大连经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2016）辽0291民初6198号原告：李公政，男，1969年8月22日生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区。委托诉讼代理人：郭荣庆，系北京市盈科（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂洪友，系北京市盈科（大连）律师事务所律师。被告：大连金石唐风国际温泉会馆有限公司。住所地：大连经济技术开发区滇池路**号。法定代表人：白昌龙，总经理。委托诉讼代理人：浦凡，系北京市京都律师事务所大连分所律师。委托诉讼代理人：王晓月，女，该单位劳动关系主管，住内蒙古赤峰市元宝山区。原告李公政与被告大连金石唐风国际温泉会馆有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2016年11月3日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李公政及委托诉讼代理人郭荣庆，被告大连金石唐风国际温泉会馆有限公司委托诉讼代理人浦凡、王晓月到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出的诉讼请求：1.判令被告支付原告加班工资2013年1月至2016年7月周六、周日加班费63360元（2400元/月÷21.75天×200元%×288天）；2.判令被告支付原告2013年1月至2016年7月法定假日加班费10890元（2400元/月÷21.75天×300%×11天×3年）；3.判令被告支付原告经济补偿金12000元（2400元/月×5个月）；4.判令被告支付原告2015年、2016年休假工资报酬2200元（110元/天×5天×2年×200%）。事实和理由：原告与被告劳动争议一案，大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会于2016年10月27日作出大金劳人仲案字（2016）第1507号仲裁裁决书，原告对该仲裁部分不服，事实与理由如下：2011年6月20日左右原告与被告第一次签订《劳动合同书》，劳动合同到期后，第一份劳动合同书被单位收回，原告与被告第二次签订固定期限劳动合同，期限自2013年6月1日起至2016年6月30日止。原告在被告处工作5年多，在客房部执行B班班次。考勤表显示，B班上班时间是从每日下午17：00到次日早8：30分，实际情况是原告必须每日下午16：00就要打卡上班，直到次日早8：30才下班，全月每天都上班。这种B班考勤制度表明，原告每天都要工作8小时以上，没有周末休息日、法定节假日和年休假，被告严重违反法律规定，大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会认为被告适用综合工时制，对于原告要求的周末加班报酬不予支持，是与事实不符的。原告与被告已经签订两次固定期限合同，按照《劳动合同法》规定，再次签订劳动合同应该是无固定期限劳动合同。被告违反劳动法关于休息、休假、工资支付和劳动保险等相关制度，严重侵害原告劳动权利，原告于2016年7月25日向被告发出了解除劳动合同的通知。原告在被告处工作超过5年，大连金普新区劳动人事仲裁委员会只支持原告经济补偿金8327.2元，不符合法律规定，按照《劳动合同法》第46条之规定，被告需要支付给原告经济补偿金的年限应为5年，即五个月的工资。原告根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律规定提出如上诉讼请求，请贵院依法审理，支持原告诉讼请求，维护原告合法权益。被告辩称，不同意原告的诉讼请求。理由：1.2014年10月31日之后原告和被告之间的劳动关系已经解除，双方不再存在劳动关系。2014年12月，原告与劳务派遣公司大连海蓝劳务服务公司签订劳动合同，被告与上述劳务派遣公司签订了劳务派遣协议，原告是劳务派遣公司派往被告处工作的，在劳务派遣期间原告和被告之间并不存在劳动关系，因此被告不应承担原告诉请的相关责任；2.即使被告应当承担相关的责任，被告公司实行的是综合工时制，因此被告不存在支付加班费的问题，并且在原告的工资当中每个月均含有加班补助，从2014年10月起每个月有200元，并且公司不定时的会给予节假日补助即节假日加班的补助，因此被告不存在拖欠加班费的问题；3.针对原告要求经济补偿金的诉讼请求，被告认为原、被告双方之间不存在劳动关系，因此不应当承担经济补偿金。经审理查明，2013年6月1日，原、被告签订劳动合同，合同期限至2016年6月30日，合同约定原告在服务岗位从事服务工作，原告所在岗位以年为周期综合计算工时工作制，同月被告为原告开户缴纳公积金。