湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘08民终170号
上诉人（原审被告）：湖南星原工程机械有限公司，住所地湖南省常德市柳叶湖旅游度假区七里桥街道七里桥社区常德大道美景花园1－06栋。
法定代表人：龙玲玲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ，男，系湖南星原工程机械有限公司的法律顾问。
被上诉人（原审原告）：张启才，男，1964年10月4日出生，土家族，居民，住湖南省桑植县。
委托诉讼代理人：郭权满，湖南昌隆律师事务所律师。
上诉人湖南星原工程机械有限公司（以下简称星原公司）因与被上诉人张启才物权保护纠纷一案，不服湖南省桑植县人民法院（2017）湘0822民初162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人星原公司的委托诉讼代理人ＸＸ，被上诉人张启才及其委托诉讼代理人郭权满到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
星原公司上诉请求：１.撤销湖南省桑植县人民法院（2017）湘0822民初162号民事判决，驳回被上诉人的起诉或诉讼请求；２.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：１.本案属于合同纠纷，与常德市武陵区人民法院受理并生效的上诉人与被上诉人之间的买卖合同纠纷一案属同一纠纷，原审法院受理本案属一事二理，应驳回被上诉人的起诉。２.根据双方当事人签订的合同约定，被上诉人未完全支付挖机价款构成违约，上诉人有权保留该挖机的所有权，故上诉人拖回挖机系对其权利的行使，待被上诉人支付完剩余价款后上诉人即可返还。上诉人不存在侵权行为，原审判决上诉人应返还挖机与常德市武陵区人民法院生效的判决相矛盾。３.被上诉人在挖机被拖走后没有将欠款付清，故被上诉人的损失完全由于其自身原因造成，应由被上诉人自行承担。４.湖南省华欣司法鉴定中心的鉴定意见主要依据不真实、合法，原审以该鉴定意见作为计算损失的依据错误。5.即使计算损失，损失的期间只能计算至2016年9月14日，原审将损失计算至2017年11月1日错误。
张启才辩称，１.常德市武陵区人民法院受理的案件与本案无关；２.被上诉人付款已超过了总价款的75%，根据法律规定挖机的所有权属于被上诉人；３.鉴定依据合法有效；４.上诉人趁被上诉人不注意连夜将挖机从工地拖走，原判决认定赔偿损失的时间正确。原审认定事实清楚，上诉人的上诉观点自相矛盾。
张启才向一审法院起诉请求：1.判令被告将徐工挖机一台（包括原告在其他地方购买的价值40000元的破碎锤）退还给原告（型号：XE150B,出厂编号XCMG101502BCV1239）；2.判令被告赔偿原告损失432975元（以鉴定的日标准计算，损失日期自2016年7月25日计算至2018年2月7日）；3.诉讼费及其他费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年3月21日，被告星原公司以推销的方式将型号为XE150B、出厂编号XCMG101502BCV1239的徐工挖机一台销售给原告张启才，并签订《星原公司买卖合同》，双方约定：1、价款645000元；另付保证金32250元、手续费19350元、保险费21285元、留购费260元、GPS费5000元，共计723145元；首付价款及费用142645元，余款651780元分36期付清（按上述款项计算，余款是580500元）；2、本合同为所有权保留合同，自需方全部款项付清之日起，标的物所有权才转移；3、解决合同纠纷的方式：履行本合同发生争议，经协商解决不成，向供方所在地人民法院起诉；该合同还约定其他条款，同时，双方在分期付款表上签字确认：总价款794425元（没有注明包含利息），已经付款142645元，剩余价款651780元分36期给付，每期付款18105元。合同签订当天，被告在原告所在地交付了挖机，原告张启才支付了首期货款及费用142645元。之后，原告张启才自2013年5月20日至2016年7月26日通过农村信用社给被告分36期转款584643元，共计支付727288元，原告张启才对欠款没有及时给付，被告催告一次后，2016年7月25日2时许，被告没有与原告联系，直接将该挖机从施工现场桑植县凉水口镇鱼兰溪村采石场拖走，原告张启才则将被告公司位于张家界小何坎销售点一台待售的挖机样机（产品型号XE135B、产品识别代码XUG0135CAGKA01769、发动机编号4BG1-117938号）拖走。