贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔23民终18号
上诉人（原审被告）：何流，男，1968年2月14日出生，汉族，住贵州省兴义市。
被上诉人（原审原告）：杜友兴，男，1980年11月21日出生，汉族，住贵州省兴义市。
上诉人何流因与被上诉人杜友兴合伙协议纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初6093号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
何流上诉请求：撤销一审判决，依法改判。诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。上诉人与被上诉人2015年1月1日达成口头合伙协议后，被上诉人自2015年1月19日至2016年11月29日分6次通过银行转账汇入上诉人账户108.7万元。上诉人是按照约定陆续使用被上诉人汇入的资金收购瓷器、玉器，该行为得到被上诉人认可。如被上诉人不认可双方不会在2017年3月14日补签《个人合伙合同》，一审认定上诉人收购新闻给未获被上诉人认可，无被上诉人签字就对合伙期间的收购行为进行否定错误。如果双方没有履行合伙协议，上诉人将没有资金收购瓷器、玉器，被上诉人也不会补签《个人合伙合同》。此外，《个人合伙合同》约定合伙目的是收购、收藏、销售，一审认定双方自合伙以来无证据显示开展了合伙事务，合伙目的不能实现明显与客观事实不符。二、一审适用法律错误。合伙协议属于特殊合同，双方当事人对合伙人的选择要考虑对方财产、能力及人品，一旦形成合伙关系对合伙财产即形成共有关系，由合伙人统一管理使用。对外不管合伙人内部对利润分配及风险分担如何约定均要承担连带责任。按照特别法优于普法通的原则，本案审理的是双方形成的合伙关系，对于合伙《中华人民共和国民法通则》作出了特别的规定，应适用《中华人民共和国民法通则》而不能适用《中华人民共和国合同法》。本案不存在请求权竞合的问题，一审认为本案既是合同关系同时也是合伙关系，被上诉人如果基于合伙选择解除合同，上诉人不仅要承担经营风险，还要承担合伙债务的风险，双方均认可法律关系为个人合伙，一审随意选择适用《中华人民共和国合同法》解除了双方签订的《个人合伙合同》对上诉人不公平。
杜友兴辩称，一、一审认定事实清楚。双方签订合伙协议以及答辩人向上诉人银行账户汇款108.7万元客观存在，另外56.3万元是通过现金方式分多次交给上诉人，但上诉人未出具书面收据。请求二审法院鉴定合同上金额部分的指纹，并判决上诉人返还答辩人165万元投资款。合同中双方明确约定共同经营、销售，合伙事务共同执行，但上诉人从未按照约定履行该义务，答辩人多次找到上诉人要求其履行合同均被拒绝，且拒不退还答辩人合伙资金。上诉人一审提交的收购照片无答辩人签字认可，一审据此作出解除合同的判决是正确的。二、一审适用法律正确。上诉人收到答辩人合伙资金后未按照约定开展经营业务，长期占用答辩人资金拒不退还，其行为已经严重违反法律规定及双方约定。
何流向一审法院起诉请求：1.判决解除原、被告双方签订的《个人合伙合同》；2.判决被告返还原告合伙投资款165万元；3.案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年，杜友兴、何流口头约定合伙收购经营瓷器、玉器和珠宝生意。2017年3月14日，双方签订《个人合伙合同》，约定合伙经营项目及范围为收购经营销售老瓷、老玉、珠宝，合伙期限为2015年元月1日至2017年12月30日，何流出资（老瓷、老玉、珠宝）份额为90%，杜友兴出资165万元，以有效凭证、收据为准，份额为10%。双方共同经营、销售，以所占份额比例对利润及盈余进行分配。杜友兴于2015年1月19日向何流账户汇入26万元、2015年5月27日向何流账户汇入30万元、2016年1月18日向何流账户汇入13万元、2016年8月15日向何流账户汇入8.8万元、2016年9月28日向何流账户汇入12万元、2016年11月29日向何流账户汇入18.9万元，共计汇款金额为108.7万元。
一审法院认为，个人合伙是指两个公民按照协议各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共同劳动。合伙人投入的财产由合伙人统一管理和使用。个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。杜友兴以现金出资，何流以实物出资，双方协商共同经营瓷器、玉器、珠宝生意，协议内容是双方真实意思表示，不违反国家法律、法规的强制性或禁止性规定，双方应当按照协议约定履行各自的权利义务。杜友兴以入伙以来何流一直未履行合伙事务为由要求解除《个人合伙合同》，何流辩解一直在履行合伙事务收购瓷器、玉器，并提交了照片及其制作的购买清单，证实已支出86.88万元，根据《个人合伙合同》的约定，合伙事务由双方共同执行，其制作的购买清单无杜友兴签字、也未获杜友兴认可。同时，何流不能提供因收购而产生支出的票据、打款凭证等与照片印证，故对该辩解意见不予采信。无证据显示双方合伙以来开展了相应的合伙事务，合伙的目的已不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，对于杜友兴要求解除合同的诉请应予支持，因无证据显示在合伙期间合伙人对外存在债务需共同承担责任的情形，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，解除合同后，何流应向杜友兴返还出资款108.7万元。据此，一审依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除杜友兴与何流于2017年3月14日签订的《个人合伙合同》；二、何流于本判决生效后十日内返还杜友兴投资款108.7万元；三、驳回杜友兴其余诉讼请求。案件受理费19650元，减半收取9825元，由杜友兴承担3500元，何流承担6325元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、是否应解除上诉人何流与被上诉人杜友兴签订的《个人合伙合同》；二、一审适用法律是否正确。关于争议焦点一，2017年3月14日上诉人何流与被上诉人杜友兴签订的《个人合伙合同》除对出资份额、经营范围、合伙期间等进行约定外，还明确约定了经营方式为共同经营、销售。上诉人何流主张双方达成合伙协议后，用被上诉人杜友兴的出资份额购买了瓷器、玉器等物品，履行了合伙协议，故不应撤销双方达成的《个人合伙合同》，对该主张一审提交了照片、收购清单。经二审审查，照片、收购清单记载的金额、日期等均不能证明收购行为发生于二人合伙期间，对收购时间及金额也无相关凭证予以印证，收购清单上无合伙人杜友兴签字，被上诉人杜友兴对收购行为并不认可，现有证据不能证明合伙期间双方确实进行了合伙经营，现被上诉人杜友兴以双方长期未进行合伙经营为由诉请解除《个人合伙合同》的诉讼请求应予支持。
关于争议焦点二，《中华人民共和国民法通则》仅就个人合伙合同的订立、合伙财产、责任承担、经营范围、内部关系进行了规定，对合伙协议的解除、变更等未作规定。上诉人何流与被上诉人杜友兴签订《个人合伙合同》的行为虽然构成合伙关系，但《个人合伙合同》仍然属于合同性质。被上诉人杜友兴一审诉请解除该《个人合伙合同》并返还财产，其诉讼请求是否成立应适用《中华人民共和国合同法》中合同解除的相关规定。一审据此适用《中华人民共和国合同法》相关规定进行判决，适用法律正确。
综上所述，何流的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19650元，由上诉人何流负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 娟
审判员 程 鹏
审判员 ＸＸ敏
二〇一八年三月二十八日
书记员 陈 燕