北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终1081号
上诉人（原审被告）：北京奥之利敏宾馆用品有限公司，住所地北京市顺义区后沙峪镇安平街3号（国门一号建材家居市场二楼FD区38号）。
法定代表人：张伟，总经理。
被上诉人（原审原告）：代停金，女，满族，1972年3月30日出生，河北省承德市滦平县村民。
上诉人北京奥之利敏宾馆用品有限公司（以下简称奥之利敏公司）因与被上诉人代停金劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2017）京0113民初15989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人奥之利敏公司的法定代表人张伟、被上诉人代停金均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
奥之利敏公司上诉请求：对一审判决予以改判驳回代停金的全部诉讼请求，并追究代停金恶意敲诈诽谤的刑事责任。事实和理由：一审认定事实和法律适用均存在严重错误。1.一审对证据的分析认定是错误的。仲裁已经驳回代停金全部仲裁请求，且双方属于工资争议并非劳动争议。2.剧组在拍摄基地拍摄期间具有一定的行业特殊性，因拍摄时间不定，人数不定，因此需要生活制片专门找保洁、送餐人员，以劳务形式出现。3.代停金工作地点是新峰影视基地宿舍楼，不是奥之利敏公司地点，该宿舍楼中仅有床品及家具等物品系奥之利敏公司出售给影视基地的，因此与代停金没有劳动关系。4.代停金的工资是以日来支付的劳务费，并非是劳动关系下的工资。5.代停金称是李旭艳招聘并向其发放工资，但事实是《失忆之城》剧组要求张伟找到余某将住宿地进行保洁工作，并对此进行日结劳务费，而李旭艳系余某的主管，这二人均不是奥之利敏公司的员工，她们招录的人是为剧组服务，而非奥之利敏公司，在剧组拍摄完毕后，这些人也不再继续提供劳动。6.一审法院认定证据采信有误。7.一审中，代停金提交的微信和录音均是骗局，且并非是双方对话的完整内容，属于恶意敲诈。综上所述，一审法院对本案事实认定有误，请求二审法院在依法查明事实的基础上，依法改判如诉所请。
代停金针对奥之利敏公司的上诉请求辩称，不同意奥之利敏公司的上诉请求和意见，服从一审判决。
代停金向一审法院起诉请求：1.确认代停金、奥之利敏公司2016年10月12日至2017年5月9日存在劳动关系；2.判令奥之利敏公司支付代停金2016年10月12日至2017年5月9日二倍工资差额19500元；3.判令奥之利敏公司支付代停金2016年10月12日至2017年5月9日法定节假日加班费1402.5元；4.诉讼费由奥之利敏公司负担。
一审法院认定事实：代停金主张其于2016年10月12日入职奥之利敏公司，每周上班六天，月工资2800元，提供实际劳动到2017年5月8日。
代停金主张其是在马家堡新峰影视基地宿舍楼做客房保洁工作，入职时由李旭艳面试，每月现金领取工资，张伟将工资给李旭艳，由李旭艳实际发放工资。代停金主张开晨会或者发工资的时候老板张伟有时候会过去，有时候来也去客房检查工作，且张伟在宿舍楼一楼有办公室。
奥之利敏公司主张新峰影视基地宿舍楼房间内的电视、床、被子等所有东西都是其公司提供的，其公司负责该宿舍楼内卫生及产品维护，但主张其公司将保洁工作承包给了余某，余某招聘的李旭艳，李旭艳招聘的代停金，余某与李旭艳都不是其公司的员工，代停金亦与其公司不存在劳动关系。
关于奥之利敏公司主张的将新峰影视基地宿舍楼承包给了余某，其表示双方没有签订协议，其公司给余某的款项是按照工作量给的，每个月给一次。奥之利敏公司主张其公司将保洁工作承包给余某之后，其公司不负责管理，但如果有投诉会去管。且表示如果在检查中发现问题就找余某，奥之利敏公司的法定代表人张伟表示其没有单独给代停金开过晨会，余某他们开晨会的时候其偶尔过去。
为证明与奥之利敏公司存在劳动关系，代停金提交下列证据予以证明：
1.代停金与奥之利敏公司法定代表人张伟之间的微信记录，该微信记录记载：代停金：您好，张总。张伟：你好。代停金：我能和您说件事吗。张伟：行。代停金：就是我们的保险。您看看就我们几个要上的您就给上了拜托您了，也没有几个人在上。张伟：我在外地出差，回京后再说。…….。
2.2017年5月8日代停金与张伟之间的对话录音，代停金主张当天早晨上班后去张伟办公室找的张伟。该录音显示：代停金：…..您看我都来半年多了，这保险也没上。张伟：…你要是上保险的话，你就拿不到这么多工资了…..这个月给你上，这个你是北京的。代停金：我不是北京的，但是我也已经上了，我已经上了两年多了。张伟：那我帮你续上，续上。………..。
奥之利敏公司认可证据1是张伟与代停金之间的微信记录，但主张该微信记录不是完整的，当时是代停金委托其公司给代停金代缴保险，因为代停金不是其公司的，就没有同意。对证据2，奥之利敏公司表示不清楚是否是法定代表人张伟的声音，但亦表示不申请鉴定。
另，代停金主张其2017年1月份上班到1月23日，之后就放假回家了，过了年到2017年2月16日开始上班。
代停金向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认自2016年10月12日至2017年5月9日与奥之利敏公司存在劳动关系；2.奥之利敏公司支付其未签订劳动合同二倍工资差额19500元；3.奥之利敏公司支付法定节假日加班费1402.5元。北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会于2017年8月14日作出京顺劳人仲字（2017）第3046号裁决书：驳回代停金全部仲裁请求。代停金不服该仲裁裁决，起诉至一审法院。
