北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）二中刑终字第170号
原公诉机关北京市房山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马涛，男，49岁（1964年8月22日出生）。2009年2月因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元，2009年12月3日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月26日被羁押，同年5月31日被逮捕。现羁押在北京市房山区第一看守所。
北京市房山区人民法院审理北京市房山区人民检察院指控原审被告人马涛犯合同诈骗罪一案，于二〇一三年十二月十日作出（2013）房刑初字第568号刑事判决。宣判后，原审被告人马涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市房山区人民法院判决认定：2012年9月至10月，被告人马涛谎称自己可以出售位于北京市房山区琉璃河镇兴礼村京石高速路东河套里的树木，与李×1口头协商以97000元的价格将该部分树木卖给李×并签订合同，骗取李×1定金人民币5万元。被告人马涛于2013年4月26日被公安机关查获归案。
北京市房山区人民法院认定上述事实有被害人陈述、证人证言、收条、协议书、辨认笔录、到案经过、刑事判决等证据证实。
根据上述事实及证据，北京市房山区人民法院认为：被告人马涛以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。被告人马涛曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。故判决：一、被告人马涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万元。二、责令被告人马涛退赔人民币5万元，发还给被害人李×1。
上诉人马涛的上诉理由是：其没有诈骗被害人钱款，一审判决认定的树木位置错误。
经审理查明：2012年9月至10月，上诉人（原审被告人）马涛谎称自己可以出售位于北京市房山区琉璃河镇兴礼村京石高速路东河套里的树木，与李×1口头协商将该部分树木卖给李×1并签订合同，骗取李×1定金人民币5万元。马涛于2013年4月26日被公安机关查获归案。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证，本院审核属实亦予以确认的下列证据证实：
1、被害人李×1的陈述：2012年9月下旬的一天，姓廖的中间人找我说有一片树让我去看看，我们去了琉璃河兴礼村河沟里，当时树主马涛也在场。中间人说这片树13万元，我说不值那么多，也就值9万多元，我就走了。10月7日，中间人又给我打电话，问树值多少钱，我说9.6万元，他说行，成交，并让我第二天交钱。9月8日中午，中间人和我一起去马涛的暂住地，马涛和中间人让我先交5万元定金，我给了马涛钱。马涛给我写了一份协议和一份收款条，我就回家了。8日晚，中间人又打电话，让我先别砍树，推迟几天，说有点事，我也没问什么事。大约过了四天，我给中间人打电话，问什么时候可以砍树，中间人说问问马涛。中间人和马涛怎么联系的我就不知道了，到了10月17日至18日左右，我去看树，发现我订的那片树全被砍了，我就联系中间人和马涛。马涛说在河南呢，我让马涛退我押金，马涛就以各种理由推脱，也不和我见面，直到现在我也没见到马涛。5万元我记得是分两次给的，第一次好像是7日给了中间人2万元，第二次是8日在马涛暂住地给了马涛3万元，马涛给我打了一个5万元的收条。7日那天中间人说马涛急用钱，让我先给点，我就先给了中间人2万元，让中间人去给马涛。中间人应该是给了，如果没给，马涛也不会给我打5万元的收条。给中间人钱是在车里给的，只有我和中间人，第二次给钱是在马涛暂住地，有中间人、马涛和马涛的媳妇，共四人。发现树没了后，我给马涛打电话，他说他母亲有病，他在河南。我说我也不问树被谁砍了，你把钱退给我就行。他说让我给他一个卡号，他好把钱打到卡上，我就给了他一个卡号，但他也没打钱。后来我又给马涛打过电话，有时他不接，直到我报警的头一两天，我又给马涛打电话，他接了，他说现在没钱。我报警那天，马涛给我打电话说现在没钱，什么时候有钱给我，他还说给我点利息都行。我说不要利息，只要本金。
