广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）粤高法民三终字第1042号
上诉人（原审被告）：中山市黄圃镇美灶王炉具厂。住所地：中山市。
代表人：吴建全。
委托代理人：肖学宇，男，住广东省佛山市顺德区。
被上诉人（原审原告）：广东节王电气科技有限公司。住所地：佛山市顺德区。
法定代表人：胡静文。
委托代理人：谢志标，广东朗锐律师事务所律师。
委托代理人：乔广生，该司职员。
原审被告：吴建全，男，汉族，住所地：浙江省仙居县。
上诉人中山市黄圃镇美灶王炉具厂（以下简称美灶王厂）因与被上诉人广东节王电气科技有限公司（以下简称节王公司）、原审被告吴建全侵害发明专利权纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院（2013）中中法知民初字第329号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：发明名称为“一种具有气配均衡的节能燃烧器”，专利号为zl200610037036.2，专利申请日为2006年8月16日，授权公告日为2008年10月15日，专利权人为胡志学。中华人民共和国国家知识产权局2012年9月20日出具的专利登记簿副本显示本专利专利权转移，专利权人为节王公司。专利缴费收据显示最新的缴费日期为2013年5月2日。
节王公司主张以权利要求1为本案专利保护范围。该专利的权利要求书记载：1．一种具有气配均衡的节能燃烧器，包括底部装有混风管的燃气座及设置于燃气座上的内火盖和外火盖，所述燃气座的座腔中设有正对内、外火盖的内环气槽和外环气气槽，所述内环气槽底部设有燃气的入口，所述内、外环气槽之间设有燃气通道，其特征在于内环气槽上端设有配气环，在配气环中心设有�气孔，所述配气孔的过流面积小于内火盖所设全部喷火孔过流面积的总和。另，本专利说明书还记载：“本专利由于采用了在内环气槽上端设置带有配气孔的配气环，使直接喷入的燃气通过配气环合理的分配给内外环气槽，而将配气孔设置在中心位置及将其过流面积小于内火盖喷火孔全部面积的总和的设计，既保证了燃气不会直接作用于喷火孔，以此克服了燃气过流速度太快而造成的气损，又能使较多的燃气进入到用气量较多的外环气槽，从而使内外环气槽的供气更趋均衡”。
2012年12月14日，广东省佛山市顺德公证处公证员许海峰及工作人员何锦添以及节王公司的委托代理人陈伟烽来到位于中山市黄圃镇食品工业园康泰路5号一家外墙标识为“中山市黄圃镇美灶王炉具厂”的厂房，陈某在支付货款870元后从该厂购买了家用燃气灶具三台，并从该厂取得no：0000883《中�市美灶王节能炉头厂送货单》一张以及“节能灶”宣传单一张。购买行为结束后，陈某使用手机对该公司进行了现场拍摄。购物结束后，陈伟烽将上述物品运至佛山市顺德区公证处，由公证员和公证人员在所购物品上粘贴了佛山市顺德公证处封签，封签粘贴好后再由陈某对上述物品进行拍摄，后交由节王公司保存。广东省佛山市顺德公证处出具了（2013）粤佛顺德第2781号公证书。诉讼中，节王公司向原审法院提交了公证实物。庭审时，美灶王厂、吴建全确认公证实物系其生产、销售。
将被诉侵权产品技术方案记载的技术特征与节王公司本案中要求保护的全部技术特征进行比对如下：
专利技术特征
被诉侵权产品技术特征
节王公司观点
美灶王厂观点
a
底部装有混风管的燃气座及设置于燃气座上的内火盖和外火盖
a’
底部装有混风管的燃气座及设置于燃气座上�内火盖和外火盖
燃气座为锥形无槽
b
所述燃气座的座腔中设有正对内、外火盖的内环气槽和外环气气槽
b’
所述燃气座的座腔中设有正对内、外火盖的内环气槽和外环气气槽
锥形无槽
c
所述内环气槽底部设有燃气的入口
c’
所述内环气槽底部设有燃气的入口
气槽底部设有燃气的入口
d
所述内、外环气槽之间设有燃气通道
d’
所述内、外环气槽之间设有燃气通道
燃气通道是360度全通
e
