四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第3668号
上诉人（原审被告）王广松，男，汉族，1970年5月5日出生，住江苏省扬州市开发区。
委托代理人沈萍，四川华西律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川泰来餐饮管理有限责任公司。住所地：四川省成都市武侯区。
法定代表人沈华源，董事长。
委托代理人李群，女，汉族，1969年4月18日出生，四川泰来餐饮管理有限责任公司工作人员，住四川省成都市高新区。
委托代理人付燕玲，女，汉族，1982年9月21日出生，四川泰来餐饮管理有限责任公司工作人员，住四川省泸州市江阳区。
上诉人王广松因与被上诉人四川泰来餐饮管理有限责任公司（简称泰来公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2014）武侯民初字第4090号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年6月16日公开开庭进行了审理。上诉人王广松的委托代理人沈萍，被上诉人泰来公司的委托代理人付燕玲、李琴均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审中，泰来公司的诉讼请求为：判令其与王广松之间不存在劳动关系，其不向王广松支付二倍工资差额77000元、经济补偿金45500元。
原审经审理查明，王广松1998年3月到泰来公司（原名四川泰来娱乐有限责任公司，2012年6月更名为泰来公司）从事採耳、修脚、剪指甲、吹头发等小工工作，泰来公司收取王广松保证金2000元，2002年后泰来公司与王广松未签订书面合同。泰来公司对王广松不进行考勤、王广松报酬实行计点提成制（每月结算2次，泰来公司已足额支付）、工作时间相对自由，王广松为小工领班，离职前一年月平均收入为7000元（每月报酬为计点提成外加发1000元）。王广松2013年11月起未到泰来公司上班，于2014年3月19日以泰来公司未购买社会保险为由向泰来公司提出解除劳动关系，王广松随后申请仲裁，请求裁决：泰来公司支付王广松未签订劳动合同的二倍工资77000元、未休年休假工资6437元、经济补偿金45500元、加班工资30897元、退还押金1000元和保证金2000元、补交社保。成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会于2014年6月30日作出仲裁裁决：一、泰来公司支付王广松未订立劳动合同二倍工资差额77000元、经济补偿金45500元，退还保证金2000元；二、泰来公司为王广松补交社保；三、驳回王广松的其他仲裁请求。
原审认定上述事实，主要采信了工作号牌、聘用合约、工资发放条、保证金收据、每日钟数报表、离职通知书、邮件单、仲裁裁决书、当事人身份信息以及双方庭审陈述等证据材料。
原审经审理后认为，王广松在泰来公司处从事採耳、修脚、剪指甲、吹头发等工作，泰来公司对其不进行考勤、王广松工作时间相对自由，泰来公司按王广松工作量计点提成足额支付了王广松报酬，从双方用工情况、考勤方式、报酬计算方式和人身依附程度看，双方并不具有建立劳动关系的合意，应认为双方之间只是劳务关系，故双方的法律关系不适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定，泰来公司主张与王广松不存在劳动关系、不应向王广松支付经济补偿金、未签订劳动合同的二倍工资的意见，法院予以采纳。王广松提出解约后未再向泰来公司提供劳务，双方劳务关系终止，泰来公司对退还王广松保证金2000元无异议，法院予以确认。王广松对泰来公司不支付未休年休假工资6437元、加班工资30897元、退还押金1000元未提起诉讼，视为其认可，法院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，判决：一、泰来公司与王广松不存在劳动关系；二、泰来公司不支付王广松未签订书面劳动合同的二倍工资差额77000元、未休年休假工资6437元、加班工资30897元、押金1000元、经济补偿金45500元；三、泰来公司于判决书生效之日起五日内支付王广松保证金2000元。案件受理费10元，减半收取5元，由泰来公司负担。
原审判决后，原审被告王广松不服原审判决，向本院提起上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。王广松于1998年3月到泰来公司工作，入职当日即办理了入职手续，公司发放了工作牌、员工手册、考勤卡、餐卡等，泰来公司收取了服装押金和保证金。泰来公司对于员工的上下班时间以及用餐时间、假期时间均做了严格规定，相应的考勤记录也由公司保管。王广松工作岗位是技师小工，工资实行提成制，由公司按月核算后进行发放，分为现金和银行转账两种方式。根据王广松与泰来公司签订的聘用合同，王广松每月仅休息四天、一天工作九小时以上，远远超过法律规定的标准工时。公司提交的每日钟数报表仅是作为计算王广松提成的依据，而非王广松的工作时间。王广松接受泰来公司的管理，服从该公司的规章制度，其提供的劳动也是泰来公司业务范围的组成部分，公司对其发放了工资，双方形成了劳动关系。由于泰来公司未为王广松购买社保，因此王广松有权向泰来公司提出解除劳动关系。故请求撤销原判，改判泰来公司退还王广松保证金2000元，泰来公司向王广松支付未签订书面劳动合同二倍工资差额77000元、经济补偿金45500元。
