四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）达中民终字第508号
上诉人（原审被告）成细荣，女。
委托代理人（特别授权）刘宗达，四川虹信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）达州市钱柜视听娱乐文化有限公司。
住所地：达州市通川区珠市街（滨江丽都*楼）。
法定代表人代兴国，总经理。
委托代理人ＸＸ，四川绥定律师事务所律师。
上诉人成细荣因与被上诉人达州市钱柜视听娱乐文化有限公司承包经营合同纠纷一案，不服达州市通川区人民法院（2014）�川民初字第162号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年7月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年8月13日公开开庭进行了审理。上诉人成细荣的委托代理人刘宗达，被上诉人达州市钱柜视听娱乐文化有限公司的法定代表人代兴国及委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年4月30日，原告作为甲方与被告作为乙方签订了《钱柜承包经营合同》一份。该合同主要约定：“甲方和乙方经自愿友好协商，乙方承包甲方场地和设备自主经营，并达成如下协议，供双方遵照执行。一、承包经营范围。除钱柜大厅（现为蒂卡酒巴）以外的全部包房及办公区域。二、承包经营时间。从2013年5月1日起至2015年4月30日止，租用期两年。三、承包经营费用。年承包金1700000元（含营业税费和滨江地产房租），月付方式进行，付租金时间为予经营月提前5天付清当月承包费141666元。四、承包抵押金。押金150000元，在前三个月的营业收费中每月50000元收取，且在每月前十日内财务直接从营业收入中提取存入甲方帐户。合同期满乙方向甲方交接完毕后退还乙方押金。……六、乙方义务……（六）附属费用。乙方按月向水电公司交纳水电费用，按月向滨江物业交纳物业管理费用（按租用面积计算：总面积2906-酒巴面积360=2546平方米，即2474／2906=85.1%），应收水电费自行派员定期收取。（七）乙方每年承担甲方相关接待消费10000元（不含服务费）。七、其他约定事宜……（三）合同期间，乙方退出经营，必须提前15日告知甲方介入管理作接受准备工作，押金不予退还。……”等等。合同签订后，被告接手开始经营并在前三个月向原告交纳了押金150000元，同时按合同约定每月向原告交付承包费141666元。2013年9月20日，被告向原告提交了书面《申请》，申请将租金由原来的每年1700000元（每月141666元），降为每年1550000（每月129166元）。并在其后的10月和11月分别向原告交付的承包费为降价后的129166元。2013年11月15日，被告又向原告提交了一份书面《申请》，要求终止合同并结算一切账务。原告同意终止合同后，原、被告就被告在承包期间所欠第三方的账务于2013年11月30日进行了清理并出具了《钱柜娱乐会所11月30日前债券（权）债务清算应付款》清单一份，该清单列明被告所欠第三方的债务：“员工押金14640、业绩提成5065、工资52663、卫生承包金（10-11月）17400、水果7000、蛋糕760、维修低音喇叭费用2839、退程鹏酒水销售折扣奖励22687、未付程鹏酒水款35707、停车卡215、纸巾款600、小计应付总额159576、备注：成细荣退货金额由钱柜接手，由现在的钱柜付程鹏酒水公司金额：-12566、付成细荣小吃、水果926、�小青岛酒水款1372、付纸巾款403、盘点接手库存款2701、合计应付款总额156875”。被告在该清单应付款人签字处签名确认应付款总额为156875元。当日，原、被告双方还对钱柜经营场地、物品进行了交接。同时，原告接手了被告经营期间使用的大部分员工，并继续对外进行经营。被告与原告终止合同后，有十名员工（刘芝铭、李梅、周建忠、廖芬、刘富仁、吴传亚、邓印静、黎佳佳、文学梅、王潇霄）并未留在原告处继续工作。原告在其后的经营期间对留下来的大部分员工的押金共计9440元（14640元-5200元）代被告予以退还；并代被告支付了所欠员工业绩提成5065元、工资52663元；代被告支付所欠卫生承包金（10月-11月）17400元；代被告支付所欠程鹏酒水公司酒水款35707元及退酒水销售折扣奖励22687元。但原告对已离开的十位员工所交的员工押金5200元并未代被告予以退还。嗣�，原告与被告之间就是否退还被告所交押金150000元等问题产生纠纷，原告诉至法院主张其诉讼请求。
双方当事人争议的焦点是：
一、原、被告签订的《钱柜承包经营合同》是否合法有效？该合同终止后，原告是否应退还被告所交的履约押金？
