天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津01民终816号
上诉人（原审被告）：陈震，男，1958年2月25日出生，汉族，天津市天海集团有限公司资产处处长，住天津市南开区。
委托诉讼代理人：任祥明，天津恩汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：褚金凤，女，1955年7月31日出生，汉族，南开大学退休教师，住天津市南开区。
委托诉讼代理人：丛英，天津四方君汇律师事务所律师。
原审被告：侯保民，男，1935年10月25日出生，汉族，住天津市和平区。
原审被告：天津中海贸海建贸易有限责任公司，住所地天津市和平区河北路202号二楼。
法定代表人：侯保民。
原审被告：邹海涛，男，1955年3月2日出生，汉族，住天津市和平区。
原审第三人：赵宝钰，男，1942年7月5日出生，汉族，天津市棉纺六厂退休职工，住天津市河西区。
上诉人陈震因与被上诉人褚金凤、原审被告侯保民、天津中海贸海建贸易有限责任公司（以下简称天津中海贸公司）、邹海涛、原审第三人赵宝钰民间借贷纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2016）津0104民初4110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈震上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回褚金凤对陈震的诉讼请求或者发回重审;2、诉讼费用由法院裁决。事实和理由：1、一审将本案定性为民间借贷纠纷存在错误。从褚金凤提交的证据可以看出，双方在《用款证明》《借款证明》中约定的是“利润”而非“利息”，是“经手人”而非“借款人”；侯保民于2004年11月13日出具的《承诺书》中载明的是“欠款”而非“借款”，是“本利”而非“本息”；赵宝钰一审陈述是“投资”而非“借款”；从侯保民一审答辩状中亦可看出真实情况是合伙做生意而非借款。2、一审法院遗漏当事人。天津中海贸公司有四个股东，即侯保民、陈震、邹海涛及北京中海贸海建贸易有限责任公司（以下简称北京中海贸公司）。其中北京中海贸公司认缴出资额为260000元，实缴出资额为10000元。虽北京中海贸公司已被吊销营业执照，但一审法院未列该公司为本案当事人，不利于三个自然人股东承担责任。3、本案本金确定存在问题。一审法院认定本金为570000元，但根据庭审笔录和判决书载明，本案存在回款情况，一审法院未对回款系本金或利润进行定性。4、侯保民于2012年6月30日出具的《永不撤销的还款承诺》系超过诉讼时效的自愿履行，仅代表其个人，对陈震无约束力，且履行范围仅限于本金，故一审法院判付利息没有依据。因陈震一审缺席，未能提出诉讼时效，二审法院应考虑其诉讼时效抗辩。5、一审法院判令陈震承担连带清偿责任缺乏事实依据。陈震仅为天津中海贸公司的名义股东，未实际出资，未实际参与经营管理，未实际分配收益，只是出于帮忙，在相关工商登记文件上签名并提供相关身份信息。对于天津中海贸公司是否人去楼空，主要财产、账册、重要文件等不知去向，并无证据证明。
褚金凤答辩称同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。答辩理由为：1、陈震缺乏诚信。一审中，陈震收到开庭传票，但未参加庭审，属于经法庭合法传唤拒不到庭，应视为其放弃诉讼权利，故意拖延审理。2、一审法院关于民间借贷的定性正确。从借条及还款承诺中都清楚表明是利息而不是利润。3、一审法院不存在遗漏当事人的问题。北京中海贸公司未处于正常经营状态，按照地址或网络查询均无法找到。且北京中海贸公司仅以股东身份承担连带责任，褚金凤有权向任何一个股东主张权利。4、一审法院认定本金为570000元是非常清楚的。5、陈震作为天津中海贸公司股东，未尽清算义务，在法律范围内应承担连带责任。一审法院关于天津中海贸公司财务账户的认定是正确的，侯保民已放弃出庭权利，如其认为天津中海贸公司存在账务账户，应由侯保民及天津中海贸公司举证。6、股东名义应以工商登记为准，陈震具有权利能力和行为能力，应当清楚将身份信息交由他人进行股东登记的后果。从承诺书到永不撤销的承诺书，当事人已认可时效连续，永不撤销的承诺书是对2004年债务的认可。
