浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终4707号
上诉人(原审被告)：李超，男，1979年7月18日出生，汉族，住安徽省临泉县。
委托代理人（特别授权）：樊秀伟，浙江宝国律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：曾献国，男，1969年6月7日出生，汉族，住河南省淮滨县。
委托代理人（特别授权）：赵德新，浙江时融律师事务所律师。
上诉人李超为与被上诉人曾献国合伙协议纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初4231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：李超以包清工的形式从案外人梁前友处承包了临江东裕华庭6号楼、7号楼的脚手架工程。李超与曾献国、刘胜利、代青彬、代青富等人共同完成该工程，由李超负责记录工时以及领取和发放工程款。施工期间不领取工资，仅支取部分生活费。曾献国共完成132.50工，每工应支付323.71元，合计42891元。
原审法院审理认为：李超结欠曾献国工程款未付，应承担相应的民事责任。李超辩称曾献国已支取的大量生活费应在应付工程款中予以扣除，但未提供证据证明，不予采信。认定李超应付工程款金额为42891元，综上，曾献国的诉讼请求证据充分，且符合法律规定，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，原审法院于2017年5月15日判决：李超于判决生效后十日内支付曾献国工程款42891元。如李超未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费872元，减半收取436元，由李超负担。
宣判后，李超不服该判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。首先，曾献国提交的据以结算工程款的结账清单不是李超提供的，更不是李超书写的。李超在一审中明确提出笔迹鉴定申请，因结账清单是复印件而无法鉴定。根据民事诉讼的举证规则，应当是由曾献国提供证据证明结账清单是李超提供的，而非由李超举证。其次，此结账清单不是李超提供给曾献国的，但原审法院根据双方录音认为李超曾提供给代青彬、刘胜利一份结账清单就认定了案涉结账清单的真实性，据以作为定案依据显属错误，该清单并非李超书写，且按照曾献国的诉请，其仅承认结账清单的上半部分关于工时的记录，不承认下半部分领取生活费的记录，如何证明此清单是李超提供的。录音中仅有一点点内容与结账清单的内容吻合，原审法院以偏概全，导致案件事实认定错误。第三，退一步讲即使该结账清单就是李超提供给刘胜利、代青彬的，但关于领取生活费的问题，曾献国在答辩阶段和调查阶段并未明确否认，并且陈述前后不一，但明确领取了生活费，原审法院忽略该细节，在判决时未作扣除。第四，即使法庭认定该结账清单就是李超提供给刘胜利、代青彬的结账清单，但签订上明确写的是刘胜利、代青彬的工程款结算，也不是曾献国的工程款结算，不应作为曾献国的结算依据。综上，请求二审法院依法撤销原判，将本案发回重审或者改判扣除曾献国领取的生活费。
曾献国答辩称：一、原审判决认定事实正确。李超承包了萧山区临江东裕华庭6号、7号楼脚手架搭建工程，曾献国与代青彬、刘胜利等6人帮助李超完成了该工程施工，李超负责记录每个人参加工作的工时数、从发包方领取工程款、向提供劳务的人员结算并支付劳务报酬等。李超曾向代青彬、刘胜利送达了各自的结账清单。此外，李超总计获得工程款51万元，其中31万元在李超处，20万元在代青彬、刘胜利处，法院已经判决代青彬、刘胜利应当将20万元归还给李超。二、原审判决认定将刘胜利、代青彬提供的结账清单作为李超支付劳务报酬的依据合法有据。一审诉讼中，李超承认曾向代青彬、刘胜利送达了各自的结账清单，但认为代青彬、刘胜利向法庭提交的清单与其出具的内容不一致，原审法院提示并催告李超提交原始结算资料，但李超当庭表示拒绝提供，故原审法院依据李超在电话录音中承认的事实与代青彬、刘胜利提交的结账清单记载的内容完全一致这一客观事实，将代青彬、刘胜利提交的结账清单作为认定结算劳务报酬的依据，原审法院的认定符合法律规定。三、李超拒绝提供曾献国领取生活费的记账凭证，原审法院判决认为无法从曾献国劳务报酬中扣除已经领取的生活费合情合理合法，且不损害李超利益。