江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终2375号上诉人（原审被告）：张炜，女，1983年2月12日，汉族，住扬州市邗江区。被上诉人（原审原告）：张伟，男，1984年8月17日生，汉族，住扬州市邗江区。原审被告：杨凯，男，1981年2月2日生，汉族，住扬州市邗江区。上诉人张炜与被上诉人张伟、原审被告杨凯民间借贷纠纷一案，前由扬州市宝应县人民法院作出（2017）苏1003民初2273号民事判决。宣判后，张炜不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，由审判员黄宝生担任审判长主审本案、审判员陈晓珺、审判员莫俊秀参加合议，本案现已审理完毕。张炜上诉请求：撤销一审判决书，依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.张伟与杨凯是朋友关系，但未核实借款真实用途，张伟主观存在过错；张炜对本案诉争借款不知情，且该笔借款被杨凯用于妥妥淘金（厦门）金融信息服务公司与该公司交易平台进行对赌交易，其赌博活动中所负债务，不应认定为夫妻共同债务；一审判决前杨凯还款3.5万元，有与张伟串通虚构债务嫌疑。2.杨凯以借新还旧方式消灭了其与张伟之间2016年11月28日成立的旧债，新债发生在张炜、杨凯离婚后，不属夫妻共同债务。3.张伟在新债未届清偿期起诉，一审法院支持其诉求与法有悖，且法庭未对杨凯还款3.5万元情况组织质证，诉讼费用计收不当。张伟辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。杨凯辩称：一审判决正确，但借款未打款给张炜，诉争借款与张炜无关，被骗款项公安机关已刑事立案。张伟向一审法院提出诉讼请求：判令张炜、杨凯向其支付借款本金65000元及利息（自2017年2月1日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）。事实和理由：杨凯以家庭购房需要于2016年11月28日向张伟借款10万元，约定2017年1月30日偿还，并出具借据一张。借款到期后，张伟多次催要，杨凯均未还款。借款发生时，杨凯与张炜系夫妻，涉案债务属于夫妻共同债务，张炜应承担共同偿还责任。2017年4月18日，被告杨凯偿还35000元。杨凯辩称：杨凯向原告借款10万元属实，后来杨凯又与张伟达成了一份还款协议，原来借据已经作废。杨凯向张伟借款时称用于购买学区房，实际上所借款项投资于妥妥淘金（厦门）金融信息服务有限公司，该公司不具备相应资质，杨凯被诈骗。张炜辩称：张炜对杨凯的借款毫不知情。两被告于2017年1月11日离婚，杨凯的借款没有用于夫妻共同生活，该债务不属于夫妻共同债务。杨凯所借款项投资于妥妥淘金（厦门）金融信息服务有限公司，该公司没有相应资质，因涉嫌犯罪已经被刑事立案侦查。张伟与杨凯认识多年，应知晓杨凯并不需要购买学区房，因此，张伟也有一定的过错，无权要求张炜承担还款责任。2016年11月28日的借款已经于2017年2月24日被杨凯以借新还旧的方式偿还，并且重新出具了借据，新的借据中关于利息、还款日期、债务义务负担、张伟的批注等内容与旧的借据相比发生了重大变化，属于新的债务，旧借据已经失效，新债发生在两被告离婚后，与张炜无关。2017年2月24日的借据定于2017年3月30日前偿还1至2万元，但张伟在约定的首次还款日期未到期就起诉要求偿还全部款项，与合同约定不符，法院不应支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实如下：2016年11月28日，张伟通过银行向杨凯汇款10万元。杨凯出具借据：“今借到张伟人民币拾万元整（汇款至建行账户），定于2017年1月30日归还。”后杨凯重新出具借据：“今借到张伟人民币拾万元整（年利息24%），定于2017年3月30日前归还壹至两万，剩余款项于2017年8月1日前还清。如任意一期不归还，债权人可立即向扬州市邗江区法院起诉债务人，并承担债权人因此可能产生的律师费、诉讼费、保全费、公告费等等。注：钱款已全部汇入借款人建行账号（62×××72）。”张伟在借据上注明：“注：如3月30日前按约定归还，剩余款项另行协商归还时间。2017.2.24”杨凯与张炜于2010年10月19日登记结婚，2017年1月11日离婚。庭审后，杨凯于2017年4月18日偿还张伟35000元，张伟主张该款抵充本金。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。杨凯向张伟借款，尚欠65000元未还，张伟主张被告杨凯偿还借款本金及逾期付款利息，符合法律规定，本院予以支持。