山西省平定县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋0321民初689号
原告：肖生云，男，1955年1月5日生，汉族，湖北省十堰市人，现住湖北省十堰市。
委托代理人：王芦，山西真强律师事务所律师。
被告：杨金明，男，1960年7月15日生，汉族，河北省临漳县人，现住山西省平定县。
委托代理人：冯俊明，山西众晨律师事务所律师。
委托代理人：张义龙，山西众晨律师事务所律师。
被告：山西汇鑫房地产开发集团有限公司。
法定代表人：李国希，职务：董事长。
原告肖生云与被告杨金明、山西汇鑫房地产开发集团有限公司（以下简称汇鑫公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年10月28日作出（2015）平民初字第00434号民事判决书，判后，原告肖生云及被告杨金明不服判决提起上诉，阳泉市中级人民法院作出（2017）晋03民终142号民事裁定书，裁定：一、撤销山西省平定县人民法院（2015）平民初字第434号民事判决；二、本案发回山西省平定县人民法院重审。本院于2017年4月27日立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告肖生云及其委托代理人王芦、被告杨金明委托代理人冯俊明、张义龙到庭参加诉讼，被告山西汇鑫房地产开发集团有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告肖生云向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告连带给付其所欠原告工程款1168615.94元、借用原告建筑材料等折款27288元及利息损失740503.7元，本息共计请求给付原告1936407.6元；2、判令被告给付原告变更工程造价鉴定费8000元；3、判令本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2006年6月21日，原告在被告杨金明安排下，借用河北省临漳县建筑公司资质，以该公司名义与被告汇鑫公司（原阳泉市汇鑫房地产开发有限公司）签订了由原告以包工包料方式施工建设被告杨金明以被告汇鑫公司（原阳泉市汇鑫房地产开发有限公司）名义开发的位于平定县冠山镇东大街的众美小区3号住宅楼的建设工程施工合同及施工附加协议。约定：1、工程单价为630元/平方米，工程总造价为3919324.5元；2、工期为1年，付款方式为一层封顶按主体完成付70%进度款，以后每一层封顶拨付70%进度款等，工程竣工后除留3%保修金，剩余款项在6个月内付清，3%保证金如无质量问题1年期满付清；施工范围包括3号楼基础、地下室、一层及以上所有建筑工程。合同订立后，原告即组织工队及相关机械设备等按被告施工图纸要求进场施工（其中3号楼基础、地下室、一层均系原告个人垫资完成）。期间，原告按被告杨金明要求变更了部分工程，增加了239830.01元的工程量，工程总价款由此变更为4159154.51元，此外在施工过程中，被告杨金明因其他工地需要先后在原告施工的工地处借用了原告价值27288元的各种建筑材料等物品，此款至今也未给付原告。此后原告依合同全部完成了3号楼的所有建设及施工工程。然而被告却严重违约，不但未依约给付原告工程款，还在原告全部施工完毕后未经与原告竣工结算情况下，单方擅自将原告已完成的3号楼房屋均予以出售，并于2008年先后全部交付了各业主使用。有关其所欠原告工程款及借用原告建筑材料等折款27288元，被告在仅支付2990538.57元外，余款1168615.94元及借用原告建筑材料等折款27288元共计1195903.94元，虽经原告多次向二被告催要，其至今也未给付，形成诉讼。
被告杨金明辩称，一、本案诉讼主体不当。首先，施工合同的承包人是河北省临漳县建筑公司，原告不是合同当事人，以个人名义起诉，原告主体不当。其次，被告杨金明不是施工合同当事人，不是本案适格主体，原告起诉被告杨金明要求给付工程款，主体不当。与原告签订合同的发包方是原阳泉市汇鑫房地产开发有限公司，而不是被告杨金明个人。被告杨金明作为汇鑫公司的委托代理人与原告订立该施工合同，并作为汇鑫公司代表来具体履行合同。因此，被告杨金明行使的是代表汇鑫公司的职务行为，与原告不具有直接的合同关系，对本案所涉工程款不具有给付义务，不应成为本案被告。二、原告肖生云无施工资质而借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建筑工程施工合同无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。原告肖生云无施工资质，而借用有资质的建筑施工企业名义与阳泉市汇鑫房地产开发有限公司签订的建筑工程施工合同无效。三、原告未完成合同全部工程，所施工工程未经竣工验收，未进行决算，要求给付工程款证据不足。四、原告应当举证证实其实际施工的工程范围和工程量，否则导致工程价款无法确定，其诉讼请求不应予以支持。最高法院关于民事诉讼证据的若干规定第五条第二款，对合同履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》（2004.9）第十九条，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。原告如果主张发包方给付工程款，应举证证实其全部按施工合同履行了义务，应提供双方确认的实际完成的工程量的施工签证和竣工决算文件等相关证据，否则，其诉讼请求不应予以支持。五、原告未完成全部工程，应向发包方承担赔偿责任。事实上，原告并未按合同完成全部工程，中途离开工地，很多工程是由别的工程队完成的，原告无权主张别人完成工程的工程款，还应向发包方承担赔偿责任。六、工程发包方对于原告实际施工应付的工程款已经超付，不存在拖欠工程款的事实。众美小区3号楼工程款的支付情况如下：1、合同价款3919324.5元。2、杨金明代汇鑫公司支付给临漳公司施工代表肖生云的工程款2863060.68元，其中直接支付给肖生云25449**.57元，代付其他款项318094.11元。