天津市西青区人民法院民 事 判 决 书（2018）津0111民初4030号原告：邯郸市锦都建筑安装工程有限公司，住所地邯郸市复兴区岭上路6号5-2-1号。法定代表人：杨志刚，董事长。委托诉讼代理人：左连庆,男，1960年5月15日出生，汉族，该公司职员,住天津市河西区。委托诉讼代理人：马增悦，天津悦德律师事务所律师。被告：天津安全电机有限公司，住所地天津市西青区杨柳青镇柳邑路南段。法定代表人：王利年，董事长。委托诉讼代理人：杨超，国浩律师（天津）事务所律师。原告邯郸市锦都建筑安装工程有限公司(以下简称锦都公司)诉被告天津安全电机有限公司(以下简称电机公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员徐延坤适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告锦都公司委托诉讼代理人左连庆、马增悦，被告电机公司委托诉讼代理人杨超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告锦都公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付工程款2070000元、违约金1511100元，以及自2013年1月19日至实际给付之日的利息（以2070000元为基数，按照2013年中国人民银行5年以上期限贷款利率6.55%计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2010年9月12日，原、被告签订《天津市建设工程施工合同》，约定由原告承包施工被告位于天津市西青区杨柳青镇示范园的厂房、研发中心楼，工期自2010年9月19日至2011年6月30日。签约后，原告按要求进场依图施工，但因被告资金不足，导致停工并拖延工期，至2013年1月19日原告将经被告验收合格的厂房及研发中心楼等建筑交付被告使用，但被告未能依约支付工程款。后原告一直向被告催要工程款，双方曾于2013年7月24日在公安西青分局杨柳青镇西派出所、杨柳青镇政府主持调解下达成还款协议，但被告仅支付部分款项，至今仍欠款2070000元未付。被告延期支付工程款的行为严重违反施工合同中关于付款的约定，按照合同第35.1条约定应给付违约金1511100元，及至实际给付日的利息。原告为维护合法权益，无奈成讼，望判如所请。被告电机公司辩称，请求驳回原告的诉讼请求。理由如下：一、案涉工程采用固定价格方式结算，且整个工程没有发生增项。2010年9月12日，双方签订了《天津市建设工程施工合同》，约定由原告承建被告的厂房框架结构4418.62平方米、研发中心楼砖混结构2553.56平方米，合同总造价12537156.2元，专用条款第23.2条明确约定：“本合同价款采用固定价格方式确定”。另外，案涉工程没有发生任何增项，且合同第47条明确约定：“本合同签订后，合同双方不再签订与本合同相违背实质性内容的其他合同书、协议书及承诺书”；二、被告已经依案涉合同向原告支付了全部工程款。自2010年1月20日开始，被告陆续向与原告支付工程款，每一笔付款，原告均出具了收款收据，且在收据上均有原告的财务专用章；三、本案涉及刑事案件，应当依法中止审理。被告支付完毕工程款后，原告仅仅出具了收款收据，后经被告催要，原告才委托左连庆向被告交付了部分发票，但经核实所交付的发票均为假发票，天津市公安局西青分局于2016年1月20日出具津青公（济）立字（2016）481号《立案决定书》，决定对左连庆涉嫌虚开发票案立案侦查，且该案目前仍在侦查过程中。该刑事案件与本案系基于同一事实，同样涉及与本案相关的工程款问题，故应依照先刑后民原则，中止审理本案；四、根据《最高院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，本案没有诉讼时效中止或中断的情形，故已经超过诉讼时效。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，本院认定如下:2010年9月12日,原、被告签订编号为GF-1999-0201的《天津市建设工程施工合同》（以下简称施工合同），原告为承包人，被告为发包人，施工合同约定：一、工程名称为天津安全电机有限公司厂房、研发中心楼，工程地点天津市西青区杨柳青镇示范园，工程内容厂房框架结构4418.62㎡,研发中心楼砖混结构2553.56㎡，资金来源为自筹；二、工程承包范围：施工图纸范围内土建、水电、地源热泵空调、装饰装修；三、合同工期：开工日期2010年9月19日，竣工日期2011年6月30日，合同工期总日历天数293天；四、略；五、合同价款12537156.2元。