安徽省含山县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖0522民初1605号
原告：束永红，男，汉族，1975年4月20日出生，住庐江县，;
委托诉讼代理人：马桂富，安徽华人律师事务所律师；
委托诉讼代理人：韦文津，安徽华人律师事务所律师；
被告：安徽慧博建设有限公司，住所地马鞍山市含山县环缝镇梅苑路48号，统一社会信用代码91340522760811535C;
法定代表人：李承源，该公司总经理；
委托诉讼代理人：林晓彬，安徽吴楚律师事务所律师；
被告：含山县城市建设投资有限公司，住所地马鞍山市含山县环缝镇华阳中路26号，统一社会信用代码913405227529933914（1-1）；
法定代表人：陈学刚，该公司董事长；
委托诉讼代理人：庄光先，安徽吴楚律师事务所律师。
原告束永红与被告安徽慧博建设有限公司（以下简称慧博公司）、被告含山县城市建设投资有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2016年7月25日立案后,依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告束永红及其委托诉讼代理人马桂富、被告安徽慧博建设有限公司的委托诉讼代理人林晓彬、被告含山县城市建设投资有限公司的委托诉讼代理人庄光先均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
束永红向本院提出诉讼请求:1依法判令被告一（即安徽慧博建设有限公司）立即向原告支付拖欠的工程款7670054元（即最终拖欠工程款项：27484697.07－22263656.30＋2449002.19＋1200011.07－借款1000000－判决款200000＝7670053.03元），逾期付款违约金1076458.58元，从2014年5月28日即竣工验收之日起算，按同期银行贷款利率6％的标准计算，暂计至2016年7月21日，款清息止）；2、依法判决被告二（即含山县城市建设投资有限公司）在欠付工程款范围内承担连带责任；3、本案诉讼及保全费用由二被告承担。事实及理由：2012年5月初，被告安徽慧博建设有限公司通过竞争性谈判的方式取得“含城15万平方米安置房工程BT投融资建设项目”中标资格。2012年5月22日，被告与项目发包方含山县城市建设投资有限公司签订《建设工程施工合同》。合同约定：被告以BT融资的方式承建含山县15万平米安置房工程BT投融资建设项目
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望梅路和下垄安置小区。工程内容为土建、水电、装饰及小区配套等附属工程。合同价款暂定为98172093.20元，后期决算进行调整确定。2012年5月23日，被告与原告签订了《建设工程内部承包施工合同》，将该项目中的东苑小区C区3-9#、14#楼建设工程交由原告全权负责组织施工，由原告实行全额承包。合同约定承包范围为图纸所示全部内容，承包方式为包工包料，承包范围的合同价格暂定为24304433.35元，最终价款以审计报告确定的工程决算总价为准。合同还就被告收取管理费用比例及工程款支付、决算安排以及各阶段付款数额进行约定。随后，原告即组织人员和资金进场施工。2013年9月，各楼栋主体结构工程通过验收；2013年12月，各楼栋附属工程通过验收；2014年5月，经主管机关验收合格并出具竣工验收报告。目前案涉工程已经交付使用。项目竣工后，原告即对案涉工程进行决算，并将结果报送至被告处，但被告以建设单位拒绝决算为由，迟迟不予工程决算。2016年1月，含山县审计局就案涉工程出具审计报告，确定工程总价款为27484697.83元。截止起诉之日，尚拖欠原告工程款7670042.77元。此后，经原告多次到被告处要求支付剩余工程款，但被告以种种借口推脱，拒绝支付剩余工程款项。原告认为，该项目已经验收合格并实际交付使用，被告一应当按照约定支付余下工程款，被告二作为项目建设方，依法应当在欠付工程款范围内承担连带责任。但两被告至今拒绝支付剩余工程款，其行为已经侵害了原告的合法权益。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第108条规定，向贵院提起诉讼，望判如所请，以维护原告合法权益。
