浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金商终字第694号
上诉人（原审被告）：义乌市丹凯工艺品有限公司，住所地：浙江省义乌市义亭镇姑塘工业区同和路32号。
法定代表人：王巧玲，系执行董事。
委托代理人：楼国忠，浙江现代阳光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：义乌市安特纤维有限公司，住所地：浙江省义乌市义亭镇同和路32号。
法定代表人：ＸＸ花，系执行董事。
委托代理人：鲍江云，浙江红太阳律师事务所律师。
上诉人义乌市丹凯工艺品有限公司（以下简称丹凯公司）为与被上诉人义乌市安特纤维有限公司（以下简称安特公司）租赁合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2014）金义上溪商初字第184号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年9月22日，丹凯公司以《生产经营合作协议》形式从安特公司处租赁义乌市义亭镇姑塘工业区同和路32号厂房，租赁期限从2001年1月1日到2013年12月31日止。合同对租金、水电费与税费承担、建筑物设施维护、道路绿化损坏、设施保留等进行了约定。2013年12月底丹凯公司搬离该厂房，但对该厂房未依约定进行修整，反而拆除了大厅和办公室的隔墙固定玻璃、吊顶等固定装潢，同时也未对应交税费进行结算。2014年1月2日丹凯公司就本案厂房向税务部门交纳了各项房产使用税254464.81元。2014年1月8日安特公司根据税务部门的要求，就本案厂房又补交了2011至2013年间的各项房产使用税262302.21元。因发生争议，安特公司对丹凯公司搬离的厂房状况进行了公证，并委托义乌市价格事务所进行了损失鉴定，花去公证费用1520元，评估费用10000元。
2014年1月17日，安特公司诉至原审法院，请求判令：1、丹凯公司偿还安特公司为其垫付的电费、税费，共计人民币271240.28元，并支付利息（自2014年1月14日始按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际履行之日止）。2、丹凯公司赔偿安特公司租赁期间损毁、破坏房屋结构和绿化的损失计人民币412910元。3、丹凯公司支付安特公司保全证据公证费1520元、价格评估费10000元。
丹凯公司在原审中承认双方存在租赁关系，并已支付了第一年130万元、第二年135万元、第三年138万的租金，但称：1、双方真实的租赁合同中，没有约定房产税由谁交纳，根据税法规定其交纳主体是安特公司，所以丹凯公司代安特公司缴纳了房产使用税，安特公司应当返还或在本案中抵扣。2、丹凯公司不存在损毁厂房、破坏房屋结构和绿化的行为；个别损耗是正常经营所致，不应赔偿；安特公司所说的钢棚是违章搭建，政府要求拆除。
原审法院审理认为：安特公司、丹凯公司签订的《生产经营合作协议》，实质是厂房租赁合同，并已履行了支付三年租金和使用厂房至期满等主要内容，依法应当认定该协议合法有效，双方均应按合同约定履行其余的权利义务。依据双方约定，丹凯公司在搬离前应当对厂房建筑、设备、绿化等进行修复或评估赔偿，除了价格评估书中第一部分“固定装潢部分”的第1、3项，第二部分“装潢受损修复部分”的12、16、19项应予扣除，其余301360元系安特公司的合理损失，丹凯公司应当予以赔偿。各项房产使用税（营业税及相关附加税费同时也属于“生产经营过程中产生的地税”）按照合同约定应由丹凯公司负担，因此2014年1月8日安特公司根据税务部门的要求补交的各项房产使用税262302.21元应由丹凯公司最终承担。安特公司缴纳的电费8938.07元系丹凯公司在使用承租厂房期间所用，丹凯公司应按约定予以偿还。租期结束后丹凯公司未对厂房、绿化等进行修复，并与安特公司进行厂房交接手续，导致安特公司需要进行证据保全，因此本案公证费用应由丹凯公司负担。对于评估费用协议中没有约定，因此法庭酌情确定双方各负50%。