湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂05刑终80号
抗诉机关（原公诉机关）湖北省宜昌市夷陵区人民检察院。
原审被告人张华，男，1969年11月22日出生，汉族，初中文化，原系宜昌市夷陵区三斗坪镇柏果淌村党支部书记兼村民委员会主任，住宜昌市夷陵区。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2017年6月29日经宜昌市夷陵区人民检察院决定刑事拘留，同日由宜昌市公安局夷陵区分局执行；2017年7月13日被逮捕，羁押于宜昌市夷陵区看守所；2018年2月28日，因宜昌市夷陵区人民法院判处的刑期届满而释放并取保候审。
辩护人朱国辉，湖北三立律师事务所律师。
湖北省宜昌市夷陵区人民法院审理宜昌市夷陵区人民检察院以鄂宜夷检刑诉〔2017〕203号起诉书指控被告人张华涉嫌犯贪污罪、受贿罪一案，于2018年1月11日作出（2017）鄂0506刑初205号刑事判决。公诉机关宜昌市夷陵区人民检察院在法定期限内提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年3月29日公开开庭审理了本案。宜昌市人民检察院指派检察员孙兆云及助理检察员张航出庭支持抗诉；原审被告人张华及其辩护人朱国辉到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。
宜昌市夷陵区人民检察院指控：
一、贪污罪
2012年3月，宜昌市夷陵区三斗坪镇柏果淌村民委员会在协助三斗坪镇人民政府进行集中供水土建工程招标、建设过程中，被告人张华利用职务便利，委托代理人翟某通过围标承接到工程，之后低价转包给工程承包商艾某1建设，从中获取差价。工程建设中，张华又采用虚增工程量的手段增加工程价款人民币（下同）44185.2元。2013年1月至2016年1月，宜昌市夷陵区三斗坪镇财政所先后将全部工程价款共计505632.94元拨付至翟某、艾某1银行帐户。2013年上半年，张华通过翟某获取工程款135000元，2016年1月的一天，张华再次通过艾某1获取工程款68000元，张华将所套取工程款共计203000元用于家庭开支。
二、受贿罪
2015年9月，宜昌市夷陵区三斗坪镇柏果淌村民委员会在协助三斗坪镇人民政府进行村民委员会场平工程招标、建设过程中，被告人张华利用职务便利，安排其亲戚杨某与工程承包商高某3通过围标的手段以34万余元的价格承接到工程，之后，张华又帮高某3将该工程以17万元的低价转包，使高某3赚得工程款差价。工程中标后的一天，张华以村民委员会缺钱为由向高某3索要70000元，高某3为感谢张华在招投标、转包工程中帮忙以及为求得张华在工程款结算、验收等方面予以关照遂答应。2015年9月的一天，高某3在宜昌市夷陵区三斗坪集镇送给张华30000元，张华予以收受；同年10月的一天，高某3通过杨某转送张华40000元，张华予以收受。后张华将所收受的共计70000元用于家庭消费。
公诉机关就上述指控向法庭提交了书证、证人证言和被告人供述等证据予以证实，公诉机关认为，被告人张华身为基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务便利，非法占有公共财物，数额较大；利用职务便利，索要他人财物，数额较大，应当以贪污罪、受贿罪追究其刑事责任。
原审被告人张华及其辩护人对公诉机关指控受贿罪无异议，但认为公诉机关指控贪污罪不成立。
宜昌市夷陵区人民法院判决认定：
一、关于起诉书指控贪污罪的事实
2011年11月，被告人张华任宜昌市夷陵区三斗坪镇柏果淌村村民委员会主任，为解决村民饮水困难，张华寻找到一处水源地，在得到镇相关部门的认可后，张华与艾某1达成口头协议，将白水井集中供水工程以总价300000元承包给艾某1；2012年3月，三斗坪镇柏果淌村民委员会作为集中供水工程的业主作出项目投资预算为462000.47元，同年3月9日三斗坪镇人民政府同意该投资预算，要求资金控制在460000元以内；因该工程要进行招投标，张华就借用重庆恒通建设（集团）有限公司、重庆市万洲区清江建设工程有限公司、河南省地矿建设工程（集团）有限公司的资质，委托翟某等人参与投标。同年3月16日，张华被推选为该项目招投标评委主任，在三斗坪镇相关部门参与下进行招投标，重庆恒通建设（集团）有限公司以报价459817.9元中标；同年3月21日，三斗坪镇柏果淌村民委员会与重庆恒通建设（集团）有限公司宜昌分公司签订施工合同，但该工程仍由艾某1实际施工。