辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终3872号
上诉人（原审被告）：大连零之具盘古科技有限公司。住所地：大连市沙河口区成义街**号**层**号。
法定代表人：马杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姚炜，辽宁宏展律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苗蓬越，辽宁宏展律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连万盛岛水产有限公司。住所地：辽宁省大连市西岗区北海街**号*单元*层*号。
法定代表人：陈廷谊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：许学锋，辽宁诚事律师事务所律师。
上诉人大连零之具盘古科技有限公司（以下简称盘古公司）因与被上诉人大连万盛岛水产有限公司（以下简称万盛岛公司）合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204民初4058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
盘古公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第四项和第五项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由:上诉人认为在案涉合同履行过程中，不存在上诉人违约的情形，上诉人不应向被上诉人支付违约金。因为双方签订案涉两份合同的目的是上诉人帮助被上诉人完成销售，但被上诉人自始至终均未向上诉人支付过任何推广费用，没有推广费，上诉人不可能完成合同约定的销售保量任务，也就无法实现合同目的，但这一结果的出现并不是上诉人造成的，且被上诉人并没有任何实际损失。因此，上诉人不应承担支付违约金的责任。
万盛岛公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。主要理由：双方签订案涉两份合同后，上诉人未完成双方约定的保量销售额、未组建销售团队、未制作可执行的销售计划以及广告推广方案，且造成天猫商城上线运营逾期。被上诉人在签订案涉合同之后，为实现销售额租赁了仓库备货，并向天猫商城交付了一年的管理费6万元。因上诉人存在上述违约事实，导致案涉合同目的无法实现，上诉人应依约向被上诉人支付违约金。
万盛岛公司向一审法院起诉请求：1、解除双方于2015年5月22日签订的《PC商城代运营商运营合同》（以下简称《PC商城合同》）；2、盘古公司支付违约金50000元；3、盘古公司支付天猫店铺未正式上线运营的逾期违约金140,000元（5000000元×56日×0.05%）；4、解除双方于2015年5月22日签订的《移动互联网和PC互联网代运营商运营合同》（以下简称《移动互联网合同》）；5、盘古公司支付违约金100000元；6、盘古公司返还微信功能开发费用23800元。
一审法院认定事实：2015年5月22日，万盛岛公司（甲方）与盘古公司（乙方）签订《PC商城合同》。第一条”委托服务内容”约定：甲方委托乙方为甲方在互联网或移动互联网等网络上开展电子商务活动的服务商，乙方为甲方提供天猫商城和淘宝装修及代运营内容的相关托管服务。第二条”服务期限”约定：3年，自2015年5月22日起至2018年5月22日。第三条”合作经营方式及计算方法”约定：保量、推广及基础运营费用情况：第一年乙方全年保量500万，第二年保量1000万，第三年保量2000万，全年甲方广告推广费用为实际销售额的20%，并且不高于20%，包括赠品、淘宝客、直通车、刷单等，每月提前做下月计划，经过甲方审核确认通过，方可执行。若上个月有剩余推广费，推到下个月使用。广告推广费用的支付：由甲方按月支付乙方，每个月10号前乙方将下月广告投入情况及广告策划案提交甲方，甲方审核认定合理即在15号前将下月的广告推广费用支付给乙方，便于乙方做下月广告执行；乙方每周向甲方申请一次刷单流动资金，乙方每个月定时向甲方申请一次广告推广费用，甲方需按时将流动资金及广告推广费用交予乙方。