浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙11民终446号
上诉人（原审被告）：浙江山口建筑工程有限公司,住所地：浙江省青田县鹤城街道临江东路157号,统一社会信用代码：913311211484567841。
法定代表人：王利平。
委托诉讼代理人：吴迪，浙江星韬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国民生银行股份有限公司温州分行,住所地：浙江省温州市瓯海区三垟街道吕家岸村亨哈大厦,统一社会信用代码：91330300788835360C。
负责人：徐文华，系该行行长。
委托诉讼代理人：陈会师，男，1982年4月20日出生，系该行员工。
委托诉讼代理人：张晓琴，北京德恒（温州）律师事务所律师。
原审被告：青田依利高鞋业有限公司,住所地：浙江省青田县船寮镇赤岩村,注册号：331121000001458。
法定代表人：孙建勇。
上诉人浙江山口建筑工程有限公司（以下简称山口建筑公司）为与被上诉人中国民生银行股份有限公司温州分行（以下简称温州民生银行）、原审被告青田依利高鞋业有限公司（以下简称青田依利高鞋业公司）第三人撤销之诉一案，不服云和县人民法院（2017）浙1125民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
山口建筑公司上诉请求：撤销云和县人民法院（2017）浙1125民撤1号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人不符合第三人撤销之诉法定要件，应当依法裁定驳回。被上诉人不符合第三人撤销之诉实体要件。本案属于被上诉人对原审判决裁判理由不服，在没有证据证明原审判决错误的情况下，依法应当裁定驳回。根据我国法律与司法解释的规定，最高院判例与相关审判指导也明确，被上诉人应当提供证据证明原审判决全部或部份错误，但被上诉人没有提供任何证据证明前述内容。被上诉人的诉请属于对原审判决裁判理由（法律适用）不服，应当适用审判监督程序。二、本案中上诉人已依法行使了建设工程价款优先受偿权并在诉讼时效内提起诉讼，一审判决认定错误。建设工程价款优先受偿权属于“法定抵押权”，是法定担保物权，权利之产生及内容均由法律明文规定，而无需司法确认，法院确权与否并不产生承包人权利上的实质性影响。原审判决内认定的上诉人与青田依利高鞋业公司互函的行为属于对优先权的行使，行使时间为2016年4月20日，并未超过诉讼时效，依法应当得到保护。
温州民生银行辩称：一、本案符合第三人撤销之诉的条件，应当适用第三人撤销之诉程序。被上诉人作为抵押权人，对于上诉人与原审被告之间确认上诉人具有工程款优先受偿权的诉讼，具有法律上利害关系的第三人，可以申请参加原审诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。青田县人民法院在审理原审建设工程价款优先受偿权纠纷一案时，被上诉人已就抵押物的强制执行向温州市中级人民法院提出申请，且温州市中级人民法院已发函至青田县人民法院要求协助执行，上诉人和青田县人民法院在已经知晓上述事实的情况下，并未依职权追加或通知被上诉人作为第三人参与诉讼，致使被上诉人因不能归责于自己的事由未参加诉讼。涉案建筑工程房屋、土地使用权及附属设施经温州市中级人民法院变卖，已经以2501.7万元成交，即便全额由被上诉人受偿，也不足以清偿被上诉人的债务，而原审判决上诉人请求的建设工程价款优先受偿权成立，则其优先受偿权将优先于被上诉人的抵押权而受偿，从而改变了涉案工程变价所得款项的受偿顺序，而这一受偿顺序的改变，客观上减损了被上诉人实现抵押权的责任财产，对将来被上诉人实现抵押权构成非常不利的法律后果，将使得被上诉人的抵押权陷入不能充分实现之虞，而损害了被上诉人的民事权益。被上诉人有权自知道或者应当知道民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决的人民法院提起第三人撤销之诉程序。