广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终451号上诉人（原审原告）：刘应芝（曾用名刘映芝），女，1968年2月5日出生，汉族，住四川省兴文县，委托诉讼代理人：谈健梅，广东谭红玲律师事务所律师。委托诉讼代理人：王潇，广东谭红玲律师事务所律师助理。上诉人（原审被告）：恩平市东成镇榕安环保建材有限公司，住所地：广东省恩平市东成镇石岗管区崩陂村边。法定代表人：陈榕，总经理。委托诉讼代理人：郑润强，广东润晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司恩平支公司，住所地：广东省恩平市新平北路29号。负责人：郑坚凡，总经理。委托诉讼代理人：刘玉招，广东森德律师事务所律师。委托诉讼代理人：周文钊，广东森德律师事务所律师。上诉人刘应芝、恩平市东成镇榕安环保建材有限公司（下称榕安公司）因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司恩平支公司（下称人保恩平公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2016）粤0785民初211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人刘应芝的委托诉讼代理人谈健梅，上诉人榕安公司的委托诉讼代理人郑润强，被上诉人人保恩平公司的委托诉讼代理人周文钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘应芝上诉请求：1、请求撤销原审判决，改判榕安公司支付刘应芝工伤保险待遇166625.69元，其中：（1）一次性伤残补助金52800元（4800元×11个月）；（2）一次性工伤医疗补助金19200元（4800元×4个月）；（3）一次性伤残就业补助金72000元（4800元×15个月）；（4）停工留薪期工资19420.69元（4800元×4个月+4800元÷21.75天×1天）；（5）住院陪护费2480元；（6）交通费500元；（7）鉴定费225元。2、榕安公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、本案的关键事实：榕安公司共有三个生产车间（A窑、B窑、C窑），其中A、C窑紧挨在一起，B窑则相距10米。A窑、C窑的进窑生产任务都是由同一批员工完成。刘应芝在职期间即是在A窑、C窑工作，这两个车间的工资结算都是采取单独核算并发放的方式，所以存在两份工资表。刘应芝在职期间月工资由两个生产车间每月分别发放的工资加在一起构成，经计算其在职期间的平均工资应为4800元。二、关于存在两份工资单的问题：一审庭审过程中，榕安公司提交了一份工资签收单共8页，将其中2013年10月至2014年元月的工资表共3页，与2014年2月至5月的工资表共5页进行比对，不难发现，两类工资表在制表格式上完全不同。并且，上述工资表中部分有刘应芝的签名，部分没有签名，还有部分由他人代签，不能客观反映刘应芝的实际工资情况。在一审庭审过程中，刘应芝提交了一份原始工资记录表。作为证据收集弱势一方的劳动者，仅能收集到2014年1月20日至2月28日、2014年3月、2014年4月的3个月共3张工资记录表。对双方在一审中提交的工资表进行对比：榕安公司提交的2014年1-2月工资表与刘应芝提交的2014年1月20日至2月28日工资表对比，工资数额均为1782元；榕安公司提交的2014年3月工资表与刘应芝提交的2014年3月工资表对比，工资数额也相同均为2886元；榕安公司提交的2014年4月工资表与刘应芝提交的2014年4月工资表对比，工资数额一个是3004元，一个是2610.6元。根据以上对比数据进行分析，可以看出几点事实：1、刘应芝提交的3张工资记录表是真实可信的；2、榕安公司确实存在有两份工资表的事实；3、榕安公司在庭审中只是随机的提供了刘应芝的其中一份工资表作为证据。由此可见，榕安公司在一审庭审中只提供了两份工资单中的一份，导致原审法院据此认定刘应芝的工伤事故发生前的平均工资为2565.63元。综上所述，刘应芝在工伤事故前的平均工资是4800元，而不是2565.63元。本案工伤事故的三金及停工留薪期工资均应按照刘应芝工伤事故发生前平均工资4800元/月计算，或参照2014年江门市部分职位工资指导价位第六项制造业中的玻璃陶瓷、搪瓷生产工高位数工资4352元来确定其工伤赔偿标准。对于人保恩平公司是否应承担赔偿责任，刘应芝认为应由法院定夺。针对刘应芝的上诉，榕安公司辩称，第一，刘应芝的工种是清洁工，其工资符合行业规定和客观实际。刘应芝实际领取的工资已经由榕安公司举证证明，证据上有刘应芝领取工资的亲笔签名，应予采信。