安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终141号
上诉人（原审原告）：陈永平，项目经理。
委托代理人：徐兴德，安徽众博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵东升，个体建筑业主。
委托代理人：胡德春，安徽师阳安顺律师事务所律师。
上诉人陈永平因与被上诉人赵东升民间借贷纠纷一案，不服安徽省宣城市中级人民法院2015年11月11日作出的（2015）宣中民一初字第00066号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年1月31日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月1日公开开庭进行了审理。上诉人陈永平及其委托代理人徐兴德，被上诉人赵东升的委托代理人胡德春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年8月15日，赵东升与陈永平签订《合伙协议》一份，约定共同经营双方承接工程的合伙事务，双方对财务管理、清算、报销和利益分配等作出了明确约定。2013年7月，陈永平因双方合作工程投标需资金，与赵东升协商资金的筹措渠道，赵东升遂通过钟方红与钟财年协商向其筹款。2013年7月18日，钟财年向赵东升指定的账户内汇入借款200万元，双方言明该笔借款为短期借款，资金使用周期为1个月，利息按月利率2%计算。2013年7月19日，赵东升将上述借款中的190万元汇入“陈永平”名下的账户内。钟财年出借给赵东升的200万元到期后，因赵东升未依约还款，钟财年通过其弟钟方红或直接追要的方式向赵东升催要借款，赵东升遂向陈永平追要190万元借款，并要求陈永平在钟财年指定的宽限期（2013年9月30日）前将190万元本息如数归还。为此，由赵东升提供担保，陈永平向案外人文冰筹措150万元。陈永平另向其朋友欧春耕筹借90万元。2013年9月30日，陈永平指示陈志雄将陈志雄名下账户内的200万元汇入钟财年指定的钟方红的个人账户。2013年10月1日，陈永平就赵东升于2013年7月19日汇付其的190万元款项向赵东升出具了借条一张，内容为：“今借到赵东升壹佰玖拾万元整（￥1900000），此款系投标保证金。具借人：陈永平2013年10月1日”。就陈永平归还钟财年的200万元，赵东升于2013年9月30日向陈永平出具一张金额为1万元的借条，于2013年10月1日分别向陈永平出具一张金额为190万元的借条（注明此款系“还老大钱”）和一张金额为9万元的借条（注明此款系“还老大的利息”）。
2013年11月期间，赵东升与陈永平对双方既往的合伙经营账目进行清算，其间双方共同聘请的出纳陈来春在上述陈永平向赵东升出具的借条上加注了“已入账”的文字内容。2013年11月7日，赵东升和陈永平签订一份《关于永生行各工程工地及合伙人报账的规定》，内容为：“1、永生行2013年6月30日以前的账务已于2013年11月7日清算，不在（再）重复查算账目。2、洪林镇、沈村、黄渡工程工地项目部账务收入和支出于2013年11月13日前必须进入永生行账务，便于永生行清算，否则一切单据无效，后果自负。3、合伙人双方四个月（7.8.9.10）账务收入和支出必须在2013年11月13日前进入永生行账务，便于永生行清算，否则以账务结算为准，一切单据无效，后果自负。4、在报7-10月份账务中，应与6月份账务延续与核对。”
2015年4月1日，陈永平以赵东升欠其借款200万元未归还为由诉至原审法院，请求判令：赵东升立即归还借款200万元及自2015年4月1日至借款清偿之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。诉讼中，原审法院向陈永平释明案涉纠纷属于合伙纠纷，并告知其可以变更诉讼请求，陈永平表示坚持以民间借贷法律关系主张权利及其诉讼请求。
另查明：2014年2月18日，陈志雄以前述其汇付钟方红的200万元系其作为出借人借与钟方红的款项，钟方红未依约偿还为由，向原审法院提起诉讼，要求判令钟方红立即清偿借款及利息，原审法院于2014年8月8日作出（2014）宣中民一初字第00031号民事判决，驳回了陈志雄对钟方红提出的诉讼请求，该判决业已生效。
