广东省惠州市惠城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠城法民一初字第1282号
原告：惠州大众实业投资股份有限公司，住所地：惠州市下埔。
法定代表人：叶柏忠。
委托代理人：朱俊龙、林秋蝉，均系广东凯扬律师事务所律师。
第一被告：惠州市金爵实业有限公司，住所地：惠州市江北。
法定代表人：陈志强。
委托代理人：侯晓霞，黄文科，均系广东人为律师事务所律师。
第二被告：陈志强，男，汉族，1967年9月13日出生，身份证号码:xxxxxxxxx********,住所地：惠州市惠阳区。
委托代理人：叶浩文、熊婷，均系广东人为律师事务所律师。
原告惠州大众实业投资股份有限公司（下称大众投资公司）与惠州市金爵实业有限公司（下称金爵公司）、陈志强民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月19日公开开庭进行了审理。原告大众投资公司的委托代理人朱俊龙、林秋蝉、第一被告金爵公司委托代理人侯晓霞、黄文科、第二被告的委托代理人熊婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人诉辩意见
原告大众投资公司诉称，2012年1月6日，原告与被告一签订了《协议书》，约定被告一向原告借款人民币1000000元,借款期限为2012年1月6日至2012年3月10日，借款利息为月息1.5%。协议签订后，原告依约向被告出借了上述款项。借款期限届满后，被告一没有按期偿还借款本息。2013年6月7日，被告二为被告一的上述借款提供保证担保。截至2015年3月11日，被告一偿还了本金人民币501875元、利息人民币353125元，尚欠本金人民币498125元、利息人民币82190.63元，原告多次向其催收未果。原告认为，合法债权债务应当受到法律保护，被告一拖欠原告借款不予偿还的行为严重侵犯了原告的合法权益。因此，原告为了维护自己的合法权益，根据《民事诉讼法》第一百一十九条之规定，特向法院起诉，请求依法判令：1、被告一立即向原告偿还借款本金人民币498125元，利息人民币82190.63元(（利息按照合同约定的月利率1.5%，自2014年4月12日起暂计至2015年3月11日，此后利息计付至本金清偿之日），共计人民币580315.63元。2、被告二对上述债务承担连带清偿责任。3、两被告承担本案全部诉讼费。
被告金爵公司辩称，原告与被告一签订的协议书约定原告向被告投资，但是不承担投资风险，但是每月固定收取不低于投资额1.5%的利率。事实上任何的投资行为，因为收益的不确定性而存在风险，如果收益确定，不承担投资风险，实际是提供贷款收取利息，是变相的借贷，这点原告在起诉中予以确认。根据相关的法律规定，本案的协议书应该认定为是无效合同。根据以上所述，原被告签订的协议书为无效合同，那么约定的利率就无效。根据相关法律规定，被告只应该承担返还借款本金的义务，被告在借款期间支付的利息应该冲抵借款本金，原告在起诉中确认被告一已经偿还借款本金501785元，利息353125元，合计805500元，所以原告应该偿还借款145000元。
陈志强辩称，被答辩人未在期间内要求被答辩人承担保证责任，答辩人免除保证责任。连带责任的保证人与债权人为约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内，要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。被答辩人与被告一的协议书无效，那么答辩人与原告的担保合同无效。被答辩人不能依据无效的担保合同要求答辩人承担担保责任。请法院驳回原告对我方的诉请。
本院查明的案件事实
经审理查明，2012年1月6日，原告与第一被告签订了《协议书》一份，约定原告与第一被告各出资人民币1000000元共同经营装饰材料贸易，原告将款项投入第一被告，具体销售由第一被告负责，合作期限为2012年1月6日起至2012年3月10日止，期满后第一被告应及时归还原告投入的资金。协议还约定，原告投入第一被告的资金月利润不少于每月1.5%。协议同时对违约责任进行了约定。协议签订当天，原告向第一被告转账支付了1000000元，第一被告财务向原告出具收据确认收到1000000元的事实。2013年6月7日，原告与第一被告签订还款计划一份，双方确认到期合作款865000元未偿还，第一被告承诺在2013年12月25日前还清，第二被告作为担保还款人在还款计划上签名确认。
另查一，原告与第一被告签订协议书后，第一被告共向原告偿还了855000元，其中还款时注明支付本金的共计501875元（具体的支付时间和金额为：2012年11月12日支付35000元，2013年1月21日支付100000元、12月27日支付342975元，2014年4月11日支付23900元），还款时注明合作利润款的共计353125元（具体的支付时间和金额为：2012年7月8日支付100000元、11月12日支付65000元，2013年8月22日支付65000元、12月27日支付97025元，2014年4月11日支付26100元）。
