成都高新技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川0191刑初711号
公诉机关成都高新技术产业开发区人民检察院。
被告人张小丽，女1978年8月1日出生，汉族，本科文化，住四川省成都市新都区。2015年7月7日因涉嫌非法吸收公众存款被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年8月11日被执行逮捕。
辩护人刘蓝，四川泰仁律师事务所律师。
辩护人刘鲁生，四川蜀都律师事务所律师。
成都高新技术产业开发区人民检察院以成高新检公诉刑诉（2016）684号起诉书以及成高新检公诉刑变诉（2017）3号变更起诉决定书指控被告人张小丽犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪，分别于2016年7月27日和2017年4月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员张奇圣出庭支持公诉，被告人张小丽及其辩护人刘鲁生、刘蓝到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2011年2月22日，张小丽注册成立成都鑫普瑞投资有限公司（以下简称鑫普瑞公司），住所成都市武侯区长益路11号1栋6层10号，法定代表人为张小丽，注册资本
15000万元，经营范围为项目投资、投资咨询（不含金融、期货、证券）、为企业提供资产管理服务、国内商务信息咨询。2012年至2014年，鑫普瑞公司在成都高新区天府大道1700号新世纪环球中心E2栋10楼9号设立总部，在山东省济南市、四川省攀枝花市、辽宁省沈阳市等地设立分公司，并于2014年4月在天津市注册成立天津鑫普瑞资产管理有限公司。
2012年3、4月，鑫普瑞公司作为普通合伙人与肖雨竹等人在成都市武侯区、锦江区成立等成都普洛达资产管理中心、成都同益和资产管理中心、成都商诺资产管理中心、成都盈信资产管理中心等有限合伙。2012年至2015年9月，鑫普瑞公司利用位于成都高新区、锦江区及其他地区的分公司及关联公司作为平台，公开对外宣传其高息理财产品，吸引公众前来投资。鑫普瑞公司向投资人采用明确、隐瞒投资项目的方式，约定收益率，并以加入其事先设立的有限合伙的形式，与投资人签订形为合伙、实为吸收资金、返本付息的“入伙协议”。期间，鑫普瑞公司通过上述方式，以6.5%至15%不等的年利率，吸收王俐等130名投资人资金共计9508万余元，向王俐等人归还本息共计1369万余元。鑫普瑞公司及关联公司账户向张小丽、李加华账户转账4725万余元，张小丽、李加华账户转回1219万余元，差额为3515万余元。
2012年9月，鑫普瑞公司向眉山市奥新能源技术有限公司（以下简称奥新能源公司）借款5000万元，约定期限6个月。奥新能源公司未能按期归还借款，仅于2013年1月至2014年1月多次归还鑫普瑞公司借款共计4800万元。鑫普瑞公司将所得钱款用于经营使用、归还投资人及转给其他自然人，其中转给张小丽、李加华共计464万余元。2013年3月，鑫普瑞公司在未对担保财物审核落实的情况下，以成都同益和资产管理中心、成都商诺资产管理中心名义向江苏军荣集团有限公司关联的郎溪锦富箱包有限公司、江苏荣浩国际贸易有限公司借款2974万元。江苏军荣集团有限公司及关联公司未归还借款。
2014年10月、11月，张小丽在鑫普瑞公司攀枝花分公司向投资人宣讲鑫普瑞公司海外上市计划，并出具虚假的宣传资料，骗取吕某、何某3等购买鑫普瑞公司“股份”共计38.5万元。
2014年12月14日，投资人因无法兑付本息，且鑫普瑞公司人员失联，向公安机关报案。2015年7月7日，经侦查人员劝说，已被上网追逃的张小丽到公安机关投案。
