吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）吉24刑终102号
原公诉机关图们市人民检察院。
上诉人（原审被告人）朴正允，出生于吉林省和龙市，户籍所在地延吉市，无固定住所。被告人朴正允因涉嫌犯诈骗罪，于2015年7月28日被刑事拘留，同年9月2日被取保候审，同年9月2日被逮捕，现羁押于珲春市看守所。
辩护人高席，吉林延大律师事务所律师。
辩护人李勋，吉林延大律师事务所律师。
图们市人民法院审理图们市人民检察院指控的原审被告人朴正允犯诈骗罪一案，于2016年7月26日作出（2016）吉2402刑初24号刑事判决。宣判后，原审被告人朴正允不服向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，依法讯问上诉人，审阅卷宗后，认为案件事实清楚、证据确实充分，决定书面审理本案。现已审理终结。
图们市人民法院认定，2007年被告人朴正允注册成立延边绿康园商贸有限公司，2009年开始正式投产，主要生产远红外线床垫、日用品等产品。2012年下半年开始绿康园公司销售业绩下滑，2012年6月至2013年12月，被告人朴正允从国内、国外购买商品后在延边朝鲜族自治州各县市举办“大卖场”活动，但经营不善，亏损严重。2013年7月后仅经营两处“大卖场”。2013年7月份，绿康园公司停产、停业。
2009年至2013年7月，被告人朴正允以用于公司经营为由向他人多次借款500余万元，至今尚未还款。2013年8月至11月，被告人朴正允在欠下巨额外债，又无稳定收入来源的情况下，隐瞒其财务状况，虚构投资经营、购买原材料等事实，于2013年8月至9月，从被害人朴某甲处分两次借款人民币30万元；于2013年11月，从被害人田某某处分三次借款人民币32.5万元。
图们市人民法院认为，被告人朴正允以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取他人财物，数额特别巨大，已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，予以支持。被告人朴正允向被害人借款时，以公司经营、重启工厂、进货等理由，隐瞒其工厂已转让、还让其离婚的妻子作担保人，使被害人产生借出资金能及时收回的错误认识。被告人朴正允2013年之前的借款有300万元左右，2013年8月前借款有200万元，借款总额达到500余万元，然而绿康园公司从2012年开始生产和销售都走下坡路，“大卖场”活动也基本上呈亏损状态。2012年12月13日，被告人朴正允将厂房以人民币180万元价格转让给了申某某，对此被告人朴正允一直坚持当初转让厂房的原因在于申某某称可以将厂房土地使用权证变更至朴正允名下，因此厂房使用权应当属于自己。但是即便如此，扣除厂房的价值，被告人朴正允借款时也不具有还款能力。被告人朴正允于2013年11月向被害人田某某借款后，2013年12月逃至外省，变更手机号、变更居住地，根据最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中“明知没有归还能力而大量骗取资金的；非法获取资金后逃跑的”可以认定为具有非法占有的目的。因此，辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。鉴于被告人朴正允如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此，对被告人朴正允依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗罪、第六十七条第三款如实供述自己的罪行、第六十四条追缴违法所得及没收犯罪所用财物、第五十二条罚金数额的裁量、第五十三条罚金的缴纳之规定，判决：
一、被告人朴正允犯诈骗罪，判处有期徒刑十年七个月，并处罚金人民币100000元。
二、被告人朴正允退赔被害人朴某甲人民币30万元，田某某32.5万元。
原审被告人朴正允上诉提出，其辩护人认为：第一，原审法院在没有任何证据证明被告人欺骗行为这一诈骗罪要件要素的情况下，将其行为认定为诈骗行为是错误的。被告人行为模式根本不符合诈骗罪的行为构成，双方之间只是民间位阶上的借贷纠纷。第二，对于辩护人提出的合理怀疑，原审法院以“辩护方提供的证据无法证明被告人朴正允有偿还能力，不予采信”是错误的。排除合理怀疑的举证责任在于公诉方，不在于辩护方。所以对于辩护人提出的合理怀疑，也就是被告人在借款时，具有偿还能力的这一事实的排除证明责任在控方，控方在没有证据排除这一合理怀疑的情况下，应当认定这一部分事实不清，证据不足，不能达到刑事证明标准。第三，原审法院在，本院认为中陈述的“以公司经营，重启工厂，进货等理由，隐瞒其工厂已转让，还让其离婚的妻子做担保人，使被害人产生借出资金能及时收回的错误认识”这一事实认定没有任何证据支持，而且关于上述事实的被告人供述与被害人陈述相互完全不一致，且无其他证据，所以这一部分事实认定是错误的。第四，原审法院采信未出庭证人证言的行为违反法定程序，程序违法。综上，被告人朴正允的行为不符合诈骗罪的行为构成，且不能排除所有合理怀疑，事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。
