甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘12民终107号
上诉人（一审被告）：四川华欣矿业有限公司，住所地：成都市双福一路66号万象星座4栋10层。
法定代表人：李某，该公司董事长
委托代理人：甘某，四川彰明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：文县信达矿业有限公司，住所地：甘肃文县临江乡王家坝村。
法定代表人：何某，系该公司经理。
四川华欣矿业有限公司上诉称，上诉请求：1.请求撤销文县人民法院(2017)甘1222民初360号第二项判决，并依法改判为上诉人一次性支付被上诉人货款509100元（注：一审判决一次性支付802820元，即争议金额298720元）；同时请求撤销该判决书第三项要求上诉人支付违约金20279.10元的判决。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉和理由：由于被上诉人信达公司不配合质量鉴定，该法律责任应由被上诉人信达公司承担，而不是由上诉人承担举证不能的法律责任。一审法院认为，一审诉讼期间，华欣公司对信达公司交付的第三批货物质量提异议，并在庭审过程中，向法庭提交了鉴定申请，但没有提交任何质量不合格的相关依据，故本院认定华欣公司提出的质量异议不成立，对华欣鉴定申请不予受理。上诉人认为，华欣公司向信达公司提出质量异议期间，是在收到一审法院起诉状之前，即华欣公司并不知道信达公司对华欣公司提起诉讼。由于信达公司不配合华欣公司质量鉴定，若华欣公司单方申请质量鉴定，信达公司将提出系单方行为，不予认可，为了节约当事人的诉讼成本，华欣公司选择了向一审法院申请司法鉴定，更具有客观性、公正性。油田单位是否出具书面质量检测结果，合同并没有约定，口头提出，仍属于提起了质量异议。华欣公司在向信达公司出具书面质量鉴定之前，已经多次通过电话告知信达公司提出，称信达公司提供的第三批货物存在质量问题，故要求共同选定鉴定机构进行鉴定。通过证人证言也证明信达公司提供的货物存在质量问题。提供合格的产品质量是被上诉人的合同责任，也是法律的规定。提供合格产品是合同约定义务，也是法律规定的责任。《重晶石粉采购合同》尽管在第三条约定在厂方仓库共同抽样验收，但在第六条又约定货物到站后经油田检测质量合格为付款依据，就该约定来看，双方的真实意思是以油田检测单位检测合格为依据。就合同的实际履行而言，双方并没有在厂方仓库进行验收，而是以油田检测为准。根据以上约定及合同的实际履行情况，上诉人依法通知被上诉人进行质量检测，但被上诉人拒绝配合检测，即该质量不合格的法律责任应由被上诉人承担。根据双方签订的合同约定，违约金的计算方式是因违约导致对方的损失，而一审法院适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定属于法律适用错误，因为该条款适用的前提是，没有约定违约金方式的情况下适用，而本案中关于违约金的计算方式，是以损失为计算依据，但被上诉人在诉讼中，并没有提供任何损失的证据。综上，上诉人依法向贵院提起上诉，请求贵院支持上诉人的上诉
请求。
文县信达矿业有限公司未答辩。
文县信达矿业有限公司向一审法院起诉请求：1.判令终止双方签订的《重晶石粉采购合同》；2.判令被告向原告支付拖欠的重晶石粉款814150元，赔偿给原告造成的经济损失110000元；3．本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告增加、变更如下诉讼请求：1．请求将第二项诉讼请求变更为判令被告向原告支付拖欠重晶石粉款814150元，并支付逾期付款违约金20279.10元（暂算至2017年6月27日），赔偿给原告造成的经损失110000元，总计944429.10元；2．请求参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率和逾期罚息利率标准计算逾期付款违约金，判令被告支付原告逾期付款违约金自2017年6月27日至清偿之日止。
一审法院认定的事实：2016年4月8日，原、被告在四川省成都市签订重《晶石粉采购合同》，合同编号HX20160407，合同中约定由原告（卖方）向被告（买方）提供重晶石粉8000吨，比重≥4.05g/立方厘米，目数200目，包装按吨，交货方式由原告供货到青海格尔木火车站，含税价格655元／吨，包装袋由原告提供，含格尔木火车站提货费。合同第三条对验收约定：”1.质量验收：在厂方仓库，买卖双方共同抽样，经检验机构检验合格，买方按GB/T5005-2010质量标准或本合同约定质量验收。2.货物验收：在厂内装车时，买方?应对产品数量进行验收，若出现湿损、破袋等原因买方有权拒收，卖方并承担因此造成的一切费用。”第五条对交提货日期约定：”买方按照实际需求或电子邮件通知卖方分批交货，自买方下达通知后且卖方收到预付款，卖方应立即组织生产发货事宜，并在五日之内发货。提货日期最迟不超过下达通知后20天。”第六条对结算方式约定：”签订合同后，三天内买方按每批次1000吨预付货款30%.买方按照每批次一千吨进行发运和财务结算。货物到站后经油田检测该批次质量合格，买方在一周内支付该批次的30%货款。