3、3#楼工程中肖生云未完成而临漳公司委派其他人所完成工程支付的工程款740528元，包括：A、杨明纯工程款321940元；B、王和平电工工资65653.8元；C、李富刚工程款267290.2元；D、时春明塑钢维修款28000元；E、陈庭峰、王和平上下水及电表维修53244元；F、衣服款4400元。4、3#工程应扣款项447546.67元，包括：A、代扣代缴税金，按合同金额3919324.5元的7%为274352.72元；B、支付临漳县建筑公司管理费，实际支付的工程款（包括支付给肖生云和其他人所完成工程的工程款）3603588.68元的1.5%为54053.83元；C、招标费，按合同价款3919324.5元的1.5%为58789.87元；D、扣除合同地暖（地下室）34482元，895.635平方米，单价38.5元/m2；E、扣除合同塑钢（地下室）25868.25元，172.455平方米，单价为150元/m2。5、应付施工方工程款为，合同金额3919324.50元减去应付的其他人所完成工程款项740528元，减去应扣款项447546.67元，为2731249.83元。实际支付给肖生云为代表的施工方2863060.68元，实际多支付131810.85元。七、平定县司法鉴定中心关于工程变更造价的鉴定结论依据不足，鉴定程序不合法，不应采信。1、鉴定资料不具有客观性，鉴定机构所依据的16份结算资料未经被告任何一方确认，鉴定机构未与工程发包方核实，真实性不能确定。2、鉴定机构未到现场实际勘查、调查核实所鉴定工程的相关情况，未通知工程发包方，无法排除偏听偏信。3、鉴定依据不足，过程不明，在未确定增加的工程量的前提下，鉴定结论为变更工程造价难以令人信服。综上所述，建议法庭驳回原告的诉讼请求。
被告汇鑫公司未答辩。
原告肖生云围绕诉讼请求提供如下证据：建设工程施工合同、施工附加协议、山西省平定司法鉴定中心作出的建筑工程造价司法鉴定意见书、两份交钥匙证明。被告杨金明经过质证，对以上原告肖生云提供的证据真实性无异议，但对证明内容不予认可、
被告杨金明向法庭提供施工合同1页、付款收据19页（杨明纯施工收尾土建工程），明细、收据、收条共3页（时春明塑钢维修款），收据、收条共18页（王和平的电工工资），明细、证明、收条、收据共37页（电工杨志敏工资、唐协中生活费等）。原告肖生云经过质证，对被告杨金明提供的证据不予认可。
本院经过审查，原告肖生云、被告杨金明对建设工程施工合同、施工附加协议、山西省平定司法鉴定中心作出的建筑工程造价司法鉴定意见书、两份交钥匙证明的真实性予以认可，本院予以认定。
诉讼中，本院根据阳泉市中级人民法院的发还意见，组织双方当事人就原告肖生云施工的众美小区3号住宅楼施工实际工程量以及被告杨金明垫付的各种款项进行质证，并建议双方应对其审计或鉴定，但双方均对对方提出的证据在质证中不予认可，故无法进行审计或鉴定。据此本院认定的事实如下：2006年6月21日，原告肖生云以河北省临漳县建筑公司的名义与被告杨金明以被告汇鑫公司（原阳泉市汇鑫房地产开发有限公司）的名义签订了建设工程施工合同及施工附加协议，原告肖生云及被告杨金明双方分别在合同中盖章。上述合同中约定工程名称为众美小区3号住宅楼工程，建筑面积6221.15平方米，承建范围为施工图纸以内的全部工程量，并且约定了具体工程范围，工程价款为3919324.5元，工期为一年，付款方式为一层封顶按主体完成付70%进度款，以后每干一层（封顶）拔付70%进度款等，工程竣工后除留3%保修金，剩余款项在6个月内付清，3%保修金如无质量问题一年期满付清保修金，同时对施工期间工程量增减及材料质量、安全义务等均做了明确约定，合同签订后，原告肖生云即组织施工人员进行施工，期间，原、被告双方对施工范围做了部分变更，原告肖生云在合同约定的工期内完工，但双方在工程完工后未对工程做结算，亦未对工程进行竣工验收。但现该工程即平定众美小区3号楼住宅楼已经销售并入住。双方在合同履行期间，以被告杨金明或众美小区项目部的名义给付原告肖生云现金或代肖生云支付材料款、塔吊租金、挖机款，水电费等共计工程款2990538.57元。在原审诉讼中经原告申请本院依法委托山西省平定司法鉴定中心对双方在施工中变更工程造价进行了鉴定，结论为平定众美小区3号楼变更工程造价为239830.01元。原告肖生云支付鉴定费8000元。
本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的，该建设工程施工合同无效。原告肖生云无施工资质而以有资质的建筑工程施工企业名义与被告杨金明以被告汇鑫公司（原阳泉市汇鑫房地产开发有限公司）名义签订的建设工程施工合同应属无效。其建设工程竣工后，虽未经竣工验收，但该建筑现己擅自使用、转移占有并己出售且入住，应视为已竣工验收，原告请求参照合同约定给付工程价款，应予支持。被告杨金明和被告汇鑫公司应连带给付原告所欠的工程款。被告杨金明称其代原告支付了部分工程款，现原告已超额支取工程款，现有证据无法充分证实，且双方又不能协商一致对工程进行结算，故被告杨金明的抗辩意见本院不予采信。原告要求被告支付其借用建筑材料等折款27288元及利息损失740503.7元之请求，无确切有效证据予以证实，不予支持。对原告要求被告给付变更工程造价鉴定费8000元之请求，应予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十三条、第十四条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告杨金明于本判决书生效后十日内给付原告肖生云工程款1168615.94元和鉴定费8000元；
二、被告山西汇鑫房地产开发集团有限公司对上述第一项承担连带给付责任；
三、驳回原告肖生云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费15390元，由二被告连带负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省阳泉市中级人民法院。
审 判 长 张文平
代理审判员 马卫华
人民陪审员 冯 思 慧
二〇一七年九月二十二日
书 记 员 刘 旭 芳