侯保民、天津中海贸公司、邹海涛未答辩。
赵宝钰陈述称同意一审判决，不同意陈震的上诉请求。赵宝钰、褚金凤等都特别相信侯保民能还钱，但侯保民一直往后拖。四五年前赵宝钰就与侯保民联系，侯保民承诺十倍返还，并签字认可，侯保民也同意复印件有效。2012年侯保民将房子过户到其妻子名下，侯保民应当以其抵押物还钱。
褚金凤一审诉讼请求：1、判令天津中海贸公司向褚金凤清偿借款本金670000元，及自2004年11月13日至2016年4月12日的利息1080000元；2、判令侯保民、邹海涛、陈震对第一项诉讼请求承担连带责任；3、诉讼费由侯保民、天津中海贸公司、邹海涛、陈震承担。
一审法院认定事实：褚金凤与赵宝钰系朋友关系。褚金凤通过赵宝钰将100000元现金交到天津中海贸公司，侯保民于2001年8月10日出具用款证明一份，载明：“兹借用禇金凤同志现金壹拾万元（￥100000）正，分四次返还利息，每次按本金的10%，第四次本金、利息全部返还。即：一、至2001年11月16日返还利息捌仟壹佰元（￥8100）正；二、至2002年2月24日返还利息捌仟壹佰元（￥8100）正；三、至2002年6月6日返还利息捌仟壹佰元（￥8100）正；四、至2002年10月4日返还本金、利息合计壹拾万零捌仟壹佰元（￥108100）正，此据。9.16实收8100元正，壹拾万元续做两期如下：五、至2002年12月15日支付￥8100元；六、至2003年3月19日支付￥8100元，如不还本，是否继续作另议。如需还本提前一月通知。中海贸第二进出口部，经手人：侯保民，2001.8.10”。该用款证明落款处加盖有“中国海外贸易总公司第二技术进出口部财务专用章”及“侯保民”人名章并有侯保民签字。
褚金凤通过赵宝钰将100000元现金交到天津中海贸公司，侯保民于2002年2月8日出具用款证明一份，载明：“兹借用禇金凤现金壹拾万元（￥100000）正，按下列期限偿清利润和本金：①至2002年5月25日偿清利润壹万元正；②至2002年9月7日偿清利润壹万元正；③至2002年12月15日偿清利润壹万元正；④至2003年3月30日偿清本金、利润合计壹拾壹万元正，此据，经手人：侯保民，2002.2.8”。该用款证明落款处加盖有“中国海外贸易总公司第二技术进出口部财务专用章”并有侯保民签字。
褚金凤通过赵宝钰将50000元现金交到天津中海贸公司，侯保民于2002年5月19日出具用款证明一份，载明：“兹借用禇金凤现金伍万元（￥50000）正，自2002年5月19日起按下列期限偿付利润：①至2002年8月21日止，支付￥4860元；②至2002年12月10日止，支付￥4860元；③至2003年3月29日止，支付￥4860元。以后另行商定，此证明。中海贸公司进出口二部，经手人：侯保民，2002年5月19日”。该用款证明落款处加盖有“中国海外贸易总公司第二技术进出口部财务专用章”并有侯保民签字。
褚金凤通过赵宝钰将100000元现金交到天津中海贸公司，侯保民于2002年7月12日出具借款证明一份，载明：“兹借用禇金凤同志现金壹拾万元（￥100000）正，按下列期限支付利润如下：一、2002年10月23日，支付￥10000元（壹万元）；二、2003年2月2日，支付￥10000元（壹万元）；三、2003年5月16日，支付￥10000元（壹万元）。到期还本，续期另议，此证明。中海贸公司进出口二部，经手人：侯保民，2002年7月12日”。该借款证明落款处加盖有“中国海外贸易总公司第二技术进出口部财务专用章”并有侯保民签字。
褚金凤通过赵宝钰将60000元现金交到天津中海贸公司，侯保民于2002年9月23日出具用款证明一份，载明：“兹借用禇金凤现金陆万元（￥60000）正，按下列期限支付利润：①2003年1月8日，支付￥5832元正；②2003年4月30日，支付￥5832元正。到期另订，此据。中海贸公司进出口二部，经手人：侯保民，2002年9月23日”。该用款证明落款处加盖有“中国海外贸易总公司第二技术进出口部印章”并有侯保民签字。
