浙江省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙刑终324号
原公诉机关浙江省金华市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李欣，男，1983年8月13日出生于辽宁省沈阳市，汉族，大学文化，居民，户籍地沈阳市大东区。因本案于2015年8月8日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现押浙江省永康市看守所。
辩护人徐宗新、王官，浙江靖霖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）降蕾，女，1980年2月6日出生于内蒙古自治区扎兰屯市，满族，大学文化，居民，户籍地内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。因本案于2015年8月8日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现押浙江省永康市看守所。
辩护人许罕飚、徐碧纯，浙江六和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李洪奎，男，1958年8月8日出生于辽宁省沈阳市，汉族，初中文化，居民，户籍地沈阳市大东区。因本案于2016年1月28日被刑事拘留，同年1月31日被取保候审，2017年8月4日被逮捕。现押浙江省永康市看守所。
辩护人李莉莎，浙江靖霖律师事务所律师。
辩护人周正，男，1957年3月12日出生，汉族，户籍地辽宁省辽阳市宏伟区。系李洪奎亲属。
上诉人（原审被告人）汪喜妹，女，1994年6月16日出生于安徽省颍上县，汉族，初中文化，居民，户籍地安徽省阜阳市颍上县。因本案于2015年8月8日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现押浙江省永康市看守所。
上诉人（原审被告人）任从伟，男，1979年3月1日出生于河南省淮阳县，汉族，初中文化，居民，户籍地河南省周口市淮阳县。因本案于2015年8月21日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现押浙江省永康市看守所。
上诉人（原审被告人）应南明，男，1979年6月26日出生于浙江省缙云县，汉族，初中文化，农民，户籍地丽水市缙云县。因本案于2015年7月2日被取保候审，2017年7月11日被逮捕。现押浙江省永康市看守所。
辩护人杨国文，浙江君安世纪（金华）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐华敏，女，1981年7月13日出生于浙江省永康市，汉族，高中文化，居民，户籍地浙江省永康市。因本案于2015年6月10日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕，同年9月17日被取保候审。
原审被告人汪庆雷，男，1969年10月15日出生于安徽省颍上县，汉族，初中文化，居民，户籍地阜阳市颍上县。因本案于2015年8月8日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现押浙江省永康市看守所。
浙江省金华市中级人民法院审理金华市人民检察院指控被告人李欣、降蕾、李洪奎、汪庆雷、汪喜妹、任从伟犯生产、销售假药罪，被告人应南明、徐华敏犯非法经营罪一案，于2017年7月31日作出（2016）浙07刑初66号刑事判决。被告人李欣、降蕾、李洪奎、汪喜妹、任从伟、应南明、徐华敏不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。期间，经本院决定延长审限二个月，报请最高人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。
