浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍商终字第1066号
上诉人（原审被告）：应晓烈，男，1958年12月13日出生，汉族，住诸暨市。
委托代理人：程幸福、姚波，浙江朋成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒋汉军，男，1960年9月11日出生，汉族，住诸暨市。
委托代理人：汤立挺，浙江曦明律师事务所律师。
原审被告：余国永，男，1955年8月31日出生，汉族，住诸暨市浣东街道和济陶湖沿村**号。公民身份号码：3306251955********。
原审被告：余贵钺，男，1964年7月20日出生，汉族，住诸暨市浣东街道和济陶湖沿村*号。公民身份号码：3306251964********。
上诉人应晓烈为与被上诉人蒋汉军、原审被告余国永、余贵钺民间借贷纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2014）绍诸商初字第4099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月17日立案受理后，依法组成由审判员董伟担任审判长，代理审判员季璐璐、杨华参加的合议庭，于2015年9月10日、11月11日两次进行了询问。审理中，上诉人应晓烈于2015年11月11日提出司法鉴定申请，本院予以准许并将相关材料移送鉴定，本案中止诉讼。后因工作安排，原合议庭变更为由审判员单卫东担任审判长，代理审判员杨华、张帆参加的合议庭。2016年5月26日，本案恢复审理并进行了第三次询问。上诉人应晓烈的委托代理人程幸福、姚波、被上诉人蒋汉军的委托代理人汤立挺到庭参加询问。诉讼中，双方当事人向本院申请庭外和解三个月，本院予以准许，但最终双方未达成和解协议。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告余国永因经营所需向原告借款。至2012年1月4日止，被告余国永共计欠原告借款700万元，当日，被告余国永及其妻子立下抵押借款书一份，承诺该借款在一年内还清，被告应晓烈作为鉴证人在抵押借款书中签名。2013年4月5日，被告余国永对所欠原告的借款分别出具二份借据及还款协议书、一份借款协议予以确认，其中对于借款80万元，约定借款期限为2013年4月5日至2013年10月4日止，月利率以2.5%计息，被告应晓烈、余贵钺在担保人栏处签名；对于借款75万元，约定借款期限为2013年4月5日至2013年6月4日止，月利率以2.5%计息；对于借款500万元，借款协议约定借款期限为2013年4月5日至2013年10月4日止，逾期还款应以日千分之五支付违约金，被告应晓烈、余贵钺在担保人栏处签名。借款期限届满后，被告余国永未按约还本付息。
原审法院认为，本案双方的争议焦点为被告应晓烈、余贵钺对本案的借款本金580万元及利息、违约金是否承担担保责任？首先，被告应晓烈、余贵钺认为，根据原告将借款80万元的借据及还款协议书中“担保人：应晓烈、余贵钺”处划去并书写“担保人不作担保，改为证明人”，将借款500万元的借款协议“丙方（担保人）应晓烈、余贵钺”、“丙方（签字）应晓烈、余贵钺”中的“应晓烈、余贵钺”均划去，同时将借据及还款协议书、借款协议中的“我在担保期内的担保”也一并划去以及将借款80万元、500万元的担保书还给被告应晓烈、余贵钺，以上行为均表示原告与被告应晓烈、余贵钺已达成一致意见，同意被告应晓烈、余贵钺不再承担保证责任。原告认为，上述所有行为均是在收到两份现金支票之后作出的，考虑到支票有可能无法取现，故在2013年12月16日当天，在500万元的借款协议中书写了“已收现金支票4665720元，到现金提出为止。如果现金不提出担保方不撤掉，要追究二担保人的”，而且，该内容的书写与支票的交付、有关内容的划去、担保书的返还等行为均是被告应晓烈、余贵钺在场的情况下作出的，基于以上表示，被告应晓烈、余贵钺的担保责任尚未免除。但被告应晓烈、余贵钺认为“已收现金支票4665720元，到现金提出为止。