湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂03民终258号上诉人（原审被告）何国忠。委托诉讼代理人：怀勇，湖北玄岳律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审原告）张军。被上诉人（原审被告）卢维兵。上诉人何国忠因与被上诉人张军、卢维兵买卖合同纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2016）鄂0381民初1846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成由审判员张静担任审判长，审判员刘占省、郭雯（主审）参加的合议庭，并于2017年3月29日公开开庭审理了本案。上诉人何国忠及其委托诉讼代理人怀勇，被上诉人张军到庭参加诉讼。卢维兵经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。何国忠上诉请求：撤销原审判决第一项，改判何国忠不承担责任。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.一审认定卢维兵承包建房工程所需的建筑材料有一部分是何国忠联系的与事实不符，实际上，卢维兵工地所需建筑材料均系卢维兵及其雇请人员联系，数量和价格及付款方式均由卢维兵和张军洽谈，何国忠并未参与。卢维兵是本案买卖合同关系的买受人，应当支付材料款，张军提交的由卢维兵雇请的管理人员张虎、曹国庆出具的证明条据中亦由卢维兵签字确认，一审判令何国忠承担付款责任没有事实依据。2.本案系买卖合同纠纷，根据合同相对性，卢维兵应当对其所负债务承担清偿责任。一审判决认定“何国忠作为移民点工程的承包人，将工程发包给没有资质的卢维兵，存在选任上的过失”，从而判令何国忠承担付款责任没有法律依据。张军辩称：根据建筑法的相关规定，合同是不应当转包的，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，上诉人何国忠的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。张军向一审法院起诉请求判令：何国忠和卢维兵支付拖欠张军红砖款108192元，沙款1380元及利息25100元。一审法院认定事实：丹江口市丁家营镇政府与丹江口市新兴建设工程有限公司（以下简称：新兴公司）于2011年4月12日签订了一份《施工合同》，工程名称为丹江口市丁家营镇二道河村黄土垭老村部移民安置点，工程地点为丹江口市丁家营镇二道河村2组，工程内容为基础设施建设；承包范围为场地平整，挡土墙、水、电、电信、电视线路，道路及绿化等。合同签订后，何国忠作为新兴公司的施工负责人在现场施工。根据丹江口市移民工作指挥部关于各移民集中安置点基础设施中标企业必须承建移民房屋的决定，何国忠承建了丁家营镇二道河村黄土垭移民房建设工程（共75套），罗玉国找到何国忠要求承建其中的一部分，何国忠同意后，于2011年4月18日向罗玉国出具建房委托协议书，委托罗玉国找有资质的建筑施工队承建该工程。经王渝联系，罗玉国找到卢维兵及陈伟、熊成建等人。经协商，何国忠同意将其承建的75套（建筑面积约12000平方米）建房工程中的60套（建筑面积约10172.20平方米）转包给卢维兵，由其负责施工建设（双方未签订书面转包协议），卢维兵雇请张虎、曹国庆为施工现场的管理人员。受托人罗玉国称因当时工程造价政府尚未最终确定，暂以每平方米630元的造价标准转包给卢维兵施工，何国忠称工程转包给罗玉国时约定造价为每平方米710元（但无证据证明何国忠将其承包的建房工程转包给罗玉国）。在施工过程中，何国忠于2011年8月3日分别与代天荣等75名移民户签订了《建房合同》，合同约定：工程承包方式为包工包料；开工日期2011年4月20日，竣工日期2011年7月30日；本合同采用固定价款结算方式，每平方米造价为710元，房屋竣工后以实际建筑面积确定总造价等。在实际施工中，由何国忠直接从丁家营镇政府结算工程款，罗玉国与何国忠结算，卢维兵与罗玉国结算。2011年6月至同年10月期间，卢维兵先后从罗玉国处领取工程款369万元。卢维兵承包建房工程所需的建筑材料有卢维兵本人以及其所雇请人员联系的，也有一部分是何国忠联系的。施工中，张军向卢维兵供应红砖和细沙，2011年9月25日卢维兵雇请人员曹国庆向张军出具收到细沙23方（每方60元）的收条，2011年11月25日，卢维兵雇请的现场管理人员张虎给张军出具1份证明，内容为“二道河村移民工地用张军红砖632700块，单价0.46元/块，计291042元（贰拾玖万壹仟零肆拾贰元整），注：整体算清。证明人张虎，2011年11月25日”；卢维兵当日亦在该证明条据上签名。2011年12月9日曹国庆向张军出具了红砖235200块的收条。同年12月27日，卢维兵又出具了1份保证，内容为“我保证二零一二年元月叁日到丁家营镇××道河工地材料供应商账目及结账事宜，特此证明工地收条、曹国庆、张虎所打的欠条由我认账，由我全权解决，2012年元月3日结算，10日结清所有材料款，如有出入我愿负法律责任。卢维兵2011.12.27”；当日，卢维兵又向朱涛出具了1份欠条，内容为“今欠到朱涛红砖贰拾柒万伍仟块砖（单价0.45元每块），共计壹拾贰万叁仟柒佰伍拾元整（注：此欠条从张军总砖条上提出此数量及共计金额），此款2012年元月10日结清”。