广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终623号
上诉人（原审被告）：中山市捷晟市政公用工程有限公司。住所地：广东省中山市。
法定代表人：程定蔼。
委托代理人：张春峰、谢金梅，广东保信律师事务所律师、律师助理。
上诉人（原审被告）：梁丽明，女，1972年12月11日出生，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：曾捍民，广东正大方略律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马建彬，男，1959年8月27日出生，汉族，住广东省中山市。
被上诉人（原审原告）：潘小瑜，女，1973年12月1日出生，汉族，住广东省中山市。
被上诉人（原审原告）：马某。
法定代理人：马建彬、潘小瑜，系被上诉人马某的父母。
上述三被上诉人共同委托代理人：石立华，广东广中律师事务所律师。
原审被告：中山市捷晟市政公用工程有限公司第一分公司。住所地：广东省中山市。
负责人：梁丽明。
委托代理人：曾捍民，广东正大方略律师事务所律师。
上诉人中山市捷晟市政公用工程有限公司（以下简称捷晟市政公司）、梁丽明因与被上诉人马建彬、潘小瑜、马某，原审被告中山市捷晟市政公用工程有限公司第一分公司（以下简称捷晟市政第一分公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民一初字第252号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年3月，马建彬、潘小瑜、马某（甲方）与捷晟市政公司（乙方）签订工程施工建设补充协议书，协议约定：乙方承包甲方住宅土建工程，按图纸约定范围内按毛坯房交楼标准，图纸建筑面积为463平方米，承包方式为包工包料，具体内容包括为：1.挖填土；2.桩基础；3.钢筋混凝土基础、主体及零星混凝土工程；4.砌体；5.厕所沉箱做水泥砂浆找平层一次、聚氨脂肪水一次、防水保护层一次；6.外墙铝合金窗、阳台铝合金门。以下内容不属于乙方承包范围：1.所有室内装修，包括地面墙身及楼梯贴瓷片、楼梯扶手；2.卫生间厨房地面墙身及楼梯贴瓷片，卫生间蹲厕等卫生洁具及水电安装；3.室内墙身及天花刮原子灰、乳胶漆；4.所有室内房间（含厕所）门及主入口大门；5.全屋水电安装工程；以上工程如甲方委托乙方施工，则按增减工程按实结算或另行签订协议。工程款实行工程总价承包共计630000元，以上价款包含该工程从立项至出具房产证过程的所有收费，包括期间政府部门的各项收费。工程工期为240天（由开通水电次日计算到完工验收合格之日止），工期自2013年4月15日起至2013年12月15日止（节假日、雨天和办证期间另计，以甲方开工令为计算工期日），如不能按期完工，则按每延期一天，支付工程款总额千分之一作为违约金，总计不超过合同总价的10%，如工期无故延期60天以上，则乙方自行退出本承包项目，并赔偿甲方已付工程总款的20%及由此造成的其他损失。工程款支付办法：自双方签订本协议书5日内，甲方预付乙方5万元作合同定金，桩基础完成后5日内支付8万元，完成正负零工作后5日内支付8万元，二层结构面完成后5日内支付8万元，三层机构面完成后5日内支付8万元，屋面层结构完成后5日内支付8万元，砌体、抹灰（内墙）工程完成后5日内支付8万元，工程完工验收合格后支付7万元，取得房产证后三天内支付2万元，房屋保修按《房屋建筑工程质量保修办法》，在第1年保修期满后7天内无息支付余下工程款1万元。如有关建筑材料由甲方购买，建筑款则应作相应扣除（按清单报价内相应的主材价格给予扣除）。所有工程款，甲方通过银行转账至乙方（梁丽明）本人设有的中国工商银行账号：62×××71。协议还约定了其他事项。潘小瑜在协议落款甲方处签名，捷晟市政公司在协议落款乙方处盖章，梁丽明在落款乙方处签名。
