浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）浙01行终177号
上诉人（原审原告）杭州市萧山区洁露幼儿园，住所地杭州市萧山区北干街道荣星村。
法定代表人朱芬娟，该幼儿园园长。
委托代理人严水兴，该幼儿园员工。
委托代理人王大伟，北京泰维律师事务所律师。
上诉人（原审被告）杭州市萧山区人民政府北干街道办事处，住所地杭州市萧山区金城路1269号。
法定代表人孙行军，该办事处主任。
委托代理人朱立波，该办事处工作人员。
委托代理人沃青雯，浙江王建军律师事务所律师。
上诉人（原审被告）杭州市萧山区人民政府，住所地杭州市萧山区金城路685号行政中心。
法定代表人王敏，该区区长。
委托代理人许莹，该区政府工作人员。
委托代理人黄春江，浙江法君律师事务所律师。
杭州市萧山区洁露幼儿园（以下简称洁露幼儿园）诉杭州市萧山区人民政府北干街道办事处（以下简称北干街道办）、杭州市萧山区人民政府（以下简称萧山区政府）其他行政强制及行政复议一案，三方当事人因不服杭州铁路运输法院（2017）浙8601行初102号行政判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
2016年5月13日，北干街道办将洁露幼儿园停放在博奥路路边的浙Ａ×××××号黄色校车拖移至金嘉力酒店停车场。洁露幼儿园不服，向萧山区政府申请行政复议。2017年7月4日，萧山区政府作出杭萧复字[2016]第132号《行政复议决定书》，依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，决定维持北干街道办于2016年5月13日作出的强制转移案涉校车的行为。
原审原告洁露幼儿园诉至原审法院，请求：1.确认北干街道办于2016年5月13日上午将其校车拖走的行为违法；2.责令北干街道办返还校车；3.撤销萧山区政府作出的杭萧复字[2016]第132号《行政复议决定书》。
原审法院经审理查明：2016年5月11日，北干街道办委托清理公司对位于杭州市萧山区北干街道荣星村4组33户房屋外露天堆放的建筑垃圾进行了清理和平整。在清理过程中，北干街道办于同月13日将洁露幼儿园停放在博奥路路边的浙Ａ×××××号校车拖移至金嘉力大酒店停车场。洁露幼儿园不服，在同年6月28日以杭州市萧山区城市管理综合行政执法局（以下简称萧山区城管局）为被申请人，向杭州市城市管理行政执法局（以下简称杭州市城管局）申请行政复议。杭州市城管局以萧山区城管局不是适格主体为由，在同年10月18日作出杭城法复决字[2016]第12号《行政复议决定书》，驳回洁露幼儿园的行政复议申请。洁露幼儿园不服，在同年11月3日向下城区法院提起行政诉讼；并在同月2日以北干街道办为被申请人，向萧山区政府申请行政复议。萧山区政府在同月7日立案受理，并通知北干街道办在收到申请书副本之日起10日内提交书面答复和作出被诉行政行为的全部证据、依据和其他有关材料。北干街道办在同月14日提交书面答复及相关证据材料。同月28日，下城区法院将案件移送至拱墅区法院审理。同年12月15日，因案件审理需要以拱墅区法院审理结果为依据，萧山区政府作出《行政复议中止通知书》并通知洁露幼儿园及北干街道办。2017年5月25日，拱墅区法院作出（2016）浙0105行初83号《行政判决书》，驳回洁露幼儿园的诉讼请求，该判决已生效。同年6月28日，萧山区政府作出《恢复行政复议通知书》，决定恢复案件审理。同年7月4日，萧山区政府作出案涉《行政复议决定书》并邮寄送达洁露幼儿园。
另查明：洁露幼儿园、严水兴以北干街道办于2016年1月29日对其房屋部分强制拆除，造成洁露幼儿园所有家具及财产全部毁损等为由，向萧山区政府申请行政复议，萧山区政府于同年4月25日作出杭萧复字[2016]第12号《行政复议决定书》，认为北干街道办于2016年1月29日对洁露幼儿园、严水兴房屋部分强制拆除的行为违反了法定程序，确认北干街道办该强制拆除行为违法。北干街道办于2016年5月11日委托清理公司对洁露幼儿园、严水兴位于杭州市萧山区北干街道办荣星村4组33户房屋外露天堆放的建筑垃圾进行了清理和平整。洁露幼儿园、严水兴以2016年5月10日至11日北干街道办将其位于杭州市萧山区北干街道荣星村4组33户的部分房屋损毁为由，向萧山区政府申请行政复议，萧山区政府于同年8月18日作出杭萧复字[2016]第59号《行政复议决定书》，维持北干街道办于2016年5月11日对洁露幼儿园作出的建筑垃圾平整行为。洁露幼儿园、严水兴不服，向原审法院提起行政诉讼。原审法院在同年12月19日作出（2016）浙8601行初196号《行政裁定书》，认为北干街道办对洁露幼儿园、严水兴房屋强制拆除后，对拆除的建筑垃圾进行清理，不对其权利义务产生实际影响，且案涉强制拆除行为已经萧山区政府确认违法，故驳回洁露幼儿园、严水兴的起诉。洁露幼儿园、严水兴不服，向杭州市中级人民法院上诉。杭州市中级人民法院在2017年5月8日作出（2017）浙01行终263号《行政裁定书》，裁定驳回上诉，维持原裁定。
