四川省乐至县人民法院民 事 判 决 书（2017）川2022民初1677号原告：何翠琼，女，1963年2月4日出生，汉族，居民，四川省乐至县人。委托诉讼代理人：何理，四川蜀缘律师事务所律师（特别授权）。被告：四川恒通建筑安装工程有限公司。法定代表人：杨昕，总经理。被告：杨青华，男，1971年9月28日出生，汉族，村民，四川省乐至县人。原告何翠琼与被告四川恒通建筑安装工程有限公司（以下简称恒通建筑公司）、杨青华劳动争议一案，本院于2017年7月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告何翠琼及委托诉讼代理人何理、被告恒通建筑公司法定代表人杨昕和被告杨青华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令二被告立即向原告支付劳务费121600元；2.请求判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2011年10月，原告受被告指派负责乐至县某商业街综合楼的房屋销售工作，工资约定为每月3200元，但双方未签订书面劳务合同。双方达成口头一致后，原告即到工作岗位，负责该综合楼销售工作至2015年3月18日，期间被告仅向原告支付了4个月的工资，尚余38个月的工资未支付。原告在合伙中从事房屋销售工作，是劳动者，工资应计入生产成本；被告杨青华系项目合伙人，系适格被告，其对合伙债务负连带清偿责任，后可在合伙内追偿。被告杨青华借用被告恒通建筑公司资质，系挂靠关系，被告恒通建筑公司应承担被挂靠者的责任，与被告杨青华共同承担连带责任；被告杨青华应承担举证证明是否拖欠原告劳动报酬及数额的责任，否则应承担相应的法律后果。庭审中，原告述称交35万元给被告杨青华，未签订任何合伙协议，被迫按入股的40%退股。原告诉请依法支持其诉讼请求。被告恒通建筑公司辩称，被告恒通建筑公司没有聘用原告，没有指派原告工作并向原告发放工资，与原告没有关系，不存在劳动争议；被告恒通建筑公司系原告所称某项目的施工单位。被告杨青华辩称，其没有指派原告工作，没有向原告发放工资，原告应提供存在劳务关系的证据；因拆迁合伙，原告与其他四名合伙人退出协议，原告退了40%的股份，有签字；所有外聘人员发放了工资，但所有股东未发放工资。原告应诉所有合伙人，不应只诉其一人。本案的争议焦点是，原被告间是否存在劳务关系，如果存在，劳务费的计算标准和总额如何确定？原告为证明其主张，举证如下：证据材料1：原告何翠琼的身份证。拟证明原告的诉讼主体资格；证据材料2：被告杨青华的身份证、被告恒通建筑公司基本信息。拟证明被告的诉讼主体资格；证据材料3：原告的退休证。拟证明原告已经退休；证据材料4：2012年10月份工作安排记录；证据材料5：房屋认购书附收款收据及存款回单。证据材料6：售房一览表。证据材料4-6拟证明原告从2011年至2015年在某从事房屋销售工作的事实；证据材料7：原告银行卡交易流水单。拟证明原告领到了财务人员于某发放的2011年11月至2012年2月每月3200元工资，七千那份证据材料有电话费三百元；证据材料8：三星财务收支明细表。拟证明被告发放工资的事实；证据材料9：不予受理通知书。拟证明案件争议不属于劳动争议,已经过劳动仲裁程序；证据材料10：证人证言。证人王某陈述：自己及原告帮被告杨青华销售合伙经营的房屋，原告自2011年10月负责某项目的具体销售，工资3200元/月，电话费300元/月，发了几个月后，未再给付；被告杨青华让投资，名称不清楚，后说没有工资。证人陈某陈述：原告受被告杨青华安排负责某项目销售工作，2011年上班，工资3000元/月，电话费200元/月；自己入股也是合伙人，合伙人有10名，合伙没有名称，没有协议，打了收据；自己按入股的40%退股。拟证明原告受雇及工资情况。被告恒通建筑公司质证原告证据意见为：对原告提交的证据材料1、2无异议；不清楚证据材料3；证据材料4与其无关；证据材料5上的印章不是被告公司的公章，收款收据上的财务章也不是被告公司的财务专用章，认为被告公司从未设立过某分支机构，认购书与被告公司无关系，不认可认购书真实性；证据材料6与被告公司无关系，不认可；证据材料7、8、9与被告公司无关系；认为证据材料10证人证言与被告公司无关。被告杨青华质证原告证据意见为：对原告提交的证据材料1、2无异议；不清楚证据材料3；证据材料4不真实，认为会议记录应当有记录员签字，其中部分字迹自己的；证据材料5不真实，内容不清楚，质疑原告如何盖章及印章来源；不清楚收款收据上的印证，收款情况需要查实，不清楚、不认可存款回单上陈宇，认可于某是某项目的财务人员，不清楚汇款，认可存入其个人账户两万元，但只代表原告转到被告个人账户；证据材料6虚假，不清楚其来源；不清楚证据材料7；证据材料8不真实；证据材料9真实，但与其无关系；认为证据材料10中两名证人都是退出股份者，与案件有利害关系，应不予采信，认为除证人陈某外，所有股东都参与了管理，所有股东从未发放工资。被告恒通建筑公司未举证。被告杨青华为证明其主张，举证如下：证据材料11：入股收据。证据材料12：退股收据。