云南省普洱市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2018）云08刑终50号
原公诉机关云南省宁洱哈尼族彝族自治县（以下简称宁洱县）人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘建，男，汉族，1987年5月2日生，高中文化，工人，户籍所在地云南省昭通市镇雄县，现住云南省昆明市官渡区。
被上诉人（原审被告人）薛兵，男，1981年3月4日生，汉族，云南省宁洱县人，初中文化，农民，住宁洱县。2012年12月10日因犯滥伐林木罪，被宁洱县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币5000元。2017年3月30日因涉嫌犯故意伤害罪被宁洱县公安局刑事拘留，同年4月13日被宁洱县人民检察院批准逮捕，于2018年3月29日已刑满释放。
诉讼代理人郑春丽，云南天溯律师事务所律师。
云南省宁洱县人民法院审理云南省宁洱县人民检察院指控被告人薛兵故意伤害一案，2018年2月2日作出（2017）云0821刑初103号刑事附带民事判决，附带民事诉讼原告人刘建不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月5日在本院审判庭通过视频公开开庭审理了本案。上诉人刘建、被上诉人薛兵以及诉讼代理人郑春丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2017年3月24日22时许，薛某到宁某县磨黑镇上胜村戈干组“李某1家烧烤店”，在与黄某、者春林、李某4、李某1同桌喝酒过程中与黄某发生争执，被他人劝阻后继续一同喝酒。22时30分许，被告人薛兵来到烧烤店一同喝酒，薛某再次与黄某发生争执，薛某打了黄某一巴掌，接着薛某、薛兵兄弟二人一起殴打黄某。23时许，刘建到李某1家买东西，看到薛某、薛兵二人正在殴打黄某，遂上前劝说，薛某、薛兵不听劝，反而将刘建按倒在地上殴打，被李某1、者春林劝开。刘建给沈某等人打电话称自己被人打了，让他们过来看看。刘建打完电话后，薛某、薛兵再次上前将刘建打倒在地。刘某、沈某、陈某1三人接到电话后驾驶一辆面包车来到现场并同薛某、薛兵兄弟发生互殴，刘建起身踹开烧烤店厨房门并进厨房拿了一把菜刀出来恐吓薛某、薛兵，菜刀被者春林抢下扔在路边。后薛兵冲进烧烤店厨房拿出另一把菜刀，往刘建脸部砍了一刀，刘建被砍后跑开，薛兵持刀追赶并砍中刘建手臂一刀。陈某1等人上前拉劝薛兵，薛兵在挥舞菜刀的过程中将陈某1臀部砍伤。后刘某、沈某驾驶面包车将刘建、陈某1送往医院救治，薛兵持刀追至丁字路口后返回烧烤店。经宁某县公安司法鉴定中心鉴定，刘建的损伤程度达轻伤二级、陈某1臀部的损伤程度达轻微伤。
另查明，刘建先后到宁洱县磨黑镇中心卫生院、宁洱县人民医院、普洱市人民医院、昆明市西山区人民医院、昆明医科大学第一附属医院、云南省第一人民医院、成都军区昆明总医院、昆明军海脑科医院等进行治疗（其中，在普洱市人民医院进行清创缝合抗炎对症留观治疗12天；在昆明市西山区人民医院住院治疗6天），伤情诊断为：颜面部刀伤、左侧眼眶骨折，先后支付医疗费共计人民币13354.13元。经云南法医院司法鉴定中心鉴定，刘建的损伤达两处十（拾）级伤残；误工期120日、护理期45日、营养期45日；后期需进行神经营养治疗、康复理疗、面部疤痕药物抑疤治疗和定期复查，后期医疗费评估为人民币8000元，支付鉴定费2580元。
2017年7月23日，被告人薛兵的家属赔偿被害人刘建医疗费人民币10000元。
原审法院根据认定的犯罪事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第一款、第一百五十五条第一款、第二款之规定认定被告人薛兵犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；由被告人薛兵赔偿附带民事诉讼原告人刘建医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、鉴定费、交通费、住宿费共计人民币21131.05元；驳回附带民事诉讼原告人刘建的其他诉讼请求。
上诉人刘建上诉称：（1）原审不支持原告后期治疗费8000元不当，该后期治疗费属于必然产生的费用。（2）上诉人提供近半年工资银行流水清单，足以证明原告薪资待遇，理因按薪资待遇赔偿原告误工费。（3）上诉人在受到被告人以及其哥薛某非法侵害时，处于无奈只能到李某1家厨房拿起菜刀恐吓对方，行驶自己正当的权利进行正当防卫，并没有对被告造成伤害，后被者春林夺去扔掉，并不是同一把菜刀对原告造成伤害，所以原审对上诉人应当承担30％赔偿金是不合理的。恳请二审法院能够本着实事求是、认真负责、有错必纠的工作态度依法改判，给上诉人一个公正的判决。
在庭审中被上诉人薛兵对一审认定的犯罪事实、证据无异议。
