山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第1145号
上诉人（原审原告）：王跃新。
委托代理人：王淑玲。
上诉人（原审原告）：王淑玲。
上诉人（原审被告）：夏津县人民医院，住所地：夏津县南城街***号。
法定代表人：李贵才，院长。
委托代理人：姜泽福，山东金剑光律师事务所律师。
委托代理人：吕心亭，该医院职工。
上诉人王跃新、王淑玲、夏津县人民医院因医疗损害责任纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2014）夏民初字第172号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2011年12月12日，原告王跃新因尿频入住夏津县人民医院治疗。病历记载：“入院情况：尿频3年，排尿困难加重半年。入院诊断：膀胱颈口硬化。其它诊断：前列腺增生、膀胱粘膜增生。”2011年12月18日行电切疗手术，外聘济南军区总医院李香铁大夫。2011年12月24日原告王跃新出院，病历出院记录：患者术后恢复顺利，拔出导尿管后排尿通畅，无明显不适。其后，原告感觉尿频、尿急症状没有消失反而尿失禁，先后去德州、临清、天津、北京等地医院治疗，仍无好转，并于2014年10月13日在北京博爱医院行人工括约肌植入术。经与被告交涉无果，于2014年8月12日起诉，2014年12月24日法院依法委托济南大舜司法鉴定所对原告王跃新1、在夏津县人民医院进行治疗时是否有医疗过错？2、如果有过错，因果关系参与度为多少？3、王跃新的伤残等级？4、2011年12月12日在夏津县人民医院行电切术营养期；2014年10月13日在北京博爱医院行人工括约肌植入术营养期、后续治疗费，进行鉴定。2015年2月5日鉴定机构召开听证会，2015年2月9日鉴定机构发出“补交材料通知”，2015年3月25日向法院发出“延迟鉴定函”并获本院同意，2015年4月10日行临床检查，2015年6月25日出具鉴定意见书：1、夏津县人民医院对王跃新的医疗中存在注意义务欠缺，不慎误伤尿道外括约肌的过错。2、夏津县人民医院的过错与王跃新术后尿失禁之间存在因果关系，对王跃新术后尿失禁发生起主要作用，承担主要责任（医疗行为在损害后果中的原因力与参与度：主要作用参与度56%-95%，参考均值75%）。3、被鉴定人王跃新前列腺术后尿失禁，鉴定为五级伤残。4、被鉴定人王跃新20**年12月12日在夏津县医院行电切术营养期为60日；2014年10月13日在北京博爱医院行人工括约肌植入术的营养期为60日。今后治疗费建议以实际支出或有资质的医疗机构出具的证明核定。庭审中，原告举证如下：1、夏津县医院住院病案及医疗费单据1张，证明：2011年12月12日至12月24日王跃新在夏津县医院手术治疗膀胱颈口硬化、前列腺增生、膀胱粘膜增生，夏津县医院为王跃新进行电切手术造成王跃新尿失禁，此次的医疗费损失12365.83元。2、山东省中医院门诊病历、医疗费单据l张，德州市中医院门诊病历及医疗费单据4张，夏津县医院门诊病历2份及医疗费单据6张，北京伯康安中医诊所处方笺，天津市门诊病历及医疗费单据6张，山东大学齐鲁医院门诊病历及医疗费单据2张，北京博爱医院诊断证明、住院病案及费用清单、医疗费单据3张及职工医疗保险统筹结算明细表，证明：2012年12月电切手术致王跃新尿失禁后，四处求医问药治疗，花去医疗费共计36418.65元，其中山东省中医院143.3元，德州市中医院1064.94元，夏津县医院145元，天津市633.62元，齐鲁医院880元，北京博爱医院33639.29元（二次开庭时变更为97358.93元）。3、大舜司鉴所（2014）临鉴字第899号司法鉴定意见书，证明：①夏津县医院对王跃新的医疗中存在注意义务欠缺，不慎误伤尿道外括约肌的过错。该过错与王跃新术后尿失禁之间存在因果关系，对王跃新术后尿失禁发生起主要作用，承担主要责任。②王跃新前列腺术后尿失禁，为五级，伤残赔偿金350664元。③王跃新20**年12月12日在夏津县医院行电切术营养期为60日；2014年10月13日在北京博爱医院行人工括约肌植入术的营养期为60日。营养费30元／天合计3600元。