浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1203号
上诉人（原审被告）：杭州汽车客运中心站小商品城有限公司。
法定代表人：周文强。
委托代理人：胡浩明、徐日升。
被上诉人（原审原告）：程平记。
委托代理人：赵崇樨、李敏。
上诉人杭州汽车客运中心站小商品城有限公司（以下简称小商品城）因与被上诉人程平记房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2014）杭江九民初字第13号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年4月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2010年12月7日，程平记与小商品城签订了商铺租赁经营合同一份，约定，小商品城将位于杭州市江干区德胜东路3339号杭州汽车客运中心站小商品城三层3-133号商铺出租给程平记使用；租赁期限为三年，自2011年1月18日起至2014年1月17日止；租金16200元／年，日常费用4200元／年，履约保证金5000元；日常费用包括综合管理服务费和中央空调使用费，为分摊费用；上述各项保证金、租金及费用等，均在本合同签订时一次性付清。程平记一次性缴纳二年租金的，可免一年租金（实际使用三年），免租不免日常费用。第二年、第三年的日常费用一年一收，收取之日为每年的12月1日至12月20日；在本合同期满程平记不再续约时，若本合同履约期间程平记未有违规或违约现象发生，则小商品城在三至六个月后（以确保程平记已售出商品无纠纷）全额不计息退还该履约保证金；同时双方在合同第九条约定程平记必须办理工商及税务证照后方能开始营业。办理上述证照由小商品城统一代为办理及负责每年的年检年审，所需费用由程平记自理。合同签订后，程平记支付了履约保证金5000元、二年租金32400元、第一年日常费用4200元。
案涉店铺所在的商城于2011年1月18日开业经营。但小商品城未能依据合同约定为程平记办出工商及税务证照。2011年5月程平记等经营户开始向相关部门反映该情况。2012年6月11日，杭州市工商行政管理局江干分局出具信访事项答复意见书中明确，小商品城是依据公司法的相关规定，以公司名称注册的企业，故场内商铺不具备领照条件。为此，程平记于2013年12月23日诉至法院要求解除双方之间的租赁合同，并退还自2011年5月起的租金和日常费用，其诉讼请求为：1、解除合同编号为杭客运小商品城（合）字第00154号的《杭州汽车客运中心站小商品城商铺租赁经营合同》；2、小商品城返还程平记租金28800元；3、小商品城返还综合管理服务费及中央空调使用费2800元；4、小商品城返还保证金5000元，更名费1620元；5、小商品城赔偿经济损失5000元；6、本案诉讼费用由小商品城承担。
另查明，2011年1月25日杭州市工商行政管理局江干分局曾对小商品城下达杭工商江处字（2011）第021号行政处罚决定书。内容为根据《浙江省商品交易市场管理条例》第四十条之规定，对该公司作出：1、责令改正；2、罚款10000元的行政处罚。
再查明，2011年1月17日杭州市公安消防局出具建设工程消防验收意见书一份，对小商品城的装修工程综合评定该工程消防验收合格。后小商品城于2011年2月21日通过消防验收，取得了公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证。2012年5月，小商品城未经审批，对商城大楼进行二处建设，后被江干区城市管理行政执法局处以限期自行拆除违法建设的行政处罚。