2017年1月5日，湖南省桑植县人民法院判决张启才返还该代售挖机（样机），并已经生效。另查明，2016年8月30日，星原公司以与张启才、王秀银买卖合同纠纷向湖南省常德市武陵区人民法院起诉，2017年4月27日武陵区人民法院作出（2016）湘0702民初2419号民事判决：一、张启才向星原公司偿还拖欠的挖机款67137元；二、张启才支付星原公司违约金64500元及律师费30000元；三、王秀银承担连带责任。张启才、王秀银不服提起上诉，因没有在期限内交纳诉讼费也没有提出减、免、缓申请，湖南省常德市中级人民法院作出（2017）湘07民终1101号民事裁定书裁定按张启才、王秀银自动撤回上诉处理。该挖机被星原公司拖走后，2016年9月14日湖南省常德市武陵区人民法院依据星原公司的申请作出（2016）湘0702执保471号民事裁定，在被告存放地将挖机予以查封，原告张启才于2016年10月4日收到该裁定书。2017年9月18日，湖南省常德市武陵区人民法院作出（2017）湘0702执1129号执行裁定书裁定冻结、扣划张启才、王秀银银行存款165482元（包括本金67137元、违约金64500元、律师费30000元、案件受理费1521元、执行费2324元）、扣留、提取其等额收入或查封、扣押相应价值财产，并将该裁定书、执行通知书于2017年10月25日邮寄给张启才，张启才于2017年11月1日收到该查封裁定和执行通知书。本案诉讼过程中，原告张启才申请对型号为XE150B挖机被拖走的净收益损失进行鉴定（没有对挖机折旧鉴定），2018年1月30日，湖南省华欣司法鉴定中心对该挖机自2016年7月25日至2017年11月25日被拖走造成的净损失鉴定为376500元,折算每天净损失为784.37元，支付鉴定费7000元。同时，原告张启才为保全产品型号XE135B徐工挖机样机提供了保函，向中国人民财产保险股份有限公司支付保险费2500元。一审法院认为，本案系因买卖合同引起的物权保护纠纷，买卖合同纠纷经湖南省常德市武陵区人民法院裁决并已经生效。本案争议的焦点是被告星原公司是否有权在原告使用过程中擅自拖走挖机及挖机的归属、损失赔偿期间的计算问题。本案原、被告双方约定买卖标的物所有权保留条款，不违反法律的规定，但随着付款情况的变化，付款达到总价款75%以上时，出卖人主张取回标的物的，按照法律有关规定，人民法院应不予支持。现原告给付被告的总价款达到90%，且按照物权法的相关规定，原告张启才依据合同占有该挖机，享有占有、使用、收益的权利，被告无权擅自拖回该争议挖机，侵害原告的权益。被告可以请求支付全部价款及赔偿相关损失，事先不得非法拖回挖机，事后被告以合同纠纷向法院起诉不能免除相关法律责任。被告星原公司没有提交合理催付余款的证据，况且该挖机正在施工现场，并非出售的商品，因此给原告造成的不必要的损失，被告应当承担。故原告主张被告返还该挖机的主张，应予以支持。关于原告损失计算问题，原告诉请至判决之日的损失赔偿，因诉争的挖机系正在施工现场正在使用的特殊标的，其损失应当为原告丧失对该挖机占有、使用、收益期间的损失，考虑到常德市武陵区人民法院受理执行申请后，依职权作出执行通知书、执行裁定，并于2017年11月1日送达给原告，损失期间应当扣除人民法院对生效判决执行程序中的财产扣押期间，故赔偿的日期自被告拖走之日2016年7月25日计算至2017年11月1日，共计461天，按照鉴定数额标准，确定原告净损失为361594.57元（461天×784.37元）。原告对该损失的主张，予以支持，超出部分的请求，不予支持。对原告主张被告拖走了另行购买的价值40000元破碎机，证据不足，原告可以另行主张。被告辩称该案属于一事二理的主张没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、第二百四十一条、第二百四十五条，《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百三十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十九条之规定，判决：一、被告星原公司在判决生效之日起十日内向原告张启才退还型号为XE150B,出厂编号XCMG101502BCV1239的徐工挖机一台；二、被告星原公司赔偿原告张启才因挖机被拖走自2016年7月25日至2017年11月1日净损失361594.57元，于判决生效之日起十日内付清；三、鉴定费7000元，由被告星原公司支付给原告张启才；四、驳回原告张启才的其他诉讼请求。案件受理费2000元，保全申请费3020元，保函保险费2500元，共计7520元，原告张启才负担2400元，被告星原公司负担5120元。