④夏津县医院造成王跃新严重身体××，影响王跃新、王淑玲的夫妻生活，对两人工作、生活造成严重影响，每人6万元精神损害抚慰金，两人12万元。4、夏津县国土资源局证明，王跃新、王淑玲的身份证、户口本，及其女儿王莹、女婿张铭伟的结婚证、身份证、户口本，证明：王跃新、王淑玲是夫妻，他们与王莹是父母女儿关系，王莹与张铭伟是夫妻。与证据1、2、3相互印证王跃新在夏津县医院、北京博爱医院住院治疗期间需要两人护理，出院后仍然需要1人护理。护理费按城镇居民标准80元／天计算共计14080元。5、部分车票56张，证明：王跃新电切术后尿失禁，多年四处治疗交通费8461.5元。6、住宿单据5张，证明：王跃新到北京治疗，护理人员住宿费6204元。7、北京博爱医院收据1张，证明：北京博爱医院收取病历复印费20元。8、山东大舜司法鉴定所票据，证明：医疗过错、伤残鉴定费用7500元。要求被告承担95%的赔偿责任共计603285.06元。被告质证意见如下：对原告提交的门诊病历真实性无异议，夏津人民医院病历上明确载明，王跃新出院时已治愈。医疗费中2014年10月13日至2014年11月26日的票据，金额过高，对该票据的真实性和合理性均有异议，三年后在北京博爱医院治疗的病症没有体现。北京博爱医院的医疗费单据，被告均不予认可，包括复印件及原件。对夏津医院出具的门诊收费票据真实性无异议，但该票据发生在治愈出院后，被告不予认可，也不同意赔偿。天津医科大学费用清单不是正式发票，用途不明，不予认可。北京博华康安处方签我方不予认可。齐鲁医院的单据是2013年9月3日，系王跃新治愈出院后，与本案没有关联性。对土管局单位证明无异议。对两原告及护理人员的身份信息无异议。交通费单据系原告治愈出院后为进一步看病所花费的费用，与被告无关，不予认可。对北京住宿费单据不予认可，因票据上的消费者与原告无关系。天津出具的住宿费单据数额过高，与原告的关系不明，我方不予认可。北京出具的房费600元，出具时间距原告出院3年半之久，原告的花费不能证明与原告的病情有关，不予认可，复印费不是法定赔偿数额，不予认可。对鉴定书无异议，但被告对此无赔偿义务。原告王跃新在夏津县人民医院花费的2万余元，其中部分医保报销，无证明意义。对北京博爱医院的医疗费不同意质证。对山东中医中医药大学出具的单据不予认可。德州中医院的花费系原告治愈出院后的花费，不予认可。对德州中医院及济南医院的病历真实性无异议。
原审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，从病历记载看，原告王跃新因尿频于2011年12月12日入住被告夏津县人民医院治疗，2011年12月18日行电切疗，手术前未发现不适应症，2011年12月24日出院。后感觉不适，先后去德州、临清、天津、北京等地治疗仍无好转。2014年8月15日起诉后，2014年12月24日法院委托济南大舜司法鉴定所鉴定，2015年6月25日该所出具鉴定结论：1、夏津县人民医院对王跃新的医疗中存在注意义务欠缺，不慎误伤尿道外括约肌的过错。2、夏津县人民医院的过错与王跃新术后尿失禁之间存在因果关系，对王跃新术后尿失禁发生起主要作用，承担主要责任。3、被鉴定人王跃新前列腺术后尿失禁，鉴定为五级伤残。4、被鉴定人王跃新20**年12月12日在夏津县医院行电切术营养期为60日；2014年10月13日在北京博爱医院行人工括约肌植入术的营养期为60日。今后治疗费建议以实际支出或有资质的医疗机构出具的证明核定。对此被告虽有异议，并申请重新鉴定，但未举证鉴定程序和实体的违法情节，依法不予准许，因此，对该鉴定结论本院予以采纳。被告辩称原告起诉已超过诉讼时效，从原告举证手术后去外地治疗的病历可见，原告最后一次于2014年10月13日至2014年11月25日在北京博爱医院住院治疗，原告在被告处手术后未愈一直处于不间断治疗中，最后一次出院为2014年11月25日，未超过诉讼时效。被告的医疗过错行为给两原告造成重大财产和精神伤害，依法应予赔偿。根据原告提交医疗费单据等共计医疗费112897.25元，原告诉求112594.62元，予以认定，被告辩称应去除县医院医保报销部分，但该证据由被告掌握，经法院释明应由被告举证，但未提交证据证实，且医保关系是原告参保的社会医疗保险关系，与本案不属同一法律关系，不予采信。