湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民三终字第77号
上诉人（原审原告）华天实业控股集团有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区解放东路300号。
法定代表人陈纪明，该公司董事长。
委托代理人伍福华，湖南唯楚律师事务所律师。
委托代理人田祖明，湖南博鳌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）益阳瑞洋华天商务酒店管理有限公司，住所地湖南省益阳市汽车路建设新村。
法定代表人吴玉书，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）益阳五洲房地产开发有限公司，住所地湖南省益阳市康富南路。
法定代表人吴正戈，该公司董事长。
原审第三人益阳太古城商业管理有限公司（原名益阳戴德梁行物业管理有限公司），住所地湖南省益阳市五洲大酒店内。
法定代表人吴正辉，该公司董事长。
上诉人华天实业控股集团有限公司（以下简称华天控股公司）因与被上诉人益阳瑞阳华天商务酒店管理有限公司（以下简称瑞洋公司）、益阳五洲房地产开发有限公司（以下简称五洲公司）、原审第三人益阳太古城商业管理有限公司（以下简称太古公司）侵害注册商标专用权纠纷一案，不服湖南省益阳市中级人民法院（2010）益法民二初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。
华天控股公司一审时诉称，1、原告拥有“华天”系列商标的专用权（详见第3240347号、第771904号、第779227号《商标注册证》），其中“华天HUATIAN”商标（第779227号）系中国驰名商标，上述三个商标所核定的服务类别为第42类和第43类，核定服务项目为“住所（旅馆、供膳寄宿处）；饭店”等，均在商标的注册有效期内。在2004年时，经会计师事务所评估，“华天”商标的品牌价值为1.3878亿元。原告经营的华天酒店连续五年荣膺“中国饭店集团20强”，全球饭店业集团300强，五星钻石奖，并连续多年获得“中国饭店民族品牌先锋”的称号，“华天”注册商标已成为我国中西部地区最大的民族酒店品牌，在国内外均有极高的知名度。2、两被告擅自使用“华天”商标，侵犯了原告的商标专用权。2009年12月30日，被告瑞洋公司未经原告许可，擅自在潇湘晨报A17版和印刷品上刊登大幅广告，对外宣称“华天旗下的瑞洋华天落户五洲城”、“瑞洋华天商务酒店火热认筹”、“华天酒店经营管理”、“让华天为你赚钱”，并在醒目位置上擅自使用了“华天”注册商标。被告五洲公司下属售楼部的房屋销售广告、楼盘广告、彩旗、宣传资料、户外广告、宣传牌匾和室内用品中也到处充斥着上述虚假宣传，使消费者产生“瑞洋华天商务酒店系华天经营或管理”的误解，并使得消费者误认为五洲公司开发的楼盘即“瑞洋华天商务酒店”是由原告所开发。两被告未经原告许可，擅自使用“华天”注册商标，假冒“华天”名义对公众进行误导，向公众销售产权式酒店，获取高额利润的行为，使得原告“华天”商标的商标指向作用被减弱，严重损害了原告“华天”商标的品牌价值。两被告的行为违反了《中华人民共和国共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）、（五）项，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，构成对原告“华天”系列商标的侵权，损害了原告的合法权益。请求：1、判令两被告立即停止对原告第3240347号、第771904号、第779227号注册商标专用权的侵权行为；2、判令两被告在省级以上媒体上发布公告，澄清事实，消除影响；3、判令两被告共同赔偿原告经济损失1000万元，并赔偿原告因制止侵权行为所支付的合理开支2万元，律师代理费30万元，上述三项总计1032万元；4、由两被告共同承担本案全部诉讼费用。
瑞洋公司答辩称，我方没有侵犯原告的商标权，我方没有过错也不需要承担赔偿责任，请求驳回原告对瑞洋公司的诉讼请求。
五洲公司答辩称，我方没有侵权行为，原告没有相应的证据证实我方存在侵权行为，请求驳回原告对五洲公司的诉讼请求。
原审第三人太古公司答辩称，我方没有违法行为，不存在侵权，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院经审理查明：华天控股公司成立于1992年11月18日，公司成立时名称为湖南华天实业集团公司，2001年7月16日，公司名称变更为湖南华天实业集团有限公司，2004年5月9日，公司名称变更为华天控股公司。
