江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏12民终999号
上诉人（原审被告）：胡育妙，女，1986年4月9日生，汉族，住浙江省泰顺县。
委托诉讼代理人：钱中美（特别授权），江苏佑远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张建华，男，1960年7月7日生，汉族，住浙江省上虞市。
委托诉讼代理人：凌晨（特别授权），江苏致邦（泰州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：岳晓霞，江苏致邦（泰州）律师事务所实习律师。
原审被告：薛宇，男，1964年4月23日生，汉族，住浙江省泰顺县。
原审被告：张美平，女，1965年10月23日生，汉族，住浙江省泰顺县。
两原审被告共同委托诉讼代理人：钱中美（特别授权），江苏佑远律师事务所律师。
上诉人胡育妙与被上诉人张建华、原审被告薛宇、张美平商品房买卖合同纠纷一案，不服江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2015）泰开民初字第01492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤各方当事人于2017年4月19日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人胡育妙及原审被告薛宇、张美平的委托诉讼代理人钱中美、被上诉人张建华的委托诉讼代理人凌晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人胡育妙上诉请求：一、撤销（2015）泰开民初字第01492号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人举证的《泰州百饰得装饰城摊位租赁合同》显示出租方为泰州市开发区百饰得物业管理有限公司（以下简称百饰得公司），江苏博联置业有限公司（以下简称博联置业公司）未委托百饰得公司出租被上诉人房屋，对于被上诉人主张的租金损失与上诉人无关。上诉人当庭补充陈述称，1、一审的程序不合法，侵犯了上诉人的一审诉讼权利。被上诉人原审起诉状诉讼请求为要求百饰得公司及胡育妙、薛宇、张美平三人返还代收的租金68.8万元。事实和理由是购房协议约定前三年的租金已经抵扣，2011年10月至2016年2月所收取的租金应当返还被上诉人。原审庭审中，被上诉人又当庭变更了主体的身份将第三人变更为被告，同时当庭将诉讼请求变更为要求给付涉案房屋的占有使用利益损失。变更诉讼请求所依据的主要基本事实也变更为博联置业公司房屋一直没有交付，要求赔偿没有交付时间之内的损失。在原审庭审中被上诉人又当庭补充提交了五组证据，而这些补充提交的证据法院没有向上诉人和原审被告告知和送达。被上诉人当庭变更诉讼请求及事实和理由，案由也由房屋租赁合同纠纷变更为房屋买卖合同纠纷，案件的性质已经发生了根本性的转变，变更诉求前后应当认定为是两个不同的诉，原审作为普通程序审理在被上诉人变更诉求及事实和理由，特别是当庭补交证据之后应当依法给予上诉人新的答辩期、举证期。原审法院并未给予上诉人等相应的权利，剥夺了上诉人的一审答辩权及举证、质证的权利。2、一审判决认定的损失数额属于滥用自由裁量权。原审仅仅依据百饰得公司的租房合同即机械推定损失的数额，而没有考虑房屋存在空租期的客观事实。原审法院应当委托司法鉴定机构对涉案房屋的地段、楼层、出租时间的长短及空租期等客观的因素进行考虑，予以鉴定。一审法院酌情房屋利益损失的行为属于认定基本事实不清。上诉人认为本案应当发回重审。
被上诉人张建华辩称，1、上诉人胡育妙与原审被告薛宇、张美平均系原博联置业公司清算组成员，在该公司注销清算过程中不认真组织清算，将本案被上诉人房屋的交付义务以及拖欠的相关工程款均以诉讼的方式进行。被上诉人通过泰州市中级人民法院申请强制执行，要求上诉人及原审被告履行交付房屋的义务，但其置之不理。后泰州市中级人民法院依法裁定案涉的十间房屋由被上诉人所有，并在2014年6月11日进行了产权登记。但根据原房屋买卖合同的约定，在2008年签订房屋买卖合同之后前三年的租金归博联置业公司所有，后面的租金由被上诉人所有。由于清算组成员不履行该义务导致被上诉人不能取得该房屋使用收益，造成重大损失。原审曾经将百饰得公司作为共同侵权的被告，后经过原审法院释明，将取得产权证之后的损失另行诉讼，故被上诉人据此撤回了对百饰得公司的诉讼，要求上诉人胡育妙及原审被告薛宇、张美平承担房屋占用损失。原审法院适用的程序合法，不侵害上诉人的程序利益。恰恰相反，原审被告拒不到庭，迫使被上诉人申请法院通过公告送达的方式将诉状副本等相关证据进行送达。而在审理期间，原审被告薛宇多次让其律师与原审法官交流沟通，但拒不出具相关手续，在公告期满生效前以上诉人胡育妙的名义提起上诉，故意拖延诉讼时间，严重损害被上诉人的利益，将被上诉人拖入无穷无尽的讼累之中，属于违反诚信原则。被上诉人在原审中提供的各项证据均是在起诉时提供，不存在开庭时提供，不影响上诉人及原审被告的质证权利。本案案由就是房屋交付不能的使用损失赔偿，从来不存在房屋租赁合同纠纷，被上诉人也没有承认或委托百饰得公司在三年期满之后对其房屋进行管理。关于房屋使用费的损失原审法院结合百饰得公司实际收取的房屋占用人的费用标准确定，符合百饰得公司的正常收费水平，不存在滥用自由裁量权的行为。综上，请求法庭依法驳回上诉人的上诉。
