浙江省宁波市中级人民法院
民事�决书
（2015）浙甬民一二终字第443号
上诉人（原审原告）：毛金明，水泥工。
委托代理人：王旭凯，浙江皓商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：舒纪兴，农民。
委托代理人：王焕承，浙江金众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘建敏，农民。
被上诉人（原审被告）：杜孝满，农民。
委托代理人：严敏。
上诉人毛金明因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2015年2月15日作出的（2014）甬象石民初字第175号民事判决，于2015年3月11日向本院提起上诉。本院于2015年5月28日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：杜孝满家矮房翻新并加至两层，其中一楼采取点工模式，二楼采取清包模式（主材料由杜孝满负责提供）交由刘建敏施工�价格参照证人许某家，舒纪兴后来也加入清包。舒纪兴雇佣毛金明（从事泥水工作10年）至杜孝满家干活，并经杜孝满与刘建敏确认。毛金明在浇筑二楼天沟时，杜孝满向毛金明及舒纪兴提出：天沟未用钢筋水泥浇梁固定不会牢固，但毛金明及舒纪兴认为天沟不用添加东西去固定。2014年3月31日，毛金明在对天沟施工过程中，因天沟倒塌导致其受伤。事发后，毛金明立即被送至象山县红十字台胞医院治疗，因病情严重，同日转至象山县第一人民医院住院治疗。毛金明伤势经诊断为：腹部外伤、创伤性脾破裂出血、创伤性肾破裂出血（左）、肱骨骨折（左）等，并经全麻下行剖腹探查术：脾切除术、左肾切除术及胰尾挫伤修补术，于同年4月11日又进行左肱骨骨折切开复位钢板内固定术。毛金明经治疗于2014年4月19日出院。2014年5月21日，毛金明伤势经鉴定为：左肾破裂经手术切除的残疾程度为七级、脾破裂经手术切除的残疾程度为八级、胰尾挫伤经手术修补的残疾程度为九级。综合认定，脾破裂、左肾破裂经手术切除及胰尾挫伤经修补术的残疾程度为七级，护理期限为3个月（含住院期间）、营养期限为2个月，后续治疗费为8000元。原审另查明，涉案房屋天沟倒塌原因的鉴定结论为：房屋翻建过程中天沟布设及构造措施均不合理，宽约55公分的天沟直接悬挑搁置于砌体墙上，且于内部墙体无圈梁或拖梁、过梁等附属混凝土构件连接的稳定措施，导致天沟的倾覆力矩过大，失稳而倒塌。上述鉴定费10000元由杜孝满垫付。原审再查明，毛金明尚有73周岁的父亲毛享福需扶养，毛享福共育有四个子女。
毛金明于2014年7月25日向原审法院提起诉讼，请求判令：舒纪兴、刘建敏、杜孝满连带赔偿毛金明医疗费75214.52元（包括后续治疗费8000元�、误工费5491.37元（50天×40087元/年÷365天/年）、护理费9884.47元（90天×40087元/年÷365天/年）、住院伙食补助费570元（19天×30元/天）、营养费1800元（60天×30元/天）、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）162312.80元[16106元/年×20年（40%+2%+2%）+11760元/年×7年÷4]、鉴定费1900元，及精神损害抚慰金25000元，合计282173.16元。
舒纪兴在原审中辩称：对毛金明诉称中事故发生及受伤治疗的事实无异议，对于毛金明主张舒纪兴承担责任有异议。本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，毛金明应该明确舒纪兴与本案有何关系，到底是雇佣关系还是承揽关系。毛金明在未明确舒纪兴与本案关系的情况下要求舒纪兴承担责任是不合理的。舒纪兴不是毛金明的雇佣人，其本身也是受雇于他人来建造该房屋的。关于毛金明主张各项费用的赔偿标准，舒纪兴没有异议，但对于相关的计算方法、金额有异议。综上，请求驳回毛金明对舒纪兴的诉讼请求。
