吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉08民终1194号
上诉人（原审被告）：陈伟东，现住吉林省通榆县。
委托诉讼代理人：李万德，北京市京悦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：通榆县天成水泥制品有限责任公司。（公告传唤未到庭）
被上诉人（原审原告）：徐明富，现住吉林省通榆县。
委托诉讼代理人：王凤娟，吉林通业律师事务所律师。
上诉人陈伟东、通榆县天成水泥制品有限责任公司因与被上诉人徐明富执行异议之诉一案，不服吉林省通榆县人民法院（2017）吉0822民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈伟东及其委托诉讼代理人李万德、被上诉人徐明富及其委托诉讼代理人王凤娟到庭参加诉讼，通榆县天成水泥制品有限责任公司经公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈伟东上诉请求：判决被上诉人徐明富执行异议不成立，驳回其告诉。事实和理由：（一）原审判决认定事实不清，证据不足，应予撤销。徐明富的租地行为是职务行为，诉争地块的经营权应该属于通榆县天成水泥制品有限责任公司；徐明富多次自认是公司交的租地款，说明公司有使用权；通榆县天成水泥制品有限责任公司是民营企业，而非集体企业，所以，其租赁的集体土地不能作为企业的无形资产进行摊销，所以其租赁的土地无需计入企业的无形资产账；该企业是2012年8月31日注册成立的，而租赁费是2012年8月18日以现金形式交付的，当时还不存在公司账户，在后来的公司银行现金账户没有96万租地费支出记载是应该的。但是，在2013年4月，在徐明富的主持下，经公司聘任的会计张宏鹏、现金员钱玉微工作，建立了公司账目，并在2013年7月15日第79号现金日记账记载“付永和村土地补偿款”96万元，与之对应的是记账凭证为徐明富交公司报销的收据复印件，其称原件及租地合同丢失，无法补办；2012年9月10日，徐明富与通榆县天成水泥制品有限责任公司签订的土地使用协议书是其与公司股东褚波恶意串通的产物；通榆县天成水泥制品有限责任公司拖欠陈伟东货款，并以讼争地块做抵押，陈伟东请求执行该地块的经营权于法有据，应予支持。（二）徐明富利用职务之便，隐匿公司的重要财产凭证，并据此提起诉讼，串通他人意欲侵吞公司财产。其行为已触犯了刑法，建议法院将此案移送公安机关查办。
徐明富答辩称，（一）徐明富向永和村承包8万平方米土地的行为是个人行为，与公司无关。《通榆县天成水泥制品有限责任公司章程》制定和通过时间为2012年8月27日，天成公司2012年8月31日成立，在2012年8月30日前天成公司即没成立也无任何财产，徐明富与永和村签订《土地承包合同》的时间是2011年10月28日，付款时间为2012年8月18日，从时间上就可以推定出，徐明富在付8万平平方米土地承包费时，天成公司股东既没有出资，天成公司也没有成立，8万平方米的土地使用权是徐明富个人购买的，与天成公司没有关系。（二）天成公司用徐明富向永和村交96万元交款收据复印件下账的行为无效，对徐明富不产生法律效力。（三）入区协议证明6万平方米土地使用权归徐明富使用。（四）天成公司将徐明富的土地使用权作为债务抵押，抵押无效。陈伟东与天成公司的抵押协议对徐明富不产生法律效力。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
徐明富向一审法院起诉请求：解除对位于开通镇永和村西南59792平方米土地的查封。
