贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔23民终1283号
上诉人（原审原告）何德贵，男，1975年1月19日生，汉族，贵州省晴隆县人，农民，住晴隆县。
被上诉人(原审被告)何德祥，男，1971年4月8日生，汉族，贵州省晴隆县人，农民，住晴隆县。
上诉人何德贵与被上诉人何德祥土地承包经营权确认纠纷一案，不服贵州省晴隆县人民法院（2017）黔2324民初553号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人何德贵的上诉请求:1、请求撤销晴隆县人民法院（2017）黔2324民初553号民事判决，并支持何德贵的诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费由何德祥承担；
事实和理由为：一、本案认定事实不清。（一）原判认定在1993年何应芳将家庭承包的土地分为三份的部分事实与客观事实不符。1993年何应芳与何德贵同住，当时家中土地分为两部分：何德祥分得“石旮旯、小田”共计十余亩；何德贵分得“梯子田、沟里头、石厂地、大老壳、秧田沟”不足七亩。而一审法院仅依据一份无法查明其真实性的遗嘱（该遗嘱关于处分土地部分已被法院认定无效）和村委会调解未达成的调解协议认定将土地分为三份，与事实不符。（二）原判认定何德贵第二轮持有的含本案争议地的《土地承包证》来源不明，不予采信是错误。1、国家第二轮土地承包系1998年开始，但五一村并非所有的土地证都于1999年填写；2、提供多份村民的土地证都有涂改的痕迹；3、李开伦于2002年参与调解纠纷，出具调解方案将承包地分为三份，于2008年出具证明何德贵于2008年之前已承包该案争议的土地，李开伦又于2014年出具否定土地承包合同的《证明》，李开伦前后出具的证明矛盾，不能作为定案依据。4、庭审中何德贵提交的莲城镇政府作出的确权决定及复议决定虽已被法院撤销，但这两份文件是当地政府根据双方当事人土地争议进行调查作出的，经过调查认可何德贵持有的土地证，虽然结论被否定，但表明政府并不否认土地证的真实、合法性。一审法院未深入调查而根据矛盾的证明、证言作出与事实不符的结论。
二、本案适用法律错误。1、本案争议焦点系争议土地是何应芳承包还是何德贵承包，何德贵持有土地证，但现何应芳已去世而何德祥不认可土地由何德贵承包，认为应将承包地平分，因此本案属于土地承包经营权确认纠纷，并非使用权、所有权之归属，本案符合人民法院受理范围。2、原审法院超过行政权力，以审代行。何德贵持有《土地承包经营权证》系享有土地承包权的法律凭证，该法律凭证的效力远大于被上诉人提供的前后相互矛盾的证据。且至今为止未有任何机关说明何德贵持有的土地凭证为伪造、非法所得，而一审法院却直接否认了该《土地证》的真实性，何德贵持有的土地证系1998年所作，一审法院用2017年的严格标准去评判1998年的社会背景，不符合现实情况。3、本案处理方式错误，不应使用判决驳回何德贵的诉讼请求。一审法院认为本案属于使用权、所有权归属，应当有人民政府处理，应裁定驳回何德贵的起诉。
被上诉人何德祥辩称：一、何德贵认为一审判决认定事实不清的理由均不成立。（一）一审判决认定何应芳户在1993年将承包地分为三份证据确实、充分，且符合农村土地承包、耕种管理的历史事实。首先，有租赁土地的王祥书的证言。其次，何应芳的遗嘱虽经公证处公证，但遗嘱中关于土地处分的部分已被人民法院认定无效，这并不影响其真实意思表示和剩余内容的效力，何应芳订立遗嘱时与何德祥居住及将土地分为三份的事实，且有张统学、李开伦证人证言为证。2002年村委会根据此前土地分别耕种的事实，出具调解方案拟对耕种的事实进行确认，调解方案未签成，但不能因此否认此前土地已经分为三份的事实。黔西南州中级人民法院（2015）兴行终字第2号行政判决书也认定梯子田、沟里头系何应芬的承包地、石厂地为何应芳耕管的事实。（二）一审判决认定何德贵持有的《土地承包经营权证书》不能作为何德贵主张土地承包经营权的依据正确。