浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）浙06民申5号
再审申请人（原审原告）：肖仕琼，女，1967年10月18日出生，汉族，住重庆市忠县。
委托诉讼代理人：高海昌，绍兴市明成法律服务所法律工作者。
被申请人（原审被告）：绍兴市人民医院。住所地：浙江省绍兴市中兴北路***号。
法定代表人：郭航远，院长。
委托诉讼代理人：ＸＸＸ，浙江大公律师事务所律师。
再审申请人肖仕琼因与被申请人绍兴市人民医院医疗服务合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2015）绍越民初字第2733号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
肖仕琼申请再审称：1.适用法律错误。（1）部分护理依赖费判决错误。原审判决书第18页第14项“部分护理依赖费，根据本院认定的……故酌情确认原告的部分护理依赖费为338310元（56385元/年×20年×30%）”（未扣除被申请人25%责任）。30%系数是适用于工伤引起的护理依赖，本案不是工伤纠纷，是医疗服务合同纠纷，根据浙江省高级人民法院《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见（试行）》第二十条规定，医疗服务致残引起的人身损害赔偿项目和标准，如当事人双方没有约定，应按照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定予以赔偿（该司法解释适用范围是侵权行为和其他致害原因引起的人身损害赔偿），故根据2015年1月1日新实施的《人身损害护理依赖程度评定》附录B规定，本案人身损害部分护理依赖赔付比例标准应是50%，即未扣除被申请人25%责任的情况下，部分护理依赖费为56385元/年×20年×50%=563850元。（2）护理费判决错误。原审判决第18页第11项“护理费，根据本院……确定原告的护理费为55620元”（未扣除被申请人25%责任）。根据浙江省高级人民法院《关于误工费、护理费等费用计算标准适用问题的通知》浙法民一明传（2009）14号第二条规定，护理费的计算，适用全省全社会单位在岗职工年平均工资标准，而2016年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资56385元。（3）鉴定费认定及判决错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项规定：因医疗行为引起的诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。因此，本案举证责任在于被申请人，原审法院分配举证责任错误。本案共有四次鉴定，肖仕琼共支付了鉴定费13409.8元，经绍兴市医学会、浙江医学会鉴定，鉴定结果是肖仕琼的人身损害构成医疗事故，根据《医疗事故处理条例》第三十四条规定，本案鉴定费用应全部由被申请人承担，原判决认定被申请人承担25%的鉴定费无法律依据。关于劳动行政部门的鉴定费用，原判决认为与本案无关不予认定，但肖仕琼的病症状态能否取得残疾证向劳动部门申请劳动能力鉴定产生的费用损失，理应由被申请人承担。（4）司法鉴定人出庭费问题。鉴定人出庭陈述的内容在司法鉴定意见书中没有表述，通过其出庭陈述，可以证明若被申请人未错过最佳治疗时间，肖仕琼可能不会发生目前的偏瘫情况，故鉴定人出庭费应由被申请人承担。（5）精神损害抚慰金判决错误。精神抚慰金应根据受害人伤残程度而定，不能一概无差别对待。肖仕琼的人身损害经鉴定构成医疗事故损害，为六级伤残，并需要护理依赖，可见伤情较重，不能等同于七、八级伤残，故原判决要求赔偿精神抚慰金4000元显失公平。对于特别人身损害如医疗损害纠纷中的抚慰金赔偿，《医疗事故处理条例》第五十条第（十一）项规定，肖仕琼可获得的抚慰金为30068元/年×3年×25%=22551元。2.原审判决认定事实不清。（1）误工费判决错误。根据浙江省高级人民法院《关于误工费、护理费等费用计算标准适用问题的通知》第一条、第四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释》第三十五条第二款，肖仕琼的人身损害属于医疗事故损害且构成六级伤残的无固定收入人员，误工费的基数标准应该是2016年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资56385元，而不是1600元/月。肖仕琼于2014年3月1日入职绍兴市环运废弃物处置有限公司（以下简称环运公司），同年4月30日患病入院，同年6月19日，双方解除了劳动关系，故肖仕琼从解除之日起属于无固定收入人员，本案受理起诉日期为2015年6月23日，作出判决时间为2017年8月30日，因此对误工费的赔偿应当适用56385元的标准计算。（2）司法鉴定程序违法。原审法院分别于2015年9月和2016年3月二次向浙江大学司鉴中心送交鉴定委托书，该鉴定机构于2016年4月22日收取5960元鉴定费，但受理委托鉴定日期为6月24日，作出鉴定意见书的日期是8月17日，鉴定机构在收到鉴定费二个多月才做出受理决定，显然程序违法，程序违法必然导致鉴定实体不公。仅剖析“2016年8月17日”是否为鉴定事项完毕日即定残日，肖仕琼收到司法鉴定意见书的时间是2016年9月20日，若鉴定机构作出鉴定意见书的日期固真是8月17日，鉴定机构不可能在过去近一个月的时间才于9月17日、18日发出鉴定文书给法院，显然8月17日为鉴定事项完毕日即定残日不具有真实性，肖仕琼认为鉴定机构为了不超出60个工作日的鉴定期限才将落款日期倒写为8月17日。根据《浙江省人民法院实施<人民法院对外委托司法鉴定管理规定>细则》第三十一条规定，鉴定期限截止日期不是以鉴定机构完成鉴定事项所写的日期，而是鉴定机构发出鉴定文书之日，显然，2016年9月17日左右是本案鉴定文书发出的时间，已经超出规定的鉴定期限。故一审将浙大司鉴意见书落款时间2016年8月17日认定为误工期限的定残日是错误的。综上，肖仕琼认为其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，请求依法撤销（2015）绍越民初字第2733号民事判决，被申请人支付因其医疗行为给再审申请人遭受损害的医疗费、误工费、住院伙食补助费等各项经济损失703358.93元，以及后续治疗费若干。
