湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民一终字第00317-2号
上诉人（原审被告）：向轶芳。
委托代理人：徐骏，北京市立方（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢勇。
委托代理人：吴松，湖北民基律师事务所律师。
原审被告：张宝兴。
上诉人向轶芳因与被上诉人谢勇、原审被告张宝兴合伙纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2014）鄂宜昌中民二初字第00016号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年2月2日公开开庭审理了本案。上诉人向轶芳及其委托的代理人徐骏，被上诉人谢勇及其委托代理人吴松到庭参与诉讼。原审被告张宝兴经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。
谢勇一审诉称：2009年12月，谢勇经向轶芳之表叔ＸＸ介绍，与向轶芳、张宝兴协商合伙投资经营煤炭生意，由谢勇出资600万元，向轶芳、张宝兴负责联系货源并保证实际运作中的资金安全，利润每月进行分配，谢勇分得70%，向轶芳、张宝兴分得30%。同时约定，向轶芳、张宝兴确保资金仅用于合伙煤炭经营，不得挪用资金和违规操作，煤炭每吨利润不得少于10元。合作之初，向轶芳、张宝兴基本按照约定履行了数月时间，之后向轶芳、张宝兴在经营中多处违反双方约定，更将谢勇所投资金擅自挪作向轶芳、张宝兴开设的铁矿，致使煤炭经营终止，谢勇投资款项及利润均无法收回。2011年2月，经交涉，双方订立《还款协议书》，约定向轶芳、张宝兴应于2011年度内还清所有款项（且谢勇年利润不得低于所投资金的30%），但向轶芳、张宝兴未按该协议履行。2012年3月，双方再次达成还款协议，向轶芳、张宝兴应于2012年12月30日前还清全部款项，向轶芳、张宝兴再次违约，虽经谢勇多次催讨，向轶芳、张宝兴仍未履行还款义务，至今累计共欠谢勇款项合计8100276元（其中欠款本金500万元，利润款3100276元），严重损害了谢勇的合法权益。谢勇特诉至贵院，请求人民法院判令：1、向轶芳、张宝兴立即连带清偿拖欠谢勇的款项8100276元，并支付自2014年1月1日起至实际清偿之日止按照年利润30%的标准计算的逾期利润；2、向轶芳、张宝兴连带承担本案律师代理费用40万元；3、本案全部诉讼费用由向轶芳、张宝兴承担。
向轶芳、张宝兴答辩称：1、向轶芳、张宝兴对谢勇有关向轶芳、张宝兴于2010年将资金挪作他用的主张不予认可。2、双方合伙期间存在亏损，谢勇未承担亏损，不应提取固定利润30%。对于谢勇主张的8100276元中包含的利润3100276元不应予以支持。3、谢勇主张的律师费40万元不是向轶芳、张宝兴引起的经济损失，也不是实际发生的费用。4、本案双方当事人之间的法律关系应为个人合伙关系，并非民间借贷关系。虽然当事人没有书面合伙协议，但对于谢勇陈述的三人合伙做煤炭生意的约定情况属实。本案所涉纠纷系由合作煤炭关系生意而起，《还款协议书》系因合伙做煤炭生意终止而达成的。5、两份《还款协议书》及《补充协议》所反映的内容一致，即三人就终止煤炭合伙生意时，协商由合伙人退还其投资。《还款协议书》就其性质而言，应视为合伙人解除合伙时的协议。由于该协议只强调退还谢勇入伙时投入的财产而不顾合伙盈亏情况，既不公平也不全面，违反了法律强制性规定，依法应认定无效。6、《还款协议书》所记载的有关事实是虚假的，《还款协议书》表明谢勇在合伙终止后继续按合伙时的约定收取30%利润，该利润根本是不能现实存在和可控的。请求人民法院驳回谢勇的全部诉讼请求。
一审查明：2009年12月，谢勇、向轶芳、张宝兴经让人介绍决定合伙经营煤炭生意，双方达成口头合伙协议：由谢勇出资600万元，向轶芳、张宝兴负责具体经营，合伙收益每月进行分配，谢勇分得70%，向轶芳、张宝兴分得30%，合伙资金仅用于合伙煤炭经营，不得挪用他用和违规操作。自2009年12月24日起，谢勇分九次向向轶芳、张宝兴指定账户共计汇款600万元，向轶芳向谢勇出具了相应收据，双方开始合伙经营。
