广东省罗定市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）云罗法刑初字第127号
公诉机关罗定市人民检察院。
被告人范伟纲，男，1979年7月21日出生，广东省罗定市人，汉族，中专文化，住罗定市。因本案于2014年10月10日被羁押，同年10月11日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于罗定市看守所。
辩护人张莹，广东刚毅律师事务所律师。
罗定市人民检察院以罗检公诉刑诉（2015）89号起诉书指控被告人范伟纲犯开设赌场罪，于2015年4月21日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。罗定市人民检察院指派检察员陈开明出庭支持公诉。被告人范伟纲及其辩护人张莹到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人范伟纲取得赌博网站账号、密码成为代理级后，并设多个会员账号，在位于罗定市某某镇某某村委办公楼旁其家中进行网络赌博，自2014年6月份开始，接受会员刘某甲、刘某乙、覃某某等人的关于“重庆时时彩”、“北京赛车”、“六合彩”等投注。至2014年10月10日止，被告人范伟纲共接受网络投注金额为13740855.9元，期间通过张某某、梁某某、覃某某的银行账户结算赌博金额为121125元。
公诉机关认为，被告人范伟纲利用互联网传输赌博数据，组织赌博活动，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。请依法判处。
被告人范伟纲对指控的罪名无意见，但对起诉指控的数额提出如下辩解：1、其只开设了一个代理账号MPP3下设两个会员账号TY333、TY555接受刘某甲、刘某乙的投注，电子数据中显示的代理账号bbb111、bbb000是其自己赌博投注，显示的eet902及ceet9022账号是病人家属在其电脑上使用，其他的账号、密码、网址均是覃某某给其的网址、账号、密码，其登录后自动显示了上述代理及会员的投注信息，并没有使用这些账号赌博；2、其有自首情节，综上，可对其判处一年以下有期徒刑，并适用缓刑的量刑意见。
其辩护人提出如下辩护意见：1、起诉指控被告人范伟纲设多个会员账号进行网络赌博及接受网络投注金额共计13740855.9元的证据不足，理由如下：被告人范伟纲的供述及对在其电脑中提取的电子数据辨认，只承认开设了一个会员级别的账号为MPP3，且根据被告人范伟纲的电脑中提取的电子数据显示，wa118等多个会员账号在2014年10月10日后有在网络上投注的情况，但当时范伟纲已被刑事拘留，证明上述账号有其他人开设使用的可能性，本案的电子数据只能证明范伟纲的电脑中有会员账号的资料，而不能证明上述会员账号全由范伟纲开设，现有证据证明被告人范伟纲接受投注的金额不超过30万元，不属于情节严重的情形；2、起诉指控被告人范伟纲与张某某、梁某某、覃某某的银行账户结算赌博金额121125元不属于范伟纲接受下线投注的金额，不能作为犯罪金额；4、被告人范伟纲是初犯，当庭自愿认罪，且有正常职业，不是以开设赌场为业，可对其从轻处罚。综上，建议对被告人范伟纲适用缓刑。
经审理查明：被告人范伟纲从他人处获取赌博网站总代理级别账号asa6、h7、aaa555及其他代理级别账号eet902、mkk108、mp3，其中利用总代理账号asa6开通了下级代理账号xxx108、xxx138、xxx158、wa08、wa118、wa228、wa338、w009、wa998共10个代理账号,总代理账号h7开通了下级代理账号mpp3,总代理账号aaa555开通了下级代理账号bbb000、bbb111；利用代理级别账号eet902开通了会员账号ceet9022,代理级别账号mkk108开通了会员账号as555、qw123等7个会员账号，代理级别账号mp3开通了会员账号ty333、ty555后，又在代理账号wa08、mpp3名下分别开通了会员账号接受他人投注。从2014年6月份开始，被告人范伟纲接受下级代理商及会员关于“重庆时时彩”、“北京赛车”、“六合彩”等投注共计13419061元，具体如下：1、利用总代理账号asa6接受下级代理xxx108、xxx138、xxx158、wa118、wa228、wa338、w009、wa998、wa118的投注金额为12851573元；2、利用总代理账号aaa555接受下级代理bbb000、bbb111的投注金额为119908元；3、利用代理级别账号eet902接受下级会员投注金额为129500元；4、利用代理级别账号mkk108接受下级7个会员投注金额为196581元；5、利用代理级别账号mp3接受投注金额为115769元；6、利用代理级别账号wa08接受投注金额为4850元；7、利用代理级别账号mpp3接受投注金额为880元。
以上事实，有经法庭举证、质证，查明属实的如下证据予以证明：
一、书证、物证
