安徽省亳州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）皖16行终59号
上诉人（原审被告）涡阳县国土资源局，统一社会信用代码113416210031763001，住所地涡阳县紫光大道。
法定代表人苏廷全,局长。
委托代理人蒲永胜,涡阳县国土资源局工作人员。
委托代理人许岩,安徽重信众合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）涡阳县牌坊镇梁堰新型墙体材料厂，统一社会信用代码68207629-8，住所地安徽省涡阳县牌坊镇。
法定代表人梁良，总经理。
委托代理人任海峰,北京京云律师事务所律师。
委托代理人刘义，北京京云律师事务所律师。
原审被告亳州市国土资源局，统一社会信用代码11341600728513781E，住所地安徽省亳州市谯城区光明路129号。
法定代表人叶祖贵，局长。
委托代理人杨通，亳州市国土资源局法规科科长。
上诉人涡阳县国土资源局因被上诉人涡阳县牌坊镇梁堰新型墙体材料厂（以下简称梁堰墙体材料厂）诉其国土行政处罚一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2017）皖1621行初45号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月8日公开开庭审理了本案。上诉人涡阳县国土资源局的委托代理人蒲永胜、许岩，被上诉人梁堰墙体材料厂的法定代理人梁良及委托代理人任海峰、刘义，原审被告亳州市国土资源局的委托代理人杨通到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2017年涡阳县开展“六场一站”治理，被告县国土局经过排查，发现原告存在违法用地行为，同年5月12日，填写了《违法线索登记表》，同日，向原告下达了《接受调查通知书》，5月15日，进行了立案，立案后及时进行了调查取证，5月19日调查人员就原告的违法事实撰写调查报告，5月20日被告组织人员对该案件进行了会审，5月23日对该案件进行了处理决定呈批，同日，作出行政处罚听证告知书，告知其陈述、申辩和申请听证的权利，当日进行了送达。在听证告知书规定的期限内，原告没有进行陈述、申辩和申请听证。2017年5月27日，被告作出行政处罚决定，被告以原告未经批准于2008年10月擅自占用牌坊镇丁集居委会梁堰村民组南侧总面积16000平方米（计24亩），其中建筑物面积为9600平方米的集体土地，进行窑厂及基础设施建设的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条和《安徽省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第二十五条的规定为由，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条和《安徽省土地行政处罚自由裁量权实施标准（试行）》的规定，对原告作出涡国土行罚字[2017]616号行政处罚决定，决定：1、责令退还非法占用的16000平方米土地；2、没收在非法占用16000平方米土地上新建的建筑物及其他设施；3、对非法占用的16000平方米土地处以每平方米10元的罚款，计罚160000元。处罚决定书同日送达原告。
原告不服，于2017年6月26日向被告市国土局申请行政复议，被告市国土局受理后于2017年6月29日向县国土局发送了行政复议答复通知书及复议申请书副本。县国土局在法定期限内向被告提供了书面答辩及作出该行政行为的有关证据和依据。因案情复杂，被告市国土局2017年8月17日决定复议决定延期至2017年9月24日作出，并将延期通知分别送达给原告和县国土局。依据查明的事实，2017年9月20日被告市国土局作出亳国土资复决字[2017]2号行政复议决定，维持了县国土局作出的行政处罚决定。原告认为两被告的行为侵害了自己的合法权益，依法向本院提起行政诉讼，要求撤销涡国土行罚字[2017]616号行政处罚决定和亳国土资复决字[2017]2号号行政复议决定，本案诉讼费由两被告承担。
另查明，被告县国土局在调查取证过程中所制作的调查笔录显示的是对原告法定代表人梁良进行的调查，现场勘察笔录反映的是梁良参与了勘察，并在调查笔录及勘察笔录上签名按手印，实际上没有对梁良进行调查，梁良也没有参与现场勘查，签名和手印皆是他人代为。处罚告知书及处罚决定书同样是送达给他人，让他人代签梁良的名字，梁良本人没有收到任何法律文书。卷中没有关于代签人同原告的关系、同原告法人梁良的关系以及代签行为是否有法人梁良授权的证据材料。
