上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终3076号
上诉人（原审被告）马冀，男，1968年5月30日出生，回族，户籍地上海市长宁区�
委托诉讼代理人：冯大志，上海邦天律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：上海安捷力信息系统有限公司，住所地上海市长宁区广顺路33号7幢4层。
法定代表人：张东，董事长。
委托诉讼代理人：丁华，上海市锦天城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄威，上海市锦天城律师事务所律师。
上诉人马冀、上诉人上海安捷力信息系统有限公司（以下简称安捷力公司）因劳动合同纠纷一案，均不服上海市长宁区人民法院（2016）沪0105民初13023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马冀的委托诉讼代理人冯大志、上诉人安捷力公司的委托诉讼代理人黄威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马冀上诉请求：撤销一审判决第一项，改判安捷�公司支付违法解除劳动关系的赔偿金98,118元。事实和理由：因为安捷力公司擅自终止对案外人的服务，马冀为留住客户，经安捷力公司法定代表人授意，马冀设立上海A有限公司（以下简称A公司）。因此，马冀并没有违反诚实信用和忠实义务的行为。A公司没有完全实际经营，一审认定A公司与安捷力公司存在竞争关系，造成安捷力公司的损害，依据不足。安捷力公司解除劳动关系没有任何依据，而且没有通知工会，系违法解除，应支付赔偿金。
安捷力公司辩称：本案中由于马冀同业竞争被揭露，其于2015年12月31日主动提出辞职，因此，安捷力公司解除劳动关系合法，无需通知工会，不应支付赔偿金。安捷力公司不接受马冀的上诉请求。
安捷力公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四、五项，依法改判安捷力公司无需支付马冀20**年1月1日至2015年12月31日期间工资差额420,000元、2014年9月1日至2015年12月31日提成81,162.57元、2015年未休年休假工资16,092元。事实和理由：1、马冀于2010年3月22日到安捷力公司工作，担任副总裁，主管销售。2014年以来，马冀没有尽到劳动者的诚实信用和忠实义务，没有开发新的客户，其主导开发的老客户也不断流失；私自独资设立存在竞争关系的A公司并担任法定代表人，利用主管销售的便利，同竞争对手和客户的经办人员恶意串通，将业务及商业机会转移给A公司和上海B有限公司等其他竞争对手。马冀发现安捷力公司知道上述情况后，于2015年11月24日通过邮件发出离职申请，表示于12月31日离职。之后马冀申请仲裁，裁决后双方向一审法院起诉。安捷力公司认为，劳动合同第10.1条、第10.4条约定了马冀不竞争义务及违反约定的赔偿责任，现其设立A公司并经营，违反了义务并造成损害，因此马冀应将赔偿有形损害及无形损害。马冀带来的直接经济损失即为其在安捷力公司领取的工资，应予退还；尚未领取的工资及提成，安捷力公司无义务支付。由于马冀消极怠工，安捷力公司营业利润从2013年的亏损500余万元下滑到2014年亏损970余万元、2015年亏损1000余万元。因此安捷力公司不仅无需支付工资、提成，反而是马冀应赔偿损失。
马冀辩称：不接受安捷力公司的上诉请求。
马冀向一审法院提出诉讼请求：认可仲裁裁决第一、二、三项，判令安捷力公司支付马冀违法解除劳动关系的赔偿金98,118元。
安捷力公司向一审法院起诉请求：判令安捷力公司无需支付马冀20**年1月1日至2015年12月31日期间工资差额420,000元；无需支付2014年9月1日至2015年12月31日提成81,162.57元；无需支付2015年未休年休假工资16,092元。
一审法院认定事实：�冀于2010年3月22日进入安捷力公司，担任销售副总裁，双方曾签订两份劳动合同，第二份劳动合同期限至2016年3月21日，合同第3.1条载明“马冀每月基本工资为28,000元、绩效奖金7,000元”；第3.2条载明“除上述工资总额外，安捷力公司将根据实际经营状况及马冀业绩，另行制定有关季度奖金或年度奖金的发放规定”；第9.4条载明“安捷力公司可在马冀发生严重失职、营私舞弊，对公司利益造成重大损害的情况时立即单方解除合同”；第10.1条载明“在马冀被安捷力公司聘用期间，马冀承诺不直接或间接地通过其本人或其家庭成员以参与、协助、参股经营，通过服务或劳务、合作、提供便利、提供信息等方式参与或协助任何个人或单位的属于或可能属于安捷力公司经营范围内的活动或其他任何可能最终导致与安捷力公司形成市场竞争的活动”；第10.4条载明“如果在聘用�间或之后，马冀违反本合同规定的不竞争义务，马冀应负责赔偿其因违约行为给安捷力公司造成的全部损失，并应将其自该竞争行为获取的全部经营收益交给安捷力公司”。马冀实际另有提成。
