甘肃省张掖市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2014）张中民终字第28号
上诉人(一审被告)临泽县粮裕农业科技有限公司。
委托代理人蒋永继，甘肃德言盛律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）柳永峰，汉族，司机，××镇。身份证号：×××。
委托代理人丁国荣，临泽县东关街法律服务所法律工作者。
上诉人临泽县粮裕农业科技有限公司与被上诉人柳永峰因承揽合同纠纷一案，不服临泽县人民法院（2013）临民初字第225号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人蒋永继，被上诉人柳永峰及其委托代理人丁国荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，被告临泽县粮裕农业科技有限公司于2011年6月22日注册成立，法定代表人为奎武成。在公司未成立之前奎武成组织其妹夫赵某、柳尚林等人在临泽借用张掖市华裕种业有限责任公司的资质经营制种产业，奎武成委托赵某对外以公司的名义签订合同。2011年3月奎武成与赵某等人准备组建临泽县粮裕农业科技有限公司，在沙河镇兰化农业综合示范园建设种子加工厂、大棚温室及绿化带等项目，其妹夫赵某具体负责管理大棚温室及绿化带的建设和玉米制种产业。2011年经他人介绍，被告法定代表人奎武成和原告协议将兰化农业综合示范园大棚温室及绿化带填充沙、土的拉运、平整等工程项目承包给原告，2011年3月24日奎武成委托赵某和原告柳永锋签订了《土方拉运协议》，因临泽县粮裕农业科技有限公司当时还未注册成立，公司尚无印章，故合同借用张掖市华裕种业有限责任公司的格式合同由赵某签字。约定了方量的计算，50座温棚每棚需沙土630方，其中沙占40%为252方，土占60%为378方。填满后标准为沙和土实际高度不低于1米，如果方量增加，另行计算。土方单价15元每立方米，沙单价25.5元每立方米（装车、拉运、翻平），付款方式为按工程进度支付已完成工程价款的50%，下剩部分待工程完工后一次付清；还约定了双方在施工中的其他责任；违约责任为任何一方违约须向对方支付总工程款10%的违约金。合同签订后原告按约定如期完成了工程。2011年12月23日双方对土方、沙方进行了统计验收，并由被告法定代表人奎武成对工程量结算表签名予以确认。原告拉土方53652.36方，计804785元；拉沙39128.24方，计997770.12元；开挖大棚10个，每个2200元，计22000元；为61个大棚翻土，每个900元，计54900元；装载机平地10500元；板桥镇壕洼村平玉米种子晒场37400元，故被告应付工程款为1927355.50元。被告从开工、施工过程中先后给原告支付146万元，尚欠原告467355.50元未予支付。原告多次向被告催要，被告推拖未予支付，原告提起诉讼。
一审法院另查明，本案在审理期间，被告以确认《土方拉运协议》无效另案诉讼，经临泽县人民法院审理作出（2013）临民初字第701号民事判决，驳回了被告的诉讼请求。被告不服提起上诉，经张掖市中级人民法院审理认为，该协议真实合法，依法认定为有效合同，该合同对临泽县粮裕农业科技有限公司具有约束力，遂作出（2013）张中民终字第546号民事判决，驳回上诉，维持了原判。
一审法院认为，临泽县人民法院（2013）临民初字第701号民事判决和张掖市中级人民法院（2013）张中民终字第546号民事判决已确认原被告签订的《土方拉运协议》真实、合法，系有效合同。原告按照合同约定完成了拉运土沙方量及推挖、翻地等项工程，经双方结算验收工程量后，由被告法定代表人奎武成签名确认工程量，工程按期竣工交付使用，且被告已经支付了大部分工程款，被告应当支付下欠的工程款。对原告诉讼的拉运沙土等工程量，被告均无异议。被告对土沙争议的价格，应以合同约定的价格计算，下欠的工程款被告应当如数偿付。原告诉讼的理由正当，依法予以支持。被告未按约定期限支付全部工程款已属违约，双方虽约定了违约金，但根据本案被告已履行大部分款项的客观实际情况，本着公平合理原则，结合被告现实支付能力，对于违约金可酌情予以适当减少，故以总工程金额的4%计算。案经合议庭评议，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决如下：被告临泽县粮裕农业科技有限公司欠原告柳永峰工程款467355.50元，承担违约金77094.22元，合计544449.72元。限被告在本判决生效后十日内履行。案件受理费10454元，由原告柳永峰承担1370元，被告临泽县粮裕农业科技有限公司承担9084元。
