湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘03民终34号
上诉人（原审被告）：赵士强。
委托诉讼代理人：彭顺，湖南联合创业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王云华。
被上诉人（原审原告）：王东义。
被上诉人（原审原告）：王群英。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：胡俪君，湘乡市环市法律服务所法律工作者。
原审被告：湘乡市望春门健康饭店，住所地湘乡市望春门办事处东风路48号二医院门面。
经营者：赵士强，即本案上诉人。
原审被告：蒋细吾，系上诉人赵士强之妻。
上诉人赵士强因与被上诉人王云华、王东义、王群英及原审被告湘乡市望春门健康饭店、蒋细吾提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2017）湘0381民初1573号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵士强上诉请求：撤销原判，改判驳回三被上诉人的诉讼请求。事实与理由：第一，一审认定事实错误。一审法院认定贺冬娥发生交通事故之地系上班途中、健康饭店系赵士强与蒋细吾共同经营以及上诉人存在过错均没有事实依据。第二，一审适用法律错误。1、一审法院比照《工伤保险条例》第十四条规定认定“上下班途中”为“从事雇佣活动中”，系适用法律错误。2、在被上诉人已经选择机动车交通事故责任纠纷诉讼，并已实际获得赔偿的前提下，一审法院再判决上诉人承担责任，系适用法律错误。
王云华、王东义、王群英共同辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、从湘乡市东办教师新村去健康饭店上班，发生交通事故之地即湘乡市桑梅路中国银行地段是必经之地，是众所周知的事实。被上诉人调取的发生交通事故时的视频也证实了贺冬娥是在上班的必经途中发生交通事故。二、贺冬娥发生交通事故后，被上诉人向肇事方主张赔偿后再就其损失部分向上诉人主张赔偿是完全不同的两个法律关系，一审判令上诉人承担赔偿责任并无不妥。
原审被告湘乡市望春门健康饭店、蒋细吾均没有陈述意见。
王云华、王东义、王群英一审诉讼请求：判令三被告赔偿原告损失20万元。
一审法院认定，原告王东义之妻贺冬娥受雇佣到被告经营的湘乡市望春门健康饭店处务工，贺冬娥每天早上七点左右到被告处上班。2015年12月6日6时38分，贺冬娥步行从原告王云华住处（湘乡市教师新村）往被告店面上班，途径湘乡市区桑梅路中国银行地段时，被湘CX86**小车撞倒，后经医治无效死亡。该交通事故经交警部门认定贺冬娥承担次要责任，虽贺冬娥在治疗期间再次发生一次车祸，但西南政法大学司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，认定2015年12月6日的交通事故车祸伤与贺冬娥死亡间存在直接因果关系，参与度100％，第二次车祸伤与其死亡间无因果关系。本案三原告已另案起诉道路交通事故侵权人，经法院判决第一次交通事故应得赔偿1168317.02元。另查明，原告王东义系贺冬娥丈夫，原告王云华系原告儿子，原告王群英系原告女儿。贺冬娥系1956年12月28日出生。2015年12月6日交通事故造成贺冬娥损失1430396.27元。
一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点为：一、关于雇员在上班途中发生交通事故受伤，能否比照劳动法相关规定认定“上下班途中”为”从事雇佣活动中”。在劳动法律关系中，根据《工伤保险条例》第十四条的规定，在“上下班途中”，受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应当认定为工伤。要认定“上下班途中”，一般应从上下班行程路线、上下班时间和往返行程所需时间三个方面理解。本案中雇员贺冬娥于2015年12月6日6时38分许在湘乡市区桑梅路中国银行前地段，时间符合上班时间段，事故发生地属上下班行程路线，可认定其属在上下班途中发生交通事故受伤，雇员贺冬娥早上前往健康饭店是从事其雇佣活动必不可少的过程，其与履行职务是密切相关的，故应当认定雇员贺冬娥的行为属于职务行为，其上班途中是属于“从事雇佣活动中”。二、关于原告在上班途中，遭遇的有责任的交通事故受伤，原告在已经对直接侵权人提起交通事故责任纠纷，原告是否能够再向雇主提起赔偿。机动车交通事故责任赔偿纠纷是针对交通事故的发生划分责任，提供劳务者受害责任针对的是雇佣关系内部雇主与雇员之间的责任划分，适用过错责任原则。雇员损害与道路交通事故责任纠纷不能混合处理，雇员对第三人与雇主分别享有独立的请求权，本案中，因交通事故责任划分为主次责任，第三人侵权责任的赔偿范围小于雇主责任，本案道路交通事故责任纠纷在生效判决中已确定，原告2015年12月6日交通事故的损失总额为1430396.27元，原告自身承担损失金额为262079.25元，现原告就该部分损失再次起诉，本次诉讼与向第三人提起的侵权之诉非同一诉因，符合民诉法起诉的条件。综上所述，本案雇员贺冬娥因交通事故导致死亡属雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，原告已向侵权第三人提起侵权之诉，对于道路交通事故责任纠纷案件中其自身承担的损失应当按照侵权法第三十五条，根据雇员与雇主各自的过错承担责任，因雇员系在上班途中发生交通事故受伤，且因其未遵守交通规则负交通事故的次要责任，故雇员应当承担主要责任，由于该事故的发生，雇员并非出于其故意或者重大过失。对于责任比例划分，应分别承担80％、20％为宜。由于原告方一直在主张权利，故对于被告辩称本案已过诉讼时效的主张不予采纳。经庭审查明，贺冬娥受雇做事的饭店属被告赵士强、蒋细吾家庭经营，上述责任应由家庭财产承担，故根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，判决：一、被告赵士强、蒋细吾共同赔偿原告王云华、王东义、王群英52415.8元；二、驳回原告的其他诉讼请求。以上给付内容限判决生效之日起十日内支付，如果未按判决指定的期间履行经付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4300元，原告王云华、王东义、王群英负担3190元，被告湘乡市望春门健康饭店、赵士强、蒋细吾负担1110元。
二审期间，各方均未提交新的证据。
经审理查明，原审认定的基本事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的当事人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。……属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”的规定，本案受害者贺冬娥与湘乡市健康饭店之间为雇佣关系，不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围。同时，贺冬娥如何选择上班时间、交通工具、往返线路，作为雇主的上诉人均无法支配与控制，其风险也无法预知。故一审法院参照《工伤保险条例》的规定认定受害者在上班途中系从事雇佣活动之中不当，上诉人关于一审法院不应参照《工伤保险条例》认定受害者在上班途中属于从事雇佣活动之中的主张成立，本院予以采纳。根据该条规定，受害人对雇主和实际侵权人享有的是选择请求权，其中一方承担责任后，受害人不再享有对另一方的损害赔偿请求权。本案中，三被上诉人已在第三人处获得赔偿，再行起诉雇主承担赔偿责任不予支持。同时，三被上诉人起诉赔偿的损失部分是受害者在交通事故中因自身过错行为造成的损失，应由其自身承担。故上诉人关于被上诉人已经获得赔偿，且雇主对由雇员自身承担损失的部分没有过错，不应承担赔偿责任的主张成立，本院予以采纳。
综上所述，赵士强的上诉理由成立，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘乡市人民法院（2017）湘0381民初1573号民事判决；
二、驳回被上诉人王云华、王东义、王群英的诉讼请求。
本案一、二审受理费合计8600元，由被上诉人王云华、王东义、王群英共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗亮
审判员 周粤
审判员 ＸＸ
二〇一八年三月九日
书记员 刘欣
本案适用的法律条文：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。……
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。