福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽07民终126号
上诉人（原审原告）：马国，男，1989年5月22日出生，汉族，住山东省曹县。
法定代理人：申某（系马国母亲），女，1956年2月5日出生，汉族，住山东省曹县。
委托诉讼代理人：赵敏，福建省南平市延平区“148”法律服务所法律服务工作者，福建省南平市法律援助中心指派。
上诉人（原审被告）：福建省顺昌县顺明混凝土工程有限公司，住所地福建省顺昌县洋口镇石溪村部二楼。
法定代表人：池开荣，董事长。
委托诉讼代理人：郑坚，福建杰列律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘玲，福建名仕（南平）律师事务所律师。
上诉人马国因与上诉人福建省顺昌县顺明混凝土工程有限公司（以下简称顺明公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2017）闽0702民初2116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马国的委托诉讼代理人赵敏，上诉人顺明公司的委托诉讼代理人刘玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马国上诉请求：维持南平市延平区人民法院（2017）闽0702民初2116号民事判决，并判决顺明公司向马国支付被抚养人生活费107890元。事实和理由:一审法院对马国的被抚养人生活费不予支持错误。马国虽未进行劳动能力鉴定，但其伤情已经属于多等级伤残，属部分丧失劳动能力，马国的被抚养人生活费应当按照伤残等级进行计算。
顺明公司辩称，马国并无证据证明其已丧失劳动能力，且残疾赔偿金已经弥补了马国的伤残损失，故马国的上诉请求没有事实和法律依据。
顺明公司上诉请求：撤销南平市延平区人民法院（2017）闽0702民初2116号民事判决，改判驳回马国对顺明公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定顺明公司对马国的损害承担责任错误。本案系在建设施工过程中发生的人身损害，应当由有资质的第三方对事故的原因作出鉴定。《峡阳镇一施工人员某外受伤的情况报告》为峡阳镇安全生产办公室根据业主福建南平大地农牧发展有限公司的单方陈述所制作，不应采信。各位证人的证言亦相互矛盾且与马国具有利害关系，施工现场的泵车事发后仍继续作业并未发生故障，因此，马国的损害与顺明公司无关。2.本案并非第三人侵权，系共同侵权，一审法院未追加马伟、福建南平大地农牧发展有限公司为共同被告错误。马国的雇主马伟未在施工现场拉设防护网，未提供安全帽和安全保护带，铺设的脚手架也不合格；福建南平大地农牧发展有限公司作为业主将工程发包给不具有相应资质的马伟，且对施工现场的重大安全隐患未进行制止，其与马国均存在过错，应承担相应责任。马国作为长期从事施工作业的人员，应对自身安全尽到审慎义务，应对本次事故承担20%-30%的责任。3.马国并未提供完整的病历等材料，其于2016年8月30日之后产生的医疗费应当从后续治疗费中予以扣除。马国的出院小结中载明的休息时间为6个月，马国的误工时间应为6个月，不应计算至定残前一天。马国的二次手术费也应当在实际发生后予以确定。
马国辩称：1.一审法院认定马国被泵车臂砸伤正确。《峡阳镇一施工人员某外受伤的情况报告》是事发后峡阳镇安全生产办公室第一时间所了解的情况反馈，与证人范某的法庭陈述基本一致，该报告具有客观性，可以作为认定案件事实的依据。各位证人的证言也基本可以相互印证马国头部右侧受到外来伤害的事实，如马国仅是高处坠落受伤，其头部不可能受到如此严重的伤害。顺明公司一审庭审时自认其泵车有倾斜、泵车垫层有松动、泵车臂长47米，其工作人员事发时也从脚手架上掉下，也证实了泵车加固不到位，泵车臂砸到马国的事实。2.马国选择第三人侵权而主张权利，符合法律规定。本案已明确为顺明公司的泵车臂砸伤马国的事实，不存在共同侵权的事实。3.马国主张的2016年8月30日后的医疗费系因马国左踝关节完全性脱位、左距骨胫骨折外固定术后钉眼感染，再次治疗产生的费用，与本案具有关联性，二次手术费依法可与已经发生的医疗费一并确定。一审法院依据福建闽北司法鉴定中心作出的误工期评定结论计算马国的误工费，并无不当。
