内蒙古自治区乌海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）乌中刑终字第12号
原公诉机关乌海市乌达区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张星梅，女，1975年2月25日出生于乌海市乌达区，汉族，大学本科，系乌海市乌达区审计局副局长、总审计师、民革党员，住乌海市乌达区因涉嫌贪污罪，于2012年8月17日经乌海市人民检察院决定刑事拘留，8月19日采取拘留措施，8月31日经乌海市人民检察院决定被逮捕，现羁押于乌海市看守所。
辩护人刘建华，内蒙古天晟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）白瑞祥，男，1973年9月27日出生于内蒙古萨拉齐，汉族，大学文化，中共党员，系乌海市公安局乌达分局指挥中心教导员，住乌达区。因涉嫌贪污罪于2013年7月16日经乌海市乌达区人民检察院决定被刑事拘留，同年8月1日经乌海市人民检察院决定被逮捕，同年8月19日经乌海市乌达区人民检察院决定取保候审。2013年12月13日经本院决定被逮捕，现羁押于乌海市看守所。
乌海市乌达区人民法院审理乌海市乌达区人民检察院指控原审被告人张星梅、白瑞祥犯贪污罪一案，于2013年12月18日作出（2013）乌达刑初字第00010号刑事判决。原审被告人张星梅、白瑞祥不服，提出上诉。本院于2014年1月23日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，乌海市人民检察院指派检察员吴爱珍出庭履行职务，上诉人张星梅及其辩护刘建华、上诉人白瑞祥到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，2011年1月至3月间，被告人张星梅利用其担任乌达区淹没征迁工作组财务总监的职务之便，将其婆婆张某某承包的30.5亩未开垦的荒地按撂荒地予以补偿，骗取征迁补偿款152500元。
2010年10月，乌达淹没区征迁工作开始后，二被告人为了使白瑞祥父亲白某某承包的耕地能够享受农区户口城乡一体化补贴，签订虚假的土地承包合同，将白某某承包的耕地变更在白某某弟媳李某某名下。2011年1月，利用被告人张星梅担任乌达淹没区征迁工作组财务总监的职务之便，顺利通过审核，骗取农区户口城乡一体化补贴款142558.24元。
被告人张星梅系投案自首，并检举揭发他人犯罪，有立功表现。案发后二被告人将贪污款项共计295058.24元退回司法机关。
原审认为，被告人张星梅利用职务之便，骗取国家征迁补偿款295058.24元，其中伙同上诉人白瑞祥骗取142558.24元，其行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，被告人张星梅起主要作用，系主犯；被告人白瑞祥起次要作用，系从犯，应予减轻处罚。被告人张星梅有立功表现，具有自首情节，可以减轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、三百八十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十八条的规定，以贪污罪判处被告人张星梅有期徒刑六年；以贪污罪判处被告人白瑞祥有期徒刑五年。
上诉人张星梅提出的上诉理由是：1、作为黄河水利工程征迁指挥部财务总监，她不负责对征迁土地的性质、数量审核，这些由土地组确认，她只是资金发放表签名人之一，其签字行为不会必然导致本案补偿款得以发放；2、她没有利用职务便利，关于第一起张某某地的补偿，在丈量土地时，她给夏某某打过电话，是为了让夏某某派人先给其量地，她没有明示让夏某某予以关照。关于原审认定的第二起白某某的地，在2010年10月转包给李某某，当时她还没有担任黄河水利工程征迁指挥部财务总监职务；3、乌达区政府于原审审理期间下达了退款告知通知，涉案两笔补偿款已退还，这说明二上诉人并未实际占有该款。
上诉人张星梅辩护人的辩护意见是：上诉人张星梅没有利用她财务总监的职权指使他人对其婆婆公公的土地补偿进行关照；原审认定的第一起张某某的土地，有林业部门出具的证明及航拍图证实为宜林地，而宜林地的补偿是高于撂荒地的；原审认定的第二起，张星梅将公布于众的城乡一体化补偿通告告知家人，并无不妥，该补偿款的发放，不是被告人张星梅利用职务之便取得；本案补偿款由张某某、白某某领取，二被告人没有直接占有。
上诉人白瑞祥提出的上诉理由是，张星梅在客观上没有利用职务之便，张星梅任财务总监职责在于资金审批，并不在于对土地性质的审核，上诉人张星梅不构成犯罪，所以上诉人白瑞祥亦无罪。
