福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽09民终848号
上诉人（原审原告）：叶朝淼，男，1981年10月8日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。
委托诉讼代理人：刘端伟，福建宁鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴北京，男，1968年10月28日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。
委托诉讼代理人：李贵珍，福建宽达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁德市东侨经济开发区天安佳家乐房产中介所，住所地福建省宁德市东侨经济开发区天王南路*号（天安经典）*幢*层*号，个体工商户。
经营者：陈品星，男，汉族，1984年8月10日出生，住福建省宁德市蕉城区。
被上诉人（原审被告）：宁德市东侨经济开发区佳家乐房产中介服务中心，住所地福建省宁德市东侨经济开发区闽东东路**号东海商务广场*号楼*幢****号，个体工商户。
经营者：徐品德，男，汉族，1970年2月13日出生，住福建省宁德市东侨经济开发区。
委托诉讼代理人：黄雪凤，女，系该服务中心职员。
上诉人叶朝淼因与被上诉人吴北京、宁德市东侨经济开发区天安佳家乐房产中介所（以下简称天安佳家乐中介所）、宁德市东侨经济开发区佳家乐房产中介服务中心（以下简称佳家乐服务中心）房屋买卖合同、居间合同、服务合同纠纷一案，不服蕉城区人民法院（2015）蕉民初字第5134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年7月21日公开开庭审理了本案。叶朝淼及其委托诉讼代理人刘端伟，吴北京及其委托诉讼代理人李贵珍，天安佳家乐中介所的经营者陈品星，佳家乐服务中心的委托诉讼代理人黄雪凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
叶朝淼上诉请求：撤销一审判决，改判支持叶朝淼一审诉讼请求。事实和理由：
天安佳家乐中介所要求叶朝淼同佳家乐服务中心的工作人员去做公证，叶朝淼不清楚做公证是什么意思，2015年11月2日与佳家乐服务中心的工作人员到公证处了解情况，经公证员告知“做了公证，佳家乐服务中心的工作人员就有权利代替你卖房产”，因《存量房买卖合同》没有约定叶朝淼需要做公证手续，叶朝淼就不同意做委托公证。之后佳家乐服务中心经办人打电话一直要求叶朝淼做委托公证，并强调只有做了委托公证才进行还款，这明显是强加给叶朝淼的义务。而且吴北京没有出现在公证处，也没有向叶朝淼的贷款银行存入23万元，叶朝淼因此无法办理解押手续。吴北京没有在合同约定时间内向叶朝淼的贷款银行存入23万元，已构成违约。吴北京违约后，佳家乐服务中心将5万元定金返还吴北京，天安佳家乐中介所、佳家乐服务中心应承担共同返还的责任。况且，天安佳家乐中介所、佳家乐服务中心从未向叶朝淼要求支付中介费，叶朝淼是否向天安佳家乐中介所支付中介费，与本案没有关联性。
吴北京辩称：
一、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
1、本案讼争合同不能履行，系叶朝淼违约在先。合同协商过程中，吴北京得知叶朝淼因资金困难出售该房，该房已经出典，典金10.2万元，欲以该售房款偿还，另外银行还有28万按揭贷款没有偿还。此时叶朝淼提出吴北京支付5万定金后，还要替其偿还23万按揭贷款，然后才过户。吴北京反对说如此操作自己风险太大：吴北京支付5万定金、5000元预购款、代还23万贷款，而房屋产权仍在叶朝淼名下，如果被查封或一房多卖，吴北京可能钱房两空，且典金还要优先偿还。此时，天安佳家乐中介所提出说依他们历史交易习惯，只要卖房人作个公证委托，由房产中介公司代为处理二手房屋买卖交易事宜，就能有效防止卖房人恶意一房多卖，保障买房人的资金安全。叶朝淼与吴北京都同意，于是大家形成一致意见：2015年11月2日前，由吴北京替叶朝淼偿还28万按揭贷款（含5万定金），但条件是此日前，叶朝淼需与佳家乐工作人员一同前往公证处签订公证委托，否则吴北京可不予还款。于是双方签订合同。事后，佳家乐工作人员陪同叶朝淼前往公证处办理相关委托事宜，因叶朝淼突然反悔离开公证处，天安佳家乐中介所立即告知吴北京。