2011年2月1日，谢勇（甲方）与向轶芳（乙方）签订《还款协议书》，双方协商决定终止合伙，约定向轶芳应于2011年12月前按月分期归还600万元，且按合伙期间约定的30%年利润计付合计117.5万元。协议签订后，向轶芳、张宝兴合计向谢勇支付100万元本金和利润60万元。
由于向轶芳、张宝兴未能及时按照该还款协议书还款，2012年4月3日，谢勇（甲方）与向轶芳、张宝兴（乙方）再次签订《还款协议书》，该协议书上载明：甲方因乙方之一向轶芳牵线与乙方之二张宝兴于2010年12月开始经营煤炭生意，时隔半年之久，在甲方不知情的情况下，乙方擅自将甲方所投资金挪作它用，导致迟迟不能归还，一直延续至今，现特订立以下还款额度及时限。协议同时约定：由张宝兴自2012年5月起至2012年10月30日前分期偿还本金合计500万元和相应利润（协议上注明系“根据经营期间利润情况，在甲方得知所投资金挪用后，与乙方按30%年利润”计算）合计46.25万元；2012年11月30日和2012年12月30日分两期支付75万元违约金（合计150万元）及相应利润合计5.625万元。同日，谢勇（甲方）又与向轶芳（乙方）签订《补充协议》，约定“为了督促张宝兴，其中原因是乙方擅自将甲方投入款项（见还款协议书），在甲方毫无知情的情况下，供张宝兴挪作它用，导致迟迟不能归还给甲方，再多次催促还款未果的情况下，鉴定以下补充协议：若张宝兴因各种原因拒绝还款或还款能力有限，引起的一切后果由甲方向轶芳负责偿还，甲方随时随地追究乙方法律责任，其后果由乙方承担”。前述协议签订后，向轶芳、张宝兴分别于2012年度还款130万元（其中2012年5月31日还款30万元，2012年9月13日还款100万元），2013年4月8日还款20万元。之后未再继续履行还款义务，谢勇遂诉至人民法院。请求人民法院判令：1、向轶芳、张宝兴连带给付拖欠谢勇的本金500万元，从2012年5月至2013年12月计付利润3100276元，合计8100276元，并支付自2014年1月1日起至实际付清之日止的按照年利润30%计算的利息。2、向轶芳、张宝兴连带给付谢勇因本案支付的律师服务费40万元。3、向轶芳、张宝兴连带承担本案诉讼费用。
一审认为：2009年12月谢勇与向轶芳、张宝兴达成口头合伙协议，共同经营煤炭生意。谢勇陈述了三人合伙的约定内容，包括当事人就合伙事项的分配、利润的分成等约定。向轶芳、张宝兴对谢勇陈述前述合伙协议的内容不持异议。三方的合伙关系依法成立。本案主要争议的问题有二：一是本案所涉两份《还款协议书》的效力认定；二是向轶芳、张宝兴应当向谢勇支付款项数额的确定。
一、关于本案所涉两份还款协议的效力如何认定的问题。
一审认为，所涉两份《还款协议书》均系当事人真实意思表示，其主体适格、内容合法，应为有效。后一份《还款协议书》系因前一份《还款协议书》未能履行而由三方重新达成的新协议，该协议对各方当事人均具有约束力。鉴于前述《还款协议书》系在原合伙关系解除时，三方当事人就谢勇合伙时投资资金的返还、利润分配和违约损失补偿等达成的协议，可以视为具有三方合伙清算性质的书面协议。对于《还款协议书》中向轶芳、张宝兴需向谢勇除返还本金外另行支付按30%年利润的标准计算利润的约定，在该协议书中亦已经明确注明系当事人根据合伙期间煤炭经营利润情况，且考虑到向轶芳、张宝兴未按照双方合伙约定擅自挪用谢勇所投资金的违约行为协商达成。且本案中向轶芳、张宝兴不能提交任何有效证据且证实合伙经营存在亏损或其他不能向谢勇支付30%年利润的情况。故向轶芳、张宝兴关于认为该协议只强调退还谢勇入伙时投入的财产而不顾合伙盈亏的情况应认定无效的主张与现有证据反映的事实不符，其前述主张一审不予采信。
二、关于向轶芳、张宝兴应当向谢勇支付款项数额确定的问题。
