云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）云民终621号上诉人（原审被告）：刘双惠,女,白族,1965年10月17日生,住云南省丽江市古城区。委托诉讼代理人：胡鹏、王文卓,云南建广律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司丽江分行。住所地：云南省丽江市古城区福慧路***号。负责人:陈肯,该行行长。委托诉讼代理人：王诗阳,云南泰联律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：王保铁，男，纳西族，1963年12月21日生，中国农业银行股份有限公司丽江分行员工。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：范向荣,男,汉族,1964年2月25日生,住云南省丽江市古城区。上诉人刘双惠因与被上诉人中国农业银行股份有限公司丽江分行（以下简称农行丽江分行）、范向荣借款合同纠纷一案，不服云南省丽江市中级人民法院（2016）云07民初35号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘双惠及其委托诉讼代理人胡鹏、王文卓，被上诉人农行丽江分行的委托诉讼代理人王诗阳、王保铁到庭参加诉讼。范向荣经本院依法传唤无故未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。刘双惠上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、将本案发回重审或改判驳回农行丽江分行对刘双惠的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由农行丽江分行承担。事实和理由：一、2010年8月26日，刘双惠与范向荣签订《夫妻财产约定协议书》，2013年10月23日，刘双惠与范向荣重新签订《夫妻财产约定协议书》，并办理了公证手续。《夫妻财产约定协议书》对夫妻财产的归属作了约定，包括协议签订之前已经购买的财产、债务及协议签订后购买的财产、产生的债务，即债务按照谁产生谁负责的原则办理。刘双惠与范向荣对夫妻财产约定已经对外进行了公示，在此之后范向荣所借的用于其经营的款项属于范向荣的个人债务。二、农行丽江分行提供的《最高额担保个人借款合同》，虽然落款时间为2013年10月18日，但抵押人一栏刘双惠的签名是在2013年10月24日领取了公证书后才签名；农行丽江分行提供的《房屋他项权利证明书》、《土地他项权利证明书》，也可证明抵押物的抵押登记时间均在2013年10月25日之后，也间接证明了刘双惠签订《最高额担保个人借款合同》的时间是在领取了《公证书》以后，因而农行丽江分行知道刘双惠与范向荣已经对夫妻财产作了约定，所以借款人一栏没有刘双惠的签字。刘双惠在抵押人一栏签字，是因为刘双惠在抵押物中原占有40%的份额，刘双惠与范向荣尚未来得及办理产权转移登记，如在抵押合同中没有刘双惠的签字，则无法办理房地产抵押登记，因此刘双惠才以抵押人的身份进行了签字。三、根据农行丽江分行提供的两份《借款凭证》，可证明农行丽江分行于2015年9月15日和9月17日分两笔向范向荣发放1400万元贷款，而刘双惠与范向荣于2015年3月20日已经办理离婚登记手续，即该借款发生在刘双惠与范向荣离婚之后，也应属于范向荣个人债务。四、本案借款用于范向荣个人生产经营，而非用于家庭生活或购买夫妻共同财产，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条第一款的规定，该借款也不属于夫妻共同债务。五、一审判决在认定事实方面存在以下错误：（1）遗漏刘双惠提交的《债务承担约定书》的效力认定；（2）农行丽江分行备案的《最高额担保个人借款合同》与其向房管所提交登记备案的合同文本记载的内容存在重大偏差；（3）《最高额担保个人借款合同》项下的担保措施仅有最高额抵押担保，一审判决对该合同的签订时间和条款认定不清；（4）《最高额担保个人借款合同》约定的借款账户与农行丽江分行实际向范向荣发放贷款的账户不一致；（5）本案各方当事人并未签订过《最高额抵押担保个人借款合同》；（6）一审法院调解程序不当；（7）一审法院认定农行丽江分行为实现债权支付律师费的事实认定不清。农行丽江分行辩称，一、《债务承担约定书》是刘双惠与范向荣之间的内部约定，对外无效，与本案无关。二、《最高额担保个人借款合同》的签字页中的保证人一栏中有刘双惠的签字，证明刘双惠是以保证人的身份签署合同，应承担保证担保责任。