河南�开封市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）汴刑终字第41号
原公诉机关河南省兰考县人民检察院。
上诉人（原审被告人）付某甲，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年7月11日被兰考县公安局刑事拘留。经兰考县人民法院决定于2014年8月12日被兰考县公安局执行逮捕。现羁押于兰考县看守所。
辩护人秦天义，河南时代律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某某，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年7月10日被兰考县公安局刑事拘留。经兰考县人民法院决定于2014年8月12日被兰考县公安局执行逮捕。现羁押于兰考县看守所。
辩护人段辉然，河南时代律师事务所律师。
原审被告人付某乙，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年7月10日被兰考县公安局刑事拘留。经兰考县人民法院决定于2014年8月12日被兰考县公安局执行逮捕。2015年2月9日兰考县人民法院决定对其取保候审。
河南省兰考县人民法院审理兰考县人民检察院指控原审被告人付某甲、陈某某、付某乙犯聚众斗殴罪一案，于2014年12月24日作出（2014）兰刑初字第00167号刑事判决。原审被告人付某甲、陈某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开封市人民检察院指派检察员田文成出庭履行职务，上诉人（原审被告人）付某甲及其辩护人秦天义、上诉人（原审被告人）陈某某及其辩护人段辉然、原审被告人付某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年3月6日上午在兰考县坝头乡南北庄村东荣何方网吧内，付某甲因故对雷某甲进行了殴打。下午3时许，雷某甲将被付某甲殴打一事告诉其姐雷某乙（另案处理）。雷某乙得知后与王某某一起坐出租车来到荣何方网吧，雷某乙打电话约付某甲在该网吧门口见面。付某甲叫上陈某某、付某丙到网吧，后付某乙等人也来到网吧门口。双方见面后发生口角并引起厮打。随后雷某乙纠集彭某某、于某某、管某甲、薛某甲等人到达现场，再次发生争执并引起殴斗。在殴斗过程中陈某某用木棍将张某某的鼻子打伤，经鉴定张某某的损伤构成轻伤二级。付某乙、付某甲、陈某某三人受轻微伤。
另查明，付某甲、付某乙、陈某某、付某丙与雷某乙、于某某、管某甲、张某某等人达成协议，均相互谅解。
上述事实有下列证据予以证实：
1、三被告人户籍证明、案件来源及侦破报告、伤情照片、辨认笔录及照片、接受刑事案件登记表等书证证明相关案件事实。
2、证人李某某证言，证明2014年3月6日下午，其得知雷某乙和付某甲打架即去劝架，以及后来付某甲、陈某某、雷某乙、雷某甲（雷曾用）、付某乙、王某某等人殴打的情况。
3、证人付某丁证言，证明2014年3月6日下午3点多，其哥哥付某戊得知付某甲打架，让其一起去劝架及付某甲、陈某某、付某丙、雷某乙、还有一个年轻孩互相殴打的情况。后来雷某乙纠集一群人对其哥哥付某戊、陈某某、付某丙、付某乙等人进行殴打的情况。
4、证人付某戊证言，证明2014年3月6日下午3点多，其得知付某甲打架后，与付某丁一起去劝架。后雷某乙纠集一群人对其及付某丁、陈某某、付某丙、付某乙等人进行殴打，及付某乙报警的情况。
5、证人黄某某证言，证明2014年3月6日下午2点多，管某甲开着白色大众宝来带着其和薛某乙准备回家时在兰考街上碰见薛某甲开的中泰越野车，后得知雷某乙在坝头乡南北庄村和别人吵架，管某甲叫他们一起去看看。后来雷某乙纠集的一群人和付某甲纠集的一群人互相殴打，殴打中付某甲一方持械，己方报警的情况。
6、证人王某某证言，证明2014年3月6日下午2点多�其和雷某乙在妇儿医院陪雷某乙的孩子打针，雷某乙得知其弟雷某甲被打，其和雷某乙一起坐出租车到坝头乡南北庄村荣何方网吧。后雷某乙联系付某甲在网吧见面，双方见面后争吵、互殴及之后付某甲纠集的人和雷某乙纠集的人互相殴打和警察到场的情况。
