广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂05民终706号
上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司北海皇都支行，住所地广西壮族自治区北海市贵州路皇都大酒店副楼一楼。组织机构代码：77387137-7。
负责人：蒋宛华，该支行行长。
委托诉讼代理人：刘业光，广西汇百川律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：北海市鑫富水产品有限责任公司，住所地广西壮族自治区北海市独树根东路一巷10号。统一社会信用代码91450500718859818K。
法定代表人：陈钦富，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李玉萍，广西天惠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾季红，广西天惠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李永乐，男，1977年3月13日出生，汉族，住山西省偏关县。
委托诉讼代理人：徐晓飞，山西锋镝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘建萍，女，1976年2月26日
出生，汉族，住山西省偏关县天峰坪高家梁村144区。公民身份号码：1422341976********。
委托诉讼代理人：徐晓飞，山西锋镝律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司北海皇都支行（以下简称农行皇都支行）、北海市鑫富水产品有限责任公司（以下简称鑫富公司）因与被上诉人李永乐、潘建萍金融借款合同纠纷一案，不服北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人农行皇都支行上诉请求：撤销一审法院民事判决第四项，改判为上诉人对被上诉人李永乐、潘建萍名下位于北海市房屋(北房权证[2014]字第063706、063707号)享有以该财产的折价或者以拍卖、变卖该财产的价款享有优先受偿权。事实和理由：上诉人与两被上诉人根据双方于2010年6月11日签订的《个人购房担保借款合同》的相关约定,于2010年5月25日在北海市房地产交易中心办理了涉案房屋的抵押登记手续,北海市房地产交易中心向上诉人出具了《北海市房地产抵押登记证明书》(北房地交押字[2010]第08189号)。虽然该证明书各注栏上载明预购商品房抵押,但北海市房地产交易中心是依据《中华人民共和国担保法》的有关规定给予办理涉案房屋抵押登记的,因此根据《中华人民共和国担保法》的有关规定,设置在涉案房屋的抵押是合法有效的。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条的规定,上诉人应当依法对两被上诉人名下位于北海市房屋(北房权证[2014]字第063706、063707号)享有以该财产的折价或者以拍卖、变卖该财产的价款享有优先受偿权。一审判决在说理部分适用《中华人民共和国物权法》第二十条的规定,否认上诉人对涉案房屋享有优先受偿权是错误的。首先,涉案房屋抵押权登记并非《中华人民共和国物权法》第二十条所称的预告登记。正如前述,涉案抵押权登记是登记机关依据《中华人民共和国担保法》对被上诉人提供的预购商品房上设置抵押权的登记。而《中华人民共和国物权法》第二十条所规定的是指当事人在签订买卖房屋协议时,为了保障将来实现物权而向登记机关申请预告登记。其次,《中华人民共和国物权法》第二十条第二款所规定的是指预告登记失效,而并非指登记机关依据《中华人民共和国担保法》设置在预购商品房之上的抵押权失效。一审判决在说理部分适用《中华人民共和国物权法》第二十条有关预告登记的规定来否定登记机关依据《中华人民共和国担保法》有关规定设置在预购商品房之上的抵押权的法律效力是错误的。
上诉人鑫富公司上诉请求：一、请求撤销北海市海城区人民法院(2017)桂0502民初13号民事判决书，依法改判驳回农行皇都支行对鑫富公司的诉讼请求；二、由三被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院送达程序违法，上诉人从未收到过一审开庭传票。1、一审判决认定，上诉人经传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。而事实上，上诉人从未收到过一审法院的传票传唤，上诉人是一家正常经营的公司，公司住所为：北海市独树根东路一巷10号。但上诉人并没有收到一审法院的传票，也不存在上诉人拒收的情况，认定上诉人无正当理由拒不到庭与事实不符。一审法院未按《民事诉讼法》规定送达诉讼文书，该法第八十五条：送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收。但上诉人的以上人员并未接到法院的通知。2、一审法院未查清上诉人住所，错误认定为北海市北海大道南侧上海路以西的鼎鑫小区。在本案中，上诉人一直都未收到过一审法院传票，根本不知道何时开庭，在上诉人未能依法行使诉讼权利的情况下，一审法院径直开庭审判并作出判决，严重违反了法定程序。二、一审判决认定事实错误，无中生有，增加了上诉人的合同义务。三被上诉人之间鉴定的《个人购房担保借款合同》第十条10．3．1款约定上诉人承担阶段性保证责任。条款内容：阶段性保证人为北海市鑫富水产品有限责任公司。