吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终22号
上诉人（原审被告）：张德生，男，1963年11月15日生，汉族，农民，住桦甸市金沙镇。
委托诉讼代理人：许杰，吉林市法衡法律服务所法律工作者。
上诉人（原审第三人）：郑明强，男，1949年8月20日生，汉族，农民，住桦甸市金沙镇。
委托诉讼代理人：马嘉嵘，桦甸市金城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：李信，男，1957年6月2日生，汉族，农民，住桦甸市金沙镇。
委托诉讼代理人：都兴武，桦甸市桦郊乡法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：桦甸市金沙镇珠子营村民委员会，住所地桦甸市金沙镇。
上诉人张德生、郑明强因与被上诉人李信、桦甸市金沙镇珠子营村民委员会土地承包经营权纠纷一案，不服吉林省桦甸市人民法院（2016）吉0282民初2138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张德生上诉请求：撤销一审判决，改判我与发包方签订的耕地承包合同及土地承包经营权证合法有效；一、二审诉讼费用由李信、桦甸市金沙镇珠子营村民委员会（以下简称珠子营村委会）承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.事实上李信承认委托郑明强办理土地及房屋转让事宜，双方具有委托关系。而且2003年签订土地承包合同时，社主任付春喜亲自向我和李信核实后，才与我签订了土地承包合同。2000年时，《中华人民共和国农村土地承包法》尚未颁布实施，关于农村土地转让、转包没有明确法律规定，当时因承包土地需要缴纳各项税费，村社本着只要双方同意的原则，无需双方签名就可以办理土地承包经营权流转，这是当时农村土地的交易习惯，符合公序良俗，不能以现在实施的法律规范当年的民事行为。2.李信已将房屋土地一并转让十六年，其间李信一直未提出异议。因为知情的村社领导相继去世，李信开始要求返还土地，明显违反双方约定，违背客观事实。3.一审判决对李信是空挂户的事实没有确认。一审中李信已自认2000年起全家搬至吉林，从事非农职业，有稳定收入来源，可见李信已完全不以土地经营为生。另外一审中，我提交了李信是空挂户的户籍证明，一审判决没有确认。4.李信全家迁出，符合《中华人民共和国土地管理法》第六十五条关于农村集体经济组织收回土地使用权的条件，且应当视为李信自愿与我和郑明强流转了土地，更应视为李信放弃了原有的土地承包经营权。当时承包土地需要缴纳各种税费，李信多年未缴纳税费，无权享有土地承包经营权。二、一审判决程序不当。根据《吉林省高院关于审理农村土地承包纠纷案件的若干意见》第二条的规定，我的土地承包经营权证是由政府颁发的，是依法取得的。李信应先向当地政府主张权利，本案不属于民事案件的审理范围。三、一审判决适用法律不当。本案应当适用《中华人民共和国农村土地承包法》第十条、第二十三条、第四十一条、第六十五条的相关规定。四、2003年我办理土地承包经营权证时，经过了村民集体会议讨论，决定对讼争土地进行重新分配，而且上报了乡政府，经乡政府核实后颁发了土地承包经营权证，我是合法取得讼争土地的承包经营权。本案应属权属争议，珠子营村经合法程序对讼争土地进行了重新分配，如李信对珠子营村的分配有异议，应向政府部门主张权利，如不服政府部门的仲裁和调解才可向人民法院提起诉讼。
李信辩称，张德生取得2003年土地承包经营权证程序违法，既违反《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》和相关政策，还违反了土地承包经营权证第三条中关于流转过程中转受双方必须签订书面合同的规定，我与张德生之间没有书面合同。关于村民代表会议的决定，张德生没有提供证据，即使提供证据该村民代表会议决定也违反《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，村民委员会和村民代表会议无权干涉承包方对土地的自主经营。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回张德生的上诉请求，维持一审判决。
郑明强辩称，同意张德生的上诉请求。
