湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终66号
上诉人（原审被告暨反诉原告）：武汉宇辰新材料有限责任公司。
法定代表人：张军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周陆和，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：彭证之，湖北证本律师事务所律师。
被上诉人（原审原告暨反诉被告）：日立电梯（中国）有限公司。
法定代表人：佐藤宽，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李赢，陕西稼轩律师事务所律师。
上诉人武汉宇辰新材料有限责任公司（以下简称宇辰公司）因与被上诉人日立电梯（中国）有限公司（以下简称日立公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初3585号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年1月31日公开开庭审理了本案，上诉人宇辰公司的委托诉讼代理人周陆和、彭证之，被上诉人日立公司的委托诉讼代理人李赢均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
宇辰公司上诉请求：一、撤销一审判决第二、三项，改判日立公司向其支付电梯设计错误改造费、电梯年检费、违约金并赔偿损失共计92,468元；二、一、二审本诉和反诉案件受理费均由日立公司承担。事实和理由：一、宇辰公司请求日立公司承担电梯改造费和逾期安装违约金并无不当。1.日立公司和日立电梯（中国）有限公司湖北分公司（以下简称日立湖北分公司）在与宇辰公司的交易过程中，存在关联业务往来的情形。总公司和分公司之间人格混同，宇辰公司选择总公司承担违约责任并无不当。本案中，宇辰公司和日立公司签订的《电梯设备买卖合同》及宇辰公司和日立湖北分公司签订的《电梯设备安装合同》的编号同为AHl304955，是由于日立公司出于避税的原因才分立为两份合同，分公司可以不用交税，上述两份合同同时签订，不可分割。另，《电梯设备买卖合同》执行过程中，从开始请款、到后期催款都是由日立湖北分公司发函，且宇辰公司按照日立公司的要求向日立湖北分公司支付款项共计197,500元，该笔款项高于安装合同约定的安装费l95,000元，宇辰公司支付给日立湖北分公司的款项既包括安装费，也包括电梯货款，说明日立公司与日立湖北分公司混同。电梯工程设计图纸是由日立公司设计，而承诺支付设计错误改造费是日立湖北分公司作出，进一步说明两者关系。2.根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，因此宇辰公司要求日立公司对外承担责任，有法可依。3.本诉和反诉在同一案件中审理可以节约诉讼资源，而另行起诉是对诉讼资源的浪费。基于上述理由，尽管安装合同是由日立湖北分公司签订，但宇辰公司在一审反诉日立公司承担安装违约责任并无不当。一审法院认定电梯安装义务应当由日立湖北分公司承担，宇辰公司要求日立湖北分公司承担逾期安装的违约责任属于另一法律关系，应另行提起诉讼错误；二、一审法院认定日立公司逾期交货10天构成违约，却未认定承担违约责任，属适用法律错误。日立公司逾期交付和安装电梯，导致宇辰公司工程延期，从而造成巨大的经济损失。从宇辰公司在一审提交的宇辰大厦房屋出租合同及收据可以看出，宇辰公司出租给他人开设的“光谷纽宾凯酒店”日租金为16,000元，仅交货延期十天损失就是16万元，还不算安装延期达半年之久（应交付时间2014年1月3日，实际交付时间为2014年7月21日）的损失。因此，根据合同法第一百一十二条、第一百一十三条的规定，日立公司应当承担赔偿宇辰公司损失的违约责任。三、在日立公司没有按时交付和安装电梯给宇辰公司造成严重损失的情形下，一审法院判决宇辰公司向日立公司支付违约金，显失公平。根据合同法第六十六条、第六十七条的规定可知，宇辰公司拒付货款，具有法律依据。四、关于宇辰公司违约金的计算问题。根据双方签订的《电梯设备买卖合同》第九条9.3款：“违约金最高不超过合同总价的l0％”的约定，日立公司逾期交货的损失按合同价款的10％计算是合理的，即按合同总价（641,100元）的10％来计算违约金为64,110元。