江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常商终字第460号
上诉人（原审原告）吴梓轩。
委托代理人贺小花，江苏源博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）常州市浓烈季节商贸有限公司，住所地常州市钟楼区化龙巷1号恒利大厦C座。
法定代表人蒋竹英，该公司董事长。
委托代理人梁永伟，江苏正气浩然律师事务所律师。
委托代理人朱瑞英，江苏正气浩然律师事务所实习律师。
原审被告张建兰。
原审被告盛黎。
上诉人吴梓轩因与被上诉人常州市浓烈季节商贸有限公司（以下简称浓烈公司）、原审被告张建兰、盛黎民间借贷纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2014）钟商初字第1137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴梓轩原审诉称：张建兰、盛黎是夫妻关系，我与该夫妻双方系朋友关系。2013年10月24日张建兰、盛黎向我借款200万元，由浓烈公司对还款承担连带担保责任，各方约定于2013年11月12日归还，为此各方于2013年10月24日签订借款合同一份，并均在借款合同上签字或盖章。我按约从2013年10月24日起至同年10月28日止累计向张建兰账户汇款总计194万元，同时我向张建兰交付现金6万元。现还款期限已至，但张建兰、盛黎未还款，浓烈公司未承担担保责任。特诉至法院，请求判令：1、张建兰、盛黎归还借款200万元并承担利息1万元；2、浓烈公司对张建兰、盛黎的还款承担连带担保责任；3、案件受理费、财产保全费由张建兰、盛黎、浓烈公司共同承担。
浓烈公司原审辩称：1、吴梓轩与张建兰、盛黎间不存在真实的借款往来；2、我公司股东间存在纠纷，本案担保未经过公司同意，属于无效担保，且合同专用章并非公章，以该章作为担保不符合常理。
张建兰、盛黎原审未到庭亦未提供书面的答辩意见。
原审法院经审理查明：蒋竹英、沈瑜与张建兰、盛黎均系浓烈公司股东，四名股东认缴额均为公司注册资本的25%。2013年10月24日，张建兰、盛黎作为甲方、浓烈公司作为乙方、吴梓轩作为丙方签订借款合同一份，合同载明：甲方持有乙方50%股份，现甲方因经营需要与丙方在平等自愿、协商一致的基础上，就下列事宜达成一致：一、丙方借给甲方人民币200万元，于2013年10月28日前支付甲方；二、借款期限自2013年10月29日至2013年11月12日；三、借款利息人民币1万元；四、还款日期为2013年11月12日；五、违约责任，甲方自愿将乙方50%股份抵押给丙方，在甲方未还清借款前提下，承诺不转让股份，乙方作为合同的担保方，对甲方的还款承担连带担保责任；…。借款合同乙方处加盖了编号为3204000095727的浓烈公司合同专用章。上述借款合同签订后，吴梓轩于2013年10月24日至28日通过银行分六笔向张建兰账户付款194万元。因张建兰、盛黎未能按约还款，吴梓轩遂诉至该院，要求判如所请。庭审中，吴梓轩表示张建兰、盛黎在本案审理期间已向其归还借款100万元，遂变更诉讼请求，要求张建兰、盛黎向吴梓轩归还借款100万元，并支付利息1万元，浓烈公司对该借款承担担保责任。
另查明，浓烈公司于2013年11月28日向常州市钟楼区人民检察院提交虚假诉讼举报信，认为本案系一起虚假诉讼。至本案法庭辩论结束前，检察机关未对本案是否构成虚假诉讼进行认定。