山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终4235号
上诉人（原审原告）：马某某，男，1953年10月4日出生，汉族，无业，住济南市。
委托诉讼代理人：王胜强，山东济青律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘某某，女，1952年3月30日出生，汉族，章丘市绣江小学退休教师，住济南市。
上诉人（原审第三人）：张某甲，男，1974年3月4日出生，汉族，无业，住济南市。
上诉人（原审第三人）：张某乙，男，1976年11月10日出生，汉族，无业，住济南市。
张某甲、张某乙共同委托诉讼代理人：刘树华，女，1959年12月6日出生，汉族，章丘翔宇法律服务所法律工作者，住济南市。
被上诉人（原审原告）：张某丙，男，1952年10月14日出生，汉族，无业，住济南市。
被上诉人（原审原告）：张某丁，男，1963年10月24日出生，汉族，无业，住济南市。
被上诉人（原审原告）：张某戊，女，1957年8月14日出生，汉族，无业，住济南市。
被上诉人（原审原告）：张某己，女，1961年5月1日出生，汉族，无业，住济南市。
上诉人马某某、刘某某、张某甲、张某乙因与被上诉人张某丙、张某丁、张某戊、张某己继承纠纷一案，不服山东省章丘市人民法院（2016）鲁0181民初6734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马某某上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判章集建（93）字第0161301号房产，按马素茂生前自书遗嘱由马某某继承所有，或发回重审。事实和理由：马素茂自书遗嘱是有效的，遗赠扶养协议是无效的，根据自书遗嘱章集建（93）字第0161301号房产应由马某某继承。
刘某某上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，在诉讼进行中，张祥云放弃了对涉案房产的继承，张传英的遗产就只有马素茂一人继承，马素茂死后在与第三人订有《遗赠扶养协议》的情况下，他的财产就转归第三人。本案的张某丙、张某丁、张某戊、张某己因其父张祥云明示放弃继承的行为，不能对涉案房产主张继承权，在没有继承权的情况下做出的转赠行为没有事实和法律依据，是无效的，请求二审法院予以查清事实后依法改判或发回重审。
张某甲、张某乙上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：张某丙、张某丁、张某戊、张某己在（2015）章民初字第1651号案件中，对涉案房产已经放弃了继承权，本案一审法院再认定张某丙、张某丁、张某戊、张某己对涉案房产享有继承份额，并转给了马某某是不正确的。请二审法院查清事实后，依法改判或发回重审。
马某某、张某丙、张某丁、张某戊、张某己向一审法院起诉请求：1、依法判令位于三涧溪村章集建（93）字第0161301号房产一处（包括后来新建未完工的北屋）为原告继承所有；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告马某某的三哥马素茂因过继给二大娘为子，继承了二大娘房产一处，确权证书章集建（93）字第0161301号，登记所有权人为马素茂。张传英是原告张某丙、张某丁、张某戊、张某己的姐姐。马素茂、张传英于1975年3月登记结婚，张传英于2005年不堪病痛和精神折磨自杀。2006年1月马素茂又与张淑芹登记结婚。2007年10月马素茂委托被告刘某某代理诉讼与张淑芹离婚。2008年1月被告刘某某与马素茂登记结婚，婚后无子女，刘某某为马素茂第三妻。马素茂2014年9月17日由马素刚、马素俊、叶家忠为见证人，自书遗嘱一份，马素茂去世后，原告马某某和被告刘某某按马素茂遗嘱各自接受了马素茂遗产。（2015）章民初字第948号民事判决书判决不得妨害刘某某进入涉案宅院。后根据马素茂当时的盖北屋记录，因与邻居纠纷施工即停，施工的用石为原拆除北屋时的基石，除原有与邻居的隔墙，施工连停工误工一共31个工，该31个工的工钱是被告刘某某与马素茂共同财产。一年内马素茂与被告建起的部分墙基，小孩在里面玩耍捉迷藏扒蹬，大人需要抽砖搬石已不复存在，31个工的价值也随新建部分基石的不存在而价值消失。然而，被告刘某某还以此为借口，妨碍原告行使合法的物权，是对原告合法权益的侵害。
