杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0106民初527号原告：浙江宏超建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区留下街道留下街128号。法定代表人：计志超，董事长。委托诉讼代理人：徐卫跃，浙江斯玛特律师事务所律师。被告：郑春法，男，1957年9月3日出生，汉族，住浙江省义乌市。被告：申屠大阳，男，1972年12月26日出生，汉族，住浙江省东阳市。两被告的共同委托诉讼代理人：鲍江云、陈欣，浙江冠森律师事务所律师。原告浙江宏超建设集团有限公司与被告郑春法、申屠大阳合同纠纷一案，本院于2016年1月18日受理后，依法由代理审判员孙怡悦独任审理，于2016年2月26日、3月18日、5月24日三次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人徐卫跃、两被告的委托诉讼代理人鲍江云均到庭参加诉讼。2017年11月7日，本案转为普通程序，依法组成合议庭，于2017年12月8日进行第四次公开开庭审理。原告的法定代表人计志超及其委托诉讼代理人徐卫跃、被告郑春法、申屠大阳及其二人的委托诉讼代理人鲍江云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令两被告归还原告借款300万元，并负连带责任；2.两被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2010年4月8日，案外人陈建平介绍两被告认识原告，被告郑春法称位于的杭州大方吉鸿国际商贸城工程（以下简称案涉工程）已由其谈妥取得，可交由原告承建施工，并向原告出示了甲方处已盖有开发商杭州大方吉鸿商贸投资有限公司（以下简称大方公司）公章的两份协议，其中一份是《建设工程施工承包协议书》，乙方处为空白；另一份是《补充协议》，乙方处有郑春法签名。被告郑春法称两份协议只要原告盖章，案涉工程即可交由原告施工，但是原告须向其支付业务费。双方约定两被告业务费按综合管理费的14%收取，被告郑春法提出签订协议就须支付第一期300万元。因原告与开发商未曾谋面，两份协议也不是规范的正式施工合同，亦无案涉工程的审批文件，故原告未予同意。为此，被告郑春法提出可以先向原告借款300万元，如工程承包施工，则该300万元作为业务费。原告对此同意，双方即同时签订《协议书》和《借款协议》各一份。《协议书》约定如工程由原告承包施工，按照工程进度支付两被告综合管理费的14%作为业务费。《借款协议》上虽有借款期限，但同时约定到期如没有归还，原告有权要求被告在超期的任何时间归还。两份协议签订当日，原告便将300万元的支票交与被告，被告在支票存根和领款凭证上写明是借款。之后，案涉工程始终未进行招投标，原告多次催问，被告回复会让原告中标并施工。直至2015年，原告获悉大方公司涉嫌诈骗，案涉工程项目没有进行合法开发。原告向两被告催讨还款，两被告承诺筹资还款，但一直未还，原告为此诉至法院。两被告辩称：原告在诉讼中就事实有多重表述。原告在第二次庭审中，对案件事实的陈述非常清楚，即为：2010年4月8日，两被告与原告签订了一份居间合同性质的《协议书》。被告认为《协议书》是居间合同，居间内容是被告介绍原告承揽大方公司工程，促成原告与大方公司达成建设工程施工合同的签订。原告与大方公司之间的建设工程施工合同已经于2009年签订，被告的居间义务已经履行完毕。《建设工程施工承包协议书》和《补充协议》是经原告盖章确认后签订的，所有内容经原告审查。原、被告签订的居间合同性质的《协议书》签订于前述两份协议之后，即是在两被告完成居间义务后签订的，该份协议系双方真实意思表示，没有任何法律法规所禁止的内容，而且协议第三条非常明确约定协议签订当天支付300万元业务费，并非如原告所称要工程进场施工、所有审批手续完毕后才支付业务费，涉案300万元亦是按照该条约定支付。《借款协议》的产生，是因为原告公司的资金支出有财务做账的需要，领款凭证上写到“此款项以借款形式收取到大方吉鸿工程的业务费”及“以后用材料发票冲凭”，已经明确是业务费。原告与大方公司所签的《补充协议》明确承建的项目不是全部而是不低于工程总面积一半，而且涉案项目的政府备案许可已经取得，说明涉案项目的工程施工许可证是可以办理的。至于原告和大方公司没有办理工程开工和进场的手续，应该有原告自己的原因，系原告和大方公司之间履行合同的问题，与被告无涉。