黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）哈行初字第29号
原告哈尔滨市志达房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市呼兰区大十字街7号。
法定代表人崔凤志，总经理。
委托代理人ＸＸ晞。
被告哈尔滨市呼兰区人民政府，住所地哈尔滨市呼兰区利民开发区南京路8号。
法定代表人于传勇，区长。
委托代理人赵文华。
委托代理人马庆龙。
被告哈尔滨市人民政府，住所地哈尔滨市松北区世纪大道1号。
法定代表人宋希斌，市长。
委托代理人刘钊。
委托代理人李延超。
原告哈尔滨市志达房地产开发有限公司（以下简称志达公司）不服被告哈尔滨市呼兰区人民政府作出的《关于依法拆除呼兰区志达胡同内违法建筑的公告》（以下简称《拆除公告》）一案，于2015年6月29日向本院提起行政诉讼，又于7月2日更换起诉状，追加哈尔滨市人民政府为共同被告。本院于2015年7月8日立案后，于2015年7月10日分别向被告邮寄送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年9月23日公开开庭审理了本案。原告法定代表人崔凤志及其委托代理人ＸＸ晞，被告呼兰区人民政府委托代理人赵文华、马庆龙，被告哈尔滨市人民政府委托代理人刘钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告呼兰区人民政府于2015年2月16日作出《拆除公告》，内容为：经查，你公司（志达公司）未经城乡规划主管部门审批，擅自于志达胡同内建设彩钢结构建筑物，用于经营，上述行为严重影响城市规划及消防安全，违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国消防法》之法律规定，属违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政强制法》之法律规定，现责令你单位于2015年3月1日前自行拆除，逾期未自行拆除的，将责成执法机关依法强制拆除。
原告志达公司诉称，1998年至2000年期间，按政府要求，由原告代政府投资开办的位于呼兰区志达胡同内志达步行街市场，原告对该市场的经营权是用原告前期投资与被告交换而来，且被告当时要求对该市场按照“谁投资、谁受益”的原则，一直由原告经营管理至今。2015年2月16日，被告在违背事实、违背法律的情形下，作出了《拆除公告》，责令原告于2015年3月1日前自行拆除原告在志达胡同内建设的彩钢房。原告不服，申请行政复议。哈尔滨市人民政府于2015年6月8日作出复议决定，维持呼兰区人民政府作出的公告，对呼兰区人民政府多处违法行为不予纠正。原告认为，被告作出的公告及复议决定，既违背事实、不尊重历史，也没有法律依据。第一，原告对市场的管理权和经营权系与原呼兰县政府交换而来；第二，认定此处为消防通道没有法律依据，仅凭被告单方作出的认定，此处绝大多数面积为原告的屋面；第三，被告处理此事属于超越职权、滥用职权、主体错误、行为不当；第四，被告的行政行为程序违法。综上，原告请求：1、撤销被告呼兰区人民政府作出的《拆除公告》，并依法认定该行政行为违法；2、撤销被告哈尔滨市人民政府作出的哈政复决（2015）97号《行政复议决定书》。原告向本院提供并当庭出示的证据有：1、《关于改造原保险公司一带地段的请示》，证明原告投资本意是为降低动迁比例，相对四百商服部分建两栋二层楼，目的为降低投资，减少动迁比例。2、《关于改造原保险公司一带地段的再次请示》，证明政府废止了原告关于改造此地段的第一方案，要求我公司在拟建二层的位置改建七层，并要求在此兴建市场，导致动迁比例加大、提高投资额，留出一定的市场面积，更进一步证明，此市场是县政府要求原告建的。3、呼兰县建设局《关于小四百请求撤销呼兰县人民政府限期搬迁通知第四条的情况说明》，证明是政府要求原告打通南北大街至二道街之间，修建白色路面的步行街做市场，目的是繁荣经济，缓解交通。4、《关于志达三小区减免配套费的请示》、呼兰县建设局《关于志达三区减免配套费的答复》及县长批示，证明该市场是县政府要求原告开办的，而且是用减免配套费及管理市场的收益交换的。5、呼兰县建设局《关于志达三小区两套详细规划情况的说明》，证明市场是县政府要求原告建的，非企业行为。