海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼民终276号
上诉人（一审原告、反诉被告）：杨国营，男，1955年9月29日出生，汉族，住河南省泌阳县，现住海南省海口市。
委托诉讼代理人：刘长征，海南大弘律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：程宗贵，男，1968年12月26日出生，汉族，住四川省仁寿县。
委托诉讼代理人：黄文灿，海南瑞来律师事务所律师。
委托诉讼代理人：滕雨格，海南瑞来律师事务所律师。
一审第三人：杨德兴，男，1962年2月14日出生，汉族，住海南省保亭黎族苗族自治县。
一审第三人：王萍，女，1983年4月12日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。
上述两位一审第三人的共同委托诉讼代理人：刘长征，海南大弘律师事务所律师。
一审第三人程鳍，男，1995年4月20日出生，汉族，住四川省仁寿县。
一审第三人程治，男，1986年8月24日出生，汉族，住四川省仁寿县。
一审第三人：海南营洲实业有限公司。住所地：海南省海口市。
法定代表人：程治，该公司执行董事。
上述三位一审第三人的共同委托诉讼代理人：黄文灿，海南瑞来律师事务所律师。
上述三位一审第三人的共同委托诉讼代理人：滕雨格，海南瑞来律师事务所律师。
上诉人杨国营因与被上诉人程宗贵及一审第三人杨德兴、王萍、程鳍、程治、海南营洲实业有限公司（以下简称营洲公司）股权转让纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（2015）海中法民二重字第3号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年11月17日公开开庭审理了本案。上诉人杨国营、一审第三人杨德兴以及其二人与王萍的共同委托诉讼代理人刘长征，被上诉人程宗贵、一审第三人程鳍、程治、营洲公司的共同委托诉讼代理人黄文灿、滕雨格到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨国营上诉请求：（一）撤销一审判决第三项；（二）判决程宗贵向杨国营支付违约金人民币200万元，并在退还（解付）的930万元股权转让款中直接扣减。（三）程宗贵承担本诉案件受理费。事实和理由：一审判决以“杨国营未取得13000亩土地的一级开发权，且目前并不能实际施工”认定杨国营构成违约；以“杨国营与程宗贵的合作关系并未取得乐东县相关领导认可”为由认定程宗贵不构成违约，属于认定事实不清，证据不足。（一）杨国营及杨德兴、王萍已经完全履行关于股权转让所签署的四份协议约定的合同义务；程宗贵及程鳍、程治已经实现股权转让的合同目的，控制了营洲公司的经营管理权。在股权转让协议履行中，杨国营没有任何违约行为。2013年8月9日，营洲公司与程宗贵签订《关于“莺歌海特色风情小镇”项目合作开发协议》（以下简称《合作开发协议》）。同年11月3日，杨国营及杨德兴、王萍与程鳍、程治分别签订三份《股权转让协议》---这四份协议共同构成双方关于营洲公司86%股权转让的内容。如果判决解除双方之间的股权转让协议，必须同时判决解除三份《股权转让协议》，才能向工商管理机关申请恢复公司原有股东、股权等登记状态。（二）营洲公司与乐东黎族自治县人民政府（以下简称乐东县政府）签订的《莺歌海新马泰国际文化度假旅游区建设项目合作开发协议》，除了参与土地一级开发因政策变化而停止外，其他包括“莺歌海特色风情小镇”、“现代化生态渔港”等在内的合同内容仍可以继续履行。营洲公司法定代表人及股东虽然变更，但营洲公司作为与乐东县政府合作开发协议的主体没有变更，不影响该协议的法律效力。