广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）茂中法刑二终字第152号
原公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑耀东，男。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2014年11月22日被羁押，同年11月25日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。
广东省茂名市茂南区人民法院审理广东省茂名市茂南区人民检察院指控被告人郑耀东犯信用卡诈骗罪一案，于2015年6月2日作出（2015）茂南法刑初字第77号刑事判决。宣判后，原审被告人郑耀东不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审阅案卷材料，讯问上诉人郑耀东，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判认定：2011年1月份，被告人郑耀东向中国建设银行茂名市分行（以下简称：建行茂名分行）申领白金信用卡一张［卡号：53×××63（旧卡号：53×××17）］。2011年3月9日，郑耀东开始使用该信用卡进行透支消费，第二天透支额便已达到154298.62元。其后，郑耀东继续使用该信用卡在各商业场所大量进行购物、餐饮、娱乐等刷卡透支消费行为。期间，郑耀东虽然曾经归还过小部分透支款项，但所欠透支本息余额始终维持在12万元以上。自2013年10月6日起，郑耀东开始不按照银行规定的时限偿还透支款。建行茂名分行工作人员根据郑耀东申领信用卡时留下的联络方式，通过上门寻找、拨打电话等方式多次向郑耀东催收，但郑耀东采取关机、不接听电话、不在联系地址等方式逃避催收，未再归还任何透支款项。期间，建行茂名分行曾就本案同一法律事实先后于2013年9月3日、2013年11月5日向茂南区人民法院提起民事诉讼，但均因没有预交案件受理费而被该院裁定按自动撤诉处理。2014年2月11日，建行茂名分行再次就同一法律事实提起民事诉讼。截止至2014年8月2日，郑耀东恶意透支本息共计人民币230789.9元，其中本金149901.59元，费息80888.31元。2014年8月15日，建行茂名分行就同一法律事实向茂名市公安局报案。2014年8月19日，茂南区法院作出（2014）茂南法民二初字第121号民事判决，判令郑耀东偿还借款本金149947.59元和利息15474.7元，但郑耀东没有自觉履行判决。2014年10月8日，茂名市公安局决定对郑耀东涉嫌信用卡诈骗案立案侦查，并对郑耀东进行网上追逃。2014年11月22日，郑耀东在珠海出入境边防检查站被抓获。2014年12月1日，郑耀东的家属积极筹款代其向建行茂名分行偿还了全部透支款项的本金和费息共230789.9元，取得了建行茂名分行的谅解，并建议人民法院不再追究郑耀东的刑事责任。
另认定，原由郑耀东经营的茂名市远大化制品有限公司曾于2010年1月18日、2011年2月1日分别向建行茂名分行分别贷款1000万元、800万元，均已经还清贷款本息。
认定上述事实，有原公诉机关提交，并经原审庭审质证、
认证的下列证据予以证实：
1.中国建设银行茂名市分行的报案材料、受案登记表、
立案决定书，证实案件的来由。
2.破案报告、查获经过、抓获经过，证实案件侦破和郑耀东归案的情况。
3.中国建设银行白金信用卡申请表及收费授权声明书、
郑耀东的身份证复印件，证实郑耀东向建行茂名分行申办信用卡的情况。
4.建行茂名分行出具的证明一份，证实郑耀东申办的
涉案信用卡没有办理抵押手续。
5.郑耀东的信用卡账户交易明细表，证实郑耀东使用涉
案信用卡进行透支消费和还款的详细情况。
6.信用卡透支催收记录，证实建行茂名分行通过上门寻
找、手机、固定电话联系等方式多次向郑耀东催收透支款项。
7.证明、现金交款单、转账凭条，证实2014年12月1日郑耀东家属已代其全额归还了其恶意透支的本金和费息。
8.（2013）茂南法民二初字第381号、474号案的民事起诉状、立案审查信息表、民事裁定书；（2014）茂南法民二初字第121号案的民事起诉状、立案审查信息表、送达公告、民事判决书，证实建行茂名分行就同一法律事实提起民事诉讼的案件处理情况。
