甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘民终58号上诉人（原审原告）兰州东海荣发商贸有限公司。住所地：甘肃省兰州市七里河区西津西路***号**楼204。法定代表人张进海，公司总经理。委托代理人王东山。委托代理人任静。上诉人（原审被告）东北电力烟塔工程有限公司(变更前企业名称：东北电业管理局烟塔工程公司)，住所地：辽宁省锦州市凌河区文兴里39号。法定代表人张子龙，公司经理。委托代理人刘东旭，辽宁民聚律师事务所律师。上诉人兰州东海荣发商贸有限公司（以下简称：兰州东海公司）与上诉人东北电力烟塔工程有限公司（以下简称：东北烟塔公司）买卖合同纠纷一案，双方均不服兰州市中级人民法院（2015）兰民二初字第249号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，兰州东海公司委托代理人王东山、任静，东北烟塔公司委托代理人刘东旭到庭参加诉讼。本案现己审理终结。原审法院查明：2014年4月14日、5月20日、6月20日、7月3日、8月18日、19日、9月11日，兰州东海公司作为供方与需方东北电业管理局烟塔工程公司西宁项目经理部(以下简称烟塔西宁项目部)先后签订了7批次的钢材《购销合同》，合同分别主要约定内容为，需方购买供方钢材，建设中电投西宁火电厂2×660MW机组工程和超临界工程烟塔项目；标的物名称、规格、材质单价分别为，镀锌扁钢60×8、材质Q235B、单价每吨5000元；三级螺纹Ф8、材质HPB300、单价每吨3650元；工字梁、箱型梁34根主梁制造防腐及运输、每吨单价7980元；钢板∫24，2*8.717以上Q235B、单价每吨4150元；槽钢【10、单价每吨3700元；角钢75*6、单价每吨3700元；圆钢￠20、单价每吨3900元；方钢□20、单价每吨5200元；扁钢80*6、单价每吨4100元；焊管DN60*3.0、单价每吨3650元、花纹板5MM、单价每吨3250元；工字钢20A、单价每吨4070元；三级盘螺Ф10、单价每吨3780元；H型钢400*400、单价每吨3900元；开平板10MM*1.51*6、单价每吨4100元以及钢材数量均作了约定；运输方式、标的物交付约定：供方将货物运至需方指定的工地中电投西宁火电厂2×660MW机组工程烟塔项目施工现场；付款期限自加工货物运到需方现场之日3个月内付清全部货款，具体付款金额日期以送货单、对账单、销货清单或供货确认单为准；逾期付款则按欠款金额每日千分之三向供方支付资金占用费；需方收货后无异议，应在供方的送货单上签字确认；每批货物供完后，双方签订对账单、销货清单或供货确认单，确认该批货物的实收数量、结算单价、金额、付款期限、逾期付款等内容，对账单、销货清单或供货确认单为本合同的一部分等。该合同需方均由黄洪信签字并加盖东北电业管理局烟塔工程公司西宁项目经理部公章。上述合同签订后，兰州东海公司按合同约定陆续向需方烟塔西宁项目部提供钢材。自2014年4月14日至2014年12月24日，烟塔西宁项目部先后对兰州东海公司提供的钢材进行确认，并分别在15批次供货的《供货确认单》中加盖东北电业管理局烟塔工程公司西宁项目经理部公章以及黄洪信签名确认。2015年1月5日，兰州东海公司与烟塔西宁项目部对账主要载明：截止2015年1月5日期间需方尚欠未付清的货款本金9,807,765.93元。该对账函由供方兰州东海公司签名盖章及东北电业管理局烟塔工程公司西宁项目经理部加盖公章以及黄洪信签名确认。另查明，中电投西宁火电厂2×660Mw机组工程和超临界工程烟塔项目由东北烟塔公司承包建设。东北电业管理局烟塔工程公司变更名称为东北电力烟塔工程有限公司，已于2014年12月9日工商变更登记。原审法院认为，首先，东北烟塔公司承包中电投西宁火电厂建设施工项目(下称西宁项目)，将承包的部分工程施工专业分包给第三人完成。东北烟塔公司仍然要就承包合同约定的全部义务的履行负责。其二，兰州东海公司因西宁项目工程建设所需钢材而作为供方，需方为烟塔西宁项目部。东北烟塔公司在本案应诉过程中至开庭审理法庭辩论终结，均没有提供证据对其认为合同中加盖的公章涉嫌伪造以及合同内容存有恶意等抗辩理由的相关证据加以证明。其三，在该合同履行过程中，东北烟塔公司始终没有就以项目部名义与兰州东海公司签订合同提出质疑，亦没有证据证明签订该合同的双方存在恶意串通损害当事人利益的事实，东北烟塔公司提供的网络下载资料的钢材市场价格行情不含出库后的吊装、运输等费用，不存有合同价格恶意的事实。且在该合同货款结算中存有东北烟塔公司向兰州东海公司支付货款的事实，东北烟塔公司认为其付款是代锦州八龙电力建筑工程有限公司（以下简称：八龙公司）向兰州东海公司支付的货款没有充分的证据证明。