云南省腾冲市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云0581刑初546号
公诉机关云南省腾冲市人民检察院。
被告人查关琼，绰号“关琴”，女，1962年8月14日生，汉族，文盲，农民，云南省陆良县人，家住云南省陆良县。因涉嫌犯非法经营罪于2017年3月19日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕，现羁押于云南省腾冲市看守所。
指定辩护人邵巾玲，云南援边律师事务所律师。
被告人肖有积，曾用名：李有季，男，1972年2月12日生，汉族，初中文化，农民，云南省马龙县人，家住云南省陆良县。因涉嫌犯非法经营罪于2017年3月19日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕，现羁押于云南省腾冲市看守所。
辩护人彭立邦，云南坤业律师事务所律师。
被告人王某，男，1973年3月15日生，汉族，初中文化，农民，四川省岳池县人，家住四川省岳池县,现住云南省腾冲市。因涉嫌犯非法经营罪于2017年3月19日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕，现羁押于云南省腾冲市看守所。
辩护人李祖宝，云南援边律师事务所律师。
辩护人董秋咏，云南援边律师事务所律师。
被告人杨某，男，1966年4月16日生，汉族，初中文化，农民，云南省嵩明县人，家住云南省嵩明县。因涉嫌犯非法经营罪于2017年3月19日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕，现羁押于云南省腾冲市看守所。
辩护人庞新，云南援边律师事务所律师。
云南省腾冲市人民检察院以腾检公诉刑诉﹝2017﹞560号起诉书指控被告人查关琼、肖有积、王某、杨某犯非法经营罪，于2017年12月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年2月9日公开开庭审理了本案。云南省腾冲市人民检察院指派检察员解钦、戴晓虹出庭支持公诉，被告人查关琼及其指定辩护人邵巾玲、被告人肖有积及其辩护人彭立邦、被告人王某及其辩护人李祖宝、董秋咏、被告人杨某及其辩护人庞新到庭参加了诉讼。现已审理终结。
云南省腾冲市人民检察院指控：被告人查关琼和肖有积于2017年春节后在曲靖市陆良县盘江镇一带向多名农户收购烟叶后，于2017年3月17日由被告人查关琼联系王某，准备将两车烟叶运输至德宏州瑞丽市销售，后王某又邀约杨某运输烟叶，分别约定王某的运费为人民币10000元、杨某的运费为人民币8000元。2017年3月17日，被告人王某、杨某分别驾驶云Ｎ×××××、云Ａ×××××重型仓栅式货车在肖有积的指挥下到曲靖市陆良县黑土坡装载烟叶后于次日按照查关琼、肖有积的要求欲运输至德宏州瑞丽市销售，由肖有积预先支付每人3000元运费。在途中，被告人肖有积安排陈某（不起诉）帮其查看沿途是否有烟草执法人员或公安民警查缉，并通过电话指挥王某、杨某驾驶前行。2017年3月18日21时许，腾冲市公安局民警在杭瑞高速蒲缥服务区现场查获杨某运输的云Ａ×××××重型仓栅式货车初烤烟叶，后又于当日22时许在杭瑞高速潞江坝坝湾团山加水站内查获王某运输的云Ｎ×××××重型货车初烤烟叶；经称量，杨某所运输的初烤烟叶净重18760公斤，王某所运输的初烤烟叶净重19460公斤。2017年4月5日，经聘请腾冲市发展和改革局价格认定中心进行价格认定，被查获的18760公斤初烤烟叶经鉴定价格人民币815047元，19460公斤初烤烟叶经鉴定价格人民币747824元。
上述事实，公诉机关提供了相应的物证，书证，证人证言，被告人供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查等笔录，视听资料等证据。
