江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终312号上诉人（原审原告）：潘骏，男，1976年6月4日出生，汉族，住上海市杨浦区。上诉人（原审原告）：赵文成，男，1949年3月27日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。两上诉人共同委托诉讼代理人：陈佳，江苏永衡昭辉律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：冯奕锦，江苏永衡昭辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京上润金属材料有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区燕江路201号新八厅8307室�法定代表人：金勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪令钦，江苏法德永衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐致远，江苏法德永衡律师事务所律师。原审第三人：上海国致置业有限公司，住所地在上海市奉贤区海湾旅游区奉炮公路448号6幢311室。法定代表人：王亮，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周厚生，江苏泰和律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦艳，江苏泰和律师事务所律师。上诉人潘骏、赵文成因与被上诉人南京上润金属材料有限公司（以下简称上润公司）、原审第三人上海国致置业有限公司（以下简称国致公司）执行异议之诉一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初5051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月29日公开开庭进行了审理，上诉人潘骏、赵文成的共同委托诉讼代理人陈佳，被上诉人上润公司的委托诉讼代理人汪令钦，原审第三人国致公司的委托诉讼代理人周厚生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘骏、赵文成上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持两上诉人的一审诉讼请求；2.判令上润公司负担本案诉讼费用。事实和理由：根据案涉汇款凭证，赵文成已先后向国致公司支付款项共计360万元，且上海吾拓实业发展有限公司（以下简称吾拓公司）及其工作人员均证明，两上诉人于2011年8月15日自国致公司收到的120万元、360万元并非国致公司自有资金，而是由吾拓公司将本应汇往两上诉人的资金错误汇入国致公司账户后，国致公司将资金直接返还给两上诉人。因此，两上诉人自国致公司收取资金再注入国致公司的行为并非增资不实。即使认定�增资不实，赵文成也已补足增资款。二审庭审中，两上诉人补充以下上诉理由：1.即使案涉增资款来源于国致公司，亦应认定系两上诉人向国致公司借款用于增资，故不存在增资不实情形。2.一审法院作出的（2016）苏0106执1662-1号执行裁定书（以下简称1662-1号执行裁定）适用法律错误。该裁定适用的《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定》第80条适用于开办单位在企业设立时的出资不实情形，而两上诉人系自然人，增资程序亦非设立程序，故该裁定适用上述规定追加两上诉人为被执行人，无法律依据。3.1662-1号执行裁定规定的民事责任并不明确，根据《中华人民共和国民法通则》的规定，民事责任承担方式之一为停止侵害，本案系股东侵害之诉，可适用关于停止侵害的规定。即使两上诉人存在增资不实行为，也已补足了增资款本息，履行了1662-1号执行裁定规定�民事责任。上润公司辩称，1.本案执行异议系针对1662-1号执行裁定，属于利害关系人对执行行为而非执行标的提出的异议，在一审法院作出驳回执行异议申请的裁定后，两上诉人仅可在裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议，而不能提起此次执行异议之诉。2.《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》于2016年12月1日起施行，一审法院于2016年11月29日作出的1662-1号执行裁定不适用此规定。