广东省广州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤01民终17247号
上诉人（原审原告）：广州市黄埔区文冲街文冲第八股份经济合作社，住所地：广州市黄埔区。
负责人：陆松波，职务：董事长。
委托代理人：潘兆祥，广东红棉律师事务所律师。
委托代理人：罗金洪，广东红棉律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：陆镇钊，住广州市黄埔区。
被上诉人（原审被告）：陆锦求，住广州市黄埔区。
两被上诉人共同委托代理人：鲜绍翔，国信信扬（南沙）律师事务所律师。
两被上诉人共同委托代理人：胡丹丹，国信信扬（南沙）律师事务所律师。
上诉人广州市黄埔区文冲街文冲第八股份经济合作社（以下简称“文冲八社”）因与被上诉人陆镇钊、陆锦求合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初1898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日立案后，开庭进行了审理。上诉人文冲八社的委托代理人潘兆祥、被上诉人陆镇钊、陆锦求的委托代理人胡丹丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人文冲街第八合作社上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认文冲八社与陆镇钊、陆锦求签订的《协议书》已于2014年6月10日解除；3.一、二审诉讼费用由陆镇钊、陆锦求承担。事实与理由：一、从性质来说，《协议书》约定开发“禾坑尾”土地用于非农业建设，实现建成楼高4层的“商业综合楼”的合同目的，因依法不能取得规划报建手续而不能实现，因此文冲八社提出解除协议，符合法律规定。一审判决仅以“已新增建筑面积”为由，驳回文冲八社的诉求，事实认定不清，适用法律不当，应予以�销。1.根据法律规定，双方根本不能履行合同义务，实现合同目的。文冲八社与陆镇钊、陆锦求于2009年6月10日签订《协议书》时，均清楚涉案合作开发的“禾坑尾”的土地性质，虽属于文冲八社集体所有，但并不属于集体建设用地使用权，因此才在《协议书》里反复约定“开发项目为商业综合楼…具体建筑面积以报建批复为准”，“乙方(即：陆镇钊、陆锦求)责任：负责办理土地利用、项目建设等相关手续”。2009年9月9日文冲八社给文冲街道办事处的《报告》，也证明涉案合作开发的“禾坑尾”土地，是在“征地红线范围外”的南侧，不属于已依法取得使用权的建设用地，且由于在该地块上建设“商业综合楼”也不符合黄埔区土地利用的总体规划，因此文冲街道办事处虽然同意“将物资迁移至该仓”，但同时明确规定“在四不一严手续未办理好前，禁止再有任何建设”。对此，陆镇钊、陆锦求也承认“由于涉案地块的用地性质不明确”，所以“没有按照合同约定建成四层建筑物”。虽然文冲八社与陆镇钊、陆锦求在2010年4月8日仍签订《补充协议》，同意陆镇钊、陆锦求“进行工程建设项目”，但是从双方2009年6月10日签订《协议书》后，一直到提起本案诉讼，长达7年期间，陆镇钊、陆锦求都无法从政府规划建设部门取得相关的《建设用地红线图》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等规划报建手续。因此根据《合同法》第九十四条第一款第四项、第五项，当事人可以解除合同的规定，文冲八社要求解除双方签订的该《协议书》，于法有据。2.从陆镇钊、陆锦求履行《协议书》的事实来看，显然其没有履行合同义务，建成“新增建筑面积”，因此文冲八社解除《协议书》的条件己成就。根据1993午5月4日文冲八社与案外人徐某签订的《场地联营合同》，及2009年9月9日文冲八社给文冲街道办事处的《报告》，清楚表明，在签订《协议书》之前，徐某已在“禾坑尾”的土地上“搭有几栋简易高低的铁棚”，且联营期限自1993年5月5日起至2022年5月4日，共29年。在原徐某己搭有几栋简易高低铁棚的基础上，陆镇钊、陆锦求在签订《协议书》后，通过“进行改造”，将遗留的“铁棚”改造为“锌瓦棚顶”的仓库，《报告》可以证实。