江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏02民终1653号
上诉人（原审被告）：陈才清，男，1963年10月23日生，汉族，住江阴市。
委托诉讼代理人：刘志恩，北京市盈科（无锡）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：勇紫妍，北京市盈科（无锡）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：中国人民武装警察部队第二机动总队机动第一支队，住所地无锡市滨湖区大池路。
委托诉讼代理人：孙建峰，江苏金汇人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙婷，江苏金汇人律师事务所实习人员。
第三人：徐洪刚，男，1976年11月7日生，汉族，住无锡市惠山区。
上诉人陈才清因与被上诉人中国人民武装警察部队第二机动总队机动第一支队（以下简称武警一支队）合作开发房地产合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2018）苏0213民初640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理，徐洪刚申请作为第三人参加诉讼，本案现已审理终结。
陈才清上诉请求：一、撤销原判，依法改判。二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：
一、双方签订的《关于共建共营商铺的合作协议》（以下简称《合作协议》）真实有效，涉案商铺、车库的权利应归属上诉人。该协议是双方真实意思表示，不违反法律的效力性规定。同时，上诉人与吴晓东之间已生效的（2016）苏02民终3920号民事判决也已证明合作协议合法有效，该判决认定：“……双方转让的实质为商铺收益权，该转让是双方真实意思表示，转让行为得到了部队认可，应当认定有效。涉军房产的建设审批手续与普通民用建筑不尽相同，陈才清主张涉案商铺为违法建筑依据不足。”既然基于合作协议的转让协议有效，则合作协议当然也有效。即使合作协议因划拨土地而无效，造成协议无效的责任也全部在被上诉人一方。
二、涉案商铺及车库均为陈才清出资建造，被上诉人只是提供了土地，且所有商铺均办理了工商税务登记手续，即使被上诉人要收回房屋，也要根据双方合作协议的约定，由被上诉人对上诉人作出赔偿，现被上诉人不支付任何赔偿费即要求收回商铺及车库，于法无据、于理不合。
武警一支队辩称：一审判决正确，关于上诉人提出的合作协议被认定无效后的补偿事宜，上诉人在一审中并未提出反诉，上诉人可以另行主张权利。
徐洪刚述称：陈才清基于与武警一支队的合作协议取得了20间商铺，后将其中5间商铺的合法经营权转让给徐洪刚，徐洪刚又将其中的商铺的经营权转让给徐风云，后徐风云因张文杰不向其支付租金，向法院提起诉讼，无锡市中级人民法院（2017）苏02民终2171号民事判决书认为，陈才清取得商铺经营权后，将经营权转给徐洪刚，徐洪刚又转给徐风云，因此徐风云有权取得商铺出租而产生的收益。现一审判决认定武警一支队与陈才清之间的合作协议无效，势必影响陈才清与徐洪刚之间转让协议的效力。本案合作协议应为有效，合作协议的性质不是合作开发房地产合同，而是合作建设合同，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，合作开发房地产合同的最核心的特征是一方提供土地使用权，即土地使用权人发生变更，而本案合作协议约定的建设用地的土地使用权并未发生改变，仍归属于武警一支队，并且武警一支队与陈才清合作的目的是为了双方自用而不是出卖牟利。陈才清与武警一支队的合作协议已履行了近十八年，且在武警一支队同意，合建房屋的使用权多次流转，在承租人办理工商登记时，武警一支队也出具了房屋租赁许可证，不能因为政策的改变，而否定合作协议的法律效力。
武警一支队向一审法院起诉请求：陈才清将位于无锡市梁溪区惠峰路侧沿路地块北侧20间商铺和9间车库清空后归还给武警一支队。
