广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终5212号上诉人（原审原告）:佛山市顺德区中科鸿宇材料科技有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：骆家星，执行董事。委托诉讼代理人：邹少维，男，该公司工作人员。上诉人（原审被告）：张毅文，男，1977年7月4日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区，委托诉讼代理人：宋渝峰，广东金舵律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东顺豪融资担保有限公司，住所地广东省佛山市大良。法定代表人：徐铁峰，董事长。委托诉讼代理人：卓奕滨，广东海迪森律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨国强，广东海迪森律师事务所律师�上诉人佛山市顺德区中科鸿宇材料科技有限公司（以下简称中科公司）与上诉人张毅文、上诉人广东顺豪融资担保有限公司（以下简称顺豪公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法民一初字第796号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。中科公司向一审法院起诉请求：一、判令张毅文、顺豪公司赔偿中科公司如下损失：1.查封土地损失8463665元（79260000×70%×6%×4÷365×232）；2.冻结账户损失10104元（155335.51×5.6%×4÷365×106）；3.商誉损失50000元，以上共计8523769元。二、判令本案诉讼费用由张毅文、顺豪公司负担。一审法院认定事实：2011年8月29日，中科公司与佛山市顺德区杏坛镇逢简村股份合作社签订《集体建设用地使用权出让合同》，佛山市顺德区杏坛镇逢简村股份合作社将位于顺德区××镇××环路南××号地块共66604.24平方米的土地出让给中科公司，出让价格为37770000元。中科公司同意上述土地建设项目在2013年2月9日之前开工，在2014年2月9日之前竣工并申请竣工验收。中科公司并为项目建设缴纳了建设履约金1332.085万元。佛山市顺德区杏坛镇逢简村股份合作社出具《同意抵押证明》，证明位于顺德区××镇××环路南××号地块的地价款37770000元已经缴清，该股份社表决同意该地块设定抵押。2013年5月9日，广东京信房地产土地评估有限公司根据中科公司的委托对位于顺德区××镇××环路南××号地块进行评估，评估价格为7926万元。2013年5月2日，法院受理了张毅文诉冼某、杨某、佛山市顺德区广业实业化工有限公司（以下简称广业公司）、中科公司民间借贷纠纷一案。在诉讼过程中，张毅文�法院提出保全申请，顺豪公司出具保函为张毅文的保全申请提供担保。法院根据张毅文的申请，依法采取保全措施，于2013年5月14日在10000000元价值范围内冻结了中科公司四个银行账户的存款（实际冻结金额为155335.51元），并于2013年5月7日查封了中科公司位于佛山市顺德区杏坛镇逢简村二环路南01地块集体土地使用权。2013年7月12日，法院作出（2013）佛顺法民一初字第263号民事判决，判决：1.冼某、杨某向张毅文偿还借款1997万元、律师费15万元、逾期利息及违约金；2.冼某、杨某不履行上述债务时，张毅文有权对广业公司提供抵押的动产行使优先受偿权；3.驳回张毅文的其他诉讼请求。张毅文对上述判决不服，向佛山市中级人民法院提起上诉。佛山市中级人民法院经二审后作出（2013）佛中法民一终字第2205号民事判决，判决：1.维持（2013）佛顺法民一初字第263号民事判决第二项、第三项；2.变更（2013）佛顺法民一初字第263号民事判决第一项为：冼某、杨某向张毅文偿还借款1997万元、律师费30万元、逾期利息及违约金。张毅文对（2013）佛中法民一终字第2205号终审判决不服，申请再审。佛山市中级人民法院于2014年6月5日裁定再审该案。2015年1月20日，佛山市中级人民法院作出（2014）佛中法审监民再字第56号民事判决，判决：1.撤销（2013）佛中法民一终字第2205号民事判决；2.维持广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法民一初字第263号民事判决第三项；3.变更广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法民一初字第263号民事判决第一项为：冼某、杨某、广业公司向张毅文偿还借款1997万元、律师费30万元、逾期利息及违约金；4.变更广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法民一初字第263号民事判决第二项为：在冼某、杨某、广业公司不履行上述债务时，张毅文有权对广业公司提供抵押的动产行使优先受偿权。该再审判决已于2015年3月22日发生法律效力。另审理查明，中科公司在（2013）佛顺法民一初字第263号案件诉讼过程中曾提出异议，要求解封涉案土地。法院于2013年7月10日征求当事人意见并制作询问笔录，张毅文坚持不同意解除对涉案土地的查封，法院遂于2013年8月20日解除了中科公司名下四个银行账户的冻结。2013年12月24日，在佛山市中级人民法院作出（2013）佛中法民一终字第2205号民事判决之后，法院再次组织对中科公司提出的解封申请进行听证，张毅文仍明确表示不同意解除对涉案土地的查封。