湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂13民终13号
上诉人（原审被告）：周世强，男，1971年12月27日出生，汉族。
委托代理人：杨润梅（代理权限：代写、代收法律文书，代为参加庭审活动，代为举证、质证，代为辩论），女，1977年2月15日出生，汉族，系周世强之妻。
被上诉人（原审原告）：随县新街镇新街居民委员会。
法定代表人：赵守旺，主任。
委托代理人：艾文意（代理权限：一般代理），随县神农源法律服务所法律工作者。
原审第三人：湖北随州万创房地产开发有限公司。
法定代表人：程卓，该公司经理。
上诉人周世强为与被上诉人随县新街镇新街居民委员会（以下简称“新街居委会”）、原审第三人湖北随州万创房地产开发有限公司（以下简称“万创公司”）建设用地使用权纠纷一案，不服随县人民法院（2013）鄂随县民初字第01202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月15日受理后，依法由审判员郭建强担任审判长，与审判员姚仁友、代理审判员朱玉玲组成合议庭，于2016年2月26日公开开庭进行了审理。上诉人周世强的委托代理人杨润梅，被上诉人新街居委会的法定代表人赵守旺及新街居委会的委托代理人艾文意到庭参加了诉讼。原审第三人万创公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告新街居委会诉称，我居委会所辖一组有砖混结构瓦房十间需改造重建，经该组党员、群众代表大会通过，被告周世强自愿承包重建。我方遂于2011年3月13日就房屋还建承包事宜与被告周世强签订了合同书，并在新街法律服务所办理了见证书，证实我方与被告周世强签订合同是双方真实意思表示。按该合同约定被告周世强必须于2012年4月1日前重建完工，并将重建的房屋自东向西的6间口面房（含粗装修）无偿交付给我方，若一方违约，除赔偿经济损失外，另支付违约金100000元。房屋重建好后，被告周世强拒不履行合同约定，不将该6间口面房交付我方。为维护我方合法权益不受侵害，请求人民法院依法判令：1、被告周世强立即将位于新街镇新兴花园对面自东至西6间临街口面房无偿交付给我方，并为我方办理房屋产权过户手续；2、被告周世强承担100000元违约金；3、诉讼费用由被告周世强承担。
原审被告周世强辩称，我作为本案的被告是不能成立的。我与原告签订合同后先是为完善建设手续代为垫付办理集体土地使用权证、勘测、设计、规划等费用，又与原告协商延长工期。后因新街镇政府强行将我与原告所签订的合同中所涉承建地进行招、拍、挂，该承建地又被第三人万创公司竞得。综上，原告才是合同的真正违约者，请求法院规劝原告方撤诉或依法驳回原告的诉讼请求，同时判决原告返还我交纳的竞拍款36000元，赔偿因违约行为对我造成的一切经济损失，并承担100000元违约金。
原审第三人万创公司未答辩。
原审查明，2011年3月13日，新街居委会与周世强分别作为合同的甲方和乙方签订了《房屋还建承包合同书》一份，合同主要内容为：“根据新街镇人民政府的有关要求，甲方所辖一组拥有十一檩人字形红砖机瓦房十间。此房屋因年久，危房需拆迁重建，乙方自愿承包承建。经双方协商同意，现就房屋重建有关事宜特立合同如下：一、甲方一组十间房屋位于新街镇新兴花园对面临街口面（一组十间屋）由乙方包拆包工包料承建。二、甲方十间屋拆迁由乙方实施，一切费用由乙方承担，十间屋被拆的一切材料归乙方所有。三、乙方将十间屋拆迁后，必须按照新街政府的规划重建，其一切费用均由乙方自负，甲方不承担拆迁重建的任何费用。四、乙方重建的房屋第一层从东至西六间口面房（含粗装修）的所有权无偿归甲方所有。甲方不交纳六间口面房的任何费用，乙方不交纳甲方十间房的地皮费用。五、乙方从拆迁重建十间房屋期间一切费用及一切手续、证件等费用均由乙方自负。六、乙方在拆迁重建施工期间，必须保证安全第一，若发生任何事故由乙方自负，甲方不承担任何责任。七、房屋改、还建时间：从2011年4月1日至2012年公历4月1日前，乙方必须将重建好后的口面房六间无偿交给甲方一组。（口面房每间房的长度视商品房一样）。八、违约责任：本合同经双方自愿协商同意签订，双方不得反悔，哪方违约，除赔偿经济损失外，另付违约金10万元。”当日，原告新街居委会与被告周世强还在随县新街法律服务所办理了见证。
还建前的十间十一檩人字形红砖机瓦房的所有人系新街镇居委会加工厂，该房屋土地权利证书号为（2011B）872号，土地使用权类型为划拔，权属性质为集体，土地使用面积为714.95平方米。该加工厂系村办企业，已倒闭。
