安徽省涡阳县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）皖1621行初38号
公益诉讼人涡阳县人民检察院，住所地涡阳县城关街道紫光大道。组织机构代码：00317673-0。
法定代表人信清彬，检察长。
委托代理人田乐玺，涡阳县人民检察院民行科科长。
委托代理人魏海玉,涡阳县人民检察院助理检察员。
被告涡阳县国土资源局，统一社会信用代码113416210031763001,住所地涡阳县城关街道紫光大道。
法定代表人苏廷全，局长。
委托代理人蒲永胜，涡阳县国土资源局工作人员。
委托代理人许岩，安徽重信众合律师事务所律师。
公益诉讼人涡阳县人民检察院诉被告涡阳县国土资源局不履行法定职责一案，于2017年9月25日向本院提起行政诉讼。本院于同年9月27日立案后，于当日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年11月2日公开开庭审理了本案。公益诉讼人涡阳县人民检察院委托代理人田乐玺、魏海玉，被告涡阳县国土资源局法定代表人苏廷全、委托代理人蒲永胜、许岩到庭参加诉讼。本案现已终结。
公益诉讼人涡阳县人民检察院（以下简称县检察院）诉称：经调查，2013年10月，涡阳县正大纺织有限公司（以下简称正大公司）在未办理用地审批手续的情况下，违反土地利用总体规划，改变土地用途，非法占用涡阳县高公镇五里靳村委会同和寨村民小组的基本农田进行厂房及基础设施建设。2013年10月21日，被告涡阳县国土资源局（以下简称国土局）向正大公司发出涡国土资停字[2013]793号《责令停止违法行为通知书》，责令其立即停止上述违法行为，听候处理。2013年11月6日，被告认为正大公司未经批准非法占用高公镇五里靳村委会同和寨村民组土地进行厂房及基础设施建设，面积4195.02平方米（计6.29亩），其行为违反《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条的规定，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，对正大公司作出涡国土行罚字[2013]793号行政处罚决定书，决定：1.责令退还非法占用的4195.02平方米土地；2.限十五日内拆除非法占用的4195.02平方米土地上新建的2432平方米建筑物和其他设施，回复土地原状；3.处以非法占用的4195.02平方木土地每平方30元的罚款，计罚125850.6元。2014年2月9日，被告向正大公司发出涡国土催告字[2013]第793号催告通知书，要求该公司在收到催告通知书之日起十日内履行行政处罚决定书的内容。在法定期限内，正大公司既未提出行政复议，也未向人民法院起诉，亦未履行行政处罚决定。2014年2月25日，被告作出涡国土强申字[2013]793号强制执行申请书，并于2014年4月2日以邮寄方式向涡阳县人民法院申请强制执行，但该信件被拒收，涡阳县人民法院亦未受理该强制执行申请。其后，正大公司于2014年缴纳了罚款125850.6元，自行拆除了案涉土地上的生产车间钢结构大棚，对部分土地进行了复耕复绿，但生产车间钢结构基础及锅炉车间仍未拆除，未拆除部分面积2.36亩，案涉基本农田目前仍未恢复原状并被非法占用。
县检察院在履行职责中发现，正大公司非法占用土地的问题一直未予纠正，遂于2015年9月18日向被告国土局发出涡检行政违监[2015]1号检查建议书，督促该局履行监管职责，及时拆除正大公司非法建筑，回复土地原状。2015年10月19日，被告函复检查机关称：1.已向县政府书面报告，请求责成高公镇落实检查建议要求，拆除违法建筑，复耕复绿。2.已向高公镇政府发出告知函，告知其抓紧采取措施约束企业15日内自行拆除。3.已约谈违法用地单位负责人，责成其抓紧拆除违法建筑物。其后县检察院多次督促其履行监管职责，被告于2017年7月6日复函检察机关称，拟局部调整土地利用总体规划，将案涉基本农田调整为允许建设区，补办用地手续，以消除违法状态。但该局至今未采取有效措施纠正违法用地行为，案涉基本农田仍被非法占用。
