湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终1291号上诉人（原审被告）：王兴学，男，1962年6月22日出生，汉族，住湖北省襄樊市襄城区，上诉人（原审被告）：武汉蓝色经纬投资中心（有限合伙），住所地湖北省武汉东湖新技术开发区武大科技园国家地球空间信息产业基地*期北主楼*单元***室。代表人：王兴学，执行事务合伙人。被上诉人（原审原告）：深圳市金槌拍卖行有限公司，住所地深圳市福田区福华路322号文蔚大厦16楼。法定代表人：彭兆宇，公司董事长。委托诉讼代理人：李厚轩，湖北得伟君尚律师事务所律师。原审被告：王贵才，男，1964年2月5日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区，委托诉讼代理人：熊少雄，湖北尚卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊英，湖北尚卓律师事务所律师。原审被告：陈丹武，男，1962年3月21日出生，汉族，住湖北省武汉市青山区，原审被告：郑启兵，男，1965年11月16日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区，上诉人王兴学、武汉蓝色经纬投资中心(有限合伙)（以下简称蓝色经纬中心）与被上诉人深圳市金槌拍卖行有限公司（以下简称金槌公司）、原审被告王贵才、陈丹武、郑启兵入伙纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人王兴学、蓝色经纬中心上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回金槌公司的全部诉讼请求，支持蓝色经纬中心的反诉请求；本案诉讼费用由金槌公司负担。事实和理由：一、金槌公司实际上早已是已经依法设立的合伙企业蓝色经纬中心新入伙的合伙人了，金槌公司的入伙有效。金槌公司与合伙企业原所有合伙人起初有口头约定，一致同意其成为新的合伙人，此约定有效，金槌公司就成为了合伙企业新的合伙人。蓝色经纬中心既有主观意志表示要求入伙，又有客观入伙行为的事实即汇入合伙企业银行账户注明用途为投资款300万元。因此与原合伙企业的其他合伙人形成了法律事实上的合伙关系。金槌公司在把投资款汇到了合伙企业账户后才请求其他合伙人要求成为蓝色经纬公司的合伙人不合常理。蓝色经纬中心已经注册成立近半年且在正常经营之中，金槌公司是作为新合伙人入伙而非与其他合伙人一起刚刚启动注册成立合伙企业需要一个书面协议做工商登记。只有是合伙企业的合伙人，才能有权沿用合伙企业法及合伙企业即成的合伙协议的基本规定和要求，要求共同签订新的书面合伙协议，变更工商登记。不是合伙企业合伙人，或者没有要求作为合伙人，就没有权利沿用合伙企业法和合伙协议的约定，行使合伙人的权利。不承认自己是合伙人，或者不愿意成为合伙企业合伙人，但又要求按合伙企业法和合伙企业合伙协议行使权利，是一种悖论，其诉求系找错了方向，摸错了门道。所有合伙人一致同意是新入伙者成为合伙企业合伙人的根本前提，没有这个前提，其他程序无从谈起。在此前提下签订书面协议，变更工商登记，是合伙人关系确立后的程序。至于履行这个程序期间究竟需要多长时间，法律和合伙协议没有设限。签订新的书面合伙协议是变更工商登记的必要条件，但它不是新合伙人入伙的必要条件，更不是作为新合伙人入伙的唯一条件。合伙人要求退伙，应按照合伙企业法和合伙协议约定退伙程序办理。从事实和证据上看，本案应为退伙纠纷，而非入伙纠纷，争议的焦点也不是金槌公司是否为蓝色经纬中心的合伙人，而是金槌公司要求退伙应该如何行使自己的权利履行自己的义务。一审法院认定的债务不符合民法通则第三十五条关于合伙债务的规定，是错误的。合伙企业还没有清算，有没有债务不清楚，判定普通合伙人承担连带责任多此一举。金槌公司是造成目前为止没有签订新的合伙协议完成变更工商登记的真正责任方。王兴学、蓝色经纬中心多次催促和要求金槌公司到武汉签署新的合伙协议，变更工商登记。金槌公司在一审开庭时陈述还没有想到是作为有限合伙人还是普通合伙人，这才是导致合伙协议一直不能签订的重要原因。金槌公司在上海新时达电器股份有限公司、长源电力、上海电气、欣泰电气拟收购湖北三环发展股份有限公司（以下简称三环公司）股份时，没有要求退款，也没有要求签订新的书面合伙协议，在多家债权人起诉三环公司胜诉并大量查封三环公司资产，三环公司经营出现极度困难，濒临破产时，起诉了蓝色经纬中心。正是如此，金槌公司才以各种借口不到武汉或不委托他人到武汉签书面协议办理变更工商登记。张光禄实质上和金槌公司均为蓝色经纬中心的合伙人。张光禄与王兴学之间的股权纠纷依然在诉讼之中，张光禄与陈丹武的电话录音显示王贵才在蓝色经纬中心的股份是张光禄的，王贵才的代理人律师是张光禄派来的；张光禄要求陈丹武和王贵才的律师及金槌公司的律师保持一致把责任都推到王兴学身上，金槌公司是有限合伙人。