山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁03民终2626号上诉人（原审原告）：寇有旭，男，1975年12月11日出生，汉族，现住山东省济南高新技术产业开发区。委托诉讼代理人：周治强，山东美延律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐玉龙，山东美延律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张明，男，1970年10月21日出生，汉族，现住山东省淄博市张店区。委托诉讼代理人：姜振纲，山东建仑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淄博高第假日酒店有限公司。住所地：山东省淄博市张店区人民路*号。法定代表人：张明，执行董事。委托诉讼代理人：姜振纲，山东建仑律师事务所律师。上诉人寇有旭因与上诉人张明、被上诉人淄博高第假日酒店有限公司（以下简称高第酒店）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303民初5100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人寇有旭及其委托诉讼代理人周治强、齐玉龙，上诉人张明及其与被上诉人高第酒店的共同委托诉讼代理人姜振纲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。寇有旭上诉请求：撤销一审判决，并依法改判，由被上诉人高第酒店、张明承担一、二审诉讼费、保全费及其他相关费用。事实与理由：一、一审认定高第酒店不承担支付欠付工程款的责任错误。257淄博军兴大酒店无工商登记材料，其实际经营管理人为淄博高第假日酒店有限公司，该公司的经营地址与257淄博军兴大酒店一致，都是淄博市张店区人民路2号，由此可见，军兴大酒店与高第酒店系同一法人，一审认定高第酒店并非合同指向的257淄博军兴大酒店属认定事实错误。一审认定双方签订的建筑装饰工程施工合同总价款为5015166.00元错误。虽然双方约定了总价款为5015166.00元，但合同第五页第6条：“关于工程价款及结算的约定6.1（1）固定价格，单价固定工程量据实结算”的约定，证明双方已明确表明并确认合同总价款是按照单价固定，工程量据实结算的原则来确认。根据该合同第五页显示合同双方已就合同工程款数额及支付时间情况达成一致，合同价款总额应为5251660.00元整，并非一审法院认定的5015166.00元。二、一审不支持我要求高第酒店和张明支付经济损失的主张属适用法律错误。2012年1月21日，我与被上诉人签订合同，约定竣工时间为2012年6月26日，我按约定开工后，被上诉人资金出现短缺，导致工程拖延一年半左右，该装饰工程于2013年9月交付被上诉人使用，被上诉人使用该酒店后至今未提出异议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。高第酒店于2013年9月开始使用并对外营业，应视为该装修工程已经竣工。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间应视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。据此，被上诉人应在建设工程交付之日起支付利息，该利息应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。张明辩称，一、关于涉案工程合同价款的确认。寇有旭在上诉状中对该问题的陈述矛盾，其首先认为涉案工程采用单价固定，安工程量据实结算，实际上认可合同价款不是总价固定，而在后面又认为工程固定价5251660.00元，前后矛盾。寇有旭对合同6.2条进行了涂改，不能以此条款推定合同总价。合同价款应按照合同1.7条确定为5011660.00元，因为该条款是确定合同价款的专用条款，从合同6.1条约定看，该条款仅约定了合同价款的计价方式，但对计算合同价款的工程量单价没有约定，属于约定不明条款。双方之所以将合同价款定为5011660.00元，是根据双方在签合同前在寇有旭报价5279123.08元的基础上上下浮5%确定的，这种方式符合建筑市场的交易习惯，与合同1.7条相互印证。