湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂05民终3494号上诉人（原审原告）：宜昌宏圣特商贸有限公司，统一社会信用代码914205006654864399。住所地：宜昌市高新区汕头路****号。法定代表人：沈胜威，该公司总经理。委托诉讼代理人：谷胜桥、李娟，湖北瑞通天元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北鼎立建设集团有限公司，统一社会信用代码91429004181660613C。住所地：仙桃市玉沙大道*号新城壹号*号楼*单元*楼。法定代表人：万会江，该公司总经理。委托诉讼代理人：周红兵，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：湖北宇诚地产有限公司，统一社会信用代码91429004579882582T。住所地：仙桃市龙华山办事处仙源大道北侧（仙源大道**号）。法定代表人：万全龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨帆，湖北为维律师事务所律师。上诉人宜昌宏圣特商贸有限公司（以下简称宏圣特公司）因与被上诉人湖北鼎立建设集团有限公司（以下简称鼎立公司）、湖北宇诚地产有限公司（以下简称宇诚公司）买卖合同纠纷一案，不服宜昌市三峡坝区人民法院（2017）鄂0591民初611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏圣特公司的法定代表人沈胜威及其委托诉讼代理人谷胜桥、李娟、被上诉人鼎立公司的法定代表人万会江及其委托诉讼代理人周红兵、被上诉人宇诚公司的委托诉讼代理人杨帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏圣特公司上诉请求：请求撤销原审判决的第一项、第三项，并依法改判支持宏圣特公司的全部诉讼请求。事实和理由：1、原审判决认定鼎立公司已支付货款为2518800元错误，应为1918800元，因为其中有60万元是李某支付给宏圣特公司的沙市项目的款项。2、原审判决对本案垫资利息的起算时间认定错误。依照合同约定，本案第一笔货款的垫资利息应自2014年4月3日起计算，且每笔货物的垫资利息应自宏圣特公司供货之日起计算。3、宏圣特公司与鼎立公司在合同中明确约定1500吨钢材的垫资货款按月利率2.5%的标准计算利息，1500吨钢材以外的货款，除按月利率2.5%的标准计算利息外，还应每吨每天加价3元，原审判决认定合同约定未按期支付垫资款以外的货款，应按每吨每天加价3元收取资金占用费，并不存在利息约定错误。4、原审判决将合同约定的钢材加价款认定为违约金，且将钢材加价款调整为年利率7.8%，于法无据。鼎立公司辩称，宏圣特公司提交的结算单明确载明鼎立公司已支付宏圣特公司货款为2518800元，宏圣特公司认为其中有60万元是李某支付给宏圣特公司的沙市项目的款项没有事实依据。2015年9月30日双方认可的结算单上面清楚的表明从2014年12月1日开始结算利息。双方合同中约定的违约金比例过高，原审法院适当予以调减，符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。宇诚公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。宏圣特公司向一审法院起诉请求：1.判令鼎立公司、宇诚公司立即向宏圣特公司支付拖欠的货款及利息共计人民币9812520.80元（该利息仅计算至2016年8月31日，2016年9月1日后的利息以5845228.55元为基数，按月息2.5%计算至清偿之日）。2.