甘肃省武威市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘06民终83号上诉人（原审原告、反诉被告）刘军年。委托代理人高伯虎，甘肃陇达律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）阚生财。上诉人刘军年因与被上诉人阚生财农村建房施工合同纠纷一案，不服武威市凉州区人民法院（2015）凉民初字第379号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘军年及其委托代理人高伯虎，被上诉人阚生财到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明，2014年4月13日，原告（反诉被告）刘军年与被告（反诉原告）阚生财双方签订了施工协议书,原告将自己砖混结构带构造柱现浇二层楼、建筑面积约300平方米，采取包工不包料的方式承包给被告修建，约定：“一、甲方（原告）必须按时提供给乙方（被告）施工用的材料、水、电、施工场地。二、甲方必须按乙方工程的进度付给乙方工程款。三、乙方必须按甲方提供的图纸施工，其中包括土建、水、电、暖。四、施工所需要的一切设备均由乙方负责，交由甲方保管；乙方必须按建筑施工规范保质保量，精心施工。如施工中发生安全等事故，责任均由乙方承担。拆房围墙工钱5000元。五、工程进度：乙方必须按照与甲方约定的工期完工，如遇不可抗拒的自然灾害，则工期顺延。工期从开工到完工70天。六、工程款为每平方米315元，如逾期不完工，付对方15%违约金；七、甲方付给乙方押金5000元，总面积300平方米。八、付款方式：一层封顶时第二次付工程款3万元，二层封顶时第三次付工程款3万元，工程彻底完工后付清所有余款，外瓷砖贴完付1万元，等。”协议签订后，被告即组织人员开始施工，原告给被告支付押金5000元，被告没有给原告出具收条，该5000元即拆房围墙的工钱5000元。整个施工过程中，没有第三方监工，施工方案和内容、质量等由原、被告自行协商确定。从2014年5月16日到2014年7月12日，原告分五次给被告支付工程款共计62000元。在被告将地板铺好后，原告发现二楼一面墙体发生较大位移，要求被告返工重做，双方发生矛盾。原告刘军年遂拒绝支付被告阚生财剩余工程款。后原告申请甘肃陇达律师事务所委托甘肃省建筑科学院对工程质量进行鉴定，检测结论为该住宅二层B1～2轴线最大位移量为60㎜，不满足《砌体工程施工质量验收规范》“轴线位移允许偏差10㎜”的规定，该墙体最大位移量不满足规范要求。原告支付检测费15000元。因原、被告产生纠纷，双方没有进行结算。被告于2014年7月底将工程交付给原告并撤离工地。诉讼中，被告明确表示不愿对位移墙体进行维修，同意支付原告必要的维修费用，由原告自行找人维修。经原、被告申请，一审法院委托甘肃友联工程咨询有限公司作出甘友联鉴字（2015）060号、061号造价鉴定报告两份，鉴定结论为：一、工作内容：包括施工图纸以内所有的建筑工程、外墙面正面贴瓷砖、室内客厅、卧室地面砖铺贴、厨卫间墙面砖及地砖铺贴、安装工程水、电、暖及所有配合被申请人的洞口预留费用。1、已完成的项目工费造价为83351.44元；2、未完成的争议项目工费造价为13107.86元；3、协议约定围墙造价为5000元；4、已支付进度造价为62000元；5、住宅二层主体工程B1～2轴线墙体返工重做的维修工程费用22630.81元；6、最终审定结论为被申请人（刘军年）应支付申请人剩余工程造价为83351.44元+5000元-62000元-22630.81元=3720.63元。二、工作内容：包括施工图纸以内所有的建筑工程、外墙面正面贴瓷砖、安装工程水、电、暖，不包括室内客厅、卧室地面砖铺贴、厨卫间墙面砖及地砖铺贴及所有配合洞口预留费用。1、阚生财已完成的项目工费造价为96459.30元；2、未完成的争议项目工费造价为13107.86元；2、协议约定围墙造价为5000元；3、已支付进度造价为62000元；4、住宅二层主体工程B1～2轴线墙体返工重做的维修工程费用22630.81元；5、最终审定结论为申请人（刘军年）应支付被申请人剩余工程造价为96459.30元+5000元-62000元-22630.81元=16828.49元。原审审理认为，原告（反诉被告）刘军年与被告（反诉原告）阚生财签订的施工协议书，系双方真实的意思表示，内容不违反法律的强制性规定，应认定为有效合同。双方均应当按照合同的约定和法律的规定来行使权利、履行义务。在此合同中，原告有义务对工程进行必要的监督、发现问题随时要求被告作出必要的整改。被告则有义务规范施工以保证工程符合通常规范的要求。关于原告刘军年要求被告阚生财对房屋不合格的工程进行返工重做或支付返工重做费用100000元的诉讼请求，因被告为原告修建的住宅二层一墙体最大位移量达60mm，明显不符合工程的要求，甘肃友联工程咨询有限公司作出的鉴定结论为该墙体返工重做的维修工程费用为22630.81元，该结论符合实际情况，且原、被告均没有相反的证据予以否认，应予认定，而被告也明确表示不愿对位移墙体进行维修，同意支付原告必要的维修费用，故应当由被告支付原告位移墙体返工重做的维修费用22630.81元（该费用在鉴定结论中已在原告应给被告的工程款中扣减）。关于原告要求被告承担不予交付工程违约金15000元的诉讼请求，因原、被告在施工后期对位移墙体返工维修长期不能达成一致，原告拒绝给付被告剩余工程款，且工程从2014年8月起实际已由原告管理，故对该诉讼请求不予支持。