宁波市海曙区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0203民初5282号
原告：英大泰和财产保险股份有限公司宁波分公司，统一社会信用代码91330200595358107C。住所地：宁波市海曙区布政巷**号**楼。
代表人：施鉴中，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：展国红，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人:桂科磊,男,该分公司员工。
被告：宁波中检保险公估有限公司，统一社会信用代码91330203780407396K。住所地：宁波市海曙区马园路*号。
法定代表人：周运斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭继跃，浙江甬港律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金森波，男，该公司员工。
第三人：宁波立华制药有限公司（系港商独资企业），统一社会信用代码913302126102591167。住所地:宁波市海曙区高桥镇新联村。
法定代表人:南建设，该公司董事长。
第三人：宁波立华植物提取技术有限公司（系港商独资企业），统一社会信用代码91330211778245607U。住所地:宁波市镇海区蟹浦凤鸣路899号。
法定代表人：刘帮民，该公司总经理。
上述第三人的共同委托诉讼代理人：周莉波，浙江和义观达律师事务所律师。
原告英大泰和财产保险股份有限公司宁波分公司（以下简称英大公司）为与被告宁波中检保险公估有限公司（以下简称中检公司）侵权责任纠纷一案，于2017年7月12日提起诉讼，请求判令：1.被告赔偿原告损失人民币5000000元；2.原告不再支付被告任何额度的保险公估费用；3.被告承担本案诉讼费、保全费。本院受理后，依法由审判员张静霞适用简易程序独任审判。审理中，经原告申请,本院对被告的财产采取了保全措施；经被告申请，本院追加了宁波立华制药有限公司（以下简称立华制药公司）、宁波立华植物提取技术有限公司（以下简称立华植提公司）为本案第三人。本案于2017年9月22日公开开庭进行了审理，并当庭宣告判决。原告英大公司的委托诉讼代理人展国红、桂科磊，被告中检公司的委托诉讼代理人郭继跃、金森波，第三人立华制药公司、立华植提公司的共同委托诉讼代理人周莉波到庭参加了诉讼。庭审中原告变更第二项诉讼请求为:判令被告停止向原告主张任何公估费用。
原告英大公司起诉称：一、被告中检公司在接受委托进行公估过程中严重失职致使原告对第三人立华制药公司、立华植提公司实际损失情况举证不能，不得不接受（2016）浙02民初566号民事判决书、（2016）浙02民初569号民事判决书中法院酌定的共计16500000元保险金及延期支付保险金的利息损失。原告认为合理的保险金金额最多为10709511.584元，法院酌定的保险金金额与原告认为合理的保险金金额之间的差额是被告失职造成的，故根据《中华人民共和国保险法》第一百二十九条第三款、《保险公估机构监管规定》第五条、第三十五条、第三十八条之规定，请求判令被告赔偿原告损失人民币5000000元。二、被告的失职行为已经构成了对原告的侵权，造成了原告的大额损失，如果被告再主张公估费将进一步扩大原告的损失，加深侵权结果的损害影响。
