山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁02刑终134号
原公诉机关山东省青岛市市北区人民检察院。
上诉人(原审被告人)李登华，男。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2016年3月7日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。
辩护人刘晓慧，山东新和律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)杜爱娟，女。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2015年12月23日被刑事拘留，2016年1月28日被取保候审，同年4月14日被逮捕。
辩护人杨淑贞，山东诚功(即墨)律师事务所律师。
辩护人王新，山东大正泰和律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)刘占威，男。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2015年12月23日被刑事拘留，因涉嫌犯销售假药罪于2016年1月28日被逮捕。
上诉人(原审被告人)金莲英，女。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2015年12月23日被刑事拘留，因涉嫌犯销售假药罪于2016年1月28日被逮捕。
辩护人王瑞燕，山东琴岛律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)马晓云，女因涉嫌犯生产、销售假药罪于2016年3月31日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。
辩护人张倩、王姬，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)田相春，男。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2016年4月22日被取保候审，2017年11月20日被逮捕。
上诉人(原审被告人)冯国伟，男。因涉嫌犯销售假药罪于2015年12月15日被刑事拘留，2016年1月21日被逮捕。
原审被告人金华峰，男。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2016年3月12日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。
原审被告人于千淋，女。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2015年10月15日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。
原审被告人袁淑芬，女。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2015年10月15日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。
原审被告人谭鹏，男。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2015年10月15日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。
山东省青岛市市北区人民法院审理山东省青岛市市北区人民检察院指控原审被告人李登华、杜爱娟、马晓云、田相春犯生产假药罪，被告人刘占威、金连英、金华峰犯生产、销售假药罪，被告人冯国伟、于千淋、袁淑芬、谭鹏犯销售假药罪一案，于二○一七年十二月五日作出（2016）鲁0203刑初808号刑事判决。原审被告人李登华、杜爱娟、刘占威、金莲英、马晓云、田相春、冯国伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问本案上诉人，并听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理结终。
原审法院判决认定，2013年6月17日，被告人李登华、杜爱娟出资成立威海科华生物制品有限公司（以下简称科华公司），由李登华任法定代表人，后于2014年5月21日变更为由杜爱娟任法定代表人。在科华公司没有实际生产经营业务、没有取得药品批准文号的情况下，被告人李登华、杜爱娟与金莲英共谋生产假肉毒素（互称“美丽素”、“美丽因子”等），对外销售获利。