同年6月，重庆恒通建设（集团）有限公司申请新增项目调整变更，增加工程量44185.2元，即新增挡土墙65m3，单价215元/m3；沟槽土石方1650m3，单价32元/m3；沟槽土石方回填1650m3，单价6.5元/m3，三项合计77500元，其中应该减去围墙没做，预算围墙资金是33314.8元，实际新增工程量44185.2元。三斗坪镇柏果淌村民委员会、水利站、财政所、镇纪委予以签字认可。同年8月25日，宜昌市夷陵区发展和改革局、宜昌市夷陵区水利局下发文件《关于下达2012年农村饮水安全工程中央预算内投资计划的通知》，将柏果淌集中供水工程纳入投资计划，工程投资643000元，其中中央资金386000元、省配套资金85000元、地方配套资金172000元。9月该工程经验收合格，艾某1、张华及相关部门在竣工验收表上签字，决算金额为504003.1元；同年10月16日，宜昌夷陵造价咨询事务所有限公司受三斗坪镇柏果淌村民委员会的委托对该工程造价进行了审核，总造价为503182.94元，柏果淌村民委员会及艾某1对该结果予以认可。2013年1月至2016年1月，宜昌市夷陵区三斗坪镇财政所先后将全部工程价款共计503182.94元拨付至翟某、艾某1银行帐户。2014年1月5日，艾某1受重庆恒通建设（集团）有限公司宜昌分公司的授权在柏果淌村民委员会支取工程款70000元；2016年1月18日，柏果淌村民委员会以重庆恒通建设（集团）有限公司宜昌分公司撤回原籍及艾某1系施工项目负责人为由向三斗坪镇政府请示并获得批准，将下余工程款168182.94元拨付给艾某1。2013年上半年，张华通过翟某获取工程款135000元，2016年1月的一天，张华再次通过艾某1获取工程款68000元。
二、关于起诉书指控受贿罪的事实
2014年2月17日，宜昌市夷陵区组织部、区财政局下发文件《关于下达2014年基层党组织“五务合一”建设项目的通知》，将柏果淌村民委员会新建党员群众服务中心纳入建设项目明细表。2015年9月，宜昌市夷陵区三斗坪镇柏果淌村民委员会在协助三斗坪镇人民政府进行村民委员会场平工程招标、建设过程中，被告人张华利用职务便利，安排其亲戚杨某与工程承包商高某3通过围标的手段以34万余元的价格承接到工程。之后，张华又帮高某3将该工程以170000元的低价转包，使高某3赚得工程款差价。工程中标后的一天，张华以村民委员会缺钱为由向高某3索要70000元，高某3为感谢张华在招投标、转包工程中帮忙以及为求得张华在工程款结算、验收等方面予以关照遂答应。2015年9月的一天，高某3在宜昌市夷陵区三斗坪集镇送给张华30000元，张华予以收受；同年10月的一天，高某3通过杨某转送张华40000元，张华予以收受。后张华将所收受的70000元用于家庭消费。
张华在接受中共宜昌市夷陵区纪律检查委员会的调查时如实交代了柏果淌饮水安全项目工程的事实，并交代了办案机关尚未掌握的受贿事实。2017年8月31日，张华的亲属将343000元退缴到宜昌市夷陵区人民检察院。
原判认定上述事实，有书证、证人证言和被告人供述等证据予以证实。
宜昌市夷陵区人民法院判决认为：三斗坪镇柏果淌村集中供水工程的预算通过了三斗坪镇政府的审核，被告人张华通过围标承接到三斗坪镇柏果淌村集中供水工程，是实际隐匿的“中标人”。其本人实际“中标”以后，低价转包给艾某1来实施工程的具体施工，与政府确定的预算产生的差额部分由被告人张华占为已有。柏果淌村集中供水工程是真实存在的，工程通过多部门验收通过，工程价款通过预算、招投标、审核，工程款按照合同的约定应支付给重庆恒通建设（集团）有限公司。公诉机关指控被告人张华采用虚增工程量的手段增加工程价款44185.2元，仅有被告人张华在侦查阶段的供述，且被告人张华在庭审中否认虚增工程量，证人艾某1在2017年6月1日亦证明在工程结束后有增加工程量的事实，故对公诉机关指控张华虚增工程量的事实不予认定。综上，公诉机关指控被告人张华犯贪污罪的事实不成立。被告人张华在协助三斗坪镇人民政府进行村民委员会场平工程招标、建设过程中，利用职务便利向高某3索要70000元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人张华在接受调查期间，主动交代了办案机关未掌握的受贿事实，以自首论，可从轻或减轻处罚；被告人张华的亲属代为退赃，积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚；被告人张华有索贿情节，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条第一款、第二款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条之规定判决如下：一、对宜昌市夷陵区人民检察院指控被告人张华犯贪污罪宣告无罪。