原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》、《安徽省实施（中华人民共和国土地管理法）办法》、《中华人民共和国行政处罚法》的规定，被告对其辖区内土地资源具有保护和监管的法定职责，对违法行为有法定的查处权。作为行政执法机关在实施行政行为过程中，应当遵守法定的行政程序，即使行政程序规定的不明确具体，而在对相对人科以较重义务时，也应当遵循正当的程序，即履行调查、告知、听证程序。在作出行政处罚时，无论行政相对人的行为是否合法，作为执法机关都要依据法定程序实施行政行为，这样才能符合程序正当的要求。本案中，原告作为新型墙体材料厂，在没有办理合法的用地审批手续的情况下擅自占地进行生产经营，其行为明显违法。被告县国土局在进行调查取证时，在没有对原告法定代表人梁良进行调查、没有让其参与现场勘察、没有对其送达相关法律文书的情况下，让他人代签梁良的名字，被告县国土局作出的行政行为程序明显违法，依法应予撤销。被告市国土局作为复议机关，在复议时应当认真审核把关，在县国土局作出的行政行为在程序上存在错误的情况下，仍然作出维持的复议决定，复议程序违法，依法也应予撤销。鉴于原告的材料厂已被拆除完毕，行政行为不具有可撤销内容，故依法应确认上述行为违法。综上，案经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十九条之规定，判决确认被告涡阳县国土资源局于2017年5月27日作出涡国土行罚字[2017]616号行政处罚决定及被告亳州市国土资源局于2017年9月20日作出的亳国土资复决字[2017]2号行政复议决定违法。案件受理费50元，由两被告负担。
涡阳县国土资源局上诉称，（一）被上诉人梁堰墙体材料厂的违法用地事实清楚。2008年6月18日，被上诉人以每亩每年1000元价格，租赁本村村民梁杰、梁军、梁臣、梁国、梁民合计24.5亩集体土地，租期40年，用于建设梁堰材料厂。被上诉人在未办理合法用地审批手续的情况下，租赁集体土地擅自占地进行窑厂及基础设施建设，行为明显违法。（二）原审法院确认上诉人行政行为违法，属于错误。2008年，被上诉人梁堰墙体材料厂没有取得合法的用地审批手续，进行窑厂及基础设施建设的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条和《安徽省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第二十五条的规定，属非法占用土地行为。上诉人按照受理、立案、调查取证、案件会审，告知、下达处理决定、送达的程序进行调查处理，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条和《安徽省土地行政处罚自由裁量权实施标准(试行)》的规定，向被上诉人下达了涡国土行罚字〔2017〕616号《行政处罚决定书》，上诉人行政行为合法，而原审法院确认上诉人行政行为违法，不符合客观实际。（三）原审判决适用法律错误。上诉人在查处被上诉人梁堰墙体材料厂违法占地案件中，办案人员对法人梁良进行调查取证时，梁良拒不配合，一直不与执法人员见面，执法人员只有对负责生产经营的梁良的弟弟梁臣进行调查。原审法院庭审时，梁臣已经承认其在所有法律文书上的签字是经过其哥哥梁良同意的，对调查的每一环节梁良是知道的。梁良也承认是他让弟弟梁臣代签的。上诉人行政行为存在程序轻微违法，但对被上诉人的权利不产生实际影响。原审法院应依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第(二)项之规定予以判决，但其依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项之规定进行判决，属适用法律错误。综上，请求二审法院依法撤销涡阳县人民法院作出的(2017)皖1621行初45号行政判决书。本案一、二审诉讼费用由被上诉人梁堰墙体材料厂承担。
上诉人向在法定期限内向原审法院提供的证据、依据是：
第一组实施行政处罚的事实依据：1.对梁良的询问笔录，证明被上诉人法定代表人已经自认该窑厂系2008年在租赁的梁堰村民组梁军、梁国等5户集体土地上建设，没有办理合法用地批准手续；2.对王进强的询问笔录；3.对周在魁的询问笔录；2-3号证据证明被上诉人租赁梁堰村民组集体土地30亩建设窑厂，其中厂区占地15亩，窑基占地15亩，生产砖坯的土源是收土和煤矸石生产砖坯。4.现场勘察笔录，证明经现场勘测，被上诉人实际占地24亩，其中窑基占地14.5亩，经法定代表人梁良认可；5.用地现场照片，证明被上诉人在租赁的30亩土地上进行了窑厂及基础建设，形成了违法用地事实；6.土地租用协议，证明梁良租赁本村村民梁杰、梁军、梁臣、梁国、梁民合计24.5亩集体土地。租期40年，用于建厂的事实；7.涡阳县发改委发改工字[2008]198号文件，证明被上诉人已经县发改委办理了备案手续，但该窑厂一直没有办理土地审批手续；8.涡阳县安监局涡安监备[2009]19号文件，证明县安监部门出具了安全预评价报告备案的函，要求认真落实《报告》；9.个人独资企业营业执照，证明被上诉人已经注册登记，是非公司私营企业，经营范围生产销售煤矸石烧结砖，是适格的被处罚人；
