山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终7928号
上诉人（原审原告）：李汝美，女，1951年12月19日出生，汉族，居民，住济南市，现住济南市章丘区明水街道办事处吕家管理区。
委托诉讼代理人：李玉亮（系上诉人之子），男，1977年2月3日出生，汉族，居民，住济南市。
委托诉讼代理人：李娟，山东强源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张雅琦，女，1989年7月13日出生，汉族，居民，住济南市。
委托诉讼代理人：王鹏（系被上诉人之夫），男，1985年12月1日出生，汉族，住济南市，现住济南市。
委托诉讼代理人：李宝先，山东清照律师事务所律师。
上诉人李汝美因与被上诉人张雅琦机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院(2017)鲁0181民初1071号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李汝美上诉请求：1、依法撤销章丘区人民法院（2017）鲁0181民初1071号民事判决，依法改判张雅琦赔偿李汝美伤残赔偿金54419.2元、误工费8400元，共计62819.2元，改判张雅琦按60%的比例依法赔偿李汝美的损失；2、依法判令张雅琦承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院认定李汝美在济南市章丘区明水街道办事处吕家村委会工作及居住的事实，属于典型的认定事实不清。在一审中，李汝美已提供中共济南市章丘区明水街道吕家管理区总支部委员会出具的工作证明及居住证明，李汝美认为上述证据足以能够证明本人自2014年9月至本次事故发生前长年在该单位工作且工作期间居住在单位宿舍的事实。且该单位所在地为章丘市，属于城镇区域。因此李汝美在事故发生前已连续在城镇居住满一年以上，故伤残赔偿金应按城镇标准得到支持。2、李汝美在事故发生时年仅64周岁，未到65周岁。虽然已经达到了法定退休年龄，但并未丧失劳动能力且并未享受退休待遇。依据《民法通则》第一百一十九条：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款明确规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”从上述规定来看，均未对受侵害者获得误工费赔偿的年龄作出限制性规定，也未排除已超过退休年龄公民主张误工费的权利，误工费的计算和赔偿是以受害人受害前是否具有劳动能力，是否实际误工和减少损失为依据的，而非以其年龄来判定。本案中，李汝美已提交工作单位出具的误工证明，证实其因本次事故未能去单位上班，造成误工损失的事实。因此，李汝美的误工费应得到支持。3、在事故发生时，张雅琦驾驶电动自行车，李汝美系行人，处于劣势地位，也正是因张雅琦驾车未注意观察确保安全行驶是本次事故发生的主要原因，因此其过错较大，应承担本次事故的主要责任即60%的赔偿责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请贵院查清事实后依法予以改判，最大限度的维护李汝美的合法权益，保障法律的公平正义。
张雅琦辩称，一审法院认定部分事实清楚，适用法律正确，判决结果部分客观公正，李汝美上诉无理。1、李汝美所主张的要求张雅琦按照60%的比例赔偿无事实和法律依据。2、李汝美鉴定结论不合法。李汝美委托鉴定的时间为2017年2月27日，新的鉴定标准生效的时间为2017年1月1日，因此，李汝美之伤残、护理等鉴定，应以新的鉴定标准为依据，而新的鉴定标准对于李汝美所受的4根肋骨骨折已明确不能构成伤残；同样，相应的护理等时间，依据新的鉴定标准也相应较短，总的说来，李汝美在新的鉴定标准生效施行后，却仍然依据旧的标准鉴定，结论显系不合法。张雅琦在一审时也对此提出异议，但一审法院未对此予以查明，因而，李汝美之鉴定结论因依据旧的已废止的鉴定标准，鉴定结论不合法，不应作为认定本案事实的证据。李汝美自己提供的证据也证实了鉴定结论缺乏真实性、合法性及关联性。其病历证明李汝美体内植入三枚钢钉，其中大的一枚，小的两枚，而在本案开庭时，李汝美已经取出大的一枚，且费用仅仅几百元，余下的两枚较小的钢钉，将来的手术费用更低，可鉴定的二次手术费却高达10000元，显然严重不合常理及实际，由此也知鉴定结论不客观，不应作为有效证据。2、事发时，李汝美年龄高达65周岁，根据现行法律规定，女满55周岁，男满60周岁便达退休年龄，并开始享受区别农村、城镇或者职工的养老保险待遇，李汝美主张误工费的损失于法无据。3、李汝美户口本登记其是农村户口是事实，因此，一审法院折中的支持按照山东省城镇居民年可支配收入与农村居民人均可支配收入平均值计算残疾赔偿金，并未完全考虑李汝美是农村居民的事实，其实是对李汝美的照顾，即便李汝美确实构成伤残的话，也应该按照农村居民人均可支配收入计算残疾赔偿金。4、二审审理中就张雅琦应该承担的合理的赔偿应考虑李汝美逆行的严重违章过错，因此，其在事故中承担至少60%以上的责任。综上，李汝美上诉无理，请求依法驳回李汝美的上诉，保护张雅琦的合法权益。
