吉林省临江市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民再初字第1号
再审申请人（一审原告、重审原告、二审上诉人）谭谨霞，女，1965年2月1日出生，住临江市。（未到庭）
委托代理人林国新，男，1963年11月1日出生，住白山市浑江区。
委托代理人苗玉，男，1951年10月29日出生，住临江市。
被申请人（一审被告、重审被告、二审被上诉人）崔永怀，男，1956年11月9日出生，住临江市。
委托代理人李福，吉林长白山律师事务所律师。
被申请人（一审第三人、重审第三人、二审被上诉人）临江市食品酿造有限公司，住所地临江市建国街。
法定代表人崔永怀，经理。
委托代理人李福，吉林长白山律师事务所律师。
再审申请人谭谨霞因与被申请人崔永怀、第三人临江市食品酿造有限责任公司合伙纠纷一案，不服白山市中级人民法院（2013）白山民一终字第5号民事判决，向白山市中级人民法院提出再审申请，白山市中级人民法院于2014年2月21日作出（2014）白山民一再字第2号民事裁定，决定对本案进行再审。白山市中级人民法院于2014年10月31日作出（2014）白山民再字第2号民事裁定，本案发回临江市人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，由审判员袁秋林担任审判长，审判员刘大兴、代理审判员王立君参加评议，于2015年4月13日公开开庭审理了本案。再审申请人谭谨霞的委托代理人林国新、苗玉、被申请人崔永怀及其委托代理人李福、第三人临江市食品酿造有限责任公司法定代表人崔永怀及其代理人李福到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
谭谨霞申请再审称，1、鉴定人不出庭质证，程序违法。（2013）临民一重字第3号民事判决、（2013）白山民一再字第5号民事判决均将白成会鉴字第（2012）005号鉴定报告作为判决依据。依据《民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。再审开庭时审判长通知鉴定人出庭，而鉴定人拒绝出庭，该案发回重审开庭，鉴定人又未出庭（不知是否通知）；再审上诉开庭时鉴定人仍未出庭，严重违反程序。2、白成会鉴字（2012）005号鉴定报告作为判决依据不足，鉴定资料已过举证时效，鉴定机构在鉴定结论中声明，由于接受委托时，我们发现临江市食品酿造有限公司账本不全、帐帐不符，部分账证不符，所以我们无法对临江市食品酿造有限公司综合楼项目数据的完整性提供合理保证。本案原审历时五年三次开庭，崔永怀拒不提供账目进行鉴定，临江市人民法院经过程序委托白山市成华会计师事务所有限责任公司作出了审计测算报告，崔永怀对审计测算报告有异议，要求补充鉴定，因崔永怀拒不预交鉴定费而导致鉴定结论鉴定部门不予出具，是弃权行为。依据《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》第三十三条、第三十四条第一款之规定：崔永怀是放弃举证责任及权利。《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》第三条人民法院应当向当事人说明举证要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。崔永怀应为其在法定举证期限内不尽举证义务承担法律后果。
崔永怀辩称，白成会鉴字第（2012）005号鉴定报告正式出具前，由法院向双方当事人送达征求意见，原审上诉人谭谨霞当庭表示对鉴定报告不重新申请鉴定，是当事人对自己的诉讼权利的正当处分。鉴定报告合法并有司法依据。一、二审法院关于测算报告的评判完全合法。原审上诉人非法占有的206.6平方米住宅，原审被上诉人要求法院将206.6平方米房屋，按三方投资比例纳入清算分配。综上，原审上诉人再审无理，请法院驳回。
第三人述称，答辩意见与崔永怀答辩意见一致。
