江西省永丰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣0825刑初44号
公诉机关江西省永丰县人民检察院。
被告人张有成（绰号二老板），无业，户籍所在地江西省吉安市峡江县，住吉安市吉州区。2009年8月21日因犯赌博罪被浙江省奉化市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金3万元，2009年11月11日刑满释放。2015年10月21日因本案被永丰县公安局刑事拘留，同年11月27日经永丰县人民检察院批准由永丰县公安局执行逮捕。现羁押于永丰县看守所。
辩护人艾斌，江西同和律师事务所律师。
江西省永丰县人民检察院以永检公诉刑诉（2016）35号起诉书指控被告人张有成犯贩卖毒品罪，于2016年4月28日向本院提起公诉，本院于同日立案并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。永丰县人民检察院指派检察员周春红出庭支持公诉，被告人张有成及其辩护人艾斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：1、被告人张有成与吴某友（另案处理）认识多年。2015年10月的一天，张有成在吴某友住处吸食毒品，吴表示想从张有成手中购买毒品。张称手中有190颗左右麻果，但未携带在身上，等过几天再次到永丰来的时候以每粒20元的价格卖给吴。2015年10月15日左右，张有成再次来到永丰县城，电话联系了吴某友后，双方在县城贸易广场附近见面，张将装了190粒左右麻果的一个红色烟盒给了吴某友。该毒品已从吴某友身上及住处扣押，经辨认和称重，吴某友此次从张有成处购买的麻果净重为19.163克。
2、2015年10月18日，张有成再次来到永丰县城，在吴某友家中一起吸食毒品冰毒，吴表示想从张有成手中购买毒品冰毒，张称身上未带，第二天可以将毒品送到永丰来。吴当场表示愿意以每克60元的价格购买50克冰毒。次日中午，张有成驾驶赣D×××××小轿车在县城肖家路口将装有50克左右冰毒的香烟盒交给吴某友。吴某友当场付了200元现金给张有成，张表示余款将下次再来永丰时与吴结算。该毒品已从吴某友身上及住处扣押，经辨认和称重，吴某友此次从张有成处购买的冰毒净重为48.713克。
3、2015年10月21日，吴某友电话联系张有成表示想购买50克毒品冰毒，双方约定当庭下午5时许在永丰县城长途汽车站后门进行交易。张有成在交易时被永丰县公安局抓获归案。抓获张有成后，侦查员对张有成驾驶的赣D×××××小轿车进行检查，从该车内查获毒品109.7克，其中冰毒87.662克，麻果22.038克。
综上，张有成贩卖毒品3次，数量共计177.576克，经检验均含有甲基苯丙胺成份。2015年10月22日，经甲基安非他明检测试剂检测张的尿液，结果呈阳性。
公诉机关认为，被告人张有成贩卖毒品，其行为已触犯刑律，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。建议法庭对其判处有期徒刑十五年，并处没收财产。为支持指控，公诉机关还提供了相关证据予以证实。
被告人张有成当庭对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。辩护人艾斌提出的辩护意见是：一、被告人张有成归案后如实供述了自己全部罪行，有悔罪表现，依法可从轻或减轻处罚；二、本案第三次交易系引诱犯罪，应当从轻或减轻处罚：公安机关为了对张有成实施抓捕，利用吴某友引诱被告人张有成向其第三次贩卖毒品并导致第三次查获毒品109.7克，且张有成归案前公安机关所掌握的证据能够证实的其贩卖毒品数量为48.713克，不足50克，属特情引诱犯罪；三、张有成系以贩养吸，且涉案毒品已全部追缴，未流入社会，没有给社会造成实质性的危害。综上建议法庭对其判处15年以下有期徒刑。
