广东省云浮市云城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤5302民初472号
原告刘永雄，男，汉族，1972年6月24日出生，住广东省郁南县，现住云浮市云城区。
委托代理人胡文，广东言阳律师事务所律师。
被告李志鹏，男，汉族，1980年9月7日出生，住云浮市云安县，现住云浮市云城区。
委托代理人赵飞燕，广东百誉律师事务所律师。
原告刘永雄诉被告李志鹏提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年11月24日受理后，依法由审判员张来喜独任审判，于2016年1月15日公开开庭进行了审理，由于案情复杂，双方争议大，本案不宜适用简易程序审理，本院依法于2016年2月1日转为普通程序，并组成合议庭，于2016年4月7日公开开庭进行了审理，原告刘永雄的委托代理人胡文，被告李志鹏的委托代理人赵飞燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘永雄诉称：2014年3月份起，被告雇佣原告在其经营的工场加工石材。2015年7月2曰，原告在工场里，被告的机器因螺栓折断，一个30厘米直径的滑轮飞出打中原告的左肩，使锁骨中段造成闭合性骨折（完全折断）和全身多处皮肤软组织挫擦伤，被送到云浮市人民医院急诊住院治疗，于2015年7月6日进行了手术，用钢板和螺钉将折断的锁骨固定，住院19天后出院回家全休疗伤至今。这次受伤，使原告不仅遭受了极大的痛苦，至今未能从事劳动，身体状况也严重受损，以后也不可能恢复到受伤前的状态。经广东中天司法鉴定所鉴定，原告因伤造成的伤残等级为X(十）级，以后将不可能像过去那样正常从事生产活动。原告遭受的人身损害是在被告雇佣后做工，因被告的生产机器损坏而造成的，而且被告现被发现是非法用工，使原告不能作为一个劳动者享受到工伤保险待遇。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，原告是在雇佣活动中遭受人身损害的，被告作为雇主应当承担赔偿责任。被告应按规定承担的赔偿数额为：1、误工费24000元(原告月报酬为4800元，误工5个月）；2、护理费9000元(住院20天两人陪护，出院后一人20天陪护）；3、住院伙食费、营养费4500元（住院20天，营养期50天）；4、残疾赔偿金65197.40元（按32598.70元/年，十级伤残）；5、被扶养人生活费16039.25元（父亲和母亲按农村居民计算5年并按3人分摊，二女儿、三女儿、儿子按城镇居民计至18周岁）；6、拆除内固定的医疗费用8000元；7、后续治疗的误工费24000元、护理费9000元、伙食补助费2000元、营养费2500元（均参照第一次治疗的费用）；8、精神抚慰金10000元；9、交通费和自付的医疗费2300元；10、鉴定费1500元。总计为178036.65元，减除被告已支付的8500元后，被告还需赔偿的数额为169536.65元。原告曾找被告协商，希望通过协商解决赔偿的问题，但被告态度很强硬，称原告可以起诉，法院判多少就赔多少，故原告只能提起诉讼，请求人民法院依法作出判决，维护原告的合法权益。
被告李志鹏辩称：一、被答辩人将答辩人作为本案被告属于主体不适格，请求贵院依法驳回被答辩人的诉讼请求。1、依据2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第57条规定“提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。”以及第59条规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”被答辩人没有提供任何证据证实答辩人是该工厂的经营者，实际上答辩人也只是该工厂的厂长，答辩人并非是接受其劳务的一方当事人，也不是工厂的经营者。被答辩人在不查清相关事实的情况下即胡乱讼告答辩人，不仅浪费了司法诉讼成本，还在一定程度上诋毁了被告的名誉。2、云浮市云城区人力资源和社会保障局于2015年11月9日作出的《工伤认定申请不子受理决定书》（编号：云区人社工认字[2015]123号）经审杳，确认被答辩人“申请工伤认定单位主休不适格”，也印证了以上事实。因此，答辩人不是本案适格的诉讼主体，请贵院依法驳回被答辩人的诉讼请求。