河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民三终字第00009号
上诉人（原审被告）：海宝集团有限公司（原海宝实业有限公司）。住所地：河南省宝丰县产业集聚区光伏产业园。
法定代表人王爱军，该公司董事长。
委托代理人：李春富，系该公司职工。
委托代理人：宋天星，河南前行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南省兴华建安工程有限公司。住所地：河南省郑州市丰产路**号。
法定代表人：丁华，该公司董事长。
委托代理人：张亚东，河南点石（上海）律师事务所律师。
上诉人海宝集团有限公司（以下简称海宝集团公司）与被上诉人河南省兴华建安工程有限公司（以下简称兴华建安公司）建设施工合同纠纷一案，兴华建安公司于2013年9月2日向河南省平顶山市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令海宝集团公司：1、支付工程款约2300万元，并承担逾期付款的利息；因停工造成的误工费、租赁费；2、承担本案的诉讼费用。原审法院于2014年8月15日作出（2013）平民初字第61号民事判决，兴华建安公司、海宝集团公司不服该判决，分别向本院提起上诉。本院于2014年11月10日受理兴华建安公司的上诉，于2014年12月29日受理海宝集团公司的上诉。因兴华建安公司未在法定期限内向本院缴纳上诉费，也没有提出缓减免交诉讼费的申请，本院于2014年11月13日作出（2014）豫法立民终字第35号民事裁定书，裁定兴华建安公司按自动撤回上诉处理；并依法组成合议庭，于2015年2月6日公开开庭进行了审理。海宝集团公司的委托代理人李春富、宋天星，兴华建安公司的委托代理人张亚东，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年7月11日，海宝实业有限公司（以下简称海宝实业公司）作为发包人与承包人兴华建安公司签订一份《建设工程施工合同》，主要内容为：第一部分协议书一、工程名称：海宝实业公司办公楼施工项目；工程地点：河南省平顶山市宝丰县产业集聚区；工程内容：海宝实业公司办公楼，建筑面积约46000平方米，群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件1）；资金来源：自筹。二、工程承包范围：主体工程施工图纸所有工程内容。三、开工日期：2011年7月10日；竣工日期：2012年10月1日；合同工期总日历天数445有效日历天。四、工程质量标准：合格。五、合同价款:暂定陆仟万元人民币。六、组成合同的文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程量清单；9、工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。七、本协议书中有关词语含义与本合同第二部分（通用条款）中分别赋予它们的定义相同。八、兴华建安公司向海宝实业公司承诺按照合同约定进行施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、海宝实业公司向兴华建安公司承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十、合同生效合同订立时间：2011年7月11日。第二部分通用条款。第三部分专用条款一、词语定义及合同文件4.1海宝实业公司向兴华建安公司提供图纸日期和套数：开工前十日向兴华建安公司提供施工图纸陆套。三、施工组织设计和工期13、工期延误13.1、双方约定工期顺延的其他情况：如兴华建安公司原因造成工期顺延，向海宝实业公司支付违约金1000元/天，工期不得顺延；如海宝实业公司原因造成，工期相应顺延。六、合同价款与支付23、合同价款及调整23.2、本合同价款采用合同价加现场签证变更方式确定。（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：待图纸出全后，根据双方和设计方共同对该工程做出预算价款，双方再协商确定合同价。23.3、双方约定合同价款的其他调整因素：在主体材料约定范围内双方提出更换主材时，双方协商进行调整，在设计出现变更内容时，双方根据变更内容进行调整。