广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民再终字第9号
上诉人（原审被告）桂林市美丽川菜馆有限责任公司，住所地桂林市中山中路3号。
法定代表人申甲，总经理。
委托代理人汪依国。
委托代理人陈勇。
被上诉人（原审原告）周象英，退休。
委托代理人黎光辉（系被上诉人之子），男，1962年2月13日出生，汉族。
委理人赵海平，广西利业律师事务所律师。
上诉人桂林市美丽川菜馆有限责任公司（以下简称美丽川菜馆）与被上诉人周象英诉上诉人侵害作品复制权纠纷一案，原经桂林市叠彩区人民法院2012年11月19日作出（2012）叠民初字第1073号民事判决，该判决发生法律效力后，美丽川菜馆不服，向本院申请再审。本院于2013年4月12日作出（2013）桂市民申字第10号民事裁定，提审本案，并于2013年8月23日作出（2013）桂市民再字第16号民事裁定，撤销桂林市叠彩区人民法院（2012）叠民初字第1073号民事判决，发回桂林市叠彩区人民法院重审。桂林市叠彩区人民法院2014年4月11日作出（2014）叠民再初字第1号民事判决，上诉人美丽川菜馆不服，上诉于本院。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人美丽川菜馆委托代理人汪依国、陈勇，被上诉人周象英委托代理人黎光辉、赵海平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人周象英原审诉称：2012年9月，被上诉人发现上诉人美丽川菜馆未经被上诉人许可，擅自在其经营场所的楼梯、走廊、包厢的墙面上悬挂被上诉人配偶黎明强拍摄的《花桥》等24幅摄影作品。既未在其使用的照片上署名，亦未向被上诉人支付许可费，其行为侵犯了被上诉人配偶对上述摄影作品享有的署名权、复制权及获得报酬权，故特请求法院依法判令上诉人：1.停止侵权；2.在《中国摄影报》、《桂林日报》及《桂林晚报》上公开赔礼道歉；3.赔偿被上诉人经济损失10.2万元及为维权所支付的合理开支2232元；4.承担本案诉讼费。
上诉人美丽川菜馆辩称：上诉人使用的摄影作品中的《浮桥》、《花桥》、《跳石》、《水车》、《水东门码头》5幅摄影作品的原作者不是被上诉人配偶黎明强，该5幅摄影作品系黎明强翻拍其他摄影作者的。其他19幅摄影作品系黎明强生前任桂林新闻图片社工作人员时，利用职务便利拍摄，应属职务作品。故涉案的24幅摄影作品的作者不是被上诉人配偶黎明强，被上诉人对涉案摄影作品不享有权利。另外，上诉人使用涉案摄影作品的目的是用于宣传桂林的旅游文化，属公益性质，并非用于商业营利。被上诉人要求上诉人停止侵权、赔礼道歉、赔偿经济损失，没有事实和法律依据，请求法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。
叠彩区法院重审查明认定以下事实：
1979年至1996年间，黎明强任桂林新闻图片社摄影记者。在此期间，该社与黎明强没有签订任何有关其摄影作品著作权归属的书面协议。《南门桥》、《中山北路（包机段）》、《虞山庙码头》《象山区政府段》、《污水泵房》、《航拍象鼻山》、《桂林饭店》、《航拍杉湖》、《西门桥》、《解东路二百货》、《鸿庆隆》、《小香港》、《中山路（阳桥至文明路口段）》、《中山路京桂宾馆段》、《中山路民房》、《二百货公司》、《桂林火车站》、《文明路北侧》、《西城路至信义路民房旧况》19幅摄影作品（以下简称《南门桥》等19幅摄影作品）系被上诉人配偶黎明强于1987年至1989年间拍摄。1990年2月至11月，黎明强以桂林新闻图片社工作人员身份，分批将上述19幅摄影作品赠送城建档案馆收藏。该档案馆将上述摄影作品整理编辑于资料图片集册《桂林鸟瞰》中，共分为东、西、南、北区四册。该四集册封面载明：集册名称为《桂林鸟瞰》，时间为1987-1989年，由桂林新闻图片社编，具体编辑人为黎明强，摄影者为黎明强，摄影协助者为林勇强、龙平。
《花桥》、《跳石》、《水车》、《水东门码头》4幅摄影作品的复制件收录于城建档案馆收藏的《榕城拾遗》集册中，该集册中的图片系桂林市第14中学退休教师英兆松先生拍摄，经黎明强技术翻拍复制后，于1995年5月向城建档案馆赠送。摄影作品《浮桥》系由谢佑民拍摄创作，上诉人在其经营场所使用的该摄影作品系由黎明强技术翻拍处理的版本。
2012年7月，被上诉人发现上诉人在其经营场所的楼道、走廊、包厢的墙壁上悬挂了上述24幅照片。其中《南门桥》、《虞山庙码头》、《小香港》重复使用2次；《中山北路（包机段）》、《桂林饭店》、《鸿庆隆》、《中山路京桂宾馆段》重复使用3次；《象山区政府段》、《中山路（阳桥至文明路口段）》重复使用4次。被上诉人认为，上诉人的行为侵害了作者黎明强对其摄影作品享有的署名权、复制权及获得报酬权，于2012年8月10日与广西利业律师事务所签订委托合同，将其与上诉人的侵权纠纷委托该律师事务所办理，支付律师费1500元、照片洗印费420元、邮寄费12元。之后，因与上诉人协商无果，遂诉至法院成讼。
