新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民终582号
上诉人（原审被告、反诉原告）：新源县泰和房地产开发有限责任公司。住所地，新源县恰普河路原粮食局院内。
法定代表人：万世华，该公司总经理。
委托代理人：蒋卫峰，新疆宇通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张杰，男，汉族，1972年4月17日出生，无固定职业，住新源县。
委托代理人：陈鸿海，新疆同济律师事务所律师。
委托代理人:蒋业林，男，汉族，1970年7月22日出生，无固定职业，住伊宁市。
原审被告：王定功，男，汉族，1952年2月7日出生，新源县泰和房地产开发有限责任公司股东，住新源县。
上诉人新源县泰和房地产开发有限责任公司（下称泰和公司）因与被上诉人张杰、原审被告王定功房屋买卖合同纠纷上诉一案，不服新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州分院作出的（2014）伊州民一初字第45号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2016年9月28日公开开庭审理了本案，上诉人泰和公司委托代理人蒋卫峰，被上诉人张杰的委托代理人蒋业林、陈鸿海到庭参加本案诉讼，原审被告王定功经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加本案诉讼，本案现已审理完毕。
原审法院审理查明如下事实：2011年4月6日，新源县城乡建设规划委员会形成2011第一次会议纪要，会议决定，同意对原药材公司三层综合楼必须同步规划、同步拆迁、同步开发，否则不能动工。据此，2011年7月17日，张杰（乙方）与泰和房产公司（甲方）签订房屋产权置换合同，约定，一、乙方置换的房屋及土地：1、乙方将其所有的位于新源县原药材公司院内一幢楼房作为与甲方的置换标的，建筑面积为1156.92平方米，一层279.90平方米，二层377.24平方米，三层377.24平方米，地下室122.54平方米，结构为框架，甲方对上述房屋产权作为置换标的无异议。2、乙方位于新源县原药材公司院内平房及院落，作为与甲方的置换标的，院落建筑面积为135.23平方米，结构为砖混结构。3、乙方位于新源县原药材公司院内一彩钢棚及保鲜库为甲方的置换标的，面积为46.50平方米。二、甲方置换土地及房屋：1、甲方为乙方提供在新源县原药材公司院内新建楼房置换给乙方。2甲方置换给乙方的新建楼房面积合计为1853.60平方米，具体楼层面积为：一楼门面建筑面积571.44平方米，二楼商业建筑面积为716.30平方米，三楼商业建筑面积为565.86平方米，上述置换的房屋建筑面积均以县建设局测绘报告为准，以建筑面积计算，含公摊面积在内。3、上述置换给乙方的房屋，甲方提供装修，其装修标准按甲方对该楼的统一标准装修，费用由甲方承担。4、甲方向乙方在新建商业综合楼内提供一套80平方米左右的住宅楼置换给乙方。甲方应在签订合同24个月内将约定置换给乙方的房屋交付给乙方，本房先建后拆、在修建期间，不影响乙方的商铺营业。三、置换房屋的条件：甲方置换给乙方的房屋，乙方在甲方建设完毕的房屋内按原旧楼房的所在位置置换楼房位置，新楼房门面应与原门面宽度尺寸一致，乙方的四个门面连为一体，超出部分跟在应置换的楼房后面，楼房朝向必须为面朝恰普河路。四、违约责任甲方置换房屋应按期建设完毕，按期交付乙方，并符合工程质量，双方不得违反本合同约定内容，否则应按照置换给乙方的房屋面积每100平方米计算10万元违约金的标准向对方计付违约金。五、甲方法定代表人个人，自愿对本合同提供连带责任担保，担保期为5年。该合同由甲乙双方签字盖章捺印，王定功作为甲方法定代表人及担保人签字捺印，合同并附附件。合同签订后，张杰将土地使用权证、房产证交付泰和房产公司，该公司依照程序办理国有土地出让手续及相关建设手续并动工建设，除了临街的主楼没有拆除外，其余部分均进行开挖建设。后泰和房产公司办理预售许可证，2014年泰和房产公司完成开发建设对新粮大厦进行装修，并向商户销售部分房产。2014年5月12日，双方为装修发生争议，在新源县法院的主持下达成和解协议书，约定，泰和房产公司承诺未经张杰同意不得对双方置换的房屋区域，以买卖、转让、抵押、出租等任何方式转让所有权和使用权。具体区域位置和面积与置换合同约定一致。由于泰和房产公司未向张杰交付房屋，双方酿成诉争。
