云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）昆民一终字第606号 上诉人（原审原告、反诉被告）昆明百代景观园林工程有限公司，住所地：昆明市关兴路**中成花园丽景苑****。 法定代表人张福，总经理。 委托代理人刘泽溪，云南宜和律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人（原审被告、反诉原告）抚州市赣东建筑工程公司，住所地：江，住所地：江西省抚州市赣东大道**> 法定代表人汪乐民，董事长。 委托代理人马磊，云南天外天律师事务所律师。特别授权代理。 委托代理人刘玉和，男，1978年8月12日出生，汉族，现住云南省昆明市呈贡区，系该公司副总经理。特别授权代理。 上诉人昆明百代景观园林工程有限责任公司（以下简称“百代公司”）因与上诉人抚州市赣东建筑工程有限公司（以下简称“抚州公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2014）官民一初字第201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 一审法院经审理查明以下法律事实：被告（反诉原告）抚州市赣东建筑工程公司与云南司法警官职业学院于2012年8月14日签订《云南司法警官职业学院田径运动场改造项目施工建设工程施工合同》，合同约定由被告（反诉原告）抚州市赣东建筑工程公司作为承包人向发包人云南司法警官职业学院承建位于昆明市大板桥云南司法警官职业学院院内的田径运动场改造项目，并在合同第三部分专用合同条款中第二项5.2中载明了监理单位委派的工程师“姓名：陈忠昆”。后被告（反诉原告）抚州市赣东建筑工程公司将其承建工程项目中运动场草坪绿化工程及运动场绿化自动喷灌系统安装工程分包给原告（反诉被告）昆明百代景观园林工程有限公司，并签订相应合同。其中，原告（反诉被告）昆明百代景观园林工程有限公司与被告（反诉原告）抚州市赣东建筑工程公司于2012年10月18日签订《云南司法警官职业学院运动场绿化自动喷灌系统安装工程》，合同约定由原告（反诉被告）作为施工单位承建位于云南司法警官职业学院内运动场绿化自动喷灌系统安装工程，工程暂定价119123.98元，工期2012年10月15日至2012年10月25日。另，被告（反诉原告）抚州市赣东建筑工程公司与原告（反诉被告）昆明百代景观园林工程有限公司分别于2012年10月18日、2012年11月28日以相同名称签订《云南司法警官职业学院运动场绿化工程》两份，其中2012年11月28日签订的合同对2012年10月18日签订合同中施工材料细沙单价及铺设厚度进行了修改，双方最终按照2012年11月28日签订的合同履行相应权利义务，该合同约定由原告（反诉被告）昆明百代景观园林工程有限公司作为施工单位对被告（反诉原告）抚州市赣东建筑工程公司分包的运动场绿化工程进行施工，并载明“二、甲方[被告（反诉原告）]责任：．．．．．．2.7保证按合同所确认的方式支付工程款；2.8保证在乙方[原告（反诉被告）]施工结束，自乙方提出申请之日起，七日内给予组织工程验收，并出具验收书面结果；如果甲方不能在乙方提出验收申请之日起的七日内组织工程验收或验收后没有出具验收书面结果，乙方有权认为甲方已经认可该工程合格。三、乙方责任：．．．．．．３.2负责按时、按质完成该景观绿化工程；3.4由乙方施工质量原因造成返工，由乙方负责。四、工程质量4.1所购买材料符合图纸设计要求；4.2施工质量符合图纸设计要求；4.3工程养护期1-3个月（养护期时间待定）；4.4保质期内如因乙方施工质量问题，由乙方负责免费处理问题，如非乙方施工质量问题（人为损坏、被盗等），乙方给予处理，但收取相关费用；4.5养护期满后，乙方保证永久性给予甲方技术指导。五、施工日期：5.1施工日期自2012年10月15日起至2012年10月25日止；5.2施工结束（草种出芽结束）进入养护期，．．．．．．。六、工程合同总价款及价款结算：6.1工程合同总价款：该合同总价款为人民币暂定158217.3元；6.2工程价款结算：（1）按设计图纸施工，根据最终安装实际工程量及乙方综合单价按实结算。八、付款时间：8.1合同签订后，乙方按合同时间组织进场施工，进场施工三日内，甲方支付给乙方工程合同总价款30%的款项；8.2种草出芽结束后，甲方支付给乙方工程合同总价款70%的款项．．．．．．。”后原告（反诉被告）于2012年10月25日完成上述合同中运动场绿化工程，并向被告（反诉原告）提出竣工验收要求，双方因草坪质量问题发生纠纷。2012年11月21日，云南司法警官职业学院、被告（反诉原告）抚州市赣东建筑工程公司、云南恒丰工程建设监理有限公司、原告（反诉被告）昆明百代景观园林工程有限公司共同召开会议，对运动场绿化工程存在问题进行协商，因质量问题该绿化工程未进行竣工验收。