天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）津02民终1547号上诉人（原审原告）天津路劲隽耀房地产投资有限公司，住所地天津市河东区龙山道与天山北路交口清霖园会所。法定代表人赵敏，总经理。委托代理人张磊，该公司法务专员。委托代理人王伟，该公司法务专员。被上诉人（原审被告）深圳宝航建设集团股份有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡镇鹤洲路口41号3号厅2楼。法定代表人方远平，董事长。委托代理人张连才，该公司天津分公司工程部助理总监。委托代理人马继超，天津郭俊海律师事务所律师。上诉人天津路劲隽耀房地产投资有限公司与被上诉人深圳宝航建设集团股份有限公司因加工承揽合同纠纷一案，天津市河东区人民法院于2015年6月30日受理，于2015年11月30日作出（2015）东民三初字第701号民事判决。一审判决后，天津路劲隽耀房地产投资有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年2月24日受理后，依法组成合议庭，并于2016年4月18日公开开庭审理了本案。上诉人天津路劲隽耀房地产投资有限公司的委托代理人张磊、王伟，被上诉人深圳宝航建设集团股份有限公司的委托代理人张连才、马继超，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年5月31日，被告向原告作出承诺书，承诺如若其中标将按照原告的开工日期及合理工期进行施工，保证不影响主体工程及室内装修工程进度，不延误工期。2013年6月，原告向被告发出接纳投标通知书，同月被告向原告作出接纳投标通知书回函。2013年6月19日，被告领取原告出具的开工通知，开工通知载明：工期由2013年6月15日开始计算，完工日期为2013年10月1日。领取开工通知后，被告开始进场测量等施工事宜。2013年8月20日，原、被告补签《独立分包（总价包干）合同》，约定：“工程规模为山倾城六期a区60-67#楼的铝合金门窗、屋面斜窗、铝百叶、钢结构雨棚、钢制单元门；合同计划开工日期为2013年6月1日至2013年10月1日（具体进场日期以接到原告的开工通知时间为准）；合同工期日历天数为122天；合同金额为3640457元。合同文件优先解释顺序为：合同协议书、接纳投标通知书、议标期间往来文件、合同专用条款、合同通用条款……。上述文件将相互补充，若有不明确或不一致之处，以上列次序在先者为准；同一类文件以时间最后者为准。合同专用条款约定：总工期延误的违约金为：10000元/天，具体开工时间以原告书面通知为准。合同通用条款约定：被告必须采取一切有效措施保证本工程按期完工，不得延误。除因以下原因造成施工关键节点工期延误外，被告不得在任何情况下要求工期延长：1）非被告原因导致政府部门要求本工程项目连续停工三天以上的……不可抗力持续影响而延误工期三天以上的；4）原告未在开工前提供施工场地等；不可抗力的范围包括如下事件和情况：1）战争、入侵、外国敌对行为（无论是否宣战）、动乱……5）自然灾害，如风、雨、雪、洪、震、火等自然灾害等。出现上述约定的情形，被告应尽最大努力避免、减少工期延误及由此引致的经济损失，否则因被告未及时履行上述避免、减少义务所造成的工期延误及经济损失由被告自行承担。当出现上述工期延长事件时，被告应在事件发生后七天内，及时办理工期延长申请，就申请延长的工期以书面形式向原告、监理提出报告，如被告不在上述时间内提出报告，视为工期不受影响。原告在收到报告后应在合理时间内予以回复。不论原告是否同意延长工期，被告均不得因此延误工期，否则被告承担相应的责任。本工程完工日期为取得原告签发的《完工证明书》的当日”。2013年9月30日，原告向被告发送g13929002号工作联系单，主要内容为：现场进度严重滞后，如延误总包进度，将按合同条款进行处罚。2013年12月19日，原告向被告发送函告，主要内容为：67#楼的主框至今未进场，60-67#共计有251个开启扇及玻璃没有进场，现场实际进度已严重滞后；同时因贵司延误工期违反合同约定，将根据合同条款予以处罚。2013年12月27日，原告向被告发送函告，主要内容为：如被告不能在2014年1月31日之前完成所有内容，原告有权解除合同；原告有权从履约保证金和应付工程款中直接扣减工期延误违约金等。2014年3月6日，被告向原告发送关于解除《山倾城六期a区铝合金门窗及百叶工程合同》通知的回函，回函中表示不同意解除合同，要求继续发货施工。2014年3月10日，原告向被告发送“关于针对深圳宝航建设集团股份有限公司回函的回复”，同意继续施工请求。