云南省大理市人民法院刑 事 判 决 书（2015）大刑初字第319号公诉机关云南省大理市人民检察院。被告人张龙江，男，1960年7月28日出生于四川省内江县，汉族，大专文化，中共党员，大理市市场管理服务中心经理，户籍所在地大理市，家住大理市。因涉嫌犯贪污罪、私分国有资产罪，于2015年6月12日被刑事拘留，2015年6月30日被逮捕。现羁押于大理市看守所。辩护人和平，云南欣晨光律师事务所大理分所律师。大理市人民检察院以大检公诉刑诉﹝2015﹞274号起诉书指控被告人张龙江犯贪污罪、私分国有资产罪，于2015年10月14日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2015年10月28日、2016年5月3日两次公开开庭审理了本案。大理市人民检察院指派检察员赵凤飞、杨晓娟、杨羽婕出庭支持公诉，被告人张龙江及其辩护人和平到庭参加诉讼。本案经大理白族自治州中级人民法院批准延长审限三个月一次，报最高人民法院延长审限三个月一次。现已审理终结。大理市人民检察院指控，2009年，被告人张龙江作为大理市市场管理服务中心（国有独资企业法人）法定代表人、总经理，召集行政办公会议集体违规研究决定，采取收入不入账的方式，将市场管理中心的部分收入设置账外资金。2010年至2015年2月间，大理市市场管理服务中心以“生活补助费”等名义，从上述收入不入账的账外资金中四次擅自支出共计人民币（以下币种均同）133800元发放给全单位职工。2013年11月，被告人张龙指使负责保管该单位账外资金的工作人员任某（另案处理），从账外资金中支出人民币20000元，用于支付其本人和任某到瑞丽购买玉手镯的部分费用，每人占有10000元。该笔款项在任某经管的单位账外资金收支记录上虚列为“支业务费”的名目进行了列支。2014年11月，被告人张龙江指使负责保管该单位账外资金的工作人员任某从其保管的账外资金中支出人民币20000元，张龙江与任某每人分得10000元个人到台湾旅游的费用。该笔款项在任某管的单位账外资金收支记录上虚列为“支业务费”的名目对该款进行了列支。针对指控，公诉机关提供了证人证言、书证、物证、归案经过、被告人的身份证明及其供述等证据，据以证实指控的事实存在。公诉机关认为被告人张龙江的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第三项、第三百九十六条第一款的规定，应当分别以贪污罪、私分国有资产罪追究被告人的刑事责任，并对其数罪并罚。被告人对私分国有资产的犯罪事实如实供述，对其可从轻处罚；积极退还赃款，对其可酌情从轻处罚。建议对被告人张龙江所犯的贪污罪，判处一年以下有期徒刑，并处罚金。对其所犯的私分国有资产罪，判处一年以下有期徒刑，并处罚金。对被告人数罪并罚，建议在有期徒刑一年至二年幅度内判处，并处罚金。被告人张龙江及其辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但均提出2014年11月被告人和任某并未共同贪污2万元，被告人一直未知这2万元是公款，被告人只对其所用的1万元负责，另任某使用的1万元和被告人无关。被告人建议对其所犯的私分国有资产罪，判处拘役；对其所犯的贪污罪被告人只应该对其中的3万元负责。请求对其数罪并罚后适用缓刑。辩护人提出被告人所犯的私分国有资产罪，数额不大，全部退缴，犯罪情节轻微，建议对该罪不予处罚；对其所犯的贪污罪有自首情节，积极退赃。建议对该罪不予处罚。建议对被告人数罪并罚后，判处有期徒刑二年，缓刑三年。经审理查明，2009年，被告人张龙江作为大理市市场管理服务中心（国有独资企业法人）法定代表人、总经理，召集行政办公会议集体违规研究决定，采取收入不入账的方式，将市场管理中心的部分收入设置账外资金。2010年至2015年2月间，大理市市场管理服务中心以“生活补助费”等名义，从上述收入不入账的账外资金中四次擅自支出共计人民币（以下币种均同）133800元发放给全单位职工。2013年11月，被告人张龙指使负责保管该单位账外资金的工作人员任某（另案处理），从账外资金中支出人民币20000元，用于支付其本人和任某到瑞丽购买玉手镯的部分费用，每人占有10000元。该笔款项在任某经管的单位账外资金收支记录上虚列为“支业务费”的名目进行了列支。2014年11月，被告人张龙江指使负责保管该单位账外资金的工作人员任某从其保管的账外资金中支出人民币20000元，张龙江与任某每人分得10000元个人到台湾旅游的费用。该笔款项在任某管的单位账外资金收支记录上虚列为“支业务费”的名目对该款进行了列支。