青海省海东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民二初字第83号
原告（反诉被告）张茂德，男，汉族，生于1956年，初中文化程度，农民。住重庆市万州区。
原告（反诉被告）彭永兵，男，汉族，生于1984年，小学文化程度，农民。住重庆市奉节县。
二原告共同委托代理人何红军，正义法律服务所法律工作者。
二原告共同委托代理人陆耀娟，方圆第四法律事务所法律工作者。
被告（反诉原告）广厦建设集团有限责任公司。住所地：浙江省东阳市。
法定代表人ＸＸ，该公司董事长。
委托代理人张国发，该公司法务。
被告广厦建设集团有限责任公司青海分公司。住所地：青海省西宁市。
负责人单敏政，该公司总经理。
�托代理人单鸣声，该分公司职员。
委托代理人张国发，该分公司法务。
第三人周怀良，男，汉族，生于1962年，高中文化程度，江苏省建湖县人。系广厦建设集团有限责任公司青海分公司互助天洁状元府第项目部负责人，现羁押。
原告（反诉被告）张茂德、彭永兵与被告（反诉原告）广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦集团公司）、广厦建设集团有限责任公司青海分公司（以下简称广厦青海分公司）、第三人周怀良建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年10月24日受理后，依法组成由审判员贾新担任审判长，审判员祝玉芝、刘静参加的合议庭审理本案。本院于2015年1月8日公开开庭进行了审理。原告张茂德、彭永兵及其共同委托代理人何红军、陆耀娟、被告广厦集团公司的委托代理人张国发、广厦青海分公司的委托代理人单鸣声、张国发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张茂德、彭永兵起诉称：2012年9月间，第三人周怀良利用与青海天洁置业有限公司（以下简称天洁置业公司）的关系，以被告广厦集团公司的名义，承揽了互助县状元府第住宅工程项目，第三人周怀良作为被告广厦集团公司该项目部的负责人，为雇佣劳务所需，与二原告签订了劳动务工协议，约定：该工程项目的全部劳务承包给原告；2012年9月进场交纳100万元的履约保证金；保证金按照建筑面积均分，每主体封顶一栋就退还一栋的保证金。合同签定后，原告向亲戚朋友四处借款，按约向第三人周怀良交纳了100万元履约保证金，并组织民工施工至竣工验收前，但第三人周怀良一直未退还保证金。2014年初，第三人周怀良因合同诈骗犯罪嫌疑被警方刑拘，被告广厦青海分公司接管了该项目部，该项目现已经竣工验收。被告广厦�海分公司系被告广厦集团公司在青设立的领有营业执照的分支机构，广厦集团公司在签订施工合同后，合同的实际履行由被告广厦青海分公司实施，根据施工合同约定，广厦集团公司需向天洁置业公司交纳100万元的履约保证金，第三人周怀良在收到原告交纳的100万元保证金后，将其中的50万元保证金交付给了天洁置业公司，剩余的50万元保证金未交付，双方约定从预付工程款中扣出50万元抵充保证金。故，起诉请求被告广厦集团公司及被告广厦青海分公司共同返还二原告100万元保证金，本案诉讼费由二被告承担。
被告广厦集团公司答辩称：1、被告在涉案项目施工过程中不存在与原告签订劳务合同并收取保证金的情形。涉案的互助天洁状元府第项目由我公司承包施工，并交由下属青海分公司具体负责实施，原告虽为项目劳务班组，但是我公司及青海分公司从未与其签订正式合同，原告与项目承包人周怀良个人之间签订劳务合同并收取保证金的行为，系其与周怀良个人之间的约定，与二被告无关，我国民事诉讼法有明确规定，只有法人及授权的受托人才有权代表法人对外签订合同，周怀良作为项目内部承包人从法律上不具备代表公司对外签约的主体资格，原告与其个人签订合同并交纳保证金的行为，应由其个人之间解决，原告也未向被告帐户支付过款项，原告起诉要求被告承担还款责任，无任何法律依据。2、原告实际向周怀良交纳的保证金为50万元，按照其提供的劳务合同，原告既未足额交纳保证金也未依约完成全部施工任务，依约应承担50万元的违约责任，不存在再向其退还保证金的问题。3、原告由于未完成全部施工任务，导致被告向其超额支付了劳务费用。另外，二原告向周怀良及被告的借款未还。
