湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民终6973号上诉人（原审原告）：湖北德润古今拍卖有限公司。住所地：武汉市江岸区沿江大道***号时代广场*栋**层*室***层*******室。法定代表人：李洪武，该公司董事长。委托诉讼代理人：柳维丽，湖北元申律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗玉章，湖北元申律师事务所律师。上诉人（原审被告）：监利新天地房地产开发有限公司。住所地：监利县红城乡杨铺村*组。法定代表人：黄炷人，该公司董事长。委托诉讼代理人：马剑伟，湖北敏讷律师事务所律师。原审第三人：湖北正昊永超置业有限公司。住所地：武汉市江岸区江汉北路**号九运大厦*单元**层****室。法定代表人：段水清，该公司总经理。上诉人湖北德润古今拍卖有限公司（以下简称德润公司）与上诉人监利新天地房地产开发有限公司（以下简称新天地公司）、原审第三人湖北正昊永超置业有限公司（以下简称正昊公司）拍卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初3627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法由审判员李娜担任审判长，与审判员王伟、张静组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。上诉人德润公司上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判新天地公司以2,000,000元本金为基数按照年利率24％的标准从2015年6月l9日起至全部款项清偿完毕之日止向德润公司计付逾期付款滞纳金，本案的一、二审诉讼费、保全费全部由新天地公司承担。事实和理由：一、原审第三人正昊公司的法定代表人段水清在2015年10月10日向德润公司出具书面承诺函属职务行为，视为法人行为，其法律后果应由正昊公司承担。段水清自2013年3月26日至今担任正昊公司的法定代表人，2015年10月10日，因迟延支付拍卖款，段水清向德润公司书面承认尚欠佣金200万元，并承诺从2015年6月19日起按照2％的标准向德润公司计付逾期付款滞纳金。段水清的行为属于职务行为，视为法人行为，法律后果应由公司承担。段水清只要是代表正昊公司对外从事与企业经营相关的行为，个人签名与加盖单位公章具有同等法律效力。段水清承认尚欠的200万元佣金并非段水清个人对德润公司负有的债务，一审法院认定该函件系段水清的个人意思表示与事实不符。另外，正昊公司承诺滞纳金按照2％计算，2％的利率应理解为月利率，且未超过年利率不得高于24％的法律规定。一审法院认定该约定“明显加重了自身承担的责任”，显失偏颇。二、因迟延支付拍卖佣金而产生的滞纳金系正昊公司在履行土地拍卖合同过程中对德润公司所负有的债务，是正昊公司在拍卖合同中应尽的义务。正昊公司竞得涉案土地使用权后，享有了拍卖合同所赋予的权利，也应当承担拍卖合同所确定的交纳拍卖佣金的义务，由于正昊公司没有按时履行义务，应承担由此产生的违约金。三、新天地公司承接了拍卖合同的权利，也应当承担拍卖合同的义务，包括支付逾期付款滞纳金的义务。应当支持德润公司要求新天地公司支付逾期付款滞纳金的诉请。新天地公司辩称：佣金是德润公司与正昊公司约定的，该约定不适用于新天地公司，同时，双方未明确约定2%是月利率还是年利率，且涉案佣金并未发生在借贷关系中，因此不应适用最高院关于借贷关系的司法解释。德润公司与正昊公司之间的拍卖合同是在2013年，新天地公司成立于2014年，新天地公司不应是责任承担主体。原审第三人正昊公司述称，正昊公司认可这笔债务，应当由正昊公司承担责任，但应当扣除已经支付的钱物。上诉人新天地公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回德润公司的原审全部诉讼请求，由德润公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决书未认定德润公司、湖北汉海拍卖有限公司（以下简称汉海公司）、监利县土地资产储备指挥中心向正昊公司开具了全额拍卖佣金发票这一事实，拍卖佣金应当由正昊公司全额支付而不是由新天地公司支付。结合德润公司在一审时提交的由正昊公司出具的欠条、承诺，足以认定涉案佣金已经转化为德润公司的法定代表人与正昊公司之间的借贷关系。因此，德润公司无权要求新天地公司支付佣金。二、新天地公司成立于2014年2月26日，德润公司在起诉之前即2016年6月14日之前从未向新天地公司主张权利。