福建省武夷山市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）武刑初字第44号
公诉机关福建省武夷山市人民检察院。
被告人罗某某，绰号“摩的”，男，1978年3月25日出生于江西省丰城市，汉族，小学文化，务工。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年8月8日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于武夷山市看守所。
辩护人占红亮，福建弘袍律师事务所律师。
福建省武夷山市人民检察院以武检公刑诉（2014）23号起诉书指控被告人罗某某犯贩卖毒品罪和非法持有毒品罪，于2014年2月21日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月3日、3月14日、8月15日公开开庭审理了本案。武夷山市人民检察院指派代理检察员吴先泉出庭支持公诉。被告人罗某某及其辩护人占红亮律师到庭参加了诉讼。案经武夷山市人民检�院建议延期审理二个月，辩护人申请延期审理二个月。现已审理终结。
武夷山市人民检察院指控，2013年6月至8月间，被告人罗某某在武夷山市市区、度假区等地向黄某甲、毛某、吴某、黄某乙、项某等人多次贩卖毒品，每次收取100元至500元不等。
2013年8月7日晚，侦查人员在武夷山市度假区抓获被告人罗某某，当场从其身上及摩托车内查获“K粉”和“神仙水”共304.4克。
公诉机关在法庭审理过程中向法庭出示了物证、书证、证人证言、鉴定结论、赃物照片和被告人供述等相应证据。
公诉机关认为，被告人罗某某为了牟取非法利益，明知是毒品而多次贩卖，属情节严重；又明知是毒品，而非法持有，且数量较大。其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百四十八条的规定，构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪。
被告人罗某某对公诉机关指控其实施贩卖毒品的次数、时间、地点以及持有毒品的情节不持异议，同时表示认罪，但辩解其是受他人雇佣所致，且不知其所贩卖的是毒品，请求对其从轻或减轻处罚。
被告人罗某某的辩护人对被告人罗某某的行为构成贩卖毒品和非法持有毒品罪没有异议。认为法庭提出对非法持有毒品罪应认定为贩卖毒品罪的转化意见，主张应当从有利于被告人的角度来适用法律。同时认为被告人罗某某在庭审中对其行为性质的辩解，不应当影响对其认罪态度的认定。且其属受他人指使而犯罪，情节一般，属初犯、偶犯，依法可以酌定从轻处罚。
经审理查明：
一、2013年6月至8月间，被告人罗某某在武夷山市市区、度假区等地向毛某、吴某、黄某乙、黄某甲、项某等人多次贩卖毒品氯胺酮。具体事实如下：
1、2013年6月下旬与7月上旬的一天晚上，被告人罗某某先后两次�带“神仙水”（氯胺酮）至武夷山市度假区顺天KTV包厢与毛某进行交易，共收取现金1000元。
上述事实，有公诉机关出示，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：（1）被告人罗某某的供述证实，我记得7月初在顺天410包厢，毛某有打我电话叫我送货1瓶“神仙水”到顺天，我收了他500元；6月底，毛某打我电话叫我送到顺天，具体哪个包厢我忘记了，我好像记得是送1瓶“神仙水”给他，收了500元。其他我还送货给毛某4至5次，具体时间和送多少毒品的货我现在记不清了，但都是送货到顺天KTV。我比较熟悉的一个叫毛某的，我手机上有他两个姓名和两个号码，毛某131××××9000和毛子134××××9990。（2）证人毛某的证言证实，毛某的联系电话为：131××××9000、134××××9990。六月份下旬和七月上旬的时候在顺天包厢内玩的，二次都是包厢内的小妹报给“摩的”的电话号码，我用我的电话联系叫他送1800元的“神仙水”和“K粉”，他就送来了。（3）证人毛某的辨认笔录证实，毛某辨认出被告人罗某某就是外号叫“摩的”的人，是出售给其“神仙水”和“K粉”的人。（4）被告人罗某某的电话通话记录证实，2013年6月至8月间，罗某某使用152××××9441电话卡与毛某通话共计36次的事实。且证人毛某证实是通过电话联系向“摩的”购买毒品的事实。
