广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第929号
上诉人（原审被告）：广东聚贤堂药业有限公司。
法定代表人：张开。
被上诉人（原审原告）：杨经伟。
委托代理人：胡乐清，广东法全律师事务所律师。
上诉人广东聚贤堂药业有限公司（以下简称聚贤堂公司）因与被上诉人杨经伟合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法民二初字第779号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年9月15日，聚贤堂公司（甲方）与杨经伟（乙方）签订《协议书》，约定：乙方保证在国家法律、法规及公司的规章制度范围内开展药品的营销业务，重大事项必须向公司总经理汇报，不得作有损公司信誉和形象的事情，经营过程中的相关资料及对外签订的公司销售合同报公司备案，并向甲方交纳业务保证金伍万元整，在甲乙双方合同解除后无视违规情况下退还给乙方；甲方应为乙方开展业务提供所需的相关证件，甲方收到乙方业务回款票据（支票、汇票等）十个工作日内以现金或代乙方划货款结算给乙方，若有延迟甲方即按银行当下贷款利息的十倍支付违约金给乙方作为补偿，若延迟时间在30天以上则乙方有权单方停止合作，并由甲方承担由此所造成的一切经济损失；乙方自行承担经营活动中违约、违规责任以及债权债务，在招商过程中产生任何行为乙方自己负责，如有违约违规操作造成甲方影响和损失，责任全部由乙方承担赔偿甲方的损失并扣除业务保证金，保证金不够支付赔偿损失的，由乙方补足；本协议自签字盖章生效，本协议有效期从2011年9月20日至2012年9月20日。2012年2月8日，杨经伟向聚贤堂公司交纳仓库押金50000元。2012年9月1日，聚贤堂公司（甲方）与杨经伟（乙方）签订《关于终止合作的协议》，约定：甲方承诺于2012年9月15日前将欠乙方之现金的一半即伍万壹仟零陆拾肆元捌角叁分（51064.83）转给乙方，其余一半（51064.83）于2012年9月30日前全部转给乙方，乙方交给甲方的合作保证金（人民币伍万元整）于双方清算完毕之后三日内全部还给乙方（最迟不超过2012年12月31日）；仓库交还甲方且甲方为乙方开具完剩余增值税发票并回款到帐后（最迟不超过2012年12月31日）甲乙双方即可开始清算，清算主要是税票进销项及乙方剩余未缴纳费用和剩余于甲方帐户款项，清算完毕甲方即将乙方剩余押金全部交还乙方（结合之前的合作协议）；双方清算完毕且甲方退还乙方全部保证金及甲乙双方相互不再有欠款即原有协议自动终止。
2012年4月至2013年1月，杨经伟与聚贤堂公司进行了多次对账。其中杨经伟委托案外人潘xx与聚贤堂公司于2013年1月29日签名对账，该《2012年杨经伟往来款项（11月7日-12月31日）》载明：聚贤堂公司于12月25日汇款18155.20元给杨总后，余额为86661.94元，聚贤堂公司确认欠杨经伟现金86661.94元。后杨经伟确认聚贤堂公司于2014年1月24日以现金形式偿还上述欠款中的30000元，并主张该30000元的利息从2012年12月26日起按中国人民银行同期逾期贷款利率计付至2014年1月24日，其余欠款56661.94元从2012年12月26日起按中国人民银行同期逾期贷款利率计付至清偿之日为止。
杨经伟于2013年5月10日向原审法院起诉请求：1.聚贤堂公司偿还尚欠杨经伟药品款项人民币86661.94元、业务保证金50000元及利息；2.本案诉讼费由聚贤堂公司承担。
原审法院认为：杨经伟与聚贤堂公司签订的《协议书》、《关于终止合作的协议》是双方真实意思表示，其内容并无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。根据上述协议，聚贤堂公司应于2012年9月15日前向杨经伟偿还51064.83元，另于2012年9月30日再向杨经伟偿还51064.83元，现聚贤堂公司尚欠杨经伟86661.94元的行为，已构成违约，应承担相应的清偿责任。