浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终2397号
上诉人（原审原告）：杭州天伦大酒店有限公司。住所地：杭州市西湖区曙光路***号。
法定代表人：钱志林，董事长。
上诉人（原审被告）：钱志发，男，1954年3月27日出生，汉族，住杭州市上城区。
两上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：黄加宁，北京德恒（杭州）律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：韩妮，北京德恒（杭州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：卢江文，男，1968年10月28日出生，汉族，住杭州市下城区。
委托代理人（特别授权代理）：万剑飞、章百益，浙江六和律师事务所律师。
上诉人杭州天伦大酒店有限公司（以下简称天伦大酒店）、钱志发因与被上诉人卢江文合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西商初字第3066号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：2004年1月1日起，卢江文向天伦大酒店承包经营大酒店。2007年7月14日，双方再次续签酒店承包合同一份，约定：承包经营期限自2008年1月1日至2010年12月31日止。2008年12月，天伦大酒店与卢江文签订补充合同一份，就卢江文承包经营天伦大酒店作出补充约定；承包期限延长至2014年6月30日止；卢江文承诺2009年对大酒店进行装修。2009年9月7日，卢江文因酒店装修需要，向钱志发借款，天伦大酒店、钱志发、卢江文共同签订了个人借款合同一份，约定：卢江文向钱志发借款400万元，借款期限2009年9月10日起至2011年9月9日止，第一年按月利率1%计息，第二年按月利率1.2%计息，借款本息至迟于2011年9月9日前付清；卢江文承诺承包经营天伦大酒店期间，卢江文是承包经营的唯一权利人、责任人，保证卢江文配偶、亲属或其他人不参与、不干涉大酒店的任何经营活动，并随时接受天伦大酒店、钱志发监督，若卢江文违反该保证，卢江文向天伦大酒店、钱志发支付违约金200万元，并赔偿天伦大酒店、钱志发的一切损失。卢江文借款后，按借款合同约定已全部归还本金及利息。卢江文在承包经营天伦大酒店期间，将大酒店的款项汇入卢江文配偶俞某个人银行账户，并通过俞某个人银行账户向酒店员工发放工资。2015年8月27日，天伦大酒店、钱志发认为卢江文违反借款合同约定诉至原审法院，请求判令：卢江文向天伦大酒店、钱志发支付违约金200万元。
原审法院认为：天伦大酒店、钱志发、卢江文签订的借款合同系当事人的真实意思表示，内容合法，依法有效，但卢江文通过俞某个人银行账户汇入款项及进行发放员工工资并不能推理出俞某参与、干涉大酒店的经营活动，天伦大酒店、钱志发所提交的证据不能证实俞某有参与、干涉大酒店的经营活动，其诉请缺乏事实依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回天伦大酒店、钱志发的诉讼请求。案件受理费11400元，由天伦大酒店、钱志发承担。
