四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南中法民终字第1544号
上诉人（原审被告）成都稳上机电工程有限公司。住所地成都市青羊区武都路**号附**号。
法定代表人罗成立，公司总经理。
委托代理人赵远东，公司副总经理。
委托代理人梁泉，四川鑫天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南充市鑫源建筑劳务有限公司。住所地南充市顺庆区白土坝路**号。
法定代表人雷玉兰，公司经理。
委托代理人杨旭东，四川兴恒平律师事务所律师。
委托代理人文虹，四川兴恒平律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）四川川北数码港建设股份有限公司。住所地南充市顺庆区丝绸路**号*幢**层。
法定代表人ＸＸ，公司董事长。
上诉人成都稳上机电工程有限公司（以下筒称稳上机电公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院（2013）顺庆民初字第192号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人稳上机电公司的委托代理人赵远东、梁泉到庭参加诉讼，被上诉人南充市鑫源建筑劳务有限公司（以下筒称鑫源劳务公司）的委托代理人杨旭东、文虹到庭参加诉讼，第三人四川川北数码港建设股份有限公司（以下筒称数码港公司）未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：“龙川半岛”房地产开发项目工程为鑫达公司开发，由数码港公司作为总承包单位承建。2009年11月3日，数码港公司与鑫源劳务公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，将自己承建的“龙川半岛”1－9号商住楼及地下室的基础、垫层、承台至正负零即负一层盖板工程交由鑫源劳务公司施工。
2011年7月7日，鑫达公司（甲方）与稳上机电公司（乙方）在签订的《电梯设备安装合同》约定：电梯安装为交钥匙工程，整个电梯安装及整个过程中，甲方只是监督和督促作用；乙方负责有关电梯整个安装调试，直至验收合格正式移交为止；安装、调试直至正式取得合格证书及移交之前的一切风险及安全责任由乙方承担；因乙方安装调试过程中对甲方或第三方造成人身损害或者财产损失时，乙方应当承担全部赔偿责任；安装期间由乙方负责管理，一切安全责任由乙方负责。
2012年4月4日，由鑫达公司设立的“龙川半岛”项目部与稳上机电公司双方进行了电梯井安全交接，所形成的“电梯井防护安全交接记录”载明：经会同稳上机电公司安装队、肖贵福、项目监理任家华、殷邦勇、蒋仕林（项目部安全员）一起进行现场验收4-5号楼三个单元的电梯井防护、安全防护符合电梯安装公司进场安装。验收后今天交于稳上机电公司肖贵福接收。后在电梯安装过程中的一切安全责任和安全防护责任、警示标语责任，全部由电梯安装公司负一切责任。“龙川半岛”项目安全防护移交人殷邦勇、稳上机电公司肖贵福，监理公司任家华在“电梯井防护安全交接记录”上签了字。
2012年8月11日11时30分，数码港公司龙川半岛项目部泥工班工人李文金（男，身份证号为：512901195005214519，住嘉陵区盐溪乡三角庙村6组19号）在“龙川半岛”5号楼一单元二楼参与进行修补作业时不慎掉入电梯井，后经医院全力抢救无效于8月17日12时36分死亡。抢救期间共产生医疗费38，404.57元。南充市中心医院出具的《居民死亡证明书》确认李文金的死亡原因为“高处坠落伤，特重型颅脑伤”。2012年8月18日，南充市公安局刑侦支队，出具《火化证明》；次日，李文金尸体火化。
稳上机电公司没有举证证明：在“龙川半岛”项目工程工地安装电梯后至电梯移交使用前，已经在电梯口设置了安全防护栏，设置了警示标志以及采取了其它安全措施。
