辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽03民终27号上诉人（原审被告）：陈英，女，1971年1月16日出生，汉族。住址：辽宁省鞍山市铁西区环钢路**栋*单元*层**号。委托诉讼代理人：滕红波，男，汉族，1969年6月29日出生。住址：鞍山市铁西区环钢路**栋*单元*层**号。被上诉人（原审原告）：北京东亚时代物业管理有限公司鞍山分公司。住所地：鞍山市铁东区新兴街道1-76。负责人：崔亚男，总经理。委托诉讼代理人：王宝霞，女，该单位员工。上诉人陈英因与被上诉人北京东亚时代物业管理有限公司鞍山分公司（以下简称东亚时代物业公司）服务合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2017）辽0302民初3458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。陈英上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.请求人民法院支持我方在一审答辩中的诉讼请求。3.请求判令东亚时代物业公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：1、东亚时代物业公司自我方2011年9月26日购房之日开始就有违约行为。陈英自2011年9月26日购房装修入住以后，发现北侧卧室东芝新风系统雨天漏水严重，造成室内墙皮浸泡脱落，室内汲水，地板大面积鼓包发霉，室内霉味及重，长时间不能住人，南侧客厅外窗台没有外层加固，只有裸露的保温层，窗户框已经下沉移位，北侧厨房窗外理石板断裂塌陷，夏季积水，蚊蝇滋生，异味及重，不能开窗通风。以上三处每年多次报修至今没有处理，已经给陈英的生活造成了严重的影响。无奈陈英于2016年6月二次装修，漏水的新风系统在内侧封死，更换地板，重新装修墙面，造成了额外的经济损失。2、陈英自2011年9月26曰购房至2014年12月31日正常按时缴纳物业费，从不拖欠，2015年才开始拒缴物业费。根据《东亚第一城房屋质量保证书》第四条，保修程序，房屋因质量问题而产生的安全隐患或影响正常使用时，业主应及时通知物业公司，物业公司将及时通知施工单位返修，物业公司没有尽到及时通知的义务。根据《前期物业服务协议》第二条第一项第5条，建立完善的档案管理制度，物业楼管人员更换频繁，报修记录不完整，交接混乱，查不到往年的报修记录。第6条，接受业主咨询、投诉、报修并及时处理，陈英每年多次报修，每次物业人员都是找理由推脱搪塞（一审案卷中有录音录像），不派维修人员处理。第七条，违约责任，第一项，甲方违反本协议，未达到服务质量约定目标的，乙方有权要求甲方限期改正，逾期未改给乙方造成损失的，甲方承担相应的法律责任。东亚时代物业公司未达到服务质量约定目标，也没有及时改正。综上所诉：东亚时代物业公司并没有完全履行相关维修、养护、管理、维护义务，应承担相应的赔偿责任，东亚时代物业公司的行为损害了上诉人的合法权利并造成了经济损失，依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，“物业服务企业不履行或不完全履行物业服务合同规定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院予以支持。”东亚时代物业公司违约在先，并且违约行为没有停止。因东亚时代物业公司的违约行为给我发所造成的损失和伤害至今没有得到纠正，既没有派维修人员处理修复房屋的报修部位，也没有赔偿陈英的经济损失。所以请人民法院撤销原审判决，依法公平公正的支持我方的上诉请求。并依法判令东亚时代物业公司赔偿陈英二次装修增加的额外费用：人工费、误工费、材料费10000元、精神损失费1元、返还东亚时代物业公司违约期间收取上诉人的物业费（2011年10月1日一2014年12月31日）4478元，共计24478元，后续物业费应自报修部位修复合格之日起开始计费缴纳。东亚时代物业公司安排人员过来维修，没有携带安全装备，也没有证据证明是专业人员，物业人员也没有陪同。施工人员也没有工作单或者回执单，也没有让我方签字。空调安装人员意外坠楼，有案例证明此种情况安装人员与客户形成事实的雇佣关系，雇员发生意外由雇主负主要责任。我对自己负责，也是对维修人员负责。因此拒绝了施工要求。东亚时代物业公司只是派人维修过一次。我方验收房屋的时候，没有下雨，因此没有发现漏水的问题，直接验收了。东亚时代物业公司辩称，验房中没有记载房屋漏水记载的事项，上诉人称我方没有尽到告知义务是不存在的，物业公司多次安排房屋维保人员上门维修，业主拒绝配合。所以物业公司已经尽到了相应义务，希望法庭维持一审判决。东亚时代物业公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求陈英给付拖欠物业费4133.20元，电梯费1080元，合计5213.20元；2.请求陈英支付逾期支付物业费的逾期支付违约金（按照应缴纳费用的日千分之三为标准支付违约金，自逾期之日起至被告实际向原告缴纳上述所有费用之日止）；3.案件受理费由陈英承担。一审法院认定事实：2011年9月26日，陈英与东亚时代物业公司签订了《前期物业服务协议》，合同第三条约定：物业服务费由业主按其建筑面积以0.9元/月/平方米向物业公司交纳，业主应当按照全年交纳物业费，业主应在上次物业服务费期满5日内交纳下一年度物业费。合同第七条约定：业主逾期未交纳物业服务费的，每逾期一日，应交按照千分之三的标准承担相应的违约金。电梯费按照30元/户/月由业主向物业公司交纳。另查，陈英在东亚时代物业公司所服务的小区内拥有住宅一处，房屋面积127.57平方米。自2015年1月1日至2017年12月31日，拖欠物业公司物业费4133.2元，拖欠电梯费1080元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。东亚时代物业公司与陈英签订的《前期物业服务协议》系合同双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。双方应当按照合同约定履行各自义务。