山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）济刑二终字第93号
抗诉机关（原公诉机关）济南市市中区人民检察院。
原审被告人李风东，男，1972年5月25日出生于山东省济南市，汉族，初中文化，无业，住济南市，因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月9日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
济南市市中区人民法院审理济南市市中区人民检察院指控原审被告人李风东犯诈骗罪一案，于二○一五年七月十五日作出（2014）市刑初字第363号刑事判决。济南市市中区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于同年9月28日公开开庭审理了本案，济南市人民检察院指派检察员贺广谊、代理检察员李学伦出庭履行职务。原审被告人李风东到庭参加诉讼。现已审理�结。
原审法院经审理查明：2012年下半年，被告人李风东虚构可以为韩某某丈夫办理工作调动的事实，骗取了被害人韩某某的信任，于2012年7月13日至23日期间，以打点关系需要费用为名，先后4次骗取韩某某以现金或银行转帐等方式交付的钱款共计28.6万元。2012年下半年至2014年1月期间，李风东归还韩某某钱款2.2万元，通过现金存款的方式向赵某某（韩某某丈夫）帐户还款1.7万元，李风东实际骗取韩某某钱款24.7万元。
2014年4月8日，被告人李风东被抓获归案。
上述事实，有经原审举证、质证、确认的下列证据证实：
1、被害人韩某某的陈述证明：2012年2月，其与李风东相识，李自称认识部队多名领导干部，可通过济南军区政治部干部“张明星”帮助其丈夫调至济南军区坦克旅工作。同年7月13日，李风东提出宴请领导需要费用，其在济南市市中区英雄山路的金春禧大酒店门口交给他现金3万元。后李风东提出办理工作调动还需要28万元的活动经费，事情办不成钱款全部退还，其先后于2012年7月17日，交给他2.6万元，7月20日，将10万元转到李风东提供的“梁燕”的农业银行帐户内，同年7月23日，又将13万元现金交给了李风东，李表示一周左右事情就能办成。同年10月左右，因请托事项一直未能办成，其向李风东提出退钱的要求，但李一直以各种理由拒不归还，2013年6月11日，在其要求下，李风东出具了28.6万元款项收条。同时，在李风东答应帮其办事期间，还帮他借过他人的30余万元，2012年10月15日、10月22日，李风东分别向其归还2000元和2万元，2013年下半年，李风东向赵某某的工商银行帐户还款1.5万元。
2、证人赵某某（韩某某之夫）的证言证明：2012年5月，李风东自称可以帮其办理工作调动，同年7月，其妻韩某某先后4次按照李风东的要�，支付李协调关系的费用共计28.6万元。在双方交接钱款的过程中，李风东承诺一周内能把事情办完，但后来调动工作之事一直没有音信，向他索要钱款时又称已交给中间人尚未退回，直到2013年端午节前后，其才让李风东补写了收到上述款项的收条。在李风东自称帮其调动工作期间，其妻韩某某还帮他借款30余万元。李风东曾向其妻韩某某归还过2.2万元，也多次向自己在工商银行的帐户（帐号9558801602104249661）还款。
3、证人王某某（山东盛地房地产开发有限公司经理）的证言证明：2009年，其曾向李风东承包的济南市天桥区赵庄村47号楼的主体建筑工程供应混凝土、防水材料和保温材料等，货款共计大约132万元。2012年7月20日，李风东曾通过“梁燕”的农业银行帐户向其转款10万元，现尚欠40余万元。其与梁燕并不认识，也没有任何经济往来。
4、证人梁某某、邱某某�济南邱氏基础有限公司工作人员）的证言证明：其二人系夫妻关系。2012年7月，梁燕名下的农业银行卡（卡号6228480252109461019）帮助李风东接收过户名为“韩某某”银行卡转来的10万元，当天就按照李风东的要求转到了王某某的银行帐户中。
5、证人路某某（济南七贤汽配城工作人员）的证言证明：其于2012年上半年通过朋友认识了李风东，李曾向其借款6万元用于还债，至今未还。2012年夏天，其曾与李风东到英雄山路附近的金春禧饭店门口找过韩某某，见面后聊的内容是李风东帮助韩某某办什么事，当天晚上要请人吃饭。其从未与李风东到二七新村路口给叫张明星的人送过钱。