9.被告人郑耀东的户籍查询信息表，证实其已达刑事责任年龄。
10.被害单位代表丁强的陈述，证实郑耀东于2011年1月在其工作的中国建设银行茂名市分行申办了一张信用卡。之后，郑耀东开始使用该信用卡进行透支消费，从2013年10月6日最后一次还款外就没再还过款，至2014年8月1日，郑耀东透支本金为149947.59元，费息80888.31元。到报案前，经银行工作人员多次催收，郑耀东一直没有归还，已经超过三个月期限，且与郑耀东已经失去联系。
11.被告人郑耀东的供述，证实其于2011年1月在中国建设银行茂名市分行申请办理了一张信用卡。之后，其使用该卡消费多次，到2014年7月，其已透支银行款项约15万元，从2013年10月6日起就没有还过款。其使用该信用卡用于购物、吃饭等。银行工作人员打电话和发手机信息提示其还款，因为其做生意的资金链断了，资金周转困难，所以没有还款能力。其多次与银行方面进行沟通，协商信用卡还款问题，准备将其房产拍卖后再还钱给银行。
12.建行茂名分行出具的证明一份，证实该行表示因郑耀东已结清全部透支的信用卡本金和利息，对该行没有造成经济利益上的损失，建议法院不追究其刑事责任。
13.企业机读档案变更登记资料查询表，证实郑耀东于2013年1月8日前为茂名市远大化工制品有限公司的两名股东之一，并担任法定代表人。
14.优扶对象抚恤补助登记证、茂名市电白区民政局的证明，证实郑耀东为参战退役人员。
15.房产证，证实郑耀东在广州黄埔区大沙地XXX号XXX号XXX房拥有房产一套。
16.房屋买卖合同、收据、户籍薄，证实郑耀东的长女郑秀球变卖房产的情况。
17.建行茂名分行的证明一份、企业账户信息查询表，证实郑耀东经营的茂名市远大化制品有限公司向建行茂名分行贷款的情况。
上述第1－11项证据由检察机关提供，第12至16项证据由被告人郑耀东的辩护人提供，第17项由原审法院根据被告人郑耀东的辩护人的申请依法调取，均经原审法院庭审质证和认证，为有效证据，应予以确认。
根据上述事实和证据，原判认为，关于被告人郑耀东提出银行没有多次上门催收，其曾打过很多电话给银行说还款的事，但没人联系其等辩解意见，经查，根据建行茂名分行提供的信用卡透支催收记录显示，自2013年10月6日后，因郑耀东未按银行规定的时限偿还透支款项，银行工作人员根据郑耀东申办信用卡时留下的联系方式，先后通过上门寻找、拨打电话等方式多次向郑耀东催收欠款，但郑耀东均采取关机、不接听电话、不在联系地址等方式逃避催收，未再偿还任何透支款项，与银行报案人员所陈述的多次向郑耀东催收但其仍不归还并在其后失去联系的情况相印证。郑耀东在侦查阶段也供认银行曾经向其催收过透支款项。上述证据足以证实郑耀东明知银行向其多次催收透支款项，但超过三个月仍未归还透支款项的犯罪事实，其也未能提供相关证据证明其曾经联系银行协商还款，且在建行茂名分行提起民事诉讼后，仍然没有到庭应诉并表达还款意愿。因此，上述辩解意见与事实不符，不予采纳。
关于被告人郑耀东提出其主观上没有非法占有目的，只是因为做生意失败，导致不能按时还款，其准备拍卖其在广州的房产还款；其辩护人提出被告人在主观上非法占有的目的不明确，依据法律规定，被告人虽然透支三个月没有归还，但被告人与银行说明了拍卖房产就还款，只是由于客观原因没能拍卖成功。郑耀东一直向银行表态想通过变卖房产还款，能及时还清了贷款，没有诈骗的目的等辩解和辩护意见，经查，郑耀东及其辩护人对其拍卖房产准备用于偿还信用卡欠款一事未能提供相关证据予以证明，根据被害银行的催收记录显示，郑耀东经被害银行多次催收均没有作出积极还款的意思表示，反而是采取逃避的态度。同时根据郑耀东的信用卡交易明细记录显示，郑耀东自2011年3月9月开始使用信用卡后，第二天的透支余款便已达到154298.62元，其后虽有少部分还款行为，但透支欠款本金余额始终未曾低于12万元，期间郑耀东仍然大量透支信用卡进行购物、餐饮、娱乐等挥霍行为，自2013年10月6日后再未进行还款。郑耀东作为具有民事行为能力的成年人，对自身的经济状况具有足够的预见性和判断能力，应当实施与其偿还能力相适应的消费行为，但其在开始透支时便已经欠下巨额本息的情况下，仍然不顾自身经济能力大量进行挥霍性消费拒不归还。至于郑耀东经营的公司曾向建行茂名分行巨额贷款并还清以及郑耀东拥有房产可以还款的事实，只能证明其不具有“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”这一非法占有的主观故意情形，但是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款第（二）项规定具有“肆意挥霍透支的资金，无法归还的。”情形的也应认定为“以非法占有为目的”。而在本案中，郑耀东便具有该项情节，因此不影响其在本案中“以非法占有为目的”主观故意的认定。上述辩解和辩护意见与事实不符，不予采纳。
