福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终2594号
上诉人（一审被告）：利嘉（福清）房地产开发有限公司，住所地福建省福州市福清市清荣大道55号5层（音西街道办事处）。
法定代表人：蔡锦荣，总经理。
委托诉讼代理人：黄伟，福建科衡律师事务所律师。
上诉人（一审原告）：许弘，男，1995年6月24日出生，汉族，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：方美羡，福建瑞权律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林郭燏，福建瑞权律师事务所实习律师。
上诉人利嘉（福清）房地产开发有限公司（以下简称“利嘉福清公司”）因与上诉人许弘商品房预约合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2017）闽0181民初3210号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
利嘉福清公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判利嘉福清公司无需支付赔偿款150000元。事实和理由：1.讼争楼盘因备案审批需要将13号楼和15号楼合并编号，后来的708单元与立约单中的703单元为同一栋楼同一位置。至于面积存在的差异，应以房产行政部门审核确定为准。取得商品房预售许可证后，利嘉福清公司多次通知许弘签订正式的商品房买卖合同，许弘均拒绝，违约在先，应承担拒绝签订正式合同导致的不利后果。2.《利嘉中心立约单》未约定违约后果，许弘也没有提供有实际损失的证据，一审法院判决利嘉福清公司支付赔偿款150000元，没有事实及法律依据。2015年，福清市商品房价格处于下行趋势，福清市政府为促进房地产发展，由市财政统一安排专项购房补贴。利嘉福清公司多次就商品房的价格、付款方式等主要条款与许弘沟通，甚至愿意在价格上给予优惠，许弘因房价下跌，主观放弃购买商品房，没有实际损失。反之，因许弘拖延导致商品房在长达两年时间内无法出售，造成利嘉福清公司无法及时收回投资成本，利嘉福清公司才是唯一受害人。许弘并未要求利嘉福清公司支付赔偿金，一审法院判决利嘉福清公司支付赔偿款150000元，违背“不告不理”原则。
许弘针对利嘉福清公司的上诉辩称：1.利嘉福清公司擅自改变规划，致后来的708单元与之前的703单元相比，总价、户型、朝向发生了重大变化，并非编号的简单更改，且708单元已另售他人。利嘉福清公司的单方违约行为，使得《利嘉中心立约单》的合同目的无法实现，应承担包括赔偿损失在内的违约责任。利嘉福清公司占用许弘支付的定金350000元近5年时间，给许弘造成巨大经济损失，应双倍返还定金。许弘诉请双倍返还定金700000元，系主张损失赔偿的一种方式，一审法院减少数额判决赔偿150000元，未超出诉讼请求。2.利嘉福清公司以房地产市场发展趋势为由，认为许弘因2015年福清市房地产价格下行才放弃购买，仅是主观推测，并没有实际证据。利嘉福清公司将房屋以涨价后的市场价格再次出售，获得一大笔利益，不存在房产无法出售、资金无法回笼的问题。
许弘上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判利嘉福清公司向许弘双倍返还定金700000元。事实和理由：1.2013年10月21日，许弘按照利嘉福清公司销售顾问的指示，通过父亲许祖星的账户向利嘉福清公司财务人员张书鸣一次性转账350000元作为立约定金。同日，利嘉福清公司开出收据确认收到转款。本案应认定许弘支付定金350000元。2.利嘉福清公司在2016年4月22日向许弘发出的《关于我司将贵方预约的利嘉中心房产另行出售、贵方已付立约定金300000元不予返还之通知函》，明确收取的款项为定金。许弘2017年4月6日发出的《律师函》也确认款项为定金。双方均以书面形式确认款项的定金性质，定金合同已生效，一审法院适用法律错误。3.利嘉福清公司根本违约，导致立约单的合同目的无法实现，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，应向许弘双倍返还定金700000元。
