新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民终219号
上诉人（一审原告）：新疆新奥汽车销售服务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区红光山路1888号。
法定代表人：张贤，该公司执行董事。
委托代理人：王力墉，北京朗仕律师事务所律师。
委托代理人：陈昕，新疆鼎信旭业律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：重庆玉屏建筑工程有限公司，住所地重庆市沙坪区陈家桥镇陈新村三横街31号。
法定代表人：程辉荣，该公司董事长。
委托代理人：顾薛琴，新疆巨臣律师事务所律师。
上诉人新疆新奥汽车销售服务有限公司（以下简称新奥公司）因与被上诉人重庆玉屏建筑工程有限公司（以下简称玉屏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2015）乌中民四初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭审理了本案。上诉人新奥公司的委托代理人王力墉，被上诉人玉屏公司的委托代理人顾薛琴等到本院接受了询问。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年5月10日，新奥公司与重庆玉屏建筑工程有限公司新疆分公司（以下简称新疆分公司）签订《建设工程施工合同》约定：”新奥公司将新疆新奥奥迪城市展厅工程发包给新疆分公司施工，同时约定工程的工期和价款，质量保修期从工程实际竣工之日起算。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，具体为：1、土建工程为1年，屋面防水工程为5年；2、电气管线、上下水管线安装工程为2年；3、供热、供冷为2个采暖期、供期；4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为1年。质量保修责任：1、属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。2、发生须紧急抢修事故（如上水跑水、暖气漏水漏气、燃气漏气等），承包人接到事故通知后，应立即到达事故现场抢修。非承包人施工质量引起的事故，抢修费用由发人承担。3、在国家规定的工程合理使用期限内，承包人确保地基基础工程和主体结构的质量。因承包人原因致使工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应承担损害赔偿责任。质量保修金的支付：工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人”。
2010年7月23日，新奥公司与新疆分公司签订三份《新奥奥迪城市展厅工程施工承包合同》之《补充协议》，《补充协议》内容系在2010年5月10日签订的《建设工程施工合同》基础上，就新奥奥迪城市展厅工程图纸新增施工事宜进行约定；约定5%的质量保修金，2年质保期满后，无质量问题，并入主合同质量保修金一次性无息付清。以上合同签订后，玉屏公司、新疆分公司即组织进场施工。2010年12月，涉案工程经竣工验收合格，并交付新奥公司。
2012年3月15日，新疆分公司向新奥公司、新疆工程建设项目管理有限公司（监理单位，以下简称项目管理公司）发出《关于新奥奥迪城市展厅工程维修的函》主要内容为：”我公司参加2012年3月9日第一次监理例会中提出的工程存在缺陷的修缮工作，我公司将认真对待维修、修缮工作，现将维修工程费用报送如下：一、上人屋面人工砸除垂直运输、道路运输合计35万元，二、上人屋面重新施工材料、人工、机械合计55万元，三、雨蓬防水重新施工（含砸除）合计35万元，四、室外散水局部下沉，道路局部下沉合计45万元，五、其他按监理提出的各项问题合计35万元，总计205万元，以上费用请贵公司及监理公司给予批复”。新奥公司工作人员于2012年3月29日在该函上签署”收到玉屏函告”的意见，并签名确认。2012年3月29日，项目管理公司向玉屏公司发出《监理联系单》主要内容为：”1、你单位报送的205万元，无依据，所有维修工程均属保修范围。3、希望你单位履行2012年3月27日的会议精神，积极配合，无条件维修，并配合提供相应的各种资料，配合竣工验收、决算。
