安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖民终504号
上诉人（原审被告）：安徽迎客松酒业公司有限公司，住所地安徽省亳州市涡阳县城关工业园。
法定代表人：杨兰英，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：李辉，该公司员工。
被上诉人（原审原告）:安徽宣酒集团股份有限公司，住所地安徽省宣城市北门工业干道28号。
法定代表人：李健，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄敏，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王永芳，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
原审被告：潘集区芦集镇潘三胡庆苗杂货店，经营场所安徽省淮南市潘集区芦集镇派出所对面。
经营者：胡庆苗，该杂货店业主。
上诉人安徽迎客松酒业公司有限公司（以下简称迎客松酒业公司）因与被上诉人安徽宣酒集团股份有限公司（以下简称安徽宣酒集团）、原审被告潘集区芦集镇潘三胡庆苗杂货店（以下简称潘三胡庆苗杂货店）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服安徽省淮南市中级人民法院（2016）皖04民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。迎客松酒业公司委托诉讼代理人李辉，安徽宣酒集团委托诉讼代理人王永芳到庭参加诉讼。原审被告潘三胡庆苗杂货店经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
迎客松酒业公司上诉请求：撤销原审判决，依法予以改判,驳回安徽宣酒集团的诉讼请求；一、二审案件受理费由安徽宣酒集团承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1.迎客松酒业公司与“款宣”商标使用人中国新款宣集团股份有限公司（以下简称新款宣公司）之间是承揽关系。“款宣”是涡阳县酿酒总厂的注册商标，2014年10月18日，其授权新款宣公司使用。同日，由新款宣公司委托迎客松酒业公司加工“款宣”白酒，所有包装材料均由新款宣公司提供。迎客松酒业公司仅是提供酒水、技术、灌装和劳动力，未参与经营销售、宣传及其他商业活动，该行为属于定牌加工，不属于商标法意义上的使用行为。2.2015年11月6日，安徽宣酒集团向原审法院起诉，将新款宣公司列为被告，后于2016年9月26日撤诉。时隔一个月，安徽宣酒集团又提起本案诉讼，新款宣公司未被列为被告，开庭时潘三胡庆苗杂货店也未到庭，导致安徽宣酒集团通过公证购酒收据上载明的“新宣酒”的出处无法查明。二、原审判决适用法律错误。1.迎客松酒业公司依据委托合同的约定为新款宣公司定牌加工“款宣”产品，对注册商标的使用也尽到了谨慎的注意义务，且未超量加工或擅自销售产品，也未冒充定牌加工，迎客松酒业公司的行为不具有侵权因素。2.“款宣”系注册商标，核定使用商品第33类，与“宣”“宣酒”注册商标一样具有同等法律效力，均应受到保护。迎客松酒业公司使用“款宣”商标，未使用“宣”“宣酒”商标，更没有生产所谓的“新宣酒”，原审判决适用商标法及商标法实施条例认定迎客松酒业公司构成商标侵权错误。3.迎客松酒业公司未加工假冒他人注册商标的产品，原审判决适用反不正当竞争法认定迎客松酒业公司的行为构成不正当竞争错误。4.原审判决既然认定安徽宣酒集团“宣”“宣酒”商标中的“宣”具有地名含义，依据商标法第五十九条规定对安徽宣酒集团要求停止侵权的诉讼请求不予支持，但又引用商标法第五十八条、第五十九条第一款的规定认定迎客松酒业公司构成不正当竞争，前后矛盾，明显不当。三、安徽宣酒集团支出的合理开支仅2190元，但却判决迎客松酒业公司赔偿安徽宣酒集团合理开支5000元、经济损失15万元、诉讼费9950元没有事实和法律依据。四、原审法院审判程序违法。本案于2016年10月26日立案，原审法院于2016年11月28日才向迎客松酒业公司送达起诉状副本，并要求在2016年12月21日前提交证据，违反民事诉讼法第一百二十五条关于在立案之日起五日内将起诉状副本送达被告的规定以及民事诉讼证据若干规定第三十三条有关由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日的规定。原审法院在确定开庭时间后无正当理由又变更开庭时间，且送达的传票上未加盖印章，违反法定程序。
