江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终1922号
上诉人（原审被告、原告）：江苏省工商企业在线信用管理有限公司，住所地南京经济技术开发区新港金融楼104楼东三层（经营地：南京市中山东路402号新时代大厦5楼）。
法定代表人：施勤，江苏省工商企业在线信用管理有限公司董事长。
委托诉讼代理人：申汉江，江苏维世德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王彬，江苏维世德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）：杨某，女，汉族，1965年2月9日出生。
委托诉讼代理人：宋某某（系杨某丈夫）。
上诉人江苏省工商企业在线信用管理有限公司（以下简称工商信用管理公司）因与被上诉杨某劳动争议一案，不服南京市秦淮区人民法院于2017年11月24日作出的（2017）苏0104民初3611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
工商信用管理公司的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨某全部诉讼请求。事实和理由：1.上诉人与杨某之间劳动关系尚未解除。2017年2月28日，上诉人召开全体职工大会，向全体职工说明了公司经营的现状，提出与部分员工协商解除劳动关系，向杨某发出的“关于终止劳动合同的通知”、“关于与杨某解除劳动合同的协议”仅是意向性的意见。但杨某未回应其是否同意解除劳动合同，也不愿就该问题与公司进行沟通。诉讼中杨某隐瞒上诉人与其协商解除劳动合同的相关事实。2017年3月2日，上诉人通知杨某做工作交接，其目的仅是催促其与公司就解除劳动合同问题进行协商，杨某接到该通知后，既未与上诉人协商，也未做工作交接。一审法院认定上诉人于2017年2月28日违法解除与杨某的劳动合同存在不当，实际上杨某在上诉人处一直工作到2017年3月中旬，截止日前，上诉人仍为其缴纳社会保险、住房公积金，双方劳动合同并未解除。2.一审法院认定的赔偿金计算标准有误。即使上诉人需要支付经济补偿金或赔偿金，支付标准也应当按照杨某离职前十二个月的平均工资。一审中杨某主张其月平均收入为6264.13元，远超其实际收入水平。根据上诉人提交的工资表中载明杨某每月应发工资数额为4510元/月，除此以外款项均为报销款项，不应列入工资范围。3.一审认定上诉人通过经济裁员解除与杨某劳动合同与事实不符。上诉人因全部中高层管理人员以及上诉人单位涉嫌公民信息罪犯罪，导致整个上诉人单位处于瘫痪状况。2016年11月份江苏省工商局停止对上诉人工商数据的更新和授权，导致上诉人客观上无法继续经营，同时前期的盈利收入因为涉嫌犯罪，上诉人资金也被公安机关冻结，因此上诉人解除劳动合同并非一审法院认定的因为经济困难而导致的经济性裁员，而是因涉嫌犯罪被公安立案侦查，公司董事会讨论公司已无继续经营的可能性，裁减人员是为后续的公司注销解散作的一个先行的铺垫性行为。同时，一审判决认为上诉人在解除劳动合同时没有向劳动行政部门报备，而向行政部门的报备只是行政手续，并不代表双方的民事行为无效。
杨某辩称，工商信用管理公司被公安部门立案调查以后，还正常经营了几个月。2017年2月28日公司召开全体员工大会，会上宣布了董事会的决议，以单位生产经营发生重大困难，与员工劳动合同无法履行为由，裁减了包含被上诉人在内的九名员工。2017年3月1日工商信用管理公司向被上诉人发送了解除劳动合同的通知，3月2日发送了交接工作的通知，在此期间未与被上诉人协商。工商信用管理公司解除与被上诉人的劳动合同不符合法律规定，被上诉人在单位工作了15年，并签订了无固定期限劳动合同，上诉人在未与被上诉人协商一致，也未履行告知工会手续的情况下解除与被上诉人劳动合同，属于违法解除。
杨某向一审法院起诉请求：1.判令工商信用管理公司支付违法解除劳动合同的赔偿金194188元；2.判令工商信用管理公司支付2016年绩效考核年终奖26000元；3.判令工商信用管理公司承担本案案件受理费、保全费等诉讼费用。
