山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）菏刑再终字第3号
抗诉机关山东省菏泽市人民检察院。
原审被告人黄某甲。1988年4月1日，因犯抢劫罪、盗窃罪被河南省兰考县人民法院判处有期徒刑九年；1995年5月5日，因犯盗窃罪、抢夺罪被河南省兰考县人民法院判处有期徒刑十年，2002年10月6日刑满释放。2006年10月18日，因犯盗窃罪被河南省兰考县�民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五千元；2010年5月20日，因犯盗窃罪被河南省兰考县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，与原判刑罚有期徒刑十一年，并处罚金人民币五千元并罚，决定执行有期徒刑十一年零三个月，并处罚金人民币七千元；2014年5月29日，因犯盗窃罪被山东省东明县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，与前罪未执行完毕的刑罚有期徒刑二年零八个月十四天，并处罚金人民币七千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二万七千元。现服刑于山东省东明县看守所。
原审被告人李德福。2009年6月3日，因犯盗窃罪被河南省睢县人民法院判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币一万元，2012年10月19日刑满释放。2014年5月29日，因犯盗窃罪被山东省东明县人民法院判处有期徒刑二年，并处�金人民币二万元。现服刑于山东省菏泽监狱。
原审被告人冯西尿。2009年1月16日因犯盗窃罪被河南省开封县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，2011年9月7日刑满释放。2014年5月29日，因犯盗窃罪被山东省东明县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币七千元。
原审被告人刘某甲。2014年5月29日，因犯盗窃罪被山东省东明县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。
山东省东明县人民检察院指控被告人黄某甲、李德福、冯西尿、刘某甲犯盗窃罪一案，山东省东明县人民法院于2014年5月29日作出（2014）东刑一初字第53号刑事判决，已经发生法律效力。山东省菏泽市人民检察院于2014年10月21日以菏检刑申抗（2014）3号刑事抗诉书依照审判监督程序向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭于2015年4月22日公开开庭进行了审理。山东省菏泽市人民检察院指派检察员昝洪民、姚卫锋出庭履行职务，原审被告人黄某甲、李德福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山东省东明县人民法院原审查明：1、2013年7月30日中午，被告人黄某甲、冯西尿驾驶豫B×××××白色海马轿车，在东明县焦元乡张营村刘某乙家窃取母羊一只。经鉴定，价值人民币1500元。2、2013年8月2日凌晨，被告人黄某甲、李德福、冯西尿驾驶豫B×××××白色海马轿车，在东明县焦元乡后黄集村娄某家窃取白色母羊一只。经鉴定，价值人民币1200元。3、2013年8月5日中午，被告人黄某甲、李德福驾驶豫B×××××白色海马轿车，在东明县焦元乡一马场村肖某家屋后的杨树林内，窃取白色母羊一只。经鉴定，价值人民币1980元。4、2013年8月10日11时许，被告人黄某甲、李德福驾驶豫B×××××白色海马轿车，在东明县焦元乡王南村黄某乙家窃取青山羊一�。经鉴定，价值人民币1000元。5、2013年10月18日11时许，被告人黄某甲、李德福、冯西尿驾驶豫B×××××白色海马轿车，在东明县焦元乡吕寨村李某家窃取绵羊三只。经鉴定，价值人民币4290元。6、2013年11月15日凌晨，被告人黄某甲、李德福驾驶豫B×××××白色海马轿车，在东明县焦元乡双楼村王某甲家窃取山羊三只。经鉴定，价值人民币3450元。7、2013年12月4日凌晨，被告人黄某甲、李德福、刘某甲在河南省开封县半坡乡程庄村王某乙家窃取山羊三只、大黄狗一只。经鉴定，价值人民币5620元。综上，被告人黄某甲、李德福分别参与盗窃七次，盗窃财物价值人民币19040元；被告人冯西尿参与盗窃三次，盗窃财物价值人民币6990元；被告人刘某甲参与盗窃一次，盗窃财物价值人民币5620元。被告人冯西尿于2014年1月8日自动到河南省兰考县公安局投案，如实供述了自己的犯罪事�。