另查，张杰为实现第二项诉讼请求，申请原审法院采取保全措施将新建商业综合楼2号楼903室面积为78.54平方米住宅一套予以查封。因第一项诉讼请求四至界限不明确可能影响后期执行，2014年11月10日，张杰申请原审法院委托测绘，因合同约定以县建设局测绘报告为准，原审法院交由新源县建设局所属的新源县宏业房产测绘队进行测绘，2016年1月20日，新源县宏业房产测绘队以”泰和房产公司开发建设的新源县新粮购物广场属棚户区改造项目，拆迁安置补偿未得到妥善解决、分户置换位置及面积还有部分被拆迁户未确认，泰和房产公司未提供该工程的竣工图，泰和房产公司未在住建部门办理竣工备案证、建设工程规划验收合格证且未在消防部门办理验收手续，不能出具双方约定的面积及各楼层四至界限的测绘报告，待条件成熟再出具测绘报告”为由，将委托书退回原审法院。无奈，原审法院组织双方亲赴现场，根据合同约定以及房屋权属现状绘制现场方位图。再查：泰和房产公司在房产部门备案的价格单，2号商住楼1楼商铺均价为18000元，二楼商铺均价为12000元，三楼商铺均价为10000元，住宅均价每平方米为3263元。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、诉争合同的性质，合同是否违反法律及行政法规的强制性规定而无效；张杰主张继续履行合同并交付房屋的请求能否成立；二、张杰主张交付80平方米左右的住宅楼一套的请求能否成立；三、张杰主张185.36万元违约金是否过高，应否予以调减；四、王定功应否承担连带责任。
关于第一个争议焦点，首先，从合同性质看，张杰与泰和房产公司签订的合同系商业开发行为，是以泰和房产公司名义开发的商住楼，并非为公共利益而采取的征收补偿行为；其次，从签约主体看，订约主体是开发商，而非人民政府，是平等主体之间的自然人与法人就房屋置换事宜明确双方权利义务的协议；第三，从合同内容看，张杰以其享有的房地产与泰和房产公司之间进行的以旧房置换新房的协议，属于买卖合同中的互易合同；第四、即便开发楼盘区域属于棚户区改造区，法律也未规定必须由政府进行拆迁，故诉争合同并非属于拆迁补偿合同而是房屋买卖合同，双方签订的房屋产权置换合同系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应属有效，被告反诉主张诉争土地系棚户区改造地段，应当由政府进行拆迁，所签合同无效的理由不能成立。根据合同约定泰和房产公司应当置换给张杰的新建楼房面积合计为1853.60平方米，具体楼层面积为：一楼门面建筑面积571.44平方米，二楼商业建筑面积为716.30平方米，三楼商业建筑面积为565.86平方米，上述置换的房屋建筑面积均以县建设局测绘报告为准，因诉争房产仅约定给付面积，未实际分割界限，如按合同约定面积判决交付房产，势必造成因判决内容不明后期难以执行，原审法院遂按照约定委托新源县建设局认可的测绘部门进行测绘，鉴定部门以诉争房产尚不具备测绘条件退回原审法院。现诉争房产已经具备使用条件，无法测绘的主要原因在泰和房产公司。现泰和房产公司逾期交房，其违约行为已经造成张杰的合同目的长期无法实现，考虑到本案因鉴定历时较长，如果等待条件成熟再进行鉴定，势必造成双方的纠纷长期得不到解决，不但影响物的价值效益，也不利于社会的稳定，考虑到既要保障张杰利益最大化，也不损害泰和房产公司和案外第三人利益的前提下，结合该综合楼面积较大，手续不齐备，销售情况相对复杂，公摊面积难以确定，加之约定的专业测绘鉴定尚未完成等诸多因素，原审法院只能根据实际状况，按照合同约定的置换房屋的条件，即”泰和房产公司置换给张杰的房屋，在泰和房产公司建设完毕的房屋内按原旧楼房的所在位置置换楼房位置，新楼房门面应与原门面宽度尺寸一致，张杰的四个门面连为一体，超出部分跟在应置换的楼房后面，楼房朝向必须为面朝恰普河路”为划分依据，按对等对应原则，将新建综合楼划分区域对应在合同约定的旧楼房所在位置进行测量，即第一层置换的具体位置为：以家乡好商业广场综合楼一层东北角为起点，沿北墙由东向西9米处向南做一垂直分割线，沿东墙由北向南28米处向西作一垂直分割线，分割形成东西长9米，南北长28米，面积共计为252平方米的房产（具体详见本院绘制的方位分割图）。