山东省济南市市中区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）市商初字第1279号
原告济南水木建筑环境工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人范志成，经理。
委托代理人孟伟，江苏金和律师事务所律师。
被告徐州大亚自动装备有限公司，住所地徐州市。
法定代表人单金龙，总经理。
委托代理人张元龙，男，徐州经济开发区法律服务所法律工作者，住徐州市。
委托代理人张莉，女，该公司员工，住江苏省徐州市。
原告济南水木建筑环境工程有限公司（以下简称水木公司）与被告徐州大亚自动装备有限公司（以下简称大亚公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法公开开庭进行了审理。原告水木公司法定代表人范志成及其委托代理人孟伟、被告大亚公司法定代表人单金龙的委托代理人张元龙、张莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告水木公司诉称，2012年4月6日，原被告签订《徐州大亚办公楼中央空调安装合同》，约定原告以包工包料的形式承包涉案工程的暖通设计图纸中办公楼主楼部分机房以外的空调末端安装工程（不含新风系统），工程造价为138万元。合同对工期、工程款的支付、违约责任等进行了约定。合同签订后原告依约进行施工，完成90%以上工程（该工程于2012年9月通过验收，2012年10月1日实际投入使用），但被告仅支付了74万元工程款。由于被告原因，四楼以上至今未安装吊顶，无法安装风口和温控开关，故导致原告未能完工。按合同相关约定，请求判令：1、被告向原告支付工程款50万元；2、赔偿原告利息损失8.34万元，计算方式为第一期工程款40万元，第二期工程款50万元，共计90万元，至起诉时被告支付了74万元，尚有16万元未支付，根据合同约定应是货到现场后被告向原告支付50万元，货物是4月份到场的，从2012年5月1日起，至2015年5月1日止，以16万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算；总合同价款应为138万元，原告未完成工程量造价为14万元，被告应付124万元，减去一、二期应付的90万元，尚有34万元未支付，以34万元为基数，自2012年10月1日起至2015年5月1日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。3、支付原告违约金13.8万元，按合同第五条的约定计算。
被告大亚公司辩称，原告与被告签订合同后，由原告的施工队对该工程施工，但工程没有结束，施工队长就联系不上，致使工程没能完工并存在质量问题，与原告多次交涉也未果，被告不得不重新寻找施工队对工程剩余部分进行施工。原告施工期间使用被告的原材料，因为双方没有对账，对金额没有确定，故至今没有付工程余款。原被告双方基于原合同签订项目合作协议，可以理解为对原合同的修改及补充，在该协议中明确表示被告只需向原告支付设备款项28万元，其他工程及材料由被告自己施工和采购，双方均在此协议上签字盖章，证明此协议是有效的。从被告支付工程款可看出除设备款外其他工程款均不是原告本人收取或打到原告公司账户上的，而是由工程施工人员领取的，可证明协议的有效性。原告只提供了28万元的发票，也证明被告只需支付28万元，如原告所述原告应向被告提供138万元的发票，在双方签订协议后原告又提出要求总的工程款是不合理的。被告仅需再向原告支付1万元。
经审理查明，2014年4月6日，原被告签订《徐州大亚办公楼中央空调安装合同》，合同编号为SM-
XZ20120404，该合同约定，合同范围为徐州大亚自动装备有限公司办公楼及附属楼暖通设计图纸中办公楼主楼部分机房以外的空调末端安装工程（不含新风系统），承包方式为包工包料，工程总造价138万元，施工工期为60天，结算方式为“（1）合同签订后3日内，甲方（本案被告）支付乙方（本案原告）预付款为人民币400000元（大写：肆拾万元整），乙方收到此款后开始定购风机盘管设备、购买材料，并安排人员进场施工。（2）货到现场，经双方验收合格后，甲方支付乙方合同的第二期工程款，人民币500000元（大写：伍拾万元整）；（3）全部工程竣工验收合格后2月内，甲方支付乙方合同的第三期工程款，即人民币411000元（大写：肆拾壹万壹仟元整）；（4）工程尾款（占合同总金额的5%）69000元（大写：陆万玖仟元整），工程竣工验收合格满二年后3日内甲方支付……”。该合同违约责任中甲方责任部分约定“6、甲方未能按合同规定时间支付工程款的，每迟一天，甲方应向乙方支付合同款总额1‰的违约金，但违约金总额不得超过合同款总额的10%……”。
