广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤09民终130号上诉人（原审被告、反诉原告）：茂名市电白区观珠镇合利村某第二经济合作社。法定代表人：杨伟兰，社长。委托诉讼代理人：朱永生，广东济道律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：谢文龙，男，汉族，年月日出生，住广东省茂名市电白区，被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈锡广，男，汉族，年月日出生，住广东省茂名市电白区，被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈锡高，男，汉族，年月日出生，住广东省湛江市赤坎区，被上诉人共同委托诉讼代理人：谢志雄，广东格正律师事务所律师。上诉人茂名市电白区观珠镇合利村某第二经济合作社因与被上诉人谢文龙、陈锡广、陈锡高合同纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2016）粤0904民初1755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人茂名市电白区观珠镇合利村某第二经济合作社的法定代表人杨伟兰及其委托诉讼代理人朱永生、被上诉人谢文龙，被上诉人谢文龙、陈锡广、陈锡高的共同委托诉讼代理人谢志雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人茂名市电白区观珠镇合利村某第二经济合作社上诉请求：1、依法撤销广东省茂名市电白区人民法院（2016）粤0904民初1755号民事判决;2、判决解除上诉人与被上诉人于1995年7月11日签订的《土地承包合同书》;3、判令被上诉人立即搬出承包土地，将果园、土地、8400棵果树、工房等完好后归还给上诉人;4、判令被上诉人支付从1998年1月1日起至被上诉人搬出承包土地时止的承包款和违约金给上诉人（从1998年1月1日起计至2015年12月31日止的承包款为人民币61200元、违约金暂计人民币80000元）；5、判决驳回被上诉人谢文龙、陈锡龙、陈雄高全部诉讼请求；6、判令被上诉人谢文龙、陈锡龙、陈锡高承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的《土地承包合同书》约定的承包山岭共面积约为200亩，被上诉人已按约定的200亩面积缴交了三年承包款，证实承包山岭面积明确，双方不存在争议，被上诉人后来涂改原合同承包面积以承包土地的实际面积未确定为由意图少缴及拖缴承包款，一审判决竟然认定承包土地的实际面积未确定，明显认定事实错误。二、一审法院委托的茂名市电白区速腾测绘有限公司没有司法鉴定机构资质，而且茂名市电白区速腾测绘有限公司指派没有鉴定人资质的工作人员到现场测量及绘制测绘图，一审法院没有按规定通知上诉人到现场参与测量，违反法定程序，该公司所作的测量结果不具有真实性、合法性和关联性，应不予以采纳，一审判决却予以认可并作为重要证据据以判案，明显错误。三、被上诉人谢文龙串通其在合利村委会任主任的兄长谢文兴及曾担任某第二经济合作社社长的堂兄谢宗文，将承包地面积200亩改为115亩，伪造收到1995年11月30日和1998年7月30日收到18000元承包金；还串通谢文兴伪造上诉人的法定代表人杨伟兰收到谢文龙将来山地价款15万元，被上诉人原请求返还超额支付承包款139350元，经法庭调查后，发现被上诉人串通兄长伪造证据，才变更诉讼请求为确认上诉人与被上诉人至2016年1月1日止的承包金58650元。被上诉人伪造收据、涂改土地承包合同书等重要证据，法院应追究他们的刑事责任，但一审法院却偏帮被上诉人，放任他们的犯罪行为，作出相反的事实认定。四、被上诉人违约拖欠承包款长达20年以及违反合同砍伐果树改种桉树，是确凿无疑的事实，依法应予以解除并判决被上诉人承担违约责任，一审判决对此不予认定支持，明显认定事实错误。五、上诉人已多次要求被上诉人终止合同、付清拖欠的承包款，双方于2015年5月5日签订的《协议书》，是在村委会主持见证下达成的，合法有效，一审判决作出相反的事实认定，明显认定事实错误。