河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民一终字第37号
上诉人（原审被告）：张家口市第五建筑有限责任公司，住所地张家口市宣化区大西街39号。
法定代表人：葛根民，该公司总经理。
委托代理人：贾广同，河北三和时代律师事务所律师。
委托代理人：刘湖平，河北世纪方舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李珲恩。
委托代理人：王斌，河北华研律师事务所律师。
原审被告：张北县教育局，住所地张北县北辰路8号。
法定代表人：杜建国，该局局长。
上诉人张家口市第五建筑有限责任公司（以下简称五建公司）与被上诉人李珲恩、原审被告张北县教育局建设工程施工合同纠纷一案，张家口市中级人民法院于2014年11月25日作出（2013）张商初字第105号民事判决。五建公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人五建公司之委托代理人贾广同、刘湖平，被上诉人李珲恩及其委托代理人王斌到庭参加诉讼。原审被告张北县教育局经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，2010年5月31日，张北县教育局与五建公司签订了《建设工程施工合同》，约定：由五建公司承建张北县教育局开发的张北县北辰路实验小学项目及附属工程，1号楼为教学楼，7882㎡；2号楼为综合楼，3171㎡；3号楼为餐厅，1973㎡。合同总价29356053.01元。工程竣工验收后，支付到中标价的80%。审计决算后，支付到审定价的95%，预留5%的工程质量保证金。工程竣工验收合格满二年后的28天内，张北县教育局将剩余的质量保证金返还给承包人。
合同签订后，五建公司将上述工程交付给了第二十九项目部承建，由王天柱作为承包人代表。五建公司将上述合同中的2号楼（综合楼）、3号楼（餐厅）工程，转包给了没有建筑施工资质的李珲恩进行施工。施工过程中，五建公司共向李珲恩支付了6096457元的工程款，双方对此均无异议。
2013年6月，李珲恩诉至一审法院，请求判令五建公司、张北县教育局支付工程欠款300万元及利息，利息按中国人民银行公布同期同类贷款利率，从交工（2011年7月31日）次日起计算至判决生效之日。
由于李珲恩在施工过程中，按照五建公司2010年7月17日的通知，从五建公司领取了相应材料，且五建公司亦对上述工程进行了部分施工，导致李珲恩与五建公司结算时，无法计算涉案工程的工程价款。因此，李珲恩向一审法院提交了鉴定申请，申请对其施工部分的2号楼（综合楼）、3号楼（餐厅）工程造价进行审计。根据李珲恩对涉案工程造价的申请，一审法院依法委托了张家口市春立工程咨询有限公司进行造价审计，其鉴定费为10万元。2014年5月14日，张家口市春立工程咨询有限公司作出了张春咨鉴字（2014）14号《鉴定报告》，该鉴定报告载明：扣除五建公司承建工程的造价、五建公司提供的材料价款及李珲恩承建工程应扣减的税金，李珲恩承建的张北县北辰路实验小学2号楼（综合楼）、3号楼（餐厅）应结算的工程造价为8705380.69元。2014年7月23日，一审法院组织了各方对张春咨鉴字（2014）14号《鉴定报告》进行了质证，张家口市春立工程咨询有限公司接受了各方的质询。经质证，对五建公司提出的异议，一审法院又限定其在一周内向鉴定公司提交相关证据。根据五建公司提交的证据，张家口市春立工程咨询有限公司于2014年8月12日作出了张春咨补鉴字（2014）14号《补充鉴定报告》，该补充鉴定报告载明：应扣减的税金为480377.67元，李珲恩承建工程的造价为8532336.58元。2014年8月29日，一审法院又组织了各方对张春咨补鉴字（2014）14号《补充鉴定报告》进行了质证，张家口市春立工程咨询有限公司接受了各方的质询。