广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂12民终1707号
上诉人（原审被告）：卢森伟，男，1976年6月10日出生，壮族，退休职工，住广西都安瑶族自治县。
委托诉讼代理人：韦振规，广西永泉律师事务所专职律师。
被上诉人（原审原告）：庄忠强，男，1974年8月11日出生，汉族，原住福建省福清市江阴镇，现住广西马山县。
委托诉讼代理人：罗英军，广西飞马律师事务所专职律师。
原审被告：卢恒，男，1975年2月15日出生，壮族，居民，住广西都安瑶族自治县。
委托诉讼代理人：卢城帅，广西昭盛律师事务所专职律师。
原审第三人：都安瑶族自治县百旺镇人民政府，住所：都安瑶族自治县百旺镇百旺街。统一社会信用代码：11451228008095593Y。
法定代表人：陆祥文，该镇镇长。
委托诉讼代理人：蓝韦晓，男，系该镇人民政府武装部长，住广西都安瑶族自治县。
上诉人卢森伟因与被上诉人庄忠强、原审被告卢恒、原审第三人都安瑶族自治县百旺镇人民政府（以下简称百旺镇人民政府）居间合同纠纷一案，不服都安瑶族自治县人民法院（2017）桂1228民初588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月6日公开开庭进行了审理。上诉人卢森伟及其委托诉讼代理人韦振规、被上诉人庄忠强及其委托诉讼代理人罗英军、原审被告卢恒及其委托诉讼代理人卢城帅、原审第三人百旺镇人民政府的委托诉讼代理人蓝韦晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卢森伟上诉请求：1、撤销一审判决第一项，发回重审或查清事实后依法改判；2、由被上诉人庄忠强负担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误。本案事实是：双方约定居间服务费用为1200万元，分为两批支付，第一笔支付120万元，作为被上诉人与百旺镇人民政府预签协议的服务费；第二笔是竣工之后支付1080万元。上述事实有下列材料证实：1、被上诉人在马山县公安局所做报案笔录中自认其与潘柯宇交谈时表示不愿意继续支付后面的高额好处费；被上诉人汇款后为表诚意，还将汇款原件交付给上诉人。以上两行为佐证了居间服务合同分段付款的事实；2、卢恒提交的证据以及上诉人提交的证据和法庭调查过程中的陈述，亦能证明口头居间服务合同分段付费的事实。二、一审判决遗漏认定关键事实。2012年8月，上诉人与被上诉人口头约定，由上诉人负责百旺乡易地扶贫搬迁试点工程项目承包合同前期工作，找百旺乡府领导商谈签订工程项目承包事宜，找县有关部门联系工程项目立项、环境保护评价审批、联系落实合同挂靠县建筑公司等，被上诉人负责资金筹备、投入，今后工程利润共同分享。当上诉人完成前期工作后，被上诉人提出由其自己挂靠都安县建筑工程公司与百旺乡易地扶贫搬迁试点工程项目建设领导小组签订开发预签合同，自己承包工程，并承诺支付给上诉人1200万元工作报酬。2012年8月18日，经上诉人的推介，百旺乡易地扶贫搬迁试点工程项目领导小组办公室与被上诉人签订《都安县百旺乡易地扶贫搬迁试点工程项目开发预签协议书》，被上诉人已支付部分工程款履行协议。2012年8月至9月间，被上诉人付给上诉人前期居间费120万元。随后，被上诉人将支付居间费的情况告知时任百旺乡乡长潘柯宇，两人商量由被上诉人声明退出这一项目，待骗过上诉人，达到不支付余下居间费目的后，双方再继续合作。由此，被上诉人于2012年10月签写退出此工程声明。2012年10月19日被上诉人又继续向项目办公室汇入工程款200万元。被上诉人自称之后百旺乡乡长、书记电话告知其由于领导介入，该工程再不能交给被上诉人实施。以上事实被上诉人于2014年7月23日公安机关的询问笔录中作出清楚的陈述。上诉人完成工程项目前期工作，同时促成被上诉人与项目办公室签订预签协议书，合同双方持续履行合同义务，上诉人按时完成了居间人应履行的约定义务。被上诉人自行退出该工程项目实施，目的在于侵吞上诉人应当得到的居间费，待后继续与项目业主合作实施项目工程，其行为具有主观恶意。一审法院绕开这一案件事实，作出错误判决。