陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汉中民一终字第00626号
上诉人（原审原告）赵雪梅，女，汉族，小学文化，村民。
委托代理人王辉，男，汉族，初中文化，村民，系上诉人赵雪梅之夫。
委托代理人秦连军，陕西三泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宁强县天津医院。
法定代表人张汉沛，该院院长。
委托代理人胡彦芳，该院超声科主任。
委托代理人王涛，陕西三泉律师事务所律师。
上诉人赵雪梅与被上诉人宁强县天津医院侵犯患者知情同意权纠纷一案，不服陕西省宁强县人民法院（2014）宁强民初字第00416号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵雪梅及其委托代理人王辉、秦连军，被上诉人宁强县天津医院的委托代理人胡彦芳、王涛均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：原告赵雪梅怀孕后于2013年6月3日在被告宁强县天津医院进行检查，彩色多普勒超声检查报告单超声提示：“宫内孕、单活胎”。2013年6月28日，原告赵雪梅在汉中市中心医院进行检查，彩色多普勒超声诊断报告单超声提示：“宫内孕、单胎存活；胎儿心脏左室腔内强光点；超声估测平均孕龄17周5天”。2013年7月11日，原告赵雪梅在汉中市中心医院进行唐氏综合征或神经管缺陷筛查。2013年7月23日，原告赵雪梅在宁强县天津医院进行检查，彩色多普勒超声检查报告单超声所见显示：“脑中线清晰，胎儿颜面部及四肢显示不清，四腔心切面显示不清……”，超声提示：“宫内孕、单活胎；羊水偏多”。2013年8月29日，原告赵雪梅在宁强县天津医院进行检查，彩色多普勒超声检查报告单超声所见显示：“四肢长骨显示，双足可显示，四腔心切面显示＋字交叉结构存在……”，超声提示：“四维超声：宫内孕、单活胎、枕右前；超声估测孕26周3天；羊水适量；胎儿左室强光点；建议四周后复查二维彩超”。2013年10月9日，原告赵雪梅在宁强县天津医院进行检查，彩色多普勒超声检查报告单超声所见显示：“因属于晚期妊娠，无法行胎儿畸形筛查：四腔心切面显示不清，于胎儿颈部可见U型压迹，其内可见脐带血流信号……”，超声提示：“宫内孕、单活胎、枕右前；胎儿脐绕颈1周”。2013年12月4日，原告赵雪梅在宁强县天津医院进行检查，彩色多普勒超声检查报告单超声所见显示：“因属于晚期妊娠，无法行胎儿畸形筛查：胎头位于耻上区，四腔心切面显示不清，胃泡扩张，似见沉淀物，肠腔扩张，似呈多泡征……”，超声提示：“宫内孕、单活胎、枕右前；胎儿脐绕颈1周；胃腔扩张及肠腔扩张（建议进一步上级医院复查）”。当日，原告赵雪梅进入汉中市中心医院，入院诊断为：“孕二产
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39＋6周妊娠ROA待产；胎儿窘迫？”，入院后完善相关检查，于2013年12月5日剖宫分娩后，新生儿脐孔处腹壁缺损、肠管自缺损处膨出）。因未带农村合作医疗手续，原告赵雪梅于2013年12月7日带新生儿先行出院，回家后新生儿于12月8日死亡，2013年12月9日原告带农村合作医疗报销手续到汉中市中心医院补办了出院手续。原告在被告宁强县天津医院和汉中市中心医院进行产前检查支付医疗费1775.01元，在汉中市中心医院住院生产支付医疗费4026.13元，农村合作医疗报销1400元，原告实际支付医疗费2626.13元。原告丈夫王辉委托陕西中金司法鉴定中心对赵雪梅与宁强县天津医院之间医疗服务合同是否存在诊疗过错进行鉴定，该中心于2014年3月27日作出陕中金司鉴中心（2014）临鉴字第1393号司法鉴定意见书，鉴定意见为：宁强县天津医院在对赵雪梅的产前检查中存在一定过错。2014年5月16日，原告赵雪梅向法院提起诉讼，请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计165065.42元。2、诉讼费用由被告承担。