刘建敏在原审中辩称：刘建敏曾经给杜孝满家造房子是属实的，后来因为刘建敏船上事务繁忙，只参与了杜孝满家一楼房屋的建造，并已告知杜孝满不再继续建造房屋。至于毛金明发生人身损害事宜，刘建敏不在场也不知情。毛金明并不是刘建敏雇佣到杜孝满家里干活的，其必须明确法律关系，不可能舒纪兴、刘建敏、杜孝满一起雇佣毛金明，再者毛金明对自身损伤未尽安全注意义务应承担相应责任。综上，请求驳回毛金明对刘建敏的不当诉请。
杜孝满在原审中辩称：毛金明诉请的法律关系不明确，毛金明应明确其与舒纪兴、刘建敏、杜孝满之间的法律关系，舒纪兴、刘建敏、杜孝满之间存在两种或者三种法律关系，毛金明要求舒纪兴、刘建敏、杜孝满共同承担责任，诉请不符合法律规定。因为舒纪兴、刘建敏、杜孝满没有共同雇佣毛金明从事泥工的工作，在毛金明诉请陈述中杜孝满与舒纪兴、刘建敏之间存在承揽关系，毛金明与舒纪兴、刘建敏存在雇佣关系。本案如以提供劳务者受害责任纠纷为案由，杜孝满与毛金明不存在雇佣关系，则不应承担相应的赔偿责任；毛金明在本次受伤的过程中，存在着重大过错，杜孝满多次主张房屋的建造不应以现状来预浇，毛金明陈述其受伤是因为天沟倒塌引起。对于毛金明提出的费用赔偿标准没有异议，对各项赔偿金额有异议。后续医疗费应按照实际发生来主张。关于误工费，毛金明没有提供相应的误工证明，宁波崇新司法鉴定所司法鉴定意见书里没有误工的时间鉴定。根据浙江省高级人民法院的规定，应该将出院和住院期间的护理费分开计算。关于残疾赔偿金，宁波崇新司法鉴定所鉴定意见书表明毛金明最高的伤残等级�七级，毛金明按照三处伤残混合主张伤残等级不能成立，被扶养人生活费并没有结合伤残等级来计算。
原审法院审理认为：杜孝满作为房东将自建房二楼以清包方式交由刘建敏施工，并约定价款计付标准，舒纪兴也加入清包，舒纪兴、刘建敏与杜孝满之间的关系符合承揽合同关于承揽人按定作人的要求完成工作并交付工作成果后由定作人支付报酬的特征。刘建敏辩称其仅对一楼进行施工，且二楼施工时其已至别处工作，从而并未承揽涉案房屋的理由难以成立；舒纪兴认为其系受刘建敏、杜孝满雇佣的理由也难以成立，故认定舒纪兴、刘建敏与杜孝满之间系承揽合同关系。舒纪兴承揽后，雇佣毛金明至杜孝满处干活，并经得共同承揽人刘建敏确认，该行为应认定为承揽人雇佣毛金明，故毛金明与舒纪兴、刘建敏之间存在雇佣关系。鉴此，舒纪兴、刘建敏作为雇主，有义务确保雇员的人身安全，但舒纪兴在杜孝满提出天沟布设及构造措施均不合理的情形下，仍坚持按原有布设及构造措施进行施工，也未对天沟进行加固，应当对毛金明作为雇员在从事雇主指定的工作中受伤所致损害承担赔偿责任。而毛金明从事泥水工10年，具有相应的从业经验和技能，且其具有完全民事行为能力，对于工作中自身的安全应当尽到足够的注意义务，却未采取任何防护措施；同时在杜孝满就天沟布设问题提出异议时，坚持按照原有布设及构造措施进行施工，也未对天沟进行加固，毛金明自身过错相当明显，故酌情确定舒纪兴、刘建敏承担50%的责任，毛金明自行承担40%的责任。杜孝满应当承担监督检查的义务，其在监督过程中发现天沟可能不牢，作为一个没有从业经历的常人都发现的问题，可见施工存在严重问题，其虽有提出质量问题，但在得到舒�兴及毛金明答复后持放任态度，在指示上存在一定过错，故酌情确定杜孝满承担10%的责任。毛金明的各项损失为医疗费（包括后续治疗费8000元）75214.52元、误工费5491.37元（50天×40087元/年÷365天/年）、住院伙食补助费570元（19天×30元/天）、营养费1800元（60天×30元/天）、鉴定费1900元、护理费5402.07元[（19天×48927元/年÷365天/年）+（3个月×30天/月-19天）×48927元/年÷365天/年×30%]、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）162312.80元[16106元/年×20年×（40%+2%+2%）+11760元/年×7年÷4]，上述各项费用合计252690.76元。