黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑10民终489号
上诉人（原审被告）宁安市东京城镇中心大街地下商城，住所地宁安市东京城镇。
负责人时佰欣,女,经理。
委托代理人杨宝杰，女，1990年10月29日出生，汉族，住所地黑龙江省鸡西市恒山区。
被上诉人（原审原告）刘娟，女，1977年5月26日出生，汉族，住所地宁安市东京城镇。
委托代理人张艳，黑龙江张艳律师事务所律师
委托代理人朱荣辉（被上诉人丈夫），男，1977年7月8日出生，满族，住所地黑龙江省宁安市东京城镇。
上诉人宁安市东京城镇中心大街地下商城（以下简称地下商城）因与被上诉人刘娟房屋买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省宁安市人民法院（2015）宁东民初字第104号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月22日公开开庭审理了此案。上诉人地下商城的委托代理人杨宝杰、被上诉人刘娟及其委托代理人张艳、朱荣辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人（原审原告）刘娟在一审中诉称：2013年11月6日，原告购买了被告地下商城投资建设的东京城中心大街地下商城C区23.94平方米的商铺。原告与被告签订了东京城中心大街地下商城使用权买卖合同，约定每平方米单价为13500元，优惠后总价为318190元，被告应于2014年5月1日前将商铺交付使用。原告交纳了全款，被告给原告出具了收据。但被告未能按期将商铺交付给原告使用。原告诉至法院要求被告给付违约金37228.23元（从2014年5月1日至2014年8月25日，318.19元/天）。诉讼费由被告承担。
上诉人（原审被告）地下商城在一审中答辩称：被告已经按照合同约定日期内交付了商铺，原告因其个人原因，不对商铺进行使用，并借此向被告主张违约金，实属无理请求，原告的主张没有法律依据。
原判认定：2013年11月6日，原告刘娟购买了被告地下商城投资建设的东京城中心大街地下商城23.94平方米的商铺。双方签订了东京城中心大街地下商城使用权买卖合同，约定每平方米单价为13500元，优惠后总价为318190元，被告应于2014年5月1日前将商铺交付使用，如未交付，每延期一天按照交款总额的1‰支付补偿。原告交纳了全款，被告给原告出具了收据。被告自认于2014年8月25日在每个地下街口张贴了通知，告之业户进行装修。对此原告予以认可。2014年9月27日，东京城中心大街地下商城正式营业。
原判认为：原告刘娟与被告地下商城签订了东京城中心大街地下商城使用权买卖合同，购买了地下商城C区23.94平方米的商铺。该合同系双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效。双方应全面履行合同义务，原告交付了全部房款，被告应按照合同约定日期交付商铺。但被告没有提供证据证明在双方约定的2014年5月1日前交付商铺，属违约行为，应承担违约责任。被告自认于2014年8月25日在每个地下街口张贴了通知，告之业户进行装修。原告对此亦予以认可。因此，本院确认被告于2014年8月25日履行了交付商铺的义务。按照合同每延期一天交付商铺按照交款总额的1‰支付补偿金的约定，被告延迟交付商铺117天，每天按318.19元计算，违约金应为37228.23元。原告的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：被告宁安市东京城镇中心大街地下商城于本判决发生法律效力之日给付原告刘娟违约金37228.23元。案件受理费730.71元减半收取，即365.35元，由被告宁安市东京城镇中心大街地下商城负担。
一审宣判后，原审被告地下商城不服，向本院提出上诉。