本案是在执行过程中，被上诉人发现了存在损害其民事权益的错误生效法律文书的情形，此时存在以案外人身份启动执行异议程序或者以第三人身份启动第三人撤销之诉程序的救济途径。上诉人认为本案应当适用审判监督程序系对法律规定的误解，缺乏依据。二、上诉人未在法定期限内以法定方式主张建设工程价款优先受偿权，其优先受偿权已消灭。上诉人以《催款通知书》的方式声明对案涉工程价款享有优先受偿权的行为，既没有与发包人就具体工程折价抵债达成合意，也没有通过行使诉权主张对变价款优先受偿，不属于法律规定的任何一种“行使方式”。即使按照上诉人所说其已行使了优先受偿权，但却没有实现优先受偿权。工程价款优先受偿权适用除斥期间，并不发生中止、中断、延长的法律效果。上诉人向法院起诉主张优先受偿权时已超过法定行使期限。本案中，青田县人民法院（2016）浙1121民初1800号民事判决查明，案涉建设工程于2011年10月21日竣工验收合格，上诉人自该日起依法享有建设工程价款优先受偿权，但上诉人直至2016年4月20日才向青田县人民法院主张优先受偿权，显然已超过了六个月的期限。上诉人的优先受偿权至2012年4月20日因除斥期间届满已归于消灭。
青田依利高鞋业公司未作答辩。
温州民生银行向一审法院起诉请求：1、判决撤销（2016）浙1121民初1800号民事判决、驳回被告山口建筑公司的诉讼请求、并确认被告山口建筑公司就丽水市青田县船寮镇赤岩工业区建设工程项目折价、拍卖或变卖所得价款不享受优先受偿权；2、裁定撤回向温州市中级人民法院发出的编号为（2016）浙1121执2877号《参与执行分配函》;3、本案诉讼费由各被告承担。
一审法院认定事实：原告与被告青田依利高鞋业公司、浙江省依利高鞋业有限公司、陈忠达、郑笑莉、浙江正耀鞋材有限公司、孙建勇、高雪微、林峰、鲍琳春、叶正平、何莲等金融借款合同纠纷一案，于2014年2月25日向温州市中级人民法院起诉，立案受理后，温州中院于2014年9月26日作出（2014）浙温商初字第4号民事判决书，判令：一、浙江依利高鞋业有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告借款本金5690万及期内利息、期内利息复利、逾期利息；二、如浙江依利高鞋业有限公司未在上述第一项确定的期限内履行还款义务，原告有权以拍卖、变卖被告青田依利高鞋业公司提供抵押的坐落于青田县船寮镇赤岩工业区房产及工业用地的所得价款优先受偿……。上述判决生效后，因各被告未在判决确定的期限内履行义务，原告已依法向温州市中级人民法院申请强制执行。在执行过程中，原告于2017年2月28日从温州市中级人民法院执行局获悉，浙江省青田县人民法院向其发出编号为（2016）浙1121执2877号的《参与执行分配函》，以（2016）浙1121民初1800号民事判决为依据，要求温州市中级人民法院将该判决确认的被告山口建筑公司对青田依利高鞋业公司享有的559.3万元建设工程款债权作为优先于抵押权和其他债权优先受偿，对坐落于青田船寮镇赤岩工业区建设工程项目折价或拍卖所得价款参与优先受偿分配。原告于2017年2月28日从温州市中级人民法院取得（2016）浙1121民初1800民事判决后，认为该判决存在明显的事实认定错误、法律适用错误，已经严重损害了原告的合法权益，遂根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定提起第三人撤销之诉。
一审法院认为：首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。本案中，原告温州民生银行非因自身的原因未参加到青田法院（2016）浙1121民初1800号民事判决的诉讼活动中，现因该生效判决确定山口建筑公司就丽水市青田县船寮镇赤岩工业区建设工程项目【青工投备（2016）91号】享有建设工程优先受偿权使其权益受到损害，故温州民生银行符合第三人撤销之诉的主体资格。其次，（2016）浙1121民初1800号民事判决书是否应予撤销。