鼎立公司、宇诚公司向宏圣特公司支付逾期付款的资金占用费1468816.80元（以1935.2吨为基数，按每日每吨3元计算，从2016年9月1日起计算至清偿之日止，该费用仅计算至2017年5月11日）。3.鼎立公司、宇诚公司按合同约定向宏圣特公司支付违约金（货款和利息总额的20%）。4.鼎立公司、宇诚公司承担本案诉讼费和财产保全费。一审法院认定事实：2014年3月26日，宏圣特公司（乙方）与鼎立公司COCO项目部（甲方）签订《钢材购销合同》，约定宏圣特公司向鼎立公司供应仙桃市COCO天街商业综合体项目所需钢材，第四条付款方式约定“乙方前期为甲方垫资1500吨钢材款，自乙方向甲方供货当日起，每月结清所供钢材款利息（垫资利息每月按月息二分五厘计算），乙方垫资钢材1500吨之后，乙方钢材供货满150万元整为一个结算期限，甲方七日内结清乙方所供货款，如逾期未支付钢材款每吨每天另加价3元作为资金占用费，以此类推直至项目主体框架结构封顶，2015年春节前甲方必须支付乙方前期垫资钢材货款300万元，剩余钢材款主体结构全部封顶30天内付清”。第六条违约责任约定“若甲方未按合同付款或任意从其他渠道进货，乙方有权停止供货，甲方未按合同执行，甲方按每日每吨加价五元直至付完钢材款为止。另赔偿乙方所供钢材总货款20%作为赔偿金给乙方，若乙方因材料未及时到场每停工一天付违约金10000元人民币”。合同签订后，宏圣特公司从2014年4月3日起向鼎立公司供应天街项目部所需钢材。2015年10月20日，鼎立公司（甲方）与宇诚公司（乙方）签订《转债协议》“乙方同意接受甲方所欠宜昌宏圣特商贸有限公司的钢材款5871558.66元。乙方接受此债务转让后负责与宜昌宏圣特商贸有限公司完善相关手续，甲方不再承担对宜昌宏圣特商贸有限公司的债务责任”。李某代表鼎立公司签字并加盖“湖北鼎立建设有限公司COCO天街项目部财务专用章”，冯某代表宇诚公司签字。2015年10月27日，宏圣特公司（乙方）与宇诚公司（甲方）签订《付款协议》，约定“COCO天街项目部：甲方未按钢材购销合同支付钢材款，自钢材购销合同签订之日起至2015年9月30日止，甲方现欠乙方钢材款计5871558.66元，资金占用费2236887.56元。……双方协商就COCO天街项目工地乙方所供钢材款付款协议如下：1.甲方于2015年10月31日前必须支付钢材款50万元给乙方，于2015年11月30日前必须再支付钢材款50万元给乙方。2.甲方在COCO天街工地预售许可证领证后30天内，支付钢材款100万元给乙方。COCO天街工地开盘后在2016年2月1日前必须支付钢材款300万元给乙方，余款及钢材资金占用费在COCO天街工地主体结构全部封顶后30天内付清。3.COCO天街工地于2015年10月1日起所需钢材甲方必须按提供的钢材计划，向乙方预付钢材货款，钢材价格按武汉意达钢材信息网所供钢材相对应的厂家的网价，下浮100元为基准计价，乙方确认收到甲方的预付款后，按计划供应钢材。4.若甲方未按此协议付款或任意从其他渠道进货，乙方有权停止供货，并可以提前收回所欠钢材款，并且甲方延时支付钢材款，则按每天每吨另加价伍元作为钢材资金占用费支付给乙方，直至付完钢材款为止。另赔偿乙方所供钢材总货款20%作为赔偿金给乙方”。此后，宏圣特公司向宇诚公司供货，宇诚公司安排鼎立公司项目部原员工陈南风负责收货，并为其发放工资。一审法院同时认定，2014年4月至2014年9月，宏圣特公司向鼎立公司COCO天街项目部供应钢材1525.616吨，金额4992168.47元，双方约定从2014年12月1日开始计算资金占用费。2014年10月8日至2015年9月30日，宏圣特公司分批向鼎立公司COCO天街项目部供应钢材共计927.141吨，金额2798190.21元。2015年10月1日之后，宏圣特公司向宇诚公司COCO天街项目部供应钢材633.151吨，金额1417772.89元。2014年4月17日、22日、25日，宏圣特公司三次向李某荆州工业园项目供应钢材173.335吨，金额635897元。