江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏12民终1909号
上诉人（一审原告）：江苏姜堰农村商业银行股份有限公司，住所地泰州市姜堰区姜堰大道128号。
法定代表人：刘友余，董事长。
委托诉讼代理人：孙红兵，江苏姜堰农村商业银行股份有限公司梁徐支行行长。
委托诉讼代理人：张明霞，江苏天晖律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：丁其林，男，汉族。
被上诉人（一审被告）：泰州市姜堰区姜堰镇农民资金互助合作社，住所在姜堰区罗塘街道罗塘东路龙涛城市花苑4栋111、112号。
法定代表人：丁才凤，合作社主任。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：丁鸿庚，江苏丁鸿庚律师事务所律师。
原审第三人：泰州市梁徐惠农担保有限公司，住所在泰州市姜堰区梁徐镇江村村。
法定代表人：卢曼，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：刘政，汉族，该公司工作人员。
上诉人江苏姜堰农村商业银行股份有限公司（以下简称姜堰农商行）因与被上诉人丁其林、泰州市姜堰区姜堰镇农民资金互助合作社（以下简称农民资金合作社）及原审第三人泰州市梁徐惠农担保有限公司（以下简称惠农担保公司）案外人执行异议之诉一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（以下简称姜堰法院）作出的(2017)苏1204民初1761号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
姜堰农商行上诉请求：撤销原审判决，依法改判，确认32×××78账户（以下简称1678账户）为保证金账户，姜堰农商行对该账户内的资金享有优先受偿权。
事实与理由：1、保证金担保属于动产质押,动产质押的重要条件之一就是质物交质权人占有。占有包括直接将保证金作为金钱交债权人占有，也包括在债权处设立专门账户，将金钱存入该账户，由债权人实际管理和控制。实现这一点，就实现了占有控制。案涉账户自设立以来，资金一进入就完全由上诉人控制管理，惠农担保公司无法使用任何结算工具支配该账户内资金，保证金代偿时也是由上诉人从账户中转出对应资金，不是惠农公司自行划转的，由1678账户转至基本账户7315账户，不存在失控的可能，事实上也没有失控。下划至7315账户的资金亦在上诉人控制之下，除了保证人惠农担保公司主动签发票据归还外，上诉人还可以根据《合作协议》和保证金合同的约定，从7315账户上扣收资金受偿，或直接从1678账户上扣划。之所以用这种代偿方式，是因为用支票代偿能直接留下证据，免去调取资料的麻烦。退一步说，即使发生代偿资金划入惠农担保公司7315基本账户后失去控制，在法律上也只是对这部分资金失去控制，而不是对所在案涉保证金账户中的资金和其他保证金失去占有控制。关于两个账户之间的等额调账问题，不是原审认定的“转账随意性较大”，这两个账户均为惠农公司交付保证金账户，之所以发生一次等额调账是因为总行误划，后来发现有误就从1678账户等额划转给3587号账户；2、原审以代偿保证金金额与收贷本息数额的差额否定专款专用，推定保证金账户资金未特定化，是错误的。借款人葛来平的到期本息共计631698.12元，2015年6月29日从1678保证金账户下划出的保证金是633293.70元，惠农公司开出的代偿支票数额仍为631698.12元，上诉人解释是因保证金下划要经过审批，有可能迟延，为防止延迟而导致申请数额不足以代偿延迟期间新增利息，所以多算了几天利息上诉人的陈述是客观的，符合业务规律和常理。下划保证金是利随本清，即保证金代偿时，该部分保证金利息一并结算下划。在归还完贷款本息后，剩余保证金利息返还给惠农担保公司，不回转1678账户，该账户只交存保证金本金。所以，葛来平的代偿业务中多出的1695.62元不是保证金滞留，而是应返还给惠农担保公司的存款利息。1678账户上的资金除用于代偿担保贷款外，从未因其他任何交易下划至7315账户，是专款专用。至于0001账户，是上诉人内部的应解汇款账户，属于临时待划转的过渡资金，该账户与1678账户发生的所有关联都与保证金有关，没有其他交易。1678账户与7315账户从来没有混同；3、原审认定上诉人与第三人没有将案涉账户作为保证金账户的意思表示，是认定事实有误。上诉人与第三人签订担保合作协议时2012年7月30日，账户开立是2012年11月13日，不可能在协议中具体约定账户账号。双方应补全“保证金专户协议”，但鉴于该账户开立时双方认可其陆续交存的保证金也都进入该账户，双方没有再签保证金专户协议。双方已实际履行，而原审却认为双方无意思表示。根据全省的业务系统，保证金账户只能在“活期存款”大菜单下再下设“保证金存款”账户的子菜单。原审以账户资金不足约定的1000万元以及账户户号为惠农公司为由认定案涉账户不是保证金账户，明显是适用法律错误；4、原审判决适用法律缺失。原审在实体法上仅援引了担保法司法解释是远远不够的。