质证中，五建公司又提供了“重点建设项目工程实施阶段造价控制跟踪审计结果”、审计通知单、工程洽商记录三份证据，以证明李珲恩在基槽开挖施工中，未使用机械炮破除风化玄武岩，故其不能主张该部分的工程价款。张家口市春立工程咨询有限公司称，补充鉴定过程中，五建公司在法院限定期限内，仅提供了“重点建设项目工程实施阶段造价控制跟踪审计结果”、“关于按实扣税率计税的请求”及发票几份证据。其提交的“重点建设项目工程实施阶段造价控制跟踪审计结果”，当时没有张家口市北隆工程建设监理有限公司（以下简称北隆公司）张北县新建北辰路实验小学监理项目组的印章及监理人员张万贵的签字，故我公司对这份材料的可信度有异议，不予采信。
另查明，张北县教育局已向五建公司支付工程款3250万元。涉案工程至今未竣工验收，但已于2011年7月31日前交付张北县教育局使用。张北县教育局至今虽未与五建公司进行决算，但庭审中五建公司与张北县教育局均认可尚欠部分工程款，至于欠多少需相关部门审计后才能确定。在涉案工程交付使用后，李珲恩承建的工程曾因质量问题进行过修复。五建公司在通知李珲恩未果的情况下，自己组织了对涉案工程的修复。对此，李珲恩认可五建公司曾口头通知过其修复事宜，但其并未进行实施修复工作。五建公司提供的7份中国工商银行网上银行电子回单中，3份电子回单金额为30000元，附言载明：“北辰路小学2-3号楼整改工程工料费”；2份电子回单金额为14150元，附言载明：“张北县北辰路小学2-3号楼整修人工费”；2份电子回单金额为15000元，附言中载明：“北辰路小学整改工程工料费”。
一审法院认为，2010年5月31日，张北县教育局与五建公司之间签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，应为合法有效。上述合同的签订主体虽无李珲恩，但由于（1）五建公司在未经张北县教育局许可的情况下，将张北县北辰路实验小学2号楼（综合楼）、3号楼（餐厅）工程违法分包给没有建筑施工资质的李珲恩；（2）李珲恩对上述涉案工程进行了实际施工；（3）涉案工程的监理单位北隆公司证明张北县北辰路实验小学2号楼（综合楼）、3号楼（餐厅）工程为李珲恩施工；（4）五建公司对李珲恩是上述工程的实际施工人无异议。因此，李珲恩为上述涉案工程的实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，李珲恩起诉张北县教育局、五建公司符合法律规定。关于张北县教育局辩称，李珲恩不是《建设工程施工合同》当事人，不是本案适格原告的观点，无事实和法律依据，一审法院不予支持。对于张北县教育局是否欠付工程款的问题，虽张北县教育局与五建公司未进行决算，但由于庭审中五建公司与张北县教育局均认可尚欠部分工程款，至于欠多少需相关部门审计后才能确定。因此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，张北县教育局应在欠付五建公司工程价款范围内，向李珲恩承担给付工程款的责任，其清偿后可将清偿款项在与五建公司结算时予以抵顶。
对于五建公司在庭审时提交的“重点建设项目工程实施阶段造价控制跟踪审计结果”、工程洽商记录、审计通知单等鉴定证据，超过了限定的举证期限，且其提交的“重点建设项目工程实施阶段造价控制跟踪审计结果”是2012年10月18日作出的，其中北隆公司的印章和监理人员张万贵的签字为庭审前后补。而监理人员张万贵既代表了北隆公司又代表了张家口市广安工程建设监理有限公司（以下简称广安公司），现仅凭补盖的北隆公司的印章和监理人员张万贵的签字，无其它证据予以佐证的情况下，其无法否定由五建公司、张北县教育项目建设筹建处、北隆公司、广安公司于2011年9月15日作出的工程洽商记录，及之前五建公司提交的“重点建设项目工程实施阶段造价控制跟踪审计结果”。因此，张家口市春立工程咨询有限公司在鉴定过程中，对五建公司提供的“重点建设项目工程实施阶段造价控制跟踪审计结果”可信度有异议，不予采信，作出的《鉴定报告》、《补充鉴定报告》，程序合法，符合法律规定，一审法院予以采信。根据上述鉴定报告可知，李珲恩承建的涉案工程造价为8532336.58元，减去五建公司已向李珲恩支付的工程款6096457元，五建公司还应向李珲恩支付的工程价款为2435879.58元。
