江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终856号上诉人（原审被告）：南通万全建设工程有限公司，住所地如皋市。法定代表人：万久全。委托诉讼代理人：夏泽涵，江苏绘园律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏天瑞置业有限公司，住所地如皋市。法定代表人：周昌桂，董事长。委托诉讼代理人：姚勇华，江苏金皋律师事务所律师。上诉人南通万全建设工程有限公司（以下简称万全公司）因与被上诉人江苏天瑞置业有限公司（以下简称天瑞公司）建设工程合同纠纷一案，不服如皋市人民法院(2016)苏0682民初10633号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万全公司上诉请求：改判驳回天瑞公司的一审诉讼请求。事实和理由：工程审价审定单不能作为确定案涉工程价款的依据，因为合同中已经明确约定工程价款必须经造价部门审计，并以审计结论作为支付工程款的依据，该审定单未经审价部门确认，不能作为工程价款的依据；王长法无权代表万全公司变更合同约定的确认价款的方式。已付款2120万余元数字不实，合同约定了进度款支付方式和时间，天瑞公司不可能在工程造价未审计的情况下先行支付如此大额的工程款，对其中冲抵他人购房款、转账给天瑞公司法定代表人等的款项不予认可。2014年1月工人追要工资时天瑞公司称还有近千万元的工程款未付，且2015年2月王长法的承诺书中天瑞公司也承诺承担工程审计后工程余款的监督责任，故天瑞公司不可能在审计之前超额支付工程款。2014年1月27日之后支付的款项不符合合同约定、不符合付款程序和付款惯例，在保证金未付的情形下过付工程款是不可能的。本案是王长法与天瑞公司串通形成的虚假诉讼，是天瑞公司为规避生效判决所确定的其应当在未付工程款范围内承担连带责任的责任。天瑞公司辩称，一审法院查明事实清楚，处理正确。合同没有约定必须审计及必须由第三方审计，即使合同有这样的约定，在履行过程中也可以协商一致后变更；一审中王长法向一审法院陈述的为何没有要求审计单位出具审计报告的原因符合合同约定和常情。王长法是万全公司的项目负责人、建设工程施工合同签订人，其有权代表万全公司就案涉工程问题进行意思表示，其进行的意思表示对万全公司有效；况且万全公司还在收款收据、付款委托书、工程价款审定单等上均加盖了公章，证明其认可收款及工程款，其现在表示反悔不能成立。本案不存在虚假诉讼，天瑞公司是否存在未付工程款本身就是应当审查的问题，不存在天瑞公司规避法律责任。天瑞公司一审诉讼请求：判令万全公司返还过付的工程款353488.11元，并自起诉之日至实际返还之日按银行同期贷款利率给付利息；万全公司承担本案诉讼费用。一审法院认定以下事实：2012年12月8日，天瑞公司（××）与万全公司（××）签订《建设工程施工合同》（GF-199-0201），合同编号：TRLZ1203，约定：1.工程概况，工程名称：天瑞绿洲一期工程二标段；工程地点：如皋市大司马路庆余路口；2.工程承包范围，承包范围：12#楼（12#楼南侧至8#、9#楼北侧地下汽车库）；3.合同日期，开工日期：2012年12月28日，竣工日期：2013年9月1日；…6.合同价款，暂定合同价15850936.0元，其中高层住宅15850936.0元，未含地下汽车库，地下汽车库造价柒佰贰拾万元正……。天瑞公司与万全公司均在合同上加盖公章，天瑞公司委托代理人黄亚良及万全公司委托代理人王长法亦在合同上签名。万全公司按约进行了施工，案涉工程经过竣工验收。后双方对实际施工量进行审计结算，审计结算总造价为20856495元，形成《工程审价审定单》一份，双方均在上面加盖公章，代表人黄亚良、王长法亦签名确认。2016年9月4日，案涉工程监理单位南京明达建设监理有限公司出具《证明》，证明万全公司的实际施工范围为“12#楼一幢小高层住宅及12#楼南侧至8#、9#楼北侧的地下汽车库工程，以及该地下汽车库上的一个配电间”。2016年11月7日天瑞公司诉至法院，提出前述诉讼请求。