原审法院认为：程平记、小商品城签订的商铺租赁经营合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行义务及享受权利。双方在合同中约定程平记必须办理工商及税务证照后方能开始营业，办理上述证照由小商品城统一代为办理及负责每年的年检年审。为此程平记认为小商品城不能为其办理工商及税务证照，致使程平记无法正常经营，要求解除合同。原审法院认为，双方签订的是商铺租赁经营合同，小商品城提供了符合经营条件的商铺，程平记可以以小商品城的名义对外经营，虽无市场名称登记证，但不影响程平记实现对外经营的合同目的。而且事实上程平记在商城开业后也进行了正常的营业，后来也是其因市场大环境不好，生意清淡自行将商铺关门停业，并非受到有关部门的查处而被动停业。因此原审法院认为小商品城未能依合同约定为程平记办理出独立的工商及税务证照，系其履约过程中存在瑕疵，并非构成根本性违约，程平记据此要求解除合同的理由不予支持。对于小商品城未经审批，在商城大楼南侧一楼门厅及裙楼四楼楼顶搭建建筑的事实。系小商品城在管理市场过程中存在违规情况，但不影响程平记经营目的的实现，亦不能作为解除合同的依据。截止2014年1月17日，合同约定的租赁期限已经届满，程平记、小商品城未续约，租赁合同已自行终止。因小商品城在履行合同过程中存在上述履约瑕疵行为，故可对程平记在合同期内应支付的租金及日常费用适当予以减免，综合考量案件实际情况，原审法院酌情认定小商品城退还程平记租金8100元。对于程平记要求小商品城退还履约保证金的诉请，根据合同的约定，应在合同期满后三到六个月内退还，以确保程平记已售出商品无纠纷。本案中程平记关门停业已久，其出售的商品早已过了六个月的期限，故综合考虑履约保证金的设立目的，以及避免当事人的诉累，对程平记要求退还履约保证金的诉请予以支持。对于更名费，系双方口头协商达成一致意见，并已履行完毕，故程平记要求返还的诉请不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十八条、第一百零七条之规定，判决：一、小商品城于判决生效之日起十日内退还给程平记租金8100元、履约保证金5000元，合计13100元；二、驳回程平记的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取案件受理费440.5元，由程平记负担307元，由小商品城负担133.5元。小商品城应负担的诉讼费用应在判决生效之日起三日内交纳法院。
宣判后，小商品城不服，向本院提出上诉称：原审判决认定程平记要求解除合同的理由不成立，并驳回程平记要求解除合同的诉讼请求是正确的。但原审判决在驳回主要诉讼请求的同时，“酌情减少已付租金、管理费”及判令返还“履约保证金”两项内容不当，应予纠正。具体理由如下：一、原审判决“酌情调整”小商品城应支付的租金与管理费已超出诉讼请求的范围，且调整的幅度超出了必要和合理的范围。1、程平记在原审中提起的诉讼请求系退还租金以及管理费，而这些主张均系出于解除合同的请求权基础。原审判决已经明确驳回程平记要求解除合同的诉讼请求，同时程平记又无要求法院调整双方之间的租金及管理费的诉请，根据“不告不理”原则，法院无权径行调整双方之间约定的租金及管理费用。2、调整租金和管理费的实质是一种违约责任，而程平记的违约主张已在诉讼请求中有单列（仅为5000元），调整的金额远远高于诉讼的金额，超越了诉讼范围。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，原审诉讼中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人坚持不变更诉讼请求的，法院应当驳回其起诉，而不应作出实体判决。法院径行对当事人未予主张的法律关系作出裁判，既是代替当事人行使诉讼权利，又剥夺了对方当事人的抗辩权利，构成了程序违法。3、此前的生效判决、以及本案的原审判决均认可“虽无市场证，但不影响商户的正常经营，不影响合同目的的实现。”本案作为“房屋租赁合同纠纷”，在小商品城提供了约定房产且保证商户能正常经营，且不影响合同目的实现的情况下，“无市场证”的履行瑕疵对商户利益的影响是较小的。原审法院的“酌情调整”减少了三分之一左右的租金、管理费，超出了必要和合理的范围。二、原审判决返还履约保证金不当。根据合同第四条第2项的约定，在合同终止后，“如商户无违约情形且满3-6个月”时方可返还。本案中，程平记存在“未请假长期不开业经营”及“拖欠管理费”均构成了严重违约，根据合同约定无权要求返还保证金。原审判决审查了履约保证金约定返还条件的后半部分，未审查前半部分，是造成该项判决不当的直接原因。综上，请求：撤销原审判决，依法改判驳回程平记的原审诉讼请求。