2015年2月大理州纪委将举报大理市市场管理服务中心相关人员涉及经济问题的案件线索交由大理市纪委查处。2015年6月大理市纪委和大理市人民检察院联合进行初查。在初查过程中，发现该单位有私设账外资金的行为，2015年6月10日，大理市人民检察院对大理市市场管理服务中心经理张龙江进行调查谈话，并于同年6月11日对其立案侦查。另查明，事发后被告人张龙江已将全部赃款退清。上述事实，有下列的证据证实：1、举报信、归案经过、决定书。证实2015年2月大理州纪委将举报大理市市场管理服务中心相关人员涉及经济问题的案件线索交由大理市纪委查处。2015年6月大理市纪委和大理市人民检察院联合进行初查。并于同年6月11日对其立案侦查。2、大理市政府大市政批〔2002〕235号文件、大理市经济贸易局市经贸〔2002〕0707号文件、大理市市场管理服务中心的营业执照。证实2002年经大理市政府批准后大理市经济贸易局组建大理市市场管理服务中心，该中心的性质为国有企业。3、大理市审计局审计核实报告。证实经大理市审计局对大理市市场管理服务中心的账外资产进行核实，总收入734742元，总支出624028元，结余110714元。4、大理市国有资产管理监督局复函。证实大理市市场管理服务中心属国有独资企业，大理市审计局审计核实报告中所涉及的账外资产均为国有资产。5、记录账外资金收支情况的笔记本、收据。证实大理市人民检察院从任某处提取到记录账外资金收支情况的笔记本、收款收据，被告人任某和张龙江共同侵吞了国有资产人民币共计40000元。上述款项均为大理市市场管理服务中心所有的国有资产，任某将上述款项在账务记录上虚列为业务支出。6、发放花名册、大理市市场服务管理中心职工退款明细表、扣押清单。证实大理市人民检察院从保管账外资金的任某、许某、张某2出提取到大理市市场服务管理中心分四次以发放补助的名义私分国有资产133800元。在本案侦查阶段，大理市市场服务管理中心职工已退回132200元。被告人张龙江家属代张龙江退还贪污款20000元，大理市人民检察院对该款予以扣押。7、证人证言。（1）证人任某证实，紫云市场下设收费股，我从1998年开始任收费股的股长。其他同事收取费用后将收费收据及所收费用交给我结算，我收到后将款项存入单位规定的银行账户后与单位财务进行结算。2009年，中心召开中层干部行政会议，会上决定设立账外资金账户，指定由我来保管并在账外开支。2013年，我们单位到瑞丽出差，我和张龙江两个以30000元的价格购买了一对玉手镯。回来后，张龙江叫我从我保管的账外资金中拿出20000元，每人分10000元，用来弥补买手镯的钱。2014年11月，我和张龙江在去台湾旅行前，张龙江叫我从我保管的账外资金中拿出20000元，一人用10000元。这三笔账，在我的收支记录中均是以支出业务费的名义做账的。2015年中心决定取消账外资金账户，将结余款上交单位财务时，我和张龙江分得的钱，均未退还。（2）证人许某证实，2010年任某拿给我54500元，让我存起来，我就去办理了一张工商银行的卡，并将存折寄给张某1保管。2010年中心庆祝挂牌10周年，经领导决定后从我保管的该笔款中支出3.9万元，从张某1保管的三轮车费中支出0.9万元，从任某保管的款项中支出1.9万元，共计67000元，造好花名册后以生活补助费的名义发放给全单位的职工。（3）证人张某1证实，2009年12月，张龙江安排我保管三轮车费，叫我不用入账，总共有69831元。我保管的这笔钱主要用于慰问工商、税务、银行、交警、财政、质检等部门，经张龙江签字认可后，经办人就拿着张龙江签字的收据或领条找我报销。2010年8月15日，单位庆祝挂牌10周年，经领导决定从我保管的三轮车费中支出0.9万元，从任某保管的款项中支出1.9万元，从许某保管的该笔款中支出3.9万元，共计67000元，以生活补助费的名义发放给全单位的职工。2013年中秋节，经单位中层领导开会商量后，决定从我保管的这笔钱里支取13600元为全单位职工发放补助。（4）证人朵卫江、东某、段某、彭某等人均证实，经召开行政办公会议后，集体决定中心的部分费用不入单位的财务账，设立账外资金，用于处理相关开支和解决职工的福利待遇，并安排由任某保管这笔钱。（5）证人徐某证实，大理市市场管理服务中心是国有独资企业，执行国家规定的企业会计制度。单位四次私分的钱未入单位会计账，是用账外资金支出的。11、张龙江的供述。证实大理市市场管理服务中心是国有独资企业法人，中心的财务报表要报给大理市财政局、大理市国资委。我是国有公司的正式职工。2004年，我们单位召开中层干部行政会议，决定从紫云市场收取的临时摊位费用中拿出部分资金，不入单位的账，设立账外资金，用于慰问相关部门，如有结余可在过节时发给单位职工。