江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣08民终1800号
上诉人（原审被告）：肖红玉，女，1973年11月28日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区。
委托诉讼代理人：侯晋军、袁国进，江西智桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏辛夷，女，1988年10月12日出生，汉族，住深圳市龙岗区。
委托诉讼代理人：宋德均，江西赣中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李美玲，女，1982年5月28日出生，汉族，住湖北省荆州市荆州区。
委托诉讼代理人：宋德均，江西赣中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗静，女，1973年11月26日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区。
委托诉讼代理人：宋德均，江西赣中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡海芸，女，1975年9月28日出生，汉族，住江西省吉安市万安县。
委托诉讼代理人：宋德均，江西赣中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉安市鸿盛地源投资有限公司（原名吉安市鸿盛房地产有限公司），住所地：江西省吉安市吉州区吉州大道5号15幢。统一社会信用代码：91360802067481056M。
法定代表人：邓火琴。
上诉人肖红玉因与被上诉人罗静、夏辛夷、李美玲、胡海芸、吉安市鸿盛地源投资有限公司（以下简称鸿盛公司）确认合同无效纠纷一案，不服吉安市青原区人民法院（2017）赣0803民初690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人肖红玉上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项，依法改判驳回罗静、夏辛夷、李美玲、胡海芸对肖红玉的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、肖红玉在本案中不应当作为被告。首先，�案的案由为确认合同无效纠纷。《幼儿园投资协议书》被认定为商品房买卖合同，该商品房买卖合同的当事人为：肖红玉、罗静、夏辛夷、李美玲、胡海芸及鸿盛公司，根据合同相对性原则，肖红玉、罗静、夏辛夷、李美玲、胡海芸应共同作为原告起诉鸿盛公司。罗静、夏辛夷、李美玲、胡海芸在起诉鸿盛公司之前可以征求上诉人意见，如上诉人愿意参加诉讼，则上诉人应当一并作为本案的原告，若上诉人不愿意参加，则直接由罗静、夏辛夷、李美玲、胡海芸起诉鸿盛公司。但一审法院忽略了最为核心的案由，随意增加被告，违背了民事诉讼法的相关规定。一审将上诉人列为被告，并判决承担相应责任，超越了案由和一案一审的权限。二、返还购房款的主体应当为鸿盛公司，而非上诉人。本案中实际存在两个法律关系：一个是肖红玉、罗静、夏辛夷、李美玲、胡海芸与鸿盛公司之间的商品房买卖合同关系，一个是鸿盛公司与上诉人之间的债权债务清偿法律关系。该两重法律关系截然不同，但一审法院将二者混为一谈，实属错误。两个合同对象为商品房及支付的对价70万元，只不过该70万元在鸿盛公司收到后，或者未收到时即由鸿盛公司做出意思表示偿还给了上诉人。一审法院认定系上诉人与鸿盛公司的实际控制人邓火琴恶意串通，隐瞒了事实真相错误。首先，本案所审理的是合同无效纠纷，无效的事由也是未取得法律所强制要求的预售许可，与是否串通并无任何关联；其次，关于本案的实际获益者为鸿盛公司而非上诉人，鸿盛公司已经通过合同交易，偿还了70万元的债务，应当由鸿盛公司承担相应的偿还责任。再次，鸿盛公司为有限责任公司，属于法人，而法人的偿还能力以其有限的注册资本为限，其在未启动破产程序的情�下，不属于资不抵债，其仍然有相应的资产和清偿能力，并未丧失了对于罗静、夏辛夷、李美玲、胡海芸应得款的清偿能力，在鸿盛公司清偿能力有余的情况下，一审法院如此判决，显然不当。三、一审判决导致上诉人的权利完全未得到保障。一审判决上诉人需要返还56万元，上诉人在本案中付出了14万元购房本金加上已经消弭的70万元债权，其总债额为140万元。上诉人在本案中所付出的代价已经远远超过了案件本身所涉及的标的，严重损害了上诉人的权利。
