辽宁省阜新市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）辽09行终49号
上诉人（原审原告）李永涛，男，1975年2月7日出生，汉族，住址辽宁省彰武县彰武镇南承路****号1-2-1。
委托代理人宣继璇，系北京英淇律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)彰武县城乡管理综合行政执法局（以下简称彰武县综合执法局），地址辽宁省彰武县解放大街东段。
法定代表人马德武，系该局局长。
行政机关负责人许永含，系该局副局长。
委托代理人姜玲华，系该局法规股工作人员。
委托代理人ＸＸ，系辽宁阜诚律师事务所律师。
上诉人李永涛因行政处罚一案不服彰武县人民法院（2017）辽0922行初10号行政判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2018年6月1日公开开庭进行审理，上诉人李永涛的委托代理人宣继璇，被上诉人彰武县综合执法局行政机关负责人许永含及委托代理人姜玲华、ＸＸ到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年10月6日，原告承租了彰武镇东郊村市场，租期10年。2014年10月续签承租合同6年至2022年10月6日到期。期间，原告未经审批在市场内搭棚建屋并对原有的建筑物进行了维修。本案涉案房屋的建设时间不详，但其属于未经审批私自建设房屋的事实成立。2016年10月21日，彰武镇人民政府发出为全面贯彻落实彰武县消防大队《关于彰武县东郊综合批发市场存在重大火灾隐患的报告》和《彰武县人民政府关于实施彰武镇东郊农贸市场安全隐患整改工作的通知》文件要求，整治消防隐患，畅通县人民医院生命抢救通道，全面改善东郊市场及周边环境，经镇党委政府研究决定，对东郊市场消防安全、道路交通、环境卫生等隐患进行整改公告，公告告知了整改范围、整改内容、整改措施。整改措施中明确了“自行整改阶段”和“强制执行阶段”。公告要求东郊农贸市场内业户，于2016年11月1日起至11月10日前，在工作组的组织下，自行拆除整治范围内的房屋、彩钢棚、摊床、摊位等违法建筑。2016年11月11日至20日对拒不整改的业户，协调相关部门依法予以强制拆除。2016年11月20日彰武镇人民政府发出致东郊市场经营业户的一封信，告知业户政府要对东郊市场进行整改，要求业户自觉迁出东郊市场。2016年11月22日，彰武镇人民政府对东郊市场业户发出通知书，通知东郊市场内业户从2016年12月6日起，将启动对东郊市场内违法建筑的依法拆除工作，通知业户于2016年11月24日前自行迁出东郊市场。同日，被告执法人员在巡查中发现原告涉嫌未经规划主管部门批准、未取得建设工程许可证的情况下，在彰武镇东郊批发市场区域内搭建房屋一处，面积22.8平方米，建筑已经建成并投入使用。同日，被告向彰武县住房和城乡规划建设局发出协助认定涵。同日，彰武县住房和城乡规划建设局出具的2016年第（010）号违法建筑认定，确认该房屋为违法建筑。2016年12月12日，被告向原告下达了彰城综执改通字[2016]第0000022号责令改正通知书，责令其于2016年12月15日17时前整改，原告没有在送达回证上签字。2016年12月16日，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，向原告下达了彰综拆通字[2016]第（038）号限期拆除违法建筑通知，通知原告于2016年12月20日17时前自行拆除违法建筑，原告拒绝签收，被告依法留置送达。2016年12月21日，被告作出彰综告字[2016]第（015）号行政处罚听证告知告知原告，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条的规定，有权在收到通知书三日内向被告要求陈述和申辩，并有权要求举行听证，彰综告字[2016]第（015）号行政处罚听证告知书送达原告，原告拒绝签收，被告依法留置送达。在法定期限内，原告向被告提出了听证申请。2017年1月3日，被告以限期拆除违法建筑通知不属于行政处罚行为为由，作出取消彰综告字（2016）第015号听证的通知。并电话告知原告取消2017年1月4日的听证会。原告不服被告作出的取消听证通知，于2017年1月6日向彰武县人民政府申请复议。2017年1月16日，彰武县人民政府作出彰政行复[2017]1号行政答复通知，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十三条的规定，要求被告在10日内对复议申请作出答复并提供相关证据。同日被告递交了行政复议答复，被告答复有两方面内容：1.被告责令原告李永涛限期拆除违法建筑的行为不属于行政处罚行为，根据2000年国务院法制办公室秘书行政司对四川省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函及2012年国务院法制办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》中明确指出《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”、第六十八条规定的“责令限期拆除”不属于行政处罚行为。原告李永涛不能依行政处罚法要求举行听证会;2.李永涛提出的行政复议申请不属于行政复议法受理条件，应驳回其复议申请。2017年3月7日，彰武县人民政府作出彰政行复字[2017]1号行政复议决定，复议决定书包含以下内容：1.