湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民再19号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）湖南扬生房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市苏仙区政府对面。
法定代表人张扬生，该公司董事长。
委托代理人豆承红，男。
委托代理人陈智锋，湖南银光律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）郴州新星建设工程有限公司，住所地湖南省郴州市五岭广场雄森大酒店办公楼19层。
法定代表人李和成，该公司总经理。
委托代理人李炳元，湖南方缔园律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）高菁，男。
委托代理人高熙，男。
再审申请人湖南扬生房地产开发有限公司（以下简扬生公司）与被申请人郴州新星建设工程有限公司（以下简称新星公司）、高菁建设工程施工合同纠纷一案，湖南省苏仙区人民法院作出(2015)郴苏民初字第1137号民事判决。判决后，原审被告扬生公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日作出（2016）湘10民终1505号民事判决。原审被告扬生公司仍不服，向本院申请再审。本院于2017年1月13日作出（2016）湘10民监16号民事裁定，裁定本案由本院再审。本院依法另行组成合议庭审理了本案。再审申请人扬生公司委托代理人豆承红、陈智锋，被申请人新星公司的委托代理人李炳元、高菁的委托代理人高熙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
再审申请人扬生公司再审称：1、原判认定涉案桩基工程的总造价为3344475元，并判决由扬生公司支付工程款1538100.68元缺乏证据证明；2、双方签订的《桩基工程施工合同》应属无效合同；3、原判对举证责任分配不公，请求对工程造价进行鉴定。请求撤销原一二审判决，驳回被申请人的诉讼请求或将本案发回重审，并判决被申请人承担原一二审诉讼费。
被申请人新星公司、高菁答辩称：1、本案中工程量一直未结算，只能按双方约定的工程量进行结算；2、扬生公司主张施工合同无效与法律不符，工程未完工并不影响合同效力；3、扬生公司在一二审期间未申请对工程量进行鉴定，举证责任在扬生公司。请求依法驳回再审申请人的再审请求。
2015年7月15日，原告郴州新星建设工程有限公司、高菁向一审法院起诉称：1、判令终止原告与被告湖南扬生房地产开发有限公司于2012年11月5日签订的桩基工程施工合同；2、判令被告支付所欠原告工程款1782647元及违约金17826元，两项共计1800473元；3、判令被告承担一审诉讼费。
苏仙区法院一审查明：2012年11月5日，扬生公司（甲方）与新星公司（乙方）签订《桩基工程施工合同》，双方在合同上盖了公章。高菁代表承包方在合同上签了名。合同约定：一、工程概况：工程名称：林邑星湖湾一期，工程地点：爱莲湖孔家洞段东侧。工程内容：C栋、B2、B3栋及裙房桩基工程。二、工程承包范围、工作内容、承包方式、承包范围：乙方必须严格按照施工图纸，设计变更及甲方实际需要及甲方施工现场交底组织施工，具体内容包括：C栋、B2、B3栋及裙房桩基。工作内容：从工程放线定位到桩基验收合格的全部工序及工程量。承包方式：包工包料、包工期、包质量、包安全生产文明施工。三、……十九、工程款支付：（1）按每完成100根桩支付工程进度款，按合同单价及前面有关条款中工程量的确认程序计价，支付已完工工程量价款65%的进度款，甲方在其代表计量签字后7个工作日内不支付进度款，乙方可向甲方发出要求付款的通知，甲方收到乙方通知后仍不能按要求付款，乙方可在发出通知7个工作日后停止施工，由甲方承担违约责任。（2）施工期间甲方只支付完成工程款的65%，余款待桩基全部完成检测并验收合格，办理完竣工结算提供完整的工程竣工资料4套由甲方代扣税金后支付10%，桩基竣工验收合格后一年内再支付25%……。二十、竣工验收与结算：（1）竣工验收，工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供4套完整竣工资料及竣工验收报告。甲方收到竣工验收报告后15天内组织有关单位验收，并在验收后15天内给予认可或者提出修改意见。乙方按要求修改，并承担由自己原因造成修改的费用，工程竣工验收通过，乙方送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。按要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为乙方修改后提请甲方验收的日期。