2013年12月25日，法院依法解除了对中科公司位于佛山市顺德区杏坛镇逢简村二环路南01地块集体土地使用权的查封措施。一审法院认为，一、关于中科公司起诉是否超过诉讼时效的问题。张毅文诉冼某、杨某、广业公司、中科公司民间借贷纠纷一案，虽然佛山市中级人民法院二审后作出了（2013）佛中法民一终字第2205号民事判决，但张毅文在该判决生效后申请了再审。佛山市中级人民法院再审后作出的（2014）佛中法审监民再字第56号民事判决于2015年3月22日发生法律效力。该判决撤销了（2013）佛中法民一终字第2205号民事判决，并以终审判决的形式确定中科公司在该案中不承担民事责任。中科公司向张毅文、顺豪公司主张权利的诉讼时效应从2015年3月23日起算。中科公司于2015年12月25日提起本案诉讼未超过法定的诉讼时效。张毅文、顺豪公司认为中科公司的起诉超过诉讼时效的抗辩主张缺乏依据，法院不予采纳。二、张毅文错列中科公司作为共同被告并申请查封不承担责任的中科公司财产，是否构成侵权？《中华�民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”张毅文在（2013）佛顺法民一初字第263号案件中将中科公司作为被告提起诉讼，并查封了中科公司的银行账户和土地使用权，根据（2013）佛顺法民一初字第263号民事判决的认定，张毅文要求中科公司承担责任的主要依据是一份《连带责任保证合同》，但张毅文在2013年6月7日的调查笔录中确认该份合同上中科公司的盖章并不真实，据此可知张毅文在一审就知道或者应当知道其提供的证据不足以证明中科公司在（2013）佛顺法民一初字第263号案件中需承担民事责任。事实上随后的一审、二审，乃至再审判决均判决中科公司不承担责任。但在中科公司对保全措施提出异议之后，张毅文明确表示不同意解除对中科公司名下财产的查封。在佛山市中级人民法院作出（2013）佛中法民一终字第2205号终审判决，判决中科公司不承担民事责任之后，张毅文仍拒绝解除对中科公司名下土地使用权的查封措施，其对中科公司造成的财产损失主观上存在过错，客观上造成中科公司不能正常办理抵押贷款的损失，依法应承担相应的民事责任。顺豪公司在（2013）佛顺法民一初字第263号案件诉讼过程中自愿出具保函，在1000万元范围内为张毅文申请保全的行为提供担保，但未约定担保的方式，依法应认定为连带责任的保证担保。在张毅文因保全错误需要承担赔偿责任时，顺豪公司依法应对张毅文承担的赔偿责任在1000万元范围内承担连带清偿责任。顺豪公司承担保证责任之后，依法有权向张毅文追偿。三、对于中科公司所主张赔偿金额的认定。1.关于查封土地的损失，中科公司名下位于佛山市顺德区杏坛镇逢简村二环路南01地块的集体土地使用权于2013年5月7日查封，2013年12月25日解封，查封期限共232天。中科公司在诉讼中提供了土地评估报告，证明涉案土地市场价值为7926万元，因为张毅文的过错，导致涉案土地使用权被错误查封，中科公司因此不能正常将涉案土地抵押贷款，由此产生的损失应由张毅文承担。结合中科公司的诉讼请求，法院参照涉案土地市场价值为7926万元的70%为基数，按照年利率6%的标准计算土地使用权被查封期间的损失为2115916.25元（79260000元×70%×6%÷365天×232天）。至于中科公司向外进行民间借贷期间产生的利息损失，并不属于张毅文的错误申请查封行为造成的直接损失，也非必然发生的损失，对于中科公司要求按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算损失等其他超出合理部分的请求，法院不予支持。2.对于中科公司主张的冻结账户的损失，中科公司实际被�结的金额为155335.51元，冻结期间为99天。中科公司的资金损失按年利率5.6%的标准计算应为2359.40元（155335.51元×5.6%÷365天×99天）。中科公司要求按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算损失缺乏依据，法院不予支持。3.对于中科公司主张的商誉损失，中科公司未能举证证明商誉受损的事实，应承担举证不能的不利后果，对于中科公司的该项请求，法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零五条的规定，判决：一、张毅文应于判决发生法律效力之日起十日内向中科公司赔偿2118275.65元；二、顺豪公司对张毅文的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回�科公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费71466.38元，由中科公司负担53706.38元，张毅文、顺豪公司共同负担17760元。上诉人中科公司上诉请求：1.改判张毅文向中科公司赔偿8523769元，顺豪公司对该债务承担连带清偿责任；2.判令本案一、二审诉讼费用由张毅文、顺豪公司负担。事实和理由：一、一审法院未采信中科公司向案外人借款的证据错误。二、一审判决仅支持中科公司赔偿款2118275.65元，过分低于中科公司实际遭受的损失。三、由于张毅文申请财产保全错误，查封涉案土地致使中科公司完全阻断了重要融资渠道，造成中科公司面临诸多损失和风险，包括但不限于：已向政府支付的建设履约金不能如约分批收回�商誉毁损、信用等级降级、失去政府的项目支持、土地及地上建筑物被无偿收回、支付违约金及罚息超30000000元等。