2014年3月25日，原告向被告发送g14325008号工作联系单，主要内容为：60-67#楼主框、开启窗及玻璃施工完毕，部分玻璃需补片，61、62、64、65#楼隔栅、60-67#雨棚未安装，请于2014年3月30日之前完成安装，以免耽误2014年4月1日单体竣工验收。2014年4月1日，被告向原告发送工程款支付申请单，主要内容为：60-67#楼铝合金门窗附框、主框、开启扇、固定扇、开启扇玻璃均安装完毕，屋面斜天窗均已施工完毕、五金安装完毕；60、63、66、67#隔栅均已安装完毕，现申请支付该项目工程款。2014年4月3日，天津鑫奥翔建筑工程质量检测有限公司出具蓟县山倾城六期62#建筑外窗水密性能现场检测（淋水）报告，结论为所检验水密性能属国家标准gb/t7106-2008第3级。2014年4月9日，山倾城六期60-67#楼工程经原告、天津大学建筑设计研究院、天津市环外建设监理有限公司、天津渔阳建工集团有限公司参加验收合格。2014年4月15日，原告向被告发送g14415009号“关于贵司施工进度事宜”工作联系单，内容为内檐胶仍未完成施工、100%淋水试验未施工。2015年4月28日，原告向被告发出函告，主要内容为：贵司承建我司的山倾城项目铝合金门窗工程，合同约定开工日期为2013年6月1日，完工日期为2013年10月1日，共计123日历天；但贵司实际开工日期为2013年6月15日，实际完工日期为2014年5月1日，实际工期321天，较合同工期晚198天。被告在该份函告上手写回复，对工期延误情况进行说明并加盖被告公司印章，内容如下：⑴我司2013.6.20接到贵司开工通知，然后我司给贵司发送一份关于山倾城进场事宜的函件，编号tjsqc-gc-2013.6.22.01（20天）；⑵我司淋水检测报告日期为2014年4月3日（不是5月1日）；⑶在施工期间，我司耽误工期，其中包括①夏秋雨水（约26天）②冬天寒冷加风雪（约45天）③总包滞后，不满足安装条件（约20天）④道路挖沟，导致运输和搬运困难（约30天）。原告的诉讼请求：1、依法判令被告支付延误工期违约金冲抵原告应付工程款后仍应承担666939元；2、案件诉讼费由被告负担。被告答辩称，工程因为种种原因确实存在逾期，但逾期的时间还需要双方进行商议，不同意原告诉讼请求，并且希望法院给予一段时间与原告进行协商。原审法院认为，原、被告签订的《独立分包（总价包干）合同》系当事人的真实意思表示，内容合法，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。对于原告诉请要求被告给付工程逾期违约金的诉讼请求，原、被告之间主要争议焦点为：1、被告实际延误工期天数；2、工程逾期违约金的给付标准。对此，原审法院作如下分析：一、关于实际误工天数问题。开工日期在合同协议书、专用条款、通用条款中均有约定，且在合同协议书中对上述文件的效力顺序进行约定：合同文件优先解释顺序为合同协议书、接纳投标通知书、议标期间往来文件、合同专用条款、合同通用条款……。上述文件将相互补充，若有不明确或不一致之处，以上列次序在先者为准。因此，开工日期应以合同协议书中约定“具体进场日期以接到开工通知时间为准”。庭审中双方均认可被告接到原告通知的时间为2013年6月19日，故该日期应为实际开工日期。对于完工日期，原告认为应按照合同通用条款第26.2.2条约定：“本工程完工日期为取得原告签发的《完工证明书》的当日”。原告提交完工证明书载明“完工日期为2014年5月1日”，该证明书签发日期为2014年7月28日，原告未举证证实曾向被告送达该份完工证明书。被告主张完工时间为2013年12月11日，但未提交充分证据证实于该日前被告已经完成全部门窗安装。故，双方提交的证据均难以完全证实各自主张。结合2014年3月25日原告向被告发送g14325008号“关于贵司资料及现场进度事宜”工作联系单与2014年4月1日被告向原告发送的工程款支付申请单，内容相互呼应，可证实截至2014年4月1日该门窗工程尚未完成安装。根据被告提交工程竣工验收移交证明及原、被告当庭陈述，山倾城六期60-67#楼工程验收合格时间为2014年4月9日，故将该日确定为本案门窗项目完工日期。关于工程是否存在工期顺延事件，被告未举证证实原告未在开工前提供施工条件、被告工期延误与原告未及时支付工程款有所关联、出具淋水报告即代表工程完工，亦未举证证实夏秋雨水、冬天寒冷等事由属于不可抗力中的自然灾害，故被告在2015年4月28日函告中手写回复的工期延误理由及当庭陈述理由，均不符合合同约定工期顺延事由。