江苏省徐州市泉山区人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）泉行初字第10号
原告林州市中医院。
法定代表人王文生，院长。
委托代理人刘国义，1973年3月2日生，汉族。
委托代理人申红平。
被告徐州市泉山区卫生和计划生育委员会（原徐州市泉山区卫生局），地址：徐州市解放南路延长段26号。
法定代表人王弢，局长。
委托代理人陈士斗，江苏彭城律师事务所律师。
第三人梁淑芹，1970年4月27日生，汉族。
委托代理人宋学民，江苏淮海明镜律师事务所律师。
原告林州市中医院不服被告徐州市泉山区卫生和计划生育委员会对《医疗事故技术鉴定书》进行审核申请的答复一案，本院于2015年2月6日受理后，在法定期限内向被告送达了起诉状副本。本院依法组成合议庭，于2015年3月24日公开开庭审理了本案。原告林州市中医院的委托代理人刘国义、申红平，被告徐州市泉山区卫生和计划生育委员会的法定代表人王弢、委托代理人陈士斗，第三人梁淑芹的委托代理人宋学民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告林州市中医院诉称，2014年5月26日，徐州市医学会受理被告的委托，对第三人粱淑芹与原告及徐州市第一人民医院医疗事故进行鉴定后，于2014年8月12日作出徐州医鉴（2014）019号《医疗事故技术鉴定书》（以下简称《鉴定书》）。2015年1月8日，原告向被告递交《关于请求徐州市泉山区卫生局对徐州市医学会徐州医鉴（2014）019号﹤医疗事故技术鉴定书﹥进行审核的申请》。2015年1月15日，被告作出了《关于对徐州医鉴（2014）019号﹤医疗事故技术鉴定书﹥进行审核申请的答复》（以下简称《答复》）。原告认为，被告所做的《答复》程序违法、适用法律错误，依法应予撤销。具体理由如下：一、关于被告的行政职责以及法律、法规依据。依据《医疗事故处理条例》第四十一条、第四十二条、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十四条的规定，被告有对徐州医鉴（2014）019号《医疗事故技术鉴定书》进行审查的职责。二、被告未依法履行职责。1、《鉴定书》中没有注明医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，不符合《医疗事故处理条例》第三十一条的规定。而被告在《答复》中亦未对此进行答复。2、被告的《答复》中没有对鉴定书中应注明“具体的人身损害后果”进行审查，程序违法。3、原告申请被告审查鉴定书“没有注明引用了《医疗事故分级标准》第几条第几款第几项”，而被告偷梁换柱的审查行为违法。4、被告依据鉴定专家主观上的检查，认定不需要做客观性检查（如肌电图等），原告认为没有对被鉴定人进行仪器检查是错误的，没有客观的检查可能会导致认定事实不客观、不真实。5、原告申请被告审查《鉴定书》没有说明参与鉴定专家的专业类别及专业人数，可能违反《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十七条“医学会应当根据医疗事故争议所涉及的学科专业，确定专家鉴定组的构成和人数。专家鉴定组组成人数应为3人以上单数。医疗事故争议涉及多学科专业的，其中主要学科专业的专家不得少于专家鉴定组成员的二分之一的”规定，被告在答复中明确表示未对原告的该项申请进行审查。综上，被告的审查行为和答复程序违法，认定事实错误。请求法院依法撤销被告于2015年1月15日作出的《答复》，并判决被告依法重新作出审查意见和答复；诉讼费由被告承担。
原告提供的证据：1、医疗事故技术鉴定书，用以证明该鉴定系由被告委托进行。2、《关于请求徐州市泉山区卫生局对徐州市医学会徐州医鉴（2014）019号﹤医疗事故技术鉴定书﹥进行审核的申请》，用以证明原告向被告提出了对鉴定书进行审核申请。3、被告于2015年1月15日作出的“关于对《徐州医鉴（2014）019号﹤医疗事故技术鉴定书﹥进行审核申请的答复》，用以证明被告对原告的申请进行了答复，但程序和内容违法。4、《医疗事故处理条例》第四十一条、第四十二条、《医疗事故技术鉴定暂行办法》，用以证明被告有审查的职责和权限，被告的答复行为属于行政确认。
被告徐州市泉山区卫生和计划生育委员会辩称，一、被告委托徐州市医学会进行医疗事故技术鉴定不是具体行政行为，不具有可诉性。被告对徐州市医学会没有行政管理职能，没有权力对医学会的鉴定进行干涉。被告只是医疗事故技术鉴定的组织者，对医学会以及鉴定双方均没有行政管理职能。二、被告只能就医疗事故技术鉴定的局部程序性事项作形式上的审核，被告已尽到职责。1、《鉴定书》并未违反《医疗事故处理条例》第三十一条的规定。《鉴定书》“九、结论”中载明“根据《医疗事故处理条例》第二条、第四条、《医疗事故分级标准》（试行）及《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条：本案例构成二级丙等医疗事故，河南省林州市中医院负完全责任”，说明原告的医疗行为违反了上述医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。