宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0212民初7178号
原告：江小平，男，1973年2月8日出生，汉族，无固定职业，住宁波市。
被告：中石化宁波工程有限公司（组织机构代码：22433440-5）。住所地：宁波市高新区院士路***号。
法定代表人：何建波，该公司执行董事。
委托代理人：张向辉，浙江盛宁律师事务所律师。
原告江小平为与被告中石化宁波工程有限公司劳动合同纠纷一案，不服甬高劳仲案字[2016]第55号仲裁裁决书，于2016年8月4日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由代理审判员郭丙丽适用简易程序独任审理。后因案情复杂，本案依法转为适用普通程序，组成合议庭进行审理。本案分别于2016年9月13日、2016年11月25日公开开庭进行了审理。原告江小平，被告中石化宁波工程有限公司的委托代理人张向辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告江小平起诉称：原告将个人持有的一级建造师证书注册于其他单位，但未从事相应执业活动，也与在被告单位工作无关，正常履行与被告单位的劳动合同。原告自2010年10月18日在被告单位武汉项目工作至2013年7月，期间节假日仅收到每日300元的加班费。原告于2016年2月16日收到解除合同通知，已超当月28天一半以上天数，应足月支付工资，换休的加班费应另行支付。仲裁裁决书计算的加班工资基数为岗位工资，与劳动合同中工资收入为岗位工资加绩效工资的事实不相符。综上，原告诉至法院，请求判令：1.被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金456000元；2.原告未换休天数加班工资5000元；3.被告支付原告自2011年1月起法定节假日加班工资差额30000元。
被告中石化宁波工程有限公司答辩称：第一，原告作为被告员工，同时与福建红建工程有限公司（2014年4月21日更名为宏建建工集团有限公司）建立劳动合同关系系违规行为。原告与福建红建工程有限公司签订的劳动合同、原告向被告出具的福建红建工程有限公司的证明、原告本人签字的《员工变更注册承诺书》及原、被告往来的电子邮件充分表明：原告与福建红建工程有限公司建立了劳动关系，原告在被告处任职期间存在双重劳动关系。原告的行为严重违反《注册建造师管理规定》、《宁波工程公司注册执业资格管理细则》中关于不得同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业的规定。第二，原告作为被告的员工，经过被告培训考取一级建造师证书后却受聘于其他单位，将证书供其他单位使用，其行为严重损害了被告的合法权益。1.原告在2001年12月25日取得工程师任职资格，被告依照建筑业企业资质标准、工程设计资质标准要求，将原告作为工程师技术人员上报建设行业管理信息系统。2.2014年初，被告在进行资质审批过程中，经系统查询显示包括原告在内的多人存在查重的违规行为，被告资质因此未通过，严重影响公司正常经营。鉴于此，原告2014年5月12日签字承诺：解除与挂靠单位的雇佣关系，在2014年7月31日前将变更注册所需相关材料交公司人力资源部，如有违反，愿意承担相应的责任。第三，被告对原告的处理符合法律规定。被告多次通过发文或邮件要求原告变更或注销外挂证书，但原告一直以各种理由拒绝解除与福建红建工程有限公司的聘用关系、变更或注销外挂证书。在此情况下，被告2014年12月16日书面告知原告公司制度、文件规定及拒绝办理变更或注销外挂证书将导致双方劳动合同解除的后果，同时被告再给原告两个月的时间去变更或注销外挂证书。但原告仍拒绝办理。第四，被告通过原告的电子邮箱和被告的办公平台等方式将被告的规章制度进行了公示和告知，依法履行了告知义务。第五，原告在被告处实行的是综合计算工时工作制，原告工资已足额发放。
原告为证明其诉讼主张，提供证据及被告质证意见如下：
1.仲裁裁决书（复印件）及送达回执1份，拟证明本案已经过仲裁前置程序的事实。被告无异议；
2.劳动合同（复印件）1份，拟证明双方存在劳动关系的事实。被告无异议；