另查二，经框算，以第一被告向原告偿还的本金的数额，按中国人民银行同期同类贷款利率计算原告的资金占用补偿费，自2012年1月6日至原告起诉之日（2015年3月27日）止，原告向第一被告拆借资金共产生占用补偿费138691.73元，扣除第一被告已经支付的合作利润353125元，余款214433.27元应抵扣本金，第一被告至本案起诉时仍欠原告本金283691.73元。
以上事实有当事人主体资料信息、协议书、支票存根、还款计划、银行电子回单、收据以及庭审笔录在案佐证，可以认定。
裁判理由和结果
本院认为，本案争议焦点主要有两个：一是原告与第一被告签订的《协议书》的效力问题。二是第二被告是否应当承担担保责任的问题。关于第一个争议焦点问题，分析如下：原告与第一被告签订的《协议书》应是当事人双方真实的意思表示，是当事人双方的合意。双方协议约定原告向第一被告投资，但不承担投资风险的且每月收取固定收益的协议，实际上是变相的借贷行为。本案明为投资，实为企业间借贷。即便原告与第一被告协议意思表示真实，但是根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，未经中国人民银行批准，擅自非法发放贷款，为非法金融活动，必须予以取缔，最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的问题的批复》中也明确，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第2款也规定企业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。原告并不是金融机构，其与第一被告均为企业法人，双方签订的《协议书》违反上述金融管理法规的规定和司法解释精神，应认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，第一被告应当返还原告支付的款项。鉴于第一被告已实际占有并使用原告提供的资金，达到了其借款目的，获得了相应利益，应当支付资金占用补偿费。但因双方明知企业之间的借贷为法律所禁止，由此产生的无效民事行为双方均有过错，应各自承担相应的过错责任，故将资金占用补偿费确认为按照中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。第一被告自2011年7月8日起陆续向原告共支付了855000元，应按实际的还款金额按照有关司法解释规定的顺序予以扣减后，至原告起诉时，第一被告仍欠原告本金283691.73元。关于第二个争议焦点，分析如下：双方借款到期后，原告与第一被告签订了还款计划书，第二被告作为担保人在还款计划书上签名确认。第二被告作为第一被告的法定代表人，其在明知企业之间的借贷为法律所禁止，明知企业间借贷行为属无效行为的前提下，不但代表第一被告与原告签订了《协议书》，后来还为第一被告的借款提供担保，第二被告实际上系上述协议书签订及履行过程中的实际操作者和获利者，对协议书的无效存在过错。根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款的规定，主合同无效，担保合同亦无效，担保合同另有约定的除外。本案协议书是系无效合同，本案双方当事人对担保合同的效力又无特别约定，因此，担保合同亦无效。同时，《担保法》第五条第二款又规定“债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”，这一法条规定的“民事责任”，应属于缔约过失责任，即由于保证人的缔约过错造成债权人财产损害，所应当依法承担的赔偿责任。第二被告承担的民事责任，不适用担保法第二十六条规定的保证期间的规定，应适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条关于诉讼时效的规定。同时，利率降低后，原告的债权属合法善意的财产，故第二被告需对第一被告的上述债务承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条、第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（项）、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、第一被告惠州市金爵实业有限公司应在本判决生效之日起七日内向原告惠州大众实业投资股份有限公司返还人民币283691.73元元及资金占用补偿费（资金占用补偿费以283691.73元为计算基数自2015年3月28日起按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算至清偿之日止）。
二、第二被告陈志强对第一被告惠州市金爵实业有限公司上述应返还的资金及资金占用补偿费承担连带清偿责任。
三、驳回原告惠州大众实业投资股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9604元，原告已预交4802元，由原告惠州大众实业投资股份有限公司负担4802元，由第一被告惠州市金爵实业有限公司和第二被告陈志强共同负担4802元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。
审 判 长 欧阳琳
代理审判员 钟志明
代理审判员 杨燕红
二〇一五年七月二十日
书 记 员 叶瑜婧