一审判决以“杨国营与程宗贵的合作并未取得乐东县相关领导的口头认可”判合同不能继续履行不妥。（三）关于“13000亩土地一级开发权”：1、乐东县政府是和营洲公司签订合作开发协议，并非与杨国营合作。2、不论是合作开发协议还是会议纪要，都没有载明营洲公司“已经取得13000亩土地一级开发权”。3、营洲公司（杨国营）与程宗贵约定的13000亩土地一级开发权，应当理解为根据与乐东县政府签订的合作协议，由程宗贵投资，继续履行与乐东县政府的合作协议，取得13000亩土地的一级开发权。4、营洲公司与程宗贵签订《合作开发协议》时，海南省允许企业参与土地成片开发，营洲公司根据协议约定可以取得13000亩土地的一级开发权。但在协议履行中，政府通知明确停止企业参加土地成片开发。程宗贵不能通过购买股权、控制营洲公司所期待的13000亩土地一级开发权，是政策变化所导致的股权投资风险，应由程宗贵、程鳍、程治父子三人承担，或者以营洲公司名义向乐东县政府提出诉求。5、营洲公司与程宗贵签订《合作开发协议》时，杨国营没有隐瞒“莺歌海特色风情小镇”项目进展的任何事实，并没有在合同条款中承诺“已经取得13000亩土地的一级开发权”。（四）关于一审判决认定的“合作项目不能成立”、“目前不能实际施工”等问题：1、“莺歌海特色风情小镇”项目是经乐东县政府批准的项目，且符合建设国际旅游岛的政策扶持导向，只是因为程宗贵的原因导致该项目停滞。目前不能实际施工，应由程宗贵承担责任及相关后果，一审判决以“目前不能实际施工”认定杨国营违约是不能成立的。（五）程宗贵根本没有履行《合作开发协议》的能力，导致该合同不能继续履行，应当承担违约责任，向杨国营支付200万元违约金：1、程宗贵在签订协议时根本没有履行合同的能力，其支付到共管账户的1000万元都是向案外人彭星鑫的借款。2、程宗贵实际控制营洲公司后，即意图将涉案项目二次转手，杨国营多次接到陌生人打来的电话，询问项目转让事宜。3、按照《合作开发协议》第四条第3款约定，在办理完成86%股权变更和法定代表人变更后的45个工作日内，程宗贵应支付第二笔股权转让款2000万元，程宗贵更没有支付能力。因此，他只能选择放弃合作。4、《合作开发协议》签订至今三年有余，由于程宗贵没有足够的实力与能力，导致项目停滞三年，营洲公司的信誉已经大打折扣，杨国营的经济损失不是200万元违约金可以弥补的。（六）解付930万元股权转让款给杨国营的条件已经成就，程宗贵的行为明显构成违约，应当向杨国营支付200万元违约金。一审判决认定“杨国营并不能举证证明营洲公司与程宗贵之间的合作关系已经取得乐东县相关领导的认可”，并据此判决杨国营请求解付930万元股权转让款不能成立。1、一审判决未明确乐东县政府哪位领导和以何种形式认可。2、协议第四条约定是经乐东县政府相关领导口头认可后，杨国营将公司印章、文件资料交给程宗贵。双方在2013年12月7日移交上述印章和文件资料时，证明已经“取得相关领导的口头认可”。3、程宗贵提供的短信内容经过剪辑、挑选，不能客观完整的反映案件事实，不能作为认定事实的依据。
程忠贵辩称，杨国营是违约方，程宗贵并未违约，一审判决认定杨国营构成违约的事实清楚，证据充分。一、《合作开发协议》是鉴于“营洲公司已经取得了乐东黎族自治县莺歌镇约13000亩土地的一级开发权”才签订的，从合同约定的内容以及杨国营在一审中提交的《民事诉状》中自认的事实来看，股权转让的目的是为了进行土地一级开发，而并非股权转让本身。《合作开发协议》约定程宗贵以8000万元受让营洲公司86%的股权，以股权转让的方式合作经营营洲公司的项目，而营洲公司的注册资本仅为1000万元，可见程宗贵受让股权的真实目的是为了进行土地一级开发，享受土地一级开发的净收益。