上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终8055号
上诉人（原审原告、反诉被告）：易斌，男，1976年10月9日出生，汉族，住湖北省建始县。委托诉讼代理人：曾泽东，江苏衡鼎（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：归魏华，上海哲言律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：上海万信幕墙工程有限公司，住所地上海市奉贤区庄行镇南亭公路1180号421室。法定代表人：聂宏甫，董事长。委托诉讼代理人：朱诗华，北京大成（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴林锋，上海君澜律师事务所律师。原审被告：聂宏甫，男，1963年8月22日出生，汉族，住四川省古蔺县。委托诉讼代理人：朱诗华，北京大成（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴林锋，上海君澜律师事务所律师。上诉人易斌因与上诉人上海万信幕墙工程有限公司（以下简称万信公司）、原审被告聂宏甫挂靠经营合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2015）奉民二（商）初字第1442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭，于同年8月24日公开开庭进行了审理。上诉人易斌的委托诉讼代理人曾泽东、归魏华，上诉人万信公司、原审被告聂宏甫的共同委托诉讼代理人朱诗华、吴林锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。易斌上诉请求：撤销一审法院判决，改判支持其一审诉请并驳回万信公司一审反诉诉请。事实和理由：其与万信公司之间存在挂靠合同关系，已经相关法律文书确认，一审法院判决对此故意回避；其是涉案工地施工的唯一实际施工人员，万信公司作为承包人与涉案发包人签订分包合同，其只是为了工程款走账和借用资质。万信公司辩称，其与易斌之间不存在挂靠合同关系，相关法律文书也没有对此予以确认；涉案工程是其承接的，并支付垫资款和员工工资；双方就涉案工程已经签订了利润分配协议，且易斌是其员工。故请求驳回易斌的上诉诉请。聂宏甫述称意见与万信公司的答辩意见一致。万信公司上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，改判易斌向其支付工程利润300万元。事实和理由：其承包了涉案三个工程项目，并与易斌签订了协议书，但易斌未按协议履行利润分配义务，占有了涉案工程所有的利润，故请求支持其上诉诉请。易斌辩称，双方是挂靠关系，不是合作关系，因双方挂靠关系已被相关法律文书确认无效，该协议应予解除。聂宏甫同意万信公司的上诉意见。易斌向一审法院起诉请求：判令万信公司、聂宏甫共同退还天津A有限公司厂前区工程外墙项目工程款3,557,500元。万信公司向一审法院反诉请求:易斌返还工程款400万元。一审法院认定事实：2008年3月28日，万信公司与中建三局装饰有限公司(以下简称中建三局)签订《天津A有限公司厂前区工程分包合同》（以下简称天钢工程合同，由易斌作为万信公司代表签字），约定由万信公司承揽室外幕墙工程、铝板工程等。后工程完工，中建三局向易斌支付了工程款355万元，向万信公司支付了工程款355.75万元。2011年5月8日，易斌与聂宏甫签订《协议书》，约定“针对天钢、宏天成、金三角工程，易斌、聂宏甫达成如下协议。一、针对宏天成、天钢、金三角最后应得的工程款（质保期满后的利润），易斌与聂宏甫各占50%。宏天成、金三角的保证金、履约金等类似金钱归易斌所有；天钢的保证金、履约金等类似金钱归聂宏甫所有……。四、天钢工程至今未决算，可能出现进账或者负账，决算后双方共同平均享有利润或者负担义务……。”2011年6月27日，易斌曾向天津市滨海新区人民法院提起诉讼，要求解除上述协议。该法院于2011年9月20日作出判决，认定“协议书中涉及的三项工程，宏天成工程、金三角工程均由易斌个人与案外人签订施工合同，因易斌个人不具备建设工程施工资质，因此该两份合同依法均应认定为无效等”，遂判决确认上述协议无效。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现易斌主张与万信公司之间系挂靠经营关系，但没能提供相应的挂靠协议，也未能明确挂靠管理费的收取方式；万信公司、聂宏甫对此亦不予认可，故一审法院对易斌的上述主张，不能认定。