广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）粤73民终1843号
上诉人（原审被告）：广州火舞软件开发股份有限公司，住所地在广东省广州市天河区。
法定代表人：易德财，总经理。
委托诉讼代理人：陈俊羽，广东冠杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州动享网络科技有限公司，住所地在广东省广州市番禺区。
法定代表人：林远仲，董事长。
委托代理人：伍健，广东踔厉律师事务所律师。
委托代理人：田子军，广东踔厉律师事务所律师。
上诉人广州火舞软件开发股份有限公司（以下简称广州火舞公司）因与被上诉人广州动享网络科技有限公司（以下简称广州动享公司）著作权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初9074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人广州火舞公司的委托诉讼代理人陈俊羽、被上诉人广州动享公司的委托诉讼代理人伍健参加了本院组织的法庭调查。本案现已审理终结。
广州火舞公司上诉请求判令：1.撤销（2016）粤0106民初9074号民事判决，改判驳回广州动享公司的全部诉讼请求；2.案件受理费由广州动享公司负担。主要上诉理由：一、一审法院认定事实错误。1、广州动享公司不具备起诉的权利基础，无法证明其对案涉游戏界面享有在先的著作权，起诉主体不适格。计算机软件登记证书不能证明其主张的美术作品、汇编作品，广州动享公司也无证据证实其涉案游戏界面的形成时间早于广州火舞公司。同时，案涉游戏并非广州火舞公司独创，游戏的故事题材、玩法、机制、建筑物、武器及科技名称甚至文字描述等方面均复制、抄袭自其它捕鱼或夺宝类游戏；2、广州火舞公司游戏界面与广州动享公司游戏界面不构成相同或实质近似；3、即使广州火舞公司游戏构成侵权，广州火舞公司早于上线后2个月内已停止运营，且由于运营周期较短和运营成本过高，广州火舞公司在运营期间几乎未产生任何利润，一审判决金额明显不合理；二、一审判决适用法律错误。本案审理对象是广州动享公司在起诉时明确的“两款游戏在整体和大部分细节方面构成实质性相似”，而这一行为不属于我国《反不正当竞争法》第二章规定的任何一种不正当竞争行为之一。一审法院适用《反不正当竞争法》第二条，属于适用法律错误，应当优先适用《计算机软件保护条例》及《著作权法》的相关规定。同时，不应当将此前在著作权纠纷中的行为再次纳入审理范围。
广州动享公司答辩称：一审判决在事实认定及法律适用准确，广州火舞公司的事实理由不能成立。1、广州火舞公司在上诉状中称一审法院认定事实错误，认为广州动享公司不存在起诉基础，广州动享公司在一审中提交了权利证据，一审法院也对此查明，一审法院没有支持广州动享公司对著作权方面的请求支持了不正当竞争方面的请求，对著作权权属事实的认定没有否定，所以广州动享公司存在权利基础。2、是否构成不正当竞争，一审判决适用不正当竞争法第二条是正确的，是广州火舞公司对反不正当竞争法的错误理解，对竞争法中明确界定的行为及没有明确界定适用第二条处理，一审基于双方当事人存在竞争关系，存在接触过软件相关信息，广州火舞公司经营的软件与广州动享公司的游戏产品存在一定的雷同所以做出了诚信原则认定，该事实本身清楚，基于广州火舞公司不正当竞争行为做出构成不正当竞争的认定是正确的。基于广州火舞公司在上诉状中的事实理由是不存在或存在理解错误，请求维持原判。
广州动享公司向一审法院起诉请求判令：1.立即停止著作权侵权及不正当竞争行为，停止运营《捕鱼大乐透》手机游戏；2.在《中国法制日报》《中国知识产权报》上刊登道歉声明，以消除因其侵权行为对广州动享公司造成不利的市场影响（致歉内容需经法院审核）；3.共同赔偿广州动享公司的经济损失（含合理费用）50万元。
