广西壮族自治区百色市右江区人民法院民 事 判 决 书（2017）桂1002民初2010号原告：黄胜某，男，1953年10月13日出生，壮族，系百色驰程公司退休职工，住广西百色市右江区。委托诉讼代理人：甘某，百色市右江区经济法律服务所法律工作者。被告：广西南宁万泽人力资源服务有限责任公司，住所地南宁市竹溪大道36号青湖中心0719室。法定代表人：李某，该公司总经理。委托诉讼代理人：莫才某，男，1984年1月18日出生，汉族，住广西横县，系广西南宁万泽人力资源服务有限责任公司经理。被告：广西万怡物业服务有限责任公司，住所地南宁市竹溪大道36号青湖中心701、702室。法定代表人：李某强，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡馨某，女，1984年12月16日出生，壮族，住百色市右江区。系广西万怡物业服务有限责任公司经理。原告黄胜某诉被告广西南宁万泽人力资源服务有限责任公司（以下简称万泽人力公司）、广西万怡物业服务有限责任公司（以下简称万怡物业公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年6月19日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告黄胜某及委托诉讼代理人甘某，被告万泽人力公司委托诉讼代理人莫才某，被告万怡物业公司委托诉讼代理人胡馨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄胜某向本院提起诉讼：1、请求人民法院依法判令两被告支付原告加班工资12229.8元；2、请求人民法院判令两被告支付原告法定节假日加班工资2374.02元。事实与理由：2015年9月1日，被告万泽人力公司聘用原告做保安工作，聘用后即派到被告万怡物业公司担任保安工作，2016年6月26日被告解除劳动合同，原告担任保安期间，被告按月发放工资，将工资打入原告银行卡账号，月最高工资1923.91元，最低工资1205.83元，月平均工资1564.87元；在任职期间，被告安排原告三班制上班，没有安排双休日和国家规定的法定节假日，也不安排补休。被告终止劳动合同后，没有依法支付给原告双休日加班工资和法定节假日加班工资，具体计算如下：1、按照劳动法第四十四条规定，2015年9月1日至2016年6月26日双休日共85天，按月平局工资1564.87元÷21.75天×200%×85天=12229.8元，应支付原告双休日加班工资12229.8元；2、国家法定节假日11天（2015年4天，2016年7天）的加班工资，为1564.87元÷21.75天×11天×300%=2374.02元。被告万泽人力公司辩称，万泽人力公司已经足额发放了原告的工资和加班费，原告的主张没有事实依据和法律依据，请求法院予以驳回。被告万怡物业公司辩称：一、被告万怡物业公司不是本案的适格主体。根据合同相对性原则，原告是与万泽人力公司签订聘用协议，不是与万怡物业公司签订聘用协议，根据合同相对性原则，原告起诉万怡物业公司不对。而且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条规定，劳动者因履行劳动派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告。万怡物业不是直接给原告发放劳动工资的单位。原告是与万泽人力公司签订《离退休人员聘用协议》明确规定，原告的工资是由万泽公司支付，即原告的工资由签约的用人单位负责。原告应当向负责发工资的用人单位主张自己的权利。其次，万怡物业与万泽人力公司签订的《劳务派遣协议》明确规定，万泽公司派遣到万怡公司的人员劳动工资，万怡公司每月5日前将所有派遣员工工资打包汇入万泽公司制定的账户，由万泽公司直接支付给劳动者。即万怡公司是向派遣单位负责，派遣单位向劳动者负责，故原告应该直接向支付劳动工资的单位主张自己的权利。二、原告主张用工期间双休日节假日全部加班缺乏证据证明。原告向人民法院提交双休日，节假日加班的证据，仅罗列双休日的日期与节假日的日期，并没有提供在这些日期上班的相关证据，根据《民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律瑞干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果，原告主张自己加班，但是没有提供证据加班的证据，应承担举证不能的法律责任。原告主张自己是加班的理由不成立。三、万怡物业公司实行5天工作制，每月休息8天，实际原告在双休日已经得到双休。万怡物业公司向法庭提供的保安工作岗位人员工作的排班表充分证明，万怡公司实行5天工作制和每日8小时工作制。保安岗位上的人员全部每月休息8天。及时不是双休日休息，时候也及时安排补休，根本不存在双休日加班的事实。万怡物业实行每星期5天工作制和原告每星期休息2天的事实，有排班表证明。同时，节假日期间不能安排休息的加班人员，答辩人按规定发放了加班费。答辩人给节假日加班人员发放加班费的事实在工资表可以得到证明。原告主张节假日加班不得加班费与发放工作反映得到加班费的事实不符。并且，原告也没有相反的证据否认工资表上反映的事实。事实上，从2015年9月起原告到被告公司工作，到2016年6月止，原告因个人需要辞职离开被告公司，在被告公司工作期间，原告从来没有向被告提出过劳动工资异议，也没有向被告主张过双休日、法定节假日加班工资。在没有任何证据证明的情况下远噶起诉被告，向被告主张2、3年前的加班费，明显缺乏事实依据。四、原告把工资总额作为计算加班费基数缺乏事实依据和法律依据。1、以工资总额为基数计算加班费缺乏事实依据。原告在签订协议时，对于如何计算加班费没有约定。