一审法院认为，2011年11月28日，徐明富以个人名义与通榆县开通镇永和村民委员会签订了废弃地承包合同，土地承包费由徐明富个人交纳。通榆县天成水泥制品有限责任公司是否为徐明富报销了承包废弃地的费用是认定徐明富是否是职务行为的必要条件。通榆县天成水泥制品有限责任公司在2013年7月5日的现金日记账上记载付永和村土地补偿款96万元，但与这相对应的记账凭证只是一张收据的复印件，勾宁在收据复印件上签署“报”，没有经手人签字，没有证明资金来源的银行凭证，也没有证明资金去向的收款人的收条。该土地承包权也没有进入通榆县天成水泥制品有限责任公司的无形资产账，在银行的存款账户信息及明细账中没有通榆县天成水泥制品有限责任公司支付相应的土地承包费的记载。所以，陈伟东及通榆县天成水泥制品有限责任公司提出由公司支付土地承包费的主张不应予以支持。而徐明富向本院提供的其与通榆县永和村签订的土地承包合同、通榆县开通镇农村经济管理服务中心出具的收款收据及永和村委会出具的证明、徐明富与通榆县天成水泥制品有限责任公司签订的土地使用协议书足可以证明争议土地的承包经营权归徐明富。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”本案中，法院在执行陈伟东与通榆县天成水泥制品有限责任公司买卖合同纠纷一案中，查封了争议地块。执行案件的案外人徐明富以其享有争议地块的土地承包权为由提出异议，异议的理由与原判决无关，可以提出案外人执行异议之诉。《中华人民共和国物权法》第一百二十七条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”徐明富与永和村于2011年10月28日签订土地承包合同书，徐明富作为合同一方主体，于当日取得了争议土地的土地承包经营权。徐明富取得土地承包经营权后划出2万平方米土地转变国有土地后作为通榆县天成水泥制品有限责任公司经营用地。其余的59792平方米土地通榆县天成水泥制品有限责任公司即没有入无形资产账，银行的存款账户信息及明细账中也没有支出相应土地承包费的记载，故通榆县天成水泥制品有限责任公司提出其享有争议土地的承包经营权的主张本院不予支持。故徐明富执行异议成立。停止对争议地块的执行。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百二十七条一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七的规定，判决：徐明富的执行异议成立，解除对位于通榆县开通镇永和村永和屯西南的59792平方米土地使用权的查封【通榆县人民法院（2015）执字第946号民事裁定书所查封的土地使用权】。
本院二审期间，双方当事人均提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无争议的证据予以确认，并在卷为凭。对当事人有争议的证据本院认定如下：
陈伟东提交其与通榆县天成水泥制品有限责任公司会计钱玉薇电话录音一份，证明公司以96万元收据复印件方式入账原因是当时的法人徐明富指示的，勾宁也同意了。这96万元账目是公司出资的，土地使用权也应该归公司。徐明富质证称，对此有异议，本院认为，该录音证据无法证明是与钱玉薇本人通话，故无法证明诉争土地使用权是通榆县天成水泥制品有限责任公司的，本院对该份证据不予采信；陈伟东提交通榆县天成水泥制品有限责任公司财务人员张宏鹏调查笔录一份，证明钱玉薇是公司会计，诉争土地的费用是公司交纳的，土地的使用权归公司所有。徐明富质证称，有异议。本院认为，证人应出庭作证，故对该份证据不予采信；陈伟东提交96万元收据复印件一份，上面有勾宁签字的“可报”，证明这份复印件入账是经公司总经理、法人同意，这份复印件入账程序合法，土地使用权应归公司所有。徐明富质证称，有异议。本院认为，该份收据虽有天成公司法人签字，但徐明富对此有异议，入账是天成公司内部行为，不能证明诉争土地使用权归天成公司所有；陈伟东提交银行交易记录、汇款凭证一份、开通镇农村经管中心金淑梅的调查笔录，证明诉争土地的承包费96万元是由褚波账户转出。徐明富质证称，有异议。本院认为，该份证据能证明96万元承包费是从褚波账户转出，但不能证明诉争土地的96万元承包费是天成公司所交纳，故对该份证据不予采信。
