太原市小店区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）小民初字第02564号
原告徐余良。
委托代理人周国，男。
被告太原市市政工程总公司，住所地太原市杏花岭区新建路85号，组织机构代码：。
法定代表人ＸＸ国，总经理。
委托代理人张耀儒，山西尚略律师事务所律师。
委托代理人张锡高，男。
被告张治威。
委托代理人冯峥，北京中伦文德太原律师事务所律师。
原告徐余良与被告太原市市政工程总公司、张治威提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年11月7日立案受理后，依法由审判员刘燕玲适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐余良的委托代理人周国，被告太原市市政工程总公司的委托代理人张耀儒、张锡高，被告张治威的委托代理人冯铮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告徐余良诉称，2013年3月8日，经包工头被告张治威的带领，原告到被告太原市市政工程总公司承揽的太原市南站工地打工，被告张治威承诺管吃管住，日工资150元，工作时间为早七点到晚七点。2013年5月25日5时左右，原告在工作时因内急，周围又有女同志不方便，于是到离工地十几米远的隐蔽处小解，未发现水沟沉淀池，不慎坠落受伤，后被告太原市市政工程总公司派车，被告张治威陪同将原告送至中铁三局医院救治。原告住院77天，治疗一段时间后因被告张治威无力垫付医药费，原告找被告太原市市政工程总公司索要医药费，但遭到拒绝，于是发生争议。2014年9月22日，经太原小店司法鉴定中心鉴定原告的损伤构成七级伤残。为保护原告的合法权益，请求法院判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、住宿费、营养费，共计300446.4元；诉讼费由被告承担。
被告太原市市政工程总公司辩称，我公司和原告没有直接的法律关系，对原告也没有实施侵权行为，不应该承担赔偿责任。
被告张治威辩称，首先，原告诉状所述与事实不符，原告并非在从事雇佣活动中受伤，被告张治威不应当承担赔偿责任。2013年5月25日下午5时左右，因突然下雨，被告张治威通过带班长徐某甲告知工人不用干活，回宿舍休息。于是原告跨过一条沟走道离干活工地十几米远的中建三公司工地上拿木板时，不慎掉入井内受伤。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”，原告虽然受被告张治威雇佣，但是根据法律规定，雇员必须是在从事雇佣活动时受伤雇主才承担赔偿责任，原告受伤时既没有干活，也没有在本应工作的工地上，被告张治威也从未指示原告去事发工地，原告下班后离开工作场所在另一个工地上受伤，是原告的个人行为，其因此受伤与被告张治威无关，被告张治威不应当承担赔偿责任。其次，原告主张的赔偿数额没有事实与法律依据。医疗费已经由被告张治威全部负担；误工费，原告每日工资应为110元，原告计算误工天数470天显失公平；护理费，原告主张护理人员每日工资130元没有依据；残疾赔偿金，原告是受伤前一个月才跟随被告张治威出来打工，没有城镇居民户籍及常住人口居住证明，不应当按照城镇居民标准计算；被告张治威在原告受伤后为其垫付45000元，应当从原告主张的数额中扣除。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，被告太原市政工程总公司承揽了太原南站车站北路道路工程项目。2013年3月24日，被告太原市市政工程总公司与被告张治威签订《工程劳务合同》，被告太原市市政工程总公司将该工程车站北路雨水污水检查井劳务工程发包给被告张治威。原告受被告张治威雇佣在此工地上工作，原告工作的时间为早7时到晚天黑前。2013年5月25日下午5时许，被告到工地附近小便时，未发现此处有水沟沉淀池不慎掉入受伤。事发后，被告张治威将原告送至中铁三局集团中心医院救治，住院77天后于2013年8月10日出院，出院诊断原告为外伤性脾破裂，失血性休克，腰2椎体压缩性骨折，腰2、3左侧横突骨折，左侧多发肋骨骨折，双侧胸腔积液，双下肺创伤性湿肺，脾切除术后血小板增多症。被告张治威垫付部分医疗费用。原告因治疗产生住院医药费32917.84元。被告张治威提供住院押金收据及门诊医药费收据，证明其预交原告的住院医药费押金21000元及门诊医药费957.8元，原告对此予以认可，原告称剩余住院医药费11917.84由其支付。被告张治威称包括医药费其总共垫付原告的各项费用共计45000元，原告称张治威垫付的费用以医疗票据为准，除医药费以外的费用不予认可。