安徽宣酒集团辩称：一、迎客松酒业公司生产侵权产品的行为属于商标法规定的使用行为，作为被诉侵权产品的生产商，即使存在“承揽关系”也无法免除迎客松酒业公司商标侵权及不正当竞争的法律责任。1.迎客松酒业公司在其产品上使用“新款宣酒”标识，且该产品在国内市场上销售，与安徽宣酒集团“宣酒”“宣”注册商标相同或相近似，存在混淆商品来源的可能，构成商标法中的商标侵权。2.迎客松酒业公司在其生产的产品上标注“新款宣酒”，并非将“宣”字作为地名使用，且在产品上标注“中国新款宣酒集团（控股）有限公司”字样，是对安徽宣酒集团知名字号、驰名商标的复制、模仿的傍名牌行为，引人误认，构成不正当竞争。3.“款宣”注册商标核定使用范围不包括白酒，迎客松酒业公司在产品上突出使用“新款宣酒”标识，且将该标识用于白酒，易使消费者认为迎客松酒业公司与安徽宣酒集团存在其他特定联系，减弱了驰名商标的显著性。4.“款宣”系恶意注册商标，已被国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）宣告无效。迎客松酒业公司作为生产商，明知、应知安徽宣酒集团的知名度，仍使用“新款宣酒”标识，并生产、销售侵权产品，主观恶意明显。二、迎客松酒业公司主张其行为属于定牌加工，系承揽合同关系，不应承担侵权责任无法律依据。承揽合同关系与商标侵权分属不同的法律关系，前者不能成为后者的免责理由，原审判决适用法律正确。三、迎客松酒业公司生产、销售侵权产品，构成商标侵权及不正当竞争性，应承担相应法律责任，但原审判决数额不足以弥补损失，也远低于侵权人的违法获利。四、安徽宣酒集团起诉、撤诉、再诉系因新款宣公司位于香港，送达困难，而非迎客松酒业公司揣测、编造的理由。请求驳回上诉，维持原判。
安徽宣酒集团向原审法院起诉请求：一、判令潘三胡庆苗杂货店和迎客松酒业公司立即停止侵害安徽宣酒集团第922010号“宣”驰名商标、第9368548号“宣”、第11041022号“宣酒”商标专用权的行为，停止在白酒、酒类生产、销售、宣传等活动中使用与“宣”“宣酒”相同及近似文字或标识；二、判令潘三胡庆苗杂货店和迎客松酒业公司立即停止在其生产、销售的白酒、酒类产品上标注使用“中国新款宣酒集团（控股）有限公司”企业名称的不正当竞争行为；三、判令潘三胡庆苗杂货店和迎客松酒业公司在安徽日报、新安晚报等媒体刊登声明，消除对安徽宣酒集团的不良影响；四、判令潘三胡庆苗杂货店和迎客松酒业公司赔偿安徽宣酒集团经济损失100万元及合理开支2190元，共计1002190元；五、判令潘三胡庆苗杂货店和迎客松酒业公司承担本案的诉讼费。
原审法院认定事实：安徽宣酒集团的前身系1951年公私合营改造的宣城县酒厂，1989年11月变更为宣州市酒厂，1998年6月改制为宣州市酒业有限公司，后更名为宣城市宣州区酒业有限公司，2005年3月改制为安徽省宣城市酒业有限公司，2007年7月更名为安徽宣酒集团，经营范围是白酒生产和销售。该公司在第33类白酒商品上拥有第922010号“宣”、第11041022号“宣酒”、第9368548号“宣”商标。其中，第922010号“宣”商标于1996年12月28日由原安徽省郎溪县酒厂注册，经续展有效期至2016年12月27日，2003年3月21日转让于宣城市宣州区酒业有限公司，2007年9月12日变更为安徽宣酒集团；第11041022号“宣酒”商标有效期自2013年10月21日至2023年10月20日；第9368548号“宣”商标有效期自2012年5月7日至2022年5月6日。
安徽宣酒集团生产的“宣酒”系列商标及宣酒商品荣获多项荣誉：2010年中国十大最具增长潜力白酒品牌；2011年度安徽最畅销年份酒品牌；2012年安徽名牌产品称号；2013年度中国白酒国家评委感官质量奖；2013年度安徽畅销白酒品牌；2014年度全国白酒专家委员会特别奖；2014年安徽省白酒评委第五届年会奖。“宣酒”系列商标及宣酒商品在市场上具有较高的知名度与美誉度。