同时，被告广厦集团公司提起反诉称：2011年，被告承包互助县状元府第项目的建设施工工程后交由下属的青海分公司具体负责实施。工程施工过程中，原告承包了3#、4#、6#、7#楼的劳务施工，2013年9月25日，经双方结算，原告总计完成工程价款5485400元，其中，包含140000元未完工程款，双方约定完工验收合格后支付。由于前期支付的款项已经超出了原告实际完成的工程价款，原告故意拖延剩余工程的施工，被告不得已另行找施工队伍完成了原告的未完工程。另外，原告在施工过程中，以预支工程款的方式向被告分别借款35302元、11万元，在项目管理人员周怀良处从涉案项目资金中借款30万元，三项合计借款445302元，故反诉请求：1、反诉被告支付施工中的借款445302元（其中包括周怀良的30万元）；2、反诉被告退还超额领取的劳务费用86000元；3、反诉费用由反诉被告承担。
原告针对被告的反诉答辩称：1、在程序上：反诉原告主体缺位，因为本案被告是广厦集团公司及青海分公司，而且反诉原告在反诉状中明确，广厦集团公司承包项目后，由下属的青海分公司具体实施，对涉案工程青海分公司是直接责任单位，反诉仅为广厦集团公司而没有青海分公司，在主体上缺位；2、在实体上：诉求第1项的借款，其中30万元为本诉原告张茂德与第三人周怀良之间的个人借贷行为，与本案无关；其余的两笔借款一共145302元，为二反诉被告分别向反诉原告借支的，予以认可。但是被告还有54854元的工程保修金没有支付给原告，在反诉中主张进行冲抵，还剩90448元可从原告诉求100万元保证金中扣除；诉求第2项的超付劳务费86000元是2014年1月8日由叶兴春领取的，是2013年9月25日结算的时候，其中扣的两项里面有一笔10万元土建，要求完工以后再支付，叶兴春在�取的时候要求扣除的140000元，但没有全部支付，只给了86000元，不存在超付劳务费的事实，二反诉被告所有的劳务费已经在2013年9月25日与二反诉原告结算清楚。综上，对于145302元的借款用54854元的保修金充抵后，不足部分从100万元履约保证金中扣除，应驳回反诉原告的其他反诉请求。
第三人周怀良答辩称：1、我只收到原告50万元，这50万元已交给了天洁公司，有天洁公司的收据，被告广厦公司也知情；2、从目前整个社会现状看，收取保证金不合法，但是合情合理，它是对施工单位质量上的约束，一般都会收取不定数量的工程履约保证金；3、被告广厦公司说潘大春证明说我把50万元交给了粮食局，不是事实，当时张茂德说在工程款中扣除剩余的50万元，但是我不仅没扣除，还在每一次支付的工程款中给他多支付了。2013年9月份结账的时候我参与了结算，当时还有潘大春和张茂德一起结算的，后来怎么支付的我不清楚；4、被告反诉中的关于借条的30万元，与本案无关，不同意被告主张在本案中解决。
原告张茂德、彭永兵针对本诉及反驳反诉向本院提交以下证据予以证明：
证据一：1、天洁置业公司分别与被告广厦集团公司和广厦青海分公司签订的协议书二份。证明：涉案工程是以两被告的名义承包的，故两被告是本案民事责任的合法主体和民事责任主体。2、对天洁置业公司负责人吴总的调查录音和文字整理。证明：收取100万元保证金是发包方与被告约定的；第三人周怀良向原告收取100万元保证金是由被告承包行为引发的，故被告应当承担相应的民事责任。
证据二：对被告分公司涉案项目部临时负责人潘大春的调查录音及文字内容整理说明。证明：第三人周怀良以两被告的名义承揽涉案工程，被告在�律上具有过错；原告是本案工程的劳务分包人，并且已全部施工完毕，具备返还保证金的条件；该100万元保证金是履约保证金，而非质保金；第三人周怀良即为两被告的项目负责人和委托代理人，原告有理由相信第三人周怀良向原告收取100万元保证金的行为是表见代理行为，故被告理应对返还保证金承担民事责任。
证据三：1、劳动务工协议书。证明：约定进场开挖前交履约保证金100万元及保证金的退还条件；2、收条二份。证明：第三人周怀良以涉案名义向原告收取了100万元保证金；3、致天洁置业公司陈总的函。证明：第三人周怀良确实向原告收取了100万元保证金的事实。
证据四：潘大春的通话录音。证明：1、2013年9月25日双方是在互助县劳动局进行结算的事实；2、除五万多元保修金以外剩余的153万多元工程款已全部付清，既未拖欠工程款，也没有�付工程款；3、甲方要求广厦公司缴纳合同保证金100万元的事实；4、工程项目负责人周怀良打了收到100万元合同保证金的条子，但实际给广厦公司交了50万元，剩余50万元由甲方从工程款中扣出的事实；5、广厦公司尚未退还合同保证金的事实。
被告广厦集团公司及其青海分公司为反驳原告的本诉及反诉主张向本院提交以下证据予以证明：
