河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀05民终3805号
上诉人（原审被告）：张孟军，男，1974年9月3日出生，汉族，农民，现住河北省隆尧县。
委托诉讼代理人：王玉青，河北晓阳合众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：候升卫，男，1974年6月27日出生，汉族，农民，现住河北省任县。
委托诉讼代理人：王均成，男，现住河北省任县。系候升卫所在村委会推荐人员。
原审被告：海南裕泰投资有限公司，住所地海南省海口市琼山区。
法定代表人郑牛圈，该公司总经理。
上诉人张孟军因与被上诉人候升卫、原审被告海南裕泰投资有限公司劳务合同纠纷一案，不服河北省隆尧县人民法院（2016）冀0525民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张孟军及其委托诉讼代理人王玉青、被上诉人候升卫的委托诉讼代理人王均成到庭参加诉讼。经传票传唤，原审被告海南裕泰投资有限公司未到庭。本案现已审理终结。
上诉人张孟军上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定被上诉人的日工资标准为300元，工时数为67个，事实错误，证据不足。1、其没有与被上诉人约定技工日工资标准为300元。被上诉人提交的四份录音证据材料，不能证明双方约定技工日工资标准为300元。双方在海南打工时，技工日工资最高标准为220元。且与其一同干活的共计21人，如按被上诉人所称工资标准，其还要贴钱，有悖常理。2、被上诉人工时数是48.9个。被上诉人提交的四份录音证据材料，不能证明被上诉人的工时数为67个。原审法院据此认定被上诉人主张的工时数与事实不符。其提交的出勤表，后期虽为其记录，但每人的月工时数是由证人王某统计记录。且出勤表为原始记录，其不可能预见到今后要有诉讼纠纷，提早做虚假记录。出勤表证实被上诉人的工时数是48.9个。3、根据《证据规则》第69条第2项规定，证人王某作为本案的利害关系人，且被上诉人提交的四份录音证据并没有日工资和工时数的相关内容，故王某的证言不能单独作为认定案件事实的依据。另外，如证人以同一案由向法院起诉，向其追索劳动报酬，所谓证据也必然是本案被上诉人的证言。如此循环作证，势必损害其合法权益，导致裁判不公；二、本案案由为追索劳动报酬纠纷，属于劳动争议案由下的四级案由，应适用劳动仲裁前置程序，原审法院应当驳回被上诉人起诉，不应直接作出裁判。
被上诉人候升卫答辩称，一审事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、一审认定被上诉人日工资数额完全正确，因为上诉人在一审期间主张已给予王某5万元劳动报酬，此5万元包括4名被上诉人和王某共5人的劳动报酬，但实际上诉人交给王某2万元，由于王某劳动报酬基本结清，仅剩几百元，王某已放弃主张。中间3万元差距，如果按照上诉人主张的工作天数乘以我方分别主张的日工资数额，就与我方的剩余的3万元接近，此证明被上诉人主张日工资数额能够成立，另外上诉人对我方一审庭审时提交的四份录音证据均认可，故认为上诉人对该录音中的日工资数额也予以认可。对于工时问题，同一审判决的认定意见。证人王某虽与被上诉人是同村关系，但王某是上诉人亲姑姑的儿子，王某作为中间介绍人和工作参与者，所做证言客观真实，一审认定正确。本案并非劳动争议案件，是与上诉人个人之间就劳动报酬所产生的雇佣关系纠纷，并不适用劳动争议仲裁。
原审被告海南裕泰投资有限公司未答辩。
被上诉人候升卫向一审法院起诉请求：依法判令第一被告支付原告2015年3月17日到2015年6月15日之间劳动报酬不足发放差额部分，第二被告负连带清偿责任。
一审法院认定事实：2015年3月17日原告候升卫经被告张孟军的亲戚王某介绍，跟随被告张孟军到海南工作，去海南前讲明，技工每天300元，壮工每天230元，由被告张孟军负责给付劳动报酬。原告候升卫是技工。原告到2015年6月15日回家，共计工作67个工时，应得劳动报酬20100元，期间原告已支取7000元，实际尚欠13100元。庭审中被告张孟军对原告提交的四份录音证据无异议，但称其与原告不存在雇佣关系，原告2015年5月25日罢工，原告实际工作了48.9个工时，并提交了考勤表和海南保发公司裕泰龙湖湾临建工程的工程造价表。原告对考勤表中由王某记录的部分无异议，但对被告张孟军自己记录的部分有异议，质证称被告张孟军对原告的工作量没有如实记录。被告张孟军对原告去海南工作时间无异议，也认可原告在2015年6月3日后仍然在海南工作，但原告何时辞职回家其不清楚，其称原告在工作期间罢工，但被告张孟军未提供证据。原告对被告张孟军提交的海南保发公司工程造价表有异议，质证称该材料没有加盖保发公司公章，不予认可。庭审中被告海南裕泰公司的代理人对原告候升卫和被告张孟军提交的证据，均以与己无关为由，不予质证。其当庭提交了海南保发公司与海南裕泰公司的土地转让合同、土地使用证和规划许可证三份证明材料，证明原告的诉请与其无关。被告张孟军对被告海南裕泰公司提交的三份证据无异议。原告对上述三份证据有异议，质证称，这些证据有的非原件，有的证据以法人单位的形式出现，不符合规定。上述事实，由原被告双方的诉辩，庭审笔录，原告提交的录音及证人证言，被告张孟军提交的考勤表、工程造价表，被告海南裕泰公司提交的土地转让合同、土地使用证、规划许可证等证明材料予以证实，足以认定。