一审法院认定事实：锡北国用（2007）第13号国有土地使用权证载明：无锡市惠钱路10号土地使用权人为8724部队（下属于8720部队），使用权利类型为划拨土地，用途为军事设施用地，所附宗地图显示地块西侧为惠峰路。8720部队（甲方）与陈才清（乙方）签订《合作协议》，约定双方就共同建设经营商铺达成如下协议：项目位置为8720部队所属医院惠峰路侧沿路地块；甲方提供项目土地及所有开发手续、图纸设计以及与地方协调、相关配套、手续办理等；乙方提供在项目上商铺及配套设施所需的建设资金，并负责建设施工；项目建成后按甲方南侧21间商铺、乙方北侧20间商铺进行分配，乙方获得所分配商铺2010年11月15日至2030年11月14日期间的经营收入，2030年11月15日后，乙方将商铺全部移交甲方，不再主张任何权利，本协议同时失效；由甲方统一与商铺承租户签订承租协议、开具承租票据，甲乙双方按所分配商铺单独向承租户收取租金；由于乙方为本项目的实际出资方，当乙方有其它商业运转模式需求而将经营权转让给第三方需求时，甲方应当接受，乙方应当保证第三方继续履行双方已经签署的所有协议，第三方应当与甲方重新签订协议；因甲方原因提出协议变更，或因甲方在用地、经营等配套手续不完善而影响项目按期开业或提前中止，甲方应当对乙方的损失作出赔偿。双方另签订《补充协议》，约定就共同建设经营车库一事达成补充协议：增加车库9间，项目建成后按甲方下面9间、乙方上面9间分配，乙方获得所分配的车库2011年9月1日至2031年9月1日期间的经营收入，2031年9月1日后，乙方将车库全部移交给甲方，不再主张任何权利，本协议同时失效。2017年5月，8720部队与陈才清签订《终止协议》，载明：双方于2010年期间签订《合作协议》，因军队全面停止有偿服务，甲方现有房地产租赁须按要求终止收回，导致合同无法继续履行，为此双方达成协议；乙方同意甲方提出于2017年5月1日起终止《合作协议》；对于终止协议所涉及的违约责任认定、承担问题，甲方同意乙方通过商铺所在地法院诉讼主张，如涉及赔偿，所有赔偿金额均支付给乙方本人，与乙方签订转让协议、租赁协议的第三方均与本协议无关；由于乙方将《合作协议》中收益权归属乙方的商铺转让给了第三方，如涉及到乙方与第三方之间的权益纠纷，由乙方负责处理，与甲方无关。同年8月11日，8720部队向陈才清发送《限期搬离函》，载明：根据中央军委《通知》及武警总部的相关要求，结合贵方与我部于2017年5月7日签订的《终止协议》，现请贵方于2017年9月30日前将《合作协议》中约定由贵方经营、管理并收益的全部房地产清空后交还我部，并将房地产内属于贵方的财产一并在上述期限内全部搬离，逾期不搬，视为放弃对自己财产的所有权等。同年11月24日，8720部队与陈才清签订《备忘录》，明确关于《合作协议》、《补充协议》合作商铺属于停止有偿服务的范围内，双方共同选择上海东洲资产评估有限公司对乙方投资建造的房屋在2010年4月至11月在建造成本（不含实际租户装饰装修）进行确定。上海东洲资产评估有限公司据此出具了《资产评估报告》。后8720部队改制为武警一支队，武警一支队于2018年1月18日诉至一审法院。
另查明，《合作协议》、《补充协议》中约定陈才清享有收益权的北侧20间商铺及上面9间车库中，由8720部队与案外人签订租赁合同的商铺为19间，包括：22号（90平方米）；23、24、25号底层（面积145平方米）；27号（90平方米）；28、29号（180平方米）；30号（90平方米）；31号（90平方米）；32、33号（180平方米）；34号（90平方米）；35、36号（168平方米）；37号（90平方米）；38、39号（180平方米）；40、41号（174平方米）。
8720部队未与案外人签订协议的商铺为：
1．23、24、25号商铺二层。该商铺情况为，陈才清与案外人华强签订商铺使用权转让合同，约定陈才清将23、24、25、30号商铺使用权转让给华强，其中23、24、25号底层及30号商铺由8720部队与案外人签订了租赁协议，23、24、25号二层商铺未由8720部队与案外人签订。
2．26号商铺。该商铺由陈才清与案外人吴晓东签订《使用权转让协议》，约定陈才清26、27、28、29号商铺使用权转让给吴晓东；后吴晓东与华强交换了26号与30号商铺的收益。
3．41-2号商铺，400平方米左右，即车库二层9间，由陈才清与案外人张文杰签订租赁合同，开设北塘区顺杰商务旅馆；后陈才清出具声明将该商铺使用权转让给案外人徐洪刚，徐洪刚又签订《商铺使用权转让合同》给了案外人徐凤云，8720部队出具委托书委托徐凤云代收该商铺租金。上述申明、《商铺使用权转让合同》、委托书载明的标的为42号，与41-2号系同一商铺。
再查明：吴晓东、华强曾分别诉至一审法院，主张其受让了陈才清与8720部队合同中的权利义务，8720部队提出停租退腾商铺构成违约，要求8720部队赔偿可得利益损失。一审法院作出了（2017）苏0213民初5294号、（2017）苏0213民初5295号民事裁定书，认为吴晓东、华强与陈才清转让商铺使用权后，并未与8720部队达成商铺合作一致意见并签订协议，故8720部队与吴晓东、华强之间并无有关商铺权益直接的合同关系，据此裁定驳回两人的起诉。该裁定已发生法律效力。
