湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）益法民一终字第554号
上诉人（原审被告）益阳汉典房地产开发有限公司。
法定代表人方力，该公司董事长。
委托代理人喻建平，湖南万维律师事务所律师。
委托代理人龚红卫，湖南万维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）益阳市建筑工程公司破产清算组。
负责人张习明，该清算组组长。
委托代理人贾钢，湖南求剑律师事务所律师。
上诉人益阳汉典房地产开发有限公司（以下简称汉典房地产公司）与被上诉人益阳市建筑工程公司破产清算组建设工程施工合同纠纷一案，汉典房地产公司不服湖南省益阳市资阳区人民法院（2013）资民二初字第143号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汉典房地产公司之委托代理人喻建平、龚红卫及被上诉人益阳市建筑工程公司破产清算组之委托代理人贾钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原益阳市建筑工程公司与汉典房地产公司于2005年8月8日签订了一份建设工程施工合同，约定由原益阳市建筑工程公司承建汉典房地产公司开发的资水会龙不夜城项目，工程造价按湘建价（2002）578号计价为基础，仍依1999年《湖南省建筑工程预算定额全部土地工程款按1.5%计取综合费加入工费价差加材料价差后计取税金》工程竣工验收后三个月内，决算审计应予完成，汉典房地产公司按决算审计后的价格付足95%的工程款，余下5%作为质保金，竣工验收后无质量问题满2年返还3%，满5年全额返还。汉典房地产公司不按约履行义务，按工程总造价的5%给付违约金，不足部分还应给付赔偿金。2006年1月5日，原益阳市建筑工程公司进入破产还债程序，其债权债务由益阳市建筑工程公司破产清算组享有和清算。2006年6月28日，原审法院作出民事裁定，依法裁定资水会龙不夜城项目应交纳的1416155.41元税款列入破产债权予以清算。2012年1月12日，原审法院作出情况说明，明确告知汉典房地产公司未开具发票的工程结算收入可不开具建安发票。2007年11月22日、2008年3月31日益阳市建筑工程公司破产清算组承建的所有工程分别通过竣工验收。2010年5月25日，益阳市建筑工程公司破产清算组与汉典房地产公司在工程结算表上签名确认工程总价款为4452万元。因汉典房地产公司未按合同约定期限付款，益阳市建筑工程公司破产清算组于2006年6月7日、8月29日均向汉典房地产公司打出了催要工程款的报告。2007年12月，汉典房地产公司欠益阳市建筑工程公司破产清算组工程款944万元，2010年至2012年9月，汉典房地公司欠益阳市建筑工程公司破产清算组工程款479万元。2012年6月，益阳市建筑工程公司破产清算组与汉典房地产公司签订了一份补充协议，约定双方办理完结算后，汉典房地产公司所欠益阳市建筑工程公司破产清算组尾款不再支付现金，益阳市建筑工程公司破产清算组同意购买汉典房地产公司房屋以抵偿汉典房地产公司所欠工程尾款，但抵押房屋的价格和位置应由双方协商并征得益阳市建筑工程公司破产清算组同意，汉典房地产公司应在三个月内为益阳市建筑工程公司破产清算组办理购买房屋的产权手续。2012年9月25日，益阳市建筑工程公司破产清算组委托项目经理肖劲龙以陈博文的名义购买了价值414458元的商品房，2012年11月7日，益阳市建筑工程公司破产清算组以曾光、胡玉华、谢辉的名义从汉典房地产公司购买了总价值为1253978元的房屋。2013年7月15日、7月31日益阳市建筑工程公司破产清算组分别委托石峰、曾光、项迪辉至汉典房地产公司收取工程款747880.08元，2013年2月1日，汉典房地产公司支付益阳市建筑工程公司破产清算组工程款18万元，至2013年8月5日汉典房地产公司仍欠益阳市建筑工程公司破产清算组工程款2082120元。之后，双方就补充协议约定的以房抵款一事多次协议未达成一致，且汉典房地产公司一直以其支付给益阳市建筑工程公司破产清算组的工程款未开具建安发票为由拒绝支付余下的工程款，致余下的工程款未得到清偿，双方酿成纠纷诉至法院。
