浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙民终字第8号
上诉人（原审原告）：汤少镛。
委托代理人：贾为中。
委托代理人：葛旧生。
上诉人（原审被告）：杭州金源房地产开发有限公司。住所地：杭州市上城区秋涛路**号中国针织城**层。
法定代表人：韩航。
委托代理人：吴宏明。
上诉人汤少镛与上诉人杭州金源房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，杭州市中级人民法院于2013年11月14日作出（2012）浙杭民初字第1号民事判决，汤少镛、金源公司均不服该判决，分别向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，并于同年4月15日公开开庭审理了本案。上诉人汤少镛的委托代理人贾为中、葛旧生，上诉人金源公司的委托代理人吴宏明，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年10月8日，金源公司作为出卖人与买受人汤少镛分别签订关于购买杭州市上城区雷霆路1号、9号商品房的定金协议。签约当时，金源公司提交给汤少镛经规划审批的2006年7月浙江当代建筑设计研究院（以下简称当代设计院）编制的案涉商铺所在B3号楼平面图、2009年3月24日测绘部门编制的分户图，图纸均载明案涉雷霆路1号、9号为商铺（餐饮）；同时，金源公司另提交给汤少镛由金源公司委托浙江省工业环保设计研究院于2005年11月编制的《建设项目环境影响报告表》，载明赞成·林风花园二期工程建设项目餐饮噪声、废水不会对周边环境造成影响，餐饮油烟达标排放时对本项目住宅影响较小；项目商业用房主要布置餐饮，本项目总平面布置基本合理。2010年11月1日，双方当事人又分别签订《补充协议》，其中约定“该商铺未经卫生防疫部门批准不得做餐饮用途。”同年11月10日，金源公司与汤少镛分别签订商品房买卖合同各一份（合同编号为：2010销1071459、2010销1087368），分别约定金源公司根据预售许可将雷霆路1号、9号，用途均为商业营业用房的商品房出让给汤少镛；转让价款分别为18500000元、23499999元；上述商品房分别于2011年10月1日、4月1日前交付汤少镛。上述合同签订后，汤少镛付清了全部价款。金源公司分别于2011年4月1日、2011年11月6日将雷霆路9号、1号商品房交付给汤少镛。汤少镛现转租给第三方用于非餐饮经营。
2009年2月13日，杭州市卫生局出具杭州市卫生局建设项目竣工验收意见书（编号为NO.2009-017），其验收意见中载明B3楼另行单独验收。该验收意见书由金源公司作为其赞成·林风花园二期工程资料之一提交杭州市城建档案馆备案登记。
2009年7月14日，金源公司出具给杭州市卫生局《关于要求竣工验收的报告》，载明B3号楼因具有餐饮功能而甩项未一起验收，因没有找到合适的业主，很难布置，因此所有的土建设施都没有建设，现综合各种因素，金源公司认为3号楼保持原有的餐饮功能不适合现在的情况，所以与设计院沟通后取消餐饮功能，改为普通商业用房，特此报告要求卫生局派员上门验收。同日，当代设计院编制工程联系单致金源公司，载明根据建设方要求，取消B3号楼内部隔墙及各餐饮功能，并附一、二层平面图。2009年7月31日，杭州市卫生局出具杭州市卫生局建设项目竣工验收意见书（编号为NO.2009-114），其验收意见中载明对新建B3（商业用房）进行土建验收，其要求：2、按“2009、7、14”日设计联系单，取消餐饮功能，调整为商铺；若今后需再设置餐饮，必须另行报批。上述工程联系单及附图、验收意见书金源公司未作为建设工程资料提交杭州市城建档案馆备案登记。
2011年9月16日，金源公司出具《情况说明》两份致杭州市环保局，载明在2009年3月申请环保验收时，3号楼内厨房位置没有按照原图纸施工，厨房设备未安装，故作为普通商业用房报验，不设餐饮；金源公司与设计院沟通后决定取消餐饮功能，改为普通商业用房。
经江苏天圣房地产土地造价咨询评估有限公司（以下简称天圣公司）及其杭州分公司评估鉴定，案涉两商铺商业用途变更（餐饮用途与非餐饮用途）所造成的租金收益差异为2336万元。
