浙江省永嘉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0324刑初212号
公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
被告人付某甲，务工。现因本案于2015年7月21日被抓获，次日以赌博被永嘉县公安局行政拘留十三日并处罚款500元，于同年8月5日被取保候审，于2016年2月19日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人周晓忠，浙江诚鼎律师事务所律师。
被告人付某乙，务工。现因本案，于2015年8月4日被抓获，次日被取保候审，于2016年2月22日被继续取保候审。
永嘉县人民检察院以温永检公诉刑诉（2016）90号起诉书指控被告人付某甲、付某乙犯开设赌场罪，于2016年2月6日向本院提起公诉。本院于同月13日立案，并依法组成合议庭，于同年3月3日公开开庭审理了本案。永嘉县人民检察院指派代理检察员金婷婷出庭支持公诉，被告人付某甲、付某乙及辩护人周晓忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
永嘉县人民检察院指控，2015年7月份起，被告人付某甲、付某乙父子将两台具有以小博大功能的电子游戏设备摆放在永嘉县东瓯街道五星工业区威雪鞋业楼下郑联批发超市门口，并在机内放置香烟供不特定人员进行赌博。被告人付某甲、付某乙每晚均前往超市将赌博机内硬币收走，对机内香烟进行清点并补充。2015年7月21日14时许该两台赌博机被民警查获，现场收缴赌博机两台、各种香烟96包、硬币502个，并当场发现未成年人郑某某正在利用该赌博机进行赌博。经查，至查获时止，两台赌博机累计营业额约人民币6000余元。经鉴定，该二台电子游戏设施设备全部具有赌博功能，均系赌博机。
对于以上指控事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人付某甲、付某乙以营利为目的，利用赌博机开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。被告人付某甲、付某乙归案以后如实供述自己罪行，系坦白，可以从轻处罚。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款之规定，依法判处。
被告人付某甲、付某乙对指控的事实及罪名没有异议，并表示自愿认罪，但认为自己系法律意识淡薄，请求从轻处罚。
辩护人周晓忠提出，一、被告人付某甲无罪，理由为：1、本案对赌博机的认定意见不具合法性。首先，认定主体不是地市级的公安机关，鉴定人不具备相应鉴定资质；其次，根据《浙江省公安厅等三部门关于进一步明确淫秽物品鉴定和具有赌博功能电子游戏设施设备认定有关工作的通知》及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》，本案的机器没有选定赔率等以小博大功能，也没有换取贵重物品，不应认定为赌博机。2、参与自动售货机游戏并不等于参与赌博。参与机器的游戏者仅是娱乐的心态，而不是以赌博为嗜好或者为业，因此玩游戏的人无赌博行为，那么机器的经营者也不构成开设赌场罪。本案指控的未成年人更是娱乐心态而不是赌博心态。3、公诉机关指控的本案营业额为6000余元不实。以被告人付某甲的当庭供述为准，营业额也只是在5000元左右，且只有被告人付某甲的供述，系孤证。二、被告人付某甲具有以下从轻处罚的情节：1、被告人付某甲在行政拘留结束后被传唤到案，传唤不属于强制措施，因此被告人系主动投案，加上如实供述情节，应认定为自首。2、被告人付某甲系初犯、偶犯，主观恶性小。3、本案时间短，社会危害性小。4、可对被告人付某甲适用缓刑。
经审理查明，2015年7月初，被告人付某甲、付某乙父子将两台具有以小博大功能的电子游戏设备摆放在永嘉县东瓯街道五星工业区威雪鞋业楼下郑联批发超市门口，并在机内放置香烟供不特定人员进行赌博。被告人付某甲每晚均前往超市将赌博机内硬币收走并对机内香烟进行清点并补充，被告人付某乙提供帮助。2015年7月21日14时许该两台赌博机被民警查获，现场收缴赌博机两台、各种香烟96包、硬币502个，并当场发现未成年人郑某某正在利用该赌博机进行赌博。经查，至查获时止，两台赌博机累计营业额达人民币6000元左右。经鉴定，该二台电子游戏设施设备全部具有的赌博功能，均系赌博机。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的以下证据予以证实：
