辽宁省沈阳市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）辽01执异337号
案外人：辽宁金帝第二建筑工程有限公司，住所地：沈阳市沈河区。
法定代表人：李明，该公司总经理。
申请执行人：中诚信托有限责任公司，住所地：北京市东城区。
法定代表人：邓红国，该公司董事长。
被执行人：沈阳圣地雅阁房地产开发有限公司，住所地：沈阳市东陵区。
法定代表人：杜骄。
本院在执行申请执行人中诚信托有限责任公司与被执行人沈阳圣地雅阁房地产开发有限公司借款合同纠纷一案中，案外人辽宁金帝第二建筑工程有限公司对执行标的提出书面异议，本院受理后依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
上列当事人借款合同纠纷一案，北京市第二中级人民法院依据该院2013年9月18日作出的（2013）二中民初字第8号民事判决书于2014年1月9日立案执行。因该院委托，本院于2014年7月3日立案执行，执行案号为（2014）沈中执字第326号。委托执行前，北京市第二中级人民法院在执行中于2014年2月19日查封被执行人沈阳圣地雅阁房地产开发有限公司位于沈阳市东陵区x街x号、x号、x号、x号、x号、x号、x号、x号的房屋，并查封被执行人位于沈阳棋盘山开发区高坎街道面积62490平方米的国有土地使用权。本院在执行中予以续行查封。
案外人请求对本院查封的全部建设工程享有工程价款2602.2万元优先受偿权，并解除对抵顶2425.8万元工程款的66套在建工程房屋的查封，理由为：被执行人沈阳圣地雅阁房地产开发有限公司开发的位于沈阳市东陵区x街x号欧风小镇的x住宅楼、x现正负零以下部位由案外人承建施工。2010年7月30日案外人与被执行人达成《以在建工程房屋抵顶工程款协议书》，在工程抵押和查封之前，双方根据《合同法》第286条将在建工程房屋66套协议折价2425.8万元。案外人对该在建工程既是优先受偿人又是买受人，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，案外人能够排除法院的执行，而且在建工程作为不动产折价转让受《合同法》第286条的保护，不受是否交付或者居住的限制。
经审查，案外人提供的落款日期标注为2009年9月9日的《建设工程施工合同》中记载：发包人沈阳圣地雅阁房地产开发有限公司将欧风小镇x住宅楼工程（内容为中标范围内施工图纸包括的±0.00米以上的全部土建、水暖、电照工程）发包给承包人辽宁金帝第二建筑工程有限公司，合同价款约2800万元，竣工日期为2010年7月30日。采用可调价格合同，合同价格调整方法为执行辽宁省2008计价定额，按二类取费标准计取，设计变更按现场签证计算。工程款（进度款）支付为按月形象进度支付80%、竣工按已完工程支付95%、质量保证金5%按规定支付。
案外人提供的落款日期标注为2009年9月20日的《建设工程施工合同（补充协议之一）》中记载：（一）建设工程施工场地平整的土石方及大型假山水景瀑布拆除工程，辽宁金帝第二建筑工程有限公司采取固定总价6,161,116.00元承包施工，支付方式根据工程进度沈阳圣地雅阁房地产开发有限公司陆续支付，计入施工合同工程总造价进行决算。（二）增建x楼，规划面积16000平方米，以图纸设计面积为准，按照固定单价每平方米1350元计价，暂计算2160万元，正负零双下基础部分（含门市房基础构造部分）固定价款450万元，价款支付方式辽宁金帝第二建筑工程有限公司垫付基础，沈阳圣地雅阁房地产开发有限公司验收合格一次性支付。（三）增加1-8#楼外墙文化石施工（含全部施工程序及材料），固定总价250万元，价款结算根据进度陆续付款。（四）园区室外配套设施，规划道路、7万平方米给水管线、13万平方米容量排水管线、13万平方米容量的井池建造，工程固定总价600万元，开工前沈阳圣地雅阁房地产开发有限公司预支付400万元，余款200万元工程验收合格后支付。（五）园区绿化499.03万元，沈阳圣地雅阁房地产开发有限公司在1-8#楼主体完工时一次性支付。
案外人提供的落款日期标注为2010年7月28日的《建设工程施工合同（补充协议之二）》中记载：由于建筑材料涨价、人工费、机械费涨价超出原合同预期，沈阳圣地雅阁房地产开发有限公司不能按照合同约定支付工程进度款，经双方共同协商变更合同价款为采用固定价格合同计价，按照面积每平方米1350元包死，x住宅楼建筑面积26721平方米，合计总价款3607万元（不含塑钢门窗，不含单元门及进户门，工程量从基础正负零以上计算），各项风险由辽宁金帝第二建筑工程有限公司承担。竣工日期由原来2010年7月30日变更为辽宁金帝第二建筑工程有限公司实际提交竣工验收报告之日。
