甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终3421号
上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃永新国际商贸城股份有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。
法定代表人：卢海清，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐晨露，甘肃中天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）包某平，男，1964年7月19日出生，汉族，个体工商户，住兰州市城关区。
委托诉讼代理人：李钊强，甘肃天问律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭栋，甘肃天问律师事务所律师。
上诉人甘肃永新国际商贸城股份有限公司（以下简称”永新公司”）因与被上诉人包某平房屋租赁合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院(2016)甘0102民初8338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人永新公司的委托诉讼代理人徐晨露，被上诉人包某平的委托诉讼代理人李钊强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永新公司上诉请求：1.依法改判，支持其原审反诉的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由包某平承担。事实与理由：一、一审法院对于《租金优惠政策》的适用情况选择错误，以”公平原则”对于双方约定明确的优惠政策进行自由心证，违反法律相关规定，在其发布的优惠政策公告中明确约定，办理首年租金缴纳手续，逾期未能办理者，将取消三年租金优惠政策。包某平未按期缴纳首年租金，不能享受优惠政策。一审法院对当事人的约定横加干涉，违背了当事人意思自治原则。二、包某平应承担违约责任。合同约定双方均不得无故解除合同，任何一方无故提前解除合同，应支付对方6个月商铺租金的违约金，在租赁期间，包某平要求提前解除合同，本身就是违约行为，一审法院认定包某平不应承担违约责任，明显违背法律规定。三、涉案商铺转租并非其的要求，而是包某平自身无法经营所致，包某平对于该部分租金仍应当承担补充支付责任。双方并未解除租赁合同，包某平向其申请，基于无周转资金进货，无力经营，请求其对涉案商铺进行转租，但其转租行为只是代包某平转租商铺的行为，且其代为转租商铺，仅收取了部分租金，且并未收取经营权买断费，包某平应按租赁合同约定，补交该商铺对应期间的经营权买断费及租金的差价。
包某平辩称，1.一审法院判决结果公平公正，认定事实清楚合法。2.永新公司第一个上诉理由与一审判决中认定不吻合，一审法院综合四个理由酌情认定其享受优惠政策，永新公司断章取义，歪曲事实。3.关于承担违约责任的理由，一审判决对其不承担违约责任的理由已陈述的非常清楚，双方对解除合同都负有义务。永新公司的上诉请求无事实与法律依据，应依法驳回。在履行合同的过程中永新公司不积极履行合同义务，市场开发失败，导致其损失惨重，其无法实行现合同目的，永新公司应承担违约责任，永新公司应退还其全部保证金及部分经营权买断费。4.关于涉案商铺转租的情况，永新公司在上诉状中最后陈述事实与此前陈述自相矛盾，永新公司没有证据证明其要求永新公司对涉案商铺进行转租，实际情况是永新公司未经其同意的情况下，将涉案商铺转租给案外人，涉案商铺由永新公司转租后，永新公司就无权要求其继续承担转租后的相关租金及相关费用。
包某平向一审法院提出诉讼请求：1.解除包某平与永新公司签订的《商铺租赁合同》；2.永新公司向包某平退还商铺经营权买断费86640元、保证金10000元；3.本案诉讼费由永新公司承担。
