广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终9903号
上诉人(原审被告)：广州东兴堂大药房连锁有限公司昌乐园分店。
负责人：钟云。
上诉人(原审被告)：广州东兴堂大药房连锁有限公司。
法定代表人：许建江。
上述两上诉人共同委托代理人：林小平，广东民道律师事务所律师。
上述两上诉人共同委托代理人：潘惠文，广东民道律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告)：朱建平。
上诉人广州东兴堂大药房连锁有限公司昌乐园分店（下称东兴堂昌乐园分店）、广州东兴堂大药房连锁有限公司（下称东兴堂公司）因产品责任纠纷一案，不服广州市天河区人民法院(2015)穗天法民一初字第1857号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年3月24日，被上诉人在东某昌乐园分店购买了“正山庄河参”4盒和“正山庄高丽参”1盒，共计3228元。涉案产品外包装载明，产品的品名为“正山庄河参”；产品批号：ZSE-101001；执行标准：Q/GZH1-2006。
原审法院另查明：被上诉人提供的由广东省质量技术监督局于2015年5月8日出具的《政府信息公开复函》载明：“标准‘Q/GZH1-2006’在我局没有相关备案信息；被上诉人提供的广东省卫生和计划生育委员会于2015年5月26日出具的《关于政府信息公开申请的答复》载明：“经审核，本机关无‘广东正韩药业股份有限公司Q/GZH1-2006’企业标准备案信息。”上诉人对上述证据的关联性有异议，称企业的标准备案是在2009年6月1日前备案的，涉案商品不是食品，而是中药饮片，因此该证据与本案缺乏关联性。
再查明，东某昌乐园分店是涉案产品的直接销售者，是东某公司的分公司，其机构类型为企业非法人。
原审法院认为：消费者的合法权益受法律保护。2015年3月24日，被上诉人在东某昌乐园分店购买了“正山庄河参”4盒和“正山庄高丽参”1盒，共计3228元。被上诉人履行了交付货款的义务，东某昌乐园分店履行了交付标的物的义务。根据被上诉人提供的购物小票、银行存根联和相应发票，可以认定被上诉人作为消费者在东某昌乐园分店购买了商品，与东某昌乐园分店存在买卖合同关系，其合法权益依法受法律保护。
本案的争议焦点为，东某昌乐园分店销售的产品所使用的企业标准是否有效，如果无效是否违反食品安全标准。本案中，上诉人所生产的产品无药品或保健品批号，应属食品，根据《食品安全企业标准备案办法》第十六条，企业标准备案有效期为三年，而上诉人提交证据显示涉案产品的执行标准“Q/GZH1-2006”为2006年标准，该标准明显已过期。其次，上诉人虽提交茂名市食品药品监督管理局出具的《关于广东正韩药业股份有限公司产品执行标准备案说明》，上载：“该公司所生产的中药饮片已全部报我局备案”，但根据《食品安全企业标准备案办法》第二条规定，食品生产企业制定的企业标准，在没有食品安全国家标准或者地方标准的企业标准或严于食品安全国家标准或者地方标准的企业标准，应当在组织生产前到省级卫生行政部门备案。综上，涉案产品的执行标准“Q/GZH1-2006”早已过期，且未依法到省级卫生行政部门备案，违反了《中华人民共和国食品安全法》（2009年6月1日起施行）第三条及第二十五条的规定，应属不符合食品安全标准的食品。
另，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十九条的规定，食品经营者应当建立并执行食品进货检查验收制度，采购时应当查验供货者的许可证和食品合格的证明文件，否则应当承担相应的民事责任。本案中，东某昌乐园分店作为涉案产品的销售者，未能尽到对案涉食品的谨慎审查义务，销售不符合食品安全标准的食品，依法应当承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国食品安全法》第九十六条之规定，被上诉人要求东某昌乐园分店退还其购买涉案产品的货款3228元并赔偿其购买涉案产品价款十倍的赔偿金32280元，理据充分，原审法院予以支持。鉴于被上诉人要求退回货款的诉请已获支持，根据权利义务相一致的原则，被上诉人亦应将购买的涉案产品返还给东某昌乐园分店。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条第一款，《中华人民共和国食品安全法》（2009年6月1日起施行）第三条、第二十五条、第三十九条、第九十六条，《食品安全企业标准备案办法》第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2016年5月5日作出判决：一、广州东某大药房连锁有限公司昌乐园分店自本判决生效之日起10日内，向朱建平退回价款3228元，广州东某大药房连锁有限公司承担补充清偿责任；二、朱建平在收到上述退款的同时，向广州东某大药房连锁有限公司昌乐园分店退还“正山庄河参”4盒和“正山庄高丽参”1盒，否则应以不能退还产品的价款折抵广州东某大药房连锁有限公司昌乐园分店退还的价款；三、广州东某大药房连锁有限公司昌乐园分店自本判决生效之日起10日内，赔偿朱建平十倍价款32280元，广州东某大药房连锁有限公司承担补充清偿责任。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费688元，由广州东某大药房连锁有限公司昌乐园分店、广州东某大药房连锁有限公司共同负担。
判后，上诉人广州东某大药房连锁有限公司昌乐园分店、广州东某大药房连锁有限公司均不服，共同向本院提起上诉称：一、一审法院以涉案产品“正山庄河参”、“正山庄高丽参”没有药品或保健品批文属食品认定事实错误。
(一)一审法院以包装是否有批文来划分食品和药品是错误的。