原审法院认为，《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第二条第二款规定“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”被诉行政行为的内容是拖移校车，该行为客观上使校车脱离了洁露幼儿园的控制范围，系北干街道办对洁露幼儿园的财物实施的暂时性控制行为，实质系行政强制措施。《行政强制法》第十七条第一款规定“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。”《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十二条规定“公安机关交通管理部门及其交通警察在执法过程中，依法可以采取下列行政强制措施：（一）扣留车辆；（二）扣留机动车驾驶证；（三）拖移机动车；（四）检验体内酒精、国家管制的精神药品、麻醉药品含量；（五）收缴物品；（六）法律、法规规定的其他行政强制措施。”拖移机动车应由公安机关交通管理部门依法实施，相关法律、法规并未赋予北干街道办拖移机动车的职权。北干街道办辩称其拖移校车是依据《中华人民共和国组织法》实施社会管理职能的行为，于法无据，对此意见不予采信。
据此，北干街道办拖移洁露幼儿园校车的行为没有法定职权，且撤销该拖车行为已无实际意义，应予确认违法。萧山区政府作出维持北干街道办强制转移校车行为的行政复议决定亦违法，一并予以撤销。洁露幼儿园要求确认北干街道办拖移校车行为违法的理由成立，对该诉讼请求予以支持。北干街道办将案涉校车拖移至金嘉力大酒店停车场后，洁露幼儿园可自行将该车取回，故洁露幼儿园要求北干街道办返还校车的诉讼请求没有事实依据，对该项诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（四）项、第七十四条第二款第（一）项及第七十九条的规定，判决：1.撤销杭州市萧山区人民政府作出杭萧复字[2017]第132号《行政复议决定书》；2.确认杭州市萧山区人民政府北干街道办事处于2016年5月13日拖移杭州市萧山区洁露幼儿园所有的浙Ａ×××××黄色校车的行为违法；3.驳回杭州市萧山区洁露幼儿园其他诉讼请求。案件受理费人民币50元，由杭州市萧山区人民政府北干街道办事处负担。
宣判后，洁露幼儿园不服，上诉称，第一、原审法院以“原告洁露幼儿园可以自行将该车取回，故原告洁露幼儿园要求被告北干街道办返还校车的诉讼请求没有事实依据”为由判决驳回上诉人要求被上诉人杭州市萧山区北干街道办事处返还车辆的诉讼请求存在根本错误。第二、被上诉人北干街道办事处于2016年5月13日上午将上诉人的校车强制拖走的行为没有法律依据属于违法乱为，如果上诉人自行取回被上诉人北干街道办事处违法拖走的校车将会给上诉人造成汽油和人工费等财产损失，如果不判决被上诉人北干街道办事处返还上诉人校车，而是让上诉人自行取回，那么无疑是让上诉人替被上诉人北干街道办事处承担其违法成本，这明显是鼓励被上诉人北干街道办事处违法乱作为，所以上诉人诉请被上诉人北干街道办事处返还上诉人校车有事实依据，原审法院不依法给予认定明显是认定案件事实不清，明显是认定案件事实错误。另外，该校车被拖走后即处于被上诉人控制的状态，没有任何人通知上诉人取回该校车，上诉人没有权利也没有义务取回该校车。第三、根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（二）项、第三十二条的规定，被上诉人北干街道办事处滥用职权将上诉人校车拖走，属于法律规定的行政机关违法行使职权侵犯财产权的情形之一，依法能够返还的应予以返还，所以上诉人诉请被上诉人北干街道办事处返还上诉人校车不仅有事实依据，而且有法律依据。综上所述，原审法院作出的判决认定事实不清，认定事实错误，适用法律错误，故依法提起上诉，请求：1.依法撤销杭州铁路运输法院作出（2017）浙8601行初102号行政判决书的第3项判决“驳回杭州市萧山区洁露幼儿园其他诉讼请求”；2.依法改判判决北干街道办将上诉人的校车返还给上诉人；3.判决被上诉人承担本案诉讼费用。