一审法院认为，原告主张被告张孟军带领原告等人到海南打工，技工每天300元，壮工每天230元，由被告张孟军负责发放工资，其本人是技工，鉴于被告张孟军对原告提交的四份录音证据无异议，又有证人王某的证言相佐证，应予认定。原告主张其工作了67个工时，被告张孟军称其工作了48.9个工时，双方对工作开始日期无异，且被告也认可原告在2015年6月3日后仍继续工作,被告张孟军称原告在此期间曾罢工，鉴于原告否认，被告张孟军未提供证据，同时考虑到被告张孟军提供的出勤表，后期均是其自己记录，不宜采信。综上，原告主张其工作了67个工时的主张应予支持。被告张孟军主张已给付原告7300元，原告仅认可7000元，鉴于被告张孟军未提供证据，故对被告张孟军该主张本院不予支持。扣除原告已支取的7000元，原告作为技工应得劳动报酬13100元，被告张孟军应负责给付。原告主张被告海南裕泰公司应负连带给付责任，鉴于原告未提供充分证据，同时考虑到被告张孟军提供的是海南保发公司的工程造价表，另外，被告海南裕泰公司提供了2015年9月29日后接受该工程的转让合同书、土地使用权证及规划许可证更名的证明材料，综合以上情况，原告主张的被告海南裕泰公司应承担连带责任，不予支持。如被告张孟军和被告海南裕泰公司有纠纷，可另行起诉。为保护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决：一、被告张孟军在判决生效后十日内给付拖欠原告候升卫的劳动报酬13100元；二、驳回原告候升卫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费128元，由被告张孟军承担。
本院二审期间，上诉人张孟军当庭提交证人王某统计的工时数表一份，拟证明被上诉人的工时数为48.9个，也作为其一审提交的考勤表佐证证据。被上诉人质证称，对该表的真实性不认可，且无书写日期，不能证明此为被上诉人最后确定的工时数额，此证据实际为证人证言，书写人未出庭说明。对于该份证据，因未注明时间，且被上诉人不予认可，故本院不予采信。上诉人张孟军当庭提交其与王某的工作日志，其中5月6日前为王某书写，拟证明被上诉人5月份的工时数以及自2015年5月27日下午至6月2日被上诉人罢工的事实，也作为其一审提交的考勤表佐证证据。被上诉人质证称，对王某书写部分予以认可，其他部分不认可，本证据不能证明罢工的事实。对于该份证据，由于张孟军自认2015年5月6日前为王某书写，之后为自己书写。且被上诉人对张孟军一审提交的考勤表和该工作日志中非王某书写部分不予认可，故本院对上述工作日志中非王某书写部分不予采信，王某书写部分也不能作为2015年5月27日下午至6月2日期间被上诉人罢工的证据。上诉人张孟军当庭申请证人代某出庭作证。被上诉人质证称，上诉人张孟军未在开庭前提交证人出庭申请，不符合证人出庭有关规定。对于代某的证人证言，由于代某与张孟军存在亲属关系，所作证言又无其他有效证据予以佐证。故不能单独作为认定案件事实的依据。上诉人张孟军当庭提交被上诉人六个工友的证言，拟证明其没有与被上诉人约定日工资数额以及自2015年5月27日下午至6月2日被上诉人罢工的事实。被上诉人质证称，由于六位证人均未出庭作证，对真实性不认可。对于该份证据，由于六位证人均无正当理由未出庭作证，又无其他有效证据予以佐证，且被上诉人对真实性有异议，故本院不予采信。另外，上诉人张孟军与被上诉人均认可一个工就是一日的事实。经本院审理查明的其他事实与一审基本一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。关于被上诉人日工资标准问题。一审时，被上诉人依据其提供的四份录音证据和王某证言诉称日工资标准为300元，该录音证据中有技工日工资300元，壮工日工资230元的约定内容。上诉人张孟军对该录音证据表示认可。虽在二审审理中，上诉人张孟军对该录音证据提出异议，并主张日工资标准为220元，但并未提供有效的反驳证据。故根据该录音证据再结合王某证言内容，本院对上诉人张孟军的该项上诉主张不予支持。关于被上诉人工时数问题。上诉人张孟军虽称被上诉人自2015年5月27日下午至6月2日期间罢工，并依据在一审时提交的考勤表主张被上诉人的工时数为48.9个。但张孟军未能提供被上诉人罢工的有效证据，且被上诉人对考勤表中2015年5月7日之后张孟军自己记录部分不予认可，张孟军也无其他有效证据予以佐证。故上诉人张孟军的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于本案是否适用劳动仲裁前置程序的问题。根据上诉人张孟军的辩称，再结合证人代某和王某的证言内容可以证实，被上诉人是张孟军叫去海南干活，工资也是张孟军发放，且张孟军对向被上诉人发放工资的事实予以认可。因此，可以认定上诉人张孟军与被上诉人之间系劳务合同关系，不适用劳动仲裁前置程序。对上诉人张孟军的该项上诉主张本院不予支持。
综上所述，上诉人张孟军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费128元，由上诉人张孟军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 武 洁
审 判 员 陈勤耕
代理审判员 李合钦
二〇一七年二月十四日
书 记 员 王 皓