吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）延中民四再终字第18号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：珲春市英安建筑工程公司。住所地，珲春市英按镇。
法定代表人：孙君，经理。
委托代理人：何晓明，吉林敖联律师事务所珲春分所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：张建昌，现住吉林省珲春市。
委托代理人：刘温慧，吉林法诺律师事务所律师。
二审被上诉人（一审被告）：抚松县工业总公司。
法定代表人：秦思德，经理。
委托代理人：施振明，该公司职员。
二审被上诉人（一审第三人）：珲春市富良砖厂。
法定代表人：吕合良，厂长。
申请再审人珲春市英安建筑工程公司（下称英安建筑公司）与被申请人张建昌、二审被上诉人抚松县工业总公司（下称工业公司）、珲春市富良砖厂（下称富良砖厂）之间建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2001年2月16日作出（2000）延州民终字第655号民事判决，已经发生法律效力。申请再审人英安建筑公司不服向本院申请再审。本院于2008年4月27日作出（2008）延中民四监字第8号民事裁定，决定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人英安建筑公司法定代表人孙君及其委托代理人何晓明、被申请人张建昌及其委托代理人刘温慧、二审被上诉人工业公司委托代理人施振明、二审被上诉人富良砖厂法定代表人吕合良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
1996年5月25日，张建昌诉至珲春市人民法院称，1992年10月，我施工队受英安建筑公司委托承建了抚新砖厂砖窑，但英安建筑公司尚欠施工款45万元未付，为此，请求英安建筑公司立即支付施工款45万元，并承担利息。英安建筑公司答辩称，该砖窑工程已于1993年4月30日验收结清，张建昌向建行提出的预算是高报冒算，此工程是包死基数的工程，根据文件规定，凡确定工程造价已签合同包死基数的工程不再调整。此案一审判决，第三人英安乡抚新砖厂付给张建昌人工费及利息14699、98元。后经二审审理发回重审。
在重审时一审原告张建昌起诉称，1992年10月我以英安建筑公司施工队的身份承包了该公司与珲春市抚新砖厂的承包合同，但被告与第三人富良砖厂未按实际工程量支付工程款，为此请求被告与第三人重新结算支付工程款并承担损失。
一审被告英安建筑公司答辩称，1992年10月我公司与砖厂签订合同，以大包形式承包砖窑工程。该工程由靠挂我公司的张建昌施工队施工，1993年4月30日在原告在场的情况下，我公司与第三人进行结算工程款并已支付完毕。
一审被告抚工业公司答辩称，1998年对砖厂进行改制，已出售给个人变更为私营企业。当时抚新砖厂已与英安建筑公司进行工程结算。
第三人富良砖厂答辩称，砖窑工程已与英安建筑公司结算完毕，不同意原告的诉讼请求，同时提出施工质量差，造成砖窑门倒塌及预热系统报废，要求赔偿。
