云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）文中民三终字第29号
上诉人（原审被告）文山万泰物业服务有限公司。
委托代理人王丽，云南杨柏王律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）江才明。
委托代理人李玉超，云南鼎祥律师事务所律师，特别授权。
上诉人文山万泰物业服务有限公司（以下简称“万泰公司”）因与被上诉人江才明劳动争议一案，不服文山市人民法院（2014）文民一初字第553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月13日受理后依法组成合议庭审理本案，并于2015年2月13日组织双方当事人进行了法庭调查和法庭调解。上诉人万泰公司的特别授权委托代理人王丽，被上诉人江才明的特别授权委托代理人李玉超到庭参与调查调解，但未达成调解协议。
原审法院经过审理确认本案法律事实是：被告雇请原告在其服务的文山市盛阳商业广场物业管理办公室担任保安，月工资为1200元。2013年10月17日1时许，原告在上班期间与一不知名男子在文山市盛阳商业广场物业管理办公室门前发生矛盾，导致原告头部受伤。2014年1月1日，文山市公安局作出文公（东风）立字（2014）665号《立案决定书》决定对原告被故意伤害一案立案侦查，现该案件在进一步调查中，犯罪嫌疑人未查明。原告受伤后先后被送往文山市人民医院、文山壮族苗族自治州中医医院住院治疗295天，原告住院期间所产生的医疗费用扣除新型农村合作医疗及大病保险已报销部分，原告实际支付医疗费30334.51元，被告实际为原告垫付医疗费42466.58元。原告住院期间，被告已支付生活费2000元。原告的伤于2014年8月18日委托鉴定部门进行了鉴定，经鉴定为二级伤残，需后续医疗费41100元，护理依赖鉴定一级护理依赖，原告右侧肢体偏瘫，需配置普乐轮椅，单价为2950元／辆，该型号轮椅可正常使用5年。另查明：原告户别虽为农村居民，但原告自2012年10月2日起在文山城区为被告提供劳务至2013年10月17日发生事故时已满一年，且在文山市河西路购买了房屋，并于2012年3月20日取得了《房屋所有权证书》。原告起诉要求被告支付残疾赔偿金人民币418248元的金额和一级护理依赖的护理费60000元的金额，被告在庭审中予以认可，但认为不应由其承担。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，原告作为提供劳务一方（即雇员）在从事雇佣活动过程中遭到他人人身损害，且被告未能举证证实原告遭到他人人身损害系原告故意或重大过错导致，被告作为接受劳务一方（即雇主）应承担赔偿责任，支付原告因受伤造成的合理损失。原告的合理损失为：医疗费30334.51元（原、被告实际支付的医疗费72801.09元－被告垫付的医疗费42466.58元=30334.51元）；误工费12160元（40元／天×受伤日至定残前一日的天数304天=12160元）；住院期间的护理费23600元（80元／天×住院天数295天=23600元），原告主张护理费按99元／天×301天计算，因原告未能举证证实护理人员的收入状况，本院结合原告的伤情状况按80元／天计算295天；住院伙食补助费23600元（80元／天×住院天数295天=23600元），原告要求赔偿30100元（100元／天×301天），本院仅对合理的23600元予以支持；残疾赔偿金418248元（23236元／年×20年×二级伤残90%=418248元）；一级护理依赖的护理费60000元；残疾辅助器具费5900元（2950元×2次=5900元），原告主张的残疾辅助器具费，本院参照鉴定部门作出的轮椅单价2950元／辆，每辆可正常使用5年的鉴定意见，结合原告基本情况，本院酌情支持原告2次的费用；鉴定费1600元，原告主张的鉴定费2320元，本院支持因做伤残等级鉴定、护理依赖鉴定及辅助器具鉴定所产生的费用1600元，因（2014）临鉴字第2469号《文山州人民医院司法鉴定所后续医疗费用评估鉴定书》关于后续医疗费用评估的鉴定意见，需待实际产生后另行起诉，原告为评估后续医疗费用所支付的评估费600元，本院不予支持，原告主张的其余120元鉴定费，因未提交其他证据印证该笔费用确实用于鉴定支出，本院不予支持；原告的合理损失合计为575442.51元，扣减被告已支付的生活费2000元，被告应赔偿原告各项合理损失共计573442.51元。原告关于要求被告支付后续治疗费41100元的诉讼请求，因后续治疗费尚未实际产生，应待实际产生后另行主张，本院不予支持；原告关于要求被告赔偿精神抚慰金20000元的诉讼请求，因被告不是直接的侵权行为人，被告在本案中承担的是无过错归责原则的雇主赔偿责任，本院不予支持；被告关于原告受伤时已年满60周岁，误工费不应得到支持的辩称，因原告受伤前虽然已年满60周岁，但仍然继续再为被告提供劳务，被告也继续向原告支付劳动报酬，本院不予支持；被告关于原、被告系劳动关系，原告应先申请工伤认定的辩称，因被告未向本院提交有关原、被告双方签订的劳动合同，也未向本院提交因劳动关系为原告交纳相关社会保险的手续，且未提交其他证据证实原、被告存在事实劳动关系，视为原、被告双方在本案中属雇佣关系，本院不予支持；被告关于认为现原告受伤是因履行职务还是因个人恩怨所致，原因无法确定，被告是否需要承担赔偿责任应待公安机关侦查结束后才能认定，该案刑事侦查的结果与本案有着极其重要的关联性，故在刑事案件未侦查结束前，不能判决被告承担责任的辩称，因本案被告承担的是无过错归责原则的雇主赔偿责任，而被告无证据予以证实原告的伤属原告的故意或重大过失所致，且被告赔偿原告后对致害原告的第三人享有追偿权，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告文山万泰物业服务有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告江才明合理的医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、一级护理依赖的护理费、残疾辅助器具费，共计人民币573442.51元；二、驳回原告江才明的其他诉讼请求。案件受理费10740元，由被告文山万泰物业服务有限公司负担。