2013年9月6日，马建彬、潘小瑜、马某（甲方）与捷晟市政第一分公司（乙方）签订工程预算及补充协议书，协议约定：因在2013年3月份签的工程施工建设补充协议书中，标的施工图纸有多处瑕疵，经双方同意后作了变更，变更后的报建面积为440平方米，较之前减少28平方米，按原合同单位建筑价1246元计算，在原价上相应减少34891元，桩的数量由原图纸的29支变成了现在的23支，按原合同单位桩价1614元计算，相应减少9120元，按变更后的施工图纸，合同总价由原来的630000元变更为586000元，乙方不得以任何形式或其他理由增加总承包价，支付方式分别在原第二次至第六付款中由原来的8万元变为71200元；如甲方自购门窗工程等材料，甲方则从总价中扣除7.39万元门窗款，乙方配合第三方施工，不得另收其他任何费用，乙方配合甲方做好电线、水管、下水道预埋工作，乙方在完工退场前须做好室内清洁、室外基本平整工作，不得留有施工垃圾；外墙梁柱与墙体接合部须挂钢丝网批挡，用1：2防水砂浆打底，墙面贴纸皮砖（瓷砖材料暂定白兔牌通体砖，价格暂定30元／平方米），主体裙墙砖按图纸选择面砖，价格超出部分由甲方补齐，乙方包施工；工程总价含围墙与门楼，围墙砖暂定与外墙砖相同；乙方包做室外防雷工程，防白蚁工程由乙方免费赠送，施工过程中所产生的水电费用由乙方负责（甲方负责水电开通）；乙方授权梁丽明作为本工程承包负责人，其本人对该工程规定的所有乙方责任与义务负有连带责任，即其本人是乙方的连带责任人。
协议签订后，马建彬、潘小瑜、马某于2013年3月15日向捷晟市政第一分公司支付定金50000元，捷晟市政第一分公司、梁丽明于2013年11月24日组织工人进场施工。2014年7月2日，捷晟市政公司委托广东保信律师事务所向马建彬、潘小瑜、马某发出律师函，主要内容为：“根据捷晟市政公司提供的资料证实，梁丽明以捷晟市政第一分公司名义为马建彬、潘小瑜、马某进行私人住宅房屋建筑报建和承包施工等业务，由于梁丽明、捷晟市政第一分公司在另外其他工程施工中有违法行为，给捷晟市政公司造成了损失，现梁丽明、捷晟市政第一分公司仍继续进行违法施工，已严重损害了捷晟市政公司的合法权益，因此，捷晟市政公司特通知业主：终止业主与梁丽明、捷晟市政第一分公司签订的任何合同，业主应三日内与捷晟市政公司联系，重新签订正式合同，捷晟市政公司代为完善余下验收手续，否则不对业主的建筑工程进行验收……”。后双方就工程施工及工程款发生争议，马建彬、潘小瑜、马某遂诉至原审法院，请求判令：一、捷晟市政公司、捷晟市政第一分公司、梁丽明连带支付马建彬、潘小瑜、马某违约金80680元；二、捷晟市政公司、捷晟市政第一分公司、梁丽明返还马建彬、潘小瑜、马某已多付工程款78448元；三、捷晟市政公司、捷晟市政第一分公司、梁丽明立即从工地清场；四、捷晟市政公司、捷晟市政第一分公司、梁丽明返还马建彬、潘小瑜、马某如下资料：质监表原件、材料检验试验表、加盖规划章的图纸一份；五、捷晟市政公司、捷晟市政第一分公司、梁丽明对后期工程施工协助办理验收及为办理房产证提供政府所需的完善资料；六、捷晟市政公司、捷晟市政第一分公司、梁丽明承担本案诉讼费、评估费、鉴定费。原审庭审中，马建彬、潘小瑜、马某变更上述第四、五项诉讼请求为：捷晟市政公司、捷晟市政第一分公司、梁丽明向马建彬、潘小瑜、马某提供案涉工程规划报建图纸一套、报建施工合同一份；变更第六项诉讼请求为：捷晟市政公司、捷晟市政第一分公司、梁丽明承担本案诉讼费、评估费。
原审法院另查：案涉房屋地址于2013年10月11日接通用水，于2013年11月24日接通用电。梁丽明、捷晟市政第一分公司于2013年11月24日组织工人进场施工。2013年12月23日，捷晟市政第一分公司工程部经理李绍强代表梁丽明、捷晟市政第一分公司签收马建彬提交的案涉工程图纸（包括建筑图、结构图、基础修改图、围墙平面图）。