综上，请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2009年4月19日，被告郑春法与大方公司协商达成《建设工程施工承包协议书》一份，由郑春法持有的该份协议书上承包人处未签名。该份协议书其中约定：工程承包范围为施工图范围内的百分之五十工程量；工程按施工图、设计变更、工程联系单及浙江省1994版定额计算规则按实结算；工程质量保证金在本协议签订后当天乙方打入甲方指定的账号150万元人民币，签订本协议一周内乙方打入甲方指定账户250万元人民币，等开工许可证领取前乙方再打入甲方指定账户500万元人民币；质量保证金在二层楼面完成后退还50%，结构验收后退还50%；本建设工程施工承包定向协议书一式四份，发包人承包人各持二份，自双方签字、盖章及保证金到帐后生效；正式合同签署后以正式合同为准。大方公司在该份协议上签字盖章。被告郑春法当天即向大方公司支付保证金150万元。大方公司向其出具收条，明确收到郑春法工程质量保证金150万元。2009年4月23日，被告郑春法又向大方公司支付保证金250万元。大方公司又向其出具收条，明确收到郑春法工程质量保证金250万元。2009年11月26日，被告郑春法与大方公司（甲方）又达成《补充协议》一份，由郑春法持有的该份协议上乙方处未签名。该份协议约定：根据双方协商签订的前述施工承包协议书，由于甲方原因不能如期开工，双方签订补充协议；原施工协议继续有效，原签订的补充条款作废（施工面积按照该项目调好容积率的施工总面积不低于一半执行，不得低于72500平方米）；该协议中的400万元保证金，在2009年11月26日先归还乙方200万元，另外200万元在2010年1月1日前归还，利息不计算；甲方项目保证在2010年6月6日前正式开工并且领取施工许可证。在甲方领到施工许可证后一周内按原协议乙方向甲方交纳500万元工程保证金，500万元保证金按合同比例返还，另外400万元不再交；如甲方到时工程不给乙方施工或者到期乙方工程队不能入场，甲方同意支付给乙方违约金人民币2000万元整；此协议一式四份，双方各持二份，甲方盖公章和法人代表章，乙方由郑春法签字后即生效；本协议和原施工协议具备同样法律效力，若有冲突以本补充协议上的条款为准。大方公司在该份协议上签字盖章，郑春法在协议的尾部乙方处签字，但协议首部乙方处未签字。该份《补充协议》签订后，经被告郑春法多次催讨，大方公司向其返还了400万元保证金。2010年4月8日，被告郑春法、申屠大阳经案外人介绍与原告商谈案涉工程交由原告承接施工、业务费收取等事宜，双方为此同时签订了《协议书》和《借款协议》各一份。《协议书》内容写到现由郑春法、申屠大阳承接到杭州大方吉鸿国际商贸城工程，双方约定：1.工程在正式施工合同签订前经双方协商由郑春法、申屠大阳承接的本工程在2009年4月19日初步谈成施工承包协议及在2009年11月16日谈成补充协议，均由浙江宏超建设有限公司与杭州大方吉鸿商贸投资有限公司签订并生效，郑春法、申屠大阳享受前期投入费用；2.本工程协议及补充协议中各项条款均由浙江宏超建设有限公司进行办理。有关业务费由浙江宏超建设有限公司支付给郑春法、申屠大阳，业务费按综合管理费14%，浙江宏超建设有限公司综合管理费6%，并分期支付；3.在签订此协议书当天先支付给郑春法、申屠大阳人民币300万元，待工程开工进场后五天内支付200万元，收取甲方第一笔工程进度款时支付300万元；从收到第二笔工程款起，同时支付郑春法、申屠大阳业务费按照所收取到的工程款的百分之十计取支付，直到工程结顶止，主体验收合格后支付业务费总数的80%，余20%审计后六个月内付清，业务费郑春法、申屠大阳提供正式材料发票给宏超公司；4.因某种原因延期及不能中标等等违约，本补充协议中所得2000万元违约金双方各得50%，并退回第一笔300万元人民币。《借款协议》约定：两被告因经营需要，需向原告借款300万元用于杭州大方吉鸿国际商贸城工程；借期为2010年4月8日至2010年8月10日；到期如没有归还，原告有权要求被告在超期的任何时间里归还，并且承担由此造成的一切损失。两份协议签订后，原告向两被告支付上述300万元，两被告在领（付）款凭证上签字。该领（付）款凭证注明：“此款项以借款形式收取到大方吉鸿工程的业务费”。两被告将《建设工程施工承包协议书》以及《补充协议》交与原告，原告则在两份协议的承包人或乙方处具名，并加盖公章。后因大方公司经营混乱，产生巨额债务，引发大量纠纷，案涉工程一直处于停滞状态，未开工建设。2016年1月18日，原告诉至法院，要求判如所请。