江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终514号
上诉人（原审被告）上海国泰汇商绿色建设股份有限公司，住所地上海市浦东新区前哨路55号202(H)室。
法定代表人包建国，该公司董事长。
委托代理人严忠清，该公司员工。
委托代理人吴伟洪，江苏沁园春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏富源广建设发展有限公司，住所地江苏省宜兴市官林镇积风村。
法定代表人虞建中，该公司董事长。
委托代理人朱佳祥，江苏英特东华律师事务所律师。
委托代理人尤伊丽，江苏中智律师事务所律师。
上诉人上海国泰汇商绿色建设股份有限公司（以下简称国泰公司）因与被上诉人江苏富源广建设发展有限公司（以下简称富源广公司）建设工程合同纠纷一案，不服无锡市崇安区人民法院(2015)崇广民初字第611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案经合议庭评议，现已审理终结。
富源广公司原审诉称：2010年1月5日，国泰公司将其承接的黄泥头二期三标段中的3#楼睦邻中心消防工程分包给富源广公司，约定合同造价为6500000元，工程价款采用据实结算方式确定，在总包合同支付工程款的同时，按其相同比例支付富源广公司工程款。分包工程承接后，富源广公司按约完工，但国泰公司未依约付清工程款。2014年9月2日，分包消防工程经无锡市公安局消防支队综合评定验收合格，2014年12月31日，分包消防工程经审计确认总价为7257094.29元，2015年5月，富源广公司诉至法院，要求国泰公司支付剩余工程款，后经调解确认由国泰公司继续支付1730820.16元，至此工程款支付至总工程款的83.44％，余款1201774.81元。根据分包合同约定，国泰公司应根据审定工程造价的4％向富源广公司支付财务费用290283.77元，富源广公司则按审定工程造价的5％向国泰公司支付配合管理费362854.71元，另富源广公司承担临时设施管理费的50％计32462.44元及国泰公司垫付的水费19926.48元、电费768.8元。现要求判令确认国泰公司结欠富源广公司工程款1076046.15元，并立即支付所欠款项。
国泰公司原审辩称：1、建设方已支付工程款为合同价款的83.44％，余款至今未付，因此富源广公司要求现在支付剩余工程款不符合合同约定。2、富源广公司主张的4％财务费用，由于建设方一直未支付，其也不可能支付，而且根据分包合同约定，财务费用也应由双方根据施工周期按比例分摊收取。3、富源广公司还应承担国泰公司向建设方开具工程发票的税费及2.5%的管理费。4、分包合同约定的5％的配合管理费应当支付给工程项目部而不是国泰公司。5、富源广公司应向国泰公司开具材料费发票。6、对临时设施费金额无异议，但富源广公司应承担的国泰公司垫付的水费为19926.48元、电费为30228.14元。7、分包工程送审金额为11997000元，最终审定价格为7257094.29元，差额为40％，依据审计费用的承担规定，富源广公司应承担197354元。
原审经审理查明:2009年9月20日，国泰公司经招投标与无锡市崇安区建设管理中心（现更名为无锡市崇安区城市建设管理中心，以下简称建管中心）签订建设工程施工合同一份，约定建管中心将黄泥头拆迁安置房二期工程（三标段）的土方、桩基、土建、水电安装、消防、通风等工程发包给国泰公司，承包范围：包工包料，开工日期2009年9月10日，竣工日期2010年11月20日，合同价款9931.3441万元，建管中心竣工验收后按实际房屋面积的合同价支付50％，验收结束，5个月内完成的项目审计，审计后一个月内支付至审计价的60%,竣工验收后满一年再支付20％，满两年再支付20％，其中预留按总建筑面积每平米3元用于房屋及其他防水保修金，竣工验收五年后付清等内容。
