黑龙江省红兴隆农垦法院民 事 判 决 书（2017）黑8103民初811号原告：张守专，男，汉族，住黑龙江省宝清县八五二农垦社区。委托诉讼代理人：赵学强，北京学强律师事务所律师。被告：黑龙江农垦金隆房地产开发有限公司，住所地黑龙江省双鸭山市宝清县八五二农场场部卫生局住宅（五委）0586幢341号。法定代表人：刘志华，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱晓非，黑龙江红兴隆律师事务所律师。被告：吕柽樟，男，汉族，现下落不明。原告张守专与被告黑龙江农垦金隆房地产开发有限公司（金隆公司）、吕柽樟建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张守专及其委托诉讼代理人赵学强，被告金隆公司的委托诉讼代理人朱晓非到庭参加诉讼，被告吕柽樟经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，原告方证人任某出庭作证。本案现已审理终结。原告张守专向本院提出诉讼请求：1.要求判令被告金隆公司、吕柽樟给付工程款100万元，按照年利率7.18%支付自2013年6月28日至2016年12月28日期间的违约金288 000元；2.判令被告给付外墙施工费608 000元，按照年利率7.18%支付2013年9月27日至2017年1月27日期间的违约金124 032元；3.判令被告给付塔吊租赁费用16万元；4.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年至2013年，张守专以黑龙江农垦振华建筑工程有限公司（现已注销）名义承包金隆公司开发的五九七农场朝阳小区二期工程7号楼、8号楼建设工程，吕柽樟是实际发包人，该项工程经双方验收合格已投入使用。工程结束后，吕柽樟仅支付部分工程款，2013年6月28日、9月17日，张守专与吕柽樟结算后签订了两份补充合同，合同约定：用朝阳小区7号住宅楼一单元一层至五层共10户（建筑面积约500平方米）抵偿拖欠张守专的人工费70万元及违约金30万元，用朝阳小区7号住宅楼二单元的二层2户、五层2户（房屋价款共计608 000元）抵偿欠张守专的外墙施工费，如果2013年10月31日前不能付清上述款项，上述楼房归张守专。2015年5月，张守专得知上述房屋已出售，为此多次向金隆公司、吕柽樟索要欠款，他们推延至今，为此诉讼至法院。被告金隆公司辩称，建设工程的施工方只能是具有建筑施工资质的建筑公司，不能是个人，原告张守专以个人名义起诉，不符合法律规定。张守专与金隆公司之间没有工程结算协议，金隆公司不应成为本案的被告。张守专以上所述事实是与吕柽樟发生，依据法律规定吕柽樟是必须到庭的被告，吕柽樟未到庭不能查清本案事实，要求张守专将吕柽樟带到法庭，否则不能查清案件事实。张守专主张权利已经超过诉讼时效，请求法院予以驳回。被告吕柽樟未进行答辩。原告张守专提供的证据及被告金隆公司、吕柽樟质证情况：1．张守专与吕柽樟于2013年6月28日签订的《补充合同》1份，证明张守专主张100万元所依据的事实。被告金隆公司质证认为金隆公司并未授权吕柽樟代表金隆公司与张守专代表的黑龙江农垦振华建筑工程有限公司签订这份补充合同，不能确定这份补充合同就是吕柽樟本人签名，张守专现在主张权利已超过诉讼时效。被告吕柽樟放弃质证权利。2.张守专与吕柽樟于2013年9月27日签订的《补充合同》1份，证明张守专主张的住宅楼外墙保温及粉刷的施工费608 000元所依据的事实。被告金隆公司质证认为金隆公司并未授权吕柽樟代表金隆公司与张守专代表的黑龙江农垦振华建筑工程有限公司签订这份补充合同，不能确定这份补充合同就是吕柽樟本人签名，张守专现在主张权利已超过诉讼时效。