湖北省鄂州市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2018）鄂07行终7号
上诉人（原审原告）汤汉平，男，1963年11月16日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市鄂城区，
委托代理人杨华，北京市在线律师事务所律师。
委托代理人王凯，湖北众勤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）鄂州市规划局，住所地:鄂州市吴都大道81号。
法定代表人李全，该局局长。
行政负责人陈华新，该局副局长。
委托代理人商彪、李东，湖北长捷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）鄂州市古楼街道办事处，住所地：鄂州市鄂城区滨湖西路**号。
法定代表人许中流，该办事处主任。
委托代理人熊磊，湖北祥德律师事务所律师。
原审第三人鄂州市市场开发服务中心，住所地:鄂州市文星大道19号明堂市场*楼。
法定代表人刘利国，该中心主任。
委托代理人陈琰，湖北靖柏律师事务所律师。
上诉人汤汉平因诉被上诉人鄂州市规划局、鄂州市古楼街道办事处（以下简称古楼街办）行政赔偿一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704行赔初10号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汤汉平及其委托代理人王凯，被上诉人鄂州市规划局的行政负责人陈华新及委托代理人商彪，被上诉人古楼街办的法定代表人许中流及委托代理人熊磊，原审第三人鄂州市市场开发服务中心（以下简称市场服务中心）的委托代理人陈琰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定如下事实：鄂州市城市管理监察支队受鄂州市规划局委托，于2014年7月31日就市场服务中心提供土地、汤汉平等人出资、在明堂市场与玫瑰银座之间搭建的商亭，对市场服务中心作出限期拆除通知，认定该中心在上述地点搭建的商亭系违法建设；责令7日内自行拆除，逾期不拆除的，有关单位将依法强制拆除。2014年8月8日又对该中心作出限期拆除催告，限定其于3日内自行拆除。逾期不拆除的，本机关将依法强制拆除。上述文书均加盖鄂州市规划局刻制的“鄂州市城乡规划违法建设行政执法专用章”。2014年8月21日被告古楼街办作出强制拆除决定，认定市场服务中心为违法当事人，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条之规定，决定由本机关依法于2014年8月21日起予以强制拆除。相关部门认定涉案商亭所处位置存在防火间距、消防车通道被占用的重大火灾隐患，多次督促通知第三人市场服务中心整改。2015年2月2日第三人书面告知汤汉平，其经营的15间亭棚被定性为违章建筑，市场服务中心为拆除责任主体，要求其于2015年2月3日前自行拆除遭拒。2015年3月20日第三人与被告古楼街办达成行政强制执行协议，第三人表示认可对违法建筑物的定性及行政执法行为；选择自动拆除的履行方式，保证7日内拆除完毕，费用自担；第三人按时自行拆除后，街办同意免除对其处罚，否则街办将实施强拆，第三人承担全部费用及应有的处罚责任。2015年5月6日涉案商亭全部物品搬出后被拆除。
原告汤汉平等十四人对限期拆除通知、限期拆除催告不服，以鄂州市规划局为被告提起诉讼，2016年4月8日鄂州市中级人民法院作出（2016）鄂07行终1号终审判决，撤销该局作出的限期拆除通知、限期拆除催告。原告汤汉平等人同时对强制拆除决定不服，以古楼街办为被告提起诉讼，请求：1.撤销强制拆除决定；2.确认古楼街办2015年5月6日将原告共同出资建设的、经营的十五间商铺强制拆除的行为违法。鄂城区法院作出（2015）鄂鄂城行初字第00031号行政判决，认为被诉强制拆除决定超越职权，被诉强制拆除行为事实不能成立，遂判决撤销强制拆除决定；驳回原告其他诉讼请求。