证据1：2014年3月27日周怀良出具的证明。证明：被告从未与原告签订过合同并收取保证金，收取保证金系周怀良与原告之间的个人行为；周怀良收取保证金的实际数额为50万元。
证据2：2013年8月17日张茂德出具的承诺书。证明：原告未能按期完成工程施工任务，所涉工程不得已找其他施工队完成，即使依据其与周怀良签订的合同，依据合同条款，原告本身既未足额交纳保证金，也未按期完工，已构成违约，周怀良�不应再退还保证金。
证据3：借条三份。2012年10月14日张茂德出具的借条，证明周怀良从项目施工资金中给原告张茂德借款30万元；2013年11月22日张茂德出具的借条，证明广厦青海分公司给原告张茂德借款35302元；2014年1月8日彭永兵出具的借条，证明广厦集团公司给原告彭永兵借款11万元。
证据4：结算单（2013年9月25日）。证明：实际应支付工程价款为5196245元，但所付工程款已经超过结算款。是合同总价加签证扣除未作工程和遗留工程。
证据5：付款凭证及保证书。证明：实际支付的款项为5780893元，除2014年1月8日叶兴春领取的86000元以外，都是张茂德领的。叶兴春属于原告张茂德承包工程的合伙人，2013年9月25日结算后与张茂德一起退场了，之后农民工闹到互助县劳动局，通过劳动局支付给叶兴春86000元。
证据6：通知（2014年4月14日）。证明�反诉被告未按要求完成所有施工任务，反诉原告通知其进场施工。
证据7：未完工程量清单及照片。证明：2014年7月份另找施工队完成遗留工程价款为164512元。
证据8：建设工程施工合同。证明：被告广厦集团公司承包天洁置业公司状元府第一期建设工程。
证据9：保证金收据。证明：天洁置业公司只收到50万元保证金。
经本院庭审质证，各方当事人对原告提交的二份建设工程施工协议书、劳动务工协议书，被告提交的建设工程施工合同、结算单、付款凭证、保证金收据、张茂德及彭永兵的借条的真实性、关联性、合法性均无异议，本院予以确认。被告对原告提交的三份录音资料、二份收条及函的真实性及合法性持有异议，不予认可；原告对被告提交的周怀良的证明、张茂德的承诺书、30万元的借条、通知、未完工程量清单及照片的真实性�合法性、关联性持有异议，不予认可。
本院认为，对于原告提交的对吴总及潘大春的调查录音均系在没有告知被录音者的情况下进行录制的，其证据的来源不具备合法性，同时原告亦未申请要求被录音者出庭对所述事实进一步佐证证实，无法核实其证明事实的真实性及与本案的关联性，故，该三份录音资料均不能作为本案的有效证据予以采信。对于原告提交的二份收条均系第三人周怀良出具给原告张茂德的，周怀良本人虽认可二份收条的真实性，但并不认可2012年10月14日的收条上所载明的“收到张茂德质保金100万元”内容的事实，只认可2012年9月28日收到过张茂德50万元保证金的事实，原告张茂德同时持有周怀良出具的50万元及100万元二份收条，但又不存在原告向周怀良共支付过150万元保证金的事实，该二张收条系存在相互矛盾的证据，不具有排他性及唯一性�只有其中之一能够反映客观真实的事实，即只有一张收条具备证据的真实、合法和关联性。对于周怀良9月28日出具的50万元收条，有原告借款时抵押给被告的天洁置业公司出具的50万元保证金收据及周怀良致陈总的函相印证，可以证实张茂德已实际向周怀良支付了50万元保证金的事实；对于周怀良10月14日出具的100万元收条，原告并未举证证明其又向周怀良支付了50万元保证金的事实，也未向法庭提交其在10月14日再次支付给周怀良50万元的资金来源等相佐证的证据。同时，在庭审中张茂德及周怀良均认可就在同一天，即10月14日张茂德出具30万元借条时，周怀良实际并未支付给张茂德30万元钱款，此30万元借条系内容虚假的空头白条，故对于周怀良出具的100万元收条也不能排除双方相互打空头白条的嫌疑。按照日常生活常理，周怀良10月14日出具100万元收条时应收回9月28日出具的50万元收条，如果在未收回前50万元收条的情况下，也只需向张茂德再出具一张收到50万元保证金的收条既可，其给张茂德又出具一张100万元收条完全不符合生活逻辑。根据民事诉讼法解释第一百零五条、第一百零八条的规定，原告举证的现有证据对证实第三人周怀良实际收到100万元保证金的事实不具有高度可能性，不能认定张茂德实际支付给周怀良100万元保证金的事实存在，对于原告张茂德与第三人周怀良在10月14日分别给对方出具的30万元借条及100万元收条均不能作为认定本案事实的有效证据予以采信。但是对于9月28日50万元收条与天洁置业公司出具的收据能够相互印证，且各方当事人对其真实性均予认可，应认定为本案的有效证据予以采信。对于被告提交的2014年的通知及未完工程量清单均系原、被告2013年结算之后所为，且被告不能证实向原告告知过的事实，无法确认证据的真实性及合法性，不能认定为本案的有效证据。
