浙江省温岭市人民法院民 事 判 决 书（2017）浙1081民初5416号原告：孙美君，女，1972年10月16日出生，汉族，住温岭市。委托诉讼代理人：徐海荣，浙江欣泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜琪，浙江欣泰律师事务所律师。被告：郑兴，男，1982年8月3日出生，汉族，住温岭市。被告：郑茂初，男，1950年7月31日出生，汉族，住温岭市。被告：胡再国，男，1964年7月22日出生，汉族，住温岭市。上述三被告共同委托诉讼代理人：陈辉，温岭市箬横法律服务所法律工作者。原告孙美君与被告郑兴、郑茂初、胡再国合同纠纷一案，本院于2017年5月8日立案后，依法适用简易程序于2017年6月9日公开开庭进行了审理。原告孙美君及其特别授权委托代理人徐海荣，被告郑兴、郑茂初、胡再国的共同特别授权委托诉讼代理人陈辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙美君向本院提出诉讼请求：1.判令被告郑兴立即返还原告12万元，并赔偿利息损失（自2013年3月1日起按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止）；2.被告郑兴返还租房押金款3000元；3.被告郑茂初和胡再国对上述债务承担连带责任。事实和理由：被告郑兴原为原告孙美君经营的温岭市太平洋手机大卖场的雇员。2011年4月3日，被告郑兴向由被告郑茂初、胡再国提供担保，与原告签订《承包合同》一份，约定原告将温岭市太平洋手机大卖场（位于间营业房）、流动资金40万元、电脑及柜台等物品承包给被告郑兴经营，约定承包费为每年18万元，承包期2年，自2011年3月11日至2013年2月28日。合同签订后，原告将温岭市太平洋手机大卖场按合同约定交付给被告经营，被告郑兴在经营过程中，因租房时间到期，于2012年11月5日，与原告共同向房东陈松续租房屋，为此，原告替被告郑兴向房东支付了保证金3000元。2013年2月28日，《承包合同》到期，被告未向原告返还经营场所，对于原告提供的流动资金40万元，经原告多次催讨，被告从2014年年初至2015年5月21日陆续向原告返还28万元（其中最后一笔为2015年5月21日付8万元），至今尚余12万元并未返还。另经原告获知，原告当时向房东陈松交付的3000元保证金已被被告郑兴领取。为此，原告提起本案诉讼。诉讼过程中，原告变更部分事实和理由称：被告郑兴自2013年至2015年已陆续返还28.46万元，遂变更第1项诉请为：判令被告郑兴立即返还原告11.54万元，并赔偿利息损失（自2013年3月1日起按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止）；其他诉请不变。被告郑兴辩称，1.原告诉称事实不符实际，温岭市太平洋手机大卖场并不存在，工商注册名称是温岭市太平太平洋通讯器材商行，业主是张某，且被告承包期实际只有一年半，当时被告郑兴与70-74号房屋的房东因租金问题无法达成续租协议，2012年10月1日租期即到期，在2012年9月底即已收回，被告郑兴支付原告承包费27万元；2.流动资金40万元实际是手机作价的价款，被告郑兴接收后无法按40万元出售，实际按33万元销售；3.68号营业房屋的房东经与原告及被告郑兴协商续租，被告郑兴重新注册了一家个体工商户，名称为温岭市太平汇力通讯器材商行，该房屋租赁押金3000元之前是原告丈夫缴纳的，之后续租原告及被告郑兴均未向房东拿回该押金，目前上述房屋在续租期尚未届满前即2013年年底被告郑兴就已退还给房东，租金已经结清；4.被告郑兴在2012年8月底与原告之间的承包合同就已终止，9月底腾房，电脑及柜台均已交还给原告父亲，对于40万元流动资金被告郑兴自2013年起陆续已偿还总计338645元，尚欠61355元，其中在2013年至2015年11月15日期间通过银行转账310145元，此外，承包合同签订时被告郑兴缴纳的风险金20000元、手机款6500元（被告郑兴曾销售给原告两部手机分别价值1700元、3800元，该价款原告尚未给付）、原告丈夫周江海所欠借款2000元，以上合计28500元应予以折抵；5.