另在本案中，云南恒丰工程建设监理有限公司分别于2013年1月2日、2013年5月20日向被告（反诉原告）出具《监理工程师通知单》，其中2013年1月2日出具的监理通知书中载明“根据抚州市赣东建筑工程有限公司所承建的云南司法警官职业学院田径运动场改造项目，2012年12月28日递交的工程竣工验收申报单，我监理项目部对（一、二区．．．．．．）12个分部进行了全数检查，其中足球场草坪达不到验收标准，主要存在以下问题：（1）部分草坪枯黄；（2）草坪普遍露底，场地平整度差；（3）局部喷灌喷头损坏。上述问题已影响足球场草坪使用功能，不符合验收要求，请施工单位立即整改，待整改完成符合验收要求后再进行验收。”，并在右下角注明“总/专业监理工程师：陈忠昆”；2013年5月20日出具的监理通知书中载明“足球场草坪从2012年11月播种至今已经半年时间，在期间反复进行修复、整改，仍有大面积露底，部分草坪枯黄，有部分草坪草抽穗开花，出现老化现象，局部草成堆生长，出现枯黄情况，种植层土壤平整度较差；凸凹不平，无法满足足球场使用要求。鉴于以上问题，足球场草坪经过多次修复、整改，仍未满足验收标准要求，我方建议施工单位铲除原有草坪以及种植土，重新进行种植．．．．．．”，并在右下角注明“总/专业监理工程师：陈忠昆”。2013年5月21日，被告（反诉原告）抚州市赣东建筑工程公司向云南司法警官职业学院出具《关于“云南省司法警官职业学院田径运动场改造项目”足球场草坪处理的承诺书》，承诺聘请其他施工单位对运动场绿化工程进行铲除重建，并承诺了工期交付期限及相应违约责任。后被告（反诉原告）将铲除草坪重建的处理意见告知原告（反诉被告），并将原告（反诉被告）已建成的运动场绿化草坪进行铲除，铲除后另与云南易出莲园林园艺工程有限公司签订合同，由云南易出莲园林园艺工程有限公司对运动场绿化工程进行重建，重建后的运动场绿化工程于2013年9月竣工验收合格并交付使用。庭审中，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）双方确认被告（反诉原告）已向原告（反诉被告）支付工程款项150000元，其中自动喷灌系统安装工程已按照暂定价119123.98元支付完成并交付使用。另双方确认运动场绿化工程按照工程总面积7900平方米，单价22.4元/平方米，计算工程价款，共计176960元（7900平方米×22.4元/平方米=176960元），被告（反诉原告）已按照合同约定的暂定价158217.3元支付30%的款项47465.19元（158217.3元×30%=47465.19元）。现原告（反诉被告）以被告（反诉原告）未支付绿化工程款项为由诉至一审法院，主张：一、被告支付的拖欠工程款138455元；二、被告支付延迟履行的逾期违约金每天万分之五计算365天，共计25268元；三、本案诉讼费用由被告承担。被告（反诉原告）以原告（反诉被告）承建工程存在质量问题为由提出反诉，主张：一、原告（反诉被告）昆明百代景观园林工程有限公司赔偿被告（反诉原告）抚州市赣东建筑工程公司损失197500元；二、本案诉讼费全部由原告（反诉被告）昆明百代景观园林工程有限公司负担。一审庭审中，原告（反诉被告）变更诉请一、二项为：一、判令被告支付原告拖欠工程款129494.81元；二、判令被告支付延迟履行的逾期违约金每天万分之五计算，365天共计23632.8元。 根据上述确认事实，一审法院认为：一、原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订《云南司法警官职业学院运动场绿化工程合同书》合同效力如何认定；二、由原告（反诉被告）承建的运动场绿化工程是否存在质量问题；三、原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）支付相应工程款项的诉请能否成立；四、被告（反诉原告）反诉诉请能否成立。关于争议焦点一，一审法院认为，原告（反诉被告，以下简称“原告”）、被告（反诉原告，以下简称“被告”）签订合同时系双方真实意思表示，合同内容不违反法律强制性规定，庭审中原告已提交相应绿化工程建设资质。故原、被告间于2012年11月28日签订的《云南司法警官职业学院运动场绿化工程合同书》合法有效，一审法院予以确认。关于争议焦点二，一审法院认为，被告与云南司法警官职业学院订立建设工程施工合同时，已委托监理单位云南恒丰工程建设监理有限公司对双方之间工程项目进行监理。被告将其向云南司法警官职业学院承建工程中运动场草坪绿化的工程分包给原告进行施工，该分包行为所涉及的绿化工程属于被告承建工程中的一部分，该绿化工程实质亦属于监理单位的监理权限内。