黎明强与被上诉人系夫妻关系，共育黎光辉、黎光炜二子。黎光炜2009年9月10日病故，生前未育有子女。黎明强2012年7月8日病故。2012年11月14日，黎光辉出具书面声明，表示自愿放弃对其父黎明强拍摄的涉本案24幅摄影作品的继承权利。
叠彩区法院重审判决认为：
一、关于被上诉人配偶黎明强是否对涉案的24幅摄影作品享有著作权的问题。
1.《南门桥》等19幅摄影作品的著作权人系被上诉人配偶黎明强。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件……等，可以作为证据；在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”被上诉人提交了19幅摄影作品的照片及底片，且城建档案馆收藏的《桂林鸟瞰》上收录的上述19幅作品的摄影作者亦为“黎明强”。因此，该19幅摄影作品的作者系被上诉人配偶黎明强。该19幅摄影作品虽系黎明强在工作中拍摄完成，桂林新闻图片社与黎明强就上述涉案的19幅摄影作品的著作权归属问题未作任何口头或书面的约定。被上诉人能够提供涉案的上述19幅摄影作品的底片，其已举证证明该19幅作品的作者系黎明强，而上诉人未提供证据证实上述19幅作品属职务作品，著作权属于单位。故对上诉人辩称19幅作品的主张不予支持。
2.被上诉人配偶黎明强不是《花桥》、《跳石》、《水车》、《水东门码头》、《浮桥》5幅摄影作品的著作权人。被上诉人主张的《花桥》、《跳石》、《水车》、《水东门码头》、《浮桥》5幅摄影作品系经由黎明强将英兆松、谢佑民拍摄的作品进行技术处理翻拍后存档于城建档案馆，但黎明强技术翻拍的行为并不是对英兆松、谢佑民之前拍摄的摄影作品的再创作，其翻拍而成的照片系对原创作品的技术复制，此种行为并非创作，复制而成的照片并不具有独创性，不享有著作权。故被上诉人就该5幅摄影作品向上诉人主张侵权责任的诉请不予支持。
二、关于上诉人的行为是否构成侵权的问题。
上诉人系一以营利为目的的餐饮企业，其将被上诉人配偶拍摄的照片悬挂于经营场所的走廊、包厢的墙壁上，目的是为了装饰经营场所，形成一种独特的装饰风格及餐饮文化特点，提高其饭店经营的效益，具营利性。且上诉人擅自从互联网上下载、使用涉案照片，没有支付相应报酬，其使用的照片来源不合法。故上诉人的行为侵害了黎明强对其摄影作品所享有的署名权、复制权及获得报酬权。上诉人辩称其使用属于公益性质，没有事实和法律依据，不予支持。
三、关于被上诉人要求上诉人停止侵权、赔礼道歉、赔偿经济损失10.2万元及为维权所支出的合理开支2232元是否有事实和法律依据，应否得到支持的问题。
1.上诉人应承担相应的民事责任。上诉人从互联网上下载使用被上诉人配偶享有著作权的摄影作品，未经被上诉人同意，未注明作者姓名，亦未支付报酬，应向被上诉人承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。但赔礼道歉的责任承担方式一般适用于侵害权利人人身权，使权利人的名誉或声誉受到损失的情形，而在本案中，被上诉人并未举证证明上诉人使用涉案摄影作品的行为对其配偶的名誉或声誉造成负面影响。故对被上诉人该项主张不予支持。
2.被上诉人诉请的包括为维权而支出的合理开支在内的经济损失赔偿数额过高。被上诉人对其因上诉人侵权所造成的损失及上诉人获利均未提供证据证实，法院亦难以确定。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款的规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”综合考虑到涉案作品的数量（以19幅计）、类型、上诉人侵权行为的方式、侵权持续的时间、作品使用的频次、影响范围、经营规模、主观过错等因素，酌定上诉人赔偿被上诉人4.5万元（含为维权而支出的合理开支合计为1932元）。
综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（五）项、第十条第一款第（五）项、第二款、第十一条第一款、第二款、第四款、第十九条、第四十七条第（七）项、第四十九条、法释（2002）31号《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条、《中华人民共和国继承法》第三条第（六）项的规定，作出如下判决：
一、上诉人桂林市美丽川菜馆有限责任公司立即停止对《南门桥》等19幅摄影作品的侵权行为；
