山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁09民终1506号上诉人（原审原告）：李萍。委托诉讼代理人：李树勇，山东纵观律师事务所律师。委托诉讼代理人：万晓倩，山东纵观律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：泰安银行股份有限公司。法定代表人：展鹏，董事长。上诉人李萍因与被上诉人泰安银行股份有限公司（以下简称泰安银行）劳动争议一案，不服泰安市泰山区人民法院（2015）泰山民初字第652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李萍上诉请求：撤销原判，改判泰安银行支付李萍：1、自2008年2月至2008年12月未签订书面劳动合同双倍工资56338.48元；2、2008年2月至2014年7月未签订无固定期限劳动合同一倍工资392544.40元；3、违法解除劳动合同赔偿金261205.68元；4、2014年5月、6月低于最低工资的差额部分1390.08元；5、2014年7月份工资3296.72元；6、2008年至2014年7月带薪年休假工资65345.7元；7、2012年8月至2014年7月休息日法定节假日加班工资170252.04元；8、一、二审诉讼费由泰安银行支付。事实和理由：一、一审认定李萍构成旷工错误。泰安银行违法调整李萍的工作岗位、工作地点、工资，致使李萍无岗，无法正常工作，并非李萍无故旷工，并非李萍个人原因。二、泰安银行开展的岗位竞聘并没有标准，没有胜任及不胜任工作的具体标准。标准方案没有向李萍送达。泰安银行认定李萍不胜任工作无事实依据。泰安银行与李萍解除劳动合同程序违法。三、一审未判令泰安银行支付双倍工资和未签订无固定期限劳动合同一倍工资错误，仲裁期限应自泰安银行解除劳动合同的时间开始起算。四、泰安银行违法调岗、变更工作地点，致使李萍没有工作岗位，泰安银行应支付差额工资和2014年7月份工资。五、一审未判令泰安银行支付带薪年休假工资错误。六、一审未判令泰安银行支付休息日法定节假日工资错误。泰安银行书面辩称，李萍在竞聘活动中落聘，不服从单位工作安排、长期旷工，被解除劳动合同，符合法律规定，一审认定李萍构成旷工是正确的，李萍要求泰安银行支付违法解除劳动关系赔偿金的请求无事实和法律依据，应当予以驳回。泰安银行进行全员岗位竞聘，李萍报名参加了竞聘并提交竞聘报告，最终落聘。落聘人员属于不胜任工作人员，泰安银行有权为落聘人员调整工作岗位，李萍逾期不报到、不服从工作安排、长期旷工，经征求工会意见后，与其解除劳动合同。泰安银行的做法符合法律规定。李萍要求支付未签订书面劳动合同双倍工资和未签订无固定期限劳动合同一倍工资均已超过仲裁时效。李萍2014年5、6月份旷工，不应得到工资。泰安银行已支付李萍年休假工资。李萍主张休息日法定节假日工资及加班工资未经劳动仲裁，应予驳回。李萍向一审法院起诉请求：判决泰安银行支付李萍：1、自2008年2月至2008年12月未签订书面劳动合同双倍工资56338.48元；2、2008年2月至2014年7月未签订无固定期限劳动合同一倍工资392544.40元；3、违法解除劳动合同赔偿金261205.68元；4、2014年5月、6月低于最低工资的差额部分1390.08元；5、2014年7月份工资3296.72元；6、2008年至2014年7月带薪年休假工资65345.7元；7、2012年8月至2014年7月休息日法定节假日加班工资170252.04元。一审法院认定事实：1989年3月，李萍进入泰安市城市信用社股份有限公司（以下简称泰安城信社）工作，2006年3月31日，李萍与泰安城信社签订劳动合同，期限自2006年4月1日至2007年3月31日，合同期一年。后泰安城信社改制为泰安市商业银行股份有限公司（以下简称泰安商行），即本案被告。李萍继续在被告处工作，双方未签订书面劳动合同。2014年2月27日被告作出《关于开展泰安商行总行岗位竞聘的通知》，竞聘时间为：2014年3月1日至2014年3月3日。李萍递交了报名表，竞聘岗位为管库员。2014年3月4日被告泰安商业银行作出《关于公布泰安商行总行岗位人员竞聘结果的通知》，李萍落选。对于落聘人员,被告按照《泰安商行总行岗位竞聘实施办法》（以下简称《实施办法》）的规定组织其与支行进行双向选择，调整岗位。落聘人员除李萍外，均参加了双向选择，调整了工作岗位。2014年4月7日，被告在李萍双向选择无果的情况下，将李萍的工作岗位调整到新区支行，由新区支行行长颜培鹏电话通知李萍到新区支行报到工作，李萍明确表示不到新的工作岗位上班。