湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终8099号
上诉人（原审原告）：张某，男，1980年3月17日出生,汉族，现住湖南省长沙市岳麓区。
被上诉人（原审被告）：湖南宜居物业管理有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段6号。
法定代表人：王艳，副总经理。
委托代理人：郑周全，湖南湘博律师事务所律师。
委托代理人：王日阳，湖南湘博律师事务所律师。
上诉人张某因与被上诉人湖南宜居物业管理有限公司（以下简称宜居物业公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初4861号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张某上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、本案的诉讼费用由宜居物业公司承担。事实与理由：一、一审法院对案件事实已经查明无误，但在判决书的书写中法官个人胡意乱写，损害张某的利益，涉嫌枉法裁判。1、上诉人在一审期间向法院提交了书面的破口原因鉴定申请书，但一审法官置之不理，从而主观臆断认定“从下水管破裂口可以看出是人为损害的，不是自然损害的”。2、宜居物业公司称已及时处理，但直至2016年10月10日都没有修复完毕，有现场照片为证。宜居物业公司称下水管是不能封闭的，不符合事实的，下水管是不可能裸露在室内的。且宜居物业公司既没有书面通知上诉人，也没有口头告知上诉人。其所称的活动检修口，或是不能封闭，均是无中生有。3、《装饰装修服务协议》、《装饰装修施工承诺书》中并未提到“活动检修口”，且没有约定在下水管清污口处留活动检修口。4、上诉人采取了许多措施防止损失扩大，由于上诉人无法从源头解决问题，故收效甚微。在一审期间，双方调解约定宜居物业公司于2016年6月20日维修好，但直至上诉人2016年6月29日，宜居物业公司才破墙维修，并非及时维修，给造成了巨大的财产损失、精神损失。5、本案中，没有任何证据证明上诉人不配合宜居物业公司及时对卫生间进行检修，系一审法官主观臆测。6、公用设施损坏并非上诉人所为，宜居物业公司应当及时妥善地进行维修，这是物业公司应尽的职责，也是《宜居.莱茵城临时管理公约》约定的职责。由于宜居物业公司不及时、不妥善的服务，才导致上诉人遭受到巨大的财产、精神损失。故，宜居物业公司负有不可推卸的责任。二、一审法院适用法律错误。上诉人的起诉是依据《中华人民共和国侵权责任法》和《中华人民共和国民事诉讼法》提出诉讼，诉讼请求是赔偿损失。故，本案是侵权责任与合同违约的竞合，上诉人在起诉时已经选择以侵权纠纷起诉，并不影响要求宜居物业公司因未尽到维修义务承担赔偿责任。最高人民法院明确规定如果查明的事实与原告起诉的法律关系不同，法院应当向当事人行使释明权，告知并征询当事人的意见是否更改案由。一审法院直接以案由不对为由驳回上诉人的诉讼请求明显违法。
宜居物业公司辩称，本案系物业服务合同纠纷，一审法院依据的是物业服务合同。水管破裂的原因无法确定侵权行为及损害后果的因果关系，故被上诉人不应当承担损害赔偿的责任。宜居物业公司已经履行相关的合同义务，公共设施所导致的专有部分的损害，不应由宜居物业公司来承担。在对专有部分损坏无法查明的原因下，双方有权利义务的法律约束。宜居物业公司不是侵权人，双方都认可破口不是双方造成的，故对鉴定系无必要的。在无法查明对损害后果及损失的情况下，是不应当支持上诉人的请求。双方之间是无法达成侵权责任构成的要件。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
张某向一审法院起诉请求：1、宜居物业公司对张某所有的住房赔偿损失暂计2万元；2、宜居物业公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年1月6日，张某购买了位于长沙市××大道××花园××楼××房。2011年7月30日，张某对该处房产办理了收房手续。并与宜居物业公司签订《宜居·莱茵城临时管理公约》，该管理公约第二章第八项规定：共用部位及共用服务设施设备：指不为单个业主所有的，而是为多个或全体业主共有并共同使用的部位及设施设备，包括房屋的承重结构（包括房屋的基础、承重墙体、梁柱、楼盖等）、外墙面，屋顶、大堂、公共门厅、走廊、过雷装置、照明灯具、楼梯间、电梯系统、消防系统、保安系统、二次供水系统、空调系统、化粪池、楼内下水立管及通向污水井的管道、雨落管等，物业管理区域内的物业管理用房、空地、道路、绿地、变配电系统、市政排水设施、物业管理区域的外围护栏及围墙等。……第六章物业服务企业的权利及义务中的第二项第1点规定，全面履行前期物业服务合同，对业主委托管理的房屋、设施及公共部位进行维护、修缮，承担本物业的绿化维护、清扫保洁以及业主和使用人日常所需的服务……。第七章第十一项约定，物业服务企业实施对物业共用部位、共用设备设施进行维修养护时，有关业主或使用人应当予以配合。业主、使用人阻挠维修造成物业损坏及财产损失的应当负责修复或赔偿责任。2011年8月19日，张某、宜居物业公司签订了《装饰装修服务协议》、《装修施工承诺书》，张某承诺在厨卫天棚做吊顶时应在下水管清污口处留活动检修口。装修过程中，张某将卫生间的下水管进行封闭包管处理。2011年10月30日，张某、宜居物业公司对装饰装修中的通水进行了确认，明确厨房、卫生间、阳台各给排水管道通畅无堵塞。