广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤12刑终86号
原公诉机关广东省肇庆市端州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘成添，男，汉族，小学文化，广东省肇庆市高要区人，住肇庆市高要区，捕前暂住肇庆市端州区，无业。因本案于2015年4月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，现羁押于肇庆市端州区看守所。
上诉人（原审被告人）苏剑锋，男，汉族，初中文化，广东省清新县人，住广东省清远市清城区，无业，2009年2月26日因犯盗窃罪被清远市清城区人民法院判处有期徒刑八个月；2009年11月3日因犯抢夺罪被该院判处有期徒刑一年六个月，2010年12月14日刑满释放，2013年1月10日因犯贩卖毒品罪被该院判处有期徒刑一年，2013年8月15日刑满释放。因本案于2015年4月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，现羁押于肇庆市端州区看守所。
辩护人林中华，广东网际律师事务所律师。
原审被告人朱沛成，男，汉族，初中文化，广东省清新县人，住广东省清远市清城区，无业，因本案于2015年4月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，现羁押于肇庆市端州区看守所。
肇庆市端州区人民法院审理肇庆市端州区人民检察院指控原审被告人刘成添犯贩卖、运输毒品罪，苏剑锋犯运输毒品罪、非法持有枪支罪，朱沛成犯运输毒品罪一案，于2016年1月25日作出（2015）肇端法刑初字第636号刑事判决。原审被告人刘成添、苏剑锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人刘成添、苏剑锋并听取苏剑锋辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人苏剑锋与被告人刘成添取得联系后，在清远市与朋友“咪星”调换一辆号牌为粤R×××××的日产轩逸小汽车并搭载被告人朱沛成前往肇庆市。2015年4月29日10时许上述两人到达肇庆市高要区金渡镇后再搭乘被告人刘成添一同前往惠州××××县大岭镇购买毒品氯胺酮。期间，被告人苏剑锋、朱沛成轮流开车。2015年4月29日14时许，被告人刘成添在惠州××××县大岭镇向李某亮（在逃）购买2万元毒品氯胺酮。随后，被告人苏剑锋叫被告人朱沛成到附近银行取款2万元交给被告人刘成添向李某亮购买毒品。同日20时许，被告人刘成添、苏剑锋、朱沛成将购得的毒品氯胺酮运返肇庆途经广肇高速蚬岗收费站时被当场抓获。公安机关在汽车后排座位上的黑色挂包内查获子弹型物体36颗、用白色透明密封袋装载的白色晶体一包（经鉴定，共净重1.22克，检出甲基苯丙胺（Methamphetamine）成分）、用白色透明密封袋装载绿色植物叶子一包（经鉴定，共净重0.56克，检出四氢大麻酚（THC）成分）；在副驾驶座位脚垫下查获一黑色纸袋内有手枪配件枪筒一个、弹簧一根、弹夹一个、子弹型物体六颗，在副驾驶座位上的纸巾包内查获手枪枪柄一支（经鉴定，枪型物体是以火药为源动力的自制仿64式手枪，四十二颗弹型物体均是64式手枪弹）；在车内查获用白色透明密封袋装载的白色晶状粉末一包（经鉴定，共净重1003克，检出氯胺酮（Cyclohexanone）成分）；在车内踏脚处查获用白色透明密封袋装载的白色晶状粉末一包（经鉴定，共净重982克，检出氯胺酮（Cyclohexanone）成分）。另外，还查获手机一批、中国农业银行银行卡一张（卡号：62×××78）。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：
一、物证，证实公安机关查获了涉案物品。
二、书证
（一）受案登记表、立案决定书，证实案件的来源。
（二）抓获经过，证实被告人被抓获的时间及没有自首情节。
（三）户籍资料，证实被告人的户籍登记情况。
（四）通话清单，证实案发前被告人刘成添、苏剑锋和吴某甲强等人的通话情况。
（五）涉案汽车的权属及租赁资料，证实该车是车主唐某乙挂靠某汽车租赁公司出租给朱某星的。
（六）搜查笔录、扣押、发还、随案移送清单，证实本案和吴某甲强案中查获的物品及其处理情况。