原判认定，2014年3月至2015年7月间，被告人李欣、降蕾夫妇在未取得国家药品生产、销售资质的情况下，招聘、组织人员在北京市朝阳区城地下仓库等地生产、销售BOBO女性用药，李欣的父亲即被告人李洪奎负责提供生产BOBO的原材料。李欣通过伪造出入境检验检疫卫生证书、宣传资料等，以北京斯诺国际投资公司、北京（中钱）国际商贸有限公司的名义，通过网络、微信朋友圈宣传BOBO系从美国进口，具备缩阴助孕、促进雌激素分泌、妇科消炎、预防妇科疾病、清扫阴道垃圾、保养生殖系统、治疗妇科炎症等功效，通过网络、微信等渠道招纳全国各地代理商，以不低于52元/盒的价格进行销售。被告人汪庆雷于2014年11月至2015年7月间，受雇负责将李洪奎寄送的药饼加工成BOBO药丸；被告人汪喜妹于2015年4月至7月间，受雇负责打印发货快递单、记录防伪标签等；被告人任从伟于2015年6月至7月间，受雇负责开车运送BOBO等货物并邮寄快递。截至案发，李欣、降蕾、李洪奎生产、销售BOBO金额达人民币13745.342万元；汪庆雷参与生产、销售金额达人民币9525.698万元；汪喜妹参与生产、销售金额达人民币3602.0556万元；任从伟参与生产、销售金额达人民币1657.7392万元。经金华市市场监督管理局认定，涉案BOBO应按假药论处。
2014年11月至2015年6月间，被告人应南明、徐华敏夫妇在未取得药品经营许可证的情况下，从被告人李欣处购进BOBO后在永康市“梦莱雅NO.18永康店”加价销售，销售金额达约人民币133.8万元，非法获利约17.84万元。
被告人徐华敏、应南明分别于2015年6月9日、7月1日被传唤到案；被告人李欣、降蕾、汪庆雷、汪喜妹于2015年8月8日在北京市被抓获归案；被告人任从伟于2015年8月21日到北京市公安局顺义分局后沙峪派出所投案；被告人李洪奎于2016年1月28日在沈阳市被抓获归案。
案发后，永康市公安局查封了被告人李欣、降蕾夫妇名下的北京市朝阳区朝阳北路99号楼大悦公寓24层2单元2804室（产权证号X京房权证朝字第××号）、大悦公寓12层1单元1503室（产权证号X京房权证朝字第××号）及北京市朝阳区朝阳北路129号院1号楼润枫嘉尚14层1709室（产权证号X京房权证朝字第××号）等房产，从李欣、降蕾处扣押现金人民币414万元、黄金119千克，冻结李欣、降蕾银行账户余额、理财产品及天弘基金共计人民币4307.271547万元，冻结李洪奎银行账户余额人民币800万元。
原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：（1）被告人李欣犯生产、销售假药罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（2）被告人降蕾犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币200万元；（3）被告人李洪奎犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币200万元；（4）被告人汪庆雷犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元；（5）被告人汪喜妹犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币5万元；（6）被告人任从伟犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元；（7）被告人应南明犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元；（8）被告人徐华敏犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币15万元；（9）追缴生产、销售假药的违法所得共计人民币13745.342万元，追缴非法经营的违法所得共计人民币17.84万元;（10）查封在案的被告人李欣、降蕾名下北京市朝阳区朝阳北路99号楼大悦公寓24层2单元2804室、大悦公寓12层1单元1503室及北京市朝阳区朝阳北路129号院1号楼润枫嘉尚14层1709室，冻结在案的李欣、降蕾的银行账户余额、理财产品及天弘基金、李洪奎招商银行账户余额，扣押在案的现金人民币414万元、黄金119千克等财物，由扣押机关永康市公安局依法处理，不足部分由永康市公安局继续予以追缴；（11）扣押在案的BOBO产品、防伪标签、商标注册证等物品，依法予以没收；扣押在案的笔记本、银行卡、电脑等财物，由扣押机关永康市公安局依法处理。
被告人李欣上诉及其辩护人提出，原判认定的事实不清，定性错误，李欣没有将BOBO作为药品宣传、销售，金华乘风翻译有限公司对BOBO产品说明书的翻译有多处错误，对金华市市场监督管理局出具认定结论有误导作用；金华市市场监督管理局出具的《假药认定意见书》的合法性、真实性存疑，认定BOBO为假药错误，BOBO本质上属于消毒产品；认定李欣销售BOBO的数量、价格均不客观，认定的犯罪数额错误。李欣的辩护人还提出，李欣生产、销售的BOBO来源于李欣外婆的中药配方，对人体没有危害，李欣主观恶性较轻，且涉案财产已被公安机关扣押，原判量刑没有充分考虑上述情节。被告人李欣及其辩护人均请求本院从轻改判或发回重审。