2、叶朝淼迟迟不签署委托公证书，吴北京发现叶朝淼存在债务纠纷，吴北京的交易安全全无保障。2015年10月29日，吴北京经天安佳家乐中介所工作人员告知叶朝淼因债务纠纷被债权人入户讨债，因此担心交易安全，遂联系叶朝淼想催促其办理公证委托。中介方工作人员也一直打电话与叶朝淼联系，但其一直不愿办理委托公证事宜。
3、2015年11月2日，叶朝淼未依约出现在还款银行，导致吴北京客观上不能履行代为还款事宜。一审对此认定事实清楚充分。
二、叶朝淼提出的上诉理由与事实不符，于法无据，请求二审驳回其上诉。
1、叶朝淼称“合同没有约定叶朝淼需要做公证手续，叶朝淼就不同意做委托公证”违反民法诚实信用原则。虽然本案书面合同文本没有记录公证委托事项，但这一点在签订合同前经买卖双方首肯，居间方认可，且直接关系到合同交易平衡，亦是买房人愿意交易的重要原因，因此该约定虽系口约，亦属于合同约定内容。
2、叶朝淼称“吴北京没有出现在公证处，也没有向叶朝淼的贷款银行存入23万元，其无法办理解押手续”是不符合事实和逻辑的。首先，各方口约的公证委托系叶朝淼与中介方工作人员前往办理，并不涉及吴北京。其次，叶朝淼从未向吴北京提供还款账户信息，也未在约定还款时间前往还款银行，吴北京客观上无法履行代为还款，因此不能解押的责任在于叶朝淼，不在吴北京。
综上，请求驳回上诉，维持原判。
天安佳家乐中介所、佳家乐服务中心辩称：
一、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
1、叶朝淼未支付居间费用，已违反合同约定。原审认定叶朝淼未支付中介费违反合同约定，事实清楚证据充分。
2、叶朝淼拒绝委托公证，也未依约出现在还款银行，导致买房人客观上无法还款，亦属违约。合同协商过程中，叶朝淼提出吴北京支付5万定金后，需帮助叶朝淼偿还23万按揭贷款，然后再过户。吴北京表示买房人代为偿还贷款存在巨大交易风险。为保证合同履行安全，天安佳家乐中介所提议依历史交易习惯，卖房人作个公证委托，由房产中介公司代为处理二手房屋买卖交易事宜，就能有效防止卖房人恶意一房多卖，保障买房人的资金安全。叶朝淼与吴北京都同意，于是大家形成一致意见：2015年11月2日前，由吴北京替叶朝淼偿还28万按揭贷款（含5万定金），但条件是此日前，叶朝淼需与佳家乐工作人员一同前往公证处签订公证委托，否则吴北京可不予还款。于是双方签订合同。后因叶朝淼未依约办理公证委托，不遵守诚信原则，经天安佳家乐中介所工作人员反复催促，拒不办理委托公证，致使买房人承受巨大交易风险，且未在约定时间出现在还款银行，买房人吴北京客观上也无法替其还款。原审认定叶朝淼未到银行办理还贷手续及房产解押手续构成违约，事实清楚证据充分。
二、叶朝淼提出的上诉理由与事实不符，于法无据，请求二审驳回其上诉。
1、叶朝淼称“合同没有约定叶朝淼需要做公证手续，叶朝淼就不同意做委托公证”违反民法诚实信用原则。虽然本案书面合同文本没有记录公证委托事项，但这一点在签订合同前经买卖双方首肯，居间方认可，且直接关系到合同交易平衡，亦是买房人愿意交易的重要原因，因此该约定虽系口约，亦属于合同约定内容。
2、叶朝淼称“吴北京没有出现在公证处，也没有向叶朝淼的贷款银行存入23万元，其无法办理解押手续”是不符合事实和逻辑的。
3、叶朝淼称其是否向佳家乐支付中介费，与本案没有关联性，不符合事实和合同约定。
综上，请求驳回上诉，维持原判。
叶朝淼向一审法院起诉请求：判令吴北京、天安佳家乐中介所、佳家乐服务中心共同返还叶朝淼定金5万元。
一审法院认定事实：
2015年10月26日，原告与被告签订了《存量房屋买卖合同》，合同约定：被告吴北京向原告购买坐落于宁德市蕉城区西环路西侧灵秀山庄E幢503室，合同签订后当天内被告吴北京应向原告支付定金5万元；原告于2015年11月2日前往邮储银行宁德蕉城支行办理还贷手续，被告吴北京同时支付23万元存入原告贷款银行将按揭贷款一次性结清，同时原告办理该房产解押注销手续。合同签订后，被告吴北京向被告佳家乐服务中心交付了5万元定金，并备注“待卖方银行还款解押当日再由服务方转支付给卖方”。之后由于各方对房屋买卖过程手续产生异议，房屋买卖未成，被告佳家乐服务中心于2015年11月5日将定金5万元返还给被告吴北京。