施工过程中，关于分项工程的完工时间，马建彬、潘小瑜、马某予以确认，即桩基础工程于2013年12月20日完成，马建彬、潘小瑜、马某于2013年12月23日向捷晟市政公司、捷晟市政第一分公司、梁丽明支付该分项工程款71200元；首层框架工程于2014年2月20日完成，马建彬、潘小瑜、马某于2014年3月3日向捷晟市政公司、捷晟市政第一分公司、梁丽明支付该分项工程款66200元；二层框架工程于2014年3月19日完成，马建彬、潘小瑜、马某于2014年4月1日向捷晟市政公司、捷晟市政第一分公司、梁丽明支付该分项工程款66000元；三层框架工程于2014年4月9日完成，马建彬、潘小瑜、马某于2014年4月17日向捷晟市政公司、捷晟市政第一分公司、梁丽明支付该分项工程款20000元，于2014年4月19日支付20000元；天面层框架工程于2014年5月18日完成，马建彬、潘小瑜、马某于2014年5月29日向捷晟市政公司、捷晟市政第一分公司、梁丽明支付该分项工程款30000元，于2014年6月11日支付80000元。关于马建彬、潘小瑜、马某在每分项工程完工后实付款金额与合同约定不一致的差额，马建彬、潘小瑜、马某称是作为抵扣自购门窗材料的款项。以上马建彬、潘小瑜、马某已付工程定金及工程款合计403400元。庭审中，马建彬、潘小瑜、马某与捷晟市政公司、捷晟市政第一分公司、梁丽明均确认，在完成天面层框架工程后，从砌体抹灰工程开始需要安装门窗。
原审法院又查：2014年4月14日，马建彬、潘小瑜、马某向捷晟市政第一分公司发出“自购材料及付款计划通知书”，主要内容为要求按照合同约定扣除自购门窗材料款81405.05元。捷晟市政第一分公司于2014年4月16日回复称，自购门窗材料属于装修工程部分，该款项不能在主体工程进度款中扣除，要求业主按时支付进度款。后双方又有互相发函协商此事，但未果。
原审诉讼中，马建彬、潘小瑜、马某称以下工程捷晟市政公司、捷晟市政第一分公司、梁丽明未施工：（1）门窗工程、瓦屋面、屋面排水管、保温隔热屋面、水泥沙浆楼地面（飘窗窗台）、楼地面加浆抹光随捣随抹、住宅围墙；（2）块料墙面（外墙纸皮砖）、金属扶手带栏杆栏板（阳台栏河）、屋面涂膜防水（卫生间防水）厕所防水、屋面刚性防水（屋面天沟防水）、防雷工程、化粪池、墙面一般抹灰（房厅内墙）、室外土地平整清理垃圾。梁丽明、捷晟市政第一分公司确认上述第（1）项没有施工，也确认该部分工程造价合计174930.76元。但梁丽明、捷晟市政第一分公司认为第（1）项中的住宅围墙不属于捷晟市政公司、捷晟市政第一分公司、梁丽明承包的施工范围，并认为上述第（2）项工程都已完成。马建彬、潘小瑜、马某对此争议部分申请进行司法鉴定，马建彬、潘小瑜、马某及梁丽明、捷晟市政第一分公司均同意鉴定事项为：1.争议部分有无施工；2.未施工部分的工程造价。捷晟市政公司称马建彬、潘小瑜、马某提交的申请鉴定材料及鉴定事项与其无关，由原审法院审查认定。原审法院根据马建彬、潘小瑜、马某的申请，依法委托广东金厦工程管理造价咨询有限公司进行司法鉴定，该鉴定机构于2015年7月23日作出最终鉴定结论为：1.块料墙面（未贴砖）、墙面一般抹灰（内墙部分墙面未抹灰）、金属扶手栏杆栏板、平整场地、屋面涂膜防水（首层）未施工，该部分工程造价为61267.01元；2.屋面涂膜防水（首层除外）、屋面刚性层（屋面天沟防水）、接地母线、化粪池现场无法确认有无施工，该部分工程造价为13593.45元。经过对鉴定结论质证，马建彬、潘小瑜、马某确认该鉴定结论，并放弃对有争议的工程造价13593.45元主张权利。捷晟市政公司确认鉴定结论的真实性，不确认关联性、客观性。梁丽明、捷晟市政第一分公司确认鉴定结论的真实性，但认为鉴定结论的评估单价过高，并认为室外平整场地应当是在开工前对土地的平整，而不是施工完毕后平整土地及清理垃圾。
