北京市第二中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京02行终497号
上诉人（一审原告）于家骥，男，1955年11月11日出生，汉族，住北京市东城区。
被上诉人（一审被告）北京市卫生和计划生育委员会，住所地北京市西城区枣林前街70号。
法定代表人雷海潮，主任。
委托代理人宿珊，北京市卫生和计划生育委员会干部。
委托代理人龙琍，北京市天如律师事务所律师。
上诉人于家骥因诉北京市卫生和计划生育委员会（以下简称市卫计委）行政复议一案，不服北京市西城区人民法院（以下简称一审法院）所作（2017）京0102行初1076号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2017年10月27日，市卫计委作出《驳回行政复议申请决定书》（京卫计复字〔2017〕21号）（以下简称被诉《决定书》），内容为：“申请人：于家骥……被申请人：北京市东城区卫生和计划生育委员会（以下简称东城卫计委）……申请人对被申请人作出的对北京同仁医院超科目诊疗违法行为不予行政处罚的处理决定不服，向我委申请行政复议。本机关依法告知申请人补充提交行政复议申请材料，申请人进行了补正。本机关依法已予受理。现已审理终结。申请人请求：“1.依法撤销被申请人做出的对北京同仁医院超科目诊疗违法行为不予行政处罚的处理决定；2.责令被申请人东城卫计委查清事实，在规定期限内重新作出行政行为。”申请人称：北京同仁医院未经行政许可擅自设置“重症医学科”超科目诊疗长达4年，对这一严重违法行为，被申请人做出的不予卫生行政处罚的处理决定，明显不当。被申请人称：一、申请人要求撤销的“对北京同仁医院超科目诊疗违法行为不予行政处罚的处理决定”不存在撒销及重新作出问题。二、被申请人在办案过程中的内部案件调查报告及讨论记录中所涉及的申请人要求撒销的“对北京同仁医院超科目诊疗违法行为不予行政处罚的处理决定”的内容，认定事实清楚、适用法律正确。三、被申请人认为申请人的本次行政复议申请事项与2016年10月曾提起的行政复议申请事项相同，依法应予以驳回其本次复议申请。经审理查明：申请人的父亲于希圣于2012年4月8日至4月18日在北京同仁医院的重症医学科（ICU）治疗。2013年5月21日，申请人向被申请人举报北京同仁医院非法行医致人死亡。2013年9月3日，被申请人制作的《案件调查终结报告》第2页“处理意见”载明：首都医科大学附属北京同仁医院已按照要求于2009年提交增设重症医学科科目的申请及材料，且通过了北京市卫生局委托北京医学会进行的变更诊疗科目的评审，只是尚未完成在《医疗机构执业许可证》上增加重症医学科科目的变更手续工作。故建议不按照《医疗机构管理条例实施细则》第八十条第二款第（一）项对首都医科大学附属北京同仁医院进行处罚。2013年9月17日，被申请人制作的《合议记录》第2页“处理意见”载明：合议一致认为首都医科大学附属北京同仁医院重症医学科在卫生部印发《重症医学科建设与管理指南（试行）》的通知之前就已经设立，具备相应的场地、设备、设施、人员，且承担全院的急重症患者救治的诊疗工作。在卫生部印发《重症医学科建设与管理指南（试行）》的通知之后，该院已按照要求于2009年提交增设重症医学科科目的申请及材料，且通过了北京市卫生局委托北京医学会进行的变更诊疗科目的评审，只是尚未完成在《医疗机构执业许可证》上增加重症医学科科目的变更手续工作。故建议不按照《医疗机构管理条例》第四十七条、《医疗机构管理条例实施细则》第八十条第二款第（一）项对首都医科大学附属北京同仁医院进行处罚。2013年10月15日，被申请人就此案进行重大案件领导讨论。上述事实有以下证据证明：1.申请人提供的《行政复议申请书》、《医疗机构执业许可证》、《声明：本案无需追加“第三人”》、《重大案件领导讨论记录》（共计3页）、《结案报告》2.被申请人提供的《医疗机构执业许可证》副本、《变更登记记录》、《病程记录》（住院号：00539326）、《案件调查终结报告》、《合议记录》、《重大案件领导讨论记录》。本机关认为：《医疗机构管理条例》第五条第二款规定：县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作。据此被申请人具有对本辖区内医疗机构进行监督管理的职责。经审查，被申请人对北京同仁医院作出的行政处罚案卷材料中，无被申请人作出的对北京同仁医院超科目诊疗违法行为不予行政处罚的处理决定，不存在申请人要求撒销的行政行为。申请人提出的行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《行政复议法实施条例》）第二十八条第（五）项的规定。根据《行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项的规定，本机关决定如下：驳回申请人的行政复议申请。申请人如对本决定不服，可以自接到本决定之日起15日内依法向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。”
