辽宁省辽河中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）辽74刑终3号
原公诉机关辽宁省辽河人民检察院。
上诉人（原审被告人）张伟，男，1971年出生于辽宁省铁岭市，系中国石油集团长城钻探工程有限公司钻井二公司合作钻井项目部副经理兼70110井队队长。2017年6月6日被羁押，同年6月8日因涉嫌犯职务侵占罪被新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州塔里木公安局刑事拘留，同年7月7日被释放，同年7月14日因涉嫌犯贪污罪经辽宁省辽河人民检察院决定刑事拘留，同年7月27日被取保候审，同年9月4日经辽宁省人民检察院辽河分院决定执行逮捕，现羁押于辽宁省辽河看守所。
辩护人施西，辽宁鹤乡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李洪，曾用名李宏，男，1977年出生于辽宁省海城市，系中国石油集团长城钻探工程有限公司钻井二公司合作钻井项目部70110井队指导员。2017年6月4日被羁押，同年6月8日涉嫌犯职务侵占罪被新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州塔里木公安局刑事拘留，同年7月7日被释放，同年7月12日因涉嫌犯贪污罪被辽宁省辽河人民检察院取保候审，2018年1月10日经辽河人民法院决定执行逮捕，现羁押于辽宁省辽河看守所。
辩护人赵建新，辽宁鹤乡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）栾文生，男，1968年出生于辽宁省大洼县，系中国石油集团长城钻探工程有限公司对外项目部年代喀什北项目部调度。2017年6月4日被羁押，同年6月5日被释放，同年6月6日再次被羁押，同年6月8日因涉嫌犯职务侵占罪被新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州塔里木公安局刑事拘留，同年7月7日被释放，同年7月13日因涉嫌犯贪污罪被辽宁省辽河人民检察院取保候审，2018年1月10日经辽河人民法院决定执行逮捕，现羁押于辽宁省辽河看守所。
辩护人王方皓，辽宁辽河律师事务所律师。
辩护人姚成彪，辽宁辽河律师事务所律师。
原审被告人付强，男，1988年出生于辽宁省辽中县，系中国石油集团长城钻探工程有限公司钻井二公司合作钻井项目部70110井队机房大班。2017年6月4日被新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州塔里木公安局羁押，同年6月5日被释放，同年6月6日再次被羁押，同年6月7日被释放，同年7月12日涉嫌犯贪污罪被辽宁省辽河人民检察院取保候审。
原审被告人郭福强，男，1988年出生于辽宁省盘锦市，系中国石油集团长城钻探工程有限公司钻井二公司合作钻井项目部70110井队机房大班。2017年6月5日被羁押，同年6月8日被释放，同年7月13日因涉嫌犯贪污罪被辽宁省辽河人民检察院取保候审。
辽河人民法院审理辽宁省辽河人民检察院指控原审被告人张伟、李洪、栾文生、付强、郭福强贪污一案，辽河人民法院于2018年1月10日作出（2017）辽7401刑初55号刑事判决。宣判后，原审被告人张伟、李洪、栾文生在上诉期间内，不服原审判决提起上诉。
本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院辽河分院指派检察员张建、鲁鹏出庭履行职务。上诉人张伟及其辩护人施西，上诉人李洪及其辩护人赵建新、上诉人栾文生及其辩护人王方皓、姚成彪到庭参加诉讼。现已审理完毕。
原审法院审理查明，原审被告人张伟自2015年2月3日起任中国石油集团长城钻探工程有限公司钻井二公司合作钻井项目部（以下简称合作钻井项目部）副经理兼70110队平台经理，原审被告人李洪自2015年3月起任70110井队指导员，二人均负责70110井队管理工作。2014年10月间，原审被告人栾文生从70110井队借调至中国石油集团长城钻探工程有限公司对外合作项目部年代北喀什项目部（以下简称新疆项目部）担任调度，负责向70110井队运送柴油的过磅押运工作。原审被告人付强自2010年6月1日起任70110队机房大班、原审被告人郭福强自2008年11月1日起任70110队机房大班，负责柴油接收保管工作。
2015年底，原审被告人张伟、李洪预谋盗卖井队柴油，并将此事告知原审被告人栾文生、付强、郭福强，三人表示同意。2016年6月至2017年6月间，张伟、李洪、栾文生、付强、郭福强在新疆塔里木油田ST5-3JS、LN4-3X油井钻井过程中，利用职务上的便利，在新疆项目部为井队运送柴油时，采用少卸柴油、修改流量计的方法，先后十次将柴油卖给库尔勒成品油配送中心司机于赟、周巾钰、杨海龙（均另案处理）。具体情况如下：
