浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙07刑终1422号
原公诉机关浙江省磐安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）应建国，男，1956年12月10日出生于浙江省温州市，汉族，初中文化，系浙江耐和实业有限公司董事长，家住温州市鹿城区。2015年3月18日因本案被刑事拘留，同年4月3日变更强制措施为取保候审，2016年3月30日经磐安县人民检察院决定继续取保候审，2016年12月15日经磐安县人民法院决定被依法逮捕。现押于磐安县看守所。
辩护人何建安，上海浩信（杭州）律师事务所律师。
辩护人吴延佳，上海市浩信律师事务所律师。
浙江省磐安县人民法院审理磐安县人民检察院指控被告人应建国犯非法转让土地使用权罪一案，于2016年12月14日作出（2016）浙0727刑初94号刑事判决。被告人应建国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员冯丹出庭履行职务，被告人应建国及其辩护人何建安、吴延佳到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，2007年7月3日，被告人应建国以妻子管某的名义与磐安新城区建设管理委员会草签了《磐安新城区土地出让协议书》一份，约定出让宗地位于深新大道城市发展备用地，宗地面积肆公顷，出让金为每平方米人民币180元。2009年12月24日，应建国又以儿子应某1、妹妹应某2、朋友吴某为挂名股东注册成立浙江诺唯斯应用技术有限公司（以下简称诺唯斯公司）。2010年2月2日，诺唯斯公司与磐安国土资源局签订《国有建设土地使用权出让合同》一份，约定：“诺唯斯公司受让坐落于磐安县新城区戏台山八号土地，面积17486平方米（26.23亩），价款178.3572万元，固定资产总投资不低于2654.3748万元；受让人同意本合同项下宗地建设项目在2010年6月2日之前开工，在2012年6月2日之前竣工；首次转让应按照合同约定进行投资开发，完成开发投资总额的百分之二十五以上；因不可抗力不能依约履行合同内容，遇有不可抗力的一方应在7日内将不可抗力情况以书面形式通知另一方。”合同签订后，应建国依约向磐安新城区建设管理委员会缴清土地出让款合计314.748万元（包括合同载明的土地出让价款178.3572万元及宗地三通一平等基础设施建设及土地征用政策处理费用）。后应建国对诺唯斯公司所在地块进行了土地平整、围墙和挡土墙建设。2012年诺唯斯公司购买了部分机器设备在戏台山七号地块的奥博公司厂房内进行了一年左右小规模的浆料生产。扣除土地出让金外，诺唯斯公司固定资产投资159.972万元（含土地平整、围墙及挡土墙建设、勘察、设计、机器设备、办公设备及各种税费等）。2011年，因应建国未按出让合同的要求进行投资建设，磐安新城区建设委员会经督促无果，正式提出回收项目土地，但因价格未谈妥而未回收成功。2012年9月26日，应建国以700万元价格以诺唯斯公司股权转让的形式将该宗土地使用权转让给周某。2012年9月26日至2013年9月13日，周某分期付清了全部转让款。生产浆料的价值70余万元机器由应建国运回丽水。2013年9月18日，诺唯斯公司办理了工商变更登记。被告人应建国从中非法获利225.273万元。2015年3月18日，被告人应建国被抓获归案。案发后，应建国家属退出全部非法所得。
原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人应建国犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元。二、扣押在案的非法所得225.273万元，由扣押机关予以没收，并上缴国库。
被告人应建国上诉称，其自愿认罪、悔罪，原判量刑过重，请求二审从轻判处。
辩护人何建安辩护提出，被告人应建国系因磐安县环保政策发生变化致使原投资目的无法实现才不得已转让诺唯斯公司股权，其行为没有违反我国土地管理法规；应建国主观上没有牟利目的，除了原判认定的各项投资，还应当将诺唯斯公司的租金、员工工资、交通费、差旅费、建设期贷款利息及其他日常开支等均计算在可扣除的投资成本内，应建国对诺唯斯公司的实际总投资应为815万余元，转让款为700万元，实际亏损100余万元；应建国转让诺唯斯公司股权的行为所产生的社会效益是正面的，客观上不具有社会危害性。请求二审改判应建国无罪。
辩护人吴延佳辩护提出，被告人应建国归案后能够如实供述自己的犯罪行为，自愿认罪，具有悔罪表现，系初犯、偶犯，主观恶性和社会危害性不大，请求二审对应建国适用缓刑。
浙江省金华市人民检察院出庭检察员认为，被告人应建国通过诺唯斯公司取得涉案土地后，除了进行土地平整、围墙等外，没有其他投资，该地块实际上是一块空地，未达到国有土地使用权出让合同规定的投资比例，后应建国通过转让公司股权的方式将涉案土地转给他人并从中牟利，倾向认定构成非法转让土地使用权罪，建议二审依法判处。
