天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津01民终1827号
上诉人（原审被告、并案原告）：天津市我爱我家房地产经纪有限公司，住所地天津市河东区新开路巨福新园8-3-101（-1室）。
法定代表人:陆斌斌，总经理。
委托诉讼代理人：王娜，女，该公司员工。
被上诉人（原审原告、并案被告）：邢久文，男，1986年6月9日出生，汉族，金色家园网络科技有限公司员工，住天津市河西区。
上诉人天津市我爱我家房地产经纪有限公司因与被上诉人邢久文劳动争议一案，不服天津市南开区人民法院（2017）津0104民初5095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
天津市我爱我家房地产经纪有限公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决第二项，改判按照被上诉人的实际提成比例计算其提成工资，诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定提成比例与实际不符，计算方法错误。
邢久文辩称，不同意上诉人的上诉请求，我的工作是销售新房和二手房，二手房要有20%平台费，新房不需要。一审法院计算无误。
邢久文向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告2016年1月业绩提成12000元、2016年5月业绩提成11000元、2016年8月业绩提成7000元，共计30000元；2.判令被告向原告支付2016年3月1日至2016年10月7日基本工资15400元（按每月2200元计算，主张7个月）；3.请求法院对劳动仲裁第一项裁决事项中认定的经济补偿金3000元、2016年防暑降温费593.20元、加班费20000元予以确认；4.判令被告承担本案的全部诉讼费用。
天津市我爱我家房地产经纪有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告无需支付原告自2015年10月30日至2016年10月8日期间的加班费20000元；2.判令被告无需支付原告2016年3月、4月、6月、7月基本工资，被告同意支付原告2016年5月基本工资1850元、2016年8月基本工资1950元、2016年9月工资892.50元、2016年10月1日至3日基本工资269元，共计4961.50元；3.本案诉讼费由原告承担。
一审法院认定事实：原告于2015年10月30日入职被告处，从事销售工作。入职当日双方签订书面劳动合同，合同期限自2015年10月30日起至2018年10月29日止，该合同约定原告岗位实行不定时工作制度，工资具体支付标准为不低于天津市当年最低工资标准。原告工资构成包括基本工资和业绩提成，业绩提成数额不固定，根据原告业绩进行调整。被告每月15日左右通过银行转账形式向原告支付上个自然月的工资。2016年3月前，原告的基本工资发放在招商银行银行卡中，业绩提成发放在浦发银行银行卡中；2016年3月起，工资发放制度变更为包括基本工资、业绩提成在内，招商银行银行卡工资发放上限为3500元，超过3500元的部分均发放在浦发银行银行卡中。在职期间，原告周一至周五上班时间为9:30，周六、周日上班时间为9：00，每日午休2小时。原告通过登录被告网页打卡记录上班时间，下班则不要求打卡。经一审法院当庭询问，原、被告均认可原告最后到岗日期为2016年9月30日，原告离职时间为2016年10月1日。另，原、被告双方均认可原告2016年1月的合同业绩为32457.70元，2016年5月的合同业绩为29813.25元，2016年8月的合同业绩为20965.40元。就业绩提成的发放条件，原、被告双方未做过书面约定。