自2014年以来，被告人金莲英多次联系被告人刘占威向其购买肉毒素原液，并通过邮寄或指使被告人金华峰驾车从刘占威处购买肉毒素原液，并运输到科华公司。被告人李登华负责研制生产方法，被告人杜爱娟负责采购辅料并组织被告人马晓云、田相春生产裸瓶肉毒素。被告人田相春至2014年9月从科华公司离职，但后期还陆续在科华公司工作。在生产过程中李登华、杜爱娟租赁了威海市环海路慧园公寓2号楼1单元1楼车库用于存放生产的假肉毒素。金莲英指使金华峰取走成品假药，并向杜爱娟以现金形式支付货款。其中在科华公司开始生产时，曾经由被告人金莲英提供辅料，金莲英每支假肉毒素向杜爱娟支付加工费1至2元。后来的大部分时间均由科华公司购进辅料进行生产加工，金莲英每支假肉毒素向杜爱娟支付货款4至6元。杜爱娟将收回的货款存入李登华个人账户，再将李登华个人账户中部分货款转入科华公司账户，用于购买辅料、支付员工工资等。利用上述方式，至2015年12月科华公司共生产假肉毒素30批次，每批次13300支，生产金额共计人民币160余万元。
2014年4月至2015年12月期间，被告人金莲英对外销售上述生产的假肉毒素，并指使被告人金华峰负责运输、收取货款。金莲英先后四次以每支人民币20余元至40元左右的价格销售给被告人冯国伟共计2.2万支假肉毒素，共得款人民币70万元。
2015年4月至8月期间，被告人冯国伟在辽宁省沈阳市通过快递运输、银行汇款方式，先后四次以每支人民币45元左右的价格销售给被告人于千淋约16720支假肉毒素，共得款人民币75万余元。2015年12月15日13时，冯国伟在沈阳市大东区大什字街160号，以每支人民币40元的价格销售给王某1约3000支假肉毒素，共得款人民币12万元。交易完成后冯国伟被公安机关当场抓获并缴获该宗假肉毒素及非法所得款。
2015年10月10日，被告人于千淋、袁淑芬在北京市通州区新华联家园南区38号楼1单元301户，通过快递将1010只假肉毒素以每支人民币70元的价格销售给被告人谭鹏，得款约人民币7万余元。2015年10月14日20时许公安机关抓获于千淋、袁淑芬，并当场缴获部分假肉毒素、作案工具压盖机、假冒注册商标肉毒素包装等。
2015年10月10日，被告人谭鹏在青岛市市北区周口路95号前哨大酒店6872室，通过快递将假肉毒素邮寄给深圳宏骏达物流公司谷某，再委托谷某发往泰国，以每支人民币90元的价格销售给泰国客户假肉毒素1010支。2015年10月14日公安机关在谷某处缴获上述1010支假肉毒素。2015年10月14日17时许，公安机关抓获谭鹏并在青岛市市北区周口路95号前哨大酒店6872室内查获假肉毒素2袋，玻尿酸一宗、肉毒素说明书等物品。
被告人李登华、杜爱娟、刘占威、金连英、金华峰、后均被公安机关查获到案。被告人马晓云、田相春经公安机关电话传唤，自动到案。2015年12月23日公安人员在威海市高区环海路慧园公寓2号楼1单元1楼李登华、杜爱娟租赁的车库内查获紫色瓶盖假肉毒素109箱（每箱1330支，共计144970支）、蓝色瓶盖假肉毒素200支、灰色瓶盖假肉毒素196支。2015年12月23日公安人员自被告人刘占威处查获肉毒素原液。
经中国食品药品检定研究院检验，公安机关自科华公司、证人王某1处查获的产品以及从被告人刘占威处查获的原液所含肉毒素应为A型；自被告人于千淋、证人谷某处查获的产品可被A型肉毒素中和。
经青岛市食品药品监督管理局认定，自科华公司查获的产品包装上无任何标识，经查询国家食品药品监督管理总局数据库，无相关注册信息，系未经批准生产的药品，应按假药论处。自被告人于千淋处查获的产品外观均标示为药品，属于药品管理，经查询国家食品药品监督管理总局数据库，未经国家品准进口、生产，应按假药论处。被告人谭鹏自于千淋处购买的产品无任何标识，系未经批准生产，应按假药论处。自证人王某1处查获的被告人冯国伟向其销售的产品包装上无任何标识，经查询国家食品药品监督管理总局数据库，无相关注册信息，系未经批准生产的药品，应按假药论处。
原审在审理期间，被告人刘占威的亲属代为预交罚金10万元；被告人金莲英的亲属代为预交罚金24万元；被告人金华峰的亲属代为预交罚金15万元；被告人于千淋的亲属代为预交罚金81000元；被告人谭鹏的亲属代为预交罚金7万元。被告人金莲英表示愿将其被扣押的16万余元款项作为罚金交至人民法院。
原审判决认定上事实有经庭质证、认证的下列证据予以证实，发破案经过、到案经过、工商登记查询、银行卡查询记录、冻结财产通知书、搜查证、搜查笔录、扣押清单、搜查笔录、宣传网页、科华公司采购辅料右旋糖酐的明细、科华公司的美丽素生产工艺规程、科华公司购买右旋糖酐台账、甘露醇台账、铝盖台账、胶塞台账、蔗糖台账、西林瓶台账、胶塞台账、审计报告、翻译材料、邮箱记录截图、户籍证明、收押体检表、公安机关情况说明、青岛市食品药品监督管理局出具的关于被扣押的肉毒素已经被国家食品药品监督管理局列为毒性药品的情况说明等书证，证人吕建伟、丛某、杜某、朱某、张某、车丽娟、刘某1、王某2、王某3、崔某、吴某、徐某、陈某、王某1、刘某2、王某4、谷某、魏某、王某5、盛某等人的证言，被告人刘占威、金莲英、李登华、杜爱娟、马晓云、金华峰、田相春、冯国伟、于千淋、袁淑芬、谭鹏的供述与辩解，相关电子数据勘验笔录、手机通讯信息，中国食品药品检定研究院出具的鉴定意见、青岛市食品药品监督管理局出具的认定书、相关复函等。
