四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民终47号
上诉人（一审被告）四川省丹棱县富彩瓷业有限公司，住所地：四川省丹棱县杨场镇五一村二、三社。
法定代表人李艳，执行董事。
委托代理人季建民，四川守诚律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）福建省晋江晋成陶瓷有限公司，住所地：福建省晋江市磁灶大宅。
法定代表人陈孟坤，董事长。
委托代理人蔡廷茂，男，汉族，1074年9月1日出生。
被上诉人（一审被告）泉州市雪豹建材贸易有限公司，住所地：福建省晋江市磁灶镇钱坡西路392号。
法定代表人彭洪波，总经理。
上诉人四川省丹棱县富彩瓷业有限公司（以下简称富彩公司）因与被上诉人福建省晋江晋成陶瓷有限公司（以下简称晋成公司）、泉州市雪豹建材贸易有限公司（以下简称雪豹公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2014）成知民初字第248民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月15日受理后，依法组成合议庭，并于2016年4月7日公开开庭进行了审理。上诉人富彩公司的委托代理人季建民、被上诉人晋成公司的委托代理人蔡廷茂到庭参加本案诉讼，被上诉人雪豹公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2008年11月6日，案外人陈立闽就“瓷砖（二十五）”的外观设计向中华人民共和国国家知识产权局（以下简称国知局）申请专利，并于2009年11月25日获得授权，专利号为ZL200830156718.5。国知局分别于2011年10月24日、2012年11月2日、2013年10月31日收到厦门龙格专利事务所就上述专利缴纳的专利年费，并出具了国知局专利收费收据。
专利产品为一种瓷砖。专利主视图、立体图、仰视图显示，专利产品的外观特征为A、形状为矩形，横边长度约为竖边的两倍；B、整体图案由中部凸起的两个三棱柱形图案组成；C、三棱柱的长度约为瓷砖长边的1/2，呈右上左下方向倾斜排布；D、三棱柱左上方、右下方两个侧面上有数道横条纹图案。
专利权人陈立闽与晋成公司签订专利实施许可合同，许可种类为独占许可，许可限期为2012年3月25日至2018年11月5日，约定许可使用费为40万元，使用费支付方式为合同签订时一次性支付。上述许可合同于2012年6月19日在国知局进行了备案，备案号为2012350000067。
2013年10月23日，陈立闽的委托代理人蔡廷茂，在四川省丹棱县公证处公证员彭再成、公证人员石俊的见证下，来到位于丹棱县扬场镇的“四川省丹棱县富彩瓷业有限公司”（厂区大门标牌），在公司内标牌为“福建泉州建材有限公司”的销售门市，蔡廷茂拟以普通消费者的名义购买规格为100*200，名称为1275；规格为100*200，名称为1211，规格为100*200，名称为1281；规格为120*240，名称为2401的四种瓷砖各三箱，经过一番商讨，销售人员赠送了上述四种瓷砖各三箱，并取得了雪豹公司宣传册两套及单号为1067的《福建泉州建材有限公司》单据一张。购买结束后，蔡廷茂将上述取得的瓷砖运送至四川省丹棱县公证处办公室门口，起开四箱（每样各一箱）包装，拿出瓷砖，进行现场拍照。然后公证人员对剩余八箱瓷砖及宣传册打包并粘贴封条，蔡廷茂再次进行现场拍照。密封的四箱瓷砖（每样各一箱）、宣传册及单据原件交当事人保管。《公证书》所附宣传册封面页下方有“福建雪豹建材有限公司”及“FUJIANXUEBAOJIANCAICO.LTD.”字样。
庭审中，一审法院当庭对公证封存的被诉侵权产品实物进行拆封。被诉侵权产品的外观特征可以归纳为：a、形状为矩形，横边长度约为竖边的两倍；b、整体图案由中部凸起的两个三棱柱形图案组成；c、三棱柱的长度约为瓷砖长边的1/2，呈右上左下方向倾斜排布；d、三棱柱左上方、右下方两个侧面上有数道横条纹图案。公证封存的被诉侵权瓷砖外包装箱上印有“生产基地：丹棱富彩瓷业”字样。被诉侵权瓷砖的背面铸有凸起的“福建雪豹”字样。
专利权人陈立闽系晋成公司的总经理。富彩公司于2003年5月6日成立，登记地址为“丹棱县杨场五一村二、三社”，经营范围为“陶瓷地砖生产、销售”。雪豹公司于2012年11月13日成立，登记地址为“晋江市磁灶镇钱坡西路392号”，经营范围为：“销售建材”。