被申请人绍兴市人民医院提交书面意见称：1.关于部分护理依赖。原审裁量30%的部分护理依赖已经是倾向于再审申请人。（1）患者自身疾病（高血压3级极高危、大脑中动脉狭窄致脑梗塞）本身也可导致护理依赖，鉴定人也明确了即便当时溶栓也不一定有效果。（2）只有6级伤残以上才有可能评定护理依赖，再审申请人恰好6级伤残，能够评上护理依赖已经很勉强，护理依赖程度不可能高。（3）本案为医疗损害，并非交通事故损害，浙大司法鉴定只是参照并非依据公安部提出并归口的《人身损害护理依赖程度评定》评定了部分护理依赖。目前尚无针对医疗损害护理依赖程序相关标准，法院对于护理依赖的程度有裁量权。（4）原审按照最长护理依赖20年计算也是倾向再审申请人的，因为《人身损害司法解释》规定要根据年龄、健康情况合理确定护理期限，而再审申请人患有严重自身疾病，不应该计算20年。2.关于护理费。原审判决55620元并不低，实际上再审申请人一直由其丈夫护理，其丈夫也是环卫工人，收入和再审申请人一般，法院判决数额远超其实际损失。3.关于鉴定费。鉴定费的分担是法院裁量的范围，不是提起再审的法定事由。《侵权责任法》实施后，医疗损害赔偿不再举证责任倒置，提出鉴定是再审申请人举证的需要。医疗事故鉴定和劳动能力鉴定（办残疾证所需）并非本案所必须，也未被采信，该费用应当由再审申请人承担。4。关于司法鉴定人的出庭费。再审申请人申请鉴定人出庭，经出庭接受质证，鉴定人解某再审申请人的疑问，没有发现鉴定违法违规，应当由再审申请人承担该费用。5.关于精神损害抚慰金。《医疗事故处理条例》中的赔偿部分早已为最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》所取代。考虑到患者原发病的凶险、疾病不典型、轻微责任的因素，原审认定4000元并无不当。6.关于误工费。患者本身为危重病人，需要照顾，没有能力再工作，此费用不能成立。退一步讲，即便考虑误工，也要再审申请人提出鉴定来确定，本案按定残日确定误工时间长达2年多，已经有利于再审申请人，若五年后评残，难道要计算误工5年。7.关于浙江大学鉴定意见。被申请人承担25%的责任显然过高，再审申请人的代理人所提出的种种医疗过失，只是其作为一个医学外行人的错误见解，也未提供相应的证据支持。被申请人的医疗行为符合临床诊断思路，操作规范，再审申请人目前后遗各项功能障碍是其自身疾病造成的，并非被申请人医疗行为所致。综上，请求驳回再审申请人的申请。
本院经审查认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十六条之规定，人民法院受理申请再审案件后，应当依照民事诉讼法第二百条、第二百零一条、第二百零四条等规定，对当事人主张的再审事由进行审查。故本案的审查范围为原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明，原判决适用法律是否确有错误。
首先，本案为医疗服务合同纠纷，原判决依法适用《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定，适用法律与案件性质一致，不存在适用法律确有错误的情形。原判决依据浙江大学司法鉴定中心出具的鉴定意见书，判决确认再审申请人各项损失，认定事实清楚，证据确实充分。
其次，再审申请人对于各项损失的异议主要有以下几个方面：（1）护理费；（2）误工费；（3）部分护理依赖；（4）鉴定人出庭费；（5）鉴定费；（6）精神损害抚慰金。其中，关于护理费，参考标准为2016年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资，56385元/365天×30天×12个月=55612.6元，原判决确定为55620元，并无不当；关于误工费，误工费应按照其实际减少的收入计算，再审申请人入院前就职于环运公司，每月工资为1600元，即便再审申请人已于2014年6月19日与环运公司解除了劳动关系，但是其三年平均收入状况是可以确定的，故原判决依据每月工资1600元计算，并无不当；关于部分护理依赖，浙江大学司法鉴定意见书援引《人身损害护理依赖程度评定》，确定的是部分护理依赖的评级，根据我市经济社会生活水平及再审申请人实际情况，原判决确定部分护理依赖的计算比例为30%，护理期限按20年计算并无明显不当；关于鉴定人出庭费，鉴定人基于再审申请人的申请出庭，其支出的合理费用由再审申请人承担，无明显不当；关于鉴定费，本案基础法律关系为合同关系，再审申请人需证明其遭受了损害的具体程度和数额，还应当证明损害和被申请人违反合同义务的行为之间存在因果联系。现根据司法鉴定意见书，被申请人承担次要责任，参与度为25%，原判决确定被申请人承担25%的鉴定费用，并无不当，至于职工伤残等级的鉴定，属于再审申请人与用人单位的纠纷，原判决不予认定于法有据；关于精神损害抚慰金，鉴于本案系医疗服务合同纠纷，原判决确定4000元的精神抚慰金亦无不当。最后，关于司法鉴定的受理时间、鉴定期限等问题，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条申请再审的法定事由之一，本院不予审查。综上，肖仕琼的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回肖仕琼的再审申请。
审 判 长 孙 浩
审 判 员 王晗莉
审 判 员 王 翠
二〇一八年二月九日
法官助理 王琦明
书 记 员 周佳妮