山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁14民终1989号
上诉人（原审原告）：程才，男，1984年2月11日出生，汉族，无业，住浙江省温州市龙湾区。
委托诉讼代理人：白云鹏，北京市京师（德州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：于士羲，男，1973年11月25日出生，汉族，个体，住山东省德州市德城区。
委托诉讼代理人：仇斌，山东德联邦律师事务所律师。
原审被告：高翠玉，男，1973年2月8日出生，汉族，无业，住山东省德州市德城区。
原审被告：郭秀俊，女，01967年5月20日出生，汉族，无业，住山东省德州市德城区。
上诉人程才因与被上诉人于士羲及原审被告高翠玉、郭秀俊民间借贷纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2016）鲁1402民初2828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人程才的委托诉讼代理人白云鹏、被上诉人于士羲的委托诉讼代理人仇斌到庭参加诉讼，原审被告高翠玉、郭秀俊经本院公告传唤未到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论，本案现已审理终结。
程才上诉请求：1、撤销山东省德州市德城区人民法院(2016)鲁1402民初2828号民事判决的第二、三项；2、判令被上诉人于士羲承担连带还款责任；3、判令上诉人支付的律师费等实现债权的费用由被上诉人承担；4、本案受理费、上诉费、财产保全费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定的部分事实错误，适用法律错误。一、《民间抵押借款合同》应自成立时生效。《担保法》第四十一条关于“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效”的规定与《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第十五条关于“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”以及第一百八十七条关于“抵押权自登记时设立”的规定冲突，《物权法》第一百七十八条也明确规定，《担保法》与《物权法》的规定不一致的，适用《物权法》，故本案应适用《物权法》的相关规定。于士羲在《民间抵押借款合同》上签字，并且把抵押财产有关的产权证书交给了上诉人，证明三方签订的《民间抵押借款合同》已经有效。二、未办理抵押物登记的，只是抵押权未设立，抵押权人对抵押物没有优先受偿权而已。依据《民间抵押借款合同》第十二条“抵押物：为确保借款人正当履行还款义务，抵押人自愿以其所拥有并有处分权的位于德州市德城区天衢西路嘉城小区1号楼83号营业房、德城区新华东路华苑小区附属楼2区7号的合法房产抵押给贷款人，作为履行本合同的担保，抵押财产共有人对此表示同意”的约定，于士羲应当承担担保责任。三、律师费等实现债权的费用应由被上诉人承担。依据《民间抵押借款合同》第十五条抵押担保范围：为本合同项下的贷款本金、利息、逾期利息、违约金及实现债权的费用。四、于士羲是否承担责任，归责原则不是他是否有过错，而是他是否违约，根据三方协议，于士羲应协助办理抵押物登记而没有去办理是违约行为，于士羲承担违约行为的方式就是在担保范围内承担连带责任。
于士羲辩称，1、原审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持；2、上诉人与被上诉人及借款人之间签定的协议是无效协议，其中，被上诉人所抵押的房产是与妻子共有，但所签定合同及内容其他共有人并不知情，也没有参与，所以根据物权法和合同法相关规定，该协议是无效的；3、根据物权法第9条的规定，不动产物权的变更、设立、转让和消灭，经依法登记发生法律效力，未经登记不发生法律效力，上诉人与被上诉人关于物权的变更和设立整个合同所涉的内容没有经过登记，所以合同不发生法律效力，合同法第四十四条也有明确规定；4、上诉人与被上诉人之间的合同第五条第三款明确约定贷款人在合同下的抵押物办理完登记手续两日后才放款，这些手续都没有办理，也没有通知被上诉人去办理物权的评估手续就将款借给了原审被告，上诉人以自己的实际行动放弃了抵押担保合同的权利，没有办理抵押登记的过错和责任应由上诉人承担。基于上述事实，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
高翠玉、郭秀俊经本院公告传票传唤，未到庭参加诉讼。
