汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汕中法民一终字第392号
上诉人（原审原告）李钦如，男，汉族，1964年8月17日出生，住所地汕头市金平区，
委托代理人陈文彬，系广东明捷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汕头市中心医院，住所地汕头市金平区外马路114号，组织机构代码45594204-5。
法定代表人许海雄，院长。
委托代理人李伟光，广东韩江律师事务所律师。
上诉人李钦如因与被上诉人汕头市中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2014）汕金法民一初字第332号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李钦如及其委托代理人陈文彬、被上诉人汕头市中心医院的委托代理人李伟光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年1月25日,李钦如跌伤后到汕头市中心医院住院治疗，入院诊断为右股骨颈骨折，汕头市中心医院的医生建议李钦如进行手术治疗，但李钦如要求保守治疗，除打止痛针外，拒绝其他药物、牵引、手术等一切治疗，汕头市中心医院的医生多次劝说并把延缓手术治疗可能导致的不良后果及风险告知李钦如，但李钦如均予拒绝，故未予针对性治疗，李钦如于同年2月1日办理出院。2月24日，李钦如因右髋部疼痛加重，夜间无法入睡，再次到汕头市中心医院处就诊，并入院治疗，诊断为右股骨颈陈旧性骨折，汕头市中心医院于2月28日为李钦如行“右股骨颈骨折闭合复位空心钉内固定术”，术后经消炎、抗感染、营养骨骼等对症治疗后，李钦如于同年3月18日办理出院，出院后直至2013年4月2日期间，李钦如多次到汕头市中心医院医院复诊，第二次住院以及复诊共支出医疗费24057.56元。2013年5月23日，李钦如到汕头市金平区人民医院取出内固定螺钉，支出医疗费7324.08元。
2014年5月16日，李钦如以汕头市中心医院在对李钦如进行手术治疗时，没有旋紧加压用于固定股骨颈的螺钉，导致股骨颈缩短、臀部肌肉萎缩，右腿缩短约3公分多，造成身体残疾以及没有及时为李钦如取出内固定螺钉，导致治疗时间延长、费用增加等为由，向本院提起诉讼，并请求判令：1、汕头市中心医院赔偿李钦如医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、护理费等经济损失385021元；2、汕头市中心医院承担本案诉讼费用。
本案在审理过程中，根据李钦如的申请，原审法院依法委托广东省韩江法医临床司法鉴定所对汕头市中心医院在为李钦如诊疗过程中是否存在医疗过错及参与度（责任程度）、伤残等级、后期医疗费、康复费、误工、护理、营养时限及护理依赖程度等进行鉴定。该所于2014年12月28日作出鉴定意见：1、汕头市中心医院在李钦如诊疗过程中不存在医疗过错，评定其参与度（责任程度）为0%；但骨折内固定手术存在瑕疵，术后处理不切合临床实际；2、李钦如骨折治疗后遗留Ⅸ级（九级）伤残。汕头市中心医院不存在因医疗过错造成李钦如人身损害并遗留相应残疾，不需给予相应的后续治疗费、康复费及误工、护理、营养时限，不需相应的护理依赖及配护理人员。