3.关于办理解除劳动合同手续的通知书（复印件）1份，拟证明被告于2015年2月16日违法解除与原告的劳动关系的事实。被告对真实性无异议，但认为系合法解除；
4.工资条（复印件）1份，拟证明计算加班工资时应当以原告月工资收入总额为计算基数。被告对真实性无异议，但认为应当以基本工资为计算基数。
被告为证明其诉讼主张，提供证据及原告质证意见如下：
1.劳动合同1份，拟证明原告江小平工时制度为综合计算工时工作制，原告承诺严格遵守法律、法规规章及公司依法制定的各项管理制度，双方约定公司的劳动合同管理规定的违约责任部分作为劳动合同内容。原告对此无异议；
2.《宁波工程公司劳动合同管理规定》、公司管理标准会签单、办公平台信息内容各1份，拟证明《宁波工程公司劳动合同管理规定》第3.3.4.3条规定在劳动合同履行期间与其他用人单位建立劳动关系，对完成本公司的工作任务造成严重影响，或者经公司提出，15日内拒不改正的，公司可以解除劳动合同；公司修订的《宁波工程公司劳动合同管理规定》由职工代表联席会议通过并经公司部门会签，修订程序符合法律规定；《宁波工程公司劳动合同管理规定》在内的公司规章制度均通过办公平台进行公告、公示。原告认为其在本案诉讼前从未看到过该文件，办公平台也是后来才建立的，其在签订劳动合同时是没有的；
3.《建筑业企业资质标准（建市[2014]159号）》、《工程设计资质标准（建市[2007]86号）》、中石化三建[2001]人力字12号《关于公布吴三强等34同志专业技术职务任职资格的通知》1组，拟证明被告公司在总承包资质报批时技术人员必须达到法定的要求，其中机电工程专业一级注册建造师不少于15人，中级以上职称人员不少于80人；公司在设计资质报批时技术人员必须达到法定的要求，其中从事工程项目管理且具备建造师注册执业资格的人员不少于10人；原告江小平2001年12月25日在被告公司取得工程师中级专业技术职务；被告公司按《建筑业企业资质标准（建市[2014]159号）》、《工程设计资质标准（建市[2007]86号）》的要求在建设行业管理信息系统对江小平按专业技术人员进行了注册。原告对真实性无异议，但认为其对被告公司没有造成任何影响；
4.《注册建造师管理规定》、《宁波工程公司注册执业资格管理细则》各1份，拟证明《注册建造师管理规定》第十一、十二、十三条规定申请注册建造师注册、延续、变更均需要提供原告与聘用单位的劳动合同；第二十六条规定注册建造师不得：（六）同时在两个或者两个以上单位受聘或者职业；（七）涂改、倒卖、出租、出借或以其他形式非法转让资格证书、注册证书和执业印章；《宁波工程公司注册执业资格管理细则》第5.2条规定对取得注册建造师执业资格的人员给予一次性奖励和按月发放津贴等一系列鼓励和奖励，但原告江小平为了取得更大的报酬，仍执意与其他单位签订劳动合同将证书外挂；第6.1条规定根据国家住房和城乡建设部规定，注册执业工程师所取得的各类执业资格不得同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业。公司每位员工应该热爱和忠诚于企业，自觉将个人取得的有关执业资格证书交公司统一管理使用，实行人、证合一的规定。原告认为注册建造师是其自己考取的，其并不是被告公司的建造师，不受被告建造师规定的约束，关于《宁波工程公司注册执业资格管理细则》原告表示没看到过，但是听到过；
5.一级建造师考前培训及培训记录1组，拟证明一级建造师是被告公司的技术人才，公司非常重视一级建造师的培训，公司在考前聘请专家对考试员工进行培训；原告报名并参加公司组织的一级建造师的考前培训的事实。原告认为培训记录是非特定人员培训，当时其听到公司给员工安排，是给员工的福利，不是专门的培训，其也只是听过两三节课；
6.建设行业管理信息系统查询结果、建造师信息查询1组（均系网络打印件），拟证明原告作为中级技术人员已经由公司在资质报批中进行申报，在公司资质年审过程中查询到原告在其他单位注册，属于注册人员查重，导致公司不符合资质审批要求，公司资质未通过审批；原告在2012年10月17日受聘福建红建工程有限公司并将注册建造师注册在该公司，2015年10月16日转到武汉新荣基工程建设有限公司；在被告解除劳动合同前，原告未在被告要求的期限内完成与第三方单位的解聘及证书的变更或注销。原告认为其挂靠在福建红建工程有限公司不会对被告产生影响，被告没有证据证明查重会导致被告资质审批不通过；