经审理查明：被告人张有成与吴某友（绰号墩子、另案处理）认识多年，一直保持联系。2015年10月初的一天，张有成在吴某友住处吸食毒品、聊天，期间吴某友问张有成手中有没有麻果，前些天有朋友问他要，张有成称有190颗左右麻果，但是没在身上，如果要的话就过两天带过来，算20元一颗。10月15日左右，张有成带着该190颗左右的麻果来到永丰县城，电话联系了吴某友后，双方在县城贸易广场路口见面，张将装了190颗左右麻果的红色烟盒给了吴某友。该毒品已从吴某友处扣押。
2015年10月18日，张有成来到永丰县城，经电话联系后来到吴某友住处，吴某友问张有成是否有冰毒，张有成回答称要等明天才能答复。次日中午，张有成给吴某友打电话称还有几十克冰毒，现在可以过来拿，二人约在恩江镇肖家路口见面。不久吴某友即来到该处，张有成将一个装有50克冰毒的烟盒递给吴某友，并称就算55元每克，吴某友当场付了200元现金，并约定等张下次来永丰时再付钱。该毒品已从吴某友处扣押。
2015年10月20日，吴某友因涉嫌贩卖毒品被永丰县公安局抓获归案，到案后供述称其毒品系从张有成手中购得。次日中午，吴某友在侦查人员安排下给张有成打电话称要购买50克冰毒，张有成同意了，二人还约好5点左右在永丰长途汽车站见面交付。当日下午，侦查人员将张有成抓获归案，并从其车内查获毒品冰毒、麻果若干。
经吴某友辨认及永丰县技术监督局检测中心定量称重，张有成2015年10月15日左右贩卖给吴某友的麻果净重为19.163克；张有成2015年10月19日贩卖给吴某友的冰毒净重为48.713克；2015年10月21日从张有成车内扣押的麻果净重为22.038克、冰毒为87.662克。
经吉安市公安司法鉴定中心（吉市）公（司）鉴（化）字（2015）064号、065号物证检验报告鉴定，上述麻果均检出甲基苯丙胺及咖啡因成份；上述冰毒均检出甲基苯丙胺成份。
综上，被告人张有成共贩卖甲基苯丙胺（冰毒）136.375克、甲基苯丙胺（麻古）41.201克。
2015年10月22日，被告人张有成的尿液样本经永丰县公安局现场检测，呈甲基安非他明阳性。
另查明，2009年8月21日被告人张有成因犯赌博罪被浙江省奉化市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3万元，并于2009年11月11日刑满释放。
上述事实，有经庭审查证属实的下列证据证实，足以认定：
1、常住人口信息表、浙江省奉化市人民法院刑事判决书、刑满释放证明书证实被告人张有成案发时年满十八周岁，具备完全刑事责任能力，因犯赌博罪被判处有期徒刑八个月，2009年11月11日刑满释放；
2、尿检报告（附现场检测照片）证实被告人张有成到案前曾吸食过甲基苯丙胺毒品；
3、通话记录证实被告人张有成与吴某友的通话情况；卡口抓拍照片证实赣D×××××小轿车出入永丰县城情况；
4、情况说明、归案情况说明证实被告人张有成系被抓获归案。
5、毒品的刑事摄影照片、称重照片、扣押决定书及扣押物品清单、搜查笔录、辨认笔录、称重笔录、提取笔录、毒品检验鉴定报告证实张有成2015年10月15日左右贩卖给吴某友的麻果净重为19.163克；张有成2015年10月19日贩卖给吴某友的冰毒净重为48.713克；2015年10月21日从张有成车内扣押的麻果净重为22.038克、冰毒为87.662克。上述麻果均检出甲基苯丙胺及咖啡因成份；上述冰毒均检出甲基苯丙胺成份；。
6、电子秤、分装塑料袋证实被告人张有成随身携带有用于毒品分装、称重的物品。
7、辨认笔录证实张有成与吴某友进行了互相辨认。
8、证人吴某友的证言“我就问二老板手中有没有麻古，前些天有朋友问我要麻古，他回答我说身上没有带，过几天再次来永丰的时候给我带过来。大概10月15日下午，接到二老板电话说我要的麻古给我带过来了，约好在贸易广场附近见面。我上前打过招呼后，二老板就给了我一个红色烟盒，回家之后我就打开烟盒查看，里面用一个蓝色的塑料袋子装着一些麻古。”被告人张有成的供述与辩解“2015年10月15日左右的时候墩子从我这儿购买了190颗麻古。我就说我手上还有190颗麻古，如果你要的话我过两天来永丰就带过来给你，我20块钱一颗给你，如果你能卖得出手的话，墩子就说可以。10月15日左右，我到了永丰后就打了墩子电话，约好在贸易广场路口见面，见面之后我就给了一个香烟盒给墩子，里面装了一个蓝色的塑料袋，袋子里有190颗麻古。”证实2015年10月15日左右被告人张有成贩卖190颗左右麻古给吴某友的具体经过。
