辽宁省丹东市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽06民终796号上诉人（原审被告）：凤城市中润合房地产开发有限公司。住所地：凤城市凤凰城管理区。法定代表人：张延伟。委托诉讼代理人：梁雪飞。被上诉人（原审原告）：岳文朴，女，1926年3月26日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。被上诉人（原审原告）：孙铁锔，女，1972年7月13日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市动力区。被上诉人（原审原告）：李天滨，男，2000年10月19日出生，汉族，黑龙江省哈尔滨市南岗区。三被上诉人共同的委托诉讼代理人：尹成国。三被上诉人共同的委托诉讼代理人：高光。上诉人凤城市中润合房地产开发有限公司（以下简称凤城中润合公司）因与被上诉人岳文朴、孙铁锔、李天滨追索劳动报酬纠纷一案，不服凤城市人民法院（2017）辽0682民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月12日公开开庭对本案进行了审理。上诉人凤城市中润合房地产开发有限公司法定代表人张延伟及其委托诉讼代理人梁雪飞，被上诉人岳文朴、孙铁锔、李天滨共同的委托诉讼代理人尹成国、高光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人凤城市中润合房地产开发有限公司上诉请求：一、撤销一审判决。二、依法改判或发回重审。事实和理由：：1、一审法院认定上诉人与ＸＸ之间存在劳动关系，属于认定事实错误，适用法律错误。二、本案上诉人不拖欠ＸＸ的任何款项，被上诉人的主张没有事实依据。三、一审中被上诉人提供的证据不足以证明实际的欠款数额。四、一审法院程序违法，根据民事诉讼法的相关规定，人民法院审理第一审民事案件，由审判员、人民陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。而在一审审判中，承办人在审理案件时，没有取得法官的员额资格，不应担任审判长审理案件，故一审程序违法。五、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国民法总则》已于2017年10月1日已经生效实施，而本案却引用《中华人民共和国民法通则》的有关规定，按照我国新法优于旧法的规则一审法院适用法律错误，例如其在适用诉讼时效一项，依据《中华人民共和国民法通则》第135条的规定，诉讼时效原为两年，而《中华人民共和国民法总则》规定的诉讼时效已经改为三年。六、申请对ＸＸ作为技术人员，在工作中能够收到的具体报酬进行评估。被上诉人岳文朴、孙铁锔、李天滨辩称：一审判决适用法律正确，上诉人的主张错误。ＸＸ与上诉人之间存在劳动关系也存在技术服务关系。ＸＸ是担任上诉人方工程的总指挥及技术总负责，即有劳动服务关系也有技术服务关系。录音及证人证言及后期上诉人用地下商铺来抵顶该项劳动和技术服务的款项充分证明了上诉人欠ＸＸ的工资报酬这一事实是成立的。一审被上诉人提供的证据包括视听资料都是和上诉人的法定代表人之间的通话及上诉人方提供的证人王洪滨之间的通话记录，应该作为定案依据。关于一审法官是否是员额法官不清楚。关于适用法律问题，《中华人民共和国民法通则》并未废止，一审法院适用法律并无不当。被上诉人岳文朴、孙铁锔、李天滨向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即给付原告聘用费人民币150万元；自欠款之日至给付完毕之日期间承担人民银行同期同类贷款利率的利息；2、诉讼等费用由被告承担。事实和理由：2013年被告凤城中润合公司由股东张延伟及张鹏宇等注册成立，后被告实施了凤城市人防工程即凤城市地下商业城项目。工程施工期间，由于没有权威的工程师现场指挥及技术指导导致工程停工（由于该项工程投资1.3亿余元，停工期间损失巨大）。2014年被告法定代表人张延伟找到其在黑龙江省尚志市的好朋友王洪滨，其是张延伟其他工程的合伙人，王洪滨之前施工过该类型的工程，故让王洪滨帮忙推荐能人，王洪滨与张延伟等谈好聘用费在150万元的前提下，推荐ＸＸ（逆作法工程施工权威，已死亡）于2014年农历正月初十开始担任该项工程的现场总指挥及技术总负责（总工程师）。经过ＸＸ的正确领导和技术指导该工程顺利进行，由于该项工程采取的是逆作法施工，工序十分复杂，技术含量很高，经过ＸＸ带领各项工种努力奋斗，最终工程于2015年农历腊月二十三日竣工交付使用。但ＸＸ的劳动报酬被告始终没有给结算，在ＸＸ及王洪滨的多次催要下，被告均以地下商铺没有完全销售为由，始终没有支付ＸＸ的劳动报酬，ＸＸ在诉讼中死亡，经法院释明，ＸＸ的法定继承人申请作为原告身份继续参与案件的审理，故本案的原告由ＸＸ变更为孙铁锔、李天滨、岳文朴继续主张ＸＸ所享有的诉讼权利。