二、被告人张华犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金100000元。三、对被告人张华受贿所得的70000元予以收缴，由办案机关上缴国库；扣押的余款由办案机关负责处理。
宜昌市夷陵区人民检察院抗诉如下：被告人张华不参与工程建设，其与承建方艾某1之间不是合伙关系。根据政府的文件规定，三斗坪镇柏果淌村的供水工程应据实结算工程款。被告人张华非法占有的203000元未用于工程建设，该结余扶贫专项资金系国有财产。张华采取隐瞒实情、抬高工程价款或虚增工程量等手段，以貌似合法的形式实现其侵吞国家扶贫专项资金之目的，其行为或手段具有隐蔽性和欺骗性，原判未抓住其行为本质，从而宣告张华不犯贪污罪，显属适用法律错误。综上，被告人张华身为村民委员会主任，在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务便利，非法占有公共财物，数额巨大，其应承担贪污罪的刑事责任。为准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，提出抗诉，请依法判处。
宜昌市人民检察院为支持抗诉而提出以下检察意见：1.被告人张华非法占有的203000元系扶贫专项资金，其性质属于国有财产。三斗坪镇柏果淌村供水工程虽经招标，但张华操纵围标后又以“包干价”30万元转给艾某1承建。承建方艾某1只知道工程款是30万元。该工程验收合格，工程款已结清，即艾某1所得的工程价款30万元即为该供水工程的实际工程款。余款203000元未用于工程开支，该结余的扶贫专项资金应由政府的财政部门统一收回后再统筹用于其他工程项目，该款项的性质是国有财产，被告人张华无权据为己有。2.被告人张华虽然履行了申报、招标和签订合同等貌似合法的办事程序，但其隐瞒以30万元的“包干价”交给艾某1承建该工程等实情，向三斗坪镇申报高达46万余元的投资预算，在工程决算时又擅自虚增工程量以进一步抬高工程款，为其套取、侵吞国家扶贫专项资金铺平道路，其犯罪故意明确。3.被告人张华与承包方艾某1之间既无合伙关系，也无借贷、入股等经济往来，其无权将该结余的扶贫资金据为己有。据此，原判将检察院指控被告人张华犯贪污罪宣告无罪是错误的，请依法支持抗诉。
辩护人提出以下辩护意见：1.被告人张华对工程验收、结算未进行任何干预，经验收合格的饮水工程应按照招标文件和工程决算书足额支付工程款503182.94元。因艾某1提供的工程项目开支情况的真实性、完整性无法确定，据此不能仅凭艾某1的单方表示就认定该工程的实际支出是30万元，不能排除遗漏了其他费用的可能性。2.被告人张华与艾某1是合伙经营的关系，双方对工程款的纠纷属于民事纠纷，不能将张华占有的203000元认定为贪污。3.被告人张华不是利用职权取得工程，而是借他人资质参与串通投标，并非法转包工程项目，属于违纪。故张华从艾某1的决算工程款拿走了部分利润不是利用职务之便贪污国家资金。综上，被告人张华身为村干部，插手工程从中获利，属于违纪，但不能以贪污罪论处。请求驳回抗诉，维持原判。
在二审庭审调查时，宜昌市人民检察院提交一份新的证据，即宜昌市人民检察院的检察员询问证人艾某1的笔录，以进一步证明检察院指控被告人张华贪污公款的事实。原审被告人张华及其辩护人对该证据的合法性、真实性和关联性无异议，但认为不能证明张华贪污。经当庭举证、质证，本院对这份证据予以采信。
本院经审理查明：
一、贪污的事实
2011年11月起，被告人张华担任三斗坪镇柏果淌村党支部书记兼村民委员会主任。2012年，柏果淌村民委员会在协助三斗坪镇人民政府管理村饮水安全工程招标、建设的过程中，张华利用职务之便私自先以总价30万元将该饮水安全工程交给艾某1承建，然后在政府组织工程招标时又暗中请翟某等人借用重庆恒通建设（集团）有限公司、重庆市万州区清江建设工程有限公司、河南省地矿建设工程（集团）有限公司的资质参与投标、围标。最终，经张华担任主任的评标委员会决定，翟某“代理”的重庆恒通建设（集团）有限公司的报价459817.90元为中标价。张华以重庆恒通建设（集团）有限公司的名义取得该工程之后即正式将该工程交给艾某1建设。在工程结算时，张华又虚增工程量，从而增加工程款44185.2元。2013年1月至2016年1月，宜昌市夷陵区三斗坪镇财政所依据柏果淌村民委员会上报的竣工决算价将工程款共计503182.94元拨付至翟某、艾某1的帐户。2013年上半年的一天，张华经翟某取款获得工程款135000元；2016年1月，张华经艾某1取款获得工程款68000元。张华将该工程款203000元用于家庭开支。
