广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终813号
上诉人（原审被告，反诉原告）周全国，男，汉族，住四川省仪陇县，公民身份号码×××4432。
委托代理人罗茜，广东宝慧律师事务所律师。
委托代理人陈百伟。
被上诉人（原审原告，反诉被告）广东省化州市建筑工程总公司韶关分公司，住所地广东省韶关市武江区，组织机构代码××。
法定代表人李克。
委托代理人王明，广东天地正律师事务所律师。
委托代理人袁泳怡，广东天地正律师事务所律师。
上诉人周全国因与被上诉人广东省化州市建筑工程总公司韶关分公司（以下简称化州建筑韶关分公司）追偿权纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法丹民一初字第177号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，作出如下判决：一、周全国应于判决发生法律效力之日起十日内偿还工伤赔偿款520017.91元并支付利息（从2014年3月4日起，以本金51479.50元，从2014年12月31日起，以本金468538.41元，至实际付清款项之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）予化州建筑韶关分公司；二、驳回周全国的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件适用简易程序结案，案件本诉受理费4584.82元（化州建筑韶关分公司已预交）及反诉受理费33.79元（周全国已预交），由周全国负担。周全国应于判决发生法律效力之日起十日内向原审法院立案庭缴纳4584.82元。对化州建筑韶关分公司已预交的4584.82元，在判决发生法律效力后，经化州建筑韶关分公司申请，由原审法院予以退回。
上诉人周全国上诉提出：一、本案中，周全国未取得建筑施工企业资质，故应当认定化州建筑韶关分公司与其签订的工程承包合同无效，因此，该合同中关于施工安全责任的约定也当然无效。原审法院认为双方关于施工安全责任的约定合法有效，并认为化州建筑韶关分公司可以根据该约定向周全国追偿，明显存在错误。二、根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，化州建筑韶关分公司承担工伤保险责任后要求周全国返还工伤赔偿款没有任何法律依据。法律规定由具备用工主体资格的主体承担用工主体责任，立法目的旨在整治建筑行业的违法发包、分包乱象，用专属的责任形式加重违法发包、分包的违法成本。在目前立法中，并未有任何法律法规规定违法分包方在承担用工主体责任后可以向不具备用工主体资格的承包方追偿赔偿款。《广东省工伤保险条例》第四十三条第三款规定追偿对象也仅限为发包方，而周全国并非工程承包合同的发包方。因此，化州建筑韶关分公司起诉要求追偿周全国返还工伤赔偿款没有任何法律依据。三、本案案由为追偿权纠纷，化州建筑韶关分公司以向邓红梅、周朝军支付工伤赔偿款作为追偿权的基础，故本案的基础法律关系应为工伤保险关系。周全国是否应向化州建筑韶关分公司返还工伤赔偿款，原审法院依法应适用工伤保险相关法律法规来审查本案，但原审法院却以人身损害赔偿的基础法律关系来分析论证本案，明显与化州建筑韶关分公司主张的工伤保险法律关系不一致，属于定性错误。而且，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“法院经审理对法律关系的性质和民事行为的效力的认定与当事人主张不一致的，应当告知当事人有权变更诉讼请求”的规定，原审法院在没有行使释明权且化州建筑韶关分公司也没有变更诉讼请求的情况下，改变化州建筑韶关分公司所主张的工伤保险法律关系径行作出判决，明显存在程序违法。四、化州建筑韶关分公司并非本案适格原告，本案适格原告为广东省化州市建筑工程总公司。五、原审法院认为化州建筑韶关分公司为（2013）佛三法西民初字第220号民事判决、（2014）佛三法西民初字第294号民事判决确定的责任给付方，存在认定事实错误。综上，请求：1.撤销原审判决；2.改判周全国无须向化州建筑韶关分公司偿还工伤赔偿款520017.91元和支付利息；3.本案一、二审诉讼费用由化州建筑韶关分公司承担。
二审庭审中，上诉人周全国作出如下补充及变更意见：涉案排栅是由化州建筑韶关分公司提供和搭建的，在事故发生之前，周全国已明确告知化州建筑韶关分公司需要整改和修复可能存在危险的排栅，但化州建筑韶关分公司迟迟未履行修复义务，最终导致本案受害人的受伤，化州建筑韶关分公司应当对此承担赔偿责任。变更上诉请求第二点为：请求改判驳回化州建筑韶关分公司的全部诉讼请求。