对于五建公司主张应扣留涉案工程质保金的观点，因涉案工程已于2011年7月31日前交付张北县教育局使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项，工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期的规定，以及张北县教育局与五建公司《建设工程施工合同》中关于“工程竣工验收合格满二年后的28天内，应将剩余的质量保证金返还”的约定，涉案工程从交付之日距今已超过了两年时间。因此，五建公司的上述观点，一审法院不予支持。对于五建公司主张应向李珲恩收取管理费的观点，因涉案工程属于违法分包，五建公司的该项主张违反了法律禁止性规定，对此一审法院不予支持。对于五建公司辩称的曾通知过李珲恩对其施工的涉案工程进行修复，由于李珲恩未进行修复，五建公司花费了59150元的修复费需李珲恩支付的观点，因李珲恩确实接到过五建公司的通知，亦认可五建公司对涉案工程进行过修复，只是认可修复费用中的29150元，认为其它费用与其无关，其不应承担。但依据五建公司提供的7份中国工商银行网上银行电子回单的证据可以说明，其中5份金额为44150元的电子回单，附言中载明了“北辰路小学2-3号楼整改工程工料费”、“张北县北辰路小学2-3号楼整修人工费”，对此一审法院予以认定，对于另2份金额合计为15000元的电子回单，因附言中载明的为“北辰路小学整改工程工料费”，五建公司不能证明该笔费用是对涉案工程进行的维修，对此一审法院不予采信。故，对五建公司支出维修费中的44150元应由李珲恩承担，一审法院予以确认。
对于李珲恩主张的按中国人民银行公布同期同类贷款利率，从交工次日起，即2011年8月1日起计算至判决生效之日欠付工程款利息的观点，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项的规定，建设工程已实际交付的，利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从工程实际交付之日起计付。而本案工程实际交付使用日期为2011年7月31日前，故李珲恩主张按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，从2011年8月1日起计算至判决生效之日欠付工程款利息的观点，符合法律规定，应予以支持。
综上所述，五建公司还应向李珲恩支付的工程款为：8532336.58元（总工程造价）-6096457元（已付工程款）-44150元（维修费）=2391729.58元。该院遂判决如下：一、张家口市第五建筑有限责任公司于本判决书生效之日起十日内给付李珲恩工程欠款2391729.58元及其利息（利息以2391729.58元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，从2011年8月1日起计算至判决生效之日）；二、张北县教育局对张家口市第五建筑有限责任公司的上述欠款在其欠付工程价款范围内向李珲恩承担连带清偿责任，其清偿后可将清偿款项在与张家口市第五建筑有限责任公司结算时予以抵顶。一审案件受理费30800元，鉴定费100000元，均由张家口市第五建筑有限责任公司负担。
