中华人民共和国广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终1087号上诉人（原审被告）：珠海财富数码科技有限公司，住所地中华人民共和国广东省珠海市唐家湾镇科技七路1号中电高科技产业园2栋厂房3层301单元。法定代表人：张政，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡波，广东暨众律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凯文，广东暨众律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：奥托恩姆科技有限公司（Alt-NTechnologies,Ltd.），住所地美利坚合众国德克萨斯州葡萄藤市360州立公路****号***座。授权代表：JerryDonald，该公司总经理。委托诉讼代理人：牟娇娇，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人珠海财富数码科技有限公司（以下简称财富公司）因与被上诉人奥托恩姆科技有限公司（以下简称奥托恩姆公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2015)粤知法著民初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。财富公司上诉请求撤销一审判决，改判驳回奥托恩姆公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、奥托恩姆公司不享有“MDaemon11.0.3”软件的著作权，诉讼主体不适格。（一）奥托恩姆公司没有提供“MDaemon11.0.3”软件的相应权利证明，现有证据不能证明奥托恩姆公司系“MDaemon11.0.3”软件的著作权人。（二）“MDaemon软件正版安装光盘”系由奥托恩姆公司单方制作、封装，奥托恩姆公司可以任意刻录光盘内容，也可任意封装与拆封光盘，仅凭该“光盘”上显示的版权归属信息，不能证明奥托恩姆公司系“MDaemon11.0.3”软件的著作权人。（三）现有证据不能证明“MDaemon11.0.3”与“MDaemon5.05”、“MDaemon9.0”、“MDaemon9.6”、“MDaemon10.0”之间构成实质性相似，也不能证明“MDaemon11.0.3”系上述软件的升级版。综上，现有证据不能证明奥托恩姆公司系“MDaemon11.0.3”软件的著作权人，其不具备诉讼主体资格。二、财富公司没有使用“MDaemon11.0.3”软件，不构成侵权。（一）通过telnet命令操作获得的反馈信息有可能是不真实的，其与待证事实之间的关联性不具有确定性、唯一性，从技术层面完全可以对被链接主机的服务器用户欢迎页面进行人为设置或修改。一审判决认定“Telnet命令的信息反馈本身具有一定的确定性”与事实不符。（二）一审法院仅凭telnet命令反馈的字符信息即认定奥托恩姆公司完成举证责任，并将证明被控网站实际使用的软件信息及奥托恩姆公司确有修改界面信息的举证责任转移至财富公司，是错误的。（三）一审判决认为“本案没有必要进行软件比对”，直接推定财富公司非法复制、安装了涉案软件，违反了“接触+实质性相似”原则的著作权侵权判断规则，审理的基本环节缺失。（四）如一审判决确认的事实：“MDaemon11.0.3”软件存在“我要安装全功能的MDaemonPR030天试用版”、“我要安装功能有限的MDaemon免费版”和“我已拥有注册版码（在此输入）”共三个版本。换言之，“30天全功能免费试用版”和“功能有限的免费版”，系经过奥托恩姆公司许可免费公开的版本，不构成著作权侵权。现有证据不能证明涉案软件属于“付费注册版”，奥托恩姆公司应当承担举证不能的责任。三、一审判决停止侵害奥托恩姆公司MDaemon11.0.3计算机软件著作权，卸载该软件，是错误的。如一审判决书所认定的事实，财富公司于2014年5月22日至今一直使用的系Winmail邮件服务器5.1版本，而非涉案软件。财富公司并没有安装、使用“MDaemon11.0.3计算机软件著作权”的行为，如何判决停止该行为？四、财富公司不应承担赔偿损失的民事责任。现有证据不能证明财富公司使用了涉案软件，也不能证明财富公司使用的是哪个版本的软件。