（七）刑事判决、刑事裁定、释放证明、违法犯罪人员信息，证实被告人苏剑锋和吴某乙的前科情况。
（八）行政处罚决定、社区戒毒决定，证实三被告因吸毒而被行政处罚的情形。
三、证人证言
（一）唐某乙、唐某丙（清远市安捷汽车租赁服务有限公司工作人员）的证言，证实唐某乙将涉案车辆通过该公司租给朱某星使用。
（二）伍某乙的证言，证实其向“山鸡”购买氯胺酮的经过。
（三））吴某甲强的证言，证实事前被告人刘成添将一批毒品氯胺酮交给其代卖，其先后于2014年11月25日左右凌晨1时许、11月28日左右将其中的25克、50克卖给伍某乙，分别得款1100元、2000元。刘成添偶尔会给其200元或300元不等的零用钱，有两次将毒资转账给该刘提供的“阿某甲”的账户里，具体账号记不清了。
四、被告人的供述和辩解
（一）刘成添的供述与辩解的主要内容：2015年4月29日晚上21时许，我乘坐朋友“阿某乙”开来的小汽车，后被抓获了。车上被搜出的两条K粉是我和“阿某乙”还有他的朋友一起开车到惠东找“兄弟”购买的，拟用于贩卖、吸食，价钱是两万元一条。其中只有一条是我的。我交易完毕后，“阿某乙”提出购买一条K粉，于是我联系“兄弟”会面，“阿某乙”由于现金不足，“兄弟”先带我们找了一间农行，“阿某乙”的朋友就进去取了20000元给我转交给“兄弟”，“兄弟”就交给我大约1000克的K粉。他们二人事前知道去惠东是为了购买“K粉”的。搜出的自制手枪不是我的，应该是“阿某乙”的。
2014年11月的一天晚上24时左右，吴某甲强说他一个朋友需要K粉约五十克，在端州区天宁路假日酒店门口等，我就到该酒店门口前，然后我告诉吴某甲强到了。不久，有一个年轻男子走到我汽车驾驶室旁，我将毒品递给他就离开了，次日吴某甲强告诉我，已转账1700元给我。第二次交易应该是他被抓的前一天晚上约21时，吴某甲强问我有没有K粉，我就将那时仅有的约26克K粉全部卖给他了，我把车停在粤高书店对面的马路边，在车上进行900元的现金交易。后其称没有向吴某甲强提供毒品。
（二）苏剑锋的供述与辩解的主要内容：2015年4月29日凌晨时候，“阿添”提出明天和我去一个地方，我联系朱沛成，约好他和我去肇庆，当时我开车去接他。期间，他建议我换一辆有车牌的汽车，我与“咪星”交换汽车后就去肇庆，“咪星”曾告诉我车内有枪支和子弹。我们在高要与“阿添”会合后，“阿添”告诉我去惠东“拿货”（买K粉）。我答应了，那时朱沛成已下车去买水了，所以他并不知道我们去惠东是去买“K粉”。路上我和朱沛成轮流开车，中午我们就来到了惠东县大岭镇，“阿添”约好他的朋友到金河湾小区碰头后，他们就上楼了，后“阿添”独自一人回到了车上。这时有一辆小轿车过来，然后就由“阿添”开车跟着该车走到一个不名的村口路边，“阿添”走到对方的车里面谈了一会后就重新上车，一名男子从对方汽车上下来递了一包东西给我，我接过一摸就知道应该是K粉，就把它放在副驾驶座前面垫脚的地方。当时，朱沛成在睡觉，他是不清楚的。我们在离开途中，“阿添”提出再拿一件，他说还差两万元，我联系朋友打了两万元到我的农行卡上，“阿添”联系交易事宜，我们找了一间农行，我叫醒朱沛成让他帮取两万元现金，“阿添”上了对方的车，后下来拿两万元，他走到对方的车上。过了一会，他就下车回到我们身边，对方离开又返回，刚才给货我们的那名男子就将一个鞋盒拿给我们，我接过来就往汽车后排座垫脚的地方放好。当时朱沛成在睡觉，他也不清楚我们在交易。当回到肇庆途中，“阿添”说K粉很够劲，现在有点晕，要换个司机开车，就叫朱沛成开，那时候朱沛成才知道我们是去惠东购买毒品“K粉”。之前我害怕，说是借钱给“阿添”购买毒品，其实“阿添”还想再买多一条毒品，但钱不够，我提出我也要购买一条，于是我向朋友借20000元，等钱到账后，我叫“阿添”帮忙联系卖家继续交易，第二次交易的K粉，我怕检查，曾叫朱沛成藏起来。
（三）朱沛成的供述与辩解的主要内容：
2015年4月29日凌晨2、3时许，苏剑锋约我去肇庆找朋友刘成添，我同意后，就由我开车到肇庆市端州区，我们和刘成添在高要汇合，他告诉我要去惠东，然后由我开车到惠东县城的金河湾小区门口时，刘成添单独下车，他回来后就开车，我坐在后座睡觉。不久，苏剑锋叫醒我要我去银行取钱，我就拿着他给我的农行卡取了20000元，再将钱和卡一起交还给苏剑锋，然后继续睡觉。过了一会儿，我见到一名男子将一个鞋子盒放在后座，我见妨碍放脚，就将鞋盒放在司机座位后，我就继续睡觉，期间，苏剑锋叫我把鞋盒藏在驾驶室座位底下，但是放不进去，于是我问他装有多少货，他就说一包，所以我就打开鞋盒，将里面的一包K粉拿出来，把后排座位放脚位突起处的地毯拿开，接着就把这袋白色晶状粉末放在上面，最后用地毯盖着，后就被查获了。我以为苏剑锋是请我到肇庆玩的，去惠东是他们临时告诉我的。