二审中，当事人没有提交新的证据。上诉人星原公司对一审认定合同约定涉案挖机金额为723145元的事实以及上诉人拖走挖机时没有通知被上诉人的事实提出异议，但星原公司并没有提交证明其异议成立的证据，且该事实均是本案的客观事实，故对星原公司所提出的该事实异议不予支持。上诉人星原公司对一审采信鉴定结论中关于张启才的净损失为376500元的事实提出异议，因星原公司没有提出重新鉴定的申请，对该事实异议，本院亦不予支持。本院对于一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的焦点问题有以下两个：一、本案的定性问题。二、上诉人星原公司是否存在侵权行为，应如何承担责任的问题。
一、关于本案的定性问题。《中华人民共和国物权法》第二百四十一条规定：“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”上诉人星原公司于签订涉案买卖合同当日将涉案挖机交付给被上诉人张启才，张启才即对涉案挖机享有合法的占有。张启才基于占有起诉要求星原公司返还涉案挖机，是行使法律赋予的占有保护请求权，一审将本案定性为物权保护纠纷并无不当。湖南省常德市武陵区人民法院生效判决中星原公司系基于其与张启才之间的涉案买卖合同关系要求张启才支付欠付的挖机款及违约金等费用，与本案虽有关联，但两案的诉讼请求并不一致，且合同纠纷也并没有解决张启才在本案中所诉请的问题。故，星原公司关于本案属合同纠纷，一审法院受理该纠纷属一事二理的上诉理由不能成立，不予支持。
二、关于星原公司是否存在侵权行为，应如何承担责任的问题。涉案买卖合同虽约定星原公司保留涉案挖机的所有权，但《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条第一款规定“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”本案张启才支付涉案标的物的总价款已经达90%，依照上述法律规定，星原公司要求取回标的物的诉求已不属于法院所保护的范围，其擅自拖回挖机的行为显然是一种侵权行为，根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”的规定，即使星原公司事后以合同纠纷提起了诉讼，但亦不能免除本案所应承担的法律责任。一审判决星原公司向张启才返还涉案挖机并赔偿相关损失并无不当。星原公司关于没有侵权的上诉理由是对法律规定的占有物权保护概念的一种曲解，因为占有保护的理由在于，已经成立的事实状态，不应受私力而为的扰乱。至于损失的计算，星原公司虽对一审法院采信湖南省华欣司法鉴定中心的鉴定结论提出异议，但并未申请重新鉴定，故一审判决以该鉴定意见作为计算张启才损失的依据并无不当。同时，星原公司在一、二审中并未提交足以证明其主张的证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，星原公司应当承担举证不能的不利后果。另外，本案星原公司的侵权行为一直处于持续状态，该期间的损失依法应当由侵权人承担。虽然在此期间法院有查封、扣押挖机的行为，但法院的查封行为是对合同纠纷案件的保全措施，且是因星原公司的申请并从星原公司处查封扣押，故该行为不影响星原公司承担侵权责任。张启才的损失时间本应计算至侵权行为终止即星原公司返还涉案挖机时止，原审将张启才的损失时间计算至其收到执行查封裁定和执行通知书即2017年11月1日止，但张启才并未就此提出上诉，本院予以认可。上诉人星原公司所提出的损失只能计算至2016年9月14日止的上诉理由不能成立，不予支持。
综上所述，星原公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2000元，由湖南星原工程机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 詹恒清
审 判 员 肖昌全
审 判 员 杨 芳
二〇一八年四月二十四日
法官助理 向 源
书 记 员 罗 晴
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。