住院伙食补助费5600元（100元／日×56日）、营养费3600元（30元／日×120日）、护理费无其他证据支持60天，应以住院时间为限：夏津县人民医院住院期间12天1920元（80元／日×12日x2）、北京博爱医院住院期间44天7040元（80元／日×44日x2）、伤残赔偿金350664元（29222元／年×20年x60%）、根据原告病情及住院地点、住院日期交通费酌定6000元、住宿费酌定5000元，鉴定费7500元、共计499915.62元，对此应由被告承担85%责任。被告过错行为不仅给原告造成重大财产损失和肢体伤残痛苦，还给两原告造成严重精神损害，影响了两原告的夫妻生活，因被告为单位侵权，酌定被告给予两原告各40000元精神损害抚慰金为宜，原告其他诉求不予支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告夏津县人民医院赔偿原告王跃新医疗费、住院伙食补助助费等损失499915.62元的85%即424928.28元，赔偿原告王跃新精神损害抚慰金40000元。二、被告夏津县人民医院赔偿原告王淑玲精神损害抚慰金40000元。三、驳回原告其他诉讼请求。以上判决第一、二项内容限被告在判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费9833元，由被告夏津县人民医院负担8233元，两原告负担1600元。
上诉人王跃新、王淑玲上诉称，一、一审判决责任划分不当。一审判决认定事实和责任划分的依据系济南大舜司法鉴定所的结论，结论中主要作用参与度56%至95%，一审判决是85%。85%尽管也在范围之内，但是根据医疗过错属单方面过错，按理应承担全部责任，如依鉴定定结论，应照顾患者利益最大化，被告应承担不低于95%的责任。一审法院二次开庭时，大舜司法鉴定专家应邀出庭接受质询，关于责任问题，我提出，医疗技术过错是医方单方面过错，没有主次责任之分，医方应负完全责任，参与度百分之百。专家解释，主要责任的鉴定是出于个体差异方面的考虑，既然专家没做完全责任的鉴定是出于个体差异的考虑，那个体差异超过百分之五没有依据。最高法院第24号指导案例荣宝英的案例有典型指导性。再××，电切手术致伤纯属机械损伤，机械损伤不存在个体差异的问题。所以××一审判决被上诉人责任重大，承担百分之八十五的过错责任不够公正公平，理应承担95%至全部的过错责任。二、精神损害赔偿过低。尽管我们要求上诉人对术后尿失禁负责，对术后并发症和后遗症尚未追究，但这一切对上诉人夫妻二人身心方面的伤害是至深的。王跃新不但尿失禁，大便也失禁，这都有检查证明。一个大小便失禁的病人给我们的身体伤害和精神压力该有多大，伤害多重，每人4万元赔偿不够公平，被上诉人是单位侵权，连5至10万赔偿标准的最低限都没达到。考虑上诉人王跃新的伤残等级及对两上诉人的身心伤害，要求给予每人6万元精神赔偿应全部支持。三、交通费8461.5元，住宿费6204元，这都是正式发票单据，应全额认定，不应酌定。综上所述，一审判决认定事实不清，交通费，住宿费和精神损害抚慰金认定数额错误等，根据民诉法相关规定，请求二审法院依法改判：1、第一项应将赔偿额增加73657元；2、第二项赔偿上诉人王淑玲增加20000元；3、请求二审法院撤销一审判决，直接改判；4、上诉费等费用由被上诉人承担。
上诉人夏津县人民医院答辩称，被上诉人起诉的唯一的证据是鉴定结论，而该结论是在我方收到之日起，已经向原审法院提出重新鉴定申请，现在被上诉人与我方均不服一审判决，也都提出上诉，足以××明一审判决存在错误，我同意被上诉人王跃新第一次提交的上诉状所称的发回重审的观点。一审认定事实和程序上有问题，应发回重审。
