广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂14民终527号
上诉人(原审被告):肇庆奇乐之仁堂饮料食品有限公司，住所地广东省四会市大沙镇大布村委会隆塘四连线公路边。
法定代表人：欧阳锡贤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：崔建军，广东毅隽达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈延，广东毅隽达律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：广西力倍特饮料股份有限公司，住所地广西壮族自治区扶绥县中国--东盟青年产业园内。
法定代表人：谢昭弟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：龙晓晓，广西万益律师事务所律师。
上诉人肇庆奇乐之仁堂饮料食品有限公司（以下简奇乐之公司）因与被上诉人广西力倍特饮料股份有限公司（以下简称力倍特公司）加工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院（2016）桂1421民初647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人奇乐之公司的委托诉讼代理人崔建军、被上诉人力倍特公司的委托诉讼代理人龙晓晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
奇乐之公司上诉请求：1、撤销广西壮族自治区扶绥县人民法院（2O16）桂1421民初647号民事判决；2、驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院认定原告交付给被告的空罐应视为不存在瑕疵，这明显是无视客观事实的表现。1、诉讼双方都确认空罐是被上诉人一方提供。2、空罐本身是另有包装，不使用前不可能发现瑕疵。3、从食品卫生的角度来看，只有在罐装时才能拆空罐的包装物，量如此之大只能抽检，灌装后在成品打包时才能进行质检。4、罐装后，上诉人发现有问题立即通知了被上诉人，被上诉人、空罐生产厂家在合同签订后的第五天就来厂处理。5、之后诉讼双方以及空罐生产厂家为空罐的责任问题一直在协商，正因为被上诉人和空罐生产厂家一直回避自身问题才导致诉讼的发生。因此，原审法院的上述认定严重违背客观事实，是错误的。二、从成品的现状来看，原审法院明显无视客观事实。从存放在上诉人仓库的成品来看，有部分完全没问题，被上诉人应付款提货，有部分只有些微瑕疵，可以正常销售，有部分外观瑕疵较大，可以折价处理。而原审法院对此不予任何调查，全额认定为有瑕疵，其认定是错误的。三、从空罐本身来看，上诉人当庭提供的物证，证实被上诉人交付的空罐外观本身就有瑕疵。同时还有部分空罐在上诉人仓库存放，这种产品在保管时是否会刮花罐身，这完全可以通过有关部门进行鉴定得出结论，但原审法院仅凭想象就自行认定上诉人没有尽到妥善保管材料和成品的义务。四、既然空罐和纸箱等还在，上述空罐和纸箱等完全可由被上诉人自行收回，不存在空罐和纸箱损失。五、从客观事实来看，被上诉人故意拖延、推诿，才导致加工好的成品临近保质期，特别是对完全没有任何瑕疵的产品拒不提货人为地扩大了损失。原审法院无视客观事实，单方将责任推到上诉人一方，明显偏袒被上诉人一方。
被上诉人力倍特公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
力倍特公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告签订的《委托加工协议书》；2、判令被告赔偿原告原浆及保密配方原料损失95300元；3、判令被告赔偿原告罐体及罐盖损失158104元；4、判令被告赔偿原告纸箱损失18558元；5、判令被告赔偿原告差旅费损失14868.88元；6、判令被告赔偿原告违约金损失44800元；7、判令被告赔偿原告可得利益损失240000元；8、判令被告立即销毁原告提供的原浆物料以及罐体包装等，禁止被告出售原告提供的原料以及加工成品、半成品。
