河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终5075号
上诉人（原审被告）：中国石油天然气股份有限公司河北石家庄销售分公司第七加油站，住所地辛集市307国道241.3公里路南。
负责人：张付国，加油站经理。
上诉人（原审被告）：中国石油天然气股份有限公司河北石家庄销售分公司，住所地石家庄市裕华区体育南大街383-1号世纪佳泰大厦B座。
负责人：孙刚，该公司经理。
二上诉人委托代理人：强小磊，河北燕赵众诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：封中伏，男，1965年7月25日出生，汉族，住辛集市。
委托代理人：马占峰，河北新雨律师事务所律师。
原审被告：中国石油天然气股份有限公司河北销售分公司，住所地石家庄市和平西路499号。
负责人：杜丽学，该公司总经理。
上诉人中国石油天然气股份有限公司河北石家庄销售分公司第七加油站、中国石油天然气股份有限公司河北石家庄销售分公司因与被上诉人封中伏民间借贷纠纷一案，不服河北省辛集市人民法院（2013）辛民初字第00926号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
中国石油天然气股份有限公司河北石家庄销售分公司第七加油站（以下简称第七加油站）、中国石油天然气股份有限公司河北石家庄销售分公司上诉请求：1、请求依法撤销河北省辛集市人民法院（2013）辛民初字第00926号民事判决，驳回被上诉人的起诉请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定满新凯非法集资的犯罪行为构成表见代理、上诉人与被上诉人之间存在民间借贷关系是错误的，一审认定满新凯是加油站负责人错误，借据出具时第七加油站负责人是陶荣，其他人以第七加油站名义对外签订合同必须经过陶荣授权，被上诉人没有合法理由相信满新凯是负责人，满新凯实施非法集资行为没有以上诉人名义，根据其刑事判决书确认，满新凯非法集资是个人行为，满新凯也没有代表上诉人与被上诉人签订借款合同，被上诉人将全部款项打给了满新凯个人账户，没有一分钱交给上诉人，一审认定被上诉人为善意的是错误的；2、一审判决认定被上诉人的借款损失为287万元是错误的，一审将满新凯刑事案件中认定的被上诉人的损失数额认定为本案借款的一部分错误，该数额中包含了不收法律保护的部分利息，以及该部分利息产生的复利，被上诉人主张的现金借款部分设计100多万元的大额现金交付，不符合常理；3、原审在审理程序，证据认定方面存在多处错误。
封中伏辩称，一审判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
封中伏向一审法院起诉请求：1、三被告（加油站、石家庄分公司、河北分公司）共同偿还原告借款307万元；2、因诉讼产生的所有费用由三被告共同负担。
一审法院认定事实：满新凯又名满凯，2012年5月16日因涉嫌非法吸收公众存款罪被辛集市公安局刑事拘留，2012年6月21日经辛集市人民检察院批准逮捕，2013年6月20日因非法吸收公众存款罪，被河北省辛集市人民法院判处有期徒刑八年。该刑事判决书（案号：（2013）辛刑初字第00017号）已生效。河北省石家庄市中级人民法院审理的与本案案情基本相同的李金红诉加油站、分公司借款合同纠纷一案，案号（2012）石民三初字第00096号民事判决书，在二被告上诉后，已被河北省高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。该民事判决书（案号：（2014）冀民一终字第257号）已经生效。后二被告向中华人民共和国最高人民法院提出再审申请，2017年3月21日被裁定（案号：（2016）最高法民申136号）驳回再审申请。2001年9月17日中国石油天然气股份有限公司华北销售河北石家庄市第七加油站办理了设立登记手续依法成立，在2001年9月17日名称进行了两次变更，第一次名称变更为中国石油天然气股份有限公司华北销售河北分公司石家庄第七加油站，这一次名称的变更在工商登记信息中不显示，同日进行了第二次名称的变更，变更为中国石油天然气股份有限公司河北销售分公司石家庄市第七加油站这次变更在登记资料中显示，第三次变更是在2007年2月2日，名称变更为现在的名称中国石油天然气股份有限公司河北石家庄销售分公司第七加油站，这次变更在工商登记中有显示。一审法院依职权调取的证据有：（2013）辛刑初字第00017号刑事判决书。原、被告双方对其真实性无异议。被告认为该刑事判决书显示原告及户下三人损失是157万元，并没有明确区分原告及户下三人的每个人的具体损失。
