海南省海口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）海中法刑终字第554号
原公诉机关海南省海口市美兰区人民检察院。
�诉人（原审被告人）谢陶然。
辩护人张曙，海南商汇律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李月兰。2014年8月9日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于海口市第二看守所。
海南省海口市美兰区人民法院审理海口市美兰区人民检察院指控原审被告人谢陶然、李月兰犯诈骗罪一案，于2015年8月17日作出（2015）美刑初字第328号刑事判决。宣判后，原审被告人谢陶然、李月兰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市人民检察院指派检察员杨兵、何集顺、黄东出庭履行职务。上诉人谢陶然及其辩护人张曙、上诉人李月兰到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2013年7月初，被告人谢陶然得知被害人戴某某想办理大额信用卡的信息后，便对戴某某称其能�戴某某办理额度为100万元的工商银行信用卡，但需交6200元的保证金。同年7月11日，戴某某在海口市美兰区下贤二村556号家中，将保证金人民币6200元交给被告人谢陶然。不久后，被告人谢陶然又以戴某某有银行不良记录需要删除为由，在海口市美兰区下贤二村556号被害人戴某某家中及海口市华海路等处，先后二次收取被害人戴某某的人民币8500元。在戴某某的不断催促下，被告人谢陶然对戴某某谎称，在海口办不了信用卡，需转到定安县工商银行办理，并让王某甲假扮定安县工商银行行长的妻子与戴某某见面，以给行长送礼为由，先后两次骗取戴某某的人民币6000元。被告人谢陶然收取被害人戴某某的人民币20700元后，一直未能为戴某某办理大额银行信用卡。
二、2013年7月，被告人谢陶然通过戴某某认识了被害人尹某某，在得知尹某某想办理大额信用卡的信�后，便称能为被害人尹某某办理大额的工商银行信用卡，但需交纳6200元的保证金，并称如果按期还款就可以退还6200元的保证金。被害人尹某某表示让被告人谢陶然帮忙办理，并在海口市华海路鑫椰辉大酒店一楼大厅将人民币6200元交给谢陶然。过后不久，被害人尹某某不想办理该银行卡了，便找被告人谢陶然要求退钱，但被告人谢陶然以各种理由推脱。后尹某某发觉被骗，遂向公安机关报案。
三、2014年4月份，被害人刘某某将海口市美兰区下贤村164号XXX房出租给被告人谢陶然、李月兰居住，二人入住后便共谋利用办理高额信用卡的办法诈骗他人钱财，并开始寻找作案目标。在得知刘某某想办理大额信用卡的信息后，被告人谢陶然化名李雅婷，向被害人刘某某谎称其认识工商银行高管，只要填写申请表、提供身份证复印件和交人民币2100元的手续费就能够办理20万至50万额度的工商银行信用卡。2014年6月初至8月，被害人刘某某陆续介绍了21名朋友给被告人谢陶然、李月兰，委托谢陶然、李月兰办理21张工商银行信用卡。之后，被告人李月兰到银行取回办卡表格，并在海口市美兰区国兴大路XX号云发商务酒店一楼指导办卡人填写办卡申请表。在此期间，被害人刘某某在海口市美兰区下贤村164号出租房、海口市美兰区国兴大路XX号云发商务酒店等处，按被告人谢陶然的要求，先后将办卡的手续费共计人民币44100元交给谢陶然和李月兰。被告人谢陶然和李月兰收到钱后，并未为刘某某等人办理信用卡。
2014年8月6日22时27分许，刘某某向公安机关报案，随后民警将谢陶然和李月兰带到派出所进行审查，因李月兰交代了其真实姓名并称没有参与诈骗，民警随即将李月兰释放；谢陶然因使用假名李雅婷，隐瞒其真实身份被民警留下继续进行审查。民警经多次审讯，于2014年8月9日查实谢陶然的真实身份并对其进行刑事拘留。
案发后，公安民警从被告人李月兰处缴获到工商银行信用卡申请表21张。
上述事实，有经一审法庭庭审举证、质证，并经一审法院确认的被害人戴某某、尹某某、刘某某的报案和陈述、证人陈某某、王某甲、王某乙、黄某某、杨某某等人的证言、纸条1张、户籍证明、证明、到案经过、情况说明、扣押物品清单及照片、辨认笔录及照片、现场方位图以及被告人谢陶然、李月兰的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人谢陶然、李月兰以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，其行为均已构成诈骗罪。其中，被告人谢陶然参与诈骗他人人民币71000元，数额巨大；被告人李月兰参与诈骗他人人民币44100元，数额较大。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人谢陶然积极参与诈骗活动，在共同犯罪中并非起次要作用。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条的规定，作出如下判决：（一）被告人谢陶然犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币5000元。（二）被告人李月兰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3000元。
上诉人谢陶然上诉提出：1、原审判决中认定其在诈骗刘某某等人一案的共同犯罪中起重要作用并非从犯与事实不符。2、在戴某某、尹某某一案中王某甲是幕后主谋，其只是按王某甲指示行事。
上诉人谢陶然的辩护人提出谢陶然取得被害人谅解，具有酌定从轻情节。
