山西省忻州市中级人民法院
p t ” > 刑 事 判 决 书
（2018）晋09刑终6号
抗诉机关忻州市忻府区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜某，女，1967年5月20日出生，汉族，初中文化，无业。该因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年3月10日被忻府区公安局刑事拘留，2017年3月22日被忻州市忻府区人民检察院批准逮捕，2017年3月24日被忻府区公安局执行逮捕。现羁押于忻州市看守所。
辩护人郭敬荣，山西惠胜昌律师事务所律师。
忻州市忻府区人民法院审理忻州市忻府区人民检察院指控原审被告人姜某犯贩卖毒品罪一案，于2017年11月10日作出（2017）晋0902刑初246号刑事判决。判后，忻州市忻府区人民检察院提出抗诉，原审被告人姜某提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。忻州市人民检察院指派检察员宋志远出庭履行职务，原审被告人姜某及其辩护人郭敬荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1、2016年11月的一天，被告人姜某在忻府区曹张乡南曹村家中以80元的价格出售给常某一小包土制海洛因，约0.05克。
2、2016年12月的一天，被告人姜某在忻府区曹张乡南曹村家中以400元的价格出售给田某一包土制海洛因，约0.5克。
3、2017年2月的一天，被告人姜某在忻府区曹张乡南曹村家中向李某赊卖一小包土制海洛因，约0.05克。
4、2017年3月7日下午，被告人姜某在忻府区曹张乡南曹村家中以100元的价格出售给吸毒人员李某一小包土制海洛因，约0.05克。
5、2017年3月9日下午，被告人姜某在忻府区曹张乡南曹村家中与李某进行毒品交易时被民警当场查获。民警在其家中查获三小包疑似毒品。经忻州市公安司法鉴定中心鉴定，被查获的净重0.1615克的疑似毒品中检出甲基苯丙胺成分；净重0.0551克的疑似毒品中检出海洛因成分；净重0.1699克的疑似毒品中未检出毒品成分。
认定上述事实的证据有：
1、证人常某的证言，2016年11月的一天，我到南曹村姜某家，以80元的价格向姜某购买一小包土制海洛因后离开。
2、证人田某的证言，我一共向姜某购买过两次毒品，第一次是2016年12月底，我打电话联系好姜某后，从忻州乘出租车到了姜某家，向姜某购买了500元的土制海洛因后乘出租车离开。过了两天，我又打电话与姜某联系好，乘出租车到了姜某家门口的巷子口，姜某将400元的毒品送出来并从车窗递给我。
3、证人李某的证言，我从2012年开始断断续续的吸食毒品，毒品是从曹张乡南曹村姜某家买的。2017年3月9日下午四点左右，我找姜某买土制海洛因，先打了两次电话没有人接，就直接进了姜某家，一进院门就被在场的民警控制住了。2017年3月7日下午，我去姜某家以100元的价格购买了一小包土制海洛因。2017年2月的一天，我到姜某家赊了100元的一小包土制海洛因。
4、证人郭某的证言，我吸食剩下的毒品由自己留存，没有给过姜某。
5、被告人姜某的供述，我所出售的毒品都是郭某拿回来的，郭某吸食土制海洛因，多余的交给我让我出售。我一共向李培（具体名字不清楚）贩卖过三次毒品，第一次，2017年2月底的一天，李培到我家赊了一小包100元的土制海洛因。第二次，2017年3月7日下午，李培在我家以100元的价格购买了一小包土制海洛因。第三次，2017年3月9日中午，李培给我打电话联系，过了约半小时后，我回到家，李培又打来电话，当时民警已经到我家将我抓获，就没有接李培的电话。过了三五分钟，李培到了我家门口就被民警抓获了。2016年12月底的一天，有两个男子到郭某家取货，从他们与郭某的对话中得知其中一人叫”田三毛”。与”田三毛”一起来的后生要取150元的毒品，郭某说没有，”田三毛”跟我说取上半个（0.5克毒品）。我从其口袋内取出半个货（0.5克毒品），以400元的价格出售给”田三毛”，后”田三毛”离开。2016年11月的一天，常某到我家以80元的价格购买一小包土制海洛因。
6、检查笔录、扣押决定书、扣押笔录、称重笔录、称重照片及情况说明，证实检查、扣押毒品及称重情况。
7、辨认笔录，证实李某、田某、常某均辨认出向其出售毒品的姜某。
8、毒品检验鉴定报告，证实扣押的三小包疑似毒品中，其中一包检出甲基苯丙胺成分，一包检出海洛因成分，一包未检出甲基苯丙胺成分和海洛因成分。
9、抓获经过，证实姜某到案情况。
10、常住人口基本信息，证实被告人的身份情况。
上述证据均经庭审核实，足以认定。