东北烟塔公司提出与上述相关的抗辩理由，不予采信。事实证明，东北烟塔公司对其内设机构烟塔西宁项目部与兰州东海公司签订合同行为是认可的。根据我国民事法律主体诉讼制度的相关规定，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，已设立该分支机构的法人为当事人。我国民法通则明确规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。据此，本案买卖合同的需方主体应当确认为东北烟塔公司。东北烟塔公司应当履行合同确定的义务，承担向兰州东海公司履行支付货款的民事责任。兰州东海公司与东北烟塔公司签订的钢材买卖合同，除计算违约金的条款外，其余内容不违反我国法律和行政法规强制性效力规定，应当确认合法有效。关于合同约定的违约金问题。根据我国合同法规定，当事人行使权力、履行义务应当遵循公平原则和诚实信用原则。本案当事人在合同中约定的计算违约金计算条款和《供货确认单》中涉及的违约金条款，即逾期付款按欠款金额每日千分之三支付利息，兰州东海公司没有提供证据对因逾期付款违约行为而给其造成的实际损失。因此约定的违约金超过通常逾期付款造成损失的百分之三十，可以认定违约金过分高于造成的损失。违约金明显过高的部分，有悖于法律规定的公平原则和诚实信用原则。应当确认双方约定的违约金计算方法的相关条款无效。我国合同法规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，东北烟塔公司在庭审中以抗辩的方式提出予以适当减少违约金的请求，应予支持。本案根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，参照中国人民银行有关计算逾期贷款利率的标准，以通常逾期付款实际损失以不超过造成损失的百分之三十为基础确定资金占用所造成的实际损失。关于已支付货款数额的认定问题。兰州东海公司自2014年4月14日至2014年12月24日先后向烟塔西宁项目部提供钢材，烟塔西宁项目部分别在15批次《供货确认单》中的货款金额进行确认，并于2015年1月5日进行了对账，双方确认截止2015年1月5日尚欠货款9,807,765.93元。东北烟塔公司在本案中提供以证明付款570万元的证据材料，凭证记载的时间均在对账之前，其中有三笔电汇涉及金额180万元的凭证记载的收款人为何建勤，亦没有兰州东海公司出具的收据，且兰州东海公司对该付款在本案中也不予认可。东北烟塔公司提供的已付货款的凭证材料不足以证明其反驳所主张的事实。兰州东海公司在本案中所提供的《对账函》与钢材买卖合同以及供货确认单等相关联，具有真实性和合法性以及关联性，能够证明原告诉讼请求的货款数额,该《对账函》可以作为认定本案已付货款以及尚欠货款数额事实的证据。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、第一百六十一条之规定、《中华人民共和国民法通则》第四条、第四十三条之规定、最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条之规定、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定、最高人民法院《关于适用的解释》第五十三条之规定、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：（一）东北烟塔公司向兰州东海公司支付货款9,807,765.93元、支付逾期损失1,029,308.54元(自每笔应付款之日起计算至2015年10月30日判决之日按年息6％加上浮50％加不超过损失30％计算)、并支付自2015年10月31日起至全部付清时止的货款损失(以实际尚欠货款数额按年息6％加上浮50％加不超过损失30％计算)，限自判决生效之日起十日内履行完毕；（二）驳回兰州东海公司的其他诉讼请求。兰州东海公司预交的案件受理费114,942元、保全费5,000元，合计119,942元，由东北烟塔公司负担70％即83,959.40元，其余部分由兰州东海公司自负。兰州东海公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、认可原审判决中确定东北烟塔公司为本案合同的需方及其拖欠兰州东海公司货款本金9807765.93元。2、原审法院关于违约金的认定事实、法律依据及数额，兰州东海公司均不予认可。