2012年8月2日，新奥公司（甲方）与新疆分公司（乙方）签订《谅解备忘录》内容为：”新疆新奥承包工程由甲方于2010年5月10日确定委托乙方承建并双方签订合同。由于政府拆迁等因素影响，乙方至今未提供结算所需资料，导致甲方无法按时进行结算。双方协商后达成协议：1、根据甲、乙双方的沟通和确认，在乙方完成以下工作之后，甲方同意支付83万元合同工程款。2、双方签署《谅解备忘录》后15日内，乙方提供完整的下述资料，由甲方和监理单位验证原件，提供全部资料复印件。3、合同内余款（203758元）继续留作质保金，于2012年12日20日由甲方确认无工程其他质量问题后再次支付。至此，双方合同内工程款两清（防水工程质保期至2015年12月20日）......”。
2013年7月22日，新奥公司向新疆维吾尔自治区公证处申请对位于乌鲁木齐市水磨沟区红光山路1888号新疆新奥汽车销售服务有限公司新奥奥迪场城市展厅及周边建筑物地面等测量过程及现状进行证据保全公证，新疆维吾尔自治区公证处作出（2013）新证民字第14731号公证书。新奥公司于2013年6月8日委托新疆中远工程检测有限公司（以下简称中远工程检测公司）对新疆奥迪汽车城市展厅工程质量检测鉴定（含现场施工是否符合图纸要求），对存在问题部位出具工程修复方案并进行维修费用价值评估。中远工程检测公司于2013年7月6日作出新疆中远【2013】法文鉴字第094号《鉴定意见书》认定：”涉案工程存在部分质量问题，修复费用为2241233.71元”。新奥公司为此支付鉴定费20万元、公证费1.25万元、质量现场施工费用1.28万元。
2013年8月12日，新奥公司通过招投标，与湖北金巢建设集团有限公司（以下简称湖北金巢集团）签订《新疆新奥城市展厅室内修缮及室外整改工程施工合同》内容为：”室外管网更换（给水、排水、暖通、消防等），室外沥青路面修复及地基夯实回填、室外消防水池新做防水；室内部分新做展厅弧形墙、洗手间地砖墙砖、修补展厅部分地砖；新做车间地坪漆（包括画线）；修缮车间墙裙砖、修缮车间卫生间面砖及给排水、部分车间墙面刷白，坡道处增加塑钢窗及卷帘门，扩建洗车房等项目。工期预计自2013年8月22日至2013年10月22日。合同价款为358万元，采用固定总价合同。实际施工工期为2013年8月22日至2014年6月16日”。工程完工后，经北京从头越建筑造价咨询有限公司（以下简称从头越咨询公司）审核，该工程结算价为3633372.83元，具体为：1、室外管网、室外路面施工加固及恢复1950597.18元；2、新疆新奥室内部分1295587.52元；3、室外消防水池系统恢复307919元；4、彩钢板屋面、局部外墙整改25896.30元；5、洽商变更53372.83元。新奥公司自2013年10月17日至2014年11月7日共向湖北金巢集团支付工程款3451704.19元，质保金未付。湖北金巢集团向新奥公司出具工程款发票。
2013年10月8日，玉屏公司、新疆分公司向一审法院提起诉讼，要求新奥公司向其支付工程款390万元、利息781488元。新奥公司以超付工程款、玉屏公司施工的工程存在质量问题为由，提起反诉并请求判令”一、玉屏公司、新疆分公司返还超付的工程款2667540元；二、玉屏公司、新疆分公司承担工程质量整改费630万元；三、玉屏公司、新疆分公司承担工程质量鉴定费20万元、公证费1.25万元、质量鉴定现场施工费1.28万元；四、玉屏公司、新疆分公司交付工程竣工验收备案档案资料。”