广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤52民终339号
上诉人（原审原告）：黄亚惭，男，1947年出生，汉族，住揭阳市榕城区。
委托诉讼代理人：许杰华，广东榕江律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄馥恬，广东榕江律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：黄同福，男，1957年出生，汉族，住揭阳市榕城区。
委托诉讼代理人：洪桔盛，广东谨信律师事务所律师。
上诉人黄亚惭因与上诉人黄同福提供劳务者受害责任纠纷一案，不服揭阳市榕城区人民法院（2015）揭榕法东民初字第169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄亚惭上诉请求：1.撤销一审判决，改判黄同福赔偿黄亚惭163625元（二审期间黄亚惭对其原主张损失总额中包括揭阳市人民医院医疗费338778元表示放弃）；2.判令黄同福负担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、黄亚惭被评定为终生需要大部分护理依赖，而黄亚惭现今才69岁，一审法院认定黄亚惭定残后的护理期限为3年系滥用自由裁量权，与黄亚惭的年龄和健康状况××。黄亚惭因本事故造成的左侧肢瘫、左侧面瘫已无法恢复，事故发生至今，黄亚惭每天都需要至少一个人的护理与照顾。广东韩江法医临床司法鉴定所（以下简称韩江司鉴所）在对黄亚惭鉴定时，也曾对黄亚惭的日常生活活动能力进行评分评定过，黄亚惭的评分总值仅为25分（满分100分），这意味着黄亚惭今后的生命里只能依靠他人的护理照料，且护理的工作量与难度也是十分大，护理费用是必然产生的。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第二十一条第二款规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。法律规定的最长护理期限为20年，但黄亚惭在一审起诉时考虑到自身的年龄及健康状况，没有请求最长的护理期限，仅请求了十年的护理费。即使参照被扶养人生活费给付年限的计算方式“六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年”，黄亚惭的护理期限也应当为11年。但一审法院却无视黄亚惭的实际情况与法律规定，判定黄亚惭定残后的护理期限为3年（也即2014年12月29日至2017年12月28日），这明显过短，与黄亚惭的年龄及目前健康状况不符。一审法院虽然保留了黄亚惭护理费的起诉权，但如此短暂的护理期，如果黄亚惭要继续主张护理费，就不得不在一年半后再次起诉。如果黄亚惭必须每隔几年起诉请求护理费的话，无疑会给黄亚惭带来更沉重的负担，而且会严重浪费司法资源，因此请二审法院撤销一审判决，支持黄亚惭10年的护理费请求。二、一审法院判决黄亚惭承担20%的责任缺乏事实与法律依据。人身损害赔偿解释第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，明确了雇主责任的无过错责任原则。根据该解释第二条的规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任；但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。如果雇主认为雇员的损害是由雇员自己的故意或重大过错所引起的，雇主应当承担举证责任，这就是无过错责任原则的举证责任倒置。如果雇主能证明损害是由雇员的故意或者重大过失所引起的，即免除或减轻其赔偿责任。但雇主如果在诉讼中对于雇员有故意或重大过失的主张举证不足或者证明不能，则应承担败诉之风险即应承担侵权责任。然而，本案一审过程中黄同福从未进行抗辩，甚至没有出庭应诉，根本不存在任何能够证明本案中黄亚惭存在过失或故意的证据，而一审法院却在无任何证据证明的情况下直接认定了黄亚惭“安全意识不强，不谨慎工作，导致事故发生”，并据此判定黄亚惭应当承担20%的责任。一审法院的判决明显缺乏事实和法律依据，请二审法院依法改判黄亚惭对本事故不承担责任。三、黄亚惭因本事故共住院174天，在此期间实际产生了巨额的交通费，一审法院没有考虑实际情况，驳回黄亚惭的交通费请求错误。事故发生后，黄亚惭被送往揭阳市人民法院治疗，后转至广州中山大学附属第一医院治疗，再转回揭阳市人民法院。黄亚惭住院时间长，并且数次转院，期间实际产生了巨额交通费。只是因黄亚惭及家属法律意识淡薄，没有索取交通费票据，因此无法提供交通费凭证。一审法院仅以黄亚惭无提供发票为由驳回黄亚惭的交通费请求，判决错误。