原审法院调取了本案当事人在检察机关的相关谈话记录，张建兰在谈话笔录中陈述：“我因为参股经营浓烈季节公司的事情，陆续向亲戚、朋友、同学等借过钱，算算总数超过200万元的，我借钱就是为了还清这些借款”；“我拿到200万元之后，陆续还掉了90多万元，后来到2013年12月时吴梓轩突然找到我，说他已经去法院起诉了，不知道浓烈季节公司是什么情况，现在他不想借了，让我把钱都还给他，我当时还剩下100多万，就留了几万元在家里用，还给了他100多万元，给他的是现金”；“我之前和蒋竹英说过这个（借款）事情的，因为我借款也是为了经营公司，现在还款也应该由公司出钱，蒋竹英说公司现在没钱，让我去外面借款，然后公司来还钱，还给我一个印章，说是公司的章，我后来就拿这个章去和吴梓轩借款的，当时我和盛黎一起去的，我们都在合同上面签了名，并且把浓烈公司作为担保人写进了合同，现在这个章还在我那里的”；“（款项）是分几天给我的，大部分是从卡上转给我的，还给了我几万元现金，因为现金是小头，我也没有写条子”。经质证，浓烈公司对上述事实不予认可。
庭审中，该院调取了吴梓轩与张建兰的六次汇款往来记录，该六笔款项均是以“现存”或“汇款”方式交付给张建兰，张建兰在汇款的当天即将相应款项取走，其中一笔20万元的款项转汇给了丁文娟。经质证，吴梓轩对该事实无异议；浓烈公司认为，款项交付事实和吴梓轩的陈述一致，证明吴梓轩和张建兰系通过循环交易方式完成本案中的交付义务。
吴梓轩在庭审中陈述：“我借钱给她（张建兰、盛黎）的时候就没想着让他还钱，我是想着直接拿她的股权，我入股，因为当时罗莱家纺的经营状况不错”。
原审法院认为，本案的争议焦点为：1、本案借款关系是否已经成立生效；2、本案中浓烈公司是否应承担担保责任；
关于争议焦点1，该院认为，本案的借款关系已经成立生效。本案中吴梓轩与张建兰、盛黎签订了借款合同，并通过银行汇款交付了194万元，吴梓轩陈述另有6万元系现金交付，张建兰认可该事实，应认定吴梓轩与张建兰、盛黎的借款关系已成立生效。浓烈公司虽认为本案系虚假诉讼，不存在真实的借款往来，但其并未提出相应的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。张建兰、盛黎与吴梓轩签订借款合同，并认可资金交付的事实，应当承担相应的还款责任，并按照承诺支付利息。因吴梓轩与张建兰均认可已归还100万元，故张建兰、盛黎应继续支付余款100万元及利息1万元，合计101万元。
关于争议焦点2，该院认为，本案中浓烈公司不应承担担保责任。理由如下：1、依照《中华人民共和国公司法》第十六条规定，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”本案中，张建兰、盛黎均为浓烈公司股东，浓烈公司为其个人债务提供担保的，必须经过股东大会决议，由蒋竹英与沈瑜过半数投票通过。现吴梓轩未提交证据证明本案担保业经浓烈公司股东大会通过；2、吴梓轩在庭审中陈述，其借款的目的是为了取得张建兰、盛黎在浓烈公司的股权，双方签订的借款合同上也明确张建兰、盛黎以其在浓烈公司的股权作为借款的抵押担保，不管是张建兰、盛黎不能按期还款时的股权变更还是担保法律关系的成立，均须股东会或股东大会决议通过。吴梓轩在明知张建兰、盛黎系浓烈公司股东的情况下，应当尽到更加审慎的注意义务，以确保股权变更或担保权利的顺利实现，从现有证据看，吴梓轩并未尽到审慎的注意义务。综上，借款合同上虽加盖浓烈公司合同专用章，但该担保未经浓烈公司股东会或股东大会决议通过，吴梓轩对此未尽审慎的注意义务，本案担保因缺乏法定要件未能成立，故吴梓轩要求浓烈公司承担保证责任的诉讼请求，不符合法律规定，该院不予支持。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百九十六条第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、第三款，《中华人民共和国担保法》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、张建兰、盛黎于判决生效之日起十日内归还吴梓轩借款本金100万元及利息1万元，合计101万元；二、驳回吴梓轩其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22880元、保全费5000元，合计27880元（吴梓轩已预交），由张建兰、盛黎负担（吴梓轩同意其预交诉讼费中由张建兰、盛黎负担部分，由张建兰、盛黎直接向其支付，该院不再退还），张建兰、盛黎负担部分于判决生效之日起十日内直接交付吴梓轩。