2、2013年6月下旬的一天晚上，被告人罗某某携带毒品“K粉”（氯胺酮）至武夷山市火车站蓝月亮酒店508房与吴某进行交易，吴某欠罗某某毒资300元未付。
上述事实，有公诉机关出示，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：（1）被告人罗某某的供述证实，在一代佳人楼下开一个夜宵店叫吴某的年轻人我认识。我在手机上输了他的名称和号码为，名字：顺，电话号码：186××××2633。我记得（将毒品卖给吴某）清楚的有三次，其中第三次吴某打电话给我说在火车站蓝月亮508房间叫我送300元“沙子”，这次也没有付钱给我，因为他没有付钱给我，我就很少理他了。（2）证人吴某的证言证实，吴某的联系电话186××××2633。第三次是6月初，在武夷山市蓝月亮宾馆508房间，我想吸食“K粉”，我打电话给一代佳人外号叫“小资”的小妹，她告诉我“摩的”的电话号码后，我打电话给“摩的”叫他送300元“K粉”到蓝月亮508房间，他就送货来了，我在宾馆房间内吸食了。（3）吴某辨认出罗某某就是向其出售“K粉”的“摩的”。（4）被告人罗某某的电话通话记录证实，被告人罗某某使用152××××9441电话卡与吴某共有21次的通话记录的事实。
3、2013年7月，被告人罗某某先后两次携带“K粉”至武夷山市度假区名流KTV与黄某甲进行交易，共收取现金700元。
上述事实，有�诉机关出示，并经庭审质证、认证的证据予以证实：（1）被告人罗某某的供述证实，我只记得两次，具体时间就不清楚，好像是7月份的事情，他打我电话说，名流KTV包厢内客人要400元的“K粉”，好象是333包厢，我送货到包厢外打他电话，过了一会儿，一个人到包厢外接货后付400元给我。还有一次也是7月份的事情，跟上次就间隔2至3天时间，他打电话给我说送400元钱的“K粉”到三楼楼梯口，是他本人接过“K粉”后给我300元钱。（2）证人黄某甲证言证实，我是武夷山市三姑名流KTV经理，我记得在6月上旬的时候“摩的”有送“K粉”到333包厢内给客人，我就问了他的电话号码：182××××1564的电话，我将他的名字存为：KK，我也告诉“摩的”我的电话189××××1100。我自己出资购买毒品三次，第一次在今年6月10几号，朋友到名流KTV玩，我打电话给“摩的”向他购买700元的�K粉”，第二次今年7月1号，我打电话给“摩的”向他购买500元“K粉”和600元1瓶“神仙水”。第三次今年7月10几号，朋友到名流KTV玩我打电话给“摩的”向他购买500元“K粉”。我有帮客人联系购买毒品有20多次。（3）被告人罗某某发给证人黄某甲的短信内容：黄总好了，你以后需要打这个号码。与证人黄某甲的证言能相印证，是指罗某某告诉黄某甲以后需要的毒品“K粉”、“神仙水”打电话给他的意思。（4）被告人罗某某与证人黄某甲的辨认笔录证实，罗某某辨认出介绍其贩卖毒品的人员黄某甲是其手机中名称为“黄”人员，证人黄某甲辨认出罗某某就是外号叫“摩的”多次向其贩卖毒品“K粉”和“神仙水”的人。（5）被告人罗某某的电话通话记录证实，罗某某使用152××××1564电话卡与黄某甲在2013年7、8月共有48次通话记录。且证人黄某甲证实使用电话联系向“摩的”购买毒品的事实。
4、2013年7月中旬的一天晚上，被告人罗某某携带“K粉”至武夷山市度假区顺天KTV四楼与项某某进行交易，收取现金400元之后，项某认为是假货，被迫已退款。