一审法院认定事实，2015年7月2日，原告作为甲方，被告作为乙方，双方签订《委托加工协议书》，约定甲方委托乙方加工生产“立多多”牌易拉罐装玉米须植物精华饮料，具体生产规格及数量以甲方向乙方下达订单为准；加工费为每罐0.22元；生产周期以甲方提供完成甲方自行采购的所有物料（原浆原料、罐身、罐盖、纸箱）到乙方工厂之日起7日内完成生产，或者由双方书面确认达成一致交货期；第三方提供的罐身、罐盖、纸箱（除甲方提供的原浆物料以外）等，甲乙双方以实际物料签收单、成品发货量、库存成品和半成品等作为依据进行核算良率和使用量；合同还约定了其他事宜。原告因生产需要，购买了价值24870元的原料，同时委托第三方生产了价值151804.92元的罐身、罐盖以及价值18558元的彩箱、礼品箱，上述生产原料、罐身、罐盖、彩箱等已交付给被告。原告交付给被告的罐身、彩箱、礼品箱上印有“肇庆奇乐之仁堂饮料食品公司加工”字样。被告随后进行生产加工。被告生产过程中存在生产的饮料成品以及原告提供的空罐罐身被刮花的情况，原告发现后派该公司职工古武、荆翠竹到广东与被告进行协商。原告与云南同徕商务有限公司签订《2015年力倍特代理商合同》，双方在合同中约定了由云南同徕商务有限公司在云南省销售立多多玉米须植物精华饮料的相关事宜。之后，原告与云南同徕商务有限公司签订违约金结算书，双方在结算书确认原告因违反双方签订的《2015年力倍特代理商合同》的约定构成违约，原告根据合同约定向云南同徕商务有限公司支付未及时交付货物的违约金44800元，云南同徕商务有限公司同意原告以560件立多多玉米须植物精华饮品折抵违约金。2015年7月30日，云南同徕商务有限公司收到原告交付的560件立多多玉米须植物精华饮品，并出具收据。2017年2月13日，被告将90个立多多玉米须饮料空罐送至国家包装产品质量监督检验中心（广州）对罐体外观进行检测，国家包装产品质量监督检验中心（广州）作出检验报告，认定被告送检的样品所检项目即罐体外观不符合GB／T17590-2008标准的结论。被告至今未赔偿原告任何款项。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告诉请解除双方签订的《委托加工协议》是否符合协议中约定的情形和法律的规定；二、被告履行合同中是否存在违约行为造成产品质量瑕疵，本案质量瑕疵责任应当由谁承担；三、原告诉请被告赔偿各项损失是否有事实和法律依据，应否予以支持。
针对争议焦点一，一审法院认为，本案案由为加工合同纠纷。原被告在合同中约定由原告提供用于生产原浆物料、罐身、罐盖、纸箱等，被告按原告下达的订单进行生产并交付成品，原告则向被告支付加工费，双方签订的《委托加工协议书》实质为承揽合同，原告作为承揽合同的定作人，被告为承揽人。根据合同法的规定，定作人可以随时解除承揽合同。因此，原告现诉请解除双方签订的《委托加工协议书》，符合法律规定，予以支持。
针对争议焦点二，一审法院认为，被告作为承揽人，对原告提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知原告更换、补齐或者采取其他补救措施。本案中，被告在收到原告交付的空罐后，从未向原告通知其交付的空罐存在质量瑕疵。因此，原告交付给被告的空罐应视为不存在瑕疵。被告作为承揽人，有义务妥善保管原告提供的空罐等生产材料，并妥善保管已完成的工作成果。但是，原、被告提供的证据均证实了被告生产的成品以及保管的空罐罐身均存在被刮花的现象。原告交付给被告的空罐不存在瑕疵，被告在接受空罐后，没有尽到妥善保管材料和成品的义务，造成其生产的成品以及保管的空罐的罐身被刮花，其行为构成违约，由此造成产品质量瑕疵，被告应承担相应的责任。