吴梓轩不服原审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、原审法院适用法律错误。1、浓烈公司是否应承担担保责任，应依据规范交易行为的合同法、担保法的规定，而非依据规范公司内部组织程序的公司法的规定。因此，浓烈公司仅能依据《担保法》第三十条规定，证明吴梓轩与张建兰、盛黎恶意串通，骗取浓烈公司提供保证或采取欺诈、胁迫等手段，使浓烈公司在违背真实意思的情况下提供保证，浓烈公司才可以免责。原审法院查明本案未涉及虚假诉讼的情况下，却仅以吴梓轩未尽审慎的注意义务来免除浓烈公司的担保责任，与法律、事实相违背。2、原审法院已查明张建兰、盛黎系浓烈公司的股东，另查明编号为3204000095727的合同专用章是真实的，还查明案涉借款属实，却适用公司法第十六条规定认为担保无效，属适用法律错误。3、退一万步讲，即便吴梓轩未尽审慎的注意义务，根据担保法及相关司法解释的规定，也应确认浓烈公司有无过错，进而来承担相应的责任。本案中，浓烈公司存在重大过错，其未能保管好公司的合同专用章，应承担相应的民事责任。4、浓烈公司股东间的内部矛盾不能对抗外部善意第三人即吴梓轩。吴梓轩仅是一名自然人，对担保关系仅作形式上的审查，如吴梓轩是商人，则审查义务会因此提高。二、原审法院认定事实不清，证据不足。1、原审法院仅以吴梓轩陈述就认定其出借款项的目的就是为了取得张建兰、盛黎在浓烈公司的股权，无事实和法律依据。2、张建兰虽未到庭参加诉讼，但其在检察院的陈述与吴梓轩提供的常州市莎蔓茜商贸有限公司信息查询表能相互印证，形成证据链。浓烈公司法定代表人蒋竹英将合同专用章交给张建兰，在张建兰于2013年10月24日借到款项后，蒋竹英于2013年10月30日即利用其父亲注册成立常州市莎蔓茜商贸有限公司，后将罗莱家纺的经营权转让给了该公司，其目的就是为了逃避浓烈公司的债务。以上事实充分证明浓烈公司为张建兰等人的借款承担连带担保责任是早有预谋的，因此浓烈公司应承担担保责任。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持吴梓轩的原审诉请。
被上诉人浓烈公司辩称：原审法院判决浓烈公司不承担担保责任是正确的。但浓烈公司至今认为本案系虚假诉讼，故仍会通过其他途径主张。综上，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告张建兰、盛黎未作答辩。
二审期间，各方当事人均未提供新证据。原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：浓烈公司是否应为张建兰、盛黎履行向吴梓轩的还款义务承担连带保证责任。具体包括：1、能否将公司法第十六条第二款的规定作为评价担保合同效力的依据；2、吴梓轩在出借款项接受担保时，是否尽到合理谨慎的审查义务，张建兰、盛黎的行为是否构成表见代理，据此产生的法律后果是否应由浓烈公司承担；3、如保证不成立，浓烈公司是否存在过错，并就吴梓轩的损失承担相应的赔偿责任。
本院认为：
一、公司法第十六条第二款的规定并非担保合同效力评判的依据。首先，法律及相关司法解释均已明确，违反法律或行政法规中效力性强制性规范才能作为合同效力的认定标准之一；其次，考察公司法第十六条第二款的规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。其立法本意旨在限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，实质上体现的是一种内部控制程序，宜理解为管理性强制性规范；最后，如作为效力性规范认定，以违反股东会决议程序而判令合同无效，将会降低交易效率和损害交易安全。
