江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终2240号上诉人（原审原告）：井拥军，女，1970年2月17日生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：夏建设，江苏融悦律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：南京市园林实业总公司出租汽车分公司，住所地南京市玄武区龙蟠路235号。负责人：朱鹏程，南京市园林实业总公司出租汽车分公司经理。委托诉讼代理人：朱征，江苏联勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈薇，女，1974年9月29日生，回族，南京市园林实业总公司出租汽车分公司职员，住南京市玄武区。被上诉人（原审被告）：南京市玄武人力资源服务有限责任公司，住所地南京市玄武区珠江路275-277号。法定代表人：吴安震，南京市玄武人力资源服务有限责任公司总经理。委托诉讼代理人：邵凯，男，1983年1月19日生，汉族，南京市玄武人力资源服务有限责任公司职员，住南京市玄武区。上诉人井拥军因与被上诉人南京市园林实业总公司出租汽车分公司（以下简称园林出租车公司）、被上诉人南京市玄武人力资源服务有限责任公司（以下简称玄武人力公司）劳动争议一案，不服南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初5468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人井拥军上诉请求：撤销一审判决，依法改判园林出租车公司支付其违法终止劳动合同赔偿金160000元，玄武人力公司对2011年11月3日至2016年11月2日期间的赔偿金承担连带赔偿责任。事实和理由：1.井拥军在发包意向表中表明不继续承包、不延期，是因为车辆到了报废期，该表仅表明井拥军不继续承包原车辆，不能证明井拥军有不续签劳动合同的意愿。自愿不续签劳动合同的申请经鉴定不是由井拥军本人签字，系园林出租车公司伪造证据。因园林出租车公司不能直接与出租车司机签订劳动合同，故由玄武人力公司与井拥军签订合同，但井拥军仍为园林出租车公司工作。故井拥军并非自愿与园林出租车公司终止劳动关系，园林出租车公司应当向井拥军支付违法终止劳动关系赔偿金。被上诉人园林出租车公司辩称，井拥军在发包意向表上明确表示不续签，已经表明了其意思表示，足以证明系井拥军主动提出不续签承包合同这一事实。园林出租车公司是用工单位而非用人单位，井拥军认为其与园林出租车公司之间是劳动关系，不符合相关法律规定，亦与事实不符。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人玄武人力公司辩称，园林出租车公司不可能就即将报废的车辆向出租车驾驶员征求是否承包，且发包意向表中有车型选择一栏，说明这是就另一期承包合同、另一款车型的承包事项征求井拥军的意见，井拥军明确表示不愿续包，责任应由其自行承担。井拥军分别与园林出租车公司及玄武人力公司签订过劳动合同，但两家公司系独立主体，井拥军与玄武人力公司之间不符合签订无固定期限劳动合同的情形。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。井拥军向一审法院起诉请求：依法判令园林出租车公司支付其违法终止劳动合同赔偿金160000元，玄武人力公司对2011年11月3日至2016年11月2日期间的赔偿金承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2007年8月1日，井拥军与园林出租车公司签订期限自2007年8月1日起至2011年11月17日止的出租车营运承包合同，承包经营园林出租车公司苏Ａ×××××出租车。园林出租车公司自2007年9月起至2011年10月止为井拥军缴纳社会保险费。2010年玄武人力公司与园林出租车公司签订劳务代理协议书，园林出租车公司委托玄武人力公司与出租车驾驶员签订两年以上固定期限劳动合同，缴纳社会保险费。2011年11月3日，玄武人力公司与井拥军签订劳动合同，派遣井拥军到园林出租车公司从事出租车驾驶员营运承包工作，合同期限自2011年11月3日起至2016年11月2日止。同时，井拥军与园林出租车公司签订期限相同的出租汽车营运承包合同，以及从业驾驶员上岗协议书，承包经营园林出租车公司苏Ａ×××××出租车。上述期间由玄武人力公司为井拥军缴纳社会保险费。上述营运承包合同届满前，园林出租车公司向井拥军发出出租车发包意向调查表，征询是否继续承包或延期承包，井拥军签名确认不继续承包、不延期。2016年10月26日，玄武人力公司向井拥军发出《关于办理终止劳动合同手续的通知》，载明：井拥军，鉴于你与园林出租车公司签订的出租汽车经营承包合同已终止，根据相关规定，你与我单位签订的劳动合同亦同步终止，请你于2016年11月5日至2016年11月25日前往我单位办理相关终止手续。2016年10月31日，井拥军将承包经营的车辆，以及营运证、行驶证等相关证件移交园林出租车公司。2016年11月1日，井拥军领取苏Ａ×××××出租车履约服务保证金10000元，车辆残值3000元，由主驾于2016年11月21日领取。