宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）石民终字第637号
上诉人（原审原告，反诉被告）顾自川，男，汉族，个体户，住平罗县。
委托代理人张远鸿，宁夏鑫源律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）李风忠，男，汉族，个体户，住平罗县。
委托代理人孙立文，宁夏大潮人律师事务所律师。
上诉人顾自川、李风忠因合伙协议纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2014）平民初字第166号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月23日公开开庭进行了审理。上诉人顾自川及委托代理人张远鸿，上诉人李风忠及委托代理人孙立文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年5月20日，顾自川以年租金400000元租赁代某某的煤场从事煤炭加工销售，期间顾自川向代某某交纳租赁费400000元，并出资294000元购买铲车一辆。2009年9月，双方经口头协商决定合伙经营煤场，具体分工为顾自川负责账目记载，李风忠负责现金支出。后双方结算时，李风忠给顾自川出具投资情况说明一份，该投资情况说明列明顾自川投资1470000元，李风忠投资3294000元，合计总投资额4764000元。后双方因结算不能达成一致意见，引起顾自川诉讼。本案在审理过程中，经顾自川申请，原审法院委托宁夏正中信会计师事务所对双方在合伙经营煤场期间的收入和支出进行审计，审计结论为双方在合伙经营煤场期间的收入为17552365元，支出为17291177.09元，结余261187.91元。另查明，双方在合伙经营煤场期间，顾自川曾出资294000元购买铲车一辆，双方议定价值280000元投入煤场使用，但未计入顾自川的投资。该铲车由顾自川于2011年8月30日出售180000元，车款由顾自川保管。还查明，双方在合伙经营煤场期间共同购买了夏利牌皮卡车一辆，现该车由顾自川保管。综上，顾自川投资额应为1750000元（1470000元＋280000元），李风忠投资额为3294000元，共计投资总额5044000元。顾自川占合伙投资总额的34.7%；李风忠占合伙投资总额的65.3%。还查明，2012年2月13日顾自川向李风忠借款400000元，后偿还170000元，尚欠借款230000元。
原审法院认为，合伙终止时，对合伙财产应当进行处理。本案中，顾自川要求确认与李风忠经营煤场系合伙关系，庭审中李风忠认可与顾自川经营煤场系合伙关系，对顾自川的该项诉讼请求，予以支持。对顾自川要求李风忠退还合伙期间的投资430000元的诉讼请求，因双方在合伙经营煤场期间顾自川投资额为1750000元，而顾自川向李风忠借款1975223元（1745223元＋230000元），李风忠已超付225223元，故对顾自川的该项请求不予支持。对顾自川要求分配煤场合伙期间的利润112816.80元的请求，因宁夏正中信会计师事务所出具的宁正信会司鉴字（2014）75号司法会计鉴定报告对双方煤场合伙经营期间利润结余审计为261187.91元，按照顾自川投资的比例应分得利润90632元，予以确认。顾自川出资购买的铲车一辆，由其出售180000元，车款由顾自川保管；合伙期间双方共同购买的夏利牌皮卡车一辆，现该皮卡车由顾自川保管，李风忠认可该皮卡车目前价值10000元，予以确认，以上两项合计190000元，按照双方投资的比例，顾自川应分得款项65930元，李风忠应分得款项124070元。该皮卡车归顾自川所有。对李风忠反诉要求顾自川返还合伙期间的借款1062589元的诉讼请求，经核算抵顶后，予以支持258661元【{225223元＋124070元}－90632元】。顾自川辩称李风忠没有将支付的400000元的场地租赁费计入投资，原审法院认为双方认可的投资情况说明中对双方的投资已做了明确列项，且其中有400000元的列项，顾自川称没有将该项费用计入投资，但不能提供证据证实，李风忠又不予认可，不予采信。顾自川辩称，李风忠没有将自己购买的铲车计入投资，庭审中李风忠予以认可，双方同意按约定的价值280000元，计入顾自川的投资，予以采信，并已计算在顾自川的投资中。顾自川辩称向李风忠借款400000元，已偿还190000元，庭审中李风忠认可偿还170000元，另偿还的20000元，顾自川不能提供证据证实，李风忠又不予认可，不予以采信，应认定偿还借款170000元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十四条、第五十五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、顾自川与李风忠煤场经营系合伙关系；二、顾自川于判决生效后十日内返还李风忠借款258661元；三、夏利牌皮卡车一辆归顾自川所有；四、驳回顾自川的其他诉讼请求；五、驳回李风忠的其他反诉请求。案件受理费9328元，鉴定费8000元，共计17328元，由顾自川负担13921元，由李风忠负担3407元。反诉费7182元，由顾自川负担1816元，由李风忠负担5366元。