公益诉讼人认为，正大公司自2013年起非法占用案涉基本农田建设厂房及基础设施，破坏了基本农田的种植条件，至本案起诉前被破坏的基本农田仍未得到有效恢复。根据《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第二款、第六十六条，国务院《基本农田保护条例》第六条第二款、第十七条第一款、第二十九条，国土资源局《国土资源行政处罚办法》第五条，以及安徽省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第四条、第四十七条等规定，被告作为土地行政主管部门，负有保护管理辖区内的基本农田，对土地违法行为进行查处的法定职责，应当依法查处、纠正正大公司擅自占用基本农田建设厂房及基础设施的违法用地行为。虽然被告曾依法对正大公司做出行政处罚，但在正大公司既不提出行政复议，也未向人民法院起诉，亦未完全履行行政处罚决定的情况下，未依据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条、五十条、五十六条，《国土资源行政处罚办法》第三十三条，以及《国土资源违法行为查处工作规程》14.4.1条的规定全面履行监管职责，既未充分采取措施督促当事人履行义务，也未采取正确的方式进行强制执行，导致案涉违法用地行为一直未予纠正，其怠于履行土地监管职责违法。检察机关发现被告违法行为后，向被告发出检察建议书，督促被告依法履行监管职责。被告虽函复检察机关，但至今未采取有效措施纠正违法用地行为，违法建筑未被完全拆除，案涉基本农田仍被非法占用，国家和社会公共利益仍处受侵害状态。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款以及《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十一条的相关规定，依法提起行政诉讼，请依法判决：1、确认被告怠于履行土地监管职责违法，2、判令被告继续履行土地监管职责，消除正大公司违法用地状态。
公益诉讼人涡阳县人民检察院向本院提供如下证据：
第一组证据：提起公益诉讼的法律依据
2017年6月27日《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款，证明涡阳县人民检察院对本案提起行政诉讼具有主体资格。
第二组证据：正大公司非法占用土地证据
1、检察院提请立案的报告，证明店集中心所所长燕义海对该非法用地未履行审批手续，涉嫌受贿、玩忽职守、包庇该公司非法占地；
2、检查机关调查核实的材料，证明检察机关调查该被占用土地是否合法，违法建筑是否被拆除，基本农田是否恢复；
3、国土局作出的国土行罚字[2013]793号行政处罚决定书，证明正大公司未经批准于2013年10月非法占用高公镇五里靳村委会同和寨村民组集体土地4195.02平方米进行厂房及基础设施建设，计6.29亩，被给予行政处罚。
4、高公镇土地利用总体规划图（2006-2020）局部图件，证明该非法占用的土地属于基本农田；
5、检察机关拍摄的现场照片，证明违法建筑未完全拆除。
第三组证据：行政公益诉讼诉前程序情况
1、涡检行政违监[2015]1号检察建议书及送达回证，证明检察机关督促县国土局履职并消除违法状态，建议及时拆除正大公司非法建筑，责令正大公司限期恢复土地原状；
2、国土局涡国土资[2015]296号回复，证明国土局对检察机关认定的违法事实予以认可；
第四组：国土局未依法履职的证据
1、检察机关拍摄的现场照片，证明该非法占用土地上的建筑物至2017年7月19日仍未依法拆除，违法状态未消除；
2、《中华人民共和国土地管理法》第七十六条；
3、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十四条。
2-3证明对于非法占用土地的违法行为，国土资源局具有监管职责。
