内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内04民终997号
上诉人(原审被告、反诉原告)：马某，男，1960年2月20日出生，蒙古族，农民，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：赵某，男，1979年1月6日出生，蒙古族，农民，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：曹某，内蒙古义德律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告）：苏某，男，1953年10月11日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：邵某，男，1966年12月10日出生，满族，个体工商户，住内蒙古自治区。
上诉人马某因与被上诉人苏某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院（2013）喀民初字第3116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马某及其委托诉讼代理人赵某、曹某、被上诉人苏某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马某上诉请求：一、原判认定事实错误。1、上诉人垫付的款项没有认定。天元工程项目管理公司的《工程施工清工鉴定报告》第二条2款工程施工-
机械费，其中土方挖、填、运、夯实机械费，垂直运输费均包含到清工费中。鉴定报告中的清工费计价书、单位工程费用表、组织措施汇总表等均含有机械费。而被上诉人并未带上述机械，因被上诉人是外地人，在施工地不熟，让上诉人帮其找的机械及人员，上述机械完工后，至上诉人突然中途退场被上诉人也未支付上述费用，机械施工人员因找不到被上诉人，多次向上诉人索要，无奈，上诉人为被上诉人垫付了上述款项，总计达93400元。而一审法院只认定了10200元的混凝土泵送费和17100元的水泥地面人工费。而实际发生的装载机工时费、钩机工时费、压路机工时费均未认定，仅此三项费用就高达57600元。同样，被上诉人通过上诉人联系雇佣的电工、测量人员、平整地平人员的人工费也由上诉人为其垫付，共计8500元。2、合同签订后，双方并未变更图纸，也未增加工程量。被上诉人完全是按着上诉人的图纸施工的，不存在增加48个构造柱一说，实际施工与上诉人提供的图纸相一致。《工程施工清工鉴定报告》说明”施工方表述案卷图纸比另一张图纸增加了48个构造柱”，这只是被上诉人为了恶意诉讼故意歪曲事实编造的谎言。并且鉴定机构明知被上诉人的说法没有足够的理由及证据，介于被上诉人提出了该问题，最后备注了供法庭备用。此并没有在鉴定结论之内，需要法庭进一步查明事实，是否真的增加了48个构造柱的前提下才能判断是不是应在判决中增加48个构造柱的费用。而一审法院没有查明是不是真的增加了48个构造柱的情况下，否认施工图纸，另让上诉人多支付48个构造柱的施工款13200元。3、砖砌围墙项目，并不在施工合同范围内，是上诉人自己一方施工的，只是当时被上诉人一方有些施工人员暂时没活干，窝工，是被上诉人主动要求让其中一部分人与上诉人一方找的施工人一起砌墙的。此砌墙款已由上诉人在砌完墙后现金支付给被上诉人，让被上诉人代开施工人员的工资7000元，此款被上诉人一审已承认上诉人给了被上诉人。但一审法院却又判决上诉人另行支付增加围墙项目清工费8741元。4、被上诉人严重违约。协议第二条约定：该工程至2013年11月5日完工，总工期90天。第四条约定：地梁完工付10万元，主体完工付20万元。第七条约定，工期每延误一天罚200元。被上诉人未按约定工期完工，墙体未全部砌完，还留有豁口。隔断墙没有砌完，地面没有平整，被上诉人施工整个主体没完工而提前撤场。且撤场是当年的10月25日，因未完工程过多，上冻无法继续施工，导致工程全部完工最快速度也得次年的6月20日。一审法院没有认定被上诉人未完成施工工程这一事实，只认为”合同履行中双方发生争议致合同未全部履行”而驳回上诉人一审要求被上诉人支付违约金40000元的诉讼请求。二、原判适用法律不当。一审中，上诉人提出反诉，要求对被上诉人施工质量进行鉴定，并要求赔偿损失30万元，要求因延误工期200天按协议承担违约金40000元。在诉讼中，上诉人根据实际经营形势，如继续要求对施工质量鉴定，会延误工期更长，严重影响到上诉人的经营。无奈，撤回了关于质量不合格赔偿30万元的诉讼请求。一审法院应裁定或在判决中表述该撤诉请求，并减少诉讼费用。但一审法院却在判决中一并以驳回的方式进行判决。
