浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终7867号
上诉人（原审被告）陈太伟，男，1972年3月18日出生，汉族，住浙江省仙居县。
委托代理人林云福，浙江铁信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）沈炳喜，男，1966年6月10日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。
委托代理人吴ＸＸ，浙江匡智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）庞衍成，男，1979年4月17日出生，汉族，住山东省定陶县。
被上诉人（原审被告）徐永富，男，1960年12月3日出生，汉族，住江西省广丰县。
委托代理人贾乔松，杭州市塘栖法律服务所法律工作者。
上诉人陈太伟因与被上诉人沈炳喜、庞衍成、徐永富追偿权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初11580号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：2014年9月25日下午，沈国潮在沈炳喜家做外墙油漆时，因其所站的毛竹架倒塌而摔下受伤，后被送往杭州市余杭区中医院治疗。沈炳喜在事故发生后曾向沈国潮支付赔偿款10000元。沈国潮在2014年9月26日所作的询问笔录中陈述：“2014年4月25日下午13点多，我是在仁和街道普宁村国母坝34号沈炳喜家做外墙油漆，我刚上去，在毛竹架子上站稳，突然架子就倒下来了，我就摔下来了……当时沈炳喜家西侧的沈炳洪家在挖地基，当时有辆挖机在平土地的，我站在架子上的时候，那辆挖机扯到了电缆线，电缆线把架子拉开了，我就摔下去了……挖机离毛竹架子4米不到点距离”。庞衍成在2014年9月25日所作的询问笔录中陈述：“我是挖机驾驶员，我们老板是个体户，没有工作单位的，我是流动性干活的，2014年9月25日，我在余杭区仁和街道普宁村国母坝自然村沈炳洪家里挖地基……下午13时20分左右，我刚打完一根梁，去打第二根梁的时候，刚转了一下挖机大臂后，挖机大臂刚放到梁上面，这时，旁边一户人家的油漆工漆油漆的毛竹架子倒了，当时毛竹架子倒在我的挖机上面……我就看到毛竹架子是从东面倒向西面的……当时毛竹架子离挖机有4-5米的样子，离挖机的大臂有3米左右，挖机的小臂是没有伸出来的……我在干活的时候挖机没有碰到或撞倒毛竹架子……当时我的挖机前臂是要从南面转到北面去的，是从东面转过去的，也就是从靠近毛竹架子那边转过去的……”。庞衍成在2014年9月26日所作的询问笔录中陈述：“当时我将挖机前臂由西向东转向掉头，掉头之后我正准备去打第二根钢筋时，东侧这户人家的毛竹架子就倒在我挖机上……钢筋被我移到路口后，我当时的挖机前臂朝南，我是将挖机前臂由西到东转向掉头返回的，挖机地盘没有动……挖机地盘中心距离东侧毛竹架子有4-5米的样子，挖机前臂分三段，大段有2.5米左右，中段有2.5米左右，前段（抓斗）1米左右，加上挖机地盘，挖机前臂完全伸展的话有6-7米，这样的话是要碰到毛竹架子的，我当时没有完全伸展挖机前臂转向掉头……挖机的老板叫陈太伟，徐老板是拆房子的，他专门租用我们挖机的，一些拆房子的活是徐老板联系我们的，这次是徐老板叫我来的，徐老板叫徐永富……”。徐家仁在2014年9月25日所做的询问笔录中陈述：“我是给别人做小工的，随便木工、泥工、拆房子的小工我都做得，今天下午1点钟左右我在仁和街道普宁村国母坝一户造房子的人家的工地上，我是给挖机带路的……挖机钻头钻碎地梁后用钻头勾住钢筋后把钢筋往回拉，突然旁边的毛竹架子就朝挖机臂上倒了下来，毛竹架子压在挖机上……开挖机的司机是我老板老徐雇来的……挖机当时在拆房子工地内靠西的，挖机臂、钻头在东侧的，毛竹架子在更东侧一点的位置……我不知道毛竹架子为什么会倒下的……”。