该院认为，承包人对建设工程价款的优先受偿权系法定优先受偿，优先于抵押权和其他债权，关于该优先权的行使期限，《最高人民法院关于建设工程价款优受偿权问题的批复》中明确规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或约定竣工之日起计算”，该期限不随当事人的约定而变动。另，行使优先权的形式有多种，如：建设工程承包人自行与发包人协商以该工程折价抵偿尚未支付的工程价款，或者提起诉讼、申请仲裁要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权，或者直接申请法院将该工程拍卖以实现工程价款优先权，或者申请参加对建设工程变价款的参与分配程序主张优先受偿权。本案中，（2016）浙1121民初1800号民事判决书认为，“案涉工程于2011年10月21日经竣工验收备案，原告于2012年3月18日向被告发出《催款通知书》，要求被告于同年4月5日付清相关款项，同时在通知书中主张行使优先权，被告于2012年4月6日《回执》原告，表示同意原告声明并尊重原告方正当权利，被告保证将于2012年7月30日前支付此笔款项。从该过程看，原告以《催款通知书》方式主张优先受偿权并未超过法定的优先受偿权除斥期间，对原告就建设工程价款主张优先权的请求，该院予以支持”。但该案中原告山口建筑公司向被告青田依利高鞋业公司发出的《催款通知书》载明“截止2012年3月18日贵公司累计拖欠我公司工程款5643000元和工程保证金2000000元，请求贵公司于2012年4月5日之前，将上述逾期款项汇入我公司账号。为确保我公司正当权利，依据《合同法》286条规定，行使法定优先权及最高人民法院《关于建设工程价款优先权问题的批复》第四条款规定，在此特别声明”。青田依利高鞋业公司于2012年4月6日回复《回执》，回执载明“同意贵公司声明并尊重你方正当权利，我公司保证于2012年7月30日之前（支付）此笔款项”。无论是山口建筑公司送达给青田依利高鞋业公司的《催款通知书》，还是青田依利高鞋业公司回复给山口建筑公司的《回执》，均并非是山口建筑公司对优先权的行使。案涉工程于2011年10月21日竣工验收，现山口建筑公司于2016年4月20日向青田县人民法院起诉主张优先受偿权，已超过六个月的法定期限，故青田县人民法院作出的（2016）浙1121民初1800号民事判决书应予以撤销。至于原告诉请撤销“裁定撤回向温州市中级人民法院发出的编号为（2016）浙1121执2877号的《参与执行分配函》”，因该函系单位与单位之间开展正常工作而来往的信件，原告诉请撤回无事实和法律依据，故对该诉讼请求，该院不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十四条的规定，判决：一、撤销浙江省青田县人民法院（2016）浙1121民初1800号民事判决书第一项；二、驳回原告温州民生银行的其他诉讼请求。本案案件受理费50951元，由被告山口建筑公司、青田依利高鞋业公司共同负担。
本案二审期间，山口建筑公司向本院提交起诉状及（2014）丽青船商初字第130号裁定书各一份，待证其向青田县人民法院起诉主张过案涉款项的优先受偿权，案涉优先权并未超过法定诉讼时效。温州民生银行质证认为，对该证据的真实性无异议，对关联性有异议，不能证明上诉人在法律规定的期间内主张权利。根据记载，收到起诉状的时间为2014年5月23日，距离案涉工程所对应的建筑工程竣工验收之日即本案工程价款优先受偿权生效之日已超过六个月的除斥期间；该证据不能证明上诉人已就案涉工程价款行使过优先受偿权，即使上诉人作出过行使优先受偿权的意思表示，但该权利的行使期限是法律规定的除斥期间，不因起诉和撤诉的事实发生中止、中断的法律后果，不能证明本案第三人撤销之诉所涉工程价款在上诉人于2016年起诉主张优先受偿权时没有超过除斥期间。
青田依利高鞋业公司未提供质证意见。温州民生银行、青田依利高鞋业公司在二审期间未提交新的证据材料。
