浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙民终37号
上诉人（原审被告）：新昌县共利新颖建材有限公司，住所地浙江省新昌省级高新技术产业园区五峰路19号。
法定代表人：梁斌发，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：贾宏，浙江六和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：绍兴市科顺建材有限公司，住所地浙江省嵊州市剡湖街道禹溪村。
法定代表人：毛仲林，总经理。
委托诉讼代理人：徐淑慧，浙江思伟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尹瑞华，浙江思伟律师事务所律师。
上诉人新昌县共利新颖建材有限公司（以下简称共利公司）因与被上诉人绍兴市科顺建材有限公司（以下简称科顺公司）因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷与侵权责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2017）浙06民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年3月5日公开开庭进行了审理。上诉人共利公司的委托诉讼代理人贾宏，被上诉人科顺公司的委托诉讼代理人徐淑慧、尹瑞华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
共利公司上诉请求：撤销原判，改判驳回科顺公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院在未释明的情况下增加案由，不当扩大本案审理范围，违反了级别管辖的规定。二、共利公司在“CPU”商标的注册、维权过程中并不存在主观恶意，一审法院认定错误。三、科顺公司的货物损失和维权费用非因共利公司的行为所致，不应由共利公司承担。1.一审现场勘验的货物与科顺公司曾被浙江省嵊州市工商行政管理局（以下简称嵊州市工商局）查封的货物不能确定为同一批货物。即使是同一批货物，对该批货物的查封措施由嵊州市工商局依职权采取，且浙江省绍兴市上虞区法院的生效行政判决已经认定嵊州市工商局的上述查封行为并无过错，一审法院认定共利公司的投诉行为存在过错不当。嵊州市工商局在2014年5月24日解封上述货物时，该批货物并未超过保质期，科顺公司可以对该批货物进行合理处置却未处置，其造成的损害后果不应由共利公司承担。2.共利公司在商标注册、维权过程中不存在恶意，科顺公司产生的维权费用不应由共利公司承担。即使要承担费用，科顺公司选择的案由是因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷，其维权费用也应限于因商标民事诉讼支出的公证费及代理费，与其他费用无涉。
科顺公司辩称，一、本案系由商标引起的侵权责任纠纷，一审法院认定案由正确，且一审法院围绕科顺公司提出的四项诉讼请求的内容进行审理，同时对本案的案由适用进行释明，不存在不当扩大本案审理范围的情形。二、共利公司在明知“CPU”是通用名称、他人在先使用以及自身长期使用“共利”商标等情况下申请注册“CPU”商标，并采取可能严重造成他人权益损害的方式维权，共利公司在申请注册“CPU”商标时及商标维权过程中均具有恶意，一审法院对该部分事实认定正确。三、共利公司借助国家公权力打击竞争对手，先后实施了恶意注册商标、恶意维权行为，对科顺公司的利益造成了重大影响，科顺公司因货物过期导致的损失及维权费用应由共利公司负担，一审法院判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
科顺公司向一审法院起诉请求：1.判令共利公司赔偿科顺公司被查封及没收的货物损失821484元；2.判令共利公司赔偿科顺公司无法履行合同而造成的损失500000元；3.判令共利公司支付科顺公司支出的律师代理费、公证费、商标机构代理费用等合理必要开支260500元；4.本案诉讼费由共利公司承担。
一审法院认定事实：一、关于涉案商标的申请、使用和无效情况。2001年10月31日，共利公司由新昌县新颖建材厂转制成立，注册地址为新昌省级高新技术产业园区五峰路19号，注册资本为1581300元，经营范围为生产销售阻燃防水卷材及防水涂料；内墙、外墙涂料（以上经营范围不含化学危险品）；防水卷材及防水涂料安装施工（以上经营范围涉及许可经营的凭许可证经营）。1996年3月28日，新昌县新颖建材厂向专利局提出名称为“聚氨酯阻燃防水卷材”的实用新型专利申请。1997至1999年间，新昌县新颖建材厂与中国石油化工总公司兰花化工建设公司、杭州华益建筑工程队等签订《工矿产品购销合同》，产品名称为PU、PU-1防水涂料、卷材等。2002年至2010年，共利公司与河南东方防腐有限公司、中国石化集团第十建设公司等签订关于产品名称为“CPU聚氨酯阻燃防水卷材及防水涂料”的《买卖合同》。科顺公司成立于2011年4月27日，注册地址为嵊州市剡湖街道禹溪村，注册资本为128万元，经营范围为生产销售聚氨酯阻燃防水防潮卷材；销售保温材料、密封材料、防水材料（不含危险化学品）。