安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民一终字第00164号
上诉人（一审原告）：安徽省天恒置业有限责任公司宿州分公司。
负责人：陆广华，该分公司总经理。
委托代理人：赵平选，安徽威名律师事务所律师。
委托代理人：张雪玲，安徽三联律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：刘召才，男，1956年2月3日出生，汉族，居民，住江苏省丰县。
委托代理人：王景懿，安徽君光律师事务所律师。
上诉人安徽省天恒置业有限责任公司宿州分公司（以下简称天恒置业宿州分公司）因与被上诉人刘召才商品房预售合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院2013年12月3日作出的（2013）宿埇民一初字第04204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月17日受理后，依法由审判员丁伟担任审判长，与代理审判员许劲松、杨俊举组成合议庭，于2014年4月23日公开开庭审理了本案。上诉人天恒置业宿州分公司的委托代理人赵平选、张雪玲，被上诉人刘召才的委托代理人王景懿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
天恒置业宿州分公司一审诉称：2010年9月24日，双方签订《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》，约定由天恒置业宿州分公司将位于宿州市西昌南路与鹏程路交叉口金鑫名城3#楼0109号商品房出卖给刘召才；价款为175万元，签订合同时付90万元，余款85万元于签订合同之日办理银行按揭手续。同时约定：买受人（刘召才）如未按合同规定的时间付款，逾期超过90天后，出卖人（天恒置业宿州分公司）有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的2%向出卖人支付违约金。另双方还约定以签订合同注明的通讯地址为联系地址。合同签订后，刘召才向天恒置业宿州分公司支付了90万元的房款。后天恒置业宿州分公司为刘召才到宿州市房地产管理局办理了“网签”备案手续，但刘召才的银行按揭贷款手续始终未能办妥，经天恒置业宿州分公司多次催促，刘召才不予理睬。直至2011年6月30日，刘召才既不办理房屋接收手续，也不完善银行按揭贷款手续，致使天恒置业宿州分公司的合同目的不能完全实现。天恒置业宿州分公司请求判令：解除双方商品房买卖合同及补充协议，天恒置业宿州分公司退还刘召才已付房款90万元；刘召才给付天恒置业宿州分公司违约金17000元。
刘召才一审辩称：双方签订购房合同后，其已按约定交纳了首期购房款90万元，并在银行办理了按揭贷款手续，但贷款没有及时交付天恒置业宿州分公司，这是银行与天恒置业宿州分公司之间的问题，过错不在刘召才。刘召才已按约定履行了全部义务，刘召才及家属多次要求天恒置业宿州分公司交房，天恒置业宿州分公司以种种理由拒不交房，应承担违约责任。双方的房屋买卖合同不具备解除的法定或约定解除条件，应驳回天恒置业宿州分公司的诉讼请求。
一审法院查明：2010年4月27日，天恒置业宿州分公司取得金鑫名城3#楼（宿）房预售证第2010-073号商品房预售许可证。2010年9月24日，天恒置业宿州分公司与刘召才签订编号为201005906的商品房买卖合同及补充协议。合同约定天恒置业宿州分公司将位于宿州市西昌南路与鹏程路交叉口西北角金鑫名城第3幢0109号门面房及二层住房面积为156.39㎡出卖给刘召才。第四条约定计价方式与价款：按建筑面积计算，该商品房单价为11189.98元／㎡，合计价款为175万元；第五条约定面积确认及面积差异处理：以建筑面积为依据进行面积确认及面积差异处理。面积与产权登记面积的差异面积，按约定单价多退少补。第六条约定付款方式及期限：自签订合同之日起首付90万元，余款85万元于当日办理银行按揭手续。第七条约定买受人逾期付款的违约责任：买受人如未在合同规定的时间付款，逾期在90日之内，自合同规定的应付款期限之第二天至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金，合同继续履行。逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的2%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自合同规定的应付款期限之第二天至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。