原审法院再查：诉讼中，马建彬、潘小瑜、马某称需要捷晟市政公司、捷晟市政第一分公司、梁丽明提供案涉工程报建规划图纸、施工合同、竣工验收备案表等资料并协助盖章办理竣工验收。捷晟市政公司称，其不持有案涉工程的任何资料也不能协助马建彬、潘小瑜、马某办理前述相关事项。捷晟市政第一分公司、梁丽明称，其只保管有规划报建图纸一套、报建施工合同一份，其他资料都没有，也不能协助马建彬、潘小瑜、马某办理前述相关事项。针对此，马建彬、潘小瑜、马某称暂时不向捷晟市政公司、捷晟市政第一分公司、梁丽明主张提供其他资料及协助办理相关事项，待后续办理验收时，如果因捷晟市政公司、捷晟市政第一分公司、梁丽明没有提供相关资料及协助办理相关事项导致案涉工程无法办理验收，则马建彬、潘小瑜、马某保留继续向捷晟市政公司、捷晟市政第一分公司、梁丽明追究相关法律责任的权利。
原审法院认为：本案为建设工程合同纠纷。结合双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、案涉合同的主体责任及合同效力问题；二、马建彬、潘小瑜、马某请求返还的工程款数额如何确定；三、违约责任如何确定。
第一，关于案涉合同的主体责任及合同效力问题。本案涉及到两份合同，第一份合同是2013年3月由马建彬、潘小瑜、马某与捷晟市政公司签订的工程施工建设补充协议书（以下简称第一份合同），第二份是2013年9月6日由马建彬、潘小瑜、马某与捷晟市政第一分公司签订的工程预算及补充协议书（以下简称第二份合同），案涉工程实际是按照第二份合同约定的内容在履行，第一份合同没有实际履行，第二份合同的签订主体是捷晟市政第一分公司，案涉工程实际也是由捷晟市政第一分公司施工，故原审法院认定，案涉工程对应的主合同是第二份合同，该合同约定承包方是捷晟市政第一分公司，该合同是当事人真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，捷晟市政第一分公司应当按照合同约定履行相应的义务。马建彬、潘小瑜、马某及捷晟市政第一分公司在第二份合同中约定均确认第一份合同的内容，因此，第一份合同中关于发包方与承包方的权利义务由马建彬、潘小瑜、马某与捷晟市政第一分公司承接，作为第二份合同的组成部分。捷晟市政公司不确认第二份合同，第二份合同不是以捷晟市政公司的名义签订，也没有得到捷晟市政公司的确认，故捷晟市政公司不是第二份合同的主体，其无需承担第二份合同中承包方的义务。但捷晟市政公司作为捷晟市政第一分公司的总公司，需要对捷晟市政第一分公司的债务承担共同清偿责任。同时，第二份合同中约定梁丽明对捷晟市政第一分公司的义务承担连带责任，故捷晟市政公司、梁丽明、捷晟市政第一分公司应共同承担案涉工程承包方的相应责任。
第二，关于马建彬、潘小瑜、马某请求返还的工程款数额如何确定问题。第二份合同中约定工程总价含围墙与门楼，故捷晟市政第一分公司、梁丽明辩称围墙不属于其承包范围的抗辩，原审法院不予采纳。马建彬、潘小瑜、马某及梁丽明、捷晟市政第一分公司双方没有争议部分，均确认没有施工部分的工程造价为174930.76元，原审法院予以确认。关于双方有争议部分的工程，根据鉴定机构作出的鉴定结论，确认没有施工的工程造价为61267.01元，无法确认有无施工的工程造价为13593.45元，马建彬、潘小瑜、马某放弃对无法确认有无施工的工程造价13593.45元主张权利，是其自行处分自己民事权利的行为，原审法院予以准许。综合上述分析，捷晟市政第一分公司未完成施工的工程造价合计为236197.77元（174930.76元＋61267.01元）。按照第二份合同约定，案涉工程总造价为586000元，捷晟市政第一分公司未完成部分造价为236197.77元，此时马建彬、潘小瑜、马某只需支付工程款为349802.23元（586000元-236197.77元），而捷晟市政第一分公司已经收取马建彬、潘小瑜、马某工程款403400元，故多收取的部分53597.77元（403400元-349802.23元）应当返还给马建彬、潘小瑜、马某。
