广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）粤高法审监民提字第152号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审被告，二审上诉人）：吴永平，男，汉族，1975年10月2日出生，住广东省深圳市。
委托代理人：王荆平，广东博商律师事务所律师。
被申诉人（一审原告，二审被上诉人）：陈晓滨，男，汉族，1990年5月4日出生，住广东省普宁市。
委托代理人：潘春明，广东一言律师事务所律师。
委托代理人：陈涓，广东一言律师事务所实习律师。
一审被告：黎宝珍，女，汉族，1968年5月17日出生，住广东省深圳市。
吴永平因与陈晓滨、黎宝珍借款合同纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2012）深中法民终字第150号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2013年3月29日以粤检民抗字（2013）150号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2013年5月30日作出（2013）粤高法审监民抗字第223号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员汪鹏基、邱正文出庭履行职务。吴永平的委托代理人王荆平、陈晓滨的委托代理人潘春明、陈涓到庭参加诉讼。一审被告黎宝珍经公告送达传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年10月27日，陈晓滨起诉至广东省深圳市福田区人民法院称，2009年9月30日，陈晓滨与黎宝珍签订了合同编号为20090930的借款合同，合同约定：陈晓滨借给黎宝珍100万元用于资金周转，吴永平为连带保证人，出款方式为银行转帐，月利率为1%，借款期限为180天（自2009年9月30日至2010年3月28日）。黎宝珍应按合同约定的借款期限归还全部借款本息。如果黎宝珍未能在借款期限内归还全部借款本金，则陈晓滨有权直接催收贷款，对担保人、担保物进行追偿，并对逾期未还金额按每天千分之二计收利息。现黎宝珍借款已经超过180天，但仍未偿还陈晓滨的本金及利息，吴永平应该按照合同约定承担连带清偿责任，故请求法院判令：1、黎宝珍、吴永平连带偿还借款本金100万元以及利息426000元（按合同约定利率暂计至2010年9月30日，实际计至黎宝珍、吴永平还清借款本息为止）。2、由黎宝珍、吴永平承担本案诉讼费用。
被告黎宝珍未答辩，开庭时缺席。
被告吴永平辩称，担保合同没有成立、生效，担保人不承担责任。借款合同仅有一方签名，属于未生效合同，因此作为从合同的担保合同也不生效。且担保人是在相信本案案外人黎应珍有能力偿还的情况下同意担保的，借款协议是陈晓滨提供的格式合同，除担保人之外的出借人、借款人均为打印，从条款看担保人承担的是两借款人共同借款的担保责任，陈晓滨与黎宝珍的借款行为是新的法律关系，与原借款协议无关，吴永平未对新的借款关系提供担保，因此不承担责任。
广东省深圳市福田区人民法院一审查明，陈晓滨向法院提交了一份合同编号为20090930的借款合同，合同内容为黎宝珍及案外人黎应珍因流动资金紧张，于2009年9月30日向陈晓滨借款，借款金额为人民币100万元整。借款期限为180天，从2009年9月30日起到2010年3月28日止，利息按月利率1%计算。同时约定，吴永平作为借款的担保人，对借款合同项下的债务承担连带责任。借款到期后陈晓滨有权直接对担保人追偿，并对逾期未还款金额按每天千分之二计收利息。陈晓滨、黎宝珍、吴永平在合同上签名确认，案外人黎应珍未签名确认。合同签订后，陈晓滨于2009年10月1日向黎宝珍出借100万元，其中9万元通过现金支付给黎宝珍，91万元通过交通银行网上银行由陈晓滨的账户（账号：xxx165）转入黎宝珍的账户（账号：xxx360）。借款期限于2010年3月28日到期后，黎宝珍没有按合同约定偿还借款本金及利息。
