湖南省长沙县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0121民初5317号
原告（反诉被告）李斌，男，1969年11月28日出生，汉族，住湖南省冷水江市。
委托代理人张婷，广东君言（长沙）律师事务所律师。
委托代理人李胜，广东君言（长沙）律师事务所律师。
被告（反诉原告）北京建极峰上大宅装饰有限公司，住所地：北京市东城区绿景馨园东区12号楼606。
法定代表人赵鹏，经理。
委托代理人刘炜，山东平和律师事务所律师。
第三人长沙市芙蓉区金同盛石材经营部，经营场所：湖南省长沙市芙蓉区马坡岭街道西龙苑A区12栋108号。
经营者黄志勇。
委托代理人张长达，男，1985年9月26日出生，汉族，住福建省南安市。
第三人林文法，男，1971年11月3日出生，汉族，住福建省惠安县。
原告（反诉被告）李斌诉被告（反诉原告）北京建极峰上大宅装饰有限公司（以下简称建极峰上装饰公司）、第三人长沙市芙蓉区金同盛石材经营部（以下简称金同盛石材经营部）、林文法建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
原告李斌请求法院判令：被告建极峰上装饰公司赔偿原告李斌违约金108万元。
被告建极峰上装饰公司答辩要点：1、因北京建极峰上大宅装饰有限公司长沙分公司（以下简称建极峰上装饰公司长沙分公司）已于2015年12月18日注销，由总公司建极峰上装饰公司作为被告参加诉讼；2、李斌存在重大过错，未按合同约定向建极峰上装饰公司支付工程款，应承担主要的违约责任；3、李斌诉请的违约金过分高于实际损失，应予调减；4、涉诉工程延期交付是金同盛石材经营部的原因造成，工程延期的违约责任应由金同盛石材经营部承担。
反诉原告建极峰上装饰公司请求法院判令：1、反诉被告向反诉原告支付欠付的工程款350835.73元；2、反诉被告向反诉原告支付的逾期付款利息13916.3元（计算至反诉之日）及反诉之日次日起至实际还款之日的利息；2、诉讼费用全部由被反诉人承担。
反诉被告李斌答辩要点：反诉被告不存在欠付反诉原告工程款的事实，请求法院驳回其诉讼请求。
查明的事实
根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下法律事实：
一、双方当事人无争议的事实
1、孙若兰向长沙威尼斯城房地产开发有限公司购买了位于长沙县×××大道××宝××（Ａ16型）单体住宅一套，委托李斌作为其全权代理人，处理该住宅的装饰装修等事宜。
2、2014年8月18日，李斌（甲方）与建极峰上装饰公司长沙分公司（乙方）签订《外墙石材干挂施工承包合同书》，约定乙方承接长沙市星沙碧桂园蓝宝湾11栋别墅外墙石材装饰施工工程，工期为2014年8月28日至2015年1月28日。承包方式采取包工包料、包安全文明施工、包竣工验收的大包干形式。承包范围的工程大包干总价为166.88万元，但在签订合同后甲方对工程进行变更，则对应工程量及工程总价可根据后附工程综合单价表进行调整。甲方现场代表为钟卓成、杨建新。合同签订后支付预付款为50.064万元，钢架龙骨完工、材料至工地现场并经甲方验收确认后三日内支付61.7456万元，全部完成石材的干挂后三日内支付33.376万元，验收合格后三日内支付16.688万元，余款3%为质保金，二年后无质量问题的情况下，全额付清。若工程不能按合同规定的工期交付使用的，每逾期一天处罚乙方2000元；若因甲方未按本合同相关条款支付乙方工程款超过10天以上，则甲方根据未支付的工程款额度按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息给乙方；若乙方未按合同约定的期限保质完成对应工程量，当工期超过合同约定总工期20天，则属乙方违约，违约金为本合同工程总造价的5%。合同还对其他事项进行了约定。2014年9月3日，建极峰上装饰公司长沙分公司与金同盛石材经营部签订《外墙石材干挂施工承包合同书》，建极峰上装饰公司长沙分公司将长沙市星沙碧桂园蓝宝湾11栋别墅外墙石材装饰施工工程转包给金同盛石材经营部。张长达系金同盛石材经营部施工现场的负责人。金同盛石材经营部将工程交给林文法实际施工，由金同盛石材经营部提供材料。
3、2014年8月29日，李斌支付建极峰上装饰公司长沙分公司第一笔工程预付款人民币500640元，2014年11月18日支付第二笔工程款人民币617456元，2015年7月31日支付16万元工程款，总计为1278096元。
4、建极峰上装饰公司长沙分公司于2015年12月18日注销。
5、2016年7月31日，涉案工程竣工验收，张长达、林文法、钟卓成、杨建新等人作为各方代表在验收报告上签字。
二、双方当事人有争议的事实
1、合同总价款的认定。原告李斌认为工程大包干总价为1668800元。被告建极峰上装饰公司认为根据合同约定工程量及工程总价可根据后附工程综合单价表进行调整，根据合同后附外墙石材报价清单，该合同总价已变更为1679311.06元。
本院认为，原、被告双方均认可合同后附的外墙石材报价清单为该合同6.1条中规定的“后附工程综合单价表”，且为合同附件，故该合同总价应视为已变更为1679311.06元。