上诉人五建公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决并依法改判。其主要理由是：（一）原审审判程序违法。（1）一审法院在鉴定机构未对《鉴定报告》作出合理解释的前提下把该报告作为判决依据违反法定程序。五建公司在一审程序中对《鉴定报告》提出以下几点质疑：分包配合费不合理；清单中人材机表页不全；材料费扣除有异议；部分工程量有异议，因案所涉工程属于政府工程，因此需解释计算方法；工程洽商189页所列项目不予认可；工程洽商194页所列项目不予认可；第201页-第204页所列项目不予认可；工程税金税率应该按照张北县的5.33%收取。鉴定机构对于前述问题在法庭上拒绝回答，一审法院把《鉴定报告》作为判决依据违反法定程序。（2）五建公司在一审中针对认定本案重大事实问题申请证人出庭作证，且证人已到庭外的情况下，一审法院拒绝证人出庭作证，违反法定程序。（二）原审判决认定事实不清。（1）原审判决所依据的《鉴定报告》存在以下错误：《鉴定报告》“分包配合费22444.02元”认定错误。整个工程造价4000余万元，李珲恩施工不过800万元左右，约为总工程量的五分之一。五建公司作为合同承包人，投入了大量的人、财、物、吊装机具进入现场，故李珲恩应向五建公司支付“分包配合费”。而《鉴定报告》却违反常理地认定：五建公司分包了李珲恩的工程造价748134.15元、以及应支付李珲恩“分包配合费22444.02元”。鉴定单位没有搞清楚谁是合同主体，谁是分包人，鉴定结论明显错误。《鉴定报告》中“风化玄武岩用机械炮破除”费用297608元认定错误，李珲恩不应主张此款。五建公司在举证期内提交了盖有四家公章的“重点建设项目工程实施阶段造价控制跟踪审计结果”。该“跟踪审计结果”称：“在基槽开挖过程中，未使用机械炮破除风化玄武岩”，“此项变更在结算时不予认可”。对如此重要的证据，鉴定单位却不予采信。在对《补充鉴定报告》质证时，五建公司出示了加盖五部门公章的“跟踪审计结果”，以及内容详实、论据充分的《关于对﹤补充鉴定报告﹥的异议》，并提请法院审查李珲恩到底是否使用“机械炮破除风化玄武岩”开挖基槽，但一审法院没有查明真相，仍然将没干的活计入造价，将不应该付的钱判给李珲恩。（2）一审法院对李珲恩不提交竣工文件和不交钥匙问题认定不清：李珲恩至今不提交竣工文件，无权要求五建公司付款。五建公司至今都没有收回工程款，尚且垫付高额利息，何谈支付李珲恩利息。5%的质保金利息应从质保期满后计算。李珲恩至今不交钥匙。（3）五建公司为李珲恩修复不合格工程共支付维修费59150元，一审法院却人为的将其区分为“2-3号楼维修费”及“北辰路小学维修费”，未予认定其中的15000元，属于事实认定不清。（4）按国家规定和行业惯例，建设工程的防水质保期为五年，五年到期后才能支付防水质保金，但一审法院对防水质保期视而不见，属于事实认定不清。综上，李珲恩对工程遗留问题不解决、对工程质量问题置之不理、不提交竣工验收资料、不支付维修费，五建公司完全有权不予付款。
被上诉人李珲恩答辩称：（一）本案一审程序合法。（1）一审法院组织争议双方多次对《鉴定报告》质证，鉴定人员也多次出庭接受双方质询，当庭对双方各项问题进行了回复。对于五建公司一审中提出的合理异议，鉴定机构又专门制作了补充报告对鉴定结论进行调整。因此，五建公司所称一审法院依据未作出合理解释的《鉴定报告》作出判决无任何事实依据。（2）证人出庭作证，其证言的证明目的应与案件争议有关联性，并应在举证期限内提出等，如不符合上述要求，人民法院有权决定是否允许证人出庭与否。（二）一审判决事实认定清楚。（1）《鉴定报告》科学、合理，并业经双方多次质询、调整。（2）李珲恩是否交钥匙、是否提交施工资料文件、五建公司是否已全额回收工程款等事项与李珲恩对五建公司主张工程款无关。双方无质保金（金额、时间）的书面约定，利息计算不应考虑质保金因素。（3）关于维修费用问题。五建公司一审举证其中的15000元说明为“北辰路小学维修费用”，并未能特定到李珲恩所承建的2#、3#楼，因此，该项维修费用与李珲恩无关。（4）关于防水质保问题。首先，双方无质保约定，其次，防水质保更不能突破五建公司与发包人张北县教育局双方《建筑施工合同》中质保期二年的约定。