就买卖合同，日立公司应当向宇辰公司支付64,110元的违约金；就安装合同，日立公司还应当向宇辰公司支付l9,500元（电梯安装费195,000元的l0％）的逾期安装违约金。另外，日立公司还应当赔偿宇辰公司的损失。宇辰公司以年租金6,000,000元出租，由于日立公司迟延交付电梯使宇辰公司损失了10日的租金，仅此项宇辰公司的损失达到l60,000元，尚未计算迟延安装电梯给宇辰公司造成的租金损失。故一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予改判。
日立公司答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
日立公司一审起诉请求：1.宇辰公司向日立公司支付买卖合同余款43,665元；2.宇辰公司向日立公司支付逾期付款违约金，以逾期验收款11,610元为基数，自2014年7月22日起，按日万分之一的标准，计算至全部欠款付清之日止（暂计至2016年10月31日为966元）；自2016年7月17日起，以逾期质保金32,055元为基数，按日万分之一的标准计算至全部欠款付清时止（暂计至2016年10月31日为340元）；3.宇辰公司承担案件全部诉讼费用。
宇辰公司一审反诉请求：1.日立公司向其支付违约金并赔偿损失72,986元，其中违约金64,110元、电梯设计错误改造费5,576元、电梯年检费3,300元（宇辰公司缴纳年检费后因差相关手续没有使用电梯）；2.案件诉讼费和反诉费均由日立公司承担。一审庭审中，宇辰公司将第1项诉讼请求变更为：日立公司向其赔偿电梯设计错误改造费5,576元、电梯年检费3,300元，以及房屋不能使用造成的租金损失（房屋租金损失按每日16,000元计算），以上三项合计金额92,486元（超出92,486元的部分予以放弃）。
一审法院认定事实，2013年9月25日，日立公司与宇辰公司签订合同编号为AH1304955的《电梯设备买卖合同》，约定宇辰公司向日立公司购买单价为208,100元/台的型号为HITACHIMCA-1050-C0105的电梯3台，合计价款624,300元，运输费16,800元，合同总价为641,100元。合同主要内容为：1.付款条件：宇辰公司在合同签订之日起5天内支付合同总价的20%作为预付款，其中5%作为定金；在交货期25日前支付至合同总价的85%；安装调试完毕并经当地质量技术监督部门验收取得合格证后10天内支付至合同总价的95%，若非日立公司原因，电梯未能在安装完工后21日内报验，或报验后未能在30天内通过当地质量技术监督局验收的，宇辰公司应自双方确认完工30天满后7天内支付该笔款。若非日立公司原因货到工地后3个月内未完成安装的，宇辰公司应于货到工地满3个月之日起10日内付清该笔款。余下合同总价5%作为质保金，两年质保期满后5天内支付。2.交货时间：满足合同第二条的技术资料约定及第三条付款条件的内容后，日立公司应于收到预付款后50天向宇辰公司交付合同标的。如宇辰公司未按合同第二条的技术资料约定及第三条付款条件履行合同义务，日立公司将顺延交货及完成安装时间。交货方式：日立公司送货到达宇辰公司指定现场，并承担运输及装卸费用，送达地点为湖北省武汉市工地现场。3.土建及安装要求：宇辰公司对井道、机房的土建必须按日立公司确认的电梯或扶梯井道设计图纸及其图上的技术说明设计和施工，土建图纸由买卖双方代表签字确认，与日立公司提供的电梯井道设计图同时作为本合同的附件；本合同标的物的安装、调试和维修等工作应当由日立公司或日立公司指定的安装单位负责，双方另行签订安装合同。4.日立公司逾期交货或者宇辰公司逾期付款，应向对方支付违约金，迟延履行违约金以逾期部分价款总额每日万分之一计算，违约金最高不超过合同总价10%。合同还对保修、解决纠纷的方式、附件等作出了相关约定。同日，宇辰公司与案外人日立湖北分公司签订合同编号为AH1304955的《电梯设备安装合同》，约定日立湖北分公司向宇辰公司提供型号为MCA-1050-C0105的3台电梯的安装，安装费每台65,000元，合同总价195,000元。合同主要内容为：1.电梯到货后5日内，宇辰公司支付安装费97,500元给日立湖北分公司，到货后立即进场安装；安装完毕后，宇辰公司支付安装进度款78,000元给日立湖北分公司；宇辰公司应当在当地质量技术监督部门对电梯安装工程检验合格后（以取得安装检验合格证书为准），并移交合格相关证明材料给宇辰公司后，5天内日立湖北分公司向宇辰公司提供合法税务发票，同时宇辰公司支付剩余合同款19,500元给日立湖北分公司。2.安装工期：货到工地、安装进场之日起45天。3.日立湖北分公司逾期完工或宇辰公司逾期付款，应向对方支付违约金，违约金按逾期部分合同款项计算，每日按逾期部分安装费的千分之八计算，最高不超过合同总额的10%。4.本合同在AH1304955号买卖合同生效之日生效。