经审理查明：原告张茂德、彭永兵于2012年9月28日与第三人周怀良签订《劳动务工协议》，承包互助县振兴大道东路北侧的部分土建工程及劳务，双方协议第11条履约保证金约定为2012年9月进场开挖交保证金100万元，……同日，周怀良向张茂德出具了收到工程保证金50万元的收条；天洁置业公司出具了收到被告广厦集团公司保证金50万元现金的收据。2012年9月30日被告广厦集团公司与天洁置业公司签订《建设工程施工合同》，约定被告承包建设振兴大道北侧状元府第一期工程，合同价款为3500万元。2012年10月14日周怀良又向张茂德出具了一张收到质保金100万元的收条，同日张茂德亦向周怀良出具了一张借到30万元的借条。2013年9月25日被告项目部潘大春与原告张茂德对承包工程进行了结算，原告施工的�工程量价款为5485400元，扣除已付款3661352元和未完成不做部分工程款94300元及1%保修金54854元，合计3810506元后剩余工程款额为1674894元，结算时又扣除了水电工程4万元及土建工程10万元的未完成工程量价款14万元。后被告于2013年9月29日实际支付原告张茂德、彭永兵等劳务人员工程款共计1534893元。2013年11月22日原告张茂德从被告广厦青海分公司借款35302元用于支付农民工工资，2014年1月8日原告彭永兵将天洁置业公司出具的50万元保证金收据抵押给被告广厦集团公司并从被告广厦集团公司借款11万元，同日，被告广厦公司支付给叶兴春人工工资86000元。
上述事实，有原、被告双方提交的书面证据及各方当事人当庭的陈述意见在案佐证。
根据原、被告提起本诉及反诉的诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点主要有以下三个问题：
1、二被告是否应承担返还二原告履约保证金100万元的问题。
原告认为，第三人周怀良出具的100万元保证金收条及其致天洁置业公司陈总的函充分证明周怀良收取了原告100万元保证金的事实，周怀良2012年9月28日所出具的50万元收条与原告当事人对保证金的来源、交付过程证明了原告9月28日和10月14日分两次向周怀良交付了100万元保证金，其资金来源均是从银行提取并以现金方式交付的，各方当事人对于周怀良收取原告保证金后，以被告的名义向天洁置业公司缴纳了50万元保证金的事实一致认可。对于周怀良没有交付的50万元保证金，因被告承认周怀良是涉案工程的项目负责人，其在工程中的行为是公司的内部承包行为，原告有理由相信周怀良是以被告名义承包的工程，第三人与被告之间形成表见代理关系，理应承担退还100万元保证金的民事责任。
被告认为，1、第三人周怀良既无权代表被告签订合同，也无权代表被告接收钱款，周怀良的签字行为不构成职务行为，其行为不构成表见代理。原告与周怀良之间的协议及可能的资金给付与被告无关，应由原告与周怀良个人之间解决。2、原告向第三人周怀良支付保证金100万元的情况不真实，原告既没有提供付款凭证、提款凭证，也没有提供证人证实，第三人周怀良也不认可付款100万元的事实，况且周怀良向张茂德出具100万元收据的同时，张茂德又向周怀良出具了30万元的借条，显然极不符合常理，仅凭收条不足以证明款项已实际支付的事实。
本院认为，被告在庭审中认可第三人周怀良系涉案工程项目的内部承包人，其在该建设工程施工过程中的行为应属于代表被告公司的职务行为，第三人与被告之间构成表见代理关系，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条、第六十七条的规定，其代理行为的后果应由被告承担责任。但是对于原告要求被告返还100万元履约保证金的诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，原告对证明其实际支付给第三人周怀良100万元保证金的事实负有举证责任，如前所述，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零五条、第一百零八条的规定，原告向法庭所提供的现有证据尚不能认定张茂德实际支付给周怀良100万元保证金的事实存在，只能证明其给周怀良实际支付50万元保证金的事实。对于原告张茂德支付给周怀良的此50万元的保证金，周怀良也以被告广厦集团公司的名义已支付给了天洁置业公司。现原、被告双方于2013年9月25日已对劳务工程款项进行了结算并已付清，即双方签订的劳�务工协议已经履行完毕，原告要求被告返还履约保证金的理由成立，但原告要求被告返还100万元保证金的部分事实不能成立，不予支持。因被告广厦青海分公司为非法人企业，不具备承担民事责任能力的主体资格，被告广厦集团公司应当返还原告在签订劳动务工协议时支付的履约保证金50万元。
