内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内08民终1330号
上诉人(原审原告):包头苏宁云商销售有限公司，住所地内蒙古自治区包头市昆区。
法定代表人：梁伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人:田川，内蒙古瑞安律师事务所律师。
上诉人(原审被告):巴彦淖尔市天政房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特前旗。
法定代表人:翟双喜，该公司总经理。
委托诉讼代理人:陈向兰，内蒙古律源律师事务所律师。
上诉人包头苏宁云商销售有限公司（以下简称苏宁公司）因与上诉人巴彦淖尔市天政房地产开发有限责任公司（以下简称天政公司）租赁合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特前旗人民法院(2015)乌前民商字第128号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭，于2016年11月11日公开开庭进行了审理。上诉人苏宁公司的委托诉讼代理人田川，上诉人天政公司的委托诉讼代理人陈向兰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
苏宁公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项;2.改判天政公司向苏宁公司双倍返还定金20万元;3.本案一、二审诉讼费由天政公司负担。理由：1.原审判决认定租赁物具备交付条件的事实错误。双方在签订的《租赁合同》中详细的约定了若干项交付租赁物条件，原审判决仅以租赁物已经“竣工备案”作为租赁物具备交付条件，不符合双方约定。2.原审判决错误的分配了举证责任，违背双方约定和法律的规定。双方在《租赁合同》中约定，如果租赁物符合约定的交付条件，天政公司应以书面形式通知苏宁公司接收租赁物，而不是由苏宁公司通知天政公司交付租赁物。天政公司没有交付租赁物是一个无争议的事实，如果天政公司主张租赁物具备交付条件，就应当由其对租赁物符合约定的交付条件承担举证责任，证明其通知了苏宁公司接收租赁物。综上，苏宁公司向天政公司支付了10万元定金性质明确，根据合同法的规定，天政公司应当承担定金罚则的责任，双倍返还定金20万元。
天政公司辩称：一审法院不存在举证责任分配错误的问题，天政公司也没有违约，苏宁公司选择解除合同，就是其不履行合同的意思表示，根据合同法及担保法司法解释的相关规定，苏宁公司选择解除合同就应以丧失定金为代价，其无权要求双倍返还定金。因此，苏宁公司要求天政公司双倍返还定金并承担诉讼费的上诉请求应予驳回。
天政公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或查清事实后改判。2.本案诉讼费由苏宁公司承担。理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.双方在《租赁合同》中约定，苏宁公司在合同签订后10个工作日内向天政公司支付定金10万元，后10个工作日内再向天政公司支付20万元定金。苏宁公司在支付了首笔定金10万元后，未依约支付第二笔20万元定金，其行为属于不全面适当履行合同义务，违约在先，依据定金罚则，苏宁公司无权要求返还定金。2.苏宁公司向天政公司发出《解除租赁合同公函》，其行为已经明确表示不履行合同，而合同签订后，天政公司却在积极履行合同。因此，苏宁公司存在违约行为，苏宁公司要求解除合同就应当以丧失定金为代价，其无权要求返还定金，更无权要求双倍返还。
苏宁公司辩称：天政公司上诉理由不能成立。1.担保法司法解释第一百一十九条规定：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”本案所涉定金应以实际交付的数额为准，因此，双方已经以行为变更了合同关于定金的内容，所以不存在苏宁公司违约的情形。2.苏宁公司解除合同是行使法定和约定的合同解除权。合同签订后，天政公司没有履行交付租赁物义务，导致无法实现合同目的，苏宁公司是依照双方的约定行使合同解除权。本案中，未履行合同义务的是天政公司，故其上诉请求不能成立。
苏宁公司一审诉讼请求：1.确认双方签订的《租赁合同》已经解除；2.天政公司向苏宁公司双倍返还定金20万元;3.本案诉讼费由天政公司负担。
一审法院认定的事实：2012年7月24日，苏宁公司与天政公司签订一份甲方为天政公司，乙方为包头苏宁电器有限公司的《租赁合同》，由苏宁公司承租天政公司位于巴彦淖尔市乌拉特前旗红卫路天政购物中心建筑面积共计3000平方米的房产。双方在《租赁合同》中约定交付时间：甲方应于2013年4月30日前将租赁物交付给乙方，具体以双方签字盖章的租赁物交付确认书为准；租期：租赁期限为10年5个月，自2013年5月1日至2023年9月30日；定金：乙方在甲乙双方签订合同后十个工作日内向甲方支付定金10万元，后十个工作日内再向甲方支付定金20万元，乙方在双方签订交房确认书同时甲方给乙方开具等额收据，前述定金自乙方开业后自动冲抵本合同的首期保底租赁费用，直至冲抵完毕；租赁物交接：甲方应在本合同约定交房日提前三个工作日书面通知乙方接收租赁物。甲乙双方在交接时需签订租赁物交付确认书，并经双方签字盖章；违约责任：甲方每延迟交付租赁物一日，按每日保底租赁费用的2倍支付违约金，延迟交付租赁物达30日的，乙方有权选择解除合同。双方还对其他事项作出约定。合同签订后，2012年8月9日，苏宁公司以转账形式支付天政公司10万元，天政公司出具收据一份，内容为“今收到包头苏宁电器有限公司定金10万元”。2014年1月16日，苏宁公司向天政公司发出《关于解除租赁合同公函》，明确要行使合同解除权，认为天政公司延迟交付租赁物的行为已构成严重违约，要求天政公司返还定金并支付违约金。2014年1月20日，天政公司向苏宁公司发出《关于苏宁单方解除租赁合同的回复意见》，表明逾期交付租赁物是政府拆迁等客观原因造成，并非天政公司主观意愿。2013年8月13日，天政购物中心已达到入驻条件，是苏宁公司迟迟未入场。根据合同约定，交付租赁物期限可适当顺延，因此，天政公司不应承担违约金。天政公司可在互惠互利、互不追究的基础上返还苏宁公司交付的定金。另查明，2013年9月19日，苏宁电器有限公司名称核准变更为包头苏宁云商销售有限公司。又查明，2012年9月18日，上述租赁物进行了竣工验收并备案。