马国向一审法院起诉请求：判决顺明公司赔偿马国各项损失791253.13元。
一审法院认定事实：2015年9月11日，位于福建省南平市延平区将军街弥勒寺垅的福建南平大地农牧发展有限公司内正在进行公司基建，案外人马伟承包了施工现场钉制水泥模板的业务，并雇佣马国等人在施工现场钉制水泥模板。顺明公司的混凝土泵车在施工现场倾倒混凝土时，混凝土泵车撑脚下陷致车体发生倾斜，导致泵车的臂架砸到位于施工现场搭建的脚手架上的马国，以及马国所处位置的脚手架，脚手架发生坍塌，马国摔落受伤。马国受伤后被送往南平市第一医院住院治疗66天（2015年9月11日至2015年11月16日），产生门诊及住院治疗费计235460.89元。出院后医嘱建议原告：休息3个月；加强营养；3个月左右拆除外固定支架，期间如外固定针眼感染则需及时拔除外固定支架；还需进行二次手术取出内固定物。另外，马国住院期间遵医嘱购买重组人血小板生成素注射液花费3387元，购买S人血白蛋白花费1600元，购买棉签等医疗用品花费16元。2016年1月10日，马国花去门诊复查费1390.9元。2016年3月12日，马国因外固定针眼感染再次前往南平市第一医院住院治疗5天，产生门诊及住院医疗费计5006.34元。而后马国又于2016年8月5日花去门诊诊查费531.5元，于2016年8月30日花去门诊复查费506元。以上医疗费共计247898.63元。另马国因伤购买轮椅花费860元。2016年8月30日，福建闽北司法鉴定中心出具的（2016）临鉴字第233号《法医临床鉴定意见书》载明马国伤情评定为一项七级伤残、一项八级伤残、一项十级伤残，另评定马国误工期至评残之日、护理期120天、营养期90天，二次手术取出内固定物费用评估为12000元。马国支出鉴定费2400元。马国在施工现场未佩戴安全帽、绑安全绳等。
一审法院认为，关于赔偿责任承担问题，系根据峡阳镇政府安全生产办公室出具的《峡阳镇一施工人员某外受伤的情况报告》、相关证人证言及双方在庭审中的相关陈述，综合分析认定上述一审法院查明的马国受伤经过。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条规定，顺明公司在建筑工地施工过程中未加固好混凝土泵车、未尽到安全操作、安全管理和安全注意义务，造成马国受伤，是致其受伤的直接原因，对马国受伤存在较大过错。马国在施工现场身处高处而未做好安全防护措施、自身未尽到安全注意义务，亦存在一定过错。综上，认定顺明公司应对马国本次受伤遭受的损失承担90%的赔偿责任。
关于顺明公司辩称其与马国的受伤无关的答辩意见，顺明公司对峡阳镇政府安全生产办公室出具的《峡阳镇一施工人员某外受伤的情况报告》和马国提供的证人证言均提出异议。《峡阳镇一施工人员某外受伤的情况报告》（系峡阳镇政府安全生产办公室向工程业主单位福建南平大地农牧发展有限公司了解事发情况后向其上级部门反馈事发情况的报告，主要载明顺明公司的混凝土泵车臂架将马国砸伤）虽然不是事故责任认定报告，但也是峡阳镇政府安全生产办公室向工程业主单位福建南平大地农牧发展有限公司了解事发情况后所作出，可以作为认定马国受伤经过的参考，同时顺明公司也没有证据证明福建南平大地农牧发展有限公司做了虚假陈述，也没有提交足以反驳该报告的相反证据。另外，各个证人的证言中关于马国受伤经过的陈述虽不尽相同(证人熊某1陈述泵车臂架砸断脚手架、马国摔落；证人熊某2陈述泵车臂架砸到马国头部、马国摔在地上、脚手架有坍塌；证人范某陈述有听说泵车的撑脚下陷、听说泵车臂架砸到人、自己没有看到马国受伤经过；证人应仁德陈述马国有摔在地上、脚手架有坍塌、没有看到马国摔落经过；证人卢某陈述泵车撑脚有下沉、有人摔在地上、脚手架有坍塌；证人梁某陈述泵车有下沉、泵车臂架砸断脚手架、马国摔落)，但综合上述证人证言及证人证言中的共同点能与《峡阳镇一施工人员某外受伤的情况报告》及双方在庭审中的相关陈述相互印证，形成证据链，对证实上述一审法院查明的马国受伤经过具有高度盖然性。综上，对顺明公司的该项答辩意见，不予采纳。关于顺明公司辩称施工现场的脚手架安装不规范、铺设质量不合格的答辩意见，顺明公司提交了17张照片，但顺明公司未举证证明该照片与本案有关，对该项答辩意见不予采纳。