9、证人吴某友的证言“我在从二老板手中买了麻古之后的一两天，我就打了二老板的电话，问他什么时候来永丰，如果会来的话就给我带点货过来。10月19日中午，二老板给我打电话我们约好在肖家路口见面，见面后二老板就拿了一个烟盒给我，说是50克。我知道里面装的是毒品冰毒。二老板说身上没带钱，要钱加油，能不能先付400元，我就拿出钱包来准备给钱，之后付了200元就走了。我当时提出有钱的时候把钱打到他账上，要他给个账号给我，他说不用，反正下次还会来永丰，下次到永丰来的时候再给他也行。”被告人张有成的供述与辩解“2015年10月18日晚上，我去墩子家里玩，墩子就问我这里还有没有一点冰毒，我说我明天才能答复他。第二天中午我给墩子打了一个电话说还有几十克冰毒，现在可以过来拿，约在肖家路口见面。见面后我就给了一个烟盒给他，里面有50克冰毒，我说就按55元每克给你。然后我叫他先付几百元钱给我，我见他拿的都是零钱就要了200。当时墩子还说留个银行账号给他，到时候打到账上，我说算了，经常会来永丰，到时候再给钱也可以。”证实2015年10月19日被告人张有成贩卖50克左右冰毒给吴某友的具体经过。
关于本案是否存在犯罪引诱，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》之相关规定，行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”；行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的，属于“数量引诱”。本案中被告人张有成在2015年10月21日前即已先后两次贩卖毒品数量分别为19.163克和48.713克，且被抓获时其随身携带有毒品数量达100余克，其既非在特情诱惑和促成下形成犯意，也非本来只有数量较小的毒品犯罪故意而在特情引诱下实施了数量较大的毒品犯罪。辩护人关于本案存在特情引诱犯罪的辩护意见不予采信。
关于本案犯罪数量，根据上述会议纪要之“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理”之规定，被告人张有成系以贩养吸，其犯罪数量为已贩卖数量与被查获数量之和即甲基苯丙胺（冰毒）136.375克、甲基苯丙胺（麻古）41.201克，量刑时就被查获毒品数量酌情从轻。
本院认为，被告人张有成贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）136.375克、甲基苯丙胺（麻古）41.201克，其行为已触犯刑律，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人张有成曾因犯赌博罪被判处有期徒刑，刑满释放后故意犯罪行更为严重之罪，酌情对其从重处罚。但考虑到其到案后能够如实供述犯罪事实并当庭自愿认罪，具有一定悔罪表现，且其系以贩养吸人员，涉案毒品已追缴，未流入社会造成实质社会危害，综合以上情节对其从轻处罚。被告人张有成经查无法定减轻情节，辩护人关于对其减轻处罚的辩护意见于法无据，不予采信。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十九条之规定，判决如下：
被告人张有成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月21日起至2030年10月20日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 陈春英
人民陪审员 李长根
人民陪审员 高素莲
二〇一六年九月八日
书 记 员 程智泉
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。