2012年8月11日，数码港公司向南充市安全生产监督管理局书写了《龙川半岛5号楼工人李文金意外摔伤事故的调查报告》，在该报告介绍“事故发生经过”为：2012年8月11日11时40分左右，“龙川半岛”5号楼一单元泥工班长赵某某的妻子李某到负一楼找上班的杂工李文金领取工资，李某到5号楼一单元负一层楼梯口时，看见电梯开着，门口放着一只水桶，到处找李文金没得人，后来在电梯口井李某听见有人呻吟。李某马上通知赵某某赶到5号楼，一边给项目部负责人殷邦勇打电话，一边安排人拨打120急救，后将李文金从电梯口抬出来送上救护车至南充市中心医院抢救。该报告“事故发生的原因分析”中认为：因为“龙川半岛”停用了临时基建用水，故安排李文金给5号楼负一层至3层修疤补烂的泥工挑水，上午11点左右，李文金从1号楼外取水挑到5号楼路程大约200米，由于天气炎热中暑，水挑到5号楼电梯门前突然跌倒，人桶撞击电梯致门开启掉到地下室，造成了意外摔伤事故。数码港公司填报的《工程建设重大质量安全事故快报表》填报的事故简要经过与原因初步分析与前述报告相同。
鑫源劳务公司的举证显示，“龙川半岛”各楼的电梯包括5号楼的电梯，在移交给“龙川半岛”项目部之前，一直为稳上机电公司所管理使用，包括有偿使用；而不是为其它主体在管理和使用；且在不断进行检查和调试，就是在2012年8月11日李文金出事故之前的数天内，“龙川半岛”各楼的电梯运行仍然不稳定并存在这样或那样的问题。
同时查明，死者李文金生于1950年5月，其于2012年1月29日通过与本案鑫源劳务公司签订《建筑工人劳务合同》而建立劳动关系。随后被派往第三人数码港公司承建的“龙川半岛”杂工班从事杂工工作。从2012年2月4月起，李文金在龙川半岛5号楼做泥工，其中2月的工资为3，000.00元，3月的工资为3，100.00元，4月的工资为2，650.00元，5、6、7月李文金未在工地干活，8月继续在案涉工地干活，直至事故发生。因为李文金务工时的年龄已经超过60周岁，“龙川半岛”施工单位没有为其购买“建工险”。李文金死亡后，鑫源劳务公司与李文金的家属以“劳动关系”为基础就赔偿事宜达成协议，双方签订了《李文金工亡补偿协议》，双方约定：“1、自本协议签字之次日零时起，双方终止劳动关系，双方不再存在任何关系；2、甲方南充市鑫源建筑劳务有限公司一次性支付李文金工亡的一次性工亡补助金、一次性丧葬补助金、供养亲属抚恤金等共计710，000.00元整。该费用为本次工伤事故处理的包干费用。乙方收到甲方补偿的全部费用后不得在任何时候以任何理由主张其他权利。若乙方任意一人对此提出异议，乙方应当按一次性工亡补助金、一次性丧葬补助金、供养亲属抚恤金等费用共710，000.00元和甲方支付的医疗费、护理费、伙食费、住宿费、交通费等费用共计100，000.00元的百分之五十向甲方连带承担违约责任”，双方在南充市顺庆区公证处对该协议进行了公证。2012年8月19日，李文金的亲属向鑫源劳务公司出具了《领条》，领取了一次性工亡补助金、一次性丧葬补助金、供养亲属抚恤金等包干费用710，000.00元。同时，鑫源劳务公司与李文金的亲属在《李文金工亡补偿协议》中确定，李文金在南充市中心医院住院期间鑫源劳务公司花去医疗费、护理费、伙食费、住宿费、交通费等费用共计100，000.00元正；此款由鑫源劳务公司直接支付。
鑫源劳务公司举证显示：（一）支付给李文金亲属的费用组成为：1、丧葬补助金15，608.50元；2、（1）供养亲属抚恤金（配偶）288，000.00元（3，000.00元×0.4×12月×20年），（2）供养亲属抚恤金（大儿子，痴呆患者、无劳动能力）216，000.00元（3，000.00元×0.3×12月×20年）；3、一次性工亡补助金436，200.00元（21，810.00元×20年）。此三项费用合计955，808.50元，鑫源劳务公司实际支付710，000.00元。（二）直接付款给其它主体的费用组成为：1、住院医疗费38，404.57元；2、住院期间开支费用16，270.00元：（1）交通费110.00元、（2）生活费5，160.00元、（3）住宿费4，200.00元、（4）护理费6，800.00元，3、李文金死亡后协调解决纠纷支付的费用45，346.00元：（1）交通费1，319.00元、（2）生活费3，805.00元、（3）住宿费8，460.00元、（4）丧葬费用19，612.00元、（5）殡仪馆守护费12，150.00元。此部分费用合计100，020.57元，鑫源劳务公司主张实际支付金额为100，000.00元。