一审法院在没有任何证据支持的情况下径行认定8万元人民币的赔偿数额，没有事实与法律依据，应当予以纠正。奥托恩姆公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回财富公司的上诉请求。奥托恩姆公司向一审法院起诉，请求判令：1.财富公司立即停止侵权行为，卸载侵权的MDaemon软件；2.财富公司赔偿奥托恩姆公司经济损失及为制止财富公司侵权行为所支付的合理费用20万元人民币；3.财富公司承担本案全部受理费。一审法院经审理查明：奥托恩姆公司系在美国注册成立的公司。奥托恩姆公司主张权利的涉案MDaemon软件是一款系列邮件服务器软件，新版本是在旧版本基础上不断升级形成。为证明其对该系列软件均享有著作权，奥托恩姆公司提供了“MDaemon5.05”、“MDaemon9.0”、“MDaemon9.6”、“MDaemon10.0”等版本软件在美利坚合众国的著作权登记证书，并提供了该系列软件不同版本的发布时间。根据美国版权局颁布的注册证显示，“MDaemon5.05”软件的作者为奥托恩姆公司（Alt-NTechnologiesLtd.），“MDaemon9.0”、“MDaemon9.6”、“MDaemon10.0”等系列软件作品的作者为奥托恩姆公司（Alt-NTechnologiesLtd.）、RandyPeterman、MatthewMcDermott及SteveBardenhagen，版权申请人为奥托恩姆公司（Alt-NTechnologiesLtd.）。此外，RandyPeterman，MatthewMcDermott及SteveBardenhagen等三位作者作出了权利转让声明，将其在该版权中的权利转让给奥托恩姆公司。上述四个版本软件的注册有效期起始日分别为2003年5月19日、2008年11月13日、2008年11月14日、2008年11月13日，注册号分别为TX5-725-940、TXu1-589-117、TXu1-590-107、TXu1-589-185。涉案软件为MDaemon11.0.3版本，该版本软件的发布日期为2010年6月22日，该版本软件未取得著作权登记证书。奥托恩姆公司还提交了美国专利商标局注册证（主薄注册），该证据显示“MDaemon”注册商标的持有人为奥托恩姆公司（ALT-NTECHNOLOGIESLtd.）（德克萨斯州有限合伙企业），注册日期为2004年11月16日，注册申请内容为第九类别，用于电子邮件应用的计算机邮件服务器软件。上述MDaemon软件版权登记材料、商标注册证以及该系列软件版本发布材料均办理了公证、认证、翻译等手续。奥托恩姆公司提交了一张MDaemon软件光盘，该光盘外包装、防伪标签及光盘盘面上均印有“CopyrightAlt-NTechnologies，Ltd”、“www.altn.com”等字样。通过电脑光驱读取该光盘，内有“md1103_zh”安装文件，双击安装md1103_zh安装程序，进入MDaemonserverv11.0.3版本的安装界面，安装前有“版权所有Alt-NTechnologies，Ltd”等内容的版权声明；安装前的《最终用户许可协议》显示：“Alt-NTechnologies授予您（作为个体）一份单独、非排他性、不可转让的许可，供在单一计算机上安装并执行单一软件实例。在不超过30天的一次性评估期之后，该软件产品必须向Alt-NTechnologies注册并激活。无法获得合法的注册码并激活它，或无法保密注册和激活码，均构成对本《协议》的违约。如果您是一个实体，Alt-NTechnologies授予您指定组织内的个人使用并管理该‘软件’的权利，前提条件与个人用户遵守的限制相同……本‘软件产品’内和相关的所有标题和版权都归Alt-NTechnologies及其供应商所有。”安装过程中显示有三种安装类型可供用户选择，分别为：“我要安装全功能的MDaemonPRO30天试用版”、“我要安装功能有限的MDaemon免费版”和“我已拥有注册码（在此输入）”（以下分别简称为“30天试用版”、“功能有限的免费版”和“注册版”）。奥托恩姆公司主张如果用户选择安装第一种“30天试用版”，则仅能试用软件30天，且不能卸载后重新安装使用；如果用户选择安装第二种“功能有限的免费版”，则可用功能将受到很大限制，只限于5个用户使用；如果用户选择安装第三种“注册版”，则要求用户付费并获取注册码，方可获得完整的软件功能和服务。