广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民一终字第693号
上诉人（原审原告）：廖育明，住广东省江门市新会区。
委托代理人：廖镜明，住广东省鹤山市。
被上诉人（原审被告）：林文霭，住广东省江门市新会区。
上诉人廖育明因与被上诉人林文霭财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2014）江新法泽民初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年2月18日，廖育明向原审法院提起诉讼，请求判令：林文霭退还1749133.05元给廖育明并承担本案诉讼费。主要事实和理由是：廖育明与林文霭是多年朋友，2009年约6月，廖育明承接鹤山市某某印制罐钢管有限公司（以下简称某某公司）厂房车间建设工程，因工地管理人员不足，于是雇佣林文霭管理工地，协助进材料、对数和支付材料款。在2009年7月20日至2011年1月期间，林文霭在廖育明处提取32笔款项作为工程开支使用（其中最后一笔94000元是预付给林文霭用于偿还林英伦借款），加上廖育明另外支付林文霭拖欠的钢材款70442元，合计人民币2534305.3元，林文霭仅提交支付商品砼款、灰恙款、模板款、水泥款、红砖款、铁钉铁丝款、高某罗杆款和人工费合计785172.25元的数据大约核对，余下的1749133.05元至今没有提交有效单据对数，该款应当退还给廖育明，廖育明多次催促结算未果，故提起诉讼。
林文霭答辩称：廖育明与林文霭共同承包的建筑工程已竣工4年多，并且双方已签订《2009年至2010年共和某某厂合伙工程结算》，约3年后到现在，廖育明提出要求林文霭提交1749133.05元的支出单据，或退还1749133.05元的款项给廖育明，显然不合常理，也明显与事实不符。廖育明提交的32张收据是由林文霭签写的，而这些款项已全部用于支付工程材料款及支付工程人工款，相关货单也已提交给廖育明。同时，廖育明未提出其与林文霭对数核算的证据，林文霭从来没有与廖育明就所谓的785172.25元各项材料货款支出的数额进行对数核算。事实是，在工程期间，所购进的材料或人工款，若由林文霭已经支付的货款或人工款，林文霭将已付款的单据交给廖育明进行结算，廖育明根据单据的已支付货款的数额，将相同的资金给回林文霭；若已验货签收材料后，而没有支付货款的单据，由廖育明按未支付货款数额，将相应数额的现金或现金支票交给林文霭，由林文霭写收款收据交给廖育明后，再由林文霭另行通知相关供货人来办理收取货款后，林文霭将已付款的单据交给廖育明。而在林文霭支付货款时，廖育明都在场。所以，廖育明所交付给林文霭的资金不是预付款资金，全部都是应付而未付的资金，即已收货未付款。同时，廖育明与林文霭签有《2009年至2010年共和某某厂合伙工程结算》，就承包工程已结算，并确定各人的利润分配数额。因此，应驳回廖育明的诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：廖育明多年来一直承接某某公司的厂房车间建筑工程。2009年至2010年间，廖育明与林文霭合伙承建某某公司的建筑工程。2009年6月24日，廖育明、林文霭借用江门市新会区大泽某甲装修部的名义与某某公司签订《建筑工程分段承包合同》。2009年8月20日，廖育明、林文霭以廖育明登记的个体工商户鹤山市共和镇某乙建筑装饰经营部名义与某某公司签订《建筑工程分段承包和工伤责任合同》。上述两份合同，林文霭、廖育明两人均作为某某公司相对方的代表在落款处签名。廖育明承接某某公司工程后，林文霭到某某公司进行施工或者负责管理工作，但某某公司仅与廖育明结算工程款。2009年8月10日至2011年1月28日期间，林文霭收到廖育明支付的32笔工程支出款，合计2463863元，林文霭每笔收款均开具收据给廖育明。这些款项林文霭用于支付某某公司工程过程中发生的水泥、钢筋、门、木顶等材料款。诉讼中，廖育明认为这部分款项是预付给林文霭的，林文霭要持具体支出单据与其结算，但林文霭认为廖育明的付款是支付已实际发生的支出，相应单据已交付廖育明，廖育明才付款。
林文霭在与廖育明合伙做某某公司工程时因缺乏资金，向林英伦借资，并与林英伦约定对林文霭做某某公司工程所得利润两人按各占二分之一的比例分配。