慧博公司辩称：本案涉案工程承包方是被告一（即慧博公司），按照本案施工合同履行情况来看，总工程款是27484697.83元，被告一已经陆续支付给原告工程款22276563元。另外，原告方在2015年2月17日向第一被告借款100万元，约定利息为2分。2016年6月1日含山县人民法院冻结债权30万元。该项目维修由公司垫付款35229元。由原告方承诺拖欠的材料款、人员工资2155340元。目前，总共合计是25761792元，不包括100万元借款的利息。工程尾款仅有不到130万元。第一被告并不拖欠原告工程款。请求驳回原告诉请。
城投公司辩称：1、本案原告起诉的程序问题：原告和第一被告之间是内部承包合同关系，依据内部承包合同，相对人只是原告和被告一，与被告二没有关系，原告将被告二作为本案被告进行起诉，没有法律依据。2、本案原告对欠款事实并没有了解的十分清楚，将第二被告进行起诉,没有事实依据。根据本案原告和第一被告之间的内部承包合同，第一被告和第二被告之间的大合同，质保金已经超额支付，并且工程尾款剩下不到100万元。根据合同付款时间节点，第二被告已经完全按照合同约定付了工程款，不存在拖欠工程款的事实，要求第二被告在欠付范围内承担连带责任，没有事实和法律依据。如果原告具有实际施工人身份，作为发包人也只是在欠付范围内承担责任，不是连带责任。3、原告要求第二被告与第一被告共同承担诉讼费用和保全费用，没有事实和法律依据，第二被告没有拖欠工程款。原告起诉第二被告是错误的。
本院经审理认定事实如下：2012年5月22日，城投公司和慧博公司签订一份《建设工程施工合同》，慧博公司承包建设位于含山县望梅路、下垄的“含城15万平方米安置工程BT投融资建设项目—望梅路和下垄安置小区”，合同约定工程内容：土建、水电、装饰及小区配套等附属工程，资金来源:BT融资，合同价款98172093.20（此价格含暂定价下浮，决算时要调整）。2012年5月23日，慧博公司又同束永红签订《建筑工程内部承包施工合同》，将上述望梅路和下垄安置小区当中的“东苑小区C区3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、14#楼”承包给束永红以包工包料的方式施工，该《内部承包施工合同》约定，承包范围内的合同价格为24304433.35元；其中第六条约定，甲方（指慧博公司）收费和项目部费用支付范围：1、公司收费的基数是承包范围内各项工程决算总价（含合同价款以外的增减额，实际以审计报告为准）。2、本工程甲方收费标准按工程决算总价的11％收取（不含税金），双方约定上交或扣交的方式和时间为第②种方式（①或②或③）。1、一次性定价。2、按甲方拨付工程款比例上交或扣交。3、按形象进度分次上交和扣交，建设单位第一次拨付工程款时（暂以合同价为计算基数）计交公司收费/。4、乙方按税法规定缴纳的税金（营业税、城建税、印花税、教育附加税、水利建设基金、个人所得税等），由甲方代扣代交。若乙方自行交纳或建设单位代扣代交，应向甲方提供纳税凭证，以便察验。…八、质量等级及奖罚1、本工程质量等级为合格以工程竣工验收报告核定为准。…十三、工程款支付及结算办法。…2、工程款支付：按工程进度（验收合格一周内）分阶段付款60％,(各阶段付款详见合同附表)审计结束后一个月付到总价的90％,审计结束满一年后付到总价的95％,余款作为保修金,按国家对保修的规定分期返还。3、工程决算：由承包人按照施工合同第六、七、八条及补充条款，中标通知书、施工图纸及相关资料自行办理决算资料，由公司负责统一报审，决算价多少有承包人负责，与公司无关。……案涉工程至2014年5月28日经竣工验收为合格，含山审计局就案涉工程于2016年1月18日出具含审投﹝2016﹞5号《审计报告》，含山县东苑小区C区3#-9#、14#楼工程审定价27484697.07元。
