杭州市萧山区人民法院民 事 判 决 书（2014）杭萧民初字第2734号原告：浙江宝瑞建设有限公司。法定代表人：孙建祥。委托诉讼代理人：俞正阳。委托诉讼代理人：陈月棋。被告：金湖新纽置业有限公司。法定代表人：冯豪义。委托诉讼代理人（变更前）：张馨。委托诉讼代理人（变更前）：钱军。委托诉讼代理人（变更后）：金迎新。委托诉讼代理人（变更后）：陈慧玲。第三人:孙志乔。委托诉讼代理人：茅慧涵。委托诉讼代理人：詹前进。第三人:赵永芳。委托诉讼代理人：茅慧涵。委托诉讼代理人：詹前进。原告浙江宝瑞建设有限公司诉被告金湖新纽置业有限公司、冯豪义建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月21日立案受理后，依法由审判员周全林担任审判长，与代理审判员施娓玮、人民陪审员瞿萍组成合议庭进行审理。2015年5月23日，根据原告的申请，本院依法作出财产保全的民事裁定书。被告金湖新纽置业有限公司在提交答辩状期间向本院提出管辖权异议，本院经审查后于2014年8月18日裁定驳回被告金湖新纽置业有限公司对本案管辖权提出的异议。被告金湖新纽置业有限公司不服该裁定，提出上诉。杭州市中级人民法院于2014年10月8日裁定驳回上诉，维持原裁定。2014年12月15日，根据被告金湖新纽置业有限公司的申请，本院经审查后准许追加孙志乔、赵永芳为本案第三人参加诉讼。本院于2015年1月22日组织双方当事人进行庭前证据交换，原告委托诉讼代理人俞正阳、陈月棋，被告金湖新纽置业有限公司委托代理人钱军，第三人孙志乔、赵永芳共同委托代理人茅慧涵、詹前进参加证据交换。2015年4月9日，本案变更为审判员郑卜训担任审判长，与代理审判员王银燕、人民陪审员徐玲仙组成合议庭进行审理。审理期间，因双方对案涉工程量和工程价款协商未果，本院根据原告的申请于2016年12月8日对案涉工程的工程量和工程造价进行鉴定调查，并决定委托浙ＸＸ耀建设咨询有限公司进行司法鉴定。2017年11月3日，浙ＸＸ耀建设咨询有限公司向本院出具案涉工程造价意见书。期间，因冯豪义涉及刑事案件服刑于监狱，原告申请撤回对冯豪义的起诉，本院经审查后裁定予以准许。本案于2017年12月4日公开开庭进行审理，原告委托诉讼代理人俞正阳、陈月棋，被告金湖新纽置业有限公司委托诉讼代理人金迎新到庭参加诉讼。第三人孙志乔、赵永芳无正当理由未到庭参加诉讼。审理期间，经本院批准本案延长审限六个月。本案关于财产保全经本院审判委员会讨论决定。本案现已审理终结。原告浙江宝瑞建设有限公司诉称：2011年7月19日，原告和被告金湖新纽置业有限公司签订《建设工程施工合同》一份，由原告承建被告金湖新纽置业有限公司金湖广场二期工程（1号、2号、3-1号、3-2号、7号、8号）总承包项目，合同预算价款为55533533.79元，在施工过程中被告金湖新纽置业有限公司一直未能按合同确定的节点支付工程款，根据2010年6月15日被告金湖新纽置业有限公司董事会会议记录，被告金湖新纽置业有限公司应支付的工程款如拖欠原告，则按月息4%计算利息，被告冯豪义经过原告多次催讨后于2012年9月20日出具担保书一份，承诺对被告金湖新纽置业有限公司拖欠原告的工程款自愿承担连带保证责任。2014年4月5日，经原告结算，确定被告金湖新纽置业有限公司应支付原告工程款为27191147元。期间，被告金湖新纽置业有限公司只支付原告工程款5000000元，2012年2月，因被告无力支付工程款，导致工程停工，造成原告成本增加的实际损失为3575420元，故被告金湖新纽置业有限公司实际还结欠原告工程款22191147元、利息14271197元及增加的成本损失3575420元。经原告多次催讨，但均未果。故原告起诉要求判令：一、被告支付原告工程款22191147元并承担2013年3月5日起至实际支付之日止的利息损失5769698元（按月息2%计算）；二、被告赔偿原告停工损失3575420元；三、原告对金湖广场一期在建工程（1号、2号、3-1号、3-2号、7号、8号）标的物折价或拍卖后的价款享有优先受偿权；四、被告承担本案诉讼费用；五、被告冯豪义对上述第一项、第二项、第四项诉讼请求承担连带保证责任。