合同落款发包人的委托代理人处有马守平签字。施工合同后附专用条款，其中第23.2条关于合同价款及调整中约定，本合同价款采用固定价格方式确定，合同价款中包括的风险范围，政策性调价及市场建筑材料价格变化因素；第26条关于工程款（进度款）支付约定，每月按照完成形象进度或部位的实际工程量付款，包括预付款，工程竣工验收合格后发包人向承包人累计付款至合同总价款的97%，剩余3%工程款竣工验收合格后，二个月内一次性付清；第35.1条关于发包人的违约责任约定，如有违约每拖延一天付款，按银行同期贷款利率支付应付款利息，并承担合同总价格的日千分之四的违约金；合同第47条关于补充条款中约定，本合同签订后，合同双方不再签订于本合同相违背实质性内容的其他合同书、协议书及承诺书。施工合同附件1承包人承揽工程项目一览表中，电网、管网、场院地面、围墙门岗、厂房、研发中心工程名称被划掉。合同签订后，原告开始施工，至2013年1月19日工程竣工并经验收合格。对此，原告提供2013年1月19日钥匙交接记录予以证明，被告对竣工、验收事实认可。2013年7月24日，原、被告签订《协议书》，其中原告为乙方，被告为甲方，协议载明：“乙方承包甲方建厂工程，到目前为止，工程竣工合格，经双方核对，甲方尚欠乙方工程款5070000元。因拖欠工程款，双方发生纠纷，经西青区杨柳青镇西派出所、杨柳青镇政府主持调解，双方自愿达成还款协议如下：一、甲方于2013年7月30日至2013年9月30日，每月偿还工程款1000000元，计叁佰万元，付款时间为每月30日前。乙方将工程全部资料交与甲方。二、余额2070000元甲方于10月30日、11月30日、12月30日前，每月偿还工程款500000元，余款于2014年1月30日前全部付清。乙方随时无条件配合甲方办理一切手续。三、甲方付清工程款后，双方签订的施工合同自行终止。四、如甲方未按协议履行义务，属违约行为，乙方有权按双方签订的施工合同追究其违约责任。五、乙方不得以任何理由组织民工等妨碍正常工作秩序的行为，否则，一切法律后果由乙方承担。六、此协议一式五份，甲、乙双方各执一份，派出所存档二份，镇政府存档一份；七、此协议甲、乙双方签字盖章后生效。”该协议落款处加盖有原、被告公章，法定代表人处分别为杨和平、杨志刚，经办人处分别为马守平、左连庆。被告对《协议书》上被告公章的真实性认可,对协议内容不认可,表示施工合同约定案涉工程采用固定价格结算以及合同之外不再签订其他合同书、协议书及承诺书，案涉工程亦未发生增项。对此，被告提交施工合同复印件一份以及2016年1月7日天津市公安局西青分局经侦支队对左连庆所作的询问笔录一份，表示合同复印件系左连庆提交给经侦支队，合同内容与原告提交的施工合同一致，但从该份合同附件1承包人承揽工程项目一览表可以看出，电网、管网、场院地面、围墙门岗、厂房、研发中心等工程名称均未被划掉，且询问笔录中左连庆对工程总造价的陈述是1200万元左右，故以上项目并非增项,所涉工程款均应包含在合同总造价12537156.2元中。原告认为被告提交的施工合同系复印件不具有证据效力，而询问笔录中左连庆就办案人员询问的“你承包这个工程，签订合同了吗”的回答是“签订合同了，是我和天津安全电机有限公司的负责人贾金堂签订的合同，工程总造价是1200万元左右，具体数字忘了。工程增项有400多万元，增项没有合同”，询问笔录证明了案涉工程存在增项。被告于本案2018年2月5日开庭时主张就案涉工程已付款15387156.2元并提交相关的《现金付款凭证》、《转账凭证》、《银行付款凭证》、支票存根及《往来收据》等。原告对上述证据的真实性均无异议，认可收到工程款15187156.2元，其中包括被告于案涉《协议书》签订后支付的3000000元，分别是于2013年8月1日支付的1000000元，于2013年9月2日1000000元，于2013年12月9日支付的500000元，于2014年5月5日支付的500000元；对于日期2013年7月31日编号0196698的《往来收据》载明的200000元不认可，主张此款并未实际支付给原告，虽然收据系左连庆签字并加盖原告公章，但是该收据后另附了一张案外人刘汉光出具给马守平的收据，上载明“还刘铎200000元”，且有被告法定代表人及马守平的签字，故实际收款人是刘汉光。被告表示此款系代原告偿还给案外人刘汉光的款项，但未举证证明；本案2018年3月23日开庭时，被告补充提交日期为2013年8月26日的《转账凭证》一张以及2013年7月31日编号分别为0196697、0196699、0196700的《往来收据》各一张，其中凭证第三行中显示“调预付账款/马守平850000.00”，三张收据合计金额850000元，被告主张该850000元亦是给付原告的工程款。