一审法院认定的事实：杨某于2002年1月进入工商信用管理公司工作，双方于2011年12月31日签订了自2012年1月1日起生效的无固定期限劳动合同。2016年3月7日，工商信用管理公司因涉嫌侵犯公民个人信息，被南京市公安局水上分局立案侦查，其公司员工仇某、杨某、王某、金某、宋某等人先后被采取刑事拘留、取保候审等强制措施，其公司经营因此受到重大影响，公司网站数据在2016年11月18日后停止更新。2017年2月20日，工商信用管理公司向其公司董事长及董事作出“关于公司员工安置等工作的请示”，以“鉴于公司目前业务处于全面停止状态，未来也无恢复营业的可能与预期，为控制公司不必要的成本支出，同时也便于员工着手各自未来工作安排”为由，建议其公司做如下几项工作安排：1.与包括杨某在内的九名员工解除劳动合同，工资发至2017年2月，遣散费用根据劳动法给予补偿。2.对取保候审人员金某、宋某、王某、杨某、仇某，拟留守的办公室陈某、财务部佟某、市场部温某暂不解除劳动合同，待案件结束后再做遣散安排。3.按照董事会通过的考核文件核定及发放2016年员工奖金；员工2017年1月及2月工资正常发放。4.留守人员继续进行公司网站的维护和客户的善后服务；做好公司固定资产的清点、归类、存放和安全维护工作；按时处理公司相关财务、税务工作；维护公司办公场所及公司资产的日常安全工作。2017年2月28日，工商信用管理公司对杨某作出“关于终止劳动合同的通知”，内容如下：“自2016年11月23日公司发生突发事件以来，公司业务处于全面停止状态。根据公司董事会有关决定精神，公司决定自2017年3月1日起，终止双方2011年12月31日签订的劳动合同，公司将根据《劳动合同法》规定给你发放离职补偿。请立即来公司办理解除劳动合同和工作移交等有关手续，逾期产生的任何后果自负。”2017年3月2日，工商信用管理公司又对杨某作出“关于办理财务交接的通知”，内容如下：“根据公司董事会有关决定精神和公司2017年2月28日给您的《关于终止劳动合同的通知》（已邮件和微信发送），鉴于出纳岗位的重要性，为保证公司日常工作的正常开展和财务安全，请您立即向公司办理财务交接手续。逾期产生的任何后果自负。”2017年3月13日，杨某向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，南京市劳动人事争议仲裁委员会经审理于2017年4月12日作出仲裁裁决，裁决工商信用管理公司支付杨某违法解除劳动合同赔偿金148459元，对杨某的其他仲裁请求未予支持。双方当事人均不服仲裁裁决，分别诉至一审法院。
一审法院另查明，2016年3月至2017年2月期间，工商信用管理公司以“工资”名义，共计支付给杨某57465元，以“报销”名义，共计支付给杨某19723元，总计77188元。2016年12月31日，工商信用管理公司作出了内容为提取“2016年绩效考核奖励金”365539元的记账凭证，但该奖励金未实际发放。截至2017年6月，工商信用管理公司仍在按月为杨某缴纳社会保险费和住房公积金。
以上事实有双方当事人陈述、劳动合同书、南京市公安局水上分局的调取证据通知书和取保候审决定书、“关于公司员工安置等工作的请示”、“关于终止劳动合同的通知”、“关于办理财务交接的通知”、工资表、银行对账单、记账凭证、社会保险费申报明细表、住房公积金缴费清单、仲裁裁决书等证据予以证实。
一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第（二）、（四）项规定，在用人单位生产经营发生严重困难或其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形下，用人单位需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。本案中，工商信用管理公司因涉嫌侵犯公民个人信息的单位犯罪被公安机关立案侦查，导致其生产经营发生严重困难，其认为与员工的劳动合同无法履行，需要裁减其单位中共计17名员工中的9名，其应当履行上述向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工意见，并就裁减人员方案向劳动行政部门报告等手续。而工商信用管理公司并未提供任何证据证明其履行了上述手续。