原告认为，双方签订的合同是在平等、自愿、协商一致的基础上达成的，并没有违反国家法律法规禁止性规定，是合法有效的。因此，按合同第七条第（三）项明确约定的被告退出经营，押金不予退还的规定。被告在合同仅履行7个月便主动提出退出经营而终止了合同，故原告按这项规定对被告所交的履约押金150000元不予退还是合理合法的。
被告认为，双方签订的合同违反了四川省政府关于“禁止将娱乐场所转租、转包他人经营”的规定，属无效合同。因此，合同约定的不退押金的条款也是无效的。故双方在终止合同后，原告应无条件退还被告所交押金150000元。另一方面，合同的终止是原、被告双方协商一致后才终止的，不存在被告违约的事实，故原告也应无条件退还被告的押金。
原审法院认为：1、首先，国务院颁布的1999年7月1日起实施的《娱乐场所管理条例》第十四条第二款关于“娱乐场所经营单位不得涂改、转借、出租营业执照，不得将娱乐场所转包给他人经营”的规定，已于2006年1月18日在国务院对该条例进行修订时就删除了该条的规定，也就是说现行的国务院颁布的《娱乐场所管理条例》并不禁止“将娱乐场所转包给他人经营”的做法；其次，双方签订的这个合同是在自愿、平等、协商一致的基础上达成的，该合同是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效。2、庭审查明，被告在合同期限为两年但只履行到7个月时�便主动以书面申请的方式向原告提出退出经营、终止合同的要求，经原告同意后，双方于2013年11月30日终止了该合同。针对这一事实，双方并无异议。从双方签订的合同中第四条规定的乙方（被告）向甲方（原告）交纳承包抵押押金150000元，在合同期满双方交接完毕后退还乙方及第七条第（三）项规定的乙方（被告）退出经营，必须提前15日告知甲方（原告）介入管理作接收准备工作，押金不予退还的规定内容来看，被告向原告所交的押金150000元实质属于履约保证金的性质，而不是对违约金的约定。综上两点，被告在履行合同7个月后与原告终止了合同。按合同上述条款的规定，原告是不应退还被告所交押金的，但鉴于被告所交押金是为了保证合同的两年履行期限而订立。因此，原审法院确认被告已履行部分即7个月所对应的押金部分（150000元÷24个月×7个月）43750元应退还给被告。未履行部分即17个月所对应的押金部分（150000元-43750元）106250元则不予退还。
二、原告主张的被告支付下差原告承包经营费用25000元并承担逾期资金利息的诉讼请求是否应予支持？
原告认为，双方签订的《钱柜承包经营合同》中第三条明确约定了被告承包经营的年承包金为1700000元，该费以月付方式进行并提前五天付清当月承包费141666元的内容。被告在履行期间对2013年10月和11月这两个月的承包费分别向原告实际交纳的数额为129166元。因此，两个月共有25000元的欠费至今未向原告支付。故被告应按合同约定向原告支付下欠的此费并承担逾期资金利息。
被告认为，被告于2013年9月20日向原告递交了降低承包费用的书面申请，要求原告将被告的每年1700000元承包费用（每月141666元）降为每年1550000元（每月129166元）。原告在收到此申请后予以了同意。因此，�告才能在其后的10月和11月的经营中按降价后的每月129166元向原告予以了支付，原告当时并没提出任何异议。同时，在双方终止合同并于同年11月30日办理交接手续时，原告也没有提出被告还下欠其承包费的要求。因此，事实证明这25000元的费用是在原告同意的情况下已实际免除了的。故该诉请不应支持。
原审法院认为，庭审查明，原告在收到被告的书面要求降低承包金的申请后，虽对是否同意没有形成书面的回应，但在实际履行中，即在被告其后交付每月承包费时，被告都是按降价后的129166元交付给原告的。其后，双方在终止合同进行场地及物品的交接时，原告也没有要求被告对此出具欠条或提出异议。因此，原告称并未同意被告的降价申请的理由与客观事实不符，故原告的这一诉讼请求，原审法院不予支持。
三、原告在被告承包经营期间的签单消费欠账是否应向被告支付？
原告认为，原告在被告承包经营期间的消费有1840元是原告法人签字确认的，其余的消费没有原告法人的签字，不能证明是原告消费的。根据双方所签合同第六条第（七）项的规定，原告法人的签单消费在10000元以内无需向被告支付。
被告认为，原告在被告承包经营期间共签单消费12次合计10873元，该费用应由原告向被告支付。
原审法院认为，庭审中，被告提供的在其承包经营期间，原告前来签单消费的签账单共12张，金额共计10873元。该12张签账单经质证后，原告法人亲笔签字确认的只有两张共计1840元，其余的签账单上的签名不是原告法人的亲笔签名。被告解释称除原告法人外，其余是原告公司的股东、会计或出纳签单确认的，但被告对此解释未提供相关证据加以证明。因此，原审法院依据有效证据确认原告在被告承包经营期间的签单消费为1840元。�据双方签订的合同第六条第（七）项关于“乙方（即被告）每年承担甲方（即原告）相关接待消费10000元（不含服务费）”的规定，原告在被告承包经营期间的签单消费不超过10000元的，不应向被告支付。
