浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍商终字第1107号
上诉人（原审原告）：杭州长顺物资有限公司。
法定代表人：陈利娟。
委托代理人：任一民。
上诉人（原审被告）：浙江玻璃股份有限公司。
诉讼代表人：楼东平。
委托代理人：滕永林。
上诉人杭州长顺物资有限公司（以下简称长顺公司）为与被上诉人浙江玻璃股份有限公司（以下简称浙江玻璃）破产债权确认纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍商初字第447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月29日受理后，依法组成由审判员董伟担任审判长，代理审判员张帆、王萍参加的合议庭，于2014年11月18日公开开庭进行审理。上诉人长顺公司的委托代理人任一民、上诉人浙江玻璃的委托代理人滕永林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年8月13日，杭州市萧山区人民法院就长顺公司与浙江玻璃及案外人冯光成、张岳峰、青海碱业有限公司买卖合同纠纷一案作出（2010）杭萧商初字第2239号民事调解书，该民事调解书第二、三、五项确定了：1、浙江玻璃应返还长顺公司预付货款1730万元，该款于2010年8月13日支付150万元，余款1580万元从2010年8月起每月底前支付100万元至付清止；2、浙江玻璃支付长顺公司从2008年12月12日至2010年8月12日止的违约金600万元及从2010年8月13日起至实际支付日止按未付本金的日万分之五计算的违约金，限于2011年11月底前付清；3、如浙江玻璃未能按期履行上述付款义务，则长顺公司有权对位于浙江玻璃仓库内的10000吨重质纯碱质押物折价或对拍卖、变卖质押物的价款享有优先受偿权。
2010年12月2日长顺公司就上述民事调解书所确定的给付内容，向杭州市萧山区人民法院申请强制执行。次日，杭州市萧山区人民法院作出（2010）杭萧执民字第5802号执行裁定书，裁定如下：“查封被执行人浙江玻璃股份有限公司仓库内的财物”，其后该院对浙江玻璃的仓库采取了相应的查封措施。2010年12月13日，杭州市萧山区人民法院依法委托绍兴市中级人民法院对上述执行案进行执行。绍兴市中级人民法院于同月15日受理执行，并于2012年6月13日裁定终结该案的执行程序。
2011年1月17日，长顺公司与浙江玻璃就动产质押6500吨纯碱的处理达成协议，协议约定：1、浙江玻璃使用质押纯碱前，承诺于2011年1月30日前支付600万元；2011年2月28日前支付300万元，2011年3月30日前支付280万元；2、长顺公司同意在收到浙江玻璃2011年1月3日支付的600万元以后，浙江玻璃可以使用质押纯碱；3、长顺公司收到第一笔款项600万元后，浙江玻璃同意将价值580万元库存光宇牌浮法玻璃仓单作为质押物出质给长顺公司，出质期间，长顺公司有权派员监督生产。如浙江玻璃未按本协议约定的任何一期履行，则长顺公司有权将价值580万元的库存浮法玻璃产品予以变卖处置，浙江玻璃不得以任何理由阻止；4、如浙江玻璃未按本协议约定的期限履行债务，任何一期违约，则应按（2010）杭萧商初字第2239号调解书规定的内容立即执行，并在原调解书确认债务总额的基础上，再支付长顺公司违约金500万元。同日，浙江玻璃与长顺公司签订“仓单”一份，“仓单”载明：1、出质人为浙江玻璃，质权人为长顺公司；2、质物为浙江玻璃生产的光宇牌浮法玻璃，价值580万元；3、仓库地址在浙江玻璃全部生产车间及仓库；4、仓单提货日为：300万元浮法玻璃提货日为2011年2月28日，280万元的浮法玻璃提货日为2011年3月30日。长顺公司在质权人（提货人）处盖章，浙江玻璃在出质人处盖章。
2012年6月28日，绍兴市中级人民法院依中国建设银行股份有限公司绍兴支行之申请，作出（2012）浙绍破（预）字第1-1号民事裁定书，受理浙江玻璃之破产重整一案，并指定浙江越光律师事务所为被告管理人。2013年9月2日，长顺公司向浙江玻璃申报债权，申报债权金额为12779900元，并申明该债权以上述10000吨纯碱质押担保。浙江玻璃管理人经审查，确认该债权数额，但以长顺公司未能提交证据证明该10000吨纯碱尚存、该10000吨纯碱已灭失为由，确认该债权在清算分配中按普通债权分配。截止2012年6月28日，该批10000吨纯碱尚余部分价值234952.92元。现长顺公司起诉要求确认其对浙江玻璃享有优先债权1277.99万元，若质押标的物确实被处置，则应确定为共益债务，遂成讼。
