北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终1892号上诉人（原审被告）：郭改茹，女，1987年6月9日出生，汉族，住河北省石家庄市无极县。委托诉讼代理人：李静，北京市中银律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑贵华，女，1977年6月15日出生，汉族，住山东省宁津县。委托诉讼代理人：杨国宗，郑贵华之夫，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：董宝成，北京德怀律师事务所律师。上诉人郭改茹因与被上诉人郑贵华股权转让纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初21856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。郭改茹上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回郑贵华全部诉讼请求并解除郑贵华与郭改茹之间的《公司股权转让协议》；2.一、二审诉讼费用由郑贵华负担。事实和理由：郭改茹与郑贵华口头变更了股权转让合同内容，郑贵华按照变更后的合同己经履行了一部分付款义务，因郑贵华经济恶化，无力支付剩余股权转让金导致合同无法继续履行，一审法院对此事实不予审理，对郭改茹在一审中的答辩意见及口头变更合同内容的事实全然不顾，做出错误判决。一、一审法院认定基本事实不清。（一）一审法院对于郭改茹、郑贵华双方合同变更情况没有审查。郭改茹与郑贵华签订的《公司股权转让协议》约定“合同签订当日乙方向甲方支付人民币壹佰万元整，目标公司的股权变更、工商变更由乙方指定财务公司配合协助甲方办理，工商出照当日乙方向甲方支付余款壹佰肆拾万元整，目标公司的银行变更、指标过户、全部完成交接。”按照这个条款的约定，双方付款步骤是：1.签订合同当日付款1000000元；2.工商变更当日支付1400000元。实际情况是：2017年5月5日双方在合同签订当日，郑贵华支付第一笔1000000元股权转让金时出现资金困难，只向郭改茹支付了600000元，剩余400000元无法支付，郭改茹当即提出如果不能支付第一笔款项，双方解除合同。情急之下，郑贵华向李振轩借款400000元，由李振轩向郭改茹代为支付了400000元股权转让金。此后，郭改茹从其他渠道得知，郑贵华因炒股，全部资金己陷入股市，经济状况骤然恶化，已无支付剩余合同款项的经济能力，基于此事实，郭改茹于2017年5月中旬向郑贵华提出不安抗辩，双方口头变更了合同的支付条款：为证实郑贵华有履行能力，郑贵华于2017年7月1日前向郭改茹再行支付1000000元，支付完毕之日双方办理工商变更登记，剩余400000元于银行账户变更、汽车指标交付等其他事项办理完毕时支付。为此，郑贵华于2017年5月19日和2017年6月6日向郭改茹共计支付300000元，其余700000元至今未支付。郑贵华如果按照原合同的约定，无须支付此300000元，多支付的300000元正是印证了双方对合同的付款条款进行过变更的事实，此情况有证人杨某可以证明，但一审庭审时法官仅是对双方签订的书面合同进行表面审理，并没有对变更付款条件的事实进行审查，导致一审判决与事实不符。（二）一审法院对于郭改茹、郑贵华双方是否指定财务公司没有审查。因郭改茹、郑贵华在合同中约定：由双方共同指定并认同的财务公司对工商登记的股权变更进行代办，费用由郭改茹承担。合同签订后，郭改茹没有收到郑贵华的任何协商或指定财务公司的书面通知，也从不知何时委托或是否委托了会计代办公司。合同期限内未办理工商股权变更登记,一方面是基于不安抗辩，郑贵华未足额履行二期付款义务，导致合同中止；另一方面是郑贵华迟迟不委托会计代办，也不同意郭改茹委托的会计代办公司造成的。对此事实，一审法院未作审理，只是根据合同的表面形式，认定郭改茹应承担违约责任，实质上双方履行过程中有变更、有中止、有共同指定等情况，在合同期限内未做股权变更，不是郭改茹的过错，不应当由郭改茹承担逾期变更股权登记的违约责任。（三）郑贵华因无力支付剩余合同款项，便起诉郭改茹，其真实目的是想通过恶意诉讼来达到既不支付合同款又可获得不正当利益的目的。因郑贵华资金出现问题，经郭改茹在合理期限内多次催要，均无力支付，郭改茹提出解除合同，郑贵华则以违约金为由要挟郭改茹，并未经郭改茹许可，也未委托双方认可的任何会计公司，私自在工商系统提交了股权变更申请，企图伪造签字强行进行股权交易，郑贵华的行为经郭改茹发现后及时进行了制止，工商变更登记目前处于暂停状态，因此，郑贵华提起了诉讼，企图通过诉讼达到不支付剩余合同款而获得公司权利的目的。二、一审法院适用法律错误。因一审法院对于案件基本事实没有查清，认定的事实错误，故最终必然导致适用法律错误。（一）一审法院在判决时适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定错误。《中华人民共和国合同法》第一百零七条是违约责任条款,第一百一十四条是调整违约金的规定，本案应适用《中华人民共和国合同法》第六十八条和六十九条关于不安抗辩权及行使的规定。