山东省滨州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）鲁16民终443号上诉人（原审原告、反诉被告）：滨州中信担保有限公司，住所地：滨州市滨城区渤海八路502号。法定代表人：康学全，董事长。委托诉讼代理人：薛建周，公司员工。委托诉讼代理人：石新山，山东英天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滨州晨宇能源有限公司，住所地：滨州市高新技术开发区小营办事处东齐村。法定代表人：刘建毅，董事长。被上诉人（原审被告、反诉原告）牟秀强，男，1967年9月30日出生，汉族，住滨州市滨城区。委托诉讼代理人：牟玉峰，山东誉民律师事务所律师。原审被告：温明静，女，1987年3月6日出生，汉族，住济南市济阳县。上诉人滨州中信担保有限公司（以下简称中信担保公司）因与被上诉人滨州晨宇能源有限公司（以下简称晨宇能源公司）、牟秀强，原审被告温明静追偿权纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602民初5308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中信担保公司的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定实际××为上诉人显然错误。一审法院仅凭所谓交易习惯一点便断定××为上诉人显然片面。首先，担保公司基本的规则，上诉人在内的几乎所有的担保公司在经营时都是将××的资金存储在公司账户，寻到合适的借款人，再汇入其账户。借款人依照约定将利息及本金打入或交付担保公司，担保公司在交付客户。这一交易流程早为担保行业所熟悉。其次，上诉人对两××的代偿证据非常充分，也能印证真正的××就是蔡淑英及赵明花，不予认定二人是××则推出与之有关的证据是假的，显然荒谬。最后，同为一审法院审理的多起上诉人同样的担保追偿权纠纷，流程一样，均支持了上诉人的诉讼请求，保护了上诉人的担保追偿权。2.一审未判定反担保人牟秀强承担责任显然不妥。作为反担保人，承担连带责任于法有据，并且他以其行动多次还款，对其反担保责任自身也是认可的，其签署的反担保承诺书为真实意思的表示，理应由其承担责任。3.一审法院对违约金不支持显然错误，借款本金应是30万元。在反担保协议中书约定了违约金，两被上诉人违约就应当承担违约责任，同时借款本金是30万元，其中的3万元是借款人的保证金。上诉人为其出具了收据，且同意收取。综上，一审法院错误裁判，损害了上诉人的合法权益，为维护合法权益，特向二审人民法院提起上诉，请求法院支持我方上诉请求。牟秀强答辩称，上诉人是本案的实际××，一审法院不是依靠交易习惯进行的推断，而是由上诉人提供的银行转账明细予以证实。在一审卷宗的64页，一审法官曾问对上诉人的委托代理人“你方就涉案借款实际向借款人发放多少借款”，上诉人的委托代理人回答是：“30万元”。后经核实实际借款是27万元。从上述上诉人提供的证据及一审法官在法庭调查时的询问可以证实上诉人就是涉案借款的实际××，蔡淑英及赵明花在一审庭审过程中没有证据证实与晨宇能源公司存在资金往来。既然上诉人为该案的实际××，因此被上诉人牟秀强担保及反担保基础事实并不存在，因此被上诉人牟秀强不应承担担保责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，希望法庭驳回上诉人的上诉，维持原判。晨宇能源公司未到庭答辩。温明静未到庭陈述。中信担保公司向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告代偿款415300元和利息78737元；2.支付违约金9万元（依据担保合同的约定及担保承诺书的承诺，以担保额的30%计算）；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年4月18日，晨宇能源公司就其向蔡淑英、赵明花借款30万元向中信担保公司出具申请担保承诺书，承诺如出现违约，承担担保额30%的违约金。同日，晨宇能源公司（甲方）与中信担保公司（乙方）签订委托保证合同，约定：乙方同意为甲方向赵明花、蔡淑英借款以保证方式提供担保，担保金额30万元，期限5个月，自2013年4月18日至2013年9月18日；乙方提供一般保证责任担保；乙方因履行担保责任而代偿，有权向甲方及反担保人追偿代偿本金及相关费用，并自代偿之日，有权按照日5%向甲方收取罚息。同日，晨宇能源公司（甲方）与中信担保公司（乙方）签订保证金收取协议，约定，甲方向乙方交纳风险保证金按担保额10%交纳，乙方应收保证金3万元；如甲方不如期归还，甲方向乙方所交纳的保证金作为违约金罚款归乙方。同日，牟秀强向中信担保公司出具反担保人承诺书两份，承诺中信担保公司为晨宇能源公司向××蔡淑英借款26万元、赵明花借款4万元提供担保，牟秀强完全知情并承诺如晨宇能源到期不能按期偿还借款，其承担连带偿还和违约赔偿责任。按有效担保额30%计算违约赔偿金。承诺至全部偿还××借款为止。