程才向一审法院起诉请求：1、判令被告高翠玉、郭秀俊偿还原告借款本金100万元，利息1.2万元及自2014年1月10日至判决生效之日的逾期利息、违约金（至起诉之日为10.9万元）、律师费5万元，共计117.1万元；2、判令被告于士羲承担连带担保责任；3、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告程才与借款人高翠玉、郭秀俊不认识，高翠玉与被告于士羲系朋友关系。德州市尚金投资信息咨询服务有限公司系投资咨询服务公司，高翠玉与德州市尚金投资信息咨询服务有限公司办公室系邻居关系。2013年12月，高翠玉向德州市尚金投资信息咨询服务有限公司提出借款100万元，尚金公司联系借款人程才促成业务。程才要求有抵押物，高翠玉没有，提出由其朋友于士羲用房产提供抵押。2013年12月17日，原告与被告高翠玉经协商，就借款金额、期限、利息达成一致后，约定，被告高翠玉向原告借款100万元，借款时间是2013年12月17日至2014年1月10日，月利率为1.5%。德州市尚金投资信息咨询服务有限公司工作人员闫某向双方出具尚金公司制式《民间抵押借贷合同》文本，双方对合同条款无异议后，由闫某填写合同内容，双方并签字。合同中二十七条违约条款约定，本合同期满借款人不能按时向贷款人归还贷款本息的，逾期付息或还本，每月按未支付贷款本息金额的万分之七支付逾期利息，并向贷款人支付全部贷款金额百分之三十的违约金。合同中还约定：由被告于士羲以德州市德城区天衢西路嘉城小区1号楼8号营业房（鲁德字第××号）、德州市德城区新华东路华苑小区附属楼2区7号（鲁德字第S71536号）合法房产抵押给原告，作为合同的担保。约定抵押担保的范围是贷款本金、利息、逾期利息、违约金及实现债权的所有费用。2013年12月17日被告郭秀俊与高翠玉做出共同还款声明，声明自愿与高翠玉共同偿还借款，直到还清欠款为止。同日，程才通过网银将100万元打入高翠玉指定账户，高翠玉为其出具收条一张。《民间抵押借贷合同》中第五条约定：贷款自2013年12月17日起至2014年1月10日止，实际贷款日与上述记载贷款日期不一致，以借贷双方办理的借款借据上所记载的日期为准，实际还款日依次顺延，借款借据为本合同组成部分，与本合同具同等法律效力。抵押自2013年12月17日起至2014年1月10日止，实际期限以还款撤押为准。贷款人在本合同项下的抵押物办理完毕抵押登记手续，抵押登记机关允许领取他项权利证书两日内，贷款人必须办理领取手续并向借款人全额发放贷款，否则视为违约。庭审中原告称被告高翠玉急需用钱，担保人同意第二天办理抵押登记手续情况下，将借款转给高翠玉；后多次联系被告于士羲，于士羲均不配合办理抵押登记手续，该抵押物没有办理抵押登记的原因在于士羲，原告证人证言证明其主张。庭审中，被告于士羲陈述民间抵押借贷合同是高翠玉拿着空白合同在东方宾馆于士羲办公室让其签字，当时程才和高翠玉均未在合同上签字，于士羲也不知高翠玉是向谁借款。被告于士羲称在自己办公室将房屋所有权证、土地证和共有权证交付高翠玉。原告证人李某、闫某出庭证实签合同时程才、高翠玉、于士羲三人均在场，但当庭要求证人指证于士羲本人，证人未能正确指认。被告于士羲认为原告证人根本不认识自己，对其证人证言有异议，认为证人未如实陈述案件事实。再查，位于德州市德城区天衢西路嘉城小区1号楼8号营业房（鲁德字第××号）、德州市德城区新华东路华苑小区附属楼2区7号（鲁德字第S71536号）房产均系于士羲和安娜的共有财产。以上事实，有原、被告陈述及《民间借贷合同》、银行回单及明细、收条、《共同还款声明》等书证及证人李某、闫某证人证言在卷佐证。一审法院认为，一、关于借款部分。原告程才与被告高翠玉签订的《民间抵押借贷合同》是双方真实意思的表示，也没有违背国家强制性规定，该合同借款部分内容合法有效，双方均应自觉履行。原告依合同将100万元借给被告高翠玉，被告高翠玉应按合同约定期限偿还借款。关于原告要求的逾期利息和违约金，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”双方约定的逾期利息和违约金超出法律规定的限度，对超出部分一审法院不予支持。二、关于抵押问题，依据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让、消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同的效力。”《中华人民共和国物权法》第九十五条规定，共同共有人对共有的不动产或动产共同享有所有权。本案中，抵押合同未经共有人签字同意，原告也未提交证据证明共有人知道或应当知道涉案房屋抵押，因此，该抵押无效，被告于士羲不应承担连带担保责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十二条规定，担保合同被确认无效后，债务人担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的责任。本案中，原告没有证据证明被告于士羲有过错，故于士羲在本案中不应承担民事责任，原告要求被告于士羲对高翠玉、郭秀俊100万元借款及利息承担连带担保责任的诉讼请求一审法院不予支持；原告可在取得相关证据后就缔约过失赔偿另行诉讼。对于原告其他诉讼请求，因无其他附证证实，一审法院不予支持。被告高翠玉、郭秀俊经一审法院公告传唤未到庭参加诉讼，是对自己诉讼权利的处分。为此，依据《中华人民共和国物权法》第十五条、第九十五条、第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第二百零六、二百零七条、第二百一十一条二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、之规定，判决：一、被告高翠玉、郭秀俊偿还原告程才借款100万元及利息，（自2014年1月10日至本判决生效之日止，按年利率24%计算）。