新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新02民终465号
上诉人（一审被告、反诉原告）：马云俊，男，1988年2月20日出生，回族。
委托诉讼代理人：施常元，新疆炎黄律师事务所律师。
被上诉人(一审原告、反诉被告)：马文忠，男，1987年8月20日出生，回族。
上诉人马云俊因与被上诉人马文忠合伙协议纠纷一案，不服克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2016）新0203民初2231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人马云俊的委托诉讼代理人施常元、被上诉人马文忠均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人马云俊的上诉请求：1、撤销克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2016）新0203民初2231号民事判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费、反诉费由被上诉人负担。事实及理由：上诉人在合伙过程中，并未违约。双方合伙餐厅无法经营完全是因为被上诉人拒绝履行支付租金的合伙义务，导致该餐厅被迫以承债方式转让，转让实际所得仅为16000元，2015年12月实际亏损2230元，一审判决上诉人以607000元合伙出资的35%向被上诉人返还合伙财产、支付利润和违约金，明显与事实不符。根据2014年3月12日税务部门《核定定额通知书》，合�餐厅每月营业税及附加费1680元、个人所得税300元合计1980元，一审法院按照每月300元个人所得税计算，判决上诉人向被上诉人支付利润4116元，明显错误。
被上诉人马文忠答辩称，其依约已交付了半年房租费，后面没有交是上诉人违约在先，其没有按照事先说好的利润进行分成，且伪造税费，不认可上诉人的请求和理由，一审法院判决正确，请求二审维持原判。
马文忠向一审法院提出诉讼请求：1、解除马文忠与马云俊之间的合伙经营协议；2、马云俊退还出资款300000元、支付自2015年12月的利润18000元及马文忠多缴纳的税费4116元、承担违约金20000元，合计342116元；3、由马云俊负担本案诉讼费用。
马云俊向一审法院提出反诉请求：1、马文忠承担违约金20000元；2、�文忠承担2015年12月店面亏损2230元。
一审法院认定事实：2015年5月30日，原告马文忠作为乙方与作为甲方的被告马云俊签订一份《合伙经营协议》，约定原、被告双方共同经营位于克拉玛依区幸福路222-5克拉玛依区麻辣小站串串火锅店（以下简称麻辣小站火锅店）。原、被告共同投资现金607000元，其中被告投资307000元，原告投资300000元。被告按65%、原告按35%的比例享有利润和承担风险。协议还载明双方出资已到位并相互认可。合同第五条还约定：”合伙期间各合伙人的投资款为共同财产，不得随意请求分割，合伙终止后或一方退出合伙，双方均同意以现有该火锅店市场转让的价值为基础进行分配或退还。双方约定如一方退伙，原则上允许，但需经另一方同意，并以15天为限，以整店方式转让的当时市场价值为准，�甲方65%，乙方35%退出现金。”第八条规定：”该店房租甲方认可乙方2015年上半年已出资，2015年下半年房租由甲方交纳，自2016年1月1日起甲乙双方共同交纳每年的房租。”第十二条约定：”双方同意每月盘点一次，盘点形式对双方公开、透明。”第九条约定：”该店每天的营业额由甲方进行管理和收取，每日营业额存入银行需以银行短信形式告知乙方，每日账目必须健全，如有原因未共同签署财务帐单，应在三日之内补签以留底备查，甲乙双方均对日常财务有监督和知情的权利，保障财务公开，透明。”第十七条约定：”甲乙双方如一方违约，则向守约方承担2万元违约金。”协议还对每天营业额的管理和收取方式、利润支付方式等进行了约定。自2015年6月1日起至2015年12月31日期间，原、被告共同经营麻辣小站火锅店。2015年6月至2015年11月期间，被告根据会计当月对麻辣小站火锅店上一个月账目进行对账的结果，按月通过其×××银行账户向原告名下的中国邮政储蓄银行账户×××转账支付了上述期间的利润，每月分别为15000元、19500元、27500元、25120元、18162元及14257元，共计119539元。被告掌管2015年12月及以后账目，原、被告未对2015年12月账目进行对账，被告主张2015年12月为亏损。经营期间，原、被告对店铺的经营方式和营业额收取等方面产生争议，2016年1月1日起，原告未再参与经营麻辣小站火锅店，亦未分配该店的利润或承担该店的亏损。
