山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第329号
上诉人（原审原告）：重庆盘盘和房地产营销策划有限公司。住所地：重庆市桃花源经济园区。
法定代表人：吕宪虎，经理。
委托代理人：王亚斌，山东君孚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆和盘房地产营销策划中心。住所地：重庆市桃花源经济园区。
法定代表人：郁小毛，执行董事。
委托代理人：张洪涛，山东旭冉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟台中简置业有限公司，住所地：山东省烟台市开发区。
法定代表人：郁小毛，执行董事。
委托代理人：张洪涛，山东旭冉律师事务所律师。
上诉人重庆盘盘和房地产营销策划有限公司（以下简称“盘盘和公司”）与被上诉人重庆和盘房地产营销策划中心（以下简称“和盘策划中心”）、烟台中简置业有限公司（以下简称“中简公司”）委托合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2013）烟民一初字第125号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盘盘和公司的委托代理人王亚斌，被上诉人和盘策划中心、中简公司的共同委托代理人张洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告盘盘和公司成立于2012年1月4日，经营范围为房地产营销策划、房地产居间服务，房地产销售代理等。和盘策划中心成立于2011年8月8日，出资人郁小毛，系个人独资企业，经营范围为房地产销售、中介、代理及营销策划服务等。2012年7月5日经工商机关核准，和盘策划中心出资人变更为张志其。中简公司原名为烟台开发区玉森房屋综合开发有限公司，成立于1997年10月15日，经营范围为房地产开发经营、建筑材料销售，法定代表人为郁小毛，任该公司执行董事。
2012年1月13日，原告与和盘策划中心签订《销售代理合同》。合同约定：和盘策划中心将上海城花园项目的销售代理权委托给原告；项目名称的改变不影响合同的有效性；项目可销售代理商品房面积约37万平方米；和盘策划中心保证其对原告的授权行为经项目开发商同意认可；销售代理佣金=基本佣金＋溢价分成，基本佣金=（合同单价×合同建筑面积）×提佣比例；第一批次房源销售任务考核总量40000平方米，按建筑面积进行考核；项目开盘后次月起的每月3日前，原告将上月成功销售房屋的结算报告书递交和盘策划中心予以书面确认，和盘策划中心于五个工作日内完成核对确认；项目营销推广方案经和盘策划中心审批同意后由原告执行，费用由和盘策划中心承担；第一批次房源正式开盘前，由原告垫付150万元营销推广费用，开盘之后一个月内和盘策划中心据实返还；除合同另有约定外，双方任何一方不得单方面解除合同，否则单方面解除合同方须赔偿另一方的一切损失，支付一切应付款项，并承担200万元违约金；因原告的原因，项目连续两个季度无法完成经双方约定的销售计划，视为原告违约，和盘策划中心有权扣除所有未结算的应付款项，并有权解除合同，且原告应向和盘策划中心赔偿200万元违约金，还应赔偿和盘策划中心的一切损失；违约方应赔偿守约方的损失，包括守约方因违约方的违约行为而导致的直接损失；双方如需完善本合同之未尽事宜或修改、变更本合同，须经双方协商一致并签订相应的补充协议。
2012年1月13日，中简公司出具授权书，内容为：中简公司授权和盘策划中心为上海城花园项目的商品房销售总代理、商业运营总代理和项目推广总代理。同意和盘策划中心将该项目的商品房销售授权给原告独家代理，并承认原告与和盘策划中心签订的《销售代理合同》中的全部条款所包含的权利和义务。项目名称变更、法人变更以及股份结构变更均不影响《销售代理合同》的继续履行及授权书的法律效力。
2012年10月10日，原告与和盘策划中心签订《销售代理合同》的《补充协议》。协议约定：和盘策划中心授权原告在项目不具备开盘条件的情况下不开盘提前销售，且同意免予对原告开盘后的第一个月销售业绩进行考核并免予实施奖惩；在具备开盘条件并正式开盘后一个月时，再按原合同约定对原告进行季度考核并奖惩。和盘策划中心同意原告无须按原合同要求在开盘前投入150万元推广费用，但要求原告自行解决开盘前所有推广费用的资金投入，和盘策划中心在原告代理销售签订商品房买卖合同总金额达到5000万元时，支付完此前原告为项目营销推广而发生的所有推广费用。
