江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终862号
上诉人(原审被告)：盛晓波，男，1980年4月18日生，汉族，常州市人，住江苏省常州市新北区。
委托诉讼代理人：张鋆，江苏铭天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒋雯洁，女，1990年3月24日生，汉族，常州市人，住江苏省常州市天宁区。
委托诉讼代理人：张明，江苏常武律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张洁，江苏常武律师事务所律师。
上诉人盛晓波因与被上诉人蒋雯洁劳动争议纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2016）苏0402民初字第1452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人盛晓波上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回蒋雯洁的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由蒋雯洁负担。事实与理由：一、一审认定蒋雯洁与盛晓波原经营的天宁区埃尔电子经营部（以下简称埃尔经营部）存在劳动关系属认定事实错误，适用法律不当。埃尔经营部只是一个买卖手机等同类电子产品的商业平台，蒋雯洁利用这个平台买卖来自不同供货渠道和不同品牌的手机。其部分客户来自于门客，部分客户来自于其本人的商业客户资源。买卖成交后，埃尔经营部与蒋雯洁根据不同的比例进行收益分配。所以，蒋雯洁与埃尔经营部系业务合作经营关系，不存在人身隶属性，其也不受埃尔经营部的任何制度管理。一审中的证人张某的证言不具备证明力。张某并非埃尔经营部的员工，其与蒋雯洁是多年好友，有利害关系。一审中的张若一与盛晓波的电话录音也不具备证明效力。张若一系蒋雯洁的丈夫，其未经许可私自录音，属不合法行为。二、一审判令本人赔偿蒋雯洁社会保险损失缺乏事实与法律依据。首先，埃尔经营部与蒋雯洁不存在劳动关系。其次，蒋雯洁未提供证据证明其所谓的劳动关系存续时间跨度，也未提供其社会保险损失的证据。对于能否补交，一审未予查明。关于单位应承担的部分，更不应支持。三、一审判令本人支付蒋雯洁加班费用缺乏事实与法律依据。蒋雯洁未提供其存在休息日或法定节假日加班的证据，而且根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，也不应该支持五年的加班费。四、一审判令本人赔偿蒋雯洁经济补偿金缺乏事实与法律依据。蒋雯洁所谓的离职前1个月平均工资未有证据证明。
被上诉人蒋雯洁辩称，本人提供了录音资料和证人证言，可以证明本人与埃尔经营部之间存在劳动关系。盛晓波注销了埃尔经营部，由此产生的经济损失应由其承担。盛晓波诉称双方系合作关系，应提供证据佐证。
蒋雯洁向一审法院起诉请求：请求判令盛晓波支付其因欠缴社会保险而造成的损失28378元、加班工资16362元、违法解除劳动合同关系的经济补偿金13000元。
一审法院认定事实：盛晓波系埃尔经营部个体经营业主，埃尔经营部于2015年10月19日被注销。蒋雯洁于2015年11月5日向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年11月5日作出常天劳人仲不字（2015）第171号不予受理通知书，决定不予受理。2016年3月25日，蒋雯洁诉至法院。
庭审中，蒋雯洁提交其丈夫张若一与盛晓波的谈话录音资料、工资单照片及证人张某的证言，证明其与埃尔经营部存在劳动关系。盛晓波对上述证据不予认可。
蒋雯洁对其主张损失的计算方式为：1、社会保险损失28378元，按2011年9月至2015年7月的社保基数以个人缴纳8%和单位缴纳20.5%计算；2、加班费16362元，按2011年至2015年加班天数计算；3、经济补偿金13000元，按离职前12个月的平均工资3445元/月计*4个月。