2014年4月1日至2014年5月4日期间，李萍仍在原工作岗位即总行金库所在地的进行考勤，每天早晨签到后离开。李萍称自2014年5月7日以后去中心金库上班，单位已经在指纹考勤机上把其删除，按不上手印，去也没有用，之后就没有去，没有办理请假手续。被告称李萍在竞聘落岗后，由于不参加双向选岗，单位将其安排在新区支行上班，考勤在新区，在2014年5月5日后在总部就没有李萍的考勤记录了。从被告提供的考勤记录看，李萍最后一次考勤的记录在2014年5月4日。2014年6月19日，被告通过邮寄方式向李萍送达了《报到通知书》。《报到通知书》中的内容为：“李萍同志，按照《泰安商行员工管理办法》的相关规定，因工作需要，现通知您在2014年6月23日之前到泰安商行新区支行报到，并履行相关考勤手续。逾期不报到者，将根据我行规定做解除劳动合同处理。特此通知。”次日，李萍签收邮件，但未按照通知书的要求到新区支行报到工作。2014年7月1日，被告向泰安商行工会委员会出具《征求意见函》，载明：“李萍同志在知晓行内对其工作安排的情况下，至今未正式报到上岗工作，自2014年3月11日起至今旷工时间累计约79天，严重违反了行内纪律。按照《泰安商行员工管理办法》规定执行，旷工三天可以解除劳动合同，现做出与之解除劳动合同的决定。现呈请工会对处理决定提出宝贵的意见和建议。”2014年7月11日，泰安商行工会委员会对征求意见函作出复函。回复内容为：“泰安商行员工李萍因违反《泰安市商业银行员工管理办法》，泰安商行提出与其解除劳动合同关系的处理意见。依据《中华人民共和国工会法》及《泰安市商业银行员工管理办法》有关规定，同意泰安商行提出的对李萍同志的处理意见。”2014年7月16日，被告向李萍送达了《李萍解除劳动合同通知书》。该通知书写明：“李萍同志，2014年2月泰安市商业银行开展了总行岗位竞聘的工作，竞聘结束后，按照相应程序，李萍（身份证号：）未取得原岗位资格，属于总行岗位落聘人员。2014年3月商行下发了《关于公布泰安市商业银行总行岗位人员竞聘结果的通知》，按照通知要求‘原部室员工参加竞聘未取得岗位资格的，与支行进行双向选择’。双向选择工作结束后，未有支行表示同意接受您工作。随后，人力资源部为您指定接收支行，并进行了通知，您在知晓行内对您工作安排的基础上未到岗位报到工作。自2014年3月起至今，未按泰安市商业银行考勤管理要求进行考勤，累计旷工约79天余。根据《泰安市商业银行员工管理办法》‘连续旷工三天，全年累计旷工七天以上，本行予以解除劳动关系。特此通知。”2014年7月17日，原告签收了《解除劳动合同通知书》。2015年1月12日，李萍作为申请人，以被告泰安商业银行作为被申请人，向泰安市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1、被申请人支付未签订书面劳动合同（2008年2月至12月）双倍工资56338.48元；2、支付2008年2月至2014年7月未签订无固定期限劳动合同双倍工资392544.40元；3、支付1989年3月至2014年7月15日违法解除劳动关系双倍赔偿金189502.16元；4、支付2014年5月、6月份工资低于最低工资标准的差额部分1390.08元；5、支付2014年7月份14天工资3296.72元；6、支付2008年1月至2014年7月带薪年休假工资65345.70元；7、为申请人办理失业登记及失业金申领手续；8、为申请人办理住房公积金封存及领取手续。2015年2月27日，泰安市劳动人事争议仲裁委员会作出泰劳人仲案字〔2015〕第5号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人2008年至2013年带薪年休假工资40031.60元（235.48（10+155）200%），扣除被申请人已支付的20886.48元，被申请人还应支付申请人19145.12元。二、驳回申请人的其他仲裁请求。2015年3月20日，仲裁裁决书送达双方当事人。2015年4月1日李萍不服仲裁裁决，起诉至法院，请求判如所诉。2014年3月24日，市纪委派驻第七纪检组接到群众来访反映被告存在违反人事纪律，任人唯亲的问题。市纪委派驻七组立即组织人员进行调查，2014年4月3日，作出《市纪委派驻第七纪检组调查情况报告》，调查报告中“调查情况”载明：“据调查，商业银行今年初组织全员岗位竞聘，根据岗位职责的需要设定中心金库招聘三名管库员，报名条件为‘专科或以上学历，三年以上金库现金出纳工作经验，具备会计从业资格’。