新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）新01刑终54号
原公诉机关乌鲁木齐市新市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹某，男，1987年7月23日出生于新疆乌鲁木齐市，汉族，大专文化，民警，住乌鲁木齐市。2016年10月29日因本案被刑事拘留，同年11月8日被取保候审。
辩护人邱黎勇，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。
乌鲁木齐市新市区人民法院审理的乌鲁木齐市新市区人民检察院指控原审被告人曹某犯危险驾驶罪一案，于二〇一六年十二月二十八日作出（2016）新0104刑初870号刑事判决。宣判后，原审被告人曹某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月20日公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院指派检察员邹昊出庭履行法律职务，上诉人（原审被告人）曹某及其辩护人邱黎勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2016年10月29日03时16分许，被告人曹某酒后驾驶新****17号小型轿车，在本市河南路由东向西行驶至鲤鱼山路路口红绿灯处停靠，后群众报警，被告人曹某被民警查获，对其进行抽取血样，经检验鉴定被告人曹某血液中酒精含量为143mg/100ml。
原判认定上述事实有被告人曹某的供述及辩解，证人刘某的证言及辨认笔录、证人马某某、万某某、王某甲、王某乙、薛某某、吾某某、木某某的证言，某收费口缴费电脑截图、监控视频、视听资料清单，对被告人曹某抽血的视频、血样封存照片、血样登记表，现场检测报告、新交司鉴中心（2016）酒精检字第A-1751号、（2016）酒精检字第A-1755号司法鉴定检验报告书及检验、鉴定结论告知书，新交司鉴中心（2016）事故鉴字第02-440号鉴定意见书，手机截屏的通话详单，机动车驾驶证及驾驶人信息查询结果单，情况说明、被告人曹某的身份证明材料等证据附卷佐证。
原判认为，被告人曹某违反交通运输管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。依照刑法规定，应处拘役，并处罚金。公诉机关指控的犯罪事实存在，指控的罪名及适用法律正确，原审予以采纳。关于被告人曹某辩称其找代驾驾驶车辆，自己未驾驶车辆的辩解意见，经查，公诉机关当庭出示的视频证实，2016年10月29日3时16分左右，被告人曹某驾驶车牌号为新****17号灰色越野车进入视频监控的范围，其从河南东路赛博特路口，先在路中直行车道停留十秒后，后由左变更车道，停在左转车道，直至报警人查看后报警，至民警到现场，将车内在驾驶位的被告人曹某叫醒，被告人曹某自行解开安全带下车，期间，没有第二人从该车辆下车，证实被告人曹某有在道路上驾驶车辆的行为。故对其该辩解意见，原审不予支持。其辩护人提出，本案事实不清，证据不足，应认定被告人曹某无罪的辩护意见，经查，被告人曹某被公安机关抓获后，对其进行呼吸检测，并抽取血样，第一次鉴定由公安人员送交检测中心检测，备份血样封存后，在侦查机关保存血样的冰箱内保存，经被告人曹某的申请，当日对其血样重新鉴定，其血液中的酒精含量达143mg/100ml。其驾驶机动车的行为，有监控视频记录，被告人曹某被交警当场查获，经检测其血样中的酒精含量已达到醉酒驾驶的认定标准，故被告人曹某醉酒后在道路上驾驶机动车，事实清楚，证据确实充分，其辩护人的辩护意见，原审不予支持。故依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一的规定，判决：被告人曹某犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金4000元。
上诉人曹某对原审法院判决不服，提出上诉意见：在案发当天，其确实饮酒了，但为了公务其要返回某市，当时有代驾人员驾车，其并未开车，因其无代驾人员的线索，故目前无证据提供。本案中现有证据不能证明公安机关送检的血样是符合鉴定条件未发生变质的检材，另鉴定机构的鉴定行为及鉴定报告存在重大瑕疵，不能作为定案依据，故不能以此认定其行为构成危险驾驶罪。其辩护人提出，根据法律规定，送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的，不得作为定案依据。而本案中对曹某血样抽取后的储存、运输均不符合法律规定的条件；鉴定机构鉴定执法仪上反映的鉴定时间与实际鉴定时间不一致，在我方要求重新鉴定时，从鉴定的现场视频中可以看出只有检验人员，并无两名司法鉴定人参与，故鉴定报告存在重大瑕疵，不能依据该鉴定报告认定上诉人曹某的行为构成危险驾驶罪，请求二审人民法院查明事实，认定上诉人曹某不构成危险驾驶罪。
