山东省淄博市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鲁03民终1133号
上诉人（原审原告）：李书忠，无业。
委托代理人：陈玉菡，桓台天成法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：马明波，无业。
委托代理人：宋立会，山东大地人（桓台）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东东佳集团股份有限公司。住所地：山东省淄博市博山区秋谷横里河**号。
法定代表人：孙家财，董事长。
上诉人李书忠因与被上诉人马明波、山东东佳集团股份有限公司（以下简称“东佳集团”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2014）桓民初字第2136号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李书忠的委托代理人陈玉菡，被上诉人马明波的委托代理人宋立会到庭参加了诉讼。被上诉人东佳集团经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。
原审法院查明：2014年10月23日，李书忠以受马明波雇佣从事劳务期间受伤，因受害赔偿问题未达成一致为由诉至法院。2015年1月6日，李书忠以东佳集团负有连带赔偿责任为由，申请追加东佳集团为被告，为查明案件事实，依法予以准许。李书忠对其从事劳务及受伤过程陈述如下：2014年6月份，李书忠的叔叔李太华找到李书忠，让其到东佳集团从事维修工作。马明波开车将李书忠及李太华送到东佳集团，由李太华领着主要从事建筑维修。2014年7月28日，东佳集团的一个排水沟损坏，为维修排水沟，有马明廷开车运送盖板，李书忠及李太华在车上手扶盖板，因突发交通状况，马明廷急刹车，盖板将李书忠及李太华拍下车，李书忠受伤。送完盖板后，李书忠被送到宿舍。李书忠因疼痛难忍，让李太华电话通知马明波，马明波赶回宿舍将李书忠送至医院治疗。李书忠还陈述，自从事劳务至受伤，共工作26天，有李太华负责记工日，马明波支付工资，但至今未付；维修排水沟工程系马明波承接，李书忠与马明波之间存在雇佣关系，与东佳集团没有关系。
李书忠为支持其诉讼请求，提供以下证据：1、证明复印件一份，载明“证明经马明波介绍，李太华、马明廷、李书忠3人在厂里干的活是零星维修，劳务工。特此证明。基建维修队2014年8月2号（印有‘山东东佳集团基建处’椭圆形章印）注：厂里给我们开工资，按每天g150元。（150元/天）签字人：马明廷李太华2014年8月2号”。2、村委证明一份，载明“证明我村村民李淑忠与我村村民马明波因伤残一事经村委调解无效。情况属实，特此证明。桓台县荆家镇高王村村民委员会2014年10月16日”。李书忠以此主张村委证明中的“李淑忠”与李书忠系同一人，其受马明波雇佣从事劳务过程中受伤，马明波应承担赔偿责任；东佳集团将工程交由不具备资质的马明波施工，应承担连带赔偿责任。
经质证，马明波认为由李书忠提交的第一份证据能够证明马明波不向李书忠支付工资，与李书忠不存在雇佣关系，李书忠受伤时也未从东佳集团承接工程。李书忠提交的第二份证据也不能证明双方存在雇佣关系。据马明波了解，李书忠系下班后逛超市回途中受伤。同时，马明波提供了以下反驳证据：1、马明廷、李太华、ＸＸ证明一份，载明“证明兹证明李书忠7月28日头午下班半小时后（30分钟）去逛超市回来途中，在马明廷不让李书忠上车，劝说不听的情况下，李书忠爬到马明廷的一辆三轮上，途中迎面一辆大车，在马明廷刹车时，李书忠往下跳，失足跌伤。特此证明。签字人：马明廷、李太华、ＸＸ2014年7月29号”。证明李书忠受伤系发生在下班后逛超市回途中，而非雇佣活动中，无论李书忠受雇于谁，均无权要求雇主承担赔偿责任。2、桓台县司法局荆家镇司法所对李太华、马明廷作的调查笔录一份，该笔录系在桓台县司法局荆家镇司法所调解该纠纷时形成，其二人在调查笔录中陈述，李太华、马明廷曾受马明波雇佣在东佳集团建造厂房、施工污水工程十年有余，因马明波的工程停工，受其雇佣的工作人员均解除雇佣关系，自2013年不再在东佳集团工作。