一审判决宣判后，被告临泽县粮裕农业科技有限公司不服提出上诉。请求撤销原判，将本案发回重审或依法改判。理由是：一、一审判决对本案的基本事实认定错误。1、一审判决认定上诉人借用张掖市华裕种业有限公司的资质经营制种产业是错误的，且无证据支持。2、被上诉人柳永锋提交的《土方拉运协议》未经张掖市华裕种业有限公司委托或者追认，其所造成的法律后果应由签订合同的赵某和柳永锋承担。该协议甲方为张掖市华裕种业有限公司，乙方为柳永锋。在协议的落款处甲方签字是赵某，乙方是柳永锋，该协议无华裕种业公司的印章，也无华裕公司法定代表人的签字。张掖市华裕种业有限公司和临泽县粮裕农业科技有限公司没有任何关系，赵某的行为既不代表张掖市华裕种业有限公司也不代表临泽县粮裕农业科技有限公司。赵某和柳永锋签订协议的行为未经张掖市华裕种业有限公司委托或者追认，其所造成的法律后果应由签订合同的赵某和柳永锋承担。一审判决该协议的法律后果由临泽县粮裕农业科技有限公司承担错误。3、一审判决认定2011年3月24日赵某和原告柳永锋签订的《土方拉运协议》系借用张掖市华裕种业有限责任公司的格式合同签订的，在没有证据证明的前提下，认定该合同为格式合同显然错误。二、一审判决适用法律错误。1、在本案中，赵某签订合同的行为未经张掖市华裕种业有限公司委托或追认，《土方拉运协议》的效力只能约束赵某和柳永锋。虽有临泽县粮裕农业科技有限公司法定代表人奎武成组织公司人员对被上诉人柳永锋拉运的土方、沙子结算的行为和被上诉人柳永锋拉运土方、沙子的事实。但临泽县粮裕农业科技有限公司履行的是在其成立前法定代表人奎武成和柳永锋口头达成的土方、沙子拉运协议，既土方单价为13元每立方米，沙方单价为18元每立方米的内容，履行该内容绝不代表其认可或者追认了此前根本不存在的赵某和柳永锋签订的协议。依据我国《合同法》第四十八条的规定，应由行为人赵某承担责任。一审判决让上诉人承担责任适用法律错误。三、一审法院审理程序违法。1、一审判决认定本《土方拉运协议》是赵某和柳永锋签订的，上诉人不追认赵某的行为，赵某应为本案的被告而不是证人。2、一审法院对证人调查错误，依据我国《民事诉讼法》第七十三条的规定，证人应当出庭作证并接受双方当事人的质询，而证人无不能出庭作证的法定情形未出庭作证。
本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，二审庭审中上诉人对被上诉人柳永峰主张的完成的工程量无异议，对已付款数额双方无异议。双方争议的主要问题是拉运的土方和沙方的单价问题。对此，一审中被上诉人柳永峰提交了2011年3月24日自己和赵某签订的土方拉运协议一份，并申请证人汪某、郭某出庭作证，还申请一审法院对证人赵某、叶某、杨某、王某、马某进行了调查，证明自己主张的土方和沙方的单价问题。对于2011年3月24日柳永峰和赵某签订的土方拉运协议，对上诉人是否具有约束力以及该协议的效力问题，被上诉人柳永峰一审中提交了临泽县人民法院（2013）临民初字第701号民事判决书和本院（2013）张中民终字第546号民事判决书，关于该协议的效力和对上诉人的约束力问题已被生效判决书予以认定，故一审判决结合证人证言以该协议书约定的土方和沙方单价进行计算，并无不当。二审庭审中，上诉人主张对本院（2013）张中民终字第546号民事判决已向甘肃省高级人民法院申请再审，要求对本案中止审理。经审查，一审法院在审理本案过程中，因上诉人起诉确认2011年3月24日柳永峰和赵某签订的土方拉运协议的效力，一审法院将本案裁定中止审理，终审判决生效后恢复了对本案的审理。一审判决依据的是已经二审终审的民事判决，故上诉人关于本案二审中应中止审理的理由不能成立。关于上诉人主张的一审法院审理程序违法的问题，经审查，一审法院不存在审理程序违法的情形。一审判决将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷不当，依据双方协议的具体内容本院将案由变更为承揽合同纠纷。一审判决除案由确定不准确外，认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10454元，由上诉人临泽县粮裕农业科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王芝琴
审判员袁建银
审判员张宏志
二〇一三年十二月二十七日
书记员李颖