另外，在由中国铁道出版社2010年公开出版的《网络服务器配置与管理（WindowsServer2003版）》一书中第109页表述“MDaemon是一款著名的标准SMTP／POP／IMAP邮件服务系统，由美国Alt-N公司开发”。为证明财富公司使用了涉案软件，2013年12月24日，上海国惠知识产权代理有限公司的委托代理人李俊向上海市长宁公证处申请保全证据公证，长宁公证处于同日出具了（2013）沪长证字第9638号公证书。该公证书记载，2013年12月24日李俊在公证处工作人员的见证下，使用公证处的计算机进入WINDOWSXP操作系统，李俊先对该电脑系统、程序等清洁性进行检查，然后通过公证处网络连接互联网，进行保全操作，公证书载明的主要操作步骤如下：1.在IE浏览器地址栏键入www.miitbeian.gov.cn按回车键进入新页面，依次点击公共查询、备案信息查询，在该网页的“网络域名”中输入“e-board.com.cn”，点击提交，显示主办单位：珠海财富数码科技有限公司，点击“www.e-board.com.cn”网址，进入该网页，在“联系我们”页面显示了财富公司的名称、地址以及电话等信息。2.在电脑桌面，点击屏幕下方中“开始”按钮后，在“运行（R）”程序中输入“cmd”命令，屏幕显示“cmd.exe”程序窗口，在该窗口分别输入“nslookup”、“settype=mx”、“e-board.com.cn”命令，屏幕显示上述命令检测结果为“e-board.com.cnMxpreference=10，mailexchanger=mail.e-board.com.cn”的窗口界面。3．在电脑桌面，在“运行（R）”程序中分别输入“telnetmail.e-board.com.cn25”命令、“telnetmail.e-board.com.cn110”命令，屏幕显示该命令检测结果分别为“220e-board.com.cnESMTPMDaemon11.0.3；Tue，24Dec201315：53：56＋0800”、“＋OKe-board.com.cnPOP3MDaemon11.0.3ready﹤MDAEMON-F201312241554.AA5430953MD3998@e-board.com.cn﹥”的窗口页面。4．在IE浏览器地址栏内键入“http://mail.e-board.com.cn”进入新页面，该页显示了“FORTUNEEBOARD财富亿博企业邮箱”的登陆页面，页面底部标识有“SMTP：smtp.e-board.com.cnPOP3:pop.e-board.com.cnMDaemonEmailServerforWindows/E-BoardCo.MailV11?2011Alt-NTechnologies.”。5．在IE浏览器地址栏内键入“http://mail.e-board.com.cn：1000”进入新页面，该页显示了“FORTUNEEBOARD财富亿博企业邮箱”的登陆页面，页面底部标识有“e-boardmailV11.0.3?2011-2013Alt-NTechnologies”。针对该公证书，财富公司指出，奥托恩姆公司通过telnet远程技术手段来查询财富公司邮箱使用情况不具有唯一性和对应性，也没有进行软件的对比，而且公证书显示财富公司邮箱登陆界面与涉案软件的登陆界面不同，因此，该公证书无法证明财富公司使用了涉案软件。经查，第4、5步骤的操作内容，两者邮箱的登陆页面有所不同，但页面底部均有“Alt-NTechnologies”的奥托恩姆公司版权信息，奥托恩姆公司指出财富公司只是对登录页面的图片进行了修改，但版权信息没有修改，财富公司确认上述邮箱是财富公司的公司邮箱，但没有对财富公司邮箱登陆页面显示有奥托恩姆公司的版权信息的原因作出解释。2014年1月29日，经上海国惠知识产权代理有限公司申请，在上海市徐汇公证处公证员监督下，上海国惠知识产权代理有限公司代理人李士平在该处电脑上再次进行与（2013）沪长证字第9638号公证书所显示的同样操作。上海市徐汇公证处对上述过程进行了公证，并于2014年1月29日出具了（2014）沪徐证经字第1624号《公证书》。