温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第1873号
上诉人（原审被告）：温州强毅机械科技有限公司。
法定代表人：诸春霞。
委托代理人：史向阳。
委托代理人：卢静。
被上诉人（原审原告）：段友玉。
委托代理人：郭庆安。
上诉人温州强毅机械科技有限公司因劳动争议一案，不服龙湾区人民法院（2015）温龙开民初字第55号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原判认定，原告于2011年11月进入被告温州强毅机械科技有限公司（以下简称强毅公司）工作，从事加工中心岗位工作，被告没有为原告参加社会保险。2014年1月23日双方签订一份书面劳动合同书，合同期限为2014年1月23日起至2017年1月17日，工资基数为2226元/月。当天双方另签订一份应聘协议书，约定：“一、工作时间：每天工作8.5小时，每月休息2天。二、劳动报酬：总报酬为5800元/月，包括基础工资(工资基数)3400元/月，加班加点工资2100元/月，绩效考核(工龄、岗位、职务、能力、技能等)津贴300元/月(浮动)。三、段友玉自愿放弃社会保险，同时也自愿放弃相关的诉求。……五、双方另行约定事宜：上岗操作加工中心2台机，月加班12个班，每个班3.5小时。”。2014年11月8日被告对原告操作的机器粘贴封条，并在公司粘贴通知，以原告存在故意怠工拖延加工时间，浪费生产资源，给生产造成极大影响，已无法胜任此工作岗位为由，决定从11月9日开始调离段友玉的现工作岗位，去操作6140普通车床工作，工资按计件支付薪酬与其他普车操作工一样。2014年11月15日原告以被告未经其同意，而单方面通知调动岗位，并已封存其本来工作时操作的机器一周有余，致使原告无法正常工作为由而向被告邮寄离职书，次日被告收到该离职书，从2014年11月16日开始原告未再回被告处工作。2014年11月26日原告向温州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁委于2015年1月12日出具证明，载明：“申请人段友玉与强毅公司劳动争议一案，本委于2014年11月26日受理立案，至今未审理，本案不存在中止审理和延期审理及浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》的通知第26条之规定的情形。”原告遂诉至法院。
原判认为，对于原告主张的加班费问题。根据双方签订的应聘协议书，原告每天工作8.5小时，每月休息2天，每月加班12个班，每个班3.5小时，即每月工作时间总计为280小时，故对原告主张每月上班28天(其中双休日6天)，每天上班10小时的事实予以确认。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，安排劳动者延长工作时间的，用人单位支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，用人单位支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。双方约定的总报酬为5800元/月，其中基础工资3400元/月，加班加点工资2100元/月，但根据上述法律规定，原告主张被告每月应支付的加班工资为3311元，符合法律规定，故扣除被告每月支付的加班费2100元后，被告每月还应支付原告加班费1211元。省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》（浙法民一〔2009〕3号）第十三条的规定，在劳动关系解除或终止的情况下，发生加班工资争议的，劳动者应当自劳动关系解除或终止之日起一年内申请仲裁。劳动者在仲裁时效内主张自劳动关系解除或终止之日起之前二年内的加班工资的，应予支持。本案中原告于2014年11月16日离职，故离职之日起之前二年内的加班工资，予以支持，超出部分不予支持。原告主张每年加班费计算11月，予以支持，故被告还应支付原告加班费1211元/月×11月×2=26642元。
对于原告主张的经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。虽然2014年10月22日、11月8日原告在工作期间确实存在躺在靠椅上休息，但原告单方将原告的工作岗位从加工中心调离而去操作6140普通车床并没有法律依据，且被告单方调整原告的工作岗位对原告的劳动报酬和工作条件均作出不利变更，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，原告可以要求解除劳动合同，同时被告应当向原告支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，原告主张被告应支付3个月的经济补偿金，符合法律规定，予以支持。根据前述已认定的被告每月还应支付原告加班费1211元，即原告的月平均工资确认为7011元（5800元/月+1211元/月），故被告应支付原告经济补偿金为7011元/月×3月＝21033元。被告认为原告曾于2013年下半年离职，但未提供相关证据予以证实，不予采信。
