云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云26刑终33号
原公诉机关砚山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）樊某某，公民身份号码×××，河南省遂平县人，家住云南省昆明市。因本案于2014年1月16日被刑事拘留，同月18日变更为指定居所监视居住，同月27日被逮捕。现羁押于砚山县看守所。
辩护人孙建文、王海文，云南天信律师事务所律师。
砚山县人民法院审理砚山县检察院指控原审被告人樊某某犯贪污罪、受贿罪一案，于2015年12月31日作出（2015）砚刑初字第164号刑事判决。原审被告人樊某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提讯了原审被告人樊某某，充分听取辩护人和检察员的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，文山州人民政府于2007年7月17日任命王某甲为文山州水利水电投资有限责任公司（为国有公司、以下简称水投公司）董事长、法定代表人，同年12月28日，文山州人民政府任命王某甲为文山州水务局副局长。2011年11月9日，经文山州人民政府批准，王某甲担任文山州文砚平供水有限公司董事长兼总经理。2010年，王某甲到昆明出差时通过云南缘达建工集团的安兴认识了被告人樊某某，双方就相互留了电话号码，于逢年过节时会发信息、打电话相互问候，双方发展成为情人关系。2010年11月至2011年3月期间，被告人樊某某伙同王某甲，利用王某甲的职务便利，隐瞒真相，骗取文山水投公司下属企业富宁县富水水电开发有限责任公司（为国有控股公司，以下简称富宁富水公司）账上资金共计人民币（以下币种同）90723.70元，用于解决被告人樊某某注册云南双华贸易有限公司住所地的房屋租赁费以及办公用品费。另外，被告人樊某某与王某甲通谋，利用王某甲的职务便利，分别收受胡某甲给予的20万元、梅某某给予的42万元，共计62万元占为己有。
（一）贪污90723.70元事实
2010年11月至2011年3月期间，被告人樊某某为解决自己公司注册办公地址的问题，与时任文山州水务局副局长、文山水投公司董事长王某甲商量后，二人以富宁富水公司在昆明设立办事处为名，于2010年11月25日承租了昆明市北市区怡泰A区2幢4单元902室，并购买了相关办公用品放置于出租房内；随后被告人樊某某又与房东杨某甲签订一份租赁该902室房屋合同用于云南双华贸易有限公司住所地向昆明市盘龙区工商局申请注册登记，樊某某为该公司的法人代表。经司法会计鉴定，以富宁富水公司驻昆明办事处名义租赁昆明市北市区怡泰A区2幢4单元902室的中介费、租赁费以及购买的相关办公用品费用共计90723.70元，已被王某甲安排财务人员宋某某在富宁富水公司会计账上报销。
（二）受贿62万事实
1．受贿20万元：2011年11月，胡某甲挂靠云南顺兴水利水电工程有限公司参与文砚平抗旱应急饮水工程投标后，中标文砚平应急供水工程，此工程后期王某甲指定胡某甲做新增的砚山县稼依小石桥片区的供水管网的建安附属工程项目。胡某甲进行该工程项目施工过程中，王某甲向胡某甲提出要求由樊某某跟其合伙做砚山县稼依小石桥片区饮水工程项目，当时胡某甲没有同意，后来王某甲又让樊某某跟胡某甲学习做工程，但胡某甲说明不提供樊某某的吃住问题，也不发工资给樊某某。在工程结束后王某甲叫胡某甲跟樊某某结账，并说樊某某尚欠李某某20万元工程款，让胡某甲直接把钱汇给李某某。2012年9月25日，胡某甲通过银行转账方式共转款20万元到李某某的农行账户上作为偿还被告人樊某某所欠的工程款。
2．受贿42万元：2011年8月期间，文砚平抗旱救灾应急供水工程启动后，时任文山水投公司董事长王某甲与新兴铸管公司长沙销售分公司（以下简称新兴铸管公司）昆明办事处的业务员梅某某、被告人樊某某一起在昆明“伊天园餐馆”吃饭，饭桌上王某甲与梅某某洽谈球墨铸铁管材购销事宜，因此被告人樊某某得知了情况，之后便向梅某某提出能帮助梅某某做成生意，并索要好处费，梅某某并未同意。后来梅某某来文山找王某甲洽谈供应管材的签订合同的具体事项，王某甲叫梅某某与被告人樊某某沟通，要梅某某给樊某某介绍费。随后梅某某通过与被告人樊某某谈判，并同意给樊某某好处费。2011年11月初，梅某某代表新兴铸管公司参加文砚平抗旱救灾应急供水一期工程开工动员会，会后其与承建文砚平抗旱救灾应急供水一期工程四个标段的施工方签订了管材购销合同，合同金额1000余万元。梅某某通过加大运费的方式向新兴铸管公司申请了80万元运费支付给成都新宇物流公司，成都新宇物流公司按梅某某的安排，分别于2012年2月10日、13日通过银行转账方式一共转款42万元到被告人樊某某的建设银行账户上。
