西安铁路运输法院
行 政 判 决 书
（2017）陕7102行初563号
原告吕治国，男，
委托代理人李明，陕西宽明律师事务所律师。
委托代理人肖阳阳，陕西宽明律师事务所实习律师。
被告西安市国土资源局，
法定代表人田党生，局长。
委托代理人蒲小绪，该单位工作人员。
委托代理人王珂，陕西云德律师事务所律师。
被告西安市长安区五星街道办事处，
法定代表人张奋义，主任。
委托代理人闫峰，该单位工作人员。
委托代理人赵新，陕西玄凯律师事务所律师。
原告吕治国因要求确认被告西安市国土资源局（以下简称市国土局）、西安市长安区五星街道办事处（以下简称五星街办）强制拆除行政行为违法，于2017年3月22日向本院提起行政诉讼。本院于2017年3月23日立案后，于2017年3月25日向二被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年6月27日公开开庭审理了本案。原告吕治国及其委托代理人李明、马闻乐，被告市国土局委托代理人蒲小绪、王珂，被告五星街办委托代理人闫峰、赵新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年3月7日被告市国土局、五星街办将原告吕治国所建位于五星街办进步村南一街北侧的房屋进行了拆除。
原告吕治国诉称：原告系五星街办进步村村民，2010年5月30日该村村委会向原告划拨宅基地0.45亩，原告缴纳宅基地费用3000元。2010年原告修建民房一层，2013年加盖4层，2017年3月7日二被告在没有任何手续的情况下未经原告同意将原告修建的4层住宅拆除。现诉至法院，一、请求人民法院依法确认两被告实施拆除原告住宅的具体行政行为违法；二、诉讼费由两被告承担。
原告吕治国向本院提交以下证据：
1.户口本复印件、身份证复印件，证明原告是本村村民。
2.宅基地申请、收款收据、图纸，证明原告依法向该村履行了申报手续，其修建的房屋是合法的。
3.关于拆除违法建筑的通告、照片，证明两被告的强制拆除行为是违法。
被告市国土局辩称：一、原告的房屋已然存在，不存在拆除的行为。原告使用的宅基地仅有一处，原告与其父一直居住，且目前完好存在。原告称被告违法拆除其经审批获得的一处宅基地，没有事实依据。二、被告未实施拆除行为，不是本案适格的被告。原告诉请的拆除行为违法必须建立在拆除行为存在的基础上，且该行为系被告实施的，才能将市国土局列为被告。原告仅有的一处宅基地目前存在，不存在拆除行为，被告作为土地监管部门依法对土地违法行为案件进行查处，对于确需拆除的，被告均依法申请人民法院强制执行。原告诉请的拆除行为没有事实依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告市国土局向本院提交以下证据：
1.长安县村民宅基地登记表，证明原告的宅基地依旧存在，被告没有实施拆除原告宅基地的行为。
2.吕治国住宅现场照片书，证明原告的房屋未被拆除。
3.市整治办关于迅速整改设施农用地、临时用地、拆除图斑的通知，证明被告不是强拆。
被告五星街办辩称：一、原告诉称的事实理由明显与实际情况不符。首先原告有位于村中的合法住宅，该宅基地是以原告父亲吕幸福的名义于1988年申请并经政府审批的，当时原告属于四个家庭成员中的一员，审批后原告开始建房使用，东邻吕普选家，西邻吕余良家，南邻吕平选家，北邻路，长26.7米，宽8.4米，折合三分三，现原告仍然在该住宅居住生活，截至目前未受到任何的所谓强拆或破坏；二、原告诉讼请依据明显不足，应依法予以驳回。原告诉称就其房屋进行强拆系违法行为，作为原告应举证证明其合法居住的房屋已经被拆除的客观事实，而且必须有证据证明系被告实施的行为侵害其合法权益，否则其诉求就无法律和事实依据。就本案原告提交证据证明其合法宅基房屋已然存在，并未存在被强拆的客观事实。所以原告诉请依据不足，明显不具备诉讼的主体资格，应依法驳回其诉请。综上所述，原告诉称的被告行政行为违法无事实依据和法律根据，恳请西安铁路运输法院依法驳回其诉讼请求。
被告五星街办向本院提交以下证据：
1.长安县村民宅基地登记表。
2.吕治国住宅现场照片书。
证据1、2证明吕治国拥有合法的宅基地及现居住使用的房屋未受破坏或强拆。
经庭审质证，原告对被告提交的证据的质证意见如下：
原告对被告市国土局提交的证据1、2真实性予以认可，对证据3的真实性不予认可，对所有证据的证明目的及关联性均不予认可。
原告对被告五星街办提交的证据的真实性予以认可，但对证明目的及关联性均不予认可。
被告市国土局对原告提交的证据的质证意见如下：
被告对原告提交的证据1及通告的真实性予以认可，但对所有证据的证明目的均不认可。
被告五星街办对原告提交的证据的质证意见如下：
被告对原告提交的证据1、3的真实性予以认可，对证据2的真实性不予认可，对所有证据的证明目的均不予认可。
本院对上述证据作如下认证：
对原、被告向本院提交的所有证据，因与本案的待证事实相关关联，且原、被告相互否认对方的证据均无证据支持，本院对上述证据的真实性予以确认。