被告人张小丽对指控事实没有提出实质性异议，认为自己不是为了犯罪而成立的鑫普瑞公司，自己也没有非法占有吕某等人38.5万元的主观故意，奥新公司归还的4800万元不仅包含本金，还包含利息、管理费、违约金等，向江苏军荣集团有限公司关联公司借款一事曾向公安机关报案。
被告人张小丽的辩护人提出如下辩护意见：1、本案属单位犯罪；2、指控张小丽犯合同诈骗罪不成立；3、被告人张小丽自动投案并如实供述自己的罪行，属自首。
针对指控事实，公诉机关提供了如下证据材料
1、书证
（1）受案登记表及到案经过，证实2014年12月14日，公安机关接段洪报案，并于当日立案，后经侦查人员劝说，张小丽于2015年7月7日到公安机关投案。
（2）鑫普瑞公司、普洛达公司、盈信公司、同益和公司、商诺公司、鑫普瑞济南分公司、鑫普瑞攀枝花分公司、天津鑫普瑞资产管理有限公司工商资料，证实上述公司设立的情况。
（3）理财产品说明书、入伙协议、银行凭证，证实鑫普瑞公司以高收益率的返本付息理财产品向客户进行宣传，以及投资人购买鑫普瑞公司理财产品的情况。
（4）向奥新能源借款5000万元的相关书证，证实鑫普瑞公司于2012年9月向奥新能源借款5000万元，后奥新能源陆续还款4800万元的情况。
（5）向江苏军荣集团有限公司关联公司借款2974万元的相关书证，证实鑫普瑞公司向江苏军荣集团借款2974万元。
（6）上市招股会宣传资料、股权转让协议、股东承诺书、股东大会决议，证实张小丽向何某3等人转让股份，约定双方30天内到工商机构办理变更登记。
（7）转账凭证，证实被害人向被告人控制的银行账户支付股份转让款的情况。
（8）协助查封通知书，证实张永福、李加华在新都区新繁镇有房屋3栋；张小丽位于高新区神仙树南路8号住宅（21-2-1101）、车位（155）已查封，住宅已抵押给成都农商行金花支行；川Ａ×××××车辆已查封。鑫普瑞公司及关联公司账户内无大额余额。
2、被害人陈述
（1）被害人吕某的陈述，证实2014年10月16日，吕某接鑫普瑞公司徐某电话去参加推介会，说鑫普瑞公司要在香港上市，原始股会增值，其通过POS机刷卡购买13.5万元，共0.9份股权。
（2）被害人何某3的陈述，证实2014年11月，何某3参加鑫普瑞公司推介会，张小丽向大家推荐鑫普瑞公司原始股，称公司将在美国或英国上市，第二年就可以增值40%。何某3购买了最低的15万股，共15万元，占总股份0.1%。均是通过POS机刷卡给鑫普瑞公司。
（3）被害人羊某的陈述，证实2014年11月15日，鑫普瑞公司老板张小丽在川惠酒楼召开招股推介会，张小丽说鑫普瑞公司要上市，拿出39%的股份来转让，说公司肯定会赚钱，原始股要增值，羊某就购买了10万元，POS机刷卡到弘越中心南充商业银行账户。
3、证人证言
（1）证人伍某的证言，证实鑫普瑞公司老板为张小丽，负责公司所有的日常工作。伍某在公司负责银行进帐查帐。公司有两个项目“奥新项目”和“锦富箱包项目”，公司给“锦富箱包项目”放款3000万元。
（2）证人袁某的证言，证实公司总裁张小丽，负责公司所有的日常工作和管理。公司的业务模式是先去找一些需要借款的企业项目，经公司评估通过，双方决定合作后，鑫普瑞公司通过“有限合伙”的形式向社会群众发行该项目的理财产品，公司募集到资金后，根据与项目签订的合同将相应的资金放款给项目方。
（3）证人付某的证言，证实鑫普瑞公司的运作模式是在市场上找到用钱的项目方，由公司将其包装成理财产品，通过有限合伙的形式吸收投资者，再将投资者的钱给用钱的项目方，通过利率差赚取差价。
（4）证人赵某1的证言，证实鑫普瑞公司通过自身的渠道向社会群众募集资金，然后再将募集到的资金借给需要资金的一些企业，从中赚取管理费及利息差。
（5）证人赖某（原鑫普瑞公司产品部项目经理）的证言，其称知道公司业务员通过电话方式或熟人介绍方式联系投资人以推介公司的理财产品。
