重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终5413号上诉人（原审被告）：重庆柱地实业（集团）有限公司，住所地重庆市江北区邦渝花苑3号9-1，统一社会信用代码9150010568894800XJ。法定代表人：阎修财，执行董事。委托诉讼代理人：杨鸿雁，重庆三力晟铭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆渝财旅游开发有限公司（原重庆柱地投资有限公司），�所地重庆市石柱土家族自治县西沱镇万家路198号，统一社会信用代码9150024006566713XU。法定代表人：阎姗，执行董事。委托诉讼代理人：杨鸿雁，重庆三力晟铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆新君安实业有限公司，住所地重庆市九龙坡区袁家岗兴隆湾141号19-2号，统一社会信用代码91500107765920036N。法定代表人：余武路，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨俊，重庆润隆律师事务所律师。上诉人重庆柱地实业（集团）有限公司（以下简称柱地实业公司）、重庆渝财旅游开发有限公司（以下简称渝财公司）因与被上诉人重庆新君安实业有限公司（以下简称新君安公司）合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初2610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依�组成合议庭进行了审理。上诉人柱地实业公司、渝财公司共同的委托诉讼代理人杨鸿雁，被上诉人新君安公司的委托诉讼代理人杨俊到庭参加了询问。本案现已审理终结。柱地实业公司、渝财公司上诉请求：撤销一审判决，改判我方只承担2万元损失，一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：双方签订合同时，被上诉人是明知我方没有取得预售许可证，其应该预见相关的后果，现合同不能履行导致的损失是双方当事人共同原因导致，被上诉人自身也有过错，不应该由上诉人承担全部损失责任。新君安公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。新君安公司向一审法院起诉请求：判决柱地实业公司、重庆柱地投资有限公司（以下简称柱地投资公司）共同赔偿其损失153074元。一审法�认定事实：2012年12月12日，重庆君安民居房地产经纪有限公司与柱地实业公司签订《石柱西沱锦ＸＸ府项目代理销售合同协议书》，合同约定由重庆君安民居房地产经纪有限公司代理销售由柱地实业公司开发的“锦ＸＸ府”项目，该协议书还对销售任务、合同相对方享有的权利义务以及违约责任等作了具体约定。2013年5月17日，重庆君安民居房地产经纪有限公司与柱地投资公司签订《西沱·锦ＸＸ府项目补充协议》，该协议对销售任务以及销售环节等具体要求作了约定。2015年7月17日，重庆市石柱土家族自治县人民法院作出（2015）石法民初字第00641号民事判决书，该判决确认柱地投资公司是柱地实业公司的子公司，且涉案项目是由柱地实业公司先投资开发、柱地投资公司后继续投资开发，同时认定《石柱西沱锦ＸＸ府项目代理销售合同协议书》、《西沱·锦ＸＸ府项目�充协议》无效，柱地实业公司、柱地投资公司作为《石柱西沱锦ＸＸ府项目代理销售合同协议书》、《西沱·锦ＸＸ府项目补充协议》的相对方，应当共同承担相应的法律责任，故判令柱地实业公司、柱地投资公司返还重庆君安民居房地产经纪有限公司保证金10万元。（2015）石法民初字第00641号民事判决书另载明“对于双方签订的商品房委托代理销售合同而造成的损失，重庆君安民居房地产经纪有限公司可按缔约过失责任另案主张”。2013年1月4日，重庆君安民居房地产经纪有限公司与重庆新前进广告公司（以下简称新前进公司）签订《平面设计、广告文案合作协议书》一份，合同期限为一年，约定新前进广告公司为重庆君安民居房地产经纪有限公司做“西沱《锦ＸＸ府》项目1期”平面广告设计。总费用为80000元，到设计中期即完成50%设计内容，即完成项目楼盘VI设计，重庆君安民居房地产经纪有限公司需向新前进公司支付余款的50%，即40000元。同时协议还约定，若重庆君安民居房地产经纪有限公司付款不及时，新前进公司除有权追回欠款外，从欠款的第三十一个工作日起，重庆君安民居房地产经纪有限公司每天赔偿欠款本金的千分之三。协议签订后，新前进公司按重庆君安民居房地产经纪有限公司下达的平面设计通知单作出相应设计，重庆君安民居房地产经纪有限公司代表舒涛于2013年7月28日在“锦ＸＸ府项目设计方案”上注明：确认VI视觉形象设计稿已完成设计，于2013年7月28日交付柱地公司。2013年9月9日，重庆迪韵文化传播有限公司和新前进公司分别向重庆君安民居房地产经纪有限公司发出《通知函》及《变更通知函》，通知重庆君安民居房地产经纪有限公司将上述协议中的相关权利和义务变更为重庆迪韵文化传播有限公司承担，并变更相应往来账户。次日，重庆君安民居房地产经纪有限公司回复《变更通知回执单》，载明收到新前进公司变更通知函，并表示对此变更无异议。2013年10月1日，重庆迪韵文化传播有限公司与新前进公司签订《债权债务转让协议》，新前进公司将其对重庆君安民居房地产经纪有限公司享有的关于上述涉及协议的债权转让给重庆迪韵文化传播有限公司。