山东省泰安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁09刑终253号
原公诉机关山东省泰安高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张幼佳。
山东省泰安高新技术产业开发区人民法院审理山东省泰安高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人张幼佳犯诈骗罪一案，于2016年5月30日作出（2016）鲁0991刑初8号刑事判决。原审被告人张幼佳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）2013年10月份，被告人张幼佳与苏州某塑业有限公司法定代表人吕某认识后决定开发一新产品项目品牌“某生活”。为宣传这一项目品牌，被告人张幼佳计划制作名为“某某某”的网络饮食节目，并由被告人张幼佳负责招聘节目主持人。泰安居民李某在网络上看到相关招聘信息后进行应聘并认识了被告人张幼佳。2014年10月29日至30日，被告人张幼佳对包括李某在内的应聘人员进行了面试，一个月后，被告人张幼佳电话通知李某通过面试。2015年1月12日，被告人张幼佳又联系到李某，谎称公司急需资金，李某于当日将款项20万元通过银行转账方式汇入被告人张幼佳的个人账户。后经李某多次催要，被告人张幼佳偿还李某1万元，剩余19万元一直未予返还。
上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、书证
（1）《中国农业银行个人结算业务申请书》（NO.00XXX24）复印件、李某中国农业银行银行卡交易明细清单、张幼佳建设银行卡客户交易明细，证实2015年1月12日李某向张幼佳汇款20万元，张幼佳收到款项的事实；2015年2月2日，张幼佳向李某汇款1万元。
（2）张幼佳微信聊天记录（手机拍照，附：提取笔录），证实李某反复向张幼佳催要款项，被告人以各种理由进行拖延，并发给李某一张伪造的汇款24万元凭证的图片，但李某从未收到上述款项。
2、被告人张幼佳供述和辩解
2013年10月，其在张家港钓鱼认识了苏州某塑业法人吕某，后关系不错。2014年4、5月份，由苏州某塑业公司、某贸易公司出资与其合作运作便当盒生意。由朱某所在的上海某某互动广告公司给其做推广策化，打算打造一个《某某某》网络节目来炒作。2014年10月，上海某某互动公司通过网络、微信、微博发了一些招聘信息，启动了该活动。有100多人报名，筛选30人进入了面试。其与任某、某公司任导演，龚某当面试官，朱某和他一个朋友任主持人。其记得参加面试的有李某、王某某、张某。鉴于初期的宣传目的已经达到，该活动没再进一步往下发展。2015年1月份，因债主催其还款，其给李某说某因偷税漏税要补交税款，借她25万元，李某汇给其20万元。其用此钱还了别人。其起初答应李某还钱，但是没有能力偿还，就一直拖着，之后李某催其还钱，其没钱，就在电脑上做了一个汇款凭证，先拖延时间。其在北京时开理发店，借了张某某30万元，月息8％、一个理财公司10万元，月息15％。其还不上钱，就借其父母朋友100多万元，是其父母帮忙借的，至今也没还清张某某和理财公司的钱。
3、被害人李某陈述证实，其是通过微信了解、联系某生活《某某某》节目招主持人的。张幼佳以上海某生活有限公司总经理的身份对外招聘《某某某》节目主持人，其参加了面试。一个月后，张幼佳通知其通过面试，准备参加节目录制。2015年1月他和其说他在江苏的一个厂子偷税漏税被查，需补缴税款，不然构成犯罪，请求其借30万元。考虑到他承诺其参加节目录制，其就在泰安奥林匹克花园附近的农行汇给他的个人账户20万元。后来他给其发了一个PS过的照片，说钱还了，其没收到，后听说和其一起参加面试的其他人也被骗了。
2015年1月29日其与张幼佳微信聊天中回复“我已经收到了”的意思是收到了他发来的银行凭证图片，但图片中的24万元款项一直没有收到。张幼佳骗其20万元，其不断催他还款，他以各种理由往后拖，2015年2月初在其多次催要的情况下，张幼佳通过银行转给其1万元。
