河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民再18号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：郑州宇鑫博置业有限公司。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：马天福，男，汉族。
再审申请人郑州宇鑫博置业有限公司（以下简称宇鑫博公司）因与被申请人马天福建设工程施工合同纠纷一案，不服信阳市中级人民法院（2015）信中法民终字第185号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年11月13日作出（2015）豫法立二民申字第01700号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审�请人宇鑫博公司的委托代理人孙军迎、王云奎，被申请人马天福的委托代理人张富华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年3月19日，马天福起诉至息县人民法院，请求判令宇鑫博公司支付其垫付的楼层增高、外墙涂料增加、楼梯踏步增高等各项费用共计1454575.45元。息县人民法院经审理作出（2012）息民初字第464号民事判决。马天福和宇鑫博公司均不服一审判决，上诉至信阳市中级人民法院。信阳市中级人民法院作出（2014）信中法民终字第576号民事裁定，撤销一审判决，发回息县人民法院重审。在重审过程中，马天福将一审诉讼请求补加上总承包服务费，并请求从2009年1月1日起计算逾期付款利息。
息县人民法院重审查明，2007年9月12日，宇鑫博公司作为发包方，将其在息县开发的锦绣新城住宅小区9#、10#、11#住宅楼建设工程发包给息县永立建筑工程有限责任公司（以下简称永立公司）。双方签订了建设工程施工合同，合同约定：一、宇鑫博公司将息县北大街北段锦绣新城住宅小区9#、10#、11#住宅楼工程发包给永立公司承建，工程内容为施工图纸以内的土建及安装工程；二、工程造价暂定为砖混结构539元／平米，框架结构629元／平米；三、合同工期自2007年9月18日开工，合同有效工期110天；四、工程竣工验收必须达到合格质量标准；五、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在保修期内承担工程质量保修责任；六、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其它应当支付的款项。合同还约定了其它内容。合同签订后，永立公司委派的项目经理马天福即组织人员进行施工。同年11月2日，宇鑫博公司息县锦绣新城项目部下发内部文件，内容为：1、原施工图标准层高2.7米，施工中按3.0米施工，车库高度不变，边框部分相应同步调整。工程量不增加；2、车库门洞口高度调制2.0米；3、水电预埋上水、下水埋深正负零以下800毫米。同年12月27日，永立公司（马天福）与宇鑫博公司又签订一份补充协议，协议约定砖混结构539元／平米（含水电），框架结构690元／平米（含水电）；砖、钢筋、水泥三种材料差价超出5%时，按实际材料价差进行增补。计算依据根据当地信息发布价、双方考察市场价；施工图纸以外增加项目，另行计算工程量，所产生的费用不取费；所有增加项目所产生的费用待主体工程交工后结算；工程质量保修金按3%，经验收合格后一年返还；乙方不承担水电及防水工程，保修及相关责任与乙方无关等内容。马天福所承建的锦绣新城9#、10#、11#住宅楼工程于2010年1月5日通过息县建设部门竣工验收，建筑面积分别为4631.14平方米、4760.25平方米和5080平方米。2010年3月19日，马天福合伙人闫书义与宇鑫博公司财务人员高超就锦绣新城9#、10#、11#楼工程款进行结算，9#楼建筑面积为4631.14平方米，工程总造价为2722107.64元，应付97%工程款为2640444.41元，调增项目155057.53元，减去已借已付工程款1570590.17元、五项分包工程款401035.28元、扣除项目139321.09元及未完工程项目1774.25元，下欠工程款682781.15元，暂留质保金81663.23元。10#楼建筑面积为4760.25平方米，合同总造价为2811660.13元，应付97%工程款为2727310.20元，调增项目154262.59元减去已借已付工程款1632667.76元、五项分包工程款324970.21元、扣除项目100712.68元及未完成工程量2229.85元，下欠工程款为820992.29元，暂留10#质保金84349.80元。