浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终4916号
上诉人（原审被告）：兰溪市灵羊岛瀫水风情商业管理有限公司，住所地浙江省兰溪市云山街道外屿洲灵羊岛。
法定代表人：龚伟，执行董事。
委托诉讼代理人：龚英杰，男，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：童美玲，浙江金奥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：金华永力建设有限公司，住所地浙江省兰溪市兰江街道兰花村199-201号。
法定代表人：凌惠华，公司董事长。
委托诉讼代理人：徐步华，男，系该公司项目经理。
委托诉讼代理人：汪智敏，浙江浙澜律师事务所律师。
上诉人兰溪市灵羊岛瀫水风情商业管理有限公司（以下简称灵羊岛公司）因与被上诉人金华永力建设有限公司（以下简称永力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2016）浙0781民初943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
灵羊岛公司上诉请求：请求撤销一审判决；依法改判我司支付工程款607745.2元；一、二审案件受理费由永力公司承担。事实与理由：一、一审判决我司承担工程款3580902.4元，并自2016年2月26日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息损失错误。1、一审法院委托的浙江金华三和工程检测有限公司出具的工程质量检测鉴定报告明确1号楼、11号楼质量不合格（其中11号楼双方已解决妥当），我司也多次要求永力公司整改、修复，但至今未修复。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，我司作为发包人根据先履行抗辩权，不应支付质量不合格工程的工程款。因此，1号楼工程款2976149元在本案中应予扣减。2、本案我司按约定付工程进度款，后因永力公司建造的工程质量不合格，无法竣工验收交付，也无法审计确认工程总价，故无法支付工程款，故我司不存在违约，不应支付利息损失。二、原审判决永力公司对本案涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权错误。涉案工程于2015年3月20日申请竣工验收，除1号楼、11号楼外其他工程于2015年4月10日通过竣工验收，直至2016年2月16日提起本案诉讼已过6个月的期限。三、原审判决退还项目押金500000元错误。按双方于2013年6月21日签订的补充协议第九条的约定，我方另500000元押金应在扣除各项违约金、罚款后在工程竣工验收合格后七天内一次性退回，目前为止，1号楼质量问题及由此给我司造成的损失尚未解决，故该500000元押金不应退还。
永力公司答辩称，一、一审判决由灵羊岛公司承担工程款及相应的利息损失合理、合法。已付工程款10417400元包括了房屋抵偿及扣除了罚金、违约金、罚款。1、灵羊岛公司提出1号楼、11号楼存在质量问题且应该扣除1号2976149元工程款没有事实和法律依据。根据审计报告的鉴定报告，1号楼的工程款应该是1493141元，而不是2976149元。在一审中灵羊岛公司未就质量问题提出反诉，一审法院也予以明确对该问题可以另行起诉，不影响本案的处理。况且造成1号楼房屋质量问题有多种原因，灵羊岛公司不存在先履行抗辩权。2、关于工程款支付的问题，灵羊岛公司逾期支付工程款，理应承担违约责任，支付逾期工程款的利息损失，一审法院按照银行同期贷款利率要求上诉人支付损失有法律依据。根据合同约定，2013年10月23日支付基础完成工程量的70%即79万元是按照合同约定支付的，后面的工程款都没有按照合同或工程进度的约定支付：主体全部完工是在2014年6月份，那时应当支付700万元，实际到2014年8月26日结算支付了700余万元；工程全部竣工后如果多付工程款，就不会剩下400多万元工程款没有支付的问题。因此一审据此认定并判决灵羊岛公司承担相应的逾期支付工程款利息正确。二、关于优先受偿权的问题，我司认为优先受偿权的起始时间应该从灵羊岛公司出具给我司通过验收的函的时间即2015年8月29日来计算，因为2015年4月竣工验收记录表实际上没有验收，只不过是徐步华签字过，其中上面的监理单位的公章和总工程师陈国新签字涉嫌造假，也没有设计单位和勘察单位的签字，事实上也没有验收过。三、关于500000元保证金的问题，争议的1号楼，相应的罚款已经计算在工程款10417400元中，不存在再扣除500000元保证金的问题，因为质量问题有质量保证金，而且足以覆盖相应的损失，况且质量问题的原因及责任还没有分清，不应重复扣除质量保证金。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