现聚贤堂公司已于2014年1月23日偿还杨经伟30000元，杨经伟请求聚贤堂公司归还上述30000元的利息、余款56661.94元及其利息，并无不当，原审法院予以支持，但利息应以86661.94元为本金，自杨经伟主张权利之日即2013年5月10日起以中国人民银行同期逾期贷款利率计付至2014年1月23日；以56661.94元为本金，自2014年1月24日起以中国人民银行同期逾期贷款利率计付至清偿之日止。对于杨经伟交付以押金名义交付的合作保证金50000元，根据《关于终止合作的协议》，该保证金最迟应于2012年12月31日退回予杨经伟，现无证据显示聚贤堂公司已退回该款，故杨经伟该项诉讼请求，原审法院予以支持。聚贤堂公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，原审法院依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院于2014年1月27日作出判决：一、聚贤堂公司于判决生效之日起五日内向杨经伟偿还药品款56661.94元及利息（利息以86661.94元为本金，自2013年5月10日起以中国人民银行同期逾期贷款利率计付至2014年1月23日；以56661.94元为本金，自2014年1月24日起以中国人民银行同期逾期贷款利率计付至清偿之日止）。二、聚贤堂公司于判决生效之日起五日内向杨经伟退还保证金50000元。三、驳回杨经伟的其他诉讼请求。一审案件受理费4650元、财产保全受理费1620元，由聚贤堂公司负担。
判后，聚贤堂公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实不清。聚贤堂公司与杨经伟于2011年9月15日签订的《协议书》中第二条、第十条约定：“乙方（即杨经伟）保证在国家法律、法规及公司的规章制度范围内开展药品的营销业务，重大事项必须向公司总经理汇报，不得作有损公司信誉和形象的事情，经营过程中的相关资料及对外签订的公司销售合同报公司备案，并向甲方缴纳业务保证金伍万元整，在甲乙双方合同解除后无违规情况下退还乙方”、“乙方自行承担经营活动中违约、违规责任以及债权债务，在招商过程中产生任何行为乙方自己负责，如有违约违规操作造成甲方影响和损失，责任全部由乙方承担赔偿甲方的损失并扣除业务保证金，保证金不够支付赔偿损失的，由乙方补足”。经查，在合同合作期间，杨经伟违反合同的约定，超出聚贤堂公司的经营范围开展药品活动，向中山市xxx药房连锁有限公司出售寒痛热贴、纳米银抗菌水凝胶等不属于聚贤堂公司的经营范围内的药品，因此，依照双方签订的协议，聚贤堂公司有权不退还保证金。原审法院要求聚贤堂公司退还50000元保证金是没有认清事情的基础上做出的，损害了聚贤堂公司的合法权益。（二）原审判决认定遗漏重要事实。聚贤堂公司与杨经伟的合同纠纷案于2014年1月22日开庭。当天由于杨经伟委托其弟弟到聚贤堂公司的住所与聚贤堂公司进行协商，并向聚贤堂公司收取人民币86661.94元，鉴于此，聚贤堂公司于2014年1月23日向原审法院提交了《关于广东聚贤堂药业有限公司与杨经伟合同纠纷一事情况说明》及杨经伟86661.94元的收款凭证。然而，原审法院不顾聚贤堂公司提交的情况说明，仍作出了要求聚贤堂公司共支付杨经伟十多万元的判决错误。综上，上诉请求：1.原审判决认定事实不清，请求二审法院撤销原审判决；2.依法判令聚贤堂公司无需退还业务保证金50000元，责令杨经伟退还聚贤堂公司多支付的30000元；3.一、二审诉讼费用全部由杨经伟承担。
被上诉人杨经伟答辩称：不同意聚贤堂公司的上诉请求，同意原审判决。原审中聚贤堂公司向法庭提交的杨经伟收到86661.94元支票的证据，当时这张支票杨经伟还未拿去承兑，杨经伟只是确认收到支票，原审法院称因为过年需要结案，就作出判决。2013年1月29日双方最后一次对账，确认聚贤堂公司欠杨经伟86661.94元。杨经伟后来将支票拿去承兑，杨经伟认可在二审判决中从聚贤堂公司应付款项中扣减该86661.94元，原审判决中的现金30000元包含在该86661.94元。双方签订的合同中，杨经伟的保证金是用于赔偿聚贤堂公司损失的，但聚贤堂公司在本案中并未损失，故聚贤堂公司应退回杨经伟的保证金50000元。双方的终止合作协议中提到，双方清算完毕，聚贤堂公司退回杨经伟全部保证金。在聚贤堂公司向原审法院及杨经伟提交的证据中，《情况说明》中清楚表达押金节后支付。现聚贤堂公司不退回保证金没有事实和法律依据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