原告对收据真实性无异议，但表示未收到上述850000元，双方之前的所有的收付款均有《银行付款凭证》及《往来收据》可以证明，并非《转账凭证》，且该凭证中摘要一栏显示的是“调”账，并非付款，被告应举证证明此款已经实际支付；被告补充提交日期分别为2012年11月9日、2012年12月12日、2013年5月20日、2013年6月25日《银行付款凭证》共计五张以及与之对应的《收款收据》、增值税发票、支票存根等证据，证明上述证据涉及的350000元、330639元、214400元、32710元、256000元等五笔款项均是支付给原告的工程款，其中350000元、330639元、32710元三笔款项是被告代原告支付给施工单位的，故收据是施工单位出具的。原告表示350000元、330639元、32710元等三笔款项涉及的证据均系案外人出具给被告的，与原告无关，256000元、214400元两笔款项均是原告代被告垫付的相关款项，涉及的证据证实被告后将该两笔款项予以归还。同时，原告提交津广信审外（2014）第273号审计报告以及津晔潼审计字（2017）001号2014-2015年度企业财务审计报告复印件各一份，证明以上报告均从被告股东处提取，审计报告记载被告至今尚欠原告2074777.49元。被告认为上述审计报告均系复印件不具有证据效力，原告应举证证明欠款金额。原告主张案涉《协议书》明确约定，若被告违约，原告有权按双方签订的施工合同追究违约责任，故依据施工合同中违约条款的约定主张违约金1511100元以及利息677925元，其中违约金计算方式为：以2070000元为基数，按日千分之四从2013年1月19日计算至2018年1月18日止，所得金额乘以10%。利息计算方式为：以2070000元为基数，按五年期同期银行贷款利率从2013年1月19日计算至2018年1月18日止。被告不认可承担给付违约金及利息的责任，认为原告主张的违约金及利息过高，若认定被告违约，违约金及利息亦应从起诉之日开始计算，请求法院依法调整。原告主张本案并未超过诉讼时效并提交2016年1月7日接警单以及马守平于2017年11月20日出具的《证明》，表示原告以及农民工曾于2016年1月7日去被告公司催要欠款，因农民工有过激行为，被告当时曾报警。而马守平作为被告经理亦证明2015年6月之后，原告与农民工多次向被告催要欠款。被告认为报警系针对农民工催要欠款，不能证明原告曾主张权利，且马守平现涉嫌职务侵占已被立案调查，本人亦未出庭作证，其出具的《证明》不具有证明力，被告最后一次付款时间是2014年5月，故原告的起诉已经超过诉讼时效。本院认为，原、被告签订的《天津市建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，本院予以确认。原、被告双方应当本着诚实信用的原则，享受各自的权利、履行各自的义务。现案涉工程已由原告施工完毕，并经验收合格交付被告使用，被告应依约履行付款义务。但被告抗辩案涉工程未发生增项以及实际工程款就是合同约定的总价款，且已支付完毕，但结合被告提交的经侦支队对左连庆所作询问笔录、案涉《协议书》的相关内容以及被告已付工程款远超合同约定总价款的事实，足以证实案涉工程存在增项，被告该抗辩意见明显缺乏事实依据，故本院不予采信。关于原告主张的工程款。本院认为，原、被告于2013年7月24日签订的《协议书》加盖了双方公司公章，合法有效，本院对此予以确认。该协议内容实质系双方对案涉工程全部工程款包括增项款项所进行的结算，并确认截止2013年7月24日被告尚欠原告工程款5070000元，同时约定了还款期限以及违约责任等。鉴于此，对于被告主张的2013年7月24日之前的付款，包括本案中被告提交的日期2012年11月9日、2012年12月12日、2013年5月20日、2013年6月25日《银行付款凭证》以及《收款收据》、增值税发票、支票存根等证据所涉及的五笔款项，双方依据实际收付款的凭证确认收付款的金额，本案对此无需核实确认；对于被告主张的2013年7月24日之后的付款，即于2013年8月1日支付的1000000元，于2013年9月2日支付的1000000元，于2013年12月9日支付的500000元以及于2014年5月5日支付的500000元，以上共计3000000元，原告对此并无异议，本院予以确认；对于双方争议的日期2013年7月31日编号0196698《往来收据》载明的200000元以及编号0196697、0196699、0196700《往来收据》载明的850000元。