原审法院认为，被告人金莲英、金华峰生产、销售医疗用毒性注射剂假药，有其他特别严重情节，其行为构成生产、销售假药罪；被告人李登华、杜爱娟、刘占威、马晓云、田相春生产医疗用毒性注射剂假药，有其他特别严重情节，其行为构成生产假药罪；被告人冯国伟销售医疗用毒性注射剂假药，有其他特别严重情节；被告人于千淋、袁淑芬、谭鹏销售医疗用毒性注射剂假药，其行为构成销售假药罪。各名被告人均应予惩处。在被告人金莲英与金华峰参与的共同犯罪中，被告人金莲英系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人金华峰系从犯，应减轻处罚。在被告人李登华、杜爱娟、马晓云、田相春参与的共同犯罪中，被告人李登华、杜爱娟系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人马晓云、田相春系从犯，均应减轻处罚。在被告人于千淋与袁淑芬参与的共同犯罪中，被告人于千淋系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人袁淑芬系从犯，应从轻处罚。被告人马晓云自动投案，其虽然在庭审过程中供述有所反复，但在一审结束之前基本能如实供述自己的罪行，系自首，可减轻处罚；被告人田相春自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可减轻处罚。公诉机关指控的各名被告人参与生产、销售假药的事实正确，予以支持。被告人刘占威仅从事共同生产假药环节，其行为应认定为生产假药罪。关于公诉机关指控被告人李登华、杜爱娟、刘占威、金莲英、金华峰、马晓云、田相春等人生产假药的金额，按照有利于被告人的原则就低予以认定。被告人金莲英、金华峰、于千淋、袁淑芬、谭鹏到案后能如实供述罪行，可从轻处罚。被告人刘占威、冯国伟对相关犯罪事实有所供认，该情节本院在量刑中已予以考虑。被告人于千淋的亲属能代为预交罚金，被告人刘占威、金莲英、金华峰、谭鹏的亲属能代为预交部分罚金的情节，在量刑中亦予以考虑。根据本案各被告人的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定作出判决，一、以生产假药罪判处被告人李登华有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百五十万元；以生产假药罪判处被告人杜爱娟有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百万元；以生产假药罪判处被告人刘占威有期徒刑十年，并处罚金人民币四十万元；以生产、销售假药罪判处被告人金莲英有期徒刑十年四个月，并处罚金人民币一百万元；以生产、销售假药罪判处被告人金华峰有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四十万元；以生产假药罪判处被告人马晓云有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三十万元；以生产假药罪判处被告人田相春有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元；以销售假药罪判处被告人冯国伟有期徒刑十年，并处罚金人民币一百七十五万元；以销售假药罪判处被告人于千淋有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八万一千元；以销售假药罪判处被告人袁淑芬有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币六万一千元；以销售假药罪判处被告人谭鹏有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币十八万二千元；二、公安机关自威海科华生物制品有限公司扣押的紫色瓶盖肉毒素109箱、蓝色瓶盖肉毒素200支、灰色瓶盖肉毒素196支、瓶盖12箱、溶液7箱、右旋糖酐、甘露醇12袋、明胶、蔗糖等物品予以没收，由青岛市公安局市北分局负责处理；三、公安机关自被告人刘占威处扣押的肉毒素原料四支予以没收，由青岛市公安局市北分局负责处理；扣押的民生银行卡（尾号3190）一张、浦发银行卡（尾号7596）一张、建设银行卡（尾号5890）一张、农业银行卡（尾号2977）一张、手机二部，由青岛市公安局市北分局依法处理；四、公安机关自被告人冯国伟处扣押的非法所得款人民币12万元予以没收；扣押的交通银行卡（尾号4266）一张、建设