河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫16民终5091号
上诉人（原审被告）：娄相群，男，生于1983年8月29日，住商水县，现住商水县。
委托诉讼代理人：郭文鹏，河南团结律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南省商水县第三中学。住所地：商水县纬一路东段，组织机构代码证：75O73936-5。
法定代表人：周金焕，系该校党支部书记。
委托代理人：姜耀升，河南众望律师事务所律师。
上诉人娄相群因与被上诉人河南省商水县第三中学（以下简称商水三中）不当得利纠纷一案，不服河南省商水县人民法院（2017）豫1623民初2466号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人娄相群及其委托诉讼代理人郭文鹏、被上诉人商水三高委托诉讼代理人姜耀升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
娄相群上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判驳回河南省商水县第三中学的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由河南省商水县第三中学承担。事实与理由：一、娄相群开某新生报名学生应缴费数额确认票据系职务行为，娄相群系商水中学外聘教职工，2013年5月起被临聘为商水三中的工作人员。2015年7月受主持学校工作的何志杰、胡怀泉、王忠堂、王希顺等领导的指派，作为学校招生办公室成员，负责在招生过程中开某新报名学生应缴费数额的待收款确认票据，不直接收取学生的任何费用，娄相群的工作仅是整个招生过程中的一道中间程序，且系职务行为。二、娄相群没有收取他人费用的行为，不存在不当得利的情形。根据当时校领导的安排，招生办一共五人，王松建负责咨询报名登记工作，王某负责开某缴费明白卡，娄相群负责开某应缴费的待收款确认票据，段某会计负责根据待收款确认票据来实施收费，朱玉忠负责报名新生的信息输入工作。以上全部收费流程结束后，当天由王某、娄相群、段某三人对账后上报总务处副主任王希顺。由此可见，娄相群在招生过程中，并无收取学生款项的义务，也无收款行为，每天的工作仅为完成领导指示开某待收款确认票据，其他工作由招生办其他同事完成，并且款项当天由三人核对，并上报校领导。所收费用没有经过娄相群之手，娄相群没有获得不当得利。
商水三中辩称：一、娄相群关于职务行为的上诉理由不能成立。商水县发改委于2015年6月26日对商水三中已下发《责令暂停收费告知书》，暂停收费的期间自2015年6月26日至2015年8月31日。胡怀泉、王希顺、杨树新、娄相群等人拒不执行商水县发改委的行政决定，强行收取学费的行为是违法行为，不是职务行为。商水三中是一个事业单位（民办学校），按《民办教育促进法》第三十五、三十六条之规定，学费是商水三中的合法财产，任何人无权侵占据为己有。娄相群以商水三中名义收取学费后，其拒不交给学校财务部门作收入记账，构成不当得利，应予返还。娄相群以职务行为提出的上诉理由不能成立。二、娄相群收取学费403700元占为己有，事实清楚，证据充分，足以认定。1、商水三中因不当得利纠纷，分别起诉了胡怀泉、王希顺、杨树新、娄相群，四个案件中共开某789份“待收费条”，胡怀泉案件开某39份，王希顺案件开某521份，杨树新案件开某64份，娄相群案件开某165份。这种“待收费条”，其他三人均承认其使用的624份“待收费条”是真实的收款凭据，不是收款通知。胡怀泉收取学费发生在2015年7月16日至8月5日，杨树新收取学费发生在2015年7月17日至7月31日，王希顺收取学费发生在2015年7月18日至7月26日，娄相群收取学费发生在2015年7月16日至7月18日。