慧博公司和束永红就慧博公司下拨款项、扣款情况以及借款情况双方无异议的事实如下：慧博公司自2012年11月19日至2015年2月17日累计付款总额22263656.30元，期间累计扣除管理费（按双方之间内部承包合同约定11％的标准）2449002.19元,扣除应交案涉工程税金1200011.07元(按5.39％的标准)，2015年2月17日，束永红因承包案涉工程发材料款及工资向慧博公司借款100万元，并出具借条一张。至诉讼时止，扣除管理费及应交税金后，束永红实际已收到工程款18614643元。
另查明：（一）2016年6月1日，本院向慧博公司送达本院作出的（2016）皖0522执保101号协助执行通知书﹛执行依据本院（2016）皖0522民初1288号民事裁定书（诉讼保全）﹜，协助冻结束永红在慧博公司的工程款收入30万元。本院(2016)皖0522民初1288号民事判决书,判决束永红给付安徽省瑞江水泥制品有限公司货款(混凝土款)190000元及违约金。（二）案涉东苑小区C区3#-9#、14#楼工程尚欠材料商的应付款项如下：⑴罗寅虎的钢材款390000元；⑵周龙的空心砖款190000元；⑶谷玉健的砂石款12700元；⑷沈兆军的铝合金材料款129000元；⑸谷和刚的外墙保温材料款119000元；⑹童飞的铝合金材料款109900元；⑺江道春的砂石款59800元；⑻敬明的进户门款3500元；⑼周其军的打字复印备案材料费30000元；⑽花锦春的升降机租赁款35000元；⑾朱尚林的铝合金门窗款81000元；⑿张正飞的脚手架费用79400元；⒀黄吉安的涂料款54890元；⒁葛得好的防水材料款20200元；⒂何宁的水电工材料款550000元；⒃王本胜工资94070元；⒄王家发混凝土190000元；⒅晒图费6880元，其中⑴—⒃项均有相应的材料商和束永红以项目部负责人身份共同签署的《承诺书》，并备至于慧博公司，⒄—⒅并未签订相应的承诺书，《承诺书》除上述第⒃项外，均采用相同的格式条款的形式签署，例如：罗寅虎所签署的承诺书内容：本人罗寅虎是东苑小区3#-9#楼、14#楼工程束永红项目部钢材材料供应商，材料款将于2017年春节前支付（材料款名称）钢材材料款（金额）叁拾玖万元整〈￥390000元〉一次性支付完毕，不欠本人材料款。如发现法院起诉现象，罚款5万元／人并在下次工程款中扣除。备注：若总工程款不够支付再按百分比扣除每一位材料商总材料款。承诺人：罗寅虎签名并按手印，2016年2月6日，项目部负责人：束永红签名并按手印。第⒃项王本胜签署的承诺书载明，本人王本胜在安徽慧博建设有限公司东苑小区安置房项目部施工的3#-9#、14#楼工程施工中从事项目管理，截止今天为止，项目部已将本人的工资全部结清，项目部不欠我工资。特此承诺。承诺人：王本胜签名并按手印，承诺时间：2016年2月6日，束永红签名。另,慧博公司代为支付了束永红所欠沈其平的人工工资10000元，并收回了束永红个人出具给沈其平的人工工资欠条（欠条所载的欠款金额14000元）。
再查明，包括案涉的东苑小区C区八栋楼在内，整个东苑、下垄安置小区，慧博公司中标并与城投公司签订合同后，打给城投公司履约保证金2500万元，案涉安置房项目，慧博公司前期和中期亦派出王涛、夏祖杉、刘仕平、蒋宗华等人员参与协调和管理。
上述事实，有城投公司和慧博公司签订的《建设工程施工合同》、束永红与慧博公司签订的《建筑工程内部承包施工合同》、束永红签字的《慧博公司付款时间及数额》表，慧博公司出具的东苑下垄安置小区费用情况说明、城投公司向慧博公司出具的金额2500万元的工程保证金收据，本院（2016）皖0522执保101号协助执行通知书、慧博公司安质部出具的证明三份、慧博公司制作的《东苑小区C区束永红项目部扣款部分》一张表格，东苑小区C区3#-9#、14#楼工程已签订承诺书名单，以及相应的承诺书（罗寅虎、周龙、谷玉健、沈兆军、谷和刚、童飞、江道春、敬明、周其军、花锦春、朱尚林、张正飞、黄吉安、葛得好、何宁、王本胜），束永红出具给沈其平的金额14000元的人工工资欠条（系复印件），束永红出具给慧博公司的借款金额100万元的借条（系复印件），以及庭审笔录等证据在卷佐证，足以认定。