鼎立公司2014年10月29日前共计付款60万元，2014年12月14日付款20万元、2015年6月29日和7月8日分别付款10万元、15万元，共计付款105万元，宇诚公司2014年11月15日支付宏圣特公司货款50万元、12月26日付款11.88万元，2015年1月26日、2月15日分别支付货款15万元、70万元，宇诚公司上述所付的1468800元系代鼎立公司支付。签订《付款协议》后，宇诚公司2015年10月支付宏圣特公司75万元，11月10日支付15万元，12月26日付款30万元，2016年1月12日、2月6日分别付款12万元、10万元，2017年1月25日付款6万元，宇诚公司共计付款148万元。2017年8月22日，在本案诉讼保全过程中，鼎立公司为公司经营所需，与宏圣特公司协商解除对其公司银行账户冻结时，支付宏圣特公司400万元，并应宏圣特公司要求出具《说明》“我司多次与贵司协商，并征得湖北宇诚地产有限公司同意先行向贵司支付款项400万元（其中，200万元为本金，200万元为利息，本息各多少最终以法院判决为准）”。一审法院另认定，鼎立公司与宇诚公司签订《仙桃COCO天街项目工程》协议书，约定竣工日期为2016年8月1日，2015年11月20日裙楼结构封顶，2015年12月31日塔楼结构封顶。案涉工程规划设计28层，裙楼已竣工，塔楼建至27层停工至今。2015年3月11日，仙桃市鼎立建筑工程有限公司变更名称为湖北鼎立建设有限公司，2016年10月10日，湖北鼎立建设有限公司变更名称为湖北鼎立建设集团有限公司。一审法院认为，本案的焦点问题是：一、宇诚公司同意代鼎立公司偿还债务，是债务加入还是债务转移。当事人之间的真实意思表示，须结合债权人表态、当事人事后实际履行债务情况等因素，并以保护债权人利益为原则，进行综合判断。经查，鼎立公司与宇诚公司签订《转债协议》，转让了2015年9月30日前鼎立公司所欠宏圣特公司的债务，但宏圣特公司未参与协议，也无证据证明宏圣特公司同意该债务转移；后宇诚公司与宏圣特公司签订了《付款协议》，承诺偿还鼎立公司所欠宏圣特公司的债务，但该协议中亦未明确约定宏圣特公司同意免除鼎立公司的履行义务；证人冯某证言，证明宏圣特公司要求宇诚公司承担案涉钢材款是因宇诚公司是开发商，鼎立公司因宇诚公司拖欠工程款而无法支付给宏圣特公司，致使宏圣特公司直接向宇诚公司请求支付，宇诚公司同意代鼎立公司支付，以后再从应付鼎立公司的工程款中予以抵扣；《中华人民共和国合同法》第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。宏圣特公司、鼎立公司、宇诚公司均未提交证据证明宏圣特公司同意债务转移给宇诚公司或者同意鼎立公司转移给宇诚公司后退出债务关系，此节并非债务转移，而是宇诚公司对债务的加入，宏圣特公司可向鼎立公司、宇诚公司主张权利，鼎立公司、宇诚公司应承担连带清偿宏圣特公司2015年9月30日前的钢材款和相关利息。宏圣特公司与宇诚公司对2015年10月后的钢材购销价格、付款方式、违约责任等进行了约定，鼎立公司并未参与该购销协议的磋商和签订，该协议不约束鼎立公司，鼎立公司是该项目承建方，其与宇诚公司约定后期工程由宇诚公司提供钢材，即使此后的钢材由其收货，也是对宇诚公司提供钢材的收货，并非与宏圣特公司在继续履行《钢材购销合同》义务，宏圣特公司要求鼎立公司承担2015年10月之后的钢材款及相关利息、违约金给付义务的请求不予支持，该款项由宇诚公司承担清偿责任。二、关于货款本金。宏圣特公司据《结算单》载明金额主张货款，现鼎立公司、宇诚公司均对《结算单》真实性提出异议，经查，《结算单》是宏圣特公司与COCO天街对账人周德远和陈南风进行的对账，载明：起止时间从2014年4月3日至2016年1月13日，总货款9844028.55元，利息从2014年4月3日至2016年8月31日共计3967292.25元，已付款3938800元，尚欠货款和利息9872520.80元。