上海城花园项目实际销售时称为欧尚花园项目，《销售代理合同》载明的37万平方米指该项目总体规划的可销售的商品房面积，共计16栋楼。《销售代理合同》签订时，该项目仅有1、15、16号楼房已建成且可以销售，但预售许可证已过期，其他楼房在建或尚未开发。1号楼有烟台市住房和城乡建设局预字2010第085号商品房预售许可证，有效期34个月，自2008年3月13日至2010年12月31日；15、16号楼有烟台市住房和城乡建设局预字2010第084号预售许可证，有效期28个月，自2009年8月27日至2011年12月31日。
2012年10月至2013年7月，原告代理销售1、15、16号楼房屋，代表中简公司与购房者签订商品房买卖合同，收取房款后转给两被告并收取佣金。因预售许可证过期，与购房者签订的商品房买卖合同不能到行政机关进行备案，不能办理按揭贷款。原告主张销售房屋面积为25240.66平方米，两被告则主张销售面积为25040.66平方米。原告的销售佣金结算报告书、收款收据均向和盘策划中心出具，由和盘策划中心支付佣金给原告。原、被告双方对房屋销售面积的主张虽有误差，但原告与和盘策划中心共同确认，原告已售房屋的未付佣金数额为80235.56元，原告垫付广告费用25万元且和盘策划中心已返还。2013年6月25日、26日，经原告、和盘策划中心、中简公司三方共同在抵房审批单上签字确认，中简公司将1号楼1504号房屋以253650元的价格抵顶给原告。原告提交的合同履行期间形成的文件材料，包括5份会议纪要、10份请示报告、1份阶段性营销思路，均有原告、和盘策划中心、中简公司三方工作人员的签字。
2013年7、8月份，《销售代理合同》解除，原告撤离售楼处。
原、被告双方关于如下问题存在争议：（一）合同是如何解除的；（二）和盘策划中心解除合同是否构成违约，应否支付违约金、赔偿预期可得利益损失；（三）中简公司应否承担连带责任。
（一）关于合同是如何解除的
原告提交光盘、谈话录音材料、报警记录复印件各一份。光盘记载有2013年8月6日拍摄的DV012.avi、DV013.avi、DV014.avi三段视频，谈话录音材料是根据DV012.avi视频的内容整理的，视频及谈话录音显示原告的一名工作人员邓湘龙在欧尚花园售楼处与对方交涉，要求出具离场通知书。天府街派出所2013年8月6日值班备勤情况统计表载明：“邓湘龙来所报警，中简置业不履行合约，将邓湘龙所在营销公司人员驱离，要求备案”。原告据此主张，2013年8月6日两被告违约单方解除合同，将原告强行驱离售楼处，并将原告的材料及文件全部扣留。
和盘策划中心主张，视频显示双方没有任何激烈冲突，原告已没有销售人员在售楼处，没有原告所述被驱离的情况。报警记录仅显示邓湘龙报案，并未体现报警所述事情是否属实。
中简公司主张与原告没有合同关系，不需要解除，不清楚原告何时撤离售楼处。
（二）和盘策划中心解除合同是否构成违约，应否支付违约金、赔偿预期可得利益损失
原告主张，《销售代理合同》约定任何一方不得单方面解除本合同，否则赔偿一切损失，支付一切应付款项，并承担200万元违约金。两被告单方解除合同构成违约，应支付违约金，并应按照《合同法》第一百一十三条的规定赔偿原告因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。
和盘策划中心主张，《销售代理合同》要求原告先期投入150万元推广费用，所以才约定不得单方解除合同，之后《补充协议》不再要求原告投入该费用，原告仅投入25万元广告费，和盘策划中心已经返还，根据权利义务对等原则，不应再对和盘策划中心的解除权进行限制。根据《销售代理合同》，原告连续两个季度没有完成销售任务，和盘策划中心有权解除合同，不构成违约，不应支付违约金、赔偿预期可得利益损失。
和盘策划中心提交了《欧尚花园2013年上半年销售任务》（以下简称《销售任务》）。《销售任务》载明1、15、16号楼2013年上半年的销售任务：15号楼1月、3-6月各350平方米，2月250平方米；16号楼1月、3月、4月各250平方米，2月150平方米，5月、6月各300平方米；1号楼1月1500平方米、2月1000平方米、3月1500平方米、4、5、6月各2000平方米。《销售任务》第二条第2项为：“自2013年1月份起按《销售代理合同》进行季度考核并奖惩”。《销售任务》加盖了原告公章。
和盘策划中心主张《销售任务》是原告按其要求出具的，和盘策划中心完全认可，是和盘策划中心与原告达成的对2013年销售情况何时考核、如何考核的补充协议。2013年1月至6月两个季度，原告基本完成了15、16号楼的销售任务，但远远没有完成1号楼的销售任务，1号楼实际销售情况为1月200.51平方米、2月76.06平方米、3月238.02平方米、4月105.44平方米、5月78.89平方米，6月0平方米，合计698.92平方米。