原告起诉已超过诉讼时效，承包合同在2012年8月底解除，原告与被告郑兴一起去续租也知晓该事，故本案诉讼时效应从2012年9月1日开始计算。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告郑茂初、胡再国共同辩称，本案担保书未约定保证方式及期限，故被告郑茂初、胡再国应承担连带保证责任，保证期限为六个月，因原告与被告郑兴之间的承包关系系于2012年9月1日终止，70-74号房屋已被房东出租给他人，故原告应在2012年9月1日至2013年6月1日期间向两担保人主张保证责任，但原告一直未主张，故被告郑茂初、胡再国已免除保证责任。原告孙美君针对三被告的答辩意见补充陈述称，1.承包合同涉及的确实为温岭市太平太平洋通讯器材商行，该商行登记的经营者是张某，实际经营者系原告，原告与张某系表姐弟关系；2.被告认为承包合同已提前终止是实，但责任在于被告，因承包合同第六条已明确约定租金涨跌与原告无关，70-74号营业房大概是在租赁合同期满后延迟一个月左右腾退的，当时与房东就租金问题无法谈拢，所以没有续租，被告郑兴已归还该三间店铺内的电脑及柜台，还有68号营业房内的电脑及柜台尚未归还，但原告愿意放弃主张返还，同意归被告郑兴所有；3.68号营业房租赁押金3000元由原告支付，当时为协助被告郑兴办理营业执照，于是在续租协议中添加了郑兴的名字，2012年11月5日，原告与被告郑兴协商进行结算，确定承包费已经结清，具体支付的金额已记不清，被告郑兴确认尚欠流动资金40万元，承诺分期偿还；4.40万元流动资金实际是承包合同签订时双方对手机存货约定的折价款，在2012年11月5日双方再次确认该金额，在2012年11月5日前被告所汇的款项或原告已领取、积欠的款项均与该40万元无关，2万元风险金被告郑兴并未支付，即便有也已结算清楚；5.被告郑兴主张于2014年3月11日转账偿还3545元不属实，原告认为被告郑兴总计已偿付28.26万元，此外，原告确实向被告郑兴买过两个手机，但货款已经当场支付，原告丈夫的2000元借款已经在前期结算时计入偿付，即便2000元未还，也不同意抵销本案债务；6.本案原告起诉未超出诉讼时效，还款协议中约定最后一期在2013年6月30日前付清，被告自2013年至2015年11月期间陆续支付，原告也一直通过电话或短信进行催讨，诉讼时效一直在中断，期间原告也向被告郑茂初、胡再国催讨过。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据包括三被告户籍证明各一份、原告结婚证一份、经济担保书两份、本院依职权于2017年7月10日对证人张某制作的询问笔录一份、个体户登记基本情况一份，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.承包合同一份，原告拟证明其与被告郑兴之间存在承包经营关系，双方并约定承包内容、承包费、期限等内容的事实。三被告经质证对真实性无异议，但其中的卖场名称错误，实为温岭市太平太平洋通讯器材商行，合同并约定了签订时交纳风险金2万元，可以推定被告郑兴已支付该笔款项，否则不可能承包，40万元流动资金是手机折价款，应按实际售价33万元计，该份合同已于2012年8月底提前解除，商行也于2012年10月29日注销。2.落款时间为2010年8月14日的房屋租赁协议书复印件、2009年9月15日营业房使用权出租协议书复印件各一份，原告拟证明其与被告郑兴在签订承包时双方已明确知悉房屋租期，另68号房屋押金3000元系由原告丈夫周江海交纳的事实。原告并解释称该两份协议书均系承包合同的附件。三被告经质证对真实性无异议，但在签订承包合同时并未看到两份协议书，其认为房屋租赁协议书约定押金3000元是周江海与房东之间的关系，与本案无关；营业房使用权出租协议书约定68号房屋租期至2012年10月1日到期，应由原告提供续租协议以履行承包合同，可以推定承包合同在2012年8月底已终止。