一审法院认定事实如下：一、广州动享公司主张权利的《夺宝捕鱼》游戏的权属及推广情况
（一）广州动享公司主张权利的游戏《夺宝捕鱼》的权属情况
国家版权局于2016年3月8日颁发的《计算机软件著作权登记证书》（证书号：软著登字第1225828号）载明，软件名称：夺宝捕鱼—手机游戏软件[简称：夺宝捕鱼]V7.0，著作权人：广州动享网络科技有限公司，开发完成日期：2015年8月1日，权利取得方式：原始取得，权利范围：全部权利。
广州动享公司为防止其主张权利的《夺宝捕鱼》游戏与被控侵权游戏发生混淆，委托代理人龙震云于2016年4月14日到广州市广州公证处申请办理对其开发的手机游戏“夺宝捕鱼”进行演示操作的过程进行保全证据公证，在该公证处公证员及工作人员的监督下，使用其本人手机连接手机共享的WIFI网络后进入手机桌面上的“夺宝捕鱼”软件进行游戏界面演示操作，公证员对龙震云的上述操作过程进行了拍照，录像。广东省广州市广州公证处于2016年4月22日出具（2016）粤广广州第64247号公证书，证明与公证书相粘连的照片及录像光盘均为龙震云在上述操作过程中拍摄所得，与实际情况相符。
广州动享公司主张其《夺宝捕鱼》游戏整体构成以类似摄制电影的方法创作的作品，游戏中独立存在的界面以及元素布局构成美术作品，游戏的运行步骤、游戏规则、功能说明、文字介绍等构成文字作品，广州动享公司就以上作品享有著作权。
广州动享公司提交《网络广告发布服务协议》《游戏服务协议》《信息推广合同》《广告推广服务框架合同》、发票拟证明广州动享公司积极与众多主流媒体、代理运营商运营和推广涉案游戏，使得该手机游戏具有良好的市场基础，在手机游戏界内具有较高的知名度。广州火舞公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。
二、《捕鱼大乐透》手机游戏的保全及比对情况
（一）《捕鱼大乐透》手机游戏的公证保全情况
广州动享公司委托代理人吴钟鸣为了收集涉嫌侵犯广州动享公司著作权的相关证据，于2016年4月14日到广州市广州公证处申请保全证据公证。同日，在该处公证员及工作人员的监督下，吴钟鸣使用该处提供的计算机连接互联网，打开浏览器进入百度首页，在百度搜索栏中输入“应用宝”点击百度一下进入新的页面，点击该页面第一个搜索结果“应用宝官网”链接进入新的页面，在该页面提交查找栏输入“捕鱼大乐透”点击提交查找进入相关页面，点击该页面的“捕鱼大乐透”链接进入新的页面，该页面显示有一图标，图标右方显示有“捕鱼大乐透”字样，其下方显示有“3.2分14人评论4678下载版本号：V1.0.0更新时间：2016年3月28日开发商：广州火舞软件开发股份有限公司”等字样。广东省广州市广州公证处于2016年4月22日出具（2016）粤广广州第64238号公证书，证明与公证书相粘连的打印件为吴钟鸣在上述操作过程中实时打印所得，与该处计算机显示器的显示内容相符。
广州动享公司为证明在手机应用宝平台上上架的手机游戏软件《夺宝捕鱼》侵犯其公司享有的著作权，委托代理人龙震云于2016年4月14日到广州市广州公证处申请办理保全证据公证。同日，在该处公证员及工作人员的监督下，龙震云使用其本人手机连接手机共享WIFI网络，进入手机桌面上的“应用宝”，下载手机游戏软件“捕鱼大乐透”，并对该游戏进行游戏界面演示操作，公证员对龙震云的上述操作过程进行了拍照、录像，广东省广州市广州公证处于2016年4月22日出具（2016）粤广广州第64246号公证书，证明与公证书相粘连的照片及录像光盘均为龙震云在上述操作过程中拍摄所得，与实际情况相符。
