广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终3912号上诉人（原审被告）：南通荣信建筑安装劳务有限公司。住址：江苏省海门市刘浩镇刘浩路***号。法定代表人：崔志标,职务：执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：徐晓露，广东康浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔志杨，广东康浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张芦忠，男，1971年8月4日出生，汉族，住址：江苏省海门市。委托诉讼代理人：向开元，广东昱桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶淦荣，广东昱桥律师事务所律师。原审被告：中太建设集团股份有限公司。住址：河北省廊坊市广阳道**号。法定代表人：邓池良，职务：经理。委托诉讼代理人：袁新金，系公司员工。上诉人南通荣信建筑安装劳务有限公司（以下简称南通公司）因与被上诉人张芦忠、原审被告中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民三初字1176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人南通公司向本院上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回张芦忠的全部一审诉讼请求或撤销一审判决发回一审法院重审。事实和理由：一、涉案工程的造价鉴定违反法定程序，因此不能作为本案认定涉案工程造价的依据，法院认定《鉴定报告书》(2016年9月26日)具有证明力属于认定事实错误。因此，本案应当重新进行鉴定。第一，一审期间，番禺法院委托广东飞腾工程造价咨询有限公司(以下简称“飞腾公司”)为广州国际商品展贸城一期幕墙、钢雨棚工程(以下简称“涉案工程”)进行工程造价鉴定评估。而飞腾公司分别于2016年6月1日作出《造价鉴定书(初稿)》、于2016年9月26日作出《造价鉴定书》、于2017年3月15日作出《造价鉴定书一终稿》，南通公司均在法院规定期间内对上述三份意见均提出过书面异议。而张芦忠也对上述评估报告提出异议。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”，番禺法院未依法要求鉴定人出庭对鉴定报告异议进行回复。根据上述规定，未经鉴定人出庭作证且存在重大异议的鉴定书，不能作为本案认定事实的依据。第二，2016年11月18日，番禺法院要求飞腾公司针对南通公司的异议对《造价鉴定书》(2016年9月26日)进行复核和解释，确存在错误或偏差的，应予修正并提交鉴定修正报告。2017年3月15日，飞腾公司也根据异议对鉴定报告进行修正并作出了《造价鉴定书一终稿》。但番禺法院不顾南通公司、张芦忠异议，径直以《造价鉴定书》(2016年9月26)评估数据作为本案判决中确认涉案工程造价的依据，属认定事实错误。第三，在广州国际商品展贸城股份有限公司与中太公司、广州市恒太建筑科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案【案号：(2015)穗中法民五初字第68号】，也对涉案工程进行鉴定，但评估价格也较本案的鉴定金额低。就同一工程，法院指定的鉴定机构作出的工程造价评估存在巨大差异，进一步说明本案的工程造价鉴定不具证明力，不应当作为本案中证明工程价款的证据。二、涉案工程造价存在以下问题。(1)张芦忠在另案中已主张的开孔费，在本案鉴定中不应当重复计算。《造价鉴定书》(2016年9月26日)第四条鉴定情况说明第三项其他情况说明第4款“本次造价鉴定金额包含石材幕墙开孔费用”，明确记载该鉴定书的造价总金额中包括开孔费。但张芦忠己就开孔费另行起诉且生效的(2012)穗中法民五终字第3870号判决也判决南通公司向张芦忠支付591220元石材开孔费。在2016年11月4日一审庭审，张芦忠在对《造价鉴定书》(2016年9月26日)进行质证的过程中，向一审法院清晰表示“关于第四点包含开孔费…并且我方经过两个案件的诉讼确定了该费用由对方支付，在本鉴定中包含鉴定费是不合理的；”张芦忠是确认开孔费已经在另案中另行支付处理，不应当计算在鉴定书评估造价内。