3.落款时间为2012年11月5日的房屋租赁协议书一份，原告拟证明68号房屋原告已缴纳房屋保证金3000元，承包合同终止后该房屋一直由被告郑兴承租并占有该3000元保证金，且合同上明确被告郑兴的电话号码为135××××0555的事实，原告并解释称该协议书落款签字的出租方陈松系房东陈霞兄弟。三被告经质证对真实性无异议，关联性有异议，但认为68号房屋的承租人系原告及被告郑兴两人，但实际承租人为被告郑兴，并非共同承租，被告郑兴未缴纳保证金3000元，也未从房东处领回，原告无权要求被告郑兴返还，应向房东主张权利。4.还款协议一份（书写在证据3背面），原告拟证明2012年11月5日，原告与被告郑兴协商约定40万元的还款时间的事实。三被告经质证对真实性无异议，但认为属于重大误解，没有写明风险金2万元是否已扣除，也能证明本案原告起诉已超过诉讼时效。5.2015年4月10日、2015年5月3日及2015年8月15日手机号码为153××××5868与135××××0555之间的短信往来内容截图一份，原告拟证明其自2015年4月、5月、8月通过短信向被告郑兴催讨的事实。三被告经质证认为没有收到这些短信。6.原告孙美君申请证人张某出庭作证，本院予以准许，证人在庭审中陈述：其系原告表弟，认识郑兴；温岭市太平太平洋通讯器材商行系证人注册，但实际经营者及产权均系原告；2015年11月15日证人收到郑兴的转账2600元，该款性质不清楚，证人与郑兴之间无经济往来；证人知晓商行被发包给郑兴，但具体如何约定以及何时终止承包均不清楚。原告经质证无异议，认为能够证明温岭市太平太平洋通讯器材商行实际经营者及产权人均为原告。三被告经质证认为原告与证人存在亲戚关系，证言不可信，该商行登记在证人名下，与原告应系共同经营，应知晓承包合同终止时间。7.税务登记证一份，被告郑兴拟证明68号房屋是其妻子方慧娜使用，与本案无关的事实。原告经质证对关联性有异议，认为本案诉讼标的是40万元流动资金的返还问题。被告郑茂初、胡再国经质证认为不清楚。8.领款凭单一份、中国建设银行浙江省分行明细账查询表一组、浙江泰隆商业银行对私账户明细对账单两组，被告郑兴拟证明原告丈夫周江海于2012年5月20日向原告借款2000元，应抵销本案债务；被告郑兴并已通过转账偿付288145元的事实。原告经质证对真实性无异议，但对2014年3月11日的3545元转账关联性有异议，该款系由于郑兴欠案外人毛伟军货款，毛伟军又欠原告款项，所以毛伟军让郑兴直接付至原告账户，其他汇款无异议，对领款凭单关联性有异议。被告郑茂初、胡再国经质证认为不清楚。本院经综合审查，结合双方当事人的质证意见，对证据1-证据4及证据7、证据8的真实性均予以认定，被告郑兴主张根据证据1承包合同之约定即可推定其已支付风险金2万元缺乏事实和法律依据，承包合同第三条虽约定被告郑兴应在合同签订的同时交纳承包风险金2万元，但其未能提供相应的交付凭据，仅凭该约定条款不能推出已支付之结论，故对该项辩称本院不予采纳；证据5从证据形式来看系属电子数据，但原告在庭审时仅向本院提供了该截图打印件，经本院释明后，其庭后提供的也是截图照片原件，未能提供保存该短信的原始载体，而被告郑兴对真实性又予以了否认，故本院对该份证据的证明效力不予认定；证据6即证人张某证言，证人虽与原告有亲戚关系，但其系本案讼争承包合同所涉标的物即温岭市太平太平洋通讯器材商行登记的经营者，故其证言具有可信性，结合证人在本院制作的询问笔录中所述内容，可以证明温岭市太平太平洋通讯器材商行实际经营者系原告，且证人于2015年11月15日受原告委托代为收取被告郑兴偿付的2600元的事实。