针对中科公司的上诉，张毅文答辩称，与张毅文的上诉意见以及上诉补充意见一致。针对中科公司的上诉，顺豪公司答辩称，与顺豪公司的上诉意见一致。上诉人张毅文上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决驳回中科公司的全部诉讼请求；3.判令本案一、二审诉讼费用中科公司负担。事实和理由：一、涉案土地为集体土地，能否用于抵押？中科公司有无向银行申请贷款？银行是否接受涉案土地作为抵押物？银行认可的抵押物价值为多少？一审法院均应予查清而未查清。二、一审判决以涉案土地的抵押价值来计算利息损失错误，因为申请贷款是要支付利息成本的，并非申请贷款就能获利。在二审诉讼中，张毅文补充如下上诉意见：一、张毅文起诉查封中科公司的财产不存在主观过错，在（2013）佛顺法民一初字第263号案一审、二审以及再审中，对中科公司应否承担债务均有很大争议。因此，一审法院认定张毅文具有主观过错不成立。一审法院认为张毅文在2013年6月7日的调查笔录中确认《连带责任保证合同》上中科公司的盖章并不真实，据此认定张毅文在（2013）佛顺法民一初字第263号案一审时就知道或应知道其提供的证据不足以证明中科公司需承担责任，在终审判决后，张毅文仍拒绝解除查封措施，从而认定张毅文的查封申请有主观过错，理由不成立。(一）张毅文只是确认在《连带责任保证合同》中加盖的中科公司公章并非是备案公章，但认为该公章实际由中科公司使用，该合同上的公章也是由中科公司的法定代表人李某所盖，这在（2014）佛中法审监民再字第56号民事判决中进行了查明，但一审判决认定张毅文确认《连带责任保证合同》上中科公司的盖章并不真实，明显不符合生效判决所认定的事实。（二）（2013）佛中法民一终字第2205号民事判决生效后，一审法院在2013年12月24日进行了听证，张毅文持任何态度并不影响次日的解封，更不能以此认定张毅文有主观过错。因为二审判决认定中科公司不承担责任已经生效，根据民事诉讼法第一百六十六条的规定，一审法院应当作出解除保全裁定。听证不是法定必经程序，无论张毅文是否同意解除查封，财产保全均会解除，不能以此推定张毅文有主观过错。此外，张毅文的再审申请是围绕着中科公司应否承担责任提出的，法院对此进行再审，更说明了二审判决虽然生效，但争议依然巨大。(三）张毅文是有理由相信中科公司应承担债务才起诉查封的，并非是恶意诉讼，张毅文不存在故意或重大过失。张�文除了提供《连带责任保证合同》外，还有中科公司开出的支票等证据证明其主张，并且债务人冼某也认同张毅文的主张。首先，张毅文起诉查封中科公司涉案土地时，提供的证据有(1)《连带责任保证合同》；（2)中科公司于2013年4月20日开出的收款人为佛山市冠侨贸易有限公司（以下简称冠侨公司）的2000万元支票；（3)冼某转账给中科公司股东向某（中科公司法定代表人李某的妻子），再由向某转账给中科公司的银行转账凭证、银行询证函。《连带责任保证合同》中盖有中科公司的印章，内容上也约定了中科公司为履行借款合同提供支票给收款人为双方约定的冠侨公司进行质押，而事实上中科公司也按约定开出了2000万元的支票给张毅文，虽然在诉讼过程中中科公司否认《连带责任保证合同》中公章的真实性，但法院对支票由中科公司出具是予以确认的，仅认为张�文主张对支票行使优先受偿权没有依据。冼某借款时称用于中科公司，其与中科公司有重大关联，可以银行转账凭证、银行询证函等反映出冼某将款项投入过中科公司。其次，在（2013）佛顺法民一初字第263号案一审时冼某、杨某答辩称，《连带责任保证合同》的公章是真实的，由该公司法定代表人李某掌握，同意张毅文的诉求。冼某、杨某二审时答辩称，《连带责任保证合同》的公章是真实的，由李某掌握并加盖，该公章与建设银行贷款3000万元的合同是同一枚公章，中科公司实际上是冼某的，李某、向某以公司登记上出现冼某名字不能在中科院取得项目为由将中科公司侵占。在借款时，冼某就称借款用于中科公司项目，而事实上，中科公司曾经是北京中科公司的全资子公司，北京中科公司的创始股东为冼某的儿媳何旺明，何旺明同时为中科公司的出纳，掌管中科�司的现金流。而冼某为北京中科公司的董事长，是中科公司的实际控制人，张毅文有理由相信中科公司的担保是真实的，中科公司与冼某的利益是相同的。因此，上述证据及冼某的答辩，对于中科公司是否在该案承担责任就产生了巨大争议，这也是为何该案进行再审的原因，对于如此巨大争议的诉讼，张毅文不同意进行解封，并没有主观的过错。二、张毅文查封涉案土地为轮候查封，并且有案外人在张毅文查封后，继续轮候查封。(1)2013年4月3日，廖某诉冼某、中科公司等民间借贷纠纷案，法院向顺德区国土城建和水利局出具（2013)佛顺法民一初字第224号民事裁定书以及协助执行通知书，首次查封涉案土地。(2)2013年5月7日，张毅文诉冼某、中科公司等民间借贷纠纷案，法院向顺德区国土城建和水利局出具（2013)佛顺法民一初字第263号民事裁定书以及协助执行通知书，�候查封了涉案土地。(3)2013年10月30日，广东银达融资担保投资集团有限公司（以下简称银达公司）诉冼某、中科公司等民间借贷纠纷案，越秀区法院向顺德区国土城建和水利局出具（2013)穗越法民二初字第4551号民事裁定书以及协助执行通知书，轮候查封了涉案土地。张毅文查封涉案土地的性质为轮候查封，在张毅文查封期间，涉案土地在张毅文之前有廖某的查封，在张毅文之后有银达公司的查封。因此，张毅文的查封不构成对中科公司的直接影响，不应对中科公司的查封承担责任。原审判决遗漏了应查清的事实，请求二审法院查清涉案土地查封的事实后依法改判。