辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）大审民提字第1号
抗诉机关辽宁省大连市人民检察院。
申诉人（原审原告）孙建慈，男。
申诉人（原审原告）夏树芝，女。
申诉人（原审原告）李仑，男，无职业。
申诉人（原审原告）李晓丽，女，无职业。
四申诉人共同委托代理人范伟，男，满族，1949年10月21日出生。
四申诉人共同委托代理人陈毓慕，女，汉族，1932年2月20日出生。
被申诉人（原审被告）大连市第五人民医院，住所地大连市沙河口区黄河路***号。
法定代表人侯旭，系该院院长。
委托代理人万骥，男，汉族，1979年4月25日出生，系大连市第五人民医院医务科工作人员。
申诉人孙建慈、夏树芝、李仑、李晓丽与被申诉人大连市第五人民医院生命权、身体权、健康权纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2008年11月18日作出（2008）沙民初字第4468号民事调解书。该民事调解书已经生效并履行完结。2009年4月1日，孙建慈、夏树芝、李仑、李晓丽向本院提出申诉。本院于2009年8月13日作出（2009）大民申字第115号民事裁定，提审本案，并于2009年10月27日作出（2009）大审民提字第17号民事裁定，撤销了大连市沙河口区人民法院（2008）沙民初字第4468号民事调解书，将本案发回重审。大连市沙河口区人民法院重审后于2010年4月21日作出（2009）沙审民初字第94号民事判决。孙建慈、夏树芝、李仑、李晓丽不服，向本院提出上诉。本院于2010年10月18日作出（2010）大审民再终字第65号民事裁定，撤销了大连市沙河口区人民法院（2009）沙审民初字第94号民事判决，将本案发回重审。大连市沙河口区人民法院重审后于2012年3月21日作出（2011）沙审民初字第8号民事判决。该判决已经发生法律效力。孙建慈、夏树芝、李仑、李晓丽向大连市沙河口区人民法院提出申诉。大连市沙河口区人民法院于2013年5月15日作出（2013）沙民监字第2号民事裁定，对本案进行再审。大连市沙河口区人民法院再审后于2013年8月14日作出（2013）沙审民初再字第4号民事判决，该判决已经发生法律效力。孙建慈、夏树芝、李仑、李晓丽不服，向检察机关申诉。2013年12月5日，大连市人民检察院作出大检民抗（2013）14号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年12月26日作出（2014）大立二民抗字第1号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连市人民检察院指派检察员刘其旭、刘世红出庭。申诉人孙建慈、李晓丽及其与夏树芝、李仑的共同委托代理人陈毓慕、范伟，被申诉人大连市第五人民医院的委托代理人万骥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
（2013）沙审民初再字第4号民事判决查明，孙丽明系孙建慈与夏树芝的婚生女，李仑的妻子，李晓丽的母亲。2004年7月12日，孙丽明在大连市第五人民医院初步诊断为左肺下叶空洞待查并办理了住院治疗。7月15日大连市第五人民医院为其做纤维支气管镜检查，未经家属签字同意。7月22日进行了开胸手术，病理诊断为左肺下叶低分化腺癌，部分为支气管肺泡癌，于2004年10月7日死亡。
2008年10月31日，四原告以大连市第五人民医院在治疗过程中存在严重的医疗事故为由，将大连市第五人民医院诉至法院，请求大连市第五人民医院赔偿医疗费、精神损失费等各种费用共计8万元。经法院主持调解，原告孙建慈与大连市第五人民医院达成协议，大连市第五人民医院一次性支付给原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、丧葬费、被抚养人生活费、死亡赔偿金、精神抚慰金等各种补偿费用和因此事给原告造成的各种损失补偿费用共5万元；原告承诺获得此款后自愿放弃与此事相关的债权债务和相应的民事权利，并履行保密义务。2008年11月25日，孙丽阳代原告收到大连市第五人民医院给付的案款和诉讼费共人民币51800元。
经大连市第五人民医院申请，大连市医学会于2011年11月22日作出大连医鉴（2011）066号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论为医方医疗中虽存在不足，但与患者的死亡不存在因果关系，本案不构成医疗事故。
患者在大连市第五人民医院治疗期间的医疗费为50500元。2007年度职工的月平均工资2291元；2007年度城镇居民人均可支配收入为15109元；2007年度城市居民人均消费支出为12135元。
一审再审的庭审过程中，孙建慈等承认在大连市第五人民医院复印的病历材料复印不清楚，不能认定大连市第五人民医院涂改病历材料。
一审再审过程中，孙建慈等均不申请医疗事故重新鉴定，也不申请对大连市第五人民医院医疗行为是否存在过错进行法医学司法鉴定。
该判决认为，本案争议的焦点是：1、在鉴定人未出庭质证情况下，大连市医学会大连医鉴（2011）066号医疗事故技术鉴定书能否作为有效证据予以采信。2、大连市第五人民医院的诊疗行为是否存在过错，是否应承担赔偿责任。医疗事故技术鉴定结论是医疗事故鉴定委员会对医疗部门在医疗行为中是否存在重大过失作出的一种结论，是医疗行政部门对医疗单位进行行政处罚与管理的依据，当然也可以作为民事赔偿的依据。关于法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题。2005年9月22日，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》（法工委复字（2005）29号）“关于司法鉴定管理问题的决定第二条规定，国家对从事法医类鉴定的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度。医疗事故技术鉴定的组织方式与一般的法医类鉴定有很大区别，医疗事故技术鉴定的内容也不都属于法医类鉴定。但医疗事故技术鉴定中涉及的有关问题，如尸检、伤残等级鉴定等，属于法医类鉴定范围。对此类鉴定事项，在进行医疗事故技术鉴定时，由已列入鉴定人名称的法医参加鉴定为宜。”鉴于二者有区别，对于医疗事故技术鉴定结论有异议，可申请上一级医学会重新鉴定。