吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终2176号
上诉人（原审原告）：李克富，男，汉族，1953年11月10日生，住吉林省安图县。
委托代理人：郑爱妮，吉林大华铭仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林大学中日联谊医院。住所：吉林省长春市自由大路***号。
法定代表人：赵国庆，院长。
委托代理人：陈思铭，吉林衡丰律师事务所律师。
原审原告：李薇，女，汉族，1980年5月28日生，住吉林省长春市朝阳区。
委托代理人：郑爱妮，吉林大华铭仁律师事务所律师。
上诉人李克富因与被上诉人吉林大学中日联谊医院、原审原告李薇医疗损害责任纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院作出的（2014）长经开民重字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
李克富、李薇原审诉称：李克富之妻、李薇之母张金莲在2009年3月经被告诊断为直肠肿瘤，同年同月住院行直肠手术，出院后病情良好，能独立行走，料理家务。2010年9月18日独立行走至被告门诊诊断为肝肺转移肿瘤，同日住被告胃肠科，住院后被告对张金莲实施了肝部手术，植入放射性粒子65粒，肺部手术植入31粒，共植入96粒。术后病情加重，院方却催促其在同年9月29日出院，张金莲卧床不起，时常出现呕吐、便血、高烧和半昏迷状态，并于同年12月3日22时死亡。张金莲死亡，是由于被告违反了《医疗质量和医疗安全》规定，不具备做I125放射性粒子手术治疗的基本条件，并做错了手术超出了肿瘤治疗范围，超大了治疗剂量造成的结果。吉林省卫生厅监督所于2014年2月18日对被告涉嫌未经核准登记、擅自在临床应用第三类医疗技术放射性粒子植入问题给予了警告并罚款的行政处罚。吉林常春司法鉴定所为本案出具的吉常司鉴所〔2012〕法临鉴字517号法医临床司法鉴定意见书，在鉴定过程中欠缺患者手术CT部分医学影像学资料，导致该鉴定违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第三款之规定，不能成为判决的依据。原告将该纠纷委托吉林津科司法鉴定中心进行司法鉴定，该中心出具了吉津科司鉴中心〔2013〕法临鉴字第1211号司法鉴定意见书，认为“1、吉林大学中日联谊医院在张金莲的治疗中存在医疗过错；2、吉林大学中日联谊医院过错行为与张金莲的死亡存在因果关系，过错参与度为次要责任”。因被告系非法行医，原告认为只要存在因果关系，被告应承担全部赔偿责任。综上，请求法院判令：一、被告赔偿死亡赔偿金445492元、医疗费33295.24元、住院伙食补助费4800元、护理费5212.32元、丧葬费21432元、精神损害抚慰金100000元，共计610231.56元；二、诉讼费、鉴定费13200元、律师代理费10000元由被告承担。
吉林大学中日联谊医院原审辩称：根据法院委托的吉林正达司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，被告与张金莲死亡之间不存在因果关系，被告不应该承担赔偿责任。原告请求赔偿数额不符合法律规定，本案系发回重审案件，即使赔偿，赔偿标准应按一审辩论终结前的当年标准。