嗣后，国泰公司与富源广公司签订建设工程施工合同一份，载明：承包人：国泰公司，分包人：富源广公司，鉴于建管中心与国泰公司已经签订施工总承包合同，国泰公司和富源广公司就消防工程施工事项经协商达成一致，订立本合同。约定内容为:分包工程名称黄泥头二期三标段－3#楼睦邻中心消防工程,分包工程地点广益街道黄泥头村,分包工程承包范围为图纸范围内的消防电、消防水、消防排烟系统等。开工日期以开工报告为准，乙方实行包工包料（包括材料费、人工费、机械费、管理费、利润等所有费用），分包工程合同造价为650万元，最终按实际完成工程量进行按实结算，结算原则按总包合同条款同步执行，总分包配合管理费按分包工程审定工程造价的百分之五计取，由富源广公司直接支付给国泰公司，本合同价款采用按实结算方式确定，合同价款的调整方法按签订的总包合同专用条款同步执行，工程款（进度款）支付方法按总包合同专用条款第26条同步执行，在发包人支付国泰公司工程款的同时，按相同比例同步支付给富源广公司，关于按项目审定的工程造价4％向发包人收取的财务费用，由国泰公司和富源广公司根据双方的施工周期按比例分摊收取，临时设施费按工程结算审定书中的金额由国泰公司、富源广公司各半分摊，富源广公司在施工过程中发生的水电费用按工程结算审定书中的电费和水费金额归国泰公司收取等内容。
工程完工后，富源广公司为讨要工程款，诉讼至原审法院，原审法院作出(2013)崇广民初字第307号民事判决书，载明国泰公司与富源广公司签订的分包合同经建设方确认，合法有效，国泰公司支付富源广公司工程款107.5万元等。
原审另查明，富源广公司具有房屋建筑工程施工总承包壹级、消防设施工程专业承包壹级等资质。黄泥头拆迁安置房二期工程（三标段）工程已于2014年9月2日通过消防验收，2014年12月31日，分包消防工程经审计确认总价为7257094.29元。
2015年5月18日，双方在原审法院主持下达成调解协议，国泰公司依照合同比例支付富源广公司工程款1730820.16元，此工程款支付至总工程款的83.44％。
一审中，国泰公司称工程结算审定单中乙方垫资财务费用是指建设方要支付按照工程审定价格的4％的财务费用，分包合同中涉及到的财务费用包含在这个乙方垫资财务费用中，是其中的一部分。
一审中，富源广公司于2015年12月1日向法院申请撤回要求国泰公司立即支付剩余工程款的诉讼请求。双方确认消防工程的电费为30228.14元。
上述事实由建设工程施工合同、工程审定结算书、民事调解书、民事判决书、竣工验收报告、建设工程消防验收意见书、当事人陈述等证据在卷作证。
原审法院认为：国泰公司承包黄泥头拆迁安置房二期建设工程后将其中的消防工程分包给具有消防设施工程专业承包资质的富源广公司，且分包合同经建设方确认，为合法有效，双方均应严格履行。国泰公司对富源广公司提供的审定结算书及法院调取的工程造价咨询报告书中确定的消防工程造价有异议，但未提供抗辩依据，且国泰公司在2015年5月18日法院主持的调解中确认已支付的工程款达总工程款83.44％，故法院对富源广公司称工程余款为1201774.81元予以采信。双方均对总分包配合管理费、临时设施费、水费、电费无异议，法院予以确认。关于财务费用，国泰公司称建设方应支付按总工程审定价格4％计算的垫资财务费用，其中包含了分包合同涉及的财务费用，且富源广公司提供的工程结算审定单中也载明有乙方垫资财务费用一项，故对富源广公司主张的财务费用290283.77元予以采信。关于税费，分包人在开具发票时已承担相应税费，不应额外承担其他税费。国泰公司要求富源广公司承担税费、审计费及2.5％管理费的请求无合同约定及法律规定，法院不予支持。国泰公司与富源广公司系分包合同相对方，项目工程部仅为国泰公司的内设机构，故即使国泰公司称应将分包配合管理费支付给项目工程部也应视为支付给国泰公司。另当事人有权处分自己的民事权利和诉讼权利，富源广公司申请撤回其部分诉讼请求符合法律规定，法院予以准许。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，作出判决：国泰公司结欠富源广公司工程款1046526.81元。案件受理费7245元(已减半收取)，由富源广公司负担。