二审期间，五建公司撤回了其上诉状对鉴定报告八项异议中的四项，即：清单中人材机表页不全问题；材料费扣除问题；工程量计算方法问题；税率问题。故本院只对五建公司以下四项异议进行调查：1、风化玄武岩用机械炮破除费用297608元应否支付给李珲恩；2、分包配合费22444.02元是否认定错误；3、鉴定报告194页“工程洽商记录”中记载的外购土方1280立方米（鉴定单位鉴定为58069.71元）是否真实；4、鉴定报告201-204页图纸显示的钢筋变更增加费用5979.52元应否支付给李珲恩。
其中，关于风化玄武岩用机械炮破除费用297608元应否支付问题，李珲恩提交了2011年9月15日由张北县教育局、北隆公司、五建公司三方盖章确认的“工程洽商记录”，证明该费用已实际发生。五建公司对此予以否认，主张李珲恩实际并未采用机械炮方式破除风化玄武岩，而是采用了挖掘机方式，李珲恩提交的“工程洽商记录”并不真实。其证据是：（1）2012年10月18日张家口张垣项目管理有限公司（张北县教育局的跟踪审计单位，以下简称张垣公司）出具的“重点建设项目工程实施阶段造价控制跟踪审计结果”，其上显示：跟踪审计时“未发现使用机械炮破除风化玄武岩，全部使用挖掘机开挖，经甲方代表、施工单位代表及监理单位代表共同确认，此项变更及相关的变更资料在结算时不予认可”，并加盖了张北县教育局、广安公司、张垣公司、五建公司等四个单位的公章。五建公司还主张，施工时系北隆公司作为监理单位，而该公司的监理工程师张万贵同时还挂靠在广安公司，后北隆公司解散，印章一时未找到，故一审时我方最初是将加盖广安公司等四单位公章的“跟踪审计结果”交给鉴定单位，后又应鉴定单位的要求，经多方查找，找到了北隆公司的印章，并在“跟踪审计结果”上补盖了该公司的公章，但再次提交该证据时，鉴定单位却以超过举证期限为由不予认定。（2）2011年9月15日张北县教育局、北隆公司、广安公司、五建公司四方盖章确认“工程恰商记录”，虽然该证据与李珲恩提交“工程恰商记录”内容基本一致，但该“工程洽商记录”是施工完成后李珲恩拿着诸多资料找到我方盖章，我方未详细查看，就加盖了公章，因此，2011年9月15日的“工程恰商记录”并不真实，应以2012年10月18日的“跟踪审计结果”作为依据。（3）2010年3月19日勘察单位河北建筑设计研究院出具的岩土工程勘察报告，该报告显示风化玄武岩距离地面最近为4米，而李珲恩的基槽开挖均不足4米，施工过程中不会碰上风化玄武岩，因此也就不存在用机械炮破除风化玄武岩的费用。
李珲恩质证认为，（1）监理单位应为北隆公司，广安公司与本案无关，但两公司确系一套人马两块牌子。对五建公司提交的“跟踪审计结果”不予认可，我方所举的2011年9月15日“工程洽商记录”时间在前，效力高于“跟踪审计结果”。（2）对勘察报告的真实性无异议，但不认可关联性，勘察报告是预测性的文件，其结果与实际是有误差的，且风化玄武岩的构成和存在不一定是水平的。
另查明，一审法院委托的鉴定单位张家口市春立工程咨询有限公司的鉴定人员纪春明（该公司经理）身患××，现正在北京进行手术治疗，故二审时无法出庭接受质询，庭审后张家口市春立工程咨询有限公司向本院出具了书面回复，回复未对鉴定报告作出调整，仍为一审时的鉴定意见。
本院二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，（一）鉴定报告应否采信。1、关于风化玄武岩用机械炮破除费用297608元应否支付给李珲恩问题。李珲恩提交2011年9月15日张北县教育局、北隆公司、五建公司三方盖章确认的“工程洽商记录”，以证明实际发生了风化玄武岩用机械炮破除费用297608元，而五建公司提交的勘察报告也可在一定程度上印证涉案工程所占土地确有风化玄武岩的存在，在此条件下施工客观上必然会增加一定的难度；另一方面，五建公司提交的2012年10月18日“重点建设项目工程实施阶段造价控制跟踪审计结果”是政府委派的跟踪审计单位制作的，但因李珲恩与五建公司未签订书面协议，也没有证据证明双方约定以该“跟踪审计结果”作为结算工程款的依据，因此，“跟踪审计结果”不宜完全采信。