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年4月3日，原告孙美君（甲方）与被告郑兴（乙方）签订承包合同一份，约定乙方承包甲方温岭市太平太平洋通讯器材商行，承包经营资产为：温岭市太平太平洋通讯器材商行、太平街道北门街68-74号（向他人承租的四间营业房）、流动资金40万元（即手机存货折价款）、电脑及柜台等物品，移动公司押金5万元属甲方所有，房租押金（68-74号）合计1.3万元属甲方所有；承包期限为两年，自2011年3月1日至2013年2月28日，承包费为每年18万元，第一年分别于3月1日、6月1日、9月1日、12月1日分四次支付，第二年起每半年分别于3月1日、9月1日支付；乙方应当在签订合同的同时向甲方交纳承包风险金2万元，合同终止时，如乙方无违约行为，承包风险金由甲方全额归还乙方；房租合同到期后乙方要按新的租赁合同要求进行履约，无论涨跌与甲方无关；第八条约定“本合同经甲乙双方协商同意，可以解除，但在合同解除的当日必须归还甲方的流动资金、押金、物品等合同所定的一切资产（流动资金、押金，不得用其他物品代替抵押，只能用现金）”；双方并约定其他权利义务等条款。同日，被告郑茂初、胡再国向原告出具经济担保书各一份，自愿为被告郑兴承包期间作经济担保，并约定“在合同期内，愿承担一切合同义务及相关责任，在担保人违约或无力承担经济赔偿时，自愿为其承担”。2012年10月1日，前述70-74号三间营业房约定的租赁期限届满，原告及被告郑兴均未续租。2012年11月5日，原告、被告郑兴与案外人陈松就前述68号营业房的续租事宜签署房屋租赁协议书，约定承租方给付出租方保证金3000元等相关条款；当日，原告与被告郑兴并在房屋租赁协议书背面签订还款协议，约定由被告郑兴分期偿还上述承包合同中涉及的40万元，第一期于2013年1月31日前归还15万元，第二期于2013年4月30日前归还15万元，最后一期于2013年6月30日前归还10万元。嗣后，被告郑兴分别于2013年2月8日、同年4月25日、同年5月7日、同年6月15日、同年11月16日、同年11月25日转账偿还给原告3万元、5万元、2.2万元、4万元、3万元、3万元，于2014年3月11日、同年5月21日转账偿还给原告3545元、8万元，于2015年11月15日转账给张某账户2600元。另认定，温岭市太平太平洋通讯器材商行工商登记的经营者为张某，实际经营者系原告，该商行已于2012年10月29日登记注销；原告、张某及被告郑兴一致确认被告郑兴于2015年11月15日所汇的2600元系用以偿还前述“流动资金”。本院认为，原告孙美君与被告郑兴之间签订的承包合同系各方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效，各方当事人均应按约履行各自义务。本院根据双方诉辩陈述，归纳并评析争议焦点如下：一、关于被告郑兴尚欠原告承包合同项下“流动资金”（即手机折价款）数额的问题本案被告郑兴于2013年2月8日至2015年11月15日期间陆续转账给原告及张某共计288145元，原告认为其中2014年3月11日被告郑兴转账所汇3545元并非偿付本案债务，而系用以抵销案外人毛伟军所负原告债务，但其未就此提供相应的反驳证据，故本院不予采纳，该款应认定为系偿还本案债务。被告郑兴认为原告丈夫周江海向其所借的2000元以及原告向其购买两部手机的价款6500元应与本案债务相抵销，但借贷关系相对人又系周江海，并非原告，对手机价款金额被告郑兴亦未举证予以证明，而该借款或货款与本案承包合同项下债务系属不同法律关系，且原告不同意抵销，故被告郑兴可另行主张权利。被告郑兴辩称手机存货的实际销售款仅为33万元，而原告作价40万元，承包合同及2012年11月5日还款协议存在重大误解，偿还金额应按33万元确定。审理过程中，被告郑兴承认其在承包合同签订前即在原告经营的手机店里工作，理应知悉并在一定程度上掌握手机存货的市场价值，且其先后又自愿在承包合同及还款协议上签字捺印，在被告郑兴未提供其他证据佐证的情形下，其主张构成重大误解的理由不能成立，本院不予采信。因此，本院认定被告郑兴应偿还给原告手机折价款40万元，扣除其实际已偿付的288145元，尚欠原告111855元。