上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）沪01刑终561号
原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴飞，男，1992年1月15日出生于安徽省枞阳县，汉族，高中文化，原系昆山XX有限公司销售人员，户籍地安徽省枞阳县；2016年11月6日因涉嫌诈骗罪由上海市公安局浦东分局刑事拘留，同年12月13日被依法逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人张严锋，上海锋京律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。
上诉人（原审被告人）吴海清，男，1987年6月17日出生于河南省虞城县，汉族，小学文化，原系昆山XX有限公司销售人员，户籍地河南省虞城县；2016年11月6日因涉嫌诈骗罪由上海市公安局浦东分局刑事拘留，同年12月13日被依法逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人黄勐，上海明伦律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。
原审被告人左云龙（曾用名左松云），男，1989年2月6日出生于江苏省阜宁县，汉族，大专文化，原系昆山XX有限公司法定代表人，户籍地江苏省阜宁县；2016年11月6日因涉嫌诈骗罪由上海市公安局浦东分局刑事拘留，同年12月13日被依法逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。
原审被告人张丽霞，女，1990年10月12日出生于甘肃省康县，汉族，中专文化，原系昆山XX有限公司人事，户籍地甘肃省康县；2016年11月6日因涉嫌诈骗罪由上海市公安局浦东分局刑事拘留，同年12月13日被依法逮捕。2018年4月4日被取保候审。
原审被告人杨亚军，男，1990年10月5日出生于云南省大姚县，汉族，高中文化，原系昆山XX有限公司销售人员，户籍地云南省楚雄彝族自治州大姚县；2016年11月6日因涉嫌诈骗罪由上海市公安局浦东分局刑事拘留，同年12月13日被依法逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。
原审被告人李卫，女，1993年5月6日出生于江西省永新县，汉族，初中文化，原系昆山XX有限公司销售人员，户籍地江西省永新县；2016年11月6日因涉嫌诈骗罪由上海市公安局浦东分局刑事拘留，同年12月13日被依法逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。
原审被告人陆喆，男，1995年6月24日出生于安徽省安庆市，汉族，中专文化，原系昆山XX有限公司销售人员，户籍地安徽省安庆市迎江区长风乡；2016年11月6日因涉嫌诈骗罪由上海市公安局浦东分局刑事拘留，同年12月13日被依法逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。
原审被告人李帅，男，1991年6月10日出生于安徽省灵璧县，汉族，大专文化，原系昆山XX有限公司销售人员，户籍地安徽省宿州市灵璧县；2016年11月6日因涉嫌诈骗罪由上海市公安局浦东分局刑事拘留，同年12月13日被依法逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。
原审被告人王光明，男，1989年1月20日出生于安徽省固镇县，汉族，初中文化，原系昆山XX有限公司销售人员，户籍地安徽省蚌埠市固镇县；2016年11月6日因涉嫌诈骗罪由上海市公安局浦东分局刑事拘留，同年12月13日被依法逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。
原审被告人袁丹丹，女，1996年8月2日出生于安徽省安庆市，汉族，高中文化，原系昆山XX有限公司销售人员，户籍地安徽省安庆市宜秀区；2016年11月6日因涉嫌诈骗罪由上海市公安局浦东分局刑事拘留，同年12月13日被依法逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。
原审被告人孟令学，男，1995年1月7日出生于湖北省鹤峰县，土家族，高中文化，原系昆山XX有限公司销售人员，户籍地湖北省恩施土家族苗族自治州鹤峰县；2016年11月6日因涉嫌诈骗罪由上海市公安局浦东分局刑事拘留，同年12月13日被依法逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。
原审被告人王威威，男，1988年2月12日出生于安徽省宿州市，汉族，大专文化，原系昆山XX有限公司销售人员，户籍地安徽省宿州市埇桥区；2016年11月6日因涉嫌诈骗罪由上海市公安局浦东分局刑事拘留，同年12月13日被依法逮捕。2018年5月4日被取保候审。