经审理查明，原判认定被告人应建国犯非法转让土地使用权罪的事实，有应建国提交的奥博公司、诺唯斯公司实际投资数额及相关票据、周某提供的诺唯斯公司股权转让协议及补充协议、银行交易记录、股东会决议、陈某1提供的诺唯斯公司地面建筑物和构造物估价表、土地登记资料摘录表、国有建设用地使用权出让合同、出让宗地平面界址图、规划红线图、规划设计条件、磐安县新城区土地出让协议书及土地款支付凭证、磐安县国土局关于协助调查磐安县豪瑞工具有限公司土地转让案的复函、中国人民银行磐安县支行出具的金融机构人民币贷款基准利率表、浙江奥博公司二号厂房设计图纸、建设项目环境影响报告表、磐安县环境保护局磐环局[2010]16号文件、情况说明、土地出让价格的情况说明，证人应某1、应舒畅、应某3、应某2、吴某、管某、徐某2、黄某、陈某1、陈某2、吕某、卢某、周某、郑某、赵某、陆某等人的证言，工程造价鉴定报告书，接受证据清单，户籍信息、归案经过及被告人应建国的供述等证据予以证实。上述证据均经原审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。
关于上诉理由和辩护意见，经查：1、证人陈某1、陈某2的证言证明，被告人应建国长期闲置涉案土地的主要原因在于具体投资项目意向和资金问题跟不上，并非出于项目环保问题。磐安县环境保护局磐环局（2010）16号文件及磐安县环境保护局出具的相关情况说明证明，诺唯斯公司报批的年产3000万吨高档水刺布生产线建设项目已通过环评审批，同意开工建设，该公司一直没有开工建设，并非受环保因素制约。同时，诺唯斯公司也从未按照《国有建设用地使用权出让合同》中的“不可抗力条款”向磐安县新城区管委会发送过因环保政策调整而导致其无法正常投资审批项目的任何书面通知。辩护人何建安所提诺唯斯公司系因环保政策发生变化致使诺唯斯公司投资目的无法实现的辩护意见依据不足，本院不予采纳。2、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条规定：“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。”诺唯斯公司与磐安县国土资源局签订的涉案《国有土地使用权出让合同》规定：“本合同项下宗地用于工业项目建设，受让人同意本合同项下宗地的项目固定资产总投资不低于经批准或登记备案的金额2654.3748万元,……本合同项下宗地建设项目的固定资产总投资包括建筑物、构筑物及其附属设施、设备投资和出让价款等。……首次转让的，应当符合本条第（二）项规定：（一）按照本合同约定进行投资开发，完成开发投资总额的百分之二十五以上。（二）按照本合同约定进行投资开发，已形成工业用地或其他建设用地条件。……国有建设用地使用权的转让、出租及抵押合同，不得违背国家法律、法规规定和本合同约定。”本案中，被告人应建国通过其亲友挂名成立用以受让涉案工业用地的诺唯斯公司，在受让该地块后，仅仅对涉案土地进行了平整、围墙及挡土墙建设等前期准备工作，后没有按照合同约定的期限和条件在涉案土地上进行过任何开工建设，在因未按合同要求投资、土地长期闲置等原因政府准备回购过程中，因双方就土地使用权价格没有谈妥而未能回收成功，此后诺唯斯公司未经审批就实施涉污染的小规模浆料生产项目也并没有在涉案地块上进行，实际上涉案地块长期处于闲置状态，后应建国通过股权转让的方式，将仅有涉案工业用地使用权资产的诺唯斯公司以700万元价格转让给他人，扣除土地出让价款及土地平整、围墙和挡土墙建设、勘察、设计、机器设备、办公设备、各种税费等固定资产投资，从中牟利225.273万元，其行为明显属于以股权转让的方式掩盖非法转让工业用地使用权目的的行为，依法应当以非法转让土地使用权罪论处。辩护人何建安所提应当将诺唯斯公司的租金、员工工资、交通费、差旅费、建设期贷款利息及其他日常开支等均计算在可扣除的投资项目内的辩护意见，于法无据；所提被告人应建国在转让诺唯斯公司股权过程中没有牟利目的、其行为无罪的辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院均不予采纳。
本院认为，被告人应建国以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法。鉴于被告人应建国二审期间能够自愿认罪并于案发后退出全部违法所得，可酌情予以从轻处罚并适用缓刑。被告人应建国及其辩护人吴延佳所提请求二审从轻改判的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省磐安县人民法院（2016）浙0727刑初94号刑事判决第一项中的定罪部分和第二项，撤销第一项中的量刑部分。
二、被告人应建国犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五十万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 曜
审 判 员 徐英杰
代理审判员 江菊敏
二〇一七年三月二十七日
代书 记员 钱争红