三、《最高额担保个人借款合同》的落款日期为2013年10月18日，银行留存的合同文本与抵押登记使用的合同文本中有差异，是因为先签合同后办抵押登记，且办事人员不同而产生的偏差，该偏差不影响合同的效力。四、不能因为合同约定的借款账户与实际向范向荣支付款项的账户不一致而否定农行丽江分行已履行了放款义务的事实。五、《最高额抵押担保个人借款合同》是一审法院的笔误，双方之间签订的是《最高额担保个人借款合同》。六、按照《最高额担保个人借款合同》的约定和《中华人民共和国担保法》的相关规定，以及在签订《最高额担保个人借款合同》时刘双惠与范向荣为夫妻关系的事实，刘双惠对本案贷款负有清偿责任。七、一审法院进行了调解并制作《调解笔录》，但刘双惠拒绝签字，致使调解方案未生效，因此，该调解过程不存在违法或不当之处，也未侵害刘双惠的合法权益。范向荣未发表答辩意见。农行丽江分行向一审法院起诉请求：1、判令范向荣、刘双惠立即偿还借款本金人民币1400万元,并承担至实际还款之日止的借款利息(至2016年9月15日止尚欠借款利息373447.65元、2016年9月16日始按合同约定的利率计算);2、判令范向荣、刘双惠承担农行丽江分行为实现债权支出的律师费307234元;3、判令范向荣、刘双惠不履行第1项、第2项诉讼请求确定的债务时,依法拍卖抵押的房屋,拍卖、变卖所得由农行丽江分行优先受偿;4、判令范向荣、刘双惠承担全部的诉讼费用。一审法院认定事实：范向荣、刘双惠原系夫妻关系。2013年10月18日,农行丽江分行与范向荣签订了《最高额担保个人借款合同》,约定2013年10月30日起至2016年9月30日止，范向荣可向农行丽江分行申请人民币1400万元额度内的借款,借款期限为1年,由范向荣一次性还本,按月付息。范向荣、刘双惠以夫妻共有的坐落于丽江市古城区裕安路213号裕康苑睿园F15号的房屋提供抵押担保,并办理了抵押登记手续。刘双惠在该合同保证人栏内及抵押人栏内签字。2015年9月15日及9月17日,农行丽江分行分两次(每次为700万元)将借款1400万元转给范向荣。一年的借款期限届满后,范向荣未能偿还本金,至2016年9月15日止尚欠借款利息373447.65元。一审法院另查明：范向荣、刘双惠于2010年8月25日签订《夫妻财产约定协议书》对夫妻各自财产范围、经营项目及债权债务作了约定,2013年10月23日,范向荣、刘双惠再次签订了一份《夫妻财产约定协议书》,明确了本案所涉抵押的房地产归范向荣个人所有,向农行丽江分行的借款1400万元也由范向荣个人承担,该《协议书》于2013年10月24日进行了公证。2015年3月20日,范向荣、刘双惠签订了《离婚协议书》并办理了离婚手续。一审法院认为,农行丽江分行与范向荣、刘双惠双方所签《最高额担保个人借款合同》并未违反法律规定而合法有效。农行丽江分行已按合同约定将1400万元借款转给范向荣,范向荣作为借款人应负还本付息之责,其逾期未进行清偿属违约行为,应按约承担借款复利、罚息的违约责任。范向荣、刘双惠虽已离婚,并明确约定了该项借款应由范向荣个人承担,但该协议系夫妻间的约定而不能对抗作为债权人的农行丽江分行，《最高额担保个人借款合同》系范向荣、刘双惠夫妻关系存续期间签订,该项借款应为夫妻共同债务,且刘双惠也在担保人及抵押人栏内签字,故刘双惠对该项借款应负连带清偿之责。因该项借款设定了最高额抵押,故农行丽江分行对抵押的房地产具有优先受偿权,至于农行丽江分行提出的拍卖、变卖抵押房地产的请求,应在执行中予以处理。综上,一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条,《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由范向荣于判决生效后二十日内向农行丽江分行偿还借款本金人民币1400万元及截至2016年9月15日止的借款利息373447.65元,2016年9月16日始的利息按《农户贷款借款合同》的约定承担;二、由刘双惠对上列借款承担连带清偿责任;三、由范向荣承担农行丽江分行为实现债权而支出的律师费307234元;四、农行丽江分行对位于丽江市古城区裕安路213号裕康苑睿园F15号房地产具有优先受偿权。案件受理费人民币109880元由范向荣承担。经过二审审理，刘双惠认为：1、刘双惠在《最高额担保个人借款合同》上签名的时间是2013年10月24日下午；2、丽江市古城区房管所备案的《最高额担保个人借款合同》的内容与农行丽江分行一审时提交的《最高额担保个人借款合同》的内容不一致；3、办理抵押登记的时间为2013年10月25日；4、刘双惠与范向荣第一次签订《夫妻财产约定协议书》的时间为2010年8月26日；5、2013年10月24日公证机关作出《公证书》。