被告人降蕾上诉及其辩护人提出，BOBO不具有调节人体生理机能的功效，没有规定适应症、功能主治等，没有作为药品宣传，不符合《药品管理法》关于药品的定义，金华市市场监督管理局出具《假药认定意见书》程序违法、结论错误，原判定性错误；降蕾在共同犯罪中起次要、辅助作用，降蕾与李欣虽为夫妻，但经济上相互独立，生产、销售BOBO的违法所得均归李欣所有，原判对降蕾判处的主刑和罚金刑均偏重，请求本院查明事实从轻改判。
被告人李洪奎上诉及其辩护人提出，BOBO系李欣外婆多年行医研制的中医护理产品，不符合药品的特征、定义，李欣没有将BOBO作为药品进行宣传推广，李洪奎主观上一直认为BOBO是保健品，李洪奎没有生产、销售假药的犯罪故意；李欣生产BOBO的原材料除来自李洪奎以外还有网络采购等其他进货渠道，认定李洪奎参与作案的时间、犯罪数额有误；李欣生产的BOBO对人体没有副作用，没有造成危害后果，李洪奎在共同犯罪中起次要或辅助作用，主观恶性小，均请求本院从轻改判并适用缓刑。李洪奎的辩护人还提出金华乘风翻译有限公司对BOBO产品说明书的翻译有严重问题，导致金华市市场监督管理局出具的《假药认定意见书》错误，原判定性错误，请求本院查明事实，公正裁判。
被告人汪喜妹上诉提出，其不知道李欣生产、销售的BOBO是假药，主观上没有生产、销售假药的犯罪故意；其受雇从事打印快递单等事务性工作，作用次要，原判量刑过重，请求本院从轻改判。
被告人任从伟上诉提出，其受雇帮李欣运输货物，不知道运输的是药品，更不知道是假药，主观上没有犯罪故意；其在共同犯罪中所起作用小，系从犯，并有自首情节，原判量刑过重，请求本院从轻改判。
被告人应南明上诉及其辩护人提出，应南明、徐华敏在经营BOBO之前同类商品已在网络平台上广泛销售，应南明、徐华敏对经营BOBO的违法性认识不足；应南明、徐华敏因受李欣蒙骗不知道BOBO是药，更不知道BOBO是假药，主观上没有犯罪故意；原判认定应南明、徐华敏夫妇非法经营BOBO的销售数额、获利金额错误，应南明、徐华敏除了向李欣购买BOBO产品外，还进购化妆品、充电宝等其他物品，会计审核报告中没有予以剔除。应南明的辩护人还提出，应南明主观上没有认识到BOBO是药品，没有非法经营的违法性认识，且所经营的BOBO经鉴定为假药而不是药品，应南明不构成非法经营罪；应南明案发后主动投案，如实供述自己的罪行，有自首情节；归案后积极向公安机关提供李欣的基本情况和线索，对本案侦破起到重要作用，应认定为重大立功。被告人应南明及其辩护人均请求本院从轻改判并适用缓刑。
被告人徐华敏上诉提出，其夫妇二人不知道BOBO是药品，也不知道是假药；原判认定的非法经营BOBO的销售金额、获利金额错误，其夫妇除了向李欣购买BOBO产品外，还进购化妆品、充电宝等其他物品，会计审核报告中没有予以剔除；原判对其与应南明二人的量刑均过重，请求本院从轻改判。
经审理查明，原判认定被告人李欣、降蕾、李洪奎、汪庆雷、汪喜妹、任从伟生产、销售假药及应南明、徐华敏非法经营的事实，有证明从李欣、降蕾等人生产、销售BOBO的处所及应南明、徐华敏夫妇非法经营BOBO的处所查获BOBO及相关涉案物品的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片等，BOBO包装、说明书及金华乘风翻译有限公司所作的中文翻译，永康市公安局《关于鉴定中华人民共和国出入境检验检疫卫生证书内容真伪的函》及上海出入境检验检疫局回复函，抽样笔录、抽样清单，金华市市场监督管理局出具的《假药认定意见书》，永康市五金会计师事务所出具的审核报告，汪庆雷记录药丸出库明细的笔记本、汪喜妹记录防伪标发出数据的笔记本，电子物证检查工作记录、提取电子证据清单及电子数据光盘，计算机司法鉴定检验报告书，远程勘查工作记录及李欣公司网站的打印资料，李欣支付宝交易流水（光盘），快递记录，微谱技术报告，证人田某,4、王某1、姜某1、姜某2、殊晓岚、卓某,4、唐某,祁某,4、徐某,4、连某,陈某,4、王某2、王某3、邓某,张某,4、降雨江、王某4、石某,4、吕某,4、施某,4等的证言，辨认笔录，财产冻结通知书、查封决定书等证据证实。被告人李欣、降蕾、李洪奎、汪庆雷、汪喜妹、任从伟、应南明、徐华敏对各自参与生产、销售假药或非法经营的犯罪事实亦均有供认在案，所供能相互印证并与前述证据反映的情况相符。
