江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣09民终971号
上诉人（原审被告）：鄢伟龙，男，1983年1月27日，汉族。住所：奉新县。
委托诉讼代理人：朱志琴，江西雪辰律师事务所律师律师。
被上诉人（原审原告）：鄢忠方，男，1983年2月6日出生，汉族，汽车驾驶员，住江西省宜春市奉新县。
委托诉讼代理人：熊墨华，奉新县法律援助中心指派法律工作者。
被上诉人（原审被告）：奉新县江通物流有限公司，住江西省宜春市奉新县赤岸镇赤岸大道617号，统一社会信用代码：91360921076892412N。
委托诉讼代理人：詹名革，奉新县海华法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司奉新支公司，住江西省宜春市奉新县冯川东路106号，统一社会信用代码：91360921861167865G。
负责人：宋军，该公司经理。
委托诉讼代理人：熊典才，奉新县海华法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：江西省众鑫物流有限公司，住江西省宜春市奉新县工业园区，统一社会信用代码：913609210742544682。
法定代表人：徐招荣，该公司经理。
委托诉讼代理人：詹名革，奉新县海华法律服务所法律工作者。
上诉人鄢伟龙因与被上诉人鄢忠方、奉新县江通物流有限公司（以下简称江通公司）、江西省众鑫物流有限公司（以下简称众鑫公司）、中国人民财产保险股份有限公司奉新支公司(以下简称人民财保)机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省奉新县人民法院（2017）赣0921民初322号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人鄢伟龙上诉请求：1、对江西省奉新县人民法院（2017）赣0921民初322号民事判决书进行改判；2、诉讼中的一切费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一、保险公司商业险应当赔付。被上诉人鄢忠方在事故发生时被甩出了车窗外，应当是在车的正前方，即赣Ｃ×××××的引擎盖上，而事故发生后因追尾的两车相连，并在继续行走，导致停在赣Ｃ×××××引擎盖上的鄢忠方在该车继续行走的撞击下被甩到路边，据浙Ｊ×××××、J6162挂号驾驶员陈述，事故发生时两车都在慢车道，速度约为七八十码，其在反光镜中看到后车起火，就马上减速向右靠边，并将追尾的两车都导入硬路肩，这个牵引力是侧面的；而甩鄢忠方的碰撞力，刚开始一定是向正前方的，但其苏醒后，人是在路边上，这就说明在其被甩出车窗外的瞬间又被某个力量撞击而变换方向，转而被甩到路边（换言之就是产生了第二次碰撞）；假如赣Ｃ×××××车是停止状态，被甩出车后的鄢忠方速度为零后就一定会掉在车身上，鄢忠方一定是停在此车前面最凹的地方，而赣Ｃ×××××车在发生追尾的这个瞬间，是还有速度的，鄢忠方在第二次发生碰撞时，就必然与赣Ｃ×××××车发生撞击；而这个瞬间，任何人都不可能有照片或视频来证实，而且该车已经整个车厢全被烧坏，找碰撞点是不可能的，因此我们只能以日常经验及物理知识来推断；而一审法院以各方没有证据证明赣Ｃ×××××对鄢忠方有撞击，而简单认定被上诉人鄢忠方是乘车人员