（二）被告人张幼佳负责推广的“某生活”项目品牌，根据张家港保税区某贸易有限公司（合同甲方，以下简称“某公司”）与上海某某广告有限公司（合同乙方，以下简称“某某公司”）签订的某生活网络推广服务合同的约定，由甲方向乙方提供相关费用，在合同中，双方约定为进行信息传达、协调各自内部资源、共同推进工作进程，确定甲方的联系人为被告人张幼佳、乙方的联系人为朱某。2014年9月30日，某公司向某某公司支付推广费用119356元，同日，被告人张幼佳向朱某谎称公司财务账目出现问题，要将其中的部分款项转回，朱某相信后将其中的49350元转到被告人张幼佳的个人银行账户，被告人张幼佳将该款项非法个人占有。2014年10月29日，某公司向某某公司支付推广费用137500元，被告人张幼佳向朱某谎称公司“又要平账”，朱某相信后将其中的5万元转到被告人张幼佳的个人银行账户，被告人张幼佳将该款项非法占为己有。2014年12月22日，某公司又向某某公司支付推广费用155800元，被告人张幼佳又谎称公司“平账”需要，在取得朱某信任后将该款项非法占为己有。上述款项255150元被告人张幼佳一直未予返还。
原审另查明：被告人张幼佳背负有大量个人债务，为偿还债务，被告人张幼佳将犯罪所得的款项部分用于偿还个人债务。
上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、书证
（1）上海某某广告有限公司《中国工商银行企业存款对账单》、张幼佳书写的《说明》复印件、上海某某广告公司的企业法人营业执照，证实某公司向某某公司支付推广费，被告人张幼佳以公司需要平账等为由要求某某公司将部分款项打入其个人或指定的账户及某某公司将相关款项转入相关账户的事实。
（2）某生活网络推广合同、预算账单、某公司《申明》，证实某公司委托某某公司进行某生活的推广及支付相关费用，某公司未委托任何单位或个人以任何理由收回已支付的款项，也未收到任何退款。
（3）工商银行账户明细清单、张幼佳建设银行卡客户交易明细，证实涉案款项银行往来记录。
2、被告人张幼佳的供述和辩解
2013年10月，在张家港钓鱼认识了苏州某塑业法人吕某，后关系不错。2014年4、5月份，由苏州某塑业公司、某贸易公司出资与其合作运作便当盒生意。由朱某所在的上海某某互动广告公司给其做推广策划，打算打造一个《某某某》网络节目来炒作。朱某制订了合同，约定该推广活动支付某某互动公司三四十万元，分三期支付。2014年9、10月份，吕某公司支付给某某10万元左右。其随便编了个借口，说某公司要换账户需要转回5万元，其给某某互动写了个说明，某某就把5万元打到其个人账户上了。2014年11月，某公司打给某某10多万元，其给某某老板周羽之说，其家里急用5万元钱，周羽之借给其5万元，其打了条，钱汇到其个人账户上了。2015年某打给某某10多万元，其找周羽之和朱某说某要转一下账，他们就把10多万元汇到其朋友郜新乐、王某账户上，其取了一部分现金，一部分转到其账户上。
3、被害人（上海某某广告公司）朱某陈述证实，2014年9月份张幼佳当时和江苏某塑业有限公司两个股东吕某、宫伟合作，找其所在公司做一个项目推广策划，推出“某生活”这一品牌，推广一款便当盒。张自称是负责人。其给他策划一个《某某某》网络视频栏目，招节目主持人或形象代言人。在网络和微信上散发招聘信息。双方合同约定推广费35万元、分三期支付，张幼佳表示可以，并说资金充足。2014年9月30日，吕某的另一个公司某贸易有限公司给其首期汇款119356元，收到款当天张幼佳给其联系说财务平账用需要其转回49350元并承诺2014年10月9日前转回其公司账户，张还写了书面说明。但他给的是他个人账户，出于信任，其公司就将49350元转到他这个账户上了。后张说这钱和第二次付款一块付。2014年10月29日，某贸易又按约定汇给其公司第二笔款137500元，钱到后，张幼佳又打电话说公司又要平账要回5万元。其认为137500元包括上次汇给他的49350元，觉得张没问题。张以个人名义写了个借条，其将5万元汇到他个人账户。他说这钱和第三笔款一块再汇给其公司。2014年12月22日，某又汇给其公司155800元尾款。收到当天，张又说公司平账要其公司转回。出于信任，汇给他两个朋友郜新乐、王某账户，汇给郜55800元、王100000元。从此他没再还给其公司钱。
4、证人证言
（1）证人任某证实，其是张幼佳的助手，印证帮其做“某生活”便当盒项目及联系某某互动公司借《某某某》推广。听张说，某分三次付给某某的广告费。第一次、第三次付的钱因某平账，又打回去过。第二次付款后，张告诉其他父亲换肝，他从朱某公司借了5万元。第三次付款后张说公司平账让朱某打回15万多元，其见张带他朋友唐乐、王某去银行取款了，唐乐取的现金，王某又转账到张卡上了。
