浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬商外终字第43号
上诉人（一审原告）：凌国良，男，1959年12月15日出生，汉族，日本国日中综合咨询有限会社社长，公民身份号码3201021959********，户籍所在地中华人民共和国浙江省杭州市拱墅区祥符镇都市水乡水映苑35幢2单元201室，现住日本国名古屋市北区元志贺町2丁目16番地。
委托代理人：李辉滨，浙江皓商律师事务所律师。
委托代理人：徐鹏飞，浙江皓商律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：浙江杭州湾电工合金材料科技有限公司。
法定代表人：孙银聪。
委托代理人：郑国军，浙江杭湾律师事务所律师。
委托代理人：唐胡平，浙江杭湾律师事务所律师。
上诉人凌国良为与被上诉人浙江杭州湾电工合金材料科技有限公司（以下简称杭州湾公司）公司盈余分配纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省慈溪市人民法院（2013）甬慈商外初字第59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
凌国良于2013年9月3日向一审法院起诉称：杭州湾公司前身为浙江凌日复合材料有限公司（以下简称凌日公司），注册资本123.23万美元，系一家外商独资企业，在涉案股权转让前，凌国良持股100%。2009年8月，凌国良将其所持的凌日公司70%的股权转让给孙银聪，转让后凌日公司变更名称为杭州湾公司，凌国良与孙银聪的持股比例分别为30%、70%，凌国良担任副董事长和总经理，孙银聪担任法定代表人，以上变更已经工商行政管理部门和宁波市政府核准登记。但自股权转让开始，杭州湾公司的实际控制人兼法定代表人孙银聪就不履行协议，没有把应该支付的股权转让款支付给凌国良，而是以受金融危机影响资金困难为由，一直拖延支付。凌国良顾全大局，在企业资金大量被孙银聪等人挪作他用、流动资金严重不足的情况下，先全力以赴的把企业的生产销售搞上去，从第一年的几千万元人民币到2011年底离开时的约一亿八千万元人民币，杭州湾公司业绩获得稳步发展。但是杭州湾公司一直没有按照公司章程每年对公司财务进行审计，对凌国良不提供真实的财务数据，更没有分配过利润，孙银聪等人反而凭借其掌握的财政大权，利用杭州湾公司的经营业绩向银行贷款取得大量流动资金，把资金挪用给浙江杭州湾纺织品有限公司（以下简称纺织公司）等关联企业，并欺骗凌国良说公司缺乏流动资金，借了大量的高利贷。尤其是从2011年底开始，由于凌国良质疑杭州湾公司的流动资金被挪用而造成没有资金给银行及时还贷，使杭州湾公司被列入了银行征信系统黑名单，凌国良因此不同意杭州湾公司对纺织公司等关联企业银行贷款予以担保并拒绝签字，孙银聪等人威胁要马上撤资、解散公司，并从2011年底开始，在孙银聪等人操纵下，杭州湾公司拒不向凌国良提供从2011年11月份起至今的财务报表和财务账簿，甚至连每月库存盘点等材料亦拒不向凌国良提供；同时，纺织公司又成立了浙江科扬新材料科技有限公司（以下简称科扬公司），就在杭州湾公司的同一地点，使用杭州湾公司的设备、人员，对外经营销售几乎同样的产品，明显侵蚀了杭州湾公司的经营利润。凌国良因为根本无法行使总经理职权，被迫提出辞职；杭州湾公司从核准成立登记至今，虽经凌国良一再要求，杭州湾公司从未让凌国良参与进行过财务审计，更未进行过利润分配；杭州湾公司从核准成立登记至今，仅于2012年4月7日经凌国良一再要求召开过一次董事会，议题包括提供2011年12月份以来的财务报表、对公司自建立以来财务及经营状况委托审计、视审计结果按照股东投资比例承担盈亏、以及人事安排等，但是却又没有了任何下文，此外再没有召开过董事会。