青海省西宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宁刑终字第163号
原公诉机关青海省湟中县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马莹军，男，回族，初中文化，农民。2014年1月17日因涉嫌诈骗罪于2014年1月17日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕，现押于湟中县看守所。
辩护人卢全，青海松海律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）余某某，男，汉族，小学文化，农民。因涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得罪于2013年6月23日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕，12月17日被依法取保候审，2014年7月31经湟中县人民法院决定逮捕，现押于湟中县看守所。
辩护人胡艳，青海盛通律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马某甲，男，回族，小学文化，农民。因涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得罪于2013年6月18日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕，12月17日被依法取保候审，2014年7月31经湟中县人民法院决定逮捕，现押于湟中县看守所。
辩护人王建梅，青海海博律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马某乙，男，回族，小学文化，农民。因涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得罪于2013年10月9日被依法取保候审，2014年7月31经湟中县人民法院决定逮捕，现押于湟中县看守所。
上诉人（原审被告人）马某丙，男，回族，小学文化，农民。因涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得罪于2013年6月21日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕，12月17日被依法取保候审，2014年7月31经湟中县人民法院决定逮捕，现押于湟中县看守所。
青海省湟中县人民法院审理该县人民检察院指控的被告人马莹军犯诈骗罪，被告人余某某、马某甲、马某乙、马某丙犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪，于2014年8月4日作出（2014）湟刑初字第114号刑事判决。原审被告人马莹军、余某某、马某甲、马某乙、马某丙不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院检察员李建文出庭履行职务，上诉人马莹军及其辩护人卢全、上诉人余某某及其辩护人胡艳、上诉人马某甲及其辩护人王建梅、上诉人马某乙、马某丙到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定；1、2012年12月26日，被告人马莹军以马某辰名义从西宁市彭家寨村村民刘某甲中承租北方奔驰重型半挂车（车牌号青AXXX**）。2013年1月6日，被告人马莹军驾驶青AXXX**号白色半挂车，以孙姓司机名义通过甘肃现代物流公司工作人员段某某，骗走黄河鑫恒铝业公司55.364吨铝锭。后由赵某某（已死亡）联系被告人余某某，余某某又以每吨铝收取1000元介绍费为条件将55.364吨铝锭介绍给在拉萨市从事废品收购生意的被告人马某甲、马某丙，马某甲指派马某丙在西宁与马莹军联系验货后，以每吨11000元的价格买下全部铝锭，后将该铝锭卖给被告人马某乙，马某乙将该批铝锭出售。经鉴定，被骗铝锭的价值为839318元。