除以上异议外，刘双惠对一审法院确认的本案法律事实无异议。农行丽江分行对一审法院确认的本案法律事实无异议。本院认为，对各方当事人均无异议的一审法院确认的本案法律事实，有相应的证据予以证明，本院予以确认。关于刘双惠对一审法院确认的本案法律事实提出的异议，本院认定如下：1、关于刘双惠在《最高额担保个人借款合同》签名的时间，因刘双惠提交的证据无法证明其签名时间是2013年10月24日下午，对刘双惠提出的该异议本院不予确认；2、关于办理抵押登记的时间与公证机关作出《公证书》的时间，因有相应的证据予以证明，本院予以确认，即办理抵押登记的时间为2013年10月25日，公证机关出具《公证书》的时间为2013年10月24日；3、关于刘双惠与范向荣第一次签订《夫妻财产约定协议书》的时间应为2010年8月26日，一审法院认定错误，本院予以纠正；4、关于丽江市古城区房管所备案的《最高额担保个人借款合同》的内容与农行丽江分行一审时提交的《最高额担保个人借款合同》的内容不一致的问题，本院在下文中进行评述。二审中，刘双惠提交了以下新证据：1、丽江市古城区房管所备案的《最高额担保个人借款合同》，欲证明合同各方未约定担保方式，刘双惠签署合同的时间不是2013年10月18日，而是在办理了公证后，农行丽江分行了解《公证书》内容并知晓了刘双惠与范向荣之间债务分担后才予以签订；2、照片、录音磁带，欲证明刘双惠与范向荣早已感情破裂，且双方的财产早已独立，本案贷款并非刘双惠使用，也未用于夫妻共同生活，不属于夫妻共同债务；3、《房屋抵押权设立登记表》、《申请人身份证明》、《土地使用权证》、《抵押评估报告》、《抵押收费单》、《丽江市抵押审批表》，欲证明办理不动产抵押登记的时间为2013年10月25日，农行丽江分行在发放贷款前已经知晓刘双惠和范向荣将1400万元的贷款约定为范向荣个人债务。农行丽江分行发表质证意见认为，1、对丽江市古城区房管所备案的《最高额担保个人借款合同》的三性予以认可，但因本案贷款的额度较大，农行丽江分行要经过审批手续后才能办理抵押登记，中间有时间差，同时因办理本案贷款是两个业务员办理，两人交接时可能有误差；2、对照片、录音磁带三性不予认可，认为与本案无关；3、对《房屋抵押权设立登记表》、《申请人身份证明》、《土地使用权证》、《抵押评估报告》、《抵押收费单》、《丽江市抵押审批表》的三性予以认可。本院认为，农行丽江分行对刘双惠提交的第1、3组证据无异议，本院予以采信；照片、录音磁带与本案无关，本院不予采信。农行丽江分行提交了2013年8月11日刘双惠签署的《保证担保书》，欲证明因范向荣向农行丽江分行申请借款1500万元用于经营“丽江市古城区金玉家私城”进货，该笔货款期限3年，循环使用，单笔贷款最长期限为1年。2013年8月11日，范向荣之妻刘双惠向农行丽江分行出具《保证担保书》，承诺“该信贷事项本人已知晓，并自愿承担连带保证担保责任”，因此，刘双惠应对本案债务承担清偿责任。刘双惠对农行丽江分行提交的《保证担保书》上其签名的真实性予以认可，但认为《保证担保书》上记载的借款用途、期限等均与本案债务无关，不能证明该《保证担保书》是刘双惠为本案债务所出具。本院认为，《保证担保书》上并未约定担保的主合同，且记载的内容与本案《最高额担保个人借款合同》上记载的内容存在以下差异：第一，本案借款本金为1400万元，而《保证担保书》上记载的借款本金为1500万元；第二，农行丽江分行提交的《最高额担保个人借款合同》上约定的本案借款用途为“助业贷款，用途为个人生产经营”，丽江市古城区房管所备案登记的《最高额担保个人借款合同》中并未约定借款用途，而《保证担保书》上记载的借款用途为“丽江市古城区金玉家私城”进货，与两份《最高额担保个人借款合同》上的约定均不相同。据此，在无其他证据证明刘双惠于2013年8月11日出具的《保证担保书》是为本案借款提供保证担保的情况下，仅凭该《保证担保书》无法证明刘双惠应对本案债务承担清偿责任，本院对《保证担保书》不予采信。二审中，刘双惠申请证人周某出庭作证，欲证明刘双惠是在农行丽江分行看到《公证书》后才签订的《最高额担保个人借款合同》。周某的证人证言为：听范向荣与刘双惠说，他们办理公证是为了解决农行丽江分行的贷款，办理公证后，范向荣与刘双惠拿着《公证书》再去农行丽江分行签字。周某并未陪同范向荣与刘双惠送《公证书》到农行丽江分行。农行丽江分行认为签订《最高额担保个人借款合同》时其并未看到范向荣与刘双惠提交的《公证书》。