广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤12民终574号上诉人（原审被告）：肇庆市端州区住房和城乡建设局，住所地：广东省肇庆市端州区和平路1号。法定代表人：江苏，该局局长。委托诉讼代理人：刘颖智，广东丹明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东南洋投资有限公司，住所地：广东省肇庆市端州区天宁北路75号之一23E01写字楼之三卡。法定代表人：陈世骏，该公司经理。委托诉讼代理人：禤宇杰、郑梦梦，该公司员工。上诉人肇庆市端州区住房和城乡建设局（以下简称端州住建局）因与被上诉人广东南洋投资有限公司（以下简称南洋公司）相邻通行权纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2016）粤1202民初758号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人端州住建局上诉请求：1、撤销一审判决。2、驳回南洋公司的诉讼请求。3、本案诉讼费用由南洋公司承担。事实和理由：一、本案南洋公司主体不适格。1、经查证，肇庆市正东路××后座地下层、第五层、六层，房地产权证上登记的业主为广东省肇庆南方华侨友谊有限公司，并非南洋公司。根据《中华人民共和国物权法》第六、九、十四条的规定，南洋公司并非争议房产的真正权属人，其无权提出相邻权之诉。2、南洋公司试图凭法院裁定书代替权属登记，进而行使物权处分权。根据《中华人民共和国物权法》第三十一条规定，普通物权自法律文书生效时发生效力。但不动产物权未经登记，不发生物权效力。南洋公司依法不拥有正东路××的相关物权，更不可能拥有物权延伸出的相邻关系。二、一审判决侵害了案外善意第三人合法权利，明显剥夺了案外的善意第三人的诉讼权利。一审判决端州住建局在A-③点至C-③砌墙，腾空③至2-②处，开设通道给南洋公司通行，按一审判决附图显示，砌墙及腾空处，为李添华通过公开招标，于2015年10月1日承租，租期为2020年9月30日止。李添华作为案外的善意第三人，在不知情的前提下，被一审判决丧失了对承租商铺近30平方的实际经营权，此判决明显侵害了其合法权益。特别需要指出的是，一审是在南洋公司没有提出在A-③点至C-③砌墙，腾空③至2-②处，开设通道的请求，也没有传唤李添华到庭参与庭审，听取李添华的陈述申辩的前提下，自行作出判决，该判决不但违反了不告不理的民事诉讼原则，更严重侵害了李添华合法权利，必须予以纠正。三、一审判决实际无法执行。按附图显示，A-③点、C-③点是明确的，但③点与2-②点却是不明确的，更有甚者，判决履行的主体是端州住建局，但实际使用上述地方的却不是端州住建局。四、端州住建局并未妨碍涉案楼房的通行。1、据一审法院调取的材料显示，涉楼房一、二层，从改建前到改建后均属端州住建局所有，其使用用途为商场，而实际被改建的仅是正东路××-158号公房后进，前座在本质上仍是正东路××-158号公房的前半部分，而三至六层归属肇庆市百货公司，原来的规划是作住宅使用。由此可见，现时的正东路××，如要还原本来规划设计面目，其前座，应为原有的分隔××-158号公房，后座才是新建的六层综合楼，南洋公司认为端州住建局将前座第一层砌墙改造成商铺出租，堵塞了通往后座的必要通道，明显是违背事实，其请求不应获得法院支持。2、正东路××前座本来就存在这南北向的分隔墙，端州住建局并未作任何加建，更没有兴建东西向墙阻断通行，也就是讲，端州住建局并未实施了妨碍南洋公司不动产所有权延伸权益的行为。南北向的分隔墙，是历史上就早已存在，其存在还先于六层综合楼的兴建，六层综合楼是在后产生的权利，南洋公司请求认定正东路××前座的在先权利侵权，这明显有违侵权责任法所确定的过错原则，正东路××前座早已存在，其所有权产生时，六层综合楼还未存在，其根本就不可能对六层综合楼存在过错。