原审法院认为：本案的争议焦点为陈永平主张赵东升归还借款200万元及利息有无事实和法律依据。首先，赵东升向案外人钟财年筹措200万元汇付陈永平用于缴纳双方合伙承建工程的投标保证金，借款到期后由陈永平将该200万元归还钟财年，由此可见赵东升筹措款项及陈永平归还款项，系出于合伙经营的目的。其次，陈永平、赵东升在前述筹款、还款行为结束后，双方对各自筹款、还款的行为已向对方出具借条的形式予以明确，且在各自出具的借条对上述款项的具体用途注明为“此款系投标保证金”，“还老大钱”、“还老大的利息”，此实际系双方以出具借条的形式明确合伙经营期间之间的资金往来，而非经要约、承诺后形成民间借贷合意及交付借款的过程。再者，双方共同聘请的出纳在陈永平向赵东升出具的借条上加注了“已入账”的文字内容系合伙账目处理的一种行为，双方系基于合伙经营出具借条，二人之间并未形成借贷合意。综上，案涉借条系双方合伙经营形成的债务凭证，陈永平以双方之间系民间借贷为由主张赵东升还本付息的诉讼主张，依法不能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条之规定，遂判决驳回陈永平的诉讼请求。案件受理费22800元，由陈永平负担。
陈永平上诉称：原审判决将本案定性为合伙协议纠纷并进而驳回其诉讼请求错误。主要理由：（一）陈永平与赵东升之间虽存在合伙经营的事实，但不能因此将双方之间所有的资金往来都武断地认定为合伙协议纠纷。原判依据“赵东升向案外人钟财年筹措200万元汇付陈永平用于缴纳双方合伙承建工程的投标保证金”这一借款事由或目的，即简单地将本案所涉200万元借款认定为合伙协议纠纷，于法无据，也与本案事实不符。不能因借款事由或目的而改变借款的事实。（二）原判认定双方没有借贷合意明显错误。涉案200万元最初是赵东升向案外人钟财年所借，款项也是汇入赵东升账户，借款事由是双方合作工程投标保证金。之后赵东升将其中的190万元汇入陈永平账户，借款到期后陈永平指示案外人陈志雄归还了该200万元。为此，赵东升向陈永平出具1万元、190万元、9万元三张借条，借款事由是：还老大（钟财年）钱和利息。陈永平以替赵东升归还钟财年借款、赵东升向陈永平出具借条的方式，形成了符合法律规定的借款关系。陈永平替赵东升还款、赵东升向陈永平出具借条的行为就是借款的意思表示。赵东升一审辩称：“陈永平所持借条项下的200万元并非由赵东升向陈永平所借，而系陈永平与赵东升在合伙期间为合伙事务向钟财年借款后，双方互相出具借条，该借条所涉债权债务业已了结。”依据该抗辩理由，陈永平向案外人钟财年借款、赵东升将190万元款项汇付给陈永平，以及陈永平替赵东升归还200万元，均应是为了合伙体的事务而从事的职务行为。既然如此，赵东升为何要向陈永平出具涉案的200万元借条，陈永平又为何也向赵东升出具了190万元借条，合伙人之间无需出具类似本案所涉的借条。其实本案确是陈永平代替赵东升还款而引发的双方之间的欠款。（三）原审认定双方于2013年11月7日签订了一份《关于永生行各工程工地及合伙人报账的规定》，如果按原审判决认定双方为合伙协议纠纷，则按照报账规定涉案200万元“借款”已经无效，陈永平不能再以此主张权利，显然不符合事实。报账规定进一步证明涉案200万元借款不属合伙账务，而是赵东升的个人欠款。（四）原审判决不符合财务会计帐理。按照原审判决双方是合伙协议纠纷，应由陈永平按合伙纠纷主张权利，则涉案200万元应是合伙体永生行所欠。依据合伙法律制度，陈永平作为合伙人之一只能向赵东升主张100万元，而事实上陈永平替赵东升归还了200万元，赵东升也出具了相应的借条。（五）根据永生行聘请的会计、出纳制作的财务账目，永生行账务基本持平。若按原审判决认定为合伙协议纠纷，陈永平将无法以合伙纠纷主张权利。综上，请求二审依法改判，支持陈永平的一审诉讼请求。
赵东升答辩称：原审判决将本案定性为合伙纠纷并进而驳回陈永平的诉讼请求正确，陈永平的上诉理由不能成立。请求二审依法驳回陈永平的上诉请求，维持一审判决。
综合双方当事人的诉辩意见并经当庭核实，对原审判决认定的事实，双方均无异议，本院予以确认。
二审中，陈永平为证明其上诉主张新提交了4份证据：
1、安徽省宣城市中级人民法院（2014）宣中民一初字第00117号民事判决书。证明：赵东升欠陈永平180万元的案件，赵东升以合伙债务为由进行抗辩，一审判决赵东升败诉，赵东升上诉后撤诉，该判决书已经生效并已进入执行程序。该案赵东升的抗辩理由与本案相同，赵东升在本案的抗辩理由不能成立。
