江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣09民终846号上诉人（原审被告）：江西宜春重工集团有限公司，住所地：江西省宜春市宜春经济技术开发区，统一社会信用代码：91360900558485422Y。法定代表人：尹爱国，该公司董事长。委托诉讼代理人：易亮，男，系该公司职员。委托诉讼代理人：刘淑琴，女，系该公司职员。上诉人（原审原告）：熊明财，男，1974年6月15日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，电焊工，家住宜春市袁州区。上诉人江西宜春重工集团有限公司（以下简称宜工公司）因与上诉人熊明财劳动争议纠纷一案，均不服江西省宜春市袁州区人民法院（2016）赣0902民初1215号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员吴刚担任审判长，与代理审判员黄泰文、罗武平参加的合议庭，本案现已审理终结。上诉人宜工公司的上诉请求：1.依法撤销原审法院判决第一、二项，驳回熊明财的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由王新明承担。事实和理由：1.熊明财于2015年10月19日上午向人资行政部反映问题时，试图煽动员工聚众闹事，并提出不合理要求，严重扰乱了公司正常工作秩序，严重违反公司《劳动纪律管理办法》、《考勤管理制度》等规章制度，上诉人解除与其劳动合同合法有据，无须支付经济补偿金。2.熊明财没有提供证据证明公司拖欠2015年10月份工资的事实，熊明财10月份实际出勤天数为12天，扣除个人应承担的养老、医疗保险部分，上诉人应补发的10月份工资为718.04元。对于宜工公司的上诉理由，熊明财答辩称：被上诉人没有带头闹事。上诉人熊明财的上诉请求：撤销原审法院判决第三项，改判宜工公司向上诉人一次性支付未购买失业保险而造成的损失13300元（950元/月×14个月），二审案件受理费由宜工公司负担。理由：上诉人2008年进入宜工公司工作，双方签订了书面劳动合同。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，宜工公司没有为上诉人购买失业保险，现在无法补缴，宜工公司应赔偿上诉人失业应获得的救济金损失。根据《失业保险条例》第十四条、《江西省实施办法》第十八条及江西省人力资源和社会保障厅及财政厅联合下发的《关于调整失业保险金发放标准及其适用区域的通知》规定，上诉人每月应当享受950元的失业保险待遇。对于熊明财的上诉理由，宜工公司答辩称：熊明财提出的因未购买失业保险造成的13300元损失的请求不属于劳动争议范畴，其在一审程序中也没有提出具体的诉讼请求，请求二审法院予以驳回。上诉人熊明财在一审中的诉讼请求：1.解除劳动合同的经济补偿金16247元（5.5个月×2954元/月）；2.2015年10月补发工资1430元（时间为9月26日至10月25日，按每月的最低工资标准计算）；3.由宜工公司支付失业保险待遇；4.本案的诉讼费由宜工公司负担。原审法院审理查明：2010年8月，熊明财被录用在宜工公司工程机械事业部从事电焊工作。双方签订了全日制劳动合同，约定工资按基本工资（最低工资标准）加计件工资进行发放。宜工公司为熊明财缴交除失业保险之外的社会养老保险金等“四险”。2015年7月，宜工公司因生产经营不佳，通知熊明财待岗，但要求熊明财每天仍然应该按照管理制度的规定出勤，待岗期间的工资调整为1300元/月。同年9月，宜工公司组织各岗位的待岗员工（包括原告在内）进行业务、制度等方面学习。2015年10月19日上午，宜工公司车间管理人员在巡查时，发现熊明财与部分上岗待工员工聚集在一起，巡查人员以熊明财等人违反公司管理制度串岗为由意欲进行处罚。熊明财与在场的部分工程机械事业部结构件上岗待工员工一起去公司人资行政部办公室反映情况。在得到公司人资劳动部的回复后，熊明财和众人陆续离开人资劳动部办公室。同年10月20日，宜工公司以熊明财故意煽动员工聚众闹事、扰乱公司正常秩序为由作出《关于对熊明财的处理通报》，该通报决定开除熊明财，同时解除双方的劳动合同。宜工公司通过公司内网OA系统发布该处理通报，并于当晚电话告知熊明财已被公司开除。尔后，熊明财向宜春市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.解除劳动合同的经济补偿金16247元；2.10月份工资1430元；3.因失业导致的失业保险待遇。2016年3月14日，宜春市劳动人事争议仲裁委员会作出宜市劳人仲案字﹝2015﹞第208号仲裁裁决：1.熊明财违反宜工公司规章制度，宜工公司解除劳动合同无需支付经济补偿金；2.宜工公司未安排熊明财劳动，熊明财请求按照最低工资标准补齐2015年10月份的工资差价于法无据；（3）熊明财请求宜工公司支付因失业导致的失业保险待遇不属于仲裁受理范围；故宜春市劳动人事争议仲裁委员会驳回熊明财的所有仲裁请求。2016年3月28日，熊明财不服宜春市劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，向该院提起诉讼。另查明：熊明财在解除劳动合同前十二个月的月平均工资为2588.09元。宜工公司于2015年10月23日支付给熊明财最后一笔工资1071.37元（该款系同年8月26日至9月25日期间的工资）。自2015年10月份开始，宜春市最低工资标准由每月1300元提高至1430元。又查明：2010年8月6日，宜春市工商行政管理局经核准设立宜春重工投资有限公司。