宇辰公司分别于2013年9月29日、2013年11月1日向日立公司支付电梯款128,220元、416,715元，并通过承兑汇票（票据号为30800053/96054099，被背书人为日立公司）的方式向日立公司支付设备款50,000元。2013年12月11日，宇辰公司向案外人日立湖北分公司支付安装费97,500元。2015年11月12日，案外人日立湖北分公司向日立公司归还宇辰公司向其所支付的设备款2,500元。
根据《工程材料\\\构配件\\\设备报审表（A9）》和《承包单位通用报表》（A13）记载，案外人日立湖北分公司将2013年11月28日进场的电梯设备的质量证明文件及自检结果，和营业执照、许可证等资料交由湖北建盛工程项目管理有限公司（以下简称建盛管理公司）审核、申报，建盛管理公司于2013年12月25日出具准许进场的复查意见及同意进入施工的审查意见。
2014年7月11日，武汉市特种设备监督检验所出具编号为2014-TDT03839、2014-TDT03840、2014-TDT03841的3份《曳引驱动有机房电梯监督检验报告》，检验日期均为“2014-07-09”，检验结论均为“合格”。
2014年7月21日，案外人日立湖北分公司与宇辰公司签署《移交确认书》，日立湖北分公司确认将编号为AH1304955的合同对应的3台电梯的部件（包括电气钥匙、紧急救援工具、随机材料各3套）和资料（包括电梯监督检验报告、安全检验合格证书、安全检验合格证胶牌、电梯安全乘坐须知警示牌各3份）移交给宇辰公司。
一审认为：日立公司与宇辰公司签订的《电梯设备买卖合同》是双方当事人真实意思的表示，且合同内容未违反法律、法规的禁止性规定，属有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百四十一条“出卖人应当按照约定的地点交付标的物”的规定，日立公司将本案诉争的买卖合同标的物电梯送达至宇辰公司指定的武汉市工地现场即为交付，根据有效证据显示，电梯进场的时间是2013年11月28日，一审确认2013年11月28日为交付电梯的时间。宇辰公司于2013年9月29向日立公司支付128,220元作为合同预付款，根据《电梯设备买卖合同》的约定，日立公司应于收到预付款50天即2013年11月18日前交付合同标的，故日立公司实际交付时间迟延了10天，日立公司应承担逾期交货的违约责任。但宇辰公司以日立公司严重迟延交货为由拒付货款的理由不成立，根据双方当事人向法院提交的有效支付凭证，一审确认宇辰公司已向日立公司支付买卖合同设备货款金额为597,435元，剩余未支付货款金额是43,665元。其中，11,610元是宇辰公司未按约付至合同总价95%的部分货款，32,055元是合同所约定的总价5%的质保金。关于11,610元货款的应支付时间，合同约定于安装调试完毕并经当地质量技术监督部门验收取得合格证后10天内支付，故宇辰公司应当于2014年7月11日后10天即2014年7月22日前向日立公司支付，日立公司主张以11,610元为基数，自2014年7月22日起按每日万分之一的标准计算逾期付款违约金的诉讼请求予以支持。关于5%的质保金，合同约定两年质保期满后5天内支付，因双方未明确约定质量保证期，一审依法认定质量保证期自交付电梯的2013年11月28日起计算两年，故宇辰公司应于2015年11月28日质量保证期满后5日即2015年12月4日以前向日立公司支付质保金32,055元，日立公司主张以2016年7月17日作为逾期支付32,055元违约金的起算时间，是对自己权利的自由处分，不违反法律规定，予以支持。