“八、分析意见”中记载“河南省林州市中医院未见病理诊断报告情况下，即行放射治疗违反医疗规范”，上述内容说明《鉴定书》中已经明确了原告方违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。2、被告的答复中没有必要审核《鉴定书》是否注明“具体的人身损害后果”。因人身损害后果是鉴定中的实质内容，被告无权审核。但鉴定书中的二级丙等医疗事故就是损害后果，鉴定书并无不当。3、针对没有注明《医疗事故分级标准》第几条第几款第几项的抗辩。没有法律法规规定需要注明，且该内容亦属于实质内容，被告无权审核。4、是否需做客观检查如肌电图等。该内容亦属于实质内容，被告无权审核，此外，专家组据以作出结论的病例、病理切片、化验室检查报告单、影像学资料等均是客观的检查，因此无需再做客观检查。5、关于原告申请被告对“鉴定报告可能违反《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十七条进行审查，被告已经按照法律规定进行审核。经审查，参与鉴定的专家中有5名医学专家，2名法医。徐州市医学会不存在违反“鉴定专家组组成人员应为3人以上，主要学科专业的专家不得少于鉴定专家组成员的二分之一”的规定，此外专家的组成、人数也经过了原告的签字确认。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告提供的证据：1、泉山区卫生局材料移交目录。2、徐州市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室书面材料。3、申请鉴定专家回避记录单。4、徐州市医学会医疗事故技术鉴定告知书。5、徐州市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室出具的医患双方对程序有无异议的书面材料。6、医疗事故技术鉴定程序通知签收表。7、授权委托书。8、被告出具的书面材料。9、医疗事故技术鉴定会专家签到表。10、医疗事故技术鉴定专家鉴定组代码单。11、法医证件复印件。12、《医疗事故技术鉴定暂行办法》（卫生部令第30号）第十一条。以上证据用以证明被告已经履行了职责。
第三人梁淑芹述称，《答复》无论正确与否及是否存在，不影响《鉴定书》的效力，该《答复》行为不是具体行政行为，不影响原告的利益。原告如果对鉴定结论不服，可以通过重新提出鉴定或者在民事诉讼中提出抗辩意见进行救济。此外，医学会作出的《鉴定书》程序合法，责任认定正确。综上，请求法院依法驳回原告的起诉。
经审理查明，第三人粱淑芹因与林州市中医院、徐州市第一人民医院医疗事故争议，向被告徐州市泉山区卫生局提出委托医疗事故鉴定的申请，被告受理后委托徐州市医学会对该医疗事故争议进行医学鉴定。徐州市医学会于2014年5月26日受理被告的委托。2014年8月12日徐州市医学会作出徐州医鉴（2014）019号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定结论为：本案例构成二级丙等医疗事故，河南省林州市中医院负完全责任，徐州市第一人民医院无责任。被告于2014年8月26日将上述鉴定书送达原告。原告未在法定期限内申请再次鉴定。原告认为上述鉴定存在程序违法、鉴定人员资格、专业类别违法等情况，于2015年1月8日向被告递交《关于请求徐州市泉山区卫生局对徐州市医学会徐州医鉴（2014）019号﹤医疗事故技术鉴定书﹥进行审核的申请》，要求被告重新抽取专家，组成专家鉴定组重新进行鉴定。被告收到原告的申请后，于2015年1月15日作出了《关于对徐州医鉴（2014）019号﹤医疗事故技术鉴定书﹥进行审核申请的答复》，认为：经审查，在组织本例鉴定过程中，徐州市医学会严格按程序要求组织了本次鉴定会，未发现有违规之处。原告认为被告所做的《答复》违反了相关规定，侵害了原告的合法权益，遂以诉称理由起诉来院。
另查明，在本案诉讼过程中，被告徐州市泉山区卫生局经组织机构调整，现更名为徐州市泉山区卫生和计划生育委员会。第三人梁淑芹针对本案原告及徐州市第一人民医院提起医疗损害责任纠纷之诉，本院于2014年9月26日立（2014）泉民一初字第4038号案件予以受理，目前该案已中止审理。
本案的争议焦点：被告作出《答复》是否具有可诉性。
