山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终307号上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛福信来钢材市场管理服务有限公司法定代表人：姜世派，董事长。委托诉讼代理人：黄建波，山东锦海盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：坚瑞永安安全系统工程有限公司法定代表人：刘亚强，董事长。委托诉讼代理人：缪蒙京，北京市华伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈哲，北京市华伦律师事务所实习律师。上诉人青岛福信来钢材市场管理服务有限公司（以下简称福信来公司）因与被上诉人坚瑞永安安全系统工程有限公司（以下简称永安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2014）即民初字第4867号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人福信来公司的委托诉讼代理人黄建波，被上诉人永安公司的委托诉讼代理人缪蒙京到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福信来公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，发回重审；一、二审诉讼费由永安公司负担。事实和理由：一、一审判决对工期延误的原因认定有误，福信来公司改变涉案项目的使用性质并不是工期延误的原因。根据合同约定，永安公司承包范围包括消防验收，但在永安公司向消防主管部门办理消防验收备案时，已经远远超过合同约定的工期，而造成工期延误的原因恰在永安公司。故一审判决认定工期延误并非永安公司造成，与事实不符。二、福信来公司已就消防工程质量问题另外起诉，且法院已经受理福信来公司提出的质量鉴定申请，关于工程施工是否合格正在鉴定过程中，若工程质量不合格，则福信来公司有合法理由拒付工程款。故，一审法院无视质量鉴定程序和可能出现的鉴定结果，径行判决福信来公司支付永安公司工程款，于法无据。三、即使福信来公司应当支付永安公司工程款，也应当从中扣除图纸设计费用。根据合同约定，永安公司承包范围包括室外消防设计（包括室内外设计图纸消防审查），故，消防设计是工程造价的一个组成部分，而永安公司未进行消防设计并出具图纸，因此，该部分费用应从工程款中扣除。福信来公司依法向法院提交了图纸设计费的鉴定申请，2010年7月18日，鉴定机构向法院致函，要求当事人提供图纸并交纳鉴定费。法院通知福信来公司后，福信来公司及时联系鉴定机构，于2010年8月26日将图纸和鉴定费交到鉴定机构。因为无论鉴定机构还是法院均未指定提供图纸和交纳鉴定费的期限，因此，一审法院以未及时向鉴定单位提供鉴定所需图纸，也未交纳鉴定费为由，径行判决，于法无据。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。永安公司辩称，一审判决对案件事实查明基本正确，尤其是关于涉案工程至今未取得消防的验收许可，主要原因与施工无关，而是由于福信来公司违规变更该工程的使用范围，将钢材市场变成水果批发市场，从一审中即墨市公安消防大队出具的建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书、行政处罚通知书中可以明确看出。此外，在工程施工结束后，由福信来公司、永安公司、工程监理方、工程设计单位四方签署的工程竣工验收报告表明所有工程、所有项目已经完全合格，因此福信来公司应当依法支付工程款。综上，福信来公司的上诉理由没有事实和法律依据，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。永安公司向一审法院起诉请求：1、福信来公司支付永安公司工程款2232500元；2、福信来公司支付永安公司延迟支付工程款违约金，自2013年10月18日起，至实际支付全部工程款止，按欠付工程款总额的每日千分之三计算，暂计算至2014年6月30日为1506937元；（以上两项合计3739437元）；3、福信来公司承担本案全部诉讼费用。一审庭审中，永安公司变更诉讼请求前两项：1、福信来公司支付永安公司工程款1532500元；2、福信来公司支付永安公司延迟支付工程款违约金，自2013年10月18日起，至实际支付全部工程款止，按欠付工程款总额的每日千分之三计算，暂计算至2014年6月30日为1034437元。