2002年10月28日，赵宝钰向褚金凤出具用款证明一份，载明：“现借禇金凤现金壹拾万元整（￥100000），按下列期限偿付利润：①至2003年1月22日，偿付￥9720元正；②2003年4月20日，偿付￥9720元正。到期续作另议，此据。天津中海贸海建贸易有限责任公司华鹏分公司（以下简称华鹏分公司），经手人：赵宝钰，2002年10月28日”。该用款证明落款处加盖有“天津中海贸海建贸易有限责任公司华鹏分公司财务专用章”并有赵宝钰签字。庭审中，褚金凤表示当时将钱交给了赵宝钰，赵宝钰拿回来该份用款证明。赵宝钰表示其拿着褚金凤的100000元和自己的60000元一起交给了天津中海贸公司的会计，当时侯保民没在，后来侯保民给赵宝钰补写了一张160000元的用款证明，赵宝钰按照160000元用款证明的格式向褚金凤出具了该份用款证明，又找侯保民加盖了华鹏分公司的印章。
褚金凤通过赵宝钰将100000元现金交到天津中海贸公司，侯保民于2002年11月18日出具用款证明一份，载明：“今借禇金凤人民币壹拾万元正，按本金陆拾万元整计算，按下列期限还款：1、自2002年11月18日至2002年12月18日，偿还原借本金壹拾万元整；2、至2003年1月18日，偿还10万元正；3、至2003年2月18日，偿还10万元正；4、至2003年3月18日，偿还10万元正；5、至2003年4月18日，偿还20万元正。此证明。天津中海贸海建贸易有限责任公司，总经理：侯保民，2002年11月18日”。该用款证明落款处加盖有“天津中海贸海建贸易有限责任公司印章”并有侯保民签字。
褚金凤通过赵宝钰将60000元现金交到天津中海贸公司，侯保民于2003年2月7日出具借款证明一份，载明：“现借用禇金凤人民币陆万元（￥60000）正，至3月下旬前还款贰拾万元（￥200000）正。此据。中海贸海建贸易有限公司，收款人：侯保民，2003年2月7日”。该用款证明落款处加盖有“天津中海贸海建贸易有限责任公司印章”并有侯保民签字。
2004年11月13日，侯保民出具承诺书，载明：“禇金凤同志：原欠款至今，本利合计人民币壹佰陆拾万元，愿以各种财产作担保，至2004年11月30日-12月10日将上述欠款付清，逾期承担一切法律责任。此承诺。天津中海贸海建贸易有限责任公司，法人代表：侯保民，二00四年十一月十三日”。该承诺书落款处加盖有“侯保民”人名章并有侯保民签字。
2012年6月30日，侯保民以传真方式向赵宝钰发送其书写的永不撤销的还款承诺，载明：“赵宝钰先生、张殿为先生、阎益宾先生、禇金凤女士、张明先生、李金声先生、胡臣先生、李志义先生、赵秋萍女士：2004年前，大家为合作利用中国海贸总公司提供的进口货物订单，通过天津中海建分公司做贸易，以求获利，集中了共计贰佰贰拾万元。但由于中国海外贸易总公司海外业务重大失误，总公司领导被法办，使大批进口业务本利无回。作为分公司的天津海建贸易分公司，已投入的柒佰余万元也分文未收，还欠下柒佰余万元本金的债务，其中就有各位的贰佰贰拾万元，连累众多客户，深表歉意！06年以来，只等另一笔内贸业务（内蒙古四条二级公路约2600公里）的收益红利提取奖金付债。由于多种原因收益少，提取红利缓慢，不仅影响奖金支付，还欠了农民工工资。自治区办公厅相继开了三次会协调，和三家公路局协商，达成利润累计到5200万元时，解决农民工所欠工资和部分奖励的决定。到时我可以分到720万元，可还清全部债务本金，现在已累计到4870万元。两年多来，我和农民工代表一直住在一起，在公路局住处督促交款，有难题向主管部门反映，争取加快进度回拢资金。欠各位总计贰佰贰拾万元本金，不必一一列出具体数目。当公路局累计上交到伍仟贰佰万时，我所分得的柒佰贰拾万一进账，立刻全部偿清各位本金，保证分文不少，请耐心等待。我在此诚恳承诺：一、款到账时，立刻返还，绝不拖延；二、除本金还清外，再努力争取使大家多拿一些；三、本承诺永不撤销，直至全部偿清债务。此承诺，在未偿清债务以前，始终有效，我愿承担法律责任。此承诺原件、复印件、传真件，只要笔迹准确，均具有法律效力。承诺人：原天津中海贸海建贸易有限公司法人代表：侯保民，2012年6月30日，赵宝钰收：022-28192879”。
