浙江省台州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙10刑终145号
原公诉机关浙江省温岭市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王益，男，1983年11月12日出生于浙江省台州市，汉族，大专文化，居民，住台州市路桥区。因本案于2016年3月26日被温岭市公安局刑事拘留，同年4月29日被取保候审，2017年6月28日被温岭市人民检察院决定取保候审，2018年1月5日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。
上诉人（原审被告人）钱刚，男，1986年7月24日出生于浙江省宁波市，汉族，大学文化，居民，住宁波市鄞州区。因本案于2016年5月12日被温岭市公安局刑事拘留，同日被取保候审，2017年6月28日被温岭市人民检察院决定取保候审，2018年1月5日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。
辩护人王孜霖，浙江贞信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈杰，男，1985年4月16日出生于浙江省杭州市，汉族，大学文化，居民，住杭州市余杭区。因本案于2016年5月12日被温岭市公安局刑事拘留，同日被取保候审，2017年6月28日被温岭市人民检察院决定取保候审，2018年1月5日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。
上诉人（原审被告人）忻王林，男，1985年5月10日出生于浙江省宁波市，汉族，大学文化，居民，住宁波市鄞州区。因本案于2016年4月7日被温岭市公安局刑事拘留，同年5月5日被取保候审，2017年6月28日被温岭市人民检察院决定取保候审，2018年1月5日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。
辩护人施益敏，浙江红邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐瑞瑞，男，1987年11月10日出生于浙江省温州市，汉族，大学文化，居民，住温州市文成县。因本案于2016年4月6日被温岭市公安局刑事拘留，同年5月5日被取保候审，2017年6月28日被温岭市人民检察院决定取保候审，2018年1月5日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。
辩护人应晶晶，浙江台温律师事务所律师。
浙江省温岭市人民法院审理温岭市人民检察院指控被告人王益、钱刚、陈杰、忻王林、徐瑞瑞犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年1月5日作出（2017）浙1081刑初1224号刑事判决。被告人王益、钱刚、陈杰、忻王林、徐瑞瑞不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员王荣军出庭履行职务，上诉人王益、钱刚及其辩护人王孜霖、上诉人陈杰、忻王林及其辩护人施益敏、上诉人徐瑞瑞及其辩护人应晶晶到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年7、8月，被告人王益认识了邵某、王某2、李某2呈（均已判）后，与李某3（另案处理）一起向邵某、王某2、李某2呈介绍、推广网络融资平台，后邵某等三人设立万京贷P2P平台，由被告人钱刚、陈杰、徐瑞瑞、忻王林提供技术指导、培训，在平台上发布年化收益18%，并设置具有投标奖励的投标项目，向社会不特定人员吸收资金。2015年9月18日平台运行至同年12月31日，共计吸收人民币500余万元（币种下同）。
2015年10月开始，经被告人王益等人介绍、推广，由钱刚、陈杰、徐瑞瑞、忻王林提供技术指导、培训，徐某、王某3、狄某、应某（均已判）、潘某（另案处理）等人分别成立欧邦贷P2P平台、吉宏贷P2P平台、东田财富P2P平台、万某创投P2P平台、优特财富P2P平台，向社会不特定人员吸收资金，其中欧邦贷P2P平台共计吸收700余万元，吉宏贷P2P平台共计吸收800余万元，东田财富P2P平台共计吸收500余万元，优特财富P2P平台共计吸收500余万元，万某创投P2P平台共计吸收190余万元。
2016年3月26日，玉环县（现改名为玉环市）公安局玉城派出所民警在玉城街道维多利亚商务酒店825房间抓获被告人王益。2016年4月6日下午，杭州铁路公安处海宁站派出所民警在桐乡站抓获被告人徐瑞瑞。2016年4月7日，宁波市公安局东钱湖分局侦查大队民警在东钱湖镇钱湖人家小区3幢4单元201室抓获被告人忻王林。2016年5月12日，被告人陈杰在被告人钱刚的劝说下，与被告人钱刚一起主动到温岭市公安局投案。被告人王益、钱刚、陈杰、忻王林、徐瑞瑞归案后，均如实供述了其涉案事实。被告人王益预交温岭市公安局赃款6万元，其他被告人各预交温岭市公安局赃款9万元。
