甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民一终字第177号
上诉人（原审被告）李彦平。
委托代理人王生辉，甘肃东方人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑耀铭。
委托代理人杜玉忠，临洮县洮阳镇法律服务所法律工作者。
上诉人李彦平为与被上诉人郑耀铭民间借贷纠纷一案，不服甘肃省定西市中级人民法院（2015）定中民二初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李彦平的委托代理人王生辉、被上诉人郑耀铭及其委托代理人杜玉忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2010年至2012年间，被告先后向原告借款现金及产生的利息共计406万元。2013年9月30日，原、被告清算借款和利息后，被告重新向原告出具406万元的借条，借条载明被告借款现金406万元，原有借条及利息已清算，原有借据作废，406万元从借款之日起按0.025元计息至归还之日，借期三个月，若不按时归还，李彦平的财产按70％归还借款。20l3年9月25日，被告将兰州市七里河区华林坪华林小区二号楼6单元903室8单元1902室、地下车库四号车位、兰州市七里河区机电市场家属楼约80平米的住宅楼房一套、靖远县二七九厂二十号楼301、302室两套楼房折价顶做借款210万元。2014年1月4日，由于被告无资金归还借款，原、被告又另行协商被告将临洮县洮阳镇五爱村旧瓦窑场地使用权及房屋以95万元顶给原告借款，并签订了协议书。协议签订后，由于被告不移交场地及房屋，导致原、被告签订的协议未实际履行。无奈，原告起诉法院，请求：1、依法判决被告归还原告借款196万元。2、被告承担借款期间（2013年9月25日至2015年4月25日）的利息93.1万元。3、2015年2月25日以后产生的利息按实际时间另行计算。4、诉讼费由被告承担。庭审时增加诉讼请求，要求被告继续履行2014年1月4日签订的《五爱村瓦窑场使用及房屋顶抵债权的协议》。
被告辩称：1、法院留置送达应诉法律文书不合法。2、本案涉及借款本金及利息无相应证据证实。对于借款的来源、本金及利息应进行严格审查，利息的计算应符合法律规定。3、顶抵的房屋应按实际价值从本金中扣除，被告已实际履行借款也应扣除。本金及利息，双方应重新计算。4、原告变更诉讼请求，应重新确定举证期限。
原审查明，自2010年开始，被告李彦平陆续向原告郑耀铭借款。2013年9月30日，经双方清算，借款本金及利息共计406万元，被告李彦平向原告郑耀铭重新出具了借条，借条中载明：“借款406万元，原有借款及利息已清算，原有条据废止，从借款之日起按0.025元计息，止归还之日，借款期限三个月，若不按时还款，李彦平的财产按70％折价，归还借款。”在双方清算债务之前，即2013年9月25日，双方达成以房顶债协议，签订《顶房协议》，被告李彦平同意以其位于兰州市七里河区华林坪华林小区2号楼6单元903室、8单元1902室二套房屋及地下车库四号车位、兰州市七里河区机电市场家属楼约80平方米的房屋一套、靖远县二七九厂20号楼301室、302室二套房屋共计折价210万元顶作原告郑耀铭的借款。2014年1月4日，双方又签订《债权协议书》，约定被告李彦平将其在临洮县洮阳镇五爱村旧瓦窑厂场地使用权（土地性质为集体所有）及场地上修建的铺面、房屋、设施等以95万元顶抵原告郑耀铭的借款。后该债权协议双方未能履行。2015年3月9日，原告郑耀铭起诉法院。
原审认为，被告向原告借款的数额，双方于2013年9月30日清算后确定为406万元，该事实有被告向原告出具的借条予以证实，且被告李彦平对该借条的真实性无异议，故被告向原告借款406万元的事实应予确认。原告诉称该借款中的210万元已经双方协商用被告的房产予以折顶，该事实是否属实，因该部分借款的偿付不在原告的诉请范围之内，故本案对此不再审查。本案中，原告仅诉请剩余借款196万元，根据被告2013年9月30日出具的借条内容，借款期限是三个月，被告现未能在双方约定的期限内归还借款，其应承担相应法律责任，原告的诉请理由能够成立，应予支持。关于借款利息，因双方在借条中对利息有约定，但利率约定不明，根据最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见试行》第一百二十四条之规定，借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计算。因此，可比照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计息。从出具借条之日即2013年9月30日起算，至2015年4月30日的利息按本金196万元计算应为173787元。2015年4月30日之后的利息按同期银行贷款基准利率计算，算至生效判决确定的履行之日。原告诉请2013年9月25日至2015年4月25日的利息93．1万元，依据不足。