江西省寻乌县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣0734民初20号
原告（反诉被告）：江西省宇翔房地产开发有限公司，住所地：江西省赣州市寻乌县岳家庄大道86号。
法定代表人：邓林发，职务：执行董事。
委托诉讼代理人：郭国龙、刘伟，江西理公律师事务所律师。
被告（反诉原告）：罗耀华，男，1973年10月3日出生，汉族，居民，户籍地为：江西省寻乌县，现住江西省寻乌县。
委托诉讼代理人：梁向阳、张尧，江西正制律师事务所律师。
原告（反诉被告）江西省宇翔房地产开发有限公司（下称宇翔公司）与被告（反诉原告）罗耀华商品房销售合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员赖石福、罗瑞飘，人民陪审员骆应传组成合议庭，公开开庭进行了审理。宇翔公司的委托诉讼代理人郭国龙、刘伟，罗耀华及其委托诉讼代理人梁向阳、张尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）宇翔公司向本院提出诉讼请求：1、判决罗耀华立即支付剩余购房款370000元、约定违约金50000元及按应付剩余房款总额的日万分之五计至付清之日止的违约金；2、诉讼费由罗耀华承担。诉讼过程中，宇翔公司变更诉讼请求为：1、罗耀华向宇翔公司支付购房款374106元；2、罗耀华支付逾期付款损失111232.79元[以未付购房款370000元为基数，按银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算，自2012年12月28日起暂计至2016年5月1日]，其后损失按银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算至所有款项付清之日止；3、本案的诉讼费用由罗耀华承担。事实与理由：2012年11月26日，宇翔公司与罗耀华签订《商品房认购协议》，约定罗耀华向宇翔公司购买其开发的宇翔苑A栋3—502号房，建筑面积130.23㎡，单价4108.1元/㎡，购房款535000元。协议签订的当日罗耀华交付了定金50000元。协议约定，罗耀华应于2012年12月9日前携带相关证件到宇翔公司售楼部签订《赣州市商品房买卖合同》。罗耀华虽未依约前来签订商品房买卖合同，但其同意购买该商品房，为此宇翔公司交付了钥匙和房屋，罗耀华也进行了装修并入住至今。之后，罗耀华交付首付款115000元，仍欠房款370000元。罗耀华虽未与宇翔公司签订商品房买卖合同，但其行为依据合同法及相关法律规定已构成违约，双方约定应在2012年12月9日之前签订的《赣州市商品房买卖合同》第七条约定：逾期超过90日的，出卖人愿意履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。同时，双方本应签订的补充协议约定：买受人如需办理银行按揭贷款，应根据出卖人通知备齐办理贷款所需用的相关材料，按指定时间指定地点办理有关手续，如买受人未征得出卖人同意，擅自拖延或拒绝办理有关手续，应参照合同第七条承担违约责任。宇翔公司多次催促罗耀华办理相关按揭手续或支付剩余购房款均未果，其行为已构成违约。为维护宇翔公司合法权益，依据合同法第六十条、第一百零七条之规定诉至法院。
在案件审理过程中，宇翔公司称，2012年11月26日，罗耀华在与宇翔公司签订《商品房认购协议》时，已阅读并认可宇翔公司提供的《赣州市商品房买卖合同》样本（含附件）中的全部条款。另外，根据寻乌县房地产管理局房产测绘队于2015年3月11日出具的《房屋建筑面积测绘报告》，罗耀华认购的A栋3-502号房屋测绘建筑面积131.23㎡，较《商品房认购协议》约定的建筑面积130.23㎡多1㎡，故建筑面积误差比为0.77%，该房屋价款据实结算为539106元。认购协议签订后，宇翔公司交付了房屋，但罗耀华仅支付购房款165000元（含定金），未依约与宇翔公司签订正式的购房合同，未支付所欠购房款374106元。
被告（反诉原告）罗耀华辩称及反诉称，2012年11月26日，罗耀华与宇翔公司签订一份《商品房认购协议》，约定宇翔公司将其开发的寻乌县宇翔苑A栋3-502号房屋出卖给罗耀华。由于当时宇翔公司开发的房屋没有通过主管部门验收，宇翔公司一直未通知罗耀华与其签订正式的《商品房买卖合同》，在其未取得《房屋建筑工程和市政基础建设工程竣工验收备案表》的情况下却通知罗耀华收房。罗耀华入住后，陆续发现房屋的横梁及承重柱开裂，出现大小不一、贯穿性的裂缝；楼板及墙面多处有明显裂缝且墙面空鼓现象严重，影响了正常居住。据了解，整个小区的其他住户房屋均存在类似现象。宇翔公司擅自更改规划设计，原设计为六层的房屋变更为七层，势必影响小区的房屋质量，导致工程无法通过验收。宇翔公司对被告隐瞒实情，瑕疵履行合同义务应当承担违约责任。其违约交付的房屋，应予以返修至合格。宇翔公司未按约交付合格房屋，未履行其先行义务，罗耀华有权中止付款的义务，故宇翔公司的本诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。