（二）《夺宝捕鱼》与《捕鱼大乐透》手机游戏的比对情况
播放（2016）粤广广州第64247号、（2016）粤广广州第64246号公证书封存光盘并就两款游戏运行情况进行比对，比对情况如下：1.游戏首页：界面中部分别突出显示有游戏名称“夺宝捕鱼”或“捕鱼大乐透”，二者的字体字型存在差别，组成元素亦不相同，广州动享公司的“夺宝捕鱼”字样背景为一个圆球，被控侵权游戏“捕鱼大乐透”的字样的背景是沉船。2.游戏引导页面：界面上方均显示有“3步玩转夺宝渔场”，《夺宝捕鱼》游戏包含“获得珍珠”“获得夺宝卡”“兑换奖品”的标题及相应内容，《捕鱼大乐透》游戏包含“获得金币”“获得夺宝卡”“兑换奖品”的标题及相应内容，《捕鱼大乐透》游戏中除了将“珍珠”换成“金币”外，其余文字内容基本一致，文字的字体字型均一致，界面内的相同位置均有相同主题的配图，配图具体内容不相同。3.游戏核心功能页面：客服中心页面中部均显示有“客服QQ”（或“客服Q群”）、“客服电话”“渔场公告”等字样。精彩活动页面左边均有“红包福利来袭”“绑定手机送大礼”“天天分享赚珍珠”或“天天分享赚金币”功能选项，界面内的相同位置均有相同主题的配图，配图具体内容不相同。夺宝场界面左侧均有“超值礼包”“免费珍珠”（或“免费金币”）、“充值”“瞄准”功能选项，左上方均有“客服中心”“狂欢活动”（或“精彩活动”）、“VIP房”功能选项，右上方均有“夺宝活动”“兑换商城”功能选项，右下方均有“找刺激”功能选项，以上功能选项均配有相同主题的配图，配图具体内容不相同；界面中关于夺宝场人数、珍珠或金币数量、炮弹数量等的显示框及炮台均设置在界面中的相同位置。VIP创建房间界面均有标题为“创建房间”窗口，内容均包括“密码”“最低炮倍”“确定”及珍珠或金币的最低值10000等。夺宝商城界面均包含“夺宝商城”“最新揭晓”“夺宝记录”“收货信息”功能选项。充值界面均包括“珍珠”（或“金币”）、“炮塔”“超值礼包”功能选项，“珍珠”（或“金币”）功能下设置的每档珍珠或金币的数量（包括另赠送珍珠或金币的数量及限制次数）及相应价格均相同。找刺激玩法页面中部均有相同形态的抽奖框，抽奖框内默认的数字为“777”，下方均包括“自动”“开始”按键，界面左侧均设有“奖励规则”框，每档夺宝卡的数量均一致，且相同位置均有相同主题的配图。特殊玩法界面中部均有“夺宝活动”“兑换商城”“开宝箱”功能选项，并均有相同主题的配图，界面左侧均有“特殊玩法”“技能介绍”功能选项。
三、其他查明事实
广州动享公司系成立于2014年10月20日的有限责任公司，注册资本1000万元，经营范围为软件和信息技术服务业。广州火舞公司系成立于2012年12月18日的股份有限公司，注册资本5686800元，经营范围为软件和信息技术服务业，广州火舞公司系案外人广州卓梦科技有限公司（以下简称广州卓梦公司）的法人股东。
广州动享公司（甲方，下同）与案外人广州卓梦公司（乙方，下同）签订的《业务合同协议书》订明，甲方是一家依据中国正式颁布的法律设立并合法存续的公司，甲方有意提供甲方合作方产品及服务于乙方进行推广，乙方负责在乙方的自有线下推广渠道为甲方产品提供推广渠道和相应服务；甲方确定推广项目内容详见《推广任务确认表》，甲方委托乙方为全国地推目标市场的合作方，向该目标市场的人群进行面对面推广并指导用户完成相应的流程要求；本协议有效期为1年，即合作期限自2016年1月11日至2016年12月31日止。合同所附《推广任务确认表》载明，任务品名为捕鱼夺宝APP推广。
广州动享公司主张其曾向广州卓梦公司通过电子邮件发送过《夺宝捕鱼》游戏包括源文件在内的相关资料，提交电子邮件打印件，显示发件人883×××＠ｑｑ.ｃｏｍ于2016年1月21日向收件人“地推吧-