关于上述各被告人的上诉理由及辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.关于被告人李欣、降蕾、李洪奎及各自的辩护人所提BOBO不属于假药、金华市市场监督管理局出具的《假药认定意见书》错误、原判定性不当等意见。
经查，（1）公安机关从被告人李欣等人生产、贮存BOBO的窝点及被告人应南明、徐华敏夫妇经营、贮存BOBO的场所搜查扣押的BOBO证实，该BOBO包装盒上粘贴的中文标签上写有“排毒、缩阴、消炎、灭菌四大功效合一并举”；李欣用于宣传、销售BOBO网站的网页截图证实，李欣在公司网站上宣传BOBO具有“缩阴助孕、促进雌激素分泌、妇科消炎、预防妇科疾病、清扫阴道垃圾、保养生殖系统”等功效；证人祁某,4的证言证实，其受李欣、降蕾夫妇雇佣负责客服工作，并根据李欣、降蕾的要求，在接听客户电话或答复客户在公司官方网站上的咨询时，声称BOBO能治好盆腔炎、宫颈糜烂、阴道炎等妇科疾病，祁某,4的前述证言能与汪喜妹供述的其从祁某,4的客服电话中知道BOBO是一款用来治疗妇科疾病的药，公司也宣传产品是用于治疗妇科疾病等内容互为印证。根据上述证据及所反映的事实可以认定，李欣通过公司网站、客服电话、微信朋友圈等多种渠道宣传BOBO具有预防和治疗妇科疾病等功效，足以令消费者相信BOBO系具有预防和治疗疾病功效的药品。（2）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，对是否属于假药难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。本案中，永康市公安局对被告人李欣等人生产、贮存假药的窝点及被告人应南明、徐华敏夫妇非法经营、贮存假药的场所进行搜查、扣押BOBO、抽样送检等侦查取证过程均符合法律规定；李欣生产、销售BOBO使用英文包装、英文说明书主要是为了将BOBO伪装成美国进口产品，欺骗消费者相信BOBO具有预防和治疗疾病的效果，金华乘风翻译有限公司对BOBO产品包装文字、说明书的翻译无不当；金华市市场监督管理局作为地市级药品监督管理部门有权对BOBO是否属于假药进行认定，该局出具的《假药认定意见书》合法有效，具备证据效力。综上，被告人李欣、降蕾、李洪奎及各自的辩护人分别提出BOBO不属于假药、原判定性错误等上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
2.关于被告人李洪奎及其辩护人、被告人汪喜妹、任从伟所提没有认识到BOBO是假药、没有犯罪故意等意见。
经查，王某3、邓某,4等证人证言与降蕾、李洪奎、汪庆雷等被告人供述印证证实，李洪奎受其子李欣指使帮助李欣采购药材、加工成药饼，从沈阳邮寄到北京供李欣用于制作BOBO，李洪奎亦供认其在李欣的微信朋友圈中看到李欣宣传BOBO具有缩阴、消炎等功效，足以认定李洪奎明知其加工制作的药饼被李欣用于生产、销售假药，李洪奎具有生产、销售假药的共同犯罪故意。祁某,4、徐某,4等证人证言与降蕾、汪庆雷、汪喜妹、任从伟等被告人供述印证证实，被告人汪喜妹受雇为李欣、降蕾夫妇销售BOBO假药打印快递单、记录防伪标签号码，被告人任从伟受雇负责为李欣、降蕾夫妇运输BOBO半成品、成品，该二人明知李欣、降蕾夫妇生产、销售假药仍然提供帮助，亦均具有生产、销售假药的共同犯罪故意。被告人李洪奎及其辩护人、被告人汪喜妹、任从伟的上述上诉理由和辩护意见均与查明的事实不符，本院不予采纳。
3.关于被告人应南明及其辩护人、被告人徐华敏所提该夫妇二人主观上不知道BOBO是假药、没有犯罪故意和违法性认识的意见。
经查，被告人徐华敏明确供认其从李欣的宣传资料中称BOBO具有杀菌、消炎、治疗白带异常、治疗妇科疾病等功能和部分用过BOBO的客户反馈中认识到BOBO是女性用药，被告人应南明亦供认BOBO的包装上及李欣的公司网站、微信朋友圈中均宣传该产品具有妇科消炎、预防和治疗妇科疾病等功效。虽然在案证据尚不足以认定该二人认识到BOBO属于假药，但可以认定该二人知悉BOBO是女性用药，且在无药品经营资质的情况下加价销售。原判对应南明、徐华敏以非法经营罪定罪符合法律规定。被告人应南明及其辩护人、被告人徐华敏提出该二人不构成非法经营罪的上诉理由和辩护意见，与事实和法律规定不符，本院不予采纳。
4.关于被告人李欣、降蕾、李洪奎、应南明及各自的辩护人和被告人徐华敏所提原判认定的犯罪数额有误的意见。