宣判后，天伦大酒店、钱志发不服，向本院提出上诉称：一、原审判决认定事实不清。卢江文的配偶俞某确实参与、干涉天伦大酒店的经营活动。1、在卢江文承包经营天伦大酒店期间，其未遵守约定，将经营款项汇入配偶俞某账户，俞某向酒店全体员工发放工资、担任酒店经营款项的收款人是一个不争的事实。卢江文从2004年1月起就承包经营天伦大酒店，在承包早期钱志发就听闻卢江文的配偶俞某频繁进出酒店，插手酒店的经营事务。在钱志发借款给卢江文时，约定在卢江文承包经营天伦大酒店期间，俞某等人不参与、不干涉大酒店的任何经营活动。卢江文在作出上述明确约定、承诺时，应清楚该条款的含义。但卢江文事实未遵守该约定，天伦大酒店的银行账户于每月都有不同款项汇给俞某，俞某代表酒店每月将每位员工的工资通过其个人银行账户转账至员工的个人银行账户（需注意到的是，每月俞某从酒店收到的款项金额和俞某给员工发放工资的款项金额并非一一对应的）。甚至俞某还担任酒店经营款项的收款人，在酒店财务方面，事无巨细均参与。对于上述事实卢江文从未告知过钱志发。一审认为上述事实不能推理出俞某参与、干涉大酒店的经营活动，那么俞某的这些行为与大酒店的经营活动不可能没有关联性，但一审却视而不见。2、俞某在卢江文承包经营天伦大酒店期间担任财务负责人的事实也是客观存在的，酒店员工完全能够证明该事实。卢江文承包期间，其配偶俞某担任酒店的财务负责人，负责酒店整个财务管理工作，上至发放员工工资，下至具体收款，均“亲力亲为”。其在酒店有一间专属的办公室，员工均称其为“俞总”。钱志发一审提交的石某、叶某、沈某3位员工的证人证言可证明该事实，且该3位证人一审开庭时愿意出庭作证，但一审以所谓的“不符合证据要求，且证人与原告有利害关系”为由对证据效力不予认定。此不仅违反法定程序，且抹煞事实真相。该3位证人早就是天伦大酒店的员工，要说有利害关系，与卢江文也有利害关系，未同意证人出庭作证就不能主观判定证人与钱志发有利害关系。3、在卢江文承包经营天伦大酒店期间，正是因其配偶俞某担任财务负责人，参与、干涉酒店的经营，才会导致天伦大酒店受地地税稽查、处罚。天伦大酒店作为发包方，与卢江文明确约定由其保证配偶等人不参与、不干涉酒店的任何经营活动，就是防止卢江文任人唯亲，影响酒店的正常经营。但卢江文根本未遵守上述约定，反而让其配偶俞某担任财务负责人，掌管酒店的财务大权，酒店的经营款项、员工工资的发放、经营款项的收取等方面俞某均要插足。正是这种乱象，才会导致在卢江文承包期间，天伦大酒店在营业成本中列支款项未取得合法有效凭证，少申报缴纳企业所得税被杭州市地税局稽查一局稽查并受到行政处罚。二、原审判决适用法律错误。原审认定事实不清，认为钱志发提交的证据不能证实俞某有参与、干涉大酒店的经营活动，所以适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回天伦大酒店、钱志发的诉讼请求。对此，天伦大酒店、钱志发在一审中提交的证据及二审提交的新证据能够充分证明俞某参与、干涉大酒店的经营活动。1、俞某除了向酒店员工发放工资外，还担任酒店各种经营款项的复核人。2、俞某担任酒店财务负责人，深度参与酒店经营，不但因酒店偷税漏税，受到地税稽查以及处罚，且酒店众多供应商货款均未结清，所预发的蟹券、代金券，没有移交给酒店。自2012年欠付房屋出租人杭州市陈经纶体校水费燃气费，致使天伦大酒店不仅遭受企业、品牌、商誉损失，且因众多货款、预约消费款没有支付，导致酒店现在需要或者已经实际垫付款项，遭受了严重损失。综上，卢江文构成违约，因此其应承担违约责任。现上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持天伦大酒店、钱志发的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由卢江文承担。
