辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终9848号
上诉人（原审原告）：曹煜，女，1980年7月29日生，汉族，住大连市西岗区。
委托诉讼代理人：曹鞍民，男，1950年11月7日生，汉族，住辽宁省鞍山市。
被上诉人（原审被告）：大连胜利广场发展有限公司，住所地大连市中山区胜利广场28号。
法定代表人：关蒙达，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王雷、李纪林，辽宁君广泽律师事务所律师。
原审原告曹煜与原审被告大连胜利广场发展有限公司（以下简称胜利广场）商品房销售合同纠纷一案，大连市中山区人民法院于2016年4月5日作出（2015）中民初字第4064号民事判决，胜利广场不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日作出（2016）辽02民终3331号民事裁定书，裁定撤销该一审判决，发回重审。大连市中山区人民法院重审本案后，于2017年8月28日作出（2016）辽0202民初5684号民事判决，曹煜不服该判决，上诉至本院。本院于2017年12月13日立案后，依组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人曹煜委托诉讼代理人曹鞍民、被上诉人胜利广场委托诉讼代理人王雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹煜上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持曹煜一审全部诉请。事实和理由：第一，上诉人依据租赁契约书对房屋租赁纠纷提出诉请，未提出对房屋买卖合同及房屋产权确认，但一审法院却按商品房买卖合同纠纷审理本案，要求上诉人变更诉请为解除合同，并接受赔偿损失，不能要求返还商铺、恢复原格局、获取逾期腾铺占有使用费，这是无法律根据的。第二，案涉商铺不能办理产权是因被上诉人怠于履行义务，恶意违反合同约定及违反法律规定造成的，被上诉人并非不能履行，而是不去履行。案涉商铺取得了预售许可证，是允许预售的。不能办理产权是因被上诉人未向大连市不动产登记中心提供案涉商铺项目测绘报告，又未办理预售商品房登记备案。案涉商铺出租与该商铺是否能获得产权没有联系。只要出租合同合法有效，上诉人作为出租方有权享有一切合法权益。第三，案涉商铺办不了产权并不影响合同效力。双方未约定办理不了产权就要解除合同。第四，案涉商铺现仍被被上诉人占有，并转租他人。故上诉人作为出租人，既可以要求承租人被上诉人返还商铺，又可要求次承租人腾退商铺，同时，对于2014年12月31日租赁期届满后被上诉人通过次承租人之间租赁关系获得的租金收益就应当属于上诉人应该获得的商铺占有使用费。
胜利广场二审辩称：服从一审判决。
曹煜向一审法院起诉请求：1.被告依《租赁期约书》约定，返还租期届满商铺并恢复原状，并给付2014年11月1日至2014年12月31日拖欠租金2322元；2.被告自2015年2月1日至实际腾铺之日止，按41.10元/日/平方米，支付逾期腾铺占有使用费（自2015年2月1日至提起诉讼之日止，支付逾期腾铺占有使用费18,127元）。
一审法院认定事实：2004年11月5日，原告与被告签订《商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的胜利购物长廊地下一层#号商铺，套内面积2.96平方米，总价款105,900元。原告依约付款。同日原告签署了交屋确认书，确认书注明”待回租期满后，给胜利广场30天的工程改造期，于2015年2月1日按《商品房销售合同》约定的位置将店面交付予本人。”同日双方又签订了《租赁契约书》，约定原告将所购案涉商铺出租给被告，租赁期限自2008年1月1日至2014年12月31日，每月租金为人民币1161元（含税），被告应于租赁期满后30日内，将本标的物内物品清理并将标的物交还予原告。自2014年11月1日至2014年12月31日的租金被告未给予原告。另查，大连市不动产登记中心向一审法院出具情况说明：中山区#号店面产权问题，经查，属胜利广场购物长廊项目，根据开发企业提供的测绘报告，无#号铺位信息，我中心数据库也无该铺位的登记信息，因此，不能办理产权。