第三，关于违约责任如何确定问题。案涉工程没有施工完毕，主要原因是由于捷晟市政公司与梁丽明、捷晟市政第一分公司产生矛盾，捷晟市政公司通知马建彬、潘小瑜、马某终止案涉合同，捷晟市政第一分公司也无故没有继续施工造成，捷晟市政第一分公司构成根本违约，应当承担违约责任。合同约定工期无故延期60天以上的，承包方需承担已付工程款的20%作为违约金，梁丽明、捷晟市政第一分公司认为该违约金过高，申请原审法院予以调整。原审法院认为，马建彬、潘小瑜、马某按合同约定可以扣除门窗材料款，但应当在需要安装门窗时才产生该费用，才可以扣除，而不应当在此之前提前扣除，马建彬、潘小瑜、马某在安装门窗之前预扣除相应款项属于没有按时支付进度款的情形，结合马建彬、潘小瑜、马某及捷晟市政第一分公司的过错程度及马建彬、潘小瑜、马某截至目前为止受到的损失，原审法院酌情将违约金调整为已付工程款的10%即40340元（403400元×10%），马建彬、潘小瑜、马某后续因案涉工程产生其他损失的可另行再主张。案涉工程早已停工，捷晟市政公司、捷晟市政第一分公司、梁丽明应当在判决生效后立即从案涉工地撤场，并向马建彬、潘小瑜、马某提交案涉工程规划报建图纸一套、报建施工合同一份。
综上，马建彬、潘小瑜、马某诉求合理部分，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、捷晟市政公司、捷晟市政第一分公司、梁丽明于原审判决生效之日起七日内，向马建彬、潘小瑜、马某返还多支付的工程款53597.77元，并支付违约金40340元；二、捷晟市政公司、捷晟市政第一分公司、梁丽明于原审判决生效之日起两日内，从中山市火炬开发区濠头上陂头濠东翠苑G8栋住宅施工工地撤场；三、捷晟市政公司、捷晟市政第一分公司、梁丽明于原审判决生效之日起两日内，向马建彬、潘小瑜、马某提供中山市火炬开发区濠头上陂头濠东翠苑G8栋住宅规划报建图纸一套、报建施工合同一份；四、驳回马建彬、潘小瑜、马某的其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向马建彬、潘小瑜、马某支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3483元，司法评估费3600元，合计7083元（马建彬、潘小瑜、马某已预交），由马建彬、潘小瑜、马某负担2902元，捷晟市政公司、捷晟市政第一分公司、梁丽明负担4181元（捷晟市政公司、捷晟市政第一分公司、梁丽明负担部分于原审判决生效之日起七日内迳付马建彬、潘小瑜、马某）。
上诉人捷晟市政公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实错误，适用法律错误，程序违法，并直接导致判决结果错误。理由如下：一、捷晟市政公司与马建彬、潘小瑜、马某签订的合同无效或双方签订的合同无实际履行，马建彬、潘小瑜、马某是实际施工人。退一步讲，捷晟市政第一分公司及梁丽明在无捷晟市政公司授权的情况的行为无效，马建彬、潘小瑜、马某与梁丽明及捷晟市政第一分公司违法改变了合同内容。马建彬、潘小瑜、马某与梁丽明互相串通侵害捷晟市政公司的合法权益，应由马建彬、潘小瑜、马某及梁丽明担责，与捷晟市政公司无关。涉案工程是由梁丽明开办的崇基公司施工，一审法院应追加崇基公司为被告并由其承担责任，一审没有追加属于程序违法。捷晟市政公司对涉案工程没有实际施工，捷晟市政公司无法为马建彬、潘小瑜、马某出具任何虚假证明，也不能协助为其出具办理房产证的任何资料、证明。二、一审应对全部工程款及工程量进行评估鉴定，而不是断章取义评估鉴定，一审鉴定程序及鉴定内容均违法。三、违约金过高，马建彬、潘小瑜、马某被支持的工程款才4万多，而违约金就5万多，明显过高。请求二审法院撤销原判，改判驳回马建彬、潘小瑜、马某的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用全部由马建彬、潘小瑜、马某承担。