本案经原审法院审理认定：2010年9月18日，患者张金莲（系原告李克富的妻子、李薇的母亲）因结肠癌术后1年半复查发现肝脏及肺占位，入住被告处胃肠外科，入院诊断为：结肠癌术后、肝转移癌、肺转移癌。张金莲入院后，被告分别于2010年9月23日对其行“肝脏肿瘤放射性粒子植入术”、于2010年9月25日行“肺脏肿瘤放射性粒子植入术”进行治疗；术后被告给予患者抗炎、补液、保肝，对症治疗。2010年9月29日，张金莲出院，出院诊断为：结肠癌术后、原发性肝癌、肺转移癌。此次住院共计花费住院费用68506.72元，其中35211.48元经安图县医疗保险管理中心予以报销。张金莲出院后，于2010年10月27日入住白河林业局医院，入院诊断为结肠癌术后、肝肺转移癌、冠状动脉性心脏病、心绞通型，心功能Ⅱ级；入院后该院给予对症治疗，后因患者病情未见好转，于2010年12月3日家属要求出院，当晚于家中去世。原、被告委托长春市医学会进行医疗事故技术鉴定，长春市医学会于2011年11月2日作出长春医鉴[2011]61号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定分析认为患者死于自身疾病，与医方医疗行为无因果关系，结论为不构成医疗事故。原告申请对被告在为张金莲行放射性粒子植入术过程中否存在过错进行司法鉴定；被告申请对其医疗行为与张金莲的死亡结果是否存在因果关系及参与度进行鉴定，经法院委托，吉林常春司法鉴定所于2012年8月20日作出吉常司鉴所[2012]法临鉴字第517号（808号）法医临床司法鉴定意见书，认为“：1、被告在为张金莲行放射性粒子植入术过程中，存在着一定程度的盲目性，存在医疗过错；2、被告的医疗行为与张金莲的死亡后果不存在因果关系”。为此，原告支付鉴定费4380元。长春市中级人民法院作出的（2013）长民二终字第116号民事判决书生效后，李克富认为在吉常司鉴所[2012]法临鉴字第517号（808号）法医临床司法鉴定过程中缺少必要的手术CT医学影像学资料，委托吉林津科司法鉴定中心对医疗过错、因果关系、参与度进行鉴定。吉林津科司法鉴定中心于2013年12月16日作出吉津司鉴中心[2013]法临鉴字第1211号法医临床司法鉴定意见书，认为“1、吉林大学中日联谊医院在张金莲的治疗中存在医疗过错；2、吉林大学中日联谊医院过错行为与张金莲的死亡存在因果关系，过错参与度应为次要责任”。长春市中级人民法院于2014年8月20日作出（2014）长民再字第32号民事裁定书，认为“出现新的证据，可能导致案件事实和判决结果发生变化，裁定撤销长春市中级人民法院（2013）长民二终字第116号、长春经济技术开发区人民法院（2012）长经开民初字第735号民事判决，发回长春经济技术开发区人民法院重审。”为此，原告支付鉴定费5900元。在本案的审理过程中，被告对吉津司鉴中心[2013]法临鉴字第1211号法医临床司法鉴定意见书有异议，认为该鉴定系原告单方委托，且鉴材未经双方质证、病历不完整为由申请法院重新鉴定。经法院委托，吉林正达司法鉴定中心于2015年7月7日作出吉正司鉴中心[2015]法临鉴字第F0740号法医学司法鉴定意见书，分析说明认为“1、被鉴定人张金莲结肠癌临床诊断明确，中日联谊医院对张金莲术前检查、诊断及结肠癌根治性手术治疗完全符合临床诊疗常规；2、中日联谊医院结肠癌根治性手术后对张金莲采有化疗方案是适当的；3、张金莲左肺上叶中央型肺癌、肝内两处占位性病变属结肠癌转移癌；4、张金莲具备I125粒子植入治疗肝肺转移瘤的适应症，不具有禁忌症；5、中日联谊医院未经登记擅自在临床应用放射性粒子植入治疗技术属诊疗活动超出登记核准的范围，存在I125粒子植入治疗管理、多学科协作及病历管理瑕疵。放射性粒子植入治疗技术要求多学科医师（外科、放疗科、介入科、同位素科、影像学科）联合会诊，制定出既符合通用诊疗常规、又针对不同个体的规范化疗方案，在遵循规范化治疗方案的前提下，利用计算机立体治疗计算系统，计算出粒子植入的数量、放射剂量、粒子三维空间位置等，从而制定出科学合理的治疗计划，术后的计量学验证是I125粒子治疗系统中不可缺少的，将术后超声、CT图像输入治疗计划系统，根据剂量-