二、是否构成表见代理，担保权人主观是否善意，才是本案担保责任认定的关键。鉴于浓烈公司没有形成同意担保的股东会决议，应认定借款合同上的印章系张建兰、盛黎私自加盖。根据合同法第四十九条之规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”张建兰、盛黎作为浓烈公司的股东，其在未获得公司授权的前提下加盖合同专用章属于越权担保，该行为对浓烈公司是否有效，取决于吴梓轩是否知道或者应当知道张建兰、盛黎已超越代理权限。从案涉借款合同载明的内容及吴梓轩的庭审陈述来看，双方签订借款合同时，吴梓轩就知道张建兰、盛黎系浓烈公司股东，并基于股东身份及加盖浓烈公司合同专用章的事实而信赖其有代理权。既然公司法第十六条第二款已作出限制性规定，即公司为股东担保，必须履行相应的程序性规定，须经股东会或者股东大会决议。而法律条文一经颁布即具有公开宣示效力，那么吴梓轩理应知晓并遵守该规定。因此，浓烈公司为股东张建兰、盛黎借款提供担保是否经股东会决议，理应成为吴梓轩“应当知道”的内容。然本案中，除了加盖公司合同专用章外，吴梓轩未尽审慎注意义务，即未能进一步要求张建兰、盛黎提供公司股东会决议或同意证明，以此证明自己主观上系善意无过失，故其不属于受法律所保护的善意相对人。综上，张建兰、盛黎的行为不构成表见代理，据此对浓烈公司不产生法律效力，其法律后果应由张建兰、盛黎自行承担。吴梓轩主张浓烈公司承担连带保证责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。
三、保证合同不成立后责任的承担问题。鉴于案涉借款合同上加盖合同专用章并非浓烈公司自愿出具担保的真实意思表示，该公司与吴梓轩并未就保证达成合意，故保证合同不成立。如前所述，吴梓轩未尽合理审查义务系导致合同不成立的直接原因，应承担主要责任，但浓烈公司对于公司印章管理不善的失职行为，也间接促成吴梓轩的表面信赖，并最终导致借款未能按约清偿的实际损失，故其在缔约过程中也存在一定过错，应承担次要责任。故本院酌定由浓烈公司就张建兰、盛黎不能偿还借款本息的部分，向吴梓轩承担30%的赔偿责任。
综上所述，原审判决查明的主要事实清楚，但未就担保不成立后浓烈公司是否存在缔约过错，进而应否承担相应的赔偿责任作出认定，属适用法律不当，应予纠正。吴梓轩关于浓烈公司未尽审慎注意义务，应承担相应民事责任的该上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持常州市钟楼区人民法院（2014）钟商初字第1137号民事判决主文第一项；
二、撤销常州市钟楼区人民法院（2014）钟商初字第1137号民事判决主文第二项及诉讼费负担部分；
三、常州市浓烈季节商贸有限公司在张建兰、盛黎不能履行上述第一项债务的范围内，向吴梓轩承担30%的赔偿责任；
四、驳回吴梓轩的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22880元、财产保全费5000元，合计27880元（已由吴梓轩预交），由张建兰、盛黎负担，张建兰、盛黎于本判决生效之日起十日内将应负担的一审诉讼费27880元迳付吴梓轩。二审案件受理费13890元（已由吴梓轩预交），由吴梓轩负担9723元，浓烈公司负担4167元，浓烈公司于本判决生效之日起十日内将应负担的二审诉讼费4167元迳付吴梓轩。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜旭阳
代理审判员 王 星
代理审判员 郑 仪
二〇一五年十月二十日
书 记 员 李 佳
附录法律条文：
《中华人民共和国公司法》
第十六条第二款公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……