上述事实，有公诉机关出示，并经庭审质证、认证的证据予以证实：（1）被告人罗某某供述证实，我记得我手机上名称：顺天的男的有向我买过“K粉”。我记得我在7月中旬卖“K粉”给他，那一天“顺天”打电话给我说送400元“沙子”到顺天KTV的4楼，我送“K粉”给他后是他在楼梯口拿钱给我；过了一会儿，他打电话给我说叫我上来，我被他拉到四楼一个空包厢内，他说：你妈的还敢送假货给他，要求我退钱给他。我看顺天那些人很凶我就将400元钱退给他们，我就离开了。还有其他卖给他的过程我记不清楚了。（2）证人项某某证言证实，第一次，是今年7月12日左右，在武夷山市三姑�天KTV玩，福清的朋友讲要吸食“K粉”，小姐告诉我一个外号“摩的”的手机号，我叫“摩的”送400元的毒品“K粉”过来我付钱的。第二次，是今年7月18日左右，在武夷山市三姑名流KTV，我直接打电话给“摩的”叫他送200元毒品“K粉”，我付钱的。“摩的”是向黄某乙贩卖过毒品的。（3）证人项某某的辨认笔录证实，其辨认出罗某某就是外号叫“摩的”多次向其贩卖毒品“K粉”和“神仙水”的人。（4）书证、通话记录证实，被告人罗某某使用182××××6174电话卡与项某某在2013年7月份共有43次通话记录，且证人项某某证实其是通过这个电话与罗某某联系购买毒品的事实。
5、2013年8月5日晚，被告人罗某某携带“K粉”至武夷山市度假区名流KTV四楼与黄某乙进行交易，收取现金400元。
上述事实，有公诉机关出示，并经庭审质证、认证的证据予以证实：（1）被告人罗某某供述证实，我记得我手机名称：名流的男的有向我买过K粉，我卖给他至少有3次以上。具体从哪个月向我购买我不记得了，我记得8月5日他电话给我说送K粉到名流KTV四楼楼梯口，我记得好象是400元的货。我到了是他拿钱给我。（2）证人黄某乙证言证实，我一共向“摩的”购买过5次毒品。第5次，8月5日还是和朋友在名流KTV407包厢唱歌，我用手机联系“摩的”电话号码，叫他送600元K粉到包厢内，“摩的”送到包厢内将一袋K粉给我，我将600元钱给他，然后我的朋友就在包厢内将K粉吸食了。（3）证人黄某乙的辨认笔录证实，黄某乙辨认出罗某某就是外号叫“摩的”多次向其贩卖毒品K粉和神仙水的人。（4）通话记录，证实被告人罗某某使用182××××6174电话卡与黄某乙（电话138××××4111）在6、7、8月间共有73次通话记录，且证人黄某乙证言证实其是通过这个电话与“摩的�罗某某联系购买毒品的事实。
二、2013年8月7日22时15分许，被告人罗某某在贩卖“K粉”和“神仙水”的途中于武夷山市度假区“连天客旅店”的前门被武夷山市公安局民警抓获，当场从其身上及其摩托车内查获“K粉”和“神仙水”共计304.4克，并经鉴定属毒品氯胺酮。
上述事实，有公诉机关出示，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：（1）检查笔录、现场照片、扣押物品、文件清单能证实，2013年8月7日22时15分，武夷山市公安局星村派出所民警在武夷山市三姑“连天客旅店”的前门拦获被告人罗某某，从其身上查获：1）摩托车驾驶、行驶证各1本、钥匙1串；2）现金人民币6102元、银行卡2张；3）手机3部；4）在其身着的牛仔裤左前袋内发现口袋内装白色粉末状结晶体的透明小塑料袋2袋；从其驾驶的闽H×××××二轮摩托车上查获：1）外标“至尊”字样的黑色小�罐4个；2）蓝色玻璃小罐1个；3）外标“金骏眉”字样银色茶叶泊袋包装品1个；4）外标“金骏眉茶叶”、“金骏眉桐木红茶”、“赤甘”字样的红色茶叶泊袋包装品各1个。（2）称重笔录、毒品理化检验鉴定书、毒品上缴收据能相互印证，被告人罗某某于2013年8月7日被抓获时，从其身上以及所乘摩托车上查获的白色晶体15袋、瓶装液体5瓶的检材中均检出氯胺酮，且净重为304.4克的事实。
关于公诉机关针对被告人罗某某在被抓获时，从其身上和其驾驶的摩托车上查获的毒品氯胺酮的行为，认为被告人对其所携带的毒品是否具有出售的意图，其供述反复，又没有其他证据可以证实该毒品确实用于贩卖，未能排除合理的怀疑，从有利于被告人的角度，指控被告人罗某某的该行为构成非法持有毒品犯罪，本院进行评判：
