山东省临沂市中级人民法院刑 事 判 决 书(2015)临刑再字第2号原公诉机关临沂市河东区人民检察院。原审上诉人（原审被告人）刘敬永，男，1960年3月17日出生于临沂经济技术开发区，汉族，初中文化，中共党员，2003年4月至2011年5月任临沂经济技术开发区芝麻墩街道小岗居民委员会主任兼现金出纳，2011年5月任小岗居委党支部委员兼现金出纳。住临沂经济技术开发区芝麻墩街道李公河北区小岗社区**号楼*单元***室。2011年5月25日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年6月8日被逮捕，现在临沂监狱服刑。辩护人靳建，山东凯桥律师事务所律师。辩护人张文艳，山东凯桥律师事务所律师。临沂市河东区人民法院审理临沂市河东区人民检察院指控原审被告人刘敬永犯受贿罪一案于2011年10月25日作出（2011）临河刑初字第388号刑事判决。原审被告人刘敬永不服，提出上诉。2012年3月31日本院作出(2012)临刑二终字第16号刑事裁定。刘敬永不服向本院申诉，本院于2012年8月7日作出(2012)临立刑申字第25号驳回申诉通知书，刘敬永仍不服，向山东省高级人民法院申诉，山东省高级人民法院2015年11月9日作出（2015）鲁刑监字第23号再审决定书，指令本院再审，再审期间不停止原判决的执行。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，山东省临沂市人民检察院指派检察员郁婕、陆晓炜出庭履行职务，原审上诉人刘敬永及其辩护人靳建、张文艳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。临沂市河东区人民检察院指控，被告人刘敬永在担任临沂经济技术开发区芝麻墩街道小岗居民委员会主任期间，利用协助芝麻墩街道办事处对小岗社区旧村拆迁还建的职务便利，伙同芝麻墩街道小岗居民委员会支部书记袁照才等人，于2007年2月至2011年3月非法收受供货商李某甲、建筑承包商李某乙、朱某所送贿赂共计267952元，并为请托人在货款结算、资金使用、工程结算中提供帮助，被告人刘敬永实际分得54500元。对上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述等证据证实。公诉机关认为，被告人刘敬永身为其他依照法律从事公务的人员，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条的规定，应当以受贿罪追究刑事责任。被告人刘敬永认罪，辩解称，我收的钱和卡，都是书记袁照才让我干的，我是从犯。其辩护人的意见是起诉书指控的第五起不构成犯罪，被告人系从犯，认罪和悔罪态度较好，应从轻或减轻处罚。原审法院一审查明，被告人刘敬永在担任临沂经济技术开发区芝麻墩街道小岗居民委员会主任期间，利用协助芝麻墩街道办事处对小岗社区旧村拆迁还建的职务便利，伙同芝麻墩街道小岗居民委员会支部书记袁照才等人，于2007年2月至2011年3月非法收受他人贿赂共计267952元，并为请托人在货款结算、资金使用、工程结算中提供帮助，被告人刘敬永实际分得54500元。分述如下：一、2007年春节前，被告人刘敬永收受袁照才(另案处理)转交的临沂市鲁盟建材公司李某甲送给的购物卡一张，价值500元，对其在支付货款等方面给予帮助。二、2010年9月份，被告人刘敬永伙同袁照才及李运堂、刘善荣、王某(均另案处理)收受个体建筑承包商李某乙送给的现金50000元，对芝麻墩街道小岗社区施工和支付工程款等方面给予帮助，其中被告人刘敬永分得10000元。三、2010年中秋节和2011年春节前，被告人刘敬永伙同袁照才、李运堂、刘善荣、王某分两次收受李某乙送给的购物卡10张，价值10000元，对其在小岗社区施工和支付工程款等方面给予帮助，其中被告人刘敬永分得2000元。四、2011年3月份，被告人刘敬永伙同袁照才、李运堂、刘善荣、王某收受李某乙送给的现金200000元，对其在支付工程款等方面给予帮助，其中被告人刘敬永分得40000元。