被上诉人金槌公司辩称，金槌公司通过中间人张光禄与蓝色经纬中心达成合伙意向，虽然汇款300万，但与蓝色经纬中心并未达成合伙协议，请求驳回上诉，维持原判。原审被告王贵才辩称，王兴学与蓝色经纬中心的上诉请求不成立，应当予以驳回；蓝色经纬中心实际由王兴学控制，王贵才没有享有合伙人权益，王贵才也不应当承担责任。原审被告陈丹武辩称，其已经不是合伙人，不应承担责任，认可王兴学及蓝色经纬中心的上诉请求。原审被告郑启兵辩称，认可王兴学及蓝色经纬中心的上诉请求。被上诉人金槌公司向一审法院起诉请求：1、解除金槌公司与蓝色经纬中心及其各合伙人之间达成的关于金槌公司入伙蓝色经纬中心的口头约定；2、蓝色经纬中心返还金槌公司3,000,000元并从2011年4月21日起按年利率6％支付资金占用费，王贵才、王兴学、陈丹武对上述款项承担连带还款义务。蓝色经纬中心反诉请求：金槌公司配合蓝色经纬中心办理入伙工商登记变更手续。一审法院认定事实：2010年9月25日，王贵才、王兴学、陈丹武、郑启兵签订《武汉蓝色经纬投资中心（有限合伙）协议》，准备合伙成立有限合伙企业，王贵才、王兴学（执行事务合伙人代表）、陈丹武为普通合伙人，郑启兵为有限合伙人。合伙协议第十一条约定，普通合伙人（或有限合伙人）自签署本有限合伙协议并完成工商登记手续后为有限合伙企业的合伙人；第二十二条第二款约定：新合伙人入伙需经过全体合伙人一致同意，订立新的书面入伙协议，并办理工商变更。上述协议签订后，蓝色经纬中心经武汉市工商行政管理局核准于2010年10月8日成立。2011年4月21日，金槌公司经人介绍，拟入伙蓝色经纬中心，希望成为蓝色经纬中心的合伙人，向蓝色经纬中心转账支付3,000,000元，注明用途为投资款。但金槌公司与蓝色经纬中心的合伙人至今未签订书面的合伙协议，也未办理工商登记。一审法院还查明，2011年4月21日，陈丹武与王兴学签订协议，将其在蓝色经纬中心的全部出资200,000元转让给王兴学。一审庭审中，王贵才对上述转让无异议。2011年4月30日，蓝色经纬中心购买“湖北三环”股票306.1万股，并领取了三环公司的股权证。此后，王兴学从2013年8月29日至2015年12月17日向金槌公司发出多封电子邮件，报告三环公司经营状况、董事会会议等事项。但金槌公司未作回复。目前，蓝色经纬中心的工商登记仍显示：普通合伙人为王贵才、王兴学、陈丹武；有限合伙人为郑启兵。一审庭审中，王兴学认可金槌公司为成为蓝色经纬中心的有限合伙人而支付3,000,000元，因案外人张光禄（王贵才代其入伙持股）不配合，导致至今未签订书面合伙协议，无法办理工商变更登记。但该公司从投入3,000,000元之日起，即为蓝色经纬中心的有限合伙人，王兴学也向该公司汇报了合伙企业的相关事务，要求金槌公司到工商部门办理合伙人变更手续。陈丹武、郑启兵均认为金槌公司从投入3,000,000元之日起，即为蓝色经纬中心的有限合伙人，同意到工商部门办理合伙人变更手续。王贵才表示其曾同意金槌公司入伙蓝色经纬中心，但现因蓝色经纬中心的经营状况发生了变化，不同意金槌公司入伙。金槌公司认为该公司仅欲入伙而投资3,000,000元，但未签订书面合伙协议以确定合伙的具体事项，更未明确合伙人身份。因投资入伙讲求时间和企业状态，金槌公司不同意签订书面入伙协议。一审法院认为，蓝色经纬中心为有限合伙企业，本案系因金槌公司加入合伙而产生的纠纷，因此，本案属于入伙纠纷。本案争议的焦点为金槌公司是否系蓝色经纬中心的合伙人。《中华人民共和国合伙企业法》第十四条规定：设立合伙企业，应当具备下列条件：…（二）有书面合伙协议；第四十三条规定：新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。王贵才、王兴学、陈丹武、郑启兵签订的《武汉蓝色经纬投资中心（有限合伙）协议》第十一条约定，普通合伙人（或有限合伙人）自签署本有限合伙协议并完成工商登记手续后为有限合伙企业的合伙人；第二十二条第二款约定：新合伙人入伙需经过全体合伙人一致同意，订立新的书面入伙协议，并办理工商变更登记。上述法律及合伙协议均规定，订立书面入伙协议是金槌公司入伙的必备条件。虽然蓝色经纬中心接受了金槌公司的入股资金，王贵才、王兴学、陈丹武、郑启兵均对金槌公司入伙无异议，但金槌公司一直未与原合伙人订立书面入伙协议，自始至今没有约定利润分配、亏损分担方式等与合伙相关的事项，金槌公司也从未参与利润分配。因此，金槌公司并未完成入伙，也尚未成为合伙企业的新合伙人。虽然王兴学作为蓝色经纬中心的执行事务合伙人代表，有意继续吸收金槌公司入伙，但民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，金槌公司已不愿入伙，王贵才亦当庭表示不同意与金槌公司签订入伙协议，双方已达不成入伙的合意，入伙已成为不可能。因此，对金槌公司要求蓝色经纬中心返还3,000,000元入股资金的请求，一审法院予以支持。