本院经审理查明，图们市人民法院认定，2007年原审被告人朴正允注册成立延边绿康园商贸有限公司，2009年开始正式投产，主要生产远红外线床垫、日用品等产品。2012年下半年开始绿康园公司销售业绩下滑，2012年6月至2013年12月，原审被告人朴正允从国内、国外购买商品后在延边朝鲜族自治州各县市举办“大卖场”活动，但经营不善，亏损严重。2013年7月后仅经营两处“大卖场”。2013年7月份，绿康园公司停产、停业。
2009年至2013年7月，原审被告人朴正允以用于公司经营为由向他人多次借款500余万元，至今尚未还款。2013年8月至11月，原审被告人朴正允在欠下巨额外债，又无稳定收入来源的情况下，隐瞒其财务状况，虚构投资经营、购买原材料等事实，于2013年8月至9月，从被害人朴某甲处分两次借款人民币30万元；于2013年11月，从被害人田某某处分三次借款人民币32.5万元。
上述事实，有一审开庭时经过举证、质证并予以确认的下列证据证明：
1.企业法人营业执照、出租房合同书，用以证明2007年绿康园公司成立，被告人朴正允任法定代表人，公司主要经营范围为远红外床垫、座熏器、日用品等的事实及2009年9月绿康园公司迁址延吉市依兰镇龙渊村的事实。
2.借条复印件若干份，用以证明2012年10月22日为止被告人朴正允从吴某某处借款人民币165.5万元；2011年5月17日至2012年9月23日从李某甲处借款36万元；2013年9月26日止从朴某甲处借款128.2万元，其中2013年8月22日、9月26日分别借款10万元、20万元；2013年6月29日至7月11日从朴某乙处借款11万元；2013年11月23日、25日、27日从田某某处分别借款23万、5万、5万；2013年6月15日、25日从李某乙处分别借款8万元、5万元；2013年6月15日、8月24日从李某丙处分别借款8万元、40万元（还款10万元）;2013年5月29日从陈某某处借款20万元；2013年6月27日为止，从李某丁处借款112150元；2012年11月6日、11月23日、2013年6月15日，分别从郑某甲处借款22万元、40万元、8万元；2012年10月12日，从韩某某、李某戊处借款30万元；2013年1月15日，从李某戊处借款30万元的事实。
3.被告人朴正允持有的中国农业银行股份有限公司图们市支行、中国建设银行股份有限公司延边朝鲜族自治州分行、交通银行延边分行营业部、延边农村商业银行股份有限公司、中国银行股份有限公司延边分行、图们支行、中国邮政储蓄银行延吉市公园路支行卡的流水明细，用以证明经审查被告人朴正允所持有的上述银行卡明细显示，2013年朴正允的财务状况无法偿还2012年、2013年的欠款的事实。
4.厂房及土地使用权转让合同书复印件、借据等，用以证明2012年12月13日被告人朴正允和朴善淑将位于延吉市依兰镇龙渊村的厂房、锅炉房、办公楼以及土地使用权一并以人民币180万元的价格转让给申某某的的事实。
5.延边朝鲜族自治州中级人民人民法院（2013）延中民三初字第976号民事裁定书、保全异议申请书，用以证明2013年10月29日大韩民国公民朴珍淳向延边朝鲜族自治州中级人民法院提出对绿康园公司位于延吉市依兰镇龙渊村三队的厂房申请查封、冻结，申某某提出保全异议申请的事实。
6.土地租赁协议书及相关材料复印件，用以证明延边申惠英经贸有限公司（以下简称申惠英公司）与延吉市依兰镇龙渊村村民委员会、陈德福就龙渊村三队厂房租赁达成协议，租期自2013年4月10日至2054年5月12日的事实。
7.延吉市依兰镇人民政府关于延边申惠英经贸有限公司新建厂房的批复，用以证明2013年7月2日，延吉市依兰镇人民政府同意申惠英公司在依兰镇龙渊村三队新建厂房的的事实。
8.房屋所有权证、集体土地使用证复印件，用以证明陈某某向公安机关移交的被告人朴正允从陈某某处借款抵押的房屋所有权人为陶艳丽，且该房屋集体土地使用者亦陶艳丽的事实。
9.床垫购销合同，用以证明严某某替被告人朴正允垫付5万元床垫费用的事实。
10.被害人田某某的陈述，用以证明2013年11月23日被告人朴正允以进货为由从田某某处借款23万元；同年11月25日借款5万元万；同年11月27日借款5万元的事实。
