湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘01刑终209号
原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗浩，男，1998年6月25日出生于湖南省浏阳市，汉族，高中文化，农民，住浏阳市。2017年8月28日因本案被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押浏阳市看守所。
辩护人罗桂龙，湖南浏阳河律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）唐鑫磊，男，1998年11月10日出生于湖南省浏阳市，汉族，高中文化，农民，住浏阳市。2017年9月19日因本案�刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押浏阳市看守所。
湖南省浏阳市人民法院审理湖南省浏阳市人民检察院指控被告人罗浩、唐鑫磊犯聚众斗殴罪一案，于2018年2月6日作出（2018）湘0181刑初43号刑事判决。宣判后，被告人罗浩、唐鑫磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省浏阳市人民法院判决认定，2017年8月25日，男青年胡杨（在逃）因琐事打了男青年罗某2（16岁），并约罗某2再打一次。罗某2便找被告人罗浩帮忙劝和。男青年刘某1（15岁，已行政处罚）因与被告人罗浩有矛盾，便借胡杨名义用手机QQ约被告人罗浩于2017年8月26日20时许在浏阳市的吊桥处斗殴，被告人罗浩表示同意。2017年8月26日21时许，被告人罗浩邀集罗某1、胡某（均已行政处罚�、罗格、张明（均在逃）等5、6人准备了砍刀等工具到达滨河路吊桥见刘某1邀集的被告人唐鑫磊及付某（17岁）、李某（均已行政处罚）、熊某2、胡杨（均在逃）等二十余人在此等候。被告人罗浩便拿了砍刀出来。因己方未带斗殴工具，被告人唐鑫磊便提议由刘某1与被告人罗浩单挑。被告人罗浩同意，于是收好砍刀与刘某1拳脚单打独斗，但被刘某1打倒。双方随即离开现场。事后，被告人罗浩遂起意报复刘某1等人。2017年8月27日18时许，被告人罗浩邀集罗某1、胡某、罗某3、欧某（在逃）等人到镇头镇环保科技园工友网吧寻找刘某1等人。罗某1、欧某见被告人唐鑫磊及万某（17岁）、熊某2、刘某1在网吧对面广场，便持砍刀等工具追打，被告人唐鑫磊及刘某1等人被打后跑开。尔后，被告人唐鑫磊便在“了难小分队”的QQ群发布消息约人到兴盛加油站附近集合找对方“�回来”。2017年8月27日21时许，被告人唐鑫磊及刘某1、万某与受邀集的付某、李某、胡杨等二十余人聚集后到罗某1经营的美团外卖店附近寻找罗某1及被告人罗浩等人未果，遂用QQ联系被告人罗浩等人，双方相约当晚在镇头镇环保科技园附近斗殴。被告人唐鑫磊要卢某、陈某1驾车运来管杀（一种焊长铁管的砍刀）、砍刀等工具，与上述受邀集的二十余人持械在约定的镇头镇环保科技园附近等候。被告人罗浩则邀集了罗某1、胡某、张明、刘某2（已行政处罚）及从浏阳市城区赶来的陈某2（已行政处罚）等约二十余人，手持由罗某1、欧某等人帮忙准备的管杀、砍刀、锄头把等工具，于当晚约24时许到达镇头镇环保科技园准备与被告人唐鑫磊一方斗殴。公安机关接群众报警后即时赶到现场，双方人员纷纷弃械逃离现场。公安机关当场抓获被告人罗浩等人，并扣押了现场遗留的管杀7把，钢管6根。经浏阳市公安局治安管理大队认定，7把管杀均为管制刀具。2017年9月19日，被告人唐鑫磊在浏阳市头镇工友网吧被抓获归案。2被告人归案后均如实供述了上述事实。
原审法院认定上述事实的证据有：作案工具照片、接报案登记表、立案决定书、到案经过、常住人口信息、现实表现证明、出生医学证明、未到案说明、QQ聊天记录截图、公安行政处罚决定书、扣押决定书、扣押物品清单、收缴物品清单等书证、物证，证人刘某1、罗某1、李某、付某、罗某2、刘某2、陈某2、陈某1、熊某1、胡某、卢某、万某、朱某的证言，管制刀具认定书，辨认笔录，视听资料，被告人罗浩、唐鑫磊的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人罗浩、唐鑫磊伙同同案人在公共场所持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人罗浩、唐鑫磊均系与�案人共同犯罪，且在共同犯罪中，为首邀集多人，均系首要分子。被告人罗浩、唐鑫磊均已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人罗浩、唐鑫磊归案后均如实供述了自己的罪行，均可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十三条，第六十七条第三款之规定，以被告人罗浩犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人唐鑫磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。
