陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕01民终883号上诉人（原审原告）:西安航天三沃化学有限公司，住所地陕西省西安市阎良区国家航空技术产业基地航空六路34号。法定代表人：王至钧，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴建党，陕西克利律师事务所律师。委托诉讼代理人：王婷，陕西克利律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中厦建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区平水镇环镇东路77号。法定代表人：张国荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：高红刚，浙江越光律师事务所律师。上诉人西安航天三沃化学有限公司（以下简称航天三沃）与上诉人中厦建设集团有限公司（以下简称中厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，西安市阎良区人民法院于2017年3月20日作出（2016）陕0114民初219号民事判决。双方不服向本院提起上诉。本院于2017年8月4日作出（2017）陕01民终7938号民事裁定书，撤销原判，发回重审。西安市阎良区人民法院依法另行组成合议庭审理了本案。现航天三沃、中厦公司不服西安市阎良区人民法院（2017）陕0114民初1604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人航天三沃的委托诉讼代理人吴建党，上诉人中厦公司的委托诉讼代理人高红刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。航天三沃上诉请求：1.维持原审判决第一项；2.撤销原审判决第二、三项，改判中厦公司向航天三沃支付违约金3154071元；3.中厦公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原审法院违背合同法意识自治原则，判决违约金赔偿标准与法律规定及合同约定相悖，依法应予以改判。一、原审法院一方面认定：“按照通用条款进行签证，未签证的，不给予工期顺延，在工程结算时，工期每推迟一天，按合同价1%处罚”，另一方面又不按照当事人的约定进行裁判，违背意识自治原则。第一，航天三沃与中厦公司2011年9月6日签订的《陕西省建设工程施工合同》专用条款第13.1条规定：“双方约定的工期顺延的其他情况，应严格按照通用条款进行签证，未签证的，不给予工期顺延。在工程计算时，工期每推迟一天，按照合同价1‰处罚，同时处罚保证进度措施费用的3%，工期每提前一天按合同价l‰奖励”。该该约定不违反法律法规，理应作为本案的裁判标准和依据。第二，《合同法》第114条，最高院《关于适用若干问题的解释（二）》第27条、第29条规定了对违约金的调整，这是基于当事人的申请或主张。而中厦公司在原审中以及庭审结束后至今没有向法院提出过违约金过高予以调整的反诉或抗辩，原审法院在当事人没有提出对违约金进行调整的情况下，主动对违约金进行调整，违反法律规定。二、原审法院“参照中厦公司起诉航天三沃要求赔偿停工及窝工损失纠纷中计算标准即每天4000元计算违约金”，并判决中厦公司向航天三沃支付违约金804000元，系认定事实错误。第一，在中厦公司起诉航天三沃纠纷一案（以下简称关联案）中，是针对中厦公司的停窝工损失赔偿的裁判认定，并非对航天三沃停工损失赔偿的认定。中厦公司的停工主要包括人员工资及施工设备租赁或台班费，而航天三沃的工程逾期竣工的损失不仅包括人员工资、设备台班费，还包括工程监理费用的增加、加工、采购等相关工程建设合同的违约以及生产经营的延误（涉案工程为生产厂房）、生产设备订购、保管、生产材料订购、储存等相关费用的增加及一系列合同的违约赔偿。