上诉人夏津县人民医院上诉称，一、一审法院按侵权判决与一审原告按医疗服务合同纠纷诉讼相互矛盾。被上诉人（一审原告）在开庭时因涉及诉讼时效问题，经法庭释明，被上诉人当庭明确表示按医疗服务合同纠纷提出诉讼请求，有开庭笔录及庭审录相为证，但判决书却按医疗损害赔偿的侵权诉讼予以判决，超出了审理范围，违反了当事人的意思表示。二、一审判决认定事实缺乏科学依据，划分责任错误，上诉人无过错，不应承担赔偿责任。一审判决认定事实和划分责任的依据系济南大舜司法鉴定所的鉴定结论，该鉴定结论从程序上存在违法、违规情形，且不具有客观性和科学性。关于程序违法另有专述，在此，从医学技术规范方面，加以阐述：（以下被上诉人王跃新简称患者）第一，患者在北京博爱医院所行“盆底电生理检查”结论中第1条“刺激阴茎背神经，皮层未记录到明显动作电位”。本项检查为“阴部神经体感诱发电位”即SEP，是检测脉冲刺激通过阴茎背神经（或阴蒂神经）、阴部神经沿脊髓传导至大脑皮层的速度，从阴部神经刺激点到大脑皮层整个传导通路上存在损害，可以导致诱发电位波峰、潜伏期、波幅的变化。它反映了神经冲动沿阴部神经经传入纤维到达骶髓后，沿脊髓上行传导到大脑皮层通路的完整性。目前，国内外××人群SEP潜伏期尚无统一标准，典型值为39ms，延长或缺失可判断为异常。患者结论为“刺激阴茎背神经，皮层未记录到明显动作电位”，××明患者神经冲动沿阴部神经经传入纤维到达骶髓后，沿脊髓上行传导到大脑皮层通路是缺失的。第二，患者在北京博爱医院所行“盆底电生理检查”结论中第2条“刺激阴茎背神经，球海绵体肌记录到低波幅动作电位，潜伏期延长，肛门括约肌未记录到动作电位”。本项检查为“海绵体反射“即BCR，在那彦群和叶章群等主编的《中国泌尿外科疾病诊断治疗指南》2014版第11部分第285页“神经源性膀胱诊断治疗指南”中神经源性膀胱的诊断章节第八条论述BCR是通过电刺激阴茎或阴茎神经，记录球海绵体肌在刺激后的电位变化（女性患者以肛门括约肌电位变化为参考），测定其潜伏期。××患者S2-4阴部神经反射弧的完整性。然而，目前国内外××人群BCR潜伏期尚无统一标准，但通常认为典型均值为33ms。××患者的BCR潜伏期超过均值±2.5-3倍标注差或波形未引出可判断为异常。患者结论为“刺激阴茎背神经，球海绵体肌记录到低波幅动作电位，潜伏期延长，肛门括约肌未记录到动作电位”，结果明显异常，××明患者下运动神经元损伤患者S2-4阴部神经反射弧是不完整的。第三，患者在北京博爱医院所行“盆底电生理检查”结论中第3条，“鞍区皮肤交感反应测定，未记录到明显运动电位”。本项检查为“皮肤交感反应测定”也是“盆底电生理检查”中的一项自主神经反应测定，也叫皮肤交感反应（SSR），使用贴于阴茎或阴蒂的表面记录电极，刺激手掌正中神经，在阴茎或阴蒂记录应答，可测定交感反应的潜伏期与波幅，延长或缺失为异常。SSR可以评价下尿路相关交感功能的完整性，下尿路冲动在唤醒主观尿意感觉的同时能诱发SSR，其可作为判断膀胱感觉的指标，有助于判断膀胱颈功能的健全与否，以及是否存在协同失调。××患者所行“盆底电生理检查”结论中第3条“鞍区皮肤交感反应测定，未记录到明显运动电位”，也就是××患者皮肤交感反应（SSR）是缺失的。第四，忠者在北京博爱医院所行影像尿动力学检测报告结果分析中第1条表述“充盈期逼尿肌较稳定、排尿期未见明显收缩”；××患者于2011.11.30在山东大学齐鲁医院就诊时所行UDS检测（UDS检测即为尿动力学检测）中提示逼尿肌不稳定：2014.09.03在山东大学齐鲁医院就诊时所行UDS检测提示肛门括约肌松弛、肌力差，膀胱充盈期逼尿肌不稳定。××患者所行3次尿动力学检测中有两次提示膀胱充盈期逼尿肌不稳定，一次提示尚稳定。患者在北京博爱医院所行影像尿动力学检测结果第2条提示“膀胱顺应性降低”，第3条提示膀胱测压容积减小。第五，患者有××史：2011-12-09在山东大学齐鲁医院之脊柱MRI报告结论：C3-4、C4-5、C5-6、C6-7、C7-Tl椎间盘突出并椎管狭窄；C3-4、C4-5水平黄韧带肥厚；L3-4、L4-5、L5-Sl椎间盘突出并椎管狭窄；T4、T6、Tl0、Sl椎体脂肪沉积或血管瘤；Ll、L2椎体终板变形；2014-10-24北京博爱医院颈椎MR_I印象诊断：颈椎病，颈椎C3-4、C4-5、C5-6、C6-7、椎间盘突出，C5-6呈右侧神经根型、颈椎后纵韧带钙化、黄韧带增厚、硬膜囊狭窄、颈椎轻度骨质增生，北京博爱医院出院之补充诊断：腔隙性脑梗死、颈椎病（神经根型）；北京博爱医院腰椎正侧位片中Ll椎体楔形变（多为腰椎压缩骨折的表现）等大量的神经系统病变。