河南省郑州市中原区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫0102行初175号
原告高振玉，男，汉族，1971年8月7日出生，郑州弘浩商务信息咨询有限公司员工，住河南省滑县。
委托代理人孙能能，男，汉族，1991年2月8日出生，住河南省夏邑县，系原告单位推荐公民。
郑州市工商行政管理局二七分局，住所地郑州市二七区。
法定代表人孟文建，职务局长。
委托代理人何凯，郑州市工商行政管理局二七分局工作人员。
委托代理人弓胜杰，郑州市工商行政管理局二七分局工作人员。
第三人大商集团郑州新玛特购物广场有限公司，住所地郑州市二七区。
法定代表人皇甫立志，职务董事长。
委托代理人苏昆，男，汉族，1988年11月23日出生，住河南省义马市，该公司员工。
委托代理人吴冰，女，汉族，1986年10月30日出生，住郑州市中原区，该公司员工。
原告高振玉不服被告郑州市工商行政管理局二七分局（以下简称二七工商局）不予行政处罚决定,向本院提起行政诉讼，本院于2016年3月30日受理后，依法向被告郑州市工商行政管理局二七分局送达了起诉状副本及应诉通知书。因大商集团郑州新玛特购物广场有限公司（以下简称大商集团）与本案被诉行政行为有利害关系，本院追加其作为第三人参与诉讼。本院依法组成合议庭，于2016年6月29日公开开庭审理了本案。原告高振玉的委托代理人孙能能，被告二七工商局的委托代理人何凯、弓胜杰，第三人大商集团的委托代理人苏昆、吴冰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被告二七工商局下属的解放路工商所于2016年3月25日向本案原告高振玉送达不予行政处罚告知书。原告高振玉不服诉称，原告于2015年12月28日向被告投诉大商集团郑州新玛特购物广场有限公司在其经营场所所作的爱柔仕鞋衣品牌产品“因这独一无二，让其始终有最忠诚的拥簇者”广告宣传涉嫌违法，被告于2016年3月25日告知原告处理结果“责令改正，不予行政处罚”。原告认为被告作出的处理决定认定事实不清，适用法律错误，特向人民法院提起行政诉讼，请求撤销被告作出的《告知书》，责令被告重新作出处理决定，并告知处理结果。
原告高振玉向本院提供以下证据：1、告知书，证明被告对第三人大商集团作出的行政行为认定事实不清，适用法律错误；2、消费投诉书；3、发票联复印件；4、中国邮政邮寄查询单；5、信封复印件；6、爱柔仕品牌介绍广告牌照片，证明我方在大商新玛特进行了消费以及向被告进行了投诉和第三人大商新玛特的广告违法行为；7、视频资料一份，证明原告在大商新玛特进行了消费，时间是2015年12月28日。
被告辩称，2015年12月31日，被告接到原告投诉“大商新玛特购物广场有限公司”一楼“爱柔仕”鞋专柜广告宣传涉嫌违法。接到投诉后，被告于2016年1月5日决定受理其投诉，并下达了《受理消费者投诉告知书》（郑工商二七受字【2016】第10-002号）。2016年1月6日，被告经主管领导批准，决定对此立案。立案后，被告派执法人员到该专柜进行现场检查。经查，被告在现场没有发现原告反映的情况，经询问专柜工作人员及商场管理人员，了解到该专柜工作人员在2016年元旦前确实在专柜柜台上摆放了一张2张A4纸打下的品牌简介，制作费用不足10元，使用了“因这独一无二，让其始终拥有最忠诚的拥簇者”字样，商场管理人员在巡场时及时发现了问题，立即要求专柜工作人员撤去该品牌简介，及时进行了纠正。了解到上述情况后，被告及时同原告取得联系，询问他是否鞋有质量问题，对他造成了危害后果没有，原告表示鞋没有质量问题，也没有造成危害后果。同时，被告检查了该专柜的投诉受理情况发现，两年来被告没有接到过爱柔仕鞋有关质量等问题的投诉。鉴于以上情况，被告认为：“爱柔仕”鞋专柜发布违法广告的行为显著轻微，并能够自行及时纠正，且没有造成危害后果。故被告依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和第二十七条第二款的规定做出了“不予处罚”的处理结果，并对行政相对人下达了责令改正通知书，于2016年3月25日告知了原告。由此可见，被告在认定事实的基础上，积极履行法定职责，程序合法，适用法律正确，故原告的起诉理应驳回。另原告并非本案的适格原告，根据行政诉讼法的规定，本案的原告并非行政相对人，被告的行政行为和原告也没有利害关系，因此，本案原告不适格，请求人民法院驳回原告起诉。