张建华向一审法院起诉请求：1、判决百饰得公司给付张建华因泰州百饰得装饰城十六号楼109-113、123、125-128号共10间房屋逾期不能交付所产生的损失计69万元及相关利息；2、薛宇、张美平、胡育妙对上述款项承担付款责任；3、被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：1、2008年10月18日，张建华与博联置业公司签订购房付款协议，确认张建华以浙江鸿鑫建设工程有限公司（以下简称鸿鑫公司）名义承建博联置业公司投资的百饰得装饰城（5-12#），双方约定：一、博联置业公司已按原协议价格将工程款支付到总造价的75%；此外，按原协议将张建华交纳的45.8万元履约保证金支付博联置业公司。二、双方确认张建华购房具体事项为（自本协议生效后，张建华定购商铺事项成立）：张建华购买博联置业公司的百饰得装饰城十六号楼109-128商铺，共十八间，单价6200元（注：前三年租金已抵扣，此单价经双方确认不受以后所签购房合同的影响），面积为约860.71平方米……。三、博联置业公司自愿将决算工程款的22%作为购买上述商铺的资金……。五、本协议各条款，双方应全面、实际地履行，若一方违约须承担违约金200万元，另赔偿对方实际损失……六、经双方签字或盖章后协议生效。2、2011年，张建华因与博联置业公司商品房买卖合同纠纷，向本院提起诉讼，本院于2012年12月19日作出（2011）泰中民初字第0031号民事判决。该案当事人均不服，向江苏省高级人民法院提起上诉，该院作出（2013）苏民终字第0036号民事判决，查明：（1）前述购房付款协议内容；（2）2009年1月9日，当事人签订18份商品房买卖合同，单价均为6200元。其中一份载明：张建华购买博联置业公司百饰得装饰城第16幢109号房，建筑面积47.82平方米，总金额296484元，房屋交付时间为2009年3月28日；（3）张建华与博联置业公司、鸿鑫公司建设工程施工合同纠纷案审理情况：张建华于2011年5月9日向江苏省泰州市中级人民法院起诉，要求支付工程款2793957.02元及利息，经该院审理，认定张建华承建该百饰得装饰城5-12#楼工程及增项工程总造价为21647645.27元，博联置业公司已经给付工程款18207337元，尚欠3440308.27元，扣除保修金、审计费后，博联置业公司需给付工程款2624583.76元，遂作出要求博联置业公司给付张建华上述工程款及相应利息的判决。博联置业公司不服该判决，向江苏省高级人民法院提起上诉，该院于2012年7月2日作出判决，驳回上诉，维持原判；（4）2011年10月21日，张建华向本院起诉要求判令博联置业公司交付109-113#、123#、125#房屋并协助办理权属手续，双倍返还115-122#、126-128#购房款，并承担违约金及损失200万元；（5）涉讼18间商铺总面积为845.41平方米，115—122号8间商铺已于2010年8-11月内售出，面积为388.53平方米；其余10间为可售状态，面积为456.88平方米。认定：（1）张建华与博联置业公司间购房付款协议有效，该协议系对双方有关商品房买卖权利与义务具有拘束力的约定，18份商品房买卖合同并非真正买卖，不能视为对前述协议的变更或重新约定；（2）博联置业公司在合同履行过程中，擅自出卖部分涉讼房屋，认定构成违约，张建华因此主张违约金及损失计200万元，予以支持。判决：博联置业公司于该判决生效后十日内向张建华交付泰州市百饰得建材装饰城十六号楼109-113#、123#、125-128#共计10间房屋，给付违约金200万元，驳回张建华的其他诉讼请求。3、2013年，张建华因与薛宇、张美平、胡育妙建设工程施工合同纠纷，向一审法院提起诉讼。该案中，张建华提交有关博联资产公司的工商资料查询表、准予注销登记通知书、公司注销受理通知书、注销登记申请书等工商资料，薛宇、张美平经质证未持异议。根据上述资料，2012年5月23日，博联置业公司变更为博联资产公司，薛宇、张美平系博联资产公司股东。2012年8月1日，博联资产公司召开股东会决议：因公司业务停止经营，决定解散博联资产公司，即日起成立公司清算组，成员有薛宇、张美平、胡育妙，张美平系清算组负责人。2012年8月3日，博联资产公司在江苏经济报上刊登了清算公告。