2011年12月26日，汤少镛诉至一审法院，请求判令：1、解除编号为2010销1071459、2010销1087368的商品房买卖合同；2、金源公司返还汤少镛购房款4199.9999万元；3、金源公司赔偿汤少镛4199.9999万元；4、诉讼费用由金源公司负担。诉讼中，汤少镛变更诉讼请求为：1、判令金源公司赔偿汤少镛损失8399.9998万元（该损失包括案涉商铺被改变用途所造成的房价及租赁经营等一切使用、收益、处分损失）；2、判令金源公司承担诉讼费用。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第六条规定“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”金源公司在与汤少镛签订案涉商铺的相关协议之前，已经将案涉商铺原规划设计的餐饮功能取消而变更为普通商业用房，其建造的案涉商铺内设施也不能从事餐饮用途。但金源公司与汤少镛签订案涉商铺相关协议时，却将案涉商铺原规划设计平面图、分户图及《建设项目环境影响报告表》交付汤少镛，以使汤少镛相信案涉商铺具有餐饮功能可从事餐饮经营用途，据此，汤少镛与金源公司签订案涉商铺的买卖合同。金源公司提交给汤少镛的上述资料系对案涉商铺开发规划范围内商铺的功能（用途）所作的说明和承诺，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，应当视为金源公司的要约，即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，金源公司违反的，应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该法第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”汤少镛据此在诉讼中变更诉讼请求，要求判令金源公司承担赔偿损失的违约责任符合上述法律规定。金源公司辩称其已就案涉商铺不具有餐饮营业功能这一事实告知汤少镛，汤少镛在购买案涉商铺时已经知道案涉商铺不具有餐饮功能。就此主张，金源公司提交证据8
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两份补充协议欲以证实。但该两份补充协议未明确载明案涉商铺规划设计之餐饮功能已取消而变更为普通商业用房，案涉商铺现有设施也不具备餐饮功能，而仅约定案涉商铺未经卫生防疫部门批准不得做餐饮用途，该约定不足以证实金源公司辩称的其在与汤少镛签订案涉商铺买卖合同前已告知汤少镛案涉商铺不具有餐饮功能之事实的主张。金源公司就其提交的证据10、11也未能另行举证证实已在与汤少镛签订案涉商铺买卖合同前交付或者告知汤少镛，也不能证实金源公司诉称的汤少镛对此系知情的举证主张。故金源公司的抗辩理由不能成立。金源公司另举证证实汤少镛购买案涉商铺用于租赁经营，但金源公司对于汤少镛诉请主张的案涉两商铺餐饮用途与非餐饮用途变更所造成的租金收益差异损失金额不予认可，据此，汤少镛申请人民法院司法鉴定予以认定。金源公司对于鉴定结论亦不予认可，经释明后又不申请重新鉴定或补充鉴定，其也不能提交其他足以反驳的相关证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条、第七十一条的规定，对汤少镛提交的上述证据予以认定。汤少镛诉请赔偿的损失包括其作为案涉商铺所有权人因金源公司的违约行为致使其不能实现合同目的
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对餐饮用途的案涉商铺的使用、收益及处分等一切损失。其中，鉴定结论对案涉商铺因用途变更所造成的租金收益损失作了认定，但该鉴定结论系对案涉商铺30余年的租赁经营总收益差所作的估价，并未考虑实际经营风险以及租赁收益应分期获得的事实，其估价不能直接予以认定。基于汤少镛实际损失的存在，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定金源公司因违约而应赔偿汤少镛损失为700万元。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，判决：一、杭州金源房地产开发有限公司赔偿汤少镛损失700万元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回汤少镛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费461800元，财产保全申请费5000元，合计466800元，由汤少镛负担423317元，由杭州金源房地产开发有限公司负担43483元。
