杭州市临安区人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）浙0185行赔初1号
原告马士根，男，1962年7月21日出生，汉族，杭州市人，户籍所在地杭州市临安区。
委托代理人许力先、夏亮，浙江六和律师事务所律师。
被告杭州市临安区人民政府锦北街道办事处，住所地杭州市临安区锦北街道马溪路95-8号。
法定代表人徐春，该办事处主任。
出庭负责人邵新玉，该办事处副主任。
委托代理人何健，浙江轩韬律师事务所律师。
原告马士根因与被告杭州市临安区人民政府锦北街道办事处（以下简称锦北街道办）行政赔偿一案，于2017年3月3日向本院提起行政赔偿诉讼。本院同日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月17日进行第一次公开开庭审理。原告马士根及委托代理人夏亮，被告锦北街道办邵某及委托代理人何健到庭参加诉讼。2017年12月14日本案进行第二次公开开庭审理，原告马士根及委托代理人夏亮，被告锦北街道办委托代理人何健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马士根诉称，被告于2013年7月13日强制清除原告种植于原金马村馒头山树木，该行为已经由（2015）浙杭行终字第446号生效行政判决确认违法。原告于2011年-2012年期间购入各类苗木种植，至强制清除之日，培养周期已1年有余。因被告违法清除时未留有相应证据，无法直接计算损失，故原告结合留存证据，综合考虑培养期内人力物力投入及苗木增值因素，保守估计被清除苗木中2011年部分应当增值2倍，2012年部分应当增值1倍。为此诉至法院，要求被告赔偿苗木购入价、增值部分、种植人工及运费等合计人民币989700元。
原告马士根向本院提交下列证据：
1、临安希望植物有限公司情况说明，欲证明原告购买杨某树的费用支出。
2、证人郑某证言及情况说明，欲证明管理苗木、运费、人工费支出情况。
3、照片八张、光盘一份，欲证明苗木清除情况。
4、不予行政赔偿决定书，欲证明被告拒绝赔偿的事实。
5、杭州市中级人民法院（2015）浙杭行终字第446号行政判决书，欲证明被告强制清除原告苗木违法的事实。
被告锦北街道办辩称：被告强制清除原告种植于原金马村馒头山树木的行为已经人民法院生效判决确认违法，被告愿意承担相应的行政赔偿责任，但原告主张的赔偿金额明显与其遭受的实际损失不符，亦缺乏有效证据证明，具体理由如下：1、原告被清表的地块共有两块，2012年5月实地丈量时，地块上只有竹，后才套种了桂花树、槭树、红花继木等其他树种。其中西面地块面积为965.2平方米，原告亲自参与踏勘。东面地块土地使用权人是原告父亲马某，面积为201.5平方米，当时村民蔡水根与其哥代为踏勘。上述地块踏勘人员还包括金马村干部吴某及临安迈平勘察测绘有限公司的工作人员。2013年6月5日，被告委托浙江天启房地产土地评估规划咨询有限公司对原告东面地块上种植的苗木进行清点和评估，包括桂花树、槭树、红花继木在内共计22株，评估价值为3650元。2、根据《国家赔偿法》第十五条规定，原告应对其赔偿主张提供证据，否则应承担举证不能的法律后果。但原告提供的证据不符合证据要求，真实性存疑。首先原告仅以郑某、临安希望植物有限公司的情况说明为证，原告与作证主体之间的真实关系无法查明，且未提供支付凭证。其次部分证据内容违反常理，原告称种植杨某树3800株，按照造林密度为株行距1.0×1.5米或1.5×1.5米，按照原告地块的实际面积1.747亩，不可能种下3800株杨某。再者原告证据反映的种植时间与实际不符。原告地块丈量时间是2012年5月，当时未发现竹以外的其他苗木。被告第一次向原告发送《关于限期迁移违规抢种树木的通知》的时间是2012年12月6日，原告种植竹之外的苗木时间在2012年5月至2012年12月6日期间，但原告证据中记载的种植时间是2011年-2012年期间。综上，原告为谋取更多赔偿，违背事实夸大损失，请求法院合理确定原告实际损失。
被告锦北街道办向本院提交下列证据：
1、金马村地块面积测量图及征用土地青苗款清单，欲证明原告种植苗木地块面积为1.747亩，青苗补偿款为7235元的事实。
2、原告致被告的信函，欲证明原告自认强制清除苗木地块为0.6亩的事实。
3、浙江天启房地产土地评估规划咨询有限公司房地产评估报告单，欲证明原告东面地块种植的除竹以外的苗木评估价值为3650元的事实。
原、被告提供的上述证据经庭审质证，结合双方质证意见，本院认证如下：
原告对被告提供的证据1有异议，对临安迈平勘察测绘有限公司的数据不认可，测量图中31、38地块是马士根的，未知3也是马士根的；对青苗补偿款清单也有异议。对证据2有异议，原告当时只知道东面地块被清除，所以才认可0.6亩。对证据3有异议，认为评估公司无评估资格，被告在强制清除时未进行证据保全。本院认为被告称双方已对原告种植树木地块进行实地测量但未提供证据证明，原告也未提供证据证明地块面积，临安迈平勘察测绘有限公司测绘的面积可以作为认定种植面积的参考依据；青苗补偿款清单原告未签字确认，不予认可。证据2原告自认的种植面积小于被告认可的种植面积，不产生自认的法律后果。证据3可以作为确定原告苗木损失的参考依据。
被告对原告提供的证据1有异议，认为俞某不是公司法人代表和股东，只是其个人的证明，不符合证据要求，双方关系不明，可能提供虚假材料，且3800株杨某无法种植在案涉地块上。对证据2，认为郑某庭审中证言与书面材料不符，郑某与原告关系不明，不排除虚假证据可能。另外郑某证言不符合客观事实，原告东面地块不可能种植208株树木，西面也不可能种植3800株杨某。对证据3真实性无异议，但不确定苗木种类和位置。对证据4、5无异议。本院认为被告对证据1的异议成立，但因被告违法清除树木的行为导致原告举证困难，该责任不应全部由原告承担，证据1可以作为本院确定原告实际损失的参考。证据2郑某庭审中证言与书面证明内容矛盾，只能证明原告购买过杨某的事实。对证据3反映的苗木被清除的事实予以确认。对证据4、5的证明力予以确认。