11#楼建筑面积为5080平方米，合同总造价为2738120.02元，应付97%工程款为2655976.40元，调增项目108839.82元减去已借已付工程款1832872.00元、五项分包工程款404201.17元、扣除项目115905.01元及未完成工程量5232.05元，下欠工程款为406605.99元，暂留11#质保金82143.6元。以上9#、10#、11#楼结算下欠工程款于签字后当下付清。2010年3月24日，宇鑫博公司又将9#楼、11#楼水电安装款项做了调整，合计退还给马天福款58688元。后由于双方对楼梯踏步、外墙涂料两项增补款及钢筋差价、质保金、分项税费等费用的支付意见出现分歧，马天福认为此次结算未包含上述各种款项，宇鑫博公司认为所有工程款项已全部结算完毕，且已完全给付。马天福经多次催要未果，诉至法院请求判令宇鑫博公司支付马天福垫付的楼层增高、外墙涂料增加、楼梯踏步增高等各项费用共计1454575.45元，并且由宇鑫博公司承担本案的诉讼费用及其它实际支出费用。宇鑫博公司在诉讼过程中主张应扣除在工程质保期内应由马天福维修而实际上是宇鑫�公司代为维修的工程款187500元，其向法庭提供维修工程明细和费用清单显示，锦绣新城9#楼土建维修费用47000元，门窗维修费用为4700元；10#楼土建维修费用63000元，门窗维修费用为4600元，11#楼土建维修费用65100元，门窗维修费用为3100元。经马天福申请，一审法院委托河南日新工程造价咨询有限公司就涉案建筑9#、10#、11#楼工程造价进行司法鉴定，其出具（2013）日新司鉴字第004号司法技术鉴定书，该鉴定书载明：工程施工合同及补充协议约定该工程为固定单价合同（砖混结构每平米539元、框架结构每平米690元），9#住宅楼框架结构建筑面积为1571.85平方米，砖混结构建筑面积为3117.96平方米；10#住宅楼框架结构建筑面积为1727.73平方米，砖混结构建筑面积为3117.96平方米；11#住宅楼砖混结构建筑面积为5127.96平方米。计算确定9#住宅楼工程造价为2765156.94元，10#住宅楼工程造价为2872714.14元；11#住宅楼工程造价为2763970.44元。补充协议约定砖、水泥、钢筋三种材料根据当地信息发布价调差，依据施工图纸及会审纪要重新计算以上三种材料工程用量，计算确定9#住宅楼调差263266.41元，10#住宅楼调差263266.41元，11#住宅楼调差199485.92元。双方就楼层增高变更；外墙涂料、楼梯踏步增高；门窗、卷闸门增高部分工程造价在中间工程结算单已予确定，9#住宅楼调整139623.00元，10#住宅楼调整139623.00元，11#住宅楼调整158688.00元。发包方分包出去水电、门窗、防水及外墙涂料等工程，该部分工程造价已予扣除。9#住宅楼扣除457185.45元，10#住宅楼扣除483024.65元，11#住宅楼扣除511548.02元。根据《地基验槽记录》、《通知-
增加窗套（2008-5-26）》，依据《河南省建筑和装饰工程基价（2002）》组价确定该部分工程造价。9#住宅楼10510.24元，10#住宅楼11141.85元，11#住宅楼11448.72元。故永立公司承包施工息县锦绣新城住宅小区住宅楼工程：9#住宅楼重新测算工程造价为2721371.13元；10#住宅楼重新测算工程造价为2803720.75元，11#住宅楼重新测算工程造价为2622045.06元。
息县人民法院重审认为，依法成立的合同，自成立时生效。永立公司与宇鑫博公司经过协商在平等自愿的基础上所签的建设工程施工合同及补充协议，主体适格，意思表示真实，不违反法律规定，应为合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。建设工程施工合同的结算，应当按照双方合同约定结算工程价款，对2010年3月19日及2010年3月24日双方结算认可的款项予以确认�对于工程变更或增补引起的工程造价变化，双方各执己见，该院认为应以委托的司法鉴定机构出具的专业鉴定意见为参考。马天福诉求“材料差价”部分其中钢筋调差部分双方已经结算认可，依法对水泥、机砖价格调差予以支持。马天福诉求的基础超深、增加窗套；外墙涂料、楼梯踏步增高；门窗、卷闸门增高部分及少算面积部分属对工程量的变更，应依据鉴定结论据实结算。根据双方结算情况，五项分包工程因系与宇鑫博公司直接结算部分，宇鑫博公司代扣了五项分包税金，应退还给马天福。双方结算证实，宇鑫博公司代扣五项税金金额为9#楼401035.28元，10#楼324970.21元，11#楼404201.17元，税率为4.57%，计算为宇鑫博公司应退还马天福9#楼五项分包税金18327.31元、10#楼五项分包税金14851.14元、11#楼五项分包税金18471.99元。