四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川18民终869号
上诉人（原审原告）李树华，男，生于1954年5月28日，汉族，住四川省雅安市雨城区。
委托代理人张琳，四川科信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李树彬，男，生于1979年2月24日，汉族，住四川省雅安市雨城区。
委托代理人高义，四川天责律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王凤林，男，生于1964年9月22日，汉族，住四川省雅安市雨城区。
上诉人李树华因与被上诉人李树彬、王凤林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院(2015)雨城民初字第2096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月29日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年10月，无建房资质的王凤林与李树彬达成口头协议：由王凤林承包修建李树彬家房屋第三层。2013年10月21日，李树华受王凤林雇佣来到李树彬家工地务工。2013年12月11日，在房屋主体工程完工后，李树华在搭建李树彬家的停车棚过程中，受伤送到天全县中医院住院治疗。天全县中医院中医诊断为：1、左胫腓骨下段开放性骨折；2右跟骨粉碎性骨折，骨断筋伤，血瘀气滞，皮开肉损，创口染毒；西医诊断为：1、左胫腓骨下段开放性骨折；2右跟骨粉碎性骨折。住院期间医药费，李树华垫支6720.66元、李树彬支付医药费10000元并在原审法院委托鉴定时垫付了1500元鉴定费、王凤林支付医药费18000元。2014年5月13日，李树华出院，医嘱暂休息三个月。出院后，2015年8月6日，四川元鼎司法鉴定所按工伤标准对李树华的伤残进行了鉴定，结论为：伤残等级为九级。李树华起诉至原审法院，要求：由王凤林、李树彬赔偿医疗费6720.66元、残疾赔偿金84998.4元、护理费49874.5元、误工费74431.5元、被抚养人生活费153120元、住院生活补助费3060元、精神损害抚慰金20000元、营养费7650元、鉴定费800元。共计：408305.06元。
原审审理中，2016年1月21日，经李树彬申请，四川求实司法鉴定所对李树华的伤残重新进行了鉴定，结论为：伤残等级为十级。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，李树彬将其房屋修建工程承包给不具备建筑资质的王凤林修建；李树华受王凤林雇佣并在李树彬家从事修建过程中受伤的事实清楚，原审法院予以确认。李树华及王凤林虽在原审庭审中主张李树华是在为李树彬搭建车棚时受伤，而该车棚不属于王凤林的承包范围，该主张与李树华在原审庭审中提交的陈某某、黄某某、王某某的书面证人证言相矛盾，该证人证言作为李树华提交的证据，其证明内容应属于李树华认可的事实。根据李树华提供的证人证言，李树华受伤是在被王凤林雇请，从事职务行为时受伤，故原审法院对李树华在庭审中陈述其受伤时系为李树彬从事点工的主张，不予认可。王凤林主张其只承包修建第三层楼，李树华受伤时的工作不属于其承包范围的主张，因无证据证明且与李树华实际主张和提交的证据不符，原审法院不予支持。原审法院依法确认李树华受王凤林雇佣在为李树彬家修建房屋时受伤的事实。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。因此，王凤林在无资质的情况下，在施工中疏于管理，导致李树华受伤，存在过错，应承担相应的民事责任。李树华在提供劳务过程中，存在疏忽大意的过错，也应承担一定的责任。李树彬在选任施工人员时，存在审查、监督不严，导致王凤林无资质承揽工程的行为得以实施，对此，李树彬亦有过错，应承担相应的民事责任。但是李树彬应当承担的责任明显轻于王凤林应当承担的责任。原审法院将根据本案实际情况，确定王凤林和李树彬的责任比例，并按照比例各自承担相应的赔偿责任。
关于李树华主张医疗费6720.66元、住院伙食补助费2295元，因其主张的计算标准符合法律规定，并且有证据证明，原审法院予以支持；对李树华主张的营养费，虽然李树华不能提交证据佐证，但是鉴于李树华伤情较重，住院时间较长，原审法院将根据本案的具体情况酌情予以支持；对李树华主张的残疾赔偿金、符合法律规定，但是李树华主张的金额偏高，原审法院将根据法律规定确定金额。对李树华主张护理费，虽无医院护理证明，但因李树华的伤情较重，原审法院确认其在住院期间需要护理。因李树华在出院时无医嘱证明其在出院后需要护理，故李树华主张的护理费，原审法院确认以住院时间为准并根据当地护理情况，酌情确定金额；对李树华主张的误工费，因李树华超过60岁，属于被供养人员，但鉴于其在实际从事劳务工作，原审法院对其主张的误工费酌情确定。对李树华所主张的被抚养人生活费，因李树华伤残为十级伤残，并未丧失劳动能力且李树华本人已超过60岁，属被供养人口，故原审法院对此主张不予以支持；对李树华主张的精神抚慰金，因在本案中李树华本身存在过错，且李树华的伤残程度较轻，原审法院对此请求，不予支持。对李树华主张的鉴定费，因该鉴定费所对应的鉴定报告未被采纳，故原审法院对此请求不予以支持。李树彬为重新鉴定垫付1500元鉴定费应纳入总额计算，同时对李树彬、王凤林在李树华治疗期间垫付的费用也应在本案中一并计算。