尤其王希顺案件中的525份收条和本案中的165收条都是由娄相群经手开某的。四个案件的收费地点、收费事由、收费期间完全相同，其他三个案件中的“待收费条”都是真实的收款凭据，本案中的165份“待收费条”是学校从学生手中收回的收条，因此足以证实本案中165份“待收费条”也是真实的收款凭据。娄相群的该项上诉理由不能成立。2、娄相群在上诉状中提出的：“五人流水作业、娄相群负责开某‘待收费条’，段某负责收费、然后汇总把钱交给王希顺”，这种情况是2015年7月18日下午及以后的事情，凡是娄相群开票而由段某收钱的，段某均在该收条娄相群的名字下面再次签上“段某”三个字。王希顺案件中525份收条虽是娄相群开某的，但这525份收条中有524份上有段某的再次签名，有1份收条上有王希顺的再次签名。该525份收条计款932730元，商水三中起诉了王希顺，并没有起诉娄相群，而本案166份收条上只有其中2015年7月20日一份300元收条上有段某的再次签名（该300元一审已扣减），其它165份收条上均没有段某的再次签名。因此，本案165份收条开出时段某还没有参加收费，娄相群故意混淆前后两段收费情况及参加人员均不相同的事实，属故意搅混案件事实企图逃避法律责任。其该项上诉理由不能成立。3、2015年7月16日至2015年7月18日上午，当时参加招生收费的只有王某、王松建、朱玉中、娄相群四个人，165份收条是娄相群开某的，谁开票谁收款符合交易习惯。娄相群不能举证证明其开某的165份收条的学费是何人收取的书面证据，一审中，交费学生均证实将钱交给了娄相群，二审中，王某当庭作证证实娄相群自己开票自己收钱。娄相群经手开某690份收条，其中的525份收条计款932730元有证据证明钱已交给王希顺，商水三中对该525份收条计款932730元只起诉王希顺，未起诉娄相群，但本案中的165份收条计款403700元，娄相群不能举证证明系何人收款，也不能证明资金去向，按谁开票谁收款的交易习惯及交费学生和当时在场人王某的证言，娄相群收取学费后拒不交公，构成不当得利，其依法应当承担返还责任并赔偿利息损失，娄相群的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。4、娄相群一审败诉后，进行威胁诱导及暗示证人及证人家某，推翻改变一审中所作的证言，娄相群的二审取证行为违反了《民事诉讼法》第一百一十一条第一款第（二）项之规定，其二审中所提供的证人证言、录音、录像、光盘等证据，不具有真实性及合法性，不能作为有效证据加以采信，更不能以此推翻一审判决认定的事实。依据《民事诉讼法》第一百一十一条第（二）款之规定，应对娄相群予以罚款、拘留依法追究刑事责任。娄相群二审所举的证据中虽有部分学生称将学费交给了班主任等人，但班主任及学校其他人均没有给学生开某交学费收条，商水三中所举的娄相群开某的收条上，既有交费学生的名字又有班主任（介绍老师）的名字，其所举证据为书面原始的不变证据，而娄相群二审所举的证据为事后的言词可变证据
商水三中向一审法院起诉请求：一、判决娄相群向河南省商水县第三中学返还其所收取的学费共计411240元，并承担资金占用期间的利息（按年息24%，自2015年8月1日开始计算至全部还清之日止）；二、诉讼费由娄相群承担。
一审法院认定事实：商水三中是由商水县人民政府和周金焕联合出资共同举办的按民办机制运营管理的民办学校，法定代表人是周金焕。周口市教育局为商水三中颁发有《民办学校办学许可证》，商水县质量技术监督局为商水三中颁发有《组织机构代码证》，机构类型为事业法人。娄相群是商水三中的员工。在2015年7月份（第二学期）招生时，娄相群使用带商水三中财务专用章的“商水三中新生待收费条”共收取葛珍等160名学生所交的学费403700元。此款至今未交给商水三中的财务部门。一审法院认为，依照《中华人民共和国民办教育促进法》第三十五条规定：“民办学校对举办者投入民办学校的资产、国有资产、受赠的财产以及办学积累，享有法人财产权”。