周世强将房屋建至三层时，随县住房和城乡建设局于2012年10月9日对被告周世强下达了随县建停字（2012）666号《违法建设行为停止通知书》，要求其接到该通知后立即停止施工，并于2012年10月12日派人到随县住房和城乡建设局办理违法建设处理事宜。2012年11月5日，随县土地收购储备供应中心与原告新街居委会签订了《征收土地协议书》一份，将以上2.79亩土地予以收储。诉讼中，为查清案件事实，原审法院依法向随县土地收购储备供应中心发出调查函一份，要求其对本案相关事项进行调查，并附有调查提纲，调查提纲主要内容为：“1、随县土地收购储备供应中心与随县新街镇新街居委会于2012年11月5日签订的《征收土地协议书》中所涉征地补偿费258660元是否已结清？若结清，请提供相关银行账户交易记录；若未结清，请说明理由。2、是否还存在房屋、林木等地上附属物的另行据实补偿？请具体说明并提供相关材料。”后该中心函复原审法院，回复函载明“……一、我中心于2012年11月征收新街镇新街居民委员会集体土地2.79亩，并于同年11月5日与新街居民委员会签订《征收土地协议书》，约定征地补偿费85505元，由周世强代交给新街居委会，有新街居委会出具的收款收据为证。二、房屋和地上附属物未另行补偿”。随回复函另附有《征收土地协议书》复印件和金额分别为30000元、56000元的发票复印件各一份。2014年8月18日，新街镇集体三资监督代理服务中心出具证明一份，证明以上两份发票一式四联完整，已作废，不作收款收据。
2013年1月4日，第三人万创公司向随县国土资源局递交了《竞买申请书》，并授权委托周世强代表该公司参加2013年1月8日下午15：00在随县国土资源交易中心土地交易大厅举办的随县G（2012）105号地块（即本案中随县土地收购储备供应中心收储的新街居委会一组的土地）的国有建设用地使用权挂牌出让活动。同日，杨润梅通过其个人账户向随县国土资源交易中心账户汇款人民币550000元。2013年1月8日，第三人万创公司成功竞得随县G（2012）105号地块的国有建设用地使用权，随县国土资源局于当日就该事宜出具了《成交确认书》。2013年3月22日，随县国土资源局与第三人万创公司分别作为合同的甲方和乙方签订了《国有建设用地使用权出让合同》一份，甲方将位于新街居委会一组面积为1241㎡的国有建设用地使用权出让给乙方。此后，第三人万创公司在此土地上继续开发建房，竣工后已经验收并对外出售。
2013年1月14日，杨润梅、周世强为获得贷款，与湖北随州农村商业银行股份有限公司新街支行分别作为合同的甲方、乙方签订了《房屋抵押贷款协议书》一份，协议约定“……甲方夫妻在新街镇新街居委会一组原‘10间屋’开发一栋商品房（二个单元、六层），甲方在建其商品房期间，由于资金周转暂时有些紧张……甲方同意用其商品房第一层从西至东第一间、第二间两间口面房抵押给乙方……”。签订协议当日，协议的甲方、乙方、担保人在随县新街法律服务所办理了（2013）随新见字第001号《见证书》。
2013年3月22日，第三人万创公司与周世强分别作为协议的甲方和乙方签订了《协议书》一份，协议主要内容为甲方原则上允许乙方有条件的使用其资质，使用年限为1年，乙方自愿向甲方支付年使用费1.5万元。
另查明，2003年6月24日杨润梅与被告周世强办理了结婚登记手续；2008年1月7日杨润梅与被告周世强办理了离婚登记手续；2013年1月9日杨润梅与被告周世强办理了复婚登记手续。
原审法院认为，2011年3月13日，新街居委会与周世强签订的《房屋还建承包合同书》系对集体土地上的房屋进行拆除、还建而签订的一份建设工程施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”周世强不具备相关建筑施工资质，故该合同书为无效合同。周世强将房屋建至三层后，因违建被随县土地收购储备供应中心收储后挂牌拍卖，被第三人万创公司竞得。但根据第三人万创公司与周世强签订的《协议书》，可以认定周世强的目的是借用第三人万创公司的资质进行房地产开发。结合本案涉案土地挂牌时杨润梅从个人账户向随县国土资源交易中心账户汇款人民币550000元这一事实及杨润梅、周世强与湖北随州农村商业银行股份有限公司新街支行签订的《房屋抵押贷款协议书》等证据，足以证明本案诉争房屋的后续实际承建施工人仍为周世强。新街居委会与周世强签订的《房屋还建承包合同书》虽然无效，但周世强已将该房屋承建完工，并经验收，故新街居委会要求周世强按该合同约定返还口面房，依法应当予以支持。新街居委会在合同的订立中对土地的性质能否用于房地产开发及对被告的开发、施工资质未进行审查，周世强明知自己不具备相应的开发建筑资质，仍签订相关合同，即双方在合同的订立过程中均存在一定过错，鉴于周世强在建房过程中因停建、被收储等事因，导致其建设成本增加等因素，参照双方所签合同的约定酌定由周世强返还新街居委会口面房四间，并协助办理该房屋的产权过户手续，费用由周世强承担。有效合同是违约金之诉的前提，因本案原、被告所签《房屋还建承包合同书》无效，故新街居委会要求周世强承担100000元违约金的诉讼请求，应当不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告周世强于判决生效之日起十日内将其承建的位于随县新街镇新兴花园对面房屋一楼自东至西四间临街口面房交付给原告随县新街镇新街居民委员会，并为其办理房屋产权过户手续，费用由被告周世强承担；二、驳回原告随县新街镇新街居民委员会的其他诉讼请求。案件受理费13800元，财产保全费5000元，合计18800元，由新街居委会负担3800元，周世强负担15000元。