本院经审查认为，山口建筑公司提交的证据的真实性、合法性及关联性本院均予以认定，对其证明力本院将在下面的判决理由中一并阐述。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。另查明，2014年5月23日，山口建筑公司就案涉款项向青田县人民法院起诉，请求青田依利高鞋业公司支付拖欠的工程款564.3万元、保证金200万元及违约金，并主张对上述款项享有优先受偿权。同年7月31日，山口建筑公司撤回起诉。次日，山口建筑公司再次提起诉讼，请求青田依利高鞋业公司支付拖欠的工程款559.3万元、保证金200万元及违约金，未主张对上述款项享有优先受偿权。同年9月16日，青田县人民法院作出（2014）丽青船商初字第187号民事判决，支持了山口建筑公司的上述诉讼请求。该案进入执行阶段后，2016年4月20日，山口建筑公司又向青田县人民法院起诉，请求判决确认其就（2014）丽青船商初字第187号判决确认的、青田依利高鞋业公司应当承担的全部债务中关于案涉工程项目折价或拍卖的价款享有优先受偿权。同年8月30日，青田县人民法院作出（2016）浙1121民初1800号民事判决，确认山口建筑公司就其中的559.3万元享有优先受偿权。同年12月26日，青田县人民法院向温州市中级人民法院发送（2016）浙1121执2877号《参与执行分配函》。
本院认为，本案争议焦点有两个：一是被上诉人提起诉讼是否符合第三人撤销之诉的法定要件；二是上诉人是否享有建设工程价款优先受偿权。
关于争议焦点一，本院认为，被上诉人提起诉讼符合第三人撤销之诉的法定要件。被上诉人系案涉房产抵押权人，在建设工程价款优先受偿权与抵押权指向同一标的物，且该标的物拍卖、变卖所得价款不足以清偿工程欠款和抵押权所担保的主债权时，抵押权人的权益必然会因为建设工程价款优先受偿权的有无以及范围大小而受到影响，抵押权人对于建设工程价款优先受偿权案件具有法律上的利害关系，属于民事诉讼法第五十六条所规定的第三人。因此，本案被上诉人具有第三人撤销之诉的原告主体资格，且其已在知道其民事权益受到损害之日起六个月内提起撤销之诉。本案中，现无证据证明被上诉人知悉（2016）浙1121民初1800号案件的诉讼情况，应属于不能归责于被上诉人本人的事由未参加诉讼的情形。被上诉人已向作出生效判决的青田县人民法院提起第三人撤销之诉，后因该院对该案报请本院指定管辖，本院指定本案由云和县人民法院审理，该指定管辖并不违反法律规定。
关于争议焦点二，本院认为，上诉人不享有建筑工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释﹝2002﹞16号）第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”建设工程承包人自行与发包人协商以该工程折价抵偿尚未支付的工程价款，或者提起诉讼、申请仲裁要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权，或者直接申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，或者申请参加对建设工程变价款的参与分配程序主张优先受偿权，均属于对建设工程价款依法行使优先权。本案中，案涉建设工程于2011年10月21日竣工验收，上诉人除在2012年3月18日向原审被告发送的《催款通知书》上有过主张优先受偿权的意思表示外，直到2014年5月23日才向青田县人民法院提起诉讼，主张案涉款项的优先受偿权，已超过法定的行使优先权的期限，且上诉人在当时庭后即撤回了起诉，在之后提起的建设工程施工合同纠纷诉讼中，其未要求确认对案涉款项享有优先受偿权，不视为行使优先权。上诉人就案涉款项于2016年4月20日提起的建设工程价款优先受偿权纠纷诉讼，同样已超过法定的行使优先权的期限。
综上所述，上诉人的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50951元，由上诉人浙江山口建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周海燕
审 判 员 丁悦琛
审 判 员 陈俊明
二〇一八年四月二十五日
代书记员 徐 璐