江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终5564号
上诉人（原审原告、反诉被告）：高邮市新城法律服务所，住所地在江苏省高邮市长生路东首*幢***号。
代表人：李明辉，该所主任。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：陆大威，男，1964年1月8日出生，汉族。
委托诉讼代理人：王嘉文，江苏盛律律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王凯，江苏盛律律师事务所律师。
上诉人高邮市新城法律服务所（以下简称新城所）因与被上诉人陆大威诉讼代理合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民初661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月9日公开开庭进行了审理。上诉人新城所的代表人李明辉及被上诉人陆大威的委托诉讼代理人王嘉文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新城所上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陆大威的全部反诉请求，并由陆大威负担一审反诉费、二审上诉费。事实与理由：（一）关于陆大威委托新城所代理其就（2011）白商初字第55号案件（以下简称55号案件）调解书申请再审案（以下简称申诉案）代理费2万元。陆大威违反《委托代理合同》第3条的约定，向新城所提供虚假的再审申请事实理由（即称其并未实际收取55号案件调解书确认的江苏赤峰典当有限公司141万元余元中的房屋典当款本金93.5万元，并称其在另案调解书中欠付朱卫的67.04万元包含在典当公司实际债务122万元中），导致该再审申请被立案后，经听证程序审查，因陆大威提供的所谓新证据即债务确认函被其自己后来签署的新还款承诺及民事调解书所替代，而被秦淮法院以已过申诉时效及无证据证明违反调解自愿原则等理由裁定驳回。因此，再审申请被驳回并非新城所未履行代理职责或违反合同约定造成，亦非受理前因过时效被驳回。相反，新城所出于对陆大威所提供再审事实理由及所谓新证据的信任，经过近一年的代理工作，付出了极大努力，才得以使该案于2015年7月22日被立案受理，经过2015年9月22日的听证，新城所知晓陆大威隐瞒了实情，导致《委托代理合同》约定的执行金额下降的目标及努力完全破灭，新城所从而无法完成受托事项，相应责任应由陆大威承担。（二）关于新城所代理陆大威父母陆志清、李凤岐与陆大威及其前妻徐静析产案（以下简称析产案）代理费1万元。1.新城所于2014年10月27日与陆志清、李凤岐签订了房屋析产案《委托代理合同》，约定预付代理费1万元，代理费与陆大威的代理费一并结算，即该1万元结算到申诉案可能收取的代理费中，从中扣减。陆志清、李凤岐于2014年10月29日预付了1万元代理费。后新城所与陆大威就该合同签订补充协议，约定上述1万元代理费归并到本案代理费中，按第一份代理合同办事。申诉案的委托代理属于风险代理，因存在不立案、不受理的风险，故约定了退还代理费的情形。但析产案不存在不受理、不立案的风险，故两案代理性质及后果不同，析产案不属于风险代理，且该案先期代理工作已经结束，委托人陆志清、李凤岐已取得民事判决书，故已收代理费不存在返还问题。2.陆志清、李凤岐并未主张返还其已支付的1万元代理费，陆大威并非析产案的委托人，其无权主张新城所返还该费，故其该项反诉请求不仅主体不适格，亦有违反诉应以本诉为限的法律原则。一审法院受理陆大威的该项反诉，导致新城所无法就该费用向委托人陆志清、李凤岐发表答辩意见，亦有损陆志清、李凤岐的合法权益。事实上，新城所收取1万元后，产生了500元诉讼费、700元差旅费，故实收费用应为8800元。（三）一审庭审结束后，一审法官释明本诉诉讼请求不当，故新城所撤回了本诉，以待重新起诉，但一审法院在此情况下，仍判决扣除4096.8元差旅费，亦未说明理由，虽然双方对此均未提出上诉，但说明一审判决违法。
