苏州市吴江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吴江开民初字第1129号
原告鲁长军。
被告苏州苏源房地产开发有限公司。
法定代表人戴羿。
委托代理人马文烈。
委托代理人李中杰。
原告鲁长军诉被告苏州苏源房地产开发有限公司（以下简称苏源公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2014年6月30日立案受理，依法由审判员曹玲玲适用简易程序公开开庭进行了审理。原告鲁长军，被告苏源公司的委托代理人马文烈、李中杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鲁长军诉称，2014年4月26日，原告鲁长军向被告苏源公司定购中粮·玲珑墅45幢721室住宅一套。在没有征求原告意见的情况下，被告私自将此房出售给他人，系一房多卖、合同霸王条款的违约行为。为了维护原告的合法权益，彰显法律的公平、公正、公开原则，特向法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告给付原告各项赔偿260480元，包括违约金260000元，再加上130000元的一个月利息为480元；2、被告承担本案诉讼费用。审理中，原告将第一项诉请变更为要求被告返还购房款130000元及利息损失（从2014年5月14日起计算至被告实际给付之日止，按照银行贷款利率计算）；精神损失抚慰金5000元。
被告苏源公司辩称，1、原、被告于2014年4月26日签订了《中粮玲珑墅认购合同》，并陆续向被告缴纳定金共计130000元。2014年4月26日，原告鲁长军至被告处与被告签订《认购合同》，订购中粮玲珑墅45幢721室住宅一套，并向我司缴纳定金30000元（定金收据为证）。2014年5月14日，原告再次前往被告处，缴付10万元定金，被告向原告开具收据作为收到定金之凭证。我司认为本案中原告先后缴纳13万元，应认定为定金，适用关于定金的相关规定。依据及理由如下：①定金合同属于实践合同，定金金额以双方实际交付的定金金额为准；②最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条之规定，实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；③《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。综上，本案中原告先后缴纳13万元，应认定为定金。2、原告因单方原因未按照双方约定时间支付首付款，导致双方未能签订正式购房合同。双方于2014年4月26日签订的《中粮玲珑墅认购合同》协议约定，自双方签订本定单后，原告应于2014年5月3日前付清该商品房总价30%以上首付并签订购房合同。否则，视为原告自动放弃房屋购买权，所付定金不予返还，被告有权将房屋另售他人。后因原告拒绝履行认购合同，我司销售人员多次催促。2014年5月3日，原告因资金未到位，申请将原约定2014年5月3日前付清首付款并签署购房合同变更为2014年5月10日，并取得我司同意，双方签署了《中粮玲珑墅案场特殊情况申请表》。2014年5月10日，原告又一次因资金未到位，申请将原约定2014年5月10日前付清首付款并签署购房合同变更为2014年5月17日，我司亦同意原告申请。双方签署了《中粮玲珑墅案场特殊情况申请表》。我司认为双方签署的《认购合同》及后续《特殊情况申请表》对缴纳首付款并签署购房合同履约时间的约定是双方真实意思表示，后原告因资金未及时到位拒绝履行合同，导致双方未能签订正式购房合同，属于原告单方违约，理由如下：①双方在签署《中粮玲珑墅认购合同》后，原告一直未按约定时间履行缴纳首付款并签署正式购房合同义务。原告因资金未到位，共提出2次延期付款、签署合同申请，将缴纳首付款、签署合同时间延期至5月17日，但原告截止至5月31日仍未履行相应义务，足以证明原告明知应在5月17日前履行缴纳首付款并签约，否则定金不予返还的情况下，仍未按约定时间履行，构成单方违约行为。②我司多次提醒及催告原告履行义务，充分履行了提醒、催告义务。自2014年5月3日至2014年5月28日，我司工作人员多达6次致电原告提醒、催告（有通讯记录为证），原告始终拒绝缴付首付并签订购房合同，足以证明我司充分履行了提醒、催告义务。③按照我司预售政策及市场销售惯例，购房人缴纳定金后我司为其保留房源的时间为7日（认购书时间及延期申请时间足以证明）。本案原告自4月26日起，长达40天（至6月5日）仍拒绝履行缴纳首付款义务，我司才将房屋转卖他人，足以证明我司已经充分履行了等待义务。有鉴于此，原告因资金未到位一直拒绝履行缴纳首付款签署购房合同义务，不仅违背了《认购合同书》和双方后续关于缴纳首付款义务履行时间的约定，而且违背了我司销售政策及市场销售惯例。与此同时，我司则充分履行了提醒、催告及等待义务。因此，我司认为双方未能签订购房合同是由原告单方违约行为导致。3、因原告单方原因导致双方未签订正式购房合同，我司有权不予返还原告所付定金。依据及理由如下：①最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条之规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。②根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条之规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金。因此，被告有权不予返还原告所付定金130000元。综上，原告就中粮玲珑墅45幢721室住宅签署《认购合同》并缴付定金后，因资金未到位原因，未在双方约定的期限内缴付首付款并订立购房合同。因此，由于原告单方违反约定，导致购房合同无法订立，原告无权要求返还所付定金。被告已依照合同履行了全部义务，请求法院依法驳回原告全部诉讼请求，维护被告的合法权利。
