浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙03刑终524号
原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）戴亮，男，1991年4月20日出生于湖南省衡阳县，汉族，高中文化，经商，住衡阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
上诉人（原审被告人）李伟，男，1998年3月10日出生于湖南省衡阳县，汉族，初中文化，务工，住衡阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月8日被取保候审，2017年2月13日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
原审被告人刘国平，男，1990年11月11日出生于湖南省衡阳县，汉族，初中文化，无业，住衡阳县。曾因妨害公务于2016年4月13日被行政拘留五日。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕，2017年4月7日被取保候审。
原审被告人戴金卫，男，1963年10月6日出生于湖南省衡阳县，汉族，小学文化，无业，住衡阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月8日被抓获，次日被取保候审，2017年2月13日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
原审被告人戴金华，男，1996年9月24日出生于湖南省衡阳县，汉族，初中文化，务工，住衡阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月8日被取保候审，2017年2月13日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
原审被告人李斌，男，1996年9月25日出生于湖南省衡阳县，汉族，高中文化，务工，住衡阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月8日被取保候审，2017年2月13日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控原审被告人戴亮、刘国平、戴金卫、李伟、戴金华、李斌犯诈骗罪一案，于二〇一七年三月二日作出（2017）浙0324刑初99号刑事判决。原审被告人戴亮、李伟不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2016年6月30日至同年7月2日，被告人戴亮、刘国平、李伟、戴金卫和刘豪（另案处理）等人在温州市鹿城区双屿街道屿头村腾跃路12号门口以摆摊抽奖的方式实施诈骗，由戴亮、刘国平等人虚构自己为公司工作人员，虚假宣传其低价购入的平板电脑、手表等物品的价值，以感恩回馈的名义举办幸运抽奖送礼品活动实施诈骗。抽奖方式为参与群众在抽奖桶中一次抽取一张优惠卡，并支付其抽中的优惠卡对应金额即可领取平板电脑等礼品，若抽中“优惠一”仅需支付5元即可领取礼品，抽中“优惠二”仅需支付10元即可领取礼品，抽中“优惠五”则需支付599元才能领取礼品，若支付金额后选择继续抽奖并抽中其他优惠卡号，则仅需支付后抽中的其他优惠卡对应金额即可领取礼品，此前已支付的金额全数退还，若仍抽中“优惠五”，则需再支付599元，且仅能领取一台平板电脑或一份其它礼品。为吸引更多人参与抽奖，戴亮、刘国平等人以每日100元的报酬雇佣戴金卫、李伟和刘某等人冒充围观群众参与抽奖，戴金卫、李伟等人持有事先准备好的“优惠一”、“优惠二”等优惠卡前来参与抽奖，使群众相信仅支付少量钱款即可领取礼品，而戴亮、刘国平等人事先设置的抽奖桶内仅有“优惠五”的卡片若干。经查，戴亮、刘国平等人在上述地点摆摊抽奖三天，骗取他人财物共计人民币12000余元。
2、2016年7月4日，被告人戴亮、刘国平为摆摊抽奖运输所用购买车牌号为浙Ｃ×××××的长安牌汽车一辆。同月4日至7日止，戴亮、刘国平雇佣被告人戴金卫、李伟、戴金华、李斌和刘某、戴金成（另案处理），由戴亮、刘国平冒充公司工作人员，其余六人以围观群众身份参与抽奖，分别在温州市、永嘉县、平阳县等地以上述方式实施诈骗。经查，六被告等人骗取他人财物共计人民币11200元。具体如下：
（1）2016年7月4日，被告人戴亮、刘国平、戴金卫、李伟、戴金华、李斌和刘某、戴金成来到永嘉县桥下镇垟塆工业区乐健游乐设备有限公司附近路边摆摊抽奖，骗取被害人韦某2人民币1800元；后该八人又来到该县桥头镇万马路45号门口摆摊抽奖，骗取被害人饶某人民币2100元。
（2）2016年7月5日，被告人戴亮、刘国平、戴金卫、李伟、戴金华、李斌和刘豪、戴金成分别来到平阳县万全镇工业区倪垟村安置房2号楼附近路边、西湾乡平阳县金属制品加工园内购物中心门口摆摊抽奖，骗取他人人民币700元、骗取被害人陈某1等人人民币3000元。
（3）2016年7月6日，被告人戴亮、刘国平、戴金卫、李伟、戴金华、李斌和刘豪、戴金成来到温州市龙湾区永中街道后陈村村口路边摆摊抽奖，骗取他人人民币1800元。
（4）2016年7月7日，被告人戴亮、刘国平、戴金卫、李伟、戴金华、李斌和刘豪、戴金成分别来到乐清市翁垟镇纬十五路经六路交叉口路边、虹桥镇西村溪西路116号门口摆摊抽奖，骗取被害人朱某人民币1200元、骗取他人人民币600元。
案发后，公安人员从被告人戴亮处查扣现金2965元、作案工具长安牌汽车一辆、通话手表五只、POS机一台、银行卡一张、广告横幅一条、优惠表三张及平板电脑十二台；从被告人刘国平处查扣作案工具炒锅二个、数码经络理疗仪五台、抽奖桶一个及优惠卡等物若干，后将现金1200元发还被害人朱某；被害人陈某1、朱某分别将抽奖领取的黑色平板电脑各一台已提交公安机关。2016年10月21日，被告人刘国平家属分别退赔被害人韦某2人民币1800元、陈某1人民币2400元、饶某人民币4500元，上述三位被害人对被告人戴亮、刘国平等人的行为表示谅解。
原审法院以诈骗罪分别判处被告人戴亮有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元；被告人刘国平有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元；被告人戴金卫、李伟均有期徒刑七个月，并处罚金人民币4000元；被告人戴金华、李斌均拘役五个月，并处罚金人民币3000元；责令被告人戴亮、刘国平、戴金卫、李伟、戴金华、李斌共同退赔违法所得人民币3700元，被告人戴亮、刘国平、戴金卫、李伟共同退赔违法所得人民币12000元，返还相应被害人（包括已扣押的人民币1765元）；已扣押的作案工具汽车等（详见扣押清单），予以没收。
原审被告人戴亮上诉称，原判量刑过重，要求二审从轻处罚。原审被告人李伟上诉称，其没有参与分赃，归案后认罪态度
较好，原判量刑过重，要求二审改判拘役。
经审理查明，原判认定以上事实的证据有被害人饶某、陈某1、朱某、韦某2的陈述，证人陈某2的证言，接受证据材料清单、调取证据清单、六被告人归案经过、扣押和发还清单、辨认笔录、搜查笔录、检查笔录、照片、微信截图、银行账户信息及交易明细、POS机账户信息及交易明细、价格认定不予受理通知书、谅解书、车辆档案、情况说明、行政处罚决定书、六被告人的供述及身份证明等。以上证据与二审审理查明的证据一致，本案事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人戴亮、李伟、原审被告人刘国平、戴金卫、戴金华、李斌以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原判鉴于戴金卫、李伟、戴金华、李斌在共同犯罪中起次要作用，系从犯，六被告人归案后均能如实供述自己的罪行，且已退赔部分被害人经济损失并取得谅解，均已从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。戴亮诉称原判量刑过重，要求二审从轻处罚，李伟诉称没有参与分赃，要求二审改判拘役的理由不足，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨国智
审 判 员 周永富
代理审判员 陈小希
二〇一七年四月十九日
书 记 员 蒋 罕