安捷力公司每月打卡支付马冀上个自然月工资报酬。2014年1月前，安捷力公司每月支付的工资与绩效奖金金额为约定的固定金额。
安捷力公司已经以17,500元标准支付马冀20**年1月1日至2015年12月31日期间的工资。其表示因经营状况不佳暂发部分工资，同意以10,500元标准支付该期间的差额，但认为因马冀私设公司进行同业竞争，消极怠工，致使业绩大幅下滑；且合同3.2条系对绩效奖金规定，仍需进行考核，故不同意支付该期间的绩效奖金。马冀认为绩效奖金属于工资总额范围，实际无需考核发放。安捷力公司未提供绩效奖金的考核制度及实际考核依据。
双方确认根据《安捷力销售团队目标责任书》的提成计算方案，新客户回款目标为400万元，回款率低于60%时签约新开发的客户提成比例为合约回款额的6%；续约老客户无增量提成比例为合约回款额的2%，老客户中增量续约部分提成比例亦为合约回款额的6%。
根据马冀提供的提成表格，其已完成回款2,895,108.67元，应享受提成金额为81,162.57元（已扣除“住友补充协议”栏目的2,000元提成基数，即扣除120元提成）。
安捷力公司认可马冀提供的提成表格所载客户均由其完成且已回款，但认为其中“北京华宏2014至2015”栏中提成，仅有20,000元提成基数经过审核通过，剩余提成基数因马冀私设公司进行同业竞争，未得到批准审核；“参天制药2014”栏中计付提成款9,000元，安捷力公司已经以现金形式给付。现安捷力公司仅同意支付其余提成。马�表示否认现金领取“参天制药2014”栏中提成款9,000元，同时认为“北京华宏2014至2015”栏中提成基数均已完成回款，符合发放条件，应予支付。
安捷力公司提供了服务合同、客户付款的记录，表示已发放马冀参天制药项目的9,000元提成。马冀予以否认。安捷力公司未提供其他马冀已领取9,000元提成的证据。
安捷力公司提供的马冀营销毛利统计表显示其于2013年至2015年期间分别回款490.8万元、19.3万元和7.7万元；提供的审计报告中摘录的2013至2015年《利润表》显示安捷力公司分别亏损570余万元、970余万元和1,000余万元。马冀认为2014年起升职后担任管理工作，故本人直接完成的提成数额减少，该统计表未能反映团队销售业务；对利润表真实性和证明内容有异议。
2015年11月24日，马冀以安捷力公司自2014年1月起拖欠工资及奖金为由提出辞职，并表�正式于2015年12月31日离职，要求在此前结清工资及奖金。2015年12月31日，安捷力公司又向马冀出具《解除劳动合同通知函》，载明因马冀于2014年2月私自设立与安捷力公司存在竞争性的A公司从事经营活动，致使多次未能完成安捷力公司的指定任务计划，另外还存在不按时出勤、旷工情况，严重违反高管对公司的忠诚义务和规章规定，决定于当日解除劳动合同。马冀实际工作至当日。
安捷力公司的经营范围为第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务），计算机系统集成领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让。2014年2月，A公司登记成立，马冀为其法定代表人、股东；其经营范围为网络信息科技、计算机技术领域的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、商务咨询、销售计算机、软件及辅助设备。马冀表示因安捷力公司与�户XX公司停止合作关系，经法定代表人同意后马冀成立A公司继续为该客户服务；同时A公司未于2014年展开经营，2015年销售额仅为8万余元。安捷力公司表示客户系期满终止合作，从未同意马冀设立A公司，且两公司经营范围重合，存在同业竞争。马冀未提供安捷力公司同意其设立A公司的相关证据。
安捷力公司提供的发送日期为2015年11月2日，发送人为“j（叶某）”，收件为马冀的邮件及附件打印件载明“如附件请和纽云确认此次5万的费用需要提供的支持文件：1、如附件1的具体结算单以及费用清单，形式请参考附件2；请尽快告诉我，5万的发票金额＆税点分别开多少以便我走内部流程……”，附件1为“全国经销商基本毛利需求调查”表格，附件2为“2015年第二季度勃林格PM组数据收集项目费用结算单（落款加盖上海B有限公司公章）”，安捷力公司表示邮件反映A公司与其同业竞争，且由其他竞争对手出具费用结算单，马冀存在恶意串通，将业务转移给A公司和竞争对手行为。马冀认可邮件真实性，表示其并不认识竞争对手人员，没有恶意串通行为，相反将竞争对手的客户Z公司（以下简称Z公司）挖至安捷力公司；邮件仅为客户Z公司要求A公司参照他人的付款模板操作，该业务范围也与安捷力公司无关。为此马冀提供了叶某针对上述11月2日邮件内容进行解释的2016年4月7日邮件回复。安捷力公司对回复真实性和内容持有异议。