苏某辩称：工程承包协议书是8月8日签订的，我们起诉并书面告知不拨付10万元就停工，上诉人没拨付我们工程款才起诉的，一审已经解除了合同，为什么还让我支付违约金呢。机械费是我让上诉人找的人，如果是上诉人支付的，有我的工长签字吗？构造柱一开始有马某和赵某在场，当时约定的图纸就是60多个基础桩，后来又增加了构造柱，加完了又改的图纸，我们又二次把钢筋工叫来重新整的。
苏某向一审法院起诉请求：1、要求与马某解除《工程承包协议书》；2、要求马某给付苏某工时费款143750元；3、诉讼费由马某承担。
马某向一审法院反诉请求：要求苏某赔偿工程质量不合格损失300000元、给付延误工期违约金40000元。
一审法院认定事实：2013年8月8日，原、被告签订《工程承包协议书》，被告将位于××旗库房工程清包给原告，协议对工程质量、工期及违约责任等进行了约定，同时约定：”四、工程价款结算：......双方经协商，本工程从场地平整、桩基、地梁、回填土、砌砖、抹灰、钢筋、模板、混凝土搅拌、导运、浇筑、成型及养护，室外排水，室内排水、照明、给水，配合钢桔绝下预埋件等直至交工。此工程两面大库地面为水泥地，墙体内外抹灰，正面办公室垫层、粘地砖，甲方支付乙方人工费，办公室、库房按工程建筑面积170元/平方米，院内地平按10元/平方米。支付方式：地梁完工支付10万元，主体完工支付20万元人民币，库房墙体内外抹灰和院内地面及排水工程完工支付10万元......”、”五、施工机具：施工过程涉及到的所有工具：脚手架、起重设备及模板等均由乙方负责提供或租赁，费用从上述甲方支付乙方的费用中支付”。原告依协议约定进行施工，被告于2013年9月6日向原告支付工程款10万元、2013年10月19日支付工程款2.5万元、2013年10月21日支付工程款10万元，施工过程中，原告在协议约定外增加了砖砌围墙项目及48个构造柱的施工，后原告以被告未按协议约定在主体完工后支付20万元为由停止施工，工程未全部完工。诉讼中依据被告申请法院委托内蒙古天元工程项目管理有限公司对原告施工完部分的清工费进行鉴定，鉴定结论为：原告已完成合同内工程总清包费为312873元，增加砖砌围墙项目清工费为8741元、增加48个构造柱清工费为13200元。另查明，被告已给付原告工程款225000元，垫付水泥地面人工费17100元、混凝土泵送费10200元。
一审法院认为，原、被告签订的《工程承包协议书》系双方真实意义表示合法有效，合同履行中双方发生争议致合同未能全部履行。原告已完成工程的工程款，扣除被告已给付和垫付的费用，被告应当给付原告。被告辩称原告施工不合格无相关证据予以证实。被告反诉请求缺乏无事实和法律依据，法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第九条（一）、第十条之规定，一审法院判决：一、解除原告苏某与被告马某于2013年8月8日，原、被告签订的《工程承包协议书》（已实际解除）；二、被告马某于本判决生效后十日内给付原告苏某工程款82514元（312873+8741元+13200元-225000-17100元-10200元）；三、驳回原告其他诉讼请求；四、驳回被告的反诉请求。
二审经审理查明的事实与原审查明事实一致，本院直接予以确认。
另查明，上诉人马某主张其为被上诉人苏某垫付机械费57600元，并提交了于景峰、吴国辉、宋宝玉等人出具的收据四枚，并申请上述人员出庭作证，证实上诉人马某为被上诉人苏某垫付机械费共57600元。二审庭审过程中，被上诉人苏某对上述事实不予认可。法庭询问被上诉人苏某，在施工过程中所用的机械是谁的，苏某开始答是自己的，后来称在施工过程中根本没使用机械，都是人工。后又称平整场地需要机械，但施工用的机械是我自己的，我有铲车，最后称上诉人马某称垫付机械费没有其签字的证据，其不认可。同时，被上诉人苏某在答辩状中认可机械是其让上诉人马某找的，其在一审的起诉状中亦同意扣除应承担的设备租赁费8250元。上述事实可以证实，被上诉人苏某在施工过程中委托上诉人马某找施工机械，由上诉人马某代为支付机械费57600元。