汤少镛不服一审判决，上诉称：一、原审不认定苏天房估字（2013）杭第130045号估价报告书结论违反证据规则。该报告书已明确“综合分析影响房地产价格因素”，“该结论已综合考虑收益年限内的资金时间价值因素，其价值已折算至收益期起点”，但原审法院认为“并未考虑实际经营风险以及租赁收益分期获得的事实，其估价不能直接予以认定”，系认定事实错误。且原审法院在依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条、第七十一条之规定，已对上述证据作出认定的情况下，再予以否定，存在逻辑错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。综上，苏天房估字（2013）杭第130045号估价报告书结论应予采信。二、原审法院判决金源公司赔偿汤少镛700万元没有事实依据。1、关于汤少镛的损失，包括其作为案涉商铺的所有权人因金源公司的违约行为致使不能实现合同目的即对餐饮用途的商铺的使用、收益和处分权利。苏天房估字（2013）杭第130045号估价报告书仅对部分租金收益作了评估，且只计算到土地使用权期满。而按现有法律规定，土地使用权期满是可以续租的，因此，即使只算租金收益损失，就远远大于2336万元。且对汤少镛而言，租金损失仅是部分损失。2、关于本案合同的履行情况。汤少镛已完全按照合同的约定履行了义务，金源公司违约履行，导致交付的标的物不能实现合同的目的。金源公司存在商业欺诈，情节恶劣。在订立合同阶段，金源公司向汤少镛出示具备餐饮功能的环评报告与竣工图，使得汤少镛产生所购商铺具有餐饮功能的确信。金源公司故意不向杭州市城建档案馆移交已取消餐饮功能的《浙江当代建筑设计研究院工程联系单及附件》与《杭州市卫生局建设项目竣工验收意见书》（编号为NO2009-114），致使汤少镛无法在城建档案馆查询到相关事实。相反，金源公司在取得备案证明、获得销售许可的机会后，利用具备餐饮功能的资料作宣传，将不具备餐饮功能的商铺以具备餐饮功能销售。在办理商铺权属登记时，金源公司向产权登记备案机关提交具备餐饮功能的测绘成果图，产权部门以此图作为房产证附图。金源公司还故意设置有歧义的条款，在合同签订后作出另一种解释。3、关于预期利益问题。合同法一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。案涉商铺的预期利益经苏天房估字（2013）杭第130045号估价报告书确认为2336万元。由于金源公司是专业的房地产公司，应当知道餐饮用途的商铺和非餐饮用途商铺的价值差异及租金差异。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判金源公司赔偿汤少镛损失2336万元，并承担本案诉讼费用。
金源公司答辩称：一、销售房屋时，金源公司已本着诚实信用的原则，将房屋的所有情况进行了明确告知，包括已经取消餐饮功能的情况。同时汤少镛本人的职业是房地产公司经理，购买房屋时对所有情况均是清楚的，其并不是普通的购房者。金源公司不存在违约或者欺诈的情况。至于在房产证附图上写了餐饮的问题，是金源公司工作的失误，不是有意欺诈。金源公司是国有控股公司，没有必要采用欺诈的方式进行销售。二、苏天房估字（2013）杭第130045号估价报告书不应予以采纳。在一审开庭接受质询时，金源公司要求评估人出示作出评估报告的事实依据，评估机构以涉及商业秘密为由，没有陈述，故该评估报告缺少最基本的事实。三、退一步讲，即使要由金源公司赔偿，700万元也已过多。即使金源公司构成违约，汤少镛取得房屋进行餐饮经营的目的仍可以达到，我国没有任何法律、法规、规章等明确规定在设计时不带餐饮功能的房屋不能进行餐饮经营，而且事实上很多设计时不带有餐饮功能的房屋都取得了餐饮服务的许可证，所以本案讼争的房屋设计时是否具有餐饮功能并不影响开设餐饮店，汤少镛并没有实际损失。原审判决判令金源公司赔偿的700万元已占合同销售价格的16％，比例过高，显失公平。综上，请求驳回汤少镛的上诉请求。