被上诉人化州建筑韶关分公司答辩称：一、涉案工程合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，原审判决认定正确。即使化州建筑韶关分公司将工程分包给没有资质的周全国，但签订合同时双方对该情况都是知情且同意，并不影响双方在该合同中关于施工安全责任的约定合法有效，更不应因此而免除作为实际用工人的周全国的施工安全责任。现化州建筑韶关分公司依据双方上述合同约定向周全国追偿赔偿金合理有据，依法应得到支持。原审判决认定涉案工程合同中关于施工安全责任的约定合法有效，并据此判决周全国向化州建筑韶关分公司偿还工伤赔偿金及相应利息正确。退一步说，即使合同无效，周全国作为工程的实际施工人，未对其自行雇佣的工人尽施工安全责任，造成邓红梅、周朝军两雇员发生工伤事故，并致使化州建筑韶关分公司承担了相关的人身损害赔偿责任，依据《中国人民共和国合同法》第五十八条的规定，化州建筑韶关分公司所受到的损失，也应由周全国承担。原审判决同样正确。二、本案争议是因施工安全问题导致的损失承担，原审法院并未超出化州建筑韶关分公司主张范围审理本案，程序合法。化州建筑韶关分公司依双方合同约定要求周全国承担施工安全责任，向周全国追偿因其未尽施工安全责任而给化州建筑韶关分公司造成的损失，并非如周全国上诉所称的基于工伤保险法律关系。原审法院依据双方合同约定判决周全国对施工安全承担责任，符合化州建筑韶关分公司的主张，并未违反程序。三、化州建筑韶关分公司为本案的适格主体。周全国应向化州建筑韶关分公司偿还工伤赔偿金。原审法院判决正确。四、涉案排栅是由土建施工方搭建的，周全国是借用该排栅进行施工。周全国在接收施工场地的时候，已在开工令上签字确认场地具备施工条件。根据双方所签合同的约定，发生事故应该由周全国承担施工安全责任，若其在接收场地之后需要整改，应由其自行整改，而不应把整改排栅的责任推卸给化州建筑韶关分公司，其也不应该在没有整改的情况下要求员工进行施工。
上诉人周全国在二审期间未向本院提交新的证据。
被上诉人化州建筑韶关分公司在二审期间向本院提交《关于同意韶关分公司起诉主张权利的说明》一份，拟证明化州建筑韶关分公司是广东省化州市建筑工程总公司依法设立的分支机构，总公司同意韶关分公司在本案中享有向周全国主张返还相关款项的权利，同意韶关分公司在本案中作为原告向周全国追偿。
上诉人周全国质证认为：对该证据的真实性没有异议，但对其合法性有异议。该份证据在一审时并未提交，不属于新证据。（2013）佛三法西民初字第220号民事判决以及（2014）佛三法西民初字第294号判决已认定涉案两名受害人的损害赔偿责任是由广东省化州市建筑工程总公司承担，原审法院错误认定由化州建筑韶关分公司承担赔偿责任。此外，该份证据的提交时间是2016年2月23日，由此可见，在一审的时候债权人没有向债务人履行告知义务，不能因该份证据就改变诉讼主体的资格，分支机构不能代表总公司追偿。
本院认证如下：上述证据来源合法，与本案相关联，本院予以确认。
经审查，原审判决认定“2014年10月28日，佛山市三水区人民法院作出（2014）佛三法西民初字第294号民事判决书，判决化州建筑韶关分公司向周朝军支付一次性伤残补助金69300元……共计468538.41元”的事实有误，该部分事实应更正为“2014年10月28日，佛山市三水区人民法院作出（2014）佛三法西民初字第294号民事判决书，判决广东省化州市建筑工程总公司向周朝军支付一次性伤残补助金69300元、一次性伤残就业补助金192500元、一次性工伤医疗补助金38500元、停工留薪期工资23100元、住院伙食补助费7665元、住院护理费14770元、医疗费120488.41元、租床费215元、交通费2000元，共计468538.41元。”对原审判决认定的其余事实，本院予以确认。
另查明，广东省化州市建筑工程总公司于2016年2月23日出具《关于同意韶关分公司起诉主张权利的说明》一份，表明邓红梅、周朝军诉请工伤赔偿款两案（（2013）佛三法西民初字第220号、（2014）佛三法西民初字第294号），化州建筑韶关分公司已向邓红梅、周朝军支付了全部赔偿款，广东省化州市建筑工程总公司同意由化州建筑韶关分公司享有向周全国主张返还相关款项的全部权利，同意其在本案中作为原告向周全国追偿。
再查明，除了工伤案的赔偿款之外，周全国为邓红梅另行支付了部分医疗费合共8812.69元。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，针对周全国的上诉主张，本案二审的争议焦点包括：1.化州建筑韶关分公司是否为本案适格原告；2.周全国应向化州建筑韶关分公司偿还多少工伤赔偿款。
关于第一个争议焦点。经审查，在周朝军诉请的工伤赔偿案中，虽然法院判决支付工伤赔偿款的主体是广东省化州市建筑工程总公司，但实际履行过程中，该赔偿款的支付人是化州建筑韶关分公司，且在本案诉讼过程中，广东省化州市建筑工程总公司亦出具书面意见，表示同意由化州建筑韶关分公司作为原告向周全国主张权利，故对于周朝军的工伤赔偿款，化州建筑韶关分公司可以作为原告行使追偿权。在邓红梅诉请的工伤赔偿案中，法院判决支付工伤赔偿款的主体是化州建筑韶关分公司，而实际履行该义务的也是化州建筑韶关分公司，故对于邓红梅的工伤赔偿款，化州建筑韶关分公司也可以作为原告行使追偿权。综上，化州建筑韶关分公司是本案适格的原告，周全国在该方面的上诉主张理据不足，本院不予支持。