后来，东佳集团需要维修人员，李太华、马明廷于2014年春天在东佳集团从事维修工作一个月，东佳集团支付了工资，此事与马明波没有关系。秋收后，因工作量大，人手不够，李太华联系李书忠一起到东佳集团从事维修工作。不到一个月，李书忠受伤，其工资也没有发放。李书忠是在送完盖板后，又买上饭，回去的路上，因急刹车，从三轮车上摔下受伤。马明波以此主张李书忠并非受马明波雇佣，工资也不是有马明波发放，该笔录形成于行政机关履行调解职责过程中，能够反映相关案件事实。东佳集团对李书忠提供的第一份证据因系复印件不认可其真实性，并称东佳集团虽有基建处这一科室，但无该椭圆形章印；对第二份证据无异议。东佳集团对马明波提供的第一份证据因书写该证明的李太华、马明廷、ＸＸ未出庭接受质询，不认可其真实性，且李书忠与李太华系叔侄关系、马明廷系李书忠受伤时的驾驶员，均有利害关系；对第二份证据有异议，认为东佳集团不认识李太华、马明廷，也从未支付过二人工资；马明波曾用山东鸿昇建设有限公司的资质从东佳集团承接工程，但工程在2012年就已完工，之后马明波未从东佳集团承接任何工程。李书忠对马明波提供的第一份证据因书写该证明的李太华、马明廷、ＸＸ未出庭接受质询，不认可其真实性；第二份证据的形成不符合法律规定的调解程序，不具有法律效力。
庭审中，李书忠申请伤残鉴定，经法院委托，山东信源司法鉴定所作出源司鉴所[2014]临鉴字第440号鉴定意见书，鉴定意见为：1、李书忠属二处（十级）伤残；2、李书忠护理期限为90日，住院期间需2人护理，出院后需1人护理；3、李书忠二次手术费约需叁万陆仟元。
李书忠主张的各项赔偿费用如下：一、医疗费11210.00元。已扣除马明波垫付的医疗费40000.00元，李书忠提供住院预交金收据为证。二、护理费6780.00元。计算方式为住院23天（自2014年7月29日至2014年8月20日）×2人×60.00元/天+出院后67天×1人×60.00元/天。李书忠提供护理人员妻子王雪红、兄弟李淑红的身份证及鉴定意见书为证。三、误工费21000.00元。系按李书忠日工资150.00元/天×伤后140天（自2014年7月29日至2014年12月15日）计算。四、交通费230.00元。李书忠未提供证据。五、住院伙食补助费276.00元。系按住院23天×12.00元/天的标准计算。李书忠提供住院病历予以证明。六、被扶养人生活费887.16元。系按7393.00元（农村居民人均消费性支出标准）×5年×12%/5人的标准计算。李书忠提供户口本、身份证证明被抚养人有其母罗秀荣。七、残疾赔偿金28612.80元。系按11922.00元（农村居民人均纯收入标准）×20年×12%的标准计算。李书忠提供鉴定意见书予以证明。八、二次手术费36000.00元。李书忠提供鉴定意见书予以证明。九、精神损害抚慰金1000.00元。十、鉴定费2400.00元。上述费用共计108395.96元，李书忠主张105271.16元，其余3124.80元自愿放弃。马明波对李书忠主张的上述费用的计算标准质证意见如下：医疗费不认可，认为其应提供用药明细、诊断证明予以证实医疗费的真实性、合理性，并且应以正式结算单据为准，不应以预交金收据为准；垫付的医疗费40000.00元，系李书忠在外地受伤，因同乡关系而垫支；鉴定意见书中认定的护理期限过长，住院期间应有一人护理；误工费应以农村居民人均纯收入的标准计算，误工时间应计算至2014年12月7日；二次手术费有异议，认为应待该费用实际发生后，由相关责任主体据实承担；精神损害抚慰金有异议，认为李书忠受伤系自身原因造成，其无权主张；交通费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、鉴定费的计算标准无异议。东佳集团对李书忠各项费用计算标准的质证意见与马明波的质证意见一致；对马明波垫付的40000.00元医疗费不知情，对李书忠受伤一事收到传票后才知晓。
