安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮民一终字第00284号
上诉人（原审原告）：杨青松，男，1977年3月29日出生，汉族，农民，住安徽省濉溪县。
委托代理人：任清华，安徽北方之光律师事务所律师。
委托代理人：王艳，安徽北方之光律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：马飞，男，1980年9月22日出生，汉族，农民，住安徽省濉溪县。
委托代理人：王明，安徽辰元律师事务所律师。
上诉人杨青松与上诉人马飞因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省濉溪县人民法院于2014年7月8日作出的（2013）濉民一初字第01687号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年10月30日公开开庭审理了本案。上诉人杨青松及其委托代理人任清华、王艳，上诉人马飞的委托代理人王明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨青松一审诉称：马飞在孙疃镇孙疃街从事房地产开发行业，自2010年至2012年，马飞以口头或书面形式，将其多处工程发包给杨青松建设，杨青松建设了孙疃镇天晓商贸街东、西两侧的楼房、孙疃中学补习班的工程以及一些零散工程，总计马飞应付给杨青松工程款631947元，扣除马飞已支付给杨青松的款项外，尚欠杨青松252947元。请求判令马飞支付杨青松工程款252947元；诉讼费用由马飞承担。
杨青松为支持其诉讼请求，向法院提交如下证据：1、杨青松身份证复印件。证明杨青松的身份情况。2、濉溪县公安局孙疃镇派出所的证明。证明杨青松身份证号码变更情况。3、马飞的户籍信息。证明马飞的身份情况。4、天晓商贸街东、西两侧工程示意图及预算单一张。5、孙疃中学复习班工程示意图及预算单一张。证据4-5证明涉案工程位置及预算价格。6、天晓商贸街东侧补签工程承包合同一份。证明该工程由杨青松承建。7、工程量计算表二张。证明杨青松为马飞从事的所有工程及价款（包括零活工程量）。8、胡树刚的证言。9、耿洪民的证言。证据8-9证明天晓商贸街是杨青松承建施工，天晓工程承包合同是补签的及补签的原因、时间等。10、陈文峰的证言。证明天晓商贸街及孙疃中学复习班两处工程是杨青松承建施工。11、李玉毛的证言。证明杨青松承建马飞的工程有：天晓商贸街东、西侧工程、孙疃中学复习班工程、猪场地坪工程、孙疃中学北院墙外下基础工程、砌围墙工程、扒“苗新社”房子工程、清理天晓商贸街东侧北头场地工程。12、任士才的证言。证明天晓商贸街东、西侧工程、孙疃中学复习班工程、孙疃中学北院墙外下基础工程。13、李斯的证言。证明天晓商贸街东西侧工程、孙疃中学复习班工程。证明天晓商贸街东、西侧工程、孙疃中学复习班工程、孙疃中学北院墙外下基础工程、砌围墙工程、清理天晓商贸街东侧北头场地工程、天晓商贸街东侧楼房三楼卫生间工程。14、贾华的证言。15、租赁协议书。证明孙疃中学复习班是马飞和孙疃中学签订的租赁协议。16、任士才的自书证明。17、李玉毛的自书证明。证据16-17证明马飞补“假收条”的事实。18、安徽联邦司法鉴定所司法鉴定意见书。19、鉴定发票一张。证据18-19证明工程评估情况及支付鉴定费等。
马飞一审辩称：天晓商贸街西侧、东侧楼房工程清包工部分是杨青松承包，合同约定东侧楼房单价100元／平方米，西侧楼房约定75元／平方米。清包工价格包括楼房基础、卫生间。经双方测量：东侧楼三层建筑面积共计3209.7平方米，单价100元，竣工的情况下全部工程款320970元；西侧两层建筑面积共计1436平方米，单价75元／平方米，竣工的情况下全部工程款107700元，东西两侧楼竣工的情况下合计工程款428670元。马飞已经支付给杨青松工程款379000元。由于杨青松没有完工，天晓商贸街西侧、东侧楼房工程至今没有竣工验收。天晓商贸街西侧的楼房质量存在问题，至今没投入使用。因杨青松拒绝继续施工，2013年2月23日，马飞与肖金兵签订天晓商贸街东侧楼房扫尾工程施工合同，2013年4月8日完工，马飞支付肖金兵工程款43000元，该工程款应在杨青松承包的总工程款中扣除。天晓商贸街西侧、东侧楼房工程清包工工程款根据施工面积和单价即可计算出清包工的工程款，不需要司法鉴定，杨青松工程量鉴定支出的司法鉴定费应由其自行承担。孙疃中学补习班工程开始一层部分杨青松仅仅施工一部分，因杨青松没有工人，马飞另找他人施工，工钱一天一结账。目前，马飞只欠杨青松工程款4200元。根据天晓商贸街西侧施工合同约定，天晓商贸街西侧施工合同争议解决方式由淮北市仲裁委员会仲裁。天晓商贸街西侧合同争议部分，不属于人民法院受案范围。杨青松要求马飞支付工程价款缺乏事实依据，请依法判决驳回杨青松的诉讼请求。同时，对于不属于法院受理范围内部分争议，依法裁定驳回。
