内蒙古自治区太仆寺旗人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内2527民初46号
原告北京诚至信房地产经纪有限公司。地址北京市海淀区西三环北路**号国际财经中心**层。
法定代表人王铁成，该公司经理。
委托代理人张庭亮，男，系该公司法律顾问。
被告乌海市飞云房地产开发有限公司。地址乌海市海勃湾区海拉尔路市人民医院西侧。
法定代表人王荣，男，该公司执行董事。
被告乌海市飞云房地产开发有限公司太仆寺旗分公司。地址太仆寺旗宝昌镇正北苑小区。
法定代表人王兵，该分公司经理。
委托代理人董英涛，男，系该公司法律顾问。
委托代理人张文，男，1967年5月1日出生，汉族，内蒙古乌海市人，现住内蒙古太仆寺旗，系该分公司职员。
原告北京诚至信房地产经纪有限公司与被告乌海市飞云房地产开发有限公司、被告乌海市飞云房地产开发有限公司太仆寺旗分公司商品房委托代理销售合同纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告法定代表人王铁成及其委托代理人张庭亮，被告乌海市飞云房地产开发有限公司法定代表人王荣，被告乌海市飞云房地产开发有限公司太仆寺旗分公司委托代理人董英涛、委托代理人张文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2014年9月2日北京诚至信房地产经纪有限公司与被告乌海市飞云房地产开发有限公司太仆寺旗分公司就正北苑小区销售房屋项目签订了《正北苑小区项目代理合同》。合同约定：销售范围，共计188套，住宅可销售建筑面积16898.26平方米，甲方销售24套，共计2155.20平方米，剩余乙方可销售面积14743.06平方米，共计164套；车库44套，车库可销售面积1189.25平方米，甲方销售8套，乙方可销售面积962.85平方米；商铺18套，面积4160.54平方米，甲方销售4套，乙方可销售面积3051.14平方米，酒店68间，甲方销售1套，乙方可销售面积4638.92平方米。甲方不得在合同约定的期限内委托第三方销售本合同代理销售之项目，不得在合同约定的期限内自行销售本合同代理销售之项目，否则仍需按照实际出售的6%支付销售佣金及溢价佣金。乙方负责销售人员工资及本项目的全部广告推广相关费用，代理销售期限为36个月，自2014年10月1日至2017年9月31日；代理价格：一层2000元／平方米，二层2100元／平方米，三层2300元／平方米，四层2100元／平方米，五层1900元／平方米，六层1600元／平方米，以上楼层价格不提取佣金，每楼层溢价200元，（包括200元）为乙方销售佣金，超出溢价部分甲：乙=5：5分成。车库价格3700元／平方米，1号、2号底商商业价格3700元／平方米，车库、底商每层溢价300元（包括300元）为乙方销售佣金,超出溢价部分甲：乙=5：5分成。1号酒楼总价格1000万元／栋，酒店按实际销售价格的8%乙方提取销售佣金，溢价部分甲：乙=5：5分成。经双方确认的乙方代理回报，甲方需在当月结束后按照结算到期金额3日内支付乙方，乙方按甲方进账现金比例提取销售佣金；甲方超过7日仍未向乙方支付佣金，每迟延一天，需向乙方支付费用的2%作为滞纳金，如果迟延超过30日，乙方有权解除合同，甲方应于乙方解除合同的通知后7日内将乙方投入的相关费用（包括但不限于已投入的广告费、接待中心装修装饰的设计项目引导牌设计制作安装费、员工费）全额返还给乙方。在合同履行过程中，乙方依据《代理合同》的约定，为被告销售了32套房屋，价格为6753193.00元，但是被告仅支付了从开始至2016年3月份的佣金237705.00元，尚欠原告佣金206588.00元；被告已构成违约，导致原告无法实现合同目的，代理合同应当予以解除。根据《代理合同》的约定，被告按照所欠款每日2%计算，从2016年5月15日起截止到2016年12月15日应当给付原告86766.00元的滞纳金，并返还原告支付的广告及宣传等相应费用。现因原告与被告协商未果，为依法维护原告的合法权益，故诉至法院，请求法院依法：1、判令解除原告与被告签订的《正北苑小区项目代理合同》；2、判令被告支付销售房屋代理佣金206588.00元；3、判令被告支付86766.00元的违约金；4、判令被告返还原告广告及宣传等相应费用310853.00元，返还代为垫付的取暖费1408.00元；5、要求被告承担本案诉讼费用。
