西安市雁塔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2010）雁刑初字第00396号
公诉机关西安市雁塔区人民检察院。
被告人林西霞，女，1965年5月23日出生，汉族，小学文化程度，河南省郾城县人，住西安市新城区，捕前租住西安市未央区，无业。2010年7月2日因本案被抓获，次日因涉嫌销售非法出版物被西安市公安局雁塔分局刑事拘留，同年8月9日因贩卖淫秽物品牟利罪被逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。
指定辩护人张焦平、冯光辉，陕西达明行律师事务所律师。
西安市雁塔区人民检察院以西雁检刑诉[2010]485号起诉书指控被告人林西霞犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2010年10月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市雁塔区人民检察院指派代理检察员张波、李鲲鹏出庭支持公诉，被告人林西霞及其指定辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
西安市雁塔区人民检察院指控：2010年4月份以来，被告人林西霞为了牟利，先后数次从暴某1（化名为李军、另案处理）处购买非法出版物、淫秽书刊、淫秽扑克、淫秽光碟后销售。2010年6月25日，张某1、张某2、王某1（均另案处理）在本市雁塔区大雁塔北广场招商银行门口销售从林西霞处购买的非法出版物时，被西安市雁塔区文化市场行政执法队抓获，当场查获并收缴三人非法出版物总计213册。2010年7月2日，林西霞让其丈夫乔某1（另案处理）给张某1出售50册非法出版物时被西安市公安局雁塔分局当场抓获，并从二人租住处当场查获并收缴图书67种共计2236册、扑克57副（6156张）、光碟59张及非法出版物864册。经陕西省新闻出版局出版物鉴定委员会鉴定，67种图书（2236册）均为非法出版的淫秽物品。经西安市公安局淫秽物品审查鉴定，金童玉女等50盘光碟为淫秽物品；特制斗地主扑克牌57副（6156张）为淫秽物品。
为了证实指控的事实，公诉人当庭出示并宣读了相关证据材料。据此认为，被告人林西霞的行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，依法应予惩处。
庭审中，被告人林西霞对公诉机关指控其贩卖淫秽书刊2236册、淫秽扑克57副的事实和证据无异议，表示认罪。辩护人为林西霞的犯罪行为作了辩护。辩护人的辩护意见是：第一，对公诉机关指控被告人林西霞犯贩卖淫秽物品牟利罪的定性不持异议。第二，被告人的行为属于犯罪未遂。第三，对于查获的非法出版物，因不构成非法经营罪，故不应成为贩卖淫秽物品牟利罪的量刑情节。第四，被告人林西霞属初犯，主观恶性不大，也没有造成严重社会危害的结果，认罪态度好。综上，建议从轻处罚。
经审理查明：被告人林西霞为了牟利，先后数次从暴某1（化名为李军、另案处理）处购买非法出版物、淫秽书刊、淫秽扑克等物品后销售。2010年6月25日，张某1、张某2、王某1（均另案处理）在本市雁塔区大雁塔北广场招商银行门口销售从林西霞处购买的非法出版物时，被西安市雁塔区文化市场行政执法队抓获，当场查获并收缴三人非法出版物总计213册。2010年7月2日，林西霞让其丈夫乔某1（另案处理）给张某1出售50册非法出版物时被西安市公安局雁塔分局民警当场抓获，后从二人租住处查获并收缴图书67种共计2236册、扑克57副（6156张）、光碟59张及非法出版物864册。经陕西省新闻出版局出版物鉴定委员会鉴定，67种图书（2236册）均为非法出版的淫秽物品。经西安市公安局淫秽物品审查鉴定，金童玉女等50盘光碟为淫秽物品；特制斗地主扑克牌57副（6156张）为淫秽物品。
认定上述事实的证据有：
1、案件移送单。
2、接受刑事案件登记表证实：2010年6月25日，西安市雁塔区文化市场行政执法队将在大雁塔北广场销售非法出版物的犯罪嫌疑人张某1、张某2移送给西安市公安局雁塔分局西影路派出所。
3、抓获经过证实：2010年7月2日上午8时许，西安市公安局雁塔分局西影路派出所民警在本市百花村将犯罪嫌疑人林西霞、乔某1抓获。
4、户籍证明证实:被告人林西霞犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
5、搜查笔录证实：2010年7月14日西安市公安局雁塔分局民警在房东张某3的配合下，在被告人林西霞租赁的本市百花村三组316号房内搜查出各类非法出版物共计光碟59张、黄色扑克57副、盗版出版物3100册。
6、扣押物品清单证实：扣押淫秽扑克57副，光碟59张。
7、证据登记保存清单证实：在未央区百花村316号查扣《大学应某》等书刊共67个品种，2236册。
8、货运单证实：暴某1和林西霞之间托运书刊的事实。
9、辨认笔录及照片证实：经王某1辨认，林西霞为给她卖书的女人；经张某3辨认，乔某1为租住她一楼东侧的房子作为书库的人。