沈炳喜在2014年9月25日所做的询问笔录中陈述：“我看到沈炳洪工地上的挖机前臂挡在我家的毛竹架子上，整体的毛竹架子已经弯曲向外，沈国潮掉下来是被挖机前臂碰到了毛竹架子，使毛竹架子弯曲向外，毛竹架子跟挖机操作的距离有2-3米左右……”。方正良在2014年9月25日所做的询问笔录中陈述：“我是泥工，跟沈炳洪是朋友，沈炳洪家里在造房子，现在在做基础，昨天沈炳洪叫我到他家里去帮忙，看看墙角要挖多少深。当时，挖机驾驶员就用挖机的前臂将这个钢筋一点一点拨动到南侧公路上。当时我跟沈炳洪站在沈炳喜家一只搅拌机边上，挖机驾驶员将这根钢筋移到路上后，打算掉头回去，挖机前臂是由西向东转向掉头的。掉头的位置距离沈炳喜家西侧外墙毛竹架子大约2-3米左右，驾驶员在转动前臂的时候，我看到挖机前臂碰到了沈炳喜家西侧的毛竹架子。毛竹架子被挖机前臂碰到后，整个架子就向外倾斜了，这时候我看到毛竹架子上的沈国潮从架子上掉了下来。整个毛竹架子都压在挖机上……”。马建琴在2014年9月25日所做的询问笔录中陈述：“当时是被旁边干活的挖机的大臂撞了一下我家搭建在那里的毛竹架子，然后，人就从毛竹架子上都摔下来了，毛竹架子也倒了……沈国潮当时是在我家的毛竹架子上面干活的，他的位置是在我家西面墙靠近北面的毛竹架子上面……挖机离我家的毛竹架子大概3米的样子，挖机大臂伸起来是碰得到我家的毛竹架子的……”。2016年4月27日，沈国潮以庞衍成、陈太伟、徐永富、沈炳洪共同侵权为由提起诉讼，要求四人共同承担赔偿责任，后原审法院于2016年7月18日作出（2016）浙0110民初5664号判决，判决驳回沈国潮的诉讼请求。该案件庭审中，①沈国潮陈述其是受沈炳喜雇佣在其家干活，毛竹架和油漆都是沈炳喜提供。沈国潮作业时有做安全措施，有戴安全帽，安全带是系在毛竹架上的；②陈太伟陈述其仅是挖机的所有人，其与徐永富口头约定将挖机租赁给徐永富，庞衍武系徐永富雇佣的；③徐永富陈述其介绍陈太伟到沈炳洪家进行挖土作业，庞衍成受雇于陈太伟并根据陈太伟指示到沈炳洪家中进行作业，徐永富承包的是拆房工程，建房工程是承包给方正良的；④沈炳洪陈述建房工程承包给方正良，拆房工程承包给徐永富，徐永富说其认识挖机，如果需要可以帮忙叫，故沈炳洪与徐永富谈好价钱2200元，并由其叫陈太伟来挖，沈炳洪在事发之前不认识也没有联系过陈太伟，是事发后开挖机的说老板是陈太伟。沈炳洪有收到陈太伟在事故发生后支付给沈国潮的20000元，并让人带去交给医院。2016年9月17日，沈国潮以沈炳喜为被告提起诉讼，要求其赔偿损失，原审法院于2016年11月14日作出（2016）浙0110民初12922号民事判决，判令沈炳喜支付沈国潮各项损失123170.85元。2017年4月20日，沈国潮向沈炳喜出具收条一份，确认收到判决款125000元。一审庭审中，①沈炳喜表示要求庞衍成、陈太伟、徐永富共同承担赔偿责任的依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条，庞衍成日常开挖机由陈太伟雇佣，涉及到本案徐永富也是庞衍成的雇主，故应当共同承担赔偿责任；②陈太伟表示事故发生后，沈炳洪扣住挖机不让陈太伟取回，陈太伟遂报警，后经村委会调解，陈太伟押了20000元后取回挖机，后因沈国潮需要钱付医药费，故村委会将20000元借给了沈国潮。沈炳喜表示当时说好是医药费；③挖机的费用，徐永富表示其将从沈炳洪处收到的2200元均交给陈太伟，陈太伟表示徐永富实际交付给其1600元。沈炳喜于2017年7月诉至原审法院，请求判令：1、庞衍成、陈太伟、徐永富共同返还沈炳喜代为支付的赔偿款项共计133170.85元；2、本案的诉讼费用由庞衍成、陈太伟、徐永富共同承担。