2017年7月18日，井拥军向南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决园林出租车公司支付其经济补偿金148500元，玄武人力公司承担连带责任。2017年7月21日，该仲裁委员会作出宁玄劳人仲不[2017]277号不予受理通知书，以井拥军未提供证明与园林出租车公司具有劳动人事关系及与其请求事项相关事实的初步证据为由，决定不予受理。井拥军遂诉至法院。2006年11月21日，园林出租车公司根据政府关于加快城市出租汽车升级出新的实施意见，与井拥军签订终止承包合同协议书，提前解除期限自2000年7月1日起至2008年6月30日止的承包合同，双方约定井拥军继续承包出租车，将按照上级主管部门的要求重新签订“公车公营”承包合同，原挂靠合同的有关条款互不追究。2011年11月3日，园林出租车公司与井拥军签订从业驾驶员加班协议、上岗协议书。井拥军在一审中提交计价器使用须知、照片、手机通话记录截屏，以证明园林出租车公司锁死计价器，其被迫交车。园林出租车公司提交申请报告，载明：本人井拥军苏Ａ-×××××各项合同正常到期，不再与园林出租车公司续签劳动合同，并将社会保险关系转出，望公司批准，申请人井拥军。井拥军对申请报告中的签名不予认可，并提出鉴定申请。经法院依法委托南京师范大学司法鉴定中心进行检验，该中心于2017年10月25日出具南师大司鉴中心[2017]文鉴字第548号司法鉴定意见书：申请报告中井拥军签名字迹与提供的字迹样本不是同一人书写。井拥军经质证认为，鉴定程序合法，鉴定意见科学、准确，事实客运公正，认可鉴定结果。园林出租车公司经质证认为，送检的比对样本太少，无法真实反映井拥军的书写习惯，鉴定结论不予认可，申请重新鉴定。玄武人力公司质证认为，比对样本数量少，且形成时间都是在要鉴定时当场书写，会产生较大的误差，鉴定结论仅仅只能作为参考，不能对事实起到决定性影响。一审中，园林出租车公司申请证人出庭作证，两位证人均陈述，井拥军在上述申请报告上签名。井拥军经质证认为，两位证人均系园林出租车公司员工，与其存在利害关系，对证言不予认可。南京市出租汽车暨汽车租赁协会于2017年2月10日出具说明，内容为：2016年，我市出租车行业受到网约车冲击，全市各家出租车公司面临驾驶员缺口严重，招聘驾驶员困难，出租车到期后驾驶员不续包现象，各家出租企业克服困难，加大驾驶员招聘以及出租车对外发包力度，确保出租车行业的稳定。本案一审争议焦点为：园林出租车公司、玄武人力公司是否应当支付井拥军终止劳动合同赔偿金。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。终止承包合同协议书只能证明井拥军与园林出租车公司提前终止承包、挂靠经营合同，不能证明双方存在劳动关系。计价器照片、手机通话记录截屏，只是记载计价器的状态，以及通话记录，均不足以证明井拥军存在被迫交车的事实。园林出租车公司、玄武人力公司未提供证据证明鉴定程序违法，故对申请报告不予采信。本案中，园林出租车公司与井拥军最后一期营运承包合同到期前，井拥军已在园林出租车公司的出租车发包意向调查表中确认不继续承包、不延期,虽然园林出租车公司提交的申请报告不能证明井拥军申请将社保关系转出，但井拥军已实际到玄武人力公司办理了劳动关系转移手续，且已与园林出租车公司办理了车辆交接、残值领取等终止营运承包合同手续，故对其陈述愿意继续承包营运车辆、续签劳动合同，是园林出租车公司及玄武人力公司不予许可且终止了营运承包合同和劳动合同的意见，不予采信。井拥军是劳务派遣员工，其提交的证明不足以证明其符合应当签订无固定期限劳动合同的情形，营运承包合同、劳动合同期满时，不愿意续订劳动条件未发生变化的营运承包合同、劳动合同，故其主张园林出租车公司、玄武人力公司违法终止劳动合同、向其支付赔偿金的请求，没有事实根据和法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回井拥军的诉讼请求。一审案件受理费10元，决定免收，鉴定费2160元由南京市园林实业总公司出租汽车分公司负担（此款井拥军已预缴，南京市园林实业总公司出租汽车分公司在判决书生效之日起10日内一次性支付井拥军）。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实，依法予以确认。本案二审的争议焦点为：园林出租车公司是否应支付井拥军违法终止劳动关系赔偿金，及玄武人力公司是否应当承担连带责任。本院认为，井拥军在发包意向调查表上签字确认车辆不续包、不延期后，于2016年10月31日将承包车辆及相关证件移交园林出租车公司，亦未向园林出租车公司提出承包新车辆的要求，并于2016年11月9日至玄武人力公司办理了社会保险关系转移手续，故井拥军系以其实际行为表明不继续承包或延期承包的意思表示。本院认定井拥军作出的不继续承包或延期承包的意思表示真实有效，玄武人力公司据此到期终止劳动合同，无需向井拥军支付违法终止劳动合同赔偿金。井拥军上诉主张园林出租车公司向其支付违法终止劳动合同赔偿金，并要求玄武人力公司承担连带责任的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，井拥军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人井拥军负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  毕艳红审判员  王 熠二〇一八年四月二十三日书记员  莫欣欣