上述事实有下列经举证、质证的证据证实：（1）书证，户籍证明，证明被告人黄某甲、李德福、冯西尿、刘某甲均已达刑事责任年龄。（2）抓获经过，证明被告人冯西尿于2014年1月27日到兰考县谷营派出所投案自首。（3）扣押清单，证明被告人黄某甲持有的作案工具情况。（4）随案移交物品、文件清单及照片，证明作案工具情况及赃物情况。（5）刑事判决书及裁定书，被告人黄某甲判决情况：①兰考县人民法院（1988）兰法刑一字第19号刑事判决书以抢劫罪和盗窃罪判处黄某甲有期徒刑九年。②河南省兰考县人民法院（2006）兰刑初字第120号刑事判决书以盗窃罪判处黄某甲有期徒刑十一年，并处罚金人民币5000元。③河南省兰考县人民法院（2010）兰刑初字第123号刑事判决书以盗窃罪判处黄某甲有期徒刑十一年零三个月，并处罚金人民币7000元。（刑期自2006年5月19�起至2016年8月18日止）。④河南省新乡市中级人民法院（2010）新中法刑执字第326号刑事裁定书对罪犯黄某甲减去有期徒刑一年。（刑期自2006年5月19日至2016年5月18日止）⑤暂予监外执行决定书，河南省监狱管理局（2013）豫狱刑执续字第521号决定书将罪犯黄某甲继续暂予监外执行（保外就医）壹年，期限自2013年11月3日起至2014年11月2日止。证明被告人黄某甲在刑罚执行完毕以前又犯新罪。（6）被告人李德福判决情况：①河南省睢县人民法院（2009）睢刑初字第77号刑事判决书以盗窃罪判处李德福有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从2009年1月20日起至2013年7月19日止）②释放证明书，罪犯李德福于2012年10月19日刑满释放。证明被告人李德福在刑罚执行完毕后五年内又犯新罪，系累犯。（7）被告人冯西尿判决情况：①河南省开封县人民法院（2009）开刑初�第44号刑事判决书以盗窃罪判处冯西尿有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。（刑期自2008年12月8日起至2011年12月7日止）②释放证明书，刑期变动情况：对冯西尿减刑3个月，止日2011年9月7日。证明被告人冯西尿在刑罚执行完毕后五年内又犯新罪，系累犯。（8）兰考县看守所出具的证明，证明被告人冯西尿因涉嫌盗窃罪于2014年1月29日至2月11日羁押于兰考县看守所。（9）现场指认笔录及照片，证明被告人黄某甲、李德福、冯西尿、刘某甲对盗窃地点的指认。（10）搜查笔录，在被告人黄某甲驾驶的豫B×××××白色海马轿车中搜出作案工具若干和赃物（药死的狗三条）。（11）现场勘验检查工作记录，证明案发现场情况。（12）价值鉴定结论书，证明被盗物品的价值。（13）被害人刘某乙陈述，7月30日的那天中午被盗了。我家大铁门上的小门是开着呢，用于锁门的“搭调”被剪断了，在我家西屋北头羊圈里的一只白色大绵羊不见了，被盗的这只绵羊是我在俺村花1000多元钱买的。（14）被害人娄某陈述，2013年8月2日凌晨2时，我看见大门西边南墙让人从上至下挖了个大洞，家里的四只山羊今天凌晨被盗了一只。（15）被害人于某陈述，我家的羊是2013年8月2日凌晨2时左右被盗的。（16）被害人肖某陈述，2013年6月29日上午，将我家的十来只绵羊拴在我家屋后的杨树林里，到了14时许，发现一只最大的领头绵羊没有了，没有找到，我就报警了。是一只小尾寒羊，高约1米2左右，长约1.5米左右，重约180斤左右，大概价值有2500元。（17）被害人黄某乙陈述，2013年8月10日上午11时15分左右，有一辆海马轿车停在我家门口的南北胡同里，后来轿车走了以后，拴在我家门口树上的大青山羊就不见了。我家被盗的青山羊有30多斤，青山羊带着小羊羔，再有�十天左右，就该生产小羊羔了。海马轿车里有两个人，一胖一瘦两个人，瘦一点的是司机约有30多岁，胖的约有40多岁，当时邻居看到他们走时慌慌张张的。是浅白色的海马轿车，车牌是豫B后三位是881。（18）被害人张某陈述，2013年8月10日上午11时15分左右，我看到拴在门口杨树上的大青山羊不见了，我看到北边路口有一辆白色的海马轿车从我家胡同口经过，轿车开着就往东西跑了。我当时没看到海马轿车里的人，后来听邻居说海马轿车里有两个人，一胖一瘦两个人，瘦一点的是司机约有30多岁，胖的约有40多岁，当时邻居看到他们走时慌慌张张的，他们的车是浅白色的海马轿车，车牌是豫B×××××。（19）被害人李某陈述，2013年9月14日傍晚，发现家中的三只绵羊不见了，就找人替我报了警。当时三只羊在我家院内东侧的一间小屋内。我问了周围邻居，有人说昨天下�有一辆两头耷拉白色（轿车）小车在村里转，车牌照被迷彩布蒙着，怀疑就是这辆车上的人偷走的。（20）被害人王某甲陈述，2013年11月14日夜，家里的3只山羊被人偷走了。（21）被害人王某乙陈述，2013年12月4日凌晨，院子南边的院墙东南角处被人扒了个豁口，养在东屋最南头屋里的三只山羊被人偷走了，拴在羊屋门口的大黄狗也被人偷走了。（22）被害人王某丙陈述，2013年12月4日，儿媳侯某某发现狗没有了，就赶快去羊圈跟看，发现家里的三只羊也没有了，我就报警了。我儿子王某乙家丢失了三只大白羊和一只大黄狗。（23）被告人黄某甲供述，从2013年7月至12月份，我开着我的白色海马牌轿车，多次和李德福、冯西尿，在东明县盗窃绵羊和山羊，偷来的羊都卖给兰考县的刘某丙和李某乙了。（24）被告人李德福供述，证明其和黄某甲、冯西尿、刘某甲共同盗窃过�只，其中我、黄某甲参与盗窃7次；冯西尿参与3次；刘某甲参与1次。共7次，其中6次是在东明县、还有1次是在河南省开封县。（25）被告人冯西尿供述，证明其和黄某甲、李德福在东明县一共盗窃过三次羊只。（26）被告人刘某甲供述证实，2013年12月3日夜里十二点多，其和黄某甲还有李德福三人一起盗窃了，偷的三只羊和一条狗。