首先，李超要求从劳动报酬中扣除已经领取的生活费并无不当，但其应当诚信出示记载曾献国领取生活费的凭证，因李超拒绝出示，导致原审法院无法判定该金额。其次，李超要求扣除的生活费与客观事实不符，其在（2016）浙0109民初9469号案件中陈述，每个人预发的生活费大致的金额是差不多的。李超经手施工款为31万元，其中支付零工工资20880元，支付其他施工人员工资212354元，还剩余97646元，该款即使全部平均支付给曾献国等6人，每人领取的最多也不过16274元，况且，李超已将数万元工程款独占未分配，每人领取的生活费金额也不一致，李超周边的人就获得了更多的生活费或临时借款。第三、存在李超虚构支付生活费数额的可能，李超与曾献国等人已经发生多起诉讼，李超支付了数万元的费用，存在李超将该费用分摊给曾献国等人的可能，李超拒绝提供原始结算资料的行为足以证明原始资料对其不利。第四，原审判决暂不扣除生活费并不损害李超的利益，因扣除是抵销行为，不是最终确权，李超有权再次主张权利。四、李超在上诉状中表述的内容与其在一审中陈述的事实不一致，涉嫌虚假诉讼。李超在一审庭审中承认向代青彬、刘胜利送达结账清单，只是认为代青彬、刘胜利向法庭提交的与其的不一致。因该事实对其不利，李超在上诉状中又否认了向他人送达结账清单的事实，说明其极不诚信，涉嫌虚假诉讼。五、曾献国有权利对代青彬、刘胜利提供的结账清单作部分承认及部分否认。该清单是李超单方出具的，内容是李超的单方意思表示，难免存在差错。曾献国认可结算部分，是为了尽快结案，并非对结算数额的肯定，但另生活费是有记录的，可以核实，李超保管该记录并拒绝提供，有理由怀疑其向曾献国主张的生活费金额不真实，在核实前拒绝承认也是无奈之举。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，李超和曾献国均未提交新的证据，李超申请证人李某、孙某出庭作证，欲证明曾献国领取生活费的时间和金额。曾献国同意该申请，本院予以准许。证人李某陈述其于2015年8月开始在李超处做工，十个工友一起吃住，生活费每月基本都是一号由李超发放，每人数额一样，并自认其是结账清单中的李九。证人孙某陈述其于2015年4月开始与李超一起在工地上工作，工地上很多人未用真名，故不清楚工友的真实姓名，生活费从4月开始每月都拿，大家一起领，金额大致一样的。没有拿到李超出具的结账清单，只是在打官司后给了一份发放生活费的清单。
经质证，李超对证人证言无异议，曾献国对证人身份不认可，其并不在结账清单所列人员中，故对其陈述亦不予认可。本院认证认为，曾献国对证人身份所提异议成立，对证人证言本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，一审中，曾献国表示愿意扣除2000元生活费。
本院认为：一、关于结账清单。李超确认曾分别向代青彬和刘胜利出具过结账清单，虽其主张与曾献国在本案中提交的结账清单不一致，但并未提交其应持有的原始凭证推翻该证据，相反，曾献国提交的录音证据可以证明李超对该两份结账清单的内容亦予以认可，故在李超未能提交相反证据的情况下，其对案涉结账清单真实性所提异议不能成立，原审法院将结账清单作为定案依据并无不当。二、关于应当扣除的生活费。曾献国提交的结账清单记录了全体工人的工时数，但并未记录全体工人预支的生活费，两份清单仅分别显示了代青彬和刘胜利的预支生活费金额，同时，李超在电话录音中明确，其持有向曾献国等人发放生活费的记账单，在此情况下，李超要求在应付曾献国的款项中扣除曾献国预支的生活费，应当对曾献国曾领取的生活费金额提交证据，现其未能对此举证，应承担举证不能的不利后果，但鉴于曾献国在一审中同意扣除2000元生活费，故该笔金额应当扣除。综上，原审法院认定事实清楚，但对曾献国同意扣除的款项未予扣除不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初4231号民事判决为：李超于本判决生效后十日内向曾献国支付劳务报酬40891元。
二、驳回曾献国其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费872元，减半收取436元，由李超负担415元，由曾献国负担21元，二审案件受理费872元，由李超负担830元，由曾献国负担42元。
本判决为终审判决。
审判长 袁正茂
审判员 夏文杰
审判员 祖 辉
二〇一七年十二月二十一日
书记员 舒玮玮