二、关于利息计算的承担。寇有旭提交的预算书和决算书证实寇有旭未按约定完成施工，涉案工程没有经过验收、交付，双方在没有交付的情况下寇有旭以2013年9月作为涉案工程交付时间缺乏事实依据。根据合同约定，双方以工程验收交付时间作为应付工程款起算节点，但双方不存在验收交付的事实，不能支持寇有旭的利息主张。寇有旭起诉前，我从未收到工程价款结算的文件，按照建设工程结算惯例，承包人应当首先向发包人提交工程结算文件供发包人审核，以便最终确定应付工程价款，在这种情况下，发包人不应就应付工程款向承包人主张利息。根据寇有旭实际完成的工程量，我已经不再欠付其工程款，不存在向其承担利息的问题。三、涉案合同责任的承担。涉案合同签订的主体是由我本人与寇有旭签订的，合同履行中，也由我本人向寇有旭履行付款义务，与高第酒店无关，一审判决高第酒店不对寇有旭承担责任符合法律规定。综上，我认为寇有旭就合同责任主体、合同价款的确认及利息承担所提出的上诉理由均不成立，应予驳回。高第酒店辩称，我公司不应对涉案债务承担责任，寇有旭向我公司提起诉讼书与诉讼主体不当。涉案建筑装饰施工承包合同签订的主体是张明本人与寇有旭签订，合同旅行中也是张明本人向寇有旭履行付款义务，与高第酒店无关。寇有旭与张明系各自独立的民事主体，寇有旭以张明在高第酒店任职及高第酒店的经营住所在257军兴酒店为由要求我公司承担责任无法律依据。张明上诉请求：撤销一审判决，并依法改判驳回寇有旭的诉讼请求，由被上诉人寇有旭承担二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决缺乏事实和法律依据。寇有旭不具有建设工程装修施工资质，双方签订的施工合同应属无效合同。寇有旭提交的257大酒店决算书系其单方编制，未经我的认可，不能作为结算依据，但一审判决生效30日后便可转化为双方结算依据，该转化不符合合同约定也无相应法律规定。在寇有旭不能证实涉案工程欠款事实的情况下，一审未经司法鉴定就将欠款数额酌定为615166.00元，无事实和法律依据，实际上豁免了寇有旭的举证责任，违背了谁主张谁举证的证据原则。双方的结算行为需要双方配合进行，若寇有旭不配合我结算或者在结算中未达成一致，那么根据一审判决，判决生效30天后我仍需向寇有旭支付工程款615166.00元，有悖公平原则。二、一审对主要事实认定不清。上诉人与被上诉人分别向法庭出示了两份结算文件：一份是双方签订装修合同之前，由寇有旭编制的257大酒店装饰预算书，该预算书是寇有旭就承接涉案工程向我报价的依据，标注工程造价为5015166.00元（合同价格系以此下浮5%确定），施工范围包括灯具、壁纸、地毯等分项工程。另一份是寇有旭在诉讼过程中自行编制的淄博257大酒店装修工程决算书，施工范围不包括灯具、壁纸、地毯等分项工程，标注的工程造价为5312398.48元。这两份结算文件证实，寇有旭已经认可未完全履行合同约定的全部施工内容，其决算书中的施工内容少于预算书的施工内容，但工程造价却比包括全部施工范围的合同价高出近30万元，即5312398.48元-5015166.00元=297232.48元。三、应驳回寇有旭的诉讼请求。从寇有旭提供的证据证实，寇有旭并未按合同约定的施工范围完成施工即撤离施工现场，剩余部分是由我出资完成，根据合同约定涉案工程属于固定总价合同，在寇有旭不能提供已完成工程量所占整个工程比例的情况下，仅凭其自制的决算书不足以证实其诉讼请求的客观性。根据2012年1月21日签订建筑装饰施工合同约定承包方式为包工包料，承包范围为施工图纸内的全部项目，合同价款为5015166.00元，由于施工所需的地毯、壁纸、灯具等分项工程的材料费及后续工程的人工费是由我支付的，这些费用已超过150万元，因此在确定应付工程款时应扣除该费用，我实际已超付寇有旭工程款至少90余万元。合同价款5015166.90元-已付工程款440万元-寇有旭未施工的地毯、壁纸、灯具1006540.77元-雕刻、玻璃幕墙、人工费等13项我支付的费用516050.44元=-907424.00元。我在第一次开庭后即向一审法院提出反诉，但一审法院未对我的反诉请求进行审理就做出了判决。寇有旭辩称，一、关于合同效力问题，我方认为合同有效，是双方真实意思表示。即使法院认定为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理，建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。