审理期间，原告补充事实：2012年10月，赵永芳领取的工程款5000000元实际代被告金湖新纽置业有限公司向案外人归还借款，原告实际未收到工程款可，故原告变更第一项诉讼请求为：被告支付工程款27191147元，并承担逾期付款违约金10632546元（违约金暂计算至2014年4月4日，此后以所欠工程款为基数，按月息2%的标准计算至判决确定履行之日止）。因原告撤回对被告冯豪义的起诉，故第五项诉讼请求不在本案中主张，同时增加两项诉讼请求为：解除原、被告之间的《建设工程施工合同》和被告承担鉴定费用270000元。被告金湖新纽置业有限公司辩称：第一，关于原告的第一项诉讼请求，2200多万工程款变更为2700多万缺乏依据，因为原告诉称被告只付了5000000元，过了一两年时间，5000000元反而没了，原告陈述存在矛盾。第二，关于违约金，因为第三人具有双重身份，涉嫌恶意串通的行为，被告认为违约金约定是无效的，不应得到支持。第三、停工损失不应得到支持，因为工程项目本身按照合同约定要5500多万，而根据司法鉴定只完成2500多万元工程量，原告本身违反约定，没有完成施工，在合同没有解除的情况下，撤掉施工队伍，对被告造成很大损失，停工损失应是被告损失，原告该项主张没有理由。第四，关于工程款拍卖优先权，7号、8号楼实际没有施工，故不存在工程款拍卖。按照相关司法解释规定，原告应在竣工后6个月内提出，原告的主张不符合规定。第五，诉讼费由法院依法处理。第六，本案第三人未出庭导致事实尚不清楚，原告撤回对冯豪义的起诉，增加查清事实的难度，被告尊重司法鉴定，工程价款为2500多万，乘以70%的情况下，按照被告的审计报告，被告已支付1401万，实际尚欠1100多万。第三人孙志乔、赵永芳未作答辩。原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1、建设工程施工合同一份，证明原、被告签订《建设工程施工合同》的事实。2、工程预（结）算书七份，证明原、被告双方已完成工程部分的结算事实。3、施工延期、成本增加说明（复印件）一组，证明因被告延期支付建设资金造成原告损失的事实。4、担保书一份，证明被告冯豪义自愿对被告金湖新纽置业有限公司的工程款支付义务承担连带保证责任。5、承诺书一份，证明被告冯豪义承诺愿意以其所有个人资产清偿涉案工程款项。6、董事会会议纪要一份，证明被告董事会同意欠原告的欠款按月息4分支付的事实。7、水电工程预（结）算书三份，证明工程已发生的水电工程款项1625000元。8、借款协议书、收据及电汇凭证（复印件）各一份，证明2009年9月18日被告向原告借款500000元，被告于2010年1月31日支付原告的500000元和2011年8月16日支付的300000元系支付借款本息。9、鉴定费发票一份，证明原告支出鉴定费用270000元。经质证，被告对证据1的真实性无异议，合法性有异议，合同中明确项目经理是孙志乔，两第三人是非法合伙人，是实际施工人。该份合同中包括的工程是1号、2号、3-1号、3-2号、7号和8号楼，原告在诉讼中未提出解除，合同约定应该是全部工程完工并竣工验收完毕后原告才有权就已完工程的全部款项进行主张，而在部分完成的情况下只能按进度款进行主张，故原告主张全部已完工程款项的诉求没有事实和法律依据。对证据2不予认可，因为合同中约定的不是固定价，而是可调整价，要以第三方审价为准，冯豪义出具的结算书没有效力。证据3系冯豪义与实际施工人作出的记录材料，被告不予认可。对证据4、证据5有异议，该组证据系冯豪义与实际施工人之间的材料，被告未盖章认可。对证据6的真实性无异议，第三人孙志乔利用股东及实际施工人双重身份逼迫被告股东作出会议决定。形成时间是在原告进场前，针对的是浙江三江建设工程有限公司，与本案没有关联性，原告将该决议用于本案，进一步证明在这两起案件中实际施工人是同一人，即孙志乔和赵永芳，本案存在非法挂靠的事实。证据7形成时间是2014年4月15日，与其之前提交的工程结算书的时间相差一年到一年半之间，如果按原告的诉称工程早已完成，水电的结算书到2014年4月15日才提出是不合理的现象。该结算书只有原告的盖章确认，而没有被告及监理单位的收到确认，是单方证据，被告不予认可。对证据8，不确定被告是否有颜姓的出纳人员，借款协议书系冯豪义签字，法院应提审冯豪义。