如果现金不提出担保方不撤掉，要追究二担保人的”并不是被告应晓烈、余贵钺在场时所写，系原告自行添加。该院认为，根据2013年4月5日的借款协议第九条约定，该协议一式三份，按此约定，应由签订协议的三方各持一份，被告应晓烈、余贵钺对借款协议手写部分提出异议，应提供自己持有的借款协议以否定原告提供的借款协议，但被告应晓烈、余贵钺未能提供自己应当持有的借款协议加以反驳；现金支票载明收款人是被告余国永、时间为2013年12月16日，而且载明“付款期限自出票之日起十天”，按照常识，现金支票必须由收款人本人取现，故原告在借款协议中作出在未收到款项之前担保人仍须承担担保责任的意思表示，符合常理。虽然原告在借款80万元的借据及还款协议书中未书写被告应晓烈、余贵钺仍需承担担保责任的内容，但从原告在500万元的借款协议中作出的意思表示来看，原告并未放弃要求被告应晓烈、余贵钺承担担保责任，故该院对被告应晓烈、余贵钺在借款协议、借据及还款协议书中仍作为担保人的事实予以认定。其次，被告应晓烈、余贵钺认为借款80万元的借款期限为2013年4月5日至2013年10月4日止，借款500万元的借款期限为2013年4月5日至2013年10月4日止，至原告起诉时止已超过法律规定的保证期间，故被告应晓烈、余贵钺依法不承担担保责任。原告认为，2013年12月16日，原告与被告应晓烈共同去杭州向被告余国永催讨债务，期间也向被告应晓烈主张要求承担担保责任，在借款期限届满后六个月内向担保人主张权利，按照规定应从主张权利时起开始计算担保的诉讼时效，而且，原告对被告应晓烈实施的法律行为的效力及于被告余贵钺，故被告应晓烈、余贵钺均应承担担保责任。该院认为，被告应晓烈、余贵钺在借款协议、借据及还款协议书中未约定担保方式，根据法律规定，依法应视为连带责任担保。按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条第二款：连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。该院在前述中已对被告应晓烈、余贵钺在借款协议、借据及还款协议书中担保人身份进行了认定，而且，根据“已收现金支票4665720元，到现金提出为止。如果现金不提出担保方不撤掉，要追究二担保人的”的表述，就已经包含了原告向被告应晓烈、余贵钺主张承担担保责任的意思表示，故应从原告向被告应晓烈、余贵钺主张权利（2013年12月16日）开始计算担保的诉讼时效，至原告起诉时止，并未超过法律规定两年的诉讼时效。同时，该院对原告提交的证据材料6的真实性、关联性，在本案中不做认定。
以上两点可以确认，本案被告应晓烈、余贵钺仍需对借款本金500万元及违约金、借款本金80万元及利息承担担保责任。综上，原告与被告余国永之间的借款行为，双方意思表示真实，除约定的利息、违约金过高外，其余未违反法律法规强制性规定，该院认定有效。被告余国永尚欠原告借款本金655万元，事实清楚，该院予以认定。其中借款本金500万元，双方约定还款时间为2013年10月4日，而被告余国永未在约定的时间内归还借款，其应承担约定的违约责任。因约定的利息、违约金过高，该院调整为按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍计算。被告应晓烈、余贵钺在借款协议（借款本金500万元）、借据及还款协议书（借款本金80万元）中作为担保人签名，未约定担保方式，依法应视为连带责任担保，应对被告余国永尚欠的借款本金500万元及违约金、借款本金80万元及利息承担连带清偿责任。被告应晓烈、余贵钺抗辩认为本案担保责任已免除、担保期间已超过的主张，未提交证据证明，该院不予采信。被告余国永经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，鉴于本案事实已经查清，依法可作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告余国永应归还原告蒋汉军借款本金655万元，并支付借款本金155万元从2013年4月5日起至款还清日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍计算的利息，借款本金500万元自2013年10月5日起至款付清日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍计算的违约金，上述款项限判决生效之日起十日内付清；二、被告应晓烈、余贵钺对上述第一项债务中的借款本金500万元及违约金、借款本金80万元及利息承担连带清偿责任。本案受理费57650元，由被告余国永负担，由被告应晓烈、余贵钺承担连带清偿责任。
