浙江省三门县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）台三民初字第36号
原告：谭富强，男，71年10月26日出生，汉族，住湖南省新邵县严塘镇大坝村*组**号，公民身份号码43052271********，
委托代理人：蒋益寿，湖南阳邵律师事务所律师。
被告：三门县人民医院，住所地：三门县海游街道人民路171路。
法定代表人：陈翔，该院院长。
委托代理人：杨俭，浙江金威律师事务所律师。
委托代理人：任益民，浙江金威律师事务所律师。
原告谭富强与被告三门县人民医院医疗损害责任纠纷一案，原告于2013年1月5日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭。因当事人申请，本院先后于2013年3月5日、2014年5月26日、12月18日委托鉴定机构进行鉴定。本案于2014年11月10日、2016年4月22日、6月21日公开开庭进行审理。第一次庭审中，原告及被告委托代理人任益民到庭参加诉讼。第二、三次庭审中，原告及其委托代理人、被告委托代理人任益民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谭富强起诉称：2011年8月30日，原告因受伤在被告处治疗，后进行了接骨手术。15日后，通过拍片复查，主治医生称手术成功，没有异常，伤情正在恢复。22日后，医生说可以出院休养，注意锻炼。同年11月，因伤情恢复缓慢，原告到宁波市第六医院检查，得知被告给原告做的接骨手术存在完全错位，需要重新手术，手术费用需60000余元。因骨头坏死，还需安装人造骨肢，每15年置换一次，每次材料费需60000余元。2012年3月，经鉴定机构鉴定，原告残疾程度达到7级。原告女儿谭妍于2004年7月8日出生，儿子谭毅于2008年10月日出生，父亲谭达民于43年3月25日出生，母亲刘双英于49年11月8日出生，他们无生活经济来源，需要原告照顾，原告有兄弟姐妹三人。被告在治疗原告过程中严重不负责任，造成原告重大身体损害和精神痛苦，应承担全部责任。现原告起诉要求判令被告赔偿原告医疗费23536.39元，误工费36000元，护理费16000元，鉴定费300元，交通费660元，住院生活补助费1500元，置换假肢费180000元，一次性伤残赔偿金150000元，小孩生活费140000元，父母生活费60000元，精神抚慰金20000元，合计627996.39元。诉讼过程中，原告将上述诉讼请求变更为：医疗费23536.39元，误工费181120元（住院期间22日,计算四次计88日，按115元/日计算，另四年九个月误工，按3000元/月计算），护理费13800元（宁波天童司法鉴定中心建议原告护理期限为120天，已包括住院天数，按115元/日计算），鉴定费与检查费4182.6元，交通费9798元，住院伙食补助费11000元（住院22天，计算5次计110天，按100元/日计算），肱骨头置换费用200000元（按4次计算，每次50000元，包括每次置换的手术费用以及人工关节费用，但不包括出现手术意外的费用），残疾赔偿金306454元（七级伤残，按农村居民标准计算20年计169000元，两个子女生活费77318元，父母赡养费60136元），精神抚慰金20000元。上述赔偿项目总计769890.99元，但原告要求被告赔偿的损失金额仍为627996.39元。
被告三门县人民医院答辩称：对原告曾在被告处治疗无异议。一、关于赔偿项目：1、关于误工费，医疗证明书建议休息三个月，鉴于原告的损伤情况，被告同意护工费算至原告工伤鉴定之日即2012年4月6日，共计212日。2、关于护理费，被告认可原告已经发生的护理期限为120日，不包含原告后续手术可能发生的护理期限，护理等级按完全护理确定。3、关于鉴定费，以重新鉴定票据为准，其中300元鉴定费属于工伤鉴定费用，不属于本案赔偿项目。4、关于交通费，应以原告治疗期间与治疗有关的交通票据为准。5、关于住院伙食补助费，按住院期间的22日确定。