云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云25民终1409号
上诉人（原审原告）：李常和，男，1951年9月12日生，哈尼族，农民，住红河县。
被上诉人（原审被告）：李全发，男，1975年2月28日生，哈尼族，农民，住红河县。
委托诉讼代理人：李林海，云南谣光律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人李常和因与被上诉人李全发财产损害赔偿纠纷一案，不服红河县人民法院(2017)云2529民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李常和上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审；2．请求二审法院委托有关机构鉴定消除危险费用；3．判令被上诉人消除危险（费用估计为24750元）；4．判令被上诉人停止侵害；5．本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、主要事实：上诉人是甲寅镇甲寅村民委员会甲寅村么龙早街李氏家族的后代。李氏家族各代祖先有安葬地名称为“哈窝倮兵”，意思是“彝族人家墓地”，也有许多当地群众至今称“东门李家墓地”。2016年10月份，李全发在我们的祖坟地用挖掘机开挖土方，并把毁坟时挖出的围坟石料和旧砖块堆放在现场，我们劝阻李全发，但李全发不听，继续用挖机挖土方，并支砌石脚和围墙。后来，我们族人反映到甲寅镇人民政府，甲寅镇人民调解委员会和村民委员会等干部到现场调解，但达不成协议。
由于李全发从公路边开始挖掘，直达我爷爷李朝荣和父亲李彦春坟前，深度达3.5米，同时，李全发挖掉了我曾祖父李尚文坟墓西北部的围坟石墙，对我曾祖父李尚文的坟墓侧面也造成了重大危害。一旦雨季到来，上述三座坟墓必然倒塌，存在现实危险，去祭奠祖先的墓地道路被挖掉，妨害了上诉人步行到达祖先墓地。由于被上诉人李全发的行为，祖坟边沿只余下0.8-1.3米的地面平台，周围是3.5米高的土质陡坎，不能摆放祭品，不能开展祭奠活动，后人祭奠时有坠落陡坎的危险，妨害和危险确实存在。
二、一审判决错误，具体如下：（一）一审法院确定案由错误。上诉人一开始起诉时的诉讼请求是停止侵害、排除妨害、消除危险，但是我交起诉书时一审法院告知我，必须以具体的财产金额为诉讼请求，所以我三次修改诉状后以财产损害赔偿纠纷立案。上诉人认为，停止侵害、排除妨害、消除危险是李全发的责任，用多少资金去消除危险是李全发的事，上诉人的目的不是获得金钱赔偿，而是保护祖坟。但是由于立案时一审法院的错误诱导，导致举证责任推给上诉人。一审法院违反立案登记制度，以立案审查改变当事人诉讼请求。
（二）一审判决遗漏诉讼请求。1．上诉人在诉状中请求判令被告停止侵害，但是一审判决对该项诉讼请求不予理睬；事实上，李全发还没有完工，将继续施工，并在法庭上公开宣称要继续挖掘现有李氏古墓，还用微信、短信等技术手段广泛宣扬要在此处建盖住宅。2．上诉人在庭审中提出排除妨害、保证上诉人上坟通行权的请求，但一审判决对该项请求不予考虑；3．上诉人在一审中增加诉讼请求，要求被上诉人拆除已支砌的空心砖，以方便消除危险，但一审判决同样遗漏了。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释法释》((2015)5号）第三百二十六条，本案应当发回重审。
（三）一审判决认定事实部分不清。1．一审判决认定：“被告李全发支砌的空心砖墙与李尚文坟墓墓碑距离2米，与所挖掘的土方边缘距0.65米。”上诉人认为，以上认定不符合事实，实际是李尚文墓的部分围坟石已被挖走，没有认定坟墓部分被毁并存在现实危险的事卖。2．一审判决认为：“原告提交的证据无法证实其所指的毛石堆是否为李朝荣坟墓。”上诉人认为，这是错误的认识。上诉人认为，一审判决所指的“毛石堆”，事实上不是毛石堆。李朝荣去世于解放前社会动荡时期，后人安葬李朝荣时生活困难，其坟堆用不精致的石料支砌，也没有立墓碑，但是一直由上诉人祭奠。李朝荣墓所在的同一等高台地上的坟墓都是本李氏家族的坟，没有其他家族坟墓，旁边李七十六坟墓原来也如此简单，是2012年重修立的墓碑。上诉人认为，立碑的墓是墓，不立碑的墓也是墓，再简单的墓也是墓。