被上诉人丁其林、农民资金合作社辩称：1、惠农担保公司开设的1678号账户不是保证金的专户。上诉人不享有质权。根据我国物权法第210条和担保法第64条的规定，设立质权当事人应当采用书面形式订立质权合同。书面形式是法律规定的形式要件。缺少了法律规定的形式要件的民事行为不应受到法律的保护。本案上诉人与第三人惠农担保公司在担保合作协议第二条第一款里明确约定双方另签保证金专户协议，从本案全部证据看，上诉人与第三人惠农担保公司从2012年7月起至2017年3月止双方之间没有签订过任何保证金专户协议，也没有任何合同约定1678账户是保证金专户的账户，这充分地说明了上诉人与第三人之间没有质权关系。另外，上诉人与惠农担保公司在协议第二条约定“甲方指定乙方在王石、梁徐支行开设保证金专户”，而涉案1678账号开设在上诉人的清算中心，开设的处所明显与约定不符。这也更充分地说明了1678账号不是上诉人与惠农公司设立的保证金账户；2、涉案1678账号资金自由流动不符合保证金特定化要求，上诉人对于该账户已经失去占有和控制。2015年6月被上诉人诉钱善华、曹阿兰、惠农担保公司民间借贷纠纷一案，被上诉人申请诉讼保全，查封了惠农担保公司在上诉人处开设的存款账号1678账户上460万元，余额尚有146万余元，惠农担保公司分别于2015年6月23日、6月29日、9月29日分三次汇至0001账号，三次转汇金额为146万余元，其中汇至0001账号63万余元又转汇至7315账号，7315账号是惠农公司的基本户是对外进行结算的账户。另外，从上诉人提供的证据也可以看出惠农担保公司向葛来平、钱卫东、陆锡华开出了转账支票，进一步说明了7315账号与上诉人没有一点法律上的质押关系，根据票据法的规定出票人是惠农公司，持票人是葛来平、钱卫东、陆锡华，他们之间产生票据上的权利义务关系。至于葛来平、钱卫东、陆锡华持票后是用于偿还上诉人的贷款，还是背书转让给他人，这是葛来平、钱卫东、陆锡华他们行使的票据权利，即使该票据用于偿还了上诉人的贷款，也是他们的个人还款行为，与担保代偿没有任何法律上的联系；3、涉案1678账户是惠农担保公司的活期存款账户。一审法院在采取执行措施时，上诉人出具了1678账户为活期存款账户的打印明细单，这就表明该账户存款属于惠农担保公司所有，亦受惠农公司控制和支配，从而进一步证明第三人惠农担保公司从未向上诉人交付过所谓的保证金，上诉人出具的打印明细属于上诉人对事实的自认行为，应该作为认定案件事实的依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人惠农担保公司陈述称：1、一审法院判决认为第三人开立的1678账户与7315账户混同进而否决保证金账户错误。1678账户未直接扣划的原因是为了方便第三人行使追偿权，并非一审法院认为的混同；2、一审法院认为根据上诉人与第三人签订担保协议约定第三人存入上诉人处保证金账户不低于人民币1000万元，但1678账户余额从未达到1000万元，该认定错误。上述签署的担保协议中约定甲方承诺乙方可担保贷款余额为其存入甲方专户担保金额的10倍，据此，第三人与上诉人的合作过程中未超出该约定，案涉账户余额不足1000万元，只是影响到第三人在上诉人处担保贷款金额相应减少的后果。并未由此造成上诉人对保证金账户的失控；3、第三人与上诉人签署担保合作协议后已将1678账户及王石支行3587账户设立为保证金账户，自2012年11月15日起，将人民币300万元的保证金存入该账户时设立，合同履行过程中，保证金账户为上诉人实际占有控制，第三人无权擅自动用该资金，事实上第三人从未有权动用分文，案涉1678账户就是保证金账户。一审法院认定事实错误，作出判决错误，上诉人的上诉请求具有事实和法律依据，二审法院应予支持。
姜堰农商行原审诉讼请求为：1、请求法院对32×××78账户中的2683154.27元（由两笔组成，分别为1260636.27元、1422518.00元）保证金停止执行；2、请求确认上述账户为保证金账户，原告对该账户内的资金享有优先受偿权；3、本案诉讼费由被告承担。