被告中检公司答辩称：一、被告中检公司依法履行了公估的合同义务，不存在原告诉称的《中华人民共和国保险法》第一百二十九条第三款、《保险公估机构监管规定》第五条等规定的“因故意或过失给保险人或者被保险人造成损失”的情形，不仅与事实和法律规定不符，也不符合司法审判实践，原告诉称要求被告赔偿5000000元损失的主张依法不能成立。1.从主观上来看，原告未能举证证明被告具备主观上的故意或过失。原告提交的（2016）浙02民初566号民事判决书、（2016）浙02民初569号民事判决书中，法院并未认定被告在公估过程中存在原告所主张的“履行公估职责过程中严重失职”，也并未认定被告存在任何主观故意或者过失，反而对于原告的主观状态做出了明显的否定性评价，认定“英大公司在整个公估查勘过程中也未尽必要的沟通、监督义务，导致保险标的受损程度一直处于不确定、不明晰的状态，也因其一直未支付公估费用，导致中检公司一直未出具正式的公估报告,作为保险人，英大公司对履行核定、理赔义务持明显的懈怠态度”，对原告英大公司的主观状态作出了明显的否定性评价,在此情况下,不应当对于被告的主观状态过于苛责,被告不存在任何故意或者过失。2.从行为方式来看，被告也并未从事任何“违法行为”。首先，从最高人民法院、中国保监会、中国保险学会的共识来看，保险公估机构承担损害赔偿责任，应当仅限于从事“违法行为”；其次，关于保险公估机构的违法行为，应当根据《保险公估机构监管规定》第三章“经营规则”第二节“禁止行为”来判断，而被告并无此类违法行为。3.从损害后果来看，原告并未举证证明其遭受了损失，也未举证证明损失的具体数额。首先，原告提交的（2016）浙02民初566号民事判决书、（2016）浙02民初569号民事判决书，判决原告赔付15000000元和1500000元的保险金及相应的利息，均属于原告依法应当承担的法定“责任”，根本不属于法律意义上的“损失”；其次，法院酌定的保险金金额远低于被告制作的公估报告中的评估金额，即便按照原告的逻辑即法院的判决金额属于原告遭受的损失，在该案中如果法院采纳被告的公估报告，原告的“损失”反而会更大，这显然不符合逻辑。综上，也就谈不上被告的违法行为与原告的损害后果之间的因果关系了。二、原告提出第二项诉讼请求，是因为本案被告已就公估费用向海曙法院提起了诉讼，被告通过司法途径向原告追索公估费完全符合法律规定，这种行为不属于任何的侵权行为，且原告提出的第二项诉讼请求是一种消极的确认之诉，应不予支持，驳回其起诉。
第三人立华制药公司、立华植提公司共同陈述称：本案第三人与实体上的审理结果无关，原告的诉请内容由法院来判定，第三人仅对和第三人有关的事实做说明。第三人在2015年9月30日受到台风影响，财产受到损失，和原告共同委托被告对受损财产做现场的勘查、鉴定评估工作，三方均签署了委托书。后来因被告接受委托后迟迟未出具公估报告，故第三人向法院起诉本案的原告要求赔偿损失2600多万，本案被告作为当时案件的证人出庭，在审理中被告也提交了公估报告，报告显示2第三人的损失是2100多万，最后法院判决两家公司受损额度为1650多万。第三人其实是不服法院该判决的，但实际未上诉是因为判决结果离事故发生时间过长，因经济压力和判决的改判率才决定不上诉，法院将最基础的清点记录推翻掉，这造成第三人非常大的损失。
经审理，本院查明以下事实：2015年9月15日，原告英大公司下属的江北支公司（以下简称英大江北支公司）向第三人立华植提公司签发保险单1份，约定保险期限自2015年9月26日0时起至2016年9月25日24时止，保险财产地址为宁波市镇海区蟹浦凤鸣路899号及667号，保险标的为固定资产及存货，保单同时对保险金额及保费等进行了约定。2014年10月24日，英大江北支公司向第三人立华制药公司签发保险单1份，约定保险期限自2014年11月17日0时起至2015年11月16日24时止，保险财产地址为宁波市海曙区高桥镇新联村、镇海区蟹浦凤鸣路899号及667号，保险标的为房屋建筑物、设备、在建工程及存货，保单同时对保险金额及保费等进行了约定。2015年9月30日因受台风“杜鹃”影响，宁波市镇海区蟹浦化学工业区内地下水倒灌，导致第三人立华植提公司和第三人立华制药公司的仓库进水造成所属固定资产及存货不同程度浸水后受损，遂向原告报案。原告与第三人立华植提公司、原告与第三人立华制药公司分别与被告签委托书一份，分别就2第三人所属财产受损事宜，共同委托被告对相关财产进行现场勘查、鉴定及其损失的评估工作，并最终出具鉴定意见；同时约定从事前述工作所需收取的相关费用由原告负担，委托人（原告和第三人）同意向受托人（被告）提供为完成上述工作所必须和必要的支持与配合（包括相关人员的工作配合、资料的提供等）。