郑明强上诉请求：撤销一审判决，改判张德生与发包方签订的耕地承包合同及土地承包经营权证合法有效；一、二审诉讼费用由李信、珠子营村委会承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.事实上李信承认委托我办理土地及房屋转让事宜，双方具有委托关系。而且2003年签订土地承包合同时，社主任付春喜亲自向李信、张德生核实后，才与张德生签订土地承包合同。2000年时，《中华人民共和国农村土地承包法》尚未颁布实施，关于农村土地转让、转包没有明确法律规定。当时因承包土地需要缴纳各项税费，村社本着只要双方同意的原则，无需双方签名就可以办理土地承包经营权流转，这是当时农村土地的交易习惯，符合公序良俗，不能以现在实施的法律规范当年的民事行为。2.李信已将房屋土地一并转让十六年，其间李信一直未提出异议。因为知情的村社领导相继去世，李信开始要求返还土地，明显违反双方约定，违背客观事实。3.一审判决对李信是空挂户的事实没有确认。一审中李信已自认2000年起全家搬至吉林，从事非农职业，有稳定收入来源，可见李信已完全不以土地经营为生。另外一审中，我提交了李信是空挂户的户籍证明，一审判决没有确认。4.李信全家迁出，符合《中华人民共和国土地管理法》第六十五条关于农村集体经济组织收回土地使用权的条件，且应当视为李信自愿与我和张德生流转了土地，更应视为李信放弃了原有的土地承包经营权。当时承包土地需要缴纳各种税费，李信多年未缴纳税费，无权享有土地承包经营权。二、一审判决程序不当。根据《吉林省高院关于审理农村土地承包纠纷案件的若干意见》第二条的规定，张德生的土地承包经营权证是由政府颁发的，是依法取得的。李信应先向当地政府主张权利，本案不属于民事案件的审理范围。三、一审判决适用法律不当。本案应当适用《中华人民共和国农村土地承包法》第十条、第二十三条、第四十一条、第六十五条的相关规定。四、2003年张德生办理土地承包经营权证时，经过了村民集体会议讨论，决定对讼争土地进行重新分配，而且上报了乡政府，经乡政府核实后颁发了土地承包经营权证，张德生是合法取得讼争土地的承包经营权。本案应属权属争议，珠子营村经合法程序对讼争土地进行了重新分配，如李信对珠子营村的分配有异议，应向政府部门主张权利，如不服政府部门的仲裁和调解才可向人民法院提起诉讼。而且李信应该先进行行政诉讼，撤销张德生的土地承包经营权证后，再进行民事诉讼。
李信辩称，张德生取得2003年土地承包经营权证程序违法，既违反《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》和相关政策，还违反了土地承包经营权证第三条中关于流转过程中转受双方必须签订书面合同的规定，我与张德生之间没有书面合同。关于村民代表会议的决定，张德生没有提供证据，即使提供证据该村民代表会议决定也违反《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，村民委员会和村民代表会议无权干涉承包方对土地的自主经营。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回郑明强的上诉请求，维持一审判决。
张德生辩称，同意郑明强的上诉请求。
珠子营村委会未提出答辩意见。
李信向一审法院起诉请求：1.确认珠子营村北大岗第二生产合作社与张德生签订的土地承包合同无效；2.张德生将李清海地3亩、角瓜地2亩、炮台地2亩、甸心子地1.1亩返还给李信耕种；3.郑明强将南大地（沟堂子地）2亩返还给李信耕种。
一审法院认定事实：李信系桦甸市金沙镇珠子营村北大岗社的村民。1996年3月14日，桦甸市金沙乡珠子营村北大岗第二生产合作社与李信签订农村集体耕地承包合同，李信家庭承包土地14.8亩，承包期至2026年1月1日。2003年3月1日，桦甸市金沙乡珠子营村北大岗第二生产合作社与张德生签订农村集体耕地承包合同，承包期至2026年12月31日。2003年3月1日，发包方将李信1996年承包的部分土地签入张德生2003年的承包合同中，包括：李清海地3亩（四至是东至地、南至宋宝君地、西至地、北至道）；炮台地2亩（四至是东至祖晓刚地、南至道、西至孙忠会地、北至沟）；甸心子地1.4亩（四至是东至丁广才地、南至郑明强地、西至丁家地、北至王录地）；角瓜地2亩（四至是东至郑明强地、南至丁广才地、西至方国全地、北至老伊地）；沟堂子（又叫南大地）2亩（四至是东至河、南至宋宝君地、西至道、北至李明地）。上述土地即是双方当事人讼争土地。其中沟堂子2亩地现由郑明强耕种，其他土地由张德生耕种。甸心子地1.4亩就是李信承包合同中甸心子地1.1亩。李信与郑明强之间未签订代管土地协议。李信、郑明强与张德生之间未签订土地流转协议。金沙乡现已变更为金沙镇。
