河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民二终字第864号
上诉人（原审被告）福建九鼎建设集团有限公司。
法定代表人刘木火，该公司董事长。
委托代理人李飞燕，河南陆达律师事务所律师。
委托代理人张青磊，河南陆达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河南建合建筑劳务有限公司。
法定代表人肖青松，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）张道建。
委托代理人席贯明，郑州市管城回族区法律援助中心指派，河南康鼎律师事务所律师。
委托代理人周万泉，郑州市管城回族区法律援助中心指派，河南康鼎律师事务所实习律师。
上诉人福建九鼎建设集团有限公司、河南建合建筑劳务有限公司与被上诉人张道建劳务合同纠纷一案，张道建于2014年12月31日向河南省郑州高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，请求判令二被告支付原告工程款及利息972910元（利息以工程款902910元为基数，自2014年5月30日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至2014年12月31日止）。河南省郑州高新技术产业开发区人民法院于2015年3月13日作出（2015）开民初字第621号民事判决，福建九鼎建设集团有限公司、河南建合建筑劳务有限公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院2015年5月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月23日公开开庭审理了本案。上诉人福建九鼎建设集团有限公司的委托代理人张青磊，被上诉人张道建及其委托代理人席贯明、周万泉到庭参加诉讼。上诉人河南建合建筑劳务有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告作为承包方与作为发包方的被告建合劳务公司签订《建筑劳务分包合同》一份，约定：1.原告承包升龙又一城E地块2#、5#楼的工程施工，承包范围包括主体二次结构、装饰工程，直至达到工程竣工验收条件为止，原告自带工程承包内容施工所需的施工机械，周转材料，措施性材料、工器具、测量工具、施工照片灯具、配电盘、电缆线，二次主体施工用小五金等，并负责组织施工技术人员；2.原告完成合同承包范围内工作，按建筑面积，主楼90元／平方，本承包单价为一次性包干价，不因市场价格因素而调整，该单价包括人工费，由原告承担的材料费、机械费、安全文明费、夜间施工费、管理费等；3.竣工资料交付齐全、正确，手续完备3个月内终审完成并经双方确认后付至结算总造价的95%，余款5%在保修期满原告无任何相关责任后45个工作日内无息付清。工程保修期为自工程竣工验收合格之日起一年，支付90元／平方米的5%。2013年11月29日，原告与被告建合劳务公司又签订《补充合同条款》一份，约定：被告建合劳务公司将升龙又一城E地块地下车库粉刷工程交由原告班组施工，墙面抹灰为每平方米17元，梁面抹灰为每平方米20元，计算工程价款时均按照实际展开面积计算。现原告承包工程已经施工完毕，但原告与被告建合劳务公司并未对原告的工程量进行核算。根据原告提交的《升龙又一城E区2#、5#结算》和《E区地下车库张道建班组抹灰工程量》显示，原告在2#楼、5#楼的施工面积分别为14727.58平方米、30506.75平方米，在E区地下车库的工程量为3124.81平方米。
2013年11月12日，被告建合劳务公司肖运成、闵泽旭向原告出具证明条一张，载明：原告班组完成5#楼因主体涨模剔凿产生的垃圾，共需费用3000元。2013年11月13日，被告建合劳务公司肖运成、闵泽旭向原告出具证明条一张，载明：原告班组施工完成E区5#楼1-28层的垃圾清运，每层500元，共计14000元。2013年10月26日，原告完成2#楼内电梯房清理工作，费用1000元；此外，原告完成2#楼5层、6层、7层的室内垃圾清理工作，每层200元，共600元。2013年12月18日，被告建合劳务公司肖运成、闵泽旭向原告出具证明条一张，载明：原告班组进行垃圾清运，共需费用2000元。2013年12月14日，被告建合劳务公司闵泽旭、肖运成向原告出具证明条一张，载明：原告完成2#楼3-27层垃圾清运工作，每层50元，共计1200元。2013年12月18日，被告建合劳务公司闵泽旭、肖运成向原告出具证明条一张，载明：原告班组完成2#楼电梯跑道拆除工作，共需费用500元。上述零工合计费用为22300元。
在原告施工过程中，被告福建九鼎公司另行向原告指派了5#楼1层和3-28层的门口修补工作，工程量为420个，每个32元；此外，被告福建九鼎公司还安排原告进行了5#楼1-2层裙房、女儿墙粉刷工作及5#楼部分楼层的剔凿工作，其中5#楼1-2层裙房、女儿墙粉刷工程量为324.674平方米，每平方米17元；剔凿工作共需5个大工。现原、被告因工程款支付纠纷未能协商一致，遂引起本案纠纷。
原审法院另查明，1、在原告与被告建合劳务公司合同履行过程中，被告建合劳务公司受原告委托向原告班组工人支付工资427901元；根据原告出具的收据和被告建合劳务公司提交的银行转账单显示，被告建合劳务公司已经向原告支付劳务费3409197元。
