湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）株中法民四终字第243号
上诉人（原审被告）株洲鸿泰建筑有限责任公司，住所地株洲县渌口镇南江南路。
法定代表人肖毅云，总经理。
委托代理人刘小平，株洲佳信法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）文立新，男，汉族，1968年11月10日生，住株洲县堂市乡。
委托代理人夏建新，株洲市胜天法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）李勇，男，1969年10月9日出生，汉族，住湖南省株洲市石峰区。
被上诉人（原审被告）株洲市新生物资贸易有限公司，住所地株洲市石峰区湘渌商住楼3栋914。
法定代表人李勇，总经理。
被上诉人李勇、株洲市新生物资贸易有限公司共同委托代理人刘国强，湖南一星律师事务所律师，代理权限：特别授权。
委托代理人刘国强，湖南一星律师事务所律师，代理权限：特别授权。
上诉人株洲鸿泰建筑有限责任公司因与被上诉人文立新、李勇、株洲市新生物资贸易有限公司追索劳动报酬纠纷一案，不服湖南省株洲市石峰区人民法院（2013）株石法民一初字第829号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人株洲鸿泰建筑有限责任公司委托代理人刘小平，被上诉人文立新及委托代理人夏建新，被上诉人李勇和株洲市新生物资贸易有限公司的共同委托代理人刘国强，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2008年1月24日被告株洲市新生物资贸易有限公司与被告株洲鸿泰建筑有限责任公司合作成立由被告李勇负责的株洲鸿泰建筑有限责任公司新生工程处。约定以工程处的名义对外承揽建筑业务，还约定被告株洲鸿泰建筑有限责任公司新生工程处在每笔工程款到帐后按工程款3%的比例上缴被告株洲鸿泰建筑有限责任公司管理费，合同的有效期维持一年，即2009年1月1日起合同失效。2011年3月30日，被告李勇以株洲鸿泰建筑有限责任公司新生工程处名义与湘煤洁净煤股份有限公司签订《湘煤洁净煤股份有限公司技术改造与产业升级项目-
尾煤落地地坪挡墙工程施工合同》，被告株洲鸿泰建筑有限责任公司新生工程处任命施工员何学仁为施工现场代表，对现场施工人员的工作时间做记录和证明，并聘请以班组长文立新等10名农民工为其施工员工。2011年6月18日至8月6日期间文立新在湘煤洁净煤股份有限公司工作共计527个工作日，其中包括到大丰厂工作15个工作日，每个工作日按115元计算，即文立新的薪酬是60605元（527天＊115元／每天=60605）。后被告株洲鸿泰建筑有限责任公司新生工程处付给原告16000元工资款。2012年5月10日向株洲县劳动保障监察投诉。2012年7月25日株洲县劳动保障监察大队以没有管辖权的法定事由作出县劳社监销告字（2012）02号撤销立案决定书。原告就株洲鸿泰建筑有限责任公司新生工程处拖欠工资事宜一直找被告处理未果，遂诉至法院，请求判决：1、被告支付拖欠原告的工资44605元；2、判决被告支付拖欠原告的工资的赔偿金44605元。
原审法院认为，本案系劳务合同纠纷。原告文立新系被被告株洲鸿泰建筑有限责任公司聘请的现场施工人员，双方之间并没有签订劳动合同，被告李勇也未为原告文立新缴纳社会保险。双方之间不存在人身依附关系，双方之间系劳务关系而非原告主张的劳动关系，故本案系劳务合同纠纷。
