广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第4100号
上诉人（原审原告）：广州乐丰机械有限公司，住所：广州市。
法定代表人：俞志芳。
委托代理人：刘竹雀，广东君厚律师事务所律师。
委托代理人：吴艺，广东君厚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：戴敦河，身份证登记住址：江西省吉安市泰和县。
委托代理人：肖平，广东经纶律师事务所律师。
上诉人广州乐丰机械有限公司（下称乐丰公司）因劳动争议纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2015）穗增法民一初字第607号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，乐某公司成立于2008年12月15日，法定代表人为俞志芳。
2012年2月10日，戴敦河入职乐某公司，从事机械安装调试工作，乐某公司未结清2014年4月份的工资及2014年1至3月的补贴给戴敦河，乐某公司为戴敦河投保了团体意外伤害保险，但没有为戴敦河办理社会保险。在庭审中，乐某公司称戴敦河擅自离开工作岗位，工作至2014年4月15日止，双方的劳动关系于2014年4月16日解除。戴敦河称其工作至2014年4月17日止，因乐某公司的车间主管不给其上班，厨房也不给吃饭才没有上班；其于2001年3月入职杭州乐某纺织机械有限公司，乐某公司法人俞志芳原是该公司经理，乐某公司当时只是浙江乐某纺织机械有限公司在广州的一个办事处，2008年变更为现在的名称；其于2002年1月跟随俞志芳过来增城，至2006年9月30日辞工；其于2012年2月10日再次进入乐某公司处工作，因为之前是老员工，所以一进公司就是领班；大概在2011年乐某公司因受劳动部门检查就与员工签订劳动合同，之后因劳动部门没有再检查就没有再与员工签订劳动合同，因此其一直没有与乐某公司签合同。
乐某公司提交了戴敦河于2012年2月至2013年11月、2014年1至2月签领工资的工资单，该工资单记载的项目仅为姓名、工资数额、日期，其中：2013年4月3975元、5月4275元、6月4725元、7月5475元、8月5325元、9月2325元、10月3150元、11月5400元、12月5400元，2014年1月3600元、2月1800元。乐某公司未提交戴敦河2014年3月工资单，按仲裁查明的戴敦河工资该月5400元认定。戴敦河于2013年4月至2014年3月期间的月平均工资为4237.5元。
乐某公司提交2012年2月10日至2014年4月16日的考勤表记载戴敦河当月出勤、加班、外勤的情况，且戴敦河当月总出勤天数超过正常工作日天数。其中：在乐某公司2014年度考勤表载明2014年1至3月补贴1994元。按该考勤表核算：戴敦河在2012年5月27日至2013年4月30日周一至周五加班450小时、周六日加班781小时、节假日加班35.5小时，2013年5月1日至2014年4月15日周一至周五加班303小时、周六日加班554小时。
2014年5月27日，戴敦河向增城市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉。同年12月2日，该委作出穗增劳某案字（2014）368号仲裁裁决书，裁决如下：1、自裁决书生效之日起五日内被申请人（即乐某公司）支付申请人（即戴敦河）2014年4月份工资2775元及2014年1月份至4月份的出差补贴1944元；2、自裁决书生效之日起五日内被申请人支付申请人经济补偿金27543.75元；3、自裁决书生效之日起五日内被申请人支付申请人2012年2月1日至2014年4月16日未足额支付的加班费10620元；4、自裁决书生效之日起五日内被申请人支付申请人年休假工资2473.04元；5、自裁决书生效之日起五日内被申请人支付申请人2013年高温津贴750元；6、驳回申请人的其他仲裁请求。