一审法院认为:关于第一个焦点问题：封中伏与加油站之间是否存在民间借贷关系。1、满新凯时任加油站经理，是加油站的负责人。具备表见代表的身份特点，也满足了表见代表适用于法人或者其他组织负责人的要求。辛集市人民法院作出的（2013）辛刑初字第00017号刑事判决已经生效，该判决认定满新凯在非法集资期间始终担任加油站经理。2、在集资过程中，出具的借条加盖了“中国石油天然气股份有限公司华北销售河北石家庄市第七加油站”的印章，虽然是过期公章，但集资人无法辨别，具备了表见代表的表象特征。3、满新凯借款用于倒油，而加油站又是经营成品油的主体，具备了表见代表的行为要求。从上述分析看，满新凯的行为从外观上完全具备履行职务的表象，封中伏没有理由知道或者应当知道满新凯超越权限而仍然与之签订合同，本案也没有证据证明封中伏主观上有恶意，为非善意相对人。根据《中华人民共和国合同法》第五十条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。满新凯的行为已构成表见代表，公司应承担相应民事责任，封中伏与加油站之间存在民间借贷关系。关于2011年9月10日证明未加盖印章、2011年10月9日、2011年12月20日借条不能作出鉴定结论的问题，加盖印章并不是表见代表成立的必要条件，这三张借据上满凯的签名为真，封中伏是因为满新凯时任加油站经理负责人的身份才发生的借贷关系，加盖印章只不过起补强表见代表的作用。关于第二个焦点问题：民间借贷合同的效力问题。借款关系的出借人为个人，不是国家的法定金融机构，属民间借贷，应受《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的调整。该解释第十三条规定，借款人或出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定借贷合同的效力。《中华人民共和国商业银行法》第十一条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释（1999）3号）规定：“公民与非金融企业（以下简称：企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：（二）企业以借贷名义非法向社会集资。”封中伏与第一被告加油站的之间借贷合同属于违反了《中华人民共和国合同法》第五十二第第（五）款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（五）款的行为，违反了法律、行政法规的效力性强制性规定。当属无效的民间借贷合同。关于第三个争议焦点问题：关于无效的法律后果，损失的认定和责任承担问题。关于封中伏损失数额的认定，其每张借条均有满新凯、封中伏、赵某、王某、刘某的讯问笔录、询问笔录相印证，并且有原始银行转账、提现交易记录证实。前三张借据的转账数额与刑事卷宗中侦查机关委托所作的司法鉴定结论附表中的数额一一对应。辛集市人民法院生效的刑事判决书已认定封中伏及户下三人（封中伏、赵某、王某）损失157万元，赵某、王某询问笔录证实款项是由封中伏转借的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实，当事人无需举证证明”第（四）项“已为人民法院发生法律效力裁判所确认的事实”之规定，本院对此予以采信。确定封中伏的转账款项的损失为157万元。关于后两张借据主要是现金（有20万元通过银行转账），有封中伏的相关银行取现和转账记录、证人刘某证实款项来源和交付情况，本院认定借款实际交付，但有20万元是转账款项，应包含在司法鉴定书统计的附表中，应予扣除，本院认定现金部分损失为50万元+100万元－20万元=130万元。本院认定封中伏借款损失总额为：157万元（转账款项损失）+130万元（现金款项损失）=287万元。被告的“证人赵某、王某、刘某未出庭作证、借款时间、金额等，与相关借款凭证、相关人员的笔录不能完全对应，大额的现金交易，不符合常理的”抗辩理由不能成立，本院不予采信。《国务院关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定》第二十四条规定“国家行政机关和企业事业单位、社会团体的印章，如因单位撤销、名称改变或换用新印章而停止使用时，应及时送交印章制发机关封存或销毁，或者按公安部会同有关部门另行制定的规定处理”。第二十五条规定“国家行政机关或企业事业单位、社会团体必须建立健全印章管理制度，加强用印管理，严格审批手续。未经本单位领导批准，不得擅自使用单位印章”。本案中分公司及加油站并未按上述规定建立健全印章管理制度，在变更名称之后未按照上述规定收回或销毁涉案公章，反而一直由加油站负责人满新凯持有，导致满新凯利用该印章以加油站名义对外进行借款。公司和加油站规章制度不健全且现有制度未得到严格执行，用人失察、对管理人员监管不力，对单位负责人满新凯的经营管理行为以及擅自使用公章行为没有有效的监督，导致满新凯在加油站经理任期内长期以加油站的名义对外借款而始终未察觉。因此分公司和加油站对此存在明显过错，且该过错与封中伏的经济损失具有直接的因果关系依法应对封中伏损失承担赔偿责任。