第八条约定交付期限：出卖人应当在2011年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备该商品房经验收合格，并符合合同约定的商品房交付买受人使用。第九条约定出卖人逾期交付商品房的违约责任：出卖人如未在合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期不超过90日，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行。逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。
同时双方签订补充协议，第三条约定：买受人选择银行按揭贷款，买受人已详细了解办理贷款的有关规定及需由买受人提供的所有材料和所需费用。第四条约定：买受人应在合同签订后三天内提供贷款所需材料，经出卖人审查后，并在出卖人协助下十五日内办妥银行贷款手续，如因买受人拖延或所提供的贷款材料不符合银行要求而造成银行拖延贷款或达不到贷款额及贷款年限，出卖人有权按合同第七条追究买受人等同逾期付款的违约责任。第五条约定：出卖人协助买受人办理贷款手续，所需费用由买受人自理。按揭贷款的买受人有按期归还贷款本息的义务，出卖人为买受人借款承担保证责任，期间买受人未能按期付款，引起银行向出卖人账户划拨，出卖人有权向买受人收取被银行划拨的款项及从银行划拨当日起按日向出卖人支付逾期应付款万分之十的滞纳金。若买受人累计三个付款未按时向银行缴纳贷款本息，出卖人有权解除买卖合同，同时买受人应按购房款总额的百分之十向出卖人支付违约金。
合同签订当日，刘召才向天恒置业宿州分公司支付首付款90万元。2010年9月28日，双方经宿州市房地产管理局进行了合同登记备案。同年12月2日，刘召才在提供了相关按揭贷款所需材料后，在中国银行宿州分行营业部办理了长城借记卡对账簿、中国银行普通活期存折等。因房屋抵押登记手续未办理，导致该笔贷款没有拨付天恒置业宿州分公司。该贷款现尚处“前提条件待落实”状态。
2012年8月27日，天恒置业宿州分公司将涉案房地产权证办理在该公司名下，房地权证号为宿字第××号。2013年7月1日，天恒置业宿州分公司向刘召才邮寄送达了解除合同通知书。通知书载明：“刘召才：2010年9月24日，你与我公司签订《商品房买卖合同》一份，拟购买我公司开发的宿州市金鑫名城3#楼0109号商品房。经我公司多次催促，你至今未能支付85万元房款。现书面通知你，我公司依约解除与你签订的《商品房买卖合同》”。该通知书于2013年7月4日到达刘召才确认的通信地址。
一审法院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：1、双方签订的房屋买卖合同及补充协议是否有效；2、该合同及补充协议是否具备法定或约定解除条件。一、关于双方签订的房屋买卖合同及补充协议是否有效问题。2010年4月27日，天恒置业宿州分公司取得金鑫名城3#楼商品房预售许可证。2010年9月24日，天恒置业宿州分公司与刘召才签订编号为201005906的商品房买卖合同及补充协议。该合同及补充协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定。因此，双方签订的房屋买卖合同及补充协议有效，对双方当事人均具有法律约束力。二、关于本案合同及补充协议是否具备法定或约定解除条件问题。双方在本案的商品房买卖合同付款方式及期限中约定，买受人按下列第3种方式按期付款：3、其他方式（银行按揭），自签订合同之日起首付90万元，余款85万元于当日办理银行按揭手续。刘召才按约定履行了首付义务。根据补充协议约定，作为房屋出卖人天恒置业宿州分公司有协助房屋买受人刘召才办理按揭贷款的义务。刘召才在办理按揭贷款的过程中，天恒置业宿州分公司也给予了协助。但非因双方当事人的原因致贷款未能及时给付天恒置业宿州分公司，对此，双方均应无过错。付款方式对首付款的付款期限进行了明确约定，对余款85万元约定了于当日办理银行按揭手续。但双方约定买受人在出卖人协助下十五日内办妥银行贷款手续，此约定与《中国人民银行个人住房贷款管理办法》第七条规定的贷款人审查答复时限相冲突，应视为双方对余款85万元的付款期限约定不明。因此，刘召才并不存在逾期付款的违约行为。刘召才已按约定将首付款90万元交付天恒置业宿州分公司，已占合同总金额一半以上。合同签订后，刘召才也不断要求履行合同，仅因按揭贷款未能到位，天恒置业宿州分公司未将房屋交付刘召才。双方完全可对付款方式条款进一步协商，并能够使本案合同目的实现。因此，天恒置业宿州分公司关于合同目的不能完全实现的诉讼理由不能成立，不构成第关于解除合同的法定条件，其要求解除合同的请求，不予支持。本案合同未能完全履行，根本原因在于按揭贷款未能到位所致，按揭贷款未能到位的原因并非本案合同当事人所致。因此，天恒置业宿州分公司要求刘召才承担违约责任的理由不充足，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第四十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回天恒置业宿州分公司的诉讼请求。案件受理费12970元，由天恒置业宿州分公司负担。