迎客松酒业公司系从事白酒生产与销售的企业，其获准的白酒食品生产许可证的有效期于2016年到期。近年来，迎客松酒业公司生产、销售“新款宣酒”。“款宣”商标系涡阳县酿酒总厂于2014年1月注册，核定使用在第33类果酒（含酒精）、蒸馏饮料、利口酒、葡萄酒、烈酒（饮料）、白兰地、威士忌、酒精饮料（啤酒除外）、米酒、烧酒商品上，涡阳县酿酒总厂法人代表为王保安。
根据（2015）皖合中公证字第4320号、（2015）皖淮正公正字第5022号公证书的记载，2015年5月在安徽国际会展中心举行的华商国际食品城2015第十届中国（安徽）糖酒食品交易会上，在B区3号馆内有印有“中国新款宣酒集团（控股）有限公司”的展台、印有“李辉”字样的工作人员名片、中国新款宣酒集团（控股）有限公司的招商政策和宣传资料；2016年5月10日，公证人员会同安徽宣酒集团工作人员苑野在潘三胡庆苗杂货店购得三瓶“新款宣酒”，酒瓶正面有“浓香型优级白酒”及“中国(新款)宣酒集团（控股）有限公司”的字样，酒瓶背面标签上有“食品名称：新款宣酒；香型：浓香型（白酒）”；生产方：安徽迎客松酒业有限公司等内容。
另查明：安徽宣酒集团委托安徽省淮南市正诚公证处对潘三胡庆苗杂货店销售的“新款宣酒”进行证据保全公证，支付公证费2000元，购物花费190元。
原审法院认为：经依法核准注册的商标，商标权利人享有商标专用权。安徽宣酒集团为“宣酒”文字及其图形商标的权利人，对该商标依法享有专用权，安徽宣酒集团的企业名称同样亦受法律保护。经安徽宣酒集团多年经营，“宣酒”品牌在安徽省内已具有较大知名度及美誉度。针对安徽宣酒集团的诉讼请求，认定如下：一、迎客松酒业公司是否构成侵害商标专用权及不正当竞争行为。迎客松酒业公司生产的产品在单瓶瓶体和包装盒上均印有“新款宣酒”标识，该标识由上到下依次排列，其中“新”字字体较大，“款宣”二字位于酒瓶正中间，“酒”字字体较小，包装上突出使用了“宣”“宣酒”字样，并标注新款宣酒公司的企业名称，与安徽宣酒集团第11041022号“宣酒”商标近似，由于“新款宣酒”在视觉上与安徽宣酒集团的“宣”近似，结合“宣酒”在安徽市场的知名度，消费者极易将“新款”二字理解为“宣酒”的修饰词，依据字体意思容易让公众误解“新款宣酒”为安徽宣酒集团新推出的产品，因此，“新款宣酒”极易与安徽宣酒集团“宣酒”相混淆，让消费者误认为涉案产品系“宣酒”的系列产品。迎客松酒业公司系“新款宣酒”的生产、销售商，在明知涡阳县酿酒总厂的“款宣”商标核定使用商品中无白酒一类的情况下，仍加工、生产“新款宣酒”，其混淆商标意图明显。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：······（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的；······”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”故迎客松酒业公司生产销售涉案产品的行为构成商标侵权。再依据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人企业注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。本案迎客松酒业公司在其生产的产品上标注“中国新款宣酒集团（控股）有限公司”，是将安徽宣酒集团的“宣酒”商标作为企业名称中的字号使用，亦构成不正当竞争。同时，迎客松酒业公司在其产品上使用了“中国新款宣酒集团（控股）有限公司”，容易让公众与“安徽宣酒集团股份有限公司”相混淆，使购买者误认为“新款宣酒”即为“宣酒”。综上，涉案产品在单盒、整箱、瓶体的包装、装潢、商标的字面意思以及企业名称上都与安徽宣酒集团的“宣酒”的包装、装潢、商标的字面意思、企业的名称极其相似，且其标注的“中国新款宣酒集团（控股）有限公司”易使人产生混淆，让普通购买者施以一般注意力，容易误认，导致混淆。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”。故迎客松酒业公司上述行为构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