丹凯公司提出不存在损毁、破坏房屋结构和绿化的行为，《生产经营合作协议》未实际履行，应当按照2010年12月31日签订的《房屋租赁合同》进行认定，以及丹凯公司交纳的税款应予抵扣等辩解，不予采信。丹凯公司提出“固定装潢”、“装潢受损修复部分”的部分损失不应赔偿等辩解的合理部分，予以采信。安特公司诉请的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十二条、第二百三十五条之规定，判决：一、丹凯公司于本判决生效后十日内偿还安特公司垫付的电费8938.07元、各项房产使用税税款262302.21元，共计271240.28元，并支付利息（从2014年1月17日起按中国人民银行同期贷款基准利率计付至实际履行之日止）。二、丹凯公司于本判决生效后十日内赔偿安特公司厂房与装潢、绿化等损毁的损失共计301360元。三、丹凯公司于本判决生效后十日内支付安特公司垫付的公证费1520元、价格评估费5000元，共计6520元。四、驳回安特公司的其他诉讼请求。案件受理费5378元，由丹凯公司负担4378元，由安特公司负担1000元。
上诉人丹凯公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决对安特公司提供的证据价格评估书“予以采信”由此认定丹凯公司损毁了安特公司厂房与装潢、绿化，赔偿损失是错误的。1、该价格评估书无法证明安特公司所诉的损失是上诉人造成的。（1）丹凯公司在安特公司委托公证和价格评估之前早已搬离。（2）价格评估书仅仅只是一个物品估价，结合安特公司所诉的第二项诉请，法院要判决丹凯公司赔偿损失，首先要有证据证明损失是由丹凯公司造成的，显然安特公司并未提供任何证据。（3）涉案厂房在公证和价格评估之前，已经被重新出租并使用。上述事实有安特公司庭审回答、公证视频光盘（视频出现厂房出租137××××9229红色横幅）、水电表交接单及庭审后137××××9229机主李祖强支付的电费4184元汇款单足以证明（一审庭审中丹凯公司、安特公司和案外人李祖强已达成合意，由李祖强直接支付4184元给安特公司，上述事实有一审庭审同步录音录像足以为证）。因此对已经出租并使用的厂房进行所谓的鉴定，这样的价格评估书根本就是无效的。这也很好的解释了为什么安特公司在一审庭审中一直回避是否出租这个问题并且回答自相矛盾，以及安特公司提供的公证光盘视频存在多达几十处剪切的原因。2、价格评估应当客观、公正，该价格评估书价格鉴定结论无效。（1）涉案厂房出租时，双方没有交接清单，厂房也是丹凯公司装修。因此价格评估书依据安特公司单方提供的损坏清单进行鉴定是不具有客观性的。（2）价格评估书鉴定结论包含违章建筑、重复项目（从一审法院剔除的项目也可以证明）、金额不实（价格评估书用了大量“约”，但最终得出的金额是精确）等内容，难以采信。（3）在价格评估书“装潢受损修复部分”涉及大量的质量问题，价格评估机构并没有相关资质进行鉴定评估，因此所做的价格评估也是无效的。一审法院用该价格评估书作为判决的依据，明显也是错误的。3、即使按照《生产经营合作协议书》第十二条的理解，应当是对于拆除会破坏建筑物墙体的设施不予拆除。这个理解跟安特公司一审起诉状事实与理由的内容是完全一致的。因此即使丹凯公司拆除了装潢，只要没有破坏建筑物墙体设施，也不用赔偿。但是一审法院并未采纳。二、一审判决对丹凯公司提供的证据《房屋租赁合同》“不予认定”是错误的。1、双方在2010年9月22日签订《生产经营合作协议》的时候，厂房并未完全造好。2、《生产经营合作协议》是安特公司为了规避自身税务问题提供的，但是因为程序繁琐，双方最终签订了《房屋租赁合同》。3、2010年12月31日签订的《房屋租赁合同》是双方真实的意思表示，是对《生产经营合作协议》的变更，变更之后《生产经营合作协议》权利义务已经终止，应当按照《房屋租赁合同》履行相关权利义务。至于房屋租金问题是由于安特公司考虑到缴纳自身企业所得税等问题，房屋租金最终约定为30万元。即使该条款无效，也不影响其它条款的效力。