廖育明与林文霭合伙完成某某公司的工程后，廖育明没有结清工程利润给林文霭，林文霭因而无法向林英伦支付工程利润款，林英伦遂向林文霭追索。2011年12月19日，林英伦、林文霭一起去找廖育明（当时案外人林某成在场），要求廖育明支付工程利润款。经商谈，廖育明、林文霭签订《2009年至2010年共和某某厂合伙工程结算》一份，载明“工程总收入共：9100000元（大写：玖佰壹拾万元正），收入利润按10%结算共910000元（大写：玖拾壹万元正），利润除以2：910000元÷2=455000元，455000元÷2=227500元，牛伦所得利润共：227500元（贰拾贰万柒仟伍佰元正），牛伦所得利润廖育明付责共：113750元（壹拾壹万叁仟柒佰伍拾元正）；牛伦所得利润林文霭付责共：113750元（壹拾壹万叁仟柒佰伍拾元正）”，落款除廖育明、林文霭签名外，“证明人”栏有“林某成”的签名。签订上述《2009年至2010年共和某某厂合伙工程结算》后，廖育明将现金70000元及支票43750元支付给林英伦。后因支票没有兑现，廖育明再另外支付现金43750元给林英伦。林文霭也向林英伦支付工程利润款113750元。林文霭认为廖育明没有按《2009年至2010年共和某某厂合伙工程结算》向其支付合伙工程利润款，遂向原审法院提起（2014）江新法泽民初字第15号案诉讼。廖育明认为其雇佣林文霭管理工地，协助购买材料、对数、支付材料款等，因林文霭于2009年7月20日至2011年1月期间在廖育明处提取32笔工程开支使用款共2463863元，加上廖育明代林文霭支付拖欠的钢材款70442元，合计2534305.3元，但林文霭对其中的1749135.05元没有提交有效单据核对，故要求林文霭退还1749135.05元，因而提起本案诉讼，原审法院决定将该两案合并审理。
另查明：廖育明陈述其一般做建筑工程的支出数目和单据管理习惯如下：廖育明根据其雇请的施工管理人员汇报，预先支付材料款，由其管理人员出具收款收据给廖育明。管理人员付款给材料供应商后，再将具体购买原材料的单据交给廖育明结算实际支出，廖育明收取这些单据无需立字据签收，在结算后，廖育明将收款收据原件交还给管理人员。廖育明称其做工程没有详细记录工程的实际支出，也没有雇请会计做账。
原审判决理由和结果
原审法院认为：本案案由原为财产损害赔偿纠纷。结合（2014）江新法泽民初字第15号案民事判决查明及认定事实的情况，原审法院确认林文霭与廖育明之间是合伙关系，而非雇佣关系，具体详见（2014）江新法泽民初字第15号民事判决中“本院认为”部分争议焦点一的论述，在此不再重复陈述。本案的争议焦点是林文霭应否向廖育明退还工程支出款1749135.05元？争议的工程支出款是林文霭、廖育明两人合伙做某某公司工程时发生的款项往来，故本案案由相应改为合伙协议纠纷为宜。原审法院认为，林文霭无须向廖育明退还工程支出款1749135.05元。基于如下理由：
第一，廖育明称其支付的32笔款项合计2463863元在付款时属预付款性质，但林文霭予以否认。对这些款项是否属于预付款，首先，收据上没有注明预付款的字样；其次，对每次付款金额的确定，林文霭称按照实际支出要求廖育明支付，但廖育明则认为按林文霭汇报所需金额预付，廖育明在没有证据证明这些付款属预付款的情况下，林文霭的辩解更符合常理。因此，原审法院对廖育明主张这些款项属预付款性质不予支持。
第二，林文霭收款时开具收据交予廖育明用以确认收款，但廖育明现无法提供收据原件予以核对。对于收据原件目前由谁持有，廖育明与林文霭各执一词。按照廖育明陈述其对工程支出数目和单据的管理习惯，如果林文霭提交工程支出款的具体单据给廖育明结算，廖育明才会将相应的款项收据原件交还给林文霭，现廖育明称林文霭没有提交工程支出款的具体单据，那么廖育明理应能提供收款收据原件予以核对。因此，廖育明无法提供收据原件与其陈述一般对工程支出数目和单据的管理习惯不符。
第三，对收据显示的最后一笔付款94000元，廖育明称是预付款给林文霭用于偿还林英伦的欠款。按照一般常理，如果此笔款项是借款给林文霭，廖育明应要求林文霭出具借据或者欠条，而非以“工程款”名义支付。因此，廖育明此陈述不符合常理，且欠缺证据证明。