认定以上贪污的事实，有以下证据予以证实：
（一）书证
1.宜昌市夷陵区人民政府办公室的夷政办发〔2008〕69号文件《区政府办公室转发区水利局关于加强和规范农村饮水安全工程建设管理工作报告的通知》，宜昌市夷陵区发展和改革局、宜昌市夷陵区水利局的夷发改农经〔2012〕10号文件《关于下达2012年农村饮水安全工程中央预算内投资计划的通知》《夷陵区2012年农村饮水安全工程中央预算专项资金投资计划表》，宜昌市夷陵区财政局的夷财建发〔2013〕3号、22号文件即《宜昌市夷陵区财政局水利局关于下拨2012年度农村饮水安全工程项目建设资金的通知》《区财政局区水利局区扶贫办关于下拨农村饮水安全工程项目建设资金的通知》及附件，证实：农村饮水安全工程是政府的一项长期而艰巨的工作任务，实行行政首长负责制，纳入政府工作目标的考核内容。建设资金以国家投资为主，地方政府拨付配套资金、扶贫开发资金为辅，专款专用。
2.宜昌市夷陵区三斗坪镇人民政府办公室的夷三政办发〔2009〕9号、10文件即《关于成立三斗坪镇农村饮水工程建设领导小组的通知》《关于确定农村饮水安全项目法人的通知》，宜昌市夷陵区三斗坪镇人民政府办公室的夷三政办发〔2010〕17号、18号文件即《关于调整三斗坪镇农村饮水安全建设领导小组成员的通知》《关于调整三斗坪镇农村饮水安全工程建设管理办公室成员的通知》，证实：三斗坪镇人民政府为了加强管理农村饮水安全工程的资金和建设，成立了由镇党委副书记、副镇长、镇财政所所长、镇水利服务中心主任以及村党支部书记、村民委员会主任等组成的领导小组。
3.宜昌市夷陵区人民政府〔2015〕16号专题会议纪要《关于三斗坪镇柏果淌村扶贫整村推进工作的办公会议纪要》，证实：柏果淌村土地贫瘠，是典型的贫困村。柏果淌村扶贫整村推进工作是全区扶贫工作的重要内容之一，三斗坪镇是该村扶贫工作的责任主体，柏果淌村民委员会负责落实具体的工作。
4.三斗坪镇白果淌村集中供水土建工程的招投标资料证实：2012年3月，柏果淌村村民委员会主任张华签字上报的投资预算为462000.47元。重庆恒通建设（集团）有限公司、重庆市万州区清江建设工程有限公司、河南省地矿建设工程（集团）有限公司参加投标。经张华担任主任的评标委员会决定，以重庆恒通建设（集团）有限公司报价456493.98元为工程的中标价。
5.《湖北省建设工程施工合同》（工程编号：0120409，合同编号：BGT12—01）证实：2012年3月21日，张华代表三斗坪镇柏果淌村民委员会与翟某代理的重庆恒通建设（集团）有限公司宜昌分公司签订建设工程施工合同，工程名称为三斗坪镇柏果淌村集中供水土建工程，合同价款为459817.90元。
6.三斗坪镇柏果淌村集中供水工程总决算造价表、竣工验收申请、竣工验收表、三斗坪镇村级代管资金用款申请单、领条、收条、建设工程造价书等竣工资料，证实：张华协助政府管理柏果淌村饮水安全工程的工程款。该工程竣工后，经张华签字确认上报镇财政所的工程决算款为504003.10元。其中，虚增的工程款为44185.2元。
7.三斗坪镇柏果淌村代管资金使用审批表，宜昌市夷陵区人民检察院协助查询存款∕汇款通知书以及湖北三峡农村商业银行提供的张华、艾某1、翟某的账户交易清单等书证，证实：从2013年1月至2016年1月，根据柏果淌村民委员会主任张华签字、申报的付款意见，经镇政府、财政所的相关领导签字同意之后，宜昌市夷陵区三斗坪镇财政所将柏果淌村饮水安全工程的建设资金503818.29元拨付至翟某、艾某1在湖北三峡农村商业银行开设的账户以及翟某、艾某1从银行取款的情况。
（二）证人证言