涉案债务发生时，杨凯与张炜系夫妻，张炜应承担共同还款责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：杨凯、张炜应于判决发生法律效力之日起十日内向张伟支付借款本金65000元及利息（自2017年2月1日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2310元，减半收取1155元，由被告杨凯、张炜负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张炜提供了扬州市邗江区人民法院（2017）苏1003民初8707号民事调解书一份，证明该调解书确认杨凯、张炜以两人夫妻关系存续期间的共同财产为限来清偿共同债务，其不承担超限清偿责任。张伟对该证据的真实性无异议，但认为该调解书与本案无关。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审中，本案争议的焦点为：一、涉案债务是否为杨凯、张炜的共同债务？二、一审审理程序有无不当?关于争议焦点一，本院认为，涉案债务为杨凯、张炜的夫妻共同债务。理由如下：第一，本案诉争借款可被推定为夫妻共同债务。2016年11月28日，杨凯向张伟借款时，杨凯与张炜系夫妻，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条第一款的规定，该笔借款应推定为夫妻共同债务。而且，张炜并未能举证证明本案诉争借款存在《婚姻法》第十九条、最高人民法院关于适用第二，本案不存在对诉争借款借新还旧的情形。首先，张伟2016年11月28日向杨凯出借10万后，杨凯出具了第一张落款日期为2016年11月28日的借据，此后，杨凯逾期还款，借贷双方重新商定还款计划符合民间借贷习惯。其次，张伟出具第二张借据时，借据显示出借日期仍为2016年11月28日，显然是对第一张借据记载借款的再次确认和另行结算。2017年2月24日，张伟在第二章借条上注明了“如3月30日前，按约定归还，剩余款项另行协商归还时间”，根据文意应理解为，张伟于2017年2月24日确认了第二张借据载明的诉争借款的清偿方案，并承诺借款人如约归还部分借款，可另行协商剩余款项的归还时间。故，张炜主张杨凯于2017年2月24日向杨凯出具新借据的事实不能成立。第三，夫妻一方未按约定用途使用借款，不影响夫妻共同债务认定。首先，货币作为一般种类物，适用占有即所有的原则。借款实际交付后，借款人取得货币所有权，并承担还款义务。因货币已脱离出借人的实际控制，借款人将借款作何使用，出借人已不能干涉。借款人未按约定用途使用借款，并不能推定出借人主观上具有过错。因此，张伟将10万元借于杨凯后，杨凯并未如借款时所说用于购买学区房，而是投资于妥妥淘金等交易平台，用于原油虚拟交易，张炜主张张伟出借诉争款项存在主观过错不成立。其次，本案中，杨凯将所借款项用于妥妥淘金等交易平台，因投资受损报案，该交易行为虽被公安机关刑事立案侦查，但其本质属家庭共同经营行为，夫妻二人理应共同承担家庭经营损益。因投资亏损而产生的债务是夫妻共同债务，应当由夫妻共同承担。因此，张炜主张该笔借款不应认定为夫妻共同债务的主张不能成立。关于争议焦点二，本院认为，一审审理程序并无不当。第一，一审法院支持张伟要求清偿债务之诉求并无不当。2017年3月3日，张伟向一审法院诉请要求张炜、杨凯归还10万元欠款。依据新还款计划，起诉时债务确实未届清偿期，但2017年4月6日一审法院开庭审理本案时，杨凯未如约履行在2017年3月30日归还壹至两万元借款的义务，其逾期还款行为已构成实际违约，即使剩余款项的清偿日期尚未届至，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定，张伟可以在履行期限届满前要求杨凯承担违约责任。故，一审法院判令杨凯、张伟承担违约责任，在指定期限内继续履行还款义务并无不当。第二，一审庭审未组织对杨凯归还的3.5万元质证不违反法律规定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、第九条的规定，诉讼过程中，张伟明确认可杨凯已归还3.5万元借款本金，则杨凯无需对3.5万元借款本金的归还情况进行举证。另外，根据日常生活经验法则，张伟对该还款事实予以确认并从借款本金中予以扣减，主张杨凯、张炜偿还6.5万元及自2017年2月1日起至实际给付之日止按年利率6%计算的利息，与新借据相比减轻了杨凯、张炜的负担，对该笔借款的归还请款亦无需举证、质证。第三，本案诉讼费计收正确。根据《人民法院诉讼收费办法》第十七条规定，张炜对一审判决其承担6.5万元借款不服提起上诉，本院依照规定，对本案收取1425元（6.5万元×2.5%-200=0.1425万元）诉讼费并无不当。综上，张炜的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1425元，由张炜负担。本判决为终审判决。审判长  黄宝生审判员  莫俊秀审判员  陈晓珺二〇一七年十二月五日书记员  尤 丽