湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂28刑终144号
原公诉机关恩施市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林顺仁，男，1967年12月15日出生于湖南省会同县，侗族，初中文化，农民，住湖南省会同县。因犯盗窃罪，2005年10月28日被广东省珠海市中级人民法院判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二十万元，2015年7月19日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，2016年10月14日被恩施市公安局抓获并刑事拘留，同年11月19日被逮捕，现羁押于恩施市看守所。
恩施市人民法院审理恩施市人民检察院指控原审被告人林顺仁犯非法经营罪一案，于2017年6月6日作出（2017）鄂2801刑初158号刑事判决。原审被告人林顺仁不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
恩施市人民法院一审认定，2016年6月30日，被告人林顺仁受“鸭子”（绰号）之邀将粤Ａ×××××银灰色起亚嘉华商务车内的物品运至湖南省龙山，且路上还需捎带一个人。随后，林顺仁明知该批货物来路不明而驾驶该车自广东省池尾收费站上高速，经广东、广西、湖南三省进入湖北省恩施州来凤县，途中捎带上“鸭子”安排的“阿天”（绰号）。同年7月1日，被告人林顺仁将该车开至湖北省来凤县高速路口附近，“阿天”要林顺仁坐的士到高速公路入口查看有无警察设卡检查，林顺仁便搭乘鄂Ｑ×××××出租车先行经过恩来高速来凤站进入高速后下车望风并电话联系“阿天”告知其情况，数分钟后，“阿天”驾驶粤Ａ×××××至来凤收费站，遇设岗高速交警要求检查时，驾车冲卡沿高速向恩施市方向逃离，逃离过程中带上林顺仁并在途中将车牌更换为粤Ｂ×××××。车辆行至恩来高速恩施北收费站再次冲卡下高速进入恩施市区，最终逃至旗峰大道恩施市福利院内，该二人锁车拆掉车牌后弃车逃离现场。同年7月3日，公安民警在此蹲守无果，遂将该车车门打开，发现车内装有硬黄芙蓉王香烟1200条、软蓝黄鹤楼250条、硬盒利群50条，上述卷烟共计价值人民币30.9255万元。经鉴定，查获的卷烟均系伪劣产品。
原判认定上述事实的证据有证人证言，鉴定意见，现场勘验笔录、方位图、照片，书证，视听资料及被告人的供述和辩解等证据证实。
恩施市人民法院审理认为，被告人林顺仁明知他人销售伪劣卷烟而提供运输，伪劣卷烟尚未销售，货值金额在20万元以上不满50万元，其行为已构成销售伪劣产品罪（未遂）。被告人应当承担刑事责任。对查获的各类伪劣卷烟，依法应当予以没收。被告人林顺仁原犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。因涉案卷烟尚未销售，无销售金额，故按罚金刑的最低标准人民币1000元对其判处罚金。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第四十七条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第二条、第六条之规定，判决：一、被告人林顺仁犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币1000元。二、对查获的各类伪劣卷烟共计1500条，依法予以没收。
一审宣判后，原审被告人林顺仁不服，向本院提出上诉。具体事实和理由：1、其不知道运输的是假烟。2、本案没有现场指认笔录。3、其系犯罪未遂，原判量刑过重。
