山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民提字第527号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：中国平安人寿保险股份有限公司济宁中心支公司。住所地：济宁市金宇路与科苑路交叉口路北裕林大厦*座。
负责人：李菲，总经理。
委托诉讼代理人：任以顺，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：张明玉，男，1983年12月10日出生，汉族，个体户，住邹城市开发区。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：张某。
法定代理人：张明玉（张某之父），男，1983年12月10日出生，汉族，个体户，住邹城市开发区。
再审申请人中国平安人寿保险股份有限公司济宁中心支公司（以下简称平安人寿保险济宁支公司）因与被申请人张明玉、张某人身保险合同纠纷一案，不服济宁市中级人民法院（2012）济商终字第507号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年11月20日作出（2015）鲁民提字第527号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人平安人寿保险济宁支公司的委托诉讼代理人任以顺到庭参加诉讼。被申请人张明玉、张某经本院合法传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。
平安人寿保险济宁支公司申请再审称，请求撤销济宁市中级人民法院（2012）济商终字第507号民事判决，维持邹城市人民法院（2012）邹商初字第60号民事判决，本案一、二审及再审全部诉讼费用由张明玉、张某承担。主要理由：1、××张明玉及××苗慧未履行“如实告知”的法定约定义务，张明玉在其妻子苗慧已经确诊患有××、五次住院、××危通知书的情况下，以苗慧为××连续在两家人身保险公司投保生命健康保险，故意欺诈保险人的事实清楚，并得到原两审法院的共同认定。2、原审法律选择和应用错误。本案中，张明玉的行为违反了《中华人民共和国保险法》（以下简称保险法）第十六条以及《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十四条的规定，保险公司可以根据保险法行使解除权加以救济，也可以根据合同法行使撤销权。保险公司在本案选择适用合同法第五十四条的规定行使撤销权，并无不妥。二审判决却以保险法为特别法为由，认定保险法的解除权优先于合同法中的撤销权，是错误的。事实上，只有当××故意不如实告知构成欺诈的情况下，才发生保险法第十六条第三款规定的解除权与合同法第五十四条规定的撤销权的竞合。而且，保险法没有规定当事人的撤销权，在保险法未作规定时，适用合同法是理所当然的，否则即为有法不依。3、二审判决遗漏了保险公司的反诉请求，违反了法定程序。保险公司在一审向法院提出“撤销合同”的反诉请求，并得到一审的判决支持。二审法院撤销一审判决，也应该对保险公司的反诉请求作出认定与判决。
张明玉、张某未提交书面答辩意见。
张明玉、张某向邹城市人民法院一审起诉请求：依法判令平安人寿保险济宁支公司支付身故保险金60000元，诉讼费由保险公司承担。主要理由：2009年11月26日，张明玉在平安人寿保险济宁支公司为××苗慧投保平安鑫盛终身寿险一份，其中包括鑫盛终身寿险、鑫盛重疾、附加意外、意外医疗、住院日额商业保险，××每年按时交纳保费。2011年12月21日23时，××因肾功能障碍综合症、××入医院进行治疗，于2011年12月23日0时30分因抢救无效死亡。后张明玉依据保险合同到保险公司索赔，保险公司不予理赔，故诉至法院。
平安人寿保险济宁支公司反诉请求：撤销双方当事人签订的人寿保险合同，诉讼费由张明玉、张某承担。主要理由：张明玉向保险公司提出支付保险金申请之后，保险公司经调查得知，××苗慧于2009年2至3月已经患“慢性粒细胞性××”多次入院治疗。但张明玉在投保时并未如实告知病情，存在明显故意欺诈，诱使保险公司在违背真实意思的情况下与其订立了人寿保险合同，故保险公司已通知拒付保险金。
邹城市人民法院一审认定事实：2005年12月12日，张明玉与××苗慧结婚。2009年11月26日，张明玉（××）为苗慧（××）在平安人寿保险济宁支公司投保，保险单号为P116700004412075，身故保险金受益人：张某、张明玉；投保主险：鑫盛（937）；保险期间：终身；交费年限：30年；基本保险金额60000元；同时，××还投保了附加寿险、附加一年期短险（附加意外、意外医疗、住院日额）等保险项目。合同订立后，张明玉按合同约定共交纳保险费5040元。2011年12月21日23时，××苗慧因多脏器功能障碍综合症、××入邹城市人民医院治疗，于2011年12月23日0时30分因抢救无效死亡。张明玉向平安人寿保险济宁支公司理赔未果，遂诉至法院。
