广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终1931号
上诉人（原审被告）：湛江市顺江房地产开发有限公司。住所地：湛江市开发区x路*号金地豪苑商住楼*幢首层*号商铺之A。
法定代表人：郑土容，该公司经理。
委托诉讼代理人：吴湛梅，广东拓安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田明雷，男，1992年9月10日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区。
上诉人湛江市顺江房地产开发有限公司（以下简称“顺江公司”）因与被上诉人田明雷商品房预售合同纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2017）粤0891民初565号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员黄涌担任审判长，审判员郑玉莲、代理审判员林竹参加的合议庭进行了审理。书记员陈禹豪担任记录。上诉人顺江公司的委托诉讼代理人吴湛梅，被上诉人田明雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
顺江公司上诉请求：撤销原判第一项；一、二审案件受理费由田明雷承担。事实与理由：1、由于建设工程属于公共利益、生命利益和生存利益项目，顺江公司报告《建设工程整改情况报告书》的时间不能等同或视为建设工程整改完毕时间，同时工程施工整改时间和工程竣工是有必然影响，不能将工程施工整改时间和工程竣工时间完全割裂认定。因此，因受台风“彩虹”影响延期交房免责期限应从2015年10月4日起至2016年8月10日止，共计311天。原审判决认定受台风影响整改完成时间为报告整改情况的时间，而认定免责期限只有76天不当。2、顺江公司已于2016年8月22日邮寄交楼通知书给田明雷，通知田明雷于2016年8月30日收楼，故应认定顺江公司已于2016年8月30日交楼。3、涉案合同约定的逾期交房违约金远远高于田明雷的损失，故请求法院按照同地段同类房屋租赁价格予以调整。
田明雷辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
田明雷向一审法院起诉请求：顺江公司支付逾期交房违约金41382元（从2016年3月1日起计至2016年9月25日，共209天）；案件诉讼费由顺江公司承担。
一审法院查明事实：2014年12月9日，田明雷与顺江公司签订了一份《商品房认购协议书》，约定：由田明雷认购顺江公司出售的位于湛江市赤坎区x路x号顺江帝景城商住小区x幢x房，建筑面积为128.46平方米，总房款为990000元，田明雷在签署本协议书的同时就所认购的商品房向顺江公司支付定金5万元，该定金在双方签订《广东省商品房买卖合同》时自动转为购房款，田明雷选择商业贷款的付款方式，田明雷须在签订本协议书之日起10天内持个人有效的身份证明原件、定金收据、本协议书等到顺江公司销售中心签订《广东省商品房买卖合同》、《前期物业服务协议》等相关文件。如田明雷未按时前来签约的，则视田明雷违约，顺江公司有权解除本协议书，并将田明雷认购的商品房另行处理而无需告知田明雷，田明雷所交的定金不予退还；本认购协议书自双方签订《广东省商品房买卖合同》后自动失效。2015年4月9日，田明雷（买受人）与顺江公司（出卖人）签订了《广东省商品房买卖合同》（合同编号：xxxxxx），合同第三、四、六条约定：顺江公司将建筑面积共128.46平方米的湛江市赤坎区x路x号顺江帝景城商住小区x幢x房以总金额990000元出售给田明雷；买受人在签署本《商品房买卖合同》的同时一次性支付总房款的首期300000元及其它应缴税、费，余下房款690000元以申请银行贷款按揭方式支付；买受人必须在签署本《商品房买卖合同》后5天内办理完毕银行贷款按揭手续，并与按揭银行签署《借款合同》且合同生效，买受人应按以上约定的付款方式，将商品房预售款直接存入该商品房项目预售款专用账户。第八条交付期限约定：出卖人应当在2015年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、因执行国家法律、法规、政策或因政府有关部门的通知、禁令等而导致的延期；3、因市政停水、停电导致的临时性停工，或因市政配套设施设备接通的延误造成的延期。第九条出卖人逾期交房的违约责任：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之1的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之2的违约金。