宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁04民终39号
上诉人（原审被告、反诉原告）宁夏银南建筑装备制造有限公司。住所地：固原市。
法定代表人侯月霞，该公司总经理。
委托代理人莫吉珏，宁夏合天律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张武，男，生于1974年7月4日，汉族，宁夏银川市人，大学文化，居民，住宁夏银川市。
委托代理人王慧霞，女，生于1976年1月13日，汉族，宁夏同心县人，大专文化，住宁夏同心县，代理权限为特别授权。
原审被告宁夏路昊公路工程有限公司。住所地：银川市兴庆区。
法定代表人张滨，该公司董事长。
委托代理人马文涛，男，生于1989年1月5日，回族，宁夏银川市人，大学文化，系该公司职工，住宁夏银川市，代理权限为特别授权。
上诉人宁夏银南建筑装备制造有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2015）原民初字第3002号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人宁夏银南建筑装备制造有限公司的委托代理人莫吉珏、被上诉人张武的委托代理人王慧霞到庭参加诉讼，原审被告宁夏路昊公路工程有限公司的委托代理人马文涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年4月，被告宁夏路昊公路工程有限公司承包了固原经济技术开发区轻工产业园道路工程营成街合同段工程，被告宁夏路昊公路工程有限公司将该工程让被告（反诉原告）宁夏银南建筑装备制造有限公司挂靠其公司名义施工。2014年6月18日，被告宁夏银南建筑装备制造有限公司又将该工程转包给无建筑施工企业资质的原告（反诉被告）张武施工，合同由原告与被告宁夏银南建筑装备制造有限公司项目负责人谭伟签字。2014年10月8日，原告与被告宁夏银南建筑装备制造有限公司项目负责人谭伟对工程进行了结算，共计工程款1820000元，质保金35000元，约定于2014年10月8日至2014年10月22日付清。后被告宁夏银南建筑装备制造有限公司于2014年10月25日向原告支付900000元工程款，现包括质保金在内欠剩余工程款920000元未付原告。
同时查明，原、被告争议的涉案工程至今未验收，但涉案工程已于2014年12月投入使用。现原告起诉要求二被告共同支付所欠原告工程款92万元；本案诉讼费由被告承担。
原审认为，本案被告（反诉原告）宁夏银南建筑装备制造有限公司挂靠被告宁夏路昊公路工程有限公司承包了固原经济技术开发区轻工产业园道路工程营成街工程后又将工程转包给原告（反诉被告）张武施工，合同由被告宁夏银南建筑装备制造有限公司派项目负责人与原告签字订立。工程竣工后被告宁夏银南建筑装备制造有限公司项目负责人与原告进行结算并约定了还款计划。因此原告要求被告支付剩余工程款的请求成立，本院予以支持；原告要求返还质保金的请求本院不予支持，质保金待工程质保期满后另行主张。原告要求二被告共同承担责任的问题，由于二被告之间系挂靠关系，应由被告宁夏银南建筑装备制造有限公司偿还剩余欠款，被告宁夏路昊公路工程有限公司应承担连带清偿责任。对于被告宁夏银南建筑装备制造有限公司辩称原告没有施工资质，且工程未验收而不予支付剩余款的理由不能成立，因为被告宁夏银南建筑装备制造有限公司将承包的工程转包给未取得建筑施工企业资质的原告施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原告与被告宁夏银南建筑装备制造有限公司签订的工程承包合同应属无效；但该解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；该解释第十三条同时规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。对于被告宁夏银南建筑装备制造有限公司反诉要求原告就其施工的工程不合格履行法定维修义务，虽然固原市公路工程质量监督站于2014年7月23日下发了整改意见，但工程竣工后尚未验收而发包方擅自将工程投入使用，且经本院当庭释明，被告宁夏银南建筑装备制造有限公司对于本案工程质量问题不申请鉴定，亦未能提供充分证据证实，因此被告宁夏银南建筑装备制造有限公司反诉理由不能成立，本院不予支持。被告宁夏路昊公路工程有限公司经传票传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证的诉讼权利，本院依法缺席审理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：1、由被告（反诉原告）宁夏银南建筑装备制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）张武工程款885000元；2、由被告宁夏路昊公路工程有限公司对上述欠款承担连带清偿责任；3、驳回原告（反诉被告）张武的其他诉讼请求；4、驳回被告（反诉原告）宁夏银南建筑装备制造有限公司的反诉请求。
宣判后，原审被告（反诉原告）宁夏银南建筑装备制造有限公司不服提出上诉，认为在本案中，上诉人出具了证据证明涉案工程被上诉人施工部分存在质量问题，且相关监理单位已下令整改，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适法律问题的解释》第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：1、修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持”据此规定，被上诉人作为实际施工人，主张工程款的前提是工程质量合格，但一审法庭在上诉人证明工程质量不合格的情况下未适用该法律而作出本判决，显属适用法律错误。同时，被上诉人所施工的水泥稳定层经固原市公路工程质量监督站出具检查报告，认定其所施工程大部分指标小于设计值，而其主张工程款的依据是原设计值，故其主张的付款依据错误。上诉请求：1、依法撤销固原市原州区人民法院（2015）原民初字第3002号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张武以原判认定事实清楚，处理正确，上诉人的上诉理由不能成立，要求驳回上诉，维持原判作了答辩。
原审被告宁夏路昊公路工程有限公司答辩认为被上诉人施工的工程部分存在质量问题，双方应该进行结算，希望双方调解处理。
二审查明事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人宁夏银南建筑装备制造有限公司挂靠原审被告宁夏路昊公路工程有限公司承包了固原经济技术开发区轻工产业园道路工程营成街工程，后又将该工程转包给没有建筑施工企业资质的被上诉人张武施工，被上诉人张武施工结束后，上诉人宁夏银南建筑装备制造有限公司项目负责人与被上诉人张武进行了结算。上诉人也向被上诉人支付了部分工程款，且该工程已经投入使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，上诉人负有向被上诉人支付剩余工程款的义务。上诉人认为涉案工程存在质量问题，要求被上诉人承担修复费用。对此，上诉人不仅未提供存在质量问题的足够证据，而且既就是有证据证实该工程存在质量问题，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，该建设工程未经竣工验收，上诉人擅自使用，反以质量问题主张权利的，本院也不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理正确，上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院也不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费12650元，由上诉人宁夏银南建筑装备制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 彤
审 判 员 米 峰
代理审判员 苟改莉
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 张银银