2、2012年7月，被告福建九鼎公司作为发包方与作为承包方的被告建合劳务公司签订了《建筑劳务分包合同》一份，约定被告建合劳务公司承包升龙又一城E地块1-6#楼及车库工程。被告建合劳务公司具备安全生产许可证和相应的建筑作业资质。
3、被告建合劳务公司称其与被告福建九鼎公司的工程款至今未结算，被告福建九鼎公司尚欠工程款10245179元，但经该院释明，被告福建九鼎公司向该院提交书面说明一份，承认其尚欠被告建合劳务公司工程款2876076元未付。
原审法院认为，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，被告建合劳务公司从被告福建九鼎公司承包了E地块1-6#楼工程后，明知原告不具备建筑施工资质，而将2#、5#楼的施工和E区地下车库抹灰工程分包给原告。因此，原告与被告建合劳务公司签订的《建筑劳务分包合同》及《补充条款》违反法律的强制性规定，应属无效。虽然双方的劳务分包合同无效，现原告已经完成了合同约定工程的施工，其请求被告建合劳务公司参照合同约定标准支付工程费，应予以支持。
对于被告建合劳务公司已经支付原告的工程款数额，该院认为，根据原告提交的《升龙又一城E地块6月份进度付款明细》和《河南建合建筑劳务有限公司升龙又一城E地块2#、5#楼张道建组委托付款单》显示，在原告与被告建合劳务公司合同履行过程中，经常存在原告委托被告建合劳务公司向原告班组工人支付工资的事实，但因被告建合劳务公司需与原告进行工程款结算，故在原告班组工人收到被告建合劳务公司支付的工资后，原告均需向被告建合劳务公司出具收据。因此，《升龙又一城E地块建合劳务2#、5#楼外墙贴砖班组工资分配表》四张所载工资应当包含在被告建合劳务公司提交的收据之中，故被告建合劳务公司已经支付给原告的工程款数额为3409197元。
对于被告建合劳务公司还应当支付原告的工程款数额，该院认为，参照双方的《建筑劳务分包合同》及《补充条款》约定，主楼90元／平方米，按照原告施工的2#、5#楼建筑面积分别为14727.58平方米、30506.75平方米，共计45234.33平方米，其应得工程款为4071089.7元（45234.33平方米×90元／平方米）。原告在E区地下车库进行抹灰施工的工程量为3124.81平方米，按照17元／平方米计算，其应得工程款为53121.77元（3124.81平方米×17元／平方米）。此外，在原告施工过程中，受被告建合劳务公司指派，原告从事各类零工应得劳务费为22300元。以上三项合计，被告建合劳务公司应当支付原告工程款和劳务费4146511元（4071089.7元＋53121.77元＋22300元）。扣除被告建合劳务公司已经支付给原告的工程款数额3409197元，被告建合劳务公司还应当支付原告工程款737314元（4146511元-3409197元）。原告请求二被告支付2014年5月30日至2014年12月31日期间的利息损失，因原告与被告建合劳务公司签订的《建筑劳务分包合同》无效，其主张利息损失，无事实和法律依据，该院不予支持。
在原告施工过程中，被告福建九鼎公司作为承包方，指派原告进行了5#楼1层和3-28层的门口修补工作，工程量为420个，按照每个32元计算，原告应得劳务费13440元；此外，被告福建九鼎公司还安排原告进行了5#楼1-2层裙房、女儿墙粉刷工作及5#楼部分楼层的剔凿工作，其中5#楼1-2层裙房、女儿墙粉刷工程量为324.674平方米，按照每平方米17元计算，应得劳务费为5519元；剔凿工作共需5个大工，参照升龙又一城项目其他班组与被告建合劳务公司之间的工费约定，每个工为100元，原告应得劳务费为500元。上述三项合计，被告福建九鼎公司应当向原告支付劳务费19459元（13440元＋5519元＋500元）。
原告请求被告福建九鼎公司对被告建合劳务公司拖欠工程款承担连带付款责任，该院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告福建九鼎公司自认其尚欠被告建合劳务公司工程款2876076元未付，且被告福建九鼎公司作为总承包方，明知被告建合劳务公司违法将工程分包给原告，仍然向原告支付了部分工程款并对原告进行管理。按照劳动和社会保障部、建设部印发的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”因原告请求的工程款数额并未超过被告福建九鼎公司拖欠被告建合劳务公司的工程款数额，故被告福建九鼎公司应当对被告建合劳务公司拖欠原告的工程款负连带清偿责任。
综上，被告建合劳务公司应当支付原告工程款和劳务费737314元，被告福建九鼎公司对被告建合劳务公司拖欠原告的上述款项承担连带付款责任，并支付原告劳务费19459元。原告请求过高部分，该院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、第二百七十二条（三）款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南建合建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付原告张道建工程款七十三万七千三百一十四元。二、被告福建九鼎建设集团有限公司对本判决第一项承担连带付款责任。三、被告福建九鼎建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告张道建劳务费一万九千四百五十九元。四、驳回原告张道建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费一万三千五百二十九元，减半收取六千七百六十五元，由原告张道建负担一千五百零三元，由被告河南建合建筑劳务有限公司、被告福建九鼎建设集团有限公司负担五千二百六十二元。