第二，刘应芝在一审向法庭提供的工资表是自己编造的，不具备证据效力，理由如下：1、刘应芝的工资是榕安公司发放的，工资表不可能在刘应芝手上。2、工资表没有任何应领工资人的签名。3、刘应芝是清洁工，主要负责清洁工作，工作的范围是在榕安公司厂内，不以清洁几座窑炉来计算工资。4、刚才刘应芝代理人补充的理由要求以颁布的工资标准来计算刘应芝的工资等于自己否定了自己的证据，所以刘应芝的上诉是没有理由的。针对刘应芝的上诉，人保恩平公司辩称，本案系工伤保险待遇纠纷，人保恩平公司并非适格的诉讼主体。上诉人榕安公司上诉请求：驳回刘应芝的诉讼请求。事实和理由：一、榕安公司在《工伤认定申请表》中用人单位意见栏写明“同意工伤认定”并不意味着榕安公司确认刘应芝已经构成工伤。榕安公司同意工伤认定只能说明同意刘应芝向劳动部门提起工伤认定申请，然后根据劳动部门出具的认定结果来确认刘应芝的受伤是否构成工伤。再者，榕安公司根本无权力确认刘应芝的伤是否构成工伤，退一步来说，未通过劳动部门的认定，即使榕安公司认为刘应芝的伤构成工伤，其也是不具有法律效力的。是否工伤应依法定程序进行认定，劳动部门出具的认定结果才具有认定刘应芝的伤属于工伤的法律效力。因此，原审法院认为榕安公司同意刘应芝向劳动部门提起工伤认定申请,刘应芝的受伤就属于工伤是错误的，违反了《工伤保险条例》第十七、十八、十九、二十条规定。二、原审法院在关于刘应芝的仲裁申请是否超过时效的问题上，适用的法律有《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《广东省高级人民法院关于进一步加强劳动争议案件审判工作的若干意见》第13条第（四）项、《中华人民共和国劳动法》（下称《劳动法》）第八十二条。《劳动法》第八十二条与《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条都是对劳动争议申请仲裁的时效期间的约定，基于新法优于旧法的原则，应该优先适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定。因为《广东省高级人民法院关于进一步加强劳动争议案件审判工作的若干意见》第13条是对《劳动法》第八十二条的进一步解释，根据新法优于旧法的原则，在本案中《劳动法》第八十二条和《广东省高级人民法院关于进一步加强劳动争议案件审判工作的若干意见》第13条之规定都不适用。因此，榕安公司与刘应芝的劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应该知道其权利被侵害之日起计算。刘应芝于2014年5月26日受伤，其在2016年1月21入才向恩平市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁显然已超时效。况且，一审法院已经查明“2016年1月21日，刘应芝向恩平市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日该仲裁委员会作出恩劳人仲不受字【2016】1号《不予受理通知书》以刘应芝的仲裁请求超过仲裁申请时效为由，决定不予受理”。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。另外，《民法通则》第一百三十六条规定，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为一年。同上述理由，刘应芝依民事诉讼程序提起的诉讼，也超出诉讼的时效期间，应予驳回。所以刘应芝的诉讼请求，依法应予驳回。三、退一步讲，假设刘应芝的工伤赔偿应支持，那么一审判决的处理也是错误的：1、一审中，人保恩平公司明确同意在限额范围内予以赔偿。而且直接判由保险公司赔偿不违反法律规定，也方便当事人快速受偿。一审判决未一并调整有违当事人意思自治原则，也导致审判资源的浪费。2、根据计算，刘应芝仅工作8个月，月平均工资是2413元。一审判决该项计算错误。针对榕安公司的上诉，刘应芝辩称：一、关于刘应芝的伤是否为工伤的问题：首先，刘应芝在工作时间、工作场所内,因工作原因而遭受的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条规定的“应当认定工伤的情形”，但是榕安公司未依法为刘应芝缴纳工伤保险费，属于未与劳动者建立工伤保险关系。其次，在2015年11月30日，公司作为用人单位明知刘应芝超过法定期限提出工伤认定申请，仍然在《工伤认定申请表》中用人单位意见栏写明“同意工伤认定”，且在庭审期间公司未否认也未对此有何异议，说明榕安公司对刘应芝构成工伤的事实无异议。