厦门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽02刑终138号
原公诉机关厦门市翔安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李观选，男，汉族，1989年9月9日出生，小学文化，无业，户籍地云南省镇雄县，2010年10月20日因犯贩卖毒品罪被云南省镇雄县人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元，2015年1月29日刑满释放。2017年3月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
上诉人（原审被告人）刘浩，男，汉族，1993年2月10日出生，小学文化，无业，户籍地云南省镇雄县，2017年4月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
原审被告人陈明权，曾用名陈明全、陈洪，男，彝族，1979年5月29日出生，小学文化，无业，户籍地云南省镇雄县，2002年6月28日因犯盗窃罪被福建省龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。2017年5月5日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
原审被告人李正堂，男，彝族，1984年1月3日出生，小学文化，无业，户籍地云南省镇雄县，2017年3月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
厦门市翔安区人民法院审理厦门市翔安区人民检察院指控被告人陈明权、李观选、李正堂、刘浩犯贩卖毒品罪一案，于2018年1月16日作出（2017）闽0213刑初675号刑事判决。原审被告人李观选、刘浩不服，提出上诉。本院经审查于2018年2月1日立案受理，并依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。期间，原审被告人刘浩申请撤回上诉。现已审理终结。
原判认定，2017年2月19日，被告人刘浩、李观选合谋向他人购买毒品海洛因后转卖给购毒人员李某，并由被告人刘浩收取李某通过微信红包支付的购毒定金100元。2月22日21时06分许，被告人刘浩将从李某处收取的100元购毒定金交给被告人李观选，并由被告人李观选与被告人陈明权电话联系购买1小包毒品海洛因。双方在翔安区马巷镇下坂村的公厕附近完成交易后，被告人李观选与刘浩将购得的毒品带至被告人李正堂位于下坂村的暂住处内共同吸食。期间，被告人李观选经与被告人陈明权电话联系后，与被告人刘浩共同指使被告人李正堂先向被告人陈明权领取毒品与李某完成交易，收取毒资后再付款给被告人陈明权。21时43分许，被告人李正堂至位于马巷镇西坂村下坂里23号之一的民宅旁，在李某同意分食毒品后便将从被告人陈明权处取得1小包毒品海洛因贩卖给李某，并收取毒资200元，后被公安机关当场抓获。公安机关从被告人李正堂处缴获毒资200元及手机1部，从李某处缴获疑似毒品海洛因的灰色粉末1小包。被缴获的1小包灰色粉末经鉴定检出海洛因成分，净重0.1克。
2017年3月22日，被告人李观选在浙江省温州市瓯海区郭溪街道新埭路8号恒田模具厂内被公安机关抓获，并被寄押于温州市瓯海区看守所，后于3月25日被押解回厦门执行刑事拘留。2017年4月20日，被告人刘浩在厦门市湖里区湖里街7号被公安机关抓获，后于同日22时许协助公安机关在翔安区马巷镇下坂村公厕旁抓获被告人陈明权。被告人陈明权、刘浩、李正堂到案后均对各自的罪行供认不讳，被告人李观选到案后未能如实供述自己的罪行。
案发后缴获的毒品海洛因共计0.1克已依法上缴。
原判认定上述事实的证据有：到案经过、强制措施、立破案文书等诉讼文书；户籍证明、违法犯罪经历查询情况说明、刑事判决书、释放证明、行政处罚决定书；缴获的毒品海洛因、毒资、手机、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、称重记录及照片；提取笔录、接受证据材料清单、微信交易记录截图；毒品检验报告；毒品实物缴交收据；现场检测报告书、行政处罚决定书、行政拘留执行回执、吸毒成瘾认定书；现场勘验笔录及现场照片；司法鉴定意见书、情况说明；通话清单；证人李某证言及辨认笔录；被告人陈明权、李观选、李正堂、刘浩的供述、辩解及辨认笔录等。
原判认为，被告人陈明权、李观选、李正堂、刘浩违反国家对毒品的管制规定，贩卖毒品海洛因，被缴获的毒品海洛因净重0.1克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人李观选、李正堂、刘浩共同实施的贩卖毒品犯罪，系共同犯罪。被告人李观选曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯，又系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人陈明权另有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人陈明权、李正堂、刘浩到案后能如实供述自己的罪行，庭审时自愿认罪，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人刘浩协助公安机关抓捕同案犯，具有立功情节，依法可以从轻处罚。被告人李观选因本案被先行羁押四日，依法可以折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第六十四条之规定，判决：一、被告人陈明权犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二千元。二、被告人李观选犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一千元。三、被告人李正堂犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。四、被告人刘浩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元。五、扣押在案的作案工具OPPO牌手机1部（串号：862468033039779，号码：159××××3061）、白色OPPO牌A11型手机1部（串号：867578022311556）、黑色华为牌手机1部（串号：867673023836725，号码：180××××2357）、VIVO牌手机1部（串号：862733035512352），予以没收。
上诉人李观选上诉称，原判认定其参与贩卖毒品的事实不清，且量刑过重，请求本院依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人李观选、刘浩，原审被告人陈明权、李正堂犯贩卖毒品罪的事实清楚，所有证据均经原审举证、质证并列明在案，证据确实充分，足以认定。
关于上诉人李观选提出原判认定其贩卖毒品事实不清的上诉意见。经查，上诉人刘浩、原审被告人陈明权、李正堂的供述、李某证言及四人间的电话通联记录能互相印证，足以证实刘浩经李观选的介绍与陈明权、李正堂认识，在刘浩与买家李某联系好毒品交易并收取定金后，由李观选与陈明权事先联系，刘浩将买方电话给李正堂，后李正堂有受李观选、刘浩指派到陈明权处取得毒品并贩卖给李某的事实，说明上诉人李观选具有共同贩卖毒品的主观故意，客观上共同实施了毒品交易行为，原判认定上诉人李观选构成贩卖毒品罪事实清楚，定性准确，并无不当，李观选的该节上诉意见理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人李观选、刘浩，原审被告人陈明权、李正堂违反国家对毒品的管制规定，贩卖毒品海洛因，被缴获的毒品海洛因净重0.1克，其行为已构成贩卖毒品罪。李观选、李正堂、刘浩共同实施的贩卖毒品犯罪，系共同犯罪。李观选曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯，又系毒品再犯，依法应当从重处罚。陈明权具有犯罪前科，可酌情从重处罚。陈明权、李正堂、刘浩到案后能如实供述自己的罪行，庭审时自愿认罪，依法可以从轻处罚。上诉人刘浩协助公安机关抓捕同案犯，系立功，依法可以从轻处罚。李观选因本案被先行羁押四日，依法可以折抵刑期。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李观选提出要求改判的上诉意见理由不足，不予采纳。上诉人刘浩申请撤回上诉符合法律规定，予以准许。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准予上诉人刘浩撤回上诉。
二、驳回上诉人李观选的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 庄学忠
审 判 员 刘荣秀
审 判 员 杨陆平
二〇一八年三月一日
法官助理 饶 珊
代书记员 许毅欣
附：本案适用的法律及司法解释条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。