东亚时代物业公司履行了提供物业管理与服务的义务，陈英亦接受了物业服务，陈英应当承担交纳物业服务费的义务。故对于东亚时代物业公司要求陈英给付物业费4133.2元、电梯费1080元的诉讼请求，该院予以支持。虽陈英提出相关抗辩理由拒绝交纳物业服务费，陈英提出上述抗辩理由均系房产开发商的责任，陈英可与房产开发商进行协商解决，或就其损失另行通过诉讼向房产开发商主张权利，与东亚时代物业公司的物业服务无任何关联。故对于陈英的上述抗辩理由，该院不予支持。关于东亚时代物业公司要求陈英给付违约金一节，因《前期物业服务协议》约定如业主未交纳物业费应当给付物业公司违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，故对于东亚时代物业公司的该项诉讼主张，该院予以支持。关于东亚时代物业公司要求陈英给付违约金计算一节，因陈英当庭对双方约定的违约金申请人民法院予以减少，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”及第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条（二）款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定，因物业公司未向本院提供证据证明其实际损失，故在陈英给物业公司造成的损失无法确定的前提下，实际损失应当参照中国人民银行同期贷款利息计算。故违约金应为陈英拖欠物业费4133.2元利息的1.3倍，利率参照中国人民银行同期逾期贷款利率计算。自2015年1月1日起给付至本判决确定给付之日止。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《物业管理条例》第六条规定，判决：一、陈英于判决生效之日起十日内给付东亚时代物业公司自2015年1月1日至2017年12月31日物业费4133.2元、电梯费1080元；二、陈英于判决生效之日起十日内给付东亚时代物业公司违约金（违约金的计算方式为：以4133.2元为本金，中国人民银行同期贷款利率的1.3倍为利率，从2015年1月1日起计算至本判决确定给付之日止）；三、驳回东亚时代物业公司对陈英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由陈英负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：东亚时代物业公司提交了入住收楼记录复印件，用以证明房屋验收时没有质量问题。陈英对该复印件同意质证，认可其签过该收楼记录，但陈英方称验房时没有下雨，没有发现漏水问题。本院认为，该证据仅能证明收房时的房屋状况，不能证明房屋在日后是否存在漏水等问题，与本案不具有关联性。东亚时代物业公司提交了门窗施工合同、结算书，窗口漏水维修工程合同，用以证明质保期是2年，于2013年12月质保期届满，质保期满后，东亚时代物业公司依然进行了一次维修，由第三方有专业资质的人员对业主进行维修。本院认为，该组证据能够证明东亚时代物业公司曾在2016年8月对案涉园区的窗口漏水问题进行维修。东亚时代物业公司提交了申请报告单复印件，用以证明其向总公司报告后得到批准才与第三方签订维修合同。东亚时代物业公司称因网上系统审批，故只能出示报告单的打印件。本院认为，因公务网上审批，东亚时代物业公司无法提供报告单原件属于合理事由，结合东亚时代物业公司2016年实际组织对园区修护的事实，应当认定东亚时代物业公司向开发公司进行沟通，故本院对该证据予以采信。陈英没有提交新证据。对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是陈英是否应当缴纳案涉物业服务费用。陈英拒绝缴纳案涉物业服务费用的理由是东亚时代物业公司没有尽到维修维护方面的义务，没有及时通知开发商对其所有的房屋存在的漏水，塌陷等问题进行修护。根据东亚第一城房屋质量保证书约定，房屋质量问题业主应及时通知物业公司，物业公司将及时通知施工单位返修。案涉房屋过质保期后，房屋公共部分的维修维护由物业公司负责。案涉房屋的层面防水保修期是5年，管道、窗口保修期为2年，保修期限以交付业主使用之日起计算。陈英于2011年9月26日收楼，故本案中陈英称需要维修的部位最迟于2016年9月26日保修期间届满。东亚时代物业公司在2016年8月将维修工程发包给鞍山顺达建材科技有限公司对窗口漏水进行维修，该公司具有建筑防水工程专业承包资质，证明东亚时代物业公司对园区内的公共部位存在的问题能够自觉有效地组织维修，进而证明东亚时代物业公司已经履行向开发商报修的义务。故东亚时代物业公司在维护园区公共部位及向开发商报修方面依约履行了应尽义务。陈英无权以此拒交物业费。陈英称维修人员不是专业人员，物业人员也没有陪同，结合有案例证明安装人员与客户形成事实的雇佣关系，雇员发生意外由雇主负主要责任因此拒绝了施工要求，本院认为，该上诉理由系其主观推断，没有法律依据，本院不予支持。关于陈英提出依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，“物业服务企业不履行或不完全履行物业服务合同规定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院予以支持。”东亚时代物业公司应赔偿陈英二次装修增加的额外费用共计24478元一节。从现有证据看，东亚时代物业公司履行了应尽的维修、报修义务，陈英因个人原因拒绝维修人员进入与东亚时代物业公司无关。关于房屋现存在的质量问题，陈英可依据质量保证书的约定另行主张修复等相关权利。关于二次装修费用问题，陈英在一审中没有提出反诉，此节系其二审增加的诉讼请求，可另行诉讼。故该上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，陈英的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人陈英负担。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 戴艳丽审判员 王 瑶二〇一八年三月十五日书记员 赵婷婷，