被告吕柽樟放弃质证权利。3.宝清县财安建筑工程设备租赁有限公司出具的《证明》1份，证明张守专在该公司租赁二台塔吊，每台年租金8万元。被告金隆公司质证认为建筑公司自己应该有塔吊，没有必要外租塔吊，该份证据不真实。被告吕柽樟放弃质证权利。4.证人任某出庭作证证实：2011年张守专开始在五九七农场朝阳小区二期工程7号楼、8号楼施工，雇佣任某当电工。2011年张守专正常施工，2012年，吕柽樟跟任某唠嗑时说他手里资金短缺，给不了张守专工程款，后来张守专无法施工，工程就停工一年。2013年张守专给任某看他和吕柽樟签订的补充协议，张守专又继续施工。2013年吕柽樟又将外墙保温及粉刷工程发包给张守专，张守专找的佳木斯一个姓江的人干的，外墙保温及粉刷工程当年就施工完毕。2011年工程施工时，张守专从宝清租了二台塔吊，2012年工程未施工，塔吊停了一年，2013年施工时又使用了一年，塔吊租赁费一般情况下都是每年租金8万元，任某和张守专一起去宝清县租赁的塔吊，张守专租的一台塔吊每年8万元租金。被告金隆公司质证认为不清楚证人的陈述情况，被告吕柽樟放弃质证权利。被告金隆公司、吕柽樟未提供证据。法院依职权调取的证据及原告张守专、被告金隆公司、吕柽樟质证意见：1.公安机关于2017年4月20日询问金隆公司法定代表人刘某的笔录1份，主要内容：2011年3月，单某跟刘某说吕柽樟想以金隆公司的名义开发五九七农场朝阳小区7号楼、8号楼工程项目，吕柽樟本人还向刘某承诺一旦项目承包成功后，开发7号楼、8号楼所需费用全部由他本人承担，并给金隆公司一部分费用，刘某同意了吕柽樟以金隆公司名义开发7号楼、8号楼。开发楼盘的所有手续都是单某、吕柽樟办理的，后来吕柽樟拿着承包开发合同让刘某加盖金隆公司的印章，金隆公司在合同上加盖印章后，吕柽樟和单某就将合同拿走了。2012年3月，金隆公司收回委托吕柽樟开发楼盘的委托权，从吕柽樟手里收回委托合同。原告张守专质证认为不知道金隆公司收回委托合同的事，被告金隆公司质证无异议，被告吕柽樟放弃质证权利。2.黑龙江省五九七农场住房和城乡建设局于2017年12月10日出具的《朝阳小区7号、8号楼的情况说明》1份，主要内容：五九七农场朝阳小区7号楼一单元二层至五层共8户的建筑面积：左手门住宅每户59.04平方米，右手门住宅每户77.30平方米。二单元二层、五层共4户的建筑面积每户都是79.91平方米。7号楼根据规划设计，一层为车库，共计16套车库，二层至五层为住宅。一单元二层2户、三层2户、四层2户为回迁安置房屋，二单元二层2户、五层2户为回迁安置房屋。原告张守专、被告金隆公司质证无异议，被告吕柽樟放弃质证权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：2011年被告吕柽樟借用被告金隆公司资质开发五九七农场朝阳小区7号楼、8号楼，吕柽樟与原告张守专约定朝阳小区7号楼、8号楼由张守专承包施工，承包形式包工包料。2011年张守专进入场地施工，吕柽樟未按双方约定给付工程款，2013年6月28日，吕柽樟与张守专签订一份《补充合同》，合同上记载主要内容：“发包人黑龙江红兴隆农垦金隆房地产开发有限公司（简称甲方），承包人黑龙江红兴隆农垦振华建筑工程有限公司（简称乙方），甲方拖欠乙方人工费100万元，其中人工费76万元，违约金24万元，甲方用乙方在建的五九七农场朝阳小区7号住宅楼一单元一至五层共10户顶乙方100万元人工费，建筑面积约500平方米，住宅作价每平方米2 000元，车库作价每平方米4 000元，甲方在开发过程中所发生的债权、债务均由甲方自行承担，甲方顶给乙方的住宅楼、车库的财务手续及房产手续由甲方及时提供给乙方，发生的税金由甲方承担，本协议签订之日起，甲方顶给乙方的住宅楼、车库归乙方所有。