广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第493号
上诉人一（原审原告）：惠阳新城市房地产开发有限公司，住所地：惠阳区淡水镇泗水湖滨商住区半岛1号一期2区。
法定代表人：陈雷，董事长。
委托代理人：江小芳、曾德涛，广东铸铭律师事务所律师。
上诉人二（原审被告）：张春玲。
委托代理人：曹广辉、汪鹏锋，广东知明律师事务所律师。
上诉人惠阳新城市房地产开发有限公司（以下简称新城市公司）、张春玲因商品房预售合同纠纷一案，不服惠阳区人民法院（2014）惠阳法民一初字第543号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年6月11日惠阳新城市房地产开发有限公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、解除原、被告双方于2013年10月29日签订的《商品房买卖合同》（合同编号为惠阳（2013）00010914号）及《商品房买卖合同补充协议》；2、被告协助原告办理撤销“半岛1号花园”四期南二岛x房的预告登记备案；3、被告向原告支付违约金人民币223000元；4、被告向原告支付因本案所产生的律师费42950元；5、本案诉讼费由被告承担。以上合计人民币265950元。
主要事实和理由：2013年10月29日，原、被告双方签订了合同编号为惠阳（2013）00010914号《商品房买卖合同》（下称合同）及《商品房买卖合同补充协议》（下称补充协议）。合同约定，被告购买原告开发的“半岛1号花园”四期南二岛x房，建筑面积为317.8平方米，商品房总价为人民币2230000元。被告应当于2013年10月29日前付清首期房款人民币670000元，余款人民币1560000元于2013年12月29日前按揭付清。买受人（被告）逾期付款超过60日后，出卖人（原告）有权解除合同。《补充协议》约定，被告（即买受人）未按合同约定时间办理完成银行按揭的，或买受人不符合银行按揭贷款条件而无法办理银行按揭的，应于出卖人书面通知之日起十日内一次性付清全部购房款。如无法通过银行按揭和一次性两种方式付清房款，视为买受人违约，出卖人扣除买受人所购房屋总房款的10%作为违约金并对房屋另行销售，其余所交款项买受人如数退还买受人。《补充协议》还约定，按照合同约定由买受人原因导致合同无法履行或者退房的，由买受人承担退房的相关费用（包括但不限于买卖合同注销预售登记费、公证费、诉讼费、保全费、执行费用、律师代理费等。）同时，由于被告未能按照《合同》第六条约定足额支付首期房款人民币670000元，被告向原告申请借款人民币440000元用于付清首期房款，达到满足首付三成房款办理银行按揭贷款的条件。原告同意借款给被告，并于2013年10月29日签订《借款协议书》。《借款协议书》约定，被告向原告借款人民币440000元，借款期限从2013年10月29日至2014年6月25日止，被告分七期还清借款等。双方签订《商品房买卖合同》、《补充协议》及《借款协议书》后，原告按约定全面履行义务并将涉案商品房进行预告登记备案。被告仅向原告支付房款人民币230000元。同时，被告未能按照银行的按揭资料清单按时提供相关资料，未按合同约定时间办理银行按揭，也未能一次性付清购房余款。虽经原告多次催收，但被告却以各种理由拖延，拒不支付房款。原告认为，双方当事人签订《商品房买卖合同》、《补充协议》真实意思表示，不违反法律禁止性规定，依法有效。被告逾期付款行为违反《合同》第六条约定，损害了原告的权益。依据《合同》第七条、《补充协议》第二条、第二十条的约定，原告有权解除双方签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》并要求被告按商品房总房价的10%承担违约责任及因此产生的律师费。
被告张春玲无答辩和提供证据。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，2013年10月29日，原、被告双方签订《商品房买卖合同》（下称合同）及《商品房买卖合同补充协议》（下称补充协议）。合同约定，被告购买原告开发的“半岛1号花园”四期南二岛x房，建筑面积为317.8平方米，商品房总价为人民币2230000元。被告应当于2013年10月29日前付清首期房款人民币670000元，余款人民币1560000元于2013年12月29日前按揭付清。合同第七条约定：买受人（被告）如未按合同时间付款，逾期超过六十日后，出卖人（原告）有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的2%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行……。