原审法院认为，本案争执的焦点为：1、益阳市建筑工程公司破产清算组未开具建安发票，汉典房地产公司是否能以行使先履行抗辩权为由拒绝支付工程款。2、汉典房地产公司是否违约，应如何承担违约责任。3、益阳市建筑工程公司破产清算组以他人名义从汉典房地产公司购买房屋用于抵偿工程款，该购买的房屋是否应由汉典房地产公司办理房产权证。关于第1个焦点，汉典房地产公司支付部分工程价款后，益阳市建筑工程公司破产清算组未履行开具建安发票的义务，是因为有人民法院制作的民事裁定书及情况说明，破除了益阳市建筑工程公司破产清算组承建的资水会龙不夜城一期工程尚未交纳的建安税，益阳市建筑工程公司破产清算组无需向汉典房地产公司提供建安发票，也就不负有履行该项义务的责任，汉典房地产公司所依据的行使先履行抗辩权的理由亦失去根据，不能成立，汉典房地产公司应按合同约定向益阳市建筑工程公司破产清算组支付工程款。关于第2个焦点，依据合同约定，汉典房地产公司应在工程竣工验收后3个月后支付益阳市建筑工程公司破产清算组工程款的95%。汉典房地产公司工程竣工验收的最后日期为2008年3月31日，汉典房地产公司至迟应当于2008年7月1日前付足益阳市建筑工程公司破产清算组工程款的95%，然而直至2010年6月汉典房地产公司仍欠付益阳市建筑工程公司破产清算组工程款479万元，且之前分期支付工程款的情况亦违反了合同的约定，远未达到合同约定的付款金额。双方虽于2012年6月签订了补充协议，该协议第四条约定余下的工程款汉典房地产公司可以房屋作价抵偿，但该补充协议既未约定房屋的面积、位置，又未约定抵债房屋的价款，而是约定房屋价格由双方协商并需征得益阳市建筑工程公司破产清算组的同意，汉典房地产公司应在三个月内为益阳市建筑工程公司破产清算组办理所购房屋的产权手续。因此，该条款是一个有时限的意向性条款，对双方没有约束力。鉴于汉典房地产公司已履行大部分债务，在补充协议签订前，其违约未履行的工程款存在因益阳市建筑工程公司破产清算组未履行开具建安发票的义务导致其亦不履行支付工程款的事实，故双方均有责任，基于上述原因应减轻汉典房地产公司的违约责任，违约金的承担应以合同约定的违约金数额的40%由汉典房地产公司担责为宜。关于第3个焦点，补充协议仅约定为益阳市建筑工程公司破产清算组取得的抵偿债务的房屋3个月内办理产权证，并未约定为其他取得该房屋的人3个月内办理产权证。事实上，益阳市建筑工程公司破产清算组并未从汉典房地产公司取得抵债房屋，而是由他人与汉典房地产公司签订购房合同后，益阳市建筑工程公司破产清算组从他人手中收取了购房款，抵偿了部分工程款，故汉典房地产公司应按购房合同的约定为相对方办理产权证，不涉及为益阳市建筑工程公司破产清算组办理产权证的问题，益阳市建筑工程公司破产清算组的该项诉讼请求与本案无关。综上所述，原审法院对益阳市建筑工程公司破产清算组要求汉典房地产公司清偿工程款支付违约金的诉讼请求予以支持，但违约金的支付数额应以减少确定后的数额为准，对益阳市建筑工程公司破产清算组要求汉典房地产公司为其抵债房屋办理产权证之诉讼请求不予支持。汉典房地产公司辩称的未违反合同约定付款，不负有向益阳市建筑工程公司破产清算组支付工程款现金的义务、工程款的支付应按补充协议履行，汉典房地产公司拒付工程款是行使先履行抗辩权之理由与事实不符，无法律依据，应不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第（五）项、第一百一十四条、第一百二十条、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条之规定，判决：一、由汉典房地产公司清偿所欠益阳市建筑工程公司破产清算组工程款2082120元，支付违约金890598.4元。付款期限：判决生效后十日内付清。二、驳回益阳市建筑工程公司破产清算组其他诉讼请求。如果汉典房地产公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43064元，由益阳市建筑工程公司破产清算组负担13300元，由汉典房地产公司负担29764元。
