湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终7844号
上诉人（原审被告暨原告）：武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司，住所地武汉经济技术开发区沌口街。
法定代表人：陈洪国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐敏，该公司职员。
被上诉人（原审原告暨被告）：殷建华，男，汉族，1963年2月7日出生，住武汉市汉阳区。
委托诉讼代理人：蓝应政，湖北维勒律师事务所律师。
上诉人武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司（以下简称晨鸣公司）因与被上诉人殷建华劳动争议一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2016）鄂0191民初2571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人晨鸣公司的委托诉讼代理人徐敏，被上诉人殷建华的委托诉讼代理人蓝应政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人晨鸣公司请求：1.撤销原判，发回重审或改判不支付经济补偿金139464.6元、2016年3月工资差额2545.26元、2016年4月工资差额2649.38元、不协助办理失业保险申领手续。2.判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。上诉人认为被上诉人单方提出解除劳动关系，上诉人不应支付经济补偿金。上诉人制定的《工资管理制度》规定，当月工资当月发放，以上月考勤为依据。上诉人已正常支付被上诉人2016年3、4月工资，且每月工资是经公司内部绩效考核后的结果，不存在所谓工资差额问题。二、上诉人已为被上诉人办理了失业金待遇，其待遇已由失业保险机构向被上诉人进行了支付，不存在上诉人协助其办理失业保险申领手续的问题。
被上诉人殷建华辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，应当维持。
一审法院查明：殷建华于1980年9月毕业分配至湖北省汉阳造纸厂工作，因湖北省汉阳造纸厂与他方合资等原因，殷建华于1998年3月20日进入晨鸣公司，并签订3年期劳动合同。1998年6月5日，湖北省汉阳造纸厂与殷建华解除劳动合同但未支付经济补偿。2009年3月19日，殷建华与晨鸣公司签订无固定期限劳动合同，合同对工作内容约定为空白，约定每月15日发放上月工资。晨鸣公司通过银行代发工资，殷建华所在技改处土建技术岗位的工资由工龄工资、绩效工资（含加班）、安全奖、工资、工资外补助等组成，2015年5月至2016年3月通过银行代发殷建华工资人民币34,971.85元（扣社会保险费等前的应发合计人民币45,191.20元）。2016年3月16日，晨鸣公司以技改处人员对门房改造方案未充分研究、考虑、未与实际情况进行对比、工作落实不严不细、导致落实质量差、造成较大工作被动为由，单方将时任技改处土建技术岗位的殷建华调至特种纸工厂完成车间操作工岗位。殷建华仅到新的岗位报到，但未从事具体的生产性工作，2016年4月21日晨鸣公司通过银行代发殷建华工资634元。2016年4月26日，殷建华以晨鸣公司未与其协商违法调动工作岗位、降低工资待遇、未足额支付加班费、未安排年休假且未支付年休假工资、违法克扣工资为由，向晨鸣公司邮寄解除劳动合同通知书，晨鸣公司于2016年4月27日收悉。殷建华向武汉市汉南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：晨鸣公司支付殷建华被迫解除劳动合同经济补偿金137,768元、2016年3月克扣的工资2,502元、2016年4月工资4,052元、近两年加班工资40,000元；晨鸣公司为殷建华办理失业保险手续。该委经过审理后于2016年7月10日作出汉劳人仲裁字［2016］第162号仲裁裁决书，裁决：晨鸣公司支付殷建华经济补偿金130,879.94元、2016年4月工资3,849.41元；驳回殷建华的其他仲裁请求。殷建华和晨鸣公司均不服该裁决提起诉讼。
殷建华一审请求晨鸣公司支付：1.被迫解除劳动合同经济补偿金139,464.60元；2.2016年3月克扣工资2,551.90元；3.2016年4月工资4,101.90元；4.2015年5月至2016年4月期间加班工资10,353.60元；5.为殷建华办理失业保险手续。
晨鸣公司一审请求：1.不支付殷建华经济补偿金130,879.94元；2.不支付殷建华2016年4月工资3,849.41元；3.不承担本案诉讼费。
一审法院认为，用人单位与劳动者应当遵循平等自愿、协商一致的原则进行劳动合同的变更，工作岗位属于劳动合同约定事项之一，用人单位应与劳动者按上述原则进行岗位调整，除非劳动者不能胜任工作而变更、调整劳动者工作岗位，属于用人单位的用工自主权，否则用人单位无权单方变更劳动者工作岗位。本案中，晨鸣公司无证据证实殷建华不能胜任技改处土建岗位工作，也无证据证实调岗考虑是基于企业生产经营需要及有利于发挥劳动者的工作能力等方面的合理性，也未与殷建华进行协商，故晨鸣公司单方调整殷建华工作岗位，不符合法律规定。殷建华可依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；…”及第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”规定要求晨鸣公司支付经济补偿。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”的规定，殷建华从1980年9月入职原单位，非因本人原因从原单位进入晨鸣公司，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，殷建华主张的计算经济补偿的工作年限34年未超过法定标准，殷建华主张的税前工资4,101.90元未超过本人应得工资水平，故殷建华主张晨鸣公司支付被迫解除劳动合同经济补偿金139,464.60元的诉讼请求，未超过法律规定，予以确认，晨鸣公司主张不支付殷建华经济补偿金130,879.94元的诉请，不予支持。