一审认为，前已叙及，两份《还款协议书》均为有效协议，且具有合伙清算的性质，向轶芳、张宝兴应当按照后一份《还款协议书》（2012年4月3日签订）履行己方义务。虽然2012年《还款协议书》中确定付款义务由张宝兴承担，但同日向轶芳在其向谢勇出具的《补充协议》中承诺对张宝兴不能款款的一切后果负责，由向轶芳负责偿还，则应视为向轶芳对《还款协议书》的付款义务承担连带保证责任。按照《还款协议书》的约定，向轶芳、张宝兴应当分别于2012年5月至10月每月分期偿还本金合计500万元和相应利润46.25万元，另外还要于2012年11月和12月分两期支付违约金合计150万元和相应利润5.625万元。鉴于2012年《还款协议书》系因2011年《还款协议书》未能完全履行而重新签订，其中关于返还本金、相应利润数额以及违约金数额的确定系在2011年《还款协议书》确定的数额扣减已经履行支付的部分后当事人协商而成，考虑到了合伙经营状况以及当事人违约补偿的情况（包括2011年《还款协议书》未能完全履行的违约补偿），具有合伙清算和违约补偿的性质，向轶芳、张宝兴应当依照协议约定向谢勇支付。对于向轶芳、张宝兴提出的利润数额和违约金数额进行调整的主张，本院不予支持。因此，向轶芳、张宝兴按照2012年《还款协议书》应向谢勇支付款项合计为701.875万元（其中本金500万元，利润51.875万元，违约金150万元）。扣除向轶芳、张宝兴在签订2012年《还款协议书》之后于2012年度向谢勇支付的130万元，向轶芳、张宝兴截止2012年12月30日（合同约定的最后一笔款项的支付时间）尚欠付款的总额为551.875万元。后因向轶芳、张宝兴又于2013年4月8日向谢勇支付20万元，向轶芳、张宝兴截止2013年4月8日尚欠付款总额为531.875万元。鉴于双方签订《还款协议书》后，向轶芳、张宝兴对谢勇承担按照协议书付款的合同义务，因其未能及时付款，应当承担相应的逾期付款责任。谢勇主张参照30%的年利润计算资金占用损失的标准过高，该院依法予以调整。故向轶芳、张宝兴应当承担按照中国人民银行同期同档贷款利率的4倍标准计算的资金占用费，其中自2013年1月1日起至2013年4月8日止，该期间以551.875万元为基数计算，自2013年4月9日起至实际付清之日止，该期间以531.875万元为基数计算。此外，关于谢勇要求向轶芳、张宝兴承担其因本案支付的律师代理费用40万元的问题，因谢勇未提交该律师代理费已经实际支付的证据，且双方签订的协议中未对此项费用负担进行约定，一审对谢勇的该项诉讼请求不予支持。
综上，本案事实清楚，证据确实充分，法律关系明确。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第五十条、第五十二条，《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：1、张宝兴于判决生效之日起十日内向谢勇支付款项总额为531.875万元。2、张宝兴于判决生效之日起十日内向谢勇支付按照中国人民银行同期同档贷款利率的4倍标准计算的资金占用费，其中自2013年1月1日起至2013年4月8日止，该期间以551.875万元为基数计算，自2013年4月9日起至实际付清之日止，该期间以531.875万元为基数计算。3、向轶芳对判决第一、第二项所确定的给付义务承担连带清偿责任。4、驳回谢勇的其他诉讼请求。判决所确定的金钱给付义务，限于判决生效后10日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费71302元（谢勇已预交），由向轶芳、张宝兴负担。前述谢勇已经预交但应由向轶芳、张宝兴负担的费用，由向轶芳、张宝兴在履行本判决所确定的给付义务时一并向谢勇转付。
向轶芳不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决没有查清全部事实，对关键证据的认定有误，判决结果显失公正。（一）原审判决没有查清本案相关事实。一审庭审中相关证据证明，谢勇实际参与了合伙经营，三个合伙人对合伙期间的收入和开支部有自己的记账。一审判决虽认定双方达成的协议具有合伙清算的性质，但并未查明合伙期间的盈亏状况，而是直接支持了谢勇依据协议书收取固定回报的几乎全部请求。一审第一次开庭时，谢勇否认在签协议之后向轶芳、张宝兴曾有付款事实，经向轶芳、张宝兴提交2011年以来金额高达300多万元的银行转账凭证后，在铁的证据面前才不得不承认，足见其滥用诉权为自己谋取不当利益的企图昭然若揭，故谢勇提交的相关协议书及其陈述都已经不足以证明签署协议书前后合伙人的实际收支情况。