6、关于肱骨头置换费用，因现在肱骨头是否需要置换还不确定，故待实际发生后再主张。至于更换次数，结合原告年龄及平均寿命，原告最多只能置换2.5次，原告主张4次没有依据。7、关于残疾赔偿金，按农村居民标准计算无异议。对原告按工伤伤残等级确定人身损害伤残有异议。事实上，原告的伤残等级跟肱骨头置换手术存在关联。根据目前的鉴定意见，如果原告不行肱骨头置换术，残疾程度为十级。如果行肱骨头置换术，则伤残等级可能不存在。即肱骨头置换术会对原告关节的功能产生一定的影响，恢复程度将对伤残的等级鉴定产生影响。故原告不能同时主张后续治疗费用与残疾赔偿金。如果后续治疗费用与残疾赔偿金，原告只选择主张残疾赔偿金，那被告同意按十级伤残标准计算。8、关于被扶养人生活费，如果原告按照2015年标准计算，则不能以原告受伤的时间确定其父母与子女的年龄，而应以他们2015年时的年龄确定计算年限。子女生活费应考虑原告配偶情况，父母生活费应考虑原告兄弟姐妹情况，同时还应考虑原告的伤残等级。9、关于精神抚慰金，被告只能认同十级伤残，故精神抚慰金最多考虑5000。10、后续治疗期间的误工费、护理费、住院伙食补助费应待实际发生后再主张。二、原告的损害后果主要系原损伤造成，被告的过错仅仅是一个因素，故应根据责任程度来确定被告的责任。
原告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：
（1）三门县人民医院住院病历复印件一份30张（其中出院记录为原件），证明原告在被告处住院22天。
被告质证称：没有异议。
（2）2011年9月3日被告DX诊断报告复印件一份（编号为10248681）、2011年10月6日在被告处做的DX诊断报告（编号为10248232）原件一份、宁波市第六医院门诊病历原件一份、2011年11月9日宁波市第六医院诊断报告（编号为LY-303903）原件一份、被告于2012年9月24日出具的医疗证明书（编号为0143830）原件一份，证明在诊断中，被告没有接好原告的肱骨头，肱骨头位置不良，上端肱骨头错位，肱骨头关节坏死需要做置换手术。
被告质证称：对该组证据的真实性无异议，但该组证据只能证明原告受伤治疗过程中的一些损伤情况，这损伤情况能不能认定为被告的过错应当结合相关鉴定意见认定。
（3）浙江省医疗机构住院收费收据（编号为0070318433）复印件一张，证明原告医疗费损失为23536.39元。
被告质证称：对该证据真实性无异议。
（4）新邵县公安局严塘派出所与新邵县严塘镇大坝村村民委员会分别于2013年2月16日和2016年4月26日联合出具的证明原件各一份、原告户口薄原件一本、原告父母户口薄复印件一本、原告父母身份证原件两张，证明原告家庭成员的情况。
被告质证称：对原告父母、兄弟姐妹及子女情况无异议，但对原告伯父是否需要由原告赡养有异议。原告未提供证据证明其与伯父谭达遂之间存在事实上的抚养关系，法律上原告没有赡养义务。
（5）温医大司鉴中心[2016]临鉴字第129号司法鉴定意见书原件一份，证明：1、诊疗过程中，被告给原告做的固定钢板位置偏上，手术复位较差，钢板位置不理想；2、原告每次更换人工肱骨头需费用约5万元，8至20年一次。
被告质证称：对鉴定意见的分析及结论均无异议。需要说明的是，鉴定结论并没有明确责任程度，只是分析被告的医疗过错与原告的损害之间存在一定的因果关系。由此可见，被告不应负担全部责任。至于具体责任比例，应结合其他情况来认定。关于肱骨头置换手术和费用问题，原告可待实际发生后另案主张。
（6）邵白司鉴所[2016]临鉴字第307号邵阳市白云司法鉴定所法医类司法鉴定意见书原件一份，证明原告已构成7级伤残。
被告质证称：该证据不能作为本案认定原告伤残等级的依据。1、该鉴定系与本案无关联的新邵县严塘镇大坝村村委会委托，鉴定机构系原告自行确定，未经过被告的同意或选定，故程序上不符合法律规定，证据的合法性存在问题。2、本案系医疗损害责任纠纷，而该鉴定的依据却是职工工伤伤残等级标准，故不能使用适用工伤伤残等级。