关于其主张的法定节假日加班费，代停金并未向该院提交证据予以证明。
一审法院认为，奥之利敏公司对代停金提交的录音表示不清楚是否是法定代表人张伟的声音，但亦不申请鉴定，故该院对该录音的真实性予以采信。奥之利敏公司虽主张张伟与代停金之间的微信记录中之所以提及社会保险问题，是因代停金委托其公司给代停金缴纳社会保险，但就其该项主张其公司亦未向本院提交证据予以证明，故该院对奥之利敏公司的该主张难以采信。
奥之利敏公司虽主张其公司将新峰影视基地宿舍楼的保洁工作承包给了余某，余某找的李旭艳，李旭艳找的代停金，但其并未提交证据证明与余某之间系何种关系，余某以何名义招录员工，开展工作，故该院对其该主张难以采信。结合代停金提交的微信记录及录音，该院对代停金主张的与奥之利敏公司存在劳动关系的主张予以采信。
关于劳动者的入职、离职时间及工资水平用人单位有举证责任。奥之利敏公司并未举证证明代停金的入职、离职情况及工资水平，故该院对代停金主张的自2016年10月12日至2017年5月9日与奥之利敏公司存在劳动关系的诉讼请求予以支持，对代停金主张的工资水平予以采信。
《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。代停金于2016年10月12日入职，故本院对代停金主张的2016年11月12日至2017年5月9日之间的未签订劳动合同二倍工资差额予以支持，具体数额由该院依法核算。对代停金主张的2016年10月12日至2016年11月11日的未签订劳动合同二倍工资差额不予支持。
劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。代停金并未提交充足证据证明其存在法定节假日加班，故该院对其主张的法定节假日加班费不予支持。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，判决：一、代停金与奥之利敏公司自二○一六年十月十二日至二○一七年五月九日存在劳动关系；二、奥之利敏公司给付代停金未签订劳动合同二倍工资差额一万零一百八十八元，于判决生效之日起七日内执行；三、驳回代停金的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间,奥之利敏公司向本院提交以下证据：1.开荒合同，证明合同甲方世纪新峰影视器材租赁（北京）有限公司（以下简称新峰公司）将演员公寓的开荒保洁工作发包给奥之利敏公司，并由奥之利敏公司再行找一家保洁公司来承担这些工作，代停金系由另一家保洁公司招录完成相应的保洁工作。2.新峰公司宾客消费明细账单，证明新峰公司的消费情况，这些收入中奥之利敏公司会收取出租床单被罩的钱。影视基地里的床单和被罩清洗和保洁更换工作由余某负责。3.新峰公司的企业信息报告。4.余某的证言。余某称因剧组需要一批员工做保洁，故其在劳务市场招聘代停金帮忙打扫棚里面的卫生和客房保洁。全部员工均是临时招聘，没有合同，都是口头协议，原本协商是日结算工资，后来变化为每个月给员工开工资，工资是剧组给的钱，但没有书面证据。代停金跟奥之利敏公司没有关系，应当属于劳务关系，人确实是我招聘的，工资都已经发放了。在宿舍楼里负责保洁工作是奥之利敏公司法定代表人张伟招聘负责管理宿舍卫生，没有与新峰公司或奥之利敏公司签订合同。
代停金发表质证意见称不认可证据1、2、3的真实性，无法核实，且与本案无关联性。关于证据4的真实性不予认可。
本院认为，证据1、证据2、证据3均是奥之利敏公司与新峰公司的合同情况，与代停金是否与其存在劳动关系无关，故本院不予采信；关于证据4本院将在认定部分结合本案事实予以阐述是否采信。
本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院对于一审法院认定的证据效力亦予以确认。上述事实有当事人一审、二审的笔录及相关证据等在案佐证。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。综合双方诉辩意见，本案二审争议的焦点为：代停金与奥之利敏公司之间是否存在劳动关系。
用人单位招用劳动者未订立书面劳动，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
在本案中，奥之利敏公司与代停金均具备主体资格。根据奥之利敏公司与余某的陈述，奥之利敏公司承担新峰公司影视基地的保洁工作，而余某系张伟安排的保洁工作负责人，现余某认可代停金系其招聘的人员亦向其发放工资，代停金亦称其主要的工作内容为保洁，因此可以认定代停金的劳动内容是奥之利敏公司的业务组成部分。奥之利敏公司虽上诉主张称余某并非其员工，系其将保洁工作分包给余某负责，但余某并不具有分包资格，且双方并不存在书面分包合同，因此其该项上诉主张本院不予采信。同时，根据余某的陈述，代停金的工资系剧组支付，但其并未向本院提供剧组支付代停金工资的证据，故本院对于奥之利敏公司称代停金系为剧组需要而临时聘用的劳务人员的主张，因缺乏事实依据，本院不予采信。综上，因代停金受奥之利敏公司安排的保洁负责人余某管理并支付工资，同时其劳动内容亦在奥之利敏公司的业务范围内，故本院认为双方存在劳动关系，奥之利敏公司称双方属于劳务关系的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，奥之利敏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京奥之利敏宾馆用品有限公司（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓青菁
代理审判员 王世洋
代理审判员 付 哲
二〇一八年三月十五日
法官 助理 刘佳钰
书 记 员 刘 慧