1、被告人付某甲在侦查阶段的供述，供述2015年6月20几号，自己在网上购买了两台夹烟机。6月底，自己叫付某乙去郑联超市和老板谈摆夹烟机的事情，接着付某乙就去和老板谈价格，谈完之后回来说自己让他找的地方找好了，一千块钱一个月。到了2015年7月1日早上八点左右，自己就和付某乙一起将两台夹烟机摆放在郑联超市门口了。夹烟机的玩法是投一元硬币进去夹烟，一元钱可以玩一次，通过摇杆和按钮控制玻璃里面的爪子去夹烟，夹不住的话一元钱就被吃掉，夹住的话香烟会从一个口里掉出来。夹到烟的话可以直接拿走，不要烟的话可以根据自己事先写在烟盒上的价格到郑联超市里换对应的现金。2015年7月1日晚上八点左右，自己和付某乙一起去收夹烟机的硬币并把被夹走的香烟补进去。2015年7月1日至7月4日之间的一天晚上，自己和付某乙又一起去这家超市收过硬币和补充香烟，其他日子都是自己去的。2015年7月5日左右，自己和付某乙把夹烟机搬回来了因为听说上级领导要查。7月12日左右，自己一个人又把夹烟机搬去超市门口摆起来了。2015年7月12日至21日之间，自己有叫付某乙和自己一起去收硬币和香烟，这段时间付某乙和自己去过一到两次。2015年7月1日至21日，付某乙陪自己过去收硬币和香烟一共大概4次左右。每天晚上自己过去超市把夹烟机的硬币全部收走，把香烟全部带回家清点，第二天根据情况去这家超市以市场价购买一些香烟补充到夹烟机里去。自己从2015年7月1日左右的一天开始摆放，中间停了约一个星期，总共摆放约15天，自己是每天晚上八九点都会过去到夹烟机里收硬币，最少一天收到300来元，最多收过900来元，平均每天能收到四五百，总共收到有六七千元。被告人付某甲当庭供述每天收的硬币在200至500元，自己在侦查阶段没有说过多的时候有900元，但自己对指控的营业额在6000元以上没有异议。
2、被告人付某乙在侦查的供述，供述七月初一天下午，父亲付某甲和自己说他弄了两台夹烟机，让自己去找个超市谈一下，弄个地方摆夹烟机。于是自己就去五星工业区保罗盖皮鞋厂边的一家超市里和里面的一个中年妇女说自己弄两台夹烟机放她门口，她说行。于是过了两天左右，自己和付某甲把两台夹烟机搬到这家超市门口，付某甲在这家超市买了烟放在夹烟机里，安装好机子后我们就回家了，回家后自己和父亲说夹烟机摆在超市门口每个月1000元，当天晚上九点，父亲叫自己一起去收硬币和香烟，自己到了超市后就帮父亲把夹烟机里的硬币和香烟拿出来放到自己车上。就这样，在2015年7月初的几天自己用同样方式和父亲一起到超市收硬币和香烟。大概这样摆了几天后，父亲叫自己一起去把夹烟机搬回来了，又过了几天父亲又把夹烟机摆到那个超市了。夹烟机里的香烟有不同数字，自己第一天搬夹烟机过去的时候看到父亲在上面标注数字。总共摆放的时间大概15天不到一点的样子。一共两台夹烟机，平均两台夹烟机每天有500个硬币左右，也就是500元左右。总的有没有赚钱自己不清楚。自己一共和父亲去收过硬币和香烟4次左右。
3、证人周某的证言，证明2015年6月30日下午5点左右，有个说话安徽口音的小青年搬了两台夹烟机摆在自己店门口，自己说这个警察不让摆，他说抓也是抓他，于是自己就没有管了。摆了三天左右，这个小青年又来到我的超市将两台夹烟机给搬走了。过了一个星期左右，一个中年男的来和自己说他是小青年的父亲，要将原来的两台夹烟机搬回来，自己认为这个和自己没有关系就没有管他。到7月21日下午，民警过来检查夹烟机，自己还听说自己的侄子在玩夹烟机。夹中香烟的人有的自己拿去抽，有的拿香烟到自己店里兑钱。夹烟机里的烟，夹烟机老板看少了的话会来自己店里买烟放进去。夹中的玩家兑钱就是比零售价便宜一到二元。两台机子摆在自己这里大概有十来天。夹烟机老板叫付某甲。付某甲没有和自己商量要将夹烟机的利润和自己分红。付某甲和他儿子一般都是晚上八九点过来拿走夹烟机里的钱，开始的时候机子是付某甲儿子来摆的，来收钱的也是他，后来是付某甲来摆的，收钱的也都是付某甲。自己侄子叫郑某某，自己今天在睡觉，他自己去玩的赌博机。
4、证人郑某某（2003年1月10日出生，系未成年人）的证言，证明暑假7月初自己到周某姑姑超市玩，发现门口有两台夹烟机摆在那里，自己常常看见别人在玩，久了自己也知道怎么玩了。7月21日中午吃完饭后，自己偷偷从柜台拿了3元钱，第一次没中，第二次自己夹中了一包黄山香烟，因为自己不会抽烟就把烟放在超市柜台里了，最后一次没夹中，没多久民警就来了。有一天中午，自己看见一个男的来到姑姑店门口，打开夹烟机，将好几包香烟放进机子中。自己平时有看见别人拿夹中的香烟兑钱。
5、行政处罚决定书，证明被告人付某甲因本案事实，以赌博于2015年7月22日被永嘉县公安局行政拘留十三日并处罚款500元。
6、案件照片，证明证人郑某某具有玩涉案赌博机的行为及涉案赌博机的外观情况。
7、证据保全清单、收缴物品清单，证明永嘉县公安局对查获的2台赌博机、96包香烟及502个一元硬币进行了收缴。
8、《永嘉县公安局电子游戏设施设备认定意见书》及《温州市公安局关于公布具有赌博功能电子游戏设备设施认定资格人员名单的通知》，证明送检的涉案的2台疑似赌博机全部具有赌博功能，分别具有一个操作台，具有以小博大功能。且作出认定意见的人员具备相关认定资格。
9、检查笔录，证明2015年7月21日14时许，民警在郑联超市门口查获两台夹烟机，夹烟机内查获香烟96包，一元硬币502个。
10、辨认笔录，被告人付某甲、付某乙辨认出超市老板娘周某。