劳动合同履行期间原告实际工作岗位为客房部PA技工，其所在岗位执行“B班”，该班次上班时间为当日17：00至次日8:30，隔天执行一个“B班”。2016年7月25日，原告向被告邮寄解除劳动合同通知书，解除原因为被告拖欠工资。2016年11月21日，被告向原告出具《解除劳动合同证明书》，上记载的解除劳动合同时间为2016年7月24日，解除原因为劳动者辞职。原告解除劳动合同前十二个月平均工资为2379.2元/月。另查，2013年11月至2014年10月、2015年5月至2016年4月、2016年5月至2017年4月，经大连金州新区人力资源和社会保障局行政许可，被告对原告所在岗位实行以年为周期的综合计算工时工作制。被告单位考勤实行打卡与纸质记录相结合形式。核查原、被告提交的工资表、考勤表（2014年1月至2015年7月），2014年全年原告工资总额27459元，2015年全年原告工资总额28931元,2016年1月至7月原告工资总额16537元。2014年原告法定节假日加班11天，2015年法定节假日加班11天，2016年法定节假日加班7天。2014年11月、12月原告周末加班8天，被告支付原告加班费400元；2015年1月至4月原告周末加班16天，被告支付原告加班费800元。考勤记录显示未安排原告享受带薪年休假。2016年8月23日，原告向大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会申请，要求被告向其支付：1.2013年1月至2016年7月周六、周日加班费63360元（2400元/月÷21.75天×200元%×288天）；2.2013年1月至2016年7月法定假日加班费10890元（2400元/月÷21.75天×300%×11天×3年）；3.经济补偿金14400元（2400元×6个月）；4.2015年7月至2016年7月带薪年休假工资报酬2200元（110元/天×5天×2年×200%）。该仲裁委员会做出大金劳人仲裁字[2016]第1507号仲裁裁决书，裁决被告支付原告加班费110471.75元、经济补偿金8327.2元、带薪年休假工资1001.93元。原告对该裁决不服，于法定期限内向本院提起诉讼。本院所确认的上述事实，有原告提交的仲裁裁决书、考勤表、打卡记录、员工手册、银行流水、住房公积金明细、中通快递投递单、解除劳动合同通知书，被告提交的《劳动合同书》、《准予行政许可决定书》（4份）及公示材料、考勤表、工资表（2014年1月至2016年7月）、打卡记录、《解除劳动合同证明书》（2016年7月24日）及当事人当庭陈述笔录在案为凭，上述证据材料业经开庭质证及本院审查，可以采信。被告提交的《解除劳动合同证明书》（2014年11月30日）、《劳动合同书》（海蓝劳务）、劳务派遣协议、用工协议书、银行付款回执不能证明其主张的的事实，本院不予采信；被告提交的《关于明确被告公司各班次的请示》真实性无法核实，本院不予采信。本院认为，依法订立的劳动合同双方均应恪守履行，用人单位应依法保证劳动者的休息时间，安排劳动者加班的，应依法支付加班工资报酬。本案的争议焦点是：被告是否安排原告加班工作、是否应支付原告加班工资；原告与被告解除劳动合同，被告是否应支付原告经济补偿金；被告是否应支付原告带薪年休假工资。一、关于原告主张的加班工资部分。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告未能就其在2013年存在加班事实提交有效证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。被告提交的考勤表（2014年1月至2016年7月）原告予以认可，工资表与原告银行流水相符，故本院确认原告出勤、工资情况均以此证据为依据。计算加班费基数时应将已支付的加班费扣除，据此核算，原告2014年日平均工资为99.46元[（27459元-1500元）÷12个月÷21.75天]，2015年日平均工资为101.65元[（28931元-2400元）÷12个月÷21.75天]，2016年1月至7月日平均工资为100.74元[（16537元-1200元）÷7个月÷21.75天]。《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知（劳部发〔1995〕309号）第62条规定：实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作；工作日正好是法定节假日时，要依照劳动法第四十四条第（三）项的规定支付职工的工资报酬。本案中，原、被告在劳动合同中约定，被告对原告所在岗位以年为周期综合计算工时工作制，双方劳动合同履行期间仅2014年11月至2015年4月被告对原告所在岗位以年为周期综合计算工时工作制未获行政许可，则该时间段内原、被告双方应实行标准工时制，本院仅对原告主张的2014年11月至2015年4月期间的周六、周日加班工资予以保护。