第三十六条规定：“民办学校存续期间，所有资产由民办学校依法管理使用，任何组织和个人不得侵占”。娄相群作为商水三中的一名员工，在其工作期间，未经学校法定代表人或董事会授权，即收取学费没有合法的根据或依据，在其收取学费后，应及时上交。其不但未及时上交，并且在商水三中催要后，仍拒不上交，其行为已经侵害了商水三中合法的财产权利，造成了合法财产的减少。商水三中要求娄相群返还学费403700元的请求，予以支持。商水三中请求判决娄相群承担资金占用期间的利息（按年息24%）没有依据，不予支持。应按照中国人民银行规定的关于逾期付款应支付利息及罚息的有关规定，自2015年8月1日起计算该损失。娄相群辩称其是受当时主持工作的何志杰等人的指派，只负责开某收费条，并未收取学费，此辩称理由不能成立，应予驳回，因为：一、娄相群开某待收费条时，使用的是加盖有商水三中财务专用章的收费条；二、在娄相群否认自己收费后商水三中又向法庭提交了交费学生出具的证明，并且法庭对其中四名学生的证言予以核实，能够证明在学生交费后，娄相群才开某的收条。依照《中华人民共和国民法通则法》第九十二条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百三十一条之规定，判决：一、娄相群于本判决生效后5日内返还给河南省商水县第三中学学生学费403700元，并支付迟延给付期间的利息（按中国人民银行关于逾期借款支付利息及罚息的规定执行，自2015年8月1日起至本判决履行完毕之日止）；二、驳回河南省商水县第三中学的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3734元，河南省商水县第三中学负担50元，娄相群负担3684元。
本院二审期间，娄相群提交证据：一、胡怀泉出具的证明、文件、办学许可证；二、视频四张碟子（5个学生家某录音录像）、证言5份；三、列表及录音光盘等78个学生家某录音，证明娄相群没收学生学费。商水三中质证称：1、对证据一胡怀泉的证言，其真实性、关联性、合法性不予认可，证人未到庭，证言无效；胡怀泉的证言与客观事实不符，娄相群不仅开票，又在收费前几天负责实际收费，只是段某参加后才由娄相群开票，段某在娄相群的开票下再签名，由段某收费，凡是段某在娄相群开票收条上未签名的，都是娄相群开票收费，因此该证言是虚假证言；对商水三中的文件，其真实性、关联性、合法性不予认可，因商水县发改委已经责令暂停收费，胡怀泉、娄相群等人违反县发改委文件，强行收费，是违法行为；对办学许可证，其真实性、关联性、合法性不予认可，娄相群未提交原件，胡怀泉在商水三中没有当过校长仅是副校长，对胡怀泉本人的真实性认可，胡怀泉也是系列不当得利案件被告人之一，其与案件处理结果有利害关系，其证言是虚假证言；2、对证据二录像光盘等，其真实性、关联性、合法性不予认可，证人称把学费交给班主任等人，没有班主任开某的收据，这些学生的收据为什么是娄相群出具的，娄相群为什么把收据交给学生，视频证据是非法取得的。一审中出庭的四位证人推翻一审证言，且证人未出庭，不具有合法性。商水三中所举证据不能推翻一审认定的事实，不能证明165份收据是段某收的学费，娄相群对其所开某的165份发票计款40多万元找不到实际收款人的情况下，娄相群应对40多万元承担返还责任；3、对证据三的真实性、关联性、合法性不予认可，商水三中在一审中提交了娄相群开某的收学费的收条，这些收条娄相群交给了学生，娄相群收费后把学费未交给学校，构成不当得利，娄相群提供的录音均和这些学生手中所持发票相矛盾，有的学生称交给了班主任，班主任并未给学生开某收条，而娄相群给学生出具了交费收条，因此娄相群提供的证据三不符合证据形式，也不能推翻一审判决认定的事实，它们证明的内容与商水三中提供的书面证据矛盾，不能证明案件事实。