综上所述，患者在北京博爱医院所行“盆底电生理检查”在临床上都是用来诊断神经源性膀胱的，而上述三项神经系统电生理检测：球海绵体反射（BCR）、阴部神经体感诱发电位（SEP）、皮肤交感反应（SSR）都是异常的，甚至是缺失的。××患者的下尿路和盆底感觉、运动功能的神经通路出现了功能障碍。患者3次尿动力学检测中有两次提示膀胱充盈期逼尿肌不稳定，一次提示尚稳定；排尿期未见逼尿肌收缩；膀胱顺应性降低；膀胱测压容积减小；初始尿意、××患者神经源性膀胱的可能。《实用外科学》（石美鑫主编）指明：括约肌功能障碍在男性常是由于前列腺手术、创伤或神经系统疾病引起的器质性的括约肌功能障碍“3大原因，我院通过对患者在北京博爱医院所行“盆底电生理检查”、××患者神经系统病史的分析中认为：患者尿道括约肌功能障碍的原因是“神经系统疾病引起的器质性的括约肌功能障碍”。而济南大舜鉴定所在没有充分的证据下武断的认为是手术所致，是违背医学科学知识的。一审判决不顾大舜司法鉴定所违背医学科学和鉴定规范的错误结论，在上诉人提出重新鉴定并要求再次组织第二次开庭，要求司法鉴定人出庭接受质询，回答无依据，乱答复，从未从事过外科临床，更未从事过泌尿外科临床的内科大夫作鉴定人的情况下，一审判决不但认定了该鉴定书的效力，反而在参考值以上判决上诉人承担85%的过错责任，司法公平、公证的原则哪里去了，在此，特别强调，从医疗规范方面讲，上诉人无过错，不应承担责任。三、一审判决程序违法。一审判决程序违法包括两个方面，第一是审理程序中原告（被上诉人）诉讼请求是医疗服务合同纠纷，而法院却按医疗损害赔偿纠纷作为侵权案件审理，要求二审法院查阅开庭笔录及庭审录相加以甄别确定；第二是不允许重新鉴定，剥夺了上诉人重新鉴定的权利，在济南大舜司法鉴定所鉴定结论实体、程序上都存在严重问题的情况下，上诉人在接到该鉴定书及一审开庭时均提出了重新鉴定申请，理由充分，足以引起重新鉴定程序，然而一审法院却不允许上诉人重新鉴定，违反《民诉法》及《民事诉讼证据规定》第27条的规定，鉴定结论明显依据不足，鉴定人无相关专业资格，质证后矛盾重重，不能自圆其××（下边有专述），不能作为证据使用，但一审判决不予准许，经查官方网站唐子钰、王立胜两鉴定人均无从事泌尿外科临床专业经历，前者曾为内科大夫，后者为法医，违反司法部《司法鉴定人登记管理办法》第12条、17条关于相关行业执业资格及执业类别的规定，也就是××并非司法鉴定人（医疗类）什么类型的医疗过错鉴定都能做，就象医院内科大夫不能治疗外科病人一样；第二，鉴定结论明显不客观，不科学，存在“充盈性遗尿”等概念错误、主观臆断等对医疗规范不太懂，掌握不准等问题，已在第二项上诉理由中详述；第三，鉴定期限6个多月，违背《鉴定管理通则》规定的30天期限，遇特殊情况可延长30天；第四，本案鉴定第一次系由司法鉴定人赵某进行，但因主持公道，被患方（被上诉人）对鉴定人进行哄闹，鉴定人无任何理由回避而回避，鉴定机构为何撤换已进行了第一次鉴定的鉴定人？鉴定书未作解释，鉴定人员选定后是不允许随意更换的，在第二次组织鉴定时，撤换下了从事过外科临床的赵某，更换了从事过内科和法医的两位司法鉴定人，结果搞了半年才出了一份鉴定书，这从鉴定程序上也属违法；第五，被上诉人王跃新伤残等级严重失实。该患者在2014年10月13日在北京博爱医院行人工括约肌植入术，尿失禁基本消失，然而鉴定人依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》4、5、7d鉴定为五级伤残违背标准，该条规定盆部损伤致大小便失禁，难以恢复的符合五级残标准，××等级明显与事实不符，而且适用标准不当，依照医疗损害赔偿纠纷应选用《医疗事故分级标准》对应的伤残等级，这一点省市法院民事审判会议纪要均有记载，基于××鉴定的上述错误，也应准予重新鉴定，但一审法院也未准许；第六，鉴定结论未考虑医疗意外及并发症因素。在术前我院己告知被上诉人其手术风险，及可能出现的术中、术后并发症，其中就有尿失禁，深静脉血栓形成等，有被上诉人签字同意的《手术同意书》为证。不必××被上诉人术前就有尿失禁表现，就是在手术因并发症出现尿失禁，参照最高人民检察院司法鉴定人专家库主任法医师，最高人民检察院科学技术研究所主任法医师庄洪胜，及最高人民法院赔偿办公室主任，国家法官学院兼职教授刘志新编著的《医疗纠纷侵权责任损害鉴定与赔偿》一书，第四章第二节“常见的医疗意外及并发症”第七项“外科诊疗过程中的医疗意外及并发症”载明；符合外科治疗的手术指证，也符合外科手术操作规程，医务人员亦负责，手术后出现与手术有关的并发症，属医疗意外或并发症。