经审理查明，2014年3月，苏源公司将中粮本源项目三期四标段房源（包含本案所涉房屋）委托重庆达闻广告传媒有限公司苏州分公司销售。胡丽芳系该公司的销售人员，负责本案所涉房屋的销售。2014年4月19日，鲁长军至中粮·玲珑墅售楼处看房，并交纳了20000元的预约金，重庆达闻广告传媒有限公司苏州分公司出具了收据。
2014年4月26日，苏源公司（甲方）与鲁长军、段晓娟（乙方）签订《﹤中粮·玲珑墅﹥认购合同》一份，双方约定：1、乙方自愿定购由甲方开发的《中粮·玲珑墅》45幢721室住宅一套，并自愿缴付定金30000元整。2、该商品房预测建筑面积为125.92㎡（面积最终以政府产权管理部门实测为准），原房屋总价为1640000元整。凭会员优惠协议书享受总价减免150000元，则该房屋总价为1490000元；一次性付款并准时签约可享受95折优惠，房屋总价为1415500元整；按揭付款并准时签约可享受97折优惠，房屋总价为1445300元整。3、双方签订本定购单后，乙方须在2014年5月3日前付清该商品房30%以上首付款。4、乙方根据其选择的付款方式，未按照本定购书的上述规定执行的，甲方视为乙方自动放弃对定购单所列商品房的购买权，乙方所付定金不予退还，甲方有权将该商品房另行出售。苏源公司、鲁长军分别在甲方、乙方落款处签名。同日，鲁长军支付了定金30000元，苏源公司出具收到定金30000元的收据。鲁长军与段晓晴系夫妻关系。
2014年5月3日，段晓晴申请延期付款及签合同，将首付款及签约的履行期限延至2014年5月10日，苏源公司同意延期。2014年5月10日，段晓晴再次申请延期付款及签合同，将首付款及签约的履行期限延至2014年5月17日，苏源公司同意延期。2014年5月14日，鲁长军向苏源公司支付100000元，苏源公司出具收到100000元的收据一份并注明定金。之后，案涉房屋的置业顾问胡丽芳多次催促段晓晴签约。其中，2014年5月24日，胡丽芳向段晓晴发短信：“什么时候过来付款签约！你们商量好，时间尽早安排，不然要吃定金的。”2014年5月28日，胡丽芳向段晓晴发短信：“现在看来就剩你们没有办法五月三十一号前来签约了。你如果有朋友要这套房子，又可以签约的可以帮我推荐一下的。”段晓晴回信：“你看如果有新的客户愿意签约，把钱退给我们。你可以卖。我们最近这几天没办法凑够钱。要么就再等我们两周时间。”胡丽芳回信：“钱我没法给你退的。”段晓晴回信：“不是你们公司单方面说不退就不退了。”2014年5月31日，胡丽芳向段晓晴发短信：“今天是最后一天签合同时间了，你们打算怎么办？”段晓娟回信：“钱一直没到，我们也很急。”胡丽芳回信：“怎么办，房子他们要另外卖，你们的定金是不退的了。要么你们再想想办法。”段晓娟回信：“我要不想买后来不会再去交那十万的，买卖是双方的事情，我们是诚意要买，最多再等两周一定会付的。”
2014年6月5日，苏源公司与案外人郭某某签订了《吴江市商品房买卖合同》，将案涉房屋出卖给了郭某某。审理中，经本院主持调解，重庆达闻广告传媒有限公司苏州分公司已将预约金20000元退还鲁长军。
另查，案涉房屋已于2014年4月16日取得商品房预售许可证。
以上事实，有原告提交的《﹤中粮·玲珑墅﹥认购合同》、收据、银行凭证、结婚证复印件、短信记录；被告提交的《﹤中粮·玲珑墅﹥认购合同》、收据、《中粮玲珑墅案场特殊情况申请单》、商品房预售许可证、电话记录、胡丽芳的名片、《吴江市商品房买卖合同》、《中粮本源项目居间销售合同》以及当事人的陈述在卷佐证。
本案争议焦点之一：原告鲁长军是否应承担本约不能签订的违约责任？
原告鲁长军认为，合同签订时，其和销售人员讲5月3日不能交钱，销售人员说都是格式合同，交不了钱没有关系，可以延期，所以就签订了合同，一共延期了两次，后来又交付了100000元，原告和销售人员说到月底最迟6月初将首付款剩余的钱交过来，被告说没有问题，到了5月30日销售人员讲房子已经被开发商卖掉了，定金也不返还了。被告苏源公司认为，双方签署的《认购合同》及后续《特殊情况申请表》对缴纳首付款并签署购房合同履约时间的约定是双方真实意思表示，后原告因资金未及时到位拒绝履行合同，导致双方未能签订正式购房合同，属于原告单方违约，故原告无权要求返还定金。