公诉机关认为，被告人查关琼、肖有积、王某、杨某违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，买卖、运输烟叶，经鉴定，被告人查关琼、肖有积买卖的烟叶数额达人民币1562871元，被告人杨某运输的烟叶数额达人民币815047元，被告人王某运输的烟叶数额达人民币747824元，系情节特别严重。四人的犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究四人的刑事责任。本案中，四被告人系共同犯罪，其中查关琼、肖有积系主犯，王某、杨某系从犯。杨某、王某仅对自己运输的烟叶承担刑事责任。四人均具有坦白情节。查关琼系累犯。四被告人的行为适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款的规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉。建议对被告人查关琼判处六年以上九年以下有期徒刑，处违法所得一倍以上五倍以下罚金；对被告人肖有积判处五年以上八年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；对被告人王某、杨某判处二年以上四年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
被告人查关琼对起诉书指控的罪名无异议，但认为自己的烟叶只有61包，且烟叶鉴定的价格过高。其辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但认为被告人查关琼具有如下量刑情节：1、非法经营专卖品的价格如果能查清销售、购买价格的，应按照销售、购买的价格来认定犯罪数额；2、被告人查关琼自愿认罪，悔罪态度较明显，可酌定从轻处罚；3、被告人查关琼实施犯罪是因为家庭困难，其经营的烟叶已经被全部查获，没有流入市场，社会危害性不大。综上，请对被告人查关琼从轻判处。
被告人肖有积对起诉书指控的罪名无异议，但认为烟叶鉴定价格过高，其收购的都是在当地卖不出去的烟叶。其辩护人认为：1、本案案件事实不清，经营数额可以查清，请人民法院发回补充侦查或直接判决被告人肖有积无罪；2、本案是否属于共同犯罪无法查清，如果认定共同犯罪，请认定被告人肖有积为从犯，并依法对其从轻、减轻判处；3、本案烟草价值认定违法，未进行实际烟草的分拣、勘察，鉴定价值与市场价格不符，鉴定结论不能作为本案定案证据；4、被告人肖有积具有坦白情节、且系初犯，请人民法院依法对其从轻判处。
被告人王某对起诉书指控的犯罪事实无异议。其辩护人认为：1、被告人王某系坦白，认罪、悔罪态度较好，主观恶性较小，系初犯、偶犯，系从犯，应对其从轻或者减轻处罚。2、被告人王某符合宣告缓刑的法定条件。3、被告人王某无违法所得，鉴定价格并非其非法经营数额。
被告人杨某对起诉书指控的犯罪事实无异议。其辩护人认为：1、本案涉案烟叶重量存在差异，证实烟叶重量的相关证据存在矛盾，烟叶重量应从有利于被告人的角度进行认定，且查获和过磅时间间隔过长，无法确定该期间查获的烟叶是否发生变化；2、烟叶认定价格过高，本案所涉烟叶是在曲靖农户无法卖给烟草公司的劣质烟叶，其收购价格明显低于烟草公司收购价格，且鉴定的烟叶并未进行实地勘察，烟草公司的过磅单与鉴定时间有出入；3、本案涉案烟叶价格可以查清，应按实际交易价格确定其价值；4、被告人杨某收取的3000元已用于支付过路费及油费，并不是其违法所得；5、被告人杨某认罪态度较好、有悔罪表现，其系初犯、偶犯，具有坦白情节，被告人杨某在共同犯罪中系从犯，主观恶性较小。建议对被告人杨某判处一年有期徒刑。