因此，南通公司也无须再行支付开孔费。(2)涉案合同中已约定规费及税金由南通公司代扣代缴，因此本案鉴定中应将该部分费用予以扣除。《幕墙、钢雨篷工程合同书》第4条第4项“按上述约定应计的规费及税金由甲方代扣代缴。”据此，飞腾公司在对涉案工程作出评估时，应当扣除上述费用。一审法院在未查明南通公司是否代张芦忠支付规费、税金的情况，径直判决南通公司向张芦忠支付包括规费、税金在内的涉案工程费，导致南通公司无故承担本应当由张芦忠承担的规费及税金，以《造价鉴定书》(2016年9月26日)为例，南通公司无故承担376，193.6l元规费及税金。(3)本案的《施工合同》已被认定为无效合同，因此法院不应当判决南通公司向张芦忠支付利润。根据《广东省高级人民法院关于印发的通知》第20条已明确规定：转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后，应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款，但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”张芦忠作为没有资质的个人承包涉案工程，在工程尚未完工的情况下，张芦忠已退场。而涉案工程尚未竣工验收合格。对于张芦忠而言，其作为无资质的个人因无效合同而造成损失是仅为人工费、材料等损失，并不包括在合同有效的情况下、正常履行完毕后所得到的期待利益即利润收入。在张芦忠提前退场且工程尚未竣工验收合格的情况下，南通公司即使需要向张芦忠进行折价补偿的，补偿范围也应当仅为人工费、材料等损失，而不应当包括利润收入。故《造价鉴定书》中18％的利润亦应从工程鉴定造价中予以扣除。(4)涉案工程鉴定所依据的图纸并非是实际施工的图纸。《造价鉴定书》(2016年9月26日)第三条鉴定依据第一项工程量计算依据第一款“广州国际商品展贸城一期幕墙、钢雨棚工程竣工图(未盖竣工图章)”显示，本案中作为工程量重要依据之一的图纸，不仅为张芦忠单方面提供，图纸上还没有加盖标注施工单位、编制人、审核人、监理单位的图章，且该图纸在作为鉴定依据之前并未提供给申请人进行质证。2016年11月4日的庭审过程中，南通公司对鉴定机构依据无竣工章的图纸计算工程量的行为提出异议，并提交涉案的工程施工图给法院，张芦忠对南通公司提供的图纸进行了质证。庭后，南通公司就上述问题再次提出异议。但一审法院及飞腾公司均未予以回应。南通公司认为《造价鉴定书》(2016年9月26日)采用未经过质证的，无竣工章、张芦忠单方面提供的图纸作为鉴定实际工程量的重要依据，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据的规定，鉴定程序不合法，鉴定结果审定不全面。三、一审法院未依法审查合同及造价鉴定书等证据，径直以《造价鉴定书》(2016年9月26日)评估金额判决南通公司承担300多万元的工程款属于适用法律错误。司法鉴定是协助法院查明涉案工程造价的重要手段，但南通公司需要承担工程款金额是需要法院通过审判进行确认。(1)根据《施工合同》第七条约定：“付款方式与主合同捆绑。……2、工程主体验收后付款；主体验收通过备案手续齐备后28日内，支付全部完成工程量(甲方供应材料不计差价)造价的75％，双方30日内办理完结算后，15天内再付至结算付款的80％；余款在主体验收之日叁个月内无息付清。3、保修金：本部分保修金为乙方施工工程结算价的5％。保修期内无质量问题，一个月满后无息支付(保修期内因乙方施工质量原因发生的工程维修费用由乙方承担保修费用内扣除，不足部分，由乙方另行交纳)。”在涉案工程尚未竣工验收的情况下，南通公司无须向其支付工程款。按照合同约定质保金也应当在保修期结束后再行支付。(2)双方在合同当中已约定规费及税金由南通公司代扣代缴的，法院在判决时应予以扣除。(3)双方己另案结算了开孔费用的情况下，法院在判决时应予以扣除。被上诉人张芦忠答辩称,1、本案涉诉工程的工程量是确定的，确定的方式是张芦忠以及南通公司与中太公司签署的书面确认书确认的表格，也有法院的生效判决书确定。2、涉诉工程造价的确定没有撤销的法定情形和重新鉴定的法定情形和理由。3、依据审理建设工程的司法解释的规定，南通公司的上诉理由不能成立。4、飞腾公司的鉴定程序合法。