海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民二终字第98号
上诉人（原审原告）：洋浦恩旭实业有限公司。
法定代表人：汪恩旭，执行董事。
委托代理人：李天佑，海南上哲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海南金华林业有限公司。
法定代表人：黄志源，董事长。
委托代理人：程玲敏，该公司职员。
委托代理人：王倩雯，该公司职员。
上诉人洋浦恩旭实业有限公司（以下简称恩旭公司）因与被上诉人海南金华林业有限公司（以下简称金华公司）承揽合同纠纷一案，不服海南省海口市美兰区人民法院（2014）美民二初字第230号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月6日进行了公开开庭审理。恩旭公司的委托代理人李天佑，金华公司的委托代理人程玲敏、王倩雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年11月1日，恩旭公司与金华公司签订了《林业便道修筑承揽合同》（合同编号：HZ0Q01XXXB）。该合同约定，恩旭公司承揽金华公司的林业便道；作业内容、作业时间、作业单价和作业地点见《外包工序订单》和《林道规划图》，作业分工序施工，分工序验收；开工前3天，恩旭公司填写《开工申请书》报送金华公司同意后方可开工；恩旭公司在施工时必须服从金华公司现场管理人员的指导、监督，并及时改善缺失；恩旭公司在工序完工后应以《验收申请单》向金华公司申请验收，金华公司应在接到验收申请后一周内进行验收；验收完毕后恩旭公司持验收报告及应结款项发票向金华公司申请结款；恩旭公司提供合法完税发票及其他付款凭证手续完备之日起30个工作日，如因金华公司审批手续延期可以再顺延15个工作日付款；对恩旭公司的付款申请，经金华公司审核后，金华公司不能按约定时间付清款项的，对未付款金额自付款之日起按银行同期存款利率计算违约金。合同签订后，2012年11月，恩旭公司对五指山毛路管区一的部分损坏的林道进行修复，产生费用21822元，后金华公司向五指山市地方税务局出具《证明》载明：恩旭公司在五指山毛路管区开修林道，开修工序已验收合格，金华公司应支付开修林道工程款21822元，为方便金华公司作帐，请贵局按有关规定开具发票。恩旭公司持该份《证明》开具了金额为21822元的发票，但金华公司至今未向恩旭公司支付该笔款项。2012年12月20日，恩旭公司向金华公司提出申请，对五指山林场毛路管区一从采伐林地至集材点途中的一处坍塌路基进行修复，修复费用为3500元，该份申请中写有“情况属实”并有林业员杨继车的签名确认，后恩旭公司对该坍塌路基进行了修复。2013年5月3日，金华公司向五指山市地方税务局出具《证明》载明：恩旭公司在五指山毛路管区开修林道，开修工序已经验收合格，金华公司应支付恩旭公司开修林道款3500元，为方便金华公司作帐，请贵局按有关规定开具发票。恩旭公司持该份《证明》开具了金额为3500元的发票，但金华公司至今未向恩旭公司支付该笔款项。2012年12月19日，五指山市毛阳镇毛路村委会向金华公司出函称，金华公司使用毛路村三队生产路段运输木料，现该路段已经严重损坏并有多处塌方，金华公司曾承诺用水泥铺垫该路段，但却未予以落实，毛路村委会要求金华公司维修毛路村三队生产路段，否则将不再允许金华公司从此路段通行。恩旭公司称，为了运输木材车辆顺利从上述路段通行，其为金华公司向毛路村委会垫付了该路段的道路维修费50000元，毛路村委会向恩旭公司出具了收条。该份收条中载明，收到恩旭公司交来此道路维修费用50000元，收款人处的签名为小林，收条中没有毛路村委会的盖章。恩旭公司出具了一份日期为2013年3月19日的《签呈》，标题为《关于毛路管区一林班采伐临到维修费用预算乙案，请核示》，内容为对五指山林场毛路管区一林班（HFQ02XXX-A6）第一采伐区进行维修旧林道及规划新开林道，费用合计20824.5元。但该份证据为复印件，且内容为上述林道的维修费用的预算。恩旭公司称，其按照《签呈》载明的内容对涉案林道进行了开通、修复，产生费用共计20824.5元，金华公司却未向其支付该笔款项。2013年4月22日，恩旭公司向金华公司发出《申请书》，主要内容为，恩旭公司在五沙林场毛路管区一伐区进行采伐作业过程中，根据金华公司领导的指示，对伐区内的一条路段进行了降低路面和扩大弯道的修复，修复费用为13440元。同时，恩旭公司还新开另一段林道，开通费用为19200元。上述两项开通、修复费用合计32640元，该申请书中写有“情况属实”，并有林业员杨继车的签名确认。金华公司至今未向恩旭公司支付该笔32640元的款项。庭审中，金华公司确认，杨继车曾是其公司的林业员，杨继车所负责的林场包含有恩旭公司作业的林场。
