江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏03刑终274号
原公诉机关江苏省睢宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，1981年6月14日生，汉族，初中文化，个体经营户，住江苏省睢宁县。曾因盗窃2009年3月被睢宁县公安局行政拘留十日，并处罚款人民币一千元；2010年4月12日被徐州市劳动教养管理委员会劳动教养一年。因涉嫌盗窃罪2016年9月28日被刑事拘留，2016年11月4日被逮捕。现羁押于睢宁县看守所。
上诉人（原审被告人）谭某某，男，1971年7月13日出生，汉族，文盲，个体经营户，住江苏省睢宁县。因涉嫌销售�毒、有害食品罪，于2017年6月10日被取保候审,2018年1月12日再次被取保候审。
原审被告人贾康，男，1978年3月7日生，汉族，初中文化，农民，住江苏省睢宁县。曾因犯盗窃罪2005年10月被睢宁县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；2007年1月12日被无锡市人民政府劳动教养管理委员会决定收容教养一年三个月；曾因犯抢劫罪2007年10月23日被南通市崇川区人民法院判处有期徒刑六年六个月；曾因犯盗窃罪2013年8月20日被睢宁县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元，2014年12月16日刑满释放。因涉嫌盗窃罪2016年9月28日被刑事拘留，2016年11月4日被逮捕。现羁押于睢宁县看守所。
原审被告人刘彪，男，1974年4月9日生，汉族，文盲，农民，住江苏省睢宁县。曾因盗窃2010年4月30日被睢宁县公安局行政拘留十五日；2011年12月15日被睢宁县公安局行政拘留十日；2013年10月10日被睢宁县人民法院判处有期徒刑六个月，2014年3月23日刑满释放。因涉嫌盗窃罪2016年9月29日被刑事拘留，2016年11月4日被逮捕。现羁押于睢宁县看守所。
原审被告人郑路接，男，1989年2月5日生，汉族，文盲，农民，住江苏省睢宁县。曾因盗窃2012年9月3日被睢宁县公安局行政拘留十日；曾因犯危险驾驶罪2016年7月20日被睢宁县人民法院判处拘役二个月，并处罚金人民币二千元。因涉嫌盗窃罪2016年9月28日被刑事拘留，2016年11月4日被逮捕。现羁押于睢宁县看守所。
江苏省睢宁县人民法院审理江苏省睢宁县人民检察院指控原审被告人张某、贾康、刘彪、郑路接、谭某某犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，2018年3月8日作出（2017）苏0324刑初586号刑事判决。宣判后，原审被告人张某、谭某某不服，提出上诉。本院受理后�依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理过程中，上诉人张某申请撤回上诉。现已审理终结。
原判决认定：
一、生产、销售不符合安全标准的食品
2016年2月至2016年9月间，被告人张某、贾康、刘彪分别结伙，携带“毒药丸”、带毒针的弓弩，驾驶车辆先后至安徽省灵璧县朝阳镇、江苏省睢宁县魏集镇等地将村民草狗毒杀后盗走，后销售给被告人谭某某，由被告人谭某某加工为熟食狗肉在市场上对外销售。经鉴定，作案使用的毒针中检出氯化琥珀胆碱成分。具体分述如下：
1.2016年2月份的一天，被告人张某、贾康驾驶黑色轿车至安徽省灵璧县朝阳镇，使用“毒药丸”将村民杨某1、王某1、张某1、赵某、赵某1家共六只狗毒杀后盗走，后以低价出售给被告人谭某某，由谭某某加工�予以销售。
2.2016年9月份的一天，被告人张某、贾康驾驶黑色轿车至，使用带毒针的弓弩将村民陈某1等人三只草狗射杀后盗走，后又驾驶车辆至古邳镇睢邳路口南，使用相同方法将村民陈某2、吴某家各一只草狗射杀，其中盗窃村民吴某家的草狗时，因有警车路过而未拾走。后四只草狗以低价销售给谭某某，由谭某某加工后予以销售。
3.2016年4月份的一天，被告人贾康、刘彪驾驶摩托车至姚集镇金武村与庆安镇杨圩村交界处路边，使用“毒药丸”将村民王某某家草狗一只毒杀后盗走，后以低价销售给谭某某，由谭某某加工后予以销售。