三、中科公司提出的民间借贷是虚假的。中科公司提出向案外人吴瑞冰进行借款，等向银行贷款后再偿还给案外人吴瑞冰，该笔借款并不真实。(一）该笔借款为月息百分之一，月息每月进行偿还，借款期�为一年，借款合同签订时间为2013年2月5日，划款时间也是2013年2月5日，借款数额为5625万，在中科公司获得上述款项后，应当在2013年3月5日前支付第一期利息，但中科公司连第一期利息都没有还过，并且张毅文查封涉案土地的时间为2013年5月7日，按常理是不影响其还息的，这明显不符合常理。(二）根据工商资料显示，现在中科公司的法定代表人为骆家星，监事为吴瑞冰，而骆家星与吴瑞冰的身份证住址相同，很可能为母子关系，中科公司最大的股东为佛山市中粤电气有限公司（以下简称中粤公司），持有中科公司百分之八十的股权，中粤公司的法定代表人在2013年1月9日前是吴瑞冰，此后是骆家星，中粤公司的股权比例是骆家星与吴瑞冰各持有百分之五十。因此，吴瑞冰与中科公司的利益是一致的，并且在直接和间接持股比例上是最大股东，吴瑞冰与骆家星还是母子�系，吴瑞冰是中科公司的实际控制人，其与中科公司的经济往来并非是单纯的案外人借贷关系。(三）根据中科公司现在的大股东中粤公司起诉中科公司原法定代表人李某、向某与公司有关的（2015)佛顺法民二初字第219号判决书显示，中粤公司在2013年3月2日签订《股权转让合同》时就已经得知中科公司面临起诉及查封，并且股权转让款是吴瑞冰支付的，作为中粤公司的大股东吴瑞冰对中科公司面临起诉是知情的，在此情况下不回收本案中科公司所称的此前借款，还继续支付8000万的股权转让款给中科公司，明显不合情理，因此涉案的吴瑞冰的款项并非普通的借款。由此也反映出，吴瑞冰与中科公司本身就存在着许多的款项往来。(四）作为普通的借款，在出借后的第一个月已经收不到利息，至今尚未起诉，并且中科公司还有土地资产，明显也不合常理。四、一审法院没有查清涉案土地能否用于抵押贷款，银行能否接受等事实，就以抵押贷款的利息标准计算中科公司的损失，明显没有事实和法律依据。(一）物权法第一百八十四条规定，下列财产不得抵押：耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。涉案土地为集体土地，其土地使用权在物权法的范畴内是禁止抵押的。(二）涉案土地为集体土地，中科公司于2012年2月就已经取得了土地使用权证，而在2013年4月3日前，是没有任何查封的，如果符合抵押条件，银行能接受，也不可能在长达一年的时间里不用于抵押。(三）涉案土地的现状为无抵押，有查封，而该查封是中科公司法定代表人骆家星将涉案土地用于提供给法院担保骆家星另案起诉他人进行查封的担保物，担保进行保全的价值是480万，如果涉案土地能用于银行抵押，并且如中科公司所称的7926万的价值，为何舍弃银行贷款抵押，而用于480万元的担保查封，与常理不符。(四）银行对以集体建设用地使用权作为抵押物的融资申请是拒绝办理的，因为是存在征收、补办出让、补交出让金、集体表决、农民安置、补偿等手续和问题。并且，至今没有见过中科公司提供过向银行办理贷款手续的申请，更没有见过银行接受涉案土地办理贷款的文件。(五）一审法院采信的评估报告为中科公司单方进行委托制作的，张毅文和顺豪公司对该评估报告均不予以确认，一审法院直接作为涉案土地价值的依据明显有失公允。五、张毅文对中科公司的查封事实上并没有造成中科公司的损失，一审法院以中科公司不能贷款从而计算利息作为其损失，有违常理和公平。首先，张毅文的查封仅仅是不能办理产权变更、抵押，并不影响其建设和出租。其次，土地用于抵押换取的�金所支出的利息，即使张毅文不查封，涉案土地用于抵押，也应由中科公司支出的必要成本，不属于中科公司的利益，所以一审判决以抵押价值的利息作为损失不正确。再次，土地价值在查封期间是上涨的，土地不能转让并没有使土地价值发生贬损。最后，除张毅文外，还存在有其他的查封在涉案土地上。六、中科公司的诉请已过诉讼时效期间。本案的受理时间是2015年12月31日，（2013）佛中法民一终字第2205号民事判决生效时间是2013年12月17日，对于法院依法的解封，无论张毅文持何态度均不构成影响涉案土地的解封，并且从二审生效后直至再审，张毅文均没有再对涉案土地进行过查封。因此，案件的诉讼时效期间是从2013年12月18日起算两年，即至2015年12月17日止，而中科公司对本案的起诉，明显是过了诉讼时效期间。七、中科公司上诉称造成了失去项目、信用等级�级、土地及地上建筑物被无偿收回、支付违约金及罚息超3000万元等均没有任何法律和事实依据，并且从（2015)佛顺法民二初字第219号民事判决可知，中粤公司称李某当时吹嘘该项目如何有前景，受到政府的支持，有中科院的技术支持等等，却隐瞒了大量不利的事实。因此，中科公司变更了股东和法定代表人，现在的股东和法定代表人一方面称被中科公司的前任法定代表人欺骗了，另一方面却又继续着前任法定代表人的欺骗手法，令人难以认同。针对张毅文的上诉，中科公司答辩称：一、关于诉讼时效问题。中科公司于2015年12月16日向一审法院邮寄了民事诉状及有关证据材料，符合邮寄期间不包括在途时间的法律规定。无论从哪个时间点计算，中科公司的起诉均未超过诉讼时效期间。况且，中科公司的几项损失至今尚未完全确定。如：中科公司的《新一代�色纳米复合涂层技术与材料高科技产业化示范工程》项目被列入国家资金补助计划，该项目于2012年4月开始实施，中央补助资金1000万元于2013年4月发到佛山市顺德区财政局，但由于涉案土地被查封，与土地有关的报批手续全部停办，且因无法融资影响了建设工程进度，造成项目实施进展情况滞后于原计划，无法申请拨付中央补助资金使用，导致该中央补助资金1000万元滞留于顺德区财政局。