湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂07民终154号上诉人（原审原告）：周夭九，女，汉族，1969年10月11日出生，住湖北省鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：朱茂俊，鄂州市鄂城区维权法律服务所法律工作者(代理权限为特别授权)。被上诉人（原审被告）：周玉华，男，汉族，1979年6月18日出生，住湖北省鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：谢家顺，鄂州市鄂城区法律援助中心律师(代理权限为特别授权)。上诉人周夭九因与被上诉人周玉华民间借贷纠纷一案，不服湖北省鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704民初3093号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周夭九及其委托诉讼代理人朱茂俊、被上诉人周玉华及其委托诉讼代理人谢家顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周夭九上诉请求：依法撤销一审判决，改判被上诉人偿还上诉人借款本金136,000元。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1、周夭九于2016年1月22日在中国银行鄂州大桥支行支取现金170,000元，存放在家中，一审时周夭九陈述了上述事实，只是没有提供银行流水，没有引起一审法官的重视。2、周夭九的丈夫生前和周玉华是朋友，周玉华找周夭九借钱，主动出具了153,000元的借条，还出具了以轿车为抵押的保证，并且在追要借款的过程中，由派出所介入，周玉华还偿还了17,000元。这也充分说明了借款的事实。3、一审时周玉华找来的4名证人所做的证言，均是伪证。周夭九从不打牌，也从不进牌铺和赌场，更不会放高利贷。一审仅依据证人证言就认定双方借贷关系不受法律保护，显然是事实认定错误。周玉华答辩称：周夭九的上诉理由不属实，周玉华根本不认识周夭九的丈夫，双方也不存在借款的事实。2016年1月22日取出的三笔现金并没有支付给周玉华。周玉华与周夭九是在赌场认识，所借款项也是赌债，出具的借条是赌资利息，是非法的。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。周夭九向一审法院起诉请求：依法判令周玉华偿还下欠周夭九的借款本金136,000元。一审法院认定事实，周玉华因在赌场赌博，多次找周夭九借款，借款利息每万元每日300元至500元，双方无其他经营往来。2016年2月3日，周玉华向周夭九出具153,000元借条，同时向周夭九承诺在2016年农历12月之前先偿还5万元，到期未能偿还，愿将其所有的小型汽车抵押给周夭九。此后，周玉华仅偿还17,000元。余款经周夭九催讨未果。一审法院认为，周玉华向周夭九出具153,000元借条，因周夭九不能提供出借资金的付款凭证，根据本案有效的证据只能认定周玉华在赌场向周夭九借款的事实，无法确认借条金额本金和利息，且双方借款行为发生在赌场，周夭九向周玉华出借资金用于赌博，该行为为违法行为，借款依法不受法律保护。依照《中华人民共和国民法总则》第八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、第十六条的规定，判决驳回周夭九对周玉华的诉讼请求。案件诉讼费1,510元周夭九承担。本院审理期间，双方当事人围绕上诉请求提供了证据。本院组织当事人进行了质证。对有争议的证据，本院认定如下：1、周夭九提供2016年中国银行鄂州大桥支行的银行流水一份，拟证明在2016年1月22日从银行取现170,000元,同年2月3日出借153,000元现金给周玉华。周玉华对银行流水的真实性无异议，但对证据的关联性和证明目的有异议，认为该银行流水只能证明周夭九有取款行为，并不能证明取款的去向。本院认为，周夭九提供的中国银行大桥支行的银行流水真实性，本院予以确认，但该证据只能证明周夭九取钱的事实，并不能证明周夭九于2016年2月3日将现金支付给周玉华，故本院对该证据不予采信。2、周玉华提供4名证人胡某1、胡某2、汪某、廖某的证人证言，拟证明周夭九在赌场放高利贷给周玉华用于赌博，2016年2月3日借条中的153,000元的借款是赌场放高利贷产生的利息。周夭九认可曾和证人汪某、周玉华一起出海关至澳门，又一起从澳门入关，但否认一起在澳门赌博，且认为借条是2016年出具的，与2014年一起去澳门的事没有关联。周夭九对四名证人的其他证言均不认可，对真实性有异议，认为所说事实并不存在。本院认为，证人汪某在本院庭审时陈述曾和周夭九、周玉华一起去澳门赌场赌钱。周夭九认可曾和周玉华、汪某一起出入关，但否认一起在澳门赌博。经本院调查，周夭九与周玉华、汪某确实于2014年9月20日一起出关去澳门，并于2014年9月23日一起入关。至于周夭九与周玉华为何会一起出入关，在本院庭审时，周夭九称是和丈夫一起去澳门，在珠海碰到周玉华，一起出入关。庭后，在本院调查时，周夭九又称当时丈夫没有去澳门，而是和名叫“荷花”的朋友一起去的澳门。在本院要求其提供“荷花”的身份证件，以便于查明案情时，周夭九又表示是自己一个人去的澳门。周夭九的表述前后不一致，且多处矛盾，难以自圆其说。证人胡某1、胡某2、廖某也指认周夭九有在赌场放高利贷的行为。本院认为，周玉华提供的4名证人证言以及一审提供的证人证言能够证明周夭九曾向周玉华出借赌资。故本院对该证据的相关内容予以采信。本院经审理查明，一审认定事实属实，本院予以认可。本院认为，本案争议的焦点是周夭九是否于2016年2月3日向周玉华支付153,000元的现金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，周夭九依据2016年2月3日周玉华出具的借条提起诉讼，周玉华抗辩称没有实际发生借款，而是周夭九先前支付的赌资。本院依据有关事实、证据及日常生活经验法则，综合判断如下：1、从周夭九主张的事实和提供的证据看。首先，周夭九对现金的来源说法不一，前后矛盾。一审庭审时，周夭九称“房子的拆迁补偿款放在家中，未及时到银行储存”，将拆迁款中的153,000元给付给周玉华。二审时，周夭九上诉称“正好在银行取了些现金准备儿子开年做沙石生意”，将该银行取款于2016年2月3日支付给周玉华153,000元。其次，周夭九提供的2016年1月22日的银行流水，只能证明周夭九有将153,000元现金给付给周玉华的可能。再次，周夭九丈夫过世，经济能力不足，在没有保证人，也没有办理任何担保手续的情况下，就将大笔现金以不计利息的形式出借给周玉华，显然不符合日常生活经验。2、从周玉华主张的事实和提供的证据看。周玉华主张借条借款系周夭九出借的赌资，并提供4名证人出庭作证。该4名证人证言能够证明周夭九与周玉华之间存在出借赌资的行为。综合以上分析，周夭九提供的证据还不足以证明其于2016年2月3日支付周玉华153,000元现金，周玉华出具的借条中的借款存在系周夭九先前向其出借赌资的可能，周夭九仍负有对其主张进一步举证的义务。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，周夭九主张2016年2月3日支付给周玉华153,000元现金，该待证事实真伪不明，故本院对周夭九的主张不予认定。综上所述，周夭九的上诉不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，虽适用法律存在瑕疵，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款、第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。本案一审诉讼费按一审判决执行。二审诉讼费3,020元，由周夭九负担。本判决为终审判决。审 判 长 李   志   伸审 判 员 齐   志   刚审 判 员 张      开二〇一八年五月七日法官助理 郭玥彤书记员陈杰