一审查明，1992年10月25日珲春市英安建筑工程公司（下称英安建筑公司）与珲春市抚新砖厂签定建砖窑的建设施工承包合同。合同规定被告英安建筑公司以大包形式建造抚新砖厂砖窑，工程造价26、4万元，开工日期为同年10月15日，11月30日竣工，工期45天，质量等级为合格。该合同由原抚新砖厂厂长吕合良和英安建筑公司签名盖章。1992年10月，英安建筑公司派张建昌施工队承建该工程，约定张建昌除上交10%管理费外，其他事宜均由其与抚新砖厂联系。约定后，张建昌组织施工。1992年11月31日，抚新砖厂吕合良与英安建筑公司张建昌签定了未完工程停工协议书约定，因季节原因，停工封闭，于1993年3月20日动工，同年4月20日竣工，原合同仍然有效，并约定罚则。该协议由张建昌、吕合良签字，并加盖了英安建筑公司和抚新砖厂公章。1993年3月20日抚新砖厂吕合良、英安建筑公司经理孙君、施工队张建昌及其他相关人员协商，对轮窑工程进行了项目增减，约定对增加的工程量，审议后的金额为准，拨给施工方，但未对工程总造价应变更为多少达成协议，协议书由吕合良、英安建筑公司经理孙君签名并加盖公章。协议签定后，张建昌继续组织施工。1993年4月30日，吕合良与孙君签定轮窑工程验收报告，认定该轮窑于1992年10月15日动工，1993年4月26日全面竣工，总投资为362026、27元，经双方验收认为基本合格。对不合格项目，砖厂留5000元待1993年停工后修整，验收合格后一起结算清，抚新砖厂同意先验收使用，报告由吕合良、孙君签名。在张建昌施工期间，抚新砖厂提供材料243255、44元、张建昌施工队借款63874、74元，共计307129、61元。经珲春市建设银行结算中心，延边天平司法鉴定中心，省高级法院经济司法鉴定中心多次鉴定，1999年7月6日，省法院经济司法鉴定中心，以鉴定结论复议的形式认定，该院吉高法经鉴字（1998）第24号根据双方意见进行的调整应予作废，鉴定砖厂总造价为602121元，该鉴定为最终结果。珲春市乡镇企业局认定抚新砖厂窑门损失166344、95元。
另查明，1992年10月23日，珲春抚新砖厂在珲春注册登记，全称为珲春抚新联营砖厂，联营双方为珲春市英安乡富新村及抚松县砖瓦厂，注册资金155万元，厂长吕合良。1998年2月27日抚松县人民政府以抚政函（1998）2号关于出售原抚松砖瓦厂和抚新砖厂的批复，决定出售企业产权。1999年5月10日，珲春抚新厂以经营不景气，产品无销路及企业产权出售为由申请注销。主管部门抚松县工业总公司以66321、07元价格，将该厂出售给原厂长吕合良，并由其承担原厂的债权债务。1999年5月26日，吕合良申请注册登记为珲春市富良砖厂，注册资金为10万元，性质为私营独资。
一审认为，张建昌作为英安建筑公司施工队承包人，英安建筑公司在张建昌施工期间派员在砖窑工地进行了施工管理。因此，英安建筑公司与抚新砖厂签定的建筑砖窑施工合同及英安建筑公司与张建昌间的承包合同有效。英安建筑公司与原抚新砖厂的结算协议亦为有效。根据吉建经（93）7号、10号文件规定，工程结算后，不再调整工程造价的规定，英安建筑公司以362026、27元将张建昌实际造价为602121元的砖窑工程予以结算，违反了与张建昌达成的按实际工程量结算的协议，侵害了张建昌合法权益，对总造价602121元和张建昌已得材料，借款计307129、61元的差价额294991、39元，应由英安建筑公司给予赔偿。现富良砖厂提出的因砖窑窑门损失的赔偿请求，因属另一法律关系，应另案处理。为此，作出（1999）珲民重字第31号民事判决；1、英安建筑公司在本判决生效后10日内，支付给张建昌294991、39元，自1993年4月30日起以日万分之四计付损失费；2、张建昌其他诉讼请求不予支持。案件受理费18520元、鉴定费7500元、保全费1750元，由英安建筑公司负担。
英安建筑公司和张建昌均不服一审判决，向本院提起上诉。英安建筑公司上诉称，张建昌负责承建抚新砖厂轮窑，为该工程建筑公司与砖厂签订合同，并派技术负责人，在公司的统一领导下履行造窑任务，此工程已于1993年4月30日验收并结算完毕。张建昌施工队属英安建筑公司管理，施工队本身没有施工资格营业执照，不能享受四级资格。因此，张建昌的诉讼请求与实际不符。