《补充协议》第二条约定：买受人采取银行按揭方式付款，必须严格按照银行的按揭资料清单按时提供相关资料。未按合同约定时间办理完成银行按揭的，或因买受人不符合银行按揭贷款条件而无法办理银行按揭的，应于出卖人书面通知之日起十日内一次性付清全部购房款，否则按合同第七条约定承担逾期付款的违约责任。如无法通过银行按揭和一次性两种方式付清房款，视为买受人违约，出卖人扣除买受人所购房屋总房款的10%作为违约金并对房屋另行销售，其余所交款项不计利息如数退还买受人……。第二十条约定：按照合同约定由出卖人原因导致合同无法履行或者退房的，由出卖人承担所有退房的相关费用；由买受人原因导致合同无法履行或者退房的，由买受人承担退房的相关费用（包括但不限于买卖合同注销商品房预售登记费、公证费、诉讼费、保全费、执行费用、律师代理费等）。合同签订后，被告于2013年9月13日支付定金50000元、2013年10月29日支付首期款180000元，2013年10月29日被告通过向原告借款440000元用于支付首期款。2014年3月18日、2014年4月21日原告向被告邮寄“关于催收欠款的律师函”，主要内容是催促被告按合同约定履行义务，付清购房余款。原告经催促后，被告至今分文未付，原告诉至法院，提出上述诉请。
上述事实有商品房预售许可证、预告登记证明、商品房买卖合同、补充协议、竣工验收备案表、收款收据、借款协议书、借条、律师函、催收函邮寄单、民事委托代理合同、粤价（2006）298号文件、发票及原告陈述为据。
原审判决理由和结果
原审法院认为，原告与被告签订的《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同补充协议》系双方的真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，合法有效，对原、被告具有法律约束力。
第一，关于原告是否有权解除双方于2013年10月29日签订的《商品房买卖合同》（合同编号为惠阳（2013）00010914号）及《商品房买卖合同补充协议》和被告协助原告办理撤销“半岛1号花园”四期南二岛x房的预告登记备案的问题。本案中，根据案涉《商品房买卖合同》第六条约定“被告应当于2013年10月29日前付清首期房款人民币670000元，余款人民币1560000元于2013年12月29日前按揭付清”和《商品房买卖合同》第七条约定“买受人（被告）如未按合同时间付款，逾期超过六十日后，出卖人（原告）有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的2%向出卖人支付违约金。”，被告付清首期房款后，被告未按合同约定时间即2013年12月29日前按揭付清余款1560000元，在原告于2014年3月18日、2014年4月21日催促后，被告仍未按《补充协议》第二条的约定通过银行按揭或一次性履行付款义务，且逾期超过六十日，违反案涉合同约定，原告诉请解除《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》、被告协助原告办理撤销“半岛1号花园”四期南二岛101幢02号房的预告登记备案，有事实和法律依据，应予支持。
第二，关于被告应否支付原告违约金223000元的问题。根据案涉《补充协议》第二条约定“买受人采取银行按揭方式付款，必须严格按照银行的按揭资料清单按时提供相关资料。未按合同约定时间办理完成银行按揭的，或因买受人不符合银行按揭贷款条件而无法办理银行按揭的，应于出卖人书面通知之日起十日内一次性付清全部购房款，否则按合同第七条约定承担逾期付款的违约责任。如无法通过银行按揭和一次性两种方式付清房款，视为买受人违约，出卖人扣除买受人所购房屋总房款的10%作为违约金并对房屋另行销售，其余所交款项不计利息如数退还买受人……。”，原、被告在该条中既约定“被告按揭不成功，在原告书面通知后十日内未能一次性付清全部购房款，则按合同第七条约定（合同第七条约定：买受人（被告）如未按合同时间付款，逾期超过六十日后，出卖人（原告）有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的2%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行……。）承担逾期付款的违约责任”，又约定“如无法通过银行按揭和一次性两种方式付清房款，视为买受人违约，出卖人扣除买受人所购房屋总房款的10%作为违约金并对房屋另行销售，其余所交款项不计利息如数退还买受人……。”，现被告既没有按揭付款，也没有一次性付款，被告应承担的违约责任是按合同第七条约定的“按累计应付款的2%向出卖人原告支付违约金”还是按《补充协议》第二条约定“出卖人扣除买受人所购房屋总房款的10%作为违约金并对房屋另行销售”，双方约定不明确，本院认为宜按《商品房买卖合同》第七条约定：原告解除合同的，被告按累计应付款即购房余款1560000元的2%向原告支付违约金为31200元。
