宁波市海曙区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬海民初字第765号
原告：浙江新达建设有限公司。住所地：宁波高新区星海南路***号**幢＜9-1＞西北边。
法定代表人：卢仁初，该公司董事长。
委托代理人：余蒙春，宁波市开成法律服务所法律工作者。
被告：宁波建工股份有限公司第九分公司。住所地：宁波市江东区兴宁路**号。
负责人：李科杰，该分公司总经理。
被告：宁波建工股份有限公司。组织机构代码××。住所地：宁波市江东区兴宁路**号。
法定代表人：徐文卫，该公司董事长。
上述两被告的共同委托代理人：王基铭，浙江甬望律师事务所律师。
上述两被告的共同委托代理人：孙可群，浙江甬望律师事务所律师。
第三人：孙伟尔。
原告浙江新达建设有限公司为与被告宁波建工股份有限公司第九分公司、宁波建工股份有限公司、第三人孙伟尔建设工程施工合同纠纷一案，于2015年5月6日诉至本院，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员何解放独任审判，于2015年5月26日公开开庭进行了审理，并分别于2015年8月25日、2015年10月29日，组织原、被告双方进行了证据交换。后因案情复杂，裁定转为普通程序，并依法组成合议庭，于2016年4月7日再次公开开庭进行了审理。被告于2015年11月25日申请对桩基工程总造价及5号楼桩偏位所产生的整改费用进行司法鉴定，后因无法获取鉴定所必需的材料，于2016年4月5日撤回鉴定申请。审理中，本院依法追加孙伟尔作为本案第三人参加诉讼。原告浙江新达建设有限公司的委托代理人余蒙春，被告宁波建工股份有限公司第九分公司、宁波建工股份有限公司共同委托的代理人孙可群、第三人孙伟尔到庭参加诉讼。审理中，原告申请对两被告名下价值1342748元的财产进行查封，本院依法作出裁定书，采取保全措施。本案现已审理终结。
原告浙江新达建设有限公司起诉称：2011年11月，原告委托第三人孙伟尔与被告宁波建工股份有限公司第九分公司（以下简称宁波建工第九分公司）签订了原美佳乐桩基工程包清工施工劳务合同一份，约定合同价款约为3000000元，款项支付方式为桩基施工完成后支付70%，基础完成后全部付清。原告按照合同约定在2012年3月26日完成桩基施工，2012年4月22日桩基验收合格，原告多次要求对桩基工程进行结算，但宁波建工第九分公司一直不予结算，而且按照合同约定应付70%的清包工程款也未足额支付。原告仅收到工程款1600000元，被告尚欠1000000余元未支付。原告于2014年11月15日向宁波建工第九分公司提交桩基工程清包结算书一份，确认桩基清包工程款为2942748元，但宁波建工第九分公司迟迟不予答复。原告又于2014年12月10日向两被告提交了桩基工程清包结算书，再次确认桩基工程清包款并要求两被告在收到该函后7日内予以确认，如逾期不予确认原告将以提交的桩基工程清包结算书作为结算依据，但两被告仍不予结算。现原美佳乐整体项目已经竣工，宁波建工第九分公司应该支付全部工程款，经原告多次催讨，两被告均拒绝支付。因宁波建工第九分公司为非具有独立法人资格的企业，故被告宁波建工股份有限公司应承担连带清偿责任。为维护原告合法权益，故诉至法院，请求判令：一、被告宁波建工第九分公司支付原告桩基工程清包款1342748元；二、被告宁波建工股份有限公司承当共同付款责任。
被告宁波建工股份有限公司、宁波建工第九分公司共同答辩称：1.两被告与原告之间并不存在建设工程分包合同关系。宁波建工第九分公司将原美佳乐桩基工程以劳务分包形式承包给孙伟尔施工，孙伟尔系宁波建工股份有限公司的员工，并担任该公司的打桩班组组长，并非是原告的委托人。2.原美佳乐工程并未进行过任何形式的分包。根据合同相对性原则，宁波建工第九分公司系与孙伟尔签订的内部劳务分包合同，由孙伟尔组织人员施工与租赁相关设备，已付工程款1600000元也是由孙伟尔领取的，故未付的工程款应支付给孙伟尔而非原告。3.未付的工程款中，应扣除下列费用：处理断桩及桩偏位整改费276070元、5号楼桩偏位加固费156958元、因5号楼桩偏位将发生的处罚款30006元、5号楼桩偏位造成工期延误费290000元，上述款项共计753034元，应在未付工程款中予以扣除。综上，原、被告之间不存在建设工程施工合同关系，原告并非桩基工程施工合同相对方，无权要求被告支付剩余工程款，即便应支付，也应扣除上述必要费用。