10、指认赃物的照片证实：乔某1指认被公安机关查获的非法书刊是林西霞存放的；林西霞指认被公安机关查获的非法出版书刊是她存放于百花村316号房内的。
11、其它书证
（1）西安市雁塔区文化市场行政执法队出具的陕西省罚没财物暂扣凭证证实：已从林西霞等人处暂扣了涉案的侵权出版物及淫秽图书。
（2）西安市扫黄打非工作领导小组办公室出具的非法出版物收条证实：已收到西安市公安局雁塔分局西影路派出所、西安市雁塔区文化市场行政执法队收缴的非法出版物。
（3）西安市公安局收缴淫秽及非法出版物品单据证实：已收到涉案光碟59盘、淫秽扑克6156张。
12、鉴定书
（1）陕西省新闻出版局出版物鉴定委员会鉴定书证实：西安市雁塔区文化体育局送检的《大学应某》等67种图书均为非法出版的淫秽出版物。
（2）西安市公安局淫秽物品审查鉴定书证实：在林西霞、乔某1处查获的金童玉女等50盘光碟为淫秽物品、特制斗地主扑克牌6156张为淫秽物品。
（3）西安市雁塔区扫黄打非工作领导小组办公室出具的鉴定证实：乔某1、林西霞、张某1、张某2、王某1等五人出售的出版物为非法出版物。
13、证人证言
（1）证人暴某1证言：他用李军的化名给西安的林西霞发过1000本左右涉及性等方面的私印书刊。他每次都是通过长途物流发的货。
（2）证人乔某1证言：2010年7月2日早8时许，林西霞给他打电话让他帮她将卖给张某1的书送给张某1，后在交易时被当场抓获。林西霞在他们住的房子东隔壁一楼租了间房用来放她购进来的书。
（3）证人张某1证言：他和张某2从去年年底开始卖书，书是从林西霞处购买的。2010年7月2日他配合公安机关将给他送书的乔某1抓获。
（4）证人张某2证言：2009年年底她和她丈夫张某1开始卖书，书是她丈夫从林西霞处购买的。
（5）证人王某1证言：2010年3、4月份她从林西霞处购买过非法出版的书。
（6）证人张某3证言：她是百花村三组316号的房东，从2008年6月份至今，她将房子租给了一对夫妻，他们没有在那里住，只是存放货物。
14、被告人林西霞供述：她是从2010年4月份开始卖书的，书是从河南一个叫李军的男人处进的，她在百花村住处的隔壁租了一间房子，书都存放在这间房内。她的书曾卖给过王某1、张某1。2010年7月1日17时，姓张的男子给她打电话要书，他们约好在百花村大桥下见面，第二天上午，她让她丈夫把50册书送到约好的地方交给姓张的男子，后来就被警察抓了。现场查获的书及扑克牌是她准备卖的，但缴获的光碟只是她丈夫用来观看的。
上述证据经庭审质证、认证，证据确实、充分，足以认定被告人林西霞以牟利为目的，实施了贩卖淫秽书刊、扑克的犯罪事实。
本院认为，被告人林西霞以牟利为目的，贩卖淫秽书刊67种共计2236册、扑克57副（6156张）等淫秽物品，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，情节严重。西安市雁塔区人民检察院指控被告人林西霞所犯罪名成立，应依法惩处。关于辩护人认为本案被告人之行为属于犯罪未遂的辩护意见，由于贩卖淫秽物品牟利罪是行为犯，只要以牟利为目的，实施并完成了为出售而购买的行为，不论是否已经实际出售，均构成犯罪既遂，故辩护意见不能成立；关于辩护人认为查获的非法出版物不应成为贩卖淫秽物品牟利罪的量刑情节的辩护意见，由于量刑情节考量的是行为人的主观恶性、人身危险性和社会危害程度等综合因素，查获的非法出版物虽然尚未达到犯罪的数量，但足以反映被告人的人身危险性和社会危害程度较单纯的贩卖淫秽物品牟利罪更为严重，理应成为对被告人量刑时的酌定情节，故辩护人以上辩护意见本院不予采纳；关于辩护人认为被告人系初犯的辩护意见，经查，被告人林西霞长期贩卖非法出版物及淫秽物品，不能认定其是初犯；关于辩护人认为林西霞的犯罪行为社会危害不严重的辩护意见，因与本案查明的犯罪事实和其行为属于贩卖淫秽物品牟利罪犯罪情节严重的法律规定不符，故不予采信。被告人林西霞犯罪后能够供认基本犯罪事实且认罪，可酌情从轻处罚。为维护国家对文化娱乐制品的管理制度和良好的社会风尚，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十四条以及最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款第（二）项的规定，判决如下：
一、被告人林西霞犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二万元（限判决生效后两个月内缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年7月2日起至2014年7月1日止）。
二、涉案赃物予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于陕西省西安市中级人民法院。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张 鹏
人民陪审员 舒洪水
人民陪审员 王继红
二〇一〇年十一月十日
书 记 员 赵 静
打印：扈艳红校对：赵静2010年月日送达