本案中没有证据证明封中伏事先知道满新凯进行非法集资，尽管欠款凭证上加盖的加油站的公章已是过期公章，但公章上细微文字差异作为普通人封中伏依据一般常识无法辨别，由于借款用途为倒油，而加油站又是经营成品油的主体，因此加盖公章的行为补强了表现代表的成立。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效后，因该合同取得的财产，应予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据此规定，第一被告应当返还原告的全部借款287万元，同时加油站系分公司的分支机构，不具备法人资格，其民事责任应当由作为开办单位的第二被告石家庄分公司来承担。原告不要求第三被告河北分公司承担民事责任，是对其诉讼权利的自愿处分，本院不予干预。第二次庭审结束后被告所提的鉴定申请，本院认为，表见代表的构成是基于出借人对满新凯作为加油站负责人的身份的信赖，是否加盖加油站的印章并不是表见代表的必要条件，满新凯的签名已经鉴定为真实的，书写时间、用印时间、二者先后顺序不影响表见代表的认定。转账损失的确定是以满新凯账户中流入资金和流出资金的差额来确定，不存在利息和复利的可能性。因此补充鉴定的申请不影响本案基本事实的认定，不予准许。原告部分胜诉，案件受理费应比例负担。原、被告负担比例为：7：93。综上所述，原告的诉讼请求大部分成立，被告的抗辩理由除合同无效予以采信外，其他理由不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第五十二条第（五）款、第五十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律问题的规定》第一条、第十三条第一款、第十四条第（五）款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、确认原告封中伏与被告中国石油天然气股份有限公司河北石家庄销售分公司第七加油站之间的民间借贷合同无效；二、被告中国石油天然气股份有限公司河北石家庄销售分公司第七加油站、中国石油天然气股份有限公司河北石家庄销售分公司于本判决生效后十日内连带偿还原告封中伏借款2870000元;三、驳回原告封中伏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31360元，原告封中伏负担2195元，剩余案件受理费29165元，鉴定费44700元，合计73865元，由被告中国石油天然气股份有限公司河北石家庄销售分公司第七加油站、中国石油天然气股份有限公司河北石家庄销售分公司共同负担。
二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：关于满新凯行为是否构成表见代理，封中伏与第七加油站之间是否存在民间借贷关系的上诉理由。辛集市人民法院（2013）辛刑初字第00017号判决书已经认定满新凯在非法集资期间始终担任第七加油站的经理，而并非上诉人陈述的是其普通员工，满新凯在出具的借条上加盖了第七加油站的公章，尽管该公章过期，但作为出借人的封中伏无法辨别，满新凯借款用途是用于倒油，而第七加油站又是经营主体，综上，满新凯的行为完全具备履行职务行为的表象，封中伏也正是基于其是第七加油站负责人的身份才与其发生的借贷关系，故原审认定满新凯的行为构成表见代理并无不当，第七加油站与满新凯之间存在民间借贷关系。
关于原审认定被上诉人借款损失为287万元是否正确的上诉理由，辛集市人民法院生效的刑事判决书中已认定封中伏及户下包括赵某、王某损失为157万元，赵某、王某询问笔录中证实该款项是由封中伏所出借的，且被上诉人封中伏提供了银行转账凭证，故本院予以认可。关于原审认定的现金部分损失，被上诉人封中伏提供了取款凭证，和所打的借条是高度相符，另有原审中证人刘某证实款项来源和交付情况，故原审认定现金部分损失为130万元并无不当。综上，上诉人的该上诉理由不能成立。
关于原审程序是否合法，证据认定是否正确的上诉理由，无论是从生效判决的认定还是工商登记都能证明第七加油站与中国石油天然气股份有限公司河北石家庄销售分公司是隶属关系，原审认定并无不当。上诉人申请的补充鉴定事项不影响本案关于事实的认定，本案通过鉴定已经证实借款借据证明上满新凯的签字是真实的，其书写时间、用印时间、二者先后顺序并不影响对满新凯行为构成表见代理的认定，故原审对上诉人补充鉴定的申请不予准许符合法律规定，原审程序合法。
综上，上诉人中国石油天然气股份有限公司河北石家庄销售分公司第七加油站、中国石油天然气股份有限公司河北石家庄销售分公司的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费58330元，由上诉人中国石油天然气股份有限公司河北石家庄销售分公司第七加油站负担29165元，由中国石油天然气股份有限公司河北石家庄销售分公司负担29165元。
本判决为终审判决。
审判长 申 玉
审判员 于 英
审判员 孙丽娜
二〇一八年五月二十二日
书记员 马 鑫