浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终2678号
上诉人（原审原告）：台州金得利家具有限公司。住所地：玉环市清港镇下湫村。
法定代表人：陈国平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ良，该公司员工。
上诉人（原审被告）：王纪岳，男，1965年2月19日出生，汉族，住玉环县。
委托诉讼代理人：邱昂，浙江甬港律师事务所律师。
上诉人台州金得利家具有限公司（以下简称金得利公司）与上诉人王纪岳劳动争议纠纷一案，不服浙江省玉环市人民法院（2017）浙1021民初6011号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭，于2017年12月12日公开开庭进行了审理。上诉人金得利公司的委托诉讼代理人ＸＸ良，上诉人王纪岳的委托诉讼代理人邱昂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金得利公司上诉请求：请求依法驳回被上诉人的诉求。事实与理由：一、上诉人因调整内部管理方式，抢在春节放假期间的生产停产的间隙来进行，因实际调整的时间比计划的时间稍微逾期了几天这是事实。公司的上述行为是正常的经营行为，是为了给劳动者提供更好的劳动场所和劳动条件，而并非是迫使劳动者解除劳动合同的行为。何况公司几百人都面对了公司的经营调整行为，其他人都能继续在公司上班。如果该行为能认定为违法行为，那么类似于公司的设备检修期间都能构成劳动者据以解除劳动合同的条件，这显然与劳动合同法的规定不符合。何况被上诉人要求上诉人在今年2月28日前给出答复，上诉人于今年2月27日已经通知大家到公司来上班，事实上因本次管理调整受影响的员工中有三分之一还在公司继续上班，还有部分职工到其他公司上班，公司给予了停产15天的工资补偿，所以上诉人没有给员工造成任何损害，也从来没有提出要解除劳动合同的意思，是被上诉人提出要解除劳动。因此，根据劳动合同法的规定，上诉人不存在向被上诉人支付经济补偿金的情形，应当驳回其诉求。被上诉人以劳动合同法第三十八条的规定提出解除劳动合同，要求所谓的经济补偿金。根据浙江省劳动争议仲裁委员会的相关规定，劳动者以用人单位未足额缴纳或已经征收部门审批的欠缴社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。二、退一步来讲，即便应当支付经济补偿，一审法院的计算标准及计算的支付月份也有错误。1、关于经济补偿金，劳动合同法第四十七条规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。按被上诉人的请求，第一条就是要求解除与上诉人之间的劳动关系，被上诉人是2017年4月20日向上诉人提出解除劳动，按劳动合同法的规定，至多也是2017年4月20日前12个月。再退一步来讲，就算是按一审判决所说是在2017年2月28日解除劳动合同，上述工资也应当是2016年3月至2017年2月28日，而不是2016年2月至2017年1月。另外，该法第九十七条规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。而劳动合同法2008年1月1日起施行的，也就是说经济补偿金的劳动期限是自2008年1月1日起计算，之前的是不能计算的。
王纪岳答辩并上诉称：金得利公司的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回金得利公司的上诉请求，请求判令金得利公司支付经济补偿金81996元及剩余劳动报酬36000元。事实与理由：一、一审法院计算解除劳动合同经济补偿金有误。一审法院单纯以金得利公司提供的工资信息表统计为依据，忽视银行卡交易明细这一重要证据。本案在劳动人事争议仲裁委进行仲裁时，仲裁委根据银行明细核实了上诉人的月均工资为6833元，但一审法院仅以工资信息统计表为依据，得出上诉人月平均工资为4253元。工资信息表仅能证明上诉人每月所发的基本工资情况，并不包含上诉人的资金、津贴等其他收入。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及资金、津贴和补贴等货币性收入。因此，上诉人应得经济补偿金为81996元。二、一审法院否认被金得利公司拖欠工资的事实不符合法律规定。金得利公司每年1月支付上诉人一笔年薪，由于金得利公司的经营状况每年都在变化，年薪收入与工资收入每年不完全一致是正常的，但不能否认每年1月确有一笔年薪收入。金得利公司在仲裁阶段承认自2011年起每年存在向上诉人发放年薪的情况下，2016年起就劳动报酬进行新的约定的说法，应该由金得利公司承担举证责任。
金得利公司辩称，工资收入应当按每月实际发放到信用卡上金额计算。
金得利公司向一审请求：1、依法判决自2017年7月20日起解除原、被告之间劳动合同。2、依法确认原告无需向被告支付任何补偿。3、由被告承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：被告于2002年2月20日到原告单位工作。2017年1月28日为正月初一，在春节放假前原告已经通知于2017年2月12日（正月十六）报到，于2017年2月15日（正月十九）正式上班。但是原告到了2月12日却未能接受被告的报到，在2月15日也未能提供劳动条件。期间被告等员工多次向劳动监察部门和清港镇人民政府反映，并于2月24日发出告知书，要求金得利公司于2月28日前发出《公司人员裁减方案》或《通告》，明确待岗人员的去留。原告直到2月27日方才通知被告报到上班。后被告未到原告处报到上班。原告未在约定的时间内接受被告的报到并提供劳动场所和劳动条件，劳动者有权单方解除劳动合同。