2017年1月11日，原告以被告为被申请人就2016年3月至2016年10月基本工资、2016年1月、5月、8月业绩提成、赔偿金、2015年集中供暖费、2016年防暑降温费、加班费等问题，向天津市河东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委作出劳人仲案字（2017）第091号仲裁裁决书，裁决被告支付原告2016年5月、8月、9月、10月的基本工资7105.75元、解除劳动合同经济补偿金3000元、2016年度防暑降温费593.20元、2015年10月30日至2016年10月8日期间加班费20000元，并驳回了原告的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决书关于业绩提成和基本工资的裁决，被告则不服仲裁裁决书关于基本工资和加班费的裁决，双方先后就劳人仲案字（2017）第091号仲裁裁决书向天津市河东区人民法院提起诉讼。后该院因管辖权问题将上述两案裁定移送一审法院审理，案号分别为（2017）津0104民初5095号、（2017）津0104民初5129号。一审法院依法并案审理，双方当事人互为原、被告，（2017）津0104民初5129号案件合并在（2017）津0104民初5095号案件中。
结合当事人的陈述和证据，对于双方争议事实一审法院认定如下：
1.关于原告的月基本工资标准，原告称其月基本工资标准为2200元，但其提交的银行流水显示基本工资及提成系合并发放，二者未作区分，而被告就此节向法庭提交了劳动合同，载明原告工资不低于天津市当年最低工资标准。原告对劳动合同真实性无异议，承认劳动合同书中的签字是其本人所写。因此，一审法院依照双方签订的劳动合同认定，原告的月基本工资标准为当年度天津市最低工资标准，具体到本案涉及期间，即原告2016年3月至2016年6月期间的月基本工资为1850元，2016年7月至2016年10月期间的月基本工资为1950元。
2.关于2016年3月1日至2016年10月7日期间的基本工资发放情况，原告提交的、被告认可的银行流水显示，2016年4月15日，被告向原告招商银行银行卡中支付3500元、向原告浦发银行卡中支付4416.60元，合计7916.60元；2016年5月13日，被告向原告招商银行银行卡中支付3500元、向原告浦发银行卡中支付11424.25元，合计14924.25元；2016年7月15日，被告向原告招商银行银行卡中支付3500元、向原告浦发银行卡中支付1956元，合计5456元；2016年8月15日，被告向原告招商银行银行卡中支付3500元、向原告浦发银行卡中支付5935.80元，合计9435.80元；未见其他月份工资的发放记录。原告认为被告向其支付的上述款项均系各月业绩提成，被告并未支付各月基本工资。然，原告就其主张未能提交任何证据加以证实，应当承担举证不能的法律后果。被告自认未支付原告5月、8月基本工资，一审法院予以认定。被告另主张其已支付原告2016年9月的部分基本工资，但未提交任何证据加以证明，应当承担举证不能的法律后果。因此，结合原告工资发放周期及被告自认，一审法院认定被告已发放原告2016年3月、4月、6月、7月基本工资，未发放原告2016年5月、8月、9月基本工资。另外，被告同意支付原告10月1日至3日的基本工资，一审法院确认。
3.关于业绩提成，原、被告均认可原告2016年1月的合同业绩为32457.70元，2016年5月的合同业绩为29813.25元，2016年8月的合同业绩为20965.40元，但基于上述合同业绩按照何种方案计算业绩提成及业绩提成的发放条件双方各执一词。
原告向法庭提交了原、被告在天津市河东区劳动人事争议仲裁委员会所作的庭审笔录，用以证明被告在仲裁庭审期间认可原告主张的提成数额。被告对庭审笔录的真实性不持异议，但不认可原告的证明目的，表示虽然当时认可，但是现在并不认可。原告还提交了业绩提成方案照片打印件和微信截图打印件,依此主张业绩提成=合同业绩*提成比例40%。被告对于原告提交的证据及主张均不予认可。
被告则提交了2015年2月15日和2016年3月1日制定的两份绩效考核方案、2015年9月18日和2016年6月22日制定的两份新房业绩分配标准与规定及其自行整理的原告业绩提成计算方式。原告对于2016年3月1日制定的绩效考核方案不持异议，但不认可两份新房业绩分配标准与规定及被告所述业绩提成计算方式，并称从未见过两份新房业绩分配标准与规定，对2015年2月15日制定的绩效考核方案则记不清了。就此被告提交其内部网站网页截图，主张上述新房业绩分配标准已在内部网站进行了公示，原告对此不予认可。