科顺公司2011年9月发布实施的《CPU聚氨酯阻燃防水卷材》企业标准，2011年4月22日绍兴市质量技术监督检测院检验报告、2011年4月8日绍兴市质量技术监督执法检查抽样单、2011年2月26日等的产品销售合同、2011年8月31日等的增值税专用发票等书面材料均载明科顺公司已于2011年开始使用CPU聚氨酯这样的概念和组合来进行产品的名称命名。在本案一审庭审中，共利公司陈述其于2011年，即注册商标申请前，发现科顺公司在市场上销售带有“CPU”字样的产品。（2015）浙知终字第105号民事判决书第13页载明：共利公司二审中自认，该公司在申请注册“CPU”商标时，对于“CPU”已被本行业内部人士认定为“浇注型聚氨酯”的简称的事实是知晓的。2013年9月21日，共利公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册了第10858713号商标，核定使用商品为第19类，防水卷材；木地板；拼花地板；非金属耐火建筑材料；建筑玻璃；涂层（建筑材料）；发光板材；水泥；瓷砖；大理石（截止）。有效期为2013年9月21日到2023年9月20日。2013年12月7日，共利公司申请注册了第10881828号“CPU”商标，核定使用商品为第19类，筑路或铺路材料；非金属耐火建筑材料；耐火纤维；非金属制屋顶防雨板；非金属建筑材料；非金属地下仓库；建筑玻璃；涂层（建筑材料）；砖粘合料（截止）。有效期自2013年12月7日到2023年12月6日。2014年8月11日，科顺公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委）提出了对第10858713号商标的无效宣告请求，商标评审委审理后于2015年10月16日作出商评字[2015]第0000071947号裁定书，认为争议商标由英文字母“CPU”组成，“CPU”是浇注型聚氨酯的通用名称，而浇注型聚氨酯被广泛使用于防水卷材和涂层等商品中，争议商标指定使用在防水卷材、木地板等商品上，缺乏商标应有的显著特征，消费者不易将其当做商标加以识别。商标评审委据此裁定：争议商标予以无效宣告。2014年8月11日，科顺公司向商标评审委提出了对第10881828号商标的无效宣告请求，商标评审委审理后于2015年10月16日作出商评字[2015]第0000071948号裁定书，认为争议商标由英文字母“CPU”组成，“CPU”是浇注型聚氨酯的通用名称，而浇注型聚氨酯被广泛使用于防水卷材和涂层等商品中，争议商标指定使用在筑路或铺路材料、非金属耐火建筑材料等商品上，缺乏商标应有的显著特征，消费者不易将其当做商标加以识别。商标评审委据此裁定：争议商标予以无效宣告。共利公司未就此提起行政诉讼，该两份裁定均已生效。科顺公司为商标无效宣告与浙江裕阳知识产权代理有限公司签订商标服务合同，支付该代理公司无效宣告申请费7000元、评审证据交换费4000元、商标咨询服务费100000元。
二、关于行政处罚、行政诉讼、行政赔偿情况。2014年2月17日，共利公司向嵊州市工商局举报科顺公司侵害商标权。2014年3月26日，共利公司向嵊州市工商局出具《承诺书》，载明：2014年2月17日，共利公司向嵊州市工商局举报包括科顺公司在内的两家公司所生产销售的CPU聚氨酯阻燃防水卷材、CPU聚氨酯阻燃防水涂料、CPU聚氨酯阻燃防水胶泥侵犯其持有的第10858713号和第10881828号商标的注册商标专用权，其要求嵊州市工商局对科顺公司生产的CPU聚氨酯阻燃防水卷材、CPU聚氨酯阻燃防水胶泥实施行政强制措施进行封存。如果封存的产品未侵犯其持有的商标权，其承诺：由于此封存行为对科顺公司造成的合法权益的损失，由其负责承担。共利公司在《承诺书》上加盖公章。同日，嵊州市工商局在科顺公司经营场所内制作了现场笔录，该笔录记载，防水胶泥生产日期均为2014年3月1日，保质期为6个月，防水卷材生产日期均为2014年3月1日，保质期为12个月。同日，嵊州市工商局作出嵊工商检字〔2014〕406号实施行政强制措施决定书，对科顺公司下列产品采取查封措施：A净重20KG的CPU聚氨酯阻燃防水泥167桶、B净重30KG的CPU聚氨酯阻燃防水泥346桶、粉净重20KG的CPU聚氨酯阻燃防水胶泥（粉料）270包、0.3mm，数量100m2的CPU聚氨酯阻燃防水卷材110袋、0.6mm，数量60m2的CPU聚氨酯阻燃防水卷材90袋。查封期限自2014年3月26日至2014年4月24日。后嵊州市工商局于同年4月24日作出嵊工商检字【2014】0424号延长（查封、扣押）期限决定书，将上述产品的查封期限延长至2014年5月24日。2014年9月11日，嵊州市工商局工作人员到科顺公司现场拍摄了胶泥、卷材和产品外包装图片。根据嵊州市工商局于2014年9月12日对科顺公司时任法定代表人毛爱玉所做询问（调查）笔录记载，科顺公司被工商局查封的产品系为案外人广州原潮贸易有限公司（以下简称原潮公司）生产，与该公司签订的合同时间为2014年3月14日，有部分产品系之前生产，后用在该批订单上，故生产日期标注为2014年3月1日。毛爱玉陈述前述三种规格防水胶泥按合同约定价格计单价均为19950元/吨，规格为0.3mm的防水卷材每平方米单价为19.95元，规格为0.6mm的防水卷材每平方米单价为40.85元，以上货物总价821484元。工商局工作人员询问了产品状况，毛爱玉陈述其于2014年6月下旬将上述胶泥、卷材的包装进行拆除，产品存放于公司车间仓库内。