河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民终1989号
上诉人（原审原告）：张建军，男，汉族。
委托诉讼代理人：吴强，郏县“148”法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：晁毫伟，男，汉族。
委托诉讼代理人：于存良，河南长顺律师事务所律师。
上诉人张建军因与被上诉人晁毫伟建筑施工合同纠纷一案，不服郏县人民法院（2015）郏民初字第1299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张建军上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判晁毫伟在一审判决基础上，再赔偿张建军各项损失61528.2元；2、一、二审诉讼费用由晁毫伟负担。事实和理由：一审判决认定对应施工而未施工的空调隔板的损失，仅判令晁毫伟赔偿鉴定意见中的人工费15410.15元错误，图纸设计有空调隔板，而晁毫伟未按照图纸施工，其应承担相关责任。另外，晁毫伟承建的楼房三个门洞楼梯台阶、粉刷均出现问题，原审判决仅支付40110.39元显示公正。
晁毫伟上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、上诉费由张建军负担。事实与理由：晁毫伟只是以劳务承包的形式为张建军提出劳务，对是否按图纸施工是张建军的责任。晁毫伟在施工过程中并不存在违约，张建军提出空调板没有制作，明显是为了赖账，况且空调板没有制作是张建军造成的。关于护坡问题，护坡施工在合同中没有约定，张建军又没有提供图纸，张建军也未支付晁毫伟任何费用，一审按判决鉴定意见赔偿明显错误。
张建军向一审法院起诉请求：判令晁毫伟返还未施工的空调架、护坡部分工程款及张建军的工资等损失8万元。在一审诉讼中张建军变更诉讼请求为：1、判令晁毫伟赔偿其未按照合同、图纸进行施工及其延期完工等违约行为给张建军造成的各项损失共计103188.59元；2、判令晁毫伟向张建军支付相关鉴定费9000元；3、本案诉讼费由晁毫伟负担。
一审法院认定事实：2011年11月25日张建军作为甲方，晁毫伟作为乙方签订了一份施工合同，合同内容为：“甲方：张建军乙方：工人代表晁毫伟经甲、乙双方共同协商同意后，为规范双方行为特订如下协议：甲方将郏县小西湖菜市场西南角一栋居民住宅楼的建设工程承包给乙方，共八层（含地下室一层，地上七层）。承包方式：乙方只包清工不包料，本工程所有机械设备工具、用具由甲方自行购买并看管和运送，乙方不对原材料的质量问题负责，乙方人员应认真按图施工，做到人过场清，不得人为浪费和损坏原材料及工具。乙方应服从甲方和监理人员管理。（甲方必须为乙方提供塔吊设施，混凝土基础和一层框架部分使用商品混凝土，费用由甲方负责。）承包范围：乙方负责基础至主体封顶及内外粉刷和散水以内工程，乙方不负责以下项目：外架防护的搭拆，楼梯焊栏杆、扶手安装、油漆、室内瓷砖、地板砖、水电、防护、屋面防水、隔热瓦或广场砖、外墙保温、内外墙瓷砖涂料、门框、门窗安装、原料工具、机械运送装卸与看管和正常维修等不属于乙方承包范围。乙方必须有专业的抓技术的负责人。承包价格：地下室按一层面积计算，阳台满算，测量面积按外墙边到外墙计算面积（注：顶层第七层如不上楼板按0.7层计算面积，如上楼板按一层楼计算面积），每平方按155元计算，共平方，合计元，其中一层东部为框架结构每平方按200元计算，共平方，合计元，总计元。甲方若用乙方杂工，大工每天按105元／天，小工每天按85元／天。付款办法：甲方应保证乙方工人每人每天不低于20元的生活费及平时借支费用。严格按进度付款。基础完工甲方应付乙方工程总价款的60%，甲方应分次每层按工程款的8%付款，主体结束后甲方付够乙方工程总价款的70%。内粉结束甲方付给乙方工程工程总价款的15%，外粉结束后甲方付给乙方工程总价款的10%，剩余5%等甲方验收质量合格后半个月内全部付给乙方。甲方不能扣留乙方任何押金和维修金。甲方职责：……。乙方职责：……。安全：…。工期：自2011年月日开始，有效期180天完工。如出现工具维修和材料延误及天气原因，工期顺延。注：本楼房共四个单元，现施工三个单元，（其中东南部一个单元现未开挖施工，不包括本合同，明年施工时价格另议），本合同一式二份，双方各持一份，具有同等法律效力，自甲、乙双方签字之日生效。甲方签字：张建军乙方：工人代表晁毫伟。2011年11月25日。该合同签订后，晁毫伟带领工人进行施工，后双方因工程款发生纠纷，晁毫伟于2015年2月6日诉至法院请求：1、依法判令支付张建军支付晁毫伟建筑施工报酬85000元，并从2012年8月份起支付利息；2、诉讼费由被告承担。