阶段性保证人自本合同签订之日起，至以下第1种情况完成之日止，为借款人的债务承担连带保证责任。1、借款人取得房地产权利证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续；以上约定仅是上诉人的保证责任期间，但一审法院却曲解合同，认定为上诉人违约未按以上借款合同约定为被上诉人中国农业银行股份有限公司北海皇都支行(以下简称农业银行)办理抵押登记手续。一审法院无中生有，增加了上诉人的合同义务。事实上，被上诉人李永乐及潘建萍于2014年9月28日已取得了房屋产权证书，被上诉人农业银行就应敦促其二人并与其二人去办理抵押登记，因涉案房屋已登记于被上诉人李永乐及潘建萍名下，该抵押登记根本无需上诉人配合办理。是被上诉人农业银行怠于行使其权利，其未办理涉案房屋的抵押登记手续与上诉人无关，上诉人并无配合其办理抵押登记手续的义务，同时《个人购房担保借款合同》中并未约定上诉人有为被上诉人之间办理抵押登记的义务。即使阶段性保证期间是在贷款人取得抵押权的抵押登记手续，但将贷款人怠于行使其权利的后果无端转移给上诉人也是不公平，更无法律依据，如三被上诉人一直怠于办理抵押登记，上诉将一直无期限地承担保证责任，这对上诉人也是极不公平的。况且目前涉案房屋仍然是预抵押登记给被上诉人中国农业银行，被上诉人农业银行仍可以办理抵押登记，其抵押权利仍然得到保证。另外，被上诉人农业银行已经（于2014年9月l8日和2014年12月10日）将上诉人留存的保证金退还给上诉人，从其退还保证金的行为亦可得知，在被上诉人李永乐、潘建萍取得房屋产权证后，其双方已经具备办理抵押登记的条件，被上诉人农业银行亦认为上诉人的保证责任已经终结，而该保证金的退还也是上诉人保证责任终结的结果，否则，被上诉人农业银行也不会退还保证金给上诉人。综上所述，一审判决违反法定程序，且认定事实错误，判决错误。
两被上诉人李永乐、潘建萍辩称，一审(2017)桂0502民初13号民事判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律准确，判决公正。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
农行皇都支行向一审法院起诉请求：1、解除原告与三被告签订的《个人购房担保借款合同》；2、被告李永乐、潘建萍共同偿还借款本金163104.98元及支付利息3213.46元；共计166318.44元（利息暂计至2016年9月30日，以后按合同约定另计至清偿之日止）给原告；3、被告李永乐、潘建萍共同支付原告因实现债权所发生的律师费7900元；4、原告对被告李永乐、潘建萍名下共有的位于北海市房屋的折价、变卖、拍卖所得价款享有优先受偿的权利；5、被告北海鑫富公司对被告李永乐、潘建萍所欠借款及律师费承担连带清偿责任；6、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告李永乐、潘建萍系夫妻关系。2010年6月11日，原、被告自愿签订《个人购房担保借款合同》(合同编号：4510520100001554)，双方在合同中主要约定：被告李永乐向原告借款18.7万元用于购买位于北海市房屋[房屋所有权证号：北房权证(2014)字第063706、063707号]，并以该房屋为借款提供抵押担保，房屋的共有人潘建萍亦同意将该房屋作抵押担保。双方约定的借款期限为2010年6月11日至2035年6月10日共25年借款利率为4.752%(该利率系按中国人民银行相应期限档次贷款的基准利率下浮20％计算)，被告李永乐自愿采取等额本息还款法归还借款本息，逾期罚息利率按合同约定借款利率上浮50％计算；如被告出现合同约定违约行为的，原告有权停止发放借款、提前收回已发放借款，有权提前行使担保权或采取其他资产保全措施，及按逾期贷款或挪用贷款的罚息利率计收利息，并对应付未付利息计收复利；保证人北海鑫富公司承担阶段性保证担保，即自合同签订之日起，至借款人取得房地产权利证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续等。原、被告已于2010年5月25日在北海市房地产交易中心办理了涉案房屋的预购商品房抵押登记公示手续，抵押权登记证明书证号[北房地交押字(北房地交押字（2010）第08189号]。其后，原告依约将18.7万元借款汇入被告李永乐指定的被告北海鑫富公司名下的70×××78账户中。因被告李永乐自2016年1月起多次未能按约还本付息，截至2016年9月30日止，已拖欠本金163104.98元和利息3213.46元。
一审法院认为，农业银行北海皇都支行与被告李永乐、潘建萍、北海鑫富公司签订的《个人购房担保借款合同》是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，且抵押物已依法办理了抵押权预告登记，是合法有效的合同。农业银行北海皇都支行已依约发放了借款给被告李永乐，但被告李永乐未按约偿还借款本息，违反了签订的《个人购房担保借款合同》的约定，其行为已经构成违约，应承担相应的违约责任。根据合同的约定，农业银行北海皇都支行有权解除涉案的《个人购房担保借款合同》并要求被告李永乐按约偿还尚欠的借款本息。被告李永乐、潘建萍系夫妻关系，涉案借款是在两被告婚姻关系存续期间的借款，且用于购买双方的共同住房，本案的借款应为被告李永乐与潘建萍的共同债务，两被告应共同承担还本付息的责任。根据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”的规定，买卖房屋等物权请求权预告登记的目的，在于保障将来实现物权，该预告登记具有排他效力。