（6）证人张某1、廖某、熊某、张某2、曹某、张某3、毛某、须某的证言，证实公司有四种推销理财产品的方式：一是电话推销，二是驻点宣传推销，三是跑银行，四是熟人介绍。公司所选择的销售对象不是特定的。
（7）证人李某1、康某、李某2的证言，证实张小丽在沈阳设立鑫普瑞沈阳分公司，以返本付息对外推销理财产品。
（8）证人吴某1、徐某、杨某、李某3、谢某、郑某、何某1、包辽丽、李某4、何某2、赵某2、罗某1、冉某、吴某2、罗某2、黄某的证言，证实张小丽在攀枝花设立鑫普瑞分公司，以返本付息的方式对外推销理财产品。业务由总公司通过视频会议指导，张小丽也会给大家指导。推销方式有上街摆展、发放宣传资料、提供咨询。
（9）证人姚某、程某的证言，证实济南分公司于2012年12月13日由张小丽选址成立。公司由张小丽实际控制，通过报刊、宣传广告、客户介绍招揽客户，推广理财产品。总公司通过POS机收款、拟定合同、使用资金、发放利息、退还本金。其理财产品宣传的预计年化收益率6.5-12.5%，都是有限合伙产品，但是都没有带客户去办理合伙登记。分公司的资金、人员工资由总公司划拨，业务员有0.3-1%的提成。张小丽主持全国公司会议，讲解理财产品，安排工作等。
（10）投资人王俐、段洪、黄慧、李颖、郑岚、张霁明、随庆林等人的证言、报案自述材料，证实购买鑫普瑞公司理财产品，以及收回部分本金及利息，尚有大部分本金未收回的情况。
4、被告人张小丽的供述，证实：
（1）张小丽注册成立鑫普瑞公司，负责公司的具体经营，并成立了成都、济南、沈阳、攀枝花、南京、重庆、长沙等七家分公司。公司有投行部、私财部、营销管理部、渠道部、商务部、财务部、法务部、风控部等8个部门。其中投行部和渠道部、商务部负责找项目，私财部负责给投资人做投资建议、分析项目，营销管理部负责管理公司业务员。投行部找到项目后，由风控部调查，然后公司讨论决定是否合作。公司根据合作项目方成立有限合伙，由有限合伙的参与者投资，鑫普瑞公司作为执行合伙人将资金放给项目方。因为公司没有融资的牌照，律师让公司以有限合伙的方式合作，再通过银行委托贷款给项目方，规避没有融资资格问题。
（2）鑫普瑞公司和奥新能源公司的合作始于2012年年中，当时是公司的总经理杨芳吉推荐了眉山奥新能源公司的项目，并引荐中国银行金牛支行及项目方负责人与其会谈，最终张小丽决定与奥新能源公司合作，随后鑫普瑞公司和奥新能源公司、中国银行金牛支行签订三方协议，鑫普瑞公司委托银行向奥新能源公司贷款5000万元，利息20%，管理费20%。抵押物为奥新能源的3600万股股份。5000万元的资金由公司业务经理负责凑集，方式不管。奥新公司后来归还了4800万元，用到支付有限合伙人的本金和利息，以及公司利息、管理费了。直到2014年3月还差本金、利息、罚息等5000多万元。
（3）通过银行委托分3次贷款给江苏军荣集团3200万元，其中500万元是张小丽自己的，剩下是通过有限合伙方式召集投资者出资的。
5、审计报告
2012年9月至2015年9月，鑫普瑞公司以年利率6.5%-15.00%的方式向王俐等130人借款共计9508.83万元；2012年12月至2015年9月，向王俐等人支付本息合计1369.28万元。鑫普瑞公司关联账户转入张小丽、李加华账户4728.56万元，张小丽、李加华账户转入鑫普瑞公司关联账户1212.91万元，差额为3515.65万元。
辩护人向法庭提供了如下证据材料：
1、民事起诉状、证据目录、诉前调解申请书等，证实鑫普瑞公司起诉奥新能源公司的相关情况。
2、成都高新区人民检察院起诉书、民事起诉状、商业承兑汇票回购合同，证实黄富荣已涉嫌合同诈骗被起诉，成都商诺资产管理中心已起诉军荣公司。
上述证据材料经当庭质证，公诉机关提供的证据来源合法、客观真实，与案件具有关联，本院予以采纳。辩护人提供的证据与案件事实没有关联性，本院不予采纳。
