河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终370号
上诉人（原审被告）：李书勤。
委托代理人：李学钦，河南厚思律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋鹏飞。
委托代理人：张怡婷、常俊兰，河南博同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨德强。
上诉人李书勤因与被上诉人宋鹏飞、杨德强义务帮工人受害责任纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2015）伊一民初字第272号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了公开审理。上诉人李书勤的委托代理人李学钦、被上诉人宋鹏飞及其委托代理人张怡婷、常俊兰到庭参加诉讼被上诉人杨德强经本院合法传唤，无正当理由未到庭，经过缺席审理，本案现已审理终结。
原审查明：被告杨德强建房有偿租用被告李书勤的升降机�现场作业。2014年5月30日，杨德强同街道的原告宋鹏飞前来义务帮工过程中，被告李书勤操作升降机，因升降机料斗绊着升降机滚轴无法正常工作，被告李书勤指使原告宋鹏飞帮忙排除故障。原告宋鹏飞用一木棍戳料斗时，上料斗突然掉落将其右足砸伤。原告当即被送往洛阳市正骨医院救治，经诊断为右足拇指远节趾骨骨折，住院治疗17天，经洛阳伊兴法医临床司法鉴定所鉴定，构成九级伤残。原告的损失为：医疗费11028元、误工费按农、林、牧、渔业平均工资每年25402元计算三个月为6350元、护理费3791元、伙食补助费510元、营养费170元、伤残赔偿金33901元、精神抚慰金酌情确定为5000元、交通费酌情确定为500元，共计61250元。另查明，原告受伤住院期间，被告杨德强、被告李书勤为原告垫付费用16000元。
原审认为：我国侵权责任法第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。该法第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告宋鹏飞在为被告杨德强义务帮工过程中，被告李书勤请求原告宋鹏飞帮忙让其排除上料机不能正常工作的故障受伤，对于原告宋鹏飞的损害，被告李书勤应负主要责任。被告杨德强对自己组织的施工现场，作为管理人或者组织者未尽到安全保障义务，造成他人损害，依法应当对第三人给原告宋鹏飞造成的损害承担补充责任。原告宋鹏飞在为他人义务帮工的过程中，没有尽到安全注意义务，对造成的损害具有过失，应当减轻侵权人的责任。上述责任分担如下：被告李书勤承担原告宋鹏飞损失61250元的60%即36750元，被告杨德强对该款额承担补充责任，原告自行承担�失的40%即24500元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条、第三十五条、第三十七条的规定，判决如下：一、判决生效后十日内，被告李书勤赔偿原告宋鹏飞36750元，扣除已经给付的16000元，再给付20750元。被告杨德强对该款额承担补充责任；二、驳回原告宋鹏飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1938元，由原告负担700元，被告李书勤负担1000元，被告杨德强负担138元。
李书勤上诉称：一、原审判决事实认定不清、证据不足。（一）、被上诉人宋鹏飞受伤与上诉人李书勤无关。理由：被上诉人宋鹏飞受房主杨德强的雇佣到工地干活，机器出现故障时，身为成年人的宋鹏飞，自己主动去戳升降机上的料斗，因疏忽大意致其本人受伤，这一过程无人指示。（二）、被上诉人宋鹏飞与原审第二被告杨德强之间是帮工关系，上诉人李书勤与杨德强之间是租赁关系，因此，宋鹏飞与李书勤之间无任何劳务关系，宋鹏飞因帮工活动遭受人身损害，应当由被帮工人杨德强承担赔偿责任。（三）、被上诉人宋鹏飞提供的证人不符合证人资格，其证言无效。理由：1、该证人没有向法庭提交身份证，其身份信息无法查明，其证言不能采信。2、在法庭审理期间，该证人一直在法庭的旁听席旁听，违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条之规定“审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理”。3、该证人是第二被告也就是房主杨德强的妻子，证人与第二被告有很大的利害关系，违背了《最高人民法院关于民�诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定。4、在法庭上，该证人陈述自己没在升降机附近，在远处也听不见声音，自己估计、推断是上诉人李书勤让被上诉人宋鹏飞去戳升降机上的料斗的。这完全是证人自己的猜测，违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十七条之规定。