《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定的行政处罚种类中，并未包含“限期拆除”、“责令限期拆除”;2.2000年国务院法制办公室秘书行政司对四川省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函及2012年国务院法制办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》中明确指出《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”、第六十八条规定的“责令限期拆除”不属于行政处罚行为。彰武县人民政府认定行政机关在作出单独的“限期拆除”或者“责令限期拆除”行政决定时，不应适应《中华人民共和国行政处罚法》，被告取消听证通知的行为符合《辽宁省行政执法条例》第三十一条规定，属于行政机关“及时纠正违法行政行为”的自我纠错行为，并无不当之处，以此维持了被告取消彰综告字（2016）第015号听证通知的行为。2017年1月4日，被告以22.8平方米房屋系违法建筑，建筑严重影响消防安全及环境卫生且无法采取改正措施消除影响，其违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十六条的规定，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条作出“限三日内自行拆除”的行政处罚决定。原告拒绝签收，在法定诉讼期间内，起诉至本院。
原审法院认为，彰武县东郊村批发市场属于违法占地，后政府考虑其当时存在的必要，为其补办了相应的占地手续。原告李永涛作为该市场的后续承租者，理应依法管理市场，其只顾自身需要而漠视法定程序未经规划建设部门审批搭棚建房的行为是违法的，依法应予纠正。基于对“限期拆除”是否为“行政处罚”的认识不同，自彰武县综合执法局成立以来，彰武地区一直以该局为拆除各类违法建筑的行政主体，此行为得到了省市县三级人民政府的认可，故原告主张被告不具有本案依法行政主体资格本院不予支持。原告提出“限期拆除”不是行政处罚，该主张符合2000年国务院法制办公室秘书行政司对四川省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函及2012年国务院法制办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》中明确指出《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”、第六十八条规定的“责令限期拆除”不属于行政处罚的意见，本院予以支持。因“限期拆除”不属于行政处罚，原告提出被诉行政行为不符合《中华人民共和国行政处罚法》程序规定的主张本院不予支持。在本案撤销听证会阶段，被告明确阐述“限期拆除”不是“行政处罚”，却以行政处罚决定书处理“限期拆除”属适用法律错误，依法应予撤销，鉴于彰武镇东郊综合批发市场系列违法建筑的存在，阻塞了彰武县人民医院的生命救援通道，严重影响消防安全及环境卫生且无法采取改正措施消除影响，撤销被诉行政行为会给社会公共利益造成重大损害，故原告请求撤销被诉行政行为本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（二）项、第七十四条第一款（一）项之规定，判决确认被告彰武县综合执法局作出的彰综罚决字[2016]第（012）号行政处罚决定违法，依法不予撤销。案件受理费50.00元，由被告负担。
上诉人李永涛的上诉请求：依法将本案发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求，并撤销被上诉人作出彰综罚决字[2017]第（012）号行政处罚决定。
上诉人李永涛的上诉理由：（一）原审判决认定彰综罚决字[2017]第（012）号行政处罚决定违法，依法不予撤销错误。原审判决认定上诉人未经审批在市场内搭棚建屋并对原有建筑物进行维修属认定事实错误。被上诉人无证据证明上诉人有未经审批私自建设房屋行为，上诉人也不存在处罚决定中所列的违法建设行为。（二）原审判决认定彰综罚决字[2017]第（012）号行政处罚决定违法，但是理由是适用法律错误，应当予以纠正。被上诉人作出的处罚决定在事实、程序、法律适用上均不符合法律规定。1.责令限期拆除的主体是城乡规划部门，被上诉人不具有作出责令限期拆除决定的职权。《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的规定》是针对行政处罚权的制度规定，而责令限期拆除不属于行政处罚，即不包括在相对集中行使的范围内，被上诉人对本案不具有法定职权。2.被上诉人作出的处罚决定认定事实不清，程序不当，依法不成立、无效，应予以撤销。依据《中华人民共和国行政处罚法》第四条二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的规定，被上诉人对于认定为违法建筑房屋的建设年代、建设主体及土地的性质、规划的内容均未进行调查核实，而直接认定原告实施违法建筑行为，属认定事实不清。（2）根据《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。被上诉人在作出行政处罚决定未遵守法定程序。被上诉人作出行政处罚决定前，未告知原告依法享有的权利，未依法听取原告意见，剥夺了原告依法享有的陈述权和申辩权。违法了《中华人民共和国行政处罚法》第六条、《辽宁省行政执法程序规定》第十八条四款的规定。