河北省隆尧县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）冀0525刑初55号
公诉机关河北省隆尧县人民检察院。
被告人王野，男，1986年9月12日出生，汉族，大专文化，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2017年10月13日被隆尧县公安局刑事拘留，同年11月17日经隆尧县人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于隆尧县看守所。
辩护人李杨杨，河北昭庆律师事务所律师。
被告人吴冰，曾用名史冰，男，1987年11月27日出生，汉族，大专文化，个体户。因涉嫌犯非法经营罪于2017年10月29日被隆尧县公安局刑事拘留，同年11月17日经隆尧县人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于隆尧县看守所。
辩护人贾现军，河北领航律师事务所律师。
河北省隆尧县人民检察院以隆检公诉刑诉（2018）55号起诉书指控被告人王野、吴冰犯非法经营罪，于2018年3月22日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。隆尧县人民检察院指派检察员苗瑞出庭支持公诉，被告人王野及辩护人李杨杨、被告人吴冰及辩护人贾现军到庭参加了诉讼。现已审理终结。
河北省隆尧县人民检察院指控，被告人王野、吴冰未取得烟草专卖相关许可证明利用微信在互联网上非法经营卷烟。王野于2017年2月注册昵称“小姐姐”微信账号，利用微信朋友圈发布销售香烟的图片和信息。购买者将收货地址、联系电话、姓名、货款通过微信发给王野，王野随后将款项及发货地址转发至上家，由上家将香烟通过快递发货给购买者。经查，王野非法经营额总计31万余元。吴冰系王野上家之一，于2017年初开始利用昵称为“牧少精品店、牧少奇奇怪怪小东西”的微信买卖卷烟，除与王野有卷烟交易外，还与微信“×××”有卷烟交易来往。经查，吴冰的非法经营额总计20余万元。公诉机关认为，被告人王野、吴冰违反国家烟草专卖管理法律法规，未办理烟草专卖相关许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。
被告人王野对指控的罪名无异议，但认为指控的涉案金额过高，其是做微商的，微信转款不全是卖卷烟的钱。
辩护人对指控被告人王野犯非法经营罪的罪名没有异议，但认为指控的涉案数额有误。被告人吴冰初始的供述与当庭供述均认可王野曾从其处购买打火机等物品，故应按照补充侦查确定的数额188,973元并扣除被告人王野购买打火机、衣服、化妆品等物品的数额60,000元，非法经营数额应为128,973元。被告人销售的卷烟均为国外高档烟，获利微乎其微，社会危害性较小。被告人系初犯，法律意识淡薄不知私自销售卷烟犯法，到案后如实交代自己的犯罪行为，当庭认罪，悔罪态度较好，望对被告人王野依法从轻、减轻处罚。
被告人吴冰对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，当庭自愿认罪。
辩护人对公诉机关指控被告人犯非法经营罪无异议，认为被告人吴冰归案前表现良好，是初犯、偶犯，社会危害性较小，到案后坦白罪行，当庭自愿认罪，建议对被告人吴冰判处缓刑。
经审理查明，被告人王野、吴冰在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在互联网上通过微信非法经营烟草专卖品。王野于2017年2月注册×××、昵称“小姐姐”的微信号，使用该微信号在微信朋友圈发布销售香烟的图片和信息，购买者将收货地址、货款等通过微信发给王野，王野转发至上线，由上线将香烟通过快递发货给购买者。被告人吴冰系王野上线之一，于2017年初使用×××、昵称“《牧少》精品店”（后更改为“《牧少》奇奇怪怪小东西”）的微信号买卖香烟。经查，扣除快递费等数额外，王野涉案非法经营数额为188,973元，吴冰涉案非法经营数额为173,218元。
上述事实，有下列公诉机关提供并经庭审举证、质证的证据证实：
1．隆尧县公安局隆公（食药）调证字〔2017〕0304号调取证据通知书、调取证据清单。证明：向财付通支付科技有限公司调取微信号×××、×××、×××等33个账号的开户以来注册信息及交易明细。
2．王野转账给吴冰的微信交易记录，吴冰退回王野的微信交易；王野转账给林某的微信交易记录，林某退回王野的微信交易记录；王野转账给“大表哥”的微信交易记录，“大表哥”退回王野的微信交易记录；王野转账给“东方猫”的微信交易记录，“东方猫”退回王野的微信交易记录；王野与其他买家的微信交易记录；吴冰转账给林某的微信交易记录，林某转账给吴冰的微信交易记录。
3．王野购买卷烟以及对方无货时退款记录、王野及吴冰朋友圈发布的卖烟广告、微信账号的手机截图。
4．隆尧县烟草专卖局查获的邮寄给赵某的香烟照片、快递包裹照片。
5．隆尧县公安局扣押决定书、扣押清单。证明：隆尧县公安局于2017年10月12日扣押王野的苹果手机一部，2017年10月28日扣押吴冰的小米6手机一部。
6．隆尧县公安局公共信息网络安全监察大队制作的隆公（网监）查【2017】003号电子证据检查工作记录。证明：对金色苹果手机中包含的文件信息进行分析，提取、固定、恢复与案件相关的电子证据。
