广东省佛山市三水区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）佛三法刑初字第351号
公诉机关佛山市三水区人民检察院。
被告人潘某，男，于佛山市三水区，汉族，初中文化，在业，住佛山市三水区乐平。2013年12月12日因犯开设赌场罪被佛山市中级人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯盗窃罪于2014年6月3日被刑事拘留，次日被佛山市公安局三水分局监视居住，同年12月3日被佛山市三水区人民检察院监视居住，2015年6月1日被本院取保候审。
辩护人黎霞、胡施琪，广东百浩律师事务所律师。
佛山市三水区人民检察院以佛三检刑诉（2015）262号起诉书、佛三检刑变诉（2015）2号变更起诉书指控被告人潘某犯盗窃罪，于2015年6月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市三水区人民检察院于2015年8月27日建议本院对本案延期审理，本院于次日决定对本案延期审理。佛山市三水区人民检察院于2015年9月23日建议本院恢复对本案的审理，本院决定从2015年9月24日起恢复本案的法庭审理。佛山市三水区人民检察院指派代理检察员田美青、刘京京出庭支持公诉，被告人潘某及辩护人黎霞到庭参加诉讼。现已审理终结。
佛山市三水区人民检察院指控，2014年5月上旬，被告人潘某告知龙某位于佛山市三水区乐平镇范湖少羊西村花木场内有他的树木可以挖走。后龙某、严某甲均在被告人潘某的指挥下将被害人罗某位于花木场内的75棵阴香树盗走。2014年5月26日，龙某向被告人潘某的农村信用社账户汇款人民币2000元。经鉴定，被盗的树木价值人民币23400元。案发后，被告人潘某与龙某赔偿被害人罗某人民币35000元，并取得被害人谅解。
针对上述指控，公诉机关在法庭上提供了相应的证据，并认为被告人潘某无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，应当以盗窃罪追究其刑事责任；被告人潘某在缓刑考验期内再犯新罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第七十七条、第六十九条的规定处罚，提请本院依法判处。
被告人潘某提出，他并没告诉龙某树木归他所有，且挖树时他不在场。辩护人黎霞的辩护意见是：1.潘某只是将树木无主认领的信息告知龙某，没有将树木卖予龙某，潘某也没有占有树木的主观目的；2.龙某汇给潘某的2000元是在得知挖树涉嫌盗窃后转移责任，不是支付购树款；3.挖树是在白天公开进行，不是秘密窃取，也可证明潘某没有非法占有目的；4.出庭证人可证实潘某挖树当日不在现场；5.承担树主的损失不能证明其有盗窃树木的行为。综上，潘某的行为不构成盗窃罪。
经审理查明，2014年5月上旬，被告人潘某告知龙某位于佛山市三水区乐平镇范湖少羊西村花木场内有他的树木可以挖走。后龙某、严某甲均在被告人潘某的指挥下将被害人罗某位于花木场内的75棵阴香树盗走。2014年5月26日，龙某向被告人潘某的农村信用社账户汇款人民币2000元。经鉴定，被盗的树木价值人民币23400元。案发后，被告人潘某与龙某赔偿被害人罗某人民币35000元，并取得被害人谅解。
上述事实，有经举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.被害人罗某的陈述。主要内容：2014年5月12日他发现他种植在三水区乐平镇范湖少羊西村花木场内的75棵阴香树被人盗走，这批阴香树种植了10年时间。他听当地村民说5月8日有一台车厢带着吊臂的货车由一个在少羊西村一带耕鱼塘的外地人带路去到花木场将树盗走。
2.证人龙某的证言及辨认笔录。主要内容：2014年5月5日或6日，潘某打电话告诉他，在少××西村潘某的鱼塘边有一批树，并问他要不要买。他就过去潘某的鱼塘边看树，潘某指着鱼塘边的花木场种的一批树，对他说树是潘某的，并说买的话随便给一些钱就行了。5月8日上午，他喝早茶时跟严某甲均说起这件事，严某甲均说想买。喝完早茶他就带严某甲均去花木场，潘某带他们看树。严某甲均要75棵树，由龙某负责找人起树，严某甲均负责支付费用，并谈好了价格。2014年5月9日早上，同村的朋友何铭军开一辆黑色小汽车载龙某过去花木场，他在路上请了八九个男子挖树。后来严某甲均请了一辆吊车到了花木场。潘某在场指出可挖的树。严某甲均先运走了75棵树，接着就走了，龙某叫吊车司机卸了树以后继续帮他运树。然后他叫潘某到范湖一家饭店吃饭，一起吃饭的还有潘某的几个朋友。吃完饭，潘某和他一起回到花木场，站了一会儿就走了。他继续看人挖树，树还没挖完吊车司机又回来了，到了下午17时30分左右，树挖完以后，他就叫吊车司机将树运到了他乐平镇三溪村委田西村他的地里种下，共有86棵。他付了吊车司机三四百元。过了几天，严某甲均付给了他1500元，并叫他签了一张树木买卖协议。5月26日晚，他汇了2000元现金到潘某的农村信用社账户。潘某被公安机关释放以后，找过他一起赔偿树主的损失。龙某辨认出潘某及运树的花木场。