关于第二个争议焦点。本案中，化州建筑韶关分公司与周全国就涉案工程签订承包合同，由于周全国未取得相应的建筑施工资质，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，该合同应认定为无效。据此，双方在合同中关于施工安全责任的约定亦属无效，化州建筑韶关分公司要求周全国根据合同约定承担全部工伤赔偿款，依据不足，本院不予支持。本案系追偿权纠纷，处理的是劳动者获得工伤赔偿后，用工主体（即化州建筑韶关分公司与周全国）内部之间对工伤赔偿款应如何分担的问题，从而确定付款方（即化州建筑韶关分公司）能追偿多少款项。现双方关于施工安全责任的约定无效，故应根据双方对工伤事故发生的过错程度来确定赔偿款的分担。经审查，周全国是伤者周朝军、邓红梅的实际聘用人，其对施工安全负有直接的管理责任及保障义务，但其并没有提供足够的安全条件及采取有效的防范措施，未尽到自身的安全保障责任，对事故的发生存在较大过错，应承担相应的法律责任。而化州建筑韶关分公司将涉案工程分包给没有建筑施工资质的周全国，导致实际施工过程中缺乏足够的安全防范措施，对事故发生存在一定过错。此外，根据周朝军、邓红梅的工伤认定书查明的工伤事故过程可知，涉案工程的排栅存在安全隐患是导致事故发生的原因之一。该排栅虽非周全国搭建，但其已发现排栅需要整改仍让工人在上面作业，存在过错。化州建筑韶关分公司认为排栅是土建方搭建，但其作为工程的分包方且负责提供施工场地，排栅存在安全隐患，其亦有一定过错。综上，周全国及化州建筑韶关分公司对事故发生均存在过错，根据双方的过错程度、对施工安全管理责任的大小等因素，本院确定由周全国承担60%的责任，化州建筑韶关分公司承担40%的责任。据此，周全国应承担邓红梅案工伤赔偿款60%的责任即30887.70元（51479.50元×60%），承担周朝军案工伤赔偿款60%的责任即281123.05元（468538.41元×60%）。此外，除了上述工伤赔偿款之外，周全国为邓红梅另行支付了部分医疗费合共8812.69元，该部分医疗费的40%即3525.08元应由化州建筑韶关分公司承担，该费用应在周全国偿还邓红梅案工伤赔偿款中抵扣，抵扣后，周全国应向化州建筑韶关分公司支付27362.62元（30887.70元-3525.08元）。综上，周全国应向化州建筑韶关分公司偿还款项合共308485.67元（281123.05元＋27362.62元）及相应利息。原审法院判令周全国偿还全部工伤赔偿款520017.91元不当，本院予以纠正。
综上，周全国的上诉请求部分有理，对其有理部分，本院予以支持，对其无理部分，本院不予支持。原审判决部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法丹民一初字第177号民事判决第二项。
二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法丹民一初字第177号民事判决第一项为：上诉人周全国应于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人广东省化州市建筑工程总公司韶关分公司偿还工伤赔偿款308485.67元并支付相应利息（利息计算方法：分两笔计算，以本金27362.62元从2014年3月4日起计算至实际付清款项之日止，以本金281123.05元从2014年12月31日起计算至实际付清款项之日止，上述利息均按照中国人民银行同期贷款利率计算，息随本清）。
三、驳回被上诉人广东省化州市建筑工程总公司韶关分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费4584.82元，由上诉人周全国负担2750.90元，由被上诉人广东省化州市建筑工程总公司韶关分公司负担1833.92元；一审案件反诉受理费33.79元，由上诉人周全国负担。二审案件受理费9000.17元（上诉人周全国已预交9000.18元），由上诉人周全国负担5400.10元，由被上诉人广东省化州市建筑工程总公司韶关分公司负担3600.07元并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳，逾期交纳的，本院将依法强制执行；对于上诉人周全国多交的部分3600.08元，经其书面申请，由本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 舒 琴
代理审判员 王志恒
代理审判员 陈 广
二〇一六年五月十日
书 记 员 黄文龙