三、一审判决适用法律错误。从以上分析可知，1、被上诉人以积极行为去阻止居间服务合同结果的出现；2、双方均对工程做完后再支付1080万元费用的事实予以认可。结合上述内容，应当认定双方之间的口头居间服务合同是附生效条件的合同。根据《合同法》第四十五条规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。……当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就……”被上诉人两次声明自行退出，且退出的原因是不愿意继续支付上诉人费用，因此被上诉人是为自己非法利益目的而不正当地阻止条件成就，才导致没有签正式合同，此时，在法律上应当认定上诉人与被上诉人之间约定的付款条件已经成就。上诉人非但不应退还已经收取的120万元服务费，还进一步保留有后续追索1080万元服务费的权利。综上所述，上诉人认为一审法院判决认定事实不清、适用法律错误，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
庄忠强辩称，上诉人的上诉事实和理由不成立，不能认定上诉人合法取得居间费的事实，请二审法院驳回上诉，维持原判。
卢恒述称，赞同上诉人的上诉理由。
百旺镇人民政府述称，对一审判决无异议。
庄忠强向一审法院起诉请求：1、请求判令两被告退还原告工程款120万元及利息（利息计算：自2012年10月1日起至判决生效确定还款之日止按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计付）；2、案件诉讼费由两被告负担。
一审法院认定事实：被告卢森伟原供职于都安县龙湾乡财政所，系事业编制，2015年退休。被告卢恒与被告卢森伟系堂兄弟关系。2012年期间，被告卢森伟与被告卢恒喝茶聊天时说其接得百旺镇易地扶贫搬迁试点工程项目，想找有能力的人投资。2012年7月，原告庄忠强经朋友介绍认识被告卢恒，被告卢恒又介绍原告庄忠强与被告卢森伟认识。被告卢森伟与原告口头协商，由被告卢森伟负责联系百旺镇易地扶贫搬迁试点工程项目，一共承建400幢扶贫易地安置房，安置400户贫困户。工程竣工后，政府补贴每户3万元，一共1200万元，作为工程款支付给施工队。原告庄忠强便承诺工程竣工后，政府补贴的1200万元作为被告卢森伟的居间费。2012年8月18日，百旺镇易地扶贫搬迁试点工程项目建设领导小组办公室（甲方）与原告庄忠强挂靠的都安瑶族自治县建筑工程公司（乙方）签订《都安县百旺乡易地扶贫搬迁试点工程项目开发预签协议》，合同第二点约定：甲方征地所需支付的土地审批手续相关经费、土地补偿费等费用由乙方先行垫付500万元。乙方执行的上述费用统一汇入（甲方）专用户头。合同签订后。原告庄忠强于2012年8月23日、9月7日、9月14日、9月18、9月19日分别向百旺镇易地扶贫搬迁试点工程项目建设领导小组办公室（甲方）汇款30万元、30万元、50万元、20万元、50万元，共计180万元。2012年10月11日，原告庄忠强向百旺镇人民政府声明其无法履行双方签订的协议内容，自动放弃协议约定的有关事项。原告声明终止履行合同后，于2012年10月19日再向百旺镇易地扶贫搬迁试点工程项目建设领导小组办公室汇款200万元。后原告也未能承建该项目，百旺镇人民政府已将上述款项退给原告。另查明，原告与百旺镇易地扶贫搬迁试点工程项目建设领导小组办公室签订预签协议后，于2012年8月27日、8月28日、9月29日分别通过被告卢恒的账户汇给被告卢森伟居间费50万元、50万元、20万元，共计120万元。再查明，百旺镇易地扶贫搬迁试点工程项目建设领导小组办公室是百旺镇人民政府设立的临时机构。