本院认为：本案的争议焦点问题是，（一）慧博公司和束永红之间签订的《建筑工程内部承包施工合同》是否有效；（二）慧博公司已扣取的管理费2449002.19元是否应作为工程款返还给束永红；（三）慧博公司已实际代扣的税金1200011.07元是否应作为工程款返还给束永红；（四）案涉工程法院的协助执行通知、束永红与部分材料商签订的承诺书能否成为慧博公司停止支付或委托代付的依据;(五)城投公司是否应该在欠付工程款的范围内承担连带给付责任；(六)束永红的诉请中主张逾期付款违约金是否应予支持。
（一）《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。慧博公司在中标望梅路和下垄安置小区项目后，与束永红签订的《建筑工程内部承包施工合同》，将其中的案涉的东苑小区C区安置房的3#-9#、14#楼交由束永红以包工包料的方式施工，且慧博公司并未提供充分证据证明其与束永红之间存在劳动关系，或者确实系公司内部承包经营的一种方式，该份合同名为内部承包施工合同，实际为转包行为，该份《建筑工程内部承包施工合同》因违反法律的强制性规定而归于无效。
（二）慧博公司已扣取的管理费2449002.19元是否应作为工程价款予以返还，本案中慧博公司在拨付工程款的同时已扣取的管理费2449002.19元,系依据双方之间签订的《建筑工程内部承包施工合同》第六条其中的约定，慧博公司有权按照工程决算总价的11％的标准收取费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。慧博公司和束永红之间签订的《建筑工程内部承包施工合同》虽然无效，但案涉工程经竣工验收合格，且已交付使用，慧博公司有权仍有权参照《内部承包施工合同》的约定在扣除相应管理费的情形下支付工程款，该份《内部承包施工合同》中第六条关于扣除管理费条款的约定从宏观上来看，仍属于工程款支付和清理条款的范畴，内部承包合同的无效并不影响合同中有关清理条款的效力，在建设工程施工合同无效合同当作有效处理的情形下，不论承包人和转包人均可参照适用。结合本案实际来分析，慧博公司虽然将案涉工程转包给束永红施工建设，但案涉工程属BT项目，慧博公司在前期的工程招投标以及后期的工程建设亦付出一定的财力人力，按照建筑行业的惯例，收取约定的管理费并无不当，但综合本案慧博公司的转包行为，以及束永红明知案涉工程系转包工程仍然与之签订《内部承包施工合同》，双方在合同的签订及履行过程中均存在过错，本院酌定慧博公司已扣取的管理费2449002.19元不在作为工程款予以返还，同时依约尚未扣除的管理费不应再予以扣除，应作为工程支付给束永红。所以，慧博公司已扣取的管理费2449002.19不能成为束永红诉请当中尚应支付工程款的一部分。
（三）慧博公司已实际代扣的税金1200011.07元是否应作为工程款返还给束永红，依据双方之间的《内部承包施工合同》的约定，慧博公司对相关的税费享有代扣代交的义务，同时慧博公司作为建筑企业本身就是相关建筑业税费的缴纳主体，相应的税金显然不能作为工程款返还给束永红。所以束永红诉请当中包括已代扣的税金1200011.07元，显然不能成为尚应支付工程款的一部分。
（四）束永红承包建设的案涉工程，对外均以慧博公司的名义进行工程建设，在施工过程中对外产生的与案涉工程相关的债务，慧博公司有义务予以清偿。束永红以项目部的名义与部分材料商签订的承诺书，并将其置备于慧博公司，慧博公司就承诺书所载明的款项有义务予以支付，所以，承诺书所载明的款项应视为束永红委托慧博公司就案涉工程的一些债务予以清偿，该部分的款项虽然系工程款的组成部分，但因承诺书的约定,该部分案涉工程相关的材料款等属于按期应付的款项,束永红又在此案中主张,与其事先承诺的约定不符,该部分款项应从束永红主张的工程价款中予以扣除。经审查：本院(2016)皖0522民初1288号民事判决书,判决束永红给付安徽省瑞江水泥制品有限公司货款(混凝土款)190000元及违约金（附有保全裁定），与上述第⒄项王家发混凝土款190000元属同一事实，不应重复计算，晒图费6880元，双方之间既并无承诺书的约定，慧博公司亦无其他证据予以证明晒图费6880应由束永红负担，所以晒图费6880不应再在工程款中予以扣除。另，慧博公司举证其安质部出具的证明三份、慧博公司制作的《东苑小区C区束永红项目部扣款部分》一张表格，以此证明案涉工程因质量问题，慧博公司已支出的费用应予扣除的观点，因此三份证明及表格仅是慧博公司单方制作，仅相当于当事人一方陈述，并无其他证据予以佐证，本院不予采信，其要求扣除的观点不予支持。王本胜签名的承诺书表明，束永红项目部已不欠王本胜工资，项目部已将其工资全部结清，上述对应的第⒃项王本胜工资94070元，应不再从工程款中予以扣除。综上，经核算，案涉工程应付的材料款等费用合计1864390元（上述尚欠材料款⑴-