原审判决宣判后，福建九鼎建设集团有限公司不服该判决向本院提起上诉称，一审认定事实不清，一审判令福建九鼎建设集团有限公司承担连带责任，但未确定连带责任范围；上诉人福建九鼎建设集团有限公司欠上诉人河南建合建筑劳务有限公司的工程款2876076元，已经汇入郑州高新技术产业开发区劳动监察大队。一审法院适用法律错误，被上诉人张道建并非实际施工人，其主张的是劳务费而非工程款，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》；上诉人福建九鼎建设集团有限公司将劳务作业提供于具备相关资质的上诉人河南建合建筑劳务有限公司，本案不适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》；根据《劳务分包合同》约定，若上诉人河南建合建筑劳务有限公司自己的内部劳务纠纷造成的一切经济后果及法律责任均由上诉人河南建合建筑劳务有限公司承担，因此应由上诉人河南建合建筑劳务有限公司独自承担责任。请求撤销原判第二、三判项，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉人河南建合建筑劳务有限公司上诉称，原审判决将《升龙又一城E区2#、5#结算表》、《E区地下车库张道建班组抹灰工程量清单》以及7张零星工程量证明条作为被上诉人张道建劳务款结算依据是错误的；4份《升龙又一城E地块建合劳务2#、5#楼外墙贴砖组工资分配表》所载工资数额不包含在上诉人提供的收据中，不应当在上诉人提供收据显示的数额扣除；工程质量质保金应当在劳务款内予以扣除。请求撤销原判，改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人张道建答辩称，1、福建九鼎建设集团有限公司先垫付劳务款之后可以向河南建合建筑劳务有限公司追要。2、福建九鼎建设集团有限公司作为发包方对承包方的工程的分包有监督的权利，有些工程是福建九鼎建设集团有限公司直接指派的。3、河南建合建筑劳务有限公司和被上诉人张道建之间签订的是违法承包合同，劳务费和工程款是一致的，被上诉人张道建实际参与了施工。4、一审已经示明福建九鼎建设集团有限公司，要求福建九鼎建设集团有限公司提供其指派给被上诉人张道建的工程量，否则要承担举证不能的责任后果。5、福建九鼎建设集团有限公司和河南建合建筑劳务有限公司的劳务合同是其的内部约定，不能违反法律对抗第三人。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由无事实根据和法律依据，请求二审驳回上诉人的上诉，维持原判。
上诉人河南建合建筑劳务有限公司未到庭对上诉人福建九鼎建设集团有限公司的上诉进行答辩。
二审中，上诉人福建九鼎建设集团有限公司提交了（2015）开民初字第4392号民事调解书、福建九鼎建设集团有限公司与河南建合建筑劳务有限公司工程结算书、河南建合建筑劳务有限公司出具的收据一份。拟证明福建九鼎建设集团有限公司与河南建合建筑劳务有限公司的工程劳务费已经全部结清。本案不应承担连带责任。
被上诉人张道建发表意见称，该证据是在一审审理后出现的，福建九鼎建设集团有限公司明知道自己承担连带责任还和河南建合建筑劳务有限公司签订调解书，具体是否支付被上诉人张道建不清楚，无法得知。福建九鼎建设集团有限公司明知道应先支付被上诉人张道建劳务费却私下和河南建合建筑劳务有限公司签订调解协议，福建九鼎建设集团有限公司有逃避责任的嫌疑。不能免除连带责任。
根据证据规则及相关法律规定，经审查本院认为，上诉人福建九鼎建设集团有限公司在明知存在纠纷的情况下，仍与上诉人河南建合建筑劳务有限公司另案达成调解，其证据不能证明上诉人福建九鼎建设集团有限公司应当免除连带责任，故本院不予采信。
本院二审经审理查明的事实同原审法院相一致。
本院认为，二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，上诉人河南建合建筑劳务有限公司从上诉人福建九鼎建设集团有限公司处承包工程后，又分包给不具备建筑施工资质的被上诉人张道建，且上诉人福建九鼎建设集团有限公司并未提供其与上诉人河南建合建筑劳务有限公司之间的工程款已经结算并支付完毕的有效证据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及劳动和社会保障部、建设部印发的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的相关规定，原审判决上诉人福建九鼎建设集团有限公司应当对上诉人河南建合建筑劳务有限公司拖欠被上诉人张道建的工程款负连带清偿责任并无不当。上诉人福建九鼎建设集团有限公司曾指示被上诉人张道建从事其他劳务工作，故上诉人福建九鼎建设集团有限公司应当对其单独指派被上诉人张道建从事的工作支付劳务费。本案中，河南建合建筑劳务有限公司虽提交有上诉状，但二审未出庭，亦未提供缴费凭证证明其缴纳了诉讼费，本院按其自动撤回上诉处理。综上，上诉人福建九鼎建设集团有限公司的上诉理由因缺乏事实和法律依据，本院不予采信；其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11368元，由上诉人福建九鼎建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 金
代理审判员 黄跃敏
代理审判员 曹逢春
二〇一五年七月十五日
书 记 员 李 扬