为查明案件事实，本院对锦北街道金马村吴玉根制作调查笔录一份。对该调查笔录，原告认为马士根种植面积东边地块为六分，西边地块将近3亩，测量图未知3地块是马士根的。东边地块树木是2011年种植，西边杨某是2012年11月种植。关于树木的数量和青苗补偿金额不予认可。被告无异议。本院认为面积测量图地块面积是村民青苗补偿的依据，马士根种植地块为31、38，东边38地块面积为201.5平方米，树木种植时间为2011年，西边31地块面积为965.2平方米，树木种植时间为2012年11月。
经审理查明，金马综合安置小区建设项目系杭州市临安区长西线（15省道至02省道连接线改建工程）的配套项目，原告种植有树木的金马村馒头山位于征地范围内。2011年9月22日，为遏制长西线、金马综合安置小区等项目征地范围内部分村民抢种苗木及私搭乱建等违法行为，被告与杭州市国土资源局临安分局发布《关于禁止抢种苗木和私搭乱建等违法行为的通告》，告知有关村民立即停止抢种苗木及私搭乱建等违法行为，对已发生的行为责令限期改正，抢种的苗木依法不作补偿。2012年12月6日，被告向原告送达《关于限期迁移违规抢种树木的通知》，认定原告在金马综合安置小区地块内违规抢种树木，要求原告在2012年12月12日24时前自行迁移，否则将视为无主处理，强制迁移。2013年5月10日，被告再次向原告送达《关于限期迁移违规抢种树木的通知》，要求原告在2013年5月15日17时前自行迁移，否则视为无主处理，强制拔除。2013年7月13日，被告会同其他部门，清除了原告种植于原金马村馒头山的树木。2014年11月24日，原告向本院提起行政诉讼，要求确认被告清除树木的行为违法。2015年8月20日，本院判决驳回了原告的诉讼请求。原告不服提起上诉，2016年6月7日，杭州市中级人民法院判决撤销本院一审判决，确认被告于2013年7月13日强制清除原告种植于原金马村馒头山的树木的行为违法。2016年8月2日，原告向被告提出国家赔偿申请，要求赔偿992860元。2016年10月1日，被告作出不予行政赔偿决定书，认为第一、被告于2013年6月5日委托评估机构对原告地块上的苗木进行清点，估价为3650元，而被告给予的青苗补偿金额已超过苗木（含竹）的实际价值，相应补偿款早已拔付至金马村，可随时领取。第二、根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条规定，原告对自己的主张应提供证据，但原告未提供证据证明其尚有其他损失，因此根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十三条规定，对原告提出的赔偿请求予以驳回，不予赔偿。2017年3月3日，原告诉至本院，要求被告赔偿苗木损失及增值部分977900元，人工费8000元、运输费3800元，合计989700元。
本院认为，行政机关及其工作人员违法行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织财产权益的，应当承担赔偿责任。2013年7月13日，被告强制清除原告种植于原金马村馒头山的树木的行为，因无证据证明该地块已被合法征收，被人民法院生效裁判确认违法，因此原告有权利要求被告予以赔偿。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，被告除对原金马村馒头山东面地块原告种植的桂花树、槭树、红花继木进行清点评估外，对西面地块原告种植的杨某未进行清点评估、公证或者制作证据清单，给原告履行举证责任造成困难，导致树木的具体损失数额无法确定，该法律后果不应全部由原告承担。因此被告于2016年10月1日以青苗补偿款已给付和原告未提供证据证明实际损失为由，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第十三条的规定，决定不予赔偿不当。虽然被告未就原告损失全部举证，但原告提供的证据也不能作为直接认定损失的依据，本院只能在原、被告提供初步证据的基础上，综合考虑树木的购入价格、种植面积、种植方式、生长规律等，着重考虑原告种植树木的目的和双方过错程度，酌情确定被告赔偿原告人民币50000元。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第七条第一款、第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、被告杭州市临安区人民政府锦北街道办事处于本判决生效之日起十五日内赔偿原告马士根人民币50000元。
二、驳回原告马士根其他赔偿请求。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 张 斌
审 判 员 杨水法
人民陪审员 俞传水
二〇一七年十二月二十六日
书 记 员 陈安琪
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国国家赔偿法》
第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；
（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；
（三）违法征收、征用财产的；
（四）造成财产损害的其他违法行为。
行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。
第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：
……
（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。
二、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。