青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青01民终374号
上诉人（原审被告）：西宁金濠商贸有限公司，住所地：西宁市城西区新宁路。
法定代表人：沈良听，该公司经理。
委托诉讼代理人：马岚，青海升茂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨蓉，女，汉族，1987年9月5日出生，个体工商户，住甘肃省华亭县山寨回族乡。
委托诉讼代理人：王亚彤、高宁，青海金略律师事务所律师。
杨蓉诉西宁金濠商贸有限公司(以下简称金濠商贸公司委托合同纠纷一案，杨蓉于2016年10月24日向青海省西宁市城北区人民法院起诉，要求判令1、解除杨蓉、金濠商贸公司签订的《青岛多彩扎啤餐饮管理合同》。2、金濠商贸公司返还收取杨蓉的服务管理费68000元。3、金濠商贸公司返还收取杨蓉的服务管理费的利息7266元。4、本案诉讼费及其他费用由金濠商贸公司承担。该院于2016年12月28日作出（2016）青0105民初2794号民事判决，宣判后，金濠商贸公司不服提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于二0一七年四月二十日公开开庭审理了本案，上诉人金濠商贸公司委托代理人马岚，被上诉人杨蓉委托代理人王亚彤到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审法院认定：2014年12月11日杨蓉、金濠商贸公司签订《青岛多彩扎啤餐饮管理合同》约定，金濠商贸公司（甲方）授予杨蓉（乙方）在大通开设符合金濠商贸公司要求的青岛多彩扎啤美食项目经销权，乙方于协议签字生效后向甲方一次性交纳运输服务费68000元；甲乙双方为各自独立的经营主体，对外产生的权利义务由各自享有和承担。乙方自行承担营业所需的一切资金及营业盈亏，所开设的经营店与甲方无从属关系；经营权从合同签订之日起至甲方经营期限届满时止，并随甲方经营期限延续而延长；供货价格及结算方式：乙方在提货时仍应按全省统一价格即黄扎、红扎、黑扎220元/桶（28L）；篮扎270元/桶（28L）付清货款，产品到达区域的运输费用由甲方承担。甲方向乙方提供符合国家标准的扎啤产品，扎啤数量按乙方每月销售计划量提供；协议期间，甲方针对乙方管理运营人员每年度提供不少于3次运营专项培训，协助乙方开展美食项目在当地市场的挖掘及筛选工作；出具年度花园广场促销活动方案；甲方指派公司花园广场专业人员现场指导不少于6次。乙方获得经销权后，在协议期限内可享受甲方提供的各项售后服务。合同签订后，杨蓉租赁库房，从金濠商贸公司处购买了统一各种设备，并招录了工作人员，开始经销。合同签订当日即2014年12月11日杨蓉通过银行转帐向金濠商贸公司缴纳了合同约定运输服务费50000元，尚欠18000元，杨蓉表示因银行转帐额度限制次日以现金支付给了金濠商贸公司，并出示中国银行客户回单复印件和银行个人活期交易明细予以佐证，金濠商贸公司质证不予认可，本院指令其提供当日记账凭证进行核实，但未提供。金濠商贸公司以每桶230元的价格向杨蓉出售40桶啤酒，该种啤酒的市场零售价格每桶为275元，金濠商贸公司以每桶低于市场价45元的价格优惠出售给了杨蓉。2015年6月-9月金濠商贸公司将该种啤酒免费向杨蓉赠与了40桶，金濠商贸公司认为，如果解除合同，杨蓉应当返还金濠商贸公司赠与啤酒的价款以及低价销售啤酒差价共计27800元，同意解除合同。由于金濠商贸公司承诺的市场开拓及售后服务也未到位，导致杨蓉无法继续进行产品销售。杨蓉多次找到金濠商贸公司履行其承诺未果。双方酿成纠纷，杨蓉遂向本院起诉主张权利。
原审法院认为，杨蓉、金濠商贸公司签订的《青岛多彩扎啤餐饮管理合同》系双方的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。由于金濠商贸公司未能按合同条款怠于行使市场开拓及售后服务工作，导致杨蓉无法继续进行产品销售，合同目的不能实现，杨蓉要求解除合同的理由成立，本院予以支持。合同签订当日杨蓉通过银行转帐向金濠商贸公司缴纳了合同约定运输服务费（实为经销权加盟费）50000元，尚欠18000元，杨蓉表示因银行转帐额度限制次日以现金支付给了金濠商贸公司，并出示中国银行客户回单复印件、银行个人活期交易明细予以佐证，按日常经验法则，属情理之中。金濠商贸公司提供其法定代表人沈良听中国银行交易明细显示,合同签订次日收款18000元,本院指令金濠商贸公司提供当日记账凭证进行核实，但未提供。