山东省微山县人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）微民初字第731号
原告（反诉被告）赵玉乾。
委托代理人林传亮。
被告（反诉原告）微山县两城镇鲁南村村民委员会。
法定代表人：王某华，村主任。
委托代理人闫庆莉。
委托代理人王传梅。
第三人曹发启。
委托代理人张军。
委托代理人曹鲁。
第三人曹化松。
委托代理人张军。
原告（反诉被告）赵玉乾与被告（反诉原告）微山县两城镇鲁南村村民委员会（以下简称鲁南村委会）、第三人曹发启、曹化松农业承包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）赵玉乾及其委托代理人林传亮，被告（反诉原告）鲁南村委会的委托代理人闫庆莉、王传梅，第三人曹发启的委托代理人张军、曹鲁，第三人曹化松的委托代理人张军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵玉乾诉称，原告与被告鲁南村委会（原两城乡鲁南大队）在1985年2月6日依法签订了荒山承包合同，合同约定被告将部分荒山即界限为：东至鲁南村农田地，西至承包户王某华，北至农田地，南至农田地，共计面积500亩依法承包给原告，承包期限为五十年即从1985年2月7日至2035年2月6日。合同签订后双方在微山县公证处对荒山承包合同进行了公证。现原告为确认该合同的司法效力，特向本院提起诉讼，请求：1、依法确认双方于1985年2月6日所签订的《荒山承包合同》合法有效同时判令被告继续向原告履行该合同（现有树木约1000棵，约10000元，最终以实际棵树和市场价格为准）；2、诉讼费用由被告承担。
被告鲁南村委会辩称，原告诉请确认《荒山承包合同》有效，并要求继续履行该合同现已无事实依据和法律依据，请求依法驳回其诉请。一、涉案荒山对外发包方式严重违反法律规定，《公证书》内容仅是对签订合同行为进行公证，并不是对签订合同的程序及内容进行公证。不能当然认定《荒山承包合同》有效。根据法律规定，荒山等四荒的承包经营权取得不适宜家庭承包方式，而是应采取招标、拍卖或公开协商方式。本案荒山发包时未经村民会议表决，私下将500亩发包了两位村民，一是赵玉乾，另一位是王某华。发包方式严重违法，侵害村民集体利益。该《荒山承包合同》应为无效合同。二、即使合同有效，原告近30年来未履行合同义务，《荒山承包合同》形同虚设，被告发包荒山的目的根本不能实现，原告行为构成根本违约，被告已向本院提出反诉，请求解除合同，事实和理由详见反诉状。三、涉案荒山于2010年2月1日由微山县国土资源局公开挂牌出让采矿权，因政府行为合同标的物已不存在，事实上已不能继续履行。请求法庭查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。
原告赵玉乾提交如下证据：
1、1985年2月6日原告与被告签订的荒山承包合同一份，复印于微山县档案局，并加盖公章，证明：（1）原被告就涉案的标的物签订了荒山承包合同，并履行至今，合同合法有效；（2）原合同第三条所约定的树木已经折价折给了原告，同时该条约定在合同到期后原告将折价款2420元返还给被告，因而该树木的所有权及支配权即使损失也是属于原告个人的损失，不能够证实被告所谓的原告没有尽到管理义务；（3）根据合同第五条，被告对该荒山同时负有看管义务，被告依据该合同应制止他人对承包荒山的侵害；（4）本案第三人在本案中要求确认赵玉乾不享有涉案荒山的承包经营权不能够成立。
2、（85）微证字第237号公证书一份（复印于微山县档案局），证明：（1）在1985年2月6日原被告签订的荒山承包合同，并经过了微山县公证处进行公证，从而证实其合法有效；（2）荒山承包合同当中的原被告双方的签字、印章及其合同当中书写的内容都是真实有效的，都是经过微山县公证处进行公证的。
3、单据12张，证明原告承包了荒山之后，在1985年购置苗木、沙土、水泥，对该荒山进行种植，并搭建房屋这一事实。
被告鲁南村委会提交如下证据：