上诉人应晓烈不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判认定事实错误。1、原判认定上诉人必须承担担保责任错误。首先，被上诉人提供的证据4《借款协议》第九条“本协议一式三份”，是指借款协议一式三份，而不是指被上诉人单方添加的内容也是一式三份。其次，如果上诉人还需承担担保责任，“担保方已撤掉”改为“担保方不撤掉”处，应当是上诉人盖手印，而不是被上诉人自己盖手印。第三，如果解除上诉人的担保是附条件的，被上诉人完全不可能将借款协议中“担保人”及上诉人的签名划去。第四，如果借条上被上诉人添加的内容是真实的，那被上诉人提供的录音资料被上诉人不可能说已撤掉了上诉人的担保责任。2、被上诉人提交的证据2《借据及还款协议》，与证据4是独立的二份不同的证据材料，二者没有法律上与事实上的关联。原判以证据4被上诉人单方添加上诉人承担担保责任的内容，认定上诉人在证据2中的担保责任还存在也能成立的话，上诉人是不是还应对另一笔75万元的借款承担担保责任？3、担保期限自主债务期满起算。因上诉人提供担保时未约定担保期限，按担保法规定担保期限是六个月，所以上诉人的担保期间至2014年4月4日届满。被上诉人到2014年11月提起诉讼，上诉人的担保责任已经免除。4、即使按被上诉人单方涂改的内容，也不能视为被上诉人向上诉人及另一担保人主张权利。因此被上诉人涂改的内容，没有改变上诉人的担保期限。二、原判适用法律错误。1、根据民事诉讼法第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，被上诉人如果要追究上诉人的担保责任，有义务提供证据证明上诉人是担保人，但从被上诉人提供的证据不能证明上诉人是担保人。2、原判要求上诉人提供持有的一份借款协议，违反了民事诉讼举证规则。当初借款协议并未交给上诉人及另一担保人，即使上诉人持有借款协议，但借款协议内容对上诉人不利，法院也无法律依据要求上诉人提供对己不利的证据。三、原判程序违法。一审中被上诉人提供的证据6录音材料，内容与本案有关，原判应当对该录音材料的“三性”进行认定。被上诉人提供的该录音材料，证明其已解除上诉人的担保责任，原判对该证据不予认定，程序违法又显失公正。综上，请求：1、撤销原判第二项上诉人对原审被告余国永借款本金500万元及违约金、借款本金80万元及利息承担连带责任部分，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人蒋汉军在二审庭询中答辩称：1、借条中将上诉人、原审被告余贵钺等名字划去的行为是附条件的法律行为，即被上诉人只要提取了现金支票的款项，就同意免除上诉人、原审被告余贵钺的担保责任，这一事实由被上诉人在借款协议原件上记载予以证实。2、一审中被上诉人提供的证据2、4，被上诉人认为出借人、借款人、担保人、借款期限均是相同，该两笔借款从2012年1月4日700万元借款演变而来，属于续借，两笔借款属于一个整体，500万元借款协议中作出的行为效力当然及于整笔借款。3、关于保证期间的问题，担保法解释已经明确。4、关于适用法律及举证责任问题，借款协议一式三份，如果上诉人认为系被上诉人事后添加，应由其承担举证责任，上诉人持有相关证据拒不提供，应作出对其不利的解释。上诉人一审代理人对录音证据的真实性不予认可，一审鉴于该录音材料对案件事实没有影响的前提下，对该证据不予认定。录音内容中被上诉人多次提到“即使划去名字，他们还会担保”。综上，要求驳回上诉，维持原判。
原审被告余国永、余贵钺未作答辩。
被上诉人蒋汉军在二审中提供如下证据：