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商业险免赔，这是与事实不符的。二、江通公司及众鑫公司是赣Ｃ×××××车的实际老板应当承担75%的赔偿责任，而不是连带责任或无责任。1、江通公司及众鑫公司其实都是徐招荣的公司，用两个公司只是为了糊弄司机并推责任：事故发生是2016年的7月8日，在出事之前，《车辆承包合同》《车辆挂靠租赁合同》不存在，在事故发生后，才签的；而且鄢忠方的工资一直都不是由鄢伟龙发的，是由大股东徐招荣发的；而《车辆承包合同》是上诉人在买此车时早前就让上诉人在空白的合同上签的字，上诉人根本不知道是怎么回事，而且签了此租赁合同后，上诉人继续交钱给公司，公司继续发驾驶员鄢忠方的工资，只是出事后，公司才把这合同书拿出来并自行写上2016年7月1日的时间，而且此合同根本没有一式两份，如果真是《车辆承包合同》应当上诉人手中持有一份原件，公司不止上诉人一个司机，只是因为其他司机都还在靠公司吃饭，所以不可能为上诉人作证，但只要稍作调查，就知道上诉人所陈说的是否真实。2、《合同书》明确记载了甲方许思泉占75%、乙方鄢伟龙占25%，此协议是2014年5月13日签订的，是上诉人和许思泉亲笔签字的；许思泉占股权75%；而许思泉是众鑫公司和江通公司的调度，公司那么多车，但许思泉只对这一台车有股权，本来他这个自然人就是股东，结果在2015年9月，请鄢忠方作驾驶员时，工资又是徐招荣发的，上诉人根本不知道是怎么回事，不管大股东是许思泉还是徐招荣或是众鑫公司、江通公司公司，他们的股权变更也没让上诉人签个字或是打电话通知一下，而对于鄢伟龙来说，不管你75%的股东是许思泉（自然人），还是江通公司或是众鑫公司（法人），反正车在我手上开，我按75%交钱给他们，不少我的25%的股权，我就OK了；在此合作过程中，司机根本就是一个不懂法律的弱势群体，公司说怎样就怎样，至于许思泉与江通公司或是众鑫公司谁是股东都与我无关，根本就不知道股权变更的协议签订等问题，更不知道让他在空白的《车辆承包合同》上签字是什么意思；而公司利用上诉人对法律知识的无知，让司机在空白的《车辆承包合同》上签字，事故发生前此《车辆承包合同》还是空白的，事故发生后临时来填写，并由原来的股东变成了发包人，这是对司机的一个剥削；退一步讲，此《车辆承包合同》也存在不平等的霸王条款：1、合同签订后驾驶员鄢忠方的工资继续是由公司在发，公司还押了他一个月的工资没给鄢忠方（可以当庭问）。2、此条款第三条约定按月交10000元给公司，此一万就算是承包款，也应当约定明确此款是该车的承包款，还是所有股东都有份的承包款，因为在上诉人的认知里，自己开的车，自己有25%的股权的；这10000元，上诉人还有没有份？这只有公司说了算，上诉人根本无法知晓。3、而且此《车辆承包合同》在最后一条明确：加油一定到公司加油，如果在外面加油一经发现就罚款。由此可见，就算此承包合同是2016年7月1日签订的，也说明公司对该车一直有：占有、使用、收益权、管理权；如果是真正的承包，车包给别人了，那按承包款给你发包人就是了，至于承包人如何经营，如何请司机发工资，到哪里加油你就没有发言权了，还有罚款权？作为司机来讲，只要车在手上开，你说怎样就怎样，只有发生事故上当了，才会去请教自己是否被公司坑，才会去打听自己当时签的空白字是怎么回事；而且此合同没有一式两份，司机签了字后，连复印件都没一张；另外跟鄢伟龙合伙买车的许思泉是众鑫和江通公司的调度队长，至于为什么由许思泉的股东变成众鑫和江通公司的法人徐招荣为股东，上诉人根本就不明白；开头也没想去搞明白，在上诉人简单的头脑里，他们之间是什么关系都不重要，只要车在自己手上开，自己的25%股权没损失，你们老板说什么就什么了；至于《车辆挂靠租赁合同》的双方众鑫和江通公司都是徐招荣一个人说了算的公司，公章都在他手上，想怎么盖就怎么盖，上诉人根本就没有发言权；事故发生后，上诉人由原来只占25%的股份权，变成现在所有的损失都由自己承担的承包人，这让上诉人实在想不明白，为什么进钱的时候、管车的时候自己是小股东，担责任的时候自己是全部承担，而两个公司只是一个连带责任，一个无责任，这个连带责任相当于公司无责任，说到底就是上诉人自己承担全部责任。