1994年11月14日，中国长沙华天大酒店在国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）注册第771904号图形商标，核定使用类别为第42类，核定服务项目包括“（饭店、供膳寄宿处）住所，蒸汽浴室，美容院，咖啡馆，按摩，餐馆，园艺，胶印，快餐馆，自助餐馆，鸡尾酒会服务，花卉摆放，修指甲，整形外科，预订临时住所，树木整形，除草，提供展览会设施，公共保健浴室”，注册有效期自1994年11月14日至2004年11月13日；1998年12月28日，经商标局核准，第771904号注册商标转让给湖南华天实业集团公司；2002年5月9日，经商标局核准，第771904号注册商标的注册人变更为湖南华天实业集团有限公司；2004年7月1日，经商标局核准，第771904号注册商标有效期自2004年11月14日续展至2014年11月13日；2006年7月31日，第771904号注册商标的注册人变更为华天控股公司。
1995年3月7日，中国长沙大酒店在商标局注册“华天HUATIAN”商标，注册证号为第779227号，核定使用类别与核定服务项目与第771904号注册商标相同，注册有效期限自1995年3月7日至2005年3月6日；2002年5月20日，经商标局核准，第779227号注册商标转让至湖南华天实业集团有限公司；2004年11月12日，第779227号注册商标被商标局认定为驰名商标；2005年3月24日，经商标局核准，第779227号注册商标有效期自2005年3月7日续展至2015年3月6日；2006年7月31日，经商标局核准，第779227号注册商标的注册人变更为华天控股公司。
2004年1月14日，湖南华天实业集团有限公司在商标局注册“华天（行书）”文字商标，商标注册证号为第3240347号，核定使用类别为第43类，核定服务项目包括“住所（旅馆、供膳寄宿处），饭店，快餐馆，酒吧，提供野营场地设施，备办宴席，餐馆，为动物提供膳食，流动饮食供应，寄宿处预定（商品截止）”，有效期自2004年1月14日至2014年1月13日；2006年7月31日，经商标局核准，第3240347号注册商标的注册人变更为华天控股公司。
2009年11月23日，湖南华天之星酒店管理有限公司（甲方）与益阳戴德梁行物业管理有限公司（乙方）签订《咨询服务合同》，该合同上体现的甲方公司地址和法定代表人与原告华天控股公司相同，双方约定，甲方为乙方位于湖南省益阳市梓山路28号（五洲城）的物业（即涉案房产），拟经营商务型酒店，提供工程设计、经营管理方面的咨询服务，拟达到华天商务酒店标准；合同范围为乙方项目中酒店部分的项目设计资询服务等，甲方根据自有酒店经营的实践经验，结合乙方酒店所在城市的市场状况，对乙方在建酒店装修设计理念、装修方案的审定、酒店功能布局、设备选型、经营理念、经营管理团队的组建、策略等酒店开业的全方位进行专业咨询服务，合同期限为合同签署之日起至酒店开业时止；乙方需向甲方支付咨询服务费30万元，合同签订之日起7个工作日内一次性支付给甲方；乙方可以在合同范围内合理使用甲方品牌进行宣传，如本酒店设计、经营管理等由湖南华天之星酒店管理有限公司提供咨询服务等，但乙方上述行为不得损害甲方品牌利益；等等。2009年11月27日，湖南华天之星酒店管理有限公司收取由五洲公司支付的咨询服务费30万元。
瑞洋公司原名“湖南科达生产力促进有限公司”，上述《咨询服务合同》签订后一个月即2009年12月23日，湖南科达生产力促进有限公司变更名称为“益阳瑞洋华天商务酒店管理有限公司”，经营范围增加了“对酒店的投资管理”等内容。2009年12月30日，潇湘晨报A17版上刊出益阳瑞洋华天商务酒店广告，醒目位置标有第771904号注册商标图形标识，使用了第3240347号注册商标的“华天”行书字样，并标示“抢做瑞洋华天的房东！益阳瑞洋华天商务酒店火热认筹中！”、“亿元物业收益担保、5年后可升值回购、投资32万十年坐收68万”、“华天酒店管理”等宣传内容，载明投资商为瑞洋华天商务酒店管理有限公司。2010年7月16日，华天控股公司委托代理人田祖明向长沙市公证处申请证据保全公证。2010年7月20日，长沙市公证处派公证人员到益阳市康富南路与梓山路交汇处新市政府右侧的五洲公司营销中心，对五洲公司营销中心外围的宣传广告进行拍照，并于2010年8月3日作出（2010）长证民字第5687号公证书，该公证书显示，涉案楼盘营销中心外围的广告宣传彩旗醒目位置标有第771904号注册商标标识，并打出了“投资瑞洋华天.安全尊贵、5年净收益55%”、“瑞洋华天商务酒店火热认酬中！抢做瑞洋华天的房东”等标语。华天控股公司于2010年7月16日向长沙市公证处支付公证业务费2800元。2010年8月6日，益阳戴德梁行物业管理有限公司名称变更为益阳太古城商业管理有限公司。2010年12月1日，华天控股公司以商标侵权提起诉讼，请求判令两被告立即停止商标侵权，公开赔礼道歉，并赔偿经济损失1000万元、为制止侵权的合理开支2万元、律师代理费30万元。本案开庭前，五洲公司营销中心外围的有关广告宣传已被撤除。