2、2013年5月20日、21日，被告人马莹军伙同林某某（另案处理）等人以马某丁、刘某乙、马某戊等人名义通过格尔木市诚达路路通配货站分两次驾驶青AXXX**、青AXXX**白色北奔半挂车骗走山东恒邦冶炼股份有限公司从都兰五龙沟金矿有限公司购买的65.8吨金精粉，后马莹军将65.8吨金精粉以26.8万元的价格出售给杨某某。经鉴定，被骗金精粉价值为383507.77元。
3、2013年6月20日，被告人马莹军与林某某（另案处理）预谋后，林某某以马某己名义与格尔木市运通货运信息部签订货运合同，后林某某驾驶青AXXX**（套用车牌甘DXXX**）白色北奔半挂车骗走格尔木市西豫有色金属有限公司发往湟中县甘河滩西部矿业股份有限公司铅业分公司的73.1吨粗铅锭，后该车在夏日哈镇被公安机关查获，经鉴定，被骗粗铅锭价值为1332730.8元。
2013年10月9日，被告人马某乙主动到西宁市公安局甘河工业园区公安分局投案，如实供述自己的罪行；案发后，被告人马某甲退赃款41000元，被告人余某某退赃款56000元，被告人马某乙退赃款36100元，被告人马某丙退赃1000元；侦查机关查获的73.1吨粗铅锭已退格尔木市西豫有色金属有限公司。
公诉机关当庭出示下列证据：
（一）证实第一起犯罪事实的证据有：
1、受案登记表证实，案件的来源情况。
2、抓获经过证实，被告人马莹军、马某甲、马某丙、余某某系抓捕归案；被告人马某乙系主动投案。
3、被害人段某某的陈述，她是甘肃现代物流有限公司的职工，证明2013年1月6日，黄河鑫业公司委托她们拉运55.364吨铝锭，她们公司联系了一个姓孙的司机，中午12时孙姓司机来电话说让其弟弟来拉货，他弟弟也姓孙，13时30分许27岁左右、体型较瘦、右侧脸颊有一颗痣、青海湟中口音的孙姓司机开着青AXXX**号大挂车来到黄河鑫业公司装车，期间，孙姓司机称车有毛病，17时20分许，孙姓司机开车离开，次日，该司机便与她们失去联系。
4、证人证言：
1）、证人祁某某的证言证实，2013年1月的一天，他在本县甘河工业园区鑫业铝厂工作时，有一辆白色的北方奔驰车拉了铝锭后，司机调不了头，挡住了他们的车，段某某让他帮忙，他就帮那个司机调了一下北方奔驰车的头，那个司机说青海口音，很瘦，身高一米七左右，脸上有个痣。
2）、证人顾某某、刘某丙的证言均证实，2012年12月26日他们将青AXXX**号北方奔驰半挂车租给马莹军的事实。
3）、证人马某庚的证言证实，2013年1月的一天，他送马某丙到青海西宁，晚22时许到达西宁后他们住在城东区一个宾馆，第二天马某丙接了个电话，后有一胖一瘦的两个人将马某丙接走。
4）、证人马某辛的证言证实，马莹军从2013年1月起经常不回家，到6月份她和马莹军再没见过面，并证明2013年1月没有人给她汇过钱的事实。
5）、证人马某壬的证实，证明2013年9月24日她向公安机关退回儿子马某甲的赃款41000元的事实。
6）、证人卢某某的证实，证明2013年7月17日她向公安机关退回丈夫余某某的赃款56000元的事实。
5、青海黄河鑫业有限公司成品出库交接单，证实2013年1月6日青AXXX**车从该公司运出库的铝锭为55.364吨。
6、中国农业银行查询单证实，2013年1月7日被告人马莹军妻子马某辛的农业银行账号中分别转存200000元、209000元的事实。
7、机动车信息查询单证实，青AXXX**号斯柯达车的具体情况及该车系兰州康大旅游客运有限公司所有。
8、协议书证实，被告人马莹军以马某辰名义与刘某丙于2012年12月26日签订青AXXX**号半挂车租车协议。
9、注册登记机动车信息证实，青AXXX**号北方奔驰牌重型半挂牵引车注册登记的具体情况。
10、农行交易记录证实，6228＊＊1XXX账户在2013年1月7-8日的交易情况记录。
11、户籍证明、西宁市公安局甘河工业园区公安分局情况说明证实，五被告人均已达到刑事责任年龄及被告人马莹军有两张身份证的事实。
12、西宁市价格认证中心宁价证（2013）302号鉴定结论证实，涉案铝锭鉴定价值为839318元。
13、辨认笔录证实，证人段某某、马某庚、祁某某、顾某某、刘某丙、被告人马某丙、同案犯赵某某对被告人马莹军，被告人马某甲对被告人马某丙，被告人余某某对同案犯赵某某，同案犯赵某某对被告人余某某，被告人马某甲对被告人马某乙分别进行了辨认的事实。