双方确认Z公司原为安捷力公司的客户。安捷力公司主张为Z公司服务一季度收费61,500元，并提供了采购订单、网上银行电子回执。马冀表示无法确认费用数额。
安捷力公司提供的采购订单显示为Z公司提供服务为“PM渠道全国经销商分析咨询费”；马冀提供的订单显示A公司为Z公司提供的服务为“BI渠道行业信息汇总项目”。
根据安捷力公司提供：1、A公司2014年2月至2015年12月期间在税务机关开票信息反映2014年销售额为0，2015年销售额为87,378.65元；2、A公司银行客户对账单显示，2015年3月19日、4月16日、5月19日、6月26日浙江C有限公司分别汇入20,000元，10月20日汇入36,240元；5月27日、12月23日Z公司分别汇入50,000元。马冀表示上述对账单显示的客户单位与A公司间的合作业务，均与安捷力公司无竞争关系。安捷力公司对此持有异议，认为客户单位均与医药行业的数据采集分析相关，业务与安捷力公司存在竞争关系。
双方确认马冀20**年可享受5天年休假。安捷力公司提供的电子考勤记录显示2015年马冀存在80余次非正常时间段出勤。马冀否认真实性，认为其作为高管从不执行考勤，安捷力公司未对其进行管理。安捷力公司未提供其安排马冀�假或马冀已申请年休假的相应证据。
2016年3月1日，马冀向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决安捷力公司支付：1、2014年1月1日至2015年12月31日工资差额420,000元；2、2014年9月1日至2015年12月31日提成81,282.57元；3、违法解除劳动合同赔偿金98,118元；4、2014年及2015年未休年休假工资35,000元。2016年5月16日，仲裁裁决：一、被申请人（安捷力公司）应自本裁决生效之日起七日内支付申请人（马冀）2014年1月1日至2015年12月31日工资差额420,000元；二、被申请人应自本裁决生效之日起七日内支付申请人2014年9月1日至2015年12月31日提成81,162.57元；三、被申请人应自本裁决生效之日起七日内支付申请人2015年未休年休假工资报酬16,092元；四、对申请人本案其他请求不予支持。双方不服裁决，均于法定期限内起诉法院。
2016年3月21日，安捷力公司亦�上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决马冀：1、支付经济损失200万元；2、办理离职交接手续。2016年5月16日，仲裁裁决：对申请人（安捷力公司）的本案请求均不予支持。安捷力公司不服裁决，于法定期限内起诉法院。
一审另查明：马冀提供公司高管借款协议、欠薪证明，其中约定马冀于2013年1月起将工资的50%计17,500元出借给安捷力公司等。诉讼中双方确认实为欠薪，而非借款。
一审法院认为，关于2014年1月1日至2015年12月31日期间工资差额。双方劳动合同明确约定月工资28,000元、绩效奖金7,000元，且2014年前双方亦以此实际履行，安捷力公司亦未提供绩效奖金需要考核发放的书面规定及实际进行考核的依据，故一审法院确认安捷力公司应以上述两项之和即35,000元标准，扣除已发金额，支付马冀20**年1月1日至2015年12月31日期�工资差额420,000元。
关于2014年9月1日至2015年12月31日提成。双方对于马冀完成的回款数额为2,895,108.67元以及提成比例均无异议，一审法院予以确认。安捷力公司主张北京华宏2014至2015项目中仅20,000元提成基数通过审核，其余提成基数因马冀私设公司进行同业竞争，未得到审批。安捷力公司的抗辩意见缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予采纳。安捷力公司还主张已支付参天制药2014项目提成款9,000元，马冀予以否认。安捷力公司对其该项主张除其自述外未向一审法院提供其他确凿证据予以佐证，亦不予采信。故安捷力公司应计付马冀20**年9月1日至2015年12月31日提成81,162.57元。
关于未休年休假，双方确认2015年马冀可享受5天年休假。安捷力公司主张因马冀多日非正常出勤，其已享受年休假，马冀予以否认。安捷力公司提供的考勤记录系打印件，无马�签字；同时安捷力公司作为用人单位也未提供已安排马冀休假或马冀申请休假的相应证据，故一审法院对于安捷力公司的该项主张，不予采信。安捷力公司应以月工资35,000元标准支付马冀20**年未休年休假工资16,092元。