宣判后，顾自川不服，向本院提出上诉，请求：撤销原判决，改判支持顾自川的原审诉讼请求，驳回李风忠的原审反讼请求。上诉理由：原审认定事实错误，导致判决错误。1、顾自川向代某某交纳的400000元租赁费应计入顾自川个人对合伙的出资；2、应将2010年1月8日出售的322.23吨煤所得款项244917元计入合伙的总收入；3、原审在对李风忠出示的双方在2011年4月26日之前的借款没有审查清楚的情况下，判令顾自川向李风忠返还借款25万余元不符合实际情况，实际上在2010年10月，双方便结束了在煤场的合伙，继而共同从事园林绿化工作，具体分工还是顾自川管账，李风忠负责工地的现金管理和工地的外围事项，期间，因工地开销，顾自川在李风忠处以借款方式拿了部分现金；4、李风忠不予配合，导致鉴定机构无法作出正确的报告，且该报告只能作为案件审理的参考依据，而原审法院对此未予核实，仅凭鉴定报告和李风忠的一面之词就对本案枉下结论，违背了法律的基本原则。
李风忠辩称，顾自川在上诉状中没有对李风忠的反诉请求进行上诉，也没有对李风忠的反诉请求交纳诉讼费用，故对顾自川上诉请求中关于李风忠的请求应予驳回。对顾自川的其他上诉请求，李风忠的意见如下：1、原审认定400000元的租赁费由李风忠支付给顾自川是错误的，该400000元的租赁费顾自川已自己列支，且已收回，原审再认定李风忠返还400000元属重复计算；2、原审对322吨粒子煤的认定是正确的，因该批煤李风忠不知情，是顾自川在自己的记账凭证上列出的，如果该批煤款存在，也是顾自川收取的；3、280000元是双方共同协商给铲车在租赁期间的价值，且该280000元已经列支，顾自川实际已取得该款，原审不应再次认定返还280000元；4、李风忠对鉴定报告没有异议，但原审在认定审计报告时出现明显错误，双方对已列支的审计报告单列的6项支出没有异议，该支出应计算在支持项目里，如果不列支出项目，该6项所列钱款应视为收入，不应不予认定。
李风忠不服，向本院提出上诉，请求：撤销原审判决第二项，改判顾自川向李风忠返还803928元（对原判决第一、三、四项无异议）；一、二审案件受理费由顾自川负担。上诉理由：1、双方在结算投资款时，明确铲车不计入投资，而将铲车作价280000元由合伙资金列支，视为合伙购买的财产，合伙结束后，铲车售款180000元应列入合伙收入，原审将280000元计入顾自川的投资款错误；2、顾自川所交400000元租赁费已于2011年从合伙资金列支，不应再判令向顾自川返还；3、顾自川实际出资为1470000元，占合伙出资的比例为31%，应按该比例分配利润；4、原审依据鉴定报告认定收入是正确的，但应按照双方的意见认定支出为17695233元。
顾自川辩称，李风忠的上诉请求不能成立，应予驳回。理由为：1、关于铲车，将280000元计入顾自川个人投资款项属实，在合伙期间，顾自川征得李风忠同意后，将铲车变卖180000元，是抽回了个人投资款的一部分，不存在重复计算；2、关于400000元承包费，由李风忠亲笔书写的双方各自投资款项说明中记载，顾自川现金投入中有一笔410000元，没有400000元之说；3、关于双方各自投资款，顾自川投入现金1470000元，场地租赁费400000元，铲车280000元，共计约2160000元，占总投资比例的40%。
本院审理期间，顾自川及李风忠均未向本院提交证据。
本院经审理查明，2009年5月20日，顾自川以年租金400000元租赁代某某的煤场从事煤炭加工销售，期间顾自川向代某某交纳租赁费400000元，并出资294000元购买铲车一辆。2009年9月，双方经口头协商决定合伙经营煤场，具体分工为顾自川负责账目记载，李风忠负责现金支出。后双方结算时，李风忠给顾自川出具投资情况说明一份，该投资情况说明列明顾自川投资1470000元，李风忠投资3294000元，合计总投资额4764000元。双方均同意顾自川以其已交纳的租赁费400000元作为顾自川对合伙的出资，并将顾自川个人购买的铲车作价280000元投入合伙使用。
同时查明，合伙期间，双方于2009年9月19日用合伙资金51800元购买皮卡车一辆，现该车由顾自川保管，上述铲车于2011年8月30日由顾自川出售，所得价款180000元由顾自川保管，顾自川以借款方式共从李风忠处取得合伙收入1745223元，顾自川并于2012年2月13日向李风忠借款400000元。
另查明，经顾自川申请，原审法院委托宁夏正中信会计师事务所对双方在2009年9月至2011年5月合伙经营煤场期间的收入和支出进行审计，审计结论为该期间内账面反映的收支情况为收入17977275元，支出17695233元，除去不确定因素外，收入为17552365元，支出为17291177.09元，利润为261187.91元。