针对争议焦点三，一审法院认为，当事人对自己的主张负有举证的义务。被告没有妥善保管原告提供的材料，对已经生产的饮料成品也没有尽到妥善保管的义务，违反法定义务，构成违约，被告应当向原告赔偿其违约造成原告的损失。原告主张要求被告赔偿原浆及保密配方原料损失95300元，但只有证据证明其购买了价值24870元的原浆物料，超出的部分，原告并没有证据予以证明，原告对此应当承担举证不能的后果。因此，原告主张要求被告赔偿原浆及保密配方原料损失95300元，予以支持24870元，超出部分不予支持。原告出于履行双方签订的《委托加工协议书》的目的，委托第三方生产了印有“肇庆奇乐之仁堂饮料食品公司加工”字样的空罐以及纸箱、礼箱，由此向加工生产空罐、罐盖的厂家支付了158104元，向生产、加工纸箱、礼箱的厂家支付18558元。现原告要求解除与被告签订的《委托加工协议书》，双方已没有继续合作的基础，鉴于原告交付给被告的空罐、纸箱等印有“肇庆奇乐之仁堂饮料食品公司加工”字样，原告无法再使用这些空罐、纸箱进行生产，而该后果是由于被告违约造成的，被告应当对此承担赔偿责任。因此，原告主张被告赔偿罐体、罐盖损失158104元以及纸箱损失18558元，予以支持。原告在被告生产过程中发现被告生产的成品存在罐身被刮花的现象，派人到广东与被告进行协商、处理，由此产生了一定的费用，但是双方并没有对如何分担处理双方因履行合同过程中的纠纷而产生的费用进行任何约定，且被告不同意支付。因此，原告主张被告赔偿差旅费损失14868.88元，没有事实依据，不予支持。关于原告要求被告赔偿违约金损失44800元的主张，一审法院认为，各方当事人应当按照合同约定全面履行义务。原被告在合同中约定具体生产规格及数量以原告向被告下达的订单为准，虽然被告确实进行生产加工，但是原告在本案中并没有证据证明其向被告下达订单的具体数量，由此不能证明其不能按时向云南同徕商务有限公司交付货物是由于被告造成的。另外，原告于2015年7月30日向云南同徕商务有限公司交付560件“立多多”牌玉米须植物饮品用于抵偿违约金，但是原告于2015年7月30日向西安天一生物技术股份有限公司购买玉米须提取物给被告进行生产，由此可见，原告不能按时向云南同徕商务有限公司交付货物并非是被告直接引起的。因此，原告要求被告承担原告不能按时向云南同徕商务有限公司交付货物造成的违约金损失48800元，没有事实依据，不予支持。关于原告要求被告赔偿可得利益损失240000元的主张，一审法院认为，原告在本案中并没有证据证明其向被告下达订单的具体数量，因此不能确定原告可投入市场的产品的数量，从而无法计算原告的可期利益。因此，原告要求被告赔偿可得利益损失240000元没有事实依据，不予支持。关于原告要求被告立即销毁原告提供的原浆物料以及罐体包装等以及禁止被告出售原告提供的原料以及加工成品、半成品的主张，一审法院认为，原、被告并没有约定被告在产生纠纷后应立即销毁原告提供的原浆物料以及罐体包装等，而且被告赔偿后，对原告交付的生产原料享有自行处分的权利。如果被告存在以原告提供的生产原料谋取不当利益的行为，原告可以通过其他途径追究被告的法律责任，而不应在本案中处理。因此，原告要求被告立即销毁原告提供的原浆物料以及罐体包装等以及禁止被告出售原告提供的原料以及加工成品、半成品的主张没有事实和法律依据,不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十六条、第二百六十二条、第二百六十五、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、解除原告力倍特公司与被告奇乐之公司签订的《委托加工协议书》；二、被告奇乐之公司在本判决书生效后十日内赔偿原告力倍特公司原浆及保密配方原料损失24870元；三、被告奇乐之公司在本判决书生效后十日内赔偿原告力倍特公司纸箱损失18558元；四、被告奇乐之公司在本判决书生效后十日内赔偿原告力倍特公司罐体及罐盖损失158104元；五、驳回原告力倍特公司的其他诉讼请求。案件受理费9491元，财产保全费3366元，合计12857元，由原告力倍特公司负担8034元，被告奇乐之公司负担4553元。
本院二审期间,上诉人围绕上诉请求依法提交了以下证据:1、纸箱照片，拟证明未使用的纸箱还在上诉人仓库保管，该部分损失应扣除；2、空罐照片，拟证明未使用的空罐还在上诉人仓库保管，该部分损失应扣除，且证明客观上空罐存在外观瑕疵，一审推定空罐没问题是错误的；3、成品照片，拟证明大部分成品无瑕疵，该部分产品被上诉人拒不付款提货，其损失应由被上诉人自行承担。本院组织当事人进行了质证。被上诉人认可上诉人生产的罐装产品大部分合格，也认可上诉人尚有部分纸箱和空罐未使用，但认为未使用的纸箱和空罐已没有使用价值，合格的产品已过了保质期，因此，所有的损失应由上诉人负担。因被上诉人认可上诉人二审提供证据的真实性，故上诉人二审提供证据的真实性，本院予以认定。