乌鲁木齐市人民检察院出庭检察员意见，根据一、二审证据证实上诉人曹某系醉酒驾车，并没有代驾人员。通过视听资料及案发当天进行的重新鉴定证实，送检的血样密封完整，首次检验的司法鉴定人也证实送检的血样检验时没有发生变质。鉴定机构对上诉人曹某血液中酒精含量所作出的两份鉴定结论的数据相差不大，鉴定结论正确且符合法律规定。综上，原审认定的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。上诉人曹某及其辩护人的上诉理由均不能成立，建议二审人民法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原判认定上诉人曹某犯危险驾驶罪的事实清楚，并有经过原审庭审举证、质证的相关证据予以证实，本院予以确认。
二审期间，针对上诉人曹某及其辩护人提出涉案鉴定存在重大瑕疵的问题，本院前往某司法鉴定中心调查，曹某案件血液检测执法仪记录的首检及复检时间与案发时间不一致的原因是血液检测执法仪的出厂设置没有进行过修改所致。因上诉人曹某在2016年10月29日进行首次血液酒精检测，检验结果为被检验人曹某的静脉血中酒精含量为151mg/100ml，其申请重新鉴定，在案发当天，公安机关重新委托鉴定，按照该鉴定中心检验作业指导书中的要求，助理检验员木某某进行实际操作，使用符合检定标准的气相色谱仪对封存的被检验人曹某的静脉血进行检测，原始记录图证实上诉人曹某的静脉血中酒精含量为143mg/100ml，两名司法鉴定人及某司法鉴定中心在鉴定书中签章确认。首次血液酒精检测的司法鉴定人热某某证实，根据《血液酒精含量的检验方法》的规定及原始记录图，上诉人曹某的血液在送检时没有变质，符合鉴定条件。
以上认定的事实有情况说明、血液中酒精含量检测作业指导书、《血液酒精含量的检验方法》、《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》、血液酒精检测原始记录、气相色谱仪的检定证书、调查笔录为证，上述证据经过上诉人曹某、辩护人、出庭检察员质证后存卷为证，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人曹某酒后驾车的行为，有交警查获其现场视频、证人刘某的证言及辨认笔录、证人马某某（报警人）的证言，上述证据相互印证，均证实在案发当日，上诉人曹某系酒后驾车，故对上诉人曹某提出其酒后未驾车及有代驾开车的上诉意见，因在一、二审期间均无证据证实，本院不予采信。
在案证据证实，因上诉人曹某酒后驾车，经群众举报后，被赶到现场的公安交通民警查获，对其进行酒精含量测试（吹气式），测试结果为231mg/100ml，随后将其带回公安机关抽取血样。根据抽取血样、送检的视频证实，上诉人曹某在现场，公安交通民警封存了血样，放置于存储血样的冰箱中，并于当日将该血样送往某司法鉴定中心鉴定的事实。2016年10月29日进行首次血液酒精检测，检验结果为被检验人曹某的静脉血中酒精含量为151mg/100ml。对上诉人及其辩护人提出鉴定机构的鉴定行为及鉴定报告存在重大瑕疵，不能作为定案依据，不能以此认定其行为构成危险驾驶罪的上诉意见，本院认为，虽鉴定机构鉴定执法仪上反映的鉴定时间与实际鉴定时间不一致，但公安机关送检的时间及该鉴定机构所作的情况说明已解释了这个问题。二审期间，根据本院调取的证据证实，具有鉴定资质的机构及鉴定人在重新鉴定后，对鉴定结论签章确认上诉人曹某血液中酒精含量为143mg/100ml的事实。重新鉴定时该鉴定机构助理检验员木某某进行实际操作，用符合检定标准的气相色谱仪对封存的被检验人曹某的静脉血进行检测，也是符合该鉴定中心的操作要求。对上诉人曹某及其辩护人提出在送检的过程中血样作为检材因污染不具备鉴定条件的上诉意见，经首次检验的司法鉴定人热某某的证言并结合《血液酒精含量的检验方法》的规定，证实涉案所检验的曹某的血样在检验时具备鉴定条件。故对上诉人曹某及其辩护人为此提出的上诉意见，因与一、二审查证的事实均不符，本院不予采信。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓 颖
审 判 员 王 超
代理审判员 徐 峰
二〇一七年三月一日
书 记 员 陈军全