首先，按照《中华人民共和国食品安全法》规定，食品是指各种供人食用或者饮用的成某和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。按《中华人民共和国食品安全法》关于预包装食品的规定，直接向消费者提供的预包装食品的产品外包装应标示食品生产许可证编号，这是食品安全法规定关于预包装食品的法定要求。因此，所有预包装的食品均需要在产品的包装上标注食品生产许可证的编号，否则该食品不许可生产，更不许可进行销售。涉案的产品“正山庄河参”、“正山庄高丽参”没有食品生产许可证编号，就是涉案的产品不是食品，而是药品。涉案的“正山庄河参”、“正山庄高丽参”生产商为广东正韩药业股份有限公司，其持有《药品GMP证书》及《药品生产许可证》，其生产范围中药饮片(净制、切制、蒸制、压制)，亦不可能具备食品生产许可的资格。因此，涉案“正山庄河参”、“正山庄高丽参”并非食品。
其次，药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。涉案产品“正山庄河参”、“正山庄高丽参”的包装标签中已标明载明该红参的功能与丰某：大补元气，复脉固脱，益气摄血，用于体虚欲脱，肢冷脉微，气不摄血，崩漏下血。已作了药品的说明，显然，涉案“正山庄河参”、“正山庄高丽参”应为药品。
(二)涉案产品“正山庄河参”、“正山庄高丽参”属于红参类系中药饮片而非食品。《中华人民共和国药典》是国家记载药品标准、规格的法典，由国家药品监督管理局主持编纂、颁布实施。根据《中华人民共和国药品管理法》第三十二条规定“……国务院药品监督管理部门颁布的《中国人民共和国药典》和药品标准为国家药品标准。……”。从《中华人民共和国药典》载明的内容看，广东正韩药业股份有限公司生产的“正山庄河参”、“正山庄高丽参”属于红参类，而中药饮片的名录中第47类是红参，显然“正山庄河参”、“正山庄高丽参”属于中药饮片，而非食品。
(三)涉案产品“正山庄河参”、“正山庄高丽参”系中药饮片，在涉案产品“正山庄河参”、“正山庄高丽参”的包装中已明确讲明具有治疗功能，所标示的功能与主治、用法与用量，完全符合《中华人民共和国药典》及《广东省中药材炮制规范》相关规定，并不存在不符合药品安全的问题，而且被上诉人亦没有证据证实其因此遭受人身、财产或者其他损害。涉案产品“正山庄河参”、“正山庄高丽参”产品目前没有国药批准文字是由于国家仅对部分中药饮片比如冰片、滑石粉等实行批准文号管理，国家食品药品监督管理局总局未就“红参”类“国药准字”的批准文号审批的有关工作，因此，目前所有红参类中药饮片暂没有药品批准。
(四)按《中华人民共和国食品安全法》规定，生产、销售食品均实行许可证制度，上诉人持有《药品经营许可证》仅限于销售药品，上诉人并没有《食品流通许可证》，依法是不许可出售食品的，同时，根据一般人的常识，药店也不出售食品，显然被上诉人是张冠李戴地将在药店买到的药品说成是“食品”。因此，一审法院认定上诉人销售的“正山庄河参”、“正山庄高丽参”系食品是非常错误的。
综上，一审法院以涉案产品“正山庄河参”、“正山庄高丽参”没有药品或保健品批文应属食品属于事实认定严重错误。
二、一审法院判决适用法律错误。
基于上述事实，“正山庄河参”、“正山庄高丽参”属于中药饮片而非食品，其执行的标准依据是《中国人民共和国药典》及《中药饮片炮制规范》和《中华人民共和国药品管理法》调整，不是按《中华人民共和国食品安全法》调整的范围。显然，一审法院以《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国食品安全法》等相关法律规定作出判决的依据，显然是适用法律不当，属于适用法律错误的体现。
三、一审法院没有追加广东正韩药业股份有限公司作为本案第三人参加诉讼属遗漏诉讼当事人。
上诉人已提供证据证明“正山庄河参”、“正山庄高丽参”系由广东正韩药业股份有限公司生产的产品，因此本案的处理结果与广东正韩药业股份有限公司存在法律上的利害关系，属于必要的共同诉讼参加人，一审法院应依职权追加广东正韩药业股份有限公司为第三人参加本案的诉讼，一审法院没有追加广东正韩药业股份有限公司参加诉讼，属于遗漏诉讼当事人。
综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，遗漏诉讼当事人，判决结果严重错误，依法应予以纠正。为此，上诉人提起上诉请求：1、撤销原审判决；2、请求驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。
被上诉人朱建平答辩同意原审判决。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点是涉案产品是否违反了食品安全标准。虽然涉案产品的外包装上没有标注属于药品还是食品，但上诉人在原审提供了涉案产品生产广东正韩药业股份有限公司的《营业执照》、《中华人民共和国药品生产许可证》、《中华人民共和国药品GMP证书》等证据，以及茂名市食品药品监督管理局出具的《关于广东正韩药业股份有限公司产品执行标准备案说明》均可以证明涉案产品属于中药饮片。且根据《中华人民共和国药品管理法》第一百条的规定，药品包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素……等。故本院认定涉案产品为中药饮片，属于药品的一个类型。因涉案产品不属于食品，故原审法院认定涉案产品违反食品安全标准不当，本院予以纠正。故被上诉人以涉案产品违反《中华人民共和国食品安全法》的规定，要求退一赔十的依据不足，本院予以驳回。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第1857号民事判决；
二、驳回朱建平的诉讼请求。
本案一、二审受理费各688元均由朱建平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓航
审 判 员 苏韵怡
代理审判员 何润楹
二〇一六年八月十六日
书 记 员 叶永峰