基于对杭州湾公司多年来业务的了解，凌国良认为，2009年度公司估计产生税后利润8万元人民币左右，2010年度公司估计产生税后利润246万元人民币左右，2011年度公司估计产生税后利润611万元人民币左右，2012年度公司预计产生税后利润450万元人民币左右，合计税后利润为1315万元人民币左右，根据凌国良所占30%股权，应分得红利394.50万元人民币。杭州湾公司拒不进行财务审计、拒不分配红利的所作所为严重侵害了凌国良的股东权益。凌国良诉请判令被告支付凌国良自2009年至2012年期间的公司红利394.50万元人民币及计算至生效判决指定履行日止的利息损失。庭审中，凌国良补充如下事实：股权转让协议名义上虽然是凌国良和孙银聪签订，但实际上是凌国良与孙亦文和孙映飞（女，孙银聪妹妹）两夫妻签订的，杭州湾公司法定代表人为孙银聪，但实际控制人是孙亦文和孙映飞。法庭调查终结前，凌国良将第一项诉讼请求变更为：判令杭州湾公司支付凌国良自2009年9月1日至2012年12月31日期间的红利1517669.22元人民币及自起诉之日始至生效判决确定的履行日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失。
杭州湾公司答辩称：杭州湾公司的两股东孙银聪、凌国良之间系合资合作关系而非股权转让关系，该公司形式和实际相统一，两股东就是孙银聪和凌国良，不存在凌国良所称的孙亦文、孙映飞是杭州湾公司实际控制人的事实；杭州湾公司经营严重亏损，不存在有可分配的利润；凌国良滥用诉权，并查封杭州湾公司账户，给杭州湾公司的声誉和经营造成严重损失，凌国良还实施了其他违反公司章程及严重损害公司利益的行为，杭州湾公司将保留向其追索的权利。综上，请求法庭查明事实，驳回凌国良的全部诉请。
一审法院查明：杭州湾公司前身凌日公司成立于2000年9月4日，注册资本123.23万美元，系一家外商独资企业，在涉案股权转让前，凌国良持股100%。2009年8月5日，凌国良与孙银聪签订股权转让协议书一份，约定凌国良将其所持的凌日公司70%的股权转让给孙银聪，转让后凌日公司变更名称为杭州湾公司，注册地址为慈溪市龙山镇工业区龙镇大道87号，凌国良与孙银聪的持股比例分别为30%、70%，凌国良担任副董事长，孙银聪担任法定代表人。慈溪永敬会计师事务所有限公司（以下永敬公司）经审计后认为，无法就杭州湾公司自2009年9月1日至2012年12月31日期间的经营损益发表结论。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，现凌国良所举证据不足以证实杭州湾公司有红利可供分配，对其诉请依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2015年6月15日作出如下判决：驳回凌国良的诉讼请求。案件受理费18459元人民币，财产保全申请费5000元人民币，合计23459元人民币，由凌国良负担，于判决生效之日起七日内交纳该院。鉴定费用100000元人民币，由凌国良负担。
凌国良不服上述一审民事判决，向本院提起上诉称：一、孙亦文和孙映飞夫妻系杭州湾公司的实际控制人；杭州湾公司与科杨公司、纺织公司、春联公司均系关联企业，且其他企业的实际控制人亦为孙亦文和孙映飞夫妻，一审判决对该事实未予认定，显系错误。二、孙亦文和孙映飞夫妻利用其实际控制的其他企业与杭州湾公司发生大量关联交易，虚增主营业务成本，大肆作银行融资、资金拆借，以杭州湾公司的名义借款、贷款后，再将资金挪用、转移至关联企业，造成杭州湾公司经营成本和财务费用过高、企业利润大幅下降直至亏损。一审法院未向司法审计人员明示上述公司系关联企业，未要求司法审计人员对《司法审计报告》进行纠正和调整进而最终完成司法审计报告，显属不当。三、有必要重新进行司法审计。只要二审法院根据涉案证据以及查明的事实，运用民事诉讼证据规则释明和引导司法审计人员进行审计，可以得出杭州湾公司存在盈余的审计结论。四、一审判决对凌国良已经提交的部分证据未予认证，属程序错误。综上，请求撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。