上诉人梁丽明亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案是工程款纠纷，双方争议焦点是多付还是少付了工程款，双方已确认支付的工程款为403400元，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的精神，工程款纠纷都是按照已完成工程量来结算工程款，从来没有以未施工部分的工程来倒推结算工程款的。一审判决以合同约定总造价扣除未施工部分鉴定造价存在以下问题：第一，合同约定总造价是理论上的预算造价，并不就是实际造价，实践中大量存在设计变更导致的工程量增减，事实上本案就存在合同约定总造价变更的情况，故合同约定总造价不具有实际意义，不能作为结算的依据；第二，鉴定的未施工部分并非合同约定的总承包范围，也就是说未施工部分的造价并不在586000元的总承包价款里面，即使未施工，也不属于梁丽明的施工范围，一审判决没理由在总造价里扣除。二、关于合同主体责任及效力问题及违约责任问题。2013年3月合同（以下简称第一份合同）签订主体是马建彬、潘小瑜、马某及捷晟市政公司，一审已经正确认定该合同没有实际履行。2013年9月6日合同（以下简称第二份合同）签订主体是捷晟市政第一分公司与马建彬、潘小瑜、马某，一审判决错误认定第二份合同确认第一份合同的内容，这是错误理解合同条款。第二份合同并没有确认第一份合同的所有条款，仅确认了建筑面积、工程量及合同总价。根据合同相对性原则，如果第二份合同的当事人没有明示承继第一份合同当事人的权利义务，法院就没有理由替当事人设定权利义务关系，所以，第二份合同并没有约定违约责任，一审判决以没有得到履行的第一份合同来确定违约责任没有法律依据。三、梁丽明作为捷晟市政第一分公司的负责人，其签订合同及履行合同的行为均是职务行为，乙方授权梁丽明作为本工程承包负责人即为明证，没有任何理由要由梁丽明来承担连带责任。授权书是授权予梁丽明的，至于授权书上“其本人承担连带责任”，该文字并未经梁丽明确认，对梁丽明不具有约束力。四、马建彬、潘小瑜、马某作为发包方，报建立项是其法定责任，也没有证据显示其委托承包方办理工程立项及报建，住宅规划报建图纸及报建施工合同均是发包方自行保管的文件资料，即使承包方保存有这方面的资料，也是作为承包人必须保管的施工档案，没有任何法定理由要承包方提供这些资料给发包方。综上所述，恳请二审法院撤销原判，驳回马建彬、潘小瑜、马某的全部诉讼请求，本案的全部诉讼费由马建彬、潘小瑜、马某承担。
被上诉人马建彬、潘小瑜、马某针对捷晟市政公司的上诉辩称：一、原审认定的事实合法有据，二审应予以确认。捷晟市政公司的上诉理由不成立。捷晟市政第一分公司为捷晟市政公司的分公司，梁丽明为该分公司负责人。2013年3月15日订立《工程施工建设补充协议书》有捷晟市政公司盖章确认及梁丽明亲笔签名按印。另外签订《工程施工建设补充协议书》第十二条约定“所有工程款，甲方通过银行转账到乙方（梁丽明）本人设有的中国工商银行账号……”。捷晟市政公司发出的《律师函》也表明其认可梁丽明对外签订合同的权限。双方签订《工程施工建设补充协议书》后，又与捷晟市政第一分公司签订了《工程预算及补充协议书》。马建彬、潘小瑜、马某付款收条均有捷晟市政第一分公司的财务盖章。《公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”马建彬、潘小瑜、马某有足够理由相信梁丽明及捷晟市政第一分公司得到了捷晟市政公司的授权。马建彬、潘小瑜、马某系个体公民，没有能力自己实际施工。梁丽明及捷晟市政第一分公司原审中当庭确认捷晟市政第一分公司为实际施工方。捷晟市政公司主张合同无效理由不成立，其主张马建彬、潘小瑜、马某为实际施工人毫无根据，其主张梁丽明或捷晟市政第一分公司与马建彬、潘小瑜、马某相互串通损害其利益毫无根据，其主张追加崇基公司为被告毫无根据。二、原审鉴定程序合法。本案双方签订合同约定涉案工程为总承包价，合同约定了具体施工范围及各分项价款。考虑涉案工程未完工，鉴定未完工分项内容及其造价，对认定马建彬、潘小瑜、马某是否存在多付工程款这一事实非常必要。只要鉴定出未施工内容及其对应造价，拿总承包价扣减去未施工部分价款就是应付价款。拿已付价款与应付价款对比，是否多付工程款便一目了然。本案工程价款是总承包价且未完成工程施工，也无证据表明施工方在施工中增加了工程，没有对整体完成工程量进行鉴定的必要。三、合同条款约定工期无故延期60天以上的，承包方需承担已付工程款的20%作为违约金。原审已将违约金降低调整为已付工程款的10%，即40340元。因施工方无故拖延，涉案工程两年来处于风吹雨淋状态，存在潜在的质量损害。马建彬、潘小瑜、马某也无法及时入住，其经济损失远大于40340元。为尽早息诉，马建彬、潘小瑜、马某暂且接受原审判决违约金。本案不存在判决违约金过高一说。