关于原告在庭审时要求被告继续履行双方于2014年1月4日签订的《五爱村瓦窑场使用及房屋顶抵债权的协议》的问题，因该协议中涉及农村集体土地的使用权，根据《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，该协议应为无效，故对原告增加的该项诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百一十条，最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第一百二十四条之规定，判决：一、被告李彦平于判决生效后十五日内偿还原告郑耀铭借款本金196万元，并承担2013年9月30日至2015年4月30日之间的利息173787元，2015年4月30日之后的利息按年利率5．6％计算，算至判决确定的履行之日。二、驳回原告郑耀铭的其他诉讼请求。案件受理费29144元，原告郑耀铭负担6790元，被告李彦平负担22354元。保全费5000元，由被告李彦平负担。
李彦平不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销甘肃省定西市中级人民法院（2015）定中民二初字第28号民事判决第一项，依法改判驳回被上诉人郑耀铭的诉讼请求。2、判令被上诉人承担本案的诉讼费用。
事实理由：一、一审程序错误。1、本案应由甘肃省兰州市中级人民法院审理。一审庭审中，上诉人就管辖权提出异议，向法庭提交了证据证实上诉人的住所地在兰州市七里河区，依法应由兰州市中院受理。上诉人认为，根据被上诉人向人民法院提交的证据材料，上诉人与被上诉人的债务履行大部分均在兰州市七里河区华林坪协商解决，且上诉人在庭前收到的诉讼材料均是在兰州市七里河区华林坪办公室看到的，截止庭审结束，一审法院并没有向上诉人送达任何书面材料并由上诉人签字。由于上诉人在开庭前才在办公室看到诉讼材料，因此在本案开庭时当庭提出管辖权异议，虽然法庭进行了口头答复，但依据法律规定，本案应当移送甘肃省兰州市中级人民法院审理。2、一审法院在被上诉人变更诉讼请求时，继续审理本案，程序错误。庭审中，被上诉人在法庭询问是否变更诉讼请求时，增加了两项诉请：第一项主张增加了9万余元的利息。第二项主张继续履行洮阳镇五爱村旧瓦窑场地使用权及房屋以95万元顶给被上诉人的协议。上诉人当庭提出要求给上诉人举证期限，但法庭未同意。上诉人认为，依据《证据规则》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。第二款规定，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。由于上诉人增加的两项诉请中，其中一项是要求履行协议，且其变更诉讼请求的主张超过了100万元，被上诉人不但应当先要依法缴纳诉讼费，依照法律规定，法庭还应当给上诉人举证期限，否则，继续审理本案，程序错误。但一审法院不但继续审理了本案，而且在判决中对增加诉讼请求的事项根本没有论及，对被上诉人不缴纳诉讼费的事情也没有提及，属于程序错误
二、一审对被上诉人主张的借款本金196万元予以支持，没有事实和法律依据。上诉人认为，借款应当偿还。但前提是，被上诉人应当据实陈述本案涉及的民间借贷的借款本金及利息，并出示相应的证据予以佐证。1、被上诉人不能证实其履行了向上诉人支付406万元借款本金的义务，对于其向上诉人支付本金的数额，被上诉人负有举证责任。庭审中，被上诉人陈述本案涉及的本金合计300余万元，分三笔，分别是30万元，180万元，100余万元。对于利息的计算说不清楚。上诉人认为，依据民事诉讼自认原则，本案中，被上诉人在庭审时自认其支付给上诉人的本金为300余万元，而一审法院已经查明上诉人在诉前已用房屋抵顶了210万元，假设上述情况真实，一审法院也只能认定本案的借款本金最多为90万元，而不是196万元。被上诉人作为出借人应当提交款项来源等证据，用以补证其以现金方式交付借款。2、对于上诉人已经向被上诉人抵顶的房屋，因房屋大部分没有完成过户手续，应视为未完全履行，在诉讼中应当以实际价值计算，对被上诉人的主张予以核减。3、根据上诉人向法庭提供的证据，本案涉及的本金应为160万元。根据上诉人自认的事实来看，2010年3月6日上诉人李彦平借被上诉人80万元（庭审中上诉人证据被上诉人予以认可）。同年10月23日，上诉人借被上诉人30万元（该事实为上诉人代理人庭审发问中被上诉人认可的事实）。2011年3月5日，上诉人借被上诉人50万元用于归还郑大鹏（被上诉人之子）从益农小额贷款公司的贷款，上述款项总计160万元。上述款项从庭审来看前两笔均是被上诉人认可的，最后一笔完全可以向被上诉人之子郑大鹏查实。4、被上诉人在计算还款时，应当将上诉人已经偿还的35万元予以减除，利息的计算应当有法律依据。一审中，上诉人向法庭出示了上诉人于2012年7月1日，2012年11月15日，2013年2月9日，2013年6月9日，分别还款10万、10万、10万、5万，合计35万元。对此事实，被上诉人予以认可，但其认为与本案主张的数额无关，上诉人认为，在被上诉人不能提供其他佐证的情况下，本案涉及的借款纠纷本金应当以160万元为准将上述数额从总金额中予以减除。5、被上诉人主张的利息应当符合法律规定。《合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《民法通则意见》125条规定，公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护；在借款时将利息扣除的，应当按实际出借款数计息。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。第七条规定，出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。上诉人认为，综合上述法律规定，应当厘清被上诉入主张的本金及利息，并应当对被上诉人不合理的利息主张予以驳回。
