湖南省郴州市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）湘10执复25号
复议申请人（异议人）：曹月兰，女。
申请执行人：张旭波，男。
委托代理人：周崇高，郴州市蓝剑法律服务所。
委托代理人：刘星乾，郴州市蓝剑法律服务所。
被执行人：郴州市第三建筑工程公司，住所地湖南省郴州市北湖区燕泉北路26号。
法定代表人：黄文革，该公司总经理。
委托代理人：张静，女，该公司办公室主任。
复议申请人曹月兰不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2018）湘1002执异62号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。
北湖区人民法院审查查明：(一)申请复议人曹月兰与被执行人胡大伟原系夫妻关系,双方于2008年3月10日经该院主持调解离婚。此后,曹月兰向本院起诉要求分割与胡大伟夫妻关系存续期间的共同财产,本院在审理过程中根据曹月兰的财产保全申请,于2012年12月20日向市药监局、郴州市第三建筑工程公司（以下简称郴州三建）分别发出协助执行通知书,要求市药监局协助冻结郴州三建承建的(项目负责人胡大伟)市药监局项目工程款800万元,要求郴州三建协助冻结胡大伟在郴州三建为项目负责人承建工程的工程款800万元;于2013年12月17日再次向市药监局、郴州三建分别发出协助执行通知书,要求协助续行冻结上述工程款800万元。本院在2015年1月16日对曹月兰诉胡大伟离婚后财产纠纷一案作出(2013)郴民一重字第4号民事判决,判决由胡大伟支付曹月兰夫妻关系存续期间共同财产的一半计2976749.14元,曹月兰应分得郴州市苏仙区综合办公楼剩余债权1568027.86元。曹月兰不服上诉，湖南省高级人民法院于2015年11月9日作出(2015)湘高法三终字第80号民事判决,维持原判。上述(2013)郴民一重字第4号民事判决中释明:“市药监局工程则因没有结算审计,本案不作处理”。上述(2015)湘高法民三终字第80号民事判决中释明:“关于市药监局工程款,曹月兰请求就已支付部分先行分配,因该项工程款尚未作审计,不能确定该工程款的数额,对曹月兰的该项请求不予支持,曹月兰可在该工程审计结算完成后另行主张”。曹月兰依据上述生效判决向本院申请执行,本院立案执行,案号为(2015)郴执字第185号,在执行过程中本院于2016年1月28日向市药监局发出了协助执行通知书,要求该局协助提取胡大伟在该局办公楼和住宅楼的工程款4631452元,实际金额以最后核算为准;于2016年5月28日向郴州三建发出协助执行通知书,要求郴州三建协助提取胡大伟在该公司的所有工程款收入,限额为4631452元(具体金额以最后结算为准)。
(二)2015年11月27日,曹月兰向该院起诉要求分割与胡
大伟夫妻关系存续期间的共同财产(市药监局工程款的55%,具体按审计数据为准)5000000元。该院在审理过程中于2015年12月2日根据曹月兰的申请向市药监局发出协助执行通知书,要求该局协助冻结胡大伟为工程项目负责人在该局的未结算工程款5000000元,期限自2015年12月2日起至2016年12月1日止。经曹月兰申请,该院于2016年3月23日向市药监局发出《协助函》,要求协助核查该单位办公大楼及职工住宅楼建设工程款支付情况。该局于2016年4月6日复函称:1、我局支付工程款总额为14834100.56元(办公楼工程款7924415.56元,住宅工程款6909685元),最后一笔付款时间为2009年11月30日;2、尚欠工程款因双方协商未达成一致,暂无法提供。该院于2017年3月28日对该案作出(2015)郴北民一初字第1327号民事判决,认定市药监局办公大楼及职工住宅楼的总工程款为18848197.76元,扣除已付工程款14834100.56元,尚余4014097.2元,该债权系曹月兰与胡大伟夫妻共同债权,判决曹月兰应得市药监局办公大楼及职工住宅楼剩余债权2007048.6元,并在判决书中释明“如该债权中含有其他应支付而未支付的款项,可由相关权利人另行主张”。
(三)市药监局办公楼及职工住宅楼工程系由郴州三建承建,胡大伟为该工程的项目负责人。曾宗元、廖正东、胡卫华、胡果龙、刘自强、胡海蛟、王炳生、ＸＸ志、彭建鑫、徐幕常、谢招佑、胡铁军、张旭波、胡国亮在2017年3月以郴州三建为被告分别诉至该院。其中,张旭波以在上述工程中承包了土木工程、尚有材料款未支付为由诉至该院,经该院组织调解,张旭波与郴州三建达成以下调解协议:郴州三建尚欠张旭波工程款本金30000元、利息10331.25元(从2009年2月9日至2017年2月9日止),郴州三建自愿在2017年5月25日前支付。该院于2017年5月18日作出(2017)湘1002民初571号民事调解书,对双方达成的上述协议予以确认。该院依据对曾宗元、廖正东、胡卫华、胡果龙、刘自强、胡海蛟、王炳生、ＸＸ志、彭建鑫、徐幕常、谢招佑、胡铁军、张旭波、胡国亮与郴州三建劳务合同纠纷系列案件所作的调解书立案执行,其中张旭波与郴州三建劳务合同纠纷案的执行案号为(2017)湘1002执811号。该院于2017年7月7日向市药监局发出(2017)湘1002执804-818号协助执行通知书,要求该局协助提取被执行人郴州三建在该局办公楼基建工程款1931636.43元(其中1691038.53元转入该院执行账户、240597.9元转入郴州三建用于交纳市药监局办公楼及职工住宅楼工程税金)该局建议上述工程款优先支付民工工资。本院于2017年8月7日向市药监局发出(2015)郴执字第185-1号协助执行通知书,要求该局协助提取被执行人胡大伟以郴州三建名义承建该局办公大楼及职工住宅楼工程款2007048.6元未果。