同时查明，被告人樊某某贪污、受贿案是文山州人民检察院在侦办王某甲贪污、受贿案中发现线索，将案件移送砚山县人民检察院，砚山县人民检察院于2014年1月14日立案侦查，当日被告人樊某某在厦门市被抓获，2014年1月15日，厦门市警方将其移交砚山县人民检察院反贪污贿赂局，2014年1月16日被刑事拘留，同年1月18日变更强制措施为监视居住，同年1月27日被逮捕。2015年8月10日，樊某某的亲属代其向本院退赃款20万元。
原审法院根据查明的事实和采信的证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项，第三百八十五条、第三百八十六条、第二十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条之规定，认定被告人樊某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金10万元；总和刑期七年六个月，决定执行有期徒刑七年，并处罚金12万元。没收樊某某非法所得20万元上缴国库。继续追缴被告人樊某某涉案贪污赃款90723.70元退还富宁富水公司；继续追缴被告人樊某某涉案受贿赃款42万元上缴国库。
宣判后，被告人樊某某不服提出上诉。其上诉理由为：一审法院认定其与王某甲形成特定利益关系、贪污和受贿的事实不清：1.富宁富水公司承租昆明市怡泰区2幢4单元902室并购买办公用品用于发展业务，在完成工作后交由其处理办公用品，其只是办公用品的保管人，一审认定其骗取富宁富水公司的90723.70元用于解决注册双华贸易公司住所地的租赁费及办公用品费的事实不清楚；2.收取胡某甲给予的20万元，是其参与胡某甲的文砚平饮水工程中参与经营、管理所获得劳务报酬或收益；3.收取梅某某给予的42万元，是其向新兴铸管公司提供订立合同的媒介服务获得的相应报酬，不是受贿款。一审认定事实不清，适用法律不当。即使其有罪，一审法院量刑畸重。请求二审改判。
辩护人除提出与上诉人相同的辩护意见外，还提出应按《刑法修正案（九）》的司法解释对樊某某量刑。
检察员的意见是，1.现有证据中，有书证、司法鉴定结论、证人证言，同案人王某甲及樊某某的供述印证，樊某某为了成立云南双华贸易公司，事先与王某甲通谋，利用王某甲的职务便利，隐瞒真相，以富宁富水公司驻昆办事处的名义，租赁昆明市区怡泰A区2幢4单元902室作为双华贸易公司的注册地址，将房租、办公用品费用共计90723.70元在富宁富水公司账上报销，樊某某的行为属伙同国家工作人员的共同贪污行为；2.在稼依小石桥的管网工程中，樊某某对胡某甲的工程既无出资，双方又未商量过报酬事宜；王某甲与新兴铸管公司签订购销合同的过程中，是王某甲带人到昆明考察后，王某甲与梅某某商谈确定，樊某某没有起到任何作用，未实施居间介绍行为，樊某某是利用了王某甲的职务便利，非法收受了胡某甲的20万元，收受梅某某的42万元，其行为构成受贿罪。3.樊某某与王某甲进行勾结，相互利用，系特定的利益关系。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，（一）贪污90723.70元的事实：原判认定2010年，被告人樊某某与时任文山州水务局副局长、文山水投公司董事长、文山州文砚平供水有限责任公司董事长兼总经理的王某甲认识并发展成情人后，与王某甲商量，以富宁富水公司在昆明设立办事处为名，于2010年11月25日承租了昆明市北市区怡泰A区2幢4单元902室，购买了相关办公用品，并将相关费用共计90723.70元由王某甲安排财务人员在富宁富水公司会计账上报销的事实清楚。
认定上述事实有经过一审庭审质证的登记卡片、房屋租赁合同、富宁富水公司购买昆明办事处办公桌椅情况统计表、富宁富水公司在财务账上报销租房租金和办公设备等相关费用的单据、司法鉴定书、证人王某甲、杨某甲、杨某乙、黄某某、胡某乙、宋某某的证言、被告人樊某某的陈述等证据证实，本桩事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