被告国土局辩称：一、被告已依法正确全面履行土地监管职责，已穷尽法律手段，没有怠于履行土地监管职责。2013年10月21日，被告巡查中发现正大公司未经批准非法占地后，立即发出《责令停止违法行为通知书》，立案调查后，于2013年11月6日，作出涡国土行罚字[2013]793号行政处罚决定书，处罚为：1.责令退还非法占有的4195.02平方米土地；2.限15日内拆除非法占用的4195.02平方米土地上新建的2432平方米建筑物和其他设施，恢复土地原状；3.处以非法占用的4195.02平方米土地每平方30元的罚款，计罚125850.6元。2014年2月9日，被告向正大公司发出涡土催告字[2013]793号催告通知书，2014年2月25日，被告作出涡国土强申字[2013]793号强制执行申请书，被告多次将该申请书递交涡阳县人民法院，因法院不予接收，被告迫不得已于2014年4月2日以邮寄的方式向涡阳县人民法院申请强制执行，因该信件封面上的邮寄内容明确载明是强制执行申请书，使得该信件又被拒收。依据《土地管理法》第83条，被告没有强制执行权，在人民法院多次拒收的情况下，被告只好多次前往正大公司催促并释明土地法律、法规，正大公司后来足额交纳了罚款，并执行拆除了生产车间结构大棚，对部分土地进行了复耕复绿，正大公司以生产车间的机械是德国原装紧密机械，拆除必须是德国原告技工为由向县政府报告，拒绝拆卸。被告多次向正大公司下发行政文书，要求其自行拆除，并向县政府、县纪委和南京土地督察报告，还向县供电公司发出协助执行函。县政府将拆除工作交给了高公镇政府，并和镇政府签订了拆迁责任书（之后，被告多次书面催促镇政府），县纪委处理了相关责任人，县供电公司停止供电。二、被告没有违反《行政处罚法》、《行政强制法》、《国土资源行政处罚办法》等法律、法规。被告已经依据《行政处罚法》第五十一条申请法院强制执行，但由于法院的客观原因，该案件没有被法院受理。《行政强制法》关于代履行的规定不适用于被告。《国土资源行政处罚办法》第三十三条规定，行政处罚决定生效后，当事人逾期不履行的，国土资源主管部门除采取法律法规规定的措施外，还可以采取以下措施：（一）向本级人民政府和上一级国土资源主管部门报告；（二）向当事人所在单位或者其上级主管部门通报；（三）向社会公开通报；（四）停止办理或者告知相关部门停止办理当事人与本案有关的许可、审批、登记等手续。被告已采取了各项措施，已穷尽了所有执法手段。三、涡阳县政府已调整相关规划，现处于上报审核中，正大公司的违法用地状态处于合法化的前期准备状态。以后被告将继续全面履行法定监管职责，消除该宗土地违法状态。消除土地违法状态存在的两种情形：一是拆除违法用地上的建筑物和其他设施，对土地复耕复绿；二是通过依法供地，完善用地手续，消除违法状态。鉴于正大公司对涡阳经济上的贡献，县政府已调整该宗地土地利用总体规划，现土地利用总体规划正在于上报审批阶段，依据《土地管理法》，调整的土地利用总体规划批准后，则该公司违法用地上的建筑物和其他设施将不拆除。经县政府为该公司补办用地审批手续，为正大公司供地后，消除违法状态。综上所述，被告的行为具有完全的合法性，依法全面正确履行监管职责，消除该宗土地违法状态。
被告涡阳县国土资源局向本院提供如下证据：
证据一：
组织机构代码证，证明被告主体适格；
证据二：
1、立案呈批表；
2、责令停止违法行为通知书及送达回证；
3、行政处罚决定书及送达回证；
上述证据证明被告在巡查中发现正大公司未经批准非法占用土地后，及时立案，发出责令停止通知书，依法作出行政处罚，被告履行了查处职责。
证据三：催告通知书及送达回证，证明被告依法履行了催告职责；
证据四：行政处罚强制执行申请书，证明履行了向法院申请强制执行的职责；
证据五：不予受理邮寄回执，证明邮件被法院拒收退回，法院不予接收强制执行材料；
证据六：罚没款缴纳票据，证明正大公司依据处罚决定履行了缴纳罚款的义务；
证据七：强制拆除决定书、强制拆除公告，证明被告对正大公司作出强制拆除决定书、强制拆除公告，要求自收到决定、公告之日起3日内自行拆除在6.73亩土地上新建的建筑物和其他设施；
证据八：《亳州市中级人民法院关于依法规范我市农村违法建筑处理工作的司法建议》亳中法（2016）78号，证明自该文件出台之后，法院对国土资源局依法申请强制执行的案件予以受理。
证据九：
2014年8月15日国土局致县委、县政府的报告；
2015年9月22日国土局致县政府的被告；
2014年11月10日协助执行函；
2014年5月10日国土局的处分建议书；
2014年9月30日国土局纪委文件；
2015年9月22日、2017年3月15日国土局致高公镇的告知函；
上述证据证明被告依法履行了报告、抄告、建议和函告职责。
证据十：
1、县政府和高公镇签订的责任书；
2、土地例行督察整改项目进展情况一览表（2014年11月21日）；
