浙江省武义县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0723刑初491号
公诉机关武义县人民检察院。
被告人侯明军，男，1998年4月8日出生，汉族，初中文化，家住山东省莱芜市钢城区。因涉嫌非法经营罪，于2017年7月2日被武义县公安局刑事拘留，于同年7月18日被依法逮捕。现押于武义县看守所。
辩护人刘贤德，山东鲁中环宇律师事务所律师。
被告人刘晓伟，男，1986年6月24日出生，汉族，初中文化，家住山东省诸城市。因涉嫌非法经营罪，于2017年6月28日被武义县公安局刑事拘留，于同年7月18日被依法逮捕。现押于武义县看守所。
辩护人潘爱峰，浙江中义律师事务所律师。
被告人刘伟，曾用名刘善伟，男，1995年8月19日出生，汉族，大学本科，家住青海省德令哈市。因涉嫌非法经营罪，于2017年6月16日被武义县公安局刑事拘留，于同年7月18日被武义县公安局取保候审。
被告人吴春洋，男，1991年12月24日出生，汉族，初中文化，家住吉林省永吉县。因涉嫌非法经营罪，于2017年6月20日被武义县公安局刑事拘留，于同年7月18日被依法逮捕。现押于武义县看守所。
武义县人民检察院以武检公诉刑诉〔2017〕473号起诉书指控被告人侯明军、刘晓伟、刘伟、吴春洋犯非法经营罪，于2017年10月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。武义县人民检察院指派检察员潘雅丽出庭支持公诉，被告人侯明军及其辩护人刘贤德、刘晓伟及其辩护人潘爱峰、刘伟、吴春洋到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明。
1、2016年10月份开始，被告人侯明军在无烟草专卖零售许可证的情况下，与他人通过微信在网络上销售各类卷烟。期间，与客户商定数量、价格后，由上家安排发货，收到货款后由侯明军将款项通过微信转给上家的助手张宇乐（另案处理）。经查，2016年12月24日至2017年2月23日，侯明军共计向张宇乐转账394000元。
2、2016年8、9月份开始，被告人刘晓伟在无烟草专卖零售许可证的情况下，通过QQ和微信在网络上销售各类卷烟。期间，由上家张宇乐安排发货，刘晓伟收到货款后扣除差价再将款项通过微信转给张宇乐。经查，2016年11月9日至2017年3月26日，刘晓伟共计向张宇乐转账128512元。
3、2016年10月份开始，被告人刘伟在无烟草专卖零售许可证的情况下，通过QQ和微信在网络上销售各类卷烟。期间，由上家张宇乐安排发货，刘伟收到货款后扣除差价再将款项通过微信转给张宇乐。经查，2016年11月9日至2017年3月27日，刘伟共计向张宇乐转账78697.9元。
4、2016年8月份开始，被告人吴春洋在无烟草专卖零售许可证的情况下，通过QQ和微信在网络上销售各类卷烟。期间，由上家张宇乐安排发货，吴春洋收到货款后扣除差价再将款项通过微信转给张宇乐。经查，2017年1月2日至2017年3月26日，吴春洋共计向张宇乐转账63931元。
案发后，武义县公安局在侯明军处扣押了中华四包、大前门五包及现金47186.30元；在刘伟处扣押了梅花王两条、中华一包、牡丹一包、荷花一包；在吴春洋处扣押了荷花两包、黄金叶两包、中华（软盒）两包、中华（硬盒）一包、苏烟两包、黄鹤楼一包、利某一包、牡丹两包、云烟五包、玉溪二十九包。
在案件审理过程中，被告人刘晓伟、刘伟、吴春洋分别向本院退出违法所得三万元、二万元、二万元。
上述事实，被告人侯明军、刘晓伟、刘伟、吴春洋在庭审中无异议，自愿认罪，且有书证户籍信息、微信转账记录、扣押决定书及清单、抓获经过等；同案犯张宇乐的供述；被告人侯明军、刘晓伟、刘伟、吴春洋的供述与辩解；搜查笔录、电子证物检查笔录及照片；电脑硬盘数据、手机数据等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人侯明军违反国家烟草专卖管理法律法规，未取得烟草专卖许可证非法销售烟草专卖品，情节特别严重；被告人刘晓伟、刘伟、吴春洋违反国家烟草专卖管理法律法规，未取得烟草专卖许可证非法销售烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控成立，本院予以支持。关于被告人侯明军是否从犯的问题，被告人侯明军积极参与犯罪，不能认定为从犯，被告人侯明军及其辩护人的相关辩护意见不予采纳。被告人侯明军、刘晓伟、刘伟、吴春洋在归案后和庭审中均如实认罪，且均已退出违法所得，予以从轻处罚，被告人侯明军、刘晓伟的辩护人的相关辩护意见予以采纳。根据被告人刘晓伟、刘伟、吴春洋的犯罪情节，悔罪表现，以及退赃情况等，判处其缓刑应不致再危害社会，予以宣告缓刑。为维护正常的市场秩序，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人侯明军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月2日起至2023年1月1日止，罚金限于本判决生效后二日内缴纳）；
二、被告人刘晓伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限于本判决生效后二日内缴纳）；
三、被告人刘伟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限于本判决生效后二日内缴纳）；
四、被告人吴春洋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限于本判决生效后二日内缴纳）；
五、由武义县公安局在被告人侯明军处扣押的违法所得人民币四万元，在被告人侯明军、刘伟、吴春洋处扣押的香烟，均由扣押单位予以没收，其中现金四万元上缴国库；被告人刘晓伟、刘伟、吴春洋分别向本院退出违法所得三万元、二万元、二万元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈 忆
人民陪审员 吕观德
人民陪审员 项国平
二〇一七年十一月三十日
书 记 员 王丽娜
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。