浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙嘉刑终字第307号
原公诉机关海盐县人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘全良，农民。因犯开设赌场罪，于2010年5月25日被海盐县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元，2012年9月10日刑满释放。因本案于2013年12月2日被刑事拘留，2014年1月3日被取保候审，2015年8月25日被逮捕。现羁押于海盐县看守所。
上诉人（原审被告人）路某，非农户。因本案于2013年10月29日被刑事拘留，同年11月29日被取保候审，2015年8月25日被逮捕。现羁押于海盐县看守所。
辩护人钱家平、许小清（实习），浙江中禾律师事务所律师。
原审人被告人敖学江，男，1987年4月14日生，汉族，文化程度初中，农民，住贵州省遵义市遵义县南白镇后坝村上街组。因本案于2013年11月5日被刑事拘留，同年11月29日被取保候审。
海盐县人民法院审理海盐县人民检察院指控被告人潘全良、路某、敖学江犯诈骗罪一案，于2015年8月25日作出（2015）嘉盐刑初字第291号刑事判决，被告人潘全良、路某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷及讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
（一）2013年9月29日至10月20日期间，被告人潘全良、路某、敖学江结伙王天龙（已判决）等人以非法占有为目的，经事先通谋，由被告人潘全良伙同王天龙负责联系诈骗场所、准备红酒、POS机等作案工具，被告人路某联系常文龙（已判决）作为“传号手”并让其寻找“网络键盘手”和“酒托女”，常文龙联系“网络键盘手”和殷艳萍、常盼盼（均已判决）、殷淑萍（另案处理）等“酒托女”，由“网络键盘手”负责利用聊天工具编造虚假信息诱骗被害人并获得联系电话等信息，常文龙负责从“网络键盘手”处获取被害人联系方式及“网络键盘手”聊天时使用的虚假身份等信息并传达给殷艳萍等人，殷艳萍、常盼盼、殷淑萍负责使用拿到的虚假信息和被害人联系方式诱骗被害人进入海盐县鑫岛咖啡店内实施诈骗，被告人路某、敖学江伙同王天龙负责在咖啡店内冒充服务员并利用廉价红酒以次充好提供服务；2013年10月1日至10月20日期间，张利翔、赵一顺（均已判决）为其提供诈骗作案的地点。被告人潘全良、路某、敖学江结伙常文龙、王天龙、张利翔、赵一顺、殷艳萍、常盼盼、殷淑萍采用上述手段虚设消费骗局实施诈骗，骗得被害人凌某、王某乙、孔某甲、乙克群、葛某、李某丙、叶某乙、王某丙、沈某乙、周某乙、唐某、陈某甲、钟某、卢某、褚某、石某甲、宋某、王某丁、蔡某、王某戊、黄某甲、张某甲、陈某乙、孔某乙、藏恒勃、邱某、吴某、刘某丙、刘某丁、方某、林某、殷某、石某乙、胡某等人钱款。其中，被告人潘全良、路某参与诈骗他人人民币104400余元；被告人敖学江参与诈骗他人人民币93600余元。
（二）2013年10月22日至2013年10月24日期间，被告人潘全良、路某、敖学江结伙王天龙、常文龙、殷艳萍、陶红贵、王某甲（均另案处理）等人，以非法占有为目的，经事先通谋，由被告人潘全良负责与李某甲协商利用浙江海宁市海洲街道文宗路李某甲经营的海宁爵士吧咖啡店作为实施诈骗作案的场所，由“网络键盘手”负责利用QQ等聊天工具诱骗被害人并获得其联系电话，常文龙负责联系“网络键盘手”，将从“网络键盘手”处获得的被害人联系电话及“网络键盘手”聊天时使用的虚假身份信息传达给殷艳萍、殷淑萍、陶红贵等人，殷艳萍、殷淑萍、陶红贵等人负责使用拿到的虚假信息和被害人联系方式诱骗被害人进入海宁爵士吧咖啡店内实施诈骗，被告人路某、敖学江伙同王天龙负责在咖啡店内冒充服务员并利用廉价红酒以次充好提供服务，被告人潘全良、路某、敖学江结伙王天龙、常文龙、殷艳萍、殷淑萍、陶红贵采用上述手段虚设消费骗局实施诈骗，骗得被害人李某丁、黄某乙、张某乙、张某丙、李某戊、陈某丙、范某、郑某、计某、雷某等人人民币90100余元。
另查明，被告人潘全良系在刑罚执行完毕后五年内又重新故意犯罪。
原判认为，被告人潘全良、路某、敖学江的行为均已构成诈骗罪，其中，被告人潘全良、路某诈骗的数额为人民币194500余元，被告人敖学江诈骗的数额为人民币183700余元，数额均属巨大。在共同犯罪中，被告人潘全良、路某起主要作用，系主犯；被告人敖学江起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人潘全良系累犯，应当从重处罚。庭审中，三被告人认罪态度均较好，可分别酌情从轻处罚。根据被告人敖学江的犯罪情节和悔罪表现，可适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第七十二条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人潘全良犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万五千元。（二）被告人路某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。（三）被告人敖学江犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。（四）责令三被告人退出本案中尚未退赔的赃款。