北干街道办上诉称，一、原审法院事实认定错误。2016年上诉人为迎接G20峰会在杭州召开，根据上级人民政府环境整治要求对辖区内各项环境问题进行综合整治。上诉人在2016年5月中旬，开始对萧山区北干街道荣星南苑以南区块进行的环境整治，系依照《中华人民共和国组织法》第五十九条、六十八条履行社会事务管理职能的行为。2016年5月11日，上诉人委托清理公司对北干街道荣星村4组33户房屋外露天堆放的建筑垃圾进行清理和平整。清理工作持续至5月13日。原审庭审中，上诉人已说明“牌号为浙Ａ×××××的黄色校车停放在博奥路路边”的具体位置为，洁露幼儿园围栏网与人行道之间的通道斜坡处，而非博奥路道路范围。并且，案涉校车拖移后停放在金嘉力大酒店的停车场内，上诉人委托清理公司告知被上诉人车辆停放情况。该酒店停车场为开放式场地，没有对被上诉人的取车、用车造成任何限制，不存在影响财产权利的情况。从拖车行为上来说，系上诉人为完成建筑垃圾清理工作而必须拖移车辆，其一是为了给垃圾清运车辆提供出入口，腾出需清理地块，其二是为了防止在垃圾清理平整过程中对被上诉人车辆造成不必要的损伤。因此，根据（2017）浙01行终263号行政裁定书中对上诉人垃圾清运行为的性质认定拖车行为亦系垃圾清理工作的一部分，不应当单独作为行政行为进行诉讼。二、原审法院法律适用错误，交通管理部门并无移车职权。根据《道路交通安全法》第一百一十九条之规定，“道路”是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。而浙Ａ×××××车辆停放的地点并不在道路范围内，公安机关交通管理部门对该车辆的停放并无管辖权限。相反，上诉人在履行社会管理职能过程中，为避免被上诉人车辆因建筑垃圾清理平整工作可能发生刮擦损坏的情况而将车辆拖离，系为避免危害发生而作出的合理行为。综上所述，原审判决在事实认定、法律适用方面均有错误，请求：1.请求撤销（2017）浙8601行初102号行政判决第一、二项，改判撤回洁露幼儿园的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费均由洁露幼儿园承担。
萧山区政府上诉称，一、原审判决书事实认定错误，北干街道办拖移校车的行为并非行政强制措施。原审判决书认为北干街道拖移校车的行为，客观上使校车脱离了洁露幼儿园的控制范围，系北干街道对洁露幼儿园的财产实施的暂时性控制行为，实质上系行政强制行为。北干街道客观上虽然实施了拖移校车的行为，但该拖移行为，仅仅是将校车从洁露幼儿园转移至附近的金嘉力酒店停车场停放，而不是将校车转移场地后予以了控制。案涉校车拖移后停放在酒店的停车场内，而酒店停车场并非北干街道控制，其为开放式场地，没有对车主洁露幼儿园的取车、用车造成任何限制，被上诉人洁露幼儿园可以随时去停车场取车。且北干街道在移车后，又委托清洁公司将校车的停放地点转告洁露幼儿园，被上诉人洁露幼儿园事后应当知道校车拖移后的停放地，也应当知道其可以自行取回，故，其对校车并没有失去实际控制，北干街道拖移校车后的行为对洁露幼儿园不具有任何的行政强制力，也没有对洁露幼儿园造成实际上权利义务侵害，原审判决书将移车行为认定为行政强制措施显属不当。二、原审判决书适用法律错误，本案的移车行为不同于交警处理违法停车行为。原审判决书认为拖移机动车应由公安机关交通管理部门依法实施，相关法律、法规并未赋予北干街道有拖移机动车的法定职权，故而认定北干街道拖移校车的行为违法。北干街道拖移机动车的行为，并非案涉校车违章停车，而是校车所停放的位置（萧山区北干街道博奥路路边）严重影响了北干街道开展环境整治工作，当时，为迎接G20峰会，北干街道正在辖区内大力开展环境整治工作，而博奥路是通往峰会会场的主要道路，当时该校车的驾驶员不在现场又无法取得联系，为不影响当时整治工作的推进，北干街道不得已委托相关拖车公司将该校车转移至了就近的金嘉力大酒店停车场内。其移车的目的不是对车主洁露幼儿园的停车行为进行行政强制，更不是对其进行行政处罚，而只是为了排除当时车辆停放对环境整治工作的影响，校车拖移后更没有对车主洁露幼儿园采取后续的其他行政行为。综上，案涉移车行为因考量其当时的社会背景及实情情况，移车行为实质上系北干街道履行其社会管理职能的行为，并非行政强制措施。原审判决书将案涉移车行为，等同于交警处理违章停车行为，认定北干街道没有拖移机动车的职权，显然是适用法律错误。综上所述，上诉人作为复议机关，作出维持的决定并无不当，且认定事实清楚，适用法律正确，上诉人请求：1.撤销杭州铁路运输法院作出的（2017）浙8601行初102号行政判决书，依法改判驳回洁露幼儿园的诉讼请求；2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。