3、就设计原意来看，一二层是商场，三至六层是住宅，众所周知，商场是有营业时间的，营业时间以外就关门，也就是讲南洋公司反复宣称的建筑物范围内历史形成的必经通道，从设计之初就不存在，因为三至六层的住户，是不可能仅在商场营业时间内进出自己的家，营业时间外就要被拘禁不得外出。一审法院以现场勘验认为属办公场所，此认定超越了法院的审判权限，存在严重错误，应予纠正。4、就三至六层的通道问题，历史形成的必经通道存在两条，一条是电梯，现该通道是被132号所有权人堵塞，一条是楼梯链接的后门，先是被豪居路四号的权属人围闭。如要恢复肇庆市正东路××的通道原状，那么被告应为正东路132号，豪居路四号的权属人，从该点也可以反映出本案中南洋公司的起诉也是遗漏主体。南洋公司如认为出入口受阻，应请求恢复原设计图的原状，应向阻碍出入口的相关当事人行使请求权。现有证据证明出入口堵塞的问题与端州住建局无关的前提下，南洋公司向端州住建局主张权利，并无依据。五、如单纯以相邻关系为由，一审法院在判决砌墙腾空的同时，却无视相关法律规定，拒绝对是否应予补偿问题作出认定，明显有法不依。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第100条、《中华人民共和国物权法》第九十二条的规定，南洋公司主张开通的并非建筑物范围内历史形成的必经通道，因为历史形成的必经通道根据当时的规划设计，并非端州住建局的房屋，而是电梯和后门，一审法院强行判决，只保护南洋公司的通行权利，不保护端州住建局的合法权益，显失公平。而且上述法律明确规定造成损失的，应当给予适当补偿，一审判决却拒绝是否应予补偿的问题上作出认定，明显有法不依。被上诉人南洋公司辩称，同意一审判决。南洋公司向一审法院起诉请求：1、端州住建局立即排除妨碍，并恢复肇庆市正东路××前座第一层、第二层的通道原状，以保持肇庆市正东路××后座地下层、第五层、第六层的通道畅通；2、端州住建局自行承担因履行第一项诉讼请求而产生的一切费用；3、本案的案件受理费由端州住建局承担。一审法院认定事实：正东路132号房屋(私改前门牌号为××)产权人为梁志强，1958年9月私改时用于商铺出租，被纳入国家经租，由肇庆市端州区房产管理局（即现端州住建局，下同）管理用作商铺使用。原正东路××、148、150、152、154、156、158号七间公房由端州住建局管理，由肇庆市百货公司（以下简称百货公司）租用用于经营人民百货商店。1983年10月18日，端州住建局作为甲方与百货公司作为乙方签订《扩建铺房协议书》，载明：……经市府领导批示乙方拟将甲方经营的铺房坐落本市原正东路门牌××、148、150、152、154、156、158号，现编门牌××共七间，砖木平房部分二层拆除，扩建为六层混凝土结构楼房；……建后甲方保持原所有面积（从底层铺面算起）续租给乙方使用，扩建部分产权面积归乙方所有；……双方一致同意在铺房扩建后甲方仍按原旧铺房1616.70平方米面积向乙方计收租金……扩建后乙方在使用铺房期间应爱护国家财产，对铺房做到经常保养合理使用，有关一切大、中、小修工程均由乙方自行负责……。协议签订后，原人民百货商店于1984年建成连地下层共七层的商铺楼，其中首层、二层产权登记在端州住建局名下，地下层及三至六层产权登记在肇庆南方华侨友谊有限公司（以下简称华侨公司）名下，首层、二层继续由端州住建局出租给华侨公司用于经营人民百货商场，原××（即现正东路132号）在改建后改建成六层货运电梯间。华侨公司因拖欠南洋公司债务，被本院对其名下的位于肇庆市正东路××后座第五层、第六层、地下层房产进行司法拍卖。尔后历经三次公开拍卖均没有成交，南洋公司遂向本院申请对上述房产以物抵债。