黄同福辩称，一、黄亚惭受伤是由于自己过错及工地承建方黄x文未尽安全措施所致，依法应当由黄亚惭及黄×文负赔偿责任。根据黄亚惭一审提供给法院的揭阳市榕城区劳动监察队的询问笔录，在被问及“黄亚惭是如何受伤的，据你了解情况如何？”时，黄×文明确表示：“据我了解是黄亚惭在第二层拾钢筋头，不慎坠下楼下的”。黄x文作为工程承建的负责人，在事故发生后，第一时间赶到工地，其对事故的了解应当最符合客观事实。黄x文的陈述与《关于黄亚惭意外伤残经济补助调解协议书》确认的事实相一致，6户厝主与黄亚惭在协议书均确认，黄亚惭不慎从二楼板坠落地面而受伤，是意外受伤，协议书排除黄亚惭是在从事建筑材料清点或在楼板喷水，或是保卫巡视，其受伤完全与雇佣的工作无关。在施工过程中，黄x文没有搭竹架做好安全防护，造成黄亚惭直接从二楼板坠落。因此，黄亚惭的受伤是自己过错及承建方未尽安全措施所致。二、黄亚惭要求黄同福赔偿163625元缺乏事实根据和法律根据。根据《侵权责任法》第35条的规定及《侵权责任法司法解释》第58条第2款“提供劳务一方过错造成自己损害的，由自己承担全部损害后果”的规定，黄同福对于黄亚惭的受伤无须承担赔偿责任。一审判决对黄亚惭的请求予以否定是正确的。黄亚惭主张的338778元医疗费没有医疗发票原件证明，不予认定符合法律规定。护理期限以70岁为参照年龄，作出护理期3年的裁判是合理的，符合司法惯例。由于黄亚惭主张交通费没有提交正式发票，一审依据司法解释作出判决并没有不妥。三、为便于争议的解决，同时也对黄亚惭疏于管理及承建方疏于监督负责任，对一审判决的金额黄同福可考虑承担30%。
黄同福上诉请求：1.依法判决黄同福承担30%的过错责任，即20059.8元的赔偿；2.本案一切诉讼费用由黄亚惭承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，黄亚惭及黄x文均存在重大过错。黄亚惭受雇黄同福及其他6户雇主的工地从事工地保卫工作。2014年6月11日上午9时，黄亚惭在工地二楼板面捡施工剪掉废的钢筋块，不慎从二楼掉下受伤。上午9时既非楼板喷水时间，也非晚上保卫巡视，黄亚惭为了收集废钢筋出卖获利，私自爬上二楼，完全超越雇佣工作范围，对其自身受伤存在重大过错，依法应当承担主要责任。黄x文作为建设单位，在施工过程中没有搭竹架，没有尽到安全措施，对黄亚惭的受伤也存在过错，依法应当承担赔偿责任。二、一审责任分配不当，适用法律错误。由于黄亚惭的受伤损失主要是黄x文的过错共同造成的，依法应当由其承担主要赔偿责任。根据《侵权责任法》第35条的规定及《侵权责任法司法解释》第58条第2款的规定，恳请二审法院依法改判。
黄亚惭辩称，1.黄同福认为黄亚惭存在重大过错没有事实依据。2.本案中黄亚惭不存在任何过错，依法应当由雇主承担全部责任，一审法院认定黄亚惭承担20%的责任没有事实和法律依据。
黄亚惭向一审法院起诉请求：1.黄同福赔偿黄亚惭损失人民币163625元（其中医疗费505330.37元、住院伙食补助费174天×100元=17400元、误工费2800元÷30天×201天=18773.4元、护理费62190÷365天×165天×2人+62190÷365天×36天+62190×10年×80%=559880.39元、后续治疗费28800元、营养费2700元、残疾赔偿金12245.6元×82%×12年=120496.7元、交通费2000元、精神损害抚慰金30000元，共人民币1285380.86÷7人20000元=163625元）；2.本案诉讼费用由黄同福负担。
一审法院认定事实：2014年3月，黄同福与黄x龙、黄x强、黄x燕、黄x雄、黄x声、黄x荣合资建设位于揭阳市榕城区玉浦村xx医院xx幢住宅楼。同年4月底，黄同福和黄x龙、黄x强、黄x燕、黄x雄、黄x声、黄x荣共同雇佣黄亚惭到上述工地从事工地保卫、管理建筑材料进出和楼板洒水工作，月工资2800元。2014年6月11日上午9时，黄亚惭在该工地工作时不慎从二楼掉下而受伤。黄亚惭受伤后，送往揭阳市慈云医院治疗，同日，转到揭阳市人民医院医治，2014年10月8日转到广州中山大学附属第一医院治疗，经揭阳市人民医院诊断，黄亚惭的伤情为：1.肺部感染；2.脑干损伤；3.左额叶脑挫裂伤；4.颅底骨折并颅内积气；5.枕部头皮挫裂伤；6.双肺挫伤并右侧气胸；7.全身多处皮肤软组织挫伤；8.右侧颈内动脉海绵窦瘘；9.泌尿系统感染。经中山大学附属第一医院诊断，黄亚惭的伤情为：1.创伤性双侧颈内动脉海绵窦瘘；2.脑外伤后遗症；3.肺部感染。黄亚惭于2014年12月2日出院，住院共174天，其中，在广州中山大学附属第一医院治疗医疗费为161272元，按医嘱买药人民币4768元。2014年12月10日，黄亚惭委托广东韩江法医临床司法鉴定所伤情进行鉴定，2014年12月29日，该所作出鉴定意见书，鉴定结论是：黄亚惭构成三级伤残一处，十级伤残二处，后期医疗费28800元，营养费2700元，护理期限201天（前期165天，每天护理人员2人，之后，每天护理人员1人），医疗护理依赖程度为终身需要大部分护理。
