江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣10民终17号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司抚州中心支公司，住所地抚州市迎宾大道赣东国际汽车城22层，统一社会信用代码：91361000664775714P。
负责人：杨琍，公司总经理。
委托诉讼代理人：徐小龙，系该公司员工，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）：封依恒，男，2014年2月26日出生，汉族，南丰县人，住南丰县。
法定代理人：封某，男，1987年12月24日出生，汉族，南丰县人，住址同上。系封依恒之父。
法定代理人：揭某，女，1991年5月14日出生，汉族，南丰县人，住址同上。系封依恒之母。
委托诉讼代理人：封水根，男，1967年6月2日出生，汉族，南丰县人，住址江西省抚州市南丰县，系封依恒爷爷。
原审被告：揭才平，男，1988年5月22日出生，汉族，南丰县人，农民，住南丰县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司抚州中心支公司（以下简称平安财保抚州中心支公司）因与被上诉人封依恒、原审被告揭才平机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省南丰县人民法院（2017）赣1023民初836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理完毕。
上诉人抚州平安财保抚州中心支公司上诉请求：1、减少赔偿伤残赔偿金24276元、精神抚慰金3000元，合计27276元；2、二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：1、伤者首次伤残鉴定后，即行取出内固定的二次手术，术后伤情发生变化，经我公司复勘，伤者踝关节活动良好，原鉴定所依据的伤情已发生变化，存在不合法之处；2、伤残鉴定应当是在治疗终结之后进行，被上诉人在治疗未完成就去做伤残鉴定，其鉴定时间不合理，且最后其实际的治疗费用与伤残鉴定中鉴定得出的后期治疗费用存在较大出入，因此，鉴定存在问题；3、伤者伤情为右胫腓骨骨折，骨折位置与踝关节相距较远，与踝关节活动受限58%无明显因果关系。
被上诉人封依恒辩称：1、我们做伤残鉴定是按照交警大队所说的事故发生三个月后六个月内的要求进行的；2、我方也对伤残鉴定有意见，断一根骨头都能定到十级了，何况两根，我方认为应当定九级伤残；3、伤残鉴定是合法有效的，上诉人并没有有效证据及理由推翻。综上，请求二审维持一审判决。
原审被告揭才平未提交书面答辩意见。
封依恒向一审法院提出诉讼请求：1、判令俩被告赔偿原告医疗费67456.78元、护理费24488.91元、住院伙食补助费1050元、营养费8550元、交通费2825元、鉴定费2000元、右膝矫正康复器材费1500元、伤残赔偿金35392元、精神损害抚慰金3000元，共计146262.69元。扣除被告揭才平已支付60000元，尚未赔付的数额为86262.69元；2、判令被告平安财保抚州中心支公司在保险范围内赔付上述损失；3、本案诉讼费由被告承担。
揭才平一审辩称：1、对交通事故的事实和责任划分无异议；2、揭才平的车在被告平安财保抚州中心支公司处投保了交强险和商业险，原告的各项损失应先由被告平安财保抚州中心支公司理赔；3、原告各项损失部分不合理，有些过高；4、发生了交通事故之后，揭才平垫付了50000元。
平安财保抚州中心支公司一审辩称：1、请法庭审核驾驶员的驾驶证、行驶证；2、医疗费申请扣除10%的非医保费用；3、保险公司垫付了10000元，请法院予以核减；4、原告诉请伤残、护理、营养费等过高；5、诉讼费和鉴定费我公司不予承担。
一审法院审理查明：
1、2016年9月26日17时30分，揭才平驾驶赣Ｆ×××××号小车途经206线南丰县市山镇石谦村路段时撞上路上行人封依恒，造成封依恒受伤的交通事故。2016年10月16日，南丰县交警大队作出了丰公交认字[2016]AA097号道路交通事故认定书，认定揭才平当日驾驶车辆行至事发路段未确保行车安全，是造成此次事故的全部原因，负此次事故的全部责任。
2、封依恒受伤后，当即被送往南丰县人民医院门诊救治，用去医疗费1990.93元。因伤势严重于2016年9月27日凌晨零时34分左右转入江西省儿童医院住院治疗。住院12天后于2016年10月9日出院，共用去医疗费51490.63元，出院诊断为：①右胫腓骨骨折，②右指骨骨折，③右小腿皮肤裂伤，④全身多处皮肤软组织挫擦伤。出院医嘱为：①石膏外固定8周来我院复诊；卧床休息2月，一月后骨科专家门诊复诊，每隔三日于当地医院行换药治疗；②避免患肢负重；务必保持石膏干净、清洁，避免折断石膏，如石膏有压迫（褥疮）、松动、患处有异味、及关节疼痛、发热等情况，请及时来我院诊治；③抬高患肢，观察患肢末梢血运、运动、感觉，如有异常，请及时来我院处理；④有情况随诊。出院后，封依恒依医嘱，从2016年10月29日起至2017年3月26日止，陆续四次在南丰县人民医院门诊进行治疗，共用去医疗费853元；2016年11月2日，在江西省儿童医院门诊治疗一次，用去医疗费422.8元。2017年4月9日，封依恒再次入住江西省儿童医院治疗，住院9天后于2017年4月17日出院，用去医疗费12560.43元，出院诊断为：右侧胫骨骨折术后取内固定。出院医嘱为：①保护患处外敷料清洁，每隔2天换药，无需拆线；②避免外伤、避免患肢活动过度，禁止负重至少2个月，术后1月复诊；③及时患肢关节功能锻炼，避免暴力，已向患儿家属示范锻炼方式，家属表示理解；④有情况随诊。出院后，封依恒依医嘱，于2017年6月11日，再次在南丰县人民医院门诊治疗，用去医疗费102元。2016年10月8日，封依恒法定代理人还为封依恒在江西省福尔泰矫形康复器材有限公司定购了一套右膝踝足矫形器，花费1500元。
