广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤09民终1177号
上诉人（原审原告）：茂名市城区富临门酒家，经营场所：茂名市站前六路加油站旁。
经营者：苏威，男，汉族。
委托诉讼代理人：陈燕飞，广东盛州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邓火木，女，汉族。
委托诉讼代理人：邹庆技，广东海法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖启康，广东海法律师事务所律师。
上诉人茂名市城区富临门酒家因与被上诉人邓火木劳动争议一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2016）粤0902民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
茂名市城区富临门酒家上诉请求：1.确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；2.判令由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人与上诉人之间只存在短暂的劳务关系，而不是劳动关系。劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别在于劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。而劳务关系的双方则是一种平等主体之间的关系，劳动者只是按约提供劳务，用工者只是按约支付报酬，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。因洗菜是很简单的劳动，上诉人没有请固定的洗菜工，只请流动性大的小时工。被上诉人在上诉人处是从事洗菜工作的小时工，工作时间由被上诉人自行安排，不受上诉人限制。被上诉人不是上诉人的员工，与上诉人不存在隶属关系，不受上诉人的管理与支配，被上诉人要求确认“劳动关系”是不能成立的。二、被上诉人要求上诉人支付不签订书面劳动合同双倍工资和生活费无事实和法律依据。1.被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，不受劳动合同法约束。2.被上诉人伪造陈敏森、车亚焕的笔迹作虚假证言，企图骗取工资，用伪造证言证明的劳动关系人民法院应不予认定，且要追究被上诉人伪造证据的法律责任。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销原判，支持上诉人的上诉请求。
邓火木辩称，上诉人与邓火木之间存在劳动关系是不容否定的事实，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。
茂名市城区富临门酒家向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告邓火木之间不存在劳动关系；2.判令原告不支付被告2014年7月至2015年1月的双倍工资差额及2015年2月至2015年7月的生活费共18767元；3.判令由被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：原告茂名市城区富临门酒家于2014年6月3日在茂名市工商行政管理局登记成立，经营范围为餐饮服务，类型为个体户。被告邓火木于2014年7月9日进入原告处工作，负责洗菜、上菜工作，原、被告双方没有签订书面劳动合同。被告主张其每月基本工资为1600元，上菜会另外有收入，工资发放的形式是每月发放上月工资，由原告名下6217995800003XXXXXX的账户汇入被告名下账号为6221885800002XXXXXX的邮政储蓄银行账户。被告向一审法院提交该银行账户交易明细一份，证实其2014年9月至2015年1月的工资收入具体如下：2014年9月17日2033元，2014年10月15日1976元，2014年11月17日1987元，2014年12月16日1803元，2015年1月15日1803元。2014年11月19日，被告摔伤，于当晚21时到茂名市中医院治疗，经诊断为：1.右桡骨远端粉碎性骨折；2.右尺骨茎突撕。被告于当天入院治疗至2014年12月14日出院，出院医嘱为：1.门诊随诊，定期复诊；2.建议休息壹个月，加强营养；3.住院期间陪护壹人；4.右手避免负重及剧烈运动。出院后，被告未回到原告处上班，也未向原告提出请、休假，原告亦未通知被告回来上班。
另查明：被告因与原告就劳动关系、二倍工资差额等问题发生争议，向茂名市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年12月16日，茂名市劳动人事争议仲裁委员会作出茂劳人仲案非终字[2015]55号仲裁裁决书裁定：一、被申请人与申请人之间存在劳动关系；二、被申请人应在本裁决书生效之日起5日内一次性支付申请人2014年8月9日起至2015年7月9日未签订劳动合同的二倍工资差额18767元。2016年1月4日，原告不服该劳动仲裁裁决向一审法院提起诉讼。
