江西省永修县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣0425民初932号
原告：黎方生，男，1968年4月29日出生，汉族，住江西省永修县。
委托诉讼代理人：黄玲娟，江西华邦律师事务所律师。
被告：南昌新蓝天房地产开发有限公司，住所地：南昌市东湖区京东南路2栋，统一社会信用代码：91360100727751358K。
法定代表人：孙春云，该公司总经理。
被告：南昌新蓝天房地产开发有限公司永修分公司，住所地：永修县涂埠镇人民路115号，统一社会信用代码：91360425784130486G。
负责人：孙春云，该公司总经理。
共同委托诉讼代理人：邹晨，江西撼唐律师事务所律师。
共同委托诉讼代理人：程子怡，江西撼唐律师事务所律师。
原告黎方生诉被告南昌新蓝天房地产开发有限公司（以下简称蓝天公司）、南昌新蓝天房地产开发有限公司永修分公司（以下简称蓝天分公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，本院于2015年7月17日立案受理，2016年9月12日作出一审判决，原、被告向九江中院上诉，九江中院于2017年6月10日作出民事裁定发回重审。本院收到案卷后重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告黎方生及其委托诉讼代理人黄玲娟、被告蓝天公司、蓝天分公司的共同委托代理人邹晨、程子怡到庭参加诉讼。
原告黎方生向本院提出诉讼请求：1.要求二被告向其赔偿人民币450万元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告蓝天公司负责永修县老城改造二期工程并取得永修县老城国有土地使用权，被告蓝天分公司具体负责该项目。2009年5月20日被告蓝天分公司与原告签订合作协议，约定被告将改造项目的蓝天大道南临街面的五号地块4号、5号楼改造开发使用权转让给原告，由原告负责改造开发，所获利益归原告所有。协议签订后，原告将4号楼盘开发完毕，原告为五号地皮花费拆迁费400万元。5号楼因永修县政府规划修建修河二桥等原因没有启动。2014年修河二桥竣工，原告的5号楼地皮被实际占用。2014年12月4日被告蓝天公司与永修县政府签订《永修县老城改造二期工程终止合作协议》，被告蓝天公司同意永修县政府并入其他遗留问题一揽子解决，对5号楼地皮擅自做了处置。被告一直未与原告就5号楼地皮的补偿进行协商，故原告向法院提请诉讼，提出上述诉讼请求。
被告蓝天公司、蓝天分公司辩称，被告与原告签订的合作协议为假协议。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为证明其诉讼请求，提供：1.证据1即公民身份证，企业法人营业执照、资质证书、组织机构代码证、企业法定带辨认证书、营业执照，以证明（1）原、被告是本案的适格诉讼主体;（2）被告蓝天公司具有房地产开发资质；（3）孙春云系被告蓝天公司的法定代表人也是蓝天分公司的负责人；2.证据2即《永修县老城改造二期工程合作合同书》及补充协议，以证明（1）被告取得老城改造开发项目；（2）永修县老城道路两侧及广场四周各进深15米的土地所有权归被告；3.证据3即合作协议、被告土地证与规划简图，以证明（1）被告将已取得的土地使用权证的蓝天商业街五号地皮与原告合作开发;（2）原告给付被告人民币100000元;（3）地皮上拆迁房屋补偿由原告承担，与被告无关，所建房屋产权归原告所有，由原告自主销售；（4）被告负责报建手续，代办产权证、土地证，费用由原告支付；4.证据四即图片一组、证人证言，其中证人王某1、王某2出庭作证，以证明（1）原告已对被告5号地实际运作开发，该地皮4号楼、6号楼已开发完毕；（2）5号楼地皮属临街门面，已经被告永修县二桥修建时占用；5.