综上，鉴于双方对风化玄武岩的施工方式各执一词，且各自提交的证据均不足以完全否定对方证据，客观真实情况难以查清，综合考虑本案，从公平原则出发，本院酌定支持该费用的一半即148804元。2、关于分包配合费22444.02元，鉴定单位二审时已作出明确答复，认为根据《河北省建筑、安装、市政、装饰装修工程费用标准》的规定，五建公司应向李珲恩支付施工配合费，故一审将该22444.02元计入李珲恩工程总造价并无不当。3、关于鉴定报告194页“工程洽商记录”中记载外购土方1280立方米，该洽商记录中有五建公司、北隆公司、张北县教育局三方盖章确认，五建公司主张根据招标文件显示土方量充足不需要外购、该“工程洽商记录”不真实，但未能提供充足证据，故其该项主张本院不予支持。4、鉴定报告201-204页图纸显示钢筋发生变更，并有设计人员李卓冶的签字，五建公司主张设计人员私自更改钢筋规格证据不足，本院不予支持。
关于是否具备付款条件，应否支付利息及质保金问题。因涉案工程于2011年7月31日交付使用，已经具备付款条件，五建公司应向李珲恩支付拖欠的工程款及利息，同时，李珲恩也应向五建公司、张北县教育局移交竣工资料并配合办理相关手续。同理，因涉案工程已经交付使用四年有余，且双方对质保金并无约定，五建公司主张质保金利息应从质保期满开始计算的观点本院不予支持，但根据法律规定，防水工程质保期为5年，现该质保期尚未结束，本院酌定防水质保金12230.66元从应付李珲恩的工程款中扣除。
关于五建公司支付的维修费用。五建公司主张维修费共计59150元，但一审法院只认定其中的44150元，另外的15000元也应予以认定。本院认为，五建公司提交的7张网上银行电子回单的收款人均为“孙万青”，用途均为北辰路小学整改、整修费用，李珲恩一审中亦认可五建公司曾通知其维修事宜，因此，应认定15000元维修费用真实发生，该15000元应从五建公司给付李珲恩的工程款中扣除。
（四）关于一审是否存在程序违法问题。一审时鉴定人员两次出庭接受双方当事人质询，并对五建公司上诉状中所提的八项异议进行了回复。此外，五建公司所提证人出庭问题、代理人问题、鉴定材料质证等问题，未能提交充足证据，且不属于民诉法等相关法律规定的严重违反法定程序需发回重审的情形，故五建公司的该项主张本院不予支持。
综上，五建公司应支付李珲恩工程款2215694.92元（8532336.58元-148804元-6096457元-44150元-15000元-12230.66元）及利息，利息自2011年8月1日起至本判决确定的履行期限界满之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销张家口市中级人民法院（2013）张商初字第105号民事判决；
二、张家口市第五建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付李珲恩工程款2215694.92元及利息，利息自2011年8月1日起至本判决确定的履行期限界满之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；
三、张北县教育局对本判决第二项确定的张家口市第五建筑有限责任公司的债务在其欠付工程价款范围内向李珲恩承担连带清偿责任；
四、驳回李珲恩的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30800元，鉴定费100000元，共计130800元，由张家口市第五建筑有限责任公司承担123100元，李珲恩承担7700元。二审案件受理费30800元，由张家口市第五建筑有限责任公司承担23100元，李珲恩承担7700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 芳
代理审判员 宣建新
代理审判员 吴 悦
二〇一五年九月六日
书 记 员 张 萌