对于原告主张的年休假工资报酬问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。原告于2014年11月提起仲裁，2012年的年休假工资报酬的仲裁时效应从2013年1月1日起开始计算，故原告该项请求中2013年之前的部分已经超过仲裁时效，不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，2013年1月1日至2013年12月31日原告应享受年休假为5天，2014年1月1日至2014年11月15日原告应享受年休假为4天。因被告未安排原告年休，根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，被告应当按照原告日工资收入的300%支付年休假工资报酬，但日工资不包括加班工资，故扣除被告支付原告正常工作期间的工资收入后，被告还应支付原告年休假工资报酬为3700元/月÷21.75天/月×9天×200%＝3062元。
对于失业保险金问题，《浙江省失业保险条例》第二十二条规定，失业人员每月领取失业保险金的标准，由设区的市根据省人民政府确定的企业最低工资的百分之七十至百分之八十确定。故原告主张的每月失业保险金标准1155元（1650元×70%）数额合理，予以确认。根据《浙江省失业保险条例》第二十三条的规定，如果原告按照规定为被告缴纳失业保险费，原告按规定将可领取5个月的失业保险金。因被告未按规定为原告缴纳失业保险费，根据《浙江省失业保险条例》第四十七条的规定，被告应当按照原告失业保险待遇损失的二倍给予赔偿。即被告应赔偿原告失业待遇损失为1155元/月×5月×2＝11550元。
对于原告主张被告支付2014年10月及11月1日至15日拖欠工资的问题。原告2014年10月及11月1日至15日的工资被告确实尚未支付，因应聘协议书约定之外的加班费已经进行处理，故被告只需再按应聘协议书约定向原告支付拖欠工资，故被告共应支付原告拖欠工资应为5800元+5800元÷2＝8700元。
综上，被告强毅公司共应支付原告70987元，原告诉请合理部分，予以支持，超出部分，依法应予驳回。对于原告主张被告应为其补缴社会保险费的问题。因社会保险是国家强制实行的一种社会保险制度，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。故依法参加并缴纳社会保险费是所有用人单位和劳动者的法定义务。而应聘协议书中原告自愿放弃参加社保的约定，免除了被告作为用人单位为劳动者缴纳社会保险费的义务，破坏了社会保险制度，违反了法律强制性规定，故该约定内容无效。原、被告劳动关系存续期间，被告未为原告办理社会保险，现原告要求被告为其补缴社会保险费，符合法律规定，但补缴期限最长为两年，两年之前的部分已经超过诉讼时效，不予支持，即被告应为原告补缴2012年12月至2014年11月期间的社会保险费。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《浙江省失业保险条例》第二十二条、第二十三、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告温州强毅机械科技有限公司于判决生效之日起十日内给付原告段友玉70987元。二、被告温州强毅机械科技有限公司于判决生效之日起十日内按规定为原告段友玉补缴2012年12月至2014年11月应由被告承担部分的社会保险费。三、驳回原告段友玉的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。
宣判后，温州强毅机械科技有限公司不服，向本院提出上诉称：一、原审举证责任分配不当，导致错误认定被上诉人已在上诉人处连续工作3年。被上诉人多次违规怠工且屡教不改，严重违反上诉人的规章制度，又自行提出离职，不符合“经济补偿金”的给付条件。原审认定被上诉人每日工作8.5小时，证据不足，被上诉人应提供证据证明加班事实。二、原审判决程序违法，被上诉人的上诉请求中未主张“失业保险待遇”，原审予以判决，超出了当事人诉请。请求撤销原审判决，依法改判或发回重审；本案诉讼费由被上诉人承担。
段友玉答辩称：根据我国法律规定，用人单位应在员工入职后制作相关用工名册，同时入职之后双方应签订劳动合同。被上诉人认为，上诉人应承担举证责任，证明入职时间。
本院经审理查明的事实与原审相同。
本院认为，关于入职时间的问题。在原审诉讼中，上诉人提供了证据3“银行转账记录”，欲证明2013年8月份转账给被上诉人2000元年终奖。该证据显然与其主张的“被上诉人系2014年1月23日入职”相互矛盾。上诉人掌握着职工档案、考勤记录等资料，上诉人应提供证据证明被上诉人何时入职，其在一审中怠于举证，应承担举证不能的后果。关于经济补偿金问题。根据上诉人与被上诉人的应聘协议书，被上诉人的工种系加工中心操作员。在劳动合同履行过程中，用人单位对于劳动者的工种进行调换，属于变更劳动合同，双方应协商一致。对于工作岗位事先有约定的，用人单位不能强制要求换岗，因此致使劳动者离职的，用人单位应支付经济补偿金。关于加班的事实，被上诉人已提供初步的证明，被上诉人予以否认，应提供考勤记录等予以反驳。关于失业保险待遇问题，根据社会保险法的规定，我国的社保制度包括了失业保险，被上诉人在原审起诉时主张了社保待遇，并在赔偿清单中罗列了失业保险待遇赔偿金，因此原审予以审理，并未违反诉讼程序的规定。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费10元，由上诉人温州强毅机械科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 宇
审 判 员 刘伟达
审 判 员 厉 伟
二〇一五年七月十五日
代书记员 刘颖颖