原审被告人李娟，女，1989年2月16日出生于安徽省灵璧县，汉族，大专文化，原系昆山XX有限公司销售人员，户籍地安徽省宿州市灵璧县；2016年11月6日因涉嫌诈骗罪由上海市公安局浦东分局刑事拘留，同年12月13日被依法逮捕。2018年2月5日被取保候审。
上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院起诉指控原审被告人左云龙、张丽霞、杨亚军、李卫、陆喆、李帅、王光明、吴飞、袁丹丹、孟令学、吴海清、王威威、李娟犯诈骗罪一案，于二〇一八年二月二日作出（2017）沪0115刑初3451号刑事判决。原审被告人吴飞、吴海清不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于二〇一八年四月十二日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员蒋俊如出庭履行职务。上诉人（原审被告人）吴飞、吴海清及其辩护人张严锋、黄勐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2015年7月至2016年11月期间，被告人左云龙在江苏省昆山市XX镇XX路XX号XX室经营昆山XX有限公司，招聘被告人张丽霞为公司人事，并先后招聘被告人杨亚军、李卫、陆喆、李帅、王光明、吴飞、袁丹丹、孟令学、吴海清、王威威、李娟为话务员，利用左云龙购得的个人信息，通过拨打网络电话的方式，冒用中视国际VIP会员中心、橡果国际等公司名义，以公司活动送清华同方平板电脑、云南六天五夜旅游卡、富贵家珍纪念册及话费充值卡等为由骗取他人钱财。至案发，总计拨打电话57,000余次，骗得李某1等九十一名被害人钱款共计人民币11万余元。具体如下：
2016年6月始，被告人张丽霞面试、培训话务员张某6、吴某5、罗某3、孙某3、张某7、盛某（均已另行处罚）后，由上述人员通过拨打网络电话的方式，冒用礼品发放中心等名义，以公司周年庆活动支付检测费免费送oumijia手表等礼品为由，总计拨打电话1,700余次。
2016年2月至同年11月期间，被告人杨亚军共计拨打电话6,100余次，骗得被害人李某1、杜某、邓某、刘某1人民币6,000元；被告人李卫共计拨打电话6,000余次，骗得被害人李某2、霍某、王某2、吴某1人民币5,400余元；被告人陆喆共计拨打电话6,400余次，骗得被害人张某1、杨某1人民币1,200余元；被告人李帅共计拨打电话6,200余次，骗得被害人鲍某人民币300余元；被告人王光明共计拨打电话5,900余次，骗得被害人王某1、缪某、梁某、周某1、陈某1、郭某1、荆某、陈某2、江某、黄某1人民币15,000元；被告人吴飞共计拨打电话5,900余次，骗得被害人钱某、廖某、胡某2、黄某2、吴某2、羊某、梅某、冯某人民币12,000元；被告人袁丹丹共计拨打电话5,900余次，骗得被害人胡某1、戴某、杨某2、韩某、段某、鲁某、李某4、余某、胡某3、张某2人民币15,000元；被告人孟令学共计拨打电话5,700余次，骗得被害人许某人民币300余元；被告人吴海清拨打电话3,000余次，骗得被害人庄某、娄某人民币300余元；被告人王威威拨打电话3,000余次；被告人李娟拨打电话1,200余次。
2016年11月5日，上述13名被告人均因重大作案嫌疑归案，后被告人陆喆、李帅、袁丹丹、李娟均如实供述主要犯罪事实，其余被告人均未如实供述主要犯罪事实。法院审理过程中，被告人杨亚军、李卫、陆喆、李帅、王光明、吴飞、袁丹丹、孟令学、吴海清在亲友帮助下，均退赔了各自的涉案赃款。
认定上述事实的证据有，被害人李某1、杜某、邓某、刘某1、李某2、霍某、王某2、吴某1、张某1、杨某1、鲍某、王某1、缪某、梁某、周某1、陈某1、郭某1、荆某、陈某2、江某、黄某1、钱某、廖某、胡某2、黄某2、吴某2、羊某、梅某、冯某、胡某1、戴某、杨某2、韩某、段某、鲁某、李某4、余某、胡某3、张某2、许某、庄某、娄某、林某1、吴某3、夏某、李某5、沈某、任某、张某3、曹某、罗某1、包某、黄某3、狄某、王某3、王某4、王某5、姜某1、李某6、苍某、邹某、胡某4、郭某2、胡某5、秦某、孙某1、袁某、刘某2、张某4、刘某3、孙某2、谢某、顾某、杨某3、常某、王某6、吴某4、林某2、姜某2、王某7、陈某3、周某2、罗某2、田某1、马某、尚某、田某2、张某5、姚某、雷某、柳某的陈述，证人李某3、张某6、吴某5、罗某3、孙某3、张某7、盛某的证言，相关的业绩单、订单、考勤表、照片、扣押材料、案发经过、常住人口基本信息，被告人袁丹丹、李帅、陆喆、李娟的供述以及被告人左云龙、张丽霞、杨亚军、李卫、王光明、吴飞、孟令学、吴海清、王威威的部分供述等。
