西安市灞桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）灞刑初字第00386号
公诉机关西安市灞桥区人民检察院。
被告人楼某某，男。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2014年7月15日被抓获，同月24日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于西安市灞桥区看守所。
辩护人王千利，北京市尚衡（西安）律师事务所律师。
辩护人荣建华，陕西君勤律师事务所律师。
西安市灞桥区人民检察院以灞检公诉刑诉（2014）329号起诉书，指控被告人楼某某犯非国家工作人员受贿罪、诈骗罪，于2014年10月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市灞桥区人民检察院指派代理检察员张永奇出庭支持公诉，被告人楼某某及其辩护人荣建华、王千利到庭参加诉讼。在诉讼过程中，公诉机关因补充证据，建议延期审理。现已审理终结。
西安市灞桥区人民检察院指控：
1、2010年6月8日至2011年12月12日，被告人楼某某在担任西安中天愿景建设投资发展有限公司（以下简称“中天愿景公司”）工程部副经理期间，负责施工现场的工程质量、安全、进度管理。2010年8月7日，浙江新绿洲景观工程有限公司（以下简称“浙江新绿洲公司”）从中天愿景公司分包了西安国际陆港现代物流企业聚集区一期园林绿化景观工程，楼某某利用其职务便利，向浙江新绿洲公司提出购车要求，2010年10月19日，浙江新绿洲公司总经理徐某某在浙江省杭州市花费301022元为楼某某购买了一辆指南者越野车。
2、2010年11月，被告人楼某某再次利用职务便利，向浙江新绿洲公司提出自己要在西安市广安路西岸国际花园购买一套住房，要求浙江新绿洲公司为其支付30万元，2010年11月26日，浙江新绿洲公司会计郭某某将30万元转入陕西中产置业有限公司账户。
3、2010年12月13日，被告人楼某某隐瞒了图纸费、图纸设计变更费用由中天愿景公司承担的事实，骗取了浙江新绿洲公司12万元。
为证明指控事实，公诉人当庭出示了相应证据，据此认为被告人楼某某人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪和诈骗罪，建议二罪并罚，判处被告人十年至十三年有期徒刑，并处罚金。
被告人楼某某当庭辩称，1、在浙江新绿洲公司施工期间，他向该公司项目部经理郑某某提出借一辆车，郑某某提出给其买一辆车并挂在其妻子名下，该车是其借郑某某的，案发后已被中天愿景公司收走。2、郑某某为其买房所付的30万元是其向郑的借款，并于2011年4月、9月还给郑某某。3、12万元图纸费是他替郑某某画了竣工图，郑某某付给他的绘图劳务费，并非收取的图纸设计变更费。涉案的72万元已上交中天愿景公司，其行为不构成犯罪。
辩护人的意见是，公诉机关指控被告人犯非国家工作人员受贿罪和诈骗罪的证据不足。
经审理查明：
一、2010年6月8日至2011年12月12日，被告人楼某某受聘担任中天愿景公司工程部副经理，负责施工现场的工程质量、安全、进度管理。中天愿景公司承包了西安国际港务区的绿化景观工程。2010年8月7日，浙江新绿洲公司从中天愿景公司分包了西安国际陆港现代物流企业聚集区一期园林绿化景观工程，楼某某利用其负责工程质量的职务便利，向浙江新绿洲公司西安项目部负责人郑某某提出购车要求，2010年10月19日，浙江新绿洲公司总经理徐某某在浙江省杭州市花费301022元为楼某某购买了一辆指南者越野车，车辆登记在楼某某妻子名下。2010年11月，被告人楼某某再次利用职务便利，向郑某某提出其在西安市广安路西岸国际花园购买了一套住房，要求郑某某为其支付30万元首付款，2010年11月26日，浙江新绿洲公司会计郭某某将30万元转入陕西中产置业有限公司账户。
二、2010年12月13日，在浙江新绿洲公司施工过程中，施工图纸有所变更，被告人楼某某隐瞒了图纸设计变更费用由中天愿景公司承担的事实，骗取了浙江新绿洲公司12万元。
案发后，楼某某将72万元退还给中天愿景公司。在审理过程中，中天愿景公司将涉案的72万元上交本院暂扣。
认定上述事实的证据有：
1、浙江新绿洲公司报案材料证明，2010年下半年浙江新绿洲公司经中天愿景公司负责西安国际港务区绿化工程的楼某某介绍，承接了中天愿景公司发包的港务区部分绿化工程。同年10月，楼某某提出为其买一辆车，以不买车就不在工程单上签字，公司就拿不到工程款相要挟，徐某某只好按楼某某的要求给杭州辰通汽车有限公司汇款301022元，为楼某某购买了一辆汽车。同年11月，楼某某又以同样方式要挟为其支付在西安购房的首付款，浙江新绿洲公司西安项目部会计给开发商账户汇了30万元，另楼某某还诈骗该公司12万元的图纸设计变更费。
