湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终1501号
上诉人（一审本诉原告及反诉被告）：张俊伟，男，汉族，1985年5月15日出生，住山西省闻喜县。
上诉人（一审本诉被告及反诉原告）：武汉德微世纪汽车用品有限公司。住所地：湖北省武汉市洪山区珞狮路114号洪山物资总公司3栋319号。
法定代表人：宋新星，总经理。
委托代理人：张涛，湖北鹏展律师事务所律师。
上诉人张俊伟与上诉人武汉德微世纪汽车用品有限公司（简称“德微公司”）合同纠纷本诉及反诉案，张俊伟、德微公司均不服武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开知初字第00109号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年4月11日公开开庭审理了本案。�俊伟以及德微公司的委托代理人张涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：
德微公司原名为武汉中醇化汽车用品有限公司，2015年3月变更为现在的名称即武汉德微世纪汽车用品有限公司。2014年8月15日，德微公司将其生产的德微智能滑行器送交武汉产品质量监督检验所检验，该检验所于8月26日出具（2014）WT-
DQ-0314（g）号《检验报告》，载明：“样品名称：智能滑行器。商标：德微。检验技术依据：Q/WZCH003-2014《智能滑行器》。检验结论：送检样品所检项目质量合格。检验项目：要求、技术参数、20℃放电性能、电器部件。备注：替代报告号：（2014）WT-
DQ-0314”。2014年8月10日，德微公司与张俊伟签订《区域代理合同书》，张俊伟依据当时的合同向德微公司支付代理押金118,000元，德微公司向张俊伟赠送了市�价值118,000元的首批配货。张俊伟于8月17日向德微公司进货，当天实际付货款29,367元，同时打下欠条载明赊欠货款14,560元；于8月28日再次进货，并打下欠条载明欠货款6,500元。在经营过程中，张俊伟认为产品质量有问题，便与多名代理商一起找德微公司交涉，双方协商后于2014年10月15日对前述合同内容进行了变更，变更后的《区域代理合同书》仍注明签订时间为2014年8月10日，合同甲方是德微公司，合同乙方是张俊伟，合同主要内容如下：乙方因对甲方的德微智能滑行器产品质量的认可、德微流星轮用途及使用范围的认可、德微流星轮销售模式的认可，提出销售德微智能滑行器。第一条“总则”中约定：甲方和乙方是各自完全独立的民事主体；乙方是独立经济实体，业务上接受甲方的督察和指导，须维护甲方品牌形象。第二条“经营范围、店址、期限”中约定：乙方�意并接受山西省运城市为其经营区域，乙方只能在此区域内销售甲方提供的德微流星轮，将该产品销售给区域内的终端零售商并由终端零售商以零售的形式从事货品终端零售，乙方不能超越经营区域经营；经营期限从2014年8月10日至2015年8月9日止；乙方所辖区域发展的经销商（包括乙方自己的终端零售销售店铺）和下级代理商须经甲方备案盖章，防止店址布局重叠和避免终端零售商之间的利益冲突。第三条“代理费的返还及奖励”中约定：乙方后续现金进货每累计达到500台，甲方按30,000元返还给乙方，直到代理费返还完为止，一旦乙方停止补进货物，返还终止。第四条“货物的进货、订单、供应”中约定：乙方向甲方交纳代理费后，后续进货按甲方统一制定的地市级区域销售价格执行，特价商品和促销产品除外。第五条“甲方的权利和义务”中约定：甲方负责国内�场开发、推广及品牌形象宣传，负责按合同约定的区域销售价格提供货品，负责对乙方的经营管理情况进行监督检查，进行广告宣传提升品牌形象，等等。第六条“乙方的权利和义务”中约定：乙方在交纳代理费后三十天内开业，并在开业后十五天内将店址、店面、店堂的彩色照片送达甲方备案，如无店经营则不需要提供店面照片；乙方按照合同约定的经营范围和方法使用甲方的经营技术资产，并保守商业秘密。第七条“合作条件”中约定：乙方向甲方支付代理费78,000元，甲方向乙方配送市值78,000元的德微智能滑行器，同时免费配送相应配套开业用品。第八条“货物的运输、交验、销售、调换”中约定：甲方发往乙方的货物（不含乙方退换货），甲方只承担武汉市城区内运输费用、质量问题产品调换的物流费用，其他费用乙方承担；乙方若对货物品种、质量、数量有异议，应在乙方支付货款日起十五日内或收到货品三日内，向甲方以传真或挂号函的方式送达书面异议材料，否则视为完全认可和接收。