经审核，网页截图中并未显示原告已阅读并知悉两份文件，也没有原告就公示进行确认的内容，被告提交的证据不足以证明其就2015年9月18日和2016年6月22日制定的两份新房业绩分配标准与规定向原告进行过告知，该证据无法达到被告的证明目的，故对于被告主张其已就业绩提成相关文件对原告履行告知义务一节一审法院不予采信。因此，对于被告主张用以计算原告业绩提成的上述两份新房业绩分配标准与规定，一审法院不予采信。原、被告对于2016年3月1日制定的绩效考核方案不持异议，一审法院予以确认。加之劳动仲裁庭审笔录载有被告对原告主张的提成数额表示认可的内容，故一审法院对原告以2016年1月合同业绩32457.70元、2016年5月合同业绩29813.25元、2016年8月合同业绩20965.40元为基数，按照40%比例计算业绩提成的主张，予以采信。
原、被告均确认双方就业绩提成的发放条件未做过书面约定，被告仅以行业惯例为由主张在开发商全部回款后再向原告支付业绩提成，缺乏事实及法律依据，故一审法院对于被告主张的业绩提成支付条件不予采信。
4.关于原告工时制度，被告提交了《企业申请特殊工时工作制行政许可决定书》，原告对该证据的真实性不予认可，但未提交任何证据予以反驳，一审法院对其主张不予采信，对该证据予以确认。《企业申请特殊工时工作制行政许可决定书》显示，被告申报实行不定时工作制的申请经劳动部门审核获得准许，有效期自2015年1月15日至2016年1月14日，适用岗位包括购销人员，原告在此范围内。另外，被告提交了与原告签订的劳动合同，合同约定原告所在岗位实行不定时工作制度。据此一审法院认定原告所在销售岗位实行不定时工作制度。
5.关于加班问题，原告主张2015年10月30日至2016年10月8日期间存在每日延时加班4小时，休息日加班28天，2016年元旦1天、春节3天、劳动节1天、国庆节3天，共计8天法定节假日加班。鉴于双方当庭确认，原告最后到岗工作时间为2016年9月30日，2016年10月1日起再未到岗工作，因此2016年9月30日后原告并不存在延时加班、休息日加班或法定节假日加班的情况。
被告为证明原告出勤情况提交了2015年11月1日至2016年9月30日期间的考勤记录，原告对该记录真实性无异议，一审法院予以确认。考勤记录显示2016年元旦即2016年1月1日,春节即2016年2月7日、8日、9日,劳动节即2016年5月1日，原告并无打卡记录，不存在法定节假日加班的情况。另外，双方均认可原告下班无需打卡记录考勤，考勤记录中亦无原告下班打卡的记录，与双方陈述相吻合。原告并无证据可以证明其主张的每天存在延时加班的情况，应当承担举证不能的法律后果。因此，一审法院对于原告所称每日延时加班的主张不予采信，认定原告在2015年10月30日至2016年10月8日期间并不存在延时加班的情况。
一审法院认为，用人单位应当依照法律规定全面履行对劳动者的相关义务，不得损害劳动者的合法权益。
关于2016年3月1日至2016年10月7日期间的基本工资问题，原告最后到岗日期为2016年9月30日，原告离职时间为2016年10月1日。根据一审法院认定的事实，原告月基本工资为当年度天津市最低工资标准，被告已支付原告2016年3月、4月、6月、7月基本工资，对于原告这部分诉讼请求一审法院不予支持。因被告尚未发放原告2016年5月、8月、9月基本工资，应予补发。另，鉴于被告同意支付原告2016年10月1日至3日基本工资269元，一审法院准许。故被告应当支付原告2016年5月、2016年8月、2016年9月、2016年10月1日至3日期间的基本工资共计6019元。
关于2016年1月、5月、8月业绩提成问题，根据一审法院认定的事实，被告作为用人单位无法举证证明其主张的业绩提成计算方案，应当承担举证不能的法律后果。一审法院对原告以2016年1月合同业绩32457.70元，2016年5月合同业绩29813.25元，2016年8月合同业绩20965.40元为基数，按照40%比例计算业绩提成的主张，予以采信。原告主张被告应给付其2016年1月业绩提成12000元、2016年5月业绩提成11000元、2016年8月业绩提成7000元，符合上述计算方式，在其范围内，一审法院予以支持。另，被告抗辩称，应自业绩提成中扣除个人所得税，但个人所得税不属于法院主管范畴，本案不予涉及。