销售佣金计算：甲方支付给乙方的佣金按照总销售额的6%提点作为佣金，按月结算，每月10号之前结算上月佣金费用，根据合同每年佣金递增1%，最高不超过总销售额的10%作为佣金。推广时间和推广合作方法：1、乙方在商城建设前做好营销策划，进行营销推广活动；2、乙方根据商城进展及运营销售情况策划推广方案，每月定期提交给甲方审核，经甲方通过后方能进行广告推广执行，推广全部费用由甲方按照合同提前支付乙方，方便推广活动执行，从而达到销售保量。如果因为甲方推广费不到位，从而导致未达到保量，则由甲方承担责任，乙方有权解除运营合同。乙方若达到销售额，甲方不可终止合同并且不可在甲乙双方合作期间找第三方合作移动端的相关产品。若乙方达不到每年销售额的50%，甲方有权利终止合同。在甲乙双方合作期间，若其中乙方出现违约行为，需赔偿给另一方合作金额的1%作为违约金。甲方的责任、权利和义务：在商城买家支付货款的前提下，甲方负责保证足够的货源，并按要求按时发货；在建设商城第三方平台时所发生的一切认证附加费用全由甲方支付，乙方不予以垫付。在附件”乙方详细服务内容”方面，约定的服务内容包括：乙方负责产品店铺装修并负责商品上线；乙方负责店铺的整体营销策划推广和文案编辑，甲方做资源配合；乙方配置不少于5名专职人员组建营运团队。此外，双方还对其他权利义务进行了约定。双方当事人一致确认：合同中违约条款”若其中乙方出现违约行为”的”乙方”系笔误，应为”一方”。同日，万盛岛公司（甲方）与盘古公司（乙方）签订《移动互联网合同》，第一条”委托服务内容”约定：甲方委托乙方为甲方在互联网或移动互联网等网络上开展电子商务活动的服务商，乙方为甲方提供微信商城开发及网络营销推广代运营内容的相关托管服务，创建商城的服务号和订阅号，并进行运营。第二条”服务期限”约定：3年，自2015年5月22日起至2018年5月21日。第三条”合作经营方式及计算方法”约定：商城建站配套基础费用：第一年合作乙方一次性收取甲方微信开发所有功能费用23800元，以后每年乙方收取服务费用2500元，同等功能免费升级。此项服务费及开发费用合同生效后，乙方第一年年底达不到销售保量的50%，首年服务开发费退还50%，并免除第二年服务费用，并终止双方运营合同。保量、推广运营费用情况：第一年乙方全年保量1000万，第二年保量5,000万，第三年保量1亿，全年甲方广告推广费用为实际销售额的6%，包括赠品、活动等，每月做计划，经过甲方书面审核签字确认通过。上个月有剩余推广费，推到下个月使用。广告推广费用的支付：由甲方按月支付乙方，第一年商城制作完毕，推广前支付，每年每个月前15天内乙方将本阶段的广告投入情况及广告活动策划案提交甲方，甲方审核认定合理即可将本月的广告推广费用支付给乙方。销售佣金计算：甲方支付给乙方的佣金按照总销售额的7%提点作为佣金，按月结算，每月10号之前结算上月佣金费用，根据合同每年佣金递减1.5个百分点，最低不低于3%。推广时间和推广合作方法：1、乙方在商城建设前做好营销策划，进行营销推广活动；2、乙方根据商城进展及运营销售情况策划推广方案,每月定期提交给甲方审核，经甲方通过后方能进行广告推广执行，推广全部费用由甲方按照合同提前支付乙方，方便推广活动执行，从而达到销售保量。如果因为甲方推广费不到位，从而导致未达到保量，则由甲方承担责任，乙方有权解除运营合同。乙方若达到销售额，甲方不可终止合同,并且不可在甲乙双方合作期间找第三方合作移动端的产品。若乙方达不到每年销售额的50%，甲方有权利终止合同。在甲乙双方合作期间，若其中一方出现违约行为，需赔偿给另一方合作金额的1%作为违约金。甲方的责任、权利和义务：在商城买家支付货款的前提下，甲方负责保证足够的货源，并按要求按时发货。第六条约定：本协议在甲方付完基础开发费用方能生效。在附件”乙方详细服务内容”方面，约定的服务内容包括：乙方负责产品店铺装修并负责商品上线；乙方负责店铺的整体营销策划推广和文案编辑，甲方做资源配合；乙方配置不少于9名专职人员组建营运团队。此外，双方还对其他权利义务进行了约定。当日，万盛岛公司向盘古公司缴纳了23800元的微信开发功能费用。其后，双方针对前述两份合同分别签订了两份附件，《PC商城合同》附件内容为：1、乙方客服没有看住单，被骗1229.4元，甲方先行垫付，由乙方偿还甲方。