宣判后，上诉人周世强不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决的大部分内容和判决既不符合事实，也不合法。原审判决否认被上诉人单方违反双方签订的还建合同的事实。上诉人的证据足以否定上诉人与原审第三人之间的挂靠关系，也能否定实际承建人是上诉人。原审法院依职权调取的三个证据不能相互佐证，而且相互矛盾。原审法院确认的本案事实与事实不符。本案的事实是，被上诉人在2011年3月13日与上诉人签订还建合同后不久，想单方撕毁双方的还建合同，导致多个行政职能部门多次以多种借口迫使上诉人停工。后被上诉人背着上诉人于2012年11月5日与随县土地储备供应中心签订了《征收土地协议书》，给上诉人造成了巨大损失。被上诉人在与土地部门签订《征收土地协议书》前，就应主动与上诉人协商如何解除还建合同。上诉人与被上诉人签订的还建合同因被上诉人的违法行为而终止。在被上诉人单方撕毁双方间的还建合同且上诉人得不到赔偿的情况下，上诉人为了将被上诉人给自己造成的损失减少到最低限度，想方设法地借钱并将550000元打入随县土地储备供应中心的账户，但因上诉人系个人无权参与竞拍，后该地皮被原审第三人万创公司竞得。上诉人不得已以已建成的两间口面房作抵押，与湖北随州农村商业银行股份有限公司新街支行签订了抵押合同。正因如此，为了避免纠纷和防止损失扩大，第三人万创公司才授权上诉人代表其继续在此负责施工和代其销售已建好的房屋，万创公司再根据售房所得利润给上诉人工资和利润补偿。第三人万创公司与上诉人之间是委托与被委托关系，而不是原审判决认定的上诉人是本案诉争房屋的后继承建人。被上诉人让上诉人交纳的是土地建房征地补偿款，不是被上诉人与随县土地储备供应中心签订《征收土地协议书》而应交纳的征购费用。上诉人为了兑现上诉人与被上诉人签订的还建合同不被停工而向被上诉人缴纳征用补偿费86000元，这本身是不合法的，因被上诉人无权收取此费，被上诉人仅退还了上诉人50000元，剩余36000元至今未退。二、原审判决周世强将其承建的一楼自东到西四间临街口面房交付给新街居委会不符合事实，也不合法。上诉人与被上诉人签订的还建合同第四条约定上诉人不应交纳甲方十间房的地皮费用。按原审判决的逻辑，上诉人交纳的550000元是上诉人为了承建本案诉争的房屋而交纳的地皮费，该款不应由上诉人交纳。上诉人与被上诉人签订的还建合同为无效合同，过错方是被上诉人，被上诉人应承担其给上诉人造成的损失。三、原审判决上诉人承担本案的诉讼费15000元不合法。上诉人属受害方，被上诉人是过错方，诉讼费应由被上诉人承担。四、原审判决适用法律不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《合同法》第五十八条的规定，应由被上诉人承担本案的责任。综上，请二审法院撤销原判，驳回被上诉人对上诉人的起诉，判令被上诉人返还36000元和赔偿上诉人100000元违约金，被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人新街居委会答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正、合理、合法，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审查明事实属实。
