贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔01刑终字第1413号
原公诉机关贵州省修文县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈贵荣，男，1981年4月1日出生于贵州省修文县，汉族，大专文化，原系修文县龙场镇新春村村支部书记，修文县人大代表，户籍所在地贵州省修文县。2017年1月18日因涉嫌犯玩忽职守罪、贪污罪被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于贵州省开阳县看守所。
辩护人金世宾、杨晓明，均系贵州文福律师事务所律师。
原审被告人杨军，小名杨老六，男，1975年3月20日出生于贵州省修文县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地贵州省修文县。2017年1月18日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于贵州省开阳县看守所。
原审被告人赵明秀，女，1971年1月9日出生于贵州省修文县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地贵州省修文县，捕前住修文县。2017年1月18日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同月20日被取保候审，后分别于2017年4月20日、7月13日被取保候审。
贵州省修文县人民法院审理贵州省修文县人民检察院指控被告人陈贵荣、杨军、赵明秀犯贪污罪一案，于2017年11月13日作出（2017）黔0123刑初215号刑事判决。宣判后，原审被告人杨军、赵明秀服判，原审被告人陈贵荣不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，并于2018年4月24日公开开庭审理了本案。贵阳市人民检察院指派检察员张嫄出庭履行职务，上诉人陈贵荣及其辩护人金世宾、杨晓明律师均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，原判认定：被告人陈贵荣以自己名义在2009年办理了位于修文县龙场镇新春村六组的家庭住房的部分产权，2010年又与他人合伙在同村二组修建房子，并长期在以上两处房屋居住。2011年，被告人杨军找到被告人陈贵荣邀约陈贵荣共同在新春村合伙建房并愿意先行垫资修房，并约定所修楼房一人一半，后二人在新春村二组购买土地并共同修建了三层楼房（经测绘建筑面积为640.99平方米），至2013年被告人陈贵荣陆续将建房款还清，所修楼房未办理任何手续。
2016年6月13日，经中共龙场镇委员会批复，被告人陈贵荣任新春村村党支部书记。2016年7月，玩易公园项目选址龙场镇新春村并由龙场镇人民政府作为项目实施单位负责项目征收工作，被告人陈贵荣作为村支书先后参加了龙场镇政府组织召开的玩易公园项目代办机构初选会、征收安臵方案讨论会及玩易公园项目征收工作研讨会等会议，龙场镇政府要求新春村村支委配合政府做好玩易公园项目征拆工作并明确由村支两委根据房屋确权规定进行征拆房屋权属的第一道审核工作。
根据《修文县玩易窝公园项目土地及地上附着物征收补偿安臵方案》、《项目房屋拆迁安臵方案》,对于本村村民的刚性住房需求房屋，即因居住需要在县人民政府下达征地预公告前修建的房屋，按“人均不低于60平米，户均不超过240平米”标准调查确权，可享受房屋土建造价补偿730元/m2和货币化安置补助1800元/m2，超出应安臵部分的合法住房部分按房屋土建造价标准进行补偿。被征收村民的房屋认定必须符合“一户一宅”原则，若村民有两处以上建房并只征收其中一处的，对被征收住房只按房屋土建造价标准予以补偿，多处建房都被征收，房屋量合并计算，只按一户算。对于非本村村民，自征地预公告或通知发布之日起，15日内主动交房拆除的，按照方案中房屋土建造价标准下浮100元/m2给予拆除补助。