14、同案犯赵某某的供称，2012年12月的一天，马莹军打电话问他骗的铝锭、锌在市场上价格怎样，他告诉马莹军来路不明的货物可以卖出去，但价格要低一些。2013年1月的一天，马莹军来电话说骗了55吨铝锭，让他找买主，他就联系了老余（余某某），老余听说是诈骗的货物说不要，过了一两个小时，老余又说要这批货但价格便宜点，他们商量好后，第二天他和马莹军到西宁打靶场高速路口看那批货，之后他和马莹军等人把货拉到平安县分装到三个双桥车上将货物拉走了，他因此从马莹军手中获取好处费10万元。
15、被告人供述：
1）、被告人余某某的供称，2013年1月小赵（赵某某）给他打电话说有一车单位处理的铝要不要，他说不要，但他把这车铝介绍给在拉萨市经营废品收购的“马苏”（马某甲），“马苏”和小赵商量好价格后，将这车铝收购了，他从中获取好处费5.6万元，“马苏”在给他支付介绍费时，说那车铝是成品铝锭。
2）、被告人马某甲的供称，2013年1月份的一天，他在西藏拉萨时，姓余的（余某某）和他联系说青海西宁有一车铝锭，让他联系卖掉，他就给弟弟马某丙打电话，弟弟去西宁看了货，他就电话联系甘肃省广河县三甲集华良废品回收公司的马老板（马某乙）将铝锭出售了。并证明马某丙看完货后给他发了信息照片，他看铝锭都是一捆捆包装好的，就想这批铝一定来路不明，就和在一起的老余商量后，还是以每吨11000元废品铝的价格收购了，他以每吨12000元的价格出售给马老板，后他和老余给西宁拉货的姓马的人打了20万元钱，剩余的钱是马老板给对方打的。他从中获得4万余元的好处费。
3）、被告人马某丙的供称，2013年1月份的一天，他哥马某甲给他打电话说青海西宁有一车铝锭让他去看一下，他就找了朋友的车与朋友一起去西宁看货，第二天早上，马莹军和另一个人带他们到西宁高速公路的一个桥上，他看见车上拉的是成品铝锭块，一摞摞都是包好的，他怕出事，就给马某甲打电话，马某甲说：“没事，老余就在我身边，没问题，你看货是不是真的就行，其他不用管。”之后，他和马莹军等人一起拉货到青海省平安县过磅，铝锭共55吨多，马某甲联系了三辆小货车，将货拉走，当时联系他的人给了马莹军10万余元货款，事后马某甲给了他1000元钱。
4）、被告人马某乙的供称，2013年1月份的一天，他的同乡马某甲打电话给他，说在西宁有几十吨铝锭问他收不收，他问铝锭的来源，马某甲说是厂里为了搞福利拉出来卖的，没有相关手续，于是他联系到马某丙，在平安县国道路边的一辆白色半挂货车上看到摆放很整齐的一捆捆的铝锭，他就以13300元每吨的价格收购了这批55吨多的铝锭，后以13950元每吨的价格卖给一个南方老板，他从中获利36100元。庭审中，被告人马某乙承认他是在按行规应当确认但在没有确认这批铝锭的合法来源情况下，将这些成品铝收购并出售的。
（二）证实第2起犯罪事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表，证明案件的来源情况。
2、被害人王某某陈述证实，他系山东恒邦冶炼股份有限公司职工，他们公司在五龙沟金矿买了68.5吨金矿粉，2013年5月20日通过格尔木市诚达路路通配货站给该公司介绍了青AXXXX**号白色北奔牌半挂车，司机刘某乙、马某丁装了31.47吨金矿粉，次日，诚达路路通配货站又介绍青AXXX**号白色北奔牌半挂车，司机马某戊、马某丁装了34.33吨金矿粉，签订每吨500元的运费合同，马某丁自称系以上两辆车的老板，但货物到5月29日仍未运至目的地，司机电话都联系不上。
3、证人杨某某的证言证实，2013年5月21日，一个叫马某癸的打电话给他，说有金矿粉，让他来取样，他来西宁后见到马某癸和马莹军，在西宁市韵家口停车场的两辆大车上，他取了金矿粉的样品，在一起吃饭时说金矿粉是马莹军的，等化验结果出来后，他和马莹军联系以每吨4500元购买了59.54吨金矿粉，总价26.8万元，他将这些钱转到马莹军姐姐马某子的工商银行卡上。
4、货物运输协议书、合同、购销合同、出库单证实，马某丁、马某戊、刘某乙于2013年5月20日、21日分别与山东恒邦冶炼股份有限公司、诚达路路通托运部签订运输协议书、承运合同；山东恒邦冶炼股份有限公司与都兰县五龙沟金矿有限责任公司签订金精矿购销合同，及青AXXXX**车与青AXXX**车分别运出金精粉31.47吨、34.33吨。
5、都兰县价格认证中心都发改认证（2013）17号价格鉴定结论书证实，涉案金精粉的价值为383507.77元。
6、国家金银及制品质量监督检验中心检验报告证实，对都兰县五龙沟金矿有限责任公司的金精矿进行了成分鉴定。
7、转账凭证证实，2013年6月1日杨某某给被告人马莹军姐姐马某子的账户转账268000的事实。