关于顺明公司辩称马伟没有在施工现场拉设防护网、铺设合格的脚手架以及为雇员马国提供安全帽和安全带等防护设施，是马国发生本次损害后果的重大原因的答辩意见。首先，顺明公司未举证证明施工现场未拉设防护网与马国受伤之间存在必然关联，其次，顺明公司未举证证明施工现场脚手架质量不合格，再次，马国未佩戴安全帽等做好安全防护措施系马国自身过错，顺明公司未举证证明马伟对此也存在过错，而且，顺明公司也未举证证明马伟实施了直接侵害马国生命健康权的行为。综上，顺明公司无证据证明马伟对本事故的发生存在过错，顺明公司应对其举证不能承担不利后果，顺明公司的该项答辩意见，不予采纳。
关于顺明公司辩称该工程业主单位福建南平大地农牧发展有限公司将工程发包给不具有施工资质的自然人马伟，且对施工现场的重大安全隐患没有进行制止并要求承包人马伟整改，对马国的损害存在重大过错，也应承担相应的过错责任的答辩意见。首先，顺明公司未举证证明马伟承包该工程需要专业施工资质，其次，即便马伟没有施工资质，顺明公司也未举证证明马伟没有施工资质与本案马国的受伤存在必然关联，再次，顺明公司未举证证明该工程存在重大安全隐患及隐患与马国受伤存在必然关联，而且，顺明公司也未举证证明福建南平大地农牧发展有限公司实施了直接侵害马国生命健康权的行为。综上，顺明公司无证据证明福建南平大地农牧发展有限公司对本事故的发生存在过错，顺明公司应对其举证不能承担不利后果，顺明公司的该项答辩意见，不予采纳。
关于顺明公司辩称本案遗漏必要共同诉讼人的答辩意见。如前所述，顺明公司未举证证明马伟、福建南平大地农牧发展有限公司对马国的受伤存在过错，也无证据证明马伟、福建南平大地农牧发展有限公司对马国实施了直接侵害行为，故马伟、福建南平大地农牧发展有限公司不是本案共同侵权人，不是本案必要共同诉讼人。另外，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任……”，马国虽然是在从事雇佣活动时受伤，但马国在本案中有权以生命权、健康权、身体权遭受侵害为由仅请求雇佣关系以外的第三人即本案直接侵权人顺明公司承担赔偿责任。综上，对顺明公司的该项答辩意见，不予采纳。
关于损失计算问题，马国主张的各项损失费用，确定如下：1.关于马国主张医疗费247898.63元，有相应医嘱、费用票据及清单为凭，予以支持。2.关于住院伙食补助费，马国主张2130元（30元/天×共住院71天）合理合法，予以支持。3.关于营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，参照鉴定机构关于营养期的鉴定结论，根据马国伤情及住院治疗情况，酌定营养费为2700元（30元/天×营养期90天）。4.关于残疾赔偿金，马国主张按城镇居民标准计算，但马国户籍为农村居民，马国又未举证证明其受伤前的经常居住地为城镇（即已在城镇连续居住一年以上）且主要收入来源非农业生产，故马国的残疾赔偿金应参照农村居民标准计算。酌定残疾赔偿金参照2017年度福建省道路交通事故损害赔偿标准农村居民人均可支配收入14999.2元/年计算为131992.96元（14999.2元/年×20年×44%）。关于马国主张被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，马国并未举证证明其因本次受伤丧失劳动能力，马国应对其举证不能承担相应的不利后果，故马国的该项主张，不予支持。5.关于马国主张鉴定费2400元，有相应鉴定费票据为凭，予以支持。6.