即使适用，两上诉人也应在该裁定送达之日起十五日内提起执行异议之诉，而非先提起执行异议，再提起此次执行异议之诉。3.1662-1号执行裁定认定事实清楚，相关事实可以证明两上诉人存在不实增资的违法行为。4.1662-1号执行裁定是基于当时的事实所作出，故两上诉人应就在该裁定作出前已尽到出资义务的事实进行举证，才能形成有效异�。以上述裁定作出后的所谓补交出资款的行为为基础提出异议，属于恶意逃避法律责任，如得到支持，则意味着追加出资不实股东作为被执行人的有关规定形同虚设，无法实现保障债权人利益的立法目的。国致公司述称，其已累计向上润公司支付115万元，本金已基本履行完毕，同意两上诉人的意见。潘骏、赵文成向一审法院起诉请求：1.判令撤销1662-1号执行裁定、（2016）苏0106执异107号执行裁定书；2.判令停止对潘骏、赵文成分别在120万元、360万元本息范围内就国致公司对上润公司的债务承担责任；3.判令上润公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年11月20日，一审法院作出（2015）鼓商初字第1046号民事判决，判令南京凌谷欣金属材料有限公司（以下简称凌谷欣公司）向上润公司支付货款1269344.87元并赔偿逾期付款损失，国致公�对凌谷欣公司的该债务承担连带清偿责任。2016年5月19日，一审法院立案执行该判决。执行中，上润公司提出申请，以国致公司股东潘骏、赵文成抽逃出资和增资不实为由要求将其追加为本案的被执行人，要求裁定其在抽逃出资和增资不实的范围内对公司债务承担连带责任。2016年11月29日，一审法院作出1662-1号执行裁定，认定在2011年8月15日国致公司增资中，潘骏认缴增资中的120万元、赵文成认缴增资的360万元不实，裁定追加潘骏、赵文成为本案的被执行人，并分别在出资不实的120万元本金及利息、360万元本金及利息范围内，对（2015）鼓商初字第1046号民事判决所裁判的国致公司的债务向上润公司承担民事责任。潘骏、赵文成对一审法院追加其为被执行人提出书面异议，一审法院于2017年3月20日受理该执行异议，并查明：潘骏、赵文成系国致公司的两位股东。国致公司原注册资本为1200万元，2011年8月15日，上海安华达会计师事务所出具的验资事项说明中明确，国致公司注册资本增加至3000万元，此次增资，潘骏增加投资198万元，赵文成增加投资360万元，两人均将新增出资额缴存至国致公司在上海银行奉贤支行开立的43×××58账号内。上海银行奉贤支行个人业务回单显示，潘骏、赵文成增资的两笔款项汇入国致公司43×××58账号的时间分别为2011年8月15日11时08分和同日11时03分。国致公司上海浦东发展银行奉贤支行98×××26账户交易明细显示：2011年8月12日，吾拓公司向国致公司汇款4800200元，款项摘要为“还款”。2011年8月15日，国致公司分别向赵文成、潘骏汇款360万元和120万元，汇款时间分别为当日的9时50分46秒和9时50分57秒。吾拓公司出具情况说明一份，内容为：“我公司于2011年8月12日误将人民币4800200元汇于国致公司账户。该�本金应分别汇至国致公司股东潘骏、赵文成账户用于向国致公司增资。后国致公司于2011年8月15日分别向股东潘骏、赵文成重新汇出上述480万元款项，实际用于向国致公司增资。该行为完全是基于我公司指示，与出资不实无关。我公司2011年8月12日所支付的4800200元，除由国致公司汇往股东潘骏、赵文成外，国致公司也并未归还。”在该执行异议听证中，潘骏、赵文成申请了证人潘某出庭作证。潘某陈述：其在2011年至2014年系吾拓公司的销售经理；有一天，听公司老板说，潘骏、赵文成向吾拓公司借款验资用；老板让其汇款，其就按照老板给的账号打过去480万元左右，户名其已记不清了。2017年5月8日，一审法院作出（2016）苏0106执异107号执行裁定书，驳回潘骏、赵文成的异议请求。潘骏、赵文成于2017年5月10日收到该执行裁定书，并于2017年5月24日提起此次执行异议之诉。