24、工程预付款本工程无工程预付款。25、工程量确认25.1、兴华建安公司向工程师提交已完工程量报告的时间：每月25日前向工程师提交完工工程量月报。26、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：主体三层封顶付壹仟万元，主体四至二十二层，海宝实业公司给予适当的资金调配，主体全部封顶，付已完成工程量的80%，以后按单体项目完成，付已完成工程的80%，验收合格决算，扣除国家规定保修项目的年限外，付至总工程款的95%，剩余5%保修金到保修期满一年后（十二个月内）扣除保险费用一次性无息付清。七、材料设备供应28、承包人采购材料设备28.1、承包人采购材料设备的约定：兴华建安公司采购的材料及设备进场时必须有出场合格证及材质书，并经监理工程师认可后方可进场，钢筋水泥等原材料经现场抽样送监测机构试验合格后方可使用，所有不合格材料不得用于工程，由此给海宝实业公司造成损失全部由兴华建安公司承担。九、竣工验收与结算32.1、承包人提供图纸的约定：验收合格十日，兴华建安公司向海宝实业公司提供竣工图纸叁套。32.6、中间交工工程的范围和竣工时间：双方协商。十、违约、索赔和争议35、违约35.1、本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款。35.2、本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：按通用条款。本合同通用条款第15.1款约定承办人违约应承担的违约责任：按通用条款。双方约定的承包人其他违约责任：双方协商。十一、其他47、补充条款（1）未尽事宜，双方协商可再签订定补充合同，双方协商签订的补充合同与本合同具有同等法律效力。（2）施工中图纸变更签证的材料价格认证以签证当日的平顶山造价信息为准。（3）主要材料调整方法及调整范围，根据主材料价格增减幅度，双方协商解决。该合同附件3：房屋建筑工程质量保修书中质量保修期约定：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为伍年；3、装修工程为贰年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为贰年；5、供热与供冷系统为贰个采暖期、供冷期；其他项目按照国家现行规定的保修期进行保修。合同签订地点：平顶山市宝丰县。本合同双方约定签字盖章后生效。海宝实业公司在该合同的发包人处加盖了“海宝实业公司合同专用章”，该公司法定代表人王世昌也在该合同上签字；兴华建安公司在该合同的承包人处加盖了“兴华建安公司合同专用章”，该公司的委托代理人蔡礼发也在该合同上签字。双方签订《建设工程施工合同》后，兴华建安公司开始进驻工地施工。
2011年8月26日，海宝实业公司给兴华建安公司出具中标通知书，内容为：“兴华建安公司：在海宝实业公司办公楼施工项目中，经评审委员会审定，招标人确认，贵公司被确定为中标人，贵公司按招标文件的相应承诺确保按时、保量完工。投标优惠比例为：8%；工期400日历天；项目经理姓名：王向川；项目经理级别：二级建造师；项目经理专业：建筑工程；中标内容：施工图纸设计范围内的土建工程及安装工程，其中①土建工程算至散水外边沿（海宝实业公司另行发包的电梯、门窗除外）；②给排水工程算至外墙皮外1.50米；③消防自动报警系统、消防栓系统、喷淋系统、通风排烟系统暂计入发包范围，允许发包人单独发包工期：60日历天。特此通知！招标人：海宝实业公司”。
2011年10月12日，海宝实业公司作为发包人与承包人兴华建安公司签订一份《建设工程施工协议书》，主要约定：一、工程概况工程名称：海宝实业公司小办公楼；工程地点：平顶山市宝丰产业聚集区；工程内容：施工图纸设计范围内的所有土建工程及安装工程；资金来源：单位自筹，资金已落实。二、工程承包范围承包范围：施工图纸设计范围内的土建工程及安装工程。（达到入住条件，一层外墙南侧挂石材，二层外墙乳胶漆，内墙乳胶漆，铺贴地板砖，塑钢双玻璃，一层设卷闸门，二层为实木门，层面做sbs防水，卫生间墙壁贴普通面砖安装普通洁具，楼梯安不锈钢扶手，水电设施用公牛插座，铜芯线，照明飞利浦T5日光灯管16W，做到水通电明）。三、开工日期：2011年10月7日；竣工日期：2011年11月16日；合同工期总日历天数40天。