江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣10刑终48号
原公诉机关江西省抚州市东乡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）江平旗，男，1972年3月14日出生于抚州市，汉族，小学文化，无业，家住抚州市。2017年2月17日因涉嫌犯诈骗罪被抚州市公安局刑事拘留，同年3月25日被逮捕。现羁押于抚州市看守所。
江西省抚州市东乡区人民法院审理江西省抚州市东乡区人民检察院以东检公诉刑诉［2017］107号起诉书和东检公诉刑变诉［2017］2号变更起诉决定书指控原审被告人江平旗犯诈骗罪一案，于2017年12月28日作出（2017）赣1029刑初132号刑事判决。原审被告人江平旗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月3日公开开庭审理了本案，抚州市人民检察院指派检察员周英出庭履行职务，上诉人江平旗到庭参与诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年10月份，被告人江平旗与马某4（现已取保候审）一同到金溪县血站卖血浆，回来的车上和马某4等车上人员聊到东乡县房价时，马某4说目前东乡县房价较贵，买不起房子，想要弄套廉租房没有面子的话都弄不到。被告人听后说要弄廉租房好简单，他已经弄到了一套。马某4听后就叫被告人帮她弄一套，并承诺给被告人2.8万元好处费，随后双方互留了联系电话。被告人为了能够得到马某4承诺的2.8万元的好处费，对马某4谎称已经帮她弄到了一套廉租房，且拿到了房子钥匙，叫马某4可以先看房子，满意的话就一手交钱一手交钥匙。于是，被告人就将马某4带至东乡仁和小区其自己的廉租房（13栋2单元502室）里面，马某4看完房子后觉得满意，便将2.8万元钱支付给了被告人，被告人交给马某4房子钥匙。事后，马某4觉得房子面积较小，便找到被告人想换套大点的房子。被告人就联系锁匠到仁和小区更换空置廉租房防盗门的锁芯，后告诉马某4已经帮其换了一套大点的房子，需再交四五千元，马某4看过11栋2单元204室后很满意，但要补交的钱一直拖着没有再给被告人。被告人江平旗骗取马某4的信任后，以能替人办理抚州市东乡区仁和小区廉租房为名，刻制了“东乡县保障性住房办公室”假公章，制作了江西省廉租房租赁假合同和处理库存安置租赁假合同，先后请开锁匠将抚州市东乡区仁和小区廉租房的防盗门门锁芯更换十四套，陆续将钥匙交给马某4，由马某4联系需要办理廉租房的人，每套按人民币2万至2.8万元不等费用收取办理廉租房的费用，具体马某4向被害人李某等人收取多少费用被告人江平旗不过问。马某4则按每套人民币3.65万至4.3万元不等的费用向被害人李某等人收取办理廉租房费用和被害人提供的个人信息资料，并将被害人姓名等身份信息及廉租房栋、单元、室等信息予以记录，之后将资料和收取的部分钱财交给被告人江平旗办理廉租房。被告人以“东乡县保障性住房办公室”名义先后与被害人签订了廉租房租赁假合同和处理库存安置租赁假合同。马某4共收取被害人李某等13人人民币49.7万元，被告人江平旗十次出具收条收到马某4帮助办廉租房款和店面定金（含马某4的一套购房款2.8万元和店面定金0.5万元）共计人民币25.7万元。2017年2月15日被告人江平旗骗被害人李某等人在抚州市东乡区房管局签订合同时，被害人李某等人才知道被骗，遂向警方报案。被害人李某等13人被骗款和被告人江平旗骗取马某4款共计人民币53万元。
案发后，从被告人江平旗处追缴赃款人民币31万余元；从马某4、介绍人万某2、马某5处共追缴赃款人民币20余万元。追缴的赃款已按比例发还给被害人。
原判认定上述事实的证据有：常住人口信息、归案情况说明、受案登记表及立案决定书、被害人李某、马某1、郑某、马某2、丁某1、丁某2、张某、徐某1、马某3、徐某2、谭某、万某1的陈述、证人徐某3、马某5、万某2、马某4、江某、冯某、叶某1、艾某的证言、江西省东乡县保障住房租赁合同及江西省廉租房租赁合同、汇款收据、马某4收款账目单、收条、协议、收条、被告人江平旗和马某4、叶某1银行明细、发还清单、情况说明、检查笔录、扣押清单及检查扣押物品照片、江西省公安司法鉴定中心文件检验鉴定书{（赣省）公（司）鉴（文）［2017］0023号}、鉴定人资格证书、辩认笔录及照片、被告人江平旗的供述和辩解。