二审中，上诉人对一审查明的“被告生产过程中存在生产的饮料成品以及原告提供的空罐罐身被刮花的情况，原告发现后派该公司职工到广东与被告进行协商”有异议，认为是其发现罐身存在刮花现象后通知被上诉人，被上诉人才派员前来处理。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案上诉人生产使用的空罐罐身存在刮花现象是事实，被上诉人派员前往上诉人处协商处理也是事实，上诉人主张是其发现罐身存在刮花现象后通知被上诉人，却没有证据证实，由此可以认定被上诉人是主动派员前往上诉人处协商处理问题，因此，认定“被告生产过程中存在生产的饮料成品以及原告提供的空罐罐身被刮花的情况，原告发现后派该公司职工到广东与被告进行协商”符合客观实际，本院予以认定。
综上所述，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，上诉人与被上诉人签订的《委托加工协议书》还约定：；双方采用批结的方式结算加工费，即每批次（车）发货前甲方应将相应的加工费汇入乙指定帐户（或现金）即放行出厂，甲方支付加工费前乙方出具支付总金额（含代购以及白砂糖金额）的等值17%的增值税专用发票；乙方负责提供生产用的厂房、设备、……劳动力等；如产品由于乙方的原因产生质量问题，所造成的损失由乙方负责；乙方交付产品不符合国家产品质量标准的，甲方有权拒收并要求乙方双倍返还已支付的产品加工费并追究其违约责任；本协议为一次性协议，待此批罐（约12万罐
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24万罐）生产完成即告结束。委托协议书签订后，被上诉人委托佛山市三水区新金盈印铁制罐有限公司生产价值为151804.92元的罐身、罐盖，其中罐身为0.51元/个,罐盖为0.12元/只,罐身、罐盖各约为240000余个（只）。上诉人按协议约定生产了约170000罐的饮料。在生产的产品中，大部分合格，小部分存在罐身被刮花的现象。被上诉人发现后派员到上诉人处协商处理，但协商不下，因此，协议书约定的余下约70000罐饮料上诉人还未生产，已生产的合格成品被上诉人也未付加工费并提货，未生产使用的罐身、罐盖、纸箱等材料至今仍存放在上诉人仓库。
本院再另查明，2017年5月24日，一审法院作出本案一审判决，同年5月26日，向双方送达民事判决书。上诉人不服一审判决，于2017年6月5日向本院提起上诉。2017年8月16日，本院立案受理本案。被上诉人委托上诉人生产的饮料保质期为2年。本院立案受理本案时，被上诉人委托上诉人生产的饮料产品保质期已过。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《委托加工协议书》是双方的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，为合法有效合同。双方签订的合同约定上诉人以自己的厂房、设备和劳力等，按照被上诉人提供的原材料加工为成品，被上诉人接受该成品并支付报酬，因此，被上诉是定作人，上诉人是承揽人，本案是加工合同纠纷，属于承揽合同范畴。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，定作人可以随时解除承揽合同。故被上诉人起诉要求解除双方签订的合同，符合法律规定，应予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。上诉人在生产罐装饮料产品中，使用的是被上诉人委托第三方生产并运送的罐身，上诉人在生产前负有检查罐身是否合格的义务，以便决定是否可以使用该批产品并批量生产合同约定的产品，但上诉人生产前并未发现罐身存在问题，不仅如此，还生产使用了约170000个罐身，因此，应视为上诉人在生产中造成了罐身被机器刮花，上诉人对此有过错，故被上诉人对合同已经履行的部分，要求上诉人赔偿损失，有事实和法律依据，应予支持。
