辽宁省阜新市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阜民一终字第38号
上诉人（原审原告）：冮长林。
委托代理人：王辉，辽宁重阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：抚顺市春泉房地产开发有限公司彰武分公司。
负责人：陈立新，该公司总经理。
委托代理人：王雪，该公司文员。
委托代理人：白银东，辽宁煤都律师事务所律师。
原审原告冮长林与原审被告抚顺市春泉房地产开发有限公司彰武分公司（以下简称春泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省彰武县人民法院2013年10月30日作出（2013）彰民二初字第234号民事判决，冮长林不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人冮长林及其委
托代理人王辉、被上诉人春泉公司的委托代理人王雪、白银东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告冮长林一审诉称：2011年，被告公司在彰武县林业局东侧开发建设春泉新里程，将工程承包给张玉连，张玉连负责施工。在施工期间雇佣原告用钩机给开楼槽，挖掘45号楼的土方量为1075立方米、44号楼的土方量为742立方米、40号楼的土方量为208立方米、39号楼的土方量为931立方米、38号楼的土方量为647立方米、33号楼的土方量为893立方米、32号楼的土方量为713立方米、31号楼土方量为1708立方米、24号楼的土方量1309立方米。合计8226立方米×5元／立方米，总计57130元。原告将上述工程活干完，在结算工程款时，被告以无钱为由推脱不给。2011年11月8日，张玉连给原告出具欠据一张。之后原告向被告多次索要工程款，被告以开发商欠他工程款为由，拒绝给付。对于海南中航天建筑工程有限公司（以下简称中航天公司）原告一点也不清楚，我是通过张玉连认识的春泉公司经理金宇，在春泉新里程工地给春泉公司干活，所以我只对春泉公司说话，让他们给我工程款。故要求被告立即给付工程款57130元。
被告春泉公司一审辩称：我公司作为房地产开发商是与建筑商中航天公司签订的《建筑工程施工合同》，张玉连等人作为中航天公司的委托代理人履行的是职务行为。我公司与张玉连等人的联
系是基于合同关系，我公司只对中航天公司结算。所以应将中航天公司追加为本案当事人作为共同被告。原告所述的工程都是中航天公司
施工范围，是中航天公司和张玉连之间的内部工程。原告在工地干活的事实属实，但是具体工程量我们不清楚，出具的欠据也不是我公司签署的。春泉公司与中航天公司之间的工程结算尚未完毕，无权与张玉连直接进行工程结算。综上，应驳回原告对我公司的诉讼请求。
一审法院审理查明：2011年9月，张玉连以中航天公司的名义进入“彰武春泉新里程”工地，承包32#、33#、38#、39#、40#、41#、44#、45#八栋楼房基础工程和24#、31#两栋楼房土方基础工程，两项共计十栋楼房基础工程。2011年10月13日发包方春泉公司与承包方中航天公司签订建设工程施工合同，工程名称为“彰武春泉新里程”，工程内容为中航天公司对全部建设项目实行总承包，开工日期为2011年10月13日，竣工日期为2012年10月30日，合同工期为382天。张玉连承包的八栋楼房基础工程和两栋楼房土方基础工程，是中航天公司建设项目总承包工程的一部分。2011年9月，张玉连带领约100名施工人员进入春泉新里程工地，与2011年6月开工的特教学校教学楼工程两项工程共同施工。施工期间，原告用勾机在“彰武春泉新里程”工地挖掘楼槽。2011年11月8日，张玉连给原告出据欠据1张，标明“45#、1075立方米，44#、742立方米，40#、208立方米，39#、
931立方米，38#、647立方米，33#、893立方米，32#、713立方米，31#、1708立方米，24#、1309立方米，合计8226立方米×5元／立方米，日工基础4天×4000元，总计57130元”。张庆龙在证明人栏签名。