证据9涉及的鉴定费用应按照最后判决结果按比例分担。经质证，第三人孙志乔对证据1至证据5、证据7的真实性没有异议，但第三人不是合同的当事人。对证据6无异议。对证据8、证据9未质证。第三人赵永芳对原告提供证据1至证据7无异议。对证据8、证据9未质证。经审查，本院认为，原告提供的证据1、证据2是客观、真实的，且与本案事实具有关联性，故予以认定。证据3系复印件，被告对其真实性有异议，原告又未能补强其他证据加以印证，故对证据3无法确认。证据4、证据5因原告已撤回对冯豪义的起诉，在本案中不要求冯豪义承担担保责任，故对证据4、证据5不作认定。对证据6的真实性予以认定，但该证据涉及的内容是浙江三江建设工程有限公司工程款支付和利息的约定，与本案缺乏关联性。证据7系原告单方编制，被告不予认定，因本案工程量和工程价款已启动司法鉴定，故水工工程量和价款以本院委托的浙ＸＸ耀建设咨询有限公司的鉴定意见为准。证据8中三份证据能形成证据链，可以证明被告于2009年9月18日向原告借款500000元并约定利息等内容的事实。对证据9予以认定。被告金湖新纽置业有限公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1、授权书（复印件）和施工联系单各一份，证明孙志乔、赵永芳与原告系挂靠关系，原告仅收取管理费，二人是涉案项目一期和二期的实际施工人，二人之间是合伙承包关系。2、付款凭证一组，证明被告向原告陆续支付工程款共计14010000元，被告已经履行付款义务。3、金湖新纽置业有限公司会议记录、孙志乔给财务科的函件、关于公司公章管理制度各一份，证明第三人通过非法手段获得公司印章，自2012年11月14日后的印章行为都是非法无效的，无效的后果应当由原告及实际施工人承担。4、专项审计报告一份，与证据2形成证据链，证明被告委托淮安中振华信会计师事务所对案涉项目中与原告经济往来进行审计的事实。经质证，原告认为，证据1中的授权书系复印件，对其真实性不予确认，即使真实，授权权限也不明，不能达到被告的证明目的。对施工联系单的真实性予以确认，但并不能证明赵永芳系实际施工人，该组证据都无法证明两第三人与原告之间是挂靠关系，也无法证明两第三人是实际施工人。对证据2有异议，其中第1、2项，原告于2009年9月18日向被告提供借款500000元，该款项支付工程款不合理，案涉工程开工时间是2011年的8月1日，第一笔款项的支付时间是2010年1月31日，很明显此时案涉工程还没有开工，不存在支付工程款的可能，因此款项只能是归还2009年9月份原告向被告提供的借款本息；第11项明确为杭州乐安金属钢管租赁部的租赁款项；第7、9、18、21、22、23、24项系浙江三江建设工程有限公司收款，与本案无关；第6项与浙江三江建设工程有限公司第29项重复，已在（2014）杭萧民初字第2001号一案中作为被告向浙江三江建设工程有限公司付款凭证提供；第16项没有付款依据；第25项被告举证已经支付300000元但实际凭证只有100000元。赵永芳以原告名义领取的款项已全部转为由赵永芳代被告归还案外人借款。证据3中会议记录系被告内部会议纪录，真实性无法确认，其余证据系复印件，真实性有异议，即使真实，也只能说明被告是有严格的公章管理制度，而且公章并非由孙志乔保管，按原告的管理制度，公章由3至4人共同保管，故被告在原告举证的相关协议上的盖章更加证明了系被告的真实意思表示。证据4系被告单方委托审计，审计报告依据的是被告提供的材料，审计单位也不对材料真实性负责，不能作为本案有效证据，其中涉及的数据与被告在本案中提供的其他证据矛盾，不应作为证据采纳。经质证，第三人孙志乔认为，证据1中的授权书未明确授权权限和授权事宜，对施工联系单的真实性无异议，证明目的有异议，赵永芳只是作为施工单位的施工主管签字，而非实际施工人，该组证据不能证明两第三人是合伙关系，也不能证明两第三人与原告之间是挂靠关系，更不能证明两人是涉案工程的实际施工人。证据2中包括了被告委托赵永芳支付给被告欠其他债权人3000多万的款项，该部分款项未予以扣除。