第三人孙伟尔答辩称：第三人系被告宁波建工股份有限公司员工，原告知晓被告处有桩基工程可做，就委托第三人与工程项目部联系，由第三人出面与项目部洽谈，其中关于工期、工程质量及工程造价等方面由第三人先与项目部洽谈，大致方案敲定后，经原告同意，再以第三人名义与宁波建工第九分公司签订《桩基施工劳务合同》。签订合同过程中，第三人告知宁波建工第九分公司项目部经理林海翀，该工程系由第三人与朋友一起合作，但并未告知合作对象就是原告，宁波建工第九分公司对此应该是知晓的，因为桩基租赁合同系宁波建工第九分公司与原告直接签订的。涉案桩基工程在施工过程中，第三人几乎没有去过施工现场，都是由原告负责施工的，第三人仅负责签合同，工程款1600000元由第三人领取后即已支付给了原告。
原告浙江新达建设有限公司为证明其主张，向本院提交如下证据，经被告宁波建工股份有限公司、宁波建工第九分公司及第三人孙伟尔质证，本院作如下认证：
证1.《桩基施工劳务合同》、《关于与宁波建工第九分公司签订原美佳乐地块桩基施工合同的说明》各一份，拟证明原美佳乐地块桩基工程由原告负责施工完成的事实。两被告对证1真实性无异议，但认为原、被告之间并不存在合同关系，被告宁波建工股份有限公司有自己的打桩班组，不需要另行委托其他公司提供打桩劳务，合同相对人为孙伟尔而非原告。第三人对证1无异议。经审查，《桩基施工劳务合同》系原件，签订主体为孙伟尔与宁波建工第九分公司，《关于与宁波建工第九分公司签订原美佳乐地块桩基施工合同的说明》系孙伟尔本人书写，本院对证1真实性予以认定，对待证事实于下文一并阐述。
证2.试打桩记录7份，拟证明正式打桩施工之前的试打桩均是由原告完成的事实。两被告对真实性无异议，对待证事实不予认可。第三人对证2无异议。经审查，该份证据系原件，结合孙伟尔的陈述与本案的其他事实，本院对证2予以认定。
证3.工程造价结算书2份、函件及快递速运单各1份，拟证明原告于2014年11月15日已经向被告提交了桩基工程结算书的事实。两被告认可收到过该决算书，但认为桩基工程的结算与原告无关，故未予答复。第三人对证3无异议。经审查，该证据真实合法且与本案有关，本院予以认定。
证4.宁波市人防工程专项竣工验收核准书1份，拟证明涉案的桩基工程所在地为宁波市海曙区的事实。两被告与第三人均无异议，本院予以认定。
证5.原美佳乐公共租赁方签到单，拟证明涉案工程已验收合格的事实。两被告与第三人无异议，本院予以认定。
证6.《桩基租赁合同》1份，拟证明涉案桩基工程所需的打桩设备由原告提供的事实。两被告对租赁合同真实性无异议，但认为该份合同仅能证明双方之间存在租赁关系而非劳务分包关系。第三人无异议。经审查，该份证据系原件，真实合法且与本案有关，本院予以认定。
证7.桩基工程验收记录8份，拟证明涉案桩基工程的清包施工由原告完成的事实。两被告对真实性无异议，但认为从内容上看，桩基工程质量验收记录和桩基分部验收记录中，均明确记载了该桩基工程的施工单位为宁波建工第九分公司，该证据无法证明桩基工程是由原告完成的事实。第三人无异议，提出桩基工程是由原告施工，验收资料也是由施工人保管。经审查，该证据系原件，真实合法且与本案有关，结合第三人陈述及本案其他事实，本院对证7予以认定。
证8.委托单1份、检测委托书12份及送样人身份情况1份，拟证明涉案桩基工程系由原告负责送样，该工程的劳务清工包系由原告完成的事实。两被告对真实性无异议，对待证事实不予认可。第三人无异议。经审查，该证据系原件，真实合法且与本案有关联，结合第三人陈述及本案其他证据，本院对证8予以认定。
被告宁波建工股份有限公司、宁波建工第九分公司为证明其主张，向本院提交了下列证据，经原告浙江新达建设有限公司、第三人孙伟尔质证，本院作如下认证：
证一、付款凭证3份，拟证明宁波建工第九分公司已支付了第三人工程款1600000元的事实。原告对该证据无异议，提出该款由孙伟尔领取后，已经支付给了原告的法定代表人。第三人对该证据无异议，并认可被告所陈述的事实。经审查，该份证据系原件，结合原告与第三人的陈述，本院对证一予以认定。
证二、公证书、说明书各1份，拟证明原、被告之间不存在合同关系的事实。原告对该份证据真实性无异议，但对待证事实不予认可，被告称不允许转包，但转包与劳务分包是不同概念，原告已实际履行了《桩基施工劳务合同》所约定的义务。经审查，本院对证二真实性予以认定，对其待证事实于下文一并阐述。
证三、劳动合同、社保参保情况各1份，拟证明孙伟尔系被告宁波建工股份有限公司员工，涉案桩基工程系被告的打桩班组完成的事实。原告对该证据真实性无异议，但认为孙伟尔系原告的业务经理，代表原告承接洽谈业务。第三人对该证据无异议，提出被告单位内部的打桩班组已经解散，其系代表原告签订的《桩基施工劳务合同》。经审查，该证据能够证明第三人系宁波建工股份有限公司员工，但结合各方当事人陈述及其他事实，无法证明桩基工程系由孙伟尔完成，本院对待证事实不予认定。