2015年6月19日，本院作出（2015）肇中法执恢字第14号，裁定：将被执行人华侨公司位于肇庆市正东路××后座第五层、第六层、地下层房产（含相应的土地使用权）以1603712元以物抵债给申请执行人南洋公司。南洋公司接收前述房产后，认为端州住建局将肇庆市正东路××前座及后座一层砌墙改造成商铺出租堵塞了通往后座的必要通道，双方协商不成，南洋公司遂向该院提起诉讼。庭审中，南洋公司明确第一项请求为“在A-③点至C-③点处砌墙”，从③起左移一轴整体往南，无偿腾出“兆达文具”西边一卡承租的铺位。在本案审理过程中，该院依南洋公司申请依法向端州住建局调取了如下资料：1、正东路××：粤房地证字第××号房地产权证存根、(7051)房屋平面图；2、1998年12月《广东省市县单位房地产权登记申请书、1998年10月30日端州房管局与华侨公司《房屋产权划分协议书》；3、1983年7月27日《关于正东路××～158号建设六层综合楼的请示报告》、1984年12月20日验收证明书；4、1984年肇庆市城市建设委员会施工执照存根、委托书、粤房地证字第××号房地产权证存根、（7458）房屋平面图；5、1999年《广东省市县单位房地产权登记申请书》、房屋四面墙界申报表、肇庆市正东路××后座第三层、第四层房地产权档案详细资料、房屋平面图等肇庆市正东路××物业有关的房产资料信息；6、正东路132号房产的房地产权证存根、平面图等以及现有梁姓业主取得产权的历史档案资料。南洋公司认为：我司主张的1998年10月30日华侨公司出资改建端州住建局经营的正东路××房屋，华侨公司同端州住建局约定首层、二层归端州住建局所有，其余的地下层、3至6层归华侨公司所有，但无就通行通道另行规划划分；1983年百货公司同端州住建局以三保留（保留产权、保留土地使用权、保留房屋形状）的形式扩建六层综合楼，于1984年建成连地下层共7层商铺大楼，要指出正东路××-158号6层综合楼建成后，其房屋的形状及结构不变，仍保留了前后座的房屋结构，在通行上依然是经过前座进入后座的通行方式。端州住建局则认为：在本案讼争的楼层商住大楼兴建前，××的原有房产就已被打通，作商铺出租使用，具有明确的权属，也从未作过人行通道使用；三保留的对象是××的后座，并非对××整体进行改建，即该请示报告显示现时的××实质是两幢建筑物，其前座继续保留砖木结构，后座被改建成六层商住大楼，即后座现时的商住大楼从本身设计而言不可能存在使用另一栋建筑物的空间作为出入通道的可能；正东路××只有地下层，而房屋平面图显示的是3楼图，即电梯房在三楼对住××方向是空间来的，所以一定有划线将其断开；本案讼争的楼层商住楼是1984年建成，所以梁志强取得了房屋的权属是在房屋建成后，导致商住楼原来的电梯通道被堵塞与原房屋的设计无关，南洋公司要求通行权，应向梁志强主张权利。该院依南洋公司申请依法向肇庆市城乡规划局调取了如下资料：1、广东省肇庆市城市建设局建筑设计图纸评审意见书（编号：84-14-2)；2、肇庆市百货公司单位报建审批表（1983年6月28日)、（1983年7月6日）；3、肇庆市百货公司向市城建局翻修申请（1983年6月20日）；4、关于人民百货商店改造为人民百货商场后座进行大翻修的报告；5、(1983年6月16日）关于将人民百货商店进行翻修改造为人民百货商场的报告；6、肇庆市百货公司建设平面图等证明肇庆市正东路××物业从建造起至今的历史资料信息。南洋公司认为：正东路××与正东路132号均属于不同产权人，正东路××一至二层的产权人为端州住建局，与正东路132号的产权之间不存在相邻通行权的问题，因正东路132号为首层，而正东路××一至二层的通行问题均是一层商铺的业主自行通过前座来解决，而本案中，我司作为正东路××5、6层及地下层的产权人，进入自有物业必须经过正东路××前座，但因为正东路××前座已经间成商铺出租，每个商铺之间均砌成砖墙，入口独立，我司要进入物业，只能通过前座的商铺再进入楼梯才能达到物业，但因为正东路××前座的商铺砌成砖墙后对前后座之间的空间也进行了堵死，现时我司只能通过图纸上的第三卡往东一卡众望有限公司商铺入口才能达到楼梯位置，再到达物业，因此按照现状来看我司的通行权受到阻碍是事实。