被告郑州市工商局向本院提供了以下证据、依据：1、转办单（包括12315投诉记录、消费投诉书、发票及复印件、违法广告图片、邮寄信封），证明被告于2015年12月31日收到原告投诉的事实，被告依法履行法定职责；2、消费者投诉告知书，告知消费者投诉已经受理，证明被告依法履行法定职责，被告程序合法；3、立案审批表，证明被告在法定时限内进行立案调查；4、现场检查笔录，证明被告依法履行法定职责，并未在现场发现涉案广告宣传单的事实；5、责令改正通知书，证明被告积极履行法定职责，并依法向行政相对人下达了责令改正通知书；6、授权委托书及大商集团郑州新玛特购物广场有限公司相关资质证明，证明被告积极履行法定职责；7、询问笔录，证明被告积极履行法定职责，行政相对人已经积极改正违法行为，且未造成危害后果，行政相对人提出不予处罚的请求；8、案件调查终结报告，证明被告积极履行法定职责；9、案件核审表，证明被告积极履行法定职责；10、不予行政处罚审批表，证明被告积极履行法定职责，做出了不予行政处罚的决定；11、告知书，证明被告依照法定程序，积极履行法定职责。法律依据：1、行政处罚法二十三条、二十七条；2、广告法第九条；3、工商行政机关行政处罚规定第十七条、第二十条、第五十四条、第五十八条。
第三人陈述称，我们商场发现了这个广告，已经及时纠正，对原告也没有造成损害且及时纠正，对社会没有造成危害后果，近两年也没有收到爱柔仕鞋质量的投诉。
第三人没有向本院提交证据。
经庭审质证，对被告提供的证据，原告的质证意见如下：对证据1，关于被告提交的转办单中12315投诉单的投诉时间和消费者投诉书和案源登记的时间不一致，对其真实性有异议，消费者投诉举报书和案源登记表涉嫌造假；对证据2，消费者投诉告知书盖的章是解放路工商所的章，落款是二七工商局，不予质证；对证据3、现场检查笔录针对当事人及在场人员个人的具体情况以及和本案的利害关系，被告没有进行调查，对现场笔录的证明力不予质证；对证据4、第三人的授权委托书没有授权时间和具体内容，代理人对被告举证的证明力不予认可。被告也没有提交不予行政处罚决定的相关内容；其他证据无异议。对被告提供的证据，第三人没有提出异议。
对原告的证据，被告的质证意见为，对证据1-5真实性无异议，证明目的有异议，原告的消费行为与被告行政处罚之间没有关联，其提交的证据不能证明其所提出本案的诉讼请求；对证据7，原告称消费时间为2015年12月28日，我们收到的时间是2015年12月17日，且该证据不符合证据规则，对其真实性有异议；消费者投诉书的时间是2015年12月17日，对原告所称的消费时间有异议。第三人对原告提交的证据没有异议。
综合以上质证意见，本院对相关证据认证如下，对被告提供的证据，原告虽然提出异议，但没有提供相反的证据，结合案件其他证据，对其真实性应予认定，对其证明目的结合案件其他证据综合认定。对原告提供的证据1-6，被告对真实性没有提出异议，对证据1-6的证明目的及证据7，结合本案其他证据综合认定。
综合以上质证意见及庭审情况，本院认定如下事实，2015年12月17日，原告高振玉在第三人处购买爱柔仕鞋两双。同日，原告向被告投诉称，其在第三人经营场所购物时看到宣传爱柔仕鞋衣品牌产品的广告称“因这独一无二，让其始终有最忠诚的拥簇者”等内容，受其误导影响购买了“爱柔仕”鞋品牌产品。后了解第三人发布的广告涉嫌违反了《中华人民共和国广告法》、《反不正当竞争法》等有关法律规定，属误导消费者的虚假宣传，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的有关规定，应承担相关法律责任，为此投诉要求查处。同时附有宣传照片和购物票据复印件。被告接到投诉后于2016年1月6日决定受理。同日派工作人员到第三人处调查，制作了现场笔录，笔录中显示现场没有发现原告反映的宣传广告，专柜工作人员称2016年元旦前在专柜柜台上摆放有品牌简介，商场管理人员及时发现，立即要求撤去，及时进行了纠正。