一审法院认为，《中华人民共和国物权法》规定严格限制划拨土地的使用，《中华人民共和国土地管理法》规定必须依据土地使用权划拨批准文件的规定使用划拨土地。划拨土地包括国家机关用地和军事用地、城市基础设施用地和公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地等。可见，如何使用划拨土地涉及国家和社会公共利益，违反上述规定使用划拨土地损害了国家和社会公共利益，应当属违反效力性强制性规定的无效行为。据此，本案中双方签订的《合作协议》属于《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定的土地使用权人未经批准以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的合同，应当属于无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。据此，陈才清应返还其占有的土地。土地上的建筑物虽系其投资建造，但因建筑物附着于土地而不能返还给陈才清，地上建筑物应返还给武警一支队，由武警一支队折价补偿。陈才清在本案中未提出补偿或赔偿的反诉请求，其权利可另行主张，但其据此拒绝返还建筑物并无法律依据，不予支持。
《合作协议》仅约定了建筑物收益的分配权，因此建筑物的实际占有情况应根据合同履行情况认定。《合作协议》、《补充协议》中约定陈才清享有收益权的北侧20间商铺及上面9间车库中，由8720部队与案外人签订租赁合同的19间商铺，陈才清并不实际占有商铺，也与实际使用房屋的案外人无法律关系，其无法对案外人行使返还请求权，故该些商铺应由武警一支队直接向案外人主张返还。其余的23、24、25号商铺二层、26号商铺、41-2号商铺系由陈才清与案外人签订协议，故该些商铺的占有使用权实际系由陈才清享有后转让给案外人，其可依据与案外人的合同关系主张返还该些建筑物，且《终止协议》中也约定涉及到陈才清与第三方之间的权益纠纷由其负责处理，而法院生效裁定已认定案外人与武警一支队之间无直接的合同关系。因此，武警一支队可依据与陈才清之间的合同关系要求陈才清返还该些建筑物。
一审法院判决：一、陈才清于判决发生法律效力之日起十日内将实际占有无锡市惠钱路10号地块中的惠峰路侧沿路北侧23、24、25号商铺二层、26号商铺、41-2号（9间车库）的主体迁出后，向武警一支队返还该些建筑物。二、驳回武警一支队的其他诉讼请求。
本院对一审认定的事实予以确认。
二审中，第三人徐洪刚称，房屋租赁得到了中国人民武装警察部队后勤部的批准，并向本院提供如下证据：
1、中国人民武装警察部队后勤部基建营房部颁发的（武后）营字房租证字第01××06号《房地产租赁许可证》，租赁许可证载明：房地产位置为无锡市惠钱路10号1－41。出租人为8720部队后勤部营房科。承租人为滨湖区鸿远水电维修服务部（以下简称鸿远服务部）。房屋建筑面积3492平方米。有效期自2010年12月1日至2015年11月30日。
2、北塘区顺杰旅馆、北塘区阿泰面饭馆、北塘区就这家酸菜鱼馆的工商登记资料。三家经营户申领营业执照的申报材料中均包括：（1）锡北国用（2007）第某号国有土地使用权证，座落为惠钱路10号，使用权面积37640.4平方米。其所附宗地图中仅标示了“惠峰路”而无“惠钱路”，宗地图显示，仅惠峰路一侧存在房屋。3、《8720部队惠峰路配套用房平面示意图》，该示意图上用加粗黑线标示的，即为陈才清建造的41间商铺。4、8720部队与鸿远服务部签订的《中国人民武装警察部队房地产租赁合同》，合同约定：8720部队将惠钱路10号的房屋（建筑面积3492平方米）出租给鸿远服务部使用。5、鸿远服务部将其中的房屋分别出租给三家经营户使用的《房屋租赁协议》，租赁房屋座落分别为：惠钱路10号－41－2、惠钱路10号－31、惠钱路10号－32、33。6、（武后）营字房租证字第01××06号《房地产租赁许可证》。
武警一支队对租赁许可证及工商登记申报材料的真实性均没有异议。但武警一支队又称，租赁许可证颁发时，陈才清建造的房屋尚未建成，租赁许可证上的房屋与陈才清建造的惠峰路一侧的房屋并非同一处，租赁许可证载明的房屋为惠钱路一侧石门下营区的部队营房。因惠峰路一侧陈才清建造的房屋未办理任何审批手续，所以为解决承租户办理营业执照的需要，借用了石门下营区的营房办理了租赁许可证。
武警一支队向本院提供了锡北国用（2007）第某号土地使用权证，使用权人为8724部队，座落为惠钱路，使用权面积为3421.4平方米。该证所附宗地图中仅标示了“惠钱路”，宗地图显示，该地块中部有房屋。武警一支队称，租赁许可证上的房屋即该宗土地上的部队营房。该营房建造时，办理了有关审批手续，但未办理过所有权登记。申领租赁许可证时，所附申报材料就是该营房的相关资料。目前该营房已被拆除。