第三，关于被告应否支付原告律师费42950元。根据案涉《补充协议》第二十条约定：“按照合同约定由出卖人原因导致合同无法履行或者退房的，由出卖人承担所有退房的相关费用；由买受人原因导致合同无法履行或者退房的，由买受人承担退房的相关费用（包括但不限于买卖合同注销商品房预售登记费、公证费、诉讼费、保全费、执行费用、律师代理费等）”，原告诉请被告支付因本案所产生的律师费42950元有合同依据，数额属合理范畴，且有代理合同及发票为据，本院予以支持。被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃权利，应以缺席论处。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一项、第一百零七条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、解除原告惠阳新城市房地产开发有限公司和被告张春玲于2013年10月29日签订的《商品房买卖合同》（合同编号为惠阳（2013）00010914号）及《商品房买卖合同补充协议》。
二、被告张春玲应于本判决发生法律效力之日起7日内协助原告惠阳新城市房地产开发有限公司办理撤销案涉“半岛1号花园”四期南二岛x房的预告登记备案。
三、被告张春玲应于本判决发生法律效力之日起30日内支付违约金31200元和律师费42950元给原告惠阳新城市房地产开发有限公司。
本案受理费5289元减半收取为2644.5元，由被告张春玲承担。
当事人二审意见
上诉人惠阳新城市房地产开发有限公司不服原审判决上诉，请求：1、依法撤销惠州市惠阳区人民法院（2014）惠阳法民一初字第543号民事判决书第三判项中被上诉人支付违约金312O0元给上诉人，改判被上诉人支付违约金223O0O元给上诉人，支持上诉人的一审所有请求。2、本案二审诉讼费由被上诉人承担；
主要事实与理由：原审判决被上诉人支付违约金31200元给上诉人是缺乏法律依据，应当改判被上诉人支付违约金223000元给上诉人。
1、依据《补充协议》第二条约定：“买受人采取银行按揭方式付款，必须严格按照银行的案件资料清单按时提供有关资料。未按合同约定时间办理银行按揭的，或因买受人不符合银行按揭贷款条件而无法办理银行按揭的，应于出卖人书面通知之日起十日内一次性付清全部购房款，否则按合同第七条约定承担逾期付款的违约责任。如无法通过银行按揭和一次性两种方式付清房款，视为买受人违约，出卖人扣除买受人所购房屋总房款的10%作为违约金并对房屋另行出售，其余所交款项不计息如数退还买受人。”虽然在上述条款中对于被上诉人未能办理银行按揭付款及未能一次性付清房款的违约责任有两种不同的违约责任，但按照《合同法》第―百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”应当确定“出卖人扣除买受人所购房屋总房款的10%作为违约金并对房屋另行出售，其余所交款项不计息如数退还买受人。”才是双方当事人的真实意思。因为《商品房买卖合同》第七条已经对买受人逾期付款的违约责任有了约定，双方就是为了对《商品房买卖合同》权利义务予以补充才签订《补充协议》。如果还是以《商品房买卖合同》第七条约定要求被上诉人承担逾期付款违约责任，就丧失了签订《补充协议》的意义，也违反了诚实信用的原则。另，《商品房买卖合同》、《补充协议》对被上诉人逾期付款有两种不同的约定，上诉人作为守约方在不违反法律规定的前提下应当具有选择适用对自己更有利的条款，更好维护自身权益。因此，上诉人主张被上诉人支付违约金223000元是应当予以支持。
2、原审法院以被上诉人累计应付款的2%向上诉人支付违约金过低，损害了上诉人的合法权利，上诉人有权请求增加违约金。本案中，按《合同》第六条约定，被上诉人应在2013年12月29日前付清购房余款人民币1560000元，但被上诉人逾期付款。按照现行惠州地区司法实践，上诉人有权要求被上诉人自2013年12月30日起至购房余款付清之日止，按逾期应付款人民币1560000元的每日万分之五计收违约金。违约金暂计至2014年10月7日约为人民币216060元。依据《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。”上诉人有权要求增加违约金。另，原审开庭时，被上诉人缺席，视为其对上诉人的诉讼请求放弃抗辩权。原审法院依职权主动做出违约金“就低不就高”的选择缺乏法律和事实依据。因此，原审法院计算违约金的过低，损失了上诉人合法权益，应改判被上诉人支付违约金223000元给上诉人。