原审法院认为：根据侵权责任法第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，李书忠主张受马明波雇佣从事劳务受伤，要求马明波承担赔偿责任，东佳集团承担连带责任。故李书忠应对以下事实承担证明责任：1、李书忠与马明波之间存在劳务关系；2、李书忠受到损害；3、李书忠所受损害系从事劳务造成；4、东佳集团承担连带责任有事实或法律依据。首先，李书忠提供的印有东佳集团基建处椭圆形印章的证明系复印件，东佳集团不认可其真实性，该证据不符合“书证应当提交原件”的法律规定，依法无法采信，并且该复印件中记载马明波系介绍人，不能证明李书忠与马明波之间存在劳务关系。李书忠提供的村委证明只记载因其受伤一事曾经村委调解无效，也无法证明李书忠主张的与马明波之间存在劳务关系。其次，李书忠陈述最初由李太华找到李书忠，介绍其到东佳集团处从事维修工作；又陈述马明波从东佳集团处承接了排水沟维修工程，雇佣李书忠进行维修，但作为介绍人的李太华及共同工作的马明廷在荆家镇司法所作的调查笔录中，均陈述该维修工程与马明波无关，亦不受马明波雇佣。因此，在马明波提供了反驳证据的情况下，李书忠应进一步举证证明与马明波存在雇佣关系，否则，应承担举证不能的法律后果。第三，李书忠主张在运送盖板途中受伤，但仅有庭审陈述，而李太华、马明廷作为李书忠受伤时的亲身经历者，却在为马明波出具的证明中记载，李书忠系在下班半小时后逛超市回来途中受伤，因此，李书忠对其该主张也缺乏证据支持。第四、李书忠主张排水沟维修工程系马明波承接，与马明波存在雇佣关系，与东佳集团无雇佣关系，因东佳集团将该工程交由无资质的马明波施工，故应承担连带赔偿责任。李书忠对其该主张亦仅有庭审陈述，并未提供证据证明。东佳集团在庭审中述称自2012年后马明波未从东佳集团处承接任何工程，与李太华、马明廷调查笔录中关于排水沟维修工程与马明波无关的记载能够相互印证。故李书忠以东佳集团将排水沟维修工程交由无资质的马明波施工进而主张其承担连带赔偿责任的诉讼请求亦缺乏证据支持。综上，李书忠主张受马明波雇佣从事劳务受伤，要求马明波承担赔偿责任，东佳集团将涉案劳务交由无资质的马明波施工而应承担连带赔偿责任，证据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决为：驳回李书忠的诉讼请求。案件受理费2405.00元，由李书忠承担。
原审判决后，上诉人李书忠不服，向本院上诉称：1、原审认定事实不清，损害了我方的合法权益。我方是经李太华介绍而受雇于被上诉人马明波，到被上诉人马明波从被上诉人东佳集团承接的维修工程中提供劳务，后我在工作过程中受伤。2、原审对证据的认定错误，且原审判决认定的证据相互矛盾，荆家镇司法所对李太华、马明廷所作的调查笔录并非公文书证，而是证人证言，但该两位证人均未出庭作证。且李太华、马明廷的相关陈述前后矛盾，不应作为证据使用。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人马明波答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据。请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人东佳集团未到庭答辩，亦未提供书面答辩意见。
二审过程中，上诉人李书忠提出追加被告申请书一份，申请追加李太华、马明廷为被告参与诉讼，以查明本案事实。
本院认为：因上诉人李书忠申请追加李太华、马明廷为本案被告参与诉讼，而李太华作为找上诉人李书忠前去提供劳务的人员、马明廷作为上诉人李书忠的工友及涉案交通事故的驾驶人员，对于查明上诉人李书忠系受谁雇佣、上诉人李书忠受伤是否在提供劳务期间等问题，有直接关联性。故本院认为本案应发回重审，追加李太华、马明廷为被告以查清本案事实。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）、（四）项、第一百七十四条之规定，裁定如下：
一、撤销山东省桓台县人民法院（2014）桓民初字第2136号民事判决；
二、发回山东省桓台县人民法院重审。
审 判 长 陈燕萍
审 判 员 李居滨
代理审判员 冯慧芳
二〇一六年七月十一日
代理书记员 李慧姣