原审法院认为，华天控股公司是第771904号、第779227号、第3240347号注册商标权人，其商标专用权受法律保护，其中第779227号“华天HUATIAN”注册商标被商标局认定为中国驰名商标，依法应予特别保护。“华天”系列注册商标在国内同行业特别是湖南省内同行业中具有较高的知名度，为相关公众所熟知。潇湘晨报所刊登的益阳瑞洋华天商务酒店广告，载明投资商为“瑞洋华天商务酒店管理有限公司”，并在醒目位置标示了第771904号注册商标图形标识，使用了第779227号注册商标中的“华天”文字和第3240347号注册商标的“华天”行书字样。五洲公司营销中心外围的宣传广告上亦显著标示了第771904号注册商标的图形标识、第779227号注册商标中的“华天”文字、第3240347号注册商标的“华天”行书字样。上述广告宣传内容仅涉及瑞洋华天商务酒店，未涉及五洲公司同一项目开发的其他相邻楼栋，应认定是瑞洋华天商务酒店的投资管理者瑞洋公司进行的宣传。原告华天控股公司无充分证据证明上述广告宣传系五洲公司发布，其要求五洲公司承担侵权责任的依据不足，不能得到支持；原告华天控股公司亦未主张并举证证明第三人太古公司存在侵权行为，故第三人太古公司不承担侵权责任。被告瑞洋公司将上述商业标识用于广告宣传属于商标使用行为，使用时“华天”系列注册商标均在有效期内，均未经原告华天控股公司许可，容易使相关公众产生误认，淡化了原告注册商标所具有的区别商品和服务来源的功能，故构成对原告注册商标专用权的侵害，依法应承担侵权责任，原告华天控股公司有权要求被告瑞洋公司停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉。湖南华天之星酒店管理有限公司与益阳戴德梁行物业管理有限公司（现名太古公司）虽签订《咨询服务合同》，但该《咨询服务合同》限定了宣传方式为“本酒店设计、经营管理等由湖南华天之星酒店管理有限公司提供咨询服务”等合理使用方式，并不能据此认定原告华天控股公司已许可使用有关注册商标。因涉案瑞洋华天商务酒店已在《潇湘晨报》上进行广告宣传，侵权人瑞洋公司的赔礼道歉应采取在《潇湘晨报》上刊登致歉声明的方式进行。侵权人瑞洋公司在侵权期间因侵权所获得的利益以及被侵权人华天控股公司因被侵权所受损失均难以确定，且涉案瑞洋华天商务酒店的销售利润并非仅仅依赖广告宣传，更多的是来源于楼盘本身的价值以及楼盘所处的地理位置、市场流转前景、建筑质量、户型设计等因素，因此本案损失赔偿数额的确定应适用法定赔偿。根据被告瑞洋公司的过错程度、侵权手段、后果、侵权行为持续时间、给原告华天控股公司造成的消极影响以及华天控股公司为制止侵权所支付的合理开支等情节，综合确定本案损失赔偿数额为20万元，原告华天控股公司主张的损失赔偿数额明显过高，超过部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（五）项，第五十六条第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条、第五十条第（一）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告益阳瑞洋华天商务酒店管理有限公司不得使用原告华天实业控股集团有限公司名下的第779227号、第3240347号、第771904号注册商标；二、被告益阳瑞洋华天商务酒店管理有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告华天实业控股集团有限公司损失20万元；三、被告益阳瑞洋华天商务酒店管理有限公司在本判决生效后十五日内就其侵犯原告华天实业控股集团有限公司名下第779227号、第3240347号、第771904号注册商标专用权的行为在《潇湘晨报》上刊登致歉声明，向原告华天实业控股集团有限公司赔礼道歉。逾期不履行，将在一家全国性公开发行的报纸上公布本判决书内容，费用由被告益阳瑞洋华天商务酒店管理有限公司承担；四、被告益阳五洲房地产开发有限公司、第三人益阳太古城商业管理有限公司不承担责任；五、驳回原告华天实业控股集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费82720元，财产保全费5000元，共计87720元，由原告华天实业控股集团有限公司负担35088元，被告益阳瑞洋华天商务酒店管理有限公司负担52632元。
华天控股公司不服原审判决上诉称：1、原审法院对被上诉人五洲公司的责任认定错误。在本案中，五洲公司系开发商，在该房产项目营销中心外围的宣传广告上显著标示了上诉人的第771904号、第779227号和第3240347号注册商标，并附有其他广告宣传内容。此外，五洲公司的印刷品、营销中心的茶杯等处均擅自使用了涉案商标。两被上诉人系共同侵权，均有侵犯上诉人商标专用权的行为；2、原审法院认为“侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利益难以确定”而适用法定赔偿，系法律适用的严重错误。