青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民二终字第19号
上诉人（原审被告）：甘肃第三建设集团公司。
法定代表人：李森，该公司董事长。
委托代理人：韩文真，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：刘玉明，男，汉族。
委托代理人：芦林俊，西宁市城西区中心法律服务所法律工作者。
委托代理人：张文龙，西宁市城西区中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：刘占福，男，汉族。
上诉人甘肃第三建设集团公司（以下简称甘肃三建集团）与被上诉人刘玉明、刘占福借款合同纠纷一案，刘玉明于2013年8月7日向西宁市城西区人民法院提起诉讼，请求判令：甘肃三建集团返还借款160000元，刘占福承担连带保证责任。该院于2013年11月20日作出（2013）西民二初字第301号民事判决。宣判后甘肃三建集团不服，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭于2014年1月27日公开开庭审理了本案，上诉人甘肃三建集团的委托代理人韩文真，被上诉人刘玉明及委托代理人芦林俊、张文龙，被上诉人刘占福到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明：2009年2月，甘肃三建集团更名前的甘肃第三建筑工程公司与西宁市城西区彭家寨村委会签订了《建设工程施工合同》，承建西宁市海湖新区彭家寨居民安置小区工程，并入驻施工。2009年6月3日陶宏波、魏宗宁向刘玉明出具了“今借海湖新区彭家寨村刘玉明个人现金壹拾肆万伍仟元整，此款于2010年3月3日前付清”加盖有甘肃第三建筑工程公司工程承包公司西宁海湖新区项目部长方形公章的借条一张。2010年6月18日，陶宏波向彭家寨村委会出具一份“汇总单”，罗列了向彭家寨村村民一共借款的数额，其中向刘玉明借款160000元。并承诺所借款在彭家寨村委会付款达到工程款80%时，分两次全部扣除。“汇总单”由陶宏波签名，担保人为刘占福。此“汇总单”未加盖公章。后刘玉明向甘肃三建集团索要欠款，甘肃三建集团以此款为陶宏波个人借款，与单位无关拒绝偿还，导致纠纷产生。
另查：2010年11月11日甘肃第三建筑工程公司更名为甘肃三建集团。西宁市海湖新区彭家寨居民安置小区工程目前尚未完工，仍由甘肃三建集团施工。
一审法院认为：2009年6月由陶宏波向刘玉明出具的加盖有甘肃第三建筑工程公司工程承包公司西宁海湖新区项目部公章借款145000元的借条，甘肃三建集团虽不认可公章是其单位印章，但又不申请对此公章进行鉴定，应认定为甘肃第三建筑工程公司所借款项。刘玉明提出依据陶宏波于2010年6月18日出具的“汇总单”，甘肃第三建筑工程公司共借刘玉明160O00元借款的主张，虽然刘玉明明确此16O000元中包括加盖公章借条中的145000元，但未提供其他15000元的借款证据，“汇总单”未加盖公章无法证明系甘肃三建集团的借款，且该汇总单是陶宏波向彭家寨村委会出具的，刘玉明要求甘肃三建集团偿还此借款的主张应按甘肃三建集团加盖公章的借条中借款额145000元认定，其余款额可另行起诉。甘肃第三建筑工程公司工程承包公司系甘肃第三建筑工程公司内设部门，现甘肃第三建筑工程公司变更为甘肃三建集团，对于甘肃第三建筑工程公司的债权债务依法应由变更后的法人承担。甘肃三建集团以此借款是陶宏波个人行为，加盖公章不是本单位公章的辩称不予采信；对提出此借款已过诉讼时效的辩称，有证据证实，刘玉明向陶宏波主张权利，应认定诉讼时效延续，此辩称不予采纳。被告刘占福在庭审中虽然对自己当时的担保人身份不持异议，但因刘玉明借款时约定了还款期限，且刘玉明未在保证期间向担保人提起诉讼，刘占福的担保责任已免除。遂判决：一、甘肃三建集团于判决生效后十日内偿还刘玉明借款145OO0元。二、驳回刘玉明要求刘占福承担连带赔偿的诉讼请求和其他诉讼请求。本案诉讼费350O元，由刘玉明承担8O0元，甘肃三建集团承担270O元。
上诉人甘肃三建集团上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、本案中的借款系个人借款，与甘肃三建集团无关。刘玉明出示的借款无法证明其与甘肃三建集团之间存在借款关系。该借条中借款签字人为陶宏波，其无权代表公司，且该借款并未打入甘肃三建集团的账户。二、本案中陶宏波与甘肃三建集团之间没有关系，其行为不能作为甘肃三建集团的行为。一审中甘肃三建集团提供证据证明海湖新区项目部的负责人是雪录明，承包公司的经理是李淘生，而非陶宏波。三、本案已超过诉讼时效，本案中初次借条日期为2009年6月3日，到期日期为2010年3月3日，有效诉讼期间为2012年3月3日，而刘玉明却在2013年7月29日向人民法院提起诉讼，已超过诉讼时效。刘玉明未提交任何证据证明诉讼时效延续。四、一审判决确认未向保证人主张权利，保证时效已过，同样没有证据证明其向陶宏波及甘肃三建集团主张过权利。在同一案件中，就甘肃三建集团及保证人一方面认定时效存在，一方面又认定时效已过相互矛盾。综上请求二审法院撤销一审判决并依法改判驳回刘玉明的诉讼请求。
