山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋08民终1865号上诉人（原审被告）：曹世民，男，1950年9月28日出生，汉族。委托诉讼代理人：关金龙，男，山西西厢律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西万荣中鑫建筑有限公司。法定代表人：李恩荣，男，系该公司董事长。委托诉讼代理人：孙代菊，女，1966年12月8日出生，汉族。原审被告：永济市金鼎房地产开发有限公司。法定代表人：刘平，系该公司总经理。上诉人曹世民因与被上诉人山西万荣中鑫建筑有限公司、原审被告永济市金鼎房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山西省永济市人民法院（2016）晋0881民初1324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹世民的委托诉讼代理人关金龙,被上诉人山西万荣中鑫建筑有限公司委托诉讼代理人孙代菊到庭参加诉讼，原审被告永济市金鼎房地产开发有限公司经传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人曹世民上诉请求：1、依法撤销原审判决，该判决让上诉人多承担返还款项70000元及利息；2、一、二案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、本案中所涉及的改建项目是否为法律、法规规定的必须进行招标的项目，这一重要、关键事实一审法院既未查清也未进行调查核实，据此草率下结论，判决缺乏事实。2、一审法院判决片面适用法律的规定，对法律的引用断章取义，应予以纠正。综上，上诉人认为本案所涉合同，属于无效合同，请求二审法院予以纠正。被上诉人山西万荣中鑫建筑有限公司辩称：1、答辩人与永济市金鼎房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同合法有效，上诉人的理由不能成立。2、上诉人给答辩人出具30万定金的时间为2014年3月12日，截止2016年1月30日，应付利息198000元，上诉人及永济市金鼎房地产开发有限公司仅支付70000元，故上诉人上诉称一审让其多承担70000元及利息无事实依据。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人山西万荣中鑫建筑有限公司原审起诉请求：1、依法判令二被告连带退还原告定金300000元及利息（原告起诉之前的利息按照月息3分计算，原告起诉之后的利息按照月息2分计算）；2、二被告承担本案诉讼费用。原审审理查明：2014年3月12日，原告山西万荣中鑫建筑有限公司与被告永济市金鼎房地产开发有限公司签订一份山西省建设工程施工合同，对永济市农行家属院进行改建，被告永济市金鼎房地产开发有限公司作为发包人，原告山西万荣中鑫建筑有限公司作为承包人。当天，原告通过其项目部经理孙代菊向被告永济市金鼎房地产开发有限公司的项目部经理曹世民转账300000元，被告曹世民向原告出具收条，并注明“300000元为定金，此工程于2014年5月30日前开工。如逾期开不了工，曹世民按照月息3分向原告给付利息，曹世民将孙代菊叁拾万元如数退还”，合同签订后，被告并未让原告进行施工，后原告找被告催要300000元定金及利息，被告曹世民于2016年1月30日向原告的项目部经理孙代菊转账70000元。原审认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被告曹世民主张原告山西万荣中鑫建筑有限公司在未按照法律规定举行招标投标活动的情形下与被告永济市金鼎房地产开发有限公司签订的合同为无效合同，依据《中华人民共和国招投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”之规定，在本案中，原、被告双方所签订的合同项目为永济市农行家属院改建项目，并非法律所规定的必须进行招标的项目，且本案中合同的签订系原、被告双方当事人的真实意思表示，故原告山西万荣中鑫建筑有限公司与被告永济市金鼎房地产开发有限公司签订的山西省建设工程施工合同为有效合同。在本案中，原、被告双方明确约定，若原告不能逾期开工，被告应向原告按照月息3分计算利息，原告向被告交付300000元定金，由于被告的原因致使原告没有进行施工，故被告永济市金鼎房地产开发有限公司应当如数退回原告300000元定金，并按照约定的月息支付利息。被告曹世民主张按照银行同期同类贷款利率计算利息，依据最高院《最高人民法院》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，对于被告曹世民于2016年1月30日向原告所支付的70000元利息，由于该支付时间发生于最高人民法院相关司法解释施行之后，故应当按照年利率24%计算，剩余利息也不得超过年利率24%。在本案中，被告曹世民作为被告永济市金鼎房地产开发有限公司的项目部经理，收到原告山西万荣中鑫建筑有限公司的300000元定金事实清楚，证据充分，原告要求被告曹世民与被告永济市金鼎房地产开发有限公司向其承担连带责任的主张，予以支持。被告永济市金鼎房地产开发有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是自动放弃诉讼权利的行为，不影响本案的审理，可缺席判决。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”、《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”之规定，判决：一、被告永济市金鼎房地产开发有限公司于本判决生效之日返还原告山西万荣中鑫建筑有限公司300000元定金并承担利息（利息按照年利率24%计，自2014年3月12日起计至给付之日起，但应扣除被告已经支付的70000元）；二、被告曹世民对上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7990元，由被告永济市金鼎房地产开发有限公司、曹世民负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实相符。本院认为：按照被上诉人山西万荣中鑫建筑有限公司同原审被告永济市金鼎房地产开发有限公司的合同约定，由于因原审被告的原因致使被上诉人未施工，原审被告应如数退还定金，并支付利息，上诉人曹世民2016年1月30日归还被上诉人70000元，应从利息中扣除，故原审判决正确，上诉人的上诉请求没有依据，本院不予支持。关于上诉人在上诉理由中提到的本案所涉建设施工合同的效力问题，因合同具有相对性，上诉人非合同的当事人，其无权主张合同是否有效，对其主张本院不予支持。综上所述：上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由曹世民负担。本判决为终审判决。审判长  李满良审判员  杨云芳审判员  任志敏二〇一七年七月三十一日书记员  成 杰