原审法院认为，被告人姜某违反国家毒品管理规定，明知海洛因是毒品而多次向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。忻州市忻府区人民检察院指控成立，依法予以支持。公诉机关指控被告人姜某向田某贩卖毒品二次，被告人姜某当庭供认一次，且被告人姜某在侦查阶段多次供述其向田某贩卖一次，前后供述稳定，本案除吸毒人员田某的证言外，再无证据予以佐证，故应对姜某供述与田某证言相印证的一次贩毒行为予以认定。被告人姜某向多人多次贩卖毒品，属刑法第三百四十七条第四款规定的”情节严重”。被告人姜某于2017年3月9日与吸毒人员李某进行毒品交易时，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。对于未遂犯，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人姜某认罪态度较好，到案后能如实供述其犯罪事实，可从轻处罚。庭审中被告人姜某当庭认罪，有一定的悔罪表现，对其可酌情从轻处罚。辩护人的合理辩护意见，予以采纳。综上，为保护国家对毒品的管制和他人的生命健康，打击犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款、最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：（一）被告人姜某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金五千元；（二）违法所得580元，依法继续追缴，上缴国库。
判后，忻州市忻府区人民检察院认为原判未对涉案毒品进行处理，属适用法律错误，提出抗诉。具体理由为：2016年11月份至2017年2月份，被告人姜某在本区向多人多次贩卖毒品共计0.2166克，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，上述涉案毒品应当予以没收，上缴国库。
原审被告人姜某提出上诉，理由如下：1、上诉人未向田某、常某出售毒品，2017年2月、3月7日向李某出售的是药品，并非土制海洛因；2、本案不属于刑法第三百四十七条第四款规定的”情节严重”。
出庭检察员发表意见：1、本案事实清楚，证据确实，定性准确，量刑适当；2、对涉案毒品应当依法处理。
辩护人发表意见：1、根据毒品检验鉴定报告，姜某家查获的3包疑似毒品，其中一包未检验出海洛因及甲基苯丙胺成分，故姜某贩卖出去的毒品不能确定是海洛因，如非毒品，应认定未遂；2、李某第二次向姜某购买毒品时，双方均未提及前一次欠钱的事情，故原判认定2017年2月的一天，姜某向李某赊买土制海洛因不符合客观事实，应认定为赠送。另2017年3月9日，姜某与李某在未见面、未进行言语交流时就被公安机关控制，本起事实不应认定；3、姜某与田某关于毒品交易的地点、过程、交易在场人陈述相互矛盾，不能相互印证，田某所作的两次陈述也存在矛盾，故认定姜某向田某贩卖毒品的事实不清，证据不足；4、证人李某、田某、常某的证言均系行政案件中所作，不能作为刑事案件的定案证据。
二审经审理查明：1、2016年11月的一天，原审被告人姜某在忻府区曹张乡南曹村家中以80元的价格出售给常某一小包土制海洛因，约0.05克。
2、2017年2月的一天，原审被告人姜某在忻府区曹张乡南曹村家中向李某赊卖一小包土制海洛因，约0.05克。
3、2017年3月7日下午，原审被告人姜某在忻府区曹张乡南曹村家中以100元的价格出售给吸毒人员李某一小包土制海洛因，约0.05克。
2017年3月9日下午，忻府区公安局曹张派出所民警在原审被告人姜某家中将其抓获，紧接着将前往姜某家中的吸毒人员李某控制。民警在姜某家中查获三小包疑似毒品。经称重，三小包疑似毒品分别净重0.1615克、0.1699克、0.0551克。经忻州市公安司法鉴定中心检验鉴定，送检的1号检材检出甲基苯丙胺成分，2号检材未检出海洛因及甲基苯丙胺成分，3号检材检出海洛因成分。
认定上述事实的证据有：姜某的常住人口基本信息；检查笔录、扣押清单、称重笔录、称重照片、关于称重图片的情况说明；毒品检验鉴定报告；辨认笔录；证人常某、李某的证言；原审被告人姜某的供述。以上证据均经一审庭审举证、质证，予以认定。
综合上述查明的事实、证据，结合双方意见，本院分析评判如下：