鉴定意见同时认为，汕头市中心医院在手术过程测深及确定钉的长度准确性欠妥，钉尾露出骨外缘近0.5-1㎝说明固定钉过长。在此情况下，退长钉换短钉是可行和有利的，但是术中并未予考虑。因此，本次手术在操作水平和质量控制方面明显存在瑕疵。对于该手术瑕疵是否存在过错，分析认为，由于空心钉头设计上有无螺纹部分，头端钉帽未接触骨外缘时，骨折远端股骨颈易于在固定钉无纹部分滑动，使其加压和稳定骨折面的作用减弱，理论上存在影响骨痂的形成、延长骨折愈合时间的可能。股骨颈骨折的愈合时间为3至6个月，骨折不愈合的诊断标准是术后12个月或超过12个月，X线片仍可见到清晰骨折线。李钦如于2011年9月26日即术后7个月检查右髋关节正位片，已见少许骨痂生长；术后19个月即2012年10月23日检查，骨折线已模糊欠清，提示生长愈合好，实际上并未发生骨折不愈合的情况。影响骨折愈合的因素很多，最根本的局部因素是局部的血液供应。骨折的Garden类型直接决定了骨折当时的血管损伤情况，骨折错位越严重，血管损伤越严重。骨折复位治疗决定了骨折后血液供应恢复的条件，复位质量越高，因骨折而扭曲的血管越容易得到恢复，新生的血管也越容易自骨折一端重新进入另一端。受伤至手术时间决定了骨折后血液供应恢复是否成为可能，受伤至手术时间较长，原本可以再通的血管已经完全闭死，骨折一端因长期没有血液供应而硬化闭合，即使手术打通髓腔，新生血管也较难进入。李钦如第一次入院时，股骨颈骨折为头下型骨折，骨折端移位不明显，1个月后再次入院时，骨折端已明显移位，属GardenⅢ型,此类型骨折术后完全愈合时间相对较长,并发症发生率较高,效果也较差。鉴于上述情况,无依据认定手术内固定操作存在的不足影响了骨折的正常愈合并引起不良后果，因此，不构成医疗过错。
原审法院认为，李钦如因跌伤导致右股骨颈骨折，在入住汕头市中心医院处后，却拒绝汕头市中心医院的治疗建议，并自行出院，延误了治疗的最佳时间。李钦如再次入住汕头市中心医院处，要求手术治疗时，汕头市中心医院向其告知股骨颈陈旧性骨折手术难度较大，复位内固定困难，术后骨折不愈合率及股骨坏死率比新鲜骨折大大增高，如果出现以上情况则需行全髋关节置换等风险，汕头市中心医院已履行了告知义务。随后，汕头市中心医院为李钦如施行“右股骨颈骨折闭合复位空心钉内固定术”。经广东韩江法医临床司法鉴定所鉴定，汕头市中心医院在对李钦如进行诊疗的过程中没有违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章的行为，不存在医疗过错。虽然汕头市中心医院在手术过程测深及确定钉的长度准确性欠妥，但从治疗效果来看并不影响影响了骨折的正常愈合并引起不良后果。因此，汕头市中心医院不构成医疗过错。李钦如要求重新鉴定，理由不充分，原审法院不予采纳。李钦如要求汕头市中心医院赔偿其因手术失败造成的伤残等损失，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款的规定，判决驳回李钦如的诉讼请求。案件受理费7080元、鉴定费9340元，由李钦如负担。
上诉人李钦如不服原审判决，向本院提起上诉称，广东韩江法医临床司法鉴定所作出的韩江司鉴所【2014】临鉴字第082902号《司法鉴定意见书》（下称鉴定意见书）的鉴定意见无依据、前后矛盾且结论错误，李钦如请求原审法院另外委托汕头地区之外其他司法鉴定机构重新鉴定，并愿意支付重新鉴定的费用，但原审法院不同意错误作出判决。理由：第一，鉴定所作出的《鉴定意见书》鉴定意见无依据且结论错误，不能作为认定本案事实的依据，应重新委托其他鉴定机构鉴定。1、鉴定所出具的《鉴定意见书》鉴定意见无依据。鉴定所引用《临床诊疗指南——骨科学分册》仅仅是针对诊断及治疗方案进行分析论证，然而在论述、评价本案争议的焦点：是否可以不用“旋紧加压”（稳定固定），不“旋紧加压”（稳定固定）对愈合的时间、后遗症的影响以及后期治疗行为错误对愈合的时间、后遗症的影响时，却没有任何依据，鉴定所完全凭自己主观臆断进行分析与论证，鉴定意见无任何依据。2、本案诊疗以及鉴定依据应当以《外科学》为准。