被上诉人刘玉明口头答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。陶宏波系甘肃三建集团项目部的负责人，甘肃三建集团应承担还款责任。关于诉讼时效在陶宏波出具的汇总表中有明确约定，故未超过诉讼时效。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘占福口头答辩称：陶宏波代表甘肃三建集团，其行为是公司行为。刘玉明一直在主张权利，故诉讼时效未过。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，一审查明的事实属实，应予以确认。
根据上诉人、被上诉人的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、陶宏波的借款行为是其个人行为还是甘肃三建集团的公司行为及担保人刘占福是否承担连带保证责任。二、本案是否超过诉讼时效。
一、关于陶宏波的借款行为是其个人行为还是甘肃三建集团公司行为及担保人刘占福是否承担连带保证责任的问题。
上诉人甘肃三建集团认为：本案中的借款系个人借款，与甘肃三建集团无关。刘玉明出示的借条无法证明其与甘肃三建集团之间存在借款关系。该借条中借款签字人为陶宏波，其无权代表公司，且该借款并未打入甘肃三建集团的账户。陶宏波仅是甘肃三建集团的聘用人员，其个人行为不能代表甘肃三建集团。一审中甘肃三建集团提供证据证明海湖新区项目部的负责人是雪录明，承包公司的经理是李淘生，而非陶宏波。故本案的借款应认定为陶宏波的个人行为。
被上诉人刘玉明认为：陶宏波系甘肃三建集团项目部的负责人，甘肃三建集团应承担还款责任。
被上诉人刘占福认为：陶宏波代表甘肃三建集团，其行为是公司行为。刘占福在担保人处签字，不是要承担还款责任，而是当时保证从工程款中扣除借款此行为的实施。
本院认为：陶宏波作为甘肃三建集团工作人员，于2009年6月3日向刘玉明借款145000元，并出具借条一张，该借条加盖了甘肃三建海湖新区彭家寨项目部的长方形公章，对该公章的真实性甘肃三建集团不予认可，但一审法院释明后不申请对该公章的真伪进行司法鉴定，对于陶宏波是其单位的聘用人员的身份予以认可，故陶宏波的借款行为应认定为职务行为。2010年6月18日陶宏波再次出具汇总单对2009年6月3日借款事实进行了确认，对借款数额由145000元变更为160000元，其中增加了15000元的利息，同时刘占福在该汇总单上以担保人身份签字确认。但对汇总单上增加的15000元利息因无甘肃三建集团加盖印章予以认可，故借款数额应按2009年6月3日的借条数额予以偿还。刘占福关于担保责任问题，因刘玉明一直在向陶宏波及担保人刘占福主张权利，刘占福对此亦予以认可，因双方对保证方式没有约定，故刘占福应当承担连带清偿责任。
二、关于本案是否超过诉讼时效的问题
上诉人甘肃三建集团认为：本案中初次借条日期为2009年6月3日，到期日期为2010年3月3日，有效诉讼期间为2012年3月3日，而刘玉明却在2013年7月29日向人民法院提起诉讼，已超过诉讼时效。
被上诉人刘玉明认为：在陶宏波出具的汇总单中有明确约定，且刘玉明一直在向陶宏波及刘占福主张权利，故未超过诉讼时效。
被上诉人刘占福认为：刘玉明一直在向陶宏波主张权利，故未超过诉讼时效。
本院认为：在2009年6月3日借条中明确借款期限至2010年3月3日，但在2010年6月18日陶宏波出具的汇总单中对于还款期限约定不明确，刘玉明可以随时催告借款人在合理期限内偿还，且刘玉明一直在向担保人刘占福主张权利，故本案未超过诉讼时效。
综上，本院认为：上诉人甘肃三建集团的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决关于刘占福的担保责任认定事实不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十九条、第二十一条、第三十一条之规定，判决如下：
一、维持西宁市城西区人民法院（2013）西民二初字第301号民事判决第一项，即甘肃第三建设集团公司于本判决生效之日起十日内偿还刘玉明借款145000元。
二、撤销西宁市城西区人民法院（2013）西民二初字第301号民事判决第二项，即驳回刘玉明要求刘占福承担连带给付责任的诉讼请求。
三、刘占福对上述借款承担连带清偿责任。刘占福承担保证责任后有权向债务人追偿。
二审案件受理费3500元，由上诉人甘肃第三建设集团公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘永健
审 判 员 梁欣慰
代理审判员 高海霞
二〇一四年二月十九日
书 记 员 滕 岳
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”……
《中华人民共和国担保法》
第十三条“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”
第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”
第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”
第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”