原审被告张春玲不服原审判决上诉，请求：1、撤销（2014）惠阳法民一初字第543号《民事判决书》第二项、第三项判决内容；2、判令被上诉人返还上诉人已支付的购房款人民币23万元、维修基金及公证费用人民币16930元；3、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
主要事实理由：一、（2014）惠阳法民一初字第543号《民事判决书》认定上诉人单方违约并判令上诉人承担违约责任，显属认定事实、适用法律错误。实际上，被上诉人才是真正的违约者，上诉人无需向被上诉人支付所谓的违约金和律师费。一审判决是在上诉人因故缺席的情况下作出的判决，一审判决认定上诉人单方违约显然与事实不符。涉案商品房交易没有继续履行，实因被上诉人作为开发商在办理涉案商品房的银行按揭中违约在先，本案中，被上诉人没有依约办好涉案商品房的银行按揭手续，应依法承担违约责任。众所周知，在商品房买卖合同中开发商主导交易商品房的银行按揭手续办理，本案中上诉人已经一次性配合提供了办理银行按揭所需的全部材料，被上诉人由于自身原因或者银行原因导致双方约定的银行按揭无法办理，上诉人不可能随时满足被上诉人违反约定事后增加的苛刻银行按揭条件。被上诉人诉状所称的“被告（上诉人）未能按照银行的按揭资料清单按时提供相关资料”没有任何证据支持，即被上诉人没有证据证明上诉人存在具体违约行为，不能由于涉案商品房的银行按揭没有办理成功就推定是上诉人存在违约行为，如上所述，实际上是被上诉人的违约行为和银行政策原因才导致涉案商品房银行按揭不能办理。
二、涉案《商品房买卖合同补充协议》第二条为加重买受人义务的格式条款，依法应属无效条款。同时，被上诉人以借款形式变相降低涉案商品房的首付标准，实属违规操作的销售手段，存在诱骗上诉人进行商品房交易的嫌疑。涉案《商品房买卖合同》及其《补充协议》属于被上诉人提供的格式条款合同，被上诉人以签订《补充协议》的形式对原《商品房买卖合同》相关内容进行了变更，极大的加重了购房者的义务，违反了合同法中的公平原则。《商品房买卖合同补充协议》第二条规定：“未按合同约定时间办理完成银行按揭的，或因买受人不符合银行按揭贷款条件而无法办理银行按揭的，应于出卖人书面通知之日起十日内一次性付清全部房款，否则按合同第七条约定承担逾期付款的违约责任。如无法通过银行按揭和一次性两种方式付清房款，视为买受人违约，出卖人扣除买受人所购房屋总房款的10%作为违约金并对房屋另行销售，其余所交款项不计利息如数退还买受人。”在这一格式条款中，被上诉人把无论什么原因造成的不能办理银行按揭均当作上诉人违约的情形，极大的加重了上诉人作为购房者的义务，违反了公平原则，应当依法认定为无效条款。上诉人之所以没有按照《借款协议书》约定还款，是因为被上诉人不能按约定办理银行按揭，导致涉案商品房买卖合同不能继续履行。上诉人向被上诉人借款本就是用于支付涉案商品房购房款的，并且借款对象和购房款的支付对象均是被上诉人，被上诉人也没有实际借款给上诉人，因此，在涉案商品房买卖合同不能履行的情况下，上诉人无需再履行涉案《借款协议书》，上诉人不履行涉案《借款协议书》纯属一种自我救济手段。
三、一审判决查明上诉人已向被上诉人支付购房款人民币23万元，但一审判决却在判令解除涉案《商品房买卖合同》及其《补充协议》的同时，对上诉人已支付购房款的返还问题只字未提，这对上诉人来说显失公平。上诉人因故没有参加一审庭审，放弃的是相关诉讼权利，但其相应的实体权利并未因此丧失。本案中上诉人积极配合被上诉人申请银行按揭，不存在违约行为，涉案交易商品房不能办理银行按揭是由于被上诉人违约和上诉人所不能控制的原因造成。基于此，上诉人有权要求解除合同、退还23万元购房款并要求被上诉人承担相应的违约责任。即使按照一审判决解除合同，同样存在上诉人已交23万元购房款的退还问题，一审判决却对此识字未提，无疑是对上诉人合法权益的极大漠视。综上，一审判决认定事实、适用法律错误，判决结果不公，严重损害了上诉人的合法权益。
上诉人在庭审中补充了：1、我方当事人一审时因为生病及非法律专业人士错过了一审判决，现提供张春玲提供录音证据材料及其说明和摘录，主要证明我方当事人非常积极配合办理按揭，不是我方当事人的原因未能办理按揭，主观和客观上都不存在违约行为。2、我方当事人的弱势方，对方当事人在办理银行按揭上有优势。我方当事人作为个人，无法满足变更的银行按揭条件，不能办理银行按揭是我方当事人不可预见的，属于不可抗力。3、我方除了交付了23万首付款外，对方还收取了16930元的维修基金及公证费用，如果解除合同的话，都存在对方退还23万的首付款及支付的16930元的问题，请求法院予以一并处理。其他以书面上诉状为准。