庭审中，被告提供了工衣、工作牌及账户交易明细等证据，原告称被告提供的工作牌是伪造的，但不申请进行司法鉴定。
一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”和劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，被告邓火木是具有劳动权利能力和劳动能力的公民，具有合法的劳动者的主体资格。原告茂名市城区富临门酒家是个体户，具有合法的用工主体资格。被告提交了工衣、工作牌及银行交易明细等证据证实被告在原告处工作，服从原告的管理，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。原告请求确认原告与被告之间不存在劳动关系，一审法院不予支持。
根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”的规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保持2年备查。因此，用人单位应就劳动者首次提起劳动争议仲裁申请之日起往前推算两年内的工资支付情况承担举证责任。本案中，原告无法提交工资支付记录表证明被告的入职时间及工资收入，应承担举证不能的不利后果，被告主张其自2014年7月9日进入原告处工作，每月基本工资为1600元，2014年9月17日工资收入2033元,2014年10月15日工资收入1976元，2014年11月17日工资收入1987元，2014年12月16日工资收入1803元，2015年1月15日工资收入1803元，一审法院予以采信。因其工资发放的形式是每月发放上月工资，因此被告2014年8月工资为2033元，9月工资为1976元，10月工资为1987元，11月工资为1803元，12月工资为1803元。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”、第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”、第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”的规定，被告邓火木从2014年7月9日开始在原告处从事洗菜、上菜工作之日起即与原告建立了劳动关系。原告自用工之日起超过了一个月未与被告订立书面劳动合同，自用工之日起满一个月的次日（即2014年8月10日）至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向被告每月支付两倍的工资。被告受伤住院治疗，于2014年12月14日出院，根据医嘱，被告出院后应休息一个月。在此期间，原告应按不低于基本工资标准（1600元）向被告支付工资待遇，原告未向被告支付2015年1月工资待遇，应一并向其支付。被告依照医嘱休息满一个月（即2015年1月14日）后至今未回到原告处上班也未向原告提出请、休假，原告亦未通知被告回来上班，且双方并未依法解除劳动关系。在此期间，双方的劳动关系处于中止履行状态，双方不存在劳动法上的权利与义务。根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”的规定，在原、被告双方劳动关系处于中止履行状态期间，双方互不享有权利、互不负担义务，因被告未向原告提供劳动，原告也无需向被告支付报酬。综上所述，原告应向被告支付2014年8月10日至2015年1月15日的双倍工资差额11202元（2033元+1976元+1987元+1803元+1803元+1600元）及拖欠被告2015年1月的工资待遇1600元，合计12802元。
一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《工资支付暂行规定》第六条第三款及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决如下：一、原告茂名市城区富临门酒家与被告邓火木存在劳动关系；二、限原告茂名市城区富临门酒家于本判决生效之日起十日内向被告邓火木支付12802元；三、驳回原告茂名市城区富临门酒家的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告茂名市城区富临门酒家负担。
二审中当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
二审另查明：在茂名市劳动人事争议仲裁委员会审理上诉人与被上诉人之间的劳动争议期间，被上诉人提供证人车亚焕、陈敏森的证人证言，拟证实被上诉人于2014年11月19日在工作中受伤的事实；在一审中，上诉人茂名市城区富临门酒家提交证人车亚焕、陈敏森出具的《声明书》各一份，《声明书》的内容为被上诉人在茂名市劳动人事争议仲裁委员会出具的证人证言不是其所写，内容不真实。一审中，证人车亚焕、陈敏森没有出庭作证。
本院认为，本案系劳动争议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：1.一审认定上诉人与被上诉人存在劳动关系是否正确；2.上诉人是否应向被上诉人支付双倍工资差额及一个月的工资待遇。
一、关于一审认定上诉人与被上诉人存在劳动关系是否正确的问题