本案再审过程中，孙建慈等均认可大连市第五人民医院没有对患者孙丽明的病历资料进行修改，并且对大连市医学会医疗事故技术鉴定书仍表示有异议，认为大连市第五人民医院在对患者孙丽明诊治过程中存在过错，应构成医疗事故。但又不申请由省医学会重新鉴定，故对大连市医学会大连医鉴（2011）066号医疗事故技术鉴定书应予采信。《医疗机构管理条例》第三十三条规定“医疗机构实施手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字……”。本案医疗事故鉴定书认为大连市第五人民医院在医疗中有创伤性检查，但无家属书面签字，存在不足。鉴定结论认为，医方医疗中虽存在不足，但与患者的死亡不存在因果关系，本案不构成医疗事故。虽然不构成医疗事故，但是否存在医疗过错，孙建慈等应负举证责任。再审过程中，孙建慈等均不申请对大连市第五人民医院的医疗行为是否存在医疗过错进行法医学司法鉴定。因此，孙建慈等主张大连市第五人民医院医疗行为存在过错致患者孙丽明死亡，请求其承担医疗损害赔偿责任依据不足。本案大连市第五人民医院医疗行为虽不构成医疗事故，但在医疗中有创伤性检查，无家属书面签字，违反了相关医疗卫生行政法规的规定，在医疗中存在不足，有一定瑕疵。鉴于大连市第五人民医院在调解过程中表示自愿补偿孙建慈等经济损失10万元，该意见并不违反法律规定，予以照准。
遂判决：1、大连市第五人民医院于判决生效之日起10日内补偿孙建慈、夏树芝、李仑、李晓丽因孙丽明死亡造成的经济损失10万元（已经给付的50000元应从总数额中扣除）；2、驳回孙建慈、夏树芝、李仑、李晓丽其他诉讼请求。案件受理费9710元（孙建慈等已预付），由孙建慈等负担4855元，大连市第五人民医院负担4855元。
抗诉机关认为，一审再审判决认定事实的主要证据未经质证，确有错误。理由如下：本案的焦点集中在患者孙丽明的死亡是其疾病发展的自然结果，还是由于大连市第五人民医院不当医疗行为所造成。再审法院认定，能够对该事实进行判断的主要证据之一为大连市医学会出具的大连医鉴（2011）066号医疗事故鉴定书。再审法院在审理本案时发函要求该鉴定书的鉴定人出庭质证，但大连市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室回函表示该专家外出开会，无法出庭质证。在庭审过程中，孙建慈等原审原告对该鉴定结论多次提出异议，并指出在鉴定人未出庭质证的情况下，该鉴定结论不能作为定案依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，再审法院在鉴定人未出庭质证的情况下，对大连市医学会大连医鉴（2011）066号医疗事故技术鉴定书予以采信，并作为再审判决认定事实的主要证据，确有错误。
孙建慈、夏树芝、李仑、李晓丽申诉称，1、大连市第五人民医院负有医疗欺诈责任。2、大连市第五人民医院负有医疗过错责任。3、大连市第五人民医院负有医疗侵权责任。请求依法澄清患者孙丽明死亡的事实真相；大连第五人民医院依法承担赔偿责任等。
大连市第五人民医院辩称，不同意检察机关的抗诉意见，不同意申诉人的申诉请求。大连市医学会的鉴定书是经过合法的程序作出的，可以作为证据使用。
本院经再审审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第三十三条规定“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件”。本案系因检察机关提出抗诉而启动再审程序的案件，应在检察机关抗诉支持当事人请求的范围内进行审理。因此，本案再审应审查在鉴定人未出庭质证的情况下，大连市医学会大连医鉴（2011）066号医疗事故技术鉴定书能否作为认定事实的主要证据。
《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条规定“鉴定人应当出庭接受质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询”。依据上述规定，医疗事故技术鉴定结论作为鉴定结论中的一种，应当接受当事人的互相质证。鉴定人出庭接受当事人的发问，解答鉴定过程中的相关技术性问题是其法定义务。否则，医疗事故技术鉴定结论不具有证明力，不应作为裁判的基础。本案一审法院再审审理时已书面通知大连市医学会安排鉴定人出庭接受质证，大连市医学会在鉴定人因故无法出庭接受当事人质询的情况下，应当经人民法院准许，针对当事人的质询出具书面答复意见。一审再审判决在鉴定人未出庭接受质证，亦未对当事人的质询出具书面答复意见的情况下，将大连市医学会大连医鉴（2011）066号医疗事故技术鉴定书作为认定事实的主要证据，属程序上错误。抗诉机关的抗诉意见有理，应当予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条、第三十八条之规定，裁定如下：
一、撤销大连市沙河口区人民法院（2013）沙审民初再字第4号民事判决；
二、本案发回大连市沙河口区人民法院重审。
审 判 长 刘振喜
审 判 员 刘培红
代理审判员 张 钱
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 浦丽娜
附：相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对于上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审人民法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》
第三十三条规定“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼请求中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。经再审裁定撤销原判决，发回重审后，当事人增加诉讼请求的，人民法院依照民事诉讼法第一百二十六条的规定处理”。
第三十八条人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定事实错误或者认定事实不清的，应当在查清事实后改判。但原审人民法院便于查清事实，化解纠纷的，可以裁定撤销原判决，发回重审；原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人且无法达成调解协议，以及其他违反法定程序不宜在再审程序中直接作出实体处理的，应当裁定撤销原判决，发回重审。