还查明，死者李文金之妻蒲灵英1956年11月19日出生，已年满55周岁，二人育有二子，长子李江（曾用名李武强）38岁，次子李强清32岁，均已成年。
原审认为：关于本案的责任问题。稳上机电公司应当对李文金的死亡承担全部责任，理由如下：首先，稳上机电公司在数码港公司承建的龙川半岛工地安装电梯、调试过程中，在电梯尚未交付使用前，既没有在电梯井口设置安全防护栏，也没有设置警示标志，稳上机电公司的行为存在过错。其次，根据《电梯设备安装合同》“安装、调试直至正式取得合格证书及移交之前的一切风险及安全责任由乙方承担”之约定，一旦因为电梯的原因而出现安全事故责任，其责任应当由稳上机电公司承担，《电梯设备安装合同》约定了稳上机电公司在交付前的安全责任和风险责任；虽然这一合同为稳上机电公司与鑫达公司所签订，由于鑫达公司为“龙川半岛”项目的开发者，有责任促使参加“龙川半岛”的施工者落实安全措施，尽到安全责任，为此，所赋予稳上机电公司的安全义务不仅及于鑫达公司，也应及于其它主体。再次，发生事故时，“龙川半岛”5号楼的电梯正由稳上机电公司所管理和有偿使用，此时该电梯处于调试阶段，存在安全隐患，不得进行使用，故稳上机电公司在调试阶段使用电梯严重不当。由于我们无法确定李文金掉入电梯井中系故意或者过失，故不能确定李文金的行为存在过错。但是结合本案查明的事实，李文金在工作过程中路过电梯口处不慎跌入电梯井中，稳上机电公司显然存在过错。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，稳上机电公司应当依法承担侵权责任。
关于鑫源劳务公司的追偿权问题。由于最终的过错者和责任者为稳上机电公司，李文金的近亲属有权直接向稳上机电公司主张赔偿责任，也有权直接向劳动用工的相对方鑫源劳务公司主张责任。鑫源劳务公司在承担责任之后，依法有权向稳上机电公司追偿。
关于追偿费用的确定。由于李文金与鑫源劳务公司之间实际建立了劳动用工关系。虽然李文金在与鑫源劳务公司建立劳动合同关系时，已经超过60岁，但是，基于我国现阶段的建设施工工程中劳动用工缺乏的实际情况，双方在确定用工关系时实际按照劳动合同用工关系处理；双方在发生劳动争议、特别是出现工伤时，也按照工伤进行理赔。本案李文金就是典型例子。所以，应当尊重劳动合同用工关系双方的共同选择。李文金在工作期间死亡，其亲属与鑫源劳务公司均确定二者之间系劳动合同用工关系，按照工伤对待和处理。基于二者之间的劳动关系实际，基于有利于劳动者保护的原则，鑫源劳务公司以劳动合同用工关系为基础、按工亡标准进行赔付具有正当性、合理性。鑫源劳务公司追偿的费用包括两部分：一部分为一次性工亡补助金、一次性丧葬补助金、供养亲属抚恤金，此部分费用应当按照《工伤保险条例》的规定计算费用；另一部分为鑫源劳务公司在协调解决纠纷的过程中花费的医疗费、护理费、伙食费、住宿费、交通费等费用共计100，000.00元，此部分费用已经实际支出。由于稳上机电公司没有参与赔偿费用的协商，鑫源劳务公司与李文金的亲属在协商确定的赔偿费用有可能影响稳上机电公司的利益。为此，应当审查鑫源劳务公司与李文金亲属协商确定的赔偿费用的真实性、合法性、合理性，对于鑫源劳务公司超出标准且不具有合理性的赔付费用不应由稳上机电公司负担。