3、2017年4月8日，鉴定机构依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部2017年1月1日公布实施的《人体损伤致残程度分级》，对封依恒的伤残进行了鉴定，确定封依恒右下肢损伤构成十级伤残，同时确定其后续治疗费为18000元、护理期90日、营养期为90日。封依恒法定代理人为此支付鉴定费2000元。
4、赣Ｆ×××××号小车所有权人是揭才平，其于2015年11月11日为该车投保了交强险和第三者责任险（不计免赔），保险期间均为2015年12月3日至2016年12月2日。事故发生后，平安财保抚州中心支公司于2016年9月27日通过银行支付方式预付了10000元给封依恒法定代理人。揭才平预付了50000元给封依恒法定代理人。一审庭审中，揭才平同意平安财保抚州中心支公司提出的扣除10%非医保用药的意见。
一审法院认为，本起交通事故原因是揭才平在驾驶车辆时未确保行车安全所致，交警大队事故认定书划定揭才平负此次事故全部责任，予以采信。按照侵权责任法，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任；被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任；其他法律对侵权责任有特别规定的，依照其规定。本案是一起机动车交通事故责任纠纷，除了适用侵权责任法外，还应适用道路交通安全法及保险法等相关法律法规。揭才平驾驶的赣Ｆ×××××号小车在平安财保抚州中心支公司处投保了交强险和第三者责任商业险，且交通事故发生在保险期内，根据道路交通安全法、保险法及交强险保险条例等规定，封依恒的各项损失可以先由平安财保抚州中心支公司在交强险、第三者责任商业险中直接赔偿，不足部分由事故责任人揭才平赔偿。关于鉴定机构对封依恒所作的《人体伤残程度鉴定意见书》效力问题，平安财保抚州中心支公司认为：1、该鉴定是封依恒法定代理人单方所委托，存在程序瑕疵，不予认可；2、封依恒第二次手术已做了拆除内固定，故其伤残、后续治疗费及护理期、营养期、伙食补助费等应当有所变动；3、该鉴定意见书评残所依据的标准适用错误。为此，平安财保抚州中心支公司申请重新鉴定。揭才平认为：对该鉴定意见书的真实性无异议，但只认可伤残等级及所花费的部分鉴定费700元，对后续治疗费、护理期及营养期的评定及相应的鉴定费不予认可。封依恒方认为：1、该鉴定意见书适用的标准并没有错，封依恒是在《人体损伤致残程度分级》新标准实施后才申请的鉴定，故应适用该标准；2、平安财保抚州中心支公司要求重新鉴定，应当在开庭前书面提出，而不应该在开庭之后；3、我方没有按照鉴定意见书来主张后续治疗费18000元，而是按照实际住院花费的费用进行主张的。一审法院认为：1、目前法律法规及有关司法解释没有规定一方当事人自行委托有关部门所作的鉴定结论不具合法性，相反，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第28条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。因此，对平安财保抚州中心支公司认为该鉴定意见书程序存在瑕疵不予认可的质证意见不予支持。2、因《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准已被国家质检总局、国家标准化管理委员会于2017年3月23日正式废止了，而最高人民法院等五部门联合发布的《人体损伤致残程度分级》评残标准于2017年1月1日正式实施；封依恒受伤时间虽然发生在2016年9月26日，但其伤残评定时间是在2017年4月8日，所以对封依恒的伤残评定应适用《人体损伤致残程度分级》评残标准，不应适用已废止的《道路交通事故受伤人员伤残评定》。因此，鉴定意见书适用《人体损伤致残程度分级》评残标准是正确的，平安财保抚州中心支公司认为该鉴定意见书评残所依据的标准适用错误的意见，没有事实和法律依据，不予采信。平安财保抚州中心支公司提出重新鉴定申请，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第28条规定，故不予准许。3、封依恒在2017年4月8日评残后，于2017年4月9日第二次入院手术做了拆除内固定，实际费用已经发生，因此其后续治疗费、护理期、营养期应以实际发生的为准。另外，封依恒法定代理人诉讼时的后续治疗费虽然是以实际发生的费用来主张，但护理期、营养期却不是。因此对平安财保抚州中心支公司关于封依恒第二次手术已做了拆除内固定，故其后续治疗费及护理期、营养期、伙食补助费等应当有所变动的意见及揭才平委提出的“对该鉴定意见书的真实性无异议，但只认可伤残等级及所花费的部分鉴定费700元，对后续治疗费、护理期及营养期的评定及相应的鉴定费不予认可”的意见予以部分采纳。