听完娄相群的录音录像证据，补充：4、娄相群开的待收费条是真实的收费票据，四个系列案件总共开出待收费条是789份，其中胡怀泉案件开出的待收费条是39份；王西顺案件开出的待收费条是521份；杨树新案件开出的待收费条是65份；本案娄相群开出的待收费条是165份，其他三个案件的待收费条被告人均承认是真实的收费票据，本案中的165份待收费条也应是真实的收费票据；5、娄相群在一审败诉后自己诱导本案的证人作伪证，以起诉追责为由胁迫证人改变证言，该行为应受到民事制裁，所有的录音录像都是非法证据，应予以排除；6、娄相群在录音录像中自己先发言，暗示诱导提醒证人改变证言，其提供的录音录像均是非法证据，应予排除；7、娄相群作为当事人，代替证人书写证言，所以其提交的书面证言属非法证据，应予排除；8、何时交钱、何人收钱应当以书面收条为准，证人证言不能推翻书面收据；9、娄相群二审中提交的证人证言称学费交给了班主任，但这些证人和娄相群都举不出班主任开某的收款收据，而娄相群开的待收费条上面记载的有学生的名字和班主任的名字，足以证实这些学费都交给了娄相群。
商水三中提交证据：一、1、商水县发改委责令暂停收费告知书；2、商水县发改委责令退款通知书；3、商水县发改委限期提供的检查所需资料通知书；4、商水县发改委检查通知书；二、1、商水县教体局责令暂停招生告知书；2、周口市教育局责令暂停招生限期整改批复文件；三、1、周金焕任职证明；2、王希顺、段某在娄相群开出的收费条上重新再次签名的收费条10份。（这种收费条共计有525份,在王希顺案件中已举证）；3、本案166份收费条上有段某再次签名的1份收费条；4、段某等人证人证言。证明：（1）经群众举报商水县发改委发现何志杰、胡怀泉、王希顺、娄相群等人利用商水三中的名义违规向学生收取学费。商水县发改委入校检查落实后，于2015年6月26日下发《责令暂停收费告知书》，于2016年6月28日下发《责令退款通知书》。责令暂停收费的期间为自2015年6月26日至2015年8月31日。市、县教育局于2015年7月份责令停止招生限期整改；娄相群有令不行、有禁不止，其在县发改委命令暂停收费的期间内（2015年6月26日至2015年8月31日）强行收取学费的行为，属违法行为，不是合法的职务行为。如系职务行为，娄相群代表商水三中收取学费后拒不交公而占为己有的行为，在刑事上构成职务侵占，在民事上构成不当得利，其依法均应当承担返还责任。因此，娄相群提出的“关于受学校负责人何志杰等人的委托而收费系职务行为”的上诉理由，不能成立；（2）2015年7月16日前商水三中董事会及商水县教体局已明确周金焕为学校校长，周金焕并未授权娄相群收取学费，因此娄相群收取学费的行为不是职务行为；（3）2015年7月16日至2015年7月23日8天之中，娄相群经手开某的686份待收费条及4份收款收据，共计690份。其中524份收条上有段某的再次签名，有1份收条上有王希顺的再次签名。上述525份收条计款932730元由段某及王希顺再次签名实际收款，并将所收学费932730元交给王希顺。虽然这525份收条是娄相群开某的，但932730元有证据证明钱已交给王希顺，因此商水三中对这525份收条计款932370元并没有起诉娄相群，而是起诉了王希顺。本案中166份收条均是娄相群经手开某的，其中只有一份2015年7月20日300元收条上有段某的再次签名，下余165份收条上没有段某、王希顺的再次签名。有段某签名的300元，一审判决已扣减未认定。段某证实：“5人流水作业他只负责收费并将钱交给王希顺，那是收费的后半段，前半段收费他没有参加不在场。凡是由娄相群开收条而由段某收钱的，段某在收条上均再次签名，凡是他没有再次签名的收条，收费时他不在场，未实际收钱”。