又查明，内蒙古天元工程项目管理有限公司于2015年12月25日出具的喀法第3116号鉴定报告中载明：苏某已完工程总清包费为312873元-以案卷中的施工图为基准，其中包含机械费。上述总清包费不包含以下事项：2、48个构造柱清工费13200元。庭审时，上诉人马某认可其提供的图纸为106个构造柱，被上诉人苏某称设计的时候是64个构造柱，增加了42个，实际干了106个。同时，双方当事人认可鉴定机构在鉴定时进行了现场勘测。上述事实可以证实被上诉人苏某实际施工的构造柱为106个，而鉴定结论中312873元清包费中不包含48个构造柱的清工费13200元。
还查明，上诉人马某、被上诉人苏某均认可砖砌围墙项目不在与被上诉人苏某约定的施工合同范围内。
上述事实有上诉人马某提交的收据、证人证言、内蒙古天元工程项目管理有限公司于2015年12月25日出具的喀法第3116号鉴定报告及双方当事人在二审庭审中的陈述在卷佐证，可以认定。
本院认为，被上诉人苏某为上诉人马某施工的事实清楚，合同履行过程中双方发生争议致合同未能全部履行，后上诉人马某雇佣他人将剩余工程施工完毕，且双方签订的工程承包协议书已实际解除，故上诉人马某应支付相应的工程价款。关于工程价款数额问题。上诉人马某主张其为被上诉人苏某垫付机械费57600元，被上诉人苏某不予认可，但认可机械施工人员是其委托上诉人马某找的，而上诉人马某提供了收据及机械施工人员的证言证实机械施工人员收到的款项是上诉人马某给付的，同时被上诉人苏某关于其在施工过程中是否使用机械以及使用了什么机械的回答前后矛盾，故可以认定上诉人马某为被上诉人苏某垫付机械费57600元，该款应在尾欠被上诉人苏某工程款中扣除，上诉人马某关于机械费57600元应在尾欠被上诉人苏某工程款中扣除的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人马某主张其为被上诉人苏某垫付了联系雇佣的电工、测量人员、平整地平人员的人工费，共计8500元，被上诉人苏某对该费用不认可，因上诉人马某提供的证人证言只能证明是上诉人马某找其施工，不能证明上述人员是为被上诉人苏某施工，故上诉人马某关于其为被上诉人苏某垫付人工费8500元的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人马某主张48个构造柱应否计算为被上诉人苏某施工的工程款问题。对此本院认为，双方均认可被上诉人苏某实际施工了106个构造柱，同时双方亦认可鉴定机构在鉴定时进行了现场勘测，而鉴定结论中312873元清包费中不包含被上诉人苏某已施工的48个构造柱的清工费13200元，故该费用应计算为被上诉人苏某的工程款。上诉人马某关于不应支付48个构造柱的费用13200元的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人马某主张其为被上诉人苏某垫付了砖砌围墙项目工程款7000元，但双方均认可砖砌围墙项目不在双方合同约定的施工范围内，上诉人马某不能举证证实已经替被上诉人苏某垫付7000元，故其关于该款应在尾欠被上诉人苏某工程款中扣除的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人马某应支付给被上诉人苏某的工程款为：24914元（82514元－57600元）。
关于上诉人马某主张被上诉人苏某未按合同约定完工，应支付违约金，因被上诉人苏某提前撤场，上诉人马某将剩余工程另找施工队完工，上诉人马某不能提供证据证实延误工期是由被上诉人苏某的原因造成的，故其关于要求被上诉人苏某支付违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定部分事实清楚，适用法律欠当，马某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院（2013）喀民初字第3116号民事判决第一项、第四项；
二、撤销内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院（2013）喀民初字第3116号民事判决第二项、第三项；
三、马某于本判决生效后十日内给付苏某工程款24914元；
四、驳回苏某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3275元，反诉案件受理费3500元，二审案件受理费6775元，鉴定费21500元，合计35050元，由上诉人马某负担29633元，被上诉人苏某负担5417元；邮寄送达费40元，由上诉人马某、被上诉人苏某各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 徐国坤
审判员 张伟波
审判员 其其格
二〇一七年四月二十四日
书记员 刘雨杭