经审理查明：2017年春节后，被告人查关琼、肖有积二人商量，将在曲靖市陆良县盘江镇一带收购的初烤烟叶运输到德宏州瑞丽市销售。2017年3月17日，查关琼联系王某，让王某帮忙运输两车初烤烟叶到瑞丽，王某又邀约杨某运输烟叶。当日，被告人王某、杨某分别驾驶云Ｎ×××××、云Ａ×××××重型仓栅式货车到曲靖市陆良县盘江镇黑土坡，在肖有积的指挥下装载烟叶。肖有积与王某口头协商每车的运费为10000元，由肖有积预先支付每车3000元。后被告人王某、杨某分别驾驶载有初烤烟叶的货车从陆良县向瑞丽市出发。2017年3月18日21时许，云南省腾冲市公安局民警在杭瑞高速蒲缥服务区现场查获被告人杨某运输的整车初烤烟叶，同日22时许在杭瑞高速潞江坝坝湾团山加水站查获王某运输的整车初烤烟叶。2017年3月28日，经在腾冲广义停车场称量，被告人杨某所运输的初烤烟叶净重17860公斤，王某所运输的初烤烟叶净重19460公斤。2017年4月7日，经腾冲市发展和改革局价格认定中心对所扣押的涉案烟叶进行了价格认定，被告人杨某所运输的17860公斤初烤烟叶的鉴定价格为815047元；被告人王某所运输的19460公斤初烤烟叶的鉴定价格为747824元。
上述事实，控、辩双方提供了下列证据：
一、书证
1.云南省陆良县公安局的户口证明、腾冲市公安局的被告人王某的人员信息表，证实被告人查关琼、肖有积、王某、杨某的基本情况，均已达到刑事责任年龄。
2.云南省腾冲市公安局的抓获经过，证实2017年3月18日8时许，腾冲市公安局经侦大队接到匿名群众的举报称，有两车初烤烟叶，要运往瑞丽销售，请调查处理。接警后，民警于当日21时5分在杭瑞高速公路蒲缥服务区现场查获杨某用云Ａ×××××重型仓栅式货车运输的一车初烤烟叶；当日22时10分，在潞江坝坝湾团山加水站内查获王某用云Ｎ×××××重型仓栅式货车运输的一车初烤烟叶；当日23时30分，民警在瑞丽抓获被告人查关琼、肖有积；当日22时10分，民警在杭瑞高速龙陵服务区内查获探路车辆云Ｄ×××××，抓获陈某、周某。
3.被告人杨某、王某提交的机动车登记证书、机动车驾驶证、机动车行驶证，证实运输烟叶的车辆系被告人杨某、王某的，被告人杨某的准驾车型是A2D、被告人王某的准驾车型是B2。
4.云南省腾冲市公安局出具的情况说明三份，证实（1）对被告人杨某运输的烟叶两次称量有432公斤的误差进行了说明，主要原因是：一、有包装物的，每担要扣除一公斤的皮;二、路途运输，因天气原因会出现增减；三、不同的地磅称重也会存在差异。（2）2017年3月28日，被告人杨某、王某的车辆过磅后，其二人分别在过磅单上签字确认，次日到保山进行抽检时，考虑到烟叶系被告人查关琼、肖有积合伙经营，只提押了查关琼、肖有积到检测现场，未提杨某、王某，故无法提交其二人的检测照片。（3）被告人肖有积供述，其和查关琼购买烟叶时没有付账，有记账单放在其家中的桌子上，我局侦查人员联系被告人肖有积辖区内的公安机关查找过该份证据，但没有找到，其家属也未能提供，故无法调取该记账单。
5.云南省保山市隆阳区人民法院（2015）隆刑初字第16号刑事判决书一份（复印件），证实2015年1月12日，被告人查关琼因犯非法经营罪被保山市隆阳区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币60000元。
6.云南省腾冲市公安局扣押清单、扣押决定书各2份，证实腾冲市公安局于2017年3月19日依法扣押了被告人王某的车牌号为云Ｎ×××××重型仓栅式货车一辆、其运输的初烤烟叶32880公斤（含车重），扣押了被告人杨某的车牌号为云Ａ×××××重型仓栅式货车一辆、其运输的初烤烟叶33760公斤（含车重）。
7.云南省腾冲市公安局发还清单2份、处理清单、随案移送清单各1份、张某1、王世军领条各1份，证实扣押的车牌号为云Ｎ×××××、云Ａ×××××的重型仓栅式货车已于2017年6月19日发还被告人杨某、王某的家属；查获的初烤烟叶被依法扣押在案。