二审期间，聚贤堂公司向本院补充提交以下证据：1.中国工商银行网上银行电子回单；2.招商银行个人银行专业版转账汇款单笔对账单；3.2012年杨经伟往来款项（11月7日-12月31日）；4.补充说明。上述证据证明：聚贤堂公司在2013年4月24日转账10000元给杨经伟，是偿还对账后的86661.94元欠款中的部分；2014年1月26日，聚贤堂公司转账给杨经伟86661.94元，杨经伟的弟弟杨xx为此出具了收据，证明收到1张支票。上述合计96661.94元，聚贤堂公司已经向杨经伟人偿还欠款。原审庭审中，杨经伟确认收到聚贤堂公司现金30000元，原审法院没有对此查明，聚贤堂公司的出纳离职了故没有找到这30000元的收据。综上，聚贤堂公司已还款126661.94元，实际只欠杨经伟10000元。5.广东增值税专用发票及与杨经伟开票的对账清单，证明杨经伟超出聚贤堂公司的经营范围的违约行为。
针对上述证据，杨经伟质证认为：1.双方对账的往来款项确认函，在原审已经质证，坚持原审的质证意见。2.招商银行的转账单是打印件，没有原件，杨经伟不予确认。3.对于聚贤堂公司主张转账支付的10000元的意见，经确认，双方2011年9月15日签订的协议第六条有规定，聚贤堂公司要返还6%的税点给杨经伟，故该10000元属于返还的税点，而不属于货款。86661.94元的同城票据交换，不能证明转账到杨经伟的账上。4.对于补充说明，10000元属于返还的税点，且杨经伟没有收到86661.94元。杨经国收到支票后，找第三方承兑支票，第三方分两次将支票金额支付给杨经伟。聚贤堂公司没有另外支付30000元给杨经伟。5.增值税发票、对账清单均是复印件，杨经伟不予质证，复印件即便是真实的，也没有杨经伟的签名，清单也没有杨经伟的确认，而且这些证据不属于新证据，不予质证。聚贤堂公司未能证明其存在任何损失，应退还保证金。
杨经伟向本院补充提交了2张出具给员村xxxx经营部的收据，证明该经营部2次支付合计86661.94元给杨经伟。
针对上述收据，聚贤堂公司质证认为：员村xxxx经营部和本案无关。员村xxxx经营部的收据不能说明本案的情况，不能否定2014年1月23日杨经伟向原审法院确认收到聚贤堂公司30000元的事实。
另查明，聚贤堂公司与杨经伟于2011年9月15日签订的《协议书》第六条约定，杨经伟提供多余的进项税票给聚贤堂公司时，聚贤堂公司以票面额的6%计算给杨经伟，每季度核对结算一次。
又查明，2013年4月24日，聚贤堂公司通过招商银行网银实时向杨经伟转账10000元，备注费用。
再查明，2014年1月23日，聚贤堂公司向原审法院提交《关于广东聚贤堂药业有限公司与杨经伟合同纠纷一事情况说明》载明，（2013年）穗云法民二初字第779号经当事人双方协商，同意和解，聚贤堂公司同意支付给杨经伟余留货款和押金，于2014年1月22日杨经伟委托代表其弟已收支票一张，金额为86661.94元，押金节后支付并办理相关涉及事项。
本院认为：本案二审争议焦点为，一是聚贤堂公司2013年4月24日支付的10000元是否涉案还款；二是杨经伟原审确认的30000元是否包括在86661.94元的支票之中；三是聚贤堂公司是否应退还50000元保证金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提出证据予以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。聚贤堂公司上诉主张10000元为涉案还款，且30000元不包括在86661.94元支票之中，其有责任为上述主张提出证据予以证明。