再次，根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第4条的规定，榕安公司对刘应芝的工伤认定是无异议的，刘应芝在单位工作场所内在工作时间内因工作原因受到的伤为工伤。二、关于刘应芝的仲裁申请是否超过法定时效的问题：原审法院已经查明相关事实情况，认定事实清楚适用法律正确，刘应芝的请求未超过法定时效。三、关于刘应芝的工伤保险待遇款项的支付问题：根据《广东省工伤保险条例》的第四十三条第一款及《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，榕安公司作为用人单位没有为刘应芝参加社会保险，应向刘应芝支付工伤保险待遇。四、关于刘应芝的工资标准问题。刘应芝工伤事故前平均工资为4800元/月，而不是一审认定的2565.63元，同时刘应芝从事该工作长达10年之久，具有丰富的工作经验，熟悉工作内容，一审认定的2565.63元/月的工资标准不符合客观实际，而且根本不能维持目前一般人人均生活消费。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，榕安公司作为用人单位掌握及管理劳动者的工资台账，有责任提供劳动者的工资收入情况。同时，根据《工资支付暂行规定》、《广东省工资支付条例》的规定，认为公司作为用人单位对工资支付台账负有保存至少二年的法定义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》的第二条规定，榕安公司应该承担举证不能的不利后果。针对榕安公司的上诉，人保恩平公司辩称，本案系工伤保险待遇纠纷，人保恩平公司并非适格的诉讼主体。刘应芝向一审法院起诉请求：一、榕安公司支付刘应芝工伤保险待遇补偿款398450元（暂按工伤六级计算），其中：一次性伤残补助金76800元（4800元/月×16个月）；一次性伤残就业补助金192000元（4800元/月×40个月）；一次性工伤医疗补助金38400元（4800元/月×8个月）；停工留薪期工资（2014.5.26—2015.11.25，即受伤后至第二次出院后休息满一个月计算共18个月）：86400元（4800元/月×18个月）；住院陪护费（2014.5.26—2014.6.23；2015.10.22—2015.10.25，合计31天）4030元（130元/天×31天）；鉴定费320元；交通费500元。诉讼期间刘应芝变更诉讼请求为：一、按工伤八级的标准计算。二、停工留薪期为6个月。三、住院陪护费（2014.5.26-2014.6.23；2015.10.22-2015.10.25，共31天）×130元/天＝4030元。鉴定费225元；交通费500元。一审法院认定事实：刘应芝于2013年10月在榕安公司任进窑工。榕安公司没有为刘应芝缴纳社会保险费。2014年5月26日22时左右，刘应芝在进窑车间工作时，不慎从工作台上摔下，左手碰撞窑车角受伤。事故发生后，刘应芝被送到恩平市人民医院治疗。诊断为：左正中神经损伤、左腕挫裂伤、腕部部分肌腱离断、左桡骨远端粉碎性骨折等，于2014年6月23日出院，住院28天。医嘱出院后全休三个月；住院期间陪护人一名。2015年10月22日，刘应芝再次到恩平市人民医院拆除内固定，于2015年10月25日出院，住院3天。医嘱定期复查、门诊随诊，建议上级医院治疗左正中神经损伤。刘应芝两次住院共花医药费53001.4元，榕安公司已支付。2015年11月30日，榕安公司在《工伤认定申请表》中用人单位意见栏写上：“同意工伤认定”。2015年12月14日，恩平市人力资源和社会保障局出具恩人社工不受字（2015）A008号《工伤认定申请不予受理通知书》，以事故发生之日起超过一年为由，不受理刘应芝工伤认定申请。2016年1月21日，刘应芝向恩平市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日该仲裁委员会作出恩劳人仲不受字[2016]1号《不予受理通知书》，以刘应芝的仲裁请求超过仲裁申请时效为由，决定不予受理。另查：刘应芝的工资收入如下：2013年10月份2894元、11月份2634元、12月份2190元，2014年1月份1140元、年终奖1200元、2月份为1782元、3月份2886元、4月份3004元、5月份2795元，合计20525元。月平均工资为20525元÷8＝2565.63元。2014年3月3日，榕安公司与人保恩平公司订立了雇主责任保险合同（AEOTHA2011Z00粤：44001100108816），保险期限从2014年3月10日零时起至2015年3月9日24时止。本案在审理期间，根据刘应芝的申请，原审法院委托江门市劳动能力鉴定委员会对刘应芝的伤情进行鉴定。2016年6月17日，江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴委（2016）5号《江门市劳动能力鉴定书》，鉴定刘应芝的劳动功能障碍程度为伤残捌级。