其特征在于内环气槽上端设有配气环，在配气环中心设有配气孔，所述配气孔的过流面积小于内火盖所设全部喷火孔过流面积的总和
e’
其特征在于内环气槽上端设有配气环，在配气环中心设有配气孔，所述配气孔的过流面积小于内火盖所设全部喷火孔过流面积的总和
无配气环
节王公司认为被诉侵权产品相应的技术特征全面覆盖了本专利的所有技术特征，a’-a、b’-b�c’-c、d’-d、e’-e是形成一一对应关系，与本专利实质相同，只是进行了一点点改动，仍落入了本专利的保护范围。美灶王厂、吴建全则认为被诉侵权产品的技术特征与本专利技术特征存在如下区别特征，即a’-a、b’-b、d’-d、e’-e不同，不构成侵权。理由在于：1、燃气座不同，本专利是带气槽的圆柱形，被诉侵权产品是锥形无槽；2、气槽不同，本专利是环形槽，被诉侵权产品是锥形无槽；3、配气环不同，本专利是环形槽上端设有配气环，被诉侵权产品是没有配气环。两者方案实质性不同，没有可比性。
又查，节王公司称公证取得的宣传资料及在北京慧聪商情广告杂志上所有展示产品均是被诉侵权产品，构成许诺销售。美灶王厂、吴建全则认为被诉侵权产品与本专利有实质性不同，也不能单凭广告证实其生产规模。
另查，美灶王厂、吴建全以申请号为02134478.7的发明专利申请公开说明书作现有技术抗辩。该说明书显示名称为一种节能燃气燃烧器，申请人胡志学，申请日2002年7月31日，公开日2004年2月4日。该发明专利技术方案中有如下技术特征：1.一种节能燃气燃烧器，包括带火盖的燃气座及与燃气座下部相套接的混风管，所述混风管下端装有正对燃气座的喷咀，其特征在于燃气座与火盖之间形成有相互隔置且相通的内外燃气室。2.上述外燃气室设有上、下两级锥腔。3.上述火盖包括呈锥体的外火盖及一体设置在外火盖顶部中心位置带内燃气室的内火盖。4.上述内外燃气室之间设有将两室相互隔开的带过气孔的止回环。5.上述外火盖沿外环设有与外燃气室相通的呈斜向上扇齿状的多个喷气孔，上述内火盖侧壁环设有与内燃气室相通的多个喷气孔。6.上述燃气座下方设有一其套接的混风管。该现有技术的说明书还载明：“本发明由于将内火盖与外火盖有机的结合为一体，使燃气无需分支管腔而直接向内外火盖的喷气孔供气，减少了燃气在通过管腔及弯曲管道时产生的燃气损失及压降，从而提高了燃气的利用率，……”。
美灶王厂、吴建全认为：被诉侵权产品被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与上述现有技术方案中的相应技术特征相同；节王公司则认为：1.现有技术抗辩只能在等同侵权中适用，不能在相同侵权适用；2.退一步讲，如果要对比，现有技术没有揭示燃气通道的技术特征，也没有揭示配气孔的过流面积小于内火盖所设全部喷火孔过流面积的总和的技术特征。
美灶王厂、吴建全出具证明，内容为：“兹证明位于黄圃镇食品工业园康泰路5号后座厂房：中山市黄圃镇美灶王炉具厂厂房，于2013年6月2日夜发生火灾，销毁了厂房，情况属实。特此证明。”该证明上还加盖“中山�中国食品工业示范基地开发有限公司”公章并注明“属实”字样以及“情况属实房东刘某”字样和捺印。
中山市工商行政管理局企业机读档案登记资料显示，“中山市黄圃镇美灶王炉具厂”，住所地为中山市黄圃镇食品工业园康泰路5号之二（后座厂房），企业类型为个人独资企业，投资额2万元，投资人为吴建全，成立日期是2012年8月29日，经营范围是生产、加工、销售：灶具、炉架、家用电器及配件、抽油烟机、五金制品（不含电镀工序）。
节王公司选择法定赔偿方式，对其主张的合理费用提供了公证费发票400元；购买公证实物送货单870元；法院财产保全的交通、住宿费发票7097元。