2、原告李斌是否支付了全部工程款。原告李斌认为其已向被告建极峰上装饰公司支付了三笔工程款总计为1278096元，且根据2015年11月18日其与金同盛石材经营部、林文法签订的《外墙石材干挂施工项目三方协议》的约定，其向实际施工人林文法支付六笔工程款总计为237765元，向杨建新支付三笔工程款总计为176900元，上述款项均有银行转账凭证予以证明，故原告已支付工程款1692761元，全部工程款支付完毕。被告建极峰上装饰公司认为原告李斌只向其支付了三笔工程款总计为1278096元，扣除3%的质保金，原告尚欠被告工程款350835.73元。
本院认为，首先，原、被告双方就原告李斌已向被告建极峰上装饰公司支付工程款1278096元无异议，本院予以认定。其次，建极峰上装饰公司长沙分公司因注销，导致与李斌的工程款结算出现问题，且建极峰上装饰公司长沙分公司在李斌不知情的情况下将涉案工程转包给金同盛石材经营部，金同盛石材经营部又将工程交给林文法实际施工，故李斌在知晓林文法系涉案工程的实际施工人后将工程款支付至林文法的行为，本院予以认可，且根据李斌提供的转账凭证及林文法的当庭确认，可以证实李斌支付林文法六笔工程款共计237765元。再次，在2015年11月25日李斌与金同盛石材经营部、林文法签订的《外墙石材干挂施工项目三方协议》中明确约定货款90000元直接由客户方李斌带款提货和脚手架综合租金80900元直接由客户方李斌支付至脚手架租赁方。杨建新系李斌派驻施工现场的代表，李斌于2015年11月27日向杨建新转账90000元、80900元，均与《外墙石材干挂施工项目三方协议》的约定相应证，因此本院对李斌支付杨建新的两笔款项总计170900元为工程款予以认定。原告李斌主张其于2016年9月7日转账至杨建新账户的6000元为工程款，因无证据证实，本院不予认可。故李斌共支付工程款1686761元，已将全部工程款支付完毕。
3、被告的行为是否构成违约以及如何承担违约责任。原告认为《外墙石材干挂施工承包合同书》约定的工期为2014年8月28日至2015年1月28日，但涉案工程直至2016年7月31日才竣工验收，被告逾期完工545天，应按照该合同第13.3.2的约定“工程不能按合同规定的工期交付使用的，每逾期一天处罚乙方2000元”，赔偿108万元违约金。被告认为涉诉工程延期交付是由于原告未按合同约定向被告支付工程款以及第三人金同盛石材经营部的原因造成，因此工程延期的违约责任应由金同盛石材经营部承担，且原告诉请的违约金过高，应按照合同第13.3.4条“任何一方不履行合同则应赔偿因此给对方造成的一切经济损失。如乙方未按双方约定的期限完成对应工程量，当工期超过合同约定总工期20天，则属乙方违约，违约金为本合同工程总造价的5%”之约定计算违约金。
本院认为，2014年8月18日，原、被告签订的《外墙石材干挂施工承包合同书》系双方当事人真实意思表示，双方均应按约履行。涉案工程于2016年7月31日竣工验收，但合同约定的工期为2014年8月28日至2015年1月28日，被告逾期完工的行为已构成违约，应当承担违约责任。被告与第三人之间的纠纷，被告可另行主张权利。违约金应以实际损失为基础，在原告无证据证明被告的违约行为给原告造成实际损失数额的情况下，以合同第13.3.2条的约定主张108万元的违约金过分高于实际损失，故本案应以合同第13.3.4条的约定计算违约金为83965.55元（1679311.06×5%）。
判决的理由与结果
本院认为：一、原告（反诉被告）李斌与被告（反诉原告）建极峰上装饰公司长沙分公司签订的《外墙石材干挂施工承包合同书》系双方真实意思表示，当事人应按照合同约定全面履行义务。因建极峰上装饰公司长沙分公司已注销，其权利义务应由总公司建极峰上装饰公司享有和承担。
李斌已支付工程款1686761元，建极峰上装饰公司主张李斌支付欠付的工程款350835.73元及利息，于法无据，本院不予支持。二、涉案工程逾期完工，被告应承担相应的违约责任。根据合同约定，被告应支付原告合同总价款5%的违约金，即83965.55元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、限被告（反诉原告）北京建极峰上大宅装饰有限公司于本判决生效之日起十日内原告（反诉被告）李斌支付违约金83965.55元；
二、驳回原告李斌的其他诉讼请求；
三、驳回反诉原告北京建极峰上大宅装饰有限公司的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉受理费14520元，减半收取7260元，反诉受理费3386元，共计10646元，由原告（反诉被告）李斌负担3630元，由被告（反诉原告）北京建极峰上大宅装饰有限公司负担7016元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审判员 钟文君
二〇一七年六月七日
书记员 马 婷
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。