买方在接到油田通知开票后通知卖方开票，收到卖方开出的17%增值税发票后，结清40%尾款。”第八条对违约责任约定：”在合同执行期间，由于一方不履行合同约定的条款，造成另一方损失的，守约方有权向违约方索赔所造成的全部损失，并有权解除合同。由于不可抗拒力造成一方无法履行的，另一方不追究责任。”第十一条对争议解决约定：”所有因履行本合同引起的或与本合同有关的争议，买卖双方应友好协商解决。如协商不成，应在原告所在地法院提起诉讼。”2016年8月25日，经原、被告协商，双方再次签订《重晶石粉采购合同》，合同编号HX20160825，签订地点为四川省成都市。该合同中对重晶石粉每吨定价630元，其他条款与2016年4月8日HX20160407号合同中相同。2016年4月7月，2016年12月至2017年1月，原告从文县临江向青海格尔木火车站分三批次发货1014吨、838吨、906吨，其中2016年4月货款实际按每吨650元进行结算，7月及7月以后按每吨630元结算。被告应付原告第一批货款659100元，第二批527940元，第三批570780元，其中已付第一批货款400000元，尚欠259100元，第二批已付250000元，尚欠277940元，第三批已付300000元，尚欠270780元，被告共付950000元，尚欠807820元。经被告微信通知，原告已于2016年6月6日，2016年11月17日，2017年3月28日分别在文县国税局临江分局开具货物增值税发票后交于被告，但余款807820元至今未付，故原告诉至一审法院。诉讼过程中，2017年7月21日，被告向原告发出关于重晶石粉检测不合格的函，告知原告到青海花土沟进行现场抽检，原告回函称被告所述货物非原告公司提供，检验异议期已届满而予以回绝。2017年8月28日，被告向原告发出关于文县信达重晶石粉检测不合格的函，被告对该函中原告发货数量及应付款的数额均予以认可，但认为付款的前提是货物质量合格。以上两次函件中均没有货物质量不合格的相关依据。一审法院审理过程中，被告向法庭提交鉴定申请，请求对位于青海省海西州茫崖镇花土沟库房中原告提供的重晶石粉进行质量鉴定，申请中没有任何重晶石粉不合格的相关依据。一审法院认为，原、被告所签两份合同不违反国家法律法规，合同均为有效，应受法律保护。原告依据合同向被告发送了相关货物，履行了供货义务，有权向被告收取货款。诉讼期间，被告对原告交付的第三批货物质量提出异议，并在庭审过程中向法庭提交了鉴定申请，但没有提交任何质量不合格的相关依据，故一审法院认为被告提出的质量异议不能成立，对被告鉴定申请不予受理。被告提出原告提供的后两批货物没有达到千吨，不符合以”千吨”为单位的支付条件。结合本案双方当事人履行义务情况，原告履行完三次供货后，没有向被告继续供货，被告已收到原告三批货物增值税发票，且已开始支付部分货款，故被告应按货物实际数量继续履行付款义务。据此，被告由于拒不履行付款义务，构成违约。对原告提出终止合同的诉讼请求，符合终止条件，一审法院予以支持。原告主张814150元货款的诉讼请求，由于被告实际欠款807820元，一审法院支持807820元。对原告主张被告支付逾期违约金的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。由于原、被告对逾期违约金没有作出具体约定，被告存在违约，故原告该项诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。关于逾期罚息利率标准问题，中国人民银行制定的逾期利率标准为在借款合同载明的贷款水平上加收30%-50%，考虑到原、被告双方一直存在合作关系，同时考虑到被告所欠货款中有些已超过一年，故应以同期银行贷款基准利率加收40%的标准计算原告方逾期付款损失为宜。对原告主张的逾期违约金，一审法院认定如下：2016年6月7日至2017年6月27日违约金应为18474.55元[259100元×4.75%x(】+40%)÷360天×386天]，2016年11月18日至2017年6月27日违约金应为10438.04元[277940元×4.35%×(1+40%)÷360天×222天]，2017年3月29日至2017年6月27日违约金应为4168.43元[270780元×4.35%×(1+40%)÷360天×91天]，违约金共计应为33081.02元，由于原告主张逾期违约金为20279.10元，故本院支持20279.10元。对2017年6月27日后至清偿之日的逾期违约金，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。对原告主张被告赔偿经济损失110000元的诉讼请求，无证据证明，
