吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉24民终1371号
上诉人（原审被告）：刘子旭（曾用名为刘旭）。
委托诉讼代理人：方勇男，吉林达公伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马明英。
委托诉讼代理人：沈文全，吉林孚达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金英姬，吉林孚达律师事务所律师。
原审被告：苏丽红（系刘子旭妻子）。
委托诉讼代理人：方勇男，吉林达公伟业律师事务所律师。
原审被告：李英哲。
上诉人刘子旭因与被上诉人马明英，原审被告苏丽红、原审被告李英哲之间民间借贷纠纷一案，不服延吉市人民法院（2016）吉2401民初1596号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘子旭上诉请求：一审判决认定事实不清，适用法律不当，应发回重审或依法改判。一、二审诉讼费由马明英负担。事实与理由：一、刘子旭不应列为本案被告。1.根据《合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”的规定，借款合同属实践性合同即除了意思表示外合同自交付标的物时生效。2014年1月28日所签订的借款协议借款人的确为刘子旭，但签订协议后马明英并未按照协议内容向刘子旭交付300万元，也就是说刘子旭本人并未从马明英处得到实际借款相当的款项。从马明英的汇款记录可以看出，收款人户名是宁伟，是延边金百合房地产开发有限公司会计，由此可以看出，刘子旭虽然是借款协议当事人，但其没有拿到借款，而实际收到借款的是延边金百合房地产开发有限公司，这一点马明英已经知悉并默许。2.从这笔款项的使用情况看，这笔资金是根据延边金百合房地产开发有限公司经营情况以公司名义进行支配，由延边金百合房地产开发有限公司的会计直接转账，公司才是这笔资金的实际使用人。3.从还款记录上看，还款都是由延边金百合房地产开发有限公司账户直接支付到马明英账户，可以看出，此借贷纠纷的当事人应为马明英与延边金百合房地产开发有限公司，而非刘子旭。故刘子旭作为一审被告主体不适格。二、延边金百合房地产开发有限公司已将马明英所借全部贷款清偿，并无马明英所说“尚未偿还”的情况。1.从借款协议可以看出，双方的约定借款金额是300万元人民币，但从汇款账目可以看出，马明英与其丈夫胡清伟于2014年1月27日向会计宁伟分别转账200万元、40万元人民币，共计240万元，另外60万元迟迟没有交付，构成实质性违约。2.从还款账目可以看出，延边金百合房地产开发有限公司于6月17日、9月1日、1月4日向胡清伟分别汇款35万元、200万元、15万元人民币，共计250万元，所有借款都已还清，“尚未偿还”与事实不符。3.一审法院把胡清伟与刘子旭及保证人李英哲在2013年11月23日所签订的借款协议中的60万元应包括在300万元当中是没有事实根据和法律依据的。2013年11月23日所写借条中的60万元不是300万元一部分。在一审庭审中刘子旭和苏丽红对刘子旭所提出的借条质证时提出，此借条与本案无关联性，应另行起诉。马明英没有证据证明60万元是300万元的一部分。此借条发生在300万元协议签订之前，因此，如果60万元是300万元的一部分，马明英在签订300万元协议时应在协议中说明300万元的构成，其中应包括60万元。且60万元是刘子旭及李英哲向胡大伟所写的欠条，而300万元是刘子旭及李英哲与马明英所签订的借款协议，这两个欠条和协议出借方不是同一人，那么这两个如何整合到一起的。且刘子旭根本不认识60万元的收款人徐某某，不能只听胡清伟的单方陈述就认定借款方是刘子旭。在庭审中，李英哲的代理人主张只是其单方陈述，不能作为定案依据。在第四次开庭时李英哲代理人也说把60万元已经还给胡清伟，这也说明60万元是不包含在300万元内，但一审法院在没有弄清事实的情况下把60万元的还款认定为300万元的利息错误。此份借条在马明英主张时已经过了诉讼时效，刘子旭享有永久性抗辩权。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。”之规定，不应支持马明英的主张。三、一审法院对200万元的还款认定为往来款没有事实根据，延边金百合房地产有限公司2014年9月1日向胡清伟汇的200万元就是对2014年1月27日马明英出借款的还款，只不过财会记的时候记为往来款，往来款的含义非常广，也包括相互借款还款。当天胡清伟打给宁伟的200万元是胡清伟按照与延边金百合房地产有限公司约定，2014年5月12日2000万贷款后向金百合转交的款项之一部分。
