西安铁路运输中级法院
行 政 裁 定 书
（2018）陕71行终445号
上诉人（原审原告）王健，男，汉族。
委托代理人王一清，男，汉族，系上诉人王健之弟。
被上诉人西安市雁塔区鱼化寨街道办事处，住所地陕西省西安市雁塔区鱼斗路***号。
负责人孙社军，主任。
委托代理人石养卫，陕西平镜律师事务所律师。
上诉人王健因不服西安铁路运输法院（2018）陕7102行初215号行政裁定，于2018年5月16日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经本院依法传唤，被上诉人西安市雁塔区鱼化寨街道办事处（以下简称鱼化寨街道办）未委托工作人员到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告之妻高某某生前系西安市雁塔区小烟庄村村民，2000年3月24日，原告王健与高某某结婚，2005年4月15日，原告与高某某离婚，后双方于2006年8月22日复婚。2006年6月21日，西安市雁塔区人民政府对高某某在内的127户村民的宅基地申请作出批复，高某某取得0.2亩宅基地使用权。2006年11月27日，西安市雁塔区人民政府发布雁政告字5号《关于实施鸿基新城项目征地拆迁的通告》，将高某某所在的西安市雁塔区小烟庄村确定在拆迁范围内，并禁止再建新房及附属物。2007年8月17日，西安市雁塔区人民政府下发雁政发（2007）21号《西安市雁塔区人民政府关于实施西安市鸿基新城项目拆迁安置实施方案的批复》，开始实施拆迁安置补偿工作，但因《小烟庄一、二组民宅分布图》中没有高某某的户名即未给高某某进行拆迁安置补偿。2009年5月12日高某某去世。2016年7月8日，原告向西安市房屋征收管理办公室申请就拆迁安置补偿事项进行行政裁决。西安市房屋征收管理办公室于2016年8月22日作出不予受理决定书，原告不服，诉至本院，本院作出（2016）陕7102行初976号判决撤销了西安市房屋征收管理办公室作出的不予受理决定书，并责令其对原告的申请重新作出行政行为。西安市房屋征收管理办公室不服上述判决，上诉后，西安铁路运输中级法院判决驳回上诉，维持原判。2018年1月3日，西安市国土资源局雁塔分局就原告申请确认高某某宅基地是否合法的事项给予回复，认为高某某在小烟庄村未取得合法的宅基地使用权。2018年1月10日，原告将被告西安市雁塔区鱼化寨街道办事处诉至本院，请求给高某某划拔宅基地。
原审法院认为，本案的争议焦点是王健的起诉是否符合法定起诉条件。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五第一款、第四十九条第（一）项、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定，公民、法人或者其他组织提起履行职责之诉，应当举证证明其所申请行政机关办理事项具有实体法上的请求权，否则不符合法定起诉条件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼证据若干问题的规定〉的解释》第九十三条第一款规定，原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉。同时，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条的规定，宅基地用权的主体只能是村民集体经济组织的成员。本案中，西安市雁塔区人民政府虽给原告之妻高某某批复了0.2亩的宅基地，但高某某取得宅基地使用权后未实际建房且已去世，原告王健属于居民户，并不是西安市雁塔区小烟庄村村民，其户口也不在该村，按照继承法的规定宅基地使用权亦不能继承，因此，原告要求被告给高某某按照批复划拨宅基地的请求，明显不具有相应的请求权基础，不符合法定起诉条件。另，本案原告未向被告先申请履行划拨宅基地的职责即向法院起诉，亦违反相关程序规定，故本院应依法驳回原告的起诉。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项、第九十三条第一款之规定，裁定如下驳回原告王健的起诉。案件受理费50元，由原告王健负担。