从《肇庆市百货公司的标准层平面图》可以看出，1到3之间前座与后座的位置是砌有砖墙的，即从规划时起，电梯井向前座靠空的位置就已经被堵死，不存在是通道的问题，从3至7之间，前座与后座之间无砌有砖墙的，但现状来看，是端州住建局私自间成商铺对外出租，才导致我司的通行受阻的问题。端州住建局则认为：就历史来看，后座和前座在1983年前都是不相连的，在1983年被打通后才联成一体；对于1983年6月的报告，里面指出将正东路7间房屋合并成百货商店，其中156号就是梁志强的房屋，即南洋公司所讲的132号独立于整个商场，不是事实；对于基建图，需要指出，该图是当时的红线图，显示的是1984年的地貌，所以该图显示的楼梯位置是在房屋正中央，并非规划设计图，而用此图来确定现时的通行权问题是毫无依据的，且此图与房屋现时的状况及当时的设计状况也是毫无关系的；原来加建六层商住楼的前提是确保百货商场的营业使用，不影响商场的营业，故商场的整体使用用途是不变的，不存在被当作人行通道问题，且按照原来的请示报告，加建四层用作住宅，提供40套住房，也不可能存在以商场为使用通道的问题，因为一旦商场停止营业关闭，如以商场为出入通道，就意味着之上的四层住宅40户人家均被封闭，该设计是违反消防规定的，故三层以上的房屋是必然存在规划设计上的自留通道。该院经现场勘察，从现状来看，发现如下情况：1、正东路××前座及××前座周边全部作为商铺出租，每间商铺均独立砌墙间隔开来；2、原××房屋（即登记在梁志强名下的现正东路132号）在扩建后改建成六层货运电梯间，现前座出租给一间店铺名称为“冠亚体育用品”的商铺，后座是一个一、二层堆满货物、已废弃空置直通六层的货运电梯间；3、原人民百货商场前座一层通往二层的主要通道需经一间店铺名称为“兆达文具”的商铺，而该主要通道在该商铺后座，是原人民百货商场进出的主通道，现后座二层已堆满货物，通往三楼的楼梯已堵塞；4、进入正东路××后座地下层及一层以上只能通过前述“兆达文具”的商铺（商铺外观的店铺名称为“肇庆市端州区众望商贸有限公司”，实际同为“兆达文具”承租使用的商铺）达到一个后楼梯，而通往地下层的通道仅能从该后楼梯口的一个后门进入，该后门打开后为一条狭窄的小道通往地下层，而该小道延伸出外的地上部分为通往一个肇庆新华印刷厂宿舍小区及一个银行的商住小区，不能直达道路，且地上部分已砌墙隔开；5、正东路××三层至六层，从房屋使用遗留痕迹来看，以往应是用作办公场所使用，现场留下诸如涂料、制作灯具工具等废弃物品，且间隔上亦不是作居住布局。一审法院认为：本案是相邻通行纠纷。关于南洋公司作为原告是否适格的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第七条关于“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书”的规定，本院已于2015年6月19日作出执行裁定，裁定肇庆市正东路××后座第五层、第六层、地下层房产以物抵债给南洋公司，故南洋公司作为原告主张权利，主体适格,该院予以确认。不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理通行等相邻关系。从历史上看，原人民百货商店扩建后一、二层用于经营人民百货商场，为便于经营使用，端州住建局和华侨公司扩建时并未考虑为前后座的进出另外设计通道，商场出入的主要通道是现“兆达文具”的商铺后座的二楼通往三楼的通道。基于前述历史原因，在人民百货商场结业后，端州住建局在收回正东路××一、二层用于对外出租使用时，应考虑到前后座通行的便利，留出必要通行通道。