天恒置业宿州分公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、因刘召才在本地没有固定住所及资产，其提供的资料不符合银行按揭贷款的条件，为了拖延支付购房款，其没有及时补充贷款所需资料，在2011年7月涉案房屋符合交付条件后，刘召才才将贷款所需资料补充完毕，但未与银行签订商品房按揭贷款合同，存在违约。天恒置业宿州分公司依据相关法律规定，于2013年7月1日致函刘召才解除双方签订的商品房买卖合同，刘召才收到该通知后没有提出异议，天恒置业宿州分公司请求解除商品房买卖合同应予支持。至于刘召才没有按约办妥按揭贷款的原因，是银行规定办理期房按揭贷款，应由银行先行放款，刘召才在取得房屋产权证后再办理房产抵押登记手续；而办理现房贷款，应由刘召才先将取得的房屋产权证抵押给银行，在办理抵押登记手续后银行再放款。而刘召才在签订商品房买卖合同十个月后才准备好期房按揭贷款的资料，而此时涉案房屋已由期房建成现房。天恒置业宿州分公司开发的金鑫名城项目手续齐全，资信情况良好，与中国银行股份有限公司宿州分行签订了合作协议，该项目符合按揭贷款条件，其已尽到了协助义务，因刘召才的原因致贷款未能发放，责任完全在刘召才，一审认定非因双方当事人的原因致贷款未能及时给付，系第三方的过错所致，与事实不符。双方在商品房买卖合同中约定，刘召才于合同签订之日首付90万元，余款85万元于当日办理银行按揭贷款手续，并约定在天恒置业宿州分公司的协助下十五日内办妥银行按揭贷款手续，一审法院以该期间与《中国人民银行个人住房贷款管理办法》规定的贷款审查答复期限冲突，视为约定不明没有依据，因刘召才选择的是商品房按揭贷款，双方约定了刘召才办理好按揭贷款手续的期限，至于银行何时放款，与刘召才无关。况双方仅约定了85万元购房款的支付方式及办理好按揭贷款的期限，并没有约定85万元的付款期限。刘召才在约定的期限内没有办理好按揭贷款手续，与银行签订好按揭贷款合同，即使双方约定的期限与上述规定时间相冲突，但刘召才在长达三年的期限内都没有办理好按揭贷款手续，应构成违约。2、一审法院违反法定程序，创造性的认定证据。一审法院主动调查中国银行股份有限公司宿州分行的工作人员，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，在常青没有出庭接受质询的情况下又将其谈话作为定案依据不当。常青将双方约定的“期房按揭贷款”演变成“现房按揭贷款”，并称刘召才所申办贷款处于“前提条件待落实状态”及“该笔贷款现在依然有效”，与事实不符。一审庭审时刘召才承认其与银行没有签订按揭贷款合同，提交贷款所需材料后即去外地再没有过问此事，一审依据常青的问话认定刘召才在签订商品房买卖合同后，不断要求履行合同无事实依据。双方虽约定刘召才用按揭贷款的方式支付房款，也不排除用其他方式支付房款。在刘召才仍未通过其他方式支付下余购房款的情况下，一审法院无权要求公司变更合同或同意与刘召才协商付款方式，判决驳回天恒置业宿州分公司的诉讼请求不当。请求二审法院支持其诉讼请求。
刘召才二审答辩称：1、天恒置业宿州分公司称银行没有发放贷款理由错误。天恒置业宿州分公司是售房者，其负有协助义务，而是否符合银行贷款条件，天恒置业宿州分公司以格式条款作出约束，不利于保护买受人权益，发生争议时应倾向保护被动签合同的一方当事人；2、刘召才提供的证据能证明其在办理按揭贷款时，需天恒置业宿州分公司将涉案房屋变更登记在刘召才名下，而天恒置业宿州分公司没有完成协助义务，致刘召才的贷款无法办理，刘召才不存在过错；3、常青的证言客观全面，其作为银行职员，对按揭贷款的流程较为熟悉，一审对其证言予以认定，并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，天恒置业宿州分公司向本院新提交2010年4月30日其与中国银行股份有限公司宿州分行签订的个人房屋贷款合作协议一份，以证明刘召才如符合按揭贷款条件，合作银行会给其发放贷款；因销售的涉案房屋是期房，天恒置业宿州分公司在此期间仅负有连带担保义务，由于刘召才不符合贷款条件，致期房变为现房，天恒置业宿州分公司对此没有过错，不应承担现房销售的协助义务。
