江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终4747号
上诉人（原审原告、反诉被告）：丁XX，男，1968年5月8日出生，汉族，住宜兴市。
委托诉讼代理人：陶洁，江苏谋盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王冰，江苏谋盛律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告)：江苏宁宜置业有限公司,住所地宜兴市宜城街道陶都路。
法定代表人：汪建国，该公司董事长。
委托代理人：朱建平，江苏品悦律师事务所律师。
委托代理人：白景龙，江苏品悦律师事务所律师。
上诉人丁XX因与上诉人江苏宁宜置业有限公司(以下简称宁宜公司)商品房预售合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2017）苏0282民初521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
丁XX上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉请或发回重审。事实和理由：1.涉案商品房买卖合同不是丁XX本人签字，对于合同约定不清楚。销售协议认购书中的签名是丁XX所签。因此一审判决是基于商品房买卖合同中的内容，故对事实应另行调查。2.宁宜公司一审反诉请求超过诉讼时效。宁宜公司从未在诉讼时效期间内向丁XX主张要求支付违约金。最高院关于审理民事案件适用诉讼时效制度司法解释，规定的当事人下落不明，对方当事人应在国家级或下落不明当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登公告的。本案宁宜公司在宜兴日报上发布要求解除合同，不符合上述规定。3.宁宜公司违反合同义务在先，存有过错。合同约定签订前宁宜公司应向房地产交易所办理合同网上备案登记，丁XX多次要求，宁宜公司始终没有备案，导致丁XX无法付款。4.宁宜公司不能证明其实际损失。
针对丁XX的上诉，宁宜公司辩称：丁XX的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回丁XX全部上诉请求。一审中丁XX根据该合同提起诉讼，二审中又提出涉案商品房买卖合同不是其本人签字，对合同约定不清楚，是为了逃避责任。商品房买卖合同是双方真实的意思表示，对双方具有约束力。宁宜公司在解除合同前后多次与丁XX进行联系，丁XX避而不见，宁宜公司不得不通过发布公告的形式主张权利，宁宜公司庭审中提供的宜兴日报的公告等内容可以证明宁宜公司不断向丁XX主张权利，不存在诉讼时效已过的情形。
宁宜公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判丁XX向宁宜公司支付违约金、律师费损失合计65.6万元。事实和理由：一审法院认定丁XX应承担的违约金、律师费、反诉费等合计为21万元，属于事实认定错误。1.根据合同约定，丁XX应按未支付房款414万元的20%比例计算违约金为82.8万元及律师费3.8万元，合计86.6万元，扣除丁XX已经支付的购房款21万元，丁XX仍应向宁宜公司支付65.6万元。2.丁XX造成宁宜公司的损失主要包括另售的差价35万元、丁XX未付房款对应的财务成本以及管理费用和物业费等合计超过120万元，且宁宜公司融资年利率为14%以上。合同解除到宁宜公司另售成功的一年多时间，是房屋销售的合理期间，宁宜公司并无过错和扩大损失。
针对宁宜公司的上诉，丁XX辩称：宁宜公司要求违约金没有事实和法律依据。且宁宜公司要求违约金损失超过二年的诉讼时效，应予驳回，宁宜公司认为其于2014年12月5日向丁XX提出了解除商品房买卖合同，应当自该日期计算违约金的诉讼时效。
丁XX向一审法院起诉请求：1.判令宁宜公司双倍返还定金10万元；2.判令宁宜公司返还购房款16万元及以21万元为基数自起诉之日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；3.判令宁宜公司赔偿已付购房款一倍的赔偿金21万元；4.判令宁宜公司承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年6月29日他与宁宜公司签订商品房买卖合同后由于宁宜公司多次违约，始终未向他交付购买的一期4区A27-2号房屋，并且宁宜公司已将房屋转售于他人，故只得向法院起诉。
宁宜公司一审答辩并反诉称，丁XX支付的款项系购房款而非定金，不存在定金双倍返还的问题，且其公司多次催告丁XX支付房款，丁XX并未付款，在此情况下宁宜公司行使合同解除权并无过错，另行销售的行为不能认定为违约行为，丁XX的本诉诉请没有事实和法律依据，请求法院驳回丁XX的全部诉请；由于丁XX未按约支付购房款的行为已构成根本性违约，本案房款435万元扣除丁XX已经支付的21万元房款，余欠414万元按20%计算违约金，因此提出反诉请求：判令丁XX支付违约金82.8万元并承担因反诉而产生的律师费3.8万元及反诉诉讼费。
