广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂01民终6617号上诉人（原审原告）：张丽华，女，1983年2月8日出生，汉族，住广西崇左市江州区。委托诉讼代理人：陆恒坤，广西新鸣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司南宁市武鸣支行，住所地：南宁市武鸣区兴武大道168号。负责人：唐智博，该支行行长。委托诉讼代理人：徐长根，广西桂海天律师事务所律师。上诉人张丽华因与被上诉人中国银行股份有限公司南宁市武鸣支行（以下简称中行武鸣支行）借记卡纠纷一案，不服南宁市武鸣区人民法院(2017)桂0122民初1591号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭，对本案进行审理。本案现己审理终结。张丽华上诉请求：1、一审法院的判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销（2017）桂0122民初1591号民事判决书的第一项、第二项，并改判由中行武鸣支行返还张丽华存款145940元及利息；2、本案一审、二审诉讼费用由中行武鸣支行承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。根据《银行卡收单业务管理办法》的相关规定，银行卡收单是指签约银行向商户提供的本外币资金结算服务，就是最终持卡人在银行签约商户那里刷卡消费，银行结算，收单银行结算的过程就是从商户那边得到交易单据和交易数据，扣除按费率计算出的费用后打款给商户。发卡机构负责向持卡人发行各种银行卡，并通过提供各类相关的银行卡服务收取一定费用，是银行卡市场的发起者与组织者。收单机构负责特约商户的开拓与管理、授权请求、账单结算等活动，其利益主要来源于特约商户交易手续费的分成、服务费。特约商户指与收单机构签署有商户协议，受理银行卡的销售商、个人、公司或其它组织。银行卡收单机构是指经各信用卡组织授权办理特约商店签约事宜，并与特约商店清款时先行垫付持卡人交易账款。银行根据商户性质的不同，收取一定的手续费，一般为0.5%-1%。本案中，张丽华在使用威士金融的POS机进行交易已经有很长的一段时间，而且中行武鸣支行也认可了张丽华使用该终端机进行交易或消费，才会按金融系统结算业务程序成功进行了多次结算。同时，张丽华使用了有银联认证标志的威士金融的POS机进行交易，中行武鸣支行从未提出异议，或禁止张丽华使用本银行系统之外的终端机，未尽到安全提示义务。二、一审法院程序不当、适用法律错误。一审法院认为张丽华当天消费的两笔款项，通过自己的POS机消费交易明细均显示为异地消费，但无法确定交易的真实地点，无法排除涉案的第二笔消费也为张丽华通过自己的POS机操作所为的可能，无法推定本案存在他人利用伪造的银行卡盗刷的事实，进而无法认定中行武鸣支行存在过错的事实，最终判决驳回张丽华的诉讼请求。张丽华对一审法院的观点不予认可，首先，在庭审过程中，张丽华提交的证据已经说明张丽华使用的威士金融POS机在上海得到认证，张丽华在购买使用该终端机时，从未对该机的使用地点进行重新设置，所以除开被盗刷的涉案款项之外，其他消费地点均会显示是上海，并且交易明细单据只有中行武鸣支行才有能力查询、打印，张丽华在庭审时提出要求由中行武鸣支行提供，中行武鸣支行却拒绝提供，而一审法院也未依据诉讼程序要求中行武鸣支行提供这一份对整个案件事实超到决定作用的证据，明显存在程序不当。张丽华在办理挂失手续时，要求中行武鸣支行立即打印交易明细，查清交易地点，但中行武鸣支行却未能及时查询并打印，从而导致张丽华在向公安机关报案时，公安机关未能按照中国人民银行转账后24小时到账的新规定，对被犯罪分子盗刷的涉案款项进行冻结，挽回损失。据此也可以看出中行武鸣支行的系统不单单是无法对伪造的银行卡进行识别这一漏洞，还存在无法及时查明交易地点，无法配合公安机关冻结涉案款项的漏洞。这都表现中行武鸣支行没有尽到安全保障义务，应承担赔偿义务。一审法院的判决明显是适用法律错误。