宣判后，汉典房地产公司不服，向本院提起上诉称：1、汉典房地产公司与益阳市建筑工程公司破产清算组签订的《补充协议》是双方真实意思表示，该协议合法有效，双方应按《补充协议》继续履行。访协议约定汉典房地产公司欠益阳市建筑工程公司破产清算组的尾款不支付现金，益阳市建筑工程公司破产清算组同意购买汉典房地产公司房产，满足汉典房地产公司所欠益阳市建筑工程公司破产清算组工程款的最终总价款，双方履行方式明确，原审判决适用《中华人民共和国合同法》第62条第（五）项是适用法律错误；双方一直按该协议全面履行，其中2012年底至2013年初就以房抵了1668436元尾款，该协议对双方一直具有约束力。2、汉典房地产公司尚欠益阳市建筑工程公司破产清算组部分尾款未抵房是行使先履行抗辩权，益阳市建筑工程公司破产清算组不提供建安税发票，汉典房地产公司有权拒绝支付尾款。原审认定汉典房地产公司所依据的行使先履行抗辩权的理由失去根据前后矛盾；汉典房地产公司已支付工程款4245万元，只欠200余万元，汉典房地产公司已经履行了付工程款的义务，但益阳市建筑工程公司破产清算组没有履行开票的义务，汉典房地产公司依法行使先履行抗辩权；税务部门对益阳市建筑工程公司破产清算组的建安税已进入破产债权无需开建安税发票不予认可。3、汉典房地产公司没有违约，原审认定汉典房地产公司违约、支付违约金没有事实和法律依据。汉典房地产公司只欠益阳市建筑工程公司破产清算组200多万元工程款，双方签订《补充协议》后，双方已谅解，双方都一直在按《补充协议》履行，汉典房地产公司没有违约，双方在《补充协议》中也没有约定违约金；益阳市建筑工程公司破产清算组未提供建安发票前，汉典房地产公司行使先履行抗辩权。原审认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回益阳市建筑工程公司破产清算组的原审诉讼请求，并由益阳市建筑工程公司破产清算组承担本案诉讼费。
益阳市建筑工程公司破产清算组答辩称：1、双方签订的《补充协议》约定不明，且最终的决定权利在益阳市建筑工程公司破产清算组，原审认定该协议对双方没有约束力是正确的。2、汉典房地产公司不具备先履行抗辩权的条件。依据双方签订的合同，益阳市建筑工程公司破产清算组只有开具收据的义务，只有在汉典房地产公司支付工程款后，益阳市建筑工程公司破产清算组才能履行开具建安发票的义务，且支付工程款是主合同义务，开具建安发票只是附随义务。但益阳市建筑工程公司破产清算组现在已经无法开具建安发票，人民法院对此已出具了相关的裁定予以证明并已向有关税务部门作出说明。3、双方签订的《补充协议》中虽没有约定违约金，但并不意味着益阳市建筑工程公司破产清算组不追究汉典房地产公司的违约金，益阳市建筑工程公司破产清算组也并没有放弃追究违约金的诉求。请求二审法院驳回汉典房地产公司的上诉。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
二审经审理查明，2006年6月28日，原审法院作出民事裁定，依法裁定资水会龙不夜城项目应交纳的1416155.41元税款列入破产债权予以清算。双方签订《补充协议》的时间为“2010年6月”。另，益阳市建筑工程公司破产清算组不服一审判决，向本院提起上诉。本案二审中，该清算组于2014年12月8日自愿向本院申请撤回上诉，并对原审认定的汉典房地产公司支付其违约金890598.4元予以认可。本院已依法裁定准许益阳市建筑工程公司破产清算组撤回上诉，并另行制作了民事裁定书。除此以外，二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方争议的焦点问题是：1、双方签订的《补充协议》是否对双方仍具有约束力；2、汉典房地产公司是否可以行使先履行抗辩权而不予支付益阳市建筑工程公司破产清算组工程尾款；3、汉典房地产公司是否应承担违约责任。