针对宁宜公司的答辩与反诉主张，丁XX补充述称，宁宜公司违约在先且不存在损失，宁宜公司主张的违约金过高，律师费的主张也无法律依据。
一审法院认定事实：
2014年6月5日丁XX与宁宜公司签订《销售认购协议》1份，约定丁XX认购宁宜公司开发建设的九龙依云小区XX房屋，建筑面积245.01平方米，定金5万元，总价款435万元，按揭付款，6月10日前签订商品房买卖合同，定金于签订合同后转为房款，余款145万元应在6月10日前补足。同日丁XX向宁宜公司付款5万元，宁宜公司出具的收款收据摘要中载明“XX”；同年6月29日丁XX与宁宜公司签订《商品房买卖合同》1份，约定丁XX向宁宜公司购买X房屋，房屋总价款435万元，由买受人于2014年6月5日前支付房款5万元，7月2日前支付15万元，7月10日前支付房款241万元，7月31日前办妥余款174万元的银行按揭手续并支付至宁宜公司指定帐户，买受人逾期付款超过30日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的20%向出卖人支付违约金，出卖人应于2014年9月30日前交房，本合同签订前出卖人应向宜兴市房地产交易所办理合同网上备案登记，取得合同备案号，因丁XX违约而产生纠纷，经协商不能达成一致意见的，宁宜公司向法院提起诉讼的，丁XX除应承担违约责任外，还应承担诉讼费、保全费、拍卖费、律师费等费用。同年7月2日丁XX向宁宜公司付款16万元，宁宜公司出具的收款收据摘要中载明“XX”。嗣后丁XX一直未支付房屋余款。2014年10月25日宁宜公司向丁XX发送《通知函》1份，要求丁XX尽快付清房款414万元及违约金220.8万元，该函通过EMS投递后以原址查无此人被退件。同年12月6日宁宜公司向丁XX发送《解除商品房买卖合同通知书》，提出根据商品房买卖合同第七条的规定，丁XX逾期付款已超过30日，构成严重违约，决定解除合同，并要求丁XX支付违约金82.8万元，扣除已付款21万元后余欠款将通过法律途径追索，该通知书通过EMS投递后以原址查无此人被退件。2015年9月19日宁宜公司在《宜兴日报》上刊登的《解除合同声明》载明：“丁XX（身份证号）于2014年6月29日与我司签订关于购买X（公安编号XXX号）房屋的《商品房买卖合同》，但至今未按合同约定付清房款，已经构成严重违约。根据合同约定我司已多次通过电话和邮件方式告知解除双方签订的商品房买卖合同，但无法与丁XX本人取得联系。故此我司特此声明解除与丁XX的合同关系，请丁XX见报后立即与我司联系，办理解除合同相关手续。特此声明，宁宜公司2015年9月7日”。2016年2月1日宁宜公司将本案所涉房产即依山郡A27-2号房屋以400万元的价格出售于赵XX、王XX，并已收到全部房款。2017年2月27日宁宜公司委托江苏天哲（宜兴）律师事务所就本案提起反诉，双方签订了委托代理合同，宁宜公司向该所支付了律师费3.8万元。诉讼中宁宜公司为证实其损失，还向法院提供招商银行委托贷款借款合同3份，以证明自2014年1月13日至2017年1月12日期间，宁宜公司从招商银行获取开发贷款的融资成本为年利率14%以上，购房者未按约付款造成的融资成本为18个月的利息约86.94万元。
诉讼中丁XX认为其从未收到过任何通知，快递上的电话131××××5806虽系其所用，但与合同约定的电话并不一致，且双方并未约定以公告方式解除合同，因此不能发生解除合同的法律效力，合同签订后得知宁宜公司未备案后他一直要求宁宜公司进行备案，并承诺备案之后会按约付款，正是由于宁宜公司未履行备案手续才导致他未按约付款，当时还怀疑宁宜公司一房二卖，因此要双倍赔偿已付房款，宁宜公司系自愿降价出售房屋，宁宜公司不应当主张违约金，如果法院认定合同已解除，则宁宜公司主张的违约金以及律师费等损失不但偏高需调整并且已经超过诉讼时效期限。宁宜公司则认为通知投递的地址不仅是丁XX在商品房买卖合同上确定的地址，而且是其起诉状载明的地址，丁XX变更地址也没有通知宁宜公司，从补充提供的2017年4月10日录音资料看，快递单上所载号码131××××5806也是由丁XX所使用，因此通知被退回的责任应由丁XX承受，约定的网上备案登记仅是履行房管局的行政备案手续，并不是本合同生效的条件，而且当时是根据丁XX的要求没有办理登记，丁XX从未要求办理备案手续，合同中也并不存在排除购房者主要权利的情形，丁XX支付的5万元只有在未订立商品房买卖合同时才能够得以适用定金罚则，商品房买卖合同订立后该款已转化为购房款，本案中不存在双倍返还定金的问题，违约损失并非解除合同当日就已经得知而是通过该房屋另行销售的行为才能确定损失的数额，2016年2月1日宁宜公司以400万元的价格将本案所涉房屋销售于赵卫东时，比出售于丁XX的售价减少了35万元，该款应视为损失，并且自2014年丁XX应履行付款义务的7月30日至签约日之间的财务成本依然是宁宜公司的损失，按照宁宜公司的融资成本年利率14%，该段时间内宁宜公司的利息损失达到84.96万元，现在宁宜公司仅主张82.8万元违约金及律师费3.8万元并不存在过高的情形，更没有超过诉讼时效。
