浙江省诸暨市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0681刑初1170号
公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。
被告人刘国彬，男，1993年1月5日出生于黑龙江省林口县，汉族，初中文化，农民，住黑龙江省牡丹江市林口县。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2017年3月15日被诸暨市公安局刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人王李全，浙江卓颂律师事务所律师。
浙江省诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2017）1149号起诉书指控被告人刘国彬犯传播淫秽物品牟利罪，于2017年11月13日向本院提起公诉。本院于次日立案，依法组成合议庭，于2017年12月6日公开开庭审理了本案。浙江省诸暨市人民检察院指派检察员孙孝良出庭支持公诉，被告人刘国彬及辩护人王李全到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省诸暨市人民检察院指控：
2016年3月，被告人刘国彬与一陌生淘宝卖家（另案处理）经商谋，由被告人刘国彬提供“刘国彬666”、“小平平杂货铺”两个淘宝账号交由该卖家用于传播淫秽视频，约定获利四六分成。至2016年5月，共计非法获利5000元，被告人刘国彬分得1200元。2017年1月初，被告人刘国彬在网上低价购买存有淫秽视频的百度云盘账号或链接，后通过“刘国彬666”、“快乐小卖01289654”、“小平平杂货”、“leleliujia”等淘宝店高价转卖给他人。2017年1月下旬，被告人刘国彬将网上购买的淫秽视频和图片上传至其账号为“13×××66”的百度云盘，并建立分享群，通过上述淘宝账号以百度云盘分享群链接的方式将淫秽视频传播给他人，非法获利11000元。同年3月15日被公安机关查获，从其账号为“13×××66”的百度云盘内提取视频425部、图片396张。经诸暨市公安局鉴定，其中104部视频属于淫秽物品。
为证明上述指控，公诉机关向本院提供了相关证据，认为被告人刘国彬以牟利为目的，传播淫秽物品，情节严重，应当以传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。提请本院对其依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定处罚。
被告人刘国彬对公诉机关指控的事实和罪名无异议，请求从轻处罚。
辩护人王李全对公诉机关指控被告人刘国彬犯传播淫秽物品牟利罪的罪名和基本事实不持异议，但认为本案不属于犯罪情节严重，被告人具有从轻处罚的情节，具体意见如下：1.本案不属于情节严重，法定刑应在有期徒刑三年以下，第一、根据《最高人民法院最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》（法释〔2017〕19号）第二条的规定和精神，对于本案不能单纯以传播的淫秽视频数量来认定情节，应综合考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现等。第二、被告人的百度云盘中虽存放了104部淫秽视频，但这不等于传播出去的数量，百度网站会“和谐”掉其发现的淫秽视频，导致许多淫秽视频不能正常播放，这在被告人的供述、证人寿某、谷某的证言中都有体现；第三、除数量，本案在违法所得、注册会员人数、点击量等方面均没有达到情节严重的标准；2.被告人有从轻处罚的情节，第一、主观恶性相对不深，因法制观念淡薄、一时贪图小利而犯罪；第二、违法所得仅为1万多元，且已退缴，减轻了社会危害性；第三、犯罪持续时间较短，第一次是2016年3月至5月，第二次是2017年1月至3月；第四、传播对象中没有未成年；第五、在被告人犯罪过程中，百度网站一直在“和谐”，多次有效阻止被告人传播行为，使众多淫秽视频无法正常播放，缩小了传播范围；第六、系初犯、偶犯。请求对被告人刘国彬判处缓刑。
辩护人王李全当庭提交诸暨市公安局暂扣款票据一份，用以证明被告人刘国彬向诸暨市公安局退赃的事实。
针对辩护人的辩护意见，公诉人提出：1、《最高人民法院最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》（法释〔2017〕19号）明确了之前的司法解释确定的定罪量刑标准还是要适用和坚持的；2、被告人刘国彬的百度网盘中提取到的视频、图片，已经去除了无效的、不能播放的，从被告人百度网盘中下载文件共有701份，去除下载后的无用文件，实际下载得到视频文件425部、图片396张，经鉴定，其中104部视频属于淫秽视频，该104部视频是有效的、能够正常播放和下载的；3、能否适用缓刑，请合议庭综合被告人的认罪悔罪态度、退赃情况等综合考虑。
经审理查明：
2016年3月，被告人刘国彬与一陌生淘宝卖家经商谋，由被告人刘国彬提供“刘国彬666”、“小平平杂货铺”两个淘宝账号交由该卖家用于传播淫秽视频，约定获利四六分成。至2016年5月，共计非法获利5000元左右，被告人刘国彬分得1200元。
2017年1月初，被告人刘国彬在网上低价购买存有淫秽视频的百度云盘账号或链接，后通过“刘国彬666”、“快乐小卖01289654”、“小平平杂货”、“leleliujia”等淘宝店加价转卖给他人。2017年1月下旬，被告人刘国彬将网上购买的淫秽视频和图片上传至其账号为“13×××66”的百度云盘，并建立分享群，通过上述淘宝账号以百度云盘分享群链接的方式将淫秽视频传播给他人，非法获利11000元。
2017年3月15日，公安机关抓获被告人刘国彬，扣押其作案使用的OPPO手机一只，从其账号为“13×××66”的百度云盘内提取有效视频425部、图片396张。经诸暨市公安局鉴定，其中104部视频属于淫秽物品。
2017年6月21日，被告人刘国彬向诸暨市公安局退缴赃款11000元。
审理中，被告人刘国彬向本院退缴赃款1200元。
上述事实，由公诉机关向本院提交的常住人口基本信息，手机截图，扣押决定书、扣押清单，淘宝交易记录，涉案淫秽物品清单，证人寿某、谷某、祝某、田某的证言，抓获经过，被告人刘国彬的供述和辩解，淫秽物品审查鉴定书，远程勘查记录，远程勘验视频，以及辩护人向本院提交的交款发票等证据所证实，本院予以确认。
本院认为，被告人刘国彬以牟利为目的，利用互联网传播淫秽物品，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，依法应追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人刘国彬归案后能如实供述罪行，退缴全部赃款，依法予以从轻处罚。综合考虑被告人刘国彬的犯罪事实、情节及悔罪表现等，本院依法对其适用缓刑。辩护人王李全关于被告人刘国彬不属于传播淫秽物品犯罪情节严重的辩护意见，与审理查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳；请求对被告人刘国彬判处缓刑的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘国彬犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万四千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后即缴纳）；
二、被告人刘国彬向诸暨市公安局退缴的赃款人民币11000元、向本院退缴的赃款人民币1200元，予以没收，分别由诸暨市公安局和本院上缴国库；
三、被告人刘国彬使用的作案工具OPPO手机一部，予以没收，由扣押机关诸暨市公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 戴金飞
人民陪审员 石 璐
人民陪审员 石莎娜
二０一七年十二月七日
书 记 员 张林勇
附页
《中华人民共和国刑法》相关法律条文：
第三百六十三条：以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。