河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终1232号
上诉人（原审原告）：史松正，男，汉族，1974年2月28日出生，住河南省登封市。
被上诉人（原审被告）：胡文彬，男，汉族，1967年4月7日出生，住郑州市金水区。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司，住所地郑州市西太康路121号。
负责人俞海雷，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李粲，河南译达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈轲，河南译达律师事务所律师。
上诉人史松正因与被上诉人胡文彬、中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2015）金民祭初字第1201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人史松正、被上诉人保险公司的委托诉讼代理人李粲到庭参加诉讼。被上诉人胡文彬经本院合法传唤未到庭诉讼。本案现已审理终结。
史松正上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人承担60%的赔偿责任，即20406.2元；二、案件全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决适用赔偿比例标准错误，根据相关法律规定，被上诉人应承担60%的赔偿责任；二、一审以上诉人二次手术治疗无终结为由拒绝上诉人的伤残鉴定申请，且严重超出审理期限，程序违法。
被上诉人保险公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
史松正向一审法院起诉请求：一、判令被告胡文彬、保险公司（在其保险限额内赔付）赔偿原告医疗费29851.2元、误工费9153元、护理费8910元、住院伙食补助费1050元、营养费2430元、交通费800元，暂计52194.2元；二、残疾赔偿金、精神抚慰金等项目待鉴定结果确认后另计；3、诉讼费、鉴定费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年5月3号11时40分许，被告胡文彬驾驶豫Ａ×××××号车辆沿中州大道自北向南行驶至与××交叉口北100米处与原告骑行的电动车相撞，造成原告头部及腿部受伤。原告被送到黄河中心医院治疗诊断为:股骨下段骨折、颞骨骨折、头部外伤、创伤性聋。本事故经郑州市公安局交通警察支队处理认定：“原告史松正、被告胡文彬负交通事故同等责任”。2015年5月3日，原告被送至黄河中心医院治疗，诊断为：股骨下段骨折、颞骨骨折、头部外伤、创伤性聋。2015年5月23日出院，住院20天，支付医疗费41645.38元（其中门诊费1532.72元、住院费40112.66元），原告共支付医疗费41645.38元，其中被告胡文彬垫付医疗费13181.5元。
另查明，2014年12月29日被告胡文彬所驾驶的涉案车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司处投保机动车交通事故责任强制保险，主要约定：保险费5683.44元；保险期间自2014年12月31日0时起至2015年12月30日24时止；责任限额为死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元、无责任死亡伤残赔偿限额11000元、无责任医疗费用赔偿限额1000元、无责任财产损失赔偿限额100元。亦在被告中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司投保商业第三者险，保险期间自2015年5月16日0时起至2016年5月15日24时止，险种为：机动车损失保险责任限额258300元，第三者责任险200000元等。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。本案中，郑州市公安局交通警察支队作出道路交通事故认定书认定原告史松正与被告胡文彬负本事故同等责任，事实清楚责任划分明确，本院予以采信。原告与被告胡文彬之间发生的交通事故，被告胡文彬因交通事故对原告造成的人身损害应承担相应的民事赔偿责任。双方对事故负同等责任，该院认定被告胡文彬应对原告的损失承担50%的赔偿责任。鉴于豫Ａ×××××牌照车在被告中国人民保险股份有限公司郑州市分公司处投保有机动车交通事故责任强制保险，事故发生在保险期间，属于保险责任，故被告中国人民保险股份有限公司郑州市分公司应在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内先行赔付。