三、被上诉人鄢忠方的各项请求有些计算标准过高：1、误工费，每月6500元是被上诉人鄢忠方与众鑫公司约定的工资，而且没有约定每月休息时间，为什么计算误工期的时候要除以21.75（6500÷21.75天×149天＝44528.74）；2、伙食补助费：鄢忠方只在浙江住院三天就转回奉新住院133天，这伙食补助费计算50元每天明显过高。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律有误，请求贵院在充分考虑上诉人的上诉状后作出公正处理。
被上诉人鄢忠方辩称：鄢忠方对上诉人第一点意见无异议。对第二点上诉理由和事实鄢忠方不清楚，第三点鄢忠方的赔偿标准符合法律规定，一审计算的赔偿数额是正确的。
被上诉人人民财保辩称：1、一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请二审法院予以维持。2、上诉人提出的第一点上诉理由没有事实法律依据，请二审法院依据金华交警支队对本案交通事故作出的事故认定依法作出公正的判决。
被上诉人江通公司、众鑫公司辩称：一审法院认定事实部分不清楚。1、一审法院认为：“原、被告双方对浙江省公安厅高速公路交通警察总队金华支队一大队作出的201610026A道路交通事故认定，认定被告鄢伟龙负事故全部责任，原告不负事故责任。”认定事实清楚。2、一审法院认为：“被告鄢伟龙提出原告系从车上摔下来受伤的，系赣Ｃ×××××车的第三者，而不是车上人员。被告原、被告双方均未提供任何证据证明原告在事故发生时，从车上摔下来被赣Ｃ×××××车撞伤，且交警队的事故认定书中也未提及原告系被车子撞伤的，故对被告鄢伟龙的该异议不予采信”是错误的。事故发生时，被上诉人鄢忠方被从赣Ｃ×××××前窗甩出与前方车辆后门相碰后，碰到赣Ｃ×××××的引擎盖上，再摔到马路旁边的。有浙Ｊ×××××、J6162挂号驾驶员陈述，事故发生时两车都在慢车道，速度约为七八十码，其在反光镜中看到后车起火，就马上减速向右靠边……（换言之就是产生了第二次碰撞）；假如赣Ｃ×××××车是停止状态，被甩出车后的鄢忠方速度为零后就一定会掉在车身上，鄢忠方一定是停在此车前面最凹的地方……，而一审法院以各方没有证据证明赣Ｃ×××××对鄢忠方有撞击，而简单认定被上诉人鄢忠方是乘车人员
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商业险免赔，这是与事实不符的。二、上诉人提出：“江通公司及众鑫公司是赣Ｃ×××××车的实际老板应当承担75%的赔偿责任，而不是连带责任或无责任”依法无据。三、被上诉人鄢忠方的各项损失计算标准过高。四、请依法依据判决中国人民财产保险股份有限公司奉新支公司在保险范围内赔偿。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法判决。
被上诉人鄢忠方向一审法院起诉请求：一、请依法判令被告赔偿原告各项损失为175659.33元（1、医药费：77002.06元；2、误工费：36660元；3、护理费：23551.67元；4、营养费：4110元；5、住院伙食补助费：6850元、6、后续治疗费：10000元；7、伤残赔偿金：53000元；8、鉴定费：2500元；9、被抚养人生活费：13385.6元；10、精神抚慰金：5000元；11、交通费：2000元；12：手机、手提包、拐杖、衣物损失3600元；以上共计237659.33元，被告垫付了62000元，还应向原告赔偿175659.33元）；二、本案诉讼费由被告承担。庭审过程中原告变更诉讼请求，要求将案由由提供劳务者受害责任纠纷变更为机动车交通事故责任纠纷，将误工费变更为44827.5元、伤残赔偿金变更为57346元、被抚养人生活费变更为14156.8元，总诉讼标的变更为180776.53元。