10.牌坊镇土地利用总体规划图（2006-2020）局部，证明被上诉人占地符合牌坊镇土地利用总体规划；11.涡阳县牌坊镇土地利用现状图，证明被上诉人占地系独立工矿用地。上述证据证明被上诉人违法用地事实清楚，证据充分。
第二组实施行政处罚的程序证据：1.违法线索登记表，证明对被上诉人违法用地，填写违法线索登记表；2.立案呈批表，证明对被上诉人违法用地行为进行立案；3.接收调查通知书及送达回证，证明立案后，上诉人通知被上诉人接收调查；4.询问笔录和现场勘测笔录等实体部分资料，证明立案后及时进行了调查取证；5.2017年5月19日，承办人的调查报告，证明在承办人员调查取证后，及时撰写调查报告；
6.2017年5月20日，案件会审记录，证明在调查结束后，上诉人及时组织人员进行了业务会审；7.违法案件处理决定呈批表，证明依法对被上诉人违法用地案件处理决定依法审批；8.涡国土行听告字[2017]616号《行政处罚听证告知书》及送达回证，证明将违法事实及拟处理内容告知梁堰墙体材料厂，同时告知享有陈述、申辩和听证的权利并进行送达；
9.涡国土行罚字[2017]616号《行政处罚决定书》及送达回证，证明上诉人根据调查事实按程序作出处罚决定，并送达当事人。上述证据证明上诉人行政行为程序合法。
第三组法律依据：1.《中华人民共和国行政处罚法》；2.《中华人民共和国土地管理法》第七十六条；3.《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条；4.《安徽省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第二十五条；5.《国土资源违法案件行政处罚办法》；6.《安徽省土地行政处罚自由裁量权实施标准（试行）》。
被上诉人梁堰墙体材料厂答辩称，（一）原审判决程序合法，适用法律止确。（二）原审法院陈述中认为被上诉人没有办理合法用地行为明显合法，不予认可，与本案事实矛盾，该厂房I986年建设，后因环保改造，期间一直向相关部门缴纳费用。已经经过国土部门同意，一审中己提交证据。上诉人陈述与事实不符。（三）上诉人陈述的上诉理由不成立。本案中被上诉人在经营期间向国土部门、镇政府缴纳了相关费用，其用地已经过土地部门同意，不存在违法用地情况，另外，上诉人在行政处罚过程中没有按照法定程序对被上诉人调查核实并送达文书。（四）被上诉人法定代表人没有被告知有关行政处罚程序及结果，法定代表人也没有授权他人参与本案，梁臣没有代签的权限。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人梁堰墙体材料厂向原审法院提供的证据是：1.建设项目环境影响报告表复印件一份；2.建设项目选址意见书（含测绘图）复印件一份；3.开展项目前期工作确认函复印件一份；4.民营企业发展局项目备案的通知复印件一份；5.安全生产监督管理局备案的函复印件一份；6.经济委员会项目备案的批复复印件一份；7.安全预评估报告复印件一份；8.发改委备案通知复印件一份；1-8号证据证明被上诉人的厂房存在合法手续，没有违法行为。9.税费缴纳凭证（含收条）复印件一份，证明被上诉人的厂房存在合法手续，并缴纳了相关的税费，没有违法行为；10.整改令及涡政办[2008]114号文及附件复印件一份，证明被上诉人的厂房存在合法手续，经整改完全符合政府要求，没有违法行为；11.处罚决定书及复议决定书复印件一份，证明上诉人作出的行政行为违法；12.安徽省涡阳县城市建设工程选址意见书申报表复印件一份。
原审被告亳州市市国土局辩称，被上诉人不服县国土局2017年6月6日作出的涡国土行罚字[2017]616号行政处罚决定，于2017年6月26日向本机关申请行政复议，本机关受理后于2017年6月29日向县国土局发送了《行政复议答复通知书》及复议申请书副本。县国土局在法定期限内提供了书面答辩及作出该行政行为的有关证据和依据。因案情复杂，本机关2017年8月17日决定复议决定延期至2017年9月24日作出，并将延期通知分别送达给被上诉人和县国土局。依据查明的事实，2017年9月20日本机关依法作出行政复议决定，认定事实清楚、适用法律正确、程序正当。
原审被告亳州市国土局向原审法院提供如下证明复议程序合法的证据：1.行政复议申请书；2.立案登记表；3.行政复议受理通知书；4.行政复议答复通知书及邮寄证明；5.涡阳县局提交的答辩状及法律依据；6.行政复议延期通知书及送达回证；7.行政复议决定书；以上证据证明原审被告作出的复议决定认定事实清楚、适用法律正确、程序正当。
上述证据原审法院均随卷向本院移送。
经庭审举证、质证，各方当事人二审所举证据及质证意见与原审基本一致。原审对各方当事人所举证据的认证意见除被上诉人提交的9号证据外基本正确，本院予以确认。被上诉人提交的9号证据可以证明被上诉人缴费情况。
原审对各方当事人所举证据的认证意见基本正确，本院予以确认。上诉人二审提交的三份收据形式上虽然有欠缺，但可以证明上诉人2012、2013年缴纳了窑厂废地承包费6万元及税费20万元。
