江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终6258号
上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市泉山区解放南路综合楼2-3层。
负责人：周开林，该支公司经理。
委托诉讼代理人：房艳，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：吴炳云，男，1953年5月15日出生，汉族，个体工商户，住新沂市。
委托诉讼代理人：李新华，新沂市安泰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：孙祥玉，男，1970年7月14日出生，汉族，住新沂市。
上诉人永安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称永安财保徐州支公司）因与被上诉人吴炳云、被上诉人孙祥玉机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2017）苏0381民初2342号民事判决，向本院提起上诉。本院于立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人永安财保徐州支公司的委托诉讼代理人房艳、被上诉人吴炳云及其委托诉讼代理人李新华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人永安徐州支公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人吴炳云的损伤为：多处擦伤（全身多处皮肤软组织挫伤）、左手小指末节指骨骨折、鼻骨骨折，而被上诉人吴炳云住院达192天，住院治疗期限与其伤情明显不符。因此一审中上诉人要求被上诉人吴炳云提供住院治疗的长期医嘱单、临时医嘱单及住院期间的体温测量单，证明其住院治疗的具体情况，并且上诉人依法申请对被上诉人吴炳云因本案交通事故所造成的误工期限、护理期限、营养期限进行司法鉴定，但一审法院未予准许，仅凭吴炳云提供的住院病案就认定其误工期限、护理期限、营养期限，故一审法院审理程序不合法，认定事实及判决错误。2、本案事故发生时被上诉人吴炳云已63周岁，超过法定退休年龄，而一审法院仅凭被上诉人吴炳云提供的营业执照认定其误工费33713.10元，系错误判决。被上诉人吴炳云并未提供误工损失实际减少的合法证据，即使其经营新沂市新安镇好心情商店，但并未提供在受伤后实际减少的合法收入，且一审法院认定64090元/年计算每个月收入约为5340.83元，已超法定纳税标准，被上诉人吴炳云并未依法提供纳税证明，故一审法院认定被上诉人误工费33713.10元无事实及法律依据。综上，一审法院审理程序不合法，认定事实及判决均有误，请求二审依法改判。
被上诉人吴炳云辩称：一审判决符合法律规定，事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉，维持一审判决。
被上诉人孙祥玉未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
吴炳云向一审法院起诉请求：判令孙祥玉、永安财保徐州支公司赔偿吴炳云医疗费22558.93元、住院伙食补助费9600元（50元/天×192天）、营养费6528元（34元/天×192天）、护理费15360元（80元/天×192天）、误工费33713.28元（64090元/年÷365天×192天）、后期治疗费18000元、其他损失2万元，合计111936.21元。
一审法院认定事实：2016年8月2日13时30分，孙祥玉驾驶苏Ｃ×××××号轻型货车沿连徐线（323省道）由西向东行驶至新沂市贺庄村路段超车时，与同向吴炳云驾驶的无号牌二轮摩托车碰撞，致吴炳云受伤，两车不同程度损坏。新沂市公安局交通警察大队调查后认定，孙祥玉驾驶机动车上道路行驶，未保持充足的安全距离，负全部责任。孙祥玉具有驾驶资格，其驾驶的苏Ｃ×××××号轻型货车经检验合格，在永安财保徐州支公司投保了交强险和商业三者险（保险金额50万元，附加不计免赔特约险），事故发生在保险期间内。
吴炳云系个体工商户，其经营的“新沂市新安镇好心情商店”主要经营范围为预包装食品、百货、鲜花批发、零售。吴炳云受伤后即至新沂市人民医院住院治疗。经诊断，其损伤为：多处挫伤（全身多处皮肤软组织挫伤）、左手小指末节指骨骨折、鼻骨骨折。2016年12月20日，吴炳云出院。因出院后鼻塞伴头痛不适，吴炳云于2017年1月10日再次至新沂市人民医院住院治疗至2017年3月2日。吴炳云就诊治疗共计支出医疗费22558.93元。