原审法院认定事实如下：
一、在审理农民资金合作社与钱善华、梁阿兰、惠农担保公司、泰州市马也汽车维修股份有限公司民间借贷纠纷案、农民资金合作社与钱善华、梁阿兰、惠农担保公司、姜堰市华元纺织电器设备厂、陆粉元民间借贷纠纷案，以及丁其林与钱善华、梁阿兰、惠农担保公司民间借贷纠纷三案中，根据当事人申请，原审法院于2015年6月15日依法冻结了惠农担保公司在姜堰农商行清算中心开设的1678账户及其他账户内存款4600000元。姜堰农商行向法院院提出执行异议，要求解除对第三人惠农担保公司1678账户和3212849001010000003587账户（以下简称3587账户）资金的冻结，原审法院于2015年12月2日作出（2015）泰姜执异字第00029号执行裁定书，裁定驳回姜堰农商行的请求。上述后两起案件判决生效后,农民资金合作社和丁其林申请执行。2017年1月16日，原审法院扣划了惠农担保公司1678账户上的存款1260636.27元和1422518元。同年2月8日，姜堰农商行提出执行异议，原审法院于同年2月28日作出（2017）苏1204执异3号执行裁定书，裁定驳回其异议，姜堰农商行不服，提起本案执行异议之诉。
二、2012年7月30日、2014年5月29日、2014年12月4日，姜堰农商行与第三人惠农担保公司先后签订三份内容相似的《担保合作协议》。主要内容为：惠农担保公司为农户或小企业向姜堰农商行贷款时提供连带责任保证；姜堰农商行承诺惠农担保公司可担保贷款余额为其存入姜堰农商行专户担保金的10倍，但不超过惠农担保公司注册资本的10倍，惠农担保公司担保的单户贷款总额不得超过惠农担保公司注册资本的10％。惠农担保公司存入姜堰农商行保证金账户的担保资金不低于人民币壹仟万元；惠农担保公司存入姜堰农商行保证金专户的担保金，姜堰农商行对其享有优先受偿权，并按中国人民银行同档期定期存款利率计息（另签保证金专户协议）；借款人未按合同规定归还借款时，姜堰农商行应于贷款逾期5日内通知惠农担保公司，贷款逾期达30天，借款人仍未偿还到期贷款全部本息的，姜堰农商行有权选择从惠农担保公司担保金中扣收全部贷款本息（不受单笔对应的保证金制约）或要求惠农担保公司承担连带清偿责任两种受偿方式中的一种或两种并用，不受借款人贷款分批还款期限条款和保证金账户存款期限的约束。2017年3月，双方签订一份《贷款担保保证金专户协议》（无落款时间）。该协议约定：根据《担保合作协议》约定，惠农担保公司在姜堰农商行开立贷款担保保证金专户，账号：1678账户、3587账户，账户内的资金为保证金的汇入、退还、扣划，不作日常结算使用；按照双方担保合作协议约定，此保证金户内的资金姜堰农商行享有质权，惠农担保公司不得随意使用，姜堰农商行需实现债权时可直接扣划惠农担保公司保证金专户内的资金用于惠农担保公司履行保证责任，等。
三、姜堰农商行提供的开户流水单显示惠农担保公司1678账户于2012年11月13日开户，账户性质为人民币保证金账户；其提供的通用凭证显示1678账户性质为人民币保证金账户；原审法院于2016年12月28日向姜堰农商行查询惠农担保公司存款余额时，姜堰农商行出具的流水单抬头显示“活期存款账户明细打印”，账号为1678账户；惠农担保公司开户许可证显示账号为3212840171010000007315（以下简称7315账户）为基本存款账户。
四、截止2015年9月29日，1678账户明细显示：账户余额为4608400元。自2012年11月15日至2015年9月29日，该账户共发生进账8笔合计6755489.12元，出账5笔合计2147089.12元，其中5笔出账分别是：1、3000000元两年的利息计250937.5元，2014年11月18日，从姜堰农商行3212849001019120119905000001账户（以下简称0001账户）汇至1678账户，同日再从1678账户上汇至7315账户；2、借款人缪寿松贷款本金420000元，到期应偿还本息429675.26元。2015年3月27日，姜堰农商行先从1678账户上转430717.38元至7315账户上，再由惠农担保公司于当日开出金额为429675.26元的转账支票从7315账户上转至借款人缪寿松贷款账号；3、借款人钱卫东贷款本金200000元，到期应偿还本息227697.13元。2015年5月11日，姜堰农商行先从惠农担保公司3587账户上转230000元至7315账户上，再由惠农担保公司于当日开出金额为227697.13元的转账支票从7315账户上转至借款人钱卫东贷款账号上。