山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁17刑终61号
原公诉机关山东省菏泽市定陶区人民检察院。
上诉人（原审被告人）田昌磊，男，1969年9月16日出生于山东省菏泽市定陶区，汉族，中专文化程度，中共党员，任菏泽市定陶区滨河街道办事处财务会计、报账员，住菏泽市定陶区。因涉嫌犯挪用公款罪于2017年4月14日被决定刑事拘留，同日执行刑事拘留，同月27日被准逮捕。
辩护人张思山、田秋林，山东君诚仁和律师事务所律师。
山东省菏泽市定陶区人民法院审理山东省菏泽市定陶区人民检察院指控原审被告人田昌磊犯诈骗罪一案，于2017年12月28日作出（2017）鲁1727刑初160号刑事判决。原审被告人田昌磊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。审阅了本案卷宗证据材料及上诉状，依法讯问了上诉人田昌磊，并对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人田昌磊利用担任菏泽市定陶区滨河街道办事处财务会计、报账员的职务便利，将其保管的本单位城建资金、征地拆迁补偿款等钱款10000000元挪出，其中2012年12月31日挪用1000000元、2013年7月9日挪用4000000元、2013年8月15日挪用5000000元，均用于其个人购买中国农业银行理财类产品进行营利活动，从中获利2892.77元自得。所挪用款项分别于2013年1月18日、7月12日、8月19日归还。2017年4月8日，被告人田昌磊将所得利息全部退交本单位。
认定上述事实的证据：
（一）书证
1、菏泽市定陶区人民检察院立案决定书证明：2017年4月14日，该院以涉嫌挪用公款对被告人田昌磊立案侦查。
2、被告人田昌磊中国农业银行开户明细证明：2003年3月31日至2011年11月10日在该行开户、销户情况，其中产品号62×××18，账号91×××96，开户日期为2011年11月10日，销户2014年2月22日。
3、被告人田昌磊产品号62×××18，账号91×××96的账户交易明细证明：2012年12月31日，该账户收到报销费用1324890元，当日申购1000000元；2013年1月18日赎回1001128.39元。2013年7月9日该账户收到报销费5000000元，次日申购4000000元，同月12日赎回4000504.11元。2013年8月15日，该账户收到报销费用23700000元，当日申购5000000元，同月19日赎回5001260.27元。
4、中国农业银行转账支票、进账单、田昌磊身份证复印件、菏泽市定陶区滨河办事处2012年12月会计凭证证明：2012年12月31日菏泽市定陶区乡镇财政收支管理办公室出具收款人为田昌磊的转账支票1324890元，用途报销费用，当日田昌磊账号62×××18收到上述款项。该款在滨河办事处记账为城建资金。
5、中国农业银行转账支票、进账单、菏泽市定陶区滨河办事处2013年7月会计凭证证明：2013年7月9日菏泽市定陶区乡镇财政收支管理办公室出具收款人为田昌磊的转账支票，金额5000000元，用途报销费用。当日田昌磊账号62×××18收到上述款项。滨河办事处机关财务申请该款为备用金，主要用途为：征地和拆迁补偿。
6、中国农业银行转账支票、进账单、菏泽市定陶区滨河办事处2013年8月会计凭证、县财务管理“双核会审”领导小组办公室出具函1份、滨河街道办事处会议记录证明：2013年8月15日，菏泽市定陶区乡镇财政收支管理办公室出具收款人为田昌磊转账支票，金额2370万元，用途报销费用。田昌磊账号62×××18收到上述款项。滨河办事处机关财务记账为上级专款2370万元，用途为：征地和拆迁补偿款（嘉华地款）。另显示2013年8月14日，菏泽嘉华置业有限公司出具收据，收到2370万元。滨河街道办事处马某2、王某等12人参加会议，研究通过同意支付嘉华置业地款2370万元和706.4万元。