陆大威辩称，1.案涉《委托代理合同》是风险代理，不应预收费用，但新城所违反合同约定向陆大威收取了2万元费用。李明辉在2014年10月26日《委托代理合同》中手写“最后结算如未降下执行款，预付的代理费即全部退还”，但新城所代理的申诉案件被裁定驳回再审申请，执行款并未下降。2.双方2014年10月29日签订的《委托代理合同（补充约定一）》（以下简称补充约定），表明新城所在代理申诉过程中，为了对抗秦淮区人民法院（以下简称秦淮法院）的执行，又与陆大威订立了一份委托代理合同，代理陆大威父母和前妻与陆大威进行析产诉讼，此为双方恶意串通。秦淮法院已经明确表示执行时对析产案判决书不予认可。陆大威为该案支付了1万元代理费，且补充约定明确载明该1万元归并到陆大威的代理费中，故陆大威反诉请求新城所返还3万元具有事实依据。
新城所向一审法院起诉请求：1.确认新城所与陆大威签订的《委托代理合同》已终止，新城所已收取的2万元代理费不予退还；2.陆大威向新城所支付违约金4万元；3.陆大威向新城所返还垫付的各项差旅费1万元；4.诉讼费由陆大威承担。后于2016年3月5日撤回本诉申请，一审法院已另行裁定予以准许。
陆大威向一审法院反诉请求：新城所返还在风险代理中向陆大威收取的3万元费用；诉讼费由新城所承担。
一审法院认定事实：2014年10月26日，陆大威（甲方）与新城所（乙方）签订《委托代理合同》一份，约定：一、陆大威因与案外人江苏赤峰典当有限公司、朱卫执行、申诉、调解等纠纷案，委托新城所指派李明辉作为其在执行、申诉、调解等案件中代理人；二、乙方接受甲方委托后，必须认真负责履行代理职责，维护甲方权益；三、甲方需真实地向受托人陈述案情，提供各项涉案证据，受托人接受委托后，如发现甲方捏造事实弄虚作假有权终止代理，对依约收取的费用不予退还；四、乙方不得无故终止代理合同，否则代理费全部退还给甲方。甲方不得无故终止代理合同，否则代理费不予退还。是风险代理的，乙方对尚未收取的风险代理费有权按约追偿；五、甲方向乙方缴纳委托代理费为风险代理方式，按执行金额降下来的百分之十收取，案件结案后结算代理费。如未降执行款，预付的代理费即全部退还；六、合同有效期自签订之日起至案件判决、调解等终结时止。七、甲方委托乙方代理人权限为全权代理，包括承认、放弃、和解、变更、申诉等权限。
上述协议签订后，陆大威于2014年10月27日向新城所预付代理费2万元。新城所负责人李明辉代理陆大威，于2014年11月对55号案件申请再审，该再审申请已于2015年10月19日被秦淮法院驳回。2016年2月2日，双方解除了《委托代理合同》。
2014年10月29日，新城所与陆大威另签订补充约定一份，载明：“现因陆大威父母：陆志清、李凤岐及陆大威前妻徐静要与陆大威析产，和婚姻财产分割确认之诉。仍由李明辉代为委托高邮的法律服务人员代理陆志清、李凤岐及徐静与陆大威的析产、及婚姻财产分割确认之诉，其代理费由陆大威的父母预付壹万元给李明辉去委托他人为其服务，该壹万元仍归并到陆大威与李明辉的10%（百分之十）的代理费之中，算是对介绍李明辉和陆大威认识的朋友，按原第一份委托合同办事。”同日，李明辉出具收条确认收到案外人陆志清、李凤岐支付的价款1万元。协议签订后，李明辉代理陆志清、李凤岐向陆大威、案外人徐静提起所有权确认的另案之诉。
新城所接受陆大威委托事务期间，支出差旅费等合计4096.8元。
一审法院认为，新城所与陆大威所签《委托代理合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”案涉《委托代理合同》已于2016年2月2日解除，对此双方均予认可，一审法院予以确认。根据补充约定，陆大威委托新城所安排其他法律工作者代理其父母参与另案诉讼，该诉讼系涉及《委托代理合同》中相关案件而衍生出的诉讼，关于该委托事务的服务费用，在协议及收条中均有说明，属于包含在案涉《委托代理合同》中的费用范围。故陆大威向新城所实际支付的委托服务费用为3万元。《委托代理合同》约定了委托代理费的支付方式为“风险代理”，即依相关案件执行标的减少数额按比例收取，现陆大威的申诉申请已被裁定驳回，且双方已解除委托合同关系，受托人应根据合同约定返还预收的费用。