本院认为，被告针对争议的200000元提交的证据中，所涉及的《现金付款凭证》摘要一栏显示的是“还款”，据此无法确认款项性质，且后附了两张《往来收据》，一张系左连庆签字的收据，一张系案外人刘汉光签字的收据，并载明“还刘铎200000元”，被告主张是以现金方式代原告支付给案外人刘汉光的，但未提供证据证明存在委托代付的关系，故对被告主张上述200000元系支付给原告的工程款的意见，本院不予采信。若确系代付，被告可在证据充分时另行解决。被告针对争议的850000元提交的证据中，所涉及的日期2013年8月26日的《转账凭证》第三行中摘要中显示是“调”，会计科目显示的是“预付账款/马守平等”，该凭证系被告公司内部会计做账凭证,形式上亦非《现金付款凭证》或《银行付款凭证》，且被告当庭并未提供证据证明付款方式及实际支出该款项，庭后提交的证据显示并非直接支付上述款项给被告，故对被告主张上述850000元系支付给原告的工程款的意见，本院亦不予采信。综上，本院认定被告于2013年7月24日之后付款金额为3000000元，至今尚欠原告工程款2070000元。同时，结合原告提交的2016年1月7日接警单以及被告提交的该日经侦支队对左连庆所作的询问笔录，能够证实原告曾于2016年1月7日向被告催要欠款，至本案立案之日，原告起诉未超过法律规定的诉讼时效期间，故对于原告主张被告给付工程款2070000元的诉讼请求，本院予以支持。关于原告主张的违约金及利息。本院认为，案涉《协议书》明确约定，若被告违约，原告有权按双方签订的施工合同追究违约责任。施工合同专用条款第35.1条关于发包人的违约责任约定，如有违约每拖延一天付款，按银行同期贷款利率支付应付款利息，并承担合同总价款的日千分之四的违约金。本案中，因被告最后一次即于2014年5月5日向原告付款500000元后，未再履行《协议书》约定的还款义务，构成违约，依法应承担支付违约金及利息的民事责任。关于违约金。本院认为，合同约定的违约金计算比例日千分之四过高，本院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情将违约金计算比例调整为中国人民银行同期同类贷款基准利率的130%，故被告应就逾期付款向原告支付以2070000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的130%计算的从2014年5月6日起至2018年1月18日止的违约金。关于利息。本院认为，因被告逾期付款，占用原告资金造成相应的利息损失，但对于利息的计算，应以2070000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2014年5月6日计算至实际付清欠款之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告天津安全电机有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告邯郸市锦都建筑安装工程有限公司工程款2070000元以及违约金、利息（违约金以2070000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的130%，从2014年5月6日起计至2018年1月18日止；利息以2070000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2014年5月6日起计至实际付清欠款之日止）。二、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17724元，由原告邯郸市锦都建筑安装工程有限公司负担5199元，由被告天津安全电机有限公司负担12525元（此款于本判决发生法律效力之日起十日内交付本院）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审判员  徐延坤二〇一八年三月三十日书记员  张昌辉附本案所依据法律规定的具体条文：一.《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《最高人民法院关于适用的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。四、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。