广西壮族自治区百色市右江区人民法院民 事 判 决 书（2015）右民一初字第1202号原告：黄林翔，男，1967年9月2日出生，汉族，住广西博白县。委托诉讼代理人：李剑全，广西桂臻律师事务所律师。委托诉讼代理人：农利万，广西桂臻律师事务所律师。被告：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西柳州市东环大道167号。法定代表人：黄鼎龙，董事长。委托诉讼代理人：林耀武，男，1967年9月27日出生，汉族，系广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第九分公司副经理，住南宁市。被告：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第九分公司（原广西建工集团第五建筑工程有限责任公司百色分公司），住所地百色市城东路100号。负责人：谢树安，总经理。委托诉讼代理人：林耀武，男，1967年9月27日出生，汉族，系广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第九分公司副经理，住南宁市。委托诉讼代理人：苏运福，男，1985年11月14日出生，壮族，系广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第九分公司法务人员，住广西都安瑶族自治县。第三人：覃志杰，男，1965年10月25日出生，汉族，住百色市右江区。委托诉讼代理人：麦志，男，1954年12月14日出生，汉族，住百色市右江区。原告黄林翔诉被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西五建）、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第九分公司（以下简称第九分公司）、第三人覃志杰承揽合同纠纷一案，本院于2015年6月17日立案，依法组成合议庭公开开庭进行审理。原告黄林翔委托诉讼代理人李剑全、农利万，被告广西五建、第九分公司委托诉讼代理人林耀武、苏运福，第三人覃志杰委托诉讼代理人麦志到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告黄林翔向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告支付原告铝合金工程款300000元；2、请求被告支付违约金120000元；3、由被告承担本案诉讼费。事实与理由：百色市龙旺花园公寓楼系被告广西五建百色分公司承建，2009年6月3日，广西五建分公司龙旺花园项目部与原告签订协议，将该项目1-7号楼所有窗口及部分落地门发包由原告施工。根据原告与被告的约定，甲方即被告应在工程验收后20天内付清工程款，否则每日按工程款总额1%支付违约金。2011年12月24日，原告按照合同完成己方工程量，经结算，总工程量为3729.36平方米，总工程款为671284.8元，后被告只支付了部分工程款，尚有300000元工程款未支付。原告认为被告广西五建公司与广西五建百色分公司系隶属关系，广西五建百色分公司在承建的百色市龙旺花园公寓楼，并与原告达成的合同条款，被告广西五建也应共同承担支付原告工程款的义务，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。被告广西五建及第九分公司辩称：1、原告主张的债权已经超过诉讼时效，从原告所提供的证据来看，原告起诉日为2015年4月25日，无论距离工程结算还是最后一次领款时间，都远远超过了法律所规定的两年诉讼时效，因而，被告对原告已不负任何债务；2、《铝合金窗制作、安装协议书》不是被告与原告签订的，该协议书上的印章不真实；3、被告对原告提供的工程款清单不予认可，且原告主张的违约金也远远高于原告所遭受的实际损失；4、原告没有证据证实被告与原告签订过任何合同、协议，被告也从未支付过原告任何一笔工程款。被告不是本案的适格主体，请求法院予以驳回。第三人覃志杰述称：根据《中华人民共和国公司法》的规定，广西五建百色分公司不具备法人资格，不能独立承担民事责任，其民事责任应由广西五建公司承担，因此覃志杰不是本案的适格主体；2、因投资建设方百色金人鼎公司资不抵债，签下各施工方数千万工程款，覃志杰龙旺花园项目部还有数百万工程款尚未收回，如果项目部能收回其被拖欠的工程款，就可以及时返还原告黄林翔；3、原告要求支付违约金120000元有失公平原则，第三人作为建设施工方，因金人鼎公司倒闭被拖欠工程款，这是第三人所不能预见的，符合不可抗力构成要件，应当依法予以免除违约金的支付。经过质证，对双方没有异议的证据，本院予以认定并在卷佐证。对有异议的证据，本院认定如下：原告提交的《铝合金窗制作、安装协议书》，第三人覃志杰对其真实性没有异议，被告广西五建及第九分公司对协议中的印章“广西建工集团第五建筑工程有限责任公司百色分公司项目技术管理专用章”真实性有异议。本院认为，经过鉴定，该印章不是被告广西五建及第九分公司的真实印章，故对该印章的效力不予认定。被告广西五建及第九分公司提供《广西建工集团第五建筑工程有限责任公司关于启用公司百色分公司印章的通知》，原告对该文件不予认可。本院认为，该文件上启用的百色分公司印章及项目技术管理专用章，已经作为鉴定对比材料予以采信，本院予以认定。