上诉人地下商城上诉称：原审法院对上诉人提供的证人所出具的证人证言和业户装修责任单不予认定是错误的。原审中，上诉人所提供的二位证人均证明其在2014年4月20日至2014年5月1日期间，给东京城中心大街地下商铺的商户进行装修的事实，同时耿凤英的入户装修责任单也证明了2014年5月16日其对地下商铺进行装修的事实，也就是说在2014年5月前后该地下商铺已交付给商户使用，商户可以进行装修。这也恰恰证明了房屋交付时间问题，与原审法院总结的争议焦点吻合，而原审法院却认定以上证人证言和书证与案件争议焦点无关明显错误。原审法院将2014年8月25日上诉人张贴通告的时间认定为商铺实际交付使用的时间错误。2014年8月25日上诉人在各地下街口张贴通告，其目的是督促还未进行装修的业户抓紧装修，避免影响商场9月27日的正常开业，这并不能等同于上诉人是2014年8月25日才向被上诉人交付商铺的，且原审中，上诉人提供的证人证言和耿凤英的入户通知单均对地下商城商铺的交付时间进行了证明，这也充分说明了商铺的交付时间在2014年5月左右，是早于2014年8月25日的。上诉人正常交付商铺的情况下，被上诉人拒不进户装修，拒不办理相关进户手续，上诉人怎么才能算向其交付了商铺？上诉人认为，被上诉人是故意拖延入户时间，并以此向上诉人主张违约金，是无理的诉求。原审法院忽略其他证据和事实而将地下商铺的交付时间认定为上诉人张贴通告的时间是明显错误的。原审法院已经对原被告的证据均没有采信，故在其认定事实部分对原告所提供的证据加以认定是互相矛盾的，上诉人认为原审对双方证据不予采信的举证责任应该由被上诉人承担。综上，上诉人认为原审法院认定事实不清，适用法律和程序错误，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；案件诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人刘娟答辩称：1.上诉人在原审中已经自认2014年8月25日才张贴公告通知业户装修，自认和原审的证据及上诉状中所述不符合，且被上诉人在今天的庭审中有证人证实上诉人延期交付的事实；2.由于上诉人违约应该根据双方的合同22条，合同法107条支付违约金；3.原审中由于上诉人已经自认是2014年8月25日，所以被上诉人就不需要举证。请求维持原判。
本案争议的焦点：1.上诉人是否按期向被上诉人交付商铺，是否应向被上诉人交付逾期交房违约金；2.原审认定事实是否清楚，适用法律正确。
二审中，上诉人地下商城为支持其主张，向本院提交如下证据：
证据一，用电明细一份。证明：被上诉人所购买的C050号商铺于2014年7月28日开立商场用电账户，在7月28日之前就已经进户了。
被上诉人刘娟质证称，不是电业部门出具的，该证据只是上诉人单方打印的，属于被上诉人对该证据的真实性不知情；就算内容是真实的，只能证实2014年7月28日诉争房屋安置了电表，但是仅仅安装电表不意味着该房屋就已经对被上诉人交付，因为房屋交付不仅要有电，还要有其他配套设施，在原审中被上诉人曾申请法院在开庭审理期间调取诉争房屋的相关报验资料，在审理期间都不具备交付条件；上诉人应当举示入户通知单，或者是通知入户的电话记录，已经房屋具备交付条件的手续来证实其交付，对此上诉人有举证义务，该证据证明不了上诉人证明的问题。
本院认为，该证据为上诉人单方制作，没有被上诉人签字，其内容亦无法证实上诉人的主张，对该证据不予采信。
二审中，被上诉人刘娟为支持其主张，向本院提交如下证据：
证据一，营业执照一份，照片一张。证明：被上诉人购买房屋是用于手机经营，而上诉人延期交付对经营造成影响。
上诉人地下商城质证称，对形式要件没有异议，但是被上诉人该组证据只能证明其经营手机店的事实，不能证明其所称的延期交付所受到的损失，且被上诉人提供的营业执照的注册日期是2012年3月30日，经营场所是上诉人所在的地下商城，该执照的注册日期在双方约定交付商铺的日期之前。
本院认为，该组证据真实、合法，能够证明上诉人购买的商铺的用途，对该组证据予以采信。
证据二，证人周丽娟证言。证明：证实交付时间。证人证言主要内容为：商场是2014年8月末9月初电话通知证人装修，2014年9月27日试营业。证人的房屋是通过商场租的个人的，是C015，是否签订装修责任通知书证人忘记了，租期是1年，没到期证人就不干了，证人租完房屋以后见的房主，租的时候不认识房主，是通过商场。商场第一次通知证人可以用的时间是2014年8月末9月初，证人在接到通知10多天以后去的。证人不清楚是否全部业户都通知了，就是电话通知的去装修。被上诉人原来也是经营手机，在百货大楼。被上诉人买完房屋一年后才开业，上诉人延期交付对被上诉人经营有影响。证人2014年4、5月份找到商场租赁房屋，钱当时交到商场手中，是自己装修的，是卖服装，没有办理营业执照，经营了不到一年就撤了。证人接到通知后商场没有几家装修的。商场2014年9月27日试营业，当时有没有开业的，也有正在装修的，也有正在营业的，记不清楚了。购电是证人去办理的。2014年7月27日没有进入，是证人要装修的时候购电的。