关于10000元的问题。根据原审查明事实显示，杨经伟对所收款项均会向聚贤堂公司出具相应的收据，聚贤堂公司未能出具10000元的收据，且该10000元聚贤堂公司注明是费用，应承担举证不能的责任。相反，第一，2013年1月29日，双方签名对账，确认聚贤堂公司欠杨经伟86661.94元。2013年4月24日，聚贤堂公司通过招商银行网银实时向杨经伟转账10000元。2014年1月23日，聚贤堂公司向原审法院出具情况说明，明确其支付杨经伟86661.94元支票一张，并确认押金节后支付。聚贤堂公司并未在情况说明中提及支付10000元的情况，其主张10000元为涉案还款明显与其行为自相矛盾。第二，根据二审查明事实可知，双方在协议书中有关于以季度结算返还税点的约定，该10000元支付的时间为2013年4月24日，与季度结算的约定吻合。综上，聚贤堂公司主张10000元为涉案还款证据不足，本院不予支持。
关于30000元的问题。第一，聚贤堂公司主张其于2013年1月23日以现金的方式向杨经伟支付30000元，但其在同日的情况说明中，却未提及该事实，且明确支付了86661.94元的支票，明显与常理不符。第二，聚贤堂公司主张30000元的收据已经丢失，未能提供有效证据证明其主张，应承担举证不能的责任。第三，杨经伟关于收到支票，并交由案外人承兑的主张，不仅与聚贤堂公司的情况说明吻合，且出示了两份收据，杨经伟关于原审确认30000元付款的辩解，合情合理。聚贤堂公司依据杨经伟的原审确认，主张30000元不包括在支票之中，理据不足，本院予以驳回。
关于保证金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据双方的约定，涉案50000元保证金应属于双方约定了违约金的计算方法，解决本问题的关键在于认定杨经伟在合同期内，是否存在违约行为。本院认为，第一，虽然双方在协议书中约定杨经伟须在聚贤堂公司经营范围内销售药品，但根据聚贤堂二审提供的增值税发票可知，清单药品的销货单位为聚贤堂公司，且发票也由聚贤堂公司开具。即使聚贤堂公司主张有关药品并非其经营范围，不符合双方协议书的约定，但其作为销货单位且也开具了发票，其应当知悉杨经伟销售有关药品的情况，但一直未提出异议，应视为双方形成新的合意，杨经伟不存在违约行为。第二，退言之，根据双方合同的约定，50000元属于损失赔偿金的性质，其功能为补偿杨经伟的违约行为给聚贤堂公司造成的损失。聚贤堂公司未能提交证据证明其现存在风险和损失。可见，聚贤堂公司关于不予退还50000元的主张，没有事实依据，本院不予支持，聚贤堂公司应依约向杨经伟退还50000元保证金。
综上，杨经伟确认聚贤堂公司已经向其支付了86661.94元，本院予以确认。根据双方终止协议的约定，原审法院认定聚贤堂公司逾期支付涉案款项，应支付相应逾期付款利率正确，本院予以支持。逾期付款利率以中国人民银行同期基准贷款利率上浮50%为准。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但当事人二审提供了新证据，应予改判。上诉人聚贤堂公司上诉理由成立部分，本院予以支持，上诉理由不成立部分，本院予以驳回。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法民二初字第779号民事判决第二项；
二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法民二初字第779号民事判决第三项；
三、变更广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法民二初字第779号民事判决第一项为：上诉人广东聚贤堂药业有限公司于本判决生效之日起五日内向被上诉人杨经伟偿还药品款的利息（利息的计算方法：以86661.94元为本金，自2013年5月10日起以中国人民银行同期基准贷款利率上浮50%计付至2014年1月23日；以56661.94元为本金，自2014年1月24日起以中国人民银行同期基准贷款利率上浮50%计付至2014年1月25日止）。
四、驳回广东聚贤堂药业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4650元、财产保全受理费1620元，二审案件受理费1800元，均由广东聚贤堂药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘革花
审判员 张纯金
审判员 徐 艳
二〇一四年十一月十九日
书记员 何海涛
陶智斌