本案的争议焦点一为株洲鸿泰建筑有限责任公司新生工程处是否系被告株洲鸿泰建筑有限责任公司的下属机构。株洲鸿泰建筑有限责任公司新生工程处是被告株洲鸿泰建筑有限责任公司和被告株洲市新生物资贸易有限公司合作成立的一个下属机构，并签订了《合作协议书》，协议约定由被告李勇负责株洲鸿泰建筑有限责任公司新生工程处，同意被告李勇刻制工程处行政章、合同章、财务章各一枚，并以工程处名义设立一个双控的银行账户，工程款直接付到双控的新生工程处账户上。株洲鸿泰建筑有限责任公司新生工程处未进行工商登记，接受株洲鸿泰建筑有限责任公司的管理。株洲鸿泰建筑有限责任公司在登报声明时，仅声明公章作废，并没有说清楚不能补刻公章。株洲鸿泰建筑有限责任公司与株洲市新生物资贸易有限公司协议组建株洲鸿泰建筑有限责任公司新生工程处时约定了合同有效期限为一年，即从2009年1月1日起新生工程处就没有授权而失效，但是株洲鸿泰建筑有限责任公司协议约定期限完成之后并没有对外声明此后株洲鸿泰建筑有限责任公司新生工程处对外停止一切业务活动。作为与合同无相关性的文立新、湘煤洁净股份有限公司是无法获知被告株洲鸿泰建筑有限责任公司与被告株洲市新生物资贸易有限公司签订的《合作协议书》的内容的。被告李勇继续以株洲鸿泰建筑有限责任公司下属部门新生工程处的名义承接建筑业务。基于以上事实情况，被告李勇与被告株洲鸿泰建筑有限责任公司已经构成表见代理关系。即被告李勇所作出的代理行为，应当由被代理人株洲鸿泰建筑有限责任公司承担该行为后果。
本案的争议焦点二为原告文立新主张被告拖欠劳务报酬44605元及支付赔偿金44605元是否有事实和法律依据。
本案中，原告提交了被告株洲鸿泰建筑有限责任公司的下属机构株洲鸿泰建筑有限责任公司新生工程处施工现场代表何学仁出具的与原告工资结算单和明细清单，从原被告所举证据中，也能证明何学仁是被告株洲鸿泰建筑有限责任公司和被告株洲市新生物资贸易有限公司共同认可的现场施工代表，是一种职务行为，何学仁与原告的结算，代表了株洲鸿泰建筑有限责任公司被告李勇新生工程处，原告在湘煤洁净煤股份有限公司所付出的劳动，应该得到的劳务报酬理应由株洲鸿泰建筑有限责任公司新生工程处支付。但是其中到大丰厂的15个工时并非在湘煤洁净煤股份有限公司工作，故无理由要求株洲鸿泰建筑有限责任公司新生工程处支付工资。关于被告李勇主张原告无法在48天内做到512个工日，文立新没有请求权。原审法院认为，李勇聘请文立新作为班组长，并且把工时计在文立新名下，与文立新个人结算其班组成员的工资，基于此事实，原审法院推定文立新系株洲鸿泰建筑有限责任公司新生工程处在湘煤洁净煤股份有限公司处工程的事实承包人，故文立新作为该工程的承包人有该512个工时的请求权。原告另主张工资的赔偿金44605元，原告没能提供造成实际损失的证据，没有事实依据，故原审法院不予支持。
综上，原审法院认为，原告与被告株洲鸿泰建筑有限责任公司新生工程处存在劳务关系，拖欠劳务报酬有充分事实证明，且由于被告李勇负责的株洲鸿泰建筑有限责任公司新生工程处与被告株洲鸿泰建筑有限责任公司构成表见代理关系，故新生工程处作出的代理行为应当由被代理人株洲鸿泰建筑有限责任公司承担，故原告要求被告株洲鸿泰建筑有限责任公司支付拖欠劳务报酬的诉讼请求应予支持。被告李勇系职务行为，不应承担责任。被告株洲市新生物资贸易有限公司在本案中没有任何过错，不应承担责任。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，《中华人民共和国合同法》第四十九条判决：一、被告株洲鸿泰建筑有限责任公司在判决书生效后十日内支付原告文立新的劳务报酬42880元（512天＊115元／每天-16000元=42880元）；二、驳回原告文立新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费872元，减半收取436元。由被告株洲鸿泰建筑有限责任公司承担。
宣判后，株洲鸿泰建筑有限责任公司不服原审法院上述判决，提出上诉，请求撤销原审判决第一项。事实与理由是：上诉人与株洲市新生物资贸易有限公司所签的《合作协议》约定了合作期限、工程范围，协议过期后，上诉人就工程处印章登报声明了作废，李勇在协议失效后以工程处名义签订施工合同，系其个人违法行为，不是职务行为。原审认为株洲鸿泰建筑有限责任公司新生工程处与上诉人构成表见代理关系错误，文立新的工资应由实际占有人李勇及李勇成立的株洲市新生物资贸易有限公司承担。