案外人提供的落款日期标注为2010年7月30日的《以在建工程房屋抵顶工程款协议书》中记载：截止2010年7月30日沈阳圣地雅阁房地产开发有限公司不能按照施工合同约定支付工程款，经双方协商，沈阳圣地雅阁房地产开发有限公司同意将在建工程9330平方米房屋折价每平方米2600元合计2425.8万元抵顶工程款，其余款项在辽宁金帝第二建筑工程有限公司、郜春福提交竣工验收报告，双方签署决算书后三日内进行支付。《抵顶工程款房屋汇总表》中记载：x楼18处房屋、x楼9处房屋、x楼8处房屋、x楼1处房屋、x楼27处房屋、x楼3处房屋，合计面积9330.01平方米，合计价款24,258,026.00元。
案外人提供的落款日期标注为2016年5月11日的《欧风小镇的1-8#住宅楼9-10#正负零以下部位工程价款结算书》中记载：（一）土石方工程项目的合同金额为6,161,116.00元，实付金额为6,161,116.00元；（二）x号楼正负零以下部位工程项目的合同金额为700万元，实付金额为700万元；（三）园区配套工程项目的合同金额为600万元，实付金额为600万元；（四）绿化工程项目的合同金额为4,990,300.00元，实付金额为4,990,300.00元；（五）甲供混凝土材料项目的实付金额为650万元；（六）工程付款项目的实付金额为3,551,000.00元；（七）x楼工程总价项目的合同金额为36,073,350.00元，实付金额为24,258,062.00元。其中第（一）、（二）、（三）、（四）项的备注为《补充协议一》，第（五）项的备注为甲供材，第（六）项的备注为甲付款，第（七）项的备注为《补充协议二》、《以房抵顶工程款协议书》，抵房66套，含已出售9套3,236,184元。
案外人提供的《金帝二建公司郜春福收取工程款及统筹使用明细表》中记载：自2009年9月11日至2011年12月31日期间，人工费、材料费、机械费的总额为27,702,912.48元。其中，截止2010年7月30日的总额为19,426,920.78元，分别为人工费合计7,825,647.00元（现金收取6,105,658.00元、银行收取1,719,989.00元），材料费合计11,268,498.78元（现金收取683,976.30元、银行收取10,584,522.48元），机械费合计332,775.00元（现金收取46,135.00元、银行收取286,640.00元）。《截止2010年7月30日在建房屋折价抵顶工程款时的工程付款状态》中记载：截止2010年7月30日在建房屋折价抵顶工程款时的工程付款状态为（一）土石方项目的合同金额为6,161,116.00元，定项应付款6,161,116.00元，定项实际付款6,161,116.00元；（二）绿化项目的合同金额为4,990,300.00元，定项应付款4,990,300.00元，定项实际付款4,990,300.00元；（三）园区配套项目的合同金额为600万元，定项应付款3,324,504.78元，定项实际付款3,324,504.78元；（四）x号楼正负零以下部位项目的合同金额为700万元，定项应付款140万元，定项实际付款140万元；（五）x楼工程项目的合同金额为36,073,350.00元，定项应付款28,858,680.00元，定项实际付款3,551,000.00元。定项实际付款总额为19,426,920.78元。
另查，北京市第二中级人民法院（2013）二中民初字第8号民事判决书中查明以下事实：“2010年9月3日，圣地公司向中诚公司出具《用款申请书》，请中诚公司将贷款2700万元划付至辽宁金帝第二建筑工程有限公司和圣地公司，资金用途为主体工程费及景观用品。中诚公司于2010年9月6日向辽宁金帝第二建筑工程有限公司划款2200万元，向圣地公司划款480万元。”“2010年8月6日，中诚公司与圣地公司签订《房地产抵押合同》，圣地公司提供坐落于沈阳市棋盘山开发区高坎街道欧风小镇一期国有土地使用权及附属在建工程作为抵押物，担保《借款合同》项下中诚公司享有债权的实现。双方同时办理了抵押物登记手续。根据2010年8月24日棋盘山他项（2010）第019号《土地他项权证》记载，土地他项权利人为中诚公司，义务人为圣地公司，圣地公司以土地使用权和在建工程共同抵押，抵押金额6800万元人民币。根据2010年8月10日沈房建中心字第10000895号《在建工程抵押登记证明》记载，抵押人圣地公司，抵押权人中诚公司，抵押类型为在建工程抵押权，抵押面积26721.85平方米，在建工程坐落于东陵区世博东街30-1号至30-8号。”