关于原告要求被告承担工程质量检测费15000元的诉讼请求，因原、被告对工程的具体质量标准约定不够详尽，其支付的质量检测费15000元系其承担质量是否合格的举证义务所必须，且在委托检测时未与被告协商，故对该诉讼请求亦不予支持。被告（反诉原告）阚生财要求原告（反诉被告）刘军年支付拖欠的工程款72678元的诉讼请求，因原、被告对施工的具体内容约定不够详尽，甘肃友联工程咨询有限公司以工作内容是否包括室内客厅、卧室地面砖铺贴、厨卫间墙面砖及地砖铺贴及所有配合洞口预留作出两种不同的鉴定结论。原告主张施工内容包括前述项目，而被告主张施工内容不包括前述项目。《最高人民法院》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同变动的事实承担举证责任。”本案原告主张合同内容包括室内客厅、卧室地面砖铺贴、厨卫间墙面砖及地砖铺贴及所有配合洞口预留，原告对此负有举证责任，但其未能举证证明上述施工内容订立在合同条款中并经被告同意而生效，原告对此应承担举证不能的法律后果，可认定施工合同内容不包括上述内容，对原告完成的工程量应以鉴定结论二为依据。但该鉴定结论中的围墙造价5000元，被告已在施工开始时给付原告，应予扣减。故原告（反诉被告）刘军年应给付被告（反诉原告）阚生财工程款11828.49元（16828.49元-5000元）。被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）承担违约金20000元的诉讼请求，无据证实，不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、《最高人民法院》第二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十二条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）刘军年给付被告（反诉原告）阚生财工程款11828.49元，限判决书生效后十五日内付清；二、驳回原告（反诉被告）刘军年的诉讼请求；三、驳回反诉原告（被告）阚生财的其它反诉请求。本诉案件受理费2900元，由原告刘军年负担；反诉案件受理费1060元，由反诉原告阚生财负担1000元、反诉被告刘军年负担60元。宣判后，原审原告刘军年不服一审判决，以“一审对建房的工作内容认定错误”为由，向本院提起上诉。被上诉人阚生财当庭答辩称，一审认定事实清楚，判处正确，应驳回上诉，维持原判。上诉人刘军年在二审中向本院提供甘肃友联工程咨询有限公司造价鉴定费发票复印件一张，以此证实上诉人交纳鉴定费8000元的事实。被上诉人阚生财质证认为双方都向鉴定机构交纳了鉴定费。被上诉人阚生财在二审中无新证据向本院提供。对上诉人提供的鉴定费发票，合议庭评议认为能够证实上诉人刘军年申请鉴定所交纳鉴定费的数额，该证据的证明效力予以确认。二审中，双方当事人对原审认定的案件事实未提出异议，对原审法院认定事实，本院予以确认。经二审查明的案件事实与一审认定的案件事实一致。本案争议焦点：1、双方约定的工程内容的范围；2、5000元押金的认定问题；3、一审对鉴定费及诉讼费用的负担是否适当。本院认为，依法成立的合同受法律保护。上诉人刘军年与被上诉人阚生财经协商签订的施工协议书系双方当事人真实意思表示，且未违反法律强制性规定，对双方具有约束力。现双方对协议书中是否包括室内客厅、卧室地面砖铺贴、厨卫间墙面砖及地砖铺贴及所有配合洞口预留等工作内容产生争议，经查，在施工协议书中双方仅约定修建方式、房屋构造等内容，并未对室内贴铺砖等内容予以约定，仅从施工协议书内容并不能证实该室内砖铺贴系被上诉人阚生财工作内容，上诉人刘军年应对其主张被上诉人阚生财修建砖混结构带构造柱现浇二层楼包括室内砖铺贴等工作之事实予以举证证实，现并无此证据对此主张加以证实，上诉人刘军年应承担举证不利的法律后果，一审依据查明案件事实认定被上诉人阚生财修建二层楼中并不包括室内砖铺贴工作内容，并采用鉴定结论二裁判案件正确。上诉人刘军年所持应以鉴定结论一裁判案件的理由不能成立。因被上诉人阚生财所修建的二层墙体明显不符合工程要求，上诉人为此申请鉴定，所得结论能够印证该事实，虽该鉴定系上诉人为维护自己权益所申请作出，但其委托事项确属被上诉人阚生财修房质量存在问题所致，故甘肃省建筑科学院质量检测费15000元应由被上诉人阚生财负担更符合本案实际。关于价格评估费处理问题，因双方在一审中各自申请对相关事项进行评估，造价鉴定书亦对双方当事人申请鉴定事项作出鉴定结论，考虑到双方均交纳评估费的实际，双方各自交纳的评估费不再予以划分负担，由各方当事人自负评估费用。双方在协议中约定押金为5000元，已交付被上诉人阚生财，该款应作为已支付建房款，一审已对该5000元押金予以处理，二审予以维持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持武威市凉州区人民法院（2015）凉民初字第379号民事判决第一、三项；二、撤销武威市凉州区人民法院（2015）凉民初字第379号民事判决第二项；三、被上诉人阚生财支付给上诉人刘军年质量检测费15000元，限判决生效后十五日内付清。四、驳回上诉人刘军年的其他上诉请求。一审本诉案件受理费2900元由上诉人刘军年负担2000元，被上诉人阚生财负担900元。一审反诉案件受理费1060元由上诉人刘军年负担740元，被上诉人阚生财负担320元。二审案件受理费3960元由上诉人刘军年负担2700元，被上诉人阚生财负担1260元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  张 超审 判 员  魏君鸿代理审判员  杨海昇二〇一六年六月二日书 记 员  陈亚楠