云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书(2015)红中刑一终字第67号原公诉机关云南省红河县人民检察院。上诉人(原审被告人)谢天祥,男,1956年12月6日生,汉族,中共党员,大学文化,云南省曲陆高速公路开发有限公司原总经理、曲靖市曲陆房地产开发有限公司原执行董事及法定代表人、云南祥达投资开发有限公司原董事长及法定代表人,住云南省曲靖市麒麟区。因涉嫌犯受贿罪,于2014年5月25日被刑事拘留,同年6月11日被逮捕。现押于蒙自市看守所。辩护人何汝惠,云南弘石律师事务所律师。红河县人民法院审理红河县人民检察院指控原审被告人谢天祥犯受贿罪一案,于2015年4月13日作出(2015)红刑初字第20号刑事判决。宣判后,原审被告人谢天祥不服,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,经过阅卷,讯问上诉人谢天祥,听取辩护人的辩护意见,认为本案事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定:被告人谢天祥在担任云南省曲陆高速公路开发有限公司总经理、曲靖市曲陆房地产开发有限公司执行董事及法定代表人、云南祥达投资开发有限公司董事长及法定代表人期间,利用职务上的便利,非法收受白某、赵某、李某、程某、杨某1、姜某等人的贿赂共计人民币823293元,为他人谋取利益。原审法院根据上述事实和庭审质证、认证的相关证据,依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(一)项、第二款、第六十七条第三款、第六十二条、第五十九条、第六十四条之规定,判决:一、被告人谢天祥犯受贿罪,判处有期徒刑十年,并处没收个人财产人民币15万元。二、被告人谢天祥退缴到检察机关的人民币317139元及退缴到法院的人民币6154元,共计犯罪所得款人民币323293元,依法没收上缴国库。宣判后,被告人谢天祥不服,以“原判认定事实不清,其并未为白某谋取利益,且主动将收受的50万元上交至云南省交通厅廉政账户,该笔金额不应认定为受贿;其具有自首情节、立功表现,原判量刑畸重”等为由,向本院提出上诉。辩护人何汝惠辩护认为:谢天祥具有自首情节、立功表现;逢年过节收受的礼金与职务没有关系,不应认定为犯罪;对谢天祥判处有期徒刑十年,量刑不公平。经审理查明:云南省曲陆高速公路开发有限公司系由云南省交通厅、省公路局及曲靖市人民政府等单位共同投资设立的国有控股公司,曲靖市曲陆房地产开发有限公司及云南祥达投资开发有限公司是云南省曲陆高速公路开发有限公司的子公司。被告人谢天祥在担任云南省曲陆高速公路开发有限公司总经理、曲靖市曲陆房地产开发有限公司执行董事及法定代表人、云南祥达投资开发有限公司董事长及法定代表人期间,利用职务上的便利,非法收受他人贿赂共计人民币823293元,为他人谋取利益。具体事实如下:一、被告人谢天祥于2009年7月、2013年年中,在担任云南省祥达投资开发有限公司董事长兼法定代表人、曲靖市曲陆房地产开发有限公司执行董事兼法定代表人期间,先后两次非法收受云南金沙江建设工程有限公司法定代表人白某送的现金共计人民币50万元,在云南金沙江建设工程有限公司承建昆明市西北部汽车客运站综合办公楼、“曲陆?锦苑”项目中,提前拨付工程款为该公司谋取相应利益。后被告人谢天祥得知白某被检察机关调查消息后,怕事实暴露,遂于2014年5月22日将人民币50万元上交到云南省交通厅廉政账户。二、被告人谢天祥于2003年中秋节、2004年年初、2006年3月,在担任云南省曲陆高速公路开发有限公司总经理、曲靖市曲陆房地产开发有限公司执行董事兼法定代表人期间,用职务上的便利,先后三次非法收受曲靖市麒麟建工集团有限责任公司副董事长赵某送给自己的现金人民币11万元,保障了曲靖市麒麟建工集团有限责任公司顺利承建曲靖市曲陆房地产开发有限公司的“曲陆苑”小区1标段,并在工程款拨付中给予便利。