2、证人廖×的证言：2012年8月份，马涛委托我找一个买树的，我把老乡李×1介绍给了马涛。马涛带我和李×1去兴礼村东河套看了树。2012年10月8日10时许，李×1和我去琉璃河三街马涛的暂住地签了合同，给了马涛5万元定金。马涛给李×1打了一个收条，并写了一个协议书，马涛说过几天手续全了才能砍树，后来的事我就不知道了。2012年10月20日左右，李×1告诉我兴礼村东河套里的树没了，不知道被谁砍了。我立即找马涛，他没在家，我给马涛打电话，马涛说钱给树主了，过两天找树主把钱要回来还给李×1。后来再联系马涛，马涛一直推脱。前两天，我又给马涛打电话，马涛说还得找树主要钱。李×1一共给了马涛5万元定金。
3、证人王×的证言：我在京石高速路东堤北及大堤两侧、河套里都有树。河套里的树卖了一共15万元，大概是十月初交钱，过一个星期开始砍树，具体哪天不知道。我以前不认识马涛，我卖树时，有好多人找我帮我卖树，马涛通过别人找到我的手机号，跟我电话联系。我跟马涛说河套里的树不低于17万元，大堤两侧的树是150万元。河套里大约500棵是我自己的，大堤两侧约有3000棵树，是我和别人合伙的树。那些天，我天天在现场，来买树的人特多，马涛在现场也问过我怎么卖，他想帮我把所有的树都卖了，不光河套里的树。马涛没有跟我说他把树卖了的事，也没打电话跟我说他把河套里的树以9.6万元卖了和他收5万元定金的事。他卖树的事我一概不知。我只是让他给我介绍买主，我根本就没有同意让他给我卖树，我更没有对他说过让他帮我收定金的事。
4、证人高×的证言：具体情况我不知道，就知道因为卖树，马涛欠人家叫什么伟的钱。
5、证人刘×的证言：兴礼村河道的南北大堤两侧的杨树都是王×的，树是王×种的，地上物是他的，他有权处理这些树。
6、李×1提供的收条复印件证明：2012年10月8日，马涛收到卖树款5万元，全款9.6万元。
7、李×1提供的协议书复印件证明：双方签订协议的情况。
8、辨认笔录证明：李×1从12张不同男性正面免冠照片中辨认出马涛。
9、报案材料及到案经过证明：案发后，李×1报案的情况及2013年4月26日，马涛被抓获的情况。
10、北京市房山区人民法院刑事判决书、释放证明书（存根）复印件证明马涛前科情况。
11、常住人口基本信息证明马涛的身份情况。
12、被告人马涛在公安机关的供述：2012年9月底10月初的一天，我听琉璃河三街一个姓石的人说兴礼村大堤河套里的树要卖。我就给一个叫大廖的老乡打电话，告诉他兴礼大堤卖树，让他给找买主。过了两天，大廖把一个叫李×1的河南老乡叫来看树，看完就走了。被抓后，我才知道该人叫李×2。过了一个星期，大廖问我树卖不卖，我告诉大廖卖大堤底下河套里的树。后来我通过别人找到树主老王的电话，问河套里的树卖多少钱，老王说要16.5万元，我说值8万元。过了几天，我又给老王打电话问这片树到底多少钱卖。老王说最少值10万元，我说这片树就值8万元。老王说你等我过几天回家再说。后来大廖又问我树值多少钱，我说10万元，大廖说不值10万元，最多值9.6万元，我说9.6万元也行。我告诉大廖说先付一半钱，5万元。过了两天，大廖拿来了2万元钱，又过了两三天，大廖带李×1来我们家又拿来3万元钱，我就给李×1写了一个收5万元钱的条子，我还和李×1写了一个协议，李×1他们就走了。老王不知道我把树卖了9.6万元，不知道我收5万元定金的事。我收的这5万元钱给我妈看病花了一部分，另一部分我跑建筑花了，看病花了大概3万元钱。
本院认为：上诉人（原审被告人）马涛以非法占有为目的，采用编造虚假事实，签订合同的手段，骗取对方当事人钱款，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。上诉人马涛曾因合同诈骗犯罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应予从重处罚。关于马涛上诉所提其没有诈骗被害人钱款，一审判决认定的树木位置错误的上诉理由，经查，被害人陈述、证人证言证实，马涛在没有得到许可的情况下，谎称可以向被害人出售河套里的树木，并签订协议，以此收取被害人定金，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，且其在公安机关的供述与上述证据可相互印证，其上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。北京市房山区人民法院根据上诉人马涛犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，追缴违法所得发还被害人亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回马涛之上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 浩
代理审判员 刘 波
代理审判员 陈光旭
二〇一四年二月十八日
书 记 员 霍新丹