但物权法并未赋予买卖房屋等物权请求权预告登记权利人以现实的物权。就本案而言，按照物权法定原则，预购商品房抵押预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来设立抵押权的请求权，该请求权虽具有排他效力，但预告登记本身并未使原告获得现实的抵押权。故原告主张对涉案房屋享有优先受偿权，不予支持。被告北海鑫富公司自愿在《个人购房担保借款合同》中承担阶段性保证担保，约定在“自本合同签订之日起，至借款人取得房地产权利证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续，期间对涉案借款承担连带保证责任。被告李永乐、潘建萍虽然到北海市房地产交易中心办理了预购商品房抵押登记证明，但与《个人购房担保借款合同》中约定的李永乐、潘建萍取得房地产权利证书，再办理以原告为抵押权人的抵押登记证明具有不同性质。被告李永乐、潘建萍于2014年9月28日取得了房屋产权证书，但三被告未按合同约定办理抵押登记手续，即该笔贷款项下的抵押物仍处于预告登记阶段，因此，被告北海鑫富公司的阶段性担保责任期满的条件未成就，仍应为本案借款承担连带清偿责任。另原告主张被告李永乐、潘建萍支付律师代理费7900元，但没有提供已支出律师代理费的票据，且合同中原告与被告并未在主债务中对律师费的承担作出明确约定，该请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除农业银行北海皇都支行与被告李永乐、潘建萍、鑫富公司签订的《个人购房担保借款合同》(合同编号：4510520100001554)；二、被告李永乐、潘建萍应当偿还借款本金163104.98元及支付利息3213.46元(利息暂计至2016年9月30日，以后按编号为4510520100001554号《个人购房担保借款合同》的约定另计至清偿之日止)给原告中国农业银行股份有限公司北海皇都支行；三、被告北海市鑫富水产品有限责任公司对被告李永乐、潘建萍的上述还款承担连带保证责任。被告北海市鑫富水产品有限责任公司承担连带保证责任后，有权向被告李永乐、潘建萍追偿；四、驳回原告中国农业银行股份有限公司北海皇都支行的其他诉讼请求。案件受理费1892元，由被告李永乐、潘建萍负担。
本院二审期间，各方当事人均无新证据提交。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
关于上诉人农行皇都支行是否对被上诉人李永乐、潘建萍名下位于北海市房屋(北房权证[2014]字第063706、063707号)享有以该财产的折价或者以拍卖、变卖该财产的价款享有优先受偿权的问题。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”的规定，买卖房屋等物权请求权预告登记的目的，在于保障将来实现物权，该预告登记具有排他效力。但物权法并未赋予买卖房屋等物权请求权预告登记权利人以现实的物权。本案中，抵押登记时，涉案房产未取得房产证。故涉案房产上设定的是抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。因此，农行皇都支行作为涉案房产抵押权预告登记的权利人，在未办理房产抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记的条件成就或约定期限届满对涉案房产办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉案房产的处分，但并非对涉案房产享有现实抵押权，因此，一审法院判决驳回上诉人主张对涉案房屋享有优先受偿权是正确的，上诉人农行皇都支行的上诉理由不充分，对其上诉请求本院予以驳回。
关于上诉人鑫富公司应否对涉案借款承担保证责任的问题。
本院认为，上诉人鑫富公司自愿在《个人购房担保借款合同》中承担阶段性保证担保，约定在“自本合同签订之日起，至借款人取得房地产权利证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续，期间对涉案借款承担连带保证责任。被上诉人李永乐、潘建萍虽然到北海市房地产交易中心办理了预购商品房抵押登记证明，但与《个人购房担保借款合同》中约定的李永乐、潘建萍取得房地产权利证书，再办理以农行皇都支行为抵押权人的抵押登记证明具有不同性质。被上诉人李永乐、潘建萍于2014年9月28日取得了房屋产权证书，各方未按合同约定办理抵押登记手续，涉案房产仍处于预告抵押登记阶段，因此，上诉人鑫富公司的阶段性担保责任的免责条件未成就。故原审判决鑫富公司按合同约定承担承担连带保证责任并无不当，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院予以驳回。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3784元，由上诉人中国农业银行股份有限公司北海皇都支行、北海市鑫富水产品有限责任公司各负担1892元（中国农业银行股份有限公司北海皇都支行已预交3784元，扣除应承担部分，其余1892元由本院直接退回；北海市鑫富水产品有限责任公已预交3784元，扣除应承担部分，其余1892元由本院直接退回）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆振益
审 判 员 杨雪云
审 判 员 陈邕凌
二〇一七年八月十四日
法官助理 王 华
书 记 员 庞 桦