河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫10民终2649号
上诉人（原审被告）：河南隆兴建设工程有限公司许昌分公司，住所地：许昌市东城区兴业路与天瑞街交叉口东泰大厦9层。
负责人：芦凤山。
委托代理人：孙永安，河南君志合律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：天宏钢构制造集团有限公司（原河南天宏钢结构有限公司），住所地：许昌市八一路与西环路交叉口。
法定代表人：许红，该公司董事长。
委托代理人：李莉，河南万朋律师事务所律师。
原审被告：河南隆兴建设工程有限公司，住所地：郑州市惠济区长兴路西宏达路北五环大厦4层。
法定代表人：杨书岭，该公司董事长。
委托代理人：陈世立，河南信行律师事务所律师。
原审被告：长葛市大阳纸业有限公司，住所地：长葛市新华路西段北侧。
法定代表人：胡建庄，该公司总经理。
委托代理人：杨群周，河南德典律师事务所律师。
委托代理人：黄丽娇，河南德典律师事务所律师。
原审被告：杜鸿立，男，1972年1月19日生，汉族，住长葛市。
上诉人河南隆兴建设工程有限公司许昌分公司、天宏钢构制造集团有限公司因与原审被告长葛市大阳纸业有限公司、河南隆兴建设工程有限公司、杜鸿立建设工程施工合同纠纷一案，不服长葛市人民法院(2015)长民初字第03123号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南隆兴建设工程有限公司许昌分公司的委托代理人孙永安，上诉人天宏钢构制造集团有限公司的委托代理人李莉，原审被告河南隆兴建设工程有限公司的委托代理人陈世立，原审被告长葛市大阳纸业有限公司的委托代理人杨群周、黄丽娇到庭参加诉讼。原审被告杜鸿立经本院传票传唤，无不当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人河南隆兴建设工程有限公司许昌分公司上诉称，上诉人河南隆兴建设工程有限公司许昌分公司与被上诉人天宏钢构制造集团有限公司签订了《钢结构工程加工安装合同》，但天宏钢构制造集团有限公司并未按合同全面履行自己的义务，也没有证据证明其完成了扣除杜鸿立、蓝堡消防公司、宝润公司、李聚山承建的工程之外的工程。2、钢结构构件的价值没有相关证据确定。故请求二审法院撤销原审判决，发回审或依法改判。同时辩称，原审法院扣除130.1万元认定事实清楚，证据确实充分，天宏钢构制造集团有限公司只要提供了价值170万元的钢结构件，未履行其安装义务，也未履行其他工程义务，应依法驳回天宏钢构制造集团有限公司的上诉请求。
上诉人天宏钢构制造集团有限公司上诉称，1、原审判决将河南隆兴建设工程有限公司许昌分公司欠付他人的工程款98万元从上诉人天宏钢构制造集团有限公司应得工程款中扣除，系认定事实错误。2、本案四原审被告应承担连带清偿欠付工程款的责任。同时辩称，第一，天宏钢构制造集团有限公司已经按照与上诉人签订的《钢结构工程加工安装合同》约定的内容，完成了钢结构工程，并且该协议第一项第四条中明确约定了“承包范围和内容：施工图纸所示钢结构工程（不包括土建、水电消防、室内装饰及防火涂料）”，原审认定将上诉人河南隆兴建设工程有限公司许昌分公司项目经理杜鸿立发包给第三方河南蓝堡湾消防工程有限公司、河南宝润达新型材料有限公司、李聚山的有关水电、消防、铝合金窗户的工程计入到答辩人承包的工程中，属明显事实认定错误。并且隆兴建设许昌分公司也未向法庭提交任何所谓的答辩人没有全面履行合同约定义务的相关证据。第二，天宏钢构制造集团有限公司与河南隆兴建设工程有限公司许昌分公司在安装合同中明确约定，即第一项第五条：“本合同价款采用固定总价方式，若有设计及其它变更按增减工程量实际计价”，因此本案工程总价（合同价款）为4380000元，双方认可答辩人起诉之前上诉人已支付170万元，则下欠268万元未予支付。上诉人要求本案工程价值按照钢材制作价值计算，没有事实与法律依据。第三，天宏钢构制造集团有限公司是否违约，是否需要承担违约责任，河南隆兴建设工程有限公司许昌分公司并未向法庭提交任何证据，也未向原审法院提出反诉。综上，上诉人的上诉理由不能成立，答辩人恳请二审法院在查明案件事实的基础上，驳回上诉人的上诉，支持答辩人的上诉请求。