（7）宁波增值税普通发票发票联（编号为00476131）原件一份，湖南省医疗门诊收费票据（编号为0329216879）原件一份，证明原告向宁波天童司法鉴定中心支付鉴定费2000元，向邵阳市白云司法鉴定所支付鉴定费1136.7元。
被告质证称：对原告向宁波天童司法鉴定中心支付鉴定鉴定费2000元无异议。对正大邵阳骨伤科医院出具的1136.7元门诊收费票据有异议，如果邵阳市白云司法鉴定所能够合法鉴定的话，就应该可以合法收费。同时，原告工伤伤残七级早在2012年4月6日就经台州市劳动能力鉴定委员会鉴定确定，而原告又通过村委会自行委托邵阳市白云司法鉴定所进行鉴定完全没有必要。故这笔费用不能列为赔偿的范围。
原告称：邵阳市白云司法鉴定所设在正大邵阳骨伤科医院内，其收费由该医院代收。
（8）湖南省医疗门诊收费票据（编号分别为0329216289、010568397X、0105703897、0105683849、0105703985）原件五份、浙江省医疗门诊收费票据（编号为1317877922）原件一份、浙江省医疗机构门诊收费收据（编号为2076008835）原件一份、湖南省医疗卫生单位门诊医药费收据（编号为0706539922）原件一份，证明原告支付医疗费1045.9元。
被告质证称：上述有些票据无法证明跟原告的治疗存在关联，也并非后续治疗的费用。被告只认可台州市中心医院开具的编号为2076008835及宁波第六医院开具的编号为1317877922的发票。
（9）原告因鉴定、检查及诉讼而产生的交通费票据及保险凭据原件共计1张，其中鉴定交通票据48张，检查交通票据41张，诉讼交通票据30张，证明原告支出交通费共计9798元。
被告质证称：该组部分证据与本案没有关联性，原告因诉讼、鉴定所支出的交通费不能作为原告损失。被告只愿意赔偿与治疗有关的交通费，金额不超过600元。
原告称：到宁波检查是原告一个人坐车去的，到椒江检查是是原告和侄子一起去的，去宁海检查时是三个人去的。到宁波鉴定是原告一个人去的，到杭州鉴定是原告和其姐夫一起去的，到杭州鉴定抽签是原告侄女侄女和外甥女两人去的，到温州鉴定是原告一个人去的。
被告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：
（10）原告病案材料复印件一份，证明原告的损伤情况以及治疗情况。
原告质证称：没有异议。
（11）浙江医鉴[2013]109号医疗损害鉴定意见书原件一份，证明在本次医疗过错中，被告承担次要责任。
原告质证称：该鉴定机构并未按照原告的申请要求作出纠正或释明，故该证据不能作为本案的证据。
（12）台劳鉴[2012]9-7023号台州市伤残职工劳动能力鉴定结论复印件一份，证明：1、原告第一次工伤伤残等级鉴定是在2012年4月6日，如果以此确定伤残等级，那么误工期间应计算至2012年4月6日；2、原告到邵阳市白云司法鉴定所进行鉴定没有必要。
原告质证称：对该证据的真实性无异议。因第一次、第二次开庭时，被告不承认该证据，故原告只能委托邵阳市白云司法鉴定所进行鉴定。不能按照上述鉴定的时间来确定误工期间。
本院依职权出示以下证据：
（13）浙江医鉴复函（2014）4号答复函原件一份，系原告对浙江医鉴[2013]109号医疗损害鉴定意见书提出异议后，浙江省医学会所做出的答复函。
原告质证称：原告不认可浙江省医学会出具的鉴定意见。
被告质证称：没有异议。
（14）温医大司函（2016）54号温州医科大学司法鉴定中心说明原件一份，说明原告目前无法评定伤残等级。
原告质证称：原告目前符合伤残等级评定条件，该鉴定机构系推托，偏听被告的鉴定陈述。
被告质证称：没有异议。
（15）浙江省地方税务局通用机打发票发票联复印件一份，证明被告向温州医科大学司法鉴定中心支付鉴定费5380元。
原告质证称：没有异议。
被告质证称：没有异议。
对上述证据，本院认证如下：