8.被告人肖有积的辩护人彭立邦当庭提交了如下证据：（1）钱某1、钱某2、方某、黄云寿、钱某3、杨某出具的证明、陆良县三岔河镇盘江村民委员会出具的证明各1份；（2）陆良县中枢镇中纪社区居委会的证明一份、陆良县中枢街道办事处社会保障服务中心出具的陆良县农村五保户、低保人员证明一份，欲证明（1）被告人查关琼等人收购初烤烟叶的价格是每公斤0.4元至1.2元；（2）被告人肖有积的家庭情况。
二、证人证言
1.证人周某的证言，证实肖有积是我的姐夫，原来肖有积约过我一起做烤烟生意，我直接回复不参与，2017年3月16号左右，肖有积跟我借了10000元钱，说是有急用，但是没有说过是用于购买初烤烟叶。借钱后的第二天，肖有积打电话给我，告诉我他们要去瑞丽办事，他们先出发了,如果我们去的话，到芒市又联系。后我和我的朋友戚某、何某、彭某四人就开着车从陆良县城出发，我们到大理时，肖有积打电话约我们到跃进服务区跟他们一起吃饭，饭后肖有积说叫我们这辆车上的一个人过去帮他开车，我朋友戚某就去帮他们开车，何某也跟着一起过去，肖有积又叫陈某过来坐我的这辆车，肖有积他们那辆车先走。路上，陈某接了几次电话，但是不是肖有积打来的不清楚，因为车上放着音乐，我也没有听清他在电话里说了什么，当车辆行驶至龙陵服务区时就被民警查获了。
2.证人何某的证言，证实周某我们很久以前就想约着来芒市玩一次，3月18日早上8点左右，周某、戚某、彭某我们一起从陆良出发，彭某开着车，车是周某的。过了楚雄后，周某说他姐夫打电话来约我们一起到一个服务区吃饭。饭后，周某的姐夫说让戚某去帮他换着开车，我和戚某就换到了周某姐夫的车上，原来跟周某姐夫一起坐车的一个人又换到周某的车上。换了车后，我和戚某乘坐周某姐夫的车先出发，途中，周某姐夫打了几个电话，但不知道是和谁通电话，我们到芒市后打周某的电话，她没有接，我跟戚某就和周某的姐夫坐车到了瑞丽，到瑞丽后，还是打不通周某的电话，我们就开了宾馆住下了。后公安民警到宾馆将周某姐夫还有跟他一起的那个人带走了。周某打电话给我们的时候我们才知道她被腾冲市公安局的民警带过来了。
3.证人彭某的证言，证实2017年3月17日下午，周某和我聊天的时候就约我第二天一起到芒市玩几天。2017年3月18日早上9点左右，我们在陆良县的一个早点摊集合，没有具体说过费用的事情，只是简单的商量过一下过路费、油费的承担。当时跟周某一起去的还有另外两个我不认识的男女。中途我们在楚大高速公路的一个服务区吃饭，当时吃饭的除了我们一起来的人外，还有乘坐另外一辆车的两男一女，他们乘坐的是一辆白色越野车，吃饭后我去上厕所回来，那辆车就先走了，剩下我和周某还有和我一起被传唤的那个男人，早上和我坐车的一对男女已经和前面的车先走了。
4.证人戚某的证言，证实2017年3月17日，我女朋友何某打电话给我，说第二天要跟周某、彭某一起到芒市玩，第二天我们四个在早点摊吃了早点就从陆良县出发了。我们到宗海服务区的时候，周某接到一个电话，打电话来的人约我们一起吃中午饭，之后我们就到了一个服务区，和另外两个男的、一个女的一起吃饭，饭后，周某让我去帮另外那辆车开车，说他们也要去瑞丽，我和何某就去帮他们开车了，我也只开了一小段路，多数时候还是车主自己开，他们车上原来乘坐的一个男的来跟周某一起坐车。在路上，我们车上的那个男的打过好几个电话的。
5.证人张某1的证言，证实我是杨某的妻子，2017年3月17日我因为血压偏高在昆明医院打针，杨某的朋友打电话给他，让他去曲靖装货，具体装什么我不知道，当时只听杨某说是去装百货，当天晚上天快黑的时候，杨某装好货来到昆明接到我，就开车往瑞丽方向出发。3月18日，我们来到保山潞江坝的团山加水站被查获，警察打开车门后，我才知道车上装着的是初烤烟叶。