节王公司于2013年11月19日向原审法院提起诉讼，请求判令美灶王厂、吴建全：1.立即停止生产、销售、许诺销售侵害节王公司名称为“一种具有气配均衡的节能燃烧器”、专利号为zl200610037036.2专利权的产品；2.立即销毁用于生产产品的模具及库存侵权产品；3.立即销毁含有侵权产品的产品目录和光盘及其它任何方式含有侵权产品的宣传载体，删除含有侵权产品的网页及停止以任何方式对侵权产品的宣传行为；4.美灶王厂、吴建全连带赔偿节王公司经济损失50万元，其中包括节王公司为调查、制止侵权所支出的费用；5.美灶王厂、吴建全承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为：胡志学原是名为“一种具有气配均衡的节能燃烧器”、专利号为zl200610037036.2的发明专利的专利权人，专利登记簿副本显示本专利权已转移至节王公司名下，该专利现仍处于有效状态，其合法权益应受法律保护。
本案争议的焦点有三：1.被诉侵权产品的技术特征是否落入了本专利的保护范围；2.美灶王厂、吴建全的现有技术抗辩是否成立；3.如果构成侵权，应如何承担法律责任。
关于争议焦点一，即被诉侵权产品的技术特征是否落入了本专利的保护范围的问题。根据《中华人民共和国专利法》第五十九第一款的规定：“发明或实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同，人民法院应当认定其没有落入专利权�保护范围。”庭审时，将被诉侵权产品的技术特征与节王公司主张的权利要求1所记载的全部技术特征进行比对，双方当事人一致认可c-c’的技术特征相同，对于美灶王厂、吴建全所述的四个区别特征，节王公司均不予认可。对此，原审法院认为，关于技术特征a-a’，对此美灶王厂、吴建全称本专利的燃气座为圆柱形，而被诉侵权产品的燃气座为锥形，因本专利的权利要求并未对燃气座的形状作限定，只要存在底部装有混风管的燃气座，即落入权利要求记载的该含义范围。故对美灶王厂、吴建全所述的该区别特征不予采信。关于技术特征b-b’，美灶王厂、吴建全称本专利燃气座的座腔中设有内环气槽和外环气气槽而被诉侵权产品燃气座是锥形，座腔内无气槽。经原审法院核对，被诉侵权产品燃气座的座腔中同样设有内环气槽和外环气气槽，故美灶王厂、吴建全所述�该区别特征不存在，不予采纳。关于技术特征d-d’，美灶王厂、吴建全称本专利内、外环气槽之间的燃气通道呈品字形分布，而被诉侵权产品的燃气通道是360度全通的。经比对，被诉侵权产品内、外环气槽之间设有5条燃气通道，而燃气通道的多少、走向、形状均不影响该技术特征落入本专利的保护范围。关于技术特征e-e’，美灶王厂、吴建全称本专利内环气槽上端设有配气环，配气环中心设有配气孔，而被诉侵权产品没有配气环。经勘验，被诉侵权产品内环气槽上端也设置有配气部件（即配气环），只是本专利的配气环较薄，而被诉侵权产品配气环较厚。本专利配气孔在配气环中心位置的比例与被诉侵权产品的配气孔在配气环中心位置的比例相当，即通过设置配气环中心配气孔的大小来实现配气，从而达到配气孔的过流面积小于内火盖所设全部喷火孔过流面积的�和。因此，被诉侵权产品是以较厚的配气环替代本专利较薄的配气环，产生无配气环结构的错觉，事实上，二者是简单的等同替换。即二者均能实现相同的配气功能，达到内外环气槽的供气更趋均衡的效果。故原审法院认定被诉侵权产品是以基本相同的方式，实现基本上相同的功能，达到基本相同的效果，而且该技术特征对该专利所属领域普通技术人员来说，通过阅读专利权利要求和说明书，无需经过创造性劳力就能够联想到。即技术特征e-e’构成等同。综上所述，被诉侵权产品的技术方案包含与本专利权利要求记载的全部技术特征相同或等同的技术特征，落入本专利权利要求的保护范围，构成侵权。
关于争议焦点二，即美灶王厂、吴建全的现有技术抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第二十二条第五款规定：“本法所称现有技术，是指申请日以前�国内外为公众所知的技术。”第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。”美灶王厂、吴建全提交的申请号为02134478.7的发明专利，其公开日在本专利申请日之前，构成本专利的现有技术。将被诉侵权产品落入本专利权保护范围的全部技术特征与该现有技术方案中的相应技术特征进行比对，现有技术至少缺少了如下两个技术特征：即“内、外环气槽之间设有燃气通道”的技术特征和“配气�的过流面积小于内火盖所设全部喷火孔过流面积的总和”的技术特征，故现有技术方案中的技术特征并未揭示被诉侵权产品落入本专利权保护范围的全部技术特征，应当认定被诉侵权人实施的技术并非来源于现有技术，美灶王厂、吴建全的现有技术抗辩不成立。
