广东省恩平市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0785刑初329号
公诉机关恩平市人民检察院。
被告人詹俊，男，1977年1月16日出生，汉族，文化程度本科，恩平市人民医院内一科副主任，住恩平市。2017年5月5日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同月19日被恩平市人民检察院取保候审，2017年11月20日被本院取保候审。
辩护人郑伟京，系广东结信律师事务所律师。
恩平市人民检察院以恩检诉刑诉[2017]322号起诉书指控被告人詹俊犯非国家工作人员受贿罪，于2017年11月17日向本院提起公诉，在审理过程中，恩平市人民检察院于2018年2月8日建议延期审理，本院同意其申请，并于2018年3月8日恢复审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。恩平市人民检察院指派检察员谢宝彪出庭支持公诉，被告人詹俊及其辩护人郑伟京均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恩平市人民检察院指控：2012年12月至2017年4月，被告人詹俊身为恩平市人民医院医务人员，利用开处方的职务便利，为医药销售代表张某1谋取利益，在恩平市人民医院其办公室或与张某1约定的医院附近地点，分多次按月以现金或转帐的方式，收受医药销售代表张某1（另案处理）送的好处费合共人民币715880元（①2012年11月至2014年9月收受169282元；②2014年10月至同年12月收受27957元；③2015年1月至同年8月收受131410元；④2015年9月至2016年4月通过银行转帐收受174451元；⑤2016年5月至2017年3月收受206128元。另外2016年1月至2017年3月收受黄某1开处方的回扣费6652元）。所得财物全部用于其个人家庭日常生活开支。案发后，被告人詹俊分二次退清全部赃款。
对指控的上列事实，公诉机关向法庭宣读和出示了证人张某1、黄某1、冯某1、吴某1、陈某1的证言；被告人的供述与辩解；医药回扣统计表及恩平市今信会计师事务所医药回扣统计表；扣押、返还物品清单；被告人的常住人口信息、事业单位聘用合同、聘任通知、银行交易明细清单、破案经过等证据，公诉机关认为被告人詹俊身为医疗机构的医务人员，利用开处方的职务便利，为医药产品销售方谋取利益，收受好处费，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪;鉴于被告人归案后如实供述，退清赃款，可从轻处罚，建议判处被告人有期徒刑二年六个月至三年六个月。
辩方对指控的罪名无异议，对指控的事实提出：
1.公诉机关指控被告人詹俊2015年9月至2016年4月通过转账收受的犯罪金额中，已包含2016年1月至同年4月收受黄某1开处方的回扣款，公诉机关重复计算指控，应予减除；实际转账期间收受的金额与证人张某1电脑记载的回扣金额亦不一致，综上，公诉机关参照电脑数据计算被告人的犯罪金额不成立。
2.被告人詹俊是恩平市人民医院内五科负责人，在此期间其在单位开设讲座、购买设备、礼品、参加学术会议、发表学术论文等，均是从部分收受张某1的款项中支出，该部分支出是公务开支，是职务行为。
3.被告人詹俊一贯表现良好，是初犯，没有因受贿行为影响到工作及对病人的治疗，也没增加病人的经济负担，没有造成严重的不良后果，认罪态度好，主动全额退赃，希望从轻、减轻处罚。
对公诉机关提供的证据，辩方提出：
1.被告人通过银行转账收取的好处费包含有詹俊自己的处方回扣及黄某1开处方的回扣。
2.医药回扣统计表与会计事务所统计数据不一致。
3.证人张某1陈述给予詹俊回扣比例有反复。
辩方向法庭提供证据：
1.工作考核表共5份，拟证实：被告人詹俊平时工作表现良好。
2.恩平市人民医院医务科、内科提供的书证（附资料）共5份，拟证实：被告人詹俊自费参加学术会议学习、发表论文、科技成果、举办知识讲座等公事开支情况。
经审理查明：被告人詹俊任恩平市人民医院医务人员，2012年11月至2017年3月期间，被告人利用开处方的职务便利，为医药销售代表张某1谋取利益，张某1按月送给被告人开处方回扣费共人民币713138元。具体事实如下：
1.2012年11月至2014年9月，被告人詹俊开处方回扣共计241832元，张某1送给被告人詹俊70%即169282元。
2.2014年10月至同年12月，被告人詹俊开处方回扣共计27957元，张某1将回扣费全额送给被告人。
3.2015年1月至同年8月，被告人詹俊开处方回扣共计187729元，张某1送给被告人70%即131410元。