6.证人段某1的证言，证实我跟王某是男女朋友关系，我跟他一起跑车，我们从瑞丽拉运西瓜到曲靖，我们将西瓜拉到曲靖时已经是晚上了。到了第二天下午（2017年3月17日），王某又开着车约我去装货，装货的地点在一条公路边，车开到装货地点后，就有老板组织四五个工人来装货，我因为吃过药就在车上睡着了。货装好后，王某就开着车往昆明方向走，我们出了昆明后，来到安丰营休息，2017年3月18日，我们继续出发，王某要按货主的意思将烤烟拉到瑞丽交货，当车开到保山蒲缥加水站时就被公安民警查获了。
7.证人陈某的证言，证实2017年3月18日清晨肖有积打电话给我，让我跟他一起到瑞丽去，如果路上有公安或者武警查车就打电话给他，因为在路上我一直没有看到查车的，所以我也就没有打电话给他。肖有积没有告诉过我他们有车辆运输着初烤烟叶，只是他叫我沿途望风看有没有烟草执法人员及警察在高速路上查缉着，我才知道他们有车运输着烟叶。我们没有谈过报酬，我想着他会给我一些报酬，给多少都可以。
三、被告人供述和辩解
1.被告人查关琼的供述和辩解及同步录音录像光盘，其供述称2017年春节后，我和肖有积口头约定，各出一半的钱收购烤烟，销售后利润平分。后我们在盘江村的一个河埂上收购烤烟叶，并在我们家附近租房做仓库放置收购来的烟叶。我们总的付了30000多元的烟叶款。就在前几天，我和肖有积商量将烤烟拉到瑞丽出售，具体卖给什么人我不清楚，是肖有积联系的买家。我联系了驾驶员王某，他同意拉运，我们谈好一趟的运费是10000元。2016年3月16日，我将王某的电话告诉肖有积，让他跟驾驶员联系装货，在路上怎么走也是肖有积在指挥驾驶员。另外一车的驾驶员是王某约来的，具体情况我不清楚，是谁安排陈某探路的我也不清楚，要问肖有积。
庭审过程中，被告人查关琼当庭辩解称，我的烟叶总的只有61包，剩余的烟叶是谁的我不清楚。
2.被告人肖有积的供述和辩解及同步录音录像光盘，证实大约是2017年3月10日左右，查关琼打电话给我，让我帮她再组织一次烟叶到瑞丽境外销售，顺便拿原来的欠款。2017年3月16日，查关琼打电话让我找车装初烤烟叶，我找到五辆小货车后，就和查关琼到盘江装初烤烟叶的烟包。我就登记着村民的烟包数量，共有780包左右，每包约50公斤，当时说好等烟卖了之后再去付烟款。2017年3月17日20时许，查关琼找到两辆运输烟叶的大货车到黑土坡装车，装车的工人是我找的，总共找了10个人，大约夜里12点装完货。装完货后，大货车连夜就走了，在路上的情况是我与货车驾驶员联系。2017年3月18日早上7点左右，陈某、查关琼和我坐着我的车从陆良出发，我的车主要是在前面探路，看路上是否有公安机关及相关部门在检查。在大理服务区，我们与周某车上的人一起吃了中午饭，饭后，查关琼和周某的两个朋友跟我一起坐车先走，陈某去跟周某坐车，我们先往瑞丽去联系接货人，我的车于下午7点多到达瑞丽，大车驾驶员打电话让我们返回去看看龙陵服务区是否安全，我就打电话给陈某，让他们去看，到后来我打他们的电话没有人接，我们就准备返回去看情况，但在瑞丽我们就被抓获了。运费是查关琼和他们谈好的，我每辆车先支付了3000元的油费和过路费。陈某来瑞丽是帮我开车探路的。
3.被告人王某的供述和辩解及同步录音录像光盘，其供述称2017年3月16日，我和我女朋友段某1拉运一车西瓜到曲靖交货，卸货后，就有一个老板打电话给我，让我到陆良帮他拉运初烤烟叶到瑞丽，因为烟叶数量多，需要两辆车来拉，我就邀约杨某一起去拉运烟叶，老板承诺到达瑞丽后，每车给10000元左右的报酬。2017年3月17日下午，我驾驶着我的车牌号为云Ｎ×××××的大货车、杨某驾驶着其车牌号为云Ａ×××××的大货车到陆良县北的高速路收费站下了高速路，打电话给我的那个老板就开着一辆长安牌微型车来收费站那里接我们，带我们到一条公路边，当时老板用四五辆小货车拉运烤烟叶来装到我们的车上，装车的大约有七、八个工人。车装好后，老板就让我们走了，他电话跟我们联系如何交货给买家。装好车后，我就开车离开了，杨某的车在后面离开。途中，我在安丰营那里休息了一晚上，2017年3月18日11时左右，我又开着车继续往瑞丽出发，到晚上的时候，我的车行至保山蒲缥的一个加水站时就被公安民警查获了。