宇辰公司反诉请求要求日立公司赔偿损失即电梯设计错误改造费5,576元、因未提交电梯相关资料导致的电梯年检费3,300元，但宇辰公司提交的证据4情况说明显示改造费用的承担者是日立湖北分公司，且宇辰公司未提交有效证据证明日立公司未提交电梯资料与电梯年检费的支付之间存在因果关系，故对于宇辰公司要求日立公司支付电梯设计错误改造费5,576元、电梯年检费3,300元的反诉请求不予支持。宇辰公司与日立湖北分公司之间签订了《电梯设备安装合同》，电梯安装义务应当由日立湖北分公司承担，宇辰公司要求日立湖北分公司承担逾期安装费的违约责任属于另一法律关系，宇辰公司可另行提起诉讼。
综上所述，日立公司的诉讼请求成立，宇辰公司的反诉请求不成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审判决：一、宇辰公司于判决生效之日起十日内向日立公司支付货款43,665元；二、宇辰公司于判决生效之日起十日内向日立公司支付逾期付款违约金（以11,610元为基数，自2014年7月22日起按每日万分之一的标准计算至法院判决确定的给付之日止；以32,055元为基数，自2016年7月17日起按每日万分之一的标准计算至法院判决确定的给付之日止）；三、驳回宇辰公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费924元，由宇辰公司负担。反诉案件受理费1,056元，由宇辰公司负担。
二审审理中，宇辰公司向本院提交如下证据：1.付款申请书及预收款凭证；2.2015年11月9日的催款函。拟证明日立公司与日立湖北分公司在与宇辰公司的交易过程中，存在关联业务往来的情形，总公司和分公司之间人格混同，宇辰公司选择日立公司承担违约责任并无不当。日立公司质证意见为对证据1的真实性予以认可，对其关联性、合法性及证明目的均不予认可。该凭证证明宇辰公司向日立公司支付了128,200元，与宇辰公司在上诉状中所称197,500元不符，宇辰公司应当提供证据证明197,500元的款项来源，该证据进一步证明在2013年9月27日之时，宇辰公司仍未支付合同货款。对证据2的真实性予以认可，对关联性、合法性、证明目的不予认可，总公司和分公司之间不存在人格混同，分公司本身不具备独立的法人资格，至于分公司向宇辰公司催款是总公司委托分公司进行，该证据亦证明在2015年11月9日之时宇辰公司仍欠货款未付。本院经审核，对上述证据的真实性予以认可，与本案的关联性以及是否采信将结合其他证据、客观事实综合审查判断。日立公司未向本院提交新证据。
二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于宇辰公司主张的电梯设计错误改造赔偿款，根据情况说明该份证据中显示的内容，已明确责任承担主体和处理方式，其在本案中亦未提交应由日立公司直接承担赔偿责任的依据，故宇辰公司可另行向日立湖北分公司主张权益。关于电梯年检费用，作为必须进行定期年检的特种设备，宇辰公司未举证证明其主张电梯年检费费用的支出是由日立公司未提交相应材料所造成，两者间具有必然且唯一的因果关系，亦未举证双方已对年检费用的承担主体达成一致意见，故对该项请求本院不予支持。关于宇辰公司要求支付违约金和赔偿损失的主张，在两者同作为民事责任承担方式的情况下，宇辰公司在一审中已将诉请由主张违约金和赔偿损失变更为房屋不能使用造成的租金损失（房屋租金损失按每日16,000元计算），故二审应以当事人一审诉请即是否应赔偿损失予以审理。一审法院根据双方所举证据的效力，认定日立公司确实存在逾期10天送货的事实，但宇辰公司主张的损失赔付方式和标准，依据不足，且无实质性证据证明该损失与上述行为存在绝对的因果关系且必然产生，故本院对此不予支持。宇辰公司认为一审对此项予以漏判，虽然一审对此在判决主文中未详尽论述，但已经以驳回的方式予以实体处理。对于逾期安装违约责任，宇辰公司可向相关主体另行主张权利。宇辰公司逾期付款并无法定或约定的对抗要件，其认为不应承担逾期付款违约责任的主张，于法无据，本院不予支持。
综上，宇辰公司的上诉请求和理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1,980元，由武汉宇辰新材料有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马海波
审 判 员 廖艳平
审 判 员 陶 歆
二〇一八年三月三十日
法官助理 张利钦
书 记 员 徐梦窈