湖南省张家界市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘08刑终39号
原公诉机关湖南省桑植县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱某，绰号“二宝”，男，1986年5月19日出生于湖南省桑植县，土家族，初中文化，无业，住湖南省桑植县。曾因犯寻衅滋事罪于2009年10月16日被桑植县人民法院判处有期徒刑八个月。现因涉嫌贩卖毒品罪于2016年7月7日被桑植县公安局刑事拘留，经桑植县人民检察院批准，同年8月12日被桑植县公安局执行逮捕。现羁押于桑植县看守所。
辩护人王劲松，湖南风云律师事务所律师。
湖南省桑植县人民法院审理湖南省桑植县人民检察院指控原审被告人朱某犯贩卖毒品罪一案，于二〇一七年五月二十二日作出（2017）湘0822刑初13号刑事判决。原审被告人朱某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人朱某，听取了上诉人朱某辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省桑植县人民法院经审理认定：2016年6月19日17时许，朱某在位于桑植县澧源镇文明路居委会农三组的家中，给朱某贩卖两小袋甲基苯丙胺（冰毒），得毒资100元。同年7月6日22时许，朱某在自家门口给田某贩卖两小包甲基苯丙胺（冰毒），得毒资100元。同年7月7日，在田杰予居住的桑植县澧源镇永和家园小区24栋406号房内，朱某给田某贩卖价值100元的甲基苯丙胺（冰毒）后，二人准备一同吸食时，被公安民警抓获，并从房间客厅沙发缝隙内查获系朱某藏匿的32包甲基苯丙胺，净重合计4.369克。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明：
1、证人朱某的证言，证明2016年6月的一天下午四、五点钟，朱某使用133××××6621的手机号码联系朱某使用的151××××4222的手机找其购毒，朱某在信用联社后面巷子里朱某的家中以100元的价格给朱某贩卖两小袋毒品冰毒。
2、证人田某的证言证明，2016年7月6日晚上十点左右，田某电话联系朱某找其购毒，后在朱某位于桑植县澧源镇文明路居委会的家门口，以100元的价格从朱某处购得两小包冰毒。7月7日中午，田某电话联系朱某求购100元的冰毒，并邀约朱某在田某居住的桑植县永和家园24栋406房间一起吸食。二人正准备吸食毒品，田某还未给付毒资时，被民警当场抓获。随后，公安民警从房间客厅沙发缝隙内查获朱某藏匿的32小袋毒品。
3、检查笔录、称重笔录及照片、扣押物品清单、扣押决定书、现场指认工作记录证明，2016年7月7日，侦查人员从桑植县澧源镇永和家园小区24栋406室客厅沙发缝隙内查获并扣押冰毒粉状疑似物32小袋，并对冰毒疑似物进行称重(编号为1-32)，朱某对贩卖毒品的地点、方位等进行指认的情况。
4、辨认笔录证明，朱某辨认出在他手里购买毒品的朱某、田某；朱某、田某辨认出给其贩卖毒品的朱某。
5、张家界市公安局刑科所张公物鉴（理化）字[2016]196号检验鉴定报告证明，缴获的32小袋毒品(编号为1-32)，抽样送检的5、6、9、10、11、13、14、16、27、31号检材中均检出甲基苯丙胺成分。
6、通话记录证明，2016年6月至7月，朱某使用的151××××4222手机号码，田某使用的135××××2801手机号码，朱某妻子使用的150××××6818的手机号码的通话情况。
7、桑植县人民法院（2009）桑法刑初字第129号刑事附带民事判决书，证明朱某曾因犯寻衅滋事罪被判处刑罚。
8、到案经过证明，2016年7月7日12时许，朱某在桑植县永和家园小区24栋406房间内被公安民警抓获。
9、户籍资料证明，犯罪时，朱某已年满十八周岁，系具有完全刑事责任能力的自然人。
10、被告人朱某的供述和辩解证明，2016年6月的一天，朱某打电话求购冰毒，朱某在澧源镇文明路的家里，以100元的价格给朱某贩卖了两小包冰毒。7月6日22时左右，田某电话联系购买冰毒，朱某让其来自己家取，后以100元的价格给田某贩卖了两小包冰毒。7月7日12时许，田某又打电话找朱某买毒品，并邀约其一起在田某位于桑植县城永和家园24栋406房内一起吸食，朱某到达后准备吸食毒品，被民警当场抓获。在田某家中客厅沙发缝隙里查获的冰毒是朱某所藏。