2016年6月17日，被告人张伟、李洪、栾文生、郭福强利用职务上的便利，采用上述方法，将约2.98吨柴油卖给于赟，价值约16615.38元。
同年7月13日，原审被告人张伟、李洪、栾文生、付强、郭福强利用职务上的便利，采用上述方法，将约3.83吨柴油卖给于赟，价值约21362.63元。
同年7月31日，原审被告人张伟、李洪、栾文生、郭福强利用职务上的便利，采用上述方法，将约3.4吨柴油卖给周巾钰，价值约18479元。
同年8月7日，原审被告人张伟、李洪、栾文生、郭福强利用职务上的便利，采用上述方法，将约3.4吨柴油卖给周巾钰，价值约17748元。
同年8月29日，原审被告人张伟、李洪、栾文生、郭福强利用职务上的便利，采用上述方法，将约2.55吨柴油卖给周巾钰，价值约13744.5元。
同年9月3日，原审被告人张伟、李洪、栾文生、付强、郭福强利用职务上的便利，采用上述方法，将约4.25吨柴油卖给周巾钰，价值约23757.5元。
同年9月16日，原审被告人张伟、李洪、栾文生、付强、郭福强利用职务上的便利，采用上述方法，将约4.25吨柴油卖给周巾钰，价值约23757.5元。
同年10月17日，原审被告人张伟、李洪、栾文生、付强利用职务上的便利，采用上述方法，将约4.25吨柴油卖给周巾钰，价值约23120元。
2017年5月29日，原审被告人张伟、李洪、栾文生、付强、郭福强利用职务上的便利，采用上述方法，将约4.25吨柴油卖给周巾钰，价值约25266.25元。
同年6月4日，原审被告人张伟、李洪、栾文生、付强利用职务上的便利，采用上述方法，将约4.4吨柴油卖给杨海龙、价值约26158元。
综上，原审被告人张伟、李洪、栾文生参与盗卖柴油10次，计约37.55吨，价值约210008.75元；被告人付强参与盗卖柴油6次，计约25.23吨，价值约143421.88元；被告人郭福强参与盗卖柴油8次，计约28.9吨，价值约160730.75元。张伟、李洪获88000余元，其中，分给付强1800元，分给郭福强2000元。栾文生获4万元。案发后，辽宁省辽河人民检察院扣押了李洪10500元、栾文生4万元。在审判过程中，付强退赃款1800元，郭福强退赃款2000元。
2017年6月5日，原审被告人郭福强经新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州塔里木公安局电话传唤到案，如实供述了上述事实。
原审判决认定的上述事实有下列证据予以证明：
1、辽宁省人民检察院辽河分院案件线索交办函、李洪等人涉嫌职务侵占案情况说明、到案经过。2、营业执照、企业信息检索材料证实，中国石油集团长城钻探工程有限公司系法人独资的有限责任公司，系国有独资公司，其股东是中国石油天然气集团公司。中国石油长城钻探工程有限公司钻井二公司系有限责任公司分公司。3、中共中国石油集团长城钻探工程有限公司钻井二公司委员钻二党【2015】25号文件、岗位工作说明书、个人基本情况表、年代喀什北项目部出具的借用员工说明及调度岗位职责。4、成品油买卖合同。5、对外合作项目部月度考勤表、柴油验收管理记录、70110队施工情况表。6、辽宁省辽河人民检察院扣押决定书、扣押财物清单，巴州塔里木公安局扣押决定书、扣押清单、发还清单、轮二转油处理站称重计量单。7、关于调整区内成品油价格的紧急通知证实，涉案时间柴油销售价格。8、中国建设银行个人信息查询、个人活期明细信息证实，被告人栾文生涉案期间银行账户交易信息。9、证人周巾钰的证言、辨认笔录及辨认照片。10、证人杨海龙的证言、证人于赟的证言、辨认笔录及辨认照片、证人张红伟的证言、证人郑孝文的证言。14、证人左江龙的证言、中国石油天然气运输公司新疆成品油配送分公司库尔勒配送中心出具的情况说明。15、证人魏某、刘某、田某某、王某、高某某、冯某某、张某甲、谢某某、张某乙、梁某某（均系70110队职工）的证言。16、户籍证明信证实，被告人张伟、李洪、栾文生、付强、郭福强的自然情况。17、原审被告人李洪、栾文生、付强、郭福强供述供认了所查明的事实。
