辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽02民终2841号上诉人（原审被告）:大连加威信息咨询服务有限公司，住所地辽宁省大连市中山区长江路123号。法定代表人：徐志卫，该公司总经理。委托诉讼代理人：于振杰，辽宁青松律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵寅龙，男，1989年8月20日出生，汉族，住辽宁省。委托诉讼代理人：尹波，辽宁罗力彦律师事务所律师。原审被告：大连约伴旅游股份有限公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园区黄埔路512号21层2108室。法定代表人：徐志卫，该公司总经理。委托诉讼代理人：于田，女，该公司职员。原审被告：徐志卫，男，1970年4月25日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：于振杰，辽宁青松律师事务所律师。上诉人大连加威信息咨询服务有限公司（简称加威公司）因与被上诉人赵寅龙、原审被告大连约伴旅游股份有限公司（简称约伴公司）、原审被告徐志卫服务合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2017）辽0202民初6834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人加威公司及原审被告徐志卫共同的委托诉讼代理人于振杰、被上诉人赵寅龙的委托诉讼代理人尹波到庭参加诉讼。原审被告约伴公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案，现已审理终结。加威公司上诉请求：撤销大连市中山区人民法院（2017）辽0202民初6834号民事判决，改判上诉人只承担返还投资款100万元的义务无需支付利息。事实和理由：上诉人与被上诉人签订的服务合同尚未到合同约定的服务期限，被上诉人无权在未申请解除合同的情况下诉请退返投资款，双方间的投资款非服务费用，未约定利息也未约定违约责任，上诉人不应承担利息损失，且合同中亦未约定服务费，上诉人没有收取被上诉人服务费用，且合同履行是因为被上诉人的原因导致，在合同不能履行的情况下，被上诉人不应主张利息，被上诉人也不能在无过错的情况下承担利息。鉴于被上诉人不想继续办理出国手续，上诉人同意返还剩余的100万元投资款，但双方间合同属公司行为，一审判决上诉人的法定代表人徐志卫承担连带责任错误。赵寅龙辩称：不同意上诉人的上诉请求，理由是：1.虽然案涉合同未约定服务费，但由于上诉人长期占有使用案涉投资款，即使按照银行同期贷款利率计算，其获利也已经达到27.5万元之多，上诉人该获利已经构成不当得利，应当在返还投资款的同时返还利息。2.办理美国移民签证，需要在美国境内附条件地居住两年以上，双方在合同到期前由于上诉人始终没有为被上诉人办理美国入境的相关手续，因此双方已经明知案涉合同不能履行，上诉人已经构成履行不能的根本性违约。3.由于在2016年11月以前上诉人已经构成根本性违约，因此我方要求其返还的投资款不可能为部分投资款，而应为投资款的全额，上诉人仅返还其中的52万元属于违约行为。约伴公司未向本院提交述称意见。徐志卫同意上诉人的上诉请求。赵寅龙向一审法院起诉请求：1.判令加威公司返还投资款1006150元，并返还至其起诉之日止的利息（自2013年11月29日至起诉日，按人民银行逾期贷款利率即正常利息的1.5%计算）；2.判令加威公司、徐志卫、约伴公司对上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：赵寅龙与加威公司于2013年11月20日签订美国移民服务协议书，约定：赵寅龙采取一次性投入美金25万元投资款的方式，由加威公司全权代理移民所需条件的运作，移民申请失败时，加威公司退还赵寅龙已支付的投资款。同日，赵寅龙与加威公司美国移民投资款汇款协议书，加威公司向赵寅龙提供徐志卫的个人银行账户，作为投资款汇款账户。2013年11月21日，约伴公司（原大连广声传媒有限公司）向赵寅龙出具担保函，承诺：为被担保人（赵寅龙）签订的美国移民投资款汇款协议书担保承担连带保证责任。2013年11月29日，赵寅龙依约向徐志卫的账户汇入投资款152万元人民币。2016年11月18日约伴公司向赵寅龙转账人民币52万元。一审法院认为：赵寅龙与加威公司之间签订的合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，双方当事人均应恪守合同约定之义务。加威公司应在赵寅龙支付25万美金后为其提供移民中介服务，并且在无法实现合同目的时退还赵寅龙已支付的费用。现赵寅龙主张合同已经无法实际履行，要求加威公司给付剩余款项的诉讼请求合理，应予支持；赵寅龙主张资金占用期间的利息，以人民币银行同期贷款利率的1.5倍计算，法院认定为以人民银行同期贷款利率计算，自2016年11月19日至实际给付之日止。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十一条之规定，判决：一、加威公司返还赵寅龙移民投资款1006150元，并支付利息（自2016年11月19日起至实际给付之日止，按照人民银行同期贷款利率计付）；加威公司于判决发生法律效力之日起十日内付清，若逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、约伴公司、徐志卫对上述款项承担连带责任。