福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽06刑终119号
原公诉机关福建省龙海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张传滨，男，1984年2月12日出生于福建省诏安县，汉族，小学文化，农民，住福建省云霄县常山农场双山管区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2017年1月17日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。
上诉人（原审被告人）张坤鹏，曾用名张江，男，1990年10月23日出生于四川省平昌县，汉族，小学文化，农民，住四川省平昌县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2016年10月21日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。
辩护人林文军、林勇柱，福建鹭锴律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）方廷元，男，1980年10月19日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，农民，住福建省云霄县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2016年10月21日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。
福建省龙海市人民法院审理福建省龙海市人民检察院指控原审被告人张传滨、张坤鹏、方廷元犯销售伪劣产品罪，于2018年1月15日作出（2017）闽0681刑初603号刑事判决，原审被告人张传滨、张坤鹏、方廷元均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：2016年9月至2016年10月21日间，被告人张传滨、张坤鹏、方廷元分别受雇于他人运输假冒伪劣卷烟，被告人张坤鹏负责驾驶闽Ｄ×××××号中通快递厢式货车到漳州市台商投资区仓库内，将假冒伪劣卷烟运至厦门市湖里区中通快递湖里八部仓库，被告人张传滨负责驾驶闽Ｅ×××××号车从云霄县至漳州市台商投资区查看沿途路况并运输假烟，被告人方廷元负责驾驶闽Ｄ×××××号车从云霄县运输假烟至漳州台商投资区。其中：2016年10月21日，被告人张传滨、方廷元伙同他人将假冒伪劣卷烟从云霄县运载至漳州市台商投资区角美镇东山村青阳苹一仓库内装卸给被告人张坤鹏。其中，被告人张传滨负责驾驶闽Ｅ×××××号车从云霄县至漳州市台商投资区况并运输假烟，被告人方廷元负责驾驶闽Ｄ×××××号车从云霄县运输假烟至漳州台商投资区。被告人张坤鹏与被告人方廷元在装卸香烟时，被龙海市公安局当场查获。在被告人张坤鹏驾驶的闽Ｄ×××××号中通快递厢式货车上查获2466条假冒伪劣卷烟（价值共计人民币998081元），在被告人方廷元驾驶的闽Ｄ×××××号车上查获622条假冒伪劣卷烟（价值共计人民币241145元）。同日，龙海市公安局在厦门市湖里区中通快递湖里八部仓库查获232条假冒伪劣香烟（价值共计人民币78343元），该香烟系2016年10月20日，被告人张坤鹏伙同他人从漳州市台商投资区角美镇东山村青阳苹仓库运载至厦门市湖里区中通快递湖里八部仓库，欲以快递方式发往各地。
原判认定上述事实的依据有：被告人张传滨、张坤鹏、方廷元的户籍证明及无违法犯罪前科劣迹证明，龙海市公安局出具的发破案报告、抓获经过、案件侦查经过说明，现场勘验笔录及照片，检查证、检查笔录、扣押清单、扣押决定书，移交物品清单，机动车、驾驶证查询结果，龙海市公安局调取证据清单、视听资料及其说明书，龙海市公安局出具的情况说明、微信截图和转账记录，卷烟鉴别检验报告、价格鉴定结论书，证人管某、汤某、李某1、程某、黄某、韩某、冯某、常某、武某、吴某、李某2、王某、郭某、朱某、谢某、张某、曾某等人证言，被告人张传滨、张坤鹏、方廷元供述等证据证实。
上述证据，经庭审举证、质证属实，予以认定。