关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，马国主张误工费标准参照2017年度福建省道路交通事故损害赔偿标准，建筑业平均工资145.9元/天计算，合理合法；参照鉴定机构关于误工期的鉴定结论（马国自2015年9月11日住院治疗至2016年8月30日定残，由此确定误工期为354天），马国主张误工费51648.6元（145.9元/天×误工期354天），予以支持。7.关于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，马国主张护理费标准参照2017年度福建省道路交通事故损害赔偿标准居民服务业平均工资按133.6元/天计算合理合法，参照鉴定机构关于护理期的鉴定结论，马国护理费应为16032元（133.6元/天×护理期120天）。8.关于交通费，根据马国住院治疗情况，酌定为1000元。9.关于马国主张残疾辅助器具费860元，马国因伤购买轮椅花费860元，有相应票据为凭，予以支持。10.关于马国主张二次手术费用12000元，有福建闽北司法鉴定中心的鉴定结论为依据，予以支持。马国以上损失共计468662.19元，应由顺明公司赔偿马国421795.97元（468662.19元×90%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条规定，判决：一、福建省顺昌县顺明混凝土工程有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性给付马国赔偿款421795.97元；二、驳回马国的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马国提交残疾人证一份，证明其为贰级智力残疾，监护人为申某。顺明公司对该证据的真实性无异议，但主张该证据不能作为确定残疾等级的依据，且颁发时间为2018年3月8日，不能证明为本案事故的损害后果，与本案无关。本院认为，该证据系有关部门依职权颁发，本院予以采信。顺明公司并无证据证明马国因其他事由遭受残疾，其主张该证据与本案无关，不予采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.顺明公司对一审法院认定的“混凝土泵车撑脚下陷致车体发生倾斜，导致泵车的臂架砸到位于施工现场搭建的脚手架上的马国，以及马国所处位置的脚手架，脚手架发生坍塌，马国摔落受伤。”有异议，主张泵车车脚只有松动没有下陷，泵车未倾斜，马国受伤与顺明公司的泵车下陷无关，无证据证明泵车臂砸到马国。顺明公司在原一审庭审中陈述“因为泵车垫层有松动导致泵车倾斜”，同时结合证人卢某（事发时为顺明公司的车辆管理人员）陈述“事发当天泵车撑脚下沉”、证人梁某（事发时为扶泵车水泥软管的人员）陈述“有在扶管，看到泵臂下沉，我就跳开了”、证人熊某2陈述铅泵“砸到小马的头部”、证人熊某1陈述“看到泵车的铁管直接砸到架子上面、然后人就掉下去”、证人范某陈述“看到管道有垂下来”等证人证言，一审法院查明认定的前述事实并无不当，本院予以确认。顺明公司的前述主张与其此前的陈述不一致，亦未提交相应证据予以证实，不予采信。2.顺明公司对一审法院认定的“马国住院期间遵医嘱购买重组人血小板生成素注射液花费3387元，购买S人血白蛋白花费1600元，购买棉签等医疗用品花费16元。”有异议，主张该事实无相关医疗费发票予以证实。马国购买并使用重组人血小板生成素注射液、S人血白蛋白，有南平市第一医院医务科出具的证明、福建南平中鹭仁和医药有限公司出具的证明、福建康佰家大药房连锁有限公司所开的发票予以证实，本院对一审法院认定的前述事实予以确认。顺明公司并未提交相反证据证实其主张，本院不予采信。3.顺明公司主张一审法院遗漏查明事故现场没有拉设防护网的事实。马国以第三人侵权为由起诉，事故现场是否拉设防护网与顺明公司是否侵权无关，故该事实不属于一审法院遗漏查明的事实，顺明公司的该项主张不能成立。
二审另查明，马国于2018年3月8日取得残疾人证，残疾类别为智力，残疾等级为贰级，其监护人为申某。申某对马国在本案中委托诉讼代理人赵敏的行为表示追认。马国的父亲马春山于1956年12月23日出生，马国的母亲申某于1956年2月5日出生，马春山与申某共育有马丽、马伟、马国三名子女。马国与其妻子郭秀爽共育有一子马圣博，于2016年2月8日出生。2016年福建省农村居民人均生活消费支出为12910.8元。
