河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫17民终2808号
上诉人（原审原告、反诉被告）：程旭鑫，女，1974年7月21日出生，汉族，住河南省确山县。
委托诉讼代理人：宋朵，河南周晓华律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：驻马店市万博房地产开发有限公司，住所地驻马店市驿城区文明路中段199号万博城市花园小区。
法定代表人：李占国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：智勇、豆献威，河南驿城律师事务所律师。
上诉人程旭鑫因与上诉人驻马店市万博房地产开发有限公司（以下简称万博公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2015）驿民初字第2150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人程旭鑫的委托诉讼代理人宋朵，被上诉人万博公司的委托诉讼代理人智勇、豆献威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
程旭鑫上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持其诉讼请求；2、一二审案件受理费由万博公司负担。事实和理由：1、原判认定定房协议为预约合同错误，应为商品房销售合同；2、购房款收据的日期是补开的，其实际缴纳日期在2009年10月13日之前，原判认定其延迟缴纳房款21天错误；3、原判将违约金核减至日万分之二错误。
万博公司辩称，因不可抗力延迟交房，其不应承担违约责任。
万博公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判其不承担责任或发回重审。2、诉讼费用由程旭鑫负担。事实和理由：1、原判认定延迟交房期间错误，因有不可抗力影响施工，其公司不存在违约；2、程旭鑫违约在先，双方签署的定房协议书应予以解除。
程旭鑫辩称，万博公司2009年已收取其购房款，故万博公司称不可抗力与事实不符，违约责任在合同中明确约定，万博公司应依约承担违约责任。
程旭鑫向一审法院起诉请求：依法判令万博公司支付其从2012年10月13日至2015年4月6日的违约金90000元。
万博公司向一审法院的反诉请求：解除双方签订的定房协议。
一审法院认定事实：2009年4月6日，驻马店市驿城区机关事务管理局（甲方）与万博公司（乙方）签订《定向建房协议书》一份，约定：为解决驿城区干部职工住房需求，经双方协商，乙方愿将“万博.林地海湾”项目中的临解放路“书苑座、书香座”两栋楼其中的五个单元共500套住房，定向建设为驿城区隶属机关单位人员生活住房。2009年10月13日，程旭鑫（乙方）与万博公司（甲方）签订《定房协议书》一份，约定：经驿城区机关事务管理局组织牵头与甲方共同定向建设区隶属机关单位人员住宅用房，以解决大家住房需求。甲方愿将现开发建设的“万博.林地海湾”项目中的“书苑座、书香座”二栋楼五个单元共500套作为定向建设住宅房。驿城区政府机关事务管理局在本协议中起到双方见证、监督人作用。协议具体约定如下：一、项目地点：解放路与盘龙山路交汇处东南方向；二、所选定房屋及面积：乙方自愿选定书香座三单元二十七层A户，房屋暂定面积为98㎡，实际房屋面积以房管部门核定的面积为准，所交的房款多退少补，每平方米单价不变；三、房屋价格：该房屋价格为每平方米1899元，计总房款为186102元，该房价为毛坯房，地面、顶为原结构，墙面打糙，室内装饰、采暖、卫生洁具等由乙方自理，北向阳台封闭，南向阳台不封闭，落地窗封闭，该房价不含其他单位所收取的相关费用。四层带后花园的住宅另行增收35000元；四、房款支付方法：甲、乙双方签订本协议书时，乙方应一次性支付房款9万元，作为前期工程施工费用。下余房款9.61万元待甲方取得该楼房预售许可证时，并在“天中晚报”刊登公告或其它方式通知乙方后十五个工作日内交纳。第二次房款支付可选择现金、银行按揭或公积金贷款方式。如因乙方原因推迟交纳第二次房款或推迟办理按揭手续的，每推迟一天按第二次应交房款数额的2‰向甲方交违约金；五、项目进程：待驿城区政府机关事务管理局组织交纳首期定房款的定房户达到500套时，及时组织交款人员进行选房活动，房屋选定活动之日起开始计算工期，甲方应在三个月内完成开工前的准备工作，总建设工程工期为两年九个月（含开工前的三个月准备时间）。如因甲方原因，工程未按约定日期竣工且超过三个月以后，每推迟一天按已交房款数额的2‰向乙方交违约金。