4.2015年10月至2016年1月，张某1通过银行转帐给被告人詹俊2015年9月至同年12月开处方的回扣费共89978元。
5.2016年1月开始，被告人詹俊任内一科副主任，张某1将被告人詹俊分管的同组医务人员黄某1所开处方的回扣30%送给詹俊。2016年2月至同年5月，张某1通过银行转帐给被告人詹俊2016年1月至同年4月开处方回扣费及黄某1开处方回扣费共84473元。
6.2016年5月至2017年3月，张某1将该时间段被告人詹俊所开处方的回扣款共计206128元以及詹俊分管的同组医务人员黄某1开处方回扣费共计3910元送给被告人。
案发后，被告人詹俊退清全部赃款。
认定上述事实，有下列证据证实：
（一）书证
1.到案经过，证实：恩平市人民检察院接到相关线索后于2017年5月5日对詹俊涉嫌受贿立案侦查。
2.被告人的常住人口信息、事业单位聘用合同、聘任通知，证实：被告人詹俊于2011年8月至2017年7月与恩平市人民医院签订聘用合同在恩平市人民医院工作，2016年1月4日任内一科副主任；被告人具有刑事责任行为能力。
3.詹俊、张某1银行交易明细清单，证实：从2015年10月至2016年5月，张某1通过银行帐户转帐到詹俊帐户共人民币174451元。
（二）恩平市今信会计师事务所司法会计鉴定报告书，证实根据对张某1电脑储存的电子数据，统计：
⑴詹俊开处方情况：①2012年11月至2014年9月回扣金额共241832元；②2014年10月至同年12月回扣金额共27957元；③2015年1月至同年8月回扣金额共187729元；④2016年5月至2017年3月回扣金额共206128元；
⑵黄某1开处方情况：2016年1月至2017年3月每月回扣金额情况。
（三）证人证言
1.张某1的证言，证实：其是医药销售代表，在向医生推销药品时为让医生多销售其药品，药厂会按药品销售额给其佣金，其从中给予医生回扣。其直接去医院找各个有处方权的科室主任推销药品并商量好回扣，科室主任有权向药剂科申请进这些药，药剂科向医院药事委员会提交申请同意后，其代理的药就可通过统一采购平台进医院；然后其再找一般医生叫他们多开其推销的药并商量好回扣。其用电脑记录好每个月每个医生每种药品的回扣数，通过现金或银行转帐送给医生。
2012年9月其向詹俊介绍其推销的医药产品，希望他支持并说会感谢他。从2012年11月起，其从人民医院信息科林某恭处取得詹俊每月使用其推销药品的数据，每个月计算好上个月的回扣数额，用信封装好并写明药品名称、数量、回扣数额然后交给詹俊。詹俊是2015年年底任内一科副主任的，之前他是一名普通医生，他在住院部所开处方的回扣需提成30%给与他一组的主任或副主任；他在门诊开处方的回扣全部给他；詹俊任内一科副主任后，其给予詹俊全额回扣，还给予他主管的医生黄某1开处方回扣的30%。除2015年10月至2016年5月这段时间通过银行转帐回扣费给詹俊外，其他月份都是给现金，詹俊任普通医生时，与他一组的领导有吴某1、张某2宁、陈某2庆、冯某1、陈某1等人。詹俊任普通医生时，其曾分别跟詹俊及其领导讲过会从詹俊的医药回扣数额中提取30%给领导。
经其辨认侦查人员扣押其电脑中调取的药品名称、数量、回扣金额明细及其农业银行个人帐户流水清单，经计算确认：①2012年11月至2014年9月，詹俊开处方回扣总额241832元，其按70%即169282元送给詹俊；②2014年10月至同年12月，其送给詹俊回扣费共27957元；③2015年1月至同年8月，詹俊开处方回扣总额187729元，其按70%即131410元送给詹俊；④2015年9月至2016年4月，其不在恩平市，通过银行转帐给詹俊回扣费共174451元，因为詹俊是负责糖尿病的主治医生，治疗糖尿病的精蛋白锌胰岛素注射液每月基本上都是詹俊开的，别的医生开的少，其把别的医生开出这个药物的回扣费也算给詹俊，所以通过银行转帐给他的回扣费数比他上一个月开处方的回扣费多；⑤2016年5月至2017年3月，送给詹俊回扣费共206128元。另外，从2016年1月至2017年3月，其每月将黄某1开处方的回扣费30%送给詹俊。其辨认数据，共送6652元给詹俊（其中2016年1月1004元、2016年2月584元、2016年3月562元）。
2.黄某1的证言，证实：其是恩平市人民医院的医师，2012年年底开始，张某1统计好上月的医药回扣后于次月送给其，2016年1月至2017年3月，受詹俊直接管理，张某1为使詹俊对其处方不作更改，从其开处方药品所得的回扣中提成30%出来给詹俊。
3.冯某1、吴某1、陈某1的证言，证实：各证人均在恩平市人民医院工作，医药代表张某1曾送给其开处方回扣。三证人均曾主管过詹俊，在主管詹俊期间，张某1每月从詹俊开处方的回扣中提成30%给其。