第二层、第三层置换的具体位置为：以家乡好商业广场综合楼二、三层东北角为起点，沿北墙由东向西10米处向南做一垂直分割线，沿东墙由北向南38米处向西处作一垂直分割线，分割形成东西长10米，南北长38米，面积共计为380平方米的房产（具体详见本院绘制的方位分割图），泰和房产公司按分割图确定的位置交付给张杰，虽然上述分割交付面积未能达到合同约定面积，但由于双方约定公摊面积包含在交付的约定面积之内，该公摊面积本院无法确定分摊，故对尚不能交付部分的其他面积由张杰另行主张，原审法院不作处理。
关于第二个焦点，合同约定泰和房产公司要在新建商业综合楼内提供一套80平方米左右的住宅楼置换给张杰，现张杰对新建商业综合楼2号楼903室面积为78.54平方米住宅一套申请本院采取保全措施，该房产尚未出售他人，现张杰主张由泰和房产公司交付该房产符合约定，原审法院予以支持。
关于第三个争议焦点，合同约定泰和房产公司应在签订合同24个月内即2014年4月6日将房屋交付给张杰，泰和房产公司已经将房屋建设并装修完毕，且将部分房产出售他人投入使用，交付条件已经成就，但泰和房产公司至今未向张杰交付房产，其行为已构成违约，张杰主张按合同约定支付违约金的请求能够成立。合同约定如违约，应按照置换给乙方的房屋面积每100平方米计算10万元违约金的标准向对方计付违约金。房屋置换的面积为1853.60平方米双方均无异议，按此计算违约金为185.36万元。现泰和房产公司辩称违约金过高，对此并未提交证据证明实际损失低于185.36万元，结合泰和房产公司逾期交房长达两年的事实，置换的房产所处的位置、面积，另外泰和房产公司在房管部门提交备案的销售均价计算，置换房产的价值已经超出1000万元，以此1000万元作为最低的利息计算基数，计算1.3倍的利息，损失也达到1599000元[（10000000×6.15%×2）+（10000000×6.15%×2）×30%]=1599000元。考虑到计算利息损失的基数是按泰和房产公司的价格单提取最低数计算，另根据合同法的规定，约定的违约金过分高于损失的，当事人可以请求适当减少。本案双方约定的违约金并没有过分高于实际损失，加之泰和房产公司对违约存在主观恶意，因此张杰主张的违约金原审法院予以支持。
关于第四个争议焦点，本案诉争合同有效，担保条款亦有效，王定功提供担保期为五年，未超出担保期，王定功自愿提供担保，理应承担担保责任。王定功辩称主合同无效担保合同亦无效不应承担责任的理由不能成立。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围没有约定的，保证人应当对全部债务承担责任。王定功依法应当对主债权及违约金承担责任。鉴于张杰主张交付房屋行为系履行非金钱之债，根据《中华人民共和国担保法》第十三条规定，保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。本案诉争合同设定的主债权系房屋交付行为，属于非金钱债务，王定功自愿提供担保，在泰和房产公司不履行义务时，作为保证人的王定功不可能实际代为履行，故其对泰和房产公司不履行合同义务时，应当对债权人造成的损失承担赔偿责任，张杰主张由王定功承担保证责任的请求能够成立。