张明已经将我施工的工程转移使用，应视为已经竣工验收，且时至今日，张明也未对该工程提出质量异议，应视为工程竣工合格，我方要求支付剩余工程款的诉求应予支持。二、关于张明主张已超付工程款的问题。如果超付工程款，张明却一直未向我主张，不合情理。张明主张自己支付灯具壁纸地毯等分项工程款1006540.77元，不在我方结算书中，我并未要求其支付上述款项。根据合同约定，双方价款的结算方式为单价固定、工程量据实结算，并不是张明所说的固定总价，张明所说的合同价款5015166.90元只是合同签订时的预算价款，不是最终工程价款，我方最终结算工程价款是5312398.48元。张明所说的雕刻、玻璃、幕墙、人工费等516050.44元系其支付的二期工程费用，与本案无关。高第酒店述称，与我公司无关。寇有旭一审诉讼请求：1、判令张明、高第酒店共同支付装修欠款1032398.48元；2、判令张明、高第酒店支付逾期付款利息损失（以1032398.48元为基数，自2013年10月1日起至张明、高第酒店实际付清欠款之日止期间按照同期银行贷款利率计算）；3、张明、高第酒店共同承担本案诉讼费、保全费和其他费用。一审法院认定的事实：寇有旭提供的建筑装饰施工合同一份，证明合同相对方为寇有旭和张明，工程名称为淄博高第假日酒店有限公司，合同总价款为5015166.00元；张明质证认为寇有旭提供的合同文本作假不真实，与其提供的合同文本不一样；寇有旭对张明提供的建筑装饰施工合同质证后认为张明提交的合同文本系复印件不予质证。对寇有旭提交的建筑装饰施工合同的真实有效性予以采信。寇有旭提交决算书一份，证实工程量及价格计算及工程款的由来，并进一步证明寇有旭已经按照合同约定完成了装修工程，工程质量符合约定；张明质证认为该决算书没有见过，也没有双方签字，不予认可。该证据证实了寇有旭进行了单方竣工决算，但无法确认张明是否收到该决算书，并确认了该决算的全部内容，该决算书能够反映寇有旭完成了合同约定的装修工作；但最后决算额超过合同约定价，未经双方核算，不予采信。张明提供付款明细一份，以此证实其已经支付寇有旭装修款440万元，寇有旭认可，予以采信。一审法院认为，寇有旭和张明之间形成的装饰装修合同关系合法有效。高第酒店只是由张明担任执行董事的一家企业，并没有直接和寇有旭建立装饰装修合同关系，也并非合同指向的军兴大酒店，寇有旭要求其承担付款责任的主张，证据不足。寇有旭以其自行制作的决算书核算的工程造价5312398.48元，扣除张明已经支付的工程款4280000.00元，要求张明继续付清欠款1032398.48元。在张明不配合进行决算，寇有旭单方进行了决算，张明不认可的情况下，该主张适用计算依据不准确，应以合同约定的价款5015166.00元为准，扣除张明已经支付的440万元，实欠615166.00元。因对竣工验收双方存在争议，故付清余款的期限一直不能确定，故对寇有旭要求张明支付逾期付款经济损失的主张，不予支持。综上所述，对于寇有旭要求张明支付其装修费欠款的主张，事实清楚，证据确凿，但计算有误，且存在竣工使用后一年的质保付款时间；双方没有在工程竣工后对装修费用相互配合进行据实结算，酌情给予双方最后一次据实结算的机会；若双方仍不互相配合进行据实结算，将欠款数额酌定为615166.00元后予以支持。而寇有旭要求张明支付其经济损失的主张，证据不足，不予支持。寇有旭要求高第酒店对张明的上述债务承担共同或连带清偿责任的主张，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（三）项、第十九条、第二十条、第二十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十六条规定，判决：一、张明与寇有旭互相配合于判决生效之日起三十日内依照257军兴大酒店装修工程决算书据实结算，张明据实向寇有旭付款；否则，张明按照615166.00元标准向寇有旭支付装修费欠款；二、驳回寇有旭的其他诉讼请求。案件受理费7838.00元，保全费5000.00元，由寇有旭负担5188.00元，张明负担7650.00元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张明与寇有旭签订建筑装饰工程施工合同，寇有旭作为承包方，以包工包料的形式承包张明发包的257军兴大酒店装饰工程，工程自2012年2月20日开工至2012年6月26日竣工，合同价款5015166.00元。