谢戈”ｘｉｅ×××＠ｄｉｔｕｉｂａ.ｃｏｍ发送电子邮件一份，内容为“附件为《夺宝捕鱼》各种宣传图片素材，里面配有源文件，可以做文字和LOGO等图片修改”，邮件包含4个附件，分别为“夺宝捕鱼素材”“宣传”“各种源文件”“夺宝捕鱼游戏说明”。经一审法院庭上网登录邮箱883×××＠ｑｑ.ｃｏｍ核实，邮件内容与以上打印件内容一致。经查询，域名为dituiba.com的地堆吧网站的主办单位为广州卓梦公司，网站备案/许可证号为粤I**备15084409号-1。
广州火舞公司为证明其抗辩，提供以下证据：1.多款捕鱼类游戏（包括深海捕鱼、疯狂街机捕鱼、阿强捕鱼等）及游戏玩法的网络截图打印件，拟证明涉案游戏并非广州动享公司所独创；2.涉案被控侵权游戏运营的相关业务数据，拟证明广州火舞公司在游戏的运营过程中仅产生了极其微薄的利润；3.涉案被控侵权游戏的上下线时间，上线时间为2016年3月30日，下线时间为2016年5月30日，拟证明该游戏的运营时间极短。广州动享公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，但确认在“应用宝”平台上已搜索不到以广州火舞公司名义运营的涉案被控侵权游戏。
另查明，广州动享公司向该院提起关联案件诉讼，该院以（2016）粤0106民初9073、9074号案受理并合并审理，广州动享公司主张上述两案的合理费用包括律师费人民币80000元、公证费人民币5160元，并提交了公证费发票两张（金额分别为4500元、660元），律师费发票一张（金额为80000元），广州动享公司主张上述费用在两案中平均分摊。
上述事实，有广州动享公司提交的计算机软件著作权登记证书、公证书及封存光盘、业务合同协议书、邮件打印件、发票等证据以及广州动享公司、广州火舞公司的陈述在案佐证。
一审法院认为，根据著作权法相关规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为认定权属的证据。广州动享公司就其主张权利的游戏《夺宝捕鱼》已提交《计算机软件著作权登记证书》等证据，载明该游戏软件的著作权人为广州动享公司，在无相反证明的情况下，该院认定该游戏计算机软件系由广州动享公司开发完成，广州动享公司对其享有著作权。本案系著作权侵权及不正当竞争纠纷，主要包括以下两个争议焦点：一是广州火舞公司是否侵害广州动享公司《夺宝捕鱼》游戏的著作权，二是广州火舞公司的行为是否构成不正当竞争。
一、广州火舞公司是否侵害广州动享公司《夺宝捕鱼》游戏的著作权
（一）广州动享公司的《夺宝捕鱼》手机游戏整体是否构成以类似摄制电影的方法创作的作品
根据《中国人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。按一般理解，以类似摄制电影的方法创作的作品应当具有一定的剧情或故事情节，并综合角色、摄影、美术、音效、剪辑等要素的一种较复杂的作品形式。广州动享公司主张权利的游戏《夺宝捕鱼》是一种比较简单的休闲类小游戏，虽然涉及美术、文字、音乐等不同的要素且包含有不同的游戏模式，但并不具备特定的游戏角色或游戏故事情节，缺乏一般的以类似摄制电影的方法创作的作品的核心要素，不能构成著作权法规定的以类似摄制电影的方法创作的作品，广州动享公司就该游戏整体以类似摄制电影的方法创作的作品主张权利缺乏依据，该院不予支持。
（二）《捕鱼大乐透》手机游戏侵害广州动享公司游戏中的独立界面及元素布局的美术作品著作权
