广东省东莞市第三人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东三法樟民二初字第571号
原告东莞市荣兴装饰有限公司，住所地：广东省东莞市。
法定代表人徐柏芬，该公司经理。
委托代理人朱志东，广东众达律师事务所律师。
委托代理人庾嘉威。
被告李伟强，男，汉族，住广东省东莞市，公民身份号码是×××4712。
被告叶玉丽，女，汉族，住广东省东莞市黄江镇江，公民身份号码是×××4745。
原告东莞市荣兴装饰有限公司（以下简称荣兴公司）与被告李伟强、叶玉丽建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月8日立案受理后，依法由审判员尤中琴适用简易程序，于2015年12月4日公开开庭进行审理。原告荣兴公司的委托代理人朱志东、庚嘉威到庭参加了诉讼，被告李伟强、叶玉丽经本院合法传唤没有到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，现已审理终结。
原告荣兴公司诉称，原告与被告李伟强指定的代签人被告叶玉丽于2011年4月11日签订《出资代建合同书》，二被告是夫妻关系，双方约定由两被告出资，由原告代建宝湖山庄住宅一栋（2号），其中，原告不负责办理房产证，工程总造价为人民币柒佰万元整（7000000元），两被告先行支付工程款贰佰叁拾万元整，余款肆佰柒拾万元在2011年12月份前一次性付清剩余工程款，并计算相应利息。如两被告拖欠至2012年3月份，被告未还清拖欠的工程余款，原告将对两被告做违约处理，并有权收回代建房屋，并对两被告罚款伍拾万元作为经济补偿。合同签订后，两被告只付给原告工程款人民币贰佰叁拾万元整，其余款项一直由原告垫付，二被告至今未有清偿，原告多次向其催要无果。原告认为：一、建房所涉土地为集体土地，原、被告签署合同之时直至原告起诉，未就涉案土地取得集体土地使用权证书，二被告委托原告在涉案土地上代建房屋，将土地用于非农建设，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十三条关于“农民集体所有的土地的使用不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的规定。二、根据《中华人民共和国建筑法》第七条关于“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府设行政主管部门申请�取施工许可证”的规定，但涉案房屋直至施工结束，原被告未获得施工许可。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，原告荣兴公司的经营范围为“室内装饰，水电安装”，并不具备建筑施工企业的资质，综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，原、被告签订《出资代建合同书》因违反了上述《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施合同纠骇一分案件适用法律问题的解释》等法的强制性规定，应为无效合同，为此特向贵院提起诉讼。请求法院判令：1.确认原告与两被告于2011年4月11日签订的《出资代建合同书》无效；2.请求法院判令两被告承担本案所有诉讼费用。
被告李伟强、被告叶玉丽没有答辩，也没有举证。
经审理查明，原告提供一份“出资待建合同书”，约定“由乙方（叶玉丽）出资待建宝湖山庄住宅1栋，由原告负责规划设计、建设、配套施工。原告不负责办理房产证，工程造价为700万元，乙方支付给甲方的工程款为230万元，余款470万元在2011年12月份前一次性付清剩余工程款，并按照月息6厘计算给原告……”。双方还约定“主体完工交楼时间为一年，工程在2010年10月前已经全部完工交楼给被告”，合同的签订时间为2011年4月11日，实际为补签。后原告向本院起诉，要求确认案涉建设工程施工合同无效。
庭审中，原�陈述案涉合同的乙方实际为李伟强和叶玉丽两人，二人为夫妻关系，并提供了公安部门出具的人口信息查询资料。原告陈述案涉工程是2008年开始建造，2011年完工。另原告陈述案涉的土地性质是集体所有权，建造房屋时没有施工许可证，且原告没有建设工程的施工资质。
以上事实，有原告提交的出资待建合同书及本院庭审笔录附卷为证。
本院认为，被告李伟强、叶玉丽经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利。本案被告李伟强、叶玉丽将建设住宅的工程发包给原告荣兴公司，双方构成建设工程施工合同关系。现原告主张双方签订的合同无效，本院将依法予以审查该请求是否能够成立。
首先，《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级�上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证”。对于该条如何适用的问题，广东省高级人民法院2012年粤高法（2012）240号《全省民事审关工作会议纪要》第18条规定“建设工程没有取得建设工程规划许可证，属于违法建筑，就该违法建筑所签订的施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，应当认定该施工合同有效”。本案原、被告双方均未提交任何证据证明已经取得了建设工程规划许可证，违反了国家强制性的法律规定，该建设工程施工合同应当认定为无效。
其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：�建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。根据原告提供的营业执照显示其经营范围是“室内装饰，水电安装”，并不具备建设工程施工的资质，因此，依照上述规定，案涉合同也属于无效合同。
此外，导致案涉合同无效，双方当事人均有过错，应当分摊本案受理费。
综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，�最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，缺席判决如下：
确认原告东莞市荣兴装饰有限公司和被告叶玉丽于2011年4月11日签订的《出资待建合同书》无效。
本案受理费30400元，由原告东莞市荣兴装饰有限公司和被告李伟强、叶玉丽各负担15200元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审判员 尤中琴
二〇一五年十二月十一日
书记员 张楚妍
书记员 郑丽萍
附相关法律法规条文：
1.《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
4.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
5.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。