二、上诉人桂林市美丽川菜馆有限责任公司赔偿被上诉人周象英包括为制止侵权所支付的合理开支在内的经济损失4.5万元；
三、驳回被上诉人周象英的其他诉讼请求。
本案案件受理费2284元（被上诉人周象英已预交），由被上诉人周象英负担1284元，上诉人桂林市美丽川菜馆有限责任公司负担1000元（由上诉人桂林市美丽川菜馆有限责任公司在履行债务时一并支付给被上诉人周象英）。
上诉人不服，诉至本院称：涉案19幅作品是黎强在工作中利用职务之便拍摄，照片现存于档案馆，是以黎强生前单位桂林新闻图片社名义赠送，黎强与单位对该19幅作品的著作权归属无约定，著作权依法属于桂林新闻图片社，被上诉人无权主张权利，一审法院认定事实不清。
上诉人提交的桂林市商务局《关于申请恢复老字号“味香馆”运营的批复》可以证实，上诉人使用涉案照片既未给著作权人造成损害也未从中获利。上诉人作为桂林市桂林人集团公司下属子公司，一直以弘扬桂林餐饮文化为己任，桂林市桂林人集团公司响应市政府恢复桂林餐饮老字号的号召，投入巨资恢复了美丽川和味香馆两个老字号，上诉人使用照片属于不以赢利为目的的公益合理使用，不构成侵权。
重审判决赔偿数额过高。上诉人为弘扬桂林餐饮文化使用涉案照片，即便构成侵权，过错也不大，且未获利也未给权利人造成损失。判决上诉人赔偿4.5万元过高。
请求二审撤销重审判决，查清事实依法改判，一、二诉讼费均应由被上诉人承担。
被上诉人辩称：重审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。
二审中，双方均未提供新证据。
本院二审查明：上诉人为具备法人资格的企业，成立于2008年10月，登记的经验范围为食品、米粉系列食品开发、饭店管理、中餐类销售、含凉菜、冷热饮品制售、零售预包装食品、卷烟、雪茄烟。桂林市商务局2013年3月22日给桂林市桂林人集团发展有限公司《关于申请恢复老字号“味香馆”运营的批复》，批复表明，桂林市桂林人集团发展有限公司注册成立了“桂林市味香馆饮业有限公司”，商务局同意恢复老字号“味香馆”建设和运营。涉案19幅照片收录在桂林市城市建设档案馆保存的图片集《桂林鸟瞰》中。《桂林鸟瞰》照片是桂林新闻图片社移交给桂林市城市建设档案馆，其中收录大量1987-1990年拍摄的桂林市主要街道、桥梁、建筑物的照片，其中包括航拍照片330幅，编辑、摄影均注明为黎明强，摄影助理为林勇强、尤平。涉案19幅照片在桂林市城市建设档案馆存有底片，被上诉人也持有底片，被上诉人认可涉案19幅照片有少量为航拍，但称航拍是摄影协会出资安排。
除上述事实之外，原审查明事实清楚，本院亦予以认定。
本院认为：一、关于涉案19幅照片是否属于职务作品问题。作者黎明强系桂林市新闻图片社摄影记者，并曾任该社代理社长。《桂林鸟瞰》是桂林市新闻图片移交给桂林市城市建设档案馆，所收录的照片数量大，涵盖范围广，其中航拍照就达330幅，拍摄需要大量时间、人力和资金投入，且附有底片。因此，本院认为，涉案19幅照片以认定为职务作品为宜。但属于《中华人民共和国著作权法》第十六条第一款规定的职务作品，即一般职务作品，著作权仍由作者享有，单位有权在其业务范围内优先使用。本案被上诉人作为原著作权人的继承人，有权向上诉人主张权利。二、关于上诉人使用涉案19幅照片是否构成侵权问题。上诉人作为一家主营餐饮的企业，未经著作权人同意，未支付合理报酬，擅自在经营场所悬挂被上诉人享有著作权的照片，显然构成侵权。其提供的桂林市商务局《关于申请恢复老字号“味香馆”运营的批复》，并不能证明其行为属于“公益使用”，故对其不构成侵权的上诉主张不予支持。三、关于原审判决赔偿数额是否过高问题。本案权利人实际损失及侵权人的违法所得均难以确定，依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款的规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”原审酌定判决上诉人赔偿4.5万元，综合考虑了涉案作品的类型、侵权行为的方式、侵权持续的时间、作品使用的频次、影响范围、经营规模、主观过错等因素，并无不当。本院虽认定涉案照片为职务作品，但作者及继承人仍享有著作权，故并不影响赔偿数额的确定，上诉人主张原审判赔数额过高，本院不予支持。除涉案照片本院更正认定为职务作品外，原审查明事实清楚，处理得当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费2284元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 秦增儒
审判员 肖四平
审判员 许志成
二〇一四年十一月四日
书记员 谢 辉