合同签订后，新星公司由高菁组织施工队伍于2012年11月8日进入工地施工，在施工过程中，扬生公司未按约定支付工程进度款，新星公司多次写报告反映情况，但仍未按时支付所欠进度工程款。2013年9月28日，新星公司给扬生公司送达停止施工的报告。经三方对桩基工程量进行验收签名认可，新星公司于2013年12月10日将结算书送达扬生公司，但扬生公司一直未给予答复。本工程施工的工程款应是3344475元，扬生公司已支付1561828元，还欠工程款1782647元。高菁将完整的审计报告送至扬生公司，要求扬生公司进行审计结算，已经施工监理单位签字认可，但扬生公司以未收到为由拒绝审计，新星公司、高菁数次催讨及函告，扬生公司均不给付，故诉至法院。另查明，经高菁施工的桩基工程，扬生公司现已实际使用，且未提出质量问题。
苏仙区法院一审认为：本案争议的焦点是高菁是否具有承包该工程资质，高菁要求扬生公司支付工程款及违约金是否有法律依据。本案高菁本人是没有资质的实际施工人，但工程由新星公司承揽后，交由高菁独立垫资，自行组织劳动力购买建筑材料，并交纳一定比例费用给新星公司，其行为符合挂靠的法律特征，因此，高菁具有主体资格。关于工程款及违约金的支付问题。新星公司与扬生公司签订桩基工程施工合同后，由高菁组织施工队伍进场施工，在施工过程中，扬生公司并未提出任何异议，且高菁也是按扬生公司的要求进行施工，表明扬生公司对该工程施工单位无异议。但扬生公司在工程施工期间未按时支付工程进度款。经三方对桩基工程量进行验收签名认可，高菁将结算书送达给扬生公司，但扬生公司一直未给予答复，扬生公司的行为已属违约。扬生公司辩称高菁没有提供完整的竣工验收资料及结算书，擅自停工，与庭审查明的事实不符，不予支持。新星公司、高菁要求扬生公司支付工程款1782647元及违约金17826元的诉讼请求有证据证明，予以支持。遂判决：“一、原告郴州新星建设工程有限公司、高菁与被告湖南扬生房地产开发有限公司签订的基础工程施工合同终止履行；二、限被告湖南扬生房地产开发有限公司在本判决生效后十日内给付原告郴州新星建设工程有限公司、高菁工程款1782647元及违约金17826元，共计1800473元。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21004.2元，由被告湖南扬生房地产开发有限公司负担”。
被告湖南扬生房地产开发有限公司不服一审判决，向本院提出上诉称：1、上诉人与被上诉人所签订的桩基工程施工合同为无效合同；2、被上诉人高菁隐瞒借用资质的事实，导致合同无效的过错在被上诉人，被上诉人应承担因合同无效造成的损失；3、一审认定上诉人尚欠工程款1782647元的证据不足，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
本院二审期间，扬生公司提交了工程款支付凭证，拟证明扬生公司已向高菁支付工程款1806374.32元。经与扬生公司核对，高菁对上述已付款项予以认可。因双方对已付款项无异议，本院对该支付凭证予以确认。
本院二审查明:新星公司向一审法院出具证明，证明高菁负责涉案工程的施工、安全、质量、工程收付款等，工程一切债权债务与新星公司无关。扬生公司已向高菁支付工程款1806374.32元。其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院二审认为：本案系建设工程施工合同纠纷。高菁系没有资质的实际施工人，其借用新星公司的资质与扬生公司签订《桩基工程施工合同》，违反建筑法强制性规定，该合同为无效合同。本案的争议焦点是涉案工程的总造价问题。本案高菁提供了有施工方、监理方、建设方三方签字确认的工程量，并依据《桩基工程施工合同》确定的单价编制了结算书。扬生公司虽然对该结算书不予认可，但未申请对该工程造价进行鉴定，也未提供相反的证据否认高菁提供的结算书，扬生公司应承担举证不能的法律后果。高菁提供的结算书可以作为本案的定案依据。根据该结算书，本案工程总造价为3344475元。扬生公司已向高菁支付工程款1806374.32元，尚欠1538100.68元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”新星公司、高菁与扬生公司签订的《桩基工程施工合同》虽然无效，但扬生公司现已实际使用高菁施工的桩基工程，高菁系实际施工人，高菁请求扬生公司支付拖欠的工程款，应予以支持。而新星公司并没有实际施工，新星公司请求扬生公司支付工程款，应予以驳回。
新星公司、高菁与扬生公司签订的《桩基工程施工合同》无效，双方约定的违约金条款亦应认定为无效。新星公司、高菁请求扬生公司支付违约金，应予以驳回。原审判决扬生公司支付新星公司、高菁违约金17826元有误，应予以纠正。扬生公司的上诉请求部分成立。遂判决：“一、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏民初字第1137号民事判决；二、上诉人湖南扬生房地产开发有限公司在本判决生效后十日内给付被上诉人高菁拖欠的工程款1538100.68元；三、驳回被上诉人郴州新星建设工程有限公司的诉讼请求；四、驳回被上诉人高菁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21004.2元，由上诉人湖南扬生房地产开发有限公司负担16804元，由被上诉人高菁负担4200.2元；二审案件受理费21004.2元，由上诉人湖南扬生房地产开发有限公司负担16804元，由被上诉人高菁负担4200.2元。”