2014年6月，宜居物业公司在检修地下机房时发现有污水渗漏，通过查找发现张某家里卫生间下水管有渗漏，遂在张某卫生间外墙打孔，进行排水。2015年11月，在采取外墙打孔排水方式后，因张某家中仍有污水渗漏。宜居物业公司遂将张某卫生间的下水管的包管墙面进行破开，发现被张某装修包管的卫生间下水管中间弯管处有破口。双方对该卫生间下水管的破口均认可不是本案张某、宜居物业公司人为所造成的。双方对该下水管破口的责任承担、修复义务等发生争议。2016年6月2日，张某与宜居物业公司双方因物业服务合同纠纷在一审法院诉前调解时达成一致：宜居物业公司承诺2016年6月20日前维修好管道。2016年6月29日，宜居物业公司将张某卫生间的下水管破口维修好。2016年7月6日，宜居物业公司以张某不按时交纳物业管理费为由诉至一审法院。一审法院于2016年8月16日作出（2016）湘0104民初4629号民事判决书，判决本案张某应当向宜居物业公司缴纳2013年10月1日至2016年3月31日的物业管理费、违约金共计5728元。2016年7月13日，张某以宜居物业公司违反《宜居•莱茵城临时管理公约》合同义务，诉至一审法院。
一审法院认为：本案案由应为合同纠纷。虽然张某在诉状中是依据《中华人民共和国侵权责任法》提出诉请，但根据张某在庭审中提出要求宜居物业公司承担责任的依据却是宜居物业公司未履行《宜居•莱茵城临时管理公约》中的维修义务，同时张某、宜居物业公司在庭审中均认可该破口不是本案宜居物业公司所造成，宜居物业公司不是侵权人，结合张某提供的《宜居•莱茵城临时管理公约》、《装饰装修服务协议》等证据，能相互印证，足以证明张某、宜居物业公司之间是因合同而产生的纠纷。本案的争议焦点为：宜居物业公司是否履行了合同维修义务以及其是否应当承担赔偿损失的违约责任。
从张某、宜居物业公司签订《宜居•莱茵城临时管理公约》来看，其第二章第八项约定，张某卫生间的下水管属于双方约定的共用部位及共用服务设施设备，同时根据该管理公约第六章物业服务企业的权利及义务的约定，宜居物业公司应当对业主委托管理的房屋、设施及公共部位进行维护、修缮。现宜居物业公司在2014年11月发现张某卫生间有污水渗漏后，即在张某卫生间外墙钻孔进行排水，已经及时履行了维修的义务。当采取外墙钻孔排水这种维修方式后，张某卫生间仍有污水渗漏，宜居物业公司遂到张某家中进行查看、检修，但张某不愿宜居物业公司破开其已经封闭好的卫生间下水管的墙壁部分，根据该管理公约第七章第十一项约定，宜居物业公司对物业共用部位、共用设备设施进行维修养护时，张某应当予以配合，但直到2015年11月，双方才同意将张某卫生间包管的墙壁予以破开，此时发现张某卫生间下水管中间弯管部分有破口，该破口既不是张某所造成，亦不是宜居物业公司所造成，所以双方在对该破口的责任承担发生争议。2016年6月29日，在本案诉前调解之下，宜居物业公司已履行其维修义务将该破口维修好。
从宜居物业公司履行维修义务来看，宜居物业公司第一次采取在外墙打孔排水的方式，是因张某卫生间下水管污水渗漏属于初期，渗漏不明显，且不需破坏张某家中设施，故宜居物业公司采取此种方式予以维修，并无不当。因张某不予以配合，无法及时到张某卫生间进行检修，导致宜居物业公司在2015年11月才能进行破墙查找渗漏原因。虽然宜居物业公司第二次维修时间过长，但宜居物业公司没有及时进行维修亦有张某自身的原因。同时张某亦未采取适当措施防止损失的扩大。综上所述，宜居物业公司已经按照合同约定履行了基本的合同维修义务，不需承担赔偿损失的违约责任。因宜居物业公司已履行了相应的合同义务，不承担赔偿损失的违约责任，故对张某提出的物品损失鉴定，一审法院不予以支持。张某可以在明确真正的侵权人后，另寻途径予以解决。同时，由于宜居物业公司不是侵权人，且双方均认可该破口不是张某、宜居物业公司所造成，对张某卫生间下水管破口形成原因进行鉴定的申请书已无必要，故对宜居物业公司鉴定申请，一审法院均不予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：驳回张某的全部诉请请求。本案一审案件受理费减半收取150元，由张某负担。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：宜居物业公司是否应对本案诉争的损失承担赔偿责任应从两个方面进行分析。首先，宜居物业公司是否履行合同义务。宜居物业公司在2014年11月发现张某卫生间有污水渗漏后，即在张某卫生间外墙钻孔进行排水的维修，宜居物业公司采取该种维修方式，是因张某卫生间下水管污水渗漏属于初期，渗漏不明显，且不需破坏张某家中设施，故宜居物业公司采取此种方式予以维修，并无不当。虽然宜居物业公司上次维修后再次进行维修的时间过长，但宜居物业公司没有及时进行维修有张某不予以配合的原因，且张某亦未采取适当措施防止损失的扩大。故，在本案诉争的事件中，宜居物业公司已经按照合同约定履行了合同义务。其次，宜居物业公司是否存有侵权行为。张某、宜居物业公司在一审庭审中均认可该破口不是宜居物业公司所造成，故宜居物业公司对该破口的产生没有过错，故宜居物业公司未实施侵权行为。所以，张某的上诉请求，本院均不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费300元，由张某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳ＸＸ
代理审判员 赵康宁
代理审判员 常晓华
二〇一七年三月二十日
书 记 员 王 韬
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。