上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0115民初10200号
原告上海前路国际贸易有限公司，注册地上海市徐汇区。法定代表人王金芬，执行董事。委托代理人沈晓露，女。被告冯旋，男，1986年6月1日生，汉族，住江苏省。委托代理人马庆勇，上海市汇盛律师事务所律师。原告上海前路国际贸易有限公司与被告冯旋劳动合同纠纷一案，本院于2016年2月1日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年2月25日公开开庭进行了审理。原告上海前路国际贸易有限公司的委托代理人沈晓露以及被告冯旋的委托代理人马庆勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告上海前路国际贸易有限公司诉称，被告于2013年6月1日入职原告处，担任设计部总监职务，月工资标准为人民币7,000元。因原告经营状况发生严重困难，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，劳动合同无法继续履行，原告于2015年8月与被告协商相关情况，但未能达成一致；同时，被告在职期间，不能胜任工作，经培训后仍不能胜任工作；另外，被告2015年9月未能正常上班，旷工超过3天；基于以上三点原因，原告于2015年9月11日依法解除与被告劳动合同，故原告无需支付被告违法解除劳动合同赔偿金。原告已经足额支付被告2015年8月工资5,747元(税后),并不存在差额；因被告2015年9月实际未出勤，原告无需支付其工资，同时因被告未办理离职交接手续，该月工资可暂缓发放，且即使支付被告该月工资，根据被告工资标准，被告2015年9月1日至11日工资应为2,863.60元，并非5,517元。现原告起诉来院，请求：1、判令原告不支付被告2015年8月工资差额3,176.67元；2、判令原告不支付被告2015年9月1日至2015年9月10日期间工资5,517元；3、判令原告不支付被告违法解除劳动合同赔偿金81,765元。原告为此提供了以下证据材料：1、仲裁裁决书，证明本案已经仲裁前置程序；2、劳动合同，证明双方于2013年6月1日起建立劳动关系；3、辞退员工通知书，证明原告通知被告解除劳动关系；4、员工考勤管理制度，证明原告处关于员工考勤、休假相关规定；5、关于考勤规定的通知邮件，证明原告对考勤制度进行通知和公示，公司对副总经理请假也存在相关规定；6、考勤记录，证明2015年9月并无打卡记录，并未正常上班；7、qq聊天记录，证明原告人事通知被告到公司办理交接，被告至今未来办理；8、关于原告现状问题的回复和意见邮件，证明原告由于经营困难商讨关闭相关营业事宜，被告同事对被告评价无法胜任岗位；9、被告2014年至2015年工资单，证明原告依照劳动合同每月发放其工资，缴纳社保；10、关于原告申请撤柜邮件、员工离职统计表、基本养老保险个人账户转出核定表、员工离职手续审批表、2013、2014年度利润表、门店统计，证明原告经营困难，2014年底开始向多家商场申请撤柜，2013、2014年度营业利润为负，门店基本停止营业。被告冯旋辩称，被告于2013年6月1日入职原告处，担任设计部总监职务，月工资标准20,000元，被告最后工作至2015年9月10日，2015年9月11日，原告单方解除与被告劳动合同。被告认为其工作认真，原告未提供证据证明被告不胜任工作，且即使被告不能胜任工作，原告也未对被告进行调岗或培训，因此原告解除被告劳动合同并无依据，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。因原告并未足额支付被告2015年8月工资，也未支付2015年9月工资，故原告应当予以支付。被告为此提供了以下证据材料：1、劳动合同，证明双方劳动关系；2、辞退员工通知书，证明原告单方解除，解除理由并不成立，系违法解除，应当支付赔偿金；3、2015年1月至7月工资条、银行明细，证明被告工资标准以及发放形式，原告未足额支付被告2015年8月工资，未支付9月工资；4、被告考勤邮件及部分出勤统计表，证明被告一直正常出勤，不存在违规行为，且被告不需要打卡考勤;5、任命书，证明原告认可被告工作能力，其解聘理由并不成立；6、仲裁庭审笔录，证明仲裁庭审原告陈述。经质证，被告对原告提供的证据1至证据5的真实性无异议，对原告提供的证据6和7的真实性不予认可，对原告提供的证据8真实性无异议，对原告提供的证据9和证据10的真实性不予认可；原告对被告提供的证据1和2的真实性无异议，对被告提供的证据3中工资条不予认可，对其银行明细无异议，对被告提供的证据4不予认可，对被告提供的证据5真实性无异议，对证据6，原告表示代理人当时有关陈述不实。经审查，本院对原告提供的证据1至证据5的真实性予以确认，对原告提供的证据6和7，因系打印件，本院对其真实性不予确认，对原告提供的证据8真实性予以确认，对原告提供的证据9不予确认，对原告提供的证据10，因和本案并无关联性，本院对其不予评判；对被告提供的证据1和2的真实性予以确认，对被告提供的证据3中工资条，因并无原告处签字或盖章，本院对其真实性不予确认，对证据3中银行明细真实性予以确认，对被告提供的证据4中邮件，鉴于原告仲裁庭审中对此无异议，现也未提供相反的证据予以推翻，本院对其真实性予以确认，对证据4中出勤统计表真实性不予确认，对被告提供的证据5和证据6真实性予以确认。