赵文成一审提交了以下证据以证明其已向国致公司履行了360万元的出资义务：1.2013年9月22日国致公司记账凭证，记载向赵文成借款48万元，2013年9月26日国致公司付款申请单，付款事由“向赵文成借款”，金额48万元，2013年9月26日赵文成向国致公司工行南京察哈尔路支行43×××17账户付款48万元的银行进账单；2.2017年6月16日陈芝萍向国致公司中国民生银行南京北京西路支行付款52万元的电子回单，摘要“赵文成的投资款”，同日国致公司出具给赵文成的52万元收据，收款事由“收公司投资款，由赵文成妻子陈芝萍汇入”；3.2017年7月17日赵越向国致公司招商银行上海分行淮中支行12×××01账户付款50万元的电子回单，同日国致公司出具给赵文成的50万元收据，收款事由“收公司投资款，由赵文成女儿赵越汇入”；4.2017年9月20日赵越向国致公司招商银行上�分行淮中支行12×××01账户付款50万元的电子回单，同日国致公司出具给赵文成的50万元收据，收款事由“收公司投资款，由赵文成女儿赵越汇入”；5.2017年10月11日陈芝萍向国致公司招商银行上海分行淮中支行12×××01账户付款160万元的电子回单，同日国致公司出具给赵文成的160万元收据，收款事由“收公司投资款，由赵文成妻子陈芝萍汇入”。上润公司质证认为，2013年9月26日的48万元汇款在国致公司的财务账册中明确记载为借款，可见该款的性质并非赵文成所主张的出资款，而其他几笔付款均发生在此次执行异议之诉期间，印证了赵文成对国致公司确实存在出资不实行为。一审法院认为：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。本案中，潘骏、赵文成本系（2016）苏0106执1662号执行案件的案外人，一审法院裁定追加其为被执行人，并分别在120万元本金及利息、360万元本金及利息范围内对申请执行人上润公司承担民事责任。该执行裁定的作出行为并非单纯的执行行为，对潘骏、赵文成的执行实际上是对其名下财产的执行，势必会涉及到具体的执行标的，且裁定所涉内容扩大了执行标的和执行范围，已经与潘骏、赵文成的实体权利无法分离，而对实体权利争议的解决以及对新的法律关系的评判，属于诉讼的范围，应该赋予潘骏、赵文成通过审判程序解决纠纷的权利。基于此，潘骏、赵文成对1662-1号执行裁定提起执行异议，并在一审法院�回异议请求的裁定书送达之日起十五日内提起此次执行异议之诉，要求停止对其分别在120万元本金及利息、360万元本金及利息的民事责任范围内执行，符合执行异议之诉的提起条件。案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。具体到本案中，根据《中华人民共和国公司法》规定，股东应按期足额缴纳出资款。公司成立后，股东不得抽逃出资。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。故潘骏、赵文成应当举证证明其没有执行裁定中认定的出资不实情形，即举�证明其依法履行了对国致公司的出资义务。从潘骏、赵文成履行国致公司2011年8月15日增资的出资行为来看，二人汇入国致公司的出资款直接来源于国致公司在此前一个多小时汇入该二人账户的资金。潘骏、赵文成主张该款系二人向吾拓公司借款，吾拓公司误汇入国致公司，才发生国致公司再向二人汇还此款，故该款与国致公司无关。但吾拓公司于2011年8月12日向国致公司汇款4800200元时的摘要为“还款”，与潘骏、赵文成以及吾拓公司陈述的二人向吾拓公司借款增资相互矛盾。且吾拓公司于2011年8月12日向国致公司汇款4800200元系在本案所涉纠纷发生之前，相较吾拓公司在纠纷发生之后所述的该款系潘骏、赵文成向其借款增资，汇款摘要记载的内容更接近客观事实，证明力更大，故对吾拓公司的情况说明以及潘某的证人证言的真实性，一审法院不予认定。根据以上分析可以认定，潘骏、赵文成在2011年8月15日国致公司增资中分别存在120万元、360万元出资不实的行为。1662-1号执行裁定追加潘骏、赵文成作为被执行人，并确认其分别在120万元本息及360万元本息范围内对上润公司承担国致公司的民事责任，存在事实依据，符合法律规定。赵文成主张其于2013年9月26日、2017年6月16日、7月17日、9月20日、10月11日向国致公司汇款合计360万元，完成了出资义务，不应再向上润公司承担国致公司的债务履行义务。对此，一审法院认为，赵文成于2013年9月26日向国致公司汇入的48万元，国致公司于记账凭证上明确记载为借款，显与赵文成主张的款项性质不符。而赵文成于2017年6月至10月陆续汇入国致公司的312万元，发生在1662-1号执行裁定作出后，该执行裁定已经明确了潘骏、赵文成应向上润公司在其未出资的本息范围内承担责任。该执行裁定在送达后即发生法律效力，未经法定程序不得否定其效力。赵文成无视执行裁定的内容迳行向国致公司付款的行为，并不减少或免除1662-1号执行裁定中确定的其应承担的民事责任。至于赵文成在向上润公司承担了相应民事责任后，可否以及如何向国致公司主张其所述的补缴出资款的返还，并非本案审理范围，本案不予理涉。综上，潘骏、赵文成不享有足以排除1662-1号执行裁定中确定的对其强制执行的民事权益。