原判认为，被告人张传滨、张坤鹏、方廷元受他人指使运输假冒伪劣卷烟。其中，被告人张传滨直接受雇于制假分子且负责查看沿途路况，运输假冒伪劣卷烟价值共计人民币1239226元、被告人张坤鹏运输假冒伪劣卷烟价值共计人民币1317569元、被告人方廷元直接受雇于制假分子运输假冒伪劣卷烟价值共计人民币241145元，三被告人的行为均已构成销售伪劣产品罪。是犯罪未遂，应当比照既遂犯从轻或减轻处罚。在共同犯罪中均起次要作用，均是从犯，应当从轻、减轻处罚。归案后，被告人张坤鹏、方廷元能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。综合评判被告人张传滨具有未遂、从犯的情节，被告人张坤鹏、方廷元具有未遂、从犯、如实供述罪行的情节，对被告人张传滨、张坤鹏、方廷元予以从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条的规定，判决：一、被告人张传滨犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元；二、被告人张坤鹏犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；三、被告人方廷元犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。
上诉人张传滨诉称，其没有参与生产、销售伪劣假烟，其在不知情的情况下，受雇于制假分子张某运载包裹，其与方廷元从未见过面，方廷元指的云霄男子不是其本人，方廷元驾驶的闽Ｄ×××××号车上查获622条假烟与其无关。故请求二审改判、从轻处罚。
上诉人张坤鹏诉称，原判量刑偏重，其是初犯、偶犯，能自愿认罪，且涉案假烟尚未销售属犯罪未遂，一开始也是受老板管某蒙骗，请求二审从轻处罚。其辩护人亦以相同的理由提出辩护意见,并请求对上诉人张坤鹏适用缓刑。
上诉人方廷元诉称，其受雇于他人运输假冒伪劣香烟，归案后如实供述罪行，认罪态度好，且犯罪未遂、从犯，原判量刑偏重，罚金偏多。
经二审审理查明：
原判认定上诉人张传滨、张坤鹏、方廷元犯销售伪劣产品罪的事实清楚，二审认定的事实、证据与一审相同。上述证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
上诉人张传滨诉称其没有参与生产、销售伪劣假烟，是在不知情的情况下受雇于制假分子张某运载包裹，其与方廷元从未见过面，方廷元指的云霄男子不是其本人，方廷元车上查获的假烟与其无关的上诉理由。经查，上诉人张传滨曾供述，明知是假烟后，为多赚钱仍然参与运载包裹，充当扫路的作用，最后一次其开车到云霄县阳下路边帮忙载货到角美。上诉人方廷元能准确辨认出张传滨就是其所说的手机尾号为“08293”的云霄男子，张传滨也承认其手机号码为157××××8293，同时证人张某证实2016年10月21日其有叫张传滨扫路兼运载假烟，上诉人张坤鹏也辨认出车牌号尾数658的司机即为张传滨。故上诉人张传滨的上诉理由与其本人曾经的供述、同案犯的供述、辨认笔录以及证人张某的证言、辨认笔录均不相符，其上诉理由不能成立，不予采纳。
上诉人张坤鹏及其辩护人诉辩称，原审判决量刑偏重，其是初犯、偶犯，能自愿认罪，且犯罪未遂，请求二审从轻处罚并适用缓刑。经查，原审判决已综合评判上诉人张坤鹏具有未遂、从犯、如实供述罪行的情节，并予以减轻处罚。原判量刑在法定幅度内，并非量刑偏重。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。
上诉人方廷元诉称，其受雇于他人运输假冒伪劣香烟，归案后如实供述罪行，认罪态度好，且犯罪未遂、系从犯，原判量刑偏重，罚金偏多的理由。经查，原判已综合考虑上诉人方廷元在本案中具有法定、酌定情节，量刑在法定幅度内，并处罚金数额合理。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张传滨、张坤鹏、方廷元受他人指使运输假冒伪劣卷烟。其中，上诉人张传滨直接受雇于制假分子且负责查看沿途路况，运输假冒伪劣卷烟价值共计人民币1239226元、上诉人张坤鹏运输假冒伪劣卷烟价值共计人民币1317569元、上诉人方廷元直接受雇于制假分子运输假冒伪劣卷烟价值共计人民币241145元，三上诉人的行为均已构成销售伪劣产品罪。上诉人张传滨、张坤鹏、方廷元已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，应当比照既遂犯从轻或减轻处罚。在共同犯罪中，均是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。归案后，上诉人张坤鹏、方廷元能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。原判事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张传滨、方廷元、上诉人张坤鹏及其辩护人要求二审改判的上诉理由和辩护意见均缺乏事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄永红
审 判 员 郭昭容
审 判 员 杨 健
二〇一八年三月二十二日
法官助理 蔡红梅
书 记 员 曾少鹏
附相关的法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。