正当中科公司积极与各方沟通采取补救措施之际，国家发改委在全国范围内开展了中央存量资金清理工作，顺德区发改委、广东省重大项目稽查组按照工作要求，认为该项目进展较慢，向广东省发改委建议将该项目所获中央预算内资金收回并报送国家发改委。目前，中科公司通过中国科学院向省发改委提出建议，建议继续使用国家补助资金对该项目进行资助。目前，国家发改委高�术产业司未提出异议，但中科公司至今未得到该1000万元的国家资助。如果因土地被查封造成中科公司在《集体建设用地使用权出让合同》中对政府违约，导致中科公司最终无法收回已向政府支付的建设履行金1000多万元，中科公司将组织证据追究张毅文、顺豪公司的侵权责任。另外，中科公司建设工程中的消防系统工程竣工后因土地被查封而无法验收，而土地解封时国家已规定了新的消防系统规范，消防系统工程需重新设计、施工，估计损失在300000元左右。二、关于申请财产保全是否错误的问题。财产保全的目的是为保障将来的生效判决能得以执行。张毅文、顺豪公司明知同案其他被告已提供了财产抵押担保、明知中科公司的土地正在建设当中处于增值状态，且中科公司多次警告查封土地将造成巨大损失等情况下，仍坚持不同意解封土地，张毅文申请财产保全显属�意。张毅文在民事上诉状中提出的事实和理由完全是断章取义，相关事实详见（2013）佛顺法民一初字第263号民事判决、（2013）佛中法民一终字第2205号民事判决以及（2014）佛中法审监民再字第56号民事判决的本院认为部分。三、关于中科公司的损失。首先，由于涉案土地被查封延误了建设工程竣工所产生的损失，至今尚未完全确定，中科公司正努力采取措施防止损失扩大。中科公司在诉讼请求中也注明了暂计损失金额。考虑到工程进度及向银行贷款所需的审批时间，民间借贷和办理一系列抵押贷款手续是同时进行的，但因土地被查封未能取得银行的贷款扰乱了中科公司的资金融通计划，各项损失接踵而至。因不能抵押贷款的损失应当比照民间借贷利息最高限度与银行同期贷款利息的差额来计算。民间借贷利率合法的最高限度是年利率24%，一定条件下放开至36%。而银行的年利率在5%-6%之间，相差18%-30%左右，而一审判决按6%计算，显然远远未能填补中科公司的损失。针对张毅文的上诉，顺豪公司答辩称，同意张毅文的上诉意见。上诉人顺豪公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中科公司的全部诉讼请求；2.判令本案一、二审诉讼费用中科公司负担。事实和理由：一、中科公司的诉请已超过诉讼时效期间。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。”第一百六十六条规定：“裁定采取保全措施后，有下列情形之一的，人民法院应当作出解除保全裁定……（三）申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回的……”。即使中科公司因张毅文申请财产保全而致其权利受损，在2013年12月17日，（2013）佛中法民一终字第2205号民事判决生效后，经过再审程序，也不影响二审判决的执行。因此，中科公司应在2013年12月17日即视为其知道或应当知道权利被侵害，而中科公司直到2015年12月25日才提起诉讼，已超过法律规定的二年诉讼时效期间。二、顺豪公司的财产保全担保行为不属于担保法范畴下的担保行为，顺豪公司是否构成侵权应适用侵权责任法的有关规定。根据本案事实、证据及相关法律规定，顺豪公司不构成侵权。1.顺豪公司的财产保全担保行为有别于担保法范畴下的保证担保行为，顺豪公司与中科公司的纠纷属于一般的侵权损害赔偿纠纷，应适用侵权责任法，而非适用担保法。因此，对顺豪公司是否构成侵权的认定，应综合考虑顺豪公司提供财产保全担保的违法性、主观过错、损害后果以及因果关系等方面判定是否构成侵权；单凭判决结果认定侵权没有事实与法律依据。2.张毅文在提起财产保全申请时，向顺豪公司提供财产保全申请书、张毅文、冼某、杨某、中科公司、广业公司的主体资料、抵押借款合同、连带责任保证合同、汇款凭证、支票、支票存根、冠侨公司说明等资料，顺豪公司在勤勉尽责审查核对张毅文及借款人、担保人已形成的证据材料后，为其提供财产保全担保，结合借款合同、汇款凭证、连带责任保证合同、支票存根、盖有中科公司财务专用章以及财务人员私章的支票等材料，张毅文起诉借款人及中科公司在形式上具有充分的依据，没有故意及重大过失，顺豪公司已尽到充分的注意义务，行为不违法，主观上不存在过错。三、本案对张毅文与顺豪公司是否构成侵权应分别进行定性，张毅文的财产保全行为不构成侵权，即使构成侵权，也不能就此认定顺豪公�也构成侵权。顺豪公司根据本案事实、证据及相关法律规定，不构成侵权。1.根据民事诉讼法第一百条关于财产保全适用条件、具体程序的规定，张毅文依据真实的合同证据以及信赖的事实，在诉求范围内申请财产保全，经法院裁定执行，符合诉讼法规定的条件与程序。顺豪公司依据张毅文与借款人、担保人已经形成的证据，在尽到充分的注意义务后，提供保全担保也合乎法律规定，主观上不存在过错。2.针对张毅文的保全申请行为及顺豪公司的保全担保行为是否构成侵权，应依据各自行为发生的背景事实、证据以及法律规定，分别进行定性。张毅文根据客观证据以及其信赖的事实提起财产保全申请，已尽到充分的注意义务，不存在过错，即使存在过错，也不足以判定顺豪公司存在过错。四、张毅文有充分理由相信未备案公章足以代表中科公司，主观不存在过错，�审法院回避涉案的未备案公章为中科公司所用的客观事实，并最终认为张毅文存在过错没有事实依据。