陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终1658号上诉人（原审原告）陕西鑫宏装饰有限公司，住所地西安市长安区韦曲北里王村工业园区8排8号。法定代表人刘正彬，该公司总经理。被上诉人（原审被告）曹鑫，男，1981年5月22日出生，汉族，无业，住陕西省彬县。委托代理人徐丹，陕西王炳森律师事务所律师。委托代理人邢少清，陕西王炳森律师事务所实习律师。上诉人陕西鑫宏装饰有限公司（以下简称鑫宏公司）因与被上诉人曹鑫劳动争议纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2016）陕0116民初3457号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，鑫宏公司成立于2009年2月23日，曹鑫于2012年5月3日到该公司工作，双方未订立书面劳动合同，约定工资报酬按工作量计付，鑫宏公司未为曹鑫参加工伤保险。2015年3月16日9时许，曹鑫在鑫宏公司车间下料时，不慎被电锯锯伤右手，致其右手大拇指受伤，遂被送往兵器工业521医院治疗，鑫宏公司支付了医疗费用，诊断为“右拇指末节离断伤”。2015年6月2日，曹鑫向西安市长安区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2015年7月20日作出长人社工认（2015）48号认定工伤决定书，鑫宏公司在法定期限内未申请行政复议亦未提起行政诉讼。经西安市劳动能力鉴定委员会鉴定，2015年11月20日评定曹鑫伤残等级为九级，属因工部分丧失劳动力的结论。嗣后，双方因赔偿事宜产生争议，曹鑫向西安市长安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：“一、要求鑫宏公司支付解除劳动关系经济补偿18000元（按最低保底工资6000元/月×3）；二、要求鑫宏公司支付受伤期间及停工留薪期扣押的工资36000元（6000元/月×6）；三、鑫宏公司支付一次性伤残补助金54000元；四、鑫宏公司支付一次性工伤医疗补助金39089.25元；五、鑫宏公司支付一次性伤残就业补助金39089.25元；六、鑫宏公司支付劳动能力鉴定复查费50元”。该仲裁委员会于2016年5月31日作出长劳仲案字（2016）4号裁决书，裁决：“一、本裁决书产生法律效力后15日内鑫宏公司支付曹鑫解除劳动合同经济补偿金18000元、一次性工伤医疗补助金39089.25元、一次性伤残就业补助金39089.25元，一次性伤残补助金54000元、伤残等级鉴定费50元，以上合计150228.5元;二、双方解除劳动关系；三、驳回曹鑫的其他申诉请求”。鑫宏公司不服该裁决，向原审法院提起诉讼。审理中，曹鑫对仲裁裁决结果无异议。上述事实，有庭审中双方的陈述及提交的相关证据佐证。原审法院认为，曹鑫在鑫宏公司劳动中受伤、经社会保障行政部门认定为工伤、经劳动能力鉴定机构评定伤残等级九级、鑫宏公司未为曹鑫参加工伤保险的事实清楚，应予以确认。第一、关于鑫宏公司主张其与曹鑫不存在劳动关系应属于劳务关系。鑫宏公司是依法注册企业法人，属于劳动法规定的用人单位，曹鑫作为劳动者在鑫宏公司的生产加工场所劳动，双方即建立劳动关系。鑫宏公司支付曹鑫劳动报酬按劳动量计发仅是工资支付方式的区别，不能否定双方建立劳动关系。所以，鑫宏公司主张双方系劳务关系不能成立，依法鑫宏公司与曹鑫建立了劳动关系。第二、曹鑫工资报酬属于按工作量计发，曹鑫主张其月工资不低于6000元，鑫宏公司未提出异议亦无证据证明曹鑫工资报酬低于6000元，应当认定曹鑫月平均工资为6000元。第三、关于双方解除劳动关系的时间，基于曹鑫受伤后进行治疗、工伤认定、劳动能力评定、因赔偿事宜再进行仲裁、双方未订立固定期限劳动合同，2016年1月曹鑫在申请工伤待遇等争议仲裁时请求解除其与鑫宏公司的劳动关系，鑫宏公司对此亦未提出异议的事实。所以，双方解除劳动关系的时间确定为曹鑫申请仲裁的时间为妥。综上，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“按照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，应由鑫宏公司按工伤保险待遇的项目和标准支付曹鑫各项工伤保险待遇的费用。鑫宏公司不支付曹鑫一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费的诉讼请求，不予支持。