7、菏泽龙泵纸业有限公司2013年11月30日记账凭证证明：2012年12月该公司缴纳2次税共计1277820元，2012年12月29日该公司收到滨河办事处城建资金1277820元。
8、菏泽嘉华置业有限公司单据证明：2013年8月14日该公司收到滨河办事处嘉华地款2370万元和706.4万元。
9、菏泽市定陶区滨河街道办事处机关财务会计凭证、农业银行记账凭证证明：2017年4月8日，被告人田昌磊以独生子女费名义退缴本单位账户56450元。
10、2017年6月22日菏泽市定陶区卫生和计划生育局出具证明证明：该局2017年未支付给滨河街道办事处独生子女费。
11、户籍证明证明：被告人田昌磊1969年9月16日出生。
12、菏泽市定陶区滨河街道办事处出具证明证明：被告人田昌磊自2011年10月至案发在本单位财政所工作，任机关财务会计、报账员。
13、菏泽市定陶区机构编制委员会办公室出具关于田昌磊编制情况的证明证明：被告人田昌磊是滨河街道办事处财物结算中心财政拨款事业人员。
14、菏泽市定陶区人民检察出具的发破案经过证明：被告人田昌磊系传唤到案，归案后如实供述其犯罪事实。
15、中国农业银行记账凭证、中国农业银行理财产品认购/申购委托书、田昌磊身份证复印件、中国农业银行定陶支行出具田昌磊理财协议说明证明：被告人田昌磊在该银行陈集分理处2003年开立借记卡95×××13一张，2010年1月14日首次购买理财产品，未查找到田昌磊签署的理财协议。田昌磊在2011年曾购买过该行理财产品。
（二）证人证言
1、证人马某、付某证言证明：他们任菏泽市定陶区滨河街道办事处党委书记、主任期间，田昌磊是财政所报账员，他们单位没有集体研究过，他们也不知道田昌磊挪用公款购买理财产品的事情。
2、证人席某证言证明：他任菏泽市定陶区滨河街道办事处主任期间，他单位没有集体研究过，他也不知道田昌磊挪用公款购买理财产品的事情。
3、证人董某证言证明：他自2011年9月以来一直任菏泽市定陶区滨河街道办事处财务结算中心主任，结算中心不是独立单位，公款使用、支出必须经办事处党委政府主要负责人批准。田昌磊是单位报账员，他结算中心没有集体研究过，他也不知道田昌磊挪用公款购买理财产品的事情。
4、证人菏泽龙泵柴油喷射高科有限公司财务科长陈某证言证明：2012年12月，滨河办事处代他们的关联企业菏泽龙泵纸业有限公司交税款1277820元，他用定陶龙泵柴油喷射高科有限公司的收据给滨河办事处开出了一张1277820元的收据。滨河办事处并没有直接把钱交给他公司。
5、证人邵某证言证明：他们菏泽嘉华置业公司给滨河办事处开出了一张2370万元的收据，但滨河办事处没有给他们公司钱，是直接给公司缴纳土地出让金。他们公司与田昌磊个人之间没有债权债务关系。田昌磊从来没有说过他个人借用公司的钱的事。
6、证人菏泽嘉华置业公司总经理刘某证言证明：他认识田昌磊，田昌磊个人没有借他公司钱款。
7、证人中国农业银行菏泽定陶支行金融部经理费某证言证明：客户在他们行购买理财产品决定权在客户本人。经查看田昌磊交易明细中的“产品号”是田昌磊的银行卡号，“账号”是银行内部核算号。显示的申购、认购是对于在理财产品不同发行期购买理财产品的两种叫法，传票号中“SGPLFHKK”中SG是申购的首字母，PLFHKK是购买理财的代码，田昌磊购买的是理财产品。
（三）被告人供述与辩解。他任菏泽市定陶区滨河街道办事处财务会计、报账员期间，以他的名义在中国农业银行开设的账号91×××96、产品号62×××18账户内全部是他保管、经手的滨河街道办事处的公款。为了贪图利息，2012年12月31日他使用1324890元报销费用中的100万元购买中国农业银行理财产品，于2013年1月18日赎回1001128.39元，获得利息1128.39元。2013年7月10日他使用于同月9日报销的费用500万元中的400万元购买中国农业银行理财产品，并于同月12日赎回4000504.11元，获得利息504.11元。2013年8月15日他将报销费用2370万元中的500万元购买中国农业银行理财产品，于2013年8月19日赎回5001260.27元，获得利息1260.27元。2017年4月8日，他以独生子女费名义将其挪用公款获取的利息等钱款56450元退交到他单位账户。2013年8月15日他挪用的2370万元未直接支付给嘉华置业公司，作为办事处为嘉华置业公司代缴税费，他挪用该笔钱款未告知嘉华置业公司。他挪用公款购买理财产品获得的利息均用于个人平日花销。他挪用公款购买理财产品是自己决定的，他未向领导汇报，也未告知其他人。