2013年8月，原告向太原市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与被告太原市市政工程总公司之间存在劳动关系。2014年2月14日，太原市劳动人事争议仲裁委员会作出并劳仲人裁字［2014］第28号仲裁裁决书，裁决原告与被告太原市市政工程总公司存在劳动关系。被告太原市市政工程总公司不服该裁决书，向太原市杏花岭区人民法院提起诉讼。太原市杏花岭区人民法院经审理于2014年5月19日作出（2014）杏民初字第635号民事判决书，判决原告与被告太原市市政工程总公司不存在劳动关系。原告不服向太原市中级人民法院上诉，太原市中级人民法院于2014年8月18日作出（2014）并民终字第914号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判决。后原告向山西省高级人民法院申请再审，2014年11月17日，山西省高级人民法院作出（2014）晋民申字第759号民事裁定书，驳回原告的再审申请。
2014年9月15日，原告向太原小店司法鉴定中心申请对其损伤作伤残等级鉴定，该鉴定中心出具司法鉴定意见书：原告因工作时受伤致外伤性脾破裂，脾切除术，评定为七级伤残；腰2椎体压缩性骨折椎体前缘压缩约1／3，评定为九级伤残；腰2、3右侧横突骨折，左侧第6-12肋骨多发性骨折，评定为九级伤残。原告支付鉴定费1500元。在案件审理过程中，被告张治威向本院提出申请要求对原告的伤残等级重新鉴定，山西医科大学司法鉴定中心接受本院委托作出司法鉴定意见书：原告的损伤评定为七级伤残壹处、八级伤残壹处、十级伤残壹处。被告张治威支付鉴定费1500元。
另查明，原告系农业家庭户口。庭审中，原告提供以下证据：1、太原市小店区龙城街道办事处西吴社区居民委员会2015年1月21日出具的证明，内容为：徐余良，男，汉族，河南省鹿邑县任集乡徐集村人，身份证号：××，于2012年5月1日至2013年5月25日租住于小店区西吴苑清枫华景小区D座2单元23层2302室；2、鹿邑县任集乡徐集行政村村民委员会2014年10月5日出具的证明，内容为：徐余良系河南省鹿邑县任集乡徐集行政村村民，于2009年5月去山西省太原市打工，至2013年9月1日回到我村；3、武乐明的书面证言，证明其于2009年5月同原告去山西太原打工，2013年9月回家。以上证据证明原告在太原长期务工，应当适用城镇居民标准计算残疾赔偿金。二被告对以上证据的真实性均不予认可。原告另提供徐某乙、徐进仓、出具的书面证言，证明其二人与原告是工友，同在太原火车站南站打工，月收入4000余元，2013年5月25日原告在工地小便时不小心掉入下水管网沉淀池受伤。二被告对两份书面证言不予认可。被告张治威提供徐某甲出具的书面证言，证明其与原告系同村村民，2013年4月与原告随张治威从河南省鹿邑县任集乡徐集村出来，在太原市市政工程总公司太原火车站南站工地施工，徐某甲是工长。2013年5月25日，在施工时间，天突然下雨，原告去附近拿木板不慎掉入井里。原告日工资为110元；徐某乙出具的书面证言，证明其与原告于2013年4月跟张治威一起出来到太原市市政工程总公司太原火车站南站工地干活，2013年5月25日原告跨过一条沟去中建三公司工地拿木板避雨不慎掉入井里。原告质证，对徐某甲的证言不予认可，原告不是避雨拿木板时掉入井内，原告是日工资150元，不是110元；徐某乙的证言与给原告出具的证言不一致，内容不真实，不予认可。
以上事实有原告提供的企业档案信息卡、《工程劳务合同》、中铁三局集团中心医院住院病案首页、诊断证明书、山西省医疗单位住院医药费统一收据、并劳仲人裁字［2014］第28号仲裁裁决书、太原市小店区龙城街道办事处西吴社区居民委员会出具的租住证明、鹿邑县任集乡徐集行政村村民委员会出具的证明、鉴定费收据，被告太原市市政工程总公司提供的并劳仲人裁字［2014］第28号仲裁裁决书、（2014）杏民初字第635号民事判决书、（2014）并民终字第914号民事判决书、（2014）晋民申字第759号民事裁定书，被告张治威提供的住院押金收据、山西省医疗单位住院预交款统一收据、山西省医疗单位门诊医药费统一收据、鉴定费发票，以及山西医科大学司法鉴定中心司法鉴定意见书、庭审笔录等材料证明属实，且经过当庭质对，可以采信。