6、呼兰县建设局《关于志达三小区拟建楼房规划审批依据》，证明原告为执行政府决定在此建小市场，在动迁中按原计划和规划法的要求，按改变后的建筑物高度导致增加动迁面积500余米（附规划图）。7、志达公司关于修路、摆设摊床、开设夜市的三份请示，证明县政府在此兴建市场的号召得到落实，原告也履行了和政府的约定。8、《拆除公告》，证明呼兰区政府违法、违约对该市场实施强拆。9、《关于志达三区建车库一事的请示》。10、规划位置图，证明区政府将原告自有房屋屋面划为消防通道，明显侵权。11、锦旗照片，证明原告已按政府意见为五号楼修路。12、整改通知书，证明被告公告行为违法，彩钢房是在原不规范的摊床上进行翻建。
被告呼兰区人民政府辩称，第一，原告违法建设临时彩钢房没有取得该市场经营权。原告未取得任何符合法律规定的市场经营许可，原告取得合法经营区域不包含该彩钢房区域。对本案争议的彩钢房是否取得市场经营权和该彩钢房没有合法批准手续没有关系，不能据此认定彩钢房建设行为合法。第二，原告占用消防通道事实清楚。呼兰区公安局消防安全检查中确认原告彩钢房占用、堵塞、封闭消防通道，原告认为公安部门的认定不正确，应当通过法定渠道向公安部门提出，在该认定没有被撤销之前，公安部门的认定是合法有效的。第三，公告适用法律正确。首先原告有违法行为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条，在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。原告未经批准建设临时彩钢房是违法行为，且该行为还违反了《中华人民共和国消防法》第二十八条。其次，政府依法有强制拆除的权利，《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条规定，建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的。第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。被告作出的公告是责令原告限期拆除的决定法定程序，适用法律是正确的。第四，公告符合法定程序。政府组织由国土资源局、规划局、房产局等多部门对违建区域现场勘查认定，确认原告彩钢房没有任何规划审批手续。按照《哈尔滨市人民政府关于建立查处违法建设长效机制的意见》（哈政发法字（2012）11号）第十五条第三款的规定，“区政府在拆除范围内发布公告，公布确认为违法的相关建筑物、构筑物名单，责令违法行为人在指定期限内自行拆除”，并向原告依法送达了限期拆除公告，符合法定程序。综上，原告违法事实清楚，被告处理程序合法，适用法律正确，请求驳回原告诉讼请求。
被告哈尔滨市人民政府辩称，2015年3月16日，志达公司申请行政复议。答辩人受理后，于3月18日将《行政复议立案通知书》邮寄送达呼兰区人民政府，并于4月21日到现场进行了踏查，5月4日主持召开案件调查听证会。因案情复杂，延期至6月12日前作出。6月8日，答辩人作出行政复议决定，维持呼兰区人民政府作出的公告，《行政复议决定延期通知书》和《行政复议决定书》均送达各方当事人。按照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《中华人民共和国消防法》第二十八条的规定，在城市划区内进行建筑物、构筑物建设的，应向城市、县城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证；任何单位、个人不得占用、堵塞、封闭消防车通道。志达公司所建建筑物不仅未取得建设审批手续，而且还占用消防车通道，这些行为均属违法行为，依法应予纠正。另外，按照《哈尔滨市人民政府关于建立查处违法建设长效机制的意见》（哈政发法字（2012）11号）第一条和第十五条第三款的规定，呼兰区人民政府作为查处违法建设的责任主体，为排除消防隐患，制止违法建设，依据公安机关请求并在相关部门对涉案建筑的违法性进行确认后，通过公告的方式，督促志达公司自行纠正违法行为，并告知志达公司若其不能自行纠正违法行为将会承担相应法律后果的行为并无不当，呼兰区人民政府作出的公告依法应予维持。综上，《行政复议决定书》认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，程序合法，依法应予维持。志达公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法不能成立，请求法院依法予以驳回。
