河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫民再101号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：刘鹏凯，男，1978年1月20日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。
委托诉讼代理人：谢元修，北京大成（郑州）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：刘青山，男，1972年5月11日出生，汉族，住河南省太康县。
委托诉讼代理人：支合，河南辰中律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨琛，河南辰中律师事务所律师。
一审被告：郑州康利达装饰工程有限公司。住所地：河南省郑州市上街区汝南路*号。
法定代表人：訾建军，该公司董事长。
一审被告：邓州市驰诚机动车技术检测有限公司。住所地：河南省邓州市工业园区邓襄路钟营段路东。
法定代表人：丁胜军，该公司总经理。
再审申请人刘鹏凯因与被申请人刘青山、一审被告郑州康利达装饰工程有限公司（以下简称康利达公司）、邓州市驰诚机动车技术检测有限公司（以下简称驰诚公司）装饰装修合同纠纷一案，不服郑州市中级人民法院（2016）豫01民终4323号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年4月5日作出（2016）豫民申2932号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人刘鹏凯及其委托诉讼代理人谢元修，被申请人刘青山及其委托诉讼代理人杨琛到庭参加诉讼，一审被告康利达公司、驰诚公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
刘鹏凯申请再审称，原判认定事实错误，适用法律不当。一、本案系刘鹏凯与刘青山之间的个人合伙纠纷，并非装饰装修合同纠纷，原判对本案案由定性错误。二、原判认定刘鹏凯与刘青山双方按照工程决算价格的67.6%（刘青山）和32.4%（刘鹏凯）的比例分配工程款，结果却按照上述比例将利润额进行分配，属于认定事实错误。原判认定刘青山主张支出额也按上述比例计算于法有据且符合常理，没有事实与法律依据。三、刘青山对涉案工程没有任何支出，所有支出均是由刘鹏凯垫资和甲方按进度付款，刘鹏凯支付给刘青山的所有工程款包括直接支付给材料供应商的材料款以及工人工资，全部是刘青山主张的工程款。刘鹏凯已经按照工程决算价的67.6%超付工程款。四、刘鹏凯在二审中提交了新证据和证人证言，但是原审法院未对新证据组织质证，未允许证人出庭作证，程序违法。刘鹏凯请求撤销原判，改判支持其诉讼请求。
刘青山辩称，原判对双方法律关系的认定以及工程款的分配比例正确，其与刘鹏凯是合作关系，双方对于决算款的分配比例不仅适用于工程利润分配，还适用于工程成本的分担。刘青山请求维持原判。
2015年7月20日，刘青山向郑州市金水区人民法院起诉，请求判令刘鹏凯、驰诚公司、康利达公司支付装修工程款1642376.9元，逾期付款利息108834.85元（截至起诉之日），计算至付清之日。刘鹏凯提起反诉，请求判令刘青山返还多支付的工程款439911元。
郑州市金水区人民法院一审查明，2013年10月29日，驰诚公司与康利达公司签订《建设工程施工合同》，主要约定：由康利达公司承建驰诚公司的邓州市机动车检测服务大厅内外装修装饰工程，约定工程价款为410万元。后康利达公司将该工程转包给被告刘鹏凯，刘鹏凯和刘青山实际共同组织人员进行实际施工；施工过程中发生增量，目前该工程已验收合格并交付使用。驰诚公司与康利达公司于2014年6月26日进行决算，包括“检测线服务大厅（增加）、检测线公共卫生间、蔡营公共卫生间及电视背景墙、西考场背景墙”增项工程在内决算金额为480万元，并全额支付了工程款。刘鹏凯自认，康利达公司在扣除8.5%的税款和管理费（两项合计40.8万元）后，已将439.2万元工程款全额支付给其本人。刘鹏凯2015年2月9日给刘青山发送的《邓县驰诚检测线账单明细》显示，在施工过程中，除培训学校汽车公园大门装修工程（即账单明细中的“高集”工程）外，刘鹏凯通过直接或间接的方式已支付材料款和工人工资等费用共计3684711元（其中，支付刘青山工程款30万元），刘青山、刘鹏凯对以上账单明细及数额均予以认可。刘鹏凯提供的录音证据显示，2015年1月15日，刘鹏凯与刘青山因工程款纠纷，请求第三方即郑州市仲裁委员会河南省装修装饰行业仲裁中心进行调解，双方曾口头提出该工程完工后按工程决算价格67.6%（刘青山）和32.4%（刘鹏凯）的比例分配款项。庭审过程中，刘青山对该录音提出鉴定，后撤回申请。对该录音真实性该院予以认定，并予以采用。刘青山与刘鹏凯争议在于：刘青山认为以上比例按照结算总额分配，支出总额也按以上比例计算；刘鹏凯认为刘青山的67.6%份额中包括材料费、人工工资等。涉案刘山青与刘青山为同一人。
