广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终4706号
上诉人（原审原告）：陈永贤，男，1974年5月26日出生，汉族，住广西壮族自治区桂平市。
委托诉讼代理人：黄毅，中山市三角镇法律服务所基层法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：民森（中山）纺织印染有限公司，住所地广东省中山市
法定代表人：李立，该公司董事长。
委托诉讼代理人：褚小江，该公司员工。
委托诉讼代理人：何璇玑，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
上诉人陈永贤因与被上诉人民森（中山）纺织印染有限公司（简称民森公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初13761号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人陈永贤上诉称：请求维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，依法改判民森公司向陈永贤支付违法解除劳动合同的赔偿金115600元。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，民森公司是在没有事实依据的情况下解除与陈永贤的劳动合同，是违法解除。陈永贤确认仲裁期间民森公司提供的录音光盘内容，但对民森公司提交的录音文字说明因不完整不确认。陈永贤没有主张过是员工‘怠工’事件。陈永贤并没有因此被追究过法律责任。陈永贤也提交了录音光盘，请求法院对此确认采信。一审判决对民森公司解除劳动合同的法律事实—“组织、煽动员工罢工”没有审查是否合法是错误的。陈永贤在员工大会上发言是民森公司人事部门点名安排的，这种情形下的发言不能构成组织煽动罢工。民森公司工会委员会出具的意见及中山市三角镇工会委员会出具的复函均是不真实的，应当不予采信。民森公司在没有事实依据的情况下解除了与陈永贤的劳动合同，因此是违法解除。二、一审判决适用法律错误，逻辑混乱，作出错误判决结果。“参与怠工”与“组织、煽动员工罢工”是两个不同的法律内涵和事实样态，民森公司是以“组织、煽动员工罢工”解除劳动合同的，法院只能根据证据证明的事实和法律公平审判。假设“怠工”的事实成立，一审判决也无权认定可以解除合同。一审判决认定的“怠工的事实”作出解除劳动合同未经过仲裁程序，违反民事诉讼程序。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法改判。
被上诉人民森公司辩称，第一，陈永贤组织、煽动员工罢工的问题，通过两个基本事实可以体现：一是2016年5月5日，在有相关政府工作人员及工会人员在场的会议上，王红宇作为参与罢工人员的代表及组织者进行了发言；二是2016年5月9日在公司绝大部分参与罢工人员已经复工的情况下，陈永贤等人仍然坚持无理诉求拒不复工。从日常生活经验可判断，陈永贤等人的行为完全符合其组织领导者的身份。第二，退一步讲，即便陈永贤否认了其组织、煽动员工罢工，从2016年5月9日的会议录音可见，陈永贤参与了罢工事实是清楚的。第三，陈永贤以无理诉求无端要求民森公司买断工龄并据此组织、煽动数百员工罢工，不仅违反了法律和民森公司的规章制度，也给民森公司造成了巨额损失，民森公司因此而解除与陈永贤的劳动合同符合法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
陈永贤向一审法院起诉，请求判决民森公司向其支付：1.2016年3月26日至同年5月9日工资9614元（6800元+6800元/月÷21.75天×9天）；2.违法解除劳动合同赔偿金115600；3.2015年1月1日至2016年5月9日未休带薪年休假工资报酬12506元（6800元/月÷21.75天×10天/年×2年×200%）；以上合计130920元。
一审法院查明：陈永贤于2007年12月5日入职民森公司处，任染布车间看缸操作员，于2016年5月9日离职，离职前十二个月平均工资为4640.89元。