本次交通事故，除封依恒医疗费损失67419.79元外，其它损失按规定计算分别为：1、护理费：封依恒的护理期限应根据住院天数（21天）及医院医嘱（卧床休息2个月）来确定，不应再根据鉴定意见书的护理期限（具体理由如前述）；护理费标准应按2016年城镇私营单位分行业就业人员年平均工资（居民服务业）来计算，因为封依恒法定代理人没有提供任何证据证明护理人员（封依恒之母）属于城镇非私营单位的人员。综上，封依恒的护理费计算为：81天（住院21天+卧床休息2个月）×85元/天（2016年城镇私营单位居民服务行业就业人员年平均工资31010元÷365天）＝6885元；2、住院伙食补助费：50元/天×21天＝1050元；3、营养费：50元/天×21天＝1050元；4、矫正康复器材费：医院医嘱说明封依恒康复完全需要矫正康复器，因此封依恒法定代理人为其定购右膝踝足矫形器而花费的1500元，应予支持；5、交通费：由于封依恒为治疗而多次住院、转院、门诊复查等，为此存在交通费损失，但由于没有提供确切证据，为此酌定交通费为1800元；6、鉴定费：因鉴定意见书作出的结论涉及四项内容，即伤残等级、后续治疗费、护理期、营养期，由于封依恒法定代理人在起诉时没有完全按鉴定意见书的内容进行主张，所以部分鉴定内容确无必要先作鉴定，从而导致了鉴定费的扩大。为此综合考虑确定封依恒鉴定费为1000元；7、伤残赔偿金：由于封依恒户籍在农村，居住亦在农村，因此应按农村标准来计算伤残赔偿金。封依恒法定代理人请求按城镇居民标准来计算，没有提供任何证据，不予支持。为此，封依恒的伤残赔偿金为24276元[2016年农村居民人均可支配收入12138元/年×20年×10%（伤残等级）]；8、精神损害抚慰金：3000元。综上，封依恒总损失合计为107980.79元。该损失扣除非医保用药6741.98元（医疗费损失67419.8元×10%）及1000元的鉴定费由揭才平承担外，其余100238.81元由平安财保抚州中心支公司在交强险、第三者责任险中赔付。揭才平、平安财保抚州中心支公司已垫付的60000元医疗费，可在各自赔偿数额中予以扣减。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款，第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1、中国平安财产保险股份有限公司抚州中心支公司在交强险、第三者责任险中赔偿封依恒医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、矫正康复器材费、精神损害抚慰金等损失共计100238.81元人民币，扣除已垫付的10000元，尚余90238.81元，此款限本判决生效后十日内付清；2、揭才平赔偿封依恒损失7742元人民币（已垫付50000元，扣除应承担的7742元，多垫付的42258元封依恒法定代理人应在获得保险公司的赔偿款后予以退还）；三、驳回封依恒其他诉讼请求。受理费1956元，减半收取计978元，由封依恒负担78元，由揭才平负担900元。
二审中，上诉人平安财保抚州中心支公司及被上诉人封依恒均未提供新的证据，对一审判决认定的事实也无异议，二审对一审查明的事实依法予以确认。
本案二审争议焦点为：上诉人是否应当承担伤残赔偿金24276元及精神抚慰金3000元的理赔责任。
针对争议焦点，上诉人平安财保抚州中心支公司认为：伤残鉴定存在不合理之处，也与其对伤者康复的复勘情况不同，根本定不到十级伤残，所以不需要理赔伤残赔偿金及精神抚慰金。
针对争议焦点，被上诉人封依恒认为：伤残鉴定是合法有效的，上诉人没有任何证据和依据反驳，既然构成了十级伤残就应当赔付伤残赔偿金及精神抚慰金。
本院认为，1.关于伤残赔偿金的问题。本案中上诉人平安财保抚州中心支公司虽对伤残鉴定有异议，但既不能提供有效的证据，也未在法定期限内申请重新鉴定。而一审认定鉴定机构、人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序无严重违法的情形依据充分，系合法有效的伤残鉴定意见。故一审依据该伤残鉴定意见作出残疾赔偿金的认定并无不妥，上诉人提出不需承担伤残赔偿金理赔的上诉主张不能成立。2.关于精神损害抚慰金的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。第十条第一款规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。根据上述规定，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。一审法院综合考虑了当事人的过错程度、事故发生经过及后果，判令精神损害抚慰金为3000元并无不当。上诉人要求不承担精神损害抚慰金的理赔责任的上诉请求缺乏法律依据，不予支持。
综上，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。中国平安财产保险股份有限公司抚州中心支公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费481.90元，由中国平安财产保险股份有限公司抚州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯 武
审 判 员 江 坎
审 判 员 陈剑波
二〇一八年三月三十日
法官助理 王 健
书 记 员 姜慧瑶