二、答辩人所在的工厂为被答辩人购买了医疗保险，因被答辩人没查清事实即以答辩人为主体申请工伤认定，最终其工伤认定申请不予受理。因其过错，没有相关部门作出的工伤认定处理，导致厂方无法提出保险理赔，加重了厂方的赔偿责任。为保障双方当事人的合法利益，答辩人要求被答辩人以适格主体再次申请工伤认定。答辩人所在的工厂为被答辩人向中国人寿保险股份有限公司购买了工伤医疗保险。本案发生时，尚在保险责任期间。但是，由于被答辩人在没有查清相关事实的情况下，即以答辩人作为申请工伤认定的单位主体，以致云浮市云城区人力资源和社会保障局对其工伤认定申请不予受理。正因为被答辩人的疏忽和过错，现在无法确认被答辩人的伤情是否构成工伤，使厂方无法向保险公司提出理赔，变相让厂方承担双重的赔偿责任，这对答辩人来说是非常不公平的。为了保障双方当事人的合法利益，因此，答辩人要求被答辩人以适格的单位主体向有关劳动部门提出工伤认定申请。三、答辩人认为己方不是本案适格的被告，故对被答辩人诉请的所有主张均不予确认，不应由答辩人承担赔偿责任，请贵院依法予以驳回。四、被答辩人受伤住院后，厂方已支付了包括护理费、营养费等9300元赔偿款项给被答辩人。
2016年4月7日，被告李志鹏补充辩称：一、被答辩人将答辩人作为被告属于主体不适格，请求贵院驳回被答辩人的诉讼请求。1、依据2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第57条规定“提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。”以及第59条规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”被答辩人应以营业执照上登记的字号为诉讼主体，而不是答辩人个人。2、答辩人早在2010年2月26日即转营给他人，早已不再经营工厂，而本案发生在2015年，实际上答辩人也只是该工厂的厂长，答辩人并非是接受其劳务的一方当事人，被答辩人没有提供任何证据证实答辩人是该工厂的经营者。被答辩人在不查清相关事实的情况下即胡乱讼告答辩人，仅浪费了司法诉讼成本，还在一定程度上损害答辩人的名誉。3、云浮市云城区人力资源和社会保障局于2015年11月9日作出的《工伤认定申请不予受理决定书》（编号：云区人社工认字[2015]123号）经审查，确认被答辩人“申请工伤认定单位主体不适格”，也印证了以上事实。因此，答辩人不是本案适格的诉讼主体，请贵院依法驳回被答辩人的诉讼请求。二、答辩人认为己方不是本案适格的被告，故对被答辩人诉请的所有主张均不予确认，不应由答辩人承担赔偿责任，请贵院依法予以驳回。同时，答辩人认为，被答辩人诉求的赔偿项目和金额，部分不实，部分无据：1、关于误工费。被答辩人没有提供任何证据证实其工资收入情况，故其月报酬为4800元的主张没有依据。自被答辩人2015年4月入职至其受伤时，其月基本工资为1010元，加上其他津贴、补贴，每月工资约为4220元/月[(3280元+4320元+4640元+4640元）+4个月=4220元/月]。而且，依被答辩人提供的《出院记录》，被答辩人受伤住院19天，即使加上全休三个月，也不可能产生被答辩人主张的误工5个月之多。故被答辩人主张的误工费没有事实和法律依据,请法院依法核实。2、关于护理费。被答辩人没有提供身份证、户口薄、工资收入证明等相关证据证实护理人的身份情况及其收入情况，若是雇佣护工的，没有提供聘请护理人员的协议、收据等材料。同时被答辩人主张的护理费赔偿金额过高，故答辩人该项赔偿不予认可。3、住院伙食费。依被答辩人提供的《出院记录》，其住院天数为19天，请法院依法核实。4、关于营养费。被答辩人与厂方协商一致达成协议，厂方一次性支付营养费4500元给被答辩人，被答辩人实际已收到该款，故其再次请求营养费赔偿是不合理的。5、关于残疾赔偿金。依被答辩人提供的身份证、户口薄等证据，被答辩人属农业家庭户口，也没有其他任何依据证明其符合法律法规规定的关于农村户口按城镇居民标准计算赔偿的条件，故其残疾赔偿金应按农村户口的标准计算。6、关于被扶养人生活费。被答辩人及其家属均为农业家庭户口，应按农村标准计算。7、关于后续治疗的误工费、护理费、伙食补助费、营养费。被答辩人没有依据证实其主张，应待实际发生时另行主张。8、关于精神抚慰金。被答辩人主张过高，应在5000元的范围内较为适宜。9、关于交通费。虽然被答辩人提供了发票凭证，但无法证明该费用的支出与本案有关联性，所以其主张交通费并不合理。10、对于被答辩人提出的其他诉讼主张，请法院依法核实。被答辩人受伤后，厂房已支付了包括护理费、营养费等共9300赔偿款给被答辩人。为维护答辩人的合法权益，请法院依法采纳上述意见，作出公平、公正的判决。
