陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕05民终1415号上诉人（原审被告）：湖南省湘西公路桥梁建设有限公司。法定代表人商顺波，系该公司总经理。委托诉讼代理人卢平，男，系该公司员工。委托诉讼代理人彭祥文，系湖南生元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西渭南韦罗高速公路有限公司。法定代表人贺玉民，系该公司董事长。委托诉讼代理人王武荣，系北京康达（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人王小号，系北京康达（西安）律师事务所律师。上诉人湖南省湘西公路桥梁建设有限公司因与被上诉人陕西渭南韦罗高速公路有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省澄城县人民法院（2016）陕0525民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湖南省湘西公路桥梁建设有限公司的委托诉讼代理人卢平、彭祥文、被上诉人陕西渭南韦罗高速公路有限公司的委托诉讼代理人王武荣、王小号到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省湘西公路桥梁建设有限公司（以下简称湘西路桥公司）上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法判决上诉人与被上诉人双方解除合同，并由被上诉人退还上诉人履约保证金二亿元人民币；3.保留上诉人另案追索赔偿损失的权利；4.由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：1.一审法院认定事实不清。一审法院对解除合同的条件认定错误。上诉人与2015年7月16日致函被上诉人，虽然同意解除承包合同，但是附有条件，只有条件成就时，合同才能解除。一审法院将“保留权利”与“提出请求”混为一谈，导致判决结果错误。本案中解除合同和返还财产是一个整体，不能拆分，应解决履约保证金应否返还，如需返还，返还多少的问题。2.一审判决结果与适用法律自相矛盾。本案中解除合同的条件为成就，不能依合同法第93条的规定解除承包合同。庭审时，上诉人变更上诉请求为确认承包合同无效。认为双方签订的总承包合同是无效合同，被上诉人将该工程转包给上诉人违反法律规定，应属无效。另，一审法院对本案不具有管辖权。陕西渭南韦罗高速公路有限公司（以下简称韦罗公司）辩称，1.双方签订的承包合同合法有效，对双方均具有约束力，不存在涉案工程未投标的情况。2.承包合同中约定解除和法定解除的调解均已成就，双方在一审中均同意解除承包合同，一审法院判决解除承包合同正确，应该维持。3.上诉人在本案中无权主张退还履约保证金，应另案主张或反诉。4.被上诉人一审起诉请求解除合同并上诉人赔偿损失50万元，故一审法院未违反管辖权。5.上诉人的上诉请求第三项可另案主张，本案中不涉及。韦罗公司向一审法院起诉请求：1.判令解除《榆（林）商（州）线澄城至韦庄高速公路建设项目总承包合同》；2.判令湖南省湘西公路桥梁建设有限公司赔偿损失50万元人民币；3.诉讼费由湖南省湘西公路桥梁建设有限公司承担。一审法院认定事实：双方于2014年9月签订《榆（林）商(州)线澄县至韦庄高速公路建设项目总承包合同》，约定由湘西路桥公司对该项目进行总承包。合同签订后，湘西路桥公司于2015年7月16日以及7月17日致函韦罗公司要求“暂时退出”该项目。韦罗公司于2015年7月21日致函湘西路桥公司，同意湘西路桥公司退出澄韦施工，并安排退款计划。韦罗公司后诉讼至本院要求解除合同。一审法院认为，韦罗公司与湘西路桥公司于2014年9月签订的《榆（林）商(州)线澄县至韦庄高速公路建设项目总承包合同》书，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应认定有效。由于双方当事人在庭审中均表示同意解除合同，不再继续履行，故对韦罗公司主张解除上述承包合同的诉讼请求，本院予以支持。韦罗公司诉讼要求湘西路桥公司赔偿损失50万元的诉讼请求因未提供相应的证据证明，应承担举证不力之责任，故本院不予支持。