福信来公司向一审法院反诉请求：1、永安公司支付违约金20万元；2、永安公司赔偿福信来公司经济损失300万元；3、由永安公司负担诉讼费。一审庭审中，福信来公司明确反诉请求为：1、永安公司支付违约金20万元，依据双方签订的施工合同第十条第三项约定，最高20万元；2、永安公司赔偿福信来公司经济损失300万元，是延期交付涉案工程造成的租赁费损失。一审法院认定事实：2012年1月17日，永安公司与福信来公司签订《消防管道工程施工合同》，工程名称：青岛国际钢材城。工程地点：青岛即墨市大信镇以北青威路以南青银以西。发包人：青岛福信来钢材市场管理服务有限公司。承包人：西安市永安消防工程有限责任公司。建筑面积：50000平方米、11栋、三层、10m高。工程承包范围：室外消防设计（包括室内室外设计图纸消防审查）、室内室外消防管道工程施工、室内室外消防管道工程验收等消防工程，不包含泵房管道及设备。开工日期：2012年2月1日；竣工日期：2012年3月22日；合同工期总日历天数：50天。工程质量：符合国家各有关安装工程设计和施工规范，施工质量合格。合同造价：2350000元。承包方式：永安公司包工、包料、包安全等消防工程施工，还包括室外消防管道工程设计图纸（室内室外消防管道设计图纸的审查）、室内室外消防管道工程验收（包括手续费、各项检测费用），一次性总价费用包干使用。工程款项的支付：……当工程完工后，经建设单位现场工程师确认，福信来公司支付合同工程款的75%；待工程验收合格后，移交相关资料，福信来公司支付合同价款的20%，即付款至合同价款的95%；余款5%做为质量保修金于工程竣工验收合格之日起二年后一次性付清。违约责任：3、因永安公司产品质量或安装原因造成福信来公司工期延误，罚永安公司1000元/天，结算时予以扣除；直至扣减至贰拾万元为止。5、福信来公司应按本合同约定的付款金额与期限向永安公司支付工程款及履约保证金，逾期不付或不能足额支付，每逾期一日，应按当期应付款总额的千分之三逐日向永安公司支付延迟的履约金。2013年3月11日，福信来公司的法律顾问向永安公司发出《律师函》，内容：2012年1月17日，福信来公司与永安公司签订消防管道工程承包合同，约定由永安公司承包福信来公司的消防设计、施工、验收等消防工程，工期50天，竣工日期为2012年3月22日，合同总造价235万元。合同签订后，永安公司未能依据合同施工，且未完工即停止施工，撤离工地，导致福信来公司整体一期工程不能按时交付使用，永安公司此行为已经构成根本违约，给福信来公司造成重大损失，故向你发出律师函，告知如下：一、继续履行合同，于见函之日起七日内恢复施工；二、于见函之日起七日内与福信来公司协商处理延误工期及其他违约赔偿解决方案。2013年3月15日，永安公司与福信来公司就钢材城所发的律师函中问题召开会议，会议形成如下意见：1、福信来公司同意支付永安公司工程款100000元；2、室外管网（含土方）及消火栓启动部分永安公司履行合同继续施工；3、泵房设备在同等价格同等规格的情况下，优先采购永安公司设备。2013年6月21日，永安公司向福信来公司发出的《关于继续施工的回函》中载明：现就未来施工及验收问题，向贵公司明确几点：一、贵司泵房项目施工目前处于滞后状态，按我司预测，工期大约还有40天左右，下周一（6月24日）我司将派工程总监李伟与贵司现场召开协调会，研究消防局验收整体工程联动事宜。永安公司于2013年4月9日、2013年7月25日、2013年10月14日、2013年10月25日、2013年12月27日向福信来公司出具收取工程款的收据，金额分别为30000元、45000元、100000元、25000元、1000000元，总计1200000元，除2013年10月25日金额为25000元的收据外，其他收据上均注明“银行收款为准”。一审庭审中，双方均认可工程总造价为2350000元，福信来公司已支付工程款700000元。2013年10月17日，永安公司作为施工单位、福信来公司作为建设单位、青岛雍达筑城建筑设计有限公司作为设计单位、青岛泰丰建设监理有限公司作为监理单位分别在《工程竣工验收报告》中盖章，并在验收内容后注明“合格”。一审审理中，福信来公司申请一审法院委托有资质机构对位于即墨市大信镇福信路88号、89号房屋和场地的租金价格进行鉴定评估，一审法院委托青岛中才资产评估有限公司（以下简称中才公司）进行评估。中才公司于2015年9月14日出具了编号为青中才评报字[2015]第134号《资产评估报告》，评估结论：位于即墨市大信镇福信路88号、89号房屋和场地的租金价格评估基准期间，在市场价值类型下的现行公允价值为：人民币：7300045.20元。