浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽商终字第494号
上诉人（原审被告）：骆革新。
委托代理人：冯群，浙江海浩律师事务所律师。
委托代理人：施展鹏，浙江博翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王耀南。
委托代理人：赵丽军，浙江万申佳律师事务所律师。
委托代理人：邹雨恒，浙江万申佳律师事务所实习律师。
原审被告：应锦进。
上诉人骆革新为与被上诉人王耀南，原审被告应锦进民间借贷纠纷一案，不服遂昌县人民法院（2015）丽遂商初字第1044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月10日受理后，依法组成由审判员汤丽军担任审判长，审判员孙雅和、代理审判员黄维参加评议的合议庭，于2015年12月2日公开开庭对本案进行了审理，上诉人骆革新的委托代理人冯群、施展鹏，被上诉人王耀南及其委托代理人赵丽军、邹雨恒，原审被告应锦进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年12月23日，原告向被告借款100万元（款分三次汇入被告应锦进帐户，其中2012年7月22日30万元，2012年7月23日50万元，2012年7月24日20万元）。双方约定借款月利率40‰，但未约定还款期限。该借款由被告骆革新提供担保，双方未约定担保方式及担保期限。
原审中原告王耀南诉请要求判令：1、被告应锦进归还借款100万元及利息（利息从2012年12月23日起按月利率20‰计算至款还清日止）；2、被告骆革新对上述款项承担连带责任；3、本案诉讼费用由被告承担。
原审法院审理认为：原告诉请的证据与事实清楚，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款之规定判决：一、被告应锦进于判决生效之日起十日内归还原告王耀南借款100万元及利息（利息从2012年12月23日起按月利率20‰计算至款还清日止）。二、被告骆革新对上述款项承担连带保证责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9480元，由被告应锦进、骆革新负担。
原审宣判后，上诉人骆革新不服，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误，案涉100万元借款并未约定还款期限，根据被上诉人王耀南原审陈述，该笔借款已于2013年5月因被上诉人与另案150万元一并向借款人应锦进主张权利而到期，应当由此起算保证期间6个月，被上诉人起诉时间为2015年5月，保证期间已经届满，而在保证期间届满之前被上诉人并未向作为保证人的上诉人主张权利，故上诉人在此情形之下不应承担连带保证责任。二、原审法院对被上诉人及原审被告制作询问笔录后又于9月7日庭审再次对相同事项进行询问，并径直依照该两方的陈述认定事实，损害上诉人的合法权益。被上诉人在原审的两次庭审中作出不同的陈述，违反禁止反言原则，在另案150万元借款上诉人脱保的情况下，上诉人与原审被告再次推翻之前100万元借款有支付过利息的陈述，改为陈述原审被告之前支付款项均系偿还另案150万元的利息，明显存在趋利避害的目的，故原审不应采信被上诉人与原审被告的不实陈述。综上，上诉人认为原审判决不当，请求二审撤销原审判决并依法改判，一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人王耀南在二审中答辩称：一、原审认定事实清楚，在原审中被上诉人已经明确提到保证期间届满之前和之后都多次向本案上诉人要求其承担保证责任，本案100万元并非在2013年5月份因催讨而到期，真正催讨时间是2013年的8-9月份，自后多次催讨直至2015年，实际上，上诉人曾与被上诉人、原审被告共同就如何实现债权进行了多次协商，对于该过程原审被告在原审中也予以确认。根据担保法解释第三十四条之规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。故本案被上诉人向上诉人主张权利并未超过相应的保证期间与之后的保证合同诉讼时效。二、关于上诉人主张原审被告已经归还140万元的款项，原审因无证据证明对于该部分款项并未认定，即使认定有此部分款项，根据合同法解释的相关规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期债务，几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。另案的150万元上诉人已脱保，且已到期，根据上述法定偿还顺序，原审被告归还的款项也应当认定系归还另案150万元借款，与本案100万元并无关联。
原审被告应锦进在二审中答辩称：本案100万元的第一次催讨时间为2013年7月至8月，骆革新和王耀南一同来本人厂里就150万元和100万元共同进行催讨的，当时也要求骆革新承担保证责任，后来一直到2015年还陆续就借款如何归还进行了多次协商。本人已通过转账归还了王耀南33万元，以现金形式归还的款项有20多万元，但目前没有证据，关于之前支付的款项并未和被上诉人具体明确过系偿还其中哪一笔借款的利息。
