浙江省淳安县人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0127民初2655号原告：杭州得卜实业有限公司，住所地淳安县千岛湖镇新安东路238号1幢104室。法定代表人：金刚，总经理。委托诉讼代理人：姚志明，系该公司员工。委托诉讼代理人：张承进，浙江千岛湖律师事务所律师。被告：浙江中业建设集团有限公司，住所地杭州市江干区九环路63号-4A-8716室。法定代表人：楼齐饶，董事长。委托诉讼代理人：卢有贵，系该公司员工。原告杭州得卜实业有限公司（以下简称“得卜公司”）诉被告浙江中业建设集团有限公司（以下简称“中业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月28日立案后，依法适用普通程序，审理过程中，因得卜公司申请鉴定，本院于2016年10月25日委托杭州方汇建设工程检测有限公司进行鉴定，后因得卜公司未缴纳鉴定费用，鉴定未能进行。本院于2017年7月11日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人姚志明、张承进、被告委托诉讼代理人卢有贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告中业公司对负有保修责任的附件清单中的千岛湖明珠大厦的15户外墙、窗户、阳台、屋面渗漏；半地下车库、地下车库、明珠公馆1幢、2幢屋面大面积漏水、每层走廊过道顶部漏水，进行维修直至验收通过为止，由此发生的维修费用由被告承担，并以预留的保修金款项中予以优先抵扣；2、被告中业公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：2008年10月28日，发包人淳安县玉翰房地产开发经营有限公司（现在变更为杭州得卜实业有限公司）与承包人中业公司签订了千岛湖明珠大厦《建设工程施工合同》，该工程由中业公司总包，在该合同第二部分通用条款第34条约定“承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期限内承担质量保修责任”；第三部分专用条款第26条规定“综合验收交互使用，本工程结算价款后，付至总价款的97%，3%余款作为工程保修金，竣工之日满一年返还2%，余款在三年内返还”。在该合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》约定了屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏属于保修范围。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；质量保修责任约定“属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理”；保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。后经双方协商达成《补充协议》，该补充协议第二条第8项约定“综合验收交付使用，本工程结算价款后，付至总价款的97%，3%余款作为工程保修金，竣工验收之日起满一年返1.5%，余款在三年内返还”。该工程于2011年8月8日通过竣工验收，双方经过结算，发包方预留的3%的保修金人民币1990274.34元。根据国务院颁布的于2000年1月30日开始实施的《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，最低保修期限为5年，现在属于保修期限内。本项目竣工验收交付使用以来发现多处质量问题引起渗漏漏水，原告多次催告被告维修，被告除了联系卢有贵维修以外，原告在被告不派人来维修的情况下自行叫人维修，屋面、地下车库、外墙面等属于保修范围的部位的渗漏，一直没有得到解决。随着时间的推移，需要维修的地方越来越多，维修费用肯定会越来越大，2016年5月18日，新来的物业公司上海不凡物业管理有限公司淳安分公司又发函给原告，要求对22户外墙、窗户、阳台、屋面渗漏；四处公共走廊漏水；以及地下车库漏水，进行维修，通知被告后，被告置之不理，至今不派人来维修。另，自2012年开始至2015年9月6日，原告为此已经支付维修费用428420元。2015年12月21日，上海不凡物业管理有限公司淳安分公司房屋质量引起的维修费用100086元。如果被告对诉讼请求中的漏水部位和漏水原因有异议，则原告申请法院鉴定，以鉴定结果为准。