6、证人陶某某（中航长城工程建设集团有限公司工作人员）的证言及书证工程款拨付情况明细证明：2008年7月10日，其与李风东签订了济南市天桥区赵庄社区47号楼工程施工协议。2012年4月20日�其与李结算了该工程款，至今李尚欠38万余元未归还。
7、证人顾某某（济南市天桥区赵庄居委会基建办主任）的证言证明：2008年上半年，天桥区赵庄社区的47号楼承包给了肖龙学，中间经过陶某某又转包给了李风东，工程期间由于资金不到位造成工期屡次延期，在47号楼施工期间，李风东及肖龙学、陶某某均未向社区基建部门交过质量保证金或施工保证金。
8、书证韩某某提供的李风东书写的收到条复印件证明：李风东出具的收到条内容为“今收到赵某某安排工作前期费用共计贰拾捌万陆仟元正，安排不了退款”。
9、书证中国人民解放军济南军区政治部直属政治处的证明材料证明：该部机关和直属队自2012年以来，没有姓名为“张明星”的干部。
10、书证银行帐户历史明细查询证明：梁燕帐户于2012年7月20日收到10万元，并于当日将该款转至王某某帐户。
11、书�韩某某提供的李风东书写的两张借条证明：李风东先后于2012年7月18日、7月26日分别向韩某某借款6万元、10万元。
12、书证赵某某的工商银行帐户交易明细及该银行自动柜员机客户凭条证明：赵某某名下卡号6200581602000099036的帐户于2013年8月24日、9月8日分别收到现金存款1000元；卡号9558801602104249661的帐户于2013年11月6日、7日、8日、2014年1月9日分别收到现金存款5000元、2500元、2500元、5000元，以上共计1.7万元。
13、公安机关出具的发破案经过、抓获记录、受案登记表、户籍信息证明本案的案发、李风东自然身份及归案情况。
14、被告人李风东供述：2012年6月，其应韩某某的要求，帮韩的丈夫赵某某办理工作调动之事，并为此收受了韩某某提供的打点关系的费用28.6万元。期间，由于其承接的工程需要资金，通过韩某某也借过部分款项，后因工作调动之事没有办成，打点关系的费用被其归还了个人欠款，韩某某夫妇多次向其索要上述欠款，其归还过韩某某2万余元，也向赵某某的银行帐户转款大约2万元。
原审法院认为，被告人李风东的行为构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，被告人李风东犯诈骗罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币五万元。责令被告人李风东退赔被害人韩某某24.7万元。
宣判后，原审被告人李风东不上诉。原公诉机关以“李风东与韩某某之间除指控的诈骗事实外，还存在着借款关系，韩某某的陈述及赵某某的证言均证实李风东支付的3.9万元系归还其借款，不应从犯罪数额中予以扣除”为由，提出抗诉。同时，二审出庭的检察员还提出，韩某某支付给李风东的“借款”亦应认定为诈骗，并建议该案发回原审法院重新审判。
二审庭审中，原审被告人李风东对原审�决认定的事实、定罪、量刑均没有提出异议。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于抗诉机关及出庭检察员提出的李风东于案发前归还的3.9万元不应从诈骗数额中扣除，李风东同时期从韩某某处的“借款”也应一并认定为骗取数额的问题。合议庭评议认为，原审被告人李风东在虚构事实骗取被害人韩某某钱款期间，又以承揽的工程需要资金为由向韩借款，侦查机关未调取其该部分借款的真实目的及资金去向的证据，认定其该部分借款系诈骗犯罪尚不能成立。在李风东诈骗财物和借贷并存的情况下，现有证据无法证明李风东归还的3.9万元明确具体指向，原审法院本着有利于被告人的原则，把归还数额从犯罪数额中予以扣除并无不当，出庭检察员提出的李风东在同时期从韩某某处的“借款”亦应认定为骗取数额的意见已超出原公诉机关起诉指控事实范围，�抗诉理由不能成立，依法不予支持。
本院认为，原审被告人李风东以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取他人财物，数额巨大，原审法院认定其行为构成诈骗罪是正确的。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 静
代理审判员 武绍山
代理审判员 顾广义
二〇一五年十月二十日
书 记 员 朱小青