被上诉人卢江文答辩称：一、卢江文的妻子俞某并未参与天伦大酒店的经营和财务管理，天伦大酒店、钱志发也无证据证明卢江文妻子俞某参与天伦大酒店的经营管理，一审判决认定事实清楚。（一）卢江文将天伦大酒店的款项汇至卢江文妻子俞某账户，并通过该账户发放员工工资，不能推理出卢江文妻子俞某参与了酒店的经营和财务管理。根据《酒店承包合同》第四条的约定，双方的承包形式为上缴款包干。因此，只要卢江文依约上缴承包款，承包期间所获收益均归卢江文所有，卢江文当然有权予以支配。俞某与卢江文之间系夫妻关系，卢江文将款项汇入配偶的账户完全符合生活常理，不能因此推断出卢江文妻子俞某参与酒店的经营和财务管理。至于通过卢江文妻子俞某账户发放工资的问题，根据《人民币银行结算账户管理办法》第三十三条规定：“基本存款账户是存款人的主办账户。存款人日常经营活动的资金收付及其工资、奖金和现金的支取，应通过该账户办理。”根据该规定，员工工资只能通过基本账户发放。酒店承包经营期间，根据《酒店承包合同》第十四条的约定，天伦大酒店的基本账户由天伦大酒店、钱志发控制，卢江文承包期间另有专门账号，故卢江文无法通过基本账户发放员工工资。为发放员工工资，卢江文借用俞某的账户，该借用行为与天伦大酒店、钱志发主张的俞某参与天伦大酒店的经营和财务管理之间不存在逻辑关系，即该行为不能证明俞某参与天伦大酒店的经营和财务管理。（二）原审判决对落款人分别为石某、叶某、沈某的证明的证据效力不予认定正确。原审期间，《酒店承包合同》及补充协议所约定的承包期限已经届满，天伦大酒店已经实际交还钱志发经营管理，石某、叶某、沈某仍在天伦大酒店上班，仍系天伦大酒店员工，受钱志发管理。因此，前述三人与天伦大酒店、钱志发之间存在明显的利害关系，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项的规定，前述三人的证明不能单独作为认定事实的依据。而本案中，并无其他任何证据证明卢江文妻子参与、干涉酒店经营和财务管理，故前述三人的证明不能作为认定事实的依据，原审判决对该证据不予认定正确。（三）税务稽查事宜与卢江文妻子俞某是否参与、干涉了酒店经营和财务管理没有逻辑关系，原审判决对相关证据不予认定正确。对天伦大酒店、钱志发称因俞某干涉酒店管理，导致酒店欠付供应商及陈经纶体校相应款项的主张，此系双方在承包期间结束后进行结算的问题，有关案件尚在审理中，该事实与天伦大酒店、钱志发的诉讼请求均无关。综上，天伦大酒店、钱志发在原审中提交的证据并不能证明卢江文妻子俞某参与、干涉了酒店经营和财务管理。事实上，卢江文承包酒店经营期间，酒店的财务管理配备了相应的人员，其中财务经理由宋珍担任，主管由陆雯雯担任，卢江文妻子俞某并未担任天伦大酒店财务总监，更未参与、干涉酒店经营和财务管理。二、天伦大酒店、钱志发主张的违约条款是基于《个人借款合同》的约定，《个人借款合同》已经履行完毕，该条款设定的目的已经实现。天伦大酒店、钱志发主张的违约条款约定在《个人借款合同》中。之所以在《个人借款合同》中约定该条款，系为了避免卢江文亲属参与、干涉天伦大酒店经营，造成管理混乱，而导致卢江文不能按约偿还个人借款。然而，《个人借款合同》项下的借款，卢江文已经如期清偿，该《个人借款合同》早已履行完毕，该条款设定的目的已经实现。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉、维持原判。
二审期间，天伦大酒店、钱志发向本院提交如下证据：1、天伦大酒店现金收款收据；2、天伦大酒店现金收款收据，证据1-2共同证明卢江文的配偶俞某担任天伦大酒店的现金收款人，酒店的每笔现金收款都经由其手，俞某深度参与酒店的经营。3、卢江文、俞某经营的面吧现金收款收据，拟证明卢江文的配偶俞某兼任其与卢江文开设的面吧的现金收款人，面吧的每笔现金收款都经由其手，杭州天伦大酒店有限公司财务专用章（2）的印章随意乱盖，天伦大酒店的财务管理在其操纵下一团乱相。4、承诺书，拟证明该承诺书上有俞某签字，和证据1-3上“俞”的签字系同一人，可以印证证据1-3上“俞”的签字是俞某所签。5、浙江省社会保险历年参保证明、浙江省社会保险参保证明（个人专用），拟证据从2006年6月至2015年5月，卢江文利用其作为承包经营人的便利，将其妻子俞某一直以天伦大酒店员工的身份参保。