原审法院认为，原审被告人张伟、李洪、栾文生身为国家工作人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，伙同被告人付强、郭福强盗卖井队柴油，张伟、李洪、栾文生数额巨大，付强、郭福强数额较大，其行为侵犯了公共财产的所有权和国家的廉政建设制度，均已构成贪污罪。系共同犯罪。原公诉机关起诉指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，量刑建议适当，辽河人民法院予以支持。在共同犯罪中，张伟、李洪、栾文生起主要作用，系主犯，付强、郭福强起次要作用，系从犯，郭福强犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，李洪、栾文生、付强到案后如实供述自己的罪行，栾文生在提起公诉前全部退赃，张伟、李洪在提起公诉前部分退赃，付强、郭福强积极缴纳罚金、全部退赃，最后一次盗窃的柴油被公安机关扣押并返还给丢失单位，对张伟可酌情从轻处罚，对李洪、栾文生可从轻处罚，对付强、郭福强应从轻处罚。司法行政机关经过社会调查，认为付强、郭福强符合社区矫正条件，原审法院予以支持。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款，第三百八十三条第一、二、三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三条，第七十三条二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决如下：一、原审被告人张伟犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十万元。原审被告人李洪犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。原审被告人栾文生犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。原审被告人付强犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金十万元（已缴纳）。原审被告人郭福强犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金十万元（已缴纳）。二、扣押在辽宁省辽河人民检察院的原审被告人张伟、李洪违法所得一万零五百元、原审被告人栾文生违法所得四万元，及扣押在辽河人民法院的原审被告人付强违法所得一千八百元、原审被告人郭福强违法所得二千元，上缴国库；继续追缴原审被告人张伟、李洪违法所得七万三千七百元，上缴国库。
上诉人张伟及其辩护人的上诉观点为：上诉人承认参与盗卖柴油，只是认为所获款用于井队公务活动，个人并未获利，所以认为不构成犯罪。现在知道是犯罪了，请求缴纳罚金，对其从轻处罚，判处缓刑。
上诉人李洪及其辩护人的上诉观点为：1.本人参与共同贪污所得用于给井队职工发放奖金等公务支出，依法应当在犯罪数额中予以扣除。2.上诉人李洪是在接到公安机关电话传唤主动前往接受调查并如实供述自己犯罪的行为，应当认定自首。3、本人在案发后主动向侦查机关上缴卖油赃款10500元，并表示愿意缴纳罚金。请求二审法院依法改判为三年以下有期徒刑并适用缓刑。
上诉人栾文生及其辩护人的上诉理由为：1.原审认定的被盗油品数量37.55吨事实不清，证据不足，涉案柴油实际价格应该剔除消费税返还部分，这样才是当时被盗卖柴油的准确价值，相应的对上诉人栾文生量刑也应根据其贪污数额的减少相应调减。2.上诉人在该起案件中，不应是主犯。3.上诉人积极退赃并愿意认缴罚金，应从轻处罚。综上，请求二审法院对上诉人判处缓刑。
辽宁省人民检察院辽河分院意见：1.原审判决认定的犯罪事实清楚，证据充分，对上诉人及原审被告人定罪准确。2.张伟当庭认罪，原上诉核心理由是认为自己参与贪污的事实不清、证据不足，本案其他四被告人均指认张伟，辅以柴油验收记录的签字证实案发时张伟在现场监管，印证同案犯供述，证人于赟、周巾钰证实通过张伟签名和白帽子确认张伟在场。3.关于李洪的到案经过，侦查卷中显示是民警电话通知到案，审判卷中到案经过显示是被抓获到派出所。检察员联系侦查机关，但由于种种客观原因，未能取得实质性材料。就本案目前证据，李洪的辩解与两次到案经过和庭审供述无实质性矛盾，且符合新疆工作地域陌生、车辆不便的实际，检察员认为可以认定李洪为自首。4.上诉人李洪要求在贪污数额中，扣除公务支出部分的请求无事实和法律依据，但可在量刑中酌情考虑。5.上诉人栾文生在共同犯罪中的地位、作用，应当认定为主犯。6.贪污数额计算涉及物品价值的，都是参照盗卖价值计算的司法解释，不应扣除消费税返还部分。综上，本案一审判决认定的贪污罪事实清楚，证据确实充分，但未认定李洪自首系法律适用错误，二审期间，上诉人张伟认罪，各上诉人均表示愿意缴纳罚金，建议二审法院及时收缴，并综合考虑，依法改判。
上诉人张伟的辩护人当庭出示长城钻探工程有限公司钻井二公司合作项目部出具关于张伟的情况介绍，证实张伟工作期间表现工作良好，获得各种荣誉。
上诉人李洪的辩护人当庭出示中国石油集团长城钻探工程有限公司钻井二公司70110队职工刘某、曲某某、黄某某、聂某某、张某丙、李某某、刘某甲、王某甲等证人证言，证实上诉人李洪所获赃款除最后一次已上缴10500元外，全部用于70110井队公务支出。