刘召才对该证据质证意见为：对协议的真实性不持异议，协议第九条、第十条约定，天恒置业宿州分公司系银行的合作方，其有义务为购房人办妥房产预售契约抵押登记或及时办理房产抵押登记义务，刘召才按照约定提供了贷款所需资料，天恒置业宿州分公司负有协助义务。由于天恒置业宿州分公司出现资信危机，影响了银行向刘召才发放贷款，双方所签商品房买卖合同不符合解除条件。
本院对该证据认证意见为：双方当事人对该证据的真实性不持异议，本案予以认定。
本院经审理查明：除一审认定因房屋抵押登记手续未办理，致该笔贷款没有拨付天恒置业宿州分公司，该贷款尚处“前提条件待落实”状态外，一审查明其他事实属实。
本院另查明：天恒置业宿州分公司2010年4月30日与中国银行股份有限公司宿州分行签订一份个人房屋贷款合作协议，该合作协议于2013年4月30日已届满；至天恒置业宿州分公司向刘召才发出解除商品房买卖合同通知至今，刘召才仍未与银行签订借款合同。
本院认为：综合双方当事人举证、质证及诉答辩意见，本案二审争议的焦点是：天恒置业宿州分公司与刘召才间的商品房预售合同是否具备解除条件，一审判决是否适当。
天恒置业宿州分公司在取得金鑫名城3号楼预售许可证后，2010年9月24日与刘召才签订了商品房买卖合同及补充协议，双方所签协议不违反法律、法规禁止性规定，合法有效。双方应严格按照约定履行各自的义务。在刘召才选择用银行按揭方式支付下余购房款后，其应向所贷款银行积极提供所需资料并及时与银行签订商品房担保贷款合同，促使天恒置业宿州分公司进一步提供按揭贷款的担保协助义务，其虽向银行提供了贷款所需的部分资料，但至天恒置业宿州分公司向刘召才发出解除商品房买卖合同通知至今，其仍未与银行签订商品房担保贷款合同，现天恒置业宿州分公司与中国银行股份有限公司宿州分行约定的合作期限已届满，刘召才已不能依据中国银行股份有限公司宿州分行签订的个人房屋贷款合作协议取得银行按揭贷款，其行为已构成违约。刘召才称系天恒置业宿州分公司未能提供抵押担保登记致其与银行无法办理按揭贷款手续，与双方约定天恒置业宿州分公司应承担的担保义务不符，其因逾期未能支付下余购房款，致天恒置业宿州分公司依约行使解除权，符合双方约定及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失”的规定，因天恒置业宿州分公司已通知刘召才解除商品房买卖合同及补充协议，刘召才在法定期限内亦未依法提出异议，双方所签商品房买卖合同及补充协议已具备解除条件。天恒置业宿州分公司上诉请求解除合同并由刘召才支付17000元违约金的理由应予支持，天恒置业宿州分公司应同时返还刘召才购房本金90万元。
另，一审法院根据案件情况向银行工作人员调查了解有关材料，之后又组织双方当事人进行了质证，审理程序并无不当；但一审仅依据该材料认定“因房屋抵押登记手续未办理，导致该笔贷款没有拨付”及该贷款尚处“前提条件待落实状态”不当，本院予以纠正。
综上，一审认定事实部分不清致判决结果不当，本院予以纠正。天恒置业宿州分公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
一、安徽省天恒置业有限责任公司宿州分公司与刘召才2010年9月24日签订的商品房买卖合同及补充协议予以解除；
二、安徽省天恒置业有限责任公司宿州分公司于本判决生效后二十日内返还刘召才90万元；
三、刘召才于本判决生效后二十内赔偿安徽省天恒置业有限责任公司宿州分公司17000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费各12970元，均由刘召才负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 伟
代理审判员 杨俊举
代理审判员 许劲松
二〇一四年五月三十日
书 记 员 张 猛
附：本案适用的法律条文：
1、《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记手续的。依照其规定。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿。
2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十四条当事人对合同法第九十六条、第九十七条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。
3、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二十三条商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。