重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝03民终1360号上诉人（原审原告）：垫江县金山寺蔬菜种植专业合作社，住所地重庆市垫江县太平镇桂花村七社，统一社会信用代码93500231056459144X。法定代表人：阳银洪，该社社长。委托诉讼代理人：张华义，北京德恒（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：垫江县民丰农资经营部，住所地重庆市垫江县桂溪街道建新路236号门市，注册号：500231600044657。经营者：陈吉明，男，1962年1月13日出生，汉族，该经营部负责人，住重庆市垫江县。被上诉人（原审被告）：陈吉明，基本信息同上。二被上诉人共同的委托诉讼代理人：陈吉庚，重庆善弘律师事务所律师。上诉人垫江县金山寺蔬菜种植专业合作社（以下简称蔬菜种植合作社）因与被上诉人垫江县民丰农资经营部、陈吉明财产损害赔偿纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院(2017)渝0231民初1526号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蔬菜种植合作社上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审判决对垫江县民丰农资经营部、陈吉明告知蔬菜种植合作社对购买的除草剂的使用方法认定不清，对蔬菜种植合作社第二次和第三次播种西瓜及西瓜苗的死亡过程认定不清，对垫江县农业综合执法大队的投诉处理所作出的初步调查结论认定不清。垫江县民丰农资经营部、陈吉明在向蔬菜种植合作社出售除草剂时未明确告知除草剂过期的情况，是垫江县民丰农资经营部、陈吉明告知蔬菜种植合作社除草剂的使用方法错误，导致蔬菜种植合作社种植的西瓜苗和南瓜苗死亡。一审判决以蔬菜种植合作社无当批次种子为由，判断不能组织鉴定的事实错误。一审判决认为蔬菜种植合作社没有及时找相关部门对瓜苗死亡与除草剂过期或使用方法错误之间的因果关系申请鉴定是事实认定不清。一审判决适用法律错误，应当适用《合同法》的相关规定，而不应适用《侵权责任法》的相关规定。一审法院应当委托有资质的鉴定机构对本案的专门性问题进行鉴定。垫江县民丰农资经营部、陈吉明辩称，一审时，蔬菜种植合作社的诉请是侵权责任纠纷，垫江县民丰农资经营部、陈吉明在卖给蔬菜种植合作社除草剂时是告知了除草剂过期的，为此每包相应的少了1元钱。垫江县民丰农资经营部、陈吉明告知蔬菜种植合作社的除草剂使用方法是最有效的，目的是好的，是在实践中经过其他农户使用总结出的。是蔬菜种植合作社未按照一审的要求做试验，导致现在无法做试验，后果应由蔬菜种植合作社承担。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。蔬菜种植合作社向一审法院起诉请求：判令垫江县民丰农资经营部、陈吉明赔偿损失100000元（以最终鉴定结论为准）。一审法院认定事实：2016年3月，蔬菜种植合作社计划在垫江县太平镇桂花村七社播种西瓜和蜜本南瓜，需清除土地里的杂草。蔬菜种植合作社社长阳银洪于2016年3月27日、2016年4月5日分别在垫江县民丰农资经营部购买了80包、100包共计180包的“金都尔精异丙甲草胺除草剂”。在购买除草剂时，由于垫江县民丰农资经营部已无该除草剂的说明书，遂告知每桶水加2包除草剂。2016年4月1、2号左右，蔬菜种植合作社进行第一次播种，种下南瓜籽，4月10号左右种下西瓜籽，种植后就喷洒了购买的除草剂。第一次播种的南瓜和西瓜均长出了秧苗，但部分南瓜苗慢慢死亡，西瓜苗全部死亡。蔬菜种植合作社于2016年4月底又进行第二次播种，只种植了西瓜籽，也在长出秧苗后秧苗慢慢死亡。2016年5月中旬，蔬菜种植合作社再次播种了西瓜籽，仍然在长出秧苗后秧苗慢慢死亡。在第二次播种时，蔬菜种植合作社没有再喷洒除草剂。2016年6月3日，蔬菜种植合作社社长阳银洪向垫江县农业综合执法大队投诉。2016年6月4日，垫江县农业综合执法大队派人到现场摄片、了解情况，初步认定是蔬菜种植合作社用药过量造成的损失。2016年8月1日，阳银洪要求于2017年西瓜种植季节，由农业综合执法大队组织做一次药效试验，售药方陈吉明也同意，但该药效试验一直未进行。