上诉人栾文生的辩护人申请本院调取长城钻探公司与钻井二公司在2016年及2017年燃油结算的价格，以及长城钻探公司向钻井二公司根据相关的文件规定，对钻井二公司关于柴油返税的财务凭证，证实原审法院对被盗柴油计算价格过高，没有把消费税去掉，认为本案认定贪污数额过高，应予扣除交税部分。
经审理查明，辽河人民法院（2017）辽7401初55号刑事判决认定事实的证据，均经一审法院当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，结合二审期间辩方补充出示的证据，本院审理查明的事实与一审基本一致。另，二审期间上诉人张伟、李洪、栾文生全部缴纳罚金。张伟、李洪亲属全部退缴用于井队支出的全部赃款。
关于上诉人李洪是否具有自首情节。检察机关与辩护人的意见一致，应认定属于自首。本院认为上诉人李洪接到电话后主动到案，应视为自动投案。到案后，如实供述应认定为自首。
本院认为，上诉人张伟、李洪、栾文生身为国家工作人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，伙同被告人付强、郭福强盗卖井队柴油，该行为侵犯了公共财产的所有权和国家的廉政建设制度，均已构成贪污罪。系共同犯罪。共同犯罪中，张伟、李洪、栾文生起主要作用，系主犯，付强、郭福强起次要作用，系从犯。另，二审诉讼期间，上诉人张伟对原审判决认定的贪污事实，无异议。关于上诉人李洪的辩护人提出，李洪参与共同贪污所得用于给井队职工发放奖金等公务支出，依法应当在犯罪数额中予以扣除的观点，无法律依据，不予采纳。关于上诉人栾文生及其辩护人提出，栾文生在共同犯罪中，地位、作用相对较弱，应属从犯的上诉意见，无事实和法律依据，不予采纳。关于上诉人栾文生的辩护人提出，原审法院认定贪污数额过高，应扣除免税部分的观点，该意见无法律依据，不予采纳。一审法院根据原审被告人张伟、李洪、栾文生、付强、郭福强的犯罪事实、性质及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对原审被告人付强、郭福强量刑适当。上诉人李洪具有自首情节，应减轻处罚；将贪污所得款基本用于单位公务支出，可酌情对张伟、李洪、栾文生从轻处罚。二审诉讼期间，上诉人张伟、李洪、栾文生缴纳全部罚金，张伟、李洪全部退赃，可酌情从轻处罚。司法行政机关经过社会调查，认为张伟、李洪、栾文生符合社区矫正条件，建议适用非监禁刑，本院予以支持。综上，根据案件事实、各上诉人悔罪表现及缴纳罚金退赃情况、司法行政机关的社会调查建议和出庭检察员的意见，原判决量刑过重且执行方式不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款，第三百八十三条第一、二、三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第一、三款，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽河人民法院（2017）辽7401刑初55号判决主文第一项关于原审被告人付强、郭福强二人定罪及量刑，即被告人付强犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金十万元（已缴纳）。被告人郭福强犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金十万元（已缴纳）。
二、维持辽河人民法院（2017）辽7401刑初55号判决主文第二项，即扣押在辽宁省辽河人民检察院的被告人张伟、李洪违法所得一万零五百元、被告人栾文生违法所得四万元，及扣押在辽河人民法院的被告人付强违法所得一千八百元、被告人郭福强违法所得二千元，上缴国库；继续追缴张伟、李洪违法所得七万三千七百元（已在本院审理期间缴纳），上缴国库。
三、撤销辽河人民法院（2017）辽7401刑初55号判决主文第一项关于原审被告人张伟、李洪的量刑部分，变更原审被告人栾文生的执行方式。
四、上诉人张伟犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二十万元（已缴纳）。
五、上诉人李洪犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金十万元（已缴纳）。
六、上诉人栾文生犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二十万元（已缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周黎明
审判员 赵 进
审判员 孙 岩
二〇一八年四月十八日
书记员 王莉莉