山东省东明县人民法院原审认为，被告人黄某甲、李德福、冯西尿、刘某甲以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。被告人黄某甲辩解没有参与起诉书指控的第一起、第四起犯罪及被告人李德福没有参与起诉书指控的第四起犯罪的理由与当庭查明事实不符，不予采信。被告人黄某甲在刑罚执行完毕之前又犯新罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后�所判处的刑罚，数罪并罚，决定执行的刑罚。被告人李德福、冯西尿在刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法应当从重处罚。辩护人认为被告人刘某甲，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻处罚的理由成立，予以采纳。被告人冯西尿到兰考县公安局自动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人刘某甲、冯西尿归案后认罪态度较好，确有悔罪表现，可依法酌情从轻。根据各被告人犯罪事实、情节、性质和对社会危害程度。判处被告人刘某甲缓刑，对所居住社区没有重大不良影响，没有再犯罪的危险。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条、第六十九、第七十一条、第七十二条之规定，判决：一、被告人黄某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；与前罪未执行完毕的刑罚有期徒刑二年零八个月十四天，并处罚金人民币7000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币27000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月4日起至2017年12月3日止，罚金于判决生效之日起10日内缴纳。）被告人李德福犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月4日起至2015年12月3日止，罚金于判决生效之日起10日内缴纳。）被告人冯西尿犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币7000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月27日起至2014年8月26日止，罚金于判决�效之日起10日内缴纳。）被告人刘某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币6000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金于判决生效之日起10日内缴纳。）二、违法所得，予以追缴。
检察机关抗诉称，山东省东明县人民法院（2014）东刑一初字第53号刑事判决适用法律错误，量刑不当。主要理由是：一、该判决未适用最高人民法院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》。原审被告人黄某甲在监外执行期间犯罪，属于刑罚执行完毕之前又犯新罪，根据最高人民法院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》的规定，该裁定减去的一年刑期不应计入已经执行的刑期，原审被告人黄某甲前罪未执行的刑罚应当为有期徒刑三年零八个月十四天，与新罪合并执行，决定执行有期徒刑四年，量刑�当。二、该判决未适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条之规定，原审被告人黄某甲、李德福被指定居所监视居住四日，在计算刑期时应折抵刑期二日，但该判决将指定居所监视居住四日折抵刑期四日，计算错误。综上所述，（2014）东刑一初字第53号刑事判决适用法律错误、量刑不当和刑期计算错误，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，特提出抗诉，请依法判处。
原审被告人黄某甲对原审判决认定的犯罪事实无异议。但辩称抗诉推迟时间太长，不符合法律规定；其不清楚在服刑期间减刑不做数的文件；庭后提交书面材料。
原审被告人李德福对检察机关的抗诉及原审判决认定的犯罪事实无异议。