在之后长达7年时间里，陆镇钊、陆锦求都不能依法取得在“禾坑尾”土地上建设“商业综合楼”所需的规划建设手续，也没有拆除“禾坑尾”土地上遗留的旧建筑物，投资建成“新增建筑面积”的建筑物，更没有实现合作开发、建成四层“商业综合楼”的合同目的。黄埔区文冲街文冲社区居民委员会出具的《关于新增建筑面积的说明》证明了由于陆镇钊�陆锦求“未按约5年内在横排、禾坑尾土地上新建成4层商业综合楼，本社区合同小组代表文冲八社己于2015年12月25日通知解除合同”。根据双方签订的《协议书》第十二条的约定，文冲八社解除、作废该《协议书》的条件已经成就。因此，文冲八社通过依法召开“社员大会”，决定从2014年6月10日起解除、作废该《协议书》，并提起诉讼，要求确认，于法有据，而且符合合同约定。二、从合同性质来说，文冲八社与陆镇钊、陆锦求签订的《协议书》依法属无效合同，一审判决认定《协议书》合法有效，是适用法律不当，应予以纠正。1.涉案合作开发的“禾坑尾“土地，其所有权虽属于文冲八社农民集体所有，但并不属于建设用地使用权。根据《土地管理法》第四条第三款、第六十三条规定及《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(国办发[2007]71号)第二条规定，《协议书》关于合作开发”禾坑尾”土地，建成四层“商业综合楼”，并用于出租经营的约定，违反了国家法律、行政法规的强制性规定。因此根据《合同法》第五十二条第五项的规定及《最高人民法院<关于适用合同法>若干问题的解释(一)》第四条等规定，文冲八社与陆镇钊、陆锦求签订的该《协议书》无效。2.陆镇钊、陆锦求明知无法实现建成有规划报建的、楼高4层的“商业综合楼”来开展对外出租经营的合同目的，却以表面合法的《协议书》掩盖其在《场地联营合同》到期后继续使用属于文冲八社集体所有的“仓库”来获取非法巨额租金收入的目的，因此双方签订的《协议书》依法无效。根据文冲八社与徐某在1993年5月4日签订的《场地联营合同》，对于徐庆景在联营期间原己建成的“几栋简易高低铁棚”仓库，理当在2022年5月4日联营期限届满后，全部属于文冲八社集体所有，因此继续开展出租经营的收入，也全部属于文冲八社集体所有。但是，陆镇钊、陆锦求仅通过签订“合作开发50年”的《协议书》，在无法取得规划报建手续，不能拆除原有旧“仓库”，建成新的4层“商业综合楼”的情形下，就可以非法获取理当属于文冲八社集体所有的原有“几栋简易高低铁棚”仓库，继续出租经营，并非法取得其中60％租金，即每年几百万元的巨额租金收入。这显然违反了公平、诚实信用的民事活动原则。因此，根据《合同法》第五十二条第三项关于以合法形式掩盖非法目的，合同无效的规定，双方签订的《协议书》依法无效。既然《协议书》属无效合同，根据《合同法》第五十六条关于无效的合同自始没有法律约束力的规定，双方均应依法不得继续要求履行该《协议书》。但一审判决并没有依法审查《协议书》的效力，反而以《协议书》是“双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定”为由，认定为“合法有效”，显然是适用法律不当导致的错误认定，应依法予以纠正。
被上诉人陆镇钊、陆锦求二审辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，应当予以维持。2.文冲八社的上诉理由是没有事实和法律依据的，文冲八社与陆镇钊、陆锦求签订的合作合同书合法有效，并不违反任何法律的规定。3.根据合作合同书的约定，文冲八社应当协助办理报建手续，但文冲八社一直未予协助，所以过错不在陆镇钊、陆锦求。而且，根据相关权属证书的显示，涉案地块的性质尚不明确，无法办理报建手续。4.根据合同的约定，陆镇钊、陆锦求一方在五年内按约定新增了建筑面积，已经按照合同约定履行了自己的义务。所以，本案并不符合合同解除的条件。陆镇钊、陆锦求认为文冲八社的上诉请求、事实和理由均是不成立的，应当予以驳回。
2016年4月22日，文冲八社向一审法院起诉请求：1.确认文冲八社与陆镇钊、陆锦求签订的《协议书》于2014年6月10日已解除；2.本案诉讼费由陆镇钊、陆锦求承担。