在诉讼过程中，被告宁强县天津医院对陕西中金司法鉴定中心鉴定意见书提出异议，要求重新鉴定。法院按照法定程序由陕西省汉中市中级人民法院委托西北政法大学司法鉴定中心对宁强县天津医院在对赵雪梅检查中是否存在过错重新鉴定，该鉴定中心于2014年11月28日作出西法大司鉴中心（2014）临鉴字第984号司法鉴定意见书，鉴定意见为：宁强县天津医院在对患者赵雪梅诊疗中存在过错，过错与赵雪梅分娩后新生儿死亡存在一定因果关系。后被告又申请西北政法大学司法鉴定中心对过错责任程度进行补充鉴定，陕西省汉中市中级人民法院委托西北政法大学司法鉴定中心对宁强县天津医院在对赵雪梅诊疗中过错参与度（责任程度）进行补充鉴定，该鉴定中心于2015年6月2日作出西法大司鉴中心（2015）临鉴字第309号司法鉴定意见书，鉴定意见为：宁强县天津医院在对患者赵雪梅诊疗中存在过错，过错与赵雪梅分娩后新生儿死亡存在一定因果关系；过错参与度（“责任程度”）为5%-10%。2015年1月12日，原告赵雪梅向法院提交变更诉讼请求申请，请求判令被告宁强县天津医院赔偿原告赵雪梅医疗费4401.14元、交通费2223.50元、误工费48853元、护理费8143.16元、丧葬费24426.50元、精神抚慰金100080元、死亡赔偿金130060元、以上费用合计318187.30元（318187.30x80%=254549.84元），鉴定费10012元，共计264561.84元。
原审法院认为：公民的合法权益受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。西北政法大学司法鉴定中心对“宁强县天津医院在对赵雪梅检查中是否存在过错”进行重新鉴定，作出宁强县天津医院在对患者赵雪梅诊疗中存在过错，过错与赵雪梅分娩后新生儿死亡存在一定因果关系的鉴定意见，原、被告无异议，法院予以确认。原告赵雪梅在被告处进行孕期检查的目的是为了证明胎儿的生长发育情况，以便采取合理的孕期保健措施或者决定终止妊娠，根据西北政法大学司法鉴定中心作出的鉴定意见，被告的检查报告无对胎儿腹壁检查是否存在缺损畸形进行记录、所附截图不能动态观察是否存在腹壁缺损及内脏膨出，被告存在未尽到应尽的诊疗义务的过错行为，客观上侵犯了原告在胎儿出生前的知情权和生育选择权。胎儿腹壁缺损为自身发育不全所致，即使产前给予及时诊断，也存在较大产后感染及手术治疗风险。西北政法大学司法鉴定中心对“宁强县天津医院在对患者赵雪梅诊疗中存在过错参与度（责任程度）”进行补充鉴定，作出过错参与度（“责任程度”）为5%-10%的鉴定意见，该鉴定系法院依法委托具有相应资质的鉴定机构作出的，其鉴定程序合法，内容未有明显违背常理之处，原告认为过错责任的认定是超范围鉴定没有进行分析，要求被告承担80%的过错责任未提供证据予以证明，不予采纳。综上，根据本案的实际情况及参照鉴定意见的建议责任度，酌定被告应承担10%的赔偿责任。原告请求的赔偿范围符合法律规定，但各项赔偿费用应当依照法律和有关规定标准进行确定。原告主张以2013年在岗职工平均工资48853元和《医疗事故处理条例》的规定来确定误工费、护理费、精神损害抚慰金的赔偿标准，被告提出异议认为应适用《侵权责任法》的规定，《医疗事故处理条例》是行政法规而《侵权责任法》是《医疗事故处理条例》的上位法律，按照“上位法优于下位法”的原则，故本案应适用《侵权责任法》的规定。原告赵雪梅因诊疗行为致使其新生儿死亡，给其精神造成了一定损害，其精神损害抚慰金应当予以赔偿，但赔偿数额应根据伤害程度及受诉法院所在地的平均生活水平等因素确定。原告赵雪梅的各项赔偿费用确定如下：1、医疗费4401.14元，2、误工费12000元（80元／天×150天），3、护理费2400元（80元／天×30天），4、丧葬费24426.50元（48853元／年÷12月×6月），5、死亡赔偿金130060元（6503元／年×20年），6、精神抚慰金20000元，7、交通费2223.50元，合计195511.14元，被告宁强县天津医院应赔偿原告赵雪梅19551.14元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十七条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款第（一）项、第（三）项，遂判决：一、原告赵雪梅的医疗费4401.14元、误工费12000元、护理费2400元、丧葬费24426.50元、死亡赔偿金130060元、精神抚慰金20000元、交通费2223.50元、合计195511.14元，被告宁强县天津医院赔偿19551.14元（限于判决生效后30日内履行），其余损失由原告赵雪梅自负。二、驳回原告赵雪梅的其他诉讼请求。上述一项，义务人未在规定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1325元，原告赵雪梅负担1192.50元，被告宁强县天津医院负担132.50元。鉴定费10012元，原告赵雪梅负担9010.80元，被告宁强县天津医院负担1001.20元。