飞腾公司在2016年1月作出初稿，同年8月11日作出鉴定反馈意见的调整稿，9月26日作出鉴定书，即飞腾公司在作出鉴定前曾三次以书面形式提出意见，南通公司有充足时间可以提出异议，现二审期间南通公司提出上诉的理由不能成立，是恶意上诉。鉴定书中鉴定依据栏内写明工程量计算的依据是根据法院提供的三方工程量确认表，及现场实测尺寸，以及在鉴定栏内写明其他情况说明，2016年4月14日双方到现场勘探，进行测量及拍照确认现状情况，飞腾公司作出依据并非仅是图纸。因此南通公司上诉理由称鉴定只是依据图纸的理由是不能成立的,故鉴定程序是合法的。原审被告中太公司述称，对南通公司的上诉没有异议。中太公司是总包方，对南通公司与张芦忠之间的具体关系不清楚。张芦忠向一审法院起诉请求：1、南通公司支付工程款共6034634.51元，及利息（自2014年9月1日起计至清偿之日止，按照人民银行同期同类贷款利率6%计算）；2、中太公司上述的工程款负连带清偿责任；3、本案诉讼诉讼费由南通公司、中太公司承担。一审法院经审理查明：2003年3月26日，经国家行政管理部门核准南通甲光建筑安装劳务有限公司公司登记成立，经营范围为木工作业分包劳务分包（一级）、砌筑作业分包劳务分包（一级）、混凝土作业分包劳务分包（不分等级）等劳务分包业务。2011年1月12日，中太公司（合同为甲方）与甲光公司（合同为乙方）签订了《广州国际商品展贸城一期工程总分包合同》，其中协议约定，甲方将广州国际商品展贸城一期工程交由乙方施工，总建筑面积约为269210平方米，单体包括办公楼、展览交易A1、A2、A3共4栋。主要包含建筑工程、安装工程，室外工程内容。承包范围：办公楼、前广场及前周围道路设计图纸范围内除桩基础、安装工程、玻璃幕墙、园林绿化外的全部内容，承包方式，包工、包料、包机械、包安全、包工期、包工程质量达到合格标准等。开工日期：2011年1月31日（以监理开工令为准）。竣工日期：前广场2011年6月20日（需按业主要求配合售楼：做形象办公楼2011年9月20日（2011年6月30日外脚手架拆除），暂定合同总价款：6000000元。乙方单位盖南通甲光建筑安装劳务有限公司公司章。2011年5月20日，张芦忠（合同为乙方）与南通甲光建筑安装劳务有限公司公司（合同为甲方）签订了《广州国际商品展贸城一期幕墙、钢雨棚工程合同书》，其中约定，甲方将广州国际商品展贸城一期办公楼幕墙、铝合金门窗及钢雨篷分部工程（以下简称涉讼工程）给乙方承揽，工程地点在广州市番禺××化龙镇，工程内容为新建工程办公楼图纸范围内的所有玻璃幕墙，石材幕墙工程及钢雨篷，承包方式：包工包料（包人工、包人工、包材料、包工期、包安全、包质量、包文明施工），合同价款，采用定额方式计价，定额套用《广东省建设工程计价通则（2010年）》、《广东省建筑与装饰工程综合定额（2010年）》及其相关规定，按实结算，单价不变，合同暂定1762万元，包含人工、材料及运输费等完成本工程的一切费用，工程量的核实确认，乙方提交进度工程量报告的时间和要求：每个月25日前将上月20日至本月20日已完工工程量报告（发包人供材不进入计费基价，不含半成品量及材料）交与甲方指定人员，要求工程量报告中附有工程进度说明，由甲方审核，办理顺序：施工员一质量员-安全员一项目总工一预算员一项目经理一分公司。审核时间为七天，在每月5日前支付进度款；进度款：（1）本工程按节点支付工程进度款，办公楼五层结构完成，按已完工程量（甲方供应材料不计差价，并在税前扣除）造价的70%拨付进度款，（2）办公主楼主体结构完成，按已完工程量（甲方供应材料不计差价，并在税前扣除）造价的70%拨进度款。付款周期为15天内付款。工程主体验收后付款，主体验收通过备案手续齐全后28日内，支付完成工程量（甲方供应材料不计差价）造价的75%，双方30日内办理完结算后，15天内再付至结算价款的80%，余款在主体验收之日叁个月内无息付清。保修金：本部分保修金为乙方施工工程结算价的5%。保修期内无质量问题，保修期满后无息支付（保修期内因乙方施工质量原因发生的工程维修费用由乙方承担，在保修费用内扣除，不足部分，由乙方另行交纳）；竣工结算，乙方提交结算报告的时间：于工程竣工经验收符合要求后之28天内乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的竣工结算资料。