工商局要求其确认工商局工作人员于2014年9月11日到科顺公司现场拍摄的胶泥、卷材和产品外包装照片是否系涉案物品，毛爱玉予以确认。工商局在该笔录中还详细询问了科顺公司2013年、2014年与其他民事主体签订关于“CPU聚氨酯阻燃防水卷材、胶泥”《购销合同》的数量、价格、履行情况等。嵊州市工商局向科顺公司的销售单位亚洲硅业（青海）有限公司核实科顺公司销售的卷材、胶泥等产品名称等情况。亚洲硅业（青海）有限公司于2014年9月18日向嵊州市工商局出具《情况说明》一份，载明其曾于2014年5月30日收到科顺公司的“聚氨酯阻燃防水卷材”，并于2014年6月19日签订的合同交付期内收到科顺公司销售的“聚氨酯防水卷材粘接剂”，该说明明确了各种型号产品的数量、生产厂家标示为科顺公司等信息。2014年10月31日，嵊州市工商局作出嵊工商案字【2014】第286号行政处罚决定书，对科顺公司处罚如下：1.责令立即停止商标侵权行为；2.责令公开更正，消除影响；3.没收侵权的规格为0.6mm的CPU聚氨酯阻燃防水卷材5400平方米（90袋）；0.3mm的CPU聚氨酯阻燃防水卷材11000平方米（110袋）；A、净重：20kg装的CUP聚氨酯阻燃防水胶泥3.34吨（167桶）；B、净重：30kg装的聚氨酯阻燃防水胶泥10.38吨（346桶）；粉、净重：20kg装的聚氨酯阻燃防水胶泥5.4吨（270包）；4.收缴并销毁各种违法标识（CPU聚氨酯阻燃防水卷材包装袋200只、CPU聚氨酯阻燃防水-
粉料包装袋270只、CPU聚氨酯阻燃防水胶泥包装袋标签513张）；5.罚款400000元。科顺公司认为嵊州市工商局作出的上述行政处罚认定事实错误，证据不足，适用法律不当，向浙江省嵊州市人民法院提起行政诉讼，经一审法院指定由浙江省绍兴市柯桥区人民法院管辖，该院经审理后于2015年11月23日作出（2015）绍柯行初字第37号行政判决，撤销嵊州市市场监督管理局（原嵊州市工商局）于2014年10月31日作出的嵊工商案字[2014]第286号行政处罚决定。嵊州市市场监督管理局不服该判决，向一审法院提起上诉，该院经审理后判决驳回上诉，维持原判。科顺公司为一、二审行政诉讼支付律师费25000元。2016年9月1日，科顺公司向浙江省嵊州市人民法院单独提起对嵊州市市场监督管理局的行政赔偿诉讼，并于同年9月2日申请该案异地管辖。一审法院裁定该案由浙江省绍兴市上虞区人民法院管辖。该院经审理后于2017年2月22日作出（2016）浙0604行赔初31号行政判决书。该院认为，第一，嵊州市市场监督管理局于2014年3月26日受理投诉人举报后调查、查封、解封、请示至作出行政处罚决定时，未违反《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国商标法》中程序性规定。虽然嵊州市市场监督管理局作出的行政处罚决定被依法撤销，但两级法院认定科顺公司存在不正当竞争的事实，即科顺公司在自己的产品上使用在市场上具有一定知名度的案外人新昌县长虹防水材料有限公司的名称，即该违法行为客观存在，故科顺公司诉称其无违法行为的意见不予支持。同时，涉案物品在被解除查封时并未超过保质期限，且至该案庭审时前述行政处罚决定未实际执行，即对科顺公司的财产未进行实体上和其他法律关系上的处分。故科顺公司要求的损失系嵊州市市场监督管理局违法作出的行政处罚决定造成的请求不成立。第二，科顺公司未提供货物损害或灭失的相应的证据，亦未举证证明案涉物品解除查封后依然处于嵊州市市场监督管理局的实际控制中或经其要求不能改变现状，故科顺公司依法应承担举证不能的法律责任。另结合科顺公司原法定代表人毛爱玉陈述的相关内容，即案涉物品解除查封后实际由科顺公司进行了处理。第三，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条对侵犯财产权的赔偿方式进行规定，同时国家赔偿针对的是受侵害主体的直接损失。科顺公司向嵊州市市场监督管理局提起国家赔偿申请时的内容与其单独提起行政赔偿诉讼的请求内容不一致，且诉讼过程中关于律师代理费的金额与其举证证明的内容亦不一致。综上，科顺公司的诉请无事实依据和法律依据，该院不予支持。科顺公司在一审庭审中确认该判决已生效。
三、关于科顺公司和共利公司民事诉讼及案外人原潮公司因本案货物迟延交付而诉讼的情况。2014年5月23日，浙江省新昌县人民法院受理了原潮公司与科顺公司买卖合同纠纷一案。在该案中，原潮公司起诉称，其与科顺公司于2014年3月14日签订了《物资采购合同》一份，交货时间为2014年3月28日，科顺公司未按约定交货，致使该纠纷发生，请求判令解除双方之间2014年3月14日签订的《物资采购合同》，科顺公司按合同总价1736600元的30%支付违约金520980元，并承担诉讼费。该《物资采购合同》载明的产品名称为“CPU聚氨酯阻燃防水卷材、CPU聚氨酯阻燃防水胶泥”，单价与毛爱玉在工商处罚过程中所作陈述一致。《物资采购合同》在“产品的包装要求”中约定：“保证CPU聚氨酯阻燃防水卷材、CPU聚氨酯阻燃防水胶泥产品外包装完整、清洁，包装物不回收，外包装上标明产品名称，数量，规格，生产厂家，生产日期和保质期。”在“违约责任”中约定：“卖方（科顺公司）迟延提供货物，擅自降低质量标准，更改外包装内容，买方（原潮公司）有权拒绝签收货物，卖方按照合同总价款的30%向买方支付违约金。