证四、桩偏位联系单1份、技术联系单5份及偏差记录表17份，拟证明被告因桩基偏位支付了277070元整改费用的事实。经质证，原告对该份证据不予认定，认为均系原告自行制作。第三人无异议。经审查，该组证据均系被告自行制作，被告称原件保存于宁波市城市建设档案馆，但未能在规定时间内提交，故对该组证据本院不予认定。
证五、图纸2份、报价意见表1份，拟证明5号楼桩偏位产生加固费156958元的事实。原告对该份证据不予认可，认为2份图纸的出图时间均为2011年9月，变更图纸的出图时间不应与原始图纸一致，对报价意见表不予认可。第三人未提出异议。经审查，该份证据来源存疑，无法证明5号楼桩偏位的加固费用为156958元的事实，本院对此不予认定。
证六、处罚决定书1份，拟证明因5号楼桩偏位造成延期58天致使被告将会遭受罚款并承担工期延误费共320006元的事实。原告对该证据不予认定，认为原告仅仅为被告提供打桩施工的劳务部分，工期延误并非原告的原因导致。第三人无异议。经审查，该份证据真实合法，但该处罚决定中写明工期延误原因为：由于工序验收未完全履行“三检”制度，班组技术交底、自检工作不到位，该份证据无法证明工期延误所产生的各项损失系由原告引起，且该笔罚款及工期延误费尚未实际发生，故本院对证六不予认定。
证七、《建设工程施工合同》、验收记录、优质奖计划表、会议纪要、汇报资料、开工报告一组，拟证明原美佳乐整体工程的施工进度情况。原告及第三人无异议，本院予以认定。
第三人孙伟尔未向本院提交证据。
综合上述证据及各方当事人的陈述，本院认定如下事实：
2012年1月18日，被告宁波建工股份有限公司与宁波市海曙区经济适用房建设管理办公室签订《建设工程施工合同》一份，约定原美佳乐地块公共租赁房项目由被告承包建设，承包范围为：施工图范围内建筑、安装、室外附属及装饰装修等施工总承包。宁波建工股份有限公司承接涉案工程后，宁波建工第九分公司参与了该工程的建设施工。2011年12月，宁波建工第九分公司美佳乐项目部与宁波建工股份有限公司的员工孙伟尔签订《桩基施工劳务合同》一份，约定：原美佳乐桩基工程的钻孔灌注桩及水泥搅拌桩的施工部分由孙伟尔负责施工，承包方式为包清工（钢筋、水泥及商砼按图纸结算，节约双方按比例分配），工程总价款约3000000元，钻孔灌注桩及水泥搅拌桩的工程款在桩基施工完成后付70%，基础工程完成后全部付清，工程量按照图纸及甲方（宁波建工第九分公司美佳乐项目部）签证结算为准。双方商定施工期暂定90天。合同签订后，涉案桩基工程的钻孔灌注桩及水泥搅拌桩由原告负责施工，实际开工时间为2011年12月20日，竣工时间为2012年3月31日，并于2013年4月22日验收合格。孙伟尔于2012年1月20日向宁波建工第九分公司领款300000元，于2013年1月31日领款1000000元，于2014年1月29日领款300000元，共计1600000元，孙伟尔所领款项均已支付给了原告。2014年11月15日，原告向宁波建工第九分公司提交了《工程造价结算书》，结算内容涉及钻孔桩机械人工费、管理人员工资、搅拌桩、泥浆外运处置费、发电机组租赁费等部分，结算金额为2942748元，并要求被告在收到函件后7日内予以确认。宁波建工第九分公司以涉案桩基工程系分包给孙伟尔，与原告并不存在合同关系为由，未予回复。2014年12月31日，原告再次向宁波建工第九分公司寄送了催款函一份，告知桩基清包款为2942748元，扣除已付款，尚欠桩基款1342748元。宁波建工第九分公司仍未予回复。审理中，被告申请对原美佳乐桩基工程总施工量及工程总造价、处理因断桩及桩偏位产生的整改费用、5号楼桩偏位产生的基础加固费用及5号楼与商铺＋0.000以下部分的工程量及造价进行鉴定，但未能提供鉴定所需的必要材料，后撤回鉴定申请。
另查明：1.第三人孙伟尔并无桩基施工资质，原告具有地基与基础工程专业承包桩基施工资质。2.本院在2015年8月25日组织原、被告及第三人对涉案桩基工程总造价进行谈话，被告明确表示：对于工程的实际造价经原、被告初步确定，约2900000元，具体金额将于2015年8月31日前以书面形式予以确认。谈话结束后，被告以书面形式向本院提交了结算单，确认该桩基工程总造价为2901480元，原告对被告确认的工程造价亦予以认可。审理中，原、被告因意见不一，致调解不成。
本院认为，本案主要涉及以下争议焦点：一、《桩基施工劳务合同》是否有效。二、原告是否是适格的诉讼主体。三、原告所主张的桩基工程款应如何确定。