原审被告长葛市大阳纸业有限公司述称：首先，本案长葛市大阳纸业有限公司与上诉人不存在任何合同关系，长葛市大阳纸业有限公司系与河南隆兴建设工程有限公司许昌分公司（原郑州弘业建筑工程有限公司许昌分公司）存在施工合同关系，且在建设工程合同施工过程中，长葛市大阳纸业有限公司与上诉人天宏钢构制造集团有限公司也没有任何的来往；同时，上诉人天宏钢构制造集团有限公司明知上述对方没有发包权，在没有尽到合理注意义务的情况下，便盲目与其签订施工合同，后果应由其自身承担，其主张对长葛市大阳纸业有限公司不具有溯及力。其次，河南隆兴建设工程有限公司许昌分公司（原郑州弘业建筑工程有限公司许昌分公司）将本案工程转包给上诉人天宏钢构制造集团有限公司系非法转包，其行为无效，不受法律保护，上诉人天宏钢构制造集团有限公司要求长葛市大阳纸业有限公司支付工程款的主张无法律依据，不应得到支持；再者，河南隆兴建设工程有限公司许昌分公司（原郑州弘业建筑工程有限公司许昌分公司）迟延交工、工程存在明显质量问题、且一直未向长葛市大阳纸业有限公司提交验收报告，工程仍处于未验收阶段，导致双方一直未正式清算。但事实上，依照双方约定，长葛市大阳纸业有限公司与河南隆兴建设工程有限公司许昌分公司（原郑州弘业建筑工程有限公司许昌分公司）之间的工程款已基本清结，答辩人依法不应承担本案向上诉人支付任何款项的责任。综上，望二审法院依法查明上述事实，驳回上诉人的上诉请求，以维护答辩人的合法权益！
原审被告河南隆兴建设工程有限公司述称，1、本案涉诉的工程是河南隆兴建设工程有限公司许昌分公司独立承建的，应当由其独立承担相应的民事责任，与河南隆兴建设工程有限公司无关。2、上诉人天宏钢构制造集团有限公司没有提供任何证据能够证明其实施了相应的安装工程，对其诉讼请求没有任何证据支持。
原审被告杜鸿立未发表意见。
上诉人天宏钢构制造集团有限公司在原审中的诉讼请求为：判令被告支付原告工程款268万元及逾期付款违约金（自2014年4月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至履行完毕之日）并承担本案诉讼费。
原审法院经审理查明，2012年8月12日，大阳公司（发包方）与隆兴许昌分公司（原弘业建筑许昌分公司、承包方）签订《建筑工程施工合同》一份，约定大阳公司将该公司2#生产车间工程发包给隆兴许昌分公司承建，建筑面积9733.4㎡，承包范围为按施工设计图范围内所有土建、结构、门、窗、地面、楼面，合同总价款5742706元，固定价格每平方米590元，在施工期内各种材料价格、人工费不予调整。（38.1）承包人按照专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包，查明转包，发包人有权解除合同执行，造成一切后果由承包人负责。（32.3）发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。（33.1）工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。（35.1）竣工结算的办理：承包人向发包人提供竣工结算报告，发包人收到结算报告后十日内未提出书面异议的，视为发包人收到承包人全部结算材料，发包人应在收到承包人结算报告后3月内完成审计，超过3个月视承包人提交的决算为竣工决算。（26）付款方式为：工程不支付预付工程款，由承包人垫资到主体结构完成后，支付工程量总价款的80%，竣工验收合格后付至90%，剩5%保修金。保修金在工程完工一年后一周内退还保修金2%，完工二年后一周内退还保修金2%，完工五年后一周内退还保修金1%，若承包人资金确有困难，可由发包人借给承包人资金，借款金额由双方协商确定，承包人应按月息2％的利率支付利息。补充条款约定工程款必须汇入承包人单位账户，否则，发包人向承包人支付工程款时，承包人应出具缴纳的完税票据。