银行卡（尾号7145）一张、手机一部，由青岛市公安局市北分局依法处理；五、公安机关自证人王某1处扣押的黑色瓶盖瓶装药品二箱予以没收，由青岛市公安局市北分局负责处理；六、公安机关自被告人于千淋、袁淑芬处扣押的作案工具压盖机、塑料封口机、真空封装机、密封枪、商标、说明书、瓶盖、包装盒以及假药数宗等物品予以没收，由青岛市公安局市北分局负责处理；扣押的电脑主机一台、戴尔笔记本电脑一台、HP笔记本电脑一台、苹果IPAD一台、苹果6PLUS手机一部、三星手机一部、HTC手机二部、联想手机一部、小米手机一部、快递单、建设银行卡五张、农业银行卡三张、中国银行卡二张、工商银行卡五张、浦发银行卡三张、招商银行卡二张、交通银行卡二张、交通银行转账存根等，由青岛市公安局市北分局依法处理；七、公安机关自被告人谭鹏处扣押的假肉毒素、玻尿酸等物品予以没收，由青岛市公安局市北分局负责处理；扣押的钱包一个、工商银行卡二张、中国银行卡一张、交通银行卡一张、社保卡一张、永旺东泰公司赠券一张、电脑主机一台、3D线四袋、硬盘一个、优盘一个、手机二部，由青岛市公安局市北分局依法处理；八、公安机关自证人谷某处扣押的透明玻璃瓶装白色粉末1010瓶予以没收，由青岛市公安局市北分局负责处理。
上诉人李登华的上诉理由是：其没有参与生产假药，其主观上没有生产假药的主观故意，原审判决认定的事实及证据与事实不符，请求判处无罪。其辩护人的辩护意见是：原审认定事实不清、证据不足，请求改判李登华无罪。理由是：1、李登华不知道科华公司加工的产品是药品，不具有生产假药的主观故意，其不是科华公司的实际控制人，没有参与代加工业务，现有证据不能证明涉案产品是药品，实际是化妆品；2、现的证据不能证明科华公司生产的产品为假肉毒素，鉴定意见不具有合法性；3、涉案代加工是单位行为，如果构成犯罪，应属于单位犯罪；4、原审认定的涉案肉毒素数额明显错误；5、一审认定李登华为主犯有误，应认定为从犯；6、侦查机关实施刑讯逼供等。
上诉人杜爱娟的上诉理由是：请求对其改判无罪。1、其不知道科华公司加工的新产品是药品，不具有生产假药的主观故意；2、现有证据不能证明科华公司加工的产品是假药；3、一审判决认定的犯罪数额有误；4、如果本案构成犯罪，应属于单位犯罪；5、原审判决对其量刑过重；6、其如果构成犯罪，应认定为从犯；7、侦查机关刑讯逼供，原审未启动非法证据排除，属于程序非法。其辩护人的辩护意见是：本案事实不清、证据不足，原审判决认定杜爱娟犯生产假药罪不成立。1、杜爱娟不知道加工的产品是药品，不具有生产假药的主观故意；2、现有证据不能证明科华公司加工的产品是假药；3、原审判决认定的犯罪数额有误；4、如果本案构成犯罪，应属于单位犯罪。5、杜爱娟构成犯罪应系从犯；6、侦查机关刑讯逼供，违法取得证据不能采用等。
上诉人刘占威的上诉理由是：原审判决对其量刑过重，应以从犯对其减轻处罚。
上诉人金莲英的上诉理由是：原审判决认定其犯罪数额有误，对其量刑过重。其辩护人的辩护意见是：原审判决对金莲英量刑过重。1、金莲英主观恶性小、犯罪情节轻微；2、金莲英具有自愿认罪等从轻处罚情节，请求判处缓刑。
上诉人马晓云的上诉理由是：原审判决对其量刑过重。其辩护人的辩护意见是：1、马晓云虽然存在生产假药的故意，但没有预谋生产假肉毒素的故意，其主观恶性相对较低；2、马晓云除领取工资外，没有获得暴利，在共同犯罪中所起作用较小，请求再从轻处罚。
上诉人田相春的上诉理由是：原审判决对其量刑过重。
上诉人冯国伟的上诉理由是：原事判决认定事实不清，对其量刑过重。
经二审审理查明的事实和证据与一审相一致。
关于上诉人李登华、杜爱娟及其各自辩护人所提侦查机关对李登华、杜爱娟实施刑讯逼供的上诉理由及辩护意见，经查，侦查卷宗材料证实李登华并未做过有罪供述，侦查机关出具的情况说明证实讯问李登华、杜爱娟的过程无违法行为，看守所体检表证实分别收押李登华、杜爱娟时身体无外伤，且李登华、杜爱娟并未提供对其实施刑讯逼供的人员及相关线索，该上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。
关于上诉人李登华及其辩护人所提李登华没有参与生产假药，应认定无罪的上诉理由及辩护意见，经查，自科华公司查获的冻干粉剂，经中国食品药品检定研究院鉴别试验，结论为所含肉毒素应为A型，而国家食品监督管理局和卫生部相关文件已明确将A型肉毒素及其制剂列入毒性药品管理。上诉人金莲英供述李登华的科华公司具备生产药品的技术和生产线设备，李登华具有研究处于药品和化妆品之间的药妆产品的专业能力，后经其二人预谋确定后，共同与科华公司的人员生产了用于药妆的冻干粉末，还供述其曾向李登华、杜爱娟明确过这种药妆的冻干粉末，是以滚针、微针方式注射使用；杜爱娟供述，其组织科华公司人员为金莲英生产的冻干粉末，是经李登华与金莲英商谈后确定生产的，这不是普通的化妆品，通过金莲英得知是注射针剂，金莲英曾送给其如何使用冻干粉末的滚针；上诉人杜爱娟、马晓云、田相春等人均供述经李登华参与研发后解决了生产这种冻干粉末当中所遇到的技术性难题；证人车丽娟、刘某1、王某2、王某3的证言、上诉人杜爱娟、马晓云、田相春等人的供述及生产工艺规程、单位培训记录、工资发放明细等相关书证，佐证了李登华实际控制科华公司的事实。