原告主张《销售任务》不是双方协商后签订的协议，仅是原告向内部员工下达的激励文件；不是出具给两被告的，而是和盘策划中心将原告驱离后在原告办公场所内找到的。《销售代理合同》约定“因原告的原因，本项目连续两个季度无法完成经双方约定的销售计划，视为原告违约”，该证据不能证明销售计划经双方约定，也不能证明未完成是原告的原因。《补充协议》约定具备开盘条件并正式开盘后一个月再对原告进行季度考核。2013年1月至6月，中简公司没有预售许可证，项目根本不具备开盘条件，不符合考核条件。没有预售许可证，就无法在房管部门进行销售备案，无法从相关银行取得按揭贷款，客观上限制了房屋的销售。关于1号楼的销售完成情况，原告称由于被告强行驱离原告并扣留了销售资料，无法核实和提供证据。
两被告认为，开盘无须以取得预售许可证为前提，预售许可证过期与没有预售许可证存在本质差别，预售许可证过期的情况下销售只违反政策，不违反法律规定，原告代理销售时1、15、16号楼已是准现房，不影响房屋销售。
关于预期可得利益损失的数额，原告称《销售代理合同》载明项目可销售代理商品房面积约37万平方米，原告销售了25240.66平方米，剩余面积约34万平方米。按销售时的最低房价4500元／平方米计算，34万平方米房屋的房价约15.3亿元。按约定的最低佣金比例1.3%计算，原告至少可得佣金1989万元。原告公司每年运营成本为150万元，剩余商品房销售期限按5年计算，原告的总销售成本约750万元。若《销售代理合同》履行完毕，原告可获得约1989-750=1239万元的利润。鉴于双方实际情况及原告的成本投入，为利于和解，原告仅向两被告主张预期可得利益损失300万元。
和盘策划中心认为，《销售代理合同》约定，即使和盘策划中心违约，也只赔偿直接损失，不包括预期可得利益损失。并且，原告以37万平方米作为计算损失的基数没有事实和法律依据。37万平方米指的是项目原拟规划开发总面积，《销售代理合同》签订时只有1、15、16号楼可售，2-5号楼已转由烟台桃花源置业有限公司开发，6-14号楼至今尚未开发，将来能否开发尚不确定。合同解除时只有1号楼部分房屋未售出，假设要计算预期可得利益损失，也只能按1号楼未售面积计算。
中简公司认为其并非《销售代理合同》的当事人，不清楚原告的损失情况，不应承担任何责任。
（三）中简公司应否承担连带责任
原告主张中简公司承担连带给付赔偿责任，理由有三点：1、根据《民法通则》第六十五条规定，中简公司的授权书只讲明和盘策划中心是总代理，没有说明具体权限，属于授权不明。2、和盘策划中心是中简公司的法定代表人成立的个人独资企业。3、中简公司是合同的实际履行者。会议纪要、请示报告、阶段性营销思路等合同履行文件有中简公司工作人员的签字，2013年6月中简公司以房抵顶销售佣金，均说明中简公司是《销售代理合同》的实际履行者。
两被告则主张中简公司不应承担连带责任。中简公司对和盘策划中心授权明确，不适用《民法通则》第六十五条的规定。个人独资企业的投资人只有在个人与企业财务进行混同时，投资人才承担无限连带责任。中简公司不是和盘策划中心的投资人，和盘策划中心亦账目清晰、财务独立，中简公司不应承担连带责任。会议纪要、请示报告、阶段性营销思路只能说明中简公司作为项目的开发商参加了营销策略和思路的研讨，不能证明中简公司直接介入了《销售代理合同》的履行。中简公司支付佣金均与和盘策划中心进行，2013年6月的抵房是因为和盘策划中心欠原告佣金，和盘策划中心与中简公司协商将房屋转给原告并扣除和盘策划中心从中简公司处应领取的佣金。
上述事实，有《销售代理合同》、授权书、补充协议、预售许可证、财务往来凭证、销售佣金结算报告书、收据、光盘、谈话录音材料、派出所报警记录、《销售任务》、会议纪要、请示报告、阶段性营销思路、抵房审批单、工商登记材料、当事人陈述及庭审笔录等证据在案佐证。
原审法院认为，《销售代理合同》系和盘策划中心与原告之间的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，应当认定合法有效。《销售代理合同》确立了和盘策划中心与原告之间的委托合同关系。委托合同基于当事人之间的相互信任而订立，亦可基于当事人之间信任基础的动摇而解除，依据《中华人民共和国合同法》第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”之规定，和盘策划中心享有合同的任意解除权，其有权解除与原告签订的《销售代理合同》。