鑫宏公司应支付曹鑫一次性伤残补助金为54000元、鉴定费为50元，因曹鑫对仲裁裁决鑫宏公司支付其一次性工伤医疗补助金39089.25元和一次性伤残就业补助金39089.25元无异议，原审法院予以确认。关于鑫宏公司不支付曹鑫解除劳动合同经济补偿金18000元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条“……，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行”的规定，鑫宏公司应当按工伤保险的规定支付解除劳动关系一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，不需再支付解除劳动关系经济补偿金。所以，鑫宏公司此诉讼请求，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十二条第（二）项、第四十五条、《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款、《陕西省实施办法》第八条第（十）项、第二十四条、《西安市工伤保险实施办法》第十条第（十）项、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，原审法院判决：一、原告陕西鑫宏装饰有限公司与被告曹鑫于2016年1月解除劳动关系；二、原告陕西鑫宏装饰有限公司不支付被告曹鑫解除劳动关系经济补偿金18000元；三、本判决发生法律效力后十五日内，原告陕西鑫宏装饰有限公司支付被告曹鑫一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金39089.25元、一次性伤残就业补助金39089.25元、鉴定费50元；（以上共计132228.5元）；四、驳回原告的诉讼请求；原告如果未按本判决第三项确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，原已预交，由原告负担。宣判后，上诉人鑫宏公司不服原审判决向本院提起上诉称，原审法院认定事实错误，适用法律不当。一、上诉人与被上诉人之间不是劳动关系，而是劳务关系，上诉人不应当支付相关费用。上诉人承接工程项目后，将其中部分项目承包给被上诉人，由被上诉人及其雇佣的工人共同完成。上诉人按照事先约定的每米单价给被上诉人支付工程款，其自行雇佣的工人工资由其自行发放。被上诉人承接上诉人的项目之外，也为其他单位或个人承包项目。二、即使双方认定为劳动关系，仲裁裁决中的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算标准过高，计算依据适用错误。上诉人给被上诉人支付的报酬中包含上诉人自行雇佣人员的费用，不能按照被上诉人主张的工资标准进行计算。被上诉人的月平均工资无法明确，应当按照2014年陕西省私营单位就业人员平均工资计算，即2540元。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金标准应适用陕西省统计局发布的陕西省私营单位职工标准计算，即每月2768元。请求二审法院改判上诉人不予支付被上诉人原审判决的各项金额，并由被上诉人承担本案诉讼费用。被上诉人曹鑫辩称，一、原审判决认定事实清楚，上诉人与被上诉人之间是劳动关系。被上诉人提交的证据显示上诉人向被上诉人支付的是工资而非工程款，上诉人承诺被上诉人保底工资为6000元。二、原审法院根据相关法律规定判决上诉人支付被上诉人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，上诉人主张其与被上诉人之间是劳务关系，而非劳动关系，并以此为由请求不予支付被上诉人原审判决的各项工伤保险待遇费用，但其未能提供证据证明该主张，故本院对其该项主张不予采信。原审法院根据被上诉人提供的认定工伤决定书和致残程度鉴定表判决上诉人支付被上诉人各项工伤保险待遇费用并无不当，上诉人请求不予支付的理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人上诉认为原审法院对被上诉人工伤保险待遇计算依据错误，上诉人亦未能提供证据予以证明，故本院对其该主张不予采信。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陕西鑫宏装饰有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 石审 判 员  刘春梅代理审判员  许 超二〇一七年三月十六日书 记 员  赵广艳