因此，航天三沃工程逾期完工损失与中厦公司的停窝工损失，无论是损失项目还是损失标准完全不同，二者不具有可比性。第二，关联案中的“每天4000元”，并非中厦公司损失的赔偿标准，而是按照双方就第一次停工达成“每天5000元的赔偿标准”进行认定的，只是因认定中厦公司在停工期间没有采取措施避免损失的进一步扩大，存在过错，应承担相应损失责任，才酌情判令航天三沃向中厦公司赔偿每天4000元的停工损失，因此，每天4000元并非中厦公司损失的赔偿标准，关联案中判决中厦公司的损失赔偿标准是“每天5000元”。原审法院认定本案为“每天4000元”显然属于认定事实错误。中厦公司辩称，中厦公司与航天三沃在第三次复工后于2014年11月7日形成会议纪要，会议纪要中双方对于工期、付款以及逾期完工违约责任进行了约定。会议纪要应视为对原施工合同的变更。会议纪要明确约定逾期完工的违约责任以实际损失来确定。航天三沃依照原施工合同的日千分之一计算违约金没有依据，应当以会议纪要确定。中夏公司不存在工期延误的情况，由于航天三沃未能按照会议纪要支付款项导致工期延误，违约责任在航天三沃，不应该由中夏公司承担违约责任。即使本案中中夏公司存在违约，法院对违约金主动予以调整并未违反法律规定。合同法虽然没有规定法院对过高的违约金进行调整，但是也没有明确禁止。因此，当违约金过分高于实际损失时会产生显失公平的后果，即使当事人没有提出申请，法院从公平原则主动予以调整并无不当。日千分之一的标准显然过高。航天三沃没有提供证据证明其实际损失，应当承担举证不能的法律后果。中厦公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项，改判为驳回航天三沃的全部诉讼请求，并承担本案全部诉讼。事实和理由：一、原审判决不顾客观事实，全部采纳陕兵监检字(2016)—JGS-16-27号《建设工程司法鉴定报告》关于涉案工程造价意见，认定中厦公司就涉案己完工程的造价为8267131.44元错误。第一，认定89万余元的配电箱不应计入工程造价错误。1、该部分89万余元的配电箱是涉案工程水电安装部分的工程内容，是中厦公司将水电安装分包给案外人付慧杰后，付慧杰根据涉案工程建设需要专门加工定做采购的，该批配电箱只适用于涉案工程，不能再作它用。2、该配电箱之所以最终未进行安装，是因为航天三沃未按照第三次复工之后双方达成的2014年11月7日的会议纪要的规定及时向中厦公司支付工程款所致，配电箱未安装的责任完全在于航天三沃。3、根据合同通用条款第48.6条关于“在合同解除后，不能退还的货款，由发包人承担”的规定，该部分89万余元的配电箱案外人己采购完成无法退货退款，相应的款项应当由航天三沃承担，即应当计入工程造价。4、本案发回重审期间，案外人付慧杰因包括配电箱款项在内的涉案工程水电分包合同纠纷已将中厦公司诉至法院。中厦公司就此曾向法庭申请中止案件的审理，待付慧杰起诉中厦公司水电分包合同纠纷一案判决生效后再继续审理，但法庭未予理睬。本案实体、程序存在错误。第二，原审判决认定13张签证单所涉的费用不应计入工程造价错误。1、该13份签证单全部有中厦公司、航天三沃、监理单位人员签字，大部分也加盖有相应单位的印章。即便是中厦公司在证据提交环节有不妥之处，但该部分签证单所记载的工程量是客观真实发生的，故应当计入工程造价。2、需要强调的是，航天三沃就205PI膜厂房工程合同范围之外增建的临时钢构材料库房，给中厦公司办理了2014年8月22日（编号2014-007）签证单，航天三沃现场代表夏国鑫，公司经理邱青长均亲笔签名，签证单明确载明该临时钢构材料库房固定价为28万元。但原审判决不顾该钢结构库房己实际施工完成和双方己签署28万元工程签证单的客观事实，仅以该钢结构签证单的时间与航天三沃支付款项时间存在矛盾为由，未将该钢结构库房28万元签证费用计入工程造价，明显错误。第三，原审判决不顾原一审鉴定期间现场勘验中双方已经确认堆放于工程现场的塑钢窗扇，而且在航天三沃提交的证据中，航天三沃对该部分塑钢窗扇的价值已认可为9万余元的情况下，原审判决将本应在本案中一并处理的塑钢窗扇费用，以无法观察质量，无法确定造价为由，要求另案处理，明显错误。