因此，原告主张以工资总额为基数计算加班费缺乏事实依据。被告在长期的工作实际中，只要是协议有明确规定，被告按约定，没有约定的，按发放的基本工资为基数计算加班费。原告在协议中没有约定计算加班费基数，应当按照基本工资作为计算加班费的基数。2、以工资总额为基数缺乏法律依据。在现有的法律、法规当中，没有以法律的形式规定加班费的计算是按照工资总额为基数的规定，原告以工资总额作为基数的主张缺乏法律依据。五、原告黄胜某主张退休后仍与正式工享受同等劳动待遇缺乏法律依据。《劳动合同法》第四十四条第一款第（二）规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，劳动合同终止。法律规定劳动者达到退休年龄后，劳动合同终止的原因，是因为达到退休年龄后的退休人员，已经不再具备劳动法意义上的“劳动者”资格，其劳动已经不属于劳动关系，而是劳务关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼，人民法院应当按劳务关系处理。”所以，达到退休年龄后的劳动者所建立的是劳务关系，不是劳动关系。原告黄胜某是2013年10月13日达到退休年龄，达到退休年龄后，已经失去了法律意义上的“劳动者”的资格，原告于2015年9月到被告公司上班，已经超过退休年龄。所以，原告主张和正式劳动者享受同等待遇没有法律关系依据，主张的理由依据也不能成立。综上，现有的证据不能证明原告在用工期间所有的双休日、节假日正在上班，其加班的理由不能成立；2015年原告在职期间，被告已安排原告双休日双休，节假日加班的已经发放了加班费，原告以工资总额作为计算加班费基数缺乏法已经，已达退休年龄的原告主张享受退休前的劳动待遇缺乏事实和法律依据。恳请人民法院依据本案的事实和法律规定，依法维护被告的合法权益，依法驳回原告缺乏证据证明的诉讼请求。经过庭审质证，对双方没有异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。对双方有异议的证据，本院认定如下：原告提交银行存折交易记录，认为被告发放的工资并不包括加班费；两被告对其真实性没有异议，但对其证明目的有异议。本院认为，庭审查明，原告承认其与被告约定的每月工资为1210元，但对其银行交易记录中显示超过1210元的款项称不是节假日加班费而是顶班的工资，但不能提供证据证实其顶班的事实，对其证明目的，本院不予认定。被告万泽人力公司提交万泽人力公司工资表，证实原告的工资是被告万泽人力公司发放的，原告认为该工资表不是原件，是临时打印出来，但原告不否认被告所提交的工资表与其工资收入相符的事实，被告万泽人力公司的证据，本院予以认定，并作为定案参考依据。被告万怡物业公司提交银行交易凭证、2015年9月至2016年6月排班表、考勤登记表、万怡物业公司工资表；原告对银行交易凭证有异议，认为该证据不能证实被告向其发放了加班费，对2015年9月至2016年6月排班表、万怡物业公司工资表真实性有异议，认为不是原件；本院认为，被告万怡物业公司作为用工单位，已经提供其掌握的排班表、考勤登记表、工资表，完成用工单位的举证责任，原告对该证据有异议，但是不能提供证据予以反驳，故对被告万怡物业公司的证据，本院予以认定，并作为定案参考依据。经过开庭审理，综合本案证据及双方当事人庭审陈述，本院确认以下事实：2015年1月1日、2016年1月1日，被告万泽人力公司与万怡物业公司签订《劳务派遣协议书》，由万泽人力公司根据万怡物业公司用工要求派遣劳务人员。原告黄胜某系百色驰程公司的退休职工，2015年9月3日，原告与被告万泽人力公司签订《离退休人员聘用协议》，聘用时间为一年，自2015年9月3日至2016年9月2日止，聘用岗位为秩序员，每月工资1210元。后万泽公司派遣黄胜某到万怡物业公司工作，岗位为右江区国税局宿舍区保安。每月的工资由万怡物业公司转给万泽人力公司后，由万泽人力公司发放给原告。2016年6月22日，原告向万泽人力公司提出辞职。2017年5月24日原告向百色市右江区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2017年5月27日，百色市右江区劳动人事争议仲裁委员会以原告黄胜某的申请不符合受理条件为由，作出百右劳人仲不字（2017）第21号不予受理案件通知书，对黄胜某的仲裁申请不予受理。2017年6月19日，原告向本院提起诉讼。本院认为，原告黄胜某主张被告万泽人力公司、万怡物业公司在其提供劳务期间没有发放加班费，庭审查明，被告万怡物业对原告在提供劳务期间有双休、节假日加班的事实予以认可，同时提交排班表、考勤登记、工资清单证实公司已经根据原告加班的情况计算加班费并与月工资一起向原告发放加班费，依据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，用人单位已经完成举证责任，原告对被告万泽人力公司和万怡物业公司的证据提出异议，但是不能提交证据予以反驳，原告应承担举证不能的不利后果，原告的主张没有事实依据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：驳回原告黄胜某的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告黄胜某负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（户名：待结算财政款项—法院诉讼费专户，账号：60×××97，开户行：农业银行百色分行营业部）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审判员  马海鹰二〇一七年九月二十九日书记员  林 玲