本院审理查明事实与指控内容一致，并核实在2012年至2015年9月期间，鑫普瑞公司吸收王俐等130名投资人资金共计
9470.33万元，支付本息合计1369.28万元。
本院认为，被告人张小丽以名为投资入伙、实为还本付息的方式非法吸收公众存款9470.33万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；张小丽在非法吸收公众存款资金缺口巨大的情况下，向投资人虚构上市转让股份，骗取股权转让款38.5万元用于填补非法吸收公众存款造成的巨大亏空，其行为已构成合同诈骗罪，数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。张小丽一人犯数罪，应当数罪并罚。对被告人张小丽及其辩护人提出本案并非张小丽个人犯罪而是鑫普瑞公司单位犯罪的辩护意见，本院认为，虽无证据证实张小丽系为了犯罪而设立鑫普瑞公司，但现有证据足以证明鑫普瑞公司设立后，以实施非法吸收公众存款犯罪为全部或主要活动，按照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的相关规定，不以单位犯罪论处，其辩护意见不予支持。对被告人张小丽提出其没有非法占有的故意，其辩护人提出收取的股权转让款全部进入了公司账户，且该38.5万元鉴定机构已作为非吸金额予以统计，故张小丽不构成合同诈骗罪，而应当看做以虚假转让股权等方式非法吸收资金的辩护意见，本院认为，涉合同诈骗的资金虽然没有被张小丽个人占有使用，但是用于填补非吸的巨额亏空，属没有实际履行能力且根本不能归还，应当视为具有非法占有的故意。张小丽实施的虚假转让股权不具有“还本付息”这一非法吸收公众存款的本质。司法鉴定意见将38.5万元计入非吸金额不影响本院对其性质的判断，但该38.5万元应从非吸犯罪数额中予以扣除。故其行为不属于以虚假转让股权的方式非法吸收资金，辩护意见不能成立。对被告人张小丽提出奥新公司归还的4800万元不仅包含本金，还包含利息、管理费、违约金，向江苏军荣集团有限公司关联公司借款一事曾向公安机关报案等辩护意见不影响本案的定罪和量刑，本院不予支持。被告人张小丽投案后不能如实供述赃款去向等主要犯罪事实，不能认定自首，故辩护人提出张小丽自首的意见不予支持。被告人张小丽非法吸收的公众存款以及诈骗款项属违法所得，应当予以追缴，返回投资人。张小丽位于高新区神仙树南路8号住宅（21-2-1101）、车位（155）在案发时间段内购买，认定为赃物，应依法予以追缴。据此，判决如下：
一、依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百二十四条、第五十二条、第五十三条的规定，被告人张小丽犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年，并处罚金四十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月7日起至2027年7月6日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，向社会公众非法吸收的资金以及合同诈骗款项属于被告人张小丽违法所得，应当责令退赔投资人和被害人。责令退赔的情况以重庆康华会计师事务所有限责任公司重康会综报字（2017）第32号司法鉴定报告书载明的内容为准（投资人的本金尚未归还的，所收取的回报可折抵本金）。查封的涉案财物应当返还投资人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 罗为民
人民陪审员 常璟璞
人民陪审员 郭晓玲
二〇一七年六月七日
书 记 员 张雨潇
速录书记员黄晓琴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。