六、一审判决适用法律错误。综上，恳请二审法院查明事实，依法判如所请。被上诉人谢文龙、陈锡广、陈锡高答辩称，一、上诉人称：“上诉人与被上诉人签订的《土地承包合同书》约定的面积约为200亩,被上诉人已按约定的200亩面积缴交了三年承包款,证实承包山岭面积明确,双方不存在争议,被上诉人后来涂改原合同承包面积以承包土地的实际面积未确定为由意图少缴及拖缴承包款,一审判决竟然予以认定承包土地的实际面积未确定,明显认定事实错误”的理由不能成立。因为：在上诉人与被上诉人于1995年7月11日签订的《土地承包合同书》约定猪笼岭、猎地岭、老虎笼岭、黄坭石长岭四个岭共面积约为贰佰亩，可见此种约定不明确，是为“约”字，无法准确计算承包金。故一审判决为解决本案的纷争，委托第三方机构对本案承包山岭进行丈量是尊重客观事实的表现。而且被上诉人也从来没有过少缴或不缴承包金的想法，只要确定承包金是多少，被上诉人都可以即时交清承包金。包括谢文龙在私自处理该事的过程中已先交付了15万元作为按金，待双方丈量确定承包金后进行结算，也证明了本案承包山岭双方是有异议的，被上诉方也是愿意足额缴付承包金的。二、上诉人称茂名市电白区速腾测绘有限公司没有司法鉴定机构资质,违反法定程序的说法没有理由,因为：一审法院根据被上诉人的申请,先是委托茂名市电白区林业局对本案承包土地面积进行丈量,茂名市电白区林业局作出了电林鉴字(2016)048号《林业鉴定书》,后上诉人不服,要求重新鉴定,后经一审法院通过摇珠的方式委托茂名市电白区速腾测绘有限公司进行重新测量。这是双方都确认的测量机构，而且该公司也是进入法院的名录机构，故该公司的测量结果应当作为本案的定案依据。而上诉人诉称测量时没有通知上诉人到场，这种说法没有事实依据，因为经过一审的庭审可知是由于测绘人员通知上诉人而上诉人没有派员到场。最重要的是无论是由上诉人与被上诉人共同丈量的结果还是林业局的测绘结果、电白区速腾测绘有限公司的测量结果都是170多亩，而且法院最终采纳的是179.3153亩，这也是对上诉人最有利的结果，是客观事实的反映。三、上诉人称：“被上诉人谢文龙串通其在合利村委会任主任的兄长谢文兴及曾担任某第二经济合作社社长的堂兄谢宗文伪造收据、涂改土地承包合同书等重要证据——这种说法没有事实依据、完全是凭空捏造。因为：1、合同没有确定承包山岭面积是引起本案讼争的原因。2、是否收到承包款有上诉方的原法定代表人谢宗文签字出具的收据，可以进行调查确认。3、是否伪造杨伟兰收到谢文龙交来山价款15万元的收据完全可以进行笔迹鉴定，而且在一审过程中法官也问过上诉方是否进行笔迹鉴定，上诉方是明确表示放弃。4、变更诉讼请求是在确定了承包山岭面积之后根据客观事实的变更，是被上诉方的诉权。而上诉人的说法是毫无根据的无理取闹。四、上诉人诉称：“被上诉人违约拖欠承包款长达20年以及违约砍伐果树改种桉树,是确凿无疑的事实,本案合同依法应予以解除并判决被上诉人承担违约责任,一审判决对此不予认定支持,明显认定事实错误”。此说法不能成立，没有事实依据。1、上诉人称：被上诉人拖欠承包款长达20年不能成立，因为自承包山岭后，被上诉人已支付了18000元承包款给上诉方，但后来由于承包面积不确定，而上诉方又一直没有配合对承包山岭面积进行丈量而产生争议。被上诉人只是要求在确定具体承包金后再交付，而没有任何拖欠的意思表示，而仅是对合同面积约定不明的一种抗辩。2、至于种植何作物完全由被上诉人基于从经济收益和经营自主经营方面进行考虑，而被上诉人种植其他树上诉人也从来没有明确反对，没有提出异议,已视为默认。五、上诉人称“已多次要求被上诉人终止合同、付清拖欠的承包款,双方于2015年5月5日签订的《协议书》合法有效”，此说法没有事实依据。因为：1、上诉人从没有主张过解除合同，而拖欠承包金是因承包金未确定而产生。2、2015年5月5日签订的《协议书》是没有成立的协议，对当事人没有约束力。因为该协议未经上诉方的村民民主议定，也未经陈锡高陈锡广追认。六、一审判决适用法律正确，一审所作出的判决完全是基于事实所作出，是在事实的基础上适用法律。原告（反诉被告）谢文龙、陈锡广、陈锡高向原审法院提出诉讼请求：1、请求判决被告继续履行原、被告于1995年7月11日签订的《土地承包合同书》，不得阻止原告经营承包山岭。