1.艾某1（三斗坪镇柏果淌村一组的村民）的证言：2012年2月的一天，张华对我说，柏果淌村饮水安全工程是别人中标，中标价是30万元，别人不想做，让你来承包这项工程，但你要给别人3万元的投标费。2012年3月，我就进场施工了。张华在村党员代表会上宣布了这件事。后来，我才知道是翟某借重庆的一个公司的资质投标，我按张华的要求付给翟某3万元。在这项工程中我没与张华合伙，张华不参与施工，也没投资，工人是我请的，物资也是我买的。我只找他借过一根震动棒，还有一些小东西，我已归还了。工程竣工后，我没参加验收，验收单上的姓名不是我本人签字。后来，镇财政所分几次向我的账户转款共37万余元。在结算最后一笔工程款时，张华说有一笔账要从我的账户过，钱到帐后我从银行取10万元现金在高家溪加油站旁交给了张华。还剩近3万元的工程款抵了挖机费。这样，张华跟我说的30万元工程款就全部结清了。
2.高某1（三斗坪镇石牌村三组的村民）的证言：2012年，柏果淌村建设饮水安全工程，艾某1请我用挖机施工了三天，施工钱已付了。当时我找张华催要挖机费，张华让我把账号给他，后来我就收到了工程款。
3.翟某（宜昌宜鑫矿业有限公司职工）的证言：2012年，张华要我参加柏果淌村饮水安全工程的招投标活动。张华说他不方便出面投标，让我与姓韩的朋友一起参与投标。我和张华借用了三个公司的资质参与投标，但两万元钱费用是我和姓韩的朋友出的，张华没出一分钱。我们三人一起制作标书和参与投标。最终，这项工程是我代理的重庆恒通建设（集团）有限公司中标。我以重庆恒通建设（集团）有限公司宜昌分公司的名义与柏果淌村民委员会主任张华签订了工程建设合同，但我没有施工，而是艾某1施工、建设。我不清楚张华以多少钱将这项工程转给艾某1。后来，艾某1给我和姓韩的朋友共付了三万元的费用。2013年4月，三斗坪镇财政所给我的账户转付工程款13.5万元，我从银行取出这笔钱交给了张华。
4.黄某（柏果淌村财经委员、村会计）的证言：2012年，柏果淌村白家井安全饮水工程是翟某以重庆恒通公司的名义承接的，这项工程是张华具体负责。若要增加工程量，必须经村民委员会的班子成员到现场测量后再决定、上报镇领导审批。但是，这项工程上报增加的工程量是张华一人决定的，班子的其他成员未到现场。这项工程的决算价是50.3万余元，最后支付的一笔工程款是我去办理的，工程款已结清。
6.高某2（三斗坪镇人民政府财贸主任）的证言：为加强管理工程项目，三斗坪镇人民政府成立了招投标领导小组办公室。工程在哪里实施，资金就拨付到哪里，哪里就是业主。工程评标委员会主任由业主方担任。业主方负责监督施工质量，竣工后由业主方会同镇政府组织验收。工程经验收合格之后，业主方先向镇财政所申请拨款，再由财政所向施工方支付工程款。
证人王某（宜昌市夷陵区水利局科长）的证言印证了高某2所证的部分内容，即村民委员会是农村饮水安全工程项目的业主单位。
（三）被告人供述与辩解
被告人张华供述：2012年，我担任村党支部书记不久，第一个工程就是柏果淌村白家井饮水安全工程，我以30万元的价格包干给艾某1承建，由他找人施工，我说镇政府事后拨付多少钱与你无关。镇领导来现场查看后决定立项，要求走招投标程序之后财政部门才给我拨款。我请一个叫翟某的朋友出面帮忙投标。三月份，镇政府招投标办公室组织了柏果淌村饮水安全工程的招投标工作，参与投标的三家公司都是我跟翟某借来的资质，即参与竞标的公司都是我的人，标书也是我找人做的。最后是重庆恒通建设（集团）有限公司中标，代理人是翟某。这项工程实际上是我在操纵，工程招投标只是补个手续，便于财政所拨款，翟某是我的代理人。我事先已将工程交给艾某1了，我与艾某1谈的价格是30万元，我们只有口头协议，没有签订书面协议。当时，工程的中标价是45万余元，竣工后我又虚报了工程量，最终上报的决算价是50.3万元。工程经验收后，我协调重庆恒通建设（集团）有限公司下个人收款委托书，三斗坪镇财政所就给艾某1的个人账户拨款20万元、给翟某的个人账户拨款13.5万元。翟某把这13.5万元都给我了。后因公家账上没钱了，还剩16.8万元工程款未付。2016年初，艾某1不断找我要工程款，我就安排黄某将剩余的16.8万元工程款汇到艾某1的个人账户。因艾某1之前已得20万元，只差他10万元，我就找他要6.8万元回来。综上，镇财政所共拨付工程款50.3万元，艾某1得了30万元，我自己得了20.3万元。这些钱我已用于家庭生活开支。
二、受贿的事实
2015年9月，宜昌市夷陵区人民政府将建设柏果淌村“党员群众文化活动中心”确定为区政府筹资扶贫的工程项目之一。柏果淌村民委员会在协助三斗坪镇人民政府管理该工程项目的场平工程招标和建设的过程中，村党支部书记兼村民委员会主任张华利用职务之便，私下安排其亲戚杨某与工程承包商高某3借用三个公司的资质参加投标和围标，最终高某3以34万余元的合同价承接该工程。之后，张华帮高某3将该工程以17万元的低价转包给施某、艾某1，使高某3从中赚取工程款差价。为此，张华向高某3索要7万元。高某3为了感谢张华的帮助以及为求得张华的继续关照遂答应其索贿。2015年9月的一天，高某3在三斗坪集镇送给张华3万元；同年10月的一天，高某3经杨某转送张华4万元。张华将这7万元用于家庭消费。