谭谨霞向原审法院起诉请求：1999年10月6日，原、被告一起购买了临江市食品酿造有限责任公司院内部分二层楼，总面积为1747.44平方米，2001年1月25日双方签订了书面协议，约定双方出资各半、产权各二分之一。同年6月26日，原告在被告诱导下又签订了《合伙开发协议书》一份。双方约定:一是房屋产权共同抵押贷款，按拆一还一原则，面积上保持不变，贷款投资必须专款专用；二是合伙开发投资扣除各种合理基建支出，归还银行利息后，按产权贷款用于基建投资比例，分得利润或资产；三是临江市建安有限责任公司原开发的经济住宅楼，因种种原因，经协商仍由双方合伙开发，经营利润双方各半。2003年工程结束后，原告交付被告的房屋873.72平方米，部分被拆除，部分被银行收贷，被告至今只付给原告新建房屋206.6平方米，剩余667.12平方米原告多次要求被告依据双方协议给付拆一还一面积，均遭被告崔永怀拒绝，崔永怀借助其特定身份，负责合伙开发的各项事宜，掌管开发的财政支出，不公开账目，乱支工程款，售房款不按时偿还银行贷款，导致银行将原告抵押房屋依法收贷。整个房屋开发工程竣工决算报告至今未交给原告，双方合伙清算也至今未进行。请求法院对双方合伙开发房屋工程进行清算；被告偿还原告房屋面积和应得工程开发利润给予裁决。
原审法院认定事实：本院经一审查明，1999年10月6日，谭谨霞、崔永怀一起购买了临江市食品酿造有限责任公司院内部分二层楼，总面积为1747.44平方米，2000年1月25日双方签订了书面协议，约定双方出资各半、产权各二分之一。同年6月26日，崔永怀与谭谨霞签订了《合伙开发协议书》一份，双方约定：一是房屋产权共同抵押贷款，按拆一还一原则，面积上保持不变，贷款投资必须专款专用；二是合伙开发投资扣除各种合理基建支出，归还银行本息后，按产权贷款用于基建投资比例，分得利润或资产；三是临江市建安有限责任公司原开发的经济住宅楼，因种种原因，经协商仍由双方合伙开发，经营利润双方各半。双方合伙开发的房地产工程以临江市食品酿造有限责任公司厂房改造及综合楼的名义进行。在整个房地产开发过程中，谭谨霞未进行实质参与，所有的工作包括项目施工、资金管理、楼房出售、结算、收款均由崔永怀负责。双方共同拥有产权的总面积为1747.44平方米。在合伙开发时以评估价为2215731.86元在临江市信用社贷款设定抵押。后该房屋部分在合伙开发时拆除，部分被人民法院裁定抵偿银行贷款。2003年工程结束后，崔永怀给付谭谨霞新建房屋206.6平方米。双方合伙未清算。一审期间，白山市中级人民法院委托白山市成华会计师事务所有限责任公司，对双方合伙开发的工程进行了测算。白山市成华会计师事务所有限责任公司于2006年11月6日作出白成华审字（2006）086号审计测算报告，结论为谭谨霞应分得合伙开发的工程利润1007049.31元。崔永怀对审计测算报告有异议，白山市中级人民法院委托白山市成华会计师事务所有限责任公司对双方合伙开发房地产的专项审计进行补充鉴定，由于崔永怀不预交鉴定费用，导致鉴定机关不予出具鉴定结论。
本院一审认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。在本案中，谭谨霞并未参与合伙开发房地产项目的管理，所有事项均由崔永怀和酿造公司管理，故本案合伙的清算应由崔永怀负责举证责任。在崔永怀举证不能的情况下，崔永怀应承担不利后果。综上，谭谨霞、崔永怀于2000年6月26日签订的合伙协议合法有效，谭谨霞、崔永怀合伙以第三人的名义开发房地产，事实清楚，双方应按合伙协议的约定行使权利、履行义务。即崔永怀应在开发过程结束后依约定将谭谨霞应得的房屋面积，按拆一还一的原则返还谭谨霞；谭谨霞、崔永怀合伙所得利润应按投资比例分享。谭谨霞、崔永怀之间关于两万元借款的问题属另外的法律关系，如有纠纷可另案解决。判决：一、崔永怀于判决生效后十五日内返还谭谨霞房屋面积（新建楼房）667.12平方米（平均致以至六层返还），如不能返还房屋面积，按双方当事人用房屋贷款时的评估价格计算返还现金。二、崔永怀于判决生效后十五日内给付谭谨霞合伙利润61万元。案件受理费9900元，财产保全费1500元，由原被告各负担一半。鉴定费2万元，原被告各负担1万元。
一审判决生效后，崔永怀向白山市中级人民法院申请再审。白山市中级人民法院于2011年12月29日作出（2011）白山民申字第41号民事裁定，本案由白山市中级人民法院提审。本案在提审过程中，白山市中级人民法院委托白山成华会计师事务所有限责任公司对临江市食品酿造公司综合楼的损益情况进行司法会计鉴定，结论为临江市食品酿造公司综合楼开发收入为13,406,775.51元，开发成本为13,723,611.26元，开发利润为-316,835.75元。白山市中级人民法院以原审判决认定事实不清，适用法律不当。裁定：一、撤销临江市人民法院（2006）临民一初字第26号民事判决；二、本案发回临江市人民法院重审。