（一）户籍资料，证明被告人范伟纲的身份情况符合本案的主体资格。
（二）抓获经过，证明2014年10月10日，罗定市公安局在罗定市某某镇某某村委卫生站当场抓获被告人范伟纲，并将其传唤到案接受调查。
（三）扣押清单、指认照片，证明2014年10月10日，罗定市公安局在被告人范伟纲处扣押到电脑组装主机一台、华为手机及诺基亚手机各一部及记载有赌博有关数据的A4张单据二张。被告人范伟纲已对上述单据、电脑上赌博网站登录页面及华为手机进行了指认。
（四）被告人范伟纲的银行账户交易清单、户名为张某某的银行账户交易清单及户名为梁某某的银行账户交易清单，证明被告人范伟纲的账户于2014年7月14日汇出31400元给梁某某的账户，于2014年7月29日、8月5日、8月11日、9月16日共汇出65625元给张某某；账号为621××××××××××××7610的账户于2014年10月7日转入被告人范伟纲的账户24100元。
二、勘验、检查笔录、电子数据
（一）现场勘验检查笔录、现场图及照片，证明现场位于罗定市船步镇仓地村委办公楼旁的一栋居民楼房。
（二）罗公治勘（2015）15号电子证物检查笔录、短信列表、记录，证明经对扣押到的华为手机恢复收件箱和发件箱的短信内容，里面有大量赌博网站网址、账号及密码、银行账号收发信息及赌博交易内容，经被告人范伟纲及覃某某辨认，短信列表中＜覃超＞是指覃某某，被告人范伟纲曾于2014年10月6日发送其银行帐号及“＋19130共有24100”的赌博结算金额发送给覃某某。
（三）云公网勘（2014）47号电子证物检查笔录、勘验检查照片记录表、提取电子证据清单及电子数据，证明经对被告人范伟纲的台式电脑检验，该电脑主机内装有一型号为“ST3160815AS”、“S/N：9CY132-504”的SATA接口硬盘，通过使用取证大师软件对该硬盘的电子数据进行检验，发现在该硬盘的“C:\\\ProgramFiles”内发现涉嫌与网络赌博有关的网页文件34份，在“C:\\\DocumentsandSettings\\\Administrator”内发现涉嫌与网络赌博有关的网页文件39份；在“C:\\\WINDOWS”内发现涉嫌与网络赌博有关的网页文件4份；在“C:\\\未分配簇”内发现涉嫌与网络赌博有关的网页文件1份。经提取上述网页中的电子数据发现，代理商账号eet902从2014年6月9日开始共接受下线会员ceet902投注金额共计129500元；总代理帐号asa6名下从2014年9月份开始共接受下线XXX108的投注金额为1118984元,接受下线XXX138的投注金额为501033元，接受下线wa118的投注金额为1735821元，接受下线wa228的投注金额为831129元，接受下线XXX158的投注金额为710118元，接受下线wa08的投注金额为1749960元，接受下线wa338的投注金额为1095680元，接受下线w009的投注金额为6444219元，接受下线wa998的投注金额为363111元，接受下线wa218的投注金额为51478元；总代理账号h7名下从2014年9月份开始接受下线mpp3的投注金额为22851元；代理帐号mkk108名下从2014年8月份开始接受下线as555、qw123、qw222、9688、gt9675、qw333、ty222的投注金额共计196581元；代理账号aaa555名下接受下线bbb111、bbb000的投注金额为119908元；代理账号mpp3名下接受下线ty333的投注金额为880元；代理账号mp3名下接受下线ty333、ty555的投注金额共计115769元；代理账号wao8名下接受下线qaws08的投注金额为4850元。
三、证人证言、辨认笔录
(一)邓某某的证言，证明2013年11月份起，其所在诊所老板范伟纲在诊所进行网络六合彩赌博，同时也接受刘某乙、刘某甲的投注，刘某乙、刘某甲每星期会来诊断一次，与范伟纲核对六合彩输赢数目以及讨论六合彩开码的事情，偶尔也能看到刘某乙在诊断将赌资交给范伟纲，数目几千元至上万元不等。范伟纲一般自己收取赌资，其曾按照范伟纲的吩咐使用范的邮政卡去到船步镇中国邮政银行柜员机将赌资转账给张某某、梁某某的帐号，一共约有10万元。
(二)蒋某某的证言，证明其儿子张某某帮一个绰号叫“阿猫”的男子收取“六合彩”赌博投注单。
（三）覃某某的证言，证明2014年9月份的一天，范伟纲通过发送短信到其手机的方式给了一个“快乐国际”的赌博网址及会员账号、密码供其在网上赌时时彩。其赌了约一个多星期，共输了24100元。后其将输的款项通过中国邮政银行卡转到范伟纲的邮政银行卡账号。经其对公安机关从被告人范伟纲电脑硬盘上提取到的电子数据辨认，名为ww298的账号是范伟纲曾给其赌博的账号。
（四）刘某乙的证言，证明2013年5、6月份开始，其通过电话向范伟纲投注“六合彩”赌博。直至2014年4月份开始，范伟纲给了其一个网上投注“六合彩”的网址、账号及密码供其在网上投注，投注金额是以现金的方式直接在范伟纲工作的卫生站交收。