第四，廖育明陈述其在做某某公司工程过程中，没有详细记录工程实际支出。按照一般常理，合伙双方结算工程利润，理应首先理清工程的总收入和实际发生支出，才能结算利润。林文霭与廖育明于2011年12月19日签订《2009年至2010年共和某某厂合伙工程结算》，对双方合伙做某某公司的工程利润进行结算，其中并没有提及工程具体支出，廖育明同意签订此结算书，可视为双方对工程收入、支出及利润最终结算清楚。
第五，对廖育明主张其支付林文霭拖欠的钢材款70442元，首先，按照廖育明提供的证据，林文霭对没有其亲自签名的送货单不予确认，原审法院对钢材款的关联性不予全部确认。其次，按照廖育明陈述的工程收入、支出的管理和运作情况，某某公司的全部工程款由廖育明收取，工程的全部支出款最终也是由廖育明支付。因此，即使存在此笔钢材款支出，也应由廖育明支付。因此，廖育明要求林文霭返还该笔钢材款没有事实依据。
归结上述理由，廖育明主张林文霭退还工程支出款1749135.05元证据不足，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回廖育明的全部诉讼请求。
案件受理费20542元，由廖育明负担。
当事人二审的意见
廖育明不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，判令林文霭提供工程材料支出款1749135元单据对数，返还余额201682.87元，退回垫支钢材款70442元。2、诉讼费由林文霭承担。主要事实和理由是：（一）2009年6月至2011年l月，廖育明承接某某公司厂房车间建设工程期间，雇佣林文霭管理工地和协助进材料及代支付材料款。在此期间，林文霭在廖育明处共提取32笔现金和支票共计2463863元，另外代林文霭垫付钢材款70442元，合计2534305.3元，林文霭对上述的款项予以确认，原审法院对上述的证据予以确认。廖育明提交的购材料支出的两份证据是林文霭写给廖育明的，林文霭已确认，原审法院对该证据予以确认。该两份证据的数据显示支出材料款都是2262180.13元，与林文霭从廖育明处提取32笔现金和支票共计2463863元的证据对比，差额201682.87元，该款应当返还廖育明，而原审法院对该差额有意回避。（二）廖育明提交的视频证据，林文霭没有异议，原审法院对证据予以确认，足够证明林文霭对支出石子和沙443462元有虚报的事实。廖育明至今还没与林文霭对数，是因石子和沙数额有虚报的事实，对购材料支出数中的运泥车、推土机、钢筋及钩机的费用有质疑，特别是支出其他费用159565.55元，要求林文霭交出支出单据对数，林文霭一直没有履行义务是造成不能及时对数主要原因。（三）林文霭在廖育明处提取购买材料款2463863元，有1749135.05元支出有质疑，而林文霭又无法交出支出单据对数，廖育明起诉要求林文霭出具单据核对并返还余额，非原审法院认为“诉讼目的在于抵销林文霭本案的付款请求”这种错误结论。（四）原审法院没有采纳已确认事实的证据作出判决，反而采纳林文霭编造事实，仅凭没有注明“预付”字样、无法提交收据原件、没立借据等理由作出判决，违背客观事实。其实，林文霭开具的收据是其提取材料之后，廖育明按林文霭的要求将现金或支票给林文霭以代廖育明支付材料款所开具的，材料单据当时没有交给廖育明，林文霭承诺待工程完工后一次全部对数，但一直没有将购买材料单据交给廖育明对数对账，而收据上的具体款项是廖育明收到某某公司预付款而直接交给林文霭代支付购买材料。事实证明70442元是廖育明代林文霭个人垫付钢材款，应当返还廖育明，但原审法院对钢材款的关联性不予全部确认，错误判决林文霭不用返还该笔款项。（五）合伙无论是从法律行为角度还是从组织形态角度，都强调合伙的主要特征是共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险。廖育明在雇佣林文霭管理工地期间，林文霭根本没有投入资金或技术，根本不具备合伙要件，原审法院仅凭与本案无关的《2009年至2010年共和某某厂合伙工程结算》确认廖育明与林文霭之间是合伙关系，认定有误。