段某的证言和商水三中举证的690份收条（有段某、王希顺再次签名的525份加上无此二人再次签名的165份）之间能够相互印证，足以证实段某的证言客观真实，而娄相群故意混淆前后两段收费情况并不相同的事实，属企图逃避法律责任，娄相群的该项上诉理由不能成立；（4）商水三中一审中举出娄相群开某的收条166份，其中2015年7月16日12份，7月17日76份，7月18日77份，7月20日1份。段某只在2015年7月20日300元收条上进行再次签名，该300元一审已扣减未认定，下余165份收条上没有段某、王希顺、王松建、王某、朱玉忠的再次签名，交费学生又均证实将学费交给了娄相群，而娄相群又举不出其将165份收条上的学费交给商水三中财会人员入账的书面证据，也举不出上述40多万元资金去向的有关证据，故商水三中向娄相群主张返还责任，证据客观存在铁证如山。一审判决认定娄相群占有商水三中40多万元学费构成不当得利并判决其承担返还责任，认定事实正确，证据确实充分，娄相群的上诉理由不能成立；（5）娄相群一审举的录音及王希顺证言属事后的言词可变证据，而商水三中举的是原始书面证据。事后的言词可变证据不能推翻否定原始的书面证据。一审判决并不存在“片面采信原告举证及对被告举证一概视而不见”的证据采信错误，娄相群的该项上诉理由不能成立；（6）商水县教体局2015年7月16日任命周金焕为校长，2015年8月份县教体局成立工作组接管学校领导权，并重新聘任张学言为校长。娄相群未将其收取的40多万元学费交给上述人员及其指定的财会人员，其私自长期占有商水三中的合法财产，依据《民法通则》第九十二条及最高法院《民通意见》第一百三十一条之规定，其行为构成不当得利，应当承担返还责任并赔偿利息损失；（7）申请证人段某、王某出庭作证，证明收费分前后两段，前段段某未参加，由娄相群开收据自己收费，后段是娄相群开某收据后段某在该收据下再次签名，由段某收费，然后把款交给王西顺。本案中165份收据是由娄相群开票、娄相群收费。（8）证人段某出庭作证证明：“高中收费时我签字的都是我收的钱，没有我签字的不是我收的钱。2015年招新生时在三高招生办收费，在报名期间，我去专职收钱，每天会登记，钱给王西顺了，我去得晚，去之前招生收费已经开始”，且对其2017年11月1日出具的书面证言无异议；证人王某出庭作证证明：2015年暑假招生时，段某去之前是我和王松建、娄相群、朱玉忠，我们各有分工，王松建是登记学生信息、毕业学校、分数，我是根据学生分数制度标准开某明白卡，然后转给娄相群，娄相群他开某收据发票，朱玉忠是输入信息，段某去之前没开票，有带钱的是娄相群开某发票收钱，后段某去了，段某收钱。且对其2017年11月1日出具的书面证言无异议。娄相群质证称：1、对证据一责令暂停收费通知书没有异议，因该告知书使娄相群不能收费，是待收费；责令退款通知书，因有新生，新生是由娄相群暂行通知，其他二年级的学生是由王西顺收费314400元，该案已发回重审，与本案无关；对发改委的所需材料通知书，该通知书的真实性无异议，与娄相群是否收费无关，不是对娄相群通知的；对检查通知书没有异议，但还是未说明娄相群是否收学费；2、对证据二教体局告知书有异议，收件人未签收，周金焕以2600万元的价格转让85%的股份，在收费期间，周金焕已经不是校长，也未经营，后因周金焕硬把1000万元打入何志杰账户才发生纠纷，娄相群未收费；对周口市教育局的文件，真实性无异议，是在待收费通知后才发的文件，但是不能证明周金焕在此时是校长，也不能说明娄相群收费；对任职证明有异议，因商水县教体局是利害关系人，商水三中是民办学校，周金焕假刻公章办起了公办学校，已被商水县公安局立案。商水县教体局把民办学校硬认为由教体委举办，其已对商水县教体局提起行政起诉，在项城市法院立案，故商水县教体局出具的证明不予认可；3、对重新再次签字的收费条无异议，但需说明段某是会计不是收费人，只有会计段某的签名才证明收费，2015年7月16日至18日是不能收费的，待收费条只是通知收费，不是实际收费，段某签名的待收费条是实际收费的，因娄相群不是会计，是通知收费；4、对段某、王某的证人证言有异议，其不能证明娄相群收费，因为娄相群只是通知收费，并未收费，且与娄相群提交的证据相矛盾；对段某当庭陈述的事实无异议，但对其书写的证言有异议；对王某当庭陈述的事实有异议，与事实相矛盾，一审时娄相群提交有王某的电话录音称娄相群没收费，王某陈述的部分事实属实，但其陈述对娄相群收钱记不清了不符合事实。