关于争议焦点三，即美灶王厂、吴建全应如何承担法律责任的问题。美灶王厂、吴建全在庭审中已确认被诉侵权产品系其制造、销售。而在公证取得的宣传资料及北京慧聪商情广告杂志上亦有展示被诉侵权产品，因此，美灶王厂、吴建全同时存在许诺销售被诉侵权产品行为。美灶王厂、吴建全实施了侵害节王公司专利权的侵权行为，节王公司要求其停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品及赔偿损失，并销毁相关生产模具、库存侵权产品、宣传资料的诉求成立，应予支持。对于节王公司还主张美灶王厂、吴建全立即删除侵权产品网页及停止以任何方式对侵权产品进行宣传行为的诉求，因节王公司并未提供证据证明美灶王厂、吴建全存在含有侵权产品的网页及许诺销售以外的其他宣传行为，故原审法院不予采纳。具体赔偿数额，因节王公司未能就其因被侵权所受到的实际损失或美灶王厂、吴建全因侵权所获得的利益进行举证，也无专利许可使用费可供参考。节王公司根据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”之规定，请求在法定赔偿数额内酌定，综合考虑本案为侵害发明专利权纠纷，结合吴建全经营的美灶王厂侵权行为的性质、情节、时间、经营规模等因素，以及节王公司购买侵权产品、办理公证取证、申请保全等维权费用支出的实际情况，酌情判令美灶王厂向节王公司赔偿经济损失（含合理费用）23万元，节王公司索赔金额中超过该数额部分不予支持。
依照《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”之规定，吴建全作为美灶王厂的投资人，应在美灶王厂财产不足以清偿时，以其个人其他财产承担补充清偿责任。节王公司要求吴建全和美灶王厂对经济损失及合理费用承担连带责任没有法律依据，原审法院不予以支持。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第二十二条第五款、第五十九条第一款、第六十二条、第六十五条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第十四条第一款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》二十二条之规定，判决如下：一、自判决发生法律效力之日起，中山市黄圃镇美灶王炉具厂立即停止制造、销售、许诺销售侵害广东节王电气科技有限公司专利号为zl200610037036.2发明专利权的产品，并立即销毁相关生产模具、宣传资料及库存侵权产品；二、自判决发生法律效力之日起10日内，中山市黄圃镇美灶王炉具厂赔偿广东节王电气科技�限公司经济损失（含合理费用）23万元，吴建全对该赔偿款负补充清偿责任；三、驳回广东节王电气科技有限公司的其它诉讼请求。本案案件受理费8800元，诉讼保全申请费用3020元，共11820元，由广东节王电气科技有限公司负担4820元，中山市黄圃镇美灶王炉具厂负担7000元，吴建全对中山市黄圃镇美灶王厂负担部分负补充清偿责任。