一）被告人罗某某具有贩卖毒品的经历
公诉机关指�被告人罗某某在2013年6月至8月间向黄某甲、毛某、吴某、黄某乙、项某某等多次贩卖毒品“K粉”和“神仙水”的事实，已经庭审举证、质证、认证的相关证据予以证实，被告人罗某某在其携带毒品被抓获之前已具有贩卖毒品的经历。
二）被告人罗某某对被查获时所携带的毒品具有贩卖的目的
1、被告人罗某某在2013年8月8日的供述与证人余某（外号“三姑妹”）的证言能相互印证，被告人罗某某在被抓获当日晚8时至10时之间，有到三姑向余某某介绍的吸毒人员贩卖“神仙水”的行为，因客人没有到KTV，未实施毒品交易，被告人罗某某在返程的途中被公安机关查获的事实。
2、被告人罗某某在侦查阶段与庭审的供述能证实其对被侦查机关查获的毒品认为如有人购买要进行贩卖的主观故意。
三）被告人罗某某对其所携带的毒品可以排除用于其本人吸食
1、被告人罗某�的尿检成阴性，证实其体内未检出毒品氯胺酮成份的事实。
2、被告人罗某某供述证实其未吸食毒品。
综上，被告人罗某某所持有的毒品有证据表明其具有贩卖毒品的经历，虽然被查获的毒品尚未交易，但可排除被告人用于吸食，且有贩卖毒品的故意，其持有毒品的行为可以认定为贩卖毒品的一个环节，应当以贩卖毒品罪定罪处罚。
关于被告人罗某某对其所贩卖和携带的“K粉”、“神仙水”不明知是毒品的辩解，本院进行如下评判：
一）被告人罗某某对其贩卖的毒品具有明知的主观故意
1、被告人罗某某辩解，其一是受他人雇佣而实施贩卖行为，但从庭审证据均不能显示有其所谓“雇主”的存在，从其与“雇主”联系方式、交接货物、结算毒资情形、地点均违背了惯常的受他人指使贩卖毒品的方式；其二，被告人罗某某与购买毒品人员的联系方式是采用多卡�话直接联络贩卖毒品的品种、数量和现金结算，不存在被告人所贩卖的毒品是通过间接的方式受他人蒙蔽而不知其所直接交易的是毒品的情形，符合毒品贩卖犯罪特征；其三，被告人罗某某被抓获时，身上存在大量现金以及对其携带毒品的摩托车在平时存放不正常的习惯等均能相互印证，被告人罗某某对其贩卖的所谓的“沙子”和“水”（即“K粉”和“神仙水”）属毒品是明知，且不存在是受他人雇佣贩卖的事实。
2、被告人罗某某在侦查和审查阶段共有9份供述，均未对其所贩卖的“沙子”和“神仙水”是毒品进行辩解，且在其被抓获当日的供述可以证实，“叫我送的人对我说，帮我送些‘沙子’和‘水’，我问他什么东西，他很凶的对我说，还说你不要问那么多，不然你会死的很惨的。我心里就知道是毒品了。帮他送了多次后，我心里就更明了。”虽在庭审中的辩解，其不知贩卖的是毒品，且在侦查阶段所作的供述是受逼供所致，但未能提供其辩解的证据予以佐证，并对其辩解没有作出合理的解释。
3、被告人罗某某在被抓获时，庭审证据能证明从其裤子口袋缴获的两小袋白色粉末是未经茶叶袋包装的毒品，与被告人罗某某供述被查获的该两袋毒品是准备送客人之用，能相吻合，证实被告人对其持有欲行贩卖和已贩卖的物品属毒品具有明知的事实。
4、被告人罗某某住所的现场勘查笔录、现场照片、扣押物品清单能证实被告人罗某某从吸毒场所捡回的用于包装毒品“K粉”的茶叶外包装和用于吸食“神仙水”的塑料吸管等物证，与被告人罗某某对上述物证存放目的的供述与辩解，能证实其住所存放的茶叶外包装和塑料吸管与其被抓获时被查获毒品的外包装袋和塑料吸管等物证特征是一致的，证明其主观上明知茶叶外包装袋包装的是毒品“K粉”和塑料吸管是用于吸食毒品“神仙水”的事实。
二）推定被告人罗某某对其所贩卖和持有的物品属毒品具有应当明知的主观故意
1、被告人罗某某在庭审中无法作出对其所辩解不明知其所贩卖和持有的物品是毒品的合符情理的解释。被告人在实施与自身相关行为时，有责任审查委托雇佣其携带或交接的物品是否属违禁品，其实施行为是否合法，这是行为人实施与自身相关行为的基本法律义务。
2、证人毛某、吴某、黄某乙、黄某甲、项某某、余某某的证言及辨认笔录能够相互印证的事实。
