河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漯民四终字第551号
上诉人（原审原告）：河南天桥建设工程公司。住所地：漯河市召陵区解放路中段***号。
法定代表人：江河，经理。
委托代理人：彭汝豪，公司员工。
被上诉人（原审被告）：漯河市东润房地产开发有限公司。住所地：舞阳县舞泉镇张家港路与舞北路交叉口。
法定代表人：黄亚琴，经理。
委托代理人：赵国汉，公司员工。
委托代理人：付士杰，河南华表律师事务所律师。
上诉人河南天桥建设工程公司因与被上诉人漯河市东润房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，不服舞阳县人民法院（2014）舞民初字第491号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月30日公开开庭进行了审理。上诉人河南天桥建设工程公司的委托代理人彭汝豪、被上诉人漯河市东润房地产开发有限公司的委托代理人赵国汉、付士杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原、被告于2006年10月9日经协商签订了建设工程施工合同及合同附页。合同约定的主要内容是：发包人漯河市东润房地产开发有限责任公司，承包人河南天桥建设工程公司。工程名称：舞阳县东润.水榭花都二期1#、2#、3#、4#、6#砖混五层楼房。开工日期2006年10月25日，竣工日期2007年6月30日。双方约定工期延误和顺延执行通用条款13条。（13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：(1)发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件;(2)发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行;(3)工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行;(7)专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2承包人在13.1款情况发生14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。）工程款支付：原材料、机械进场、基础开挖时付总价款5%；正负零付总价款的10%；一层封顶付总价款的10%；二～三层付总价款的10%；四层付总价款的10%；五层付总价款的10%；内外粉开始付总价款的10%；内外粉结束付总价款的10%；达到竣工验收条件付总价款的5%；竣工验收前付到总价款的80%；其余扣3%质量保证金外的17%验收合格后决算结束三个月内付清。发包人的违约责任执行本合同通用条款第24条：实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。第26.4款：发包人不按合同约定支付工程款(进度款)，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第33.3款：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。承包人的违约责任执行本合同通用条款第14.2款因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。合同附页3约定2006年11月30日前一层全面封顶，2007年6月30日前全面竣工验收，连续停电、雨雪天气等超3天以上时间顺延。
原审认为：原、被告于2006年10月9日签订的建设工程施工合同及合同附页是双方真实意思的表示，合同内容不违反法律规定，应为有效合同。原、被告双方当事人均应按照合同的约定享受权利、承担义务。任何一方违反合同约定均应承担相应的违约责任。关于原告是否存在违约行为及被告存在逾期付款行为工期是否顺延的问题。庭审中原告反复主张只有在其有违约行为的情况下，被告才能按合同总价的10%扣除相应工程款作为原告应承担的违约金，但原告没有违约事实因而被告也不应扣除违约金。根据原、被告双方于2006年10月9日签订的建设工程施工合同约定，开工日期为2006年10月25日，竣工日期为2007年6月30日。原告在没有约定和法定事由的情况下应于2007年6月30日竣工验收，否则即违约，应承担违约责任。根据本院调取的东润.水榭花都二期2#、3#、4#、6#楼工程竣工验收备案证书显示，原告所建工程的竣工验收日期是2007年11月4日，对此原告亦无异议，因此可以认定原告在合同约定的2#、3#、4#、6#楼的竣工时间上存在违背合同约定的行为。原告主张被告逾期付款的时间和施工过程中的雨、雪天气、节假日应从合同约定的竣工日期2007年6月30日向后顺延后方为原告完成工程的竣工日期，由于原告不能提供被告逾期付款后就工期顺延向工程师出具的书面报告和工程师对顺延工期进行确认的相关依据，因此原告关于被告逾期付款时间应作为工期顺延时间的主张不符合合同约定，本院不予支持。根据原告提供的雨、雪天气汇总表计算，即使扣除雨、雪天气和节假日时间，原告在2007年11月4日竣工验收仍违背了合同约定的竣工验收时间，因此应认定原告的违约事实存在，依法应承担相应的违约责任。