证据5即委托书、拆迁土地置换申请、关于拆迁土地置换的申请，以证明（1）5号楼地皮被占用，征用补偿款依据双方协议应由原告享有，被告因此授权原告与有关部门协商洽谈；（2）5号地皮拆迁费已经支付400万元（拆迁申请中陈述已支出400万，但无其他明细证据）；（3）5号地皮应按照临街门面价值补偿；6.证据6即《永修县老城改造二期工程终止合作协议书》，以证明（1）5号楼地皮面积1350平方米；（2）被告与永修县政府签订终止合作协议书，擅自对5号地皮的补偿作了处分。约定自行处理好与合作商之间的协议；（3）被告与永修县政府签订终止合作协议时已获利超千万元；（4）被告擅自处分行为给原告造成了损失，被告应当承担赔偿责任；7.证据7即永修县华鑫房地产开发有限公司成交确认书，以证明（1）永修县老城临街门面地皮价为每平方米2874.12元；（2）原告诉请被告赔偿数额有事实和法律依据；8.证据8即被告蓝天大道的4号楼、5号楼、6号楼《合作协议》，以证明（1）被告蓝天大道的4、5、6号楼于2007年已分别签订了《合作协议》，对土地开发使用权已转让；（2）被告与原告2007年9月27日签订的关于5号楼的合作协议，双方于2009年5月20日重新签订书面协议，对约定的合作相关事项进行了变更，5号楼地皮使用开发权属于原告，双方的权利和义务以变更后的书面合作协议确定；（3）4、6号楼已经转让开发完毕，被告负责办理土地、房屋权属证及相关手续是协议约定的被告义务；（4）被告提供的预收许可证是被告履行合作协议约定的义务行为，并不能证明被告辩解的证明目的，由此否认本案的客观事实；9.证据9即收条，以证明因ＸＸ与黎方生为合伙关系，被告收到ＸＸ的钱等于收到黎方生的钱，黎方生也参与了6号楼建设；10.证据10即5号楼所在地块的建设用地规划许可证以及4号楼、6号楼的建设工程规划许可证，以证明五号地块总共占地面积为3100平方米，4号楼占地611.11平方米（已建3374平方米），6号楼占地896.66平方米（已建4757平方米），剩余1593.57平方米即为5号楼的占地面积。被告为支持其抗辩主张，提供：1.证据1即4号楼及6号楼的房屋预售许可证，以证明6号楼于2008年11月24日已经取得了预售许可证，4号楼已于2009年5月7日取得预售许可证，在被告所说的协议签订之前，4号楼及6号楼已经建成，不存在与原告合作开发的问题；2.证据2即诉争土地的土地使用权证一份（复印件），以证明诉争土地目前仍在被告二名下，权属没有发生变动，政府尚未收回。
另原一审中，被告提出对与原告的两份合作协议即2007年9月27日（证据8）与2009年5月20日（证据3）签订的两份协议真实性进行鉴定，经本院对外委托，对原告提供的两份合作协议真实性进行了鉴定，经江西省警察学院物证鉴定所鉴定，两份协议与原、被告提供的真实合同印章一致。
对于双方没有争议的证据即原告提供的证据1、证据2针对，本院予以确认并在卷佐证。对双方当事人有争议的证据，本院认定如下：1、对原告提供的证据3，因经鉴定该协议中的印章与原、被告提供的真实合同印章一致，故本院对该证据予以采信；2、对原告提供的证据4，被告对其真实性无异议，对关联性有异议，合议庭认为证据中的图片及证人证言均系反映本案诉争土地的状态，故与本案具有关联性，故对该证据予以采信；3、对原告提供的证据5，被告对其真实性无异议，对关联性有异议，5号楼与5号地块无关，合议庭认为该证据真实合法，且有其他证据相互印证，足以证明5号地块包含5号楼所占土地，故对该证据予以采信；4、对原告提供的证据6、证据7，被告对其真实性无异议，故本院予以采信；5、对原告提供的证据8，其中被告与案外人永修县城镇开发有限公司签订的关于6号商住楼的合作协议及原告与案外人张兴和签订的关于4号楼地皮的合作协议，均有双方的盖章、签字确认，故本院对该两份合作协议予以