被上诉人洁露幼儿园、北干街道办均未向本院提交书面答辩意见。
被上诉人萧山区政府答辩称，北干街道办拖移校车的行为，仅仅是转移校车的停放位置，并未实际控制该校车，上诉人取车并未受到任何限制。本案中，被上诉人北干街道办虽然客观上实施了拖移校车的行为，但该拖移行为，仅仅是将校车从洁露幼儿园转移至附近的金嘉力酒店停车场内停放，即仅仅是转移了校车的停放地点，而不是将校车转移至酒店停车场内予以控制。且校车停放的酒店停车场亦为开放式场地，并非由北干街道控制，车辆转移停放后，没有对上诉人取车、用车造成任何限制，上诉人洁露幼儿园可以随时去停车场内取车。另，北干街道在移车后，曾委托清洁公司将校车的停放地点转告上诉人，上诉人事后应当知道校车拖移后的停放地，也应当知道其可以去自行取回，故，本案移车行为没有造成上诉人对校车失去实际控制，也没有对上诉人造成实际上的权利义务侵害。原审判决书认为上诉人可自行取回案涉校车，北干街道办无需返还，并无不当。综上，洁露幼儿园要求撤销原审判决第三项判决内容，缺乏事实和法律依据，要求北干街道返还校车的上诉理由并不能成立，被上诉人请求二审法院查明事实后，依法驳回上诉人的上诉请求。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，关于被诉行政行为的性质。北干街道办于2016年5月13日将洁露幼儿园停放在博奥路路边的浙Ａ×××××号校车拖移至金嘉力大酒店停车场。北干街道办辩称其为完成建筑垃圾清理工作而必须拖移车辆，一是为了给垃圾清运车辆提供出入口，腾出需清理地块，二是为了防止在垃圾清理平整过程中对该车辆造成不必要的损伤。因此，根据（2017）浙01行终263号行政裁定书中对上诉人垃圾清运行为的性质认定拖车行为亦系垃圾清理工作的一部分，不应当单独作为行政行为进行诉讼。本院认为，案涉校车不属于建筑垃圾，拖移校车与清理建筑垃圾并非同一行政行为，北干街道办认为拖移行为系垃圾清理工作的一部分，不具有独立可诉性的上诉理由缺乏依据，不能成立。北干街道办为完成垃圾清理工作，将洁露幼儿园所有的校车转移至另一场地，使该校车在当时暂时性脱离了洁露幼儿园的控制，该行为符合行政强制措施的特征，原审法院将该行为定性为行政强制措施，并无不当。
关于被诉行政行为的合法性。根据《行政强制法》第十七条第一款之规定，北干街道办实施该行政行为应当具有法律、法规的明确授权，北干街道办关于依据《中华人民共和国组织法》实施社会管理职能故具有职权依据的上诉理由不能成立。因北干街道办未提供其具有拖移机动车法定职权的有效依据，原审法院确认被诉行政行为违法，符合法律规定。
关于洁露幼儿园要求北干街道办返还校车的请求是否应予支持。本案中，北干街道办实施的是拖移车辆而非扣留车辆的行为，洁露幼儿园认为该校车一直处于北干街道办的控制，故不能自行取回的上诉理由不能成立。作为证据采信的《110反馈单》显示，洁露幼儿园在当日已知悉校车被拖移。其作为该机动车的所有权人，应当依法停放车辆。因洁露幼儿园未依法停放车辆，导致车辆被拖移，其持有车辆钥匙，可自行将车辆取回，且应当积极行使该权利。据此，洁露幼儿园认为北干街道办应当返还校车，如自行取回将使其承担行政行为违法成本的上诉理由不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，原审法院审判程序合法。各方当事人的上诉理由均不能成立，其上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人杭州市萧山区人民政府北干街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴宇龙
审判员 廖珍珠
审判员 刘 斌
二〇一八年四月二十三日
书记员 汪金枝
附本判决适用的法律依据：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。