经审理查明，2016年6月30日，“鸭子”（绰号）委托被告人林顺仁将粤Ａ×××××银灰色起亚嘉华商务车内的货物运至湖南省龙山县，并要其在半路捎带一个人。随后，林顺仁明知该批货物系来路不明的卷烟而驾驶该车自广东省池尾收费站上高速，经广东、广西、湖南三省进入湖北省恩施土家族苗族自治州来凤县，途中捎带上“鸭子”安排的“阿天”（绰号）。同年7月1日，被告人林顺仁将该车开至来凤县高速路口附近，“阿天”要林顺仁坐的士车到高速公路入口处查看有无警察设卡检查，林顺仁便搭乘鄂Ｑ×××××出租车经过恩来高速来凤站进入高速后下车望风并电话联系“阿天”告知其没有警察，数分钟后，“阿天”驾驶粤Ａ×××××车至来凤收费站，此时恰遇从岗亭出来的高速交警要求检查该车，“阿天”便驾车冲卡沿高速向恩施市方向逃离，逃离过程中带上林顺仁并在途中将车牌更换为粤Ｂ×××××，当车行驶至恩来高速恩施北收费站时再次冲卡下高速进入恩施市区，最终逃至恩施市旗峰大道福利院内，二人锁车拆掉车牌后弃车逃离现场。同年7月3日，公安民警在此蹲守无果，遂将该车车门打开，发现车内装有硬黄芙蓉王香烟1200条、软蓝黄鹤楼250条、硬盒利群50条，以上各类卷烟共计1500条，共计价值人民币35.4500万元。经鉴定，查获的卷烟均系伪劣产品。
林顺仁在公安机关检举普宁市的“阿文”和“花大姐”专门做假烟生意，仓库位置在广东汕头，仓库存放的假烟价值在1亿元。恩施市公安局民警就此情况前往广东省，连续多日在汕头市对假烟仓库进行排查，但终无结果。
认定上述事实的证据有：
（一）证人证言
（1）证人周某的证言，证实粤Ａ×××××商务车是广西一姓田的朋友购买的二手车，该车是以周某的名义登记上户的事实。
（2）证人刘某(收费员)的证言，2016年7月1日下午6时20分，一辆银灰色商务车从来凤方向进入第一车道，我对司机说高速交警要检查，司机很焦急，说有急事，要我将收费卡发给他，此时有一个高速交警向该车走来，那驾驶员就强行冲卡上了高速。
（3）证人张某（收费员）的证言，证实2016年7月1日晚上7时许，一辆银灰色面包车在恩施北收费站冲卡的过程及该车上高速时的车牌和下高速时的车牌不同，车型一致及车上有两名男子的事实。
（4）证人谭某（来凤凤城出租车公司工作）的证言，2016年7月1日18时左右，一位男乘客要坐我的车到宣恩去，要我走高速，上车后我就直接往高速路口开去，在车上他还问我的电话号码，并说下次来了再联系我，我就把电话号码告诉他，他用他的手机给我打了一个电话，号码是157××××1869，刚过收费站，这位乘客就要我停车，说他就在此下车，我当时就把车停靠在一边，在下车时他说这里没有警察检查，就在这里下车，并给了我200元费用。
（二）鉴定意见
（1）湖北省烟草产品质量监督检验站鉴别检验报告，证明被查获的卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。
（2）涉案烟草专卖品价格证明，证明涉案芙蓉王（硬）为250元/200支、黄鹤楼（软蓝）190元/200支、利群（新版）140元/200支。
（三）现场勘验笔录、方位图及照片
证明涉案车辆停放在恩施市福利院内，勘查发现车内有两副车牌即粤Ａ×××××、粤Ｂ×××××，后排座位处放有深灰色编织袋包装箱，共有30箱，包装箱内有硬黄包装的芙蓉王烟1200条、软蓝包装的黄鹤楼烟250条、硬红包装的利群烟50条。
（四）书证
（1）户籍证明，证明被告人林顺仁的身份信息。
（2）抓获经过，证明被告人林顺仁系被抓获归案。
（3）林顺仁的手机号码为157××××1869于2016年4月1日至7月14日的通话情况。
（4）恩施市烟草专卖局案件移送函及移交清单，证明该案件的来源情况。
（5）情况说明，证明收费站监控音像视听资料的来源。
（6）恩施市公安局经济犯罪侦查大队出具的情况说明一份，证实被告人林顺仁所检举的有人做假烟生意的情况，经恩施市公安局前往广东省进行调查，但无结果。（正卷10）
