山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋中中法民终字第639号
上诉人（原审原告）武保娟，女，汉族。
委托代理人李海云，山西晋祁律师事务所律师。
委托代理人韩巧凤，女，汉族。
被上诉人（原审被告）山西建材机械厂。
法定代表人刘剑波，山西建材机械厂破产清算组组长。
委托代理人李素琴，山西丰汇律师事务所律师。
上诉人武保娟因确认劳动关系纠纷一案，不服祁县人民法院（2014）祁民初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。�已审理终结。
原审查明，山西建材机械厂水暖厂成立于1976年，原名“五七工厂”、“山西建材机械厂五七农场工业队”，属于山西建材机械厂的厂办大集体企业，1995年7月由于经营亏损歇业，1997年10月5日祁县工商行政管理局吊销了山西建材机械厂水暖厂的营业执照，至今山西建材机械厂水暖厂尚未注销。山西建材机械厂系在祁县工商行政管理局注册登记成立的国有性质法人企韭，原隶属于山西省建筑材料工业局，2002年6月由省管下放至晋中市管，有职工1664人（不包括家属集体工），其中在册职工996人（固定工548人、合同制448人），已退休职工668人。原审2006年7月10日立案受理了山西建材机械厂的破产申请，7月31日作出（2006）祁民破字第357-1号民事裁定书，裁定宣告山西建材机械厂破产还债，并依法指定成立了山西建材机械厂破产清算组，现该案尚未审理终结。武保娟主张其是山西建材机械厂水暖厂招用的职工，双方没有签订劳动合同，1993年工厂口头通知武保娟放假并发给生活费，直至1996年停发，武保娟遂共同推举工友段金萍等七人向祁县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委为段金萍等七人作出（1996）第4号仲裁裁决书，确认段金萍等七人为山西建材机械厂水暖厂正式职工，工龄从录用之日起计算，用工手续失缺或未办的，由工厂补办，并补签劳动合同。2013年12月9日武保娟得知（1996）第4号仲裁裁决书没有确认武保娟的劳动关系，遂向祁县劳动争议仲裁委员会提出申请，祁县劳动争议仲裁委员会以武保娟的申诉超过了法定仲裁时效为由，决定不予受理。武保娟委托代理人韩巧凤提供了武保娟等工友招入山西建材机械厂五七工厂上班的时间表、1984年（五七工厂）一1993年（山西建材机械厂二车间）的工资表，以及�分武保娟保存的新集体企业工作证（1985年10月23日发）、就业训练结业证（1990年3月，培训单位山西建材机械厂水暖厂），佐证武保娟是山西建材机械厂水暖厂招用的职工，要求企业健全其工作档案，理顺劳动关系。武保娟委托代理入韩巧凤提供了山西建材机械厂破产清算组2013年6月29日以山西建材机械厂破产遗留问题处置工作组文件形式，向祁县劳动争议仲裁委员会的行文“关于确认山西建材机械厂水暖厂12名职工劳动关系的报告”，佐证武保娟的主张没有超过诉讼时效。山西建材机械厂提供了国务院在2011年4月18日下发了国发办（2011）18号文件“国务院办公厅关于在全国范围内开展厂办大集体改革工作的指导意见”，佐证武保娟等的劳动争议，属于厂办大集体职工所涉及的职工安置、社会保险等一系列问题，当属国有企业改革中政策调整解决的问题。
上述事实有双方当事人的陈述及武保娟提供的证据祁县劳动争议仲裁委员会申请表、不予受理申诉通知书、山西建材机械厂五七农场工业队职工工资表、山西建材机械厂破产遗留问题处置工作组文件、职工名单证明、祁县劳动争议仲裁委员会（1996）祁劳仲裁字第4号仲裁裁决书、祁县工商行政管理局（1997）第19号文件吊销相关企业营业执照的处理决定，其中包括山西建材机械厂水暖厂。山西建材机械厂提供国务院在2011年4月18日下发了国发办（2011）18号文件佐证。
原审认定，劳动关系是指劳动者与用人单位之间形成的关于劳动的权利义务关系。根据《劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”《（中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”从本案武保娟提供的证据看出，本案武保娟与山西建材机械厂水暖厂之间存在劳动争议，而非与山西建材机械厂之间存在劳动争议。山西建材机械厂水暖厂是山西建材机械厂资助兴办的厂办大集体企业，1997年10月5日祁县工商行政管理局吊销了山西建材机械厂水暖厂的菅业执照，但该厂至今尚未注销，仍具备诉讼主体资格。作为主管单位的山西建材机械厂虽已在2006年7月10日宣告破产还债，但不能等同于宣告山西建材机械厂水暖厂破产。