本院查明的事实、判决理由和结果
经本院审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本案另查明，2013年10月29日，新城市公司收取张春玲房屋维修基金、抵押费及公证费等16930元。
在本案二审中，上诉人张春玲提供了三份新证据，分别是：1、上诉人与对方公司的员工的聊天记录，证明上诉人积极配合办理银行按揭；2、张春玲提供录音证据材料及说明和摘录，证明上诉人积极配合办理银行按揭；3、惠阳新城市房地产开发有限公司的维修基金和公证费的收据，证明2013年10月29日对方当事人收取了上诉人16930元。
上诉人惠阳新城市房地产开发有限公司对这三份新证据的质证意见：对方当事人二审提交的证据不属于新证据，且已经过了举证期限，我方不予质证。
本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。双方当事人对原审判决判令解除双方签订的《广东省商品房买卖合同》及附件，均无异议，本院予以确认。根据双方当事人二审陈述的观点，本案争议的焦点为：1、违约责任由谁承担；2、违约金条款的适用问题；3、张春玲已支付的首期房款230000元及维修基金等费用16930元如何处理。
关于违约责任的问题，双方签订的购房合同补充协议第二条约定，未能办理按揭的，张春玲应一次性付清全部购房款。由于在本案诉讼中双方当事人对该条款的效力均无异议，当事人自愿接受该条款的约束，故一审法院对该条款的效力均不予主动审查是正确的。依照该约定，无论什么原因导致张春玲未能办理按揭贷款的，张春玲都应当采取一次性付款的方式支付购房款。即能否从银行获得按揭款，并不影响在合同约定的时间超过后张春玲应依约履行一次性支付购房款的义务。在已经有合同每月约定的情况下，张春玲对自己可能因不能取得按揭贷款而必须一次性付款应当有适当的心理预期和经济准备。本案中，因张春玲经催促未能履行合同约定的给付购房款的义务，已造成违约，依法应承担违约责任，即向新城市公司支付逾期付款违约金。张春玲主张是新城市公司的原因或银行原因导致无法办理按揭贷款，并未提交相关证据予以佐证，依法应承担举证不能的法律责任，本院对张春玲的该主张不予采纳。
关于违约金条款的问题，张春玲应支付的违约金数额的确定，应按双方合同约定。经对合同审查，双方签订的《商品房买卖合同》约定，如张春玲逾期付款超60日，新城市公司解除合同的，张春玲应按累计应付款的2%支付违约金。而在同一天签订的合同《补充协议》第二条又约定，如张春玲逾期付款，张春玲应按房屋总价款的10%支付违约金。《商品房买卖合同》、《补充协议》签订于同一天，应认定两份合同为同时签订。由于《商品房买卖合同》与《补充协议》均为新城市公司提供的格式合同，两份协议同时签订，但《补充协议》实际变更了主合同中的违约责任条款且加重了合同相对方的责任，但作为提供格式合同的新城市公司却未明确向张春玲作出说明，依照我国《合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”和第四十三条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”的规定；同时，作为开发企业提出大幅度增加违约金的，也未能提出有何合理的理由。因此，张春玲逾期付款的违约责任应按商品房买卖合同的约定进行确定，原审判决认定应适用商品房买卖合同违约金条款正确，本院予以维持。
由于张春玲一审未到庭参加诉讼及答辩，原审对张春玲已支付的首期款及维修基金等费用未予处理。二审上诉中张春玲主张以上款项应予返还。为减轻当事人诉累，张春玲在本案中应支付的违约金及律师费可与其已支付的首期款230000和维修基金等杂费16930元相抵对，剩余的173380元应当由新城市公司直接返还给张春玲。
综上，一审法院查明事实清楚、适用法律正确、实体处理得当，其判决本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费5289元，由惠阳新城市房地产开发有限公司负担2644.5元，张春玲负担2644.5元。惠阳新城市房地产开发有限公司、张春玲多预交的2644.5元，本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 邓耀辉
代理审判员 寇 倩
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 彭科梅
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；