4.被告人杨某的供述和辩解及同步录音录像光盘，其供述称我朋友王某打电话给我，让我到陆良帮拉一车货，运费8000元左右，我问他拉什么货，他说到了就知道了，我就答应了。后我就开着我的车牌号为云Ａ×××××的大货车到陆良与王某汇合，然后我们就开车到了装货地点，到工人来装车时，我才知道拉运的是烟叶，我装好车大约是2017年3月18日凌晨1点左右，在车快装好时，有一个人就来问我的电话，说是方便路上联系，他用手机拨打了我的电话，我只记得他的手机是159开头的号码。2017年3月18日20时左右，我们在杭瑞高速蒲缥附近的一个加水站被公安民警查获。
四、鉴定意见
云南省烟草质量监督检测站出具的编号为BS2017030026、BS2017030027的检测报告2份、腾冲市发展和改革局价格认定中心腾价认﹝2017﹞118、119号价格认定结论书、鉴定意见通知书。证实经云南省烟草质量监督检测站检测认定，（1）送检的杨某运输的18760公斤初烤烟叶中，有等级的烟叶占抽检数量的88%，计16508.8公斤，无使用价值的烟叶占抽检数量的12%，计2251.2公斤；认定标的的价格取整为815047元。（2）送检的王某运输的19460公斤初烤烟叶中，有等级的烟叶占抽检数量的76.9%，计14964.74公斤，无使用价值的烟叶占抽检数量的23.1%，计4495.26公斤；认定标的的价格取整为747824元。
五、勘验、检查、辨认笔录
1.云南省腾冲市公安局检查笔录及照片，证实（1）2017年3月18日21时许，在杭瑞高速蒲缥服务区，民警对云Ａ×××××车辆进行检查，发现所载货物为初烤烟叶，2017年3月28日将查获的初烤烟叶过磅，毛重为33760公斤（含车辆自重），扣除车辆自重，初烤烟叶净重18760公斤；（2）2017年3月18日22时许，在杭瑞高速潞江坝坝湾团山加水站，民警对云Ｎ×××××车辆进行检查，发现所载货物为初烤烟叶，2017年3月28日将查获的初烤烟叶过磅，毛重为32880公斤（含车辆自重），扣除车辆自重，初烤烟叶净重19460公斤。
2.云南省腾冲市公安局的抽样检测照片16张，证实2017年3月29日，在被告人查关琼、肖有积在场的情况下，对该案查获的两车烟叶进行了抽检。
3.腾冲县广义停车场过磅重单称重单、云南省烟草烟叶公司进货磅码单，证实从王某驾驶的云Ｎ×××××车上查获的烟叶于2017年3月28日在腾冲市广义停车场过磅，毛重32.880吨，皮重13.420吨，净重19.460吨；从杨某的云Ａ×××××车上查获的烟叶经过磅，毛重33.760吨，皮重15吨，净重18.760吨。2017年3月31日，云南省烟草烟叶公司罚没杨某运输的烟叶372件，净重18328公斤；罚没王某运输的烟叶390件，净重19460公斤。
4.肖有积、王某、杨某、陈某的电话侦查情况，证实经过调取通话记录，2017年3月17日、18日，肖有积、陈某有过通话记录，18日当天有过9次通话记录，其中有5次是二人在跃进服务区分开后直至被查获期间的通话记录；肖有积和王某有过通话记录；查关琼、王某、杨某、陈某四人之间在案发当天没有过通话记录。