五、毒品检验鉴定报告，证实查获的可疑物品的成分、重量。
六、枪支、弹药鉴定书，证实扣押枪支的动力和型号以及弹药的型号。
七、现场检测报告书，证实三被告均为吸毒人员。
八、现场勘查笔录及照片，反映案发现场的概况以及提取物证的过程。
九、辨认笔录，证实被告人刘成添、苏剑锋、朱沛成辨认出被扣押的物品以及三人使用的汽车；唐某丙辨认出朱某星；唐某乙辨认出其出租的车辆；朱沛成辨认出苏剑锋、刘成添；吴某甲强辨认出刘成添；刘成添辨认出苏剑锋、吴某甲强、朱某成、“兄弟”李某亮；苏剑锋辨认出刘成添、朱沛成以及卖家李某亮。
原判认为，被告人刘成添以贩卖为目的，伙同他人购进毒品并运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；被告人苏剑锋、朱沛成明知是毒品而参与运输环节，其行为已构成运输毒品罪；被告人苏剑锋违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，依法应对其数罪并罚。被告人苏剑锋在抢夺罪刑满释放后五年内又犯新罪，是累犯；其因贩卖毒品被判过刑，刑满释放后又犯运输毒品之罪，是再犯，依法应对其从重处罚。在共同犯罪中，被告人刘成添提供进货渠道，被告人苏剑锋提供运输工具，二人对毒品的交易量起决定作用，均是主犯，但被告人苏剑锋的作用略为次要；被告人朱沛成被纠集参与其中，帮助驾驶、藏匿毒品，起次要作用，是从犯，依法可减轻处罚。被告人刘成添、朱沛成能坦白交代，被告人苏剑锋认罪，均可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第一百二十八条、第六十九条、第六十五条、第六十七条第三款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条的规定，判决：一、被告人刘成添犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产三万元。二、被告人苏剑锋犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产三万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年四个月。总和刑期十六年四个月，决定合并执行有期徒刑十六年，并处没收个人财产三万元。三、被告人朱沛成犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五千元。四、作案工具手机、手提袋、纸盒、电子称、鞋盒、铁盒、纸片袋一批，予以没收。
上诉人刘成添提出：1、本案查获的毒品是其购买来用于自己吸食的，不具有获利性质，不构成贩卖、运输毒品罪，应属于非法持有毒品；2、到案后向公安机关提供了毒品卖家的体貌特征、手机号码及驾驶车辆情况，应认定为立功；3、本案虽然查获的毒品有1985克，但属于其所有的毒品只有982克，一审判决量刑过重，不应该按照查获毒品的总数对其量刑，应按其所有的982克毒品对其量刑。
上诉人苏剑锋提出：1、一审认定事实错误，一审判决没有证据证实其以“非法运送”为目的，没有证据证明其替谁运输，运往的目的地，因此其不构成运输毒品罪，应构成非法持有毒品罪；2、涉案枪支在其借用车辆时就已经存在了车里了，其没有携带、挪用、藏匿枪支的主观故意，没有接触、控制过该枪支，也不存在拒不交出的行为，因此不构成非法持有枪支罪。
上诉人苏剑锋的辩护人补充提出：没有证据证明上诉人苏剑锋明知车上放有枪支，且不知道枪的真伪；非法持有枪支罪是状态犯，苏剑锋没有连续不断地对该枪支进行持有，因此上诉人苏剑锋不构成非法持有枪支罪。
经审理查明，原判认定上诉人刘成添犯贩卖、运输毒品罪，上诉人苏剑锋犯运输毒品、非法持有枪支罪，以及原审被告人朱沛成犯运输毒品罪的事实清楚，有抓获经过、搜查笔录、扣押笔录及扣押决定书、扣押清单、毒品检验鉴定报告、枪支弹药鉴定书、通话清单、证人唐某乙等人的证言及辨认笔录、被告人的供述和辩解等证据证实。本院予以确认。