原审判决以错误的鉴定报告为依据，错误的认定了涉案工程造价，进而判令中厦公司返还航天三沃26万元的工程款没有事实依据。二、原审判决认定中厦公司应承担全部修复费用错误。鉴定报告中提到的涉案工程质量问题，完全是因为航天三沃未能及时支付工程进度款而导致工程多次停工，加之己完工程工序未完，保温及防水均未能施工，长期暴露，受烈日暴晒，风吹雨淋等物理作用影响而形成。且部分质量瑕疵就不是质量问题，如果正常施工的话在后续的施工过程中便可自行消除，无需进行专门性的修复。因此，涉案工程虽存在部分质量瑕疵，但并非中厦公司单方原因造成。原审法院不区分原因和责任，判决中厦公司承担全部修复费用错误。三、原审判决认定中厦公司造成工期延误201天，判令中厦公司支付航天三沃804000元的违约金，认定事实和适用法律错误。中厦公司与航天三沃在第三次复工后，于2014年11月7日形成一份会议纪要。该会议纪要规定“三沃公司向中厦公司支付1OO万元承兑汇票，中厦公司在三沃公司付款后15天内完成钢结构及屋面，其他工程在三沃公司付款后2个月内完成，中厦公司在收到三沃公司100万元承兑汇票后，必须按照会议纪要工期完成建设工程，若不能完成或不能全部完成，由此造成的损失，由中厦公司承担。”该会议纪要从实质上讲，应当属于一份涉及工期、付款、逾期完工违约责任的补充协议，已对原施工合同中关于工期、付款、违约责任进行了变更，对双方均具有法律约束力。但是，因航天三沃并未依据会议纪要的约定履行付款义务，导致中厦公司不得不第四次停工，直至中厦公司退场。会议纪要签订后，对中厦公司是否存在工期延误，应以该会议纪要作为依据进行认定和处理。会议纪要已对原施工合同约定的工期作出了变更，原审就不应再以原施工合同约定的工期来认定中厦公司是否存在工期延误。会议纪要签订后，因航天三沃并未依据该会议纪要的约定履行付款义务，导致中厦公司第四次停工，责任不在中厦公司，中厦公司是在依法行使先履行抗辩权利，不存在违约。原审判决中厦公司按每天4000元向航天三沃支付违约金，违背了双方会议纪要中关于工期逾期违约责任的约定，没有事实和法律依据。航天三沃辩称，一、原审法院依据《建设工程司法鉴定报告》对中厦公司已完工程造价、涉案工程存在质量问题的认定是客观的事实。《建设工程司法鉴定报告》应当作为本案的裁判依据。89万余元配电箱不应计入工程造价。工程施工现场不存在配电箱，中厦公司没有有效证据证明其所谓的“专门加工定做，只使用于涉案工程”的主张。13份变更签证单也不应计入工程造价。该变更签证单形式上多为中厦公司单方制作，没有经双方审核认可，不符合合同约定。至于临建钢构材料库房问题，双方既没有进行审核结算，也不属于涉案工程施工范围，因此，不应计入涉案工程造价。中厦公司所谓的“航天三沃已认可塑钢窗价值9万余元”的事实完全不存在。鉴定机构通过现场勘验，因“无法观察其质量、无法确定造价”而不能计入己完工程造价，完全符合客观事实。二、原审判决认定中厦公司承担维修费用合理合法。三、原审判决认定中厦公司承担工期延误的违约责任依据充分。中厦公司所谓的“2014年11月7日会议纪要变更了原合同中关于工期、付款、违约责任约定”的主张不能成立。双方协议约定的工期140天，这是判断中厦公司是否逾期施工的标准。航天三沃向原审法院提出诉讼请求：1.判令中厦公司返还航天三沃多付的工程款247658.26元；2.判令中厦公司向航天三沃支付违约金3154071元；3.本案诉讼费由中厦公司承担。原审法院对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，原审法院认定如下：1.建设工程司法鉴定报告，航天三沃认为该鉴定报告能证明涉案工程已完工程造价8267131.44元，因装饰装修及屋面存在质量问题产生修复费用122789.7元。中厦公司则认为，该鉴定未将其补充提供的13张工程签证单及配电箱的费用纳入到已完工程造价中。