根据《中国人民共和国著作权法实施条例》第四条第（八）项规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。广州动享公司游戏中的独立界面及元素布局系由图形、图案、特殊字体、色彩等构成的有审美意义的平面造型艺术作品，构成著作权法规定的美术作品。鉴于广州动享公司系该游戏计算机软件的著作权人，在无相反证明的情况下，应推定广州动享公司系该游戏独立界面及元素布局美术作品的著作权人。经比对，《夺宝捕鱼》游戏与《捕鱼大乐透》游戏在相对应的独立界面与元素布局方面使用了相同主题的配图，但具体内容不相同，该院考虑到，配图受特定的文字或游戏主题所限定，在文字或游戏主题相同的情况下，配图主题相同合乎常理，鉴于《捕鱼大乐透》游戏的独立界面与元素布局与《夺宝捕鱼》游戏相对应的部分并不相同亦不构成实质性相似，广州动享公司主张《捕鱼大乐透》游戏侵害其游戏独立界面及元素布局的美术作品著作权缺乏依据，该院不予支持。
（三）广州动享公司《捕鱼大乐透》游戏中的运行步骤、游戏规则、功能说明、文字介绍等文字说明是否构成受著作权法保护的作品
根据《中国人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。广州动享公司游戏中的运行步骤、游戏规则、功能说明、文字介绍等文字说明系对游戏运行步骤、游戏规则、功能等方面的简单直接的客观描述，缺乏表现作者主观情感或意义的独创性表述，不符合著作权法中作品的法定条件，不构成受著作权法保护的作品，广州动享公司就其游戏中的运行步骤、游戏规则、功能说明、文字介绍等文字说明以文字作品主张权利缺乏依据，该院不予支持。
综上，广州动享公司主张权利的《夺宝捕鱼》游戏不构成以类似摄制电影的方法创作的作品，游戏中的运行步骤、游戏规则、功能说明、文字介绍等文字说明不构成著作权法中的作品，《捕鱼大乐透》游戏中的独立界面及元素布局与广州动享公司游戏相应部分的美术作品不构成相同或实质性相似，广州动享公司主张广州卓梦公司、广州火舞公司侵害其游戏著作权不能成立，该院依法予以驳回。
二、广州火舞公司的行为是否构成不正当竞争
广州动享公司、广州火舞公司均系有限责任公司，经营范围均系软件和信息技术服务业，两者均属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款所规定的经营者，且竞争关系密切。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。（2016）粤广广州第64238号公证书显示《捕鱼大乐透》游戏开发商为广州火舞公司，广州火舞公司亦提供了该游戏的运营数据及上下线时间，故应认定《捕鱼大乐透》游戏系由广州火舞公司开发并运营。经比对，《夺宝捕鱼》与《捕鱼大乐透》两款游戏的游戏引导页面除将“珍珠”替换成“金币”外，文字内容及字型字体基本一致，配图内容虽不相同，但相应配图位置相同；游戏核心功能页面除了“珍珠”或“金币”的区别外，游戏功能标题及文字说明基本一致，某些功能项下设置的档珍珠或金币的数量及相应价格或夺宝卡的数量均完全一致，抽奖框形态相同，相应配图的位置相同；综上，两款游戏在整体与大部分细节方面均构成实质性相似。虽然两款游戏系同主题类型的游戏，游戏模式等方面内容难免相同或类似，但在游戏的整体及大部分细节均存在高度相似的情况与常理不符。《捕鱼大乐透》游戏的上线时间在广州动享公司与案外人广州卓梦公司签订的《业务合同协议书》约定的合作期限内，鉴于域名为dituiba.com的地堆吧网站系由广州卓梦公司主办，广州动享公司向ｘｉｅ×××＠ｄｉｔｕｉｂａ.ｃｏｍ发送电子邮件，该收件邮箱后缀系地堆吧网站域名，《业务合同协议书》亦明确广州卓梦公司是广州动享公司的地推合作方，综上可认定该邮件系发送至广州卓梦公司相应业务负责人，该邮件附件包含相关源文件，即在《捕鱼大乐透》游戏上线前广州卓梦公司已接触到广州动享公司游戏源文件；广州火舞公司作为广州卓梦公司的法人股东，其对上述广州动享公司游戏源文件亦存在接触可能性。