被上诉人文立新口头答辩：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人李勇、株洲市新生物资贸易有限公司口头答辩：协议到期后，上诉人仍收取了李勇的管理费，说明合同没有固定期限。原审认定事实正确，李勇与株洲市新生物资贸易有限公司都不应承担责任。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，湘煤洁净煤股份有限公司的工程款是付至株洲市新生物资贸易有限责任公司账号。
本院认为，本案系劳务合同纠纷，各方争议的焦点是被上诉人文立新主张的劳务报酬应由谁承担支付责任。本案上诉人株洲鸿泰建筑有限责任公司（甲方）与被上诉人株洲市新生物资贸易有限公司（乙方）签订的《合作协议书》约定“甲方系国家建筑资质三级总承包施工企业，同意在合作期内将乙方承揽的建筑业务纳入甲方管理范畴，乙方须全额承担由施工单位应上缴国家有关部门的税费外，另上缴甲方管理费……”，“同意乙方组建由李勇同志负责的株洲鸿泰建筑有限责任公司新生工程处，同意乙方刻制工程处行政章、合同章、财务章各一枚，并以工程处名义设立一个双控的银行账户，乙方所承建工程项目的工程款直接付到甲乙双控的新生工程处账户上……”。从上述约定看，双方的合作实质是不具备建筑资质的株洲市新生物资贸易有限公司借用株洲鸿泰建筑有限责任公司的资质承建施工项目。且湘煤洁净煤股份有限公司的工程款也是付至株洲市新生物资贸易有限责任公司，故株洲市新生物资贸易有限公司对拖欠的劳务报酬应承担支付责任，原审判决株洲市新生物资贸易有限公司在本案中不承担责任错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人”的规定，株洲鸿泰建筑有限责任公司出借资质，存在违法行为，理应对拖欠文立新的劳务报酬承担连带给付责任。虽然株洲鸿泰建筑有限责任公司与株洲市新生物资贸易有限公司的协议约定了合同有效期限为一年，但是株洲鸿泰建筑有限责任公司在期限届满之后并没有对外声明此后株洲鸿泰建筑有限责任公司新生工程处对外停止一切业务活动，其登报声明公章作废，也没有说清楚不能补刻公章。故其与株洲市新生物资贸易有限公司签订的《合作协议书》的内容，合同外的文立新、湘煤洁净股份有限公司是无法获知的。因此株洲鸿泰建筑有限责任公司以此为由主张不承担责任不能成立，本院不予支持。李勇作为株洲市新生物资贸易有限公司的法定代表人，系履行公司职务行为，在本案不应承担责任。
综上，原审认定事实清楚，但适用法律错误，处理不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省株洲市石峰区人民法院（2013）株石法民一初字第829号民事判决第（二）项，即驳回原告文立新的其他诉讼请求；
二、撤销湖南省株洲市石峰区人民法院（2013）株石法民一初字第829号民事判决第（一）项，即被告株洲鸿泰建筑有限责任公司在判决书生效后十日内支付原告文立新的劳务报酬42880元（512天＊115元／每天-16000元=42880元）；
三、被告株洲市新生物资贸易有限公司在本判决生效后十日内支付原告文立新劳务报酬42880元；
四、被告株洲鸿泰建筑有限责任公司对上述款项承担连带给付责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费436元，二审案件受理费872元，共计1308元，由株洲市新生物资贸易有限公司和株洲鸿泰建筑有限责任公司各承担654元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 晶
审 判 员 李少华
代理审判员 李 黎
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 汪 晶
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。