被告人陈贵荣得知与被告人杨军合伙修建的三层楼房在玩易公园项目征收范围，因所建楼房无手续、自己不是刚性住房需求、被告人杨军非新春村本村村民，按征收补偿方案，该房屋仅能按630/m2的标准进行补偿，由于征收补偿标准不同，如果据实参与征收，所获房屋征拆补偿款将远低于本村村民确权房屋征拆补偿款，被告人陈贵荣遂与被告人杨军商议找新春村本村村民顶户确权骗取房屋征拆补偿款，被告人杨军表示同意。后被告人陈贵荣找到被告人赵明秀，用赵明秀及其儿子阮某的名义顶户确权赔偿，并与被告人杨军约定支付赵明秀母子二人每人户头费10万元，期间被告人杨军在工作人员入户量房调查时谎报屋主为赵明秀，被告人赵明秀则提供房屋征收所需户籍资料并签署了房屋征收补偿协议及房屋征收承诺书等，被告人陈贵荣利用村支书参与征收拆迁确权审批职务便利，在其找赵明秀、阮某顶户征拆房屋的《修文县个人建房信息调查确权审批表》签名，并代表村委签署“确权登记信息真实有效，同意确权”意见，在赵明秀、阮某出具被拆迁房屋系二人所有个人声明签名，并代表村委签署“情况属实”意见。
2016年10月18日修文县财政局龙场镇分局分别将634080元、1169181.68元房屋征拆补偿款拨付赵明秀、阮某，同日被告人赵明秀将634080元、1169180元转给被告人陈贵荣，次日被告人陈贵荣将1806000元转给妻子张某1，并由张某1转796500元给被告人杨军，后被告人杨军取现5万元给张某1交被告人陈贵荣作其他费用。被告人赵明秀及阮某户头费20万元由被告人陈贵荣暂时保管。2016年12月，因发生车祸，被告人赵明秀让阮某向张某1借款20000元。以上，被告人陈贵荣、杨军共获得房屋征拆补偿款1803260.00元，其中被告人陈贵荣得1036760.00元（含暂管18万元），被告人杨军得746500元，被告人赵明秀得20000元。
2017年5月23日，经修文县龙场镇政府核算，被告人陈贵荣、杨军合建房屋实际可获房屋征拆补偿款共887490.58元，共骗取房屋征拆补偿款915769.42元，其中被告人陈贵荣实际可获房屋征拆补偿款459770.29元，非法所得76989.71元（含暂管18万元）；被告人杨军实际可获房屋征拆补偿款427720.29元，非法所得318779.71元。
2017年1月20日,阮某向修文县财政局县级财政支付中心退回赃款2万元。
审理中，被告人陈贵荣的家属代其退缴赃款576989.71元，被告人杨军的亲属退缴赃款318779.71元。
另查明：2016年12月29日，修文县人民检察院接到群众实名举报，反映被告人陈贵荣等人骗购房屋拆迁补偿款，致本案案发。
上述事实，有被告人被告人陈贵荣、杨军、赵明秀的供述及户籍证明、到案经过、《贵阳市人民政府关于印发贵阳市村民住宅确权管理办法的通知》、《修文县人民政府关于印发修文县开展房屋确权工作实施方案的通知》、《修文县玩易窝公园项目地及地上附着物征收补偿安置方案》、产权交易、补充说明、房产测绘成果报告书、《关于修文县龙场镇玩易窝公园项目征拆补偿资金受损情况的说明》、修文县财政局龙场镇分局资料、修文县玩易窝公园项目房屋征收补偿兑现清册及转账清单、银行账户流水资料、陈贵荣身份的相关书证、证人张某1、阮某、张某2、刘某、石某的证言等证据予以证实。并经庭审举证、质证，足以认定。
原判根据上述经审理查明的事实及证据，并依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十三条第三款、第六十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十七条、第七十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人陈贵荣犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人杨军犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；三、被告人赵明秀犯贪污罪，免于刑事处罚；四、涉案款915769.42元，发还修文县龙场镇人民政府。
宣判后，原审被告人杨军、赵明秀服判，原审被告人陈贵荣不服，以“量刑过重”为由提出上诉。上诉人陈贵荣的辩护人提出“上诉人陈贵荣有自首情节，且本案不应区分主从犯”的辩护意见；原公诉机关在法定期限内未对原判决提出异议。出庭履行职务的检察员发表了“原判认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，量刑适当，上诉人陈贵荣及其辩护人所提上诉理由和辩护意见不能成立，建议驳回上诉，维持原判”的出庭意见。
经二审审理查明,2011年，上诉人陈贵荣与原审被告人杨军共同在贵州省修文县农场镇新春村二组合伙建房，并由杨军先行垫资在新春村二组购买土地并修建了建筑面积为640.99平方米的三层楼房。
2016年6月13日，上诉人陈贵荣任新春村党支部书记。同年7月，修文县玩易公园项目选址在新春村并由龙场镇人民政府作为项目实施单位负责征收工作。上诉人陈贵荣作为新春村党支部书记，协助龙场镇政府做好相关项目拆迁工作并根据房屋确权规定与新春村村支两委进行征拆房屋全书的第一道审核工作。