一审法院于2014年4月3日作出（2013）乌中民四初字第102号民事判决：”一、新奥公司向玉屏公司、新疆分公司支付工程款390万元；二、新奥公司向玉屏公司、新疆分公司支付逾期付款利息456300元；三、玉屏公司、新疆分公司向新奥公司交付工程竣工验收备案档案资料；四、驳回新奥公司要求玉屏公司、新疆分公司返还超额支付工程款2667540元的反诉请求；五、驳回新奥公司要求玉屏公司、新疆分公司承担工程质量整改费用63万元的反诉请求；六、驳回新奥公司要求玉屏公司、新疆分公司承担质量鉴定费用20万元、公证费1.25万元、质量鉴定现场施工费用1.28万元的反诉请求”。一审宣判后，新奥公司不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院（以下简称本院）提起上诉，本院于2014年11月25日作出（2014）新民一终字第134号民事判决：”一、维持一审判决第三、四、六项；二、变更一审判决第一项为新奥公司向玉屏公司、新疆分公司支付工程款645130.14元；三、变更一审判决第二项为新奥公司向玉屏公司、新疆分公司支付工程款645130.14元利息（自2011年9月至2013年9月，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；四、变更一审判决第五项为驳回新奥公司要求玉屏公司、新疆分公司承担工程质量整改费用630万元的反诉请求”；并在本院认为部分对本案工程质量问题表述：”该工程已经竣工验收，玉屏公司应按照《建设工程质量管理条例》的规定承担质量保修责任。发包人自行维修的，待维修费用实际发生确定责任后，双方另行解决”。新奥公司遂提起本案诉讼。
一审庭审中，玉屏公司提供2012年5月5日新疆分公司向新奥公司、项目管理公司项目监理部发出的《申请报告》主要内容为”我公司在收到新奥公司关于新奥奥迪城市展厅工程维修函后，经过几天的材料准备和人员调配，历经25天抢修后，于2012年5月3日已全部维修完毕同年3月15日给新奥公司维修函内的所有工程量，现特向贵方和监理单位申请验收，望双方安排验收”。项目管理公司监理负责人蒋西林在报告上签署”施工中我方积极配合进行巡检，按时完工，同意进行验收，请业主安排”，并加盖项目监理部印章。新奥公司基建部经理于勇在该报告上签署”该报告收到，我方尽快落实验收”的意见。一审法院经询问于勇、蒋西林，双方确认在该报告上签字属实，蒋西林确认报告中加盖的项目监理部印章属实，两人确认签字时间为落款时间为2012年5月5日。新奥公司认为，玉屏公司在第一次开庭审理及之前的诉讼中均未提交该证据，且《申请报告》的内容与其他证据存在矛盾，向一审法院申请对《申请报告》中于勇、蒋西林签字的形成时间进行鉴定。本院组织双方确定了同一时期的比对样材，并于2015年9月24日，依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。该中心于2015年11月6日作出西政司法鉴定中心【2015】鉴字第3444号《司法鉴定意见书》结论为：”2012年5月5日的《申请报告》原件上右下方手写字迹的老化程度低于送检的《关于新奥奥迪城市展厅工程维修的函》下方2012年3月29日的手写字迹的老化程度”，并于同日出具《关于西南政法大学司法鉴定中心【2015】鉴字第3444号司法鉴定意见书的说明》主要内容为：”对本中心【2015】3444号鉴定意见书的结论说明如下：2012年3月与2012年5月在本技术同期范围内，在2个时间书写的字迹老化程度应为一致”。新奥公司垫付鉴定费2200元。
一审中，新奥公司撤回要求玉屏公司支付质量鉴定费20万元、公证费1.25万元、质量鉴定现场施工费1.28万元的诉讼请求。
一审法院认为，一、关于本案是否系重复诉讼。新奥公司在（2013）乌中民四初字第102号案件中，以涉案工程存在质量问题为由提出反诉，要求玉屏公司支付工程质量整改费用630万元。生效的（2014）新民一终字第134号民事判决，以涉案工程已经竣工验收并交付使用为由，驳回该项反诉请求，同时认定玉屏公司负有质量保修责任，新奥公司自行维修的，可待维修费用实际发生并确定责任后另行解决。新奥公司现主张，因玉屏公司未按合同约定履行维修义务，其另行委托第三方维修，产生的维修费应当由玉屏公司承担，并依据上述判决提起本案诉讼，不属重复诉讼。