卖方承诺其提供的CPU聚氨酯阻燃防水卷材、CPU聚氨酯阻燃防水胶泥产品没有侵犯他人的商标权、专利权等知识产权，否则，一切责任包括但不限于民事责任、行政责任均由卖方承担。”2014年7月18日，浙江省新昌县人民法院裁定该案中止审理。原潮公司于2016年12月22日提出撤诉申请，浙江省新昌县人民法院于2016年12月22日裁定准许其撤回起诉。科顺公司为应对该诉讼支付律师费68000元。2015年2月1日，一审法院受理共利公司诉科顺公司侵害商标权纠纷一案，共利公司请求判令：1.科顺公司立即停止侵犯共利公司享有的注册商标专用权；2.科顺公司立即停止生产销售并销毁所有侵权产品；3.科顺公司停止在其网站、宣传手册、包装装潢上使用“CPU”标识；4.科顺公司在《法制日报》、《浙江日报》上向共利公司公开赔礼道歉、消除影响；5.科顺公司赔偿共利公司经济损失800000元（包括合理费用）；6.诉讼费用由科顺公司承担。该院经审理后认为，“CPU”是“浇注型聚氨酯”的通用名称。科顺公司在涉案产品命名中以“CPU”作为产品名称的一部分，以示其产品为浇注型弹性体类，其目的在于表明产品类型，使消费者能够充分了解所购商品的信息，而非侵害共利公司商标；在使用方式上，科顺公司未改变CPU的大小、形状、字体。对“CPU”通用名称的使用并非作为商业标识意义上的使用，可以认定为属于商标法第五十九条第一款所规定的正当使用，共利公司作为涉案注册商标专用权人无权禁止科顺公司正当使用。即使CPU非通用名称，因科顺公司在共利公司注册商标之前已经使用“CPU'字样，并达到一定数量，具有一定影响，共利公司亦无权禁止其在原有范围内继续使用。科顺公司行为不构成侵权。该院于2015年4月23日作出（2015）浙绍知初字第119号民事判决，驳回共利公司的诉讼请求。共利公司不服该判决，上诉至本院。本院审理后认为，科顺公司为表明其产品的主要原材料成分和生产工艺，在其被诉产品名称中使用“浇注型聚氨酯”的通用名称“CPU”，不具有侵害共利公司注册商标专用权的主观恶意，也并非作为商业标识使用，亦不会造成相关消费者对商品来源的误认和混淆，属于正当使用行为。根据科顺公司一审中提交的大量销售发票等证据可以证明科顺公司在“CPU”商标申请注册前已经在产品名称中大量使用“CPU”字样，共利公司虽主张其早于2001年即已使用“CPU”商标，但对此并无相应证据予以支持，且即使共利公司的主张成立，但由于共利公司无法提供证据证明“CPU”商标在注册申请前已因共利公司的使用、宣传和推广而处于驰名状态，故一审法院认定科顺公司在先使用抗辩成立并无不当。据此，本院于2015年7月20日作出判决，驳回上诉，维持原判。一、二审诉讼过程中，科顺公司支出公证费1500元，律师费5000元。
2017年7月28日，经科顺公司申请，一审法院工作人员前往浙江省嵊州市剡湖街道里坂村一处仓库进行现场勘验，在科顺公司、共利公司共同见证下对仓库内存放的防水胶泥、卷材等进行拍照、摄像，规格为20KG的CPU聚氨酯阻燃防水胶泥外包装袋显示生产日期为2014年3月1日，保质期6个月，桶装产品无印刷包装，部分CPU聚氨酯阻燃防水卷材有外包装，显示生产日期为2014年3月1日，保质期12个月。双方确认防水胶泥、卷材等数量与嵊州市工商局查封时的产品数量一致，部分产品尚有封条，封存完好。科顺公司陈述因原厂址拆迁，口头告知工商行政部门经侦大队后将产品搬至朋友仓库。共利公司认为防水卷材的包装与工商笔录记载不一致。
一审法院另查明，科顺公司为本案诉讼支付律师费50000元。
一审法院认为：司法要提供全方位的保护，培育有利于保护知识产权、保护创新的司法环境和社会氛围。另一方面，权利的保护不能过多，权利的行使要有边界。不适当地扩大保护范围和强度，违背法律的目的行使权利，是一种权利滥用的行为，是违反诚实信用原则的，如果造成他人财产损失，应当承担侵权责任。《中华人民共和国商标法》第四十七条第二款规定：“宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但是，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。”根据该条规定，注册商标被宣告无效后，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，包括因工商行政管理部门做出的行政处理决定造成的损失，应当给予赔偿。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”根据上述规定，恶意提起知识产权损害赔偿责任纠纷本质上属于侵权责任纠纷的一种，但在知识产权领域侵权责任并非仅此一种情形，只要是滥用商标注册制度，恶意注册商标给他人造成损失的，均属于侵权责任法规制的范畴。共利公司认为科顺公司仅能够就共利公司恶意提起知识产权诉讼主张侵权责任，而不能就其他恶意注册商标造成损失的行为主张侵权责任的意见与法律规定不符，不予采信。鉴于“因恶意提起知识产权诉讼损害赔偿责任纠纷”在《民事案件案由规定》中已有明确规定，本案部分案情符合该案由情形；本案另外部分案情符合“侵权责任纠纷”情形，本案以“因恶意提起知识产权诉讼损害赔偿责任纠纷与侵权责任纠纷”作为案由。
不论是因恶意提起知识产权诉讼损害赔偿责任还是侵权责任，其构成要件都是由侵害行为、主观过错、损害后果、侵害行为和损害后果之间有因果关系四个要件组成，故本案的争议焦点在于共利公司的行为是否符合上述四个要件以及损失数额如何认定。