1.根据（2013）佛顺法民一初字第224号案件，中科公司的法定代表人李某向法院提交的《和解协议》显示，中科公司以及李某均为该协议当事人，中科公司落款处加盖的也是涉案的未备案公章，并经李某签名确认后，由李某提交给法院，而且中科公司在其他银行融资贷款中也使用涉案公章。因此，中科公司使用未备案公章是客观事实，张毅文完全有理由信赖中科公司提供保证担保的意思表示，并提起财产保全申请，主观上不存在过错。2.法院在（2013）佛顺法民一初字第263号案件中认为未备案公章不能代表中科公司而不支持张毅文的诉讼请求，却在（2013）佛顺法民一初字第224号案件中接受中科公司及其法定代表人李某使用（2013）佛顺法民一初字第263号案件中未备案公�用于诉讼中签署和解协议。由此可见，相同的涉案未备案公章，法院认可其用于签署和解协议的效力，却不认可其用于签署保证合同的效力。因此，涉案未备案公章可代表中科公司，张毅文以此主张中科公司的保证责任，合法合情合理，主观不存在过错。五、涉案未备案公章确为中科公司所用，一审法院认为张毅文在调查笔录中确认盖章不真实，并以此认为张毅文在（2013）佛顺法民一初字第263号案件中知道或应当知道其证据不足以证明中科公司承担责任，最终认为张毅文有过错，没有事实与法律依据。1.一审法院认为张毅文在2013年6月7日的调查笔录中确认该份合同上中科公司的盖章并不真实纯属歪曲事实，张毅文在调查笔录中明确表示涉案公章虽未备案，但仍代表中科公司并由中科公司所用。2.一审法院以2013年6月7日的调查笔录推定张毅文在（2013）佛顺法民一初�第263号案一审就知道或者应当知道其提供的证据不足以证明中科公司需承担民事责任。相反，张毅文早在2013年4月即已知悉中科公司在2013年4月17日以涉案未备案公章签署和解协议并提交给法院的事实，张毅文在一审有充足的理由知道其提供的证据足以证明中科公司在（2013）佛顺法民一初字第263号案件需承担民事责任，其申请财产保全主观上不存在过错。六、中科公司借款事实发生在2013年2月5日，而张毅文申请保全的时间发生在2013年4月22日，法院裁定查封涉案土地的时间为2013年5月2日，表明中科公司在涉案土地被查封前已经向第三方借款，其主张因民间融资而产生高额利息损失没有事实依据，而且与张毅文的财产保全行为没有因果关系。七、中科公司拟将涉案土地用于向银行申请融资贷款没有事实依据，而且涉案土地根本无法融资，与张毅文申请财产保全没有因果�系。1.中科公司没有相关的融资法律文件证明其已向金融机构申请贷款或已经获得金融机构同意贷款的审批，其诉称向金融机构申请融资贷款没有事实依据。经顺豪公司征询金融机构，均表示集体土地在实现抵押权时存在征收、补办出让、补缴出让金、集体表决、农民安置、补偿等一系列手续及问题，所以拒绝受理以集体建设用地使用权作为抵押物的融资申请。因此中科公司声称其向建设银行申请融资贷款没有事实与法律依据。2.《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第七条规定：“抵押集体建设用地使用权，须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意。”第二十一条规定：“集体建设用地使用权抵押应当签订书面合同。”中科公司没有证据证明其抵押土地已获得集体民主表决，也没证据证明其已签署抵押合同，因此中科公司�称其向建设银行申请融资贷款没有事实与法律依据。3.担保法第三十七条规定：“下列财产不得抵押……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外”。涉案土地不属于担保法第三十六条第三款项下“乡（镇）、村企业的厂房等建筑物”，也不属于担保法第三十四条第（五）项项下“抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权”，依法不能用于抵押。因此中科公司声称其向建设银行申请融资贷款没有事实与法律依据。八、中科公司主张损失主要源于民间融资高额利息损失，而一审法院在不支持中科公司民间融资高额利息损失的同时，直接以中科公司对涉案土地评估价格的70%为基数，按年利率6%计算中科公司损失超出审理范围，也没有事实依据。1.中科公司陈述其主张的损失在于必须拓宽融资渠道，甚至不惜远远高出银行利息进行民间借贷。一审法院认为中科公司向外进行民间借贷期间产生的利息损失，并不属于张毅文的错误申请查封行为造成的直接损失，也非必然发生的损失。因此，结合中科公司主张损失的理由与法院认定的事实可知，中科公司不存在损失。而一审法院主动超出为中科公司所述的事实与理由，以其他的理由以及方式计算损失，已超出其审理范围。2.退一步分析，假设涉案土地在查封前可以获得融资贷款，可以获得土地评估价格70%的贷款金额。然而，向银行融资贷款必然产生利息，对于借款人来说为利息损失。涉案土地无论从法律上抑或事实上，均不存在融资抵押的可能，从而避免了中科公司产生银行贷款利息损失。因此，一审法院将中科公司没有产生的利息损失认定为中科公司的损失，没有事实与法律依据。3.一审法院在未查明涉案土地能否依法抵押以及事实上是否申请抵押的前提下，直接以中科公司对涉案土地评估价格的70%为基数，按年利率6%计算中科公司损失，无论是从计算公式还是从公式中的要素来看，均没有事实与法律依据。