李汝美向一审法院起诉请求：1、要求张雅琦赔偿医疗费等各项损失共计10000元，后变更为63801.94元；2、诉讼费用由张雅琦负担。
一审法院认定事实:1、2016年11月9日18时5分许，李汝美由南向北步行至明水街道办事处绣源路吕家村村委南约50米处时，与张雅琦（车主）驾驶的由北向南行驶的电动自行车发生交通事故，造成李汝美及张雅琦受伤，车辆损坏。此次事故，经章丘市公安局交通警察大队出具事故认定书：张雅琦驾驶电动自行车上路未注意观察确保安全行驶，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条之规定，负该事故的同等责任；李汝美未在人行道行走，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第六十一条之规定，负该事故的同等责任。上述事实，有李汝美提供事故认定书为证，张雅琦对责任认定有异议，认为李汝美逆行，应承担全部责任。经审查，李汝美提交的证据及双方庭审陈述足以证实事故发生经过及责任划分，法院予以确认。
2、事故发生后，李汝美在章丘市人民医院住院治疗24天，共花费医疗费42267.29元。上述事实，有李汝美提供章丘市人民医院门诊病历1份、住院病历1份、费用清单1份、住院费单据1张、门诊费单据3张、影像报告单2份、购药发票3张为证。张雅琦对其中800元的门诊费单据有异议，认为没有门诊病例记载，对健民药店的购药发票不认可，且认为李汝美已经在门诊完成了二次治疗。经审查，李汝美提交的证据真实有效，可以证实其主张，法院对此予以确认。
3、李汝美主张住院伙食补助费1200元（50元×24天），张雅琦认为应按30元/天计算。经审查，根据法律规定，李汝美主张的计算标准并无不当，法院对此予以支持。
4、李汝美主张交通费1000元，并提交交通费单据9份证实。张雅琦对此有异议，认为加油费发票无法证实交通费的支出。经审查，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医及转院等实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭，且应当与就医地点、时间、人数、次数相符，根据李汝美住所地与治疗医院之间的距离，并参照其住院时间、治疗次数，法院酌定其交通费为500元。
5、经委托，2017年3月8日，济南章丘司法鉴定所对李汝美之伤作出鉴定，鉴定意见为：李汝美评定为十级伤残。伤后误工期限为180天，护理时间为伤后90天，住院期间2人护理，其余时间需一人护理。营养期限为伤后90天。二次手术医疗费10000元，误工期限为30天，护理期限为15天，一人护理。李汝美支付鉴定费1300元。上述事实，有李汝美提供鉴定意见书和鉴定费单据各1份为证。张雅琦对上述鉴定结论提出异议，且认为二次手术费用过高，与实际花费不符。经审查，因该鉴定程序合法，结论合理有据，故法院对该鉴定意见予以采纳。
6、李汝美主张其在济南市章丘区明水街道办事处吕家村委会从事炊事员工作，计算残疾赔偿金为54419.2元（34012元×16年×10%），并提交济南市章丘区明水街道办事处吕家村委会出具的误工证明证实。张雅琦对此提出异议，认为无法证实李汝美的工作及收入情况，应按农村标准计算。经审查，李汝美提交的证据不足以证实其实际工作性质及收入来源。事发时，李汝美已经65周岁，但鉴于李汝美居住地的经济发展水平及生活消费水平，若按农村标准计算不足以赔偿李汝美的损失，根据本案实际情况，法院酌定其残疾赔偿金按2017年度山东省城镇居民年人均可支配收入与农村居民年人均可支配收入的平均值23983元计算。据此，法院确定李汝美之残疾赔偿金为35974.5元（23983元×15年×10%）。
7、李汝美主张其在济南市章丘区明水街道办事处吕家村委会从事炊事员工作，月均工资1200元，计算误工费为8400元（40元×210天），并提交济南市章丘区明水街道办事处吕家村委会出具的误工证明证实。张雅琦对此提出异议，认为无法证实李汝美的工作及收入情况，且李汝美年满65周岁，不应支持误工费。经审查，李汝美提交的证据不足以证实其实际工作性质及收入来源，且李汝美已经65周岁，主张误工费于法无据，故法院对其该项主张不予支持。