甲方收到乙方的结算书后，在60天内甲方安排初审，甲方委托戴建平，为现场代表，负责现场施工全面管理；乙方委托崔亮为现场代表的，负责施工管理和处理合同相关事宜。2012年6月25日，张芦忠以南通公司、中太公司拖欠石材开孔费619140元为由，诉至一审法院，一审法院立案审理。2012年9月24日，一审法院作出了（2012）穗番法民三初字第1299号民事判决，其中查明，甲光公司确认唐晓宇是涉讼工程项目的负责人，甲光公司并确认其与张芦忠存在分包合同关系。判决：驳回张芦忠的诉讼请求。张芦忠不服该判决，向广州市中级人民法院提起上诉。2013年7月8日，广州市中级人民法院作出了（2012）穗中法民五终字第3870号民事判决，确认原审查明事实。判决：一、撤销一审法院（2012）穗番法民三第1299号民事判决；二、甲光公司于本判决送达之日起十日内支付石材开孔费591220元给张芦忠；三、中太公司公司对上述第二判项承担连带清偿责任；四、驳回张芦忠的其他诉讼请求。2014年9月23日，张芦忠以南通公司、中太公司未全额支付工程款为由，诉至一审法院。同年12月29日，南通甲光建筑安装劳务有限公司的名称变更为南通荣信建筑安装劳务有限公司。诉讼中，中太公司提交了证据1《广州国际商品展贸城一期工程专题会议》，证明广州国际商品展贸城一期工程尚未竣工验收的事实；证据2照片，证明甲光公司承揽的防火隔离工程项目并未施工的事实。张芦忠质证认为，对于证据1的真实性无法确认，其并没有参与专题会议，无法知悉会议内容，本人为工程的实际施工人，严格遵守南通公司、中太公司签订的总分包合同约定的开工及竣工日期进行施工，涉讼工程在2011年9月21日全部竣工，但工程至今仍未验收与本人无关，现工程已经投入使用视为已验收；证据2与一审诉讼无关，本人的诉求为石材及玻璃幕墙项目，并非铝合金幕墙。甲光公司质证认为，对上述的证据不清楚。张芦忠认为，由于甲光公司没有支付工程款，双方引起纠纷矛盾，2012年3月18日在番禺××化龙镇维稳办的调解下，南通公司、中太公司的人员签订了《广州国际商品展贸城一期办公楼外墙》，明确本人施工的工程量，南通公司、中太公司亦予以确认。为此，张芦忠提交了《广州国际商品展贸城一期办公楼外墙》予以证明。甲光公司质证认为，从未见过上述的证据原件，本公司并未没有委派过任何工作人员在文件上签名，对其真实性有异议。中太公司质证认为，对证据的真实性予以确认，证据证明至2012年3月18日甲光公司并未完成工程的项目。关于南通公司、中太公司对张芦忠完成涉讼工程工程量的争议。诉讼中，张芦忠向一审法院提出工程量评估的申请。一审法院依法委托了广东飞腾工程造价咨询有限公司对张芦忠完成的工程项目进行评估。该公司于2016年9月26日出具了《广州国际商品展贸城一期幕墙、钢雨棚工程造价鉴定书》（以下简称鉴定书），评估造价为9992155.02元。另外，该公司在2016年10月27日针对张芦忠提出的异议作出了《回复“关于广州国际商品展贸城一期幕墙、钢雨棚工程造价鉴定书的异议”的函》，回复内容为：1.“关于《回函》的意见”根据咨询广东省定额站意见，《广东省建筑与装饰工程综合定额》（2010年）A13-15平面（含折线）钢骨架石板材幕墙（短槽支承式）定额子目不包含石材开孔费用。我司于2016年9月26日作出《广州国际商品展贸城一期幕墙、钢雨棚工程造价鉴定书》中其它情况说明第（4）条修改为：本次造价鉴定金额不包含石材幕墙开孔费用，石材幕墙开孔费用应另外计算；2.“关于《回函》的意见”造价鉴定书中电费214746.80元为《广东省建筑与装饰工程综合定额》（2010年）中规定本工程消耗的施工机械电费费用，此数据可做为参考值。施工机械使用电费，应以当时施工期间用电电表数据为准。张芦忠质证认为，对整个评估报告的结论没有异议。甲光公司质证认为，1、评估报告总金额为990多万元，金额过高，本公司收到该报告后另行委托了具有甲级资质的建宏建设咨询有限公司对报告结论出具了结算造价报告书，报告书确认造价总金额为6795715元，扣除文明施工费、税金，造价总金额为6395169元，该金额还应扣除一系列的相应费用；2、张芦忠、南通公司、中太公司签订的协议第四点明确，张芦忠代扣税金，文明施工费的文明施工措施全部由南通公司、中太公司进行，故张芦忠不应当在按照定额收取文明施工费；3、鉴定书中涉及18%的利润因张芦忠属于个人，并非有资质的施工单位，南通公司、中太公司签订的合同属于无效合同，按《最高人民法院的关于审理建设工程的若干问题司法解释》的规定，应当按成本价进行结算，18%的利润应当扣除；4、张芦忠向法院提交的评估图纸和实际施工图纸并不一致，张芦忠向法庭提交的图纸是其单方制作，未经建设方认可，也没有监理单位的签章，真正的图纸可从监理单位处调取，一审诉讼应以该图纸作为鉴定依据；5、施工过程中产生的电费，全部由南通公司、中太公司缴纳，工程款中应予扣除；6、南通公司、中太公司就飞腾公司作出的评估书进行重新评估，并作出新的报告书，报告书在情况说明、对照分析表中针对本公司所提出的异议、收费科目、工程量计算出现的错误进行了说明，根据新报告书所评定的金额，本公司并没有拖欠张芦忠任何工程款。