广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终4431号
上诉人（原审被告）：龙川县靖泰贸易商行，经营场所广东省河源市龙川县老隆镇龙城龙发小区【隆西】。
经营者：王耀。
被上诉人（原审原告）：广州市羊城莲蓉食品有限公司，住所地广东省广州市白云区良田村环村西路23号。
法定代表人：童小林，总经理。
委托诉讼代理人：何思颖，广东合邦律师事务所律师。
上诉人龙川县靖泰贸易商行（以下简称靖泰商行）因与被上诉人广州市羊城莲蓉食品有限公司（以下简称羊城公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初11961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人靖泰商行上诉请求：1．依法改判，驳回羊城公司一审的诉讼请求；2．案件一、二审诉讼费用由羊城公司承担。事实和理由：一审法院事实认定错误，双方书面协议约定，“四、2付款结算方式：执行现款现货，即款到发货。六、售后服务1、非保质期内的质量问题，甲方产品不退货。”但是，双方并没有完全按照书面协议履行合同条款，因为双方协商—致，合同部分条款其实已经变更了。而一审法院对于合同变更事实部分并未查明，或是存在重大事实的遗漏。（一）付款结算方式，书面约定为现款现货，款到发货，但实际上羊城公司为了推销其月饼，硬塞月饼给靖泰商行，在靖泰商行未付款的情况下先发货，是羊城公司未完全按照协议约定发货，才会造成月饼滞销，产生部分欠款。（二）售后服务，书面约定虽然约定非保质期质量问题，甲方产品不退货。但是，实际上，双方已经口头约定，滞销月饼可以退货，或是来年可以补饼，并目该口头约定是得到王耀和盛长生的电话录音证实的。以及，协议后面手写条款也描述了无退货返利5％，充分印证了口头约定月饼可以退货的真实性，双方并不是不可以退货，而是退货无返利。另外，羊城公司也签收了退货，也充分表明双方对于退货是有口头约定的，羊城公司对于退货也是确认的。可见，双方关于售后服务的退货书面约定，是已经发生了变更。但是，羊城公司先是不承认有退货，后来又说过了保质期。羊城公司不承认退货，是为了追求其诉讼利益最大化，也间接证明可以退货口头约定的真实性。此外，靖泰商行退货并没有过保质期，但是一审羊城公司举证又拿7月份的盒子照片说月饼过了保质期，而实际上最早发的货也是8月16号日期月饼，而且实际退货是较晚的那两批货也就是9月份的日期。最为重要的是，作为只有60日保质期月饼，并且具有明显节日性特征的商品，双方应当预知退货的月饼是很可能会过了保质期的，可见过了保质期不应当成为不可以退货的理由。而且，根据月饼行业交易习惯，都普遍承认过了保质期的退货的。更何况靖泰商行的退货并没有过保质期。8月3日-8月7日的双方微信聊天记录，羊城公司称在8月7日左右将货款支付给羊城公司，羊城公司就认可可以退货。退货的问题在双方签订合同之前都已经谈好了，是可以退货的，签署对账单的时候盛长生说只是拿去交差的，关于退货是商量好的，盛长生说以后还会发一份对账单给靖泰商行，这一份只是拿去交差，最后对好账后再发一份给靖泰商行。综上，请求二审法院查明事实的基础上，依法改判，驳回羊城公司一审的诉讼请求，根据双方口头约定，以及羊城公司对退货进行签收和确认等事实，认定双方合同已经变更，对于靖泰商行所有退货的月饼价值进行扣除。
被上诉人羊城公司辩称：同意一审判决，靖泰商行的上诉请求缺乏事实与法律依据。（一）不存在硬塞月饼的情况，每次都是靖泰商行下订单，订货单有靖泰商行的签字确认，如果硬塞的话靖泰商行可以拒收或者发函告知羊城公司，但靖泰商行都签收了货物；（二）关于退货问题，2016年11月8日羊城公司在对账前与靖泰商行商量好可退产品，并且对可退产品进行了抵扣，靖泰商行也对此确认，因此靖泰商行应该支付货款。
羊城公司向一审法院起诉请求：1．请求法院判决靖泰商行立即支付货款人民币216126.4元及利息（利息自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计至实际还清之日止）；2．案件诉讼费由靖泰商行承担。
一审法院认定事实：羊城公司向靖泰商行供应月饼，双方签订书面的经销协议书，经销协议书约定“四、货款结算及支付方式1、乙方同意每次货品成交时，按照甲方的规定缴付货款，乙方未按规定结清货款或所付的票据有退票的情形甲方有权不予发货，已发货的则甲方有权选择要求乙方支付货款或取回货品。2、货款结算方式：执行现款现货，即款到发货。五、产品的运输及验收1、甲方产品价格执行裸价操作。甲方可按乙方指定的物流发货也可由甲方安排物流公司，但运费需经乙方同意后再发货。2、乙方在收货时，即进行验收，如发现产品品种、数量与订单不符应立即将货物妥善保管，并向承运人和甲方提交书面意见，甲方收到书面异议后5天内负责处理并答复，若因承运人造成货物丢失、破损、则由甲方追究承运人责任。3、乙方若已收货但未签章或未邮寄处出送货回单，则视为乙方默认该批货物无误；甲方则按实际发货金额予以结算货款。六、售后服务1、乙方向甲方订购的产品，应根据市场需求订购。非保质期内的质量问题，甲方产品不退货。对于甲方能认可调换的产品，整箱无损的可给予调换，调换费用由乙方承担。2、除因产品质量外导致乙方与客户之间的任何纠纷，由乙方自行解决及承担法律责任。”协议有效期为2016年7月30日至2016年9月30日。2016年11月8日，靖泰商行经营者王耀、羊城公司在发货明细汇总对账单上签名，确认未付货款的金额为293126.4元，王耀在对账单上签字并标注在12月15号前结清。