被上诉人罗静、夏辛夷、李美玲、胡海芸答辩：一、罗静、夏辛夷、李美玲、胡海芸诉请的是肖红玉退款，双方合伙纠纷也已撤诉，合伙也没有进行，肖红玉并不认可合同无效的主张，其支付并不符合合伙人的用途，且肖红玉是实际收款人。二、返还款项主体是肖红玉，理由�下：1、肖红玉用债权抵债并未征得罗静、夏辛夷、李美玲、胡海芸的同意，是超越代理权的行为，且是在隐瞒真相的情况下，骗取原告订立合同、付款，肖红玉是实际收款人；2、返还债权应当由肖红玉另案主张，而不是罗静、夏辛夷、李美玲、胡海芸主张，一审没有处理并不防碍其另行主张的权利，这与罗静、夏辛夷、李美玲、胡海芸无关。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人鸿盛公司未答辩。
罗静、夏辛夷、李美玲、胡海芸向一审法院起诉请求：1、判决确认原、被告之间签订的《幼儿园投资协议书》无效；2、被告肖红玉返还四原告购房款共56万元及利息（自2014年7月1日起至实际偿付之日止，按同期中国人民银行贷款利率计算）。
一审法院认定事实：2014�6月24日，罗静、夏辛夷、李美玲、胡海芸与肖红玉签订《关于合伙购买、经营幼儿园的协议书》，约定五人按每20%的比例共同出资购买并经营青原区鸿盛花园小区内的幼儿园，该幼儿园面积约为900㎡，购买单价为2600元/㎡，具体投资金额以实际面积为准；所购幼儿园所有权为五人共有，经营收入和亏损按出资比例分配；以该幼儿园的名称办理产权证书。同日，罗静、夏辛夷、李美玲、胡海芸、肖红玉（乙方）与吉安市鸿盛房地产有限公司（甲方）签订《幼儿园投资协议书》，约定：乙方在2014年6月30日前向甲方支付70万元投资金额，甲方将其所开发的青原区鸿盛花园小区新建的幼儿园出售给乙方，该幼儿园面积约为900㎡，单价为2600元/㎡；甲方承诺在2016年6月30日前，向乙方交付经综合验收合格的幼儿园给乙方，甲方如未按时交付，应从2016年6月30日起按月利率2.5分支付70万元的利息给乙方；乙方在甲方交付幼儿园后支付剩余款项，甲方应在交付幼儿园后的2个月内为乙方办好幼儿园的房产证；在未办理预售许可证的情况下双方应严格遵守并保密；该协议还对其他事宜进行了约定。协议签订后，罗静、夏辛夷、李美玲、胡海芸按每人14万元共计56万元购房款支付给肖红玉，再由肖红玉负责向鸿盛公司支付购买幼儿园的首期购房款70万元。但肖红玉收到罗静、夏辛夷、李美玲、胡海芸支付的56万元后，并没有向鸿盛公司支付，而是隐瞒真实情况，在未告知原告的情况下，用鸿盛公司和邓火琴个人欠其数百万元的债务中的70万元抵充了首期购房款70万元。2014年6月30日，鸿盛公司、邓火琴向肖红玉出具：“今收到鸿盛花园幼儿园投资现金人民币柒拾万元整。”的收条一张。当日，罗静在微信里问肖红玉是否将款�给邓火琴，肖红玉回答转了，并发送鸿盛公司、邓火琴出具的收据照片给罗静。直到2016年12月19日上午，本案原一审开庭审理时的法庭调查阶段，原告委托诉讼代理人问邓火琴：这个70万是否充抵了？邓火琴回答：这个与原告无关。原告委托诉讼代理人再问第三人肖红玉：70万元第三人当时是怎么支付的？第三人肖红玉回答：不记得了（见2016年12月19日本院《法庭审理笔录》第３页倒数第２行到第５行）。邓火琴、肖红玉试图隐瞒70万元购房款不是支付现金，而是以抵债方式支付的事实清楚。鸿盛花园小区建设开发工程由于资金困难，一直处于停工状态，且至今未取得商品房预售许可证明。
另查明，一、2013年邓火琴、鸿盛公司向肖红玉借款四、五百万元，至今仍未归还。邓火琴的个人财产与公司财产混同，如肖红玉向法庭提交的江�省农村信用社（合作银行）回单，证明2013年7月5日肖红玉将110万元转存到邓火琴的个人账户内，而邓火琴给肖红玉借条上的借款人是邓火琴和鸿盛公司。二、2013年5月8日，邓火琴、邓珏民、黄琴共同出资设立鸿盛公司，法定代表人邓珏民（公司执行董事兼总经理）。2014年8月15日，吉安市鸿盛房地产有限公司更名为鸿盛公司，同时变更法定代表人为邓火琴（公司执行董事兼总经理），公司股东也变更为卢祝华、邓火琴。
一审法院认为，要确认《幼儿园投资协议书》的效力，关键是要认定《幼儿园投资协议书》是否属于商品房买卖合同。首先，四原告与肖红玉签订的《关于合伙购买、经营幼儿园的协议书》，证明五人的真实意思表示是共同出资购买鸿盛花园小区幼儿园房屋，并进行合伙经营，购房意图非常明显；其次，四原告、肖�玉与鸿盛公司所签订的《幼儿园投资协议书》对幼儿园的建筑面积、价格、付款方式、交房时间、办房产证的时间、违约责任等商品房买卖合同所应具备的主要条款都有明确约定，甚至约定在未办理预售许可证的情况下，双方应严格保密，足以证明双方明知自己是在签订商品房买卖合同，但为了规避法律以签订投资协议为名，是典型的以合法形式掩盖非法目的。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定为无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”被告鸿盛公司作为出卖人，至今没有取得鸿盛花园小区的商品房预售许可证明，故该协议应当认定无效。
