河北省阜城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀1128刑初26号
公诉机关河北省阜城县人民检察院。
被告人曹某，中共党员。2010年3月份至2014年7月份任衡水市路桥公司大广高速京衡段LM6标段执行经理，2014年7月份至今任衡水市路桥公司邢衡连接线项目执行经理。2015年11月5日因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪被阜城县人民检察院决定指定居所监视居住，同年12月5日被阜城县人民检察院决定刑事拘留，同年12月16日被阜城县人民检察院决定取保候审。
辩护人白加宁，河北合明律师事务所律师。
辩护人徐遂龙，河北合明律师事务所律师。
被告人陈某甲，2015年11月4日因涉嫌滥用职权罪被阜城县人民检察院决定指定居所监视居住，同年11月18日被阜城县人民检察院决定刑事拘留，同年11月29日被阜城县人民检察院决定取保候审。
本案由河北省衡水市中级人民法院指定本院管辖。河北省阜城县人民检察院以阜检公诉刑诉（2015）170号起诉书指控被告人曹某犯滥用职权罪、贪污罪，被告人陈某甲犯滥用职权罪向本院提起公诉，本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。阜城县人民检察院检察员安卫栋、曹楠楠出庭支持公诉，河北合明律师事务所接受被告人曹某亲属的委托指派律师白加宁、徐遂龙出庭为其辩护，被告人曹某、陈某甲到庭参加诉讼，现已审理终结。
河北省阜城县人民检察院指控，2010年9月至11月期间，被告人曹某在任衡水市路桥公司大广高速京衡段LM6标段执行经理期间，指使材料供应商陈某甲虚开195万元的材料款普通发票，用此发票套取国家资金195万元用于国有公司不正当支出，给国家造成重大经济损失，并将其中的51426元占为己有。
被告人曹某辩称，我任大广高速京衡段LM6标段执行经理期间，负责执行瑞兵公司经理李树兵的决定。关于滥用职权的数额没有这么多，过程是先借的陈某甲的钱，后来他给开的发票；关于贪污的数额也没有这么多，因为银行卡上也有我自己的钱。
辩护人辩称，曹某是负责大广高速LM6段项目经理部具体事务性工作的执行经理。关于起诉书指控被告人曹某“指使被告人陈某甲虚开195万元材料款普通发票用于国有企业不正当支出”，公诉方并没有可供提交法庭的有效证据。
被告人陈某甲称，虚开发票根本没有所谓195万元，事实上，他开始和曹某并不熟悉，当时曹某所在的LM6段工地负责人李树兵等人找陈某甲借款35万元（不是45万元），后来还了该款，虚开普通发票只有150万元。这一情节与曹某当庭陈述相符，也就是说涉案的数额为185万元；而且公诉人提供的发票也不是那些虚开的发票，而是正常发票。偿还应付借款不应算是“不正当支出”。
曹某向法庭提供了大量证据，其中包括书证也包括证人赵某甲、何某出庭作证的证人证言。这些证人清楚的证明了如下事实（1）侦查机关发现的LM6段出纳陈某乙银行卡上的133001.24元支出，并非陈某乙所说的在某商城购买了购物卡。而经查账发现该133001.24元其实是陈某乙卡上的划转到衡水路桥总公司的账户缴纳了税金。依法纳税不能算是“不正当支出”。
（2）陈某乙已经证明，将其卡中的60万元现金发了奖金，该奖金显然不能算是不正当支出，而且，被告人曹某的笔记本原始记录也清楚的证明这一点。发放奖金是公司会议决定的，不应算是“不正当支出”。（3）同样经查账显示，陈某乙卡户支出过627584.98元到路桥总公司账户，公司用此款发放了工人工资。而且，当时的经手人何某出庭作证清楚地证明了这一点。发放工资理所当然，也肯定不应算是：“不正当支出”。仅仅上述三项费用，总额即达到136万余元，外加偿还陈某甲的35万元，总数达170万元。剩余十几万元，即使该笔款项的确用于了国有公司的“不正当支出”，也达不到追究刑事责任的数额。因此，起诉书指控被告人曹某构成国有公司人员滥用职权罪缺乏必要的事实依据。
关于起诉书指控被告人曹某构成贪污罪部分。这一指控的根据是曹某被立案调查后，无法解释清楚其银行卡上的51426元公款的去向，因此认定是其自己花用了。两次的法庭调查查明，被告人曹某作为LM6段项目经理部的执行经理，根据项目经理部经理李树兵的指示，负责接待上级部门检查工作的费用以及其他相关费用，两次开庭，曹某力所能及的提供了大量发票等证据，证明该50000余元中的大部分（经计算为48451元）用于了公司经营的正常支出，其中还有购进红砖的7000元收据（非正式发票）和有瑕疵的14100元办公经费发票，但因各种原因（该工程还未最后结算），一直没有能够在单位财务报销。虽然剩余2579元不能提供相应证据，但该数额已经达不到贪污罪所必须的立案标准。
综上所述，起诉书对被告人曹某的两项指控都不能成立。请法庭依法宣告被告人曹某无罪！
经审理查明，2010年9月至11月期间，被告人曹某在任衡水市路桥公司大广高速京衡段LM6标段执行经理期间，指使材料供应商陈某甲虚开195万元的材料款普通发票，用此发票套取国家资金195万元，其中133001.24元划转到衡水路桥总公司的账户缴纳了税金，60万元用于公司发奖金，35万元偿还了公司债务，其中的31426元占为己有，余款835572.76用于国有公司不正当支出，给国家造成重大经济损失。另查明，被告人曹某、陈某甲在侦查机关退交了全部涉案款项，弥补了因滥用职权给国家造成的经济损失。
