江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣04民终525号
上诉人（原审被告）：杜玉极，男，1972年6月3日出生，汉族，个体户，住瑞昌市。
委托诉讼代理人：赵福安，江西柴桑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵江宇，江西柴桑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴远海，男，1978年2月13日出生，汉族，个体户，住瑞昌市，系受害人吴年风大儿子。
被上诉人（原审原告）：吴建民，男，1979年9月12日出生，汉族，个体户，住址同上，系受害人吴年风小儿子。
被上诉人（原审原告）：吴林燕，女，1985年2月19日出生，汉族，住瑞昌市，系受害人吴年风女儿。
被上诉人（原审原告）：陈爱凤，女，1956年9月30日出生，汉族，住瑞昌市,系受害人吴年风妻子。
原审被告：吴朋高，男，1961年7月5日出生，汉族，农民，住瑞昌市。
上诉人杜玉极因与被上诉人吴远海、吴建民、吴林燕、陈爱凤、原审被告吴朋高提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省瑞昌市人民法院（2017）赣0481民初2152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
杜玉极上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审虽然查明了案件事实，但在确定法律关系上却出现明显的错误，上诉人与吴朋高之间不是劳务承包关系，而是加工承揽关系。2、本案的案由虽然是提供劳务者受害责任纠纷，但上诉人在本案中只存在与吴朋高之间的加工承揽关系，一审法院在认定上诉人的责任时，不应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条有关雇佣关系的规定，而应当适用第十条加工承揽的规定。
吴远海答辩称：对于上诉人所述一审判决的牛棚承包一事，一审没有依照事实来审判，我们对一审判决也不服，一审是根据第二次证人出庭作证，证人证词不属实，第二次只记得一句承包的事情，别的事情都不记得，明显就是有人暗示他，还有我父亲的责任的问题，为什么一个去世的人还要承担30%的责任。我当时是抱着息事宁人的态度才没有上诉，一审判决差不多就行了，承包的事情与我们无关，我们只知道是上诉人打电话给吴远平，吴远平打电话叫我父亲去的，我只认定我父亲是给谁做事就起诉谁。请求法院按照事实根据人道主义来判决。
吴远海、吴建民、吴林燕、陈爱凤向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、亲属办理丧事的误工费、精神损害抚慰金等各项损失231033元，并承担本案的诉讼费用。
一审法院查明，被告杜玉极是瑞昌市黄金乡前程村白羊山养殖厂所有人，因养殖厂污染较大，瑞昌市人民政府对该养殖厂进行了取缔，并要求被告杜玉极对养殖厂进行拆除。为了在规定的时间内完成拆除任务，被告杜玉极要找人对盖铁皮的六间牛棚（大概1500平方米）进行人工拆除。因在农村找民工比较难，2017年10月1日晚上，他就打电话到夏畈镇下南山开百货小店的吴远平，愿出150元一天，叫他帮忙找合适的人拆牛棚。刚好被告吴朋高与受害人吴年风两人都在他店里看电视，吴远平就问他俩愿不愿去白羊山拆牛棚，并把电话交给被告吴朋高，由被告杜玉极直接与被告吴朋高交谈。双方在电话中议好了工价150元一天，并由被告杜玉极提供中餐，被告吴朋高还要求第二天早上去牛场现场看一下。第二天早上，被告杜玉极来到吴远平的百货店，通过吴远平找到被告吴朋高及受害人吴年风，并带他俩到白羊山养殖厂看现场。看完现场后，被告吴朋高打电话联系了常在一起做工的王某1，邀他第二天到白羊山拆牛棚。2017年10月3日，被告吴朋高与王某1、吴年风三人拆了一天，中餐是三人自己到集子上吃的，由被告吴朋高付的帐。当天吴朋高又打电话联系到柯某，按150元一天，叫他第二天也来拆牛棚，第二天，柯某又叫来了王某2，加上受害人吴年风、被告吴朋高、王某1五人拆了一天，中餐是被告吴朋高叫餐馆送来的，这次是记帐，没人付款。