永新公司向一审法院提出反诉请求：1.判令包某平向永新公司支付租金77520元；2.判令包某平向永新公司支付暖气费2599.2元、物业费5038.8元及滞纳金8769.2元；3.判令包某平向永新公司支付解约违约金13680元；4.由包某平承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：涉案商铺所在商用场地系永新公司从案外人西北永新置业有限公司处以买断经营权的方式租赁取得，其买断经营权期限为2012年至2032年共20年。永新公司为取得涉案商铺所在商用场地的经营权、租赁权，向案外人西北永新置业有限公司支付了相应经营权买断费、商铺租金。另就商场的物业费、供热费与案外人西北永新置业有限公司达成协议，约定案外人西北永新置业有限公司委托永新公司代理收取商场供热费及物业费，其中物业费为6.5元/平方米，供热费以非居民天然气供热价格为准。此后案外人西北永新置业有限公司成立西北永新甘肃物业有限公司，涉案商铺所在经营场地的物业交由该公司管理。永新公司接受管理并先后与案外人西北永新置业有限公司及西北永新甘肃物业有限公司发生了物业费、供热费资金往来。其中，2014年度-2015年度供热期为2014年11月1日至2015年3月31日，2015年度-2016年度供热期为2015年11月1日至2016年3月31日。
永新公司取得涉案商铺所在商用场地的经营权及租赁权后，对涉案场地予以整体规划并对外发布招商公告，对外宣传页显示”十年买断经营使用权、大小商户经营无后顾之忧”等内容。包某平在知悉涉案商铺的对外招商后，于2013年12月6日以领取交付凭证方式选取了B1层A156号商铺，并于2013年12月23日与永新公司就B1-A156号商铺签订了《商铺租赁合同》，约定：永新公司将位于兰州市东岗东路1475号永新国际商贸城B1-A156号商铺出租给包某平，商铺总面积为22.8平方米，租赁期限为5年（2014年3月1日至2019年2月28日）；租金为每月每平方米100元，年租金为27360元，该租金不含物业费、水、电、空调、暖气费；租金每半年交纳一次，包某平须先交纳租金后方可使用商铺，首期租赁期满前30日为下期租金交纳日，依此类推，逾期交纳的，每日加收应交租金总额3%的滞纳金；包某平向永新公司缴纳了经营保证金1万元，合同期满，包某平交还承租商铺，经验收合格且无违反合同约定和商城管理制度的，永新公司将该保证金不计利息退还包某平，保证金不计利息，不得抵作包某平应交纳的其他费用；在租赁期间，包某平经营所需水电暖物业费等应每月一交，逾期交纳的，每日加收3%的滞纳金；在租赁期内，包某平如遇特殊情形不能继续承租的，应书面提前30天通知永新公司，永新公司不退保证金；租赁期内包某平、永新公司不得无故解除合同，任何一方无故提前解除合同的，应支付对方六个月商铺租金的违约金。双方还约定了其他事宜。合同签订当日，包某平向永新公司支付了裤区五年经营权买断费86640元，商铺保证金1万元。永新公司向包某平出具了编号为N0.1277695、N0.1277718的收据两张。随后，永新公司将上述涉案商铺交付包某平，包某平即对涉案商铺进行装修开展经营活动，但包某平未向永新公司支付相应租金、暖气费以及物业费。2015年4月，永新公司将B1-A156号商铺租赁给案外人经营使用。
另查明，永新公司于2014年12月向永新国际商贸城各位业主商户发布《永新国际商贸城租金政策通告》，通告告知各承租人凡是商城内自购经营权商铺且同时开门上货经营的商户，2014年1月1日至2014年12月31日租金全部减免，2015年1月1日至2017年1月1日期间对其所购及使用商铺租金价格给予5折优惠，并告知各位商户于2014年12月24日至2014年12月31日到永新公司办理首年租金缴纳手续，逾期未办理者，永新公司将取消对其三年租金的优惠政策。永新公司在管理涉案商铺所在场地期间，曾组织商户开展了”庆六一”等促销活动。在包某平租赁涉案商铺期间，永新公司在供暖期内提供了供暖，依据规定采暖费收取标准为9.5元/㎡/月。另，经一审法院2017年3月14日现场勘验，涉案商铺所在经营场地人流量稀少，经营门店寥寥无几。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，包某平与永新公司于2013年12月23日签订的《商铺租赁合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人均应依照合同约定全面履行自己的义务。