（二）双方关于合同的付款条款已变更，郑贵华因经济状况恶化无力支付合同款，郭改茹有权中止合同并不承担违约责任，在合理期限内郑贵华并未履行支付义务，因此郭改茹有权解除合同，一审法院因未审清事实，错误适用了《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定判令郭改茹支付违约金，明显有悖于事实。三、郭改茹和郑贵华交易的中间人名为杨某，因为郑贵华资金链断裂导致郭改茹提出了不安抗辩，所以郭改茹2017年6月10日左右提出终止履行本案股权转让合同，杨某曾向郑贵华提出要求其将尾款放到中间人处作为担保，以确定其履行能力。但郑贵华拒绝提供担保，经过此催告，郑贵华仍不履行，对此一审未作审理。郑贵华辩称，服从一审判决，郭改茹的上诉请求和理由无事实根据，请求驳回上诉，维持原判。郑贵华向一审法院起诉请求：1.郭改茹继续履行双方签订的股权转让合同并协助郑贵华办理工商变更登记；2.郭改茹赔偿郑贵华违约金720000元；3.郭改茹承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年5月5日，郭改茹（甲方）与郑贵华（乙方）签订《公司股权转让协议》，协议约定“甲方将北京兴旺顺通科技有限公司（目标公司）100%的股权转让给郑贵华(收购方)，双方确定转让金额为贰佰肆拾万元整；甲方公司现有汽车指标15个，甲方保证乙方收购公司后指标能够正常上牌；合同签订当日乙方向甲方支付人民币壹佰万元整，目标公司的股权变更、工商变更由乙方指定财务公司配合协助甲方办理，工商出照当日乙方向甲方支付余款壹佰肆拾万元整，目标公司的银行变更、指标过户、全部完成交接；合同签订之日起甲方在30个工作日内把工商、公司股权变更到乙方名下，在最多90日内完成公司的全部交接；甲方没有按照合同规定日期完成过户交接手续，乙方有权要求甲方赔偿给乙方合同额的30%作为补偿；甲方中途违约不履行合同，单方要求解除合同，甲方赔偿乙方合同额的30%作为补偿”。协议签订后，郑贵华分别于2017年5月5日、2017年5月19日、2017年6月6日向郭改茹支付股权转让款1000000元、100000元、200000元，合计1300000元。郑贵华主张郭改茹始终未办理工商变更登记和交接，故来起诉。一审法院另查，北京兴旺顺通科技有限公司（以下简称兴旺顺通公司）企业类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人及股东均为郭改茹。一审法院认为:郭改茹与郑贵华之间签订的是股权转让协议，转让的是兴旺顺通公司100%的股权，股权转让合同中并没有买卖小客车指标的表述，约定的仅是“甲方保证乙方收购公司后指标能够正常上牌”，即使郑贵华取得兴旺顺通公司100%股权，相应车辆仍是登记在兴旺顺通公司名下，故郭改茹关于股权转让协议实质上是买卖车辆指标因此无效的辩称理由依据不足，一审法院不予采信。郑贵华与郭改茹签订的《公司股权转让协议》系双方当事人真实意思表示，且未违反相关法律、行政法规的效力性禁止性规定，应为有效合同。双方当事人均应依约履行各自义务。郑贵华在协议签订当日已依约向郭改茹支付了股权转让款1000000元，后又超额支付了300000元，但郭改茹未在约定的期限内协助郑贵华办理工商变更登记，其行为属违约，应承担相应的违约责任。郑贵华要求郭改茹继续履行合同并配合办理工商变更登记的诉讼请求，理由正当，一审法院予以支持。工商变更登记办理完毕后，郑贵华应将剩余的股权转让款1100000元支付给郭改茹。关于郑贵华要求郭改茹赔偿违约金的诉讼请求，一审法院认为，违约金条款设立具有补偿性，是以填补损害为目的，当约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院予以适当减少。本案中，郑贵华未提供相应证据对损失予以证明，结合本案具体情况，双方约定按照合同总额的30%计算违约金，标准过高，违约金数额一审法院酌减为郑贵华已付款部分的30%，即390000元。郑贵华该部分诉讼请求合理部分一审法院予以支持，超出部分一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、郭改茹继续履行与郑贵华于2017年5月5日签订的《公司股权转让协议》；二、郭改茹于判决生效之日起十日内协助郑贵华办理北京兴旺顺通科技有限公司股权的工商变更登记，郑贵华于工商变更登记办理完毕之日起十日内给付郭改茹剩余股权转让款1100000元；三、郭改茹于判决生效之日起十日内给付郑贵华违约金390000元；四、驳回郑贵华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，郭改茹提交如下7份证据作为新证据：1.《公司股权转让协议》，以证明郑贵华、郭改茹口头变更了付款时间；2.2017年5月25日中国建设银行个人活期账户交易明细3页，以证明郑贵华所付首付款的一部分为李振轩垫付，郑贵华经济困难，无法履行《公司股权转让协议》付款义务，基于不安抗辩，郑贵华、郭改茹口头变更了付款时间；3.2017年6月1日到2017年6月30日中国建设银行个人活期账户交易明细1页，以证明郑贵华、郭改茹口头变更了付款时间；4.EMS快递单2页；5.圆通速递单2页；6.《解除的通知》，以上3份材料用以证明2017年7月13日郭改茹向郑贵华发送《解除的通知》，郭改茹已尽到催告和解除通知的义务，不应承担违约责任；7.