关于原、被告双方均提交的2011年元月25日计算表，从形式上看有原告单位印章和原告法定代表人江河签字核实，核实内容包括了本案讼争的扣除合同总价的10%的违约金的内容，在原告认为该计算表违背原告真实意思但未行使撤销权又无其他证据证明的情况下，该计算表应认定为原、被告双方对合同约定工程项目结算的依据。应认定为原告在违约后同意承担违约责任并支付违约金，双方完成结算。关于被告的逾期付款行为是否有合理事由，是否属于违约行为，是否应该承担违约责任。因原告只是主张被告逾期付款工期应顺延并未请求被告承担违约责任，因此本院对被告的逾期付款行为是否属于违约行为不作认定。原告认为被告逾期付款应承担违约责任可另行主张权利。综上分析，原告在庭审中自愿放弃被告返还10万元质量保证金的诉讼请求不违背法律规定，法院准许。原告主张被告返还扣除的工程款819493.08元及自2011年元月30日起以819493.08元扣除款额为基数按同期银行利息支付逾期付款滞纳金的请求不符合2011年元月25日双方签字确认的结算事实和合同约定的通用条款第13.1条及《中华人民共和国民法通则》第五十八条第(三)项、第(五)项，第五十九条规定，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条之规定，判决：一、驳回原告河南天桥建设工程公司请求被告漯河市东润房地产开发有限公司支付工程款819493.08元的诉讼请求；二、驳回原告河南天桥建设工程公司请求被告漯河市东润房地产开发有限公司自2011年元月30日起以扣除款额819493.08元为基数按同期银行利息支付逾期付款滞纳金100000元的诉讼请求。案件受理费13975元，由原告河南天桥建设工程公司负担。
河南天桥建设工程公司不服向本院上诉称：1、根据双方的合同约定，工程应2007年6月30日竣工（停电、雨、雪天气，时间顺延），按形象进度分批支付工程款，但被上诉人累计逾期付款天数558天，该期间依法不应当计算在合同工期内。原审诉讼中，被上诉人对上诉人提交的证据均无异议，只是主张施工过程均有违约，但未举证证明，为案件公正处理，我方申请法院依职权调取证据，在被上诉人对自己主张不提供证据，法庭对相关证据又不调取情况下，根据证据规则，本案举证不能的后果只能由被上诉人承担，但原审判决却置双方约定不顾，认定我方未提交证据，应依法承担违约责任，故原判违背事实，应予撤销；2、上诉人接到被上诉人的计算表后，除就对被上诉人支付的工程款和应扣的代扣税和代付款认可外，对以违约罚款为由扣除的819493.08元工程款根本不予认可，故原审就该计算表认定是“原告在违约后同意承担违约责任并支付违约金，双方完成结算”完全是错误的，以此作出的判决依法应予以撤销。故上诉请求撤销（2014）舞民初字第491号判决，改判被上诉人支付上诉人工程款819493.08元，并支付滞纳金100000元，一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。
漯河市东润房地产开发有限公司辩称：1、按照上诉人与被上诉人签订的建设工程合同约定，上诉人承包被上诉人一、二、三、四、六号楼，竣工时间是2007年6月30日，整体验收，原审查明上诉人所建的二、三、四、六号楼竣工时间是2007年11月4日，由此说明上诉人已违约；2、2011年1月25日，上诉人与被上诉人之间的结算表显示被上诉人法定代表人已在该结算表中签字确认，并加盖公章认可，现上诉人反悔于情于理于法不符。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，建议二审驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：上诉人所主张的工程款819493.08元及滞纳金100000元是否应当支持。
本院认为，原审中双方均提交了2011年1月25日的计算表，该计算表内容包括本案建设工程总价、应扣的质量保修金、已付工程款、应扣税款、本案讼争的扣除合同总价的10%的违约金及应支付款等内容，该计算表加盖有河南天桥建设工程公司单位印章及其法定代表人江河签名核实，河南天桥建设工程公司虽质证认为该计算表违背其真实意思但未行使撤销权又无其他证据证明的情况下，且河南天桥建设工程公司确实存在违约逾期竣工、在杨庆发诉其与漯河市东润房地产开发有限责任公司及第三人樊土岗建设工程纠纷一案中认可与漯河市东润房地产开发有限公司完成结算，该计算表应认定为双方对合同约定工程项目结算的依据，应认定为河南天桥建设工程公司在违约后同意承担违约责任并支付违约金，双方完成结算。关于漯河市东润房地产开发有限公司的逾期付款行为是否有合理事由，是否属于违约行为，是否应该承担违约责任。因河南天桥建设工程公司只是主张漯河市东润房地产开发有限公司逾期付款工期应顺延并未请求漯河市东润房地产开发有限公司承担违约责任，原审对漯河市东润房地产开发有限公司的逾期付款行为是否属于违约行为不作认定并无不当，河南天桥建设工程公司如认为漯河市东润房地产开发有限公司逾期付款应承担违约责任可另行主张权利，故河南天桥建设工程公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决查明认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费12995元，由河南天桥建设工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 强
审 判 员 赵庆祥
审 判 员 曹光辉
二〇一五年一月十三日
代书记员 汪立胜