对蓝色经纬中心提出的反诉请求，一审法院不予支持。金槌公司与蓝色经纬中心未签订书面合伙协议而产生本案纠纷，双方对此均有过错，如双方在此期间产生损失，应各自承担。对金槌公司要求蓝色经纬中心支付资金占用费的诉讼请求，一审法院不予支持。陈丹武于2011年4月21日将其在蓝色经纬中心的全部出资转让给王兴学，王贵才、郑启兵对此无异议。因此，陈丹武自2011年4月21日起不再是蓝色经纬中心的合伙人。《中华人民共和国合伙企业法》第二条第三款规定：有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任；第五十三条规定：退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。本案中，金槌公司投入3,000,000元后，于2016年起诉形成本案纠纷，其与蓝色经纬中心的债权债务关系发生在陈丹武退伙之后。因此，蓝色经纬中心在本案中的债务，应由王贵才、王兴学承担无限连带责任，陈丹武不应承担责任。据此，一审法院判决：一、蓝色经纬中心于判决生效之日起十日内返还金槌公司投资款3,000,000元；二、王贵才、王兴学对蓝色经纬中心在判决第一项中的债务承担无限连带责任；三、驳回金槌公司的其他诉讼请求；四、驳回蓝色经纬中心（有限合伙）的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉部分案件受理费37,400元，财产保全费5,000元，合计42,400元，金槌公司负担7,400元，蓝色经纬中心负担35,000元［上述费用金槌公司已垫付，蓝色经纬中心于判决生效之日起十日内支付给金槌公司］。一审反诉部分案件受理费50元，由蓝色经纬中心负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王兴学、蓝色经纬中心提交的三环公司证明、电话录音、（2014）鄂武东开民二初字第00450号民事判决书、（2014）鄂武东开民二初字第00451号民事判决书、传票均不能证明张光禄为蓝色经纬中心隐名合伙人的事实，本院不予采信；上海新时达电气股份有限公司公告不能证明与本案的关联性，本院不予采信；陈丹武答辩材料、上诉费票据、王兴学身份证不属于新的证据，本院不予采信。王贵才提交股权回购协议一份，王兴学、蓝色经纬中心、郑启兵对此真实性均无异议，本院予以采信，并确认蓝色经纬中心与郑启兵及案外人武汉益青科技投资中心（有限合伙）于2014年4月30日签订股权回购协议，载明蓝色经纬中心目前股权结构为郑启兵持股300万股，股权比例60%，王兴学持股100万股，股权比例20%，王贵才持股100万股，股权比例20%，蓝色经纬中心有意以509万元价格回购郑启兵300万股股份，其中400万元用于抵销蓝色经纬中心向武汉益青投资中心（有限合伙）的借款。二审中，针对金槌公司与蓝色经纬中心合伙人达成的口头入伙协议，王兴学陈述其未与金槌公司直接见面，通过张光禄介绍达成口头协议，通过电话征求郑启兵同意，陈丹武已退出，未告知陈丹武。王贵才陈述其通过张光禄介绍金槌公司有入伙意向，但未确定具体内容。郑启兵陈述其通过王兴学告知，入伙协议具体内容未协商，不清楚。陈丹武陈述对金槌公司入伙情况不清楚。一审法院查明的其他相关事实属实，本院予以确认。本院认为，根据王兴学、蓝色经纬中心的上诉请求及理由，二审中，本案的争议焦点在于金槌公司是否已经成为蓝色经纬中心合伙人的问题。首先，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条第一款的规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的、数量的，一般应当认定合同成立；但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本案中，双方当事人对金槌公司入伙蓝色经纬中心的意向均无异议，但针对入伙协议的主要内容包括入伙占股比例、合伙人性质等权利义务均未明确，且双方至今就合同主要内容不能协商一致，合同必要之内容未能形成合意，应当认定金槌公司与蓝色经纬中心合伙人之间就金槌公司入伙合同不成立。其次，从蓝色经纬中心与郑启兵2014年4月30日签订股权回购协议来看，该协议明确载明股权结构并无金槌公司，也能够印证金槌公司未实际成为蓝色经纬中心实际合伙人及享受合伙人权益的事实。因此，王兴学及蓝色经纬中心上诉主张金槌公司已经实际成为蓝色经纬中心合伙人没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人王兴学、蓝色经纬中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37,450元，由上诉人王兴学、武汉蓝色经纬投资中心（有限合伙）负担。本判决为终审判决。审判长 魏 兰审判员 张 剑审判员 汤晓峰二〇一七年五月十九日书记员 蔡 丹