根据证据的盖然性标准,杨蓉所举证据占有优势,况且《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，可以推定杨蓉已全额支付经销权加盟费68000元，本院予以确认。金濠商贸公司以杨蓉应当返还金濠商贸公司赠与啤酒的价款及低价销售啤酒差价共计27800元，同意解除合同的抗辩意见。鉴于金濠商贸公司赠与啤酒的目的是为了全面正确的履行合同,享有期待利益，属于附义务的赠与,杨蓉要求解除合同,随附义务则无法履行，因此，金濠商贸公司要求应当返还赠与啤酒的价款理由正当，但应从杨蓉缴纳的经销权加盟费68000元中以每桶230元的优惠供应价格扣除40桶啤酒价款9200元。金濠商贸公司理应返还杨蓉缴纳的经销权加盟费58800元。杨蓉主张的过高部分，本院不予支持。对于金濠商贸公司要求返还低价销售啤酒差价款之抗辩，由于合同按优惠价已实际履行，杨蓉因经销业务租赁库房，购买设备，招录员工，也产生了部分损失，双方该项损失应相互抵消，较为公平合理，故金濠商贸公司要求返还低价销售啤酒差价款之抗辩理由不能成立，不予支持。由于杨蓉签订合同时对市场行情，经营风险考察不周，草率签订合同，酿成本案纠纷，自身存在过失，故其主张的利息损失，不予支持。遂依法判决如下：一、解除杨蓉与金濠商贸公司签订的《青岛多彩扎啤餐饮管理合同》。二、被告金濠商贸公司限本判决生效后十日内返还杨蓉缴纳的运输服务管理费（实为经销权加盟费）58800元。三、驳回杨蓉的其他诉讼请求。案件受理费1682元，本院减半收取841元，由杨蓉负担184元，金濠商贸公司负担657元。
宣判后，金濠商贸公司不服提出上诉认为，原判认定事实不清，杨蓉能在大通地区售卖该啤酒以及受到金濠商贸公司给予的优惠销售和赠与，已经视为是享受到了该合同的权利和取得了该合同带来的利益，因此不能以金濠商贸公司未履行合同为由，强行解除该合同。其次一审法院认为金濠商贸公司未能提供开拓市场的服务的认定也是不正确。因为金濠商贸公司已经给杨蓉提供了低价优惠和无偿赠与啤酒的行为视为是一种履行合同的服务行为，这一点是一审法院认可的，因此一审法院先是认定这种行为，而后又做出相关判决，其前后是矛盾的。归根结底是因为杨蓉的经营不善，导致其无法经营。杨蓉为了不受到任何损失，强行以金濠商贸公司不履行合同内容而解除合同，要求金濠商贸公司退换损失费用。二、原审法院适用法律错误。一审法院让金濠商贸公司提供账本，以此证明杨蓉是否给付了剩余18000元，金濠商贸公司认为一审法院的该项认定，违背了法律的举证规则。因此要求二审撤销原判，驳回杨蓉的诉讼请求。
杨蓉口头答辩称，原判认定事实清楚，证据确实充分，要求二审驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审一致，本院予以确认
本院认为,金濠商贸公司与杨蓉签订的《青岛多彩扎啤餐饮管理合同》系双方的真实意思表示，合法有效。关于金濠商贸公司所持不应解除合同的上诉理由，因本案金濠商贸公司并未提供证据证明已履行了合同约定的开拓市场的各项服务，故金濠商贸公司已构成违约，该上诉理由不能成立，关于金濠商贸公司所提原判违背了举证规定的上诉理由，经二审审核对于金濠商贸公司是否收到除50000元以外的18000元，杨蓉提供了2014年12月11日50000元的转账和自已分四笔从银行支取现金共计18000元后于次日向金濠商贸公司的法定代表人沈良听转款18000元的个人活期明细信息和中国客户回单复印件，证实自已除50000元转账外从银行提取现金18000元后并向金濠商贸公司转款18000元的事实，为此杨蓉的举证责任已完成，金濠商贸公司提供其法定代表人沈良听中国银行交易明细清单显示，合同签订次日收款18000元，原审法院指令金濠商贸公司提供当日记账凭证，以核实其是否收到此款，但金濠商贸公司未提供，应承担举证不能的后果，原判对此举证分配并无不当，该上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件上诉费1682元由上诉人西宁金濠商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张敏娟
审判员 韩雪梅
审判员 李小梅
二〇一七年五月二日
书记员 李明书
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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