另查明，天瑞公司于2013年5月4日付款100万元、2013年5月16日付款239万元、2013年6月27日付款53.7万元、2013年7月31日付款972203元、2013年8月6日付款78万元、2013年8月20日付款327797元、2013年9月6日付款917473元、2013年10月9日付款1197213元、2013年10月21日付款130万元、2013年10月29日付款870152元、2013年11月1日付款998784元、2014年1月20日付款130万元、2014年1月27日付款310万元、2014年4月16日付款85万元、2014年5月21日付款90万元、2015年2月13日付款319361.11元、2015年2月13日付款345万元，合计付款21209983.11元。2016年12月21日，法院召集双方到庭听证，天瑞公司法定代表人周昌桂及万全公司工程负责人王长法到庭，听证中双方表示“案涉工程于2014年6月26日通过竣工验收，为结算工程款，双方申请上海凯程建筑工程咨询有限公司对工程进行审计”；对于审计报告未出的原因，王长法表示“因报告的送审价3100万，而审计报告上只有2100多万，如果审计结果出来，可能要按照5%的记收审计费用”；对于最后采取协商价格确定工程款的原因，王长法表示“这个数字是审计人员与黄总还有我本人核对的数字为依据确定，数据准确”。一审法院认为，天瑞公司将12#楼一幢小高层住宅及12#楼南侧至8#、9#楼北侧的地下汽车库工程，以及该地下汽车库上的一个配电间发包给万全公司施工，双方签订《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效。万全公司按照约定施工，并已经过竣工验收，天瑞公司应当向万全公司支付相应工程价款。双方在合同中约定暂定合同价为15850936.0元，地下汽车库造价720万元。根据实际完成的工程量，经过审计结算后双方确定工程总价为20856495元，并形成《工程审价审定单》一份。该《工程审价审定单》应作为双方最终结算依据。首先，该审定价最终认定的工程价为20856495元，与双方在合同中约定的暂定价23050936元（15850936.0元+720万元）相差不大；其次，对审计报告未出的原因，是万全公司不想再向审计机构交纳审定价5%的费用，且王长法亦表示“这个数字是审计人员与黄总还有我本人核对的数字为依据确定，数据准确”；最后，双方均在《工程审价审定单》盖章，并由负责人签名确认，在双方一致同意依《工程审价审定单》上的数额作为双方结算依据的情况下，法院对双方最后确定工程价为20856495元予以认可。根据天瑞公司提供的收据及银行汇款单，其已付款21209983.11元，过付353488.11元（21209983.11元-20856495元）。万全公司对于取得该353488.11元没有事实和合法依据，应予返还。天瑞公司主张以过付的353488.11元为本金自起诉之日2016年11月7日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算利息的诉讼请求，并不违反法律的强制性规定，应予支持。万全公司经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未向法院提交任何证据，由此引起的不利后果应由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：南通万全建设工程有限公司于判决生效后立即返还江苏天瑞置业公司353488.11元及逾期利息（自2016年11月7日起，以353488.11元为本金，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至本判决生效之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6600元，减半收取3300元，由万全公司负担。二审中万全公司提供本院（2016）苏06民终2799号判决一份，证明该案中没有认定工程造价审定单的效力。天瑞公司对该判决的真实性没有异议，但主张生效判决中是否认定某一事实对该事实是否成立没有必然的证明效力。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，案外人席某曾起诉要求万全公司及天瑞公司承担工程款的支付义务。对该案本院已作出（2016）苏06民终2799号民事判决。该判决对天瑞公司所称的已与万全公司结清工程价款的主张未予支持，判令天瑞公司在未付工程款范围内对万全公司的付款义务承担连带责任。