3.证人严某甲均的证言及辨认笔录。主要内容：2014年5月8日上午，他与龙某一起喝早茶，龙某说起有一批树要卖。他就说想买。后龙某带他到乐平××××一个花木场去看树，花木场有个男子带他们看，并自称是树主，指了那些树给他们看。他与龙某商量好，他买其中的75棵，并约好第二天来起树。第二天他请严某乙开一辆吊车装了75棵树运回自己的鱼塘基并种好。过了几天，他付钱给龙某，双方签了树木买卖协议书。严某甲均辨认出潘某就是自称树主的人，辨认出龙某、严某乙，辨认出挖树的花木场。
4.证人严某乙的证言及辨认笔录。主要内容：2014年5月8日19时许，他同村的兄弟严某甲均问他次日是否有空帮运树，他答应了。第二天10时许，严某甲均打电话要他开车去到乐平镇乐范路范湖红绿灯路口等，说已安排人在该处带路。他于11时去到上述地点，严某甲均的朋友驾驶一辆小轿车接他，并把他带到少羊村一花木场处。当时花木场内有6至7名男子在挖树。他用货车的吊机吊了约70棵树装车。当时严某甲均在花木场内，并叫他装好树一起吃饭。后来严某甲均打电话叫他将树运至乐平镇贤寮村饭店吃饭，饭后他把树运到严某甲均在贤寮村的鱼塘处卸下。后来严某甲均要他再回到花木场运一车树，并说有人在碧湖村村口等他给他带路。后他到了碧湖村口，有两名男青年开着一辆黑色本田小轿车带路，于是又到花木场运了约80棵树。但是装好树后，车在花木场转弯处陷了动不了，后来只能将树又卸下，再找车把他的车拖出来再重新装车。装好车后已经到了10日凌晨，他就将树运到田××××饭店附近，待天亮后再卸车。严某乙辨认出严某甲均，辨认出潘某就是在花木场说可以装树的男子，辨认出龙某就是装树当天下午带他进入花木场的其中一个人，辨认出运树的花木场。
5.证人卢某甲的证言。主要内容：2014年5月以后，潘某没有请他吃过饭。
6.被告人潘某的供述和辩解及辨认笔录。主要内容：2014年5月7日，乐平镇政府开始清理范湖少××西村的土地，包括了他承包的鱼塘及鱼塘边种树的土地。5月初的一天，龙某打电话说要找树，他就说他的鱼塘边有很多树，政府来清理过，可以过来挖走。龙某就到了他的鱼塘旁边看这些树，他在现场指给龙某看。后来龙某就带人挖了那些树，当天他在鱼塘旁边工作。后树主报警，龙某汇了钱给他。公安机关也找了他问话，他就跟找了树主协商赔偿的事。潘某辨认出龙某。
7.现场勘验检查工作记录。证明树木被盗现场的情况。
8.存款凭证、银行交易明细。证明龙某于2014年5月26日20：36分汇款2000元给潘某。
9.证明、涉案财产价格鉴定结论书。证明涉案树木为阴香树，共价值人民币23400元。
10.树木买卖协议书、协议书、收据。证明龙某与严某甲均签署了一份购买75棵树木的协议；罗某、龙某、潘某签署了一份移走75棵阴香树的赔偿协议，罗某表示收到35000元赔偿，不再追究对方责任。
11.征收补偿协议、转让土地承包协议、情况说明。证明罗某承包少××西村土地情况及罗某应于2013年4月30日前清理地上青苗及附着物并获取土地征收补偿的情况，逾期政府决定清理土地时，地上未清理的青苗将作放弃处理。
12.抓获经过。证明潘某被抓获的经过。
13.前科材料。证明潘某因犯开设赌场罪于2013年1月18日被羁押，2013年12月12日被佛山市中级人民法院二审判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币18000元，于2013年12月18日释放。
14.户籍证明。证明潘某的身份情况。
被告人潘某及辩护人黎霞提供的证据有：
1.乐平镇少××西村已征收土地强制清场实施方案。证明乐平镇政府已开展土地清理行动，潘某有合理理由认为涉案的树木处于无人认领状态。
2.证人卢某乙的证言。主要内容：卢某乙的鱼塘在涉案的花木场旁边，在2014年5月份有一天有人来花木场挖树，他当天往来鱼塘几次，都没有见过潘某在挖树的现场。晚上一辆车将树吊上车，装着一大车树陷在泥里，堵住他的鱼塘路口，到第二天车拉出来开走了。后来公安机关介入以后，潘某通过卢某丙联系到他，请他找树主协商，还请他和卢某丙、卢某丁几个人吃饭。
