湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘01民终2323号
上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司韶山支公司，营业场所湖南省韶山市清溪镇厦门大道港越世纪城5栋1104号。
负责人：罗岸，经理。
委托诉讼代理人：左文杰，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:张某某，男，1949年5月30日出生，汉族，住湖南省。
委托诉讼代理人：文灿跃，湖南河清律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟志国，湖南河清律师事务所律师。
原审被告：陈某某，男，1970年8月1日出生，汉族，居民，住湖南省益阳市赫山区。
原审被告：湘潭某某燃气发展有限公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区。
法定代表人：张某某。
委托诉讼代理人：陈某某，男，1970年8月1日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司韶山支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人张某某及原审被告陈某某、湘潭某某燃气发展有限公司（以下简称江南燃气公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院（2017）湘0124民初5269号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
平安保险公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判，本案二审诉讼费由张某某承担。事实和理由：1、一审判决未认定张某某自身疾病对造成伤残的作用，属于认定事实错误。长楚沩司鉴［2017］临鉴字第300号《司法鉴定意见书》对张某某构成伤残的原因进行如下分析说明：“。被鉴定人患有脑梗塞，高血压等基础疾病，也可导致偏袒等。所以，左侧肢体不全瘫由交通事故本身造成的损伤与伤残自身疾病共同形成的，两者存在因果关系”。由此可见，张某某构成伤残并非完全由事故外伤所致，既然张某某的伤残有交通事故损伤原因又有自身疾病原因，则张某某损失中超过机动车交通事故责任强制保险限额范围的部分，应考虑张某某自身疾病的损伤参与度。2、一审判决认定张某某的护理期469天缺乏事实依据，依法应予调整。鉴定意见评定张某某护理期“至本次伤残评定前一日止，其中前20日需两人护理”，且没有证据支撑一审法院“结合张某某受伤后至今需护理依赖的事实”的理由，一审判决认定张某某的护理期469天没有事实依据，且已大幅超出张某某的诉讼请求范围。
张某某辩称，1、本案属于侵权责任纠纷，根据《侵权责任法》第六、二十六、四十八条以及《道路交通安全法》第七十六条的规定，本案交通事故认定书认定张某某无责任，即张某某对本案交通事故的发生没有过错，应由陈某某承担侵权赔偿责任，保险公司在保险限额内根据保险合同的约定承担保险责任。就因果关系而言，张某某在本案交通事故发生前能独立骑行电动自行车，日常生活没有因自身疾病产生任何影响，且本次交通事故导致张某某急性颅脑损伤，可见对其造成的损害极其严重，即使一个没有任何自身疾病的人在头部受伤严重的情况下也很容易发生致残和危及生命的情形，况且张某某年龄较大，遭遇本次交通事故伤及头部是导致其伤残的直接原因和唯一原因，张某某自身疾病与本次交通事故受伤后致残无因果关系，应由陈某某承担全部赔偿责任。2、张某某受伤至三级伤残，至今基本是卧床休养，生活不能完全自理，需要专人照顾。张某某起诉后对护理期申请重新鉴定，但因选定的鉴定机构不予受理导致护理期不能以鉴定结论的形式确定，鉴于张某某自受伤时起至一审法院判决之日仍需护理为客观事实，对于后续护理费，张某某将根据自身恢复情况另行起诉主张。
陈某某、江南燃气公司共同辩称，同意平安保险公司的上诉意见。
张某某向一审法院起诉请求：1、要求陈某某、江南燃气公司共同赔偿张某某损失共计470742.48元；2、由陈某某、江南燃气公司承担案件诉讼费。
一审法院认定事实：2016年10月8日7时25分许，陈某某驾驶湘Ｃ×××××小车沿省道208线自宁乡往韶山方向行驶至17KM+900M地段时，遇前方张某某驾驶无号牌电动车同方向行驶，因陈某某超车时未与被超车保持安全距离，致使湘Ｃ×××××小车与张某某驾驶的电动摩托车碰撞，致使张某某受伤，电动车受损的交通事故。本次事故经宁乡县公安局交通警察大队勘查后作出“宁公交认【2016】第00673号”道路交通事故认定书，认定陈某某负全部责任，张某某无责任。张某某受伤后在宁乡县人民医院住院治疗66天，共计花费医疗费37857元，其中陈某某垫付12603元，平安保险公司垫付10000元，张某某自付医疗费15254元。张某某的伤情经长沙市楚沩司法鉴定所鉴定后作出“长楚沩司鉴【2017】临鉴字第300号”司法鉴定意见书，结论为：“被鉴定人张某某急性颅脑损伤，蛛网膜下腔出血，右侧额颞顶部硬膜下积液，右侧眶内侧壁骨折并右侧筛窦积血；右侧基底节-