经审理查明，原告吕治国系五星街办进步村人，且在该村南一街北侧修建有房屋。2017年2月8日西安市集中整治违法用地专项行动领导小组办公室下发市整治办《关于迅速整改设施农用地、临时用地、拆除图斑的通知》（以下简称通知），原告所在的村组在《通知》整治的范围内。2017年3月3日被告市国土局、五星街办联合下发《关于拆除违法建筑的通知》，内容如下“你户未经批准占用五星街办进步村土地建房的行为，违反《中华人民共和国土地管理法》第76条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第42条的规定。现责令你户自本通知发布之日起3日内予以改正，自行拆除在非法占用地建设的建筑物及其他设施，恢复土地原状。逾期不改正的，将依法对建筑物进行拆除。”原告诉请的房屋已灭失。
本院认为，本案的争议焦点是二被告是否实施了拆除原告所建位于五星街办进步村南一街北侧的房屋及拆除行为是否合法。
首先，关于二被告是否实施了拆除原告所建位于五星街办进步村南一街北侧的房屋的问题。原告吕治国修建的位于五星街办南一街北侧的房屋系因市整治办要求各区、县人民政府、开发区管委会整治其辖区内违法用地而被拆除，根据《通知》第四项第（二）（三）规定：整治责任“（二）镇街办是本辖区土地执法巡查、制止、拆除的直接责任主体，主要领导是第一责任人，分管领导是直接责任人，要切实履行好监管职责，该拆除的坚决拆除到位，能整改的坚决整改到位。（三）国土部门负责统计、审核相关数据，做好整改的督促工作。”2017年3月3日被告市国土局、五星街办联合下发《关于拆除违法建筑的通知》，根据上述内容能相互印证且体现出二被告在拆除五星街办进步村“违法”建筑物中的责任，虽然二被告均否认其实施了拆除行为，但二被告均未指明具体实施拆除的主体，以此，足以证明二被告就是拆除五星街办进步村原告的“违法”建筑物的主体，依法应当承担相应的法律责任。故二被告所称其不是拆除主体的理由不能成立，本院不予采纳。
其次关于二被告实施的拆除行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款规定“公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”、第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第五十三条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”本案中，被告市国土局作为没有强制执行权的行政机关在实施被诉强制执行行为前，未依法履行作出强制执行决定书的义务，未履行发出书面催告、公告的义务，亦未向人民法院申请强制执行，仅张贴了《关于拆除违法建筑的通知》，便实施拆除行为，其行为明显违反了《中华人民共和国行政强制法》的有关规定，但因强制拆除行为属事实行为，不具有可撤销的内容，依法应当确认违法。被告五星街办虽然有权依据《中华人民共和国城乡规划法》的授权对违反本法第六十五条之规定的建设行为进行整治（责令停止建设、限期整改、拆除），但是其仍应依据《中华人民共和国行政强制法》的规定，履行认定、催告、听取陈述申辩、决定、公告等法定必经程序，但其仅张贴了《关于拆除违法建筑的通知》，便实施拆除行为，其行为亦明显违反了《中华人民共和国行政强制法》的有关规定，但亦因强制拆除行为属事实行为，不具有可撤销的内容，依法应当确认违法。诉讼期间，二被告均依据市整治办的《通知》，认为二被告系对违法建筑的拆除，拆除行为并非违法行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条之规定“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供的，视为没有相应的证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”诉讼期间，二被告均未提供涉案建筑物系违法建筑的证据，故二被告称涉案建筑系违法建筑亦没有证据支持。同时，即使涉案的建筑物系违法建筑，二被告在实施拆除时亦应依照《中华人民共和国行政强制法》的规定程序依法拆除。据此，二被告该辩解意见，缺乏证据及事实依据，本院依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：
确认被告西安市国土资源局、西安市长安区五星街道办事处共同对原告吕治国修建的位于长安区五星街道办事处进步村南一街北侧的房屋进行拆除的行为违法。
案件受理费50元，由被告西安市国土资源局、西安市长安区五星街道办事处各承担25元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。
审 判 长 康 力
审 判 员 张成金
审 判 员 王 静
审 判 员 王玲莉
代理审判员 蒋漱玉
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 鲁亚菊
本案适用法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。