一审法院认为：原、被告双方签订的《商品房买卖合同》、《租赁契约书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应恪守履行，否则应承担违约责任。本案中，因案涉商铺无法办理产权，由此给原告造成了损失，原告享有要求解除合同及赔偿损失的权利。因原告诉请被告返还案涉商铺同时恢复商铺原状及支付逾期腾铺占有使用费18,127元（自2015年2月1日至提起诉讼之日止，按41.10元/日/平方米）。经法院释明后，原告仍不变更其诉讼请求，坚持要求返还商铺恢复原状及支付逾期占有使用费，对其诉讼请求不予支持。关于原告要求被告给付2014年11月1日至2014年12月31日拖欠租金2322元的诉讼请求，因被告对此并无异议，予以支持。
一审法院判决：一、被告大连胜利广场发展有限公司于判决生效之日起10日内给付原告曹煜2014年11月1日至2014年12月31日的租金2322元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。二、驳回原告曹煜的其他诉讼请求。案件受理费310元（原告已预交），由原告负担260元，被告负担50元。
本院对一审判决认定事实予以认定。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；......本案中，上诉人系自被上诉人处购买案涉商铺后，又同时将商铺出租给被上诉人。在双方租赁期满后，上诉人要求返还案涉商铺并恢复原状。但从大连市不动产登记中心出具的情况说明载明的内容”根据开发企业提供的测绘报告，无#号铺位信息，我中心数据库也无该铺位的登记信息，因此，不能办理产权”可知，大连市不动产登记中心存档的测绘报告无案涉铺位信息，故上诉人要求返还案涉商铺并恢复原状的请求，属于事实上不能履行。一审法院释明后，上诉人仍不变更诉请，故一审判决驳回上诉人要求被上诉人返还商铺并恢复原状的诉请，并无不当，本院予以维持。
关于上诉人主张被上诉人按41.10元/日/平方米标准，支付2015年2月1日至实际腾铺之日止的逾期腾铺占有使用费（自2015年2月1日至提起诉讼之日止为18,127元）一节，本院认为，虽然上诉人要求返还案涉商铺并恢复原状的请求，事实上不能履行，但在案涉商品房买卖合同及租赁契约书尚未解除，被上诉人仍占用案涉铺位的情况下，被上诉人应支付占有使用费。至于占用使用费的支付标准一节，本院认为，上诉人主张按41.10元/日/平方米标准支付，被上诉人不予认可，上诉人亦未提交充分证据证明占有使用费标准应为41.10元/日/平方米，故被上诉人应按租赁契约书约定的租金标准38.7元/天（1161元÷30天）支付占有使用费。至于占有使用费的支付期间，因上诉人在本案中仅交纳了2015年2月1日至提起本案诉讼日（2015年6月29日）期间占有使用费对应的诉讼费，且在上诉人提起本案诉讼日前，案涉商品房买卖合同及租赁契约书尚未解除，故被上诉人应支付自双方约定的返还铺位日2015年2月1日至上诉人起诉日（2015年6月29日）期间的占有使用费5766元（38.7元/天×149天）。对上诉人该项诉请中合理部分，本院予以支持。上诉人要求被上诉人支付2015年6月30日至实际腾铺之日止的逾期腾铺占有使用费的诉请，本案不予处理，上诉人可另行解决。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初5684号民事判决第一项；
二、撤销大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初5684号民事判决第二项；
三、大连胜利广场发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付曹煜2015年2月1日至2015年6月29日期间的占有使用费5766元；
四、驳回曹煜其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费310元，由曹煜负担187元，大连胜利广场发展有限公司负担123元；二审案件受理费310元，由曹煜负担187元，大连胜利广场发展有限公司负担123元。
本判决为终审判决。
审判长张萍萍
审判员赵虹
审判员陈伟
二〇一八年一月十七日
书记员杜玉洁