7.《关于进一步严肃注册执业管理的通知》、员工变更注册承诺书各1份，拟证明被告于2014年4月25日发文要求在外单位挂靠注册或存在雇佣关系的职工在2014年7月31日前变更注册、解除重复雇佣关系；原告的承诺表明其承认与挂靠单位存在劳动关系的事实。原告对真实性无异议，认为承诺书是被告提供的，其不可能不签字，其对于建造师管理规范不清楚；
8.2015年2月5日原告发给被告的邮件、福建红建工程有限公司出具的证明各1份（网络打印件），拟证明2015年2月5日原告通过邮件向被告发送福建红建工程有限公司2014年8月18日出具的证明；福建红建工程有限公司承认聘用原告为一级建造师，双方存在劳动合同关系；福建红建工程有限公司承诺2014年10月中旬办理相关解聘手续、完善人事关系的事实。原告对真实性无异议，认为恰恰可以证明其在办理变更注册的事情；
9.2014年9月9日、10月8日江小平与公司的邮件、《关于督促办理执业资格证书变更注册或注销手续的通知》、2014年12月8日、11日公司与江小平的邮件，拟证明被告要求原告尽快办理外挂证书的变更注册或注销手续；直到2014年12月11日原告也未办理外挂证书的变更注册或注销，也未解除与挂靠公司的聘用关系的事实。原告对真实性无异议，认为恰恰可以证明其在办理变更注册的事情；
10.2014年12月15日、17日原、被告的邮件往来、解除劳动合同通知书1组，拟证明被告2014年12月已向外挂员工发出通知，要求马上解除与其他公司的挂靠，若未解除，被告公司将与员工解除劳动关系的事实。原告对真实性无异议，认为其收到了通知，但是当时其在银川出差，后来也赶到福建要求福建红建工程有限公司办理转证手续，但仍未办妥；
11.2015年1月6日原告通过邮件向单位说明证书办理和解聘情况、2015年2月16日公司与江小平的邮件、《关于办理解除劳动合同手续的通知书》、职工违纪违法解除劳动合同审批表1组，拟证明原告向被告表示福建红建工程有限公司同意先返还证书原件并出具解聘证明，但原告一直未向被告出具相关证明；被告通过邮件向原告寄送《关于办理解除劳动合同手续的通知书》，依法通知原告办理解除劳动合同手续，但原告一直未到公司办理，故被告依法解除双方劳动合同的事实。原告认为其拿到了证书原件，但关系没有变更回来；
12.准予行政许可的决定书1份，拟证明被告对项目管理人员实行综合计算工时工作制的事实。原告对此无异议；
13.考勤表、工资单1组，拟证明被告依法向原告支付在职期间的工资的事实。原告对真实性无异议；
14.福建省建设执业资格注册管理中心调取的原告一级建造师注册相关资料及原告与福建红建工程有限公司签订的劳动合同1组，拟证明原告存在双重劳动关系的事实。原告认为所有签字均非其所签，其都是委托中介办理的。
上述证据，经庭审质证，本院综合分析认证如下：
原告证据1-2，被告无异议，本院予以确认；原告证据3，本院对真实性予以确认，但被告与原告解除劳动关系是否构成违法解除系本案的主要争议焦点，本院将在说理部分详细阐述；原告证据4，本院对真实性予以确认，至于加班工资的计算基数在说理部分阐述。被告证据1、12、13，原告无异议，本院予以确认；被告证据2，系被告解除原告的依据，原告虽表示未看到过，但一则《宁波工程公司劳动合同管理规定》在被告办公平台进行了公示，二则作为解除依据的第3.3.4.3条内容与《中华人民共和国劳动合同法》第三十九第（四）项的规定相一致，故本院予以确认；被告证据3，原告对真实性无异议，能够证明待证事实，本院予以确认；被告证据4，原告作为注册建造师，应当遵守《注册建造师管理规定》的内容，对于《宁波工程公司注册执业资格管理细则》，原告表示听到过，结合证据7中的员工变更注册承诺书，原告已承诺要遵守该文件规定，故本院予以确认；被告证据5，原告认可公司开设过培训课程，并表示听过几节课，故本院予以确认；被告证据6，原告未对真实性表示异议，仅认为其查重亦不会对被告公司产生影响，本院认为，是否产生影响并非仅指导致被告资质审批不通过，本案主要审查被告是否违法解除的问题，需结合其他证据进行认定，故本院仅对真实性予以确认；被告证据7-11，原告对真实性无异议，能够证明本案相关事实，本院予以确认；被告证据14，系被告受本院委托到福建省建设执业资格注册管理中心调取的证据材料，具有真实性，原告虽表示非其本人签名，但系原告委托中介机构办理证书外挂手续，故应视为原告的意思表示，本院对该组证据予以确认。