解除劳动合同的时间可确定于2017年2月。另查明，2011年1月27日6228460360000399917的账号汇款给被告工资卡（卡号62×××78）18900元。2012年1月14日6222021207001086529的卡号汇款给被告工资卡25700元。2013年1月31日6222021207001086529的卡号汇款给被告工资卡28680元。2014年1月24日6222081207002607338的卡号汇款给被告工资卡28680元。2015年2月6日6222081207002607338的卡号汇款给被告工资卡34894元。2016年1月24日6222081207002607338的卡号汇款给被告工资卡30246元。被告承认6222081207002607338的卡号为其单位工作人员的卡号，对其余账号表示不清楚。2014年，原告单位6222081207002607338的卡号共付款给被告102117元。2015年，原告单位6222081207002607338的卡号共付款给被告88090元。2016年，原告单位6222081207002607338的卡号共付款给被告85425元。综合上述事实，该院认为，首先，被告每年1月份所得数额均不同，2017年1月拖欠被告36000元工资的主张没有依据。其次，从近三年收入来看，相差并不多，且每月均不同，反映出被告并不是拿固定工资。故该院认为被告主张原告拖欠工资36000元依据不足。扣除双方争议的原告是否拖欠被告2017年1月工资36000元争议外，被告2016年2月至2017年1月的月平均工资为4253元。
一审法院认为，一、原、被告对于解除劳动合同均无争议，予以准许。二、由于原告金得利公司未在约定的时间内接受被告的报到并提供劳动场所和劳动条件，迫使劳动者解除劳动合同，应当支付解除劳动合同经济补偿金。三、由于被告于2017年2月即没有在原告处上班，原告从2017年2月起也没有向被告发放工资。且被告在原告于2月27日发出上班通知后以实际行动表明了解除劳动合同的意愿。故解除劳动合同的时间可确定于2017年2月。四、关于月工资，经计算，2016年2月至2017年1月被告的平均工资为4253元。经查，2016年台州市在岗职工年平均工资为54745元，原告该请求也没有超过平均工资的三倍。五、关于计算解除劳动合同经济补偿金的年限。劳动合同法规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。被告自2002年12月到原告单位工作，故被告应当支付12个月平均工资。该院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项及第三项、第四十六条、第四十七条、第七十二条的规定，判决如下：一、解除原告台州金得利家具有限公司与被告王纪岳的劳动合同；二、由原告台州金得利家具有限公司于本判决生效后五日内支付给被告王纪岳解除劳动合同经济补偿金51036元；三、驳回原告台州金得利家具有限公司其余诉讼请求。一审案件受理费10元（原告已交纳），减半收取计5元，由原告台州金得利家具有限公司负担。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人在诉讼中确认双方已解除劳动合同，双方所争议的是实际解除劳动合同的日期及上诉人是否应当支付经济补偿金。根据查明的事实，上诉人在2017年2月12日后，未接受被上诉人报到，并导致被上诉人向当地政府和行政主管部门反映，且从2月份也未再向被上诉人发放工资，再根据上诉人没有为被上诉人缴纳社会保险的事实，可证明上诉人未依法为劳动者提供劳动条件和劳动场所，造成劳动者无法正常履行劳动合同，上诉人的行为不符合劳动合同法的规定，被上诉人有权解除劳动合同并获得相应的经济补偿。根据劳动合同法第三十八条第一款第一项、第三项规定，用人单位未按照约定提供劳动保护和劳动条件的，以及未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；劳动合同法第四十条第一项规定，劳动者根据劳动合同法第三十八条规定解除合同的，应当支付经济补偿。因此，上诉人主张解除劳动合同后不需要支付经济补偿的理由不能成立。关于计算经济补偿的平均工资期间问题，应当以被上诉人实际解除劳动合同期即2017年2月作为计算依据，上诉人主张的期间与一审法院认定的期间仅相差一个月，对实际计算的经济补偿金额无影响，本院对一审法院认定的经济补偿金额予以确认。劳动合同法第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时的有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的，按照当时有关规定执行。因此，被上诉人在2008年1月1日前的劳动关系存续期间的经济补偿金按当时规定，上诉人应当予以支付。另外，关于上诉人王纪岳的十二月平均资计算问题，王纪岳主张每年底由金得利公司发放年薪，但从历年发放情况看，每年并无金额一致的发放款项，从王纪岳的银行账户明细看，每年发放金额不一，无法得出王纪岳所主张的年薪是如何计算而来的结论，且王纪岳所主张的该笔款项也无实际发生，一审法院以无法确定为由不予支持，并以实际发放金额作为计算十二个月平均工资的依据并无不当。综上，上诉人金得利公司和王纪岳的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人台州金得利家具有限公司负担和上诉人王纪岳各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱为民
审 判 员 陈 杰
审 判 员 胡精华
二〇一七年十二月十三日
代书记员 洪 叶