1、根据1999年第二轮土地承包的事实、证人证言和五一村村民《土地承包证》的取得时间，充分说明五一村第二轮土地承包开始时间和结束时间均为1999年，何德贵对其取得《土地承包证》是1998年不能作出解释。2、何德贵一审提交其他村民涂改《土地证》的证据，涂改情形确实存在，但涂改后有村民的按印或与实际情况相符，而何德贵提交涂改后的《土地证》与实际情况明显不符。3、在第二轮土地承包时李开伦是村主任，与张统学配合政府办理土地承包经营权证，且参与调解了何应芳户的土地纠纷，清楚第二轮何应芳户没有办理承包证的情况。在一审中李开伦如实陈述了何德贵土地证的来源，并对自己前后矛盾的材料和证言做出了解释，其证言与其他证人的证言相互印证。因此否定了何德贵认为是孤证不能作为定案依据的说法。4、晴隆县莲城镇政府和县政府作出的《关于何德贵与何德祥土地权属争议的处理决定》和《行政复议决定》已被法院生效的判决书撤销，因此，其内容并不能证明何德贵持有的《土地承包经营权证书》的真实、合法性。
二、关于一审判决的法律适用问题。（一）一审认为何德贵和何德祥争议土地属于土地权属争议纠纷正确，而何德贵认为是承包经营权纠纷没有依据。本案的土地争议不是《农村土地承包经营法》规定的承包经营纠纷，也不是《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》所指的承包经营权侵权纠纷。本案的土地权属仍需要人民政府的处理。《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第二条是关于调解和仲裁的农村土地承包经营权纠纷范围的依据，并不是人民法院受理土地承包经营权纠纷范围的依据，因此何德贵的理解是错误的。（二）何德贵认为一审越权裁判没有事实和法律依据。（三）对于人民法院有无管辖权问题，二审法院查明事实后按程序处理即可，这不能成为支持何德贵请求的依据。
何德贵向一审法院提出以下诉讼请求：请求法院确认何德贵享有晴隆县莲城镇五一村梯子田、沟里头、石厂地的承包经营权；依法判令何德祥停止妨碍何德贵行使土地经营权；本案诉讼费由何德祥负担。
一审法院查明，何德贵和何德祥系晴隆县莲城镇五一村村民何应芳之子。在80年代初国家实行土地以家庭联产承包责任制时，何德贵、何德祥和其父母何应芳、康熙情及其妹何桂兰共五口人，以何应芳为户主向晴隆县莲城镇五一村集体组织承包梯子田、沟里头、大老壳地、石旮旯等土地管理经营，《农村土地承包经营权证》何应芳持有（已灭失），石厂地属集体所有由何应芳耕管。1993年，何德贵、何德祥及其父何应芳将家庭所承包管理经营的土地分为三份，分别进行管理经营，即何应芳分得“梯子田、沟里头、石厂地”，何德祥分得“石旮旯地、小田地”，何德贵分得“大老壳地、秧田沟地”。于1994年何德贵、何德祥之父何应芳将梯子田、沟里头、石厂地出租给王祥书耕种了五年，租赁费（每年玉米500斤）；1995年何德贵将大老壳地、秧田沟地出租给王祥书耕种了五年，租赁费（每年玉米1500斤）；1995年何德祥将石旮旯地、小田地出租给王祥书耕种了八年，租赁费（每年玉米200斤）。1999年11月，晴隆县莲城镇五一村实施第二轮农村土地承包，以第一轮《农村土地承包经营权证》所记载的承包土地名称、坐落、面积及四至界线等情况为据载入第二轮《农村土地承包经营权证》，何应芳户未参与第二轮土地承包。何德贵持1998年10月10日取得的《农村土地承包经营权证》所载明争议地“梯子田、沟里头、石厂地”属合法取得的农村土地承包经营权。经查，何德贵所持的土地承包经营权证是何德贵将盖有公章的空白《农村土地承包经营权证》找到时任五一村常务干部李开伦由何德贵口述承包地块及四至界线等内容，由李开伦填写，《农村土地承包经营权证》人口3人和劳动力2人处均有涂改痕迹，并与何德贵户籍记载的实际家庭人口不相符。
另查明，2006年11月26日何应芳将不规则的自留地一块和不规则的承包地两块（石厂地、沟里头）及坐落于晴隆县××村××号（地名：梯子田）的房屋立下遗嘱由何德祥继承和管理使用，并经晴隆县公证处公证，2007年4月1日何应芳死亡。
