湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终4899号上诉人（原审被告)：长沙市雅美装饰有限公司，住所地湖南省浏阳市大瑶镇新城大道。法定代表人：王承义。委托代理人：侯坚，湖南正军律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某，男，1963年12月16日出生，汉族，农民，住湖南省浏阳市。委托代理人：易武建，浏阳市公信法律服务所法律工作者。原审第三人：杨某，男，1979年1月14日出生，汉族，农民，住湖南省浏阳市。委托代理人：黄琴，湖南湘卓律师事务所律师。上诉人长沙市雅美装饰有限公司（以下简称雅美公司）因与被上诉人张某、原审第三人杨某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2015）浏民初字第5472号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。雅美公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，改判驳回张某的全部诉讼请求；2、本案一、二审全部诉讼费用由张某承担。事实与理由：一、雅美公司与张某系承揽关系，而非雇佣关系。张某系杨某雇请的劳务人员，其与雅美公司之间不形成劳务关系。本案中，张某与杨某系熟人，且张某为了获得赔偿，认为杨某没有履行能力，而与杨某共同将责任推卸至雅美公司，一审法院的认定缺乏事实依据。杨某在庭审及相关笔录中，均没有说明雅美公司按日支付工资的具体数额，这与基本常识不符。事实上，雅美公司并没有与杨某达成按日计工资的协议，双方明确约定的是按每平米多少元的价格发包给杨某。杨某承诺张某的不少于200元/天，系杨某与张某之间达成的雇佣关系，与雅美公司无关。综上，杨某与雅美公司之间系承揽关系，非劳务关系。墙体拆除工作系杨某独立完成承揽的工作任务，雇请张某系杨某的个人行为，与雅美公司无关。雅美公司对张某的伤害不应当承担赔偿责任，应由杨某承担。一审法院仅凭张某、杨某的陈述及调查笔录，而没有其他相应证据充分证明的情况下，违背交易习惯及社会常识，认定雅美公司与杨某之间系劳务关系，从而要求雅美公司承担赔偿责任是没有事实及法律依据的。二、退一步，如果雅美公司与张某之间系劳务关系，那么杨某存在故意和重大过失，最终导致张某的伤害，应当承担连带赔偿责任。雅美公司的员工陈某乙明确告知杨某拆墙的方法，并明确要求杨某从上往下一排一排的拆除，但杨某为了在短时间内获取高额利益，违背雅美公司的指令，违背安全常识，直接敲墙底，让墙面整体自行倾倒，从而节省敲墙的时间。杨某自认其多年从事拆墙工作，具备相应的经验和常识，因杨某未尽到安全注意义务，存在故意和重大过错，应承担连带赔偿责任。三、本案中，张某系多年从事建筑相关工作，对杨某从墙底开始拆除整面墙的风险及后果应十分清楚，但其不顾自身安危，最终导致墙体倾倒而被砸伤，该行为存在故意和重大过失，应与雅美公司承担同等责任，而不是承担10%的责任。且雅美公司无须对其赔偿精神损害赔偿金20000元。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，应当依法改判或驳回张某的全部诉讼请求。张某辩称，一、张某是为雅美公司做事，并形成事实上的真正劳务关系，而非与杨某形成劳务关系。1、张某受杨某之邀，与其同往雅美公司做事提供劳务。2、张某的劳务工资是由雅美公司支付。3、杨某邀张某去雅美公司务工，杨某从中无任何利润。4、张某与杨某是按雅美公司项目经理陈某乙的指示和要求进行工作的。二、张某对自身的伤害无过错及过失行为。张某是按照雅美公司的指示做事，墙体导致张某被压伤完全是一种意外，张某是无法避免和预见的。故，出现意外的原因及后果，只能由雇主来承担。一审判决张某自己承担10%并不妥当。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。杨某述称，一、杨某与张某都是雅美公司的项目经理陈某乙雇佣的，为雅美公司的项目提供劳务的提供者。陈某乙对杨某和张某承诺工资不低于200元/天，也没有明确具体的数额，如果杨某与雅美公司之间系承揽关系的话，那双方应当就具体的承揽价格进行约定，但是在本案中，双方并没有就具体的承揽价格进行约定。且雅美公司的项目经理对工作人数及如何操作均作了要求，这完全符合雇佣关系的法律特征。