因此很明显一审法院应当按照《房屋租赁合同》作出正确判决。三、一审判决认定“各项房产使用税按照合同约定应由丹凯公司负担”错误。根据《房屋租赁合同》，双方并未对房产税缴纳进行过约定。我国《中华人民共和国房产税暂行条例》第二条对房产税的缴纳有明确定义：“房产税由产权所有人缴纳。”并且该条也是属于行政法规的强制性规定，因此房产税应当由安特公司缴纳。即使按照《生产经营合作协议书》的约定，丹凯公司也只应缴纳房产使用税一种税款，而并不是安特公司辩称的或法院认定所谓的综合税率。综合税率跟双方的约定没有冲突，当事人可以自行约定缴纳其中的一种或几种，即使需要丹凯公司承担，丹凯公司也只承担房产使用税一种。四、一审判决严重违反法定程序。丹凯公司在一审庭审前已经向法院申请要求鉴定人出庭作证。一审法院在庭审中明确询问了安特公司鉴定人员是否能够出庭作证，而安特公司也明确答复，可以出庭作证，在这样的情况下，一审法院竟然未安排鉴定人员出庭作证，就直接草率宣判，违背了我国《民事诉讼法》第七十八条有关鉴定人员出庭作证的规定。综上所述，丹凯公司认为一审法院认定事实错误，违反法定程序，判决有误，请求二审法院依法裁决。
被上诉人安特公司答辨称：1、安特公司委托公证和价格评估时，丹凯公司并未完全搬离，丹凯公司是否已搬离也并不影响本案事实的认定。丹凯公司与安特公司的租赁合同是在2013年12月31日到期，但丹凯公司并未在合同期限内搬离并移交给安特公司，其搬迁行为一直持续到1月初期。丹凯公司搬迁过程中，一系列破坏性地行为给安特公司造成了很大损失。为此安特公司于2014年1月3日发函给丹凯公司，要求暂停搬离并赔偿损失，说明2014年1月3日丹凯公司尚未完全搬离的事实。由于丹凯公司对安特公司的发函不予理睬，2014年1月7日安特公司委托公证和价格评估机构到现场进行勘查和评估鉴定，在时间上都是能够衔接的。2013年12月31日租赁到期，2014年1月3日发函，2014年1月7日委托现场公证和评估。2、涉案厂房在现场公证和价格评估之前并未重新出租并使用，公证视频是义乌市公证处制作的，不可能存在假象的内容。公证视频也体现出2014年1月7日厂房是空置的，并无其他企业进驻经营。厂房出租的横幅是丹凯公司租赁到期不再续租，安特公司要另行出租的需要，不清楚丹凯公司对安特公司挂横幅出租有何异议或想象。2014年1月7日横幅挂着进行厂房出租本身就证明了厂房没有被重新出租并使用。至于案外人李祖强，一审中李祖强也曾经到庭，在一审时法庭也明确问过李祖强与丹凯公司之间的关系，李祖强与丹凯公司自己也确认，他们之间的关系他们之间会处理，与安特公司无关。因此，丹凯公司提到涉案厂房在公证和价格评估之前已重新出租并使用不是事实，丹凯公司也并没有证据可以证明。3、价格评估报告附有相应的资质证书，评估机构和人员的资质都是合法的。价格评估是现场勘查评估的，非常客观、公正。评估机构只是对现场损毁的情况进行估价，对法律上的因果关系并未作出认定，也无权作出认定。一审法院审查之后对不合理的部分已经予以剔除，所以一审判决的认定并无不当之处。4、双方实际履行的合同是2010年9月22日签订的生产经营合作协议，这点事实非常明确。2010年12月31日的房屋租赁合同是房管、工商等行政部门印制的格式合同，用于办理工商、税收证照等，并非双方实际履行的合同。房屋租赁合同中约定年租金30万元，与丹凯公司实际履行的租金不相符合。丹凯公司不应再三提起，否则影响丹凯公司是否诚信的行为。5、房产使用税在双方合同中明确约定由丹凯公司负担，虽然从法律上来讲，纳税义务人为安特公司，但承租户与出租户之间是可以自由约定的。与我国现行民事法律的规定不相冲突。税务部门已经向一审法院出具了证明，证明房产使用税属于综合税率，一审中安特公司也向法庭提供了义乌市地方税务局的文件，证明综合税率为17.7%。而丹凯公司自行交纳的那一部分税款，也包括了相应的综合税率。一方面说明丹凯公司认可房产使用税由其负担，另一方面丹凯公司也认可了房产使用税属于综合税率。6、对鉴定人员是否有必要出庭是法庭决定的，并未违反法定程序。本案鉴定报告涉及的鉴定资质、鉴定程序都是合法的，对于鉴定的项目义乌法院已逐项进行了审查，对不合理的部分已经进行了剔除。