认定以上受贿的事实，有以下证据予以证实：
（一）书证
1.宜昌市夷陵区组织部的夷组文〔2014〕7号文件即《区委组织部区财政局关于下达2014年基层党组织“五务合一”建设项目的通知》，证实：宜昌市夷陵区新建的“党员群众服务中心”由政府拨付资金，专款专用。各镇党委要组建专班，做好规划、建设工作。
2.宜昌市夷陵区人民政府〔2015〕16号专题会议纪要《关于三斗坪镇柏果淌村扶贫整村推进工作的办公会议纪要》，证实：2015年3月，宜昌市夷陵区人民政府会议决定，将建设柏果淌村党员群众文化活动中心确定为区政府筹资扶贫的工程项目之一。
3.三斗坪柏果淌村新村民委员会场平工程招标投标资料，证实：柏果淌村党员群众服务中心场平工程预算价为35万余元。2015年9月，宜昌开源环保工程有限公司、荆门水利工程开发总公司、河南省地矿建设（集团）有限公司参加投标。最终，宜昌开源环保工程有限公司为中标单位，中标价为349674.90元。
4.政府采购合同，证实：2015年9月29日，张华代表柏果淌村民委员会与高某3代理的宜昌开源环保工程有限公司签订合同，约定的合同总价款为349674.90元。
5.宜昌市夷陵区政府采购项目履约验收报告（工程类）、建设工程造价审核确认表、三斗坪镇柏果淌村代管资金使用审批表、工程结算审核报告、建筑业发票、付款记账凭证等书证，证实：张华协助三斗坪镇人民政府管理场平工程资金。2016年，该工程竣工、验收之后，三斗坪镇财政所共付工程款381189.94元。
6.高某3在中国农业银行三峡宜昌支行设立的账户交易清单，杨某及宜昌开源环保工程有限公司在湖北三峡农村商业银行设立的账户交易清单等书证，证实：宜昌开源环保工程有限公司与高某3、杨某之间转账以及取款、付款的情况。
二、证人证言
1.证人高某3（宜昌杰盛劳务有限公司的法定代表人）的证言：2015年7月，我问张华村里有没有事搞？他说村党员群众服务中心场平工程打算交给外甥杨某，如果你愿意搞就让你搞。后经张华同意，我借了三个公司的资质去投标、围标，最终我以宜昌开源环保工程有限公司的名义中标，中标价是34万余元。工程中标之后，张华以村里经费紧张为由要我赞助十万元。我说工程总价才30多万元，你要10万元，太多了。后来，我说不管这个工程是否赚钱，我答应赞助7万元。在开工之前，我给张华3万元。又过了十多天，张华又让杨某找我拿了4万元。后来，经张华介绍，我以17万元的低价将该工程转包给施某和艾某1。工程验收合格后，三斗坪镇财政所分两次给宜昌开源环保工程有限公司支付工程款，该公司又分三次将工程款转到我的银行卡，工程款已全部结清。第一次结账后，我付给颜克生1.1万元拖渣费，给施某8.7万元；第二次结账，我让杨某转交施某11.9万元。另外，我给杨某3000元的费用。这样，我给施某等人付款21.7万元，余下的钱就是我应得的工程款。我之所以答应给张华七万元，是因张华帮了不少忙，他让我中标，以后增加工程量和工程决算也要张华同意或签字。因此，我就答应给张华七万元。
2.证人杨某（宜昌市点军区土城乡三岔口村的村民）的证言印证了高某3所证的相关内容，且证实：2015年下半年，张华要我去找高某3拿钱。我开车到高某3家门口，高某3交给我一个黑色袋子，他说这是四万元钱，让我转交张华。我拿到钱后就到三斗坪镇上找到了张华，在车上我将高某3给的四万元交给了张华。
3.证人施某（三斗坪镇柏果淌村一组的村民）的证言：2015年，柏果淌村建设党员群众服务中心，先要平整场地。村党支部书记张华将场平工程以17万元的价格交给我和艾某1搞。张华说，你们没参加投标，要出3万元的招标费给杨某。后来，我和艾某1凑齐三万元交给了张华的外甥杨某。工程决算之后，我们实际拿到的工程款约20万元。
证人艾某1（三斗坪镇柏果淌村一组的村民）的证言印证了施某证实的内容。证人艾某1还证实：当时我不清楚该工程是否经招投标。后来，我才晓得是高某3借的公司资质参加投标。
（三）被告人供述