经查，该公证书显示在输入“telnetmail.e-board.com.cn25”命令、“telnetmail.e-board.com.cn110”命令后，屏幕显示该命令检测结果分别为“220e-board.com.cnESMTPMDaemon11.0.3；wed，29Jan201413：58：47＋0800”、“＋OKe-board.com.cnPOP3MDaemon11.0.3ready﹤MDAEMON-F201401291359.AA591693MD9570@e-board.com.cn﹥”的窗口页面。其他操作结果显示的内容与（2013）沪长证字第9638号公证书显示的内容一致。财富公司为证明其未使用奥托恩姆公司涉案软件以及同类软件的价格，提供了其与华美科技（苏州）有限公司（以下简称华美公司）签订的Winmail邮件服务器软件定购合同及试用协议、华美公司出具的增值税专用发票等证据。其中，定购合同签订于2014年6月10日，合同约定财富公司向华美公司购买Winmail邮件系统白金版用户授权100信箱，费用为6400元，华美公司收到上述款项一个工作日内向财富公司提供相应的增值税发票、注册授权码和正版光盘。发票显示开票时间为2014年6月13日，货物名称为“迈捷视窗电子邮件系统软件”一套，金额6400元。试用协议签订的时间为2014年5月13日，协议约定试用Winmail邮件服务器软件，试用期从2014年5月22日起至2014年6月21日止。对于上述证据，奥托恩姆公司质证认为，上述定购合同签订时间为2014年6月10日，而奥托恩姆公司公证取证时间为2013年12月24日和2014年1月29日，因此该证据无法证明财富公司未使用涉案软件。另外，不同软件价格不同，财富公司购买的Winmail邮件服务器软件和奥托恩姆公司涉案软件不具有可比性，其价格也没有可比性。本案中，奥托恩姆公司提供了上海软众信息科技有限公司（以下简称软众公司）独家代理MDaemon软件的授权书、软众公司与北京毕普创新科技有限公司的定货合同以及上海增值税发票，以证明MDaemon正版软件的价格，奥托恩姆公司还主张其为维权支付的律师费和公证费，但没有提交相应的证据。经查，授权书显示软众公司是奥托恩姆公司在中国的独家授权总代理，代理的产品包括涉案的MDaemon软件，定货合同和发票显示，mdaemonpro邮件服务器软件（含2年产品升级）的单价180000元。对此，财富公司质证称，上述证据不能作为认定涉案软件价格的依据，涉案软件是2010年的版本，与现在最新版本价格相差很大，而且奥托恩姆公司官方网站上专业版50个用户一年的许可使用售价仅为760美元。奥托恩姆公司回应称，美国官网上销售的MDaemon软件是有使用期限和限制用户的版本，而国内销售的MDaemon软件是不限制用户的无限期版本，因此美国官网上的销售价格不具有参考性。另查明，奥托恩姆公司于2013年2月4日出具《授权委托书》，该委托书授权北京市盈科（广州）律师事务所代为处理法律事务，指派代理人代表奥托恩姆公司对中国境内的任何侵权人就其侵犯委托人知识产权、不正当竞争及其他相关事项在中国提起诉讼（包括民事诉讼），并参加奥托恩姆公司可能启动的其他任何相关司法程序。北京市盈科（广州）律师事务所的权限包括：提起诉讼、提交诉状和相关证据、申请证据保全、调查取证、安排证据公证、代表奥托恩姆公司出庭并发表意见、代表奥托恩姆公司承认、变更或放弃诉讼请求、代表奥托恩姆公司与财富公司人谈判、和解或参加调解等。委托期限自2013年1月1日至2015年12月31日。该授权委托书办理了公证、认证、翻译等手续。财富公司成立于2002年7月19日，企业类型为有限责任公司，注册资本368万，经营范围是电子产品、数码产品、计算机软件研发、生产、批发、零售，网页设计、软件服务。一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第二条第二款以及《计算机软件保护条例》第五条第三款的规定，外国人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受我国著作权法和计算机软件保护条例保护。奥托恩姆公司是设立于美国的法人，中国与美国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，故奥托恩姆公司对计算机软件享有的著作权受到我国法律保护。