九、中科公司在（2013）佛顺法民一初字第263号案件中通过未备案公章逃避了承担保证责任，损害了张毅文的借款债权，但不代表（2013）佛顺法民一初字第263号案的判决结果即可推定张毅文主观上存在过错，一审法院以判决结果以及调查笔录即认为张毅文存在主观过错，没有事实依据。1.法律事实不可能等同于客观事实。如果以判决结果直接认定张毅文财产保全错误，无异于苛求法律事实与客观事实完全一致，甚至苛求诉讼主体对自身权利的评估与法院评判标准一致。前案判决虽然未采纳张毅文的�关观点与主张，但并不代表法院的裁判结果即已否定张毅文主张的客观事实。因此，仅以判决结果认定张毅文及顺豪公司存在过错没有依据。2.张毅文坚持涉案公章为中科公司所用，中科公司确实提供了保证担保的客观事实，通过一审、二审以及再审程序，最终法院在再审判决中推翻一、二审判决关于涉案公章为虚假公章的定性，而认定涉案公章为未备案章，且涉案公章也确属中科公司所用，足以说明张毅文主张的客观事实与证据的真实性。虽（2013）佛顺法民一初字第263号案件最终未判决中科公司承担保证责任，但张毅文主观上并不存在过错，其保全申请合法。十、中科公司在事先知道存在涉案公章且导致诉讼时，仍未及时采取补救措施，反而放任未备案公章不利影响及损害的继续扩大，造成债权人损失，中科公司存在过错，根据过错相抵原则，应对财产保全后�承担责任，其主张赔偿没有依据。在（2013）佛顺法民一初字第263号案件中，借款人陈述中科公司存在并使用备案与未备案的两套公章，且中科公司的未备案公章在建行保理融资贷款以及其他案件[（2013）佛顺法民一初字第224号、230号、231号、232号以及商事仲裁案件]中同样存在，相关案件也因中科公司及其法定代表人清偿债务而结案，中科公司明显知道存在涉案未备案公章并且导致多宗诉讼，既不立即采取补救措施，放任损害后果的继续扩大，甚至在（2013）佛顺法民一初字第224号案件中再次使用未备案公章，可知中科公司保管并使用涉案未备案公章。中科公司在签合同时加盖涉案公章，在诉讼时以公章未备案逃避债务，侵害张毅文等债权人的合法权益，虽然（2013）佛顺法民一初字第263号案件未支持中科公司承担责任，但其主观恶意明显，根据过错相抵原则，即使存在因保全导致损失，应自行承担法律后果。针对顺豪公司的上诉，中科公司答辩称，与针对张毅文上诉的答辩意见一致。针对顺豪公司的上诉，张毅文答辩称，同意顺豪公司的上诉意见。本院二审期间，中科公司围绕上诉请求向本院提交了如下证据：1.佛府（顺）集用（2012）第080204号土地证一份；2.盖有佛山市顺德区人民法院电报收发章的1056236919617号EMS全球邮政特快专递单一份；3.中国科学院《关于转发的通知》、中国科学院基建批复《中国科学院关于新一代绿色纳米复合涂层技术与材料高技术产业化示范工程项目初步设计及概算的批复》、顺德区杏坛镇经济和科技促进局《关于佛山市顺德区中科鸿宇材料科技有限公司申请退回建设履约金的回复意见》各一份；4.（2015）佛顺法民一初字第747号协助执行通知书一份、2013年10月30日的和2015年8月6日的（2013）穗越法民二初字第4551号协助执行通知书各一份、2013年4月3日和2013年5月29日的（2013）佛顺法民一初字第224号协助执行通知书各一份；5.（2013）佛顺法民一初字第408号民事判决书一份。张毅文围绕上诉请求向本院提交了如下证据：6.(2013)佛顺法民一初字第263号民事判决书、（2013）佛中法民一终字第2205号民事判决书、（2014）佛中法审监民再字第56号民事判决书、《连带责任保证合同》、支票及说明；7.冠侨公司工商资料查询；8.2013年6月7日庭审笔录、2013年6月24日庭审笔录、（2014）粤高法民二申字第1406号民事裁定书、北京中科公司工商资料查询、中科公司名称预先核准通知书、核准变更通知书；9.续封、续冻申请通知书；10.2013年4月1日的（2013）佛顺法民一初字第224号民事裁定书及2013年4月3日的协助执行通知书、（2013）佛顺法民一初字第263号协助执行通知书、2013年10月30日的（2013）穗越法民二初字第4551号民事裁定书；11.借款合同、催收函；12.中科公司核准变更登记通知书、企业机读档案登记资料，中粤公司核准变更登记通知书、企业机读档案登记资料、工商信息查询记录；13.（2015）佛顺法民二初字第219号民事判决书；14.2013年2月28日、2016年8月12日出具的土地权属登记信息查询结果证明、（2015）佛顺法民一初字第747号民事裁定书及协助执行通知书。顺豪公司围绕上诉请求，向本院提交了证据15.和解协议和材料清单一份。本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院认证认为，中科公司提交的证据3不能证明其实际损失，故本院不予采信。本院对证据1、2、4、5、7、8、10、12、13、14的真实性予以确认。证据6、9、11、15因一审时已经提交过，故本院不另审查。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明，2015年12月16日，中科公司的委托代理人邹少维将起诉张毅文、顺豪公司的民事诉状以邮政特快专递的方式邮寄给一审法院立案庭，一审法院在该快递单上加盖了电报收发章。一审法院于2015年12月25日以（2015）佛顺法民一初字第796号案件立案。廖某诉冼某、李某、中科公司等（2013）佛顺法民一初字第224号民间借贷纠纷一案，因廖某申请财产保全，一审法院于2013年4月3日查封了涉案土地。2013年4月17日，廖某与冼某等签订《和解协议书》。2013年5月22日，一审法院裁定准许廖某撤回起诉，并于2013年5月29日解除对涉案土地的查封。