福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终4428号
上诉人（一审原告）：厦门市老虎山新材料有限公司，住所地福建省厦门市海沧区西园路93号之三。
法定代表人：毛华新，总经理。
委托诉讼代理人：周淑蓉，浙江万盛律师事务所
被上诉人（一审被告）：陈志勇，男，1974年5月10日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。
委托诉讼代理人，沈树有，北京观韬（厦门）律师事务所律师。
上诉人厦门市老虎山新材料有限公司（下称老虎山公司）因与被上诉人陈志勇劳动争议一案，不服厦门市海沧区人民法院（2017）闽0205民初1177号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
老虎山公司上诉称，原审判决认定法律关系错误，进而作出错误的判决，请求撤销一审判决，发回重审或改判老虎山公司无需向陈志勇支付各类费用共计159339.88元。事实与理由：首先，陈志勇在老虎山公司单位的工作期间是2016年2月至2016年9月，一审中陈志勇提交的《2-12月总量销售报表》是陈志勇单方面制作的，老虎山公司也在质证时予以否认，不应作为认定案件事实的依据。就陈志勇提交的《销售合同》而言，从主体上看，该合同系老虎山公司与案外人签订的，与陈志勇无关；从内容上看，也无法证明陈志勇的主张。其次，鉴于陈志勇与其他单位存在劳动合同法律关系，在老虎山公司的强烈要求下，陈志勇仍然拖延推诿拒不与其用人单位解除劳动合同。老虎山公司深知在此情况下与其签订劳动合同违法，需要承担相应的法律后果和巨大的用工风险，在反复与陈志勇协商解决无果的情况下，老虎山公司拒绝与陈志勇缔结劳动关系合理合法。如前所述，劳动合同之所以无法签订，系陈志勇的原因造成的，原审判令老虎山公司向陈志勇支付二倍工资差额于法无据，于理不合。最后，陈志勇在老虎山公司处工作期间，从未接受老虎山公司约束与管理，更从未接受老虎山公司任何形式的考勤，由业绩产生报酬，根本不存在需要向其支付年假工资的情形，该项诉求亦于法无据。
被上诉人陈志勇答辩称，一审查明的事实清楚，判决正确，请求二审维持。
老虎山公司请求一审法院判令老虎山公司无需向陈志勇支付各类费用共计159339.88元。
一审法院查明:陈志勇在老虎山公司处工作，双方未签订书面劳动合同，双方口头约定陈志勇的薪资组成是为底薪加抽成。2016年3月至10月，老虎山公司通过银行转账方式按月支付工资给陈志勇：2016年3月14日支付8637.58元，2016年4月13日支付7978.79元，2016年5月13日支付7756.18元，2016年6月15日支付11676.34元，2016年7月13日支付12137.34元，2016年8月29日支付7445.97元，2016年9月14日支付7270.97元，2016年10月13日支付4879.98元。
2017年1月9日，陈志勇向厦门市海沧区劳动争议仲裁委会（下称海沧仲裁委）申请仲裁，请求裁决：1、老虎山公司向陈志勇支付2016年9月未足额支付的工资9555元、2016年10月工资12397元、2016年11月工资13786元、2016年12月工资11445元、2017年1月1日至1月9日工资3517元;2、老虎山公司支付陈志勇2016年2月至12月未签劳动合同的二倍工资差额93500元及全年提成39800元;3、老虎山公司支付陈志勇2016年5月至10月的高温补贴1000元;4、老虎山公司向陈志勇支付差旅费2145元、餐费1280元;5、老虎山公司支付陈志勇2016年未休年休假工资24448元。以上共计212873元。2017年2月24日，海沧仲裁委作出厦海劳仲案【2017】064号裁决，裁决：1、裁决书生效之日起十日内，老虎山公司应一次性支付陈志勇工资及全年销售提成小计65329.76元，二倍工资差额83881.61元，未休年休假工资10128.51元，以上款项合计159339.88元。2、驳回陈志勇的其他申请请求。该裁决书于2017年3月15日送达老虎山公司，老虎山公司因不服该裁决于2017年3月27日提起诉讼。
一审另查明，陈志勇提交：1.《厦门市社会保险管理中心社会保险参保缴费情况证明(个人)》，载明参保人姓名陈志勇，单位名称厦门集大科技发展有限公司，费款所属期2011-01至2016-12。2.厦门集大科技发展有限公司出具的《证明》及《收款收据》，拟证明陈志勇医社保与住房公积金挂靠厦门集大科技发展有限公司，公司只是代陈志勇缴纳医社保及住房公积金，陈志勇并非公司员工。3.《中国人民解放军士兵退出现役证》，载明1993年12月1日入伍，1997年12月1日退伍，累计工作时间已超20年。4.《2-12月总销售量报表》拟证明其销售业绩为3377631元。5.老虎山公司与华润混凝土（厦门）有限公司2016年10月、11月、12月的对账单各一份及《销售合同》一份，拟证明陈志勇完成的销售任务，老虎山公司应支付底薪及销售提成。
