江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终497号上诉人（原审原告）：柴杰，男，1955年2月27日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：孙翼成，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通东鑫船舶重工有限公司，住所地在江苏省南通市港闸区。诉讼代表人：南通新江海联合会计师事务所。负责人：江平，执行合伙人。委托诉讼代理人：石双银，女，系破产管理人工作人员。上诉人柴杰因与被上诉人南通东鑫船舶重工有限公司（以下简称东鑫公司)职工破产债权确认纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2016）苏0611民初3182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。柴杰上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.本人与东鑫公司间具有劳动关系。案涉劳动合同书中明确了本人的职务是财务总监，本人的工作性质是帮助东鑫公司融资，所以双方约定了不定时工作制，也不需要固定工作场所。案涉劳动合同是否备案并不影响合同效力。2.双方对于劳动报酬的约定合法有效，对于社会保险的约定虽然违反法律规定，但不影响双方劳动关系的成立。税前工资与税后工资是双方协商的结果，并不违反法律规定。东鑫公司辩称：双方间是专项服务合同，并非劳动合同关系。综上，请求驳回上诉，维持原判。柴杰向一审法院起诉请求：请求确认东鑫公司拖欠本人2013年12月23日至2014年12月22日期间的150万元劳动报酬为职工债权。一审法院认定事实：柴杰于2013年12月23日与东鑫公司签订一份劳动合同书，约定：“本劳务合同”期限为固定期限，自2013年12月23日起至2014年12月22日；柴杰工作地点为南通及上海，工作岗位为财务总监，主要工作职位是为东鑫公司对外融资，包括但不限于引进商业银行、金融租赁公司、私募基金、过桥基金和国际金融机构贷款等；工时制度为不定时工作制；合同期内的柴杰基本工资为税后人民币125000元/月，东鑫公司于每月5日前支付柴杰当月工资；社会保险按照规定办理，由柴杰自行承担（费用），等。2014年6月25日，双方签订一份偿还拖欠工资协议书，因柴杰成功为东鑫公司在2014年5月获取了由南洋商业银行北京分行向东鑫公司出具的《综合授信额度RMB57000万元授权之便利条件函》，但东鑫公司至今未将柴杰应得工资结清，约定东鑫公司于2014年7月5日前补发柴杰2013年12月23日至2014年12月全年工资的前七个月工资计875000元，余下五个月工资计625000元，东鑫公司应按原劳动合同书每月按时支付给柴杰当月工资125000元，直至劳动合同结束；同时约定东鑫公司以其资产作为担保物，为柴杰工资进行担保。柴杰曾于2016年7月12日提起诉讼，要求确认案涉150万元债权为劳动债权，后撤回起诉。在该案审理过程中，柴杰就相关事实进行了陈述：“2012年10月我在博览会上认识秦建东、黄志高，2012年底陆续接触融资工作，秦建东认为在这个方面我还可以，让我做公司财务总监，主要工作是和秦建东、黄志高、陈家伟一起进行融资。总经理黄志高或秦建东跟我开会讨论东鑫公司的情况，比如造船合同的垫资问题，我要为垫资做文件工作，做融资模型和方案，拜访银行和融资租赁公司。正式建立劳动合同以签订劳动合同时为准。东鑫公司提供给我的名片描述我的职务是东鑫公司董事局主席兼财务总监，实际上董事局主席这个职位是空的。我的工作场所在我上海的家中，东鑫公司处没有我的办公室，东鑫公司需要开会我就过来，大部分时间我在家里，少部分时间来南通，我每次来就是开会。合同期间我的劳动保险是挂在天津社保局，劳动保险费用是我自己掏钱交的，签订劳动合同时我没有提出这个问题。期间，我向秦建东报销过费用。从2012年开始做，我所有工作的成果是拿到南洋公司的授信函，但最后没有融到资。最终，东鑫公司也没给我工资”。一审法院于2015年7月6日裁定受理债权人对东鑫公司的破产清算申请，并指定南通新江海联合会计师事务所为破产管理人；于2015年12月31日裁定宣告东鑫公司破产。一审法院认为，本案的争议在于双方间是否存在劳动合同关系？虽然柴杰与东鑫公司签订有劳动合同书，但从合同内容及合同履行情况进行综合分析，双方并不存在劳动合同关系。理由为：第一，双方之间不具有用人单位与劳动者之间的隶属关系等特征。首先，柴杰提供的名片和劳动合同书显示，柴杰是东鑫公司董事局主席兼财务总监，但这些职位都是虚设的。柴杰自认不存在董事局主席职位。东鑫公司自有财务负责人和实际财务人员，柴杰对此也是清楚的，只是对外融资需要，东鑫公司才赋予柴杰财务总监职位，显然该职位也是虚设的；其次，柴杰自认其大部分时间是在家中工作，少部分时间到南通开会，东鑫公司没有给其提供办公场所。这与双方约定的工时制度为不定时工作制不相符合。所谓不定时工作制，是针对因生产特点、工作性质特殊需要或职责范围的关系，需要连续上班或难以按时上下班，无法适用标准工作时间或需要机动作业的职工而采用的一种工作时间制度。根据我国劳动法的规定，实施不定时工作制需报请劳动行政主管部门批准后方可实施。柴杰不仅平时可以自由支配自己的时间和工作，而且无需接受东鑫公司的劳动纪律和劳动制度的约束，只要按东鑫公司通知准时参加会议即可。现没有证据表明东鑫公司向当地劳动行政主管部门为柴杰的不定时工作制履行报批手续。显然，柴杰所谓向东鑫公司提供的劳动，与我国劳动法规定的不定时工作制劳动有根本性的区别；再者，东鑫公司管理人陈述，其在履行职责过程中未发现东鑫公司为柴杰建立了人事档案和工资档案，东鑫公司员工基本上都不知道和认识柴杰。柴杰陈述其也只认识东鑫公司极少数几个员工。显然，柴杰并没有成为东鑫公司的内部员工。