一、关于共利公司行为是否符合侵权责任四个要件的认定
1.共利公司实施了侵害行为。共利公司注册了涉案商标，向一审法院提起了商标侵权的民事诉讼，向嵊州市工商局进行举报，并强烈要求工商局查封被控侵权产品，该行为属于对科顺公司的利益有重大影响的行为，属于侵害行为。
2.共利公司具有主观过错。共利公司是否具有主观过错主要体现在其注册涉案商标时是否具有恶意和民事诉讼、维权中是否具有恶意。该要件事实是本案认定的关键。
首先，共利公司注册商标时具有恶意。第一，共利公司在其提起的商标侵权民事纠纷一案二审中自认，其在申请注册“CPU”商标时，对于“CPU”已被本行业内部人士认定为“浇注型聚氨酯”的简称的事实是知晓的。既然是通用名称，该标识显然不是共利公司所创造，而是行业经营者皆可使用，共利公司认为“CPU”系其首创的观点不能成立。共利公司注册商标的目的显然是想把“CPU作为浇注型聚氨酯的简称”这一公有领域的信息据为己有，进而达到阻止其他同业者使用该简称，获取不正当利益的目的。第二，科顺公司、共利公司同为绍兴地区生产销售防水卷材等产品的两家企业，经营范围中存在相同产品。共利公司在申请商标时已经知道科顺公司在此之前使用了“CPU”作为产品名称的一部分，商标一经申请即具有排他效力，这种明知他人有在先使用行为而申请商标，并作为其后维权的工具，显然是一种恶意申请行为。第三，即使如共利公司所陈述，其使用“CPU”的时间更早，但其仅系作为产品名称的一部分使用，并未将“CPU”作为商标突出使用。另外，即使认为其作为商标使用，但并未达到驰名的程度，从来没有被认定过驰名商标、著名商标，也不能排除还有其他经营者更早使用“CPU”作为产品名称。因此，该在先使用并不具有排他效力，不能成为其将“CPU”据为己有的理由。第四，共利公司在2013年之前的很长时间内使用“CPU”作为产品名称的一部分，但并未申请注册商标，在2013年9月21日申请第10858713号注册商标、2013年12月7日申请第10881828号注册商标成功后，于2014年2月即开始针对科顺公司进行维权，从时间因素可见，其申请商标的目的不在于经营品牌、积累商誉，而在于打击竞争对手的可能性较大。
其次，共利公司在商标维权时具有恶意。权利有其范围和行使方式，超出权利保护范围和不当行使权利可能会损害他人合法权益。共利公司在获得商标权后，明知在聚氨酯阻燃防水胶泥和卷材领域科顺公司等同业竞争对手已经使用在先，本应采取侵权警告等对他人利益损害最小的维权方式，却向行政部门隐瞒其知晓竞争对手使用在先的事实，于2017年2月17日向嵊州市工商局举报，至同年3月26日，在发现工商局长时间内对侵权行为并不确定，未采取行政强制措施的情况下，出具《承诺书》，以其愿意承担封存行为造成损失的方式催促工商局采取查封措施，最终导致本案货物损失的结果。共利公司向工商局隐瞒科顺公司在先使用的事实以及明知权利获取并不正当而采取可能严重造成他人权益损害的维权方式属于恶意行使权利的方式，同样违反公认的商业道德，为法律所不许。另外，共利公司在行政投诉中明确愿意承担因查封产品未侵权造成科顺公司的损失，在涉案产品未侵害商标权、损失发生后，却否认该承诺内容，亦是一种违反诚实信用原则的行为。
3.共利公司造成了损害后果。因共利公司的恶意注册商标、投诉及民事诉讼，导致科顺公司为履行与第三人合同生产的涉案产品被查封，早已过了保质期，至今仍存放于仓库内，造成了财产损失；而且，科顺公司为推翻共利公司恶意注册商标，委托商标代理机构申请了商标无效；为推翻恶意投诉，委托律师进行了行政诉讼；为应对共利公司民事诉讼，委托律师参与诉讼并对相关信息进行公证，科顺公司支付的律师费等维权合理费用亦系其财产损失。
4.共利公司的侵害行为与科顺公司的损失有因果关系。共利公司在明知“CPU”是“浇注型聚氨酯”的通用名称，且市场上存在其他经营者使用该标识的情况下申请注册涉案两个商标，并对科顺公司使用涉案标识的行为进行举报、起诉，排挤竞争对手，如果没有共利公司恶意注册的行为，科顺公司的损失不会产生，因此，共利公司的侵害行为和科顺公司的损害事实之间具有因果关系。另外，科顺公司在使用“CPU”作为产品名称时，一方面是因为“CPU”是浇注型聚氨酯的通用名称，相关公众均可以合理使用，另一方面并不知道共利公司会在其使用后注册商标权，其在产品名称使用过程中无任何过错，损失显然不是由其引起，其与损害事实无任何因果关系。工商局采取行政强制措施和行政处罚的起因在于共利公司的举报，因为共利公司隐瞒其注册涉案商标时科顺公司有在先使用的事实和“CPU”为通用名称的事实，误导了工商局，因此，行政强制措施和处罚措施虽由工商局实施，但产生的原因确系共利公司恶意注册和恶意维权所致，工商行政部门的行为并不能成为共利公司的侵害行为与科顺公司的损害事实不产生因果关系的阻却性事由。
二、关于损失的认定