德润公司现要求新天地公司支付拍卖佣金的诉讼时效应当从2014年2月26日起算，距起诉之日已过诉讼时效。德润公司因此丧失胜诉权。三、本案不适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条第二款的规定。在涉案土地拍卖过程中，监利县国土资源局、德润公司、正昊公司形成委托拍卖的合同关系。监利县国土资源管理局、德润公司、正昊公司在2013年8月8日签订了《成交确认书》后，德润公司不再提供拍卖服务，即德润公司在2013年8月8日已履行完与正昊公司之间的拍卖合同的义务，正昊公司已完全享受拍卖合同中的权利，新天地公司于2014年2月26日成立后未享受拍卖合同的权利。新天地公司在成立之后未与德润公司之间发生过任何往来，也未支付过任何费用，即未履行过拍卖合同的义务。德润公司在成立之后至今也未曾与新天地公司签订过任何书面协议，也未达成任何口头约定，因此也不存在新天地公司对拍卖合同予以确认。四、原审判决拍卖佣金由新天地公司支付有违客观事实，正昊公司应当承担支付义务。正昊公司于2013年8月19日与监利县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，并以此土地使用权出资设立新天地公司。新天地公司与正昊公司均属于独立法人人格，正昊公司作为新天地公司的股东因出资而对外产生的债务不应当由新天地公司来承担。且德润公司提供的证据均与正昊公司之间发生的，与新天地公司无任何关联，即使应当由新天地公司承担，正昊公司也应当承担连带清偿义务。德润公司针对新天地公司的上诉辩称：一、监利县土地储备中心向正昊公司出具的90万元往来结算票据与本案没有关联性，与拍卖款也没有关联性，该90万元发票不能证明正昊公司已经支付了对应的90万元拍卖佣金。金额为1,506,667元的发票，德润公司从未向正昊公司开具，该发票系伪造的发票。拍卖公司应得佣金为352万元，三张发票金额相加为358万元，超出了拍卖公司应得款项，且最后一笔发票的开具时间在2013年11月15日，与正昊公司在2015年6月19日、10月10日承认尚欠佣金200万元的事实相矛盾。无论针对哪一笔发票，新天地公司都没有提交银行转账凭证来证明正昊公司支付过佣金。二、关于诉讼时效。德润公司并不知道正昊公司于2014年3月7日将竞得的土地使用权变更至新天地公司名下，德润公司一直在向正昊公司主张给付拍卖佣金的权利。正昊公司法定代表人段水清在2015年6月19日出具欠条、2015年10月10日向答辩人出具书面文件，承认尚欠佣金200万元的事实并承诺滞纳金按2%计算。虽然该书面文件未加盖公司印章，但正昊公司的营业执照已证明段水清一直担任公司法定代表人，其在文件上签名的行为是在代表公司对外行使职权，系职务行为，承诺行为引起诉讼时效中断，德润公司于2016年3月30日向人民法院提起民事诉讼，没有超过诉讼时效。三、本案应当适用《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第二条第二款的规定。四、关于正昊公司的法定代表人段水清声称在2014年1月6日转账人民币31万元至李洪武银行账户应予抵扣拍卖款的主张，德润公司认为段水清未提交证据证明收款账户就是李洪武的个人银行账户，且如果是支付拍卖款，正常情况下应当由正昊公司账户转账至德润公司账户，转账后一年多后，段水清向德润公司仍确认尚欠拍卖款200万元足以证明该款项的支付与拍卖行为没有关联，不能抵扣。原审第三人正昊公司针对新天地公司的上诉述称，应当由正昊公司承担责任，与新天地公司观点一致。在扣除已支付的钱物后，应由正昊公司承担责任。德润公司向一审法院起诉请求：1、新天地公司向德润公司清偿拖欠的拍卖佣金2,000,000元；2、新天地公司向德润公司支付逾期滞纳金（以2,000,000元为本金，按年利率24%，从2015年6月19日起计算至全部款项清偿完毕之日止）；3、本案诉讼费用由新天地公司负担。一审法院认定事实：2013年7月15日，监利县国土资源局与汉海公司、德润公司签订《湖北省委托拍卖合同》，约定监利县国土资源局委托汉海公司和德润公司拍卖监利县××××、何赵村两宗面积分别为75,908.55平方米和79,541.98平方米的国有建设用地使用权。并共同出具《监利县国有建设用地使用权拍卖出让文件》（2013-6号地块2013-7号地块），包括《出让须知》，约定：申请人竞得土地后，拟成立新公司进行开发建设的，应在提交竞买申请书的同时明确新公司的出资构成、成立时间等内容。