关于工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”。本案中，晨鸣公司与殷建华在劳动合同中明确约定当月支付上月工资，晨鸣公司最后一次通过银行代发殷建华工资时间是2016年4月21日，该工资应为殷建华2016年3月份工资，晨鸣公司认为是4月工资有悖常理，也未能举证推翻双方在劳动合同中的约定，对晨鸣公司主张不支付殷建华2016年4月工资的诉讼请求不予支持；关于2016年3月、4月工资如何计发，由于晨鸣公司单方调整岗位导致殷建华仅到新的岗位报到，未能从事具体的生产性工作，并于2016年4月26日提出离职，晨鸣公司也未能举证殷建华2016年3月原岗位出勤情况及4月新的岗位出勤情况，参照调岗前实际的工资发放水平3,179.26元（34,971.85÷11）计算3月的工资，并以4月的自然天数为基数计算4月工资，计3月工资差额2,545.26元（3,179.26634）、4月工资2,649.38元（3,179.26÷30×25），殷建华诉请超过该金额的部分不予支持。晨鸣公司关于不支付2016年4月工资的诉讼请求不予支持。
关于加班工资，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，本案中，殷建华未举证证实存在加班事实，也无证据证实晨鸣公司持有加班事实存在的证据，根据“谁主张谁举证原则”，应由殷建华承担举证不能法律后果，对殷建华该诉讼请求不予支持。
关于失业保险待遇，殷建华因晨鸣公司调岗未协商、调岗导致工资待遇下降，被迫提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定的失业保险金申领条件，且晨鸣公司已为殷建华缴纳了失业保险，应根据该法第五十条规定及时为殷建华出具终止或者解除劳动关系的证明，并将殷建华的失业情况自终止或者解除劳动关系之日起15日内告知社会保险经办机构，殷建华持晨鸣公司为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续，故殷建华主张晨鸣公司为其办理失业保险手续的诉讼请求部分不符合法律规定。
综上所述，殷建华解除与晨鸣公司劳动合同合法，晨鸣公司应支付殷建华解除劳动合同经济补偿金139,464.60元、2016年3月工资差额2,545.26元、2016年4月工资2,649.38元，晨鸣公司协助殷建华办理失业保险申领手续。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十五条、第三十八条第一款第一项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第五十条第一款、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《失业保险金申领发放办法》第四条第四项，《工资支付暂行规定》第六条、第九条、第十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、晨鸣公司于本判决生效之日起5日内支付殷建华被迫解除劳动合同经济补偿金139,464.60元；二、晨鸣公司于本判决生效之日起5日内支付殷建华2016年3月工资差额2,545.26元、2016年4月工资2,649.38元；三、晨鸣公司于本判决生效之日起15日内协助殷建华办理失业保险申领手续；四、驳回殷建华的其他诉讼请求；五、驳回晨鸣公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由殷建华负担5元（免予交纳）、晨鸣公司负担5元（已交纳）。
本院对原审查明的事实予以确认。本院另查明：晨鸣公司已为殷建华办理了失业保险申领手续。殷建华二审期间未提交新的证据。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同应当采用书面形式。”由此可见，用人单位不得单方决定变更劳动者的工作岗位，对于劳动合同的变更需要双方协商。另据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项规定，劳动者不能胜任工作的，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。这也意味着在劳动者不能胜任原岗位的情况下，用人单位才有权调整其工作岗位。本案中，晨鸣公司称殷建华在工程项目中出现差错属主观判断，并无客观的评判标准，其调岗行为不符合法律规定，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定，殷建华有权解除劳动合同，并有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，要求晨鸣公司支付经济补偿金。晨鸣公司就经济补偿金提出的上诉理由不能成立。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，按双方约定，殷建华上月工资由当月发放。故殷建华2016年3月工资在4月份发放，晨鸣公司未支付4月份工资事实成立。原审根据殷建华调岗前工资标准以及实际工作时间，判决晨鸣公司支付2016年3月差额工资2545.26元，4月工资2649.38元依据充分，该处理并无不当。晨鸣公司提交的《工资管理制度》系单方证据，殷建华未予认可，故对该证据不予采信。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，晨鸣公司应承担举证不能的法律后果，其就拖欠工资提出的上诉理由不能成立。此外，晨鸣公司未在起诉前为殷建华办理失业保险申领手续，一审判决其履行义务并无不当。晨鸣公司关于社保申领的请求可在执行中一并解决。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 勇
审判员 黎伟雄
审判员 曹文兵
二〇一七年二月二十日
书记员 周 颖