一审法院认定事实：1、2016年7月8日凌晨4时05分，原告乘坐被告鄢伟龙驾驶的赣Ｃ×××××/赣Ｌ×××××号重型厢式半挂车至G60沪昆高速公路路段时，与前方由李文达驾驶的浙Ｊ×××××/J6162挂号重型低平板半挂车相撞，造成赣Ｃ×××××/赣Ｌ×××××号重型厢式半挂车起火燃烧，原告受伤的交通事故。本起事故经浙江省公安厅高速公路交通警察总队金华支队一大队于2016年7月14日作出201610026A道路交通事故认定书，认定被告鄢伟龙负事故全部责任，原告不负事故责任；2、事故发生后，原告被送往浙江金华广福医院住院治疗3天，后转院到奉新县人民医院住院治疗133天，经诊断为骨盆骨折，全身多处软组织挫伤；3、2016年12月5日原告的伤势经江西中晟司法鉴定中心评定为伤残十级，后续治疗费被评定为1万元，误工期为150天、护理期为90天。4、赣Ｃ×××××/赣Ｌ×××××号重型厢式半挂车被告鄢伟龙有25%的股份，众鑫公司有75%的股份，2016年7月1日被告鄢伟龙与被告众鑫公司签订了一份车辆承包合同，约定被告鄢伟龙向被告众鑫公司承包赣Ｃ×××××/赣Ｌ×××××号重型厢式半挂车，每月上交租金1万元。5、2015年7月1日被告众鑫公司与被告江通公司签订一份车辆挂靠合同，约定被告众鑫公司将赣Ｃ×××××/赣Ｌ×××××号重型厢式半挂车挂靠在被告江通公司名下，被告江通公司负责车辆年检和保险办理，费用由被告众鑫公司承担。6、事故发生后，被告众鑫公司向原告垫付了浙江金华广福医院医疗费8264.1元，奉新县人民医院医疗费62000元，被告鄢伟龙垫付了4000元的专家出诊费用。7、被告江通公司为赣Ｃ×××××投保了交强险及不计免赔率商业三者险、车上人员险（乘客，5万元）。被告江通公司为原告投保了团体意外伤害保险，特别约定：承保团体人身意外伤害保险每人意外身故残疾烧伤保险金额30万元，意外医疗3万，住院津贴每天30元，最高不超过180天，3天免赔，保险期限12个月，每人保险费800元。在保险期间内，被保险人因遭受意外伤害导致的伤残，按照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》所列残疾之一的，保险人按如下比例：……十级3%，乘以其意外伤害保险金额给付意外残疾保险金；意外伤害保险金赔付必须提供当地社会劳动保险部门出具的工伤证明及双方认可的伤残鉴定机构出具的伤残鉴定报告。意外医疗保险每次事故免赔金额100元，赔付比例100%。对于以上事实双方没有争议，本院予以确认。在原告诉请损失的计算依据及标准及由谁对原告承担民事赔偿责任上存在争议；8、被告众鑫公司在事故发生后垫付了原告在奉新县人民医院治疗的医疗费62000元；9、原告的被抚养人有：儿子鄢仁金,2005年8月14日出生；女儿鄢莉，2007年4月18日出生。
一审法院认为，原、被告双方对浙江省公安厅高速公路交通警察总队金华支队一大队作出的201610026A道路交通事故认定，认定被告鄢伟龙负事故全部责任，原告不负事故责任无异议，该事故认定书，认定事实清楚，适用法律、法规正确，本院予以采信。被告原、被告双方均未提供任何证据证明原告在事故发生时，从车上摔下来被赣Ｃ×××××车撞伤，且交警队的事故认定书中也未提及原告系被车子撞伤的，故对被告鄢伟龙的该异议不予采信。被告鄢伟龙负事故全部责任，被告鄢伟龙应对原告的损失承担全部民事赔偿责任。原告因本次事故的损失核算为：（一）原告诉请医疗费77002.06元。原告仅提供了奉新县人民医院的医疗费用药清单及发票77002.06元，原告及被告方均未提供原告在浙江金华广福医院的医疗费发票或其他证据，故本院对原告诉请的医疗费77002.06元予以采信。