8、同案犯林某某的供述证实，2013年5月20日，马莹军叫他到香日德把矿粉转一下，他开着青AXXX**号北奔货车从青AXXX**车上转了30多吨金精粉，他一人开车到西宁市三毛厂旁的停车场转给收矿粉的河南籍王老板，事后，马莹军支付除他垫付的钱之外的2万元运费，马莹军说这些金精粉共卖了26.8万元。
（三）证实第3起犯罪事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表证实，案件的来源情况。
2、被害人刘某丁的陈述证实，她是格尔木运通货运信息部职工，2013年6月20日该信息部雇佣一辆车主为马某己的白色北方奔驰甘DXXX**车，运送从格尔木西豫有色金属有限公司发往湟中县甘河滩西部矿业股份有限公司铅业分公司的粗铅73.1吨，未正常到货。
3、证人证言：
1）、证人马某丑的证言证实，2013年6月20日凌晨12时许，麻艾打电话让他把麻艾在格尔木的车开到西宁，说好给1500元的报酬，21日早晨8点多他和麻艾到达格尔木，麻艾在带他去香日德镇时，给了他一张别人的身份证，让他把身份证先装在身上，到了香日德镇，麻艾将他放在一家新开的商务宾馆门口便开车走了，他在宾馆登了一间房子住到凌晨3点多，麻艾给他打电话，让他将香日德镇大拐弯加油站处的车往西宁方向开，麻艾还告诉了他车的特征和放钥匙的地方，他找到车和钥匙后将车开到夏日哈镇时，麻艾的车坏了，他就给麻艾打了电话说明了车差速器坏了的事情，麻艾让他在夏日哈镇等着，17时许一辆绿色的大矿车来转麻艾车上的货物，那个司机让他先去吃饭，吃晚饭他回到车跟前就被抓了。
2）、证人张某某的证言证实，2013年6月23日11时30分许，一个30岁左右的男的说夏日哈加水站一个四方形中间有钢筋的货约60多吨让他找两个人去吊货，运费给1000元。他们去后将类似于铅块的东西从一辆白色半挂车上装到一辆红色半挂车。
3）、证人马某寅的证言证实，2013年6月23日9时许，他接到儿子马莹军的电话，马莹军说昨晚在沙柳河把租的雪佛兰牌小轿车的油底壳给撞了，现在车在都兰县坏了，让他买个油底壳和一罐机油送过去，他把修车的东西送到都兰县后，只见了坏的雪佛兰车，没见儿子马莹军本人。
4）、证人雷某某的证言证实，2013年6月22日12时许，他们车队的马师傅（马某卯）打电话给他，说都兰县有一车40多吨的硅铁要拉到西宁，货主付6000元运费，他与姓马的货主联系后，货主发信息说地点在都兰县夏日哈镇有一个加水点停放着一辆白色北奔挂车，23日11时许，姓马的货主来到都兰县给了他1200元吊车费就走了，他们正用吊车装硅铁时，被警察抓了。
4、运输合同、出入登记证、过磅单，证明格尔木运通货运信息部与甘DXXX**车司机马某己签订运输粗铅合同证实，该车于2013年6月20日12时5分进公司、15时25分拉运73.1吨粗铅出公司的事实。
5、扣押、返还物品清单证实，被扣押的73.1吨铅锭返还受害单位工作人员的事实。
6、青海省都兰县人民法院（2014）都刑初字第14号刑事判决书，证实被告人马莹军（经名麻艾）与同案犯林某某经事先预谋，林某某于2013年6月20日以虚假身份与格尔木市运通货运部签订运输协议共同骗取格尔木市西豫有色金属公司73.1吨粗铅锭的事实，2014年6月17日同案犯林某某被都兰县人民法院判处刑罚的事实。
7、同案犯林某某的供称，运完金精粉后几天，马莹军在西宁市八一路做好了他俩的假行车证和假驾驶证，说他们以后再拉一车矿石。6月17日他和建某某开着白色北奔青AXXX**车从西宁到格尔木，第二天马莹军、马某丑已经开着青ADDX**雪佛兰轿车到了格尔木，并在格尔木天银宾馆开好房间等他，6月19日13时许，他以马莹军之前办好的假证上马某己的名义和建某某与格尔木西豫公司签好合同，17时许装好粗铅，用假牌照的甘DXXX**车在20日凌晨1时许从格尔木出发，21日13时许到香日德镇，车出毛病无法行驶，他把车放到该镇加油站后，与马莹军开着青ADDX**车到湟中县多巴镇开他的车来转货，22日他将自己的车开到夏日哈镇洗车的地方准备转货时被抓获。
以上证据均经当庭举证、质证，证据间能相互印证，足以认定，本院予以确认。