11、抓获经过，证明2015年7月21日14时许，民警将被告人付某甲当场查获并传唤其接受调查；2015年8月4日民警在永嘉县拘留所将拘留期满的付某甲传唤至派出所调查，遇见看望付某甲的付某乙，将其传唤至派出所进行调查。
12、人口信息，证明被告人的身份情况。
以上证据能够相互印证，足以认定本案审理查明的事实。
对于辩护人提出的本案对赌博机的认定意见不具合法性的意见。经查认为：首先，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》规定“对于涉案的赌博机，公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据，并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告”。该规定表明只有在“是否属于赌博机难以确定”的时候才需要委托地市级以上公安机关出具检验报告，本案中不存在该种情况，因此县级公安机关具有认定赌博机的主体资格。且作出认定的鉴定人员在《温州市公安局关于公布具有赌博功能电子游戏设备设施认定资格人员名单的通知》的名单中，具备认定赌博机的资格。其次，辩护人提到的《浙江省公安厅等三部门关于进一步明确淫秽物品鉴定和具有赌博功能电子游戏设施设备认定有关工作的通知》规定“赌博机的认定标准：1、可以在游戏中选定赔率等以小博大的游戏设施设备；2、设置具有押分退币等赌博功能的电子游戏设施设备”。因此，以小博大功能不局限于“选定赔率”这一种行为，本案中的赌博机玩家只要投入一元硬币就可以赢得明显高于一元钱价值的香烟或者与香烟等值的现金，应属于以小博大的一种。综上，《永嘉县公安局电子游戏设施设备认定意见书》具有合法性，可以作为证据使用，辩护人的该点辩护意见，本院不予采纳。
对于辩护人提出的参与机器的游戏者包括指控的未成年人在内仅是娱乐的心态，无赌博行为，因此机器的经营者不构成开设赌场罪的意见。经查认为，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》规定“以回购奖品方式给予他人现金、有价证劵等贵重款物组织赌博活动的，应当认定为开设赌场行为”，且规定并没有将参与赌博机游戏的人的主观心态作为构罪要件。本案中，游戏者可以用夹到的香烟通过赌博机经营者的回购得到现金或者直接以一元成本得到高于一元价值的香烟，符合相关规定，应当认定为开设赌场行为。
对于辩护人提出的公诉机关指控的本案营业额为6000余元不实的意见。经查认为，首先，被告人付某甲、付某乙对于赌博机摆设时间的供述与证人周某的证言能够相互印证，可以证明赌博机摆设时间在14天左右。其次，对于每天两台赌博机的营业额，被告人付某甲在侦查阶段供述最少一天收到300来元，平均每天能收到四五百，总共收到有六七千元，且当庭又供述每天收的硬币在200至500元间，平均每天有500元左右，对指控的金额没有异议。该供述与被告人付某乙在侦查阶段供述的每天营业额在500元左右可以相互印证，且有抓获当天现场查获硬币502个的证据予以佐证，因此并非孤证。辩护人的该点辩护意见，本院不予采纳。
对于辩护人提出的被告人付某甲系自首的意见。经查认为，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。本案中被告人付某甲系在公安机关已经掌握犯罪事实的情况下通过赌博机摆放的超市的老板娘而被抓获，被告人付某甲并没有投案意愿，因此被告人付某甲不属于自首，辩护人的该点辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人付某甲、付某乙以营利为目的，利用赌博机开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人付某甲、付某乙归案后能如实供述自己罪行，决定对二被告人予以不同程度的从轻处罚并适用缓刑，辩护人的相应辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第一款和第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人付某甲犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币15000元。罚金限判决生效之日起五日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人付某乙犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币8000元。罚金限判决生效之日起五日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、追缴赃款人民币6000元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李佳儒
人民陪审员 张 明
人民陪审员 胡忠钦
二〇一六年三月十七日
书 记 员 朱 琼