首先，由于本案被上诉人未按法院要求提供相应材料，导致司法鉴定无法进行，而这些材料属于被上诉人依法必定拥有的，被上诉人无正当理由拒不提供，人民法院应当推定上诉人的主张（即这些材料可证明涉案房产项目的建设成本低于同地段的同项目的其他房产平均销售价为3263元每平方米）成立，并以此计算侵权获益；其次，经司法评估，同地段同项目的其他房产平均销售价为3263元每平方米，而被上诉人对外提供的《房屋投资计划单》表明销售价格为6800元每平方米，据此，只需查清被上诉人在侵权期间销售的房屋面积即可得出侵权获得的利益；再次，根据最高人民法院司法解释的规定，对商标侵权行为的获益计算仅仅考虑销售量与单位利润，并不考虑该单位利益的获取因素，只要是存在侵权行为，那么该商品的所有利润均视为侵权获益。原审法院错误认为，涉案房产的销售利润并非仅仅依赖广告宣传，更多的是来源于楼盘本身的价值、地理位置等因素，因而本案适用法定赔偿；最后，原审法院在适用法定赔偿时，金额明显偏低。请求：1、依法撤销湖南省益阳市中级人民法院作出的（2010）益法民二初字第11号民事判决，改判支持上诉人的所有诉讼请求；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。
本案二审期间，各方当事人均未提交新的证据。被上诉人、原审第三人未提交答辩意见或诉讼意见。
对原审法院查明的事实，本院经审查，依法予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1、五洲公司是否构成共同侵权；2、本案是否应当适用法定赔偿，原审确定的赔偿数额是否恰当。
关于第一个争议焦点。上诉人华天控股公司认为，五洲公司系开发商，在该房产项目营销中心外围的宣传广告上显著标示了上诉人的第771904号、第779227号和第3240347号注册商标，并附有其他广告宣传内容。此外，五洲公司的印刷品、营销中心的茶杯等处均使用了涉案商标，两被上诉人系共同侵权，原审法院对被上诉人五洲公司的责任认定错误。本院认为，开发商五洲公司与投资商瑞洋公司在瑞洋华天商务酒店大楼的销售上具有共同的利益，但是，开发商和投资商共同的利益关系并不必然导致共同的侵权行为。从本案证据来分析，华天控股公司证明侵权事实的证据有6份，即原审原告华天控股公司提交的第四组证据材料，包括（2010）长证民字第5687号《公证书》、、《潇湘晨报》A17版（2009年12月30日出版）、《瑞洋华天商务酒店投资专辑》（2009年12月）、印刷品广告、营销中心内的茶杯、视频资料。上述6份证据份反映出的是投资商瑞洋公司的侵权行为，没有任何一份证据上标注有开发商五洲公司的名称，也无其他证据证明五洲公司是相关广告、信息的共同发布者。上诉人关于五洲公司构成共同侵权，应承担连带责任的主张没有事实和法律依据。
关于第二个争议焦点。《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第二款规定，前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。本案中，上诉人华天控股公司未提供被侵权人因侵权行为所受到的损失的证据，而主张以侵权人因侵权所得的利益来确定赔偿数额。但其提交的证据《房屋投资计划单》两份和《五洲城置业计划书》，并不是房屋买卖合同，不能证明买卖关系成立，也不足以证明对方获利的事实。可以认定，本案属于侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的情形，依法应当适用法定赔偿。上诉人华天控股公司提出的本案适用法定赔偿系适用法律错误的理由不成立。原审法院在本案中适用法定赔偿有事实和法律依据，依法应予维持。
关于赔偿数额的确定。上诉人华天控股公司认为原审判决确定的赔偿金额明显偏低，其理由：一是本案侵权产品系房产，利润空间大；二是对上诉人因制止侵权行为而发生的合理开支的认定明显错误。如前所述，本案应当适用法定赔偿。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉等因素。原审法院根据瑞洋公司的过错程度、侵权手段、后果、侵权行为持续时间、给华天控股公司造成的消极影响以及维权合理开支确定20万元的赔偿数额，并无明显不当。上诉人华天控股公司认为，原审法院对湖南唯楚律师事务所开具的5万元以及湖南博鳌律师事务所开具的15万元的发票不予认定，不符合逻辑。本院认为，本案二审期间，上诉人华天控股公司未提交新的证据，进一步证明支付了相关代理费用。同时，本案中，上诉人华天控股公司在未取得充分证据的情况下，就向侵权人提出高达1000万元的赔偿金额，并签订高达30万元律师代理费的《委托代理合同》，原审法院不予认定为合理开支，符合公平原则，依法应予维持。
综上所述，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费82720元，由上诉人华天实业控股集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈小珍
审 判 员 邓国红
代理审判员 唐小妹
二〇一四年七月三十日
书 记 员 李晨曦