采信，其中原告与被告签订的关于5号商住楼的合作协议，因经鉴定该协议中的印章与原、被告提供的真实合同印章一致，故本院对该证据予以采信；5、对原告提供的证据9，因不在本院的审理范围之内，故本院不予认定；6、对原告提供的证据10，因被告对其真实性、合法性及关联性无异议，故本院对该证据予以采信，并对其反映的5号地块的用地总面积为3100平方米，最大建筑密度为85%，最大容积率为3.8，其中4号楼占地611.11平方米（已建3374平方米），6号楼占地896.66平方米（已建4757平方米）的事实予以采信，但因原告的计算方式有误，故对其的证明目的不予采信；7、对被告提供的证据1，因其未提供原件，故本院不予采信；8、对被告提供的证据2，原告对其真实性、合法性及关联性无异议，故本院对该证据予以确认，但因该土地证中的涉案土地（五号楼地块）已被政府征用并修建了修河二桥，虽然诉争土地仍在被告名下，但该证据不能对抗双方签订的协议已无法履行这一事实，故本院对其证明目的不予采信。
经本院审理确认事实如下：2003年2月28日，永修县政府与被告南昌新蓝天房地产开发公司签订《永修县老城改造二期工程合作合同书》，永修县政府将老城二期改造工程全面移交被告南昌新蓝天房地产开发公司进行商业性的改造开发，被告南昌新蓝天房地产开发公司依法取得老城相关工程用地的国有土地使用权。2007年9月27日，原告黎方生与被告南昌新蓝天房地产开发公司永修分公司签订合作协议，约定被告将永修县蓝天商业街五号商住楼的地皮提供给原告黎方生开发建设，资金由原告自筹，风险也由原告承担，5%的利润归被告，余下95%的利润归原告。2009年5月20日，原、被告又签订一份合作协议，约定被告将蓝天商业街五号楼的地块与原告合作开发，被告收取合作费100000元（4#、5#楼共计100000元，开发费已经支付），所建房屋产权归原告所有。
2014年12月4日，被告南昌新蓝天房地产开发公司（乙方）与永修县人民政府（甲方）签订了《永修县老城改造二期工程终止合作协议书》，约定有：1、双方同意终止《永修县老城改造二期工程合作合同书》及相关协议，乙方退出老城开发。…3、双方同意执行2010年时任县委副书记与蓝天董事长达成的“打包处理”口头协议，即由甲方责成县国土、县房管、县城建等只能部门完善已纳入2010年房地产清理范围内乙方建设的房屋的办证手续，乙方须按照部门的规定交纳规费，2010年房地产清理就此了结。乙方退还原县长徐耀纯及原财政局长张义武签字同意税费返还441万元的报告原件，不再向甲方主张任何税费返还，永修县政府不再追缴乙方2010年未缴纳的300万。…4、乙方不再提出关于修河二桥北面的1350平方米用地的诉求，自行处理好与合作商之间的协议；5、乙方原取得但未开发部分的用地由永修县政府无偿收回；…7、乙方提供甲方拖欠移民建镇款11万的凭证，由审计局审核认定后据实支付；…8、乙方将农贸市场、小商品批发市场的产权、土地使用权向甲方无偿移交；…9、甲方补偿乙方老城西转盘2.8亩土地补偿费140万、填土、售楼部建设等费用49.5万元，两项共计189.5万元，2.8亩土地使用权由甲方收回；…11、鉴于12号地块乙方已经使用7900平方米的用地，剩余18000平方米用地上已经进行了部分拆迁的现实情况，甲方补偿乙方拆迁费186万元、拆迁费利息74万元、土地补偿款270万元、共计530万元，蓝天公司将剩余的18000平方米交还永修县政府…等。