上诉人凤城市中润合房地产开发有限公司在一审辩称：第一，本案就像原告在诉状中所述假如是劳动关系的话，依照法律规定已经前置进行了仲裁，但仲裁以超过仲裁时效为由已经驳回了。第二，本案在庭前被告代理人已经阅读视听资料，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定，该资料不能作为证据使用。综上，原告诉讼缺乏事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。一审法院认定事实：ＸＸ原系本案原告，于2017年1月23日因心肌病去世。李永庆系ＸＸ的父亲于1998年2月25日因病去世，ＸＸ的妻子孙铁锔、儿子李天滨、母亲岳文朴向本院申请以原告的身份继续参加诉讼。三名原告的委托诉讼代理人李亚杰系ＸＸ的姐姐。ＸＸ从2014年2月9日至2015年2月11日在被告处工作，工作期间没有签订劳动合同。ＸＸ拥有黑龙江省人事厅颁发的黑龙江省专业技术职务任职资格证书，该证书载明ＸＸ系建筑工程专业的高级工程师，证书授予时间是2009年9月1日。被告凤城中润合公司为有限责任公司，成立于2013年5月29日，法定代表人为张延伟，经营范围为房地产开发经营、商品房销售、商场投资。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。被告投资开发了凤城市龙源路地下商业街人防工程。一审法院认为：本案的争议焦点是原、被告之间是否存在债权、债务关系及债权、债务关系的数额应如何认定的问题。首先，关于原、被告之间是否存在债权、债务关系。原、被告对于ＸＸ从2014年2月9日至2015年2月11日在被告处工作的事实，双方一致认可，同时ＸＸ在此期间为被告提供了劳动，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人为债权人，负有义务的人是债务人”。所以原告基于ＸＸ提供的劳动而索取劳动报酬，主张双方之间存在债权债务关系应予以支持。至于被告提举的证人王洪滨的证据，证明欠付劳动报酬是王洪滨的义务，不应向其主张权利的辩解，因证人王洪滨向原告出具的承诺书中载明“我王洪滨承诺，如海城地下商业街启动或开工张延伟不给ＸＸ儿子李天滨兑现人民币伍拾万元（张延伟欠ＸＸ工资款人民币壹佰伍拾万元，其中用张延伟的两个商铺抵顶壹佰万元）商铺，我王洪滨自愿用人民币壹佰万元的商铺去补偿ＸＸ儿子李天滨”。与其在庭审中向法庭所做的陈述是其个人欠的证词前后矛盾，该证人无其他证据证明其在出庭做证之前所做的承诺是虚构事实及其与ＸＸ之间存在雇佣（劳动）关系或者委托关系的证据，结合本案其他证据，被告的此项辩解不能支持。所以原告向被告主张权利应予以支持。其次，关于原、被告之间债权、债务关系的数额应如何确定。原告向本院提供的2016年12月15日的视听资料中载明其向被告索要150万元的事实，被告对此未能提出反驳意见，同时原告提供的被告于2017年10月21日为原告李天滨出具的两份爱尚·龙源地下广场认购协议书均载明：买方为原告李天滨，卖方为被告凤城市中润合房地产开发有限公司，两个商铺总价合计为100余万元，两份协议书被告均加盖了其公章。后被告的法定代表人和证人王洪滨于当日共同为原告出具了一份承诺书，该承诺书内容为：“我王洪滨和张延伟经研究决定在海城地下商业街启动或开工开盘当日，按开盘价给ＸＸ儿子开具相当于人民币伍拾万元的商铺”。结合两份协议书中载明的商铺总价款和被告单位的法定代表人出具的承诺书内容，可以反映出原、被告间的债权、债务数额为150万余元，被告的行为与其辩解不符，同时证人王洪滨于当日为原告出具的承诺书中亦载明被告欠原告150万元的事实，结合上述证据和常理可以认定原、被告间债权、债务的数额为150万元的事实，这些证据已经形成证据链条，能够互相印证，虽然王洪滨的证据不能完全采纳，但客观上反映了欠劳动报酬具体数额这一事实，被告又不能证明具体劳动报酬，根据谁主张谁举证的原则，原告的请求应予以支持。对于被告辩称被告的法定代表人张延伟的个人行为与公司无关的问题，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。根据《中华人民共和国合同法》第五十条之规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限以外，该代表行为有效”。被告的法定代表人张延伟与原告在诉讼中达成和解，且由被告公司为原告李天滨开具了两份爱尚·龙源地下广场认购协议书，被告的法定代表人张延伟又于当日为原告出具了承诺书一份，其行为原告有理由相信是被告公司的意思表示，且不存在超越职权的行为，故对于被告的该项抗辩意见，不予采信。关于原告要求被告按中国人民银行同期贷款利率支付所欠款项的利息的诉讼请求。