另查，2013年11月5日，被告与克拉玛依市宏升交通设施有限公司签订一份《房屋租赁合同》，约定由被告承租位于克拉玛依幸福路222-5（宏升综合�业楼），用于从事餐饮行业。租赁期限从2014年1月1日至2020年1月1日。第一年及第二年的年租金均为175000元，第三年、第四年、第五年、第六年的房租按市场价格涨幅或下降，幅度不超过年租金的15%。第一年及第二年的的租赁费每半年交一次。每期租赁期满前15天支付下一期租金。被告未按照合同约定支付2016年的租金。2015年5月1日至2015年12月31日期间，麻辣小站火锅店按月定额向克拉玛依区地方税务局缴纳个人所得税300元，合计缴纳税款为2400元。2015年6月1日至2015年11月30日期间，原、被告以每月缴纳税款1980元计入成本。被告自认其于2014年开始经营麻辣小站火锅店，之后被告与原告弟弟马文利合伙经营该火锅店，马文利退出合伙经营后，由原、被告合伙经营该火锅店。2015年5月29日，被告向原告出具收条一份，载明：”经收马文忠交来合伙投资款300000元，叁拾万元整。收款人：马云俊2015年5月29日。注：上述款项系麻辣小站投资款（幸福路222-5号店）马云俊2015年5月29日。证人：侯小山律师2015年5月29日”。
一审法院认为，原告与被告签订了《合伙经营协议》，合伙当事人各自履行了合伙人出资义务，并主要由被告经营管理账目，原、被告共享了部分利润，故原、被告之间的合伙关系成立且合法有效。关于原告要求解除双方合伙经营协议的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：”当事人协商一致，可以解除合同。”根据查明事实，被告未向原告支付2015年12月的利润，原告对不参与2016年1月1日以后麻辣小站火锅店的经营亦不分配利润无异议，证实双方于2015年12月31日解除合伙关系达成一致，符合法律规定，依法予以支持。关于原告要求分配2015年12月利润18000元的诉讼请求。2015年2月29日，被告向原告出具的收条与原、被告关于原告出资经过的陈述相互印证，证实原告履行了合伙人出资义务。被告虽未出示2012年12月的账目，原、被告亦未对2015年12月份的账目进行对账，根据查明事实，2015年6月至2015年11月期间，麻辣小站火锅店系盈利状态，原、被告分享了利润，原告主张2015年12月的利润为18000元低于2015年6月至2015年11月期间利润的平均值即19923.17元[（15000元+19500元+27500元+25120元+18162元+14257元）÷6]，被告未出示证据予以反驳，故依法予以支持。关于原告要求退还出资款300000元的诉讼请求。原告的该项诉讼请求实质为对合伙财产的分割。《合伙经营协议》第五条约定合伙终止或一方退出合伙，以现有该火锅店市场转让的价值为基础进行分配或退还。原、被告已�2015年12月31日解除合伙经营协议，双方合伙关系终止，双方应当对解除合伙经营协议时的合伙财产进行清算。原、被告在解除合伙经营协议时未进行清算，亦未对合伙终止时麻辣小站火锅店转让价值达成一致意见。由于合伙经营期间，麻辣小站火锅店为盈利状态，考虑到因被告原因无法查清2015年12月的盈利或亏损的实际数额，被告又未出示证据证实出资额的具体去向，酌定按照原、被告的出资额即607000元分配散伙时合伙财产。依照《合伙经营协议》被告应向原告退还212450元（607000元×35%）。关于原告要求退还多缴纳的税费4116元的诉讼请求，被告按照每月1980元计算缴纳税费，高于实际缴纳税费300元，鉴于财务均由被告掌控的事实及原、被告约定原告按35%享有利润，故被告还应支付2015年6月至2015年12月期间的税费4116元[（1980元-300元）×35%×7]。原告的诉讼请求合法有据，依法予以支持。关于原告主张违约金20000元的诉讼请求，被告掌控账目和合伙经营店铺资金，但虚报缴纳税费，未依据合伙协议履行财务公开、透明的义务，属于违约行为。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：”......约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：”当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失。”鉴于被告要求行使违约金调整请求权，且原、被告均认可损失为因被告虚报税费致原告减少的利润4116元，故根据�告的主张，以原告因被告虚报税费减少的利润损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，依法对原告主张的违约金数额进行适当调整为1234.80元（4116元×30%）。
关于反诉原告主张反诉被告支付违约金20000元及承担2015年12月亏损2230元的反诉请求，反诉原告未出示证据证实反诉被告存在违约行为的事实，且原、被告已于2015年12月31日解除合伙经营协议，原告无需支付2016年的房屋租金，反诉原告亦未出示证据证实2015年12月为亏损的事实，故对反诉原告的诉讼请求，依法均不予支持。关于被告主张2015年12月亏损及2015年12月账目在会计处的事实。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第六十五条第一款规定：”当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”被告自2015年12月起掌控并管理账目，且合伙经营期间其掌控合伙经营款项，并由被告支付合伙利润，其应当出示账目进行核算对账证实其亏损的事实，但被告未出示账目予以证实，亦未出示证据证实2015年12月账目的具体掌管人，应当承担举证不能的不利后果。被告主张2015年12月麻辣小站火锅店为亏损的事实及2015年12月账目在会计处的事实，依法不予采信。