同年9月17日，宜春重工投资有限公司依法变更为江西宜春重工集团有限公司，该公司的经营范围亦进行了相应变更。原审法院认为，熊明财与宜工公司签订了全日制劳动合同，双方之间已形成合法的劳动合同关系，双方在用工过程中均应该依法履行合同权利义务。2015年7月，宜工公司因生产经营不佳单方通知熊明财待岗，调整熊明财的工资为1300元，熊明财明知宜工公司经营现状亦接受上述条件，应视为双方对所签订劳动合同予以部分变更，其变更行为并未违反我国法律的强制性规定，合法有效。作为上岗待工人员的熊明财在与宜工公司管理人员意见不一致时，向宜工公司人资行政部反映“串岗”事件缘由，熊明财对自己诉求进行申辩的态度过激、方法欠妥。但是，宜工公司据此认定熊明财故意煽动员工聚众闹事、扰乱公司正常秩序的证据不足，该院不予支持。熊明财未与宜工公司协商一致，单方解除与宜工公司的劳动合同，依法应该给付熊明财经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动法》第四十八条的规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。被告发放原告最后三笔工资均未达到宜春市最低工资标准，据此，熊明财在劳动合同解除前12个月的月平均工资应为2588.09元。故宜工公司支付熊明财解除劳动合同的经济补偿金计14234.5元（5.5个月×2588.09元/月），于法有据，该院予以支持。根据《江西省工资支付规定》第十六条的规定，用人单位与劳动者依法解除劳动合同的，工资计发到劳动合同解除之日，并自解除劳动合同之日起5个工作日内一次性结算并付清。原劳动和社会保障部下发的劳社部发20083号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，月计薪天数为21.75天【（365天-104天）÷12月】，宜工公司实际支付给熊明财的最后一笔工资是2015年8月26日至9月25日期间的月工资，此期间双方变更执行宜春市最低工资标准，故宜工公司应支付给熊明财2015年9月26日至10月20日期间的工资1430元。根据《中华人民共和国社会保险法》规定，用人单位依法缴交劳动者的社会保险包含“五险”即基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险。宜工公司已为熊明财缴交除失业保险之外的其余“四险”。熊明财在宜工公司未为其办理失业保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受失业保险待遇，熊明财请求宜工公司支付未交纳失业保险金给其造成的损失，属于法院的受案范围；但是，因熊明财的该项请求不是一项具体的诉讼请求，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《江西省工资支付规定》第十六条、《中华人民共和国社会保险法》第二条、第四条、第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百四十二条之规定，判决：一、由江西宜春重工集团有限公司给付熊明财经济补偿金计14234.5元；二、由江西宜春重工集团有限公司给付熊明财2015年9月26日至10月20日期间的工资计1430元；三、驳回熊明财的其他诉讼请求。上述一、二项，合计15664.5元，限江西宜春重工集团有限公司于判决生效后二十日内一次性付清。案件受理费10元，减半收取计5元，由江西宜春重工集团有限公司负担。二审中，上诉人宜工公司、熊明财均未提供新的证据。本院二审补充查明:宜工公司成立了工会组织，宜工公司单方解除熊明财的劳动合同，没有事先将理由通知宜工公司的工会。本院对原审认定的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，宜工公司于2015年10月20日单方作出解除熊明财的劳动合同的决定，事先没有将事由通知公司的工会，至熊明财起诉前也没有补正相关程序，故熊明财主张宜工公司违法解除劳动合同的请求支付赔偿金的理由符合法律规定，原审法院判决宜工公司支付熊明财5.5个月的经济补偿，熊明财上诉请求中对原审法院该判项未提出改判，本院予以维持。关于宜工公司是否拖欠熊明财工资问题。由于宜工公司支付给熊明财的最后一笔工资是2015年8月26日至9月25日期间的，宜春市最低工资标准从2015年10月份开始是1430元，而宜工公司主张按照该最低工资的80%发放违反相关法律规定，宜工公司没有发放熊明财从2015年9月26日至10月20日期间工资，原审法院判决宜工公司支付熊明财该期间工资1430元并无不妥，本院予以维持。关于熊明财失业保险金损失赔偿问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，虽然宜工公司没有为熊明财缴纳失业保险，但是熊明财没有提供证据证明社会保险经办机构不能补办失业保险手续，其失业保险金损失也应由社会保险经办机构核准，由于熊明财的失业保险金损失无法确定，故原审法院对熊明财失业保险金损失赔偿的请求不予支持，并无不当。综上，上诉人宜工公司和熊明财的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序正当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江西宜春重工集团有限公司和熊明财各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  吴 刚代理审判员  黄泰文代理审判员  罗武平二〇一六年十一月十一日书 记 员  高 强