另查明，2014年1月23日，晋成公司就富彩公司侵害“瓷砖（二十五）”外观设计专利权纠纷向一审法院提起诉讼，案号为(2014)成民初字第480号，后晋成公司撤诉。一审法院于2014年6月3日作出撤诉裁定。2014年6月27日，晋成公司以同一诉讼请求再次向一审法院起诉，一审法院于2014年6月30日立案，案号为（2014）成知民初字第248号。
晋成公司发现富彩公司和雪豹公司大量生产、销售与上述外观设计专利近似的产品，认为其行为侵犯了晋成公司的外观设计专利权，故诉至法院请求依法判令富彩公司立即停止生产、销售侵犯第ZL201030675808.2号外观设计专利权的瓷砖产品，销毁侵权产品、半成品及其生产模具；雪豹公司立即停止销售侵犯第ZL201030675808.2号外观设计专利权的瓷砖产品；富彩公司赔偿晋成公司损失人民币20万元。
富彩公司在一审中辩称，晋成公司就同一诉讼请求向法院提起过诉讼，后撤诉。成都市中级人民法院下达(2014)成民初字第480号撤诉裁定书落款时间是2014年6月3日，而本案起诉状落款时间是2014年5月26日，晋成公司在法院没有作出撤诉裁定前又提起了诉讼，故法院受理不当。富彩公司没有生产、销售过涉案专利产品，故请求法院判决驳回晋成公司的诉讼请求。
原审被告雪豹公司未答辩。
一审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十条之规定，未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉。晋成公司作为涉案专利独占许可的被许可人，经让渡取得实施专利获取利益的权利，为涉案专利的利害关系人，依法享有诉权，有权提起本案诉讼。
一审法院同时认为：
一、关于本案受理是否符合法律规定的问题。从时间上来看，晋成公司就（2014）成民初字第480号案件申请撤诉，一审法院于2014年6月3日下达撤诉裁定后，晋成公司于2014年6月27日再次诉至一审法院。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百四十四条的规定，当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。故一审法院受理本案符合法律规定。
二、关于富彩公司、雪豹公司是否制造、销售了被诉侵权产品的问题。被诉侵权产品和所附宣传册上分别有“福建雪豹”及“福建雪豹建材有限公司”字样，以上证据互相印证，雪豹公司未举出相反证据推翻晋成公司的举证，故应认定为雪豹公司销售了被诉侵权产品。根据涉案《公证书》记载，公证购买被诉侵权产品的销售点标牌为“福建泉州建材有限公司”，但该销售点位于富彩公司厂区内，且被诉侵权产品外包装箱上印有“生产基地：丹棱富彩瓷业”字样。故应认定富彩公司制造、销售了被诉侵权产品。富彩公司虽然抗辩称与雪豹公司无业务上的合作关系，雪豹公司是租赁富彩公司的地方来进行销售，但无足够证据支撑其抗辩理由，故一审法院对富彩公司的抗辩不予支持。
三、关于被诉侵权产品是否落入了涉案专利保护范围的问题。本案中，被诉侵权产品为瓷砖，与专利产品“瓷砖（二十五）”为相同种类产品。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准”。根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。将被诉侵权产品与专利附图外观特征进行比较，被诉侵权产品中的外观特征a-
c与专利的外观特征A-
C分别对应并相同，区别在于被诉产品外观特征d中的横条纹数量较专利设计特征D中的横条纹数量更多，考虑到专利设计中的横条纹图案出现在产品的边缘部分，而二者的主体部分即三棱柱图案相同，因此基于一般消费者的知识水平和认知能力，难以认为二者的整体视觉效果具有实质性差异，因此两者构成近似，被诉产品落入了专利设计的保护范围。