监利县国土资源局可以根据拍卖结果与竞得人签订《国有建设用地使用权出让合同》，在竞得人按约定办理完新公司注册登记手续后，再与新公司签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》；竞得人应在拍卖成交当日内按拍卖成交价2%的比例向汉海公司和德润公司缴纳拍卖佣金。还包括《拍卖规则》，约定若因拍卖所产生纠纷由出让人、竞得人、拍卖人协商解决，协商不成的，依法向拍卖人所在地人民法院提起诉讼。同年8月7日，正昊公司出具《拍卖申请书》，载明：经认真阅读监利县2013-06和2013-07号地块国有建设用地使用权拍卖出让文件，我方已经充分理解了拍卖文件所阐明的全部内容，我方完全接受并愿意遵守国有建设用地使用权拍卖出让文件中的规定和要求。同年8月8日，监利县国土资源局（作为出让人）、正昊公司（作为竞得人）、汉海公司和德润公司（均作为拍卖人）共同签订《成交确认书》，载明：正昊公司竞得监利县××××、何赵村2013-06地块的国有建设用地使用权；该地块总面积为75,908.55平方米，成交价为176,000,000元；竞得人应在拍卖成交当日内按成交价的2%向汉海公司和德润公司缴纳拍卖佣金。同年8月7日，案外人李玲向德润公司转账支付1,000,000元，并出具《资金垫付证明》，载明：该1,000,000元系李玲为正昊公司垫付参加监利县（2013）-07或06地块的国有建设用地使用权拍卖出让会的竞买准备金，若竞买成功，自动转作受让地块的拍卖费用。同年9月27日，案外人武汉市水清装饰设计工程有限责任公司（以下简称水清公司）向德润公司支付520,000元。2015年6月19日，正昊公司法定代表人段水清向德润公司法定代表人李洪武出具《借条》一份，载明：“今借到李洪武人民币计：贰佰万元整。期限半年。利息2%（2分）。”同年10月10日，正昊公司法定代表人段水清向德润公司出具的函件载明：“湖北正昊永超于2013年8月8号竞得2013-06号地块，尚欠佣金人民币：二百万元，从二〇一五六十九日开始计算滞纳金，滞纳金按2%计算。（段水清于二〇一五年六月十九日给李洪武打的二百万欠条系指所欠该佣金）”。2014年3月7日，正昊公司向监利县国土资源局出具二份《国有建设用地使用权出让合同变更申请》，载明：正昊公司于2013年8月8日在监利县国土资源局委托汉海公司和德润公司共同承办的监国土资告字【2013】06-06A和【2013】06-06B号地块的国有建设用地使用权拍卖活动中分别以86,410,000元和89,590,000元竞得位于监利县××××、何赵村的国有建设用地使用权，面积分别为37,267.22平方米和38,641.33平方米。现根据有关法律规定和监利县国有建设用地使用权拍卖出让文件中的拍卖须知第九项第二款的规定，申请将《国有建设用地使用权出让合同》中的受让人正昊公司变更为新天地公司。嗣后，上述地块即登记于新天地公司名下。水清公司法定代表人系段水清。新天地公司成立于2014年2月26日，其原始出资人为正昊公司及案外人何宏锋。2013年8月13日，德润公司向汉海公司转账支付1,173,333元。嗣后，德润公司向汉海公司出具《财务结算函》，载明：“2013年8月8日，贵公司与湖北德润古今拍卖有限公司（下称我公司）共同接受监利县国土资源局委托，公开拍卖监利县2013-06号、07号土地，其中2013-06号土地的成交价1.76亿元，对应的佣金款3,520,000元，根据双方约定，贵公司应得佣金1,173,333元。我公司在2013年8月13日将1,173,333元转账至贵公司银行账户，此笔佣金款项已全部结清”。汉海公司在该函件上盖章确认。一审法院认为，监利县国土资源局、汉海公司、德润公司、正昊公司签订的《湖北省委托拍卖合同》、《监利县国有建设用地使用权拍卖出让文件》、《拍卖出让公告》、《出让须知》、《拍卖规则》、《竞买申请书》、《竞买资格确认书》、《成交确认书》均系各方当事人真实意思表示，真实有效，应受法律保护。正昊公司作为新天地公司的原始出资人即发起人，其在新天地公司设立后，即向监利县国土资源局出具《国有建设用地使用权出让合同变更申请》，要求将所竞得土地的受让人变更为新天地公司。其变更理由亦引用的《拍卖须知》第九项第二款，即“申请人竞得土地后，拟成立新公司进行开发建设的”。由此可见，正昊公司参与土地拍卖正是为了设立新天地公司。正昊公司竞得的土地亦登记在新天地公司名下，前述合同权利的实际享有人为新天地公司。德润公司有权要求新天地公司履行合同义务，向其支付拍卖佣金。德润公司自认正昊公司已向其支付佣金共计1,520,000元。正昊公司未提交证据证明其已向德润公司或汉海公司支付剩余佣金，新天地公司提交的支付佣金证明全系复印件，且无对应转账流水。