本院重审查明，1999年10月6日，谭谨霞、崔永怀双方各出资15万元购买了临江市食品酿造有限责任公司院内部分二层楼，总面积为1747.44平方米。双方约定出资各半、产权各二分之一。2000年6月26日，崔永怀与谭谨霞签订了《合伙开发协议书》。双方实际用于抵押贷款的房屋共4953.50平方米，在信用社贷款360万元。2001年用临江市食品酿造有限责任公司综合楼Ａ座门市抵押又贷款200万元。以上总计贷款560万元。谭谨霞、崔永怀共同拥有产权的房屋面积为1747.44平方米，该房屋部分在合伙开发时拆除，部分被人民法院裁定抵偿银行贷款。谭谨霞、崔永怀合伙开发的房地产工程以临江市食品酿造有限责任公司厂房改造及综合楼的名义进行。在整个房地产开发过程中，谭谨霞未进行实质参与，所有的工作包括项目施工、资金管理、楼房销售、结算、收款均由崔永怀负责。2003年工程结束后崔永怀给付谭谨霞新建房屋206.6平方米。双方合伙未清算。经白山市中级人民法院委托，由白山市成华会计师事务所有限责任公司作出白成华鉴字（2012）005号关于临江市食品酿造有限责任公司综合楼项目损益情况的鉴定报告，证明双方该项目亏损。
本院重审认为，谭谨霞、崔永怀于2000年6月26日签订的合伙开发协议合法有效，双方以第三人的名义开发房地产事实清楚。谭谨霞、崔永怀双方应按合伙协议的约定行使权利、履行义务。白山成华会计师事务所有限责任公司审计测算报告是根据社会调查，收集证据，采集样本，实地测量，专业分析、判断、测算等代替审计程序进行的测算报告，并未对工程的账目进行审计鉴定，因此不予采信。而由白山成华会计师事务所有限责任公司作出白山成华鉴字（2012）005号关于临江市食品酿造有限责任公司综合楼项目损益情况的鉴定报告，证明谭谨霞、崔永怀双方项目亏损，开发利润为-316835.75元。谭谨霞未能提供充分的证据证明合伙开发食品酿造公司综合楼盈利的事实，因此其主张应分得利润，因证据不足，本院不予支持。判决：驳回谭谨霞的诉讼请求。案件受理费9900元，财产保全费1500元，原审鉴定费2万元，提审鉴定费2万元，由谭谨霞负担。
谭谨霞不服判决向白山市中级人民法院提出上诉。白山市中级法院二审认为，谭谨霞上诉称一审法院不予追加崔艳错误，崔永怀和崔艳离婚协议财产处理栏中，崔永怀把婚姻关系存续期间取得所有权的房屋全部归崔艳所有。此案发生在崔永怀与崔艳婚姻关系存续期间，因此应依法追加崔艳为共同被告参加诉讼。但谭谨霞并没有提交相关证据予以证明。且本案中崔艳不是合伙人，与本案三方合伙开发房地产的事实没有法律上的利害关系。故上诉人主张追加崔艳为共同被告的上诉请求，本院不予支持。关于谭谨霞上诉所称鉴定人不出庭接受当事人的质询问题，本院于2012年6月25日组织了鉴定人出庭接受质询，谭谨霞无正当理由拒不接收法院开庭传票，仅由崔永怀和酿造公司对鉴定人进行了质询。因此谭谨霞没有对鉴定人进行质询的原因在其拒不接收法院开庭传票。故对谭谨霞该项上诉理由，本院不予支持。谭谨霞称原审中崔永怀对测算报告有异议，原审法院又委托白山成华会计师事务所进行补充鉴定，由于崔永怀不预交鉴定费，导致鉴定机关不予出具鉴定报告。但本案中，谭谨霞应对合伙开发有利润的事实进行举证，举证责任应由一审原告谭谨霞承担，本案并不适用举证责任倒置，因此原一审中并不应由崔永怀缴纳鉴定费，鉴定机关不予出具鉴定报告的责任不应归责于崔永怀。谭谨霞对白山成华会计师事务所有限责任公司作出的白成会鉴字（2012）005号鉴定报告有异议。理由是该鉴定报告是依据临江市食品酿造公司账本所作出的，鉴定机关在鉴定报告中声明，在接受委托时账本不全，帐帐不符，部分记账凭证不符，因此鉴定机构无法对临江市食品酿造公司综合楼项目财务数据的完整性提供合理保证。崔永怀提供的临江市食品酿造公司会计资料存在账目不全、账目不符、部分记账凭证不符等问题，对双方合伙的实际盈亏情况有一定的差距，但谭谨霞未能提供提供证据证明该会计资料系伪造或虚假的。白山成华会计师事务所有限责任公司对该会计资料依照法律规定，采用相关技术标准和技术规范进行了审计。并且临江市人民法院重审开庭时，谭谨霞代理人明确表示不申请重新鉴定。