7．沈阳市烟草专卖局专卖监督管理处出具的证明。证明：王野未在沈阳市范围内办理过烟草专卖零售许可证。
8．隆尧县公安局隆公（食药）调证字〔2018〕0057号调取证据通知书。证明：秦皇岛市烟草专卖局专卖监督管理科证明吴冰未办理烟草专卖零售许可证。
9．隆尧县公安局食品药品安全保卫大队出具的情况说明。证明：王野与吴冰的交易记录统计金额为201,068.66元，经查证，其中包括快递费每笔最少20元，含快递费的交易次数1316次，以每笔20元核算快递费为26,320元，58元以下的笔数共计1,530.66元，故王野与吴冰的非法经营数额为173,218元。王野与林某交易记录金额为18,842.77元，48元以上的每笔含快递费，交易次数149笔，以每次20元的快递费核算为2,980元，48元以下的笔数共计107.77元，故王野与林某的非法经营数额为15,755元。故目前证据证实王野的非法经营数额为188,973元，吴冰的非法经营数额为173,218元。
10．证人赵某的证言。证明：2017年8月5日其用手机上网时看到有人在网上出售香烟，微信昵称小姐姐、精品特卖，微信号×××。其就添加了那人的微信，对方向其推荐了几款香烟并保证是真品香烟，后其要了五条细支荷花牌香烟和五条白芙蓉王牌香烟。其通过微信转账的方式付款1,250元，通过快递收货，后隆尧县烟草专卖局的工作人员找到其说其在网上购买的香烟是假烟，并对这些烟进行了暂扣。
11．证人林某的供述。证明：其与微信号×××、昵称小姐姐的微信交易都是用来买烟的，昵称小姐姐的微信号共向其微信转账（发红包）19,062.77元。其与微信号×××、昵称牧少奇奇怪怪小东西的微信交易也是用来买烟的，微信号×××向其微信转账（发红包）155条记录合计38,164.66元，其向微信号×××微信转账（发红包）共48条记录合计19,726.00元，微信交易清单中有多少次是退货款其记不清楚了。
12．证人刘某、叶某、段某、胡某、许某、戈某、姬某、魏某、沈某、高某、蔡某、龚某、郑某、张某的证言。证明：其在网上通过微信转账或者微信红包打款向微信号×××、昵称“小姐姐、精品特卖”的人购买香烟，收货是通过快递收的。
13．被告人王野的供述。证明：其微信号是×××，昵称叫“小姐姐”，其通过这个微信号在朋友圈里做过香烟盒、宠物之类的图片广告，2017年5月份开始从事微商卖烟，以万宝路、希尔顿等外国卷烟为主，国产卷烟也有，每条卷烟100元到250元，其经营卷烟没有许可证。购买卷烟者把地址和购买卷烟的钱某信红包、微信转账的方式发给其，其再把客户地址和购买卷烟的钱某信红包、微信转账发给上家，由上家给购买卷烟者直接发快递，其每卖一条卷烟从中获利10元。其通过昵称为“东方猫”的微信号×××、昵称为“牧少精品店”的微信号×××、昵称为“大表哥”的微信号×××等三个上家买进卷烟，通过微信转账和红包给他们结算货款，微信交易的款项中包括快递费，每笔最低运费20元。经统计，其与微信号×××微信交易中买烟款为173,218元，与微信号×××的微信交易中买烟款为15,755元，其非法经营数额为188,973元。
14．被告人吴冰的供述。证明：其微信号是×××，昵称是“《牧少》奇奇怪怪小东西”，以前是“《牧少》精品店”。从2016年11月份起其在网上通过微信买卖卷烟，微信昵称“小姐姐”、“驴哥杂货铺”的与其联系买卷烟，买卖卷烟没有办理许可证明。买家通过微信告诉其所买烟的种类和收货地址，其通过微信转给其上家，上家通过快递把卷烟送到买家，其从中获利，每卖一条烟其获利5%—10%。其通过微信累计给上家打款不到二十万，买卖的卷烟有希尔顿、鸭绿江、万宝路、七星等。其与微信昵称“小姐姐”通过微信红包、微信转账交易的钱里面有一些快递费，每次都是20元至30元，都是为了买烟。其与昵称“小韩非卖”用微信联系互相要卷烟。其认可微信交易买烟款为173,218元。
被告人王野、吴冰在侦查阶段的供述与其他证据可相互印证。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，被告人王野、吴冰违反国家规定，未经许可，在互联网上非法经营法律、行政法规规定的烟草专卖品，情节严重，破坏了市场管理秩序，其行为构成非法经营罪，公诉机关指控被告人王野、吴冰犯非法经营罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。二被告人系共同犯罪，应根据其犯罪情节分别定罪处罚。被告人王野的辩护人辩称涉案金额为128,973元的意见与在案证据不符，依法不予采信。被告人王野、吴冰到案后坦白罪行，当庭自愿认罪，悔罪态度较好，依法可从轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下：
一、被告人王野犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳将强制缴纳。）
二、被告人吴冰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳将强制缴纳。）
三、扣押的涉案财物由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河北省邢台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹桂法
审 判 员 张香玲
人民陪审员 王玉肖
二〇一八年四月二十七日
法官 助理 李 玫
书 记 员 姬小宇