另查，天津中海贸公司于1997年11月成立，2004年12月15日被工商行政部门吊销营业执照，该公司早已停止经营，但未注销。侯保民、邹海涛、陈震及北京中海贸公司为天津中海贸公司股东，侯保民系该公司法定代表人。天津中海贸公司工商登记中未有华鹏分公司的相关信息。北京中海贸公司于1995年1月成立，现已被吊销营业执照。褚金凤表示北京中海贸公司已被吊销营业执照，没有偿债能力且在外地，为不增加诉累，故不起诉该公司。外总公司于1984年9月成立，现已被吊销营业执照，该公司工商公示信息中未有中国海外贸易总公司第二技术进出口部的资料。
案件审理过程中，褚金凤提出财产保全申请并提供了相应担保，该院作出民事裁定书，对侯保民、邹海涛、陈震名下价值1750000元财产进行了保全。
案件受理后，因侯保民、天津中海贸公司、邹海涛、陈震下落不明，该院通过《人民法院报》公告送达了开庭传票、起诉状副本、风险提示书、应诉通知书及民事裁定书，公告费褚金凤已预付。
一审法院认为，褚金凤通过赵宝钰将借款交至天津中海贸公司，天津中海贸公司法定代表人侯保民向褚金凤先后出具了七份用款及借款证明，且此后两次以天津中海贸公司名义出具还款承诺，因此褚金凤与天津中海贸公司之间的债权债务关系成立，该院依法予以确认。现还款期限已到，天津中海贸公司作为债务人应向褚金凤履行还款义务。关于借款数额，2002年10月28日的用款证明系赵宝钰向褚金凤所出具，且该用款证明中加盖印章载明的华鹏分公司经工商登记查询并不存在，故不能证实该用款证明中涉及的100000元款项系天津中海贸公司向褚金凤所借，因此本案借款本金应认定为570000元。关于利息，根据法律规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院予以支持。用款证明、借款证明及承诺书中载明的利息数额均高于按照年利率24%计算的数额，且实际出借款项时间均在2001年至2003年期间，现褚金凤要求天津中海贸公司支付2004年11月13日至2016年4月12日期间的利息1080000元，该数额未超过按照年利率24%计算的最高限额，对此该院予以支持。
关于天津中海贸公司的股东是否应当就其未履行清算义务而承担赔偿责任问题。公司的终止会对公司股东、公司的债权人、债务人以及公司职员的各种利益产生重大影响，因此，在公司终止前须对与公司相关的各种利益关系进行清算，将公司与相关主体之间的权利义务关系归于消灭，以维护社会经济秩序的稳定。《中华人民共和国公司法》规定，公司依法被吊销营业执照而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算；有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。公司除因合并或者分立等解散情形外，因其他法定事由解散，有限责任公司的股东均应当在法定期限内组织清算，即组织清算是有限责任公司股东的法定义务。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持；有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持；上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，天津中海贸公司于2004年12月15日被工商登记机关依法吊销营业执照，侯保民、邹海涛、陈震作为公司股东，依法应当成立清算组对天津中海贸公司进行清算。然，天津中海贸公司的股东怠于履行法定的清算义务，在天津中海贸公司被吊销营业执照后长期未组成清算组对公司进行清算，造成天津中海贸公司处于“人去楼空”的下落不明状态，天津中海贸公司的主要财产、账册、重要文件等也不知去向，从而无法依照法律规定的程序对天津中海贸公司的债权债务进行正常清理，导致公司的财产和负债范围无法确定，褚金凤的债权无法得以实现。根据上述法律规定及司法解释，侯保民、邹海涛、陈震应当对天津中海贸公司所欠褚金凤的债务承担连带清偿责任。侯保民、天津中海贸公司、邹海涛、陈震经该院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。