2、中天愿景公司营业执照及出具的说明证明，中天愿景公司系有限责任公司、非国有公司。楼某某自2010年6月至2011年12月任中天愿景公司工程部副经理，负责施工现场的工程质量、安全、进度管理。
3、徐某某证言证明，她是浙江新绿洲公司总经理，郑某某是浙江新绿洲公司在西安国际港务区绿化工程的项目部经理，实际上是郑某某借用其公司资质，挂靠其公司。2010年郑某某说西安项目部要买一台车，让她与楼某某的妻子在杭州买车，她付了车款，郑某某让把车登记在楼某某的妻子韦某某名下。她听郑某某说还为楼某某在西安买房支付了30万元。在绿化工程施工过程中，因设计图纸要修改，楼某某还向浙江新绿洲公司要了12万元的图纸修改变更费，后来她问中天愿景公司的总经理汤某，汤说图纸修改费已由中天愿景公司支付，她方知被楼某某骗了。
4、郑某某证言证明，他是浙江新绿洲公司负责西安国际陆港现代物流企业聚集区一期园林绿化工程的项目部经理。2010年10月，甲方中天愿景公司工程部副经理楼某某让他买一辆指南者轿车，他知道楼是甲方项目经理，楼不签字，他们的工程就交不了工，他就给公司总经理徐某某说了，徐某某在杭州花30余万元给楼买了车。同年11月，楼某某又让他为其支付30万元的购房首付款，他们没办法只有同意，他就让项目部财务人员给楼盘开发商付了30万元。在施工过程中，图纸需要变更，同年12月楼某某以工程图纸修改费的名义向他们要了12万元，后来他听中天愿景公司总经理汤某说该笔费用不用他们承担，他才知道被楼某某骗了。后来他把楼某某让他买车、付买房首付款的事情给中天愿景公司的总经理汤某说了，中天愿景公司把楼某某开除了，楼某某把72万元退给中天愿景公司。郑某某还证明，在工程结束后，楼某某没有向其画过竣工图，不存在向楼某某支付12万元竣工图费一说。2011年9月30日楼某某给他20万元，是因为国庆节前他要给工人发工资，他向中天愿景公司借了20万元，中天愿景公司把钱转到楼某某账户，由楼某某给他的，他打了借条，后来已把钱还给了中天愿景公司。
5、韦某某证言证明，她是楼某某妻子，2010年10月楼某某说让她去买车，后她与浙江新绿洲公司老板徐某某去买的车，是徐某某付的车款，车登记在她名下。2011年12月，楼某某把72万元退交给中天愿景公司，公司要罚其30万元，楼某某让她把车交给了中天愿景公司。
6、郭某某证言证明，他是浙江新绿洲公司在西安绿化工程项目部会计，2010年11月26日，项目部经理郑某某让他给楼某某所买房屋的开发商付了30万元。
7、蒋某某证言证明，他是中天愿景公司法务顾问，2011年9、10月，他们听说浙江新绿洲公司给楼某某买了一辆车，公司就让他调查，他找郑某某和郭某某了解，二人说共给楼某某72万元。之后他与公司领导找楼某某，楼某某承认了，公司让楼把72万元退回了公司，公司要处罚楼某某，楼就自愿把车给了公司，之后公司把楼某某辞退了。12万元的图纸变更费应由中天愿景公司承担，浙江新绿洲公司不用承担该费用。
8、汤某证言证明，他是中天愿景公司总经理，2010年其公司承包了西安国际港务区的绿化工程，浙江新绿洲公司从其公司承包了部分工程，郑某某是浙江新绿洲公司西安项目部经理，楼某某是其公司工程部副经理，主要负责施工现场的管理工作。浙江新绿洲公司中标后，楼某某说想向浙江新绿洲公司项目部借一辆车，他未同意。中天愿景公司也未向楼某某个人出借过10万元现金支票和20万元借款。2011年9月30日其公司向楼某某账户转入的20万元，是楼某某说浙江新绿洲公司西安项目部要给工人发工资，楼某某和郑某某向公司借的，二人都打了借据，公司把钱给楼某某，由楼某某给郑某某，浙江新绿洲公司已于2011年12月6日把此20万元还给公司了。浙江新绿洲公司施工过程中，中天愿景公司要按合同约定付进度款，不需要竣工图，竣工图是工程完工后结算时才要，由施工方提供。浙江新绿洲公司施工过程中，施工图会进行变更，但变更费是中天愿景公司承担的，不应由浙江新绿洲公司承担。
9、建设工程协议书、购房合同、付款凭证等证据证明了浙江新绿洲公司从中天愿景公司承包工程以及浙江新绿洲公司为楼某某付款买车、买房的事实。
10、银行转账凭证及付款凭证、借条证明，2011年9月30日浙江新绿洲公司通过楼某某从中天愿景公司借款20万元，用于付材料款及人工费，2011年12月6日浙江新绿洲公司会计郭某某还给中天愿景公司20万元。
11、交款凭证、车辆捐赠协议证明，2011年12月8日楼某某将涉案的72万元（含涉案车辆的折价款）上交给中天愿景公司，将涉案车辆交给中天愿景公司。