上述证据，经当庭举证、质证，被告人查关琼对被告人肖有积的供述和辩解、价格认定结论书中的鉴定价格有异议，其认为涉案烟叶自己的只有61包，其余的是谁的不清楚；瑞丽的买家不是自己联系的；鉴定价格过高。被告人肖有积对被告人查关琼的供述和辩解、价格认定结论书中的鉴定价格有异议，其认为自己没有联系瑞丽的买家；鉴定价格过高；其辩护人对价格认定结论书不认可，认为涉案的烟叶并不是居于行政垄断收购的烟叶，被告人收购烟叶的价格低，不能以鉴定价格认定非法经营的数额。被告人王某认为鉴定价格过高；其辩护人对价格认定结论书不认可，认为2017年3月18日就查获，到2017年3月29日才鉴定，对被告人存在一定的不利影响，且按照法律规定，该案可以查清烟叶的收购价格就是30000元。被告人杨某认为鉴定价格过高；其辩护人对过磅有意见，认为过磅单上被告人王某、杨某的签字时间是2017年3月28日，而检查笔录上二人的签字是2017年3月19日，时间存在前后矛盾；对价格认定结论书有意见，认为价格认定存在对被告人不利的情况。公诉机关对被告人肖有积的辩护人提交的钱某1、钱某2、方某、黄云寿、钱某3、杨某出具的证明、陆良县三岔河镇盘江村民委员会出具的证明不认可，认为对于盘江村委会出具的证明，因出售烟叶的主体不是村委会，该证据无证明力；对于农户出具的证明不认可，认为该证明无法确定各农户出售烟叶的数量，也无法认定农户出售的烟叶就是本案的涉案烟叶；对中纪居委会出具的关于被告人肖有积家庭情况的证据无异议。
本院认为，腾冲市价格认证中心具有合法的鉴定资质，其作出的腾价认〔2017〕118、119号价格认定结论书的检材来源、取得、保管、送检均符合法律的规定，鉴定程序、方法符合专业的检验鉴定规程，对该两份鉴定意见，本院予以采信。被告人肖有积的辩护人提交的钱某1、钱某2、方某、黄云寿、钱某3、杨某出具的证明、陆良县三岔河镇盘江村民委员会出具的证明，因证人未出庭作证，且其无法证明所收购的烟叶就是本案的涉案烟叶，本院不予采信；中纪居委会出具的证明及中枢街道办事处社会保障服务中心出具的陆良县农村五保户、低保人员证明与本案无关联性，本院不予采信。公诉机关提交的其余证据，收集程序合法，内容客观真实，并与本案事实相互关联，本院予以采信。
本院认为，被告人查关琼、肖有积未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营法律、行政法规规定专营、专卖的初烤烟叶38220公斤，价值人民币1562871元；被告人杨某、王某未经许可为他人非法运输初烤烟叶，其中，被告人杨某非法运输的烟叶价值为人民币815047元，被告人王某非法运输的烟叶价值为人民币747824元，四被告人的行为扰乱市场秩序，均属情节特别严重，其行为已触犯我国刑律，构成非法经营罪，对四被告人应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。被告人查关琼、肖有积、王某、杨某系共同犯罪，被告人查关琼、肖有积庭前在公安机关的供述均能证明是其二人共同协商将收购的初烤烟叶运输到瑞丽销售，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人杨某、王某为其他被告人运输初烤烟叶，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对被告人王某、杨某应当减轻处罚。被告人肖有积、王某、杨某归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚；被告人查关琼20**年1月12日因犯非法经营罪被判处有期徒刑一年，在刑罚执行完毕后五年内再犯非法经营罪，且应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应当从重处罚。公诉机关指控被告人查关琼、肖有积、王某、杨某的犯罪事实清楚，罪名成立，本院予以确认；建议对被告人查关琼判处六年以上九年以下有期徒刑，并处罚金，对被告人肖有积判处五年以上八年以下有期徒刑，并处罚金，对被告人杨某、王某判处二年以上四年以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议恰当，本院予以采纳。