张建军在（2015）郏民初字第217号案件中，反诉晁毫伟要求晁毫伟支付张建军飘窗空调架等施工费用52000元，护坡施工费用8000元及张建军领工的工资款15000元等费用。由于张建军在另案反诉无交纳反诉费，（2015）郏民初字第217号案件中对张建军反诉内容没有处理。2015年8月18日，张建军以晁毫伟未按约定施工，使空调架、护坡、楼梯台阶粉刷、东门幢等未施工给张建军造成损失，最后的三个月施工中，晁毫伟不到工地，让张建军自己带领工人施工。请求依法判令：晁毫伟返还张建军未施工的空调架、护坡、张建军的工资等损失80000元。诉讼中，张建军变更诉讼请求为112188.59元。对增加部分交纳诉讼费用。另查明，①诉讼中，张建军委托郏县人民法院对位于郏县小西湖市场西南角住宅楼粉刷三个门洞的楼梯台阶（含地下室台阶）的人工费用、外护堤工程造价以及该住宅楼外空调板工程造价进行司法鉴定。三个司法鉴定结论分别是：⑴平顶山市平物价格评估事务所作出平物估字（2015）第60号司法鉴定书，郏县小西湖市场西南角住宅楼粉刷三个门洞的楼梯台阶（含地下室台阶）的人工费用为14472元，鉴定费2000元；⑵平顶山市浦信工程造价咨询有限公司作出平浦司鉴字（2015）第07号司法鉴定书，该住宅楼外护堤工程造价为21642.24元，鉴定费2000元；⑶、①平顶山市浦信工程造价咨询有限公司作出平浦司鉴字（2015）第06号司法鉴定书，该住宅楼空调板工程造价47074.35元，鉴定费5000元。在鉴定过程中，晁毫伟放弃选择鉴定机构的权利；②郏县人民法院作出（2015）郏民初字第217号民事判决书，判决书本院认为部分显示：张建军与晁毫伟签订的建筑施工合同均无异议。该合同合法有效，双方应按合同全面履行自己的义务，张建军承包给晁毫伟的工程总面积经双方确认为5230平方。其中：（框架207平方，每平方200元）即：207平方×200元／平方=41400元。（砖混结构5023平方，每平方155元）5023平方×155元／每平方=778565元。上述工程款总计为：（框架41400元＋砖混结构778565元）=819965元，该总工程款819965元扣除已支付的575000元，剩余244965元。扣除证明条含的内粉、杂工、塔吊工资，及张建军方木等164000元即：80965元。该款有合法依据张建军应予支付。本案双方所争议的主要焦点为：对于164000元证明条中是否包含张建军之子的工钱70000元，本院认为晁毫伟书写的证明条是对整个工程全部内粉及杂工工资和拉张建军的方木以及塔吊司机工资的总账，其中应涵盖已支付张建军儿子的70000元。因此，应在剩余款244965元中扣除164000元，下余80965元张建军应予支付晁毫伟。判令张建军于本判决生效后十日内支付晁毫伟工程款80965元。该判决书已生效，正在执行中；③诉讼中，原、被告双方对晁毫伟未按图纸对住宅楼外空调板施工这一事实认可，但晁毫伟称未施工是因为原告方原因所造成的，但其对该抗辩理由无提供证据；④诉讼中，双方认可施工合同以及图纸上均未约定对该住宅楼外堤护坡的施工。张建军称晁毫伟是在未经其同意的情况下对该住宅楼外堤护坡进行了施工，由于该护坡不符合规定张建军返工后给其造成损失，经司法鉴定该损失为21642.24元，鉴定费2000元。晁毫伟称做护坡是现场管理马经理让做的，这个马经理具体名字叫什么不清楚。张建军对晁毫伟所述不予认可；⑤合同约定本楼房共四个单元，现施工三个单元（其中东南部一个单元现未开挖施工，不包括本合同，明年施工时价格另议）。张建军称因晁毫伟没有对第四个门洞完成施工，第四个门洞是其带领工人在工地施工将近三个月，工资应由晁毫伟支付。晁毫伟对张建军的主张不予认可。张建军未提供其多支付给晁毫伟有该款项的相关证据；⑥原、被告双方均无建筑施工资质；⑦2016年5月19日，平顶山市浦信工程造价咨询有限公司对其作出的平浦司鉴字（2015）第06号司法鉴定书作出补充鉴定意见，补充鉴定内容为：2016年5月19日，对位于郏县小西湖市场西南角一栋居民住宅楼室外空调板工程造价进行的司法鉴定，存在问题作以下补充鉴定意见书，1、人工费15410.15元；2、材料费14708.94元；3、机械费572.75元；4、安全文明措施费1372.28元；5、管理费6411.12元；6、规费2667.11元；7、利润4378.62元；8、税金1553.62元。上述事实，有张建军提供身份证、建设施工合同、司法鉴定书三份及补充鉴定意见书一份、另案庭审笔录一份、（2015）郏民初字第217号民事判决书一份及证人证言等。晁毫伟提供有164000元的证明条一份、另案询问笔录一份、（2015）郏民初字第217号民事判决书一份、图纸一份以及当事人陈述、庭审笔录等，以上证据经当事人质证和本院审查后，可以采信。