本院再审期间，检察机关和原审被告人黄某甲、李德福均没有出示或提供新证据。对本院依法调取的新证据即原审被告人黄某甲保外就医材料，经当庭质证，检察机关和原审被告人黄某甲均无异议。
本院再审查明的案件事实与原审查明事实一致。另查明，原审被告人黄某甲、李德福于2013年12月5日至12月8日被指定居所监视居住于东明县宏业化工宿舍楼。原审被告人黄某甲在服刑期间经批准保外就医（暂予监外执行），期限自2011年5月3日起至2014年11月2日止。
本院再审认为，原审被告人黄某甲、李德福、冯西尿、刘某甲以非法占有为目的，采取秘密窃取手段，盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，依法应予处罚。原审判决认定原审被告人黄某甲、李德福、冯西尿、刘某甲盗窃的事实清楚，证据确实充分，定罪准确。原审被告人黄某甲在刑罚执行完毕之前又犯新罪，应当对新犯的罪作出判决，把前�没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，数罪并罚，决定执行的刑罚。原审被告人李德福、冯西尿在刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人黄某甲、李德福在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应依法惩处；原审被告人刘某甲，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。原审被告人冯西尿犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。原审被告人冯西尿、刘某甲归案后认罪态度较好，确有悔罪表现，可依法酌情从轻处罚。原审被告人黄某甲、李德福被指定居所监视居住四日，依法应折抵刑期二日，原审判决将指定居所监视居住四日折抵刑期四日，适用法律错误。原审被告人黄某甲在暂予监外执行期间实施盗窃行为，自其实施犯罪行为之日起不应计入执行刑�。原审被告人黄某甲在服刑期间经裁定减去的有期徒刑一年，已经河南省兰考县人民法院（2010）兰刑初字第123号刑事判决予以扣除，该判决已经发生法律效力，因此，检察机关称该裁定减去的一年刑期不应计入已经执行刑期的抗诉理由不能成立。综上所述，原审判决认定事实清楚，定罪准确，但适用法律错误、量刑不当，依法应予纠正。检察机关的抗诉理由部分成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条、第二百二十二条第一款、第二百二十五条第一款第（二）项、第二百四十三条第三款、第二百四十五条；《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条、第六十九条、第七十一条、第七十二条之规定，判决如下：
一、维持山东省东明县人民法院（2014）东刑一初字第53号刑事判决第一项对被告人黄某甲所犯盗窃罪的定罪量刑及数罪并罚决定执行刑罚的附加刑部分和对被告人李德福、冯西尿、刘某甲的定罪量刑部分及第二项。即：“被告人黄某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；与前罪并处罚金人民币7000元并罚，决定执行并处罚金人民币27000元。被告人李德福犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。被告人冯西尿犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币7000元。被告人刘某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币6000元。违法所得，予以追缴。”
二、撤销山东省东明县人民法院（2014）东刑一初字第53号刑事判决第一项对被告人黄某甲的未执行完毕的刑期计算部分及数罪并罚决定执行刑罚的主刑部分。即：“与前罪未执行完毕的刑罚有期徒刑二年零八个月十四天，数�并罚，决定执行有期徒刑四年。”
三、原审被告人黄某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，与原判未执行完毕的刑罚有期徒刑三年零二十天并罚，决定执行有期徒刑四年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2013年12月4日起至2018年6月5日止。）
原审被告人李德福犯盗窃罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2013年12月4日起至2015年12月5日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 井 慧
代理审判员 侯圣春
代理审判员 潘慧美
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 张 静