被告呼兰区人民政府向本院提交并当庭出示的证据：1、呼兰区行政执法局2015年2月12日现场勘察笔录；2、《房屋情况普查单（单位）》；3、《房屋普查情况汇总表》；4、《房屋普查情况汇总表（违法建筑）》；5、《拆除公告》；6、送达回证；7、行政执法局《关于对志达胡同违建当事人身份认定的函》；8、《关于对志达胡同违建当事人土地使用认定的函》；9、《关于对志达胡同违建当事人房屋规划审批情况认定的函》；10、《关于对志达胡同违建当事人房屋产权情况认定的函》；11、（2015）第001号《责令改正通知书》；12、哈尔滨市公安局呼兰分局《关于志达步行街东侧“志达食品一条街”占用消防通道的报告》；13、谈话记录。以上证据证明原告彩钢房是违法建筑物，阻塞消防车通道，违反城乡规划法，同时也违反消防法。法律依据有：《中华人民共和国消防法》第二十八条、第六十条第三款，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十四条、第六十四条、第六十八条，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条。
被告哈尔滨市人民政府向本院提交了以下证据：1、（2015）第001号《责令改正通知书》和《关于志达步行街东侧“志达食品一条街”占用消防通道的报告》（同呼兰区人民政府证据11、12），证明公安机关认定涉案建筑物妨碍消防车通行；2、《房屋情况普查单（单位）》、《房屋普查情况汇总表》、《房屋普查情况汇总表（违法建筑）》等（同呼兰区人民政府证据2-4），证明涉案房产没有档案，属违法建筑；3、《行政复议立案通知书》、《行政复议决定延期通知书》及送达回证三份，证明行政复议程序符合法律规定；4、《行政复议答复书》，证明呼兰区人民政府在法定期限内提交了复议答辩，复议机关审理的程序合法；5、《哈尔滨市人民政府关于建立查处违法建筑长效机制的意见》，证明区级政府是整治违法建设工作的责任主体。
经庭审质证，原告对被告证据的质证意见为：对哈尔滨市人民政府提交的证据3-5和呼兰区人民政府证据6无异议。对呼兰区人民政府证据1-4、哈尔滨市人民政府证据2的真实性、合法性均有异议，认为现场勘察笔录并没有任何人签字，是打印出来的一份所谓笔录由执法局盖章，在行政检查过程中应有见证人或勘察人签字确认，程序上和实体上均不具备合法性；违建照片来源不清；汇总表只是一个制作出来的word文档由执法局盖章，在法庭调查过程中被告自己也认可对于违法建筑先由规划部门确认，从证据看都是行政执法局认定，属越权认定行为。被告根据前四份越权执法行为制作的证据5也不具备法律效力。对证据7-10真实性没有异议，但认为不能据此认定被告行政行为合法。证据11违反了行政处罚法和调查程序中的相关规定，检查民警只有一人签字，根据行政处罚法规定，行政机关进行处罚检查时应有两名工作人员。对呼兰区人民政府证据11、12和哈尔滨市人民政府证据1均有异议，认为责令整改通知书不能证明被告行政行为合法，反而能证明是不符合法律程序的；呼兰区公安分局的报告只是给区政府的报告，报告中认定的内容没有相关的证据予以佐证，结合对证据11的质证意见，认为只是公安局的内部请示，应属无效证据。对证据13真实性有异议，谈话笔录应该有问有答，但笔录上面只有一句话，没有被谈话人本人的签字，不具有法律效力。
被告对原告提交的证据发表如下质证意见：对证据1至7的真实性没有异议，对证明内容有异议，认为七份证据是工程前期建设和后期改造的内容，与本案房屋是否占用消防通道没有关联性，与本案无关。对证据8的真实性没有异议，与原告证明目的无关。证据9-11与案件无关。证据12恰恰可以证明市场从2012年开始到现在行政机关对原告占用消防车通道行为进行多次整改。
本院对上述证据认证如下：呼兰区人民政府证据5和原告证据8是被诉行政行为。呼兰区人民政府证据13，原告异议理由成立，对该证据不予采信。哈尔滨市人民政府提交的证据3-5和呼兰区人民政府证据6原告无异议，予以采信。被告提交的其它证据能够反映出相关部门调查处理过程的事实，与案件具有关联性。被告呼兰区人民政府庭审中称拆除公告是要求原告不得在此处建市场，原告提交的证据1-7和证据9、11能够反映开办市场的历史沿革。原告证据10，被告对证据的关联性不予认可，所以，在没有其它证据佐证的情况下，该证据不足以实现原告的证明目的。原告证据12，被告无异议，予以采信。