上述证据证明县政府把正大公司违法建筑交由高公镇人民政府负责拆除，高公镇政府答应在2014年11月24日前拆除完毕。
证据十一：2014年7月16日高公镇政府的实施方案，证明高公镇政府为了拆除辖区内违法建筑，制定了实施方案，该方案明确了组织领导是高公镇政府，拆除时间是2014年7月20日至2014年8月10日，其中包括正大公司的拆除。
证据十二：2015年10月19日国土局致县检察院的函，证明被告收到检察院的《检察建议书》后，给予了复函；
证据十三：调整后的高公镇土地利用总体规划（局部）图，证明市、县政府已调整高公镇土地利用总体规划，该规划正在上报审批阶段，依据《土地管理法》，如规划被批准，则正大公司占用的土地符合土地利用总体规划，建筑将不适用拆除。正大公司的违法用地状态处于合法化的前期准备状态。
本案争议的焦点是：1、被告是否存在不履行职责的情形；2正大纺织品有限公司占地是否违法，违法情形现在是否处于持续状态，被告对违法状态的消除是否具有法定的监管职责，各方当事人均同意本庭归纳的争议焦点。
经庭审质证，被告国土局对公益诉讼人县检察院提供的前三组证据及第四组证据中的1号证据无异议，对第四组证据中2-3号证据的真实性、关联性无异议，对其证明目的有异议，认为被告严格履行了规定，没有违反法律，不存在怠于履行法定职责的情形，国土部门没有强制执行的权利，采取向上级政府报告并与高公镇政府签订了拆除合同等措施，已经履行了法定职责。消除违法状态的措施有两点，一是拆除，国土部门没有这个权利，二是消除违法状态的存在，被告会积极配合当地政府，积极消除正大公司的违法用地状态。
公益诉讼人县检察院对被告国土局提供的十三组证据的真实性、关联性、合法性均没有异议，但是对其证明目的有异议。综合质证意见是：不能证明被告依法履行了职责，也不能证明被告不存在怠于履职的情形。一、国土局邮寄的材料不齐全，不符合受理的条件；二、邮政退回回执不能证明被告依照合法的方式向法院申请了强制执行。三、镇政府的一个还在审批的手续，不能证明被告履行了法定职责，违法状态依旧存在。四、被告未充分采取措施，没有督促当事人履行义务。根据《国土资源部国土资源处罚办法》第三十三条规定，还可以采取停止办理当事人与案件有关的相关手续，还可以根据情况将违法行为抄告给相关的机关单位，要求各部门履行相关职责，共同制止违法行为。但被告只采取了部分措施，而没有穷尽手段，违法现象依旧存在，国家利益集体利益依旧受到损害。被告国土局依法作出了行政处罚，但行政处罚一直没有得到履行，致使政令无效，国家利益仍处于受侵害状态。检查机关提起公益诉讼的目的是督促行政单位履行法定职责，检查机关在有违法行为存在的情况下向人民法院提起公益诉讼，涡阳县国土资源局应积极履行法定职责，消除违法行为。
经庭审质证，被告国土局对公益诉讼人县检察院提供的四组证据真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以认定。
公益诉讼人县检察院对被告国土局提供的十三组证据的真实性、关联性均无异议，本院对证据的真实性、关联性予以认定，对被告证明已经履职的证明目的不予认定。
经审理查明：涡阳县正大公司位于涡阳县高公镇五里靳村委会同和寨村民组，系民营企业，占地系基本农田。2013年10月21日，被告国土局工作人员巡查中发现正大公司未经批准非法占地，经过立案调查，被告于2013年11月6日，以正大公司未经批准于2013年10月非法占用高公镇五里靳村委会同和寨村民组集体土地4195.02平方米进行厂房及基础设施建设，计6.29亩，其中建筑面积2432平方米，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条的规定，属于非法占用土地行为，因该宗土地不符合土地利用总体规划为由，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，作出涡国土行罚字[2013]793号行政处罚决定，处罚内容：1.责令退还非法占有的4195.02平方米土地；2.限15日内拆除非法占用的4195.02平方米土地上新建的2432平方米建筑物和其他设施，恢复土地原状；3.处以非法占用的4195.02平方米土地每平方30元的罚款，计罚125850.6元。2014年2月9日，被告向正大公司发出涡土催告字[2013]793号催告通知书，但是违法行为人正大公司并未完全履行以上行政处罚决定，被告只是向有关部门进行了报告、告知、函告，却未进一步采取其他积极有效的监管措施，致使违法行为仍然持续。