被上诉人程平记辩称：一、原审判决已经较为偏向小商品城。双方合同中约定小商品城需为程平记办理工商及税务证照，在上述证照办理之后才能开始营业。而且双方签订的是《商铺租赁经营合同》，小商品城并未提供符合法律规定的标的物，根据合同约定，其主要义务为按照约定交付商铺，且交付的商铺应该符合法律的规定，以及约定的用途。至少截止至今日，小商品城尚未取得市场名称登记证，其交付的商铺不符合相关法律的规定，且客观上对程平记的经营活动形成障碍，依法构成违约。在此情况下，原审判决认为程平记可以正常经营，已经偏向了小商品城一方，小商品城仍不满足。程平记考虑到维权成本巨大，因此没有继续追究下去。但小商品城的上诉请求没有任何事实和法律依据。二、暂不考虑本案的客观实际，单从法理上分析，原审法院有酌情调整的自由裁量权。原审判决认为小商品城的行为未构成根本性违约，但是在履约过程中存在瑕疵行为，因此针对瑕疵行为应当予以减免相应的费用，该调整空间完全在自由裁量权限范围内。三、程平记不存在违约，之所以未开业的责任完全在小商品城，因其未提供符合合同约定的商铺。综上，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人小商品城、被上诉人程平记在二审期间均未提交新的证据。
根据有效的证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，一、关于原审判决“酌情调整”程平记应支付的租金与管理费有无超出程平记的诉讼请求范围，调整的范围是否合理的问题。1、原审中程平记以小商品城存在系列违约行为，导致其无法正常经营为由，请求解除双方签订的商铺租赁经营合同，并返还租金28800元、综合管理服务费及中央空调使用费2800元、返还保证金5000元、更名费1620元及赔偿经济损失5000元。经原审法院查明小商品城存在尚未取得市场名称登记证，也未代程平记办理独立的工商和税务登记证等违约行为，鉴于上述违约行为并未导致程平记签订租赁合同的目的落空，且在案件审理过程中双方约定的合同履行期限已届满，对于程平记要求解除租赁合同请求，原审法院未予支持。同时，原审法院综合小商品城的违约表现以及对程平记造成的损害等因素，酌情调整降低租金，判令小商品城返还租金8100元，在其诉讼请求范围之内，并未超出程平记的诉讼请求范围。2、本案中程平记在诉讼请求中单列要求赔偿损失5000元，系特指装修损失，未涵盖所有违约损失，因此不存在原审判决调整的金额高于程平记主张的诉讼金额的问题。并且，本案中程平记认为小商品城的违约行为已经构成根本违约，而原审法院认为尚不构成根本违约，属于一般违约。程平记与原审法院系对小商品城违约行为法律后果认识不一致，而非对本案所涉法律关系性质或民事行为效力认识不一致，不属于应当释明范围。原审判决不存在程序违法。3、本案中小商品城既未依约为程平记代办工商和税务证照，在实际管理市场过程中也存在违规情况。原审法院酌情调整退还8100元的租金，该项酌情并未超出必要和合理范围。二、原审法院判决返还履约保证金有无不当的问题。双方合同第四条设定履约保证金的目的在于督促程平记等商户全面履行《商铺租赁经营合同》所约定的合同义务并诚信经营，现程平记出售的商品早已经超过六个月的期限，履约保证金确保商户出售商品无纠纷的目的已经达到，而程平记不开业经营以及未支付后期管理费均与小商品城的违约行为有关。因此，原审法院判决返还履约保证金并无不当。综上，小商品城的上诉主张均不能成立，原审判决认定事实清楚，法律适用恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费881元，由杭州汽车客运中心站小商品城有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈 磊
审判员 张一文
审判员 金瑞芳
二〇一四年七月十五日
书记员 陈 斌