重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第00983号
上诉人（原审被告）：彭水县茂林矿业开发有限公司，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭街道五里村四组（外河坝）。
法定代表人：刘兴安，该公司总经理。
委托代理人：聂洪波，重庆渝东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：戴祥平，男，汉族，1972年3月15日出生，农民，住重庆市南川区。
委托代理人：谈邦应，重庆市南川区和谐法律服务所法律工作者。
上诉人彭水县茂林矿业开发有限公司（下称茂林矿业公司）因与被上诉人戴祥平工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院（2015）彭法民初字第01289号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。审理中，本院组织双方进行了质证询问，被上诉人戴祥平及其委托代理人聂洪波到庭接受询问。本案现已审理终结。
一审法院查明：2014年2月，戴祥平经人介绍到茂林矿业公司（2号井）上班，从事井下掘进工作（打钻工），双方未签订书面劳动合同，茂林矿业公司为戴祥平办理了工伤保险。2014年3月9日戴祥平在井下掘进打钻时不慎被风锤夹伤。同日，戴祥平被送往彭水苗族土家族自治县民族医疗保健中心住院治疗，入院诊断为：1.右手食指末节指骨骨折；2.右手食指末节皮肤挫裂伤。戴祥平住院16天后于同年3月25日出院。出院医嘱：1.出院带药；2.休息2月。2014年6月13日，戴祥平又到彭水苗族土家族自治县民族医疗保健中心住院3天后于2014年6月16日出院，主要进行手指末节指骨骨折内固定物取出手术，花去放射费115元、治疗费20元、体检费100元。
2014年3月12日，茂林矿业公司提交戴祥平的工伤认定申请。2014年3月28日，戴祥平经彭水苗族土家族自治县人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年5月22日，茂林矿业公司提交戴祥平的劳动能力鉴定申请。2014年6月16日，彭水苗族土家族自治县劳动能力鉴定委员会组织专家对戴祥平的劳动能力进行了鉴定。2014年7月17日，彭水苗族土家族自治县劳动能力鉴定委员会认定戴祥平为九级伤残、无护理依赖。
戴祥平于2015年2月12日申请劳动仲裁，彭水苗族土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会于2015年3月31日作出渝彭劳人仲案字（2015）第48号仲裁裁决，裁决：一、由被申请人茂林矿业公司在裁决书生效之日起十日内支付申请人戴祥平住院伙食补助费152元、护理费1140元、停工留薪期工资2551.2元、生活津贴11012.68元、一次性伤残补助金38268元、鉴定检查费235元，合计53358.88元；二、驳回申请人戴祥平的其他仲裁请求。戴祥平不服该仲裁裁决，在法定期限内向人民法院提起民事诉讼。
在一审庭审中，戴祥平提交了一份《重庆市工伤待遇支付审核结算表》，欲证明茂林矿业公司在彭水苗族土家族自治县社会保险局于2014年8月18日代领了应发放给戴祥平的一次性伤残补助金30033元，但茂林矿业公司当庭否认已经领取该笔款项。
戴祥平一审诉称，戴祥平于2014年3月9日因工受伤后，经彭水苗族土家族自治县人事劳动争议仲裁委员会仲裁，支持了戴祥平的住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、生活津贴、一次性伤残补助金、鉴定检查费，但未对戴祥平应得的一次性就业补助金、一次性工伤医疗补助金和交通费未支持。此外，自己还应当享有停工留薪期工资12756元（4252元／月×3月），生活津贴应为3869.32元（4252元／月×1.3月×70%）。再者，仲裁未支持戴祥平交通费不合理，特提起民事诉讼。请求人民法院判决：一、戴祥平与茂林矿业公司解除劳动关系；二、茂林矿业公司支付戴祥平一次性伤残就业补助金38268元（4252元／月×9月）、一次性工伤医疗补助金17008元（4252元／月×4月）、停工留薪期工资12756元（4252元／月×3月）、生活津贴3869.32元（4252元／月×1.3月×70%）、护理费1140元、住院伙食补助费152元、鉴定费235元、交通费500元，返还戴祥平一次性伤残补助金30033元，共计112196.32元；三、茂林矿业公司承担本案的诉讼费用。
茂林矿业公司一审辩称，1.戴祥平在仲裁环节没有提出解除劳动关系，在起诉环节提出不符合法律规定，茂林矿业公司不同意与戴祥平解除劳动关系；2.戴祥平没有证据证明茂林矿业公司领取了一次性伤残补助金，戴祥平请求茂林矿业公司返还一次性伤残补助金没有事实和法律依据。戴祥平的该项诉讼请求应属于财产返还之诉，本案属于工伤保险待遇，故戴祥平的请求超出了本案的审理范围；3.戴祥平住院19天，只应享受19天停工留薪期工资。戴祥平提交的门诊发票，交通费发票与鉴定工伤等级的时间不符，不应得到支持；4.戴祥平提交的认定工伤决定书和劳动能力鉴定结论通知书茂林矿业公司未收到，对茂林矿业公司没有约束力。
一审法院认为，戴祥平因工作遭受事故伤害，被依法认定为工伤，并被鉴定为九级伤残，应当享受工伤保险待遇。本案的争议焦点是：1.戴祥平与茂林矿业公司是否应解除劳动关系；2.茂林矿业公司是否应当返还戴祥平一次性伤残补助金30033元；3.茂林矿业公司应当支付给戴祥平的工伤待遇。
关于焦点一。戴祥平在申请劳动仲裁时未提出解除劳动合同的请求，在诉讼阶段提出了该请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，从戴祥平仲裁请求来看，其提出了一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的请求，这两个请求均是以解除劳动关系为前提，因此戴祥平在诉讼阶段提出的解除劳动关系诉讼请求，与本案的讼争劳动争议具有不可分性，应当在本案中合并审理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”的规定，戴祥平和茂林矿业公司应当解除劳动关系。