从报名情况看，当时有四名人员报名参加该岗位竞聘，其中两名人员与报名条件不符（姜延超不具备会计从业资格且工作年限不足三年，李萍工作年限不足三年）。负责岗位竞聘的人力资源部副总经理聂静向用人部门运营管理部总经理姜传朋提出异议，姜传朋考虑该岗位比较特殊，不能空岗，提出要求让两名不符合竞聘条件的人员破格进入面试。通过评委的打分以及最终结果的公示，两名不符合条件的人员中姜延超竞聘成功，李萍落聘。”“调查结果”中载明：“在人员竞聘方面不构成违犯人事纪律，任人唯亲的问题，但存在执行制度不够严谨的现象。在组织岗位竞聘过程中，对不符合竞聘条件的人员放宽条件进入面试，既没有向当事人告知，也没有逐级上报，人力资源部和用人部门存在着执行制度比较随意的情况。”2013年9月23日，被告召开泰安市商业银行二届一次职工代表大会，经职工代表审议通过了《泰安市商业银行员工管理办法》（以下简称《员工管理办法》），同时废止了《商业银行员工管理暂行办法》。《员工管理办法》第九条规定：员工上岗须经考试合格后，通过选拔或竞争取得岗位。员工上岗必须具备岗位规定的资格和条件。（一）岗位专业考试。按本行规定，员工必须参加本行组织的相关岗位专业资格考试、考核，合格者取得各型人才上岗资格。（二）竞争上岗。具备资格条件的员工经选拔或竞争取得工作岗位。选拔上岗和竞争上岗主要以员工的工作能力和工作业绩为依据。员工竞争上岗原则上每两年进行一次，以各支行、营业部及总行为单位，未能竞争上岗的，实行待岗。第十条规定：员工有下列情形之一的，实行待岗：（一）、因组织结构、工作流程调整，原职位被撤销，且暂无接收单位的人员；（二）、因进行工作调整或人事任免及岗位竞聘而需要发生工作岗位变化，但本人拒绝接收新工作岗位的人员；（三）、上岗考试不合格经补考后仍不合格或绩效考核不达标的；…………第十一条：2、培训期间，待岗员工按照在岗员工同样标准考勤、请假或休假，向人力资源部提交请假或休假申请。无故缺勤者，视同旷工。…………4、待岗员工不接收待岗培训、或调整岗位后仍不能胜任工作要求的，按照本办法规定上报行长办公会并征求工会意见，解除劳动关系。第十三条：员工待岗期限一般不超过三个月，待岗期间每月按当地最低工资标准发放，无基础工资、岗位工资及绩效工资。第二十条第（二）项规定：员工有下列严重违反劳动纪律、本行规章制度及其他法律法规情形之一的，本行予以解除劳动合同。……3.违反劳动纪律、连续旷工3天，全年累计旷工7天以上或一年内违反其他方面劳动纪律5此以上的……。2013年10月19日，被告组织包括李萍在内的员工对《员工管理办法》进行学习，并且李萍在《关于组织员工学习、、等规章制度的学习会学习人员签到表》上签字。李萍解除劳动合同前12个月工资分别为：2013年7月份工资4951.42元，8月份工资5268.93元，9月份5457.54元，10月份5049.54元，11月份5169.54元，12月份5655.43元，2014年1月份5697.61元，2月份4037.10元，3月份3153.71元，4月份3153.71元，5月份654.96元，6月份654.96元。另外在2013年9月18日，发放过节费1200元，在2013年12月24日发放取暖费2100元，过节费及取暖费作为福利费单独发放。在被告制定的《员工管理办法》中第二十九条规定：“本行在岗员工实行基础工资、岗位工资加绩效工资制。”被告称自2008年至2012年为李萍发放带薪年休假工资数额分别为：2323.13元、1290.63元、4345.12元、5523.30元、7404.30元，2013年的带薪年休假7404.3元仍未发放。李萍认可被告已为其发放部分带薪年休假工资，但是对差额部分没有提交证据予以证实。李萍称其自2012年8月至2014年7月期间存在休息日、法定节假日加班的事实，要求被告支付加班费，李萍在仲裁时并未申请该项请求。本案在庭审过程中询问李萍对其诉称的加班事实是否有证据提交，李萍表示没有证据提交。一审法院认为：用人单位与劳动者之间建立劳动关系后，双方均应按照法律规定，行使自己的权利、履行自己的义务，不履行自己的义务，则要承担相应的法律责任。一、关于泰安商行与李萍解除劳动合同是否合法、应否支付赔偿金问题。李萍于1989年进入被告处工作，双方自此建立劳动合同关系。《中华人民共和国劳动法》第三条规定：劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能、执行劳动安全卫生规程、遵守劳动纪律和职业道德。第四条规定：用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。