第九条“合同效力、免责、违约、期限”中约定：任何一方违反本合同任何条款均视为违约，违约方承担相应责任，违约金按照违约所涉及的合同金额的55%计，违约金不足以弥补守约方的损失时，违约方还要向守约方赔偿损失。有下列行为之一者，甲方不作告知合同自动解除：9.1.1乙方有恶性抛货行为；9.1.2乙方店主、店址的变更未经甲方书面确认；9.1.3乙方连续两个月未补进货品，须书面告知甲方原因并予以延时，否则视为违约。在9.1.1条后手写了一句话“甲方提前告知乙方，乙方可作出解释”。合同双方的争议若协商不成则向合同签约地（武汉东湖新技术开发区）人民法院起诉。第十条“合同解除后的责任”中约定：乙方立即停止使用甲方配送的销售配套物品，并于十日内从建筑物和其他设备、用品上自行撤出或消除甲方的商标、商号、服务标识、特定名称等一切与甲方有关的营业象征。除以上格式条款外，该合同还特别备注：“1、合同期满，甲方退还乙方未返完的代理费7.8万元。2、乙方经营区域为山西省运城市和山西省闻喜县”。2014年10月15日改签合同当天，张俊伟写下一张40,000元的《收条》和一张10,000元的《欠条》交给德微公司。法庭向双方调查核实这两笔款项的具体情况，德微公司称“这40,000元应该是给了一部分现金，具体金额不记得了，又抵了一部分货，还抵了张俊伟之前的一些欠款，张俊伟之前有三四张欠条，我们当天给他抵了一到两张，具体抵的多少不记得了。没抵的欠条还在公司手里。10,000元是多配的货款。”张俊伟称“改签合同后，德微公司理应退我40,000元，但由于我之前有14,560元和6,500元两笔欠款，又因为改签合同后德微公司给我多配的货折算成13,510元，以上三笔款项合计为34,570元，德微公司要求从40,000元中抵扣，所以实际只给我5,430元现金。我不满意，德微公司为了安抚我又在当天给了我10,000元现金，并让我在40,000元收条之外又打了10,000元的欠条。我当时想着多拿点钱就忘记把货款欠条收回来了”。在合同期内，张俊伟累计进货42台。
一审法院认为：
张俊伟和德微公司签订的《区域代理合同书》是当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，其效力应予认可，双方当事人均应恪守合同义务。张俊伟根据合同的备注条款即“合同期满后返还代理费7.8万元”的约定，主张德微公司返还68,000元代理费，德微公司援引合同第3.1条的约定辩称代理费的返还是以后期进货数量来计算的。一审法院认为，合同第3.1条是格式条款，而备注是当事人特别约定的条款，因此备注条款优于格式条款的适用。根据备注条款，代理费的返还只以合同期满为唯一条件，并没有附其他条件。涉案合同在2015年8月9日届满，故返还代理费的条件已经成就，且德微公司在反诉请求中也承认应支付张俊伟代理费78,000元，因此张俊伟的该项请求应予支持。
德微公司在反诉请求中要求抵销的项目包括货款31,060元、违约金42,900元、其他违约损失69,120元，其反诉请求部分成立，理由如下：一、关于货款。德微公司主张31,060元货款的依据是张俊伟打下的三张欠条，这三张欠条分别是14,560元（2014年8月17日出具）、6,500元（2014年8月28日出具）、10,000元（2014年10月15日出具），张俊伟认可最后一笔10,000元现金已收到，故当庭将本诉请求降低了10,000元，因此德微公司对该10,000元的请求在事实上已经实现，一审法院不再重复支持。对于另外两笔14,560元和6,500元的欠条，德微公司主张张俊伟仍欠这两笔款项，而张俊伟以德微公司退还40,000元时已抵销为由主张不再欠款，对这一争议事实一审法院认可张俊伟的主张，理由是：1、张俊伟的这两笔欠款均发生在2014年10月15日之前，因此德微公司在10月15日向张俊伟退款时应该会主张抵销这两笔款项，这符合一般生活经验法则。2、德微公司承认给张俊伟抵了部分欠条，但抵的是在14,560元和6,500元之外的欠条。虽然德微公司口头称张俊伟在14,560元和6,500元之外还有别的欠条，但德微公司以书面形式提供的《张俊伟账目明细》显示，在2014年8月10日首签合同到2014年10月15日改签合同这期间张俊伟只有14,560元和6,500元这两张欠条，不存在别的欠条，所以德微公司称“抵扣其他欠条、没有抵扣这两张欠条”的说法缺乏事实依据。