马明英辩称：马明英向刘子旭全部履行完借款300万元的义务，2014年1月27日，由马明英及其丈夫胡清伟向刘子旭指定的宁伟账号汇款240万元，300万的借款协议中包括2013年11月23日刘子旭向马明英丈夫胡清伟借的60万元，所以出借人已经向借款人履行了借款义务。刘旭在本案一审庭审中承认收到240万元。刘子旭没有向马明英履行还款义务。刘子旭主张2014年6月17日、2014年9月1日、2015年1月4日向马明英偿还250万元不成立。马明英与刘子旭之间从未约定过案外人延边金百合房地产开发有限公司向马明英还款，而且2014年9月1日的200万元是胡清伟临时借用的200万元，并于当日已将200万元汇款给金百合公司。本案中李英哲作为担保人、经手人其在庭审中已自认60万元包括在300万元中，并承担保证责任，可以看出刘子旭主张的60万元不包括在300万元中是不真实的。刘子旭在一审庭审时认可该60万元转到徐军名下，马明英作为出借人已履行了出借义务，至于刘子旭将款用于何处给付何人与出借人无关，不能否认其还款的义务。
苏丽红答辩意见与刘子旭上诉意见一致。
李英哲未进行答辩。
马明英向一审法院起诉请求：请求法院判令刘子旭、苏丽红立即偿还借款本金300万元及按月利率2%标准支付自2014年1月28日开始的利息，李英哲承担连带保证责任，并由刘子旭、苏丽红、李英哲承担诉讼费用。
一审法院认定事实：胡清伟与马明英系夫妻关系，刘子旭和苏丽红系夫妻关系。2013年11月22日，胡清伟根据刘子旭的指示，将借款60万元汇到徐某某账户上。次日，刘子旭向胡清伟出具60万元的借条，借款期限为1个月，李英哲为借款保证人。2014年1月27日，马明英根据刘子旭的指示，将200万元汇到宁伟账户上，附言栏内填写为借款；同日，胡清伟根据被告刘子旭的指示，将借款40万元汇到宁伟账户上。次日，马明英和刘子旭、李英哲签订300万元的借款协议，该300万元包括2013年11月22日的借款60万元，借款期限自2014年1月28日至2014年3月28日，月利率为3%，全部利息借款时一次性付清，本金到期一次性偿还。李英哲为借款保证人，保证方式为连带责任保证，保证期限为借款偿还期限届满后两年时止，担保范围包括所有借款本息、违约金、出借人实现债权的诉讼费、律师代理费等实际支出的费用。2016年2月或3月份，李英哲通过ＸＸ将60万元支付给马明英。至今刘子旭拖欠马明英借款本金300万元及利息。一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。刘子旭向马明英借款300万元事实清楚，证据充分，双方之间的借贷关系成立，故对马明英要求刘子旭偿还借款本金300万元及支付利息的诉讼请求，予以支持。该笔债务系刘子旭和苏丽红夫妻关系存续期间发生的夫妻共同债务，苏丽红应当一并承担还款责任。虽然马明英主张通过ＸＸ从李英哲处收到的60万元与本案无关，并称是从ＸＸ处借款，但对此ＸＸ否认，故对马明英的该主张不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条关于“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，马明英和刘子旭、李英哲没有约定本金与利息的支付顺序，且李英哲的60万元还款不足以支付所有债务，故李英哲向马明英支付的60万元应认定为支付利息。现马明英要求刘子旭、苏丽红偿还借款本金300万元及按月利率2%标准支付利息的请求，不违反国家关于利息的法律规定，予以支持，但应从利息总额中扣除60万元。因马明英与李英哲对保证期限、保证范围进行约定，且李英哲同意承担连带保证责任，故确认李英哲对上述借款本息承担连带保证清偿责任。因刘子旭、苏丽红对其抗辩意见未能举证证明，故对其抗辩意见不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，判决：一、被告刘子旭、苏丽红于本判决生效后立即返还给原告马明英借款本金300万元并支付利息（自2014年1月28日起至返还借款本金之日，按月利率2%标准计付利息，从中扣除60万元）。二、被告李英哲对第一项判决内容承担连带清偿责任。