一审法院认为,何德贵与何德祥争议的“梯子田、沟里头”是何德贵、何德祥及其父母和其妹在国家实行农村土地承包到户时以何应芳为户主承包的责任地，“石厂地”为集体所有由何应芳耕管。1993年何德贵、何德祥及其父何应芳将所有承包经营的土地分为三份，争议地“梯子田、沟里头和石厂地”明确由何应芳耕管。1999年晴隆县莲城镇五一村实施第二轮农村土地承包，何应芳户未参与第二轮农村土地承包，何德贵持在1998年10月10日取得的《土地承包经营权证》是李开伦个人行为填写，与晴隆县莲城镇五一村进行的第二轮农村土地承包方案、程序、时间，以及何应芳实际耕管争议地相悖，何德贵、何德祥讼争的土地权属争议案件，不属人民法院民事案件职权调整范围。“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成，由人民政府处理”。在庭审中，何德贵提出对所持《土地承包经营权证》手写内容笔迹形成的时间进行鉴定，《土地承包经营权证》形成时间是否是2011年。经审查何德贵所持《土地承包经营权证》笔迹是否是2011年形成已否没有鉴定必要。据此，根据《中华人民共和国土地和管理法》第十六条规定，判决如下：驳回何德贵的诉讼请求。案件受理费人民币30元（减半收取），由何德贵承担。
二审对一审查明的“石厂地属集体所有由何应芳耕管”，更正为“石厂地系何应芬户第一轮承包的土地”，对其余事实予以确认。另查明，2011年何德祥起诉何德贵遗产继承纠纷一案，晴隆县人民法院作出（2011）晴民初字第26号民事判决书，以遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产的财产，遗嘱的这部分，应认定无效为由，驳回何德祥要求享有何应芳遗留的不规则自留地和不规划的承包地继承权的诉讼请求。何德贵不服，提起上诉，本院作出（2011）兴民终字第439号民事判决书，驳回上诉，维持原判。何德祥就争议地向政府申请确权，2014年3月28日晴隆县莲城镇人民政府作出莲府行处字[2014]1号确权决定，明确争议地归何德贵耕管。晴隆县人民政府复议维持该确权决定。何德祥不服，诉至法院。2014年10月23日晴隆县人民法院作出（2014）晴行初字第15号行政判决书，以本案纠纷属于土地承包经营权纠纷为由，撤销晴隆县莲城镇人民政府作出的确权决定。本院对该行政判决书予以维持。现沟里头、石厂地被征收。
本院认为：综合当事人诉辩请求与理由，归纳本案二审争议焦点为：本案属于土地承包经营确认纠纷还是土地权属争议；1993年何应芬家庭内部将承包的争议土地是分为三份还是二份，争议地分给谁；何德贵持有的《土地承包经营权证》是否合法有效；何德贵对本案争议地是否享有份额，其诉请应否得以支持。
关于问题一，所谓土地承包经营权纠纷是指因土地承包经营权的归属、使用、收益、处分以及遭受侵害而发生的纠纷。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条对农村土地承包中的民事纠纷进行了界定，主要有承包合同纠纷、承包经营权侵权纠纷、承包经营权流转纠纷、承包地征收补偿费用分配纠纷、承包经营权继承纠纷。《最高人民法院民事案件案由规定》将农村土地承包纠纷案件的规范案由分为两大类，一是农村土地承包合同纠纷，该案由项下设承包经营权流转合同纠纷；二是土地承包经营权纠纷，该案由项下设土地承包经营权确认纠纷、承包地征收补偿费用分配纠纷、土地承包经营权继承纠纷。土地承包经营权确认纠纷是指就土地承包经营权是否成立及其归属和内容发生的纠纷。《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第二条规定，农村土地承包经营纠纷包括：（一）因订立、履行、变更、解除和终止农村土地承包合同发生的纠纷；（二）因农村土地承包经营权转包、出租、互换、转让、入股等流转发生的纠纷；（三）因收回、调整承包地发生的纠纷；（四）因确认农村土地承包经营权发生的纠纷；（五）因侵害农村土地承包经营权发生的纠纷；（六）法律、法规规定的其他农村土地承包经营纠纷。上述法律、司法解释对农村土地承包经营纠纷范围的规定大致相同。土地权属争议主要是指土地的所有权和使用权争议，法律依据是《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定的：土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。