同年10月28日，重庆迪韵文化传播有限公司向重庆君安民居房地产经纪有限公司致函要求其支付设计相关款项。12月31日，重庆迪韵文化传播有限公司通过快递发出《债权转让通知书》。结合前述事实，重庆市九龙坡区人民法院于2014年5月19日作出(2014)九法民初字第02407号民事判决书，判令重庆君安民居房地产经纪有限公司支付重庆迪韵文化传播有限公司4万元及逾期付款违约金（以4万元为基数，�2013年8月29日起，按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计算，至付清为止）。2015年1月6日，因重庆君安民居房地产经纪有限公司未履行支付义务，重庆迪韵文化传播有限公司向人民法院申请强制执行。2015年4月24日，重庆迪韵文化传播有限公司出具收条载明：重庆迪韵文化传播有限公司今收到重庆市九龙坡区人民法院执行费用57074元，系重庆迪韵文化传播有限公司与重庆君安民居房地产经纪有限公司的案件纠纷款，其中包括执行费及诉讼费等所有费用，现案件已结。重庆君安民居房地产经纪有限公司于2016年5月25日变更名称为新君安公司。柱地实业公司、柱地投资公司在庭审中认可新君安公司有两名工作人员为“西沱锦ＸＸ府项目”进行了销售工作。一审法院认为，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不�返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，新君安公司与柱地实业公司、柱地投资公司签订的《石柱西沱锦ＸＸ府项目代理销售合同协议书》、《西沱·锦ＸＸ府项目补充协议》已经确认无效，当事人应当依法承担相应的责任，被告柱地实业公司、柱地投资公司辩称新君安公司的起诉违反了一事不再理的规定，应当驳回其诉讼请求，但（2015）石法民初字第00641号民事判决书载明“对于双方签订的商品房委托代理销售合同而造成的损失，重庆君安民居房地产经纪有限公司可按缔约过失责任另案主张”，并未对当事人之间《石柱西沱锦ＸＸ府项目代理销售合同协议书》、《西沱·锦ＸＸ府项目补充协议》无效后的责任进行处理，新君安公司有权提起本案诉讼，对柱地实�公司、柱地投资公司的辩称一审法院不予采纳。柱地实业公司、柱地投资公司辩称新君安公司明知其未取得商品房预售许可证，应当承担相应的责任，但其并未举证证明新君安公司明知其未取得商品房预售许可的事实，对于该辩称一审法院不予采纳。关于新君安公司请求的57074元的广告费损失，根据(2014)九法民初字第02407号查明的事实，新君安公司应当按约支付4万元广告费，因新君安公司未按约支付相应的费用，导致产生诉讼费、执行费、逾期付款的违约金，该纠纷是新君安公司与案外人之间发生的，并非其与柱地实业公司、柱地投资公司实际产生的损失，且新君安公司作为履行付款义务一方有责任支付款项，该费用的产生与柱地实业公司、柱地投资公司并无直接联系，故对新君安公司的该项请求，一审法院按照实际应该产生的广告费4万元予以主张。关于新君安�司主张的96000元工人工资的损失，虽然新君安公司举证证明其履行了与柱地实业公司、柱地投资公司之间约定的部分权利义务，并且安排相应人员参与销售，柱地实业公司、柱地投资公司亦认可新君安公司有两名工作人员对“西沱锦ＸＸ府”项目进行了销售等工作，但作为用工主体，新君安公司并未举示工作人名的花名册及发放工资的证据，也未举证证明其实际支付的工人工资的金额，故对该项请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条第一款第（五）项之规定，判决：一、被告重庆柱地实业（集团）有限公司、重庆柱地投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆新君安实�有限公司损失4万元；二、驳回原告重庆新君安实业有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费3360元，由原告重庆新君安实业有限公司负担2560，被告重庆柱地实业（集团）有限公司、重庆柱地投资有限公司负担800元。本院二审认定的事实：重庆柱地投资有限公司的企业名称于2017年6月13日变更为重庆渝财旅游开发有限公司。另外，涉案项目现已取得了商品房预售许可证。本院二审认定的其他事实与一审认定的事实相同。本院认为，首先，上诉人在没有取得涉案项目商品房预售许可证的情形下，还与被上诉人签订代理销售合同，主观过错明显；其次，申请办理预售许可证是上诉人的义务，上诉人应当遵循诚实信用原则尽快办理该预售许可证，故在双方发生纠纷时仍未取得预售许可证的责任在于上诉人；最后，涉案项目现已取得商品房预售许可证，由此可见，只要上诉人积极履行其义务是能够及时办理该预售许可证的。因此，上诉人对本案代理销售合同及其补充协议的无效，存在重大过错。同时，被上诉人为履行该代理销售合同，实际支出的工资成本并未得到一审法院的支持，即被上诉人已自行承担了部分损失。并且，上诉人也是涉案广告的受益人。所以，一审法院判决上诉人支付被上诉人已实际支出的广告费4万元，并无不当，本院予以支持。综上所述，柱地实业公司、渝财公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人重庆柱地实业（集团）有限公司、重庆渝财旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗太平审判员  陈孟琼审判员  刘润荔二〇一七年九月十八日书记员  程译莹