被告鄢伟龙提供了一份垫付给原告请专家动手术的费用4000元的收条，该费用应计算至原告的医疗费中，故原告的医疗费应为81002.06元；（二）原告诉请误工费44827.5元。在庭审过程中原告及被告鄢伟龙、江通公司均对原告每月6500元工资无异议，故原告的误工费应按6500元/月计算149天，即44528.74元（6500元/月÷21.75天×149天）；（三）原告诉请护理费23551.67元。原告因事故造成骨盆骨折，全身多处软组织挫伤，住院136天，住院期间由其亲属护理，但未提供护理人员的收入情况的证据，其护理费参照上一年度江西省城镇私营单位居民服务业就业人员年平均工资计算，故护理费为10568.33元（27975/年÷12个月÷30天×136天）；（四）原告诉请营养费4110元。根据本地的生活、物价水平，酌定原告的营养费按20元每天计算，故原告的营养费为2720元（20元/天×136天）；(五)原告诉请住院伙食补助费6850元。原告主张50元/天的标准计算住院伙食补助费，在国家公职人员出差伙补范围内，本院予以采信，原告住院136天，故原告的住院伙食补助费应为6800元（50元/天×136天）；（六）原告诉请伤残赔偿金57346元。原告诉请的伤残赔偿金计算标准及方式符合法律规定，本院予以采信；（七）原告诉请鉴定费2500元，该鉴定费原告提供了鉴定费发票予以证明，本院予以采信；（八）原告诉请被抚养人生活费14156.8元。原告诉请的被抚养人生活费的计算标准及方式符合法律规定，本院予以采信；（九）原告诉请后续治疗费10000元，原告的后续治疗费经鉴定部门进行了鉴定，本院予以采信；（十）原告诉请精神抚慰金5000元。根据本地生活物价水平及本起事故当事人责任的大小，酌定原告的精神抚慰金为3000元为宜；（十一）原告诉请交通费2000元。原告受伤住院136天期间必然产生交通费，根据原告家庭住址与医院的距离及本地交通费价格，酌定原告的交通费为1360元。（十二）原告诉请手机、手提包、拐杖、衣物损失3600元。原告未提供手机、手提包、衣物损失的证据，无法证明其损失的数额，原告提供了购买拐杖180元的票据，对原告诉请的手机、手提包、衣物损失不予采信，对原告诉请的购买拐杖费用180元予以采信。综上，原告各项损失共计234161.93元。因被告江通公司为赣Ｃ×××××车在被告人民财保处投保了不计免赔车上人员险（乘客）50000元，故被告人民财保应向原告在车上人员险责任限额内赔偿50000元。被告江通公司为原告在被告人民财保处投保了团体人身意外伤害保险，根据团体人身意外伤害保险条款，被告人民财保应在团体人身意外伤害保险责任限额内向原告理赔42890元【医疗费29900元（30000元-100元）；住院津贴3990元（133天×30元/天）；伤残津贴：9000元】。故被告人民财保共需向原告赔付92890元（50000元+42890元），不足部分141271.93元（234161.93元-92890元）由被告鄢伟龙承担。事故发生后被告鄢伟龙垫付了4000元，应予扣除，故被告鄢伟龙还应向原告赔偿137271.93元（141271.93元-4000元）。原告要求被告江通公司、被告众鑫公司与被告鄢伟龙承担连带责任。经查，赣Ｃ×××××/赣Ｌ×××××号重型厢式半挂车被告鄢伟龙有25%的股份，众鑫公司有75%的股份，2016年7月1日被告鄢伟龙向被告众鑫公司承包了该辆车，被告鄢伟龙对该车享有支配权、收益权，在承包期间发生的损害后果也应由被告鄢伟龙承担,故原告的损失应在保险范围外由被告鄢伟龙承担。被告江通公司作为赣Ｃ×××××/赣Ｌ×××××号重型厢式半挂车的挂靠公司，根据法律规定应与被告鄢伟龙承担连带责任。被告众鑫公司在本起事故中无责任，不承担民事赔偿责任。