本院不予支持。综上，原告诉讼请求，一审法院予以部分支持，被告抗辩理由，无相关依据，一审法院不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条（七）项、第九十四条（四）项、第一百零七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：（一）、终止原告文县信达矿业有限公司与被告四川华欣矿业有限公司签订的《重晶石粉采购合同》；（二）、限被告四川华欣矿业有限公司于本判决生效之日起十五日内，付清原告文县信达矿业有限公司货款807820元；（三）、限被告四川华欣矿业有限公司于本判决生效之日起十五日内，支付原告文县信达矿业有限公司自逾期付款之日至2017年6月27日的逾期付款违约金20279.10元，对2017年6月27日后至清偿之日的逾期违约金，以807820元为本金，以中国人民银行同期人民币贷款基准利率为基础加收40%的标准计算；（四）、驳回原告文县信达矿业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人在四川省成都市签订的编号为HX20160407《晶石粉采购合同》，以及双方在四川省成都市就重晶石粉每吨定价再次签订的编号为HX20160825《重晶石粉采购合同》，主要事项约定明确，内容完整，不违反法律强制性规定，且该合同双方当事人已部分履行，该合同均属有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条规定，该合同受法律保护，双方当事人应当按照约定全面履行各自的义务。兰州铁路局陇西站货票（发货单）、文县农村信用合作联社出具的上诉人给被上诉人转账的”中国人民银行支付系统专用凭证”、兰州铁路局陇西站出具的证明于被上诉人民事起诉状所述事实基本吻合，能够证明：2016年4月7月，2016年12月至2017年1月，文县信达矿业有限公司从文县临江向青海格尔木火车站分三批次发货1014吨、838吨、906吨。按照合同约定，2016年4月货款实际按每吨650元进行结算，2016年7月以后按每吨630元结算。四川华欣矿业有限公司应付文县信达矿业有限公司第一批货款659100元，第二批527940元，第三批570780元。四川华欣矿业有限公司已付第一批货款400000元，尚欠259100元；第二批已付250000元，尚欠277940元；第三批已付300000元，尚欠270780元。四川华欣矿业有限公司实际共支付文县信达矿业有限公司货款950000元，尚欠807820元的货款未结清。一审期间，上诉人先后两次致函被上诉人，称被上诉人所供重晶石粉比重不达标、筛余量超标，邀请被上诉人到青海花土沟库房现场抽样送检，针对上诉人第一次致函，被上诉人复函称，其自投产以来严格按照国家油田标准，严格执行国家质量安检程序，认真履行和需方签订的合同义务。生产的重粉一直受到用货单位的好评。因上诉人长期从事重晶石粉交易，与文县多家公司有长期合作关系，因此，被上诉人不认可上诉人所述该货物为该公司提供的货物。上诉人在《异议函》中称该货物存在瑕疵，并未提供任何证据（检测报告、鉴定报告、生产批次号等）予以佐证，仅为上诉人单方认定，对此被上诉人不予认可，根据双方签订的《重晶石采购合同》约定，检验异议期间已经届满，上诉人无权提出质量异议。后上诉人向一审法院提出《鉴定申请书》，要求对被上诉人提供位于青海省海西州茫崖镇花土沟库房的重金石粉进行质量鉴定。上诉人与被上诉人签订的《重晶石粉采购合同》第六条结算方式约定，签订合同后，三天内买方按每批次1000吨预付货款30%。买方按照每批次一千吨进行发运和财务结算。货物到站后经油田检测该批次质量合格，买方在一周内支付该批次的30%货款。买方在借贷油田通知后通知卖方开票，买方收到卖方开出的17%增值税发票后，结清40%尾款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持，但对方当事人认可的除外。据上，在被上诉人按照上诉人要求开出增值税发票后，根据合同约定，上诉人再无权要求对被上诉人提供的货物质量进行质量检测，且上诉人在向一审法院申请司法鉴定时，并未提供油田检测报告等相关证据予以佐证。故一审法院认为上诉人提出的质量异议不能成立，对其鉴定申请不予受理，符合合同约定，于法有据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人认为由于被上诉人信达公司不配合质量鉴定，该法律责任应由被上诉人信达公司承担，而不是由上诉人承担举证不能的法律责任的主张，于法无据，且与合同约定相悖，本院不予支持。另据，《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者改违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标注计算。上诉人与被上诉人签订的《重晶石粉采购合同》违约责任约定，在合同执行期间，由于一方不履行合同约定的条款，造成另一方损失，守约方有权向违约方索赔所造成的的全部损失，并有权解除合同，由于不可抗拒而造成一方无法履约的，另一方不追究责任。何谓”全部损失”，本条约定并不明确，故只能参照最高人民法院相关司法解释的规定予以裁判，一审法院援引《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定处理本案并无不当，上诉人对该条款理解有误。故上诉人认为其不应支付违约金的主张不能成立。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6781元，由上诉人四川华欣矿业有限公司负担。
审 判 长 张曜曦
审 判 员 李德林
审 判 员 张芳兰
二〇一八年三月十六日
法官助理 王 佳
书 记 员 邓 玲