再审审理期间，再审申请人扬生公司向本院提交了监理方出具的证明一份，拟证明：被申请人新星公司、高菁虚报工程量，不按合同单价结算，监理方在合同中未签字认可。
被申请人新星公司、高菁对上述证据质证认为：该份证据与事实不符，监理方未签字并不影响双方结算，只需合同双方签字即可。
本院对再审申请人扬生公司提交的上述证据认证如下：本案双方结算的依据必须是经三方签字认可才能生效，否则不能认定。本院对扬生公司提交的该份证据予以采信。
被申请人新星公司、高菁向本院提交了如下新证据：
1、2013年10月6日送货单，拟证明：当天为浇灌桩基所进混凝土的事实，且当天只灌注了这些桩基。
2、五份检验报告，拟证明：所检验的桩基是被申请人新星公司、高菁完成的工程量。
3、112份送货单，拟证明：浇灌桩基的数量是16根，扬生公司只签字认可了其中的8根。
再审申请人扬生公司对上述证据质证认为：对证据1的关联性有异议，该份证据只能证明当天送了混凝土，不能证明所送混凝土就是浇灌了这些桩基；对证据2的关联性有异议，被申请人新星公司、高菁不能提供施工日志，不能证明其具体完成的工程量。对证据3的关联性有异议，不能证明被申请人新星公司、高菁多浇灌了8根桩基。
本院对被申请人新星公司、高菁提交的上述证据认证如下：因被申请人新星公司、高菁不能提供裙楼增加28根基桩中13根基桩的施工日志和6＃栋主楼8根基桩的施工日志，本院对新星公司、高菁提交的上述证据不予采信。
在再审过程中，根据再审申请人扬生公司的申请，本院依法委托郴州正宏工程造价事务所有限公司，对双方争议的林邑星湖湾已完成的基桩工程造价进行鉴定。2017年10月16日，郴州正宏工程造价事务所有限公司作出郴正宏基字（2017）第3号执业报告书。经鉴定：﹙1﹚6＃栋主楼共8根基桩如按浇筑了桩芯砼时，则郴州新星建设工程有限公司、高菁在林邑星湖湾已完成的基桩工程造价为2574578.77元；﹙2﹚6＃栋主楼共8根基桩如未按浇筑了桩芯砼时，则郴州新星建设工程有限公司、高菁在林邑星湖湾已完成的基桩工程造价为2519571.43元。
就该鉴定报告，本院召集鉴定人员以及双方当事人进行了质证。扬生公司、高菁均对该鉴定结论﹙2﹚予以认可。本院对该鉴定结论﹙2﹚予以采信。扬生公司已向新星公司、高菁支付工程款1806374.32元，尚欠713197.11元。其他事实与原二审查明认定的事实一致。
本院认为：本案争议焦点是被申请人新星公司、高菁在林邑星湖湾已完成基桩工程总造价的问题。经鉴定，被申请人新星公司、高菁在林邑星湖湾已完成基桩工程造价为2519571.43元。扬生公司已向新星公司、高菁支付工程款1806374.32元，尚欠工程款713197.11元。故原二审判决以高菁提供的结算书作为本案的定案依据，并判决由扬生公司向高菁支付工程款1538100.68元缺乏证据证明，应予以纠正。新星公司、高菁与扬生公司签订的《桩基工程施工合同》虽然无效，但扬生公司现已实际使用高菁施工的桩基工程，高菁系实际施工人，高菁请求扬生公司支付拖欠的工程款，应予以支持。新星公司不是实际施工人，其请求扬生公司支付工程款，应予以驳回。综上，原一、二审判决认定部分事实不清，应依据查清的事实予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，判决如下：
一、维持本院（2016）湘10民终1505号民事判决书的第一、三项；即：维持“一、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏民初字第1137号民事判决；三、驳回被上诉人郴州新星建设工程有限公司的诉讼请求；”；
二、撤销本院（2016）湘10民终1505号民事判决书的第二、四项；即：撤销“二、上诉人湖南扬生房地产开发有限公司在本判决生效后十日内给付被上诉人高菁拖欠的工程款1538100.68元；四、驳回被上诉人高菁的其他诉讼请求。”
三、再审申请人湖南扬生房地产开发有限公司在本判决生效后十日内给付被申请人高菁拖欠的工程款713197.11元；
四、驳回被申请人高菁的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21004.2元，由湖南扬生房地产开发有限公司负担16804元，由高菁负担4200.2元；二审案件受理费21004.2元，由湖南扬生房地产开发有限公司负担16804元，由高菁负担4200.2元；再审鉴定费36000元，由湖南扬生房地产开发有限公司负担26000元，由高菁负担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 光
审 判 员 廖志刚
审 判 员 孟晋忠
二〇一七年十月二十五日
法官助理 刘 伶
书 记 员 李媛娉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国合同法》第二百七十九建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持;原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。
原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。