四川省绵阳市涪城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）涪民初字第1442号
原告：何ＸＸ，男，汉族，住四川省盐亭县。
委托代理人：潘文勇，盐亭县工业园区法律服务所法律工作者。
委托代理人：李进，盐亭县富驿法律服务所法律工作者。
被告：董顺海，男，汉族，住四川省绵阳市涪城区。
委托代理人：张小菊，女，汉族，住址同被告（被告之妻）。
委托代理人：李德，三台县塔山中心法律服务所法律工作者。
原告何ＸＸ诉被告董顺海提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年1月13日立案受理后，依法由审判员李桂红适用简易程序分别于2014年2月21日、2014年5月21日两次公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人潘文勇、李进，被告及其委托代理人张小菊、李德到庭参加诉讼。诉讼过程中，因当事人申请重新鉴定，本院依法准许并委托鉴定。本案现已审理终结。
原告诉称：原告于2010年11月在绵阳为车主冯某驾驶川＊＊＊＊**号重型仓栅式大货车，居住于绵阳市高新区。2012年11月被告雇佣原告驾驶川＊＊＊＊**号重型仓栅式大货车，每月的工资为4200元。2013年1月25日晚，原告驾驶川＊＊＊＊**号重型仓栅式货车在广西梧州市蒙山县境内与覃玉庆驾驶的湖南＊＊＊＊＊＊号载有柳工牌挖掘机的中型货车在会车时发生碰撞造成原告受伤，两车不同程度损坏的交通事故。原告受伤后，被送往中国人民解放军一八一中心医院抢救治疗，住院58天，花费治疗费158517.42元，该费用已由覃某某支付。蒙山县公安局交通管理大队作出的蒙公交认定（2013）第19号道路交通事故认定书，认定覃某某负事故的主要责任，原告负事故的次要责任。由于覃某某驾驶的湖南＊＊＊＊＊＊号中型货车已经垫付巨额医疗费，且无相应保险。原告遂要求被告承担后续治疗费，可被告多次推诿称该案属交通事故应找肇事车主。原告为了得到有效治疗只好自筹医疗费，于2013年6月5日在绵阳市骨科医院进行第二次手术，住院30天，花去治疗费51735.33元。原告所受伤经绵阳市维益司法鉴定中心评定为五级伤残，护理依赖程度属于部分护理依赖。综上，原告受雇于被告，根据法律及司法解释的规定，原告有权向被告主张赔偿。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令被告向原告赔偿医疗费55030.23元（51735.33＋1522＋1774.9）、误工费35420元（253天×140元／天）、护理费24870元、住院伙食补助费1800元（90天×20元／天）、营养费1800元（90天×20元／天）、残疾用具费340元、残疾赔偿金129964元、被扶养人生活费131491.5元【（父亲何某48303元（18年×5367元／年÷2人）＋母亲陈某某50986.5元（19年×5367元／年÷2人）＋儿子何某甲32202元（6年×5367元／年）】、精神损害抚慰金30000元、伤残鉴定费1400元、交通费、住宿费8000元及后续治疗费15000元；本案诉讼费由被告承担。
被告辩称：被告于2012年12月初雇请原告开车，被告给原告每月4000元工资，原告从2012年12月10日开车到交通事故发生共计45天。原告诉称的交通事故及责任划分属实，被告在中国人民解放军一八一中心医院住院产生的医疗费确由覃某某支付。对原告主张的住院伙食补助费、营养费无异议，但原告主张的误工费、护理费标准过高，应根据医嘱和住院天数进行计算，且被告也对原告进行了护理；残疾赔偿金应按农村居民标准计算，且原告系八级伤残，不应支付被扶养人生活费；因原告自己有责任，所以精神损害抚慰金应在5000元以外考虑；原告主张的交通费、住宿费请求法院酌定；原告主张的后续治疗费以实际发生为准。此外，请求原告配合被告到广西处理交通事故，并以补差的形式由被告向原告承担赔偿责任。