原告刘永雄为证明其主张，向法庭提交了如下证据：
证据1原告的身份证，证明原告主体资格。
证据2《协议》，证明原告受雇于被告月工资为4800元。原告是在雇佣活动中受伤的。
证据3医院诊断证明书、出院记录、病历等，证明原告受伤后住院治疗；伤情诊断；医嘱；全休三个月，住院留陪人二人、拆除内固定费用需8000元。
证据4原告及父母的户口本、居民身份证、村委会证明、广西桂东人民医院出院记录，证明原告的被扶养人情况；原告妻子身体差缺扶养能力，家庭生活来源主要靠原告。
证据5《广东中天司法鉴定所司法鉴定意见书》，证明原告因伤造成伤残的等级为X（十级）；伤后营养期为50日，护理期为40日；锁骨内固定物取出费用约8000元。
证据6车票、医疗费收据，证明原告因伤治疗办理各方面手续的支出费用。
证据7广东增值税普通发票，证明鉴定伤残等级的费用。
证据8发票（原件），证明原告伤残鉴定的支出。
证据9《工伤认定申请不予受理决定书》，证明有关部门不受理原告的工伤认定申请，原告可以人身损害赔偿提起诉讼。
证据10《个体户机读档案登记资料》、《关于协助查询一用人单位相关信息的复函》，证明石材厂早已注销，已经没有主体资格。被告现在属于非法用工和非法经营。
证据11账户明细查询，证明被告从2014年4月份已经开始向原告发工资，直至到2015年6月份。
证据12云浮市人民医院医疗费发票、诊断证明书、车票，证明已产生的医疗费用，医院建议原告增加全休两个月。
证据13《个体户个体户机读档案登记资料》，证明发生事故的地点是在被告李志鹏的厂的地址，而不是陈伟容厂登记的地址。
被告李志鹏向法庭提交了如下证据：
证据1支付收据、协议，证明原告与厂方就本案赔偿事宜达成协议，应按该协议的约定履行，并且原告已收到护理费、伙食费、营养费等赔偿共9300元。
证据2劳动协议、工资发放表，证明原告的月工资收入情况。
证据3好永石材厂的营业执照、组织机构代码，证明云城区好永石材厂的经营者是陈伟容，从2010年4月1日至今一直由陈伟容经营该厂，李志鹏不是本案适格的被告。
经审理查明：2014年3月份起，被告李志鹏雇请原告在其经营的好永石材厂加工石材。2015年4月17日，原告刘永雄（乙方）与好永石材厂（甲方）签订一份《劳动协议》，劳动合同期限为：2015年4月17日起至2016年4月16日止；工作内容和工作地点为：乙方的工作部门为好永石材厂，岗位（管理技术岗位或生产操作岗位）为介石。乙方的工作任务或职责是员工；劳动报酬：乙方每月的工资为人民币1010元。《劳动协议》上甲方的法代表人是陈伟容，通讯地址：云城区初城工业园西二路好永石材厂。甲方签名处为李志鹏，并盖好永石材厂的印章，乙方签名处为刘永雄并盖指模。协议左下角甲方处“法定代表人”五个字在双方签订该协议时已经涂画掉。2015年7月2日，原告在工厂里工作，被告工厂里的机器因螺栓折断，一个30厘米直径的滑轮飞出打中原告的左肩，使锁骨中段造成闭合性骨折（完全折断）和全身多处皮肤软组织挫擦伤。原告受伤后，即被送到云浮市人民医院住院治疗，住院时间为2015年7月2日至2015年7月21日，住院天数19天。该院出具的出院记录载明，1、左锁骨中段闭合性骨折；2、全身多处皮肤软组织挫擦伤。出院医嘱为：1、全休三个月，住院期间刘陪人贰人；2、定期复查X线（1、2、3、6、12个月），周三骨科门诊随诊；3、18个月后骨折愈合可行拆除内固定，费用约捌仟；4、不适门诊随诊。后原告提供了云浮市人民医院出具的2015年10月21日至2015年11月21日、2015年11月21日至2015年12月21日医生建议继续休息共计两个月的诊断证明书。
2015年7月21日，原告（乙方）与被告（甲方）签订一份《协议》载明，甲方一次性付给乙方营养费4500元；乙方日后检查左锁骨的费用由甲方支付（凭发票支付）；乙方康复后进行取出钢板费用由甲方支付（凭发票支付）；……。双方同时签订支付收据，上面载明原告已收到护理费、伙食费共4000元，生活费、车费共800元。自发生事故后，被告自认为共向原告支付了9300元，提供了原告签名的收据、协议等证据证明。原告称只收到9000元，没有收到原告所讲的其中300元生活费用。