被告辩称：一、我方不同意解除合同，截止目前还有100多套楼房没有销售出去，楼房没有销售完，我方也没有委托其他人销售，原告于2016年5月5日撤走，单方毁约，造成我方很大的经济损失，现在不能结算佣金；二、根据《代理合同》第六条第二项约定，每个结算期由原告出具”销售结果确认单和结算说明及乙方的盖章收据”，由甲方审核签字确认，给予支付；计算佣金是有结算程序，不能按照销售金额来结算，现在原告诉求的佣金是按照全部房款计算的佣金，把没有收回的尾款也计算了佣金，应当按照到账金额比例提取佣金；而且原告还负责尾款的清收，现有未能收回的楼房尾款1264952.00元，要求原告继续履行尾款的催收义务；三、因原告违约在先，我方不应当承担代理违约金；也不应当承担原告的广告及宣传等相关费用，根据《代理合同》第二条第三项、第八条的约定，销售人员工资、广告及宣传等相关费用由原告承担；原告作为销售商，应当缴纳销售税金，现在是我方替原告代缴18363.00元的税金，请求原告返还我方已代缴的税金。综上所述，请求依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2014年9月2日原告北京诚至信房地产经纪有限公司与被告乌海市飞云房地产开发有限公司太仆寺旗分公司就正北苑小区销售房屋项目签订了《正北苑小区项目代理合同》。合同第一条约定，销售范围，共计188套，住宅可销售建筑面积16898.26平方米，甲方销售24套，共计2155.20平方米，剩余乙方可销售面积14743.06平方米，共计164套；车库44套，车库可销售面积1189.25平方米，甲方销售8套，乙方可销售面积962.85平方米；商铺18套，面积4160.54平方米，甲方销售4套，乙方可销售面积3051.14平方米，酒店68间，甲方销售1套，乙方可销售面积4638.92平方米。第二条约定，甲方不得在合同约定的期限内委托第三方销售本合同代理销售之项目，不得自行销售本合同代理销售之项目，否则仍需按照实际出售的6%支付销售佣金及溢价佣金；乙方负责销售人员工资及本项目的全部广告推广相关费用，第三条约定，代理销售期限为36个月，自2014年10月1日至2017年9月31日；第四条约定，代理价格：1、住宅代理均价2000元／平方米，一层2000元／平方米，二层2100元／平方米，三层2300元／平方米，四层2100元／平方米，五层1900元／平方米，六层1600元／平方米，以上楼层价格不提取佣金，每楼层溢价200元，（包括200元）为乙方销售佣金，超出溢价部分甲：乙=5：5分成。2、车库价格3700元／平方米，1号、2号底商商业价格3700元／平方米，车库、商业每层溢价300元（包括300元）为乙方销售佣金,溢价部分甲：乙=5：5分成。1号酒楼总价格1000万元／栋，酒店按实际销售价格的8%乙方提取销售佣金，溢价部分甲：乙=5：5分成。（注：车库、商业、酒店乙方只代售，不计入销售业绩范围内）第五条约定，在本协议履行期间，购房者与甲方签订《商品房买卖合同》且将其房屋全款到位或者不低于合同金额的40%首付款（按银行按揭贷款政策首付款最低要求）全部存入甲方账户，按揭贷款购房，客户签订购房合同交付完首付款，即属乙方业绩；第六条约定，经双方确认的乙方代理回报，甲方需在当月结束后按照结算到期金额3日内支付乙方，乙方按甲方进账现金比例提取销售佣金；每个结算期由原告出具”销售结果确认单和结算说明及乙方的盖章收据”，由甲方审核签字确认，给予支付；第七条第11项约定，甲方承诺项目可以进行首付40%按揭贷款，甲方承诺乙方客户交70%首付款即可入住，剩余30%尾款无利息，可延期自客户与甲方签订合同之日起至24个月补清，乙方负责催收尾款，协助乙方完成销售任务；第八条第7项约定，在合同期内，乙方依据甲方与客户签订的购房合同及时催款；第十一条第4项约定，甲方超过7日仍未向乙方支付佣金，每迟延一天，需向乙方支付应付费用的2%作为滞纳金，如果迟延超过30日，乙方有权解除合同，甲方应于乙方解除合同的通知后7日内将乙方投入的相应费用（包括但不限于已投入的广告费、接待中心装修装饰的设计项目引导牌设计制作安装费、员工费）全额返还给乙方。
在合同履行过程中，原告依据《代理合同》的约定，为被告销售了32套房屋，被告已支付了原告代理佣金237705.00元。原告认为，被告尚欠原告15户佣金206588.00元，被告已构成违约，导致原告无法实现合同目的，代理合同应当予以解除。根据《代理合同》的约定，被告按照所欠款每日2%计算，从2016年5月15日起截止到2016年12月15日应当给付原告86766.00元的滞纳金，并返还原告支付的广告及宣传等相关费用。现因原告与被告协商未果，为依法维护原告的合法权益，故诉至法院，请求法院依法：1、判令解除原告与被告签订的《正北苑小区项目代理合同》；2、判令被告支付销售房屋代理佣金205588.00元；3、判令被告支付86766.00元的违约金；4、判令被告返还原告广告及宣传等相应费用310853.00元，返还代为垫付的取暖费1408.00元；5、要求被告承担本案诉讼费用。