本案的审理是围绕是否解除《合作开发协议》而进行的，杨国营提到要同时解除杨国营及杨德兴、王萍与程鳍、程治分别签订的三份《股权转让协议》才能恢复原股东、股权的登记状态，不属于本案的审理范围。二、《关于莺歌海新马泰国际文化度假区建设项目合作开发协议》的项目虽然包含了“莺歌海特色风情小镇、现代生态渔港”等内容，但这些项目内容是以营洲公司进行土地一级开发为前提的，不能取得土地一级开发权，项目建设内容也无法实现，股权受让的目的无法达成。《合作开发协议》是鉴于项目已经取得了土地一级开发权才签订的，无论其他项目能否继续进行，只要营洲公司在合同签订时未取得一级开发权，土地一级开发这一项目不能实际施工，杨国营就构成违约。一审判决认定《合作开发协议》不能继续履行，是根据其依法调取的乐东县政府办公室复函判断的，而复函认定《合作开发协议》履行缺乏政策支持的根据是复函时的政策琼府（2014）59号文，并非领导的主观意志。即便是根据《合作开发协议》签订前的政策（琼府（2006）34号文），“未经省政府批准市县政府擅自与开发商签订的土地成片开发合同无效”；现有政策琼府（2015）28号文也明确“禁止企业参与土地一级开发，市县政府应当依法提出解除与企业擅自签订的土地成片开发合同。”《合作开发协议》都不能继续履行。三、杨国营认为转让股权是为了经营管理公司，并通过公司去获得土地一级开发权是恶意曲解合同本意。营洲公司取得土地一级开发权，是杨国营和程宗贵签订股权转让协议的前提，股权受让是为了获取营洲公司已经取得的土地一级开发权并实现土地一级开发，而并非通过运作营洲公司去取得土地一级开发权。一审法院已经查明，合同签订之时，营洲公司并未取得土地一级开发权，合同目的已经无法实现，该项目也无法实际施工，杨国营违反了合同的约定，应该承担违约责任。四、合作项目不能成立、无法实际施工，杨国营应该承担违约责任。合作项目不能成立是因为项目并未依法确立，营洲公司未实际取得13000亩土地的一级开发权。在《合作开发协议》签订时，项目就未按照政府相关文件的规定，制定开发方案、报经省政府批准，营洲公司也缺乏土地一级开发资质。《合作开发协议》中重点明确了三点：一是营洲公司已取得13000亩土地一级开发权；二是乐东县政府是认可项目转让的（包括县领导以口头形式）；三是项目已具备实际施工条件。从乐东县政府致一审法院的函上可以看出，三点条件均不具备，合同从签订开始就不具备履行的条件。合同第六条违约责任中，“项目不能实际施工”也被约定为违约责任的一个认定条件，故项目不能实际施工，杨国营违约的事实已经确立。五、导致合同不能继续履行的原因并非程宗贵不具备履行能力，而是营洲公司并未实际取得土地一级开发权，项目并未依法设立。六、项目不能实际施工，也并未满足合同约定的解付条件，杨国营是违约方，不应该要求程宗贵承担违约责任。杨国营和营洲公司无法满足《合作开发协议》第四条第一款约定的全部条件，营洲公司及杨国营应无条件解付共管账户1000万元资金给程宗贵。综上，请求驳回杨国营的全部诉讼请求。
杨德兴、王萍述称，支持杨国营的上诉意见。
程鳍、程治、营洲公司述称，支持程宗贵的答辩意见。
杨国营向一审法院起诉请求：1、判令程宗贵将共管的股权转让费930万元解付给杨国营，并向杨国营支付违约金200万元；2、判令程宗贵承担本案全部案件受理费、保全费、公告费等诉讼费用以及律师服务费用。
程宗贵向一审法院反诉请求：1、判令解除程宗贵与杨国营在《合作开发协议》项下关于股权转让的协议。2、判令杨国营将共管账户中的930万元及其相应利息解付给程宗贵，并向程宗贵返还已经支付给杨国营的70万元股权转让款。3、判令杨国营向程宗贵返还10万元借款。4、判令杨国营向程宗贵支付违约金200万元。5、判令杨国营承担本案的全部诉讼费及律师服务费。