2015年10月1日，被告开始现场勘查工作。经勘查，发生水灾的地址位于蟹浦凤鸣路667号（即下文陈述中所涉及的“外仓”），涉损财产包括固定资产及存货，其中固定资产系厂区内生产设备，属于本案第三人立华植提公司，存货包括原材料中药材、辅料及包装物等、成品及半成品药材，分别属于2第三人。
2015年10月6日，在被告与2第三人签订1份备忘录后，载明为防止成品与中间品的二次污染，将中间品仓库内的存货进行分类处置，处置方案为二层、三层未受水浸泡部分产品原地不动，一层水浸泡部分进行清理分类，内容物进水部分拉垃圾处理场地处理，对于外部泡水、内容物无明显进水现象产品，在公估人员确认后放于成品仓库，待后续确定进一步处理方案后再进行处理；将成品仓二层、三层部分未被水淹部分产品转移至清理杀菌后的中间品仓库，成品仓中被水泡的产品进行分类处理，分类方式为包装方式为瓶装及铝塑袋的产品暂时不动，包装方式为扎口的产品根据公估人员现场确认，有明显进水部分拉到垃圾处理场地处理，对内容物无明显进水现象产品暂时不动，待后续商量后再确定处理方案。此后，第三人立华植提公司支付了垃圾处理费176070元。
2016年1月5日，被告与原告相关人员就定损事宜进行会谈，被告法定代表人认可其在公估过程中工作不够细致，在对发生水灾的外仓清点之前并未对货物整体进行盘存，并同意进行整改。
2016年1月12日，2第三人分别向宁波市江北区人民法院提起诉讼，诉请要求英大江北支公司支付保险金及利息，后因宁波市江北区人民法院不具有管辖权故将本案移送至宁波市中级人民法院管辖。在案件审理过程中被告向法院提交了公估报告，因原告一直未支付相关的公估费用，故被告并未制作正式的公估报告。根据该份《公估报告》记载，第三人立华植提公司在此次事故中所属存货的损失金额为18133884.83元，所属固定资产的损失金额为20900元，第三人立华植提公司及第三人立华制药公司施救费用为
130400元，另根据该报告所附照片显示，部分已经超过保质期的货物也被认定在损失金额以内。宁波市江北区人民法院开庭审理过程中，被告曾认可其勘查过程中的清点记录系第三人立华植提公司、第三人立华制药公司于2015年10月1日下午提供，该表格中的存货编码、存货名称、批次号、数量、单价、金额、内/外仓、是否泡水等打印部分均系由立华植提公司提供，中检公司再根据实际清点情况进行核实备注。宁波市中级人民法院在该案审理过程中，曾就清点记录记载内容与第三人立华植提公司和第三人立华制药公司ERP系统相关数据进行比对，其中存货编码、存货名称、批次号、数量、单价、金额栏记载的数据与ERP系统记载相一致，但货物的具体存放位置即是否存于外仓ERP系统中并无记载，第三人立华植提公司和第三人立华制药公司内部亦无相关的入库记录等资料记录货物具体的存放位置。
宁波市中级人民法院于2017年5月8日作出了（2016）浙02民初566号、（2016）浙02民初569号民事判决书。上述两份判决书中指出因以下三个原因，认为中检公司的损失查勘过程的不完善致其出具的损失鉴定意见缺乏依据，对公估报告所认定的损失金额未予以采信。首先，损失清点查勘记录是中检公司出具公估报告的基础，但对清点查勘记录的形成过程被告在宁波市江北区人民法院及本院审理过程中的陈述前后矛盾，该清点记录的形成时间、过程现无法考证，而中检公司在英大公司所提供的录音中也认可在损失清点之前并未对货物整体进行盘存，故受损货物是否属于保险标的以及损失清单中的货物是否均存放于发生事故的蟹浦凤鸣路667号现均无法确认；其次，根据公估报告后所附照片显示，部分已经超过保质期的货物也被认定在损失金额以内，因受损货物已经不存在，故其中是否还有其他超过保质期的产品以及具体数量、金额现亦无法确认；第三，对于备忘录中载明的运至垃圾处理场地进行处理的货物，公估报告并未提供认定该部分货物全损的依据，而该部分货物是否还有残值，以及是否确实已经作为垃圾进行填埋等处理现亦无法确认。