二、关于被告郑兴应否返还房屋租赁押金的问题原告主张的3000元租房押金系基于2012年11月5日其和郑兴共同与案外人陈松签订的房屋租赁协议书，该押金系由原告或其丈夫周江海交纳给出租人，故在前述房屋租赁协议书终止履行后，原告可基于房屋租赁法律关系另行向出租人主张权利，现原告亦未能提供证据证明出租人已退还该押金给被告郑兴，故对该项诉讼请求，本院不予支持。三、关于原告提起本案诉讼有无超出诉讼时效的问题本案中，原告与被告郑兴在2012年11月5日还款协议中就40万元“流动资金”约定分期偿还，最后一期还款时间为2013年6月30日，故诉讼时效期间应从2013年7月1日起计算两年至2015年6月30日止，被告郑兴在协议签订后陆续履行部分债务，其中最后两次还款分别发生在2014年5月21日、2015年11月15日。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条及《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定，义务人作出部分履行等行为的，应当认定系当事人一方“同意履行义务”，引起诉讼时效的中断。故，本案诉讼时效因被告郑兴的部分履行行为引起中断，诉讼时效期间应从2015年11月16日起重新计算两年至2017年11月15日止，因此原告提起本案诉讼并未超过诉讼时效。四、关于被告郑茂初、胡再国是否免除保证责任的问题被告郑茂初、胡再国自愿为被告郑兴在承包期间的合同义务及责任提供担保，鉴于各方未明确约定保证方式，依法应按照连带责任保证承担保证责任，各方并约定在承包合同期内承担担保责任，依法应视为没有约定保证期限，保证期间为主债务履行期届满之日六个月。根据承包合同第八条约定，被告郑兴在合同解除的当日必须归还原告流动资金、押金、物品等合同所定的一切资产，现原告与被告郑兴确认承包合同经协商一致提前解除，但解除的具体时间双方有争议，即便按承包合同约定的合同期届满之日（即2013年2月28日）起计算，那么原告也应在2013年8月27日前向被告郑茂初、胡再国主张保证责任，但原告未能就此提供证据予以证明，故被告郑茂初、胡再国免除保证责任。综上，被告郑兴尚欠原告手机折价款111855元未予支付，其行为显属违约，应承担继续履行及赔偿损失的违约责任，对原告起诉主张要求按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的标准计算的经济损失，本院予以支持，但对原告主张的损失具体计算方式，应结合实际还款金额及时间调整为：以115400元为基数自2013年3月1日起计算至2014年5月21日止，以114455元为基数自2014年5月22日起计算至2015年11月15日止，以111855元为基数自2015年11月16日起计算至实际偿付之日止。对原告其他诉讼请求本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第一款和《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条之规定，判决如下：一、被告郑兴于本判决生效之日起十日内偿还给原告孙美君手机折价款111855元，并赔偿相应的经济损失（其中以115400元为基数自2013年3月1日起计算至2014年5月21日止，以114455元为基数自2014年5月22日起计算至2015年11月15日止，以111855元为基数自2015年11月16日起计算至实际偿付之日止，以上均按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的标准计算）；二、驳回原告孙美君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3220元，减半收取1610元，由原告孙美君负担89元，被告郑兴负担1521元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。审判员  赵怡璐二〇一七年二月二十四日书记员  蔡敏艳???