遂判决，一、被告（反诉原告）新源县泰和房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）张杰交付置换房屋，第一层置换交付的具体位置为：以家乡好商业广场综合楼一层东北角为起点，沿北墙由东向西9米处向南做一垂直分割线，沿东墙由北向南28米处向西作一垂直分割线，分割形成东西长9米，南北长28米，面积共计为252平方米的房产（具体详见本院绘制的方位分割图）；第二层置换交付的具体位置为：以家乡好商业广场综合楼二层东北角为起点，沿北墙由东向西10米处向南做一垂直分割线，沿东墙由北向南38米处向西处作一垂直分割线，分割形成东西长10米，南北长38米，面积共计为380平方米的房产（具体详见本院绘制的方位分割图）；第三层置换交付的具体位置为：以家乡好商业广场综合楼三层东北角为起点，沿北墙由东向西10米处向南做一垂直分割线，沿东墙由北向南38米处向西处作一垂直分割线，分割形成东西长10米，南北长38米，面积共计为380平方米的房产（具体详见本院绘制的方位分割图）；二、被告（反诉原告）新源县泰和房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）张杰交付新建商业综合楼2号楼903室面积为78.54平方米住宅楼一套；三、被告（反诉原告）新源县泰和房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）张杰支付违约金185.36万元；四、上述判决第一、第二项被告（反诉原告）新源县泰和房地产开发有限责任公司履行不能时，被告王定功承担赔偿责任；五、被告王定功对判决第三项承担连带清偿责任；六、驳回原告（反诉被告）张杰其他诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）新源县泰和房地产开发有限责任公司反诉请求。一审本诉案件受理费32188.8元，反诉费16095元，由被告泰和房产公司负担。
泰和公司不服一审判决，上诉称，1、原审法院对双方当事人之间的法律关系认定错误。双方签订的房屋产权置换合同是以拆除被上诉人所在楼房为目的的拆迁征收补偿合同，该楼房所在区域属新源县棚户区改造项目范围，征收拆迁后，规划用途为人行道和绿地。该拆迁征收补偿工作按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，依法应由新源县人民政府实施。而上诉人作为征收拆迁补偿安置合同主体与被上诉人签订的房屋产权置换合同违反了《国有土地房屋征收与补偿条例》的强制性规定，依法应认定为无效；2、原审法院程序严重违法，自行对房屋面积进行测绘，对实际损失进行主观推测。原审法院在专业机构都无法出具测绘报告的情况下，自行对房屋面积进行测绘并据此作出判决，严重超越权限并违反法律规定。被上诉人的楼房至今没有拆除，一直在正常营业，原审法院按1000万元计算利息的1.3倍作为被上诉人的实际损失没有事实和法律依据。请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
二审庭审中，上诉人提供两份证据，证明本案争议的位置属于旧城改造的区域，应由政府作为拆迁人来征收，由于管理混乱，由上诉人与被上诉人签订合同违反了法律的强制性规定应为无效。证据1、新源县人民政府新政发【2011】14号”关于规范新源县国有土地上房屋征收与补偿管理的决定”。证据2、新源县人民政府新政复〔2012〕164号”对县住建局关于新源县2012年三批次旧城区改建项目确定征收范围请示的批复”。
经质证，被上诉人对证据1、证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可。并认为县级人民政府的文件不能作为审理案件的法律依据，且上述证据只能证明征收范围，但具体实施旧城区改造中，改造方式是多样的。本院认为，上述证据与本案没有关联性，本院不予采信。
本院二审查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：1、本案所涉房屋产权置换合同的性质及合同的效力问题；2、原审法院对房屋面积现场测量勘察的结果能否作为定案依据；3、原审判决违约金的计算是否适当。