一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。但居间人未能促成合同成立时，委托人不用支付报酬。本案中，被告卢森伟介绍原告庄忠强与百旺镇人民政府初步达成开发易地扶贫搬迁试点工程项目预签协议，之后，原告庄忠强给付被告卢森伟居间费120万元，双方的行为符合居间合同的构成要件。现原告庄忠强以其给付被告120万元系工程款，要求被告予以返还。在原告与百旺镇易地扶贫搬迁试点工程项目建设领导小组办公室签订的《都安县百旺乡易地扶贫搬迁试点工程项目开发预签协议》明确约定原告先行垫付的费用统一汇入百旺镇易地扶贫搬迁试点工程项目建设领导小组办公室所成立的专用户头，因此，原告汇给被告的上述款项不是工程款，故对原告要求被告返还工程款之诉求不予支持。经法庭释明，原告庄忠强变更诉讼请求为要求被告返还居间费。由于原告与百旺镇易地扶贫搬迁试点工程项目建设领导小组办公室订立的合同只是预签协议，正式合同尚未签订，被告卢森伟未能促成合同成立，因此不能取得报酬。原告已给付的报酬，被告卢森伟应予返还。故原告变更的诉求符合法律规定，该院予以支持。被告卢森伟辩解其介绍原告与百旺镇易地扶贫搬迁试点工程项目建设领导小组办公室签订合同，之后是原告的原因导致合同未能继续履行，原告支付的居间费，被告不予返还。居间合同是有偿合同，但居间人只能在有居间结果时才可以请求报酬。而本案原告与百旺镇易地扶贫搬迁试点工程项目建设领导小组办公室尚未订立正式合同，工程也未得到承建，所以被告卢森伟不能取得报酬，该院对被告辩解理由不予采纳。被告卢恒在本案中仅提供账户供原告汇款给被告卢森伟，原告请求其共同返还居间费没有事实和法律依据，该院不予支持。另外，原告还要求被告支付利息，合同没有约定，亦没有法律规定，该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条之规定，判决：一、被告卢森伟于本判决生效之日起三十日内返还原告庄忠强居间费120万元；二、驳回原告庄忠强的其他诉讼请求。案件受理费15600元，由被告卢森伟负担。
二审中，各方当事人均未提供新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，都安瑶族自治县百旺乡已变更为都安瑶族自治县百旺镇。
根据各方当事人的诉辩意见和陈述意见，本院归纳本案的争议焦点为：被上诉人要求上诉人返还居间费120万元是否应予支持？
本院认为，上诉人与被上诉人虽未签订书面的居间合同，但从双方在公安机关接受询问时以及在诉讼中的陈述情况来看，双方已形成事实上的居间合同关系，即上诉人为被上诉人与原审第三人订立合同提供撮合服务的媒介居间。上诉人主张其所做的前期工作是“找百旺乡领导商谈签订工程项目承包事宜，找县有关部门联系工程立项、环境保护评价审批、联系落实合同挂靠县建筑公司等等”，由于涉案建设工程依法属必须通过招标的方式确定承建方的项目，即使是被上诉人与原审第三人所签的《都安县百旺乡易地扶贫搬迁试点工程项目开发预签协议》中包含的“三通一平和公共附属设施建设”工程依法也应属于招标范围，可见，上诉人与被上诉人之间的居间合同有规避《中华人民共和国招投标法》关于对依法必须招标项目的强制性规定的嫌疑。同时，上诉人作为居间人，其明知被上诉人不具备建筑施工企业资质，却与被上诉人协商联系落实挂靠都安瑶族自治县建筑工程公司，后与百旺乡易地扶贫搬迁试点工程项目建设领导小组办公室签订上述预签协议，这一行为是违背行政许可、规避国家有关行业准入制度的行为，也违反了诚实信用原则，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定建设工程施工合同无效的强制性规定也表明对类似的挂靠行为予以否定性评价。因此，上诉人与被上诉人之间的事实居间合同已经明显违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效民事行为，故被上诉人要求上诉人返还已经支付的120万元居间费，本院予以支持。
综上所述，上诉人卢森伟的上诉请求不能成立，应予驳回，本院对一审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15600元，由上诉人卢森伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴亚玲
审判员 潘嘉芳
审判员 黄美秀
二〇一七年十二月二十日
书记员 黄黎明
附：本案判决所适用的法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；