综上，根据当事人对事实的陈述以及本院确认的有效证据，本院确认本案事实如下：
原告江小平于1996年6月底进入中国石化集团宁波工程有限公司工作，岗位为质检员。该公司于2012年4月9日变更名称为中石化宁波工程有限公司，即本案被告。原、被告于2006年12月22日签订了无固定期限劳动合同，约定：被告根据生产（工作）需要，安排原告在管理岗位（工种）工作；原告试用期满后，月岗位工资为2030元，工资形式为岗位工资加绩效工资；工时制度按综合计算工时工作制。2001年12月25日，被告发布《关于公布吴三强等34同志专业技术职务任职资格的通知》，显示包括原告江小平在内的19名员工取得工程师任职资格。2011年原告通过一级建造师考试，并于2012年2月取得一级建造师资格证书，后开始办理证书注册。2012年5月28日，原告江小平办理了一级建造师初始注册手续，并签字承诺“对申请表所填写内容及申报附件材料的真实性负责，如有虚假，愿承担由此产生的一切法律后果”。初始注册申请表中原告的聘用企业为福建红建工程有限公司，聘用合同期自2012年5月28日至2014年5月27日。原告提交的注册资料包括其与福建红建工程有限公司签订的期限自2012年5月28日至2014年5月27日止的劳动合同一份。
2014年4月25日，被告发布《关于进一步严肃注册执业资格管理的通知》，要求在外单位挂靠注册或存在雇佣关系的职工在2014年7月31日前将执业资格证书变更注册至公司或解除重复雇佣关系。2014年5月12日，原告签订承诺书，承诺在2014年7月31日之前将变更注册所需相关材料交公司人力资源部。2014年12月8日，被告通过电子邮件向包括原告在内的各员工发送《关于督促办理执业资格证书变更注册或注销手续的通知》，表明：根据相关通知要求，所有外挂执业资格证书人员需在7月31日前将证书变更注册回公司或注销，截止12月8日，仍有部分人员未按要求办理，现要求在12月12日前将证书变更注册或注销进展情况通报人力资源部。原告自2014年9月起与福建红建工程有限公司协商办理变更注册事宜，但未果。2014年12月12日，被告通过电子邮件向原告送达解除劳动合同通知书，写明原告外挂注册执业资格并签订劳动合同的行为严重违反了《劳动合同法》第三十九条第（二）、（四）项、《宁波工程公司劳动合同管理规定》3.3.4.3条及相关注册管理规定，并严重影响公司的资质换证工作，经公司研究决定，公司与原告的劳动合同关系保留到2015年2月15日，如在此日期前未能将证书注销或变更回公司，2015年2月16日公司与原告解除劳动合同关系自动生效。截至2015年2月15日，原告仍未将其一级建造师执业资格证书注销或变更注册至被告公司。2015年2月16日，被告书面通知原告解除劳动合同，解除理由为原告未按照公司要求将注册在外单位的执业资格变更注册回公司，或将注册单位、注册机构盖章的材料交至公司，或办理注销执业资格手续。故根据《劳动合同法》、《注册建造师管理规定》、《中石化宁波工程有限公司劳动合同管理规定》等有关规定，与原告解除劳动合同。
原告在被告处最后工作至2015年2月6日，2月7日至2月16日为换休。被告支付了原告2015年2月份全月工资10720元。原告的工资组成包括基本薪酬4880元及艰苦边远地区津贴、月度奖、工龄效益奖、项目奖金、通讯补贴等项目。
因双方就劳动合同解除等发生争议，原告向宁波国家高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告支付：1.违法解除劳动合同的赔偿金456000元；2.归还劳动合同期限内的年金36000元；3.未换休的11天加班工资12000元；4.2011年起法定节假日加班工资差额30000元；5.2015年2月工资12000元。该委于2016年7月19日作出甬高劳仲案字[2016]第55号仲裁裁决书，裁决：1.被告支付原告2014年1月至2015年2月法定节假日加班工资差额1119.6元（4880元÷21.75天×3天×300%-300元×3天）；2.驳回原告的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，诉至本院。被告已经将仲裁裁决的1119.6元支付给原告。