同日，蔡淑英（××）、晨宇能源公司（借款人）、中信担保公司（保证人）三方签订担保借款协议，约定，借款人到期履行还款义务，如违约，应向××支付借款总额30%的违约金，并由保证人承担保证责任；××于2013年4月18日借给借款人26万元，期限5个月，还款日2013年9月18日；月利息15‰，每月18日付息，按月类推；如借款人不能按时归还，所造成的××追要借款期间发生的一切费用由借款人承担，保证人承担保证责任。同日，赵明花（××）、晨宇能源公司（借款人）、中信担保公司（保证人）三方签订担保借款协议，约定：借款人到期履行还款义务，如违约，应向××支付借款总额30%的违约金，并由保证人承担保证责任；××于2013年4月18日借给借款人4万元，期限5个月，还款日2013年9月18日；月利息15‰，每月18日付息，按月类推；如借款人不能按时归还，所造成的××追要借款期间发生的一切费用由借款人承担，保证人承担保证责任。同日，晨宇能源公司分别向蔡淑英、赵明花出具借条，牟秀强作为连带责任保证人签字，担保期限自出借之日到全部本息还清日止。同日，晨宇能源公司法定代表人刘建毅签署证明一份，证明取走中信担保公司中国农业银行27万元转账支票一张，是晨宇能源公司向赵明花、蔡淑英借款30万元，扣应向中信担保公司交纳保证金3万元。4月22日，刘建毅取走该支票（编号1030372010239001）。此支票于2013年4月23日转账。2014年11月20日，晨宇能源公司法定代表人刘建毅出具保证还款证明，2014年11月份保证还款6万元，以后根据实际情况逐步偿还，争取2014年底将借款还清。2015年9月8日，蔡淑英领取中信担保公司中国农业银行转账支票一张（编号1030372013030091），金额352300元，该支票于当日转账。352300元包括本金26万元、利息92300元。2016年11月28日，赵明花领取中信担保公司中国农业银行转账支票一张（编号1030372013047722），金额63000元，该支票已转账。63000元包括本金4万元、利息23000元。2014年1月28日、6月11日，牟秀强分别代晨宇能源公司向中信担保公司偿还利息各36000元，中信担保公司出具收据，记载为4个月利息；2014年10月31日、11月14日，牟秀强通过银行转账分别向中信担保公司支付各10000元，共计92000元。诉讼过程中，被告牟秀强申请对反担保人承诺书中签字进行笔迹鉴定，后又撤回申请，一审法院予以准许。另查，2012年11月12日，晨宇能源公司向赵明花借款30万元，月利息15‰，委托中信担保公司提供担保，牟秀强就借款向中信担保公司提供反担保。一审法院认为，本案有三个争议焦点：一是关于中信担保公司、牟秀强及案外人蔡淑英、赵明花、晨宇能源公司等人在本案法律关系中的法律身份界定问题；二是牟秀强反诉要求返还92000元能否成立的问题；三是晨宇能源公司应偿还本金及利息数额问题。关于焦点一，单纯从各方当事人签订的合同来看，案外人蔡淑英、赵明花为××，晨宇能源公司为借款人，中信担保公司为担保人，牟秀强为反担保人。但从涉案借款合同的履行来看，借款人晨宇能源公司法定代表人刘建毅取走的27万元转账支票，是由中信担保公司签发。中信担保公司对此解释是，其系代××蔡淑英、赵明花履行的涉案借款合同，××蔡淑英、赵明花通过银行转账方式将其出借款项交付中信担保公司，中信担保公司将出借款项交付晨宇能源公司。对上述解释中信担保公司未提供任何证据予以证实，同时该履行方式亦有违正常的交易习惯。另外上述借款到期后，因主债务人晨宇能源公司未按期还款，在合同关系中作为反担保人的牟秀强明明系代晨宇能源公司支付所谓××蔡淑英、赵明花的利息，仍然由中信担保公司予以收取。同时中信担保公司系于2015年9月8日才开始履行所谓的担保义务，而其于2014年1月28日即开始收取所谓的反担保人牟秀强的利息，这一反常举动也进一步印证了各方当事人在涉案的法律关系中，中信担保公司系真正实际××，蔡淑英、赵明花仅是名义××，晨宇能源公司为借款人。关键问题是实际法律关系如此认定，牟秀强的法律身份如何界定。一审法院认为，基于以上分析，在不成立的法律关系中牟秀强系向中信担保公司提供担保的反担保人，依据相关规定，反担保人承担责任的基础系担保人履行代偿义务，而本案中并不真正存在中信担保公司履行担保责任，故牟秀强的反担保责任也就失去存在基础。而在中信担保公司作为实际××的法律关系中，牟秀强并未向其提供担保责任，牟秀强仅向虚拟的××蔡淑英、赵明花提供过担保，故在一审法院认定的实际借款法律关系中牟秀强不存在担保身份关系，不应承担担保责任。关于焦点二，牟秀强反诉要求返还92000元能否成立的问题。一审法院认为，基于本院上述法律性质分析，牟秀强不应承担担保责任，但其自愿为晨宇能源公司的代偿行为可视为对晨宇能源公司的无因管理行为。其行为的后果系不得向中信担保公司追回，而可依据不当得利理论向晨宇能源公司追偿，故其反诉要求中信担保公司返还，不予支持。关于焦点三，晨宇能源公司应偿还本金及利息数额问题。一审法院经审查认为，涉案借款合同签订后，中信担保公司通过签发转账支票的方式将款项出借给晨宇能源公司，即涉案借款合同由中信担保公司与晨宇能源公司履行，中信担保公司为实际××，蔡淑英、赵明花仅为名义××，晨宇能源公司为借款人。因中信担保公司为实际××，而非担保人，其无权收取保证金3万元，即上述借款有效出借金额为27万元。出借日期为2013年4月23日（转账支票到银行转账之日），借款期限5个月，月利息15‰。