放射冠区腔隙性脑梗塞，脑白质变性；高血压3级，极高危；冠心病，致左侧肢体不全瘫，构成叁级伤残。左侧肢体不全瘫由交通事故本身造成的损伤与伤者自身疾病共同形成的，两者存在因果关系，而交通事故是造成伤残的主要作用，参考值为75%，疾病是造成伤残的次要作用，参考值为25%。伤后误工210日，护理期至本次伤残评定前一日止，其中前20日需两人护理；营养期120日”。平安保险公司对上述鉴定结论持异议，要求对张某某的伤残等级重新鉴定，张某某亦申请对后期治疗费及护理时间申请重新鉴定，一审法院准许后委托湖南省人民医院司法鉴定中心对张某某的伤残等级及参与度、后期治疗费与护理时间进行再次鉴定，湖南省人民医院司法鉴定中心于2017年10月30日向一审法院出具不予受理告知书，认为要求进行重新鉴定的事项超过其鉴定能力及条件，决定不予受理。经查，湘Ｃ×××××号车登记在江南燃气公司名下，该车在平安保险公司投保了交强险和商业第三者责任保险（赔偿限额为100万元，包含不计免赔险），保险期限均自2016年1月30日起至2017年1月29日止。陈某某系江南燃气公司的职工，庭审中，陈某某自愿承担本次交通事故的相应赔偿责任，陈某某认可平安保险公司要求核减20%的非医保用药费用并愿意承担被核减的非医保用药费用。同时查明，平安保险公司主张长沙市楚沩司法鉴定所对张某某的伤情进行鉴定后作出的鉴定结论中确认的伤残级别有异议，但未提交相应的证据证实上述鉴定结论中确认张某某因交通事故受伤构成叁级伤残的依据错误。自上述鉴定结论作出后至今，张某某因伤导致日常生活依赖他人护理。张某某主张误工费16800元，但未提交相应的证据证实张某某因本案交通事故受伤后因误工而导致收入减少。
一审法院对张某某因本次交通事故受到的各项损失核定如下：医疗费37857元、营养费3000元、住院伙食补助费3960元（66天×60元/天）；护理费59695元（469天×46458元/年÷365天）；残疾赔偿金325353元（31284元/年×13年×80%）、精神损害抚慰金35000元、交通费3000元、司法鉴定费1500元，以上共计469365元。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护，张某某因本案交通事故身体受到伤害，其受到的损失应根据导致本次交通事故的当事人应承担的责任大小来确认赔偿责任，根据一审法院审理查明的事实，当事人对长沙市公安局宁乡县交通警察大队作出的责任认定无异议，一审法院经审查责任认定正确，依法应作为划分当事人在本次交通事故中各自应承担相应责任的依据。陈某某自愿承担本案交通事故的相应责任及非医保用药20%的费用，一审法院经审查符合法律规定，依法予以准许。经审查，根据张某某受伤的具体情况，湖南省人民医院司法鉴定中心不予受理重新鉴定，长沙市楚沩司法鉴定作出的鉴定结论确认张某某因本案交通事故构成叁级伤残的结论符合《人体损伤致残程度分级》的规定，一审法院依法予以确认，又张某某属于非农业户籍居民，故对于其主张的残疾赔偿金依法确认为325353元；对于张某某主张的护理费，因张某某在庭审时要求以重新鉴定的结论确认护理期限以计算护理费，但湖南省人民医院鉴定中心不予受理，结合张某某受伤后至今需护理依赖的事实，一审法院暂支持张某某自受伤之日起至2017年12月31日止的护理费用为59695元（469天×46458元/年÷365天），对于后续护理费用应根据张某某伤情的恢复情况，张某某可另行主张；对于张某某主张误工费的诉讼请求，因张某某系退休职工，未提交相应的证据证实其因本案交通事故受伤误工而导致收入减少，故一审法院依法不予支持误工费；根据审理查明的事实及张某某的具体伤情，对于张某某主张的医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费依法予以核定，对于张某某主张的交通费、精神损害抚慰金依法酌情予以确认。对于平安保险公司提出“超过保险责任的部分应考虑原告自身体质的参与度”的答辩主张，一审法院认为，长沙市楚沩司法鉴定所作出的“长楚沩司鉴【2017】临鉴字第300号”司法鉴定意见书确认“张某某患有高血压及冠心病疾病，左侧肢体不全瘫由交通事故本身造成的损伤与伤者自身疾病共同形成的，两者存在因果关系，而交通事故是造成伤残的主要作用，参考值为75%，疾病是造成伤残的次要作用，参考值为25%”的结论，本次交通事故发生前张某某尚能独立骑行电动车，身体所患疾病对其日常生活没有影响，交通事故使其身体受到伤害且需要护理依赖，应确认本次交通事故是导致其住院治疗、因伤构成三级伤残、生活不能自理的唯一原因，长沙市楚沩司法鉴定所确认“疾病是造成伤残的次要作用，参考值为25%”没有依据，另根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，本案中交通事故认定书确认张某某对本次交通事故的发生无过错，故没有任何证据和法定理由减轻侵权人的责任，如张某某因本次交通事故受伤产生的医疗费、护理费等损失要求张某某根据参与度承担明显不公平，故对于陈某某、江南燃气公司的上述辩论主张一审法院依法不予采纳。经核算，张某某在医疗项下的损失为44817元，在伤残项下的损失为423048元，共计467865元。因涉案车辆在平安保险公司投保了交强险及商业第三者责任保险，且陈某某自愿承担非医保用药20%的费用，即为5571.4元（27857元×20%），故平安保险公司应在交强险赔偿范围内赔偿张某某损失120000元，在商业第三者责任保险赔偿范围内赔偿张某某损失共计342293.6元（423048元-110000元+34817元-5571.4元），故平安保险公司应共计赔偿张某某损失462293.6元。因陈某某已经垫付张某某医疗费12603元，应当予以核减张某某已支付的鉴定费1500元及其应承担的非医保用药费用5571.4元后，对于剩余的5531.6元，应当由张某某退还陈某某，此款可由平安保险公司在应赔偿给张某某的损失中予以直接退付，故平安保险公司应支付张某某损失456762元（462293.6元-5531.6元），此款核减平安保险公司已经垫付的10000元后，尚应支付张某某446762元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一、二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第二十一条第二款、第二十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限中国平安财产保险股份有限公司韶山支公司于判决生效之日起三日内在机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险赔偿范围内赔偿张某某损失共计462293.6元，核减陈某某已经垫付的费用及应承担的损失后，尚应由中国平安财产保险股份有限公司韶山支公司直接赔偿张某某损失446762元，直接退付陈某某5531.6元；二、驳回张某某的其他诉讼请求。