现南洋公司要进入后座及地下层仅能通过“兆达文具”的商铺（商铺外观的店铺名称为“肇庆市端州区众望商贸有限公司”）的后楼梯，出入不便。从现状上看，要将正东路132号后座(现为废置的电梯井)处或“兆达文具”商铺（商铺外观的店铺名称为“肇庆市端州区众望商贸有限公司”）后楼梯通往地下层的出口处开通作为通道，在现实上不可能，而要开通原人民百货商场出入主要通道口，则需腾空较大的空间，且需另外砌墙间隔一条通往地下层的通道。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第101条关于“对于一方所有的或者使用的建筑物范围内历史形成的必经通道，所有权人或者使用权人不得堵塞。因堵塞影响他人生产、生活，他人要求排除妨碍或者恢复原状的，应当予以支持。但有条件另开通道的，也可以另开通道”的规定，南洋公司向端州住建局主张通行权，要求在A-③点至C-③点处砌墙，从③起左移一轴整体往南，腾出“兆达文具”西边一卡承租的铺位的请求（即腾出现“兆达文具”西边一卡铺位作为通道，商铺外观的店铺名称为“肇庆市端州区众望商贸有限公司”），既能在必要限度内给予南洋公司通往后座及地下层的便利，对目前的结构布局影响亦较小，合法合理，该院予以支持，但表述不当，该院予以纠正。本案是相邻通行纠纷，至于南洋公司是有偿还是无偿使用该通道的问题不属本案的处理范畴，双方协商不成可另寻途径解决。综上，依照《中华人民共和国物权法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第101条的规定，判决：一、端州住建局在该判决发生法律效力之日起十五日内在A-③点至C-③点处砌墙，腾空③至②-2处，开设作为通道给南洋公司通行（附正东路××前座及后座一至二层设计图）；二、履行第一判项砌墙的费用由端州住建局承担；三、驳回南洋公司的其他诉讼请求。本案案件受理费100元，由端州住建局负担。二审期间，端州住建××××其向肇庆市城乡规划局的《查询函》和肇庆市城乡规划局向端州住建局作出的《关于〈查询函〉的复函》，拟证明正东路××M1出口处，按原规划并无围墙和车房，亦即侵权人并非端州住建局。南洋公司质证如下：对该证据的真实性、合法性无异议，但对证明的内容有异议。1、就算查询得出该围墙属于违建，该违建围墙也应该由有关职能部门拆除，但通过拆除墙体用以进入商场来解决通行问题，首先第一不符合商业布局的习惯，第二不符合小区的公共安全规划要求。结果只会加剧社会矛盾。2、从正东路××前座第一层正门进入后座楼梯已经形成了历史习惯，是属于历史形成的通道，该通道已经开始使用至今已经很多年，直至端州住建违法砌墙堵塞了历史通行通道。3、端州住建局在明知砌墙后会造成无法通行的情况下，仍知法犯法，违建墙体堵塞通行通道，理应承担侵权责任，亦是本案的侵权责任人。二审查明，根据一审法院调取的粤设证字第404号《正东路××前座及后座一至二层设计图》（即一审判决的附件一、二）显示，在后座楼梯的北面设计有门口出入，即M1处。现场勘查发现M1处现还有门口，但该门口往北1.2米处已被围墙所堵塞无法继续通行，围墙后为简易搭建的车房。而案涉楼房与后座楼房之间的通道已被后座楼房用铁门加锁作为小区的出入口（1.78米宽）。据肇庆市城乡规划局向端州住建局作出的《关于〈查询函〉的复函》显示，豪居路4号建筑物红线图于1984年9月批出（详附件），没有查到围墙及车房相关资料。本院经审理查明，一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为：本案为占有物返还纠纷。据诉辩双方的意见，本案二审争议的焦点是：一、南洋公司是否适格的原告；二、一审是否遗漏诉讼主体；三、端州住建局应否开设通道保障南洋公司的通行权。关于南洋公司是否适格的原告的问题。