一审法院认定事实：2011年6月27日，乐东县政府与营洲公司签订《关于莺歌海新马泰国际文化度假旅游区建设项目合作开发协议》，约定双方共同合作开发位于乐东黎族自治县莺歌海镇新兴居委会、莺一居委会、莺二居委会、莺三居委会等四个居委会所属区域的“莺歌海新马泰国际文化度假旅游区项目”（即涉案项目），合作年限为自本项目成片开发总体规划、控制性详细规划和土地成本开发方案被省政府批准且完成征地拆迁之日起两年内完成基础设施建设。该合作开发协议同时约定，营洲公司不得擅自转让变更本协议，不得擅自改变合作开发主体，否则协议解除或终止。本协议签订之日起一年内，由于营洲公司原因没有进行该项目的开发建设，本协议自动终止。
2013年8月9日，营洲公司和程宗贵签订《合作开发协议》，约定：鉴于营洲公司与乐东县政府签署了《关于莺歌海新马泰国际文化度假旅游区建设项目合作开发协议》及“乐东黎族自治县人民政府常务会议纪要（第5期）”的精神，营洲公司取得了乐东黎族自治县莺歌海镇约13000亩土地的一级开发权，双方合作《关于莺歌海新马泰国际文化度假旅游区建设项目合作开发协议》所包含的项目内容。营洲公司协助程宗贵办理该项目的施工许可及以后的填海报批手续，营洲公司承诺政府拍卖土地面积约10000亩。双方约定合作方式为：营洲公司将项目采用部分股权转让的方式，即将股东杨国营56%的股份、股东杨德兴10%的股份、股东王萍20%的股份，共计86%的股份作价8000万元转让给程宗贵，并由程宗贵投资进行土地一级开发，双方按各自股份比例享有项目（土地一级开发）开发的净收益权利（程宗贵单独对国家拍卖土地进行的二级开发除外）。双方在第四条“合作办法（股权转让、付款及投资）”中同时约定：1、合同签订后二个工作日内，双方共同到海南省建设银行开设营洲公司户名的共管账户，共管账户开设完成后，在营洲公司提供股东会决议后，五个工作日内程宗贵向共管账户汇入1000万元资金；2、当营洲公司86%的股权及法定代表人在工商部门变更、登记、备案到程宗贵指定的自然人或法人名下并经乐东县政府相关领导和部门口头认可营洲公司、程宗贵双方合作关系（包括成立项目公司）后，营洲公司将公司行政章、财务章、合同章及与项目相关的一切文件、资料交给程宗贵，营洲公司、程宗贵双方共同解除共管账户的资金支付给营洲公司原法定代表人杨国营等股东指定的账户（按杨国营出具的付款委托书支付），如果营洲公司不能满足本条第一款、第二款全部要求，营洲公司及杨国营同意无条件解付共管账户1000万元资金给程宗贵……。合同同时对其余7000万元的支付时间和支付条件进行了约定。另外，双方还约定，如营洲公司的项目不真实，或不能实际施工，或被相关部门责令停止建设等其他原因，违约方承担违约金200万元，并应赔偿因违约给对方所产生或遭受的全部经济损失及维权费用。杨国营作为营洲公司的法定代表人在该协议上签名。
2013年8月8日，杨德兴、王萍分别向杨国营出具《授权委托书》，委托杨国营代为转让其持有的营洲公司的股权、签署股权转让协议、收取股权转让款。同年11月3日，营洲公司召开股东会并形成股东会决议，决议通过如下事项：1、杨国营将持有的560万元（占注册资本的56%）的股权转让给程鳍，杨德兴将持有的100万元（占注册资本的10%）的股权转让给程鳍，王萍将持有的200万元（占注册资本的20%）的股权转让给程治；2、公司股东由杨国营、王萍、杨德兴变更为杨国营、程治、程鳍；3、股东出资额及出资比例变更为：杨国营出资140万元，占14%；程鳍出资660万元，占66%；程治出资200万元，占20%；4、免去杨国营公司执行董事兼经理（法定代表人）职务，同时选举程治为公司执行董事兼经理（法定代表人）职务；免去王萍、杨德兴的监事职务，选举杨国营、程鳍为监事职务；5、通过公司章程修正案。杨国营、王萍、杨德兴、程鳍、程治分别在该股东会决议上签名。同日，营洲公司通过公司章程修正案，即变更公司股东的出资额和出资比例以及法定代表人。11月19日，海南省海口市工商行政管理局对营洲公司的股东及法定代表人信息进行了变更登记。