一审审理中，陈志勇提出保全申请，请求对老虎山公司价值160000元的财产进行查封、扣押、冻结，并已交纳保全费1320元。一审法院依法作出（2017）闽0205民初1177号民事裁定并采取保全措施。
一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。本案的争议问题如下：
1劳动关系存续期间的认定。老虎山公司主张为2016年2月至2016年9月，陈志勇主张为2016年1月10日至2017年1月9日。关于入职时间，老虎山公司发放给陈志勇第一笔工资的时间为2016年3月，与工资于次月发放的习惯及陈志勇提交的《销售量报表》从2016年2月开始也能相互印证，一审认定陈志勇的入职时间为2016年2月。至于离职时间，陈志勇主张为2017年1月，并提交《2-12月总销售量报表》及对账单、《销售合同》予以证明。老虎山公司主张为2016年9月，但未提交任何证据证明老虎山公司以口头方式向陈志勇提出解除劳动关系之事实，老虎山公司依法应承担举证不能之不利后果。因此，应认定双方劳动关系存续至2017年1月9日。
二、月工资额标准的认定。老虎山公司与陈志勇均确认陈志勇的工资为基础工资加提成。根据《厦门市企业工资支付条例》第十四条规定：“用人单位应当统计劳动工资支付数据，编制工资支付表。工资支付表应当载明支付单位、支付时间、支付对象的姓名、工作天数或者完成的工作量、加班时间，以及应发和扣除的项目、金额等事项……”老虎山公司作为用人单位，未能提交证据证明劳动者工资支付数据、工资支付表，应承担举证不能的责任。陈志勇提交《银行转账流水》、《销售报表》以证明其月工资数额及销售提成按销售总量1%发放的主张，予以采信。依据《银行转账流水》载明的陈志勇的工资发放情况计算，陈志勇月平均工资是8472.89元。经核算，老虎山公司应当支付陈志勇2016年9月部分工资3592.91元、2016年10月工资8472.89元、2016年11月8472.89元、2016年12月工资8472.89元、2017年1月1日至1月9日工资2541.87元（8472.8÷30×9）及全年销售提成33776.31元，合计65329.76元。
三、二倍工资差额的认定。陈志勇与老虎山公司于2016年2月12日至2017年1月9日存在劳动关系但未签劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，老虎山公司应当支付陈志勇2016年3月12日至2017年1月9日期间的二倍工资差额。经核算，老虎山公司应当支付陈志勇2016年3月12日至2017年1月9日未签订劳动合同的二倍工资差额为83881.61元(8472.89元×9.9个月)。老虎山公司辩称未与陈志勇签订劳动合同系因陈志勇与案外人有劳动关系，并因此向陈志勇提出解除劳动关系，但未提交证据证明老虎山公司曾向陈志勇提出解除劳动关系及过错在陈志勇之事实。因此，老虎山公司的辩解意见，依法不予采纳。
四、未休年休假工资的认定。根据《职工带薪年休假条例》第三条:“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。…”和《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条:“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，…。”之规定，陈志勇累计工龄超过20年，依据2016年工作时间核算，陈志勇当年年休假为13天。依据《厦门市企业工资支付条例》第十四条、员工年休假请休情况的举证责任在于用人单位，老虎山公司未举证，应当承担举证不能之后果。故经核算，老虎山公司应支付陈志勇2016年度未休年休假工资10128.51元(8472.89元/月÷21.75天/月×13天×200%)。五、陈志勇请求老虎山公司支付高温补贴、差旅费、餐费的请求部分，海沧仲裁委予以驳回，陈志勇未就此提出起诉，依法予以照准。另，陈志勇在诉讼过程中提出保全申请，并已交纳保全费1320元，陈志勇请求此项费用由老虎山公司负担，有相应的法律依据，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、老虎山公司于判决生效之日起十日内支付陈志勇工资及销售提成65329.76元，二倍工资差额83881.61元，2016年未休年休假工资10128.51元，以上款项合计159339.88元；二、老虎山公司于判决生效之日起十日内支付陈志勇保全费1320元；三、驳回老虎山公司全部诉讼请求。