被告人郑耀东无视国家法律，使用信用卡恶意透支本金人民币149947.59元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。郑耀东被抓获归案后，其家属积极代其归还了透支的本金，还全额支付了相关费息80888.31元，积极挽回了被害银行的损失，有效地消除了其行为造成的实际危害后果，取得了被害银行的谅解，依法可以对郑耀东从轻处罚。
关于被告人郑耀东的辩护人提出本案是民事纠纷案件，不能作为刑事案件，公安的程序是违法的等辩护意见，经查，2014年2月11日，建行茂名分行就本案的同一法律事实向本院提起民事诉讼时，郑耀东的行为已经符合恶意透支的构成要件，构成了信用卡诈骗犯罪。我国刑法理论认为，恶意透支型信用卡诈骗犯罪侵犯的客体是国家信用卡管理制度和银行的财产所有权。由于被害银行的财产所有权同时受到刑事、民事法律的双重保护，决定了被害银行在其财产被行为人非法占有时可以选择民法救济，也可以寻求刑法保护，公安机关应予立案追究郑耀东的刑事责任。该辩护意见理由不能成立，不予采纳。
关于被告人郑耀东的辩护人提出郑耀东是参战退役人员，其于2014年已被刑拘，符合特赦的条件之辩护意见，经查，根据十二届全国人大常委会第十六次会议通过的《全国人大常委会关于特赦部分服刑罪犯的决定》，特赦人员的对象范围为：依据2015年1月1日前人民法院作出的生效判决正在服刑，释放后不具有现实社会危险性的四类罪犯。而本院于2015年1月28日才受理本案，郑耀东显然不属于本次特赦的对象，该辩护意见与事实不符，不予采纳。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第二款第（二）项、第三款、第四款、第五款之规定，作出如下判决：被告人郑耀东犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。
宣判后，原审被告人郑耀东不服，提起上诉称：一、上诉人已全部还清银行本息，得到银行的谅解，银行没有实际损失。二、上诉人是参战退伍军人，应参照特赦的规定。三、本案已经由银行提起民事诉讼并作出判决，公安机关又立案，程序违法。四、上诉人没有逃避债务。五、上诉人没有非法占有之目的。综上，原判决认定事实不清，适用法律错误，量刑过重，请求本院判处三年以下并适用缓刑。
经二审审理查明，原审判决认定的事实清楚，据以定案的证据确实充分，应予以认定。
本院认为，上诉人郑耀东无视国家法律，使用信用卡恶意透支本金人民币149947.59元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。对于上诉人郑耀东的上诉理由，经查，其上诉理由均与一审时其与辩护人所提出的一致，没有任何新的补充，原审判决均已对上述理由进行了详细的论述及回应，在此不再赘述。对于本案的量刑，由于上诉人郑耀东使用信用卡恶意透支本金数额巨大，透支时间长，应在”处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”的法定刑幅度内量刑，原判决根据上诉人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度、认罪态度对其作出的刑罚，符合法律规定。
综上，原判决认定上诉人郑耀东犯信用卡诈骗罪的事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人郑耀东的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
审判长 罗 文
审判员 张书铭
审判员 李 楠
二〇一五年十二月二十三日
书记员 梁倍宁
附有关法律和司法解释条文如下：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。