于普通食品的物质。孟健对其诉讼主张所提交的农业部向朱某出具的农公开（质）[2015]70号《农业部信息公开申请答复书》载明：《绿色食品代用茶》（NY/T2140-2012）标准第3章以列举方式对“代用茶”定义为“果实类代用茶主要包括柠檬、枸杞、莲子心，……”经确认，定义中“莲子心”是指去掉外壳的莲子（果实），不是莲子中间青绿色的胚芽（莲子芯）。本标准列举的莲子心与《卫生部发布关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫某发[2002]51号）中附件“既是食品又是药品的物品名单”莲子是同一物质，但与《卫生部办公厅关于莲芯及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函》(卫办监督函[2008]858号)所述莲芯物质不同。因此，在金某公司、康某公司没有其它证据证明莲子中间胚芽部分的莲子心为可添加于普通食品的物质的情况下，孟健关于涉案食品违法添加非食品原料，严重不符合食品安全规定的理由成立。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定：生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。孟健要求涉案产品经营者金某公司退还货款并十倍赔偿有理，应予以支持。孟健在收到金某公司退还货款的同时应将涉案产品退还给金某公司。孟健要求康某公司共同退还货款并十倍赔偿依据不足，该院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国食品安全法》第三十八条、第一百四十八条第二款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，于2017年1月13日作出如下判决：一、金某公司在一审判决生效之日起10日内返还菊皇茶[净含量130克（6.5克/小包×20小包）]120袋的货款3840元给孟健；孟健在收到上述货款的同时退回上述产品给金某公司。二、金某公司在一审判决生效之日起10日内赔偿38400元给孟健。三、驳回孟健的其它诉讼请求。本案受理费856元，由金某公司负担。
本院另查明，本案中，康某公司提交了经过备案（备案号：444120S-2013）的康某药业股份有限公司的企业标准《植物代用茶》（Q/KM0007S-2013），证明该标准所适用的产品配料均包含了“莲子心”。
本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，孟健主张涉案产品添加莲子心不符合食品安全标准，但涉案产品所执行的企业标准（Q/KM0007S-2013）《植物代用茶》，已经通过广东省卫生主管部门的备案，该标准所适用的产品配料中均包括莲子心。在上述企业标准未被注销或废止之前，金某公司销售根据已经备案的企业标准生产出来的涉案产品，并无违反法律、法规的强制性规定。因此，孟健主张涉案产品不符合食品安全标准，并要求金某公司返还货款并十倍赔偿的请求，缺乏事实和法院依据，依法不予支持。
综上所述，金某公司、康某公司的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国食品安全法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下:
一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初341号民事判决；
二、驳回孟健的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费856元、二审案件受理费856元，均由孟健负担。
本判决为终审判决。
审判长 张蕾蕾
审判员 叶嘉璘
审判员 年 亚
二〇一七年六月二十八日
书记员 朱鹏程
沈豪彦