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第三条第二款、第九条、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条的规定，判决：一、李树华的医药费6720.66元、残疾赔偿金46323.9元、护理费12240元、误工费10000元、住院生活补助费2295元、鉴定费1500元、营养费1000元，合计80079.56元。此款由李树彬承担24023.89元，扣除已支付的10000元现金及垫付的1500元鉴定费，李树彬应支付李树华12523.89元；王凤林承担40039.78元，扣除已支付的18000元，王凤林尚应支付李树华22039.78元；剩余部分16015.91元由李树华自行承担。以上应支付款项在本判决书发生法律效力后十日内付清。二、驳回李树华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2490元。由李树彬承担747元，王凤林承担1245元，李树华承担498元。
宣判后，李树华向本院提起上诉称：一、上诉人在被上诉人所修建的三层住房施工完工后，应被上诉人李树彬的要求，且与其直接协商后，与其他几名民工一同为李树彬搭建停车棚，在做工中造成本次伤害。但原审法院拒不确认上诉人与李树彬另行约定搭建停车棚的事实，认定停车棚是王凤林承建的三层住房的全部范围，罔顾事实、随意推定。二、上诉人作为李树彬雇佣的点工雇员，在为其从事雇佣活动中受伤致残，李树彬理应承担全部赔偿责任以保护受害人的合法利益。但原审判决认定上诉人在本案中存在疏忽大意的过错没有事实根据；三、上诉人在原审中请求的各项赔偿，均根据法律规定提出，依法应得到支持。误工费计算至定残前一日，应按照建筑业的年工资标准38303元来计算，护理费应根据年工资标准34203元计算，对上诉人请求的被抚养人生活费和精神损害抚慰金应得到支持。原审判决不按照法律规定以及省高院的通知依法判决，损害了上诉人作为赔偿权利人的合法权益。请求撤销原审判决，改判被上诉人承担上诉人在一审诉讼中的全部诉请事项及金额，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。
被上诉人李树彬答辩称：原审判决已经查明了本案的事实，本案事实清楚，当时参与建设的工人都出具了书面的证明，王凤林作为承揽人与李树彬是承揽合同关系，李树华为王凤林邀约参与劳务的人员，他们双方之间形成的是提供劳务的关系，王凤林作为接受劳务的一方承担主要责任、李树华没有尽到谨慎义务承担部分责任，李树彬承担审查不严的补充责任符合法律规定，因此原审判决责任划分正确。对于原审判决确认的赔偿项目和金额是正确的，护理费应按实际支出的护理费予以确认，上诉人未提交支付护理费的依据，原审判决根据医院所在地情况综合认定是正确的，误工费，因上诉人已经年满60岁，已经领取养老保险，原审判决综合考虑上诉人仍具备一定的劳动能力确认误工费10000元也是合情合理的，综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人王凤林向本院提交书面答辩状称：在承包修建的李树彬家第三层房屋完工后，李树彬自行聘请李树华等几位民工修建停车棚、地坝、厕所等其他附属工程，约定支付工人点工工资，由李树彬的母亲自行记工，李树华这种点工的行为与王凤林没有任何关系。李树华受伤应由李树彬承担全部责任。
各方当事人在二审中未提交新证据。
二审审理查明的事实与原审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为
一、王凤林是否应承担责任的问题
李树华在为李树彬家修建停车棚的过程中受伤，虽李树华、王凤林均认为，修建停车棚的工作是在王凤林承建的李树彬家房屋第三层完工之后，李树华直接与李树彬协商建立的点工关系，因此王凤林不应作为接受劳务一方承担责任。但事故发生后，王凤林主动送李树华到医院治疗，并给付医药费18000元。若李树华并非为王凤林提供劳务，王凤林并没有垫付医药费的义务，因此从该情形可以推定李树华系为王凤林提供劳务时受伤。且原审判决由王凤林承担主要责任后，王凤林并未提起上诉，综合考虑王凤林系李树华妻弟的事实，本院对李树华提出王凤林不应该承担赔偿责任的上诉意见不予支持。
二、原审判决确认的赔偿项目及金额是否正确的问题
1、护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算……“，上诉人李树华在原审中并未提交支付护理人员工资报酬的依据，原审判决参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准确认为80元/天并无不当，本院予以支持。
2、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接手治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，虽李树华的误工时间可以计算至定残日前一天，但其并未提交其收入状况，故原审判决酌情认定其误工费为10000元并无不当，本院予以确认。
3、原审判决未支持被抚养人生活费，是因上诉人李树华已达退休年龄，其本人已经属于被供养人，请求被抚养人生活费不符合法律规定，原审判决处理正确，本院予以支持。
4、根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持……”的规定，上诉人李树华请求支付精神损害抚慰金，不符合法律规定，原审判决未予支持并无不当。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6223元，由上诉人李树华承担；一审案件受理费按照原判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 剑
审 判 员 刘 琼
代理审判员 文 茜
二〇一六年八月四日
书 记 员 蒋瑞佳