戴敦河提交如下证据：送货单、工作单、设计图纸、空白考勤表、录音记录、其自行书写的上班时间和工资情况说明，拟证明其与乐某公司存在劳动关系及工作年限和加班时间；其中：2007年3月24日工作单的抬头记载乐某纺织机械公司、部门新塘、负责人俞志芳等。在庭审中，乐某公司对戴敦河提交该证据的关联性均不予确认。
原审法院认为，乐某公司确认戴敦河在其处工作，双方虽然没有续签书面劳动合同，但双方已形成事实上的劳动关系，适用劳动法规。
对于入职时间的问题，乐某公司于2008年12月15日注册登记成立，依前所述，戴敦河就其主张于2003年3月入职乐某公司处没有提供相关的证据予以证明，仅凭其自述，不足以证明乐某公司在2008年12月15日前是其用人或用工单位，也不足以证明浙江或杭州乐某公司与乐某公司是关联企业，戴敦河应自行承担举证不能的责任。因此，在乐某公司于2012年2月9日办理了戴敦河的入职申请登记手续，且戴敦河未能举证证明乐某公司与东汇制衣厂、雅田制衣厂属于关联企业的情况下，该院采纳乐某公司的主张，认定戴敦河入职乐某公司的时间为2012年2月9日。戴敦河在庭审中陈述其“2001年3月入职杭州乐某公司，乐某公司当时是该公司在广州的办事处，乐某公司法人俞志芳原是该公司经理，其于2002年1月跟随俞志芳过来增城，2006年9月30日辞工，乐某公司于2008年变更为现在的名称，2012年2月10日再次进入乐某公司处工作”，且乐某公司提交的考勤表中也显示戴敦河自2012年2月10日始方有考勤记录。且不论戴敦河于2006年9月30日辞工前的用工单位是否乐某公司或乐某公司的关联企业，戴敦河在2006年辞工多年后，于2012年2月10日到乐某公司处工作，其于2006年辞工前或辞工后的工作年限均不能与2012年2月10日入职后的工作年限合并或连续计算，故该院采信乐某公司的主张，认定戴敦河于2012年2月10日入职乐某公司处。
对于工资和补贴的问题，双方在庭审中确认乐某公司没有结算戴敦河2014年4月份工资，乐某公司就其主张未结工资为1442.98元及出差补贴900元未提交相关的证据予以佐证。在乐某公司提交的2014年度考勤表已载明2014年1至3月补贴1994元，且戴敦河认可仲裁裁决的2014年4月份工资为2775元，故该院认定戴敦河该月未结工资为2775元，即乐某公司应支付2014年4月份工资2775元和2014年1至3月份补贴1994元共4769元给戴敦河。
对于经济补偿的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，本案中，乐某公司主张戴敦河是擅自离开工作岗位，戴敦河主张是乐某公司车间主管不给其上班，但双方就其各自主张均没有提交相关的证据予以证明，乐某公司提交的考勤表载明戴敦河考勤至2014年4月16日止，故该院认定戴敦河在乐某公司处工作至2014年4月16日，双方于2014年4月17日解除劳动关系。乐某公司作为用人单位，有义务在员工没有回来上班的情况下，通知员工上班并告知员工不上班的法律后果。因此，对戴敦河的离职可视为是乐某公司提出且经双方协商一致解除劳动关系，乐某公司应向戴敦河支付经济补偿金。依前所述，戴敦河月平均工资为4237.5元，戴敦河于2012年2月10日入职乐某公司处，双方于2014年4月17日解除劳动关系，戴敦河在乐某公司处工作已满二年二个月，按2.5个月计算经济补偿金为10593.75元（4237.5元／月×2.5个月）。
对于加班工资的问题，乐某公司在诉状中自述其按戴敦河的实际工作情况和按合同约定的1200元／月按日计算戴敦河的工资，而2013年5月1日起本市最低工资标准为1550元，乐某公司按1200元／月计算2013年5月1日之后的加班工资欠妥。乐某公司提交的考勤表记载了戴敦河存在加班情况，且乐某公司提交的工资单中并没有显示戴敦河每月所领取的工资已包含工作日正常时间外、休息日或法定节假日的加班工资，因此，现有的证据不足以反映乐某公司已足额支付加班工资给戴敦河。目前，工资（包括加班工资）仍是劳动者赖以维生和发展的唯一来源，对工资（包括加班工资）请求权的保护期限应不少于两年，戴敦河于2014年5月27日提起仲裁申诉，换言之，其于2012年5月27日前的加班工资已超过时效。