10月5日，被告吴朋高与柯某、王某1、王某2及受害人吴年风五人继续来牛场拆牛棚，上午十点多钟，受害人拿着撬棍在牛棚上面撬横樑，突然从牛棚上掉了下来，在地上砸伤头部，被告吴朋高马上打电话给被告杜玉极，被告杜玉极赶到牛场后，马上联系车辆把受害人送往瑞昌市中医医院治疗，经抢救无效，受害人吴年风因急性颅脑损伤，于2017年10月5日16时30分死亡。2017年10月7日，经乡村两级组织组织原告与被告杜玉极进行调解，双方达成协议，协议约定：因双方对法律关系存在争议，由被告杜玉极在10月10日前支付50000元给原告，关于受害人赔偿问题，由受害方进行起诉，由法院判决确定，如被告杜玉极应承担的赔偿款多于50000元，由被告杜玉极补齐，如不足50000元，受害方也不退还此款。原告收到被告杜玉极50000元后，依法向法院提起民事诉讼，要求被告杜玉极还应赔偿原告方损失231033元，并承担本案的诉讼费用。
一审法院认为，根据原、被告的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一是被告杜玉极与被告吴朋高之间是否存在劳务承包关系，或者说受害人吴年风与被告杜玉极之间存在雇佣关系，还是与被告吴朋高之间存在雇佣关系；二是关于各方当事人的责任承担问题。本案中，被告杜玉极认为其已把拆牛棚事务作价6000元承包给了吴朋高，在庭审前申请一审法院追加吴朋高为本案被告参加诉讼，要求被告吴朋高承担相应责任。在庭审中，被告吴朋高未认可承包一事，但陈述他与受害人吴年风在2017年10月2日到牛棚现场看过后，被告杜玉极要求按6000元将牛棚承包给他拆，他没有同意。对被告吴朋高是否承包拆牛棚一事双方争议较大。被告杜玉极为证明自己主张的事实，提供了证人王某1于2017年10月11日的证明，并申请王某1出庭作证，证人王某1证明他是被告吴朋高以150元一天工价叫来拆牛棚的，并在第一天收工回家的路上，吴朋高亲口告诉了他，拆牛棚是被告杜玉极以6000元的价格包给了他的事实，且被告吴朋高在第一次开庭的前几天，还专门到黄金乡找过他本人，叫他在开庭作证时，不要说拆牛棚是他承包的，不然他要出钱承担责任等情况。证人王某1与被告吴朋高是较合适的朋友关系（与被告杜玉极当时还不认识），且连续三天一直参与了拆牛棚事务，其证言具有一定的真实性。结合庭审中查明的一些事实，包括参加拆牛棚的王某1、柯某、王某2都是被告吴朋高直接或间接叫过来拆牛棚，都不是被告杜玉极叫过来的，以及参加拆牛棚的几个人中餐都是被告吴朋高安排的，并不是被告杜玉极安排等情况，综合认定被告杜玉极在2017年10月2日被告吴朋高到牛场看过现场后，把拆牛棚一事以6000元的价格承包给了被告吴朋高的事实。据此认定被告杜玉极与被告吴朋高之间存在劳务承包关系，受害人吴年风与证人王某1、柯某、王某2均受被告吴朋高雇请从事拆牛棚事务，与被告吴朋高之间存在雇佣关系。关于各方当事人的责任承担问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中，因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。依据以上法律规定，被告吴朋高作为受害人的雇主，对受害人死亡造成的损失，应当承担赔偿责任。被告杜玉极明知被告吴朋高没有相应的资质及安全生产条件，把位于高处作业存在较大危险性的拆牛棚劳务承包给被告吴朋高，自身存在过错，应与被告吴朋高承担连带赔偿责任。受害人吴年风作为提供劳务一方，在作业过程中未戴安全帽，在高处作业时未尽到安全注意义务，存在疏忽大意的过失，也应承担相应责任。根据双方过错责任大小，确定两被告对受害人的损失承担百分之七十的赔偿责任。根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照一审法庭辩论终结时上一统计年度江西省相关赔偿标准，一审法院对受害人吴年风死亡的各项经济损失认定如下：1、丧葬费28735元，依据江西省2016年度在岗职工年平均工资57470元/年的一半计算。2、死亡赔偿金，受害人吴年风为农村户口，居住生活在农村，死亡时年近64岁。一审法院依法认定受害人吴年风的死亡赔偿金为194208元（2016年度农村居民人均年纯收入12138元/年×16年）。3、医疗费2193.4元，有医疗费发票为凭，一审法院予以认定。4、亲属办理丧事的误工费及交通费，本院酌情支持2000元。5、精神损害抚慰金，一审法院酌情支持30000元。综上，一审法院依法认定受害人吴年风死亡造成的各项损失费用为：丧葬费28735元，死亡赔偿金194208元，受害人亲属办理丧事误工费及交通费2000元，医疗费2193.4元，精神损害抚慰金30000元，合计257136.4元。