1、王某武证明一份（现鲁南村村民，系签订合同时的村主任），证明荒山承包合同承包方式不合法，为个别人非法所签，至今没有收取承包人的任何承包费用。证人可以出庭作证。
2、荒山承包合同一份，证明双方签订合同的目的是为了利用荒山，要求投资人出资，以植树为主，饲养为辅，对于合同第五条，甲方仅有协助义务，并非原告在刚才所主张的被告也负有看管荒山的义务。如果被告履行了看管荒山的义务，那么被告将荒山对外承包的目的就没有意义了。
3、1992年微山县政府关于保护林木资源发展林业的公告一份及1994年微山县政府关于加快发展林业的意见一份，（来源于微山县档案局），该组证据印证绿化荒山，植树造林不仅是鲁南村对外发包荒山的目的，也是政府政策的要求，原告多年不履行造林义务，鲁南村有权收回避免村集体财产损失继续扩大，政府的政策不予落实。也证明在1992年村里实际接管了涉案荒山的管理和经营的权利。
4、承包荒山现状照片一份，证明荒山山体遭到严重破坏，印证了原告严重违约，使被告发包的目的不能实现，被告有权依据相关法律规定行使解除权。
5、两城镇鲁村二村村委会证明、鲁村三村村委会证明及鲁南村村民代表证明各一份，证明：（1）赵玉乾多年未履行合同约定的对荒山的管理义务、植树造林义务，致使荒山被他人盗采，树木被盗伐；（2）在1992年两城镇各村均开展了绿化荒山活动，村集体履行了管理义务，自此收回荒山管理和经营权，至本案2015年起诉，说明间隔时间较长，原告对该事实未提出异议。
反诉原告鲁南村委会诉称，一、赵玉乾签订合同后未依约定履行投资、植树绿化、利用荒山的义务，致使涉案荒山遭到多方破坏，已构成根本违约。1、合同明确约定双方订立合同的目的是为了更好利用荒山、荒坡，为民造福，绿化祖国。对移交荒山时的树木进行了清点即合同第三条载明“承包面积内有柏树2035棵”，对承包期内荒山使用约定“以植树为主饲养为辅”，同时第六条明确约定“乙方承包以上荒山须投资3万元”，以上合同约定赵玉乾均未履行，构成根本违约。2、赵玉乾诉状中自认现有树木约为10００棵，印证其多年未履行管理、投资义务，涉案荒山林木不仅未增反而减少，绿化荒山、利用荒山的合同目的不能实现。3、自1992年后微山县政府先后作出保护林木资源加快发展林业的通告、意见。赵玉乾自承包后未履行投资、增植、绿化荒山的义务，不仅违反合同约定，也不符合政策要求。在赵玉乾弃荒不管的情况下，鲁南村委组织全村参与，并出资栽种杏树、花椒树、槐树等树木。二、合同中约定的涉案荒山于2010年2月1日由微山县国土资源局进行公开挂牌出让开采，现合同标的已不存在，无法继续履行。三、按合同第三条约定，合同解除后赵玉乾应支付树木折价款、预期收益等损失计10０００元。综上，反诉原告鲁南村委会请求：1、解除反诉原告与反诉被告签订的荒山承包合同；2、反诉被告赔偿树木折价款、及收益款10０００元；3、诉讼费由反诉被告承担。
反诉被告赵玉乾辩称，一、反诉原告鲁南村委会在反诉请求中第一项是要求与本诉被告解除荒山承包合同，反诉原告行使的是合同解除权，争议的荒山承包合同在解除前是合法有效的，这一点鲁南村委会在反诉请求中有一点确认，同时这个确认也否定了反诉原告在本诉中的答辩意见，反诉原告在本诉中答辩说合同是无效的，反诉中又说合同是有效的。二、反诉原告的请求同时说明了本案第三人在具体请求中不成立，第三人请求确认反诉被告不享有涉案荒山的承包经营权，而反诉原告明确要求与我方解除荒山合同，说明原被告双方签订的荒山合同，我方享有完整的荒山500多亩的承包经营权。三、反诉原告所说的我方存在违约，依法不能成立，通过第三人参与诉讼，更能说明实际违约的一方是反诉原告，反诉原告在没有与反诉被告解除原荒山承包合同的前提下，又将部分林地私自与第三人进行了转包，这种行为是违法的，与第三人签订的合同也是无效的。四、反诉原告所谓的标的物已经不存在，这一点显然是错误的，荒山仍然在那个地方，不能因为打石机开采了就说荒山不存在了，这个观点不能成立。五、根据双方之间的荒山承包合同第五条规定，本案反诉原告对于其他人对荒山的侵害，反诉原告有及时制止的义务，否则应承担相应的责任，这个荒山即使存在被人偷伐、开采的情况，也是本案反诉原告造成的，只有将该荒山交由反诉被告继续承包，才能实现反诉原告在诉状中所说的绿化、植树造林工作，综合上述几点，反诉原告提出的诉求依法不能成立，应依法履行经微山县公证处公证的与赵玉乾所签订的荒山承包合同。