五、2011年3月份，被告人刘敬永伙同袁照才、王某收受临沂市装典装饰工程有限公司朱某送给的现金7452元，对其在支付工程款等方面给予帮助，其中被告人刘敬永分得2000元。上述事实，有经庭审确认的证人李某甲、李某乙、朱某、陈某的证言，山东省人民政府的批复、临沂经济技术开发区财政局的证明、收款收据、芝麻墩街道党工委关于刘敬永的任职证明、扣押物品清单、破案经过、户籍信息等书证，同案犯袁照才、李运堂、刘善荣、王某的供述及被告人刘敬永的供述等证据，予以证实。原审法院一审认为，被告人刘敬永身为其他依照法律从事公务的人员，在担任临沂经济开发区芝麻墩街道小岗居委会主任兼现金出纳期间，利用协助芝麻墩街道办事处对本居委拆迁还建的便利条件，伙同他人多次收受贿赂共计267952元，个人实得54500元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。其违法所得应予追缴。在共同犯罪中，被告人所起的作用较小，是从犯，其归案后认罪悔罪态度较好，应从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人刘敬永犯受贿罪，判处有期徒刑十年。二、被告人刘敬永的违法所得予以追缴，上缴国库。宣判后，被告人刘敬永不服，以“不应按李某乙等人所送总额作为受贿数额，而应按实得额作为犯罪数额；在认定上诉人是从犯的情况下，将上诉人与其他同案犯分案审理程序错误”为由提出上诉。其辩护人提出：1、上诉人刘敬永与袁照才等人共同受贿犯罪，袁照才系积极主动索贿者，涉案金额339000元，个人实得125000元，刘敬永被认定为从犯，涉案金额267952元，个人实得54500元，但对刘敬永的量刑却比主犯重；2、共同犯罪分案审理没有法律依据；3、上诉人有自首情节；4、综合上诉人在犯罪中所起作用、所涉金额、认罪态度及比照主犯袁照才的量刑和其他同案犯的处罚情况，应对上诉人减轻处罚。并提交河东区人民法院（2011）临河刑初字第444号刑事判决书一份。本院二审审理查明的事实、证据与一审相同。本院二审认为，上诉人刘敬永利用协助芝麻墩街道办事处对本居委拆迁还建的便利条件，伙同他人多次收受贿赂，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪，应予惩处。对上诉人刘敬永所提不应按李某乙等人所送总额作为受贿数额，而应按实得额作为犯罪数额的理由。经审理认为，该案系共同犯罪，应按共同受贿数额作为犯罪数额，对该上诉理由不予采纳。对所提将上诉人与其他同案犯分案审理没有法律依据，属程序错误。经审理认为，该上诉理由及辩护意见与法无据，检察机关将上诉人与其他同案犯分案移送起诉并未影响本案事实的认定，对该上诉理由及辩护意见不予采纳。对所提上诉人有自首情节。经审理认为，据卷宗材料显示，同案犯袁照才在2011年5月19日供述与刘敬永等人收受李某乙购物卡两次共10000元的犯罪事实，上诉人刘敬永于2011年5月25日被传唤前，检察机关已掌握其受贿的部分犯罪事实，因此该意见不能成立，不予采纳。对所提上诉人刘敬永与袁照才等人共同受贿犯罪，袁照才系积极主动索贿者，涉案金额339000元，个人实得125000元，刘敬永被认定为从犯，涉案金额267952元，个人实得54500元，但对刘敬永的量刑却比袁照才重，综合上诉人刘敬永在犯罪中所起作用、所涉金额、认罪态度应对上诉人减轻处罚，并提交河东区人民法院（2011）临河刑初字第444号刑事判决书一份，在该判决中认定袁照才犯受贿罪判处有期徒刑十年零六个月。经审理认为，上诉人刘敬永在共同受贿犯罪中，系从犯，原审判决据此在法定量刑幅度内已对其从轻处罚，量刑并无不当。对该辩护意见不予采纳。综上，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定：驳回上诉，维持原判。刘敬永不服申诉，在本院再审中称：小岗村沿街楼工程款项来源于小岗村自筹，原审认定的刘敬永五起犯罪涉案金额267952元，其中26万元系李某乙所送。