一审法院经审理查明：1993年5月4日，文冲八社与徐某签订《场地联营合同》并经鉴证机关鉴证，约定文冲八社将土名“禾坑尾”的土地作股份，提供给徐某作仓库、厂房的生产、经营使用；徐某以资金、设备、劳力投资建厂房、仓库，实行独立核算、自主经营、自负盈亏，定期、定额向甲方划拨联营分利款；联营年限从1993年5月5日起至2022年5月4日止。
2009年6月10日，文冲八社（甲方）与陆镇钊、陆锦求（乙方）签订《协议书》，第一条约定：合作开发经营地点：位于文冲大沙东路南侧，土名“禾坑尾”，土地面积约1300平方米；第二条约定：开发项目为商业综合楼，计划建基面积约800平方米，楼高四层共建筑面积约3200平方米，具体建筑面积以报建批复为准；第三条约定：合作方式：甲方负责投入本合同第一条所规定土地和土地关联的各项权益，乙方负责投入建设所需的全部资金，包含土地勘测费、建设费，以及因建设而需要上交的有关各种税费，建成后由双方共同负责管理经营；第四条约定：合作分成：（一）本项目建成后，首层、二层物业2022年5月4日前归乙方支配（即占有、使用、收益权归乙方享有）；自2022年5月5日始至本合同合作期满之日止的经营利润甲方占40%，乙方占60%；（二）本项目建成后，三层以上（含三层）物业经营利润甲方占40%，乙方占60%，如甲方在经营年利润分成中低于3万6千元，即乙方保底甲方三层以上分成�收入达到3万6千元，如大于保底数则按实际利润计收；（三）本合作合同从签订之日起的次年，乙方物业没有建好，仍保证向甲方交纳不低于3万6千元合作前期利润款，但在物业建成后的按本条款的第（一）（二）条执行兑现；第五条约定：陆镇钊、陆锦求负责理顺与原承包人徐某的承包合同的承接相关条款，依照原承包合同约定继续向甲方支付承包费，直至2022年5月4日止；第九条约定：合作期限为50年，即从2009年6月18日至2059年6月17日止，期满后，本建筑物财产（含房屋、设备、设施）无偿归甲方所有；第十二条约定：本合作项目在双方签订合作合同书五年内，没有新增建筑面积，只维持或小于原有建筑面积的，本合作合同书作废。
文冲八社与陆镇钊、陆锦求双方确认《协议书》的签订有经过社员大会开会表决过，是符合相应的民主程序的。
2016年4月11日，文冲八社社员大会决定：由于陆镇钊、陆锦求与我社就合作开发位于文冲广深路北侧土名“横排”土地于2009年5月12日签订《合作合同书》及合作开发位于文冲大沙东路南侧土名“禾坑尾”土地于2009年6月10日签订《协议书》后，没有在五年内拆除地上旧建筑而新建约定的建筑物，为了保障广大社员的合法权益，会议强烈要求该两份合同分别自2014年5月12日起、2014年6月10日起已经解除作废，请我社尽快依法办理。
文冲八社提交了现状照片以证明合作开发项目商业综合楼仍未动工建设，照片上显示涉案地块有商铺等建筑物。陆镇钊、陆锦求亦提供了现场照片以显示陆镇钊、陆锦求已对涉案土地进行投资建设，照片上同样显示涉案地块有商铺等建筑物。
关于涉案地块的利润收取情况，文冲八社陈述，涉案地块利润于2016年5月19日向陆镇钊、�锦求退还了合作利润，退的是2014年6月10日至2015年6月30日期间的合作利润，2015年7月之后陆镇钊、陆锦求没有交纳利润。陆镇钊、陆锦求陈述，退款情况如文冲八社所述，但其一直都有交利润，之后去交利润时文冲八社一直拒收，也未提存，根据合同第5条第5点约定的原承包合同相关款项陆镇钊、陆锦求一直都有向文冲八社交纳，文冲八社也有收取。文冲八社确认相关承包款项一直有收取，但认为与涉案合同无关。
2010年4月8日，文冲八社与陆镇钊、陆锦求签订《补充协议》，约定：双方于2009年6月10日签订了《意向书》（协议书），合作开发“禾坑尾”地块，现经双方友好协商，补充如下条款：1.双方严格遵守执行上述《意向书》（协议书）各项条款；2.文冲八社同意陆镇钊、陆锦求进行的工程项目建设，并定于2010年6月10日起按规定计收利润款；3.本补充协�一式两份，经签字后生效，各执一份，希双方严格遵守执行。
2009年9月9日，文冲八社向广州市黄埔区人民政府文冲街道办事处出具《报告》，主要内容为：文冲八社近几年被大量征地，严重影响了文冲八社经济收入。目前，大沙东路三期又征用文冲八社土地和2000平方米厂房。为此，文冲八社为了减少经济下滑，向某冲社区、文冲街提出申请异地复建。得到了区有关部门的理解，并表示支持。文冲八社为了不拖大沙东路三期的后腿，异地复建地选在征地红线范围外南侧地方土名“禾坑尾”（该地原来已搭有几栋简易高低的铁棚）并进行改造，目前，已搭好锌瓦棚顶。文冲八社申请使用，将征用仓库内物资迁移至该仓，以便能在2009年9月13日前交出征用仓库。请文冲街领导同意批复为盼。该办事处于同日出具意见：同意将物资迁移至该仓，在“四不一严”手�未办理好前，禁止再有任何建设。