四、关于富彩公司、雪豹公司是否应承担晋成公司主张的民事责任的问题。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款之规定，未经外观设计专利权人的许可，以生产经营目的制造、许诺销售、销售其专利产品的，构成对专利权的侵犯。本案中，富彩公司制造、销售了与专利设计外观近似的被诉侵权产品，雪豹公司销售了与专利设计外观近似的被诉侵权产品，构成对晋成公司专利权的侵犯。《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害专利权的，应承担包括停止侵害、赔偿损失在内的侵权责任。因此，一审法院对晋成公司要求富彩公司停止侵权并赔偿损失、雪豹公司停止侵权的主张予以支持。尽管晋成公司与专利权人签订有专利许可实施合同，但无证据证明约定的专利许可费已实际支付，且专利权人陈立闽系晋成公司总经理，双方存在利害关系，故专利许可实施合同中约定的专利许可使用费标准，不足以成为确定专利侵权赔偿金额的参考。《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案现有证据既不能证明因侵权所遭受的损失，也不能证明因侵权所获得的利益，因此，一审法院在综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节、维权合理开支等因素，确定富彩公司承担的包括合理开支在内的赔偿数额为10万元。由于晋成公司未就被诉侵权产品生产模具现有情况以及存在库存产品提交证据，且判令富彩公司停止制造、销售已能够达到制止富彩公司继续侵权的目的，故一审法院对晋成公司要求富彩公司销毁侵权产品、半成品及制造侵权产品模具的主张，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百四十四条之规定，判决：一、富彩公司于判决生效之日起，立即停止制造、销售落入第ZL200830156718.5号外观设计专利保护范围的瓷砖；二、雪豹公司于判决生效之日起，立即停止销售落入第ZL200830156718.5号外观设计专利保护范围的瓷砖；三、富彩公司于判决生效之日起15日内，赔偿晋成公司经济损失及合理开支10万元；四、驳回晋成公司的其他诉讼请求。本案案件受理费5300元，由晋成公司负担1000元，富彩公司负担3300元，雪豹公司负担1000元。
宣判后，富彩公司不服一审判决，向本院提起上诉，主要理由为：1.一审判决认定富彩公司制造、销售被诉侵权产品证据不足。被诉侵权瓷砖是雪豹公司在租赁富彩公司的厂房、设备期间生产并销售的，瓷砖外包装箱上“生产基地：丹棱富彩瓷业”字样是雪豹公司自己印制的，上述行为均与富彩公司无关。2.一审法院在雪豹公司未到庭的情况下，偏听偏信晋成公司的陈述，对晋成公司提供的证据作有利于晋成公司的认定，明显有失公平、公正。3.一审判决所表述的晋成公司的诉讼请求与富彩公司收到的起诉状上载明的内容不一致，明显偏袒晋成公司。4.一审法院关于“本院于2014年6月3日下达撤诉裁定后，晋成公司于2014年6月27日再次诉至本院”的认定与客观事实不符。富彩公司收到的晋成公司的起诉状上落款的时间是2014年5月26日，不是2014年6月27日。另外，一审判决未公开宣告判决，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款的规定。一审法院于2015年3月10日通知富彩公司领取判决书，富彩公司于2015年3月13日领取了一审判决书，但该判决已于2014年12月23日作出，一审法院违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。5.一审法院判决没有任何侵权行为的富彩公司赔偿晋成公司经济损失10万元，却没有判决生产、销售被诉侵权产品的雪豹公司赔偿一分一文，失去了最基本的公平公正。综上，富彩公司认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法判决：1.撤销一审判决；2.驳回晋成公司的诉讼请求；3.本案诉讼费由晋成公司、雪豹公司承担。
被上诉人晋成公司答辩称：1.被诉侵权产品的生产场地在富彩公司，富彩公司未经许可生产、销售被诉侵权产品，给晋成公司造成严重损失，富彩公司的行为侵犯了涉案专利权。2.一审法院受理案件及判决的时间合法有效。3.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判决驳回富彩公司的上诉请求。
被上诉人雪豹公司未向本院提交答辩意见。
