浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第3342号
上诉人（原审被告）：宇杰集团股份有限公司。
法定代表人：吴勇杰。
委托代理人：张秀梅，浙江安州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张忠。
委托代理人：陈鹏，浙江汉鼎律师事务所律师。
上诉人宇杰集团股份有限公司（以下简称宇杰公司）因与被上诉人张忠建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余塘民初字第389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：张忠提供的建筑钢管脚手架施工承包协议书（以下简称承包协议书）一份，载明：发包方（甲方）宇杰集团仁和水厂项目部，承包方（乙方）张忠；甲方因承建仁和水厂净水厂区土建工程，经甲、乙双方协商一致，甲方将该工程中的所有钢管脚手架外钢管脚手架工程承包给乙方施工。工期为2010年8月31日至2011年6月30日，超过上述工期的甲方按照场地剩余钢管及扣件的数量另付租金。（生产辅助用房工期到2011年7月31日）。工程单价及费用结算：乙方实际负责脚手架搭设的工程的建筑面积暂定33000平方米，单价按实际建筑面积33元／平方米。施工面积计算方法：按照国家相关法律、法规及建设部关于面积的计算规则结合施工图和竣工图确定。工程款支付：甲方按照月进度完成工程量的60%在次月10日前付给乙方工程款，主体封顶时应付至总工程款的80%，脚手架全部拆除后三个月内付清全部工程款。违约责任：甲方未按时支付工程款及其他费用的，乙方可以拒绝施工，所造成的损失与乙方无关，乙方可以按照未付款部分要求甲方支付每天千分之一的赔偿金。该承包协议书还对其他事项进行了约定。该承包协议书甲方代表（签字）落款处由周曜签字，乙方（签字）落款处由张忠签字。落款时间为2011年4月12日。张忠提供的余杭仁和水厂钢管租费结算单（以下简称结算单）载明：合计总款197万元整；已支付工程款112万元整；尚欠张忠（承包人）工程款85万元整。该结算单结算人落款处有周曜签名，并加盖宇杰公司项目部技术资料专用章。落款时间为2014年4月16日。庭审中，张忠称其承包的工程在2012年的年中就已经完成。宇杰公司称其承包的仁和水厂净水厂区项目于2014年底已经全部完工。张忠向原审法院起诉，请求：1.宇杰公司立即支付工程款850000元，违约金379100元（自2014年4月17日至2015年7月6日，共计446天，按每天千分之一的标准计算），自2015年7月7日起至上述工程款实际付清前的违约金按每日千分之一的标准继续计付；2.宇杰公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为：张忠提供的结算单中，虽然加盖的系宇杰公司案涉工程项目部技术资料章，且印章上刻有“此章不得用于签订合同”的字样，签名中的周曜也身份不明，宇杰公司主张其没有授权他人签订该承包协议书和结算单等材料，但未提供证据证明涉案工程系宇杰公司分包给第三人或由其自己完成。宇杰公司虽认为结算单上的印章可能是周曜偷盖的，但其未提供证据证明该印章系通过非法行为加盖。因此，宇杰公司在结算单上的加盖印章的事实使张忠有理由相信宇杰公司即双方合同的相对人，周曜有权代表宇杰公司。宇杰公司对周曜以其名义与张忠发生的民事行为承担相应的法律责任。宇杰公司的上述抗辩意见，无事实及法律依据，原审法院不予采信。关于张忠要求宇杰公司支付相关工程款的诉讼请求，理由正当，原审法院予以支持。关于张忠要求宇杰公司支付违约金的诉讼请求，因双方未约定应付工程款的具体时间，故认定违约金应自起诉之日起计算；宇杰公司抗辩称违约金约定过高，而张忠未提供证据证明因宇杰公司违约所受到的损失，故该抗辩意见，原审法院予以采信，酌情调整为违约金按照年利率7.8%计算。综上，对该诉讼请求的合理部分，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审法院于2015年9月18日判决：一、宇杰公司于判决生效后十日内支付张忠工程款850000元；二、宇杰公司于判决生效后十日内支付张忠自2015年7月24日至判决确定履行之日止的违约金（以850000元为基数，按照年利率7.8%计付）；三、驳回张忠其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费15862元，减半收取7931元，由张忠负担2446元；宇杰公司负担5485元。