广东省深圳市福田区人民法院一审认为，陈晓滨向法院提交了编号为20090930的借款合同原件，合同中明确约定了由陈晓滨向黎宝珍、案外人黎应珍借款100万元，而由吴永平对借款人在本合同下的本金及利息承担连带保证责任。虽然案外人黎应珍没有在合同中签字，但陈晓滨作为出借人、黎宝珍作为借款人之一、吴永平作为担保人均在合同中签字，因此可以认定该借款合同是当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应确认为有效。陈晓滨诉请黎宝珍、吴永平连带偿还借款本金人民币100万元以及约定利息的诉讼请求符合法律规定，法院予以支持。吴永平的辩解理由不成立，法院不予采信。深圳市福田区人民法院作出（2010）深福法民一初字第3449号民事判决：黎宝珍、吴永平于判决发生法律效力之日起十日内连带归还陈晓滨借款1000000元及利息（2009年9月30日至2010年3月28日借款期间的利息，以1000000元为本金，按1%的月利率计算；自2010年3月29日起的逾期还款利息，以1000000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，计至判决确定的应还款之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17634元（已由陈晓滨预交），由黎宝珍、吴永平连带负担。
吴永平不服，向广东省深圳市中级人民法院上诉称，一审判决保证人承担保证责任无事实根据。1、2009年9月30日签订的编号为20090930的合同中，借款人黎应珍（乙方二）没有签字。按照《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案合同第十条也明确约定：合同自双方签字之日起生效。因借款人黎应珍（乙方二）没有在合同上签字，涉案的借款合同依法不成立。借款合同是主合同，主合同不成立，担保合同作为从合同当然不成立，故陈晓滨要求保证人吴永平承担保证责任无事实根据。2、合同的成立有如下要件：存在双方或多方订约主体，有双方、多方当事人，对合同内容协商一致，应具备要约和承诺阶段。《中华人民共和国合同法》第二十五条规定：承诺生效时合同成立。如果合同没有承诺，只是停留在要约阶段，则合同未成立。本案中，陈晓滨、黎宝珍、吴永平之间拟定的借款合同只是要约，只有在案外人黎应珍作出承诺后，涉案借款合同才能成立。而本案中，借款合同上并没有黎应珍的签名，黎应珍也没有作出愿意借款的承诺。因合同当事人为四方，只要一方当事人拒绝作出承诺，合同就未成立。且当事人对合同的内容也没有协商一致，因为作为一方当事人的黎应珍并未在借款合同上签名。因此，按照合同法的规定，本案借款合同没有成立，更不用说生效。吴永平提供的借款担保对象是两人，即黎应珍和黎宝珍，黎应珍的偿还能力远比黎宝珍强，当时吴永平考虑到黎应珍具有偿还能力才提供担保的。陈晓滨在黎应珍未在借款合同上签名的情况下，将100万元借给黎宝珍，是一份新的借款合同，与原借款合同没有任何事实上和法律上的关联，因此，吴永平不应当承担担保责任，故请求撤销一审判决，案件一、二审诉讼费用由陈晓滨承担。
陈晓滨答辩称，1、吴永平认为本案的借款合同处于要约和承诺阶段不正确。从一审认定的事实看，本案借款合同已经实施完毕。借款合同中，作为出借方的陈晓滨、借款方黎宝珍和担保人吴永平，均在借款合同上签字。且出借人陈晓滨于2009年10月1日向借款人黎宝珍支付了借款人民币100万元，并提供了银行的转帐单据为证。直到本案开庭前，借款人黎宝珍以及担保人吴永平，并没有对上述事实提出任何异议。2、吴永平代理人称黎应珍偿还能力远大于黎宝珍，对此我方不认同。从黎宝珍的居住地址看，黎宝珍和吴永平同为深圳市龙岗区布吉镇坂田光雅园村村民，黎应珍是黎宝珍的姐姐，并不住在光雅园村。从情理上说，吴永平是基于与黎宝珍之间的熟悉程度才作出担保承诺的。陈晓滨作为出借人、黎宝珍作为借款人、吴永平作为担保人，均在该借款合同上签字，没有任何证据证明上述签字违反了各方签字人的真实意愿，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一条规定，应认定是他们的真实意思表示，可以认定涉案借款合同是有效的。综上，一审判决正确，请予维持。
原审被告黎宝珍未到庭，也未提交答辩意见。
广东省深圳市中级人民法院二审查明，陈晓滨一审起诉时的诉讼请求为：1、黎宝珍、吴永平连带偿还借款本金1000000元以及利息426000元（按合同约定利率暂计至2010年9月30日，实际计至被告还清借款本息为止）；2、黎宝珍、吴永平承担本案诉讼费用。二审确认了一审查明的其它事实。
广东省深圳市中级人民法院二审认为，本案争议焦点在于涉案合同是否已经依法成立。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，吴永平作为担保人、陈晓滨作为出借人、黎宝珍作为借款人均在合同上签名确认，该合同系三方当事人的真实意思表示，内容未违反法律行政法规的禁止性规定，涉案合同依法成立并生效，各方当事人应按合同约定内容承担各自权利义务。吴永平主张案外人黎应珍未在合同上签名，故合同未依法成立，二审法院认为，涉案合同借款人处虽打印有案外人黎应珍的名字，但黎应珍既未在合同上签名，亦未实际履行合同权利义务，涉案借款均由陈晓滨实际交付给黎宝珍，因此，黎应珍不是涉案合同的当事人；另外，涉案合同并未明确约定黎应珍签名是合同成立的要件或吴永平承担保证责任的要件，因此，吴永平关于合同未成立其无需承担担保责任的上诉主张缺乏事实依据，不予支持。广东省深圳市中级人民法院作出（2012）深中法民终字第150号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17634元，由吴永平负担。
