浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终248号
上诉人（原审原告）：杭州神钢建设机械有限公司。
法定代表人：浅井纪彦。
委托代理人：金学俊，浙江泽厚（义乌）律师事务所�师。
被上诉人（原审被告）：何少鹏。
委托代理人：田金炉，浙江楷立律师事务所律师。
上诉人杭州神钢建设机械有限公司（以下简称神钢公司）因与被上诉人何少鹏劳动合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2015）杭经开民初字第1162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：何少鹏自2011年5月24日进入神钢公司工作，先后签订两份劳动合同，合同期限至2015年5月23日。2011年5月26日，双方签订《补充劳动合同》，就可能产生职业病危害的岗位／工种，双方在签订劳动合同的基础上，签订如下补充协议，约定乙方（何少鹏）在甲方（神钢公司）处从事焊工岗位。并注明该职业病危害因素以及双方的权利义务。双方于2013年5月3日续签劳动合同，约定甲方（神钢公司）安排乙方（何少鹏）在制造部门从事操作岗位工作，何少鹏须按神钢公司确定的岗位职责及要求，按时、按质、按量完成本职工作；工作时间实行标准工时制；何少鹏每月标准工资2400元，于每月25日支付本月工资。双方续签劳动合同时未另行签订补充劳动合同。
2014年8月19日，神钢公司就《就业规则》的内容对包括何少鹏在内的加工课员工进行培训，何少鹏签字确认表明对培训内容能全部理解，并能达成培训目的。
2015年3月23日，因何少鹏拒绝神钢公司要求其借调装配课工作的安排，神钢公司根据《就业规则》第72条第1款第（26）项“无正当理由，不服从公司工作岗位、工作职务的合理调动以及工作安排的，属于轻微违纪行为，公司可根据程度给予警告处分”出具违纪通知单，给予何少鹏警告处分，并载明未给�司造成经济损失。2015年3月24日，因何少鹏再次拒绝神钢公司要求其借调装配课工作的安排，神钢公司根据《就业规则》第72条第2款第（8）项“不服从上司合理指导，经2次劝告仍然不改正的，属于一般违纪行为，公司可给予禁止出勤处分”再次出具违纪通知单，给予何少鹏禁止出勤处分，并载明未给公司造成经济损失。何少鹏于2015年3月25日签收两份违纪通知单复印件。2015年3月27日，神钢公司出具《解除劳动合同通知书》，载明解除劳动关系的方式及原因为违纪解除：旷工或严重违反公司就业规则制度；参照依据为《就业规则》第72条第4款第（3）项“一年内累计警告处分达3次（含）或者警告及以上处分达2次（含）者，属于严重违纪行为，公司可予以惩罚性解除劳动合同（开除）的处分”；工会代表签名同意。神钢公司将《解除劳动合同通知书》在公司的通知公告�内张贴公告，并于2015年4月2日将其送达何少鹏。
何少鹏因此向仲裁委申请劳动仲裁，要求：一、依法裁决确认被申请人（神钢公司）单方解除劳动合同行为违法，并支付违法解除劳动合同赔偿金45464.98元；二、依法裁决确认被申请人（神钢公司）支付2015年度第一季度奖金；三、依法确认被申请人（神钢公司）支付未安排年休假工资2567.05元；四、依法确认被申请人（神钢公司）安排申请人（何少鹏）做职业健康体检，并交付加盖被申请人（神钢公司）公章的职业健康监护档案复印件。仲裁委于2015年7月29日作出仲裁裁决：一、被申请人（神钢公司）自本裁决生效之日起七日内向申请人（何少鹏）支付违法解除劳动合同赔偿金45464.98元；二、被申请人（神钢公司）自本裁决生效之日起十日内为申请人（何少鹏）安排职业健康检查，并向申请人（何少鹏）交付�盖被申请人（神钢公司）公章的职业健康监护档案复印件；三、驳回申请人（何少鹏）其他仲裁请求。神钢公司不服该裁决，于2015年8月17日向原审法院起诉，请求判令：一、神钢公司解除与何少鹏的《劳动合同》合法，不应向何少鹏承担经济赔偿金45464.98元；二、本案诉讼费用由何少鹏承担。
原审法院另查明，何少鹏自2014年3月至2015年2月的月平均工资为5683.12元。