（7）（2005）珠中法刑初字第148号刑事判决书、（2015）常刑执字第1726号刑事裁定书、释放证明书，证明林顺仁的前科情况。
（五）视听资料
（1）收费站监控光盘、恩施城区监控光盘、现场录像光盘，证明林顺仁冲卡及公安机关勘查其丢弃的车辆的现场情况。
（2）审讯光盘
光盘系2016年10月21日晚上录制，公安人员在讯问林顺仁时，问：为什么阿天要在湖南和广西交界处上车，为什么不和你一路上车？答：一般拉烟都是一个人拉，这是规矩，从来没有两个人拉，一个人抓到，赔一个人的钱，两个人抓到，要赔两个人的钱，我拉货，“鸭子”不放心，就派一个人押货，“鸭子”纯粹是一个做烟的马仔。问：你说一般拉烟只一个人，为什么这次要派你们两个人运烟呢？答：长途才派两个人拉货，怕一个人开不到头，他不放心，怕黑吃黑，怕一个人把货吞了。“鸭子”把车交给我时就告诉我阿天在湖南和广西交界处上车，我当时没问他为什么阿天要在那里上车，但我心里清楚，肯定是为了安全起见，才把他安排在中途上车的，因为湖南和广西交界处有一个边防检查站，怕我黑吃黑，说货被检查站查了，他安排人在这里看得到这个情况，我是这么想的，大家都心知肚明。问：你知不知道卷烟能不能这样拖来拖去？答：知道，但我想多赚点钱。问：你运的这个烟是真的还是假的？答：做这行的本来就是假的。问：你今天讲的是不是真实的？答：是真实的。
录像显示，审讯笔录交给林顺仁阅读，并且审讯人员要其仔细阅读，林顺仁对讯问笔录进行了阅读，阅读完毕，审讯人员反复问他看了没有，是不是这样的。林顺仁看后说看过，是这样的。
（六）被告人的供述和辩解
被告人林顺仁有四份供述笔录中均承认知道“鸭子”要其运输的货物是假烟，审讯光盘中录像资料显示，林顺仁对运输假烟的情况作了详细供述。
关于上诉人林顺仁提出其不知道运输的是假烟的上诉理由。经审查，上诉人林顺仁在公安机关就其明知运输的是假烟的情况作了详细供述，有审讯录像资料佐证，林顺仁两次冲卡过高速及最终逃至恩施市旗峰大道福利院内，锁车拆掉车牌后弃车逃离的行为亦可以佐证林顺仁明知运输的是假烟，且从其运输的车辆中查获的卷烟经鉴定系伪劣卷烟，故林顺仁此上诉理由不成立。
关于上诉人林顺仁上诉提出本案没有现场指认笔录的上诉理由。经审查，2016年7月1日，上诉人林顺仁两次冲卡后最终逃至恩施市旗峰大道福利院内，锁车拆掉车牌后弃车逃离现场。同年7月3日，公安民警在此蹲守无果，将该车车门打开，将林顺仁运输的假烟查获，而林顺仁归案时间为2016年10月14日，故无其指认笔录。林顺仁销售伪劣卷烟（未遂）的犯罪事实亦有证人证言，鉴定意见，现场勘验笔录、方位图及照片，书证，视听资料，审讯的光盘等证据证实，现有证据能证实林顺仁犯销售伪劣卷烟（未遂）的事实，其该上诉理由亦不能成立。
关于上诉人林顺仁上诉提出其系犯罪未遂，原判量刑过重的理由。依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第六条及《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，林顺仁的行为构成销售伪劣产品罪（未遂），且对其应在2年以上7年以下量刑。林顺仁系累犯，原判对其处刑四年，且考虑涉案卷烟尚未销售，无销售金额，对其判处罚金1000元。林顺仁上诉提出原判对其量刑过重的理由本院不予支持。经二审查明，林顺仁代他人运输而尚未销售的伪劣卷烟的犯罪事实清楚，但涉案伪劣卷烟共计价值应为人民币35.4500万元，原判认定为30.9255万元有误，但基于上诉不加刑原则，故对林顺仁的量刑二审不宜变动。
本院认为，原审被告人林顺仁明知他人销售伪劣卷烟而提供运输，伪劣卷烟尚未销售，货值金额在20万元以上不满50万元，其行为构成销售伪劣产品罪（未遂）。原判认定基本事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴任荣
审判员 张 凯
审判员 陈 敏
二〇一七年八月二十三日
书记员 李 敏