广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤06刑终113号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯正（绰号“潇洒”），男，1982年12月23日出生，汉族，高中文化，无固定职业，户籍地广西壮族自治区博白县。因本案于2016年12月13日被羁押，同日被刑事拘留，2017年1月13日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人董泽云、何思颖，广东合邦律师事务所律师。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人冯正犯故意伤害罪一案，于2017年11月20日作出（2017）粤0605刑初2766号刑事判决。原审被告人冯正不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年7月1日凌晨5时许，被告人冯正在佛山市南海区大沥镇黄岐洞庭路漖表向阳新村六巷巷口与被害人杨某等人产生矛盾，之后打电话纠集冯某1等人来到上述地点。冯某1与一名白衣男子（另案处理）经冯正指认后对杨某等人拳打脚踢，而冯正则驾驶摩托车离开。后杨某被对方推进巷子里，并被人用匕首刺伤腹部。冯某1等人作案后迅速逃离现场。
经法医鉴定，被害人杨某系受锐性暴力作用致腹壁穿透创、小肠穿孔行修补术，属重伤二级，九级伤残。
原判认定上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.被害人杨某的陈述及辨认笔录。主要内容：2015年7月1日凌晨4时许，我在南海区大沥镇黄岐漖表向阳新村对面农商银行旁看到向阳新村六巷巷口有一对男女在吵架，出于好奇就走过去看看，吵架的女子是我朋友的女朋友，于是我就劝架。我说：“不要吵了，吵什么。”我刚说完话，一名身穿红色衣服的外号叫“潇洒”的男子拿起手机打了一个电话。约三分钟就有三名男子跑过来，他们跟“潇洒”说了几句，接着“潇洒”用手指了指我就马上开车跑了。接着那三名男子将我推进一条巷子并对我拳打脚踢，其中一名身穿蓝色衣服、背着挎包的男子拿着一把弹簧刀捅了我左肩部和左腹部各一刀，另外两名男子就用拳脚殴打我。那三名男子打伤我后就一起往西环桥底方某1逃跑了。我捂住腹部走出巷子，我朋友看到我受伤了就送我去医院治疗。
在冯某1被抓获后，“潇洒”有叫人来找过我两次，第一次是他托人过来叫我们去谈一下赔偿的事，叫我们把案子撤掉，但我们去到他指定的地方后并没有见到他；第二次是他托人过来问了我们的电话号码，那个人说“潇洒”有事要找我，但我一直没有接到他的电话。我听王某说“潇洒”找过他几次，并威胁他，说他不该替我们作证。
经辨认，被害人杨某辨认出被告人冯正是打电话叫人来殴打她的“潇洒”，冯某1是“潇洒”叫过来打她并将她捅伤的男子。
2.证人王某的证言及辨认笔录。主要内容为：2015年7月1日凌晨3时许，我从黄岐西围村下班回来在漖表向阳新村六巷附近遇到我老乡“潇洒”跟一名年轻女孩子在那里吵架，我就过去询问发生了什么事。“潇洒”说该女孩子关了他一个小时，他很生气。我叫“潇洒”不要激动，女孩子不懂事不要跟她计较，但他不听我劝，并打了一个电话。我听见“潇洒”用博白话说“安哥，你赶紧找几个兄弟过来向阳新村巷口公交站这”。两分钟后，我看见“大南安”、冯某2和一名不认识的男子跑了过来。“大南安”过来后，“潇洒”用手指了一下“红某”和那某女孩子站着的方某1，指完后他就骑摩托车离开了。“大南安”走到“红某”身边，从屁股后面抽出一把长匕首并推着“红某”往旁边巷子口走，冯某2和另外一名男子也跟着把“红某”推向旁边巷子里，并对“红某”拳打脚踢。几秒钟后，我看见“大南安”拿着刀从巷子里跑出来向西环桥底方某1跑了，冯某2和另外一名男子也跟着跑走了。接着我听见“红某”在巷子里喊被捅伤了，之后就有人将她送去医院了。“大南安”是跟着“潇洒”做事的。