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百三十四条、第二百二十七条以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回潘骏、赵文成的诉讼请求。一审案件受理费45200元，由潘骏、赵文成负担。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。两上诉人提交以下证据：1.银行进账单、南京大名府餐饮管理有限公司（以下简称大名府公司）出具的说明各一份，拟证明即使案涉增资款来源于国致公司，亦应认定为系两上诉人向国致公司借款用于增资，且已通过大名府公司于2013年9月归还100万元，履行了部分还款义务。2.招商银行收款回单六份，拟证明即使两上诉人存在增资不实行为，赵文成已通过陈湖于2017年10月13日向国致公司支付投资款逾期缴纳产生的利息损失250万元，已在增资不实的本息范围内承担了民事责任，履行了停止侵害的义务。国致公司提交银行本票三张、结算票据两张，拟证明该公司已向上润公司归还115万元。上润公司未提交证据，对两上诉人提交的证据质证意见为：除证据1中大名府公司出具的说明外，对其余证据的真实性均无异议，但不认可证明目的。首先，经核对国致公司财务账册原件，证据1所附付款申请单载明该100万元系国致公司向大名府公司的借款，与两上诉人所述的证明目的不同，故大名府公司出具的说明可能虚假；其次，证据2所附记账凭证记录的款项性质为陈湖还款，付款申请单注明的收款事由以括号备注“冲借款”，与两上诉人陈述不一致；再次，证据1的证明目的说明两上诉人增资已完成，相应款项系向国致公司借款，且已通过大名府公司归还部分款项，而证据2的证明目的说明赵文成已自认逾期缴纳增资款，并已承担相应逾期利息，故两组证据的证明内容相互冲突；最后，证据2中的支付行为发生于1662-1号执行裁定作出后，该裁定已明确赵文�应在增资不实本息范围内向上润公司承担责任，且未经法定程序否定效力，赵文成却向国致公司缴纳所谓增资款和利息，有违诚信原则。对国致公司提交证据的质证意见为：上润公司确已收到国致公司支付的115万元。国致公司对两上诉人提交的证据质证意见为：上述证据均来源于国致公司账册，故对真实性均无异议，且赵文成补交增资款利息的行为系承担1662-1号执行裁定所确定责任的方式。两上诉人对国致公司提交的证据予以认可。本院对两上诉人提交证据的认证意见：除证据1中大名府公司出具的说明外，本院对两上诉人提交的其他证据的真实性均予以确认；大名府公司出具的说明不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定的形式要件，且所载款项用途与国致公司对应财务凭证记载�一致，故对该证据的证明效力不予确认，对证据1中银行进账单的关联性不予确认；证据2涉及本案争议焦点的评判，故对其关联性本院将在裁判理由部分综合分析认定。本院对国致公司提交证据的认证意见：对其证明效力予以确认。对一审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。二审另查明，1662-1号执行裁定主文为：一、追加潘骏、赵文成为本案的被执行人；二、被执行人潘骏在出（增）资不实的120万元本金及利息范围内、被执行人赵文成在出（增）资不实的360万元本金及利息范围内（利息自2011年8月16日起，按银行同期同类贷款利率计算），对（2015）鼓商初字第1046号民事判决书所裁判的国致公司的债务向申请执行人上润公司承担民事责任。该裁定另载明“本裁定书送达后立即生效”。潘某在执行异议�证中陈述：“有一天，我具体记不清哪一天了，潘、赵向我公司借钱，我老板让我过去，说这两个人借款，让我过去打给他们，然后我就按照卡号打过去了480万元左右”“户名我也记不清了”“这笔钱是老板叫我打的，所以我有印象，我只知道按老板意思把钱打到这个卡号上，什么钱我不清楚”“我老板说他俩找我们借钱，作验资用的”“验什么资我不清楚”。潘某认可其系上海国致集团有限公司法定代表人。2017年10月13日，陈湖通过招商银行向国致公司分六次共汇款250万元，汇款附言注明为“赵文成投资款逾期交产生的利息损失”。国致公司对应记账凭证中会计科目记载为“其他应收款陈湖”，付款申请单中记载的收款事由为“陈湖代赵文成付投资款利息（冲借款）”。以上事实有1662-1号执行裁定、执行听证笔录、招商银行收款回单及本院�话笔录等为证。经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.潘骏、赵文成是否存在增资不实的行为；2.赵文成是否已补足增资款。