原审法院认为：本案的争议焦点有三：一是沈国潮从毛竹架上跌落受伤与庞衍成操作挖机有无因果关系。首先，对于毛竹架倒塌的原因，沈国潮、方正良、沈炳喜、马建琴在询问笔录中均表示是庞衍成操作的挖机造成毛竹架倒塌，虽然，沈国潮系案涉事故的受害人，沈炳喜、马建琴系沈国潮的雇主，但方正良与各方当事人之间并无明显的利害关系，且包括徐永富的弟弟徐家仁在内的各方当事人对毛竹架与挖机的所在位置、挖机的行动轨迹等描述基本一致，除沈国潮的询问笔录在事故发生后第二天制作外，其他人均在事故发生当天下午即接受了询问，故陈太伟主张的沈国潮等人存在串供行为的可能性较小；其次，从各方当事人在询问笔录中的陈述看，沈炳洪家位于沈炳喜家西面，事故发生时，沈国潮在沈炳喜家西面外墙的毛竹架上，庞衍成驾驶的挖机在沈炳洪家工地内靠西的位置，挖机臂和钻头在工地内靠东的位置，毛竹架倒塌时，庞衍成正由南向北逆时针转动挖机臂，毛竹架倒下后全部压在挖机上，故结合毛竹架与挖机的所在位置、挖机的行动轨迹来看，挖机臂在转动过程中造成毛竹架倒塌具有高度盖然性，陈太伟虽主张毛竹架系自行倒塌，但未提供证据证明，应当承担举证不能的不利后果。二是庞衍成的雇主是谁。沈炳洪在（2016）浙0110民初5664号案件庭审中陈述“事发后庞衍成说老板是陈太伟”，庞衍成在两次询问笔录中陈述“我是挖机驾驶员，我们老板是个体户……挖机的老板叫陈太伟，徐老板是拆房子的，他专门租用我们挖机的”，从上述陈述来看庞衍成的雇主系陈太伟，徐永富仅租用了陈太伟的挖机。三是本案的赔偿主体。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，沈国潮在从事雇佣活动中受伤，沈炳喜作为沈国潮的雇主，在其已承担赔偿责任的情况下，有权向第三人追偿。现庞衍成驾驶的挖机造成沈国潮受伤，陈太伟作为庞衍成的雇主，应对庞衍成在雇佣活动中对第三人造成的损害承担直接的、独立的赔偿责任。因并无证据证明庞衍成具有操作挖机的资质，故庞衍成无相应资质操作挖机，且在操作时未尽应有的安全注意义务，存在重大过错，应与其雇主陈太伟承担连带赔偿责任。现沈炳喜主张陈太伟与徐永富是庞衍成的共同雇主，与事实不符，故其要求徐永富承担共同赔偿责任的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，沈炳喜诉讼请求的合理部分，原审法院予以支持。陈太伟支付的20000元，因陈太伟主张该款项性质为借款，鉴于该款项性质不明，故原审法院在本案中不予处理。庞衍成经原审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案审理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、陈太伟于判决生效后十日内支付沈炳喜赔偿款133170.85元；二、庞衍成对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回沈炳喜其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1482元，由庞衍成、陈太伟负担，于判决生效后七日内缴纳本院。
宣判后，陈太伟不服，向本院提起上诉称：沈炳喜并无足够的证据证明陈太伟与庞衍成之间存在雇佣关系，原审判令陈太伟承担责任缺乏事实依据。一、根据被上诉人庞衍成所作的“我们老板是个体户，……我是流动性干活的”、“2014年9月25日，徐老板叫我……”、“挖机的老板是叫陈太伟……”、“这次是谁叫你来的？是徐老板”等陈述，陈太伟不是个体户，仅是挖机的所有人，庞衍成所述的“个体户”在本案中是徐永富或者其他人无法确定。但庞衍成是徐永富叫去的事实清楚，陈太伟从始至终未指使庞衍成为谁干活，庞衍成的陈述不足以证明其与陈太伟存在雇佣关系。二、案外人徐家仁陈述“开挖机的司机是我老板老徐雇来的……，老徐让我给这个司机带路到这个工地上”，可以证明雇佣庞衍成的应是徐永富，而非陈太伟。三、挖机的费用2200元是由徐永富与案外人沈炳洪洽谈，陈太伟并未收到挖机租赁的费用，庞衍成的劳务费也并非由陈太伟支付，而是由徐永富支付，庞衍成与徐永富之间成立雇佣关系。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院：1、撤销原审判决，改判驳回沈炳喜对于陈太伟的诉讼请求；2、本案的诉讼费用由沈炳喜、徐永富、庞衍成承担。