上述事实，有销售认购协议、商品房买卖合同、收款收据、邮寄凭证、代理合同及法院庭审笔录等证据在卷佐证。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中宁宜公司与丁XX签订的商品房买卖合同中虽约定宁宜公司应当办理备案登记，但双方并未约定办理备案登记后合同才生效，因此宁宜公司未办理备案登记的行为并不影响合同的效力，本案所涉合同系双方真实意思的表示且符合法律规定，合同合法有效，双方当事人理应按约履行自己的义务。根据合同约定作为买受人的丁XX应于2014年7月10日前再支付房款241万元，余款于7月30日前以银行按揭贷款方式付清，然丁XX并无正当理由迟延支付款项，况且丁XX在知晓未备案后也未能证实其曾要求宁宜公司备案后才能付款的事实，因此应当认定丁XX迟延履行了合同的主要义务，其要求宁宜公司双倍返还定金、支付双倍赔偿金的请求于法无据，法院不予支持。我国合同法规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同，但当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中宁宜公司为维护其利益于2014年10月25日向丁XX发送催款通知函，于同年12月6日向丁XX发送解除商品房买卖合同通知函，于2015年9月19日登报要求丁XX办理解除合同的手续，对于两份通知及报纸所载公告，能够证明宁宜公司一直在向丁XX主张权利，因此本案中不存在超过诉讼时效问题，虽然丁XX辩称未实际收到或看到，但根据丁XX与宁宜公司约定的送达地址与电话，宁宜公司所寄送通知的地址不但与丁XX起诉时载明的地址一致，也与双方约定的地址一致，丁XX变更送达地址也未履行告知义务，虽然宁宜公司寄送邮件时填写的丁XX的电话号码131××××5806与约定的电话号码186××××3431不一致，但根据庭审可以确认131××××5806与186××××3431均由丁XX使用，因此未收到通知的责任应归责于丁XX，宁宜公司根据合同约定“买受人逾期付款超过30日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的20%向出卖人支付违约金”的内容，行使合同解除权并无不当，根据通知内容应认定双方所签订的商品房买卖合同已经于退回邮件时解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。由于从合同解除到宁宜公司再次销售时隔一年余，且宁宜公司融资利率的高低与丁XX并无必然联系，因此即使存在损失也不能完全归责于丁XX，加之诉讼中丁XX要求对过高的违约金与律师费进行调整，法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌情确定丁XX在本案中应承担的违约金、律师费、反诉费等损失合计为21万元，此金额与宁宜公司应当返还的房款完全抵消，故本诉与反诉的诉请均应予以驳回。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十四条第一款第（三）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、驳回丁XX对宁宜公司的诉讼请求。二、驳回宁宜公司对丁XX的反诉请求。一审案件本诉受理费5200元由丁XX负担；反诉受理费6230元由宁宜公司负担4730元，丁XX负担1500元。
二审中，丁XX提出涉案商品房买卖合同不是其本人签字，故对一审法院认定的相关事实应另行调查，并提交了对涉案商品房买卖合同是否其本人签字的司法鉴定申请书。宁宜公司则对一审法院认定的事实无异议。
二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
二审另查明，丁XX现居地址为宜兴市xx8号楼xx室，涉案合同书载明的地址宜兴市宜城街道xx号xx室系其户籍地址，该房屋已于2013年前出售。
上述事实，由当事人陈述在卷佐证。
本案二审争议焦点为：一、涉案商品房买卖合同是否应作为认定案件事实的证据？二、宁宜公司一审反诉请求有无超出诉讼时效？三、丁XX应承担的违约责任如何确定？
本院认为：
关于争议焦点一，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案中，2014年6月29日的商品房买卖合同签订后，丁XX按照合同约定分别于2014年6月5日、2014年7月2日向宁宜公司支付定金、购房款共计21万元，该合同已经实际履行，一审中，丁XX也依据该份商品房买卖合同向法院提起诉讼，要求宁宜公司承担违约责任。通过丁XX的上述付款与诉讼行为，可以认定丁XX对该份合同的真实性并无异议。