3、德微公司是在开庭当天提出的反诉，因张俊伟同意放弃答辩期所以一审法院当日开庭合并审理本、反诉，换言之，德微公司当庭提出的反诉请求和证据材料对张俊伟来说是一种突袭，但张俊伟当庭就能清楚说明40,000元退款的构成（只是庭上陈述德微公司给了5,000元现金这个大概的数字，庭后举证证明是给了5,430元现金，这细小的出入也符合生活常理），张俊伟在没有思想准备的情况下作出的陈述更能接近事实真相。相比之下，德微公司对40,000元退款的解释含糊其辞，且前后不一致，有时称“给了40,000元现金”，有时又称“应该是给了一部分现金，又抵了一部分货，又抵了部分欠条”，因此德微公司陈述的真实性存疑。综上，对德微公司要求抵销31,060元货款的请求不予支持。二、关于违约金和违约损失。德微公司主张张俊伟在合同期内�有持续进货构成违约，根据合同金额55%的标准请求张俊伟支付违约金42,900元；德微公司同时还以张俊伟进货没有达到一定数量，主张其赔偿经济损失，计算依据是“合同约定张俊伟每进货500台代理费返还30,000元，按此比例计算如果78,000元代理费全部返完则张俊伟应该进货1,300台，张俊伟只进货42台，则少进1,258台，摊到每一台的成本损失是54.3元（含人工工资26.3元，电费2.5元，广告费25.5元），计算下来成本损失是68,309元”。可见，德微公司主张违约金和违约损失的原因都是张俊伟没有持续进货，两项请求权指向的是同一违约损失。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条的规定，我国合同法上的违约金是以“补偿性为主、惩罚性为辅”，违约金本�上是损害赔偿额之预定，因此对违约金和损失赔偿不宜重复计算。德微公司主张违约损失的计算依据是其单方陈述，缺乏事实依据，一审法院不予支持。德微公司主张的违约金是以合同条款为依据，该项主张是否成立要看张俊伟是否构成违约以及违约金条款是否合理。针对德微公司的违约指控，张俊伟辩称自身不进货不构成违约，一是因为德微公司的产品质量有问题，二是因为合同约定如果张俊伟违约那么德微公司要提前告知，否则张俊伟不构成违约。一审法院认为，关于产品质量问题，因德微公司提供了武汉产品质量监督检验所的《检验报告》以证明产品质量合格，张俊伟没有提供反驳证据，故其主张产品存在质量问题的依据不足。德微公司主张张俊伟没有持续进货构成违约的合同依据是第9.1.3条，而张俊伟所说的德微公司应该提前通知并给予解释机会的备注是写在禁止恶意抛货行为的9.1.1条之后，没有写在9.1.3条之后，且该备注也不能得出“如果德微公司没有通知张俊伟违约，则张俊伟就不构成违约”的结论。鉴于合同明确约定“连续两个月未补进货品视为违约”，张俊伟在缺乏合理理由的情况下没有持续进货已经构成违约。关于违约金数额，德微公司虽然没有举证证明其损失，但德微公司收取78,000元代理费后，将区域经营权交给张俊伟，且赠送了相应市值的首批货物（据德微公司的陈述，该批货物按进货价计算应为22,500元），在张俊伟没有持续进货、德微公司没有进一步从张俊伟处获取利润的情况下，就要无条件把代理费全额退回，必然有实际损失和可得利益损失。虽然张俊伟主张55%的违约金标准过高，但没有举证证明该标准的不合理性。一审法院对张俊伟的不违约抗辩和违约金过高的抗辩均不予支持，对德微公�主张张俊伟支付42,900元违约金（78,000*55%）的请求予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、被告（反诉原告）武汉德微世纪汽车用品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）张俊伟返还代理费68,000元；二、原告（反诉被告）张俊伟于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）武汉德微世纪汽车用品有限公司支付违约金42,900元；（第一、二项抵销后，被告（反诉原告）武汉德微世纪汽车用品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）张俊伟支付25,100元）；三、驳回原告（反诉被告）张俊伟的其�诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）武汉德微世纪汽车用品有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费1,500元，减半收取750元，由被告（反诉原告）武汉德微世纪汽车用品有限公司负担；反诉案件受理费714元（已减半），由原告（反诉被告）张俊伟负担200元，由被告（反诉原告）武汉德微世纪汽车用品有限公司负担514元。