三、被告人谢天祥于2007年春节、2008年春节、2009年春节,在担任曲靖市曲陆房地产开发有限公司执行董事兼法定代表人期间,在委托李智经营的原昆明巨盟房地产经纪有限公司(现昆明市聚纬房地产经纪有限公司)销售曲靖市曲陆房地产开发有限公司的“曲陆苑”小区商品房过程中,利用职务上的便利,三次非法收受昆明市聚纬房地产经纪有限公司董事长李某送给自己的现金人民币7.5万元,在该公司代销“曲陆苑”项目商品房中给予便利。四、被告人谢天祥于2007年4月,在担任云南省曲陆高速公路开发有限公司总经理期间,利用职务上的便利让程某顺利承建云南省曲陆高速公路机电系统改造工程,后在前往昆明巫家坝机场的途中非法收受程某送的现金1万美元,折合人民币77293元。五、被告人谢天祥于2007年至2011年,在担任云南省曲陆房地产开发有限公司总经理及云南祥达投资开发有限公司董事长兼法定代表人期间,利用职务上的便利,先后五次共收受昆明骏达园林绿化工程有限公司杨某1送的现金共计人民币4.1万元,后在该公司承建“曲陆苑”小区绿化等工程项目中为该公司谋取利益。六、被告人谢天祥于2012年1月,在担任云南省曲陆高速公路开发有限公司总经理期间,利用职务上的便利借款人民币600万元给云南路建集团实业有限公司,后在谢天祥的办公室收受该公司总经理姜某送给自己的现金人民币2万元,于2013年再次借款人民币500万元给该公司。另查明,案发后谢天祥的家属已积极向检察机关及法院分别退缴涉案赃款317139元和6154元,共计人民币323293元,已退还本案全部涉案赃款。上述事实,有下列经庭审举证、质证和认证的证据证明:1.到案情况说明,证明被告人谢天祥于2014年5月23日被红河州人民检察院干警从曲靖市带回接受调查,在调查期间,被告人谢天祥如实供述检察机关已掌握其涉嫌收受他人财物的犯罪事实。2.户口证明,证明被告人谢天祥的出生日期等相关自然情况。3.组织机构代码证、云南省交通厅任职批复、董事会会议纪要、云南省曲陆高速公路开发有限公司董事会聘书、验资报告、公司变更登记、情况说明等,证明云南省曲陆高速公路开发有限公司是企业法人,属国有控股公司,云南祥达投资开发有限公司是云南省曲陆高速公路开发有限公司投资的全资子公司。同时证明,被告人谢天祥的任职情况,且其任职经云南省交通厅批复同意。4.证人白某的证言,证明他们公司所承建的西北部汽车客运站和陆良收费站旁的楼盘,都要得到谢天祥的同意才能顺利中标,在承建陆良收费站旁的楼盘项目中谢天祥也没有刁难他的公司,为表示感谢,他于2009年7月份及2013年年中的一天,先后送给了谢天祥共计人民币50万元。5.证人赵某的证言,证明他为了想与谢天祥合作开发曲陆公司的曲陆苑小区工程,以及后来他以曲靖市麒麟建工集团的名义参加招投标时顺利中标。他于2003年中秋节前、2004年年初及2006年下半年的一天,先后三次送给谢天祥共计人民币11万元。送钱主要是为感谢谢天祥同意让他承建曲陆苑小区房地产这个项目,同时想请谢天祥在工程结算和工程款拨付上不要为难。后在2007年通过谢天祥提前拿到了一部分应付工程款。6.证人李某的证言,证明2006年初,他经营的昆明市聚纬房地产经纪有限公司(原昆明巨盟房地产经纪有限公司)通过招投标与曲靖市曲陆房地产开发有限公司签订了《“曲陆苑”项目商品房代销合同》。为了感谢谢天祥,他分别于2007年、2008年、2009年春节前,先后三次共送了谢天祥人民币7.5万元。送钱目的首先是感谢谢天祥让他公司来做曲陆苑小区的代理销售业务;其次是想跟谢天祥搞好关系,以后在代理销售结算时能顺利一些;再次是想与谢天祥交个朋友,以便以后有项目可以做。7.证人程某的证言,证明他经杨某2、闫政达等人介绍认识了谢天祥。