中行武鸣支行辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，判决合理得当，应当予以维持，张丽华的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回其全部上诉请求。二、张丽华使用“威士金融”POS机是她通过非法渠道向他人购买，未就该POS机适用向有关银行提出适用申请并签订相关协议，缺少收单单位的有效监管。中行武鸣支行按金融系统结算张丽华的银行卡内资金是因为张丽华的银行卡信息与密码操作一致，中行武鸣支行通过电子指令将款项予以支付的行为并不存在过错。现张丽华错误将中行武鸣支行正常履行合同的行为推断称中行武鸣支行已经认可了其使用威士金融POS机进行交易或消费的行为，明显缺乏事实依据。三、张丽华使用的威士金融POS机为非法交易工具，没有获得人民银行批准支付牌照，安全性存在重大隐患，即张丽华通过自己的POS机刷卡可以实现异地消费。本案涉案款项虽然显示的消费地区发生在广东省深圳市，但该交易点点不能确定为真实地点，即无法排除涉案款项也是由张丽华通过自己POS机操作所为的可能，也无法推定本案存在他人利用伪造的银行卡盗刷的事实。四、本案涉案款项是实时消费，不是转账，本案不适用中国人民银行实施的转账后24小时才到账的新规定。正由于张丽华使用了其自身持有的POS机，在不具备真实交易行为的前提下，对自己的银行卡进行了刷卡消费，严重脱离金融机构的有效监管，导致款项未能及时查询是张丽华的行为造成，过错不在于中行武鸣支行。同时，根据“谁主张，谁举证”的原则，张丽华应当承担涉案交易非她本人操作的举证责任，但张丽华未提供任何有效证据证明其银行卡盗刷的事实，张丽华提交的证据只能证明张丽华的存款从借记卡中消费或转账，不能证明是他人利用伪造的银行卡盗刷的事实。退一步说，即使存在被盗刷，被盗刷的原因也是因为其使用的威士金融POS机为非法交易工具，没有获得人民银行批准支付牌照，安全性存在重大隐患造成的，完全应该由张丽华自己承担全部责任。张丽华向一审法院起诉请求：1、判令中行武鸣支行赔偿张丽华经济损失145940元及利息1464元（利息的计算：以145940元为基数，从2017年4月17日起至本案生效判决规定的履行期限届满之日止，按年利率6%计付，现暂计至2017年6月6日）；2、本案诉讼费费用由中行武鸣支行负担。一审法院审理认定事实：2011年6月21日，张丽华以个人名义在中行武鸣支行处办理尾号为1752的银行借记卡一张，并绑定手机短信提示义务。2017年4月16日上午11时许，张丽华在武鸣通过自己的“威士金融”POS机对上述借记卡内存款刷卡消费100元。银行交易明细清单及中国银联公共服务系统交易信息显示：该笔消费款项办理银行网点为00349、柜员号为9881200，对方消费商户名称：刘乾成，商户地址：上海市沪南路2000号；同日下午16时许，张丽华上述借记卡内存款又通过POS机刷卡消费145940元。银行交易明细清单及中国银联公共服务系统交易信息显示：该笔消费款项办理银行网点为00349、柜员号为9881200，对方消费商户名称：深圳市福田区远望数码城讯强通讯，商户地址：深圳市福田区华强北路华联发综合楼远望数码城二层第A2-905，A2-906号。同日17时许，张丽华以第二笔交易款项系被他人盗刷为由到中行武鸣支行处就上述借记卡办理挂失手续。之后又到公安部门报案，述称其上述借记卡被他人盗刷145940元。公安部门对此已立案受理，现正在侦查当中。另查明，对于受理终端机具的管理使用，中行南宁中心支行作出的《银行卡收单业务管理办法广西壮族自治区实沲细则》（暂行）第十五条规定“收单单位应与特约商户签订银行卡受理协议，明确双方的权利、义务和责任。协议内容至少应包括：（一）可受理的银行卡品牌；（二）可受理的银行卡种类；（三）银行卡受理要求；……（七）受理终端（网络支付接口）的使用及管理要求……”，第十六条规定“收单单位应在提供收单服务前对特约商户开展业务培训。