宣判后，宇杰公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定的事实错误。宇杰公司中标的余杭区仁和水厂工程，中标后承包给案外人周曜、南金桂施工。根据施工合同约定，实行包工包料、自负盈亏。原审判决违背合同相对性原则，将属于周曜、南金桂承包范围内应支付工程款的义务强加于宇杰公司。原审判决错误认定周曜为宇杰公司管理人员。周曜是余杭仁和水厂工程承包人，并不是宇杰公司授权或任命的管理人员。周曜均以工程承包人的身份独立进行民事活动，并不代表宇杰公司。宇杰公司也未委托或授权周曜为该工程项目部管理人员。周曜签名的真实性无法确认。因周曜没有当庭核对签字的真实性，所以宇杰公司无法确认上述证据签名的真实性。结算单盖有项目部技术资料专用章，经核实该印章系伪造。二、原审判决认定周曜为表见代理，不符合法律规定。周曜为余杭区仁和水厂工程承包人，并不是宇杰公司项目部管理人员。至于在结算单中的技术资料专用章，该章已经明确不用于签订合同。张忠均明知上述情况，所以表见代理的前提条件不存在。三、本案周曜、南金桂是余杭仁和水厂工程承包人，应当由承包人周曜、南金桂承担民事责任。原审判决明知周曜、南金桂为承包人的情况下，而不依职权追加周曜、南金桂为第三人，显属不当。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，并依法改判驳回张忠的诉讼请求，或发回重审；2.一、二审的诉讼费用由张忠承担。
针对宇杰公司的上诉，张忠答辩称：一、周曜系宇杰公司涉案工程项目经理，周曜以宇杰公司名义与张忠签订《建筑钢管脚手架施工承包协议书》系职务行为。首先，周曜在与张忠签订合同以及履行过程中均表明其为宇杰公司涉案工程项目经理。同时，周曜是以宇杰公司名义与张忠签订案涉《建筑钢管脚手架施工承包协议书》。在合同履行过程中，宇杰公司未向张忠告知其与周曜之间为内部承包合同关系，因此张忠始终认为与宇杰公司之间存在合同关系。其次，根据宇杰公司在上诉状中的自认，宇杰公司将涉案工程转包给周曜，因此周曜在涉案工程中身份为实际项目经理。这也符合周曜与张忠签订合同以及履行过程中，均以宇杰公司项目经理名义进行的客观情况。因此，周曜签署合同的行为系职务行为。二、本案合同周曜即以宇杰公司名义对外签署，并且宇杰公司在对账单中加盖技术专用章的形式对欠款予以确认。在一审过程中，宇杰公司对结算单中的技术专用章真实性予以认可，并且确认该公章为项目部专人保管。故可证明周曜行为系职务行为，宇杰公司对周曜职务行为予以认可。三、张忠多次到宇杰公司催讨欠款，宇杰公司对拖欠张忠工程款未有异议，但仅以业主未支付工程款为由拖延支付。从该事实看，宇杰公司显然认可周曜的职务行为，并且认可欠款事实。综上，原审事实认定正确，适用法律适当，应当驳回上诉。
二审期间，宇杰公司向本院提交以下证据材料：《余杭区仁和水厂供水工程内部承包合同》1份，用以证明周曜为余杭区仁和水厂工程项目承包人的事实。
二审期间，张忠未向本院提交新的证据材料。
宇杰公司提交证据经张忠质证：真实性、合法性及关联性，均有异议；宇杰公司从未告知张忠存在内部承包合同，即使该内部承包合同真实，也与本案无关联性；该证据恰能反映周曜身份为宇杰公司工程项目管理人员，即项目经理；宇杰公司与周曜之间的内部关系，并不当然对外发生效力；且从合同履行及款项催讨情况看，张忠均与宇杰公司发生合同关系。本院经审查后认为，在未有其他有效证据印证及相关当事人确认的情况下，宇杰公司主张的待证事实并不能当然成立。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：（一）关于周曜身份情况及责任承担。首先，在杭州市西湖区人民法院审理的（2011）杭西商初字第967号案件中，宇杰公司认可周曜对外身份是其项目部副经理，周曜对此也予以认可。其次，上述纠纷亦为余杭区仁和水厂工程项目实施过程中产生，与本案纠纷所对应工程项目一致。而宇杰公司并未提供证据证明，在该工程项目实施过程中，周曜身份存在变化。再次，虽然结算单上的印章使用存在不当之处，但该印章上明确载有宇杰公司名称，这亦使得作为当事人的张忠有充分理由相信签订合同及结算行为的相对方为宇杰公司。因此，原审法院认定周曜的行为代表宇杰公司，并由宇杰公司承担相应责任，并无不当。同理，宇杰公司要求追加周曜、南金桂为本案第三人的申请，理由不足，本院不予准许。（二）关于宇杰公司要求鉴定的申请。在本案审理过程中，宇杰公司向本院提出对周曜签名及印章真实性进行鉴定的申请。首先，周曜作为宇杰公司认可的项目部副经理，宇杰公司理应对其鉴定申请提供必要的依据及参照，而宇杰公司对此并未提供。其次，结算单中明确载有已付款项情况，根据前述确认，在合同履行及款项支付过程中，宇杰公司并未对此提出异议。故宇杰公司要求对周曜签名及印章真实性进行鉴定的申请，依据不足，本院不予准许。综上，宇杰公司的上诉理由，均不能成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12300元，由宇杰集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一六年一月六日
书 记 员 王 颖