双方当事人对一审法院认定的其他事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，马国系案外人马伟的雇员，顺明公司的混凝土泵车在本案的事故现场因撑脚下陷发生车体倾斜，并导致泵车臂架砸到正在从事雇佣活动的马国及其所处的脚手架，马国因此受伤，顺明公司应当对该损害的发生承担责任。因顺明公司为马伟与马国雇佣关系以外的第三人，现马国请求顺明公司承担赔偿责任，有事实和法律依据。本案中，顺明公司的泵车臂架砸到马国及其所处的脚手架是造成本案损害后果的主要原因，同时马国在工作中未佩戴安全帽亦存在一定过错，一审法院认定由顺明公司承担90%责任，马国自行承担10%责任并无不当。顺明公司主张其与马国受伤无关，与事实不符，不能成立，不予支持。马国于2016年8月30日之后的医疗费亦因本案事故而产生，且已实际支出，顺明公司无证据证明该费用属于二次手术费用，其主张该部分费用从后续治疗费中扣除缺乏依据，不予支持。马国伤残后持续误工，一审法院依据福建闽北司法鉴定中心出具的《法医临床鉴定意见书》中评定的误工期认定马国的误工期为354天并无不当。关于马国主张的被抚养人生活费，马国现为贰级智力残疾人，且其存在一项七级伤残、一项八级伤残、一项十级伤残的情形，应当认定其存在丧失一定劳动能力的情形。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条规定，被抚养人生活费应当计入残疾赔偿金或死亡赔偿金，现马国主张参照其伤残等级计算被抚养人生活费，应予支持。2016年福建省农村居民人均生活消费支出为12910.8元，因马春山与申某共育有三名子女，故马国父母的生活费损失合计为20年×12910.8元/年×44%÷3×2=75743.36元；因马国妻子亦应负担马圣博的生活费，故马圣博的生活费损失为17.5年×12910.8元/年×44%÷2=49706.58元，以上马国被抚养人生活费损失合计为125449.94元，顺明公司应承担112904.95元（125449.94元×90%），现马国要求顺明公司赔偿被抚养人生活费107890元，未超过前述范围，予以支持。一审法院认定马国的医疗费247898.63元、住院伙食费2130元、营养费2700元、残疾赔偿金131992.96元、鉴定费2400元、误工费51648.6元、护理费16032元、交通费1000元、残疾辅助器具费860元、二次手术费用12000元的计算方式及依据均无不当，应予维持。因此，顺明公司应赔偿马国共计529685.97元[107890元+（247898.63元+2130元+2700元+131992.96元+2400元+51648.6元+16032元+1000元+860元+12000元）×90%]。
综上所述，顺明公司的上诉请求不能成立，应予驳回。因二审中出现新证据，马国的上诉请求成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南平市延平区人民法院（2017）闽0702民初2116号民事判决；
二、福建省顺昌县顺明混凝土工程有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性给付马国赔偿款529685.97元；
三、驳回马国的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11712.53元，由马国负担5468.89元，由顺明公司负担6243.64元；二审案件受理费7626.94元，由顺明公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许发清
审 判 员 黄晓健
审 判 员 邱 翠
二〇一八年三月二十九日
法官助理 曹滢颖
书 记 员 林卓丽
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。