遵守劳动纪律是劳动者的法定义务。本案中，泰安商行依据国家相关法律法规通过民主程序制定了《员工管理办法》，规定了请销假制度、上岗、待岗与转岗等制度，该办法制定后，泰安商行进行了公示和组织员工学习，该办法对泰安商行的员工具有约束力，对李萍也具有约束力。泰安商行进行竞争上岗，李萍落聘后，可与支行进行双向选择或待岗，无论是选择新单位还是待岗，李萍作为单位员工均应按时上下班、有事请假，在没有办理请假手续的情况下，不到单位上班工作，已违反了泰安商行的规章制度，构成旷工。泰安商行以此为由、通知工会后与李萍解除劳动合同并无不当，李萍要求支付赔偿金的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。二、关于泰安商行应否向李萍支付2008年2月至2008年12月未签订书面劳动合同双倍工资问题。《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。李萍要求泰安商行支付自2008年2月至2008年12月未签订书面劳动合同的双倍工资56338.48元的诉讼请求，应当自2009年1月至2010年1月1日期间主张自己的权利，李萍于2014年1月提出仲裁申请，已经超出了诉讼时效。且没有仲裁时效中止、中断的事实，故对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。三、关于泰安商行应否向李萍支付2008年2月至2014年7月未签订无固定期限劳动合同一倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条第二款规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，李萍自1989年3月到泰安商行的前身泰安城信社工作，仅在2006年3月31日，李萍与泰安城信社签订了一年期的劳动合同，之后未再签订书面劳动合同。根据双方签订书面劳动合同及实际用工的情况，因为泰安商行未按照法律规定与李萍签订书面劳动合同，双方之间应视为已订立无固定期限的劳动合同。双方之间不存在《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定的需要订立无固定期限劳动合同的情形，也即不存在泰安商行应当与李萍订立无固定期限劳动合同的情形，李萍要求泰安商行再支付不签订无固定期限劳动合同一倍工资的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。四、关于泰安商行应否向李萍支付2014年5月至7月期间工资的问题。工资，是指企业依据国家有关规定和劳动合同、工资集体协商的约定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬。劳动者提供劳动，企业根据劳动者提供的劳动支付相应的工资。李萍落聘后，在没有请假的情况下，自2014年4月1日起即没有向泰安商行提供劳动。由于李萍的个人原因，没有向泰安商行提供劳动，则泰安商行没有向其发放工资的义务。本案中，李萍要求泰安商行支付其2014年5月、6月低于最低工资的差额部分和7月份工资的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。五、关于泰安商行应否向李萍支付2008年1月至2014年7月期间带薪年休假工资的问题。职工依法享有休带薪年休假的权利，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。根据李萍的工作年限，其应当享受的带薪年休假天数为：2008年10天，2009年至2013年每年应休15天。则李萍的带薪年休假工资应为其相应年份的平均日工资，乘以应休假天数。而仲裁裁决书中是按照日工资235.48元计算的2008年至2013年的带薪年休假工资总额。用该总额扣除泰安商行已经发放的带薪年休假工资20886.48元得出应付给李萍的带薪年休假工资，该工资数额虽然高于李萍实际应得到的带薪年休假工资数额，但泰安商行在收到仲裁裁决书后未向法院提起诉讼，应视为泰安商行对仲裁裁决书确认的带薪年休假数额予以认可，对该数额一审法院不再进行调整。即一审法院确认泰安商行再向李萍支付带薪年休假工资19145.12元。