于家骥向一审法院起诉称，超科目诊疗证据确凿。行政违法，必须作出处理决定。不予处罚决定客观存在。故诉至法院，请求确认被诉《决定书》违法并撤销；判令市卫计委履行法定职责，依法对被申请人的原行政行为进行实体审查，及时作出行政复议决定。
市卫计委辩称，市卫计委作出的被诉《决定书》认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。于家骥依据同一事实和理由，曾于2016年10月向市卫计委申请行政复议，后又提起行政诉讼。该案经一审、二审，裁定驳回于家骥的起诉。于家骥2017年重复申请行政复议，并无新的事实和理由，被驳回后又提起行政诉讼，违反“一事不再理”原则，显然属于滥用诉权，恶意诉讼。请求法院驳回其起诉。
2017年12月21日，一审法院作出（2017）京0102行初1076号行政判决认为，依照《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》），市卫计委具有接收、审查行政复议申请和作出行政复议决定的法定职责。
《行政复议法》第六条规定了公民、法人或者其他组织可以申请行政复议的情形，并不包括不予处罚决定。涉案卷宗亦不存在东城卫计委作出的对首都医科大学附属北京同仁医院（以下简称同仁医院）超科目诊疗违法行为不予行政处罚的处理决定，不存在于家骥请求撤销的行政行为。故于家骥提出的行政复议申请不符合受理条件。《行政复议法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。本案中，涉案《案件调查终结报告》、《合议记录》、《重大案件领导讨论记录》等材料均系东城卫计委在作出行政处罚前的执法环节，并不直接对行政相对人创设权利义务，并未外化形成具体行政行为，不符合行政复议受理范围。
《行政复议法》第十七条第一款规定，行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人。第三十一条规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定。《行政复议法实施条例》第二十九条规定，行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的，行政复议机构可以自收到该行政复议申请之日起5日内书面通知申请人补正。补正通知应当载明需要补正的事项和合理的补正期限。无正当理由逾期不补正的，视为申请人放弃行政复议申请。补正申请材料所用时间不计入行政复议审理期限。本案中，2017年8月24日，于家骥向市卫计委提出行政复议申请。2017年8月29日，市卫计委告知于家骥补正相关材料。2017年9月1日，于家骥向市卫计委递交补正材料。2017年9月4日，市卫计委决定受理。2017年10月27日，市卫计委作出《决定书》。复议程序符合上述规定。
于家骥的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回于家骥的诉讼请求。
于家骥不服一审判决，上诉至本院称，一审判决适用法律错误，认定事实错误。请求法院：撤销一审判决；确认被诉《决定书》违法并予以撤销；判决市卫计委履行行政复议职责，对原行政行为进行实体审查，并作出复议决定。
市卫计委同意一审判决，请求予以维持。
一审诉讼过程中，于家骥在法定举证期限内向一审法院提交并当庭出示了如下证据材料，证明其诉讼主张：
1.同仁医院医疗机构执业许可证，有效期2012年1月1日-2014年12月31日；
2.案件受理记录；
3.立案报告；
4.案件调查终结报告；
5.合议记录；
6.重大案件领导讨论记录；
7.调查笔录（陈虹、第1页）、调查笔录（郑佳、第2页）；
8.医师执业证（许媛）。
一审诉讼过程中，市卫计委在法定举证期限内向一审法院提交并当庭出示了如下证据材料，证明其诉讼主张：
1.《行政复议申请书》及附件、邮寄凭证;
2.《行政复议申请材料补正通知书》、《告知书》及邮寄凭证、《送达回证》；
3.《关于要求“补正”材料的说明》及附件；
4.《行政复议受理通知书》、《告知书》及邮寄凭证、《送达回证》；
5.《行政复议答复通知书》及邮寄凭证；
6.于家骥寄给北京市卫计委的信、邮寄凭证；
7.《行政复议答复书》、证据目录；
8.《行政复议告知书》及邮寄凭证；
9.《决定书》及邮寄凭证；
10.于家骥2016年行政复议申请书、（2017）京0102行初229号《行政裁定书》、（2017）京02行终1135号《行政裁定书》。
经庭审质证，一审法院对本案证据材料作如下认定：于家骥、市卫计委出示的证据材料符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中关于证据形式的要求，法院予以确认。
一审法院已将当事人提交的全部证据材料随案移送本院。经审查，本院认为一审法院对于家骥、市卫计委提交的证据材料所作认证符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，认证意见正确，故予以确认。