另对飞腾公司作出的回复函内容有异议，复函内容和评估报告说明内容完全矛盾，评估报告中认定开孔费包含在评估价中，而回复函则认为应另行计算，评估公司没有就其变更的评估意见提交评估准则依据，只是简单予以否认；虽然南通公司、中太公司提交新的报告书是单方委托，但该报告书是针对法院委托评估单位而作出，评估单位应当书面回复，回复意见由法院进行采纳；由于评估机构评估采用的施工图纸与实际不一致，张芦忠提交的图纸与实际施工不一致，因此评估机构应对两份图纸的差异作出说明并予核对；涉讼工程的安装费已包含开孔费，张芦忠原来诉讼主张的开孔费59万元是直接从中太公司处执行，没有计算在甲光公司向张芦忠已支付的670万元工程款中，故在计算工程款时应当一并结算。为证明其主张，甲光公司提交了工程施工图纸一套、广州市建鋐建筑技术咨询有限公司出具的《广州国际商品展贸城一期办公楼幕墙、铝合金门窗及钢雨棚工程结算造价报告书》（以下简称报告书）证明。张芦忠质证认为，关于开孔费在（2012）穗番法民三初字第1299号民事判决书第8页，以及（2012）穗中民五终字第3870号民事判决书第12页已明确，张芦忠、南通公司、中太公司签订的合同中并没有约定的开孔费，但由于甲光公司自行采购石材，采购石材的前置工序应当支付开孔费，因此合同上没有对此作出约定，南通公司、中太公司应支付开孔费；法院委托评估公司出具鉴定书程序合法，南通公司、中太公司提交的上述证据为其单方提交及委托其他单位出具，证据不具有证明力。对于南通公司、中太公司支付款项给张芦忠的事实。甲光公司认为其已支付了进度款670万元给张芦忠。张芦忠承认已收取甲光公司支付的670万元工程款，但具体的收据已找不到。甲光公司认为，其不清楚（2012）穗番法民三初字第1299号和（2012）穗中民五终字第3870号诉讼的实际情况，涉讼工程的实际发包人为唐晓宇个人，申请追加该人为一审被告。诉讼中，张芦忠将第一项的诉讼请求调整为要求南通公司支付工程款共3292155.02元，及款项利息（从起诉之日即2014年9月19日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计至款项清偿之日止）；一审法院认为，2011年1月12日，中太公司与南通甲光建筑安装劳务有限公司公司签订了《广州国际商品展贸城一期工程总分包合同》，中太公司为发包人，南通甲光建筑安装劳务有限公司为承包人。随后，张芦忠与南通甲光建筑安装劳务有限公司公司签订了《广州国际商品展贸城一期幕墙、钢雨棚工程合同书》，约定涉讼工程由张芦忠承揽。因甲光公司与张芦忠为不具备承揽建设工程资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）（二）项，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，张芦忠与南通甲光建筑安装劳务有限公司公司签订的《广州国际商品展贸城一期幕墙、钢雨篷工程合同书》为无效合同。（2012）穗中民五终字第3870号民事判决书为已经生效的法律文书，该判决已查明认定甲光公司为涉讼工程的发包人的事实。一审诉讼中，南通公司主张否认其为涉讼工程的发包人，唐晓宇为工程的实际发包人，《广州国际商品展贸城一期幕墙、钢雨棚工程合同书》的主体应为张芦忠和唐晓宇，并向一审法院提出追加唐晓宇为一审被告的申请，但南通公司对其主张没有提交相关的证据予以证明，对此一审法院不予接纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有或者必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿的，应当各自承担相应的责任。”