围绕本案的争议焦点，各方当事人发表了辩论观点。原告认为，被告作出的《答复》具有可诉性。首先，该行为是具体行政行为。被告依据《医疗事故处理条例》第四十一条的规定对参加鉴定的人员资格、专业类别和鉴定程序进行审核。狭义上讲，属于具体行政行为的“行政确认”。依据《医疗事故处理条例》第四十二条规定，被告审核的行为将对原告在法律上产生直接的利害关系，审核程序不合法，导致审核的结果对原告产生法律影响。依据最高人民法院《关于执行﹤行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十二条规定，被告以行政职权审核后作出的《答复》当然具有可诉性。依据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十一条，卫生部门交由医学会进行医疗事故技术鉴定，必须以“行政处理”为前提。因行政处理是具体行政行为，故对鉴定的审核系该具体行政行为的一部分，也属于具体行政行为。被告虽然当庭辩称“仅仅是委托鉴定”，但是这样也无法免除被告对鉴定依法进行审核的行政职权。否则，卫生行政部门委托鉴定的程序违法。被告认为，医疗事故技术鉴定是医学会的职能，被告只是医疗事故技术鉴定的组织者与鉴定材料的收发者，被告对徐州市医学会没有行政管理职能，对鉴定双方也没有行政管理职能，被告没有对参与鉴定的各方设定行政义务，没有对鉴定双方进行任何行政处理措施。法律上也对鉴定的医患双方设定了救济方式，即在法定时间内，到江苏省医学会进行再次鉴定。因此，被告在医疗事故技术鉴定中的行为（包括针对医患双方的答复）不是具体行政行为，不具有可诉性。第三人的辩论观点同其述称观点。
本院认为，《医疗事故处理条例》第二十条规定，卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；第三十九条规定，卫生行政部门应当自收到医疗事故争议处理申请之日起10日内进行审查，作出是否受理的决定。对符合本条例规定，予以受理，需要进行医疗事故技术鉴定的，应当自作出受理决定之日起5日内将有关材料交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定并书面通知申请人；对不符合本条例规定，不予受理的，应当书面通知申请人并说明理由。当事人对首次医疗事故技术鉴定结论有异议，申请再次鉴定的，卫生行政部门应当自收到申请之日起7日内交由省、自治区、直辖市地方医学会组织再次鉴定。
《医疗事故处理条例》第三十五条规定，卫生行政部门应当依照本条例和有关法律、行政法规、部门规章的规定，对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理。第四十条规定，当事人既向卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请，又向人民法院提起诉讼的，卫生行政部门不予受理；卫生行政部门已经受理的，应当终止处理。第四十一条规定，卫生行政部门收到负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会出具的医疗事故技术鉴定书后，应当对参加鉴定的人员资格和专业类别、鉴定程序进行审核；必要时，可以组织调查，听取医疗事故争议双方当事人的意见。第四十二条规定，卫生行政部门经审核，对符合本条例规定作出的医疗事故技术鉴定结论，应当作为对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理以及进行医疗事故赔偿调解的依据；经审核，发现医疗事故技术鉴定不符合本条例规定的，应当要求重新鉴定。
依据上述法律规定，法律赋予卫生行政部门，在处理当事人的医疗事故争议时，对其作为委托人委托医学会所作出的医疗事故技术鉴定书有程序审查的义务，在审查确认鉴定程序合法的前提下，向当事人送达《鉴定书》并以此作为处理医疗事故的依据。因此，对鉴定程序的合法性审查，系卫生行政部门处理医疗事故时依职权主动实施的行为，而非依当事人申请的行为。该审查行为是卫生行政部门对在受理医疗事故争议后、作出最终的行政行为前，对其所收集证据的审查判断行为，不是其作出的最终对当事人权利义务产生影响的具体行政行为，因此，不具有可诉性。
依照上述法律规定，发生医疗事故争议，当事人可以选择由卫生行政部门处理，也可以请求人民法院处理，当事人对此负有选择权。如果当事人选择由人民法院处理医疗事故争议，则卫生行政部门不再受理或终止受理。本案医疗事故争议的当事人最终选择由法院处理医疗事故争议，法院在审理医疗事故争议案件时，同样将对作为证据的《医疗事故技术鉴定书》予以审查。被告在行政程序中对证据的审查判断行为，不影响法院对证据的审查判断，被告的《答复》行为实质上亦未对原告的权利义务造成影响。
综上，被告所作的《答复》行为，是其在行政程序中对证据的审查判断行为，未对当事人的权利义务造成实际影响，不属于行政诉讼受案范围。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第（六）项、第四十四条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回原告林州市中医院的起诉。
案件受理费50元，由原告林州市中医院负担。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 长 刘照平
审 判 员 王继红
人民陪审员 周晓云
二〇一五年四月十七日
见习书记员 张 慧