上诉人赵雪梅不服原审判决，上诉请求：依法重新确认被上诉人的赔偿责任并予以改判。主要事实与理由：一、一审法院对责任份额的判决错误。1、补充鉴定未告知上诉人，程序不合法。2、被上诉人的过错程度是法律问题，不是专业技术问题，而司法鉴定解决的是专业性问题，因此西北政法大学司法鉴定中心的补充鉴定超出其司法鉴定的范畴，应认定为无效。3、补充鉴定在分析说明时证实腹壁缺损的产前检出率为60%--86%，但却确定了很低的过错责任（5%--10%）显然不符合逻辑。二、鉴定费用应该由被上诉人承担。上诉人委托陕西中金司法鉴定中心进行鉴定，其鉴定结论确认被上诉人存在过错，之后被上诉人申请了重新鉴定，其鉴定结论仍然认定被上诉人存在过错。鉴定结论证实被上诉人有过错这一事实从未改变，由此产生的鉴定费用理应由被上诉人承担。
被上诉人宁强县天津医院答辩称：一、西北政法大学的补充鉴定程序合法。答辩人依据《司法鉴定程序通则》第28条之规定进行的补充鉴定，有法可依，并无不当。被答辩人仅仅提出补充鉴定程序不合法，但未说明事实和依据。二、西北政法大学的补充鉴定结论并未超出业务范围，一审法院采信并无不当。《医疗事故处理条列》第31条2款规定“医疗事故技术鉴定书应当包括下列主要内容：六、医疗过失在医疗事故损害后果中的责任程度”。因此，西法大出具的鉴定意见合法有据，并未超出司法鉴定业务范围。三、西法大在分析说明时列举的产前检出率，不能作为医院承担责任的依据。西法大鉴定意见分析说明“严重的腹壁缺损伴内脏外翻产前超声检出率为60%--86%”，其前提条件为“严重的腹壁缺损”，被答辩人在怀孕期间胎儿腹壁是否缺损，西法大并未认定，因此不能以检出率划分过错责任。四、鉴定费的承担问题。陕西中金鉴定中心和西北政法大学司法鉴定中心的鉴定虽然都认定医院的医疗行为存在过错，但西法大的鉴定意见改变了陕西中金鉴定意见的“过错原因”，而且补充鉴定明确医院承担5%--10%的过错责任，因此，一审法院判决驳回其要求医院承担鉴定费的请求是正确的。
经审理查明，原审认定的案件事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。
本院认为，本案上诉争议焦点为：一、责任比列划分是否适当。1、上诉人认为做补充鉴定事前未进行告知，程序错误。因补充鉴定是在第二次鉴定的基础上进行的，所依据的鉴定资料以及鉴定机构、鉴定人员均和第二次鉴定相同，未向上诉人提前告知这一程序上的瑕疵不足以影响鉴定结论的效力。故上诉人的该理由不能成立。2、上诉人认为司法鉴定不能做过错程度的鉴定，西北政法大学司法鉴定中心的补充鉴定超出司法鉴定的范畴，应认定为无效。因司法实践中，司法鉴定对过错参与度作出的鉴定结论常为法院作为责任划分的证据。故上诉人认为补充鉴定超出司法鉴定范畴的理由于法无据，不能成立。3、上诉人认为补充鉴定在分析说明时证实腹壁缺损的产前检出率为60%--86%，但却确定了很低的过错责任（5%--10%）存在不当的问题。因胎儿畸形，本身是胎儿在发育过程中自身所致，产前检查只是检出的手段，而非导致胎儿畸形的直接原因，因此不能将产检检出率当然的等同于过错责任比列。故上诉人的该理由不能成立。二、鉴定费的承担问题。因医院是否存在过错属专业问题，非经鉴定不能确定，故本案中医院的过错行为，是导致发生纠纷进而产生鉴定费的根本原因，但同时考虑胎儿畸形是自身发育所致，因此鉴定费用由双方各自负担一半更为公平，故上诉人该上诉理由部分成立，予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。但对鉴定费的分担比例存在不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省宁强县人民法院（2014）宁强民初第00416号民事判决主文第一、二项。
二、鉴定费10012元，由赵雪梅承担5006元，宁强县天津医院承担5006元。
如果未按照本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1325元，由上诉人赵雪梅负担1192.50元，被上诉人宁强县天津医院负担132.50元。二审案件受理费1325元，由上诉人赵雪梅负担1192.50元，被上诉人宁强县天津医院负担132.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹建祥
代理审判员 冯 婧
代理审判员 王雅泽
二〇一五年十一月九日
书 记 员 伍艳妮