根据《侵权责任法》第33条之规定，医务人员无过错的，不承担医疗意外及并发症的责任。四、仅主张精神损害赔偿的第二原告主体不适格，且精神赔偿数额过高，基于此应发回重审。一审判决列有两位原告，且系夫妻关系，本案按医疗服务合同纠纷的当事人应是第一原告王跃新，即使按侵权起诉受害人也是王跃新，而判决书支持了另一原告（即第二被上诉人）王淑玲的诉讼请求，属主体不适格，按医疗服务合同的主体明显只有患者作为当事人，道理不必多××，就医疗损害赔偿之诉，在伤害情形下，没有造成死亡的，受害人也只能是本人，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条规定精神，精神损害赔偿是指自然人因其人身受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦，受害人本人或者死者近亲属要求侵权人通过财产赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度。这一观点从最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中也得以体现。而且在责任不清争议较大的情况下，判决上诉人向两被上诉人各赔偿4万元精神损害抚慰金，难以令人信服，被上诉人王淑玲不应主张此项诉讼请求，应予驳回，被上诉王跃新即使有精神损害抚慰金，也应根据重新鉴定后上诉人的过错程度，结合被上诉人术前就有尿失禁症状（2011年11月23日在齐鲁医院门诊病历记载），公平合理地确定精神损害抚慰金。五、一审判决认定医疗费损失数额错误。被上诉人提供给一审法院的医疗费单据，上诉人一审时提出了多项异议，对原件的医疗费单据异议内容同一审，无原件的医疗费单据已查明经医保报销，被上诉人已报销的医疗费不能再主张，只能主张未报销的部分，一审判决以医保报销部分的证据在上诉人处实为举证责任分配错误，被上诉人在德州、临清、北京、天津等地的医疗费也在上诉人处报销吗？再者，被上诉人报销医疗费的机构也不是上诉人，怎么会由上诉人举证呢？总之，一审判决认定医疗费11.2万余元缺乏证据支持。六、即使按侵权之诉审理，一审原告（被上诉人）的诉讼请求已超过诉讼时效，被上诉人在我院治疗出院时间在2011年12月24日，按被上诉人主张出院后感觉不适，2011年11月30日，12月9同，在齐鲁医院检查诊断及2012年5月26日在德州市中医院门诊检查均已自述尿频、尿急、遗尿半年，手术效果不佳，那时应开始计算诉讼时效，如果认为上诉人有责任，就应该主张权利，但被上诉人一审起诉时间是在2014年底，远远超过了法律规定的一年的诉讼时效，一审判决以被上诉人处于不间断治疗，最后一次出院为2014年11月25日为由认定未超过诉讼时效，不符合诉讼时效的法律规定，最高人民法院《民通意见》（简称）第168条规定，伤害明显的从受伤之日起算，伤害不明显的，从伤势确诊之日起算，被上诉人无论从哪方面起算，均已超过了诉讼时效，基于此也应驳回诉讼请求。综上所述，一审判决认定事实不清，审查认定证据不客观，诉讼程序、鉴定程序违法，主体存在不适格，医疗费、精神损害抚慰金认定数额错误等，根据《民诉法》相关规定，请求二审法院发回重审或依法改判，支持上诉人的上诉请求。
上诉人王跃新、王淑玲答辩称，关于医方上诉状的内容，没有事实和法律依据。第一点，关于手术致伤问题，因王跃新身体方面的大病症都是电切术后出现的，这有近四年来的就诊病历为证。盆底电生理的检查也是电切术后做的，手术同时致伤膀胱和括约肌是无可辩驳的事实。至于医方“神经系统疾病引起的器质性功能障碍”的辩解，证据不充分。术前的所有检查没有神经方面损害和缺失的字眼，可术后盆底电生理的检查结论明确显示，几方面神经除了损害就是缺失。手术致伤，诊断明确、证据确凿，责任不可推卸。第二点，关于伤残等级问题。王跃新的伤残等级的评定，鉴定专家们参照的是交通事故评定标准中4、5、7、d条之规定，评定为伤残5级。