至2014年1月29日，被告共向原告施工队负责人杜庆虎支付工程款74万元，由杜庆虎向被告出具收条并加盖原告公章，该收条载明“收条现已收到大亚公司中央空调安装工程陆拾陆万元杜庆虎2012年8月20日经农工维权付5万2014.1.29付3万”。
2012年8月20日，原告公司对其中的66万元出具了委托收款证明，该收款证明载明，2012年4月10日，被告向原告委托收款单位支付40万元；2012年5月9日，被告向原告施工队负责人杜庆虎汇款10万元；2012年6月4日，原告委托收款单位收款6万元；2012年6月11日，原告委托施工队负责人杜庆虎收款10万元。在庭审过程中，原告对被告共向其支付74万元的事实予以认可。
另查明，涉案办公楼已投入使用，有部分商家租用该办公楼。
上述事实，由原告提交的安装合同、被告提交的收条、收据、付款回单及当事人的陈述等证据予以证实。
被告为证明其除原告认可的74万元已向原告支付外，还向原告提供施工所需材料、支付工人工资等，提交收货单7张、施工协议一张、收条3张、欠条3张、劳务费清单一张。其中，7张收货单中有4张有原告方施工人员王希柱、张希华签字；施工协议系原告方施工人员杜庆虎出具；3张收条有原告方施工人员王希柱签字；3张欠条有原告方施工人员王希柱签字；劳务费清单系被告自己制作，无原告方人员签字。对以上证据，原告认为施工队人员无权收取材料更无权签署施工协议，对于施工队长杜庆虎代原告收款一事原告是事后进行了追认的，其他事项没有原告的授权施工队人员都无权收取。
被告为证明原告未完成全部工程，剩余工程只能交由其他单位施工，剩余工程造价为15万元，提交建设工程分包合同两份，以上两份合同价款共计15万余元，两份合同签订时间分别为2013年5月26日和2013年10月17日。被告主张两份合同证明原告未完成剩余工程总造价15万元。原告认可该两份合同中约定的施工范围系其未完成范围，但主张其未完成该工程系由被告装修不到位造成，且该部分工程造价应为14万元。
被告为证明其只需向原告支付28万元设备款，提交《项目合作协议书》一份，该协议书载明“甲方济南水木建筑环境工程公司乙方：徐州大亚自动装备有限公司甲、乙双方……就徐州大亚自动装备有限公司办公楼空调安装工程（合同编号：SM-
XZ20120404）项目的合作……达成如下协议：一、徐州大亚自动装备有限公司办公楼空调安装工程……合同额为人民币138万元，由乙方负责施工。二、本项目中风机盘管和空气处理机组设备由甲方负责采购，价格为280000元（不含运费），详见清单。本项目除风机盘管和空气处理机组以外的设备材料及工程全部由乙方负责采购施工，价格为1100000元。三、甲方的责任：甲方负责合同的签订、风机盘管空气处理机组的采购并保证其采购产品的质量。四、乙方的责任：乙方负责合同中除风机盘管空气处理机组设备采购以外的所有设备材料的采购及工程的实施……甲乙双方的权利：在收到合同中业主给付的第二笔工程款时，甲方收回其所供全部设备款28万元；其余工程款由乙方支配。六、违约责任：甲乙双方应共同遵守本协议，各负其责；如产生纠纷，应有好协商，协商不成应提请当地人民法院诉讼。本协议书一式两份双方各执一份，双方签字盖章后生效。”该协议盖有原被告双方公司印章并有双方法定代表人签名。原告主张该协议书是当时原告提议并盖好公章后给被告的，被告当时不同意，但这份协议书原告没有收回，现在被告出具的协议书是被告后来盖的章提交法庭的，实际工程的设备与其他的工程全部由原告施工的，该协议没有成立，也没有履行。
被告为证明其已向原告支付设备款27万元，尚欠原告1万元未支付，提交收据两张、付款回单一张，原告无争议的金额为8万元，且原告自认在向被告主张的50万元诉讼请求中不包含该8万元。原告对其中一张金额为19万元的收据有异议。该收据载明“收据2012年10月26日收款单位徐州大亚自动装备有限公司收款方式电汇人民币（大写）拾玖万元整收款事由中央空调设备工程款”，该收据有原告法定代表人范志成签名并盖有原告公章。被告主张虽然收据中记载的收款方式为电汇，但由于其他原因未电汇成功，实际收款方式为现金。原告认为收据上注明收款方式为电汇，如被告已支付，被告应当提交电汇凭证予以证明。
本院认为，原被告双方签订的合同编号为SM-