张俊伟不服一审判决，提起上诉，理由如下：一、本人没有任何违约行为，德微公司提供的产品存在严重的质量问题，构成根本违约，应承担违约责任；二、双方约定的违约金严重违法，法院应当予以适当减少。张俊伟上诉请求：一、撤销（2015）鄂武东开知初字第00109号民事判决中的第二项；二、一、二审诉讼费用均由上诉人（一审被告）武汉德微世纪汽车用品有限公司承担。
德微公司于二审开庭期间当庭答辩称：一、张俊伟提出的产品质量问题没有证据证明，张俊伟的上诉请求没有事实和法律依据；二、本案合同标的是1300台货物，超过了78000元，违约金的比例是参照押金78000元的55%设定的，违约金约定不高，低于我方损失。德微公司答辩，请求驳回张俊伟的上诉请求。
德微公司不服一审判决，提起上诉，理由是：德微公司的证据证明力远大于张俊伟的证据证明力；一审判决事实不清，程序违法，法律适用错误，裁判结果不公。德微公司上诉请求：一、撤销（2015）鄂武东开知初字第00109号民事判决中的第一项，并改判驳回张俊伟的诉讼请求；二、撤销（2015）鄂武东开知初字第00109号民事判决中的第四项，并改判支持德微公司的诉讼请求；三、张俊伟承担本案诉讼费用。
张俊伟于二审开庭期间当庭答辩�：一、违约金的约定违法；二、本人如有违约，德微公司应该告知本人。张俊伟答辩，请求驳回德微公司的上诉请求。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。此外，张俊伟当庭陈述，自2014年10月最后一次从德微公司进货，此后存在连续两个月未进货的情形。
经本院审查，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明：
德微公司提交的产品价格表显示，德微公司提供的各型智能滑行器产品对于省级以下各级别代理商的价格中最便宜的一款不低于350元，市场价不低于1,180元。
在《区域代理合同书》约定的经营期限内，存在张俊伟连续两个月未要求进货的情形。
本院认为：
张俊伟和德�公司签订的《区域代理合同书》属有效的民事合同，双方当事人均应遵守合同约定，履行各自义务。在该合同的履行期限届满前，双方当事人已实际终止履行；在本案一审开庭前，该合同的履行期限已经届满。因此，张俊伟和德微公司之间的合同关系已经终止。该合同的备注条款约定“合同期满后返还代理费7.8万元”。根据该条款，合同期满是返还代理费的唯一条件。因此，涉案合同在2015年8月9日届满后，返还代理费的条件已经成就，张俊伟有权请求返还尚未退还的代理费。
德微公司在一审反诉请求中要求抵销的项目包括货款31,060元、违约金42,900元、其他违约损失69,120元。本院认为，反诉请求抵销的货款31,060元、违约损失69,120元缺乏事实根据，不应支持；反诉请求抵销的违约金42,900元不属于过分高于因违约造成损失的情形，应予支持。
一、关于反诉请求抵销的货款
鉴于张俊伟对于欠条10,000元（2014年10月15日出具）认可已收到上述10,000元现金，并将一审本诉请求金额降低了10,000元，因此德微公司对该10,000元的请求在事实上已经实现，无需重复抵销。对于另外两笔14,560元和6,500元的欠条，德微公司虽主张张俊伟欠有上述两笔款项的事实，但张俊伟亦主张上述欠款于2014年10月15日在德微公司退还的40,000元中已予抵销。因此，德微公司持有金额为14,560元和6,500元的两张欠条的事实，虽能证明发生过上述两次欠款的事实，但并不排除在此后因还款或抵销等方式使该债务被偿还、抵销或免除等事实的发生。张俊伟作为主张上述欠款在德微公司退还的40,000元中已予抵销的一方当事人，应当对上述抵销事实负证明责任。德微公司作为主张退还的40,000元中抵销张俊伟的�款系金额为14,560元和6,500元之外的其它欠款的一方当事人，应当对另存在其它相当金额的欠款事实负证明责任。