其中商户楼：单位租金：98元/平方米/年，建筑面积：37562.4平方米，租金：3681115.20元；大棚：单位租金：133元/平方米/年，建筑面积：27210平方米，租金：3618930元。本次评估报告的有效期为一年，从评估报告日2015年9月14日至2016年9月13日止。福信来公司支付鉴定评估费15000元。经质证，永安公司认为，本次评估缺乏必要性，评估过程未严格依据法院的委托内容，评估的基础不真实不可信，鉴定结论不可能合理，永安公司不同意该《评估报告》的所有内容。福信来公司质证称，该鉴定报告认定的事实正确，适用依据也是正确的，作出的鉴定评估报告是符合法律规定的，并且程序也是合法的，请法院依法予以采信。福信来公司申请一审法院委托有资质机构对“室外消防管道工程设计图纸”的设计费用进行鉴定评估，一审法院委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司进行鉴定。该公司于2016年7月18日出具了《关于（2016）即法委字第132号司法鉴定说明的函》，要求申请鉴定人福信来公司提供图纸，并交鉴定费10000元整（暂定，多退少补）。福信来公司在庭审中称，“我们将尽快交上鉴定费，并提供图纸进行鉴定”。一审法院根据永安公司的申请到即墨市公安消防大队调取了相关资料，2014年1月27日即墨市公安消防大队出具《建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书》，载明：涉案建设工程竣工验收消防备案检查不合格，主要存在以下问题：经现场检查发现该项目使用性质与申报不符。2014年2月26日即墨市公安消防大队出具《行政处罚决定书》，责令福信来公司停止使用涉案建筑工程，并处罚人民币叁万元整。福信来公司于2014年3月10日缴纳了消防罚款。经质证，永安公司对法院调取的消防材料的真实性予以认可，不合格通知书中载明：经现场检查，发现该项目使用性质与申报不符，这是不合格的主要理由。我们签订的施工合同与实际的施工都是以钢材交易市场作为项目使用用途，在消防竣工验收前福信来公司违规将该项目转成水果批发市场，因此消防部门拒绝出具消防验收合格的报告，并且对福信来公司自行改变用途的行为进行处罚，这是该工程竣工延迟的实际理由，而并非是福信来公司所说是由于永安公司施工不合格造成的竣工延迟。福信来公司对法院调取的消防材料的真实性有异议，理由是：1、材料中未加盖消防部门的公章，不符合证据的形式要件。2、对材料中不合格通知书的主要问题，发现该项目使用性质与申报不符的时间为2014年1月27日，已经过了施工的期限。另查明，2012年5月11日，西安市工商行政管理局出具的《企业名称变更核准通知书》中载明：西安市永安消防工程有限责任公司企业名称变更登记材料收悉。经国家工商行政管理总局审核，同意核准该企业名称变更为：坚瑞永安安全系统工程有限公司。以上名称在企业登记机关核准变更登记，换发营业执照后生效。还查明，永安公司拥有如下资质：消防设施工程专业承包一级、机电设备安装工程专业承包二级、建筑智能化工程专业承包二级、管道工程专业承包三级。一审法院认为，永安公司、福信来公司签订的《消防管道工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。根据永安公司的诉讼请求、福信来公司的反诉请求，结合双方当事人的诉辩主张，一审法院分别评判如下：一、关于涉案工程是否竣工验收问题。根据国务院《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，建设工程完工后，施工单位应当向建设单位提交竣工验收报告，申请对建设工程进行竣工验收。建设单位收到工程竣工报告后，组织设计单位、施工单位和工程监理单位等相关责任单位共同对竣工的工程进行验收并出具竣工验收报告。该规定明确了建设工程的竣工验收是建设单位的法定职责，即建设单位是建设工程竣工验收的组织者，也是建设工程竣工验收结论的责任承担者。本案中，福信来公司于2013年10月17日组织了竣工验收，施工单位、建设单位、设计单位、监理单位共同确认工程竣工验收合格。据此，一审法院认为，涉案工程于2013年10月17日竣工验收合格。福信来公司以“报告中验收内容虽然记载合格，但与事实不符”进行抗辩，但未提供证据加以证明，对此，一审法院不予采信。二、关于工期延误是否为永安公司原因造成的问题。