原审法院认为：本案的争议焦点是神钢公司是否违法解除劳动合同而应向何少鹏支付经济赔偿金。本案成诉起因系神钢公司主张因生产工作的需要要求何少鹏临时借调到同属于操作岗位的装配课工作，何少鹏以借调岗位的工作内容以及没有配备防护措施等理由予以拒绝。对此，原审法院认为，用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意，如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未做不利变更的，劳动者有服从安排的义务。本案中，神钢公司虽然根据生产经营的需要有权调整何少鹏的工作内容，但不宜就同一事由对何少鹏作出重复处罚。神钢公司就同一事由分别于2015年3月23日、2015年3月24日对何少鹏进行程度递进的重复处罚，并因此解除与何少鹏之间的劳动关系，于法无据。故原审法院对神钢公司请求判令解除其与何少鹏之间的劳动合同合法，不应向何少鹏承担经济赔偿金的45464.98元的诉请不予支持。双方对仲裁裁决何少鹏于裁决生效之日起十日内安排神钢公司职业健康检查，并向何少鹏交付加盖神钢公司公章的职业健康监护档案复印件均无异议，对此，原审法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条之规定，原审法院于2015年12月11日判决：一、神钢公司解除与何少鹏的劳动合同属于违法解除，应于判决生效之日起十日内支付何少鹏经济赔偿金45464.98元；二、神钢公司于判决生效之日起十日内为何少鹏安排置业健康检查，并向何少鹏交付加盖神钢公司公章的职业健康监护档案复印件。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由神钢公司负担。神钢公司于判决书生效之日起十五日内来原审法院退费。
宣判后，神钢公司不服，向本院提起上诉称：1、何少鹏从2011年5月24日起在神钢公司工作，在2011年5月24日签订了《劳动合同》，在2011年5月26日考虑到何少鹏具有焊工特殊作业操作证，根据开发区人社局的要求签订了《补充劳动合同》，约定何少鹏在神钢公司从事焊工岗位工作。第一份劳动合同到期后，在2013年5月3日神钢公司与何少鹏续签劳动合同，约定何少鹏在制造部门从事操作岗位工作，约定的工资为2400元。续签劳动合同时未另行签订补充劳动合同。即2013年5月3日起何少鹏的工作岗位为操作岗位。2、在2015年3月份开始神钢公司的装配课需要增补人员来完成突如其来的业务压力，由此公司决定在本部门内部临时借调人员来完成装配课的工作，但这不属于变更劳动合同的主要内容，也没有改变劳动报酬及劳动条件，何少鹏无理由不服从合理的工作安排，神钢公司有权根据相应的规定给予适当的处罚。3、神钢公司在2014年8月给予何少鹏在内的所有员工进行了《就业规则》的全面培训。神钢公司多次与何少鹏协商沟通未果，无奈在2015年3月23日根据《就业规则》第72条第1款第（26）项：“无正当理由，不服从公司工作岗位、工作职务的合理调动以及工作安排的，属于轻微违纪行为，公司可根据程度给予警告处分”出具违纪通知单，给予何少鹏出具“警告处分”，并招贴公告。后神钢公司再与何少鹏协商沟通，何少鹏仍坚持不予服从工作安排，无奈在2015年3月24日根据《就业规则》第72条第2款第（8）项：“不服从上司合理指导，经2次劝告仍然不改正的，属于一般违纪行为，公司可给予禁止出勤处分”再次出具违纪通知单，给予何少鹏出具“禁止出勤”处分，并张贴公告。原审法院认定就同一事由给予的重复处罚是错误的，如果没有2015年3月23日的书面“警告”处罚和张贴告示，在2015年3月24日直接给予两份书面“警告”处罚和“禁止出勤“处罚并告示张贴，那么是属于就同一事由给予的重复处罚。但神钢公司已经通过第一次“警告”处罚，完成了对何少鹏无理由不服从工作安排的第一次行为的处罚。针对再一次的协商沟通，何少鹏仍无合法、合理理由拒绝服从工作安排的行为给予了第二次的“禁止出勤”处罚。因此是对两次行为的两次处罚，不属于对同一事由，同一行为的重复处罚。4、2015年3月24日给予“禁止出勤”处罚后，经何少鹏的部门领导再找何少鹏沟通，希望何少鹏能够配合公司工作需要，服从临时的工作安排，但何少鹏非常坚决的表示不予服从临时借调的要求，无奈经何少鹏部门领导、工会、人事部门协商一致认为何少鹏的行为已经属于严重违反公司就业规则，经公司总经理确认，在2015年3月27日神钢公司根据《就业规则》第72条第4款第（3）项规定给予何少鹏出具《解除劳动合同通知书》，并在公司内部张贴公告。综上，请求撤销原审判决第一项，判决神钢公司解除与何少鹏的劳动合同合法，不应向何少鹏承担经济赔偿金，并由何少鹏承担本案全部诉讼费用。