法院认为，第一、中厦公司所主张的13张工程签证单其在原一审中已进行了提供，中厦公司当庭表示鉴定单位认为该签证单形式上没有建设单位、施工单位及监理单位的三方盖章，未计算到已完工程总造价中；第二、中厦公司所主张的配电箱的费用，该部分分包人付慧杰已向法院进行了起诉，中厦公司亦未进行支付，其当庭表示对分包人付慧杰的起诉不予认可，故该两部分不应计入已完工程造价。2.进账单、记账凭证、工程资金支付申请表，航天三沃认为该组证明其已向中厦公司支付工程款8392000元，中厦公司则对其中的两笔款项提出异议，其中500000元系航天三沃于2014年支付的相邻工程的工程款；280000元系支付钢结构材料库房工程，虽不做工程档案，但航天三沃已主张在已付工程款内，该笔费用也应计算在已完工程造价中。法院认为，第一、航天三沃所主张的500000元系于2011年8月17日支付，与中厦公司所主张的存在矛盾之处；第二、280000元航天三沃表示系其于2012年8月7日支付的工程款，而钢结构材料库房工程不做工程档案，根据中厦公司提供的签证单显示系在2014年8月22日，亦存在矛盾之处，经释明，中厦公司均未提供相关证据证明，故应认定航天三沃已付工程款8392000元。根据当事人陈述及经审查确认的证据，原审法院认定事实如下：2011年9月6日，发包方航天三沃与承包方中厦公司签订建设工程施工合同，约定：“1.工程名称，高性能挠性覆铜板产业化建设项目205PI膜生产厂房建设工程；2.合同工期，开工日前2011年9月6日，竣工日期2012年1月23日；3.合同总价，（小写）￥15614212.77元；4.工期延误，双方约定工期顺延的其他情况，应严格按照通用条款进行签证，未签证的，不给予工期顺延，在工程结算时，工期每推迟一天，按合同价1‰处罚等。”在合同履行过程中，双方认可共有四次停工，第一次停工30天（2011年9月12日至2011年10月11日）、第二次停工83天（2011年11月23日至2012年2月14日）、第三次停工790天（2012年6月20日至2014年8月19日）及第四次停工59天（2015年1月31日至2015年3月31日）。2015年3月31日，双方解除建设工程施工合同。2016年9月21日，经陕西兵器建设监理咨询有限公司鉴定，已完工程造价为8267131.44元，修复费用估算为122789.7元，另由于现场堆放的塑钢窗扇没有安装到窗框内，无法观察塑钢窗扇的质量是否合格，所以没有计入造价。时止起诉之日，航天三沃共支付中厦公司工程款8392000元。另查，中厦公司已对其停工及窝工损失向法院提起了诉讼，该案经西安市中级人民法院再审，已发生法律效力。原审法院认为，航天三沃与中厦公司签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，该合同合法有效，双方均应严格恪守。根据陕西兵器建设监理咨询有限公司鉴定，已完工程造价为8267131.44元，修复费用估算为122789.7元，航天三沃已付工程款8392000元，以上各项折抵，中厦公司应返还航天三沃工程款共计247658.26元。故航天三沃要求中厦公司返还工程款247658.26元的主张，于法有据，予以支持。对于违约金部分，航天三沃主张自2011年9月6至2015年3月31日（1303天），扣除合同约定的工期140天及四次停工时间962天为201天，按照每推迟一天以合同价款1‰处罚标准计算，中厦公司则认为其不存在违约，双方已于2014年11月7日形成会议纪要，并对工期进行了变更。法院认为，中厦公司应按照合同约定履行施工义务，由于涉案工程期间四次停工，确实对施工造成了影响，但在未停工期间，中厦公司亦应积极施工，其在下余未停工期间并未完成合同约定的义务，应支付违约金。对于违约金的计算，法院参照中厦公司起诉航天三沃要求赔偿停工及窝工损失纠纷中的计算标准即每天4000元计算201天进行核算，故航天三沃要求中厦公司支付804000元违约金的主张，于法有据，予以支持。其诉请超出部分，不予支持。