湘西路桥公司辩称保留另案向原告诉讼返还财产、赔偿损失的诉讼权利，故本案不予涉及。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、九十一条、九十三条、九十四条之规定判决：一、解除陕西渭南韦罗高速公路有限公司与湖南省湘西公路桥梁建设有限公司于2014年9月签订的《榆（林）商(州)线澄县至韦庄高速公路建设项目总承包合同》。二、驳回陕西渭南韦罗高速公路有限公司其他诉讼请求。案件受理费8800元由原告负担4400元，被告负担4400元。二审中，上诉人湘西路桥公司提交：中国采招网网上打印的中标结果2页，证明招标人是陕西运输交通局，中标人是中扶创兴投资担保（北京）有限公司和中铁十五局集团有限公司，证明2014年9月10日的中标通知书是虚假的。被上诉人韦罗公司提交：1.情况说明，证明中扶创兴投资担保（北京）有限公司作为联合体牵头人，被上诉人作为联合体成员，被确定为该项目的中标单位；被上诉人是中扶创兴投资担保（北京）有限公司全资出资设立的子公司，专门负责榆林商州线高速公路的建设，其签订承包合同合法有效。2.榆（林）商(州)线韦庄至罗敷段高速公路BOT项目《特许经营合同》，证明被上诉人与渭南市人民政府就榆（林）商(州)线澄县至韦庄高速公路BOT项目签订特许经营合同的事实；根据该合同规定，被上诉人有权选择合格的施工单位，并与其签订施工合同；被上诉人作为联合体成员，可作为项目总包方签订合同；该合同对双方均有约束力。3.渭南市交通局《关于加快推荐澄城至韦庄高速公路建设的通知》；4.《关于澄韦高速公路建设相关情况的说明》；5.银行转账凭证两张；6.《付湖南省湘西公路桥梁建设有限公司明细表》及相关银行凭证。证据3、4、5、6证明陕西渭南韦罗高速公路有限公司是合法建设主体，与政府签订的特许经营合同中包含韦庄到罗敷段、澄城到韦庄段。澄韦段不再另行签订许可协议。陕西渭南韦罗高速公路有限公司向政府缴纳履约保证金及向湖南省湘西公路桥梁建设有限公司退还保证金的情况。承办人于2017年5月2日去渭南市交通运输局查询涉案项目招投标等情况，调取《渭南市交通运输局关于反馈政策措施落实情况有关问题的函的回复》一份。经审查，上诉人提交的证据，被上诉人提交的证据1、2、4，本院调取的《回复》真实性均予以认定。被上诉人提交的证据3，经与渭南市交通运输局核实，真实性不予认定。被上诉人提交的证据5、6，与本案无关。经审理查明，2014年5月29日渭南市交通运输局发布《省级高速榆商线澄县至韦庄公路BOT项目招标公告》，招标人是渭南市交通运输局，代理机构是陕西交通公路设计有限公司；该招标公告同时在《中国采购与招标网》与《中国经济导报》上发布。2014年8月28日，渭南市交通运输局发布编号为陕交公路招（2014）渭南01号《中标通知书》，中扶创兴投资担保（北京）有限公司（联合体牵头人）、中铁十五局集团有限公司（联合体成员）被确定为中标人。除以上事实外，其余事实与一审查明事实一致。本院认为，韦罗公司与湘西路桥公司签订的《榆（林）商(州)线澄县至韦庄高速公路建设项目总承包合同》，未经过招投标程序，违反《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款之规定，应属无效合同。故韦罗公司请求解除上述承包合同，不予支持。因湘西路桥公司在一审庭审时明确表示保留另案向韦罗公司诉讼返还财产、赔偿损失的诉讼权利，故湘西路桥公司主张返还保证金可另案起诉。韦罗公司请求湘西路桥公司赔偿损失50万元，因未提供证据证明，不予支持。因一审时韦罗公司诉求是解除合同并由湘西路桥公司赔偿其损失50万元，未违反管辖之规定，故一审管辖并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定部分事实及适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销陕西省澄城县人民法院（2016）陕0525民初411号民事判决。二、改判驳回陕西渭南韦罗高速公路有限公司的诉讼请求。一审案件受理费8800元、二审案件受理费8800元，共计17600元，均由被上诉人陕西渭南韦罗高速公路有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  雷晓宁审 判 员  徐新卫代理审判员  文 茜二〇一七年八月十五日书 记 员  王 芳