湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第07634、07636号
上诉人（原审原告、原审被告）李廷耀，男，1965年4月16日出生，汉族，住浏阳市达浒镇椒花村上冲组。
委托代理人刘伟，浏阳市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告、原审原告）陈水林，男，1967年8月20日出生，汉族，住浏阳市葛家乡新建村新联片塅家组**号。
委托代理人刘炜，湖南纬地律师事务所律师。
上诉人李廷耀与上诉人陈水林劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省浏阳市人民法院（以下称原审法院）（2015）浏民初字第3078、3223号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月4日公开开庭对本案进行审理。上诉人李廷耀的委托代理人刘伟，上诉人陈水林的委托代理人刘炜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：陈水林于2013年在浏阳市葛家乡新建村新联片自设一家水泥制管厂，并采购了水泥制管机械设备进行生产，迄今该厂未办理任何行政审批手续，未取得营业执照。陈水林曾在浏阳市区某职业中介所留下其联系方式，表示需招人从事水泥制管工作。2014年4月12日，李廷耀通过该职业中介联系了陈水林，陈水林询问李廷耀是否从事过水泥制管工作，李廷耀称其有相关工作经历，于是李廷耀在第二天便去往陈水林处做事。2014年4月30日，李廷耀在操作水泥制管机器过程中，不慎将左手卡入机器中后受伤。李廷耀伤后被送往浏阳市骨伤科医院住院治疗13天，共花去医药费7653.8元，陈水林已支付7500元。李廷耀此后还去往浏阳市骨伤科医院进行门诊治疗，花去医药费605.2元。2014年12月24日，李廷耀向浏阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，请求裁决陈水林支付其非法用工的工伤待遇126833.8元（含医药费、停工留薪工资、住院期间护理费、住院伙食补助费、交通费、一次性赔偿金、劳动能力鉴定费）。仲裁委在审理过程中，于2015年1月6日委托长沙市劳动能力鉴定委员会对李廷耀的左手进行劳动能力等级鉴定。经鉴定，长沙市劳动能力鉴定委员会出具了《长劳鉴201502025号劳动能力鉴定结论书》，认定李廷耀的伤情构成玖级伤残，无护理依赖。李廷耀在此次鉴定中花去检查费及鉴定费共计738元。李廷耀在治疗及鉴定过程中，有票据证实的交通费用共计236.5元。仲裁委于2015年6月12日作出浏劳人仲字﹝2015﹞第25号仲裁裁决书，裁决陈水林支付李廷耀90457.8元（一次性赔偿金87786元，医药费、检查费、劳动能力等级鉴定费1561.8元，交通费400元，住院期间伙食补助费260元，治疗期间的护理费450元）。李延耀、陈水林均对该仲裁裁决书不服，分别于2015年6月26日和7月2日向原审法院提起诉讼。另查明，李廷耀的工资按计件方式发放，2014年4月在陈水林处的工资为1265元，该工资李廷耀已全部从陈水林领取。李廷耀伤后再未去陈水林处工作。
原审法院认为：本案的争议焦点为：一、李延耀与陈水林之间是非法用工关系还是劳务关系？二、李延耀的各项损失如何计算？一、李延耀与陈水林是非法用工关系还是劳务关系的问题。参照人力资源和社会保障的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款之规定：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”从前述规定可知，非法用工单位指的是无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。陈水林于2013年开始，在浏阳市葛家乡新建村新联片自设一家水泥制管厂，该厂在未取得营业执照的情况下，仍以水泥制管业为其经营范围，进行长期的生产活动，应认定陈水林自设的水泥制管厂符合非法用工单位的主体特征。陈水林通过浏阳市某职业中介所招聘李廷耀做事，其雇请李廷耀后按计件方式计算报酬，李廷耀在陈水林的安排下从事有报酬的劳动，应当认定双方均有订立劳动关系的意思表示。李延耀与陈水林之间的法律关系与提供一次性的或完成一定工作量的劳务关系不同，双方建立的是较长期限、工作量不固定的劳动关系，李延耀与陈水林之间的法律关系应认定为系非法用工关系，陈水林称，李延耀与陈水林双方构成劳务关系的主张，原审法院不予采纳。二、李延耀的各项损失如何计算的问题。参照人力资源和社会保障的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条、第四条和第五条之规定，李廷耀的损失应包括治疗期间的费用和一次性赔偿金。根据原审法院查明的事实及法律法规的相关规定，李廷耀的各项损失确定如下：1.医药费8259元（7653.8元+605.2元）；2.住院伙食补助费130元（10元/天×13天）；3.交通费236.5元；4.鉴定费用738元；5.生活费1572.8元（3657.75元×13÷30）；6.一次性赔偿金87786元（2×43893元）。以上共计98722.3元。其中，生活费的计算期间为劳动能力鉴定之前进行治疗期间，李廷耀的住院期仅为13天，故其生活费应按13天计算，李廷耀主张生活费按11个月计算的主张，原审法院不予支持。李廷耀的劳动能力鉴定中有其无需护理依赖的鉴定结论，故李廷耀主张护理费缺乏依据，原审法院不予支持。