经一审法院审理查明，福信来公司的法律顾问于2013年3月11日向永安公司发出的《律师函》中称，永安公司未能依据合同施工，且未完工即停止施工，撤离工地，导致福信来公司整体一期工程不能按时交付使用，要求永安公司于见函之日起七日内与福信来公司协商处理延误工期及其他违约赔偿解决方案；而在2013年3月15日针对上述问题召开的会议中，福信来公司未表明工期延误是永安公司原因造成的，也未要求永安公司支付违约赔偿金，反而同意支付永安公司工程款拾万元整及泵房设备在同等价格同等规格的情况下，优先采购永安公司设备，有违常理。在福信来公司提交的永安公司向其发出的《关于继续施工的回函》中有如下表述：“现就未来施工及验收问题，向贵司明确几点：一、贵司泵房项目施工目前处于滞后状态，按我司预测，工期大约还有40天左右……”表明永安公司施工延误与福信来公司其他工程滞后有一定关联性。此外，2014年1月27日即墨市公安消防大队出具的《建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书》表明涉案建设工程竣工验收消防备案检查不合格的主要原因是该项目使用性质与申报不符，而并非永安公司原因造成的。另外，福信来公司未能提交相关施工许可证明，一审法院无法确认涉案工程何时符合施工条件的。据此，福信来公司称工期延误系永安公司原因造成的主张，一审法院不予采信。三、关于福信来公司应付工程款问题。一审庭审中，双方均认可工程总造价为2350000元，福信来公司已支付工程款700000元。据此，福信来公司尚欠付永安公司工程款1650000元（2350000元700000元）（含5%的质保金），扣除质保金后，尚欠1532500元。另外，福信来公司主张永安公司未出具室外管道设计图纸，设计图纸是福信来公司委托他人设计的，该部分费用应当从工程总造价中扣除，并申请对室外管道设计制作费用进行鉴定，但未及时向鉴定单位提供鉴定所需的图纸，也未交鉴定费，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款:“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”之规定，对于室外管道设计制作费用福信来公司应承担举证不能的法律后果。据上，永安公司要求福信来公司支付工程款1532500元的诉讼请求，一审法院予以支持。四、永安公司主张的违约金是否过高问题。一审庭审中，福信来公司主张逾期付款违约金过高。依据《合同法》第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，人民法院调整违约金数额的依据是违约造成的损失。也就是说，以违约造成的损失为标准，作为判断违约金数额高低的基础，合同约定的违约金过分高于损失，当事人可以申请人民法院对违约金数额予以调整。本案中，合同约定：“每逾期一日，应按照应付款总额的千分之三逐日向永安公司支付延迟的履约金”，依此计算出的违约金数额将远远高于合同约定的总造价，造成当事人双方合同中的权利义务关系严重失衡，从而与民法上的公平原则、诚实信用原则相悖。永安公司在庭审中称，“福信来公司主张违约金过高，永安公司认为违约金约定是双方的合意，如果法庭认为过高，法庭应依职权调整，永安公司服从法庭的裁决。”据此，福信来公司请求调整逾期付款违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。因永安公司未能提供证据证明因福信来公司逾期付款给其造成损失的情况，将违约金的计算标准调整为以欠付工程价款1532500元为基数，按照同期同类银行贷款利率上浮30%较为适宜，计算期间自2013年10月18日起至判决生效之日止。五、关于福信来公司反诉的诉讼请求问题。因福信来公司未能提供证据证明涉案工程工期延误系永安公司原因造成的，故，福信来公司要求永安公司支付违约金及经济损失的反诉请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，一审判决：一、青岛福信来钢材市场管理服务有限公司于判决生效后十日内支付坚瑞永安安全系统工程有限公司工程款1532500元；二、青岛福信来钢材市场管理服务有限公司于判决生效后十日内支付坚瑞永安安全系统工程有限公司自2013年10月18日起至判决生效之日止，以所欠工程款1532500元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计算的违约金；三、评估费15000元，由青岛福信来钢材市场管理服务有限公司负担；四、驳回坚瑞永安安全系统工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回青岛福信来钢材市场管理服务有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36715元，由青岛福信来钢材市场管理服务有限公司负担；反诉费减半收取16200元，由青岛福信来钢材市场管理服务有限公司承担。