另对于现场堆放的塑钢窗扇，因无法观察质量是否合格，无法确定造价，双方可另案处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中厦建设集团有限公司于本判决生效后10日内一次性返还西安航天三沃化学有限公司工程款247658.26元；二、中厦建设集团有限公司于本判决生效后10日内一次性支付西安航天三沃化学有限公司违约金804000元；三、驳回西安航天三沃化学有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46538元，由中厦公司负担13961元，航天三沃负担32577元。因该费用航天三沃已预交，中厦公司于本判决生效后十日内支付航天三沃。本院经审理查明，原审法院认定基本事实属实，本院予以确认。二审中双方当事人未提交新证据。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、陕西兵器建设监理咨询有限公司作出的鉴定报告能否作为双方结算工程价款的依据；二、中厦公司是否存在工期违约，如果违约，中厦公司支付航天三沃违约金的金额。一、航天三沃与中厦公司于2011年9月签订高性能挠性覆铜板产业化建设项目205PI膜生产厂房建设工程《陕西省建设工程施工合同》，合同履行中，工程多次停工，后双方于2015年3月31日解除合同，但是，双方之间就涉案工程的价款未结算。航天三沃起诉中厦公司返还其多付的工程款247658.26元。原审法院依据航天三沃的申请，委托陕西兵器建设监理咨询有限公司鉴定涉案工程造价，鉴定结论为：涉案工程已完工程造价8267131.44元，因装饰装修及屋面存在质量问题产生修复费用122789.7元。中厦公司上诉认为89万余元的配电箱、13张签证单、堆放于工程现场的塑钢窗扇未计入工程造价错误，应当计入工程造价。对此航天三沃不予认可。而中厦公司上诉主张的89万余元配电箱，实际并未安装于涉案工程，并且在案外人付慧杰起诉中厦公司工程款的另案纠纷中中厦公司对此亦不予认可，故89万余元的配电箱未计入工程造价。而中厦公司上诉主张的13张签证单，由于签证的手续不齐全，不符合双方合同关于签证的约定，故未计入工程造价。至于堆放于工程现场的塑钢窗扇，因未安装于涉案工程，鉴定单位也无法观察塑钢窗扇的质量是否合格，故亦未计入造价。中厦公司上诉还称，涉案工程虽然存在部分质量瑕疵，但是，应当区分产生这些瑕疵的原因并划分责任，其不应当承担涉案工程质量的全部修复费用。然而，中厦公司作为涉案工程的施工方其应当对工程的质量负责，达到合同约定的质量标准，并且中厦公司提交的证据亦不足以证明工程存在的质量问题是由于航天三沃的原因所致，故中厦公司应当承担涉案工程的维修费用。因此，原审法院根据陕西兵器建设监理咨询有限公司作出的工程造价鉴定结论，扣减航天三沃已付款，判决中厦公司返还航天三沃多支付的工程款247658.26元并无不当。二、航天三沃上诉称中厦公司存在工期迟延，应当按照双方约定的每日1%支付工期违约金3154071元，原审法院未经当事人的申请主动调整违约金标准错误。中厦公司上诉称双方2014年11月7日的会议纪要已经对合同约定的工期、付款、违约责任进行了变更，中厦公司不存在工期违约，不应当支付航天三沃违约金。然而，双方签订的建设工程合同对工期有明确的约定，扣除双方认可的四次停工时间，中厦公司也未按期完工。至于双方2014年11月7日形成的会议纪要不能证明双方对工期及违约责任进行了变更，因此，中厦公司显系违约。本案中航天三沃未提交因中厦公司工期违约导致其经济损失的证据。虽然双方当事人没有提出过合同约定的违约金过高要求调整的申请，但是，原审法院参考生效的另案判决（中厦公司起诉航天三沃停工、窝工损失赔偿纠纷一案），结合本案的实际情况，判决中厦公司支付航天三沃违约金804000元并无不当。综上，航天三沃、中厦公司的上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。航天三沃预交上诉费25600元，中厦公司预交上诉费14265元，各自负担。本判决为终审判决。审 判 长  周向红审 判 员  呼延静代理审判员  魏 哲二〇一八年三月十九日书 记 员  李 娟