故德润公司要求新天地公司向其支付拍卖佣金2,000,000元（176,000,000元×2%-1,520,000元）的诉讼请求予以支持。正昊公司法定代表人虽在2015年10月10日向德润公司出具的函件中同意计算滞纳金。但该函件系段水清个人出具，未加盖正昊公司公章。且该函件明显加重了自身承担的责任，应为正昊公司或段水清个人意思表示，新天地公司并未表示对该函件的认可，该函件不应对新天地公司产生约束力。故德润公司要求新天地公司向其支付滞纳金的诉讼请求不予支持。但鉴于《成交确认书》明确约定正昊公司应在拍卖成交当日（即2013年8月8日）缴纳拍卖佣金，故新天地公司应向德润公司支付资金占用费。结合德润公司的具体诉求，资金占用费应按下列标准计算：以2,000,000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2013年8月8日起计算至实际清偿之日止。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、新天地公司于判决生效之日起十日内向德润公司支付拍卖佣金2,000,000元；二、新天地公司于判决生效之日起十日内向德润公司支付资金占用费（以2,000,000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2013年8月8日起计算至实际清偿之日止）；三、驳回德润公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26,000元，保全费5,000元，邮寄费60元，共计31,060元由新天地公司负担。二审审理期间，新天地公司提交了如下新的证据：开具时间分别为2013年9月28日、2013年8月27日、2013年11月15日的发票三张，拟证明德润公司与正昊公司就佣金支付问题已经达成一致，拍卖佣金应该由正昊公司支付。原审第三人正昊公司提交了如下新的证据：银行流水一份，拟证明正昊公司法定代表人段水清向德润公司法定代表人李洪武于2014年1月6号转款31万元，应从拍卖佣金中扣减。经质证，德润公司对新天地公司提交的新证据中2013年9月28日开具发票的真实性不予认可，德润公司开具的同号码发票的开具对象并非正昊公司，2013年8月27日开具的发票与本案无关，2013年11月15日开具发票的真实性不清楚，是案外人开具的，德润公司并不清楚情况，对三张发票的证明目的不予认可，拍卖佣金的支付主体不应该是正昊公司。正昊公司对新天地公司提交的新证据予以认可，三张发票均是其向新天地公司提供的。德润公司因正昊公司提交的新证据是复印件，对真实性有异议，且该转入账号无法核实是李洪武的个人账户，支付佣金应是向公司支付而不是个人，转款时间也是在出具欠条之前，故不应抵扣，对其证明目的不予认可。新天地公司对正昊公司提交的新证据无异议。本院经审查认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”之规定，本院对新天地公司提交的新证据审查判断认为，因2013年9月28日开具的发票经原审法院核实，无法在“湖北省发票综合管理系统”中查询到，而同号码发票在该系统中查询到系由德润公司向案外人开具，并非向正昊公司开具，故本院对该份证据的真实性以及证明目的均不予认可。2013年8月27日开具的发票系正昊公司向监利县土地资产储备指挥部缴纳的宣传费，且该票据上加盖有“收费无效”印章，故对该份证据的真实性和证明目的，本院不予认可。2013年11月15日的发票系由案外人汉海公司向正昊公司出具，故本院对该份证据的关联性和证明目的不予认可。以上三份发票均无法证明德润公司与正昊公司已就佣金支付主体系正昊公司达成一致，本院对新天地公司二审提交新证据的证明目的不予认可。本院对正昊公司提交的新证据审查判断认为，因正昊公司未能举证证明发生在2014年1月6日的转账收款方系李洪武，该转账未备注系支付拍卖佣金，转账时间是在2015年10月10日段水清向德润公司书面承认尚欠佣金200万元之前，且对该笔费用的抵扣新天地公司未提出主张，原审第三人正昊公司亦未向本院提起上诉，故本院对该份证据的真实性以及证明目的均不予认可。一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为：二审案件应围绕双方当事人的上诉请求进行审理。根据双方诉辩主张，本案二审的争议焦点为新天地公司是否应向德润公司支付拍卖佣金及逾期付款滞纳金。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。