大南安”被抓获后约一个月，“潇洒”的手下“沙刻”在黄岐永盛市场将我截住，称我出卖了“大南安”，他踢了我两脚，还让我小心点。没过多久，“潇洒”在黄岐洪湖路碰到我，他说“大南安”被抓的事要我负责，说我帮杨某作证，导致“大南安”被抓，他当时没有打我，只是要我好好考虑后果。后来“潇洒”又找了我一次，让我不要给杨某作证，否则后果自负。
经辨认，证人王某辨认出被告人冯正是打电话叫人过来捅伤“红某”的“潇洒”，冯某1是拿刀捅伤“红某”的“大南安”。
3.证人赵某的证言及辨认笔录。主要内容：2015年7月1日凌晨4时许，我和几个朋友在黄岐漖表向阳新村对面农商银行门口旁边的烧烤店里吃宵夜。4时30分许，我听到对面向阳新村那里很吵闹，出于好奇，我和几个朋友一起过去看看到底是怎么回事。过去后，我看到有一对男女在吵架，接着那某吵架的男子坐在一辆女装摩托车上打电话。两分钟后，有两名男子走过来站到吵架的男子旁边。他们聊了几句后，吵架的男子指了一下跟他吵架的那某女孩子，指完后就开摩托车离开了。接着那两名男子走过去想对那某吵架的女孩子进行殴打，吵架的女孩子见状马上跑开了，那两名男子就去追该名女孩子想继续打她。接着我看到一名中年妇女跟那两名男子说不要跟小女孩子计较，并且用身体拦住其中一名背着斜挎包的男子，另外一名没被她挡住的男子就追向那某吵架的女孩子。随后，我看到背斜挎包的男子将劝架的中年妇女推进了附近的巷子里。过了一分钟后，那某背斜挎包的男子从巷子里跑出来并迅速离开了现场。之后我进巷子里看见劝架的中年妇女当时已经躺在地上并用手按住肚子大声喊她被人捅了，然后就有人叫了一辆摩托车将她送去医院了。
经过辨认，证人赵某指出被告人冯正就是那某吵架的男子。
4.证人姚某1的证言及辨认笔录。主要内容：2015年7月1日凌晨2时许，我和“老表”、杨某在黄岐洞庭路漖表市场附近路段一烧烤档吃宵夜。期间杨某听到向阳新村对出路段有吵闹声，就到对面马路看看，我和“老表”两人则继续坐在烧烤档吃宵夜。4时许，我结账离开。因杨某在对面马路还没回来，我和“老表”就过去跟她说一声要回去了。当去到对面马路时，我看到杨某正在与四名男子交谈（具体在谈什么我没听见），其中一名男子坐在一辆女装摩托车上，并拿手机拨打了一个电话。当时我听到那某男子只说了一句“过来”。约两分钟左右，有五名男子从西环桥方某1跑了过来。这时坐在摩托车上的男子用手指向杨某，那五名男子就跑向杨某并将她推到一条巷子里围着她推来推去，而坐在摩托车上的男子就开车往西环桥方某1跑了，之前与杨某交谈的三名男子也各自跑了。约一分钟后，在巷子里围着杨某的五名男子跑出巷子并往西环桥方某1逃跑了。这时我看到杨某捂住腹部走出巷子，当时杨某捂住腹部的位置正在流血。杨某走出巷子后拦了一辆摩托车去了医院治疗。
经辨认，证人姚某1辨认出被告人冯正是打电话叫人过来殴打杨某的男子。
5.证人朱某的证言及辨认笔录。主要内容：2015年7月1日凌晨4时30分许，我在黄岐漖表向阳新村对面农商银行门口搭客时，看见农商银行对面有一对男女在吵架，出于好奇，我走过去。过去后我看见“潇洒”正在跟一名女孩子吵架，并且吵得很凶，但是没有动手，当时杨某正在劝架。杨某跟“潇洒”说和气生财，有什么事情好好说。杨某是我朋友，我也跟“潇洒”说在外面和气生财，有什么事情好好说。“潇洒”根本没有理会我和杨某，而是继续跟那某女子吵架。吵了几句后，“潇洒”就拿起手机打电话。一分钟后，有两三名男子跑过来，其中一名背挎包的男子跟“潇洒”聊天，他们说的是方言，我听不懂。他们聊完后，“潇洒”指了一下杨某及跟他吵架的女孩子的站立方某1，随后就骑摩托车离开了。背挎包的男子走向杨某，并用力推着杨某往旁边巷子里走。杨某说：“又不关我事，你推我干嘛!”但是那某男子并没有理会，而是继续将杨某推到巷子里，接着从屁股兜里拿出一把约30公分的刀捅向杨某的腹部，之后迅速离开现场往西环桥底方某1跑了。后我将杨某扶上摩托车送去了医院。跟捅伤杨某的男子一起过来的男子只是围着杨某，没有动手。
