山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）日民一终字第623号
上诉人（原审原告）：刘兆英，女。
被上诉人（原审被告）：刘兆旬，男。
委托代理人：王志修，山东天蓝律师事务所律师权。
被上诉人（原审被告）：许加敏，女。
上诉人刘兆英因与被上诉人刘兆旬、许加敏宅基地使用权纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2014）莲民一初字第263号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：刘兆英与刘兆旬、许加敏均系五莲县洪凝街道吕公堂村村民，刘兆英之父与刘兆旬系叔侄关系。2002年12月份刘兆英办理结婚登记，现居住在五莲县洪凝街道西楼村，但并未将其在五莲县洪凝街道吕公堂村的户口迁移。
2007年6月27日，五莲县洪凝街道吕公堂村民委员会（甲方）与“刘兆英”（乙方）签订建房协议书一份，其中载明：“经镇政府批准，甲方在村东规划建设二层小康楼住宅，经审查乙方符合安排宅基地条件，并通过抓阄取得叁拾伍号宅基地，为严格执行村民规划和土地管理的有关规定，明确甲乙双方的权利和义务，特制定如下协议：……二、甲乙双方在签订本协议的同时，乙方向甲方交纳建房押金3000元。乙方须于协议签订之日起1年内按规定要求将住宅建设完工，则退还全部押金。否则，乙方向甲方交纳土地荒芜费元。若2年内乙方不能完工，甲方除没收押金外，并收回宅基地，且今后不再安排乙方宅基地。……五、乙方转让或出售住宅的，甲方今后不再为乙方安排宅基地。”对于协议中“刘兆英”的签名，刘兆英否认是其本人签字。对于上述协议中约定的地号，系由刘兆旬到五莲县洪凝镇建设服务站抓阄取得，押金亦系由刘兆旬、许加敏向村委会交纳。2007年8月2日，经五莲县洪凝镇建设服务站审批，刘兆英取得在五莲县洪凝街道吕公堂村建设二层小康楼项目的村镇规划选址意见书。根据村镇规划选址意见书，刘兆英可申请土地批准手续和申请开工。2009年12月5日，五莲县洪凝街道吕公堂村对包括刘兆英在内的宅基地分配情况在村务公开栏进行公示。公示后，刘兆英的建房用地申请通过村镇规划建设部门、五莲县国土资源局洪凝国土资源所以及五莲县洪凝镇人民政府的审批。2009年12月27日，刘兆英取得在吕公堂村建设小康楼的乡村建设规划许可证。现争议的宅基地上刘兆旬已建设房屋，但该房并未取得房屋产权证。
对于刘兆旬何时在涉案宅基地上建造房屋，刘兆旬陈述是于2007年秋打地基，2008年端午节左右建造，期间刘兆英无任何异议。刘兆英对刘兆旬的陈述不予认可，称其并不清楚刘兆旬的具体建房时间，2009年春方知道刘兆旬在涉案宅基地上建造房屋。
双方对涉案宅基地使用权是以刘兆英的名义申请取得均无异议，但对于刘兆旬、许加敏在涉案宅基地上建房是否经刘兆英同意，双方存在争议。刘兆英主张涉案宅基地刘兆旬未通知刘兆英更未经刘兆英同意，便擅自与刘兆英的父亲协商使用并建造房屋。刘兆旬辩称涉案宅基地是刘兆英无建房需要而同意由刘兆旬使用，建房手续均是在刘兆英的配合下由刘兆旬出面办理。庭审中刘兆英提交录音一份，证实其对涉案宅基地有使用权，刘兆旬对涉案宅基地刘兆英有使用权无异议，但对刘兆英提交的录音不予认可。从刘兆英提交的录音可以看出，双方对宅基地的使用已协商一致，即刘兆英申请的宅基地先由刘兆旬使用，刘兆旬申请宅基地后再由刘兆英使用。现因村内规划变动，刘兆旬无法申请到宅基地，故双方产生纠纷。纠纷发生后，经村委会、五莲县洪凝司法所调解无果，原告为此诉至法院。
原审认定上述事实的证据有刘兆英提供的五莲县国土资源局档案材料、村镇规划选址意见书、录音资料、调解笔录，刘兆旬、许加敏提供的建房协议书、收款收据、选号单，原审法院依职权调取的笔录及到庭当事人陈述。