关于科顺公司要求共利公司赔偿其因查封及没收的货物损失821484元的诉请，结合嵊州市工商局作出的查封决定和处罚决定看，所涉货物规格、数量相同，一审法院在现场勘验查明的货物数量也与科顺公司主张一致，共利公司虽主张货物原存放地址已变动，但现场部分货物仍带有工商局的封条，可以确认工商局查封、没收的为同一批货物，至本案起诉时仍处于科顺公司保管中。从勘验现场的产品外包装上标注，并结合嵊州市工商局2014年3月26日制作的现场笔录记载，防水胶泥和防水卷材的生产日期均为2014年3月1日，保质期分别为6个月、12个月。前述产品于2014年3月26日被嵊州市工商局查封，后经延长期限至2014年5月24日。2014年5月24日，嵊州市工商局作出解除行政强制措施决定，但未对涉案产品上的封条进行拆除。此时，前述产品均未过保质期。共利公司关于解封后的产品处于科顺公司控制之下，科顺公司可自由处分的主张，该院认为，第一，科顺公司在解封之后对货物的处分仍受到限制。首先，封条并未完全拆除，科顺公司能否自行拆除封条并不明确。其次，科顺公司的处分受到可能面临更严重行政处罚的制约。因该行政案件仍处于工商行政部门调查之中，嵊州市工商局并未作出不予处罚的决定，也未对涉案产品上的封条进行拆除，如工商行政部门认定科顺公司存在违法行为，科顺公司自行处分该货物将面临更高的罚款。从实际来看，嵊州市工商局于2014年10月31日对前述同一批货物作出没收的行政处罚决定，至科顺公司与嵊州市工商局行政案件判决生效，该行政行为方被撤销，此时科顺公司方可自由处分，但前述产品均已超出保质期。再次，工商局对处罚过程中的科顺公司销售行为进行了监管，如科顺公司的销售单位亚洲硅业（青海）有限公司向嵊州市工商局书面出具《情况说明》一份，该说明明确了各种型号产品的数量、是否使用“CPU”等信息。第二，本案涉案产品主要为履行与原潮公司合同所需，该合同在包装中明确要求系“CPU聚氨酯阻燃防水卷材、胶泥产品”，“CPU”表明产品主要成分为浇注型聚氨酯，因共利公司举报，其在工商局查处期间无法再使用该字样。另外，在工商局解除查封措施时，该合同已因迟延履行被原潮公司起诉，科顺公司无法履行与原潮公司的合同。即使认为解除查封时科顺公司可以自由处分，因为涉案产品数量巨大，查封行为让其丧失了合作对象，让科顺公司在短时间内寻找新的合作对象，而且在产品名称中不能出现“CPU”的字样，对科顺公司而言十分困难。第三，涉案产品保质期短，时间是影响产品销售的重要因素，共利公司的投诉使科顺公司丧失了销售的黄金时间，不能认为尚在保质期就一定能在剩余较短保质期内销售成功，而且共利公司也没有提交证据证明科顺公司有销售机会。
科顺公司因产品过期导致的损失，与共利公司恶意注册商标并以权利人身份向工商行政部门进行举报的行为直接相关，共利公司应承担科顺公司该部分损失。《侵权责任法》第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”关于涉案产品的价值，按照科顺公司原法定代表人毛爱玉向嵊州市工商局所作陈述，前述货物按合同约定价格计总价821484元，在原潮公司与科顺公司买卖合同纠纷一案中，原潮公司在起诉状事实与理由中陈述的价格、双方《物资采购合同》约定的价格也与毛爱玉陈述价格一致，相互印证，可予认定。共利公司关于应以成本价格确定实际损失的主张，于法无据，该院不予采纳，对科顺公司要求共利公司赔偿货物损失821484元的诉请，予以支持。科顺公司起诉要求共利公司赔偿无法履行合同而造成的原材料损失500000元，并提交5份开票日期分别为2013年12月19日、2014年3月18日、2014年3月31日、2014年5月29日、2014年7月2日，购货单位为科顺公司，金额共计291530元的增值税发票为证，该组证据不能证明相关原材料已经由于不能使用造成损失，对该项诉讼请求不予支持。关于科顺公司主张的律师费等维权费用，其中，商标无效宣告、买卖合同纠纷案件、侵害商标权纠纷案件、行政诉讼案件及本案均与共利公司恶意进行商标注册、举报和起诉的行为相关，科顺公司为此支出的律师费、公证费，共计160500元，为科顺公司应对共利公司恶意维权和诉讼所必须，予以支持。其中，科顺公司提交的名称为知识产权服务费、金额共计10万元的二份增值税发票，因不能证明系涉案商标的无效宣告所必须花费的费用，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条，《中华人民共和国商标法》第四十七条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2017年12月8日判决：一、共利公司于判决生效之日起十日内支付科顺公司981984元；二、驳回科顺公司其他诉讼请求。如果共利公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19038元，财产保全费5000元，合计24038元。由科顺公司负担7615元，共利公司负担16423元。
二审期间，科顺公司无新证据向本院提交，共利公司向本院提交了以下证据：1.科顺公司员工梁铁民的社保缴纳记录；2.共利公司的产品画册；3.科顺公司的产品画册；4.“共利”商标档案；5.“CPU聚氨酯阻燃防水卷材”新产品新技术鉴定验收证书；6.“CPU聚氨酯阻燃防水卷材”被国家经济贸易委员会认定为2001年度国家重点新产品的证书；7.中国建筑建材质量协会颁发的中国著名品牌证书。以上证据1拟证明梁铁民曾在共利公司负责产品销售，科顺公司明知共利公司长期使用“CPU”商标的情形下，仍然在产品包装上使用“CPU”标识，意图混淆商品来源。证据2、3拟证明科顺公司画册中多项产品技术指标与共利公司的产品技术指标完全相同。证据4拟证明科顺公司作为同业竞争者，抢注了共利公司在先使用的公司字号，具有主观恶意。证据5-6拟证明共利公司自上世纪90年代就开始使用“CPU”商标。证据7拟证明共利公司主观上一直将“CPU”作为商标使用，相关行业协会也将“CPU”认定为商标，共利公司申请“CPU”商标，提出商标侵权投诉，主观上并无恶意。