恩旭公司的诉讼请求为：1、判令金华公司向恩旭公司支付林道开通、修复费128846.5元；2、判令金华公司向恩旭公司支付上述费用直至还清款项之日止的逾期付款违约金（按日万分之四的利率计算，截止2014年8月21日的利息为28613.1元）；3、本案全部诉讼费、鉴定费等由金华公司承担。
原审法院认为：关于《林业便道修筑承揽合同》的效力问题。恩旭公司与金华公司签订的《林业便道修筑承揽合同》（合同编号：HZ0Q01XXXB）是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定，全面履行自己的义务。关于金华公司是否应向恩旭公司支付林道开通、修复费及违约金的问题。首先，关于涉及的金额分别为21822元、3500元、32640元的林道的开通、修复费及相应的违约金的问题。根据查明的事实，恩旭公司按约定对涉案的林道进行了开通、修复，则金华公司应向恩旭公司支付相应的林道开通、修复费。金华公司辩称，根据《林业便道修筑承揽合同》的约定，恩旭公司在修筑林道前应签订《工序外包订单》，并依据承揽合同、《工序外包订单》、《林道工程验收标准》约定的工作流程进行，金华公司未将涉案的林道发包给恩旭公司作业，故金华公司不应向恩旭公司支付林道修筑费。虽然恩旭公司在修筑上述涉案林道时未与金华公司签订《工序外包订单》，但恩旭公司所提交的金华公司向五指山市税务局出具的两份《证明》以及金华公司林业员杨继车签名确认的《申请书》均可以证明，恩旭公司已经对上述涉案的林道实施了开通、修复作业，而且在两份《证明》中，金华公司也确认恩旭公司所开修的林道已经其验收合格。杨继车作为金华公司的员工，其所负责的林场包括恩旭公司作业的林场。在2012年12月20日的《申请书》中，杨继车对恩旭公司修复坍塌林道并产生林道修复费3500元的事实签字确认，而该份《申请书》又与2013年5月3日金华公司出具的《证明》相互印证。从以上事实可以推定，杨继车在2012年12月20日、2013年4月22日的两份《申请书》中签名确认的行为属于履行职务的行为，应视为金华公司对恩旭公司进行林道开通、修复作业的事实的认可。因此，金华公司的上述抗辩理由不予采信。恩旭公司进行了林道开通、修复作业，金华公司应向恩旭公司支付林道开通、修复费合计57962元，金华公司至今未予支付，已构成违约，应向恩旭公司支付违约金。恩旭公司诉请上述三笔金额为21822元、3500元、32640元的林道开通、修复费的违约金分别自2013年1月17日、2013年5月3日、2013年4月22日起，按日万分之四的标准，计付至款项付清之日止。但根据恩旭公司、金华公司签订的《林业便道修筑承揽合同》约定，金华公司不能按约定时间付清款项的，对未付款金额自付款之日起按银行同期存款利率计算违约金。因此，违约金应按中国人民银行同期一年期流动资金存款利率标准计付，恩旭公司诉请按日万分之四标准计付，无事实及法律依据，不予支持。关于违约金的计付时间问题。根据合同约定，金华公司应在恩旭公司提供合法完税发票及其他付款凭证手续完备之日起30个工作日内付款。因此对于21822元的林道修复费，金华公司应自2013年1月17日恩旭公司开具发票之日起30个工作日内付款，但其未予支付，故违约金应自2013年3月5日起计付。对于3500元的林道修复费，金华公司应自2013年5月3日恩旭公司开具发票之日起30个工作日内付款，但其未予支付，故违约金应自2013年6月15日起计付。对于32640元的林道修复费，金华公司应自2013年5月3日恩旭公司申请付款之日起30个工作日内付款，但其未予支付，故违约金应自2013年6月4日起计付。其次，关于垫付的50000元林道修复费及相应的违约金的问题。恩旭公司主张其代金华公司向毛路村委会垫付了道路维修费50000元，金华公司应向恩旭公司支付该笔垫付款，但金华公司对此予以否认。而根据恩旭公司提交的证据无法证明恩旭公司的垫付行为已经金华公司授权同意，也无法证明垫付款已经支付给了毛路村委会，故恩旭公司要求金华公司支付垫付款50000元及违约金，无事实及法律依据，不予支持。再次，关于涉及金额为20824.5元的林道开通、修复费及相应的违约金的问题。恩旭公司主张其按2013年3月19日的《签呈》内容，对五指山林场毛路管区一林班第一采伐区进行维修旧林道及规划新开林道，费用合计20824.5元，但金华公司对此予以否认，而恩旭公司所提交的该份《签呈》为复印件，且无法证明所涉的林道是否实际开修及开修的实际费用，也无法证明所涉的林道开修是由恩旭公司承揽作业。根据谁主张谁举证原则，恩旭公司未能提交证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。故恩旭公司诉请金华公司支付林道开通、修复费20824.5元及违约金，无事实及法律依据，不予支持。