广东省人民检察院抗诉认为，本案争议焦点是陈晓滨向吴永平主张连带保证责任时，已超过法定六个月的保证期间，吴永平的保证责任是否依法得以免除，即吴永平是否可以据此不承担保证责任。首先，陈晓滨在答辩意见中称，虽然吴永平的保证期间已过，但因吴永平没有在诉讼中据此提出抗辩，应当视同吴永平放弃了该抗辩权，并主张吴永平在一、二审诉讼中没有以诉讼时效提出抗辩，则其申请再审时据此提出抗辩，即不应得到支持。我院认为，这需要剖析分清保证期间和保证合同诉讼时效两个概念。《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，此处的保证期间是一个除斥期间，即自主债务履行期限届满后的保证期间内，债权人未向保证人请求保证责任的，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条第二款规定，“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，即保证合同的诉讼时效基于债权人在保证期间内向保证人请求保证责任而发生，没有债权人的请求，不发生保证合同的诉讼时效的问题。本案中，基于陈晓滨在法定的六个月保证期间内没有向吴永平主张保证责任，则本案即不发生连带保证合同的诉讼时效问题，当然也无所谓时效中断和吴永平可以依据诉讼时效抗辩等问题。第二，《担保法》第二十六条第二款中，对在连带保证期间，债权人没有向保证人主张保证责任，而致保证人免除保证责任的规定，是法定的，该免除不以保证人是否据此提出抗辩而成立，即无论保证人是否据此提出抗辩，保证人的保证责任均以此条款的法律规定，而得以免除。本案中，陈晓滨、吴永平没有约定连带保证的保证期间，依据《担保法》第二十六条第一款的规定，作为债权人的陈晓滨可以也应当在主债务履行期限届满的2010年3月28日起的六个月内，向吴永平主张保证责任，但陈晓滨却直到六个月保证期间届满后的2010年10月27日才向人民法院提起诉讼，请求吴永平承担保证责任，显然已经超过了法定六个月的保证期间，因此，依据《担保法》第二十六条第二款的规定，吴永平的保证责任已经免除，其无须向债权人陈晓滨承担保证责任。综上所述，《担保法》第二十六条第二款关于连带保证人免除保证责任的规定是法定，即属于《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十一条规定的“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”，因此，因陈晓滨未在法定六个月的保证期间内向吴永平主张连带保证责任，吴永平的保证责任依法得以免除。
本院再审过程中，吴永平称同意检察机关的抗诉意见。
被申诉人陈晓滨答辩称，一、从保证期间与除斥期间的法律规定及法律性质来看，保证期间不属于除斥期间。保证期间与除斥期间存在以下区别：1、保证期间是当事人进行约定的，法定的保证期间只在当事人未约定或约定不明时对当事人意思作补充，而除斥期间则为法定期间，当事人不得约定；2、保证责任属于债权，债权为请求权，而除斥期间适用于形成权，保证期间与除斥期间性质不同，故原审在吴永平未提出以保证期间为由抗辩的情况下，不主动审核保证期间是否经过，符合法律规定。二、保证债权是请求权，故保证期间适用于诉讼时效制度。保证期间适用对象是债权人对于保证人的请求权，正如《中华人民共和国担保法》第20条规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩的，保证人仍有权抗辩。”因抗辩权属于债务人的私权，参照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第3条“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动使用诉讼时效的规定进行裁判”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十六条“连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断”的规定，与债务人抗辩权有关的保证期间也同样适用诉讼时效的规定，即人民法院不能在保证人不使用其抗辩权的前提下主动适用保证期间已过来对抗债权人的请求权。