2013年12月7日，杨国营和程宗贵签署《交结清单》，杨国营将营洲公司的营业执照（正、副本）、税务登记证（正、副本）、机构代码证（正、副本）、开户许可证、审计报告、营洲公司的公章、合同章、私章、合作开发协议、政务中心绿卡交给程宗贵。
《合作开发协议》签订后，杨国营、程宗贵双方共同到海南省建设银行开设了银行共管账户。2013年8月30日，程宗贵向共管账户汇入400万元；2013年9月5日，程宗贵向共管账户汇入500万元；2013年9月6日，程宗贵向共管账户汇入70万元。此外，程宗贵还向杨国营的个人账户汇入30万元。至此，程宗贵依约共支付1000万元。2013年9月22日和10月17日，双方共同从共管账户向杨国营解付30万元和10万元，现共管账户中尚余930万元。同年11月21日和12月7日，程宗贵又从其个人账户向杨国营分别支付5万元，共计10万元。程宗贵支付1010万元后，因担心双方的合作关系未能得到乐东县政府相关领导的认可，程宗贵多次通过手机短信的方式催促杨国营推进项目的合作，但杨国营均未答复，程宗贵因此拒绝将共管账户中的930万元向杨国营解付，杨国营遂向一审法院提起诉讼。
另查，2013年3月29日，海南省发展与改革委员会发出琼发改重点（2013）558号文件，将营洲公司的涉案项目列为预备重点项目。2014年9月21日，营洲公司仍将涉案项目继续作为重点项目进行申报。
再查，2014年8月25日，一审法院根据程宗贵的申请，到乐东县政府调查涉案项目的履行情况。2014年12月5日，乐东县政府办公室向一审法院发来《关于莺歌海新马泰国际文化度假区项目有关情况的函》，明确表示其与营洲公司签订《莺歌海新马泰国际文化度假旅游区建设项目合作开发协议》之前土地成片开发未报省政府批准。按照琼府（2006）34号文，土地成片开发须编制控制性详细规划，并编制土地成片开发方案报经省政府批准。涉案项目在乐东黎族自治县仍未完成控制性详细规划及土地成片开发方案，项目尚未具备土地一级开发的前提条件。该项目由于莺歌海总规及控规尚未完成报批，因此项目仍未进行实质性的开发建设。对协议是否还能继续履行的问题，该函表示：“根据琼府（2014）59号文通知，已明确停止执行企业参与土地成片开发政策，同时已明确琼府（2006）34号文废止，并明确各市县一律不得采取企业参与土地成片开发的方式进行相关开发，故乐东县政府与营洲公司签订的《莺歌海新马泰国际文化度假旅游区建设项目合作开发协议》的履行缺乏政策支持。”
又查，营洲公司于2009年9月10日注册成立，其注册资本金为1000万元。
一审法院第一次开庭后，杨国营向该院提交了一份光盘录音资料，该院组织各方当事人进行了质证，程宗贵、程鳍、程治、营洲公司对该份录音资料的提交时间、证据的来源、录制的背景、证明效力均提出了异议，认为录音的谈话形式不正式，不是政府组织召开的正式会议，并认为副县长的谈话不能代表政府的态度，且与本案无关等。一审法院认为，该份录音资料是杨国营私下对乐东县政府副县长的录音，不能代表政府的态度，故对于录音资料不予采信。
2015年12月25日，程宗贵向营洲公司、程鳍、程治送达了《解除“合作开发协议”通知书》，并通过顺丰速运向杨国营、王萍、杨德兴邮寄了《解除“合作开发协议”通知书》。
程宗贵在依约支付1010万元后，2013年9月22日和10月17日，双方共同从共管账户向杨国营解付30万元和10万元，此外，程宗贵还向杨国营的个人账户汇入30万元。同年11月21日和12月7日，程宗贵又从其个人账户向杨国营分别支付5万元，共计10万元。对于上述80万元，庭审时，杨国营陈述认为是用于项目，程宗贵庭审中也表述80万元是用于解决项目手续问题。