广州动享公司与广州火舞公司系同行业经营者，且二者均开发、运营了同类型手机游戏，广州火舞公司在开发、运营《捕鱼大乐透》之时应当明知广州动享公司所有的《夺宝捕鱼》游戏，其基于诚实信用原则在开发、运营同类游戏时应当注意尊重并合理避让在先权利人的合法权益，但广州火舞公司在对广州动享公司游戏源文件存在接触可能性的情况下，于广州动享公司与广州卓梦公司签订合同并发送源文件的两个多月后即推出运营与广州动享公司《夺宝捕鱼》游戏构成实质性相似的《捕鱼大乐透》游戏，广州火舞公司的行为有悖于诚实信用原则，违反商业道德，损害广州动享公司的合法权益，该院认定广州火舞公司开发、运营《捕鱼大乐透》手机游戏的行为构成不正当竞争，依法应承担消除影响、赔偿损失的民事责任。广州火舞公司虽提交其他捕鱼类游戏截图打印件，但未举证证明案外同类游戏先于广州动享公司游戏开发完成且广州动享公司游戏与案外游戏构成实质性相似，故广州火舞公司认为广州动享公司就其游戏不享有合法权益的抗辩缺乏事实依据，该院不予采纳。由于《捕鱼大乐透》与《夺宝捕鱼》手机游戏内容高度相似，容易使社会公众造成混淆，故广州火舞公司承担消除影响的民事责任具有正当性与必要性，综合考虑广州火舞公司不正当竞争行为情节、影响范围及主观故意程度，该院认为广州火舞公司应在腾讯应用宝官网（××）首页连续四十八小时发布声明，广州火舞公司以此方式足以消除其行为给广州动享公司造成的不利影响，故对广州动享公司要求广州火舞公司在《中国法制日报》《中国知识产权报》刊登声明的诉讼请求不予支持。鉴于广州火舞公司已在腾讯应用宝平台对涉案游戏作下线处理，在广州动享公司未举证证明广州火舞公司的不正当竞争行为仍在持续的情况下，广州动享公司主张广州火舞公司停止不正当竞争行为的诉请已得到实际满足，故该院不再予以支持。
关于赔偿损失的数额。鉴于广州动享公司与案外人签订的协议约定的游戏运营方式、运营范围、运营时间等与广州火舞公司、运营涉案游戏的方式、范围、时间等不具有可比性，广州火舞公司提供的运营数据的真实性难以确定且所显示的运营时间亦不完整，鉴于广州动享公司因广州火舞公司的不正当竞争行为所遭受的实际损失及广州火舞公司侵权行为所获得的利益的具体数额均无足够证据证实，该院综合考虑广州动享公司游戏的类型、知名度、经济价值，广州火舞公司不正当竞争行为的性质、时间、影响范围、获得模式、主观过错，以及广州动享公司为制止不正当竞争行为所支出费用的合理性和必要性等因素，酌情确定广州火舞公司的赔偿数额为120000元，对于广州动享公司请求数额超过部分，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、广州火舞公司于本判决发生法律效力之日起十五日内，在腾讯应用宝官网（××）首页连续四十八小时发布声明以消除影响（内容需经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将在相关媒体公布判决书主要内容，费用由广州火舞公司承担）；二、广州火舞公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿广州动享公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币120000元；二、驳回广州动享公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由广州动享公司负担6100元，由广州火舞公司负担2700元（广州火舞公司于本判决发生法律效力之日起七日内向该院交纳上述费用）。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据广州火舞公司的上诉意见及广州动享公司的答辩意见，本案二审争议焦点是：一、广州动享公司是案涉《夺宝捕鱼》游戏享有著作权，是否具备提起本案诉讼的主体资格；二、案涉《夺宝捕鱼》游戏能否以《反不正当竞争法》予以保护；三、广州火舞公司的行为是否违反《反不正当竞争法》的规定；四、若广州火舞公司具有违反《反不正当竞争法》的行为，一审法院判决赔偿金额是否恰当。