原判根据上述事实和相关法律规定，以非法吸收公众存款罪，分别判处被告人王益有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十二万；被告人钱刚有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币七万元；被告人陈杰有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八万元；被告人忻王林有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；被告人徐瑞瑞有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。没收被告人王益犯罪所得人民币十六万元；被告人钱刚违法所得人民币二十六万元；被告人徐瑞瑞违法所得人民币二十六万元；被告人忻王林违法所得人民币二十六万元；被告人陈杰违法所得人民币二十六万元。
被告人王益上诉提出，其经邵某的介绍认识需融资的人，一道推介搭建P2P融资平台，行为性质与邵某一样，获益还是邵某多，量刑却比邵某重，存在不平衡，请求从轻改判。
被告人钱刚上诉提出：1、非法吸收公众存款的主犯应当是设立公司，指示搭建非法集资平台，从储户那某吸收存款的平台公司股东，其只是为平台股东融资提供技术帮助，并没有直接从被害人那某收取任何一笔存款，相对平台股东而言，应认定为从犯；同时其与徐瑞瑞、忻王林、陈杰组成的技术团队是受王益雇佣、指挥和派遣，完成平台搭建和员工培训工作，所得是王益所给的固定报酬，故作用地位都在王益之下，应当认定为从犯。原判未认定其系从犯不当。2、原判认定涉案金额有误，应当扣除部分数额。宁波互融安网络科技有限公司承接搭建万京贷P2P平台业务并收取费用，其是受该公司指派完成相应工作，领取的是劳务报酬，故不应将此笔公司所为计入其犯罪数额。吉宏贷等多家网贷公司运行一段时间后自行将软件系统更换为连江系统，对更换后吸收的金额不应当计入其犯罪数额。3、国家网络借贷的监管相应滞后，在本案发生后才出台有关政策，因存在监管缺陷，其对自己行为性质的认识存在难度，主观恶性低。4、P2P平台的公司股东已赔偿被害人的损失，其也积极退赃，造成的社会危害性相对较小。其有悔罪表现，原判量刑过重，请求从轻改判并适用缓刑。其辩护人认同被告人钱刚的观点，提出钱刚系起次要作用的从犯，案发后自首认罪，积极退赃，有立功表现，悔罪态度良好，请求对钱刚减轻处罚并适用缓刑。
被告人陈杰上诉提出：1、原判认定其涉案数额有误，万京贷、吉宏贷、欧邦贷的涉案数额不应计入其犯罪数额，因在万京贷中，其只是宁波互融安网络科技有限公司派遣的员工，吉宏贷、欧邦贷在案发前已自行更换了平台软件。2、其没有从储户那某吸收存款或参与分红，作用较小，而设立P2P平台的融资主犯王某3等人被判处缓刑，存在量刑不平衡。3、其有自首情节，认罪态度好，积极退赃。请求从轻改判并适用缓刑。
被告人忻王林上诉提出：1、原判涉案数额认定有误。搭建万京贷平台是受公司指派履职所为，其只领取劳务工资，对该平台的吸储行为主观上没有参与的意图，该平台吸储金额不应当计入其涉案数额。2、原判未区分主从犯并认定其为从犯不当。其和钱刚、陈杰、徐瑞瑞受雇建立P2P平台，为他人融资起次要辅助作用，系从犯；基于对涉罪缺乏认识，其主观恶性相对较小。3、其有坦白情节，案发后积极退赃，现涉案平台已基本上退赔，投资者的损失较小，社会危害性较低。请求减轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出，起介绍、游说、诱惑客户建立P2P平台的主要行为人邵某被判处刑罚并适用了缓刑，而对平台建立过程中仅起到机械式辅助作用的被告人没有适用缓刑，存在同案不同判情况。忻王林、钱刚、陈杰、徐瑞瑞系受王益组织安排，实施搭建平台工作，所起的作用较小，应认定为从犯；本案吸存款的对象大多数属于同一批人员，存在反复存款和取款，涉案金额其实是循环累计计算，与其他一次性吸收不特定多数人的社会存款有所区别，实际危害性相对较小；建立P2P平台期间，国家对P2P平台的相关政策规定不明确，被告人的主观恶性较小；被告人能认罪悔罪积极退赃，请求从轻改判并适用缓刑。
被告人徐瑞瑞上诉提出，吸收公众存款主犯是平台的老板，其只是技术人员，负责平台网站图片美化，不参与其他经营活动，其所起的作用较小，应认定为从犯；其并积极退赃，原判量刑过重，请求从轻改判。其辩护人提出被告人系起次要辅助作用的从犯，主观恶性较小；能认罪悔罪积极退赃，请求从轻改判并适用缓刑。
