广州市白云区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗云法民四初字第1207号
原告李才和，男，1969年12月24日出生，汉族，身份证住址湖南省汨罗市。
被告曹翠华，女，1965年8月30日出生，汉族，身份证住址广州市白云区。
委托代理人贺天华，广东环球经纬律师事务所律师。
原告李才和与被告曹翠华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年9月4日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李才和、被告曹翠华及其委托代理人贺天华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李才和诉称，2013年6月底，被告到安华装饰城与我商谈涉案工程，口头表示要我作三个凉亭，一个葡萄架。要求价格便宜，风吹不倒就行。2013年7月4日，我与被告签订了协议，进场开工。进场后，我按照被告的要求进料，2013年7月14日，被告才将预付款20000元支付给我。2013年7月15日至2013年8月2日期间，天气不好，但是被告催我赶工我只好继续做。之后，被告要求我加人做工，但是却不愿付工程款，此时，涉案的两个亭子架已经完工，第三个凉亭也做了基础和柱子，但却一直不付钱。之后，被告就自己买料和管理施工作第三个亭子。2013年8月10日，整个工程接近完工，被告要求我进行结算，被告只同意付我21100元，其他的工程款都不同意付给我，我只有诉至法院，请求法院判令：1、被告支付我工程款82454元；2、本案的受理费由被告承担。
被告曹翠华辩称，我不同意原告的诉讼请求。首先，我已向原告支付了工程款20000元及工人工资2500元，该费用应在总工程款中予以扣减。其他多出的工程款，请求法院驳回原告的诉讼请求。原告已经承认双方就涉案工程发生过争议。而工程协议书中约定的凉亭、葡萄架单价绝不是原告所说的工程质量达到“风吹不动”的对价，这也可以说明原告并不是称职施工。另外，涉案工程质量存在问题，原告也并未举证证明工程质量合格。在诉状中，原告反而承认我自己买料、自己管理、自己重做，也就是变相承认了工程质量不合格。因为原告施工的工程质量存在问题，我又另外聘请了第二批施工人员进行施工，付出了超过原计划的额外代价，现在我没有追究原告的责任已属让步。原告反而起诉了我，所以我保留向原告追究责任的权利。
经审理查明，2013年7月4日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《工程协议书》，约定原告为被告于广州市萝岗，开达路，乐景苑建设水泥购置凉亭3个，水泥购置花架1个，地面铺路面砖。项目规格：1、凉亭顶3.5×3.5宽，顶盖黄色瓦。高3.6米左右。柱高2.9米左右、（35×35）方形，白色。两条水泥0.08×0.35×35作坐凳白色。2、葡萄架宽：3米，长5米白色。主梁0.3×0.15×5米。副梁0.2×0.1×3米，14条。3、地面铺路面砖：14.5×29用沙，工字形铺贴。质量要求：必须保证凉亭方正，水泥质量，基础牢固，地面平整，施工期内维护。四、甲方负责：清理现场及泥土，草皮还原，并提供乙方材料堆放场地，确保安全，提供水电。五、单价：包工包料，凉亭：1100元／平方米，葡萄架：600元／平方米，铺地面砖：110元／平方米，按实际尺寸进行。六、工期1个月，雨天顺延。七、付款方式：1、乙方、工人、材料进场，甲方应付乙方20000元；工程完成两个架起好，第三个开始动工，再付乙方20000元；工程完工付完工程款95%，5%作为保证金，一个月到期付清。2、铺路面，做完工一次性付清……。
合同签订当天，原告进场施工，2013年8月10日，原告停工并撤场，涉案工程未经验收，原、被告双方亦未就工程款进行结算。关于停工原因，原告称被告拒绝要求再做工程。被告则称，已通过电话方式询问原告是否继续施工，原告表示不会再作后，被告才收回涉案工程，为此，被告提供了与原告的电话记录，原告对电话记录的内容予以确认。关于工程的进度，原告表示，截止2013年8月10日，涉案工程的90%已经完工。被告则表示涉案工程中的凉亭与路面已完成协议约定的70%-80%，葡萄架完成了协议约定的50%。为证实已完成的工程量，原告向本院出示结算清单：一、凉亭按照3.7米×3.7米×3个×1100元／平方米，工程款45177元、葡萄架3米×5米×600元／平方米，工程款9000元，上述按90%结算为48759元；二、挖土方，工程款6129元；三、铺路面砖，第一次（用沙铺）（15.5米×6米＋7.2米×6米）×110元／平方米=14982元、第二次（用水泥打底用沙铺）（15.5米×6米＋7.2米×6米）×65元／平方米=8853元、第三次（用水泥打底水泥浆铺）（7.2米×6米）×75元／平方米=3240元。被告对该份结算清单持有异议，首先，对于原告主张的工程量增多部分有异议，认为原告尚未完成协议约定的工程量。第二，对于原告主张挖土方款有异议，认为应包括在约定的单价中。第三，对于铺路面砖三次有异议，主张原告并未用沙铺过路面，而是用水泥铺路面，第三个亭子做了20平方米后，由于原告先用沙铺，故而被告要求原告用水泥重做。审理中，原告确认上述结算清单并未提交被告进行结算。原告还向本院出示了现场照片，拟证明已完成的工程量。被告则认为上述照片仅拍摄了局部，不能反映工程的质量情况。被告为证实原告施工的工程存在质量问题，出示电话记录、照片、录音等证据，原告对于电话记录及录音的内容予以确认，其他证据不予确认，否认涉案工程存在质量问题。