但新城所在从事委托事务中所实际支出的合理费用，应由委托人承担，从应返还价款中扣除。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第四百零五条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、高邮市新城法律服务所于判决生效之日起十日内向陆大威返还25903.2元；二、驳回陆大威其他诉讼请求。如未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元减半收取275元，反诉费275元，合计550元，由高邮市新城法律服务所负担450元，由陆大威负担100元。
二审中，陆大威未提交新证据，新城所围绕其上诉请求提交了以下证据：1.调取于秦淮法院的再审申请书、执行谈话笔录第1-3页、申诉案件听证笔录第2页，拟证明陆大威向新城所隐瞒其已实际收到93.5万元典当款的事实，将已被债务确认书等代替的债务确认函交给新城所要求代为申诉。2.新城所与陆大威父母签订的《委托代理合同》，拟证明析产案代理合同的委托人是陆大威父母。陆大威对证据1真实性不持异议，对证明目的不予认可，并称陆大威已将全部材料交付新城所，并未隐瞒事实，且新城所当时已至法院调取相关卷宗材料，其作为代理人应全面审查案件事实。对证据2的真实性未发表意见，但称：当时各方就由谁签代理合同产生了争议，陆大威认为析产案系因申诉案产生，代理合同应由其签字，但李明辉不同意，故最终由陆大威母亲签字、陆大威支付代理费才解决该问题，后陆大威让其母亲取钱交给了李明辉；根据补充约定，析产案代理费归并在陆大威名下与申诉案代理费一并结算，陆大威父母实际是为陆大威办事。
对一审法院查明的事实，陆大威无异议，新城所提出以下异议：1.一审法院遗漏了申诉案立案、审理、听证的情况，陆大威申请再审陈述的事实与江苏赤峰典当有限公司再审听证时举证事实不一致。2.一审法院关于双方2016年2月2日解除委托代理合同的表述不准确，合同解除系由陆大威先提出，其应按《委托代理合同》第4条承担责任。3.析产案代理合同是新城所与陆大威父母所签，陆大威不是该合同主体。就新城所提出的上述异议，因涉及本案争议焦点，故本院在裁判理由部分详述。对一审法院查明事实中双方当事人均无异议的部分，本院予以确认。
二审另查明：
陆大威就55号案件的再审申请书载明：“典当公司要求陆大威按行规预先立下93.5万元欠条一份，欠条中预先立下了同样尚未发生的服务费7.5735元……2010年12月20日，朱卫与典当公司分别以还款计划和93.5万元分文未付的欠条，向法院提起诉讼……2014年10月18日，陆大威终于找出当初典当公司与朱卫共同盖章、签名向陆大威递交的债务确认函……。”申诉案2015年9月22日听证笔录记载，陆大威对典当公司出具的付款凭证发表质证意见称：“我们谈的典当金额是93.5万元，我们在商量如何把硕冠公司过户给美鼎公司，93.5万元是怎么算出来的：过户产生的税由陆大威承担、维持工厂生产原材料的成本、开员工工资，典当行给美鼎公司打钱是用于美鼎公司开工资；30万的债务与93.5万没有关联性，转账给陆大威的63.5万与本案无关。”上述再审申请书及听证笔录均由陆大威签字确认。
2015年10月19日，秦淮法院作出（2015）秦商申字第3号民事裁定，裁定驳回陆大威对55号调解书的再审申请，该裁定书载明：“陆大威申请再审称：……永峰典当并未按约给付典当款，2010年12月20日被申请人向原白下法院起诉，在对方的蒙骗下申请人与被申请人达成了调解协议。现申请人已收集到新证据，足以证明当时的典当是虚假的，并且原审调解程序不合法，现提出再审请求。”裁判理由部分载明：“申请人申请再审的调解书于2010年12月27日发生法律效力，按当时法律规定申请人应当于2012年12月26日前提出再审申请，而申请人的申请已超出法律规定的期限。同时，当事人对已经发生法律效力的调解书，有新证据证明调解书违反自愿原则或调解协议的内容违反法律，可以申请再审。申请人在申请再审过程中未提供相关证据证明其在调解过程中违反了自愿原则或调解协议内容有违反法律的情形。”