上诉人李月兰上诉提出：谢陶然利用造假的工行工作证骗取其去银行帮她领取信用卡申请表发给刘某某；其主动协助办案民警将事先发放的信用卡申请表收回交给办案处。故一审量刑过重，请求撤销一审判决，减轻处罚。
海口市人民检察院出庭意见认为，1、上诉人谢陶然在共同诈骗犯罪中积极密谋，参与实施并收取诈骗款项，不属于从犯地位；在二审阶段谢陶然取得谅解，具有酌定从轻情节，但也有从重情节，酌定从轻情节可以不予考虑，原审量刑适当；2、一审根据上诉人李月兰诈骗数额对其进行量刑，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实和证据与一审判决查明的事实及认定的证据一致。原判认定事实的证据，已分别经一审、二审庭审质证，本院予以确认。
另查明，二审审理期间，上诉人谢陶然的�属代谢陶然向被害人刘某某退款2000元、向被害人戴某某退款3000元，刘某某、戴某某表示对谢陶然谅解。
上述事实，有经二审法庭庭审举证、质证，并经本院确认的下列证据证实：
1、调查笔录及被害人刘某某出具的收条及谅解书证实：2015年10月11日，上诉人谢陶然的父亲谢志明退款2000元给被害人刘某某，刘某某表示谅解谢陶然，请求对谢陶然从轻处罚。
2、调查笔录及被害人戴某某出具的收条、谅解书证实：2015年10月13日，上诉人谢陶然的父亲谢志明退款3000元，被害人戴某某表示谅解谢陶然，请求对谢陶然从轻处罚。
上述收条、谅解书等证据均系被害人的真实意思表示，本院予以确认。
关于上诉人谢陶然提出认定其在诈骗刘某某等人一案中起重要作用并非从犯，与事实不符的上诉理由。经查，被害人刘某某的陈述�证人黄某某、杨某某的证言、上诉人谢陶然、李月兰的供述均证实，谢陶然主动向刘某某谎称可以办理高额信用卡，并和李月兰共同以办卡需要手续费为名，骗取刘某某等人的44100元的犯罪事实。以上事实表明，谢陶然在共同犯罪中，起预谋、积极实施诈骗行为的主要作用。故该上诉理由不成立，不予采纳。关于谢陶然提出的在戴某某、尹某某一案中王某甲是幕后主谋，其只是按王某甲指示行事的上诉理由。经查，被害人戴某某、尹某某陈述证实，谢陶然通过王某乙认识戴某某后，谎称可以办理大额信用卡但需交保证金，向戴某某、尹某某分别收取20700元、6200元保证金；证人王某甲的证言证实，其受谢陶然的指使假扮工行行长的妻子与戴某某见面，收取戴某某6000元后交给谢陶然；证人王某乙的证言证实不认识王某甲、不知道谢陶然诈骗之事；以上证据能够相互印�，足以认定谢陶然谋划并实施诈骗的事实，起主要作用。故谢陶然的该上述理由与事实不符，不予采纳。关于谢陶然的辩护人提出谢陶然取得被害人谅解，具有酌定从轻情节的辩护意见。经查，在二审审理期间，上诉人谢陶然的亲属代谢陶然向被害人刘某某、戴某某退还部分款项，取得刘某某、戴某某的谅解。该辩护意见理由成立，本院予以采纳。
关于上诉人李月兰提出的一审量刑过重，请求撤销一审判决、减轻处罚的上诉理由。经查，李月兰和谢陶然经预谋，向被害人刘某某谎称能够办理高额信用卡但需交手续费，骗取钱财，所得钱财二人分享，按照分工，李月兰负责假冒工商银行高层的情妇，将办理信用卡表交给被害人填写，来取得被害人的信任并收取手续费等。以上事实表明，李月兰在共同犯罪中，和谢陶然共同预谋并积极实施了骗取刘某某等人�财的行为，李月兰称受谢陶然欺骗与事实不符。案发之后，民警从李月兰处查获信用卡申请表等证据，不属于法定减轻情节。故李月兰的上诉理由于法无据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人谢陶然、李月兰以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，其行为均已构成诈骗罪。上诉人谢陶然以谎称能够办理高额信用卡为由多次骗取他人钱财共计人民币71000元，其中伙同上诉人李月兰共同骗取人民币44100元，诈骗数额巨大；上诉人李月兰参与骗取他人人民币44100元，数额较大。在骗取被害人戴某某、尹某某钱财的犯罪行为中，上诉人谢陶然向被害人谎称能够办理高额信用卡，但需交办卡保证金，为取得被害人的信任，又指使他人冒充银行行长的妻子，起主要作用。在骗取被害人刘某某等人钱财的犯罪行为中，上诉人谢陶然、李月兰共同商议、物色人选并分工负责，具体实施向被害人提供办卡申请表、收取办卡手续费、向被害人谎称信用卡在办理过程中等行为，在共同犯罪中，均起主要作用。但在二审审理期间，上诉人谢陶然的亲属代谢陶然主动向大部分被害人退还部分款项，取得该被害人的谅解，具有一定的悔罪表现，可酌情对其从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原判对上诉人李月兰的量刑适当，应予维持；对上诉人谢陶然的量刑，根据其悔罪的程度，予以调整。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十一条之规定，判决如下：
一、维持海南省海口市美兰区人民法院（2015）美刑初字第328号刑事判决中第二项，即被告人李月兰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3000元。
二、撤销海南省海口市美兰区人民法院（2015）美刑初字第328号刑事判决中第一项，即被告人谢陶然犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币5000元。
三、上诉人谢陶然犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月6日起至2018年8月5日止；罚金限于本判决发生法律效力之日起十五日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 林蔚茹
审判员 温智勇
审判员 李丽欢
二〇一五年十一月五日
书记员 王 尧