根据本案查明的事实，涉案商铺在2015年4月已由永新公司出租给案外人经营使用，《商铺租赁合同》客观上已无法继续履行，故对于包某平要求解除《商铺租赁合同》的诉讼请求，予以支持。关于包某平认为永新公司违反承诺，对商铺经营管理不善，导致商场经营状况不佳的主张。商场招商、经营状况均属于经营活动中的商业风险，当事人在订约时应当对商业风险有所预见并尽量降低其发生的几率。永新公司作为西北永新国际商贸城整体招商、策划、运营的负责人，在招商之前，应当对该地段商业经营的市场行情及市场信息做出合理判断，但由于永新公司对商场的运作、宣传存在问题，导致商场至今未能形成良好的商业经营氛围，致使商户按照其规划入驻并开展经营后经营状况不佳，给包某平经营带来较大影响，永新公司理应对合同解除承担相应的责任。而包某平作为商户的经营者，明知西北永新国际商贸城属于新开业的商业场所，经营及发展均处于探索阶段，商户经营状况的好坏与商场整体规划及其他商户的入驻、经营情况有重要关系，却未能对个人商铺的经营风险尽到合理的预见及注意义务，其亦应当对合同解除承担一定的责任。综上所述，包某平与永新公司对租赁合同不能继续履行均负有责任。
关于包某平是否有权享受《永新国际商贸城租金政策通告》中的优惠政策的问题。永新公司认为该优惠政策是面对开门上货实际经营，并在规定时间内交纳租金的商铺，而包某平没有履行以上义务故其无权享受优惠政策。虽然永新公司主张包某平没有开门实际营业，但永新公司提供的证据不能证明其主张的该项事实，同时，涉案商铺经营惨淡，远没有达到双方预期的效果，并鉴于包某平、永新公司对租赁合同不能继续履行均负有责任，故结合本案实际情况综合考虑并兼顾公平原则，酌情认定包某平有权享受该优惠政策。
关于包某平要求永新公司退还商铺经营权买断费86640元的请求，根据双方签订的商铺租赁合同内容以及包某平向永新公司交纳经营权买断费的行为，可知包某平向永新公司交纳的经营权买断费86640元与租赁合同约定包某平应支付的租金构成了包某平取得涉案商铺五年使用权的对价。因涉案商铺在2015年4月已由永新公司出租给案外人经营使用，故合同解除后，对2014年3月1日至2015年4月1日期间的裤区五年经营权买断费，永新公司予以扣除后，余款应退还包某平。永新公司应扣除的该商铺裤区经营权买断费为18772元（86640元/60个月×13个月=18772元），因此，永新公司应退还包某平裤区经营权买断费为67868元（86640元-18772元=67868元）。故对于包某平的该项请求，予以部分支持。关于包某平要求永新公司退还保证金10000元的请求，因永新公司对租赁合同不能继续履行亦负有责任，故对包某平该项请求，予以支持。
关于永新公司要求包某平支付租金77520元的反诉请求，根据租赁合同的约定，包某平负有向永新公司支付租金的义务。而《永新国际商贸城租金政策通告》中的优惠政策为2014年1月1日至2014年12月31日租金全部减免，2015年1月1日至2017年1月1日期间对其所购及使用商铺租金价格给予5折优惠，因涉案商铺在2015年4月已由永新公司出租给案外人经营使用，故包某平应按合同约定向永新公司支付2015年1月1日至2015年4月1日期间租金6840元（22.8平方米×100元×3个月=6840元）。综上，对于永新公司的该项请求，予以部分支持。
关于永新公司要求包某平支付暖气费2599.2元、物业费5038.8元及滞纳金8769.2元的反诉请求，因双方在合同中明确约定包某平经营、使用商铺产生的物业费、暖气费由包某平承担，且永新公司已代缴该笔费用，故2014年3月1日至2015年4月1日期间的物业费1926.6元（6.5元/㎡/月×22.8㎡×13个月）、暖气费1299.6元（9.5元/㎡/月×22.8㎡×6个月）应当由包某平承担。但包某平、永新公司对租赁合同不能继续履行均负有责任，且永新公司怠于催要拖欠款项，故对于永新公司要求包某平支付滞纳金的请求，不予支持。对于永新公司反诉要求包某平支付违约金13680元的请求，因包某平、永新公司对于合同解除均负有责任，故对于该项反诉请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、解除包某平与甘肃永新国际商贸城股份有限公司于2013年12月23日签订的《商铺租赁合同》；二、甘肃永新国际商贸城股份有限公司于本判决生效之日起十日内向包某平退还裤区经营权买断费67868元、保证金10000元；三、包某平于本判决生效之日起十日内向甘肃永新国际商贸城股份有限公司支付租金6840元、物业费1926.6元、暖气费1299.6元；四、驳回包某平的其他诉讼请求；五、驳回甘肃永新国际商贸城股份有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费2216元，减半收取1108元，包某平承担208元，甘肃永新国际商贸城股份有限公司承担900元。反诉费1226元，包某平承担226元，甘肃永新国际商贸城股份有限公司承担1000元。