新城所二审提交的2014年10月27日《委托代理合同》原件载明，陆志清、李凤岐因与陆大威、徐静析产纠纷一案，委托新城所法律工作者作为代理人，新城所指派李明辉负责该案，陆志清、李凤岐预付1万元代理费，与陆大威的房产执行案一并结算委托代理费。甲方处签有“陆志清”、“李凤岐”字样。
双方当事人二审庭审中均确认析产案代理工作已完成。55号案件卷宗中无93.5万元典当款的交付凭证。
以上事实有再审申请书、（2015）秦商申字第3号民事裁定、委托代理合同及本院庭审笔录等在卷为凭。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.陆大威是否隐瞒申诉案件事实导致申诉失败；2.析产案代理合同主体如何认定。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，同时，行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。陆大威应遵守申诉案《委托代理合同》第3条的约定，如实向新城所陈述案情，提供证据，否则新城所有权终止代理，对依约收取的费用不予退还。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条及三百九十九条的规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，故新城所作为受托人，应按照陆大威的指示勤勉尽职履行受托事务。在55号案件卷宗中并无典当款支付凭证的情况下，新城所对于陆大威是否已收取该案典当款的认知取决于陆大威是否如实陈述。陆大威签名确认的再审申请书已明确载明其未收到93.5万元典当款，但在再审审查听证中，其对于收到该93.5万元并未否认，只是认为与该案无关。新城所据此主张陆大威就典当款是否实际支付向其作出了虚假陈述，具有事实依据，应予采信。陆大威主张其已向新城所全面陈述案情，但其未能举证证明，应承担举证不能的不利后果。
根据（2015）秦商申字第3号民事裁定，陆大威的再审申请被驳回，系因其在已超过法定申请期限的情况下，提交的证据不足以证明55号案件调解书违反自愿原则或调解协议内容违法，而根据上文所述，陆大威在委托过程中向新城所做了虚假陈述，隐瞒案件事实，其所陈述的再审理由经听证审查不成立，导致申诉失败。因此，陆大威在委托事务中违反《委托代理合同》第3条的约定，其反诉要求新城所返还申诉案已付代理费2万元的请求于法无据，本院不予支持。陆大威另称申诉案委托代理合同约定风险代理，新城所预收2万元代理费违反约定，本院认为，预付2万元代理费已经双方协商一致并已实际支付，且风险代理仅是代理费的计算方式之一，新城所预收部分代理费不违反法律规定。
关于析产案代理合同主体问题，新城所二审提交的该案《委托代理合同》原件载明委托人为陆大威父母，该二人亦在该合同上作为委托人签字，故应认定该合同主体为陆大威父母及新城所。虽然补充约定将该案代理费归并到申诉案代理费中一并结算，但此仅为代理费支付、结算方式亦即合同履行方式的约定，并不改变合同主体，陆大威二审对该案委托代理合同签字过程、1万元代理费支付过程的陈述，亦可印证新城所对于该合同主体系明确为陆大威父母而非陆大威。因此，陆大威在本案中反诉请求新城所返还析产案1万元代理费，主体不适格，一审法院以两案存在衍生关系为由一并处理不当。
综上，新城所的上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第三百九十六条、第三百九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民初661号民事判决；
二、驳回陆大威的全部反诉请求。
一审反诉案件受理费275元，二审案件受理费448元，总计723元，均由陆大威负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 雷
代理审判员 陈宏军
代理审判员 徐岩岩
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 陈 丹