另查明，垫江县民丰农资经营部出售给蔬菜种植合作社的“金都尔精异丙甲草胺除草剂”为过期除草剂，蔬菜种植合作社现无当批次的西瓜种子。一审法院认为，虽然垫江县民丰农资经营部销售给蔬菜种植合作社的除草剂是过期除草剂，主观上有一定的过错，但蔬菜种植合作社没有举示证据证明秧苗的死亡与除草剂之间有直接的因果关系。虽然“金都尔精异丙甲草胺除草剂”的说明书中载明是使用方法是“移栽前土壤喷雾”，但没有对“播种种子盖土后即喷洒除草剂”的方法进行试验，不能确定该种播种方法是导致蔬菜种植合作社损失的直接原因。蔬菜种植合作社应当在秧苗死亡后即找相关的部门对秧苗死亡的因果关系鉴定，但蔬菜种植合作社没有进行鉴定。而从蔬菜种植合作社提供的相片来看，部份南瓜长势还是可以的，而秧苗的土壤已经干涸开裂，缺少水份。垫江县民丰农资经营部出售给蔬菜种植合作社的除草剂系过期的除草剂，其药效本身就低，加之蔬菜种植合作社在第三次播种时已经是喷洒除草剂后一个多月时间，按理，除草剂的药效已过，对秧苗的影响不大。蔬菜种植合作社播种的秧苗仍然在长出种苗后死亡，到底是管理不善还是种子的问题，或者是除草剂及除草剂的使用问题，蔬菜种植合作社没有申请相关部门进行鉴定。而蔬菜种植合作社现已无该批种子，现也无法组织相关部门进行鉴定。因此，蔬菜种植合作社提供的证据不能证明秧苗的死亡与使用垫江县民丰农资经营部的除草剂及使用方法之间存在因果关系，应当承担举证不力的法律后果。故对蔬菜种植合作社的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回蔬菜种植合作社的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由蔬菜种植合作社负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，当事人在二审中争议的焦点是：蔬菜种植合作社要求垫江县民丰农资经营部、陈吉明赔偿损失的主张应否支持。经查，从蔬菜种植合作社提供的除草剂包装照片，可以明显看出该除草剂已经超过了有效期，蔬菜种植合作社主张垫江县民丰农资经营部未明确告知该除草剂超过有效期，缺乏依据证明。蔬菜种植合作社在瓜苗死亡后，虽然向农业综合执法大队等相关部门反映过情况，也提起过做药效试验，但实际该药效试验并未进行。蔬菜种植合作社认为是农业综合执法大队等相关部门不予作试验，未提供证据证明，而且即便相关部分一时未能作试验，也不影响蔬菜种植合作社向有资质的鉴定机构提出鉴定。现经查明，虽然蔬菜种植合作社还有在垫江县民丰农资经营部购买的未用完的除草剂，但蔬菜种植合作社已经没有种植死亡的瓜苗同批次的种子，二审中，蔬菜种植合作社自己举示的垫江县植保植检站作出的回复，也明确表示“无当批次的西瓜种子”，“无法提供过期‘金都尔’牌精除草剂（相同时期）”，“无法进行试验”。二审中，蔬菜种植合作社也只提出对其经济损失进行鉴定。由于蔬菜种植合作社自身的原因，未及时保存相关证据，导致其举证不能，由此产生的不利法律后果，应由其自身承担。现蔬菜种植合作社无法提供证据证明瓜苗死亡的原因是除草剂及使用方法造成的，其二审中提出的对其经济损失进行鉴定也只是本末倒置，故对其鉴定申请，本院不予支持，对其要求赔偿损失的主张，本院亦不予支持。二审中，蔬菜种植合作社强调本案应适用《合同法》的相关规定，但综合一审蔬菜种植合作社的诉讼请求和理由，以及一审庭审情况，蔬菜种植合作社主张的都是侵权赔偿，故蔬菜种植合作社认为一审判决适用法律错误的主张不成立。另外，陈吉明系个体工商户，其字号为垫江县民丰农资经营部。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定：“……有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”且营业执照上登记的经营者与实际经营者一致，故陈吉明不应再作为共同诉讼人。综上所述，蔬菜种植合作社的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人垫江县金山寺蔬菜种植专业合作社负担。本判决为终审判决。审判长 李 勇审判员 王 利审判员 张海瑞二〇一七年八月二十四日书记员 文 杰