（五）刘某甲的证言、辨认笔录，证明2013年12月份开始，其常在范伟纲的电脑上使用范伟纲提供给其的赌博网址、账号及密码赌“重庆时时彩”、“广东快乐十分”、“北京赛车”。其投注额累计有10000多元。经其辨认，提供网络赌博网址给其的人系本案被告人范伟纲。
四、被告人范伟纲的供述及辩解、辨认笔录，证明2014年7月份开始，其分别在陈大伟、覃某某、范举纲处获得了赌博网址、代理级别账号及密码后进行网上投注赌博，同时以代理身份下设了MPP3的账号发展了会员范某某、刘某乙、刘某某。其接受了下线投注金额为100多万左右。其与上线交收赌资的方式包括现金交易及银行转账，其中按照陈大伟的要求，其通过银行转账的方式将赌资转给户名为张某某的人。经其辨认，提供赌博网站、账号及密码供其赌博的上线是陈某某、覃某某；使用其提供的赌博网址、账号、密码赌博的人是刘某乙、刘某甲。
关于被告人范伟纲的犯罪金额的认定问题。本案中，公诉机关根据电子数据中总代理级别账号asa6、h7、aaa555及代理级别账号eet902、mkk108、mp3、mpp3、wa08接受投注的总额以此认定投注额。但是根据电子数据显示，被告人范伟纲作为总代理asa6、h7在分别开通了下级代理账号wa08、mpp3后，又利用该两个下级代理账号各自开通会员账号接受会员投注，从而反映到被告人范伟纲有将wa08、mpp3账号自己使用并参与赌博投注的可能性，故此，该下级代理wa08、mpp3分别向总代理asa6、h7投注，存在被告人范伟纲使用该两个代理账号向自己的总代理账号投注赌博的可能性，由于该种情形不能体现开设赌场罪的实质要件，不宜认定为开设赌场行为，根据有利于被告人的原则，对于该部分投注数额不宜认定为本案犯罪金额。故此，本院根据总代理级别asa6下设的其他下级代理投注及总代理aaa555、代理级别账号eet902、mkk108、mp3、mpp3、wa08的下级会员投注总额来认定被告人范伟纲的犯罪金额，即13419061元。
本院认为，被告人范伟纲以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受他人投注，属情节严重，其行为已构成开设赌场罪。关于被告人范伟纲提出的第1点辩解及辩护人提出的第1点辩护意见，经查，被告人范伟纲获得上述总代理及代理级别的账号及密码后，对上述总代理及代理级别账户具有控制、支配权，上述总代理及代理账户中反映到接受下级会员或代理投注的金额，在被告人范伟纲未能提供相关证据证明其将上述账户给他人使用或者上述账户属于其他人所有的情况下，应当认定为被告人范伟纲利用上述账户接受他人投注的金额。被告人范伟纲提出bbb000、bbb111帐号是自己用于赌博的账号,eet902及ceet9022账号是病人家属在其电脑上使用的辩解，没有证据能够证明，本院不予采纳；被告人范伟纲提出其未利用其他账号及密码进行网络赌博的辩解，与本院查明的事实不符，本院不予采纳；辩护人提出被告人范伟纲在被抓获后，wa118等多个会员账号仍有在网络上投注，证明上述账户被他人使用的辩护意见，经查，本案的电子数据是侦查机关从被告人范伟纲被抓获当日扣押的电脑硬盘上经过相关技术提取到该电脑上登录上述账户查看投注的网页信息，反映到该电子数据系被告人范伟纲被抓获当日之前上述账户接受投注的情况，故此，该点辩护意见，理据不足，本院不予采纳；辩护人提出被告人范伟纲与张某某、梁某某、覃某某的银行账户结算赌博金额121125元不属于范伟纲接受下线投注的金额，不能作为犯罪金额的辩解，经查，被告人范伟纲在侦查机关的供述及证人邓某某、覃某某的证言与短信记录、银行交易明细相互印证，足以证实被告人范伟纲曾汇给张某某、梁某某二人赌资97025元，收到覃某某汇入的赌资24100元的事实，且被告人范伟纲未就该资金来源作出合理解释，故此，辩护人提出的该点辩护意见，本院不予采纳。被告人范伟纲提出其有自首情节的辩解及辩护人提出其当庭自愿认罪的辩护意见，经查，被告人范伟纲既未主动投案，亦未如实供述其主要犯罪事实，不符合自首及当庭自愿认罪的条件，本院不予采纳；被告人范伟纲及其辩护人提出可对范伟纲适用缓刑的辩解及辩护意见，被告人范伟纲犯罪金额达一千余万元，情节严重，社会危害性较大，不宜适用缓刑，故此，该辩解及辩护意见，本院不予采纳。
综上，根据被告人范伟纲犯罪的性质、情节以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，判决如下：
一、被告人范伟纲犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金20000元。所处罚金在本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年10月10日起至2020年4月9日止。）
二、扣押的电脑组装主机一台及华为手机一部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈汉文
代理审判员 房 驰
人民陪审员 黄佳杨
二〇一五年七月二十日
书 记 员 陈婷婷