被告人马莹军辩称，其只参与了起诉书指控的第1、2起犯罪中销售赃物环节，对第3起犯罪并不知情其没有诈骗犯罪，经查，第1起犯罪的证据有：1、证人段某某、祁某某的证言证实，一个脸上有痣，持青海口音司机开着青AXXX**号车来公司装车的事实。2、证人马某庚证言证实，接马某丙走的人有一胖一瘦两个人的事实。3、被告人马某丙的供述证实，去看货时有马莹军的事实。4、同案犯赵某某供称，马莹军骗了55吨铝锭后让他找买主，并和马莹军一起去看货，卖货后从马莹军处获取好处费10万元的事实。5、段某某、祁某某、马某庚、马某丙、赵某某对被告人马莹军的辨认笔录。6、被告人马莹军妻子马某辛农业银行账号被转存409000元的查询结果。以上证据足以认定被告人马莹军实施了第1起诈骗犯罪的事实。第2起犯罪的证据有：1、证人杨某某的证言证实，他与马某癸、马莹军见面后提取了金矿粉的样品，并得知金矿粉是马莹军的，成交后他将26.8万元货款转到马莹军姐姐马某子的账户上的事实。2、同案犯林某某的供述证实，马莹军让他将青AXXX**车的30多吨金精粉转到他的青AXXX**车上拉到西宁市，事后马莹军支付他处垫付钱之外的2万元运费，并听马莹军说这些金精粉共卖了26.8万元的事实。3、被害人王某某的陈述证实，两次拉金矿粉的车中其中一辆的车牌为青AXXX**号白色北奔牌半挂车的事实。4、马莹军姐姐马某子账户收到26.8万元转账的凭证。以上证据能充分证明被告人马莹军实施了第2起诈骗犯罪的事实。第3起犯罪的证据有：1、都兰县人民法院（2014）都刑初字第14号刑事判决书认定被告人马莹军与同案犯林某某共同实施了起诉书指控的第3起犯罪的事实，判决书中同时认定被告人马莹军在都兰县人民法院的讯问中称本人经名叫麻艾的事实结合证人马某丑的证言证实，麻艾让他将格尔木的车开到西宁，路上麻艾给他一张假身份证登记住宿，车坏在夏日哈镇后他电话通知麻艾并有其他司机来转货物的事实。2、同案犯林某某的供述证实，他和建某某开着青AXXX**车在格尔木与马莹军、马某丑碰面后，他以马莹军之前办好的假证上马某己的名义与格尔木西豫公司签了合同，并用假牌照的甘DXXX**车将货物运出，行至半路车坏了，他便与马莹军开着青ADDX**车到湟中县开他的车，在夏日哈镇准备转货时被抓的事实，以上证据间能够相互印证证实被告人马莹军与林某某共谋并实施第3起诈骗的犯罪事实。故对被告人马莹军的上述辩解本院不予支持。
原判认为，被告人马莹军以非法占有为目的，隐瞒真相骗取公司财物，价值2555556.57元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予处罚。被告人余某某、马某甲、马某丙、马某乙明知是犯罪所得而予以收购并销售，价值839318元，系情节严重之情节，四被告人的行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪，且系共同犯罪，应予处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，应予支持。被告人余某某、马某甲、马某乙在掩饰、隐瞒犯罪所得收益共同犯罪中的作用相当，系主犯。被告人马某丙在掩饰、隐瞒犯罪所得收益共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当对被告人马某丙依法减轻处罚。被告人余某某、马某甲、马某丙在庭审中认罪，且被告人余某某、马某甲、马某乙、马某丙案发后积极退赃，可对各被告人依法酌情从轻处罚。被告人马某乙案发后，主动投案，并如实供述所犯罪行，系自首，依法予以减轻处罚。根据本案的事实、性质、情节、社会危害程度及各被告人的认罪悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条之规定，判决：被告人马莹军犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金2000元。被告人余某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元。被告人马某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元。被告人马某乙犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元。被告人马某丙犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金20000元。
