福建省闽侯县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽0121刑初76号
公诉机关福建省闽侯县人民检察院。
被告人余兴妹(曾用名余雅娟)，女,1985年3月15日出生,汉族,初中文化,无固定职业,住福建省闽侯县。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪,于2017年7月26日被福州市公安局上街分局刑事拘留，同年9月1日被逮捕，现羁押于福州市第二看守所。
辩护人陈世光，福建天长律师事务所律师。
闽侯县人民检察院以侯检公诉刑诉[2018]50号起诉书指控被告人余兴妹犯组织、领导传销活动罪，于2018年2月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。闽侯县人民检察院指派检察员林品雪出庭支持公诉，被告人余兴妹及辩护人陈世光到庭参加诉讼。现已审理终结。
闽侯县人民检察院指控，深圳市善心汇文化传播有限公司(以下简称善心汇公司)法人代表张某2等人(另案处理)以深圳善心汇公司为运营中心,先后在海南、云南等地注册、投资关联公司20余家,对外宣称涉及文化产业、投资、餐饮、农林、旅游等行业。善心汇公司注册ww.shanxinhui.com等多个网站域名;租用阿里云计算有限公司服务器搭建“善心汇众扶互生大系统”会员管理平台,使用“扶贫济困、均富共生”的名义,依托善心汇网站“善心汇众扶互生大系统”会员管理平台,以每人缴纳人民币300元获得会员资格,以缴纳金额的数量与发展的人数为顺序从高至低组成A轮服务中心、B轮服务中心、C轮服务中心、A轮功德主、B轮功德主、普通会员六个层级,以高额动态收益和静态收益诱饵,引诱参加者(会员)继续发展他人参加,骗取财物,从事非法传销活动。动态收益是指会员发展下线会员可以拿到1代下线投资金额(6%)、3代下线投资金额(4%)、5代下线投资金额(2%)的奖励收益。静态收益是指会员可以自主在平台进行“布施”排队打款,待网站匹配成功受助人后,会将受助人的银行账户告知该会员,等会员往指定账户打款成功后即完成布施阶段,并成为受资助人,后可以等待平台安排其他人向其“布施”。排单布施平均15天一轮,金额最低1000元起,被“布施”回的收益最高50%。
被告人余兴妹在“善心汇众扶互生大系统”平台中系黄某3(另案处理)的下线,于2016年10月至2017年6月期间在闽侯县南屿镇通过或微信或电话或口头向发展的会员宣传善心汇公司情况,发展了直接推荐的下线会员:林某5、黄某1、江某1、林某6、林某7、林某8、许某、谢某等人;上述层级会员再发展了一部分会员:林某5发展了陈某3;江某1发展了陈某4、江某2、江某3等人;林某6发展了黄某2;林某7发展了林某9、廖某、陈某5、陈某6、周某2、林某1、周某1等人;林某8发展了林某2、陈某1;许某发展了王某。上述层级会员又发展了一部分会员:陈某3发展了刘某1、肖某1、郑某、刘某2、强某等人;陈某6发展了陈某;周某1发展了李某,林某2发展了林某3、林某4;上述层级会员又发展了一部分会员:刘某1发展了张某1;肖某1发展了申某、肖某2、何某;郑某发展了袁某、翁某1、翁某2等;林某3发展了陈某2。现已查明被告人余兴妹共发展线下会员4层级40人。经湖南省鉴真司法鉴定中心鉴定,被告人余兴妹()的登录用户名为yxm188,ID为1530,属于B轮功德主,账户创建时间为2016年5月24日。该账户在整个会员网络中处于第7层,其下级网络有10层,1063个会员账号。该账户共完成28次赠与,累计266500元,23次受助,累计350200元。截止2017年7月24日,已支出善种子632个,剩余善种子21个,已支出善心币3806个,剩余善心币36个,已支出善金币54600个,剩余善金币57477个,管理钱包已支出99180元,管理钱包剩余10177元。
公诉机关当庭宣读和出示了相关证据，通过举证，公诉机关认为，应以组织、领导传销活动罪追究被告人余兴妹的刑事责任，提请本院依法判处。
被告人余兴妹对指控的罪名不持意见，但认为其下线只有40人，对指控的1063人其不知情。
辩护人辩称，指控被告人情节严重，证据不足，事实不清，现有证据不能证明指控的1063人是其直接或间接发展的人数，不能排除一人操作若干账户的可能，且被告人系从犯、初犯、偶犯、如实供述，建议对其处以三年以下有期徒刑，可以适用缓刑。
经审理查明，深圳市善心汇文化传播有限公司(以下简称善心汇公司)法人代表张某2等人(另案处理)以深圳善心汇公司为运营中心,先后在海南、云南等地注册、投资关联公司20余家,对外宣称涉及文化产业、投资、餐饮、农林、旅游等行业。善心汇公司注册ww.shanxinhui.com等多个网站域名;租用阿里云计算有限公司服务器搭建“善心汇众扶互生大系统”会员管理平台,使用“扶贫济困、均富共生”的名义,依托善心汇网站“善心汇众扶互生大系统”会员管理平台,以每人缴纳人民币300元获得会员资格,以缴纳金额的数量与发展的人数为顺序从高至低组成A轮服务中心、B轮服务中心、C轮服务中心、A轮功德主、B轮功德主、普通会员六个层级,以高额动态收益和静态收益诱饵,引诱参加者(会员)继续发展他人参加,骗取财物,从事非法传销活动。动态收益是指会员发展下线会员可以拿到1代下线投资金额(6%)、3代下线投资金额(4%)、5代下线投资金额(2%)的奖励收益。静态收益是指会员可以自主在平台进行“布施”排队打款,待网站匹配成功受助人后,会将受助人的银行账户告知该会员,等会员往指定账户打款成功后即完成布施阶段,并成为受资助人,后可以等待平台安排其他人向其“布施”。排单布施平均15天一轮,金额最低1000元起,被“布施”回的收益最高50%。
