山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁16民终685号上诉人（原审被告）：天津金磊建筑工程有限公司，住所地：天津市武清区石各庄镇石陈路1号。法定代表人：张长江，董事长。委托诉讼代理人：孙洪升，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：赵治国，天津君荐律师事务所律师。被上诉人（原审原告），闫树亭，男，1956年4月4日出生，汉族，住山东省滨州市北海经济开发区马山子镇小梁王村。委托诉讼代理人：付治国，山东易安律师事务所律师。原审被告：程鹏，男，1979年8月18日出生，汉族，住天津市经济技术开发区。委托诉讼代理人：赵治国，天津君荐律师事务所律师。上诉人天津金磊建筑工程有限公司因与被上诉人闫树亭、原审被告程鹏买卖合同一案，不服山东省无棣县人民法院（2016）鲁1623民初2039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天津金磊建筑工程有限公司的委托代理人孙洪升、赵治国，被上诉人闫树亭的委托诉讼代理人付治国，原审被告程鹏的委托诉讼代理人赵治国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天津金磊建筑工程有限公司（以下简称金磊公司）上诉请求：（一）撤销山东省无棣县人民法院（2016）鲁1623民初2039号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；（二）一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：（一）被上诉人的诉讼请求已过诉讼时效。依照规定，权利人提起诉讼的时效为两年。本案中，被上诉人在原审中明确表示其2013年5月14日就收到了全部货款，相关的违约金并没有收到。也就是说，其在2013年5月就应该知道其权益受到侵害，应该在2015年5月13日前提起诉讼。但是，被上诉人直到2015年6月4日才起诉，上诉人在应诉时已经对其诉讼时效问题提出过异议。此后，被上诉人撤回了诉讼。由于被上诉人2015年的诉讼行为是在已经超过诉讼时效的基础上提出的，因此其诉讼的行为并不当然的产生时效继续的效果，原审法院判决认定被上诉人没有超过时效的认定错误。（二）由于被上诉人的此次诉讼行为超过了诉讼时效。因此，原审法院就不应当再支持其违约金的诉请。原审法院所计算的违约金数额上诉人不予认可。闫树亭辩称：被上诉人在2015年1月份向无棣县人民法院提起诉讼，2015年6月4日是无棣县人民法院立案的时间，另外在2014年闫树亭的代理人，就涉案的债务也向程鹏进行催告，出庭的两名证人也证实闫树亭多次向上诉人索要涉案的欠款，因此上诉人陈述超过诉讼时效，没有事实依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。闫树亭向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付材料款及违约损失暂计100万元：二、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2011年5月17日，原告闫树亭（乙方）与被告金磊公司滨海指挥部第三项目部（甲方）签订了《材料供应垫资协议》一份，约定原告为被告滨州港3万吨级散杂货码头K4+042-K4+584段西埝抛石工程提供块石，并对块石的价格作出约定。该协议同时约定：“甲方在工程完工（以乙方收到甲方材料结算单为准）三个月后，陆续向乙方付款，于2011年底前结清所有石料款，逾期未能支付乙方，乙方按月息4%收取甲方滞纳金。”该协议担保人处显示签名为“中交一航局四公司程鹏”。协议签订后，原告如约为被告金磊公司提供了块石。经结算，被告金磊公司共计欠原告货款3552672元。2012年1月21日，被告金磊公司偿付原告货款90万元，2012年7月7日被告金磊公司偿付原告货款20万元，2012年11月29日，被告金磊公司偿付原告货款20万元，2013年2月7日，被告金磊公司偿付原告货款150万元，2013年5月14日，被告金磊公司偿付原告货款752672元，至此被告金磊公司将欠原告闫树亭货款本金全部偿还完毕。另查明，因逾期付款问题，原告闫树亭曾于2015年6月4日提起诉讼，一审法院依法开庭进行了审理，后原告申请撤诉，一审法院予以准许。原审认为，被告金磊公司虽然对原告闫树亭提交的《材料供应垫资协议》不予认可，但其在2015年6月4日受理的案件中，对该协议真实性予以认可，且该协议已经得到实际履�，故对被告金磊公司对该垫资协议提出的异议，不予支持。涉案垫资协议，实际为原告为被告供应石料、被告迟延一段期限后再行偿付货款的合同，符合买卖合同的构成要件。滨海指挥部第三项目部是金磊公司为开展工程设立的临时性组织，不具备主体资格，其相应的权利义务应由被告金磊公司负担。本案的争议焦点问题是：一、原告闫树亭起诉是否已经超出了诉讼时效；二、被告金磊公司是否应承担违约付款责任；三、被告程鹏是否承担担保责任。下面分别作出分析：关于争议焦点一。除法律另有规定外，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。诉讼时效制度是为督促权利人及时行使权利，消除权利义务关系的不稳定状态，从而保护权利人的利益，诉讼时效非除斥期间，只要当事人在合理期间内向对方主张权利，诉讼时效即应当产生中断，从当事人主张权利之日起另行起算。本案中，原告闫树亭申请证人出庭作证，证实其曾在2014年度向被告主张过权利，因此诉讼时效即产生中断，应从2014年度重新起算；2015年度原告通过起诉的方式再次主张权利，诉讼时效应再次重新起算。原告再次起诉，并未超出诉讼时效的期间，因此原告向被告主张权利，应予以支持。关于争议焦点二。涉案买卖合同依法成立后，原告闫树亭履行了交付标的物的义务，被告金磊公司即应当依照合同的约定付款，其逾期偿付货款，构成违约。