其虽收受了他人财物，但其不是国家工作人员，未协助政府从事行政管理工作，其行为不构成受贿罪，而应为非国家工作人员受贿罪，且其是从犯，应从轻处罚，原审认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。并提交《小岗村民主理财收支单据审议情况汇总表及支出单据审议记录表》（2009年1月至2010年10月）、芝麻墩街道农经站出具的《小岗沿街楼收支明细》、小岗居委与李某乙签订的《建筑施工合同》、证人岳某（芝麻墩街道办事处财政所长）证言等证据，以证实其观点。检察机关对原审上诉人刘敬永提交的证据无异议。并当庭出示下列证据：小岗社区居委会出具还建楼楼宇门资金来源于村民的《证明》、小岗居委为李某乙垫付的13、14、15号楼工程款的《会计凭证》及《收据》、小岗居委与朱某签订的《还建楼外墙粉刷合同》、临沂市国土资源局经济技术开发区分局出具小岗社区用地《说明》、临沂经济开发区芝麻墩街道财政所出具《小岗社区还建楼拨款明细》、芝麻墩街道农村经营管理站出具《小岗社区沿街楼收支明细》、《芝麻墩街道办事处关于旧村改造小区建设实施的指导意见》、小岗居委与建筑商李某乙签订的《沿街楼建设协议书》，以上证据证实，小岗社区沿街楼建设是村民自治行为，资金来源于村自筹。原审上诉人刘敬永对上列证据无异议。检察机关认为：原审上诉人刘敬永利用职务便利为他人谋取利益，收受他人财物，事实清楚，证据充分，但现有证据证明沿街楼建设、还建楼楼宇门的资金均来源于村民自筹，认定刘敬永犯受贿罪证据不足，其犯罪行为应定性为非国家工作人员受贿罪。本院再审查明的事实、证据与原审基本一致。另查明：自2006年始临沂经济技术开发区芝麻墩街道小岗社区进行旧村改造，期间，临沂鲁盟建材公司李某甲对小岗社区15栋还建楼楼宇防盗门供货，该门款先由村里垫付，村与各户进行楼房结算时由各户自行分摊；李某乙承建小岗社区13－15号还建楼及沿街楼，沿街楼资金来源于小岗居委自筹；朱某承揽小岗社区1、2、3、9、10号楼外墙粉刷工程，工程款7452元系小岗居委所欠。原审被告人刘敬永归案后上缴全部赃款54500元。上述事实，有经原审、再审庭审确认的下列证据予以证实：1、临沂经济技术开发区芝麻墩街道办事处党委扩大会议记录一宗证实：2006年2月对旧村改造工作进行了部署，小岗社区在旧村改造范围。2、临沂经济技术开发区芝麻墩街道办事处关于旧村改造小区建设实施指导意见证实：旧村改造建设实施的主体是村委。3、临沂市国土资源局经济技术开发区分局出具小岗社区用地说明证实：小岗还建社区使用原集体用地，未办理土地征收相关手续、材料。4、临沂经济技术开发区芝麻墩街道农村经营管理站出具小岗沿街楼收支明细、小岗村民主理财收支单据审议情况汇总表及支出单据审议记录表证实：小岗社区支付沿街楼工程款11453955余元，收取沿街楼销售款16775382元，沿街楼建设资金由小岗居委自筹。5、小岗居民委员会出具证明：旧村改造时楼宇门的资金先由村垫付，村与各户进行楼房结算时，由各户自行分摊。6、建筑施工合同记载：2008年10月1日李某乙承建小岗村13-15号还建楼，资金来源是开发区筹拨。2009年6月16日李某乙承建小岗村沿街楼，资金来源是发包人小岗居委筹拨。7、小岗居委与朱某签订的小岗小区五栋还建楼的外墙粉刷合同证实：朱某承揽了小岗居委五栋还建楼的外墙粉刷工程。8、证人陈某（芝麻墩街道办事处主任）证实：拆迁还建居民楼资金来源主要是由开发区拨款，另外还有办事处及村进行了少量融资。9、证人岳某（芝麻墩街道财政所长）证实：所有居民拆迁还建楼建设资金都是开发区财政拨款。小岗居委在李公河北区香港路西建的几座还建楼和后期他们居委在香港路东建几座还建楼，都没有规划手续。他们居委建的沿街楼也没有规划手续，沿街楼建设属于他们居委自筹资金，自己开发的，街道办事处没有拨款。10、证人朱某、同案犯袁照才、王某及原审被告人刘敬永供述证实：朱某承包了小岗社区五栋还建楼的外墙粉刷工程，结算时居委尚欠朱某7452元，该款朱某作为感谢费送给了刘敬永等人，刘敬永得款2000元。