第十一条交接约定：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，未能按期交付的，所造成的一切责任由买受人承担。补充协议第三条约定：买受人必须已经付清其所购商品房的全部房款、税费、专项维修资金等费用后，出卖人才有义务按照合同第八条约定的时间向买受人交付商品房。无论何种原因，在买受人未付清前述所有款项前，出卖人有权拒绝交付该商品房而不须承担任何违约责任。第六条约定：如出卖人按照本合同约定向买受人发出交房通知，买受人未如期前来收房的，则买受人所购商品房自出卖人书面通知的交付日（交接日）起即视为已交付给买受人，并视为出卖人已按照合同约定履行交房义务。自视为交付房屋之日起，该房的一切风险责任随之转移给买受人，同时买受人应当依照相关约定缴纳物业管理费、分摊水电费等费用。第八条约定：出卖人发给买受人的任何通知均按本合同载明的买受人地址、联系电话，如买受人的通讯方式发生变化，应当立即以书面的形式通知出卖人，否则由此造成邮递错误则由买受人承担全部责任。出卖人发出的书面通知，从发出之日起（以寄出局的邮戳日期为准）第3天，即视为买受人已经收悉。
顺江公司在2015年6月4日开出了田明雷付全部购房款990000元的发票。2016年9月25日,顺江公司通过邮政特快专递向田明雷寄出《交房催告书》，快递单上内件品名写有“《交房催告书》，催告收件人到顺江帝景城办理其所购买商品房（1幢1901房）的交房手续。”2016年10月1日,双方办理了交房手续。
再查明：顺江公司为从事房地产开发与经营、室内外装修装饰工程等项目的有限责任公司。2014年12月16日，顺江公司取得了湛江市赤坎区x路x号顺江帝景城商住小区x幢的商品房预售许可证。2016年8月9日，顺江帝景商住小区（1栋、2栋、8栋、9栋）竣工验收合格，于2016年8月30日办理了房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案手续。
又查明：2015年10月4日，第22号台风“彩虹”的中心于当天14时10分左右在广东省××坡××区沿海登陆，登陆时中心附近最大风力有15级（强台风级，50米/秒，“彩虹”是1949年以来10月份登陆中国陆地的最强台风）。省政府发出关于做好防御强风“彩虹”工作的紧急动员令，省防总于当日9时将防风Ⅱ级应急响应提升为Ⅰ级。受“彩虹”猛烈的风雨影响，广东湛江多地停水停电，街道被淹严重。狂风暴雨导致湛江市区许多树木被拦腰折断，全城交通近乎瘫痪，大部份住宅小区、办公楼水电供应中断。气象监测资料显示，10月3日20时至4日14时，广东中西部、海南东北部等地降雨50～150毫米，其中，广东湛江麻章区湖光镇阵风67.2米/秒(超过17级),湛江麻章区麻章镇阵风59.9米/秒(17级)。2015年10月7日，湛江市住房和城乡建设局向各县（市、区）住房和城乡规划建设局、各建筑施工、监理企业发出湛建质【2015】85号《关于做好第22号台风“彩虹”过后建筑工地恢复生产工作的通知》，要求各施工企业、监理企业要高度重视恢复生产工作，对工地的临时设施及建筑起重机械等的损坏情况要逐一进行排查，作出恢复生产的工作计划，采取有效措施，尽早恢复生产，于10月9日前书面报该局工程质量安全监管科。2015年12月11日，湛江市建设工程安全监督管理站向承建顺江帝景城工程的湛江市第四建筑工程有限公司发出湛建安监（三）改字第2015024号《限期整改通知书》，对受台风“彩虹”影响倒塌的该工程塔吊拆卸作业工程，施工单位未按要求组织专家对施工方案论证，提前组织施工，存在重大施工安全隐患，责令该施工单位立即进行改正。整改完毕后，填写《建设工程整改情况报告书》，于2015年12月18日前报送该站。
一审法院认为，本案属于商品房预售合同纠纷。顺江公司为房地产开发经营的企业，其在取得《商品房预售许可证》后与田明雷签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，故上述合同合法有效，依法应予保护。
关于本案《商品房买卖合同》的成立时间问题。顺江公司辩称本案商品房认购协议书具备了商品房买卖合同的主要条件，应以双方签订认购协议书的时间为商品房买卖合同关系成立的时间。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，认购协议书须具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当具备的13项主要内容且出卖人已经约定收受购房款的，该协议才可被认定为商品房买卖合同，从本案商品房认购协议书的内容看，其只包括了双方当事人的基本情况、房屋基本情况、签署正式契约的时限约定，因此，该认购协议书性质上属于商品房买卖预约合同，签订的目的是订立本约，故应以双方签订商品房买卖合同的时间为本案商品房买卖合同成立的时间。顺江公司的上述辩解意见，于法无据，一审法院依法不予采纳。