综上，虽然《房屋建筑工程质量保修书》约定了屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为三年，与《建设工程质量管理条例》第四十条规定的最低保修期限不一致，根据浙江省高级法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解释》第四条的规定，以及相关法律规定，建筑施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省级规定的最低期限的，该约定应认定无效，保修期限应为5年。起诉以后多次组织协商，上述漏水在保质期内就发生的。2016年12月15日与杭州雨池防水有限公司签订了千岛湖明珠公馆房屋维修合同。签订合同后到2017年1月份，对当时漏水的24户进行了维修，业主进行签字。当时去维修的时候没有告诉过卢有贵。2017年6月1日法院组织调解的时候，原告把情况告知了卢有贵，总的花费142898元，当时协商卢有贵认可60000元。为了慎重起见，2017年5月4日向业主进行告示，张贴在明珠公馆，告示发出以后有16户登记，2017年6月1日法院组织调解的时候卢有贵认可了一户，认为其余15户不是卢有贵的责任。由不凡物业服务公司牵头，对明珠公馆公共部位的漏水进行确认。双方对漏水部位进行确认，对漏水的原因有争议，被告认为是原告未要求其做防水也未把防水计算进去工程款。据此，原告认为这些应该是由被告做的，有维修责任。原告认为工程款已经付过这些防水款了，图纸也是要求其做防水了。为此，原告为了维护自身的合法权益，故起诉。原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：1、建设工程施工合同1份（复印件）、补充协议1份（复印件），证明被告对房屋质量负有保修的责任。2、淳安县房屋建筑工程竣工验收报告1份（复印件），证明千岛湖明珠公馆工程于2011年8月8日竣工验收的事实。3、明珠公馆漏水部位观察统计1份（复印件）、照片23份（打印件）、房屋维修合同1份（复印件，提供原件核对）、上门维修联系单1组（复印件）、发票2张（复印件），证明房屋质量存在问题需要被告维修的部位，已经花费维修费用142898元的事实。4、告示1份（原件）、15户维修申请登记表1组（复印件），证明现在还有15户业主没有维修的事实。5、明珠公馆公共部位漏水清单1份（复印件）、照片1组（原件），证明公共部位漏水需要被告维修的事实。6、函1份（复印件），证明原告书面通知被告房屋质量出现问题需要维修的事实。7、债权转让的复函1份（复印件）、信封2份（复印件，提供原件核对），证明原告已经告知被告出现漏水要求被告维修的事实。8、中业工程维修费清单1份（复印件），证明从2012年开始房屋质量出现问题，并已经支付维修费用428420元的事实。9、情况证明1份（复印件），证明大面积漏水的原因是没有做防水的事实。10、图纸3份（一张原件，两张复印件）、咨询报告书1份（原件），证明第八页水泥砂浆找平3079.510平方米，第十页防水面积3332.720平方米，相差253.21平方米，多出来的面积就是外走廊的面积，外走廊部分已经支付了工程款的事实。被告中业公司辩称：卢有贵去看过16户房子，只有一户2幢401是被告的责任，漏水原因是窗户，愿意承担1200元，已经算到60000元里面了。其他15户都是精装修，都是原告外包给别人装修的，现在出现漏水责任不在被告。公共部位图纸上没有阳台、走廊，没有要求做防水，也没有审计进工程款。半地下车库上面是不漏水的，半地下车库现在漏水是地面上渗水，是因为原告图纸没有要求做防水。地下车库做过防水的，卢有贵去看过后发现漏水原因应该是准爸爸店面装卫生间导致地下车库漏水，其他的都没有漏水。明珠公馆1幢、2幢屋面漏水除了钢结构装孔以后导致漏水，另外的都修过了。钢结构是原告外包给别人导致的。明珠公馆1幢、2幢屋面漏水现在不是被告的原因了。走廊过道图纸上没有要求被告做过防水，现在出现漏水不是被告的责任。被告未向法庭提交任何证据。经质证，对原告提交的证据。被告中业公司对证据1、2三性无异议。证据3真实性无异议，铝合金这部分是原告外包的，做的时候没有打玻璃胶，导致漏水双方都有原因，被告认可60000元。证据4三性无异议，这15户是原告外包精装修的，漏水的原因跟被告没有关系。证据5，半地下出库地面是没有要求做防水，大地下车库是做了防水的。原告已经找别人修过了，也应该有保修期。地面多处破损也是原告找其他人做的。明珠公馆1幢、2幢屋面漏水是因为原告外包钢结构的原因。走廊过道图纸上没有要求做防水，工程款结算也没有算进去，公共部位的漏水跟被告没关系了。证据6，被告没有收到过。证据7，收到过，但都是2016年出具的，原告方找别人维修都是2016年以前，原告找其他人维修的时候没有通知过被告。