被上诉人泰来公司答辩称，泰来公司与王广松之间形成的是劳务关系，而非劳动关系，王广松无权主张二倍工资差额、经济补偿金、年假工资等。王广松与其他十几名上诉人均为一个团队，其自行组织和决定上班的时间，并未按公司考勤制度进行管理，双方并非持续、稳定的劳动关系。王广松是小工团队的负责人，公司都是根据当天的客流情况通知王广松，然后再由王广松来统一安排其他小工的上钟时间。考虑到王广松一直负责团队与公司的联系工作，因此从2012年起每月通过银行转账向其发放1000元补贴。泰来公司与王广松团队的劳务报酬都是依据双方协商确定的标准以现金方式结算，而泰来公司的所有员工工资均是通过银行转账方式支付。由于双方形成的是劳务关系，因此泰来公司无义务为其购买社保。虽然泰来公司应当向王广松退还保证金、押金，但其应当先向公司退还相关物品。故请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人王广松向本院提交了一份2009年7月28日泰来公司《关于小工休年假不扣税事宜》，拟证明泰来公司对所有小工均予以了工作考勤，王广松实际并未在泰来公司处享受年假。
被上诉人泰来公司质证认为，由于该份证据系复印件，因此对其真实性不予认可，且该份证据早在一审中就存在，因此不属于二审新证据。
本院经审核后认为，由于上诉人王广松提交的该份证据系复印件，且其无法说明来源，又无其他证据印证，泰来公司亦不认可，因此对于该份证据的真实性，本院不予采信。
被上诉人泰来公司向本院提交了一份2014年1月2日泰来公司的客帐单一组（共计三页），拟证明泰来公司与王广松等十几名技师小工的合作方式是客人在公司消费后，公司根据小工完成的工种和钟数，确定向小工支付报酬的金额。
上诉人王广松对上述证据的真实性无异议，但认为根据该份证据可以证明，客人到泰来公司消费，小工们接受泰来公司的管理和安排，对客人提供修脚、按摩等服务，王广松的工作内容都是泰来公司的业务组成部分，并不能证明王广松与泰来公司之间是合作关系。
本院经审核后认为，由于双方均对该组证据的真实性无异议，因此本院对其真实性予以确认。该组证据可以证明，王广松等人根据泰来公司的安排为客人提供修脚、按摩等服务，王广松等人的工作内容均为泰来公司的业务组成部分，泰来公司也是对外统一收取相应的服务费用，因此该组证据并不能证明王广松与泰来公司之间系合作关系。
基于上述分析，本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实基本一致。
二审另查明，王广松与泰来公司于1998年3月21日签订《茵梦湖城市温泉小工聘用合约》以及附件各一份，聘用合约自2001年6月29日生效，该《聘用合约》及附件明确约定小工合约期为一年；小工工作时间每天最少9小时，工作时间由公司决定；小工上下班需按规定打卡，否则按迟到或早退处理；小工每月享受底薪300元加提成的工资标准。
本院认为，本案二审争议焦点主要为：1、泰来公司与王广松之间是劳动关系还是劳务关系；2、泰来公司是否应向王广松支付未签书面劳动合同的二倍工资差额77000元、经济补偿金45500元、保证金2000元。就上述争议焦点，本院阐述如下：
（一）关于泰来公司与王广松之间的法律关系问题。
根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】第一条的规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，认定劳动者和用人单位之间是否形成劳动关系，主要考虑双方是否具有管理与被管理的关系；劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分；双方工资发放关系、社会保险购买关系以及用人单位是否向劳动者提供劳动工具、劳动条件等基本要素。王广松在一审中提交了泰来公司为其发放的工作证、餐卡、暂住证、中国银行存折交易明细、聘用合约等证据，结合二审中，泰来公司提交的客帐单等证据，可以证明王广松在泰来公司担任技师小工工作，其工作内容为泰来公司的业务组成部分，泰来公司对王广松的上下班时间及工作纪律进行了劳动管理，并根据王广松实际完成的工作量核算其应提成收入，并据此向王广松发放工资。泰来公司提交的小工每日钟数报表，仅能反映王广松为顾客提供服务的工作量，不能反映王广松的工作时间。因此，王广松与泰来公司之间的法律关系符合劳动关系的基本特征。上诉人王广松的此项上诉理由成立，本院予以支持。
（二）关于泰来公司是否应向王广松支付未签书面劳动合同的二倍工资差额77000元、经济补偿金45500元、保证金2000元的问题。