四、工程质量标准：合格。五、合同价款：按实际建筑面积计算，每平方米按650元（人民币）。六、工程款支付本工程不付预付款，主体封顶付三十万元，验收合格决算价扣除国家规定保修项目的年限外，付至总工程款的95%。剩余5%的保修金到保修期满一年后（十个工作日）一次性无息付清。七、工期延误双方约定工期顺延的其他情况：按照有效日历天如期完成，如未按期完工，兴华建安公司每天支付海宝实业公司违约金500元／天，如果海宝实业公司原因造成工期相应的顺延。八、工程竣工：按照国家法规及现行规范执行。九、安全施工：执行国家建设部合同通用条款第20、21、22条及平顶山市有关规定，确保不发生重大事故。十、未尽事宜，双方协商解决。十一、合同生效合同订立时间：2011年10月7日；合同订立地点：海宝实业公司；本合同双方约定盖章后生效。海宝实业公司及兴华建安公司均在该合同上加盖了公章。
在施工过程中，海宝集团公司作为甲方与乙方兴华建安公司于2012年10月25日签订一份《补充协议》，内容为：鉴于双方就兴华建安公司承建海宝集团公司的办公楼建设事宜于2011年7月11日签订了《建设工程施工合同》（以下简称原合同），现海宝集团公司就原合同之相关事宜签订本补充协议：1、原合同规定办公楼总层数额22层，变更为16层；2、原合同第三部分第26条：“工程款（进度款）支付”变更为：“自第七层起，每层封顶报海宝集团公司确认后支付100万元”。3、其他条款按原合同执行。该补充协议上加盖了“海宝集团公司合同专用章”，海宝集团公司原法定代表人王世昌在该协议上签字。兴华建安公司的代表人蔡礼发在该协议上签字。
兴华建安公司在双方签订建设工程施工合同后，开始投入资金建设海宝集团公司的办公大楼、小办公楼、大门等工程。庭审中，双方对兴华建安公司所建工程范围的意见为：1、双方均认可兴华建安公司所建海宝集团公司的办公大楼的主楼工程量为：地下室、1-7层主体工程及第8层的东区（兴华建安公司称第8层的中区和西区也系其所建，海宝集团公司对此不予认可）。2、双方均认可海宝集团公司的大门主体及装修（自动伸缩门及配件除外）系兴华建安公司所建（无签订合同）。3、双方均认可海宝集团公司小办公楼系兴华建安公司所建。4、双方均认可海宝集团公司办公楼院内的两条临时性道路系兴华建安公司所建（无签订合同，但海宝集团公司认为该两条道路是兴华建安公司为了施工方便自行建的，属于自建自用，海宝集团公司不应该支付该两条道路的款项）。5、兴华建安公司称海宝集团公司院内的旗杆基座系兴华建安公司所建，但海宝集团公司对此不予认可。6、双方均认定海宝集团公司的售楼部系兴华建安公司所建（兴华建安公司称本次诉讼未主张售楼部）。兴华建安公司在对小办公楼的施工工程中，除合同约定工程外，又变更和增加了一部分工程。双方均认可兴华建安公司对办公楼主体工程建设到7层多时撤离了工地。
本案诉讼中，海宝集团公司提供一份蔡礼发出具的“关于挂靠兴华建安公司施工资质的说明”，内容为：“我叫蔡礼发，我在宝丰县产业聚集区海宝集团公司承建的办公楼、售楼部等工程是挂靠兴华建安公司的资质，兴华建安公司收取1%的管理费，不对工程现场进行管理，其它方面与兴华建安公司无任何关系，现种种原因，我申请有关部门进行处理，以便工程顺利进行。申请人：海宝集团办公楼承建人蔡礼发。2012.12.24”。用以证明蔡礼发与兴华建安公司是转包关系。经质证，兴华建安公司对此提出异议，认为该说明是蔡礼发向兴华建安公司申请挂靠，但兴华建安公司不同意，兴华建安公司也没有通知海宝集团公司，因此兴华建安公司与蔡礼发之间不存在挂靠关系。
庭审中，海宝集团公司向原审法院提供相关票据显示海宝集团公司支付兴华建安公司的工程款情况为：1、2011年11月23日向兴华建安公司支付工程款300000元；2、2012年12月20日向兴华建安公司支付工程款500000元；3、2012年5月24日向兴华建安公司支付工程款1000000元；以上三笔付款兴华建安公司认可；4、2012年元月5日分5笔向兴华建安公司共计支付工程款6000000元（收据号分别为060501、060503、060504、060505、060506，该5张收据上均加盖有兴华建安公司的财务专用章，其中收据号为060501、060503、060505、060506的4张收据均有蔡礼发在收款人处签名，兴华建安公司对此予以认可；兴华建安公司对收据号为060504的1000000元有异议，认为该收据的收款人处没有人签字，是由兴华建安公司先出具收据，再由海宝集团公司付款，海宝集团公司付款时由兴华建安公司的人员蔡礼发在收款人处签字，该张收据出具后海宝集团公司一直未付款，故收款人处无人签名）；5、庭审中，海宝集团公司提供一份收条，内容为：“今收到办公楼工程款贰拾万元整，兴华建安公司经手人：蔡礼发，2012.9.7号”。