浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温鹿刑初字第1436号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人汪喜闻，无业。曾因犯贩卖毒品罪于2004年4月8日被广东省惠东县人民法院判处有期徒刑四年；因吸毒于2013年5月21日被行政拘留。因本案于2015年2月3日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人张国所（法援），浙江雁楠律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉（2015）1382号起诉书指控被告人汪喜闻犯贩卖毒品罪，于2015年8月31日向本院提起公诉。本院于同日立案，适用普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭予以审理。温州市鹿城区人民检察院指派代理检察员朱建金出庭支持公诉。被告人汪喜闻及其辩护人张国所到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控：
2015年2月3日21时30分许，被告人汪喜闻通过手机联系，在温州市瓯海区梧田街道横塘中路客乐购超市门口将一包冰毒以人民币4000元的价格贩卖给周某时，被公安人员当场抓获。经鉴定，涉案的毒品重52.79克，检出甲基苯丙胺成分。就指控事实，公诉机关提交了相应的证据。据此，公诉机关认为，被告人汪喜闻的行为已构成贩卖毒品罪，且系毒品再犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七第二款之规定，予以处罚。
被告人汪喜闻辩称：其系以人民币3500元价格向他人购得36克毒品，并受“三毛”所托将毒品交给周某，其未收到购毒款也没有牟利，故其并非贩卖毒品；其被查获前曾见周某曾取出随身携带的毒品，可能与其所有的毒品混合，故被查获毒品并非均属其所有。其辩护人张国所补充辩护称：周某在交易期间曾离开现场，且在被告人汪喜闻被抓获前接触过毒品，不能排除周某将其他毒品掺入的可能，故公诉机关指控被告人贩卖的毒品数量有误。
经审理查明：
2015年2月3日前，被告人汪喜闻通过手机、微信等与周某联系向周某贩卖毒品。其于2月3日到温州后，二人约定在瑞都宾馆见面。被告人汪喜闻联系李向军开车将其送至瑞都宾馆，故意将随身携带的毒品落在李向军的车上。被告人汪喜闻与周某见面后，由周某驾车，二人前往龙霞路并在途中协商本次毒品交易事宜。随后，被告人汪喜闻联系李向军并下车取回上述毒品。当日21时30分许，被告人汪喜闻在温州市瓯海区梧田街道横塘中路客乐购超市门口将一包冰毒贩卖给周某时，被公安人员当场抓获。经鉴定，涉案的毒品重52.79克，检出甲基苯丙胺成分。
以上事实，由公诉机关提供并经庭审质证的以下证据予以认定：
1.调取证据清单、扣押清单、发还清单、毒品照片、赃款照片、手机照片，证明：从周某处扣押交易所用风琴鱿鱼丝包装的毒品、从被告人汪喜闻毒品交易所用的黑色杂牌手机及人民币7400元，以及毒品散落车内情况。
2.通话记录，证明：被告人汪喜闻、证人周某与“三毛”三人间的通讯情况。
3.身份信息，证明：被告人汪喜闻的身份情况。
4.刑事判决书、行政处罚决定书，证明：被告人汪喜闻的前科及劣迹情况。
5.证人周某的证言，证明：“三毛”称有一广东人来温贩毒。后经三毛介绍联系，其和该广东人通过微信等联系毒品交易事宜。2015年2月3日下午6时10分许，该广东人来电称已到瓯海梧田。其与他约定在瑞都宾馆碰面并驱车前往。二人见面上车后，该广东人称冰毒数量50克、单价80元／克，但毒品未随身携带。后其得知该广东人有冰毒100克，即与之约定在梧田二小附近交易。当晚21时20分，其一人驱车前往龙霞路，广东人已在禽蛋市场附近等候。其将车停在横塘中路客乐购超市门口，广东人便上车，其将购毒款7400元交给广东人并称另600元事后通过银行转账支付。对方就下车将从后一车上取回外有黄色鱿鱼丝袋的用透明袋包装的毒品并交给其，其将半数钱交给该广东人，并趁机将毒品拿出来看并向公安人员发暗号，民警即上前抓捕。其将该广东人卡在车内，但该广东人将毒品袋弄破，导致毒品部分散落车外，部分散在车内。该广东人即被告人汪喜闻。
6.证人李向军的证言，证明：2015年2月3日晚上6时许，其开车接来温的“阿伟”，后又开车将他送至瑞都宾馆。其离开后，“阿伟”称有一黄色塑料袋包装的东西落在其车内，让其送回。因其已到梧田，后“阿伟”说自己在横塘中路客乐购超市门口，其将东西送过去交给“阿伟”。后被公安机关抓住了。上述“阿伟”即被告人汪喜闻。