一审争议焦点为：吴北京、天安佳家乐中介所、佳家乐服务中心是否应当支付叶朝淼定金5万元。一审法院认定：各方当事人对《存量房买卖合同》的真实性均无异议，因此《存量房买卖合同》的约定即是各方当事人行使权力履行义务的基础。被告主张原告在签订合同之前允诺做公证委托，委托佳家乐服务中心代为处理房产买卖事宜，原告予以否认，《存量房买卖合同》中无公证委托的约定，被告提供的其他证据亦无法证明有约定公证委托，因此被告该主张不成立。《存量房买卖合同》第十二条约定签订合同时买卖双方需一次性结清中介费，但原告至今未向被告天安佳家乐中介所支付中介费，已违反了合同约定。《存量房买卖合同》第八条约定原告应于2015年11月2日前往邮储银行宁德蕉城支行办理还贷手续，被告吴北京同时支付23万元存入原告贷款银行将按揭贷款一次性结清，同时原告办理该房产解押注销手续；庭审中原告承认2015年11月2日没有前往邮储银行宁德蕉城支行办理还贷手续，本院认为，原告作为房产卖方及银行按揭贷款人，其未按约定到贷款银行办理还贷手续及房产解押注销手续，其行为已构成违约。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原、被告于2015年10月26日签订《存量房买卖合同》后，被告吴北京依约向被告佳家乐服务中心交付了5万元定金，佳家乐服务中心向原告出具了客户缴费收据，并备注“待卖方银行还款解押当日再由服务方转支付给卖方”。之后，原告未按约定向被告天安佳家乐中介所、佳家乐服务中心支付中介费，也未按约定前往贷款银行办理还贷、解押手续，佳家乐服务中心将5万元定金返还给被告吴北京。原告要求被告共同支付原告定金5万元，由于其自身存在违约行为，该请求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告叶朝淼的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。根据各方当事人陈述与无争议证据，本案无争议事实如下：
1、2015年10月26日，叶朝淼（卖方）、吴北京（买方）、天安佳家乐中介所（中介方）、佳家乐服务中心（中介服务方）四方共同签订《存量房屋买卖合同》，合同约定，吴北京向叶朝淼购买坐落于宁德市蕉城区西环路西侧灵秀山庄E幢503室；合同签订后当天内吴北京应向叶朝淼支付定金5万元；叶朝淼应于2015年11月2日前往邮政蕉城支行办理还贷手续，吴北京同时支付23万元存入叶朝淼贷款银行将按揭贷款一次性结清，同时叶朝淼办理该房产解押注销手续。《存量房屋买卖合同》第五条对服务方的服务内容进行了约定。第十一条对中介费约定：“签订合同时卖方承担支付中介费5000元；买方承担支付中介费5000元”。但书面合同中并未约定叶朝淼应办理委托公证。
2、合同签订当日，吴北京向佳家乐服务中心交付了5万元定金，并备注“待卖方银行还款解押当日再由服务方转支付给卖方”。此后，三被上诉人吴北京、天安佳家乐中介所、佳家乐服务中心要求叶朝淼办理房屋权属转移登记的委托公证手续，叶朝淼认为合同无约定不同意。三被上诉人则告知叶朝淼若不办理委托公证，吴北京将不代还23万元银行按揭贷款。双方因此发生纠纷，并导致2015年11月2日前（含当日）吴北京没有向银行账户存入23万元款项，叶朝淼也没有前往银行办理还贷解押手续。2015年11月5日，佳家乐服务中心将定金5万元退还给吴北京。
3、叶朝淼至今未向天安佳家乐中介所、中介服务中心支付中介费或服务费。
4、各方现均确认叶朝淼与吴北京之间的房屋买卖合同今后不再履行。
5、合同签订后，叶朝淼还有收取吴北京预付的购房款5000元，二审中叶朝淼承认该5000元应退还吴北京。
本院认为，本案《存量房买卖合同》中，既包括了叶朝淼与吴北京的房屋买卖合同关系，也包括了叶朝淼、吴北京与天安佳家乐中介所的居间合同关系、与佳家乐服务中心的服务合同关系。原审案由只表述房屋买卖合同关系，遗漏了居间合同、服务合同关系，应予纠正。上述三个合同系各方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。各方当事人均应按约履行。
本案争议焦点为房屋买卖合同无法履行的过错责任在谁。现就此分析如下：
合同当事人在合同上有哪些义务，应依合同具体约定及法律强制性规定而确定。本案书面合同中，并未约定叶朝淼应办理委托手续的公证；三被上诉人吴北京、天安佳家乐中介所、佳家乐服务中心虽主张有口头约定，但未提供任何证据证明；法律也未规定房屋买卖合同的卖方一定要办理公证，相反，根据国务院《不动产登记暂行条例》第十五条第一款“当事人或者其代理人应当到不动产登记机构办公场所申请不动产登记”的规定，申请房屋权属转移登记时，叶朝淼本人到场即可，并不一定要办理公证手续。因此，本案叶朝淼并无办理公证的合同义务。