湖南省桑植县人民法院认为，被告人朱某明知甲基苯丙胺是毒品而多次予以贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人朱某有前科，酌情从重处罚。被告人朱某犯罪后能积极缴纳罚金，有一定悔罪表现，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第五十二条，第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，判决：一、被告人朱某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；二、扣押的毒品予以没收。
朱某不服一审判决，上诉提出：一审判决认定其犯贩卖毒品罪无事实依据，证据不足，罪名不能成立，请求改判无罪。
上诉人朱某的辩护人王劲松提出辩户意见：证人朱某的证言不合法，原判认定事实不清，证据不足。
本院二审期间，对上诉人朱某的辩护人提出的证人朱某的证言不合法的问题，侦查机关出具了一份关于朱某贩卖毒品案证人朱某询问材料的情况说明。经本院综合认证，侦查机关出具的关于朱某贩卖毒品案证人朱某询问材料的情况说明不仅不能证明朱某证言的合法性，且承认并证实了侦查人员在询问证人朱某制作询问笔录时违反刑事诉讼法的相关规定，程序违法，故证人朱某的证言不能作为有效证据予以认定。
二审经审理查明：2016年7月6日22时许，朱某在位于桑植县澧源镇文明路居委会的自家门口给田某贩卖两小包甲基苯丙胺（冰毒），得毒资100元。次日，在田杰予居住的桑植县澧源镇永和家园小区24栋406号房内，朱某给田某贩卖价值100元的甲基苯丙胺（冰毒）后，二人准备一同吸食时，被公安民警抓获，并从房间客厅沙发缝隙内查获系朱某藏匿的32包甲基苯丙胺（冰毒），净重合计4.369克。
上述事实，有经一审举证、质证的证人田某的证言，公安机关的检查笔录、称重笔录及照片、扣押物品清单、扣押决定书、现场指认工作记录，上诉人朱某与证人田某的相互辨认笔录，张家界市公安局刑科所张公物鉴（理化）字[2016]196号检验鉴定意见，上诉人朱某、证人田某及朱某之妻使用的手机号通话记录，桑植县人民法院（2009）桑法刑初字第129号刑事附带民事判决，到案经过说明，户籍资料及上诉人朱某的供述和辩解等证据证明，足以认定。
本院认为，上诉人朱某违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒），其行为已构成贩卖毒品罪。朱某上诉提出其无罪的上诉理由，经查与本院查明的事实不符，不能成立，不予支持。朱某的辩护人提出的证人朱某的证言不合法，不能作为有效证据予以认定的辩护意见，经查，侦查人员询问证人朱某制作询问笔录过程违反刑事诉讼法的相关规定，证人朱某的证言不能作为有效证据认定，朱某的辩护人提出的上述辩护意见成立，予以支持，故一审判决认定朱某向朱某贩卖毒品（冰毒）的事实因缺乏购买毒品人员朱某的证言证明，证据不足而不能成立。综上，原审判决认定朱某犯贩卖毒品罪，定罪准确，但认定朱某多次贩卖毒品，属情节严重，判处有期徒刑三年不当，予以纠正。综合朱某的犯罪事实，性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第五十二条，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项的规定，判决如下：
一、维持湖南省桑植县人民法院（2017）湘0822刑初13号刑事判决第一项对上诉人朱某定罪部分及附加刑部分，即“被告人朱某犯贩卖毒品罪，并处罚金人民币五千元”以及第二项“桑植县公安局扣押的毒品，予以没收”；
二、撤销湖南省桑植县人民法院（2017）湘0822刑初13号刑事判决第一项对上诉人朱某的量刑部分；
三、上诉人朱某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月7日起至2018年7月6日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 明
审 判 员 涂明珠
代理审判员 陈劲兵
二〇一七年七月二十七日
书 记 员 龚姣英
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。