本院认为，根据法律规定，当事人签订认购书、定购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。本案中，《﹤中粮·玲珑墅﹥认购合同》中明确约定了原告鲁长军自愿定购案涉房屋，同时约定了首付款履行的时间以及逾期付款的法律后果，符合预约合同的构成要件，且不违反法律的强制性规定，故双方当事人均应按照《﹤中粮·玲珑墅﹥认购合同》履行。根据该认购合同之约定，原告应于2014年5月3日前付清该商品房30%以上首付款，之后双方同意将履行期限延至2014年5月17日，系对履行期限的变更，本院予以确认。根据原告提交的短信记录，苏源公司委托的销售公司的工作人员胡丽芳告知最后签约的时间为2014年5月31日，从原告鲁长军至售楼处看房到交付款项直至后来催签合同，一直是胡丽芳与鲁长军和段晓晴联系，故胡丽芳的短信通知应视为苏源公司同意再次将履行期限延至2014年5月31日，且苏源公司对该短信的真实性亦无异议，故本院认定案涉房屋的首付款支付以及签约的履行期限又延至2014年5月31日，不过根据该短信记录，原告鲁长军明确表示上述期限无法履行，要求苏源公司再次延期，苏源公司并未同意，故原告鲁长军应于2014年5月31日前与被告苏源公司订立本约买卖合同，但原告鲁长军未按期履行，造成本约不能订立的，责任在原告鲁长军，故其应按照预约合同的约定承担违约责任即丧失定金。
本案争议焦点之二：案涉预约合同的定金金额是多少？
原告鲁长军认为，《﹤中粮·玲珑墅﹥认购合同》约定了定金为30000元，故定金金额即为30000元，之后交纳的100000元系首付款。被告苏源公司认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条之规定，实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同。本案中，原告实际交纳的定金金额为130000元，故原告无权主张返还100000元。
本院认为，根据《﹤中粮·玲珑墅﹥认购合同》之约定，定金为30000元整，原告鲁长军也实际缴付了定金30000元，而本约不能订立的责任在原告鲁长军方，故原告鲁长军应承担丧失定金30000元的违约责任。
对于原告鲁长军交纳的100000元，本院认为，首先，根据《﹤中粮·玲珑墅﹥认购合同》之约定，原告应在签订本定购单交纳定金30000元后支付30%的首付款，且后续原告鲁长军两次申请延期的理由也为延期付款及签合同，而原告鲁长军支付100000元的时间是在延期付款期间内，虽然被告苏源公司出具的收据中注明“定金”，该行为仅是苏源公司单方意思表示，双方并未对该100000元的定金性质达成合意，而被告苏源公司也未提交证据证实原告鲁长军知晓或应当知晓后续交纳的100000元系定金，仅以其出具的收据来主张定金性质，缺乏事实依据。其次，预约合同中的定金具备双重属性，一是立约定金，二是履约定金或违约定金，旨在担保当事人诚信谈判而促使本约的成立。本案中，原告鲁长军为担保订立本约已经支付了30000元定金，同时后续又履行支付了100000元，并与苏源公司保持积极沟通，将是否能够履约的情况及时反馈被告苏源公司，结合被告苏源公司在得知原告鲁长军无力支付首付款及确定不能签订本约后第五日，就将案涉房屋出卖给了第三方的客观情况，本院认为被告苏源公司主张后续交纳的100000元亦为定金，有悖公平原则，故被告苏源公司应返还原告100000元。另外，根据短信记载，被告苏源公司应当知晓原告鲁长军于2014年5月31日无法按约履行预约合同，次日起应当返还100000元，故其应向原告鲁长军支付从2014年6月1日起至判决确定给付期限之日止，按照中国人民银行规定的银行同期贷款利率损失。
对于原告主张的精神损害抚慰金无事实与法律依据，且双方当事人未达成《商品房买卖合同》的责任在原告方，故对其该项诉讼请求，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、被告苏州苏源房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告鲁长军100000元，并支付利息损失（本金100000元，从2014年6月1日起至判决确定给付期限之日止，按照中国人民银行规定的银行同期贷款利率计算）（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号，或汇入苏州市吴江区人民法院，账号0706678011120100001793，开户行：吴江农村商业银行营业部）。
二、驳回原告鲁长军的其他诉讼请求。
赔偿义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取1500元，由原告鲁长军负担350元，由被告苏州苏源房地产开发有限公司负担1150元。被告苏州苏源房地产开发有限公司负担之数于本判决生效后十日内直接给付原告（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号，或汇入苏州市吴江区人民法院，账号0706678011120100001793，开户行：吴江农村商业银行营业部）。原告预交的诉讼费用本院不再退还。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（户名：苏州市中级人民法院；开户行：农业银行苏州工业园区支行营业部；账号：10×××99），并将已交上诉费的凭证提交本院。
审判员 曹玲玲
二〇一四年九月二十四日
书记员 柳 莹