由于合伙期间的管理不规范，大量原始凭证未取得或遗失，更因为谢勇故意不配合，导致对账工作相当困难。向轶芳、张宝兴曾要求人民法院中止审理，指定期限进行清算、对账，以查明有关事实，然未获支持。因此，本案的主要事实并未查清。（二）一审判决对关键证据《还款协议书》的认定错误，该协议书依法应当认定为无效。1、最高人民法院《民法通则实施意见》第47条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担，协议未约定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。”第54条规定：“合伙人返伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。”可见，合伙人退伙时应当对合伙期间的债权债务进行分担。这是司法解释的强制性规定。2、《还款协议书》虽具有合伙解散时清算的意义，但有重大缺陷。两份《还款协议书》及一份《补充协议》所反映的内容基本一致，即谢勇、向轶芳、张宝兴三人就终结煤炭合伙生意时，协商由合伙人退还其投资。《还款协议书》表明谢勇在该协议签署前后均收取固定利润，与合伙盈亏无关。该协议只强调退还谢勇入伙时投入的财产而不顾合伙解散时的盈亏和当时的财产状况，既不公平也不全面，违反了法律的强制性规定，依法应当认定为无效。3、《还款协议书》表明谢勇在合伙期间以及合伙终止后都收取30%的固定利润，而该利润从根本上讲是不能现实存在和可控的。从《还款协议书》措辞上看，显然系谢勇起草，其置合伙盈亏于不顾，将已经收取的款项隐瞒，而且利用了向轶芳、张宝兴的善良心理，散伙后继续计算所谓合伙利润，违背了法定的公平原则，也背离了诚实信用基础，与事实严重不符。因为个人合伙经营是有亏损风险的，终止合伙后更不会再产生合伙利润，剩下的只能是依法清算。本案中合伙利润必须以合伙关系存续为前提，既然己经解散清算，合伙利润已经不复存在，那么在协议中再约定合伙利润就失去了基础。故本案中协议涉及合伙利润的约定，属于标的物不存在，关于百分之三十的合伙利润的约定不能成立。合伙清算时合伙人应退还或收取的财产金额应据实处理，债务也应据实分担。最后，谢勇在合伙终止前的收款应认定为抽回出资，相应在清算时予以扣减财产额。请求：1、撤销一审判决；2、判决驳回谢勇的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用均由谢勇承担。
谢勇答辩称：一审事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原判。1、本案事实清楚。首先，谢勇与向轶芳、张宝兴确为合伙经营，因张宝兴擅自将谢勇投入的财产挪作他用，导致合伙被迫终止。其后合伙人之间进行了清算，根据实际入伙情况及向轶芳、张宝兴对合伙终止的过错，各方达成了具有清算性质的还款协议。该协议的达成本身即是合伙人对合伙事项的最终清算意见，是当事人意思自治的体现，且向轶芳、张宝兴一审中对两份还款协议的真实性、合法性均未提出异议，故无需再审查合伙期间的盈亏情况。其次，向轶芳主张谢勇否认向轶芳、张宝兴在还款协议签署后付款的事实，该主张没有事实依据。早在一审开庭时，谢勇便将向轶芳、张宝兴签订还款协议后的还款明细作为证据当提提交，并认可还款金额为310万元，并据此将诉讼主张的本金确定为500万元，利润310万元，且向轶芳对于本金部分明确表示无异议。2、《还款协议书》合法有效。两份还款协议书都是双方就合伙清算事宜达成的一致意见，均为当事人真实意思表示，合法有效。向轶芳主张协议无效，但没有陈述该协议属于我国合同法中规定的法定无效的哪一款情形。3、向轶芳当庭变更了其上诉请求，违反法律规定。请求法庭驳回上诉维持原判。
二审规定的举证期间，向轶芳向本院提交2份证据，为向轶芳向谢勇从2010年9月至12月的转款明细2份。分别为户名向轶芳，账号62×××06的账户分别于2010年9月18日、2010年11月18日、2010年11月19日、2010年12月3日向谢勇转款149975元、5万元、5万元、10万元。拟证明合伙期间向轶芳向谢勇支付的35万元，应当计入合伙期间的整体清算范围。谢勇质证认为，对上述转款的真实性不持异议，但认为这属于合伙人清算之前支付的利润，与谢勇依照清算协议主张还款没有必然联系。