3.证人卢某丙的证言。主要内容：潘某曾因为挖树的事情联系他，请他找卢某乙联系树主协商，后来潘某请他们几人吃过饭。
4.证人卢某丁的证言。主要内容：2014年5月份，潘某鱼塘边的树被挖前，他在潘某的鱼塘见过龙某，但是不知道龙某跟潘某谈的什么事。挖树当天早上，他曾跟潘某一起拉鱼，中午跟潘某、钟某心一起吃饭，吃饭时潘某接到电话说车陷下泥去了，对方要潘某帮忙拉车，但潘某说不管，就没去。吃到下午一点多两点钟左右各自分开了。潘某后来因为花木场的树被挖一事请他和卢某丙、卢某乙吃过饭。
5.证人钟某心的证言。主要内容：树被挖走前，他曾在潘某鱼塘的宿舍见过龙某，听潘某对龙某说地被政府征收，那些树都被政府钩倒了。挖树当天中午，他跟卢某丁、潘某在一起吃中饭，期间，潘某接了一个电话，后来说是龙某打来的，说是叫潘某开装鱼的车去拖什么车。吃完饭以后他和潘某去洗脚，到15时左右分开。
对公诉机关指控被告人潘某犯盗窃罪的事实，有被害人罗某的陈述，证人龙某、严某甲均、严某乙等证人的证言及现场勘验检查工作记录、涉案财产价格鉴定结论书、存款凭证等证据证实。其中，被害人罗某陈述得知树木在其不知情的情况下被承包鱼塘的外地人带人盗走；证人龙某、严某甲均、严某乙等证人均称挖树时潘某在场以树主的身份指出可挖出的树木；被告人潘某亦供述挖树当天就在鱼塘边且明知鱼塘边的树为他人所有。上述证据相互印证，足以认定。对于被告人潘某、辩护人黎霞提出潘某不在现场及所举证据，经查，证人严某乙是运树的货车司机，其称挖树当天下午再次抵达花木场并装好树木以后发生陷车需要拖车，证人卢某乙亦称当天晚上车陷在泥里到第二天才开走，故证人严某乙、卢某乙可以证实发生陷车是在当日下午较晚时分或晚上；而证人卢某丁、钟某心的证言称挖树当日中午与潘某吃饭时，潘某接到陷车的求助电话，该部分内容明显与挖树当日陷车的时间不符，因而二证人所称挖树当天与潘某在一起、潘某不在挖树现场的证言，不足以采信。综上，全案证据足以证实被告人潘某在被害人不知情的情况下冒充树主安排他人将树挖走并获取利益的事实，被告人潘某、辩护人黎霞提出潘某不在现场，且潘某没有表示自己是树主、没有非法占有目的、没有将树木卖予龙某、龙某所汇款资并非购树款的意见，本院均不予采纳。
本院认为，被告人潘某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，共价值人民币23400元，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以采纳。对于辩护人黎霞所提挖树是公开进行、并非秘密窃取，因而不构成盗窃罪的辩护意见，经查，被告人潘某在被害人不知情的情况下获取处于被害人控制和管理中的财物，符合法律及司法实践对盗窃行为的认定，上述辩护意见，本院不予采纳。被告人潘某在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人潘某案发后赔偿了被害人的经济损失，并取得谅解，可酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第七十七条、第六十九条、第四十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市中级人民法院（2013）佛中法刑一终字第323号刑事判决第八项对被告人潘某宣告缓刑部分。
二、被告人潘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币18000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元；总和刑期有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币19000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即扣除前罪已羁押的11个月零1日及因本案被羁押的2日。前罪罚金已全额缴纳，本罪罚金人民币1000元自本判决生效之日起30日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 戴 天
代理审判员 甘 露
人民陪审员 何丽云
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 叶素贤