另查明，××苗慧曾在2009年2月6日至2009年2月14日，因脾脏功能亢进、××住院治疗，在2009年2月17日至2009年2月27日、2009年3月6日至2009年3月16日、2011年9月15日至2011年9月23日因××住院治疗，在2011年12月21日至2011年12月22日因多脏器功能障碍综合症、××住院治疗。2009年11月23日，当张明玉向平安人寿保险济宁支公司投保时，对于“您目前或过去一年内是否去医院进行过门诊的检查、服药、手术或其他治疗？您是否目前或过去曾经患过下列症侯、××或手术史？G.内分泌、××，例如：××、痛风、××。××、××、再生障碍性贫血、地中海贫血”等××、××身体健康状况××，××张明玉、××苗慧均作否认回答，张明玉、苗慧二人分别在××、××处签名。
再查明，2009年12月5日，××张明玉为××苗慧在中国太平洋人寿保险股份有限公司投保一份（保单号100091EL0104860）。
邹城市人民法院一审认为，保险人平安人寿保险济宁支公司在本诉中虽然对××张明玉提交的保险单复印件P116700004412075、理赔通知书不予认可，但庭审中××向保险人热线95511询问时工作人员已证实该份保单的存在；并且，保险人在反诉状中亦自认××张明玉在其处投保，保险单号亦为P116700004412075，故法院认定××张明玉与平安人寿保险济宁支公司之间订立了保险合同，二者存在保险合同关系。按照保险合同约定，××有如实告知的义务，即当保险人就××与合同有关的情况提出询问时，××应当如实告知。2009年11月23日，当××张明玉在为××苗慧投保时，张明玉并未如实告知××苗慧在2009年一年内曾三次住院治疗，××的事实；××、目前或过去一年内是否去医院进行过门诊治疗等问题时，均回答为“否”。××张明玉隐瞒××苗慧患××事实的欺诈行为，对保险人是否同意承保或者提高保险费率足以产生重大影响，以致保险人在违背其真实意思情况下与××张明玉订立了保险合同。综上，法院认为保险人以××张明玉未履行如实告知义务存在欺诈行为而拒绝赔付保险金的理由成立，对张明玉、张某要求保险人赔偿60000元保险金的主张不予支持；对保险人请求撤销保险合同的反诉请求予以支持。依照法律规定，保险合同被撤销后，保险人应当返还张明玉保险费5040元。
关于张明玉辩称的投保书中的内容是保险人的代理人所填但并未提交证据予以证实，辩称××、××的签字并不是其本人所签并未申请鉴定，故法院对张明玉的辩称意见不予采信。
关于张明玉辩称作为××不知道××患病住院的事实，法院认为，××张明玉与××苗慧于2005年12月12日登记结婚，2009年2月6日至2009年2月14日，××第一次住院治疗，在××的住院病历的现病史记载的空白处有张明玉作为丈夫身份的签字，该病历记载了××有体重下降（减轻3公斤）现象，出院诊断为脾功能亢进、××待排。2009年3月6日至2009年3月16日××苗慧第3次住院，住院病案号273282，张明玉在住院病人请假协议书上作为患者家属签字，××。张明玉虽然对相关病历中的其本人签名有异议但并未提交笔迹鉴定的申请，故对张明玉辩称不知道××患病的理由不予采信。对于张明玉提交其与本案保险人订立本案争议的保险合同前，曾2次作为××、苗慧1次作为××与本案保险人订立过3份人身保险合同，并以该3份合同证明其不存在欺诈行为，法院认为，该3份保险合同与本案无关联性，不作评判。
关于张明玉辩称本案应适用保险法的解除权不能适用合同的撤销权的问题。法院认为，××违反保险法及保险合同约定的如实告知义务，××事实的隐瞒符合合同法第五十四条规定的当事人因受欺诈撤销合同的情形，本案属于保险人的法定解除权与因受欺诈而享有的撤销权的竞合。保险人可以选择适用解除权也可适用撤销权，虽然本案保险合同订立已超过2年，但是，合同法中撤销权的目的在于保护当事人意思表示真实的自由，而保险法解除权的目的在于督促××履行如实告知义务，故合同法中撤销权的规定和保险法中解除权的规定并不是普通法与特别法的关系，故法院对张明玉的辩称理由不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十八条、《中华人民共和国保险法》第十六条第一款之规定，邹城市人民法院一审判决：一、驳回张明玉、张某的诉讼请求。二、平安人寿保险济宁支公司于判决生效之日起十日内返还张明玉保险费5040元。三、撤销平安人寿保险济宁支公司与张明玉于2009年11月26日订立的保险合同（号码：P116700004412075）。案件受理费1300元由张明玉负担。反诉费100元由张明玉负担（平安人寿保险济宁支公司垫付，张明玉付给平安人寿保险济宁支公司）。