白山成华会计师事务所有限责任公司审计测算报告是根据社会调查，收集证据，采集样本，实地测量，专业分析、判断、测算等进行的测算报告，并未对工程的账目进行审计鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方的证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因此，本院对白山成华会计师事务所有限责任公司作出的白成华鉴字（2012）005号《关于临江市食品酿造公司综合楼项目损益情况的鉴定报告》予以确认。关于谭谨霞要求按照合伙协议，房屋产权共同抵押贷款按拆一还一原则，面积保持不变，要求归还其房屋面积，并分得利润。本案中，谭谨霞是实际投资的合伙人，而不是被拆迁人。同时双方没有约定产权调换内容，谭谨霞一协议按拆一还一原则，面积上保持不变主张崔永怀返还彤面积新楼依据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，谭谨霞的上诉理由不能成立，应予驳回。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9900.00元，由上诉人谭谨霞负担。
白山市中级人民法院再审认为，本案系合伙协议纠纷，双方合伙投资的工程项目，因对该工程项目的利润分配而产生的纠纷案件，对工程项目的盈亏承担应按该工程项目的投资比例进行结算。综上，原审判决认定事实不清，程序违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第二、四、六项、第二百零六条之规定，裁定如下：一、撤销本院（2013）白山民一终字第5号民事判决及临江市人民法院（2013）临民一重字第3号民事判决；二、本案发回临江市人民法院重审。二审案件受理费9900元，退还原上诉人谭谨霞。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
经再审审理查明：2000年1月25日谭谨霞、崔永怀签订书面协议，双方约定一起购买临江市食品酿造有限责任公司院内部分二层楼，总面积为1747.44平方米，成交价30万元，出资各半、产权各二分之一；该房产涉及国家规划、动迁、改造等事宜，按双方投资比例，各享有二分之一；从2001年起，每年按35000元收取临江市食品酿造有限责任公司租赁费或承包费，双方各分得17500元。2000年5月17日，双方以共同拥有产权面积1747.44平方米，评估价为2215731.86元及第三人临江市食品酿造有限责任公司拥有产权面积2589.83平方米，评估价为3418116.38元的房屋在临江市信用社贷款设定抵押，贷款金额为360万元。同年6月26日，崔永怀与谭谨霞签订了《合伙开发协议书》一份，双方约定：一是房屋产权共同抵押贷款，按拆一还一原则，面积上保持不变，贷款投资必须专款专用；二是合伙开发投资扣除各种合理基建支出，归还银行本息后，按产权贷款用于基建投资比例，分得利润或资产；三是临江市建安有限责任公司原开发的经济住宅楼，因种种原因，经协商仍由双方合伙开发，经营利润双方各半。双方合伙开发的房地产工程以临江市食品酿造有限责任公司厂房改造及综合楼的名义进行。2001年5月9日，临江市食品酿造有限责任公司以自有产权面积2214.00平方米房屋在临江市信用社贷款设定抵押，贷款金额为200万元。后双方共同拥有产权面积1747.44平方米房屋部分在合伙开发时拆除，部分（位于临江市建国街3委22组，丘号592、593）以评估价值57300.00元被白山市中级人民法院裁定抵偿银行贷款。在整个房地产开发过程中，谭谨霞未进行实质参与，所有的工作包括项目施工、资金管理、楼房出售、结算、收款均由崔永怀负责。2003年工程结束后，谭谨霞实际占有新建房屋206.6平方米。双方合伙未清算。原一审期间，白山市中级人民法院委托白山市成华会计师事务所，对双方合伙开发的工程进行了测算。白山市成华会计师事务所有限责任公司于2006年11月6日作出白成华审字（2006）086号审计测算报告，结论为谭谨霞应分得合伙开发的工程利润1007049.31元。白山市中级人民法院提审期间经崔永怀申请，白山市中级法院委托，白山成华会计师事务所有限责任公司于2012年6月12日作出《关于临江市食品酿造公司综合楼项目损益情况的鉴定报告》，经鉴定结果为，开发收入为13406775.51元，平均每平方米造价934.33元，开发利润为-316835.75元。该报告在白山市中级人民法院进行了质证，谭谨霞没有申请重新鉴定。