诉讼费20600元，由加威公司、约伴公司和徐志卫负担。本院二审期间，加威公司、赵寅龙、约伴公司、徐志卫均未向本院提交新证据。本院经审理补充查明：加威公司与赵寅龙签订的美国移民服务协议书第三条约定：赵寅龙同意支付给加威公司委托办理美国移民签证服务费计人民币零万元整；第五条约定：发生下列情形之一者，加威公司有权提前终止本协议，赵寅龙已支付给加威公司的费用加威公司不予退还：1.赵寅龙在签订本协议之后改变主意，不想继续申请；2.赵寅龙不按时提供移民官书面或口头所要求的相关文件，不遵行加威公司之意见；不提供办理过程中所需之材料或无法按期支付相关费用，导致申请失败；3.赵寅龙未经加威公司认可向有关方面提供与初评估阶段不符的签证所需资料；4.赵寅龙在签订本协议后又委托他人或自行操办申请事项，致使加威公司无法及时、准确掌握申请进度；5.赵寅龙或其家庭成员有犯罪记录之事实而导致申请失败；第六条约定：赵寅龙申请除第五条以外的原因而失败的，加威公司应在收到使馆书面通知后十五个工作日内，退回赵寅龙已支付的服务费用及投资款；第九条约定：双方签署的服务是加威公司协助赵寅龙取得永久居住权，加威公司为赵寅龙取得永久居住权的时间为48个月之内，逾期赵寅龙可要求终止协议，加威公司退款给赵寅龙。加威公司称关于赵寅龙的移民事宜至今未收到美国使馆的书面通知，并认可赵寅龙的移民事宜已确定不能办成。2013年11月29日，赵寅龙向徐志卫账户汇入移民投资款1526150元而非一审认定的152万元。加威公司同意向赵寅龙继续返还余款1006150元，但不同意给付利息。本院经审理查明的其他事实与一审认定一致。本院认为：本案双方当事人争议的焦点问题是赵寅龙向加威公司主张的利息部分请求应否得到支持。根据赵寅龙与加威公司签订的美国移民服务协议书第六条的约定，赵寅龙申请除第五条以外的原因而失败的，加威公司应在收到使馆书面通知后十五个工作日内，退还赵寅龙已支付的服务费用及投资款。加威公司并未提交证据证明赵寅龙的案涉移民事宜办理失败属于协议第五条约定的原因，故应按上述约定在收到使馆书面通知后十五个工作日内向赵寅龙退还投资款（案涉服务费用为零）。加威公司称其至今未收到美国使馆的书面通知，但在上述协议履行过程中，加威公司通过约伴公司账户于2016年11月18日向赵寅龙转款52万元，该行为应视为加威公司当时已确认赵寅龙的移民美国事宜无法办理成功而向赵寅龙退还投资款。加威公司称因赵寅龙从该公司要走了投资款52万元，加威公司要求赵寅龙补齐投资款而赵寅龙一直未能补齐，导致协议无法继续履行，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，加威公司对其主张的上述事实，应提交证据予以证明，否则应承担举证不能的不利后果，且该事实与双方协议约定显然相悖，根据协议约定如存在上述情形赵寅龙无权要求退还任何费用，加威公司在掌控退款主动权的情形下向赵寅龙转款52万元难以自圆其说。通过2016年11月18日加威公司向赵寅龙转款52万元的上述事实可以确认，加威公司向赵寅龙退还投资款的条件已经成就，加威公司不仅应退还上述52万元，还应将其余投资款1006150元一并退还赵寅龙，逾期退还系违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条之规定，应承担相应的违约责任。故赵寅龙向加威公司主张逾期退款利息具有事实和法律依据。《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定：法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十五条规定，其他有偿合同可以根据第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。据此，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，虽然赵寅龙在与加威公司签订的案涉协议中并未约定违约金或违约金的计算方法，但赵寅龙可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，向加威公司主张案涉投资款的逾期返还利息，现一审判决加威公司自2016年11月19日起按照人民银行同期贷款利率向赵寅龙支付利息，并未超过上述规定的利率标准，赵寅龙对此亦未提出异议，故本院不予调整。加威公司关于其不应向赵寅龙支付利息的抗辩理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。加威公司称案涉移民服务协议的签订系公司行为，一审判决加威公司法定代表人徐志卫承担连带责任错误，鉴于徐志卫本人并未就此提出上诉，应视为其对一审判决相应判项的认可，本院不予调整。约伴公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃在本案二审中的抗辩。综上，加威公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1300元，由上诉人大连加威信息咨询服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 薛 辉审判员 周欣宇审判员 孙文英二〇一八年五月三十一日书记员 张 宁