1）上述证人均是通过被告人罗某某在武夷山市度假区KTV等娱乐场所和快捷酒店所认识的外号“摩的”的人，且有直接向“摩的”购买或为他人介绍“K粉”、“神仙水”交易的事实。
2）在其与被告人罗某某交易过程中的所谓的“沙子”和“水”就是毒品交易的行话俗语，指的是毒品“K粉”和“神仙水”，且一般的沙子和水不可能以如此高价进行交易的事实。
3）证人证言与通话记录能印证被告人罗某某与其所贩卖毒品的证人交易毒品均属多次的事实。
3、庭审证据显示，被告人罗某某所贩卖毒品使用茶叶外包装袋进行包装交易，从被告人庭审供述其确定茶叶包装袋里的物品不是茶叶，但其规避供述对包装袋物品的认知这一犯罪特征，符合《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》中关于毒品犯罪嫌疑人、被告人主观明知的认定问题第（七）项的规定“采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式。”的情形。
综上，应认定被告人罗某某对其贩卖和查获时持有的物品是毒品具有明知或应当明知的主观故意。
本院认为，被告人罗某某为牟取非法利益，明知或应当明知是毒品而多次贩卖毒品氯�酮且数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关对该罪名的指控成立。但公诉机关认为被告人罗某某在被查获时所携带的毒品部分，以构成非法持有毒品犯罪指控的罪名不当，应予更正。应将其所持有部分的毒品数量合并为贩卖毒品的数量进行认定，以贩卖毒品罪进行定罪处罚。被告人罗某某对其贩卖的毒品不明知和受他人雇佣实施犯罪的辩解，理由不充分，不予采纳。辩护人提出被告人对其行为性质的不明知的辩解不影响其自愿认罪的辩护意见，本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条第（七）项、第三条第（二）项第2点的规定，判决如下：
一、被告人罗某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月8日起至2021年8月7日止。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、没收含氯胺酮的毒品“k粉”、“神仙水”共计304.4克，由扣押机关依法处理；追缴被告人的犯罪工具手机3部、摩托车1辆以及犯罪所得现金6102元予以没收，上缴国库；追缴赃物花生牛奶铝罐1个、茶叶包装袋24个、透明塑料自封袋14个、一次性塑料吸管70个，予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 林 磊
人民陪审员 王顺恩
人民陪审员 郑 冰
二〇一四年九月十五日
书 记 员 江 燕
本案依据的主要法�条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三款：走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第（二）项第2点
二、关于毒品犯罪嫌疑人、被告人主观明知的认定问题走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：
（七）采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式的；
三、关于办理氯胺酮等毒品案件定罪量刑标准问题（二）走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的�其他毒品数量较大”：1、二亚甲基双氧安非他明（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）20克以上不满100克的；2、氯胺酮、美沙酮200克以上不满1千克的；