此款由两被告承担百分之七十，即承担179995.48元，扣减被告杜玉极已支付50000元，两被告还应承担129995.48元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十九条之规定，判决：被告吴朋高在本判决生效后十日内支付原告吴远海、吴建民、吴林燕、陈爱凤各项经济损失129995.48元，被告杜玉极承担连带赔偿责任。如被告未按本判决书指定的期限履行付款义务，则根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付其迟延履行期间的债务利息。本案受理费4765元，保全费1720元，合计6485元，由被告吴朋高与被告杜玉极负担4100元，原告吴远海、吴建民、吴林燕、陈爱凤自己负担2385元。
本院二审期间，双方均未提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为:1、上诉人、原审被告吴朋高及受害人吴年风之间的法律关系。2、上诉人、原审被告吴朋高、受害人吴年风之间的责任承担问题。
对于争议焦点1,本院认为，关于上诉人与原审被告吴朋高之间的法律关系，结合一审查明的上诉人将涉案牛棚的拆除工作交给原审被告吴朋高完成，原审被告吴朋高向上诉人交付工作成果，上诉人向原审被告吴朋高支付6000元报酬的事实，可以认定上诉人与原审被告吴朋高之间系承揽关系，一审认定上诉人与原审被告吴朋高之间系劳务承包关系不当，本院予以纠正。关于原审被告吴朋高与受害人吴年风之间的法律关系，因受害人吴年风是由原审被告吴朋高叫来拆除涉案牛棚，听从原审被告吴朋高的安排，且其行为系仅出卖个人劳动力取得报酬，故一审法院认定受害人吴年风与原审被告吴朋高之间系雇佣关系，并无不当。
对于争议焦点2，本院认为，因受害人吴年风在拆除牛棚过程中未戴安全帽、也未尽到安全注意义务，其自身亦应承担一定责任，故一审结合受害人吴年风的过错酌定其自己承担30%的责任，并无不当。一审法院酌定上诉人与原审被告吴朋高之间系劳务承包关系，且酌定两方承担70%的连带责任，并无法律依据，本院予以纠正。因上诉人作为定作人将涉案牛棚的拆除工作发包给无资质的原审被告吴朋高，存在选任过失，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，即“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，并结合本案事故发生的实际情况及上诉人、原审被告吴朋高的过错程度，本院酌定上诉人承担35%的责任，原审被告吴朋高承担35%的责任。故上诉人应赔偿四被上诉人89997.74元（257136.4元×35%），因上诉人已经向四被上诉人支付了50000元，故其还应支付39997.74元；原审被告吴朋高应赔偿四被上诉人89997.74元（257136.4元×35%）。
综上所述，上诉人杜玉极的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审认定事实基本清楚，但是适用法律不当，本院予以部分改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省瑞昌市人民法院（2017）赣0481民初2152号民事判决；
二、上诉人杜玉极于本判决生效之日起十日内向被上诉人吴远海、吴建民、吴林燕、陈爱凤赔偿39997.74元；
三、原审被告吴朋高于本判决生效之日起十日内向被上诉人吴远海、吴建民、吴林燕、陈爱凤赔偿89997.74元。
四、驳回被上诉人吴远海、吴建民、吴林燕、陈爱凤其他诉讼请求。
如未按本判决书指定的期限履行付款义务，则根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付其迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费4765元，保全费1720元，二审案件受理费2899.91元，合计9384.91元，由上诉人杜玉极负担3207.91元，被上诉人吴远海、吴建民、吴林燕、陈爱凤负担2385元，原审被告吴朋高负担3792元。
审判长 徐新友
审判员 刘 敏
审判员 尹 强
二〇一八年四月二十四日
书记员 马善盈