被告众鑫公司未提供其为原告垫付浙江金华广福医院医疗费的证据，对被告众鑫公司提出的其垫付了原告在浙江金华广福医院医疗费8264.01元的陈述不予采信。原告在收到全部赔偿款后向被告众鑫公司返还垫付款62000元。被告众鑫公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视其放弃举证权、质证权。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司奉新支公司于本判决生效之日起二十日内向原告鄢忠方理赔92890元；二、被告鄢伟龙于本判决生效之日起二十日内向原告鄢忠方赔偿137271.93元；三、被告奉新江通物流有限公司与被告鄢伟龙承担对原告鄢忠方连带赔偿责任；四、原告鄢忠方在收到被告鄢伟龙赔偿款的同时向被告江西省众鑫物流有限公司返还垫付款62000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3813元减半收取，诉讼费1906元，由被告鄢伟龙负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、许思泉与鄢伟龙签订的合同书所证明的鄢伟龙对赣Ｃ×××××/赣Ｌ×××××号重型厢式半挂车有25%股份的事实与一审法院所查明的事实一致，本院对该事实予以确认。2、鄢忠方对鄢伟龙与鄢忠方谈话的录音的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，但该证据的内容没有明确涉及到其要证明的事实，无法达到其证明目的，故对其证明目的不予确认。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中,上诉人鄢伟龙主张在本案事故发生时，被上诉人鄢忠方系从车上摔下来被赣Ｃ×××××车撞伤，即被上诉人鄢忠方与赣Ｃ×××××车发生过第二次碰撞，由于对该事实各方当事人均未提供任何证据予以证明，交警队的事故认定书中也未提及鄢忠方系被车子撞伤的，故鄢伟龙提出的鄢忠方系被赣Ｃ×××××车撞伤的，保险公司在商业险范围内应当赔付的上诉主张和请求，缺乏事实依据，难以成立，本院不予支持。据本案当事人在诉讼中提供的证据及查明的事实，赣Ｃ×××××/赣Ｌ×××××号重型厢式半挂车鄢伟龙有25%的股份，众鑫公司有75%的股份，鄢伟龙向众鑫公司承包了该辆车，事故发生在承包期间；赣Ｃ×××××/赣Ｌ×××××号重型厢式半挂车挂靠在江通公司。故原审判决江通公司与鄢伟龙承担连带责任，众鑫公司在本起事故中无责任，不承担民事赔偿责任，符合法律规定，并无不当，本院予以维持。关于鄢忠方的误工费、住院伙食补助费的计算问题。中华人民共和国人力资源和社会保障部关于月工资和月计薪天数的规定每月计薪天数为21.75天，因此，一审法院按照每月21.75天的标准计算误工费，符合上述规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原审法院根据鄢忠方提出的按照50元/天的标准计算住院伙食补助费的诉请，参照住院所在地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，确认住院伙食补助费为50元/天，符合相关规定。因此，原审法院关于鄢忠方的误工费、住院伙食补助费的判决符合本案事实和法律规定，不存在上述计算标准过高的情形。
综上所述，上诉人鄢伟龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3045元（上诉人鄢伟龙已预交3813），由上诉人鄢伟龙承担。
本判决为终审判决。
审判长 苏安平
审判员 李福星
审判员 赵 东
二〇一七年十月十八日
书记员 聂雨琴