上诉人地下商城质证称，对证人主体有异议，该证人无法提供其与业主或者商城所签订的租赁合同或者是营业执照等证据来证明其为商城真正住户的事实，假如所说为真，其不是实际购买的业主，对于商铺的交付，我公司第一时间通知的人为实际的业主，故该证人所说的无法证实其证明的问题。
被上诉人刘娟质证称，真实可信，证人是通过上诉人租赁的房屋，没有与房主进行直接接触，在4月份就开始租赁，8月末9月初才得到通知，且时隔多年找不到租赁合同也在情理之中，请求予以确认。
本院认为，证人没有提供其与上诉人签订的租赁合同，证人证言的真实性无法核实，对该证据不予采信。
证据三，证人高银萍证言。证明：证实交付时间，证实营业执照上是东京城联华手机店确实是被上诉人的买卖。证人证言主要内容为：证人以前租赁过上诉人的门市，和被上诉人认识。商城开业时间是10月1日。证人租赁的房屋是C12，是通过商城租赁的，有租赁合同，但是证人不干了，合同就没有保留。房屋是证人自己装修的，记不清楚有没有签订用户装修通知单。证人租赁的时间是2014年4月份，租期1年。商城是2014年9月27日试营业的。证人是2015年9月27日撤出的。证人接到装修通知时商城装修的不多，都是毛坯房。精诚通讯是被上诉人刘娟经营的。刘娟之前经营手机，在百货一楼。刘娟经营手机有间隔过，最早在百货一楼，后买地下这个，等着地下这个开业，就不干了一段时间，不干从地上2013年11月份到地下商城开业。证人租赁房屋是经营服装，商城说一起给办理营业执照，后一直没有办理。证人通过证人的爱人认识的被上诉人，因为被上诉人干了很多年，所以就知道了。商城的经理通知证人，是8月末9月初，证人是9月10多号进去的，进户之前很少去商场，入户后商城让证人去买的购电卡。
上诉人地下商城质证称，对证人主体有异议，该证人无法提供其与业主或者商城所签订的租赁合同或者是营业执照等证据来证明其为商城真正住户的事实，假如所说为真，其不是实际购买的业主，对于商铺的交付，我公司第一时间通知的人为实际的业主，故该证人所说的无法证实其证明的问题。
被上诉人刘娟质证称，没有异议。
本院认为，证人没有提供其与上诉人签订的租赁合同，证人证言的真实性无法核实，对该证据不予采信。
根据双方当事人的陈述、举证、质证、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院对一审查明的事实予以确认；另查明，被上诉人使用其购买的本案争议房屋经营零售手机及配件、代收费、入网业务。
本院认为：上诉人作为东京城中心大街地下商城商铺的出卖方，其有义务提供证据证实其在合同约定的交付日期之前将商铺交付被上诉人使用。上诉人在一审中提供了其与案外人耿凤英签订的业户装修责任单及证人证言，但上诉人提供的证据均与被上诉人无关，无法证实其按期向被上诉人交付了房屋，故一审对上诉人所举示的证据不予采信并无不当，上诉人对此应承担举证不能的责任。被上诉人在一审中对于商城于2014年8月25日张贴通知予以认可，而上诉人未能举证证实其在此之前向被上诉人交付了房屋，故一审认定上诉人于2014年8月25日向被上诉人交付了商铺并无不当。上诉人与被上诉人对于双方签订商铺使用权买卖合同的事实及合同的内容均无异议，故一审认定事实并无不当。综上，上诉人的上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条第一款规定：“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。”本院二审中向上诉人释明是否主张调整违约金，上诉人表示认为违约金过高，要求调整，但其没有证据证实被上诉人的实际损失，申请对被上诉人的损失进行鉴定。此后上诉人未在本院指定的期限内提交鉴定申请书及预交鉴定费，对此应承担不利后果。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人宁安市东京城镇中心大街地下商城上诉的理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费731元，由上诉人宁安市东京城镇中心大街地下商城负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑春梅
代理审判员 李冬梅
代理审判员 李慧宇
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 文秀成