综上所述，褚金凤要求天津中海贸公司向其清偿借款本金670000元及利息并要求侯保民、邹海涛、陈震承担连带清偿责任的诉讼请求，该院对于借款本金570000元及产生的利息部分予以支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第一百八十一条、第一百八十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：“一、本判决生效后十五日内，被告天津中海贸海建贸易有限责任公司偿还原告禇金凤借款570000元；二、本判决生效后十五日内，被告天津中海贸海建贸易有限责任公司给付原告禇金凤2004年11月13日至2016年4月12日期间的利息1080000元；三、被告侯保民、邹海涛、陈震对被告天津中海贸海建贸易有限责任公司的上述第一、二项款项承担连带清偿责任；四、驳回原告禇金凤的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20550元，保全费5000元，公告费860元，共计26410元，由原告禇金凤负担1509元，被告天津中海贸海建贸易有限责任公司负担24901元，被告天津中海贸海建贸易有限责任公司负担部分于本判决生效后十五日内直接给付原告禇金凤。”
本院二审期间，各方当事人除当庭陈述，提交书面意见外，均未提供新证据。本院对于一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于涉案款项的性质问题，综合全案证据可以看出，褚金凤通过赵宝钰将涉案款项交付侯保民，侯保民作为天津中海贸公司的法定代表人为褚金凤出具用款凭证、借款凭证等书面凭证，并在此后以天津中海贸公司的名义向褚金凤两次出具书面还款承诺。褚金凤交付涉案款项后，对于天津中海贸公司如何管理、使用、收益涉案款项并不知情，亦无权干预，其仅对到期后收回本金并依约取得资金利益存有期待，其目的是追求涉案款项的时间价值，其收取资金利益亦以其交付本金的数额及双方约定的固定利率为标准，而不是以天津中海贸公司的经营利润为依据，其亦不承担经营风险。侯保民出具的书面凭证及承诺书中个别措辞的差异不足以否定双方借贷之实，亦不足以认定双方合作之名，一审法院认定涉案借款系借贷性质无误。
关于涉案借款本金数额认定问题，褚金凤对于主张的涉案借款实际履行已充分举证，对于是否存在回款、回款数额及回款性质，应由借款人及其他负有清偿义务的当事人举证证明。褚金凤认可其曾收到2001年至2003年期间的六笔利息，陈震主张上述回款可能系本金，但其对此未充分举证，故本院不予采信。一审法院认定涉案借款本金数额准确。
关于陈震是否应当以天津中海贸公司股东身份承担涉案债务的连带清偿责任的问题，天津中海贸公司被吊销营业执照后，股东未履行法定清算义务，亦不能提供公司主要财产、账册、重要文件等，上述客观事实导致难以依照法定程序对公司债权债务进行正常清理，公司财产和负债范围亦无法确定。在此情况下，一审法院判令陈震承担涉案债务的连带清偿责任理据充分。陈震虽主张其系名义股东，但名义股东与实际出资人之间关于股东权益、责任分担等权利义务关系的约定仅在其内部具有约束力，对外不产生法律效力，故陈震是否为名义股东不影响其以股东身份承担本案连带清偿责任。
关于是否应追加北京中海贸公司为本案当事人的问题，褚金凤作为债权人，在天津中海贸公司的股东怠于履行清算及解散义务时，有权选择该公司全部或部分股东承担连带清偿责任，鉴于北京中海贸公司已被吊销营业执照，现未正常经营的特殊情况，褚金凤在本案中未列北京中海贸公司为本案被告，并无不当。本案无追加北京中海贸公司为当事人之必要。
关于陈震二审提出的时效抗辩，因其经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状，应当视为其已在一审中放弃答辩权利，二审提出时效抗辩于法无据，本院不予支持。
综上所述，陈震的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19650元，由上诉人陈震负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董丽莲
代理审判员 陈 晨
代理审判员 苗法礼
二〇一八年四月二十六日
法官 助理 韩晓艳
书 记 员 王梦雨
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……