2012年9月12日，原告天宏公司(承揽方)和被告隆兴许昌分公司（定作方）签订《钢结构工程加工安装合同》一份，约定隆兴许昌分公司将其承建的大阳公司2#厂房工程钢结构工程（不包括土建、水电消防、室内装饰及防火涂料）交由天宏公司加工安装,工程建筑面积9733.4㎡,工程单价450元/㎡，该工程采取固定总价方式，工程总价款438万元；若有设计及其他变更按增减工程量实际计价。工程期限自2012年10月10日至2013年2月10日竣工，竣工验收合格后7天内除保留5％保修金，余款一次性付清，保修金于一年内支付，结算方式为以银行转账方式结算，不得用现金或银行承兑汇票支付，
2012年12月5日，天宏公司（甲方）与被告杜鸿立（乙方）签订《钢结构工程安装承包协议》一份，约定天宏公司将其承包的大阳公司2#厂房工程钢结构工程（包括主体钢结构、次构件、楼承板、墙面维护系统、屋面系统）承包给杜鸿立进行安装，工期自2012年12月7日至2013年3月22日，工程造价32.1万元（单价33元/平方米）。
2013年5月16日，杜鸿立与河南宝润达新型材料有限公司（以下简称宝润公司）签订《聚氨酯加工合同》一份，将大阳公司2#厂房PU板发包给宝润公司加工安装，总价款36万元。
2014年3月25日，杜鸿立与李聚山签订《铝合金窗户安装协议》将大阳公司2#厂房全部铝合金窗户发包给李聚山加工安装，总价款29万元。
2014年6月11日，杜鸿立与河南蓝堡湾消防工程有限公司（以下简称蓝堡消防公司）签订《钢结构防火涂料分项工程施工合同》，约定将大阳公司2#厂房防火涂料工程承包给蓝堡消防公司施工，合同总价款33万元（暂定）。
在隆兴许昌分公司与大阳公司工程协商及工程建设过程中，隆兴许昌分公司欠付大阳公司图纸费共计35500元,并多次向大阳公司借款分别为：2012年12月18日预借工程款40万元，约定月利率2%，计算至工程首次节点付款日。2013年1月28日隆兴许昌分公司向大阳公司预借150万元，约定月利率2%，自同年2月28日起计息，计算至工程首次节点付款日。2013年5月6日预借工程款100万元，约定月利率3%，计算至整体工程竣工验收合格日。2013年9月13日预借工程款80万元，约定月利率3%。2013年11月15日大阳公司向隆兴许昌分公司支付2#生产车间工程款30万元。2014年4月17日大阳公司向隆兴许昌分公司支付2#生产车间工程款10万元。2014年6月15日大阳公司向隆兴许昌分公司支付2#生产车间工程款20万元。2015年2月17日大阳公司向隆兴许昌分公司支付2#生产车间工程款10万元。施工过程中，隆兴许昌分公司先后共支付原告工程进度款170万元，余款久拖未付，原告无奈向该院提起诉讼。
另查明，2013年8月21日郑州弘业建筑工程有限公司名称变更为河南隆兴建设工程有限公司；2014年7月4日郑州弘业建筑工程有限公司许昌分公司变更公司名称为河南隆兴建设工程有限公司许昌分公司；2013年11月28日河南天宏钢结构有限公司名称变更为天宏钢构制造集团有限公司，具有钢结构工程专业承包二级资质。
原审法院认为，本案被告隆兴许昌分公司在承接被告大阳公司2#厂房建筑工程后，未经大阳公司许可，又将该工程转包给原告天宏公司，因天宏公司在施工过程中又将其中部分工程交由被告杜鸿立负责承建，对被告杜鸿立交由蓝堡消防公司承建的防火涂料工程，交由宝润公司承建的PU板工程，交由李聚山承建的铝合金窗户制作与安装工程，庭审中原告表示该四项工程与其无关，但是从现有证据可以证明该四项工程包括在天宏公司承包工程中，且天宏公司无证据证实其对该四项工程已予以施工，因此，杜鸿立参与承建及发包给他人施工的部分工程款项应从天宏公司应得部分工程款项中扣除，故应从天宏公司承包的工程款438万元中将被告杜鸿立承建的工程款项32.1万元，蓝堡消防公司承建的防火涂料工程款项33万元，宝润公司承建的PU板工程款项36万元，李聚山承建的铝合金窗户制作与安装工程款项29万元，该四项工程款合计为130.1万元，应从438万元中扣除，加上双方已认可隆兴许昌分公司已支付天宏公司170万元工程款，隆兴许昌分公司下欠天宏公司工程款137.9万元，隆兴许昌分公司于工程完工后怠于支付下欠工程款项造成此纠纷，应承担本案的全部民事责任。