上诉人主张其与被上诉人之间只存在短暂的劳务关系，而不存在劳动关系，一审判决认定双方存在劳动关系错误。本院认为，第一，上诉人是依法设立的个体工商户，具有合法用工的资格；被上诉人是具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民，具备劳动者的条件。第二，被上诉人在上诉人处从事洗菜、上菜工作，服从上诉人管理的事实，此有被上诉人提供的工衣、工作牌及银行交易明细等证据证实，应予认定。因此，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，虽然上诉人与被上诉人之间未订立书面劳动合同，但已形成事实的劳动关系。一审判决认定上诉人与被上诉人之间建立劳动关系，处理正确，应予维持。上诉人主张其与被上诉人之间存在的是劳务关系，不是劳动关系，但却未能提供充分有效的证据予以证实，应由其承担举证不能的法律后果。另，上诉人主张被上诉人是伪造证人车亚焕、陈敏森的笔迹作虚假证言证明双方存在劳动关系的，法院不应采信虚假证言。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”的规定，因曾作为双方共同证人的车亚焕、陈敏森没有出庭作证接受当事人的质询，且上诉人与被上诉人持有的证人证言内容自相矛盾，证据存疑，故本院对证人车亚焕、陈敏森提供给双方的证人证言均不予采信，而且一审法院也未单独以上述证人证言作为认定案件事实的依据。综上，一审法院认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，处理正确，本院予以维持；上诉人主张其与被上诉人只存在劳务关系，不存在劳动关系缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于上诉人是否应向被上诉人支付双倍工资差额及一个月的工资待遇的问题
上诉人主张其与被上诉人存在的是劳务关系而不是劳动关系，一审判决其向被上诉人支付双倍工资差额及一个月的工资待遇错误。本院认为，第一，据以上分析，上诉人与被上诉人之间存在事实的劳动关系。第二，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”的规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保持2年备查。因此，用人单位应就劳动者首次提起劳动争议仲裁申请之日起往前推算两年内的工资支付情况承担举证责任。本案中，上诉人无法提交工资支付记录表证明被上诉人的入职时间及工资收入，应承担举证不能的不利后果；而被上诉人主张其自2014年7月9日进入上诉人处工作（即上诉人的用工之日为2014年7月9日），每月基本工资为1600元，2014年8月的工资为2033元，9月的工资为1976元，10月的工资为1987元，11月的工资为1803元，12月的工资为1803元，因有被上诉人提供的工衣、工作牌及银行交易明细等证据在案证实，且上诉人未能提供足以反驳的证据，故一审对被上诉人的上述主张予以认定并无不当。第三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”、第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”、第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”的规定，上诉人自用工之日的2014年7月9日起即与被上诉人建立劳动关系；又因上诉人自用工之日起超过了一个月未与被上诉人订立书面劳动合同，故在用工之日起满一个月的次日（2014年8月10日）至2015年1月14日期间，上诉人应向被上诉人每月支付两倍的工资。第四，关于2014年12月14日至2015年1月14日期间的工资待遇。被上诉人受伤住院治疗并于2014年12月14日出院，根据医嘱，被上诉人出院后应休息一个月。在此期间，上诉人应按不低于基本工资标准（1600元）向被上诉人支付工资待遇，上诉人未向被上诉人支付2015年1月工资待遇，应一并支付给被上诉人。第五，被上诉人依照医嘱休息满一个月（即2015年1月14日）后至今未回到上诉人处上班也未向上诉人提出请、休假，上诉人亦未通知被上诉人回来上班，可见双方均以实际行动表明解除劳动合同关系，双方再不享有劳动合同的权利和义务。一审认定在此期间双方的劳动关系处于中止履行状态不当，本院予以纠正。据此，一审判决上诉人支付双倍工资差额及一个月的工资待遇给被上诉人，处理结果正确，本院予以维持。上诉人主张无需向被上诉人支付双倍工资差额及一个月的工资待遇欠缺事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，茂名市城区富临门酒家的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人茂名市城区富临门酒家负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐金信
审 判 员 张国栋
代理审判员 庞巧文
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 邓 婵
书 记 员 潘彩华