永力公司向一审法院起诉请求：1、判令灵羊岛公司支付建设工程款7981090元，并支付逾期付款违约金1216500元（计算至2016年2月1日止，之后违约金按月息1分计算至判决生效之日止），合计9197590元。2、退还保证金500000元。3、判令永力公司对该建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。4、本案诉讼费由灵羊岛公司承担。
原审认定：2013年6月21日，原告永力公司与被告灵羊岛公司签订一份建设工程施工合同，灵羊岛公司将位于兰溪灵羊岛风情街12幢三层联排及4幢独立别墅及地下车库计面积约19300平方米的建设工程（含土建、水电及抹灰等）承包给永力公司建设，工称名称为风情街，工程地点在兰溪市灵羊岛，开工时间是2013年8月25日，竣工日期为2014年4月25日，工程质量标准要求合格，合同价款1308.4万元。同日双方又签订过一份建筑施工补充协议，承包形式是包工包料，付款方式约定是：基础完工，验收合格支付基础工程量的70%，主体工程款分二次支付，所有楼号的二分之一主体完工验收后，支付验收楼号主体工程款的70%，全部楼号主体完工验收后，付足全部主体工程款的70%，内部竣工验收后，付足工程总造价的80%，审计结果经双方确认后付工程总款的15%，留5%作为保修金，其中主体、水、电保修金二年期满，无质量问题退4%，屋面保修五年期满（屋面防水工程不为原告施工），无质量问题退1%。另外在合同签订后三日内原告需向被告交纳项目押金100万元，主体工程验收后退还500000元，其余在扣除各项违约金、罚款后在工程竣工验收合格后7天内一次性退还。合同（补充协议）签订后，原告依约进场施工，原告主要完成了灵羊岛风情街1、2、3、4（1至4号楼还含地下层）、5、6、7、8（8号楼是别墅，共4幢）、9、10、11、12、13、14号楼的建设工程，中途因各种原因工期有所延迟。上述工程（1号、11号楼除外）在2015年4月15日形成过一个工程竣工验收记录，双方当事人及监理单位在这个记录上盖过公章，结论是合格。2015年8月29日灵羊岛公司向永力公司发函称，除1号、11号楼发现的质量问题必须处理好，其余房屋同意作为验收通过接收（涉案房屋因政策性原因目前不能办理房屋权属证书）。2015年9月21日灵羊岛公司与案外人姜雨秋签订合作协议，灵羊岛公司将有质量问题的11号楼抵账给姜雨秋作为支付拖欠的涉案工程木工工资款。现永力公司认为该工程基本完工后，灵羊岛公司不仅未按约定支付剩余工程款，还一直故意拖延不予竣工验收，且还有500000元保证金没有退还，给其造成了重大经济损失为由，提起本案诉讼。该院根据双方当事人的申请，分别对涉案工程的造价及1号、11号楼的质量问题委托有关部门进行鉴定。2016年7月8日金华三和工程检测有限公司出具了鉴定报告，1号、11号楼确实存在质量问题，其中涉及到桩基础工程，可桩基础工程为案外第三方单位施工（鉴定费5万元灵羊岛公司已垫付）。2017年6月26日浙江和兴工程造价咨询有限公司出具了工程造价鉴定报告（鉴定费12万元永力公司已交纳），永力公司承建的灵羊岛瀫水风情商业街造价为14581565元。另对灵羊岛公司共支付过工程款10417400元（其中有3万元货款重复计算已剔除）双方没有争议，故灵羊岛公司还尚欠原告工程款4164165元。
一审法院认为，双方于2013年6月21日签订的建设工程施工合同及建筑施工补充协议是双方当事人的真实意思表示，内容合法，不违反国家法律、法规的强制性规定，对双方当事人具有法律约束力。永力公司已按合同约定完成了承包的工程，灵羊岛公司应按合同约定履行自己的付款义务。兰溪市灵羊岛风情街建设项目经鉴定工程造价为14581565元，对此双方都没有异议，至于永力公司已交的项目押金100万元，已退还永力公司500000元，现还剩500000元，补充协议约定是在竣工验收合格后七日内退还，现已逾期，灵羊岛公司应予以返还。关于本案所涉的优先受偿权问题，该工程于2015年4月15日有个三方盖公章过的工程竣工验收记录，可按正常操作发包人在竣工验收合格后14天内需向承包人签发工程接收证书，可灵羊岛公司一直未向永力公司发送，也没有接收工程，灵羊岛公司仅在2015年8月29日向永力公司发过一份函，称：除1号、11号楼发现的质量问题必须处理好，其余房屋同意作为验收通过接收。