而根据2011年5月8日的《协议书》约定，易斌与聂宏甫之间存在合作关系，上述《协议书》虽经法院判决为无效协议，但并不影响易斌与聂宏甫之间的合作关系及相应利润分配的约定。同时，易斌及万信公司均不能提供由其单独完成施工的证据，根据万信公司提供的财务账目表明，在工程施工期间财务报销等开支，均由易斌与聂宏甫共同签字，进一步表明两人是共同完成的项目施工。综上，一审法院对易斌及万信公司的主张均不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、驳回易斌的诉讼请求；二、驳回万信公司的诉讼请求。一审本诉案件受理费35,260元，由易斌负担，反诉案件受理费19,400元，已减半收取，由万信公司负担。本院二审期间，易斌提供以下证据：1、中建三局与聂宏理等签订的施工合同、协议书等，拟证明易斌是涉案三个工程唯一的施工人员；2、人工费、材料费收条等，拟证明三个工程的人工费、材料款均由易斌支付；3、银行汇款凭证等，拟证明易斌所付款项主要是经过银行支付。经质证，万信公司认为证据1真实性无法确认，只能证明易斌是涉案三个工程的参与人员，无法证明易斌是唯一施工人员；证据2、3的真实性无法确认，无法证明易斌所付款项是用于涉案三个工程，部分证据与易斌诉请无关联性。聂宏甫的质证意见与万信公司一致。万信公司提供了以下证据：1、天钢工程工地签证单2份，拟证明易斌是涉案三个工程的负责人；2、款项明细1份，拟证明万信公司与易斌是合伙的垫资人和合伙关系；3、收条和增值税发票，拟证明就天钢工程万信公司已支付款项145万元；4、世纪宏天成酒店幕墙工程工地废料处理单3份，拟证明已有1万余元款项交付易斌；5、上海B有限公司发票3张，拟证明万信公司已支付涉案三个工程材料款29万余元；6、天津市C有限公司送货单12张，拟证明万信公司已支付涉案三个工程钢材款175万余元；7、万信公司与案外人买卖合同1份，拟证明万信公司为涉案三个工程支付设备款27万余元；8、聂宏甫银行流水单，拟证明易斌是万信公司工作人员。该8组证据均证明了涉案三个工程前期资金是聂宏甫代表万信公司支付的。经质证，易斌对证据1至4的真实性均不予确认，但认为万信公司已自认易斌是涉案工程负责人，但无法证明双方存在合伙关系，也无法证明涉案材料款由万信公司支付；对证据5、6认为无法证明万信公司所述属实，因有证据证明涉案三个工程材料款等是由其支付的；对证据7、8的真实性不予认可，且与本案无关联。本院认为，上述证据均不符合新证据的特征，且与本案主要待证事实不存在关联性，故本院均不予采信。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人主张权利，应当提供证据加以证明，未提供证据或提供证据不足以证明其主张成立的，应承担举证不利的后果。本案2011年5月8日易斌与聂宏甫签订的协议书，证明聂宏甫代表万信公司与易斌签订的，该协议对双方所涉三个系争项目工程的权利义务均作了相应约定。即使该协议被有关部门认定无效，但表明了双方当事人当初的真实意思表示，不影响对双方当事人就涉案三个项目工程权利义务所作约定该部分事实的认定。且涉案三个项目工程其中的天钢工程合同是由万信公司与案外人签订，并由易斌代表万信公司签字，其余工程合同虽由易斌与案外人签订，但在以后双方签订的协议书中均已涵盖了涉案系争三个项目工程。但上述协议不足以证明双方存在挂靠关系，也不足以证明涉案三个项目工程的施工和管理均是由易斌独立完成的。故易斌现向万信公司、聂宏甫主张系争权利，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。对于万信公司向易斌所主张返还300万元利润的诉请，本院认为，因万信公司对易斌在涉案项目工程中获得并占有多少利润未提供相应证据加以证明，本院无法对易斌所获或占有的利润数额予以确定，现有证据也无法证明涉案项目工程是由万信公司独立完成，故万信公司该项诉请，本院难以支持。综上所述，易斌、万信公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50,303元，由上诉人易斌负担35,260元，由上诉人上海万信幕墙工程有限公司负担15,043元。本判决为终审判决。
审判长 郑军欢
审判员 韩朝炜
审判员 朱国华
二〇一六年九月三十日
书记员 俞 悦
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。