综上所述，金华公司应向恩旭公司支付林道开通、修复费合计57962元及相应的违约金，恩旭公司诉请超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、金华公司须于本判决发生法律效力之日起十日内向恩旭公司支付林道开通、修复费合计57962元及违约金（违约金的计算方法为：以21822元为基数，自2013年3月5日起，按中国人民银行同期一年期流动资金存款利率标准计付至款项付清之日止；以3500元为基数，自2013年6月15日起，按中国人民银行同期一年期流动资金存款利率标准计付至款项付清之日止；以32640元为基数，自2013年6月4日起，按中国人民银行同期一年期流动资金存款利率标准计付至款项付清之日止）；二、驳回恩旭公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费用3479元，其中案件受理费3449元，诉讼保全费30元，由恩旭公司负担2198元，金华公司负担1281元。
恩旭公司不服上述判决，上诉称：原审判决置恩旭公司对《营林工程承揽合同》中不平等条款的异议于不顾，采纳明显偏向金华公司的条款，判令其仅依照“人民银行同期一年期流动资金存款利率”的标准向恩旭公司支付违约金，是完全错误的。恩旭公司与金华公司签订的《营林工程承揽合同》约定“如果恩旭公司逾期完工10天以内，则按照日1%的违约金向金华公司赔偿”，但对金华公司逾期付款的违约责任为“如金华公司逾期付款，按同期银行存款利率计算违约金”。恩旭公司在起诉状中就已经对该条款提出异议，该条款是违反公平原则的格式条款，应当予以变更。根据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”、第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”、第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，《营林工程承揽合同》对双方的违约约定应属无效。根据最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第三十二条的规定，民间借贷纠纷中如果当事人仅约定了违约金，人民法院可以参照最终收取利息的利率不得超过银行同类贷款利率的四倍标准来认定合理性。恩旭公司诉请按照日万分之四的标准主张违约金远远低于合同中约定的日1%的计算标准，应当予以支持。然而，原审判决错误采纳违反公平原则的格式条款，以一年期存款利率计算违约金，是完全错误的。综上所述，原审适用法律错误，特提起上诉，请求：1、维持原审判决第一项“金华公司向恩旭公司支付林道开通、修复费57962元”的判决，将该项其余部分改判为“金华公司向恩旭公司支付应付未付57962元林道开通、修复费而产生的违约金12081.6元；2、撤销原审判决第二项；3、本案的全部诉讼费用由金华公司承担。
金华公司答辩称：恩旭公司主张违约金按照日万分之四的标准计算没有法律依据。首先，金华公司在林道修筑、开通的过程中不存在违约行为，无需向恩旭公司支付违约金。其次，从双方签订的林业变道等合同约定来看，并未约定按日万分之四的标准计算违约金，恩旭公司以此标准主张违约金没有合同依据。第三，根据2000年最高人民法院关于逾期付款违约金的标准来看，按日万分之四计算违约金的标准已经被删除，故恩旭公司的主张无法律依据。
本院在二审审理过程中，恩旭公司与金华公司均未提供新证据。
原审判决与本院二审查明的事实一致，本院予以确认。
另查明：《林业便道修筑承揽合同》约定：如果恩旭公司逾期完工一天按该工序工程款的1%支付违约金。
本院认为：恩旭公司与金华公司签订的《林业便道修筑承揽合同》，是双方的真实意思表示，属有效合同，依法应予保护。合同签订后，恩旭公司依约履行了义务，金华公司未依约向恩旭公司支付林道开通、修复费用，原审判决判令金华公司支付该部分的费用为57962元，双方对此未予上诉，本院予以维持。关于金华公司是否应当按日万分之四的标准向恩旭公司支付逾期付款违约金的问题，本院认为，双方在《林业便道修筑承揽合同》中对双方违约责任的计算标准的约定虽然不对等，但恩旭公司在签订合同时对该约定的内容应当是明知的，且在本案的审理过程中，金华公司并未要求恩旭公司按照合同约定的1％的标准向其承担违约责任，故原审判决按照合同约定的存款利率标准计算逾期付款违约金，并未损害恩旭公司的利益。现恩旭公司上诉要求按日万分之四的标准计算逾期付款违约金，没有合同依据和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费102元，由洋浦恩旭实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王曼莉
审判员 陈杰林
审判员 符敏秀
二〇一五年八月二十日
书记员 孟利伟