原判认为，被告人江平旗以非法占有为目的，虚构有内部指标能办理廉租房事实，采取换锁芯、制作假合同并在合同上加盖假公章等方法，骗取他人人民币53万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。起诉书指控被告人江平旗诈骗254万元的事实证据存疑，不予采纳。被告人在审查起诉阶段供述给马某4办理了13至14套廉租房指标，结合被告人以“东乡县保障性住房办公室”名义与购房户签订的14份合同和出具给马某4收条等证据，按照存疑有利于被告人的原则，可以就低认定被告人以14套廉租房指标卖给李某等14人，另收取马某4店面定金5000元，共计诈骗金额人民币53万元。被告人首先是对马某4实施诈骗，取得马某4信任后，继而利用马某4实施诈骗，并授权、放任马某4收取被害人购买“安置房指标”款额。被告人应对其获利数额和马某4获利数额等全部诈骗数额负责；被告人虽认可实施诈骗犯罪，但认可诈骗金额只有20余万元，依法不能构成坦白。鉴于被告人因治病急需而诈骗，赃款部分追回等情节，对被告人酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，认定被告人江平旗犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；责令被告人江平旗退赔受害人李某损失人民币28025元、郑某27297.1元、马某21500元、丁某228389元、张某29117元、徐小荣（徐某2）29117元、陈志攀（谭某）26569.1元、万某126569.1元。
上诉人江平旗提出，他一共更换了14套廉租房的锁芯，只给了马某49套钥匙，也就是说，他只为马某4办理了9套廉租房，要求马某4每套收取26000元，并没有要求马某4多收钱，多收的购房款是马某4个人的行为，他不应当对马某4多收的购房款承担刑事责任，他只是诈骗了25.7万元，一审认定他诈骗53万元错误。他是因为身患胃癌等多种严重疾病丧失劳动能力，出于求生本能实施了诈骗以便筹集医疗费。案发后，他所有的赃款被收缴，没有造成被害人的实际损失，原判未充分考虑上述情节及其主观恶性的程度，对其量刑过高，请求二审依法改判。
抚州市人民检察院出庭检察员的意见是，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人江平旗在审查起诉阶段及原审庭审中均供述，其帮马某4办理了13、14套廉租房指标，是他用东乡县保障性住房办公室名义与购房户签订的14份合同和出具给马某4收条等，上述证据能相互印证，按就低原则，可以认定江平旗对李某等14人实施诈骗的犯罪事实。马某4首先被骗后，认为江平旗确实可以办理到廉租房指标，遂积极联系他人到江平旗处办理指标，马某4联系江平旗后，江平旗明知自己不可能办理廉租房指标，用换锁的方法，用其他廉租房钥匙对李某等14人实施诈骗，另收取马某4店面定金5000元，总金额为53万元。虽马某4截留了部分骗取被害人的钱，但江平旗应对其获得数额和马某4获利数额，即全部诈骗数额53万元承担刑事责任。上诉人犯罪数额巨大，原判对其判处十年有期徒刑，不属量刑过重。上诉人提出的上诉意见不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，且经公开质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人江平旗以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人人民币53万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于上诉人江平旗具有因治病急需而诈骗、赃款部分追回等情节，对上诉人江平旗可酌情从轻处罚。上诉人江平旗提出，他只是诈骗了25.7万元，一审认定他诈骗53万元错误。经查，上诉人在检察机关的供述和一审审理期间的供述均证实，他给马某4办理了13、14套廉租房指标，且以“东乡县保障性住房办公室”名义与购房户签订的14份合同，合同是他出具和盖的假公章，上诉人江平旗对其邮政储蓄银行卡于2016年12月12日、12月22日和2017年1月5日分别存现10万元、13万元和汇款12万元，共35万元的来源均供述是其骗马某4，马某4交给他的现金和转账给他的钱，上诉人江平旗辩解只骗取了他人25.7万元与事实和证据不符，上述证据可以最低限度证实上诉人江平旗以14套廉租房指标卖给李某等14人的诈骗事实，另收取马某4店面定金5000元，14位被害人共计被骗人民币53万元。上诉人江平旗在对马某4实施诈骗，取得马某4信任后，利用马某4介绍购房者实施诈骗，并授权、放任马某4收取被害人购买“安置房指标”款额，上诉人江平旗依法应对被害人被骗全部数额53万元承担刑事责任，故对上诉人江平旗的该上诉意见不予采纳。上诉人江平旗还提出，他是因为身患胃癌等多种严重疾病丧失劳动能力，出于求生本能实施了诈骗以便筹集医疗费。案发后，他所有的赃款被收缴，没有造成被害人的实际损失，原判未充分考虑上述情节及其主观恶性的程度，对其量刑过高，请求二审依法改判。经查，原判已考虑江平旗的上述情节，并对其从轻处罚，量刑并无不当。故对上诉人江平旗提出原判量刑不当的意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，抚州市人民检察院出庭检察员的意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱小昌
审 判 员 陈凤英
审 判 员 张志平
二〇一八年四月四日
法官助理 华 苑
书 记 员 吴慧英