6、《应与卢江文对账的数据汇总》，拟证明2014年6月30日，卢江文承包经营天伦大酒店到期，但卢江文应付给天伦大酒店的5356082.59元至今未支付，另卢江文承包经营天伦大酒店期间的所有财务凭证均未移交给公司，甚至卢江文偷走装载有财务管理系统的电脑服务器，造成该后果的主要原因之一是俞某一直作为酒店的财务负责人财务管理混乱、插手酒店经营所致。7、2014年××人基金支付凭证，拟证明2014年天伦大酒店共缴纳××人基金47167.23元，卢江文承包经营期间暨2014年上半年其应承担的23583.15元至今未支付给公司，造成该后果的主要原因之一是俞某一直作为酒店的财务负责人财务管理混乱、插手酒店经营所致。8、2014年7月前供应商应付款公司垫付情况表及相应凭证明细表、供应商承诺书，拟证明卢江文承包经营期间内应支付给供应商的货款至今未支付，导致供应商要求公司先预付其50%货款，造成该后果的主要原因之一是俞某一直作为酒店的财务负责人财务管理混乱、插手酒店经营所致。9、（2015）杭西商初字第4433号民事判决书，拟证明卢江文承包经营期内应支付给供应商杭州新剑秋食品有限公司的货款34237.6元未支付，导致公司为其支付，法院判决卢江文支付公司34237.6元，造成这一后果的主要原因之一是因为俞某一直作为酒店的财务负责人财务管理混乱、插手酒店经营所致。10、（2016）浙0106民初4005号《案件受理通知书》、《起诉状》、《原告证据材料清单》，拟证明卢江文承包经营天伦大酒店期间，其预发销售的蟹券、代金券在承包经营到期后未将预约消费款支付给公司，致使公司为其实际接受蟹券、代金券，造成这一后果的主要原因之一是因为俞某一直作为酒店的财务负责人财务管理混乱、插手酒店经营所致。11、由俞某签字的天伦大酒店各项收入、开支明细账、多份由俞某签字确认的酒店消费账单、由俞某签字确认的赠券消费账单、由俞某作为复核人签字的记账凭证，拟证明在卢江文承包经营大酒店期间，天伦大酒店的业务经营、财务管理等各项事项，事无巨细均由俞某做出决策、确认，由此证明其深度参与天伦大酒店的业务经营、财务管理，并且绝对占据主导地位。12、催款通知函及欠费清单，拟证明因俞某管理问题，欠付陈经纶体校的水费及燃气费至今未结清，给公司造成损失。
以上证据经质证，卢江文认为证据1-7不属于新证据，对证据1、2真实性无异议，收款收据上“俞”字是俞某所签，对证明事实有异议，所提交的仅是部分收款收据，不能反映酒店完整的收款情况，款项内容并非经营收入，酒店的经营收款均非俞某签字，不能证明俞某深度参与酒店经营管理。证据3中收款收据上“俞”字是俞某本人所签，但是该组收据系开设面馆的收款收据，与酒店经营无关，不能证明天伦大酒店的财务管理在俞某操纵下一团乱相。证据4、5真实性无异议，对证明事实有异议，与本案诉讼无关。证据6系天伦大酒店单方制作，无证明效力。证据7无原件，对真实性有异议，即使真实也与本案无关。证据8中的公司垫付款情况表系天伦大酒店单方制作，不予认可，对银行凭证真实性无异议，供应商承诺书形式真实性无异议，内容真实性无法确认，即使供货商供货情况属实，也是天伦大酒店与供应商之间的结算。证据9、10真实性无异议，该款项卢江文已实际支付，对证明对象有异议。证据11不属于新证据，对形式真实性无异议，记账凭证上“俞”字是俞某本人所签，但仅提交了部分记账凭证（凭证右上角均为“转”字），不能反映酒店的财务复核情况，实际上酒店的财务复核人是宋贞；开支明细账上“俞”字是俞某本人所签，该证据形成于个人借款合同签订之前，与本案无关；收款收据上“俞”字是俞某本人所签，但从款项内容上看并不属于经营收入，与经营无关；赠券消费账单上俞”字是俞某本人所签，此系俞某个人在酒店私人消费后签字的消费单，不能证明俞某参与酒店经营。证据12形式真实性无异议，数额尚须与陈经纶体校核实，双方之间并未结算，不存在造成损失的情况，证明对象不能成立。本院认为，对证据1、2、3、4、5、9、10、11、12的真实性卢江文无异议，对真实性予以确认；证据7系复印件，不予确认；证据6、8系天伦公司单方制作，不予确认。