原审法院审理认为，本案双方对长顺公司对浙江玻璃享有的债权数额1277.99万元没有异议，且未经绍兴市中级人民法院裁定确认，该院予以确认。双方争议的焦点在于：一、10000吨纯碱质押之效力、该10000吨纯碱是否客观存在以及该10000吨纯碱是否存在的证明责任应由谁承担？二、案涉580万元光宇牌浮法玻璃的质押之效力，亦即案涉“仓单”之性质？三、长顺物资的上述债权若不能确认为具有担保的优先债权，是否可以认定为共益债权？针对上述三方面的争议焦点，该院详述如下：
一、关于10000吨纯碱质押之效力、该10000吨纯碱是否客观存在以及该10000吨纯碱是否存在的证明责任应由谁承担的问题。
长顺公司对浙江玻璃所有的10000吨纯碱之质押权系由生效民事调解书所确认，依法应当有效。此后，双方于2011年1月17日签订协议，约定长顺公司同意浙江玻璃使用该批纯碱中的6500吨，应为长顺公司放弃对该批纯碱中6500吨的质权之表现，故长顺公司尚享有质权的纯碱应为3500吨。
动产质权之设立以交付质押财产为要件。因此，生效民事调解书确认长顺公司对浙江玻璃所有之纯碱享有质权，则长顺公司应对相应的纯碱现实地占有并管控。相应的，对于长顺公司主张享有质权的纯碱是否存在，应当由作为质权人的长顺公司提供证据予以证明。现浙江玻璃管理人主张该批纯碱已经灭失，仅剩余价值234952.92元，长顺公司对于纯碱是否灭失提出质疑，并进而主张如果灭失则应是浙江玻璃或其管理人处置而致。然而，长顺公司并未提供证据证明10000吨纯碱亦或是3500吨纯碱现实存在，也未提供证据证明该批纯碱灭失是因为浙江玻璃或其管理之原因所致。虽长顺公司曾就该10000吨纯碱行使优先受偿权而向杭州市萧山区人民法院申请强制执行，该院应其申请于2010年12月3日对浙江玻璃的仓库采取了查封措施，然而该次查封依（2010）杭萧执民字第5802号执行裁定书，查封的是浙江玻璃仓库内的财物，而未指明仓库内的财物是否包含了10000吨纯碱。对于该批纯碱是否现实存在，无法确认。
另，长顺公司主张依物权法第174条确立的“物上代位”制度标志着质押物形态的变化，并不会导致担保物权的消灭，并进而主张对未经其同意使用的3500吨纯碱即便已经发生形态变化，其对该3500吨纯碱的优先受偿权亦应当转换到相应的代位物，其优先受偿权仍然存在。对此，《物权法》第一百七十四条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿”，担保物权人对于担保财产的物上代位物确有优先受偿权，然该优先受偿权是以存在物上代位物为前提，长顺公司对该项主张亦未提供相应的证据证明案涉3500吨纯碱存在相应的代位物，所以，对长顺公司的该项主张，该院不予采纳。
二、关于案涉580万元光宇牌浮法玻璃的质押之效力，亦即案涉“仓单”之性质问题。
长顺公司、浙江玻璃双方于2011年1月17日签订的协议约定浙江玻璃将价值580万元的库存光宇牌浮法玻璃仓单作为质押物出质给浙江玻璃，同日浙江玻璃向长顺公司出具了“仓单”，“仓单”内容见上。据此，长顺公司主张对该580万元的浮法玻璃享有质权，浙江玻璃辩称其所质押的玻璃是未来生产的，不符合特定物的法律特征，且长顺公司并未对该质押物进行占有，因此质权未生效。对此，仓单是指由仓储保管人填发的证明寄托人寄存物品的凭证（单据）。可供质押的仓单应是由质押财产的仓储保管人而非质押财产所有人填发的，如此作为仓单所载的财产权利才具备进行担保的价值。如果用以设立质权的“仓单”是由仓单所载财产所有人填发的，即仓单所载财产实际仍有其所有人占有、管控，那么质权人根本不能通过占有仓单而实现对仓单所载财产利益的占有，相应的通过交付仓单设立质权进而担保债权的目的亦无从实现，显然此种“仓单”不具备进行担保的价值属性，不是《物权法》规定的可供设立质权的仓单。本案中浙江玻璃交付给长顺公司的价值580万元光宇牌浮法玻璃的“仓单”，该“仓单”项下的玻璃属于浙江玻璃所有亦保存在浙江玻璃的仓库，该“仓单”显然不符合可供质押的仓单的法律属性。从该“仓单”的内容看，其应是浙江玻璃、长顺公司双方对580元光宇牌浮法玻璃设立质押而订立的协议。双方虽有以交付“仓单”设立质权之意思表示，然而如上所述，该“仓单”不是《物权法》规定的可供质押的仓单，故双方交付“仓单”即设立质权之意思表示，不合物权法定之原则。所以，长顺公司对案涉580万元光宇牌浮法玻璃的质权并未设立，相应的优先受偿权亦不存在。
三、关于长顺公司上述债权若不能确认为具有担保的优先债权，是否可以认定为共益债权？