兴华建安公司认可该200000元系海宝集团公司支付的工程款。6、2012年10月30日向兴华建安公司支付工程款1000000元，兴华建安公司认可；7、庭审中，海宝集团公司提供一份收条，内容为：“今收到海宝公司现金壹拾万元整，蔡礼发，2013.2.7号”。兴华建安公司认可该100000元系海宝集团公司支付的工程款。8、庭审中，海宝集团公司提供一份借条，内容为：“暂借现金贰万元，支付八层中区浇人工费，蔡礼发，2013.8.26”，兴华建安公司认可该20000元，并同意折抵海宝集团公司应付的工程款。上述海宝集团公司支付的款项中，双方均认可有现金支付，也有承兑汇票支付。上述款项共计9120000元，兴华建安公司有异议为1000000元，无异议的为8120000元。但兴华建安公司称上述海宝集团公司支付的工程款中，包括兴华建安公司所建售楼部的工程款1500000元，海宝集团公司对此不予认可，上述付款凭证及收据中均未注明“系付售楼部”字样。
诉讼中，兴华建安公司提供原审法院作出的（2013）平民初字第3号民事调解书一份及宝丰县人民法院作出的（2013）宝民初字第837号民事判决书一份，证明兴华建安公司在施工海宝集团公司办公楼工程过程中，因海宝集团公司未及时支付工程款，造成兴华建安公司无力支付其他单位的材料款及个人借款。该调解书和判决书的被告均为兴华建安公司，且调解书和判决书确认的责任承担主体为兴华建安公司。经质证，海宝集团公司认为该调解书和判决书与本案无关。
庭审中，兴华建安公司申请对其施工的工程量及造价进行鉴定，经双方协商，原审法院委托平顶山市中鼎建设工程咨询有限公司进行鉴定，该公司于2014年4月作出中鼎[2014]建价鉴字第3号工程鉴定意见书，2014年6月25日出具“旗杆基座造价鉴定说明”，上述鉴定意见书及鉴定说明的结论为：1、海宝集团公司办公大楼地下室及1-8层主体工程造价为19997896.06元（其中，主体第8层中区造价为321093.59元，主体第8层西区造价为342659.03元）；2、小办公楼及签证造价为696199.8元；3、大门主体及装修造价为300029.05元；4、旗杆基座工程造价为9192.36元；5、院内两条临时道路的工程造价为206327.64元。兴华建安公司支付鉴定费150000元整。该鉴定意见书经庭审质证，兴华建安公司无异议。海宝集团公司有异议，认为该鉴定是按照图纸鉴定的，而实际施工未按照图纸设计施工；双方签订的合同是固定价，没有必要鉴定；本案争议工程是半拉子工程，不具备鉴定的条件。庭审中，鉴定机构到庭作证称对海宝集团公司的小办公楼的工程造价鉴定是按照双方合同约定每平方米650元进行的鉴定。
原审法院另查明：1、海宝实业公司于2012年5月21日变更为海宝集团公司。2、庭审中，兴华建安公司称蔡礼发系该公司的工作人员。3、海宝集团公司认可，兴华建安公司撤离施工工地后，海宝集团公司又于2014年3月份就办公楼的剩余工程另行发包他人施工。4、海宝集团公司认可兴华建安公司施工的小办公楼及厂区大门已于2013年5月份投入使用。5、本案在诉讼过程中，海宝集团公司就本案争议的建设工程施工合同的效力问题以兴华建安公司、蔡礼发为被告，于2014年5月份向宝丰县人民法院提起诉讼，请求：①依法确认兴华建安公司与海宝集团公司签订的小办公楼、售楼部及办公楼建设工程施工合同无效；②判令兴华建安公司、蔡礼发返还海宝集团公司已支付的工程款；③本案的诉讼费由兴华建安公司、蔡礼发承担。并以此为由于2014年6月25日向原审法院递交中止审理申请书，申请本案中止审理。
上述事实，有建设工程施工合同、补充协议、建设工程施工协议书、中标通知书、付款凭证、发票、收据、收到条、借条、会议纪要、变更签证资料、鉴定申请书、鉴定意见书、旗杆基座造价鉴定说明、起诉状、工商信息登记情况、庭审笔录、质证笔录等在卷佐证，上述证据已经质证，足以采信。