4.2016年5月份的一天，被告人贾康、刘彪驾驶摩托车至睢宁县东头，使用“毒药丸”将刘某某家的一只草狗毒杀后盗走，后又驾车至西头，使用相同方法将村民刘某某1的一条草狗盗走。后以低价销售给被告人谭某某，由谭某某加工后予以销售。
5.2016年5月份的一天，被告人贾康、刘彪驾驶摩托车先至睢宁县，使用“毒药丸”将王英家的一只草狗毒杀后盗走，后至，使用相同方法将村民陈某某家的一条草狗盗走，再至睢宁县渔人码头饭店门前，使用相同方法将村民代某某家的一条草狗盗走，后又至睢宁县古邳镇睢邳路红绿灯南上坡处一垃圾桶跟前，使用相同方法将村民王某某1家的一只草狗盗走。后以低价销售给被告人谭某某，由谭某某加工后予以销售。
6.2016年6月份的一天，被告人贾康、刘彪驾驶摩托车至睢宁县魏集镇卢营村与王春圩村交界处，使用“毒药丸”将沈某家的一只草狗毒杀后盗走，后又驾车至，使用相同方法将村民沈某家的另一条草狗盗走，后以低价销售给谭某某。由谭某某加工后予以销售。
二、盗窃
2016年5月至2016年9月间，被告人张某、郑路接等人分别结伙，携带毒药丸、带毒针的弓弩，驾驶车辆至江苏省睢宁县岚山镇、古邳镇、姚集镇等地先后10次将村民的草狗盗走，后以低价销售给他人。被告人张某参与全部盗窃，被告人郑路接参与盗窃8次。具体分述如下：
1.2016年5月份的一天，被告人张某与刘彪驾驶摩托车至睢宁县，使用带毒针的弓弩将王某某2家的两只草狗射杀后盗走，后又驾车至桃园，使用相同方法将村民卓某某家的两只草狗盗走，后以低价销售给他人。
2.2016年9月份11日夜间，被告人张某、郑路接驾驶摩托车至睢宁县，使用带毒针的弓弩将张某2、沈某1、曹某家的三只草狗射杀后盗走，以低价销售给他人。后又驾车至古邳镇财神阁废品站，使用相同方法将村民刘某某2家的一只草狗射杀，因被刘某某2发现而未盗走。
3.2016年9月12日晚，�告人张某、郑路接驾驶黑色轿车至睢宁县古邳镇代楼村顾某某家门前，使用带毒针的弓弩将顾某某家的一只草狗射杀，后因被顾某某发现而未盗走，后又驾车至睢邳路故黄河附近路边，使用相同方法射杀村民花某、赵某某2各一只草狗盗走，后又驾车至睢宁县子内，使用相同方法射杀村民张某3、候某某家各一只草狗，后又驾车至睢宁县，使用相同方法将蒋某家的一只草狗盗走，后以低价销售给他人。
4.2016年9月13日凌晨，被告人张某、郑路接驾驶黑色轿车至睢宁县姚集镇村民苗某家禽门市前，将店主苗某放在笼子里的肉鸽13只盗走，并使用带毒针的弓弩将村民卢某、沈某2家的两只草狗射杀后盗走，后又驾车至姚集镇家美购超市南侧，使用相同方法将村民李某某2家的一只草狗射杀后盗走。后被盗肉鸽被其二人食用，被盗草狗以低价销售给他人。
2016�9月27日，被告人张某、贾康被抓获到案，2016年9月28日被告人刘彪、郑路接被抓获到案，到案后均如实供述了自己的犯罪事实。2016年11月4日，被告人谭某某主动到睢宁县公安局投案。
原判决认定上述事实的证据有：被告人张某、贾康、刘彪、郑路接、谭某某的供述，被害人苗某、陈某1、蒋某等人的陈述，现场辨认笔录，盗窃用的弓弩、毒镖等物证，户籍证明，前科劣迹证明，发破案经过等。
原审人民法院认为，被告人张某、贾康、刘彪将“非正常”死亡的草狗出售给被告人谭某某加工为狗肉熟食后对外销售，被告人谭某某明知张某等人向其出售的草狗死因不明，仍加工为熟食后对外出售，其行为均构成生产、销售不符合安全标准的食品罪；被告人张某、郑路接以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，其行为均构成盗窃罪。张某、贾康、刘彪、�路接、谭某某分别共同故意犯罪，应当对所参与的共同犯罪结果承担刑事责任。张某一人犯数罪，应当实行数罪并罚。贾康、刘彪曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内故意再犯当处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。张某、贾康、刘彪、郑路接归案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，均可以从轻处罚。