一审法院认为：刘应芝与榕安公司虽然未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。刘应芝在工作时受伤，榕安公司未依法为刘应芝缴纳工伤保险费，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，刘应芝依法应当享受工伤保险待遇。本案争议焦点是:一、关于刘应芝受伤是否工伤的问题。2015年11月30日，榕安公司在《工伤认定申请表》中用人单位意见栏写明：“同意工伤认定”，且庭审期间榕安公司并未否认或对此提出抗辩的理由，原审法院认定刘应芝、榕安公司双方对工伤无异议。二、刘应芝的仲裁申请是否超过时效的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”及参照《广东省高级人民法院关于进一步加强劳动争议案件审判工作的若干意见》第13条第（四）项：“《劳动法》第八十二条规定的‘劳动争议发生之日’，是指：劳动者请求用人单位承担工伤待遇的，劳动者治疗终结之日或伤残等级评定之日”的规定，因刘应芝受伤的部位需要愈合在2015年10月25日拆除内固定，视为医疗终结；而且2015年11月30日，榕安公司在《工伤认定申请表》中用人单位意见栏写明“同意工伤认定”，可以认为刘应芝向榕安公司主张权利。因此，刘应芝于2016年1月21日向恩平市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁未超过时效。榕安公司主张刘应芝的仲裁、起诉超过时效，依法不予支持。三、关于刘应芝工伤待遇的问题。因刘应芝属捌级伤残；刘应芝、榕安公司对解除劳动关系无异议，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：……八级伤残为十一个月的本人工资，……。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：……八级伤残为四个月的本人工资，……。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：……八级伤残为十五个月的本人工资，……。”及第二十六条：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，榕安公司应补偿给刘应芝：（1）、一次性伤残补助金2565.63元/月×11个月＝28221.93元；（2）、一次性工伤医疗补助金2565.63元/月×4个月＝10262.52元；（3）、一次性伤残就业补助金2565.63元/月×15个月＝38484.45元。以上三项合计76968.9元。（4）、停工留薪期工资：刘应芝第一次自2014年5月26日入院至2014年6月23日出院及医嘱出院后全休三个月、第二次住院从2015年10月22日至2015年10月25日3天，合计4个月1天，停工留薪期工资为（4个月×2565.63元/月＋2565.63元/月÷21.75天×1天）＝10380.48元。（5）、根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”的规定，医嘱诊断证明需要陪护工一名，住院陪护费为：（2014年5月26日至2014年6月23日及2015年10月22日至2015年10月25日，共31天）×（江门市工伤职工护理费标准80元/天）＝2480元。（6）、根据《广东省工伤保险条例》第二十五条：“……经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。”，因刘应芝未经批准转统筹地区以外治疗，刘应芝主张的交通费不予支持。（7）、根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，鉴定费225元属处理工伤事故必要的费用，应由榕安公司承担。以上合计共90054.38元。四、因刘应芝主张榕安公司支付工伤保险待遇与榕安公司和保险公司之间的雇主责任保险分别属于两种不同的法律关系，不应一并调整。榕安公司与保险公司之间的雇主责任保险合同关系应另案处理。原审法院依照《工伤保险条例》第六十二条第二款、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条第四款、第三十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、榕安公司自判决书生效之日起十日内一次性支付90054.38元给刘应芝。二、驳回刘应芝的其他诉讼请求。本案受理费10元，由榕安公司负担。