(一）关于检察机关所提的抗诉理由。《刑法》第六十四条规定：”犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”该规定对犯罪物品的处理措施作了原则性规定，并未明确由何机关通过何种程序予以没收。《刑事诉讼法》第二百三十四条规定：”公安机关、人民检察院和人民法院对违禁品或者不宜长期保存的物品，应当按照国家有关规定处理。”最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第36条规定：”对于依照刑事诉讼法规定应当追缴的违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的财物以及依法销毁的违禁品外，必须一律上缴国库。”由此可知，违禁品不同于其他须上缴国库的涉案财物，应依照专门规定进行处理。针对毒品这样一种特殊的违禁品，公安部根据《中华人民共和国刑事诉讼法》等有关法律的规定，制定了《公安机关缴获毒品管理规定》，对公安机关办案过程中缴获毒品的管理工作进行规范。根据该规定第十六条，”公安机关办理案件缴获的毒品一律不随案移交。在结案后，应当将缴获的毒品及时上交省级公安机关禁毒部门，统一管理或销毁，其他任何单位或个人均不得以任何理由私存毒品或擅自处理。”综上所述，本院认为，刑事案件中关于涉案毒品的收缴、保管、销毁等程序规定具有明确性，其所依据的是国家法律及根据法律制定的特别规定，并非依据人民法院经过实体审理后的判决结果，故一审判决未对涉案毒品作出处理，符合法律规定。忻州市忻府区人民检察院的抗诉理由不能成立。
(二）关于原审被告人姜某所提的上诉理由。经查，吸毒人员常某、李某的陈述与姜某在侦查机关的供述分别就双方交易毒品的时间、地点、毒品数量、交易经过等事实相互印证，且有双方的辨认笔录在案佐证，证实本案二审查明的事实。故上诉人姜某所提未向常某出售毒品、向李某出售的是药品的上诉理由，与查明的事实不符，本院不予采纳。关于原判认定姜某向田某出售毒品的事实，经查，田某在侦查机关陈述称其两次向姜某购买过毒品，第一次是2016年12月底，经电话联系后在姜某家购买500元土制海洛因；第二次是两天后经电话联系，在姜某家门口的巷子口购买400元土制海洛因。姜某在侦查机关供述称，2016年12月底，在郭某家见到两个男子，通过该两男子与郭某的对话得知其中一个叫”田三毛”（田某），后在郭某家向”田三毛”出售400元的毒品。该二人就毒品交易地点、经过、在场人员的陈述相互矛盾，且侦查机关未就该起事实证据中存在的矛盾展开调查，故对该事实不应予以认定。上诉人姜某及其辩护人就本起事实所提的上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。关于原判认定姜某于2017年3月9日向李某出售毒品的事实。经查，姜某供述称李某给其打电话的时候，其已被民警控制，随后民警将来到其家中的李某抓获。李某陈述称其当天下午四点左右来到姜某家附近，打了两次电话，姜都没有接，后其直接进了姜家，进院后就被在场的民警抓获了。二人的陈述基本可以相互印证，证实在未进行毒品交易前即被控制。侦查机关虽出具《抓获经过》，称2017年3月9日下午在姜某家中将其抓获，并当场查获正在毒品交易的吸毒人员李某。但该说明材料无办案人员签章，且内容与两名当事人的陈述不符，故不能作为定案证据。姜某未着手实施贩卖毒品行为即被抓获，且现有证据不能证实双方就毒品买卖达成合意。对于现场查获的毒品，依法应认定其贩卖毒品的数量。上诉人及其辩护人关于本起事实所提的上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。姜某于2017年2月的一天，向李某赊卖一小包土制海洛因并已实际交付，该犯罪行为即已既遂，姜某是否收回钱款，不影响犯罪事实的认定，辩护人所提该起事实应认定为赠送的辩护意见，本院不予采纳。关于毒品检验鉴定，根据姜某的供述，被扣押的三包疑似毒品，其中一包是往土制海洛因中兑的底料，该供述与忻州市公安司法鉴定中心所作的检验结果可以相互印证。不能据此认定其先前出售的毒品无海洛因成分，故认定未遂无事实、法律依据，辩护人所提的该辩护理由，不予采纳。关于辩护人所提证人证言系行政案件中所作，不能作为刑事案件定案证据的辩护意见，经查，李某、常某吸毒案件的办案人员与本案的侦查人员一致，询问前均告知相关权利义务，且证言内容与其他证据可以相互印证，故可作为本案定案的依据，对该辩护意见，不予采纳。
本院认为，上诉人(原审被告人）姜某明知是毒品而多次向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条、最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、驳回忻州市忻府区人民检察院的抗诉；
二、撤销忻州市忻府区人民法院（2017）晋0902刑初246号刑事判决；
三、上诉人（原审被告人）姜某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月10日起至2020年3月9日止。罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳。）
四、非法所得180元予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长郎丽英
审判员刘泳江
审判员侯亮
二0一八年四月二十日
书记员田园