本案二审期间，就一审查明的事实，老虎山公司主张：一、一审认定对双方没有签订合同没有异议，但对薪资组成的认定有异议。陈志勇的工资是由职位工资和加班补贴，另外给他发放餐补、交通补贴、还有公司应当承担的社保部分组成的；公司每个月给他餐费补贴、交通补贴，社保关系是在另外公司缴纳的；公司应当给他承担相应的费用，包括交通补贴每个月1500元，社保补贴每个月655元左右，下半年有调整640左右。二、老虎山公司对一审认定的公司每个月发放给被上诉人的工资金额没有异议，这个金额包括各种补贴和医社保费用。三、一审认定的其它没有事实异议。陈志勇对一审认定的事实没有异议，但认为，陈志勇是2017年1月开始在老虎山公司上班的。
二审审理中，老虎山公司提交三份证据：一、《销售提成管理制度》，主要证明业务员有提成及其提成依据，作为公司管理人员销售经理，是不享有提成的，是年薪制的。二、《工资表》，主要证明陈志勇的工资构成，是年薪制的，公司还给他发放餐费补贴和交通补贴，计算他工资的时候，要剔除这部分补贴和及公司发放的医社保费用部分。三、《外加剂购销合同》，主要证明华润混泥土公司是由公司股东杜仪勇过去签订和对接业务的，与陈志勇没有任何关系，结合公司的销售提成的制度，不存在支付提成的制度。
陈志勇认为，根据民事诉讼法及司法解释，老虎山公司提交的三组证据不属于新证据，所以陈志勇保留上述意见的前提下，进行质证：一、关于《销售提成管理制度》，老虎山公司在仲裁和一审的陈述不一致，老虎山公司在一审法院当中明确陈志勇的工资构成为底薪加抽成，并且明确抽成为百分之三。陈志勇在仲裁和一审当中，故意不提交对他们有利的证据，直到在二审才提交这个证据。并且该项证据没有显示老虎山公司将销售提成管理制度发放给陈志勇，并由陈志勇签字确认，所以有理由怀疑该项证据是陈志勇为了逃避责任而临时制做的。因此，对它的证据“三性”均不予以认可。二、对于《工资表》，其中数字没有异议，工资构成内容有异议。老虎山公司每月向陈志勇发放工资的时候，均要求陈志勇在工资表右侧领款人处签名确认。老虎山公司手中持有陈志勇2017年1月份转账凭证，但故意不提交，这份凭证显示陈志勇在领款人处签字确认。老虎山公司二审提交的8张工资表当中的领款人处，均没有陈志勇的签名。因此工资表是老虎山公司为了逃避法律责任，事后补充制作的。三、真实性予以认可，证明对象有异议。因为该合同的签订时间是2015年9月30日，陈志勇入职时间是2016年1月10日，陈志勇入职以后，老虎山公司将华润公司交给陈志勇跟踪处理。从一审当中提交的老虎山公司与华润之间的对账单可以体现出来，陈志勇入职之前由杜仪勇与华润签订合同，是很正常的事情，那时候陈志勇还没入职，因此，老虎山公司的上诉主张无法通过证据予以证实。
陈志勇提交一份老虎山公司2016年1月份的工资表，主要证明老虎山公司每个月支付工资的时候，都有在领款人处签名，而工资表并没有老虎山公司所说的社保和加班补贴等款项。
老虎山公司真实性不予认可。
二审庭审中，陈志勇主张其是公司唯一的销售经理兼销售人员，负责销售混凝土，老虎山公司没有提出异议。
本院认为，根据查明的事实，陈志勇在一审中提交《厦门市社会保险管理中心社会保险参保缴费情况证明(个人)》、厦门集大科技发展有限公司出具的《证明》及《收款收据》，证明案外人厦门集大科技发展有限公司代陈志勇缴纳社保，双方之间并不存在劳动关系的事实。由于老虎山公司对陈志勇的上述主张，未提交相反的证据，其关于解除与陈志勇之间的劳动关系系因为陈志勇与其他公司存在劳动关系的上诉主张，缺乏依据。而且，我国现有法律并不禁止个人挂靠单位缴纳社保，老虎山公司主张其与陈志勇签订劳动合同可能涉嫌违法的主张，缺乏法律依据。在一审中，陈志勇还提交《银行转账流水》、《销售报表》，证明其月工资数额及销售提成按销售总量1%发放的主张。由于老虎山公司未能提交相反的证据予以反驳，一审法院依据《银行转账流水》载明的陈志勇的工资发放情况计算，认定陈志勇月平均工资是8472.89元，同时核算老虎山公司应支付陈志勇2016年9月2017年1月工资及全年销售提成共计65329.76元，并无不当。由于陈志勇系公司的销售经理兼销售人员，负责销售混凝土，老虎山公司关于公司提成制度不适用于陈志勇的抗辩主张，显然缺乏依据。
综上，一审查明的事实清楚，判决理由充分，判决结果适当。老虎山公司的上诉主张，因缺乏依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
本案二审案件受理费10元，由老虎山公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 纪 赐 进
审判员 庄伟平代理审判员袁爱芬
二〇一七年十一月二十一日
书记员 林 少 怀
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。