长顺公司主张其同意浙江玻璃使用质押的纯碱使浙江玻璃整体财产受益，且主张280万元（即双方于2011年1月17日所签协议第一条对应的被告的第三期付款义务）对应的纯碱事实上是部分在进入破产程序前使用，部分在进入破产程序后使用，故应当确定为共益债权（务）。对此，《破产法》第四十二条规定：“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；（三）因债务人不当得利所产生的债务；（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（六）债务人财产致人损害所产生的债务。其一，长顺公司的案涉债权不是发生在绍兴市中级人民法院受理浙江玻璃重整程序之后；其二，长顺公司亦未提供证据证明案涉债权系因浙江玻璃及其管理人曾请求长顺公司履行双方未履行完毕的合同而产生；其三，即便如长顺公司所称其同意浙江玻璃使用质押物的行为而使浙江玻璃整体财产受益，然而：第一、其同意浙江玻璃使用质押物是在2011年1月17日，在浙江玻璃破产重整之前；第二，长顺公司并未提供证据证明浙江玻璃在破产重整后仍使用了质押的纯碱。所以，对长顺公司的该项主张，该院不予采纳，相应的诉请，该院不予支持。
综上，长顺公司对浙江玻璃享有1277.99万元之债权未经绍兴市中级人民法院裁定确认，该院予以确认，长顺公司对尚存的价值234952.92元的纯碱，享有优先受偿权。对于长顺公司要求确认其对浙江玻璃享有的上述债权为有财产担保的优先债权之诉请，因其未能提供相应的证据予以证明，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十四条、第二百零八条、二百一十一条、《中华人民共和国企业破产法》第四十二条、第五十八条之规定判决：一、确认长顺公司对浙江玻璃享有1277.99万元的债权，其中享有优先受偿权的债权额为234952.92元；二、驳回长顺公司的其他诉讼请求。案件受理费80元，由长顺公司负担。
上诉人长顺公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、破产受理时，经由生效法律文书确认，且经法院查封的存放于浙江玻璃仓库的质押物，若灭失的举证责任应由依法履行接管职责的浙江玻璃的管理人承担。10000吨纯碱是否存在，已由调解书确认。本案争议的关键点在于破产受理时，浙江玻璃实际持有纯碱的客观情况。破产受理时浙江玻璃库存实际情况可查看管理人接管的证据。浙江玻璃持有证据，现浙江玻璃拒不提供证据，却以数月后的评估机构盘点的数据作为定案证据，违反证据规则。原审举证责任分配错误，上诉人无需就前述主张再承担举证责任。二、《物权法》第一百七十四条确立了“物上代位”制度，根据该制度，即使担保物灭失或者形态发生变化，担保物权人的优先受偿权未消灭，而是转换到代位物上。上诉人对10000吨纯碱享有优先受偿权，考虑到浙江玻璃实际生产需要，在政府工作组的协调下同意其在分步清偿质押物对应的优先价款前提下分步使用质押物，浙江玻璃愿意以新生产的玻璃提供担保，也是现实层面上进一步同意以物上代位物承担担保责任，不影响上诉人就质押物及其代位物享有优先受偿权。原判以无法证明6500吨纯碱代位物存在为由，否定上诉人的优先受偿权，系对法律的误解。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。
浙江玻璃未提交书面答辩状，在二审庭审中辩称：产生质押法律效力的纯碱数量以及纯碱是否存在的举证责任，应由主张质权的长顺公司承担举证责任。若由管理人承担举证，前提长顺公司须举证证明实际交付管理人的纯碱数量。关于3500吨纯碱，若客观存在才可主张3500吨纯碱物上代位权，若上诉人未举证证明3500吨纯碱存在，则物上代位权不存在。综上，请求驳回长顺公司的上诉请求。
上诉人浙江玻璃不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、关于10000吨纯碱方面，应认定10000吨纯碱质权已放弃或消失。长顺公司未举证证明10000吨纯碱实际存在。2011年1月17日长顺公司与浙江玻璃签订协议书时，浙江玻璃保管占有仅6500吨，故协议书上也只提到6500吨。退一步讲，即使可能存在另外的纯碱，若长顺公司主张优先权，也应当负有保管和占有义务，若长顺公司未保管好，则该质权消灭。再退一步讲，按照协议书，长顺公司将债权实现全部归结于6500吨纯碱处理上，另3500吨纯碱质权自然消灭。管理人接管财产时，依据资产评估报告，纯碱价值为234952.92元，但因纯碱质押已解除，长顺公司也不享有234952.92元的优先权。二、关于浮法玻璃仓单质押方面，应认定该质押亦属无效。该仓单质押签发于2011年1月17日，提货日为2月28日和3月30日。仓单签发时玻璃还未生产，数量和价值均不可知，质押财产未特定化，不符合质押的法律规定。此后，长顺公司未提货，没有及时对仓单上的玻璃进行占有和保管，故质权未设立。综上，请求变更原判第一项中“享有优先受偿权的债权额为234952.92元”为“不享有优先受偿权”，对原审认定事实和适用法律错误处应予以更正，案件受理费由长顺公司负担。