2015年6月23日，姜堰农商行进行划款调账，从1678账户上转230000元至3587账户。4、借款人葛来平贷款本金200000元及400000元合计600000元，到期应偿还本息210751.74元及420946.38元合计631698.12元。2015年6月29日，姜堰农商行先从1678账户上转633393.74元至7315号账户上，再由惠农担保公司于2015年7月1日分别开出金额为210751.74元及420946.38元（合计631698.12元）的转账支票从7315号账户上转至借款人葛来平贷款账号；5、借款人陆锡华贷款本金900000元，2015年9月29日，姜堰农商行先从1678账户上转602040.50元至姜堰农商行其他应解汇款0001账户上，再由该账户汇至惠农担保公司的7315账户上，后惠农担保公司于当日开出金额为602040.50元的转账支票从7315账户上转至借款人陆锡华贷款账号。
五、2014年11月13日，泰州市梁徐金阳光富民担保有限公司变更为泰州市梁徐惠农担保有限公司。
原审法院认为，本案争议焦点为：一、姜堰农商行是否享有诉权；二、案涉1678账户是否为保证金账户，姜堰农商行对此账户内资金是否享有优先受偿权。
关于争议焦点一，姜堰农商行作为案外人对法院冻结惠农担保公司3587账户、1678账户存款提出执行异议，被裁定驳回后，姜堰农商行未提出执行异议之诉。执行过程中，姜堰农商行对法院扣划惠农担保公司案涉1678账户上的资金提出执行异议，被裁定驳回后，姜堰农商行在法定期限内提出执行异议之诉，因冻结存款和扣划存款非同一执行行为，故姜堰农商行就本案提出的案外人执行异议之诉符合法律规定，依法享有诉权。
关于争议焦点二，根据《中华人民共和国物权法》第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”。依照上述规定，金钱作为一种特殊的动产，可以用于质押。但金钱质押作为特殊的动产质押，还应当符合金钱特定化和移交债权人占有两个要件，以使金钱既不与出质人其他财产相混同，又能独立于质权人的财产。
本案中，姜堰农商行与第三人惠农担保公司签订的《担保合作协议》虽然有质押合意，但第一，案涉1678账户资金不符合金钱质押占有转移的要件。从1678账户资金使用情况看，在借款人逾期未偿还贷款时，姜堰农商行不是按照协议约定直接从惠农担保公司的担保金中扣收全部贷款本息，而是从1678账户上转出资金到第三人的7315账户，再由第三人出具转账支票从该账户转至借款人的贷款账号，还有一笔是从第三人的3587账户上转至7315账户，再由第三人出具转账支票从该账户转至借款人的贷款账号，直至法院冻结了1678账户后，才又从1678账户转出等额资金至3587账户进行划款调账，转账途径随意性大。1678账户资金转入到惠农担保公司的基本存款账户上，由惠农担保公司开具转账支票，还需由惠农担保公司加盖财务专用章及法定代表人印章方可出账，这就意味着姜堰农商行丧失了对1678账户资金的占有控制权。对此姜堰农商行陈述，是为了方便第三人日后行使追偿权，才形成该种划付途径。但该做法不符合金钱质押移交债权人占有要件，直接从1678账户上扣划更能体现保证金专户的特性，且并不影响当事人追偿权的行使，对姜堰农商行该意见，不予采信。第二，1678账户上的资金并未专款专用，不符合金钱特定化要件。从1678账户资金转出情况看，出现了从1678账户上转出的数额多于应偿还的本息的情况，多余的款项被转到了第三人的基本存款账户上，事后既未退还到1678账户，亦未用于代偿担保贷款的清偿，1678账户与7315基本存款账户处于混同状态，且出现与0001账户资金流通情况，不能体现专款专用，已不符合保证金一一对应、专款专用的特定化要求。对此，姜堰农商行解释是因要请示领导，防止当天不能偿还，故多算了二、三天利息。此种解释貌视符合常理，但事实并非如此，其中借款人葛来平到期应偿还本息共计是631698.12元，2015年6月29日从1678账户转633393.74元到7315账户，按照原告的此解释，转账支票开出的金额应大于到期应偿还贷款，但7月1日，第三人转账支票开出的金额仍是初始的应偿本息数631698.12元，与姜堰农商行的解释相矛盾。第三，资金的特定化往往是通过账户的特定化得以表现。具体表现为：设立专门账户，专款专用等，而姜堰农商行与惠农担保公司先后签订的三份《担保合作协议》均未明确保证金账号，也未根据约定及时签订“保证金专户协议”，作为此类质押合同，保证金账号应是该合同的必备条款之一，直至2017年，双方才补签了一份《贷款担保保证金专户协议》，该协议明确了保证金账号，且在法院于2016年12月28日查询惠农担保公司账户资金时，姜堰农商行出具的1678账户流水单显示的是“活期存款账户明细打印”字样，更充分说明了双方之前签订的三份《担保合作协议》均无将1678账户作为保证金专户的意思表示。第四，根据姜堰农商行与惠农担保公司签订的《担保合作协议》约定，惠农担保公司存入姜堰农商行保证金账户的担保资金不低于人民币一千万元。但1678账户余额从未达到过一千万元，且该账户户名系惠农担保公司，而非姜堰农商行，故1678账户不符合协议约定，不能认定为保证金账户。