首先，李钦如提交的《外科学》（下册）（陈孝平教授主编，人民卫生出版社2013年12月第2版第11次印刷）是：1、荣获“普通高等教育“十一五”国家级规划教材、卫生部“十一五”规划教材、全国高等医药教材建设研究会规划教材、全国高等学校教材（供8年制及7年制临床医学等专业用）”等殊荣教材。《外科学》作为最权威的普遍高等院校教材，对行内固定手术作出了具体规定，明确要求必须“稳定固定”；其次，鉴定所引用《临床诊断指南——骨科学分册》作为鉴定意见的依据时仅针对治疗方案作出说明，并未涉及此类手术的具体指引；其三，《临床诊断指南——骨科学分册》“编写说明”中明确说明“即与骨科交叉的相关内容可直接参考创伤与手外科已出版的《指南》与《规范》。同时，要以教科书及成熟的理论和技术为准，力求使《指南》与《规范》简明扼要并具有可操作性。最后按照上述原则再次修改后成定稿。”具体的诊疗包括鉴定依据必须以“教科书及成熟的理论和技术为准”，即应以《外科学》为准。3、鉴定所的分析论证与鉴定意见相互矛盾。鉴定所在第16页分析时陈述“显然，手术过程探测及确定钉的长度准确性欠妥。在此情况下，退长钉换短钉是可行和有利的，但是术中并未予以考虑。因此，本次手术在操作水平和质量控制方面明显存在瑕疵……骨折远端股骨颈易于在固定钉无纹部分滑动，使其加压和稳定骨折的作用减弱，理论上存在骨痂的形成，延长骨折愈合时间的可能。”然而鉴定所却说“实际上并未发生骨折不愈合的情况……鉴于上述情况，无依据认定手术内固定操作存在的不足影响了骨折的正常愈合并引起了不良后果，因此，不构成医疗过错。”其分析论证与鉴定结论相互矛盾。4、《鉴定意见书》引用《临床诊断指南——骨科学分册》（中华医学会编著，人民卫生出版社）错误。理由：第一、该书不是医疗行政部门发布，无权“规定”临床上操作规范；第二、该书仅作原则指引，并未涉及具体手术操作规范；第三、李钦如让鉴定所出示该书籍，但其拒不出示。对照二本专著，《外科学》作为卫生部、教育部确认的普通高等院校教学用书，其权威性明显高于《临床诊断指南——骨科学分册》，对此，《临床诊断指南——骨科学分册》“编写说明”中也有明确说明，即“要以教科书及成熟的理论和技术为准”。鉴定所辩称后者的效力层次高于前者，纯属故意歪曲事实。5、案件各方当事人、鉴定所及医学专著均明确行“右股骨颈骨折闭合复位空心钉内固定术”必须“稳定固定”，而李钦如的实际情况却是“动力型固定”，手术明显失败。汕头市中心医院在2011年2月28日手术记录中记载“旋紧加压”；鉴定所出具的（2015）韩江司鉴字第167号《司法鉴定有关问题的复函》中辩称“但空心钉内固定术依然达到固定效果”；李钦如出示的《外科学》也明确规定内固定必须“稳定固定”。因此，不论是《外科学》专著指引，还是鉴定所、李钦如和汕头市中心医院均确认行“右股骨颈骨折闭合复位空心钉内固定术”必须“稳定固定”。而本案的事实是：2011年2月28日，汕头市中心医院对李钦如行“右股骨颈骨折闭合复位空心钉内固定术”一天后即3月2日拍X片，显示“尾端钉帽均未接触紧贴骨外缘，露出骨外缘0.5-1cm”（见鉴定意见书第11页倒数第一、二行），即连鉴定所都不得不承认三粒螺钉全部悬空。以上事实说明，汕头市中心医院明显违反此类手术必须“旋紧加压”的基本操作规程，手术操作明显错误。以上事实说明，汕头市中心医院明显违反基本操作规程，手术失败，鉴定所作出的《鉴定意见书》鉴定意见无依据且结论错误，应不予采信。二、原审法院严重违法，不同意李钦如重新鉴定，剥夺了李钦如救济的权利。1、如上所述，鉴定所引用《临床诊疗指南——骨科学分册》，仅仅针对汕头市中心医院对李钦如的治疗方案作出了说明，但鉴定所论述与评价“为旋紧加压”以及后期治疗方案错误对骨折的愈合、对李钦如残疾的因果关系则没有任何依据，完全是其主观臆断。《外科学》对行内固定手术作出了具体指引，明确要求必须“稳定固定”，而《临床诊疗指南——骨科学分册》仅对治疗方案作出说明，并未涉及此类手术的具体指引，鉴定所作出的鉴定意见没有任何依据。