根据考勤表记载的出勤天数、加班时间核算，戴敦河在2012年5月27日至2014年4月16日工作日、休息日、节假日的加班工资为30080.88元［（1200元／月÷21.75天÷8小时×450小时×150%＋1200元／月÷21.75天÷8小时×781小时×200%＋1200元／月÷21.75天÷8小时×35.5小时×300%）＋（1550元／月÷21.75天÷8小时×303小时×150%＋1550元／月÷21.75天÷8小时×554小时×200%）］。鉴于戴敦河就仲裁委作出的穗增劳某案字（2014）368号仲裁裁决未提出起诉，且在庭审中认可该仲裁裁决，故按该裁决的10620元来认定，即乐某公司应支付加班工资10620元给戴敦河。
对于年休假工资的问题，根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天…”的规定，戴敦河在乐某公司处连续工作已满1年未满10年，2013年度、2014年度的年休假各为5天，乐某公司未提供证据证明其已支付2013、2014年度年休假工资给戴敦河或已安排戴敦河休该年度年休假，应承担举证不能的责任。截止至2014年4月16日，戴敦河2013年度应休年休假为5天、2014年度应休年休假为1天（106天÷365天×5天，不足1整天的部分不计算）。依前所述，乐某公司已支付戴敦河在职期间的工资，故乐某公司应支付2013年度、2014年度未休年休假工资2337.93元（4237.5元／月÷21.75天×（5＋1）天×200%］给戴敦河。
对于高温津贴的问题，根据《关于公布广东省高温津贴标准的通知》第一条“室外作业和高温作业人员每人每月150元…高温津贴标准在每年6月、7月、8月、9月、10月发放…”以及《广东省人力资源和社会保障厅、广东省卫生厅、广东省安全生产监督管理局、广东省国家税务局、广东省地方税务局、广东省总工会关于公布我省高温津贴标准的通知》（粤人社发（2012）118号）“我省高温津贴标准为每人每月150元；如按照规定需按天数折算高温津贴的，每人每天6.9元”的规定，乐某公司没有提供证据证明戴敦河属非室外或非高温作业人员，也没有举证证明其已支付相应的高温津贴，故其没有支付高温津贴给戴敦河违反了上述规定，乐某公司应支付戴敦河2013年6月至10月共5个月的高温津贴750元（150元／月×5个月）。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《广东省工资支付条例》第二十条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年3月30日作出判决：一、广州乐某机械有限公司于判决发生法律效力之日起五日内支付2014年4月份工资、2014年1至3月份补贴共4769元给戴敦河。二、广州乐某机械有限公司于判决发生法律效力之日起五日内支付经济补偿金10593.75元给戴敦河。三、广州乐某机械有限公司于判决发生法律效力之日起五日内支付加班工资10620元给戴敦河。四、广州乐某机械有限公司于判决发生法律效力之日起五日内支付年休假工资2337.93元给戴敦河。五、广州乐某机械有限公司于判决发生法律效力之日起五日内支付高温津贴750元给戴敦河。六、驳回广州乐某机械有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州乐某机械有限公司负担。
判后，乐某公司不服，向本院提起上诉称：原审法院的事实认定和适用法律存在错误，应予以改判：一、双方虽未签订劳动合同但公司对戴敦河实行与其他员工一致的考勤方式、工资以及加工工资计发方式。即按照计时工资1200每月计算（低于当地最低工资标准的以当地最低工资标准计算）。双方认可的《考勤表》，戴敦河2014年4月份的工作时间为14天，包括正常上班时间与加班时间，其工资与加班费总额为1442.98元。戴敦河1至4月份共出差25天，每天补贴36元，共计900元。乐某公司通知戴敦河领取其无故拒领，故2014年4月份工资未领取的责任在戴敦河，且考勤表所注的出差补贴为1944元而非1994元。且戴敦河仲裁请求的2014年4月份工资以及2014年1-3月份的出差补贴共计4719元，原审判决4769元超出戴敦河的请求范围。