二审期间，天伦大酒店、钱志发申请证人沈某、石某出庭作证，拟证明俞某每天都在天伦大酒店上班，担任财务负责人，负责财务管理及酒店经营事项。沈某、石某出庭作证称在工作中称俞某为俞总，有些员工称其为老板娘，俞某每天都来上班，有独立办公室，负责管理财务，涉及招聘财务人员的事宜也由其本人面试，员工工资由俞某安排发放。以上证人证言经质证，卢江文认为，证人现系天伦大酒店员工，与天伦大酒店、钱志发有利害关系，陈述证言不符合实际情况，不能证明俞某参与、干涉酒店经营的事实。本院认为，证人沈某、石某均系卢江文承包经营天伦大酒店期间的员工，了解酒店的实际经营情况，结合天伦大酒店、钱志发提交的证明俞某以其个人账户给员工发放工资及在现金收款收据、记帐凭证、开支明细帐上签名等证据，证人证言能够证明本案事实，予以确认。
卢江文未向本院提交证据。
经审理，本院二审查明事实与一审认定事实基本一致。另查明，在卢江文承包经营天伦大酒店期间，其配偶俞某在天伦大酒店现金收款收据、记帐凭证、开支明细帐上签名。天伦大酒店曾在营业成本中列支款项未取得合法有效凭证，因少申报缴纳企业所得税被杭州市地税局稽查一局稽查并受到行政处罚。
本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。案涉《酒店承包合同》、《个人借款合同》系当事人真实意思表示，符合法律规定，双方均应按照约定全面履行自已的义务。根据《个人借款合同》中的约定，卢江文承诺在承包经营天伦大酒店期间，其是承包经营的唯一权利人、责任人，保证其配偶、亲属或其他人不参与、不干涉大酒店的任何经营活动，若违反该保证，卢江文向天伦大酒店、钱志发支付违约金200万元。现经查明，在承包经营天伦大酒店期间，卢江文将酒店的款项汇入卢江文配偶俞某个人银行账户，并通过俞某个人银行账户向酒店员工发放工资，俞某在酒店的现金收款收据上以收款人身份签名，亦在记帐凭证、开支明细帐上以复核人身份签名。另据证人沈某、石某陈述，俞某负责酒店财务管理，有独立办公室。而在卢江文承包经营天伦大酒店期间，天伦大酒店也曾因少申报缴纳企业所得税受到行政处罚。根据以上事实，卢江文配偶俞某确曾参与酒店经营活动，卢江文违反约定，其应承担违约责任。对于天伦大酒店、钱志发要求卢江文按约定支付违约金200万元的诉讼请求，本院认为，本案并无证据证明天伦大酒店、钱志发的违约损失数额，且卢江文亦主张若构成违约则请求调整违约金，故本院酌情支持违约金50万元。综上，原审认定卢江文配偶俞某未参与酒店经营活动，与本案事实不符，天伦大酒店、钱志发的上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决实体处理不当，二审依法予以改判。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市西湖区人民法院（2015）杭西商初字第3066号民事判决。
二、卢江文于本判决生效后十日内支付杭州天伦大酒店有限公司、钱志发违约金50万元。
三、驳回杭州天伦大酒店有限公司、钱志发的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11400元，由杭州天伦大酒店有限公司、钱志发负担8550元，卢江文负担2850元。二审案件受理费22800元，由杭州天伦大酒店有限公司、钱志发负担17100元，卢江文负担5700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 正 茂
审 判 员 夏 明 贵
代理审判员 王杨沁如
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 边 佳 宁