另查明，2014年11月30日，黄亚惭和黄x龙、黄x强、黄x燕、黄x雄、黄x声、黄x荣在玉浦社区人民调解委员会主持下达成调解协议，调解方案是：按照每间厝地60000元的标准赔偿黄亚惭，其他六位雇主已赔偿黄亚惭共420000元，黄亚惭放弃对其他六人的诉讼权利。但黄同福不同意上述调解方案，事故发生后，黄同福只有赔偿20000元。
再查明，黄亚惭未能提供揭阳市人民医院医治的医疗费单据原件。
以上事实，由黄亚惭提供的揭阳市榕城区劳动监察队询问笔录、揭阳市榕城区东兴街道办事处玉浦社区人民调解委员会调解协议书、诊断证明书、住院病历、住院收费收据、鉴定意见书及当事人的陈述为据。
一审法院认为，首先，黄亚惭受黄同福及黄x龙、黄x强、黄x燕、黄x雄、黄x声、黄x荣七人雇佣，有劳动监察部门询问笔录为据，予以确认；根据人身损害赔偿解释第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，黄同福及黄x龙、黄x强、黄x燕、黄x雄、黄x声、黄x荣七人作为雇主应负赔偿责任。由于黄x龙、黄x强、黄x燕、黄x雄、黄x声、黄x荣六人已与黄亚惭达成赔偿协议，并履行赔偿义务，黄亚惭放弃对其他六人的诉讼权利，一审法院予以准许。其次，黄亚惭安全意识不强，不谨慎工作，导致事故发生，存在过错，应承担一定的责任。广东韩江法医临床司法鉴定所作出的黄亚惭构成三级伤残一处，十级伤残二处，后期医疗费28800元，营养费2700元，护理期限201天（前期165天，每天护理人员2人，之后，每天护理人员1人），医疗护理依赖程度为终身需要大部分护理的鉴定结论，一审法院予以确认。关于赔偿金额确认问题，根据人身损害赔偿解释，黄亚惭在广州中山大学附属第一医院治疗医疗费为161272元，按医嘱购药人民币4768元，有医疗机构收费收据为据，予以认定，由于黄亚惭无法提供在揭阳市人民医院医治的医疗费单据原件，因此，对黄亚惭主张在揭阳市人民医院医治的医疗费人民币338778元，不予采纳；误工费问题，根据人身损害赔偿解释第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。黄亚惭定残时间是2014年12月29日，因此，误工时间可自2014年6月11日计至2014年12月28日，共200天，误工费为200天×（2800元÷31天）=18064元；关于护理费问题，根据人身损害赔偿解释第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案可参照鉴定机构出具的意见，即护理期限201天（前期165天，每天护理人员2人，之后，每天护理人员1人），黄亚惭未能举证证明护理人员的收入状况，对护理人员的收入可根据《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》规定，其他服务业年收入62190元，因此，护理费为165天×（62190元／年÷365天）×2人+36天×（62190元／年÷365天）×1人=62361元，至于黄亚惭自2014年12月29日之后的护理费，根据黄亚惭的年龄及目前的健康因素（需大部分护理依赖），确定黄亚惭护理期限为3年，护理费为62190元／年×3年×80%=149256元，如超过本判决确定的护理期限，黄亚惭仍应需护理，可另案起诉；关于伙食费，因住院174天，每天按100元计，应为17400元；营养费为人民币2700元，残疾赔偿金为12245.6元／年×11年×82％=110455元；后续治疗费28800元，有鉴定意见书为据，予以认定；由于本次事故造成黄亚惭三级伤残的事实，给黄亚惭造成精神损害，应给付黄亚惭精神损害赔偿金30000元；黄亚惭主张交通费2000元，但没有发票，一审法院不予采信。以上各项合计为585076元，按过错责任划分，黄亚惭承担20%；黄同福应赔偿金额为585076元÷7人×80％=66865元，抵消黄同福已支付黄亚惭20000元后为46866元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、黄同福应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿黄亚惭人民币46866元。二、驳回黄亚惭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3575元，黄亚惭负担2575元，黄同福负担1000元。黄同福应于本判决生效后五日内向一审法院交纳。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一。关于黄亚惭是否在从事雇佣活动中遭受人身损害的问题。黄x雄、黄同福接受榕城区劳动监察员询问时均陈述黄亚惭的工作时间是全天24小时。黄x文接受榕城区劳动监察员询问时陈述其接电话知道黄亚惭受伤马上回工地，据其了解是黄亚惭在第二层拾钢筋头不慎坠下楼下的。黄x文没有直接看到黄亚惭受伤时的情况，其关于黄亚惭受伤情况的陈述属传来证据且缺乏其他证据相印证，不足以证明黄亚惭是因拾钢筋不慎坠楼，黄同福关于黄亚惭是为了收集废钢筋块出卖获利而私自爬上二楼的主张证据不足，本院不予采纳。现有证据证明黄亚惭是在工作时间、工作场所受伤，黄同福也没有充分证据证明黄亚惭是因办理雇佣工作之外的其他事情而受伤，据此，一审判决认定黄亚惭是在从事雇佣活动中遭受人身损害正确，本院予以维持。二、关于交通费问题。黄亚惭及其亲属因就医、处理相关事宜确需支出交通费，黄亚惭主张交通费2000元没有超过合理范围，本院予以认定。