原判依据的结算结果错误，吉林振华会计事务所无审定建筑预算资格证书，其出具的鉴定复议结论不应发生法律效力。抚新砖厂砖窑为普土砌筑，但鉴定按耐火土计算是错误的，要求到有资格单位进行鉴定。该工程属于一次性包死工程造价，根据文件规定，一次性包死造价并已结算完的工程不能再作调整。
张建昌的上诉理由为，英安建筑公司与抚新砖厂根本没有对工程进行结算，所谓的“轮窑工程费用结算明细表”是伪证，是双方相互串通损害施工队的行为，该工程的收益人是抚新砖厂，在出售给吕合良时，其本人也承诺自己承担债权债务，故要求判决富良砖厂支付拖欠的工程款，砖厂无力支付工程款时由英安建筑公司负赔偿责任。
抚松县工业总公司答辩称，一审认定事实正确，对合同定性正确，适用法律正确，张建昌在原审中没有提出让答辩人承担义务，但是认为振华会计事务所的鉴定复议是无效行为。
富良砖厂答辩称，二审应依法将砖厂在一审时提出的反诉请求纳入二审审理，张建昌只能向英安建筑公司求偿，而不能直接向砖厂求偿，判决不能依据鉴定结果，应依照合同。
经本院二审审理后，以一审同样的事实和理由作出（2000）延州民终字第655号民事判决：驳回上诉，维持原判。
英安建筑公司申请再审称，首先，原审判决认定“英安建筑公司以362026、27元将张建昌实际造价为602121元的砖窑工程予以结算，违反了与张建昌达成的按实际工程量结算的协议，侵害了张建昌合法权益”，是错误的。张建昌参加了轮窑工程验收和结算活动，当时并无异议，应视为认可。因此，该结算结果对张建昌应具有法律约束力；其次，判决所依据的鉴定结论是错误的。因为，第一，鉴定机构吉林振华会计事务所无审定建筑预算资格证书，由其出具的鉴定复议结论没有法律效力。第二，该鉴定采用的定额标准错误。该鉴定对本案1993年初施工且已于1993年4月验收、结算完毕的工程，采用1993年8月颁布的定额标准进行评估，是错误的。即使需要对该工程进行评估，也应采用1993年以前的定额标准，因为该工程结算时，1993年的定额标准并不存在。第三，该砖窑工程不属于通过鉴定确定工程造价的范畴。抚新砖厂砖窑工程是双方签订合同一次性包死造价，且已验收结算完毕的工程，根据吉林省城乡建设环境保护厅1993年8月18日下发的吉建经字（1993）第7号文件，即“凡通过招标、投标竞争确定工程造价已签定合同包死的工程，及已结算完的工程不再调整”的规定，对该工程不能再作调整。综上，原审判决认定事实的主要证据不足，适用法律不当。
被申请人张建昌答辩称，抚新砖厂砖窑工程并未结算完毕，省法院的鉴定结论正确合法，抚新砖厂作为工程发包方应支付工程款。
本院再审查明，1992年10月25日，英安建筑公司与珲春市抚新砖厂签订砖窑建设施工承包合同。合同规定，英安建筑公司以大包形式建造抚新砖厂砖窑，工程造价26、4万元，开工日期为同年10月15日，竣工时间为同年11月30日，工期为45天，质量等级为合格。合同签订后，英安建筑公司委托张建昌施工队承建该工程，并以“工程委托合同”的名义出具委托书写明，施工队向公司上缴所完成工程产值的10%管理费，其余事宜由施工队长张建昌与甲方协商处理。之后张建昌组织施工。1992年11月31日，抚新砖厂厂长吕合良与英安建筑公司张建昌签订了未完工程停工协议书，协议书中约定，因季节原因，停工封闭，1993年3月20日开工，同年4月20日竣工，原合同仍然有效，并约定罚则。1993年3月20日召开由抚新砖厂吕合良、英安建筑公司经理孙君、施工队张建昌及其他相关人员参加的轮窑工程施工项目增减变化会议，会议纪要写明，对工程变更、漏项及补充预算进行了审查，并调整了增减变化，对增加的工程款按审议后的金额为准拨付给乙方。但未对工程总造价应变更为多少达成协议，协议书由吕合良、英安建筑公司经理孙君签名并加盖公章，协议签订后张建昌继续组织施工。