福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽06民终1032号
上诉人（原审原告）：翁和平，男，1954年9月14日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区，户籍地福建省漳州市芗城区。
被上诉人（原审被告）：黄玉燕，女，1964年7月8日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。
上诉人翁和平因与被上诉人黄玉燕同居关系纠纷一案，不服芗城区人民法院（2017）闽0602民初7461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
翁和平上诉请求：撤销原判依法改判。事实与理由：1、据双方协议，芗城区亨立苑小区5幢602室出售后的房款扣除欠款（张松珠的欠款）之后所剩的余额，由翁和平和黄某1各占50%，原审遗漏判决黄某1享有另50%份额。2、黄玉燕本人没有半点经济收入且人品不好，黄某2由翁和平抚养。3、黄玉燕应返还珠宝，一审判决返还珠宝的折价款不当。4、芗城区新元城市花园3幢608号房屋应作为双方共有财产处理。
黄玉燕辩称，翁和平的上诉理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。
翁和平向一审法院提出诉讼请求：1、双方于2015年12月2日签订的协议书合法有效，即确认位于芗城区亨立苑小区5幢602室产权归属原告所有；2、双方生育的孩子黄某1(曾用名翁黄君)与原告共同生活；3、退还被告用原告银行（一张建行、一张中行）两个账户分别透支8万元和3万元，合计11万元；4、被告归还价值32860.6元的珠宝。
一审法院认定事实如下：原、被告于××××年××月以夫妻名义同居生活，至今未办理结婚登记手续；××××年××月××日，生育非婚生子黄某1（也即翁黄君）。2000年7月被告黄玉燕向漳州市城市综合开发公司购买址于芗城区新元城市花园3幢608号房屋，房屋所有权人登记为黄玉燕。2004年10月，原、被告向漳州亨立房地产开发有限公司购买址于芗城区亨立苑二期2幢602号房屋，漳房芗他字第01017106号房产证明确注明“该房屋产权翁和平、黄玉燕两人共有”；漳国用（2008）第84262号土地使用权证在记事一栏注明“该宗地与黄玉燕共有”。2015年10月31日，黄玉燕在漳州市芗城区因琐事被翁和平殴打致伤，漳州市公安局新桥派出所于2015年12月2日作出《治安调解协议书》。原、被告也于2015年12月2日签订一份《协议书》，双方协议分手，其中对亨立苑小区5幢602室的约定如下：将位于芗城区亨立苑小区5幢602室出售，出售后的房款扣除欠款（张松珠的欠款）之后所剩的余额，由原告和黄某1各自平分百分之五十（黄玉燕不参与该房款的平分）。《协议书》还约定：位于福建省漳州市芗城区的房产所有权都归黄玉燕所有，翁和平放弃该房产的所有权限并不再干涉该套房产。
另查明，原、被告非婚生子黄某1，现11周岁，且原、被告对其非婚生子黄某1的抚养问题有争议，一审法院对黄某1进行询问，征求其意见，黄某1称：“我希望和妈妈一起生活，我想和妈妈一起生活。”芗城区人民法院以（2016）闽0602执1641号协助执行通知书查封、冻结翁和平、黄玉燕共同所有的址于芗城区亨立苑二期2幢602室房产，不予办理买卖、赠与、抵押、转移过户手续，期限3年，现该房屋已于2017年12月12日在淘宝网公开司法拍卖中成交，购买人徐小勇，成交价格1623000元。
又查明，原告名下的中国建设银行卡号：43×××93的贷记卡于2009年8月5日透支消费20000元，截止2016年3月31日欠款76211元；中国银行卡号43×××00信用卡于2009年8月5日刷卡消费15000元至今尚未偿还。目前，上述两家银行尚未对该欠款诉至法院。
一审法院认为，原、被告双方未办理结婚登记手续同居生活，其同居关系不受法律保护,涉及孩子和财产问题应依法处理。双方同居生活期间，共同生育非婚生子黄某1。关于非婚生子黄某1由谁抚养的问题，一审法院认为，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，父母对子女有抚养教育的义务。确定子女由谁抚养，应从有利于子女身心健康、保障子女的合法权益出发。根据法律规定，被抚养人满10周岁的，原、被告对抚养有争议的，应征求婚生子女的意见，非婚生子黄某1表示愿意和其母亲黄玉燕共同生活，综合分析，原、被告的非婚生子黄某2由被告黄玉燕抚养更有利于其成长。被告明确表示不需要原告支付抚养费，是被告对其权利进行自由的处分，并无不当，予以支持。关于原、被告同居期间购买的芗城区亨立苑小区5幢602室（也即芗城区亨立苑二期2幢602号房屋）、芗城区新元城市花园3幢608号房产的分割问题。原、被告于2015年12月2日的《协议书》系双方的真实意思表示，协议中已对同居期间的两套房产进行协商分割，未违反法律规定，依法应认定合法有效。《协议书》中约定以“亨立苑小区5幢602室出售”为生效条件，该房产现已经被司法拍卖且已成交，也即条件成就。故该房产的出售款1623000元扣除所欠案外人张松珠的欠款后的余额归原告翁和平及其儿子黄某1所有，各占50%，被告黄玉燕不参与该房款的分配。