《职工带薪年休假条例》第四条规定：职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：(一)职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的;(二)职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的。按照前述规定，职工正常享受假期或请事假超过一定的天数就不再享受带薪年休假，李萍自2014年4月1日开始即在未请假的情况下就不在单位工作，其要求泰安商行向其支付2014年带薪年休假工资的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。六、关于泰安商行应否向李萍支付2012年8月至2014年7月休息日、法定节假日加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，李萍明确表示，没有证据证实其在2012年8月至2014年7月期间休息日法定节假日存在加班的情况，故对李萍要求泰安商行加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十四条、第四十三条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第四条、第五条的规定,判决：一、泰安商行在本判决生效之日起五日内，向李萍支付带薪年休假工资19145.12元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回李萍的其他诉讼请求。案件受理费5元，由泰安商行负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另，泰安商行于2015年11月5日工商登记变更为泰安银行。本院认为，关于李萍主张的未签订书面劳动合同的双倍工资和未签订无固定期限劳动合同一倍工资问题。用人单位向劳动者支付的二倍工资，是基于用人单位没有按照劳动合同法规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果，并非是劳动者提供劳动的对价给付，因此，双倍工资不属于劳动报酬的范畴，具有惩罚性赔偿金的性质。劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条第4款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议仲裁时效的规定。因此，李萍上述主张已超出仲裁时效，一审法院不予支持并无不当。关于李萍主张的违法解除劳动合同赔偿金问题。劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。泰安银行按照《实施办法》进行岗位竞聘是其用工自主权的具体表现，并不违反法律、行政法规的强制性规定。李萍报名参加本次竞聘的行为表明其知晓《实施办法》的具体步骤，按照《实施办法》的操作，李萍落聘后，可与支行进行双向选择或待岗，无论李萍作出上述何种选择，均应遵守单位规章制度。泰安银行在李萍落聘基础上将其调整至新区支行，其在明确不到新岗位工作后，长期缺勤旷工，已构成泰安银行规章制度中可以解除劳动合同的情形。李萍在泰安银行规章制度学习人员签到表上签字，应视为其知晓单位规章制度。泰安银行因李萍上述情形与其解除劳动合同并无不当，无需支付李萍主张的违法解除劳动合同赔偿金。关于李萍主张的2014年5月、6月低于最低工资的差额部分和2014年7月份工资的问题。李萍因个人原因在上述期间未为泰安银行提供劳动，其上述主张无事实和法律依据。一审法院处理并无不当。关于李萍主张的带薪年休假工资问题。泰安银行一审主张李萍2008年至2012年度的带薪年休假工资已发放完毕，李萍认可发放了部分年休假，但未举证证实差额部分，应予认定其2008年至2012年度的带薪年休假工资已发放完毕。因李萍在泰安银行旷工的情形不符合享受2014年度年休假的情形，泰安银行仅需支付其2013年度带薪年休假工资即可。涉案仲裁裁决的泰安银行应支付李萍的带薪年休假工资数额明显高出李萍2013年度带薪年休假工资数额，泰安银行未对仲裁裁决提起诉讼，一审对该数额予以确认并无不当。关于李萍主张的2012年8月至2014年7月休息日法定节假日加班工资问题。因李萍未举证证实在上述时间节点存在加班情形，一审法院处理并无不当。综上所述，李萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李萍负担。本判决为终审判决。审 判 长  仉 磊审 判 员  张立胜代理审判员  邢友峰二〇一六年八月二十九日书 记 员  单立娜