庭审后，要求原、被告进行对账，双方于2017年7月14日进行了核对帐目，被告已销售的32套房屋中，其中有15套房屋佣金有争议，又经过庭审双方核对，其中15套房屋中，有7套房屋佣金无争议，无争议的7套房屋被告欠原告代理佣金72571.00元，有8套房屋佣金有争议，按照已到账金额比例结算，在8套有争议房屋佣金中，其中有7套房屋的佣金双方达成一致意见：1、张鸿飞，已到账金额104445元，未到账金额90000元，欠佣金3825元,结算佣金3825元，到帐金额佣金结清；2、薛彪，已到账金额10000元，未到账金额67009元，欠佣金752元；3、范武，已到账金额214104元，未到账金额-3000元，欠佣金2353元；4、王婷婷（王豹），已到账金额1181755元，未到账金额10000元，欠佣金13815元；5、张建国，已到账金额10000元，未到账金额155269元，欠佣金1222元；6、柴红营，已到账金额20000元，未到账金额55070元，欠佣金1149元；7、韩长生，已到账金额30000元，未到账金额33378元，欠佣金3402元；达成一致意见的7套房屋佣金为22693元。其中有购房户李素娥1套房屋的佣金双方未达成一致意见，原告认为，该户已到账金额247120元，未到账金额230000元，被告已支付了原告代理佣金7395元，欠佣金14194元。被告认为，购房户李素娥房屋的佣金已支付了原告7395元，佣金已结清，因为购房户李素娥在原告接盘之前已和被告分公司预定了房屋，并且向分公司交纳了200元订金，原告接盘后，购房户李素娥的房屋转到原告名下销售，此房屋是双方共同销售的，所以佣金经双方协商已结清，当时是原告同意协商结算的，现在要重新结算，被告不同意。
原告在举证期限内向法庭提交了如下证据材料：一、原、被告签订的《正北苑小区项目代理合同》（复印件）10页1份及《正北苑小区项目代理合同补充合同》（复印件）3页1份，证明对代理销售范围、佣金、代理期限、代理价、销售任务、佣金结算方式、逾期支付佣金的违约责任的相关约定。
第一条第三款约定”销售范围”；第二条对佣金的约定，甲方不得在合同约定的期限内委托第三方销售本合同代理销售之项目，不得自行销售本合同代理销售之项目，否则仍需按照实际出售的6%支付销售佣金及溢价佣金，乙方负责销售人员工资及本项目的全部广告推广相关费用；第三条对代理期限的约定，代理销售期限为36个月，自2014年10月1日至2017年9月31日；第四条对代理价格的约定；第六条第二项对代理回报的计取、结算及支付的约定，经双方确认的乙方代理回报，甲方需在当月结束后按照结算到期金额3日内支付乙方，乙方按甲方进账现金比例提取销售佣金；第十一条第4项对违约责任的约定，甲方超过7日仍未向乙方支付佣金，每迟延一天，需向乙方支付费用的2%作为滞纳金，如果迟延超过30日，乙方有权解除合同，甲方应于乙方解除合同的通知后7日内将乙方投入的相应费用（包括但不限于已投入的广告费、接待中心装修装饰的设计项目引导牌设计制作安装费、员工费）全额返还给乙方。”补偿协议”，证明第3条约定”出售不装修的客户免收2015年的取暖费，出售装修的客户自拿钥匙起按月交纳2015年取暖费的50%”，据此原告已垫付取暖费。二、销控表7张、销售情况及佣金结算明细表17张、销售明细表2张，证明原告的销售情况，共计销售32套房屋，销售价格6966495元，应当支付佣金金额439293元。三、”收据”14张，证明被告已支付佣金237705元；四、原告支付取暖费收据1张，证明原告已垫付取暖费1408元；广告、宣传等费用报销单25张，证明原告已支出广告、宣传等费用31085元；五、未结算佣金名单2张，证明从2016年3月起被告欠原告的佣金206588元及结算方式；六、李素娥”项目认购书”1张，证明是原告销售的房屋，李素娥于2014年11月15日认购商业楼一套。