关于2015年10月30日至2016年10月8日期间加班费问题，原告最后到岗工作时间为2016年9月30日，2016年10月1日起再未到岗工作，因此2016年9月30日后原告并不存在延时加班、休息日加班或法定节假日加班的情况。又根据一审法院认定，原告岗位实行不定时工作制度，在该种工时制度中不存在休息日加班事项，故对于原告主张2015年10月30日至2016年9月30日期间的休息日加班费一审法院不予支持。另外，一审法院认定原告在2015年10月30日至2016年9月30日期间不存在延时加班和法定节假日加班的情况，对于原告主张的延时加班费和法定节假日加班费，一审法院亦不予支持。故，一审法院对于原告主张的2015年10月30日至2016年10月8日期间的加班费均不予支持。
原、被告均认可被告支付原告经济补偿金3000元、2016年度防暑降温费593.20元，一审法院准许。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定，一审法院判决如下：一、本判决生效后三十日内，被告天津市我爱我家房地产经纪有限公司给付原告邢久文2016年5月、2016年8月、2016年9月、2016年10月1日至3日期间的基本工资共计6019元；二、本判决生效后三十日内，被告天津市我爱我家房地产经纪有限公司给付原告邢久文2016年1月业绩提成12000元、2016年5月业绩提成11000元、2016年8月业绩提成7000元，共计30000元；三、本判决生效后三十日内，被告天津市我爱我家房地产经纪有限公司给付原告邢久文经济补偿金3000元；四、本判决生效后三十日内，被告天津市我爱我家房地产经纪有限公司给付原告邢久文2016年度防暑降温费593.20元；五、驳回原告邢久文的其他诉讼请求；六、驳回被告天津市我爱我家房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由被告天津市我爱我家房地产经纪有限公司负担。
二审期间上诉人天津市我爱我家房地产经纪有限公司提交被上诉人邢久文在2015年11月、12月所得提成工资表，拟证明诉争提成工资计算方式应以上诉人主张为准。被上诉人对证据显示的工资数额表示没有记忆，对上诉人主张的计算方式不予认可。
本院二审查明的事实与一审法院查明的案件事实一致。
本院认为，双方当事人之间是劳动合同法律关系，双方在本案二审期间争议的焦点问题集中于，如何计算被上诉人邢久文2016年1月、5月、8月的应得业绩提成。上诉人天津市我爱我家房地产经纪有限公司现主张的计算方式，与其在仲裁阶段认可的不符，根据相关规定，上诉人天津市我爱我家房地产经纪有限公司只有提供充分的相反证据方可推翻其自认内容。一审诉讼中上诉人天津市我爱我家房地产经纪有限公司提交的2015年9月18日和2016年6月22日新房业绩分配标准与规定，被上诉人邢久文不予认同，上诉人天津市我爱我家房地产经纪有限公司因不能证实该证据履行过对劳动者的告知手续，故一审法院对证据不予采信是正确的。二审中上诉人天津市我爱我家房地产经纪有限公司提交的2015年11月、12月提成工资数额，首先没有劳动者的签字确认，同时，提成工资的计算方式亦不应以惯例推定，故本院对上诉人天津市我爱我家房地产经纪有限公司的上诉理由不予支持。
综上所述，天津市我爱我家房地产经纪有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由天津市我爱我家房地产经纪有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘宝莉
代理审判员 尹 来
代理审判员 张玉洁
二〇一八年三月二十九日
书 记 员 张志英
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……