奥托恩姆公司以作者身份就部分版本的MDaemon计算机软件在美国版权局进行了版权登记，并就包括涉案MDaemon11.0.3版本软件在内的MDaemon系列各版本软件的发布材料办理了公证、认证、翻译手续，奥托恩姆公司举证的涉案MDaemon11.0.3版本软件光盘的包装盒、光盘上均有署名奥托恩姆公司、版权归属奥托恩姆公司的信息，该软件在安装中也有署名奥托恩姆公司、版权归属奥托恩姆公司的信息，结合我国大学教科书对MDaemon软件的介绍情况，在财富公司没有相反证据的情况下，足可认定奥托恩姆公司是包括涉案MDaemon11.0.3版本软件在内的MDaemon系列软件的著作权人。根据奥托恩姆公司出具的经公证认证的《授权委托书》，奥托恩姆公司授权北京市盈科（广州）律师事务所代为处理法律事务，指派代理人代表奥托恩姆公司对中国境内的任何侵权人就其侵犯委托人知识产权在中国提起诉讼，因此，本案奥托恩姆公司委托代理人有权提起本案诉讼，财富公司主张奥托恩姆公司起诉主体不适格缺乏依据，不予支持。关于财富公司的侵权行为是否成立的问题。依据（2013）沪长证字第9638号公证书和（2014）沪徐证经字第1624号公证书证明的内容，域名“e-board.com.cn”的主办单位为财富公司，点击进入“www.e-board.com.cn”网址也显示了财富公司的名称、地址等信息，据此可以认定www.e-board.com.cn为财富公司经营的网站。在本地计算机运行程序中输入“cmd”命令后进入命令行界面，在输入“nslookup”命令后向计算机查询，在输入“settype=mx”命令及财富公司的网站域名“e-board.com.cn”后查询该网站邮箱的MX邮件记录，奥托恩姆公司主张查询结果“mailexchanger=mail.e-board.com.cn”表示财富公司网站存在邮件服务器；在本地计算机运行程序中输入“telnetmail.e-board.com.cn25”表示连接财富公司网站邮件服务器的25端口即用于发信的端口，奥托恩姆公司主张查询结果“220e-board.com.cnESMTPMDaemon11.0.3”表示连接到了财富公司网站的邮件服务器，该服务器使用了软件名称为MDaemon11.0.3的软件进行发信；在本地计算机运行程序中输入“telnetmail.e-board.com.cn110”，奥托恩姆公司主张查询结果“＋OKe-board.com.cnPOP3MDaemon11.0.3”表示连接到了财富公司网站的邮件服务器，该服务器使用了软件名称为MDaemon11.0.3的软件进行收信；进入财富公司网站邮件服务器地址“mail.e-board.com.cn”，输入涉案软件的登录界面的端口“1000”，显示财富公司网站的邮箱登录界面，该界面与涉案MDaemon11.0.3软件的登录界面基本相同，并均显示了奥托恩姆公司的版权信息，对此，财富公司无法作出合理的解释。依据计算机知识，Telnet协议是TCP/IP协议中的一员，是Internet远程登录服务的标准协议和主要方式，在本地计算机上使用Telnet命令可以对远程计算机服务器使用软件的情况进行探测，其工作原理主要是Telnet以TCP链接的方式建立本地计算机与远程主机之间的连接，然后将用户从本地计算机输入的信息传送到远程计算机，同时将远程主机的相应输出结果通过TCP链接的方式返回并呈现在本地计算机屏幕上。一般情况下，运用Telnet命令登录远程计算机服务器进行探测，如果反馈页面显示了某邮件服务器软件信息，则说明被探测的服务器可能安装了该邮件服务器软件。本案认定财富公司的侵权行为成立与否，关键在于奥托恩姆公司通过Telnet命令所反馈的涉案软件身份信息是否足以证明财富公司网站安装了涉案软件，这也是双方当事人本案争议的焦点。对此，一审法院认为，首先，本案运用Telnet命令远程登录取证没有违反法律的强制性规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。本案中，奥托恩姆公司运用Telnet命令远程登录取证时有公证员在场见证，取证前检查了计算机的清洁度，取证过程真实合法，取证内容针对的是对外公开运行网站的邮件系统使用软件的情况而非具体的邮件信息本身，取证行为没有损害被取证对象的个人隐私、商业秘密等合法权益，也未损害社会公共利益。其次，虽然运用Telnet命令远程登录获取的仅是软件身份信息，不是软件本身，但从技术的可靠性看，Telnet命令的信息反馈本身具有一定的确定性，可作为证明财富公司网站服务器使用了涉案软件的初步证据，结合财富公司邮箱登陆页面标识了涉案软件的版本信息和奥托恩姆公司的版权信息，而财富公司对此无法作出合理解释的事实，可认定财富公司网站服务器使用涉案软件具有高度可能性。