一审法院认为：营洲公司、程宗贵签订的《合作开发协议》，其名称虽为项目合作开发协议，但其内容涉及的是杨国营、程宗贵股权转让，故本案应为股权转让纠纷。双方签订的《合作开发协议》系在平等自愿基础上签订，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故应认定为有效协议。该协议开头写明，鉴于营洲公司取得了乐东黎族自治县莺歌镇13000亩土地的一级开发权，兹此，双方本着平等自愿和互利互惠的原则，经友好协商，达成如下协议并共同信守。该协议约定程宗贵以8000万元受让营洲公司86%的股权，以股权转让的方式合作经营营洲公司在《莺歌海新马泰国际文化度假旅游区建设项目合作开发协议》中所涉的项目，而营洲公司的注册资本仅为1000万元，可见程宗贵受让营洲公司股份的真实目的是为了与杨国营合作开发涉案项目。但根据本案查明的事实：l、直至目前，杨国营并未取得130OO亩土地的一级开发权；2、项目并未报经省政府批准；3、关于土地的一级开发，琼府（2014）59号文通知，已明确停止执行企业参加土地成片开发政策，同时己明确琼府（2006）34号文废止，并明确各市一律不得采取企业参与土地成片开发的方式进行相关开发。关于杨国营和程宗贵是否存在违约及是否应承担200万元违约金的问题。本案杨国营并未取得13000亩土地的一级开发权，且目前并不能实际施工，根据《合作开发协议》中“如营洲公司的项目不真实，或不能实际施工，或被相关部门责令停止建设等其他原因，违约方承担违约金200万元”的约定，应认定杨国营构成违约。而程宗贵在《合作开发协议》中，己按要求将1000万元打入双方共管账户，而按双方合同约定，程宗贵解付1000万元的资金是附有条件的，即合作应取得乐东县政府相关领导的口头认可，本案中，杨国营并不能举证证明营洲公司与程宗贵之间的合作关系己经取得乐东县政府相关领导的认可，程宗贵所举的经公证的短信证据证明了杨国营并没有取得乐东县政府相关领导认可营洲公司与程宗贵之间的合作关系，而根据合同约定，如果营洲公司不能满足本条第一款、第二款全部要求，即杨国营与程宗贵的合作并未取得乐东县政府相关领导的口头认可，营洲公司及杨国营同意无条件解付共管账户1000万元资金给程宗贵，因此程宗贵并未构成违约，杨国营要求程宗贵支付违约金200万元，该院不予支持。程宗贵反诉要求杨国营支付违约金200万元，考虑本案项目不能成立是因为政府的政策问题造成，杨国营并没有存在主观的过错责任，故对于程宗贵的该项请求，该院亦不予支持。关于本案中的930万元应解付给杨国营还是程宗贵的问题。如前所述，双方所要合作的项目不能成立，本案中杨国营存在违约，故杨国营要求解付930万元给其的诉讼请求，该院不予支持。程宗贵反诉认为，其签订合同的目的不能实现，要求解除《合作开发协议》项下关于股权转让的协议。对此，该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（五）法律规定的其他情形的规定，本案杨国营在《合作开发协议》中并未取得13000亩土地的一级开发权，且目前并不能实际施工，程宗贵以合同目的不能实现为由要求解除合同，符合法律规定，该院予以支持，合同解除后，杨国营应将930万元解付给程宗贵。关于程宗贵支付给杨国营的80万元是否应返还的问题。鉴于该80万元在杨国营要求支付时己向程宗贵说明是用于双方的合作项目，杨国营并没有收取，对此，程宗贵在庭审时也确认是用于项目，故对程宗贵要求返还该80万元，该院不予支持。关于律师服务费的问题。