该判决同时认定，2000年9月汤汉平、陶国启等人与市场服务中心协商，由市场服务中心提供土地，汤汉平、陶国启等人出资，先后在明堂市场搭建了二十余间商亭；双方约定三年后土地上附属物归市场服务中心所有，汤汉平、陶国启等人有经营权，但向市场服务中心交纳一定的租金。上述两份判决均已发生法律效力。2016年3月21日原告汤汉平等十四人起诉鄂州市公安局鄂城区分局行政强拆及行政赔偿，经一审、二审，判决驳回原告诉讼请求。湖北省高级人民法院经再审审查，于2017年3月20日作出（2017）鄂行申150号行政裁定，驳回汤汉平等十四人的再审申请。2017年5月6日原告等十四人向二被告申请行政赔偿，被告市规划局于2017年5月12日作出告知函，告知汤汉平等申请人向受委托行使违法建设规划行政执法权的机关鄂州市城市管理局提出诉求。被告古楼街办于2017年6月20日作出不予行政赔偿决定，以商亭为第三人建设和所有，行政相对人是第三人，原告不具有提起国家赔偿的主体资格；本街办未参与强拆、作出的文书并未成为强制拆除的依据，故不是赔偿义务主体为由不予赔偿。原告遂提起行政赔偿诉讼，请求判决二被告赔偿因其作出行政文书和强制拆除行为给原告造成的投资商铺基础建设和装修损失636728.64元、货柜设施及货物损失73671元。
另查明，2008年8月19日《鄂州市控制和查处违法建设办法（试行）》第八条规定，街道办事处是其辖区内控制和查处违法建设工作的责任主体，全面组织辖区内违法建设的控制和查处工作。主要职责是：（四）负责违法建设的强制拆除工作。
原审法院认为，本案系单独行政赔偿案件。根据原告诉请，其主张的加害行为既包括二被告分别作出三份行政文书的行为，也包括原告认为应当推定的行政强拆行为。本案争议焦点主要涉及四个问题：（一）原告是否具有提起行政赔偿诉讼的原告资格。原告汤汉平作为违法建设行为的一方当事人，其与二被告作出的行政文书之间的利害关系以及行政文书的违法性，原生效行政判决已经确定。在前述行政文书被判决撤销后，原告汤汉平认为违法行政行为给其造成财产损害，提起行政赔偿诉讼，具有原告资格。（二）原告能否就推定的行政强拆实施行为主张行政赔偿。造成侵权的行政行为已被确认违法，是单独提起行政赔偿诉讼的前提条件。原告诉称鄂州市规划局实施强拆的行为未经确认违法；诉称古楼街办实施强拆的行为，另案提起确认违法的诉讼请求已被判决驳回。故原告就未被确认违法的行政强拆行为起诉行政赔偿，不符合单独提起行政赔偿诉讼的前提条件。根据现有证据不能认定二被告实施强拆，在谁实施了加害行政行为都不明确的情况下，需要对致害主体和实施行为的违法性进行确认。因另案判决已认定古楼街办实施强制拆除行为事实不能成立，受该判决羁束，不能推定古楼街办实施。又因鄂州市规划局举出其未被责成实施强拆、街办后续决定强拆、第三人与街办协议拆除等证据，故本案无论是从程序上还是从证据上都不能仅凭限拆文书直接推定该局实施。（三）被撤销的行政文书与原告损失之间的因果关系。与损害结果有直接联系的原因才是赔偿责任因果关系中的因，原告有损失也是拆除实施行为直接导致。限期拆除文书是对违法建筑的事实认定并指定期限自行拆除，强制拆除决定虽然设定强制执行的方式和时间等内容，但在期限内均未实施；该文书作出后八、九个月发生实际拆除，如系民事主体所为，文书的存在并不必然引起和决定该行为的发生，文书与损害结果之间没有直接的因果关系。行政强拆中没有必要划分文书对损害后果所起的作用。（四）原告的行政赔偿请求能否成立。1.关于商亭基础建设、装修损失。获得国家赔偿的前提是公民的合法权益受到行政机关违法行使职权的侵犯，其损失才能取得国家赔偿。本案中，认定违法建筑的行政文书虽然被撤销，但涉案商亭属于无证建设，原告汤汉平未就建造的合法性提供证据，交纳拨地钉桩费不能改变未取得规划审批的事实，故依据合法财产主张赔偿没有事实依据和法律依据。至于相关商亭建筑、装修材料的赔偿请求权，在相关权利主体不明或系第三人的情况下，原告汤汉平不能主张相关赔偿。2.关于货柜、货物毁损、灭失、贱卖的损失。原告应当对二被告违法行为对其造成的财产损失承担举证责任。原告提供的单方自列的物品损失清单，属于其请求赔偿的项目明细，缺乏其他证据相互印证，不足以证明物品毁损、灭失、贱卖的事实及数额。视频资料证实原告等人均在拆除现场、商亭内物品已全部搬出，原告有条件有能力收集证据，其无法对财产损害提供证据，不应归咎于二被告的原因，况且实施主体未确定为二被告。综上，原告的行政赔偿请求不予支持。原告即使存在损失，也系拆除行为导致，与行政文书之间没有直接因果关系。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：驳回原告汤汉平的赔偿请求。