针对神钢公司的上诉，何少鹏答辩认为：一、神钢公司以工作借调为由，采用迅雷不及掩耳之势的方式解除同何少鹏的劳动合同违法，属于变相裁员。第一，何少鹏的专业专长是焊接，并具有该特种作业操作证书和资质，对其岗位要求具有非常高的技能要求，同普通一线操作员工不同。神钢公司不顾新工作岗位是否为何少鹏专业专长岗位，是否属于何少鹏知识技能所能胜任的工作，更对何少鹏提出的要求提供劳动保护等合理建议不予接受，迫使何少鹏只能服从神钢公司的“借调”，此行为本身缺乏合理性。第二，神钢公司曾在一审提交的《民事起诉状》中称：“何少鹏考虑焊接岗位有额外的岗位补贴，但要借调到装配岗位就领不到岗位补贴为由”予以拒绝。从而可以看出，两岗位之间存在工资待遇及工作环境�差异。因此，维系双方劳动关系重要基础的劳动报酬及劳动条件的变更应当同劳动者协商一致，神钢公司在未经协商一致的情况下，任意调动何少鹏的工作岗位违法。二、就同一违纪事实应给予何种处罚。何少鹏的违纪行为只有一个，即3月23日的对神钢公司的所谓“借调行为”未予立即服从，于是在当天给予何少鹏“警告”的违纪处罚意见，并载于《违纪通知单》中。3月24日早上，同样在未同何少鹏进行任何协商的情况下，要求调整其的工作岗位，要么服从，要么立即开除的两条选择之路的情形下，毫不犹豫地给予何少鹏“禁止出勤”的违纪处罚意见，并将其逐出公司。如果何少鹏未能及时服从工作岗位的变动属于违纪行为，那么3月24日的行为所受到的处罚应当仍然是“警告”，且累计次数为2次，在累计到符合解除劳动合同条件时，再出具《解除劳动合同通知书�。因此针对同一违纪事实，即使发生在不同的时间，处罚的种类应当相同。而不能为了追求达到解除劳动合同的目的，对其同一违纪事实进行不同类型且程度递进的违纪惩罚。三、何少鹏的行为不构成违纪。何少鹏的工种属于特殊作业，其具备特种作业的操作资质，借调到装配科不仅是工作岗位的变更，同时还涉及到劳动报酬及工作环境的变更，这些均属于对劳动合同约定事项的变更，在劳动合同有效期内变更劳动合同：一是要依据平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定；二是必须由一方当事人提出变更劳动合同的建议并说明变更的理由和修改的条款，由对方限期表示意见，最后经双方协商一致签订书面的变更协议。只要符合以上条件，劳动合同双方就可以就劳动岗位进行变更。而本案中，神钢公司未经任何自主协商的程序，亦未给予何少鹏合理的考虑期限，从而认为何少鹏“不服从上司合理指导……”显然缺乏合法性及合理性。因此何少鹏有权利予以拒绝或者在接到调岗通知后进行必要的考虑。综上，请求驳回神钢公司的上诉，维持原判。
二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交属于二审程序的新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：神钢公司的《就业规则》第72条第4款第（3）项的规定，公司可予以惩罚性解除劳动合同（开除）处分的条件是“一年内累计警告处分达3次（含）以上或者警告以上处分达2次（含）”。本案中，神钢公司据以解除与何少鹏的劳动合同的理由亦系上述规定。根据本案证据材料及当事人的陈述，所谓警告及以上处分，系指2015年3月23日的“警告”以及同年3月24日的“禁止出勤”处分。而后者作出的依据是“经2次劝告仍然不改正的”，该2次劝告显然是包含了3月23日何少鹏拒绝借调其到装配课的事实，故而原审法院认定神钢公司存在对何少鹏同一违纪事实重复评价处分并无不当，神钢公司以此为由解除与何少鹏的劳动合同于法无据。综上，神钢公司的上诉意见不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杭州神钢建设机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
审 判 员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一六年三月十八日
书 记 员 赖雪珂