（四）被告人詹俊的供述辩解，证实：
2002年至今在恩平市人民医院工作，2012年下半年的一天，张某1要其支持他推销的药品，其同意并知道按医药惯例是有回扣的。2012年12月至2017年4月期间张某1按月以当月送上月的回扣给其，每次用信封把钱装好，将送回扣的药品名称、数量、金额写在一张纸条上放入信封。任普通医生期间，张某1将每个月回扣的30%送给其同一组的领导后把剩余的款项送给其；门诊工作的三个月全额收取回扣；2015年9月其准备提拔为副主任，因此从2015年9月起不用提成回扣给其他人；2016年1月其任副主任后张某1还将与其同一组的黄某1医生的回扣提成30%与其处方回扣一起送给其。经其辨认从张某1电脑调取经恩平今信会计师事务所鉴定的数据，确认收受张某1的金额与证人张某1供述一致。
（五）扣押清单、收据，证实：恩平市公安局扣押被告人詹俊退出的赃款人民币715880元。
以上证据公诉机关均在庭审中出示宣读，经辩方质证，公诉机关向法庭提供的证据来源合法，内容真实，证据之间形成证据链，确实充分，应予采纳作为认定事实的证据。
综合本院采纳的证据，对控辩双方的质证、辩论意见，本院作以下评定：
1.犯罪金额：根据被告人詹俊的供述及证人张某1的证言均证实，詹俊开处方的回扣及其主管医生黄某1的回扣，张某1是一并送出的。因此，公诉机关指控2016年1月至同年4月被告人詹俊收受张某1送的同组医务人员黄某1的回扣，已包含在已指控的银行转帐款项中，应在指控犯罪金额中予以扣减。辩方提出该辩护意见及对银行交易明细的质证意见本院予以采纳。
公诉机关在庭审中提出回扣统计数据表是侦查机关根据扣押张某1的电脑数据自行统计的，因此可能出现误差；恩平市今信会计师事务所是有审计资质的机构，其审计是依据委托机关提供的原始电子数据，因此建议采纳恩平市今信会计师事务所的鉴定数据作为认定本案事实的证据，控方对该二份数据的说明理据充分，本院予以采纳，据此，辩方对二份数据提出的质证意见本院不予采纳。
被告人詹俊、证人张某1对转账的回扣款与电脑记载的回扣金额不一致，均作合理解释是因为将其他医生的回扣计算给詹俊导致实际支付的回扣费比电脑记载的回扣多，且双方对张某1电脑储存的处方回扣数额、银行转帐款进行了确认，因此，辩护人认为按电脑数据计算被告人犯罪金额不成立的辩护意见本院不予采纳。
被告人詹俊任医生期间处方需部分上缴科室主任的比例问题：证人张某1陈述虽然有反复，但最后确认按30%提成给主管领导，被告人詹俊的供述及多名证人证言亦予印证，因此，辩护人对证人张某1陈述回扣比例存在矛盾不可信的质证意见本院不予采纳。
2.被告人詹俊所得款项是否用于公务开支：辩方向法庭提供证据2拟证实其所得款项部分用于自费参加学术学习等，以上证据不能证明上述费用是应由单位开支或确属被告人履行职务的必要开支，辩方认为上述均为被告人的公务开支的辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人詹俊身为医疗机构的医务人员，利用职务便利，非法收受药品销售方财物，为药品销售方谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控被告人詹俊犯罪罪名成立，证据充分，但指控的犯罪数额有误，本院予以变更认定。被告人詹俊归案后如实供述，有悔罪表现，退出赃款，可从轻处罚及适用缓刑。公诉机关对被告人量刑建议适当，本院予以采纳。被告人及辩护人要求从轻处罚的辩解辩护意见本院予以采纳；提供证明被告人平时的工作表现的证据，本院在量刑时酌情予以参考。
综上，根据被告人的犯罪事实及情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第十一条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十九条之规定，判决如下：
一、被告人詹俊犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
二、追缴被告人詹俊违法所得人民币713138元，予以没收，上缴国库（恩平市公安局已暂扣，由恩平市公安局直接执行）。
三、扣押在案与本案无关的其它财物由扣押机关恩平市公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省江门市中级人民法院提起上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 熊森滚
审 判 员 卢少瑜
人民陪审员 薛小春
二〇一八年五月七日
法官 助理 吴盈盈
书 记 员 郑丽仙