7、证人薛某甲证言，证明2014年3月6日下午2点多，其和彭某某、管某甲、黄某某、管某乙、曹某某、薛某乙在兰考县西关黑八台球室打台球，管某甲说有事，随后其和管某甲、黄某某、薛某乙开了一辆大众宝来（豫B655**），曹某某和管某乙开着一辆悦达起亚（豫BEQ0**），彭某某和于某某开着一辆众泰越野车到坝头乡南北庄荣何方的网吧门口，后来其与彭某某、于某某、管某甲、黄某某、薛某乙、张某某等七人和对方殴打及薛某甲一方报警的情况。
8、证人曹某某证言，证明2014年3月6日下午2点多，其和管某乙开着一辆悦达起亚在去坝头的路上看见管某乙的大众宝来车在他们前面朝坝头方向去，他们在后面跟着管某乙的车。到南北庄十字街时管某乙的车朝东拐弯了，他们在后面跟着，其看见付亚的众泰越野车在豫B655**车前面也往东跑。管某乙的车开到了一家门口停下来，其看见薛某甲、黄某某、管某甲、彭某某、于某某、薛某乙从车里下来，一会儿张某某开着一辆尼桑轩逸（豫BY04**）车也过来，其看见双方有人往麦地跑，其觉得好像要打架，其和管某乙就没有下车，后来派出所的民警到场。
9、证人雷某甲证言，证明2014年3月6日下午1点多，其给姐姐雷某乙打电话说付某甲打他了，让其姐到坝头乡南北庄荣何方网吧找他。付某甲纠集人打架，其姐雷某乙也纠集人过来打架。付某甲在地上捡起一块砖拍其头，付某乙用手打雷某乙的脸及付某甲用砖砸雷某乙腰部的情况。
10、�人彭某某证言，证明2014年3月6日下午雷某乙给其打电话，让其叫于某某一起去坝头乡南北庄打架。在殴打中其用拳殴打了付某乙，看到陈某某拿木棍打到张某某脸上的情况。
11、同案人张某某供述，证明2014年3月6日下午4点左右，其接到雷某乙的电话，雷某乙说她和她弟弟被人打了，让其过去看看，其到场后被人用棍打晕的情况。
12、同案人管某甲供述，证明2014年3月6日下午2点多，其在兰考县黑八台球室与彭某某、黄某某、管某乙、曹某某、薛某乙打台球。黄某某说有一个女的挨打了，让他们过去，随后其和黄某某、薛某乙开一辆大众宝来，曹某某和管某乙开着一辆悦达起亚，彭某某、薛某甲和于某某开着一辆众泰越野车，众人来到坝头乡南北庄荣何方网吧门口，后来双方发生厮打（对方有拿棍和拿砖）的情况。
13、同案人雷某乙供述，证明2014年3月6日下午2点多，其和朋友王某某在兰考县妇儿医院给孩子打针时，其弟雷某甲打电话说付某甲打他了。其打电话叫付某甲过去问为什么打架，付某甲用一块半截砖头拍其弟弟，付某甲的父亲付某乙和其舅舅李某某过去劝架。其给彭某某打电话叫人去了四辆车，后来双方互相厮打及其报警的情况。
14、同案人于某某供述，证明2014年3月6日下午2点多，得知雷某乙被打后，其与彭某某、薛某甲三人开一辆众泰越野车到雷某乙打架的地方，随后一辆大众宝来（豫B655**）和一辆悦达起亚（豫BEQ0**）相继停在后面，彭某某、管某甲、黄某某、薛某乙、张某某等人和对方人员发生殴打的情况。
15、同案人付某丙供述，证明2014年3月6日下午2点多，付某甲给其打电话说被人打了，让其过去帮忙打架。其到荣何方网吧门口时看到付某甲和雷某乙正在理论，雷某乙的舅舅和付某甲的父亲付某乙调解未果，付某甲和雷某乙各纠集一群人相互殴打的情况。
16、被告人付某甲供述，证明2014年3月5日上午，其在上网时看到通过QQ被人辱骂，下午付某己告诉其是雷某甲骂的。当天下午5点多和2014年3月6日上午11点多其到网吧对雷某甲进行了打骂。3月6日下午3点多，雷某乙打电话让其去网吧，其先后打电话让付某辛、付某戊去网吧。雷某乙纠集的人到场后，双方人员发生厮打的情况。
17、被告人陈某某供述，证明2014年3月6日上午，付某甲在网吧和网管发生了矛盾。下午约3点多，付某甲接个电话说那边找事呢，咱去网吧。其和付某甲到网吧后十几分钟，付某戊、付某丁也到了。雷某乙用电热水壶朝付某甲脸上打，把付某甲打倒在地。三个男的开始打付某甲，其和付某戊、付某丁拉架，同村的李某某和付某甲的父亲付某乙也去劝架。后来来了四辆小轿车，下来的十几个人对付�甲等人殴打的情况。
18、被告人付某乙供述，证明2014年3月6日下午3点多，侄子付某戊给其打电话说付某甲在村东边网吧和人打架，让其过去看看。其到场后和李某某上前劝架，一会儿来了四辆小车，车上下来的十几个年轻孩殴打付某甲，其和陈某某、付某丁过去拉架，其被打伤及其报警的情况。