首先，关于丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金三项费用的确认。依照《工伤保险条例》第三十九条“职工因公死亡，其近亲属按照下列规定从工作保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：（一）丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定；（三）一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍”之规定，确认本案具体赔偿费用如下：1、丧葬补助金。2012年四川省职工平均工资为31，217.00元，故确认丧葬补助金为31，217.00元÷12月×6月＝15，608.50元。2、供养亲属抚恤金。死者李文金之妻蒲灵英已年满55周岁，其生活由死者供养，故应确认供养亲属抚恤金为（3，000.00元＋3，100.00元＋2，650.00元）÷3月×0.4×12月×20年＝280，000.00元。3、一次性工亡补助金。鑫源劳务公司与死者亲属参照2011年标准对死者家属进行赔付，2011年全国城镇居民人均可支配收入为21，810.00元，故确定一次性工亡补助金为21，810.00元×20年＝436，200.00元。“痴呆大儿子”的供养亲属抚恤金不纳入在内。以上三项合计金额为731，808.50元，此费用合法有据。此三项费用超过鑫源劳务公司与李文金的亲属在《李文金工亡补偿协议》中协商确定的给付金额710，000.00元。
其次，关于鑫源劳务公司已经支付的医疗费、护理费、伙食费、住宿费、交通费等费用的确认。（1）医疗费38，404.57元，应予以确认。（2）护理费80.00元／天×2人×7天=1，120.00元。（3）其它费用，即解决纠纷和办理丧葬事宜人员的伙食费、住宿费、交通费等，鑫源劳务公司与死者亲属自愿达成协议确定为40，000.00元。对此40，000.00元，由于最后的责任承担者稳上机电公司没有参与协商，确定此项费用应当考虑实际情况和合理性。在此需要指出的是，本案鑫源劳务公司与死者亲属协商解决重大事项—工伤死亡赔偿问题，由于死者亲属居住在南充市嘉陵区的偏远农村，协商解决死亡赔偿问题常常具有特别的艰巨性为人所共知，一般而言，实际支出费用超过本案诉讼请求费用系正常情况；而最后的责任者稳上机电公司没有参与协商，事实上得以置身于当时的尖锐矛盾之外。据此，考虑实际情况和合理性因素，确定解决纠纷和丧葬事宜人员的误工费、食宿费、交通费等为30，000.00元为宜。故鑫源劳务公司已经支付的医疗费、护理费、伙食费、住宿费、交通费等费用合计确定为69，524.57元（38，404.57＋1，120.00元＋30，000.00元）。
三是关于“建工险”的问题。该险种属于商业保险范围，一般由建设施工单位所投保，同时“建工险”需要明确受益人。没有任何法律、行政法规规定“建工险”属于强制性保险，也没有任何法律、行政法规规定“建工险”应当作为损害赔偿费用（工伤赔偿费用）予以扣除。本案由于没有给李文金办理“建工险”，故不存在“建工险”的理赔问题。于此，稳上机电公司要求将“建工险”应当赔偿的部分从赔偿金扣除，既没有事实依据，也没有法律依据。
综上，稳上机电公司应当支付鑫源劳务公司因李文金死亡垫付的赔偿款计人民币779，524.57元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、国务院《工伤保险条例》第三十九条的规定，判决：成都稳上机电工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付南充市鑫源建筑劳务有限公司人民币779，524.57元。
一审判决后，稳上机电公司不服该判决，向本院提起上诉称：原审以南充市安全生产监督管理局出具的《龙川半岛5号楼工人李文金意外摔伤事故调查报告》作为对本案的主要事实认定依据于法无据。如果本案损害事实确已发生，一审判决我公司承担全部责任显失公平。鑫源劳务公司和数码港公司未履行的投保责任应当由他们承担。综上，一审判决认定事实错误，责任划分不当。请求二审法院查清事实后依法改判。
被上诉人鑫源劳务公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。应驳回上诉，维持原判。