本院认为，周某的证人证言仅仅是听说范向荣与刘双惠要将《公证书》提交给农行丽江分行，并未亲眼所见，对周某出庭作证的证明目的本院不予确认。二审另查明：丽江市古城区房管所登记备案的《最高额担保个人借款合同》的内容与农行丽江分行在一审中提交的《最高额担保个人借款合同》的内容不一致，丽江市古城区房管所登记备案的《最高额担保个人借款合同》的借款额度有效期为2013年10月24日起至2016年10月24日；借款用途未约定；借款担保方式未约定；担保物作价金额未约定；无落款时间。农行丽江分行在一审中提交的《最高额担保个人借款合同》的借款额度有效期为2013年10月30日起至2016年9月30日止；借款用途为助业贷款，为个人生产经营；借款担保方式为最高额抵押；担保物作价26015000元；落款时间为2013年10月18日。本院依法采信丽江市古城区房管所登记备案的《最高额担保个人借款合同》。根据本案各方当事人的诉辩理由与主张，本案二审争议的焦点是：刘双惠是否应对本案贷款承担连带清偿责任？本院认为，首先，农行丽江分行一审的诉讼请求为：1、判令范向荣、刘双惠立即偿还借款本金人民币1400万元,并支付相应的利息;2、判令范向荣、刘双惠承担农行丽江分行为实现债权支出的律师费;3、判令范向荣、刘双惠不履行第1项、第2项诉讼请求确定的债务时,依法拍卖抵押的房屋,拍卖、变卖所得由农行丽江分行优先受偿;4、判令范向荣、刘双惠承担全部的诉讼费用。以上诉讼请求中并未要求刘双惠承担连带清偿责任，在二审庭审中，农行丽江分行也明确表示其并没有要求刘双惠承担连带清偿责任，是基于夫妻关系、共同还款人要求刘双惠还款，如果不能还款，就请求实现担保物权。据此，本院确认农行丽江分行并未诉请刘双惠对本案债务承担连带清偿责任；其次，根据本案各方当事人签订的《最高额担保个人借款合同》立约人信息一栏载明的内容，借款人：范向荣，贷款人：农行丽江分行，抵押人1：范向荣，抵押人2：刘双惠，而保证人一栏为空白。第22.1条约定，本案借款的担保方式为“最高额抵押”，之后，各方当事人于2013年10月25日办理了抵押登记手续，据此，《最高额担保个人借款合同》中各方当事人约定的担保方式应为最高额抵押担保，虽然刘双惠在落款的保证人处签字，但因合同中并未约定刘双惠以保证担保的方式为本案借款提供担保，结合农行丽江分行的一审诉讼请求以及二审的陈述，本院确认刘双惠在本案中只应承担抵押担保责任。刘双惠上诉认为其不应承担连带清偿责任的上诉主张成立，本院予以支持；第三，根据《最高额担保个人借款合同》的约定，本案的借款人为范向荣，1400万元借款是在2015年9月15日和9月17日分两笔发放，而刘双惠与范向荣早于2015年3月20日办理了离婚手续，且本案现有证据也无法证明刘双惠使用过该笔贷款，据此，本案借款的债务人只应为范向荣一人，刘双惠并非本案借款人，也非借款人的配偶，农行丽江分行起诉请求刘双惠与范向荣共同还偿本案借款的诉讼请求不能成立，本院不予支持。另，一审法院判决第一项中“2016年9月16日始的利息按《农户贷款借款合同》的约定承担”为笔误，本案予以纠正为“2016年9月16日始的利息按《最高额担保个人借款合同》的约定承担”。综上所述，刘双惠的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省丽江市中级人民法院（2016）云07民初35号民事判决第一、三、四项，即由被告范向荣于判决生效后二十日内向原告中国农业银行股份有限公司丽江分行偿还借款本金人民币1400万元及截至2016年9月15日止的借款利息373447.65元,2016年9月16日始的利息按《最高额担保个人借款合同》的约定承担;由被告范向荣承担原告中国农业银行股份有限公司丽江分行为实现债权而支出的律师费307234元;原告中国农业银行股份有限公司丽江分行对位于丽江市古城区裕安路213号裕康苑睿园F15号房地产具有优先受偿权；二、撤销云南省丽江市中级人民法院（2016）云07民初35号民事判决第二项，即由刘双惠对上列借款承担连带清偿责任;三、驳回中国农业银行股份有限公司丽江分行的其他诉讼请求。如果负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费109880元，由范向荣负担；二审案件受理费109880元，由中国农业银行股份有限公司丽江分行、范向荣各自负担54940元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向云南省丽江市中级人民法院申请强制执行。审判长 崔 艳审判员 李建华审判员 杨 宏二〇一七年九月七日书记员 赵小云