委托加工合同签订后，上诉人生产了约170000罐装饮料，占应生产总额的70.83%(已生产170000罐÷应生产240000罐=70.83%)，但产品仅有大部分合格，小部分存在罐身刮花现象，使该部分产品不符合合同约定的质量标准，依合同约定，被上诉人有权拒收该产品，并要求上诉人赔偿损失。对合格产品，被上诉人拒收并要求上诉人赔偿损失，没有法律依据。由于双方未对合格的产品和罐身存在刮花的产品进行具体清点，只认可生产的产品中大部分合格，因此,本院确定上诉人已生产的产品中，70%为合格，30%为罐身存在刮花现象，故上诉人在已履行的合同中，因产品存在缺陷造成被上诉人的损失为1、原料损失：24870元×30%=7461元；2、罐身、罐盖损失：（罐身0.51元/个＋罐盖0.12元/只）×170000罐×30%=32130元；3、纸箱损失：18558元×70.83%×30%=3943.38元。上诉人应赔偿被上诉人以上损失。对上诉人生产合格的产品，因被上诉人未接收，所造成的损失由被上诉人自行承担。
另外，根据承揽合同的性质，合同解除后，定作人提供材料的，如有剩余，也应当返还定作人。本案因为被上诉人提出解除合同，致使合同约定生产的其余约70000罐罐装饮料尚未生产，上诉人也因此尚未使用约70000个罐身、70000个罐盖，约30%的纸箱（100%－70.83%≌30%）未使用，以上剩余材料[其中罐身、罐盖价值（0.51元/个＋罐盖0.12元/只）×70000个/只=44100元、纸箱价值18558元×30%=5567.40元]返还定作人即被上诉人。被上诉人交付给上诉人的空罐、纸箱等印有“肇庆奇乐之仁堂饮料食品公司加工”字样，在合同解除后，被上诉人无法再使用这些空罐、纸箱进行生产，但该后果是被上诉人要求解除合同造成，而不是上诉人根本违约造成，因此，被上诉人要求上诉人全部承担剩余材料损失的赔偿责任，没有事实和法律依据。由于上诉人在履行加工合同中存在瑕疵即存在罐装产品罐身刮花现象，导致被上诉人提出解除合同，这也是造成被上诉人剩余材料损失的一方面的原因，上诉人对此应承担30%的责任，赔偿被上诉人剩余材料损失13230元(罐身、罐盖损失44100元×30%=13230元)、纸箱损失1670.22元(5567.40元×30%=1670.22元），剩余材料的其余损失由被上诉人自承负担。一审法院没有查明双方履行合同的情况和双方的责任，判决被上诉人的全部损失由上诉人赔偿是不当的，本院予以纠正。
综上所述，奇乐之公司的上诉请求部分成立，本院依照中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第二百五十六条、第二百六十二条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区扶绥县人民法院（2016）桂1421民初647号民事判决第一项、第五项，即一、解除原告广西力倍特饮料股份有限公司与被告肇庆奇乐之仁堂饮料食品有限公司签订的《委托加工协议书》;五、驳回原告广西力倍特饮料股份有限公司的其他诉讼请求；
二、变更广西壮族自治区扶绥县人民法院（2016）桂1421民初647号民事判决第二项为即上诉人肇庆奇乐之仁堂饮料食品有限公司在本判决书生效后十日内赔偿被上诉人广西力倍特饮料股份有限公司原浆及保密配方原料损失7461元；
三、变更广西壮族自治区扶绥县人民法院（2016）桂1421民初647号民事判决第三项为上诉人肇庆奇乐之仁堂饮料食品有限公司在本判决书生效后十日内赔偿被上诉人广西力倍特饮料股份有限公司纸箱损失5613.6元；
四、变更广西壮族自治区扶绥县人民法院（2016）桂1421民初647号民事判决第四项为上诉人肇庆奇乐之仁堂饮料食品有限公司在本判决书生效后十日内赔偿被上诉人广西力倍特饮料股份有限公司罐体及罐盖损失45360元。
一审案件受理费9491元，财产保全费3366元，合计12857元，由被上诉人广西力倍特饮料股份有限公司负担8034元，上诉人肇庆奇乐之仁堂饮料食品有限公司负担4553元。二审案件受理费9491元，由上诉人肇庆奇乐之仁堂饮料食品有限公司负担负担3000元，被上诉人广西力倍特饮料股份有限公司负担6491元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨德清
审 判 员 韦金彪
审 判 员 黄 秀
二〇一七年十一月七日
法官助理 杨凤莲
书 记 员 黄海健