二审中丁XX又提出商品房买卖合同非其本人签名，其行为违反了民事诉讼中禁止反言、诚实信用的基本原则，且丁XX未能提供相应反驳证据，也不能对其按合同约定支付定金、购房款的行为作出合理解释，故本院对其意见不予采信。对丁XX二审提交的笔迹鉴定申请，因其一审中并未提出签字非其本人所签，其二审提出要求笔迹鉴定的申请已超出举证期限，本院不予准许。据此，涉案商品房买卖合同应作为认定案件事实的证据。
关于争议焦点二，因一方违约导致商品房买卖合同解除的，守约方向人民法院请求保护其民事权利的诉讼时效期间为二年，自合同解除之日起计算。本案中，因丁XX未按照双方合同的约定履行支付购房款的义务，宁宜公司于2014年12月6日通过邮政EMS向丁XX寄送了《解除商品房买卖合同通知书》，该通知书因原址查无此人退回。宁宜公司又于2015年9月19日选择通过报纸公告的方式刊登《解除合同声明》，根据二审另查明的内容，丁XX当时仍在宜兴居住，并非下落不明，故在宜兴日报上刊登公告可视为送达，宁宜公司向人民法院请求丁XX承担违约责任的诉讼时效期间应从2015年9月19日起计算。据此，宁宜公司在二年诉讼时效内提出一审反诉请求，并未超出诉讼时效。
关于争议焦点三，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，丁XX主张经其多次要求，宁宜公司均未按照合同约定向房地产交易管理部门办理合同网上备案登记，存在违约，故其拒绝支付购房款。本院认为，根据合同法相关规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。本案对涉案合同未办理网上备案登记的事实，宁宜公司虽然提出是丁XX的原因导致，但未提供充分证据，而丁XX也并未举证证明其在合理期限内要求宁宜公司履行登记行为，双方对此均有过错。鉴于本案双方是商品房买卖合同法律关系，宁宜公司作为出卖方主要合同义务是交付房屋，丁XX作为买受方主要合同义务是支付购房款，在无证据证明宁宜公司不履行合同主要义务的情况下，丁XX以宁宜公司未办理网上备案登记为由拒绝履行其支付购房款的主要合同义务，依据不足，本院不予支持。丁XX因未按合同约定履行支付购房款的义务，构成违约。
当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案宁宜公司主张根据合同约定，丁XX应按剩余累计应付余款414万元的20%向其公司支付违约金82.8万元，并向法院提交了2016年2月1日其公司与赵卫东、王瑶瑶签订的商品房买卖合同、与招商银行签订的委托贷款借款合同3份等，以证明因丁XX违约导致其公司产生另售房屋差价损失、财务成本、管理费用和物业费损失及融资损失等。丁XX则认为合同约定的数额明显超出宁宜公司的实际损失，但并未提交相应证据。本院认为，关于宁宜公司主张的另售房屋差价损失，有相应合同佐证，关于律师费损失，双方在合同中有约定，关于宁宜公司主张的其他损失，依据不足。综上，根据现有证据，可以认定因丁XX的违约行为导致宁宜公司产生另售房屋差价损失、利息损失等实际损失，考虑到丁XX未对其主张的宁宜公司请求的违约金过分高于实际损失的事实提供证据，宁宜公司未按合同约定办理合同网上备案登记本身也存有过错，故本院根据宁宜公司的实际损失情况，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌情确定丁XX在本案中应承担的违约金、律师费等损失合计为40万元，扣除丁XX已经支付的21万元，丁XX还应支付宁宜公司19万元。
综上所述，丁XX的上诉请求不能成立，应予驳回；宁宜公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。本院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第一百一十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持宜兴市人民法院（2017）苏0282民初521号民事判决第一项；
二、撤销宜兴市人民法院（2017）苏0282民初521号民事判决第二项；
三、丁XX于本判决发生法律效力之日起十日内支付宁宜公司违约金、律师费损失合计19万元。
一审本诉案件受理费5200元（丁XX预交），由丁XX负担，反诉案件受理费6230元（宁宜公司预交），由丁XX负担1510元，由宁宜公司负担4720元；二审案件受理费10400元（丁XX、宁宜公司各预交5200元），由丁XX负担6706元，由宁宜公司负担3694元。上述一、二审案件受理费合计后，丁XX应支付宁宜公司3016元，于本判决发生法律效力之日起十日内支付宁宜公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓伟
审 判 员 孙 宏
审 判 员 杜伟建
二〇一八年二月九日
法官助理 杨 志
书 记 员 陈美含