经被告质证：一、被告对原告出示的《正北苑小区项目代理合同》、《正北苑小区项目代理合同补充合同》的真实性予以认可，但是对所证明的问题不认可，因为合同期限为36个月，现在未到期，不同意解除合同。合同第六条第2项约定，经双方确认的乙方代理回报，甲方需在当月结束后按照结算到期金额3日内支付乙方，乙方按甲方进账现金比例提取销售佣金；每个结算期由原告出具”销售结果确认单和结算说明及乙方的盖章收据”，由甲方审核签字确认，给予支付；第二条第3项对广告推广相关费用的约定，乙方负责销售人员工资及本项目的全部广告推广相关费用；第三条对代理期限的约定，代理销售期限为36个月，自2014年10月1日至2017年9月31日；第7条第8项约定原告负责客户按揭催办，第7条第11项、第8条第7项约定原告承担尾款催收义务；二、对第二组证据不予认可，销控表是单方制作，没有我方签字不予认可；三、对第三组证据14张”收据”予以认可，证明我方已支付佣金237705元；四、对第四组支付取暖费收据1张、广告、宣传等费用报销单25张的证据不予认可，首先是普通收据不予认可，支付取暖费是原告自己承诺的，我方没有承诺过，应当自己承担，合同约定原告负责销售人员工资及本项目的全部广告推广相关费用，让我方承担没有依据。
被告向本庭提交如下证据材料：一、原、被告签订的《正北苑小区项目代理合同》（复印件）1份10页；证明对代理销售范围、佣金、代理期限、代理价、销售任务、佣金结算方式、逾期支付佣金的违约责任的相关约定。至今还有100多套房屋未售出，原告违约在先。合同第六条第2项约定，经双方确认的乙方代理回报，甲方需在当月结束后按照结算到期金额3日内支付乙方，乙方按甲方进账现金比例提取销售佣金；每个结算期由原告出具”销售结果确认单和结算说明及乙方的盖章收据”，由甲方审核签字确认，给予支付；第二条第3项对广告推广相关费用的约定约定，乙方负责销售人员工资及本项目的全部广告推广相关费用；第三条对代理期限的约定，代理销售期限为36个月，自2014年10月1日至2017年9月31日；第7条第8项约定原告负责客户按揭催办，第7条第11项、第8条第7项约定原告承担尾款催收义务。二、佣金结算明细1份1页，证明尾款1264952元未收回，应收款6591614元，实收回5326662元，已付佣金237705元，原告有义务责任收回尾款。三、正北苑小区2014年11月30日前销售情况及佣金结算明细表1页1张、2014年12月7日”收据”1张、2014年4月29日订金”收据”1张，证明李素娥交纳我公司”订金200元”，李素娥房屋实收金额247120元，欠款金额230000元，被告已支付了原告代理佣金7395元，此房屋是共同销售，佣金已结清。
经原告质证：一、被告对原告出示的《正北苑小区项目代理合同》的真实性无异议，但是对被告要证明的问题有异议，原告是按照合同的约定履行的，佣金是按照合同第2条第2项约定按照到账现金比例计算的，合同第2条第3项约定了销售人员工资及本项目的全部广告推广相关费用，因为要解除合同，所以要求被告承担；合同第7条第8项约定我方认为是笔误，合同第7条约定的是被告的权利和义务；合同第7条第11项、第8条第7项的约定原告承担尾款催收义务，我方只负责催要尾款，只是催要，不等于必须拿回钱来。二、按照合同第6条第2项第二款约定，结算佣金只须提供”盖章收据”，不需要原告提供税票，合同没有约定，所以税金不属于我方承担。
本院认为：原、被告双方签订的《正北苑小区项目代理合同》合法有效。本案争议的焦点之一原、被告双方签订的《正北苑小区项目代理合同》能否解除，原告请求解除合同的原因是因为被告欠原告的代理佣金不予支付，构成违约，原告根据合同的约定和《合同法》第九十四条第四项的规定”当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，故请求解除合同。被告认为，原告违约在先，单方毁约，擅自撤离，现在还有多套楼房没有销售完，还有未能收回的楼房尾款，要求原告继续履行催收尾款的义务，故不同意解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十五条规定法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，且对方也没有催告解除权行使的期限，应当参照《中华人民共和国合同法》第五十五条第一项的规定”具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，该撤销权消灭”；因为解除权与撤销权都属于形成权，可以参照适用；类推适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定”法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”，因此，原告解除权行使的期限为一年；故原告解除权行使的期限已过，撤销权已消灭，原告请求判令解除与被告签订的《正北苑小区项目代理合同》的诉求，本院不予支持。
