湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第05429号
上诉人（原审原告）：黄国兴。
委托代理人：李文英，湖南安必信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长沙市芙蓉区市容环境卫生管理局。
法定代表人：梁卫，局长。
委托代理人：任丹，湖南崇民律师事务所律师。
委托代理人：李靥茜紫，湖南崇民律师事务所实习律师。
上诉人黄国兴因与被上诉人长沙市芙蓉区市容环境卫生管理局（以下简称芙蓉区环卫局）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称原审法院）（2014）芙民初字第3233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年9月22日公开开庭对本案进行了审理，上诉人黄国兴及其委托代理人李文英，被上诉人芙蓉区环卫局的委托代理人任丹、李靥茜紫均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2001年2月，黄国兴被芙蓉区环卫局聘用，从事市容环境清扫工作。2013年11月31日，因黄国兴达到法定退休年龄，芙蓉区环卫局终止了双方劳动合同。劳动合同解除后，黄国兴未享受基本养老保险待遇，也未领取退休金。工作期间，芙蓉区环卫局一直未与黄国兴订立书面的劳动合同，也未为其缴纳基本养老保险及医疗保险。2014年9月16日，黄国兴向芙蓉区劳动仲裁委申请劳动仲裁，要求芙蓉区环卫局向黄国兴支付违法解除或终止劳动合同赔偿金99268元、未订立无固定期限劳动合同二倍工资66626.50元、高温补贴4050元、年终奖1100元、文明城市创建奖4800元、休息日加班工资237330元、法定节假日加班工资75306元、养老保险损失55.8万元、医疗保险损失20345元。芙蓉区劳动仲裁委作出了芙劳人仲不字（2014）第54号不予受理通知，决定对黄国兴的仲裁申请不予受理。黄国兴对此决定不服，在法定期间内诉至原审法院。
原审法院另认定：黄国兴在离职前十二个月的平均工资为2288.21元，黄国兴未提供证据来证明其存在加班的事实，未提供证据证明社会保险经办机构不能补办其社会保险手续及其已进行了失业登记的事实，也未举证证明双方对年终奖、文明城市创建奖的发放进行了约定。芙蓉区环卫局既未举证证明其采取有效措施将黄国兴的工作场所的夏季温度降低到33℃以下，也未举证证明其向黄国兴足额发放了高温补贴。
原审法院认为，自用工之日起，黄国兴与芙蓉区环卫局形成事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。黄国兴于2013年12月1日达到法定退休年龄，芙蓉区环卫局有权因此终止双方劳动合同。劳动合同解除后，黄国兴未享受基本养老保险待遇，也未领取退休金，芙蓉区环卫局应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定向黄国兴支付经济补偿，具体为29746.73元（2288.21×13）。劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴。用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。芙蓉区环卫局未举证证明其向黄国兴发放了离职前两年的高温补贴，依法应承担举证不能的不利责任。故芙蓉区环卫局应向黄国兴支付离职前两年的高温补贴为900元（150×3×2）。如用人单位自用工之日起，满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，则视为用人单位与劳动者已订立书面劳动合同。芙蓉区环卫局自2001年2月起与黄国兴建立劳动关系，一直未与其订立书面劳动合同。依法应视为芙蓉区环卫局已与黄国兴订立无固定期限劳动合同。虽然黄国兴在芙蓉区环卫局连续工作十年以上，但双方在《中华人民共和国劳动合同法》实施之日起一个月后就已经形成了无固定期限劳动合同关系。黄国兴再请求芙蓉区环卫局向其支付未订立无固定期限劳动合同的双倍工资，缺乏事实根据和法律依据，原审法院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。黄国兴要求芙蓉区环卫局向其赔偿未缴纳社会保险费而造成的养老保险损失55.8万元、医疗保险损失20345元，但未提供证据证明社会保险经办机构不能补办其社会保险手续的事实，故原审法院对其此项诉讼请求不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。黄国兴主张休息日加班工资237330元、法定节假日加班工资75306元，但未提供证据证明其加班事实的存在，依法应承担举证不能的不利责任。故原审法院对其该项诉讼请求不予支持。