宇翔公司交付使用的房屋存在明显的质量问题，依法应当承担修复和赔偿损失的责任。罗耀华多次要求宇翔公司修理并赔偿相应损失，但宇翔公司却以各种理由拖延至今。罗耀华根据宇翔公司的违约事实，提出反诉请求：1、宇翔公司对出卖给罗耀华的寻乌县宇翔苑A栋3-502号房屋存在的质量缺陷按照房屋质量检测机构确定的维修方案进行维修；2、宇翔公司赔偿罗耀华因房屋质量缺陷产生的损失；3、本案诉讼费由宇翔公司承担。本案在审理过程中，罗耀华申请增加诉讼请求：宇翔公司向其支付逾期交房违约金直至交付合格房屋为止（按照对方要求罗耀华承担逾期付款违约金的计算方法计算）。
对罗耀华的反诉，宇翔公司辩称，宇翔公司交付的房屋符合交付条件和合同约定，且罗耀华已入住4年之久，不存在违约事实，无需承担违约责任；房屋出现的裂缝现象系混凝土收缩引起，不影响居住，对方未提交因此造成损失的证据；罗耀华主张损失的根据为鉴定报告，而鉴定报告未体现损失数额，其亦未提交其它证据证实。
宇翔公司为证明其本诉主张及其反诉抗辩理由，在举证期限内向本院提交了以下证据：
营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件各一份，拟证明宇翔公司的诉讼主体资格；
2、《商品房认购协议》复印件一份，拟证明罗耀华购买商品房的房号、价格、支付定金等情况以及签订买卖商品房的时间、地点、违约责任等内容；
3、定金、购房款收据复印件各一份，拟证明罗耀华所交购房定金及首付款金额等买卖履行情况；
4、竣工验收备案表、工程质量监督报告复印件各一份，拟证明案涉商品房已经相关部门竣工验收认定为合格工程，符合交付、入住的质量要求。该工程的竣工验收日期是2013年5月25日；
5、2015年3月11日《房屋建筑面积测绘报告》[竣工]、《房屋建筑面积计算成果表》[竣工]复印件各一份，拟证明宇翔苑A栋3-502号房的建筑面积为131.23㎡,房屋实际建筑面积与认购协议面积130.23㎡存在误差；
6、肖德胜、陈源清的《商品房买卖合同》复印件一份，拟证明付款方式为按揭付款，买受人应在签订合同之日起十五个工作日之内向银行申请按揭支付剩余购房款。
罗耀华为支持其抗辩理由与反诉主张，在举证期限内向本院提交了以下证据：
1、《江西省建设竣工规划核实合格意见单》复印件一份，拟证明宇翔公司超规划建设，其交付的房屋违约；
2、办证通知书，拟证明宇翔公司自认工程的竣工验收时间为2015年。
本院经当事人申请取得的关于寻乌县宇翔苑A、B栋房屋裂缝产生的原因和裂缝修复方案的鉴定报告及鉴定费用发票，拟证明鉴定意见与鉴定费承担。
经法庭组织质证，（一）罗耀华对宇翔公司提交的证据质证认为：对证据1、3、6的“三性”无异议，对剩余购房款的计算无意见；对证据2的证明对象有异议；对证据4的“三性”均有异议，现房屋有明显的质量问题，该备案表与事实不符；对证据5的真实性、关联性有意见，测绘时没有通知当事人。（二）宇翔公司对罗耀华提交的证据质证认为：罗耀华提交的意见单是行政管理范畴，与本案没有关联性；办证通知书来源不清，对其证明对象有异议。（三）宇翔公司对鉴定报告表示没有意见；罗耀华对鉴定人资质表示怀疑，认为鉴定报告存在明显错误，不具有客观性、科学性、全面性和可操作性，要求重新鉴定。
根据双方当事人举证、质证情况，本院对上述证据认证如下：罗耀华对宇翔公司提交的证据1、3、6无异议，本院予以认定。《商品房认购协议》清楚地载明了该证据拟证明的内容，故对罗耀华关于证据2证明对象有异议的质证意见不予采纳；罗耀华对宇翔公司提交的证据4抗辩事由不充分，不予采纳；罗耀华对证据5的质证意见没有相应的证据予以证明，故对该证据的真实性、合法性、关联性均予认定。对罗耀华提交的证据1、2“三性”均予以认定。罗耀华对鉴定报告不认可，但未向法庭提供相应的证据，对其该质证意见不予采纳。
根据当事人陈述和法庭庭审确认的证据，本院认定事实如下：宇翔公司系具有合法房地产开发销售资质的房地产企业。宇翔公司以出让方式取得涉案工程所在地块的建设用地使用权，并经批准获得了建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，建设项目名称定为“宇翔苑”。涉案宇翔苑工程于2011年9月15日开工兴建，商品房于2012年1月4日经批准开始预售，2013年5月25日宇翔公司向相关部门提请竣工验收。宇翔公司在开发过程中未按照《建设工程规划许可证》的规划要求超容积率建设（审批6层实建7层，并在A、B栋之间加建了房屋）。寻乌县建筑工程质量监督站于2015年1月30日，认定宇翔苑工程为合格工程，同意该工程提交备案登记。寻乌县城乡规划建设局于2015年2月3日对该工程予以竣工验收备案。2015年6月30日，寻乌县城乡规划建设局关于宇翔苑商业、住宅楼的《建设工程竣工规划核实合格意见单》显示：“经核实，本建设工程竣工规划核实合格，特发此单”；超计容积率、超层数建设，超出部分已按程序进行处罚、补交规费及土地出让金。