被告人潘全良上诉提出，原判认定在海宁爵士吧咖啡店的诈骗事实证据不足，与已经判决的王天龙、常文龙等同案犯相比，量刑过重。
被告人路某上诉及其辩护人提出：1.一审认定诈骗的数额错误，辩护人认为被害人除第一次刷卡消费可认定为被诈骗之外，第二次之后的刷卡消费是被害人明知有假而仍自愿作出的交付财物的行为，不构成诈骗罪；上诉人及辩护人均认为应扣除被害人在咖啡店消费中的如酒水、人力、场地等成本的合理部分。2.本案与已判决的王天龙、常文龙等诈骗案实为同一案件，在共同犯罪中，认定上诉人路某为主犯不当，与王天龙、常文龙等同案犯判决相比，对路某的量刑明显过重。3.上诉人路某系初犯，归案后认罪态度较好，有悔罪表现，且曾多次要求接受罚金和退赃。请求二审对其从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
本院经审理查明，原判认定上诉人潘全良、路某及原审被告人敖学江诈骗的事实，有被害人凌某、王某乙、孔某甲、乙克群、葛某、李某丙、王某己、叶某乙、王某丙、沈某乙、周某乙、唐某、陈某甲、钟某、卢某、褚某、石某甲、宋某、王某丁、蔡某、王某戊、黄某甲、张某甲、陈某乙、孔某乙、藏恒勃、邱某、吴某、刘某丙、刘某丁、方某、林某、殷某、石某乙、胡某、李某丁、黄某乙、张某乙、张某丙、李某戊、陈某丙、范某、郑某、计某、雷某等人的陈述，证人颜某、叶某甲、沈某甲、姜某、乐某、李某甲、刘某甲、刘某乙、周某甲、李某乙、王某甲等人的证言，同案犯王天龙、常文龙、殷艳萍、张利翔、赵一顺、陶红贵等人的供述，辨认笔录，接受证据清单，调取证据清单，提取笔录，扣押清单，交易记录详单，人口信息，旅馆住宿信息，刑事判决书及罪犯档案资料等证据予以证实，上诉人潘全良、路某及原审被告人敖学江亦均有供认在案。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人潘全良提出原判认定其在海宁爵士吧咖啡店诈骗一节事实证据不足问题，经查，上诉人潘全良参与实施该节诈骗的事实，有同案上诉人路某、原审被告人敖学江以及另案处理的同案犯王天龙、常文龙的供述，证人李某甲证言，相关被害人的陈述等证据予以证实，上诉人潘全良参与共同实施在海宁爵士吧咖啡店诈骗犯罪的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。上诉人潘全良就此所提，不能成立。
关于上诉人路某及其辩护人所提：经查，上诉人路某伙同他人以虚构事实、隐瞒真相的手段，采用“酒托”诈骗的方式引诱被害人消费，被害人的数次刷卡消费行为均属被虚设消费骗局而为，不属自愿的消费行为，故均应认定为诈骗犯罪；被害人所支付的被骗款项，均应认定为犯罪数额，上诉及辩护认为被害人第二次之后刷卡消费款项不属诈骗及要求扣除犯罪成本的理由显然不能成立；上诉人路某是“酒托”诈骗的起意者之一，其实施的负责联系“传号手”、充当服务员等均是不可或缺的诈骗行为，根据路某在诈骗过程中的地位、作用，认定其为主犯并无不当；上诉人路某于2013年10月29日到案之初，仅供述了海宁爵士吧咖啡店的诈骗事实，未如实供述包括海盐鑫岛咖啡店在内的全部犯罪事实，并且在交代犯罪的情节上存在避重就轻的现象，归案后实际并未退赃，故不应认定其归案后认罪态度较好。
本院认为，上诉人潘全良、路某及原审被告人敖学江以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人钱财，其中，上诉人潘全良、路某诈骗的数额均为人民币194500余元，原审被告人敖学江诈骗的数额为人民币183700余元，数额均属巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人潘全良、路某起主要作用，系主犯；被告人敖学江起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人潘全良系累犯，依法应当从重处罚。原判根据上诉人潘全良、路某的诈骗犯罪事实以及在共同犯罪中地位、作用等情节，所判处刑罚适当。上诉人路某并不符合判处缓刑的条件，其上诉及辩护人请求二审从轻或减轻处罚并适用缓刑，理由不足，不予支持。两上诉人及辩护人还提出与已判决的同案犯量刑不平衡问题，本院认为已判决的同案犯如存在漏罪等情形，依法应当继续追诉，但这并不影响对本案的定罪量刑，故不应成为对上诉人潘全良、路某从轻或者减轻处罚的理由。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐惠明
审 判 员 曹铭千
代理审判员 何 筠
二〇一五年十月十九日
书 记 员 徐小惠