本院认为，上诉人周世强上诉称新街居委会与随县土地收购储备供应中心签订《征收土地协议书》，新街居委会存在违约在先的行为，上诉人与被上诉人签订的还建合同因被上诉人的违法行为而终止。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，上诉人周世强与被上诉人新街居委会签订《房屋还建承包合同书》，约定周世强拆建和重建房屋，双方构成建设工程施工合同关系，因周世强作为个人不具备建筑施工资质，故上诉人周世强与被上诉人新街居委会签订的《房屋还建承包合同书》无效。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；……前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”。本案争议的位于新街居委会的农村集体土地上建设房屋应当按照法律规定办理相应的征地审批手续。因周世强存在违法建设行为，随县住房和城乡建设局于2012年10月9日对周世强下达《违法建设行为停止通知书》。新街居委会在周世强不能按照双方合同的约定继续从事工程施工的情况下，与随县土地收购储备供应中心签订了《征收土地协议书》，向土地主管部门申请用地，由土地主管部门将位于新街居委会的2.79亩土地予以收储。新街居委会与随县土地收购储备供应中心签订《征收土地协议书》的行为不属于违约行为，上诉人周世强的该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
上诉人周世强上诉称其与万创公司并非构成挂靠关系，其也并非本案诉争房屋的实际承建人。因原审法院在原审依职权调取了原审第三人万创公司与周世强于2013年3月22日签订的《协议书》，该《协议书》上有万创公司加盖的公章，并注明“此复印件与原件核对一致无误”。该《协议书》上明确约定“乙方欲开发房地产项目，借用甲方资质。经甲方、乙方协商同意，签订以下使用开发资质协议。”被上诉人新街居委会在原审提交的周世强妻子杨润梅向随县国土资源交易中心账户汇款550000元的账户明细查询单、随州市新街镇自来水公司开具的收据和收条、随州市宏源电力有限责任公司开具的发票、周世强、杨润梅与湖北随州农村商业银行股份有限公司新街支行签订的《房屋抵押贷款协议书》以及原审法院调取的随县土地收购储备供应中心关于“周世强代交征地补偿费”的《回复函》，以上证据相互印证，能够证明周世强借用万创公司的资质承建本案诉争房屋的事实。故上诉人周世强的该上诉理由与事实不符，本院依法亦不予采信。
上诉人周世强上诉还称原审判决周世强将其承建的一楼自东到西四间临街口面房交付给新街居委会不符合事实，也不合法。随县土地收购储备供应中心的回复函载明“……征地补偿费85505元，由周世强代交给新街居委会，有新街居委会出具的收款收据为证。”但因新街镇集体三资监督代理服务中心出具的《证明》证明新街镇居委会收款86000元的两份发票作废，不作收款收据，即周世强并未将理应缴纳的征地补偿费给付新街居委会，上诉人周世强在原审提交的两份发票系复印件，上诉人周世强称新街居委会仅退还了其50000元，剩余36000元至今未退的上诉理由无相应证据予以证实，本院不予采信。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。上诉人周世强与新街居委会签订《房屋还建承包合同书》无效，但因本案争议的土地已征收为国有土地，且该建设用地使用权已出让给原审第三人万创公司，周世强在该土地上承建的房屋已实际完工，故双方因《房屋还建承包合同书》取得的财产不能予以返还，原审法院考虑到双方在签订和履行合同中存在的过错行为、双方的损失大小及本案的实际情况，酌定周世强将其承建的四间临街口面房交付给新街居委会并无不当。因本案争议房屋的土地证登记在万创公司名下，而本案争议房屋的实际所有人为周世强，故原审第三人万创公司应与上诉人周世强承担共同交付房屋的责任。
上诉人周世强上诉称原审判决上诉人承担本案的诉讼费15000元不合法。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条，诉讼费用由人民法院根据当事人胜败的情况决定，原审判令周世强负担诉讼费15000并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销随县人民法院（2013）鄂随县民初字第01202号民事判决；
二、周世强、湖北随州万创房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内将位于随县新街镇新兴花园对面房屋一楼自东至西四间临街口面房交付给随县新街镇新街居民委员会，并为其办理房屋产权过户手续，费用由周世强、湖北随州万创房地产开发有限公司承担；
三、驳回随县新街镇新街居民委员会的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13800元，财产保全费5000元，合计18800元，由随县新街镇新街居民委员会负担3800元，周世强负担15000元；二审案件受理费9800元，由周世强、湖北随州万创房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭建强
审 判 员 姚仁友
代理审判员 朱玉玲
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 赵曼曼