二、潘三胡庆苗杂货店是否构成侵害商标专用权及不正当竞争行为。不正当竞争行为的判断首先一定是发生在竞争者之间，侵害的是竞争者利益。即：竞争关系发生在生产或经营同类商品的经营者之间，或提供同类服务的企业之间。潘三胡庆苗杂货店和安徽宣酒集团均对外销售白酒，但二者有区别。潘三胡庆苗杂货店只是单纯的白酒买卖，而安徽宣酒集团是白酒的生产及销售，是因为生产而销售，二者之间不具有《中华人民共和国反不正当竞争法》上的竞争关系。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；”潘三胡庆苗杂货店销售“新款宣酒”的行为构成侵犯注册商标专用权。
三、关于本案责任承担。根据法律规定，经营者对侵害商标权及不正当竞争行为应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。1、对安徽宣酒集团请求迎客松酒业公司与潘三胡庆苗杂货店立即停止侵害第11041022号“宣酒”商标专用权及立即停止在白酒、酒类生产、经营、销售、宣传等活动中使用与“宣酒”相同及近似文字或标识的侵害商标专用权行为的诉讼请求予以支持；2、对安徽宣酒集团请求迎客松酒业公司与潘三胡庆苗杂货店立即停止侵害第922010号“宣”驰名商标、第9368548号“宣”商标专用权以及停止在白酒、酒类生产、经营、销售、宣传活动中使用与“宣”相同及近似文字或标识的侵害商标专用权行为的诉讼请求。因“宣”具有地名含义，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条规定，注册商标中含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用，对安徽宣酒集团该项诉讼请求不予支持；3、对安徽宣酒集团要求迎客松酒业公司立即停止在其生产、销售的白酒、酒类产品上标注使用“中国新款宣酒集团（控股）有限公司”企业名称的不正当竞争行为的诉讼请求予以支持；4、对安徽宣酒集团要求迎客松酒业公司与潘三胡庆苗杂货店在安徽日报、新安晚报等媒体刊登声明、消除不良影响的诉讼请求，因安徽宣酒集团未提供证据证明迎客松酒业公司与潘三胡庆苗杂货店的行为给其造成不良影响，且判令承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，已经足以保护其合法权益，故对安徽宣酒集团该项诉讼请求不予支持；5、对安徽宣酒集团要求迎客松酒业公司与潘三胡庆苗杂货店共同赔偿经济损失及合理开支共计1002190元的诉讼请求，因潘三胡庆苗杂货店销售被诉侵权产品的行为仅构成商标侵权，且迎客松酒业公司认可该产品是其公司生产，故潘三胡庆苗杂货店与迎客松酒业公司在商标侵权的范围内承担共同责任，不正当竞争的损失则应由迎客松酒业公司独立承担。因安徽宣酒集团未举证证明因被侵权所受到的实际损失，也未证明迎客松酒业公司及潘三胡庆苗杂货店因侵权所获得的利益，综合考量涉案产品知名度、侵权范围、经营规模以及安徽宣酒集团为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定潘三胡庆苗杂货店与迎客松酒业公司因商标侵权共同赔偿安徽宣酒集团5000元，迎客松酒业公司因不正当竞争赔偿安徽宣酒集团15万元。综上，该院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）、（三）项、第二十条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第五十八条、第五十九条第一款、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，判决：一、潘三胡庆苗杂货店立即停止销售侵害安徽宣酒集团第11041022号“宣酒”商标专用权的产品；二、潘三胡庆苗杂货店与迎客松酒业公司因商标侵权于判决生效之日起十日内共同赔偿安徽宣酒集团经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计5000元；三、迎客松酒业公司立即停止生产、销售侵害安徽宣酒集团第11041022号“宣酒”商标专用权及构成不正当竞争的产品，并销毁与第11041022号“宣酒”商标、商品特有包装、装潢相同或近似的包装、装潢物及产品；四、迎客松酒业公司立即停止在其生产、销售的白酒、酒类产品上标注使用“中国新款宣酒集团（控股）有限公司”企业名称；五、迎客松酒业公司因不正当竞争于判决生效之日起十日内赔偿安徽宣酒集团经济损失15万元；六、驳回安徽宣酒集团的其他诉讼请求。