出庭检察人员的意见是上诉人张星梅通过给土地征迁相关人员打招呼，得到土地性质认定的便利，并利用其财务总监签署资金发放表的职务之便，使两块土地补偿款得以顺利发放。上诉人白瑞祥伙同张星梅签订虚假合同骗取城乡一体化补贴款，且二上诉人已实际占有使用了补偿款，故二上诉人的行为均已构成贪污罪。原审判决事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2011年1月，上诉人张星梅担任乌达区淹没征迁工作组财务总监、综合考评复审组成员。征迁工作开始后，上诉人张星梅给土地丈量组夏某某等人打电话让给其婆婆张某某丈量土地，后经夏某某派人将张某某2004年6月承包的乌兰乡乌兰阿日勒嘎查村的60亩土地中的30.5亩荒地按撂荒地登记，之后由张星梅等人签署资金发放表，该地得以征迁补偿。30.5亩撂荒地补偿款计152500元。
2010年10月，上诉人张星梅时任乌达区审计局副局长，在得知农区征迁户可享受城乡一体化补贴奖励后，上诉人张星梅、白瑞祥与其父亲白某某、白某某弟媳李某某商量，将原属白某某承包的桥西镇桥北村46亩土地转包在李某某名下，由张星梅打印了空白合同文本，由白瑞祥代李某某签名，将合同日期提前写为2003年。根据乌达区（2010）38号文件《城乡一体化淹没区实施方案》的规定，在乌海城乡一体化户籍制度改革实施前，具备乌兰乡、桥西镇、三道坎农林场农业户口的，方可在征迁中享受城乡一体化奖励补偿，而李某某系非农业户籍。征迁工作开始后，该块土地由夏某某等土地丈量组工作人员在征迁补偿协议中签名，上诉人张星梅等人签署资金发放表，得以补偿。其中11.77亩耕地城乡一体化奖励补偿款计142558.24元。
二上诉人将领取的征迁补偿款部分用于购买房屋。案发后二上诉人已将贪污款项全部退回。检察机关出具证明：上诉人张星梅系投案自首，且有立功表现。
认定上述事实的证据如下：
1、黄河海勃湾水利枢纽工程乌达淹没区征迁工作指挥部（2011）第4号会议纪要等政府文件，结合证人张某甲（征迁工作总指挥）证言证实上诉人张星梅为财务总监、综合考评复审组成员及其职责；
2、上诉人张星梅、白瑞祥供述；
3、证人张某某、白某某、李某某、白某甲证言，能够与上诉人供述相互印证土地承包、管理耕种、补偿的情况；
4、证人肖某某、杨某某证言证实了张某某、白某某承包其村内土地的情况；
5、证人夏某某证言证实了上诉人张星梅给他打电话丈量张某某承包土地及李某某承包的土地获得城乡一体化补偿的情况；
6、乌海市国土局规划勘察设计院2012年8月28日《宗地测绘技术报告书》证实了对张某某承包土地的测绘情况；
7、2013年5月22日乌海市林业调查规划设计队受原审委托作出《关于张某某宗地地类的说明》，2013年6月14日乌海市林业局向原审法院回函，撤回对张某某宗地界定结果；
8、乌达区（2010）38号文件《乌海市城乡一体化淹没区实施方案；
9、李某某常住人口登记表证实李某某系非农业户口。
10、征迁补偿档案结合证人王某某的证言证实李某某补偿档案中缺少李某某户口复印件；
11、收据、购房合同、银行进账单、存取款凭条等，证实李某某、张某某宗地补偿领款及使用情况。
12、资金往来结算票据，证实被告人张星梅的家人退回赃款295058.24元；
13、乌海市检察院反贪局出具的证明，证实上诉人张星梅有坦白、立功情节；出具自首证明，证实上诉人张星梅有自首情节；
14、另外还有上诉人张星梅、白瑞祥户籍证明、乌达区审计局证明、及上诉人张星梅、白瑞祥干部履历表、公务员登记表、公务员职务任免审批表、任免文件等证明了二上诉人的身份及任职情况。证人张某乙、杨某某、吴某某、罗某某、朱某某、贾某某的证言证实了他们知晓张星梅的亲属承包土地征迁补偿情况。
以上证据已经原审及二审庭审举证、质证，证据来源合法，客观真实，可作为定案依据。
本院认为，上诉人张星梅身为国家工作人员，利用职务之便，在征迁工作进行中，告知征迁工作人员张某某、白某某是其亲戚，有土地要征迁，且上诉人张星梅作为财务总监在两块地补偿资金发放表上签名，从而使张某某的30.5亩荒地按撂荒地予以补偿152522元。另外，上诉人张星梅、白瑞祥在征迁工作开始前，为了得到城乡一体化奖励，虚构承包合同，使李某某的地（实为白某某承包土地）在缺少户口证明、非农业户的情况下，顺利被征迁补偿，骗取城乡一体化补偿款142558.24元。且两块地的征迁补偿款大部分被二上诉人占有使用。因此，上诉人张星梅、白瑞祥的行为符合贪污罪的主客观构成要件，二上诉人的行为均已构成贪污罪，上诉人张星梅具有自首、立功情节，依法予以减轻处罚。在二上诉人共同贪污142558.24元一起中，根据上诉人张星梅、白瑞祥参与的程度、具体实施行为，应予认定上诉人张星梅为主犯，上诉人白瑞祥为从犯，依法对上诉人白瑞祥减轻处罚。二上诉人已全部退赃，可酌情从轻处罚。综上，对二上诉人的上诉理由及上诉人张星梅辩护人的辩护意见不予采纳，对检察人员出庭意见予以采纳。原审认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。原审判决对张星梅的刑期起算日期有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张清艳
审判员 杨 丽
审判员 苗 宇
二〇一四年四月三日
书记员 马 娜