⒂之和）,另王家发混领土款(即本院(2016)皖0522民初1288号判决款项)190000元及违约金,原告主张按合计200000元予以扣除亦不违反法律规定,予以采信。慧博公司支付沈其平的工资款10000元应予以扣除，另2015年2月17日，束永红为发放案涉工程的材料款和工人工资而向慧博公司借款人民币1000000元，该笔借款是因案涉工程所借，应视为在工程进度款发放的情形下提前支取，理应抵作工程价款，综上，应予扣除的款项合计人民币3074390元（即1864390元＋200000元＋10000元＋1000000元）。
（五）城投公司是否应该在欠付工程款的范围内承担连带给付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。城投公司在庭审中只举出一份城投公司自己制作并加盖印章的“15万平方米安置房工程-
望梅路和下垄安置小区及其（附属工程）”的相关合同价，内审价，审计价以及相关发票金额、付款金额等情况的表，此份证据仅相当于当事人自己的陈述，并没有其他证据予以佐证，且仅就该份表格所载明的内容来看，尚亦不能反映案涉工程城投公司已付清全部工程价款的事实，城投公司作为发包人有义务就案涉工程的付款事实承担举证责任，否则应承担对其不利的法律后果，其应在欠付案涉工程价款的范围内向束永红承担给付责任。
（六）束永红的诉请中主张逾期付款违约金是否应予支持。如上所述，束永红与慧博公司之间签订的《建筑工程内部承包施工合同》，因工程的转包行为而归于无效，那么包括合同的违约责任条款在内亦归于无效，依据合同法的原理，包括违约金在内的违约责任条款的适用，其前提条件是在合同合法有效的前提之下方可；退一步，从双方签订的《建筑工程内部承包施工合同》条款内容来看，其第十六条约定，双方合同签订后如乙方（指束永红）违约，乙方交纳的保证金不予退还，作为违约金，如甲方（指慧博公司）违约，双倍返还保证金。那么，即使在合同有效的情形下，束永红主张按同期银行贷款利率6％的标准计算逾期付款违约金也无合同约定，所以原告方的此节诉请，事实和法律依据均不足，依法不予支持。
综上，对原告诉请的合法部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下:
一、被告安徽慧博建设有限公司于本判决生效之日起五日内一次性支付给原告束永红工程款2146650.77元（即27484697.07-22263656.30-3074390）；
二、上述款项,被告含山县城市建设投资有限公司在其未付清案涉东苑小区C区3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、14#楼工程价款的范围内向原告束永红承担连带给付责任；
三、驳回原告束永红的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费（因适用简易程序已减半收取）36510元，由原告束永红负担25000元，由被告安徽慧博建设有限公司负担11510元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。
审判员 杨 辰
二〇一七年四月十四日
书记员 赵如慧
附件：本判决援引的法律条款原文
《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给他人。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取的非法所得。
第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对是实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。