出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，对各被告人定罪和适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2015年7、8月，被告人王益认识了邵某、王某2、李某2呈（均已判）后，与李某3（另案处理）一起向邵某、王某2、李某2呈介绍、推广网络融资平台，后邵某等三人向宁波互融安网络科技有限公司购买软件，并由该公司委派的被告人钱刚、陈杰、徐瑞瑞、忻王林提供技术指导、培训，设立万京贷P2P平台，在平台上发布年化收益18%，并设置具有投标奖励的投标项目，向社会不特定人员吸收资金。该平台自2015年9月18日运行至同年12月31日，共计吸收500余万元。被告人钱刚、陈杰、徐瑞瑞、忻王林搭建P2P平台，每人收到酬劳2万元左右。被告人王益因参与介绍收到好处费25000元，认为介绍搭建P2P平台有利可图，遂与万京贷股东邵某、王某2、李某2呈商量，由邵等人联系欲融资的客户，再由其与融资客户商谈建立P2P平台并收取平台建设费，其给万京贷三股东邵某、王某2、李某2呈每介绍搭建一家平台7万元的好处费，另私下商定再给予邵某4万元的好处费，同时与钱刚、陈杰、徐瑞瑞、忻王林商议，由钱刚四人提供技术指导、培训，为融资客户搭建P2P平台，给予四人每搭建一家平台24万元的报酬。
2015年10月开始，徐某、王某3、狄某（均已判）、潘某（另案处理）经被告人王益、邵某、王某2、李某2呈的共同介绍、推广，应某经被告人王益的介绍、推广，均由钱刚、陈杰、徐瑞瑞、忻王林提供技术指导、培训，分别成立欧邦贷P2P平台、吉宏贷P2P平台、东田财富P2P平台、优特财富P2P平台、万某创投P2P平台，向社会不特定人员吸收资金。王益向徐某收取平台建设费40万元，向王某3、狄某、潘某各收取平台建设费42万元，向应某收取平台建设费34万元，支付给邵某、王某2、李某2呈因介绍搭建四家平台好处费44万元，支付钱刚四人搭建五家平台建设费120万元。钱刚等人以每个P2P平台系统软件3.5万元、4万元的价格，向上海速融网络科技有限公司等单位购买5个系统软件，用以搭建上述P2P平台。上述平台自运行至关闭，徐某的欧邦贷P2P平台共计吸收700余万元，王某3的吉宏贷P2P平台共计吸收800余万元，狄某的东田财富P2P平台共计吸收500余万元，潘某的优特财富P2P平台共计吸收500余万元，应某的万某创投P2P平台共计吸收190余万元。
2016年3月26日，玉环市公安局玉城派出所民警在玉城街道维多利亚商务酒店825房间抓获被告人王益。2016年4月6日下午，杭州铁路公安处海宁站派出所民警在桐乡站抓获被告人徐瑞瑞。2016年4月7日，宁波市公安局东钱湖分局侦查大队民警在东钱湖镇钱湖人家小区3幢4单元201室抓获被告人忻王林。2016年5月12日，被告人陈杰在被告人钱刚的劝说下，与被告人钱刚一起主动到温岭市公安局投案。各被告人归案后均如实供述涉案事实。被告人王益预交温岭市公安局赃款6万元，其他四被告人各预交温岭市公安局赃款9万元。在本院审理期间，被告人钱刚家属向本院代为预交款项23万元，被告人陈杰家属预交款项24万元，被告人徐瑞瑞、忻王林家属分别预交25万元。
上述事实，有一审经庭审举证、质证的被告人王益、钱刚、陈杰、忻王林、徐瑞瑞的供述，同案犯邵某、王某2、李某2呈、徐某、王某3、狄某、赵某、张某、潘某、应某的交代，证人王某1、李某1的证言，被害人罗某、姬某、高某、尹某等人的陈述，辨认笔录，前科查询记录、银行账户明细，自首情况说明，归案经过证明，常住人口信息表，及本院收款票据等证据证实。被告人王益、钱刚、陈杰、忻王林、徐瑞瑞在二审庭审中亦予供认，所供与上述查明的事实相符。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由和辩护意见，经查：
1、涉案数额的认定。被告人钱刚、陈杰、徐瑞瑞、忻王林具有搭建P2P平台的业务专长，知道P2P平台的功能特性，其使用他人设计的P2P平台系统软件，为融资客户搭建P2P平台，并为客户公司提供技术指导、员工培训，使客户能运用P2P平台得以融资。在案的各融资客户起始对P2P平台如何运作并不了解，在平台上发布年化收益18%，设置具有投标奖励的投标项目，所融资金并未进入第三方托管账户，系听从被告人等告知而为。客户的融资离开不四被告人前期所搭建的P2P平台、及提供的业务指导，故四被告人应对客户使用搭建的P2P平台非法吸收资金数额承担责任，被告人及其辩护人提出原判认定涉案金额不当的理由不能成立。
2、各被告人的作用地位。被告人王益主动提议并许诺给予好处，让万京贷的股东邵某、王某2、李某2呈联系资金紧张的客户，可帮这些客户搭建P2P平台进行融资，并让客户到万京贷公司考察，其当面进行游说、推介，使客户产生搭建P2P平台向社会不特定人员进行融资的想法，进而委托其搭建P2P平台。王益这种推介作用，使本无犯意的客户产生非法吸收他人资金的故意和行为，与徐某等客户构成非法吸收公众存款罪。其属教唆犯罪，应认定为主犯。基于王益实际上以收取平台建设费作为获利手段，客户吸存资金的多少及使用情况不属于其掌控，故量刑时结合各客户的吸存数额综合评判，可酌情从轻处罚。