如：钢棚属于违章建筑、窗帘架子、窗帘布不会影响墙体建筑，均予以了剔除。对于装修、受损、修复的部分，一审丹凯公司提出出租时双方没有交接清单，为此一审庭审过程中，一审法院主持双方逐项进行了确认，对于丹凯公司没有认可的装修、受损、修复部分第12、16、19项予以了剔除。所以一审法院对于鉴定报告已经尽到了审慎的义务。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人丹凯公司向本院提供电话录音一份以及汇款凭证复印件一份，证明李祖强支付涉案厂房2013年12月份电费的事实以及涉案厂房已在2013年12月由李祖强承租的事实。
被上诉人安特公司对丹凯公司提供的证据认为：1、对李祖强和丹凯公司之间有关费用往来的情况不清楚，所以对真实性无法明确。2、至于案外人李祖强的情况，一审时李祖强也到庭过，有些事实都已明确，李祖强实际属于物业中介，公司名称是义乌市合顺物业服务公司，丹凯公司与安特公司的租赁到期以后，安特公司与义乌市合顺物业服务公司签订过一份合同，所以厂房是由义乌市合顺物业服务公司全权招租并管理。案外人李祖强在涉案合同租赁到期以前，自行与丹凯公司协商，借用三楼的办公场地开展招租工作，费用李祖强自行与丹凯公司之间结算。这个事情与安特公司无关，安特公司也不清楚，与本案无关。法院判决涉案厂房的水电费用也是由丹凯公司承担的，丹凯公司与李祖强的结算过程安特公司不清楚。厂房是否空置公证视频已非常明确。
本院经审查认为，李祖强将2013年12月份的电费汇给丹凯公司的法定代表人王巧玲，由此不能证明安特公司与李祖强在2013年12月存在承租关系，本院对该证据不予确认。
被上诉人安特公司未向本院提供新的证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人丹凯公司按2010年9月22日的《生产经营合作协议书》约定支付租金，故原审法院以该协议书确定双方的权利义务并无不当。该协议书约定，合作经营中产生的国税地税、房产使用税由丹凯公司缴纳，丹凯公司也在租赁前期缴纳了部分房产使用税，但未缴纳2011年－2013年期间的各项房产使用税共计262302.21元，该税费已由被上诉人安特公司向税务部门补缴，故安特公司可以依照双方签订协议书的约定向丹凯公司追偿。协议书中还约定：生产经营合作结束前一个月，双方对所有水电费用、债权债务及建筑物、水电消防设备、道路绿化进行一次评估检验，如有拖欠损坏，丹凯公司应交清补齐及照价赔偿；丹凯公司对于装潢、墙体水电设施及其他如拆除会破坏建筑物墙体的设施不予拆除，留予安特公司使用。按协议约定，双方当事人应在搬迁前对房产的使用情况进行评估检验。本案厂房租赁期间于2013年12月31日届满，但双方当事人并未进行交接，丹凯公司也没有任何证据证明其搬迁行为符合协议书的约定。而安特公司于2014年1月3日通知丹凯公司要求其暂停搬离、赔偿损失，于2014年1月10日对厂房搬迁现场进行公证并委托义乌市价格事务所进行评估，安特公司的行为符合双方当事人在协议书中的约定。丹凯公司对公证照片、视频中部分内容也予以认可，故原审法院对公证的内容予以确认并无不当。至于价格评估书，原审法院在原审庭审中已明确询问丹凯公司：该评估书中哪些项目是安特公司做的，哪些项目是丹凯公司做的。其回答第一部分固定装潢和第二部分的第16项餐厅电风扇是丹凯公司做的。原审法院根据丹凯公司的陈述及协议书的约定扣除第一部分固定装潢部分的第1、3项费用和第二部分装潢受损修复部分的第12、16、19项费用，原审法院的处理亦无不当。综上，原审法院认定事实清楚，实体处理并无不当，上诉人丹凯公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10756元，由义乌市丹凯工艺品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李向平
审 判 员 金 莉
代理审判员 范继军
二〇一四年六月三十日
代书 记员 范夏青