本院认为：一、娄相群提交的胡怀泉出具的证明与本案事实不符、办学许可证是复印件、视频四张碟子（5个学生家某录音录像）及证言5份与本案事实不符、列表及录音光盘等78个学生家某录音与本案事实不符，本院不予认定；娄相群提交的商水三中文件，商水三中虽提出异议，但所提异议理由不能成立，其真实性本院予以认定。二、商水三中提交的商水县发改委责令暂停收费告知书、责令退款通知书、限期提供检查所需资料通知书、检查通知书，娄相群对其真实性无异议，本院予以认定；对其提交的商水县教体局责令暂停招生告知书、责令暂停招生限期整改批复文件，娄相群对证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，本院对该证据的真实性予以认定；对周金焕任职证明，娄相群虽提出异议，但所提异议理由不能成立，本院予以认定；对王希顺、段某在娄相群开出的收费条上重新再次签名的收费条10份及本案166份收费条上有段某再次签名的1份收费条，娄相群对其真实性无异议，但对证明目的有异议，本院对证据的真实性予以认定；对证人段某、王某等人的书面证言及段某、王某出庭陈述的事实，娄相群对王某出庭陈述的其收取两位学生钊红磊、刘利涛学费的事实不予认可，段某、王某的书写的证言及段某、王某出庭陈述的事实与本案事实相关联，其真实性本院予以认定。
本院经审理查明，2015年3月26日商水三中作出商三字（2015）5号关于加强2015招生工作的决定，成立招生办公室，由胡怀泉任主任，成员有娄相群等人。2015年6月26日，商水县发改委对商水三中作出责令暂停收费的告知书。另查明，本案争议的主要证据是“待收费条”，在商水三中起诉胡怀泉[(2017)豫1623民初2467号]案件中，有相同款式的待收费条39张，是胡怀权认可的收取学生学费的收款收据，该判决已生效；在商水三中起诉王希顺案件中，有相同款式的待收费条521张，王希顺认可是学生的学费；在商水三中起诉杨树新案件中，有相同款式的待收费条65张，杨树新认可其收取学生的学费后交给了王希顺，并向学生出具有待收费条。本案其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为：一、关于娄相群是否收取了本案学费问题。一审中，商水三中举证证明娄相群在2015年7月16日至18日上午共开某待收款条165份，其中7月16日12份、7月17日76份、7月18日77份，在场人王某证明在此期间是娄相群既开票又收款，段某证明其7月18日下午才去收款，娄相群上诉称当天收的款由三人核对后上报校领导，但其未提供证据证明是上报给哪位校领导，并依据一审法院对部分缴费学生赵巧丽、赵亚敏、袁婷婷、张成辉的调查核实情况及商水三中起诉胡怀泉、王希顺、杨树新案件中，胡怀泉、王希顺、杨树新述称的对待收费条所收学费的认可，本案所涉165份待收款条计款403700元应认定为娄相群本人收取。二、关于娄相群的开票收费行为是否为职务行为问题。依据商水三中作出的商三字（2015）5号关于加强2015招生工作的决定，娄相群的开票收费行为应视为职务行为，但其所收涉案学费未上交商水三中已构成不当得利，一审判决其返还给商水三中并无不当。
综上所述，娄相群的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7468元，由娄相群负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱记周
审判员 何 山
审判员 许向朋
二〇一七年十二月七日
书记员 党瑞云