陈永贤于2016年7月22日向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决民森公司支付其：一、2016年4月1日至同年5月9日工资9614元；二、违法解除劳动合同赔偿金115600元；三、2015年1月1日至2016年5月9日带薪年休假工资12506元。中山市劳动人事争议仲裁委员会于2016年10月24日作出中劳人仲案字〔2016〕3316号仲裁裁决。终局裁决：一、民森公司须于该裁决生效后支付陈永贤：（一）2016年4月1日至同年5月4日的工资5067.64元；（二）2015年、2016年带薪年休假工资差额2060.49元；以上合计7128.13元；二、驳回陈永贤其余的仲裁请求。陈永贤不服该裁决，在法定期限内向一审法院起诉。民森公司未在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决。诉讼过程中陈永贤主张其第一项、第三项诉讼请求认可仲裁裁决。
陈永贤提交解除劳动合同通知书拟证实民森公司违法解除与其的劳动合同。民森公司对解除劳动合同通知书确认，但提交录音光盘及文字说明、劳动合同拟证实与陈永贤解除劳动合同有事实和法律依据，并提交“关于公司拟辞退陈永贤等人的意见”以及中山市三角镇工会工作委员会出具的说明拟证实其在辞退陈永贤当天已履行通知工会的手续。陈永贤主张录音光盘及文字说明大部分资料与其方一致，但有减少部分，故对该证据不确认；对劳动合同确认，对劳动合同附件中规章制度摘要第十五条不确认，认为该条违反法律规定，但确认该证据中“陈永贤”字样签名系其方所签。陈永贤主张此次员工怠工事件是民森公司以订单不饱和为由达到实际降低工资逼迫老员工辞职而导致，并不存在组织、煽动问题，其方亦不存在组织、煽动员工罢工行为。陈永贤对其主张提交通告打印件拟予证实。民森公司对通告不确认。经查，陈永贤在仲裁阶段确认民森公司规章制度摘要、谈话录音光盘及谈话录音（文字）的真实性。解除劳动合同通知书反映2016年5月9日民森公司以陈永贤组织、煽动员工罢工5天，严重违反公司规章制度，给公司造成重大损失为由解除与陈永贤的劳动合同。录音光盘及文字说明反映民森公司代表褚小江、何璇玑、中山市三角镇派出所民警以及陈永贤、陈永贤、袁斌、刘志良进行谈话；民森公司代表褚小江声称陈永贤等人从2016年5月5日开始，已经持续4天，提出不合理的诉求，无缘无故地罢工；而陈永贤在谈话过程中主张其是因为对民森公司更换高层管理人员没有信心，要求民森公司买断工龄，但确认民森公司更换高层管理人员对其工资福利等未有影响，其后陈永贤等人表示陈永贤的主张是其与刘志良等3人的共同诉求；在上述谈话过程的最后阶段，陈永贤等四人明确表示要求民森公司买断工龄，不买断工龄就不同意复工。劳动合同第十二条约定，规章制度（摘要）为劳动合同的附件，与劳动合同具有同等效力，陈永贤及民森公司均在合同中签名及盖章确认。规章制度（摘要）第15条规定，妨碍管理秩序的怠工、罢工、围攻公司管理人员的煽动者和参与者为严重违反公司规章制度的行为，可以予以辞退；下方员工入职声明处有“公司已向本人出示了公司现有的各项规章制度，本人将对其予以严格遵守”字样，声明人处有陈永贤签名确认。关于公司拟辞退陈永贤等人的意见反映民森公司人资行政部通知民森公司工会陈永贤等四人煽动、组织罢工，经三角镇工会调解、民森公司领导多次劝说后仍然拒绝复工，其行为严重违反公司规章制度，公司拟解除劳动合同；民森公司工会经了解情况属实，对民森公司解除与其的劳动合同没有异议；下方有民森公司工会委员会红印盖章，落款日期为2016年5月9日。中山市三角镇工会工作委员会出具的说明反映民森公司准备辞退严重违反公司规章制度的陈永贤等人的通知中山市三角镇工会工作委员会已经收悉，希望民森公司做好其他员工的安抚工作；下方有中山市三角镇工会工作委员会红印盖章，落款日期为2016年5月9日。通告反映民森公司为了更好的发展，重组公司领导层，确认不存在把员工逼走及工龄清零的说法，并确定在订单不饱和的状态下染布、染纱值缸员及定型机机长每月保底工资4000元，其他部门计件工保底工资3800元，单量多时超出保底以实际计算；若再出现消极怠工及罢工或不服从工作安排的行为，公司按照厂规厂纪论处；下方有民森公司人资行政部盖章，落款日期为2016年5月6日。
民森公司是台港澳法人独资的有限责任公司，民森公司及陈永贤均不追加民森公司的投资人作为本案被告。
一审法院认为：陈永贤主张其第一、第三项诉讼请求认可仲裁裁决，此系当事人依法行使民事处分权利，不违反法律规定，予以认可。民森公司未在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，亦视为其认可该仲裁裁决。故一审法院认定民森公司应支付陈永贤2016年4月1日至同年5月4日的工资5067.64元；2015年、2016年带薪年休假工资差额2060.49元。