2012年11月24日，宇翔公司为甲方、罗耀华为乙方，签订了预售许可证号为售许字（2012）001号《商品房认购协议》。协议载明：罗耀华向宇翔公司购买寻乌县长宁镇长宁街宇翔苑A栋3-502号房屋，建筑面积130.23㎡，成交单价4108.1元/㎡，合计购房款535000元，付款方式为按揭付款。罗耀华在签订协议时支付认购定金50000元作为双方订立《赣州市商品房买卖合同》的担保，并约定在签订《赣州市商品房买卖合同》后将认购定金转为房价款。认购协议第五条约定，预定期为15天，乙方罗耀华应于2012年12月9日前，携带相关证件和资料到宇翔苑售楼部与宇翔公司签订《赣州市商品房买卖合同》。案涉房屋约定签订的《赣州市商品房买卖合同》与宇翔苑小区其他业主的合同文本为统一样式的格式合同。案涉《赣州市商品房买卖合同》第六条约定，如产权登记面积与合同约定面积存在差异，面积误差比绝对值在3%以内的，据实结算房价款。合同第七条约定：逾期超过90日的，出卖人愿意履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，但经双方约定该违约金的金额累计不超过3000元。合同第八条约定：出卖人应当在2012年12月31日前，将取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》的房屋交给买受人。案涉《赣州市商品房买卖合同》附件三《合同补充协议》还对办理个人住房商业贷款等相事项进行了约定。2012年12月1日，罗耀华向宇翔公司支付购房首付款115000元。至此，罗耀华仍欠宇翔公司购房合同价款370000元（535000-50000-115000）。2015年3月11日，经寻乌县房地产管理局房产测绘队测量，涉案A栋3-502号房屋的建筑面积为131.23㎡，比合同约定的建筑面积130.23㎡大1㎡。相应地，罗耀华应向宇翔公司支付的剩余购房款应变更为374106元。2012年12月，双方当事人对涉案房屋进行了交接，罗耀华对其买受的A栋3-502号房屋进行装饰并入住。之后，宇翔公司多次催款，罗耀华以该房未通过验收并存在部分梁柱、墙板出现裂缝等质量问题而拒绝交款或办理按揭贷款手续。
本案在审理过程中，本院依罗耀华的申请并经双方同意于2016年1月28日委托江西恒信建筑工程司法鉴定所，对涉案的宇翔苑A栋3-502房屋是否存在质量缺陷，对存在的缺陷做出价值评估和维修方案。经鉴定人员现场察看与检测，发现案涉房屋内的梁、楼板、柱处有裂缝现象，有些为一至六层的贯穿性裂缝且裂缝宽度较大，部分墙壁出现空鼓现象。鉴定结论为：1、A、B楼主楼梁、板裂缝是由于构件中混凝土的收缩引起，不影响主体结构安全和其中A栋3-502房屋的结构安全；2、后增部分墙体裂缝是施工处理不当引起的。同时根据现场检测的A栋3-502房屋的裂缝情况对其修复费用做出处理加固预算，合计17692.97元。司法鉴定费为70000元，其中，宇翔公司诉罗耀华、肖德胜、谢运福三案的鉴定费各7000元，合计21000元，宇翔苑A、B栋共性部分的鉴定费为49000元。
本院认为，罗耀华与宇翔公司签订《商品房认购协议》，是买卖双方为设立买卖商品房民事权利义务关系而签订的协议，系原、被告的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人均具有法律拘束力。该协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖的主要内容，出卖人已经按照约定收受了购房款，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，该协议应当认定为商品房买卖合同。且买受人罗耀华早已对所购房屋进行装修并入住，双方均应按协议约定履行义务和行使权利。宇翔公司在施工中违规增层，被有关部门处罚，只是其承担行政责任的一个方面，并不影响宇翔公司依据事实和法律要求罗耀华承担相应的民事责任。案涉《赣州市商品房买卖合同》虽然约定宇翔公司交房时应取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》等交接条件，但罗耀华未予以查验而接受了交房。现工程已经竣工验收合格，罗耀华亦对商品房装修入住，房屋质量经鉴定为主体结构合格，不影响正常居住。罗耀华提出后履行抗辩权，没有事实依据和法律依据。故本院对本诉原告要求罗耀华支付剩余购房款374106元的诉讼请求予以支持。宇翔公司从要求罗耀华依约支付违约金，变更为以未付购房款370000元为基数，按银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算逾期付款损失的诉讼请求，与案涉《赣州市商品房买卖合同》第七条“买受人逾期付款的违约责任……违约金的金额累计不超过3000元”的真实意思相悖。据此，本院对本诉原告要求罗耀华承担违约金的诉讼请求予以支持3000元，本诉原告要求罗耀华赔偿逾期付款损失的请求，于法无据，不予支持。