关于第一个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中，1662-1号执行裁定以两上诉人增资不实为由裁定追加二人为被执行人，两上诉人对该裁定不服提起本案之诉，应就其不存在上述裁定认定的增资不实行为承担举证证明责任。根据在案证据分析，两上诉人关于其不存在增资不实行为的主张不能成立，理由是：首先，两上诉人主张其于2011年8月15日自国致公司取得的款项系其向吾拓公司借款用于缴纳增资款，而吾拓公司将款项误汇至国致公司账户，故国致公司汇还给两上诉人，但吾拓公司2011年8月12日汇给国致公司的相应款项注明用途为“还款”而非“借款”。其次，吾拓公司在案涉纠纷发生后出具的书面情况说明与其此前汇款备注的款项用途不一致，且并无证据证明吾拓公司与两上诉人之间存在情况说明所载的借贷关系。证人潘某就其所称汇款的用途前后陈述不一致，其先陈述是借款，后又称不清楚是什么钱，再称是借钱用于验资，且其证言与其汇款时自行备注的款项用途不一致，亦无其他证据佐证其所述借款事宜属实，故对潘某证言的证明效力不予确认。再次，两上诉人主张案涉增资款项应认定系其向国致公司借款用于增资，但其未能提交任何证据证明彼时二人与国致公司之间达成上述借款合意，且与其执行程序及本案一审、上诉状中所述款项性质均不一致，故其该项主张缺乏事实根据。综上，两上诉人于2011年8月15日缴入国致公司账户的增资款，系当日一个多小时前从国致公司账户汇入二人账户的资金，二人所提交证据不足以证明其主张的款项性质成立，故一审法院认定潘骏、赵文成在2011年8月15日国致公司增资中分别存在120万元、360万元增资不实行为，具有事实和法律依据，本院予以确认。关于第二个争议焦点，本院认为，就2013年9月26日的48万元，国致公司财务凭证明确记载该款系该公司向赵文成借款，而非赵文成主张的补缴增资款。就赵文成主张的其本人或委托他人于2017年6月至10月汇入国致公司的562万元（一审举证的312万元+二审举证的250万元），即使该款项确系赵文成补缴的增资款本息，但上述汇款行为均发生于1662-1号执行裁定作出后，该裁定明确载明“本裁定书送达后立即生效”，故在未经法定程序被撤销�，该裁定仍具有法律效力。赵文成未按1662-1号执行裁定确定的内容承担责任，而是向国致公司汇款，且国致公司收款后并未向上润公司履行生效判决确定的全部债务。另外，两上诉人补充上诉理由中主张1662-1号执行裁定确定的民事责任不明确、其已向国致公司承担停止侵害责任，但1662-1号执行裁定主文第二项为“被执行人潘骏在出（增）资不实的120万元本金及利息范围内、被执行人赵文成在出（增）资不实的360万元本金及利息范围内（利息自2011年8月16日起，按银行同期同类贷款利率计算），对（2015）鼓商初字第1046号民事判决书所裁判的国致公司的债务向申请执行人上润公司承担民事责任”，据此，两上诉人承担民事责任的对象应为上润公司而非国致公司，且案涉执行程序及本案系债权人要求出资不实股东承担赔偿责任而非公司要求出资不实股东补足出资，故赵文成以向国致公司缴付了增资款本息为由，主张其已履行1662-1号执行裁定项下停止侵害义务，于法无据。因此，赵文成主张的上述付款行为不能否定1662-1号执行裁定的效力。两上诉人还主张1662-1号执行裁定适用法律错误，本院认为，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条规定：“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。”公司增加注册资金是扩张经营规模、增强责任能力的行为，原股东按一定比例承担增资责任，与公司设立时的初始出资并无区别。公司股东若有增资瑕疵，应承担与公司设立时的出资瑕疵相同的责任。另外，虽然上述规定使用的是“开办单位”一词，但结合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，应认定上述“开办单位”包括公司股东。因此，1662-1号执行裁定适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条，并无不当。两上诉人以其系自然人且本案发生于增资阶段而非公司设立阶段为由，主张1662-1号执行裁定适用法律错误，于法无据，本院不予支持。综上所述，潘骏、赵文成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：驳�上诉，维持原判。二审案件受理费45200元，由潘骏、赵文成负担。本判决为终审判决。审判长  周毓敏审判员  刘阿珍审判员  徐岩岩二〇一八年四月二日书记员  唐姮鑫