根据本案查明的事实，王广松于1998年3月到泰来公司工作，双方于1998年3月21日签订了《聘用合约》，该协议于2001年6月29日生效，合约期为一年。合约到期后，双方未续签劳动合同，但王广松一直在泰来公司工作，其于2014年3月以泰来公司未依法为其购买社会保险为由向成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，并要求泰来公司向其支付未签订书面劳动合同二倍工资差额77000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款，“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立”之规定，王广松与泰来公司从1998年3月即建立了劳动关系，由于《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日施行，双方最迟应于2008年1月31日前签订书面劳动合同，但泰来公司并未与王广松签订书面劳动合同，因此从2008年2月1日起，王广松应当知道自己的权利受到侵害。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，王广松最迟应于2009年12月向泰来公司主张未签订书面劳动合同二倍工资差额，但其于2014年3月才申请劳动仲裁，因此，王广松关于未签书面劳动合同的二倍工资差额的主张已过仲裁时效，本院不予支持。
根据本案查明的事实，王广松与泰来公司存在劳动关系期间内，泰来公司未为王广松缴纳社保，王广松以此为由要求与泰来公司解除劳动关系，并要求泰来公司向其支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项，即“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”和第四十六条第一款第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，泰来公司应向王广松支付经济补偿金。王广松从1998年3月到泰来公司工作，直到2014年3月要求解除劳动关系。由于《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起才实施，因此王广松主张的经济补偿金应从2008年1月开始起算，由于泰来公司未向法院提交王广松离职前一年的工资发放表或提成发放表，因此泰来公司应当承担举证不利的法律后果，对于王广松的工资标准，本院采信王广松陈述的月平均工资为7000元，因此泰来公司应向王广松支付经济补偿金45500元（7000元／月×6.5个月）。
根据本案查明的事实，王广松向成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，请求裁决泰来公司向其退还保证金2000元，成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会裁决泰来公司退还王广松保证金2000元。对此，泰来公司和王广松均未提出异议，应当视为对仲裁裁决结果的认可，一审也据此判决泰来公司向王广松退还保证金2000元，二审对该项判决结果予以维持。
另，关于被上诉人泰来公司是否应当向上诉人王广松支付未休年休假工资6437元、加班工资30897元、押金1000元的问题，由于一审判决泰来公司不支付王广松上述费用后，王广松对此并未提出上诉，应视为其对一审判决此部分费用结果的认可。对此，本院予以确认。
综上，王广松的部分上诉理由和请求成立，本院部分予以支持。泰来公司的答辩意见与本案查明的事实不符，本院不予采纳。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持成都市武侯区人民法院（2014）武侯民初字第4090号民事判决第三项，即“四川泰来餐饮管理有限责任公司于判决生效之日起五日内支付王广松保证金2000元”；
二、撤销成都市武侯区人民法院（2014）武侯民初字第4090号民事判决第一、二项，即“四川泰来餐饮管理有限责任公司与王广松不存在劳动关系；四川泰来餐饮管理有限责任公司不支付王广松未签订书面劳动合同的二倍工资差额77000元、未休年休假工资6437元、加班工资30897元、押金1000元、经济补偿金45500元”；
三、四川泰来餐饮管理有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付王广松经济补偿金45500元；
四、四川泰来餐饮管理有限责任公司不支付王广松未签书面劳动合同二倍工资差额77000元、未休年休假工资6437元、加班工资30897元、押金1000元；
五、驳回四川泰来餐饮管理有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费的负担按一审判决确定的方式执行。二审案件受理费10元，由四川泰来餐饮管理有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆春燕
代理审判员 谢 芳
代理审判员 张艳秋
二〇一五年九月十五日
书 记 员 任 丽