经辨认，证人朱某辨认出被告人冯正是“潇洒”，冯某1是拿刀刺伤杨某的男子。
6.证人冯某1的证言及相关辨认笔录，冯某1一直否认实施故意伤害的行为。
7.案发现场监控视频。证实：案发时，一名身着蓝色短袖T恤、背着一个深色挎包的男子（即冯某1）与一名身穿白色短袖衣服的男子先后来到现场，冯某1停留几秒后冲向人群做拳打脚踢动作，白衣男子随即也冲进人群做拳打脚踢动作，一名长发女子被推打。一名男子（应为被告人冯正）在一发生推打时即驾驶摩托车离开了现场。
8.公安机关出具的抓获经过、搜查笔录、扣押清单、案发现场勘验笔录、法医学人体损伤程度鉴定书。
9.户籍证明。证实被告人冯正的身份情况。
10.被告人冯正在侦查阶段的供述，冯正一直否认有打电话纠集冯某1到现场伤害他人。
根据以上事实和证据，原判认为，被告人冯正结伙故意伤害他人身体，致一人重伤二级、九级伤残，其行为已构成故意伤害罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，作出如下判决：被告人冯正犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。
上诉人冯正上诉提出，他没有在案发现场与人吵架，也没有打电话并纠集冯某1等人到现场，他没有用手指认他人并授意冯某1等人伤害他人，被害人与四个证人关系密切，证言间存在矛盾，他不构成故意伤害罪。
上诉人冯正的辩护人提出，本案的被害人和证人有可能虚构冯正打电话给冯某1及用手指指了被害人方某1的事实，证人证言存在严重的瑕疵，一审认定事实错误；即使认定本案因冯正而起，冯某1也是冯正叫过来，冯正对被害人被捅成重伤的结果也无法预料不能控制，冯正起次要作用，应减轻处罚，一审量刑过重，请求二审判处两年以下有期徒刑。
经审理查明，原判认定上诉人冯正犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人冯正提出他没有在现场与人吵架、没有打电话纠集冯某1等人到场、没有指使冯某1等人伤害他人，证人证言间存在矛盾，不构成故意伤害罪的意见以及辩护人提出证人证言存在严重瑕疵，一审认定事实错误的意见，经查，被害人杨某及在场证人王某、赵某、姚某1、朱某均一致指证案发时冯正与一名女子发生争吵，被害人过去劝架，随后冯正打电话，不久冯某1等人到场并和冯正聊了几句，冯正指了一下被害人及那某女子的方某1后驾驶摩托车离开现场，冯正离开现场的同时冯某1等人对被害人实施了伤害行为。上述证人的证言经公安机关依法调取，各证人根据其耳闻目睹的情况陈述案件事实，且与被害人陈述、案发现场监控视频等证据相互印证，应予采信。综上，现有证据足以认定冯正与人争吵后纠集同案人冯某1等人到场，并指使冯某1等人对被害人实施了伤害行为的事实，其行为已经构成故意伤害罪的共犯。上诉人冯正及其辩护人上诉、辩护所提均与事实不符，本院不予采纳。
对于上诉人冯正的辩护人提出即使认定冯正是本案的起因，冯某1是冯正叫过来，冯正对被害人被捅成重伤的结果也无法预料不能控制，冯正起次要作用，原判量刑过重的意见，经查，冯正系本案纠纷的引发者及作案人员的纠集者，并积极实施对被害人的指认行为，在共同犯罪中起主要作用，不是从犯。原审法院根据本案的起因，上诉人冯正犯罪的事实、情节、认罪态度以及其在共同犯罪中的地位和作用，对冯正所处刑罚适当。故该辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人冯正结伙故意伤害他人身体，致一人重伤二级、九级伤残，其行为已构成故意伤害罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱卫玲
审 判 员 唐毅军
审 判 员 李寿桥
二〇一八年一月二十九日
法官助理 李 芳
书 记 员 刘慧萍
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。