武保娟的起诉状表明其属于厂办大集体职工，对于厂办大集体职工所涉及的职工安置、社会保险等一系列问题，属于国有企业改革中政策调整解决的问题。为此，国务院在2011年4月18日下发了国发办（2011）18号文件“国务院办公厅关于在全国范围内开展厂办大集体改革工作的指导意见”，其中要求对不具备重组改制条件或亏损严重、资不抵债、不能清偿到期债务的厂办大集体，可实施关闭或依法破产。武保娟所面临的问题应待省政府出台具体相关政策后统筹考虑解决。综上所述，武保娟要求确认与山西建材机械厂存在劳动关系的主张，没有事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第十六条的规定，判决如下：驳回武保娟的诉讼请求。案件受理费10元，由武保娟负担。宣判后，武保娟不服，上诉称，一审判决认定事实错误，适
用法律不当，请求二审撤销一审判决，并依法确认双方存在劳动关系。一、上诉人武保娟与山西建材机械厂水暖厂存在劳动关系，一审时，上诉人已提供了相关证据，被上诉人出具的证明及下发的文件均可以证明上诉人与水暖厂的劳动关系，且在一审庭审过程中，被上诉人也对该事实予以认同。故上诉人与山西建材机械厂水暖厂之间存在劳动关系并没有争议。二、山西建材机械厂水暖厂为被上诉人的家属工厂，是其下属的集体企业。1989年因生产需要，被上诉人将山西建材机械厂水暖厂收回。1991年，山西建材机械厂水暖厂所有的固定资产、流动资产、债权、债务全部移交给被上诉人。1992年4月，经被上诉人同意，水暖厂与建材厂二车间合并，此后原水暖厂职工的工资由建材厂二车间�发。可见，山西建材机械厂水暖厂已与被上诉人合并。我国《民法通则》第四十四条第二款规定：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”《公司法》第一百八十四条规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”《劳动合同法》第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”因此，上诉人武保娟作为原山西建材机械厂水暖厂的职工，企业合并后，自然成为被上诉人的职工，与被上诉人之间存在劳动关系。而一审判决以上诉人没有事实和法律依据为由，驳回上诉人要求确认上诉人与被上诉人存在劳动关系的诉讼请求，明显属于认定事实错误，适用法律不当。请求查明事实，作出公正判决。被上诉人答辩称，被上诉人认可自己与水暖厂签订的劳动关系，现仍未注销，仍具有诉讼主体资格，我方只是水暖厂的出资方，本案已过诉讼时效。
经审理查明，二审期间，上诉人提供山西建材机械厂破产预案、建机处字（2013）第2号文件、建机办字（2005）3号文件、破产清算组证明、范富昌证明、李志明证明、财产移交表、调查笔录、工商局文件等证据。被上诉人认为不是新的证据，不予质证。其余事实与原审查明一致。
本院认为，本案二审争议的焦点是：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。劳动关系是指劳动者与用人单位之间形成的关于劳动的权利义务关系。相关劳动法律、法规、规章对如何确立劳动关系均作了规定。山西建材机械厂水暖厂是山西建材机械厂资助兴办的厂办大集体企业，该厂虽早已被吊销菅业执照，但至今尚未注销，仍具备诉�主体资格。作为主管单位的山西建材机械厂虽已在2006年7月10日宣告破产还债，但不能等同于宣告山西建材机械厂水暖厂破产。本案双方当事人实际上对于武保娟为水暖厂职工的事实均无异议。而对于厂办大集体职工所涉及的职工安置、社会保险等一系列问题，国务院在2011年4月18日下发了国发办（2011）18号文件“国务院办公厅关于在全国范围内开展厂办大集体改革工作的指导意见”，其中要求对不具备重组改制条件或亏损严重、资不抵债、不能清偿到期债务的厂办大集体，可实施关闭或依法破产。武保娟所面临的问题应待省政府出台具体相关政策后统筹考虑解决。上诉人武保娟称山西建材机械厂水暖厂已与被上诉人合并，故应由被上诉人继续履行劳动合同权利义务事实和法律依据不足，其一、二审所提供的证据均不足以证实该已具备与被上诉人确立劳动关系�法定要件，对其上诉请求，本院无法支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人武保娟承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡晓明
代审判员 胡 睿
代审判员 申子西
二〇一四年八月十二日
书 记 员 赵 烨