基于上述证据以及双方当事人的陈述，本院确认以下事实：被告于2013年6月1日入职原告处，双方签订了期限自2013年6月1日至2016年5月31日的劳动合同，约定被告在原告处担任设计总监职务，被告实行基本工资和绩效工资相结合的内部分配办法，被告基本工资为7,000元/月，绩效工资根据被告的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。2015年9月11日，原告以被告不能胜任工作为由解除双方劳动合同。2015年10月14日，被告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告：1、支付违法解除劳动合同赔偿金114,471元；2、支付2015年9月1日至2015年9月10日期间的工资5,517元；3、支付2015年8月工资差额3,200元；4、支付2014年年终奖55,000元、2015年1月至2015年8月期间的年终奖40,000元。经仲裁，裁决：1、原告支付被告2015年8月工资差额3,176.67元；2、原告支付被告2015年9月1日至2015年9月10日期间的工资5,517元；3、原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金81,765元；对被告其余请求不予支持。原告不服该裁决，遂起诉来院。另查明，1、被告提供的银行交易明细显示，2014年8月至2015年8月期间，原告每月以公司名义支付被告工资5,747元，共支付工资74,711元；该期间，原告当时法定代表人每月均以个人名义向被告支付款项，且支付周期以及转账金额均相对固定，共转账172,020元(其中2015年8月转账10,300元)。2、被告在职期间不需要打卡考勤；另原告仲裁庭审中确认发放被告工资无需考虑出勤情况。审理中，1、原告未提供证据证明因被告不能胜任工作，原告曾对其调岗或培训，且仍无法胜任工作；2、原告就其原法定代表人每月支付被告的款项未给予合理解释。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原、被告双方对工资标准存在争议，原告主张被告工资为7,000元/月，被告表示应为20,000元/月；对此，根据被告提供的银行交易明细，2014年8月至2015年8月期间，除原告每月以公司名义支付被告工资5,747元之外，原告当时法定代表人每月均以个人名义向被告支付款项，且支付周期以及转账金额均相对固定，现原告并未就该款项给予合理解释，同时，根据双方劳动合同的约定，被告工资系由基本工资(7,000元/月)和绩效工资构成，说明被告月工资也应高于7,000元的标准，故本院对原告主张被告工资标准为7,000元/月不予采纳，确认原告原法定代表人支付被告的款项也系工资的一部分。有鉴于此，仲裁裁决以2014年8月至2015年7月期间实际支付的月平均工资19,223.67元作为基数计算被告2015年8月、9月工资，尚属合理。扣除原告已支付被告2015年8月工资，原告还应支付被告2015年8月工资差额3,176.67元。关于2015年9月1日至9月10日的工资；根据前述查明的事实，被告在职期间无需进行考勤，且原告发放被告工资不需要考虑被告出勤情况，现双方劳动关系于2015年9月11日解除，故原告以被告2015年9月1日至9月10日未出勤为由不予支付工资并无依据，至于原告主张其他不支付该期间工资的理由，因于法无据，本院亦不予采纳；经核算，因仲裁裁决原告支付被告2015年9月1日至2015年9月10日期间的工资5,517元并未高于法定标准，且被告对此并未提起诉讼，视为接受该裁决，故原告应支付被告2015年9月1日至2015年9月10日期间的工资5,517元。根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，根据《辞退员工通知书》载明的内容，原告系以不能胜任工作为由解除与被告劳动合同；而根据劳动合同法规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同；现原告提供的证据并不能证明被告无法胜任工作，且也未提供证据证明曾对被告进行调岗或培训，故原告解除与被告劳动合同有违法律规定，应依法支付被告违法解除劳动合同赔偿金；因被告劳动合同解除前12个月平均工资高于本市上年度职工月平均工资的三倍，故应以本市上年度职工月平均工资的三倍即16,353元作为计算被告赔偿金的计算基数；根据被告在原告处工作年限，经核算，原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金81,765元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、原告上海前路国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告冯旋2015年8月工资差额3,176.67元；二、原告上海前路国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告冯旋2015年9月1日至2015年9月10日期间的工资5,517元；三、原告上海前路国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告冯旋违法解除劳动合同赔偿金81,765元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 陈浩
二〇一六年三月二十五日
书记员 单沁
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。