11、临沂市人民检察院扣押物品清单：2011年7月8日刘敬永上缴赃款54500元。根据查明的事实，分析认定如下：对于原审认定的刘敬永第一起犯罪，即“2007年春节前，被告人刘敬永收受袁照才(另案处理)转交的临沂市鲁盟建材公司李某甲送给的购物卡一张，价值500元，对其在支付货款等方面给予帮助”。经审理认为，李某甲在小岗社区承揽15栋还建楼楼宇防盗门的供货业务，该门款系由各住户自行分摊，该事项属村民自治管理事务，在此过程中刘敬永的受贿行为，符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。原审认定为受贿罪，证据不足。对于原审认定的第二、三、四起犯罪，即“二、2010年9月份，被告人刘敬永伙同袁照才及李运堂、刘善荣、王某(均另案处理)收受个体建筑承包商李某乙送的现金5万元，对芝麻墩街道小岗社区施工和支付工程款等方面给予帮助，其中被告人刘敬永分得1万元。三、2010年中秋节和2011年春节前，被告人刘敬永伙同袁照才、李运堂、刘善荣、王某分两次收受李某乙送给的购物卡10张，价值1万元，对其在小岗社区施工和支付工程款等方面给予帮助，其中被告人刘敬永分得2000元。四、2011年3月份，被告人刘敬永伙同袁照才、李运堂、刘善荣、王某收受李某乙送给的现金20万元，对其在支付工程款等方面给予帮助，其中被告人刘敬永分得4万元”。经审理认为，现有证据证实小岗村沿街楼的建设资金来源于村自筹资金，其沿街楼的建设行为是村公共事务，属村民自治行为，不属于协助政府从事公务的行为。李某乙在承建该村还建楼、沿街楼过程中，为取得刘敬永等人在施工及支付工程款的支持，分三次送给刘敬永等人共计26万元，该贿款既有感谢在还建楼建设中提供的帮助，也有感谢在沿街楼建设中所给予的关照，在其所占比例难以区分的情况下，认定刘敬永等人收受该26万元的行为系协助政府从事行政管理过程中的受贿行为，证据不足，对上述三起犯罪行为应认定为非国家工作人员受贿罪。对于原审认定的第五起，即“2011年3月份，被告人刘敬永伙同袁照才、王某收受临沂市装典装饰工程有限公司朱某送的现金7452元，对其在支付工程款等方面给予帮助，其中被告人刘敬永分得2000元”。经审理认为，本起朱某与居委签订的粉刷外墙合同，未记载资金来源，通过朱某陈述及袁照才（原居委书记）、王某（会计）、刘敬永供述看，朱某的7452元工程款是小岗居委所欠，朱某将该款作为感谢费送给刘敬永等人，该起认定为受贿罪，证据不足，应以非国家工作人员受贿罪定性处罚。综上所述，本院再审认为，原审上诉人刘敬永利用担任小岗居委主任兼出纳职务之便，与袁照才、王某、李运堂、刘善荣结伙，在村民自治管理过程中，收受他人贿赂，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪，应依法惩处，其违法所得应予追缴。从整个犯罪事实看，刘敬永在共同犯罪中起次要作用，可认定为从犯，归案后能够如实供述犯罪行为，积极退缴全部赃款，依法应从轻处罚。原审判决定罪量刑不当，应予纠正。检察机关所提“刘敬永犯罪行为应定性为非国家工作人员受贿罪”的意见以及原审上诉人刘敬永及其辩护人所提“原审定性错误，量刑过重”意见，与查明的事实一致，均予采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、撤销临沂市河东区人民法院（2011）临河刑初字第388号刑事判决及本院(2012)临刑二终字第16号刑事裁定。二、原审上诉人刘敬永犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年零六个月。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年5月25日至2016年11月24日）三、原审上诉人刘敬永违法所得予以追缴，上缴国库（已全部缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 燕代理审判员  路宝怀代理审判员  王晓艳二〇一六年十月十三日书 记 员  宋 莹