认定上述事实的证据如下：
被告人曹某的供述和辩解：2010年7、8月份，LM6标段项目经理李树兵找到我后，让我尽快处理LM6项目上那些不合理的费用，让我套取一些资金，到了9月份，我找到砂石料供应商陈某甲，跟他说我们项目部有一些不合理的费用不能报账，你给多开些材料款发票，我把项目部的钱打给你，你再把套出来的钱给陈某乙，陈某甲同意了，我先让他虚开了45万元的材料款发票，后来陈某甲把这45万元往陈某乙的任丘建行卡上转了20万元，给了陈某乙25万元的现金。到了10月份，我又找陈某甲，让他给我虚开了150万元的材料款发票，后来，陈某甲把这150万元钱转到陈某乙任丘建行卡上了。2010年3月，我在担任大广高速LM6段工程项目经理的时候，项目部出纳陈某乙以个人的名义办了一张银行卡作为项目的备用资金，我用钱时陈某乙把钱转到我个人任丘建行的卡上，陈某乙向我这张卡上转过20多万元的备用资金，大部分用于项目花费了，其中的31426元是为自己日常生活消费了。
被告人陈某甲的供述和辩解：我从事建材销售，2010年左右我给衡水路桥公司大广高速LM6段送过砂石料。2010年9月份，曹某跟我说路桥公司项目部需要用钱，具体怎么说的我不记得了，我只记得曹某一共需要45万元，我就分两次给了项目部的出纳陈某乙，给陈某乙个人银行卡上转了20万元，另外又给了陈某乙25万元现金，过了没多长时间，曹某又说项目部需要钱，我就又给陈某乙卡上打了150万元。后来曹某让我开195万元材料款的发票，我就虚开了195万元的材料发票共计三张给了陈某乙，这195万元的发票没有实际业务，为帮助其从衡水路桥公司套取195万元资金。
证人陈某乙的证言：2010年3月份我从大广高速LQ2标段项目出纳调任大广高速LM6标段项目部任出纳，我就用我的身份证在任丘市中国建设银行办了一张银行卡用于工地日常费用，2010年10月份，曹某打电话跟我说，有笔钱要转给我，并问我要银行卡账号，我就把我在任丘建行的银行卡号告诉给了曹某，是在当天还是第二天我记不清了，我的账户进账20万元，过了一会陈某甲给我打电话问我账户是否收到了20万元钱，我说收到了，这时我才知道是陈某甲向我账户里转的20万元钱。过了几天，在陈某甲项目部的楼下，他给了我25万元钱的现金，我当天就把这25万元钱存到了我的任丘建行账户里了。2010年11月份曹某打电话给我说，有笔钱要转给我，并告诉我这笔钱是发奖金用的，过了一两天，我的建行卡上收到了150万元钱，随后也是陈某甲给我打电话问我收到了吗，我说收到了。陈某甲分两次转了170万元钱，还有25万元现金，一共是195万元钱，这195万钱里边有60万元用于项目部发奖金了，还有给陈某甲转了35万元，项目部请客送礼用了30多万元，剩余的钱用于处理不能下账的白条和票据。曹某在我这拿过多少钱记不清了。
证人赵某乙的证言：2011年8月份，有一笔税款经过我核实查账，当时税务局不接受银行电汇，陈某乙直接交给了税务局，金额大约是13万元，以记账凭证数额为准。
书证：陈某乙、陈某甲、曹某个人活期明细查询、发票三张、陈某乙现金日记账、记账凭证、查封扣押财物文件清单、衡水公路工程总公司证明，阜城县人民检察院办案说明。
被告人曹某、陈某甲的户籍证明。
本院认为，被告人曹某指使被告人陈某甲虚开发票，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以国有公司人员滥用职权罪追究其刑事责任；被告人曹某身为国有公司工作人员，利用职务之便，非法占有公共财物，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人陈某甲虚开发票，帮助国有公司人员滥用职权，致使国家利益造成重大损失，其行为构成滥用职权罪的共犯，公诉机关指控罪名成立。被告人曹某、陈某甲能够自愿认罪，确有悔罪表现，主动退交了全部涉案赃款，积极弥补了因滥用职权给国家造成的全部经济损失，依法可酌情从轻处罚。辩护人关于被告人曹某不构成犯罪的辩护意见不予采纳。被告人陈某甲在犯罪中起次要、辅助作用系从犯，依法可从轻处罚。被告人曹某犯贪污罪，犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条、第三百八十二条、第六十九条、第七十二条、第二十五条、第二十七条、第三十七条、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
被告人曹某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月；犯贪污罪，免予刑事处罚；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
被告人陈某甲犯滥用职权罪，判处有期徒刑九个月，
缓刑一年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
三、本案涉案非法所得予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省衡水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 刘存玲
审 判 员 卢道明
人民陪审员 王 娟
二０一六年八月二十三日
书 记 员 孟伟伟