案件受理费13820元，由安徽宣酒集团负担3820元，潘三胡庆苗杂货店负担50元，迎客松酒业公司负担9950元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
迎客松酒业公司向本院提交二组证据：
证据一、“款宣”包装瓶及包装盒的外观设计专利证书。证明“款宣”产品的包装瓶及包装盒已取得外观设计专利，不构成侵权。
证据二、2017年4月21日，北京知识产权法院行政案件受理通知书。证明涡阳县酿酒总厂就商标评审委员会的无效宣告裁定已向北京知识产权法院提起行政诉讼。
安徽宣酒集团经质证认为：证据一的真实性无异议，但对证明目的不予认可。安徽宣酒集团在本案中并未主张被诉侵权产品的包装瓶、包装盒侵权，该证据与本案无关。证据二的真实性无异议。
安徽宣酒集团向本院提交一份2017年2月24日商标评审委员会《关于第11355081号“款宣”商标无效宣告请求裁定书》。证明“款宣”商标经安徽宣酒集团申请，已被商标评审委员会宣告无效。商标评审委员会认定争议商标与“宣”“宣酒”商标共存在市场上，易误认为是同一主体的系列商标，引起混淆。
迎客松酒业公司经质证对该证据的真实性无异议。
本院审查认为：针对迎客松酒业公司提交的证据一，因本案安徽宣酒集团主张商标侵权，并未主张被诉侵权产品的包装瓶和包装盒侵权，故该证据与本案无关联性。迎客松酒业公司提交的证据二与安徽宣酒集团提交的证据相互印证，可以证明涡阳县酿酒总厂不服商标评审委员会裁定，已向北京知识产权法院提起行政诉讼。对该两份证据的真实性，本院予以确认。
二审另查明：中国新款宣酒集团（控股）有限公司于2014年9月19日在香港登记设立，2015年12月9日，更名为中国新款宣集团股份有限公司。安徽省淮南市正诚公证处（2015）皖淮正公证字第5022号公证书载明：2015年9月9日，由苑野（安徽宣酒集团委托代理人）现场购买了三瓶新款宣酒……在收银台支付所购商品价款时，苑野提出索要发票的要求，中年妇女表示没有发票，只能为其出具《收款收据》，随后为苑野出具了编号为0052328的《收款收据》。工作记录反映由苑野现场购买了三瓶新款宣酒，中年妇女为苑野出具了编号为0052328的《收款收据》。0052328《收款收据》载明“新宣酒”3瓶，落款时间为2015年9月9日。
综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、迎客松酒业公司是否实施了本案被控侵权行为，侵害了安徽宣酒集团涉案商标专用权，并构成不正当竞争；二、如侵权行为成立，原审判决确定的赔偿数额是否适当；三、原审审理程序是否适当。
关于争议焦点一。迎客松酒业公司上诉认为其受新款宣公司的委托，为其提供酒水、技术、灌装和劳动力，按照要求加工并交付产品，获取报酬。迎客松酒业公司未参与产品的销售、宣传和其他商业活动，该行为属于定牌加工，不构成商标法意义上的商标使用行为，未侵害安徽宣酒集团的注册商标专用权，也不构成不正当竞争。经查，迎客松酒业公司主张系定牌加工，提供了其与新款宣公司签订的《委托加工授权书》《委托加工协议》，但未提交履行协议的具体证据，且该加工协议上无加工数量、加工价款等合同成立的主要条款，故迎客松酒业公司关于其系受托加工并向委托方交付产品，属于定牌加工的主张，与本院查明事实不符，本院不予采信。安徽宣酒集团通过公证程序购买了“新款宣酒”，虽然《收款收据》上载明“新宣酒”与本案被诉侵权的“新款宣酒”名称不一致，但该《收款收据》上的编号、时间、购买数量等均与公证书和工作记录记载一致，故仅以名称记载不符不足以否认公证购买事实的真实性。迎客松酒业公司关于“新宣酒”出处不明的上诉理由，本院不予采信。“款宣”商标系涡阳县酿酒总厂的注册商标，但迎客松酒业公司在本案被诉侵权产品上突出使用的是“新款宣酒”标识，该标识系在“款宣”注册商标基础上，前后各添加“新”“酒”两字，并将该两字放大或缩小，构成“新款宣酒”标识，与安徽宣酒集团注册商标“宣酒”相比，前缀“新款”更易被认为是“宣酒”的修饰定语，使消费者误认为该产品是安徽宣酒集团新推出的系列产品。