关于第一个争点，两被告主张《桩基施工劳务合同》系内部劳务分包合同，但劳务分包是指劳务作业发包人将其承包的劳务作业发包给具有劳务资质的劳务承包单位，由劳务作业承包人完成相关劳务的活动，但第三人孙伟尔并不具备桩基工程施工资质，第三人也自认宁波建工股份有限公司的打桩班组早已解散，第三人并非打桩班组组长，且第三人并未参与涉案桩基工程的实际施工，故该合同并非内部劳务分包合同。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条规定：“禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为属于违法分包：（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；（二）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的”，又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，故被告下属的宁波建工第九分公司美佳乐项目部与孙伟尔签订的《桩基施工劳务合同》，名为施工合同中的劳务分包合同，实为违法分包合同，该合同因违反了法律法规的强制性规定而无效。
关于第二个争点，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，从原告所提供的证据、第三人陈述及桩基工程的实际施工情况可知，本案所涉的桩基工程的试打桩记录及桩基工程质量验收记录原件均由原告持有并保管，桩基工程送检材料由原告准备并报送，孙伟尔所领桩基工程款也是代原告领取，故本案所涉的原美佳乐桩基工程的钻孔灌注桩及水泥搅拌桩的施工部分系由原告实际施工完成。原告作为实际施工人有权以分包人为被告，提起诉讼。
关于第三个争点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持。本案中，《桩基施工劳务合同》被确认无效后，作为实际施工人，原告有权请求参照合同约定支付工程价款，但该劳务合同并未对工程总价款作出明确约定，仅约定了总价款约3000000元。原告于工程竣工验收合同后，向宁波建工第九分公司提交了结算文件，在审理过程中，被告经本院询问以书面形式向本院提交了桩基施工工程总造价单，确认桩基施工工程总价为2901480元，原告对此亦予以认可，故可视为双方已经对涉案桩基工程总价达成一致。被告已经通过孙伟尔代为向原告支付了工程款1600000元，该款应在被告应支付的工程款中予以扣除，故被告应支付原告工程欠款1301480元。两被告主张工程总价结算中应扣除桩偏位引起的加固、整改、延期等费用，但未能提供有效证据对该主张加以证明，本院不予采纳。由于被告宁波建工第九分公司不具有法人资格，其民事活动产生的民事责任应由被告宁波建工股份有限公司承担，故原告要求被告宁波建工股份有限公司承担共同付款责任，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
被告宁波建工股份有限公司、宁波建工股份有限公司第九分公司共同支付原告浙江新达建设有限公司工程欠款1301480元，该款应于本判决生效之日起十日内付清。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期限）。
案件受理费16885元，由原告浙江新达建设有限公司负担372元，由被告宁波建工股份有限公司、宁波建工股份有限公司第九分公司负担16513元；保全费5000元，由被告宁波建工股份有限公司、宁波建工股份有限公司第九分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴费通知书七日内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号，逾期不交，作放弃上诉处理。
审 判 长 葛艳君
审 判 员 何解放
人民陪审员 何凤瑛
二〇一六年四月十二日
代书 记员 罗旖旎
《中华人民共和国公司法》第十四条第一款
公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照约定支付工程价款的，应予支持。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第二十六条第一款实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。