公益诉讼人县检察院在履行职责中发现正大公司非法占用土地的问题一直未予纠正，遂于2015年9月18日向被告发出涡检行政违监[2015]1号检查建议，督促该局履行监管职责，及时拆除正大公司非法建筑，责令正大公司限期恢复土地原状。2015年10月19日，被告函复检查机关称：1.已向县政府书面报告，请求责成高公镇落实检查建议要求，拆除违法建筑，复耕复绿。2.已向高公镇政府发出告知函，告知其抓紧采取措施约束企业15日内自行拆除。3.已约谈违法用地单位负责人，责成其抓紧拆除违法建筑物。同年9月22日被告就涉案违法用地拆除情况向县政府进行报告，向高公镇党委政府发告知函，告知尽快拆除非法建筑，恢复土地原状。
2016年5月12日公益诉讼人县检察院再次向被告发出涡检行政违监[2016]34162100003号检查建议，再次督促其履行监管职责。被告于2017年7月6日复函检察机关称，拟局部调整土地利用总体规划，将案涉基本农田调整为允许建设区，补办用地手续，以消除违法状态。2017年3月15日被告向高公镇党委政府进行告知，建议尽快拆除涉案违法用地上建筑物，恢复土地原状。
因案涉基本农田仍被非法占用，违法状态未被消除，2017年9月25日,公益诉讼人县检察院以被告国土局未履行法定职责，致使国家和社会公共利益仍然处于受侵害状态为由，向本院提起行政公益诉讼，要求本院确认被告未依法履行职责违法，并判令其依法继续履行监管职责，消除正大公司违法用地状态。
本院认为：公益诉讼人提起本案诉讼符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款以及最高人民检察院《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》规定的行政公益诉讼的受案范围，符合法定的起诉条件。根据《中华人民共和国土地管理法》、《安徽省实施（中华人民共和国土地管理法）办法》、《中华人民共和国行政处罚法》的规定，被告对其辖区内土地资源具有保护和监管的法定职责，当事人逾期不履行处罚决定的，应当采取进一步的监管措施。本案中，正大公司的违法占地行为始于2013年10月，被告虽然在2013年10月对其违法行为作出行政处罚，但在违法行为人未完全履行行政处罚决定的情况下，没有穷尽执法手段，导致正大公司违法占地从2013年10月到2017年9月一直处于持续状态。这期间，被告没有依据《中华人民共和国行政强制法》的规定向法院提供申请强制执行所需完备的证据材料，在邮寄的申请执行书被退回以后，也没有补充材料重新申请执行。之后，仅仅采取向有关部门予以报告，向县供电公司发函协助要求停止供电的措施，却没有依据相关规定对工商、卫生、供水、通讯等部门发函要求协助执行以共同制止违法行为，没有穷尽执法手段，致使土地被违法侵占达4年之久，土地资源遭到严重破坏。被告辩称其在接到检察建议后，又采取了包括报告、告知等在内的措施积极履职，但不能否定其怠于履行法定职责的违法事实存在。综上，为保护土地资源，维护国家和社会公共利益，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第七十四条第二款第（二）项之规定，判决如下：
一、确认被告涡阳县国土资源局对涡阳县正大纺织有限公司作出行政处罚决定后，未依法履行后续监督、管理法定职责的行为违法；
二、责令被告涡阳县国土资源局依法继续履行监督、管理的法定职责。
如不服本判决，可以在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。
审 判 长 周 侠
审 判 员 蒿新云
人民陪审员 魏 东
二〇一七年十二月十三日
书 记 员 李天元
附：相关法律法规
第七十二条：人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行”。
第七十四条：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。