银达公司诉冼某、李某、中科公司等（2013）穗越法民二初字第4551号借款合同纠纷一案，因银达公司申请财产保全，广州市越秀区人民法院于2013年10月30日轮候查封了涉案土地。2015年8月6日，越秀区人民法院解除了对涉案土地的查封。中科公司法定代表人骆家星诉佛山市钜牛金属制品有限公司等（2015）佛顺法民一初字第747号民间借贷纠纷一案，因中科公司提供涉案土地作为担保，一审法院于2015年12月15日查封了涉案土地。本院认为，本案系因申请诉中财产保全损害责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院对本案的审理围绕三位上诉人的上诉请求进行。本案的争议焦点是:1.本案是否已过诉讼时效?2.张毅文、顺豪公司对查封中科公司涉案土地是否有过错？应否对中科公司承担赔偿责任？3.如果张毅文、顺豪公司应当承担赔偿责任，应承担多大的赔偿责任？关于诉讼时效问题。张毅文诉冼某、杨某、广业公司、中科公司民间借贷纠纷一案，本院二审作出的（2013）佛中法民一终字第2205号民事判决于2013年12月17日发生法律效力。根据该判生效判决书，中科公司无须承担还款责任。据此，中科公司有权提起侵权损害赔偿之诉。根据中科公司提交的盖有一审法院电报收发章的第1056236919617号国内标准快递单及本院向该快递公司的了解，中科公司于2015年12月16日向一审法院递交起诉状，一审法院于2015年12月17日签收。2015年12月25日，一审法院以（2015）佛顺法民一初字第796号案予以立案。从上述证据分析，结合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条第三款“期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期”的规定，中科公司的起诉并未超过法定期限。故张毅文、顺豪公司关于中科公司的起诉超过诉讼时效期间的主张，本院不予采纳。关于张毅文应否承担责任的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”在《民事案件案由规定》中，将申请财产保全错误造成的财产损害赔偿纠纷归于“侵权责任纠纷”中。由此可见，财产保全损害赔偿属于侵权损害赔偿。故构成财产保全损害赔偿应符合如下条件：一是申请人有错误。这种错误不仅包括申请人的申请与法院裁判结果的不一致性上，还应当包括申请人主观上存在故意或者重大过失的主观方面；二是被申请人确实因申请人的申请遭受了损失；三是�申请人的损失是基于申请人的保全申请。本案中，张毅文基于与冼某等人的民间借贷纠纷向法院起诉要求偿还借款，是其依法行使诉讼权利的表现。张毅文应否承担赔偿责任关键在于判断张毅文的申请保全行为是否存在主观上的故意或重大过失。张毅文在前案诉讼过程中，依据盖有中科公司“公章”的《连带责任保证合同》、盖有中科公司财务专用章的支票、盖有中科公司“公章”的《中科院综合大楼BOT合同书》、《有追索权国内保理合同》诉请中科公司承担连带还款责任并申请查封中科公司的财产。作为权利人，张毅文在申请财产保全时，有理由相信其持有上述证据足以判断中科公司对借款负有清偿义务。因此，张毅文据此申请诉讼保全没有主观上的故意或过失。中科公司主张张毅文申请财产保全错误应承担侵权损害赔偿责任。本院认为，在《连带责�保证合同》中，各方当事人明确约定中科公司为冼某、杨某等人的借款提供连带责任保证，并提供了票据号为1050443013620690号的支票作为质押。该份支票上盖有中科公司的财务专用章，私章为何旺明。经查，何旺明曾为中科公司员工，担任出纳之职。中科公司对上述“财务专用章”的真实性予以认同。根据民事诉讼优势证据规则，张毅文信赖借款由中科公司提供连带责任保证的理由更为充分，故本院认定张毅文依此份《连带责任保证合同》及盖有中科公司财务公章的支票作为起诉中科公司偿还借款，并查封中科公司财产的依据，主观上并无故意或过失。中科公司上诉认为张毅文应对查封错误造成的损失承担责任的理由不充分，本院不予采纳。一审法院对此处理不当，本院依法予以纠正。关于顺豪公司应否承担责任的问题。诉讼案件中，第三方提供的财产�全担保责任应与申请人的侵权赔偿责任相辅相成。在申请人的申请行为不承担责任的情况下，提供担保的第三人亦不应承担责任。本案中，虽然顺豪公司对张毅文的申请保全行为进行担保并出具保函，但因张毅文无需对自己的申请行为承担责任，故财产保全的担保人顺豪公司在本案中亦无需承担责任。综上所述，张毅文、顺豪公司的上诉主张理据充分，本院依法予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，处理欠当，本院依法予以改判。中科公司的上诉主张理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条，第一百七十条第一款第二项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法民一初字第796号民事判决；二、驳回佛山市顺德区中�鸿宇材料科技有限公司的诉讼请求。一审案件受理费71466.38元，由佛山市顺德区中科鸿宇材料科技有限公司负担；二审案件受理费104130.85元，由佛山市顺德区中科鸿宇材料科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙文波代理审判员  袁秋华代理审判员  唐铭焕二〇一六年十二月二十三日书 记 员  李 琴