关于保险金赔付金额的确认，在上述两份判决书中指出因受损货物现已不存在，而事故发生当时现场情况亦无法绝对还原，实际损失现已无法确定，故酌情认定英大公司应支付立华植提公司的保险金额为15000000元，酌情认定英大公司告应支付立华制药公司的保险金额为1500000元；判决书另指出事故发生之后，立华植提公司和立华制药公司及时报案，英大公司分别与立华植提公司、立华制药公司共同委托了中检公司对受损金额进行认定，虽然中检公司在公估过程中存在不完善之处，但英大公司在整个公估查勘过程中也未尽必要的沟通、监督义务，导致保险标的受损程度一直处于不确定、不明晰的状态，也因其一直未支付公估费用，导致被告一直未出具正式的公估报告。作为保险人，英大公司对履行核定、理赔义务持明显的懈怠态度，理应赔偿立华植提公司和立华制药公司因此产生的损失，故对立华植提公司和立华制药公司提出的要求英大公司支付迟延支付保险金的利息损失的请求予以支持，但利息计算的基数应以该院认定的保险金额为限。综上该院最终分别判决如下：英大江北支公司应于该判决生效之日起五日内支付立华植物公司保险金15000000元，并支付自2016年1月12日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；英大江北支公司于该判决生效之日起五日内支付立华制药公司保险金1500000元，并支付自2016年1月12日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。
上述两份判决书现已发生法律效力，英大江北支公司已按该判决向第三人立华植提公司和第三人立华制药公司支付了保险赔偿款项。
以上事实，有原告提交的委托书、宁波市中级人民法院（2016）浙02民初566号、（2016）浙02民初569号民事判决书；被告提交的委托书、保险公估原始记录、宁波市镇海创安物业管理有限公司的情况说明、公估报告、录音文字稿、封岳云的证言，及原、被告和2第三人的当庭陈述在案佐证。
本院认为，本案争议的焦点是宁波市中级人民法院判决原告支付给2第三人的保险赔偿款项，其中的5000000元是否是被告的公估行为给原告造成的损失。宁波市中级人民法院对被告在公估过程中存在的不完善予以了指出，也因此在判决保险金赔偿金额时并未采信被告公估报告的意见，而是低于被告公估报告的金额，根据审理情况进行了酌定，酌定的金额应视为接近台风给2第三人造成的实际损失的赔偿金额，也即该损失应为台风造成的损失，并非被告公估行为造成的损失。原告主张被告的行为导致原告超额理赔保险金，其主张的损失以未被市中院采纳的被告的公估报告为依据分析所得，并未提供有效证据予以证明，于法无据，本院难以支持。庭审中，根据原告的诉讼请求和事实理由，本院认为本案的案由应定为委托合同纠纷更为恰当，经释明后，原告坚持以侵权责任纠纷提起诉讼。原告要求判令被告停止向原告主张公估费，公估费用是否应予以给付，是基于委托合同要进行审理的内容，与本案不属于同一法律关系，应另行解决，本案不予处理。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告英大泰和财产保险股份有限公司宁波分公司的诉讼请求。
本案受理费46800元，减半收取23400元，保全费5000元，合计28400元，由原告英大泰和财产保险股份有限公司宁波分公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
审 判 员 张静霞
二〇一七年九月二十二日
代书记员 毛溢波
本案引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
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