山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终2264号
上诉人（原审原告、反诉被告）：李纪明，男，1964年6月16日生，汉族，居民，住莱芜市莱城区。
委托诉讼代理人：邢猛，山东天健律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：山东恒基消防安全工程有限公司,住所地济南市。
法定代表人：庞博，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄兴辉、周朝云，山东乾慧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：牛明金，男，1966年10月1日生，汉族，居民，住济南市历下区。
上诉人李纪明、山东恒基消防安全工程有限公司（以下简称恒基公司）因与被上诉人牛明金建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省邹平县人民法院(2016)鲁1626民初2261民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李纪明上诉请求:1.撤销（2016）鲁1626民初2261号民事判决第二项，依法判决被上诉人支付上诉人明湖居工地、南营11、12、15号楼及地下室保温工程款共计120119元或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：首先，上诉人为被上诉人施工的工程不仅是签订了施工合同的乔木工地保温工程，明湖居工地保温工程、南营11、12、15#及地下室保温工程虽没有签订书面合同，但事实是上诉人与被上诉人口头约定施工的工程，其仍然属于订立合同的合法形式，在工程量汇总表中双方也已对该两项工程的工程款进行了结算，被上诉人共欠付工程款459445.73元，包括上述两项工程的工程款。工程量汇总表可以证明上述工程施工及结算的事实，被上诉人未提供反证的情况下上诉人主张应获支持。其次，明湖居工地在（2016）鲁16民终459号案件中已经查明系被上诉人承揽的建设工程，在被上诉人无证据证明系其他人对保温工程进行施工的情况下，原审法院应当确认该部分工程款。南营11、12、15#及地下室保温工程虽未签订书面合同，上诉人实际施工的事实可以通过证人的形式予以证实。为此，上诉人将申请证人出庭予以证实。
恒基公司辩称，从李纪明的原审事实及理由表述来看，涉案工程仅是乔木新村消防保温部分，并不涉及其他项目工程，且李纪明原审审理未提供其他工程的合同依据，不能证明其他工程与恒基公司存在法律关系，故原审判决不予支持其他项目工程款的结果正确。
牛明金未作答辩。
恒基公司上诉请求：1.依法撤销（2016）鲁1626民初2261号民事判决，改判驳回李纪明诉讼请求，依法支持上诉人原审反诉请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误，李纪明与恒基公司之间不存在直接的施工合同关系，牛明金并非恒基公司邹平项目负责人，李纪明仅是实际施工人。恒基公司与李纪明之间不存在工程承包合同关系，牛明金也并非恒基公司乔木新村项目负责人，而是项目分包人，财务上各自独立核算，自负盈亏。牛明金将工程另行分包给李纪明是其个人的经营行为，应由牛明金个人承担责任。原审判决作为证据使用的《建筑消防设施安装工程施工协议》并非由恒基公司与李纪明签订，该协议公章系牛明金伪造，签名人员张磊、荀守复原审也无任何证据证明为恒基公司工作人员。李纪明一审提供的历下区监察大队的落实汇报及（2014）邹民初字第1626号、（2015）邹民初字第1960号民事判决书所涉工程项目系新悦家园项目，与本案乔木新村工程没有关联性，不能据此推断牛明金是本案乔木新村工程项目负责人，恒基公司也无授权牛明金代表恒基公司将涉案工程分包给李纪明。二、涉案工程存在严重质量问题，原审判决恒基公司支付工程款及利息于法无据。原审中，经恒基公司申请对工程所有保温材料进行质量鉴定，鉴定结果为“不符合双方当事人签订的《建筑消防设施安装施工协议》中难燃B1级橡塑的要求。”对于该鉴定结果，原审却以“不排除在使用过程中受物理、化学等因素的影响”不予采信。该结论明显超出了法院专业审判权限，代行了专业鉴定机构的职能，没有任何的专业依据支持。本案工程所用保温材料在自然损耗条件下，其设计寿命内依然达到难燃B1级橡塑的要求，达不到的真正原因与安装时间无任何关系，可以肯定地说该材料本身就是非正规厂家生产，系假冒伪劣三无产品。原审认定涉案工程通过消防验收合格并已投入使用无任何证据支持，也无法改变被上诉人施工材料不合格的客观事实，李纪明不具备要求支付工程款的前提条件。