经审理查明：被告系川＊＊＊＊**号重型仓栅式货车车主。原告于2012年12月初受雇于被告驾驶川＊＊＊＊**号货车。2013年1月25日19时10分许，原告驾驶川＊＊＊＊**号货车由广西蒙山往汉豪方向行驶，行至国道321线453KM＋200M处与对向驶来的覃某某驾驶的装载柳工牌挖掘机的湖南＊＊＊＊＊＊号中型货车会车时，因＊＊＊＊＊＊号车失控导致车辆驶过左侧路面与原告所驾川＊＊＊＊**号车发生碰撞，造成原告受伤，两车不同程度受损的交通事故。该次事故经蒙山县公安局交通管理大队作出《道路交通事故认定书》，认定覃某某驾车会车时未做到靠右行驶、驾驶机件不符合标准的车辆上路行驶、驾车未按操作规范安全驾驶，原告何ＸＸ驾驶机动车上路行驶时超过限速标志标明的最高时速、驾车未按操作规范安全驾驶，两人均违反了《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，事故由双方的过错行为共同造成，但覃某某的过错行为对造成事故所起的作用及过错程度较大，原告何ＸＸ的过错行为对造成事故所起的作用及过错程度较小，认定覃某某负事故主要责任，原告何ＸＸ负次要责任。事故发生后，原告被送往中国人民解放军第一八一中心医院住院抢救治疗，2013年3月26日出院，住院58天。出院诊断为：1.右股骨中下端多段粉碎性骨折；2.右胫骨中端开放粉碎性骨折；3.右小腿软组织挫裂并缺损；4.右腓骨多段粉碎性骨折；5.中度贫血；6.左侧后交叉韧带断裂；7.左侧前交叉韧带损伤；8.左胫骨平台、髁间隆起骨折；9.左侧腓骨头骨折；10.左侧外侧副韧带撕裂。出院医嘱：1.继续伤口换药，如伤口换药右小腿伤口未能愈合，需行手术处理；2.避免患肢负重行走，适当患肢功能锻炼；3.定期返院复查X线片，需待右小腿伤口愈合后3-6个月后行植骨术促进右胫骨骨折愈合；骨折愈合后需再次手术取出内固定物；4.一个月后返院复查，视情况决定是否需行左膝关节交叉韧带损伤手术治疗；5.加强营养，注意休息，住院期间第一个月内需陪人两人，之后需陪人壹人；6.暂定全休3个月；7.如有不适，及时随诊。同一天，该医院门诊部还出具一份《陪护证明》，证实原告自2013年1月26日入院至2013年3月15日期间根据病情留有陪护贰人，余为壹人陪护；2013年1月26日至2013年2月11日、2013年2月17日至2013年2月24日因病情需要入住监护室需交护工费陆佰参拾元整。该次住院花费医疗费15余万元，已全部由覃某某支付。
2013年3月27日，原告因术后皮肤感染等症状到盐亭县黑坪镇中心卫生院住院治疗，花费治疗费1522.33元。
2013年6月5日，原告到绵阳市骨科医院住院治疗，骨科医院对原告进行了左膝关节镜检，后交叉韧带重建，外侧副韧带重建，腘肌腱止点重建及右胫骨中下段陈旧骨折复位胫骨交锁髓内钉内固定取髂骨植骨术，原告于2013年7月5日出院，住院30天。出院诊断：1.右胫腓骨开放粉碎骨折外支架固定术后；2.右胫骨中下段陈旧骨折伴骨缺损；3.右股骨多段粉碎骨折术后；4.右小腿游离皮瓣植皮术后；5.右小腿软组织挫裂伤伴缺损术后；6.右足下垂畸形；7.左膝关节后交叉韧带断裂；8.右膝外侧副韧带腓骨止点陈旧撕脱骨折；9.左膝腘肌腱断裂；10.左胫骨平台、髁间嵴粉碎骨折术后；11.左膝关节前交叉韧带损伤。出院医嘱：1.休息三月，不可下床行走，需壹人陪护；2.定期来院复查（术后3月每两周一次，以后3-6月一次），由本院医生视情况决定拆除支具及下床行走时间；3.在本院医生指导下行适当功能锻炼，加强右膝关节屈伸及双下肢肌力功能锻炼；4.如有不适，及时来院复诊；5.调情，忌烟酒，加强营养；6.骨折愈合后可来院取出内固定物，需治疗费用约15000.00元。原告支付治疗费51735.33元。原告从骨科医院出院后，遵医嘱分别于2013年7月、8月、9月到骨科医院复查支付检查费1774.9元。2013年9月29日，原告委托绵阳维益司法鉴定中心对其损伤按职工工伤标准进行伤残等级和护理依赖程度鉴定，该鉴定中心于2013年10月8日作出绵维司（2013）临鉴字第1786号法医学鉴定意见书，按职工工伤标准评定原告右下肢损伤的伤残等级为五级伤残；护理依赖程度属于部分护理依赖。原告支付鉴定费1400元。后双方因赔偿事宜协商未果，原告遂诉至本院，要求判如诉请。
诉讼过程中，被告对原告所举的鉴定结论提出异议，认为原告系在交通事故中受伤，应参照交通事故的评定标准对伤残等级及护理依赖程度进行鉴定，并提出重新鉴定申请。本院依法审查后准许被告的重新鉴定申请，并委托四川民生法医学司法鉴定所参照《道路交通事故受伤人员伤残等级评定》标准对原告的损伤进行伤残等级和护理依赖程度鉴定。该鉴定所于2014年4月11日作出川民司（2014）临鉴字第331号法医学鉴定意见书，评定原告交通事故致右下肢损伤为八级伤残，左下肢损伤为十级伤残，不需要护理依赖。被告支付鉴定费1600元。
庭审中，原告陈述其主张的残疾用具费340元系购买轮椅的费用，但票据已丢失；被告当庭对该费用予以认可。被告陈述其妻在原告受伤住院期间对原告进行过护理，原告认可被告之妻在医院护理了5天。