经审理查明；2017年3月24日22时许，薛某与黄某、者春林、李某4、李某1在宁某县磨黑镇上胜村戈干组“李某1家烧烤店”同桌喝酒过程中，与黄某发生争执，被他人劝阻后继续一同喝酒。22时30分许，被上诉人薛兵来到烧烤店一同喝酒，薛某再次与黄某发生争执，薛某和被上诉人薛兵兄弟二人一起殴打黄某。23时许，上诉人刘建到李某1家买东西，看到薛某、薛兵二人正在殴打黄某，遂上前劝说，薛某、薛兵不听劝，反而将上诉人刘建按倒在地上殴打，后被李某1、者春林劝开。刘建给沈某等人打电话称自己被人打了，让他们过来看看。刘建打完电话后，薛某、薛兵再次上前将刘建打倒在地。刘某、沈某、陈某1三人接到电话后驾驶一辆面包车来到现场并同薛某、薛兵兄弟发生互殴，上诉人刘建起身踹开烧烤店厨房门并进厨房拿了一把菜刀出来恐吓薛某、薛兵，菜刀被者春林抢下扔在路边。后薛兵冲进烧烤店厨房拿出另一把菜刀，往刘建脸部、手臂各砍了一刀。陈某1等人上前拉劝薛兵过程中陈某1臀部被砍伤。后刘某、沈某驾驶面包车将刘建、陈某1送往医院救治。经宁某县公安司法鉴定中心鉴定，刘建的损伤程度达轻伤二级、陈某1臀部的损伤程度达轻微伤。
另查明，上诉人刘建被砍伤先后到八家医院进行治疗，伤情诊断为：颜面部刀伤、左侧眼眶骨折，先后支付医疗费共计人民币13354.13元。经云南法医院司法鉴定中心鉴定，刘建的损伤达两处十（拾）级伤残；误工期120日、护理期45日、营养期45日；后期需进行神经营养治疗、康复理疗、面部疤痕药物抑疤治疗和定期复查，后期医疗费评估为人民币8000元，支付鉴定费2580元。
2017年7月23日，被上诉人薛兵的家属赔偿被害人刘建医疗费人民币10000元。
上述事实，有经一审法院庭审当庭举证、质证和认证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、户口证明、刑事判决书、现场勘验检查工作记录、提取笔录、提取痕迹、物证登记表、扣押笔录及清单、现场、物证照片、辨认笔录及照片、门诊病历、检查报告单、病情证明、出院记录、出院证、医疗费收据、费用汇总清单、活体伤势初步鉴定意见书、人体损伤程度检验意见书、DNA鉴定意见书、法医临床鉴定意见书、鉴定费发票、收条、个人现金到账户汇款业务凭单、中国建设银行个人活期账户交易明细、证人李某1、李某2、李某3、者春林、李某4、黄某、沈某、刘某、薛某的证言、被害人陈某1、上诉人刘建的陈述以及被上诉人薛兵的供述等证据予以证实。
上述证据来源合法、内容客观真实，并能相互印证，具有证据效力和证明力，足以认定，本院予以确认。
二审中，上诉人刘建向本院提交客车发票及保险单、出租车发票各1份、住宿费收据1份。证实其支出交通费210元，住宿费80元。
上诉证据，经法庭举证、质证，被上诉人薛兵的委托代理人对上诉人支出交通费的证据无异议，本院予以支持。对于住宿费收据，虽然被上诉人薛兵的委托代理人以不是正规发票，只是一个收据为由而不予认可，但是，本院认为住宿费是上诉人刘建前来参加二审诉讼所产生的实际费用，故本院予以支持。
被上诉人薛兵并未向本院提交新的证据。
本院认为：由于被上诉人薛兵的犯罪行为，造成上诉人刘建经济损失，依法应承担民事赔偿责任。上诉人刘建因劝架不成又与被上诉人薛兵等人发生互殴后，并踹门拿出菜刀并邀约他人前来打斗，对本案的发生存在过错，应承担相应的责任。一审法院根据双方在本案的发生存在过错，对民事责任的划分适当。上诉人刘建提出是在受到不非法侵害时，拿起菜刀进行正当防卫，并没有对被上诉人造成任何伤害，后菜刀被者春林夺去扔掉，原审认定上诉人承担30％责任不合理的上诉理由不能成立，本院不予支持。由于上诉人刘建不能提供其与中铁二十一局的用工合同以及工资证明。因此，一审法院根据上诉人刘建长期在中铁二十一局务工的实际情况，误工费按建筑业在岗职工平均工资标准计算适当。上诉人刘建提出其提供近半年工资银行流水清单足以证明原告薪资待遇，理应按薪资待遇赔偿原告误工费的上诉理由不能成立，本院不予支持。后期医疗费有云南法医院司法鉴定中心法医临床鉴定意见书予以证明，一审法院以未提供医疗证明及实际发生的治疗单据为由，不予支持不当。上诉人刘建提出原审不支持原告后期治疗费8000元不当，该后期治疗费属于必然产生的费用上诉理由成立，本院予以支持。二审中，上诉人刘建提交的交通费210元，住宿费80元，本院予以支持。被上诉人薛兵除一审法院判决赔偿上诉人刘建医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、鉴定费、交通费、住宿费共计21131.05元，还应当增加赔偿后期治疗费8000元、交通费210元及住宿费80元。依照《中华人民共和国刑法》第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销宁洱县人民法院（2017）云0821刑初103号刑事附带民事判决第二项，即二、由被告人薛兵赔偿附带民事诉讼原告人刘建医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、鉴定费、交通费、住宿费共计人民币21131.05元。
二、由被上诉人薛兵赔偿上诉人刘建医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、鉴定费、交通费、住宿费、后期治疗费共计人民币29421.05元。款于本判决生效后一个月内付清。
本判决为终审判决。
审判长 石宏新
审判员 张 荭
审判员 李家宇
二〇一八年四月十日
书记员 李 霞