被告对证据（1）、（5）无异议，原告对证据（10）无异议，本院均予以采信。被告对证据（2）的真实性无异议，故可证明原告在被告处及宁波市第六医院的治疗情况。因证据（3）包含伙食费850.80元，而伙食费不属于医疗费范畴，故医疗费用应剔除850.80元。证据（4），仅凭新邵县公安局严塘派出所与新邵县严塘镇大坝村村民委员会联合出具的证据不足以证明原告需要赡养其伯父谭达遂。对于原告其他家庭成员包括父母、兄弟姐妹及子女情况，本院均予以认定。证据（6）系原告单方委托鉴定机构形成的鉴定意见，事前未与被告协商或取得被告的同意，也未得到本院准许，而庭审中被告也提出异议，故证据（6）不具有证据资格。证据（7），原告向邵阳市白云司法鉴定所支付的鉴定费票据并非以邵阳市白云司法鉴定所的名义出具，原告陈述该鉴定机构的鉴定费由正大邵阳骨伤科医院代收，却未提供其他证据予以佐证，故本院对该笔费用不予认定。被告对原告向宁波天童司法鉴定中心支付鉴定费无异议，故本院予以认定。证据（8），被告对编号为1317877922和2076008835的收费票据无异议，故本院予以采信。结合病历及CT检查报告单，本院对编号为0105703897和0105703985的收费票据予以认定。至于其他收费票据，因原告未提供相应的病历或诊断证明等证据予以证明系治疗与本案有关的损伤所支付，而被告又提出异议，故本院不予采信。据此，本院认定原告另支付医疗费843.20元。证据（9），其中临海至广州的旅客运输发票与原告有证据证明的居住、工作及治疗地点均不符合，故本院对该笔交通费不予认定。其他因就医治疗实际发生的交通费用，本院均予以认定。至于原告主张的因鉴定和诉讼而发生交通费，不属于为治疗和康复支付的费用，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，本院均不予认定。证据（11）系浙江省医学会出具的鉴定意见，证据（13）系浙江省医学会针对原告的异议而作的答复函，虽然原告不认可上述鉴定意见，但未提供证据反驳，故本院对上述证据均予以采信。原告对证据（12）真实性无异议，故可证明2012年4月6日，经台州市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告构成工伤七级伤残。证据（14）系温州医科大学司法鉴定中心出具的说明，虽然被告提出异议，但未提供证据反驳，故本院对该证据予以采信。原、被告对证据（15）无异议，故本院予以采信。对于原、被告陈述一致的事实，本院依法予以认定。
关于误工费与护理费标准，原告主张按115元/日计算，未超过法定标准，本院予以认定。关于住院期间的伙食补助费，原告主张按100元/日计算，超过浙江省关于机关一般工作人员出差伙食补助标准，应按30元/日计算。据此，本院认定原告在被告处住院期间的误工费为2530元（115元/日×22日），住院伙食补助费为660元（30元/日×22日）。关于护理费，因双方均同意原告后续手术前的护理期限为120日，故本院认定护理费为13800元（115元/日×120日）。
综上，本院认定本案事实如下：
原告因伤于2011年8月30日入住被告处治疗，于同年9月1日进行“左肩关节脱位伴肱骨近端粉碎性骨折切复钢板、螺钉内固定术”，于同年9月21日出院。同年10月16日，原告到被告处检查，DX诊断报告显示“左肱骨头、肱骨外科颈及大小结节骨折内固定术后一月余复查，左肱骨头位于关节盂内，左肱骨上段与肱骨头略错位，内固定器械在位，周围软组织肿胀”。同年11月9日，原告到宁波市第六医院检查，诊断报告显示“左肱骨近段骨折术后复查，钢板内固定，断端对合不良，成角改变，部分骨质缺失，关节在位”。2012年4月6日，经台州市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告构成工伤七级伤残。
目前，原告的损害后果是左肱骨近端骨折伴肩关节脱位术后肱骨头缺血性坏死，左肩关节位置恢复不良，左肩创伤性关节炎，后遗左肩关节功能障碍，临床上建议行人工左肱骨头置换术。人工肱骨头一般使用年限约8至20年，平均15年左右，手术若干年后需要再次置换。参照浙江省三甲医院收费标准，更换人工肱骨头费用约需50000元，不包括手术意外及并发症的诊疗费用。因目前原告尚未行人工左肱骨头置换术，其左肩关节功能情况尚不稳定，暂无法据此评定伤残等级。