宣判后，汤汉平不服一审判决提起上诉，主要理由是：1.一审法院认为被上诉人古楼街办和鄂州市规划局不是行政强拆行为的主体，系认定事实错误。依据《鄂州市控制和查处违法建设办法（试行）》的相关规定，鄂州市规划局是查处违法建设的法定行政执法主体，古楼街办是查处违建工作的责任主体并负责违建的强制拆除工作，两者应当承担因实施履行上述法定职责的行为而产生的法律后果。涉案拆除行为属于两被上诉人权限范围，可推定被诉拆除行为系其所为。最高人民法院（2015）行监字第70号行政裁定亦体现了上述推定原则。2.行政文书与上诉人的损失有因果关系。3.涉案商铺因历史遗留原因无法办证，其被强制拆除应得到相应赔偿。请求：撤销一审判决，改判被上诉人鄂州市规划局、古楼街办行政行为违法，并赔偿因其作出行政文书和强制拆除行为给上诉人造成的投资商铺基础建设和装修损失636728.64元、货柜设施及货物损失73671元。
被上诉人鄂州市规划局答辩称：1.一审法院认定事实正确。上诉人未能举证证明是规划局实施了强拆行为，不能仅凭限期拆除文书进行推定。限期拆除文书是对违法构筑物在事实认定的基础上限期自行拆除的行政行为，不具有行政强制力。2.第三人与古楼街办签订行政强制执行协议，证明违法建筑系自愿而非强制拆除，上诉人以推定的方式认定规划局实施了强拆行为与客观事实不符。3.上诉人仅提供自制的损失明细，缺乏其他有效证据相互印证，不能证明其主张的事实及损失数额，上诉人应承担举证不能的后果。4.根据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，规划局制作的限期拆除文书对违法商亭建筑的事实认定正确，违法商亭并非合法权益，上诉人不具备主张相关赔偿请求的合法基础。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人古楼街办答辩称：1.古楼街办不是拆除涉案商铺的行为主体，对上诉人所谓的损失没有法律责任。涉案商铺在强制拆除决定作出9个月后被拆除，拆除行为与该决定没有牵连。2.生效判决驳回了上诉人要求确认古楼街办拆除商铺的行为违法的诉讼请求，上诉人再次要求古楼街办承担赔偿责任没有事实和法律依据。上诉人认为古楼街办是强拆行为主体的逻辑错误，其推定亦非理性推理。3.本案不属于因被告原因致使原告不能举证的情况，上诉人要求赔偿的金额无证据支持，且因涉案商铺的违法性而不受保护。涉案商铺属于违法建筑，上诉人租赁涉案商铺的行为无效，应属民事法律关系，不应由行政法调整和保护。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人市场服务中心庭审时答辩称：市场服务中心为涉案商铺的所有权人，上诉人没有提起行政赔偿的主体资格，上诉人用同样的事实在鄂城区法院提起民事诉讼，法院应当认定是否属于重复赔偿。一审法院认定事实清楚。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人提交以下证据：证据1，汤汉平2017年9月19日庭审答辩意见，证明商铺被非法强拆的经过及原因；证据2，《关于拆除明堂市场违建亭棚的通知》，证明上诉人在被非法强拆前没有接到行政执法部门的文书；证据3，催收租金函，证明第三人伪造2014年解除合同的事实；证据4，明堂农贸市场小商品特价区门面租赁经营合同4份，证明明堂市场所签合同为格式合同；证据5、6、7、8，汤汉平向市领导、市商务局、城管局、纪委等提交的举报材料共4份，证明原告一直在举报大维公司违建及第三人非法贱卖土地之事；证据9，汤汉平与市商务局领导谈话录音及文字记录，证明第三人不接受强拆；证据10、11，汤汉平对第三人及市城管局工作人员的回复，证明被上诉人与第三人勾结的原因；证据12，汤汉平所作的合同争议问题说明，证明汤汉平的合同有效合法，地面附属物归汤汉平。证据13，汤汉平写给鄂州市规划局材料一份，省住建委对汤汉平的信访回复二份，鄂州市规划局行政执法委托书二份，证明鄂州市规划局不作为、乱作为。被上诉人鄂州市规划局认为上述材料部分为个人意见看法，部分材料与其无关，无质证必要，不予质证。被上诉人古楼街办认为上诉人提交的是诉求的表达，不符合证据三性特征，不予质证。原审第三人市场服务中心认为上诉人没有按期举证，不予质证。