理由：首先，兰州东海公司是提供了因东北烟塔公司违约造成损失的证据的，即依据双方当事人签订的合同及供货确认单中的约定做出的违约金计算表，兰州东海公司的实际损失是货款本金及东北烟塔公司不按时支付货款而产生的预期利益违约金；其次，根据“谁主张，谁举证”的原则，东北烟塔公司主张违约金过高，对兰州东海公司造成实际损失的举证责任应由东北烟塔公司承担，法院不能强令兰州东海公司来举证，且对双方当事人签字认可的确认书予以否定；再次，合同中约定的违约金除具有补偿性以外，还有惩罚性功能，目的是为了维护合同交易，提高合同的履约率，预防违约，与《合同法》的立法精神一致。《合同法》第二条的规定充分体现的是意思自治原则，意思自治原则是最根本的原则，即合同双方按照自己的意愿进行缔约。《合同法》第六十条的规定充分体现的是诚实信用原则，即双方按照自己的承诺及时、有效地履行。合同双方当事人根据自己的意志进行缔约并明确双方的权利义务与违约责任，一旦出现违约情形，作为合同守约方的兰州东海公司只要能够提供东北烟塔公司存在违约的情况即可，违约金的数额应当按照双方合同约定的方式进行确定，故不存在违约金约定过高的问题；第四，东北烟塔公司主张违约金数额过高，是因其拖欠货款时间太长，致使违约金数额不断增加，形成违约金过高的错误认识；第五，原审法院判决的违约金金额过低，不仅低于银行同期贷款利率四倍的法律规定，甚至低于法律规定的民间借贷的贷款利率，该判决明显的不利于商业行为的正常进行，法官的自由裁量会造成合同缔约双方的无所适从，借款的不敢放款，卖货的不敢给货，因为不知道自己的利益是否能够得到保障；第六，原审法院认为违约金约定过高是在保护违约方的利益，并曲解最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，适用这一法条的前提条件是“买卖合同中没有约定逾期付款违约金或者违约金计算方法”，而本案涉及的合同中对于违约金的计算方法是有约定的，故该法条第四款不适用于本案件的审理。第七，原审判决认为有实际损失则应当承担违约金，没有实际损失则不应当承担违约金的认识错误，赔偿实际损失和支付违约金二者无因果必然关系，均是违约责任承担的方式之一。法院审理应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。请求：1、撤销原审判决，支持兰州东海公司在原审中的利息诉求；2、东北烟塔公司承担全部诉讼费用。东北烟塔公司针对兰州东海公司的上诉理由答辩称：由东北烟塔公司承担货款错误，原审漏列当事人，应将八龙公司列为本案被告；违约金明显高于法律规定，收款及对帐均是由对方与八龙公司之间进行，从未涉及东北烟塔公司，违约金对东北烟塔公司不具有法律约束力。东北烟塔公司不服原审法院前述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定东北烟塔公司系买卖合同的需方是错误的，导致判决结果错误，且漏列了当事人。1、原审判决基于东北烟塔公司在合同履行中，未对以项目部名义与兰州东海公司签订的合同提出质疑，及结算中向兰州东海公司支付货款等事实的认定，推论出东北烟塔公司对于项目部签订的买卖合同的认可即东北烟塔公司成为买卖合同的需方，并据此判令东北烟塔公司承担货款给付义务也是错误的。东北烟塔公司始终不知道该买卖合同是以项目部名义签订的，且整个工程建筑材料均不是由东北烟塔公司负责，而是由实际施工方负责。因此东北烟塔公司不可能在合同履行过程中提出所谓合同签订问题上的异议。东北烟塔公司结算货款的问题，同样不能认定是对合同的认可，本案涉及上千万元的货款，认定东北烟塔公司结算的部分仅仅30万元(且该笔款项系代八龙公司支付的，并非东北烟塔公司直接与兰州东海公司之间的结算)，其余结算均由八龙公司进行的。如果据此认定东北烟塔公司对合同的认可，那么兰州东海公司收取八龙公司货款没有依据，其行为性质该如何认定。2、原审判决认定买卖合同对东北烟塔公司具有法律约束力，但对于合同履行过程中涉及影响以上认定的事实即黄洪信的委托人身份及授权来源和八龙公司参与买卖合同结算付款的依据等，均未进行充分核实，致使本案认定结果错误。本案兰州东海公司所有交易行为包括合同签订前的协商，合同的签订、供货、结算、付款、催款等等均是通过黄洪信及八龙公司财务人员进行的，东北烟塔公司及其项目部始终未参与。对此兰州东海公司是认可的，且相关证据材料能够证实。但是黄洪信系八龙公司工作人员，也是本案在建项目现场实际施工方的负责人，其不是东北烟塔公司及其项目部的工作人员，东北烟塔公司及其项目部从来未授权其与兰州东海公司签订买卖合同，也不可能授权其签订合同，更不可能让其使用项目部印章签订合同。对此兰州东海公司未进行任何形式的审查，也未向东北烟塔公司提出过异议。