2007年年初,他与山西欣奥特自动化工程有限公司合作,后他以山西欣奥特自动化工程有限公司名义报名参加曲陆高速公路机电系统改造工程的招投标,在标书递交截止日的头天晚上,时任云南省曲陆高速公路开发有限公司总经理的谢天祥,告诉了他一个与曲陆高速公路机电项目标底很相近的数字,后该公司顺利中了标。为了感谢谢天祥,他在2007年4月的一天,在送谢天祥到昆明巫家坝机场乘飞机时,他在机场将装有现金1万美元的信封塞进谢天祥的包里。8.证人杨某1的证言,证明1999年他加入昆明市骏达园林绿化有限公司,该公司由他的妹夫陈登福注册成立,他任副总经理。2009年左右,昆明市骏达园林绿化有限公司更名为云南骏达园林绿化有限公司,他任该公司的法定代表人。2007年6月25日其公司与曲靖市曲陆房地产开发有限公司签订了《“曲陆苑”小区项目景观绿化工程施工合同》,2009年9月18日其公司又与云南祥达投资开发有限公司签订了《昆明市西北部客运站景观绿化工程施工协议》。为了感谢谢天祥以及与谢天祥搞好关系,于2007年至2011年每年春节前,他先后五次共送了谢天祥人民币41000元,感谢谢天祥在工程中的关心和照顾,且在工程资金紧张时,谢天祥同意提前拨付工程款给他的公司。9.证人姜某的证言,证明2011年下半年的一天,他打电话与谢天祥借钱,谢天祥便让他先与董事长闫政达联系。联系后闫政达说让他去找谢天祥办理相关手续就行。后于2012年1月他向谢天祥所在的云南省曲陆高速公路开发有限公司借到人民币600万元,他送借款合同到谢天祥办公室当天,送去了2万元钱给谢天祥。后于2013年他公司又向谢天祥所在的上述公司借款500万元。因为谢天祥是该公司的总经理,送这2万元钱是为感谢谢天祥的借款,同时也是为了以后能得到谢天祥更多的帮助和支持。10.《建设工程施工合同》、《“曲陆?锦苑”项目建设工程施工总承包合同》、曲陆房地产开发有限公司付云南金沙江工程公司工程进度款相关凭证,证明发包人曲靖市曲陆房地产开发有限公司、云南祥达投资开发有限公司与承包人云南金沙江建设工程有限公司在不同时间分别签订了不同的工程施工合同,发包公司与承包公司的法定代表人分别为谢天祥、白某,双方具有经济与业务上的往来关系。11.《建设工程施工合同》、银行凭证、收据、借款申请及审批情况等,证明曲靖市曲陆房地产开发有限公司与曲靖市麒麟建工集团有限责任公司于2006年4月5日签订了《建设工程施工合同》,合同约定由曲靖市麒麟建工集团有限责任公司承建曲靖市曲陆房地产开发有限公司的“曲陆苑”小区1标段,即“曲陆苑”小区项目1、2、3栋住宅。双方法定代表人分别为谢天祥、张某。曲靖市麒麟建工集团有限责任公司在承建“曲陆苑”小区1标段过程中,曾先后6次向曲靖市曲陆房地产开发有限公司预借工程款共计人民币370万元,均是由谢天祥签字同意。12.《“曲陆苑”项目商品房代销合同》、《“曲陆苑”项目住宅、商铺、车库代销合同》,证明曲靖市曲陆房地产开发有限公司分别于2006年2月15日、2008年4月与昆明巨盟房地产经纪有限公司(现昆明聚纬房地产经纪有限公司),签订了“曲陆苑”商品房、商铺、车库等代销合同,并约定了双方的权利义务。双方的法定代表人或委托代理人分别为谢天祥和郝某、李某。13.《云南省曲陆高速公路机电系统改造工程施工合同》,证明云南省曲陆高速公路开发有限公司与山西欣奥特自动化工程有限公司于2007年2月7日签订了《曲陆高速公路机电系统改造工程施工合同》的事实。业主为云南省曲陆高速公路开发有限公司,承包方为山西欣奥特自动化工程有限公司。14.《“曲陆苑”小区项目景观绿化工程施工合同》、《昆明市西北部汽车客运站景观绿化工程施工协议》、投标邀请书、中标通知书、银行凭证、借款申请等,证明经曲靖市曲陆房地产开发有限公司的投标邀请,昆明骏达园林绿化工程有限公司参与投标后中标,并于2007年6月25日与曲靖市曲陆房地产开发有限公司签订了《“曲陆苑”小区项目景观绿化工程施工合同》。2009年9月18日,云南祥达投资开发有限公司与昆明骏达园林绿化工程有限公司签订了《昆明市西北部汽车客运站景观绿化工程施工协议》。