如果遇下列情况之一的，双方同意工期相应顺延：人力不可抗拒的自然灾害；政策性使该工程无法正常施工的；连续停电八小时以上的；恶劣天气的影响使工程不能保证质量停工的；乙方不按时支付房款的；六、甲、乙方权利约定：……2、如乙方不按协议约定时间足额向甲方支付房款及其他应交款项的，经甲方再次追要，乙方仍连续拖延达一个月的，甲方有权单方终止本协议，并对该房屋另行出售，且不需再征求乙方的意见，本协议自动失效。乙方所交房款除扣除总房款10%违约金及发生的税费外，剩余房款无息退还。3、除上述两款约定外，双方均无权单方终止本协议和违约本协议中的条款内容，否则，违约方向守约方交纳总房款10%违约金……；七、本协议一式三份，甲方持两份，乙方持一份，签字盖章后生效，签订《商品房买卖合同》后失效，并交回甲方销毁等条款。《订房协议书》签订后，程旭鑫于2009年11月3日向万博公司交纳预定金9万元。
另查明，2015年3月10日，万博公司在天中晚报刊登公告，其内容为“尊敬的万博林地海湾翰林座及书香座一单元（原三单元）各位业主：该两栋楼主体即将封顶并已取得商品房预售许可证，请您自公告之日起15日内携带定房协议书和交款收据到市解放大道西段万博林地海湾售房部办理余款续交事宜，特此公告，驻马店市万博房地产开发有限公司，2015年3月10日”，同年4月20日，万博公司在天中晚报再次刊登公告，其内容为“尊敬的万博林地海湾小区尚未续交房款的业主：我单位定向建设的翰林座和书香座一单元（原三单元），该两栋楼的商品房预售许可证早已取得，并多次向贵业主催办续交剩余房款，至今还有个别业主尚未办理交款手续。现再次温馨提醒尚未交款的业主，自本次公告之日起15日内，请您携带定房协议和收据到项目所在地售楼部办理续交剩余房款及相关税费事宜，特此公告，驻马店市万博房地产开发有限公司，2015年4月20日”，并提交电话单及电话录音各一份，用以证明万博公司在取得预售许可证之后，通过公告及电话多次通知程旭鑫交纳房款，而程旭鑫至今未交纳剩余房款，根据协议约定，万博公司可以解除双方签订的《定房协议书》。程旭鑫对上述证据的真实性及证明内容均无异议，但程旭鑫认为万博公司已经丧失了基本诚信，程旭鑫不是不交纳购房款，程旭鑫在起诉之前已多次与万博公司协商违约金问题，双方未达成一致意见，且万博公司电话通知程旭鑫交纳剩余房款时，程旭鑫已提出万博公司先支付违约金后再交纳房款，万博公司不同意，后程旭鑫起诉至法院。根据相关法律规定，程旭鑫有先履行抗辩权，故其不存在违约，万博公司请求解除双方签订的《定房协议书》没有依据，应当驳回万博公司的反诉请求。又查明，诉讼中，万博公司提交驿城区橡林办事处王东城中村改造项目指挥部于2015年5月19日出具的证明一份，该证明载明有“影响项目区团购房施工的2#楼（书香座）一单元位置的被征收户关德印，至2013年9月21日同意签订补偿协议，于2013年10月对关德印房屋拆除后将地交与万博房产公司”，用以证明万博林地海湾书香座三单元的土地，存在被征收户关德印拆迁问题，2013年9月达成补偿协议，于2013年10月对关德印房屋拆除后将土地交于万博公司，因拆迁问题造成的工期延误应属于不可抗力，合同约定的建设工期应从土地交于万博公司之日起开始计算。程旭鑫对该证据的真实性无异议，但对关联性有异议，程旭鑫认为拆迁是万博公司与拆迁户之间的事情，与本案无关联，且合同并未对拆迁问题进行约定，拆迁亦不属于不可抗力。
一审法院认为，关于本诉部分，一、关于《定房协议书》的性质，根据《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”及《商品房销售管理办法》第十六条“双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的”的规定，本案中，《定房协议书》未有交付条件及日期等主要内容的约定，且双方在《定房协议书》中还约定有“配合甲方办理相关手续。本协议一式三份，甲方持两份，乙方持一份，签字盖章后生效，签订《商品房买卖合同》后失效，并交回甲方销毁”，可见，《定房协议书》虽然约定了房屋的位置、面积及总价款等内容，但《定房协议书》还明确约定要在将来签订一个新的合同，即《商品房买卖合同》，以最终确认双方之间的房屋买卖法律关系的具体内容，综上，《定房协议书》的性质应为预约合同。程旭鑫与万博公司签订的《定房协议书》虽为预约合同，但合同双方意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。二、关于工期，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。