关于违法解除劳动合同的赔偿金。马冀虽于2015年11月24日提出辞职，但明确于2015年12月31日离职。故2015年11月24日至12月31日应为辞职的预告期，安捷力公司仍有权在该期间作出解除行为。现安捷力公司于2015年12月31日发出解除通知，应视为其最终解除双方劳动合同。安捷力公司以马冀于2014年2月私设存在竞争性的A公司从事经营活动，严重违反高管对公司的忠诚义务和规章规定等为由解除劳动合同，马冀予以否认。双方劳动合同明确约定马冀任职期间不直接或间接地参与属于安捷力公司经营范围内的活动或其他任何可能最终导致与安捷力公司形成市场竞争的活动。现马冀作为高管于工作期间设立A公司并进行了经营，该公司与安捷力公司从营业范围和从事的业务来看明显存在竞争关系。马冀既违反了劳动合同约定的不竞争义务，也违背了劳动者应当遵循的诚实信用和忠诚义务，同时也给安捷力公司造成损害，安捷力公司据此解除双方的劳动合同，并无不当。马冀要求安捷力公司支付违法解除劳动合同的赔偿金98,118元，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。
安捷力公司主张马冀任职期间消极怠工，未正常提供劳动创造收益，相反进行同业竞争，其恶意任职，故支付马冀的工资、提成等款项均属于公司损失，除应赔偿该部分损失外，不同意再行支付其剩余的工资、提成、未休年休假工资，缺乏法律依据，一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十�条第二项、第三项、《职工带薪年休假条例》第五条之规定，一审法院于二○一六年十一月二十九日判决：一、驳回马冀的诉讼请求；二、驳回上海安捷力信息系统有限公司的诉讼请求；三、上海安捷力信息系统有限公司应于判决生效之日起七日内支付马冀20**年1月1日至2015年12月31日期间工资差额420,000元；四、上海安捷力信息系统有限公司应于判决生效之日起七日内支付马冀20**年9月1日至2015年12月31日提成81,162.57元；五、上海安捷力信息系统有限公司应于判决生效之日起七日内支付马冀20**年未休年休假工资16,092元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。财产保全费3,106.30元，由上海安捷力信息系统有限公司负担。案件受理费10元，减半收取计5元，由马冀、上海安捷力信息系统有限公司各半负担。
二审期间，当事人没有提交新证据。
经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方亦无异议，本院予以确认。
二审中，上诉人安捷力公司补充以下事实：1、从马冀20**年2月在外设立A公司起，其在安捷力公司工作期间消极怠工。2、马冀损害安捷力公司的利益。2014年底有投资公司想投资安捷力公司，安捷力公司派马冀去接洽，最后该公司决定不投资，安捷力公司推测是马冀说了不利于安捷力公司的话导致融资失败。3、2015年初，安捷力公司对安徽某项目投标，未派马冀去投标，但马冀在未通知公司的情况下去了投标现场，并出现在上海B有限公司，最后上海B有限公司中标，安捷力公司怀疑马冀透露了安捷力公司的投标信息。4、安捷力公司的创始人及法定代表人张东和马冀是高中同学，张东让马冀担任公司副总。马冀表示，安捷力公司补充的第1、2、3节事实都是推测，不属实；张东和马冀的确实是高中同学，但让马冀担任销售副总裁是公司的决定，不是张东一人的主张。鉴于安捷力公司对其补充的第1、2、3节事实均表示无证据予以证明，本院对此不予认定。安捷力公司补充的第4节事实，与本案处理无关联，本院亦不予认定。
二审中，上诉人安捷力公司表示其未设立工会。
本院认为，虽然安捷力公司于2015年12月31日出具《解除劳动合同通知函》，决定当日解除劳动合同，但马冀已于此前的2015年11月24日提出辞职，并表明正式于2015年12月31日离职，因此现有证据不能证明系安捷力公司先解除劳动合同。而且，马冀亦未证明安捷力公司设立了工会，其以安捷力公司未通知工会为由主张安捷力公司系违法解除，本院不予支持。
关于安捷力公司提出马冀违反不竞争义务应赔偿，以及马冀应退还在安捷力公司领取的工资的意见，双方已另案诉讼，安捷力公司应于另案中提出。关于安捷力公司提出不予支付工资差额、提成、未休年休假工资的意见，一审法院在作出判决时已充分说明了理由，该理由正确，本院不再赘述。综上所述，上诉人马冀、上诉人安捷力公司的上诉请求均不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海安捷力信息系统有限公司、上诉人马冀各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡建辉
代理审判员 叶 佳
审 判 员 杨 力
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 徐 凌
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……