经查，原判认定李欣等人生产、销售BOBO的金额、非法获利金额及应南明、徐华敏夫妇非法经营BOBO数额、违法所得数额，有汪庆雷记录的药丸出库明细、汪喜妹记录的防伪标签数量、电子物证检查工作记录、提取电子证据清单及从快递打印软件中导出的电子数据、计算机司法鉴定检验报告、顺丰速运有限公司出具的快递邮寄记录、李欣的支付宝交易记录及永康市五金会计师事务所依据前述证据材料出具的会计审核报告等大量客观性证据予以证实，并有王某3、邓某,张某,4、田某,4、王某1、吕某,4、施某,4等证人证言在案佐证，原判依据前述在案证据结合各被告人互为印证的供述认定各被告人参与生产、销售BOBO或非法经营BOBO的犯罪时段、销售数量和销售价格，认定的犯罪数额并无不当。被告人李欣、降蕾、李洪奎、应南明及各自的辩护人和被告人徐华敏对本案犯罪数额的认定所提的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
5.关于被告人应南明及其辩护人所提应南明具有自首和立功情节的意见。
经查，被告人应南明妻子徐华敏于2015年6月9日被传唤到案后已先行交代了其夫妇二人非法经营BOBO的相关事实，应南明经公安机关传唤后于同年7月1日才到公安机关接受调查，且在公安机关已经掌握其主要犯罪事实的情况下，对非法经营BOBO的数量、销售金额等关键事实未作如实供述，依法不构成自首。徐华敏、应南明夫妇到案后先后向公安机关提供进货上家即同案被告人李欣的姓名、微信号、手机号码等基本情况，系在向李欣联系进购假药过程中所掌握，依法不属于协助司法机关抓捕同案犯，不构成立功。被告人应南明及其辩护人提出应南明具有自首和立功情节的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人李欣、降蕾、李洪奎、汪庆雷、汪喜妹、任从伟违反国家药品管理法律法规，在未取得药品生产、销售资质的情况下，生产、销售假药，且情节特别严重，其行为均已构成生产、销售假药罪。被告人应南明、徐华敏违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证的情况下，非法经营药品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，李欣、应南明系主犯，降蕾、李洪奎、汪庆雷、汪喜妹、任从伟、徐华敏起次要或辅助作用，系从犯。被告人任从伟案发后主动投案并能如实供述自己的主要罪行，系自首。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审对被告人降蕾、李洪奎、汪庆雷、汪喜妹、任从伟、应南明、徐华敏等七被告人的量刑已充分考虑各自的犯罪事实、性质、情节及在共同犯罪中的地位、作用，对被告人降蕾、李洪奎、汪庆雷、汪喜妹、任从伟、徐华敏减轻处罚，对应南明从轻处罚，量刑适当。该七被告人及其辩护人提出的要求二审从轻改判的理由不足，不予采纳。原判对被告人任从伟的刑期起止计算有误，本院予以纠正。被告人李欣系生产、销售假药的组织者、指挥者，在生产、销售假药过程中起主导和决定性作用，但鉴于其生产、销售的假药源自中药配方，以及本案大部分犯罪所得已被追回，对李欣可予从轻改判，但李欣及其辩护人对本案事实、证据的意见及要求发回重审的意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条、第七条、第八条、第十四条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、驳回被告人降蕾、李洪奎、汪喜妹、任从伟、应南明、徐华敏的上诉；
二、撤销浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07刑初66号刑事判决对被告人李欣的量刑部分，维持判决的其余部分；
三、被告人李欣犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二千万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月8日起至2030年8月7日止）。
四、被告人李洪奎、任从伟的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。李洪奎的刑期自2017年8月4日起至2023年7月30日止，任从伟的刑期自2015年8月21日起至2018年8月20日止。
本判决为终审判决。
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审判长 郑晓红
审判员 沈荣华
审判员 金家胜
二〇一八年三月二十八日
书记员 莫骏超
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