张某、郑路接部分盗窃犯罪未得逞，量刑时可酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条，第二百六十四条，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决：1.被告人张某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元。决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币七千元。2.被告人贾康犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币六千元。3.被告人刘彪犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币六千元。4.被告人郑路接犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。5.被告人谭某某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。
上诉人张某提出的上诉理由是：其有盗窃行为，但不构成盗窃罪。其不具有生产、销售不符合安全标准的食品的主观故意，客观上也未实施加工生产狗肉制品的行为，不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。即使构成犯罪，原判决也量刑过重，请求二审法院依法改判。
上诉人谭某某提出的上诉理由是：上诉人不知道所�购的狗是被毒死的，卖出的狗肉也不是作为食品出售的，一审认定的事实没有证据证实。上诉人不构成生产、销售不符合安全标准食品罪，请求二审改判上诉人无罪。
经审理查明的事实与原判决认定一致。据以认定上述事实的证据均经一审举证、质证，经查属实，本院予以确认。二审期间，上诉人张某申请撤回上诉，上诉人谭某某未提供新证据。
针对上诉人谭某某提出的上诉理由，经查认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款之规定，生产、销售病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉制品的，应当认定为足以造成严重食品中毒事故或其他严重食源性疾病，属于生产、销售不符合食品安全标准的食品。本案中，上诉人谭某某到案后供�，其多次收购张某、刘彪、贾康偷来的死狗，具体收购死狗的时间、地点、价格、数额等细节与上诉人张某、原审被告人贾康、刘彪的供述相互印证，并有被害人杨某1、王某1、张某1等人的证言佐证，结合证人倪某、朱某、乔某的证言，可以证实张某、贾康、刘彪采用“毒药丸”、“毒针”将狗毒杀后将非正常死亡的草狗销售给一直在农贸市场从事杀狗、卖狗肉熟食的谭某某这一事实。谭某某主观上明知张某、贾康、刘彪向其出售的草狗死因不明，客观上仍将这些草狗加工成熟食后对外出售，其行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。故上诉人谭某某的辩解理由不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人张某、原审被告人贾康、刘彪将“非正常”死亡的草狗出售给上诉人谭某某加工成狗肉熟食后对外销售，谭某某明知张某等人向其出售的草狗死因不明，仍加工成熟食后对外出售，其行为均构成生产、销售不符合安全标准的食品罪；上诉人张某、原审被告人郑路接以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，其行为均构成盗窃罪。上诉人张某在二审审理期间，自愿撤回上诉，是其真实意思表示，应予准许。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。上诉人谭某某的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许上诉人张某撤回上诉。
二、驳回上诉人谭某某的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 杰
审 判 员 �慧雅
审 判 员 孙 妍
二〇一八年六月二十日
法官助理 赵 静
书 记 员 吕 浩 嘉