同日，被告认定第三人的行为构成了在广告中使用绝对化用语的行为，向第三人下达了责令改正通知书。2016年3月16日，第三人的委托代理人在被告解放路工商所制作的询问笔录中称，2015年12月初制作了品牌简介，2015年12月底发现涉嫌违法并撤除。2016年3月17日，被告制作案件调查终结报告，认定第三人的行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第一款第三项的规定，属于在广告中使用绝对化用语的违法行为。提出当事人不知道其行为违反法律规定，当事人在案件中能及时配合并能及时改正，不是大肆宣传，没有造成危害后果，当事人的违法行为等次为轻微。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定，责令改正，不予行政处罚。3月20日，制作了行政处罚案件有关事项审批表，对决定事项进行审批。2016年3月25日，以郑州市工商行政管理局二七分局下属的解放路工商所名义向原告高振玉送达告知书，称第三人已对涉嫌违法广告清理整顿，及时进行了改正。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”，我所决定处理如下：责令改正，不予行政处罚。原告不服，起诉来院。
本院认为，工商行政管理机关依据监督检查职权，或者通过投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现、查处违法行为。对投诉、举报、申诉所涉及的违法嫌疑人作出行政处罚、不予行政处罚、销案、移送其他机关等处理决定的，应当将处理结果告知被调查人和具名投诉人、申诉人、举报人。原告高振玉认为其在第三人经营场所购物时看到在其卖场宣传爱柔仕鞋衣品牌产品的广告称“因这独一无二，让其始终有最忠诚的拥簇者”等内容，受其误导影响购买了“爱柔仕鞋”品牌产品。在其认为第三人的宣传行为违法时，有权向被告投诉，要求查处。对被告调查后作出的不予处罚决定不服有权提起诉讼，其具备本案的原告主体资格。被告郑州市工商行政管理局二七分局以下属的解放路工商所的名义向本案原告作出告知书，其后果应有被告承担。
工商行政管理机关在案件立案后，办案人员应当及时进行调查，全面客观收集、调取证据，并可以依照法律、法规的规定进行检查。在案件事实调查清楚后依法作出处理。《中华人民共和国广告法》第九条规定，广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。发布有本法该条规定的禁止情形的广告依法应予处罚。本案被告虽然在立案后进行了调查，认定第三人的广告宣传属违法行为，及时向第三人下达责令改正通知书，但没有查清第三人实施该行为的起止时间，也没有查清在此时间段中第三人销售了多少相关商品，在已有原告就此问题投诉要求查处的情况下仍认为当事人的行为没有危害后果，并就此作出不予行政处罚决定，显然属于事实不清、主要证据不足、适用法律法规错误，其决定应予撤销，并应依法判令被告重新作出行政处理决定。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决如下：
一、撤销被告郑州市工商行政管理局二七分局2016年3月25日向原告高振玉送达的对第三人大商集团郑州新玛特购物广场有限公司作出的责令改正、不予行政处罚的告知书。
二、责令被告在本判决生效后30日内对原告高振玉的投诉依法重新作出行政行为。
案件受理费50元,由被告郑州市工商行政管理局二七分局负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状八份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。
审 判 长 冯新建
人民陪审员 马志帅
人民陪审员 马 戎
二〇一六年六月三十日
书 记 员 杨 旭
附相关法律文书：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。