依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款之规定，判决：一、马文忠与马云俊之间的《合伙经营协议》于2015年12月31日解除；二、马云俊于本判决生效之日起五日内向马文忠支付2015年12月的利润18000元、合伙财产212450元，共计230450元；三、马云俊于本判决生效之日起五日内向马文忠支付2015年6月至2015年12月期间因虚报税费减少的利润4116元；四、马云俊于本判决生效之日起五日内向马文忠支付违约金1234.80元；五、驳回马云俊的反诉请求。
二审中，上诉人马云俊提交如下证据以证实其上诉主张及事实和理由：
1、2015年12月14日上诉人向房东提交的《转让申请》和2016年1月2日上诉人向房东提交的《承诺书》，以证明因安百林拒绝将前期包括房租之内的现金分红不给房东支付房租，造成上诉人无力支付房屋租金，房东准备无偿收回商铺。马文忠质证认为其没有见过该证据，不予认可。
2、克拉玛依市中级人民法院（2017）新02民终344和345号民事判决书，以证明麻辣小站火锅店分别欠供货商49895元和70583.40元，合计120478.4元欠款。马文忠质证认为马云俊在管理火锅店，收入全部打入其银行卡中，火锅店当时是有盈利的，不认可欠债的事实。
3、2016年3月31日上诉人与马云海签订的《转让合同》，以证明上诉人与马云海约定以马云海承担163000元债务为条件，将麻辣小站火锅店资产和经营权以16000元的价格转让给马云海，上诉人应支付给马文忠的合伙财产分配金额应为5600元（16000×35%）。马文忠质证认为，马云俊是马云海的哥哥，不认可双方私下签订的《转让合同》。
4、2015年6月和7月的利润表，以证明上诉人与马文忠在计算合伙利润过程中，并未将每月房租、物业费等固定费用计算至成本，否则2015年12月马文忠的应得利润应为13557.99元（38737.12元×35%）。马文忠质证认为对证据的真实性没有意见，在利润表中可以看出火锅店是有利润的。
5、2014年3月12日税务部门的《核定定额通知书》，以证明麻辣小站火锅店每月税额合计1980元，包括营业税及附加费1680元、个人所得税300元。马文忠质证认为对证据的真实性不认可，火锅店是按照每月300元做的账目。
被上诉人马文忠未提交新证据以证实其答辩意见。
本院二审查明的基本事实和一审一致，依法予以确认。二审中，马云俊认可2014年3月12日税务部门的《核定定额通知书》核定定额税费总共是1980元，实际预交300元，其余还没有补交；不计算其反诉，上诉人应支付合伙财产分配金额5600元。
本院认为，合伙协议纠纷是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动而产生的纠纷。本院对双方当事人无争议的部分不违反法律法规强制性规定，不损害国家、社会公共利益或者他人合法权益，依法予以确认。本案争议焦点主要是：1、双方的违约责任问题；2、合伙期间的盈亏问题；3、支付款项数额问题。
关于双方的违约责任问题。上诉人自2015年12月起掌控财务账目和合伙经营麻辣小站火锅店的资金，并在合伙期间虚报缴纳税费，未依据合伙协议履行财务公开、透明的义务，属于违约行为，依约应当向被上诉人支付违约金。关于合伙期间的盈亏问题。根据上诉人掌控并管理财务账目、合伙经营款项、支付合伙利润，以及2015年6月至2015年11月麻辣小站火锅店呈盈利状态的事实，在无证据证实其主张该火锅店亏损的事实时，一审法院根据2015年6月至2015年11月期间利润的平均值即19923.17元判决上诉人向被上诉人支付2015年12月利润18000元，合理合法，本院予以确认。关于支付投资款等款项数额的问题。《合伙经营协议》第五条约定合伙终止或一方退出合伙，以现有麻辣小站火锅店市场转让的价值为基础进行分配或退还，双方在解除合伙经营协议时未进行清算，亦未对合伙终止时对火锅店转让价值达成一致意见，在该火锅店为盈利状态时应退还全部投资款，但被上诉人对一审法院综合考虑判决退还212450元无异议，本院予以确认。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，根据上诉人的主张、被上诉人减少的利润损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素综合考虑，对被上诉人主张的违约金数额进行适当调整为1234.80元（4116元×30%），合理合法，本院予以确认。一审法院对于税费及违约金认定的数额，均合法有据，本院依法予以确认。对于被上诉人主张的债务问题，二审中双方对上诉人支付利润时是否已扣除债务存在争议，且被上诉人在一审时未明确债务范围，可另行主张权利。
综上所述，上诉人马云俊的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律、判决结果正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4837元，由上诉人马云俊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李孔书
审 判 员 唐 杰
代理审判员 李 萍
二〇一七年九月十三日
书 记 员 郗翠清