被告人查关琼庭前在公安机关的四次供述基本一致，均认可烟叶是其与被告人肖有积共同收购的，虽然其在庭审中辩解自己的烟叶只有61包，但未能说明理由，且与全案的其他证据相互矛盾，对被告人查关琼的当庭辩解，本院不予采纳。被告人查关琼的辩护人的第1点辩护意见，因被告人肖有积的辩护人提交的相关烟叶收购价格的证据本院不予采纳，涉案烟叶的购买价格无法查清，对该点辩护意见，本院不予采纳；第2点辩护意见，因被告人查关琼当庭翻供，且未能说明理由，本院不予采纳；第3点辩护意见与本案的定罪量刑无关，本院不予采纳。被告人肖有积的辩护人所提的第1、2、3点辩护意见，因辩护人提交的证据不能证明涉案烟叶的购买价格，本案的在案证据也无法查清烟叶的实际销售价格，非法经营的数额应以鉴定机构出具的价格鉴定为准；被告人查关琼、肖有积庭前在公安机关的供述均能证明是其二人共同协商将收购的初烤烟叶运输到瑞丽销售，二人的行为构成共同犯罪，且作用相当，对辩护人的第1、2、3点辩护意见，本院不予采纳；第4点辩护意见，与庭审查明事实相符，本院予以采纳。被告人王某的辩护人所提的第1、2点辩护意见与庭审查明事实相符，本院予以采纳；第3点辩护意见，被告人王某收取了被告人肖有积支付的3000元，该笔款项系被告人王某进行违法活动的开支，属于被告王某的违法所得，对被告人的该点辩护意见，本院不予采纳。被告人杨某的辩护人所提的第1点辩护意见，因检查笔录是在查获的当晚过磅后制作的，广义停车场的过磅单是在对查获的烟叶进行抽检、鉴定时过磅产生的，虽然检查笔录和过磅单上两次过磅的时间存在差异，但两次过磅的毛重均一致，且3月28日的过磅单上有被告人杨某的签字认可，对于辩护人的该点辩护意见，本院不予采纳；辩护人的第2、3、4点辩护意见与庭审查明的事实不符，本院不予采纳；第5点辩护意见与庭审查明事实相符，本院予以采纳。扣押的初烤烟叶38220公斤，应当予以没收。被告人王某、具有悔罪表现，没有再犯的危险，经调查评估，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人查关琼犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币80000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月19日起至2023年3月18日止；罚金限期于本判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人肖有积犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币80000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月19日起至2022年9月18日止；罚金限期于本判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币35000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月19日起至2018年9月18日止；罚金限期于本判决生效后一个月内缴纳。）
四、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限期于本判决生效后一个月内缴纳。）
五、扣押的初烤烟叶38220公斤，由扣押机关予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省保山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭美玉
审 判 员 尹楚云
人民陪审员 寸待勇
二〇一八年三月二十六日
书 记 员 李 云