工程质量保证金应按合同约定，验收合格后应予退还马天福，同时宇鑫博公司因维修发生的费用应予以扣除。综上，宇鑫博公司应支付马天福锦绣新城9#楼工程款为水泥、机砖调差部分80979.41元；基础超深、增加窗套部分10510.24元；外墙涂料、楼梯踏步增高部分6540元；门窗、卷闸门增高部分46796元；少算面积部分43049.30元，上述新增工程价款187874.95元，按合同约定扣除4.57%税金8585.89元，计款179289.06元，由宇鑫博公司支付给马天福，五项分包税金宇鑫博公司应退还马天福18327.31元，工程质量保证金在扣除土建维修费用后应退还34663.23元。10#楼工程款为水泥、机砖调差部分85187.55元；基础超深、增加窗套部分11141.85元；外墙涂料，楼梯踏步增高部分6540元；门窗、卷闸门增高部分46796元；少算面积部分61054元，上述新增工程价款210719.40元，按合同约定扣除4.57%税金9629.88元后由宇鑫博公司支付给马天福，计款201089.52元，五项分包税金宇鑫博公司应退还马天福14851.44元，工程质量保证金在扣除土建维修费用后应退还21349.80元。11#楼工程款为水泥、机砖调差部分91270.06元；基础超深、增加窗套部分11448.72元；外墙涂料，楼梯踏步增高部分8156元；门窗、卷闸门增高部分51903元；少算面积部分25333元，上述新增工程价款188110.78元，按4.57%扣除税金8596.66元后由宇鑫博公司支付给马天福，计款179514.12元，五项分包税金宇鑫博公司应退还马天福18471.99元，工程质量保证金在扣除土建维修费用后应退还13561.35元。因双方当事人对欠付工程价款利息没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。息县人民法院经其审判委员会讨论决定，于2014年11月18日作出（2014）息民初字第1070号民事判决：一、宇鑫博公司于判决生效后十日内支付马天福9#楼工程款179299.06元、10#楼工程款201089.52元、11#楼工程款179514.12元，并按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息自2010年3月19日起至判决确定的履行期限期满时止；二、宇鑫博公司于判决生效后十日内退还马天福9#楼五项分包税金18327.31元、10#楼五项分包税金14851.14元、11#楼五项分包税金18471.99元，并按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息自2010年3月19日起至判决确定的履行期限期满时止；三、宇鑫博公司于判决生效后十日内退还马天福9#楼工程质量保证金34663.23元、10#楼工程质量保证金21349.93元、11#楼工程质量保证金17043.6元，并按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息自2012年3月19日起至判决确定的履行期限期满时止；四、驳回马天福的其他诉讼请求。诉讼费17900元，财产保全费5000元，鉴定费50000元，合计款72900元，由马天福、宇鑫博公司各承担36450元。
马天福和宇鑫博公司均不�重审判决，上诉至信阳市中级人民法院。
信阳市中级人民法院二审查明，重审查明的基本事实清楚。另查明：1、从（2012）息民初字第464号卷宗和（2014）息民初字第1070号卷宗没有双方签订的主合同；2、发回重审后马天福的请求与（2012）息民初字第464号起诉标的一样即“请求宇鑫博公司支付马天福垫付的楼层增高部分、外墙涂料增加部分、楼梯踏步增高部分、水泥、砖、钢筋材料的补差部分、质保金、分项税费等各种款项共计1454575.54元。”3、马天福起诉依据的内容是2007年12月27日双方的补充协议约定的条款9号楼、10号楼、11号楼：①水泥、机砖调差部分；②基础超深、增加窗套部分；③外墙涂料、楼梯踏步增高部分；④门窗、卷闸门增高部分。4、2008年8月27日宇鑫博公司通知锦绣新城11号楼2008年11月15日前交房入住，9号、10号楼2008年11月30日前主体封顶。