关于顺江公司延期交楼的原因及是否属于可延期交楼的情形。顺江公司辩称其因特大台风“彩虹”不可抗力不能履行合同并有全部免除责任的情形，同时也符合约定延期交房的条件。一审法院认为，所谓不可抗力是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案中，台风“彩虹”发生于2015年10月4日，是1949年以来10月份登陆中国陆地的最强台风，全湛江市区断电断水，顺江公司开发的楼盘建设工程遭受该特大台风影响，湛江市住房和城乡建设局的湛建质【2015】85号发文于2015年10月7日，湛江市建设工程安全监督管理站发出限期整改通知书时间为2015年12月11日，要求整改完毕后，报送《建设工程整改情况报告书》时间为2015年12月18日前。上述情形均发生在双方签订《商品房买卖合同》之后，上述情形应属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，因此，属于不可抗力或合同第八条第二款约定的或因政府有关部门的通知、禁令等而导致的延期。因台风“彩虹”导致涉案楼盘工期延误及政府有关部门通知整改是客观存在的事实，顺江公司可据实予以延期。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条之规定，由于顺江公司没有提供证据证明其整改完成时间，因此，应以湛江市建设工程安全监督管理站限期2015年12月18日前报告《建设工程整改情况报告书》的时间为整改完成时间为宜，故该免责延期期限应从2015年10月4日起至2015年12月18日止，共计76天。顺江公司关于其逾期交房的免责事由的辩解意见，超出免责延期期限的天数，其依法仍应承担逾期交房的违约责任。
关于田明雷是否存在商品房验收合格后拒绝收楼的情形。根据《商品房买卖合同》第十一条交接约定商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。顺江公司主张其在2016年8月9日商品房验收合格之后书面通知田明雷办理交付手续，提供了特快专递寄件单证明其于2016年9月25日向田明雷寄出《交房催告书》，田明雷仅对邮寄的文件有异议，但快递单上内件品名已清楚写明内容为“《交房催告书》催告收件人到顺江帝景城办理其所购买商品房（1幢1901房）的交房手续”，田明雷没有提供相反证据推翻该快递单，因此，根据补充协议第八条的约定，一审法院予以认定顺江公司于该日期向田明雷催告交房，从发出之日起（以寄出局的邮戳日期为准）第3天即2016年9月27日，即视为田明雷已经收悉。对于顺江公司主张其书面通知田明雷收楼、田明雷从商品房验收合格后拒绝收楼的意见，一审法院依法予以采纳。
关于顺江公司是否应向田明雷支付逾期违约金及金额问题。在签订合同后，田明雷支付了房款给顺江公司，顺江公司未能按照合同约定的交房日期交付该房产给田明雷使用，在免除不可抗力或合同约定的可延期交房的合理天数76天外，在2016年9月25日才书面通知田明雷收楼，显属违约,其依法应承担逾期交房的违约责任；而田明雷在顺江公司书面通知收楼后，没有及时与顺江公司办理交付房屋的手续，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，显然，田明雷怠于履行收楼义务，不得就扩大的损失要求赔偿，因此,2016年9月27日之后逾期交房的损失属于田明雷自行扩大部分,田明雷应自行承担责任。故顺江公司逾期交房的时间应从双方合同约定的2015年12月31日的次日即2016年1月1日起计至视为田明雷收悉通知之日即2016年9月27日止。双方在《商品房买卖合同》中第九条约定了出卖人逾期交房的违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定，故顺江公司依法应按该条约定的违约金计算方式支付相应的逾期交付房屋使用期间的违约金给田明雷。田明雷以台风影响顺江公司交房，单方扣除延期天数60天，请求顺江公司从2016年3月1日起按已付房价款按每天万分之2计至2016年9月25日止支付逾期交房的209天违约金，合法部分，一审法院依法予以支持；由于台风影响扣除免责延期天数应为76天，因此，一审法院对田明雷请求的违约天数依法支持193天，违约金为38214元（990000元×万分之2×193天）。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第一百一十七条、第一百一十九条之规定，判决：一、湛江市顺江房地产开发有限公司在判决生效之日起15日内支付逾期交房的违约金38214元给田明雷；二、驳回田明雷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1007.8元，由田明雷负担210.8元，湛江市顺江房地产开发有限公司负担797元。
