山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民终1038号
上诉人（原审被告）：温学仁（又名温学军）。
委托代理人：张立民，山东君诚仁和（青岛）律师事务所律师。
委托代理人：张娜娜，山东君诚仁和（青岛）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：吴志令。
委托代理人：赵胜，山东君诚仁和律师事务所律师。
上诉人温学仁因与被上诉人吴志令提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2015）曹民初字第1158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月5日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已终结。
原审原告吴志令诉称：其长期受雇于被告温学仁从事零散的垒砌院墙、房屋等建筑活动，劳动报酬由被告温学仁决定。2014年11月初，被告温学仁为被告彭成华进行将一层半房屋改建成两层楼房的建筑活动，并雇佣原告。11月8日下午，原告在第二楼层架杆上进行传递檐板时，架板钩突然掉落，导致原告摔落到一楼顶，并被檐板砸中。原告被送至医院治疗。原告诉请被告赔偿其医疗费、误工费等112597.32元。
原审被告温学仁辩称：房主彭成华的岳父看见被告三轮车上的广告，就给被告打电话说有点建筑活，问被告是否干，被告答应干。第二天，被告到房主家一看，不是零活，主家还要求十天内必须干完。主家与被告商量这个建筑活需要多少钱，被告自己估不透。当天，被告又让韩某随其到房主家，主家说建筑活就给25000元，被告说钱不够，就给主家说到时候干多少活，主家就拿多少钱，女小工按80元，男小工100元，大工150元，让主家一天一开钱。彭成华的岳父说自己年纪大了，让被告找人、买料。被告就在劳务市场找了几个大工、几个小工，原告吴志令就跟着去干活了。建材款经彭成华的岳父给被告，被告再给卖料的人，他总共给被告一万元的料钱，被告买料实际上花了一万多元。被告给彭成华的岳父说找不到架板，他说他家前面有租赁架板的，他说他联系架板。商议后的第二天，就开始干活了。彭成华的岳父每天把工钱给被告，被告再给干活的人。因需在堂屋门口檐上方从东向西加一层檐板，加檐板前给彭成华的岳父说如果依他的要求安装，有可能会砸住人，但他说出了事，由他负责。安装檐板时，脚手架架钩断落，原告也掉下来了。脚手架是吴志令安装的，开始不让吴志令上脚手架，她非要上。被告和吴志令是邻居，被告也不能不管。原告治疗期间，彭成华让被告给原告送钱，原告就送过去了。所以原告所述不是事实，该被告不是雇主，没有赔偿原告的义务。
原审法院认定：2010年1月份，原告在曹县磐石街道办事处百隆纱厂北购买院落一处。此后，原告与其家人在该院居住生活。2014年11月份，彭成华家欲将一层半房屋改建成两层楼房，其岳父王风旭看到被告温学仁所做的广告，便打电话给温学仁，问是否干该建筑活。被告温学仁予以答应。次日，被告温学仁两次到彭成华家中商谈价格。商议后，被告温学仁便找到了原告、韩某、李某、曹某等人进行施工，并分别与他们口头约定了劳务报酬。被告租赁张喜进的梯形脚手架、脚踏板等，并签订租赁合同1份，王风旭在该合同上施工地点处签其姓名。在施工过程中，被告温学仁负责施工，并安排施工人员搭建脚手架。2014年11月8日，原告在脚手架上传递檐板时，架钩断落，致使脚手架倒塌、檐板掉落、原告受伤。当日，原告被送到曹县人民医院进行治疗，被诊断为右耻骨骨折、右侧第8、9、11肋骨骨折、右跟骨骨折，多处软组织损伤，二级护理，住院24天，同年12月2日出院，支付医疗费9799.65元（981元+45元+2元+8771.65元），经城乡居民医疗保险报销3024.71元。原告又于2015年1月8日、2月22日、5月26日在曹县人民医院进行治疗，支付医疗费分别为585元（583元+2元）、550元、505元。2014年12月2日，原告从曹县人民医院出院后，又入住曹县同善医院治疗，二级护理，2015年1月8日出院，住院37天，支付医疗费3969.7元。同年1月16日，原告又到该院治疗，支付医疗费114元。综上，原告支付医疗费共计为15523.35元(9799.65元+585元+550元+505元+3969.7元+114元)。原告受伤后，彭成华支付医疗费3500元，被告温学仁支付医疗费7900元。