1、（2013）绍诸执民字第2414-2号执行裁定、（2013）绍诸执民字第2414号协助执行通知书、执行款分配方案盖章件各1份，以证明款项于2013年10月9日已经被诸暨市人民法院查封冻结，上诉人将两份现金支票交付给被上诉人的行为系无效处分行为；
2、最高人民法院复函复印件2份，以证明执行债务人擅自处分法院查封的财产属于无效行为。
上诉人应晓烈质证称：对于证据1,均系一审诉讼之前形成，不属于二审中的新证据，且与本案没有利害关系，不能证明现金支票出票时间晚于该执行裁定书实际送达并协助有关部门履行时间；对于证据2，不属于证据范畴，相关内容也与本案无利害关系。
此外，本院出示了《西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书》1份，上诉人应晓烈质证称：鉴定报告可以证明添加内容系被上诉人事后单方面添加，在协议时已经明确上诉人的担保责任解除，事后涂改的内容通过鉴定不是同一支笔形成、不是一次性形成，故涂改内容对上诉人不产生法律约束力。被上诉人蒋汉军质证称：对鉴定结论的真实性无异议，被上诉人在一审时说是同一支笔，如果当时可以说出是两三支笔反而与常识不符。鉴定结论第二项，是一次性书写完成，虽然和其他部分不是同一支笔书写，但既然上诉人在鉴定报告中认可了该部分内容在双方在场的情况下书写，也认可是到现金提出为止，担保才可撤销。鉴定结论第一项，2013年12月16日到第一次开庭时间已经超过一年，被上诉人不能确定当时书写的具体情况，该部分内容是当天形成，不是一次性连续形成并不表示没有征得上诉人的同意。
原审被告余国永、余贵钺未到庭参加诉讼，视为其放弃对上述证据进行质证的权利。
本院对上述证据审查后认为，对于被上诉人蒋汉军提供的证据：证据1不是二审中的新证据，且与本案缺乏关联性，故本院不予认定；证据2不属于证据范畴，故本院不作认定。对于鉴定意见书，系上诉人应晓烈提出申请，由本院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，且双方当事人均对真实性无异议，故本院对真实性予以认定。本次司法鉴定系对案涉《借款协议》下方手写部分内容“已收到现金支票4665720。到现金提出为止。如果现金不提出担保方不（已改为不）撤掉，要（不改为要）追究二担保人的。”进行鉴定，双方当事人对该部分内容是否系双方在场的情况下一次性书写形成存在争议，上诉人应晓烈主张2013年12月16日，被上诉人仅在借款协议下方书写“担保方已撤除”，“不”字系被上诉人自行修改，其他部分手写内容是被上诉人事后自行添加；被上诉人蒋汉军则辩称该部分手写内容系双方在场的情况下以同一支笔一次性书写形成，被上诉人在收到两张现金支票后，怕事后不能提现，所以在借款协议上写了这句话。本院认为，根据鉴定意见书第四项分析说明中关于“‘已收现金支票4665720，到现金提出为止。’反映出受其上、下已有字迹而后书写的书写布局特征”的阐述以及第五项鉴定意见“1、‘已收现金支票4665720，到现金提出为止。如果现金不提出’与‘担保方不撤掉，要追究二担保人的’不是一次性连续书写形成，但不能进一步判断其具体间隔时间。2、‘已收现金支票4665720，到现金提出为止。’‘如果现金不提出’与‘担保方不撤掉，要追究二担保人的。’三处字迹分别不是同一支笔书写形成。3、不能确定‘担保方不撤掉’中现写‘不’字与原写‘已’字是否系同一支笔书写。‘要追究二担保人的。’中现写的‘要’字与原写的‘不’字不是同一支笔书写形成。”，可以证明上诉人应晓烈关于“已收现金支票4665720，到现金提出为止。如果现金不提出”系被上诉人事后添加，“担保方已撤掉”由被上诉人事后改为“担保方不撤掉”的陈述具有较高的盖然性。
上诉人应晓烈、原审被告余国永、余贵钺在二审中均未提供新证据。