结合本案事实，能够确认被告所承建的云南司法警官职业学院运动场改造项目的竣工验收需要监理单位进行验收，同样原告所承建的运动场绿化工程的竣工验收最终能否通过，亦需要由监理单位云南恒丰工程建设监理有限公司进行确认。本案中，由原告承建的运动场绿化工程于2012年10月25日施工完毕后，按照合同约定的养护期“1-3个月”，原告应当在养护期内确保绿化工程能够通过竣工验收并交付使用，而在养护期（2012年11月21日）内由总发包人云南司法警官职业学院、监理单位云南恒丰工程建设监理有限公司、原告及被告参会的会议上，监理单位就针对绿化工程存在的质量问题做出说明。且监理单位于2013年1月2日、2013年5月20日分别向被告出具《监理工程师通知单》对由原告施工的运动场绿化草坪存在质量问题及原因做出说明。根据通知书内容能够确认由原告负责施工的运动场草坪绿化工程存在质量问题。综上所述，一审法院确认由原告负责施工的云南司法警官职业学院运动场草坪绿化工程存在质量问题。关于争议焦点三，一审法院认为，建设工程施工合同属于特殊形式的承揽合同，承包人的主要合同义务就是按照合同约定向发包人交付合格的建设工程，如承包人交付的建设工程质量不合格，必然导致发包人订立合同的目的无法实现。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告主张其已完成合同义务，被告应当支付相应款项的诉请，一审法院认为，绿化建设工程不同于一般建设工程，施工者完成工程与工程交付使用间存在差异，绿化工程的建设并不能以完成施工作为已完全履行合同义务的条件，其工程中所种植植物能否在养护期内存活、能否交付使用等条件应当作为履行完毕合同主要义务的衡量标准。本案中由原告负责施工的云南司法警官职业学院运动场草坪绿化工程存在质量问题，且经监理单位多次下达通知后，原告仍不能修复合格并交付使用，最终不能通过竣工验收。故原告要求被告支付相应工程款项的诉请缺乏法律及事实依据，一审法院不予支持。针对原、被告如何负担上述相应损失的问题，一审法院认为，原告未提交相应证据证明被告存在应当承担发包人过错的情形，故一审法院确认，由原告承担本案中因不能按质量要求交付工程项目所导致的全部损失。关于争议焦点四，本案中因原告所承建的工程存在质量问题，最终未通过验收，亦不能交付使用，已构成违约，原告应当承担相应违约责任。但在庭审中，被告主张原告应当承担违约责任下的损失为铲除由原告进行施工的草坪另行委托案外人进行施工建设所支出的额外费用。一审法院认为，原、被告间签订的运动场绿化工程合同中未对本案中发生的情形进行过违约责任的约定，且原告在本案中应当承担的违约责任为，造成被告另行委托案外人进行施工建设支出额外费用与本案工程结算价之间的差价。被告反诉的该项损失不属于建设工程施工合同下必然导致的损失，且庭审中被告未对其反诉请求进行变更。综上所述，一审法院确认，被告主张原告向其支付铲除草坪后另行委托案外人进行施工所花费的197500元的反诉请求，没有法律及事实依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、驳回原告（反诉被告）昆明百代景观园林工程有限公司的全部诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）抚州市赣东建筑工程公司的全部反诉请求。”案件受理费3574元，由原告（反诉被告）昆明百代景观园林工程有限公司负担；反诉案件受理费2125元，由被告（反诉原告）抚州市赣东建筑工程公司负担。 一审判决宣判后，百代公司、抚州公司均不服，向本院提起上诉。百代公司上诉称：一、一审法院认定事实不全，百代公司在对球场绿化时施用了大量有机土和细沙作为草坪基土，抚州公司重新发包绿化工程中并未再次约定细沙等基土的价格和数量，实际上承揽方未重新更换土壤，抚州公司一直无偿使用至今却未支付过对价。二、双方合同约定了百代公司向抚州公司提出验收的，7日内不组织验收并出具书面结果视为工程合格，但一审法院依据另一份《云南司法警官职业学院运动场绿化自动喷灌系统安装工程》的约定来约束本案，没有法律依据。百代公司于2012年10月25日提出验收申请，而抚州公司至2013年11月21日才做出验收结果，涉案工程应视为验收合格，风险已经转移，抚州公司未如约支付价款导致后期养护不利应当自行承担责任。三、一审法院在认定合同有效的情况下，适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》错误。四、争议双方的合同中从未约定确定监理公司，对涉案工程是否存在质量问题，云南恒丰工程监理有限公司在本合同中没有权利评价，且其在没有资质的情况下，未通知百代公司到场也未做现场保存记录的监理意见没有任何法律效力。