二、杨某是根据雅美公司的项目经理的指示工作，对张某的损害没有过错，不应当承担责任。杨某与张某系分工的不同，都是根据项目经理陈某乙的指示为雅美公司的工地做事，在工作期间有项目经理的巡查、具体的拆除工作也是由陈某乙指定，张某发生本次受害的事件系意外事故，杨某没有过错，不应当承担责任。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉。张某向一审法院起诉请求：雅美公司赔偿张某医疗费、误工费、后期治疗费等各项损失共计414009.13元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年5月，杨某为雅美公司承包的位于浏阳市××花炮市场××栋的工地拆墙、担沙子及背水泥。5月11日，杨某邀张某一起去雅美公司承包的工地做事。5月15日上午9时左右，张某在雅美公司的工地担沙子时，一面未拆完的墙突然倒塌，砖块压在张某身上导致其受伤。张某受伤后即被送至浏阳市大瑶中心医院检查，后又在浏阳市中医医院住院治疗5天，又于2015年5月20日转至湖南省人民医院住院治疗22天，共花费住院医疗费173907.41元。2015年9月14日，张某的伤情经浏阳河司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：“1、被鉴定人张某因重物压砸致伤；致T12椎体爆裂性骨折构成八级伤残；致T4椎体压缩性骨折构成九级伤残；致左侧股骨中下段粉碎性骨折构成九级伤残；致左胫骨平台粉碎性骨折并膝关节半月板及交叉韧带损伤构成九级伤残；致左侧第1-9肋骨骨折构成十级伤残；致右侧第1-8肋骨骨折构成十级伤残；致右肩胛粉碎性骨折构成十级伤残。2、评定被鉴定人张某伤后误工期为1年，护理期为6个月，营养期为5个月。3、评估被鉴定人张某后续医疗费为人民币三万元左右。另查明，1.张某系农村居民。2、张某受伤后，雅美公司已向张某支付65000元。3、湖南省人民医院于2015年6月11日出具的疾病诊断书的出院医嘱第2条为：续以营养神经、改善骨质、抗骨质疏松等处理。诉讼中，1、张某向一审法院提交了上栗县金山镇白合村卫生分所处方笺和由该卫生分所法定代表人崔方出具的手写发票一张，拟证明张某在该分所进行注射治疗，共花费医疗费16274元。雅美公司及杨某均对该笔费用不予认可，称没有正式票据及相关病历记录予以佐证，该卫生分所的法定代表人崔方称该诊所均没有正式发票，且系根据张某自己的要求开药进行治疗。另查明，上栗县金山镇白合村卫生分所有医疗机构执业许可证。2、张某主张按照建筑行业的职工平均工资计算其误工费，雅美公司及杨某对此不予认可，张某亦未向一审法院提交相关证据证实其主张。3、雅美公司称和杨某之间系承揽关系，是按拆墙工程40-45元每平方米结算费用，而张某系受杨某雇请为其提供劳务，故雅美公司不应承担本案的赔偿责任。但张某和杨某对此不予认可，称两人均系受雅美公司雇请为雅美公司提供劳务，是按不低于200元每天的报酬进行结算，雅美公司亦未向一审法院提交充分有效的证据证实其主张。4、雅美公司称本案系因杨某违规操作导致墙面倒塌致张某受伤，但其未向一审法院提交相关证据予以证实。张某的各项损失依法审查计算认定如下：1、医疗费211703.41元（含住院医疗费用173907.41元，后续治疗费30000元，门诊费596元，膝关节支架费2200元，上栗县金山镇白合村卫生分所的医疗费酌情认定为5000元）；2、误工费25212元（25212元/年×1年）；3、护理费20260.02元（3376.67/月×6个月）；4、住院伙食补助费1620元（60元/天×27天×1人）；5、残疾赔偿金87944元{10993元/年×20年×[（11－8）×10%+3%+3%+3%+1%]}；6、司法鉴定费1900元；7、交通费酌情认定为300元；8、营养费酌情认定为4000元；9、残疾辅助器具费829元；10、精神损害抚慰金酌情认定为20000元。以上损失共计373768.43元。一审法院认为，公民的生命权、身体权、健康权受法律保护，张某在提供劳务过程中受伤，其作为受害人有权要求侵权人承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，张某为雅美公司承包的工地担沙子系雅美公司的施工范围，张某虽系受杨某邀请，但其系为雅美公司提供劳务，故可认定张某与雅美公司之间形成劳务关系。