一审法院认为，本案的争议焦点是蒋雯洁与埃尔经营部是否存在劳动关系。根据蒋雯洁提交的张若一与盛晓波的谈话录音资料和证人张某的证言，可以证明蒋雯洁与埃尔经营部之间存在劳动关系，盛晓波作为埃尔经营部的经营业主，在与蒋雯洁之间劳动争议尚未解决的情况下注销了该经营部，故埃尔经营部应承担的责任应由盛晓波予以承担。蒋雯洁主张的社会保险损失28378元、经济补偿金13000元、加班工资16362元符合法律规定，盛晓波亦未提出相关证据予以反驳，故该诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条的规定，判决如下：盛晓波于判决发生法律效力之日起十日内向蒋雯洁支付社会保险损失28378元、经济补偿金13000元、加班工资16362元，共计57740元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由盛晓波负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于蒋雯洁与埃尔经营部之间是否存在劳动关系的问题。蒋雯洁为证明其系埃尔经营部雇用的员工，提供了证人张某的证言，同时提供了埃尔经营部业主盛晓波数次的电话录音，盛晓波在其中一次电话中明确陈述蒋雯洁是为其工作的。蒋雯洁还提供了埃尔经营部的2013年度、2014年度及2015年度1-6月的每月员工工资表的照片，其工资构成是“底薪+提成+加班工资…”。蒋雯洁提供的证据能够相互印证。盛晓波称蒋雯洁与埃尔经营部之间是合作经营关系，但不能提供相应证据。综合双方的举证，应当认定蒋雯洁与埃尔经营部之间存在劳动关系。二、关于蒋雯洁主张社会保险损失的问题。相关司法解释的规定，用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办的，劳动者主张赔偿社会保险损失，应予支持。本案中，无证据证明蒋雯洁的社会保险不能补办，故该因欠缴社会保险费发生的争议，不属于劳动者与用人单位之间的民事纠纷，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，本院不予理涉，对于蒋雯洁主张的社会保险损失不予支持。三、关于蒋雯洁主张加班工资的问题。蒋雯洁认为其在埃尔经营部工作期间每周休息一天，且没有补休，因而主张自2011年9月至2015年6月间的加班工资，按照每年度加班48天计算。埃尔经营部对此不予认可。但根据相关规定，用人单位应当建立书面考勤记录，记录劳动者的出勤情况，且应当保存二年。由于埃尔经营部没有履行上述法定义务，其应当承担对其不利的后果，应当向蒋雯洁支付加班工资，但期间应当限定为最后的二年，即自2013年7月至2015年6月。又由于蒋雯洁仅主张周六上班工资。但根据法律规定的日八小时工作制、周四十四小时工作制，蒋雯洁实际仅每周多工作四个小时。因此，根据蒋雯洁的工资标准，再结合其主张，埃尔经营部实际应当向蒋雯洁支付加班工资为4898.23元。四、关于蒋雯洁主张经济补偿金的问题。蒋雯洁与埃尔经营部未签订劳动合同。蒋雯洁称其于2015年7月被埃尔经营部辞退，但埃尔经营部不予认可。但根据已经查明的事实，埃尔经营部未为蒋雯洁办理社会保险手续。现蒋雯洁确已于2015年7月与埃尔经营部解除劳动关系，因此，蒋雯洁向埃尔经营部主张经济补偿金符合法律规定。蒋雯洁在埃尔经营部工作了三年十个月，其在离职前的月平均工资为3445元，共计应获得四个月工资数额的经济补偿，蒋雯洁主张经济补偿金13000元应予支持。又由于埃尔经营部已经注销，其民事责任应当由业主盛晓波承担。
综上，上诉人盛晓波的上诉理由部分成立。一审判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销常州市天宁区人民法院（2016）苏0402民初字第1452号民事判决。
二、盛晓波于本判决发生法律效力之日起十日内向蒋雯洁支付加班工资4898.23元、经济补偿金13000元，共计17898.23元。
三、驳回蒋雯洁的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由盛晓波负担。二审案件受理费10元，由盛晓波负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵玉兵
审判员 杨 迪
审判员 钱 锦
二〇一七年五月二十六日
书记员 顾 莉