二、原审判决适用法律错误，显失公平、公正。（一）、原审法院将本案案由确定为义务帮工人受害责任纠纷，判决的依据却是《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款第十二条、第十六条、第二十二条、第三十五条、第三十七条的规定，适用法律错误。（二）、如果本案案由确定为义务帮工人受害责任纠纷，则应依照《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，原审原告在诉状中自认：本案的被帮工人是第二被告杨德强，所以，被上诉人宋鹏飞的损失应由二被上诉人承担，与上诉人李书勤无关。（三）、如果本案案由确定为提供劳务者受害责任纠纷，则应当依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，原审原告在诉状中就自认：本案的接受劳务者仍然是第二被告杨德强，上诉人也是为第二被告杨德强提供劳务。所以，被上诉人宋鹏飞的损失还是应由二被上诉人承担，与上诉人李书勤无关。综上所述，原审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误。请求：一、撤销原判，改判李书勤不承担赔偿责任；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
宋鹏飞辩称：一、一审判决认定事实正确。答辩人对于其主张的因义务帮工受伤的事实，已经按照相关法律的规定完成了举证责任。庭审中答辩人申请了证人出庭作证，结合当事人的陈述，对于被答辩人李书勤在操作升降机的过程中因升�机料斗绊住升降机滚轴无法正常工作，被答辩人就指使答辩人帮忙排除故障，并受伤的事实，已经予以证实，一审判决认定事实正确。答辩人与原审被告杨德强之间为义务帮工关系，被答辩人李书勤对于答辩人受伤的事实，其作为直接侵权人，应当承担相应的侵权责任。答辩人提供的证人完全符合《民事诉讼法》等法律法规的规定，其证言客观真实，依法可以作为认定案件事实的证据。根据《民事诉讼法》第七十二条的规定，证人不存在回避问题，虽然证人尤某是原审被告的妻子，但是其知道案件的真实情况，且其提供的证言客观真实，庭审中也接受了法庭的询问，法庭的询问程序也完全合法，不存在任何违反法律规定的情况，且被答辩人对于该证言也并没有提出任何异议，因此，该证言依法可以作为认定案件事实的证据。二、一审法院判决被答辩人李书勤承担赔偿责任适用法律正确。答辩人提供的证据足以证明其因义务帮工受伤的事实，且各个证据能够相互印证，一审法院在查明案件事实的前提下将本案的案由认定为义务帮工人受害责任纠纷，完全符合法律规定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款之规定“帮工人因第三人侵权遭受人身伤害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。”因此，被答辩人李书勤作为实际侵权人应当依法承担侵权责任。
本院二审经审理，查明的事实与原审一致。
本院认为：经过一、二审审理已查明，杨德强建房时，有偿租用李书勤的升降机作业。宋鹏飞于2014年5月30日，前来帮工过程中，李书勤指派宋鹏飞帮忙排除故障时，上料斗突然掉落将其右足砸伤。洛阳伊�法医临床司法鉴定所于2014年12月25日作出洛伊兴司鉴所（2014）临鉴字100号意见书，鉴定结论为构成九级伤残。以上事实，本院予以确认。关于李书勤上诉事项，经审查，原审已查明宋鹏飞在施工现场工作，李书勤的升降机发生故障时，李书勤指派宋鹏飞前去整理而受伤；李书勤上诉否认自己的指派行为，但未提交相关证据，故对其上诉理由，本院不予采信。关于本次事故的责任划分问题，原审根据杨德强的建房实际，并结合租用李书勤的升降机、宋鹏飞受伤的实际情况，对三方责任进行了划分，杨德强作为该建设房屋的受益人，对宋鹏飞的伤情，应与李书勤共同承担责任，原审判令杨德强承担补充责任不当，本院予以纠正。综上，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，具体处理不当，本院予以纠正。李书勤的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省伊川县人民法院（2015）伊一民初字第272号民事判决第二项；
二、变更河南省伊川县人民法院（2015）伊一民初字第272号民事判决第一项为：判决生效后十日内，李书勤与杨德强共同赔偿宋鹏飞36750元，扣除已经给付的16000元，再给付20750元；
三、驳回李书勤的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1938元，由宋鹏飞负担700元，李书勤与杨德强共同负担1000元。
本案二审受理费1938元，由李书勤与杨德强共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 裴文娟
审�员姬秋萍
审判员 黄兴东
二〇一六年三月十八日
书记员 雷小静