2012年12月5日，清算组出具清算报告：公司剩余资产66521.02元，其中货币66521.02元，实物0元，其他0元。根据各股东协商，对公司剩余净资产分配如下：各股东按出资比例收回，张美平6652.102元，薛宇59868.918元。2012年12月24日，博联资产公司申请注销登记，2013年1月4日经工商部门予以核准。4、张建华于2014年6月11日取得涉案十六号楼109-113、123、125-128号共10间房屋的产权登记。2013年11月1日，百饰得公司与案外人王海兵签订摊位租赁合同，将前述109-111#、126-128#计279.28平方米的摊位出租给王海兵，租期为2013年11月1日至2014年10月31日，租赁费、市场培育推广费为85460元，该合同备注：实收82000元，优惠4个月免租，实际使用期为2013年11月1日至2015年5月28日。双方于2016年3月31日就相同摊位租赁事宜签订合同，约定租赁期限为2016年2月29日至2017年2月28日，租金为360元/平方米/年，合同价为8.5折，最终确定实收82000元。2013年12月26日，百饰得公司与案外人张日辉摊位租赁合同载明，百饰得公司将前述112-116#、121-125#计355.2平方米的摊位出租给张日辉，租期为2014年1月23日至2015年1月22日，租赁费、市场培育推广费为91000元，该合同备注：与吴明旦核实，同意实付90000元。双方于2016年1月23日就相同摊位租赁事宜签订合同，约定租赁期限为2016年1月23日至2017年1月22日，租金为360元/平方米/年，合同价为8.5折，最终确定实收100000元。审理中，经一审法院释明，张建华撤回对百饰得公司的起诉，一审法院口头裁定予以准许。张建华还明确其诉讼请求为：以原诉讼第三人薛宇、张美平、胡育妙为被告，要求其给付以涉案10间房屋的面积456.88平方米按360元/平方米/年的标准，自2013年3月29日计算至2014年6月10日因原博联置业（资产）公司未交付房屋而发生的房屋占有使用利益损失及利息（以上述损失数额为本金，自2015年7月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算）。
一审法院认为，本案的焦点为：1.张建华主张因涉案房屋未交付所产生的房屋占有使用费是否应予支持；2.前述房屋占有使用费的具体数额；3.薛宇、张美平、胡育妙是否需要承担责任。关于焦点1，张建华与博联置业公司间购房付款协议系双方真实意思，并不违反国家强制性法律、行政法规之规定，应为合法、有效，双方均应履行各自权利和义务。张建华提起本案诉讼的请求依据在于博联置业公司作为10间商品房的出卖人，应及时履行交付房屋的义务。因博联置业公司怠于履行义务致张建华丧失本应取得的对房屋的占有与使用利益，故张建华请求损害赔偿。至于上述房屋取得物权登记后，张建华以其物权人之身份另行主张权利。关于上述损失是否已经生效裁判处理的问题。张建华与博联置业公司商品房买卖合同纠纷案中，江苏省高级人民法院生效判决已支持张建华关于200万元违约金的主张，故有必要考虑本案张建华所主张的房屋占有使用利益损失是否已经或应当已经在该案中予以考量。一审法院认为，生效判决认定博联置业公司构成根本违约在于其擅自出卖8间房屋，致对张建华交付不能，并需承担违约金200万元。该案张建华方诉讼主张中并未涉薛宇、张美平、胡育妙不及时交付10间房屋所致的损失，裁判文书中亦未对此予以提及，故200万元违约金应系博联置业公司因两重买卖8间房屋的违约行为导致张建华损失的赔偿。因此，张建华在本案中主张房屋占有使用利益损失，并不违反一事不再理的规定。关于焦点2，有关损失的数额具体计算如下：一、关于计算损失的起始时间。购房付款协议约定，张建华以部分工程款抵作购房资金，向博联置业公司购买位于泰州市百饰得装饰城十六号楼共18间房屋，但双方未约定房屋的具体交付时间。《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项规定：合同履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。张建华在2011年与博联置业公司商品房买卖合同纠纷案中，已经明确提出要求博联置业公司交付房屋，该诉求亦经生效裁判予以支持。因此，张建华现主张自2013年3月29日计算房屋占有使用的损失具有法律依据，对债务人亦无不利，予以支持。二、关于损失数额。根据张建华所提交的百饰得公司将部分涉案房屋出租给案外人的租赁合同，2013年王海兵承租房屋的合同单价约306元/平方米/年，实收单价约234元/平方米/年；张日辉承租房屋的合同单价约256元/平方米/年，实收单价约253元/平方米/年。2016年，王海兵承租房屋的单价约293元；张日辉承租房屋的单价约282元/平方米/年。