各方当事人在二审期间均未提交新证据。原审认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案属工伤保险待遇纠纷。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对刘应芝、榕安公司的上诉请求范围进行审查，对于各方当事人未提出上诉的问题不予审查。一、关于刘应芝所受伤害是否构成工伤的问题。本案各方在劳动者发生伤害后，均未在法定期间申请工伤认定，以致社会保险行政部门不受理工伤认定申请。本院认为，工伤认定属行政机关行政确认行为，非民事案件的审理范围，在劳动争议案件中，一般不宜直接做出工伤的认定。但参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第4条“用人单位未为劳动者建立工伤保险关系，且用人单位以及受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的劳动者或者其近亲属、工会组织均未在法定期间申请工伤认定，以致社会保险行政部门不受理工伤认定申请，劳动者或者其近亲属请求用人单位支付工伤保险待遇的，劳动人事仲裁机构或人民法院应驳回劳动者或者其近亲属的申请或起诉，并告知其可另行主张人身损害赔偿，但用人单位对构成工伤无异议的除外”的规定，榕安公司曾于2015年11月30日刘应芝的《工伤认定申请表》中用人单位意见栏写填写“同意工伤认定”，并加盖榕安公司公章，故此应视为榕安公司对刘应芝构成工伤无异议。原审法院认定刘应芝构成工伤并无不当，本院予以维持。二、关于刘应芝的仲裁申请是否超过仲裁时效的问题。如前所述，因刘应芝所受伤害为工伤，故其基于工伤保险待遇所提的仲裁请求应受《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的仲裁时效规制。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算……”的规定，关于本案仲裁时效的起算点，刘应芝于2015年10月25日拆除内固定方医疗终结，自医疗终结之日起才明知其自身所受伤害程度及所获赔偿可能，属于知道或应当知道权利被侵害，应认定2015年10月25日终结之日为仲裁时效的起算点，起算一年仲裁时效；而刘应芝于2015年11月30日向劳动保障部门申请工伤认定应视为其向有关部门的权利救济行为，发生仲裁时效中断的效果，仲裁时效重新起算，故此刘应芝于2016年1月21日向恩平市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁并未超过仲裁时效。原审法院认定并无不当，本院予以维持。三、关于刘应芝工伤保险待遇的工资标准问题。关于刘应芝受伤前的月平均工资数额问题，双方各执一词，榕安公司主张刘应芝每月为2000余元；刘应芝则认为其每月领取两份工资，月工资为4800元。就此，榕安公司提供了员工工资表及银行转账明细予以证明，已履行了举证责任；刘应芝则提供了2014年1月20日至2月28日、2014年3月、2014年4月的3个月工资表。刘应芝根据榕安公司提交的2014年4月记载工资3004元与刘应芝提交的工资表记载2610.6元工资存在差额为由，认为存在两份工资表。本院认为，首先，榕安公司所提交的2014年4月份工资表具刘应芝签字确认，显示劳动者认可该表工资金额。其次，榕安公司已履行举证责任，刘应芝虽基于工资表存在差额为由主张存在两份工资表，但并无其他证据佐证其主张；且榕安公司工资表所载发放金额高于刘应芝所提交工资表金额，不能排除榕安公司一并发放其他补助的可能。再次，结合榕安公司工资表其他工人工资分析，符合该地区行业企业工资水平。刘应芝主张月平均工资4800元或参照2014年江门市部分职位工资指导价位4352元，并无理据，因此不予采信。故原审法院依据用人单位所提交的工资表，确认其受伤前十二个月的工资数额为2565.63元/月处理正确，本院予以维持。四、榕安公司主张人保恩平公司应支付保险理赔款的意见。本院认为，本案系劳动者因工伤针对榕安公司提起的工伤保险待遇之诉，而雇主责任险作为商业保险系不同法律关系，原审法院不予调整，并无不当，榕安公司应另循途径救济。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人刘应芝、榕安公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由刘应芝负担10元，恩平市东成镇榕安环保建材有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  曹 利审 判 员  吴拥军代理审判员  赵 沂二〇一七年五月十二日书 记 员  邓少洪