关于五年内新增面积的问题。文冲八社陈述由于涉案土地一直由《场地联营合同》的乙方在使用，文冲八社对于建设情况当时未核实，不清楚原有建筑面积的情况，对于五年内新增面积情况，也未派人核实过，其不清楚是2009年之前建的还是2009年之后建的，其不清楚新增面积情况；陆镇钊、陆锦求陈述涉案土地以前是一块空地，该情况在2009年9月9日文冲八社给街道的《报告》上有显示，该《报告》上说原来搭有几栋简易的铁棚，后面建设的现状陆镇钊、陆锦求和文冲八社提供的照片均有显示，具体新增面积没有测，陆镇钊、陆锦求进行工程的建设在2010年4月8日的《补充协议》中也有反映。
一审案件审理过程中，对于双方签订的《意向书》中第十二条的理解，文冲八社认为该条指的是合同法第四十五条所指的附解除条件，其第一项诉讼请求是确认合同已失效；陆镇钊、陆锦求认为该条指的是合同法第四十五条所指的附解除条件，但该条件并未成就。
以上事实有《协议书》、社员大会决定、照片、《场地联营合同》、鉴证书、收据、业务凭证、集体土地所有证、《意向书》、《补充协议》、《报告》以及当事人陈述等证据证实。
一审法院认为：文冲八社与陆镇钊、陆锦求签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。文冲八社在案件审理过程中明确其第一项诉讼请求是确认合同已失效，关于该问题，陆镇钊、陆锦求已通过照片、《报告》和《补充协议》形成相应的证据链证明《协议书》签订后其已进行建设，已新增建筑面积，因此陆镇钊、陆锦求主张已新增建筑面积有理据，文冲八社并未提交相应的证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果，文冲八社主张依据《协议书》第十二条确认合同已失效的条件未成就，因此文冲八社主张确认双方签订的《协议书》于2014年6月10日失效缺乏依据，一审法院依法予以驳回。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2016年9月28日作出如下判决：驳回广州市黄埔区文某街文冲第八股份经济合作社的诉讼请求。一审案件受理费100元，由广州市黄埔区文冲街文冲第八股份经济合作社负担。
本院经审理查明，一审法院查明的事实有相应证据佐证，本院予以确认。
二审中，文冲八社提交一份2016年11月30日广州市黄埔区文冲街文冲社区居民委员出具的《关于新增建筑面积的情况说明》，内容大意：由于陆镇钊、陆锦求未按约5年内在“横排”、“禾坑尾”土地上新建成4层商业综合楼，文冲八社已于2015年12月25日通知他们解除合作合同，但由于他们不同意解除，故建议文冲八社通过诉讼途径解决；在签订《协议书》之前，“禾坑尾”土地上已由徐某搭建了“几栋简易高低的铁棚”仓库，签订《协议书》后，陆镇钊、陆锦求只将原“铁棚”仓库改造为“锌瓦棚顶”仓库，并没有“新增建筑面积”可用于出租经营。拟证明：由于陆镇钊、陆锦求未按约5年内在“禾坑尾”土地上新建成4层商业综合楼，合同小组已在2015年12月25日通知陆镇钊、陆锦求解除合同；在签订《协议书》前，“禾坑尾”土地上已有徐某搭建的“铁棚”仓库，陆镇钊、陆锦求只将原“铁棚”仓库改造为“锌瓦棚顶”仓库，并没有新增建筑面积可用来出租经营，一审判决认定的所谓“新增建筑�积”只是简易“锌瓦棚顶”的面积，并不是在原有建筑面积之外新增的可用于出租经营的建筑面积，更不是有报建手续的4层商业综合楼。陆镇钊、陆锦求质证表示：确认该证据本身的真实性，但其内容与事实不符，对其合法性、关联性均不予确认。
