陕西省渭南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）渭中刑一终字第00079号
原公诉机关渭南市临渭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某，男，1977年1月15日出生于陕西省西安市阎良区，汉族，初中文化，户籍地陕西省西安市阎良区新兴街道办事处新牛村林*组，农民。2013年1月18日因犯盗窃罪被韩城市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金一千元。2013年8月2日刑满释放。2015年4月3日因涉嫌犯盗窃罪被西安市大明宫派出所抓获，并羁押于未央区看守所。2015年4月9日被渭南市公安局临渭分局刑事拘留，同年5月8日被依法逮捕。现羁押于渭南市临渭区看守所。
原审被告人刘某，男，1983年11月29日出生于陕西省西安市阎良区，汉族，中专文化，户籍地陕西省西安市阎良区大良北坊1707栋19号，系中航工业西安飞机分公司技装64厂职工。2015年4月9日因涉嫌犯盗窃罪被渭南市公安局临渭分局刑事拘留，同年5月8日被依法逮捕，现羁押于渭南市临渭区看守所。
渭南市临渭区人民法院审理渭南市临渭区人民检察院指控原审被告人林某、刘某犯盗窃罪一案，于2015年9月29日作出（2015）临渭刑初字第00230号刑事判决。原审被告人林某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。渭南市人民检察院指派检察员
甘晓民出庭履行职务，上诉人林某、原审被告人刘某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年8月7日13时许，被告人刘某、林某经事先预谋，驾驶林某租赁的一辆车牌号为陕AS8T**的白色长安铃木雨燕牌轿车窜至渭南市临渭区西四路，刘某使用林某事先在网上购买的汽车解码器接收到被害人魏某的白色别克轿车信号并复制该信号。随后二被告人驾车尾随被害人魏某车辆至西四路香格里拉酒店楼下“洋河蓝色经典”名烟名酒店门前，趁魏某下车离开期间，四下无人之际，林某负责望风，刘某使用汽车解码器打开魏某别克轿车车门，将放在车辆副驾驶的一个黑色软皮包盗走后离开现场。被盗黑色软皮包内装有现金20000元，银行卡十余张、身份证、账本、票据、欠条、手机卡、POS机、充电宝等物品。经渭南市临渭区物价局价格认证中心鉴定，黑色木林森牌软皮男士挎包、绿色蒙娜丽莎牌男士钱包、黑色移动POS机、白色罗马仕牌充电宝总价值为3890.00元。二被告人将盗窃所得现金20000元予以平分，被告人刘某将其他物品扔到阎良区石川河内，赃款二被告人已挥霍一空。被告人刘某在被公安机关抓获后，其亲属向被害人魏某退赃20000元，取得了被害人的谅解。
上述事实，有报案材料、案件来源及抓获经过、被害人魏某陈述、证人宋某证言、现场辨认笔录及照片、价格鉴定结论书、刑事判决书、释放证明、谅解书、被告人林某、刘某供述等证据在卷佐证。据此，原审法院认为，被告人刘某、林某以非法占有为目的，结伙盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人林某曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。但鉴于其在被抓获后，主动交代其犯罪事实，其行为应属坦白，且在庭审中能自愿认罪，可对其酌情予以从轻处罚。被告人刘某的辩护人关于被告人刘某系初犯，到案后如实供述犯罪事实，且在其亲属的配合下积极退赃，应对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。鉴于被告人刘某积极退赔全部赃款，并获得谅解，依法对其从轻处罚，并宣告缓刑。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条一款、第七十二条一款、第七十三条二、三款之规定，遂判决被告人林某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年又十个月，并处罚金20000元；被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年又六个月，缓刑两年，并处罚金20000元。
上诉人林某提出，原审判决未计算他在西安市未央看守所的羁押时间，他为从犯，且到案后向公安机关提供了同案犯的相关材料并协助将其抓获，有立功情节。请求二审改判。
渭南市人民检察院出庭意见认为，上诉人林某有立功情节，且系本案从犯，建议二审法院对本案予以改判或发回重审。
经审理查明，原审判决认定上诉人林某、原审被告人刘某犯盗窃罪的事实是清楚、正确的，有以下证据证实：
1、报案材料、案件来源及抓获经过，渭南市公安局临渭分局杜桥派出所2014年8月7日接110指令，渭南市临渭区西四路香格里拉门口，陕EWW1**牌号的轿车车内财物被盗。接警后，杜桥派出所民警立即赶赴现场展开调查。经查：2014年8月7日12时30分许，魏某将一辆别克轿车停放在西四路与西华街十字东30米“洋河蓝色经典”烟酒店门前，锁好车门后离开，当日13时30分许回到车内发现车内财物被盗。被盗一个黑色软皮包，包内装有现金20000元、POS机、银行卡、账本、票据等物，未发现车门有明显被撬痕迹。经调查走访、调取周边监控录像、核查涉案车辆等多方侦查，确定林某具有重大作案嫌疑，遂对犯罪嫌疑人林某网上追逃。2015年4月3日犯罪嫌疑人林某在西安未央区西铁小区被抓获，同年4月9日根据林某交代将犯罪嫌疑人刘某在西安市阎良区中航工业西安飞机分公司技装63厂抓获归案。经审查，犯罪嫌疑人林某、刘某对其盗窃车内财物的犯罪事实供认不讳。
2、被害人魏某陈述，2014年8月7日12时30分许，他将驾驶自己的白色别克车停放在渭南市临渭区西四路香格里拉一楼南拐角路边，14时18分回到车内时，发现车内黑色木林森牌单肩手提包丢失，包内有20000元现金、十几张银行卡、绿色蒙娜丽莎牌男士钱包、黑色移动POS机、白色罗马仕牌充电宝、账本、票据、手机卡、借条等，车门窗全部完好，没有撬动痕迹。