体积直方图得出肿瘤的实际受照剂量，要求实际剂量达到90%处方剂量，覆盖的体积大于90%靶体积，如果验证计划剂量不足应及时补植或下补植。现有材料未显示多学科医师会诊记录、I125粒子植入治疗计划及术后质量验证记载，且病历中未见I125粒子合格证明文件，说明中日联谊医院I125粒子植入治疗的规范化管理存在瑕疵，且缺乏多学科的协作。2010年9月20日会诊单未见会诊医生签字盖章，亦未见会诊病程记录，2010年9月25日手术记录未见术者或助手的确认签字或盖章。上述情况说明中日联谊医院的病历书写不规范，存在瑕疵。6、现有材料支持张金莲死于结肠癌所致多脏器功能衰竭。第一次住院病历示，张金莲所患结肠癌属中-
低分化腺癌，恶性度高，易转移，术中见癌组织已侵犯肠壁全层，并直接浸润附近腹壁组织，肠周系膜淋巴结肿大。白河医院住院病历复印件示，张金莲入院前1个月出现恶心伴咳嗽，咳痰带血，入院前20天不思饮食，轻度胸闷、气短。入院查体见基本生命体征不稳定，呈现恶病质、轻度贫血、轻度低血钾氯状态，经对症支持治疗后出院，出院时仍有腹痛及咳嗽，其出院当日离世。因缺乏尸检材料，只能依据现有材料进行分析，张金莲虽经结肠癌根治性手术、术后化疗及放疗，但结肠癌根治性术后约一年半后已转移至肝肺，根治性手术后约21个月死亡，死亡前医疗资料显示已呈恶病质状态且基本生命体征不稳定，上述材料说明张金莲死于结肠癌所致多脏器功能衰竭可能性大。7、依据现有材料无法认定中日联谊医院存在的医疗过错与张金莲死亡之间存在因果关系。第七次住院病历示，张金莲肝I125粒子植入治疗后第4天肝功检测报告示各项胆红素指标、各项转氨酶指标等均未见异常。肝I125粒子植入治疗后第5天腹部查体示腹软，无明显压痛，无反跳痛及肌紧张。术后第6天查体示，一般状态可，精神饮食均可，无腹痛腹胀，排气排便正常。中日联谊医院超声检查报告未显示肝脏出血征象。白河医院病历示，其术后第35天肝功及肾功检测均未见异常。综上，住院病历和影像学资料均未显示I125粒子65枚植入张金莲肝脏后出现肝组织损伤征象。张金莲肺I125粒子植入治疗后当日X线片未显示胸腔积气积液、肺出血及膈下游离气体征象。第七次住院病历示，张金莲肺I125粒子植入后第3天查体见呼吸规整，未闻及干湿啰音，术后第4天查体见一般状态和精神饮食均可，呼吸规整。上述住院病历和影像学资料均未显示I125粒子31枚植入后张金莲左肺后出现肺组织损伤征象。根据本例病变特点、部位及治疗位置，I125粒子植入治疗可能发生的并发症为胆管损伤、血管损伤、血气胸、气管狭窄、粒子迁移等。现有材料未显示张金莲肝、肺植入I125粒子后出现肝肺组织损伤征象，且现有材料支持张金莲死于结肠癌所致多脏器功能衰竭。综上所述，依据现有材料无法认定中日联谊医院医疗过错与张金莲死亡之间存在因果关系”，鉴定意见为“1、中日联谊医院未经登记擅自在临床应用放射性粒子植入治疗技术属诊疗活动超出登记核准的范围；其存在I125粒子植入治疗管理、多学科协作及病历管理瑕疵；2、依据现在材料无法认定中日联谊医院存在的医疗过错与被鉴定人张金莲死亡之间存在因果关系；3、根据现有材料无法认定中日联谊医院之医疗过错与被鉴定人张金莲死亡之间存在因果关系，故不宜分析医疗过错参与度”。李克富对上述鉴定意见有异议，申请法院对医疗过错及因果关系重新鉴定。另查明：1、为本次诉讼，原告支付律师代理费10000元。2、因被告未经核准登记擅自在临床应用第三类医疗技术，吉林省卫生和计划生育委员会于2014年2月18日对被告作出警告并罚款3000元的行政处罚。
原审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。本案系医疗损害责任纠纷，二原告作为死者张金莲的家属，有义务向法庭提供证据证明张金莲的死亡后果与被告的医疗行为之间存在因果关系，因原告未向法庭提供充分证据证明张金莲的死亡后果与被告的医疗行为之间存在因果关系，故二原告要求被告赔偿死亡赔偿金、住院伙食补助费、护理费、丧葬费、精神损害抚慰金的诉讼请求于法无据，原审法院不予支持。