关于谁应承担返还四原告购房款56万元的义务问题。《幼儿园投资协议书》被认定为无效，即自始无效，当事人一方或双方基于协议所为之给付，失去存在依据，应予返还。我国合同法第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案原告没有依协议取得幼儿园的房屋，唯有被告依协议收取了四原告的首付购房款56万元。按照合同的相对方应是被告鸿盛公司收取原告的购房款，而由于四原告是将购房款支付给肖红玉，肖红玉收到四原告的购房款后再统一支付给鸿盛公司，但肖红玉与鸿盛公司股东、实际控制人邓火琴恶意�通，隐瞒事实真相，用肖红玉对鸿盛公司、邓火琴的数百万元债权中的70万元抵充购房款70万元（56万元+肖红玉的14万元），鸿盛公司、邓火琴为了隐瞒事实也出具了收到现金人民币70万元的收条，事实真相是肖红玉收到原告的56万元购房款后并没有支付出去，鸿盛公司、邓火琴也没有实际受领四原告的56万元购房款，肖红玉用催收几乎无望，对负债累累的邓火琴70万元债权收回了56万元现金，因此肖红玉才是依据该协议真正的获利者，而真正受到损失的是四原告，所以承担返还四原告购房款56万元义务的人应当是肖红玉。
关于肖红玉是否应列为本案被告。肖红玉虽然与四原告签订了合伙购买、经营幼儿园的协议，并和四原告共同与鸿盛公司签订买卖幼儿园房屋的协议，是个人合伙成员。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术，合伙经营、共同劳动。它既是资合更是人合，但肖红玉违反合伙人之间的诚实信用义务，故意隐瞒邓火琴已是资金困难等真实情况，与被告鸿盛公司邓火琴恶意串通损害其他合伙人的利益，而自己获利，因此原告申请将其列为被告并无不当。
综上所述，《幼儿园投资协议书》名为投资协议，实为商品房买卖合同，因未取得商品房预售许可证而应认定为无效，故原告要求确认《幼儿园投资协议书》无效的诉请，予以支持；被告肖红玉依据《幼儿园投资协议书》实际获取了原告56万元购房款，现《幼儿园投资协议书》被确认无效，肖红玉应负有返还购房款的义务，因此原告要求被告肖红玉返还购房款56万元（各14万元）的诉请，也予以支持。但由于原告明知鸿盛公司未取得商品房预售许可证，不能签订商品房买�合同，仍然与其签订并支付首期购房款，存在过错，故原告要求支付购房款利息的诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第三项、第五十八条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、原告罗静、夏辛夷、李美玲、胡海芸、被告肖红玉与被告吉安市鸿盛地源投资有限公司，于2016年6月24日签订的《幼儿园投资协议书》无效；二、被告肖红玉于本判决生效之日起十日内返还原告罗静、夏辛夷、李美玲、胡海芸购房款56万元；三、驳回原告罗静、夏辛夷、李美玲、胡海芸要求被告支付购房款利息的诉讼请求。案件受理费25520元，由被告鸿盛公司和被告肖红玉各负担12760元。
二审另查明：2016年6月12日，罗静、夏辛夷、李美玲、胡海芸在一审法院另行起诉肖红玉要求返还56万元，2017年10月24日，罗静、夏辛夷、李美玲、胡海芸撤回该起诉，一审法院裁定准许撤诉。其他事实与一审查明一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一、肖红玉应否为本案适格被告；二、肖红玉应否承担购房款的返还责任。
关于肖红玉应否为本案适格被告问题。上诉人肖红玉与被上诉人罗静、夏辛夷、李美玲、胡海芸签订《关于合伙购买、经营幼儿园的协议书》，为合伙协议的当事人。同时五合伙人与鸿盛公司签订《幼儿园投资协议书》，肖红玉为该协议的当事人，同时系合伙事务执行人。罗静、夏辛夷、李美玲、胡海芸诉请肖红玉返还购房款56万元，肖红玉为适格被告主体。
关于肖红玉应否承担购房款的返还责任问题。本案中，罗静、夏辛夷、李美玲、胡海芸将合伙购房款交给肖红玉，并委托其支付给鸿盛公司。由于鸿盛公司欠到肖红玉借款，肖红玉用自己的借款债权抵偿了购房款，自己收取了购房款。肖红玉在履行支付合伙购房款过程中，具有双重身份，既是执行合伙事务的代理人，同时也是债务抵消中的债权人。肖红玉用合伙体的债务与自己的债权抵消，属自己代理行为，而该自己代理行为事前未征得其他合伙人的同意，事后也未得到其他合伙人的追认，为滥用代理权，应当认定无效。另外，因鸿盛公司未取得商品房预售许可证，购房合同亦属无效。无效的合同，自始无效，因该合同取得的财产或权益，应当予以返还，即财产及�益应恢复到合同签订履行前的状态，故一审判决肖红玉返还罗静、夏辛夷、李美玲、胡海芸56万元并无不当。同时鸿盛公司对肖红玉的借款债务未予抵消，肖红玉依然享有对鸿盛公司的70万元借款债权，其可另行向鸿盛公司主张。
综上，肖红玉的上诉没有事实与法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9400元，由上诉人肖红玉负担。
本判决为终审判决。
审判长 李爱平
审判员 李伟杰
审判员 龙 蓉
二〇一八年一月十三日
书记员 谭 洋