南洋公司通过法院裁定以物抵债的方式取得案涉不动产的权属，根据《中华人民共和国物权法》第二十八条的规定，南洋公司因非法律行为而取得了案涉不动产物权。第三十一条规定“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”是规定非依法律行为享有的不动产物权变动的情况，本案中南洋公司是基于物权所享有的用益物权主张相邻通行权，而非处分案涉物业。因此，一审判决认定南洋公司为适格的原告，并无不当，本院予以维持。端州住建局主张南洋公司并非适格的原告的上诉理由，理据不充分，本院不予支持。关于一审是否遗漏诉讼主体的问题。南洋公司主张在端州住建局物权范围内开设必要的通道，保障其通行权利。本案是物权之间的相邻权关系的纠纷，与端州住建局出租给租户之间并无直接的关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”的规定，租户并非本案必须共同进行诉讼的当事人。因此，一审法院没有追加租户作为本案必须共同进行诉讼的当事人并无不当，本院予以维持。上诉人端州住建局主张一审法院遗漏诉讼主体的上诉理由，理据不充分，本院不予支持。关于端州住建局应否开设通道保障南洋公司的通行权的问题。《中华人民共和国物权法》第八十四条规定，不动产的相邻权利人应当按照有利于生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。相邻关系是人们在日常生产、生活中，因行使不动产权利而产生的，与人们的生产、生活直接相关。在处理相邻权纠纷时，相邻各方不能因行使自己的权利，而有损社会生产和他人生活，而应当从有利生产、方便生活的原则出发，友好、妥善地解决问题。根据法律规定，相邻通行应当采用对相邻不动产所有人、使用人影响最小的方式，不得损害相邻权利人对不动产的合法使用，而正东路××一、二层房屋已由端州住建局出租给现承租人，整个一、二层房屋全部用于承租方的生产经营，如果按照一审判决确定的③至②-2腾空，将现一个商铺割裂开来，将会影响端州住建局及现承租人的合法使用。南洋公司主张③至②-2处的位置为端州住建局加建、改建致使用途改变或历史形成的通道，但没有提供证据予以证实其主张。另外，腾空③至②-2处，也有违经济原则，并非现时最好的或唯一的解决通行方案。相反，根据粤设证字第404号《正东路××前座及后座一至二层设计图》显示，M1处为原设计门口，可作为通道使用，现仍保留为门口位置。同时，根据肇庆市城乡规划局向端州住建局作出的《关于〈查询函〉的复函》显示，M1处被堵塞的围墙并未进行过相关报建手续。从相关规划显示，M1处门口可作为案涉楼房的通道。至于现时被没有报建的围墙所封闭致使无法通行的问题，可另循其他合法途径解决。综上，一审判决认定A-③点至C-③点处砌墙，腾空③至②-2处，开设作为通道给南洋公司通行欠妥，本院予以纠正。端州住建局主张无需在A-③点至C-③点处砌墙，腾空③至②-2处作为南洋公司的通道的上诉理由，理据充分，本院予以支持。综上所述，端州住建局的上诉请求部分成立，对其成立部分本院予以支持，不成立部分予以驳回。依照《中华人民共和国物权法》第二十八条、第三十一条、第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销肇庆市端州区人民法院（2016）粤1202民初758号民事判决；二、驳回广东南洋投资有限公司全部诉讼请求。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，合共200元，由广东南洋投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  邓成明审 判 员  李小冬代理审判员  梁达明二〇一七年十月十日书 记 员  李少锋