科顺公司质证认为，对证据1的真实性无异议，但该证据不能证明科顺公司对共利公司长期使用“CPU”的情形系明知的，也不能证明科顺公司使用“CPU”标识具有混淆商品来源的意图；对证据2、3的真实性均有异议，该证据系共利公司自行制作，无法明确其制作时间，也不能确定内容是否真实；对证据4的真实性并无异议，但该商标档案中“共利”商标的申请人并非科顺公司，该证据与本案无关联；对证据5、6的真实性并无异议，但对关联性有异议，该证据不能证明共利公司将“CPU”作为商标使用；对证据7的真实性无异议，但对关联性有异议，该证书只能证明共利公司注册“CPU”商标后参加商标评选的情况，不能证明共利公司在申请商标时不具有主观恶意。
本院经审查认为，证据1与本案的诉争事实无关联，不予认定；证据2、3系共利公司单方制作，在科顺公司对真实性提出异议，共利公司没有其他证据予以佐证的情况下，对其真实性不予认定；证据4所涉商标的申请人并非本案当事人，且与本案的诉争事实无关联，故不予认定；证据5、6所涉证书中“CPU”均系作为产品名称使用，故不能证明共利公司将“CPU”作为商标使用，不能达到其证明目的，不予认定；证据7系共利公司注册“CPU”商标后的评选情况，但“CPU”商标的荣誉不能反推共利公司在注册商标时的主观意图，该证据不能达到其证明目的，不予认定。
本院二审查明的事实与一审法院认定的一致。
本院认为，综合共利公司的上诉请求、理由，以及科顺公司的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、一审法院审理程序是否合法；二、共利公司的被诉行为是否侵害了科顺公司的合法权益；三、一审法院确定的赔偿数额是否适当。
关于争议焦点一，首先，案由反映了案件所涉的民事法律关系的性质，是人民法院根据当事人主张的民事法律关系的性质来确定的，在当事人起诉的法律关系和实际诉争的法律关系不一致时，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。本案中，一审法院根据科顺公司提出的诉讼请求以及查明的双方当事人实际诉争的法律关系将本案案由变更为“因恶意提起知识产权诉讼损害赔偿责任纠纷与侵权责任纠纷”于法有据。其次，一审法院的审理围绕科顺公司的诉讼请求进行，其判决未超出科顺公司的诉讼请求，未扩大本案的审理范围。再次，本案虽然存在两个法律关系，但均基于共利公司注册“CPU”商标后的维权行为所引发的争议，可以合并审理，一审法院作为被告住所地有知识产权案件管辖权的法院对本案具有管辖权。共利公司亦未在一审中对本案的管辖权提出异议，现就此提出上诉，本院不予支持。
关于争议焦点二，共利公司的被诉行为有二，一是其起诉科顺公司商标侵权纠纷行为是否构成恶意诉讼，二是其向嵊州市工商局进行举报，要求工商局查封科顺公司涉案货物的行为是否侵害了科顺公司的合法权益。恶意诉讼是指当事人以获取非法或不正当利益为目的而故意提起的一个在事实上和法律上无根据之诉的行为，因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷本质上亦属于侵权纠纷，故共利公司的被诉行为是否构成恶意诉讼以及对科顺公司合法权益的侵害，本院一并分析如下：
结合侵权责任的构成要件，本院认为，认定共利公司的被诉行为是否构成恶意诉讼以及对科顺公司合法权益的侵害，应满足以下构成要件：1.一方当事人以提起知识产权诉讼的方式提出了某项请求，或者以其他方式提出某项请求相掣肘。2.提出请求的一方当事人具有主观上的恶意。3.该行为给另一方当事人造成了实际的损害后果。4.提出请求的一方当事人的行为与损害后果之间具有因果关系。
本案中，共利公司被诉行为的违法性并非在于其提起商标侵权诉讼和向工商行政部门举报本身，而在于主观恶意的认定，即提出请求的一方当事人明知其请求缺乏正当理由，以有悖于权利设置时的目的的方式，不正当地行使权利，意图使另一方当事人受到财产或信誉上的损害。本案中从共利公司的行为表现来看，可以认定其具有主观上的恶意：1.共利公司据以维权的权利基础缺乏正当性。第一，据本院（2015）浙知终字第105号在先民事判决查明的事实可知，《高分子材料概论（第二版）》（中国石化出版社2010年9月第1次印刷出版）、《英汉化学化工词汇》（化学工业出版社2005年1月出版）等高等教育基础教材及工具书均多处记载,“通过浇注工艺加工而成的聚氨酯称为浇注型聚氨酯弹性体（CPU）或浇注型聚氨酯（CPU）”；中国塑料加工工业协会聚氨酯制品专业委员会及中国聚氨酯工业协会均认为，“CPU”在聚氨酯行业内是指浇注型聚氨酯弹性体或浇注型聚氨酯，因此“CPU”是“浇注型聚氨酯”的通用名称。而浇筑型聚氨酯被广泛使用于防水卷材和涂层等商品上，共利公司作为专门生产此类防水卷材的生产者，应当知晓这一事实，且共利公司在前案的二审中也自认其在申请注册“CPU”商标时明知该事实，共利公司将行业内公有领域的通用名称申请注册商标，主观上难谓善意。第二，从共利公司对“CPU”的使用情况来看，虽然其辩称早在上世纪90年代即将“CPU”作为商标使用，但从其提交的证据来看，“CPU”字样主要出现在产品名称及相关型号中，并未作为商标使用，共利公司对“CPU”的在先使用不能推定其将通用名称注册为商标在主观上存有善意。