本院审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致外，另查明，2008年期间涡阳县环境保护局、涡阳县发展和改革委员会等单位批准同意被上诉人在原旧窑厂基础上改建一座新型墙体材料窑厂。上诉人经营期间缴纳了废地承包费及税费。另外，本案通过审判系统关联案件可知，涡阳县国土局为了应对国家环保督查，执行国家的环保政策，对涡阳县境内的其他窑厂也作出了类似的行政处罚。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案中，被上诉人梁堰墙体材料厂作为被诉行政行为的相对人，有权提起诉讼。
《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定，“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据上述规定，上诉人涡阳县国土局对辖区内违法占地行为有法定的查处职权。
上诉人认定被上诉人改建窑厂的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条和《安徽省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第二十五条的规定。而《中华人民共和国土地管理法》第四十三条有两款，第一款规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第二款规定，“前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”《安徽省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第二十五条有四款，每一款的内容和适用对象不同，只所以分为四款，就是为了在工作中针对不同的法律主体适用不同的内容而制定的。上诉人涡阳县国土局作出的行政处罚决定中，没有针对被上诉人改建窑厂的情形指明适用哪一款，且被上诉人作为非公司私营企业，也应属于乡、镇企业的一种形式，其新型墙体材料窑厂是在原窑旧址上改建，向并向国土资源局缴纳了相关土地使用费用，且符合土地利用总体规划（规划为采矿用地）。被上诉人认定上诉人未经批准擅自占用土地，违反上述规定，显然适用法律错误。
《国土资源部国土资源行政处罚办法》第三十条规定，“法律法规规定的责令改正或者责令限期改正，可以与行政处罚决定一并作出，也可以在作出行政处罚决定之前单独作出”。本案中，涡阳县国土局作出的行政处罚决定违反上述规定，缺少责令改正或责令限期改正程序。另外，上诉人涡阳县国土局对被上诉人作出的处罚决定过程中,在没有对被上诉人法定代表人梁良进行调查、没有让其参与现场勘察、没有对其送达相关法律文书的情况下，让他人代签梁良的名字，侵害了被上诉人听证、陈述、申辩权利，程序明显违法。因此，涡阳县国土局作出的行政处罚决定证据不足、适用法律错误、程序违法，依法应予撤销。但由于上诉人作出的行政处罚决定是为了执行国家环保政策，且窑厂已被拆除完毕，如果撤销该行为会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，因此，对该行政处罚决定的第1项“责令退还非法占用的16000平方米土地”；第2项“没收在非法占用16000平方米土地上新建的建筑物及其他设施”应确认违法，但不撤销该行政行为；对该行政处罚决定中第3项的罚款决定应予撤销。亳州市国土局作出的复议决定显然证据不足，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）项，第七十四条第一款第（一）、第八十九条第一款第（二）之规定，判决如下：
一、撤销涡阳县人民法院（2017）皖1621行初45号行政判决；
二、撤销亳州市国土资源局作出的亳国土复决字[2017]2号行政复议决定；
三、确认涡阳县国土资源局于2017年5月27日作出涡国土行罚字[2017]616号行政处罚决定第1、2项违法；
四、撤销涡阳县国土资源局于2017年5月27日作出涡国土行罚字[2017]616号行政处罚决定第3项，即“对非法占用的16000平方米土地处以每平方米10元的罚款，计罚160000元”。
二审案件受理费50元，由上诉人涡阳县国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审判长 张秀远
审判员 刘晓慧
审判员 张继民
二〇一八年四月二十八日
书记员 潘如玉
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院应判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职责的；
（五）滥用职责的；
（六）明显不当的。
第七十四条：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更。