2、判决确认原、被告签订的《土地承包合同书》到2016年1月1日止的承包金为58650元。3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：1995年7月11日，原、被告签订了一份《土地承包合同书》，双方约定被告将属其所有的位于猪笼岭、猎地岭、老虎笼岭、黄坭石长岭承包给原告，承包款按实面积每年每亩17元，承包期限42年（从1996年1月1日起至2038年1月1日止），并且双方到电白县公证处办理了合同公证[（95）电证内经字第285号]（内容详见《土地承包合同书》和《公证书》）。合同签订后，原告向被告交付了18000元租金，但后因被告一直未与原告实测承包土地面积致使承包金一直处于未确定状态。2015年，因原告需对承包山岭的林木进行砍伐，双方对承包山岭的承包款及山岭面积存在争议，逼不得已原告谢文龙先后交付了180000元给被告及被告的法定代表人杨伟兰（以丈量为准多还少补）。2016年经双方对山岭面积进行丈量，经丈量承包的面积为172.5亩。故至2016年1月1日止，原告应交的承包金为58650元。因在签订合同时原告已交付了18000元租金，故到2016年1月1日止原告尚欠的租金为40650元，为此被告应当返还原告139350元。被告（反诉原告）茂名市电白区观珠镇合利村某第二经济合作社向原审法院院提出反诉，反诉请求：1、判决解除反诉人与被反诉人于1995年7月11日签订的《土地承包合同书》；2、判令被反诉人立即搬出承包土地，将果园、土地、8400棵果树、工房等完好归还给反诉人；3、判令被反诉人从1998年1月1日起至被反诉人搬出承包土地时止的承包款和违约金给反诉人（从1998年1月1日起计至2015年12月31日止的承包款为人民币61200元、违约金暂计人民币80000元）；4、判令被反诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：反诉人与被反诉人于1995年7月11日在电白县公证处签订了《土地承包合同书》，并办理了《公证书》[（95）电证内经字第285号]，约定反诉人将猪笼岭、猎地岭、老虎笼岭、黄坭石长岭四个岭共面积约为贰佰亩承包给被反诉人开发种植果树，承包期限42年（从1996年1月1日起至2038年1月1日止），承包款按每年每亩17元计，在签订公证合同当日先交清三年的承包款，到三年后逐年缴交，即在当年7月30日前交清当年的承包款，逾期缴交承包款，则按欠款部分每月支付5%的违约金，合同期间，由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同，合同当事人一方有权通知另一方解除合同。签订合同后，被反诉人只缴交了第一次10200元三年承包款，之后经反诉人多次催促一直拖欠承包款不肯缴交，被反诉人而且偷砍8400棵龙眼树出卖改种桉木，反诉人为此通知被反诉人解除合同。2015年5月5日，在电白区观珠镇合利村民委员会的见证下，反诉人与被反诉人签订《协议书》终止上述《土地承包合同书》，被反诉人理应搬出承包土地，将果园、土地、果树、工房等完好归还给反诉人，并缴清承包款和违约金给反诉人。被反诉人却恶人先告状，起诉要求继续履行《土地承包合同书》并返还承包款。被反诉人的无理请求依法应当予以驳回。为维护法律的尊严和自身的合法权益，反诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，向法院提起反诉，请求法院将本诉与反诉合并审理，查明事实，依法支持反诉人的反诉请求。一审法院认定事实：原告陈锡广、陈锡高、谢文龙与被告茂名市电白区观珠镇合利村某第二经济合作社（原名称为电白县观珠镇合利管理区某第二经济合作社）于1995年7月11日签订一份《土地承包合同书》，合同主要内容约定：被告电白县观珠镇合利管理区某第二经济合作社为甲方，原告陈锡广、陈锡高、谢文龙为乙方；甲方将属其集体所有的猪笼岭、猎地岭、老虎笼岭、黄坭石长岭，承包给乙方开发种植果树；第一条，承包土地面积与界至：（1）猪笼窝岭四至：东至猎地岭，南至田边亚海美，西至猪笼窝岭自留地边，北至山顶；（2）猎地岭东至老虎笼岭，南至田边，西至猪笼岭，北至山顶；（3）老虎笼岭东至三丫塘管区荔枝园边，南至田边，西至猎地岭，北至山顶；（4）黄坭石长岭东至黄坭石田边，南至山顶，北至亚海美。