徐明富提交2014年1月16日通榆县天成水泥制品有限责任公司档案一份，证明褚波是公司现任监事，是公司现任唯一的代表人，勾宁去世后，工商登记没有变更。陈伟东质证称，对证据真实性没有异议，但褚波不是法人代表。本院认为，因陈伟东对证据真实性没有异议，故本院对该份证据予以采信；徐明富提交2015年5月18日白城日报一份，证明2015年5月15日天成公司已经声明将公章、财务章作废。陈伟东质证称，对真实性没有异议，对证明内容有异议。本院认为，因陈伟东对证据真实性没有异议，而该事务是天成公司内部事务，故本院对该份证据予以采信；徐明富提交天成公司与通榆县开发区签订的入区协议一份，证明经开区将8万平中的20208平方米的土地征收为国有后，出让给天成公司，与8万平方米96万元集体土地承包费无关。陈伟东质证称，有异议，该份协议是关于厂区硬化的2万多平协议。本院认为，该份证据与原审陈伟东提交的天成公司交纳的土地出让金收据相一致，故对该份证据予以采信；徐明富提交天成公司章程一份，证明公司章程制定、通过时间是2012年8月27日，股东筹备会议记录中的2010年8月27日中的2010年是笔误。陈伟东质证称，对证据本身没有异议，但对证明的问题有异议，本院认为，该章程制定通过时间为2012年8月27日，故对该份证据予以采信；徐明富提交褚波作出的（2017）冀石太证民字第9360号公证书一份，褚波、李季证明、身份证复印件及录音资料一份，视听资料一份。陈伟东质证称，有异议。本院认为，证人证言应出庭作证，故对该组证据不予采信。
二审查明，2011年11月28日，徐明富以个人名义与通榆县开通镇永和村民委员会签订了废弃地承包合同，通榆县开通镇永和村民委员会将本案争议地在内的8万平废弃地承包给徐明富。2012年8元18日通榆县开通镇农村经济管理服务中心出具96万元收据一枚，上面载明：交款人徐明富，今收到“通榆县天成水泥制品有限公司交来的租地补偿款”。2012年8月31日，通榆县天成水泥制品有限责任公司成立，股东有徐明富、褚波、勾宁、郝军，四位股东均是以货币方式投资入股。2012年9月10日，通榆县天成水泥制品有限责任公司与徐明富签订土地使用协议书，将承包土地中2000平方米提供给通榆县天成水泥制品有限责任公司使用，余下的土地为徐明富使用和处分，2013年5月21日，通榆县天成水泥制品有限责任公司就徐明富提供的20208平方米土地交纳了土地出让金。
本院认为，2011年11月28日，徐明富以个人名义与通榆县开通镇永和村民委员会签订了包括本案诉争土地在内的8万平废弃地承包合同，通榆县开通镇农村经济管理服务中心为其出具交款收据一枚，2012年9月10日，通榆县天成水泥制品有限责任公司又与徐明富签订土地使用协议书，将承包土地中2000平方米提供给通榆县天成水泥制品有限责任公司使用，余下的土地为徐明富使用和处分，2013年5月21日，通榆县天成水泥制品有限责任公司就徐明富提供的20208平方米土地交纳了土地出让金。以上事实足以认定诉争土地（80000-20208=59792平方米）的承包经营权应归徐明富所有。虽陈伟东上诉主张诉争土地承包经营权为通榆县天成水泥制品有限责任公司所有，徐明富租地行为系职务行为。本院认为，通榆县天成水泥制品有限责任公司于2012年8月31日成立，而徐明富租地行为发生在2011年11月28日，故无法认定徐明富租地行为系职务行为。虽诉争土地的承包费是由褚波账户转出，但也不能证明该承包费系通榆县天成水泥制品有限责任公司交纳。通榆县天成水泥制品有限责任公司虽将96万元收据复印件计入公司往来账，但入账的只是缴费收据的复印件，且没有经手人签字，亦无该笔资金的来源及去向，故无法确认通榆县天成水泥制品有限责任公司交纳了该笔承包费，对诉争土地具有承包经营权。关于陈伟东诉称的徐明富与褚波恶意串通，签订土地使用协议书及徐明富隐匿公司的重要财产凭证的主张，因没有提交充分的证据予以证实，故本院对其主张不予支持。因通榆县天成水泥制品有限责任公司对诉争的土地没有承包经营权，故陈伟东要求执行诉争土地的经营权没有事实和法律依据。
上诉人通榆县天成水泥制品有限责任公司经传票传唤无正当理由拒不出庭，按照法律规定，上诉人通榆县天成水泥制品有限责任公司的上诉请求，按自动撤回处理。
综上所述，陈伟东的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由陈伟东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张国君
代理审判员 吴金研
代理审判员 ＸＸ超
二〇一八年三月一日
书 记 员 龚 政