陈才清、徐洪刚均认为，武警一支队享有使用权的惠钱路10号土地，位于，该地块上惠钱路一侧并无房屋，只有惠峰路一侧有房屋，即陈才清建造的房屋，所以租赁许可证上载明的房屋就是陈才清建造的房屋。
本院调取了与本案相关联的张文杰、徐风云、徐洪刚、陈才清租赁合同纠纷一案即（2017）苏02民终2171号案件中相关材料，其中有8720部队后勤部于2017年8月25日向本院出具的函件，函件载明：经调查核实，“惠钱路10号41－2”与“惠钱路10号42（或惠钱路10－42号”“沿惠峰路商铺42号”是同一处房屋。
经本院释明，武警一支队未向本院提供其所述的石门下营区的建造审批手续，也未向本院提交（武后）营字房租证字第01××06号《房地产租赁许可证》办理时的申报材料。
上述事实，有工商登记资料、《房地产租赁许可证》、锡北国用（2007）第某号土地使用权证、二审谈话笔录予以证实。
本院认为，本案争议焦点为《合作协议》的性质及效力。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”第二十七条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”本案双方在《合作协议》中约定：“甲方提供项目土地及所有开发手续、图纸设计以及与地方协调、相关配套、手续办理等；乙方提供在项目上商铺及配套设施所需的建设资金，并负责建设施工；项目建成后按甲方南侧21间商铺、乙方北侧20间商铺进行分配，乙方获得所分配商铺2010年11月15日至2030年11月14日期间的经营收入，2030年11月15日后，乙方将商铺全部移交甲方，不再主张任何权利，本协议同时失效。”从《合作协议》的上述约定看，虽然8720部队一方提供土地使用权、陈才清提供资金，但双方之间并无“共享利润、共担风险”的约定，陈才清也不能取得房屋的所有权，而只是可以使用其中20间商铺，获得20年的经营收入。因此，《合作协议》并不属于合作开发房地产合同，而符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定的情形，应认定为房屋租赁合同。
武警一支队称《房地产租赁许可证》上载明的房屋并非陈才清建造的房屋，而是石门下营区的营房，但其为证明另有房屋而向本院提供的，却是锡北国用（2007）第10号而非第13号国有土地使用权证，宗地名称为“惠钱路”而非“惠钱路10号”，与《房地产租赁许可证》的相关记载并不对应。且武警一支队既未向本院提供石门下营区营房的建造审批手续，也未提供申领《房地产租赁许可证》时所附的申报材料，因此，对其关于因陈才清建造的房屋未办理任何审批手续故而借用石门下营区营房的建造审批手续办理《房地产租赁许可证》的陈述，本院不予采信。根据《房地产租赁许可证》的记载，房地产位置为“惠钱路10号1－41”，而陈才清建造的房屋就座落在锡北国用（2007）第13号国有土地使用权证所对应的地块即“惠钱路10号”地块上，陈才清建造的房屋数量也为41间，“惠钱路10号”地块的宗地图也显示，仅惠峰路一侧存在房屋，且武警8720部队在另案中曾致函本院，确认“沿惠峰路商铺42号”与“惠钱路10－42号”系同一房屋，也即确认“沿惠峰路商铺”即为“惠钱路10号”的商铺，综上可以认定，《房地产租赁许可证》上载明的房屋，就是陈才清建造的沿惠峰路的商铺。
按照《中国人民解放军房地产管理条例》的规定，军队房地产管理的业务工作由各级后勤（联勤）机关营房管理部门归口管理，军队空余房地产经批准可以对地方租赁。基于双方《合作协议》的约定，合作项目涉及土地、建造等审批手续由8720部队负责办理，因此陈才清客观上不能向法院提供相关审批手续，但陈才清所建造房屋的出租，得到了中国人民武装警察部队后勤部职能管理部门的批准，据此可以合理推定，该些房屋建造时也按军队房地产管理的相关规定履行了相应的审批手续，武警一支队现以陈才清建造的房屋未办理任何审批手续为由主张《合作协议》无效，不应予以采纳。根据二审取得的《房地产租赁许可证》这一新的证据，一审法院对《合作协议》效力认定有误，应予纠正。
鉴于国家政策调整，军队全面停止有偿服务，因此本案《合作协议》应当解除，一审判决陈才清返还商铺及车库，并无不当，该判决结果可予维持。陈才清要求武警一支队补偿损失，因其一审中并未提出反诉请求，本院对此不予理涉，陈才清可另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由陈才清负担。
本判决为终审判决。
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审判长 姚旭斌
审判员 仓 勇
审判员 李 杨
二〇一八年五月二日
书记员 窦 玥