原告的损失计算如下：一、原告主张医疗费29851.2元，庭审中原告称其计算错误，实际应为28463.88元，超出部分原告放弃，原告向本院提交了6份医疗门诊收费票据及1份河南省医疗住院收费票据，医疗费共计41645.38元，庭审中，原告亦认可收到了2015年5月3日被告胡文彬向原告垫付医药费13181.5元。二、关于误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费。庭审中，原告提出本案中仅主张住院期间的费用，其余的其二次手术后另行主张。原告的住院病案显示其实际住院天数为20日。原告主张事故发生前每月收3400元，提交了其与郑州美恒达医疗器械有限公司签订的聘用合同，显示其系业务人员，但未提交工作单位的营业执照、误工证明等，提交的工资表中的数额亦与提交的合同中的约定不一致，原告不能举证证明其最近三年的平均收入状况，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”参照2014年河南省批发和零售业职工年平均工资31485元进行计算，认定原告误工费为1725.21元（31485÷365×20）；原告主张的护理费，原告住院20日，称系其妻子护理，因原告腿部受伤较重，其主张住院期间护理人员的护理费，本院予以支持。但原告提供的护理人员收入的证据与原告的相同，亦不能证明护理人员的收入情况，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。”故本院认定护理费为1725.21元（31485÷365×20）。原告主张住院伙食补助每日50元，不超出法律规定的标准，原告的住院期间为20日，共1000元。原告主张营养费每日30元，亦不超出法律规定的标准，原告住院20日，故认定原告的营养费应为600元；原告主张交通费800元，提供的均系定额发票，结合原告的伤情及住院时间，酌定原告的交通费为300元；综上，本案中，可以认定原告因本次事故的损失为医疗费用41645.38元、住院期间的误工费1725.21元，护理费1725.21元，伙食补助费1000元，营养费600元，交通费300元。因被告胡文彬所驾车辆投保有交强险，故被告中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司应在医疗费用的赔偿限额赔偿原告医疗费10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿原告误工费1725.21元，护理费1725.21元，交通费300元。剩余部分损失因被告胡文彬需承担50%的赔偿责任，为16622.69元（41645.38元+1000元+600元-10000元）×50%。上述费用均在被告中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司的保险范围内，事故亦发生在保险期间内，故本案中，被告中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司应赔偿原告的损失为医疗费10000元，误工费1725.21元，护理费1725.21元，交通费300元及剩余部分损失50%的数额16622.69元，共计30373.11元，因原告已收取被告胡文彬支付的13181.5元，故本案中，被告中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司应赔偿原告史松正的各项损失为17191.61元（30373.11元-13181.5元）。被告胡文彬垫付的费用其可与被告中国人民保险股份有限公司郑州市分公司另行处理。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告中国人民保险股份有限公司郑州市分公司于判决生效后十日内支付原告史松正各项损失共计17191.61元；二、驳回原告史松正的其他诉讼请求。被告如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1105元，由被告胡文彬承担605元，原告史松正承担500元。
二审期间，各方当事人均无新证据向法庭提交。
依据有效证据，本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，胡文彬驾驶豫Ａ×××××号车与史松正骑行的电动车相撞发生交通事故，该事故经公安交警部门认定，史松正与胡文彬负交通事故同等责任，故胡文彬对史松正所造成的合理损失应依法承担相应的赔偿责任。因豫Ａ×××××号车在保险公司投有交强险和商业第三者责任险，故对于史松正的合理损失应在交强险限额内予以赔偿，不足部分按双方责任比例由保险公司在商业第三者责任险的限额内赔偿，仍有不足部分由侵权人胡文彬按责任比例承担。关于双方责任比例的划分，本院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《河南省道路交通安全条例》第四十二条的规定，史松正主张机动车一方即胡文彬承担60%的赔偿责任的理由成立，本院予以采信。一审期间，史松正的治疗尚未终结，一审未准许其伤残鉴定申请并无不当，史松正的治疗终结后，其另行主张权利。一审认定史松正的各项赔偿数额正确，本院亦予以认定，根据侵权人胡文彬承担60%的赔偿责任，保险公司应向史松正支付各项损失共计20406.21元。
综上，史松正的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，故应予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持河南省郑州市金水区人民法院（2015）金民祭初字第1201号民事判决的第二项及案件受理费负担的内容；
撤销河南省郑州市金水区人民法院（2015）金民祭初字第1201号民事判决的第一项；
被上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司于本判决生效后十日内支付上诉人史松正各项损失共计20406.21元。
二审案件受理费500元，由上诉人史松正负担200元，由被上诉人胡文彬负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 周 金
审判员 李 静
审判员 谢宏勋
二〇一七年四月二十一日
书记员 郭冠利