一审法院认为，土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立，土地承包经营权人依法对其承包经营的土地享有占有、使用、收益的权利，他人不得违法妨害承包经营权人的用益物权。李信在1996年与发包方签订土地承包合同，就讼争的土地已取得土地承包经营权。现没有证据证明李信在承包期内自愿将承包土地交回发包方，亦无证据证明李信将讼争土地合法流转给张德生，故可以认定发包方在承包期内违法收回土地另行发包给张德生。李信要求确认2003年3月1日桦甸市金沙乡珠子营村北大岗第二生产合作社就双方讼争土地与张德生签订的农村集体耕地承包合同无效，并要求张德生返还讼争土地的请求应予支持。郑明强就讼争的沟堂子2亩地并未与发包方签订承包合同，未取得承包经营权，无权耕种此土地，李信要求其返还此土地的主张，应予以支持。张德生和郑明强的抗辩主张无事实依据和法律依据，不予支持。李信在本案中不主张返还老尹地2.7亩，是其对权利的处分，应予准许。综上所述，2003年3月1日桦甸市金沙乡珠子营村北大岗第二生产合作社就双方讼争土地与张德生签订的农村集体耕地承包合同无效，张德生与郑明强应返还讼争土地。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第一百二十五条、第一百二十七条、《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条、第二十七条第一款、第二十九条、《最高人民法院关于审理农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款第二项、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定作出判决。
一审判决：一、2003年3月1日桦甸市金沙乡珠子营村北大岗第二生产合作社与张德生签订的农村集体耕地承包合同中涉及本案诉争土地部分无效；二、被告张德生在判决生效及本轮耕种期结束后将李清海地3亩（四至是东至地、南至宋宝君地、西至地、北至道）、炮台地2亩（四至是东至祖晓刚地、南至道、西至孙忠会地、北至沟）、甸心子地1.1亩（四至是东至丁广才地、南至郑明强地、西至丁家地、北至王录地）、角瓜地2亩（四至是东至郑明强地、南至丁广才地、西至方国全地、北至老伊地）返还给原告李信；三、第三人郑明强在判决生效及本轮耕种期结束后将沟堂子（又叫南大地）2亩（四至是东至河、南至宋宝君地、西至道、北至李明地）返还给原告李信。案件受理费100元，由被告张德生负担50元、由第三人郑明强负担50元。
二审中，张德生、李信没有提交新的证据。郑明强围绕上诉请求依法提交了如下证据：证据一、珠子营村委会和珠子营村北大岗第二生产合作社2003年4月15日出具的证明一份，证明岳桂林是李信姐夫，时任北大岗第二生产合作社社主任，私自把别人的承包地签入李信1996年的承包合同中。证据二、张立志出具的证明一份，证明2000年李信和郑明强到张立志家，自愿把李信名下的土地以每亩1200元的价格转让，李信急需2万元现金，由张立志给了李信2万元现金，由郑明强帮李信偿还该2万元，由于李信没有钱还，所以将土地和房屋以这种方式转卖给郑明强。
李信对郑明强提交的证据发表质证意见为：对证据一有异议，该证据不是原件且未加盖桦甸法院公章或查档章，来源不明；该证据内容不能证明郑明强所欲证明的问题，不存在岳桂林把别人的土地转包给我的事实，如果真有这个事实发生，别人会向我主张权利，该证据内容同本案没有任何关系。对证据二有异议，证人应出庭接受质询，证人未出庭接受质询该证人证言不能作为证据使用，该证据所欲证明的问题不能成立，且不符合证据规则的相关规定。
张德生对郑明强提交的证据发表质证意见为：对证据一、二的真实性以及所欲证明的问题均无异议。
经审查，因李信对郑明强提交的证据均有异议，且证据一、二的真实性、合法性、关联性均存在瑕疵，故本院对证据一、二均不予采信。
珠子营村委会未参加本案诉讼，视为放弃举证质证权利。
本院审理本案期间，郑明强否认了其一审的答辩意见、一审庭审中的陈述及其在上诉状中的自认事实，主张：因其曾借款给李信做生意，且帮助李信向他人借款做生意并代替李信向他人偿还了借款，故李信将其在珠子营村的房屋及讼争土地抵顶给郑明强，后郑明强将房屋及部分讼争土地转让给张德生，部分讼争土地自己耕种。二审中，张德生承认其将购买房屋及土地流转款项交付给郑明强，由郑明强交付给李信。
本院审理查明的其他事实与一审判决认定的事实无异。