至于杨某从雅美公司处结算报酬后如何分配给张某，系张某与杨某之间的约定，不影响张某与雅美公司之间劳务关系的成立。故张某在提供劳务过程中受伤，雅美公司应承担相应的赔偿责任。诉讼中，雅美公司辩称和杨某之间系承揽关系，而张某系受杨某雇请为其提供劳务，故雅美公司不应承担本案的赔偿责任。但张某和杨某对此不予认可，雅美公司亦未向一审法院提交充分有效的证据证实其主张。故对该点抗辩意见，一审法院依法不予采信。诉讼中，雅美公司称本案系因杨某违规操作导致墙面倒塌致张某受伤，但其未向一审法院提交相关证据予以证实。故对该点抗辩意见，一审法院亦不予采信。本案中，张某在工作中未尽到自身安全的注意义务，忽视自身安全，亦应对自身遭受的损失承担相应的责任。根据本案的具体情况及张某、雅美公司在此次事故中的过错程度，一审法院酌情认定雅美公司承担本次事故90%的责任，张某自行承担10%的责任。张某因伤致残遭受精神上的巨大痛苦，结合社会环境与本案案情，一审法院酌情认定由雅美公司赔偿张某精神损害抚慰金20000元为宜。诉讼中，张某主张在上栗县金山镇白合村卫生分所的医疗费用16274元，但其未向一审法院提交正式票据，依据湖南省人民医院于2015年6月11日出具的疾病诊断书的出院医嘱第2条：续以营养神经、改善骨质、抗骨质疏松等处理，而张某在该卫生所的注射治疗有部分费用系用于出院医嘱方面的治疗，故一审法院酌情认定张某在该卫生所的医疗费用为5000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条及《最高人民法院》第十一条第一款、第十七条之规定，判决如下：一、张某因伤遭受的医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费、营养费、司法鉴定费、残疾辅助器具费等损失共计353768.43元，由长沙市雅美装饰有限公司90%即318391.59元，其余损失35376.84元由张某自理；二、由长沙市雅美装饰有限公司赔偿张某精神损害抚慰金20000元。三、驳回张某的其他诉讼请求。综上，长沙市雅美装饰有限公司应赔偿张某273391.59元（338391.59元–已支付的65000元）。上述给付内容均限于本判决生效后十日内履行。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费2370元，减半收取1185元，由张某负担118.5元，由长沙市雅美装饰有限公司负担1066.5元。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。因此，劳务关系的建立应从当事人之间是否存在控制、支配和从属关系以及劳务的受益、劳动报酬的给付等方面综合进行分析与判断。本案中，杨某邀张某一起为雅美公司承包的位于浏阳市××花炮市场××栋的工地拆墙、担沙子及背水泥，张某按雅美公司的指示完成工作，雅美公司按每人完成的工作量支付报酬，故原审法院认定雅美公司与张某之间形成了法律上的劳务关系正确，本院予以认可。张某在工作中未尽到自身安全的注意义务，忽视自身安全，对损害的发生自身有一定的过错。雅美公司作为接受劳务的一方，应给劳务者提供必要的工作条件，并尽必要的安全提示义务，但其未提供充分的安全保障措施，亦未尽到必要的安全提示义务，对张某的损害应承担主要责任。在张某自身不存在明显违规作业的情况下，雅美公司作为用工者，其提供工作条件、安排指示工作，其应承担的保障义务远大于劳务者应自负的注意义务，故原审法院根据事故发生的原因、各方过错大小、损害后果等因素，酌情确定由雅美公司承担本次事故90%的责任，张某自行承担10%的责任正确，本院予以认可。张某因伤致残遭受精神上的巨大痛苦，结合社会环境与本案案情，原审法院酌情认定由雅美公司赔偿张某精神损害抚慰金为20000元正确，本院予以认可。所以，雅美公司的上诉请求，本院均不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2370元，由长沙市雅美装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  柳ＸＸ代理审判员  赵康宁代理审判员  常晓华二〇一七年一月十三日书 记 员  王 韬附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。