经审理查明，2015年1月26日，哈尔滨市公安局呼兰分局对“哈尔滨志达商品市场有限公司（志达商业街）”进行消防检查，并作出（2015）第001号《责令改正通知书》。2015年1月27日，哈尔滨市公安局呼兰分局作出《关于志达步行街东侧“志达食品一条街”占用消防通道的报告》，向呼兰区人民政府报告志达步行街东侧“志达食品一条街”占用消防通道，存在较大消防安全隐患的情况。2015年2月，呼兰区城市管理行政执法局对原告位于呼兰区志达胡同内所建彩钢房进行检查，并向有关部门发函调查。但哈尔滨市公安局呼兰分局和呼兰区城市管理行政执法局均未作进一步处理。2015年2月16日，被告呼兰区人民政府对原告作出《拆除公告》，内容为：经查，你公司未经城乡规划主管部门审批，擅自于志达胡同内建设彩钢结构建筑物，用于经营，上述行为严重影响城市规划及消防安全，违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国消防法》之法律规定，属违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政强制法》之法律规定，现责令你单位于2015年3月1日前自行拆除，逾期未自行拆除的，将责成执法机关依法强制拆除。该公告向原告送达并在现场张贴。原告不服该公告，申请行政复议。被告哈尔滨市人民政府受理行政复议申请后，履行了法定程序，并于2015年6月8日作出哈政复决字（2015）97号行政复议决定，维持呼兰区人民政府作出的《拆除公告》。原告仍不服，提起本诉。
本院认为：第一，呼兰区人民政府作出的《拆除公告》是针对原告志达公司所作，明确要求原告自行拆除，逾期将依法强制拆除，该内容影响原告的权利义务；同时，公告告知原告可以申请行政复议或提起行政诉讼，哈尔滨市人民政府也作出了行政复议决定，该《拆除公告》具有可诉性。
第二，被告称《拆除公告》的性质是行政处罚之前的告知程序。但该公告并没有按照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定，告知原告享有陈述和申辩的权利，直接剥夺了志达公司在法定行政程序中可以依法享有的陈述申辩权。
第三，被告未提供由呼兰区人民政府作出《拆除公告》的法律、法规和规章依据。《拆除公告》上没有引用法律的具体条款，庭审中提供的法律依据也均与行政处罚告知程序无关联。
第四，被告提供的证据显示，无论规划管理部门还是公安机关，在程序上均处于调查阶段，尚未作出最终认定，没有作出发生法律效力的处罚或处理文书。所以，被告呼兰区人民政府辩称公安机关的认定在没有被撤销之前是合法有效的，这一主张没有事实依据。
第五，虽然《拆除公告》的内容从字面上看是针对原告建设彩钢房行为，但被告呼兰区人民政府庭审中称该公告是不允许原告开办市场。原告提供的证据显示，其开办市场系经过政府相关领导、部门同意。因此，呼兰区人民政府在没有妥善解决市场开办有关问题的情况下，直接作出诉争行政行为，给原告的信赖利益造成损失。
综上，被告呼兰区人民政府的《拆除公告》认定事实不清，主要证据不足，适用法律错误，程序违法，依法应予撤销。同时，被告哈尔滨市人民政府复议决定亦应一并撤销。原告的诉讼请求有理，本院予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、第（三）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决如下：
一、撤销被告哈尔滨市呼兰区人民政府2015年2月16日作出的《关于依法拆除呼兰区志达胡同内违法建筑的公告》
二、撤销被告哈尔滨市人民政府2015年6月8日作出哈政复决字（2015）97号行政复议决定。
案件受理费50元，由被告哈尔滨市呼兰区人民政府、哈尔滨市人民政府共同负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。
审 判 长 王允杰
审 判 员 范晓军
代理审判员 赵 扬
二〇一五年九月三十日
书 记 员 徐 畅