张芦忠完成涉讼工程后，其投入的人力、物力和财力已经固化于涉讼工程的场地，不可能返还。广东飞腾工程造价咨询有限公司对张芦忠完成的工程项目作出鉴定书以及《回复“关于广州国际商品展贸城一期幕墙、钢雨棚工程造价鉴定书的异议”的函》，其内容具备客观依据，说理充分，具有相当的客观性和较强的证明力。而南通公司提交的工程的施工图纸、报告书为其单方提交的证据，其内容不足以推翻鉴定书的结论，因此对广东飞腾工程造价咨询有限公司作出的鉴定书，一审法院予以认定。涉讼工程的工程量为9992155.02元，南通公司应向张芦忠支付上述的工程造价款。一审诉讼中，张芦忠、南通公司确认甲光公司已支付了6700000元工程进度款给张芦忠，因此南通公司应支付的工程款余款为3292155.02元（9992155.02元－6700000元）。现张芦忠请求要求南通公司支付上述的款项，以及从主张权利之日即2014年9月19日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至款项清偿之日止的款项利息，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为一审诉讼当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。现南通公司与中太公司之间就涉讼工程尚未进行最终的工程款结算，因此中太公司只在南通公司欠付张芦忠工程价款范围内承担清偿责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）（二）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出判决：一、南通荣信建筑安装劳务有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向张芦忠支付工程款3292155.02元，及款项利息（以3292155.02元为本金，从2014年9月19日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计至款项清偿之日止）；二、中太建设集团股份有限公司应在欠付南通荣信建筑安装劳务有限公司工程价款范围内对上述第一项的款项承担清偿责任。一审诉讼受理费33137元，由南通荣信建筑安装劳务有限公司负担；评估费91937.24元由南通荣信建筑安装劳务有限公司负担。本案各方当事人对一审查明的事实均没有意见，本院依法予以确认。二审另查明，2011年5月20日，张芦忠（合同为乙方）与南通甲光建筑安装劳务有限公司公司（合同为甲方）签订的《广州国际商品展贸城一期幕墙、钢雨棚工程合同书》，其中第4条第4款约定，按上述约定应计的规费及税金由甲方代扣代缴。广东省广州市番禺区人民法院在2016年10月18、19日分两次向广东飞腾工程造价咨询有限公司出具鉴定复核通知书，该通知书显示，南通荣信建筑安装劳务有限公司、张芦忠对于广东飞腾工程造价咨询有限公司于2016年9月26日作出的《广州国际商品展贸城一期幕墙、钢雨棚工程造价鉴定书》均提出异议，广东飞腾工程造价咨询有限公司如果认为该鉴定报告确实存在错误或偏差，应予以修正并提交鉴定修正报告。广东飞腾工程造价咨询有限公司于2017年3月15日出具了《广州国际商品展贸城一期幕墙、钢雨棚工程造价鉴定书-终稿》，评估金额为8881157.15元，其中利润496300.92元，规费10843.11元，税金323607.05元。该鉴定报告显示，鉴定工程量计算依据，根据法院提供的三方工程量确认表、广州国际商品展贸城一期幕墙、钢雨棚工程竣工图（未盖竣工图章）及现场实测尺寸。本次造价鉴定金额不包含石材幕墙开孔费用。本工程石板材幕增加费为：724248.44元（本费用不包括在本次评估造价总金额中），建议法院酌情考虑石板材幕增加费用。南通荣信建筑安装劳务有限公司、张芦忠在一审期间确认，在2012年3月18日前张芦忠已撤场。南通荣信建筑安装劳务有限公司在二审期间表示，广东飞腾工程造价咨询有限公司2017年3月15日作出的造价鉴定书，是在法院发出鉴定复函意见书的情况下作出的，该份证据应当作为本案认定工程款的依据。南通荣信建筑安装劳务有限公司在二审提交了重新鉴定申请书，请求对广东飞腾工程造价咨询有限公司于2016年9月26日出具的《广州国际商品展贸城一期幕墙、钢雨棚工程造价鉴定书》评估造价进行重新鉴定，或对涉案工程进行重新造价评估鉴定。