这份函相当于发包人向承包人签发了工程接收证书，所以认定2015年8月29日为工程竣工之日。本案永力公司向法院起诉之日是2016年2月26日，从2015年8月29日竣工之日至2016年2月26日起诉之日未超过六个月，所以永力公司对涉案工程具有优先受偿权。关于永力公司所主张的逾期付款违约金问题，因合同对逾期付款的违约金并无约定，但因拖欠的工程款时间较长，为公平起见，可自永力公司向法院主张权利之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付工程款的利息损失。关于1号、11号楼的质量问题，该二幢房屋经鉴定确有质量问题，而该质量问题与桩基工程有关，但该二幢房屋的桩基工程为案外人施工，现到底是哪方责任不明，1号楼、11号楼的质量问题可另行主张权利，所以灵羊岛公司垫付出的房屋质量鉴定费5万元不在本案中作出处理，11号楼因抵账等于工程款已支付，1号楼虽有质量问题，但目前责任不明，鉴于这一特殊情况，1号楼的工程款还是应当支付。关于保修金的问题，合同约定是审计结果经双方确认后留5%作为保修金，主体、水、电保修金二年期满无质量问题退4%，屋面保修五年期满，无质量问题退1%。因屋面防漏工程不是原告所做，所以主体、水、电保修金只能扣4%即为583262.6元，质保期是二年，灵羊岛公司需在2017年8月29日后返还，现永力公司主张此权利为时过早，不予支持。现灵羊岛公司实际应支付的工程款为（鉴定工程款造价14581565元－已付工程款10417400元－4%保修金583262.6元）3580902.4元。综上所述，对永力公司诉讼请求酌情支持。对灵羊岛公司的抗辩，其合理部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零七条、第一百二十条、第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条之规定，判决：一、被告兰溪市灵羊岛瀫水风情商业管理有限公司于判决生效后五日内支付原告金华永力建设有限公司工程款3580902.4元并自2016年2月26日起至实际付清工程款之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付原告利息损失。二、原告金华永力建设有限公司在工程款3580902.4元的范围内对本案涉案工程折价或者拍卖价款中享有优先受偿权。三、被告兰溪市灵羊岛瀫水风情商业管理有限公司于判决生效后五日内退还原告金华永力建设有限公司项目押金500000元。四、驳回原告金华永力建设有限公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费80599元（原告金华永力公司已预交），由原告负担50000元，由被告负担30599元。本案浙江和兴工程造价咨询有限公司鉴定费120000元（原告已垫付），由原告负担25000元，由被告负担95000元。
二审期间，灵羊岛公司未向本院提供新证据。
永力公司向本院提供以下证据：关于兰溪市灵羊岛风情街工程项目的情况说明一份，证明义乌市正信建设工程监理有限公司不是该工程的监理单位，也未在灵羊岛公司一审中提交的落款时间为2015年4月15日的竣工验收记录表上签字、盖章，并且也是虚假的。
灵羊岛公司质证认为，证据形式不合法，该情况说明是单位所出具的，单位出具的证明必须有单位负责人或者经办人的签字，否则不具有证据的证明力。证明目的有异议，在2015年3月20日本案永力公司向灵羊岛公司提供了1号至14号楼的质量竣工验收记录，灵羊岛公司于2015年4月10日对工程进行了验收，对1号、11号楼的质量提出过异议，对其他楼号予以验收通过合格。不存在除了1号、11号楼以外其他楼在2015年8月29日才验收合格的事实，因此合格楼号的优先受偿权应从2015年4月10日开始计算。
结合质证意见，本院认为，永力公司已补充提供监理公司经办人签字的情况说明，结合灵羊岛公司二审认可监理费未曾交纳，也未根据本院责令提供监理合同，故对于永力公司提供的上述证据的证明力予以认定。
经审理查明：根据当事人的申请，原审法院委托浙江金华三和工程检测有限公司对涉案1号楼、11号楼的工程质量进行检测鉴定，其中1号楼除存在桩基础轴线位置偏差外，还存在柱轴线位置偏差，轴1-17地下室架空顶板高差。1号楼桩基础系灵羊岛自行发包他人施工，其余为永力公司施工完成。原审法院还就涉案工程的工程造价委托浙江和兴工程造价咨询有限公司进行鉴定，其中1号楼审核主体结构769144元、装饰229660元，1-4号楼地下室基础264858元、主体结构1401267元，1-4号楼审核安装113158元+198062元。涉案工程并未聘请监理单位。原判认定的其余事实清楚，本院予以确认。