原告为证明其主张的8000元交通、住宿费，向法庭提交了火车票及何某乙、彭某某名义购买的飞机票、广西壮族自治区桂林市的出租车发票、住宿发票、成都一酒店出具的定额发票、盐亭县一餐饮店出具的餐饮发票、绵阳市涪城区、高新区某些餐饮店出具的餐饮发票；被告对上述票据不予质证，并请求法院对该笔费用酌情认定。原告为证明其长期居住于城镇，向法庭提交了一份2010年与他人签订的《雇佣合同》、2013年6月10日绵阳高新区普明街道古泉社区居民郑英及居民委员会出具的《证明》、介绍原告为被告开车的证人何戒民出具的《证明》，被告质证后认为是否符合按城镇居民标准计算相关费用由法院按法律规定作出认定。原告为证明其工资情况向法庭提交了一份2013年11月13日由被告出具的《证明》及原告代理人向被告作的《调查笔录》，其中《证明》内容为：“兹证明何ＸＸ当时在驾驶川＊＊＊＊**号货车，工资当时为4200.00元《肆仟贰佰元》”，调查笔录内容也反映出被告每月付原告工资4200元；被告质证后认为该两份证据系在原告代理人对其做出误导性陈述后作出，当时是为了原告起诉交通事故肇事方多争取赔偿金额。原告还向法庭提交了盐亭县黑坪镇龙桥村村民委员会及盐亭县黑坪镇人民政府共同加盖印章的两份《证明》，其中一份《证明》时间为2014年3月6日，用以证实原告父母育有两子一女，其中女儿自幼送养外地，至今下落不明；另一份《证明》时间为2014年5月4日，用以证明原告之母于2011年患脑溢血导致全瘫在床；被告质证后对原告母亲卧床带病的事实无异议，但认为家庭成员情况应由公安机关出具相关证明。
被告在庭审中向法庭举出一份2013年2月29日的《协议书》，协议主要内容如下：“经双方协定在该事故中，覃玉庆承担整个事故的全部损失的百分之七十，何ＸＸ和车主共同承担百分之三十。在何ＸＸ住院期间所用费用暂由覃玉庆垫付，直到伤好解决为止。川＊＊＊＊**修车费暂由车主垫付。……”落款协议人为：“覃某某何ＸＸ由父代字车主董顺海”用以证明三方曾就事故赔偿相关问题约定先行处理交通事故；原告质证后认为与本案无关，不能证明必须先处理交通事故，原告有权选择主张权利的方式，且该协议形成于原告住院期间，原告未授权其父代签协议，协议签订后也未告知原告，原告父亲在当时急需相应治疗费的情况下才违背真实意愿所签。
另查明：原告从骨科医院出院后在保险公司获赔医疗费10000元。
又查明：原告之父何某，生于1951年3月20日，原告之母陈某某，生于1952年2月16日，原告之子何某甲，生于＊＊＊＊年＊＊月＊日，均系农业家庭户。原告与前妻彭某某在2011年3月4日协议离婚时约定何某甲由原告直接抚养并承担全部抚养费。
还查明：2013年1月29日，被告以生活费的形式向原告预支现金5000元，并支付重症监护室护理费300元。
以上事实，有原、被告的陈述、道路交通事故认定书、行驶证、驾驶证、鉴定意见书、鉴定费发票、出院证、门诊及住院费用结算发票、收条、证明等证据证明，经庭审质证在卷佐证。
本院认为：原告受雇于被告开车，被告向原告支付报酬，双方之间形成劳务合同关系。原告在提供劳务过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，被告应当向原告承担相应的民事赔偿责任。被告提出先由原告配合其主张交通事故赔偿后再以补差的形式赔偿原告，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条一款之规定，原告有权选择向被告主张赔偿，被告该抗辩理由不成立，本院不予采纳。被告提出原告在本案中亦应承担一定的责任，因交警认定原告存在超速行为，作为一名专业司机，明知其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》而为之，原告的行为存在过错，应承担一定的责任，故被告此抗辩理由成立，本院予以采纳。本院根据本案的客观情况，酌定原告承担20%的责任，被告承担80%的责任。
关于原告为被告开车的工资问题，因原告所举的《证明》及《调查笔录》能够证实原告当时的工资为每月4200元，虽然被告对此不予认可，但其并未提供证据加以反驳，故本院对原告主张工资每月4200元的事实予以确认。关于原告主张的住院伙食补助费1800元、营养费1800元、残疾用具费340元，因被告无异议，本院予以支持。关于原告主张的医疗费，因被告对原告在盐亭县黑坪镇中心卫生院住院治疗的费用及复查产生的门诊费用无异议，本院对该两项费用予以确认；对于原告在绵阳市骨科医院住院产生的治疗费，因原告已在保险公司获赔10000元，故计算实际损失时应将该笔费用扣除，即原告主张的医疗费金额应为45030.23元（41735.33＋1522＋1774.9）。