中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申3356号再审申请人（一审被告、反诉原告,二审上诉人）：万宁万利隆投资有限公司。住所地：海南省万宁市万城镇城北新区环市二东路万利隆花园。法定代表人：李琼雄，该公司执行董事。委托诉讼代理人：丁馨，海南经和纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢关文，海南经和纬律师事务所律师。再审申请人（一审原告、反诉被告,二审被上诉人）：深圳市三鑫科技发展有限公司（原深圳市三鑫幕墙工程有限公司）。住所地：广东省深圳市南山区滨海大道深圳市软件产业基地*栋*座**************室。法定代表人：张桂先，该公司董事长。委托诉讼代理人：殷国华，北京市英格律师事务所律师。再审申请人万宁万利隆投资有限公司（简称万利隆公司）与深圳市三鑫科技发展有限公司（原深圳市三鑫幕墙工程有限公司，简称三鑫公司）因装饰装修合同纠纷一案，均不服海南省高级人民法院(2017)琼民终11号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。万利隆公司申请再审称：（一）原审期间，其多次提出三鑫公司未按合同和图纸要求进行施工，存在每层主体与幕墙之间结合部未封堵，未用防火棉板填实、外加镀锌板装饰，酒店大堂电动门未安装，未完成防雷检测、防火检测、淋水检测等12项以上内容未完成的情况。原审法院不顾双方确认的施工图和现场情况，按照三鑫公司单方口述认定前述工程不属合同范围，是错误的。三鑫公司延误工期26个月以上致使酒店无法开业，其为减少损失不得不委托第三方对后续工程进行施工的情况，也可证明三鑫公司没有完成施工的事实。（二）在涉案工程未完成施工，没有竣工验收和进行结算的情况下，原审法院未委托鉴定而仅以合同约定的竣工验收合格单价，主观臆断计算工程造价，严重违规。（三）其提供银行凭证证明以转账或汇款方式付款14笔，共计付款11996376元，原审判决少认定8万元；三鑫公司开具发票6张而非5张，票面总金额1228.4676万元，按发票金额至少应当认定已付款1228.4676万元；原审判决认定的付款时间亦有错误。（四）三鑫公司提交的增量工程报价表证明增加工程量仅占总工程量6.8%，工期最多增加13天就可完成，但三鑫公司实际延误工期长达26个月。在其未能证明延误工期是因不可抗力或万利隆公司原因所致的情况下，原审法院未判令三鑫公司承担相应违约责任，严重错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予再审纠正。三鑫公司申请再审称：（一）工程何时竣工并交付使用涉及到工程款支付、工期、利息等关键事实的认定。原审判决未考虑万利隆公司自认2014年8月进场开始内部装修以及工程已经办理竣工备案的事实，仅因听信万利隆公司所称酒店2017年2月开始营业的说法，即模糊判定工程2017年2月完工，完全违背事实。涉案工程系99米多高的全框架结构，如果不包括幕墙，工程等于是99米多高没有玻璃幕墙的空架子，不可能进行竣工备案。另外，原审判决关于幕墙工程外装修可与室内装修同步进行等观点，亦与建筑法规相矛盾。（二）涉案工程除大门甩项和圈梁未封堵两项应由万利隆公司安排二次结构招标负责外，其余工程均于2014年8月完工交付。（三）在其已经备料并部分安装后，万利隆公司又要求拆除进行违法扩建。万利隆公司对于合同外工程现场答应给付工程款，但在诉讼中拒不承认。鉴定机构去现场时，万利隆公司也拒不配合，导致无法鉴定。对于万利隆公司违建增量工程的价款，其保留诉权。（四）万利隆公司延迟报批进场时间、付款不足以及提供工作面不及时等根本性违约行为，给其造成窝工停工等严重损失。（五）万利隆公司关于工程价款的异议，实际是对签证工程量、合同固定单价、分项验收签单、已完工程结算的否认，显属无理。其主张扣减的8万元以及工程之外的消费款项，与本案无关。另外，原审判决还错误扣减94万余元质保金、减少15个月延期付款利息。综上，原审判决认定事实和适用法律均有错误，依法应予再审纠正。本院经审查认为,《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定；当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。一般来讲，建设工程施工合同纠纷涉及的事实问题专业性较强，需要通过鉴定方式由专业机构就相关问题提出意见。当然，如果案件争议所涉事实问题相对简单，依靠人民法院审判人员自身知识技能可以鉴别判断，则无须委托专业机构进行鉴定。具体到本案，一审法院根据三鑫公司申请，对涉案工程所涉以下问题委托进行鉴定：1.合同内施工的二层石材包梁部分工程量及造价；2.合同外增加的工程量及造价；3.误工、窝工及万利隆公司逾期付款造成的损失。鉴定机构出具的鉴定意见载明，前述委托鉴定项目中的第2项和第3项，因三鑫公司无法提供相关证据和鉴定材料，万利隆公司亦不配合，无法进行鉴定。在此情况下，一审法院遂以施工资料为依据自行认定相应工程施工情况，并计算了工程价款。二审期间，海南省高级人民法院亦未就前述两项问题再委托鉴定。从当事人申请再审提出的问题看，目前争议虽然概括表现在两大方面：一是涉案工程造价总额以及万利隆公司尚欠工程价款情况，二是三鑫公司应否承担工期延误的违约责任。但前述争议所涉具体事实仍然包括合同内甩项工程、合同外增量工程、各分项工程完工情况、工程分项验收及整体验收情况、各项工程计量依据及计价标准、工期延误的成因等一系列专门性问题。前述问题显然未能全部为已有鉴定意见所涵盖，而当事人不服原审判决的重要原因，很大程度是认为原审法院不具备相应专业水准，针对相关事实作出的认定缺乏说服力。本院审查期间，万利隆公司不仅申请对相关专门性问题组织鉴定，先行垫付鉴定费用，而且承诺在对等条件下，如果鉴定意见认定已施工工程造价的数额与原审法院认定的造价数额之间误差小于10%，其自愿承担全部鉴定费用并支付对方参加诉讼支出的差旅费用5万元。三鑫公司则表示如果重新鉴定，则请求对全案进行审查。综合考虑本案实际情况及当事人意见，通过委托鉴定方式查明案件事实，对于处理本案争议似更适当。客观的讲，在缺乏专业机构鉴定意见支持情况下，对于当事人针对原审判决提出的诸多质疑，本院亦无法从专业角度作出准确评判。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（五）项规定，对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的，人民法院应当再审。《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第二条第一款规定，依据民事诉讼法第二百条第（五）项裁定再审的，最高人民法院、高级人民法院可以指令原审人民法院再审。专业技术鉴定意见属于认定案件的主要证据。需要通过鉴定方式取得鉴定结果作为定案证据，人民法院未委托鉴定以致判决认定事实不清的，应当视为《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（五）项规定的情形，可以参照前述法律规定指令原审法院再审。由此，本院决定指令原审法院再审本案。再审时应当依法委托专业机构就本案所涉相关专门性问题进行鉴定，并依据鉴定意见重新作出认定和裁判。对于因时过境迁证据灭失或当事人不配合造成无法进行鉴定的问题，可以根据举证责任判定相应一方承担不利后果。综上，万利隆公司与三鑫公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款之规定，裁定如下：一、指令海南省高级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审 判 长  曹 刚审 判 员  张颖新审 判 员  王毓莹二〇一七年十二月十二日法官助理  陈海霞书 记 员  黄 琪