被告人余兴妹在“善心汇众扶互生大系统”平台中系黄某3(另案处理)的下线,于2016年10月至2017年6月期间在闽侯县南屿镇通过微信、电话、口头等方式宣传善心汇公司，直接或间接发展会员40余人，获利约人民币4万元。其直接发展的下线会员有:林某5、黄某1、江某1、林某6、林某7、林某8、许某、谢某等人;上述层级会员又发展了一部分会员，其中林某5发展了陈某3，江某1发展了陈某4、江某2、江某3，林某6发展了黄某2，林某7发展了林某9、廖某、陈某5、陈某6、周某2、林某1、周某1、周某3，林某8发展了林某2、陈某1，许某发展了王某；上述层级会员又发展了一部分会员，其中陈某3发展了刘某3、肖某1、郑某、刘某2、强某，陈某6发展了陈某，周某1发展了李某,林某2发展了林某3、林某4；上述层级会员又发展了一部分会员，其中刘某1发展了张某1，肖某1发展了申某、肖某2、何某，郑某发展了袁某、翁某1、翁某2等，林某3发展了陈某2。经湖南省鉴真司法鉴定中心鉴定,被告人余兴妹()的登录用户名为yxm188,ID为1530,属于B轮功德主,账户创建时间为2016年5月24日。该账户在整个会员网络中处于第7层,其下级网络有10层,1063个会员账号。该账户共完成28次赠与,累计266500元,23次受助,累计350200元。截止2017年7月24日,已支出善种子632个,剩余善种子21个,已支出善心币3806个,剩余善心币36个,已支出善金币54600个,剩余善金币57477个,管理钱包已支出99180元,管理钱包剩余10177元。
上述事实，被告人余兴妹亦不持异议，且有：1.户籍证明;2.证人周某2、林某1、周某1、林某2、陈某1、王某、刘某1、肖某1、郑某、刘某2、强某、林某3、林某4、张某1、何某、陈某2、谢某、林某5、黄某1、江某1、林某6、林某7、林某8、许某、陈某3、陈某4、黄某2、林某9、廖某、陈某5、陈某6等人的证言及辨认笔录;3.被告人余兴妹的供述与辩解及辨认笔录;4.湖南省鉴真司法鉴定中心司法鉴定意见书;5.抓、破获经过等证据所证实，足以认定。
本院认为，被告人余兴妹组织、领导以“扶贫济困、均富共生”为名，要求参加者以购买善种子、善金币的方式作为加入资格，并按照一定的顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或返利的依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，其组织内部参与传销活动人员达40余人，且所处层级在三级以上，扰乱了经济社会秩序，其行为已构成组织、领导传销活动罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人余兴妹名下虽经鉴定有1063个会员账号，但现有证据不足以证实上述每个账号对应一个会员，不能排除一个会员使用多个账号的可能，因为被告人余兴妹本人就有使用多个账号的情形，同时也可能存在部分账号未被激活的情形，公诉机关据此指控被告人余兴妹情节严重，未达到事实清楚、证据确实充分的裁判要求，本院不予支持。被告人余兴妹到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。辩护人关于被告人余兴妹不属情节严重、如实供述等相关从轻处罚情节的辩护意见，理由成立，予以采纳，但现有证据不足以认定其为从犯，可以以其直接或间接发展的人数予以刑罚，以体现罪刑相适应，同时本案也不宜适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、被告人余兴妹犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币4万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月26日起至2020年2月25日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
二、追缴被告人余兴妹的违法所得人民币4万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李贤森
人民陪审员 程文泽
人民陪审员 马守锐
二〇一八年四月十八日
书 记 员 陈 卿
附：
本案适用法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》
一、关于传销组织层级及人数的认定问题
以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。
组织、领导多个传销组织，单个或者多个组织中的层级已达三级以上的，可将在各个组织中发展的人数合并计算。
组织者、领导者形式上脱离原传销组织后，继续从原传销组织获取报酬或者返利的，原传销组织在其脱离后发展人员的层级数和人数，应当计算为其发展的层级数和人数。
办理组织、领导传销活动刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集参与传销活动人员的言词证据的，可以结合依法收集并查证属实的缴纳、支付费用及计酬、返利记录，视听资料，传销人员关系图，银行账户交易记录，互联网电子数据，鉴定意见等证据，综合认定参与传销的人数、层级数等犯罪事实。
二、关于传销活动有关人员的认定和处理问题
下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：
（一）在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；
（二）在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；
（三）在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；
（四）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；
（五）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。
以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。