且当时杨某在工商信用管理公司连续工作已满十五年，且距法定退休年龄不足五年，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（五）项的规定，工商信用管理公司不得依照该法第四十一条的规定与杨某解除劳动合同。工商信用管理公司辩称，其于2017年2月28日向杨某发出的“关于终止劳动合同的通知”仅是协商解除劳动合同的意向性意见，而非实际的单方解除劳动关系的行为，与该通知的文字表述及其随后于2017年3月2日向杨某发出的“关于办理财务交接的通知”明显不符，一审法院不予采信。工商信用管理公司此后继续为杨某缴纳社会保险费和住房公积金的行为并不足以导致其向杨某发出“关于终止劳动合同的通知”的行为不发生法律效力。杨某据此主张双方劳动合同于2017年2月28日由工商信用管理公司违法解除，并主张违法解除劳动合同的赔偿金，合法有据，一审法院予以支持。工商信用管理公司应按杨某在其单位工作的年限，以解除劳动合同前十二个月杨某的月平均工资为计算标准，支付杨某赔偿金。对于杨某解除劳动合同前十二个月的月平均工资水平，一审法院认为，虽然银行转账记录对其中部分收入摘要为“报销”，但工商信用管理公司未能就其具体发放内容提供相应的支付记录，而杨某提供的工资清单结合双方的陈述可以证实，其中包含有高温费、户外活动费用等以货币形式支付的津贴、补贴，依据《江苏省工资支付条例》规定，应当计入杨某的工资总额。故杨某要求工商信用管理公司支付其赔偿金194188元未超过法定标准，一审法院予以支持。
用人单位有权根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。本案中，工商信用管理公司虽然于2016年12月31日作出记账凭证预提了2016年度绩效考核奖励金，但其根据本单位涉嫌刑事犯罪的情况，决定暂不予发放，并不违反法律的强制性规定，因此杨某主张的2016年绩效考核年终奖目前尚不满足支付条件，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第（二）、（四）项、第四十二条第（五）项、第四十七条、第四十八条，《江苏省工资支付条例》第十七条第一款、第六十二条的规定，一审法院判决：一、驳回工商信用管理公司的诉讼请求。二、工商信用管理公司于判决生效后十日内一次性支付杨某违法解除劳动合同赔偿金194188元。三、驳回杨某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，一审法院予以免收。诉讼保全费1621元，由杨某负担191元，由工商信用管理公司负担1430元（工商信用管理公司应负担的诉讼保全费已由杨某向一审法院预交，工商信用管理公司应于判决生效之日起十日内将此款直接给付杨某）。
本院审理期间，双方当事人对一审查明的事实均不持异议，本院予以确认。
本院审理期间，工商信用管理公司提交以下新证据：1.2016年1月至2017年2月份费用审批报销单一组。证明一审认定的杨某工资标准中包含了部分报销费用，即每月发放的通讯费用；2.2016年10月份记账凭证一份。证明2016年发放的3500元是户外活动费用，属于根据实际费用报销的费用，不应该计入工资。
被上诉人杨某质证认为：1.第一组证据是上诉人作账的手段，通过报销的形式来避税，而与被上诉人每月发放的补贴数额也不对应。2.上诉人公司全体员工每年10到11月份会按每人3500元的标准提供户外活动费用发票，统一汇总至办公室主任，由办公室主任经办并向每个人支付3500元户外活动费用。该费用不是报销户外活动费用，通过发票报销的形式也是为了避税，上诉人公司每年都是这样操作。
本院审理期间，杨某提交2015年员工户外活动费用发放清单，证明之前都是按照每年3500元的标准发放户外活动费用。
上诉人工商信用管理公司质证认为：对该证据真实性需进一步核实，但该证据不能达到被上诉人的证明目的，上诉人并没有规定每年必须给予该户外活动费用的福利待遇，涉案2016年的费用是我单位根据员工的请求组织出去旅游，从现有的证据来看被上诉人并没有实际旅游，只是向办公室主任提供了相关的票据，到单位进行报销，报销的费用先支付到办公室主任的名下，再由办公室主任支付给被上诉人，因此说明了被上诉人的未实际旅游而提供了票据，骗取了单位费用的报销，恰恰证明了该部分费用不属于被上诉人2016年度的劳动报酬。