宣判后，上诉人马莹军不服以原判认定其行为构成诈骗罪定性错误为由，提出上诉。其辩护人提出上诉人马莹军的行为应构成掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪，并应对其减轻处罚的辩护意见。
上诉人余某某提出原判量刑过重，其系初犯，归案后认罪态度好，积极主动退还赃款，五个孩子尚需抚养，请求适用缓刑，其辩护人提出上诉人具有从轻、减轻处罚的法定情节和酌定情节，请求适用缓刑的辩护意见。
上诉人马某甲提出原判量刑过重。其辩护人提出原判量刑过重，其系初犯偶犯，归案后主动退赃，请求适用缓刑的辩护意见。
上诉人马某乙对原判认定事实无异议，但提出量刑过重的上诉理由。
上诉人马某丙提出其在被指派下看货，事后分得1000元好处费，在整个案件中起从犯作用，且认罪悔罪。要求二审从轻处罚。
西宁市人民检察院出庭检察员发表了本案事实清楚，证据确实充分，定性准确，量性适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判的出庭意见。
经审理查明，1、2012年12月26日，上诉人马莹军以马某辰名义从西宁市彭家寨村村民刘某甲中承租北方奔驰重型半挂车（车牌号青AXXX**）。2013年1月6日，上诉人马莹军驾驶青AXXX**号白色半挂车，以孙姓司机名义通过甘肃现代物流公司工作人员段某某，骗走黄河鑫恒铝业公司55.364吨铝锭。后由赵某某（已死亡）联系上诉人余某某，余某某通过电话联系，又以每吨铝收取1000元介绍费为条件将55.364吨铝锭介绍给在拉萨市从事废品收购生意的上诉人马某甲、马某丙。马某甲指派其弟马某丙到西宁与马莹军联系验货后，以每吨11000元的价格买下全部铝锭，后将该铝锭卖给上诉人马某乙，马某乙将该批铝锭出售。经鉴定，被骗铝锭的价值为839318元。
2、2013年5月20日、21日，上诉人马莹军伙同林某某（另案处理）等人以马某丁、刘某乙、马某戊等人名义通过格尔木市诚达路路通配货站分两次驾驶青AXXX**、青AXXXX**白色北奔半挂车骗走山东恒邦冶炼股份有限公司从都兰五龙沟金矿有限公司购买的65.8吨金精粉，后马莹军将65.8吨金精粉以26.8万元的价格出售给杨某某。经鉴定，被骗金精粉价值为383507.77元。
3、2013年6月20日，上诉人马莹军与林某某（另案处理）预谋后，林某某以马某己名义与格尔木市运通货运信息部签订货运合同，后林某某驾驶青AXXX**（套用车牌甘DXXX**）白色北奔半挂车骗走格尔木市西豫有色金属有限公司发往湟中县甘河滩西部矿业股份有限公司铅业分公司的73.1吨粗铅锭，后该车在夏日哈镇被公安机关查获，经鉴定，被骗粗铅锭价值为1332730.8元。
2013年10月9日，上诉人马某乙主动到西宁市公安局甘河工业园区公安分局投案，如实供述自己的罪行；案发后，上诉人马某甲退赃款41000元，上诉人余某某退赃款56000元，上诉人马某乙退赃款36100元，上诉人马某丙退赃1000元；侦查机关查获的73.1吨粗铅锭已退格尔木市西豫有色金属有限公司。
原判认定上述事实的证据，均经二审庭审质证、认证，本院仍予确认。
关于上诉人马莹军及其辩护人提出其行为不构成诈骗罪应构成掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪。经查，证人段某某、祁某某，马某庚、刘某丙等人的证言及辨认笔录与上诉人马某丙、同案犯赵某某、林某某的供述一致，证实上诉人马莹军从刘某甲中承租北方奔驰重型半挂车（车牌号青AXXX**），后套用车牌青AXXX**、甘DXXX**骗走黄河鑫恒铝业公司55.364吨铝锭；骗走山东恒邦冶炼股份有限公司从都兰五龙沟金矿有限公司购买的65.8吨金精粉，骗走格尔木市西豫有色金属有限公司发往湟中县甘河滩西部矿业股份有限公司铅业分公司的73.1吨粗铅锭的事实。上诉人马莹军以非法占有为目的，采用欺骗手段，骗取财物，符合诈骗罪的构成要件，故其上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人余某某所持上诉理由及辩护意见。经查，上诉人余某某虽在应当知道让其联系的铝锭来源不清时，仍积极联系买方，从中获取介绍费。但归案后积极退赃，认罪悔罪，其上诉理由及辩护意见，予以采纳。
上诉人马某甲所持上诉理由及辩护意见。经查，上诉人马某甲在得知有便宜铝锭出售后，即指派其弟马某丙到西宁收购，核其归案后退缴了全部赃款，主动交待全部犯罪事实，其上诉理由及辩护意见，予以采纳。