上述事实证据与在案的其他证据，足以证实李登华参与生产假药的犯罪事实。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人杜爱娟及其辩护人所提杜爱娟不知道生产的是假药，应认定无罪的上诉理由及辩护意见，经查，杜爱娟供述李登华实际控制科华公司，但由其具体组织科华公司人员利用原生产药物的生产设备为金莲英生产出了注射用冻干粉末（肉毒素），而没有经过审批，没有经过检验，且在每批次生产前，系其联系购买了药用的右旋糖酐40、甘露醇、明胶等辅料，这些都是按照《中国药典》的质量标准进行购买的，为了躲避药监部门的检查，将生产出的冻干粉末，秘密存放在单位之外租赁的仓库内；上诉人马晓云供述了杜爱娟负责购买了药用的右旋糖酐40等辅料，上诉人金华峰供述了杜爱娟为金莲英生产的是假的肉毒素，上诉人马晓云、田相春均供述了杜爱娟明知生产是假药，结合科华公司为金莲英生产的该产品不入账、均为现金交易等情形，足以证实杜爱娟明知或应当知道其组织科华公司生产是假药。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人李登华的辩护人所提鉴定意见不具有合法性的辩护意见，经查，经查，本案相关鉴定意见，是由具备鉴定资质的中国食品药品检定研究所作出，鉴定事项属于该鉴定机构的业务范围，且鉴定程序合法，结论真实有效，该辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人李登华的辩护人、上诉人杜爱娟及其辩护人、上诉人金莲英所提原审判决认定犯罪数额有误的上诉理由，经查，原审判决已按照有利于被告人的原则就低进行了认定，该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人李登华的辩护人、上诉人杜爱娟及其辩护人所提如果本案构成犯罪，应属于单位犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，科华公司成立后，主要经营活动为生产假肉毒素，系以实施犯罪为主要活动，依法不属于单位犯罪，应按照自然人犯罪定罪处罚。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人李登华的辩护人、上诉人杜爱娟及其辩护人所提李登华、杜爱娟应认定从犯的的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据证实，李登华、杜爱娟在共同生产假肉毒素的过程中，处于主导地位，在共同犯罪中起主要作用，依法均系主犯，该辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人金莲英所提原审判决对其量刑过重及其辩护人所提金莲英主观恶性小、犯罪情节轻微，请求判处缓刑的辩护意见，经查，金莲英经共同预谋，由其向李登华、杜爱娟的科华公司提供生产假肉毒素的原液，在一年多的时间内共同生产了数十批次、数十万支的假肉毒素药品，依法属于情节特别严重，应处十年以上有期徒刑，原审对金莲英量刑适当，依法不得判处缓刑，该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于被告人马晓云的辩护人所提马晓云犯罪主观恶性较小的辩护意见，经查，马晓云作为科华公司生产和质检部门负责人，参与编写涉案假药的生产工艺规程，并长时间组织单位职工成批量加工生产，不应认定为主观恶性较小，该辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘占威、马晓云、田相春、冯国伟所提原审判决对其量刑过重的上诉理由，经查，原审判决根据刘占威、马晓云、田相春、冯国伟各自的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度所作出的判处，符合法律规定，量刑适当，该上诉理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人李登华、杜爱娟、刘占威、马晓云、田相春犯生产假药罪，上诉人金莲英、原审被告人金华峰犯生产、销售假药罪，上诉人冯国伟、原审被告人于千淋、袁淑芬、谭鹏犯销售假药罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵彩霞
审判员 付春雷
审判员 李维坚
二〇一八年四月二日
书记员 王志虹
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