参与行政会议的有中心的主任、副主任、办公室主任和副主任、财物负责人和各市场管理处的负责人，最终决定权在于我。单位账外资金先后由孙某、张龙江、张某1保管，我平时也不监管，只是在开行政办公会时，过问一下结余。2013年到瑞丽出差时，我和任某一人看中一个玉手镯，每个15000元。任某用她的卡支付了30000元。回来后，我在办公室拿给她5000元，并对她说“买镯子的30000元，我们每人出5000元，其他的20000元就从你保管的账外资金中支出。”当时我想单位的账外资金，能占用就用用算了。2014年周庆，我和家人到台湾旅行，任某也报名了，我听说她的钱有点紧，我就告诉她“从你保管的账外资金的钱里先取20000元，你我一人拿10000元，等用后再还”。我后来没有还这笔钱是因为太忙忘记了，直到案发时也未还。2015年春节后，因国家出台了相关规定，我、董某、朵卫江、徐某、任某五人就商量账外资金不设了，余款全部交单位入账。在行政会议上，任某汇报经过统计后她保管的账外资金余额有7万元左右。本院认为上述证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，予以采信。本院认为，被告人张龙江作为国家工作人员，利用职务便利贪污国有资产共计人民40000元，其个人分得20000元，其行为构成贪污罪。被告人张龙江作为国有企业的主要负责人，违反国家规定以单位名义将国有资产共计133800元集体私分给个人，数额较大，其行为构成私分国有资产罪。应以贪污罪和私分国有资产罪对被告人张龙江数罪并罚。大理市人民检察院指控的事实和罪名成立。被告人张龙江及其辩护人提出的被告人和任某2014年11月并未共同贪污2万元，被告人不知该款是公款，被告人只应对40000元中的30000元负责的辩解及辩护意见，与证人任某的证言及其被告人之前在侦查机关的供述均不符，且被告人及其辩护人对此并未提交相应的证据予以佐证，故本院对上述辩解及辩护意见不予采纳。在侦查机关对被告人张龙江采取措施前，任某已经将两人共同贪污的犯罪事实向侦查机关进行了供述，故被告人的辩护人提出被告人在贪污罪上有自首情节的辩护意见，本院不予采纳。被告人张龙江如实供述了贪污罪的主要事实，只是辩解其和任某未构成共同犯罪，故本院认为被告人张龙江对贪污的犯罪事实是存在如实供述的。被告人归案后如实供述其的犯罪事实，对其可从轻处罚；积极退还赃款，对其可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。辩护人提出对被告人张龙江所犯的贪污罪、私分国有资产罪均不予处罚，数罪并罚后对被告人张龙江判处二年有期徒刑，缓刑三年的量刑建议不当，本院不予采纳。根据被告人张龙江犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度以及悔罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项、第三百九十六条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人张龙江犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币100000元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币60000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币160000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月12日起至2016年6月11日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。）二、扣押在案的违法所得，依法予以没收，由大理市人民检察院予以处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向大理白族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  李 兰人民陪审员  杨胜叶人民陪审员  杨汝厚二〇一六年五月二十三日书 记 员  杨丽伟附页《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第三百九十六条第一款国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。