(四)曹月兰依据上述(2015)郴北民一初字第1327号民事
判决书向该院申请执行,该院于2017年7月27日立案执行。曹月兰向该院申请对上述从市药监局提取的1691038.53元参与分配,该院审查后认为上述14件劳务合同纠纷案已经执行到位的1691038.53元是市药监局应付给郴州三建的工程尾款,且明确表示应用于支付民工工资及材料款,就该款项的性质而言,应为建筑工程的施工成本而非利润,徐幕常等14人作为该工程的实际施工人,依法有权优先受偿,而在徐幕常等14人起诉的案件中自然人工资共计1974825.4元,已经执行到位的1691038.53元满足优先权人的债权尚有缺口,不符合进入分配程序的实体条件。该院为此于2017年8月7日作出(2017)湘1002执804-818号执行决定书,决定:一、对上述市三建所有的工程款1691038.53元执行不适用分配程序;对曹月兰提出参与1691038.53元工程款分配请求不予支持。曹月兰不服向该院提出执行异议,请求中止执行申请执行人徐幕常等14人申请的(2017)湘1002执804-818号案件的执行、将涉案执行款1691038.53元移送本院执行。该院于2017年9月27日对曹月兰与ＸＸ志、郴州三建执行异议一案作出(2017)湘1002执异80号执行裁定书,裁定驳回曹月兰提出的异议。曹月兰不服向本院申请复议,本院在复议期间将曹月兰与胡大伟离婚后财产纠纷案〔即(2015)郴执字第185号案件〕指定该院执行,该院于2017年12月14日立案执行,案号为(2017)湘1002执2195号。曹月兰于2018年1月3日向该院申请撤回了其对徐幕常等13人(除ＸＸ志外)提出的执行异议,并另行向该院对徐幕常等14人提出执行异议,请求撤销(2017)湘1002执804-818号执行决定书、撤销(2017)湘1002执804-818号案件执行行为、将(2017)湘1002执804-818号案件的执行案款移送本院(2015)郴执字第185号案件执行。该院尚未对上述工程款1691038.53元执行终结。
北湖区人民法院认为：(一)根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条的规定,被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票基金份额等财产情况,有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产,有关单位必须协助办理。据此,被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院除可以根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)第61条的规定向第三人发出履行到期债务的通知外,还可以根据上述第二百四十二条的规定,查询被执行人的财产情况,并根据不同情形采取不同的措施,因此曹月兰主张该院向市药监局下发协助执行通知书提取工程尾款违法、直接扣划工程款违法,该院不予采纳。
(二)曹月兰主张该院扣划1691038.53元工程款属于执行
对象错误,该院不予采纳,因为:1、虽然胡大伟是涉案工程的项目负责人,但郴州三建是涉案工程的承包方,按照承包合同的约定市药监局应将涉案工程的工程款支付给郴州三建,郴州三建是涉案工程款名义上的所有人,同时涉案工程在施工建设过程中产生的债务,债权人亦可要求承包方郴州三建承担,因此徐幕常等14人因在涉案工程施工建设过程中提供了劳务,或供应了材料等而享有的债权,徐幕常等14人可以要求承包方郴州三建承担,郴州三建可以用涉案工程款支付欠徐幕常等14人的款项;2、该院作出的(2015)郴北民一初字第1327号民事判决书中认定涉案工程款是曹月兰与胡大伟夫妻关系存续期间的共同债权,同时释明“如该债权中含有其他应支付而未支付的款项,可由相关权利人另行主张”,据此涉案工程在施工建设过程中产生的债务实际上属于曹月兰与胡大伟的共同债务,徐幕常等14人要求承包方郴州三建承担的款项,最终应由曹月兰与胡大伟共同承担,故涉案工程款理应先行支付欠徐幕常等14人的款项,剩余部分再由曹月兰与胡大伟进行分配。
(三)该院作出(2017)湘1002执804-818号执行决定书后,曹月兰不服曾向该院提出异议,请求中止执行申请执行人徐幕常等14人申请的(2017)湘1002执804-818号案件的执行、将涉案执行款1691038.53元移送本院执行,但并未请求撤销上述决定书,曹月兰再次向该院提出异议并请求撤销上述决定书,已超过法定的异议期限;曹月兰再次请求将涉案工程款移送郴州中院(2015)郴执字第185号案件执行分配,属于重复提出异议不符合法律规定,而且本院已将(2015)郴执字第185号案件指令该院执行,该院已立案执行。综上所述，曹月兰的异议不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百四十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第一款、第十五条第一款、第十七条的规定，裁定：驳回异议人曹月兰的异议。