本案中，正昊公司作为新天地公司的发起人，在新天地公司设立后，即向监利县国土资源局出具《国有建设用地使用权出让合同变更申请》，要求将所竞得土地的受让人变更为新天地公司，变更理由为《拍卖须知》第九项第二款“申请人竞得土地后，拟成立新公司进行开发建设的”之约定，原审据此认定正昊公司参与土地拍卖系为了拟新设的新天地公司，并无不当。正昊公司竞得土地现登记在新天地公司名下，拍卖合同权利的实际享有人为新天地公司，原审认为新天地公司应向德润公司履行合同义务，支付拍卖佣金，并无不当，本院予以维持。德润公司自认正昊公司已向其支付佣金共计1,520,000元，在新天地公司未提交充分证据证明其已与德润公司达成一致，就剩余2,000,000元佣金应由正昊公司支付的情形下，新天地公司上诉认为其不应当支付拍卖佣金2,000,000元的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。新天地公司上诉认为德润公司关于佣金的主张已经超过诉讼时效，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条之规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，……。本案中，新天地公司在一审未提交书面答辩状，2016年6月27日一审庭审中新天地公司口头答辩时亦未提出诉讼时效抗辩，对新天地公司二审提出的该项主张，本院不予支持。德润公司上诉主张新天地公司应以2,000,000元本金为基数，按照年利率24％的标准从2015年6月l9日起至全部款项清偿完毕之日止计付逾期付款滞纳金，但德润公司向原审法院起诉时系向新天地公司主张权利，新天地公司与德润公司之间并未就逾期付款滞纳金的计付标准进行协商达成一致，2015年10月10日正昊公司法定代表人段水清在向德润公司出具的函件中同意计算滞纳金，该函件系段水清代表正昊公司出具，函件效力并不当然及于新天地公司。因土地拍卖《成交确认书》明确约定正昊公司应在拍卖成交当日（即2013年8月8日）缴纳拍卖佣金，新天地公司应赔偿德润公司从向其主张之日起的资金占用损失，即从2016年6月14日起计付，故本案资金占用费应按下列标准计算：以2,000,000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2016年6月14日起计算至本判决确定给付之日止。综上所述，原判认定事实清楚，但实体处理有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初3627号民事判决第一项，即：“监利新天地房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北德润古今拍卖有限公司支付拍卖佣金2,000,000元”；二、变更湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初3627号民事判决第二项“二、监利新天地房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北德润古今拍卖有限公司支付资金占用费（以2,000,000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2013年8月8日起计算至实际清偿之日止）”为“二、监利新天地房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北德润古今拍卖有限公司支付资金占用费（以2,000,000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2016年6月14日起计算至本判决确定给付之日止）”；三、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初3627号民事判决第三项，即：“驳回湖北德润古今拍卖有限公司其他诉讼请求”；四、驳回湖北德润古今拍卖有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26,000元，保全费5,000元，邮寄费60元，共计31,060元，由监利新天地房地产开发有限公司负担。二审案件受理费35,730元，由湖北德润古今拍卖有限公司负担9,730元，由监利新天地房地产开发有限公司负担26,000元。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 张 静审判员 王 伟二〇一七年二月二十一日书记员 李雯瑾