南通荣信建筑安装劳务有限公司在二审提交了鉴定人出庭作证申请书，申请广东飞腾工程造价咨询有限公司的鉴定人黄某出庭作证。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案双方对涉案工程价款发生争议，张芦忠向一审法院申请对工程价款进行评估，一审法院依法委托广东飞腾工程造价咨询有限公司对涉案工程进行评估。广东飞腾工程造价咨询有限公司在2016年6月1日出具鉴定初稿，在南通荣信建筑安装劳务有限公司、张芦忠对初稿所提意见基础之上，广东飞腾工程造价咨询有限公司在2016年9月26日出具《广州国际商品展贸城一期幕墙、钢雨棚工程造价鉴定书》，因双方对该鉴定报告提出不同的意见，一审法院向广东飞腾工程造价咨询有限公司出具鉴定复核通知书，要求广东飞腾工程造价咨询有限公司如果认为该鉴定报告确实存在错误或偏差，应予以修正并提交鉴定修正报告。2017年3月15日，广东飞腾工程造价咨询有限公司出具《广州国际商品展贸城一期幕墙、钢雨棚工程造价鉴定书-终稿》，故《广州国际商品展贸城一期幕墙、钢雨棚工程造价鉴定书-终稿》为广东飞腾工程造价咨询有限公司就涉案工程作出的鉴定意见，本案的鉴定结论能否作为认定案件的事实依据，应以《广州国际商品展贸城一期幕墙、钢雨棚工程造价鉴定书-终稿》为准，一审法院采纳广东飞腾工程造价咨询有限公司于2016年9月26日作出的评估结果不当，本院予以纠正。《广州国际商品展贸城一期幕墙、钢雨棚工程造价鉴定书-终稿》的内容具备客观性，说理充分，鉴定程序合法，可以作为认定本案事实的依据。该鉴定书显示，评估金额8881157.15元，石板材幕增加费为724249.44元，故涉案工程的造价为9605406.59元。张芦忠已收取了670万元工程进度款，张芦忠应收取的剩余工程款为2905406.59元（9605406.59元－6700000元）。因双方约定规费及税金由南通荣信建筑安装劳务有限公司代扣代缴，而评估金额中包含了该费用，参照该约定，应当将规费及税金在张芦忠应收取的工程款内予以扣除，即张芦忠应收取的工程款减为2570956.43元（2905406.59元－334450.16元）。因涉案合同无效，根据双方当事人对合同无效的过错程度和相关事实，本院酌定利润损失的具体分担比例为各负担50%，即248150.46元，故张芦忠应收取的工程款减为2322805.97元（2570956.43元－248150.46元）。现南通荣信建筑安装劳务有限公司、张芦忠确认在2012年3月18日前张芦忠已撤场，未有证据显示涉案工程未办理竣工验收手续与张芦忠有关联，故南通荣信建筑安装劳务有限公司应当向张芦忠支付工程款2322805.97元。因本案二审采纳了南通荣信建筑安装劳务有限公司提出的，应当以广东飞腾工程造价咨询有限公司于2017年3月15日作出的造价鉴定书作为本案认定工程款依据的意见，故其二审提出的重新鉴定申请及鉴定人出庭作证已无必要，对该申请本院均不予准许。综上，上诉人的上诉，部分成立，对成立部分予以支持，对不成立部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民三初字第1176号民事判决第二项；二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民三初字第1176号民事判决第一项为：南通荣信建筑安装劳务有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向张芦忠支付工程款2322805.97元及利息（以2322805.97元为本金，从2014年9月19日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计至款项清偿之日止）;三、中太建设集团股份有限公司应在欠付南通荣信建筑安装劳务有限公司工程价款范围内对上述第二项的款项承担清偿责任；四、驳回张芦忠的其他诉讼请求。本案一审案件受理费54042元、评估费91937.24元，由张芦忠负担77386.74元，由南通荣信建筑安装劳务有限公司负担68592.5元。本案二审案件受理费33137元，由张芦忠负担4477元，由南通荣信建筑安装劳务有限公司负担28660元。本判决为终审判决。审判长  茹艳飞审判员  丁阳开审判员  谢国雄二〇一八年六月一日书记员  李苇镟