金源公司上诉称：一、一审判决认定事实不清。金源公司和汤少镛签订的商品房买卖合同中并未约定案涉商铺的性质为餐饮用途，而仅仅约定为商业营业用房，同时金源公司也没有向汤少镛作出案涉商铺一定可以作为餐饮用途的说明。虽然金源公司将案涉商铺原规划设计平面图、分户图及《建设项目环境影响报告表》交付给汤少镛，但这并不是对商铺功能的说明和承诺，只是为了说明案涉商铺的结构布局情况。虽然金源公司在规划设计变更后，未及时对原图纸进行变更，但金源公司已将商铺不具有餐饮功能的情况告知了汤少镛，这在金源公司一审提交的补充协议及商品房买卖合同中可以得到证明，故本案不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定。二、金源公司已按照合同约定履行了全部合同义务，不存在任何违约行为。由于金源公司从未作出案涉商铺一定可以作餐饮用途的说明和承诺，且金源公司已将案涉商铺交付给汤少镛，商铺也不存在质量问题，故已全面履行合同义务。汤少镛也不存在相应损失。三、原审判决判令金源公司赔偿汤少镛700万元没有事实和法律依据。首先金源公司并没有违约，其次，即使金源公司构成违约，由于没有任何法律、法规规定设计时不带餐饮功能的房屋不能做餐饮店使用，案涉商铺仍然可以从事餐饮经营，故金源公司不应承担赔偿责任。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回汤少镛的诉讼请求。
汤少镛答辩称：一、一审法院关于金源公司违约事实认定证据
充分。金源公司的行为不是简单违约，带有欺诈成份。金源公司利用各种手段掩盖案涉房产已取消餐饮功能的事实，目的是不让购房人获知真实情况。金源公司当时为了主楼的销售，B3附楼烟道等影响外观的构筑物一开始没有建设，本意想在完成主楼销售后，再来建设B3附楼烟道等构筑物。但由于有主楼的购房户知道内情，金源公司对B3附楼的建设遇到了阻力。由于B3附楼不按规划设计施工，不能通过三同时验收，为了主楼的交房，当时是甩项验收，但甩项验收是不能交房的，所以金源公司让当代设计院出具工程联系单及附件，取消餐饮功能，从而获得《杭州市卫生局建设项目竣工验收意见书》（编号为2009-114）。金源公司不向城建档案馆移交取消餐饮功能的《浙江当代建筑设计研究院工程联系单及附件》、《杭州市卫生局建设项目竣工验收意见书》（编号为2009-114）等材料，而是利用城建档案馆审查资料不严的机会，将《杭州市卫生局建设项目竣工验收意见书》（编号为2009-017）充数，导致购房人向城建档案馆查询，无法看出案涉房产已取消餐饮功能的事实。在取得备案证明、获得销售许可的机会后，金源公司利用具备餐饮功能的资料作宣传，还向购房户出示具备餐饮功能的规划图、环评报告、竣工图，将不具备餐饮功能的商铺以具备餐饮功能销售。办理案涉商铺权属登记时，金源公司甚至向产权登记机关提交具备餐饮功能的测绘成果图作为房产证附图。金源公司还设置有歧义条款，预埋“陷阱”。2010年11月1日，金源公司以所售房返租为由，拟定《补充协议》。金源公司提供的合同文本第5条：“雷霆路1号商铺交付日期为2011年10月1日。该商铺未经卫生防疫部门批准不得做餐饮用途。”当时汤少镛针对该条款提出过疑问，金源公司当时解释是“经营餐饮的卫生防疫审批手续要购房户自己办理”。该条款签约时双方的本意是“案涉商铺具备餐饮功能，经营餐饮必须经卫生防疫部门批准。”现金源公司将此条款解释为“案涉房屋性质不具有餐饮功能（如需餐饮尚需另行审批）”。显然，此解释不是双方签订合同时的真实意思。因为经营餐饮要卫生防疫部门批准，该物业必须符合餐饮功能的规划设计与施工。如不按餐饮功能设计规划与施工，不可能获得卫生防疫部门的批准，且是否取得卫生防疫部门的批准，与案涉房产是否已取消餐饮功能是两回事。汤少镛事后得知，金源公司不能通过三同时验收的根本原因是没有按餐饮要求施工，没有完成屋顶排烟筒安装。如果当时双方都认为是普通商业营业用房销售的话，就用不着在合同条款中特别注明“该商铺未经卫生防疫部门批准不得做餐饮用途”，有这注明，说明签订合同时金源公司是在强调具备餐饮功能，如果不是故意隐瞒，那理所当然就会直接写明取消餐饮功能。二、金源公司违约行为给汤少镛造成巨大经济损失。众所周知，餐饮用途与非餐饮存在租金差异。非餐饮用途的商铺不能正常开设餐饮，所以特定地段餐饮用途的商铺租金远远高于非餐饮用途的商铺。为此，一审法院委托中介机构对餐饮用途与非餐饮用途的租金收益差价进行了司法鉴定，该鉴定结论客观明确，并不存在一审法院认为的“并未考虑实际经营风险以及租赁收益应分期获得的事实”，对此原鉴定机构进行了专门说明。所以本案不存在酌情判决的前提条件，应按照该鉴定结论认定的2336万元认定汤少镛的实际损失。汤少镛作为购房人并没有任何的违约行为与过错，不存在过错分担的问题。综上，请求二审法院驳回金源公司的上诉请求。
