陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民三终字第00120号
上诉人（原审原告）中国建设银行股份有限公司西安曲江支行。住所地：西安市雁塔南路**号。
代表人雷天安，该支行行长。
委托代理人常小琴，陕西仁和万国律师事务所律师。
委托代理人袁楠，陕西仁和万国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）仇雪鹏，男，1971年3月31日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）陕西银泰置业有限公司。住所地：西安市雁塔区长安中路**号*单元****室。
法定代表人叶明恩，该公司总经理。
委托代理人张海斌，陕西大瑞律师事务所律师。
委托代理人刘珍，陕西大瑞律师事务所律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司西安曲江支行（以下简称建行曲江支行）因与被上诉人仇雪鹏、被上诉人陕西银泰置业有限公司（以下简称银泰置业公司）借款合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2012）雁民初字第00817号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2006年10月18日，银泰置业公司（甲方）作为保证人与中国建设银行股份有限公司西安东大街支行（乙方，以下简称建行东大街支行）作为债权人签订《个人住房借款最高额保证合同》，由银泰置业公司为仇雪鹏与建行东大街支行之间的借款合同提供保证担保。约定：“一、本合同所称债务人，是指因购置坐落于西安市未央路92号广丰花园项目所属之住房房产而与乙方发生借贷关系的全部债务人”。2006年11月29日，建行东大街支行作为贷款人与仇雪鹏作为借款人签订《个人住房借款合同》，约定：“第一条、借款用途：用于购置以下房产，一、房屋坐落：西安市未央区方新村115号广丰花园第1幢1单元17层11707号房产；三、成交价：264807元；五、售房人：银泰置业公司；六、房屋性质：住宅。第二条、借款金额为人民币210000元。第三条、借款期限为240个月，即从2006年11月30日起至2026年11月30日止。第五条、借款的发放与支用：一、（三）借款人已向售房人支付首付款54807元整。第七条、还款：二、借款人的还款方法和还款金额约定采用等额本息还款法，即在本合同签订时的贷款利率水平下每月归还本息金额为人民币1482.06元。第十一条、本合同采用最高额保证加抵押的担保方式。第十二条：一、保证人提供连带责任保证。二、保证范围包括本合同所列的借款本金、利息（复利和罚息）……贷款人为实现债权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费…律师费…）。八、保证人同时为售房人、房地产中介机构等与房屋权属交易有关联的个人、单位或其他组织的，应协助借款人或抵押人及时办理所购房产的房屋所有权证、土地使用权证等权属证书及相应抵押登记手续。第十三条、抵押条款。一、抵押人以西安市未央区方新村115号广丰花园第1幢1单元17层11707号房产（抵押权人：建行东大街支行，抵押人：仇雪鹏，抵押物共有人：曹迤）设定抵押。二、抵押担保范围包括本合同所列的借款本金、利息（复利和罚息）……贷款人为实现债权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费…律师费…）。第十五条、违约情形：二、借款人未按本合同约定归还贷款本息或支付相关费用。第十六条、出现上述任一违约情形，贷款人有权行使下述一项或几项权利：二、宣布贷款立即到期，要求借款人立即归还借款本息及相关费用。借款人：仇雪鹏，贷款人：建行东大街支行签章，抵押人：仇雪鹏，抵押物共有人：曹迤（系仇雪鹏之妻），2006年11月29日。”2006年12月15日，西安市房屋管理局出具市房预抵字第20061281466号预售商品房抵押登记备案证明，对上述《借款合同》第十三条第一款所载之抵押物办理了抵押登记。2006年11月30日，贷款人建行东大街支行向仇雪鹏支付人民币210000元，并出具贷款转存凭证1份。2007年4月10日，中国银行业监督管理委员会陕西监督局办公室印发陕银监办发（2007）86号文件《关于中国建设银行股份有限公司西安东大街支行迁址更名的批复》，载明：一、同意中国建设银行股份有限公司西安东大街支行由西安市南大街15号迁至西安市雁塔南路2号，并更名为建行曲江支行。