被上诉人沈炳喜答辩称：2014年9月25日，沈炳喜雇佣沈国潮，为沈炳喜新建楼房做油漆工，沈国潮在从事雇佣工作中受伤，沈炳喜作为雇主，在已经承担赔偿责任的情况下，有权向第三方进行追偿。庞衍成驾驶挖机造成沈国潮受伤，陈太伟作为庞衍成的雇主，应对庞衍成在雇佣活动中对第三人造成的损害，承担相应的赔偿责任。综上，原审法院的判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。
被上诉人徐永富答辩称：一、案涉事故是沈炳洪在旧房拆除5天后为建新房而开挖墙基的过程中发生。徐永富是拆除旧房的承包人，沈炳洪家的新房建造是承包给案外人方正良。二、徐永富不是庞衍成的雇主，也没有挖机，无需雇佣庞衍成或其他人驾驶挖机。陈太伟一共有四台挖机，系专业提供挖机作业服务的个体户，并具有一定的规模，庞衍成是陈太伟雇用的驾驶员，故陈太伟才是庞衍成的雇主。三、徐永富是把沈炳洪的挖机业务介绍给陈太伟，由于相互熟悉，之前也常常有介绍挖机业务给陈太伟。因旧房拆除之后基本上要再建新房，而有条件的建房挖基础都需要挖机，故徐永富具有为上诉人陈太伟介绍业务的便利条件。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人庞衍成答辩称：一、庞衍成驾驶挖机已有十余年时间，事故发生时挖机并未碰到毛竹架，对一审认定沈国潮的受伤系因庞衍成驾驶挖机造成不予认可，庞衍成不应当承担责任。二、庞衍成是徐永富直接打电话叫去干活的，因为庞衍成本人并没有挖机，便让徐永富找挖机，该挖机经事后确认是陈太伟的。徐永富在结算费用时是分别结算的，其至今未给庞衍成结算过费用，至于其有无与陈太伟结算、结算金额多少，庞衍成亦不清楚。挖机租赁行业的习惯是租赁机器不提供人员，故庞衍成实际上是徐永富叫去干活而非陈太伟。沈国潮受伤后，沈炳洪要求庞衍成支付医疗费并扣留挖机不予返还，因庞衍成并无支付能力，也不认可系自己的责任，故让陈太伟出钱将挖机取回。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，二审调查中，庞衍成称其操作案涉挖机保底是300元/天，如有奖励再增加100-200元，陈太伟亦表示无论是庞衍成去接业务，还是陈太伟自己去接业务，庞衍成可以拿到300元/天，如果路远或时间较长，则会增加100-200元。另，庞衍成称其报酬是从挖机租赁的费用里支付，且陈太伟一般不去施工现场，庞衍成从徐永富处收到挖机租赁费用后，先拿走属于自己的报酬再将剩余款项给陈太伟。同时陈太伟认可庞衍成持有挖机的通用钥匙，其使用挖机只需电话告知陈太伟即可。
本院认为：庞衍成在公安机关的询问笔录中陈述，“挖机的老板叫陈太伟，徐老板是拆房子的，他专门租用我们挖机的，一些拆房子的活是徐老板联系我们的，这次是徐老板叫我来的”，可以反映其与陈太伟在对外出租挖机时是作为一个共同体，而徐永富是挖机租赁的相对方，这与庞衍成对案涉挖机的使用具有一定的自主权亦能够相互印证，又考虑到庞衍成作为挖机驾驶员获得的报酬基本固定并系从挖机租赁费用中支取以及挖机出租所得的收益仍归于挖机所有权人陈太伟，双方之间符合雇佣关系的法律特征，故原审法院认定陈太伟系庞衍成的雇主并无不当。陈太伟主张其向徐永富出租案涉挖机时仅提供建筑设备而不提供操作人员、庞衍成系受徐永富的雇佣操作挖机缺乏充分依据，本院不予支持。基于庞衍成系陈太伟的雇员，徐永富与庞衍成进行联系和接洽符合常理，况且陈太伟亦认可徐永富已与其沟通过挖机租赁事宜。此外，陈太伟称未收到挖机的租赁费用，与其一审的相关抗辩意见不符，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2964元，由陈太伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅东红
审判员 石清荣
审判员 韩圣超
二〇一七年十二月二十八日
书记员 朱 江
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