本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。二审围绕上诉争议问题进行审理。
关于当事人责任分担比例的问题。黄亚惭应当知道到工地二楼工作有危险性，但其在没有采取足够的安全保护措施的情况下就到二楼工作，且工作过程不够谨慎，对自己的权益保护没有达到应当达到的注意程度，黄同福作为雇主没有为雇员黄亚惭从事雇佣工作采取安全保护措施，黄亚惭、黄同福对本案损害的发生均有重大过失。雇主黄同福是雇佣活动的获益方，应当在更大程度上承担风险责任，一审判决据此确定由黄同福承担80%的责任，黄亚惭承担20%的责任，并无不当，本院予以维持。人身损害赔偿解释第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”依照该规定，黄x文对造成黄亚惭人身损害有过错，黄亚惭也可选择请求雇主黄同福承担赔偿责任，故黄同福主张黄x文应在本案中承担赔偿责任的理由不成立，本院不予采纳。黄x文对本案损害的发生是否有过错的问题，不影响本案处理且涉及案外人利益，故在本案中不予审查。综上，黄亚惭上诉主张其不应承担责任及黄同福上诉主张其只承担30%的责任，理由均不成立，本院予以驳回。
因黄亚惭上诉要求支持其一审期间的全部诉讼请求，系对一审判决驳回黄亚惭部分诉讼请求提起上诉，故本院对该部分被驳回诉讼请求所涉赔偿项目的数额予以审查。一、关于医疗费问题。经核算，黄亚惭的医疗费数额为166551.45元（在中山大学附属第一医院支出医疗费142664.31元+在揭阳市人民医院支出医疗费有单据原件部分18608.14元+按医嘱购药支出5279元）。一审判决计算医疗费数额错误，本院予以纠正。二、关于定残后护理费的问题。因黄亚惭定残后实际被护理的期限无法精确确定，一审法院根据黄亚惭的年龄、健康状况确定先计算黄亚惭定残后3年的护理费149256元，并告知黄亚惭如超过该护理期限仍需护理可另行起诉，并无不当，本院予以维持。黄亚惭上诉要求按10年期限计算定残后护理费的理由不成立，本院不予支持。三、关于残疾赔偿金问题。黄亚惭定残时不足68周岁，其请求按12年计算残疾赔偿金为120496.7元，符合人身损害赔偿解释第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，本院予以支持。一审判决按11年计算残疾赔偿金错误，本院予以纠正。四、关于误工费问题。一审判决计算误工时间200天正确，但按每月31天计算误工费不当，本院予以纠正。本案误工费为2800元÷30天×200天=18666.67元。五。关于交通费问题。一审判决对黄亚惭请求赔偿交通费不予支持，不符合实际情况，本院予以纠正。
综上，本案黄亚惭各项损失合计598231.82元（医疗费166551.45元、误工费18666.67元、护理费62361元、定残后护理费149256元、住院伙食补助费17400元、营养费2700元、残疾赔偿金120496.7元、后续治疗费28800元、精神损害抚慰金30000元、交通费2000元），黄同福应赔偿金额为598231.82元÷7×80%=68369元，减去黄同福已支付黄亚惭20000元后为48369元。
综上所述，黄同福的上诉请求不能成立，应予驳回；黄亚惭的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、撤销揭阳市榕城区人民法院（2015）揭榕法东民初字第169号民事判决第二项及案件受理费负担部分；
二、变更揭阳市榕城区人民法院（2015）揭榕法东民初字第169号民事判决第一项为：黄同福应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿黄亚惭48369元；
三、驳回黄亚惭的其他诉讼请求；
四、驳回黄同福的上诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3575元，由黄亚惭负担2518元，黄同福负担1057元。二审案件受理费3075元，由黄亚惭负担2542元，黄同福负担533元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢树君
审 判 员 黄小贺
代理审判员 郑宋玲
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 方敏君
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。