而对于本合同涉及的所有与加盖印章有关的问题，兰州东海公司方面都是刻意的回避，其代理人均未予以正面说明。对于八龙公司参与本案涉及买卖合同结算、付款、对账等事项的基础和依据问题，不仅兰州东海公司予以回避，原审法院也未对此进行必要的调查核实，判决书中也未提及。3、与本案所有买卖合同相关的基本事实，都涉及八龙公司。根据《民诉法》的相关规定，为查清事实，人民法院应当依法追加八龙公司为本案的当事人，但原审法院未予追加，属于明显漏列当事人，致使案件基本事实不清，判决结果错误。请求：撤销原判，发回重审。兰州东海公司针对东北烟塔公司的上诉理由答辩称：原审认定东北烟塔公司系合同相对方正确，并且东北烟塔公司在原审中认可设立西宁项目部，合同用项目部公章签章，该公司也出具了相应的授权委托书，还对供货确认书及欠款本金予以确认。原审中东北烟塔公司提供过打款凭证，其虽称项目印章部来源不明但未提鉴定，现请求发回重审没有事实和法律依据。本案二审对原审法院查明事实予以确认。东北烟塔公司二审当庭提交《付款委托书》一份，证明东北烟塔公司代八龙公司向兰州东海公司支付30万元货款。兰州东海公司质证认为该证据的形成时间及目的无法确定，且该证据属于东北烟塔公司与八龙公司之间的内部关系，与兰州东海公司无关。经法庭询问，东北烟塔公司在原审中未提交该付款委托书的原因系其当时未找到。本院认为,双方主要争议的问题为：1、东北烟塔公司应否向兰州东海公司支付货款；2、货款数额及违约金数额应如何确定。关于第一个问题。首先，东北烟塔公司上诉称不知道该购销合同是以项目部名义签订，且整个工程建筑材料均是由实际施工方八龙公司负责。本案购销合同的签订主体是兰州东海公司和烟塔西宁项目部，购销合同上加盖的烟塔西宁项目部签章，是东北烟塔公司内部对印章管理问题，不能产生对抗合同相对方的效力，该公司也未对签章的真伪行使法律上相关救济权利，作为独立企业法人，应对签章行为负责。由于项目部不具有独立的法人地位，对外签订合同产生的民事责任应由设立他的公司承担，即东北烟塔公司承担。其次，东北烟塔公司上诉主张合同履行是黄洪信及八龙公司人员进行的，东北烟塔公司未参与。经查，该合同货款结算中有东北烟塔公司向兰州东海公司支付货款的事实。东北烟塔公司二审提交的付款委托书，由于证据未在法定期限内提交，属于逾期证据，且该证据仅能证明东北烟塔公司与八龙公司之间的款项往来关系，不能证明与兰州东海公司之间的买卖关系，本院不予采信。虽八龙公司参与本案买卖合同的对帐、结算、付款及等事项，但由于合同的需方为东北烟塔公司，且在购销合同中指定收货人为黄洪信，亦有加盖西宁项目部印章的授权委托书佐证，兰州东海公司有理由相信其将钢材交予东北烟塔公司，东北烟塔公司有支付相应货款的义务。对于兰州东海公司收取八龙公司货款的依据、性质及如何认定的问题，可依照《中华人民共和国合同法》第六十五条处理。故八龙公司不是本案适格当事人，东北烟塔公司应当履行支付货款的义务，对东北烟塔公司此项上诉理由不予支持。关于第二个问题。对于货款数额的计算，原审法院以兰州东海公司提供的《对帐函》作为认定本案中已支付货款及所欠货款数额，有事实依据，且兰州东海公司认可原审判决中确认拖欠的货款本金，东北烟塔公司对此也未提出上诉，本院予以确认。对于违约金数额的确定。购销合同中虽约定计算违约金条款及《供货确认单》中有违约金条款按欠款金额每日千分之三支付利息，但该约定超过通常逾期付款造成损失的百分之三十。《合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《合同法司法解释（二）》第二十九条规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四第二款规定的过分高于造成的损失。根据上述法律规定，双方对违约金虽有明确约定，但违约金约定过高。由于兰州东海公司不能对东北烟塔公司违约给其造成逾期付款损失之外的其他损失事实进一步举证证明且东北烟塔公司有异议，其要求按合同约定支付违约金的主张不能成立。东北烟塔公司未及时支付相应的货款，原审法院酌情将违约金调整为逾期付款实际损失以不超过造成损失的百分之三十为基础确定资金占用所造成的实际损失，结合本案实际足以弥补兰州东海公司的损失，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，兰州东海公及东北烟塔公司上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人兰州东海公司预交的二审案件受理费44293元，上诉人东北烟塔公司预交的86822元，由二上诉人各自负担。本判决为终审判决。审 判 长 崔 军代理审判员 杨 波代理审判员 魏万武二〇一六年四月十九日书 记 员 王红娟