本院二审中，双方当事人没有提交新证据。本院经审理对一审查明的事实予以确认。另查明，刘子旭在一审庭审中陈述称“300万元中只给了240万元，200万元是原告（马明英）汇给我的，40万元是原告（马明英）丈夫胡清伟打过来的。”刘子旭在一审庭审中对2013年11月23日借款60万元的陈述为“该份借条是我本人签字，但是该笔钱是打给徐军了，李英哲不便以借款人的身份签字，所以我是替李英哲签的借条，本人与徐军素不相识。”李英哲作为借款保证人一审庭审时陈述称“60万元是包括在300万元中”。2014年6月17日，宁伟向胡清伟账户转账35万元。2014年9月1日，宁伟向胡清伟账户转账200万元，同日，胡清伟又向宁伟账户转账200万元，汇款记录均为往来款。2015年1月4日，宁伟向胡清伟账户转账15万元。2016年春节，ＸＸ受李英哲委托分两次向胡清伟支付共60万元，马明英二审中认可ＸＸ交付的60万元为偿还本案300万元借款的利息。
本院认为，刘子旭2013年11月23日出具的借条中载明的借款人为刘子旭，保证人为李英哲，且李英哲作为借款保证人陈述60万元借款包括在300万元中，虽60万元借款出借人为胡清伟，但胡清伟与马明英为夫妻关系，胡清伟亦认可该笔60万元计算在马明英出借的300万元借款中，综合以上事实，应认定300万元的借款协议中包括该60万元即马明英履行了交付300万元借款中60万元的义务。一审庭审时刘子旭认可知道该笔借款，虽其主张该笔款汇款给徐军且是因李英哲不方便作为借款人签字而替李英哲签字的，但未提供证据予以证明。故刘子旭关于该60万不包括在300万元中的主张，本院不予支持。刘子旭在一审庭审中认可2014年1月27日分别由马明英及胡清伟汇入宁伟账户的240万元为自己收到，且在汇款后第二天即2014年1月28日签订借款协议，应认定马明英于2014年1月27日交付了300万元中的240万元借款。故一审法院认定马明英履行了交付全部借款300万元的义务及马明英与刘子旭之间存在借贷关系并无不当。2014年9月1日宁伟向胡清伟账户汇款的200万元，在当日胡清伟即汇款转回给宁伟，且汇款中均标明为往来款，故刘子旭关于该200万元为偿还借款的主张无充分证据予以证明，本院不予支持。因本案借款出借时间为2014年1月28日，还款日期为2014年3月28日，是三笔借款中最先到偿还期限的借款，应先予以偿还，且作为债务人亦认可偿还的为该笔先到期借款，故本院对旭刘子旭关于2014年6月17日及2015年1月4日偿还的35万及15万元，是本案300万元借款的还款而非2014年3月12日借款100万元的还款的主张予以支持。马明英虽主张是这两笔还款是偿还三笔借款的利息，但未提供双方对这两笔还款进行约定的证据，故本院对该抗辩理由不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”之规定，刘子旭已偿还的共计110万元（35万元、15万元、60万元）不足以清偿全部债务，且马明英与刘子旭对还款是偿还本金或是利息并无约定，其偿还部分应先抵充利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分利息的，人民法院应予支持。”之规定，刘子旭与马明英签订的借款协议中约定月利率为3%，刘子旭通过宁伟偿还35万元的日期为2014年6月17日，刘子旭通过宁伟偿还15万元的日期为2015年1月4日，胡清伟认可已经偿还的60万元日期为2016年春节，其偿还的金额在偿还时均不超过年利率36%，故其偿还的部分应全部抵充利息。刘子旭共支付利息为110万元，按照双方约定月利率3%，已偿还了12个月零6天利息即利息偿还至2015年2月4日，故利息应从2015年2月5日起计算。
综上所述，刘子旭的关于已经偿还的35万元及15万元两笔款项为偿还马明英借款的主张成立，原审法院对该部分认定事实未予认定，本院予以改判。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持延吉市人民法院（2016）吉24民初1596号民事判决第二项；
二、变更延吉市人民法院（2016）吉24民初1596号民事判决第一项为上诉人刘子旭、原审被告苏丽红于本判决发生法律效力后立即偿还被上诉人马明英借款本金300万元并支付利息（自2015年2月5日起至偿还借款本金之日，按月利率2%标准计算利息）；
三、驳回被上诉人马明英的其他诉讼请求。
一审案件受理费30800元，财产保全费5000元，二审案件受理费30800元，共计66600元，由上诉人刘子旭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 丹
审 判 员 李照令
审 判 员 池东波
二〇一六年十二月二日
书记员代 琳 琳