证据8，被告认可一部分，认可的部分详见清单，其他原告有无支付被告根本不知道，也没有通知过被告。证据9，是雨池公司修的，认可60000元。证据10，图纸上是没有要求外走廊做防水，之所以有253.21平方米的误差是因为卫生间做防水翻边多出来的。本院认为，原告提供的证据1、2，被告中业公司对三性无异议，本院予以采信；证据3，被告中业公司对真实性无异议，本院认为，该组证据与本案有关联，予以采信；证据4、5，被告对真实性没有异议，本院予以确认；证据6，该函落款日期为2013年，原告陈述已将函邮寄给被告，但未能提供邮寄凭证，本院不予采信；证据7，被告确认收到过，本院予以采信，但从函件落款日期及邮寄日期可知，系2016年5月份邮寄给被告；证据8系原告单方制作，且未提供其他证据予以佐证，本院无法确认真实性，但被告认可卢有贵维修的共计65588元以及2014年5月6日徐林娟维修的50000元、2014年9月24日丁光耀维修的10000元、2015年8月23日明珠公馆修补20170元、2013年12月31日地下车库注浆96000元，共计241758元，对该部分本院予以确认；证据9，被告认可阳台、走廊是没有做防水，但系原告图纸未要求做；证据10，原告认为报告书中相差的253.21平方米系外走廊的面积，经本院向该报告书出具单位核实，该部分面积应为厨卫做防水材料时翻边的面积，故对原告主张外走廊已支付防水费用本院不予采信。根据双方当事人的陈述和本院确认的证据，认定事实如下：2008年10月28日，淳安县玉翰房地产开发经营有限公司（发包人）与中业公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定千岛明珠大厦，建筑面积约38000平方米（包括地下室），地下一层，地上二十八层，由中业公司承包。根据附件3《房屋建筑工程质量保修书》第二条约定：屋面防水工程，有防水要求的卫生间，房间和外墙面的防渗漏为3年。《补充协议》第一条约定：工程总造价为4500万元，工程量按实计算。第二条第八款约定：综合验收交付使用，本工程结算价款后，付款至总价款的97%，3%余款作为工程保修金，竣工验收之日起满一年返1.5%，余款在三年内返还。另查明，涉案工程于2011年8月8日竣工验收。经结算，预留保修金1990274.34元。涉案房屋交付后，因漏水问题，原告得卜公司多次找卢有贵等人进行了修补。2016年12月份，原告得卜公司聘请杭州禹池防水材料有限公司对住宅进行维修，原告得卜公司自述支付杭州禹池防水材料有限公司维修费用142898元（开票金额为151578元），庭审中，对该部分费用被告认可58800元。2017年5月4日，上海不凡物业管理办公室张贴告示，要求房屋渗漏的业主于2017年5月10日到物业公司登记，后有16户业主进行登记，庭审中，被告认可2幢401户1200元维修费。本院认为：本案争议的焦点在于明珠大厦漏水是否系被告的原因。原告主张被告未按其要求对阳台及走廊、半地下车库做防水，根据原告提交本院的图纸，图纸上并未标注阳台及走廊须做防水，且经本院向审计部门核实，涉案工程审计时并未包含阳台、走廊、半地下车库地面的防水款，故原告主张其要求被告做防水并已支付过防水款没有依据。另，明珠大厦中部分住宅系原告得卜公司自行委托第三方进行装修。本院认为，明珠大厦漏水不排除系设计缺陷及他人施工等原因，因原告自愿放弃进行鉴定，原告主张被告承担保修责任依据不足，不予支持。对已维修的费用，被告自认301758元即241758元+58800元+1200元，本院予以确认，该部分费用由原告在保修金中扣除。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告浙江中业建设集团有限公司支付原告杭州得卜实业有限公司维修金301758元，款项在原告杭州得卜实业有限公司预留的保修金中扣除。二、驳回原告杭州得卜实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6150元，由原告杭州得卜实业有限公司负担3967元，被告浙江中业建设集团有限公司负担2183元。原告杭州得卜实业有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告浙江中业建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长 黄 琳代理审判员 李 霞人民陪审员 章真忠二〇一七年九月三十日书 记 员 徐 苗?附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。?*MERGEFORMAT?2??*MERGEFORMAT?3?