对证据3中会议纪要的真实性无异议，恰恰说明孙志乔有使用公章的权利，同时也是托管人之一；函件系复印件，真实性有异议，内容也有异议；工程造价及公章管理制度系复印件，真实性有异议，即使有原件，也有伪造的可能，没有孙志乔的签字，与正规的财务操作相违背。该组证据没有一项提到孙志乔只是实际施工人，都是被告主观臆测，没有事实和法律依据，根据会议记录第二条，恰恰证明孙志乔具有管理公章的权利，而且可以使用，第五条中明确被告授权赵永芳使用领取的工程款，孙志乔的行为在正常履行职务，并不存在诈骗行为。对证据4未质证。经质证，第三人赵永芳对证据1的质证意见与孙志乔的质证意见一致。证据2中涉及赵永芳签字的都予以认可。但要剔除赵永芳代为清偿被告债务3000多万元的部分，还要剔除被告委托赵永芳支付浙江三江建设工程有限公司的款项，第1项500000元、第11项1700000元并非赵永芳经手，真实性不清楚，第37项的1800000元的凭据没有看到过，不予认可，其余各项需要核对。证据3除工程造价咨询报告及审计单外，与原告的质证意见一致。对证据4未质证。经审查，本院认为，对被告金湖新纽置业有限公司提供的证据1中除复印件外的真实性予以认定，但结合原告和两第三人关于“赵永芳系原告派驻涉案工程的施工人员，孙志乔系被告股东，受法定代表人冯豪义指派在涉案工程负责财务工作”的意见，该组证据对被告待证的孙志乔、赵永芳与原告系挂靠关系；孙志乔、赵永芳系实际施工人的事实缺乏充分证明力。对证据2付款明细中，其中第1项2010年1月31日支付原告的500000元，因案涉工程开工时间为2011年8月1日，加之原告举证证明了2009年9月18日出借被告500000元的事实，故被告待证该500000元系支付工程款缺乏证明力。第2项2011年8月16日支付原告的300000元，因案涉工程开工时间为2011年8月1日，根据《建设工程施工合同》关于“每月25日承包人向监理工程师（或建设单位）提交已完成工程量报告，工程师在收到已完工工程量报告后7天内审核完毕，否则视为默认，已完成工程量报告作为支付工程进度款的依据”和“工程款（进度款）支付方式和时间为：按单体工程支付进度款，支付节点为：±0.000完成时付完成量的70%，其余按每月完成工程量70%支付”的约定，第一笔工程进度款支付的最早时间应该±0.000完成时，即便进度款每月支付，也应在每月25日之后，故2011年8月16日支付原告的300000元，结合被告向原告借款500000元并约定高息的事实，不足以认定系支付案涉工程进度款，应当为支付借款利息。第6项与（2014）杭萧民初字第2001号一案中被告提供的付款明细中的第29项重复。第11项为支付杭州乐安金属钢管租赁部的租赁款项，与案涉工程款缺乏关联性；第16项、第37项未提供实际付款凭证，第25项实际付款凭证仅提供了100000元；扣除第7、9、18、21、22、23、24项按照原告主张系浙江三江建设工程有限公司收款外，其余款项合计6810000元，即便赵永芳领取这些款项时为支付案涉工程款，但根据赵永芳提供的两份转让借款协议书，赵永芳以原告和浙江三江建设工程有限公司名义领取的款项（（2014）杭萧民初字第2001号一案查明赵永芳在2009年12月31日至2013年12月31日期间陆续领取工程款共计21955000元）已转为由赵永芳代被告归还韩幼英等案外人借款本息，共计归还借款本息30430000元，故赵永芳领取的款项已经不足以用来折抵支付案涉工程款。证据3涉及被告内部文件，因孙志乔对真实性予以认定，故本院予以认定，该组证据可以认定被告在2012年11月关于公司公章保管进行内部交接和管理事实，但对被告待证的第三人通过非法手段获得公司印章、自2012年11月14日后的印章行为都是非法无效的对象缺乏证明力。证据4系被告单方委托审计，真实性无法认定，即使真实，淮安中振华信会计事务所也是针对被告提供的资料作出的审计，不足以就此认定原、被告之间的工程款支付情况。第三人孙志乔未提供证据。第三人赵永芳为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了转让借款协议书二份，证明赵永芳受被告的委托代被告清偿对外债务29930000元。经质证，原告认为，该证据可以证明赵永芳所领取的工程款已经为被告偿还了30430000元的债务（其中2013年3月5日的转让借款协议中少计算了500000元）。