一、关于广州动享公司是案涉《夺宝捕鱼》游戏享有著作权，是否具备提起本案诉讼的主体资格的问题。
本院认为，根据广州动享公司提交的证据显示，国家版权局于2016年3月8日颁发的《计算机软件著作权登记证书》（证书号：软著登字第1225828号）载明，软件名称：夺宝捕鱼—手机游戏软件[简称：夺宝捕鱼]V7.0，著作权人：广州动享网络科技有限公司，开发完成日期：2015年8月1日。国家版权局于2016年5月4日颁发的《作品登记证书》（登记号：国作登字-2016-F-00270305）载明，作品名称：夺宝捕鱼，作品类别：美术作品，作者：广州动享网络科技有限公司，著作权人：广州动享网络科技有限公司，创作完成时间：2015年8月3日，首次发表时间：2015年10月14日，作品内容为“夺宝捕鱼”图文组合。即在无相反证据的情况下，可认定广州动享公司是手机游戏软件《夺宝捕鱼》及“夺宝捕鱼”图文组合的著作权人。广州动享公司在本案中一审期间除了主张对其《夺宝捕鱼》游戏以类似摄制电影的方法创作的作品予以保护外，同时还主张对涉嫌侵权的《夺宝捕鱼》游戏中的游戏规则、运行界面及游戏相关文字说明分别主张著作权，并请求予以保护。无论是对于《夺宝捕鱼》游戏的整体请求以类似摄制电影的方法创作的作品予以保护，还是对于具体游戏中的游戏规则、运行界面及游戏相关文字说明是否可以构成著作权法意义上的作品并予以保护，一方面属于当事人保护途径选择的问题，另一方面亦是法院在实体审理中的审查判断问题，并不影响广州动享公司对于其自行开发的《夺宝捕鱼》游戏整体享有相应的著作权，并基于该基本事实，根据法律规定主张权利。至于广州火舞公司称案涉游戏并非广州动享公司所独创，游戏的故事题材、玩法、机制、建筑物、武器及科技名称甚至文字描述等方面均复制、抄袭自其它捕鱼或夺宝类游戏，没有提供相应的证据证实，本院不予采信。广州火舞公司称广州动享公司不具备起诉的权利基础，依据不足，本院不予支持。
二、案涉《夺宝捕鱼》游戏能否以《反不正当竞争法》予以保护的问题。
本院认为，根据现有证据显示，广州动享公司对于其开发的《夺宝捕鱼》游戏享有著作权。对于软件著作权的保护，固然是可以受到《计算机软件保护条例》及《著作权法》的保护，但法律并无明确规定排除其他法律的适用。事实上，游戏软件根据其类型及特点的不同，游戏中的人物形象、场景、物品、剧情、台词、配乐等，在符合著作权的相关规定下可以作为作品予以保护。对于游戏的名称等符合商标法的相关规定的情形下，亦可以得到商标法的保护。同理，对于涉及游戏的纠纷，根据案件的具体情况，是可以适用《反不正当竞争法》的相关规定进行处理。在对于权利的保护上，《计算机软件保护条例》及《著作权法》对于《商标法》、《反不正当竞争法》等并不具有优先性。在软件侵权案件中适用何种法律处理，主要决定于权利人是依据何法律规定来主张权利。在本案中，广州动享公司以广州火舞公司开发的《捕鱼大乐透》游戏与广州动享公司所开发的案涉软件在游戏名称、内容、规则及视觉上无差别，且广州火舞公司曾经通过案外人广州卓梦公司接触过广州动享公司开发的《夺宝捕鱼》游戏相关资料，违背平等、公平、诚实信用的商业道德，违反《反不正当竞争法》，侵犯其合法权益来主张权利。原审法院根据当事人的主张，适用《反不正当竞争法》处理本案，并无不当。广州火舞公司的上诉理由显然不充分，本院不予支持。