曹月兰不服上述裁定，向本院申请复议称：北湖区人民法院从郴州市食品药品监督管理局扣划的工程款程序违法，且上述款项本身属于胡大伟与曹月兰的共同债权，不属于郴州三建的财产，不属于徐幕常等14人可用于强制执行的财产。一、原执行裁定书认定申请执行人对执行案款享有优先受偿权明显属于认定事实及适用法律错误，依法应予纠正。二、原执行裁定书认定（2017）湘1002执811号案件执行行为合法明显属于适用法律错误。三、原执行裁定书认定涉案执行案款的分配方式明显错误。四、原执行裁定书认定复议申请人异议超期明显属于适用法律错误。综上，特请求郴州市中级人民法院：一、裁定撤销（2018）湘1002执异62号案件执行裁定书；二、依法裁定撤销（2017）湘1002执811号执行裁定书；三、依法裁定撤销（2017）湘1002执811号案件执行行为；四、依法裁定将（2017）湘1002执811号案件的执行案款移交北湖区人民法院（2017）湘1002执2195号案件顺位执行。
张旭波答辩称：一审法院执行裁定书认定事实、适用法律正确，其执行裁定书应予维持，复议申请人曹月兰的复议申请请求缺乏事实与法律依据。
本院对北湖区人民法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案中曹月兰提出的执行异议一是主张北湖区人民法院在（2017）湘1002执811号案件中扣划工程款这一执行行为违法。二则主张胡大伟系食药监局办公楼及住宅楼的实际施工人，故该工程的剩余工程款应属于胡大伟的应收债权，并不属于三建公司的财产权益，且该债权产生于其与胡大伟婚姻关系存续期间，因此该债权应属于夫妻共同财产。三是对于（2017）湘1002执811号执行决定书中不予分配的决定有异议。曹月兰所提出的上述三个异议主张，虽然直接针对的是北湖区人民法院在（2017）湘1002执811号案件中的执行行为，但其异议主张所依据的基础权利的实质是基于对工程款归属的实体权利，异议的目的是为了排除对执行标的物的即工程款的执行，实属于案外人异议。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十五条规定：“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百二十七条的规定，向执行法院提出异议。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第八条规定：“案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查”。根据上述规定，本案在审查异议申请时依法应当按照前述程序处理。而北湖区人民法院作出的（2018）湘1002执异62号裁定对曹月兰所提异议仅作为执行行为异议，依照民事诉讼法第二百二十五条的规定进行审查，未赋予案外人和当事人可以通过诉讼途径寻求实体救济的权利，系适用法律错误，程序不当。综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条、第二十三条第一款第（五）项之规定，裁定如下：
撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2018）湘1002执异62号执行裁定；
发回湖南省郴州市北湖区人民法院重新作出裁定。
审 判 长 王华玉
审 判 员 何文捷
审 判 员 李敦先
二〇一八年四月二十六日
法官助理 刘 伶
书 记 员 张文力
附相关法律条文：
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十五条案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百二十七条（注：根据2012年8月31日修订后的民事诉讼法条文调整）的规定，向执行法院提出异议。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第八条案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。
案外人既基于实体权利对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出与实体权利无关的执行行为异议的，人民法院应当分别依照民事诉讼法第二百二十七条和第二百二十五条规定进行审查
第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：
（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；
（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；
（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；
（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；
（五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。
除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。
人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。