审理中，原告申请对其伤残程度、护理时间、护理人数及营养费用进行司法鉴定，原审法院依法委托山东省菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所进行鉴定，该所作出了菏牡法医临床[2015]10215335号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人吴志令右下肢损伤为X级伤残；护理时间为90日；护理人员为1人；营养费用约为人民币3000元。”原告交纳鉴定费2400元。原告诉请被告温学仁赔偿其医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、营养费、鉴定费、住院伙食补助费、精神抚慰金共计112597.32元。被告称，原、被告之间不存在劳务(雇佣)关系，原告明知存在安全隐患却继续施工，对事故的发生存在过错，应承担相应的责任，请求驳回原告的诉讼请求。
另查明:2014年度山东省城镇居民人均可支配收入为29222元，住院伙食补助费县内为70元/天。
原审法院认为，本案的争议焦点是：一、原告与被告温学仁之间是何种法律关系。二、原、被告对于原告所遭受的损害是否存在过错？原告请求被告赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费等费用112597.32元的主张是否成立，应否得到支持？关于焦点一，被告温学仁与房主家人就房屋扩建的相关费用及建材的采购进行多次协商，最终表示愿意承建，并且联系原告及证人韩某、李某、曹某等人进行施工，并与他们口头约定劳务报酬，足以说明被告温学仁对案涉工程是否承建及相关费用等事项具有决定的权利，且在施工过程中，被告温学仁指挥、安排人员进行施工，亦向施工人员发放了工资，被告主张其行为受房主岳父的委托，对其主张，未提交相关有效证据予以印证，应认定原、被告之间存在劳务（雇佣）关系。关于焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。被告温学仁明知架钩不足，仍指挥安排人员搭架，且在施工过程中未向原告等施工人员提供相应的劳动安全设施，其违背了负有安全注意和安全保护的义务，对事故的发生存在过错。原告作为完全民事行为能力人，也从事建筑活多次，在明知不具备安全设施的情况下，亦不佩带安全防护设备，仍在高空作业，足以说明原告自身缺乏防护意识，对事故的发生亦存在过错。根据原、被告双方过错程度，被告对原告遭受的损失承担80%的赔偿责任，原告对其损失自行承担20%的责任。原告在曹县城区连续居住已一年以上，应按城镇居民计算相关费用。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。原告所受损失包括：关于医疗费，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。原告支付医疗费15523.35元，已通过医疗报销医疗费3024.71元，该费用应予以扣减，故医疗费为12498.64元（15523.35元-3024.71元）。司法鉴定意见书明确载明原告护理时间为90日，护理人数为1人，故护理费为7205.42元（2014山东省城镇居民人均可支配收入29222元/年÷365天×90天）。关于误工费，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）的规定，误工时间为120日，故误工费为9607.23元（2014山东省城镇居民人均可支配收入29222元/年÷365天×120天）。残疾赔偿金58444元（2014山东省城镇居民人均可支配收入29222元/年×20年×10%）。原告住院共计61天（24天+37天），住院伙食补助费应为4270元（61天×70元/天）。原告支付鉴定费2400元，其要求赔偿，应予以支持。关于营养费，鉴定意见明确载明营养费为3000元，应予以支持。以上各项合计97425.29元（12498.64元+7205.42元+9607.23元+58444元+4270元+2400元+3000元）。根据原告伤残等级，原告要求赔偿精神损害抚慰金，原审法院不予支持。根据原、被告各自应承担的责任比例，被告温学仁应负担77940.23元（97425.29元×80%）。被告已支付7900元，应将该费用予以扣除。故被告温学仁应支付给原告70040.23元（77940.23元-7900元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、被告温学仁赔偿原告吴志令医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、鉴定费共计70040.23元，于判决生效后10日内付清。二、驳回原告吴志令的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2551元，原告吴志令负担1000元，被告温学仁负担1551元。
