湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民终1197号
上诉人（原审原告）唐可诚。
法定代理人：唐德安，系唐可诚之父。
委托诉讼代理人：李茂久，湖南九子龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘林杰。
被上诉人（原审被告）刘济国（系刘林杰父亲）。
上诉人唐可诚因与刘林杰健康权纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2016）湘1102民初257号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
唐可诚上诉请求：撤销原判，依法改判由致害人刘林杰承担本案主要赔偿责任，上诉人唐可诚不自负部分责任。事实和理由：原判认定事实不清，漏列了交通费和住宿费两项赔偿项目，判决精神损失费过少；原判责任划分不当，本案应由致害人刘林杰父子承担主要赔偿责任，唐可诚在本案中没有过错，不应自负部分责任。
刘林杰的法定代理人刘济国辩称，上诉人的上诉理由不能成立，上诉人的医药费没有提供发票证实，本案是三个小孩玩游戏造成的，学校告知我出四千元，另外一家小孩也出四千元，其他都由学校处理。我们这么做了但上诉人还以此起诉，没有道理，且本案的主要责任应在学校，不是刘林杰，唐可诚也应负部分责任。
唐可诚向一审法院起诉请求：请求法院判令被告刘林杰、刘济国赔偿原告唐可诚各项经济损失139,240元并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定的事实：原告唐可诚与被告刘林杰系永州博雅实验学校的三年级同班同学，2015年11月20日上午9时，唐可诚与刘林杰在永州博雅实验学校课间休息玩耍时，刘林杰用脚踢中唐可诚腹部，当时唐可诚疼痛难忍，告知班主任老师并经安抚后，双方照常上课。2015年11月20日下午5时放学时，唐可诚的父亲唐德安得知其子唐可诚的腹部疼痛后即送唐可诚至永州市中心医院南院检查，检查为腹部闭合性损伤，腹腔内脏器破裂，腹腔积血，血性腹膜炎，当即在该院住院治疗15天（2015年11月20日至2015年12月5日），花费医药费16,000元。后经永州市柳子司法鉴定所作出湘永柳[2015]司鉴字第1364号鉴定意见书：唐可诚因外伤至脾破裂手术修补术后，其损伤程度属重伤二级，伤残等级相当于《职标》九级伤残。并医疗建议：①伤后至2016年1月15日止，伤情治疗费（含门诊及鉴定费）参考医院发票，今后继续治疗费及复查费预计3000元；②儿童无务工；③2人护理15日，1人护理60天；④营养期90日，每日30元。另查明，原告唐可诚的法定代理人唐德安当庭明确表示在该案中不追加永州博雅实验学校为被告参与诉讼。被告刘济国在原告受伤后给付了4000元赔偿款后即外出务工，以致原告诉至法院要求判如所请。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定：“无民事行为能力人或限制行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”。该法明确规定，学校对于在校期间的未成年人，学校具有教育、保护、管理的职责。因涉案在校学生属于无民事行为能力人，尚不能够及时、正确地预见自己的行为后果，且事故发生在课间活动期间，学校或教师对课间未成年孩子相互追逐、打闹、嬉戏，极易受到伤害应当预见，如果措施得力、组织得当、管理有方，伤害事故完全可以避免，但因没有采取积极有效防范措施、引导学生在规定安全区域活动，疏于履行职责，存在安全隐患，导致校园课间事故的发生，同时损害事件发生后，永州博雅实验学校及其班主任老师又未能及时将受伤学生送往具有治疗条件的医院进行紧急救治，仅仅是稍作安慰后即照常上课，以致原告错过了最佳治疗时间，可能导致伤害扩大或加重，对此永州博雅实验学校存在明显过错，应承担主要过错责任。原告唐可诚的法定代理人唐德安当庭明确表示在该案中不将永州博雅实验学校列为共同被告，系其自行行使的权利。刘林杰在与同学追逐玩耍中，不慎将原告踢至受伤，刘林杰的行为与原告受伤的损害后果具有因果关系。刘林杰是无民事行为能力人，在校期间监护关系并未转移给学校，致他人人身伤害，依法应由其法定监护人即被告刘济国承担相应的侵权责任。而原告唐可诚本人在与同学玩耍过程中不注意安全，亦应承担与其过错相应的责任，综上，永州博雅实验学校、被告刘林杰、原告唐可诚三者的责任分担为60%、20%、20%为宜。