本案争议的焦点之二是被告是否应当支付代理佣金，是否应当承担违约责任。原告为被告销售了32套房屋，被告已支付了原告代理佣金237705.00元。无争议的7套房屋被告欠原告代理佣金72571.00元，达成一致意见的7套房屋欠原告佣金为22693元，两项合计为95264元，被告拖欠原告的佣金应当予以给付,逾期付款应当承担违约责任。关于购房户李素娥房屋的佣金双方未达成一致意见，因为购房户李素娥在原告接盘之前已和被告预定了房屋，并且于2014年4月29日向原告交纳了200元订金，原告接盘后，购房户李素娥的房屋转到原告名下销售，李素娥于2014年11月15日与原告签订了”项目认购书”，原告销售李素娥商业楼一套，李素娥房屋实收金额247120元，欠款金额230000元，被告已支付了原告代理佣金7395元，此房屋应当是双方共同销售的，所以佣金经双方协商已结清。被告的抗辩理由成立，本院予以采信，原告的诉求理由不成立，本院不予采信。
本案争议的焦点之三被告是否应当按照应付款每日2%计算，支付原告违约金。根据《代理合同》第十一条第4项约定，”甲方超过7日仍未向乙方支付佣金，每迟延一天，需向乙方支付应付费用的2%作为滞纳金”；滞纳金与违约金属于不同的法律概念，滞纳金是行政法律概念，违约金是民事法律概念，滞纳金是政管理相对人违反法律规定的缴费义务，由国家行政管理部门依法向行政管理相对人采取的一种惩罚性措施，具有国家强制性。违约金因违反合同的约定，向对方支付的具赔偿性质的金钱义务，违约金就是损失赔偿。原、被告双方对违约金应视为没有约定，根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的意见”对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金”。原告主张的逾期付款违约金可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
本案争议的焦点之四被告是否应当返还原告广告及宣传等相关费用，返还垫付的取暖费1408.00元。根据《代理合同》第二条第3项约定，”乙方负责销售人员工资及本项目的全部广告推广相关费用”。此”广告推广相关费用”是原告为履行合同的前期投入，合同约定由原告负担。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，原告要求被告返还广告及宣传等相应费用的诉求，无事实及法律依据，本院不予支持。根据”补偿协议”第3条约定，”出售不装修的客户免收2015年的取暖费，出售装修的客户自拿钥匙起按月交纳2015年取暖费的50%”，据此原告垫付了取暖费，原告要求被告返还已垫付的取暖费的诉求有合同约定，本院予以支持。被告乌海市飞云房地产开发有限公司太仆寺旗分公司是被告乌海市飞云房地产开发有限公司的分支机构，不具有法人资格，不能独立对外承担民事责任，故此债务应当由该公司承担，被告乌海市飞云房地产开发有限公司应当对此债务承担给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十五条第一项、第九十四条第四项、第九十五条、第一百零七条、第一百零九条、第四百零五条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定判决如下：
一、被告乌海市飞云房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告北京诚至信房地产经纪有限公司商品房委托销售代理佣金95264.00元；逾期付款违约金从2016年5月15日开始参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算至债务付清为止。返还原告垫付的取暖费1408.00。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11400.00元，原、被告各承担一半，即原、被告各承担5700.00元（原告已预交5700.00元），本判决生效后十日内给付。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于锡林郭勒盟中级人民法院。
审 判 长 马 军
审 判 员 杨春绢
人民陪审员 左淑琴
二〇一七年七月十八日
书 记 员 周策策