我个人认为不符合，因为这是人工括约肌植入术前的情况，术后情况交通事故标准没有规定，可是工伤标准有，遵照《国家新工伤伤残等级鉴定标准》中第46条规定，永久性膀胱造瘘评定为伤残四级。人上括约肌植入术和膀胱造瘘术都是通过人工器具的植入解决排尿问题。膀胱造瘘就是植入个管子，接个袋子。人工括约肌是整体植入，其性质是完全相同的，只是禁忌症更多于造瘘。因此××，参照工伤标准，评定伤残四级更为公正。五级伤残的评定尽管不够公正，但由于上诉人王跃新、王淑玲人力、体力和精力所限，也只有无奈接受。第三点，医方所诉一审法院按侵权判决与一审原告按医疗服务合同纠纷诉讼相互矛盾的问题，有点道理。如果上诉人方律师适用法律不当的话，在此予以纠正，按侵权上诉。第四点，关于并发症还是后遗症的问题。王跃新术后的病症不是并发症而是后遗症，并发症和后遗症的区别在于：1、发生的时间不同。并发症发生在医疗过程中；后遗症发生在医疗终结后。2、治疗效果不同。并发症通过治疗可以痊愈或减轻，具有可逆性；而后遗症通过治疗临床表现不能改善，具有不可逆性。王跃新的情况是医疗终结后仍遗留某些身体的机能障碍，通过四年来的治疗，临床表现没有改善并日趋严重。第五点，关于三次尿动力学检测问题，值得申明的一点就是，二次“尿动”检查都是电切术后所做，检查出的问题都是术后的问题。第六点，关于门诊记录术前尿失禁问题，一个大夫不确切概括的门诊记录，没有检查资料和医生诊断的支撑，能有法律效应吗？再××，如果术前真的存在压力性尿失禁的话，电切处理那是错上加错。这不单单是技术过错的问题，那样的话连整个治疗方案都是错误的。关于这个问题，在回北京博爱医院复查的时候，上诉人王淑玲咨询了王跃新的主管大夫李东，答复是，多种类型尿失禁，唯独压力性尿失禁不能行电切术。他××这是常识，这一点，泌尿科的大夫都应该知道。第七点，关于告知风险问题，医方的××法是不属实的。这是从听证会开始，经一审到二审，关于术后两年内没找他、出院前排尿观察正常和术前告知尿失禁风险这三个不属实的问题中保留下来的唯一一个。这个问题，医方的底气在于手术同意书上有上诉人王淑玲的签字。不错，字是签了，可当时风险栏目是空白的，口头告知只讲了大小手术都有风险，并未具体讲有尿失禁的风险，歪曲事实。事实上，因王跃新的后遗症的治疗，术后三年花光了上诉人全部积蓄，无奈才找到医方，以求协商解决，答复是不予协商，才走到诉讼之路，第八点，关于医保报销部分仍然应当赔付的问题，医方提出医保已报销的部分，一律不予赔偿。我认为，医保报销是我和夏津县基本医疗保险处的医疗保险关系，与医方无关。依据《保险法》第46条“被保险人或受益人有权向第三者请求赔偿”之规定，要求医方承担住院费用百分之百！相关法律附一审律师《王跃新、王淑玲补充代理词2》和有关案例分析和相关法律意见。
二审查明事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有五个：一、原审判决程序是否合法；二、原审原告的请求是否超过诉讼时效；三、上诉人王淑玲的诉讼主体地位是否适格；四、原审判决认定夏津县人民医院承担的责任比例是否正确；五、原审判决对医疗费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金数额的认定有无事实及法律依据。
关于第一个争议的焦点问题，原审判决程序是否合法。上诉人夏津县人民医院主张王跃新、王淑玲在原审中的诉讼请求是医疗服务合同纠纷，而法院却按照医疗损害赔偿纠纷作为侵权案件审理属于程序违法，本院通过查阅一审卷宗，可以看出，原审原告是以侵权纠纷进行起诉，在涉及到诉讼时效时，以可以适用医疗服务合同两年诉讼时效的规定进行抗辩，但并未明确表示将侵权之诉变更为违约之诉，而对于王跃新、王淑玲关于两年诉讼时效的抗辩理由是否采信，是由法院酌情认定的。且在二审中，王跃新、王淑玲依然表示其诉求一直都是侵权之诉，原审法院确定案由为医疗损害责任纠纷并无不当。关于上诉人主张原审法院不允许重新鉴定属于程序违法的主张，本院认为，原审中山东大舜司法鉴定所司法鉴定意见书是由原审法院委托，对王跃新的情况进行鉴定，该鉴定所通过召开听证会和进行临床检查等方式进行鉴定，并且在鉴定结论作出后，原审法院依据夏津县人民医院的申请，传唤大舜司法鉴定所鉴定人员出庭接受质询。夏津县人民医院并未举证证明鉴定程序或实体违法，原审法院不准许重新鉴定并无不当。关于上诉人夏津县人民医院主张的原审程序违法，本院不予支持。