隆兴公司作为隆兴许昌分公司的总公司，应对隆兴许昌分公司的该笔债务承担补充清偿责任。在大阳公司与隆兴许昌分公司所签建筑工程施工合同中明确约定，隆兴许昌分公司可向大阳公司预借工程款并支付利息，现天宏公司无证据证明大阳公司仍然下欠隆兴许昌分公司工程款及具体数额，对天宏公司要求大阳公司在欠付隆兴许昌分公司工程款范围内承担清偿责任的诉讼请求，该院不予支持。被告杜鸿立作为隆兴许昌分公司在该项目中的负责人身份已经隆兴许昌分公司认可，因此杜鸿立在本案涉案工程中所进行的发包、施工行为应认定为职务行为，其本人在本案中不应承担偿付工程款的责任，对天宏公司要求杜鸿立承担清偿责任的诉讼请求，该院亦不予支持。关于原告诉请的工程款利息问题，因双方对利息计付标准没有约定，原告也未提供其实际交付时间和竣工结算文件，故原告诉请的利息损失应从起诉之日即2015年9月11日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。大阳公司关于不应承担责任的答辩意见，该院予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南隆兴建设工程有限公司许昌分公司于本判决生效后十日内支付原告天宏钢构制造集团有限公司工程款137.9万元并赔偿利息损失（自2015年9月11日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的履行期限届满之日）；二、被告河南隆兴建设工程有限公司对上述款项承担补充清偿责任；三、驳回原告天宏钢构制造集团有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费28240元，由原告天宏钢构制造集团有限公司承担13709元，由被告河南隆兴建设工程有限公司许昌分公司、河南隆兴建设工程有限公司承担14531元。
根据各方的诉辩意见，本院归纳本案的审理焦点为：上诉人河南隆兴建设工程有限公司许昌分公司拖欠天宏钢构制造集团有限公司工程价款到底是多少钱；原审被告长葛市大阳纸业有限公司是否承担本案的赔偿责任。
各方当事人在二审中均无新的证据出示，二审查明的事实与原审一致。
本院认为，本案上诉人河南隆兴建设工程有限公司许昌分公司在承接原审被告长葛市大阳纸业有限公司2#厂房建筑工程后，未经原审被告长葛市大阳纸业有限公司许可，又将该工程转包给原告天宏公司，因上诉人天宏钢构制造集团有限公司在施工过程中又将其中部分工程交由被告杜鸿立负责承建，对原审被告杜鸿立交由河南蓝堡湾消防工程有限公司承建的防火涂料工程，交由、河南宝润达新型材料有限公司承建的PU板工程，交由李聚山承建的铝合金窗户制作与安装工程，从现有证据可以证明该四项工程包括在上诉人天宏钢构制造集团有限公司承包工程中，且上诉人天宏钢构制造集团有限公司无证据证实其对该四项工程已予以施工，因此，杜鸿立参与承建及发包给他人施工的部分工程款项应从上诉人天宏钢构制造集团有限公司应得部分工程款项中扣除。经核实，上诉人河南隆兴建设工程有限公司许昌分公司下欠上诉人天宏钢构制造集团有限公司工程款137.9万元。关于原审被告长葛市大阳纸业有限公司是否承担本案清偿责任，本院认为，在原审被告长葛市大阳纸业有限公司与上诉人河南隆兴建设工程有限公司许昌分公司所签建筑工程施工合同中明确约定，上诉人河南隆兴建设工程有限公司许昌分公司可向原审被告长葛市大阳纸业有限公司预借工程款并支付利息，现上诉人天宏钢构制造集团有限公司无证据证明原审被告长葛市大阳纸业有限公司仍然下欠河南隆兴建设工程有限公司许昌分公司工程款及具体数额，故原审被告长葛市大阳纸业有限公司不应承担本案的清偿责任。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费41840元，上诉人河南隆兴建设工程有限公司许昌分公司负担28240元，上诉人天宏钢构制造集团有限公司负担13600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙志强
审 判 员 秦东亮
代理审判员 陈 晖
二〇一七年十二月八日
书 记 员 李 洋