2015年9月30日，原告委托广东中天司法鉴定所对原告的伤残等级进行法医学鉴定，护理、营养时限及后续医疗费进行鉴定，该所于2015年10月15日出具了《司法鉴定意见书》（广中司鉴所[2015]临鉴字第473号），鉴定意见为：1、被鉴定人刘永雄评定其左锁骨中段粉碎性骨折内固定术后左肩关节活动功能部分丧失伤残等级为X（十）级；2、被鉴定人刘永雄伤后营养期为50日，护理期为40日；3、被鉴定人刘永雄左锁骨内固定物取出费用约8000.00元（捌仟元）。原、被告对该鉴定结论均无异议。该次鉴定，原告支付了鉴定费1500元。
原告主张护理费9000元，住院期间两人陪护，出院后一人陪护，护工是农民，没有提供护理人员的相关证明材料，也没有提供护理人员的收入证明。
原告刘永雄是农村居民，父亲刘镜新（1934年12月11日出生），母亲陈惠英（1934年4月5日出生），生育了刘永雄等三名子女。妻子李群英，共生育四名子女：长女刘秋杏（1995年9月9日出生）、二女刘秋兵（1998年5月12日出生）、三女刘秋怡（1999年5月12日出生）、儿子刘富华（2001年2月20日出生），其父母、子女均为农村居民。
在庭审中查明，由被告李志鹏经营的好永石材厂成立于2010年2月1日，已于2010年2月26日注销，该厂地址是云浮市云城区河口街初城工业区西二路（云浮市冠群石材有限公司侧）。经营者为陈伟容的好永石材厂则成立于2010年4月1日，至今仍在经营，地址是云浮市云城区河口街出厂工业区北二路（嘉悦石材厂侧）。被告李志鹏称其是陈伟容经营的好永石材厂的厂长，但没有提供相关的证明材料。
原告提供了郁南县农村信用合作联社出具的账户明细查询账单，证明原告2014年3月已经在经营者为被告李志鹏的好永石材厂工作。
以上事实，有原、被告的身份证明、营业执照、组织机构代码、《协议》、云浮市人民医院的诊断证明书、出院记录、病历本、医疗票据、原告的父母、子女的户口簿、身份证复印件、郁南县南江口镇古蓬村村民委员会出具的村委会证明、车票、发票、司法鉴定意见书、个体户机读档案登记资料、郁南县农村信用合作联社出具的账户明细查询、庭审笔录等证据予以证实。
本院认为：关于本案的争议焦点有两个：1、本案被告主体是否适格；2、残疾赔偿金按城镇标准还是农村标准计算问题。
1、本案被告主体是否适格的问题。与原告刘永雄签订《劳动协议》的是被告李志鹏，发生事故后，被告李志鹏与原告签订《协议》，并向原告支付了医疗费及赔偿款。事故发生在被告李志鹏为经营者的位于云浮市云城区河口街初城工业区西二路的好永石材厂，被告李志鹏没有提供其与经营者为陈伟容的位于云浮市云城区河口街初城工业区北二路的好永石材厂存在关联的证据，没有提供其是经营者为陈伟容的好永石材厂的厂长的证据，没有提供其与原告签订的相关协议及支付赔偿款是受他人委托或其他代理行为。依据《中华人民共和国侵权法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案是提供劳务者受害责任纠纷。被告李志鹏为经营者的好永石材厂已注销，应由其经营者李志鹏承担责任。原告在工作时间内因工作原因导致损害，没有证据证明原告在本次事故中存在过错，为此，被告李志鹏作为接受劳务一方，依法应对原告遭受人身损害的损失承担赔偿责任。故原告刘永雄主张被告李志鹏赔偿其损失的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。
2、本案原告人身损害赔偿标准是按农村标准还是按城镇标准计算。依据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》答复：“人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。”参考该复函，受害人刘永雄虽然是农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。故原告刘永雄的人身损害赔偿标准应按上一年度城镇居民标准计算，即广东省2015年度人身损害赔偿计算标准。被告李志鹏的抗辩理由成立部分，本院予以采纳。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款规定，并参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》，核定此次事故造成刘永雄的损失如下：