原审法院认为：一、关于兴华建安公司的主体资格问题。本案从海宝实业公司作为发包人与承包人兴华建安公司于2011年7月11日签订的建设工程施工合同、于2011年10月12日签订的建设工程施工协议书以及2012年10月25日签订的补充协议来看，合同的双方均系兴华建安公司和海宝公司，蔡礼发是作为兴华建安公司的代表人在合同上签字；从海宝实业公司出具的中标通知书来看，海宝实业公司也认可办公楼项目的中标人为兴华建安公司；从海宝集团公司提供的发票及收据来看，本案争议工程的收款人均为兴华建安公司，且海宝集团公司提供的收款收据上均加盖有兴华建安公司的财务专用章；从兴华建安公司提供的已生效的调解书和判决书来看，因兴华建安公司就本案争议的工程在施工过程中拖欠他人的钢材款及混凝土款引起诉讼，法院调解和判决的责任承担主体均是兴华建安公司。庭审中，兴华建安公司又不认可蔡礼发与该公司之间的挂靠关系，因此，本案建设工程施工合同的双方应为兴华建安公司和海宝集团公司，海宝集团公司抗辩称兴华建安公司在签订合同后将本案争议的工程整体转包给蔡礼发，兴华建安公司作为原告主体资格不适格的理由与本案事实不符，其抗辩理由不予采信。
二、关于本案应否中止诉讼的问题。虽然本案诉讼中，海宝集团公司以兴华公司、蔡礼发为被告，于2014年5月份向宝丰县人民法院提起诉讼，其诉讼请求为：1、依法确认兴华建安公司与海宝集团公司签订的小办公楼、售楼部及办公楼建设工程施工合同无效；2、判令兴华建安公司、蔡礼发返还海宝集团公司已支付的工程款。从该请求来看其请求的主要是确认本案争议建设工程施工合同的效力问题，且就该合同的效力问题，海宝集团公司在本案答辩中已抗辩该建设工程施工合同无效，且在确定海宝集团公司应否支付兴华建安公司工程款的前提首先要确人双方签订的建设工程施工合同的效力，故关于合同的效力问题本案已进行审理，故海宝集团公司申请本案中止诉讼的理由依据不足，不予支持。
三、关于兴华建安公司与海宝集团公司签订的建设工程施工合同、补充协议及小办公楼建设工程施工协议书的效力问题。原审法院认为，上述合同均系双方当事人的真实意思表示，且内容不违背法律法规的强制性规定，为有效协议。海宝集团公司抗辩称双方签订的建设工程施工合同属于整体转包，为无效合同的理由依据不足，且与查明的事实不符，故其该抗辩理由不能成立，不予采纳。
四、关于海宝集团公司已付工程款的认定问题。根据海宝集团公司提供的付款凭证及兴华建安公司出具的收据等显示，海宝集团公司已支付和折抵工程款9120000元，其中兴华建安公司无异议的为8120000元，兴华建安公司称该部分款项中有海宝集团公司支付售楼部的1500000元，但上述证据中均未注明“系付售楼部”的字样，无法证明上述款项中有1500000元系支付售楼部的工程款，故对兴华建安公司称该款项中应当扣除1500000元的理由，依据不足，不予支持。兴华建安公司在本案中未主张售楼部的工程款，故就该部分工程款双方可另行解决。兴华建安公司对海宝集团公司提供的2012年元月5日收据号为060504的1000000元收据提出异议，认为该收据的收款人处没有人签名，海宝集团公司未支付该1000000元的理由，因该收据上加盖有兴华建安公司的的财务专用章，且兴华建安公司对该公章的真实性无异议，其也未提供足以推翻该证据的相反证据，故兴华建安公司称该1000000元海宝集团公司未支付的理由不能成立，不予采信。综上，应当认定海宝集团公司已支付兴华建安公司工程款9120000元。
五、关于海宝集团公司应否支付兴华建安公司工程款以及应支付工程款的数额问题。1、关于海宝集团公司办公大楼的工程款问题。庭审中，双方均认可兴华建安公司对海宝集团公司的办公大楼主体工程施工到7层多时撤离现场，不再施工，因此，双方之间的《建设工程施工合同》实际已经解除，合同解除后，海宝集团公司应当对兴华建安公司已经施工的工程量的工程款予以支付。因双方在兴华建安公司撤离时没有对工程量进行核实，也未签订相应的交接手续，对兴华建安公司具体施工的界点没有确定，但在诉讼中，海宝集团公司认可办公大楼的地下室、1-7层主体工程及第8层的东区系兴华建安公司所建，该部分的工程量经鉴定，其造价为19334143.44元，兴华建安公司对该鉴定意见无异议，海宝集团公司虽对该鉴定意见有异议，认为该工程系固定价，不应当鉴定。