在二审诉讼期间，富彩公司向本院提交了以下证据材料：
1.四川省丹棱县人民法院（2014）丹民初字第63号、第64号、第65号、第66号民事判决书，四川省高级人民法院（2015）川民申字第1335号民事裁定书；
2.富彩公司与吴怀璧、雪豹公司于2012年9月20日签订的《企业租赁合同》。
上述证据拟证明富彩公司将其所有的位于四川省丹棱县杨场镇的陶瓷生产工厂整体出租给吴怀璧、雪豹公司用于生产陶瓷，富彩公司与雪豹公司是租赁关系，富彩公司没有进行生产经营，故无需对雪豹公司的行为承担责任。
晋成公司质证认为，对第1组证据的真实性无异议，但对关联性有异议；对第2组证据的真实性、合法性均不予认可。
雪豹公司未提交质证意见。
本院认为：晋成公司对第1组证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认；第2组证据与第1组证据相互印证，能够证明富彩公司与雪豹公司之间存在租赁关系，对其真实性予以确认；对第1、2组证据的证明力，本院将结合本案其他证据及案件事实综合进行认定。
在二审诉讼期间，晋成公司、雪豹公司未向本院提交新的证据材料。
本院依法确认一审判决查明的案件事实。
另查明：涉案《企业租赁合同》约定，出租方为富彩公司，承租方为吴怀璧、雪豹公司，富彩公司将自己所有的位于四川省丹棱县杨场镇的陶瓷生产工厂整体租与吴怀璧、雪豹公司用于陶瓷生产，出租企业范围包括企业所有证照资质、厂房及设备；租赁期限从2012年12月20日至2018年12月20日，租期六年；租金为每年一百万元，租金按每年15%递增。在租赁期间吴怀璧、雪豹公司负责租赁企业所有证照的年审。该合同后附有富彩公司的营业执照和设备移交清单。
晋成公司在一审庭审中将诉讼请求由“请求法院判令：富彩公司、雪豹公司立即停止侵权行为，销毁侵权产品、半成品及生产模具；富彩公司、雪豹公司赔偿晋成公司损失20万元”变更为“请求法院判令：富彩公司立即停止生产、销售侵犯涉案专利权的瓷砖产品，销毁侵权产品、半成品及生产模具；雪豹公司立即停止销售侵犯涉案专利权的瓷砖产品；富彩公司赔偿晋成公司损失20万元”。
本院认为，本案二审诉讼涉及的主要争议问题是：1.富彩公司的被诉行为是否构成侵权，是否应承担相应的侵权责任？2.一审法院是否存在程序错误？
一、关于富彩公司的被诉行为是否构成侵权，是否应承担相应侵权责任的问题
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款关于“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准”的规定，将雪豹公司销售的被诉侵权产品的外观特征与涉案专利的外观设计进行比对，两者在整体形态、构成要素、图案排列上基本一致，两者在整体视觉效果上并无实质性差异，构成近似。同时，被诉侵权产品与涉案专利产品均为瓷砖，二者属于相同种类的产品。根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条关于“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”的规定，一审判决认定被诉侵权产品的外观设计落入涉案专利权的保护范围正确。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款之规定，未经外观设计专利权人许可，以生产经营目的制造、许诺销售、销售其专利产品的，构成对专利权的侵犯。本案中，雪豹公司未经专利权人许可，使用富彩公司的厂房及设备生产、销售外观设计落入涉案专利权保护范围的瓷砖，构成对涉案专利权的侵犯。
由于雪豹公司销售的被诉侵权产品外包装箱上印有“生产基地：丹棱富彩瓷业”字样，且晋成公司的委托代理人是在富彩公司的厂区内经公证取得被诉侵权产品，故晋成公司主张系富彩公司生产、销售了被诉侵权产品。对此，富彩公司提出其是将整个企业出租给了雪豹公司，富彩公司不应对雪豹公司的行为承担责任。本院认为，首先，根据《中华人民共和国公司登记管理条例（2005年修订）》第六十四条第一款关于“任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照”的规定，富彩公司将营业执照出租给雪豹公司的行为，违反了我国行政法规的规定，存在过错。