被告人张华供述：2015年9月，施某和艾某1对我说，他们想承接村党员群众服务中心场平工程。我说，工程要招标，但你们不懂投标，干脆等别人中标了再接过来搞。过了几天，高某3问我村里有无工程，我说村党员群众服务中心场平工程要招标了。我让高某3自己去操办招标的事情。后来，三斗坪镇政府通知我去主持工程招投标工作。最后，宜昌开源环保工程有限公司的中标价是34万余元，代理人是高某3。回去之后，我先找了施某、艾某1商量，接着又找高某3商量，最终决定将该工程转给施、艾两人，工程价是17万元。之后，我以给村里赞助费的名义找高某3要七万元。第一次，我找他要了三万元；第二次，我电话要他给我四万元，然后让杨某找他去帮我拿了四万元，杨某把钱拿回来交给我了，这四万元是用一个黑色袋子装着的。这些钱我已用于家庭生活开支。
本院另查明：张华在接受办案机关调查时如实交代了其涉嫌贪污的事实，并交代了办案机关尚未掌握的受贿事实。2017年6月28日，中共宜昌市夷陵区纪律委员会将张华涉嫌犯罪的线索移送宜昌市夷陵区人民检察院查处。当日，宜昌市夷陵区人民检察院决定对张华涉嫌贪污罪、受贿罪一案立案侦查。经讯问，张华如实供述了全部的罪行。2017年8月31日，张华的亲属向宜昌市夷陵区人民检察院退缴了涉案财物343000元。
以上情节，有中共宜昌市夷陵区纪律检查委员会《关于张华涉嫌犯罪问题的移送函》，宜昌市夷陵区人民检察院的立案决定书、扣押决定书、扣押财物清单、侦查终结报告以及侦查员出具的《到案说明》等证据予以证实。
现围绕检察院提出的抗诉意见和原审被告人张华及辩护律师的辩驳意见，根据本案证据和法律规定，本院评判如下：
一、关于被告人张华是否构成贪污罪的问题。经查：1.被告人张华属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。根据全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》之规定，村基层组织人员协助人民政府管理扶贫款物或从事其他行政管理工作时，应认定为“其他依照法律从事公务的人员”。为了消除贫困、改善民生、实现共同富裕，党中央和国务院提出了精准扶贫、精准脱贫的基本方略，各级政府不断加强脱贫攻坚工作，坚决打赢脱贫攻坚战是全面建成小康社会的重要内容。全面建成小康社会，最艰巨最繁重的任务在农村。政府建设农村饮水安全工程实行行政首长负责制，已纳入政府工作目标的考核内容。三斗坪镇柏果淌村交通闭塞、土地贫瘠、经济落后，是政府确定的重点扶贫村。三斗坪镇人民政府是柏果淌村扶贫整村推进工作的责任主体，而柏果淌村民委员会负责落实具体的工作。各级政府拨专款为柏果淌村建设农村饮水安全工程和修建村级党员群众服务中心，既是政府对柏果淌村扶贫的重要工作，也是政府改善贫困村居民生活和生产条件的惠民工程，建设资金全部为公共财物。因此，从事这些公共事务是从事公务。故村民委员会或村党支部成员协助人民政府管理以上工程建设及资金，是代表国家机关履行监督、管理公共财物的职责，应认定为协助人民政府从事行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。2.张华将政府拨付工程专项资金的结余款据为己有是贪污公款。在本案，法院评判被告人张华是否贪污，不能仅看现象，而要深究行为的本质。本案张华与翟某签订合同的行为是否为民事法律行为，必须考察是否为当事人的真实意思表示，是否违反法律规定。然而，本案的真实情况是：一是张华请翟某当代理人去借别的公司资质参与投标和围标，这种行为已违反了《招标投标法》的强制性规定；二是张华的代理人翟某以重庆恒通建设（集团）有限公司的名义去投标、围标，不是该公司的真实意思表示，而是张华操纵的结果；三是重庆恒通建设（集团）有限公司没参与工程建设或施工。故原判认为应按合同约定将工程款支付给重庆恒通建设（集团）有限公司，这样的评判是缺乏依据的。因此，我们对被告人的行为定性不能被招标、投标、合同、决算、审核等现象而迷糊，关某是考察行为人张华是否将政府拨付的扶贫工程资金或工程专项资金用于工程建设，是否公私分明。柏果淌村饮水安全工程的建设资金，既有国家专项资金，也有地方政府配套资金和扶贫开发资金。按照财政部、省财政厅的规定，这些资金要专款专用，对于结余的资金应由政府收回，以统筹使用，任何人不得截留或侵吞。但是，张华在协助政府从事行政管理工作的过程中，隐瞒了以下实情：一是私自将工程以总价30万元承包给艾某1；二是暗中找人借资质参与工程投标和围标，借机操纵工程，以便从中谋取私利；三是虚增工程量、虚报工程款。最后，张华向政府上报的工程决算价为50.3万元，而承包人艾某1只拿到30万元，剩下的20.3万元结余款未用于工程建设，而被张华据为己有。据此，张华利用职务上的便利，侵吞公共财物，是贪污。检察院抗诉的意见成立，本院予以支持。