法院审理案件应实事求是，有错必纠，而不能视消防工程严重质量问题于不见，置上诉人要求提供涉案消防工程所用保温材料出厂合格证、厂家认证备案体系、出厂检测报告、见证取样的复检报告的合理请求于不理，一旦发生消防事故造成人员伤亡、财产损失，本案涉案人员则负有不可推卸的责任。三、乔木新村工程款余欠数额有误，应为229326元。根据李纪明提供的消防保温工程量汇总表，其中涉及本案乔木新村工程项目的工程款为339326元，而已付款为110000元，对此应予减除。四、原审判决未就鉴定费用承担事项依法裁决，严重漏项。原审中上诉人依法申请了质量鉴定，并按法院通知预缴了鉴定费用30000元，鉴定结论为不符合合同要求，对于该项费用原审应裁判李纪明承担。
李纪明辩称，一、恒基公司邹平项目部确实存在，牛明金为项目部负责人。在恒基公司出具给济南市历下区监察大队的“关于山东恒基消防安全工程有限公司拖欠农民工工资的情况”落实汇报中，明确恒基公司邹平项目部的负责人为牛明金，在我方提供的工程协议中也加盖了恒基公司邹平项目部印章，牛明金也一直以恒基公司项目部经理的身份参与邹平县范围内多个消防工程的投标和施工，该事实在法院生效的其他判决中曾多次提及，恒基公司在其他同类诉讼中也多次自认牛明金挂靠恒基公司从事消防建设施工工程。恒基公司未提供证据，无法推翻其在出具给济南市历下区监察大队的“关于山东恒基消防安全工程有限公司拖欠农民工工资的情况”落实汇报中存在邹平县项目部及牛明金系负责人的表述。二、工程质量不存在问题，恒基公司反诉不应获得支持。涉案工程使用的消防材料经各方认可，于2014年1月20日经过消防验收并进行了备案登记，不存在质量问题。涉案工程施工并验收至一审起诉已超过2年，恒基公司反诉已经超过诉讼时效。该工程鉴定中，鉴定机构出具的鉴定文书没有鉴定机构的资质材料，也没有鉴定人员的资格文件，鉴定结论没有说明鉴定不合格可能的原因，鉴定材料已超过保修期，不能证明工程材料使用时系不合格材料，也不能推翻质检部门的验收结论，该鉴定结论不应采纳。同时，依据《中华人民共和国建筑法》第66条的规定，恒基公司不具备工程质量索赔的主体资格，涉案工程超过法律规定的保修期限，建设单位或房屋建筑所有人未因工程质量主张权利，恒基公司的反诉于法无据。三、乔木新村工程余款计算正确，恒基公司支付利息符合法律规定。我方先后为恒基公司承揽的多项工程进行施工，其中2012年三星集团综合楼保温工程的余款49852.29元属早到期工程款，2013年至2014年的9项工程系按先后顺序施工，牛明金及恒基公司实际支付的11万元是对上述工程的先后付款总数。依据合同法司法解释二第20条的规定以及付款实际情况，该11万元是对2012年工程余款、2013年1-6项工程以及第7项部分工程款的支付，不是仅对乔木工地工程的付款。依据法定清偿顺序，乔木工地工程实际未支付，恒基公司应当承担全额的付款责任。恒基公司按未付工程款支付利息符合法律规定，双方已经就工程价款进行结算，恒基公司及牛明金逾期拒不支付，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，其应依法承担逾期付款利息。
牛明金未作答辩。
李纪明向一审法院起诉请求：1.恒基公司支付工程款459445.73元；2.恒基公司支付逾期付款利息55133元；3.诉讼费用由被告承担。
恒基公司向一审法院反诉请求：1.李纪明就其负责施工的“乔木新村消防保温工程”进行返工并对保温材料全部更换或承担返工更换费用459445.73元；2.反诉费用由李纪明承担。
一审法院认定事实：恒基公司与李纪明签订建筑消防设施安装施工协议，约定恒基公司将承包的乔木新村消防保温工程分包给李纪明施工；承包方式按2100元/立方米包工包料；合同价款按现场实际工程量结算；付款方式为：进入工地后进场人数发放生活费100元/人/周，消防验收合格后按实际工程量拨付。恒基公司在协议上加盖了其项目专用章，并有项目部工作人员张磊、荀守复的签名。上述协议签订后，李纪明按时完成了消防设施的安装施工。2014年1月27日，经双方结算，李纪明所施工的乔木新村保温工程款为339326元，恒基公司邹平项目部负责人牛明金在结算单上签字确认。后因支付工程款问题形成纠纷，致李纪明诉至一审法院。牛明金多次为恒基公司联系消防安全工程施工业务，代表恒基公司参与了邹平县范围内部分建设工程的投标活动，代表恒基公司与邹平县多家单位签订了消防工程设施建设及维修等项目合同，并参与了恒基公司在邹平县范围内的多项消防安全工程的建设施工。恒基公司在出具给济南市历城区监察大队的落实汇报中认可邹平牛明金项目部的存在。恒基公司认为李纪明所施工的涉案保温工程存在质量问题，并申请对李纪明施工的涉案保温工程的质量是否达到设计要求进行鉴定。后经青岛市产品质量监督检验研究院鉴定，涉案保温工程取样材料不符合燃烧性能等级B1要求。故恒基公司提出反诉，要求判令李纪明就其负责施工的“乔木新村消防保温工程”进行返工并对保温材料全部更换或承担返工更换费用459445.73元；本案反诉费用由李纪明承担。
