陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕01民终191号
上诉人（原审被告）：西安市第一住宅建筑公司，住所地西安市下马陵5号。
法定代表人：程建安，该公司董事长。
委托诉讼代理人：苏洋，男，员工，住。
委托诉讼代理人：张旭光，男，员工，住。
被上诉人（原审原告）：陕西蓝星节能工程有限公司，住所地陕西省宝鸡市金台区宝平路温家寨19号。
法定代表人：王彬，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：魏航斌，陕西国文律师事务所律师。
上诉人西安市第一住宅建筑公司（以下简称住宅公司）因与被上诉人陕西蓝星节能工程有限公司（以下简称蓝星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2017）陕0111民初845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
住宅公司上诉请求：撤销原判，驳回蓝星公司的诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实错误。双方签订的合同真实有效。在结算工程款方面，双方约定以实测面积确定工程款。蓝星公司完工后请求结算，而住宅公司提出面积有误差，要求实测后予以结算。住宅公司多次邀请蓝星公司对施工面积进行实测，但蓝星公司不予配合。原审中，住宅公司向法院提出，蓝星公司只有实测后才能确定工程款数额，但是原审法院要求住宅公司支付鉴定费。至今该工程量未实测故无法确定。原审适用法律错误。本案纠纷应当适用合同约定来解决。但是原审判决不实测就支付。另，合同约定住宅公司给蓝星公司付款参照业主付款比例，业主至今对该工程未验收，付款比例小于住宅公司给蓝星公司的付款比例。
蓝星公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确角，依法应予以维持。关于本案实测工程量。作为施工方的被蓝星公司在按照合同约定完工后，经双方实际测量取得了实测工程量单，并且要求加盖项目部印章，但被告知资料专用章是一样效果。实践中确实也存在这种情形。原审中，蓝星公司已经完成了初步举证责任，住宅公司对实测工程量有异议，但在法庭释明后其又拒不申请司法鉴定工程量，应依法承担举证不能的责任，应以蓝星公司提供的实测工程量单确认本案工程量。关于付款。双方合同对付款有明确约定。在蓝星公司按照约定完成合同义务后，有权获得合同约定的价款。
蓝星公司向原审法院起诉请求：1.住宅公司支付拖欠蓝星公司工程款1053704元；2.住宅公司向蓝星公司支付违约金95045.47元；3.案件受理费由住宅公司承担。
原审法院认定事实：蓝星公司（乙方）与住宅公司（甲方）于2014年8月15日就向阳沟廉租房小区1、2#楼外墙保温施工签订《向阳沟廉租住房1、2#楼外墙保温工程分包施工合同》。合同约定：乙方承包方式为包工包料。工程造价明细为：55mmEPS聚苯板Ｂ级，容重18KG，外保温系统：65元/㎡;300×300×55mm水泥发泡板防火隔离带：72元/㎡。结算方式：乙方材料进场并施工，甲方每月按实际工程进度支付给乙方80%的进度款，剩余款项待保温工程验收合格后三个月内付到工程总金额的95%，余5%为工程保修金，保修期一年满后一个月内付清。另每月进度款参照甲方付款比例。保温总面积约为24000平方米，工程总造价约为150万元（最后以现场实测保温面积为结算依据）。
2014年8月30日蓝星公司（乙方）与住宅公司（甲方）签订就阳沟廉租房小区1、2#楼外墙仿石涂料施工签订《外墙仿石涂料施工合同》，合同约定：总工期为80天。本项目质量保修期为两年。本合同采用市场价包干，79元/㎡，不再计取任何费率，竣工结算时按最终实际发生工程量进行计算。乙方材料进场并施工，甲方每月按实际工程进度支付给乙方80%的进度款，剩余待涂料工程验收合格后七天内付到工程总金额95%，余5%为工程保修金，保修期一年，满后一个月内付清。另每月进度参照甲方付款比例。
合同签订后，蓝星公司依据合同施工。
庭审中蓝星公司提交了2016年5月6日加盖“西安市第一建筑公司向阳沟廉租房工程项目部资料专用章”的“向阳沟廉租房住房项目1#、2#楼外墙保温及外墙真石漆实测工程量单”。该单据载明：1#楼外墙保温面积为7905㎡；（其中EPS保温：7205㎡，防火隔离带：700㎡）。2#楼外墙保温面积为7905㎡；（其中EPS保温：7205㎡，防火隔离带：700㎡）。1#楼外墙真石漆面积为：9913㎡、2#楼外墙真石漆面积为：9913㎡。庭审中住宅公司对该资料章的真实性未否认，但强调向阳沟廉租房项目有三个项目部，资料章不能作为实测的依据。同时，住宅公司提出双方对蓝星公司施工的工程量并未进行实测，要求现在与蓝星公司实测，但拒绝对蓝星公司的工程量进行司法鉴定。而蓝星公司认为其已经与住宅公司进行过实测，不需再次测量，也不同意对其工程量进行司法鉴定。
