江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鹰民一终字第367号
上诉人（原审被告）裘千千。
委托代理人袁列文，江西华星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）鹰潭市月湖区吸引力服装店，住所地鹰潭市月湖区欣欣路**号**号店面。
经营者江树荣。
委托代理人刘干林，江西鹰翔律师事务所律师。
委托代理人汪荣农，江西鹰翔律师事务所律师。
上诉人裘千千因劳动争议纠纷一案，不服鹰潭市月湖区人民法院（2015）月民一初字第1078号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人裘千千及其委托代理人袁列文，被上诉人鹰潭市月湖区吸引力服装店（下称吸引力服装店）经营者江树荣的委托代理人汪荣农、刘干林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年11月28日，原告经营者江树荣注册个体工商户鹰潭市月湖区吸引力服装店，经营范围为服装零售，领取营业执照后至今未参加年度验照。2014年9月被告应聘到原告处从事服装销售工作，双方未签订书面合同，被告工资为每月1500元左右加提成。原告经营者江树荣扣除被告在其店中购买服装的金额后，根据被告每月的工作天数按月支付其工作报酬。2015年2月16日上午9点20分左右，被告发生交通事故造成右股骨中段粉碎性骨折，并于同年5月向月湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与原告之间存在劳动关系。2015年7月15日，月湖区劳动人事争议仲裁委员会作出月劳人仲字（2015）第4号《仲裁裁决书》，认为被告从事服装销售工作属于原告经营范围上下班时间、工作内容接受原告的管理，根据劳社部发（2015）12号《关于确立劳动关系事项的通知》第一条之规定，裁决确认原、被告之间存在劳动关系。原告不服该仲裁裁决，遂依法起诉。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，被告从事原告指示的服装销售活动，并从原告处购置服装，原告依据被告销售业绩支付相应劳动报酬，被告在如何服装销售活动方面需要服从原告的管理与指挥，但被告非原告内部成员、且无内部规章制度的约束管理，双方地位平等，无隶属关系，依法属于雇佣关系。原告提出其个体工商户营业执照因连续三年未办理年度验照而失效，已不具备用工单位的主体资格。本院认为，根据《国务院关于印发注册资本等级制度改革方案的通知》（国发（2014）7号）规定：“改革个体工商户验照制度，建立符合个体工商户特点的年度报告制度。”原告未提交其依法被注销或吊销营业执照的证据，且已在工商行政管理部门登记并取得营业执照，故原告的该主张，没有事实及法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，经合议庭评议决定，判决：原告吸引力服装店与被告裘千千不存在劳动关系。本案案件受理费10元（原告已预交），由被告裘千千负担。
上诉人裘千千向本院提起上诉，请求本院撤销原审判决；改判上诉人与被上诉人存在劳动关系（事实劳动关系）；全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实部分不清，并遗漏部分事实。1、在被上诉人没有提供营业执照注销证据的情况下，被上诉人是正规的个体工商户，依照法律法规的规定，属于用人单位。2、2014年9月上诉人应聘到被上诉人处从事服装销售工作，双方未签订书面劳动合同，上诉人工资为每月1500元左右加提成。3、上诉人服从被上诉人的管理与指挥。4、原审判决遗漏以下几点事实。在仲裁委庭审时确认了上诉人上班时间是9点左右至17点左右，中午不回家吃饭。由于每个月仅休息一天，江树荣夫妇偶尔让上诉人在下午提前下班，由江树荣夫妇接着晚上自己销售服装。5、原审判决认定上诉人非被上诉人内部成员，且无内部规章制度的约束管理，双方地位平等，无隶属关系不符合事实。首先，员工或单位成员没有内部成员和外部成员之分。其次，被上诉人的主要业务就是销售，上诉人的工作系受聘从事销售，是被上诉人主业的一部分，是整个销售中不可分割的一部分。再次，原审判决认定上诉人从事被上诉人指示的销售、服从被上诉人管理和指挥与无内部规章制度的约束管理显然自相矛盾。最后，原审判决认定上诉人与被上诉人双方地位平等，无隶属关系属于逻辑错误。上诉人与被上诉人是地位平等，诚如正常的签订了劳动合同的双方一样平等，但正常的签订了劳动合同的双方还是可能存在上下级、管理者与被管理者的隶属情况。本案中，原审判决认定了上诉人接受指示、服从管理和指挥。二、原审判决适用法律错误。1，上诉人与被上诉人之间依法应认定为劳动关系，被上诉人系用人单位，上诉人达到劳动年龄并提供了4个多月的劳动，应认定为建立了劳动关系，至少是建立了事实劳动关系。2、根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）规定，被上诉人具有主体资格，上诉人遵守了被上诉人的规章制度，上诉人销售工作是被上诉人整个销售工作的不可分割的一部分。3、原审判决援引、适用法律错误。（1）原审判决主要引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款错误，本案是劳动纠纷不是人身损害纠纷，应引用劳动纠纷的法律法规。原审判决断章取义，上诉人并没有致他人损害。（2）原审判决援引民事诉讼法第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，这些是任何一个判决都可以引用的条款。上诉人提供充分的证据如《微信聊天记录》、《工资结算单》、《通话录音》、《仲裁庭审笔录》，足以证明上诉人在被上诉人提供了4个多月的劳动。反倒是被上诉人应当对工资支付凭证、缴纳保险费用记录、招工登记表、考勤记录等负举证责任，被上诉人无法提供应当承担举证不利的责任。