上述四个岭共面积约为200亩。第二条，承包期限42年，从1996年1月1日起至2038年1月1日止，合同签订日起一个月内，甲方负责砍伐完所有树木将土地交乙方开垦，甲方如一个月内砍完树木由乙方自行处理；合同书签订日起至1995年12月31日止为乙方备耕期，不计算乙方承包时间和承包款。第三条，承包款按乙方实包面积，按每年每亩17元计，在签订公证合同当日乙方先交清三年的承包款给甲方，到三年后逐年缴交，即在当年7月30日前交清当年的承包款。第四条，合同期间，乙方对承包面积土地有土地使用权和经营自主权，乙方以种植龙眼、黄榄为主，规格由乙方自行规定。……。第六条，合同期满前三年，乙方不得在果树上嫁接果苗，不准破坏性、掠夺性生产；合同期满，乙方将果园、土地、果树、工房无偿归还给甲方所有，工具乙方自行处理。……。第九条，违约责任：1、乙方违反本合同第三条规定，逾期缴交承包款，则按欠款部分每月支付5%的违约金；2、合同某方违反本合同其他条款规定，造成合同书不履行或不能完全履行，由有过错的一方承担民事法律责任，赔偿对方的经济损失。第十条，合同期间，由于不可抗力致使合同的全部义务不能履行或由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同，合同当事人一方有权通知另一方解除合同。除上述二种情况外，解除变更合同必须经双方协商一致并经原公证处证明方能生效。原告陈锡广、陈锡高、谢文龙在《土地承包合同书》上签名，被告的原社长谢宗文在《土地承包合同书》上签名并加盖被告的公章予以确认。原、被告并于1995年7月11日到电白县公证处办理了公证，电白县公证处作出（95）电证内经字第285号《公证书》。原告在1995年11月30日交付承包款9000元，1998年7月30日交付承包款9000元，共交付了承包款18000元给被告。由被告的原社长谢宗文收领承包款。2015年5月5日，被告的村代表杨伟兰等11人与原告谢文龙签订一份《协议书》，协议书的主要内容为：甲方为某二村代表，乙方为谢文龙；经甲、乙双方协商，同意把某二村猪笼岭、猎地岭、老虎笼岭、黄坭石岭桉木由乙方砍伐，特签订如下协议：一、甲、乙双方同意由乙方支付壹拾伍万元作为山价按金，面积以丈量为准，多还少补，乙方合同宗止，所有权归某××村所有；二、乙方交清按金，甲方不得以任何理由阻抗乙方砍伐桉木，责任自负。协议书上，甲方只有杨伟兰等11人签名，乙方只有谢文龙签名，见证单位由电白县观珠镇合利村委会主任谢文兴签名并加盖村委会的公章。签订协议书后，原告谢文龙将150000元山价按金交给观珠镇合利村委会代为保管。之后，原告谢文龙就将承包山岭的桉树进行了砍伐。原告陈锡广、陈锡高称没有委托谢文龙签订《协议书》，也不同意终止合同。原告提供茂名市电白区观珠镇合利村委会于2016年7月20日出具的《证明材料》，主要内容为：合利村委会某村代表与谢文龙于2015年5月5日签订了《协议书》。当时实际情况如下：谢文龙、陈锡高、陈锡广承包款的具体数额产生争议，某二村以谢文龙没有交付承包金为由阻止谢文龙砍伐山岭树木。谢文龙逼于无奈与某二村签订《协议书》，同意交付壹拾伍万元作为承包金按金，待实际丈量山岭面积确定租金后多还少补。当时谢文龙仅是同意交付壹拾伍万元作为承包金按金，自始至终都不同意宗止合同，但为了砍伐树木逼于无奈签下协议。同时该事情的整个过程都仅是谢文龙参与，而不见陈锡高、陈锡广参与处理该事，也不见谢文龙出示陈锡高、陈锡广的授权委托书。现该壹拾伍万元在村委会处保管，待双方处理，确定具体承包金数额后将会如数交付双方。原告提供茂名市电白区观珠镇合利村委会于2016年7月20日出具的《证明》，主要内容为：被告某二村经济合作社，该村集体共有44户，村民代表共有44人。在审理过程中，原告向本院提出申请，要求对原告与被告签订的《土地承包合同书》中的承包土地面积进行现场丈量，本院委托茂名市电白区林业局进行丈量，茂名市电白区林业局于2016年11月8日作出电林鉴字（2016）048号林业鉴定书，鉴定结果为：现场位于电白区观珠镇合利村委会某第二经济合作社的黄坭长岭及中间岭，根据原告和被告一致认定界线并指认，利用GBS定位，再利用电脑求算面积，黄坭长岭的面积为153.6亩（10.24公顷），中间岭面积为18.6亩（1.24公顷）。