本院认为，一、关于涉案工程1号楼工程款付款条件是否成就。根据双方签订的建设工程施工合同及建筑施工补充协议的约定，以及《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，工程验收合格是支付工程余款的条件。本案1号楼经验收不符合合格条件，诉讼过程中经质量鉴定，永力公司施工完成的工程亦存在柱轴线位置偏差，轴1-17地下室架空顶板高差的质量问题，且至今未整改、修复，因此，付款条件尚未成就。关于1号楼暂扣工程款的金额，因1-4号楼的地下室为整体建造，对应的地下室面积相同，故1号楼的地下室造价应以1-4号楼地下室基础264858元+主体结构1401267元的1/4计算。同理，1号楼的审核安装也以1-4号楼审核安装113158元+198062元的1/4计算。综上，1号楼暂扣款为：769144元+229660元+（264858元+1401267元+113158元+198062元）÷4=1493140.25元。
关于现应付工程款，因主体、水、电保修期二年现已届满，且永力公司已作为诉讼请求在一审中提出，为减少讼累，该4%的质保金不再予以扣减。综上，现应付工程款为：（14581565元-1493140.25元）×99%-10417400元=2540140.50元。
二、原审判决灵羊岛公司支付工程款利息损失是否正确。按双方签订的建设工程施工合同及建筑施工补充协议的约定，内部竣工验收后，付足工程总造价的80%，审计结果经双方确认后付工程总款的15%，留5%作为保修金。而从查明的事实看，灵羊岛公司欠付工程款在20%之内，也即合同约定支付该部分工程款的付款时间为审计结果经双方确认后。现永力公司没有证据证明双方曾在本案诉讼前已就涉案工程款进行确认，所提供的证据也不足以证明系因灵羊岛公司怠于确认决算或审计结果而未确认工程款，故逾期支付工程款利息应从本案诉讼中浙江和兴工程造价咨询有限公司出具鉴定报告的时间（2017年6月26日）开始计算。因双方对逾期付款利息的计算标准在合同中未作出约定，依法应按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息。
三、关于永力公司对涉案工程是否享有优先受偿权的问题。建设工程已经竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期间自建设工程竣工之日起算。对竣工日期有争议的，工程以竣工验收合格之日为竣工日期。因涉案1-14号楼是整体发包给永力公司施工，工程虽有十二幢楼已经验收合格，但两幢楼质量尚未合格，而工程款部分合格部分先结算并非是该类纠纷的常态，且不合格工程也有灵羊岛公司自行发包给他人施工的因素，故原判认定永力公司提起本案诉讼未逾六个月的优先受偿权行使期间并无不当。
四、关于500000元保证金现是否具备退回的条件。永力公司已履行了合同的主要义务，考虑不合格的1号楼工程款在本案中暂不予支付，该500000元保证金应予退回。
综上，灵羊岛公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持浙江省兰溪市人民法院（2016）浙0781民初943号民事判决第三项。
二、撤销浙江省兰溪市人民法院（2016）浙0781民初943号民事判决第一项、第二项、第四项及诉讼费用负担部分。
三、兰溪市灵羊岛瀫水风情商业管理有限公司于本判决生效后五日内支付金华永力建设有限公司工程款2540140.50元及利息（利息自2017年6月26日起至实际付清工程款之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。
四、金华永力建设有限公司在工程款2540140.50元的范围内就本案涉案工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权。
五、驳回金华永力建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费80599元，由金华永力建设有限公司负担55331元，兰溪市灵羊岛瀫水风情商业管理有限公司负担25268元；鉴定费（造价、质量）170000元，由金华永力建设有限公司、兰溪市灵羊岛瀫水风情商业管理有限公司各负担85000元。二审案件受理费80599元，由金华永力建设有限公司、兰溪市灵羊岛瀫水风情商业管理有限公司各负担40299.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 宋文茹
审 判 员 周楚臣
二〇一七年十一月十三日
代书记员 施金金