四、原告代被告支付的对外债务金额是多少？
原告认为，双方终止合同后，原告代被告支付的债务共计157463元，这笔代付费用应由被告向原告支付。
被告认为，只要是原告确实代被告支付的对外债务，被告同意向原告支付，但原告主张的代付债务金额不实。首先，双方终止合同后有10位员工并未留在原告处继续工作。这10位员工所交的押金共计5200元，原告并未代被告退付给他们；其次，维修低音喇叭费用2839元是被告支付了的，原告没有代付此费用；其三，原告称代付水、电费共计5715元，但未举出任何证据加以证明，被告不予认可。因此，原告代付债务的金额需原告拿出已实际支付的证据加以证明，被告才同意向原告予以支付。
原审法院认为，庭审中，针对被告签名确定的对外应付款清单（钱柜娱乐会所11月30日前债权债务清算应付款），原告提供的付款收条及证人出庭作证的证据证明原告实际代被告支付的债务项目及金额分别为：员工押金9440元（被告实际下欠员工押金14640元，有10位员工的押金5200元，原告承认没有代被告退付）、员工业绩提成5065元、员工工资52663元、卫生承包金（10-11月）17400元、退程鹏酒水销售折扣奖励22687元、未付程鹏酒水款35707元。以上合计代付金额为142962元。对此代付金额被告未提出异议，予以确认。对于原告另提出的代被告支付水、电费5715元及其它代付款项的诉称，因原告未提供支付的水、电费发票及其它款项的证据，被告也不认可，故不予支持。据此，原审法院确认原告代被告支付的对外�务金额为142962元，此代付款应由被告支付给原告。
综上所述，原审法院认为，原、被告于2013年4月30日签订的《钱柜承包经营合同》合法有效。原告应退被告所交押金43750元，其余押金不予退还。被告同意向原告支付由原告代付其对外所欠债务共计142962元。以上两项互付款项品除后，被告仍应向原告偿还的代付款金额为99212元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决如下：一、限被告成细荣在本判决生效后五日内向原告达州市钱柜视听娱乐文化有限公司偿还代付款99212元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3950元，减半收取1975元，由原告达州市钱柜视听娱乐文化有限公司承担875元，由被告成细荣承担1100元。
宣判后，成细荣不服，向本院提起上诉称：1、原告起诉为租赁合同纠纷，原判认定为承包合同纠纷，未进行释明损害了上诉人诉讼权益；2、原判漏列诉讼主体，上诉人是与合伙人邓峰、李杰共同承包，应追加二人参与诉讼；3、上诉人承包经营的资产系被上诉人在四川滨江地产发展有限公司处租赁来的，被上诉人与四川滨江地产发展有限公司租赁协议明确不得转租，因此被上诉人将该资产高价转租给上诉人的协议无效。请求撤销原判，驳回上诉人不予退还押金的诉讼请求或发回重审，并由被上诉人承担诉讼费用。
二审查明的事实与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《钱柜承包经营合同》系双方真实意思表示，合法有效。该合同名称明确标注为承包经营合同，实际履行中也是上诉人租用被上诉人的场地，利用其经营资质，承接部分工作人员进行承包经营并向被上诉人缴纳承包费用，双方对合同性质是明知的。虽然被上诉人在民事起诉状中表述为租赁经营合同，原判依据实际情况定性为承包经营合同并依法作出处理正确，不影响双方当事人依据合同约定行使权利，也不会对上诉人诉讼权益形成损害。上诉人上诉称未进行释明损害了上诉人诉讼权益的理由不能成立，本院不予支持。上诉人与被上诉人签订的《钱柜承包经营合同》只有上诉人一人的签名，上诉人的合伙人不是合同的权利义务相对人，其是否有合伙人参与经营与被上诉人无关，因此不应列为本案当事人参与诉讼。上诉人上诉称漏列当事人的理由不能成立，本院不予支持。对上诉人提出被上诉人系擅自转租，转租协议应属无效的上诉理由，根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持”的规定，主张转租合同无效应是出租人四川滨江地产发展有限公司的权利，上诉人作为次承租人无权以转租未获得原出租人同意而主张转租无效。同时，上诉人与被上诉人签订《钱柜承包经营合同》后，实际经营了七个月，上诉人即提出解除合同，双方合同已实际解除。双方签订的承包经营合同未对案外人四川滨江地产发展有限公司的权利构成实际侵害。上诉人该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3950元，由上诉人成细荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜 谨
审判员 郭 力
审判员 柏明荣
二〇一四年八月二十一日
书记员 杜琼瑶