湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终1803号
上诉人（原审原告）：楚稳江。
被上诉人（原审被告）湘潭市第一人民医院，住所地湘潭市岳塘区书院路***号。
法定代表人：刘群友，该医院院长。
委托诉讼代理人：王永贵，湖南万和联合律师事务所律师。
上诉人楚稳江因与被上诉人湘潭市第一人民医院医疗损害责任纠纷，不服湖南省岳塘区人民法院（2016）湘0304民初2254号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
楚稳江上诉请求：依法撤销原判，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实与理由：一、本案是被上诉人没有经上诉人签署《特殊检查、知情同意书》，就对上诉人进行结肠息肉切除的特殊治疗，并由此造成结肠穿孔，从而引发几十种并发症、后遗症，造成上诉人几经死亡的严重医疗事件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。故本案的举证责任在于被上诉人，而不在上诉人。第二，上诉人在一审所举证据，能够证明医院涂改、隐匿部分病历，在进行特殊检查或者特殊治疗时，未征得患者或其家属同意并签字，存在错误诊疗行为。被上诉人没有提出相反证据予以反驳，一审法院不予认定上诉人的证明目的没有依据。第三，上诉人一审向法院申请了医疗事故司法鉴定，由于医院提供的病历不真实无法进行鉴定，责任在医院，而非上诉人。一审判决由上诉人承担举证不能的不利后果错误。
湘潭市第一人民医院辩称：第一，被上诉人在一审中向法院提交了上诉人的全部住院病历资料，经由双方共同封存。在一审中上诉人坚决不同意对封存的病历启封，从而无法进行司法鉴定。上诉人对自己已经复印的病历资料予以否认的行为是恶意的，无法得到法律支持。第二，根据侵权责任法的规定，证明医疗过错的责任方是患方，而不是医疗方，医疗行为是否存在过错应依托权威鉴定机构，而不能凭上诉人的主观判断。第三，一审判决详细记录了上诉人的主张、被上诉人的质证意见，同时依据我国医疗法律法规做出判决，是公正的。
楚稳江一审诉讼请求：1、确认被告在整个诊疗、护理过程中存在过错行为，按一般医疗人身损害赔偿纠纷审理此案。对外委托笔迹鉴定、医疗过错鉴定等司法鉴定。2、判令被告赔偿原告各项损失共计143万元。
一审法院认定，原告楚稳江于2014年11月16日至2015年4月14日在被告湘潭市第一人民医院中医骨伤科住院治疗。2014年11月21日行第一次肠镜检查，2014年11月26日转入被告消化内科住院治疗，2014年12月5日第一次行结肠息肉切除手术。2014年12月6日转入被告普外二科，行“急诊腹腔镜下升结肠穿孔修补术”。2014年12月8日，原告转入被告重症医学科（ICU）；2014年12月9日，原告行“腹腔冲洗+回肠末端造口术”；2014年12月18日，原告因腹壁切口裂开，急诊行“切口减张缝合术”，2015年4月16日出院。2015年9月6日因回肠末端造口术后9月欲行造口回纳，再次入住被告普外二科，2015年10月10日，原告行“回肠造口回纳术。”2015年10月31日原告出院。原告第一次住院自费部分两次结算66000元、21516.67元，共计87516.67元；第二次住院自费部分为9177.41元。门诊费用17415.44元。现原告认为被告在诊疗及手术过程中存在诸多过错而诉至法院并提出诉称所述之请求。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。对于医疗机构有无过错需专业鉴定机构作出相关结论，本案中原告不同意将在被告处封存的病历材料作为鉴定依据导致鉴定不能，因此对被告方在诊疗过程中是否存在过错没有权威专业部门定论。且本案中原告也没有提交证据证实能推定医疗机构存在过错的三种法定情况，部分文字上记录的不规范及涂改不能证实被告对原告的治疗存在过错并对其造成实质性的损害后果。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综上，本案原告楚稳江并未提交足够的证据证实其诉讼请求，故对原告诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定,判决如下:驳回原告楚稳江诉讼请求。案件受理费17380元,由原告楚稳江负担。
二审期间，双方均未提交新的证据。上诉人楚稳江向本院申请进行医疗事故鉴定，鉴定目的为医院是否存在医疗过错、是否构成医疗事故。楚稳江虽同意以双方共同封存的病历作为鉴定依据，但同时表示对该病历的真实性不予认可。鉴定结论应当以双方签字认可或没有争议的资料作为鉴定依据，当事人对病历资料的真实性不予认可将必然导致鉴定目的无法实现，故本院对楚稳江的鉴定申请不予准许。
经审理查明，一审判决查明的基本事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。
本院认为：第一，最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》第一条规定，侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。本案医疗行为发生在侵权责任法施行之后，应当适用侵权责任法的规定。故上诉人关于本案应当适用最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定而不应当适用侵权责任法的规定确定举证责任的主张不能成立，本院不予采纳。
第二，一、二审上诉人均向法院申请进行医疗事故鉴定，因上诉人对病历的真实性不予认可而无法进行。由此产生的举证不能的不利后果由谁承担，应当要看上诉人对病历提出的异议是否成立。上诉人提出的异议为医院销毁了部分病历资料，部分报告单上日期、床位错误，部分报告单上日期进行了涂改。当事人对自己所主张的事实应当提交证据予以证实。上诉人主张医院销毁部分病历资料，却没有提交证据证实这部分病历资料在客观上真实存在，故其关于医院销毁部分病历资料的异议不能成立。部分报告单上的日期、床位错误、日期涂改，并不构成对病历资料实质内容的修改，从而导致不能依据该病历作出医疗过错及因果关系的认定。故本案因无法进行鉴定导致的举证不能的不利后果应由上诉人承担。上诉人关于一审判决由其承担举证不能的不利后果错误的主张不能成立，本院不予采纳。
第三，根据侵权责任法第五十五条规定，医务人员在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，未按五十五条规定尽到说明告知义务、未征得患者或者其家属同意，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。上诉人依据该条请求医疗机构承担侵权责任，应首先证明与医疗机构之间存在医疗关系及受损害的事实。只有在医疗关系真实存在、损害后果实际发生的情况下，才考虑医疗机构及其医护人员是否存在未尽到五十五条第一款规定之义务，是否要由医疗机构承担医疗损害责任。本案上诉人楚稳江提交的病历资料能够证明与被上诉人之间存在医疗关系，但其没有提交证据证实遭受了何种损害、带来的何种损失以及要求赔偿金额的组成和依据。故对上诉人要求医院赔偿各项损失143万元的请求，本院依法不予支持。
综上所述，楚稳江的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费17380元，由上诉人楚稳江负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗亮
审判员 周粤
审判员 ＸＸ
二〇一八年三月七日
书记员 刘欣
本案适用的法律条文：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。