张明玉、张某不服一审判决，上诉请求：1、一审法院认定事实不清，证据不足，××没有违反如实告知义务，不存在欺诈行为，平安人寿保险济宁支公司应当支付保险金。在订立保险合同时保险人处于专业上的优势地位，保险合同的格式性，保险人不明确说明，××无法了解。××告知的范围仅限于保险人询问的范围，××没有主观故意实施欺诈行为，是由于业务员的违规操作所造成的，是保险公司的业务员直接拿了合同就让张明玉签字，且在订立合同之前也应要求××进行体检。订立本合同之前，双方当事人已经签订了两三份合同。2、平安人寿保险济宁支公司应当承担理赔责任，在投保后张明玉按时交纳了保险费，且在保险期间发生了××死亡的事故。3、一审适用法律错误，合同法第一百二十三条规定“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”本案是人身保险合同纠纷，应适用保险法。保险合同是特殊合同，保险法是特别法，旨在维护对价平衡之原则及保护××或受益人，合同法系本着保护表意人意思表示的自由原则。我国保险法第十六条第二、三款规定，“××故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立起超过两年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”因此，保险法中对未如实告知的范围是合同法上对欺诈的特别之规定。保险合同的解除权优先于可撤销合同的撤销权。保险法在规定不可抗辩条款时并没有规定其适用例外。不论××是故意还是过失的不如实告知或隐瞒欺诈，只要经过两年的时间，保险公司就不能对之进行抗辩，应当承担赔偿或者给付保险金的责任。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
济宁市中级人民法院二审认定事实与一审判决认定的事实相一致。
济宁市中级人民法院二审认为，双方当事人对于双方存在保险合同关系没有异议，法院应予确认。本案争议的焦点问题是：1、××是否履行了如实告知义务。2、一审适用法律是否错误。关于焦点一，××在投保前已因患××住院治疗，在投保时隐瞒了这一事实，并未履行如实告知义务。关于焦点二，张明玉、张某认为××的事实，但由于保险人未在保险法规定的两年内行使合同解除权，平安人寿保险济宁支公司已丧失了抗辩权，应当承担赔偿责任。平安人寿保险济宁支公司认为，由于张明玉未履行如实告知义务，构成欺诈，保险公司有权依据合同法第五十四条之规定，要求撤销保险合同，应当适用合同法。法院认为，虽然××隐瞒了曾经因患病住院治疗的事实，但根据保险法第十六条第二、三款之规定，“××故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立起超过两年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”因此，保险法中对未如实告知的范围是合同法上对欺诈的特别之规定。保险法作为特别法，其保险合同的解除权优先于合同法中可撤销合同的撤销权。保险法在规定不可抗辩条款时并没有规定其适用例外。不论××是故意还是过失的不如实告知或隐瞒欺诈，只要经过两年的时间，保险公司就不能对之进行抗辩，本案保险合同已超过两年，因此，依据保险法的相关规定，平安人寿保险济宁支公司应当承担赔偿或者给付保险金的责任。
综上，张明玉、张某上诉理由成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，济宁市中级人民法院二审判决：一、撤销山东省邹城市人民法院（2012）邹商初字第60号民事判决；二、平安人寿保险济宁支公司给付张明玉、张某保险金60000元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各1300元，一审反诉费100元，均由平安人寿保险济宁支公司负担。
围绕当事人的再审请求，本院再审对证据和事实的认定与原审一致。
本院再审认为，本案争议的焦点问题是平安人寿保险济宁支公司能否行使合同撤销权撤销涉案人身保险合同。保险法第十六条第二、三款规定：“××故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”上述条款，对于保险合同纠纷中××“故意不履行如实告知义务”这种欺诈行为的法律后果作出明确规定，即赋予保险公司合同解除权，同时对该合同解除权的行使予以限制，规定经过两年时间后保险公司不能再对之进行抗辩。依照特别法优于一般法的原则，保险合同纠纷案件应优先适用保险法，本案××虽故意隐瞒××患病住院治疗的事实，但自保险合同成立至保险事故发生已超过两年，平安人寿保险济宁支公司要求依照合同法之规定行使合同撤销权，没有法律依据，其要求撤销涉案人身保险合同、维持一审判决的再审请求不能成立，本院不予支持。二审依照保险法的规定进行判决，适用法律正确，应予维持。但是，二审判决对平安人寿保险济宁支公司撤销涉案人身保险合同的反诉请求未予处理，遗漏当事人的反诉请求，本院对此予以纠正。
综上所述，再审申请人平安人寿保险济宁支公司的再审请求无事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，对当事人争议焦点问题适用法律正确，但对于平安人寿保险济宁支公司的反诉请求未予处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持济宁市中级人民法院（2012）济商终字第507号民事判决第一项、第二项以及案件受理费的承担。
二、驳回中国平安人寿保险股份有限公司济宁中心支公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜晓玲
代理审判员 苏 瑁
代理审判员 司晓伟
二〇一六年九月五日
书 记 员 刘 莹