第二，双方关于基本工资、保险待遇的约定与我国劳动法上的劳动报酬、待遇有本质区别。首先，正常劳动合同中约定的工资应当为税前工资，由用人单位为劳动者代扣代缴个人所得税，社会保险费用应当由用人单位负担。但是，双方在劳动合同中约定柴杰基本工资为税后工资，税后年薪为150万元，折算税前年薪高达200余万元；虽约定社会保险按照规定办理，但费用却由柴杰自行承担。事实上，柴杰也自认其从未向东鑫公司提出社会保险费用的问题。显然这些约定与我国劳动法的规定不相符合。此外，柴杰在本次诉讼中也没有提供案涉合同期间其社会保险缴纳情况予以证明。其次，管理人在东鑫公司破产清算过程中审核职工债权时发现，总经理黄志高享受最高薪酬，税前年薪100万元。黄志高全面负责东鑫公司的生产和经营管理，且根据柴杰陈述和其提供的电子邮件可以表明，柴杰在对外融资过程中主要是与黄志高进行沟通联系，由此说明黄志高也负责东鑫公司对外融资工作。对比两人的工作和薪酬，显然两者形成了巨大反差。另外，尽管柴杰陈述其就履行职责的费用曾向秦建东报销过，但现没有证据证明柴杰曾向东鑫公司报销过费用。如果双方之间存在真实劳动合同关系，东鑫公司应当按月向柴杰发放工资，但东鑫公司从没有向柴杰发放过工资，甚至也没有支付过生活费用，只是在柴杰2014年5月获取了由南洋商业银行北京分行向东鑫公司出具的《综合授信额度RMB57000万元授权之便利条件函》后，东鑫公司才答应与柴杰结清报酬，并对柴杰的报酬以东鑫公司资产进行担保。但柴杰最终未能为东鑫公司融到资，事实上东鑫公司也没有给付柴杰报酬。上述现象说明双方间关于柴杰报酬（极有可能包含了巨额融资费用）的约定，不符合劳动法意义上劳动报酬的按劳分配特征，更符合合同法意义上工作报酬的协商约定特征。综合上述认定，双方间不存在劳动合同关系，只是我国合同法意义上的合同关系。根据我国企业破产法第一百一十三条规定，柴杰主张的债权性质不属于第一清偿顺序的职工债权，而是普通破产债权。因此，柴杰要求确认东鑫公司拖欠其2013年12月23日至2014年12月22日期间的150万元报酬为职工债权的诉讼请求不能成立，不应予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第四条、《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民关于关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回柴杰的诉讼请求。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证：柴杰提交社保缴费记录一份，证明在案涉劳动合同约定期间柴杰并未与其他单位签订劳动合同。东鑫公司认为缴费记录截止日期为2014年3月，不能达到相应证明目的，对该证据关联性不予认可。因社保费用系柴杰自行缴纳，该缴费记录不能对有无其他劳动关系的存在起到直接证明作用，故本院对该证据的关联性不予认可。东鑫公司提交黄志高劳动合同一份，证明黄志高作为东鑫公司总经理税前年薪为100万元，柴杰与东鑫公司间并非劳动关系。柴杰对该证据真实性予以认可，对其关联系不予认可。黄志高的工作性质与柴杰并不相同，不能简单通过合同形式，工资金额进行类比，故本院对该证据的关联性不予认可。对于一审查明的案件事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审争议焦点为:柴杰与东鑫公司间是否存在劳动关系。本院认为，柴杰提供的劳动合同书、偿还工资协议书可以证明柴杰与东鑫公司之间建立了劳动关系，详述如下：《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。依据上述规定，劳动关系的认定应以实际用工为判断标准，劳动合同只能作为形式要件予以考量。具体而言，劳动关系的认定可以参考以下几个标准：1、劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督；2、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，且用人单位向该劳动者支付劳动报酬；3、用人单位提供基本劳动条件；4、用人单位向劳动者发放了“工作证”等身份证明，用人单位允许劳动者以该单位员工名义工作或不为反对意见。本案中，柴杰与东鑫公司签订劳动合同的目的是为了东鑫公司的融资需要，且双方在合同中也约定了柴杰需要按照东鑫公司安排的工作内容及要求履行劳动义务，换言之，柴杰的工作为依据东鑫公司的指示进行融资，其与东鑫公司之间具有隶属性。2014年6月25日，东鑫公司向柴杰出具了偿还拖欠工资协议书，该协议书也可以证明东鑫公司认可了柴杰以财务总监的身份为东鑫公司所做工作并同意向其支付劳动报酬。至于东鑫公司有无将柴杰的劳动进行备案，有无为柴杰缴纳社会保险，有无为柴杰建立人事档案，柴杰工资的高低等问题都不能作为否认东鑫公司存在用工行为的直接依据。在东鑫公司不能证明案涉劳动合同本质上是合同法意义上工作报酬的情形下，应当认定柴杰与东鑫公司之间存在劳动关系，柴杰要求确认其享有12.5万/月×12=150万元职工债权依法有据，应予支持。综上所述，柴杰的上诉请求成立，一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省南通市港闸区人民法院（2016）苏0611民初3182号民事判决；二、确认柴杰对南通东鑫船舶重工有限公司享有150万元职工债权。一审案件受理费18300元，减半收取9150元，由被上诉人南通东鑫船舶重工有限公司；二审案件受理费18300元，由被上诉人南通东鑫船舶重工有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张志刚代理审判员  陈燮峰代理审判员  顾 星二〇一七年九月十五日书 记 员  王滢梅