上诉人罗浩提出上诉称，系犯罪未遂，一审量刑过重，请求二审从轻处罚。
上诉人罗浩的辩护人提出，本案系犯罪未遂，一审量刑过重，请求二审适用缓刑。
上诉人唐鑫磊提出上诉称，系犯罪未遂，一审量刑过重�请求二审从轻处罚。
经审理查明，2017年8月25日，胡杨（男，在逃）因琐事打了罗某2（男，16岁），并约罗某2再打一次。罗某2遂找上诉人罗浩帮忙。刘某1（男，15岁，已被行政处罚）因与罗浩有矛盾，便借胡杨名义用手机QQ约罗浩于次日晚20时许在浏阳市的吊桥处斗殴，罗浩同意。2017年8月26日21时许，罗浩邀罗某1、胡某（均已被行政处罚）、罗某3、张某（均在逃）等五、六人准备了砍刀等凶器，刘某1邀集上诉人唐鑫磊及付某（男，17岁）、李某（均已被行政处罚）、熊某2（在逃）、胡杨等二十余人，双方在约定地点滨河路吊桥处见面。唐鑫磊见罗浩等人拿了砍刀等凶器，而己方未带斗殴工具，便提议由刘某1与罗浩徒手单挑。罗浩同意，收好砍刀后与刘某1徒手打斗，被刘某1打倒在地，后双方离开现场。事后，罗浩起意报复刘某1等人。2017年8月27日18时许，罗浩邀罗某1、胡某、罗某3、欧某（在逃）等人到浏阳市头镇环保科技园工友网吧寻找刘某1等人未果，后在网吧对面广场见到唐鑫磊、万某（男，17岁）、熊某2及刘某1，遂持砍刀等工具追打。唐鑫磊及刘某1等人被打后跑开。尔后，唐鑫磊在“了难小分队”QQ群发布消息邀集人员到兴盛加油站附近集合，欲复仇。当晚21时许，唐鑫磊、刘某1、万某、付某、李某、胡杨等二十余人会合后到罗某1经营的美团外卖店附近寻找罗某1及罗浩等人未果，遂用QQ联系罗浩等人，双方相约当晚在镇头镇环保科技园附近斗殴。随后，唐鑫磊要卢某、陈某1驾车运来管杀（一种焊长铁管的砍刀，管制刀具）、砍刀等工具，到浏阳市头镇环保科技园附近等候。罗浩邀集了罗某1、胡某、张某、刘某2（已行政处罚）、陈某2（已行政处罚）等二十余人，手持管杀、砍刀、锄头把等工具，于当晚24时许到达镇头镇环保科技园，欲与唐鑫磊一方斗殴。公安机关接群众报警后及时赶到现场，双方人员见状弃械逃离。公安机关当场抓获罗浩等人，并扣押了现场遗留的管杀7把，钢管6根。2017年9月19日，上诉人唐鑫磊在浏阳市头镇工友网吧被抓获归案。
上述事实，有经一审庭审质证确认的作案工具砍刀、管杀等物证照片，到案经过、常住人口信息、出生医学证明、未到案说明、QQ聊天记录截图、公安行政处罚决定书等书证，证人刘某1、罗某1、李某、付某、罗某2、刘某2、陈某2、陈某1、熊某1、胡某、卢某、万某、朱某的证言及辨认笔录，浏阳市公安局认定涉案凶器为管制刀具的认定书，视听资料等证据证明。上诉人罗浩、唐鑫磊亦供认，足以认定。
本院认为，上诉人罗浩、唐鑫磊纠集多人在公共场所持械斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。在共�犯罪中，上诉人罗浩、唐鑫磊均为首邀集他人，均系首要分子。上诉人罗浩、唐鑫磊均邀集人员，准备犯罪工具着手实施犯罪，因被公安机关及时发现，制止斗殴未能继续进行，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人唐鑫磊、罗浩归案后均如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。对于上诉人唐鑫磊、罗浩及其辩护人均提出的本案系犯罪未遂，一审量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，罗浩、唐鑫磊为斗狠多次约架，双方均邀集20余人持械斗殴，聚众斗殴人数多、规模大，社会影响恶劣，原审法院综合考虑上诉人罗浩、唐鑫磊犯罪的事实，犯罪的性质、情节及社会危害，量刑适当，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条�一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 兰志龙
审判员 刘 刚
审判员 余 丹
二〇一八年四月二十三日
书记员 朱巧燕