本案中，合同约定有“待驿城区政府机关事务管理局组织交纳首期定房款的定房户达到500套时，及时组织交款人员进行选房活动，房屋选定活动之日起开始计算工期，甲方应在三个月内完成开工前的准备工作，总建设工程工期为两年九个月（含开工前的三个月准备时间）”，因该条款内容系为重复使用而预先拟定，且万博公司未采取合理方式提请买房人注意，属格式条款。该条款约定从房屋选定活动之日起计算工期，因选房活动系时间期限，该条款未具体约定从选房活动开始之日还是结束之日开始计算建设工期，属约定不明，并且该条款有两种解释，根据上述法律规定，应当作出对万博公司不利的解释，即应认定为从选房活动开始之日开始计算施工工期。万博公司称选房活动自2009年10月10日起至2009年11月6日止，现程旭鑫主张从《定房协议书》签订之日即2009年10月13日开始计算工期，该时间晚于选房活动开始之日，故对程旭鑫的该项主张，予以采纳。《定房协议书》约定有总建设工期为两年零九个月，同时约定有“……如果遇下列情况之一的，双方同意工期相应顺延……乙方不按时支付房款的”，本案中，总建设工期应从2009年10月13日起计至2012年7月12日止；程旭鑫于2009年11月3日交纳购房款9万元,未按照《定房协议书》约定时间交纳房款,迟延交纳房款21天（自2009年10月14日起至2009年11月3日止），根据上述合同约定，相应建设工期应当顺延,综上，总建设工期应当顺延至2012年8月2日。万博公司辩称，诉争房屋是城中村改造项目，驻马店市驿城区政府在市政府批准后，在驻马店日报及天中晚报都进行了公示，在参加定房的过程中，都到现场进行了观看，万博公司也进行了相关的介绍；作为驻马店市驿城区政府和牵头的机关事务管理局在向大家介绍时也明确了该项目涉及到拆迁问题，并提交驻马店市驿城区橡林办事处王东城中村改造项目指挥部出具的证明一份，用以证明诉争房屋所处的土地涉及拆迁补偿问题，土地拆迁属于情形变更。因万博公司作为有建设资质的企业，其在签订合同时应当预见到该楼盘存在拆迁问题以及拆迁是否能顺利进行，而签订合同时未对涉及拆迁的相关问题进行约定，现万博公司以拆迁问题属情势变更进行抗辩，不予采纳。万博公司又辩称，建设工期应从土地交于万博公司之日起开始计算，因合同已对建设工期进行约定，万博公司的该项辩称与《定房协议书》约定不符，不予采纳。万博公司同时辩称，在履行协议过程中，出现不可抗力情况，导致其不能按时履约不能视为其违约，但其未提交不可抗力情形的相关证据，故对其该项辩称，不予采纳。三、关于违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，本案中，《定房协议书》约定有“工程未按约定日期竣工且超过三个月以后，每推迟一天按已交房款数额的2‰向乙方交违约金”，因合同约定的建设工期顺延后为2012年8月2日，又依据《定房协议书》中的上述约定，施工工期的违约起算日期为2012年11月2日，万博公司至今未完成工程的施工，构成违约，现程旭鑫请求万博公司支付自2012年11月2日起至2015年4月6日止（共计886天）的建设工期迟延违约金，符合合同的约定，予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，本案中，双方约定每日按已交款数额的2‰计算违约金，该标准相当于日万分之二十，该约定标准明显过高，且万博公司申请核减，酌定万博发生向程旭鑫支付违约金标准为按已交款数额的日万分之二进行计算，经核算，违约金数额为15948元（90000元×886天×0.2‰）。对程旭鑫请求超出该数额的部分，不予支持。关于反诉部分，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：……(三)丧失商业信誉…。”的规定，本案中，合同约定施工期限已届满，万博公司至今未完成施工，诉讼中，程旭鑫以万博公司先行违约且违约未处理，其有权拒绝履行后续的交款义务为由进行抗辩，符合上述法律规定，予以采纳。现万博公司以程旭鑫未交纳剩余房款为由，反诉请求解除《订房协议书》，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十八条第一款第（三）项、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第五条之规定，原审法院判决：一、限被告驻马店市万博房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告程旭鑫支付违约金15948元。二、驳回原告程旭鑫的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告驻马店市万博房地产开发有限公司的反诉请求。