李某在该结算单上签字“属实，同意宇诚代付”，加盖的印章是“仙桃市鼎立建筑工程有限公司COCO天街项目部财务专用章”。一审法院认为，2015年10月27日，COCO天街项目钢材购销关系已转至宏圣特公司与宇诚公司之间，鼎立公司无权与宏圣特公司办理此后货款与利息的结算，李某彼时也非宇诚公司员工，李某的签字和盖章，对于鼎立公司和宇诚公司均不具有约束力；冯某证言证明工地重新开工后，另行设立了宇诚公司项目部，宇诚公司发放周德远和陈南风的工资，雇请二人在工地上从事收货工作，宇诚公司未授权二人代表宇诚公司进行对账，且该结算单上加盖的是鼎立公司项目部的印章，不能证明宇诚公司对此进行了认可，该结算单不能证明是鼎立公司和宇诚公司对于宏圣特公司主张尚欠货款和利息的认可。鼎立公司提交的有李某签字的《宜昌宏圣特商贸有限公司结算单》、商品送货单和收据，加盖有宏圣特公司供货专用章和经手人员签字，列有送货单号、时间、金额、吨位、计费、结算时间等明细，该结算单虽为复印件，但数据能与宏圣特公司提交《结算单》的总吨位、总货款相吻合，能证明宏圣特公司与鼎立公司之间购销钢材吨位、金额等相关事实，并能证明宏圣特公司提交的《结算单》钢材货款中有173.335吨货值635897元的钢材是李某用于荆州工业园项目，因宏圣特公司未举证证明该部分钢材与案涉工程有关且相关款项需鼎立公司、宇诚公司承担，对宏圣特公司主张的该部分款项不予支持。故，宏圣特公司向鼎立公司供7790358.68元的钢材，向宇诚公司供1417772.89元的钢材。三、关于垫资款和其余货款的利息。宏圣特公司与鼎立公司约定前期垫资1500吨钢材款，自供货当日起，每月按月息2.5%结清所供钢材款利息，双方约定的利息高于法律规定的部分不予支持，对宏圣特公司垫资的1500吨钢材款的利息调整为年利率24%，宏圣特公司未提交1500吨钢材的具体供货时间，鼎立公司自认截止至2014年9月宏圣特公司供货1525.616吨，金额为4992168.47元，鼎立公司已支付的款项2518800元，应属支付的垫资款本金，双方在计费时间上约定为2014年12月1日，对垫资款2473368.47元（4992168.47元－2518800元）的利息按年利率24%从2014年12月1日起计算至清偿之日止予以支持，截至2017年10月1日应为1681890.55元（2473368.47元×24%÷12个月×34个月）。关于宏圣特公司提交的鼎立公司2017年8月22日出具的《说明》，拟证明鼎立公司支付的货款400万元中有200万元是对于利息的认可，经查，《说明》是鼎立公司为解除银行账户查封时，应宏圣特公司要求所出具，且《说明》也表述本息具体金额以判决为准，该《说明》不能证明鼎立公司认可应付宏圣特公司利息200万元。宏圣特公司主张垫资货款以外的货款也应收取利息的请求与合同行文文意不符，合同约定未按期支付垫资款以外的货款，应按每吨每天加价3元收取资金占用费，并不存在利息约定，对宏圣特公司的此项请求不予支持。四、关于资金占用费和违约金，宏圣特公司主张逾期未付的货款除按约支付利息外，还需每吨每天加价3元为资金占用费，并另赔偿钢材总货款和利息的20%作为违约金，鼎立公司、宇诚公司认为违约责任约定过高，请求调低。