本院经审理查明，2013年7月1日，东城卫计委接到举报，反映患者于希圣2012年4月在同仁医院住院治疗期间该院存在医师超范围职业问题，要求调查处理。同日，东城卫计委决定受理。2013年7月29日，东城卫计委决定立案。2013年9月3日，东城卫计委制作《案件调查终结报告》，记载：“违法事实：……该机构核准的诊疗科目无重症医学科，开展了重症医学科的诊疗活动。……处理意见：……同仁医院已按照要求于2009年提交增设重症医学科科目的申请及材料，且通过了北京市卫生局委托北京医学会进行的变更诊疗科目的评审，只是尚未完成在《医疗机构执业许可证》上增加重症医学科科目的变更手续工作。故建议不按照《医疗机构管理条例实施细则》第八十条第二款第（一）项对首都医科大学附属北京同仁医院进行处罚。”2013年9月17日，东城卫计委制作《合议记录》，记载：“违法事实：……该机构核准的诊疗科目无重症医学科，开展了重症医学科的诊疗活动。……处理意见：合议一致认为首都医科大学附属北京同仁医院重症医学科在卫生部印发《重症医学科建设与管理指南（试行）》的通知之前就已经设立，具备相应的场地、设备、设施、人员，且承担全院的急重症患者救治的诊疗工作。在卫生部印发《重症医学科建设与管理指南（试行）》的通知之后，该院已按照要求于2009年提交增设重症医学科科目的申请及材料，且通过了北京市卫生局委托北京医学会进行的变更诊疗科目的评审，只是尚未完成在《医疗机构执业许可证》上增加重症医学科科目的变更手续工作。故建议不按照《医疗机构管理条例》第四十七条、《医疗机构管理条例实施细则》第八十条第二款第（一）项对首都医科大学附属北京同仁医院进行处罚。”2013年10月15日，东城卫计委对该案进行重大案件领导讨论，参加人员同意《案件调查终结报告》和《合议记录》的处理意见，并形成讨论意见：“经重大案件领导讨论，决定对首都医科大学附属北京同仁医院使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动等案，给予首都医科大学附属北京同仁医院以下行政处罚：罚款人民币伍仟元整。”
2017年8月24日，于家骥向市卫计委递交行政复议申请书及相关材料，请求撤销东城卫计委作出的对同仁医院超科目诊疗违法行为不予行政处罚的处理决定；责令东城卫计委查清事实，在规定期限内重新作出行政行为。2017年8月29日，市卫计委作出《行政复议申请材料补正通知书》和《告知书》，告知于家骥补正相关材料。2017年9月1日，于家骥向市卫计委递交补正材料。经审查，市卫计委决定受理复议申请，于2017年9月4日向于家骥作出《行政复议受理通知书》、《告知书》。同日，市卫计委向东城卫计委作出《行政复议答复通知书》。2017年9月21日，东城卫计委向市卫计委递交《行政复议答复书》和证据材料。2017年10月27日，市卫计委作出被诉《决定书》。于家骥不服，向一审法院提起行政诉讼。
另查，2016年10月，于家骥向市卫计委提出行政复议申请，请求撤销东城卫计委作出的得到主管领导同意不按照相关法规对同仁医院进行处罚的合议“处理意见”；责令东城卫计委查清事实，在规定的期限内重新作出行政行为。2017年1月17日，市卫计委于作出《行政复议决定书》（京卫计复字[2016]14号），决定维持东城卫计委的“处理意见”。2017年2月7日，于家骥向一审法院提起行政诉讼，请求撤销市卫计委作出的《行政复议决定书》（京卫计复字[2016]14号）和东城卫计委不按照相关法规对同仁医院进行处罚的原行政行为；判令东城卫计委履行法定职责，查清事实，在规定期限内重新作出行政行为。2017年5月27日，一审法院作出（2017）京0102行初229号《行政裁定书》，裁定驳回起诉。于家骥不服，向本院提出上诉。2017年7月28日，本院作出（2017）京02行终1135号《行政裁定书》，裁定驳回上诉，维持一审裁定。
本院认为，本案审查的核心问题是市卫计委作出被诉《决定书》驳回于家骥的复议申请是否合法。本案中，市卫计委对同仁医院作出的行政处罚案卷材料中，无被申请人作出的对同仁医院超科目诊疗违法行为不予行政处罚的处理决定，于家骥亦未提交证据证明其申请复议的不予行政处罚决定客观存在。因此，于家骥提出的行政复议申请缺乏被复议的行政行为，不符合法定的行政复议受理条件。市卫计委依据《行政复议法实施条例》第二十八条第（五）项、《行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项之规定，驳回于家骥的行政复议申请是正确的。于家骥的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。
综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定判决驳回于家骥的诉讼请求是正确的，本院予以维持。于家骥的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
一、二审案件受理费各50元，均由于家骥负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 王 琪
审判员 王 元
审判员 孙轶松
二〇一八年三月二十八日
书记员 王远征