11.被害人朴某甲的陈述，用以证明2011年至2013年，被告人朴正允以各种理由从朴某甲处多次借款共计128万左右；其中2013年8月22日、同年9月26日被告人朴正允分两次从朴某甲处借款人民币30万元的事实；2013年9月26日借款时由朴善淑作为担保人，但当时被告人朴正允与朴善淑已离婚的事实。
12.证人吴某某的证言，用以证明2010年至2012年，被告人朴正允先后十余次以载有绿康园公司货物的货船沉没、公司人员携款逃跑、建养老院、进原材料、带吴某某参观厂房等理由从吴某某处借款共计165.5万元；于2013年8月24日双方签订总的借款协议，但至今尚未偿还上述欠款的事实。
13.证人郑某甲的证言，用以证明2012年11月6日至2013年6月16日朴正允分三次以支付物流费用、抵押土地使用证、以取回被派出所扣押的身份证为由借款70万元，但至今尚未偿还上述欠款的事实。
14.证人李某乙的证言，用以证明2013年6月15日、25日被告人朴正允以进货为由分两次从李某乙处借款13万元的事实。
15.证人李某丙的证言，用以证明2013年6月15日、24日，被告人朴正允以进货为由分两次从李某丙处借款48万元，其中还款10万元的事实。
16.证人严某某的证言，用以证明2012年4月28日、2013年5月4日，被告人朴正允以建养老院和进货为由从严某某处分别借款3万和5万元；2012年绿康园公司处于半停产状态，少量生产产品的事实。
17.证人朴某乙的证言，用以证明2013年6月29日、7月11日被告人朴正允和朴善淑（当时已离婚）以公司生产产品需要原材料为由，从朴某乙处分别借款5万和6万的事实。
18.证人韩某某的证言，用以证明2012年10月12日被告人朴正允以需要进原材料为由，从韩某某和李某戊处借款30万元；当日朴正允将该款汇给申某某的事实。
19.证人李某戊的证言，用以证明2012年10月12日被告人朴正允以需要进原材料为由，从李某戊、韩某某处借款30万元；2013年1月15日，朴正允从李某戊处借款30万元的事实。
20.证人李某丁的证言，用以证明2013年1月、3月，朴正允分两次以进货和经营为由从李某丁处借款人民币112100元的事实。
21.证人陈某某的证言，用以证明2013年5月25日左右的一天，被告人朴正允将所有人为陶艳丽的一本房屋所有权证和集体土地使用证原件交给陈某某，称这栋房子自己已经购买，并从陈某某处借款20万元的事实。
22.证人金某甲的证言，用以证明2013年4月4日，朴正允以公司经营、其妻子朴善淑手术为由从图们市绿康园体验馆室长金某甲处借款21万元的事实，
23.证人元某某的证言，用以证明2009年至2011年末，元某某管理绿康园工厂生产，2012年开始绿康园公司效益差，并且被告人朴正允曾让元某某两次到延吉市体验馆取钱的事实。
24.证人南某某的证言，用以证明2008年至2013年，南某某在延吉市绿康园体验馆期间，2012年春在河南市场2楼举办过“大卖场”活动，但收益差的事实。
25.证人金某乙的证言，用以证明2013年3月开始绿康园公司停产的事实及2013年年初在和龙市举办3个月左右“大卖场”活动的事实。
26.证人王某某的证言，用以证明2008年至2011年绿康园公司生产效益较好，几乎每天都在生产；2012年初开始基本处于停产状态，每个月能生产一次，到了2013年6月份就停产，2012开始被告人朴正允与他人合作出售韩国商品，且很多老人到工厂要钱的事实。
27.证人朴某丙的证言，用以证明2012年春季开始朴正允在各个县市举办“大卖场”活动，朴某丙负责向“大卖场”送货和日常管理，到了2013年6月“大卖场”就剩下2个，2013年6月之后，朴正允再也没有进过“大卖场”商品，“大卖场”一直处于亏损的事实；绿康园公司于2013年下半年开始停产，且公司经营状况较差，被告人朴正允让各县市体验馆室长跟顾客借款的事实；朴某丙对被告人朴正允将厂房转让给申某某的事情不知情的事实。
28.证人李某甲的证言，用以证明2012年，绿康园公司法定代表人朴正允以进货、偿还借款等理由从李某甲处借款共计87万元左右，至今尚未偿还上述欠款的事实；2012年下半年朴正允在各县市举办“大卖场”项目；2013开始大卖场项目销售不景气，同年7月“大卖场”项目仅剩李某甲和金某丙管理，基本上没有收益的事实。
29.证人郑某乙的证言，用以证明2013年初至6、7月，在安图县举办过“大卖场”活动，但经营亏损；2013年下半年没有举办过“大卖场”活动的事实。
30.证人金某丙的证言，用以证明2013年12月初至下旬，在龙井市举办过“大卖场”活动，商品由大韩民国国籍经理李峰洙、李日龙提供商品，且销售额10万元左右，由上述二人取走的事实。
31.证人申某某的证言，用以证明2012年12月开始被告人朴正允从申某某处多次借款300万元左右，购买200万元左右的商品；2012年12月13日，申某某以180万的价格买下被告人朴正允的厂房后，朴正允继续租用厂房；2013年11月23日，被告人朴正允和田某某拿着田某某的房照抵押借款20万元的事实。