利嘉福清公司针对许弘的上诉辩称：1.涉案房屋第一手买受人为陈友文，由陈友文向利嘉福清公司支付立约金300000元。后陈友文将权益（含立约金300000元）转让给许弘，由许弘向陈友文支付转让款，转让款的支付方式及收款账户由许弘与陈友文协商确定。利嘉福清公司依据陈友文的申请，同意将买受人变更为许弘并配合办理变更手续（即出具《利嘉中心立约单》、《收款收据》给许弘），许弘未直接向利嘉福清公司支付立约金。2.定金必须交付时双方以书面形式约定为定金。陈友文从未与利嘉福清公司书面约定立约金300000元为定金，许弘受让后更未与利嘉福清公司约定，本案立约金并非立约定金。3.2015年初至2016年底，福清市房地产价格处于下降趋势，许弘放弃购买，违约在先，没有实际损失。
许弘向一审法院起诉请求：1.解除许弘与利嘉福清公司之间的《利嘉中心立约单》；2.利嘉福清公司双倍返还定金700000元。
一审法院认定事实：利嘉福清公司系经注册登记从事房地产综合开发、商品房销售、物业服务的有限责任公司。2013年9月30日，许弘与利嘉福清公司订立《利嘉中心立约单》，约定许弘以9900元/㎡的单价预约购买利嘉福清公司开发建设的利嘉中心15号楼7层703单元，建筑面积约151.8㎡，总价款约1502820元。上述立约单签订后，利嘉福清公司于2013年10月21日向许弘出具一张金额为300000元的收款收据，收款收据上未载明款项性质。2015年6月2日，利嘉福清公司向许弘发出《签约通知函》，通知许弘预约的利嘉中心住宅楼15号楼7层708单元已取得商品房预售许可证，在接到通知7日内办理签约手续。2015年6月29日，利嘉福清公司向许弘发出《催告函》，通知其立约的利嘉中心15号楼7层708单元的建筑面积约174.93平方米，在接到通知7日内办理签约手续并支付购房款。2016年4月22日，利嘉福清公司向许弘发出《关于我司将贵方预约的利嘉中心房产另行出售、贵方已付立约定金300000元不予返还之通知函》，告知许弘因其经通知未在期限内办理签约手续，不予返还立约定金300000元。2017年4月6日，许弘委托律师向利嘉福清公司发出《律师函》，通知因利嘉福清公司原因导致许弘预约的703单元未实际建成，许弘预交的立约定金350000元利嘉福清公司应双倍返还。
一审法院认为：许弘、利嘉福清公司签订的《利嘉中心立约单》，系双方当事人为将来订立确定性的商品房买卖合同而达成合意的商品房预约合同。该《利嘉中心立约单》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。签订预约合同的目的在于签订本约，从预约到本约的签订，双方当事人应当遵循诚实信用原则，将预约所确定的原则贯彻到本约的合同条款中。本案双方当事人预约购买的房屋为建筑面积约为151.8㎡的利嘉中心15号楼703单元，利嘉福清公司最终通知许弘签约的是建筑面积174.93㎡的利嘉中心15号楼708单元，两者在面积、朝向等方面存在较大差异，超出许弘预约购房的合理预期，是导致双方当事人未能协商一致，签订本约的主要原因。本案未能签订本约利嘉福清公司存在一定过错，现许弘以利嘉福清公司建成的房屋与预约的房屋存在巨大差异为由，不同意签订本约并要求解除案涉的《利嘉中心立约单》，利嘉福清公司在通知许弘限期签订本约未果后也已将上述708单元另行出售给他人，故双方签订预约合同的目的已经不能实现，许弘诉请解除预约合同，一审法院予以支持。《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定金应当以书面形式约定。由此可知，法律对定金合同的成立规定了较为严格的条件。本案许弘主张其缴纳的款项系预约定金，但双方预约时未约定款项的性质为定金，依据上述关于“定金应当以书面形式约定”的法律规定，案涉款项不能认定为定金，虽然利嘉福清公司在催促许弘签订本约未果后发函告知该款项作为定金予以没收，但该单方行为，未经双方合意并书面约定为定金，不能改变该款项的性质，故许弘关于交纳的款项性质为定金的主张，缺乏事实和法律依据，不能成立，其诉请利嘉福清公司按定金罚则双倍返还定金，一审法院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案许弘主张利嘉福清公司收取其预约款为350000元，而利嘉福清公司予以否认，认为仅收取300000元，“根据谁主张，谁举证”原则，许弘对此负有举证责任。