国泰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、根据双方签订的施工合同第六条对承包方式的约定，乙方实行包工包料（包括材料费、人工费、规费、机械费、管理费、工程税金等所有费用），故富源广公司除应向国泰公司提供材料费、人工费等发票外，还应承担国泰公司向发包人开具工程发票的税金。根据税率4.6%计算，富源广公司应承担该工程税金为333826元。2、根据施工合同第六条的约定，富源广公司应按2.5%支付国泰公司管理费181427.35元。该管理费与合同第九条约定的总分包配合管理费并不一致。3、富源广公司送审的金额与最终审定金额相比，核减已达到40%。依据崇安区审计局的规定，审计核减额在8%以上部分的审计费用应由施工单位承担。现审计费为246068元，由施工方承担197354元，该款应由富源广公司承担。4、关于财务费用，合同约定向发包人收取的4%财务费用，由双方根据施工周期比例分摊来收取。该约定并非给予富源广公司4%，而是根据工程垫资周期长短来确定分配比例。国泰公司承建项目开工时间、垫资金额及时间均早于和长于富源广公司，所以双方约定按照施工周期比例分摊收取。因国泰公司垫资时间较长，故国泰公司应分得该财务费用的75%，富源广公司仅能分得25%。综上，如按照原审判决，国泰公司仅收取362854.71元的配合管理费，却需承担税金及审计费计531180元，显然与合同约定本意不符，请求二审撤销原判，依法改判。
被上诉人富源广公司答辩称：1、国泰公司主张要富源广公司分担税金没有依据。富源广公司已根据合同开具了大部分工程款发票，目前仅剩未结算款项对应的发票尚未开具。2、国泰公司要求富源广公司承担审计费并无依据，富源广公司并非总包合同的当事人。3、关于财务费用，分包合同中财务费用条款约定是指在同一周期内，国泰公司作为总包人在取得财务费用时要按照国泰公司与富源广公司投入的比例分享财务费用，与国泰公司主张的按照双方垫资时间长短确定无关。如在施工过程中发包人就支付该财务费，因双方进场时间不同，该费用就需要按照施工周期比例来分。但涉案工程在起诉时早已交付，财务费用要全部结算，此时只根据各自垫资比例计算就可以，与周期无关。4、关于总分包配合管理费外还要主张2.5%管理费没有依据。合同第六条中“包工包料”括号中的内容只是列明包工包料之后的价格构成，是根据工程造价规范所列的要素，均属于计算造价时应算给富源广公司的费用。经测算，如国泰公司将富源广公司作为分包主体开具发票，正常入账列支的情况下不存在亏损。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，国泰公司上诉主张富源广公司应向其承担其向发包人开具工程发票的税金及管理费，但双方签订的合同对此并无明确约定。国泰公司称依据的是施工合同第六条的约定，但经审查，该条款只是针对承包方式的约定，其中提及的管理费及工程税金均属于包工包料范畴之中，系施工成本，富源广公司对该条款的解释明显更为合理。富源广公司在开具工程发票时自应承担相应的税金，至于国泰公司向发包人开具工程发票系国泰公司应向发包人履行的义务，其主张要求富源广公司承担该部分税金缺乏事实和法律依据，本院不予采信。另双方在施工合同第九条已就总分包配合管理费的收取进行了明确约定，国泰公司主张应再向富源广公司收取2.5%管理费的依据不足。关于审计费，富源广公司和国泰公司在合同中对此并无明确约定，故国泰公司要求富源广公司承担缺乏依据。关于财务费用，该费用属于向发包人收取的垫资费用，应根据垫资情况予以收取。因国泰公司并无证据证明其在消防工程中存在垫资，故原审法院将消防工程所涉及的财务费用全部计算给富源广公司并无不当。至于双方约定的根据双方施工周期按比例分摊收取，富源广公司的解释更为合理，即应理解为在施工过程中如发包人支付了部分财务费用，此时总包人和分包人对整个工程的垫资情况尚未通过审计确认的情况下，因各自进场时间不同，垫资时间长短不一，此时根据施工周期比例分摊收取较为合理。在整个工程已结算审计的情况下，各自的垫资情况也已明确，此时根据各自垫资情况来分摊收取则更为合理。
综上，原审判决并无不当，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11289元，由上诉人国泰公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕杰明
代理审判员 王静静
代理审判员 景 鑫
二〇一六年四月六日
书 记 员 徐冬晖