二、关于玉屏公司是否履行了维修义务。根据新奥公司提供2012年3月15日新疆分公司向新奥公司、项目管理公司发出的《关于新奥奥迪城市展厅工程维修的函》及2012年3月29日项目管理公司向玉屏公司发出的《监理联系单》可以证实，玉屏公司施工的工程确实存在需要维修的项目。玉屏公司主张其已经履行了维修义务，并提供2012年5月5日《申请报告》用以证实。新奥公司对该证据的形成时间有异议，申请鉴定。根据西南政法大学司法鉴定中心作出的西政司法鉴定中心【2015】鉴字第3444号司法鉴定意见书及说明，可以证实玉屏公司提供的《申请报告》并非形成于2012年，对该证据的真实性，不予确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第（二）款”对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，玉屏公司未提供有效证据证实其履行了质保期间的维修义务，对其该项抗辩主张，不予支持。
三、关于新奥公司主张赔偿工程维修费358万元的请求是否成立。新奥公司提供其于2013年6月8日委托中远工程检测公司作出的新疆中远【2013】法文鉴字第094号《鉴定意见书》，发包人、施工人、监理单位的往来函件，用以证实工程存在质量问题。一审法院认为，新疆中远【2013】法文鉴字第094号《鉴定意见书》在（2013）乌中民四初字第102号民事案件中，已作为证明工程存在质量问题的证据提交。已生效的（2014）新民一终字第134号民事判决对该《鉴定意见书》的证明力未予确认。本案中，新奥公司持同样证据证明同一主张，一审法院不予确认。根据（2014）新民一终字第134号民事判决的认定，工程经竣工验收并交付使用后，玉屏公司承担的责任为质量保修责任。新奥公司提供的与玉屏公司、监理单位的往来函件可以证实，工程在质保期内存在需维修的项目，玉屏公司未履行维修义务；新奥公司委托他人维修的，玉屏公司应当承担相应费用。新奥公司依据与湖北金巢建设集团有限公司签订的《新疆新奥城市展厅室内修缮及室外整改工程施工合同》、竣工结算复审报告、付款凭证主张赔偿修复费用358万元。一审法院认为，涉案工程于2010年12月经竣工验收并交付使用，工程现状已不复存在，对于双方争议的工程需维修的项目，依据双方的举证予以确认。根据新奥公司提供的2012年3月15日玉屏公司向新奥公司、项目管理公司发出的《关于新奥奥迪城市展厅工程维修的函》，需维修的项目为”上人屋面人工砸除、上人屋面重新施工、雨蓬防水重新施工（含砸除）、室外散水局部下沉，道路局部下沉、其他按监理提出的各项问题”。一审庭审中，经询问，双方均无法列举函中”其他按监理提出的各项问题”的具体项目，双方对需维修的具体项目未能进一步进行举证。一审法院确认，玉屏公司应履行的维修义务以《关于新奥奥迪城市展厅工程维修的函》中所列项目为准。新奥公司与湖北金巢集团签订的《新疆新奥城市展厅室内修缮及室外整改工程施工合同》的工程内容远远超出《关于新奥奥迪城市展厅工程维修的函》中玉屏公司应履行维修义务的范围。根据新奥公司提供的从头越咨询公司对维修整改工程竣工结算复审报告列明的《汇总表》，室外管网、室外路面施工加固、恢复工程复审金额为1950597.18元，与《关于新奥奥迪城市展厅工程维修的函》中列举的”室外散水局部下沉，道路局部下沉”能够部分对应，一审法院对该部分修复费用酌情按《关于新奥奥迪城市展厅工程维修的函》中记载的45万元予以确认；《汇总表》中列明的其他项目与《关于新奥奥迪城市展厅工程维修的函》中列举的其他项目无法对应；新奥公司亦未举证证实湖北金巢集团施工的其他项目，属于玉屏公司的维修义务范围，不予支持。
一审法院遂判决：玉屏公司于判决生效之日起十五日内向新奥公司支付工程维修费45万元。一审案件受理费37242.40元，由新奥公司负担32773.40元，由玉屏公司负担4469元；鉴定费2200元（新奥公司预交），由玉屏公司负担。