12、抓获经过证明，2014年7月15日杭州市公安局公安人员将网上追逃的被告人楼某某抓获。
13、被告人楼某某供述证明，2010年6月至2011年11月他任中天愿景公司工程部副经理，主管园林绿化的工程进度、质量，其公司承接了西安国际港务区绿化工程，浙江新绿洲公司从中天愿景公司处承包了该工程的部分绿化工程。2010年10月他向郑某某提出借浙江新绿洲公司的车用，郑说给他买一台车，浙江新绿洲公司徐某某在杭州花30余万元买了一辆jeep指南者汽车，登记在其妻子名下。同年11月他在西安买房，向郑某某提出借30万元首付款，郑某某给他付了30万元。他向郑某某提出借钱，二人都心知肚明，就没有归还的意思。后郑某某给别人说了给他送钱的事，他就找郑某某退钱，郑某某不要，他就找中天愿景公司的领导，交待了收受郑某某财物的事实，还说了骗取浙江新绿洲公司12万元图纸费的事实。他把72万元已退给中天愿景公司。
上述证据均经当庭质证，能够相互印证，证明案件事实，予以认定。
本院认为，被告人楼某某身为公司工作人员，利用职务上的便利，收受监管对象财物，数额巨大，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪；在监管浙江新绿洲公司施工过程中，其还虚构施工图纸变更费由该公司承担的事实，骗取财物，数额较大，其行为又构成该法第二百六十六条规定的诈骗罪。西安市灞桥区人民检察院指控被告人犯罪的事实清楚，证据充分，对被告人依法应二罪并罚。被告人楼某某辩称涉案车辆是其向郑某某所借的意见，经查，证人郑某某、徐某某、韦某某均证明，涉案车辆就是郑某某给楼某某所买，登记在楼某某妻子韦某某名下，证人汤某亦证明其不同意楼某某向郑某某借车，故楼某某当庭辩解称车辆是向郑某某所借，登记在其妻子名下是为了若发生交通事故，便于处理事故的意见，不能成立；被告人楼某某辩称30万元买房款也是其向郑某某的借款，他从中天愿景公司借了30万元，已向郑某某归还的意见，经查，借款凭证、郑某某所打的借条、郭某某向中天愿景公司的还款单、汤某、郑某某的证言能够证明，楼某某经手从中天愿景公司借款20万元，是出借给浙江新绿洲公司用于支付材料款及人员工资，该借款已由浙江新绿洲公司于2011年12月6日归还，被告人的此节辩解意见，亦不能成立。
关于被告人辩称其收取的12万元图纸费是其为浙江新绿洲公司绘制了竣工图，所收取的劳务费的辩护意见，经查，郑某某证明，在施工过程中图纸需要变更，楼某某让其支付的12万元是图纸变更设计费，证人汤某亦证明，图纸变更设计费已由中天愿景公司承担，施工单位不用付此费用，况且楼某某收取12万元时，工程尚未竣工，仍在施工当中，施工图纸发生变化，而竣工图是施工结束后交验时根据实际施工情况绘制，楼某某在工程仍在施工期间就绘制竣工图的辩解意见，缺乏正当性，且被告人也未能提供其为郑某某绘制了竣工图的证据，故被告人的此节辩解意见，亦不予采纳。辩护人辩称公诉机关指控被告人犯非国家工作人员受贿罪、诈骗罪证据不足的意见，不予采纳。鉴于被告人在亲属协助下能够积极退赃，依法可酌情从轻处罚。扣押在案的60万元赃款，依法应予以没收，上缴国库，另12万元发还给浙江新绿洲公司。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一、二款、第二百六十六条、第六十四条、第六十九条的规定，判决如下：
一、被告人楼某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑八年；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年又三个月，并处罚金50000元。二罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金50000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月15日起至2024年7月14日止。罚金于判决生效的次日起一个月内缴纳。）
二、继续追缴被告人楼某某的犯罪所得1022元，连同扣押在案的600000元受贿款予以没收，上缴国库；另120000元，发还给浙江新绿洲公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省西安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王 旭
人民陪审员 翟跟彦
人民陪审员 彭海英
二〇一五年三月十日
书 记 员 秦 蕾
本案涉及的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。