再根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持”的规定，本案在一、二审期间吴永平均未提出诉讼时效抗辩，再审提出保证期间已过，应予驳回。三、本案借款的保证期间属约定不明的情形，保证期间应为两年。涉案《借款合同》第七条第3项约定：“借款到期后，如乙方（黎宝珍）未能按本合同约定的期限及还款方式归还借款本息的，甲方（陈晓滨）有权直接催收贷款，对担保人、担保物进行追偿，并对逾期未还款金额按每天千分之贰计收利息。”此条应理解为吴永平应对借款人黎宝珍的债务承担保证责任的期限是到债务本息还清为止。而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，涉案借款合同关于保证期间的约定属于本条司法解释规定的“视为约定不明”的情况，依法其保证期间应为二年。因此，退一步说，即使保证期间是除斥期间，但陈晓滨在两年的保证期间内已向法院提起诉讼，并未产生保证期间已过的法律后果，故请求维持原审判决。
原审被告黎宝珍未到庭参加诉讼，也未提供书面答辩意见。
原审查明事实清楚，本院再审予以确认。另查明，广东省深圳市福田区人民法院一审立案审批表及受理案件通知书列明本案的收案日期为2010年10月27日。
本院再审认为，本案争议焦点是：一、陈晓滨向吴永平主张连带保证责任有无超过保证期间；二、吴永平在原审中未就保证责任期间已过提出免责抗辩，吴永平的保证责任可否免除。
关于陈晓滨向吴永平主张连带保证责任有无超过保证期间的问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”从涉案《借款合同》第七条第3项“借款到期后，如乙方（黎宝珍）未能按本合同约定的期限及还款方式归还借款本息的，甲方（陈晓滨）有权直接催收贷款，对担保人、担保物进行追偿，并对逾期未还款金额按每天千分之贰计收利息”及第八条“担保人（吴永平）对借款人（黎宝珍）本合同项下的债务承担连带责任”的内容看，双方保证合同条款并未约定保证期间，陈晓滨应当在主债务履行期限届满之日起六个月内向吴永平主张保证责任。双方的《借款合同》第二条第4项明确了本案的借款期限是自2009年9月30日起至2010年3月28日止，故陈晓滨至迟应当在2010年9月29日前向吴永平主张承担担保责任。陈晓滨至2010年10月27日才向深圳市福田区人民法院起诉主张吴永平承担保证责任，已经超过了六个月的保证期间。
关于吴永平在原审中未就保证责任期间已过提出免责抗辩，吴永平的保证责任可否免除的问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条规定：“保证期间不因任何事由而发生中断、中止、延长的法律后果。”第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算保证合同的诉讼时效。”依据上述规定，保证期间是保证人对已确定的主债务承担保证责任的期间，债权人在保证期间未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，虽然吴永平在原一、二审中未对担保时效提出异议，但其通过主张担保合同无效，已作出不愿承担保证责任的意思表示。
综上所述，陈晓滨在法律规定的保证期间内未要求吴永平承担保证责任，吴永平的保证责任因此而被免除。原一、二审判决查明事实清楚，但适用法律错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2012）深中法民终字第150号民事判决及广东省深圳市福田区人民法院（2010）深福法民一初字第3449号民事判决。
二、黎宝珍应于本判决发生法律效力之日起十日内归还陈晓滨借款1000000元及利息（2009年9月30日至2010年3月28日借款期间的利息，以1000000元为本金，按1%的月利率计算；自2010年3月29日起的逾期还款利息，以1000000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，计至本判决确定的应还款之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回陈晓滨的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共35268元，均由黎宝珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 甄
代理审判员 何曲伟
代理审判员 熊 忭
二〇一四年六月十日
书 记 员 钟 蕾