二审期间，顺江公司向本院提交以下证据：一、《顺江帝景城商住小区业主不收楼意见签名表》，拟证明田明雷于2016年8月26日签名明确表示拒绝收房。二、EMS快递单、《交房通知书》，拟证明顺江公司通知田明雷于2016年8月30日办理交房手续，逾期未办理视为已交付。三、《湛江市市区2016房屋租赁市场指导性租金》、《湛江市市区2017房屋租赁市场指导性租金》，拟证明双方约定的违约金过高，应予调整。
田明雷质证称：一、2016年8月26日，涉案商品房没有取得《竣工验收备案表》，业主有权拒绝收楼。二、田明雷没有收到顺江公司于2016年8月22日寄出的《交房通知书》。三、合同对违约金已有明确约定，不应以同地段房屋的租金来计算违约金。
对顺江公司在二审期间提交的证据，本院认证认为：一、《顺江帝景城商住小区业主不收楼意见签名表》不属于新证据，且田明雷在《顺江帝景城商住小区业主不收楼意见签名表》上签名的时间为2015年8月26日，此时顺江公司尚未取得房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表，故田明雷有权拒绝收楼，上述证据对本案的事实认定没有重要影响，本院不予采纳。二、EMS快递单及《交房通知书》均不属于新证据，且该快递单上注明顺江公司通知收件人于“2016年8月26日”收楼，而《交房通知书》上是通知田明雷于“2016年8月30日”收楼，两份证据自相矛盾，故本院不予采纳。三、《湛江市市区2016房屋租赁市场指导性租金》、《湛江市市区2017房屋租赁市场指导性租金》均不是新证据，且对本案的事实认定没有重要影响，本院不予采纳。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案为商品房预售合同纠纷。根据顺江公司的上诉理由及田明雷的答辩意见，当事人二审争议的焦点问题如下：
一、关于涉案建筑工程因受台风“彩虹”影响而需要整改的合理时间问题。根据湛江市建设工程安全监督管理站于2015年12月11日作出的《限其整改通知书》，因台风“彩虹”造成涉案建筑工程的塔吊倒塌，存在重大安全隐患，湛江市建设工程安全监督管理站要求承建涉案建筑工程的湛江市第四建筑工程有限公司立即进行整改，并在整改完毕后填写《建设工程整改情况报告书》于2015年12月18日前报送湛江市建设工程安全监督管理站。由此可见，涉案建筑工程最迟应当在2015年12月18日前完成整改。故原审判决认定涉案工程因受台风“彩虹”影响而需要整改的合理时间是至2015年12月18日止，并据此认定2015年10月4日至2015年12月18日为免责期并无不当，本院予以确认。顺江公司关于免责期应从2015年10月4日起计至2016年8月10日止的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于顺江公司与田明雷约定的违约金是否过高，应否调整的问题。因顺江公司与田明雷签订的《商品房买卖合同》对逾期交房违约金应如何计付作出了明确约定，若顺江公司主张违约金过高而请求降低违约金，则应当提供证据证明双方约定的违约金过分高于田明雷的实际损失。因顺江公司并未提供充分的证据证明双方约定的违约金过分高于田明雷的实际损失，故顺江公司上诉主张降低违约金没有事实依据，本院不予支持。
综上所述，顺江公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费755.35元，由上诉人湛江市顺江房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 涌
审 判 员 郑玉莲
代理审判员 林 竹
二〇一七年十二月十二日
书 记 员 陈禹豪
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定
程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。