该装饰工程的预算为5279123.08元，合同价款为预算下浮5%确定，双方对该装饰工程预算书及合同价款的确定均予以认可。因发包方张明的工程款不到位，该装饰工程至2013年7月完工，张明于2013年9月投入使用，投入使用前双方未进行验收结算。寇有旭向张明出具该装饰工程决算书，决算金额为5312398.48元。预算书与决算书中关于地毯、壁纸、灯具工程价款的计算只有人工费铺装的计算，不包括地毯、壁纸、灯具本身的材料款，预算书中亦没有雕刻、玻璃幕墙等预算支出，张明主张以上地毯、壁纸、灯具、雕刻、玻璃幕墙等装饰项目属于涉案装饰工程范围，未提交证据证明。本院认为，上诉人寇有旭在257军兴大酒店装饰工程完工后作出该装饰工程决算书，并找到上诉人张明进行工程验收结算，但张明以寇有旭未完成工程量为由拒不验收结算。本案的争议焦点即寇有旭是否完成了装饰工程预算书中约定的工程量。张明主张该工程包工包料，应包括地毯、壁纸、灯具等材料费和人工费，经本院审查，涉案工程预算书中仅对地毯、壁纸、灯具的人工费纳入了预算，材料由发包方自行购买，地毯、壁纸、灯具由张明一方提供材料，寇有旭一方仅进行安装铺贴和对墙面进行基层处理，因此，张明主张其支付的地毯、壁纸、灯具1006540.77元应从工程款中扣除，与预算列支的事项不符，本院不予支持。上诉人张明主张的雕刻、玻璃幕墙、人工费等13项开支亦未列入工程预算书，不属于寇有旭承包装饰工程的范围，张明主张后续增加的以上项目开支从寇有旭承包的工程款中扣除，不能成立，本院不予采纳。因此，从寇有旭提交的预算书、决算书可以证明，寇有旭已经完成了合同约定的装饰项目，张明主张寇有旭未完成的装饰项目并不在预算书中，对张明的上诉理由本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。寇有旭向张明提交工程决算书后，张明对工程决算书一直未予答复即实际使用该工程，本院视为张明认可该工程决算书。张明除主张以上地毯、壁纸等未完成的工程项目外，未能提出该决算书中的工程量与寇有旭实际施工工程量的差异之处，亦未提交证据证明工程价款存在超标计算等情形，本院对涉案装饰工程量价款的认定以该工程决算书5312398.48元为准。双方均认可张明已支付工程款440万元，因此，张明尚欠工程款912398.48元。被上诉人高第酒店并非涉案装饰工程合同的相对方，寇有旭亦无证据证明高第酒店参与该工程款项的支付，257军兴大酒店仅是该装饰工程的装饰项目，并非工程发包方，因此，寇有旭主张由高第酒店承担欠付工程款的责任于法无据，本院不予支持。关于欠付工程款的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。发包人张明于2013年9月开始使用涉案装饰工程军兴大酒店并对外营业，2013年9月应视为该装饰工程竣工日期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，应付款时间为交付之日。张明应在涉案装饰工程交付之日2013年9月1日起支付利息，该利息应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上所述，寇有旭的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303民初5100号民事判决；二、张明于判决生效后十日内支付寇有旭欠付工程款912398.48元；三、张明于判决生效后十日内支付寇有旭逾期欠付工程款利息，以912398.48元为基数，自2013年9月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；四、驳回寇有旭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7838.00元，保全费5000.00元，由寇有旭负担5188.00元，张明负担7650.00元。二审案件受理费19685.00元，由寇有旭负担9733.00元，张明负担9952.00元。本判决为终审判决。审 判 长  赵绛帼审 判 员  沈 峰审 判 员  马清华二〇一七年十月三十一日代理书记员  王韦达