19、兰考县公安局（兰）公（刑）鉴（法医临床）字（2014）195号、208号、209号、210号法医学人体损伤程度鉴定书，分别证明张某某的损伤构成轻伤二级、付某甲的损伤构成轻微伤、陈某某的损伤构成轻微伤、付某乙的损伤构成轻微伤。
根据上述事实和证据，兰考县人民法院认为，被告人付某甲组织他人聚众斗殴，被告人陈某某、付某乙积极参加聚众斗殴，在斗殴过程中致轻伤一人，轻微伤三人，三被告人的行为均已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。公诉机关指控被告人付某甲、陈某某持械的证据充分，予以支持。公诉机关对被告人付某乙持械的指控，依据现有证据无法证实，属证据不足，不予支持。被告人付某甲、陈某某自愿认罪，可酌定从轻处罚。被告人付某乙在斗殴中所起作用相对较小，可酌定对其从轻处罚。三被告人均系初犯，可酌定从轻处罚。本次斗殴的付某甲一方与雷某乙一方达成协议均相互谅解，可酌定对三被告人从轻处罚。被告人付某甲的辩护人辩称付某甲不构成犯罪、被告人付某乙及其辩护人辩称付某乙不构成犯罪的意见，与查明的案件事实不符，不予采纳。被告人付某甲、陈某某及其辩护人请求从轻处罚的意见，予以采纳。结合本案情况，对被告人陈某某的辩护人请求对陈某某适用缓刑的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，判决被告人付某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人陈某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人付某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七个月。
上诉人付某甲上诉称，一审判决认定上诉人一方持械斗殴有误，对其量刑过重。请二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
付某甲的辩护人辩称：（1）付某甲的行为属于正当防卫，而非聚众斗殴。（2）一审判决认定陈某某持械事实不清，证据不足。（3）付某甲到案后认罪态度较好，无前科，系初犯偶犯，且是本案受害人，社会危害程度不大，具有从轻或减轻处罚的情节。请二审法院对付某甲酌情减轻处罚。
上诉人陈某某上诉称，一审判决认定其持械斗殴错误，对其量刑过重。请二审法院查明事实，依法改判或�回重审。
陈某某的辩护人辩称，陈某某不具有聚众斗殴的主观故意，不存在持木棍将张某某打伤的行为，一审判决认定陈某某持械斗殴事实不清，证据不足。请二审法院查明事实，依法宣告陈某某无罪。
二审出庭检察员认为，一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。建议二审法院维持原判。
二审审理查明的事实和证据与一审相同，涉案相关证据经一审、二审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于二上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，上诉人付某甲与雷某乙在案发现场见面后因言语不和分别叫人来到现场，之后双方人员均积极参与殴斗，相互实施侵害行为，双方参与人员均已构成聚众斗殴罪。证人于某某、薛某甲、彭某某均证实了上诉人陈某某持木棍将张某某打伤的事实。付某甲作为聚众斗殴犯罪的组织者，应对本方人员的全部罪行负责。故原判认定付某甲、陈某某持械聚众斗殴事实清楚，证据确实充分。原审法院根据二人在共同犯罪中的作用、行为、危害后果及双方达成谅解协议等情节，对二人量刑适当。
本院认为，上诉人（原审被告人）付某甲因琐事纠集人员聚众斗殴，上诉人（原审被告人）陈某某和原审被告人付某乙积极参加斗殴，三人的行为均已构成聚众斗殴罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。付某甲、陈某某的上诉由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吕 建 军
审判员 王 刚
审判员 周 凯
二〇一五年五月七日
书记员 李玉龙�兼）