上诉人王健上诉称，一、根据《行政诉讼法》第二十五条之规定，有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。高某某生前为合法小烟庄村村民，合法利益受到侵害，死亡后其配偶为维护被侵害的利益，提起诉讼有法律依据，符合法律规定。二、根据《最高人民法院关于行政证据若干问题的规定》第四条之规定，在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；本案中，西安市雁塔区人民政府集体审批件雁国发[2006]7号文件批复是雁塔区政府针对鱼化寨街道办事处下发，并要求履行，属依职权主动履行的职责。村民申请其履行，不符合《陕西省农村宅基地管理办法》第十四条第七项的规定。三、原审法院根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条的规定，宅基地使用权的主体只能是村集体组织的成员。而实际上根据《陕西省农村宅基地管理办法》之规定，申请宅基地申请人必须是农村本集体组织成员，申请宅基地使用权的户主是达到法定结婚年龄的完全事行为能力人。对共同享有使用权的配偶或继承人是不是农村人没有规定，原审法院以当事人是居民不享有继承权是对当事人的一种歧视。集体土地使用权在出售买卖转让方面受法律限制，法律并未对继承有限制条款，本案关于高某某配偶是否有继承权《物权法》《继承法》《陕西省农村宅基地管理办法》及《确定土地所有权和使用权的若干规定》都有相关规定，属另一法律关系，与本案无关。因鱼化寨街道办没有按政府文件规定，依职权主动履行法定职责，导致高某某宅基地没有落实，无法建房，造成拆迁时得不到安置，利益受到侵害，剥夺了王健的继承权、宅基地使用权，原审被告答辨承认没有按照批复第四条的要求履行职责参与宅基地定庄划线，同时违反了《陕西省农村宅基地管理办法》第十四条第七项规定，存在明显违法行为。故上诉至贵院，请求：1、依法撤销西安铁路运输法院（2018）陕7102行初215号行政裁定书，并继续审理。2、诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人鱼化寨街道办辩称，一、原告主体资格不适格，高某某在申请宅基地和政府批准时，高某某处于离婚状态，户口只有高某某一人，之后上诉人与高某某复婚，在原审上诉人也认可。按照法律规定是一户一宅，当时批的时候这个户口就是高某某一个人，所以高某某死后，宅基地是不能继承的，作为上诉人没有杈利来继承这个宅基地，原告的主体资格不适格。二、宅基地的批文实际是不产生效力的，西安市雁塔区人民政府集体土地审批件雁国土发[2006]7号是在2006年6月21日批准的，但陕西省人民政府审批土地件陕政土批[2006]64号文是在2006年4月28日下达的，该审批件中陕西省人民政府已经批准将上诉人宅基地所处的位置的土地征用，这个上诉人在诉讼中也认可，所以国家批准征用在先，宅基地批文在后，两个批文相矛盾的，因此不产生效力。三、划宅基地不是被上诉人的法定职责，按照《陕西省土地管理法实施办法》，宅基地由政府批准，由土地主管部门或者派驻机关实施划定，所以划宅基地的不是被上诉人的法定职责，其不具有主体资格。因此，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉请求，维持原审裁定。
本院经审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，公民、法人或者其他组织认为其合法权益受到行政机关及其工作人员的行政行为侵犯的，可以依法向人民法院提起诉讼，但应符合法定起诉条件。具体到履行法定职责之诉中，申请人请求事项还应具有实体法上的请求权基础，其必须具有法定的权利依据。《中华人民共和国物权法》第一百五十二条及一百五十三条规定，宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。《中华人民共和国土地管理法》第八条规定，宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。《中华人民共和国继承法》第三条规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。根据以上法律规定可知，宅基地使用权是一项特殊的用益物权，其所有权和使用权相分离，集体经济组织成员只有使用权，所有权属于集体所有。本案中，高某某在与上诉人王健离婚期间，依据雁塔区人民政府雁国土发[2006]7号批复取得的仅仅是申请获得宅基地的权利，但因故实际并未按照批复的要求实施划拨，即其并未取得合法的宅基地使用权。高某某去世后，其申请获得宅基地权利亦随之灭失。上诉人王健作为城市居民并非高某某所在村民集体经济组织成员，主张划拨高某某的宅基地为己所继承，无事实与法律根据。上诉人王健并不具备申请划拨宅基地的主体资格，亦缺乏请求权基础，原审法院认定其诉请不符合法定起诉条件，并无不当。上诉人王健认为其作为高某某的近亲属有权提起诉讼、法律对集体土地使用权在出售等方面有限制，但并未对继承有限制的上诉理由，系对法律的片面理解。综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，上诉人王健的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 左 昆
审判员 刘 爽
审判员 屈艳红
二〇一八年六月十三日
书记员 李冬航