本案中，杨国营和程宗贵双方均提出了要求支付律师服务费的问题，如前所述，程宗贵不存在违约，故杨国营要求程宗贵支付律师服务费，该院不予支持，而杨国营虽然存在违约，但因为是政府政策问题造成，杨国营对此不承担违约责任，故程宗贵要求支付律师服务费，该院亦不予支持。综上，杨国营的诉讼请求没有事实和法律依据，该院不予支持，程宗贵的反诉请求部分有事实和法律依据，该院予以支持，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条的规定，判决：一、解除程宗贵与杨国营在《合作开发协议》项下关于股权转让的协议；二、杨国营于本判决生效之日起十日内将共管账户中的930万元及其相应利息解付给程宗贵；三、驳回杨国营的诉讼请求；四、驳回程宗贵的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费89600元，由杨国营负担；反诉案件受理费47200元，由杨国营负担35980.33元，由程宗贵负担11219.67元。
二审期间，杨国营向本院提交了两组证据。第一组证据为：1、2013年8月28日中国建设银行转账凭条（400万元）；2、2013年8月28日程宗贵向彭星鑫出具的《借条》（570万元）；3、2013年9月5日中国建设银行转账凭条（500万元）；4、2015年12月1日程宗贵与彭星鑫达成的《和解协议书》；5、海口市龙华区人民法院（2015）龙民一初字第1974号《民事调解书》；6、海口市龙华区人民法院（2015）龙民保字第104-1号《民事裁定书》。上述六份证据拟共同证明程宗贵在2013年8月9日与杨国营签订《合作开发协议》时，根本没有履行合同的能力，其向共管账户支付的1000万元都是向案外人彭星鑫的借款。第二组证据为：1、杨国营与程鳍签订的《股权转让协议》；2、杨德兴与程鳍签订的《股权转让协议》；3、王萍与程治签订的《股权转让协议》。上述三份证据拟共同证明杨国营代表营洲公司履行双方签订的《合作开发协议》，将营洲公司86%股权变更登记到程宗贵指定人员程鳍、程治名下，一审判决解除合同，应当同时解除该三份《股权转让协议》，杨国营等人才能到工商部门办理股东及法定代表人变更登记手续。本院开庭时组织各方当事人对上述证据进行了质证。程宗贵对第一组的六份证据的真实性、合法性均没有异议，但对关联性及证明力不予认可，认为这是程宗贵与案外人彭星鑫之间的另外一个借款纠纷。同时，本案合同不能继续履行的原因在于涉案项目并未取得土地一级开发权，而不在于一方或另一方的违约行为，另外，履行合同的资金来源可以是自有资金，也可以通过融资手段取得的资金，不能因有融资行为就推定一方不具备筹集资金的能力或履行合同能力。程宗贵对第二组证据的真实性没有异议，但对关联性、证明力不予认可，认为该三份股权转让协议书与一审审理的起诉请求、判决结果没有关联性，即便发生纠纷也应另案处理。本院认为，对于杨国营二审所提供的上述两组证据，因各方当事人对其真实性均无异议，故对该两组证据的真实性均予以确认。但是，由于本案的争议焦点是违约责任的承担问题，第一组证据证明的是程宗贵与案外人的债权债务纠纷，第二组证据为本案股权转让的各方当事人为办理股权变更登记而签订的《股权转让协议》，上述证据与本案的争议焦点均没有关联，本院不予采信。
被上诉人程宗贵及一审第三人杨德兴、王萍、程鳍、程治、营洲公司二审均没有提供证据。
本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”由于杨国营仅对一审判决第三项“驳回杨国营的诉讼请求”提起上诉，对一审判决第一项、第二项及第四项并未提出上诉，庭审时杨国营明确表示认可一审判决的第一项、第二项、第四项，故本案二审的争议焦点为程宗贵是否构成违约以及是否应向杨国营支付200万元违约金。