建行曲江支行提交的个人贷款对账单及明细单显示，仇雪鹏拖欠建行曲江支行自2011年4月1日至2011年7月1日期间的分期付款本息，共计5260.77元（本金2665.35元、利息2595.42元）。仇雪鹏总计拖欠本金181460.66元。建行曲江支行诉至法院，称因仇雪鹏的行为构成违约，其有权宣布贷款到期，请求判令仇雪鹏归还借款本金181460.66元，利息2595.42元及2011年7月20日后至贷款清偿之日新产生的利息、复利、罚息、实现债权的全部费用；银泰置业公司对上述债务承担连带清偿责任；判令建行曲江支行对仇雪鹏提供的抵押房产变现所得享有优先受偿权，本案诉讼费用由仇雪鹏、银泰置业公司负担。仇雪鹏经传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。银泰置业公司辩称，如果建行曲江支行有证据证明诉称的事实，其表示认可。但希望建行曲江支行能找到仇雪鹏本人，将欠款事实核实清楚。原审中，银泰置业公司对其与建行曲江支行签订的个人住房借款最高额保证合同无异议。
原审法院认为：建行曲江支行与仇雪鹏之间所签订的借款合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法应予保护。该合同第二、第三、第七条约定，“仇雪鹏向建行曲江支行借款人民币210000元；借款期限为240个月，即从2006年11月30日起至2026年11月30日止；借款人的还款方法和还款金额约定采用等额本息还款法，即在本合同签订时的贷款利率水平下，每月归还本息金额为人民币1482.06元”。但建行曲江支行所提交的个人贷款对账单及明细单显示，仇雪鹏拖欠建行曲江支行自2011年4月1日至2011年7月1日期间的分期付款本息，共计5260.77元（本金2665.35元、利息2595.42元），至今未还。根据借款合同的如下约定：第十五条、违约情形：二、借款人未按本合同约定归还贷款本息或支付相关费用。第十六条、出现上述任一违约情形，贷款人有权行使下述一项或几项权利：二、宣布贷款立即到期，要求借款人立即归还借款本息及相关费用。由此可见，仇雪鹏拖欠建行曲江支行分月付款本息之行为，构成违约，建行曲江支行有权宣布贷款立即到期，要求仇雪鹏立即归还剩余借款本息及相关费用。所以，建行曲江支行主张贷款立即到期即依法解除其与仇雪鹏之间所签订的借款合同的请求及仇雪鹏偿还其借款本金余额人民币181460.66元及利息2595.42元共计人民币184056.08元（截止2011年7月20日）之请求，于法有据，法院应予支持。至于建行曲江支行所主张的从2011年7月21日起至债务清偿之日新产生的利息、复利及罚息之请求，应以剩余借款本金181460.66元为基数从2011年7月21日起至判决生效之日止按双方合同约定的罚息利率即月基准利率4.845‰水平上上浮50％计算。对于建行曲江支行要求仇雪鹏承担实现债权的费用之诉请，建行曲江支行并未提供证据对该部分费用的具体数额及事实予以证明，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，对建行曲江支行此项诉请，法院不予支持。另外，对于建行曲江支行要求对仇雪鹏所提供的抵押房产享有优先受偿权之诉请，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十条之规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”目前，仇雪鹏已经出现不能履行债务的情形，故对建行曲江支行上述诉请，法院予以支持。至于建行曲江支行要求银泰置业公司对其与仇雪鹏之间的债权债务承担连带清偿责任之诉请，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任…”，所以建行曲江支行有权要求先就抵押物所担保的债权范围实现其债权，不足部分可以要求银泰置业公司承担连带清偿责任，故对建行曲江支行上述诉请，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、建行曲江支行与仇雪鹏于2006年11月29日所签订的个人住房借款合同应于判决生效之日起依法予以解除。二、仇雪鹏应于判决生效之日起10日内偿还建行曲江支行借款本金余额人民币181460.66元与利息2595.42元，共计人民币184056.08元（截止2011年7月20日）及后续相应违约罚息（以181460.66元为基数，从2011年7月21日起至判决生效之日止按双方合同约定的罚息利率即月基准利率4.845‰水平上上浮50％计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、建行曲江支行对抵押物（位于西安市未央区方新村115号广丰花园第1幢1单元17层11707号抵押房产）所担保的债务享有优先受偿权。四、银泰置业公司对其所保证担保的上述抵押物未能清偿的债务部分承担连带清偿责任。五、驳回建行曲江支行其余诉讼请求。案件受理费4179元，由仇雪鹏承担，连同上述应付款项一并给付。