一审法院认定事实：关于第三人张某甲、张某乙与马素茂之间的遗赠扶养协议问题，张某甲、张某乙提供《遗赠扶养协议》一份，证明其与马素茂在2014年3月16日签订了遗赠扶养协议，马素茂死亡后的所有遗产赠与张某甲、张某乙。经一审法院释明，马某某拒绝质证，一审法院经审查对张某甲、张某乙提供的遗赠扶养协议的真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实：一、张祥云与其妻子徐守娟共生有5名子女，长子张某丙、次子张某丁、长女张传英、次女张传连、三女张某己。马素茂原系章丘市双山街道办事处三涧溪村村民。张传英于1975年3月份与马素茂登记结婚，二者婚后生有儿子马勇、女儿马莹。张传英于2005年12月16日死亡（马莹因患白血病、马勇因交通事故均已先于张传英死亡），徐守娟于2014年8月13日去世，张祥云于2016年7月6日去世。二、土地使用权人登记为马素茂的宅院在三涧溪村有两处，其中一处宅基地[集体土地建设用地使用权证：章集建（93）字第0161301号]面积为367.7平方米，该宅基地东至马守波、马守铨，南至大街、西至赵明星、北至马守镇三宅。该宅基地上原有建国前的老宅，1993年，马素茂与张传英在建鸡舍时全部拆除原有老宅，建起东、西、南三面房屋（无房产证）用于养鸡。张传英生前患有癌症，于2005年12月16日自杀死亡。2008年1月9日，马素茂与刘某某登记结婚，双方均系再婚。2011年8月底，马素茂与刘某某开始在涉案宅基地新建北屋5间，在建设过程中，因与邻里及亲属发生纠纷而停建，房屋仅建起砌石和少量墙体。三、2014年3月6日，马素茂与张某甲、张某乙签订《遗赠扶养协议》一份，协议由张某甲书写，马素茂与张某甲、张某乙签字并捺指印。协议约定内容为“因马素茂患胃癌，无力支付巨额医疗费用，前期费用均是张某甲、张某乙兄弟俩支付的，马素茂为安排好后以后的生活，特与张某甲、张某乙订立本扶养协议：1、今后马素茂所有的医疗费用均由张某甲、张某乙兄弟俩负担，直至百年。2、今后马素茂所有生活起居均由张某甲、张某乙兄弟俩照料，直至百年。3、马素茂百年后丧葬费用由张某甲、张某乙兄弟俩承担。4、马素茂百年后的所有遗产，赠与张某甲、张某乙兄弟俩。口说无凭，立字为据，本协议双方签字后生效。”四、2014年9月份，马素茂在意识清醒的情况下，到马某某家中自书遗嘱一份，该遗嘱载明“我今年65岁，在立遗嘱时精神清醒，由于病重，可能发生意外，故立遗嘱表示，要我对自己的财产在去世之后的处理意见。一、三涧溪赵明星东邻、马守全西邻房产是我的财（产），由马某某继承此房产。二、三涧溪村东兴街22号我居住房屋由刘某某继承财产”。马素茂写完遗嘱后，与马某某在遗嘱上签名，由马某某分别电话通知马素刚、叶家忠，马素茂电话通知马素俊。马素刚、马素俊、叶家忠先后分别来到马某某家，在马素茂所写的遗嘱上作为见证人签字。五、2014年10月5日，马素茂去世，本案双方当事人因本案诉争宅院发生纠纷。刘某某请求判令马某某停止侵害、排除妨害，刘某某在该案中称其两个儿子张某甲、张某乙支付了马素茂巨额医疗费，马素茂生前已将涉案宅基地上的财产全部遗赠给其两个儿子，并写有《遗赠扶养协议》。一审法院于2015年6月11日作出（2015）章民初字第948号民事判决，判决认定，马素茂与刘某某登记结婚后，在涉案宅基地上新建的北屋5间，虽仅建起砌石和少量墙体即已停工，也无房屋产权登记，不能拥有合法的不动产登记物权，但该部分地上建筑物价值的相应财产权应当由马素茂生前与刘某某共同共有，刘某某依法享有的相应财产权利应当受法律保护，马某某无权阻碍刘某某进入涉案宅院，刘某某有权要求排除妨害，判决马某某不得妨害刘某某进入涉案宅院。六、2015年9月14日，因位于章丘市双山街道办事处三涧溪村幼儿园大街路西另一处房产[集体土地建设用地使用权证：章集建（93）字第0161347]，张祥云以刘某某为被告向一审法院提起继承纠纷诉讼，一审法院作出（2015）章民初字第1651号民事判决，判决认定，该案诉争房产，张传英去世后，在其未立有遗嘱的情况下，其拥有的遗产应依法定继承由其第一顺序继承人张祥云、徐守娟、马素茂各继承三分之一的份额，马素茂去世后，在其未立有遗嘱的情况下，其遗产由其第一顺序继承人刘某某继承。判决该房产由张祥云拥有三分之一的份额，刘某某拥有三分之二的份额。七、2016年4月21日，马某某以刘某某在马素茂住院期间用张某乙账号向其借款5000元用于马素茂治疗未偿还为由，向一审法院起诉刘某某、张某乙要求偿还。刘某某、张某乙在该案中辩称，2013年7月，马某某因女儿出嫁需用钱，通过马素茂向张某乙借现金5000元，马某某向张某乙卡内打入的5000元现金是偿还欠张某乙的钱。一审法院经审理于2016年6月20日作出（2016）鲁0181民初2601号民事判决，判决认为，张某乙未提供马某某之前向其借款的证据，应承担举证不能的责任，马某某要求张某乙偿还借款5000元应予支持，刘某某不应承担还款责任，遂判决张某乙偿还马某某借款5000元，驳回了马某某对刘某某的诉讼请求。上述生效判决未对借款发生的原因作出认定。一审法院认为，根据本案各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：涉案遗嘱和遗赠扶养协议的效力问题。针对该争议焦点，一审法院认为，对于生效裁判中认定的事实，不宜从既判力的角度来理解，而应从生效裁判的事实证明效力的角度进行分析。