2、《合伙协议》。证明：双方在2012年8月15日签订的《合伙协议》中虽没有明确约定投资数额，但约定“风险共担、利润共享”，应当认定为各投资一半。
3、陈永平出具给赵东升的190万元借条复印件，上注明“此款系投标保证金”，该条据左下角由会计注“已入账”。证明：陈永平曾借赵东升190万元，赵东升将陈永平出具的190万元借条已入合伙体永生行的账务，冲抵其投资款。
4、《到2013年11月31日止永生行财务情况》，证据内容是永生行过往账目的财务结算报表。证明：赵东升依据《合伙协议》将陈永平欠其的190万元条据入账后双方账目已平，即双方对合伙体的投资款已平。
赵东升质证：对（2014）宣中民一初字第00117号民事判决书的真实性无异议，关联性不认可。对《合伙协议》的证据“三性”和证明目的均不持异议。对陈永平出具给赵东升的190万元借条的证据“三性”不持异议，证明目的不认可。190万元借条实际由赵东升按照双方报账约定提交会计入账，至于双方在合伙期间到底投资多少还应进行合伙清算。对《到2013年11月31日止永生行财务情况》的真实性无法确认，不予认可。
赵东升为证明其抗辩主张，二审提交原审证据《关于永生行各工程工地及合伙人报账的规定》，证明目的同原审。另新提交了以下证据：
1、陈永平在一审提供的赵东升出具给陈永平的3张共计200万元的借条以及双方关于陈永平向赵东升出具190万元借条、借条上载明此款是投标保证金的陈述。证明：190万元的用途是双方合作投标保证金，该笔款是赵东升向钟财年筹措汇到陈永平账户，后赵东升和陈永平将200万元还给了钟财年，由此双方互相出具借条，200万元借款与190万元借款及10万元利息相互抵销。
2、安徽省宣城市中级人民法院民事再审受理通知书。证明赵东升对（2014）宣中民一初字第00117号民事判决书已经申请再审。
3、一组证据：（1）陈永平分别于2013年12月23日、2013年12月15日出具给赵东升的2张共计金额60万元的借条；（2）陈永平、赵东升分别于2013年5月14日、15日共同出具给夏维以及马强、夏维的2张借条；（3）《赵东升付款明细清单》。证明：双方之间的合伙事务至今没有结束，双方合伙账目没有进行清算。
陈永平质证：对《关于永生行各工程工地及合伙人报账的规定》的质证意见同原审。补充意见：报账规定没有要求双方来往的所有条据入账，只是涉及到永生行的账目即合伙事务要入账。对赵东升出具的3张共计200万元的借条及双方关于190万元借条陈述的证据“三性”均无异议，证明目的不认可。再审通知书只是申诉复查受理通知，该案尚未进入再审。对陈永平出具给赵东升的2张共计60万元借条的真实性、合法性认可，关联性不认可，该两笔借款不是永生行的帐。对陈永平、赵东升共同出具给夏维以及马强、夏维的2张借条的真实性、合法性认可，关联性不认可，此为双方借第三人的款，与本案无关。对《赵东升付款明细清单》的证据“三性”以及该组证据的证明目的均不认可。
经审查，本院认证如下：
1、安徽省宣城市中级人民法院（2014）宣中民一初字第00117号民事判决书和该院民事申请案件再审受理通知书，真实性予以认定。再审案件受理通知书是宣城市中级人民法院关于受理赵东升对该院（2014）宣中民一初字第00117号民事判决书再审申请、已立案审查的通知，不能证明该判决书已被裁定进入再审并被再审改判，（2014）宣中民一初字第00117号民事判决书仍为生效判决。（2014）宣中民一初字第00117号案，是陈永平以赵东升出具的借条为据诉赵东升归还180万元借款。该案与本案虽均为赵东升向陈永平出具借条，所借款项均用于归还赵东升欠他人的借款，但本案赵东升在钟财年处所借的190万元汇入陈永平的账户，且用途是双方合作工程的投标保证金。而（2014）宣中民一初字第00117号民事判决书在查明事实部分明确：180万元是赵东升在筹措竞标工程保证金前其个人欠付文冰的款项。因此，本案与（2014）宣中民一初字第00117号案案情并非完全相同。赵东升在（2014）宣中民一初字第00117号案中关于180万元是合伙债务的抗辩理由不成立，不能说明其在本案中就诉争200万元属于合伙债务的抗辩理由也不成立。故对（2014）宣中民一初字第00117号民事判决书与本案的关联性不予认定。
2、《合伙协议》的证据“三性”和证明目的无争议，予以认定。
3、陈永平出具给赵东升的190万元借条的证据“三性”无争议，予以认定。对陈永平曾借赵东升190万元以及陈永平出具给赵东升的190万元借条已入合伙账务的事实，双方虽无争议，但对该190万元条据上注明“已入账”是否即为冲抵赵东升应缴纳的合伙投资款，双方各执一词。仅凭该证据不能证明陈永平的举证目的。