被告人钱刚、陈杰、忻王林、徐瑞瑞受王益委托为客户搭建P2P平台，在安装好操作系统，对客户员工进行技能培训能使用P2P平台后即退出，本身不掌控客户吸存的资金及使用情况，所得的是搭建平台的固定酬劳。但基于四被告人的业务特性，明知融资方式不合法而放任不管，客观上为他人非法吸收资金提供帮助，故不论相对于委托者王益，及实际融资客户而言，四被告人起的是次要辅助作用，应认定为从犯。被告人钱刚、陈杰、忻王林、徐瑞瑞及其辩护人提出系从犯的意见予以采纳。
3、本案P2P平台的融资成本较高，投资者随时可提现，平台运行时间不长，即因无法满足投资者提现需求而关闭。相当部分投资者在平台存续期间领回部分投资款，故各平台总的吸存数额虽然巨大，但实际造成投资者的损失并不巨大。设立融资平台的邵某、徐某等客户主动投案供述罪行，并积极另行筹措资金归还被害人投资款，现基本上弥补了被害人的损失并获得谅解，故另案处理的融资客户依法均可以减轻、从轻处罚。基于被害人的损失已获得弥补，可对在案的各被告人酌情从轻处罚。除了有介绍、推广作用的万京贷股东邵某、王某2、李某2呈外，其他在案各融资客户仅对本人设立的P2P平台非法吸存数额及造成被害人损失承担责任。各被告人的行为与各融资客户吸存数额均有关联，并非仅限于某一客户的融资数额。各被告人与融资客户的涉案事实不同，具体的作用地位不同，同时，也存在退赃、到案情况的差异，故应视各被告人的具体犯罪事实、性质、情节进行量刑。因缺乏同等情形下的对比性，对被告人及其辩护人提出的量刑比较理由不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）王益主动联系，积极推介P2P平台的融资功能特性，使徐某等人产生非法吸收公众存款的故意而委托其搭建P2P平台，吸存款数额巨大，扰乱金融秩序；上诉人（原审被告人）钱刚、陈杰、忻王林、徐瑞瑞接受委托搭建P2P平台，为他人非法吸收公众存款提供技术支撑，起帮助作用，涉案数额巨大，五上诉人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。系共同犯罪，其中钱刚、陈杰、忻王林、徐瑞瑞系起次要辅助作用的从犯，依法予以减轻处罚。原判未正确区分主从犯不当，予以纠正。钱刚、陈杰案发后自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首；钱刚劝说同案犯自首，有立功表现；王益、徐瑞瑞、忻王林归案后如实供述犯罪事实，依法均可从轻处罚。在案查明王益的违法所得为38.5万元，钱刚、陈杰、忻王林、徐瑞瑞的违法所得均为27万元，原判认定各上诉人违法所得不当，予以纠正。钱刚、陈杰、忻王林、徐瑞瑞积极退清全部赃款，王益退还部分赃款，可予酌情从轻处罚。钱刚、陈杰、忻王林、徐瑞瑞有悔罪表现，根据上述法定、酌情量刑情节，依法予以减轻处罚并适用缓刑。钱刚、陈杰、忻王林、徐瑞瑞的上诉理由及各自辩护人的辩护意见，合理部分予以采纳。原判对王益定罪和适用法律正确，量刑适当，王益请求从轻改判的理由不能成立，不予采纳。原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持浙江省温岭市人民法院（2017）浙1081刑初1224号刑事判决第（一）项，即被告人王益犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十二万；撤销判决的其他部分。
二、上诉人（原审被告人）钱刚犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。
三、上诉人（原审被告人）陈杰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元。
四、上诉人（原审被告人）忻王林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币七万元。
五、上诉人（原审被告人）徐瑞瑞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币七万元。
六、上诉人（原审被告人）王益犯罪所得人民币三十八万五千元，上诉人钱刚、陈杰、忻王林、徐瑞瑞的各自违法所得人民币二十七万元，依法予以没收，上交国库。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金、违法所得限在判决发生法律效力之日起一个月内缴纳；各上诉人向公安机关预交的赃款由公安机关上交国库；其中上诉人钱刚、陈杰、忻王林、徐瑞瑞的罚金、违法所得已履行完毕。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张剑锋
审 判 员 朱仁跃
审 判 员 朱 兴
二〇一八年四月十六日
代书记员 许雪征
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