《协议书》第4点约定芗城区新元城市花园3幢608号的房产所有权归被告黄玉燕所有，翁和平放弃该房产的所有权限并不再干涉该套房产，符合法律规定，应于认定。关于原告要求被告返还两张银行卡透支的11万元的问题，透支的钱款发生在同居关系存续期间，系原、被告的共同债务，被告应当共同偿还，但具体欠款金额应当待银行起诉由法院判决认定后才能依法确定，故原告该项主张依据不足，不予支持。关于原告要求被告返还价值32860.6元的珠宝的问题，被告对于同居期间共同购买的价值32860.6元的珠宝没有异议，辩称珠宝已全部变卖给他人用于偿还欠款及日常生活消费，但未提供相应的证据予以证实，本院不予采信，故被告应返还原告珠宝折价款16430.3元。被告于××××年××月××日补充提供的情况说明中认为非婚生子黄某1多年来均由其抚养，支付费用16万元应由原告共同承担。一审法院认为，被告向原告主张其支付的抚养费，与本案属于不同的法律关系，应另案处理。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第十二条、最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第八条、第九条、第十条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、址于漳州市芗城区亨立苑二期2幢602号房屋的出售款1623000元扣除所欠案外人张松珠的欠款后50%属于原告翁和平所有；二、非婚生子黄某1由被告黄玉燕抚养，抚养费由被告负担；三、被告黄玉燕应于本判决生效之日起十日内返还原告珠宝折价款16430.3元；四、址于漳州市芗城区新元城市花园3幢608号的房产归被告黄玉燕所有；五、驳回原告的其他诉讼请求。
二审诉讼中，双方当事人均未提交新的证据，对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院另查明，案外人张松珠与翁和平、黄玉燕借贷纠纷（2017）闽0602民初3792号一案，经原审法院审理后于2017年9月11日作出判决，由翁和平、黄玉燕共同偿还张松珠200000元借款本金及利息，由黄玉燕偿还张松珠40000元借款本金及利息。
本院认为，本案双方当事人未办理结婚登记手续同居生活，其同居关系不受法律保护，涉及孩子和财产问题应依法处理。根据《中华人民共和国婚姻法》第十二条规定“同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。”本案双方当事人于2015年12月2日签订的《协议书》系双方的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效，双方当事人应按协议的内容履行。据协议约定，芗城区亨立苑小区5幢602室出售后的房款扣除张松珠的欠款（240000元）之后所剩的余额，由翁和平和黄某1各分百分之五十（黄玉燕不参与该房款的平分），现张松珠与翁和平、黄玉燕240000元借贷纠纷一案已发生法律效力，因此，原审判决该房屋出售款1623000元扣除所欠张松珠的240000元欠款后50%属于翁和平所有正确，因黄某1不是本案案件的当事人，故黄某1所占的另50%份额不能以判决的方式体现，但原审判决在“本院认为”的内容中已对黄某1享有的另50%份额进行认定，翁和平主张原审遗漏判决黄某1享有50%份额的理由不能成立。本案《协议书》第4点已明确约定芗城区新元城市花园3幢608号的房产所有权归黄玉燕所有，翁和平放弃该房产的所有权限并不再干涉该套房产，因此，翁和平主张该房屋应按其与黄玉燕的共同财产处理，缺乏事实和法律依据，不能成立。本案双方当事人对子女的抚养问题存在争议，根据最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第9项规定：解除非法同居关系时，子女为限制民事行为能力人的，应征求子女本人的意见。本案双方当事人所生子女黄某1属于10周岁以上的未成年人，经原审法院通知其到庭询问并征求其意见，黄某1明确表示其愿意和母亲黄玉燕共同生活，在此意见的基础上原审法院综合双方的其他方面分析并认定黄某1由其母亲黄玉燕抚养更有利于其成长，并无不当，翁和平主张黄某2由其抚养，既缺乏事实依据，也不符合法律规定，不能成立。本案黄玉燕对于同居期间双方共同购买价值32860.6元的珠宝没有异议，因《协议书》中并未约定双方对该珠宝如何处理，据最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第10项规定：解除非法同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理。因此，原审认定该珠宝属于双方的共同财产，并判决黄玉燕应返还翁和平珠宝的一半折价款即16430.3元并无不当，翁和平主张黄玉燕应返还全部珠宝的理由缺乏事实和法律依据，不能成立。
综上所述，翁和平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2121.5元，由翁和平负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐志忠
审判员 陈天明
审判员 谢旭耀
二〇一八年五月三日
书记员 吴茵婷