再次，当事人的举证责任，与案件的类型、获取证据的可能性以及当事人的举证能力等因素有关，对于计算机软件侵权案件而言，使用软件的行为包括安装、运行、使用等行为，财富公司作为其网站服务器的控制者，可以对服务器上的所有软件实施安装、下载、卸载等行为，也可以对服务器软件进行修改，而除非实施黑客攻击手段，远程登陆无法操控网络服务器的控制端，因此，奥托恩姆公司运用Telnet命令探测到财富公司网站服务器存在涉案软件的身份信息，可认为奥托恩姆公司已完成基本的举证义务，此时应由作为服务器控制者的财富公司承担反驳该软件身份信息不真实的举证责任。最后，本案在判断是否构成侵权时，并没有违反“接触+实质性相近”的著作权侵权判断规则。在认定财富公司网站服务器使用涉案软件具有高度可能性的情况下，存在两种可能性，一是财富公司非法复制、安装了奥托恩姆公司涉案软件，二是财富公司开发了一款同名的软件或者对其他软件的欢迎信息进行修改，但根据日常经验和商业经营原则，财富公司不可能为了使用邮件服务器功能而耗费巨资开发出同名同款软件，财富公司购买Winmail邮件系统软件也间接印证了这一事实，而如果财富公司对其他软件的欢迎信息进行修改，财富公司理应积极主张并举证证明，但财富公司并没有提出该抗辩，因此，可推定财富公司非法复制、安装了涉案软件，本案没有必要进行软件比对。综上，财富公司未经奥托恩姆公司许可，在商业经营活动中使用了涉案MDaemon11.0.3软件，侵害了奥托恩姆公司对该软件依法享有的著作权。至于财富公司主张其使用Winmail邮件软件而非涉案软件的问题，财富公司购买该软件的时间明显晚于奥托恩姆公司公证取证的时间，因此该证据无法证明财富公司未使用涉案软件，对于财富公司的该项抗辩，一审法院不予支持。关于财富公司应承担的民事责任。财富公司存在侵权行为，故对奥托恩姆公司要求财富公司立即停止侵权行为，卸载MDaemon11.0.3软件的诉讼请求，应予支持。因财富公司的侵权行为造成了奥托恩姆公司通过许可使用正版软件可以获得的经济利益等损失，故财富公司应当赔偿奥托恩姆公司经济损失以及为维权支付的合理费用。奥托恩姆公司要求按照涉案《定货合同》确定的价格确定经济损失赔偿金，因该合同系软众公司与案外人之间的特定交易合同，不能有效证明涉案软件通常的许可使用市场价格，且各版本MDaemon软件的价格因功能、使用时间、使用人数、升级服务等不同而存在差异，故不能依据该合同直接确定赔偿额。而由于奥托恩姆公司提供的软件在中国和美国存在使用期限、使用人数等方面的不同，财富公司主张以奥托恩姆公司美国官网的价格确定赔偿额亦依据不足。由于奥托恩姆公司因侵权行为遭受的实际损失、财富公司因侵权行为的违法所得均难以确定，故应依法适用法定赔偿原则确定赔偿额。现综合考虑以下因素酌定赔偿额：一是涉案MDaemon软件是全球知名的被广泛使用的邮件服务器软件，功能较好，市场占有份额较高；二是财富公司系专业从事软件行业的企业，却使用盗版软件，主观过错严重；三是财富公司通过侵权行为不仅规避了应当支付的正版软件许可使用费，且财富公司的经营规模较大，在经营活动中通过使用盗版软件可以获得一定的经济利益；四是MDaemon软件的相关售价信息。奥托恩姆公司要求财富公司赔偿为维权支付的公证费、律师费，虽未举证相关付款凭证，但证据保全公证、律师参与诉讼系事实且具有合理性、必要性，故考虑本案系涉外案件、奥托恩姆公司律师在本案中的工作量、广东省律师服务业收费政府指导价标准以及证据保全公证的具体情况、公证收费的通常情况等因素，酌定律师费和公证费。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《计算机软件保护条例》第五条第三款、第二十四条第一款第（一）项、第二十五条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条的规定，判决如下：一、财富公司于判决生效之日起立即停止侵害奥托恩姆公司MDaemon11.0.3计算机软件著作权，卸载该软件；二、财富公司于判决生效之日起十日内赔偿奥托恩姆公司奥经济损失（包含合理费用）人民币8万元；三、驳回奥托恩姆公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币4300元，由财富公司珠负担。