上述欠款经张军多次索要无果。张军遂于2012年12月31日提起诉讼，要求卢维兵等四人支付291042元的红砖款及利息。卢维兵的委托诉讼代理人认为应从291042元中应扣除朱涛的123750元。丹江口市人民法院采纳了该意见，作出（2013）鄂丹江口民初字第00237号民事判决，判决卢维兵支付欠款167292元及利息，即从291042元扣出了卢维兵欠朱涛的红砖款123750元，张军不服判决，提出上诉称291042元中不含朱涛的红砖款，卢维兵在打条时已扣除了朱涛的红砖款以及其他被告应承担责任，上诉后又撤诉。张军遂以2011年12月9日曹国庆向其出具的红砖235200块的收条计款108192元和23方的细沙款1380元的收条提起诉讼。一审法院另查明，2012年2月13日，卢维兵单方终止建房施工。后经丁家营镇政府协调，由何国忠对卢维兵未完成的工程继续负责施工。为了界定双方实际的工程量，长江工程监理咨询有限公司的监理人员对卢维兵未完成的工程量进行了监理统计；2013年1月22日，湖北建旭工程咨询有限公司对卢维兵未完成的工程造价作出了造价咨询评估报告，认定：卢维兵未完成的工程总计造价为1318610.50元（其中：建筑工程造价1250695.27元，安装工程造价67915.23元）。一审法院认为：何国忠承接该移民房的建设施工，将其中60套转包给卢维兵，张军只知道向该移民点供应建筑材料，卢维兵等人是材料的接收人，材料已用在该移民点工程建设，各承建人之间是什么关系，张军并不知情，故张军向何国忠、卢维兵追索材料款并无不妥，何国忠应是本案适格的被告。对何国忠自己不是适格主体的辩解意见，不予采纳。关于卢维兵是否欠张军的货款及利息，何国忠是否应当与卢维兵共同承担支付欠款责任的问题。张军多次向何国忠、卢维兵承建的工地供应红砖和细沙，卢维兵及雇请的人员曹国庆、张虎均出具的有欠条并有卢维兵支付欠款的保证，应认定卢维兵有欠张军红砖和细沙款的事实存在。卢维兵在2011年11月25日签字的证明条上有红砖单价0.46元的记载，张军本次请求的红砖款有曹国庆于2011年12月9日出具的收条证实，其金额为108192元（235200块×0.46元），且该收条发生在2011年11月25日之后，与（2013）鄂丹江口民初字第00237号没事判决书支持的张军主张的诉讼请求不重复，故对张军的此次诉讼请求予以支持。卢维兵未按约定支付欠款给张军造成了损失，对张军主张赔偿利息的诉讼请求予以支持。张军请求按年利率5.5％计算利息，其请求没有超出法律的规定，予以采纳。其利息应从卢维兵承诺2012年1月10日结清欠款的次日即2012年1月11日起计算至张军请求的2015年8月31日止，计21650.26元（108192元×5.5％÷365天×1328天）。何国忠是该移民点工程的承包人，在本人没有建设工程施工资质的情况下，又将工程转包给同样没有资质的卢维兵，其在选任上已存在过错，且在卢维兵未将所承包的工程完成的情况下，何国忠继续组织施工，直至将该工程完成，关键是时至今日双方也没有就各自所完成的工程量进行结算，结合何国忠、卢维兵均是该移民房工程的受益人的事实，何国忠与卢维兵应对该工程所欠建筑材料款共同承担支付责任。关于张军请求给付供应细沙的沙款是否超过诉讼时效的问题。曹国庆向张军出具细沙的收条时间是2011年9月25日，卢维兵承诺2012年1月10日结清该欠款，故应从此日起计算沙款的诉讼时效，但张军在2012年12月31日起诉要求支付红砖款时未就所欠细沙款提起主张，本次诉讼时提起此项请求，也未提交证据证实在诉讼时效期间主张了该项请求，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，故对张军的该项请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、何国忠、卢维兵在判决生效后十日内共同向张军支付红砖款108192元及欠款利息21650.26元。二、驳回张军的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2969元，由张军负担80元，卢维兵、何国忠共同负担2889元。上诉人何国忠、被上诉人张军、卢维兵在二审规定的举证期限内均未向本院提交新证据。二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为何国忠作为本案所涉工程的实际承包人是否应当对张军提供的红砖承担付款责任。张军向本案所涉的移民点供应红砖这一事实双方没有争议，何国忠作为该移民房屋建设的实际承包人，与卢维兵均是本案的受益人，因卢维兵在工程未完工的情况下单方终止施工，何国忠称与卢维兵的账目已结算清楚不符合常理，一审判令何国忠与卢维兵对该工程所欠建筑材料款共同承担支付责任并无不妥。故何国忠上诉称不应当支付张军红砖款108192元及利息21650.26元的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，何国忠的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2889元，由何国忠负担。本判决为终审判决。审判长 张 静审判员 刘占省审判员 郭 雯二〇一七年四月六日书记员 刘 攀附：本案适用的法律依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；