32.朴正允与朴善淑离婚材料复印件，用以证明2013年6月7日朴正允与朴善淑协议离婚的事实。
33.公安机关情况说明，用以证明2014年7月23日申某某与延吉市依兰镇龙渊村村民委员会签订的土地租赁协议的标的系绿康园公司厂房的情况说明。
34.被告人朴正允的公安侦查阶段（公安机关第一次、第八次、第十次、第十一次、第十二次、第十三次讯问笔录，退补阶段讯问笔录）及审查起诉阶段（两次讯问笔录）的供述与辩解，用以证明2010年至2012年，朴正允数次以公司运营、为妻子治病等理由从吴某某处借款共计165.5万元、从金某甲处借款21万元、从李某丁处借款10万元、从严某某处借款10万元、从李某甲处借款50万元、从申某某处多次借款260万元左右的事实；绿康园公司于2008年开始投入生产，2012年开始主要作“大卖场”项目，2012年12月至2013年绿康园公司的产品销售业绩呈负增长，2012年6、7、8月朴正允投资“大卖场”项目，亏损250万左右，2013年3月至12月朴正允投资“大卖场”400万左右，全部亏损，在2013年6月为大卖场最后一次进货10万左右的事实；2013年6月之前，除申某某外朴正允尚欠借款500万左右，朴正允明知2013年11月之后，剩余2个“大卖场”不盈利的情况下，以“大卖场”的名义借款后偿还他人债务和利息，2013年7月绿康园公司停业、停产，2个“大卖场”维持到同年11月，被告人朴正允在没有偿还能力的情况下向他人大量借款的事实；被告人朴正允无法偿还申某某的180万元高利息欠款，于2012年12月13日二人签订工厂转让协议，朴正允隐瞒与朴善淑离婚的事实，让朴善淑作为担保人，于2013年8月22日、9月26日分两次从朴某甲处借款10万元、20万元后，但未投入到大卖场而是偿还他人债务和利息的事实。
35.被告人朴正允的户籍证明，用以证明被告人朴正允已达到刑事责任年龄的事实。
36.朴正允入所健康检查表复印件，用以证明2015年7月29日朴正允入所时身体状况正常的事实。
本院认为，原审被告人朴正允以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取他人财物，数额特别巨大，已构成诈骗罪。
关于原审被告人朴正允及其辩护人提出的朴正允没有使用欺诈行为；有无偿还能力的证据应由控方举证；原审法院“以公司经营，重启工厂，进货等理由，隐瞒其工厂已转让，还让其离婚的妻子做担保人，使被害人产生借出资金能及时收回的错误认识”这一事实认定没有任何证据支持，而且关于上述事实的被告人供述与被害人陈述相互完全不一致，且无其他证据，所以这一部分事实认定是错误的；原审法院采信未出庭证人证言的行为违反法定程序，程序违法的上诉理由及辩护意见。经查，原审被告人朴正允向本案被害人借款时，以公司经营、重启工厂、进货等理由，隐瞒其工厂已转让、还让其离婚的妻子作担保人，使被害人产生借出资金能及时收回的错误认识。原审被告人朴正允2013年之前的借款有300万元左右，2013年8月前借款有200万元，借款总额达到500余万元，然而绿康园公司从2012年开始生产和销售都走下坡路，“大卖场”活动也基本上呈亏损状态。2012年12月13日，原审被告人朴正允将厂房以人民币180万元价格转让给了申某某，对此原审被告人朴正允一直坚持当初转让厂房的原因在于申某某称可以将厂房土地使用权证变更至朴正允名下，因此厂房使用权应当属于自己。但是即使扣除厂房的价值，原审被告人朴正允借款时已资不抵债。2013年7月绿康园公司停业、停产，2个“大卖场”维持到同年11月。2013年8月至11月，原审被告人朴正允在欠下巨额外债，又无稳定收入来源的情况下，隐瞒其财务状况，虚构投资经营、购买原材料；于2013年8月至9月，从被害人朴某甲处分两次借款人民币30万元，于2013年11月，从被害人田某某处分三次借款人民币32.5万元。原审被告人朴正允于2013年11月向被害人田某某借款后，2013年12月逃至外省，变更手机号、变更居住地。因此，根据最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中“明知没有归还能力而大量骗取资金的；非法获取资金后逃跑的”，可以认定原审被告人以非法占有的目的，骗取被害人资金。因此，上诉人及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采信。其他上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，不予采信。鉴于原审被告人朴正允如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张贤男
审判员 金尚杰
审判员 朴龙俊
二〇一六年九月八日
书记员 朴雪花