关于违法解除劳动合同的赔偿金的问题。首先，陈永贤虽对规章制度（摘要）第15条及谈话录音光盘和谈话录音（文字）不确认，但其确认其在规章制度（摘要）中的签名，而陈永贤在仲裁阶段已确认规章制度（摘要）及谈话录音光盘和谈话录音（文字）的真实性，依据诚实信用原则，故一审法院对规章制度（摘要）、谈话录音光盘及谈话录音（文字）予以采信。其次，规章制度（摘要）第15条规定，妨碍管理秩序的怠工、罢工、围攻公司管理人员的煽动者和参与者为严重违反公司规章制度的行为，可以予以辞退；劳动合同约定规章制度（摘要）与劳动合同具有同等效力，陈永贤及民森公司均在劳动合同中签名及盖章确认，即陈永贤与民森公司约定妨碍管理秩序的怠工、罢工、围攻公司管理人员的煽动者和参与者为严重违反公司规章制度的行为，可以予以辞退。综上，民森公司提交的谈话录音光盘及谈话录音（文字）反映陈永贤参与怠工是事实，虽然陈永贤主张其是因为对民森公司更换高层管理人员没有信心，但确认民森公司更换高层管理人员对其工资福利等未有影响，因此陈永贤未通过合法的途径解决争议，而通过怠工等违反劳动纪律的行为主张权利，致使民森公司依据劳动合同及其所附规章制度（摘要）第15条的规定与陈永贤解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，故陈永贤要求民森公司支付解除劳动合同的赔偿金缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、民森公司应于判决生效之日支付陈永贤2016年4月1日至同年5月4日的工资5067.64元；2015年、2016年带薪年休假工资差额2060.49元，合计7128.13元；二、驳回陈永贤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由陈永贤负担。
本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：陈永贤在一审期间也提交了一份根据2016年5月5日会议录音的文字整理资料以及针对民森公司录音资料的补充部分。上述录音资料的内容并没有与民森公司提供的录音内容相悖的内容。另，陈永贤提供的通告为复印件，民森公司对该复印件的真实性不予确认。
本院认为，2016年5月9日，民森公司以陈永贤组织、煽动员工罢工5天，严重违反公司规章制度，给公司造成重大损失为由解除了与陈永贤的劳动合同。根据《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》（以下简称《证据规定》）第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，民森公司应对其解除与陈永贤劳动合同的决定承担举证责任。为此，民森公司提供了录音、劳动合同等予以证明。陈永贤对上述录音、劳动合同的真实性确认，但认为录音内容有减少的部分，并为此提供了补充内容；同时还提交通告复印件拟证实此次怠工事件系民森公司以订单不饱和为由达到实际降低工资逼迫老员工辞职而导致。陈永贤提供的补充内容并没有与民森公司提供的录音内容有相悖之处。而通告为复印件，在民森公司对该复印件的真实性不予确认的情形下，陈永贤并未进一步举证。根据《证据规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；…….”的规定，该复印件不能单独作为认定案件事实的依据。退一步讲，即便采信通告的真实性，员工怠工事件自2016年5月4日已发生，而通告是2016年5月6日才作出，且通告中亦无陈永贤所主张的内容。根据《证据规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，陈永贤提供的录音补充内容及通告复印件并不能证明其主张，应由其承担举证不能的不利后果。民森公司提供的录音资料证明陈永贤是因为对民森公司更换高层管理人员没有信心，故而客观上参与了怠工，且同时也确认民森公司更换高层管理人员对其工资福利等没有造成影响。民森公司与陈永贤签订的劳动合同中亦无违反法律的约定。陈永贤通过怠工等违反劳动纪律的方式主张其所称的权利于法无据，故民森公司根据劳动合同的约定解除与陈永贤的劳动合同关系，并事先将理由通知了工会，符合法律规定。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。陈永贤上诉无理，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由陈永贤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 莉
审 判 员 梁艳凤
代理审判员 卢俊辉
二〇一七年十一月二十日
书 记 员 冼子君