8、李汝美主张伤后由其儿子李玉亮及儿媳隗学护理，计算护理费为10624.8元（93.2元×119天），并提交护理人的身份证原件及复印件各2份、亲属关系证明、户口本原件及复印件证实。张雅琦对此提出异议，认为李汝美住院期间，张雅琦为其请护工护理14天，应予扣除，并提交护工手写的收条一份证实。李汝美对收条提出异议，只认可张雅琦请护工护理10天。经审查，张雅琦提交的收条不足以证实护工护理的实际天数，根据鉴定报告记载，李汝美的护理天数共计129天，扣除双方均无异议的10天后，李汝美的护理时间共计119天，据此，李汝美该项主张合理有据，法院对此予以支持。
9、李汝美主张营养费2700元（30元/天×90天），张雅琦对此提出异议。经审查，根据鉴定报告，李汝美该项主张合理有据，法院对此予以支持。
10、李汝美主张精神损害抚慰金2000元，张雅琦对此提出异议。经审查，李汝美因事故受伤致残，主张精神损害抚慰金于法有据，但数额过高，根据其伤残等级，法院酌定其精神损害抚慰金为1000元。
11、李汝美主张二次手术费10000元，张雅琦对此提出异议，认为应待实际发生后主张。经审查，根据法律规定，在诉讼过程中，治疗尚未结束的，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。根据李汝美之司法鉴定书，参照其伤情，其主张二次手术费，证据充分，符合法律规定。为减轻当事人之诉累，法院对此予以支持。
12、事发后，张雅琦分七次为李汝美垫付住院预交金20000元，双方对此均认可，法院予以确认。另外，张雅琦为李汝美垫付门诊费514.5元、救护车费用40元，李汝美对此无异议，法院予以确认。
一审法院认为,李汝美与张雅琦发生交通事故，造成李汝美受伤，车辆损坏，事实清楚。章丘市公安局交通警察大队依据当事人的道路交通违法行为及过错，认定双方承担同等责任，并无不当，法院予以采纳。根据各方过错及责任大小，法院酌定双方按5：5的比例承担民事赔偿责任，即李汝美承担50%，张雅琦承担50%。李汝美要求张雅琦赔偿相应损失，证据充分，理由正当，应予支持，但应按法院确定的比例、项目和数额赔偿。李汝美的损失如下：医疗费42267.29元、住院伙食补助费1200元、营养费2700元、二次手术费10000元、残疾赔偿金35974.5元、精神损害抚慰金1000元、护理费10624.8元、交通费500元、鉴定费1300元，共计105566.59元。扣除张雅琦已经垫付的住院预交金20000元，张雅琦应按50%比例赔偿李汝美共计32783.3元。张雅琦为李汝美垫付的门诊费514.5元、救护车费用40元，李汝美应按50%比例返还张雅琦共计277.3元。以上赔偿数额折抵后，张雅琦共计应赔偿李汝美32506元。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定判决：一、被告张雅琦于判决生效之日起10日内赔偿原告李汝美医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计32506元；二、驳回原告李汝美其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费698元，由原告李汝美负担349元，由被告张雅琦负担349元。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，章丘市公安局交通警察大队依据当事人的道路交通违法行为及过错，认定双方承担同等责任，一审法院根据各方过错及责任大小，酌定双方按5：5的比例承担民事赔偿责任符合法律规定，本院予以确认。李汝美主张其伤残赔偿金应按城镇标准计算，但其提交的证据不足以证实其实际工作性质及收入来源，一审法院根据本案实际情况，酌定其残疾赔偿金按2017年度山东省城镇居民年人均可支配收入与农村居民年人均可支配收入的平均值23983元计算并无不当。李汝美受伤时尚不满65周岁，具有劳动能力，因伤误工必然造成其收入减少，其主张在济南市章丘区明水街道办事处吕家村委会从事炊事员工作，月均工资1200元，该数额并未超过2017年度山东省城镇居民年人均可支配收入与农村居民年人均可支配收入的平均值23983元，故可按该数额乘以误工期限210天计算其相应的误工费4200元（1200元÷30天×210天×50%），由张雅琦予以赔偿。综上所述，李汝美的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下:
一、维持济南市章丘区人民法院(2017)鲁0181民初1071号民事判决。
二、张雅琦于本判决生效之日起10日内赔偿李汝美误工费4200元。
二审案件受理费1396元，由李汝美负担1100元；由张雅琦负担296元。
本判决为终审判决。
审判长 刘学宽
审判员 刘彦亭
审判员 赵 雯
二〇一七年十二月四日
书记员 李姗姗