二、戴敦河提起的仲裁请求并未主张“解除劳动合同的经济补偿金”，原审判决乐某公司向戴敦河支付解除劳动关系的经济补偿金超过了戴敦河的申请范围。在劳动仲裁阶段，戴敦河该项仲裁请求为：支付未补缴社会保险而产生的两个半月的经济补偿金10515元。戴敦河于2014年4月16日开始未经乐某公司同意亦未办理离职手续即离开工作岗位，从未以乐某公司未为其缴纳社保为由要求解除劳动合同，因此戴敦河要求乐某公司支付经济补偿金缺乏事实和法律依据。且原审判决乐某公司支付戴敦河经济补偿金10593.75元超出戴敦河的请求范围于法无据。三、虽然乐某公司的《工资单》中没有细分列明工资构成，但应结合同岗位《劳动合同》与工资条、考勤表分析是否已足额领取加班工资。原审判决单凭工资条未细分工资构成就认定乐某公司未支付加班工资属于事实认定错误。戴敦河的实发工资中至少包括基本工资1200元（如该正常工作时间工资标准低于当地最低工资标准的，以当地最低工资标准计算）及加班工资（包括工作日、双休日、节假日加班工资）。劳动合同届满后，双方虽然暂未签订新的劳动合同，但仍然延续原合同的约定，经过双方确认考勤记录后，乐某公司根据考勤记录的实际情况计算工资和加班工资后再向戴敦河发放现金，戴敦河核对无误后才予以签收，其在离职之前也从未提出过异议。且原审判决不认可领取工资中包含基本工资和加班工资等结构，但对于加班费的计算却又采纳《劳动合同》中第四条约定的基本工资1200元作为计算基数，判决自相矛盾导致乐某公司向戴敦河重复支付加班工资。即使法院判决乐某公司支付加班费也应扣除已经支付的部分。四、关于年休假工资问题。根据双方均认可的《考勤表》，戴敦河在2013年总计缺勤30天，在2014年总计缺勤7天。乐某公司举证证明戴敦河不在岗天数超过年休假天数，乐某公司无须支付年休假工资。五、关于高温津贴问题。戴敦河的工作为纺织机械安装、调试，工作岗位在室内，戴敦河即使出外勤也是到客户工厂室内安装、调试机械，且工厂的高度足以容纳车辆入内装卸，即便要装卸机械也是在工厂内进行。上述工作场所均配备了通风降温设备，工作场所的温度在33°C以下，不符合发放高温津贴条件。六、戴敦河于2014年3月15日领取备用金1000元，该款项应返还乐某公司。据此，请求撤销原审判决，改判乐某公司无须向戴敦河支付2014年4月份工资1442.92元及出差补贴900元、经济补偿金10593.75元、加班工资10620元、年休假工资2337.93元、高温津贴750元，支持该公司的诉讼请求。本案诉讼费由戴敦河承担。
被上诉人戴敦河答辩同意原审判决。
原审法院查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。
本院另查：戴敦河在本案诉讼前提起的劳动仲裁中申请乐某公司支付：2014年4月工资2775元和2014年1月至2014年3月未发的出差补贴1944元；未补缴社会保险而产生的二个半月的经济补偿金10515元、年休假工资报酬1200元。
乐某公司在一审中提交的双方确认的考勤表记载2014年1至3月的出差补贴为1994元。
乐某公司二审提交以下两份材料要求作为二审新证据：1、照片复印件一份共6页，拟证明戴敦河工作的厂房情况，厂房配备有降温设备，不符合发放高温津贴的情况。2、2014年3月份工资签收条，拟证明乐某公司已经足额向戴敦河支付加班工资，因为该工资条已经列明各项工资情况。戴敦河辩称不同意以上材料作为二审新证据，并主张：证据1没有原件，对其真实性不予确认，该照片也无法确认是否属于公司的场所，即使是公司的场所也不能代表戴敦河的工作就是在照片场所，且多项证据证明戴敦河是需要外出的。照片显示除了有风扇，也无其它降温设备。证据2不是在一审判决后形成的，同时不确认该证据的真实性、合法性以及关联性。戴敦河在仲裁以及一审时请求的是多个月份的加班工资差额，现在乐某公司就提交一个月份的加班工资，即便乐某公司提交该工资条是真实的，其请求的加班工资差额也剔除了乐某公司已经支付的加班工资部分。