在工程施工过程中,因资金紧张,于2007年10月至2008年3月期间,昆明骏达园林绿化工程有限公司共向曲陆房地产开发有限公司借款6次,金额为230万元。曲陆房地产公司均由谢天祥签字同意。15.借款合同二份,证明以姜某为法定代表人的云南路建集团实业有限公司分别于2012年1月19日、2013年3月5日向云南省曲陆高速公路开发有限公司借款人民币600万元、500万元的事实。云南省曲陆高速公路开发有限公司的法定代表人或授权代理人处由谢天祥签字。16.中国银行外汇牌价,证明2007年4月29日美元的现汇卖出价为772.93元,故程某送给谢天祥的1万元美元折合人民币77293元。17.中国工商银行个人汇款凭证,证明被告人谢天祥于2014年5月22日存入云南省交通运输厅账户人民币50万元,已退缴涉案赃款人民币50万元。18.扣押财物清单、云南省行政事业单位资金往来结算票据、红河州人民检察院处理扣押财物清单复印件一份、法院收据一份,证明检察机关于2014年7月8日扣押被告人谢天祥家属退缴的涉案赃款人民币50万元后,检察机关退回人民币182861元,其余人民币317139元作为涉案赃款予以上缴。后在本案审理期间,被告人家属又向本院退缴涉案赃款人民币6154元。19.被告人谢天祥的供述与辩解、其本人亲笔所写的自述材料及补充说明与上述证据相印证,证明被告人谢天祥在担任云南省曲陆高速公路开发有限公司总经理、曲靖市曲陆房地产开发有限公司执行董事及法定代表人、云南祥达投资开发有限公司董事长及法定代表人期间,利用职务上的便利,为行贿人白某、赵某、李某、杨某1、程某、姜某谋取相应利益,为接受感谢,谢天祥先后收受了上述行贿人送给的贿赂款共计人民币823293元。上列证据,取证程序和证据形式合法,内容客观真实,能相互印证,足以认定,本院予以确认。本院认为,上诉人(原审被告人)谢天祥身为国家工作人员,利用职务上的便利,多次非法收受他人财物,共计人民币823293元,为他人谋取利益,其行为已构成受贿罪。上诉人谢天祥主观上明知白某送钱给他的目的,是为了利用其职务便利获得帮助、关照,客观上利用职务上的便利为白某提供了帮助,谢天祥关于其并未为白某谋取利益的上诉意见,与审理查明的事实不符,本院不予采纳;谢天祥受贿后,因与其受贿有关的人被查处,为掩饰犯罪而将收受的50万元上交至云南省交通厅廉政账户,系部分退缴赃款,并不影响认定其犯受贿罪的成立,因此谢天祥关于该笔金额不应认定为受贿的上诉意见不能成立,本院不予采纳。辩护人何汝惠提出的逢年过节收受礼金与职务没有关系,不应认定为犯罪的辩护意见,与审理查明的事实及相关法律规定不符,不能成立,本院不予采纳。谢天祥在办案机关调查期间,如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实及办案机关未掌握的少部分同种罪行,依法不属自首。谢天祥关于其系自首的上诉意见及辩护人提出的相同辩护意见不能成立,本院不予采纳。谢天祥揭发他人犯罪行为,但尚未查证属实,依法不属立功,谢天祥关于其有立功表现的上诉意见不能成立,本院不予采纳。谢天祥到案后如实供述自己的罪行,退缴了全部赃款,认罪态度较好,有悔罪表现,原审已予以从轻处罚,故谢天祥关于原判量刑畸重的上诉意见及辩护人何汝惠提出的相同辩护意见,本院不予采纳。综上,原判认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当。审判程序合法。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定,裁定如下:驳回上诉,维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李 杰审 判 员  房希军代理审判员  周 霞二〇一五年七月九日书 记 员  方亚梅