本院认证认为：因双方当事人均未对对方当事人提交证据的真实性、合法性提出异议，故本院对上述证据真实性、合法性予以认可；对于证据的关联性以及证明力，本院将结合案件争议焦点的审查予以认证。
本案二审的争议焦点为：1.杨某主张工商信用管理公司向其支付赔偿金是否有事实和法律依据；2.杨某离职前十二个月平均工资数额。
本院认为，关于第一项争议焦点。首先，工商信用管理公司于2017年2月28日向杨某发出的“关于终止劳动合同的通知”中，明确表示公司决定自2017年3月1日起终止与杨某的劳动合同，并要求杨某立即办理解除劳动合同和工作移交的相关手续。该通知中关于不再继续履行与杨某劳动合同的意思表示明确，向杨某送达后，已经发生相应法律效力。工商信用管理公司主张向杨某送达该通知的目的，是为了与其协商解除劳动合同的事宜，其上述主张与“关于终止劳动合同的通知”的内容严重不符，本院不予采纳。工商信用管理公司仅以其仍为杨某缴纳社会保险及公积金为由主张双方劳动合同尚未解除，没有法律依据，本院不予支持。其次，工商信用管理公司在未与杨某协商一致的情况下，单方面解除或终止与杨某的劳动合同，其解除或终止劳动合同的事由应当符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。但本案中，杨某在工商信用管理公司连续工作满十五年，且距离法定退休年龄不足五年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第五项规定，省工商信用管理公司不得依据该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同；另外，杨某并不具有用人单位可依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定解除劳动合同的情形，其与工商信用管理公司的劳动合同亦不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定的劳动合同终止的法定情形。工商信用管理公司以“公司发生突发事件以来，公司业务处于全面停止状态”为由解除或终止与杨某的劳动合同，其解除或终止的事由不符合法律规定。在此情形下杨某主张工商信用管理公司单方解除劳动合同行为违法，并要求支付赔偿金，具有法律依据。
关于第二项争议焦点。根据《江苏省工资支付条例》第六十二条规定，工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等。本案中，工商信用管理公司主张应以杨某工资表中载明的月工资标准4510元作为赔偿金计算基数，但从杨某银行流水等证据来看，工商信用管理公司每月除工资表载明的工资外，还以工资的名义每月向杨某支付300元左右的误餐补贴，另外工商信用管理公司向杨某支付的奖金及高温费，虽然在银行流水中并未注明是“工资”，但相关款项属于用人单位以货币形式支付的奖金、津贴和补贴，一审法院将上述款项全部计入杨某离职前十二个月工资总额，处理并无不当。关于2016年10月17日发放的户外活动费用3500元及每月发放的通讯补贴（杨某称为交通补贴）285元，工商信用管理公司主张系报销费用，并提供了相关财务凭证。本院认为，报销的实质是对用人单位开展业务期间实际发生的费用进行核销，而从杨某提供的银行流水及2015年员工户外活动费用发放清单等证据来看，工商信用管理公司支付的通讯（交通）补贴、户外活动费等款项发放数额、发放周期均相对固定，不符合款项报销应据实结算的特点，用人单位虽然通过款项报销的形式向劳动者予以支付，但该款项实质上仍属于用人单位支付的津贴和补贴性质，一审法院将以上款项计入劳动者工资总额无不当。因上诉人工商信用管理公司对杨某工作年限不持异议，一审法院根据杨某的工作年限及工资标准，认定其主张的赔偿金194188元未超过法定标准，具有事实和法律依据，本院予以维持。
综上所述，上诉人工商信用管理公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院均予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯 驰
审 判 员 毕艳红
审 判 员 吴晓静
二〇一八年三月二十七日
法官助理 李 斐
书 记 员 莫欣欣