（二）1.受贿20万元事实：原判认定2011年底，被告人樊某某经王某甲介绍以学习的名义到胡某甲承建的文砚平应急供水一期附属工程稼依片区管网工程工地上工作，工程结算时，樊某某利用王某甲向胡某甲索贿20万元的事实清楚。
认定上述事实有经过一审庭审质证的施工合同、银行交易明细、证人胡某甲、李某某、王某甲的证言、被告人樊某某的陈述等证据证实，本桩事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
2.受贿42万元事实：原判认定2011年下半年，被告人樊某某从王某甲处得知文山水投公司和新兴铸管公司昆明办事处业务员梅某某正在商谈球墨铸铁管的购销事宜，期间，樊某某通过王某甲非法收受了梅某某的42万元；2015年8月10日，樊某某的亲属代其退赃款20万元的事实清楚。
认定上述事实有经过一审庭审质证的球墨铸铁管购销合同、樊某某建设银行个人活期明细信息、业务清单、收据、证人梅某某、王某乙、曾某甲、许某某、曾某乙和、王某甲的证言、被告人樊某某的陈述等证据证实，本桩事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）樊某某目无国法，与时任文山州水务局副局长、文山水投公司董事长的国家工作人员王某甲勾结，利用王某甲的职务便利，隐瞒真相，贪污公款90723.70元，数额较大，其行为已触犯我国刑律，构成贪污罪；樊某某还利用王某甲的职务便利，收受他人的贿赂共计62万元，数额巨大，其行为构成受贿罪。依法应数罪并罚。
关于上诉人樊某某及其辩护人提出一审判决认定樊某某骗取富宁富水公司的90723.70元用于解决注册双华贸易公司住所地租赁费及办公用品费的事实不清楚，昆明市怡泰区2幢4单元902室是富宁富水公司承租的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人樊某某供述、证人王某甲的证言、书证、司法会计鉴定等证据印证，樊某某想注册公司，但没有注册资金和地址，经与王某甲预谋后，王某甲向与文山水投公司有融资业务的文山鑫汇源水电开发有限公司借款100万元，用于解决樊某某成立云南双华贸易有限公司的注册验资；王某甲又隐瞒真相，设立富宁富水公司驻昆明办事处作为樊某某注册公司的住所地，将注册公司住所地租用的昆明市怡泰区2幢4单元902室的房屋租赁费以及办公用品共计90723.70元在富宁富水公司财务上列支。现有证据足以证实樊某某利用王某甲的职务便利，骗取富宁富水公司资金90723.70元用于解决其注册公司的相关费用，数额较大的事实。故其上述理由和辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人樊某某及其辩护人提出收取胡某甲给予的20万元，是樊某某参与胡某甲的文砚平饮水工程的经营、管理所获得的劳务报酬或收益的上诉理由和辩护意见。经查，证人胡某甲、王某甲的证言，樊某某的供述印证，樊某某对胡某甲的工程既未出资，也未合伙，仅是跟胡某甲学习做工程不计报酬，胡某甲在王某甲的要求下打款至李某某的账户以偿还被告人樊某某所欠的工程款，是因胡某甲工程上有求于王某甲，迫于压力才打款。上诉人樊某某是利用王某甲的职权实施受贿，符合共同受贿罪的犯罪构成。故其上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人樊某某及其辩护人提出樊某某收取梅某某给予的42万元，是樊某某向新兴铸管公司提供订立合同的媒介服务获得的相应报酬，不是受贿款的上诉理由和辩护意见。经查，证人王某甲、梅某某的证言印证，在砚山红舍克供水工程、文砚平应急供水工程采购新兴公司的管材的过程中，樊某某并没有起到任何作用，是王某甲主动找到新兴铸管公司的梅某某，管材价格是文山水投公司和梅某某谈妥商定后由施工方与梅某某签订管材采购合同，梅某某是按王某甲的要求，看在王某甲的面子上才给樊某某提成，真正促成施工方与梅某某签订合同的不是樊某某，而是王某甲，樊某某属无正当理由获取所谓的居间报酬。故其上诉理由和辩护意见，本院亦不予采纳。
一审法院根据被告人的犯罪性质、情节、悔罪表现及对社会的危害程度，依法作出的判决并无不妥。检察员提出驳回上诉，维持原判的意见予以采纳。原判认定事实清楚，定罪准确。量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 任代芬
审判员 郑朝恒
审判员 余 稳 高
二〇一六年五月二十六日
书记员 杨 健 勇