信阳市中级人民法院二审认为，永立公司与宇鑫博公司签订的建设工程施工合同及补充协议，是依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应按照约定履行自己的义务，马天福作为实际施工人，在工程竣工后，依据相关法律规定，诉请宇鑫博公司支付工程款，理由正当，应受法律保护。但重审判决宇鑫博公司支付马天福9#楼工程款179299.06元、10#楼工程款201089.52元、11#楼工程款179514.12元，处理欠妥。马天福上诉称，重审法院少判决528106元，经查，依据马天福申请由一审法院委托河南日新工程造价咨询有限责任公司对工程造价的鉴定结论，9#楼工程总造价为2721371.13元，马天福上诉认可宇鑫博公司已支付2357021元，宇鑫博公司下欠工程款364350.13元。10#楼工程总造价为2803720.75元，马天福认可宇鑫博公司已支付2419144元，宇鑫博公司下欠工程款384576.75元。11#楼工程总造价为2622045.06元，马天福认可宇鑫博公司已支付2272409元，宇鑫博公司下欠工程款349636.06元。宇鑫博公司合计下欠工程款为1098562.94元，该欠款应予以支付。马天福上诉主张在重审判决的数额上少判528106元，其诉请的欠款额为1088008.70元，超出的部分为自动放弃，予以认可。马天福上诉要求支付工程款的该项上诉理由成立，宇鑫博公司的该项上诉理由不能成立。关于欠款利息的起始时间计算问题，依据相关法律规定，对于利息的计算起始时间，建设工程已实际交付的，为交付之日，建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日，建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中工程已实际使用，双方均提供不出准确时间，应依据宇鑫博公司2008年8月27日通知，要求施工方在2008年11月15日交房入住，马天福主张从2009年1月1日起计算�息，马天福的该项上诉理由成立。宇鑫博公司的该项上诉理由不能成立。故马天福的上诉理由成立，上诉请求予以支持。宇鑫博公司的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。信阳市中级人民法院于2015年4月29日作出（2015）信中法民终字第185号民事判决：一、维持息县人民法院（2014）息民初字第1070号民事判决第四项即“驳回马天福的其他诉讼请求。”二、变更息县人民法院（2014）息民初字第1070号民事判决第一项为宇鑫博公司于判决生效后十日内支付马天福9#楼、10#楼、11#楼工程款1088008.70元，并按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息自2009年1月1日起至付清之日止；三、变更息县人民法院（2014）息民初字第1070号民事判决第二项为宇鑫博公司于判决生效后十日内退还马天福9#楼五项分包税金18327.31元、10#楼五项分包税金14851.14元、11#楼五项分包税金18471.99元�并按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息自2009年1月1日起至付清之日止；四、变更息县人民法院（2014）息民初字第1070号民事判决第三项为宇鑫博公司于判决生效后十日内退还马天福9#楼工程质量保证金34663.23元、10#楼工程质量保证金21349.93元、11#楼工程质量保证金17043.60元，并按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息自2009年1月1日起至付清之日止。一审案件受理费17900元、保全费5000元、鉴定费50000元，合计72900元，马天福承担3308元，宇鑫博公司承担69592元。二审案件受理费9081元，由宇鑫博公司承担。
宇鑫博公司申请再审称：1、本案对工程造价进行鉴定没有事实和法律依据，外墙涂料已分包给他人，不应向马天福支付该项工程款，且工程款已全部付清，也不应支付工程款利息；2、五项分包税金虽应退还，但该项利息应从判决生效之日起算；3、退还的工程质量保证金应当扣除维修费用，且该项利息不应从2009年1月1日起算。请求撤销二审判决第二、三、四项，依法改判。
马天福答辩称：1、关于工程造价问题，在一审鉴定后宇鑫博公司从未申请重新鉴定，该鉴定应当予以认定；2、原审判决在计算退还的工程质量保证金时已扣除维修费用，而实际上该维修费用未发生，不应扣除。宇鑫博公司的再审理由不能成立，应予驳回。
本院再审查明：1、本案鉴定书载明，发包方分包出去水电、门窗、防水及外墙涂料等工程，该部分工程造价予以扣除。2、在二审庭审中，马天福称实际收到的工程款为，9号楼2357021元，10号楼2419144元，11号楼2272409元，对此宇鑫博公司未提出异议。3、息县建设局建设工程竣工验收备案办公室于2010年1月27日出具的竣工验收备案证书载明，宇鑫博公司建设（开发）的息县锦绣新城9、10、11号楼工程质量合格，……同意备案，特发此证。宇鑫博公司在本次再审庭审中称，如工程款未付清，利息应当从2010年1月27日起算。其他事实与二审一致。