经查，鼎立公司、宇诚公司未按合同约定时间支付宏圣特公司货款，构成违约，应承担相应的违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，宏圣特公司主张的利息、资金占用费和违约金均是针对鼎立公司、宇诚公司未按期付款导致的违约责任，其利息为月息2.5%、资金占用费每天每吨加价3元的计费标准约为年利率34%、另加赔偿金显属过分高于造成的损失，且同一个违约行为不应承担多重的违约责任，鼎立公司、宇诚公司请求减少约定违约金的请求符合法律规定，予以支持，宏圣特公司未提供证据证实其实际所受损失，根据合同的履行情况、鼎立公司、宇诚公司的主观过错、宏圣特公司资金占用期间的损失等因素调整为年利率6%的1.3倍，宏圣特公司从2014年10月8日至2015年9月30日分批供货给鼎立公司2798190.21元的钢材，对2014年10月8日起至清偿之日止的诉争垫资款以外货款的利息、资金占用费和违约金一并调整为以所欠货款2798190.21元为基数，按年利率7.8%的标准计算，截至2017年10月8日为654776.50元（2798190.21元×7.8%÷12个月×36个月）。五、付款条件是否已成就。鼎立公司、宇诚公司辩称该商业楼主体工程结构尚未封顶，付款条件尚未成就。经查，由于合同约定剩余钢材款在主体结构封顶后付清，宏圣特公司提交了《COCO天街投资产品手册》和照片，拟证明主体工程结构封顶，因该手册只是对于天街项目的介绍，照片显示裙楼的脚手架部分拆除，但塔楼的脚手架尚未拆除，该手册和照片均不能证明案涉项目的主体工程结构现已封顶；鼎立公司、宇诚公司提交规划图纸，证明该工程设计规划为28层，鼎立公司施工至27层后停工，鼎立公司、宇诚公司陈述需等新的投资人承接工程才能继续施工；一审法院认为，宇诚公司与鼎立公司关于该项目塔楼结构封顶时间约定为2015年12月31日，宏圣特公司对钢材尾款的支付时间有合理的预期，诉争工程楼层规划为28层，鼎立公司、宇诚公司建至27层时未予封顶而停工，停工原因在鼎立公司、宇诚公司，该情形成为阻却支付钢材尾款条件成就的障碍，在合同履行过程中，控制条件成就一方应当以善意行为促成条件成就，由于此种条件下不成就则会单方损害他人利益的行为，根据法律规定，可以视为合同约定的付款条件已经成就，鼎立公司、宇诚公司应按约支付钢材款尾款。六、应付款项。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，按下列顺序抵充：1、实现债权的有关费用；2、利息；3、主债务。宇诚公司已支付148万元，因与宏圣特公司约定从2015年10月1日起采用的是先付款后供货的购销方式，其支付的款项应先抵偿该部分钢材货款1417772.89元，余款62227.11元为代鼎立公司支付的款项。鼎立公司应支付货款7790358.68元、利息1681890.55元和逾期付款违约金654776.50元。鼎立公司已支付的6518800元和宇诚公司代付的货款62227.11元，扣除先期偿付的垫资款2518800元后，应先偿还宏圣特公司利息1681890.55元，再偿付垫资货款2380336.56元。截至2017年10月1日，鼎立公司尚欠宏圣特公司钢材货款2891222.12元（其中含垫资款93031.91元）和逾期付款违约金654776.50元。宇诚公司应对此款项承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四十五条第二款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条第二款、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、鼎立公司于判决生效之日起十日内支付宏圣特公司钢材货款2891222.12元和逾期付款违约金654776.50元（此为2017年10月8日前违约金数额。此后至清偿之日止，以其中的2798190.21元为基数，按年利率7.8%计算，另垫资款93031.91元的利息从2017年10月1日起按年利率24%计算）。二、宇诚公司对本判决第一项给付义务承担连带清偿责任。三、驳回宏圣特公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费89488元、诉讼保全费5000元，共计94488元，由宏圣特公司负担20000元，鼎立公司、宇诚公司共同负担74488元。