被告认为，结合法院调取的公安笔录，该协议是虚假的，内容不是真实的事实表述，当时是另有目的，详见对公安笔录的质证意见。第三人孙志乔对该证据无异议。经审查，本院认为，第三人赵永芳提供的该组证据系被告金湖新纽置业有限公司出具，并有法定代表人冯豪义以及总经理夏姚根签字确认，故对该组证据予以认定。审理期间，根据被告的申请，本院依法向江苏省淮安市金湖县公安局调取对孙志乔、赵永芳等人的询问笔录。经质证，原告认为，对询问笔录的合法性有异议，该讯问笔录的案由为职务侵占，孙志乔仅仅是公司的股东，而非公司的员工，赵永芳并非公司员工，不符合职务侵占的主体要件，案由为职务侵占，但讯问调查内容均是与本案有关的民事纠纷，是典型的公安机关非法插手经济纠纷案件，因此对其合法性有异议。对内容的真实性有异议，该组证据中夏姚根等人均为被告总经理或相关人员，其陈述内容不能作为本案的定案依据，其他人员陈述内容的性质为证人证言，应当向法院申请作为证人出庭，两第三人已作为本案第三人参加庭审，两人的陈述应以庭审陈述为准。被告认为，该询问笔录可以说明孙志乔与赵永芳为本案的实际施工人，两人是合伙关系；工程结算协议是由两第三人利用非法掌管公司公章期间单方获取的，故协议无效；第三人提出的转让借款协议通过笔录也可以看出其所记载的借款早已由被告偿还，而且通过两第三人及夏姚根对转让借款协议书的说明中可以看出，这两份借款协议的目的是为了保护两第三人就本案工程款而设立，并非其所记载的转让借款的事实；关于两份工程造价咨询报告书和审计单，在笔录中也已经明确指出被告提供的总金额为3320余万元的审计报告是本案工程真实造价，而原告所提供的审计单其中包含了所谓的借款利息，只是为了作账方便才另外造册，就是因为孙志乔同时具备了实际施工人和公司股东的身份便利，可以证明孙志乔就是实际施工人。关于笔录的程序合法性，该份笔录是公安机关根据被告的刑事报案制作的前期刑事调查笔录，询问对象均是公安机关根据法定程序进行的一般性询问，据被告所知并未采取任何刑事或行政强制手段，故在该种情况下，各被询问人其意志和行为都是自由的，其作出的陈述也是真实有效的，故该询问笔录的取证程序合法，反映了事件的真实性，至于原告提出的证人出庭问题，由于该询问笔录是公安机关依职权制作，该笔录可以直接作为证据使用。两第三人认为，询问笔录的形式要件不合法，违反了严禁公安机关插手经济案件的规定，第三人没有看到刑事案件受理通知书，公安机关无权干预经济案件；内容不合法，很难有统一的结论，被告欲证明两第三人是实际施工人缺乏事实和法律依据。经审查，本院认为，金湖县公安局经侦大队对夏尧根的询问笔录，因夏尧根系报案人，其报案的孙志乔和赵永芳涉嫌职务侵占及合同诈骗的事实未经刑事认定，故对夏尧根的询问笔录现无法认定。金湖县公安局经侦大队对孙志乔、赵永芳、冯豪义的询问笔录，因涉及各方当事人利益，各方各执一词，真实性无法认定。退一步讲，即使孙志乔、赵永芳挂靠原告进行实际施工的情况属实，也不影响原告依据涉案《建设工程建设合同》、《工程预（结）算书》等相关证据向建设单位主张工程款。金湖县公安局经侦大队对姜洪芳的询问笔录，因姜洪芳并非江苏钟山工程项目管理有限公司关于涉案工程两份造价咨询报告书的项目负责人、技术负责人、专业咨询员之一，姜洪芳的身份无法认定，故对其的询问笔录不予认定。审理期间，根据原告的申请，本院依法委托浙ＸＸ耀建设咨询有限公司对案涉工程的工程量和工程价款进行鉴定，并于2017年11月出具了浙华耀咨（2017）0625号《工程造价鉴定意见书》。经质证，原告和被告对鉴定意见书均无异议，两第三人未质证。经审查，本院认为，浙ＸＸ耀建设咨询有限公司受本院委托出具《工程造价鉴定意见书》，程序合法，内容客观真实，与本案具有关联性，故本院予以认定。根据以上对证据的认证和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2011年7月19日，原告浙江宝瑞建设有限公司与被告金湖新纽置业有限公司签订《建设工程施工合同》一份，主要约定内容为：被告将江苏淮安市金湖县金西路与八四大道交叉地块的金湖广场1号、2号、3-1号、3-2号、7号、8号楼的土建、安装及装修工程以包工包料的方式发包给原告；开工日期为2011年8月1日（具体以发包方领出施工许可证后三天为正式开工日期），竣工日期为2014年2月1日，合同工期总日历天数900天；合同价款55533533.79元。