被上诉人马建彬、潘小瑜、马某针对梁丽明的上诉辩称：一、梁丽明主张原审以合同约定总造价扣减未施工部分鉴定造价有违《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》精神，该主张不成立。1.根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“建设工程施工合同约定工程价款一次包定，一方向人民法院申请工程造价鉴定并请求依鉴定结论结算工程的不予支持。因设计变更等原因导致工程款数额增减的，对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款”的规定，本案涉案工程为总承包，申请对工程总造价鉴定并依鉴定结论结算工程款显然不能得到支持。本案因施工方无故停工，导致总承包价款内对应承包范围部分项目未施工。依上述条款，应依照合同约定结算标准计算工程款。原审就是针对未施工部分委托鉴定机构按照合同双方约定的工程造价清单进行鉴定的，故原审鉴定符合《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》精神，鉴定结论用于计算实际工程造价合法有据。2.梁丽明主张合同约定总造价不能作为结算依据不能成立。双方订立《工程预算及补充协议书》约定总造价为586000元且乙方不得以任何理由增加承包价，显然该价为一次包定价。双方订立《工程预算及补充协议书》除明确了总承包价586000元，还在该协议之三列明了工程造价明细具体组成，该组成明细为10份造价明细表，共22页。原审中马建彬、潘小瑜、马某也提交了22页完整的工程造价明细表。《工程预算及补充协议书》是双方履约基本依据，梁丽明主张承包价不能作为结算依据岂非视合约为儿戏？3.鉴定过程中，梁丽明及捷晟市政第一分公司明确确认了鉴定一部分未施工项目无争议，而对鉴定内容中有争议部分被上诉人原审中明确作出了放弃。现梁丽明主张未施工部分不在承包范围内，而10份造价明细表，22页清单中的内容有其签名按印，鉴定未施工部分内容全部落入其中，足以表明未施工部分在承包范围内。二、原审判决认定实际履行的合同为第二份合同有理有据。首先考虑原审中捷晟市政第一分公司确认第一份合同即《工程施工建设补充协议书》内容，其次第二份合同与第一份合同指向同一涉案工程，而第二份合同订约主体捷晟市政第一分公司为捷晟公司内设机构。故此，原审判决认定第二份合同承接了《工程施工建设补充协议书》中约定的权利与义务并无不妥。梁丽明主张第二份合同与第一份合同相互独立，第一份合同条款不适用第二份合同主张不成立。三、梁丽明主张其不应承担合同连带责任，主张不成立。《工程预算及补充协议书》有梁丽明亲自签名按印，而该份合同第二条之4约定“乙方授权梁丽明作为本工程承包负责人，其本人对该工程规定的所有乙方责任与义务负有连带责任，即其本人是乙方连带责任人”。据上述条文内容，梁丽明对履约过程中的乙方责任负有连带责任是合同明确的约定，也是梁丽明订约时的真实意思，其主张不应承担连带责任不能成立。四、梁丽明主张承包方只负责保管住宅规划报建图纸及报建施工合同，承包人没有义务提供给发包人，该主张不成立也极不负责任。被上诉人原审就已经表明，如因承包人拒不提供给被上诉人合同约定的资料，造成被上诉人别墅最终无法取得房屋产权证，被上诉人将保留另案索赔权利。1.住宅规划报建图纸及报建施工合同所有权属于马建彬、潘小瑜、马某。梁丽明及捷晟市政第一分公司原审确认其执有该两份资料。现因对方无故单方面终止合同，其当然有义务返还该两份资料。