上诉人刘成添的上诉意见，经查：上诉人刘成添在侦查阶段多次供述其购买毒品的目的是用于贩卖以及自己吸食，公安机关查获的毒品也证实了上诉人刘成添实施了购买毒品并将毒品从惠州市运输至肇庆市的行为，其不仅具有贩卖毒品的主观故意又实施了运输毒品的行为，应当认定为贩卖、运输毒品罪，原判定性准确，故上诉人刘成添认为其构成非法持有毒品罪的上诉意见不成立；上诉人刘成添向公安机关供述与其交易毒品卖家的身份情况、联系电话等信息，属如实供述，不属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”，不符合立功的条件，不属立功，上诉人刘成添认为其有立功表现的意见，理据不足，不予采纳；上诉人刘成添伙同他人运输毒品，在运输毒品的共同犯罪当中，各成员均应对其参与的全部犯罪承担刑事责任，即本案所有参与运输毒品的行为人均应对运输毒品的总数承担刑事责任，上诉人刘成添参与运输毒品氯胺酮1985克，依法应处十五年以上有期徒刑，原判根据其犯罪情节对其判处有期徒刑十五年，量刑恰当，故上诉人刘成添认为原判对其量刑过重的意见不成立。
上诉人苏剑锋的上诉意见，经查：运输毒品罪是指行为人明知是毒品而运输的行为，上诉人苏剑锋伙同刘成添、朱沛成将购买来的毒品从广东省惠州市运输至广东省肇庆市，并在广肇高速肇庆蚬岗收费站被当场抓获，是明知毒品而进行运输，应当认定构成运输毒品罪，至于是否有证据证明其为谁运输毒品及运输毒品的目的地并不影响本罪的认定；本案藏匿涉案枪支的车辆，上诉人苏剑锋从朱某星处借来后苏剑锋便实际掌控了该车辆，其在朱某星明确表示该车藏有枪支并且知道枪支所放位置的情况下，仍然驾驶该车辆并让该非法枪支处于其实际管控范围内，客观上就形成了对该枪支的持有状态，符合非法持有枪支罪的犯罪构成要件，应当认定为非法持有枪支罪。
上诉人苏剑锋辩护人的辩护意见，经查：现场勘验笔录反映出涉案的枪支与苏剑锋等购买的毒品存放在同一位置，枪支弹药鉴定书也证实与枪支存放在一起的42发子弹皆为金属制的64式手枪子弹而非玩具子弹，苏剑锋也供称其借到车辆后朱某星就告诉他车内藏有枪支，其在知道车内藏有枪支后仍然驾车到惠州市购买毒品并使枪支处于其管控范围之内，上述证据能够证实苏剑锋在明知自己不具备持有枪支身份的情况下实施了擅自持有枪支的行为，符合非法持有枪支罪的犯罪构成要件，原判定性准确，并且本罪并非状态犯。故上诉人苏剑锋辩护人的辩护意见不成立。
本院认为，上诉人苏剑锋及原审被告人朱沛成明知是毒品而运输，其行为均已构成运输毒品罪，依法应予惩处；上诉人苏剑锋违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为又构成非法持有枪支罪，应依法对其数罪并罚。上诉人刘成添以贩卖毒品为目的，伙同他人购买毒品并运输，其构成贩卖、运输毒品罪，亦应依法予以惩处。上诉人苏剑锋被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；上诉人苏剑锋因贩卖毒品被判过刑，又犯运输毒品罪，是毒品再犯，应当从重处罚。在运输毒品的共同犯罪中，上诉人刘成添与上诉人苏剑锋，均起主要作用，依法按其参与的全部犯罪处罚；原审被告人朱沛成起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。上诉人刘成添、苏剑锋及原审被告人朱沛成能如实供述自己的罪行，均从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人刘成添、苏剑锋及苏剑锋辩护人的辩解、辩护意见，经查均理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 苏振伟
代理审判员 余文涛
代理审判员 秦 雯
二〇一六年三月九日
书 记 员 何焯韬
附相关法律条文：
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当准许撤回上诉；认为原判认定事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。
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