马飞为证明其诉讼主张，向法院提交如下证据：1、天晓商贸街工程承包合同二份。证明天晓商贸街西侧工程承包合同发生的争议已约定由淮北市仲裁委员会处理，故天晓商贸街西侧工程合同纠纷不属于人民法院受案范围。天晓商贸街东侧工程承包合同明确约定结算价格是100元／平方米。工程竣工验收时付95%，余款5%尾款，待工程竣工后结算，因杨青松没有完工，当然无法验收，因此，不符合付款条件。2、照片116张。证明杨青松承包的天晓商贸街东、西两侧工程没有完工，杨青松没有履行合同约定义务。3、马飞与肖金兵签订天晓商贸街东侧扫尾工程承包合同及收据43000元。证明天晓商贸街东侧扫尾工程，也就是杨青松没有完工的部分，马飞以43000元承包给肖金兵施工并结束。4、周本强、王大创、王振英、王兴荣、王合理、王标、范玲的证言。证明孙疃中学补习班工程杨青松仅仅施工一层部分，其余部分是马飞另找他人施工的，工钱一天一结账。
一审法院查明：马飞在濉溪县孙疃街从事房地产开发，2010年，杨青松与马飞口头约定，由杨青松“清包”马飞所承建的濉溪县孙疃镇天晓商贸街西侧的楼房，约定楼房单价每平方米75元；在其承建天晓商贸街西侧期间工程时，杨青松又安排工人承建马飞所建的猪场地坪、围墙等零星工程；2010年底，杨青松再次“清包”马飞所承建的濉溪县孙疃镇天晓商贸街东侧的楼房，约定楼房单价每平方米100元，于2012年元月补签天晓商贸街东侧承包合同。2011年6月，杨青松又分包马飞与周文中共同承建的濉溪县孙疃镇孙疃中学复习班工程及复习班中办公室、超市、水泥路、墙头等部分工程。马飞先后支付杨青松工程款379000元。因双方对所施工的工程量及工程款有争议，2013年8月15日，杨青松申请对其所分包工程的工程量、人工费用进行评估。2013年10月14日，安徽广信司法鉴定所出具不接受本次委托的函。2014年1月10日，本院再次委托，2014年2月15日，安徽联邦司法鉴定所出具司法鉴定意见书：1、天晓商贸街东西侧楼房工程及东侧三楼22户卫生间的人工费等相关费用为448218.6元（其中三楼卫生间人工费5241.55元）；2、孙疃中学复习班楼房、办公室、门卫室、超市、水泥路及围墙等工程人工费等相关费用为93440.28元；3、零星工程中猪场地坪、砌围墙等工程人工费等相关费用为12099.01元。为此，支付鉴定费20000元。
一审法院认定杨青松应获得的工程款为：天晓商贸街东、西侧楼房工程及东侧三楼22户卫生间的人工费等相关费用为448218.6元，零星工程中猪场地坪、砌围墙等工程人工费等相关费用为12099.01元，孙疃中学复习班工程款4200元，因双方口头约定天晓商贸街西侧楼房单价每平方米75元，而本次鉴定西侧楼房定额价为每平方米80元，多出的6497.9元（1299.58㎡×（80元／㎡－75元／㎡）］应予扣除，杨青松应获得的工程款为79019.71元（448218.6元＋12099.01元＋4200元－6497.9元－379000元）。
一审法院认为：有关法律规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。从事建筑活动应具有法定执业资格，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案中，马飞将其工程发包给无建筑资质的杨青松承建，双方订立的《建设工程施工合同》依法应为无效。但杨青松已将所承揽的上述工程建设竣工，该工程虽未提供竣工验收报告，马飞已将房屋出租他人使用至今。最高人民法院有关司法解释规定，实际施工人与发包人已形成了事实上的权利义务关系且建设工程已经使用，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故对杨青松的部分诉讼请求，法院予以支持，但应扣除马飞已偿付的部分。涉案鉴定费用是为明确损失而产生的，该鉴定费应由杨青松承担30%，马飞承担70%，因此，对杨青松要求马飞支付鉴定费20000元的诉讼请求，依法予以部分支持，即马飞支付杨青松鉴定费14000元。依照《中华人民共和国建筑法》第十二条第（二）项、第（三）项、第十三条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款的规定，原审判决：一、马飞于判决生效后20日内偿付杨青松工程款79019.71元。二、驳回杨青松的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费5094元，鉴定费20000元，合计25094元，由马飞负担19319元，杨青松负担5775元。