被上诉人作出行政处罚决定前，未告知原告作出处罚决定的事实、依据及理由，上诉人依据被告的行政处罚听证告知书提出听证申请，被上诉人在作出听证决定后取消听证会，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条的程序规定；被上诉人在调查时执法人员身份不明，未依法出示证件，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条、《辽宁省行政执法程序规定》第十四条的规定，被上诉人不符合法定调查程序行为，不能作为本案的证据，同时证明被告行政处罚程序不合法；被上诉人作出行政处罚决定前未依法进行调查取证，也未向上诉人依法告知核实情况、未听取上诉人的意见、未告知作出处罚的事实、理由、依据，违反《辽宁省行政执法程序规定》第三十五条、第三十九条、第四十一条、第四十三条的规定。被上诉人认定上诉人擅自建设的证据是彰武县住房和城乡建设规划局作出的违法建筑认定书，该认定书在作出行政处罚决定前及诉讼前从未向上诉人出示，根据《辽宁省行政执法程序规定》第三十九条二款的规定“未经当事人发表意见的证据不能作为行政执法决定的依据”；被上诉人在作出行政处罚决定前未组织听证，违反了《辽宁省行政执法程序规定》第四十七条、第四十八条的规定，属违反法定程序。（三）原审判决对上诉人请求撤销被诉行政行为不予支持，不符合《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条的规定。该条规定是以确认判决代替撤销判决的适用，须具备三个条件，第一被诉行政行为依法应予撤销；第二撤销被诉行政行为将会给国家和社会利益造成重大损失；第三损失是重大的。1.上诉人认为原审判决对于公共利益的理解错误。本案中，彰武县人民医院建设在后，东郊市场经营场所已经存在几十年，在先存在的建筑影响在后建筑的消防、环境卫生很明显不符合常理。消防机关及环境卫生主管行政部门并未对上诉人的行为进行违法认定并责令改正。根据被上诉人提供的证据，东郊市场的存在使得彰武县政府部门招商引资建设的豪德国际商贸城无法吸引商户入驻，而出现违反其职能定位，违反合理行政的基本要求的行为，借口上诉人经营的东郊市场存在违法建筑而多次驱赶商户，并在东郊市场宣传豪德国际商贸城，为豪德国际商贸城吸引商户提供服务；2.被上诉人在原审庭审程序中并未有司法鉴定程序，撤销行政行为给国家和社会公共利益造成重大损失，不是臆想或主观判断的应当有实际损失发生；3.原审判决并未判决行政机关采取相应的补救措施。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人彰武县综合执法局在二审辩称：1.根据《辽宁省人民政府关于在阜蒙县和彰武县开展相对集中行政处罚权工作的批复》、《彰武县城乡管理领域相对集中行政处罚权实施办法》的规定，被上诉人彰武县综合执法局具有对违反城市规划行为的进行行政处理的法定职权，所以本案具备行政主体资格；2.上诉人未经规划建设部门审批搭建房屋，根据规划部门出具的违法建设认定，认定本案上诉人的建筑物为违法建筑，被上诉人对上诉人的违法行为应予以纠正；3.对上诉人的违法建筑行为依据行政处罚法作出行政行为程序是合法的；4.上诉人的违章建筑，堵塞医院救援通道，影响消防安全及环境卫生事实存在。综上原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审查明的事实和认定的证据与原审相一致。
本院认为，根据《辽宁省人民政府关于在阜蒙县和彰武县开展相对集中行政处罚权工作的批复》、《彰武县城乡管理领域相对集中行政处罚权实施办法》第四条的规定，被上诉人彰武县综合执法局具有对违反城市规划行为进行行政处理的法定职权。
2016年12月6日，彰武县住房和城乡规划建设局对本案涉案40.3平方米的建筑物，向被上诉人彰武县综合执法局出具了2016年第（010）号违法建筑认定书，认定涉案建筑物系李永涛所建且属于违法建筑。上诉人李永涛在被上诉人彰武县综合执法局行政执法程序及本案的诉讼过程中，均未能提供涉案建筑的相关审批文件。故被上诉人彰武县综合执法局认定涉案建筑属于违法建筑并无不当。
《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，被上诉人彰武县综合执法局限上诉人李永涛三日内自行拆除违法建筑符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定。
2000年国务院法制办公室秘书行政司对四川省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函及2012年国务院法制办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》中明确指出，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”、第六十八条规定的“责令限期拆除”不属于行政处罚行为。本案中，被上诉人彰武县综合执法局以行政处罚决定的方式限上诉人李永涛三日内自行拆除违法建筑，属于执法方式错误。原审判决在综合考虑涉案建筑系违法建筑，影响彰武县人民医院的生命救援通道及影响消防安全及环境卫生等因素，作出确认被上诉人彰武县综合执法局的行政行为违法，并无不当，应予维持。
综上所述，上诉人李永涛的上诉请求及理由无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50.00元，由上诉人李永涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 鹿金山
审判员 焦海龙
审判员 吴 晖
二〇一八年六月十四日
书记员 叶 怡