培训内容包括但不限于：（一）银行卡（必须包含PBOC标准金融IC卡）受理的业务流程、操作说明；……（六）银行卡风险防范知识……”，第十七条规定“收单单位负责受理终端审核、布放及日常管理和维护，要严格落实POS终端安全技术标准，各种POS终端应符合《银行卡销售(POS)终端规范》(JR／T0001-2009)和《中国金融集成电路(IC)卡规范(V3.0)(JR／T0025-2013)》的要求，严禁使用未经中国人民银行指定机构检验认证的受理终端……”，第十九条规定“POS终端的产权归属收单单位，收单单位不得将自己拥有的POS终端出售、转让给其他机构或个人”。张丽华使用的“威士金融”POS机系张丽华向他人购买所得，张丽华未就该POS机使用向相关银行提出使用申请并签订相关协议。根据张丽华借记卡交易明细清单显示，在案发日之前，张丽华就该借记卡发生多次交易，若干交易的办理银行网点号、柜员号均为00349、9881200，与案发日交易的办理银行网点号、柜员号一致。一审法院认为：中行武鸣支行经张丽华的申请，向张丽华发放银行借记卡，双方之间存在储蓄合同关系，应受法律保护。在储蓄合同中，银行卡、卡号和密码共同构成一个完整的储户身份标志，只有三者一致时，金融机构才允许交易。中行武鸣支行作为经营存、贷款等业务的专业金融机构，吸收储户的存款，应当按有关规定建立“安全、高效的计算机处理系统”，加强对自己接受交易的银行卡真伪的鉴别能力，应当维护包括张丽华在内储户的存、取款安全。根据银行卡密码设定程序，张丽华作为密码设定人也应对其储蓄卡密码负谨慎保管的义务。因此，具体到本案中，中行武鸣支行是否应当对张丽华主张的损失承担赔偿责任的问题，主要取决于本案是否存在他人利用伪造的银行卡盗刷和中行武鸣支行未能辨别的事实。对此，一审法院认为，虽然张丽华的借记卡在挂失和报案时由张丽华保管，但张丽华在当日上午通过自己的POS机刷卡消费100元，下午该借记卡又被通过POS机刷卡消费145940元，两笔交易均为异地消费，办理银行网点号和柜员号也都相同，由此可知通过张丽华自己的POS机刷卡可以实现异地消费，因此即使交易明细显示第二笔消费地为广东省深圳市，但仍无法确定该交易的真实地点，无法排除第二笔消费也是由张丽华通过自己POS机操作所为的可能，无法推定本案存在他人利用伪造的银行卡盗刷的事实，进而无法认定中行武鸣支行存在过错的事实。而且，张丽华使用的POS机系张丽华自己向他人购买，张丽华未能举证证明已就该POS机的使用向相关收单银行申办开通手续，由此缺少收单单位的监管，客观上也存在一定的风险隐患，并导致被支付款项无法及时得到查询和冻结，存在过错。综上，在无法认定中行武鸣支行存在过错的情况下，张丽华要求中行武鸣支行赔偿其经济损失，证据不足，理由不成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条款的规定，判决如下：一、驳回张丽华请求判令中行武鸣支行赔偿其经济损失145940元的诉讼请求；二、驳回张丽华请求判令中行武鸣支行赔偿其利息损失的诉讼请求。案件受理费1591元，由张丽华负担。二审期间，双方当事人对一审查明事实没有异议，且未有新证据提交，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，中行武鸣支行因向张丽华发行个人借记卡，而与张丽华存在储蓄合同关系，该储蓄合同合法有效，应受法律保护。关于中行武鸣支行应否承担赔偿责任的问题。首先，本案涉案的POS机系张丽华自己向他人购买，且对该POS机的使用张丽华未能证明其已向相关收单银行申办开通手续，由此缺少收单单位的监管，客观上增加了自身的风险，致使本院有理由相信其对于自己的行为未尽谨慎之责，存在过错。其次，本案涉案的两笔POS机刷卡消费100元和145940元，办理银行网点号和柜员号均相同，均为异地消费，且在案发日之前，张丽华就该借记卡发生多次交易，若干交易的办理银行网点号、柜员号均为00349、9881200，与案发日交易的办理银行网点号、柜员号一致。故，无法排除145940元这笔消费也是由张丽华通过自己POS机操作所为的可能，无法推定本案存在他人利用伪造的银行卡盗刷的事实。综上所述，上诉人张丽华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3042元（张丽华已预交）。由上诉人张丽华负担。本判决为终审判决。审判长  黄敏俊审判员  邱伟英审判员  陆 敏二〇一七年十二月十四日书记员  陈秋羽