我们国家现在没有建立坟墓产权登记制度，所以不能以登记证书为证明标准。我无法证明“我妈是我妈”，我也无法证明“我祖父是我祖父”，那么，李全发又能证明李朝荣墓在哪里吗？上诉人认为，按照民法的公序良俗和社会公德原则，后代祭奠祖先是中华民族的传统，不是自己的祖先就不会去祭奠，只有自己的祖先才会去祭奠，谁祭奠就是谁的祖坟，这是众所周知、社会普遍的常识。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实……（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实……上诉人所指李朝荣墓就是上诉人祖父李朝荣之墓。3．上诉人认为，停止侵害、排除妨害、消除危险费用为多少的举证责任在李全发一方。上诉人只需要证明其享有特定的物被李全发妨害或遭受危险，上诉人有权要求行为人采取有效措施消除现实危险，被上诉人有义务停止侵害、排除妨害、消除危险，而赔偿金钱不是唯一方式，行为人可以自己去消除，也可以委托他人代为履行责任，排除妨害和消除危险的费用由造成危险和妨害的人承担。因妨害和危险还未发生实际损失，所以上诉人无法举证，也没有责任举证证明发生多少损失，上诉人只需举证证明妨害和危险是李全发的行为造成的即可。4．三座坟墓是否存在现实危险以及举证责任问题。现场照片反映了现状，对现状双方都认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，众所周知的事实、自然规律及定理、根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实，是不需要举证证明的。因此，三座坟墓所处现状照片是双方认可的，有倒塌危险这一状况是不需要举证证明的。
（四）上诉人认为，现实的妨害和危险是存在的，上诉人的诉讼目的是保护祖坟，而不是要求不合理的金钱。现实的妨害情况有3方面：一是因李全发挖掘深度达3.5米，去坟地的道路被彻底毁掉，后人无法去祖坟祭奠；二是李彦春墓周围被李全发挖掘深度达3.5米、边沿只余下0.8-1.3米，因此，后人无法在李彦春墓前摆放祭品、叩首，这也是对李彦春后人的妨害；三是李彦春的后人去祭奠时有可能坠落在高坎下，发生生命危险。现实的危险是三座坟墓周边被李全发挖掘，坟墓处于松软的土质陡坎边缘上，一旦有雨水冲涮、猪拱、鸡扒等都可能造成坟墓倒塌。
在庭审中，双方对费用有不同意见，所以我提出解决纠
纷的方案：由第三方支砌挡土防护墙，由李全发支付材料和人工费用，李常和监工。但是一审判决仅仅抓住是否发生实际损失的问题，认为证据不足，而没有考虑停止侵害、排除妨害、消除危险。本案的危险状态是持续存在的，只要一天不消除，李全发随时都可能被诉，甚至可能引发伤亡事故或案件。
三．关于上诉人要求被上诉人李全发支砌挡土墙是否符合法律规定的问题。一审中被上诉人提出支砌挡土墙违反土地法律法规。上诉人认为，首先被上诉人的行为违反了土地法律法规，破坏土地和生态环境，造成水土流失，所以红河县国土资源局已发出书面通知，责令李全发停止施工，但李全发根本不听；其次，支砌挡土墙可以保护土地，是对破坏土地行为的弥补措施；其三，支砌挡土墙是为三座坟墓消除危险的唯一办法。
综上所述，请求二审法院撤销一审判决，并依法发回重审。
李全发答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，望二审法院驳回上诉，维持原判。
李常和向一审法院起诉请求：1、判令被告停止侵害；2、判令被告赔偿损失17510元；3、判令被告赔偿精神损失费每座坟墓10000元，共30000元；4、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告李常和提交的证据身份证、家谱图能够证明李尚文系李常和的曾祖父、李朝荣系李常和的祖父、李彦春系李常和的父亲，李常和作为该三人直系后代对李尚文、李朝荣、李彦春墓享有相关诉讼权利，本院予以认定其诉讼主体资格。但原告提交的证据无法证实其所指的李朝荣墓是否为李朝荣墓，对此本院不予认定。现场照片及现场示意图能够证实被告李全发挖掘土方后的现场状貌，与本院依职权调取的证据相符，本院予以采信。