截止2016年6月21日原告的损失有：医疗费23528.79元，护理费13800元，住院伙食补助费660元，鉴定费2000元，交通费1358元。原告在被告处住院期间的误工费为2530元。另被告已支付鉴定费5380元。
被告术中对原告“左肱骨头颈部骨折移位”未能达到应有的功能复位，对原告术后较早即出现的手术复位较差、钢板位置不理想等情况未予以及时告知，也未予以及时治疗（翻修）。原告的左肩关节功能障碍主要与原始严重创伤（骨折脱位类型）有关，原告目前的损害后果与被告上述医疗过错行为也存在一定的因果关系，被告应承担次要责任。
另查明，原告女儿谭妍于2004年7月8日出生，儿子谭毅于2008年10月日出生。原告共有兄妹三人，父亲谭达民于43年3月25日出生，母亲刘双英于49年11月8日出生。
本院认为，被告在对原告诊疗过程中未履行高度注意义务，具有过错，而且与原告目前的损害后果存在一定因果关系，故被告应承担相应的侵权责任。考虑到原告的损害主要与原始严重创伤（骨折脱位类型）有关，故本院酌情认定被告应对原告的损害承担40%的赔偿责任。
关于伤残等级，原告主张以工伤七级伤残确定本案的残疾程度。因本案属于医疗损害纠纷，故本案原告的伤残程度评定不能适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准。残疾程度的鉴定必须在伤者所受损伤治疗终结后，临床效果稳定的情况下才能进行，如果伤者仍需后续治疗，且该后续治疗对伤残等级产生影响的，则不应进行残疾等级鉴定。目前原告尚未行人工左肱骨头置换术，其左肩关节功能情况尚不稳定，温州医科大学司法鉴定中心认为暂无法据此评定原告伤残等级。因原告伤残等级尚未确定，故本院对原告主张的精神损害抚慰金、残疾赔偿金暂不予处理，上述赔偿项目原告可待伤残等级程度确定后再行主张。关于后续治疗费用即人工肱骨头置换术费用，系鉴定意见确定必然发生的费用，结合原告的年龄、伤情及鉴定机构的建议，本院按每具人工肱骨头使用年限为15年的标准暂确定原告行人工肱骨头置换术的次数为两次，每次费用为50000元（不包括手术意外及并发症的诊疗费用），超过上述人工肱骨头使用年限后，原告仍需更换人工肱骨头的，可另行主张。后续治疗期间产生的护理费、住院伙食补助费、交通费等费用亦可待实际发生后再主张。至于误工费，因原告尚需后续治疗，伤残程度评定时机并不具备，故本院仅对原告在被告处住院期间的误工费予以处理，前述误工费以外的其他误工费可待伤残程度评定或实际发生后再行主张。综上，对原告诉讼请求合理部分，本院予以支持，超过部分，不予支持。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十五条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：
原告谭富强的医疗费23528.79元、护理费13800元、住院伙食补助费660元、交通费1358元、误工费2530元、鉴定费2000元、人工肱骨头置换术费用100000元，合计143876.79元，由被告三门县人民医院赔偿57550.72元，款限本判决生效之日起十五日内付清。
如果被告三门县人民医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费7952元（按变更后诉讼请求数额计算），由被告三门县人民医院负担1032元，由原告谭富强负担6920元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式二份，上诉于浙江省台州市中级人民法院（上诉案件受理费7952元在提交上诉状时预交，在上诉期内未预交的，应当在上诉期满后七日内预交，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，账号：-900001040000225089001，开户银行：中国农业银行台州市分行）。
本案申请执行期限为二年
审 判 长 俞晓波
代理审判员 方 刚
人民陪审员 韩 瑛
二〇一六年七月十八日
代书 记员 马晓珊