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或相近似的商标，容易导致混淆的；……。本案，迎客松酒业公司与安徽宣酒集团均是酒类生产企业，迎客松酒业公司在其生产的酒类产品上突出使用“新款宣酒”标识，与安徽宣酒集团“宣酒”的注册商标构成近似，容易导致混淆，构成商标侵权。安徽宣酒集团的前身系1951年公私合营改造的宣城县酒厂，经过改制及名称变更，于2007年7月更名为安徽宣酒集团。安徽宣酒集团经过多年的发展，先后获得过“安徽畅销白酒品牌”“中国白酒国家评委感官质量奖”等多项荣誉，为消费者所熟知。中国新款宣酒集团（控股）有限公司于2014年9月19日在香港登记注册，其名称中的“宣酒”与安徽宣酒集团的字号相同。迎客松酒业公司通过授权在产品上标注该企业名称，间接达到了使用安徽宣酒集团字号的目的，易造成相关消费者将该产品误认为安徽宣酒集团生产的产品。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条关于经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误以为是他人商品的规定，本案迎客松酒业在生产的产品上标注“中国新款宣酒集团（控股）有限公司”的行为，容易导致消费者对产品的来源产生误认，构成不正当竞争。此外，因“宣”具有地名含义，原审判决仅认定迎客松酒业公司和潘三胡庆苗杂货店侵犯安徽宣酒集团第11041022号“宣酒”注册商标专用权，并判决停止侵权，未认定侵犯安徽宣酒集团第922010号“宣”驰名商标、第9368548号“宣”商标专用权，继而对安徽宣酒集团要求对该两个注册商标停止侵权的请求不予支持并无矛盾和不当之处。综上，迎客松酒业公司主张其与新款宣公司之间系承揽关系，属于定牌加工缺乏事实依据，其在加工的产品上使用“新款宣酒”标识、标注“中国新款宣酒（控股）有限公司”的行为侵犯安徽宣酒集团的注册商标专用权并构成不正当竞争，原审判决适用商标法及反不正当竞争法的相关法律规定，判令迎客松酒业公司承担侵权的民事责任，并无不当。
关于争议焦点二。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：确定反不当竞争法第五条、第九条、十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案中，安徽宣酒集团并未就其因被侵权造成的实际损失和迎客松酒业公司因侵权所获得的利益进行举证，原审法院依据迎客松酒业公司的侵权范围、经营规模，安徽宣酒集团为制止侵权所支出的合理费用等因素，适用法定赔偿规定，酌定迎客松酒业公司与胡庆苗因商标侵权共同赔偿经济损失和合理开支共计5000元，迎客松酒业公司因不正当竞争赔偿15万元，并无不当。迎客松酒业公司关于原审判赔数额没有事实和法律依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点三。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十九条关于人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于15日的规定，迎客松酒业公司2016年11月28日收到起诉状副本，原审法院将举证期限确定在2016年12月21日并无不当。原审法院虽然未在立案后五日内向迎客松酒业公司送达起诉状副本，送达的开庭传票上也未加盖法院印章，送达程序存在瑕疵，但并未影响迎客松酒业公司的诉讼权利，迎客松酒业公司关于原审审理程序违法的上诉理由，本院不予支持。
综上，迎客松酒业公司的上诉理由不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3599元，由安徽迎客松酒业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 霍 楠
审判员 徐旭红
审判员 刘 颖
二〇一八年四月二十八日
书记员 樊珊珊