二审中，双方当事人均没有提交新的证据，针对双方争议的案件事实，经二审审理查明与原审判决认定案件事实基本一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，包某平与永新公司签订的《商铺租赁合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人均应依照合同约定全面履行自己的义务。
一审法院结合本案涉案商铺所处的实际经营状态，包某平不再继续经营涉案商铺，减少双方损失继续扩大的情形，解除双方签订合同的判决正确，本院予以维持。
关于包某平是否应享受三年优惠政策的问题，经查，永新公司于2014年12月向商城租户发布了一份租金优惠政策通告，通告载明凡是商城内自购经营权商铺且同时开门上货经营的商户，公司前三年优惠政策为：2014年度租金全部减免，2015年度、2016年度商铺租金价格给予5折优惠，并且请各位商户于2014年12月24日至2014年12月31日，到其公司办理首年租金缴纳手续，逾期未能办理者，将取消三年租金优惠政策。该通告已明确所有开门上货的经营商户2014年度租金全部减免，双方签订租赁合同租期首年为2014年度，永新公司先减免了包某平的首年租金，现又以包某平未按期缴纳首年租金为由，主张包某平不享受三年租金优惠政策的上诉理由显然不能成立。且永新公司不能提供证据证明包某平存在没有开门实际营业的情况，同时，涉案商铺经营惨淡，远没有达到双方预期的效果，并鉴于包某平与永新公司对租赁合同不能继续履行均负有责任，故结合本案实际情况综合考虑并兼顾公平原则，一审法院酌情认定包某平有权享受该优惠政策。并无不当。
关于永新公司主张其按约定向商场产权人交纳租金及相关费用，其完全取得商场使用权，其出租给散户的房屋不存在任何权利瑕疵，对合同解除其无任可过错，不应承担任何责任，包某平应依照约定承担违约责任，并且对其已收取的保证金10000元，不应返还包某平的上诉理由，永新公司从案外人西北永新置业有限公司处租得房屋并整体对外招租经营，出租的商铺为新建商铺，对外经营批发零售业务，作为永新国际商贸城的策划者和整栋楼层的经营管理者，对商贸城要有切实可行的市场定位和战略规划，适应市场的运营模式，特别是其将出租商铺的五年经营权买断给承租户，其就有责任营造商业环境，保证商城能吸引固定客源，对商城进行有效集中管理，成功开发商城各项市场功能等附随义务。在商城整体经营不佳后，要及时采取收缩和放弃战略，对经营不能适销对路的产品的商铺，及时采取”关、停、并、转”措施，尽早转换经营模式，采取有效的集中管理，而不应被动和放任租户损失的扩大。一审法院综合考虑本案实际案情解除租赁合同，双方当事人互不承担违约责任的处理恰当。故对永新公司上述上诉理由，本院不予支持。
关于永新公司将涉案商铺转租给案外人后，包某平是否应继续承担补交转租期间商铺的经营权买断费及租金的问题。永新公司主张将商铺转租是经包某平申请并同意后，其才转租的，但包某平并不认可，永新公司不能提供转租商铺征得包某平授权和同意有效证据，故永新公司主张包某平应继续承担补交转租期间商铺的经营权买断费及租金的上诉请求，无事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人永新公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4252元，由上诉人甘肃永新国际商贸城股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海东
代理审判员 靳文丽
代理审判员 杨 蕾
二０一八年二月十一日
书 记 员 杨 琦
??
??
??
??
1