林文霭答辩称：原审判决没有违反法律规定，应予维持。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，廖育明以林文霭在雇佣活动中占有其向林文霭预付的工程款为由诉请林文霭返还该款项，故本案属财产损害赔偿纠纷，原审将本案定性为合伙纠纷不当，本院予以纠正。根据双方当事人二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：1、林文霭与廖育明之间是合伙关系还是雇佣关系？2、林文霭应否向廖育明退还工程余款201682.87元及钢材款70442元？
关于林文霭与廖育明之间是合伙关系还是雇佣关系的问题。林文霭主张其与廖育明存在合伙关系并提供了《建筑工程分段承包合同》、《建筑工程分段承包和工伤责任合同》以及《2009年至2010年共和某某厂合伙工程结算》予以佐证。对此本院认为，首先，林文霭与廖育明二审中均承认《建筑工程分段承包合同》涉及的工程是经廖育明介绍由林文霭个人承包施工，故双方在该合同所涉工程中既不存在雇佣关系，也不存在合伙关系。其次，《建筑工程分段承包和工伤责任合同》的乙方虽然是“鹤山市共和镇某乙建筑装饰经营部”，但该经营部系廖育明个人经营，而林文霭与廖育明均在合同落款处的“乙方代表签名”一栏共同签名，故《建筑工程分段承包和工伤责任合同》实际上是林文霭与廖育明两人以该经营部的名义与某某公司签订的。由于《建筑工程分段承包和工伤责任合同》的第一条约定了甲方建设车间、乙方按甲方设计施工的内容，第三条还约定了工程款的支付方式，故该合同明显具有建设工程施工合同的性质。廖育明主张该合同仅属于工伤责任合同，与该合同名称及其约定的内容不符，本院不予采纳。再次，廖育明主张其与林文霭之间存在雇佣关系并认为其按每月5000元的标准向林文霭支付工资，但未能就其已向林文霭支付工资的事实举证，且林文霭对此亦予否认，故其应承担举证不能的法律后果。最后，《2009年至2010年共和某某厂合伙工程结算》是林文霭与廖育明双方签订的合伙工程结算书，该结算书载明了合伙利润的结算及分配。虽然廖育明认为该结算书是虚假的，且主张该结算书中关于林英伦所得利润由林文霭与廖育明各支付113750元的内容系林文霭事后添加，但林文霭对此不予认可，而廖育明亦未能提供证据予以佐证并在签订该结算书后亦依约向林英伦支付了113750元，故应认定该结算系林文霭与廖育明的真实意思表示，也印证了双方存在合伙承包涉案工程的事实。基于上述理由，虽然林文霭与廖育明之间没有签订合伙协议，但林文霭提供的证据足以证明其与廖育明之间形成了事实上的合伙关系。廖育明主张其与林文霭之间属于雇佣关系，没有事实依据，本院不予采信。
关于林文霭应否向廖育明退还工程余款201682.87元及钢材款70442元的问题。廖育明以其共向林文霭支付了2463863元工程预付款并代林文霭支付了钢材款70442元而林文霭没有将支出的全部票据与廖育明结算为由，上诉请求林文霭与其结算并退回余款201682.87元及垫付的钢材款70442元，而林文霭认为其收取的是实际支出的工程款并非预付款，其已将支出的单据全部交回给廖育明，故无须与廖育明结算并退款。对此本院认为，虽然廖育明主张其在涉案工程施工过程中，没有详细记录工程实际支出，也没有聘请财务人员制作账薄，但按照一般常理，合伙双方结算合伙利润前，应先理清合伙的总收入和实际发生的总支出以及相应的债权债务后才能结算利润。而根据林文霭与廖育明签订的《2009年至2010年共和某某厂合伙工程结算》，双方已对合伙利润进行了结算及分配，该结算中并没有提及林文霭尚有工程支出款项没有与廖育明结清，可见，合伙双方在签订该结算书时已经对合伙期间的收支及债权债务进行了清算，故无论廖育明向林文霭支付的款项是预付款还是实际支出款以及是否垫付钢材款，都不足以推翻双方已对合伙事务进行了清算的事实。因此，廖育明上诉请求林文霭与其结算并退回余款201682.87元及垫付的钢材款70442元，没有事实依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5382元，由廖育明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅晓凌
审 判 员 陈史豪
代理审判员 潘丽芳
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 尹焕好