因许弘提供的利嘉福清公司出具的收款收据仅为300000元，且所举的其他证据亦不足以证明利嘉福清公司收取了350000元，许弘应承担举证不能的法律后果，故许弘的该项主张，证据不足，不能成立，一审法院认定利嘉福清公司收取许弘的预约款为300000元。本案未能签订本约利嘉福清公司存在过错，现预约合同解除，利嘉福清公司应返还许弘预约款300000元并赔偿相应的损失，综合考虑利嘉福清公司的过错程度、许弘的付款情况以及福清市近年来房地产市场发展的趋势，一审法院酌定赔偿金额为150000元。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、解除许弘与利嘉（福清）房地产开发有限公司于2013年9月30日签订的《利嘉中心立约单》；二、利嘉（福清）房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内返还许弘预约款300000元，并支付赔偿款150000元；三、驳回许弘的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18325元，由利嘉（福清）房地产开发有限公司负担，限本判决生效后七日内交纳。
二审中，利嘉福清公司围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：许弘向利嘉福清公司实际支付的立约金数额。根据“谁主张，谁举证”原则，许弘主张向利嘉福清公司支付立约金350000元，应提供相应证据予以证明。虽然许弘提供的银行客户回单可以证明许祖星在2013年10月21日向张书鸣付款350000元，但张书鸣的身份无法确认（利嘉福清公司对许弘主张的张书鸣为公司工作人员并不予认可），并不能排除利嘉福清公司主张的许弘从他人处受让商品房的可能性，故无法确认该笔350000元款项系支付给利嘉福清公司。而利嘉福清公司出具的收款收据仅载明许弘缴款300000元，利嘉福清公司提供的银行交易明细中体现的POS机交易金额也主要是300000元或300000元的倍数。综合本案证据，应认定许弘向利嘉福清公司支付的立约金为300000元。
本院认为，本案争议焦点主要在于致双方未能签订正式商品房买卖合同的过错方及所应承担的责任。利嘉福清公司通知许弘签订合同的15号楼708单元与《利嘉中心立约单》约定的15号楼703单元，在房屋面积、朝向、总价款等方面均存在差异，致双方未能协商一致、签订正式的商品房买卖合同，应认定利嘉福清公司对此存在过错。利嘉福清公司主张两套房屋只是编号的更改、许弘因房价下跌拒绝签订合同违约在先，并没有事实和法律依据，不予采纳。
关于过错责任的承担，当事人争议首先在于立约金300000元是否属于定金的性质。定金应当以书面形式约定。《利嘉中心立约单》、利嘉福清公司出具的《收款收据》未对立约金的性质作出任何约定。利嘉福清公司发出的通知函和许弘发出的《律师函》中，虽都认为立约金属于定金，但这只是双方产生争议后的单方主张，不能以此倒推回支付立约金时双方有将该立约金以定金的方式作为债权担保的共同意思表示。许弘要求利嘉福清公司按照定金罚则双倍返还立约金，于法无据，不予支持。本案因利嘉福清公司过错致双方未能签订正式合同，许弘有权要求利嘉福清公司赔偿相应的损失。不论2015年福清市房地产市场是否处于下行趋势，许弘2013年支付立约金至提起本案诉讼，已过多年时间，客观存在资金被占用的损失。一审法院酌定利嘉福清公司赔偿许弘150000元，远低于民间借贷上限月息两分的标准，公平合理。许弘诉请双倍返还立约金、一审法院判决利嘉福清公司赔偿损失，只是理由的不同，不存在超出许弘诉讼请求的情形。
综上所述，利嘉福清公司和许弘的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由利嘉（福清）房地产开发有限公司负担7000元，由许弘负担3800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林哲森
审 判 员 李文颖
审 判 员 陈 嘉
二〇一八年五月二十四日
法官助理 雷 敏
书 记 员 吴 超