1993年4月30日，吕合良与孙君签订轮窑工程验收报告，并对砖窑工程进行了结算。工程验收报告中认定该轮窑于1992年10月15日动工，1993年4月26日全面竣工，总投资为362026、27元，经双方验收认为工程质量基本合格，甲方同意先验收使用。对不合格项目，砖厂留5000元待1993年停工后乙方返工修整验收后一并结清。吕合良、孙君在报告上签了名。在张建昌施工期间，抚新砖厂提供材料243255、44元、张建昌施工队借款63874、74元，共计307129、61元。
1996年11月12日，在英安乡政府的主持下，召开由吕合良、张建昌、孙君等相关人员参加的抚松砖场工程量核对会议，并形成会议纪要，在纪要中约定，双方原来的预算全部废止；根据双方认定的工程量交建设银行结算为准；按1992年10月15日至1993年4月30日结算文件执行。在第一次原审期间曾经先后委托珲春市建设银行预决算中心、本院天平司法鉴定中心、吉林省高级人民法院司法鉴定中心等机构多次进行鉴定。其中，1997年6月2日建设银行预决算中心结算结果，工程造价为628568元；吉林省高级人民法院司法鉴定中心于1998年9月4日作出的吉高法经司鉴字（1998）第24号鉴定书结论为，工程造价为602121元。后双方当事人发现部分工程项目提供的基础资料与实际不符，要求对鉴定结果作重新调整，为此，同年11月5日吉林省高级人民法院司法鉴定中心重新作出吉高法经司鉴字（1998）第24号鉴定书，将工程造价调整为549357元，并说明以本次调整结果为准。1999年7月6日，吉林省高级人民法院司法鉴定中心和吉林省振华会计事务所，共同作出“关于珲春市英安砖窑工程造价鉴定结论的复议”，以吉林省高级人民法院司法鉴定中心11月5日的调整依据不充分为由，予以作废，并认定以1998年9月4日鉴定结论为准。
另查明，1992年10月23日，珲春抚新砖厂在珲春注册登记，全称为珲春抚新联营砖厂，联营双方为珲春市英安乡富新村及抚松县砖瓦厂，注册资金155万元，厂长吕合良。1998年2月27日，抚松县人民政府以抚政函（1998）2号关于出售原抚松砖瓦厂和抚新砖厂的批复，决定出售企业产权。主管部门抚松县工业总公司于1998年2月25日以6、7万元价格将该厂出售给范仁富，后范仁富又转卖给吕合良。1999年5月10日，抚新砖厂以经营不景气，产品无销路及企业产权出售为由申请注销。1999年5月26日，吕合良申请注册登记为珲春市富良砖厂，注册资金为10万元，企业性质为私营独资。
本院再审认为，申请再审人珲春市英安建筑工程公司以被申请人张建昌参加轮窑工程验收及结算活动且未提出异议为由，主张其与抚松砖厂之间的结算有效，但没有提供相关证据证明张建昌参加验收及结算活动的事实，且在申请再审人英安建筑工程公司及被申请人张建昌参加的砖厂工程量核对会议时双方约定，原来的预算全部废止，双方认定的工程量交建行结算为准，因此，对申请再审人的主张，本院不予支持。根据申请再审人出具的工程委托书中明确规定，申请再审人收取管理费外，其余事宜由施工队长张建昌与甲方协商处理。但申请再审人未经张建昌直接与甲方进行结算并以此主张已结算完毕，损害了张建昌的合法权益，对张建昌构成侵权，原审判令申请再审人承担相应的民事责任，并无不当，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项、第一百八十六条之规定，判决如下：
维持本院（2000）延州民终字第655号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 李京鹤
审判员 金恩淑
审判员 李彩莲
二〇〇九年四月二十四日
书记员 金贤俊