针对上述事实，再审申请人谭谨霞向法庭出示下列证据：
1、白成会审字（2006）第086号审计测算报告，证明工程已经清算完毕；
2、临江市人民法院（2006）临民一初字第26号民事判决书，证明判决已经生效，被告方没有提出上诉。
针对上述事实，被申请人向法庭出示下列证据：
1、2000年1月25日，原、被告签订协议书一份，证明原、被告合伙购买了工商银行拍卖处理的不良资产，食品厂院内的部分二层楼，面积1747.44平方米，价款30万元，双方产权个半；
2、2000年6月26日，原、被告合伙开发协议一份，证明双方合伙开发涉案房屋；
3、2007年6月25日，法官王宇明证据收据一份，证明被告向法院提交了涉案的会计账簿、合同等资料用于司法鉴定；
4、2012年6月12日，白成会鉴字（2012）005号关于临江市食品酿造有限公司综合楼项目损益情况的鉴定报告，证明综合楼项目是亏损的。
针对上述事实，第三人向法庭提供的证据与被申请人证据一致。
再审申请人谭谨霞对被申请人崔永怀及第三人提供的第1、2、3份证据没有异议，本院对三份证据予以确认；对第4份证据有异议，因该证据第1页第4条白山市中级人民法院使用本鉴定文书应当保持其完整性和严肃性。针对第5条由于接受委托时，我们发现临江市食品酿造公司账本不全，帐帐不符，部分记账凭证账证不符，所以我们无法对临江市食品酿造公司综合楼项目财务数据的完整性提供合理保证。起到制约作用，对该证据本院不予采信。被申请人崔永怀及第三人对再审申请人谭谨霞提供的第1、2份证据均有异议，证据1第1页第二项：甲乙双方的投资金额及投资比例，因未将2001年5月9日临江市食品酿造有限责任公司以自有产权面积2214.00平方米房屋在临江市信用社贷款设定抵押，贷款金额为200万元计算在投资金额内，且投资金额应按实际房屋贷款价值进行计算并确定投资比例，对该证据本院不予采信；证据2已被白山市中级人民法院撤销，不是生效判决，对该证据不院不予采纳。
本院再审认为，本案争议的焦点是一、再审申请人与被申请人及第三人合伙项目是否进行清算；二、三方当事人对该工程盈亏情况应承担怎样的权利义务。谭谨霞、崔永怀于2000年6月26日签订的合伙开发协议合法有效，双方以第三人的名义开发房地产事实清楚。双方以共同拥有产权面积1747.44平方米、临江市食品酿造有限责任公司拥有产权面积2589.83平方米的房屋，在临江市信用社贷款设定抵押，以第三人临江市食品酿造有限责任公司名义贷款360万元用于合伙开发投资。按照房屋总面积4337.27平方米实际贷款360万元计算，每平方米房屋价值为830.01元，谭谨霞、崔永怀双方共同拥有1747.44平方米房屋面积的价值为1450392.67元，谭谨霞、崔永怀各占二分之一，分别实际出资725196.335元。谭谨霞、崔永怀双方应按合伙协议的约定行使权利、履行义务。双方合伙投资的工程项目，因对该工程项目的利润分配产生纠纷，故对工程项目的盈亏承担应按该工程项目的投资比例进行清算。因再审申请人、被申请人对原审白山成华会计师事务所有限责任公司作出的白成会审字（2006）第086号审计测算报告、白成会鉴字（2012）005号鉴定报告的结论互不认可，经本院再审释明，再审申请人、被申请人均表示不提出重新鉴定申请，导致本案争议的临江市食品酿造有限公司综合楼项目的盈亏无法进行清算。再审申请人对自己分得利润的事实未能提供充分的证据予以证明，对再审申请人的主张，不院不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第六十四条一款、《中华人民共和国合同法》的六十条一款、《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的如干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回再审申请人谭谨霞的诉讼请求。
案件受理费9900元，财产保全费1500元，原审鉴定费20000元，提审鉴定费20000元，由谭谨霞负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。
审 判 长 袁秋林
代理审判员 刘大兴
代理审判员 王立君
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 庄 红