被告对茂名市电白区林业局作出的电林鉴字（2016）048号《林业鉴定书》不服，要求重新鉴定，认为《林业鉴定书》不真实、不合法、错误的，不应被采纳。被告要求重新鉴定。原告提交重新鉴定申请，本院委托茂名市电白区速腾测绘有限公司对原告与被告签订的《土地承包合同书》中的承包土地面积进行重新测量，茂名市电白区速腾测绘有限公司于2017年9月作出测量红线图和2017年10月24日作出补充意见，测量结果为：经测量，电白区观珠镇合利村某第二经济合作社的猪笼岭、猎地岭、老虎笼岭、黄坭石长岭，面积共为179.3153亩（119543.51平方米）。茂名市电白区速腾测绘有限公司是具有测绘资质的测量机构。原告没有向法庭提交鉴定费发票，无法确定鉴定费的金额。据现场所见，涉案山岭上种植有桉树、沉香、龙眼树等。在庭审过程中，原、被告均确认：在2016年11月，双方对涉案的承包山岭的面积进行过丈量；原告称经丈量承包土地的面积为172.5亩；被告称经丈量承包土地的面积为170多亩，但不包括鱼塘边的土地。在庭审过程中，原告明确：原、被告签订的《土地承包合同书》的承包土地实际面积以测量面积179.3153亩为准，到2015年12月31日止的承包金为60967.2元。原告于2016年6月7日向本院提起诉讼，被告于2016年7月18日提起反诉。本诉与反诉合并审理。原审法院认为，一、关于本诉部分。原告陈锡广、陈锡高、谢文龙与被告茂名市电白区观珠镇合利村某第二经济合作社签订的《土地承包合同书》，并经公证处公证，是双方真实的意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效。原、被告应按照合同约定行使权利和履行义务。合同签订后，被告按约定交付了山岭给原告开发种植，原告支付了18000元承包款给被告。合同约定：“承包山岭共面积约为200亩。承包款按乙方实包面积，按每年每亩17元计。”在承包期间，双方对承包土地面积发生争议，承包土地的实际面积未确定，致使承包款金额存在争议。在2015年11月经双方对承包山岭的面积进行丈量，被告对双方曾丈量过承包山岭的事项也予以承认。原告在2016年6月7日向本院提起诉讼，原告申请委托有资质的鉴定机构对原、被告承包土地的面积进行现场丈量，经茂名市电白区速腾测绘有限公司对涉案山岭进行测量，测量结果为179.3153亩。故涉案承包土地实际面积为179.3153亩。承包山岭自1996年1月1日起至2015年12月31日止共20年的承包款为60967.2元（179.3153亩×17元／亩×20年）。原告已交承包款18000元，故至2015年12月31日尚欠承包款为42967.2元（60967.2元-18000元）。原告主张被告继续履行原、被告于1995年7月11日签订的《土地承包合同书》，理由充分，本院予以支持。原告请求确认到2015年12月31日止的承包款为58650元，因经有资质的茂名市电白区速腾测绘有限公司对承包土地的面积进行测量，测量结果为179.3153亩，故此，承包山岭自1996年1月1日起至2015年12月31日止的承包款应为60967.2元。因此，原告请求确认原、被告签订的《土地承包合同书》到2015年12月31日止的承包金为60967.2元，理由充分，本院予以支持。至于原告所缴纳的鉴定费问题，因原告没有提供鉴定费发票，无法确定鉴定费的数额，故本院对本案的鉴定费不作处理。二、关于反诉部分。被告主张被告与原告谢文龙于2015年5月5日签订《协议书》,双方的《土地承包合同书》已协议终止，原告应搬离承包土地。因该协议书的甲方（即发包方）仅有杨伟兰在内的11名村代表签名，未超过本村户代表的三分之二；协议书的乙方（即承包方）只有谢文龙一人签名，本案原告陈锡广、陈锡高没有签名，也没有委托谢文龙签订协议，事后原告陈锡广、陈锡高也不予追认。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十二条“召开村民会议，应当有本村十八周岁以上村民的过半数，或者本村三分之二以上的户的代表参加，村民会议所作决定应当经到会人员的过半数通过。法律对召开村民会议及作出决定另有规定的，依照其规定。”及第二十四条“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：（四）土地承包经营方案；”的规定。