双方当事人于2014年10月15日签订的变更后的《区域代理合同书》第七条“合作条件”约定：乙方向甲方支付代理费78,000元；乙方向甲方支付完毕代理费后，甲方向乙方配送市值78,000元的德微智能滑行器。双方约定的履行顺序表明，张俊伟交足代理费在先，德微公司发送货物在后。张俊伟的陈述与《张俊伟账目明细》、《区域代理合同书》第七条约定的履行顺序等证据相结合，可相互印证张俊伟主张相关欠款在德微公司退还的40,000元中已予抵销的事实。德微公司的陈述及其证据不能证明退还的40,000元中抵销的张俊伟欠款系其它欠款的事实。因此本院认为，2014年10月15日签订《区域代理合同书》的同时，德微公司与张俊伟已就降低代理商级别、退还部分代理费以及先前债务的抵销等事宜达成一致并做出处理。一审法院对德微公司要求抵销31,060元货款的反诉请求不予支持的结论正确。
二、关于反诉请求抵销的违约损失
德微公司以张俊伟进货没有达到一定数量，主张其赔偿经济损失，计算依据是“合同约定张俊伟每进货500台代理费返还30,000元，按此比例计算如果78,000元代理费全部返完则张俊伟应该进货1,300台，张俊伟只进货42台，则少进1,258台，摊到每一台的成本损失是54.3元（含人工工资26.3元，电费2.5元，广告费25.5元），计算下来成本损失是68,309元”。上述违约损失的计算依据系德微公司的单方陈述，德微公司并未提交证据证明已实际支出上述人工工资、电费、广告费等费用。因此，一审法院对德微公司要求抵销违约损失69,120元的反诉请求不予支持的结论正确。
三、关于反诉请求抵销的违约金
德微公司主张，张俊伟在合同期内没有持续进货构成违约，并根据合同第九条约定的“违约金按违约所涉及的合同金额的55%计”，反诉请求张俊伟支付违约金42,900元（78,000元*55%）。张俊伟则主张双方约定的违约金严重违法，请求法院予以适当调整减少。本院认为，在《区域代理合同书》约定的经营期限内，存在张俊伟连续两个月未要求进货的违约情形。德微公司作为产品许可方承担着国内市场推广、品牌宣传等义务，客观上需要投入资金、管理等经营成本；同时，如双方的合同正常履行，德微公司势必将享有相应的履行利益。因此，张俊伟的违约行为使德微公司遭受的损失实际存在。德微公司有权依据该合同约定向对方主张违约金责任，以弥补本方所受损失。《区域代理合同书》约定代�费78,000元，张俊伟每进货500台可获得返还的代理费30,000元。按照上述方式计算，如代理费78,000元全部返完，张俊伟的进货量应为1,300台。上述关于代理费返还方式的约定表明，双方当事人在签订合同时对合同履行规模（即至少销售1,300台产品）有共同预期，约定的78,000元是张俊伟取得区域代理销售资格的代理费，也是首批进货的预付货款，但绝非本案合同的全部金额。由于张俊伟在合同履行初期即停止进货，且实际进货仅有42台，因此德微公司未能按照合同约定实现对其余1,258台产品的销售目标，从而失去了在约定的销售区域获取相应销售额及相应利润的预期利益。以德微公司提交产品的最低价格350元及同类商品平均销售利润率计算，德微公司主张的违约金42,900元（按照约定的代理费78,000元*55%计算）并未明显超出德微公司因1,258台产品未在约定区域售出所致的相应销售额及正常利润减少的损失范围，不属于过分高于因违约造成损失的情形。张俊伟主张约定的违约金过高并请求适当减少的意见，系在不当缩小对方损失范围（包括合同履行后可以获得的利益）的前提下做出的结论，上述意见缺乏事实根据和法律依据。一审法院对张俊伟主张约定的违约金违法并请求法院调整减少的反诉答辩意见不予支持的结论正确。
张俊伟提出德微公司的产品质量有问题、德微公司未提前通知并给予解释机会等主张，缺乏事实根据和法律依据。张俊伟据此主张其行为未违反合同义务的意见，本院不予支持。
经合议庭评议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人张俊伟、上诉人武汉德微世纪汽车用品有限公司�别提起的上诉，维持原判。
上诉人张俊伟的二审案件受理费人民币873元，由上诉人张俊伟负担；上诉人武汉德微世纪汽车用品有限公司的二审案件受理费人民币2,027元，由上诉人武汉德微世纪汽车用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李培民
审判员 陈 峰
审判员 蔡晶晶
二○二○一六年六月六日
书记员 黄 河