2014年11月、12月，原告周六周日出勤8天，被告应支付原告加班工资1591.36元（99.46元/天×8天×200%）；2015年1月至4月被告周六周日出勤16天，被告应支付原告加班工资3252.8元（101.65元/天×16天×200%）。2014年11月至2015年4月被告已支付原告加班工资1200元，则被告还应支付原告2014年11月至2015年4月期间周六、周日加班工资3644.16元（1591.36元+3252.8元-1200元）。用人单位安排劳动者法定节假日工作的，应依法支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。庭审中被告认可因原告执行的B班次为倒班制故未安排原告在法定节假日休息，故本院对原告要求被告支付法定节假日加班工资的诉讼请求予以支持，被告应支付原告法定节假日加班工资。原告2014年法定节假日工作11天，被告应支付原告加班费3282.18元（99.46元/天×11天×300%）；原告2015年法定节假日工作11天，被告应支付原告加班费3354.45元（101.65元/天×11天×300%）；原告2016年法定节假日工作7天，被告应支付原告加班费2115.54元（100.74元/天×7天×300%）。法定节假日加班工资合计8752.17元（3282.18元+3354.45元+2115.54元）。二、关于原告主张的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案被告安排原告加班未依法支付加班工资，原告与被告解除劳动合同，被告应依法支付原告解除劳动合同经济补偿金。原告主张自2011年开始在被告处工作，连续工作时间超过5年，但原告仅能提供双方于2013年6月签订的劳动合同，故本院认定原、被告建立劳动合同关系的时间为2013年6月。庭审中，被告辩称与原告已经于2014年11月30日协商一致解除了双方于2013年6月签订的劳动合同，原告另与劳务派遣公司签订劳动合同，故原、被告双方不再存在劳动关系。被告仅提供了其单方制作的《解除劳动合同证明书》，未有其他证据佐证与原告已解除了劳动合同，且原告的工作岗位、内容均未有变化，一直由被告对其管理。此外，自2013年6月起被告为原告开户缴纳公积金直至原告离职，且被告于2016年11月21日向原告出具的《解除劳动合同证明书》上亦载明解除劳动合同时间为2016年7月24日。本院对原告的抗辩意见不予采纳，本院确认原、被告之间于2013年6月至2016年7月之间存在劳动关系，对原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求予以支持，被告应支付原告解除劳动合同经济补偿金8327.2元（2379.2元/月×3.5个月）。三、关于原告主张的未休带薪年休假工资。被告辩称因原告执行的B班次为倒班制，休息时间足以弥补带薪年休假，故未安排原告休带薪年休假。原告的出勤及休假情况不符合《职工带薪年休假条例》第四条规定的当年不享受年休假的情形，本院对被告此抗辩意见不予采纳。原告应享带薪年休假天数为5天，被告应支付原告带薪年休假工资1093.89元（2379.2元/月÷21.75天×200%×5天）。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三十九条、四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起十日内，被告大连金石唐风国际温泉会馆有限公司支付原告李公政2014年1月至2016年7月期间周六、周日加班工资3644.16元、法定节假日加班工资8752.17元、解除劳动合同经济补偿金8327.2元、带薪年休假工资1093.88元，各项合计21817.41元；二、驳回原告李公政的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告李公政承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审判员 曹    雨二〇一七年三月十三日书记员 徐佳奇（代）附相关法律条文：《中华人民共和国劳动法》第三十九条用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同的；……《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《职工带薪年休假条例》第四条职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。