如被告未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2050元，由原告程旭鑫负担1505元，被告驻马店市万博房地产开发有限公司负担545元；反诉案件受理费2010元，由反诉原告驻马店市万博房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、万博公司提交驿城区区委（2007）34号文、驿文（2009）4号通知，驿城区旧城改造和房地产开发指挥部驿旧指（2010）3号文。2、2011年10月17日驿城区人民政府关于橡林办事处王楼居委会王东城中村改造项目办理土地使用证的函；驿城区橡林办事处驿橡办（2011）27号文件、驿橡办（2015）38号文。驿城区橡林办事处王东城中村改造项目指挥部出具的2015年5月19日出具的证明，驿城区人民政府关于王东城中村改造项目说明。以上证据证明因法律禁止强拆，政府拆迁安置补偿工作滞后，导致该宗土地无法交付，拆迁工作直至2013年10月底才完成，故属于不可抗力，万博公司不存在过错，应当免责。程旭鑫质证意见为：以上两组证据与本案无关联性。涉案房屋不属于拆迁范围，且政府拆迁安置行为与交付房屋不属于同一法律关系，不属于不可抗力，不能免责。拆迁事宜不属于不可抗力，且双方未在协议上约定，对万博公司该证据不予采信。二审审理查明的其他事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，万博公司和程旭鑫签署的《定房协议书》系双方当事人真实意思表示，本案起诉前万博公司已取得了商品房预售许可证明，根据有关法律规定，该合同可认定为有效。关于上诉人程旭鑫上诉称原判认定定房协议为预约合同错误，应为商品房销售合同的问题。该合同虽名为定房协议，但从该合同的内容来看，该合同具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，明确约定了房屋的坐落与面积、价款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等都有明确的规定，并且万博公司作为出卖人已经按照约定于2009年11月3日收受程旭鑫购房款9万元，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，该协议应当认定为商品房预售合同，原判认定该协议为商品房预约合同错误，应予纠正，本案系商品房预售合同纠纷，原判适用案由错误，上诉人程旭鑫上诉请求理由成立，予以支持。关于上诉人程旭鑫上诉称购房款收据的日期是补开的，其实际缴纳日期在2009年10月13日之前，原判认定其延迟缴纳房款21天错误的问题。因购房款收据显示其缴纳房款的日期为2009年10月13日，其未能举证证明实际缴纳房款日期在前，根据双方签署的定房协议约定，原判认定其延迟缴纳房款21天并无不当，程旭鑫该项上诉请求理由不足，不予支持。关于上诉人程旭鑫上诉称原判将违约金核减至日万分之二错误的问题。因双方合同约定违约金为日千分之二，万博公司申请核减，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，综合本案案情，原判将违约金核减为日万分之二并无不当。上诉称程旭鑫该项上诉请求理由不足，不予支持。关于上诉人万博公司上诉称原判认定延迟交房期间错误，因有不可抗力影响施工，其公司不存在违约的问题。不可抗力是指不能预见、不能避免和不能克服的客观情况。本案中，万博公司于2009年10月13日与程旭鑫签署定房协议，2009年11月3日已收取程旭鑫购房款，其公司作为房地产开发企业，理应预见到拆迁工作的困难性和复杂性，其仍在合同中约定了违约责任，不属于不可抗力，现逾期交房，其应承担相应的违约责任。上诉人万博公司该项上诉请求理由不足，不予支持。关于上诉人万博公司上诉称程旭鑫违约在先，双方签署的定房协议书应予以解除的问题。万博公司违约在先，原判依照《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定，认定程旭鑫可以行使先履行抗辩权正确。双方签署定房协议后，都应依约及时全面履行合同。万博公司请求解除合同于法无据，不予支持。综上，原判认定双方签署的定房协议为商品房预约合同系认定事实错误，本院在此予以纠正，本案案由应为商品房预售合同纠纷，双方签署的定房协议系商品房预售合同，原判认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元，由上诉人驻马店市万博房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李强
代理审判员 王威
代理审判员 刘辉
二〇一六年十一月三日
书 记 员 刘青