毛金明因伤构成七级伤残，由此对其自身带来精神损害客观存在，故其主张赔偿精神损害抚慰金，理由正当，应予支持，但因毛金明自身具有过错，应承担一定责任，故酌定毛金明的精神损害抚慰金为12000元，由舒纪兴、刘建敏负担10000元，杜孝满负担2000元。综上，舒纪兴、刘建敏负担136345.38元（252690.76元×50%+10000元），杜孝满负担27269.08元（252690.76元×10%+2000元）。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、舒纪兴、刘建敏赔偿毛金明各项经济损失及精神损害抚慰金合计136345.38元；二、杜孝满赔偿毛金明各项经济损失及精神损害抚慰金合计27269.08元；上述款项均于本判决生效后十日内付清；三、驳回毛金明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费5”533元，减半收取2766.50元，鉴定费10000元，合计12766.50元，由毛金明负担5363.50元，舒纪兴、刘建敏负担6169元，杜孝满负担1234元。
宣判后，毛金明不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：1.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇主承担的应当是无过错责任，不应由毛金明自行承担40%的责任。涉案房屋的施工系杜孝满、舒纪兴、刘建敏商量确定，并无任何施工图�，毛金明仅是按照雇主的指示从事雇佣活动。2.杜孝满与舒纪兴、刘建敏之间成立的是建筑施工合同，相关的安全生产条件也应当由杜孝满、舒纪兴、刘建敏提供，而杜孝满、舒纪兴、刘建敏并未提供安全生产条件及安全防护措施。杜孝满将自建房屋建筑施工交给没有相应资质及安全生产条件的舒纪兴、刘建敏，应当与舒纪兴、刘建敏承担连带赔偿责任。
舒纪兴辩称：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，毛金明属于提供劳务一方，因劳务自己受到损害，原审法院按照各方的过错判决承担相应的责任有充分的法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》与《中华人民共和国侵权责任法》矛盾条款，应适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定。另外，舒纪兴与毛金明不是雇佣关系，但因为费用问题，舒纪兴对此�未提起上诉。
刘建敏未作答辩。
杜孝满辩称：原审法院在适用法律上是正确的，判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。而该规定已经取代了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的内容，故毛金明主张本案仍应适用无过错责任原则，显然缺乏依据，本院不予支持。毛金明作为具有多年建房经验的泥水工，亦是发生事故天沟的主要施工人，在杜孝满提出天沟未用钢筋水泥浇梁固定，牢固可能存在问题的情况下，仍坚持按照原有方式施工，对�自身安全显然未尽到必要的注意义务，原审根据案件的实际情况认定由毛金明自负40%的责任，并无不当。杜孝满的房屋系农村低层住宅，并不要求承建方必须具备相应的资质，杜孝满选任民间个体工匠承揽涉案工程，不存在选任上的过失,毛金明要求杜孝满承担连带赔偿责任，理由不能成立。原审考虑到杜孝满在发现天沟存在问题后采取放任的态度，存在一定的指示过失，认定由杜孝满承担10%的赔偿责任，并无不当。舒纪兴在二审中主张其与毛金明并非雇佣关系，但对此其并未提起上诉，且亦未提供相应证据予以证明，故本院对此不作审理。综上，上诉人毛金明之上诉，理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2671元，由毛金明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 阎亚春
审 判 员 张 华
审 判 员 王 慧
二〇一五年七月二十一日
代书记员 沈 妍