陆镇钊、陆锦求提交了三张广州农村商业银行的《业务回执》，记载陆镇钊于2017年1月5日向文冲八社的账户转入333456元、101711.1元、36000元3笔款项，注明用途分别是2016年度横排分成款、交回八社退款、2016年度禾坑尾利润保底。拟证明涉案合同是可以继续履行的，陆镇钊、陆锦求也有能力履行。文冲八社质证表示：确认该证据的真实性，但对合法性有异议，该3笔款项是陆镇钊、陆锦求在没有征得文冲八社同意的情况下私自转入文冲八社账户的，2017年1月6日文冲八社已将款项退还给陆镇钊、陆锦求。陆镇钊、陆锦�支付该3笔款项并不能证明其有履行涉案合同的能力，因为涉案土地依法不能办理报建手续，也就不能实现双方合同目的。
另查明，广州市人民政府2012年10月21日核发的穗集有（2012）第xxxxxxxx-1/2号《集体土地所有证》记载土地所有权人为文冲八社，地址为广州市黄埔区文冲街文冲第八股份经济联合社，地号为440112006004JAxxxxx，总面积为0.2987公顷。
本院于2017年1月23日向广州市国土资源和规划委员会发出调查函，查询穗集有（2012）第xxxxxxxx-1/2号《集体土地所有证》（即本案涉案土地）和穗集有（2012）第xxxxxxxx号《集体土地所有证》（即（2016）粤01民终17248号案涉案土地）的用地性质是否为建设用地。广州市黄埔区国土资源和规划局、广州开发区国土资源和规划局于2017年2月8日向本院复函，表示本院查询的两张《集体土地所有证》所涉土地中，其中xxxxxxxx-1/2号《集体土地所有证》所涉土地范围有约354平方米的土地批准用途为建设用地。本院组织双方对复函进行质证，文冲八社表示对复函的真实性没有异议，该证据证明禾坑尾土地只有354平方米是建设用地，其他土地均不是建设用地。陆镇钊、陆锦求表示确认复函的真实性，但复函对354平方米以外的土地用地性质没有说明，并不排除是建设用地的可能性。
二审中，文冲八社表示，在双方签订《协议书》之前，涉案土地上已有约1000平方米的铁棚建筑，签订《协议书》之后，陆镇钊、陆锦求把铁棚建筑改造为锌瓦顶棚建筑，但面积没有增加。陆镇钊、陆锦求表示，双方签订《协议书》之后，其重新修建了原铁棚建筑，面积比原先增大，大约为1000多近2000平方米。双方均确认铁棚建筑和锌瓦顶棚建筑已覆盖了涉案土地中的354平方米建设用地，但铁棚建筑和锌瓦顶棚建筑均没有办理合法报建手续。
经本院询问如涉案合同无效，文冲八社是否变更诉讼请求，文冲八社表示要求变更其诉讼请求为：1.确认双方签订的《协议书》无效；2.陆镇钊、陆锦求返还涉案土地及地上原建筑物；如涉案土地上有陆镇钊、陆锦求翻盖或新增建筑物，可由陆镇钊、陆锦求自行拆除。陆镇钊、陆锦求则表示，如果涉案合同无效，文冲八社应另行提起诉讼，陆镇钊、陆锦求考虑提起反诉或寻求其他途径解决纠纷；另外，因陆镇钊、陆锦求是承接了涉案土地上原《场地联营合同》的权利义务，即使涉案合同无效，涉案土地及地上建筑物的权益也不属于文冲八社；同时，陆镇钊、陆锦求坚持认为涉案合同合法有效，可以继续履行。
本院认为，根据双方在本案中的陈述，在双方签订《协议书》之前，涉案土地已建有铁棚建筑，双方签�《协议书》之后，陆镇钊、陆锦求对原铁棚建筑进行改建，建成为锌瓦顶棚建筑，上述建筑均没有办理合法报建手续。对具体建筑面积双方在本案中作了不同的表述，但均无提供证据证明。
根据《中华人民共和国土地管理法》第十一条第二款规定，农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权；第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。本案中，涉案土地为农民集体所有，《集体土地所有证》所载面积为2987平方米，双方《协议书》约定合作经营使用的面积为约1300平方米，但其中仅有约354平方米被批准为建设用地。双方就涉案土地签订合同，进行非农建设，应当审查其行为是否违反土地管理法的相关规定，合同是否合法有效。
本院认为，一审法院对涉案土地上的具体建设情况未予查清，对双方签订的《协议书》未进行合法性审查，没有向当事人释明合同效力，影响当事人正当行使诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初1898号民事判决；
二、本案发回广州市黄埔区人民法院重审。
上诉人广州市黄埔区文冲街文冲第八股份经济合作社预交的二审案件受理费100元，本院予以退回。
审判长 蔡培娟
审判员 杨晓怡
审判员 谭红玉
二〇一七年三月二十二日
书记员 杨银桃