一审宣判后原审被告万泰公司不服，向本院提起上诉，请求二审人民法院：1、请求二审人民法院依法撤销一审判决书，并改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；2、判令一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，被上诉人应当先申请工伤认定。一审过程中，双方当事人均认可被上诉人在上诉人处从事保安工作，上诉人每月支付工资这一事实。虽然双方没有签订劳动合同，但是双方实际履行了劳动权利义务，足以认定双方之间存在事实劳动关系，故被上诉人应当先申请工伤认定；2、一审判决适用法律错误，判决结果错误。一审判决依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定认定上诉人在本案中承担无过错责任错误，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，一审判决结果错误。综上所述，请求二审法院依法查清本案事实，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。
被上诉人江才明答辩称：1、如果上诉人认为双方之间属于劳动关系，那么根据《工伤保险条例》的相关规定，本案应由上诉人在法定期限内向工伤保险部门提起工伤认定，其未按规定提起的，对于被上诉人在上班期间受到伤害造成的各项损失，也应由上诉人承担相应的工伤保险待遇赔偿责任；2、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果妥当。请求二审人民法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
经询问，双方当事人对一审判决认定的法律事实均无异议。故本院查明本案的法律事实与一审认定的一致。对一审认定的法律事实，本院予以确认。
对其上诉主张，除一审提供的证据以外，万泰公司二审过程中并未提供其他新的证据。
对其答辩主张，除一审提供的证据以外，江才明二审过程中并未提供其他新的证据。
综合诉辩双方的主张，本案在二审的争议焦点是：1、被上诉人江才明与上诉人万泰公司之间属于劳动关系还是劳务关系？2、本案案由如何确定？3、被上诉人江才明的起诉是否成立？
关于江才明与万泰公司之间属于劳动关系还是劳务关系的问题。本院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位之间在实现劳动过程中建立的权利义务关系。事实劳动关系是相对于由劳动合同调整的劳动关系而言的，是指劳动关系双方当事人在建立劳动关系时，没有按法律要求订立书面的劳动合同，但双方在实际工作中存在劳动关系的状态。事实劳动关系缺少的只是劳动合同这一法定外在形式要件，但具备劳动合同确立劳动关系的基本特征。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，被上诉人江才明自2012年10月起一直在万泰公司工作，其与万泰公司均符合劳动关系主体，江才明从事万泰公司安排的保安工作，按月领取工资，其劳动是万泰公司业务的组成部分，尽管从2013年起江才明已经超过了法定退休年龄，但其即未依法享受养老保险待遇，也未领取退休金，故根据上述法律规定，万泰公司提出的该公司与江才明之间系劳动关系而非劳务关系的主张成立。
关于本案案由如何确定的问题。本院认为：《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》明确规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”本案中，江才明在工作中受伤是否应当认定为工伤，应适用《工伤保险条例》的有关规定进行认定。另外，《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”第五十四条规定：“职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理。”第六十二条第二项规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，因江才明与万泰公司属劳动关系，且江才明受伤时间为上班期间、受伤地点为工作地点，故江才明因受伤与万泰公司就赔偿问题产生的争议属劳动争议事项，本案案由应确定为劳动争议。
关于被上诉人江才明的起诉是否成立的问题。本院认为：因万泰公司未按规定为江才明办理参加工伤保险手续，故其受伤后要求万泰公司承担赔偿责任的纠纷属劳动争议事项。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”第八十三条规定：“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”根据上述法律的规定，劳动争议处理程序需仲裁前置，故本案中江才明未提起劳动争议仲裁即起诉到人民法院错误。江才明或其亲属需就江才明与万泰公司的争议事项提起劳动争议仲裁，若一方对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院提起诉讼。
综上所述，一审法院的判决认定事实不清、适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销文山市人民法院（2014）文民一初字第553号民事判决；
二、驳回原审原告江才明的起诉。
一审案件受理费10740元，二审案件受理费10740元，予以免收。
本裁定为终审裁定。
本裁定送达即发生法律效力。
审 判 长 唐 丽
审 判 员 韦祖庆
代理审判员 张 祺
二〇一五年二月二十八日
书 记 员 王文锦