关于利息，晨宇能源公司应按借款合同约定支付利息，利息以27万元为基数，自2013年4月23日开始，按月利息15‰计算。关于涉案借款已偿还情况，牟秀强偿还的92000元，其中两个36000元收据上均记载为4个月利息，按借款本金30万元，月利息15‰计算，4个月利息为18000元，即牟秀强偿还的两个36000元均系两次借款各30万元的利息。关于牟秀强通过银行转账方式向中信担保公司付款两个10000元，中信担保公司辩称为支付的2012年11月12日借款30万元的利息，但未提交有效证据予以证实。即涉案借款牟秀强于2014年1月28日、6月11日分别支付18000元，于2014年10月31日、11月14日分别支付10000元，共计56000元。因当事人之间对偿还款项性质没有约定，所以牟秀强偿还的款项首先冲抵借款利息，如有剩余再冲抵本金。涉案借款的利息截止到牟秀强每次付款之日分别为37125元、55080元、73980元、75735元，即牟秀强每次偿还借款均冲抵利息。综上，涉案借款的利息，以27万元为基数，自2013年4月23日起至晨宇能源公司履行之日止，按月利息15‰计算，扣除56000元。关于违约金，中信担保系实际××，其无权依据担保承诺书及委托担保合同主张违约金，故中信担保公司的违约金诉讼请求，不予支持。关于中信担保公司撤回对温明静的起诉，一审法院认为，温明静与牟秀强均为连带担保责任人，为连带共同保证，中信担保公司撤回对温明静的起诉系其自身的权利，牟秀强虽有异议权，但无法律上赋予的阻止权，故牟秀强不同意中信担保公司撤回对温明静起诉的辩解意见，不产生法律上的阻止效果。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第三十二条、第三十四条、第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、被告晨宇能源公司于本判决生效之日起十日内偿还原告中信担保公司借款本金270000元及利息（以270000元为基数，自2013年4月23日起至履行之日止，按月利息15‰计算，扣除56000元）；二、驳回原告中信担保公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告牟秀强的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9640元，由原告中信担保公司负担1682元，由被告晨宇能源公司负担7958元；反诉案件受理费2100元，由反诉原告牟秀强负担。二审中，上诉人提交2012年12月18日蔡淑英向上诉人汇入26万元的交易明细，证明涉案的借款26万实际××是蔡淑英。另外，上诉人陈述称，赵明花向晨宇能源公司出借了4万元，是以现金的方式交给我公司的，所以没有银行的交易明细。被上诉人对上诉人提交的证据有异议，认为该证据是复印件，按照证据规则的规定，上诉人应该提交原件，即使蔡淑英确实将26万元是汇入了上诉人的账号，但这只是蔡淑英与上诉人的资金来往，并不能证实汇款的原因，与本案缺乏关联性。本案中借款人晨宇能源公司是向赵明花出具的借条，赵明花应该将现金交于晨宇能源公司，而不应交于上诉人。对于赵明花向上诉人交付4万元现金这一事实，上诉人没有提供证据证实，被上诉人不认可。庭审中上诉人明确表示要求被上诉人牟秀强承担的是反担保责任，反担保是基于担保才存在，上诉人作为涉案的实际××不可能同时是××又是担保人。上诉人并未真正履行担保责任，因此反担保也就失去了基础，牟秀强不应承担反担保责任。上诉人自认蔡淑英、赵明花均是上诉人的客户，经常通过上诉人向外联系出借款项。上诉人类似的客户有几十个，其运作流程是：经熟人、关系介绍的客户将闲散资金汇入上诉人账户，由上诉人联系合适的借款人，在上诉人指导下客户与借款人签订借款合同，上诉人承担担保责任，并且要求借款人提供房产抵押或者是反担保人，或既提供房产抵押又提供反担保人。上诉人作为担保人会督促借款人偿还利息和本金，并且偿还利息和本金通过上诉人账户办理，即借款人支付的利息先打入上诉人账户，然后由上诉人在支付给××。上诉人提交的证据与其自认能够相互印证，本院对该证据与其自认事实予以认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定,人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。从上诉人自认其公司运作流程来看，上诉人作为担保公司，未经人民银行批准，违反国家金融法管理法律、法规，扰乱金融秩序，向社会不特定多人非法吸收资金，已涉嫌构成非法吸收公众存款罪。综上，经本院审委会讨论决定，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602民初5308号民事判决；二、驳回滨州中信担保有限公司的起诉。一审案件受理费9640元，退还滨州中信担保有限公司，反诉案件受理费2100元，退还牟秀强；上诉人滨州中信担保有限公司预交的二审案件受理费9640元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 吴 琦审判员 张 雷审判员 邵佳宁二〇一八年四月十六日书记员 张 霞