凡人民法院生效裁判所确定的事实，具有免除后诉当事人举证责任的效力。在后诉当事人有相反证据足以推翻的情况下，后诉法院可以径行对有关事实进行确认，而不必等待前诉判决经过再审程序变更后再行认定。一审法院（2015）章民初字1651号民事判决系马素茂原配张传英之父张祥云为继承张传英的遗产（非本案诉争房产）而提起的诉讼，虽然该案所列被告为刘某某，张某甲、张某乙也未申请参加该案诉讼，一审法院判决由刘某某继承马素茂的上述涉案遗产，但张祥云在该案中对马素茂的遗产未主张任何权利，刘某某在该案中也辩称其系占有使用马素茂的财产，鉴于刘某某与张某甲、张某乙系母子关系，张某甲、张某乙明确表示该判决并未实际损害其利益，从而服从该判决，张某甲、张某乙因此未申请参加该案诉讼，系张某甲、张某乙对自身权利的合法处理，且该案判决并未涉及本案诉争财产，也未涉及涉案遗嘱和遗赠扶养协议，未侵害本案原告一方的合法权利，该判决不影响遗赠扶养协议对本案诉争财产的效力。按照继承法的规定，受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内作出接受或放弃遗赠的明确的意思表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。而上述规定并不适用于遗赠扶养协议中的当事人，因为遗赠扶养协议本身就是遗赠人与扶养人就扶养、遗赠相关事宜达成合意的一种书面表示，从协议成立之日就开始发生法律效力，本案遗赠扶养协议合法有效。被继承人生前与他人订有遗赠抚养协议，同时又立有遗嘱的，继承开始后，如果遗赠扶养协议与遗嘱没有抵触，遗产分别按协议和遗嘱处理；如果有抵触，按协议处理，与协议抵触的遗嘱全部或部分无效。遗赠扶养协议涉及马素茂本案财产的部分有效，马素茂自书遗嘱与遗赠扶养协议相抵触，遗嘱无效，马某某不享有依遗嘱继承马素茂遗产的权利。综上所述，诉争宅院除2011年8月底马素茂与刘某某新建北屋5间的残存砌石和墙体外，其它地上建筑物均系马素茂与张传英生前的夫妻共同财产，张传英去世后，在其未立有遗嘱的情况下，其拥有的遗产应依法定继承由其第一顺序继承人张祥云、徐守娟、马素茂各继承三分之一的份额。马素茂共享有上述诉争财产2/3的份额，张祥云、徐守娟共享有上述诉争财产1/3的份额。张祥云、徐守娟已去世，其继承人张某丙、张某丁、张某戊、张某己已书面向一审法院表示其遗产继承份额转由马某某一人享有，马某某享有上述诉争财产1/3的份额。诉争宅院新建北屋5间的砌石和少量墙体系刘某某与马素茂婚姻关系存续期间所建，一审法院（2015）章民初字第948号民事判决已认定该部分地上建筑物相应财产权由马素茂生前与刘某某共同共有，刘某某依法享有的相应财产权利应当受法律保护，马某某对该残存财产不享有继承权。判决：一、土地使用权人登记为被继承人马素茂的宅基地[集体土地建设用地使用权证：章集建（93）字第0161301号]上的房屋（无房产证，不包括2011年8月底马素茂与刘某某所建北屋5间的残存砌石和墙体）使用权，由马某某享有三分之一的份额；二、驳回马某某、张某丙、张某丁、张某戊、张某己的其它诉讼请求。案件受理费100元，由马某某、张某丙、张某丁、张某戊、张某己负担50元，刘某某负担50元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，章集建（93）字第0161301号上的地上建筑物（不包括2011年8月底马素茂与刘某某所建北屋5间的残存砌石和墙体）系马素茂与张传英生前的夫妻共同财产，张传英去世前，其没有立遗嘱，张传英的遗产应按照法定继承由第一顺序继承人张祥云、徐守娟、马素茂各自继承三分之一的份额，因此，马素茂对上述财产享有三分之二的份额，张祥云、徐守娟享有三分之一的份额。本案中遗赠扶养协议是遗赠人与扶养人达成的一种合意，遗赠扶养协议是合法、有效的，继承开始后，不论遗嘱是否有效，首先执行的是遗赠扶养协议，因此马某某对马素茂的财产份额部分不享有继承权。张祥云、徐守娟已去世，其继承人张某丙、张某丁、张某戊、张某己已书面表示其遗产继承份额转由马某某享有，马某某享有上述财产三分之一的份额，一审法院依法判决马某某享有三分之一的份额，并无不当。2011年8月底马素茂与刘某某所建北屋5间的残存砌石和墙体，（2015）章民初字第948号民事判决已认定该部分地上建筑物相应财产权由马素茂生前与刘某某共同共有，刘某某依法享有的相应财产权利受法律保护，一审法院判决马某某对该残存财产不享有继承权，并无不当。
综上所述，上诉人马某某、刘某某、张某甲、张某乙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人马某某负担100元，刘某某负担100元，张某甲、张某乙负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 吴万秋
审判员 吕厥中
审判员 王兴振
二〇一七年八月十四日
书记员 杨建群