合同还约定了通用条款和专用条款等内容。其中工程量的确认方式为：每月25日承包人向监理工程师（或建设单位）提交已完成工程量报告，工程师在收到已完工工程量报告后7天内审核完毕，否则视为默认，已完成工程量报告作为支付工程进度款的依据。工程款（进度款）支付方式和时间为：按单体工程支付进度款，支付节点为：±0.000完成时付完成量的70%，其余按每月完成工程量70%支付。合同签订后，原告于2011年8月1日开始施工。1号楼、2号楼于2014年3月12日竣工并毛坯交付。合同签订后，原告于2011年8月1日开始施工。1号楼、2号楼于2014年3月12日竣工并毛坯交付。3-1号结构、砌体、地下室、基础等完成，门窗和所有装饰未施工。3-2号楼结构柱梁板一层至三层已完成、三层以上未施工，砌体一层和二层已完成、三层及以上未施工，所有已完成结构后浇带未施工，四层混凝土柱子钢筋绑扎部分，门窗和所有装饰未施工，基础已施工。2014年4月，因被告资金问题，原告停工，7号楼、8号楼未施工。根据（2014）杭萧民初字第2001号一案查明，关于金湖广场一期工程，赵永芳在2009年12月31日至2013年12月31日期间陆续从被告金湖新纽置业有限公司处领取的工程款共计21955000元。本案金湖广场二期工程中，赵永芳领取工程款原、被告无争议的款项为6710000元。赵永芳领取上述工程款按照被告金湖新纽置业有限公司的指示支付给金湖新纽置业有限公司的债权人。对此被告金湖新纽置业有限公司于2013年3月5日出具《转让借款协议书》和于2013年3月20日出具《转让借款协议书》两份予以确认，两份协议合计借款本息30430000元。其中2013年3月5日出具的《转让借款协议书》内容为：2010年至2012年中金湖广场向韩幼英借2100000元、华建明借2500000元、赵兰凤借1500000元、杭州乐安金属有限公司借7000000元、赵永芳借1500000元、张孝亮借500000元以上单位和个人的借款协议中需房子作抵押备案。由于金湖广场的房子需销售及融资原因，没有备案抵押。因此同意由赵永芳领去的工程款去归还以上借款14600000元（实际应为15100000元，漏算500000元）和利息6930000元，即工程款一共为21530000元（实际应为2203000元）。2013年3月20日出具的《转让借款协议书》内容为：2012年7月20日至2013年3月20日金湖广场向杭州康新轴承制造有限公司汤甘诗借款人民币6000000元，双方的借款协议中金湖广场需要用房子作抵押备案，但由于金湖广场的房子需销售及融资原因，没有做备案抵押。因此同意由赵永芳领去的工程款中拨款归还借款6000000元和利息2400000元，即工程款8400000元。上述《转让借款协议书》均由金湖新纽置业有限公司盖章确认，并由公司股东冯豪义、夏姚根同意后签字确认。另查明，2009年9月18日，被告向原告借款500000元，为此双方签订了《借款协议书》一份，约定了借款期限为6个月、利息为月息4分等内容。被告于2010年1月31日归还了借款本金500000元，于2011年8月16日支付了利息300000元。审理期间，本院依法委托浙ＸＸ耀建设咨询有限公司对案涉工程的工程量和工程价款进行鉴定，并于2017年11月出具了浙华耀咨（2017）0625号《工程造价鉴定意见书》，造价鉴定结果为：金湖广场一期1号、2号、3-1号、3-2楼的工程造价为25128688.67元。原告支出鉴定费270000元。本院认为：第一、原告浙江宝瑞建设有限公司和被告金湖新纽置业有限公司的建设工程合同关系合法有效，双方当事人均应按约履行义务。在合同履行过程中，因被告资金困难，导致原告完成部分施工后停工，双方之间的建设工程施工合同已无法继续履行，现双方均同意解除合同关系，故原告要求解除合同关系的诉请，本院予以支持。合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，被告根据原告已完成的工程量支付相应工程价款。