对于原审查明的如下事实：“2012年12月23日，原告向被告借款100万元（款分三次汇入被告应锦进帐户，其中2012年7月22日30万元，2012年7月23日50万元，2012年7月24日20万元）。双方约定借款月利率40‰，但未约定还款期限。该借款由被告骆革新提供担保，双方未约定担保方式及担保期限”，有相关证据予以佐证，各方当事人均无异议，仅对于以下两点事实存在异议，即为二审中各方当事人之间的主要争议焦点：1、上诉人是否在保证期间内向保证人主张过权利；2、债务人是否已经就100万元借款归还部分款项。
针对该部分异议事实，二审中上诉人骆革新、原审被告应锦进未向法庭提交新证据。被上诉人王耀南向法庭提交2013年10月至11月其本人移动手机通话记录清单原件四张，并申请证人丁某、应某、赵某出庭，待证被上诉人在2013年8月至9月，2013年11月，2014年7月至8月，2015年3月至4月曾多次向上诉人骆革新与原审被告应锦进主张相应权利的事实。证人丁某陈述其在王耀南亲戚的工地工作，曾分别于2013年8月至9月在缙云和平年代对面的酒庄，2015年3月至4月在缙云香溢大酒店陪同王耀南向应锦进、骆革新催讨借款，具体谈论了如何将应锦进的房子出售用于还款的内容。证人应某陈述其与被上诉人系朋友关系，于2015年多次协助王耀南向应锦进、骆革新、催讨借款，骆革新也曾表明过积极配合还钱的态度。证人赵某陈述其系应锦进的债权人，曾于2014年7月至8月在缙云香溢大酒店与王耀南、应锦进、骆革新一同协商还款事宜，骆革新提议王耀南与陈国良同样采取以应锦进厂房租金抵扣借款的形式，并准备由骆革新拟定相关合同，同时还谈论了应锦进还款、骆革新担保的事情，对于具体金额并未提及。上诉人骆革新质证认为通话记录清单并无移动运营商盖章，对其真实性有异议，其中一张手写标注为10月份的通话记录清单并无具体月份信息，不能确定其记载通话发生的时间。清单记录内容显示双方仅在2013年11月有零星的通话记录，上诉人与被上诉人本身存在私交，两人之间存在通话本属正常，该清单并不能反映双方之间的通话内容是关于催讨借款，主张保证责任的。上诉人骆革新对于证人证言质证认为三位证人均与被上诉人存在利害关系，且证人证言系主观性较强的证据，其真实性存疑，证人对于1至2年前发生的事情的细节记得如此清楚，本身就不符合常理，同时证人丁某也回答没有听到关于保证责任的事情，对于证人证言均不予以认可。被上诉人王耀南与原审被告应锦进对证人证言质证认为陈述客观真实，并无异议。
本院认为，王耀南原审曾两次提及关于第一次向债务人和保证人主张权利的时间，第一次庭审中陈述：“到期后经常向二被告催讨，在担保期限半年内及半年外都有向保证人及借款人催讨过”，询问笔录中陈述：“150万到期后在2013年8、9月份，与保证人一起到借款人厂里追讨”。与二审债务人应锦进陈述的“100万元的第一次催讨时间为2013年7月至8月，骆革新和王耀南一同来本人厂里就150万元和100万元共同进行催讨”的事实基本吻合。上诉人王耀南提供的通话记录清单所载明的内容能够反映2013年11月17日至11月30日王耀南手机号码137××××1555的通话记录，其于2013年11月20日与骆革新（手机短号为68××25）通话1次，11月22日与骆革新通话2次，11月23日与骆革新通话5次，11月24日与骆革新通话1次，双方于短期内进行多次通话，当时另案150万元借款已到期，在上诉人已向债务人应锦进主张权利的同时，其与保证人骆革新存在频繁的通话往来，在通话过程中却未向保证人要求承担两笔借款的保证责任，并不符合生活常理。三证人的证言虽证明力有限，但结合通话记录清单与原审被告的庭审陈述，能够确认上诉人已在保证期间届满前向债务人应锦进与保证人骆革新主张过权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条之规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。若自2013年11月起算本案保证合同的诉讼时效，则至原审起诉时间2015年5月13日，尚未超过两年诉讼时效，故保证人骆革新仍应承担相应保证责任。关于本案借款本息是否已得到部分偿付的问题，债务人应锦进在二审中陈述其与王耀南之间并未就给付款项优先偿还另案150万元借款与本案100万元借款中哪一笔进行约定，且有证据证明应锦进已归还的款项仅为33.4万元，不足以偿付其对王耀南所负的全部债务，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条之规定，应当优先抵充对债权人缺乏担保的债务，现经另案判决，骆革新无需对另案150万元借款承担保证责任，该笔150万元借款缺乏担保的情形之下应当优先得到偿付，故骆革新仍应对本案应锦进所负的100万元借款本金及利息承担全部保证责任。其上诉主张并无事实与法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币13800元，由上诉人骆革新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤丽军
审 判 员 孙雅和
代理审判员 黄 维
二〇一五年十二月三十日
代书 记员 刘 静