一审法院认为，于法无据，故不予支持。对于被告辩称原告的诉讼请求超过诉讼时效的问题，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。即民法通则或其他民事法律规范没有特别规定的，均适用二年的一般诉讼时效期间。原告向一审法院提起民事诉讼的时间没有超过上述法律的规定，故对于被告的该项抗辩意见，不予采信。一审法院判决：一、被告凤城市中润合房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付原告孙铁锔、李天滨、岳文朴人民币150万元；二、驳回原告孙铁锔、李天滨、岳文朴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由被告凤城市中润合房地产开发有限公司承担。二审期间上诉人申请证人王洪滨出庭作证。证明：本案上诉人并没有和ＸＸ形成劳动关系，被上诉人提到的聘用费150万元没有事实根据。三被上诉人的质证意见是：证人证实是其介绍ＸＸ到上诉人处工作的我们没有异议，证人证实有150万元没有付给ＸＸ我们没有异议。其他的意见与其提供的书面证人证言是矛盾的，应以证人提供的书面证言为准。本案的证人与本案上诉人法定代表人之间存在债权债务关系，不应采信其今天的陈述，应采用我方提供的证据为准。三被上诉人向法庭提供ＸＸ在上诉人单位的工牌。证明：ＸＸ为上诉人工作。上诉人的质证意见：对该证据的真实性持有异议。该工牌没有加盖上诉人的公章，不能证明被上诉人主张的事实。本院的认证意见是：上诉人与被上诉人提供的证据均不属于二审新证据，且证明不了其想要证明的问题。本院均不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：一、关于上诉人主张与被上诉人之间不存在劳动关系一节。案外人ＸＸ经证人王洪滨介绍到上诉人处工作，上诉人在庭审中也认可ＸＸ自2014年2月至2015年年底在上诉人处工作，担任包工头，不是工程师。该节事实可以证明上诉人与ＸＸ之间存在劳动关系。故对上诉人的该项主张，本院不予支持。关于上诉人主张不拖欠ＸＸ任何款项，被上诉人提供的证据不能证明实际欠款数额一节。上诉人对ＸＸ在上诉人处工作的事实没有异议，证明双方之间存在劳动关系即产生工资或劳动报酬，上诉人应当给付ＸＸ工资或报酬。上诉人称给ＸＸ开过工资但未提供证据证明。被上诉人为证明ＸＸ的劳动报酬为150万元提供了以下证据予以证明：1、在本案一审诉讼过程中，上诉人于2017年10月21日为被上诉人李天滨出具的两份爱尚龙源地下广场认购协议，买方为李天滨，卖方为上诉人，两个商铺总价值合计为100余万元，两份协议均加盖了上诉人单位公章。2、上诉人法定代表人张延伟和证人王洪滨于2017年10月21日出具的承诺书，承诺在海城地下商业街启动或开盘当日，按开盘价给ＸＸ的儿子开局相当于人民币50万元的商铺。3、证人王洪滨于2017年10月21日出具的承诺书，承诺如海城地下商业街启动或开工张延伟不给ＸＸ儿子李天滨兑现人民币50万元（张延伟欠ＸＸ工资款人民币150万元，其中用张延伟的两个商铺抵顶100万元）商铺。王洪滨自愿用人民币100万元的商铺补偿ＸＸ儿子李天滨。上述证据已经形成证据链条，证明双方争议的ＸＸ的劳动报酬为150万元。故对上诉人的该项主张，本院不予支持。关于上诉人主张一审程序违法，一审承办人在审理本案时未取得员额法官资格一节。经审查，凤城市人民法院于2017年7月开始实行法官员额制度。本案于2017年1月5日立案，立案时一审法院尚未实行法官员额制度，一审主审法官可以审理案件。故对上诉人的该项主张，本院不予支持。关于上诉人主张一审法院适用法律错误一节。《中华人民共和民法总则》于2017年10月1日施行。但《中华人民共和国民法通则》并未废止，可以继续适用。《中华人民共和民法总则》与《中华人民共和国民法通则》的规定不一致的，根据新法优于旧法的原则，适用《中华人民共和民法总则》的规定。一审法院适用法律不当，但判决结果正确。本院对适用法律不当部分予以纠正。关于上诉人主张对ＸＸ作为技术人员，在工作中能够收到的具体报酬申请评估一节。上诉人与被上诉人对ＸＸ是建筑专业高级工程师的身份均无异议。上诉人聘请ＸＸ到上诉人处工作，是以其具有的建筑专业高级工程师的身份工作，其应得的报酬是双方当事人之间具体协商问题，且被上诉人已举证证明ＸＸ的劳动报酬是150万元，无需对其能够收到的具体报酬进行评估。故对上诉人的该项主张，本院不予支持。综上所述，上诉人凤城市中润合房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人凤城市中润合房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 李大为审判员 姜淇瀚二〇一八年六月十五日书记员 赵婷婷