根据鉴定结论，原告已完成的1号、2号、3-1号、3-2号楼工程的价款为25128688.67元。因被告提供证据不足以证明其已实际支付案涉工程款，故被告尚欠原告工程款25128688.67元。案涉工程因被告资金困难导致于2014年4月停工，工程停工后，被告理应及时结算工程量并向原告支付工程款，因被告的违约行为导致合同无法继续履行，对此被告应承担违约责任，《建设工程施工合同》第35条对违约责任作了约定，本院根据本案中被告违约的原因、情形、原告的损失、被告的现状等因素，酌情认定被告按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算利息损失作为违约金向原告赔偿，违约金的起止时间为原告起诉主张权利之日起至被告实际履行之日止。原告主张的其余工程款和违约金的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。第二，关于原告主张的停工损失，因原告提供的施工延期、成本增加说明系复印件，被告对此不予认可，《工程造价鉴定意见书》也未将施工期间停工损失计入本次鉴定，现本院无法认定原告的具体停工损失，故原告要求被告赔偿停工损失3575420元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。第三、依照法律规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议就该工程折价，也可以申请人民法院就该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。案涉工程1号楼、2号楼于2014年3月12日竣工并毛坯交付，3-1号、3-2号楼工程于2014年4月停工，现原告于2014年5月21日起诉主张权利，故原告就本案金湖广场二期1号、2号、3-1号、3-2号楼工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。但优先受偿范围仅包括工程款，违约金不属于工程款范畴，故不在优先受偿的范围之内。第四、本案中，被告系发包方，因被告的原因导致工程停工后，被告应及时对原告已经完成的工程量和工程价款进行结算。因被告既未结算也未支付工程款，故对工程款进行司法鉴定所产生的费用应由被告承担。原告要求被告支付鉴定费270000元的诉讼请求，本院予以支持。被告关于鉴定费按判决结果按比例分摊的意见，依据不足，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条第一款、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下:一、浙江宝瑞建设有限公司和金湖新纽置业有限公司之间的《建设工程施工合同》在本判决生效之日起解除；二、金湖新纽置业有限公司在本判决生效后十日内支付浙江宝瑞建设有限公司工程款25128688.67元，并赔偿该款自2014年5月21日起按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行日止的违约金；三、浙江宝瑞建设有限公司在上述判决第一项工程款25128688.67元范围内有权就案涉金湖广场1号、2号、3-1号、3-2号楼工程折价或者拍卖的价款优先受偿；四、金湖新纽置业有限公司在本判决生效后十日内支付浙江宝瑞建设有限公司支出的鉴定费270000元；五、驳回浙江宝瑞建设有限公司的其余诉讼请求。如金湖新纽置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费232268元，财产保全申请费5000元，合计237268元，由金湖新纽置业有限公司负担173793元，由浙江宝瑞建设有限公司负担63475元。浙江宝瑞建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；金湖新纽置业有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  郑卜训审 判 员  王银燕人民陪审员  徐玲仙二〇一八年二月九日书 记 员  王中卉