关于焦点二。根据戴祥平提交的《重庆市工伤待遇支付审核结算表》（2014年8月18日），结合彭水苗族土家族自治县社保局经办的实际情况，茂林矿业公司应当代领了应发放给戴祥平的一次性伤残补助金30033元，应当返还给戴祥平。茂林矿业公司的代理人提出戴祥平请求返还一次性伤残补助金30033元超出了本案的审理范围的意见，因该笔款项系履行劳动合同过程中产生，故应当属于劳动争议，且一次性伤残补助金属于工伤保险待遇的范畴，可以在本案中审理。
关于焦点三。重庆市统计局公布的2013年度全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为51015元（4252元／月），因戴祥平与茂林矿业公司均未提交戴祥平的月工资标准，按照职工年平均工资计算戴祥平的工伤待遇，戴祥平的工伤待遇为：
1.鉴定费、交通费、住院伙食补助费、一次性工伤医疗补助金。戴祥平请求鉴定检查费235元，而根据其提供的发票，2014年6月13日花去的235元应当为治疗工伤的医疗费用，而非鉴定费。茂林矿业公司为戴祥平办理了工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定，医疗费、住院伙食补助费、生活护理费、交通费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应从工伤保险基金中支付，不应由单位支付。用人单位依法缴纳工伤保险费后，劳动者因工作原因并在工作过程中遭受意外伤害或因职业危害引起职业病后，可根据《工伤保险条例》等规定从工伤保险基金中享受工伤保险待遇。工伤保险基金支付的方式有两种：由社会保险经办机构直接发放给工伤职工或其近亲属或委托银行、邮局、社区进行社会管理。二是结算支付。法律或行政法规并未规定用人单位负有垫付、支付工伤保险待遇的法定义务，故依法不能判决由用人单位垫付、支付应当从工伤保险基金中支出的项目，戴祥平可以向社会保险经办机构申请解决。
2.一次性伤残就业补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款的规定，九级伤残应得的一次性伤残就业补助金为9个月的本市上年度职工月平均工资，故一次性伤残就业补助金为38268元（4252元／月×9月）。
3.停工留薪期工资。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条的规定，工伤职工停工留薪期是指职工发生工伤或者患职业病后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。停工留薪期应连续计算。戴祥平于2014年3月25日出院后，医嘱为休息2月，2014年6月13日戴祥平又住院3天，可见从2014年3月25日到2014年6月13日，戴祥平的伤情未治愈，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，戴祥平请求停工留薪期工资12756元（4252元／月×3月），本院予以支持。
4.生活津贴。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条的规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《工伤保险条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。戴祥平于2014年6月16日停工留薪期终止，劳动能力鉴定委员会组织专家进行对其伤情鉴定，2014年7月17日其劳动能力被鉴定为九级，劳动能力鉴定期间为1个月，故其生活津贴为2976.4元（4252元／月×1月×70%）。
5.护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”的规定，戴祥平请求护理费1140元（60元／天×19天），符合规定，予以支持。
综上，茂林矿业公司应当支付戴祥平工伤保险待遇共计55140.4元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条第（一）（三）项，《工伤保险条例》第三十三条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、解除戴祥平与彭水县茂林矿业开发有限公司的劳动关系；二、彭水县茂林矿业开发有限公司于判决生效之日立即支付戴祥平一次性伤残就业补助金为38268元、停工留薪期工资12756元、生活津贴2976.40元、护理费1140元，共计55140.40元；三、彭水县茂林矿业开发有限公司于判决生效之日立即返还戴祥平一次性伤残补助金30033元；四、驳回戴祥平的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由彭水县茂林矿业开发有限公司负担。
茂林矿业公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1.戴祥平在仲裁中未提出解除劳动关系，在诉讼程序中提出该请求，违反劳动争议须经仲裁前置程序的规定，且上诉人不同意解除劳动关系，故一审判决双方解除劳动关系错误；2.戴祥平没有证据证明，茂林矿业公司已从社会保险机构领走了戴祥平的一次性残补助金，故茂林矿业公司没有还返义务；3.戴祥平住院19天，停工留薪期工资只能计算19天，即2679元；生活津贴无法律依据，不应支付；护理费应按每天30元计算，为570元。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求本院二审判决：一、撤销（2015）彭法民初字第01289号民事判决；二、改判茂林矿业公司只支付戴祥平停工留薪期工资2679元、护理费570元。