《赣州市商品房买卖合同》第八条约定出卖人应当在2012年12月31日前将房屋交给买受人，罗耀华于2012年12月进行了收房，对其买受的A栋3-502号房屋进行装饰并入住，不存在反诉原告诉称的延期交房问题。因此，反诉原告要求宇翔公司承担逾期交房违约责任的反诉请求，没有事实依据，本院不予支持。案涉房屋在交接前，其建设工程质量经寻乌县建筑工程质量监督站认定为合格工程。交付使用后，在买受人对房屋质量质疑的情况下，本院依罗耀华的申请并经双方同意，委托江西恒信建筑工程司法鉴定所作出“关于寻乌县宇翔苑A、B栋房屋裂缝产生的原因和裂缝修复方案的鉴定报告”。本院认为，该鉴定报告可以作为本案定案依据。法院委托的司法鉴定所，是基于双方当事人的共同确认，鉴定机构和鉴定专家均具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法。鉴定报告虽然存在一定的瑕疵，但是鉴定机构已经对瑕疵进行了补正。鉴定报告显示，涉案商品房的主体结构是安全的。罗耀华对该鉴定意见不认可，要求重新鉴定，但未向法庭提出证据证明存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形。案涉商品房经鉴定，确实存在因混凝土收缩和施工处理不当等原因引起的梁、板、柱裂缝现象。根据《商品房销售管理办法》相关规定，房地产开发企业应当对所售商品房承担质量保修责任，履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。因此，宇翔公司应对反诉原告的讼争房屋承担维修责任。关于罗耀华要求赔偿其因房屋质量缺陷产生的损失问题，因无具体明确的诉讼请求，且其预想的损失尚未发生或无相应的事实依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《建设工程质量管理条例》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）罗耀华于本判决发生法律效力后30内通过银行按揭贷款或现金方式向江西省宇翔房地产开发有限公司交清剩余的购房款374106元；
二、被告（反诉原告）罗耀华于本判决发生法律效力后30内向江西省宇翔房地产开发有限公司支付3000元违约金；
三、原告（反诉被告）江西省宇翔房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后30日内，按鉴定报告提供的修复方案，对反诉原告罗耀华位于寻乌县长宁镇长宁街宇翔苑A栋3-502号房屋的梁、楼板、墙面裂缝及与B栋连接处墙壁体防水与加固等房屋质量问题进行维修；如未在本判决指定的期限内履行维修义务，或该房经被告维修后仍存在上述现象，则被告（反诉原告）罗耀华可自行维修，所发生的维修费用由原告（反诉被告）江西省宇翔房地产开发有限公司承担17692.97元；
四、驳回原告（反诉被告）和被告（反诉原告）的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
本案本诉案件受理费7600元、反诉案件受理费1050元减半收取525元，合计人民币8125元，鉴定费7000元，由原告（反诉被告）江西省宇翔房地产开发有限公司承担10000元，由反诉原告（本诉被告）罗耀华承担5125元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。
本判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向本院申请执行。申请执行的期间为二年。逾期视为放弃权利。
审 判 长 赖石福
审 判 员 罗瑞飘
人民陪审员 骆应传
二〇一七年十一月十五日
书 记 员 王 洁
书 记 员 赖 敏
附本案适用法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
《建设工程质量管理条例》
第四十一条建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第九十一条第一款第一项人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。