因陈水林已支付李廷耀医药费7500元，故李廷耀还应支付陈水林91222.3元。据此，依照《工伤保险条例》第三十条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条和第五条，《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条之规定，判决：一、陈水林支付李廷耀非法用工致伤的一次性赔偿款98722.3元，因陈水林已支付7500元，故陈水林还应向李廷耀支付91222.3元，限于判决发生法律效力之日起10日内履行；二、驳回李廷耀的其他诉讼请求；三、驳回陈水林的诉讼请求。如果未按判决指定的期限给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。两案受理费20元,减半收取10元,由陈水林负担。
李廷耀不服原审判决，上诉称：一、根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条规定：“职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。”根据上述规定，李廷耀的生活费依法应当从事故发生之日起计算至劳动能力鉴定之日止。二、李廷耀在住院期间由其亲属护理，应当支付其住院期间的护理费。故一审法院认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决第二项，依法改判陈水林支付李廷耀生活费40235.25元、住院期间的护理费450元。
陈水林辩称：李廷耀主张生活费与住院期间的护理费缺乏事实依据，请求二审法院驳回其上诉请求。
陈水林亦不服原审判决，上诉称：陈水林自设水泥制管厂不符合事实，陈水林从事水泥制管业务并没有以工厂的名义进行采购和销售，没有程序化的管理，并不存在法律意义上的单位。从本案来看，李廷耀的工作安排由其自己做主安排，完全不受陈水林的支配，双方地位平等，没有人身隶属性和人身依附性。故陈水林与李廷耀之间属于雇佣关系，李廷耀的损失应当按照劳务关系的规定进行赔偿。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决并依法改判按照劳务关系由陈水林赔偿李廷耀的损失。
李廷耀辩称：陈水林的主张缺乏事实依据，从本案来看，陈水林的水泥制管厂符合用工主体资格，未办理工商登记，也未为李廷耀办理工伤保险，一审法院按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定进行判决符合事实与法律规定。综上，请求二审法院依法陈水林的上诉请求。
李廷耀为支持其上诉请求向本院提交了一份证据：门诊记录，拟证明其在2014年5月13日出院后还接受了治疗。
陈水林针对李廷耀提交的上述证据发表质证意见如下：该证据不是新证据，该证据没有医院盖章或医生签字，真实性存疑，不能达到其证明目的。
作为定案证据，应当内容真实、来源与形式合法，并与案件诉争的事实具有关联性。对李廷耀提交的上述证据，本院认证如下:该证据不属于新证据，不能达到其证明目的，本院对此不予采信。
本院二审查明：陈水林在一审庭审中称2012年开始办水泥制管厂，开始只有一台机器，为了扩展业务买了一台新机器，就请来李廷耀做事。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、陈水林与李廷耀之间是否属于非法用工关系。2、陈水林是否应支付李廷耀生活费和住院护理费。
关于焦点一。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款之规定：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”本案中，陈水林以水泥制管厂名义从事经营业务，其水泥制管厂未办理工商登记，因扩展业务的需要，通过中介组织招聘李廷耀做工，李廷耀按计件方式计算报酬，李廷耀在陈水林的安排下从事有报酬的劳动，其用工关系的特征属于非法用工单位用工。故原审法院认定陈水林与李廷耀之间属于非法用工关系并无不当，本院予以维持。
关于焦点二。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条规定：“职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。”根据上述法律规定，非法用工单位伤亡人员要求赔偿生活费必须是劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费。现李廷耀并未提交合法有效的证据证明其在劳动能力鉴定之前进行了住院治疗，也未提交证据证明李廷耀进行了11个月治疗，李廷耀应承担举证不利的责任。故原审法院认定陈水林应按13天计算支付李廷耀的生活费并无不当，本院予以维持。李廷耀上诉主张陈水林应支付其住院护理费，根据其伤残鉴定结论，其病情无需护理依赖，且李廷耀也未提供其进行了相关护理的依据。故原审法院对此不予支持并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。陈水林与李廷耀的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费20元，由陈水林与李廷耀各承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 李维潇
代理审判员 吴世兵
二〇一五年十二月七日
书 记 员 周 笑
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。