第三人曹发启、曹化松述称，本诉原告和本诉被告不存在荒山合同解除问题，因本诉原被告签订的合同本来就是一个无效的合同，退一步说即便是本诉原被告签订合同时是有效的，但是1992年被告收回涉案荒山那么合同就解除了，那么2003年把涉案荒山承包给第三人，第三人就取得了荒山承包权，因此不存在荒山合同解除问题。第三人曹发启、曹化松请求：本诉原告不享有涉案荒山的承包经营权，第三人合法享有涉案荒山部分承包经营权，应依法驳回本诉原告的诉讼请求。
反诉原告鲁南村委会提交如下证据：
1、王某武、曹某雨、侯某甲证人证言，证明签订合同的情况。
反诉被告赵玉乾提交如下证据：
1、曹传娥安全生间许可证复印件一份及王某华出具的收款收据复印件一份（都是在2015年微民初字第426到428号一案中拍下来的），证明：（1）在反诉被告承包的荒山之内，有曹传娥的金盛山加工厂进行开采，并且鲁南村村委会在2012年收取了该打石机的2万元补偿款；（2）鲁南村没有按照合同的约定履行原承包合同，导致荒山、植被被破坏其责任在鲁南村委会。如果反诉原告不认可收据，我们申请查鲁南村村委的账目。
2、赵某甲、赵某乙、赵某丙证人证言，证明85年时赵玉乾投资植树，及1992年和20０3年没有进行发包和重新分包的事实。
第三人曹发启、曹化松提交如下证据：
1、承包合同两份及承包费收据两份、涉案荒山录像资料一份，证明：（1）承包合同签订时间是2003年3月份，合同内容约定承包金额、交款方式及承包地的范围，这个合同是双方的真实意思表示，客观有效，能够证明第三人拥有合法的承包经营权；（2）承包费收据证明合同签订后，第三人依据约定一次性付清了20年的承包费用；（3）录像资料能够证实第三人在承包后，对荒山进行了大量的投入，种植了多种树木，达到了一千多棵。
经审理查明，原告赵玉乾与被告鲁南村委会于1985年2月6日签订了荒山承包合同，合同约定承包荒山的范围，期限为五十年即从1985年2月7日至2035年2月6日。同日原被告双方在微山县公证处对荒山承包合同进行了公证。20０3年3月2日被告鲁南村委会与第三人曹化松签订承包合同，20０3年3月12日被告鲁南村委会与第三人曹发启签订承包合同，被告鲁南村委会将原承包给原告赵玉乾荒山范围内的部分荒山承包给第三人曹化松、曹发启，分别约定承包期限为20年。
上述事实有原告提交的合同书、公证书，被告提交的合同书及第三人提交的合同书证实，足以认定。
本院认为，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。本案中原告诉请确认原被告签订的合同有效并要求被告继续履行合同，即要求确认原告享有涉案荒山的承包经营权，而第三人诉请确认原告不享有涉案荒山的承包经营权，第三人享有涉案荒山部分承包经营权，本诉中被告鲁南村委会未提供确实有效的证据证实已与原告赵玉乾解除合同，反诉中反诉原告鲁南村委会同时未提供确实有效的证据证实与反诉被告赵玉乾存在解除合同的法定其情形，本案本诉原告与第三人的承包地存在部分重合，承包经营权存有争议，属于土地使用权纠纷，依法应由人民政府处理，不属于人民法院民事案件受案范围。依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零八条之规定，裁定如下：
一、驳回原告（反诉被告）赵玉乾的起诉；
二、驳回被告（反诉原告）微山县两城镇鲁南村村民委员会的反诉；
三、驳回第三人曹发启、曹化松的述求。
本诉案件受理费50元，退还原告（反诉被告）赵玉乾，反诉案件受理费25元，退还被告（反诉原告）微山县两城镇鲁南村村民委员会。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审 判 长 张长兵
审 判 员 满望新
人民陪审员 侯明龙
二〇一五年七月三十日
书 记 员 徐 滕