原审法院认为：农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。
涉案宅基地是以刘兆英的名义申请取得，刘兆英享有使用权，双方无争议。本案争议的焦点是刘兆旬、许加敏使用涉案宅基地建造房屋，是否经过刘兆英的同意。刘兆英主张其并未同意刘兆旬、许加敏使用涉案宅基地，但结合刘兆旬、许加敏提供的选号单以及向村委会交纳押金的证据，考虑刘兆英与刘兆旬、许加敏之间的亲属关系，刘兆英辩称其不知情刘兆旬、许加敏何时在涉案宅基地上加盖房屋，不符合生活常理。通过刘兆英提交的通话录音及双方在庭审中的陈述也可以看出，双方对宅基地的使用已达成协议，即刘兆英申请的宅基地先由刘兆旬、许加敏使用，刘兆旬、许加敏后申请的宅基地再由刘兆英使用。
根据以上分析，刘兆英与刘兆旬、许加敏双方对涉案宅基地的使用达成协议，是双方当事人真实的意思表示，该意思表示并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法、有效。因目前的城镇化建设及政策原因，五莲县洪凝街道吕公堂村不再规划新的宅基地，故刘兆旬、许加敏并未取得新的宅基地，以致不能履行当初的约定。根据法律规定，在发生当事人订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的时，当事人可以要求变更或解除合同。故刘兆英可以要求变更或解除合同。我国立法及司法的目的之一在于维护合法权益或者实现正当价值，在维护合法权益存在多种可供选择的情形之下，应当考虑实现正当价值的社会成本。刘兆英要求返还宅基地并非维护其合法权益唯一可行的方法或者途径。目前涉案宅基地已由刘兆旬、许加敏建造两层房屋，且已实际居住，现刘兆英要求刘兆旬、许加敏返还宅基地不仅会造成资源浪费，而且也加大社会成本。在此情形下，本案可由刘兆旬、许加敏继续使用涉案宅基地，并由刘兆旬、许加敏对占用刘兆英的宅基地进行补偿，更符合我国立法及司法的目的。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国物权法》第一百五十五条、《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，原审判决：驳回刘兆英的诉讼请求。案件受理费100元，由刘兆英负担。
上诉人刘兆英不服原审判决上诉称：一、原审程序违法。本案于2014年3月4日立案，3月25日开庭，之后上诉人多次催判，原审法院却一拖再拖。本案无中止审理的法定事由，原审也未裁定中止。本案自立案到判决长达一年多，明显程序违法。二、涉案宅基地使用权系上诉人合法取得，上诉人是唯一合法使用权人。《物权法》、《土地管理法》及省高院会议纪要均明确规定，农村宅基地具有极强的福利和保障性质，由本村集体经济组织成员无偿取得；宅基地使用权实行登记主义、禁止转让。上诉人提交的涉案宅基地的农民建房用地申请表、审批表、五莲县人民政府莲政土管字（2009）46号文件、乡村建设规划许可证等证据能够证实涉案宅基地从申请、审批到颁发证件，均由上诉人办理，上诉人为涉案宅基地的唯一合法使用权人。三、原审判决违反法律规定。1、根据《山东省农村宅基地管理办法》第三条的规定，宅基地的所有权属于村集体，禁止擅自买卖或非法转让。被上诉人提交的建房协议、押金单据不管是否存在，均与上诉人无关。上诉人依法取得涉案宅基地，为合法使用权人，只要在规划许可证范围内施工即合法。被上诉人趁上诉人不在本村居住，串通村委会签订建房协议、交纳押金的行为违法、无效，对上诉人无约束力。原审根据村委会与被上诉人的违法行为推定上诉人允许被上诉人先行使用涉案宅基地，属于歪曲事实。