针对被告人的辩护人提出的辩护意见，评判如下：
辩护人提出公诉机关指控被告人田昌磊的行为构成挪用公款罪定性不准确。被告人田昌磊的犯罪动机和目的很明确，是用暂时保管的公款去购买理财产品以产生高利息，主观上并没有挪用公款的故意，只是对产生的高利息存在非法占有的目的，其占有购买理财的收益2892.77元，其行为符合贪污罪的构成要件，应当以贪污行为处理。根据相关法律规定，被告人田昌磊占有2892.77元达不到贪污罪的入罪数额和情形，田昌磊的行为是违规行为，应按照国家财物制度对其处罚的辩护意见。经查，被告人田昌磊供述证明他为了贪图利息，挪用公款购买理财产品，且与有关书证相互印证。认为，被告人田昌磊主观上具有挪用公款的故意，其占用利息是以挪用公款为前提的，占用的利息亦是挪用公款所产生的利息，其行为侵犯的是公款的使用权、占用权、收益权利，符合挪用公款罪的构成要求，构成挪用公款罪，故，对该辩护意见不予采纳。
辩护人提出如认定被告人田昌磊构成挪用公款罪，被告人在案发前归还了挪用的全部公款及利息，没有给国家造成任何损失，归案后如实供述犯罪事实，有悔罪表现，犯罪情节轻微，建议对被告人免予刑事处罚的辩护意见。经查，辩护人提出被告人在案发前归还了挪用的全部公款及利息，归案后如实供述犯罪事实，与本案查证事实相符。但被告人田昌磊多次挪用公款10000000元，不属于法律规定的犯罪情节轻微的情形。故，对辩护人建议免予刑事处罚的辩护意见不予采纳。
原判认为，被告人田昌磊身为国家工作人员，利用职务上的便利，将保管的本单位公款10000000元私自挪出进行营利活动，情节严重，其行为构成挪用公款罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以确认。被告人田昌磊归案后如实供述，案发前退还全部公款并退出违法所得，依法对其从轻处罚。为严肃国法，惩罚犯罪，确保国家工作人员的职务廉洁性及国家财产权利不受侵犯，根据被告人田昌磊的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（一）项之规定，判决被告人田昌磊犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
宣判后，被告人田昌磊以原判定罪错误要求从轻处罚为由提出上诉。其辩护人也提出了相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人田昌磊作为国家工作人员，利用职务上的便利，将保管的本单位公款一千万元人民币多次挪用进行营利活动，情节严重，其行为构成挪用公款罪。上诉人田昌磊归案后如实供述，案发前退还全部公款并退出违法所得，依法对其酌情从轻处罚。关于上诉人田昌磊及辩护人提出的原判定罪错误、要求从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人田昌磊利用职务之便，将本单位城建资金、征地拆迁补偿款多次挪用用于理财，其行为侵犯了公款的使用、收益权利，完全符合挪用公款罪的构成要求，原判定罪准确。对其上诉理由和辩护意见均不予采纳。根据其犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度依法判处并无不当。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于 博
审判员 郝银刚
审判员 赵圣寅
二〇一八年二月八日
书记员 王 然