二审中，汤少镛提交以下证据材料：证1、鉴定机构天圣公司杭州分公司的回复函，拟证明鉴定结论已经考虑了租赁空置期及经营中的风险，扣除了税金、保险和经营管理的费用。证2、U盘及其中保存的录像一份，拟证明金源公司取消案涉商铺的餐饮功能，没有按照餐饮环评施工，主要是没有按审批的要求做24米烟囱，三同时验收时承诺不作餐饮。如果作餐饮的话，不做高空排放将影响三面住户，故不能办理餐饮环保审批。证3、中华人民共和国食品药品监督行政执法文书
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相对人提供材料通知书，拟证明雷霆路15号未经许可从事餐饮服务被上城区食品药品监督管理局查处，2011年8月份办理的临时许可证已经失效，不具备餐饮功能的房产不可能办理相关许可证。
金源公司质证认为：1、证1回复函中陈述采用了市场比较法等其他方法，但一审庭审经向鉴定人员咨询市场比较法具体的案例及数据，鉴定人员拒绝提供。如果按鉴定结论，仅仅因为缺少餐饮功能，金源公司要赔偿2000多万元，不现实且不公平。2、证2真实性无异议，但与本案不具有关联性，录像不能明确谈话两个人的身份，即使录像中人员的身份属实，也不能证明汤少镛所陈述的房屋设计缺少餐饮功能就不能作餐饮的事实。3、证3真实性无异议，但与本案不具有关联性，不能证明该商铺已经取消了餐饮服务许可证的事实。
金源公司提交以下证据材料：证1、餐饮服务许可申请书，拟证明申请领取餐饮服务许可证，与房屋设计时是否具有餐饮功能无关。证2、餐饮服务许可证、表格、图纸各一份及照片两张，拟证明与本案争议房屋属于同一项目，设计时也不具有餐饮功能的多处房屋，已经领取了餐饮服务许可证。
汤少镛质证认为：1、证1，对真实性、关联性、合法性均有异议。即使餐饮服务许可申请书表格是完整的，也不能证明金源公司的证明目的。2、证2的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，相关许可证均已超过有效期限。
本院审核认为，对汤少镛提供的证据材料，证1的真实性应予认定。证2，因U盘录像中涉及的人物身份不明，故真实性不能认定，不作为认定本案事实的证据采信。证3因涉及的是雷霆路15号，与本案不具有关联性，不予采纳。对金源公司提交的证据材料：证1、2与本案争议的金源公司是否构成违约并应承担相应的违约责任不具有关联性，均不作为认定本案事实的证据采信。
经审核当事人于一、二审程序提出的证据及所作陈述，对原一审判决查明的事实予以确认。
另查明，二审庭审中，双方当事人一致确认案涉房产现状与改变设计前具备餐饮功能的商铺最大的区别在于原设计的24米的烟囱没有施工，而改为屋顶出风口。至于涉及排水排污的隐蔽工程有无按原具备餐饮功能的设计图施工，汤少镛表示不清楚。2010年11月10日，金源公司与汤少镛另就雷霆路5号、17号商铺签订商品房买卖合同，单价分别为20528.89元／㎡、16767.98元／㎡；而本案讼争雷霆路1、9号商铺单价分别为38338.79元／㎡、26536.88元／㎡。金源公司提交的分层分户图显示雷霆路5号、17号并不具备餐饮功能。
本院认为，本案的争议焦点为：金源公司将不具备餐饮功能的商铺交付给汤少镛是否构成违约，并应承担相应的违约责任。本院逐一分析如下：
一、关于金源公司将不具备餐饮功能的商铺交付给汤少镛是否构成违约。
经查，2009年7月14日，金源公司出具给杭州市卫生局《关于要求竣工验收的报告》，明确取消了B3楼的餐饮功能，改为普通商业用房。同日，设计单位当代设计院也出具了工程联系单，取消B3楼内部隔墙及餐饮功能，并附一、二层平面图。
2010年10月8日，金源公司与汤少镛分别签订关于购买杭州市上城区雷霆路1号、9号商品房的定金协议并提交给汤少镛经规划审批的2006年7月当代设计院编制的案涉商铺所在B3号楼平面图、2009年3月24日测绘部门编制的分户图，图纸均载明案涉雷霆路1号、9号为商铺（餐饮）；同时，金源公司另提交给汤少镛由金源公司委托浙江省工业环保设计研究院于2005年11月编制的《建设项目环境影响报告表》，载明赞成·林风花园二期工程建设项目餐饮噪声、废水不会对周边环境造成影响，餐饮油烟达标排放时对本项目住宅影响较小；项目商业用房主要布置餐饮。