关于第二个争议的焦点问题，原审原告的请求是否超过诉讼时效。本案为医疗损害责任纠纷，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条的规定，本案应当适用一年诉讼时效的规定。诉讼时效的起算时间是自知道或者应当知道权利被侵害时起计算。王跃新于2011年12月份在夏津县人民医院行电切疗手术，但在鉴定结论确定夏津县人民医院对王跃新术后尿失禁负主要责任前，王跃新并不能知道该损害是否是夏津县人民医院造成的，因此，诉讼时效起算时间应当为王跃新收到大舜司鉴所（2014）临鉴字第899号司法鉴定书之日。因此，原审原告的请求并不超过诉讼时效。
关于第三个争议的焦点问题，上诉人王淑玲的诉讼主体地位是否适格。本案作为侵权之诉，王跃新在手术后造成尿失禁，因尿失禁影响的是男性生殖器官，必然会影响王跃新与王淑玲的夫妻生活。精神损害赔偿并不以自己的生命、××、身体权受到侵害为前提，如死者近亲属可以获得精神损害赔偿。本案中，侵权人虽然没有直接侵害上诉人王淑玲的生命、××和身体权利，但上诉人王淑玲作为已婚妇女，与丈夫正常的性行为是其应有的权利，有权要求精神损害赔偿。且本案的医疗损害责任纠纷不同于其他侵权纠纷，上诉人王跃新因膀胱颈口硬化到夏津县人民医院治疗，对治愈疾病具有期待可能性，治疗之后，王淑玲与王跃新应当能过正常夫妻生活。然而治疗之后不但没有好转，反而造成了王跃新的尿失禁，该后果影响了王淑玲与丈夫进行正常夫妻生活的权利，王淑玲有权主张精神损害赔偿。因此，王淑玲应该为本案的适格主体。
关于第四个争议的焦点问题，原审判决认定夏津县人民医院承担的责任比例是否正确。原审中，大舜司鉴所（2014）临鉴字第899号鉴定意见书认定：“夏津县人民医院在对王跃新的医疗中存在注意义务欠缺、不慎误伤尿道外括约肌的过错”、“夏津县人民医院的过错与王跃新术后尿失禁之间存在因果关系，对王跃新术后尿失禁的发生起主要作用，承担主要责任”，其中主要责任的参与度为56%-95%，原审法院酌情认定夏津县医院承担85%的责任，并不超出主要责任参与度，原审法院对夏津县人民医院的责任认定并无不当。
关于第五个争议的焦点问题，原审判决对医疗费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金数额的认定有无事实及法律依据。关于医疗费，上诉人夏津县人民医院主张部分医疗费经医保报销，不能再向医院主张。本院认为，医保与受害人是合同关系，属于合同之债，夏津县人民医院与王跃新为侵权关系，不属于同一法律关系，不能因标的物的重合就予以扣减，且侵权责任法具有预防、复原和惩罚功能，因医保报销而减轻侵权人的责任不符合侵权责任法的立法本意。侵权人应当赔付医疗费用，侵权人赔付之后，关于社保已经报销的部分是否返还社保机构，是王跃新与社保机构之间的问题，与侵权人无关，夏津县人民医院主张其不应当赔付已经报销的部分医疗费于法无据，本院不予支持。关于交通费和住宿费，上诉人王跃新、王淑玲主张，其一审中提交的均为正式发票单据，应全部支持。本院认为，原审法院根据王跃新的病情、住院地点、住院日期，综合考虑每次就医必要的陪同人员数量，酌情认定交通费6000元和住宿费5000元并无不当，上诉人王跃新、王淑玲关于交通费和住宿费的主张不能成立，本院不予支持。关于精神损害抚慰金，因王跃新的受伤给其自己和配偶王淑玲都造成了较大的精神损害，因侵权人为夏津县人民医院，原审法院酌定王跃新和王淑玲的精神损害抚慰金每人40000元并无不当。上诉人的主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8849元，由上诉人王跃新、王淑玲负担1385元，上诉人夏津县人民医院负担7464元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔书江
审 判 员 王玉敏
代理审判员 宋兆源
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 许晓东