（2013）二中民初字第8号民事判决书主文内容为：一、沈阳圣地雅阁房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿还中诚信托有限责任公司欠款人民币六千八百万元并支付利息（利息自二○一二年二月五日起至款付清之日止，按年利率百分之二十二点五计算）；二、中诚信托有限责任公司对编号为棋盘山他项（2010）第019号《土地他项权证》上载明的抵押物、对编号为沈房建中心字第10000895号《在建工程抵押登记证明》上载明的抵押物享有优先受偿权。
又查，申请执行人提供的日期标注为2009年10月10日的《建筑工程施工许可证》中记载：欧风小镇新建住宅x栋（x）房屋建筑工程的合同价格为2792万元，合同开工日期为2009年9月30日，合同竣工日期为2010年9月30日。
申请执行人提供的《房地产抵押合同》中记载：沈阳圣地雅阁房地产开发有限公司声明其所提供的抵押物是其合法拥有和实际存在的，且未向任何第三方抵押、出租或转让，其抵押担保的行为合法、有效。
申请执行人提供的落款日期标注为2010年9月3日的《用款申请书》中记载：沈阳圣地雅阁房地产开发有限公司申请2700万元，资金用途为主体工程费2220万元（备注为总合同额2800万元本次付2220万元），景观用品费480万元（备注为总合同额600.7万元本次付整数480万元）。其中还提供了辽宁金帝第二建筑工程有限公司的账户用于接收主体工程费。
申请执行人提供的《中国民生银行转帐记帐凭证》和《收款收据》中记载：中诚信托有限责任公司于2010年9月6日向辽宁金帝第二建筑工程有限公司账户支付2200万元。辽宁金帝第二建筑工程有限公司于2010年9月15日为沈阳圣地雅阁房地产开发有限公司开具金额为2200万元的收款收据，收款项目为工程费。
再查，辽宁世信房地产土地与资产评估有限公司于2015年8月31日出具的评估报告中载明：位于沈阳市东陵区x街x号、x号、30-3号、x号、x号、x号、x号、30-8号8栋房屋在评估时点2015年6月10日为在建工程，均处于停工闲置烂尾状态。
此外，在听证中，案外人陈述称2010年7月28日《建设工程施工合同（补充协议之二）》签订时1-8#楼主体已经完工，门窗已经安装完毕。同时，案外人表示申请执行人确实将2200万元支付到案外人的账户，但之后案外人不到一周时间就转到被执行人。案外人还表示申请执行人没有义务向案外人给付工程款。听证后，案外人在补充情况说明中称欧风小镇工程是实际施工人郜春福挂靠案外人而承建的，案外人对该工程项目只收取挂靠费用而不进行实际管理，且案外人对欧风小镇项目未设立会计账目。
本院认为，根据本案执行依据即北京市第二中级人民法院（2013）二中民初字第8号民事判决书，申请执行人中诚信托有限责任公司对被执行人沈阳圣地雅阁房地产开发有限公司的案涉房屋以及土地使用权享有抵押优先受偿权。同时，案涉房屋至本院执行程序委托评估环节仍为在建工程，尚未经过竣工验收。案外人辽宁金帝第二建筑工程有限公司主张在抵押以及法院查封之前其已通过签订以在建工程房屋抵顶工程款协议的形式受让了其中的部分案涉房屋并享有法定优先权，其提供的证据显示案外人与被执行人于2010年7月28日协议变更工程价款及竣工日期，且案外人及郜春福与被执行人于2010年7月30日协议以案涉房屋中的66套房屋以24,258,026.00元抵顶给案外人及郜春福，但根据申请执行人提供的证据并结合本案执行依据所认定的事实，被执行人在抵押合同中声明其提供的抵押物未向任何第三方抵押、出租或转让，且申请执行人应被执行人的用款申请曾于2010年9月6日直接向案外人的账户支付主体工程费2200万元。因此，案外人提供的证据尚不足以证明其主张，进而其理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，裁定如下：
驳回案外人辽宁金帝第二建筑工程有限公司的异议。
本裁定送达后即发生法律效力。
如不服本裁定，可以在本裁定书送达之日起十五日内向本院提起诉讼。
审 判 长 关 兵
审 判 员 乔维修
代理审判员 史永成
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 唐 璐