二审中，双方当事人均没有提供新证据并申请本院进行书面审理。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系侵害计算机软件著作权纠纷。根据上诉人财富公司的上诉请求和理由，本案二审争议的焦点主要是：奥托恩姆公司是否享有MDaemon11.0.3计算机软件的著作权，是否是本案适格的诉讼主体；财富公司是否安装、使用了MDaemon11.0.3计算机软件，是否侵害了奥托恩姆公司涉案计算机软件著作权；财富公司应承担何种民事责任。一、关于奥托恩姆公司是否享有MDaemon11.0.3计算机软件的著作权，是否是本案适格的诉讼主体的问题《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”奥托恩姆公司以作者身份就部分版本的MDaemon计算机软件在美国版权局进行了版权登记，并就包括涉案MDaemon11.0.3版本软件在内的MDaemon系列各版本软件的发布材料办理了公证、认证、翻译手续。奥托恩姆公司为证明其对MDaemon11.0.3版本计算机软件享有著作权，还提供了相应的光盘，该光盘的包装盒、光盘上均有署名奥托恩姆公司、版权归属奥托恩姆公司的信息，该软件在安装中也有署名奥托恩姆公司、版权归属奥托恩姆公司的信息。一审法院结合我国大学教科书对MDaemon软件的介绍情况，在财富公司没有相反证据的情况下，认定奥托恩姆公司是涉案MDaemon11.0.3版本软件的著作权人，是本案适格的诉讼主体，该认定有充分的事实和法律依据，本院予以支持。财富公司上诉认为现有证据不能证明奥托恩姆公司是MDaemon11.0.3软件的著作权人，其不具备诉讼主体资格，理由不成立，本院不予支持。二、关于财富公司是否安装、使用了MDaemon11.0.3计算机软件，是否侵害了奥托恩姆公司涉案计算机软件著作权的问题《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，当事人在诉讼中提供证据，应当达到证明待证事实的程度，如果不能使事实得到证明，则当事人应承担相应的不利后果。本案中，依据（2013）沪长证字第9638号公证书和（2014）沪徐证经字第1624号公证书的记载，在本地计算机运行程序中输入“cmd”命令后进入命令行界面，在输入“nslookup”命令后向计算机查询，在输入“settype=mx”命令及财富公司的网站域名“e-board.com.cn”后查询该网站邮箱的MX邮件记录，查询结果为“mailexchanger=mail.e-board.com.cn”，表明财富公司网站存在邮件服务器；在本地计算机运行程序中输入“telnetmail.e-board.com.cn25”连接财富公司网站邮件服务器的25端口即用于发信的端口，查询结果为“220e-board.com.cnESMTPMDaemon11.0.3”；在本地计算机运行程序中输入“telnetmail.e-board.com.cn110”，查询结果为“＋OKe-board.com.cnPOP3MDaemon11.0.3”。上述证据初步证明了财富公司网站的邮件服务器使用了软件名称为MDaemon11.0.3的软件进行发信和收信。进入财富公司网站邮件服务器地址“mail.e-board.com.cn”，输入涉案软件的登录界面的端口“1000”，显示财富公司网站的邮箱登录界面，该界面与涉案MDaemon11.0.3软件的登录界面基本相同，并均显示了奥托恩姆公司的版权信息，对此，财富公司无法作出合理的解释。综上，奥托恩姆公司提供的上述证据可以相互佐证，证明财富公司在其网址服务器上安装、使用了MDaemon11.0.3软件的事实。财富公司否认其安装、使用了MDaemon11.0.3软件，并认为其安装、使用的是Winmail邮件服务器软件，并提供了其与华美公司签订的订购合同及试用协议、华美公司出具的增值税专用发票等证据来支持其主张，但上述证据所形成的时间均晚于本案奥托恩姆公司公证取证的时间，因此不能证明财富公司的上述主张。虽然财富公司安装、使用了MDaemon11.0.3软件，但是否侵害了奥托恩姆公司计算机软件著作权，仍需进一步分析。本案中，通过电脑光驱读取奥托恩姆公司提供的光盘，进入MDaemonserverv11.0.3版本的安装界面，安装前的《最终用户许可协议》显示：“Alt-NTechnologies授予您（作为个体）一份单独、非排他性、不可转让的许可，供在单一计算机上安装并执行单一软件实例。