关于医疗费问题，被告未经登记擅自在临床应用放射性粒子植入治疗技术属诊疗活动超出登记核准的范围，且其存在I125粒子植入治疗管理、多学科协作及病历管理瑕疵，被告的医疗过错增加了原告的经济负担，因被告未向法庭提供证据证明张金莲在其处治疗费用的合理性，故张金莲在被告处的医疗费用予以保护，因医疗费中35211.48元已经安图县医疗保险管理中心予以报销，故原审法院保护实际支付的医疗费33295.24元（68506.72元－35211.48元）。关于鉴定费，因本次诉讼，原告在吉林常春司法鉴定所进行医疗过错鉴定支付鉴定费4380元，在吉林津科司法鉴定中心进行医疗过错、因果关系、参与度鉴定支付鉴定费5900元，上述两份鉴定意见书均认为被告在诊疗过程中存在过错，且由原审法院采信，故原告要求被告给付医疗过错鉴定费的诉讼请求符合法律规定，原审法院酌情保护鉴定费8600元。原告要求被告给付医学会的鉴定费3000元的诉讼请求于法无据，原审法院不予支持。关于律师代理费，原告为本次诉讼聘请律师支付代理费10000元，且原告亦向法庭提供律师代理费发票，考虑到被告在对死者张金莲的诊疗过程中存在过错，故原审法院保护律师代理费10000元。关于对吉正司鉴中心[2015]法临鉴字第F0740号法医学司法鉴定意见书是否重新鉴定的问题，因原告未向法庭提供充分证据证明本次鉴定存在重新鉴定的法定事由，且吉林正达司法鉴定中心的鉴定人员已出庭接受质询，故原告申请重新鉴定的请求原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经原审法院2016年第七次审判委员会讨论决定，原审法院判决如下：一、本判决生效后被告吉林大学中日联谊医院立即向原告李克富、李薇支付51895.24元（医疗费33295.24元＋鉴定费8600元＋律师代理费10000元）；二、驳回原告李克富、李薇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9902元由原告李克富、李薇负担7902元，由被告吉林大学中日联谊医院负担2000元。
宣判后，李克富不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉请求撤销原审法院重审判决，上诉人要求被上诉人依法承担死者死亡赔偿金445492元、医疗费33295.24元、精神损失费1000000元，住院伙食补助费4800元、护理费5212.32元、丧葬费21432元，共计610231.56元，律师代理费10000元、鉴定费13200元。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由为：一、原审法院重审判决认定事实错误，被上诉人违反职业范围法律规定，应当承担责任。手术治疗医师超出执业范围和职业类别执业，已构成违法手术治疗，依据卫办医政发【2009】187号文件规定，被上诉人不具备为患者做手术治疗的基本条件，患者是在胃肠科接受放射性治疗，手术治疗医师不是放射性治疗医师，执业范围不是医学影像学和放射治疗专业，仅持有放射工作人员证并没有取得国家LA从业上岗合格证书。因此，医师违法执业并做错了手术造成患者死亡的必然结果。被上诉人为患者确诊为肝脏转移癌，并与我方于2010年9月23日签订手术治疗知情同意书，被上诉人改变手术治疗存在重大原则错误，但患者及家属却不知情。《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。被上诉人为患者张金莲植入I125放射性粒子手术治疗，违反了《医疗技术临床应用管理办法》五十一条、第五十七条及《医疗机构管理条例》第二十七条等规定，超出其诊疗登记范围，并未经卫生行政部门许可，擅自在临床应用第三类医疗技术，即I125放射性粒子手术植入治疗技术，给患者张金莲的肝脏器官植入I125放射性粒子65粒，肺脏器官植入31粒，共计96粒。