综上，请求：一、撤销一审判决第一项，改判由抚州公司支付拖欠的工程款129494.81元，并支付延迟履行的逾期违约金（按每天万分之五计算，365天共计23632.8元）；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。 抚州公司上诉并答辩称：一、百代公司的上诉请求无事实和法律依据，本案应围绕百代公司是否履行合同义务，以及履行合同义务是否符合合同约定进行审查，从一审起诉状以及百代公司的上诉状可以看出，其对涉案工程存在重大质量问题予以默认；二、我方向法庭提交十五组证据形成证据链条，足以证明对方履行合同义务存在严重质量问题，给我方造成197500元的损失，按照法律规定，百代公司应予以支付；三、双方合同明确约定，工程范围不仅仅是施工，还包括养护，故百代公司需完成整个工作之后才能申请验收，而百代公司仅仅完成施工就申请验收，不属于验收合格的情形。综上，请求驳回百代公司的上诉请求，并支持我方上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判百代公司立即赔偿抚州公司损失197500元；二、本案的诉讼费全部由百代公司承担。 百代公司针对抚州公司的上诉答辩称：抚州公司的上诉请求没有事实和法律依据，案外人施工的草地一直由抚州公司使用，其支付的相应价款不能作为损失主张赔偿。 二审中，经询问双方当事人对一审确认事实的意见，抚州公司提出自动喷灌系统安装工程与涉案的运动场绿化公司均未进行过结算，百代公司予以认可，即针对涉案工程的已支付款项未予明确。二审经审理查明的其他法律事实与一审法院所确认的法律事实一致，本院予以确认。 归纳双方的争议焦点，本案的争议焦点是：一、百代公司所做的涉案绿化工程是否存在质量问题？抚州公司是否应当支付百代公司工程款？二、百代公司是否应当赔偿抚州公司197500元？ 本院认为：针对第一个争议焦点，百代公司所做的涉案绿化工程是否存在质量问题以及抚州公司是否应当支付百代公司工程款的问题。首先，百代公司主张根据合同约定，百代公司于2012年10月25日提出验收申请，而抚州公司至2013年11月21日才做出验收结果，涉案工程应视为验收合格，故抚州公司应当支付工程价款。本院认为，根据双方所签《云南司法警察职业学院运动场绿化工程合同书》约定，工程内容包括铺设腐殖土、普通沙，混播青草坪种植以及施工结束养护三个月（养护期时间待定），从合同内容和工程特征来看，百代公司的合同义务不仅包括种植完毕青草坪，还要保证所种植的青草坪生长并养护良好，但2012年11月21日的《会议纪要》对草坪提出了补种、补播等措施，即百代公司施工的涉案工程并未经过验收，并且，《单位工程竣工验收证明书》明确载明百代公司施工的涉案工程完全不能使用，为不合格品，加之抚州公司提交的百代公司以及案外公司所施工的草坪对比图已形成证据锁链，足以充分证明百代公司所施工的涉案工程存有严重质量问题，而百代公司所主张的合同未约定监理公司以及监理公司无资质的问题并不能反驳其施工工程存在质量问题的事实。其次，百代公司还主张案外公司施工时未重新更换土壤，抚州公司一直无偿使用百代公司的成果至今却未支付过对价，但百代公司并未提交证据证实抚州公司使用了百代公司的施工成果，且根据百代公司指出的《足球场种植层改良及植草方案》亦不能表明案外公司施工时使用了百代公司施工的细沙等成果，该方案恰好说明案外公司对土壤进行了配比施工，故百代公司的该上诉请求不成立，本院不予支持。综上所述，百代公司施工的涉案工程存在严重的质量问题，且其施工的草坪已被铲除，导致双方之间签订的合同目的不能实现，故百代公司无权要求抚州公司支付任何工程款项。 针对第二个争议焦点，百代公司是否应当赔偿抚州公司197500元的问题。抚州公司主张的197500元系其另找案外公司施工而支出的工程款项，并不是因百代公司的违约行为对其造成的损失，故在判令抚州公司不向百代公司支付涉案的任何工程款项的情况下，抚州公司要求百代公司赔偿损失的请求不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人百代公司、抚州公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百一十八条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币5699元，由上诉人昆明百代景观园林工程有限责任公司承担3574元，二审反诉案件受理费2125元，由上诉人抚州市赣东建筑工程有限公司承担2125元（上诉人抚州市赣东建筑工程有限公司预交诉讼费3574元中的1449元予以退还）。 本判决为终审判决。 审 判 长  郑会利 代理审判员  蔡 芸 代理审判员  符圆圆 二〇一四年十一月十八日 书 记 员  杨 扬