2、根据《物权法》第153条的规定，我国目前的法律禁止宅基地流转。原审法院归纳的争议焦点二为涉案宅基地使用权有无发生转让，该焦点违反法律规定，导致审理方向、判决结果均错误。3、省高院会议纪要明确规定宅基地禁止转让。被上诉人不管以何种理由占用上诉人的宅基地都是非法的，应当判决被上诉人返还上诉人涉案宅基地。4、原审认定上诉人与被上诉人达成宅基地使用协议，与事实不符，违反法律规定。上诉人与被上诉人之间从未有过任何协议，被上诉人在上诉人的宅基地上建房也未告知上诉人。被上诉人建房时与上诉人之父达成的口头协议对上诉人无约束力。宅基地使用权的交易因违反法律禁止性规定而无效，北京画家村、黄岛拆迁纠纷都是典型案例。四、原审判决以上诉人与被上诉人的谈话录音作为裁判依据错误。该谈话录音是被上诉人侵占上诉人宅基地后，上诉人要求被上诉人返还宅基地的录音，体现不出上诉人与被上诉人达成宅基地使用协议。五、原审判决以维护合法权益和实现正当价值、可由被上诉人对上诉人的宅基地进行补偿为由驳回上诉人的诉讼请求错误。1、宅基地使用权除继承和随房屋所有权一并转让外，禁止流转。2、国家不允许以任何形式转让宅基地使用权牟利，原审认为宅基地可以补偿错误。3、宅基地使用权无法补偿，但地上建筑物有明确价值，应判决被上诉人返还宅基地，由上诉人对被上诉人的房屋进行补偿。六、法院应按公平、公正的原则，严格按照法律规定处理本案。七、原审判决适用法律错误。原审适用《合同法》第44条、《合同法司法解释二》第26条错误，本案应适用关于宅基地使用权的法律、行政法规及国家政策。《物权法》155条亦不适用于本案。原审对《土地管理法》第8条第2款的理解错误。综上，请求撤销原判，依法公正处理。
被上诉人刘兆旬、许加敏答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，应驳回上诉。
本院经审理查明的事实和证据与原审认定一致。
本院认为：刘兆英与刘兆旬均系五莲县洪凝街道吕公堂村居民。2007年6月27日，刘兆旬以刘兆英的名义与吕公堂村委会签订建房协议，并按约定交纳建房押金，协议中约定地块系刘兆旬到建设服务站抓阄取得。2007年8月2日，刘兆英取得在上述地块建房的村镇规划选址意见书。2009年12月5日，吕公堂村委会对包括刘兆英在内的宅基地分配情况进行公示，公示后刘兆英的建房用地申请获得相关部门审批。涉案宅地基上的房屋系由刘兆旬建设并居住。以上事实清楚，本院予以确认。
根据原审时刘兆英提交的录音资料，刘兆旬系在双方协商一致的基础上使用涉案宅基地，刘兆旬申请到宅基地后再由刘兆英使用。而且，从涉案宅基地及房屋建设相关手续的审批过程来看，均系在刘兆英的配合下办理的。因此，刘兆英主张刘兆旬未经其允许擅自在涉案宅基地上建房不成立。
刘兆英与刘兆旬约定由刘兆旬先行使用刘兆英申请的宅基地建房，因双方均系五莲县洪凝街道吕公堂村居民，故本案属于土地在本集体经济组织成员之间流转的情形，不违反法律、行政法规的强制性规定。因此，原审认定刘兆英与刘兆旬的约定有效并无不当。
刘兆旬系按照双方约定在涉案宅基地上建设房屋，刘兆英要求其返还宅基地无依据，原审未予支持并无不当。因目前吕公堂村不再规划新的宅基地，刘兆旬无法申请到新的宅基地，因而无法遵守与刘兆英的约定，由此给刘兆英造成的损失，应予补偿。故原审认定可由刘兆旬对刘兆英进行补偿并无不当。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人刘兆英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琳
代理审判员 李 云
代理审判员 张锦秀
二〇一五年九月十一日
书 记 员 赵小璐