该案中查明，天瑞公司曾在王长法出具的承诺书上以见证人的身份允诺天瑞置业承担工程审计后工程余款支付的监督责任。还查明，双方建设工程施工合同关于工程款的支付方式和时间条款中约定：12号楼工程造价经审计确认之日起，一年后的十天内支付审定总价的20%；地下室造价经审计确认之日起一年后的十天内，支付审定结算总价的15%；其余款项在审计确认之日起之后两年后的十天内付清。在工程变更部分约定××不得随意变更设计，××或设计人要求工程变更的，按设计变更方式办理相关手续，对于变更价款的支付则约定工程竣工结算时，必须经审计确认后，方可作为追加合同价款，在工程结算完成后按规定支付。在工程的结算申报条款中约定，××的结算要实事求是，不能高估冒算也不要漏报，对于虚报高报等行为，按有关规定予以处罚。如经××或第三方审计，审减率超过5%，由其承担第三方审核结算的全额审计费用，并由××视情节对××予以处罚，处罚费用由××直接从工程款中扣除。万全公司本案一审未参加诉讼，二审中对于天瑞公司已付工程款部分中向购房人开具购房款收据冲抵工程款的部分均不予认可；对2015年2月13日转给天瑞公司法定代表人个人账户的345万不予认可。本院认为，本院（2016）苏06中民终2799号民事判决处理的是席某向万全公司、天瑞公司要求支付工程款的纠纷。天瑞公司作为××在未付工程款范围内与万全公司承担连带责任，天瑞公司与万全公司之间是否存在未付工程款及未付工程款的数额并非该案处理的主要问题。天瑞公司是否应当承担责任还是应当以其与万全公司之间的工程款是否已经结清为基础。本案即是天瑞公司与万全公司就双方之间的工程款进行结算的案件，天瑞公司与万全公司之间的工程款是否已经结清、是否存在过付，应当以双方在本案中的举证质证为基础进行认定。对于双方之间工程结算价款的数额，合同中虽然有审计之后付款百分比的约定，但并未约定工程价款必须以第三方审计款为准，且即使合同中有这样的约定，在合同履行过程中，双方当事人也可以协商一致进行变更。王长法是万全公司人员，代表万全公司签订并履行案涉工程施工合同，万全公司称其无权变更合同约定，不符合事实。对于工程审价审定单，其中记载了报审金额及审定金额，报审金额高出审定金额约900万元，审定金额与合同约定的预估价格相差200多万元，约10%左右。本案审理中王长法及天瑞公司法定代表人对该审定单的形成，以及为何未要求审计机构出具审计报告作出了解释，该解释合理也与合同中的相关约定相符。该审定单也无明显不合理之处，双方确认一致的工程价款可以作为双方结算的依据。万全公司否认该审价结算单，但不能合理解释万全公司在该审定结算单上盖章的事实，也不能说明报审价高出合同预定价格约700万元的依据。该审计审定单应当作为双方工程价款结算的依据。对于天瑞公司的已付款项，天瑞公司提供了万全公司盖章的收款收据及银行付款凭证、付款委托书等证据。其中有部分工程款，根据万全公司的委托抵扣了万全公司所指定人员的部分购房款，房屋买卖合同是否履行与本案没有直接关系，万全公司虽否认这些款项的支付，但也没有举证开立收据所记载的购房人对享受到这些款项的利益提出过异议；且相应款项都由万全公司盖章的收据为凭。至于向天瑞公司法定代表人个人账户支付的345万元，万全公司也出具了付款委托，说明了该款项支付的原因，还盖章出具了收据，其现在否认收到该工程款，与其出具收据及付款委托书的行为相互矛盾。原审法院认定的天瑞公司已付款数额正确。万全公司称王长法与天瑞公司法定代表人相互串通，虚构诉讼，但其至目前未提供任何证据证明。在生效判决判令天瑞公司在未付工程款范围内承担连带责任的情况下，天瑞公司与万全公司通过诉讼确认其是否存在未付工程款，并非逃避责任，天瑞公司承担连带责任的前提本来就取决于其是否尚有欠付的工程款。至于天瑞公司法定代表人在法院谈话过程中陈述35万元过付工程款未必会向万全公司主张，是其对自己权利的处分，不能以此认定存在虚假诉讼。至于天瑞公司是否违反承诺，没有对尚未支付的工程款进行监督，与本案中天瑞公司是否仍欠万全公司工程款是两个法律关系。综上，天瑞公司上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6600元，由上诉人南通万全建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 金 玮审判员 吕 敏审判员 杜太光二〇一七年四月二十日书记员 王 婧