《销售代理合同》约定，“双方任何一方不得单方面解除合同，否则单方面解除合同方须赔偿另一方的一切损失，支付一切应付款项，并承担200万元违约金”，“因原告的原因，项目连续两个季度无法完成经双方约定的销售计划，视为原告违约，和盘策划中心有权扣除所有未结算的应付款项，并有权解除合同，且原告应向和盘策划中心赔偿200万元违约金，还应赔偿和盘策划中心的一切损失”。因此，和盘策划中心解除合同是否构成违约，取决于其主张的原告连续两个季度未完成销售任务是否成立。《销售任务》加盖了原告公章，从内容看并非原告以员工为对象下发的内部激励文件，而是载明了2013年1月至6月原告的销售任务，确认自2013年1月份起按《销售代理合同》进行季度考核并奖惩，应视为原告应和盘策划中心要求而出具的销售考核文件，和盘策划中心与原告可依据《销售任务》、《销售代理合同》的约定进行销售情况考核。原告作为销售代理商，应了解其销售房屋的情况，原告未能证明其按照《销售任务》的目标要求完成了销售任务，和盘策划中心提供的原告销售情况应予采信，原告连续两季度未完成销售任务的事实予以认定。因此，和盘策划中心解除合同不构成违约，原告诉请解除合同违约金200万元，不予支持。
同时，涉案楼盘可销售楼房1、15、16号楼预售许可证均已过期，商品房销售既不能办理备案也不能办理按揭，对商品房销售的影响是客观存在的，故连续两季度未完成销售任务不能完全归责于原告，不能视为原告违约，和盘策划中心亦不能扣除未结算的应付款项。未付佣金80235.56元是《销售代理合同》解除前原告销售房屋的应得报酬，和盘策划中心应当支付，原告的该项诉讼请求，原审法院依法予以支持。
《合同法》第四百一十条规定，“因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”和盘策划中心行使任意解除权解除合同亦应承担民事责任，但这种责任的性质、程度和后果不能等同于当事人违约应承担的违约责任，根据委托合同法律关系的性质，赔偿损失应以直接损失为限，不包括预期可得利益。并且，原告起诉的预期利益损失有很大的不确定性，受到项目规划的房屋是否建设开发、能否出售、销售情况是否良好等各种因素影响。因此，原告起诉的预期利益损失300万元，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
和盘策划中心系中简公司法定代表人投资成立的个人独资企业，两被告之间系关联企业。中简公司在原告与和盘策划中心签订《销售代理合同》的当日向原告出具授权书，明确承认《销售代理合同》中的全部条款所包含的权利和义务。在《销售代理合同》的履行过程中，原告对外代表中简公司签订商品房销售合同，收取房款亦最终交给中简公司，中简公司对原告的营销策略思路等进行研讨、确认、审批，并采用以房顶款的形式支付了原告部分销售佣金。中简公司以书面文件认可并实际履行了《销售代理合同》，对原告应得的销售佣金应承担连带责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第三百九十六条、第四百一十条之规定，判决：一、被告重庆和盘房地产营销策划中心于判决生效之日起十日内支付原告重庆盘盘和房地产营销策划有限公司佣金80235.56元。二、被告烟台中简置业有限公司对上述债务承担连带责任。三、驳回原告重庆盘盘和房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果被告重庆和盘房地产营销策划中心、烟台中简置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47491元，由原告重庆盘盘和房地产营销策划有限公司负担46750元，被告重庆和盘房地产营销策划中心、烟台中简置业有限公司承担741元。
上诉人盘盘和公司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清、适用法律错误。一、原审判决一方面认定上诉人连续两季度未完成销售任务，被上诉人和盘策划中心单方解除合同不构成违约，另一方面又认定因涉案楼盘可售楼房预售许可证过期，上诉人连续两季度未完成销售任务不能视为违约，前后矛盾。二、从《上海城花园项目销售代理合同》及补充协议的约定看，1、考核奖惩不影响合同的继续履行；2、具备开盘条件后一个月时，再按原合同约定对上诉人进行季度考核并奖惩；3、认定上诉人违约必须具备的条件是因上诉人的原因，连续两个季度无法完成销售计划，销售计划经甲乙双方约定。原审判决对上述第1、2项约定视而不见，对第3项约定则依据被上诉人提交的《欧尚花园2013年上半年销售任务》，判定上诉人连续两个季度未能完成销售任务，被上诉人可以单方解除合同，有失公平。