上述事实由《建设工程施工承包协议书》、《补充协议》、《协议书》、《借款协议》、工程质量保证金支付凭证、领（付）款凭证、庭审笔录等在案佐证。本院认为：根据原、被告的诉辩主张，本案存在以下二个争议焦点，具体分析如下：（一）《建设工程施工承包协议书》、《补充协议》的合同主体及效力。被告辩称合同主体是原告，上述两份协议均是在与原告谈妥，内容经原告确认后，先交与大方公司签章，后交还给原告签章的，其行为仅仅为居间行为。根据两份协议本身文字内容以及事后履行情况，被告郑春法是上述两份合同的主体，被告的上述辩称明显有违客观事实。《建设工程施工承包协议书》中约定，工程质量保证金由乙方打入甲方指定的账户，乙方即为合同一方主体的承包人。被告郑春法按照该份协议约定的质量保证金交付时间，在协议签订当日和一周之内向甲方即大方公司分二次交付质量保证金150万元和250万元，大方公司就此出具的收条均指向被告郑春法。《补充协议》与《建设工程施工承包协议书》相隔半年之久，该份协议上又明确400万元保证金归还乙方，协议尾部的乙方处被告郑春法亦进行了签字。故从上述合同内容以及实际履行情况可见，乙方即承包人是被告郑春法。而且被告郑春法在无合同保障的情况下，无原由分二次支付巨额质量保证金，且支付时间恰与《建设工程施工承包协议书》约定相符，显然有违日常生活经验法则，故不排除大方公司处持有的上述两份协议乙方均有郑春法个人签名。民事合同是经合同双方当事人协商订立的，与大方公司协商并达成上述两份协议的合同主体是被告郑春法，被告郑春法将已持有自己尚未签字的合同转由原告签章的行为，不是居间行为，也不能导致上述两份协议的合同主体自然变更为原告。被告郑春法的行为实质是欲将自己在上述两份协议中的部分权利义务转让给原告。根据合同法的规定，合同当事人一方经对方同意，才可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。本案中，被告郑春法并未提供证据证明上述转让经大方公司同意，故原告根据原、被告之间的约定自行在上述两份协议上签章的行为并不能产生原告当然享有合同权利义务的法律后果。两被告以原、被告之间为居间法律关系而主张有权收取争议款项300万元，根据法律规定，居间人促成成立的合同，合同主体应当是委托人而非居间人本人，故本案并不存在所谓两被告居间促成的合同成立，两被告亦不得要求支付所谓居间报酬。因此，两被告的上述主张并没有法律依据，本院不予采纳。（二）争议款项300万元依据双方之约定是否应当返还。就该笔款项的相关权利义务，双方签订有两份协议，虽然两份协议内容不同，但均明确约定该笔300万元在某一情形发生后应当予以返还。《借款协议》的法律属性，已经表明该笔款项原告有权要求归还，且双方明确约定超期后的任何时间原告均有权要求归还。《协议书》第4条约定，“因某种原因延期及不能中标等等违约，本补充协议中所得2000万元违约金双方各得50%，并退回第一笔300万元人民币”，该语句上使用的文字是“并”，即并且之意，表示平列，即违约金各半取得与退还300万元是平列关系，二者不是条件语句，后者给付的条件并非是前者的满足，也就是说大方公司是否支付2000万元违约金并非是两被告返还300万元的条件，两被告返还300万元的条件则是“因某种原因延期及不能中标等等违约”。该条件的文意并不存在歧义，从双方所签协议的词句、有关条款、合同目的等，完全可以确定该条件的真实意思，即原告在合理的期限内未能实际承包施工案涉工程。自原告支付两被告300万元至今已逾七年有余，原告至今未能承包施工案涉工程，显然上述300万元款项的返还条件已经成就。综上，无论是依据《借款协议》，亦或依据《协议书》，两被告都应当向原告返还争议的300万元款项，故原告诉请两被告共同归还上述款项，合法有据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：郑春法、申屠大阳于本判决生效之日起十日内向浙江宏超建设集团有限公司归还人民币3000000元。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由郑春法、申屠大阳负担。原告浙江宏超建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；郑春法、申屠大阳于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  杨志敏代理审判员  孙怡悦人民陪审员  王景莉二〇一七年十二月十三日书 记 员  陈 赛??