重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第00768号
上诉人（原审被告）李泽建，男，1981年12月8日出生，汉族。
委托代理人程浩，重庆龙脊律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）李剑琴，男，1950年4月4日出生，汉族。
委托代理人徐长江，重庆四正律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）重庆市万州区万泰建筑工程公司（以下简称万泰建司）。住所地：重庆市万州区五桥龙驹镇龙渠大道，组织机构代码20794640-X。
法定代表人何德平，系公司董事长。
委托代理人李松，男，1979年3月18日出生，汉族。
委托代理人魏桢，男，1982年9月22日出生，汉族。
上诉人李泽建因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云阳县人民法院（2013）云法民初字第03474号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告万泰建司于2012年9月承包了云阳县鱼泉镇农村建设用地复垦项目工程。其中鱼泉镇三星村的建设用地复垦工程由万泰公司工作人员魏征（魏桢）全权负责。2012年10月20日，魏征与被告李泽建签订《工程施工协议书》，约定将云阳县鱼泉三星村的复垦工程分包给被告李泽建。2012年10月，原告受李泽建雇佣在该工程中从事复垦相关工作。2012年12月9日，原告在鱼泉镇三星村的复垦工作中，因房屋屋顶条石断裂，被掉落的石头砸伤胸部和头部。原告受伤后被送往云阳县南溪镇卫生院住院治疗4天，后到云阳县人民医院住院治疗23天。经云阳县人民医院诊断，原告胸11椎体爆裂性骨折，头皮擦伤。重庆市云阳司法鉴定所于2013年7月19日作出鉴定：1、被鉴定人李剑琴系九级伤残；2、被鉴定人李剑琴后期取出内固定物需人民币一万元左右，住院3周，出院后门诊一月，后期行康复对症等治疗预估需医疗费用三千元左右；3、被鉴定人李剑琴营养时限评定为三个月为宜。2013年11月7日，被告万泰建司申请对原告伤残等级等进行重新鉴定，经重庆市渝东司法鉴定中心鉴定：1、被鉴定人李剑琴胸11椎体压缩性粉碎性骨折的伤残程度系九级伤残；2、被鉴定人李剑琴后期手术取出胸椎骨折内固定物的住院手术医疗费用约需人民币玖仟元，住院时间约三周，出院后休息时间建议以手术经治医院的出院医嘱为准；3、被鉴定人李剑琴本次外伤出院至今已达10月余，其对症康复治疗费用已实际产生，建议以实际支出为准；4、被鉴定人李剑琴胸11椎体爆裂性骨折经住院治疗后出院，其出院后是否加强营养，建议以医院的出院医嘱为准。被告万泰建司垫付了原告李剑琴因伤产生的全部医疗费，并垫付了重新鉴定的鉴定费3400元。
另查明，原告于2008年在云阳县南溪镇水市社区购买住房，并从2009年起在水市社区居住生活至今。
对原告的各项赔偿费用，本院审查确认如下：
重新鉴定确认原告后期手术取出胸椎骨折内固定物的住院手术医疗费用约需人民币玖仟元，原告的后续治疗费确认为9000元；原告未证明康复治疗费已实际产生，对其主张的康复治疗费3000元，本院不予支持；原告主张的营养费2700元，无医疗机构意见，本院不予支持；原告住院治疗27天，后期治疗需住院3周，住院伙食补助费确认为720元（15元／天×48天）；护理费确认为3840元（80元／天×48天）；原告主张的交通费本院酌情支持800元；原告自行支付了鉴定费2100元，鉴定费确认为2100元；原告主张检查费700元，有病历及发票证明，本院予以支持；原告主张的误工费31500元偏高，原告从受伤之日至第一次鉴定结论前一日共222天，结合当地收入水平，其误工费确认为15540元（70元／天×222天）；原告系九级伤残，其残疾赔偿金为78091.20元（22968元×17年×0.2），原告对其父亲李淑实负有赡养义务，李淑实已年满七十周岁，被抚养人生活费为16573元（16573元／年×5年×0.2），被抚养人生活费一并计入残疾赔偿金，原告的残疾赔偿金确认为94664.20元；原告主张精神损害赔偿金10000元偏高，本院酌情支持4000元。综上，原告主张的应当纳入本案赔偿范围的费用有：后续治疗费9000元、住院伙食补助费720元、护理费3840元、交通费800元、鉴定费2100元、检查费700元、误工费15540元、残疾赔偿金94664.20元、精神损害赔偿金4000元等共计131364.20元。
原告李剑琴诉称，2012年8月，被告万泰建司中标了云阳县鱼泉镇鹿鸣村等村的农村建设用地复垦项目。2012年10月31日，原告受被告万泰建司聘用，在该工程中从事杂工工作，工资每天150元左右。2012年12月9日下午15时，原告在鱼泉镇三星村“八大股”工作时，因所拆房屋的屋顶条石过梁断裂，落下的石头将原告胸部和头部砸伤，受伤后被送到云阳县南溪镇卫生院住院治疗，四天后转送至云阳县人民医院住院治疗。2013年7月19日，重庆市云阳县司法鉴定所对原告的伤情鉴定为：1、原告李剑琴系九级伤残；2、其后期取出内固定物需人民币一万元左右，住院3周，出院后门诊休息一个月，后期行康复对症等治疗预估需医疗费三千元左右；3、原告李剑琴营养时限评定为三个月为宜。现原告起诉请求：判令被告万泰建司赔偿原告各项人身损害赔偿费用共计167674.20元。
被告万泰建司辩称，公司人员魏征将部分工程转包给被告李泽建后，李泽建雇请原告在工程中从事工作，李泽建应当承担赔偿责任。
被告李泽建辩称，因为给魏征代班才与魏征签订合同，合同中未提到万泰建司，当时也不知道万泰公司的存在。我与原告同工同酬，与原告无雇佣关系，与万泰建司无转包关系，我不承担赔偿责任。