美灶王厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法驳回节王公司全部诉讼请求，一审、二审诉讼费用由节王公司承担。事实和理由是：（一）美灶王厂的现有技术抗辩应当成立。1.原审法院对于被诉产品中“配气孔的过流面积”与“内火盖所设全部喷火孔的过流面积”没有进行比较，也没有与对比文件02134478.7发明专利进行过比较，就认定对比文件缺少“配气孔的过流面积小于内火盖所设全部喷火孔过流面积的总和”的技�特征，缺乏事实依据。2.对比文件02134478.7的发明专利包含了“所述燃气座（1）与火盖（2）之间形成有相互隔置且相通的内外燃气室（3）（4）”的特征，结合其附图1与本案专利和被诉产品相比，上述（4）区域的下半部分相当“内环气槽”，（4）区域的上半部分相当于“外环气槽”，（4）区域的上下部分之间部分是“内、外环气槽之间的燃气通道”。（二）节王公司在本案中主张的保护范围专利权利要求1已被专利复审委员会宣告无效，节王公司的诉讼请求应予驳回。（三）原审法院判决的赔偿数额高达23万元，判赔过重，有失公平。
被上诉人节王公司答辩称：节王公司同意一审判决关于现有技术抗辩的认定意见，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告吴建全答辩称：同意美灶王厂的上诉意见。
本院查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
经�二审当庭比对，各方当事人确认被诉产品包含配气孔的过流面积小于内火盖所设全部喷火孔过流面积的总和。确认对比文件02134478.7发明专利中的过气孔（10）相当于被诉产品的配气孔、内火盖侧壁环设的喷气孔（13）相当于被诉产品的喷火孔。根据对比文件02134478.7发明专利的权利要求书和说明书的内容，过气孔由若干个直径为4-6mm圆孔组成，其数量为6-8个。喷气孔的孔径为2-3.2mm，较佳值为2.7mm；喷气孔的数量为10-35个，较佳孔数为20个。经过计算，各方当事人确认过气孔的过流面积既可能大于也有可能小于全部喷气孔过流面积的总和。
2014年11月19日，国家知识产权局专利复审委员会受理了吴建全就节王公司本案专利提出的无效宣告请求，2015年3月12日，专利复审委员会对上述无效宣告请求进行口头审理。2015年5月12日，专利复审委员会对本案专利作出了第25645号无效宣�请求审查决定书，宣告该专利权利要求1、2无效，在权利要求3-10的基础上维持专利权有效。
本院认为：本案为侵害发明专利权纠纷，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，人民法院应当根据权利人主张的权利要求确定案件中专利权的保护范围，权利人可以在一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求。本案中，节王公司在一审中主张本案专利的保护范围是权利要求1，原审法院据此作出一审裁判。但二审期间专利复审委员会于2015年5月12日作出第25645号无效宣告请求审查决定书，宣告本案专利权利要求1无效。由于节王公司关于专利权利保护范围的请求在本案中依法不能再予以变更，而其所主张的专利权利保护范围即权利要求1又已经无效，故其请求已丧失权利基础，其起诉应予驳回。
综上所述，基于二审诉讼期�专利复审委员会作出宣告涉案发明专利权权利要求1无效的决定，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：
一、撤销广东省中山市中级人民法院（2013）中中法知民初字第329号民事判决；
二、驳回广东节王电气科技有限公司的起诉。
依照《诉讼费用交纳办法》第八条第一款第（二）项之规定，广东节王电气科技有限公司预交的一审案件受理费8800元，中山市黄圃镇美灶王炉具厂预交的二审案件受理费8800元，由一、二审法院分别向预交人进行清退。一审期间的诉讼保全申请费用3020元，由广东节王电气科技有限公司负担。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张学军
代理审判员 肖少杨
代理审判员 朱文彬
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 张绪春
黄凤