黄国兴主张年终奖1100元、文明城市创建奖4800元，但未举证证明双方对此两项奖金的发放进行了明确约定，故原审法院对其此两项诉讼请求亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《工资支付暂行规定》第六条第三款，《防暑降温措施管理办法》第十七条及《关于做好夏季高温劳动保护工作的紧急通知》（湘劳社政字（2005）20号）第一条之规定，判决：一、芙蓉区环卫局向黄国兴支付解除劳动合同经济补偿29746.73元；二、芙蓉区环卫局向黄国兴支付高温补贴900元；芙蓉区环卫局的上述金钱给付义务，限于判决发生法律效力之日起十日内履行，否则，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回黄国兴要求芙蓉区环卫局向其支付休息日加班工资237330元、法定节假日加班工资75306元的诉讼请求；四、驳回黄国兴的其他诉讼请求；本案受理费10元，因适用简易程序审理，减半收取5元，由芙蓉区环卫局负担。
上诉人黄国兴不服原审判决，向本院上诉称：原审法院认定部分事实及适用法律有误。一、根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定，不论是固定期限劳动合同还是无固定期限劳动合同都必须以书面形式进行约定。“视为签订无固定期限劳动合同”意在确定劳动合同性质，并不意味着可以不签订书面的劳动合同。用人单位应立即与劳动者补订书面劳动合同，未依法签订书面无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付双倍工资。二、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，不符合我国宪法精神和部门规范性文件的规定，且不属于劳动法及劳动合同法有关劳动合同终止的情形，实际超越了上位法的规定，不应当被适用。芙蓉区环卫局既未与劳动者签订书面劳动合同又未给劳动者缴纳社会保险，属严重违法，且其解聘行为不符合法律规定的用人单位单方解除劳动合同的情形，也不符合劳动合同法第四十四条规定的“劳动合同终止”的情况，未依法支付经济补偿，系违法解除劳动合同，应支付赔偿金。三、原审法院先认定用人单位单方辞退属于劳动合同终止的情形，之后又认定双方系协商一致解除劳动关系，自相矛盾，有偏袒用人单位之嫌。四、原审法院分配举证责任错误。由于环卫工人工作从来不打卡，上班及加班信息都是由芙蓉区环卫局掌握，芙蓉区环卫局在原审称加班费已在工资中发放，间接承认了劳动者加班的事实，但芙蓉区环卫局并未提供有效证据证明具体工资结构和加班费发放情况，应承担举证不能的不利后果。对于年终奖、文明城市创建奖、社会保险缴纳情况及能否补办等都应当由芙蓉区环卫局承担举证责任。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，依法改判芙蓉区环卫局支付黄国兴：1、2011年2月1日至2013年11月未依法签订无固定期限劳动合同的双倍工资66626.5元；2、2005年7月1日-2013年11月的高温补贴4050元（9年×150元×3个月）、年终奖1100元（100元／月×11）、2012年以及2013年文明城市创建奖金4800元；3、休息日（周末）加班费237330元（月平均工资3818元／21.75×52天×200%×13年）、法定节假日加班费75306元（月平均工资3818元／21.75×11天×300%×13年）；4、违法解除或者终止劳动合同的赔偿金99268元（被辞退前十二个月的月平均工资为3818×13年×2）；5、赔偿因未给黄国兴缴纳养老保险的养老金损失558000元（3100×12×15年，暂按照已退休人员标准来计算，以社保机构或判决生效年度的标准为准）；未缴纳医疗保险带来的损失20345元（1565元×13，1565元为2014年度灵活就业人员基本医疗保险全年缴费标准，具体：3658元×60%×5.6%×12＋90，以判决生效年度的缴费标准计算）。
芙蓉区环卫局针对黄国兴的上诉答辩称：一、关于双倍工资。黄国兴要求芙蓉区环卫局支付双倍工资并与其签订无固定期限劳动合同缺乏依据。二、关于养老保险、医疗保险损失以及年终奖、高温补贴、文明城市创建奖，举证责任应由黄国兴承担，否则应承担举证不能的法律后果。三、关于加班费，由于芙蓉区环卫局对环卫工人采取的是承包制，即要求环卫工人保持路面干净即可，不需要每天工作。并且在其入职时就说明了工资包含所有福利，所以不存在加班的问题。四、关于违法解除劳动合同的赔偿金。由于劳动者已经达到退休年龄，芙蓉区环卫局解除劳动合同并不违反法律规定。