三、被上诉人提交的《欧尚花园2013年上半年销售任务》没有两被上诉人签名或盖章，且落款日期是2013年12月24日，不应作为双方共同签订的销售任务考核文件；原审判决一方面认定被上诉人和盘策划中心解除合同应当承担民事责任，另一方面却认定赔偿损失应以直接损失为限，不包括可得利益，明显曲解法律；《上海城花园项目销售代理合同》及其补充协议直接约束上诉人与被上诉人中简公司，被上诉人和盘策划中心无权单方解除合同，即使解除合同也应当赔偿守约方受到的损失，既包括直接损失，也包括可得利益损失。四、原审判决没有起到引导企业遵纪守法、诚实信用、尊重契约的良好效果，反而促使人们无视法律，寻找法律漏洞，寻求利益最大化。请求撤销原审判决第三项，改判被上诉人支付违约金200万元，赔偿上诉人可得利益损失300万元，两被上诉人承担连带责任。
被上诉人和盘策划中心、中简公司共同答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。一、上诉人未能按照合同约定完成销售任务，构成根本违约，被上诉人和盘策划中心有权解除合同，并无需支付违约金。二、根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条“委托人或受托人可以随时解除合同”之规定，被上诉人和盘策划中心享有合同的任意解除权，有权解除合同，并无需支付违约金。三、上诉人无权主张可得利益损失，且其起诉的可得利益损失具有很大的不确定性，受到房屋能否建设开发、能否出售、销售情况是否良好等因素影响。实际上，被上诉人中简公司仅开发了欧尚花园1、15、16号楼，2-5号楼因资金短缺，转由烟台桃花源有限公司开发，6-14号楼至今未能开发。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题为：一、《欧尚花园2013年上半年销售任务》能否作为有效证据予以采信；二、被上诉人和盘策划中心解除合同是否构成违约，应否承担违约责任。
本案中，虽然涉案商品房预售许可证已过期，但双方在签订合同之前对商品房预售许可证已过期的事实均是明知的，上诉人盘盘和公司与被上诉人和盘策划中心签订的《上海城花园项目销售代理合同》系双方真实意思表示，被上诉人和盘策划中心已经取得商品房预售许可证的事实证明涉案房产已具备了销售条件，未及时补办预售许可证仅违反了法律的管理性规范，未违反法律的效力性规范，即该合同未违反法律法规的效力性规定。因此，商品房预售许可证过期不影响《上海城花园项目销售代理合同》的效力，原审判决认定《上海城花园项目销售代理合同》有效是正确的。
关于《欧尚花园2013年上半年销售任务》能否作为有效证据予以采信的问题。首先，虽然《上海城花园项目销售代理合同》约定“甲乙双方如需完善本合同之未尽事宜或修改、变更本合同，须经甲乙双方协商一致并签订相应的补充协议”，但《欧尚花园2013年上半年销售任务》记载内容系履行2013年上半年欧尚花园项目1、15、16号楼的销售计划及相关销售策略，并非对原合同进行完善、修改或者变更，无需双方签订补充协议。其次，虽然《欧尚花园2013年上半年销售任务》因落款日期为2013年12月24日而存在一定瑕疵，但因该证据系被上诉人和盘策划中心提交，该证据上加盖了上诉人盘盘和公司的印章，该证据载明“为确保欧尚花园项目销售工作顺利开展，特制定2013年上半年销售任务计划”及“从2013年1月份起按《上海城花园项目销售代理合同》约定进行季度考核并奖惩”，而且大量证据证明该《欧尚花园2013年上半年销售任务》上记载的是2013年1-6月份的销售情况。因此，上诉人盘盘和公司的主张不能成立，本院不予支持。
关于被上诉人和盘策划中心解除合同是否构成违约，应否承担违约责任的问题。《欧尚花园2013年上半年销售任务》明确载明“从2013年1月份起按《上海城花园项目销售代理合同》约定进行季度考核并奖惩”，依照上诉人盘盘和公司出具的《欧尚花园2013年上半年销售任务》的记载，盘盘和公司未完成上半年销售任务，被上诉人和盘策划中心以上诉人连续两个季度未完成销售任务为由解除合同，具有事实依据。上诉人盘盘和公司明知涉案项目商品房预售许可证已经过期，仍然与被上诉人签订《上海城花园项目销售代理合同》并出具《欧尚花园2013年上半年销售任务》，说明上诉人接受商品房预售许可证过期可能导致房产销售受限的事实，其相应的赔偿请求和理由，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46800元，由重庆盘盘和房地产营销策划有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱建坡
审 判 员 刘卫红
代理审判员 毕中兴
二〇一五年十月三十日
书 记 员 王晓燕