2、反诉被告张茂德、彭永兵应否支付反诉原告广厦集团公司借款445302元的问题。
本院认为，对于反诉原告广厦集团公司主张反诉被告张茂德支付第三人周怀良的30万元借款一节，在本案庭审总结焦点时，经询问第三人周怀良，其表示同意由广厦集团公司在本案中进行主张该30万元借款，但是到法庭调查举证阶段，其又表示该30万元借款与本案无关，不同意在本案中由广厦集团公司主张返还该30万元借款，但是经法庭最后询问原告张茂德及第三人周怀良，二人均陈�张茂德在出具30万元借条时，周怀良并没有实际给付张茂德30万元借款，即实际上并不存在张茂德借周怀良30万元钱款的事实。故，广厦集团公司要求张茂德支付30万元借款已无事实依据，其该部分反诉请求不能成立。对于张茂德借广厦青海分公司与彭永兵借广厦集团公司合计145302元借款的事实，二反诉被告在庭审中均予以认可，并表示同意在返还的保证金中进行扣减，故，反诉原告的该部分反诉请求成立，应予以支持。
3、反诉被告张茂德、彭永兵是否应当退还反诉原告广厦集团公司的劳务费用86000元的问题。
本院认为，原、被告庭审中对于2013年9月25日双方的结算清单均予以认可，从该结算单中反映双方在结算时，对水电工程款4万元及土建工程款10万元二项系待完成验收合格后付款，反诉原告对该14万元即未结算也未支付，反诉被告抗辩称叶兴春领取�86000元，系后期完成了土建工程后，广厦集团公司应支付10万元之中的工程款，但广厦集团公司只给付了86000元。对于此节事实，被告广厦青海分公司的委托代理人在庭审中亦陈述认可该事实，故，反诉被告并不存在超领劳务费用的事实，反诉原告的该项反诉请求不能成立，不予支持。
综上所述，本案第三人周怀良以被告广厦青海分公司项目负责人的身份，将被告广厦集团公司承包天洁置业公司在互助县天洁状元府第工程的部分土建工程，以劳务分包的形式违法分包给不具备施工资质的原告张茂德、彭永兵，双方于2012年9月28日签订的《劳动务工协议》因违反我国建筑法及合同法的相关规定为无效协议。二原告要求二被告返还签订该协议时收取的履约保证金的部分事实及理由成立，对本诉的部分诉讼请求予以支持，但被告广厦青海分公司系被告广厦集团公司设立的分支机构，不具有独立承担民事责任的主体资格，应由被告广厦集团公司对于第三人周怀良收取原告张茂德50万元保证金承担返还责任。反诉原告广厦集团公司要求反诉被告张茂德、彭永兵支付借款145302元的事实成立，应予支持；其要求反诉被告退还超领劳务费用86000元的事实不成立，反诉被告的抗辩理由成立。故，对反诉原告的该项反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条、第六十七条、第一百零六条、第一百零八条、第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条之规定，判决如下：
一、被告广厦建设集团有限责任公司返还原告张茂德、彭永兵履约保证金50万元；
二、反诉被告张茂德、彭永兵支付反诉原告广厦建设集团有限责任公司借款145302元；
三、驳回原告张茂德、彭永兵的其他诉讼请求；
四、驳回反诉原告广厦建设集团有限责任公司的其他反诉请求。
上述一、二项折抵后被告广厦建设集团有限责任公司于本判决生效后十五日内给付原告张茂德、彭永兵354698元。
如果被告广厦建设集团有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费13800元，由原告张茂德、彭永兵与被告广厦建设集团有限责任公司各承担6900元；反诉案件受理费6304元，由反诉原告广厦建设集团有限责任公司承担4728元；反诉被告张茂德、彭永兵承担1576元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于青海省高级人民法院。
审判长 贾 新
审判员 祝玉芝
审判员 刘 静
二〇一五年四月三日
书记员 王香玲