本院二审期间，上诉人宏圣特公司为支持其上诉请求，向本院提交了一份2015年10月22日的《宜昌宏圣特供应钢材结算情况》，用于证明鼎立公司仅支付货款1918800元，另有李某已付的600000万元货款系支付给沙市项目，而不是本案的COCO天街项目。经质证，被上诉人鼎立公司认为：1、该证据不属于新的证据；2、该证据上的印章不实，“仙桃市鼎立建筑工程有限公司”在2015年3月就变更为“湖北鼎立建设集团有限公司”；3、鼎立公司从未见过这份结算单，除了李某的签字，其他对账人都不清楚，李某在担任鼎立公司COCO天街项目负责人期间，支付的钢材款应当都是为该项目的付款，若李某支付其他项目货款只能是其个人行为。被上诉人鼎立公司还向本院补充提交了一份2018年1月23日李某出具的《情况说明》，其述称从2014年1月1日至2015年12月30日支付的钢材款均是用于COCO天街项目。宏圣特公司质证认为：该证据超过了举证期限，出具说明的李某也没有出庭作证，并且该说明的内容明显与2015年10月22日李某签字的《宜昌宏圣特供应钢材结算情况》的内容相悖，故不应作为证据采信。被上诉人宇诚公司同意鼎立公司的举证和质证意见。本院认为，宏圣特公司二审提交的《宜昌宏圣特供应钢材结算情况》是一审庭审结束后发现的证据，加盖的“仙桃市鼎立建筑工程有限公司”的印章以及李某本人的签字，也与2015年9月30日和2016年8月11日宏圣特公司和鼎立公司之间的两份结算单上签章一致，对其真实性应予以确认。对于鼎立公司补充提交的《情况说明》属于书面证人证言，因出具证言的证人李某没有出庭接受双方当事人质询，不能作为认定案件事实的依据。被上诉人宇诚公司未向本院提交新证据。原审判决认定的事实属实，但对于鼎立公司已付货款的数额问题，二审结合当事人提交的证据，补充查明如下：2015年10月22日，李某与宏圣特公司就“沙市”、“财源盛景”、“COCO天街”三个项目截止到2015年9月30日止的钢材供应进行结算，并加盖了鼎立公司印章。其中COCO天街项目吨位2452.575吨，已付款1918800元，沙市项目吨位173.335吨，已付款600000元。2016年8月11日，宏圣特公司与鼎立公司就钢材供应进行结算时，结算的总吨位中包含李某在沙市项目的钢材173.335吨。鼎立公司和宇诚公司在一审诉讼中对于该结算单中包含李某沙市项目钢材173.335吨予以认可。鼎立公司就案涉COCO天街项目截止目前与项目负责人李某尚未办理结算。本院对原审查明的其他事实予以确认。本院认为，宏圣特公司与鼎立公司、宇诚公司双方当事人二审争议的焦点，一是鼎立公司已付钢材款的数额认定问题；二是宏圣特公司1500吨钢材垫资利息起算时间问题；三是原审调减违约金比例是否过低的问题。1、关于鼎立公司已付钢材款的数额认定问题。宏圣特公司与鼎立公司2016年8月11日的《宜昌宏圣特供应COCO天街钢材结算》中对供应的吨位及已付的货款进行了确认。但鼎立公司和宇诚公司在一审中辩称该结算单中包含有李某另外承接的沙市项目的钢材173.335吨，并对该部分钢材的结算不予认可。宏圣特公司在二审中提交的2015年10月22日《宜昌宏圣特供应钢材结算情况》载明了沙市项目和COCO天街项目的吨位及已付款情况，宏圣特公司提交的上述两份结算单均有李某及鼎立公司的签章，涉及的沙市项目和COCO天街项目的吨位及付款情况等内容，也与鼎立公司和宇诚公司在一审中的辩解能够相互印证，结合两份结算单以及双方当事人的陈述等相关证据，应认定2016年8月11日双方结算的钢材供应除了COCO天街项目之外，还包括李某另外承接的沙市项目；李某和宇诚公司已付货款2518800元中包含沙市项目的600000元和COCO天街项目的1918800元。