第一，关于本案所涉合同的性质及效力问题。认定一份合同的性质需从签订合同的主体、合同内容、受何种法律规范调整等方面来认定。首先，本案中，泰和公司签订涉案协议虽然是根据新源县政府棚户区改造项目的要求及新源县政府相关文件精神进行的，但新源县政府关于棚户区改造的规定及文件均系行政监督管理行为，对张杰个人的权利义务不产生实际影响，且泰和公司是房地产开发商，与张杰之间地位平等。其次，涉案协议中约定的双方权利义务系民事法律关系所调整的内容，即泰和公司以新建楼房置换的对价形式收回张杰所有的位于新源县原药材公司院内的一幢楼房的土地使用权及房产所有权，泰和公司亦已依照程序办理了国有土地出让手续及相关建设手续并动工建设，且大楼落成后已经投入使用，故涉案协议的签订及履行均系平等民事主体之间的民事行为。再次，关于涉案合同的效力。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项：”有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，强制性规定包括管理性规范和效力性规范，只有违反了效力性的强制规范后，才应当认定合同无效。本案上诉人泰和公司提及的国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定中并未明确规定若有违反则整个行为无效，因此该规定属于管理性规范而非强制性规范，故泰和公司提出涉案协议无效的上诉理由不能成立。且诉争协议的签订是以泰和公司名义进行的商业开发行为，并非因公共利益而必须由政府进行拆迁及征收补偿的行为。故本案所涉的房屋产权置换合同是双方当事人真实意思表示，泰和公司具有房地产开发资质，与张杰之间以旧房置换新房的形式签订的房屋产权置换合同，不违反法律法规的强制性规定，原审判决认定该合同合法有效是正确的。
第二，双方签订的合同中仅约定了房屋置换后的给付面积但未实际分割界限，约定置换的房屋面积以县建设局测绘报告为准，从协议内容来看，泰和公司给张杰置换新建楼房面积合计为1853.60平方米的意思表示是清楚明确的。张杰在合同签订后，已经履行了自己的合同义务，而泰和公司并没有履行自己的合同义务，应当按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，承担继续履行交付的义务及违约责任。因诉争房产已经具备使用条件，而测绘部门无法测绘的主要原因在泰和公司。如原审法院所述，如果等待测绘条件成熟再行测绘，将导致本案当事人的纠纷长期无法通过诉讼解决，故原审法院从维护市场交易安全的角度出发，在保障张杰利益且不损害泰和公司及案外人利益的前提下，组织双方当事人均参与现场测量勘察，并对现场勘察后绘制的方位图组织双方进行质证，对此双方当事人均无异议。勘察结果的真实性、合法性均已得到双方当事人的认可，故本院认为上述争议事实经现场勘查后，双方确认的方位分割示意图可以作为认定本案房屋面积及分割界限的证据使用。并且，原审法院组织进行的现场勘察及绘制的方位分割示意图已考虑到本案的实际情况及影响合同履行的诸多因素，仅支持了原告张杰的部分诉讼请求，故上述现场勘察的结论即使存在合理误差并不影响实际交付使用，且该处理结果并不损害泰和公司的利益，也不损害社会公平，并非法律禁止的行为。故泰和公司上诉称原审法院自行测绘违反法定程序的理由不能成立。
第三，原审法院根据泰和公司在房管部门提交备案的销售均价，结合置换房产所处的位置面积及泰和公司违约的主观过错、违约的事实状态，计算违约损失并无不当。泰和公司认为原审法院对实际损失进行主观推测没有事实依据，且始终在一、二审审理中未提供能够证实张杰的实际损失明显低于其主张的违约金数额的有效证据。故该上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，上诉人泰和公司的上诉请求和理由没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20000元，由上诉人新源县泰和房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 新 华
审 判 员 张 疆 华
代理审判员 库西塔尔
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 杜 春 婷