另查明，截止庭审前，住宅公司共向蓝星公司支付175万元工程款。
原审法院认为，蓝星公司与住宅公司签订的两份施工合同系双方真实意思的体现，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应依据合同履行。本案涉及的工程已经施工完毕，依据双方签订的两份合同，外墙保温和外墙仿石涂料的工程量结算均要求按现场实测面积进行。蓝星公司提交了加盖有住宅公司所在工程项目部的资料专用章的“向阳沟廉租房住房项目1#、2#楼外墙保温及外墙真石漆实测工程量单”作为实测工程量的依据。因住宅公司未对该资料章的真伪进行否认，加之住宅公司不要求第三方鉴定机构对蓝星公司的工程量进行实测，由住宅公司承担举证不能的法律后果。法院对蓝星公司提交的该结算单予以认可，作为结算的依据。根据该结算单确定的工程量及两份施工合同约定的工程量单价计算，蓝星公司总的工程款应为2603704元[其中外墙保温工程款为1037450元(7205㎡×2×65元/㎡=936650元、700㎡×2×72元/㎡=100800元)。外墙仿石涂料1566254元（9913㎡×2×79元/㎡）]。住宅公司主张除了其支付的1750000工程款外，还应有2450元的款项应予以扣除，但因其提交的涉及扣款的罚款单及派工单详细清单中无蓝星公司相关人员的签字确认，无法作为抵扣的依据，故法院对住宅公司提出的应扣除2450元的证据，不予采信。因此，住宅公司下欠蓝星公司工程款的总额为853704元。住宅公司在庭审中自认蓝星公司于2015年年底完成施工，至今已超出一年的保修期，住宅公司称质保期未满，应扣除5%的质保金的辩解，法院不予彩信，被告应向蓝星公司支付剩余的工程款853704元。蓝星公司主张95%的工程款的利息作为违约金，符合法律规定，因本案涉及两个合同，两个合同几乎同时履行，住宅公司给付工程款并未明确具体项目，住宅公司作出的“向阳沟廉租房住房项目1#、2#楼外墙保温及外墙真石漆实测工程量单”的时间2016年5月6日作为两合同验收的时间，以两合同中对蓝星公司最不利的约定，验收后三个月内支付合同款项总款的95%，即截止2016年8月6日住宅公司应支付蓝星公司总的工程款为2473519元（2603704元×95%），实际付款金额为1750000元，剩余的723519元应自2017年8月7日起按中国人民银行同期同类贷款支付逾期利息。蓝星公司请求支付逾期利息付至2017年4月5日，符合法律规定，因此计算逾期利息为20963元（723519元×4.37%÷365天×242天）。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、西安市第一住宅建筑公司于本判决生效之日起二十日内支付陕西蓝星节能工程有限公司剩余工程款853704元；二、西安市第一住宅建筑公司于本判决生效之日起二十日内支付陕西蓝星节能工程有限公司违约金共计元20963元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15138元，蓝星公司已预交，由蓝星公司负担3633元，住宅公司负担11505元，住宅公司于本判决生效之日起二十日内将该款连同上述应付款项一并支付蓝星公司。
本院经审理查明，双方当事人对原审查明事实无异议，本院予以确认。二审中双方当事人未提交新证据。
本案争议的焦点问题是,2016年5月6日住宅公司出具的加盖有“西安市第一住宅建筑公司向阳沟廉租房工程项目部资料专用章”的实测工程量单能否作为双方结算的依据。
本院认为，原审法院判决住宅公司与蓝星公司签订的两份施工合同合法有效正确。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，受法律保护。蓝星公司按照合同约定履行了施工义务，住宅公司理应按约支付工程款。蓝星公司依据2016年5月6日住宅公司出具的加盖有“西安市第一住宅建筑公司向阳沟廉租房工程项目部资料专用章”的实测工程量单请求住宅公司支付下欠工程款。原审法院按照实测工程量单的工程量，乘以合同约定的单价，在扣减住宅公司已经支付蓝星公司的工程款后，判决住宅公司支付蓝星公司剩余工程款853704元及违约金并无不当。住宅公司上诉称蓝星公司完工后请求结算，其多次邀请蓝星公司对施工面积进行实测，但蓝星公司不予配合，加盖“西安市第一住宅建筑公司向阳沟廉租房工程项目部资料专用章”的实测工程量单不能作为双方结算的依据，应当对蓝星公司施工的工程量进行实地测量。因双方未结算，故应当驳回蓝星公司的诉讼请求。但是，住宅公司对其主张未提交证据予以证明，亦未提交证据推翻实测工程量单，且原审中经法官释明，住宅公司明确表示其不申请司法鉴定工程量，故住宅公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费15138元，由上诉人住宅公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周向红
审 判 员 呼延静
代理审判员 魏 哲
二〇一八年三月十四日
书 记 员 李 娟