本院二审期间，福信来公司围绕上诉请求提交了证据。福信来公司提交证据一、涉案青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具的鉴定费收据两张，共计4万元（1万元一张，3万元一张），欲证明福信来公司在2016年8月26日向鉴定机构缴纳了图纸设计费的鉴定费1万元和质量鉴定费3万元，图纸鉴定和质量鉴定正在进行当中，还没有出鉴定结论。其未向一审法院出示有关缴费凭证。福信来公司提交证据二、永安公司于2012年7月16日作出的催款报告一份，福信来公司于2012年7月18日作出的回函一份，欲证明永安公司早在2012年3月就已经完成了工程量的20%，由此推断，永安公司是按照合同开工日期进行施工的。可以证实一审所认定的因为没有提交施工许可证明而无法确认工期的相关认定是错误的。永安公司质证称，对证据一真实性没有异议。关于3万元的工程质量鉴定费与本案无关，不在本案的审理范围内。关于1万元的图纸设计鉴定费，可以查询一审的案卷，福信来公司提出所谓的图纸设计费的鉴定非常早，但其一直没有缴纳鉴定费，在8月12日的时候法院已经督促福信来公司缴纳鉴定费，其在8月26日缴纳鉴定费已经超过法院给予的时间，其在缴纳费用之后，将近一个月的时间内，并没有告知一审的主审法官，这是福信来公司在拖延诉讼时间，这个责任应是福信来公司自己承担。并且其发票的开具时间是在判决下达之后，所以不应该采纳该证据。对该证据二的真实性需要庭后核实，该两份证据不是在一审过程中福信来公司由于客观原因无法提交的证据，根据证据规则二审提交新证据的有关规定，这两份证据不应被纳入二审的新证据范围内。关于其证明事项，仅从这两份证据的内容看，对于工程具体的开竣工时间，实际上仍然不清，一审对于工程事实部分的认定没有问题。我们要说明的是工程开工后，是由于福信来公司变更工程的用途，造成工程无法继续进展、拖延。因此可能我公司当时确实发了催款报告，但该报告的内容、公章均需要庭后核实。经本院审理查明，本院查明的事实与一审一致。本院认为，根据业已查明的事实，2012年1月，永安公司与福信来公司签订消防管道工程施工合同，约定由永安公司为福信来公司施工消防管道工程。合同签订后，永安公司进行了施工。施工过程中，双方就工程款支付、施工进度等问题进行了多次沟通协调。2013年10月，涉案工程通过多方验收。双方签订的合同未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。涉案工程通过验收后，福信来公司作为工程发包人应当支付永安公司剩余工程款。福信来公司主张永安公司施工过程中工期延误，构成违约，应赔偿由此给福信来公司造成的损失。永安公司不予认可，辩称因福信来公司违规变更项目用途，未通过消防验收许可，工期延误与永安公司无关。对此，本院认为，福信来公司作为涉案工程建设单位未提交相关施工许可证明，其提交的催款报告、回函无法证明涉案工程符合施工条件的具体时间；当地消防部门出具的建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书显示，涉案工程竣工验收消防备案检查不合格的主要原因是涉案项目使用性质与申报不符，当地消防部门作出行政处罚决定书，涉案工程被责令停止使用并处罚金。因福信来公司未经审批即变更项目使用性质，导致被相关部门处罚、责令停止使用，致使永安公司作为施工单位无法按照合同约定正常施工。在双方召开会议并由此形成的会议意见中，并未涉及永安公司工期延误及赔偿问题。综合以上分析，福信来公司提交的证据不足以证明系永安公司的原因导致工期延误，应承担举证不能的法律后果，本院对其该项主张不予支持。关于涉案消防工程质量问题及图纸设计费用扣除问题，因相关鉴定已在另案中启动，本院对此不予处理。福信来公司可待相关鉴定结论作出后，另行主张。综上所述，上诉人福信来公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18593元，由上诉人青岛福信来钢材市场管理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢雄心代理审判员  安太欣代理审判员  齐 新二〇一七年三月二十四日书 记 员  韩明玉书 记 员  郭丹丹