在不超过30天的一次性评估期之后，该软件产品必须向Alt-NTechnologies注册并激活。无法获得合法的注册码并激活它，或无法保密注册和激活码，均构成对本《协议》的违约。如果您是一个实体，Alt-NTechnologies授予您指定组织内的个人使用并管理该‘软件’的权利，前提条件与个人用户遵守的限制相同……。”安装过程中显示有三种安装类型可供用户选择，分别为：“我要安装全功能的MDaemonPRO30天试用版”、“我要安装功能有限的MDaemon免费版”和“我已拥有注册码（在此输入）”。如果用户选择安装第一种“30天试用版”，则仅能试用软件30天，且不能卸载后重新安装使用；如果用户选择安装第二种“功能有限的免费版”，则可用功能将受到很大限制，只限于5个用户使用；如果用户选择安装第三种“注册版”，则要求用户付费并获取注册码，方可获得完整的软件功能和服务。本案中，奥托恩姆公司于2013年12月24日通过telnet命令远程登录财富公司的网站，反馈信息显示“220e-board.com.cnESMTPMDaemon11.0.3；Tue，24Dec201315：53：56＋0800”、“＋OKe-board.com.cnPOP3MDaemon11.0.3ready﹤MDAEMON-F201312241554.AA5430953MD3998@e-board.com.cn﹥。”2014年1月29日，奥托恩姆公司再次用同样的方式登录财富公司网站，反馈信息显示“220e-board.com.cnESMTPMDaemon11.0.3；wed，29Jan201413：58：47＋0800”、“＋OKe-board.com.cnPOP3MDaemon11.0.3ready﹤MDAEMON-F201401291359.AA591693MD9570@e-board.com.cn﹥”。上述证据足以证明财富公司安装、使用了并非奥托恩姆公司MDaemon11.0.3软件的30天试用版或者免费版，财富公司又不能提供其已拥有注册码，因此一审判决认定财富公司侵害了奥托恩姆公司MDaemon11.0.3软件著作权，有充分的事实和法律依据，本院予以支持。财富公司还上诉认为一审判决违反“接触+实质性相近”的著作权侵权判断规则。因奥托恩姆公司MDaemon11.0.3软件早已公开，财富公司有接触的条件；而且奥托恩姆公司提供的证据证明了财富公司网站服务器安装了MDaemon11.0.3软件，并显示有奥托恩姆公司的版权信息，但财富公司对此不能做出合理的解释，也没有提供证据证明其独立开发了一款同名的软件或者对其他软件的欢迎信息进行修改。在此情形下，一审判决认为本案没有必要进行软件比对，即可推定财富公司非法复制、安装了奥托恩姆公司涉案软件，该认定并无不当，本院予以支持。三、关于财富公司应承担何种民事责任的问题因财富公司非法复制、安装了奥托恩姆公司涉案软件，因此奥托恩姆公司要求判令财富公司立即停止侵权行为，卸载MDaemon11.0.3软件的诉讼请求，有充分的事实和法律依据，本院予以支持。财富公司侵犯了奥托恩姆公司涉案软件著作权，奥托恩姆公司据此要求财富公司赔偿其经济损失以及为维权支付的合理费用，有充分的事实和法律依据。但奥托恩姆公司因侵权行为所遭受的实际损失、财富公司因侵权行为所获得的利益均难以确定，故应依法适用法定赔偿原则确定赔偿额。一审法院综合考虑涉案Daemon软件的知名度、财富公司主观过错、财富公司的侵权规模、MDaemon软件的相关销售价格以及奥托恩姆公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定财富公司赔偿奥托恩姆公司共计人民币8万元，并无不当，本院予以维持。财富公司上诉认为一审判决确定的赔偿数额过高，理由不成立，本院不予支持。综上所述，财富公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币1800元，由上诉人珠海财富数码科技有限公司负担。上诉人珠海财富数码科技有限公司已预交人民币1907.50元，本院退回其人民币107.50元。本判决为终审判决。审 判 长  王 静审 判 员  郑 颖审 判 员  邓燕辉二〇一七年六月十六日法官助理  张苏柳书 记 员  简紫君