2、卫生部医政发【2010】11号《病历书写基本规范》，对病历的书写作出了具体规定：伪造、篡改病历的，推定其有过错。本案中汕头市中心医院伪造、篡改病历应该承担责任。3、《民事诉讼法》第78条规定“当事人对鉴定意见有异议或人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证……”。李钦如对《鉴定意见书》提出异议后，鉴定所仅对李钦如提出的质疑出具（2015）韩江司鉴字第167号《司法鉴定有关问题的复函》书面回复，并未出席法庭接受质询，因此，依法应不予采信该鉴定意见。4、根据《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》第27条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；”规定，李钦如认为，鉴定所的鉴定意见及复函答非所问、黑白颠倒、完全袒护、包庇汕头市中心医院，鉴定意见错误。法庭调查质证时，李钦如对《鉴定意见书》不予认可。李钦如申请由汕头地区以外其他司法鉴定机构重新鉴定有事实和法律依据。综上，汕头市中心医院在对李钦如行手术时明显违反《外科学》诊疗规范，导致李钦如久治不愈且身体残疾，给李钦如的身体、精神造成了严重伤害，理应承担相应的赔偿责任；鉴定所无视权威的普遍高等教材《外科学》诊疗规范，包庇、袒护汕头市中心医院，作出完全错误的鉴定意见，依法应不予采信；原审法院不辨是非，错误采信《鉴定意见书》，对李钦如提出重新鉴定的申请不予理睬，剥夺了李钦如寻求合法途径救济的权利，严重违法。请求本院同意李钦如委托汕头地区以外其他司法鉴定机构重新鉴定，判决：一、撤销（2014）汕金法民一初字第332号民事判决，改判汕头市中心医院赔偿李钦如医疗费、残疾赔偿金等经济损失385021元（以最终鉴定结论为准）；二、一、二审诉讼费用由汕头市中心医院负担。
被上诉人汕头市中心医院在法定答辩期限内没有提交答辩状。当庭请求维持原判、驳回上诉。
本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
本院认为，医疗行为具有较强的专业性，汕头市中心医院的相关诊疗行为是否存在过错应依照医学专家进行客观评价。原审法院根据李钦如的申请，委托广东省韩江法医临床司法鉴定所进行医疗过错技术鉴定，鉴定结论认定汕头市中心医院不存在因医疗过错造成李钦如人身损害。该鉴定的主体资质合法、鉴定程序正当、鉴定结论的依据较充分，依法可作为认定案件事实的证据。林钦如上诉提出重新鉴定，但没有证据证明该鉴定结论存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的必须重新鉴定的情形；上诉提出鉴定所引用《临床诊疗指南-
骨科学分册》作出鉴定结论错误，没有相关的事实和法律依据，本院不予采信。但应当指出，根据鉴定结论，汕头市中心医院在治疗李钦如骨折过程中，手术过程测深及确定钉的长度准确性欠妥，固定钉过长，没有考虑退长钉换短钉，手术在操作水平和质量控制方面明显存在瑕疵，对于患者存在明显的局部不适及可能引起并发症的临床特殊情况，未予采取可行的解决和控制措施，增加了李钦如的痛苦。虽然该行为尚不构成医疗过错，没有造成李钦如人身损害后果，但该诊疗行为违反了诊疗护理规范，汕头市中心医院应当主动与患者积极沟通，平息双方之间的纠纷。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7080元，由上诉人李钦如承担。
本判决为终审判决。
审判长 张丹华
审判员 解 芹
审判员 谢榕辉
二〇一五年十二月××日
书记员 郑晓芸