《返还车辆指标的通知》，以证明郑贵华私自启动兴旺顺通公司8个车辆指标，侵犯兴旺顺通公司权益，郑贵华并未遭受损失，一审判郭改茹付郑贵华390000元违约金不公平。郑贵华对郭改茹提交的前述证据发表如下意见：1.证据一不属于新证据，真实性认可，证明目的不认可。一审中郑贵华已经将此份《公司股权转让协议》作为证据提交过，郑贵华按照《公司股权转让协议》约定付完1000000元首付款后，郭改茹又称自己资金短缺，要求郑贵华要求提前支付部分尾款，所以郑贵华又先付了尾款300000元。郑贵华与郭改茹没有任何关于变更过户、付款方式、时间的约定。2.证据二的真实性认可，证明目的不认可。经济活动中，抽调资金是正常的，李振轩为郑贵华垫付股权转让款不能证明郑贵华经济困难，郑贵华与郭改茹没有任何关于变更过户、付款方式、时间的约定。3.证据三的真实性认可，证明目的不认可。杨国宗所付200000元确实为股权转让款，但双方未约定变更付款时间。4.证据四、五、六的真实性、证明目的均不认可。在一审中，郭改茹没有提及曾发送过《解除的通知》。证据四、五的收件人地址并非郑贵华通信地址，证据六上加盖的兴旺顺通公司公章为伪造的，因为在2017年5月5日，郭改茹和郑贵华签订《公司股权转让协议》时，已经把兴旺顺通公司公章交由郑贵华保管，该枚公章仍在郑贵华掌握之中。5.证据七的真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可。此证据及其所加盖的兴旺顺通公司公章均伪造的，且证据内容也与本案没有关系。对于郭改茹二审提交的7份证据，经本院审查，证据一到证据六显示的形成时间均早于一审庭审结束时间，郭改茹无正当理由在一审中未提交上述证据，且上述证据的内容与本案争议基本事实不具有关联性，本院不作为二审新证据采纳。证据七与本案缺乏关联性，本院亦不予采纳。二审中，郭改茹申请杨某作为证人出庭作证，称用以证明郑贵华资金出现严重困难,丧失履行合同能力,基于不安抗辩,双方变更了支付时间。本院认为，前述证人证言不属于二审新证据，对于郭改茹的证人出庭申请本院不予准许。二审中，郑贵华申请李振轩作为证人出庭作证，称用以证明郑贵华多次找到郭改茹要求过户，郭改茹以种种理由推诿。本院认为，前述证人证言不属于二审新证据，对于郑贵华的证人出庭申请本院不予准许。二审庭审中，郑贵华表示对于郭改茹二审中提出的关于解除《公司股权转让协议》的上诉请求，不同意在本案中一并审理，也不同意对此进行调解。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.郭改茹与郑贵华是否对《公司股权转让协议》约定的合同义务内容及履行方式、时间进行过变更；2.郭改茹是否有权以郑贵华丧失或者可能丧失履行债务能力，郭改茹享有不安抗辩权为由，中止履行《公司股权转让协议》项下的合同义务。针对争议焦点一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。郭改茹上诉称，郭改茹与郑贵华在本案一审诉讼发生前曾口头协商一致变更了《公司股权转让协议》约定的支付股权转让款及变更工商登记的时间，对此情况郭改茹应提供证据予以证明。而在本案审理期间，郭改茹并未提供证据证明其与郑贵华就协议相关内容进行变更，且在一审诉讼中对此事项没有进行任何陈述。《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条规定：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”综上，郭改茹未能提供证据证明其上诉意见且该项上诉意见与其本人在本案一审中的陈述不一致，亦不能说明合理理由，故本院对郭改茹的前述上诉意见不予采信。针对争议焦点二，在一审审理期间，郭改茹仅以合同无效进行抗辩，并未以不安抗辩权进行抗辩，故郭改茹主张一审法院未对相关事项进行审理且适用法律错误缺乏事实及法律依据。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”郭改茹上诉主张基于不安抗辩权中止履行《公司股权转让协议》的合同义务，应当提供确切证据证明郑贵华存在《中华人民共和国合同法》第六十八条所规定的情形，存在丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。现郭改茹未能提供确切证据证明郑贵华存在上述情形，应当继续履行《公司股权转让协议》。关于郭改茹上诉中提出的关于解除其与郑贵华《公司股权转让协议》的请求，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”郭改茹作为本案原审被告，在一审程序中并未反诉要求解除《公司股权转让协议》，郭改茹的此项请求属于二审程序中增加的反诉请求，郑贵华明确表示不同意对郭改茹该项请求由本院一并审理或进行调解，故本院已在庭审程序中告知郭改茹可以对此另行起诉。综上所述，郭改茹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29120元，由郭改茹负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 君审 判 员  胡 君审 判 员  潘 伟二〇一八年三月二十六日法官助理  吕小彤书 记 员  燕晓鸥