关于双方签订的《补充协议》是否对双方仍具有约束力的问题。本案中，2010年6月，双方签订了《补充协议》，并在该协议第四条中约定，双方办理完结算后，汉典房地产公司所欠益阳市建筑工程公司破产清算组工程款尾款不再支付现金，益阳市建筑工程公司破产清算组同意购买汉典房地产公司一期已建成的合法房产，满足汉典房地产公司所欠益阳市建筑工程公司破产清算组的工程款的最终总价款，但商品房的价格和位置应由双方进行协商并求得益阳市建筑工程公司破产清算组同意。该协议虽系双方真实意思，双方也按该协议抵扣了部分工程尾款，但该协议第四条既未约定房屋的面积、位置，也未约定抵债房屋的价款，而是约定房屋价格由双方协商并需征得益阳市建筑工程公司破产清算组的同意，故该条款属于有时限的意向性条款，即双方在以房屋抵工程款时，能达到一致的，该部分对双方均有约束力，达不成一致时，该协议便已无法继续履行。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（五）项规定，在履行方式不明确的情况下，按照有利于实现合同目的的方式履行。现益阳市建筑工程公司破产清算组与汉典房地产公司就以房屋抵工程款一事，双方经多次协商未能达成一致，为实现双方《建设工程施工合同》目的，益阳市建筑工程公司破产清算组起诉至法院，要求汉典房地产公司支付其所欠的工程尾款，至此，双方签订的《补充协议》对双方已不具有法律约束力了。故对汉典房地产公司上诉提出双方签订的《补充协议》合法有效，双方应当按该协议继续履行的主张，本院不予支持。
关于汉典房地产公司是否可以行使先履行抗辩权而不予支付益阳市建筑工程公司破产清算组工程尾款的问题。本案中，双方在2005年8月5日签订的《建设工程施工合同》第四条第五项中约定，本工程汉典房地产公司支付原益阳市建筑工程公司的全部款项，凭原益阳市建筑工程公司盖有财务专用章的收据支付，并拨付至原益阳市建筑工程公司指定的帐户。双方在合同中并未将益阳市建筑工程公司破产清算组开具建安税发票作为汉典房地产公司支付工程款的前提条件。虽然益阳市建筑工程公司破产清算组负有开具建安发
票的义务，但原益阳市建筑工程公司已于2006年1月5日进入破产还债程序，原审法院已于2006年6月28日裁定资水会龙不夜城项目应交纳的1416155.41元税款列入破产债权予以清算，故益阳市建筑工程公司破产清算组已无需也没有义务向汉典房地产公司开具建安发票，故汉典房地产公司不具有行使先履行抗辩权的条件，故对汉典房地产公司上诉提出其可行使先履行抗辩权而不予支付益阳市建筑工程公司破产清算组工程尾款的主张，本院不予支持。
关于汉典房地产公司是否应承担违约责任的问题。本案中，依据双方签订的《建设工程施工合同》约定，汉典房地产公司应在工程竣工验收后3个月后支付益阳市建筑工程公司破产清算组工程款的95%，汉典房地产公司工程竣工验收的最后日期为2008年3月31日，汉典房地产公司至迟应于2008年7月1日付足益阳市建筑工程公司破产清算组工程款的95%，但汉典房地产公司直至2013年8月5日，仍欠益阳市建筑工程公司破产清算组工程尾款2082120元，汉典房地产公司分期支付工程款的行为已违反了双方合同的约定，因双方签订的《补充协议》对双方已没有约束力，同时汉典房地产公司又不具备行使先履行抗辩权的条件，故汉典房地产公司应承担违约责任。故对汉典房地产公司上诉提出其没有违约，不应承担违约责任的主张，本院不予支持。双方在《建设工程施工合同》第十二条第三款第六项约定，“违约金按工程总造价的5%给付，不足部分还应给付赔偿金”，而双方确认的工程总价款为4452万元，故依据双方合同约定违约金总额为222.6万元，但益阳市建筑工程公司破产清算组在撤回上诉申请中，对原审认定的汉典房地产公司支付其违约金890598.4元予以认可，系其对自身权利的合法处分，本院依法予以确认。
综上所述，汉典房地产公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。原审审理程序合法，认定事实基本清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费41268元，由上诉人益阳汉典房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 喻 宁
审 判 员 付 星
代理审判员 刘艳芝
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 何 帆