7.被告人汪喜闻的供述和辩解，证明：来温数日前，“三毛”电话联系其称“大头”要购买毒品，让其来温州面谈。其亦与“大头”通过电话、微信等方式商量。2015年2月3日下午4时许，其到达温州。当晚8时左右，辉哥将其送至瑞都商务宾馆，其故意将毒品落在辉哥车上。其进入酒店和大头见面后，告知大头毒品在他人处，并确认辉哥在本市瓯海区龙霞路附近，遂由大头驱车与其一起前去。二人在车上约定交易毒品冰毒50克，价格为人民币4000元。到达龙霞路后，大头称去银行取钱。其让辉哥将毒品送至其所在的龙霞横塘中路客乐购超市附近。其重新坐回大头车内后，“大头”将人民币4000元钱交给其清点后又收回，其拿到辉哥送来的毒品后在车内交给大头。大头从该黄色鱿鱼丝包装袋内取出用透明塑料袋包装的毒品，便大叫并伸手抓其，民警也赶来抓捕。其将毒品往外扔，期间袋子破了，毒品洒落在副驾驶座及储物柜内。后辉哥也被公安人员抓获。上述“辉哥”即李向军，“大头”即周某。
8.理化检验报告，证明：被查扣的用于交易的毒品重52.79克，检出甲基苯丙胺成分。
9.监控视频，证明：被告人汪喜闻讯问情况。
关于被告人汪喜闻行为的定性问题。经查：被告人汪喜闻在侦查阶段供述其经电话联系及面谈，与周某约定向证人周某贩卖毒品冰毒，并实际进行交易。其上述供述与证人周某的关于二人联系并交易毒品的证言以及毒品扣押情况、通话记录等其他在案证据相互印证，可以证明其贩卖毒品的事实。故被告人汪喜闻关于自己系受“三毛”所托运送毒品给周某的辩解意见，与查明的事实不符，不予采纳。
关于被告人汪喜闻贩卖毒品数量及金额问题。经查：1.公安机关从被告人汪喜闻处扣押人民币7400元，与证人周某关于最终交予被告人汪喜闻购毒款7400元的证言一致，另根据证人周某证言中关于先于被告人汪喜闻约定以4000元购买50克，后约定8000元购买100克毒品的证言，可以认定，本次毒品交易数量应超过50克。但因在抓捕被告人过程中部分毒品散落车外无法收集，公安机关实际扣押的交易甲基苯丙胺的数量为52.79克。故以有利于被告人原则，以实际扣押情况认定该次交易毒品为甲基苯丙胺52.79克。因无法认定该数量毒品对应的毒资，故对本案毒品交易金额不予认定。因被告人汪喜闻在侦查阶段就携带毒品的数量、价格等的供述前后不一，且其当庭提出其携带的毒品系以3500元从他人处购得且数量不超过36克以及本次毒品交易没有牟利的意见，亦无证据支持，故不予采信。2.被告人汪喜闻的供述及证人周某的证言均称，被告人汪喜闻在车内将毒品交予周某后公安人员即上前实施抓捕，该毒品在被查扣前未脱离特定范围，也没有脱离被告人的视线范围，且辩护人所称的证人周某曾离开车内系发生在毒品交付之前，另被告人汪喜闻在庭上亦确认没有看到周某掺放毒品，故被告人汪喜闻及其辩护人关于证人周某可能将其他毒品掺入其中的辩解、辩护意见，均不予采纳。
本院认为：被告人汪喜闻非法贩卖毒品甲基苯丙胺共计52.79克，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。公诉机关的指控成立。鉴于被告人汪喜闻曾因贩卖毒品被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应依法从重处罚。鉴于本案毒品未流散至社会，可酌情从轻处罚。公诉机关提出对被告人汪喜闻判处有期徒刑十五年的量刑建议，可予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三百五十六条、第五十五条第一款、第五十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人汪喜闻犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币60000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年2月3日起至2030年2月2日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
二、扣押在案的作案工具黑色杂牌手机一只，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姚宁怡
人民陪审员 黄宏臻
人民陪审员 王锡全
二〇一五年十一月四日
书 记 员 薛卓睿
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第二款走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第五十五条第一款剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。