黑龙江红兴隆农垦金隆房地产开发有限公司法人委托代理人吕柽樟，黑龙江红兴隆农垦振华建筑工程有限公司法人委托代理人张守专”。2013年9月27日，吕柽樟与张守专签订一份《补充合同》，合同上记载主要内容：“发包人黑龙江红兴隆农垦金隆房地产开发有限公司（简称甲方），承包人黑龙江红兴隆农垦振华建筑工程有限公司（简称乙方），7号楼、8号楼外墙涂料由乙方施工（原合同乙方不承担该工程），甲方用7号楼二单元（从东数）二层2户、五层2户顶乙方外墙涂料工程费，如果乙方在2013年10月31日前不能付清乙方工程款，乙方将按双方签订的施工合同、补充协议及有关条款执行，全部顶工程款的楼房归乙方所有，由乙方自行开始出售，房屋销售税款由甲方承担。黑龙江红兴隆农垦金隆房地产开发有限公司法人委托代理人吕柽樟，黑龙江红兴隆农垦振华建筑工程有限公司法人委托代理人张守专”。两份补充协议签订后，吕柽樟并未按照补充协议给付上述工程款或房屋。另查，五九七农场朝阳小区7号楼一单元二层至五层共8户的建筑面积：左手门住宅每户59.04平方米，右手门住宅每户77.30平方米。二单元二层、五层共4户的建筑面积每户都是79.91平方米。7号楼根据规划设计，一层为车库，共计16套车库，二层至五层为住宅。一单元二层2户、三层2户、四层2户为回迁安置房屋，二单元二层2户、五层2户为回迁安置房屋。本院认为，原告张守专明知被告吕柽樟借用被告金隆公司资质开发五九七农场朝阳小区7号楼、8号楼，仍与吕柽樟签订施工合同，应当认定张守专是与吕柽樟之间达成合意，并未与金隆公司成立建设工程施工合同关系，根据合同相对性原则，张守专向金隆公司提出的诉讼请求不能得到支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。张守专系朝阳小区7号楼、8号楼的施工人，因吕柽樟拖欠其工程款，双方签订了二份补充合同，吕柽樟用被拆迁人的补偿安置房屋抵张守专的部分工程款，侵害了他人的合法权益，致使合同无法履行，张守专无法取得工程款，吕柽樟应承担违约责任。双方在2013年6月28日签订的合同中已经明确约定了价款100万元，故吕柽樟应给付张守专工程款100万元。双方在2013年9月27日签订的合同中未明确约定外墙施工费，只约定了用4户住宅抵工程款，参照双方于2013年6月28日约定的住宅价款每平方米2 000元，每户建筑面积79.91平方米，外墙施工费总计639 280元，张守专主张外墙施工费608 000元未超过合理范围，本院应予支持。张守专与吕柽樟在2013年6月28日签订的合同中已经进行了工程结算，其在本次诉讼中主张2012年施工设备的租金16万元没有合法根据，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。因此，违约金的适用是以双方当事人达成合意为前提的。本案中，张守专与吕柽樟在合同中没有对违约金作出相关约定，张守专主张违约金412 032元，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告吕柽樟给付原告张守专欠款1 608 000元，于本判决生效之日起10日内履行完毕；二、驳回原告张守专的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24 240元，公告费560元，由原告张守专负担4 968元，被告吕柽樟负担19 832元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状三份，上诉于黑龙江省农垦中级法院。审 判 长  李苏里审 判 员  曲贵武人民陪审员  陈 楠二〇一八年三月十六日书 记 员  李 雪