被上诉人戴祥平辩称，茂林矿业公司已从社会保险机构领走了戴祥平的一次性残补助金，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审查明，戴祥平为证明茂林矿业公司已从社会保险机构领取戴祥平的一次性残补助金30033元，举示了彭水苗族土家族自治县社会保险局于2015年9月24日出具的《证明》一份。茂林矿业公司质证认为，没有经办人的签名，且无相应转账金融票据佐证，《证明》内容不可信，不能证明茂林矿业公司已领取戴祥平的一次性残补助金。本院审查认为，彭水苗族土家族自治县社会保险局是管理社会保险事务的法定机构，能证明有关戴祥平一次性残补助金的支付情况，且出具的《证明》盖有其印章。因此，《证明》上记明戴祥平一次性残补助金30033元于2014年8月18日通过转账支付给茂林矿业公司的事实，依法应予确认。茂林矿业公司对一审判决以4252元／月计算戴祥平的各项工伤保险待遇未提出异议，依法应予确认。
双方当事人对一审查明的其他事实无异议，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点有二：一、戴祥平与茂林矿业公司是否已解除劳动关系；二、茂林矿业公司应否向戴祥平支付一次性残补助金30033元、一次性伤残就业补助金为38268元、停工留薪期工资12756元、生活津贴2976.4元、护理费1140元。
关于焦点一。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的工伤待遇。同时该条还规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”根据该规定，七级至十级伤残的职工可以提出解除劳动合同，且解除劳动合同后伤残职工可获得一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。也就是说，七级至十级伤残的职工请求一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，是以解除劳动关系为前提。
劳动合同的解除，是指劳动合同订立后，尚未全部履行前，由于某种原因导致劳动合同一方或者双方当事人提前消灭劳动关系的一种法律行为。劳动合同的解除分为约定解除和法定解除两种，前者以当事人事先约定解除条件为前提，后者则以法律规定为必要。根据劳动法的规定，劳动合同既可以由双方协商解除，也可以由单方依法解除。劳动合同解除权在性质上属于形成权。所谓形成权，是指权利人依自己的单方意思表示就可以使民事法律关系发生、变更或消灭。形成权为私力救济权，其行使除法律有特别规定者外，均以意思表示为之。主张解除的当事人不必向人民法院或仲裁机构提起确认之诉，但主张解除的当事人应当将解除劳动合同的意思送达对方当事人能够控制的地方。劳动合同的解除生效时间是提出解除劳动关系的意思到达对方的时间。
结合本案，戴祥平于2015年2月12日向彭水苗族土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求茂林矿业公司支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，故其解除劳动关系的意思表示不言自明，该意思表示通过仲裁申请书副本的送达、仲裁庭审等活动呈达茂林矿业公司，其意思表示到达茂林矿业公司时即产生法律效力，即无须用人单位同意，戴祥平的单方法律行为可致双方劳动关系的解除。故双方的劳动关系至迟已经在2015年3月31日前予以解除。
关于焦点二。茂林矿业公司已依法缴纳工伤保险费。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，戴祥平的一次性伤残补助金30033元应从工伤保险基金中支付，但茂林矿业公司于2014年8月18日从彭水苗族土家族自治县社会保险局代领了该款，依法应当交付戴祥平。
《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款规定，“一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。”结合本案事实，戴祥平生于1972年3月15日，2015年解除劳动合同距2032年3月15日其达到退休年龄时超过10年，其伤残等级为九级伤残。因此，戴祥平应当享有的一次性伤残就业补助金为38268元（4252元／月×9月），即按本市上年度职工月平均工资为基准计算9个月，该费用由茂林矿业公司担负。
《工伤保险条例》第三十三条规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”结合《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条的规定，“停止工作接受治疗”不仅仅指住院治疗，也包括门诊治疗、伤后功能锻炼等康复治疗等等。在本案中，2014年3月9日，戴祥平因公受伤第一次住院治疗，至2014年3月25日，病情稳定但不能工作，于是带药出院，出院医嘱告知休息2个月；2014年6月13日，戴祥平遵医嘱第二次住院，进行手指末节指骨骨折内固定物取出手术，至2014年6月16日出院。由此可见，自2014年3月9日至2014年6月16日戴祥平一直在接受工伤医疗，属停工留薪期，茂林矿业公司主张停工留薪期只能按住院的19天计算。目前本市护理费一般按每天60元至100元计算，一审判决按60元每天计算并无不当。茂林矿业公司主张按每天30元缺乏依据，且与目前本市劳动力价格的市场行情不符，故该上诉理由不予采纳。
综上所述，茂林矿业公司的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人彭水县茂林矿业开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何庆华
代理审判员 万华瑜
代理审判员 尹宏桂
二〇一五年十月十日
书 记 员 孙正心