本院经审理查明，原审被告余国永因经营所需向被上诉人蒋汉军借款。2012年1月4日，原审被告余国永及其妻严国罗向被上诉人出具《抵押借款》一份，载明浙江裕祥建设有限公司余国永、严国罗夫妻俩向被上诉人借款700万元，如果无力归还，则两人的公司及股份抵押给被上诉人，上诉人应晓烈作为鉴证人签名。后原审被告余国永无力归还借款，故于2013年4月5日对所欠借款出具一份《借款协议》、两份《借据及还款协议书》、三份《收据》予以确认。《借款协议》载明余国永向蒋汉军借款500万元，由应晓烈、余贵钺在借款协议抬头及落款丙方（担保人）处签名；两份《借据及还款协议书》分别载明余国永向蒋汉军借款80万元、75万元，其中80万元的《借据及还款协议书》由应晓烈、余贵钺在落款担保人处签名。同日，应晓烈、余贵钺对上述500万元、80万元借款还向被上诉人出具了两份担保书。2013年12月16日，应晓烈、余贵钺将从余国永处取得的两份现金支票（票面金额合计4665720元）交付给蒋汉军。蒋汉军将《借款协议》上抬头及落款丙方（担保方）处应晓烈、余贵钺的签字、手印及“我在担保期内的担保”等内容划去，并在协议下方书写“担保方已撤掉”，将80万元《借据及还款协议》中担保人处应晓烈、余贵钺的签字、手印及“我在担保期内的担保”等内容划去，并在协议下方书写“担保人不作担保，改为证明人”，同时将两份担保书还给两担保人。
本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点在于被上诉人蒋汉军是否免除了上诉人应晓烈、原审被告余贵钺对案涉580万元借款的担保责任。
一、被上诉人蒋汉军在收到两份现金支票后，将《借款协议》上抬头及落款丙方（担保方）处应晓烈、余贵钺的签字、手印及“我在担保期内的担保”等内容划去，在协议下方书写“担保方已撤掉”；将80万元《借据及还款协议》中担保人处应晓烈、余贵钺的签字、手印及“我在担保期内的担保”等内容划去，并在协议下方书写“担保人不作担保，改为证明人”；同时将两份担保书还给两担保人的一系列行为均可以表明被上诉人蒋汉军作出明确的意思表示，免除了上诉人应晓烈及原审被告余贵钺对案涉580万元借款的担保责任。
二、关于500万元《借款协议》下方手写部分内容的效力。首先，根据西南政法大学司法鉴定中心出具的鉴定意见书，可以证明“已收到现金支票4665720。到现金提出为止。如果现金不提出”系被上诉人蒋汉军事后添加形成；其次，双方当事人对“担保方已撤掉”系由蒋汉军修改为“担保方不撤掉”的事实无异议，虽鉴定意见书未能对“已”字改为“不”字是否系同一时间、同一支笔修改而成得出结论，但根据该字系被上诉人蒋汉军自行修改、仅由蒋汉军在修改处捺印的事实，结合蒋汉军事后添加其他手写部分内容、将协议中担保人签名划去等行为，本院认为蒋汉军将“已”字改为“不”字系事后修改的盖然性较高。而被上诉人蒋汉军事后添加、修改内容的行为系单方行为，并未与上诉人应晓烈、原审被告余贵钺达成合意，故其添加、修改行为对两担保人不产生效力，本院对被上诉人蒋汉军基于手写部分内容主张免除担保责任的行为系附条件行为的辩称不予采纳。其次，案涉500万元《借款协议》与80万元《借据及还款协议》系两份独立的借款协议，500万元《借款协议》中手写部分内容的效力不应涉及80万元《借据及还款协议》，原判根据500万元《借款协议》中手写部分内容认定两担保人仍应对80万元《借据及还款协议》项下的借款承担担保责任亦属不当。
综上，上诉人应晓烈关于被上诉人蒋汉军已经免除其担保责任的上诉主张成立，本院予以采纳。原判认定上诉人应晓烈、原审被告余贵钺仍应对案涉580万元借款及利息承担担保责任显属不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省诸暨市人民法院（2015）浙诸商初字第4099号民事判决第一项；
二、变更浙江省诸暨市人民法院（2015）浙诸商初字第4099号民事判决第二项为驳回被上诉人蒋汉军的其余诉讼请求。
如原审被告余国永未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费57650元，由原审被告余国永负担；二审案件受理费57650元，鉴定费13200元，合计70850元，由被上诉人蒋汉军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单卫东
代理审判员 张 帆
代理审判员 杨 华
二〇一六年八月四日
书 记 员 李佳婧