本院认为，1、关于2014年4月份的工资及1至4月出差补贴的支付问题。根据双方确认的考勤表记载的补贴为1994元，乐某公司认为应为1944元没有依据，乐某公司认为戴敦河4月份工资为1442.98元亦缺乏证据证实，乐某公司要求调整原审认定的应付工资和补贴数额理由不充分。但由于戴敦河在仲裁时该项请求数额为4719元，原审判决支付4769元超过仲裁请求的数额，属程序不当，乐某公司就此所提异议理由成立，本院予以接纳。原审判决第一项应变更为乐某公司应向戴敦河支付2014年4月工资及2014年1至3月份补贴4719元。2、关于解除合同的经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，和第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”的规定，即双方劳动合同无论是因乐某公司未为戴敦河购买社会保险，导致戴敦河被迫离职而解除，还是基于双方协商的情况下解除，乐某公司均应向戴敦河支付解除合同的经济补偿。原审法院基于双方已经实际解除合同，以及戴敦河的支付请求判决乐某公司向戴敦河支付解除合同的经济补偿金符合法律规定。但有鉴于戴敦河在本案劳动仲裁时该项请求数额为10515元，原审判决支付10593.75元超过仲裁请求的数额，同前所述理由，原审判决第二项应予变更为乐某公司应向戴敦河支付经济补偿金10515元。3、关于高温津贴的问题，首先，乐某公司虽在二审期间提交了照片复印件用以证明戴敦河的工作场所已经采取降温措施，但该证据不属于一审庭审后发现的二审新证据。其次，戴敦河称其工作需要外出，不予确认拍照地点为其工作场所。因此，乐某公司提交的证据不足以认定其安排戴敦河工作的场所已经采取降温措施，且温度低于法定应支付高温津贴的标准，故其拒绝支付高温津贴的理由不充分，本院不予支持。4、关于加班工资差额的问题。首先，双方当事人对于戴敦河存在加班，乐某公司应向戴敦河支付加班工资的事实无异议。其次，而乐某公司提交的证据既不足以证实其向戴敦河支付加班工资的具体数额，亦不足以认定乐某公司已足额支付加班工资。再者，戴敦河主张的加班工资差额远远低于原审法院核定的应付加班工资数额，本院对戴敦河所称其请求的加班工资差额已剔除了乐某公司已经支付的加班工资部分予以采信。因此，对乐某公司的该项请求，本院亦不予支持。5、关于年休假工资问题，乐某公司在本院审理期间既没有提交新的证据，亦未提出新的事实和理由，因此，对乐某公司拒绝支付年休假工资的上诉请求，本院不予采纳。但有鉴于戴敦河在本案劳动仲裁时该项请求数额为1200元，原审判决支付2337.93元超过仲裁请求的数额，同前所述理由，原审判决第四项应予变更为乐某公司应向戴敦河支付年休假工资1200元。乐某公司请求戴敦河返还备用金属于二审新增诉讼请求，本院依法不予调处。综上所述，原审判决第三、五、六项并无不当，本院予以维持。原审判决第一、二、四项应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市增城区人民法院（2015）穗增法民一初字第607号民事判决第三项、第五项和第六项。
二、变更广州市增城区人民法院（2015）穗增法民一初字第607号民事判决第一项为：广州乐丰机械有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付2014年4月份工资、2014年1至3月份补贴共4719元。
三、变更广州市增城区人民法院（2015）穗增法民一初字第607号民事判决第二项为：广州乐丰机械有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付经济补偿金10515元给戴敦河。
四、变更广州市增城区人民法院（2015）穗增法民一初字第607号民事判决第四项为：广州乐丰机械有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付年休假工资1200元给戴敦河。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审受理费各10元，均由上诉人广州乐丰机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘小鹏
审判员 苏韵怡
审判员 邹殷涛
二〇一五年八月三日
书记员 黄雅媛