一审法院认为，《合同法》规定：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，《租赁合同》系双方在平等、自愿、协商一致的基础上订立，双方意思表示真实，且内容未违反法律法规的强制性规定，系有效合同，合同约定“甲方未按约定全部提供附属设备设施及相关证件，甲方均应免除延迟提供期间的租赁费用（日租赁费=正常年度租赁费用/360天），租赁期限及付款日相应延长。甲方每延迟交付租赁物一日，按每日保底租赁费用的2倍支付违约金，延迟交付租赁物达30日的，乙方有权选择解除合同”，天政公司在给苏宁公司出具的《关于苏宁单方解除租赁合同的回复意见》中认可，租赁物于2013年8月13日达到入驻条件，但双方约定的租赁物交付时间为于2013年4月30日前将租赁物交付，显然延迟交付租赁物已达30日，苏宁公司有权选择解除合同，且天政公司亦收到了苏宁公司的解除合同公函，故对苏宁公司要求确认双方签订的《租赁合同》已经解除的诉讼请求，予以支持。合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，故对苏宁公司要求天政公司返还定金10万元的诉讼请求，予以支持。对于苏宁公司要求天政公司赔偿一倍定金10万元的诉讼请求，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则”的规定，天政公司虽未能按约定于2013年4月30日前向苏宁公司交付租赁物，但该租赁物已于2012年9月18日已进行了竣工验收并备案。且苏宁公司未能提供有效证据证明天政公司经催告在合理期限内仍不交付租赁物，致使合同目的不能实现，故对苏宁公司要求天政公司赔偿一倍定金10万元损失的诉讼请求，不予支持。综上依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十七条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十条规定，判决：一、确认苏宁公司与天政公司签订的《租赁合同》已经解除；二、天政公司于判决生效后五日内返还苏宁公司定金10万元；三、驳回苏宁公司的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由苏宁公司与天政公司各负担一半。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。
本院认为，根据双方当事人诉辩意见，本案二审的争议焦点为：导致租赁合同解除的违约方是苏宁公司还是天政公司，天政公司是否应向苏宁公司双倍返还定金。
关于谁是违约方的问题。双方在《租赁合同》第5条中约定：“甲方应于2013年4月30日前将租赁物交付给乙方，具体以双方签字盖章的租赁物交付确认书为准。”第59条约定：“甲方每延迟交付租赁物一日，按每日保底租赁费的2倍支付违约金，延迟交付租赁物达30日的，乙方有权选择解除合同。”截止2014年1月16日，苏宁公司向天政公司发出《关于解除租赁合同公函》，天政公司已经逾期交付租赁物近9个月，故天政公司已经构成违约。天政公司认为，苏宁公司在支付了首笔定金10万元后，未依约支付第二笔20万元定金，违反了《租赁合同》第11条的约定，其行为属于不全面适当履行合同义务，违约在先。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条规定：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”根据该规定，本案所涉定金应以实际交付的数额为准。天政公司收到苏宁公司交付的10万元定金后并未提出异议，因此，应当认定双方已经以其行为变更了合同关于定金的内容，故苏宁公司并不构成违约。
关于天政公司是否应向苏宁公司双倍返还定金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”根据该规定结合上述分析，天政公司逾期交付租赁物已经违约，按照定金罚则，其应当向苏宁公司双倍返还定金。一审判决未予支持欠妥，应予纠正。
综上所述，苏宁公司的上诉请求成立，予以支持。天政公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特前旗人民法院(2015)乌前民商字第128号民事判决第一项（确认苏宁公司与天政公司签订的《租赁合同》已经解除。）；
二、撤销内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特前旗人民法院(2015)乌前民商字第128号民事判决第三项（驳回苏宁公司的其他诉讼请求。）；
三、变更内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特前旗人民法院(2015)乌前民商字第128号民事判决第二项为：天政公司于判决生效后五日内向苏宁公司双倍返还定金，合计20万元。
一审案件受理费4300元，由天政公司负担。二审案件受理费8600元，由天政公司负担4300，由苏宁公司负担4300元。
本判决为终审判决。
审判长 边晓飞
审判员 邬忠良
审判员 李建刚
二〇一七年二月十五日
书记员 刘 鑫
附：所适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第一百一十九条实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；