另查明五号商住楼所在土地为永国用（2005）字第00304号国有出让土地，使用权人为被告蓝天公司，该地规划总面积为3100平方米，该地块上有已建的4号楼、6号楼，未能建设的5号楼规划在此地块上建设。该土地于2005年4月26日获得建设用地规划许可证，规划面积为3100平方米，最大建筑密度为85%，最大容积率为3.8，建筑层限为6层。4号楼经建设工程规划许可证准建3374平方米，占地611.11平方米。6号楼经建设工程规划许可证准建4757平方米，占地896.66平方米。5号楼因修建修河二桥一直未取得建设工程规划许可证，也未开工，该地块已修建修河二桥，并通车使用。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、原、被告签订的合同性质如何认定；二、诉争土地即5号楼地块的占地面积如何计算；三、原告的损失如何计算。
针对焦点一，合议庭认为原、被告之间签订虽名为房地产开发协议，但该合同中约定，被告提供土地，收取100000元，不承担其他风险，根据司法解释，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同，因此原、被告之间签订的合同应当认定为土地使用权转让合同。现因被告与政府签署终止协议，且该地已被政府实际征用修建了修河二桥，合同不能实际履行，故原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，应予以支持。被告关于其并未实际取得永修县政府补偿款的辩称，因其与第三方的协议是否实际履行不能对抗其与原告之间的土地使用权转让关系，故本院不予采纳。
针对焦点二，合议庭认为按照《终止协议》第4条之约定：乙方不再提出关于修河二桥北面的1350平方米用地的诉求，自行处理好与合作商之间的协议，该条款所涉及的土地即指本案诉争土地，且原、被告双方对《终止协议》均无异议，则本案诉争土地面积应为1350平方米。
针对焦点三，合议庭认为原告因被告蓝天公司与政府签订终止协议，致使合同无法履行，但该地已被政府征用修建了修河二桥，因此本院认为可以参照被告与政府签订的终止协议中所有被收回土地的补偿标准进行赔偿，本合议庭认为终止协议中的补偿应当包括土地补偿费用和拆迁补偿费用。（1）土地补偿费用被告蓝天公司从政府处总计获得的土地补偿款为410万元。被告蓝天公司依约定交还给政府的土地面积有：1、修河北面地块面积为1350平方米；2、蓝天农贸市场和小商品批发市场（该地土地总面积为16269.3平方米，商业步行街占地1064.99平方米，剩余土地面积为15204.31平方米）；3、老城西转盘2.8亩（面积为1866.67平方米）；4、12号地的18000平方米。以上全部土地面积总和为36420.98平方米。以县政府补偿被告全部土地补偿款410万元为基数，5号楼所在土地面积为1350平方米，按其所占总数中的比例计算，相应赔偿为151972.85元[（4100000元÷36420.98）×1350]；（2）拆迁补偿费用另依据双方的协议，本案诉争的土地上的拆迁事项应由原告负责，5号楼在未征用前是与4号楼、6号楼一起规划开发的，拆迁费用已实际发生，且被告蓝天分公司于2013年9月18日向永修县政府提出的《关于拆迁土地置换的申请》中也明确表示5号地块拆迁时发生费用，故应参照政府对被告的拆迁补偿，被告应赔偿给原告的拆迁费用为195000元[（1860000元+740000元）÷18000平方米×1350平方米]。
依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、第二十四条之规定，判决如下：
一、被告南昌新蓝天房地产开发有限公司、南昌新蓝天房地产开发有限公司永修分公司向原告黎方生支付损失赔偿款346972.85元。
二、驳回原告黎方生其他诉讼请求。
案件受理费42800元，由被告南昌新蓝天房地产开发有限公司、南昌新蓝天房地产开发有限公司永修分公司负担3300.1元，原告黎方生负担39499.9。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。
审判长 刘 云
审判员 熊 萍
审判员 杨小品
二〇一八年二月七日
书记员 熊 佳