证据材料11-12拟证明原告投资合伙系股东，不应领工资；证据材料13：证人证言。证人朱某陈述：其与原告及被告杨青华是投资合伙关系，合伙人多参加了管理，没有领取工资，合伙人间没有签订协议，项目没有预算，效益好时考虑补贴，效益不好没有考虑。证人余某陈述：其是合伙人，合伙采取股东制管理，自己投资由妻子销售房屋，领取了几月的工资或补贴，数额3000多元，合伙没有签订书面协议。拟证明原告与被告杨青华间为合伙关系，没有发放工资。原告质证被告杨青华证据意见为：认可证据材料11、12中与原告有关的三张收据的真实性，对其交款及退款事实本身无异议，但不认可合法性，认为投资不符合法律对合伙的规定，原被告间无投资协议，名为投资实为借款，认为原告上班的工资是合伙债务，对其他收据不发表质证意见；证据材料13证人证言不真实，合伙股东人数众多，部分人上班部分人不上班不符合情理。被告恒通建筑公司对被告杨青华所举证据材料认为不清楚，与其无关。本院对原被告证据材料认证如下：原告所举证据材料1、2，系职能部门制发，被告无异议，予以采信；证据材料3，系职能部门制发，予以采信；证据材料4，原告不能提供原件核实（限期补交材料仍为复印件），被告不予认可，且其内容也不能证明原被告存在劳务关系，不予采信；证据材料5，被告恒通建筑公司不认可，被告杨青华仅认可存入其账户2万元，结合庭审中被告杨青华认可与原告合伙，原告以股东名义工作没有工资的辩解，该组证据能证明原告在乐至某项目负责销售工作，予以采信；证据材料6，被告不认可，内容欠缺其他证据佐证，不予采信；证据材料7，系银行流水单，对其真实性予以采信，但内容不能反映是工资或补贴，对其证明目的不予采信；证据材料8，无原件核实（原告补交材料仍为复印件），无其他证据佐证，被告不认可，不予采信；证据材料9，被告无异议，能证明原告申请劳动争议仲裁的情况，予以采信；证据材料10、13，系证人证言，对其中一致陈述原告与被告杨青华等人合伙的内容，与原被告陈述一致，予以采信；其中关于是否有工资或补贴内容陈述不一致，且无其他证据证实，不予采信；证据材料11、12，系原告入股及退股材料，原告对其中涉及自身三张收据无异议，结合其陈述入股35万元及按40%退股内容，予以采信，至于合伙是否合法，不是劳动争议案件审查范围。经审理查明，原告于2013年2月退休。原告与被告杨青华等人合伙，以四川省乐至县某房地产开发有限公司名义于2010年6月4日收到原告某投入款5万元，2011年9月5日收到原告某车站股份投入款20万元和某股份投入款10万元，分别用三张收款收据记载。原告与被告杨青华等人在合伙期间，原告在合伙经营的乐至县某商业街综合楼项目从事房屋销售工作。2017年4月5日，原告收到三张收款收据记载数额按40%计算的退股本金。2017年7月11日，乐至县劳动人事争议仲裁委员会对原告同日所列被申请人为四川恒通建筑安装工程有限公司的仲裁申请，作出乐劳人仲不字[2017]第09号不予受理通知书，以原告的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，决定不予受理。庭审中，原告及二被告均口头认可原告投资合伙所称乐至县某商业街综合楼项目，原告、被告杨青华等人是合伙关系。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》在第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，原告请求被告给付劳务报酬，应首先举证证明原告与被告间存在劳务关系，本案现有证据不能证明原告与被告恒通建筑公司存在任何合伙或劳务关系，虽然原被告举证能够证明原告与被告杨青华等人入股合伙经营，原告在合伙经营的乐至县某商业街综合楼项目从事房屋销售工作，但原告却没有证据证明与本案有关的合伙的股东参与经营是否存在工资、劳务费或补贴、发放的具体标准及劳务费总额等情况，应承担举证不能的法律后果。原告称领取到四个月工资，但本案证据无法证明其性质属于工资、劳务费、补贴或其他。原告称被告杨青华系项目合伙人，系适格被告，其对合伙债务负连带清偿责任后，可在合伙内追偿，因本案系劳动争议，不是合伙纠纷，本案案由决定了本案的审查范围，即原告称对其参与合伙的内外责任分担，不是本案的审查范围，故原告该理由，不予支持；原告称被告杨青华借用被告恒通建筑公司资质，系挂靠关系，被告恒通建筑公司应承担被挂靠者的责任，与被告杨青华共同承担连带责任，无证据证实，不予支持；原告称被告杨青华应承担举证证明是否拖欠原告劳动报酬及数额的责任，否则应承担相应的法律后果，与本案应将证明原被告间的基础法律关系——是否存在劳务关系的证明责任分配给原告的规则不符，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告何翠琼的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告何翠琼负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。审判员  刘小平二〇一七年九月七日书记员  卿洋洋