1、误工费15400元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告刘永雄的误工时间为在2015年7月2日云浮市人民医院住院至定残日前一天2015年10月14日共105天，原告自2014年3月至2015年3月上一年度的月平均工资为4400元/月【4400元/月=（4160+4480+4960+4480+3680+4480+4640+3520+4800+4800）元÷10个月】，因此，原告刘永雄的误工费为15400元（15400元=4400元/年÷30天×105天）。原告主张5个月的误工时间，超过法律规定的误工时间部分，本院不予支持。
2、护理费4488.21元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。原告没有提供护理人员的收入情况，2015年国有同行业在岗职工年平均工资农、林、牧、渔业为27766元/年，住院19天，陪护两人，出院后陪护壹人，护理期共40天，据此，护理费为4488.21元（4488.21元=27766元/年÷365天×19天×2人+27766元/年÷365天×21×1人）。
3、住院伙食费、营养费共4400元。原告从2015年7月2日起住院至2015年7月21日，共住院19天，住院伙食费1900元=19天×100元/天；营养期50天，原告因本次事故导致十级伤残，故可适当计算营养费2500元=50天×50/天。
4、残疾赔偿金66872.04元。广东中天司法鉴定中心对原告的伤残程度进行评定，评定原告伤残程度为十级，残疾赔偿金60385.8元=30192.9元/年×20年×10%。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条的规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。原告刘永雄需要扶养其父亲刘镜新（年82岁）5年、扶养其母亲刘惠英（年满82周岁）5年，需要抚养女儿刘秋兵10个月、需要抚养女儿刘秋怡22个月，需要抚养儿子43个月，因此，被扶养人生活费用为6486.24元=（10043.2元/年×5年×10%÷3人×2人）+（10043.2元/年÷12个月×10个月×10%÷2）+（10043.2元/年÷12个月×22个月×10%÷2）+（10043.2元/年÷12个月×43个月×10%÷2）；因此，残疾赔偿金为66872.04元（66872.04元=60385.8元+6486.24元）。
5、拆除内固定的医疗费用8000元。有云浮市人民医院的医嘱为凭，本院予以确认。
6、后续治疗的误工费、护理费、伙食补助费、营养费0元。该项费用尚未实际发生，原告刘永雄待该费用实际发生后可另行主张。
7、精神抚慰金2000元。因本次事故造成原告十级伤残，确实导致原告精神上受到伤害，结合本案各方当事人在事故中的过错程度，本地实际情况等，精神损害抚慰金酌情给予2000元为适宜。
8、交通费500元，原告只提供部分交通费发票，但结合本案实际，交通费酌情计算500元。
9、医疗费用288.6元，有医院出具医疗费发票等为凭，本院予以确认。
10、评残鉴定费1500元，有鉴定部门出具的发票为凭，本院予以确认。
上述合计，原告刘永雄的损失为103448.85元。原告请求超过上述核定数额的过高，过高部分本院不予支持。本案被告已支付赔偿款9000元，其中300元原告不予以认可，被告没有证据证明已经支付给原告，故不予以确认。因此，被告李志鹏还应支付94448.85元=103448.85元-9000元给原告刘永雄。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告李志鹏自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿94448.85元给原告刘永雄。
二、驳回原告刘永雄的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3690元（原告刘永雄已预交1845元），由原告刘永雄负担1433元，被告李志鹏负担2257元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。
审 判 长 张来喜
助理审判员 杨清岚
人民陪审员 毛文思
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 盘小红