其次，富彩公司在将企业的厂房、生产设备出租给雪豹公司时，应严格审查雪豹公司是否具备生产、销售瓷砖的资质，但富彩公司却未尽到合理的审查义务，将公司的营业执照、生产设备、厂房全部出租给了经营范围仅为销售建材的雪豹公司，在客观上为雪豹公司的侵权行为提供了条件。再次，从富彩公司将其企业所有的证照资质、厂房及设备全部出租给雪豹公司并收取租金的事实来看，富彩公司实际上是允许雪豹公司以其名义进行生产经营并获取经济利益，而雪豹公司在其销售的被诉侵权产品外包装箱上印制“生产基地：丹棱富彩瓷业”字样的事实亦表明，雪豹公司使用了富彩公司的名义生产、销售被诉侵权产品。富彩公司提出“生产基地：丹棱富彩瓷业”字样是雪豹公司自行印制，与富彩公司无关。对此，本院认为，富彩公司既然允许雪豹公司以其名义进行生产经营，就应对雪豹公司的生产经营行为进行合理的监管，富彩公司作为瓷砖生产、销售企业，应熟悉瓷砖产品的生产流程、工艺及外观设计，而涉案专利为外观设计专利，富彩公司只要尽到合理的注意义务，将很容易察觉雪豹公司的侵权行为并采取相应措施，但富彩公司既未提供证据证明其对雪豹公司的生产经营尽到合理的监管义务，也未提供证据证明其对雪豹公司在被诉侵权产品的外包装箱上印制富彩公司的企业名称提出异议，可见富彩公司是默许雪豹公司以其名义生产、销售被诉侵权产品，故富彩公司对被诉侵权行为的发生主观上亦存在过错。综上，富彩公司对涉案侵权行为的发生主观上存在过错，客观上为雪豹公司生产、销售被诉侵权产品提供了营业执照、生产设备、经营场所等便利条件，应认定富彩公司、雪豹公司共同实施了侵犯涉案外观设计专利权的行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条关于“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，富彩公司应与雪豹公司就被诉侵权行为向晋成公司承担连带责任。因此，晋成公司有权要求富彩公司承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。富彩公司关于其不应承担侵权责任的理由不能成立，本院不予支持。
二、关于一审法院是否存在程序错误的问题
富彩公司提出，一审判决所表述的晋成公司的诉讼请求与晋成公司起诉状上载明的不一致。本院认为，晋成公司在一审庭审中将诉讼请求由“请求法院判令：富彩公司、雪豹公司立即停止侵权行为，销毁侵权产品、半成品及生产模具；富彩公司、雪豹公司赔偿晋成公司损失20万元”变更为“请求法院判令：富彩公司立即停止生产、销售侵犯涉案专利权的瓷砖产品，销毁侵权产品、半成品及生产模具；雪豹公司立即停止销售侵犯涉案专利权的瓷砖产品；富彩公司赔偿晋成公司损失20万元”，对此，富彩公司在庭审中并未提出异议，且晋成公司变更之后的诉讼请求也未加重富彩公司的责任，故一审法院同意晋成公司变更诉讼请求并无不当。富彩公司提出，其收到晋成公司的起诉状上落款的时间为2014年5月26日，故一审法院关于“本院于2014年6月3日下达撤诉裁定后，晋成公司于2014年6月27日再次诉至本院”的认定与客观事实不符。经查，虽然晋成公司在本案起诉状上的落款时间为2014年5月26日，但其是于2014年6月27日向一审法院提交该起诉状，故一审判决的上述认定符合客观事实，并无不当。富彩公司还提出一审判决存在未公开宣判和未及时送达的问题，本院认为，一审法院已向富彩公司送达了一审判决，该公司在收到该判决后已经知晓判决的内容，尽管一审判决的送达时间晚于该判决上落款的时间，但并未损害富彩公司的权利，也并未影响本案的实体处理，且富彩公司在收到一审判决后提起了上诉，其程序权利已得到保障，故富彩公司的该项理由不能成立。
综上，富彩公司的上诉理由和请求均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如四川省丹棱县富彩瓷业有限公司未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费3366元，由四川省丹棱县富彩瓷业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘巧英
审 判 员 陈 洪
代理审判员 韦丽婧
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 赵文文