（2）证人龚某证实，其公司还有一个附属公司某贸易有限公司。公司于2014年推出一个叫“某生活”的餐具产品。总裁吕某钓鱼时认识了张幼佳，张很会说话，他提出推广一款饭盒产品，其公司同意出资让张推广。张发起一个《某某某》栏目推广，由朱某的上海某某互动创意。其公司为此做了200万元的预算，已经支出了170多万元，现在还有些尾款需要支付，公司分四次汇给某某互动119356元、137500元、13500元、155800元。这些款项没收回过，后来其听几个公司反馈说，张把我们付给公司的款又想办法弄回去了，但绝对没给公司。张幼佳向其个人借过7万元，后还了27000元。他父母说张幼佳对他们说他在做军工生意，但是欠别人的钱，他们也没办法还。
（3）证人吕某证实，其于2013年10月钓鱼的时候认识了张幼佳，2014年公司想开发一款塑料产品，公司出资，让张幼佳推广。其公司支付“某生活”相关公司的款项没有回收过。
（4）证人王某证实，2014年12月22日，张幼佳用其银行卡收过汇款，他说是朱某公司转款给他公司的钱，不能直接转公司，先转其和其同事郜新乐卡上。其收到50002.6元，郜收到多少不知。其通过网银转给张幼佳了。
（5）证人缪某证实，2004年以来，张幼佳在北京工作，还经营理发店，2012年年初他开始向别人借钱，结果还不上，就向其借钱还钱。向其借了100万元左右,其也没钱，就向亲戚同事借，有的是高息借的，现在还欠别人138万元。
5、其他证据
（1）户籍证明，证实被告人张幼佳身份年龄等基本情况。
（2）受理刑事案件登记表、抓获证明，证实被告人系被动归案。
原审法院认为，被告人张幼佳以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，多次非法骗取被害人李某、上海某某广告有限公司财物共计445150元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人归案后虽能供述犯罪事实，但拒不认罪，且实施多次诈骗，应从重处罚。对骗取的被害人的款项，依法予以追缴并返还被害人李某19万元、上海某某广告有限公司255150元。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，以被告人张幼佳犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币20万元；涉案赃款依法予以追缴并返还被害人李某19万元、上海某某广告有限公司255150元。宣判后，原审被告人张幼佳以“原审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，第一起系民间借贷，第二起中的5万元系个人借贷行为”为由，提出上诉。
经二审审理查明的事实、认定证据与一审相同。
本院认为，上诉人张幼佳以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应当依法处罚。对于张幼佳提出“原审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，第一起系民间借贷，第二起中的5万元系个人借贷行为”的上诉理由，经查，原审判决认定的事实有被害人李某、上海某某广告有限公司朱某等人的陈述、证人任某、吕某、龚某、王某、缪某等人的证言、微信聊天记录、银行账证等证据予以证实，张幼佳本人对相关事实也予以供认，事实清楚，足以认定。张幼佳在明知自己没有偿还能力的情况下，以其虚构的某公司因偷漏税款需要补缴为借口向李某借款20万元，在李某多次催促还款时，张幼佳还伪造汇款凭证欺骗李某。在某公司没有出现财务问题，也不存在平账需要的情况下，张幼佳编造上述借口向上海某某广告有限公司索回某公司支付的推广费。根据张幼佳的上述行为，足以认定其主观上具有非法占有被害人款项的故意，客观上，张幼佳也通过欺骗手段将被害人的款项占为己有，并且不予归还。张幼佳所提系民间借贷或个人借贷的理由仅仅是其用来掩饰自己犯罪的借口，其实质是以借为名实施诈骗。综上，张幼佳的行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪对其定罪处罚。张幼佳的上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王庆伟
代理审判员 刘 帅
代理审判员 鹿雨薇
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 梁 壮