张玉连在春泉新里程的楼房基础工程施工中因资金不足，无能力继续组织施工。张玉连与春泉公司协商后，张玉连施工队人员于2012年5月从工地退场。2012年6月2日，张玉连与春泉公司签订《施工单位退场协议》，协议约定：“张玉连放弃彰武春泉新里程八栋楼的施工管理，春泉公司与张玉连共同清点施工现场的建筑材料，共同对2011年至退场已完工的工程量进行结算，经第三方（新进施工队）认可后，春泉公司将工程结算余款支付到张玉连指定账户。”张玉连的施工队退出后，未与春泉公司结算建筑材料和已完工的工程量价款。
一审法院认为：本案中，与原告形成承揽合同关系、结算出据的相对方不是作为发包方的被告春泉公司，而是“彰武春泉新里程”工程总承包人中航天公司下的分包人张玉连，原告无权要求春泉公司直接与其结算。即使原告要求春泉公司在欠付工程价款范围内对其承担责任，但春泉公司主张彻底清算后其公司应不欠张玉连任何款项，原告又无证据证明春泉公司欠张玉连工程款，故春泉公司承担责任的范围无法确定。综上，原告主张被告对其直接还款，被告否认，原告又提供不出被告应直接对其付款
的证据，故原告要求被告付款的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第
六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告冮长林对被告抚顺市春泉房地产开发有限公司彰武分公司的诉讼请求。案件受理费1228.25元，由原告冮长林负担。
冮长林的上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、依法判决被上诉人给付上诉人工程款57130元；3、一、二审案件受理费、送达费由被上诉人承担。理由：一审判决认定事实不清，被上诉人应当承担给付上诉人挖楼房基础工程款的责任。春泉公司开发建设春泉新里程工程，将该工程部分交给不具备施工资质的张玉连施工，应张玉连和春泉公司项目负责人金宇的请求，上诉人到该工地施工，完工后，张玉连出具了欠据，后张玉连与金宇签订退场协议时，说上诉人的工程款由金宇给付。一审法院认定张玉连承包的工程是中航天建设项目总承包工程的一部分完全不正确。被上诉人与中航天签订合同之前，上诉人已经施工完毕，根据张玉连与金宇签订退场协议，张玉连对被上诉人享有债权，上诉人完成的工程与中航天公司无任何关系，上诉人的工程款依法应由被上诉人给付。
春泉公司二审答辩认为：张玉连作为建筑商的委托代理人履行的是职务行为，与被上诉人无直接关系；被上诉人作为发包方并没有进行违法分包；被上诉人与中航天公司之间的工程结算尚未完毕，春泉公司无权与张玉连直接进行工程结算；上诉人提供的材料清单既没有张玉连的签字，也没有春泉公司的认证，不能确定材料的准确数量。综上，上诉人的诉讼请求于法无据，一审判决正确，应予支持。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，春泉公司将春泉新里程工程发包给有资质的中航天公司，张玉连以中航天公司的名义承包了部分工程，冮长林在张玉连承包的工程中进行挖掘楼槽作业，由于工程完工后，是张玉连给冮长林出具欠据证明欠冮长林工程款，所以，一审法院认定与冮长林结算出据的相对方不是春泉公司，而是中航天公司下的分包人张玉连，冮长林无权要求春泉公司直接与其结算是正确的。冮长林上诉要求春泉公司直接给付其工程款的请求，因其没有提供证据证明是春泉公司项目负责人金宇请求其到该工地施工并由春泉公司直接对其结算工程款，而与其直接结算工程款的是张玉连，由于张玉连是以中航天公司的名义承包的工程，所以，春泉公司发包合法，在春泉公司与中航天公司没有结算工程款之前，无法证明春泉公司欠张玉连工程款，因此，一审法院判决驳回冮长林的诉讼请求并无不当。综上，上诉人冮长林的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事
诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1228.25元，由上诉人冮长林负担。
本判决为终审判决。
审判长 左见文
审判员 朱有明
审判员 张行慧
二〇一四年四月九日
书记员 田 芳