综上，上诉人虽然与被上诉人没有签订书面劳动合同，但是由于月湖区吸引力服装店和上诉人符合劳动法律、法规规定的主体资格，上诉人工作期间是受被上诉人管理的，上诉人提供的劳动也是被上诉人业务的组成部分，完全可以说明双方存在着事实劳动关系，原审判决认定为雇佣关系显然错误。
被上诉人吸引力服装店答辩称：江树荣于2012年11月28日注册了个体工商户鹰潭市月湖区吸引力服装店，从事服装零售。因经营不善，生意不好，江树荣自2012年11月28日领取个体工商户营业执照至今已经三年多，从未参加年度验照，营业执照早已失效。因此，鹰潭市月湖区吸引力服装店不具备用人单位的主体资格。上诉人来鹰潭是为其在鹰潭一中读书的弟弟陪读，其在夏埠那边租了房，上诉人的主要任务是照顾弟弟的生活。上诉人只有在空闲时才来鹰潭市月湖区吸引力服装店里做事。上诉人一般在上午八点半左右到店，做事非常自由，没有任何规章制度的约束。是否来上班、每天做多长时间，每月做多少天，完全由上诉人个人视自身情况而定；没有生意时上诉人可以自由聊天，甚至外出游玩、购物；如果有事不来上班，打个电话或者口头说一下就行。江树荣给上诉人的报酬为1500元／月加提成。整条欣欣路的、甚至整个鹰潭的个体服装店都是这样雇人做事的。正因为如此自由，所以大家都认为这是劳务关系（雇佣关系），不是劳动关系，根本不需要签订书面合同。这么多年，政府管理部门从来没有要求哪一家个体服装店和雇工签订劳动合同，从来没有要求哪一家个体服装店给雇工购买社会保险。可见政府管理部门也不认为个体服装店和雇工之间属于劳动关系，否则早要求个体服装店和雇工签订书面劳动合同，并要求给雇工缴纳社会保险。另外，上诉人来被上诉人店里也不完全是为了做事，她还是本店的大顾客，经常在店里以很优惠、很低廉的价格购买大量的衣服，做事工钱的一大部分都花在购买衣服上。上诉人来店里做事也是为了谋取特殊优惠顾客身份，不可能成为劳动关系中的劳动者，实际身份就是雇工兼顾客。2015年2月15日下午，即上诉人发生交通事故的头一天下午，上诉人在店里上班期间，曾亲口对张丽琴称其表姐和父母吵架，要出走，来找上诉人了，上诉人要陪其表姐，第二天不来上班。当天下午四点来钟，上诉人就提前下班回去了。第二天上午九点二十分左右，上诉人发生交通事故。此时离约定的上班时间已过了近一个小时，而且当时上诉人的车上还载了其表姐，可见上诉人并不是因上班在途中发生交通事故，而是因载其表姐办私事在途中发生交通事故。综上，被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，江树荣与上诉人之间是劳务关系（雇佣关系）。上诉人不是因上班在途中发生交通事故，而是因载其表姐办私事在途中发生交通事故。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人、被上诉人双方均未向本院提交新证据。
本院查明事实与原审判决查明情况基本一致，上诉人、被上诉人双方对原审判决查明事实亦无异议。
本院认为，根据《国务院关于印发注册资本等级制度改革方案的通知》改革个体工商户验照制度，建立符合个体工商户特点的年度报告制度的规定，个体工商户营业执照实行年度报告制度。被上诉人经营者未提交其经营的吸引力服装店营业执照依法被注销或吊销的证据，因而，被上诉人辩称其不具有用工单位主体资格的理由，应不予采纳，吸引力服装店具有用工主体资格。雇佣关系，通常是由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳动报酬的一种有偿服务的法律关系，是两个或两个以上的平等主体建立的一种民事权利义务关系。吸引力服装店的主要业务是服装销售。上诉人裘千千应聘到被上诉人吸引力服装店从事服装销售，裘千千提供的是一项相对长期的、固定的、连续性的劳动，并非临时性、一次性的劳务；裘千千提供的服装销售劳动，系被上诉人安排的有报酬的劳动，是吸引力服装店业务的组成部分；吸引力服装店按月支付裘千千的劳动报酬，支付报酬的时间基本固定；裘千千从事服装销售得接受被上诉人的管理，遵守被上诉人的有关规章制度，上述特征符合劳动关系的特征，与《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）规定的确立劳动关系的特征相符，裘千千与吸引力服装店双方属于劳动关系。
综上，上诉人裘千千的上诉理由成立，本院予以采信，对其上诉请求，应予支持。原审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销鹰潭市月湖区人民法院（2015）月民一初字第1078号民事判决；
二、上诉人裘千千与被上诉人鹰潭市月湖区吸引力服装店存在劳动关系。
一、二审案件受理费各10元，由被上诉人鹰潭市月湖区吸引力服装店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞水才
审 判 员 汪福庚
代理审判员 范 超
二０一六年二月二十六日
书 记 员 吴 甜