2、天猫店铺外包设计费2,750元，甲方先行垫付，由乙方偿还甲方。3、乙方保证在2015年9月10日前店铺建设完毕，并正式上线，运营人员投入运营，否则按违约处理，按年任务额的1%每天处以罚金，如因乙方没有按天猫规定违规或没有完成天猫规定营业额所处的罚金由乙方承担。......6、运营业务为月考核，每月平均完成年营业额的1/12销售额，即首年每月完成41.6万元，次年以合同签订数额按此比例另计，如因乙方经营不善，连月考核任务50%都没有完成，甲方有权中止合作，并不承担任何责任。7、合作合同补充条款中如有与合同文本相冲突的地方以补充条款为准。《移动互联网合同》附件内容为：1、2015年9月15日前乙方把店铺装修好上线配备齐人员投入运营，商城分销系统上线运营时日起算起始时间合同正式履行，没按时上线运营双方解除合作，乙方退回甲方所缴纳的商城费全款。......6、运营业务为月考核，每月平均完成年营业额的1/12销售额，即首年每月完成83万元，次年以合同签订数额按此比例另计，如因乙方经营不善，连月考核任务50%都没有完成，甲方有权中止合作，并不承担任何责任。7、合作合同补充条款中如有与合同文本相冲突的地方以补充条款为准。2015年11月5日，盘古公司的法定代表人马杰在前述每份附件落款盖章处手写添加”2015年11月5日正式装修完成上线，甲方承诺一年内提成增加到12%，截至2016年11月乙方全年销售保量数量为标的额”。自2015年11月6日至2015年12月10日，万盛岛公司共计向盘古公司返还刷单费用43306元。万盛岛公司认为该费用也是推广费的一种，盘古公司不予认可。2016年4月21日，盘古公司向万盛岛公司出具万盛岛天猫扣款明细一份，载明：包括扣款7500元、被骗1229元、先垫2750元在内的支出共计12579元；包括收入49615元×0.12=5954元、刷单等在内收入8796.5元，共计返还3809.5元，四月末打到贵公司账户；同时注明”万盛岛微信没有销售”。其后，盘古公司将3809.5元给付万盛岛公司。双方当事人确认：针对《PC商城合同》的天猫店铺在2015年5月22日至2016年4月21日的销售额为49615元；针对《移动互联网合同》没有销售额；双方已经实际终止两份合同合作。但万盛岛公司主张于2016年4月21日终止合作，盘古公司主张于2016年5月终止合作。
一审法院认为，万盛岛公司与盘古公司签订的《PC商城合同》及附件、《移动互联网合同》及附件对万盛岛公司委托盘古公司作为万盛岛公司在网络上开展电子商务的服务商、盘古公司为万盛岛公司提供代运营服务等相关事宜达成一致合意，其行为系双方真实意思表示，合法有效，受法律保护。双方均应按照约定行使权利、履行义务。现万盛岛公司要求解除合同，盘古公司同意，且双方已经实际终止合作，因此，一审法院确认两份合同于2016年11月29日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现万盛岛公司以盘古公司未完成第一年的销售额、未提交广告推广的策划案、店铺没有在约定的时间上线运营、没有组建运营团队要求盘古公司支付违约金、返还微信功能开发费，盘古公司辩解其不存在违约行为、附件属于无效条款、多次提交广告策划案被回绝、万盛岛公司未支付推广费致使无法达到保量销售额、违约金过高，因此不同意万盛岛公司的请求。双方争议焦点为：两份合同附件是否属于《中华人民共和国合同法》第四十条规定的无效格式条款；盘古公司在履行两份合同的过程中是否存在万盛岛公司所述的违约行为，如违约，是否应支付违约金以及合同约定的违约金是否过高，盘古公司是否应返还微信功能开发费。第一，《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。而案涉两份合同的附件系双方在履行两份合同一段时间后达成的对原合同的补充事项，属于双方自愿协商，并非一方为了重复使用预先拟定的条款，不属于格式条款。同时，附件的具体内容也没有免除万盛岛公司责任、加重盘古公司责任、排除盘古公司主要权利，且盘古公司的法定代表人在2015年11月5日又手写添加双方协商的协议内容，因此盘古公司主张附件系无效的格式条款，于法无据，一审法院不予采纳。第二，关于盘古公司是否需要提交广告策划案，《PC商城合同》第三条约定，由甲方按月支付乙方，每个月10号前乙方将下月广告投入情况及广告策划案提交甲方。