个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。本案原告李剑琴受李泽建雇佣，在复垦工程中从事复垦工作，原告李剑琴与李泽建之间形成劳务关系，原告在劳务活动中遭受人身损害，李泽建应当承担赔偿责任。本案无证据证明李剑琴在劳务活动中具有过错，李剑琴对其因伤受到的损失不承担责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，被告万泰建司将工程分包给无资质的李泽建，万泰建司应当承担连带赔偿责任。综上，被告李泽建应当赔偿原告李剑琴后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费、检查费、误工费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金等共计131364.20元，被告重庆市万州区万泰建筑工程公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告李泽建赔偿原告李剑琴后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费、检查费、误工费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金等共计131364.20元，限本判决生效之日起十日内付清；二、被告重庆市万州区万泰建筑工程公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告李剑琴其他诉讼请求。案件受理费1238元，减半收取619元，由被告李泽建负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
李泽建不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法判决由万泰建司承担赔偿责任。主要事实和理由：1、原判认定李泽建与李剑琴之间具有劳务关系错误。李泽建只是万泰建司承包工程的召集人，与其他工人同工同酬，并未从中获取利益。李泽建与魏征签订的《工程施工协议书》违反法律规定，应为无效。综上，李泽建与李剑琴均是为万泰建司提供劳务。2、应追加其他工友和魏征为本案被告。
李剑琴答辩称：1、李剑琴的损失双方没有意见。责任由法院裁决。2、李剑琴与李泽建和另外八人当时说的同工同酬，实际上是否同工同酬不清楚。3、法院只审查李泽建是否牟利，其他不应追加。综上，请求驳回上诉，维持原判。
万泰建司答辩称：我公司与李泽建是承包关系，不是劳务关系。我公司与李泽建签订的合同约定是8万元，李泽建和其他工友签订的是6.5万元，怎么分配我公司不管。
在二审审理过程中，上诉人李泽建提供以下证据：1、李泽建委托代理人调查陈某某、吴某某、李某某、汤某某、李某某的五份笔录，拟证明李泽建是带班头，工资平均分配，与其他工友是同工同酬。李剑琴质证认为，对五份调查笔录的真实性、合法性无异议，但是否有关联性不清楚。1.5万元由李泽建多得没有意见。工资怎么分配不清楚，到现在我只得到1000元。万泰建司质证认为，对5份笔录的真实性有异议，不能达到证明目的；6.5万元平均分配，李泽建多得了1.5万元。2、证人汤某某出庭证言：调查笔录的内容是事实。卖废品作生活费，差的在6.5万元里扣除。李泽建煮饭未计算工资，其干活也算一天。不清楚1.5万元的事情。本院审查认为，对1号证据中，工程款6.5万元10个工友平均分配，李泽建和万泰建司无异议，本院予以采信。对于1.5万元是李泽建的代班费还是承包工程的利润，本院结合其他证据综合予以评判。对2号证据，李泽建、李剑琴和万泰建司均无异议，且该证据符合证据的合法性、真实性、关联性，故本院对2号证据予以采信。
二审审理查明的案件事实除对一审审理查明的案件事实予以确认外，另查明，魏征（甲方）与李泽建（乙方）签订的《工程施工协议书》约定，工程内容：房屋拆除、石坎砌筑、水沟砌筑、人行道工程等所有项目；合同单价和总价8万元；所有工程款将按照甲方与业主签订合同进行结算；本工程为单价人工总承包；乙方负责组织施工以及施工人员进行施工，确保合同工期的实现等。
本院认为，上诉人李泽建与魏征签订的《工程施工协议书》约定，将云阳县鱼泉三星村的复垦工程分包给李泽建。该复垦工程系万泰建司承包工程。万泰建司对魏征与李泽建签订的《工程施工协议书》并无异议，故《工程施工协议书》未违反法律规定，应合法有效。李泽建上诉称该协议书应为无效的理由不能成立，本院不予支持。李泽建虽然与其余工友从事复垦工作时是同工同酬，但其是将6.5万元除去部分生活费后余下的根据工作量予以分配，并非将8万元予以分配。李泽建上诉称1.5万元系其务工之余买菜、煮饭、洗碗和做其他杂事的钱，其虽然提交了证人证言佐证，但证人证言与《工程施工协议书》中的约定不符，且万泰建司不予认可，故本院对证人证言中的该部分证言不予采信。综上，李泽建承包复垦工程后，只将工程款8万元中的6.5万元与其他工友根据工程量分配，余下的1.5万元由李泽建所有。因此，李泽建上诉称其没有从中获利的理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定李剑琴与李泽建之间形成劳务关系并无不当。李泽建上诉称原判认定其与李剑琴之间具有劳务关系错误的理由不能成立，本院不予支持。李泽建在本案二审审理期间，对其第二个上诉理由“应追加其他工友和魏征为本案被告”予以当庭放弃，故本院对该上诉理由不予审查。综上，李泽建的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费1056元，由上诉人李泽建负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 张 燕
审判员 刘 康
审判员 刘 明
二〇一四年七月十五日
书记员 陈秋冰