一审法院认为：孙祥玉的违法驾驶行为是本案交通事故发生的原因，是造成吴炳云损害的原因力，主观上具有过错，应当对损害后果承担赔偿责任。永安财保徐州支公司为孙祥玉驾驶的苏Ｃ×××××号轻型货车承保了交强险和商业三者险（保险金额50万元，附加不计免赔特约险），本案交通事故发生在保险期间内，故其公司应当首先在交强险责任限额内承担赔偿责任；不足部分由其公司依据保险合同的约定在商业三者险保险金额内进行赔偿；仍有不足的，由孙祥玉承担赔偿责任。
吴炳云因交通事故受伤后，医院根据其伤情采用相应的药物及医疗技术进行积极救治，至于用药范围，非吴炳云及被保险人所能分辨和控制，除确非保险事故引起的医疗行为或用药外，侵权人均应予以赔偿；永安财保徐州支公司要求依据保险合同的约定扣除相应的非医保用药费用，但未提供充分证据证实其就该免责条款对投保人履行了明确说明义务，也未提供证据证实吴炳云的非医保用药范围及可替代性用药的具体价值，故对其要求扣除非医保用药的主张，不予支持。吴炳云虽已超过退休年龄，但仍从事个体经营，故永安财保徐州支公司因其已过法定退休年龄而不认可误工费的抗辩意见，亦不予支持。关于吴炳云的误工、护理、营养期限，根据其伤情、住院治疗情况，结合医疗机构的医嘱建议，可以予以确定，故对于永安财保徐州支公司的鉴定申请不予准许。吴炳云的后续治疗费尚未实际发生，可待实际发生后另行主张。吴炳云主张的其他损伤2万元，因其未能提供确实、充分的证据证明其损失的存在，故对其该部分主张不予支持。根据吴炳云的主张、提供的证据及相关法律规定，吴炳云因本案交通事故所造成的各项损失依法应确定为：医疗费22558.93元、住院伙食补助费9600元〔50元/天×（140天+52天）〕、营养费6528元〔34元/天×（140天+52天）〕、误工费33713.10元〔64090元/年÷365天×（140天+52天）〕、护理费15360元〔80元/天×（140天+52天）〕，合计87760.03元。据此，永安财保徐州支公司应在交强险责任限额内赔偿吴炳云医疗费、住院伙食补助费、营养费合计38686.93元中的1万元，赔偿误工费33713.10元、护理费15360元，合计59073.10元；在商业三者险保险金额内赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费等合计28686.93元；共计87760.03元。孙祥玉在本案中不承担赔偿责任。吴炳云超出以上范围外的请求，无事实和法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、永安财产保险股份有限公司徐州中心支公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿吴炳云医疗费等各项损失合计87760.03元；二、驳回吴炳云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费,480元，由吴炳云负担90元，永安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担390元。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，当事人对事故的发生和公安机关认定由孙祥玉负事故全部责任均没有异议，对孙祥玉驾驶的车辆在永安财保徐州支公司处投保交强险和50万元的商业三者险亦无异议，故一审法院判决由上诉人永安财保徐州支公司承担全部赔偿责任有事实和法律依据，本院依法予以维持。上诉人认为“被上诉人吴炳云的损伤为：多处擦伤（全身多处皮肤软组织挫伤）、左手小指末节指骨骨折、鼻骨骨折，而被上诉人吴炳云住院达192天，住院治疗期限与其伤情明显不符。”但吴炳云受伤后入院系接受医院和医生治疗，并无主动性，上诉人虽对其治疗情况提出异议，但不能提供相关证据足以推翻其治疗情况，故对其该上诉理由不予支持。关于误工费问题。吴炳云一审期间提交的证据能够证明其系个体工商户，其经营的“新沂市新安镇好心情商店”主要经营范围为预包装食品、百货、鲜花批发、零售等，据此一审法院按其职业认定其误工费有事实和法律依据。上诉人虽提出异议，但没有相反证据予以推翻，故对其该上诉意见亦不予支持。
综上所述，上诉人永安财保徐州支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实请求，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费960元，由上诉人永安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 董 涛
审判员 陈 禹
审判员 赵东平
二〇一八年六月二十九日
书记员 马 松