其将货款全部偿付完毕，并不妨碍其违约责任的承担。合同约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院予以适当减少；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。本案中原告并未举证证实因被告金磊公司延期付款行为给其造成的损失�况，该合同约定月息4%的标准，明显过高，被告金磊公司主张调减，予以支持，参照借贷关系中的利率标准，酌定被告金磊公司按照月利率1.5%（日利率0.05%）的标准承担违约责任。至被告金磊公司2012年1月21日付款，其迟延付款违约金为：35526.72元（3552672元×20天×0.05%）；至被告金磊公司2012年7月7日付款,其迟延付款违约金为：221498.11元[（3552672元-900000元）×167天×0.05%]；至被告金磊公司2012年11月29日付款，其迟延付款违约金为：176592.38元[（3552672元-900000元-200000元）×144天×0.05%]；至被告金磊公司2013年2月7日付款，其迟延付款违约金为：78843.52元[（3552672元-900000元-200000元-200000元）×70天×0.05%]；至被告金磊公司2013年5月14日付款，其迟延付款违约金为39515.28元[（3552672元-900000元-200000元-200000元-1500000）×105天×0.05%]。上述违约金合计551976.01元（35526.72元+221498.11元+176592.38元+78843.52元+39515.28元）。关于争议焦点三。在合同纠纷中，主张合同关系成立并生效的一方当事人，对合同订立和生效的事实应承担举证责任。本案中，被告程鹏对涉案垫资协议、担保延续协议中的签名不予认可，原告应进一步举证证实程鹏应负有担保责任。退一步讲，即使垫资协议中程鹏的签名真实，该垫资协议中并未约定担保期限，根据法律规定被告程鹏的担保期限为主债务履行期届满之日起六个月，原告诉求被告承担担保责任，已超出了担保期限，因此原告诉求被告程鹏对上述给付承担保证责任，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定，判决：一、被告天津金�建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告闫树亭逾期付款违约金551976.01元；二、驳回原告闫树亭对被告程鹏的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6900元，由被告天津金磊建筑工程有限公司负担3808元，由原告闫树亭负担3092元。本院二审期间，围绕上诉请求，上诉人金磊公司提供两份证据，证据一卢金伟的证人证言，其证言称：我受金磊公司委托做滨州港3万吨级码头抛石工程的项目经理。2012年这个项目完事后我就离开了金磊公司，闫树亭对我说你帮帮忙把本金给我要回来。一直到2013年5月份涉案本金还完了，闫树亭就再也没有找过我。卢金伟出庭作证，其当庭证言与上诉人金磊公司提供的卢金伟的证人证言一致�证据二天津滨宇航务工程有限公司聘任书一份，证明自2014年2月25日聘任卢金伟为天津滨宇航务工程有限公司总经理，任期三年。庭审中本院依职权传唤一审中被上诉人闫树亭提供的两位证人张某、李某到庭作证。张某称我曾经和闫树亭到金磊公司去要过账，具体时间我说不上来了，我记得2014年夏天我和闫树亭上天津要账，金磊公司当时关着门，找到了他们的会计忘了姓什么了。还有在滨州港去要账2013年年底、2014年年底我和闫树亭去要账找的程鹏，没有见到卢金伟。李某称2014年过年以后我和闫树亭上沙头项目部开始要账，找的姓卢的（指卢金伟）和程鹏去要账，没有要到，不知道怎么答复的。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为：双方当事人争议的焦点为被上诉人闫树亭的诉讼请求是否超过诉讼时效。《中华人民共和国�法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。双方签订的《材料供应垫资协议》约定：“甲方在工程完工（以乙方收到甲方材料结算单为准）三个月后，陆续向乙方付款，于2011年底前结清所有石料款，逾期未能支付乙方，乙方按月息4%收取甲方滞纳金。”工程完工后上诉人金磊公司陆续向被上诉人闫树亭支付石料款，最后一次付款日期为2013年5月14日，双方对此没有争议。双方争议的事实为自2013年5月14日最后一次付款至被上诉人闫树亭2015年6月4日第一次向一审法院提起诉讼期间是否向上诉人金磊公司主张过权利。被上诉人闫树亭提供的两名证人张某、李某均出庭作证陪同其找金磊公司要过账，但张某证词仅证明2014年夏天和闫树亭上天津要账，公司当时关着门，找到了他们的会计忘了姓什么了。因其未提供金磊公司会计的姓名，无法对其陈述进行核实，对其证言与证明的事实，本院不予认定。李某证言证明其于2014年过年以后和闫树亭上沙头项目部开始要账，找的姓卢的（指卢金伟）和程鹏。但卢金伟二审出庭作证称到2013年5月份涉案本金还完，闫树亭就再也没有找过他。其证言否认了闫树亭自本金还完后找其要过账，在闫树亭未提供其他证据佐证的情况下，本院对李某证言欲证明的事实不予认定。自2013年5月14日金磊公司最后一次付款至闫树亭2015年6月4日第一次起诉，已超过两年，其起诉已超诉讼时效。综上所述，金磊公司的的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山东省无棣县人民法院（2016）鲁1623民初2039号民事判决；二、驳回被上诉人闫树亭的诉讼请求。一审案件受理费6900元，二审案件受理费6900元，均由被上诉人闫树亭负担。本判决为终审判决。审判长  赵永金审判员  吴 琦审判员  邵佳宁二〇一七年九月二十六日书记员  赵 乙