本院再审认为：一、关于工程款是否付清的问题。第一、虽然马天福合伙人闫书义与宇鑫博公司财务人员高超于2010年3月19日就锦绣新城9#、10#、11#楼工程款进行过结算，但马天福和宇鑫博公司对楼梯踏步、外墙涂料两项增补款及钢筋差价、质保金、分项税费等费用仍存在分歧，马天福认为此次结算未包含上述各种款项，宇鑫博公司认为所有工程款项已全部结算，该分歧项目正是马天福诉请的工程项目，经审查，该三栋楼的工程结算单并不能反映所争议工程款的真实情况，故依法有必要对工程造价进行鉴定。宇鑫博公司认为本案鉴定没有事实和法律依据的再审理由不能成立。第二、从�案鉴定书可知，本案三栋楼的工程造价已将分包出去的水电、门窗、防水及外墙涂料等工程造价予以扣除，宇鑫博公司关于外墙涂料已分包给他人，不应向马天福支付该项工程款的再审理由与查明事实相同，与二审判定并不矛盾。第三、本案三栋楼的工程造价为8147136.94（2721371.13＋2803720.75＋2622045.06）元，二审庭审中，马天福认可实际收到的工程款为7048574（2357021＋2419144＋2272409）元，对此宇鑫博公司未提出异议，故宇鑫博公司称工程款已全部付清的再审理由不能成立，二审对于宇鑫博公司应付工程款数额的判定并无不当，应予维持。
二、关于工程质量保证金应否扣除维修费用的问题。在原审中，宇鑫博公司所提供的维修工程明细和费用清单显示有相应的维修费用，且在双方签字的工程结算单上也显示有代付维修费的项目，故应当认定维修费用确已发生，�审判决对此予以扣除并无不当。
三、关于工程款、五项分包工程税金和工程质量保证金的利息起算日期的问题。在原审中，马天福提供证据证明2008年8月27日宇鑫博公司通知锦绣新城11号楼2008年11月15日前交房入住，9号、10号楼2008年11月30日前主体封顶。从常理可知，通知的事项并不意味着实际履行，且宇鑫博公司对此持有异议，故不能认定本案三栋楼于2008年11月底已实际交付，二审判定从2009年1月1日起计算工程款利息不当。在上述日期不能被认定为工程交付日期的情况下，宇鑫博公司在本次再审庭审中认可，如工程款未付清，利息应当从相关部门出具验收备案证书之日，即2010年1月27日起算，从正常程序看，交付应当经过验收，故本案工程款利息从该日起算较妥。由于五项分包工程税金附属于工程价款，同理，关于宇鑫博公司应退还的该税金利息亦应从2010�1月27日起算。关于工程质量保证金利息的起算日期问题，双方在补充协议中约定，工程质量保修金经验收合格后一年返还，根据查明的本案三栋楼经验收合格，相关部门于2010年1月27日出具证书的事实，该项利息应当从2011年1月27日起算。综上，宇鑫博公司的再审理由部分成立，二审判决结果部分不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持信阳市中级人民法院（2015）信中法民终字第185号民事判决第一项和诉讼费用负担部分；
二、变更信阳市中级人民法院（2015）信中法民终字第185号民事判决第二项为，郑州宇鑫博置业有限公司于本判决生效后十日内支付马天福9#楼、10#楼、11#楼工程款1088008.70元，并按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息自2010年1月27日起至付清之日止；
三、变更信阳市中级人民法院（2015）信中法民终字第185号民事判决第三项为，郑州宇鑫博置业有限公司于本判决生效后十日内退还马天福9#楼五项分包税金18327.31元、10#楼五项分包税金14851.14元、11#楼五项分包税金18471.99元，并按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息自2010年1月27日起至付清之日止；
四、变更信阳市中级人民法院（2015）信中法民终字第185号民事判决第四项为，郑州宇鑫博置业有限公司于本判决生效后十日内退还马天福9#楼工程质量保证金34663.23元、10#楼工程质量保证金21349.93元、11#楼工程质量保证金17043.60元，并按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息自2011年1月27日起至付清之日止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉�法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄爱玲
代理审判员 陈国防
代理审判员 王德齐
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 付宇飞