被上诉人的两次非法手术，严重造成患者脏器官损坏，吉林津科司法鉴定中心做出的鉴定意见已经证明被上诉人的非法行医及过错行为，不仅与患者的死亡存在因果关系，也触犯了《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一、二、三、四条的规定，应依据刑法和《医疗技术临床应用管理办法》五十一条的规定认定法律责任和经济赔偿责任。二、原审法院采信经法院委托的吉林正达司法鉴定所的鉴定意见不正确。1.鉴定人之一出庭接受质询，对鉴定情况不了解，全部鉴定无任何依据。2.鉴定意见超出《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决议》第四条、五条及《司法鉴定程序通则》第十九条的规定。同时被上诉人未在规定的时间内交纳鉴定费，法院及鉴定机构未通知上诉人延期鉴定的理由，擅自超出《司法鉴定程序通则》所规定时间做出的鉴定，不应作为有效证据予以采信。3.申请人认为吉林正达司法鉴定所出具的鉴定意见写明是依据现有检材进行鉴定。被上诉人存在藏匿CT的行为，根本无法做出公正的鉴定。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。因此，上诉人认为被上诉人应当承担责任。4.上诉人认为鉴定意见是吉林省高级人民法院涉嫌安排胡法官控制吉林正达司法鉴定所，按照个人委托司法鉴定不能推翻法院委托司法鉴定的宗旨来完成的。原审法院盲目采信吉林正达司法鉴定意见错误，请求二审依法查明事实，撤销原审法院重审判决。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，上诉人有权申请重新鉴定，原审法院以上诉人未向法庭提出充分证据证明本案此鉴定存在重新鉴定的法定事由为由，拒绝重新鉴定，原审法院违反《最该人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，请求二审法院撤销原审法院重审判决，维护上诉人的合法权益。
吉林大学中日联谊医院二审答辩称：我方认为原审判决正确，张金莲的死亡与我院不存在因果关系，上诉人所主张的赔偿我院不承担赔偿责任。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”医方对于患者的损害后果承担赔偿责任的构成要件，不仅需医方的诊疗活动存在过错，且此过错的诊疗行为与患者的损害结果之间存在因果关系。本案中的损害结果为张金莲死于结肠癌所致多脏器功能衰竭。本案在原审法院重审过程中，人民法院委托鉴定机构对于医疗过错与因果关系进行鉴定。吉林正达司法鉴定意见分析说明被上诉人对于张金莲进行医疗行为，将医疗行为的过错与瑕疵予以指出，该鉴定意见另指出I125粒子诊疗术后患者应出现的损伤后果，而张金莲并未出现以上症状。而现有证据无法证明张金莲死亡后果与被上诉人过错的诊疗行为之间存在因果关系，因此原审法院未予保护死亡赔偿金等与死亡后果相关的赔偿请求正确。上诉人同时主张依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五及五十八条的规定，被上诉人也应当承担赔偿责任，但是对于此二条法律适用的前提也是瑕疵或过错的医疗行为导致相应的损害后果。上诉人亦应完成损害后果与诊疗行为存在因果关系的初步举证，而上诉人并未完成。因此上诉人的此项主张不能得到支持。上诉人未提交证据证明本案存在重新鉴定的事由，二审法院不予准许其重新鉴定的申请。故上诉人李克富的上诉理由不能成立，对其上诉请求中超出原审法院认定的部分不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9462.00元，由上诉人李克富负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宇
代理审判员 高云燕
代理审判员 王君伟
二〇一六年七月十一日
书 记 员 许琳璟