经过庭审，综合本案证据及当事人陈述，本院确认以下事实：2006年5月29日，被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司中标广西金人鼎房地产有限责任公司开发的百色市龙旺花园小区的房地产项目，同日，与广西金人鼎房地产有限责任公司签订《建工工程施工合同》，由被告广西五建承建该项目的小区总平面（含道路、市政管网）土建、水电、消防、防雷、装修等工程的施工，后广西五建将该项目交由广西五建百色分公司施工。2007年7月11日，金人鼎公司与广西五建协商，减少建设面积，余下的建设面积由金人鼎公司另行招标，广西五建及广西五建百色分公司退出该工程建设，另行结算。2008年6月17日，金人鼎公司与第三人覃志杰个人签订《建设工程施工承包协议》，后覃志杰在未取得广西五建的授权下，私自以广西建工集团第五建筑工程有限责任公司百色分公司龙旺花园项目部的名义将工程分包给其他施工队。2009年6月3日，第三人覃志杰以广西五建百色分公司龙旺花园项目部的名义与原告黄林翔签订《铝合金窗制作、安装协议书》，并在该协议上加盖“广西建工集团第五建筑工程有限责任公司百色分公司项目技术管理专用章”，将百色市龙旺花园尚美阁公寓楼1#-7#楼共6栋楼的铝合金窗及落地门、纱扇的制作和安装工程发包给原告。2011年12月24日、2012年元月17日，经第三人覃志杰与原告结算，原告所做的总工程量为671284.8元，第三人覃志杰支付部分工程款，尚余380000元工程款未付，后经原告追讨，第三人覃志杰通过农民工保障金代付了原告80000元，尚有300000元工程款没有支付原告。2015年6月7日，原告向本院起诉。诉讼中，被告广西五建及第九分公司对原告提交的《铝合金窗制作、安装协议书》上加盖的“广西建工集团第五建筑工程有限责任公司百色分公司项目技术管理专用章”真实性有异议，并向本院提出鉴定申请。经本院委托广西科桂司法鉴定中心对上述内容进行鉴定，2017年2月21日，广西科桂司法鉴定中心作出科桂司鉴中心［2017］文检字第015号印章印文鉴定意见书，结论为送检材料上的“广西建工集团第五建筑工程有限责任公司百色分公司项目技术管理专用章”与同名样本印文不是同一枚印章盖印，即《铝合金窗制作、安装协议书》上的印章不真实。第三人覃志杰对该鉴定结论没有异议。原告黄林翔对该鉴定结论有异议，认为送检的材料不具有效力，因为被告所提供的不是印章的原件。本院认为，广西科桂司法鉴定中心作出的科桂司鉴中心［2017］文检字第015号鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定意见客观真实，本院予以采信，并作为定案参考依据。庭审中，第三人覃志杰确认尚欠原告300000元工程款的事实。本院认为，关于所欠的工程款300000元原告及第三人覃志杰均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点，一是被告广西五建及第九分公司是否承担给付责任；二是原告主张的120000元违约金有何事实及法律依据。关于被告广西五建及第九分公司是否承担给付责任的问题。本院认为，原告提交的《铝合金窗制作、安装协议书》盖有“广西建工集团第五建筑工程有限责任公司百色分公司项目技术管理专用章”，经鉴定，该印章不是广西五建百色分公司的真实印章，对该印章效力，本院不予认定，原告没有其他证据证实被告广西五建及第九分公司与第三人覃志杰具有任何法律关系，故原告主张广西五建及第九分公司承担连带还款责任，本院不予支持。第三人覃志杰确认协议书系其与原告签订，根据合同相对原则，应由第三人覃志杰承担给付工程款的责任。关于原告主张的120000元违约金有何事实及法律依据的问题。原告与第三人签订的《铝合金窗制作、安装协议书》第五条第2项“余款在工程验收合格后20天内支付完被乙方（原告）”、第六条第1项约定“甲方（第三人）应按本合同约定的条款及时支付乙方相应款项，如甲方逾期未能支付，甲方每日则需按该工程款总额的1‰支付违约金”，庭审中，双方均确认工程没有验收，公寓楼没有办理交付，但是已经被业主实际使用，双方的工程已经结算，应自2012年元月17日双方结算之日起计付违约金，但双方约定的违约金过高，原告没有证据证实其主张的违约金系其遭受的损失，故本院予以调整，应按尚欠工程款的30%计付违约金即90000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第六十条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、第三人覃志杰于本判决生效之日起三日内支付原告黄林翔工程款300000元及违约金90000元；二、驳回原告黄林翔的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行，逾期则视为自动放弃权利。案件受理费8800元，鉴定费3800元，共计12600元，由原告黄林翔承担3000元，第三人覃志杰承担9600元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（户名：待结算财政款项—法院诉讼费专户，账号：60×××97，开户行：农业银行百色分行营业部）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  马海鹰人民陪审员  解红梅人民陪审员  黄建雄二〇一七年五月十五日书 记 员  林 玲