杨国营上诉主张程宗贵支付1010万元款项系向他人借款，其并没有履行《合作开发协议》的能力。本院认为，履行合同的资金可以是自有资金，也可以是依法筹集的资金。杨国营和程宗贵在合同中没有对程宗贵用于合作的资金来源进行约定，程宗贵为履行合同约定向案外人借款也是其与案外人之间的其他法律关系，与本案没有关联性，杨国营以此为由主张程宗贵没有履行合同的能力，构成违约，没有事实和法律依据，本院不予支持。《合作开发协议》第四条约定：“1、合同签订后二个工作日内，双方共同到海南省建设银行开设营洲公司户名的共管账户，共管账户开设完成后，在营洲公司提供股东会决议后，五个工作日内程宗贵向共管账户汇入1000万元资金；2、当营洲公司86%的股权及法定代表人在工商部门变更、登记、备案到程宗贵指定的自然人或法人名下并经乐东县相关领导和部门口头认可营洲公司、程宗贵双方合作关系（包括成立项目公司）后，营洲公司将公司行政章、财务章、合同章及与项目相关的一切文件、资料交给程宗贵，营洲公司、程宗贵双方共同解除共管账户的资金支付给营洲公司原法定代表人杨国营等股东指定的账户（按杨国营出具的付款委托书支付），如果营洲公司不能满足本条第一款、第二款全部要求，营洲公司及杨国营同意无条件解付共管账户1000万元资金给程宗贵……。”程宗贵在合同中的主要义务为付款义务，协议签订后，程宗贵已依约支付了1000万元。按合同约定，解付1000万元给杨国营是附有条件的，即经乐东县政府相关领导和部门认可营洲公司、程宗贵双方合作关系，但杨国营未能提供有效证据证明营洲公司与程宗贵之间的合作关系已经得到了乐东县政府相关领导和部门的认可，故杨国营主张程宗贵违约缺乏事实依据，本院不予支持。
杨国营和程宗贵签订的《合作开发协议》首页载明：“鉴于营洲公司于2011年6月27日与海南省乐东黎族自治县人民政府签署了《关于莺歌海新马泰国际文化度假旅游区建设项目合作开发协议》及'乐东黎族自治县人民政府常务会议纪要（第5期）'的精神，取得了乐东县莺歌镇13000亩土地的一级开发权，兹此，双方本着平等自愿和互利互惠的原则，经友好协商，达成如下协议并共同信守。”根据上述合同记载的内容，程宗贵系基于营洲公司已取得了乐东黎族自治县莺歌镇13000亩土地的一级开发权才与杨国营签订《合作开发协议》，杨国营上诉称程宗贵签订合同的目的是继续履行与乐东县政府的合作协议，以取得13000亩土地的一级开发权，与合同约定的内容并不相符，本院不予支持。此外，根据审理查明的事实，目前营洲公司并未取得土地的一级开发权，涉案项目未具备实际施工的条件，杨国营关于系程宗贵的原因导致项目不能实际施工，应由程宗贵承担责任的上诉主张，与客观事实不符，本院不予支持。
杨国营上诉主张应同时判决解除杨国营、杨德兴、王萍分别与程鳍、程治签订的三份《股权转让协议》，才能恢复营洲公司原有股东、股权登记状态。本院认为，杨国营作为一审原告、程宗贵作为一审反诉原告，在一审时均未提出解除上述三份《股权转让协议》的请求，依照民事诉讼“不告不理”的基本原则，一审法院未对此进行审理并作出判决，并没有违反法律规定，杨国营的该项上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，杨国营的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元由上诉人杨国营负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王芸芸
审 判 员 郭龙滨
审 判 员 梁永新
二〇一六年十二月二十日
法官助理 张永荣
书 记 员 刘文慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。