本院认为：本案主要争议焦点为被告解除与原告的劳动合同是否构成违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（四）项的规定，“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，用人单位可以解除劳动合同。本案中，原告为谋取利益，将其考取的一级建造师资格证书注册到案外人福建红建工程有限公司的事实清楚，原告对此亦表示认可。而根据《注册建造师管理规定》的规定，建造师注册应当受聘于一个相关单位，注册建造师不得同时在两个或两个以上单位受聘或执业，事实上，原告申请注册时提供的资料也包括了与福建红建工程有限公司的劳动合同等符合建立劳动关系的证明，虽原告主张其仅是将注册证书挂靠在福建红建工程有限公司，与福建红建工程有限公司并无建立劳动关系，亦未对被告公司产生任何影响。但原告并未提供任何证据证实其从未为福建红建工程有限公司提供过劳动，且原告在庭审中认可其从福建红建工程有限公司收取60000元的报酬。本院认为，即使原告与福建红建工程有限公司仅是挂靠关系，该挂靠关系也违反了法律法规的规定，而被告作为用人单位，其并无法确保原告与福建红建工程有限公司之间仅仅是挂靠关系，也无法有效监管原告是否会为福建红建工程有限公司私下提供劳动进而对完成在被告处的工作任务造成严重影响，更何况被告已多次督促原告办理证书注销或变更回公司且已明确告知过相应后果，但原告在被告给予的足够长的合理期限内仍未将证书注销或变更回被告公司，在此情形下，被告也完全有理由相信原告与福建红建工程有限公司之间存在劳动关系。综上，被告解除与原告的劳动合同关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（四）项的规定，无需向原告支付赔偿金。
关于未换休天数加班工资，根据双方均认可的考勤记录，原告在2014年10月至12月期间尚有12天未换休，2015年1月至2月期间尚有6天未换休，共计18天未换休。被告虽于2015年2月16日向原告发出解除劳动合同通知，但被告在2015年2月份共对原告换休了12天，并支付了原告2月份全月工资，故原告尚有6天未换休。因原告在庭审中自认尚有5天未换休，且双方均认可原告系综合计算工时工作制，故被告应当支付原告2015年1月份5天未换休的加班工资1682.8元（4880元÷21.75天×5天×150%）。关于法定节假日加班工资，根据双方均认可的2014年1月至2015年2月的考勤记录，原告在该期间法定节假日加班1天，被告按300元/天支付原告法定节假日加班工资确实存在不足，故被告应当支付原告2014年1月至2015年2月期间法定节假日加班1天的工资差额373.1元（4880元÷21.75天×1天×300%-300元）。但由于被告对于仲裁裁决的其应当支付原告2014年1月至2015年2月法定节假日加班工资差额1119.6元未提出异议，且已经履行完毕，故本院对该仲裁裁决项目予以确认。对于原告主张的2011年1月至2013年12月期间法定节假日加班工资，已超出仲裁时效，且原告未提供任何证据予以佐证，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（四）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决如下：
一、被告中石化宁波工程有限公司于本判决生效后三日内支付原告江小平2015年1月份5天未换休的加班工资1682.8元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
二、驳回原告江小平的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
审 判 长 徐力英
代理审判员 郭丙丽
人民陪审员 王亚娟
二〇一七年二月四日
代书 记员 金燕雯