三、广州火舞公司的行为是否违反《反不正当竞争法》的规定。
本院认为，根据本案现有证据，案涉涉嫌侵权行为发生在2016年，案涉涉嫌侵权软件已经在“应用宝”平台上下架，故本案应当适用修改前的《反不正当竞争法（1993）》。根据《反不正当竞争法（1993）》第二条的规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德；本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。若被指控的行为属于《反不正当竞争法》中明确的违法行为，应当根据该法中的相应条款进行处理。若不属于《反不正当竞争法》中明确的违法行为，但确实违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则，有违公认商业道德，扰乱正常的竞争秩序，损害他人合法权益的行为，法院自可在相关案件中根据《反不正当竞争法》的基本原则进行处理。在本案中，两款游戏的引导页面除将“珍珠”替换成“金币”外，文字内容及字型字体基本一致，配图内容虽不相同，但相应配图位置相同；游戏核心功能页面除了“珍珠”或“金币”的区别外，游戏功能标题及文字说明基本一致，某些功能项下设置的档珍珠或金币的数量及相应价格或夺宝卡的数量均完全一致，抽奖框形态相同，相应配图的位置相同。同时，现有证据显示，在广州火舞公司的涉案游戏开发完成前案外人广州卓梦公司已接触到广州动享公司游戏源文件。广州火舞公司作为案外人广州卓梦公司的法人股东，并通过案外人广州卓梦公司合作运营涉案游戏，广州火舞公司对广州动享公司游戏源文件亦存在接触可能性。事实上，在广州动享公司与案外人广州卓梦公司签订合同并发送源文件的两个月后，广州火舞公司即开发完成并推出运营与广州动享公司游戏构成实质性相似的涉案游戏，存在不合理性。对此，广州火舞公司没有提出充分证据证实案涉涉嫌侵权《捕鱼大乐透》游戏是其完全自主开发的。因此，这些事实足以证明案涉《捕鱼大乐透》游戏整体抄袭了广州动享公司开发的《夺宝捕鱼》游戏。广州火舞公司并未通过自己合法的智力劳动参与游戏行业竞争，而是通过不正当的抄袭手段将广州动享公司的智力成果占为己有，其行为背离了平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，超出了游戏行业竞争者之间正当的借鉴和模仿，构成不正当竞争，应当依法承担相应的责任。广州火舞公司认为在适用《反不正当竞争法》的时候不应当对案涉游戏相关界面等进行比对，显然依据不足，本院不予支持。
四、一审法院判决赔偿金额是否恰当的问题。
本院认为，鉴于广州动享公司因广州火舞公司的不正当竞争行为所遭受的实际损失及广州火舞公司侵权行为所获得的利益的具体数额均无足够证据证实，一审法院法院综合考虑广州动享公司游戏的类型、知名度、经济价值，广州火舞公司不正当竞争行为的性质、时间、影响范围、获得模式、主观过错，以及广州动享公司为制止不正当竞争行为所支出费用的合理性和必要性等因素，酌情确定广州动享公司的赔偿数额为120000元，并无不当，本院予以维持。广州火舞公司认为一审法院法院判决赔偿金额过高，并没有提出相关的证据予以佐证，本院对其上诉理由不予支持。
综上，本院认为，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由上诉人广州火舞软件开发股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 宏
审 判 员 郭小玲
审 判 员 程方伟
二〇一八年三月二十七日
法官助理 黄榆岚
书 记 员 郑 悠