因双方签订的《建设工程施工合同》明确约定“合同价款暂定为6000万元，本合同价款采用合同价加现场签证变更方式确定，采用可调价格合同，合同价款调整办法为待图纸出全后，根据双方和设计方共同对该工程作出预算价款，双方再协商确定合同价”，根据上述约定不能认定该工程系固定价。海宝集团公司抗辩称兴华建安公司未按照施工图纸进行施工，该鉴定意见不能采信的理由，因兴华建安公司的施工图纸系海宝集团公司交付的，且海宝集团公司也未提供证据证明兴华建安公司未按照其提供的图纸施工，故对其该异议理由亦不予采信。海宝集团公司应当依据鉴定意见书确认的该部分工程量的造价向兴华建安公司支付工程款。兴华建安公司称主体工程第8层的中区和西区也是该公司所建，对此，海宝集团公司不予认可，兴华建安公司也没有证据证明该部分工程系其所建，故兴华建安公司要求海宝集团公司支付该部分工程量的工程款的依据不足，不予支持。虽然兴华建安公司所建海宝集团公司办公大楼主体工程未完工就撤离，但在兴华建安公司撤离后，海宝集团公司又将剩余工程另行发包他人继续施工，故海宝集团公司抗辩称双方签订的《建设工程施工合同》约定“自第七层起每层封顶付100万元，目前建设进度7层半不具备付款条件”的理由不能成立，不予采信。2、关于海宝集团公司小办公楼的工程款问题。庭审中，海宝集团公司认可该工程系兴华建安公司所建，施工中对小办公楼工程的部分变更及增加，该小办公楼海宝集团公司已于2013年5月投入使用。双方签订的小办公楼《建设工程施工协议》第五条明确约定“合同价款按实际建筑面积计算，每平方米650元”，该约定价格应属于固定价格，鉴定机构对该部分工程的鉴定也是按照每平方米650元的价格进行的造价鉴定，因此，海宝集团公司应当按照鉴定机构对该部分工程量作出的造价696199.8元向兴华建安公司支付工程款。3、关于海宝集团公司大门主体及装饰工程的工程款问题。虽然双方对该工程没有签订协议，但庭审中，海宝集团公司认可其公司大门主体及装饰工程（自动伸缩门除外）由兴华建安公司所建，该部分工程经鉴定造价为300029.05元，且该大门海宝集团公司也已于2013年5月投入使用。因此，海宝集团公司应当支付该部分工程款。4、关于兴华建安公司主张的海宝集团公司院内道路工程款问题。因该部分工程双方没有合同约定，且属于临时性道路，主要是为了兴华建安公司的施工方便所建，海宝集团公司对此不予认可，故兴华建安公司主张海宝集团公司支付该部分工程款的依据不足，对其该项请求不予支持。5、关于兴华建安公司主张海宝集团公司院内旗杆基座工程款问题。因该部分工程双方没有合同约定，且海宝集团公司不认可该工程系兴华建安公司所建，兴华建安公司也未提供任何证据证明该工程系其所建，故兴华建安公司主张海宝集团公司支付该部分工程款的依据不足，对其该项请求不予支持。
六、关于兴华建安公司主张的逾期付款利息应否支持的问题。1、双方签订海宝集团公司办公大楼《建设工程施工合同》第三部分第26条约定的付款方式和时间为：“主体三层封顶付壹仟万元，主体四至二十二层，海宝集团公司给予适当的资金调配，主体全部封顶，付已完工程量的80%”。但双方随后签订的《补充协议》第2条约定变更原合同第三部分第26条的工程款（进度款）支付为：“自第七层起，每层封顶报海宝集团公司确认后支付100万元”。兴华建安公司施工到7层多时撤离工地，不再继续施工。且经查，海宝集团公司已经支付兴华建安公司9120000元，故兴华建安公司称海宝集团公司未及时付款构成违约理由与本案事实不符。但在庭审中，海宝集团公司认可兴华建安公司撤离施工工地后，海宝集团公司又于2014年3月份就办公楼的剩余工程另行发包他人施工。海宝集团公司将剩余工程发包给他人施工起应当向兴华建安公司支付已完工程的工程款，其未支付属于违约，海宝集团公司应当自2014年4月1日起就兴华建安公司已完成办公楼主体工程的工程款扣除质保金和已付工程款后，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。2、兴华建安公司已施工的小办公楼和大门工程，经查已全部完工，且海宝集团公司已认可自2013年5月分开始投入使用，海宝集团公司在对该工程使用后仍不支付兴华建安公司工程款亦属于违约，对该部分工程的工程款海宝集团公司应当支付利息，利息应当按照同期银行贷款利率自2013年6月份起开始计算利息。