即便属于工期顺延事由，被告亦未按合同要求及时办理工期延长申请，就申请延长的工期以书面形式向原告、监理提出报告，因而被告所述工期延期的理由不能成立。故，工程实际开工日期为2013年6月19日，合同约定工程总日历天数为122天，工程应于2013年10月19日完工，被告实际完工时间为2014年4月9日，逾期共计172天。二、关于逾期违约金标准问题。本案双方在合同中约定总工期延误的违约金为10000元/天。被告认为双方约定的违约金过分高于造成的损失，请求法院予以调整。根据《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”同时《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于的损失。”违约金制度兼具补偿性和惩罚性两种法律功能，一方面对于守约方能够补偿因对方违约而造成的损失，另一方面对于违约者进行一定的经济惩罚，是对合同履行的一种保障。其作用并不旨在严厉惩罚违约方，而是应以补偿为主、以惩罚为辅，因而违约金数额与违约损失额虽不要求完全一致，但也不能使两者差异悬殊。本案中，被告出现逾期事实，构成合同违约，应向原告支付违约金。原告未能举证证实其损失，法院综合考虑合同的履行情况、被告方过错情节等因素，对本案违约金数额予以调整，酌定为合同总价款10%即364045.70元。对于被告抗辩原告未在违约事件发生后七天内进行索赔因而无权获得索赔款一节，对此，原告在被告工程进度出现滞后时已连续、多次向被告发函进行催促并表达将按合同条款予以处罚意向，且合同中注明，守约方即原告“可”按下列程序进行索赔，而非“应当”，因此对被告该项抗辩不予支持。庭审中，双方均认可原告尚欠被告部分工程款未付，因被告未在本案中进行主张，故关于工程款给付的内容，原、被告可另行协商或另案解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉的解释二》第二十九条之规定，判决：一、被告于本判决生效之日起十日内给付原告逾期违约金364045.70元；二、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10469元，由原告负担4754.50元，由被告负担5714.50元。上诉人天津路劲隽耀房地产投资有限公司不服一审判决，上诉至本院，请求撤销原判，改判支持上诉人的原审诉请或增加酌定的违约金数额或发回重审。事实和理由：本案违约金不存在约定过高的情形；系被上诉人的严重违约行为造成严重后果；按日计算的违约金在违约时间较短的情形之下不会显示为过高的违约金数额，而对工期具有主导权的施工企业则可控制施工进度，进而控制违约金数额的高低。被上诉人深圳宝航建设集团股份有限公司答辩要求驳回上诉，维持原判。事实和理由：上诉人对于被上诉人的违约（延期施工）应承担责任，上诉人提供的施工场地不符合施工条件，在被上诉人施工的过程中，其他工程项目也在施工，影响了被上诉人的施工，上诉人没有按时拨付工程款，还有天气等因素，最终造成被上诉人延期完工。二审审理期间，上诉人提交“维修通知书”、“广东省深圳市中级人民法院履行到期债务通知书”，证明：由于被上诉人违法分包导致涉案工程质量差，但是被上诉人不进行维修；被上诉人公司内部经营管理混乱，出现不能正常经营的状况，导致被上诉人不能正常完成涉案工程施工。被上诉人主张没有收到“维修通知书”，认可“履行到期债务通知书”的真实性，但不认可证明目的，认为该证据与本案无关。本院经质证认为，前述证据不能证明被上诉人应给付上诉人逾期违约金的数额，故不予采信。二审经审理查明的案件事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为被上诉人应给付上诉人的违约金数额。根据我国合同法以及相关司法解释的规定，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用予以衡量，并作出裁决。本案中，上诉人未能提交充足的证据证明因被上诉人延期施工给其造成的实际损失数额，因此原审法院认定合同约定的每日10000元违约金的标准过高，并酌定按照合同总价款10%计算违约金，并无不当。上诉人的上诉理由，依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10469元，由上诉人天津路劲隽耀房地产投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 哈 欣代理审判员 武 伟代理审判员 李 敏二〇一六年四月十八日书 记 员 张宇鑫速 录 员 李 楠