二、关于被告人张华与承包人艾某1在柏果淌村饮水安全工程是否为合伙关系的问题。经查：根据法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。在本案，张华与艾某1之间没有合伙协议，张华利用职权将该工程交给艾某1承建之后，其既不参与施工，也不提供资金或实物，施工是由艾某1雇请的工人和技术人员完成的，建材也是艾某1购买的。尽管在施工过程中，艾某1借用了张华的一根震动棒和一些小物品，但其价值微小，且已归还。挖机费也是艾某1以工程款抵付。据此，从本案证据足以认定张华未提供实物或投资。在工程招投标时，张华找翟某等人借用三个公司的资质进行围标，其目的不是为了与艾某1合伙施工，而是为了便于操纵、插手工程，抬高工程价，以从中谋取私利。本案证据已充分证明，张华既不出钱、不出力，也不出物资、不出技术，其与艾某1之间没有任何合伙关系。故对张华及其辩护律师提出两人系合伙关系的辩护意见不成立，本院不予采纳。
三、关于村饮水安全工程开支是否存在遗漏的问题。经查：1.张华利用职权先将工程承包给艾某1，然后在工程招标投标时又暗中安排翟某等人进行围标，抬高工程合同价，其目的是为贪污工程款留下了可操纵的余地。在工程决算时，张华隐瞒实情、弄虚作假增加工程款，最终向政府申报的工程决算价比实际承包价高出20.3万元。但张华这样做不是想将多余的资金用于工程建设，而是为了从中“赚取”工程款“差价”，以中饱私囊。这是雁过拔毛、损公肥私。事实也是如此，即张华不管承包人艾某1是亏或是赚，最终支付给艾某1的工程款只是30万元。这即为政府对该工程的实际支出。2.根据税费政策或法规，建设工程的管理费或税费应由建设方或工程业主方承担，况且政府对农村饮水安全工程已实行税费减免的优惠政策。故工程税费的支出与张华本人无关。3.在前头已论述即因艾某1与张华无合伙关系，故工程的实际支出或艾某1是亏是赚与张华本人无关，工程开支是否存在遗漏与本案定性或贪污数额无关，只要张华将专项资金的结余款据为己有，即是贪污。辩护律师提出的相关辩护意见不成立，本院不予支持。
综上所述，本院认为：原审被告人张华身为村党支部书记和村民委员会主任，在协助人民政府从事行政管理工作时，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额巨大；索取他人财物，数额较大，已分别构成贪污罪和受贿罪。张华在接受办案机关调查时如实供述贪污的罪行，可以从轻处罚。张华当庭的辩解不影响认定坦白的情节。在接受调查时，张华还交代了办案机关未掌握的受贿事实，可认定为自首。案发后，张华通过亲属退清了全部赃款，可酌情从轻处罚。张华具有索贿的情节，从重处罚。张华犯两罪，应当并罚，依照刑法关于数罪并罚的规定，酌情决定执行的刑期。原判仅认定受贿罪而不认定贪污罪，系事实不清、适用法律错误，应予纠正。故检察院的抗诉理由成立，依法予以支持。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条之规定，犯有数个职务犯罪依法实行并罚的，或犯罪涉及的财物属于扶贫款的，一般不适用缓刑。故张华不符合缓刑的条件，依法不能宣告缓刑。本案系发生在基层群众身边的腐败案件，扶贫资金或惠民工程关系广大群众切身利益，而张华不论扶贫工程大小，件件插手以谋取私利，影响恶劣，败坏了社会风气，损害了党心民心，故对这类发生在扶贫领域的贪污、受贿等职务犯罪要坚决依法惩处。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条，第九十三条第二款、第五十二条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条，全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2017）鄂0506刑初205号刑事判决。
二、原审被告人张华犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限自本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、对原审被告人张华贪污受贿所得人民币二十七万三千元予以追缴，上缴国库。其余涉案财物由宜昌市夷陵区人民检察院依法处理。
本判决为终审判决。
审判长 吴如玉
审判员 戴 翔
审判员 韩 璐
二〇一八年五月十六日
书记员 王 健