七、关于兴华建安公司主张的因停工造成的误工费、租赁费有无事实依据的问题。诉讼中，兴华建安公司未提供证据证明其在施工中因海宝集团公司的原因造成停工，且海宝集团公司对此也不予认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，兴华建安公司要求海宝集团公司支付其因停工造成损失的依据不足，不予支持。
综上，兴华建安公司所建海宝集团公司的工程价款共计20330372.29元（办公大楼地下室、1-7层主体工程及8层东区工程造价19334143.44元＋小办公楼及签证造价为696199.8元＋大门主体及装修工程造价为300029.05元），因双方签订《建设工程施工合同》及《小办公楼建设工程施工合同书》约定的保修金均为工程总价款的5%，现工程质保期尚未到期，故应当扣除质保金1001517.16元（其中办公楼的质保金为966707.17元，小办公楼的质保金为34809.99元）。因双方对兴华建安公司所建的大门及装修工程未签订合同，亦未对质保金进行约定，故对该工程不应当扣除质量保证金。海宝集团公司已支付的工程款9120000元予以扣除。综上，海宝集团公司应当支付兴华建安公司工程款10208855.13元。依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、《中华人民共和国合同法》四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、海宝集团公司于判决生效之日起十日内支付兴华建安公司工程款10208855.13元及利息（其中办公楼的工程款利息以扣除质保金和已付工程款后的数额9247436.27元为基数，自2014年4月1日起计算至判决确定的债务人履行债务期限内履行之日止；小办公楼及大门的工程款利息以扣除小办公楼的质保金后的数额961418.86元为基数，自2013年6月1日起计算至判决确定的债务人履行债务期限内履行之日止）；二、驳回兴华建安公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费156800元，由海宝集团公司负担109078元，由兴华建安公司负担47722元。鉴定费150000元，由海宝集团公司负担。
海宝集团公司不服该判决，向本院上诉称：一、原审判决对兴华建安公司的诉讼主体资格和合同效力认定错误。涉案工程是案外人蔡礼发借用兴华建安公司的名义所签，不是海宝集团公司与兴华建安公司的真实意思表示，涉案建设工程合同应为无效合同；蔡礼发在施工至七层时私自撤离工地，并且工程出现严重质量问题，违约在先，原审认定合同已解除理由错误。二、蔡礼发施工的工程存在质量问题，不符合请求支付工程款的条件；建设工程施工合同采取的是固定价，原审法院委托鉴定机构依照《河南省建设工程工程量综合单价（2008）》进行造价鉴定，违反法律规定且没有依据。三、涉案工程未经竣工验收，且存在严重工程质量问题，原审判决海宝集团公司支付逾期付款利息无法律和事实依据。四、原审判决确定的诉讼费用分担办法违反法律规定。故请求撤销原判，将本案发回重审或依法改判驳回兴华建安公司的诉讼请求。
兴华建安公司辩称：一、涉案建设工程施工合同不存在借用资质或挂靠情形，为有效合同；由于海宝集团公司的原因，合同已经实际解除。二、合同未约定采用固定价；海宝集团公司无证据证明兴华建安公司已完工工程存在质量问题。三、合同解除后，海宝集团公司又将工程承包给他人施工，小办公楼已经投入使用，但均未付工程款，应承担违约责任。故请求驳回海宝集团公司的上诉请求。
根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1、涉案的建设工程施工合同是否有效？2、海宝集团公司应否承担一审判决确定的向兴华建安公司支付10208855.13元工程款及利息的法律责任？
本院二审查明的事实除与原审查明的事实一致外，另查明：2010年12月，兴华建安公司任命蔡礼发为平顶山地区工程负责人；2012年6月21日，又任命蔡礼发为海宝家苑小区建设指挥部总指挥。