杭州湾公司二审答辩称：一、从现有证据来看，凌国良没有足够证据证明杭州湾公司存在盈余可供分配，其向法庭陈述的内容均为猜测推理。二、杭州湾公司向法庭提供的证据能够证明杭州湾公司严重亏损。三、一审司法委托的审计机构已经非常充分、详细地对杭州湾公司的经营情况进行了全面审计，重新审计将会得出相同结论，浪费司法资源。
双方在二审期间均未提供新的证据。
凌国良二审期间申请本院对杭州湾公司的盈余重新进行司法审计，本院未予准许。
一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。凌国良一审提交的外商投资企业基本情况、股权转让协议书、准予变更登记通知书、外商投资企业变更（备案）登记核准事项、外商投资企业批准证书、被上诉人公司章程、《股东声明》、《就提请辞职暨公司相关问题复示》、股东会议记录等证据，杭州湾公司对其真实性无异议，一审法院未予认证不当，本院对以上证据的真实性予以认定。
本院另查明：永敬公司出具的《司法审计报告》的鉴定结论为：对杭州湾公司账面利润表累计调增净利润1467493.82元人民币，其中2009年至2012年累计调减净利润632468.08元人民币，2013年1月-9月累计调增净利润2099961.90元人民币，调整后2009年至2012净利润累计金额为-4570522.99元人民币，2013年1-9月净利润累计金额为-3278998.85元人民币。但因对成本计算的准确性、部分费用支出的合规性无法认定，故无法对2009年至2012年及2013年1-9月的经营损益发表鉴定结论。
本院认为：
凌国良经常居所地位于日本国，故本案属于涉外商事纠纷，应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第四编涉外民事诉讼程序的特别规定。在法律适用上，因本案属于我国境内的中外合资企业盈余分配纠纷，故依法应适用中华人民共和国法律作为本案裁判的法律依据。
本案二审争议焦点为杭州湾公司是否有盈余可供分配，能否通过审计确定杭州湾公司的盈余金额。凌国良对于杭州湾公司存在可供分配的盈余应当承担举证责任，如果未能提供足够证据证明该事实主张，应承担不利后果。编号为慈信会师外审（2010）3号、慈信会师外审（2011）54号、慈信会师外审（2012）5号、慈信会师外审（2013）50号的审计报告表明杭州湾公司存在严重亏损，永敬公司出具的《司法审计报告》亦未得出杭州湾存在盈余的结论。凌国良主张杭州湾公司通过大量关联交易转移企业利润，并且故意提交虚假的原材料出库单、入库单，提供虚假白银采购合同、虚构巨额财务费用、租房协议、招待费用工资及福利费支出、故意隐瞒废料处置收入，导致司法审计无法得出杭州湾公司存在可供分配的盈余的审计结论，但本案中凌国良未提供足够的证据证明上述主张，亦无法提供充分的证据证明杭州湾公司有盈利以及盈利的具体金额。在其主张的上述内容无法证实的情况下，审计机构同样难以就杭州湾公司的盈余情况作出确定的审计结论，本院再予审计并无必要。综上，凌国良要求对公司盈余进行分配的事实依据不足。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。凌国良的上诉请求欠缺事实与法律依据，本院难以支持。至于其所述称杭州湾公司制作假账、隐匿并伪造会计凭证、通过不正当关联交易虚构营业费用与成本、转移利润、挪用公司资金、公司其他股东未出资到位等，可另行主张解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18459元人民币，由上诉人凌国良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵江涛
代理审判员 崔起凡
代理审判员 吴文雯
二〇一五年十一月十二日
代书 记员 张李卡