关于铺路面完成工程量，审理中，被告主张第一个亭子铺路面5.4米×14.6米，第二个亭子铺路面为7米×4米，原告对此不予确认。2013年12月20日，本院组织双方当事人到现场进行测量铺路面的工程量并拍照取证，经测量，第一个亭子铺路面6米×14.55米，第二亭子铺路面6.5米×6米。原、被告对上述数据均予以确认。但被告主张上述测量得出的铺路面并不是由原告全部完成，被告认为第一个亭子测量面积中的5.1米×14.1米为原告施工、第二个亭子测量面积中的6.5米×4.2米为原告施工。
关于已付工程款，原、被告确认，原告已收20000元工程款及人工费2500元。被告另主张已为涉案工程另行支付材料费1300元，并提供了收据予以佐证，原告对被告上述证据无异议。
另被告表示，其收回涉案工程后，已请案外人进行返工，为证实其陈述，被告提供了案外人返工照片若干，原告对于上述照片不予确认，称对返工的事并不知情。
以上事实，有协议书、信息记录、结算清单、现场施工照片、证明、收据，手机记录、录音、案外人返工照片、材料清单、现场勘查笔录、照片及双方当事人陈述等证据证实。
本院认为，原告没有建筑施工资质，故其与被告签订的《工程协议书》违反了法律和行政法规的强制性规定，应为无效。但因原告对涉案工程进行了实际施工并已交付被告实际使用，根据权利对等原则，被告理应向原告支付相应对价的工程款。
因涉案工程未经完工即已返还被告，而被告出示通话记录证明其已事先询问原告是否继续施工，原告对于上述通话内容予以确认，故而本院对被告的举证予以采信。由于原、被告未有对工程量进行结算，审理中，双方又未对涉案工程的造价申请评估，故而本案的争议焦点在于认定原告实际完工工程的工程款。为证明涉案工程完工情况，原告提供了结算清单及现场照片，但结算清单并未提交被告，尚未经双方确认；现场照片又仅反映了局部施工，故而以上证据均不能直接证实原告主张的事实，原告又未能提供其他直接证据证明其施工情况，故原告对于其主张完工的工程量举证不足，本院不予采信。但是，被告已经确认原告就凉亭和铺路面完成了涉案协议约定的70%-80%，葡萄架完成了50%，在原告未能举证证明其实际施工的情况下，本院对于被告确认原告完工的部分予以采信。关于凉亭及葡萄架的单价分别依协议，即按照1100元／平方米、600元／平方米计算，原、被告均认可，本院予以确认。
关于铺路面的实际工程量，本院实际测量的面积为第一个亭子铺路面6米×14.55米，第二亭子铺路面6.5米×6米。第一个亭子的数值与被告在审理中主张的数值基本相符，本院予以认可。被告虽对测量数值是原告实际完成的工程量有异议，但并未提供充分的证据证实，本院不予采纳。第二亭子的测量数值与被告在审理中主张的数值差距较大，但是经测量的面积确已实际存在，且根据照片显示，双方争议的路面也无法明显区分不同，被告对第二个亭子持有异议，但无法证明其不认可并已确实存在的面积不是原告施工，故本院对于现场测量的数值予以确认。
而关于铺路面的单价，合同约定了按照110元／平方米计算，未有证据显示双方对上述价格予以变更，故而铺路面的价格亦应按照该价格进行计算。关于原告提出的路面曾用沙铺过第一次的问题，原告除结算清单以外，未有提供其他证据证明存在上述情况，而根据双方当事人陈述，涉案工程的路面现为水泥路面，无法反映出是否存在用沙铺第一次的情况，原告无法证明其陈述，应承担举证不能的法律后果。被告确认曾在第三个凉亭铺到20平方米的时候要求从沙铺改为水泥铺，这与原告描述的第三次返工的情况基本相符，本院予以采信，第三个凉亭返工费应计算在涉案工程款之中，但因返工并未重新购买材料，故返工部分计算人工费即可，本院酌情确定返工部分按铺路面单价的50%，即55元计算。
对于原告提出的挖土方问题，由于涉案协议仅约定了应施工工程项目的单价，而挖土方属于涉案工程项目的一个步骤，并不属于双方约定的增加工程量，原、被告没有对该步骤另外约定计价，应视为包含在双方已约定的单价之中。综合以上情形，依照合同单价及本院认定的双方施工情况，计算得出涉案工程的实际完工工程款应为51833元。因为双方约定涉案工程按包工包料计价，故而原告已付的20000元、人工费2500元应在实际完工的工程款中予以扣除。而对于被告主张其为涉案工程另行支付的材料费1300元，因原告对被告的举证予以认可，故本院对于被告支出上述费用予以确认。根据协议约定，材料费应由原告支出，故对于被告要求将上述材料费1300元在涉案工程款中扣除的主张，本院予以采纳。经计算，被告还应支付原告的工程款为51833-20000-2500-1300=28033元，对于原告超出上述金额的诉求部分，本院予以驳回。
关于被告提出的工程质量问题，被告为证明其主张出示了录音、案外人返工照片、通话记录。首先，录音、通话记录仅能反映出被告曾向原告提出过涉案工程存在质量问题，但没有反映出原告对此进行确认。其次，案外人返工照片反映的是案外人施工的情况，并不能直接证明原告的施工存在质量问题。故而上述证据均不足以证实原告完成的工程存在质量瑕疵。而被告亦表示涉案工程已与案外人的施工发生混同，不申请质量鉴定。所以，被告虽主张涉案工程存在质量问题，却并不能提供充分的证据证实，故本院对被告的相应主张不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、在本判决生效之日起十日内，曹翠华支付李才和工程款28033元。
二、驳回李才和其他的诉讼请求。
本案受理费1861元，由李才和负担1361元，由曹翠华负担500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
审 判 长 段静楠
人民陪审员 杨显元
人民陪审员 谭伟强
二〇一四年一月六日
书 记 员 郑萍军