羊城公司主张靖泰商行拖欠其货款216126.4元，为证实主张羊城公司提交了发货明细汇总对账单、发货单，对账单记载了羊城公司在2016年向靖泰商行供应中秋月饼的数量及金额。羊城公司确认靖泰商行已支付货款260000元，实际欠付货款为161126.4元，靖泰商行经营者王耀陈述已向羊城公司退货十多万，并向法庭提交了通话录音及两张退货托运单、退货清单证实其退货后实际已不欠羊城公司货款。羊城公司认为靖泰商行退回的货物已超过保质期，向一审法院提交了产品的照片拟证实涉案产品的生产日期及保质期，照片显示生产日期在2016年7月27日至7月29日期间，月饼的保质期为60天，在羊城公司提交的销售出货单中均已载明出货时间在2016年8月17至2016年9月5期间，靖泰商行的退货时间在2016年10月8日。
庭审中，靖泰商行陈述其退货一部分是因为质量问题、一部分是羊城公司硬塞的，并陈述在签合同时有约定多少都可以退，今年卖不掉的明年可以补饼，但靖泰商行并未提供证据证实其上述抗辩意见。
一审法院认为：羊城公司向靖泰商行供货，靖泰商行向羊城公司支付货款，双方的买卖合同关系成立。靖泰商行所欠货款的数额经双方对账并签字确认，是双方的真实意思表示，对双方均有法律效力。靖泰商行抗辩一部分退货是因质量问题，一部分是羊城公司硬塞的，且主张双方签订合同时约定多少都可以退，可以补饼，但并没有提供任何证据证实其主张，一审法院不予采信。经销协议书约定“乙方在收货时，即进行验收，如发现产品品种、数量与订单不符应立即将货物妥善保管，并向承运人和甲方提交书面意见，甲方收到书面异议后5天内负责处理并答复”、“非保质期内的质量问题，甲方产品不退货”，靖泰商行主张产品有质量问题而导致退货并未提供证据证实其按照约定提出过异议，故靖泰商行的抗辩意见，一审法院不予采纳。靖泰商行应按照双方签名确认的发货明细汇总对账单向羊城公司支付货款161126.4元，并支付相应的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、自判决生效之日起十日内，靖泰商行向羊城公司支付货款161126.4元及利息（利息按照中国人民银行同期同类人民币逾期贷款利率自2017年9月6日计算至实际清偿之日止）。二、驳回羊城公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4541.8元，由靖泰商行负担3522.5元，羊城公司负担1019.3元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。靖泰商行向本院补充提交以下证据：1．微信语音聊天记录及语音内容打印件、光盘，并出示原始载体手机当庭播放语音，拟证明双方已经就合同约定进行了变更；2．微信个人信息截图页面，拟证明微信聊天对方为羊城公司员工盛长生。羊城公司质证认为：1．两份证据是靖泰商行二审开庭当庭提交，从证据内容显示该证据形成时间是在一审阶段，故不属于新证据，靖泰商行已经超过举证期限提交，不应被采纳为本案证据。2．证据1光盘中音频无法播放，对微信语音内容的真实性、合法性、关联性均不予确认，即使双方存在对话，也是基于双方合作关系，为尽快收回货款而协商调解的对话内容；靖泰商行确认其拖欠货款，且已拖欠很长时间，在此过程中，双方对支付货款协商调解，但不应就羊城公司为尽快收到货款而作出的退让当做事实认定。根据民事诉讼法第一百零七条和民事诉讼证据规定第六十七条的规定，调解过程中一方作出的让步不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。3．证据2不是盛长生的微信，真实性、合法性、关联性不予确认，显示的电话号码及称呼可在微信备注上随意设置任何人的电话号码和称呼。
经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，一审中，靖泰商行陈述其退货是在2016年10月8日，退货金额约为17、18万元。双方签署的发货明细汇总对账单中记载，靖泰商行退货七星伴月（铁盒）495盒，金额27225元；陈皮豆沙月饼173盒，金额5155.4元；以上合计32380.4元。
一审中，靖泰商行陈述其共支付货款260000元，分别于2016年8月16日支付100000元，2016年9月9日支付28000元，2016年12月14日支付50000元，2016年12月29日支付20000元，2017年2月24日支付3500元，2017年3月15日支付3500元，2017年8月20日分别支付45000元、10000元。羊城公司确认收到靖泰商行支付的260000元。
本院认为：本案是买卖合同纠纷。根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点主要为靖泰商行主张双方已认可退货，扣除退货部分相应货款后没有欠付货款是否成立。对此，首先，靖泰商行主张2016年10月8日其退回价值17-18万元的货物，但在2016年11月8日对账单据中，已经载明存在退货，并载明退货金额共32380.4元。上述对账单签署时靖泰商行主张的退货已经发生，但靖泰商行经营者王耀仍然签名确认了对账单据，应当认定为对对账单内容予以认可。其次，靖泰商行二审中提交微信语音记录，拟证明双方已经口头协商认可了全部退货部分货款予以扣除。对此，审查该份记录，是发生于2017年8月即双方签署对账单数月后一方催付货款过程中，其中虽显示双方对于退货是否认可进行协商，但该对话相对方并未明确陈述对所有退货无条件予以认可，仅凭微信聊天记录尚不足以推翻对账单中确认的事实。故一审判决依据对账单认定货款总额，扣除对账单签订后已付货款以认定欠款金额，并无不妥，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。靖泰商行的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4541.8元，由上诉人龙川县靖泰贸易商行负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 凡
审判员 莫 芳
审判员 曹佑平
二〇一八年五月二十二日
书记员 莫碧航
徐琳琳