3、证人宋某证言，他与林某四五年前通过打牌认识。他购买了一辆车牌号为陕AS8T**的白色长安铃木雨燕汽车。林某于2014年6月将该车租走，租金是一天100元，一个月3000元，按月结。林某至今已结过两次帐，第一次是通过银行转账，第二次是给的现金。林某将车租走后，他在7月份左右到西安用过两天该车，其他时间都是林在用，林某用车后，将车刹车尾灯改成闪爆灯。2014年8月7日12时许，他在单位执勤。
4、渭南市临渭区物价局价格认证中心渭临鉴字（2015）第040号价格鉴定结论书载明，鉴定结论为黑色木林森牌软皮男士挎包价值1602.00元，绿色蒙娜丽莎牌男士钱包价值355.00元，黑色移动POS机价值1764.00元，白色罗马仕牌充电宝价值169.00元，总价值3890.00元。
5、辨认笔录、指认作案工具及照片，上诉人林某从10张不同男子照片中辨认出同案犯刘某，上诉人林某、原审被告人刘某分别在侦查人员带领下指认作案现场为渭南市临渭区四西路香格里拉宾馆门前南侧，并对作案工具车牌号为陕AS8T**的白色长安铃木牌雨燕小轿车进行指认。
6、指认笔录，原审被告人刘某对其盗窃时使用的汽车解码器、被盗汽车、盗窃车内财物地点进行指认。
7、退赃收据，被害人魏某收到原审被告人刘某家属退赔赃款2万元整。
8、西安市未央区看守所羁押犯罪嫌疑人凭证载明，上诉人林某于2015年4月3日至4月8日在西安市未央区看守所羁押。
9、（2013）韩刑初字第00013号刑事判决书、释放证明载明，上诉人林某曾因犯盗窃罪，被渭南市韩城市法院判处有期徒刑一年，并处罚金1万元。2013年8月2日被释放。
10、行政处罚决定书载明，原审被告人刘某2014年8月24日伙同他人在太白山游客服务中心停车场使用车锁解码器盗窃一辆车内现金7元，被处以行政拘留15日，并处罚款1000元。
11、原审被告人刘某供述，他和表哥林某平时喜欢打牌，欠钱多了就想着偷点财物。2014年7月中旬，他花1500多元钱托林某从网上购买了一个汽车解码器。2014年8月7日早，他与林某见面后，由林某驾驶林某朋友宋某的车牌号为陕AS8T**的白色铃木雨燕轿车从阎良出发，沿到渭南方向的关中环线寻找作案目标。在渭南城区转悠时，看到一辆别克轿车在路边停靠，司机下车。他使用解码器接收到该车的信号，并成功复制，就让林某跟着这辆轿车。到渭南市临渭区西四路香格里拉酒店门口附近，汽车在路边停靠，他等司机离开后，用解码器打开车门，从车辆副驾驶位置盗走车内一男士棕色挎包后与林某开车逃离现场。盗得包内现金2万元、POS机一部、钱包一个、身份证、银行卡、账本等物品。现金他与林某各1万元，其余物品扔到渭南到阎良路上的“石川河”里。后来他又到宝鸡市使用相同方式作案，被抓捕后宝鸡警方将解码器收缴了。
12、上诉人林某供述，内容与原审被告人刘某一致。又供述，盗窃工具铃木汽车是他从朋友宋某处租用的。
以上证据，经一、二审法院公开开庭，举证、质证，证据来源合法、有效，内容客观、真实，经本院审理予以确认。
二审庭审中，出庭检察员出具了渭南市公安局临渭分局杜桥派出所所作情况说明载明，犯罪嫌疑人林某、刘某盗窃车内财物案，犯罪嫌疑人林某被公安机关抓获后，能如实交代自己伙同他人实施盗窃的犯罪行为，并供述同案犯罪嫌疑人刘某的工作单位，2015年4月9日，在林某的积极配合和指认下，办案民警在西安阎良西飞公司技装厂车间，将犯罪嫌疑人刘某抓捕归案。该证据经当庭举证、质证，本院予以确认。
对于上诉人林某提出的上诉理由，经查，上诉人林某被抓获后，向公安机关提供了同案犯刘某的相关信息，并带领办案人员到刘某的工作单位实施抓捕。以上事实有办案单位的情况说明、上诉人林某的供述能够证明，上诉人林某的行为系犯罪分子到案后协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，应认定有立功情节。对其有立功情节的上诉理由予以支持。但是，经查，上诉人林某在与原审被告人刘某预谋后，先帮助刘某购买了用于盗窃的汽车解码器，后又驾驶其租用的汽车实施盗窃，在刘某盗取他人财物时有望风、接应等行为，二人对盗窃所得平分，上诉人在共同盗窃的犯罪行为中积极主动，应为主犯。故其认为从犯的上诉理由不能成立，不予支持。
本院认为，上诉人林某以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪，依法应予惩处。对渭南市人民检察院建议二审法院对上诉人的立功情节的出庭意见予以采纳。鉴于二审查明上诉人有立功情节，可对上诉人依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）、（三）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十八条、第二十五条、第二十六条一款、第五十二条、第六十五条一款之规定，判决如下：
一、维持临渭区人民法院（2015）临渭刑初字第00230号刑事判决主文第二项，即被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年又六个月，缓刑二年，并处罚金20000元；
二、撤销临渭区人民法院（2015）临渭刑初字第00230号刑事判决主文第一项，即被告人林某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年又十个月，并处罚金20000元；
二、上诉人（原审被告人）林某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年又六个月，并处罚金20000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月3日起至2016年10月2日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 晓
审 判 员 陈 宁
代理审判员 韩夏红
二〇一五年十二月十日
书 记 员 侯晶晶