上诉人温学仁不服原审法院的上述民事判决，向本院提出上诉称：1、一审法院认定上诉人与彭成华是承揽关系错误，二者应为雇佣关系。虽然是在工作中更换房檐，但是上诉人受雇佣从事的还是零工的工作。从建筑材料的购买到建筑架板、架材的租赁，以及劳动报酬的发放都是雇佣方所为，这与承揽合同的构成要件完全不相符合，故原审法院这一认定错误。2、上诉人在从事受雇活动中只是受彭成华的委托从事工人的召集活动，在工作中并不从事监督和管理，虽然发放工资是经上诉人之手但也是在彭成华或其岳父监督之下向其他人发放，上诉人与其他人同工同酬，没有抽取费用或多领工资，故被上诉人吴志令与上诉人之间并非雇佣关系。3、彭成华明知建房工程不得雇佣零工，却故意缩小建设规模，强迫没有资质的工人从事建筑工程，且作为现场监工的彭成华岳父毫无知识，盲目指挥工人从事其能力以外的工作，另外租赁一些不适合工程的架杆、架材、架板，致使发生涉案事故，应承担全部责任。4、彭成华支付了两个受伤人员住院期间的全部医疗费用，且与伤情较轻的韩自忠以7000元进行了和解，见吴志令伤情过重而反悔不愿承担责任才伙同吴志令隐瞒事实真相，故吴志令自愿放弃对责任人的索赔，应承担不利后果。原审法院判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人吴志令答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人对涉案工程是否承建及相关费用等事项具有决定的权利，施工过程中上诉人指挥安排人员进行施工，并向施工人员发放工资，可以认定双方存在劳务雇佣关系，请求法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为，本案争议的焦点是：一、上诉人温学仁与被上诉人吴志令之间的法律关系认定问题；二、上诉人温学仁是否应承担责任？
关于焦点一：根据本案已查明的事实，上诉人温学仁就彭成华房屋改建事宜与彭成华家人多次协商，最终同意并实际承建了该工程，且在施工过程中，温学仁负责联系、指挥、安排包括吴志令在内的施工人员并向施工人员发放劳务费，综合以上情况，能够认定温学仁从彭成华处承揽建房工程，并雇佣吴志令等人从事劳务活动的事实。原审法院认定温学仁与吴志令之间存在劳务关系并无不当。上诉人温学仁上诉称其与吴志令均系受彭成华雇佣，但提供的证据不足以证明其该项主张，亦与本案查明的事实不符，本院对此不予支持。
关于焦点二：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”原审法院根据本案案情，认定被上诉人吴志令自身缺乏防护意识，对事故的发生存在过错，应自行承担20%的责任并无不当。但温学仁从彭成华处承揽的建房工程位于曹县磐石街道办事处，而温学仁并不具备相应建筑资质，故依据上述规定，彭成华将该工程发包给不具备相应资质的承揽人，存在选任上的过失，亦应承担相应责任。原审法院虽认定上诉人温学仁对事故的发生负主要责任，但依据上述法律规定未考虑发包人的过错不当，属适用法律错误，应予纠正。综合本案案情，作为发包人的彭成华应承担20%的赔偿责任，上诉人温学仁承担60%的赔偿责任。原审时，被上诉人吴志令申请撤回了对彭成华的起诉，应视为其对诉讼权利的放弃，对该部分损失，应由赔偿权利人自负。
综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律不当。上诉人温学仁应承担的赔偿数额为58455.17元（97425.29元×60%）。上诉人的其他上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省曹县人民法院（2015）曹民初字第1158号民事判决第二项；
二、变更山东省曹县人民法院（2015）曹民初字第1158号民事判决第一项为：上诉人温学仁赔偿被上诉人吴志令医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、鉴定费共计58455.17元，于本判决生效后10日内付清；
三、驳回上诉人温学仁的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2551元，由上诉人温学仁负担1327元，由被上诉人吴志令负担1224元；二审案件受理费1551元，由上诉人温学仁负担1287元，被上诉人吴志令负担264元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴树峰
代理审判员 李 锋
代理审判员 李 兴
二〇一六年七月四日
书 记 员 刘启国