《移动互联网合同》第三条约定，每年每个月前15天内乙方将本阶段的广告投入情况及广告活动策划案提交甲方。但盘古公司未提供证据佐证在合同履行期内提交广告策划案或者提交而被回绝，因此盘古公司未提交广告策划案的行为构成违约，应承担违约责任。第三，关于盘古公司是否需要组建运营团队，《PC商城合同》和《移动互联网合同》附件”乙方详细服务内容”方面分别约定，乙方配置不少于9名专职人员组建营运团队、乙方配置不少于5名专职人员组建营运团队，但盘古公司未提供证据证明组建了相应的营运团队，因此盘古公司该行为构成违约，应承担违约责任。第四，关于案涉店铺是否在约定时间建设完毕、正式上线运营方面，两份合同均约定”乙方负责产品店铺装修并负责商品上线”。《PC商城合同》附件约定”乙方保证在2015年9月10日前店铺建设完毕，并正式上线，运营人员投入运营”。《移动互联网合同》附件约定”2015年9月15日前乙方把店铺装修好上线配备齐人员投入运营”，而根据盘古公司法定代表人手写添加内容可以印证两个店铺均系2015年11月5日正式上线，该时间晚于双方附件约定的2015年9月，因此盘古公司该行为构成违约，应承担违约责任。第五，关于盘古公司未完成第一年的销售额方面，《PC商城合同》约定”第一年乙方全年保量500万”，《移动互联网合同》约定”第一年乙方全年保量1000万”，两份合同附件均约定”运营业务为月考核，每月平均完成年营业额的1/12销售额”。但是实际对于《PC商城合同》，盘古公司在2015年5月22日至2016年4月21日仅完成49615元的销售额。针对《移动互联网合同》没有销售额，盘古公司的行为已构成违约，应承担违约责任。对于盘古公司辩解万盛岛公司没有支付广告推广费、无法完成约定数额的意见，由于两份合同均约定盘古公司须先提交广告投入情况以及广告策划案、万盛岛公司审核认定合理后支付广告推广费，但如前所述，盘古公司未提交广告策划案，盘古公司也未提供证据证明在起诉前曾向万盛岛公司主张过广告推广费，且《移动互联网合同》没有销售额的情况下，万盛岛公司无需支付盘古公司广告费；另外，双方合同并未约定支付广告费系盘古公司完成保量的前提。因此，盘古公司该辩解没有法律依据，一审法院不予采纳。第六，对于万盛岛公司主张返还微信功能开发费用23800元，由于《移动互联网合同》明确约定”乙方第一年年底达不到销售保量的50%，首年服务开发费退还50%”，附件约定”截至2016年11月乙方全年销售保量数量为标的额”。而截至双方实际终止合作时，案涉合同没有销售额，依据前述约定，万盛岛公司要求盘古公司返还23800元的50%，即11900元于法有据。虽附件同时约定”没按时上线运营双方解除合作，乙方退回甲方所缴纳的商城费全款”，但在2015年11月实际上线运营之后，万盛岛公司不仅未立即行使合同解除权，而且提高了佣金数额，直至2016年才实际终止合作，可见未按约定时间上线运营并非合同实际终止合作的原因；同时，由于该23800元系微信功能开发费用，而案涉店铺已经完成前期的开发正式上线，因此万盛岛公司以此主张返还全部23800元于法无据，一审法院对该请求予以部分支持。第七，如上所述，针对两份合同，盘古公司存在未完成约定的销售额、未提交广告推广策划案、店铺没有在约定的时间上线运营、没有组建运营团队的违约行为，应承担违约责任。对此，《PC商城合同》与《移动互联网合同》约定”若其中一方出现违约行为，需赔偿给另一方合作金额的1%作为违约金”。《PC商城合同》约定”乙方保证在2015年9月10日前店铺建设完毕，并正式上线，运营人员投入运营，否则按违约处理，按年任务额的1%每天处以罚金”。现万盛岛公司以上述约定要求盘古公司承担50000元、100000元的违约金以及140000元的逾期违约金。而盘古公司认为，《PC商城合同》及附件约定的违约金计算标准是以年任务额作为基数，该额度本身就是预期利益、无法衡量，而《移动互联网合同》中的合作金额应为实际销售额，且前述违约金过高、万盛岛公司不存在实际损失。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。结合使用的”合作金额”以及《移动互联网合同》中其他条款诸如对于”广告推广费”约定为按照实际销售额计算等作出了明确的表述，前述《移动互联网合同》违约责任中的合作金额应是双方约定的保量金额。