在此过程中，上诉人陈贵荣得知其与原审被告人杨军合伙修建的上述640.99平方米的三层楼房在玩易公园项目征收范围内，但因该房屋无建房手续、且其本人非刚性住房需求、同时原审被告人杨军非新春村村民，无法按照征收补偿方案中规定的较高标准进行赔付，上诉人陈贵荣遂与原审被告人杨军商议后找到新春村本村村民顶户确权，以骗取房屋征收补偿款。后上诉人陈贵荣找到原审被告人赵明秀，使用赵明秀及其儿子阮某的名义顶户确权，并在相关补偿确权材料上签字确认。
2016年10月18日修文县财政局龙场镇分局分别将634080元、1169181.68元房屋征拆补偿款拨付赵明秀、阮某，同日原审被告人赵明秀将634080元、1169180元转给上诉人陈贵荣，次日上诉人陈贵荣将1806000元转给妻子张某1，并由张某1转796500元给杨军，后杨军取现5万元给张某1交被告人陈贵荣作其他费用。原审被告人赵明秀及其子阮某户头费20万元由陈贵荣暂时保管。2016年12月，因发生车祸，赵明秀让阮某向张某1借款20000元。以上，上诉人陈贵荣、原审被告人杨军共获得房屋征拆补偿款1803261.68元，其中被告人陈贵荣得1036761.68元（含暂管18万元），被告人杨军得746500元，被告人赵明秀得20000元。
2017年5月23日，经修文县龙场镇政府核算，上诉人陈贵荣及原审被告人杨军合建房屋实际可获房屋征拆补偿款共887490.58元，由此计算二人共骗取房屋征拆补偿款人民币915769.42元，其中上诉人陈贵荣实际可获房屋征拆补偿款459770.29元，非法所得576989.71元（含暂管18万元）；原审被告人杨军实际可获房屋征拆补偿款427720.29元，非法所得318779.71元。
2017年1月20日,阮某向修文县财政局县级财政支付中心退回赃款2万元。
一审审理中，被告人陈贵荣的家属代其退缴赃款人民币576989.71元，被告人杨军的亲属退缴赃款318779.71元。
上诉人陈贵荣及原审被告人杨军、赵明秀的上述犯罪事实清楚，证据确实、充分，二审开庭审理中，上诉人陈贵荣对原判认定的事实和罪名均不持异议。原判决列举了认定本案事实的证据，所列证据已在开庭时当庭举证、质证，复经本院审查属实。在二审期间，上诉人陈贵荣及其辩护人均未提供新的证据，本院对原判决认定的事实及所列证据予以确认。
关于上诉人陈贵荣所提“量刑过重”的辩护意见，经查，上诉人陈贵荣伙同原审被告人杨军共同骗取国家征收补偿款人民币915769.42元，其行为已构成贪污罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判根据上诉人陈贵荣的犯罪事实、情节和社会危害性，并已结合上诉人陈贵荣具有坦白情节，且全部退缴其个人所得赃款等酌定量刑情节，对其从轻处罚，在法律规定的量刑幅度内判处其起点刑罚有期徒刑三年，量刑适当。故上诉人陈贵荣所提上诉理由不能成立，本院不予采纳；
关于上诉人陈贵荣的辩护人所提“本案不应区分主从犯”的辩护意见，经查，上诉人陈贵荣作为依照法律从事公务的人员，与原审被告人杨军共谋后以找人顶户确权的方式骗取国家拆迁补偿款，在共同犯罪中，系由上诉人陈贵荣主动提出犯意，寻找并联系确定用于顶户的人员，并在相关征收补偿审核材料中签署意见，事后涉案款项均交由陈贵荣掌管、分配，其地位、作用均较原审被告人杨军、赵明秀为大，原判认定其系共同犯罪中的主犯并无不当。故上诉人陈贵荣的辩护人所提该辩护意见不能成立，本院不予采纳；
关于上诉人陈贵荣的辩护人所提“上诉人陈贵荣有自首情节”的辩护意见，经查，上诉人陈贵荣在经检察机关通知到案后，未能如实供述其相关犯罪事实，虽在其后的询问笔录中交代了相关犯罪事实，但不符合“自动投案”的构成要件，依法不能认定其具有自首情节。故上诉人陈贵荣的辩护人所提该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈贵荣身为村民委员会基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作的过程中，利用其担任修文县龙场镇新春村村支部书记并协助政府进行房屋征收确权工作的职务便利，虚构事实，隐瞒真相，与原审被告人杨军、赵明秀共同骗取国家房屋征收补偿款，其行为均已构成贪污罪，依法应予惩处。上诉人陈贵荣及其辩护人所提上诉人理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 张祥虎
审判员 叶黔山
审判员 杨 坤
二〇一八年五月十四日
书记员 蒋 俊