以上款项在本判决生效后十日内一次付清。二、驳回原告程才要求被告于士羲对上述债务承担连带担保责任的诉讼请求。三、驳回原告程才其他诉讼请求。如未按生效法律文书确定时间履行法定义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15339元，诉讼保全费5000元，两项共计20339元由被告高翠玉、郭秀俊负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审庭审中，上诉人程才要求被上诉人于士羲承担赔偿责任，于士羲不同意二审法院对上诉人该项诉讼请求调解或一并处理。二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、于士羲是否应对涉案借款承担连带清偿责任。二、于士羲是否应对程才支出的受理费、上诉费、财产保全费、律师费等承担责任。
关于第一个焦点问题，本案中，抵押财产为房屋，但未进行抵押物登记，故抵押权没有设立，程才对抵押财产没有抵押权，其要求于士羲承担连带担保责任没有事实及法律依据。关于本案中于士羲是否应承担赔偿责任的问题，最高人民法院《关于荆州市商业银行与广州世界大观园发展有限公司等借款担保合同纠纷一案的请示》的答复（2003年12月15日，[2003]民监他字第17号）的内容如下：“关于债权人主张担保人承担连带清偿责任而不要求赔偿损失的，人民法院可否判令担保人承担赔偿责任的问题，同意你院的第二种意见。即，债权人要求担保人承担担保责任二位提出赔偿要求的，人民法院经审理认为担保人不应承担连带清偿责任而应承担赔偿责任的，可以根据担保人的过错程度，判令担保人承担相应的赔偿责任。”根据上述答复的精神，一审法院对于程才要求于士羲承担连带担保责任的请求不应简单予以驳回，而应根据于士羲的过错，判令其承担相应的赔偿责任。上诉人二审主张赔偿责任，其要求于士羲承担责任依据的事实和理由并未发生改变，只是在承担责任的方式和类型上予以变更，且赔偿责任轻于连带担保责任，实际上减轻了于士羲的责任，并非变更或增加独立的诉讼请求，若判令上诉人另案主张赔偿责任，势必增加各方当事人的诉讼成本和造成诉讼资源的浪费，故对于程才二审中要求于士羲承担赔偿责任的诉讼请求应予审理。
本案中，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，……，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”、第五十四条规定“……共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”。本案中于士羲以夫妻共同所有的两处房产进行抵押，并将相关产权证书交与程才，程才无证据证明于士羲配偶知道或应当知道抵押存在而未提异议，抑或事后进行过追认，合同第十二条约定“抵押财产共有人对此表示同意”不能代替其他共有人的签字或追认，故抵押合同无效。于士羲个人以夫妻共有财产抵押导致合同无效，存在过错，程才在收取于士羲相关产权证书并得知抵押房产为于士羲夫妻共有财产后，未要求另一共有人及时追认签字，对合同无效也存在过错。合同第五条第三款约定“贷款人在本合同项下的抵押物办理完毕抵押登记手续，抵押登记机关允许领取他项权利证书两日内，贷款人必须办理领取手续并向借款人全额发放贷款，否则视为违约”，该条款是存在于合同第一部分“借贷”（主合同），而非第二部分“抵押”（从合同），主合同双方当事人（即债权人、债务人）设立该条款的目的是督促贷款人在约定期限内及时放款，而非将抵押人承担责任的前提限定为贷款人在办理抵押物登记后放款，即该条款并非是抵押人的免责条款，贷款人未办理抵押登记即放款不影响抵押人的责任承担，抵押人不能依据该条合同约定认为贷款人自愿放弃担保权利。综上，按照上述法律规定，程才应在抵押物价值范围内对高翠玉、郭秀俊不能偿还部分的一半承担赔偿责任。
关于第二个焦点问题，因涉案抵押合同无效，上诉人要求于士羲按照抵押合同约定承担受理费、上诉费、财产保全费、律师费等实现债权的费用不应予以支持。
综上所述，上诉人程才的上诉请求部分成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省德州市德城区人民法院（2016）鲁1402民初2828号民事判决第一、三项，即“一、被告高翠玉、郭秀俊偿还原告程才借款100万元及利息（自2014年1月10日至本判决生效之日止，按年利率24%计算）。以上款项在本判决生效后十日内一次付清”、“三、驳回原告程才其他诉讼请求”；
二、变更山东省德州市德城区人民法院（2016）鲁1402民初2828号民事判决第二项为：于士羲在抵押物价值范围内对高翠玉、郭秀俊不能偿还债务部分的一半承担赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15339元，诉讼保全费5000元，两项共计20339元由高翠玉、郭秀俊负担。二审案件受理费15339元、公告费500元,以上共计15839元，由程才负担7919.5元，由于士羲承担7919.5元。
本判决为终审判决。
审判长 郭依静
审判员 王子超
审判员 姜 南
二〇一八年二月九日
书记员 王艳菊