2012年4月5日，平顶山市建设工程检测技术中心出具工程质量鉴定检测意见书，检测结果为：兴华建安公司承建的海宝集团公司办公楼二层（含二层）以下混凝土质量状况较好，混凝土构件无明显外观缺陷；混凝土内钢筋均达到GB50204合格点率要求，仅个别点钢筋保护层有超出1.5倍偏差值情况。2013年10月21日，郑州市金水区人民法院作出（2013）金民二初字第346号民事判决。该判决查明事实：“2011年7月11日，被告兴华建安公司承包海宝实业公司发包的办公楼建设项目。2011年7月10日，被告刘文勤与被告兴华建安公司签订建筑工程劳务承包合同，承包海宝项目。”该判决判令兴华建安公司对刘文勤的付款义务承担连带清偿责任。兴华建安公司分别于2014年7月24日、10月9日向该案原告王景伟支付工程款20万、24万元。二审庭审结束时，涉案的办公楼工程尚未竣工。
本院认为：一、关于涉案的建设工程施工合同效力问题。海宝集团公司主张该合同是蔡礼发借用兴华建安公司的资质签订，为无效合同。但涉案工程建设施工合同的签订、工程款的收付均是兴华建安公司，已经生效的裁判文书也认定兴华建安公司为涉案工程的合同主体，且兴华建安公司实际承担了与涉案工程有关的法律责任。而海宝集团公司除了提供蔡礼发书写的说明外，并未提供有关蔡礼发个人施工的其他证据；故原审法院认定涉案建设工程施工合同承包人为兴华建安公司，而非蔡礼发个人实际施工，据此认定合同有效并无不当，海宝集团公司关于涉案建设工程施工合同无效的上诉理由证据不足，本院不予支持。
二、关于海宝集团公司应否承担一审判决确定的向兴华建安公司支付10208855.13元工程款及利息的法律责任的问题。在兴华建安公司从海宝集团公司工地撤场后，海宝集团公司确认在2014年3月份将办公楼的下余工程另行发包给他人施工，故涉案的办公楼建设工程施工合同已经实际解除的事实客观存在。海宝集团公司主张合同未解除与事实不符，该上诉理由本院不予支持。海宝集团公司主张兴华建安公司承建的工程存在质量问题，但并未提交有效证据予以证明，对该上诉理由本院亦不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，对兴华建安公司实际完工的工程量，海宝集团公司有按照约定支付工程款的义务。海宝集团公司主张涉案建设工程施工合同约定了工程价款为“暂定六千万元”，是固定价合同，不应据实结算。但该六千万元只是“暂定”，并不是确定的数额；且施工合同第23.2条列明了三中合同计价条款，分别是：（1）采用固定价格合同；（2）采用可调价格合同；（3）采用成本加酬金合同。海宝集团公司与兴华建安公司选择的是（2）采用可调价格合同。在施工合同第23.3条中，双方进一步明确约定了合同价款调整的其他因素，故海宝集团公司主张按合同固定价结算与事实不符，对该上诉理由本院不予支持。按照施工合同的约定，双方待图纸出全后，根据双方和设计方共同对该工程做出预算价款，双方再协商确定合同价；在设计出现变更内容时，双方根据变更内容进行调整。但双方在合同签订后并未协商确定合同价格，在主体工程由22层变更为16层时也未达成一致的调整意见，故原审法院委托鉴定机构依照现行的建设工程造价依据《河南省建设工程工程量综合单价（2008）》进行造价鉴定，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日起计算。涉案施工合同约定，工程款（进度款）支付的方式和时间为：主体三层封顶付壹仟万元，主体四至二十二层，海宝实业公司给予适当的资金调配，主体全部封顶，付已完成工程量的80%，以后按单体项目完成，付已完成工程的80%，验收合格决算，扣除国家规定保修项目的年限外，付至总工程款的95%，剩余5%保修金到保修期满一年后（十二个月内）扣除保险费用一次性无息付清。在补充协议中，海宝集团公司和兴华建安公司又另行约定：1、办公楼设计由22层变更为16层；2、工程款（进度款）支付变更为：自第七层起，每层封顶报海宝集团公司确认后支付100万元。双方对该工程进度款的变更应视为对四层至十六层工程进度款支付时间节点的变更，有关工程进度款支付的其他约定并未变更，海宝集团公司并未按合同约定全面履行支付工程款的义务。原审法院判令海宝集团公司从另行对大办公楼发包之次月起，从该公司对小办公楼及厂区大门接收使用之次月起，承担逾期付款利息并无不当，海宝集团公司关于不应支付工程款利息的上诉理由无法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费109078元，由海宝集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张艾华
代理审判员 刘铁良
代理审判员 江 辉
二〇一五年六月九日
书 记 员 夏丹凤