长顺公司未提交书面答辩状，在二审庭审中辩称：被上诉人从未放弃10000吨纯碱质权，生效文书也确认了纯碱存在。2011年1月份协议也要求先付款后使用一部分纯碱。调解后，长顺公司还申请法院查封纯碱。长顺公司对10000吨纯碱享有质押优先权，为了使浙江玻璃经营，长顺公司同意释放部分，但未放弃质权。按照协议约定，前提条件是浙江玻璃先付清款项才可以使用对应的质押物。原审认定仓单不构成物权法意义上的仓单，仓单质押系对浙江玻璃使用6500吨纯碱追加担保，无论效力如何都不会导致之前的质权丧失。仓单并非无效，即使无效，也不能导致6500吨纯碱放弃质押。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人长顺公司是否就相应纯碱及浮法玻璃享有优先受偿的权利，以及是否就相应纯碱及浮法玻璃的代位物享有优先受偿的权利。对此，本院分析认为：根据《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。本案中，上诉人长顺公司主张对浙江玻璃10000吨纯碱及浮法玻璃享有质权，故而享有优先受偿的权利。《中华人民共和国物权法》第二百零八条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。动产质押以转移质押标的物占有为要件，若出质人不将质物交付于质权人占有而成立质权，则质权人对标的物的支配无从实现，故债权人应就质物存在及占有承担举证责任。本案中，首先，虽然生效民事调解书确认长顺公司对10000吨纯碱享有质权，并由（2010）杭萧执民字第5802号执行裁定书查封，但2011年1月17日长顺公司与浙江玻璃达成协议，约定6500吨纯碱在相应前提下由浙江玻璃使用，故可视为长顺公司放弃6500吨纯碱的占有，该6500吨纯碱质权消灭。其次，对于尚余3500吨纯碱，因长顺公司申请执行，由（2010）杭萧执民字第5802号执行裁定查封。现长顺公司主张享有质权，但经评估，截止2012年6月28日，纯碱价值尚余234952.92元。长顺公司未举证证明该部分纯碱系因浙江玻璃管理人原因导致抵押纯碱价值减少，依据《中华人民共和国物权法》第二百二十一条规定，不足部分由浙江玻璃清偿，故原审就长顺公司对浙江玻璃享有的1277.99万元债权予以确认，并确定长顺公司对尚存234952.92元纯碱享有优先受偿权，并无不当。再次，长顺公司主张对仓单项下价值580万元浮法玻璃享有质权，浙江玻璃认为该质押玻璃系将来生产玻璃，长顺公司未占有质押财产，质权未生效。本院认为，仓单系由仓储保管人填发的证明寄托人寄存物品的凭证，即仓单系权利凭证，质权人以持有仓单的方式占有仓单项下物品。但本案仓单系由浙江玻璃出具，与《中华人民共和国合同法》第三百八十五条规定的仓单性质不同，且从内容分析也不能反映仓单项下物品已存在，长顺公司无法以持有仓单的方式实现对仓单项下物品的占有，故原审认定案涉580万元光宇牌浮法玻璃的质权未生效，相应优先权亦不存在，也无不当。最后，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十四条规定，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或补偿金等。该条规定系关于担保物权物上代位性的规定，但该条规定明确物上代位性系在担保物毁损、灭失或者征用等转化而代位于相应的金钱，诸如保险金、赔偿金或补偿金，本案中，不存在因质押财产毁损、灭失或者征用等转化为金钱的情形，故上诉人长顺公司的该上诉理由，本院不予采纳。
综上，上诉人长顺公司、上诉人浙江玻璃的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人杭州长顺物资有限公司、上诉人浙江玻璃股份有限公司各负担40元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 伟
代理审判员 张 帆
代理审判员 王 萍
二〇一五年一月十三日
书 记 员 李佳婧