由于该协议书没有陈锡广、陈锡高的签名确认，事后陈锡广、陈锡高也不予追认；且被告方只有11名代表签名，未超过本村户代表的三分之二，不符合《中华人民共和国村民委员会组织法》规定的情形，该协议无效。被告以此协议书主张合同终止，依据不足，本院不予采纳。被告要求原告支付从1998年1月1日起计至2015年12月31日止的承包款为61200元。因经茂名市电白区速腾测绘有限公司对承包土地的面积进行测量为179.3153亩，故此，承包山岭自1996年1月1日起至2015年12月31日止的承包款应为60967.2元（179.3153亩×17元／亩×20年），扣减原告已支付的18000元，至2015年12月31日止原告尚应支付承包款为42967.2元（60967.2元-18000元）。被告要求原告支付从1998年1月1日起计至2015年12月31日止的承包款61200元，对于超出42967.2元的部分，本院不予支持，予以驳回。从2016年1月1日起，承包款按每年3048.4元（179.3153亩×17元／亩）缴交。被告主张解除被告与原告于1995年7月11日签订的《土地承包合同书》，将果园、土地、8400棵果树、工房等完好归还给被告；被告主张原告违反合同约定砍伐8400棵龙眼树出卖改种快速林（桉树）。原告称从经济收益和经营自主权方面，种植桉树是合理的。原告种植桉树多年，被告没有提出异议，被告也没有提供充分证据证明因原告改种桉树后曾向原告提出过要求解除合同。被告主张原告砍伐8400棵龙眼树，也没有充分证据证实。故原告的该反诉请求，证据不足，本院不予支持，予以驳回。被告主张经多次催促，原告一直拖欠承包款不肯缴交，构成违约，请求原告按欠款部分每月支付5%的违约金，暂计为80000元。因原、被告对承包土地的面积存在争议，对承包款金额未能确定，双方也未能协商确定承包土地的面积，至原告起诉后经委托有资质的测量机构对承包土地的面积进行测量，最终确定了承包土地的实际面积为179.3153亩。确定承包山岭自1996年1月1日起至2015年12月31日止的承包款应为60967.2元。故被告主张原告拖欠承包款不肯缴交构成违约，要求原告支付违约金80000元，因证据不足，本院不予支持，予以驳回。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（七）项，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）茂名市电白区观珠镇合利村某第二经济合作社继续履行原告（反诉被告）陈锡广、陈锡高、谢文龙与被告（反诉原告）茂名市电白区观珠镇合利村某第二经济合作社于1995年7月11日签订的《土地承包合同书》，不得阻止原告（反诉被告）陈锡广、陈锡高、谢文龙经营承包山岭。二、确认原告（反诉被告）陈锡广、陈锡高、谢文龙与被告（反诉原告）茂名市电白区观珠镇合利村某第二经济合作社签订的《土地承包合同书》到2015年12月31日止的承包款为60967.2元。三、原告（反诉被告）陈锡广、陈锡高、谢文龙在本判决发生法律效力之日起十日内向被告（反诉原告）茂名市电白区观珠镇合利村某第二经济合作社支付自1998年1月1日起至2015年12月31日止尚欠的承包款42967.2元。四、驳回原告（反诉被告）陈锡广、陈锡高、谢文龙的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）茂名市电白区观珠镇合利村某第二经济合作社的其他反诉请求。本诉案件受理费3087元，由原告（反诉被告）陈锡广、陈锡高、谢文龙负担1763元，被告（反诉原告）茂名市电白区观珠镇合利村某第二经济合作社负担1324元。反诉案件受理费1562元，由原告（反诉被告）陈锡广、陈锡高、谢文龙负担437元，被告（反诉原告）茂名市电白区观珠镇合利村某第二经济合作社负担1125元。二审期间，双方当事人均没有新证据提供。二审查明，一审查明事实属实，二审予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩，本案争议焦点是：1、茂名市电白区速腾测绘有限公司测绘的结论是否应采信？2、被上诉人是否存在违约行为？3、上诉人与被上诉人谢文龙于2015年5月5日签订的《协议书》是否有效？