关于原告主张的误工费，根据原告所举医疗机构出具的证明，本院认定原告的误工天数为250天，折合原告的日工资额后计算该笔费用为35000元［250天×（4200元／月÷30天）］。关于原告主张的护理费，因中国人民解放军第一八一中心医院及绵阳市骨科医院的医嘱上均明确载明原告需护理人数及护理时间，本院根据医院的证明认定原告需两人护理的时间为48天，但该48天中有25天在重症监护室，且另交有护工费，故该25天应只考虑另需一人护理为宜，加之被告之妻在医院护理原告5天应予扣减，故原告整个治疗期间需两人护理的时间为23天，需一人护理的时间为227天（250天-23天）；至于护理费标准，原告主张按每天80天计算，因与本地护工从事同等级别护理的劳务报酬相当，本院予以支持，即该笔费用为21840元（23天×2人×80元／天＋227天×80元／天）。关于原告主张的残疾赔偿金，因原告系专业司机，且其所举证据能够证明近几年均在帮人开车，且居住于城镇，故应按城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，而原告计算的方式及标准均符合规定，本院予以支持。关于原告主张的被扶养人生活费，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国侵权责任﹥若干问题的通知》的规定，该笔费用应列入残疾赔偿金项下。对于原告主张的被扶养人数，符合法律规定，本院予以认定；原告父母虽育有三个子女，但当地政府已出具证明证实有一女自幼送养他人，且现下落不明，故原告以兄弟两人分摊费用合理；原告虽与前妻离婚时约定婚生子何某甲由其一人抚养，但该约定只能约束原告与其前妻，不能因此而加重被告的赔偿责任，故原告之子的抚养费也应以两人分摊。又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，三位被扶养人的年赔偿总额累计不超过原告主张的农村居民人均年生活消费支出5367元，即该项费用金额为99289.5元{何某甲10734元（5367元／年÷3人×6年）＋何某［（5367元／年÷3人×6年）＋（12年×5367元／年÷2人）］＋陈某某［（5367元／年÷3人×6年）＋（13年×5367元／年÷2人）］}，故原告的残疾赔偿金金额应为229253.5元（129964元＋99289.5元）。关于原告主张的交通费、住宿费，虽然原告提供了若干票据，但不能证明所有票据都能与就医地点、时间、人数、次数相符合，故本院根据原告住院的时间及伤情，酌情支持4000元。关于原告主张的15000元后续治疗费，因有医院的医疗证明证实该笔费用确定必然发生，故原告该项诉请本院予以支持。关于原告主张的精神损害抚慰金，本院根据原告的伤残等级情况酌情支持5000元。关于原告主张的伤残鉴定费，因系原告单方申请鉴定时所支出的费用，而本案已依法进行重新鉴定，且推翻了原鉴定结论，故本院对原告诉请的该笔费用不予支持。
据此，本院认定原告在本案中的损失费用如下：医疗费45030.23元、住院伙食补助费1800元、营养费1800元、误工费35000元、护理费21840元、交通住宿费4000元、残疾赔偿金229253.5元、残疾用具费340元、后续治疗费15000元、精神损害抚慰金5000元，以上共计359063.73元。
综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十八条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告董顺海于本判决生效后十日内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通住宿费、残疾赔偿金、残疾用具费、后续治疗费、精神损害抚慰金，以上共计287250.98元（359063.73元×80%）（被告在履行给付义务时可将其已付的5300元予以品迭）；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
本案减半收取案件受理费5754元（原告已预交1000元）、保全费2520元、鉴定费1600元，由原告承担4633元，被告承担2721元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。
审判员 李桂红
二〇一四年七月十八日
书记员 张馨睿
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
……
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。