福建省南平市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽07刑终181号
原公诉机关福建省武夷山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，男，1978年1月22日出生于江西省广丰县，汉族，高中文化，个体，户籍地广丰县，住武夷山市。因涉嫌犯销售假药罪，于2015年7月20日经武夷山市公安局决定被取保候审，2016年5月20日经武夷山市人民检察院决定被取保候审，同年7月1日经武夷山市人民法院决定被取保候审，同月20日被逮捕。
福建省武夷山市人民法院审理福建省武夷山市人民检察院指控被告人王某犯销售假药罪一案，于二0一六年七月二十日作出（2016）闽0782刑初148号刑事判决。原审被告人王某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省南平市人民检察院指派检察员高锋出庭履行职务，上诉人（原审被告人）王某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年9月至2015年5月，被告人王某在未取得药品经营许可证的情况下，在武夷山市北门街54幢3号店铺内销售药品。2015年5月11日，武夷山市市场监督管理局在该店铺内查获“老中医补肾丸”5盒、“袋鼠精”10盒、“蚁力神”79粒、“硬到底（西藏龙达）”6盒、“硬到底（香港天龙）”7盒、“好汉哥”9盒、“特效伟哥”17粒、“金功夫”22粒、“海狗养肾丸”6瓶、“金装伟哥”9盒、“中华牛鞭”8瓶、“鹿茸强肾”7盒，并依法予以扣押。经南平市食品药品监督管理局认定，以上12种药品均应按假药论处。2015年7月20日，被告人王某经公安机关电话传唤到案。
原审认定上述事实的证据有：“老中医补肾丸”5盒、“袋鼠精”10盒、“蚁力神”79粒、“硬到底（西藏龙达）”6盒、“硬到底（香港天龙）”7盒、“好汉哥”9盒、“特效伟哥”17粒、“金功夫”22粒、“海狗养肾丸”6瓶、“金装伟哥”9盒、“中华牛鞭”8瓶、“鹿茸强肾”7盒等物证；受案登记表、涉嫌犯罪案件移送书、被告人的户籍证明、到案经过、扣押物品清单等书证；南平市食品药品监督管理局关于认定王某经营的产品为假药的复函；现场检查笔录、现场照片等，被告人王某对上述事实供认不讳。
原判认为，被告人王某的行为已构成销售假药罪。王某投案并如实供述犯罪事实，属自首，予以从轻处罚。依法作出如下判决：一、被告人王某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元。二、扣押在案的假药“老中医补肾丸”5盒、“袋鼠精”10盒、“蚁力神”79粒、“硬到底（西藏龙达）”6盒、“硬到底（香港天龙）”7盒、“好汉哥”9盒、“特效伟哥”17粒、“金功夫”22粒、“海狗养肾丸”6瓶、“金装伟哥”9盒、“中华牛鞭”8瓶、“鹿茸强肾”7盒予以销毁。
上诉人王某上诉称，系初犯，且主动投案自首，原判处刑过重，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请法院依法裁判。
经审理查明，原判认定被告人王某销售“老中医补肾丸”等12种假药，案发后主动投案的事实清楚。证据经原审、二审庭审举证、质证，客观真实，证据间能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人王某销售假药，其行为已构成销售假药罪。原判认定的事实清楚，证据确凿、充分，审判程序合法。出庭履行职务检察员意见成立。鉴于上诉人王某所售药品为“按假药论处”，数额不大，犯罪情节较轻；系初犯，又具有自首情节，有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以对其适用缓刑。上诉人王某的上诉理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持武夷山市人民法院（2016）闽0782刑初148号刑事判决第二项，即扣押在案的假药“老中医补肾丸”5盒、“袋鼠精”10盒、“蚁力神”79粒、“硬到底（西藏龙达）”6盒、“硬到底（香港天龙）”7盒、“好汉哥”9盒、“特效伟哥”17粒、“金功夫”22粒、“海狗养肾丸”6瓶、“金装伟哥”9盒、“中华牛鞭”8瓶、“鹿茸强肾”7盒予以销毁。
二、撤销武夷山市人民法院（2016）闽0782刑初148号刑事判决第一项，即被告人王某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元。
三、上诉人（原审被告人）王某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，即自2016年9月28日起至2017年9月27日止。罚金限于判决生效之日起一个月内缴纳。）
四、禁止上诉人（原审被告人）王某在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宏涛
审 判 员 陈黎明
代理审判员 叶丽花
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 张珊珊
附：本案适用的法律及司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条：生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条第一款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；