本院二审查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、芙蓉区环卫局应否支付黄国兴2011年2月1日至2013年11月未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。二、芙蓉区环卫局应否支付黄国兴高温补贴、年终奖、文明城市创建奖以及加班费。三、芙蓉区环卫局是否存在违法解除双方劳动关系的事实以及应否支付违法解除劳动关系的赔偿金。四、黄国兴主张的因芙蓉区环卫局未缴纳养老保险及医疗保险而对黄国兴造成的损失是否应予支持。
关于焦点一。经审查，芙蓉区环卫局于2001年2月起即与黄国兴建立劳动关系，双方一直未签订书面劳动合同。根据2008年1月1日开始实施的《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起1个月内订立”的规定，芙蓉区环卫局应在2008年1月31日前与黄国兴订立书面劳动合同，而芙蓉区环卫局未依法与黄国兴订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，黄国兴有权要求芙蓉区环卫局支付2008年2月1日至2008年12月31日期间的二倍工资，并自2009年1月1日起双方应视为已经订立了无固定期限劳动合同。另根据《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。黄国兴主张2008年2月1日至2008年12月31日期间二倍工资的仲裁时效，应从2009年1月1日开始起算，其最迟应在2010年1月1日前申请劳动仲裁。而黄国兴在2014年才申请劳动仲裁已超过法律规定的仲裁时效，其2008年2月1日至2008年12月31日期间的二倍工资依法不应得到支持。自2009年1月1日起，依法应视为双方已订立了无固定期限劳动合同，故黄国兴要求芙蓉区环卫局支付2011年2月1日至2013年11月未签订无固定期限劳动合同的二倍工资于法无据，原审法院对此不予支持并无不当。
关于焦点二。第一、关于高温补贴。根据湖南省劳动和社会保障厅《关于做好夏季高温劳动保护工作的紧急通知》规定，用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。另根据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”的规定，芙蓉区环卫局应对黄国兴的工资发放记录至少保存两年，对两年以上的工资发放记录无法定保存义务。芙蓉区环卫局虽提出已向黄国兴发放了高温补贴，但并未提供证据予以证明，故原审法院认定芙蓉区环卫局应当支付黄国兴离职前两年的高温补贴900元并无不当。第二、关于年终奖及文明城市创建奖。黄国兴虽主张芙蓉区环卫局应支付其年终奖及文明城市创建奖，但均未提供充分有效的证据予以证明，原审法院对此不予支持并无不当。第三、关于休息日及法定节假日的加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，黄国兴并未提供有效证据证明其存在加班事实，也未提供证据证明芙蓉区环卫局掌握加班事实存在的证据，故原审法院对其主张休息日及法定节假日加班费的请求不予支持并无不当。
关于焦点三。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。黄国兴于2013年12月1日达到法定退休年龄，芙蓉区环卫局根据上述规定终止双方的劳动合同关系于法有据，不构成违法解除劳动合同，黄国兴要求芙蓉区环卫局支付违法解除劳动合同的赔偿金缺乏事实及法律依据，原审法院认定芙蓉区环卫局应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定向黄国兴支付经济补偿29746.73元并无不当。
关于焦点四。第一、关于黄国兴主张的养老保险损失。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，黄国兴未提供证据证明社会保险经办机构不能补办其养老保险手续而导致其无法享受养老保险待遇的事实，其要求芙蓉区环卫局按照已退休人员标准计算其养老金损失缺乏事实及法律依据，原审法院对此不予支持并无不当。第二、关于黄国兴主张的医疗保险损失。芙蓉区环卫局确未给黄国兴缴纳医疗保险，但黄国兴未提供有效证据证明因芙蓉区环卫局未给其缴纳医疗保险导致其支出医疗费的损失，其要求按灵活就业人员基本医疗保险全年缴费标准计算其医疗保险损失缺乏法律依据，本院对其该项请求亦不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。黄国兴的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由黄国兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 罗 希
代理审判员 吴世兵
二〇一五年十月十三日
书 记 员 袁雅洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。