郑州市金水区人民法院一审认为，康利达公司与驰诚公司签订《建设工程施工合同》承建邓州市驰诚检测服务大厅室内外装饰工程，后康利达公司将该工程向刘鹏凯转包，工程实际由刘青山与刘鹏凯实际施工完成。以上承包、转包及施工行为自愿、合法，是其真实意思表示，且该工程已经实际交付使用，驰诚公司、康利达公司已按实际工程量及时结算，刘青山、刘鹏凯与康利达对直接结算金额均无异议。即邓州市机动车检测服务大厅内外装修装饰工程包括工程增项由驰诚公司向康利达公司结算480万元，康利达公司在扣除8.5%的税款和管理费（两项合计40.8万元）后，将439.2万元工程款全额支付刘鹏凯本人。鉴于以上情况，刘青山要求驰诚公司、康利达公司承担责任没有事实和法律依据，该院不予支持。
本案的关键在于刘青山与刘鹏凯对结算款项分配的主张不同而产生的争议。涉案工程由刘青山和刘鹏凯实际合作完成施工，但对工程款项分配没有明确的书面约定，双方对工程完工后按工程决算价格67.6%（刘青山）和32.4%（刘鹏凯）的比例分配没有异议。根据庭审情况及仲裁相关资料，刘青山主张按照结算总额分配，支出总额也按以上比例计算于法有据且符合常理，该院予以采用；鉴于刘鹏凯已直接或间接的方式支付工程款、材料款、工人工资等费用3684711元（其中，支付刘青山工程款300000元），下余款项中，刘鹏凯应再支付刘青山[4392000元-（3684711-300000）元]×67.6%-300000元=371861.8元。刘青山主张其他工程款过高部分及逾期利息没有事实和法律依据，该院不予支持。刘鹏凯主张以上比例刘青山份额中包含经刘鹏凯已支出的所有工程款、材料款、工人工资等所有费用（即3684711元），没有证据予以证明，该院不予采用，则其反诉称支付刘青山款项已超过439911元，并要求返还的请求没有事实和法律依据，该院不予支持。2015年1月27日，该院作出（2015）金民一初字第3552号民事判决：一、刘鹏凯于判决生效后十日内支付刘青山工程款371861.8元；二、驳回刘青山的其他诉讼请求；三、驳回刘鹏凯的全部反诉请求。案件受理费20561元，由刘青山负担13683元，刘鹏凯负担6878元；反诉费3950元，由刘鹏凯负担。
刘鹏凯不服，向郑州市中级人民法院提起上诉，请求二审依法改判。
郑州市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
郑州市中级人民法院二审认为，刘鹏凯与刘青山对涉案工程实际合作完成施工，但对工程款项分配没有明确的书面约定，且工程完工后没有就利润等事项对账结算，故对结算款项分配的主张不同而产生的争议，但双方对工程完工后按工程决算价格67.6%（刘青山）和32.4%（刘鹏凯）的比例分配没有异议，故一审判决依据双方没有异议的分配比例对工程决算款进行分配并无不当。一审已经查明刘青山与刘山青为同一人，刘鹏凯对刘青山主体提出异议没有依据。一审认定事实清楚，处理适当，应予维持。2016年4月25日，该院作出（2016）豫01民终4323号民事判决：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费20561元，由刘鹏凯负担。
本院再审查明的事实除与原审查明的事实一致外，另查明，原判据以认定刘青山、刘鹏凯分成比例的依据是刘鹏凯提供的谈话录音，刘青山在一审中对该录音材料明确提出异议，称双方在录音中争执的决算款并非发票显示的480万元，双方对工程价款的基础及分成比例没有达成合意。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，刘青山作为一审原告，诉请刘鹏凯支付其剩余工程款1642376.9元，应当对其提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。而刘青山在一审中提供的证据仅能证明其组织工人实际施工了涉案装修工程，以及刘鹏凯先后支付工程款共计3684711元的事实。刘鹏凯和驰诚公司在一审中提供的工程决算书证明，涉案工程的决算价款为480万元，并非刘青山主张的5327087.9元。刘青山主张刘鹏凯应支付剩余工程款1642376.9元，既无充分证据证明，亦与涉案工程决算款480万元相矛盾，故本院对其诉讼请求不予支持。
关于刘鹏凯反诉请求刘青山返还多支付的工程款439911元，刘鹏凯提供了双方的谈话录音，主张以双方提到的分成比例67.6%和32.4%分配工程款。因刘青山在一审中对该谈话录音明确提出异议，刘鹏凯亦未提交其他有效证据佐证该录音的内容，故该谈话录音不能单独作为认定本案事实的依据。刘鹏凯对自己的反诉请求未能提供充分证据证明，故本院对其反诉请求不予支持。刘鹏凯在再审中主张双方系合伙关系，与其在原审中的主张相矛盾，亦无相应的证据加以证明，故本院对其该项主张亦不予支持。
综上，原判认定事实部分有误，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、撤销郑州市中级人民法院（2016）豫01民终4323号民事判决；
二、撤销郑州市金水区人民法院（2015）金民一初字第3552号民事判决第一项；
三、维持郑州市金水区人民法院（2015）金民一初字第3552号民事判决第三项，即驳回刘鹏凯的反诉请求；
四、变更郑州市金水区人民法院（2015）金民一初字第3552号民事判决第二项为：驳回刘青山的诉讼请求。
一审案件受理费20561元，由刘青山负担；反诉费3950元，由刘鹏凯负担。二审案件受理费20561元，由刘青山负担10280.5元，刘鹏凯负担10280.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 荆国安
审 判 员 陈春梅
代理审判员 项 坤
二〇一七年十一月二十三日
书 记 员 李 磊