如因该两份资料缺失，马建彬、潘小瑜、马某无法去办理房屋产权证，由此将导致数百万元经济损失，马建彬、潘小瑜、马某保留另案追究本案承包方违约责任。2.《工程施工建设补充协议书》第十二条补充条款之6约定“乙方所购置材料提供样板，经甲方同意方可批量购买。成品、半成品必须按规定及时送检，经检验合格后方可使用，若乙方使用伪劣或未按现行规范施工，甲方有权制止使用并责令停工整改，造成损失和后果由乙方负责。乙方必须做好验收资料的收集和整理工作，如因乙方工程质量或资料原因达不到验收标准，影响甲方的验收工作，乙方须赔偿甲方因此造成的损失”。根据上述条款，承包方负有施工过程中材料送检及资料整理义务，如因材料缺失无法验收，合同约定要承担甲方的经济损失。承包方主张其无返还资料义务，显然其违约。马建彬、潘小瑜、马某待诉争住宅完工后视能否顺利验收办理产权证，马建彬、潘小瑜、马某保留另案诉要承包方承担违约损失。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，恳请驳回梁丽明的上诉请求。
本院经审理查明：原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案为建设工程合同纠纷。二审期间双方争议的主要焦点为：一、案涉合同的主体责任问题；二、原审确定返还的工程款数额是否正确；三、原审确定的违约金数额是否过高。
关于焦点一。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故捷晟市政第一分公司对外实施的民事行为，应视为捷晟市政公司的行为并由其承担相应的民事责任。2013年9月6日由捷晟市政第一分公司与马建彬、潘小瑜、马某签订的工程预算及补充协议书，亦应视为捷晟市政公司对外签订的合同，该合同与2013年3月15日订立的《工程施工建设补充协议书》均合法有效。原审判令捷晟市政公司对捷晟市政第一分公司的债务承担共同清偿责任并无不当。2013年9月6日签订的工程预算及补充协议书明确约定梁丽明对捷晟市政第一分公司的义务承担连带责任，梁丽明也在该合同上签名确认。原审判令梁丽明对本案债务承担连带责任依法有据。
关于焦点二。2013年9月6日的工程预算及补充协议书约定工程总价款为586000元，马建彬、潘小瑜、马某已付工程款403400元。对于马建彬、潘小瑜、马某是否多付工程款问题，在工程款总价确定的情况下，原审法院对捷晟市政公司应施工而未施工部分进行鉴定评估，并根据评估结果，将未施工部分的工程款在总工程款中予以扣除，通过比对确定马建彬、潘小瑜、马某是否多付工程款，该计算方法并无不妥。没有证据显示原审法院委托评估的未施工工程超出捷晟市政公司的承建范围。
关于违约金是否过高问题。捷晟市政公司与马建彬、潘小瑜、马某签订合同后，单方终止合同而构成根本违约，应当承担违约责任。双方合同约定工期无故延期60天以上的，承包方需承担已付工程款的20%作为违约金。原审法院酌情将违约金调整为已付工程款的10%即40340元（403400元×10%），捷晟市政公司认为违约金过高缺乏事实与法律依据。本院不予采纳。
另外，捷晟市政公司上诉要求追加崇基公司为本案被告缺乏事实与法律依据，本院对其上诉主张不予支持。
综上，捷晟市政公司、梁丽明的上诉理据均不足，本院均不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7686元（中山市捷晟市政公用工程有限公司、梁丽明分别预交3843元），由上诉人中山市捷晟市政公用工程有限公司负担3843元、梁丽明负担3843元。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛庆利
代理审判员 张群立
代理审判员 赖晓筠
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 郑 蕙
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