上诉人马某乙所持上诉理由。经查，上诉人马某乙对来源不明的铝锭，积极收购并转手倒卖，从中牟利，核其案发后，主动投案自首，交待全部犯罪事实，且退清赃款，未给被害方造成实际经济损失，其上诉理由予以采纳。
上诉人马某丙所持上诉理由，经查，上诉人马某丙到西宁替上诉人马某甲验货、收货，系本案从犯，其上诉理由予以采纳。
本院认为，上诉人马莹军以非法占有为目的，隐瞒真相骗取公司财物，价值2555556.57元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予处罚。上诉人余某某、马某甲、马某乙、马某丙明知是犯罪所得而予以收购并销售，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪，且系共同犯罪，应予处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，上诉人马莹军的上诉理由及辩护意见不予采纳，予以驳回。鉴于上诉人余某某、马某甲、马某乙归案后积极退赃，认罪悔罪，在一审已缴纳全部罚金，且上诉人马某乙主动投案自首，且所在社区愿意承担社区帮教、矫正工作，对其宣告缓刑，对所居住社区没有重大不良影响。上诉人马某丙在本案中系从犯，原判虽对其已减轻处罚，但量刑仍重，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第七十二条之规定，判决如下：
一、维持湟中县人民法院（2014）湟刑初字第114号刑事判决对上诉人马莹军的定罪量刑及对上诉人余某某、马某甲、马某乙、马某丙的定性部分；
二、撤销湟中县人民法院（2014）湟刑初字第114号刑事判决对上诉人余某某、马某甲、马某乙、马某丙的量刑部分；
三、上诉人余某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，即自2014年10月30日起至2018年10月29日止）。
上诉人马某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，即自2014年10月30日起至2018年10月29日止）。
上诉人马某乙犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金20000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，即自2014年10月30日起至2016年10月29日止）。
上诉人马某丙犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金20000元（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月31日起至2014年11月3日止）。
本判决为终审判决。
审判长 马晓军
审判员 赵丽艳
审判员 郭明礼
二〇一四年十月三十日
书记员 马振凯
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）项、原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误或者量刑不当的，应当该判。
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第三百一十二条、明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条、共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条、在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条、在共同犯罪中起次要或辅助作用的，是从犯。
第六十七条、犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻处罚或者减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下其徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。