本院认为，个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的民事主体，合伙关系终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理，没有书面协议的，又协商不成的，如果合伙人出资不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理。本案中，顾自川与李风忠均认可双方就煤场的经营在2009年9月至煤场经营结束系合伙关系，现均主张按照个人出资占合伙额的比例对合伙期间的利润进行分配。关于各自对合伙的出资额，顾自川主张自己的出资额应为李风忠向其出具的出资明细中确定的1470000元加上场地租赁费400000元及铲车费280000元，共2150000元，李风忠主张顾自川的出资额为1470000元，本院认为，上述出资明细中并无400000元金额的记载，且李风忠认可该400000元应为顾自川的出资，故认定该400000元即为顾自川对合伙的出资，顾自川已将280000元的铲车费在账面中进行了列支，且李风忠不认可该部分款项为顾自川的个人出资，故对顾自川的个人出资确定为1870000元。双方对李风忠的出资为3294000元无异议，本院予以确认。
关于合伙的收入及支出问题，双方均同意将鉴定机构的鉴定结论中除却不确定因素外的鉴定意见作为定案依据，除此之外，均主张应将收入部分不确定因素中的铲车出售款180000元作为合伙收入，将支出部分不确定因素中涉及的款项都作为合伙支出，本院对此予以确认。顾自川另主张应将2011年5月4日账面记载的售煤款244917元计入合伙收入，因其提交的过磅结算单上并无李风忠的签字，且李风忠不予认可，故对其该意见不予采信。双方均认可用合伙收入购买一辆皮卡车，因对皮卡车的现在价值不能达成一致意见，双方可在确定后按出资比例另行分割。故将双方合伙收入确定为17732365元（17552365元＋180000元），合伙支出确定为17643433元（17695233元-51800元），合伙利润为88932元。顾自川的出资占合伙额的36.2%，李风忠的出资占合伙额的63.8%，故顾自川应分得的合伙利润为32193元，李风忠的应分得的利润为56739元。
双方均同意以顾自川向李风忠的借款来冲抵顾自川的投资款，本案中，双方均认可李风忠以借款形式向顾自川退还出资款，但对2012年2月13日涉及的400000元，李风忠认为是借款，但顾自川认为该部分费用系其以借款的方式支出后投入到了双方其他合伙事宜中，结合顾自川后又返还部分款项的行为，认定该400000元的借款与本案审理的合伙纠纷并不属于同一法律关系，在本案中不予处理。故顾自川对合伙的出资额及利润共为1902193元（1870000元＋32193元），现其实际得到1925223元（1745223元＋180000元），应将多余款项23030元向李风忠返还。
综上，原审认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十四条、第五十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区平罗县人民法院（2014）平民初字第166号民事判决第一项“原告顾自川（反诉被告）与被告李风忠（反诉原告）煤场经营系合伙关系”；
二、撤销宁夏回族自治区平罗县人民法院（2014）平民初字第166号民事判决第二项“原告顾自川（反诉被告）于判决生效后十日内返还被告李风忠（反诉原告）借款258661元”、第三项“夏利牌皮卡车一辆归原告（反诉被告）顾自川所有”、第四项“驳回原告顾自川（反诉被告）的其他诉讼请求”、第五项“驳回被告李风忠（反诉原告）的其他反诉请求”；
三、上诉人顾自川自本判决生效后五日内返还上诉人李风忠合伙出资及利润共23030元；
四、驳回上诉人顾自川的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费9328元，鉴定费8000元，共17328元，由上诉人顾自川负担；一审反诉案件受理费7182元，由上诉人顾自川负担282元，由上诉人李风忠负担6900元；上诉人顾自川交纳的二审案件受理费9228元，由上诉人顾自川负担，上诉人李风忠交纳的二审案件受理费11839元，由上诉人李风忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王绍军
审 判 员 马少英
代理审判员 庞万龙
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 吴红燕
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。
合伙经营积累的财产，归合伙人共有。
《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》
第五十四条合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。
第五十五条合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
......
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
......
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。