原审法院认为，本案系建筑施工合同所引起的纠纷。本案所争执的焦点为：张建军要求晁毫伟返还其未施工的住宅楼室外空调板、住宅楼室外护坡、楼梯台阶粉刷的人工费用以及张建军在工地带领三个月施工的工资等损失112188.59元的事实根据和法律依据。对以上问题作以下分析：2011年11月25日，晁毫伟以包工不包料的形式与张建军签订了施工合同。晁毫伟未按图纸要求施工空调板以及住宅楼室外护坡属违约，现张建军要求晁毫伟支付其重新制作室外空调板所花人工费用以及住宅楼室外护坡损失的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。张建军的损失为：①张建军重新制作室外空调板所花人工费用15140.15元，有平浦司鉴字（2015）第06号司法鉴定书及补充鉴定意见为证，应予支持。对平浦司鉴字（2015）第06号司法鉴定书的鉴定费5000元负担问题。原审法院认为，根据合同约定，晁毫伟以包工不包料的形式与张建军签订的施工合同。张建军申请对该住宅楼外空调板工程造价进行司法鉴定，工程造价为47074.35元。该司法鉴定既包含空调人工费亦包含材料费。对该鉴定多支出的费用，不予支持。根据公平原则，按照人工费用占总工程造价的比例份额计算即晁毫伟应承担该鉴定费的1608元，张建军承担该鉴定费用的3392元；②对张建军请求的住宅楼室外护堤损失21362.24元，鉴定费2000元，共计23362.24元，有平浦司鉴字（2015）第07号司法鉴定书及鉴定费票据为证。以上损失共计40110.39元。由于晁毫伟违约给张建军造成损失，该损失有合法根据，予以支持。对张建军请求的楼梯台阶粉刷的人工费用。郏县人民法院在另案（2015）郏民初字第217号民事判决书中已经扣除且该判决书已生效，正在执行中。根据一事不再理的原则，对该费用不再处理。对张建军要求晁毫伟支付其带工工资10000元，因合同未约定，且晁毫伟对该损失不予认可，故对该费用因证据不足，不予支持。对张建军的其它诉讼请求亦因证据不足，不予支持。对晁毫伟辩称就张建军起诉所争议的工程已经结算完毕，请求法院依法驳回张建军的诉讼请求不符合客观事实，不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告晁毫伟于判决书生效后十日内支付原告张建军40110.39元；二、驳回原告张建军的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2544元，原告张建军负担1634元，被告晁毫伟承担910元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，2015年11月25日晁毫伟与张建军签订的工程施工合同是双方当事人真实意思表示，不违背法律规定，应为有效合同。因合同约定的是乙方只包清工不包料，故对于晁毫伟没有按照图纸对室外空调板进行施工部分，其只应承担赔偿人工费损失的责任。经鉴定张建军重新制作室外空调板所花人工费为15140.15元，原审判决晁毫伟承担该费用并无不当，本院应予支持。关于护坡问题，虽然护坡工程在合同中没有约定，工程完工后，张建军也未支付晁毫伟施工费用，但晁毫伟在义务施工中，应当对工程质量负有一定的责任，而张建军没有提供图纸也是导致护坡出现质量问题的原因之一，且其对该工程又未尽到监管责任，故对于护坡损失，原审判决全部由晁兆伟负担有失公平，应根据双方的过错，判令双方分别承担50%的责任。鉴定部门对护坡鉴定后认定该项损失为21362.24元，应由晁毫伟、张建军各负担10681.12元。关于张建军楼梯台阶粉刷的人工费用问题，在郏县人民法院（2015）郏民初字第217号民事判决书中已经扣除，且该判决已经发生法律效力。为此，一审判决对该费用不再处理是正确的，对上诉人张建军的该项上诉理由，本院不予支持。
综上所述，张建军的上诉请求不能成立，应予驳回；晁兆伟的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：
一、维持郏县人民法院（2015）郏民初字第1299号民事判决第二项，即：驳回原告张建伟的诉讼请求；
二、变更郏县人民法院（2015）郏民初字第1299号民事判决第一项为：晁毫伟于本判决生效后十日内支付张建军25821.27元。
一审案件受理费2544元，由张建军负担1900元，晁毫伟负担644元；鉴定费7000元，由张建军负担5000元，晁毫伟负担2000元。二审案件受理费2141元，由张建军负担1500元，晁毫伟负担641元。
本判决为终审判决。
审判长 王瑞英
审判员 万军涛
审判员 谢小丽
二〇一六年九月二十三日
书记员 王钰涵