新奥公司不服一审判决，提起上诉并请求：1、撤销一审判决；2、改判玉屏公司支付工程维修款358万元。主要理由如下：第一、生效的（2014）新民一终字第134号民事判决、一审判决均认定工程存在应维修的部分和玉屏公司未履行维修义务，故本案的焦点问题工程维修费用是多少。2012年3月15日《关于新奥奥迪城市展厅工程维修的函》中，玉屏公司已经确认维修费用205万元，所列项目属于工程保修范围；因玉屏公司拒绝维修，我公司才另行委托湖北金巢集团进行修复。第二、湖北金巢集团修复后，经从头越咨询公司结算，确认为3633372.83元；一审法院不惩罚有过错的一方，反而酌情认定一部分工程造价，没有法律依据。
本院认为，关于玉屏公司是否就《关于新奥奥迪城市展厅工程维修的函》中工程质量缺陷进行修缮的问题，一审判决认为的第二问题已经做出认定（即玉屏公司未能举证证明履行了质保期间的维修义务），玉屏公司未就此提起上诉，应当视为认可，本院予以确认。
本案的争议焦点为：玉屏公司应当承担的工程维修费用数额如何确定的问题。本案经过一审法院审理，就此问题出现了三个数据：其一、新疆分公司2012年3月15日出具的《关于新奥奥迪城市展厅工程维修的函》中报请的工程维修费用205万元；其二、经新奥公司单方委托，基于2013年7月22日的新疆维吾尔自治区公证处（2013）新证民字第14731号公证书现场公证，中远工程检测公司新疆中远【2013】法文鉴字第094号《鉴定意见书》认定的工程修复费用2241233.71元；其三、湖北金巢集团施工后，经从头越咨询公司审核的工程维修费用3633372.83元。本院以下逐一分析、评判如下：
第一、关于新疆分公司《关于新奥奥迪城市展厅工程维修的函》的证据力问题。此函是新疆分公司出具给新奥公司、项目管理公司的工程维修问题报价，意思表示真实。虽然新疆分公司认为以上工程维修问题不属于自己的维修责任范围，但是此报价可以作为新疆分公司对需要维修项目的自报价，即进行工程维修应当支付的定价。本院经审查，此函涉及的工程维修项目确实属于涉案工程维修范围，而且在涉案工程质保期间内，故属于玉屏公司的维修责任范畴，可以视为玉屏公司自认的工程维修费用。
第二、中远工程检测公司新疆中远【2013】法文鉴字第094号《鉴定意见书》的证据力问题。该鉴定意见是中远工程检测公司（工程质量鉴定专业机构）基于公证后的施工现场状况作出的，包含两个部分（工程质量存在问题和质量问题修复的市场价格）。本院经审查，中远工程检测公司具备工程质量司法鉴定资格；但是，此项鉴定是新奥公司单方委托，玉屏公司并不知情、且未参与其中，故在玉屏公司不予认可的情形下，不宜直接作为认定本案事实的证据。
第三、关于从头越咨询公司审核意见的证据力问题。2013年8月12日，新奥公司通过招投标，与湖北金巢集团签订《新疆新奥城市展厅室内修缮及室外整改工程施工合同》，经一审法院审查，该合同涉及的工程范围远远超出新疆分公司《关于新奥奥迪城市展厅工程维修的函》中承诺维修范围，故从头越咨询公司基于该合同约定工程范围审核出的工程造价，必然超出玉屏公司负有维修责任的工程维修费用造价，不能作为认定本案事实的证据。
综上，一审法院对于涉案证据效力认定、采信有误，导致判决结果不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更乌鲁木齐市中级人民法院（2015）乌中民四初字第64号民事判决为”重庆玉屏建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付新疆新奥汽车销售服务有限公司工程维修费用205万元”；
二、驳回新疆新奥汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费37242.40元，二审案件受理费31840元，合计69082.40元，由上诉人新疆新奥汽车销售服务有限公司负担31866.17元，由被上诉人重庆玉屏建筑工程有限公司负担37216.23元；一审鉴定费2200元，二审财产保全费4769.58元，由被上诉人重庆玉屏建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 婷
审 判 员 李阿丽
代理审判员 李 刚
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 布鲁更