本院审查认为，因谢勇对向轶芳提交的上述证据的真实性没有异议，本院对上述证据依法予以确认。
二审查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，涉案2009年12月的口头合伙协议、2011年2月1日的《还款协议书》、2012年4月3日的《还款协议书》、2012年4月3日的《补充协议》，均为各方当事人的真实意思表示，除且不违反法律、行政法规的禁止性规定，本院依法认定有效。合同当事人应当依照合同约定和法律规定，忠实履行合同义务。张宝兴、向轶芳未按照约定及时、完整履行还款义务，谢勇据此提起本案诉讼，具有事实和法律依据。
根据原审及二审当事人诉辩意见，各方当事人对于张宝兴、向轶芳与谢勇于2009年12月达成口头合伙协议，及谢勇依照约定履行600万元出资义务的相关事实并无异议，原审判决认定张宝兴、向轶芳与谢勇构成有效合伙关系并无不当。同时，根据向轶芳与谢勇2011年2月1日的《还款协议书》，张宝兴、向轶芳与谢勇2012年4月3日的《还款协议书》，以及向轶芳与谢勇2012年4月3日的《补充协议》约定内容，三方关于因张宝兴、向轶芳原因终止合伙关系，返还谢勇的投资及利润，已经达成一致意见，上述事实符合依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条关于“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”，以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条关于“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理”规定之情形，原审判决认定上述协议属于三方当事人就合伙关系解除后进行清算性质的约定，并据以作出张宝兴、向轶芳应依照约定向谢勇承担还款责任的裁判意见，具有事实和法律依据。
张宝兴、向轶芳上诉认为，《还款协议书》虽具有合伙解散时清算意义，但原审判决未对合伙期间盈亏状况予以查明，依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条、第54条，应认定上述协议无效。本院认为，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”，该条款系针对合伙人对合伙经营期间亏损对外、对内的责任负担的规定，该项规定并非认定合伙人协议效力的强制性效力性规定；第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”，该条款虽系针对合伙人退伙情形如何分割合伙财产进行的约定，但本案当事人已经确认双方协议包含合伙清算内容，故上述第47条、第54条规定不适用本案。在向轶芳认可《还款协议书》的清算性质，也并未主张该协议违背其真实意思表示的情况下，《还款协议书》内容为当事人意志的真实体现，应为合法有效。既然当事人均确认《还款协议书》本身即包含对合伙关系终止后的清算，向轶芳认为法院仍然应对合伙经营期间债权债务进行清算，且应将合伙期间向谢勇支付的利润纳入清算范围，没有法律依据。另从终止清算协议的产生时间来看，《还款协议书》于2011年2月1日签订，直至谢勇于2014年1月6日提起本案诉讼，张宝兴、向轶芳从未主张过协议无效，且仍依照约定在陆续偿还谢勇上述款项，因此张宝兴、向轶芳上诉主张协议无效，系以维护市场交易秩序为名，实为以达到免除其付款义务及违约责任的诉讼目的，违反了《中华人民共和国民法通则》关于诚实信用基本原则的规定，对其该项上诉请求，本院依法予以驳回。
综上，向轶芳的上诉理由均不能成立，相关上诉请求本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5000元，由上诉人向轶芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊 锐
代理审判员 郭振华
代理审判员 李 萍
二〇一六年二月三日
书 记 员 向 珂