另查明，2016年5月25日，庞广生向济南市公安局高新技术产业开发区分局加工区派出所举报牛明金涉嫌伪造、变造、买卖公文、证件、证明文件、印章，该所于2016年6月2日受理该案。
一审法院认为，本案争议焦点包括：1.恒基公司在本案中是否承担付款责任；2.恒基公司的反诉请求是否合理。
针对争议焦点一、李纪明提供的（2014）邹民初字第1636号民事判决书及恒基公司出具给济南市历下区监察大队的落实汇报材料能够证明牛明金系恒基公司邹平工程项目部负责人。恒基公司邹平工程项目部工作人员张磊、荀首复以恒基公司名义与李纪明签订建筑消防设施安装施工协议，并加盖了恒基公司项目专用章，牛明金在涉案工程款结算单上签名确认，上述行为应认定为系牛明金的职务行为，产生的法律后果应由恒基公司承担。恒基公司虽提交了济南市公安局高新技术产业开发区分局加工区派出所对牛明金涉嫌伪造、变造、买卖公文、证件、证明文件、印章一案的受案回执，但该回执只是受理回执，仅凭该回执并不能证明牛明金伪造、变造、买卖公文、证件、证明文件、印章行为成立，且即便牛明金有伪造、变造、买卖公文、证件、证明文件、印章的行为，也是恒基公司的内部管理问题，在权利外观上，牛明金是恒基公司邹平工程项目部负责人，牛明金与恒基公司的内部管理问题对李纪明不具有约束力，不影响恒基公司对外承担相应法律责任。因李纪明系自然人，其不具备保温工程施工企业资质，同时恒基公司作为分包单位，其不能将承包的涉案工程再分包。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，李纪明与恒基公司签订的建筑消防设施安装施工协议为无效协议。但因涉案工程已经邹平县公安消防大队验收合格并已投入使用，且双方对工程款进行了结算，李纪明所施工的乔木新村保温工程款为339326元，李纪明要求恒基公司支付上述工程款，予以支持。李纪明要求恒基公司支付明湖居工地、南营村11、12、15号楼及地下室保温工程款，仅提供工程量汇总表，未提供其他证据予以佐证，不予支持。李纪明要求恒基公司支付逾期付款利息，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率6%计算，恒基公司应支付李纪明自2014年1月28日至2016年7月4日逾期付款利息50220元。
针对争议焦点二、恒基公司虽然申请对涉案工程质量取样材料不符合燃烧性能等级B1要求进行了鉴定，但涉案工程已经邹平县公安消防大队验收合格并已投入使用，取样材料不符合燃烧性能等级B1要求不排除在使用过程中受物理、化学等因素的影响。直至李纪明提起本次诉讼，恒基公司从未就涉案工程存在质量问题提起过诉讼，且涉案工程的业主也未提出过质量问题，恒基公司要求李纪明就其负责施工的“乔木新村消防保温工程”进行返工并对保温材料全部更换或承担返工更换费用459445.73元，无法律和事实依据，不予支持。牛明金经一审法院公告送达传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃质证权和答辩权，不影响本案正常审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告山东恒基消防安全工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告李纪明工程款339326元及逾期付款利息50220元，共计389546元；二、驳回原告李纪明其他诉讼请求；三、驳回反诉原告山东恒基消防安全工程有限公司的反诉请求；四、被告牛明金在本案中不承担责任。如果被告未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8946元，由原告李纪明负担2000元，被告山东恒基消防安全工程有限公司负担6946元，反诉费8192元，减半收取4096元，由反诉原告山东恒基消防安全工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人李纪明提交明湖居工程量统计表二份、南营工地工程量统计表一份、（2016）鲁16民终459号判决书复印件一份，用以证实恒基公司邹平项目部工作人员王爱军、曹广通分别对南营工地11、12、15号楼及地下室保温工程和明湖居工程进行核对，案外人陈善豹诉恒基公司案件，生效判决书认定明湖居工程实为恒基公司承揽，恒基公司应对欠付工程款承担支付责任。