北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第165号
上诉人（原审原告）江西绿滋肴实业有限公司，住所地江西省南昌市小蓝经济开发区小蓝中大道518号。
法定代表人肖志峰，董事长。
委托代理人付晓柳婷，女，1990年9月2日出生，中珍银华（北京）知识产权代理有限公司法务专员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人杨莉华，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人江西绿滋肴实业有限公司（简称绿滋肴公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3431号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
申请商标为第9291681号“绿滋肴LDYSUPPLY及图”商标（见判决书附图），由绿滋肴公司于2011年4月1日提出注册申请，指定使用商品为第31类：酿酒麦芽、动物栖息用品。待删商品为：树木、未加工的稻、植物、活动物、鲜水果、新鲜蔬菜、未加工的谷种、动物食品。
引证商标为第8406291号“绿滋肴”商标（见判决书附图），由江西省高老庄实业有限公司于2010年6月21日提出注册申请，指定使用商品为第31类：树木、谷（谷类）、植物、活动物、鲜水果、新鲜蔬菜、植物种子、动物食品。
国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）经审查，于2012年1月11日作出ZC9291681BH1号《商标部分驳回通知书》，对申请商标在酿酒麦芽、动物栖息用品商品上的注册申请予以初步审定，对申请商标在树木、未加工的稻、植物、活动物、鲜水果、新鲜蔬菜、未加工的谷种、动物食品商品上的注册申请予以驳回。
绿滋肴公司不服上述《商标部分驳回通知书》，在法定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，请求对申请商标的注册申请予以核准。主要理由为：申请商标由绿滋肴公司独立设计并一直使用，具有显著性识别特征；绿滋肴公司已经对引证商标提出了异议申请。
商标评审委员会经审查于2013年12月23日作出的商评字（2013）第141711号《关于第9291681号“绿滋肴LDYSUPPLY及图”商标驳回复审决定书》（简称第141711号决定）。该决定认定：申请商标指定使用的树木、未加工的稻、植物、活动物、鲜水果、新鲜蔬菜、未加工的谷种、动物食品商品与引证商标核定使用的树木、谷（谷类）、植物、活动物、鲜水果、新鲜蔬菜、植物种子、动物食品商品属于同一种或类似商品。申请商标主要显著部分“绿滋肴”与引证商标“绿滋肴”在文字构成、呼叫等方面相同，两商标共存于市场，易使消费者对商品的来源产生混淆误认。绿滋肴公司提交的证据不足以证明申请商标在复审商品上具有可注册性。申请商标与引证商标已构成2001年10月27日第二次修正的2001年实施《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，决定对申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
绿滋肴公司不服第141711号决定，依法提起行政诉讼。
在一审庭审中，绿滋肴公司明确表示对引证商标核定使用的商品与申请商标指定使用的复审商品构成相同或类似商品不持异议。
另查，截止至本案一审开庭之时，并无证据证明引证商标已经被撤销，引证商标仍然处于有效状态。
上述事实，有申请商标和引证商标档案、商标部分驳回通知书、驳回复审申请书、第141711号决定及当事人陈述等证据在案佐证。
北京市第一中级人民法院认为：由于绿滋肴公司对于引证商标核定使用的商品与申请商标指定使用的复审商品构成相同或类似商品不持异议，故本案的焦点为申请商标与引证商标是否构成近似商标。申请商标为“绿滋肴LDYSUPPLY及图”，其显著识别部分为中文“绿滋肴”，与引证商标“绿滋肴”完全一样，申请商标与引证商标构成近似商标。此外，绿滋肴公司提供的证据不能证明申请商标经过使用获得了足以与引证商标相区别的显著性。申请商标在复审商品上的注册违反了《商标法》第二十八条的规定。综上，第141711号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第141711号决定。
绿滋肴公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第141711号决定，由商标评审委员会重新作出决定并承担本案全部诉讼费用。其主要上诉理由是：一、“绿滋肴”系绿滋肴公司独创，不仅是绿滋肴公司的商标，而且早在2002年就作为绿滋肴公司的商号使用至今，具有较高的市场知名度，与绿滋肴公司形成了唯一对应关系，基于此申请商标应当获准注册。二、申请商标经过大量的宣传和使用，已经具有较高的市场知名度，引证商标注册人与绿滋肴公司处于同一区域，不可能不知晓知名的“绿滋肴”商标，其抢注引证商标具有恶意，故引证商标不应构成申请商标的注册障碍。三、商标评审委员会已于2014年3月24日作出商评字第037843号商标异议复审裁定书，裁定第8406291商标（见本案引证商标）不予核准注册，该裁定目前已生效，引证商标不再构成本案申请商标的注册障碍。
商标评审委员会服从原审判决。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
另查明，绿滋肴公司于一审诉讼中补充提交了一份新证据：商标评审委员会作出的商评字第037843号商标异议复审裁定书（简称第037843号裁定），用于证明引证商标被商标评审委员会裁定不予核准注册。绿滋肴公司于二审诉讼中又补充提交了一份新证据：引证商标的详细信息打印件，用于证明引证商标的状态为无效。
本院认为：
本案的争议焦点是申请商标的注册是否违反《商标法》第二十八条的规定。根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。商标评审委员会和一审法院认定申请商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，并无不当，本院依法予以确认。绿滋肴公司在一审诉讼阶段虽主张其已针对引证商标的注册向商标评审委员会提出异议复审，并提交了第037843号裁定书，但未提交该裁定书生效的证据，一审法院未支持其诉讼主张并无不当。二审期间，绿滋肴公司补充提交了新证据，足以证明第037843号裁定已生效，即引证商标的状态为无效。本院依职权查询中国商标网，确认引证商标目前的法律效力为无效，故引证商标不再构成申请商标的注册障碍。第141711号决定和原审判决虽无不妥，但基于二审期间的重大事实变化，均应当予以撤销。
商标评审委员会基于行政程序阶段查明的事实作出第141711号决定，并无不当，故不应当承担本案诉讼费用，本院依法判令绿滋肴公司承担本案全部诉讼费用。
综上所述，第141711号决定和原审判决虽无不妥，但基于二审期间的重大事实变化，应当予以撤销。绿滋肴公司的部分上诉理由具有事实和法律依据，对其上诉请求应予支持。依照《行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行﹤行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3431号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第141711号《关于第9291681号“绿滋肴LDYSUPPLY及图”商标驳回复审决定书》；
三、由国家工商行政管理总局商标评审委员会就江西绿滋肴实业有限公司针对第9291681号“绿滋肴LDYSUPPLY及图”商标提起的驳回复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由江西绿滋肴实业有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 焦 彦
二〇一五年二月十二日
书 记 员 耿巍巍