因此，一审法院综合判断合同价与实收价，酌定2013年3月29日至2014年6月10日期间的租金标准为280元/平方米/年较宜，参照该标准计算上述期间456.88平方米商铺的占有使用利益损失，计约153512元。关于焦点3，博联资产公司清算时间为2012年，现行《中华人民共和国公司法》修正于2013年12月，故应适用修正前的《中华人民共和国公司法》评判博联资产公司的清算活动。该法第一百八十六条第一款规定：清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。第一百九十条规定：清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。博联资产公司于2012年8月1日召开股东会决定解散公司，进入清算程序，2012年8月3日刊登清算公告，2012年12月5日形成清算报告，2012年12月24日申请注销登记，2013年1月4日经核准注销登记。但张建华于2011年5月9日因建设工程施工合同纠纷，向本院起诉博联资产公司、鸿鑫公司，该案二审判决作出时间为2012年7月2日；而张建华就包含涉案10间商品房在内的商品房买卖合同纠纷，一审判决作出时间为2012年12月19日，该判决已经判令博联资产公司履行交付房屋之义务。由上，显而易见的是：与购房付款协议所涉以工程款抵扣购房款约定相关的建设工程价款纠纷案的生效裁判结果，作成于博联资产公司刊登清算公告前；对涉案房屋交付义务具有直接拘束的商品房买卖合同纠纷案的一审裁判结果，作成于博联资产公司申请注销登记前。人民法院审理民事诉讼所涉债权债务对清算主体而言应为明显且可得的情形，而本案所涉债权债务数额较大，但博联资产公司在清算过程中显然未考虑与张建华间建设工程施工合同关系及相关联的商品房买卖合同关系所引发的债权债务的事实，未依法通知张建华申报债权，后根据未涉及张建华债权债务的清算方案与清算报告申请公司注销登记，诸清算组成员应推定对此具有故意或重大过失之过错。本案中，薛宇、张美平、胡育妙作为博联资产公司清算组成员，应当就已注销的博联资产公司无从清偿张建华债务的范围内承担赔偿责任，向张建华承担商铺占有使用利益损失153512元。关于利息的主张，因江苏省高级人民法院于2013年12月17日作出生效判决要求博联资产公司交付房屋，但此时博联资产公司已经注销，嗣后未能实际履行上述义务。张建华主张薛宇、张美平、胡育妙自2015年7月8日起所计付的利息，属于其至今未取得房屋占有所导致的扩大损失，于法无悖，予以支持。薛宇、张美平、胡育妙未到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利，应由其自行承担法律上的不利后果。判决：一、薛宇、张美平、胡育妙于判决生效后十日内赔偿张建华商品房占有使用利益损失（自2013年3月29日至2014年6月10日）153512元及利息（自2015年7月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至薛宇、张美平、胡育妙实际清偿之日止）；二、驳回张建华的其他诉讼请求。案件受理费4247元、公告费用600元，合计4847元，由张建华负担944元，由薛宇、张美平、胡育妙共同负担3903元。
本院二审期间双方均无证据提供。一审判决查明的事实有相关证据以及一审法院庭审笔录在卷佐证，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、被上诉人因房屋被占有使用的利益损失如何认定；二、一审审判程序是否违法。
本院认为，关于争议焦点一，一审法院参照被上诉人提交的百饰得公司在不同时间段与案外人签订的租赁合同，综合判断酌情确定案涉房屋被占有使用的利益损失，属于人民法院自由裁量权的行使范围，于法无悖。上诉人称应当对该项损失进行鉴定的上诉理由，因未提出相关证据予以佐证，本院对该项上诉意见不予采纳。关于争议焦点二，一审法院承办法官于2015年10月27日收到被上诉人起诉时提交的证据材料并盖章确认，其后一审法院并未收到被上诉人提交新的证据材料，故对上诉人称被上诉人在一审庭审时当庭提交新的证据材料的意见，本院不予采信。一审法院通过公告送达的方式对上诉人送达了民事起诉状等相关手续，程序合法，被上诉人在一审庭审时经法官释明放弃部分诉讼请求，案件主要事实并未发生变化，并不影响上诉人的辩论权利；且上诉人经一审法院公告合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，属于放弃诉讼权利，应当承担法律上不利的后果。上诉人称一审违反法定程序的理由，本院不予采纳。
综上，上诉人胡育妙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4247元，由上诉人胡育妙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王军强
审 判 员 顾连凤
代理审判员 田 扬
二〇一七年六月一日
书 记 员 叶 红