被上诉人数码港公司未提出书面答辩意见。
二审查明：顺庆区龙川半岛5号楼“2012·8·11”高处坠落事故调查组于2013年4月3日的调查报告：……三、事故原因及性质。（一）直接原因：李文金挑水经过龙川半岛5号楼一单元负一层电梯门外通道时，不慎从意外开启的电梯门坠落井底（高5.2未左右）。（二）间接原因：1、稳上机电公司在电梯交付使用前，未采用有效的管理技术和手段加强安全管理，在龙川半岛5号楼电梯厅门意外开启后，未能及时发现和消除隐患。2、川北数码港有限公司未按照国家和省的规定对李文金进行安全生产教育和培训。（三）事故性质认定：经调查和分析，调查组认定2012·8·11”高处坠落事故为一起生产安全责任事故。四、事故责任的划分。1、稳上机电公司在电梯交付使用前，未采用有效的管理技术和手段加强安全管理，在龙川半岛5号楼电梯厅门意外开启后，未能及时发现和消除隐患，其行为违反了《四川省安全生产条例》第十五条的规定，对此次事故负重要管理责任。2、数码港公司未按照国家和省的规定对李文金进行安全生产教育和培训，其行为违反了《四川省安全生产条例》第二十一条的规定，对此次事故负一般管理责任。南充市安全生产监督管理局于2013年7月15日分别给予稳上机电公司和数码港公司罚款的行政处罚。其他案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为：依据《电梯设备安装合同》“安装、调试直至正式取得合格证书及移交之前的一切风险及安全责任由乙方承担”之约定，一旦因为电梯的原因而出现安全事故责任，其责任应当由稳上机电公司承担。稳上机电公司在数码港公司承建的龙川半岛工地安装电梯、调试过程中，在电梯尚未交付使用前，既没有在电梯井口设置安全防护栏，也没有设置警示标志；发生事故时，“龙川半岛”5号楼的电梯由稳上机电公司所管理和有偿使用，此时该电梯处于调试阶段，存在安全隐患，不得进行使用，李文金挑水经过龙川半岛5号楼一单元负一层电梯门外通道时，从意外开启的电梯箱门坠落井底受伤，经抢救无效死亡，稳上机电公司的行为存在重大过错。稳上机电公司应当对李文金的死亡承担80％主要赔偿责任。依据南充市安全生产监督管理局对事故的调查报告确认数码港公司和鑫源劳务公司未按照国家和省的规定对李文金进行安全生产教育和培训，用工人亦存在一般的管理责任，其责任应由直接用工人鑫源劳务公司承担20％的责任。鑫源劳务公司已按工伤将李文金死亡赔偿款赔付，现鑫源劳务公司向稳上机电公司追偿已按工伤赔付李文金死亡赔偿款的合理部分，应依法予以支持。稳上机电公司上诉提出不应承担全部责任的事实依据充分，其该项上诉请求应予以支持。至于稳上机电公司上诉提出鑫源劳务公司和数码港公司未履行的投保责任应当由他们承担的问题。因“建工险”属于商业保险范围，不是法律、行政法规规定的强制性保险。如果用人单位买了该险种，亦不能减轻稳上机电公司的赔偿责任。因此，稳上机电公司的该项上诉主张理由不成立，其该项上诉请求应不予支持。原审判决认定事实清楚，但实体处理不当，应依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项关于“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、撤销南充市顺庆区人民法院（2013）顺庆民初字第192号民事判决。
二、由成都稳上机电工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付南充市鑫源建筑劳务有限公司人民币623，619.66元。
如未按本判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各5，950.00元，共计11，900.00元。由成都稳上机电机电有限公司负担9，520.00元；由南充市鑫源建筑劳务有限公司负担2，380.00元。
本判决为终审判决。
审判长 朱 伟
审判员 雍西俊
审判员 江春虹
二〇一四年十月二十日
书记员 何 超