恒基公司对两份统计表的真实性不认可，称证据未加盖恒基公司印章，且曹广通、王爱军非恒基公司工作人员，对判决书复印件的真实性无异议，对证据目的有异议。上诉人李纪明申请曹广通出庭作证，曹广通称其为恒基公司邹平项目部工作人员，负责工人结算及工程施工，明湖居工地的工程，李纪明参与了施工。李纪明对证人证言无异议，恒基公司有异议。本院认为，上诉人李纪明提交的两份统计表无恒基公司印章，也无牛明金的签名，本院不予采信。对于（2016）鲁16民终459号民事判决书复印件的真实性，本院予以确认。对于曹广通的证言，因无证据证实其作为项目管理人员的身份，对其证言，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人恒基公司主张其不应对乔木工地的工程欠款承担付款责任是否成立的问题。恒基公司陈述其为乔木新村工程的总包方，牛明金实为分包方，但恒基公司未提交其与牛明金签订的分包协议，而从恒基公司向济南市历城区监察大队出具的落实汇报中确认其公司存在恒基公司邹平牛明金项目部，而李纪明也持有牛明金以恒基公司名义与其签订的施工合同，合同中也加盖有恒基公司项目专用章，因此一审法院据此认定恒基公司对乔木新村的工程欠款承担支付责任，并无不当。
关于明湖居工地保温工程、南营11、12、15号楼及地下室保温工程的工程款应否由恒基公司支付的问题，本院认为，工程量汇总表中包含了九项工程量的统计，除乔木工地保温工程上诉人李纪明提交了加盖有恒基公司项目专用章的施工协议外，其他八项工程上诉人李纪明均未提交相关的施工协议，但根据上诉人李纪明提交的生效判决书可以证实，明湖居工地工程确系由恒基公司与发包方签订的施工协议，因此牛明金以恒基公司项目部的名义为上诉人李纪明出具工程量汇总表，应当认定为代表恒基公司的职务行为，涉及明湖居工地的工程款，恒基公司应当予以支付。上诉人李纪明没有提交充分有效的证据证实南营11、12、15号楼及地下室保温工程系恒基公司承建或牛明金是以恒基公司的名义与其签订的施工协议，上诉人李纪明要求恒基公司承担相关款项的支付责任，不予支持。明湖居工地保温工程87673.5元与乔木工地保温工程339326元二项相加共计426999.5元，扣除上诉人李纪明自认由上诉人恒基公司向其支付的1万元工程款，恒基公司共计应向李纪明支付工程款416999.5元。上诉人恒基公司未举证证实除1万元工程款外，工程量汇总表中所载明的其他已付10万元系其公司支付，因此对于恒基公司要求将汇总表中所载的已付款11万元全部作为其支付的工程款予以扣除的主张，本院不予支持。上诉人李纪明主张逾期付款利息55133元，不超出自欠付之日起，以欠付工程款为基数，按中国人民银行同期贷款利率所计算的逾期付款利息，因此对于上诉人李纪明主张的逾期付款利息，应予以支持。
关于恒基公司以工程质量问题为由拒付工程款是否成立的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，（2015）邹民初字第1960号民事判决认定，乔木新村1-6号商住楼消防设施安装工程已验收合格，并于2014年1月进行了备案登记，而本案审理过程中，虽经恒基公司申请进行鉴定，鉴定意见认定消防保温材料的燃烧性能等级不符合双方签订的施工协议的要求，但恒基公司也未提交证据证实因李纪明的施工问题致使工程未通过竣工验收，因此上诉人以工程质量问题为由拒付工程款，缺乏依据，一审未予支持，并无不当。
关于鉴定费用的负担问题。因本案一审期间，虽经恒基公司申请，对质量问题进行了鉴定，但该鉴定意见未作为判决的依据，因此鉴定费用应由申请人恒基公司承担。
综上所述，上诉人恒基公司的上诉请求不能成立。上诉人李纪明的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持邹平县人民法院(2016)鲁1626民初2261民事判决第三项、第四项；
二、撤销邹平县人民法院(2016)鲁1626民初2261民事判决第一项、第二项；
三、山东恒基消防安全工程有限公司于本判决生效后十日内支付李纪明工程款416999.5及逾期付款利息55133元；
四、驳回李纪明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8946元，由李纪明承担1700元，山东恒基消防安全工程有限公司承担7246元。反诉案件受理费8192元，减半收取4096元，由山东恒基消防安全工程有限公司。二审案件受理费14286元，由李纪明负担1358元，山东恒基消防安全工程有限公司负担12928元。
本判决为终审判决。
审判长 高立俊
审判员 王正真
审判员 张 珊
二〇一七年一月二十四日
书记员 董学学