具体到本案，争议的梯子田、沟里头、石厂地是何德贵、何德祥和其父母何应芳、康熙情及其妹何桂兰，以何应芳为户主向晴隆县莲城镇五一村集体组织承包取得，何应芳的《承包经营权证》已遗失，该户未参与第二轮土地延包，现何德贵持包含本案争议的《承包经营权证》主张其享有承包经营权，并要求何德祥停止侵权。本案争议地的原始权属清晰、四至界限明确，仅是何德贵家庭内部对承包经营权产生争议，系因土地承包经营权的归属、内容发生的争议，属土地承包经营权的确认纠纷，非土地权属争议，一审法院以本案是土地权属争议，驳回何德贵的诉讼请求不当，予以纠正。
关于问题二、原审法院认定何应芳家庭内部将承包的争议土地是分为三份，争议地分给何应芳，有时任常务干部李开伦、双方当事人的母亲易应仙、租地人王祥书的词言，有村委会经过复查后的说明、本院生效行政判决书等证据相互佐证，证据间能相互印证，形成证据锁链，予以确认。何德贵对其主张的家庭内部将承包的争议土地是分为二份，争议地分给其的上诉理由，仅有本人陈述，无其他证据佐证，何德祥又不予认可，本院不予确认。
关于问题三、何德贵持有的第二轮《土地承包经营权证》不能证明其享有本案争议的承包土地经营权。首先，当时为何德贵填写该证的李开伦在相关部门调查及本人出具相关证明证实，该证是事后补填的，且内容是完全根据何德贵的口述进行填写。其次，该证在承包人口处有明显涂改的痕迹。第三，时任村主任的张统学证实，该村的第二轮土地承包工作是在1999年一次性完成。何德祥举证的其他承包户的《土地承包经营权证》的登记时间也是在1999年，而何德贵持有的《土地承包经营权证》的时间是1998年，在时间上不吻合。第四，争议地在第一轮土地承包时是何应芳管理的土地，而何应芳在2006年立遗嘱，将争议地附条件赠于何德祥，何应芳于2007年才死亡，在1998年就将争议地登记在何德贵名下，与常理不符。综合所述，何德贵持有的第二轮《土地承包经营权证》不合法有效，不能证明其享有本案争议的承包土地经营权。
关于问题四、根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。农户是农村中以血缘和婚姻关系为基础组成的农村最基层的社会单位。承包是以“户”为单位进行，即按户组成一个生产经营单位作为承包方。综上，以家庭方式承包的土地是本集体经济组织成员以“户”为单位进行承包，在农户家庭内部，各个农户成员之间实际上就家庭承包经营权形成了一种共有关系，该土地承包经营权是各个农户成员共有的一种财产权利。共有人之一死亡的，由其他共有人享有承包经营权，户内成员全部死亡的，由集体收回土地，不产生继承问题。本案中，第一轮土地承包时，以何应芳大家庭承包争议地，虽何德贵、何德祥已于1993年和何应芳分家，但在第二轮土地承包时，该大家庭未参加第二轮土地承包，何德贵、何德祥未单独分成新的承包经营户，仍保留原大家庭的承包方式，故何德祥、何德贵仍为原大家庭的户内承包人口，对何应芳死亡后，余下的共同土地权利享有承包经营权。何德贵要求一人享有承包经营权、要求何德祥停止侵权的主张不予支持。本案当事人几经诉讼，为避免当事人诉累，保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条、《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省晴隆县人民法院（2017）黔2324民初553号民事判决；
二、由何德贵享有晴隆莲城镇五一村梯子田、沟里头、石厂地二分之一的承包经营权；
三、驳回何德贵的要求何德祥停止妨碍何德贵行使土地承包经营权的请求。
一审案件受理费60元，减半收取30元；二审案件受理费60元，合计90元，由何德贵承担45元，何德祥承担45元。
本判决为终审判决。
审判长 刘筱青
审判员 付 君
审判员 简 坤
二〇一七年十月九日
书记员 罗 倩