而且，对于两份合同盘古公司在合作金额方面作出了不同的解释与常理不符。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。对于实际损失，虽然万盛岛公司提供《房屋租赁居间合同》、收款收据、技术年费明细、照片予以证明，但由于万盛岛公司未提供证据证明前述合同系为保管案涉合同产品所签订，且万盛岛公司一审庭审陈述案涉合同已经于2016年4月终止，因此前述《房屋租赁居间合同》、收款收据与本案无关，一审法院不予采纳；由于《PC商城合同》约定”在建设商城第三方平台时所发生的一切认证附加费用全由甲方支付，乙方不予以垫付”，而万盛岛公司所交付的两笔技术年费均属于前述费用，万盛岛公司主张该费用系损失于法无据，一审法院亦不予采纳。鉴于万盛岛公司提供的证据不足以证明其损失，考虑到盘古公司在合作初期第一个月即未完成保量销售额、而万盛岛公司一直与盘古公司进行合作、直至2016年4、5月双方才终止合作的实际，针对《PC商城合同》，一审法院酌定盘古公司支付20000元的违约金和10000元逾期违约金；针对《移动互联网合同》，考虑到盘古公司已经需要返还11900元，一审法院酌定盘古公司支付20000元的违约金。因此本院对万盛岛公司要求支付违约金的请求予以部分支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、确认大连万盛岛水产有限公司与大连零之具盘古科技有限公司于2015年5月22日签订的《PC商城代运营商运营合同》于2016年11月29日解除；二、大连零之具盘古科技有限公司于一审判决生效之日起十日内支付大连万盛岛水产有限公司违约金30000元；三、确认大连万盛岛水产有限公司与大连零之具盘古科技有限公司于2015年5月22日签订的《移动互联网和PC互联网代运营商运营合同》于2016年11月29日解除；四、大连零之具盘古科技有限公司支付大连万盛岛水产有限公司违约金20000元，给付时间同上；五、大连零之具盘古科技有限公司返还大连万盛岛水产有限公司微信功能开发费用11900元，给付时间同上；六、驳回大连万盛岛水产有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6007元（万盛岛公司已预付），由万盛岛公司负担4659元，由盘古公司负担1348元，给付时间同上。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为,上诉人与被上诉人签订的《PC商城合同》和《移动互联网合同》均系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，应为有效。在合同约定的履行期限届满前，上诉人与被上诉人终止了合同的履行，并对案涉合同已于2016年11月29日解除的事实无异议，本院予以确认。本案二审争议的焦点为，上诉人在合同履行过程中是否存在违约行为。一审认定上诉人存在未完成销售额、未在约定期限内将网络店铺上线运营、未组建运营团队的事实，上诉人对此未提供相反证据加以反驳，并主张上述违约事实的发生系因被上诉人未支付广告推广费造成的。依据案涉《PC商城合同》和《移动互联网合同》的约定，广告推广费的给付以及给付的金额系依据上诉人提交的广告推广策划案确定的，即被上诉人支付广告推广费的前提系上诉人首先要制作广告推广方案，并经过被上诉人的审核同意。上诉人在未提供证据证明其曾向被上诉人交付广告推广策划案的情况下，主张上述违约事实系由被上诉人未支付广告推广费造成的，没有事实和法律依据，一审认定上诉人违约并承担违约责任，并无不妥。关于违约金数额，上诉人主张双方约定的违约金过高，一审依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条和第二十九条的规定，予以适当调整，并无不妥，本院予以维持。
综上所述，上诉人盘古公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1348元，由上诉人大连零之具盘古科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长于长浩
审判员王迪
审判员崔耀天
二○一七年七月十八日
书记员黄月妍