至于三被上诉人认为如不办理委托公证手续，将可能导致买方吴北京的交易风险过大。此说法有一定合理性，但只能证明约定委托公证的必要性，在合同未约定的情况下，不能证明此必要性已转为合同内容。因此，正确的操作方式应是将此写入书面合同，而不是仅仅口头约定。遗憾的是，在三被上诉人自述已意识到此风险，特别是相对专业的中介机构、服务机构已参与本案合同签订的情况下，书面合同中仍无此内容，导致被上诉方现无法证明有与叶朝淼达成口头约定，责任在于三被上诉人特别是中介方与服务方，不能以此交易风险要求叶朝淼承担合同外的负担。
因此，三被上诉人要求叶朝淼办理公证手续，增加叶朝淼负担，在合同未约定的情况下，叶朝淼当然有权拒绝。相应，三被上诉人要求叶朝淼先办理委托公证，再由吴北京履行交款义务，该主张无理，已构成违约。根据合同约定，吴北京应先向叶朝淼银行贷款的账户中存入23万元，以此方式支付购房款，然后叶朝淼才能办理解押手续，房屋买卖合同才有可能继续履行。可见，吴北京的交款义务在先，叶朝淼的解押义务在后，吴北京未将23万元存入银行构成违约，且违约在先。叶朝淼在吴北京明确拒绝履行该23万元缴款义务的情况下，未到银行办理解押手续，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，不构成违约。
原审在认同叶朝淼没有办理公证义务的同时，又认为叶朝淼未到银行、未办解押的行为构成违约，前后自相矛盾，其错误原因在于割裂了两者的前因后果关系，即没有认识到叶朝淼未到银行、未办解押的原因是被上诉人对公证的错误要求。原审此逻辑错误属适用法律错误，应予纠正。上诉人叶朝淼关于其未到银行、未办解押不构成违约的上诉理由成立，应予支持。
至于中介费问题，从各方当事人特别是三被上诉人的陈述看，本案纠纷产生的实际原因是三被上诉人要求叶朝淼办理委托公证，而非所谓中介费问题。三被上诉人在纠纷发生前从未提出叶朝淼应先交纳中介费吴北京才交款，相反，合同约定中介费在合同签订时支付，但三被上诉人从未以叶朝淼中介费未交为由要求解除房屋买卖合同或服务合同，反而一直在催促叶朝淼履行委托公证手续。故三被上诉人在纠纷发生后一审中才以中介费提出抗辩，显失诚信。更重要的是，中介费属叶朝淼与天安佳家乐中介所之间的居间合同关系，即使叶朝淼未支付中介费，其权利人也是天安佳家乐中介所，其权利也仅是有权追究叶朝淼的居间合同违约责任，而无权拒绝房屋买卖合同的履行；中介费拖欠的权利人并非卖方吴北京，吴北京也无权以此为由拒绝履行房屋买卖合同约定的交款义务。原审认为吴北京有权以此为由拒付购房款，混淆了本案三个不同法律关系的权利义务，根源恰在于前述遗漏案由问题，属适用法律错误，应予纠正。上诉人叶朝淼关于中介费与本案房屋买卖合同不能履行无关的上诉理由成立，应予支持。
综上，本案房屋买卖合同不能履行的过错责任在于三被上诉人，卖方叶朝淼没有违约。买方吴北京未向银行存入23万元的拒绝履行行为构成违约，应承担违约责任，即对已支付的定金无权要求返还。由于吴北京已收回该定金，故应将该定金继续支付给卖方叶朝淼。佳家乐服务中心作为服务合同的服务方，只是代叶朝淼收取定金，其在吴北京违约后，本应将该定金继续交付叶朝淼，却擅自将定金退还给吴北京，且要求叶朝淼办理委托公证的错误要求系其与天安佳家乐中介所一起提出，故天安佳家乐中介所、佳家乐服务中心也应对该定金的支付承担连带责任。叶朝淼对三被上诉人的诉讼请求成立，可予支持。原审适用法律错误，应予改判。至于叶朝淼承认应退还吴北京的另5000元预付购房款，可在本案执行时抵扣。
综上所述，叶朝淼的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销蕉城区人民法院（2015）蕉民初字第5134号民事判决；
二、吴北京应于本判决生效之日起七日内向叶朝淼支付定金5万元；
三、宁德市东侨经济开发区天安佳家乐房产中介所、宁德市东侨经济开发区佳家乐房产中介服务中心应对上述吴北京的付款责任承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1050元、二审案件受理费1050元，均由吴北京、天安佳家乐中介所、佳家乐服务中心共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余梓安
审 判 员 陈富强
代理审判员 陆学宇
二〇一六年九月五日
书 记 员 叶婷婷
附主要法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十五条当事人可以依照《》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；