故对于案涉COCO天街项目，宏圣特公司因提交了有效证据证明一审认定已付钢材款2518800元错误，其该项上诉理由成立，本院予以支持，同时确认鼎立公司向宏圣特公司已付钢材款为1918800元。2、关于宏圣特公司1500吨钢材垫资利息起算时间问题。宏圣特公司与鼎立公司在2014年3月26日《钢材购销合同》中约定宏圣特公司前期为鼎立公司垫资1500吨钢材款，供货当日起，每月结清利息。但2015年9月30日双方签章的钢材款及利息结算表中对于2014年4月至9月首供的1525.616吨钢材计费时间确定为2014年12月1日，而对于2014年10月起即1500吨之后的钢材从送货当日起计费。该结算表对于垫资的1500吨钢材的计费时间在原合同的基础上进行了重新确定，属于合同履行过程中双方合意后的变更约定，应为有效。一审按照2014年12月1日起计费符合双方约定，宏圣特公司再要求对该1500吨垫资钢材从送货之日起计费，与约定不符，对其该项上诉请求，本院不予支持。3、关于原审调减违约金比例是否过低的问题。宏圣特公司主张逾期未付的货款除按约月利率2.5%支付利息外，还需每吨每天加价3元为资金占用费，并另赔偿钢材总货款和利息的20%作为违约金。按照钢材市场交易惯例，每吨每天加价3元属于逾期付款的惩罚措施，与逾期利息、违约金均属于违约责任承担方式。依据合同法的规定，违约方有权以约定的违约金过高为由请求人民法院适当予以调减，一审法院依申请，以宏圣特公司资金占用期间实际损失为基础，结合合同履行情况，过错程度等因素确定按人民银行贷款年利率6%上浮30%，即年利率7.8%综合计算违约金，属自由裁量权行使范畴，且该违约金比例的确定，在合理范围内，也兼顾了双方利益，本院对该比例予以维持。宏圣特公司以违约金调减过低，缺乏法律依据为由的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人宏圣特公司要求确认鼎立公司已付钢材款数额为1918800元的上诉请求成立，本院予以支持；但对于其要求对1500吨钢材的垫资货款从送货之日起计费，以及提高一审确定的违约金比例的两项上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第(一)、（二）项之规定，判决如下：一、变更宜昌市三峡坝区人民法院（2017）鄂0591民初611号民事判决第一项“湖北鼎立建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付宜昌宏圣特商贸有限公司钢材货款2891222.12元和逾期付款违约金654776.50元（此为2017年10月8日前违约金数额。此后至清偿之日止，以其中的2798190.21元为基数，按年利率7.8%计算，另垫资款93031.91元的利息从2017年10月1日起按年利率24%计算）”为“湖北鼎立建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付宜昌宏圣特商贸有限公司钢材货款3491222.12元和逾期付款违约金654776.50元（此为2017年10月8日前违约金数额。此后至清偿之日止，以其中的2798190.21元为基数，按年利率7.8%计算，另垫资款93031.91元的利息从2017年10月1日起按年利率24%计算）”。二、湖北宇诚地产有限公司对本判决第一项给付义务承担连带清偿责任。三、驳回宜昌宏圣特商贸有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费89488元、诉讼保全费5000元、二审案件受理费89488元，共计183976元（宜昌宏圣特商贸有限公司已预交），由宜昌宏圣特商贸有限公司负担40000元，湖北鼎立建设集团有限公司、湖北宇诚地产有限公司共同负担143976元。本判决为终审判决。审 判 长  鄢 睿审 判 员  袁红文代理审判员  张 端二〇一八年二月八日书 记 员  王 玮