关于茂名市电白区速腾测绘有限公司测绘的结论是否应采信的问题。一审法院根据被上诉人申请，委托茂名市电白区林业局对承包土地进行丈量并作出电林鉴字（2016）048号《林业鉴定书》。因电白区林业局没有鉴定资质，上诉人、被上诉人申请重新鉴定。一审法院再委托茂名市电白区速腾测绘有限公司对承包土地进行重新测量，并通知双方当事人到现场勘验，上诉人自己没有按通知规定的时间到现场测量，责任在于上诉人。上诉人称没有通知其到现场勘验的说法，缺乏依据，不予支持。茂名市电白区速腾测绘有限公司确定了承包土地的实际面积为179.3153亩，上诉人对测绘结论有意见，电白区速腾测绘有限公司出庭作了相应说明。速腾测绘有限公司是具有测绘资质的测量机构，测量人员具有测绘资格，所作出的结论程序合法，客观真实，本院予以采信。上诉人称测量结果不真实合法的理由，没有依据，不予采纳。关于被上诉人是否存在违约行为的问题。第一、被上诉人陈锡广、陈锡高、谢文龙与上诉人茂名市电白区观珠镇合利村某第二经济合作社签订的《土地承包合同书》，并经公证处公证，是双方真实的意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效。合同签订后，上诉人按约定交付了山岭给被上诉人开发种植，被上诉人支付了18000元承包款给上诉人。因双方对承包土地面积发生争议，之后被上诉人不再交纳承包金。根据双方签订《土地承包合同书》第一条约定：“承包山岭共面积约为200亩”，第三条约定“承包款和缴交办法，按乙方实包面积，按每年每亩17元计……”，按照合同约定，当初合同约定承包山岭面积是大约数，到时缴交承包费以实地丈量面积为准，但从签订合同到发生纠纷之前，因上诉人没有与被上诉人对承包山岭进行实地丈量，承包面积为多少亩未确定，致被上诉人未能按时缴交承包金，故被上诉人没有按合同约定缴交承包金没有构成违约。关于承包金为多少的问题。经茂名市电白区速腾测绘有限公司测量承包山岭面积为179.3153亩，承包山岭自1996年1月1日至2015年12月31日止，承包款为60967.2元（179.3153亩×17元／亩×20年），扣减被上诉人已支付的18000元，尚应支付承包款为42967.2元（60967.2元-18000元）。上诉人诉请1998年1月1日至2015年12月31日止的承包款61200元，证据不足，不予支持。第二、上诉人承包山岭给被上诉人时是荒山的，合同虽约定是以种植龙眼、黄榄树为主，但没有约定不能种植其他树木。被上诉人承包山岭后，投入大量资金对山岭进行改造，且种植桉树、沉香树有多年时间，上诉人一直没有提出异议，上诉人也未能提供证据证实因被上诉人改种桉树、沉香树等，曾向被上诉人提出解除合同，根据以上事实上诉人是默许被上诉人改种桉树、沉香树的，故被上诉人种植桉树、沉香树没有违反合同约定，不构成违约。上诉人称被上诉人种植桉树、沉香树构成违约，证据不足，不予支持。至于上诉人请求被上诉人支付违约金80000元的问题。因被上诉人在履行合同中没有存在违约行为，上诉人请求支付违约金80000元，依据不足，不予支持。上诉人又请求被上诉人将果园、土地、果树、工房返还给其的诉请问题。因上诉人、被上诉人签订的《土地承包合同》为有效合同，被上诉人无存在违约行为，双方应继续履行合同，故上诉人请求被上诉人将果园、土地、果树、工房返还给上诉人的诉请，缺乏依据，不予支持。关于2015年5月5日签订的《协议书》的效力问题。该协议书的甲方（即发包方）仅有杨伟兰在内的11名村代表签名，未超过本村户代表的三分之二，不符合《中华人民共和国村民委员会组织法》规定的情形，且协议书的乙方（即承包方）只有谢文龙一人签名，被上诉人陈锡广、陈锡高没有签名，也没有委托谢文龙签订协议，事后原告陈锡广、陈锡高也不予追认，因此该协议无效。上诉人以此协议书主张合同终止，依据不足，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉无理，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2886元，由上诉人茂名市电白区观珠镇合利村某第二经济合作社负担。本判决为终审判决。审判长 李 艳审判员 潘泽茂审判员 阮树本二〇一八年三月十九日书记员 董世宁速录员 赖桢桢