4、《到2013年11月31日止永生行财务情况》，该材料既无执笔人签名，也无合伙人签名，相对方也不认可，真实性无法确认，不予认定。
5、《关于永生行各工程工地及合伙人报账的规定》，真实性予以认定。该规定主要是双方关于合伙期间收入和支出进入合伙体永生行账务时间的约定。由于本案不是审理双方之间的合伙纠纷，故对赵东升关于该规定对陈永平所持借条效力的证明力不予评判。
6、赵东升出具的3张共计200万元的借条及双方关于陈永平出具给赵东升的190万元借条陈述的证据“三性”，双方无争议，予以认定。对该证据的证明目的需结合案件其他事实予以说明。
7、陈永平出具给赵东升的2张共计60万元的借条以及陈永平、赵东升共同出具给第三人的2张借条，真实性、合法性予以认定，该4张借条与本案待证事实无关，关联性不予认定；《赵东升付款明细清单》系赵东升单方制作，陈永平不认可，真实性无法确认，不予认定。
基于举证、质证、认证和双方当事人的陈述，二审另查明：陈永平与赵东升在2012年8月15日签订的《合伙协议》中约定“风险共担、利润共享”，对具体投资数额或比例未作约定。关于案涉190万元款项去向，陈永平在二审陈述，双方合作投标的工程未中标后，该190万元部分由其个人所用、部分用于双方合伙工程的工地。
本案二审争议焦点为案涉200万元借款是否是赵东升对陈永平的个人欠款。
本院认为：本案系双方当事人在合伙期间一方为合伙事务接收另一方款项并代为还款，双方各自向对方出具借条引起的纠纷。其中陈永平向赵东升出具借条的190万元，是赵东升从钟财年处所借汇入陈永平账户，用于缴纳双方合作工程投标保证金；赵东升向陈永平出具借条的200万元，是190万元借款到期后，陈永平从他人处筹款替赵东升向钟财年还的借款本息。前述190万元借条已入合伙账，而共计200万元的3张借条并未入合伙账。现争议在于200万元款项是合伙债务还是个人欠款。从常理上分析，案涉190万元与本案诉争的200万元源于一笔款的借与还，既然陈永平向赵东升借190万元是出于合伙经营的目的，那么赵东升向陈永平借200万元用于归还上述借款本息也应属于为合伙事务之目的。190万元借条能入合伙账，200万元的借条也能入合伙账，200万元借条在双方约定的报账时间内未入合伙账的行为本身并不能说明该款项不属于合伙债务。陈永平主张该200万元借条未入合伙账是因该款是赵东升对其个人欠款，属于个人之间的借贷。其主要理由是案涉190万元为赵东升应当缴纳的合伙投资款，对此陈永平负有举证义务。陈永平所举的《合伙协议》仅能证明其与赵东升在合伙期间应当各半投资，对赵东升应缴纳的合伙投资款数额以及投资是否到位陈永平并未提供证据证明，也未提供证据证明该190万元借条入账即作为赵东升的合伙投资款。相反，关于190万元在投标未果后的去向，陈永平在二审陈述，投标不成后，此190万元部分由陈永平个人所用、部分用于合伙工程的工地，至于用于工地的款项数额陈永平也未提供证据证明。如陈永平所述属实，则该190万元作为合伙投资款应全部用于合伙事务，而非由陈永平将其中部分用于个人支出。因此，陈永平关于190万元是赵东升应缴纳的合伙投资款的上诉理由，缺乏证据证明，不予采纳。因本案诉争的200万元借款产生于双方合伙期间、起因于合伙事务，现有证据尚不能证明双方合伙已经清算，而在双方合伙账目未经清算确认前，该200万元是赵东升对陈永平的个人欠款还是合伙债务性质不明，200万元借款与190万元借款及10万元利息是否相互抵销无法判断。陈永平认为案涉200万元属于其与赵东升个人之间欠款的上诉主张，证据不足，原审判决驳回陈永平的诉讼请求并无不当。
陈永平在本案诉请的基础法律关系是民间借贷，一审法院在向陈永平释明案涉纠纷属于合伙纠纷并告知其变更诉讼请求后，陈永平坚持不予变更。故本案的案由仍为民间借贷纠纷，一审将案由变更为合伙协议纠纷不妥，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由陈永平承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲍 冬 梅
代理审判员 王 惠 玲
代理审判员 台 旺
二〇一六年四月十九日
书 记 员 吴璇（代）
附：本判决适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；