宣判后，建行曲江支行不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审认定事实不清。其与仇雪鹏、银泰置业公司约定的截止计息日为债务清偿之日，而非判决生效之日；其与仇雪鹏、银泰置业公司约定的罚息利率并非是在4.845‰水平上上浮50%计算，而是以利息产生当年的基准利率为准在此基础上上浮50%计算罚息。2、原审适用法律错误。原审在适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条时，应当适用“债权人应当按照约定实现债权”之规定，而不是适用“没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”的规定，因为其与银泰置业公司关于保证责任有明确约定，其有权要求银泰置业公司对全部债务承担连带责任，原审判决银泰置业公司对抵押物未能清偿部分的债务承担连带责任错误。请求：改判原判第二、四项为：利息计算按照中国人民银行公布的实际利率计算至债务实际清偿之日，罚息利率应以利息产生当年的基准利率为准上浮50%计算；银泰置业公司对本案全部债务承担连带责任；上诉费用由仇雪鹏、银泰置业公司负担。
银泰置业公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
仇雪鹏未答辩。
经审理查明：二审查明的事实与原审一致。另查明，建行东大街支行、仇雪鹏于2006年11月29日签订的个人住房借款合同第十二条“保证条款”第一款载明：保证人（银泰置业公司）提供连带责任保证。当借款人（仇雪鹏）未能按本合同约定履行其债务时，无论贷款人（建行东大街支行）对本合同项下的债权是否拥有其他担保，贷款人均有权直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任；该合同第十三条“抵押条款”第二款中载明：当借款人未能按本合同约定履行其债务时，无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保，贷款人均有权直接要求抵押人（仇雪鹏）以抵押物在其担保范围内承担担保责任。该合同第二十五条“立约人信息”载明：借款人为仇雪鹏，贷款人为建行东大街支行，保证人为银泰置业公司，抵押人为仇雪鹏。该合同第二十九条“对第四条（贷款利率、罚息利率）的约定”一、住宅：（三）利率的调整中载明：在借款期限内，如遇中国人民银行调整个人住房贷款利率，自下年1月1日起，执行新的贷款利率和罚息利率。
二审中，建行曲江支行称银泰置业公司未在个人住房借款合同上签字盖章，故借款合同对银泰置业公司不发生法律效力，银泰置业公司认为，该借款合同第二十五条所列保证人是银泰置业公司，其认可该借款合同，故借款合同中的条款亦适用于本案。
本院认为：本案争议焦点为，1、本案借款利息的计算截止日应为何时、借款所涉及的罚息应当以何利率标准上浮50%计算；2、银泰置业公司是否应对本案全部债务承担连带责任。针对第1个焦点，截止2011年7月20日，仇雪鹏共欠建行曲江支行借款本息为184056.08元，仇雪鹏应向建行曲江支行偿还该184056.08元。2011年7月21日起至本案债务实际清偿之日的利息，仇雪鹏仍应偿还。另，根据借款合同第二十九条“借款期限内，如遇中国人民银行调整个人住房贷款利率，自下年1月1日起，执行新的贷款利率和罚息利率”的约定，自2011年7月21日起罚息应以中国人民银行公布的当年个人住房贷款利率为基础上浮50%计算。对于第2个焦点，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。因借款合同第十二条第一款与第十三条第二款同时约定了保证条款和抵押条款，但借款合同中并未明确应优先适用保证条款或是优先适用抵押条款，属于上述条文规定中“约定不明确”的情形，故本案应当适用该条文有关“约定不明确”的规定，即建行曲江支行应当先就抵押物所担保的债权范围实现其债权，不足部分可以要求银泰置业公司承担连带清偿责任，原审关于此节的处理并无不当。综上，建行曲江支行的上诉理由部分成立，其部分上诉请求，本院予以支持。原审认定事实基本清楚，但判决计息日截止判决生效之日、罚息利率按照4.845‰上浮50%计算一节不当，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院（2012）雁民初字第00817号民事判决第一、第三、第四项；
二、撤销西安市雁塔区人民法院（2012）雁民初字第00817号民事判决第五项；
三、变更西安市雁塔区人民法院（2012）雁民初字第00817号民事判决第二项为：仇雪鹏应于本判决生效之日起10日内偿还中国建设银行股份有限公司西安曲江支行借款本金余额人民币181460.66元与利息2595.42元，共计人民币184056.08元（截止2011年7月20日），2011年7月21日起至债务实际清偿之日的利息、罚息按照双方借款合同的约定计算。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回中国建设银行股份有限公司西安曲江支行其余诉讼请求。
一审案件受理费4179元，二审案件受理费4179元（均由建行曲江支行预交），共计8358元，由被上诉人仇雪鹏负担。在履行本判决确定的给付内容时一并清结。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜红莉
审 判 员 裴继荣
代理审判员 王 珂
二〇一三年三月六日
书 记 员 刘 洋