综上，案涉1678账户资金并不符合质押担保的构成要件，原告主张1678账户为保证金账户，对此账户内资金享有优先受偿权的诉请，不予支持。据此，原审法院依照《最高人民法关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：驳回江苏姜堰农村商业银行股份有限公司的诉讼请求。案件受理费28266元，由江苏姜堰农村商业银行股份有限公司承担。
二审审理时，双方均未举出新的证据，原审法院查明并认定的事实，有相应的证据证实，亦经本院审理核实，本院予以确认。
本案二审争议焦点仍为案涉1678账户是否为保证金账户，上诉人姜堰农商行对此账户内资金是否享有优先受偿权。
本院认为：第一，姜堰农商行与惠农担保公司之间虽存在质押合意，但未依法签订书面质押合同，尚不能认定双方存在质押关系。本案从双方签订的三份《担保合作协议》约定的内容看，双方达成了在姜堰农商行梁徐支行、王石支行为惠农担保公司担保业务而开设保证金账户的意思表示，但认定质押关系是否存在，应根据《中华人民共和国物权法》第二百一十条的规定，即设立质权，当事人应当采用书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间。姜堰农商行与第三人惠农担保公司先后签订了三份内容相似的《担保合作协议》，三份协议中均约定另行签订《保证金专户协议》，但惠农担保公司开设账户后一直未按约定订立书面《保证金专户协议》，将所开设的账户列为保证金专户。在其后的二份《担保合作协议》签订时，亦未将任何账号作为协议约定的保证金账号。直至本案诉讼后，双方才补签《保证金专户协议》，将案涉1678账户约定为保证金账户。因此，双方虽然有质押合意，但不能仅凭《担保合作协议》的相关约定认定案涉账户为保证金账户；
第二，1678账户资金不符合特定化要件。从双方履行《担保合作协议》情况看，案涉1678账户没有按协议约定设立在姜堰农商行梁徐支行、王石支行，而是设立在上诉人姜堰农商行清算中心，该账号设立后，惠农担保公司汇入的资金与上述《担保合作协议》约定的数额并不符合。从该账户汇出资金到其他账户进行所谓的代偿亦不符合《担保合作协议》中直接从该账户扣划的约定，且期间发生的与其他账户划拨、调账行为，不符合保证金账户一一对应、专款专用的“特定化”的要求。
第三，案涉1678账户资金不符合金钱质押占有转移的要件。从1678账户资金使用情况看，在借款人逾期未偿还借款时，上诉人不是按照协议约定直接从第三人担保金中扣收全部贷款本息，而是从1678账户上转出资金到第三人的基本存款账户，再由第三人出具转账支票从基本存款账户汇至借款人的贷款账号，还有一笔是从第三人的另外一个3587账户上转至其基本存款账户（直至法院冻结了1678账户后，才又从1678账户上转出等额资金至3587账户进行划款调账），划付途径均不一致，较为混乱。1678账户虽然开设在上诉人姜堰农商行清算中心，但资金转入到惠农担保公司的7315账户上，即意味着姜堰农商行对1678账户所转出资金失去了控制，该部分资金虽通过转账支票的方式进入借款人贷款账户，但不足以认定上述行为是实现质权的情形，故质权依法设立的依据并不充分。对此上诉人陈述，是为了方便第三人日后行使追偿权，才形成该种划付途径。此种说法不符常理，不予采信。
综上，案涉1678账户资金并不符合质押担保的构成要件，上诉人姜堰农商行主张1678账户为保证金账户，对此账户内资金享有优先受偿权的诉请，本院不予支持。上诉人的上诉请求和理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费28266元由上诉人江苏姜堰农村商业银行股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙金录
审判员 陈海涛
审判员 潘贻杰
二〇一七年十二月二十五日
书记员 张 伟