经审查，本院认为，上诉人所举证据1为答辩意见，不属于证据；上诉人所举其他证据与其单独提起的行政赔偿不具有法律意义上的联系，不予采信。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案二审的主要争议焦点一是能否依三份行政决定推定被上诉人作出了行政强制拆除行为；二是被上诉人是否仅因作出了行政决定就应承担行政赔偿责任。
（一）能否推定被上诉人作出行政强制拆除行为问题
鄂州市规划局作出违法建设限期拆除通知和催告，以及古楼街办作出强制拆除决定，该三份行政决定与强制拆除行为各自独立，其行为主体并非必然同一。
首先，能否推定鄂州市规划局作出强制拆除行为？根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四、六十八条之规定，城乡规划主管部门有作出限期拆除决定的职权，当事人逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取强制拆除等措施。《鄂州市控制和查处违法建设办法（试行）》第八条第四项规定，街道办事处负责违法建设的强制拆除工作，故古楼街办依鄂州市政府责成负有强制拆除违法建设的工作职责，鄂州市规划局仅具有查处违法建设并无强制拆除违法建设的职责，且古楼街办已作出了强制拆除决定，并与原审第三人签订了行政强制执行协议，故不能推定该局作出了强制拆除行为。上诉人所称的最高法院案例所涉情形与本案并不相同，不能支持其应推定鄂州市规划局实施了强制拆除行为的上诉观点。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条的规定，作为加害行为的具体行政行为已被确认违法是赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼的必要条件，上诉人未对其所称的鄂州市规划局的强制拆除行为提起确认违法的行政诉讼，即便提起，如前所述，亦不能推定鄂州规划局作出强制拆除行为。
其次，能否推定古楼街办作出强制拆除行为？上诉人曾于2015年6月29日向鄂城区法院提起行政诉讼，请求撤销古楼街办作出的强制拆除决定，并确认古楼街办2015年5月6日强制拆除商铺的行为违法。鄂城区法院作出（2015）鄂鄂城行初字第00031号行政判决，撤销上述强制拆除决定，并认为上诉人起诉古楼街办实施强制拆除的行为事实不能成立，驳回其确认古楼街办强制拆除商铺的行为违法的诉讼请求。上诉人对该判决未上诉，受该生效判决的羁束，本案不能推定古楼街办作出强制拆除行为。
（二）是否仅因作出了行政决定就应承担行政赔偿责任问题
是否承担行政赔偿责任取决于行政行为与损害结果间有无直接因果关系。上诉人的财产损失是由强制拆除行为直接造成，在强拆主体未被确定，在案证据亦不能证实被上诉人作出的行政决定对损害结果产生了作用与影响的情况下，不能认定行政决定与损害结果间有直接因果关系，故上诉人要求被上诉人赔偿因作出行政决定造成其损失的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人认为应依三份行政决定推定被上诉人作出了行政强制拆除行为的上诉理由不能成立，本院不予采纳；上诉人要求被上诉人赔偿因作出行政决定和强制拆除行为造成损失的请求，本院不予支持。上诉人二审请求改判确认被上诉人鄂州市规划局、古楼街办行政行为违法，超出了一审请求范围，本院不予审查。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 蔡玉珍
审判员 邹 围
审判员 向红芳
二〇一八年三月三十日
书记员 刘胡铭