另，李尚文去世于1951年之前，李彦春去世于1957年7月（两座坟墓立有墓碑），原告主张的李朝荣坟墓系毛石堆砌，本院无法查清该毛石堆是否为李朝荣之墓。李尚文、李彦春去世后均安葬于红河县甲寅镇老博村委会咪田寨的“哈窝阿波倮口”（地名）。2016年10月，被告李全发在该土地上建盖简易空心砖房欲开发养殖平整地基，被告李全发支砌的空心砖墙与李尚文坟墓墓碑距离2米，与所挖掘的土方边缘距0.65米；李彦春墓墓碑正面距被挖掘土方边缘1.3米，西面处与被挖掘土方边缘距0.8米。
一审法院认为,当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告提交的证据无法证实其所指的毛石堆是否为李朝荣坟墓。原告李常和要求被告赔偿为避免其祖父、曾祖父和父亲的坟墓发生倒塌危险而产生的费用，但原告提交的证据无法证实支砌挡墙所需的费用为多少，故本院对原告要求被告赔偿24750元的诉讼请求不予支持；被告李全发在本案中所实施的行为不符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的规定》第三条的规定，故原告李常和要求被告李全发赔偿其精神损失费30000元的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。被告认为原告对死者进行土葬违反了国务院颁布的《殡葬管理条例》，该条例于1997年7月21日实施，但本案中死者均于该条例实施前亡故，故被告李全发认为李尚文、李朝荣、李彦春不应土葬的辩解理由，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条的规定，判决：驳回原告李常和的诉讼请求。案件受理费584元，由原告李常和负担。
本院二审期间，被上诉人李全发提交现场照片7张，证明在二审期间，其已在坟墓周围按照地形根据后山墙土垠的高度，用空心砖支砌了挡墙，并加宽了坟墓前的距离。已消除坟墓倒塌的危险，也不妨害上诉人在祖坟的祭奠活动。
上诉人李常和经质证认为，上次法庭调查之后，被上诉人的确支起来挡墙，但是未按照我们的要求用毛石砌60分宽，1米高挡墙、石脚。被上诉人仅仅只是用空心砖简单的支砌挡墙，我爷爷李朝荣坟墓前的距离只留有60分，没有按照我们要求的1.5米留出，这里我们要求加宽距离。我父亲墓碑前有1.5米的距离了，所以我就不再要求重新做了。我们只要求被上诉人按照地形根据后山墙土垠的高度来砌。墙用毛石打地基、宽度40-60分，围墙用空心砖和泥土砌挡墙，我们可以放弃一审的赔偿损失请求。
本院认为，被上诉人李全发提交的现场照片，上诉人李常和无异议，足以证明其已消除危险，排除妨害，本院对其主张的事实予以认定。对当事人二审争议的事实，本院经审理确认原审判决对相关证据的采信合法、有效，可与原审开庭审理笔录相印证，作为认定本案事实的依据。据此，本院对案件事实确认与原审法院查明事实一致。
另查明：二审期间，李全发已在坟墓周围按照地形根据后山墙土垠的高度，用空心砖支砌了挡墙，并加宽了坟墓前的距离。已消除坟墓倒塌的危险，也不妨害上诉人李常和在祖坟的祭奠活动。
本院认为，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。不动产的相邻权利人应当按照有利生产、主便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。在本案中，李全发用挖掘机从公路边开始开挖土方，直达上诉人李常和的祖坟地，存在坟墓倒塌的现实危险，被上诉人李全发的行为也妨害了李常和祭奠祖先墓地活动。故被上诉人李全发的行为损害了李常和的合法权益，应承担相应的民事责任。二审期间，上诉人李常和表示只要求被上诉人李全发加宽墓地周边距离，并按照其要求支砌挡墙，放弃其余诉讼请求，本院予以准许。李全发已在坟墓周围按照地形根据后山墙土垠的高度，用空心砖支砌了挡墙，并加宽了坟墓前的距离，已消除坟墓倒塌的危险，也不妨害上诉人李常和在祖坟周围的祭奠活动。对上诉人坚持要求李全发用毛石支砌60分宽、1米高的石脚挡墙，加宽李朝荣坟墓前的距离的主张，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实基本清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1168元，由李常和负担584元，李全发负担584元。
本判决为终审判决。
审判长 魏 伟
审判员 陆 斌
审判员 许莲芳
二〇一七年十二月八日
书记员 张芷荧