汤少镛认为，金源公司将不具备餐饮功能的商铺交付给汤少镛已构成违约。金源公司则依据其在与汤少镛签订的补充协议第五条关于“该商铺未经卫生防疫部门批准不得作餐饮用途”的约定，辩称其已将案涉房屋取消餐饮功能的事实明确告知汤少镛，其销售的本就是不具备餐饮功能的商铺。
本院认为，金源公司在签订2010年10月8日协议时将具备餐饮功能的平面图、分户图、《建设项目环境影响报告表》交付给汤少镛，按照具备餐饮功能的房屋进行销售，上述行为已足以使汤少镛确信双方签订的是关于具备餐饮功能的商铺的买卖协议。虽然在商品房买卖合同中并没有明确案涉房屋具备餐饮功能，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”之规定，金源公司交付给汤少镛的案涉房屋的平面图、分户图及《建设项目环境影响报告表》应视为商品房买卖合同的组成部分。同时，2010年11月1日补充协议并未明确载明案涉商铺已取消餐饮功能而变更为普通商业用房，不能证明金源公司辩称的其已将案涉房屋取消餐饮功能明确告知汤少镛的事实。此后，金源公司也没有按照2009年7月31日杭州市卫生局建设项目竣工验收意见书所记载的“若今后需再设置餐饮，必须另行报批”的要求积极履行其和汤少镛签订的商品房买卖合同，在交付房屋之前重新按照具备餐饮功能的房屋施工，尤其是按照原设计的24米的烟囱施工并重新向相关卫生、环保部门申请审批。综上，金源公司没有按约定将具备餐饮功能的房屋交付给汤少镛，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。原审判决对此所作认定正确，金源公司就此提出的上诉理由不能成立。
二审中，金源公司还提出设计时不具有餐饮功能的商铺也能取得相应环保卫生许可。经查，二审庭审中，双方当事人一致确认案涉房产现状与改变设计前具备餐饮功能的商铺最大的区别在于原设计的24米的烟囱没有施工，而改为屋顶出风口。由于案涉商铺周围系高层住宅楼，在原设计的24米的烟囱没有施工的情况下，废气无法排放，因此，是不可能取得环保许可的。金源公司虽然提供了案涉地区其它商铺的餐饮服务许可证，但该服务许可证系临时许可证，且已经失效，不能证明案涉商铺可以取得相应许可。据此，金源公司提出的该上诉理由也不能成立。
二、关于金源公司应承担的民事责任问题。由于金源公司没有按约将具备餐饮功能的房屋交付给汤少镛，依据合同法第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，金源公司应承担相应的违约责任，即赔偿汤少镛因此遭受的损失。汤少镛在合同的履行中并无过错，不应承担相应的过错责任。至于汤少镛的损失认定问题，本院认为，应根据汤少镛因案涉商铺功能变更所引起的价值损失予以确定，并酌情考虑一定的租金收益损失。结合二审中查明的金源公司与汤少镛另就雷霆路5号、17号签订商品房买卖合同的价格情况以及天圣公司及其杭州分公司根据原审法院的委托作出的关于租金收益损失的鉴定意见，综合考虑双方当事人的利益平衡，本院判令由金源公司赔偿汤少镛损失1500万元。
综上，上诉人汤少镛就此提出的上诉理由和请求部分成立，本院予以采纳。上诉人金源公司就此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市中级人民法院（2012）浙杭民初字第1号民事判决。
二、杭州金源房地产开发有限公司应于本判决送达之日起十日内赔偿汤少镛损失1500万元。
三、驳回汤少镛的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费461800元，财产保全申请费5000元，合计466800元，由汤少镛负担383443元，由杭州金源房地产开发有限公司负担83357元。鉴定费25000元，由汤少镛负担。二审案件受理费汤少镛上诉部分为119960元，由杭州金源房地产开发有限公司负担58660元，汤少镛负担61300元；杭州金源房地产开发有限公司上诉部分为60800元，由杭州金源房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢世昌
审 判 员 董国庆
代理审判员 田建萍
二〇一四年六月十八日
书 记 员 李文丽