本院认为，原、被告对原告受被告张治威雇佣在被告太原市市政工程总公司承揽的太原南站车站工作的事实均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点即原告是否在从事雇佣活动时遭受人身损害，谁应当对原告的损失承担赔偿责任。“雇佣活动”是指，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。原告称其在干活期间小便时不慎掉入沉淀池，被告张治威反驳因当日下雨，故提前结束施工并要求工人自行回休息地点，原告受伤时并非在工作期间，并且原告受伤地点不在施工的工地。根据查明的事实，原告掉入水沟沉淀池受伤的时间在5-6点间，该时间点属于原告日常的工作时间内，被告张治威抗辩当日下雨让原告等人提前结束施工且原告不是在工作地点受伤，原告对此不予认可，被告也未能提供证据证明，对被告张治威该陈述不予采信。相反，被告张治威提供证人徐某甲、徐某乙的证言显示，原告是在施工时间，天突然下雨，原告去附近拿木板时掉入井内。不论原告是小便或避雨拿木板时跌入井内，虽然上述行为从表面上看不属于雇佣活动所指向的生产经营活动或者其他劳务活动，但不可否认以上是在原告从事劳务过程中实施的行为，与劳务活动存在一定的关联，且原告实施该行为本身并无过错，不应当将其排除在雇佣活动之外，故应当认定原告是在从事雇佣活动时遭受人身损害，被告张治威作为雇主应当承担赔偿责任。原告系完全民事行为能力人，受伤事件发生时，原告没有仔细观察地理环境，其存在疏忽大意，未尽到应尽的注意义务，其自身对损害后果的发生存在过错，因此原告应当自行承担一部分损失，本院确认由原告承担40%的责任，被告张治威承担60%的责任。被告太原市市政工程总公司与原告没有直接的法律关系，且对原告的损害后果的发生没有过错，故不承担赔偿责任。
原告的损失有：1、医疗费，根据原告在医院治疗产生的合理费用结合医疗票据，计算为33875.64元；2、住院伙食补助费，原告主张住院77天期间按照每日25元计算不违反法律规定，应予支持，住院伙食补助费为1925元；3、营养费，原告主张800元较为合理，予以支持；4、误工费，原告主张误工时间470天，缺乏相关依据，根据原告的损伤情况及伤残等级，误工时间酌情计算300天，原告主张按照与被告张治威口头约定的每日工资150元计算，被告张治威反驳每日工资为110元，双方均未能举证证明自己的意见，故本院参照2013年山西省建筑业年平均工资36719元的标准，原告的误工费为30180元；5、护理费，原告主张住院77天期间的护理费，本院予以支持，原告以每日护理费130元计算，缺乏依据，本院参照2013年山西省居民服务业年平均工资27476元的标准，护理费为5796元；6、住宿费，原告主张300元予以支持；7、交通费，根据原告治疗就医情况，原告主张700元予以支持；8、残疾赔偿金，事发时原告在太原务工，根据原告提供的其居住地太原市小店区龙城街道办事处西吴社区居委会出具的证明，事发前一年原告即在太原居住生活，其居住地及收入来源均在城镇，故应当按照城镇居民的标准计算，原告计算残疾赔偿金参照2012年山西省城镇居民人均可支配收入20411.7元的标准，本院予以支持，原告构成七级、八级、十级伤残各一处，原告主张按照七级伤残计算，应予支持，即20411.7元／年＊20年＊40%=163293.6元；9、精神损害抚慰金，根据原告的伤残等级，酌定20000元；10、鉴定费，凭票计算3000元。以上各项损失共计259873.24元，被告张治威承担60%即155923.94元。被告张治威所述其垫付原告的各项费用共计45000元，无证据支持，本院以有医疗票据为证的21957.8元认定，故核减被告张治威已垫付的医疗费21957.8元及鉴定费1500元后，被告张治威尚需赔偿原告132466.14元。依照《中华人民共和国侵权责任》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、原告因摔伤造成的损失：医疗费33875.64元、住院伙食补助费1925元、营养费800元、误工费30180元、护理费5796元、住宿费300元、交通费700元、残疾赔偿金163293.6元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费3000元，合计259873.24元，被告张治威承担60%即155923.94元，核减被告张治威已经支付的23457.8元，被告张治威于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐余良132466.14元。
二、驳回原告徐余良的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2002元（原告已预交），减半收取1001元，由原告徐余良负担561元，由被告张治威负担440元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。
审判员 刘燕玲
二〇一五年六月五日
书记员 王晋琳
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