如未按判决确定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2654元，减半收取1327元，由陈某某负担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、关于张某某所受损害是否应计算损伤参与度的问题；二、一审法院认定张某某的护理费是否恰当。
一、关于张某某所受损害是否应计算损伤参与度的问题
《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，交通事故中在计算残疾赔偿金是否应当扣减应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，虽然张某某的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，张某某不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任。从交通事故受害人发生损伤及造成损害后果的因果关系看，本起交通事故的引发系肇事者陈某某驾驶车辆超车时未与被超车保持安全距离，与张某某驾驶的电动摩托车发生碰撞，造成张某某受伤，事故责任认定张某某对本起事故不负责任，张某某对事故的发生及损害后果的造成均无过错。虽然张某某患有脑梗塞、高血压等基础疾病，但以上疾病仅是事故造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系。因此，受害人张某某对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。因此，依法应当由机动车一方承担事故引发的全部赔偿责任。
一审法院认定张某某的护理费是否恰当
长沙市楚沩司法鉴定所出具的长楚沩司鉴【2017】临鉴字第300号《临床司法鉴定意见书》系宁乡县公安局交通警察大队委托长沙市楚沩司法鉴定所所作，该鉴定意见的鉴定机构及其鉴定人员具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定结论合理，因此该鉴定意见应当予以采信。该鉴定意见评定“护理期至本次伤残评定前一日止，其中前20日需两人护理。”本案交通事故发生于2016年10月8日，因此张某某因本案交通事故所需护理费应认定为28257元（20天×46458元/年÷365天×2+182天×46458元/年÷365天=28257元）。对于伤残评定之后产生的后续护理费用，张某某可待收集相关证据后另行主张权益。
张某某因本次交通事故受到的各项损失核定如下：医疗费37857元、营养费3000元、住院伙食补助费3960元、护理费28257元、残疾赔偿金325353元、精神损害抚慰金35000元、交通费3000元、司法鉴定费1500元，以上共计437927元。
张某某在医疗项下的损失为44817元，在伤残项下的损失为393110元，共计437927元。因涉案车辆在平安保险公司投保了交强险及商业第三者责任保险，且陈某某自愿承担非医保用药20%的费用，即为5571.4元（27857元×20%），故平安保险公司应在交强险赔偿范围内赔偿张某某损失120000元，在商业第三者责任保险赔偿范围内赔偿张某某损失共计312355.6元（393110元-110000元+34817元-5571.4元），故平安保险公司应共计赔偿张某某损失432355.6元。因陈某某已经垫付张某某医疗费12603元，应当予以核减张某某已支付的鉴定费1500元及其应承担的非医保用药费用5571.4元后，对于剩余的5531.6元，应当由张某某退还陈某某，此款可由平安保险公司在应赔偿给张某某的损失中予以直接退付，故平安保险公司应支付张某某损失426824元（432355.6元-5531.6元），此款核减平安保险公司已经垫付的10000元后，尚应支付张某某416824元。
综上所述，平安保险公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销湖南省宁乡县人民法院（2017）湘0124民初5269号民事判决；
限中国平安财产保险股份有限公司韶山支公司于本判决生效之日起三日内在机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险赔偿范围内赔偿张某某损失共计432355.6元，核减陈某某已经垫付的费用及应承担的损失后，尚应由中国平安财产保险股份有限公司韶山支公司直接赔偿张某某损失416824元，直接退付陈某某5531.6元；
驳回张某某的其他诉讼请求。
如未按判决确定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2654元，减半收取1327元，由陈某某负担；
二审案件受理费2654元，由中国平安财产保险股份有限公司韶山支公司负担2500元，由陈某某负担154元。
本判决为终审判决。
审判长 袁 胜
审判员 王晓虹
审判员 张文欢
二〇一八年四月二十五日
书记员 刘 静
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。