本院认为，本案的争议焦点之一是：珠子营村是否有权收回李信承包的讼争土地并另行发包给张德生。《中华人民共和国物权法》第一百三十一条规定：“承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定。”《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第一款规定：“承包期内，发包方不得收回承包地。”第二十九条规定，“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地。”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“承包方交回承包地不符合农村土地承包法第二十九条规定程序的，不得认为其为自愿交回。”第六条第一款规定，“因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：（一）发包方未将承包地另行发包，承包方请求返还承包地的，应予支持；（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。”土地是农民最基本的生产资料，是农民最重要的生活甚至生存保障。根据前述法律及司法解释的规定可知，我国对发包方收回承包地作出了严格的限制，承包期内除法定事由外，发包方不得收回承包地，即使承包期内承包方自愿交回承包地亦需要经过法定的程序。本案中，并无发包方可以收回承包地的法定事由发生，亦无证据证明李信自愿交回承包地。退一步讲，即使有证据可以证明李信自愿交回承包地，但因李信交回承包地不符合法定程序，珠子营村委会亦不得收回承包地另行发包，故2003年3月1日珠子营村北大岗第二生产合作社就讼争土地与张德生签订的农村集体耕地承包合同，显属无效。
本案争议焦点之二是：李信与张德生、郑明强之间是否成立了合法的土地承包经营权流转法律关系。
首先，郑明强、张德生在本案二审期间主张李信以土地承包经营权抵偿债务的行为是否合法有效的问题。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定：“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任。”本案中，假设郑明强陈述的李信以讼争土地承包经营权抵偿债务的事实客观存在，因该行为违反前述法律规定，张德生、郑明强亦不得据此取得讼争土地的承包经营权。
其次，郑明强、张德生在本案一审期间主张的李信委托郑明强转让其土地承包经营权给张德生的行为是否成立合法的土地承包经营权流转法律关系问题。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转的，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案一审期间，张德生、郑明强均自认与李信之间属于土地承包经营权转让的法律关系，但其二人既未提供证据证明李信曾委托郑明强办理土地承包经营权转让事宜，又未提供证据证明李信曾与张德生签订书面的土地承包经营权转让合同，应由张德生、郑明强承担举证不能的不利后果。退一步说，即使张德生、郑明强能够提交证据证明李信确曾委托郑明强办理土地承包经营权转让事宜，李信与张德生之间确实存在土地承包经营权转让的口头协议且该口头协议已实际履行多年，但依据前述法律规定，因双方之间的转让行为并未签订书面合同，且并无证据证明该转让行为已经发包方珠子营村委会同意，则该转让行为缺乏法定要件，亦应属无效。
需要说明的是，无论本案属于前述何种情形，郑明强均未取得部分讼争土地的承包经营权，无权对部分讼争土地占有、使用、收益，应将其耕种的部分讼争土地返还给李信。
还需说明的是，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款的规定，李信作为第二轮土地承包的承包方，可以径行以发包方珠子营村委会和第三人张德生为被告提起诉讼，本案争议属于人民法院审理民事案件受案范围。
另需说明的是，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第三款规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”本案中，李信虽曾自认全家迁入城市，但其提交的证据可以证明其仍为农业户口，依据前述法律规定，本案争议不符合发包方可以收回耕地的条件，本院对张德生、郑明强提出的李信全家已迁走，发包方应收回其耕地的上诉理由，不予采信。
综上所述，上诉人张德生、郑明强的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人张德生的预交二审案件受理费100元，上诉人郑明强预交的二审案件受理费100元，由其二人各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
审 判 员 郝 奇
代理审判员 刘欣莹
二〇一七年一月十七日
书 记 员 常芳郁