原审判决认为，被告人左云龙、张丽霞、杨亚军、李卫、陆喆、李帅、王光明、吴飞、袁丹丹、孟令学、吴海清、王威威、李娟以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，均已构成诈骗罪。其中左云龙、杨亚军、李卫、陆喆、李帅、王光明、吴飞、袁丹丹、孟令学均具有其他特别严重情节。左云龙、张丽霞、杨亚军、李卫、陆喆、李帅、王光明、吴飞、袁丹丹、孟令学、吴海清、王威威、李娟已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，均可以比照既遂犯减轻处罚。李卫、陆喆、李帅、王光明、吴飞、袁丹丹、王威威、李娟到案后能如实供述犯罪事实，可以分别从轻处罚。鉴于左云龙、张丽霞、杨亚军、孟令学、吴海清能自愿认罪；杨亚军、李卫、陆喆、李帅、王光明、吴飞、袁丹丹、孟令学、吴海清能退赔涉案赃款，可以分别酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条之规定，以诈骗罪分别判处被告人左云龙有期徒刑七年，罚金人民币二万一千元；判处被告人张丽霞有期徒刑一年五个月，罚金人民币四千元；判处被告人杨亚军有期徒刑三年二个月，罚金人民币九千元；判处被告人李卫有期徒刑三年，罚金人民币九千元；判处被告人陆喆有期徒刑三年，罚金人民币九千元；判处被告人李帅有期徒刑三年，罚金人民币九千元；判处被告人王光明有期徒刑三年，罚金人民币九千元；判处被告人吴飞有期徒刑三年，罚金人民币九千元；判处被告人袁丹丹有期徒刑三年，罚金人民币九千元；判处被告人孟令学有期徒刑三年二个月，罚金人民币九千元；判处被告人吴海清有期徒刑一年七个月，罚金人民币五千元；判处被告人王威威有期徒刑一年六个月，罚金人民币四千元；判处被告人李娟有期徒刑一年三个月，罚金人民币三千元；扣押在案的赃款，发还相关被害人；责令被告人继续退赔犯罪所得财物，发还被害人。
上诉人吴飞对一审判决认定的事实不持异议，但提出其系受人指使，应认定为从犯；吴在家属的帮助下退出了违法所得，一审对其判处有期徒刑三年，量刑过重。吴的辩护人认为，本案诈骗的各个环节均由左云龙主持实施，吴飞等人应被认定为从犯；经比对类似案件的判决文书，本案确实存在量刑过重的情况。
上诉人吴海清及其辩护人对一审判决认定的事实均无异议，只是认为吴海清参与犯罪的主观恶性不深，到案后也如实供述了主要犯罪事实，一审判决对吴量刑过重，希望二审法院对其从轻处罚。
上海市人民检察院第一分院认为，本案中左云龙与不同组别的被告人分别构成共同犯罪，左云龙应对全部犯罪承担罪责，而各名被告人应对其所实施的犯罪行为承担罪责，一审判决未认定主、从犯是有依据的。一审判决根据各名被告人所具有的坦白、退赔等情节，分别判处的刑罚均在法律规定的量刑幅度内。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实和证据与原判相同。现针对上诉人提出的上诉理由，本院评判如下：
关于主从犯问题，经查，各名被告人到案后相互印证的供述证实，左云龙是公司老板，张丽霞负责人事招聘等，其余各名被告人被安排在两个不同组别，分别以奖励平板电脑或手表等为名实施话术诈骗。上诉人吴飞所在的平板电脑组系通过拨打电话诱骗被害人上当，吴工作的主要内容就是根据话术拨打诈骗电话，并根据被害人接听电话后成功下单的次数计算提成。本院认为，本案系一起团伙型的共同诈骗案件，各名被告人在共同犯罪中根据分工实施了不同的行为，共同促成了本案犯罪结果的发生。上诉人吴飞在共同犯罪中实施了拨打诈骗电话的主要实行行为，并从诈骗成功的单数中获得提成，其并非在共同诈骗中起帮助、辅助作用的从犯，原审判决未认定吴飞系从犯并无不当。
关于量刑，本院认为，本案系一起典型的团伙电信诈骗案件，被告人通过随机拨打电话诱骗被害人上当受骗，严重破坏了社会公众的正常生活秩序和财产权利，具有严重的社会危害性，依法应予严惩。一审判决根据本案诈骗犯罪部分系未遂，以及各名被告人在共同犯罪中的作用、地位和到案后能如实坦白，退赔违法所得等情节，在法律规定的量刑幅度内，分别对各名被告人判处相应的刑罚，符合刑法维护社会秩序，惩罚犯罪和罪刑相当的宗旨及原则。此外，相同罪名类似情节的案件之间，不排除存在细节上的差异，犯罪行为产生的危害后果等也不尽完全相同，相比之后也不能得出唯一的结论。故上诉人吴飞、吴海清及其辩护人认为原判量刑过重的理由，不能成立。
综上所述，本院认为，原判认定上诉人吴飞、吴海清等人诈骗犯罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吴飞及其辩护人认为原判未区分主从犯不当的意见，本院不予采纳。原判已根据吴飞和吴海清具有认罪、退赔的情节予以酌情从轻处罚，现两人及其辩护人再以此为由要求从轻处罚，本院不予准许。上海市人民检察院第一分院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以支持。现依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 强
审判员 巩一鸣
审判员 胡 冰
二〇一八年六月一日
书记员 杨聪宇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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