三、被上诉人诉请中的买卖关系的款项不应当在本案中主张。庭审中，上诉人向法庭出示了2010年3月6日的借条，被上诉人对借条所载内容均予以认可，也就是说上诉人在当时借到被上诉人本金是80万元，利息10万元，木门款10万元。上诉人在一审中提出被上诉人对于木门款的主张应当另案起诉主张，但一审法院对如此重要的法律事实没有提及，回避了案件的事实。
综上，本案被上诉人主张借款的证据不能证实其实际履行了主张的借款金额，被上诉人缺乏实质性的证据支持其主张，被上诉人主张依法不能成立。一审法院程序违法，请求二审法院予以纠正，并依法应要求被上诉人补强证据，以排除合理怀疑。如被上诉人不能证明款项交付事实的，应依法驳回被上诉人的诉讼请求。
郑耀铭答辩称，一、此案由定西市中级人民法院审理程序合法。上诉人的户籍所在地甘肃省临洮县，居住地有上诉人向法庭提供的身份证为依据。二、被上诉人在一审审理时变更增加了诉讼请求，符合法律规定。三、原审认定借款数额正确。该借条是上诉人的会计孙学仁代笔所写，清算账务也是孙学仁、上诉人、被上诉人及洮阳镇法律服务所杜玉忠四人共同清算的。借据中明确了原有借款及利息已清算，原有条据废止。上诉人未按借款条据约定的期限三个月归还借款，按借款约定上诉人将其财产折价210万元顶做归还借款。
四、一审法院在审理时将借据中约定的从借款之日起按月息0.025元计息未予支持，不符合法律规定。二审法院应按照双方约定的利息或按照国家的政策规定的不超过银行贷款基准利率的四倍予以计息。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案二审争议的焦点：1、案涉借款数额应如何确定，举证责任如何承担；2、房屋抵顶借款的价格应如何认定；3、原审程序是否适当。
关于案涉借款数额应如何确定，举证责任如何承担的问题。1、案涉借款数额。上诉人认为，被上诉人主张借款的证据不能证实其实际履行了主张的借款金额，缺乏实质性的证据支持其主张，不能成立。经查，被上诉人李彦平向上诉人郑耀铭借款的数额，由被上诉人提交的2013年9月30日借条所证实，借条载明：被上诉人2013年9月30日借上诉人现金406万元，原有借款及利息已清算，原有条据废止。此借条能够证实，自2010年被上诉人陆续向上诉人借款，经2013年9月30日双方清算后，借款本金及利息为406万元，原有借据废止的事实，对此借条的形成上诉人不持异议，上诉人也未能提供案涉借款数额的其他相关证据，故原审认定被上诉人向上诉人借款数额406万元，并无不当。
关于房屋抵顶借款的价格应如何认定的问题。上诉人认为，上诉人向被上诉人抵顶的房屋，因房屋大部分没有完成过户手续，应视为未完全履行，在诉讼中应当以实际价值计算，对被上诉人的主张予以核减。经查，对于借款中以房屋抵顶的210万元，原审认为因该部分借款的偿付不在诉请范围之内，未予审查。二审中，被上诉人认为，该笔以房屋抵顶的借款是上诉人不能按期归还借款，自愿将房产折价归还的借款，现上诉人已将房屋全部交付被上诉人，由被上诉人占有使用，已履行完毕，不应在本案中进行核减。对此，鉴于一审对此部分未予审查，二审中上诉人与被上诉人又不能达成一致意见，故二审不予审查。当事人可另行处理。
关于原审程序是否适当的问题。1、上诉人认为，上诉人的住所地在兰州市七里河区，依法应由兰州市中级人民法院受理。经查，上诉人未在答辩期内对管辖权提出异议，而是在原审庭审中提出异议，已超过法定期限，原审不予准许符合民诉法的相关规定。2、上诉人认为，一审法院在被上诉人变更诉讼请求，增加利息9万余元和要求继续履行洮阳镇五爱村旧瓦窑场地使用权协议的情况下，继续审理本案，程序错误。经查，根据被上诉人的诉请，借款的利息分为两笔，一笔是2013年9月25日至2015年2月25日的利息833000元，一笔是2015年2月25日以后所产生的利息按实际时间另行计算，因此，诉请利息931000元系2013年9月25日至2015年4月25日的利息，不属于增加的诉讼请求，另外，2014年1月4日双方签订的《债权协议书》，因该协议书是上诉人偿还借款的一种约定，被上诉人庭审中要求继续履行该协议不属于增加的诉讼请求，故原审程序适当。
综上，原审认定事实清楚，证据充分，程序合法，处理适当。上诉人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23870元，由上诉人李彦平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛经华
代理审判员 刘 恒
代理审判员 李 静
二〇一五年十月三十日
书 记 员 周珺娜