杨青松上诉称：一审判决在未核实马飞付款收条的情况下，直接认定马飞实际支付379000元，没有事实及法律依据，判决错误。一审判决在没有任何事实及法律依据的情况下随意变更鉴定结论，致使鉴定失去意义。且一审判决未采信未能鉴定的其他零星工程，未支持杨青松相关经济损失不当。请求撤销（2013）濉民一初字第01687号民事判决，依法改判。一、二审诉讼费用及鉴定费由马飞承担。
马飞辩称：马飞已支付给杨青松379000元工程款，一审期间杨青松对此是认可的。杨青松申请鉴定程序违法，马飞不应承担费用。当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定，按照约定结算工程价款。鉴定结论确认西侧为每平方米80元，违反事先的约定，不应采纳。补习班工程杨青松仅施工一部分，因杨青松没有工人，马飞另找他人施工，工钱一天一结账。目前，马飞只欠杨青松工程款4200元。
马飞上诉称：鉴定工程杨青松未完工，剩下部分是马飞找别人干的，剩下的工程价43000元应从总工程款中扣除。围墙6000元不应由马飞承担。22间卫生间的工程款是包含在每平方米100元工程款里，不应另算。鉴定费20000元不应由马飞承担。西侧楼房根据合同约定由仲裁委仲裁，不应由法院审理，请求二审依法改判。
杨青松辩称：扫尾工程款与杨青松承接的东侧楼房的工程无关，不应扣除。围墙工程由马飞向杨青松发包的，该款应由马飞支付。22间卫生间的费用应按鉴定意见另行计算。本案工程款马飞一直拖欠，正是由于双方对工程款的总款及工程量有争议，杨青松才委托鉴定的，此鉴定是合法、公正的。马飞承担70%鉴定费用合理合法。协议中约定商住楼不包含西侧楼房，不是仲裁约定的那部分工程，一审法院对本案有管辖权。马飞的上诉理由无事实和法律依据，应予驳回。
双方二审期间均未提供新证据。
案经审查，原审认证证据正确、认定事实清楚，此次审理查明的事实与原审查明的事实无异，本院予以确认。
本院认为：马飞与杨青松以口头或书面形式，约定将工程发包给杨青松建设，杨青松施工后，工程虽未经验收但建设工程已实际使用，杨青松与发包人马飞已形成了事实上的权利义务关系，杨青松请求参照约定支付工程价款，符合法律规定应予支持。因双方均无明细财务账目，对剩余工程款有异议，应杨青松的申请，法院委托评估部门对该工程进行评估鉴定，双方当事人对该评估报告均未申请重新评估，该评估结论对双方依法具有约束力。因该评估针对涉案西侧建筑工程单价与双方当事人事先约定不符，一审判决涉案西侧工程以双方约定为准确认工程款，其余工程以评估鉴定为准确认工程款并无不当。杨青松称一审判决随意变更鉴定结论的上诉理由不能成立。当事人双方虽无对账凭证，但马飞已付款379000元系杨青松一审诉状中自认的数额，对当事人自认的事实一审未予审查符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的法律规定，一审认定涉案剩余款项为应付款项扣除已付款项，认定数额正确，杨青松称一审判决直接认定已付工程款数额错误的上诉理由不能成立。杨青松申请鉴定是因马飞拖欠工程款且双方对应付款项数额有分歧，该评估鉴定费用系为明确涉案工程造价产生，一审判定杨青松承担30%、马飞承担70%责任划分得当，马飞称其不应承担鉴定费的上诉理由不能成立。杨青松诉求标的为252947元，获支持为79019.71元，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，马飞未自愿全额承担诉讼费用的前提下，杨青松应按比例承担相应的诉讼费用，一审判决计算诉讼费用欠妥，应予纠正。马飞的其他上诉理由无充分证据证实，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5094元，鉴定费20000元，由杨青松负担9094元，马飞负担16000元；二审案件受理费5094元，由上诉人杨青松、马飞各负担2547元。
本判决为终审判决。
审判长 高 丽
审判员 周梦漪代理审判员王冬宁
二〇一四年十一月二十六日
书记员 侯 丽
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。