XZ20120404的安装合同，系原被告双方真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效。虽然原被告双方签订了项目合作协议书，且在该项目合作协议书中签字盖章，但从被告向原告支付74万元工程款，且原告向被告出具了委托收款证明这一行为看，原被告双方系按照安装合同履行了各自义务，被告履行了将工程款支付给原告的约定，并非是按照项目合作协议的约定被告只向原告支付28万元设备款，故原被告双方均应按照安装合同的约定履行各自合同义务。原告派出施工队对涉案工程进行施工，根据原被告相一致的陈述，该工程原告施工队未施工完毕，被告提交与案外人签订的分包合同证明原告未施工部分造价为15万元，原告虽主张该部分造价为14万元，但并未提交相应证据予以证实，故对被告主张的原告未施工部分造价为15万元的事实予以确认。结合安装合同约定，被告应向原告支付合同价款总额为123万元。关于对被告主张已支付19万元设备款的问题，原告对19万元收据的真实性不予认可，认为收据中载明的收款方式为电汇，被告应提交相应电汇凭证予以证明，被告主张由于各种原因支付19万元设备款时未电汇成功，支付方式变更为现金支付，收据未作修改。本院认为，被告提交的该收据中明确记载支付方式为电汇，被告对该笔付款应当提供相对应的电汇凭证予以佐证，即便是按照被告的主张支付方式变更为现金支付，被告也应当提交相应证据予以证明，故被告对该19万元已经向原告支付的主张证据不足，本院不予采信。综合原被告双方均认可的被告已支付的74万元工程款的事实，被告共计还需向原告支付49万元工程款。关于被告向法庭提交的由原告方工作人员签字的收货单、收条、欠条、工资清单等证据，由于原告不认可上述人员有签收材料和工程款的权力，被告亦未提交原告对上述工作人员进行授权或追认的证据，故对被告的该主张，本院不予采纳。根据合同约定，被告应于合同签订后3日内向原告支付40万元，该40万元被告已按照合同约定予以支付；根据合同约定货到现场，经双方验收合格后被告需向原告支付工程款50万元，虽被告主张无法确定原告货到现场的时间，但对该笔款项，被告已向原告支付了34万元，应认定为已经货到现场，被告应该按照合同约定支付剩余16万元。结合原被告的陈述及原告提交的照片可以认定，现涉案工程办公楼已经投入使用，故对原告主张的该工程已经验收合格的事实本院予以确认。原告主张该办公楼涉案空调工程已于2012年10月1日投入使用，但未提交相应证据予以证明。综合被告提交的就原告剩余工程与案外人签订的施工合同最晚签订时间为2013年10月17日，被告在庭审中自认的其于2014年3月起开始与承租人签订出租合同及原告当庭提交的照片，本院认定该涉案工程实际投入时间为2014年3月。根据合同约定，被告应在全部工程竣工验收合格后2月内向原告支付第三期工程款，在工程竣工验收合格后满两年后3月内支付工程尾款。现原被告均未提交证据证明该空调安装工程是否竣工验收，因由案外人施工的剩余空调安装工程已施工完毕，该工程已于2014年3月实际投入使用，是否对涉案空调安装工程进行竣工验收应由发包方即被告组织进行，且被告亦未提交证据证明涉案办公楼使用了非原告施工的其他空调设备，故被告对于涉案空调安装工程是否验收应承担举证不能的责任，综合上述论述，本院认定实际投入使用日期2014年3月为第三期及工程尾款的支付的起算日期。根据合同约定，工程竣工验收合格满两年后3日内被告向原告支付工程尾款6.9万元，因至起诉时止，该工程竣工验收未满两年，故对原告要求被告支付尾款6.9万元的诉讼请求本院不予支持。除一二期工程款、工程尾款外，被告应于2014年3月起两月内共向原告支付第三期工程款26.1万元。综上，对于原告要求被告支付第二期剩余工程款16万元、第三期工程款26.1万元，共计42.1万元的诉讼请求本院予以支持，对其他诉讼请求本院予以驳回。
根据安装合同约定，被告未能按合同规定时间支付工程款的，应当支付违约金，但违约金总额不得超过合同款总额的10%，根据合同约定，该合同总额为138万元，现原告要求被告支付13.8万元的违约金的诉讼请求不违反合同约定，系双方当事人真实意思表示，本院予以支持。
原告要求被告支付利息损失，由于合同当事人已经就损失赔偿的数额以违约金的方式进行了约定，原告对该损失不得重复主张，故对原告要求被告支付利息损失诉讼请求于法无据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定判决如下：
一、被告徐州大亚自动装备有限公司自本判决生效之日起十日内向原告济南水木建筑环境工程有限公司支付工程款42.1万元。
二、被告徐州大亚自动装备有限公司自本判决生效之日起十日内向原告济南水木建筑环境工程有限公司支付违约金13.8万元。
三、驳回原告济南水木建筑环境工程有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费11010元，财产保全费5000元，由原告济南水木建筑环境工程有限公司负担2310元，由被告徐州大亚自动装备有限公司负担13700元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 许 毅
人民陪审员 查 珩
人民陪审员 张禄仁
二〇一五年十一月四日
代理书记员 胡 越