原告主张的赔偿数额，依法予以核算如下：1、住院治疗费据实计算为16,000元；2、残疾赔偿金，原告唐可诚系农村户口，按照2015年湖南省农村居民人均纯收入10,060元的标准计算20年（原告未满60岁），因原告的伤势已构成九级，故其赔偿比例应为20%，计算为10,060元2020%=40,240元；3、护理费，参照司法鉴定意见，护理人员的护理标准参照2015年度湖南省居民服务和其他服务业标准，计算为23,441元÷365日（152+60）天=5779.9元；4、鉴定费1000元；5、精神损害抚慰金，原告因本次事故构成九级伤残，对其本人及家庭确实造成了一定的精神损害，酌情确定为5000元；6、后续康复治疗费，参照司法鉴定意见确定为3000元；7、住院伙食补助费，原告住院治疗15天，按每天100元计算为1500元；8、营养费2700元。对于原告主张的其他损失，因其未提供票据或无相关法律规定，依法不予支持。综上，原告唐可诚的损失共计16,000元+40,240元+5,779.9元+5000元+1000元+3000元+1500元+2700元=75,219.9元。被告刘济国应承担的损失计算为75,219.9元20%=15,043.98元，对于被告刘济国已经垫付的4000元应依法予以核减，故被告刘林杰、刘济国还需对原告的唐可诚的损失承担：15,043.98元-4000元=11,043.98元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十八条之规定，判决：一、限被告刘济国在本判决生效后十日内赔偿原告唐可诚因受伤产生的各项损失费用共计11,043.98元；二、驳回原告唐可诚的其他诉讼请求。案件受理费996元，减半收取498元，由被告刘济国承担98元，由原告唐可诚承担400元。
二审中，双方当事人均没有提交新的证据。
本院二审查明的事实，除唐可诚的伤后护理费按照2015年至2016年湖南省居民服务和其他服务业标准，应计算为9991.2元（40,520÷36590）外，其它事实与一审认定的事实一致，对一审查明的其他事实，本院予以确认。
另查明，唐可诚的伤后护理费按照2015年至2016年湖南省居民服务和其他服务业标准，应计算为9991.2元（40,520÷36590）。唐可诚的精神损害抚慰金5000元不应按责任划分。
本院认为，本案的焦点是：一、原判责任划分是否恰当；二、原判是否漏算错算赔偿金额。现分别作出评述：
一、原判责任划分是否正确，本案唐可诚在玩耍中被刘林杰致伤，除去学校应承担60%的责任外，剩下的40%的责任，原判按5：5的比例划分责任是不恰当的，因为终究刘林杰是致害唐可诚的直接侵权人，其责任较受害人唐可诚而言应该要大一些，而唐可诚本人在玩耍中不注意安全，从事带有一定的危险性，游戏也有部分过错，因此，对原判的责任划分可以适当微调以示公平；二、唐可诚上诉提出原判错算漏算部分赔偿项目。经查，唐可诚没有提供证据证实交通费和住宿费有多少，唐可诚上诉提出要求10,000元的精神损失费依据不足，但其上诉提出原判对护理费计算有误属实，且原判判付5000元精神损失费用不应再作责任划分，应予改判，故唐可诚的上诉理由部分成立。三、由于刘林杰属无民事行为能力人，其父刘济国作为其法定代理人应承担赔偿责任。考虑到本案的实际情况，在原判判付赔偿金额的基础上酌情增加6000元（含精神损失费）是比较客观公正的，因为对刘林杰一方而言只是微调，而对于唐可诚一方而言，大部分责任即80%的责任已由学校和刘林杰两方负担，其自负近20%的责任，并无不当。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持湖南省永州市零陵区人民法院（2016）湘1102民初257号民事判决的第二项，即驳回唐可诚的其他诉讼请求；
二、变更湖南省永州市零陵区人民法院（2016）湘1102民初257号民事判决的第一项为：限刘济国在接到本判决书后十日内赔偿唐可诚因受伤产生的各项经济损失共计17,043.98元。
一、二审案件受理费996元，由上诉人唐可诚负担396元，由刘济曙负担600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐爱民
代理审判员 陈 楠
代理审判员 刘志军
二〇一六年九月六日
书 记 员 秦小娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害
（二）排除妨碍
（三）消除危险
（四）返还财产
（五）恢复原状
（六）赔偿损失
（七）赔礼道歉
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；
被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。