且“CPU”商标获准注册后，共利公司将“CPU”作为商标使用的证据较少，却在不久后就开始了针对科顺公司的维权行为。因此共利公司注册“CPU”商标的主要目的不在于自身的使用，该行为难谓正当。2.科顺公司被共利公司起诉和投诉的行为均系正当使用行为。科顺公司在其生产的涉案产品的包装袋上对“CPU”的使用，系为表明其产品的主要原材料成分和生产工艺，并非作为商标使用，同时科顺公司在产品包装上载明了生产厂家等信息，不会造成相关公众对商品来源的误认和混淆。且科顺公司在共利公司“CPU”商标申请日前即已在产品名称中使用“CPU”字样，作为同一地区同业主要竞争者，共利公司在注册商标时对科顺公司的上述使用行为应是知晓的。共利公司以非善意取得的商标权为权利基础对科顺公司的正当使用行为提起侵权之诉以及向工商行政部门投诉并出具《承诺书》，通过查封扣押科顺公司的货物，影响科顺公司和他人的交易，具有打击科顺公司的不正当目的，主观上明显具有恶意。
关于科顺公司的实际损害后果。本院认为，科顺公司为应对共利公司提起的商标侵权诉讼所支付的律师费和公证费，属于诉讼的合理支出项，即该诉讼确实造成了科顺公司经济损失的损害后果。共利公司的举报投诉行为导致科顺公司为履行与原潮公司合同而生产的货物被查封，该批货物后因过保质期无法使用，造成了货物损失。同时，因该批货物被查封而致使科顺公司未能按期向原潮公司交货，引发了原潮公司就此提起了买卖合同纠纷诉讼，科顺公司为应对该诉讼所支付的律师费，也是共利公司的举报投诉行为造成的经济损失。为推翻共利公司的恶意举报投诉，科顺公司向商标评审委对“CPU”商标提出无效宣告申请，以及提出行政诉讼，就此支付的商标代理机构的代理费和律师费，亦属于共利公司的举报投诉行为造成的损害后果。
关于共利公司的被诉行为和科顺公司的损害后果之间是否具有因果关系。本案中，考虑到商标案件的复杂性，科顺公司为维护自身合法权益聘请律师应对诉讼，符合常理，其所支付的律师费、公证费与共利公司恶意提起的商标侵权诉讼具有当然的因果关系。关于科顺公司的货物损失，共利公司上诉主张一审法院现场勘验的货物与科顺公司被嵊州市工商局查封的货物不能确定为同一批货物，且嵊州市工商局在解封相关货物时，货物未超过保质期，科顺公司可以处置而未处置相关货物，所造成的损失与共利公司的投诉行为不具有因果关系。本院认为，经一审法院现场勘验，该批货物的规格、数量、生产日期与嵊州市工商局查封的货物一致，且部分货物尚有封条，封存完好。因此，可以认定一审法院现场勘验的货物与嵊州市工商局查封的货物一致。嵊州市工商局虽然在货物尚未过期之前对货物进行了解封，但其工作人员在解封后近四个月内到科顺公司现场拍摄了货物的图片，并对时任科顺公司的法定代表人作了询问笔录，向其确认现场拍摄的货物是否系之前查封的货物，并在此后一个月即就该批货物作出没收货物的行政处罚决定。因此，工商行政部门的执法行为在解封货物后亦一直在延续，科顺公司对解封产品的处分仍受到限制，工商行政部门的解封行为并未导致上述因果关系的中断。共利公司就此提出的上诉理由不能成立。原潮公司与科顺公司签订买卖合同的交货时间为2014年3月28日，因共利公司的恶意投诉，导致该批货物于2014年3月26日被查封，引发了原潮公司就买卖合同对科顺公司提起的诉讼，科顺公司为应对该诉讼所支出的律师费与共利公司的投诉行为具有因果关系。科顺公司在商标无效宣告、行政诉讼案件及本案中支付的代理费、律师费，系为推翻共利公司的恶意投诉，维护自身的合法权益所支出的合理费用，与共利公司的投诉行为具有因果关系。
综上，共利公司起诉科顺公司商标侵权的行为以及向嵊州市工商局进行举报，要求工商局查封科顺公司涉案货物的行为侵害了科顺公司的合法权益。
关于争议焦点三，本院认为，诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则。民事诉讼活动同样应当遵循诚实信用原则。一方面，它保障当事人有权在法律规定的范围内行使和处分自己的民事权利和诉讼权利；另一方面，它又要求当事人在不损害他人和社会公共利益的前提下，善意、审慎地行使自己的权利。任何违背法律目的和精神，以损害他人正当权益为目的，恶意取得并行使权利、扰乱市场正当竞争秩序的行为均属于权利滥用，其由此给他人造成的损失应当予以赔偿。
本案中，共利公司在明知“CPU”系行业内通用名称的情况下，仍将其申请注册为商标，并对科顺公司恶意提起商标侵权诉讼以及向工商行政部门恶意投诉，致使科顺公司在共利公司的恶意维权中遭受经济损失，应当承担侵权责任。《侵权责任法》第十九条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。一审法院按照科顺公司原法定代表人毛爱玉向嵊州市工商局所作陈述，以及与原潮公司就涉案货物签订合同时的约定价格，确定科顺公司的货物损失为821484元并无不当。一审法院依照科顺公司提交的发票等证据确定科顺公司为商标无效宣告、买卖合同纠纷案件、侵害商标权纠纷案件、行政诉讼案件及本案支出的律师费、公证费、代理费共计160500元合法有据。
综上，共利公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13620元，由新昌县共利新颖建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王亦非
审判员 郭剑霞
审判员 陈 为
二〇一八年四月十二日
书记员 张友财