内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终697号
上诉人（原审原告）：冉相芬，女，1966年5月8日出生，公民身份号码×××，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：黄秩和，内蒙古松川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何文武，男，1969年11月24日出生，公民身份号码×××，回族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。
被上诉人（原审被告）：冯海霞，女，1972年1月12日出生，公民身份号码×××，回族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。
二被上诉人委托诉讼代理人：唐雪梅，赤峰市长青法律服务所法律工作者。
上诉人冉相芬因与被上诉人何文武、冯海霞劳动争议一案，不服赤峰市红山区人民法院（2017）内0402民初6110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
冉相芬上诉请求：1、要求改判，判决确认在2016年2月26日至2017年2月28日之间具有劳动关系，支付2倍工资55000元，解除合同赔偿金10000元；2、判令被诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1、2016年2月26日，上诉人到赤峰经棚餐饮有限公司处工作，未签订劳动合同。2016年5月8日，上诉人50周岁，被诉人未给上诉人办理退休手续，也未终止劳动关系，导致上诉人与赤峰经棚餐饮有限公司劳动关系延续。2017年2月28日，被上诉人注销了赤峰经棚餐饮有限公司，劳动关系终止。一审认定2016年5月8日，上诉人已满50周岁，依照劳动合同法实施条例，不属于劳动法调整的劳动者。上诉人认为，一审这样认定是错误的。首先，劳动法调整的女职工及干部的上限年龄是55岁，上诉人50岁后，赤峰经棚餐饮有限公司没有为上诉人办理养老保险待遇领取退休金，属于上诉人享受了干部待遇，不应该认定不属于劳动者。同时这一认定，违反了《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号）规定的，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准，因此说一审法院这一认定违法。2、上诉人于2017年9月19日向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，向前推进一年为2016年9月19日，这样就超过了调解仲裁法27条第1款的规定，已经超过了诉讼时效。本案被上诉人是何文武、冯海霞，他们是在2017年2月28日获得的诉讼主体资格，这是一审判决认定的。根据民事诉讼法相关诉讼时效的规定，被上诉人获得主体资格之日有关诉讼时效重新计算，发生诉讼时效中断的效力。而一审法院并没有依此认定诉讼时效中断。
被上诉人何文武、冯海霞答辩服判。
冉相芬向一审法院起诉请求：要求确认在2016年2月26日至2017年2月28日之间具有劳动关系，并支付2倍工资55000元，解除合同赔偿金10000元，并判令何文武、冯海霞承担本案诉讼费用。诉讼中，冉相芬增加诉讼请求，要求何文武、冯海霞返还扣押工资2988元。
一审法院认定事实：赤峰经棚餐饮有限公司的企业类型为有限责任公司，何文武、冯海霞系赤峰经棚餐饮有限公司的投资人。该公司于2017年2月28日注销登记。赤峰经棚餐饮有限公司经棚饭店系赤峰经棚餐饮有限公司的分支机构，该公司法定代表人为何文艳。该公司于2017年2月20日注销登记。冉相芬于2016年3月4日到赤峰经棚餐饮有限公司经棚饭店从事面案工作，双方未签订劳动合同。2016年4月4日至2017年3月3日，何文艳通过汇款方式向冉相芬支付了工资。2017年9月19日，冉相芬作为申请人，向赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认在2016年2月26日至2017年2月28日之间具有劳动关系，并支付2倍工资55000元，解除合同赔偿金10000元。该委以申请人主体不适格为由决定不予受理，于2017年9月19日作出赤红劳人仲不字（2017）第27号不予受理案件通知书。冉相芬不服，在法定期限内诉至一审法院。上述事实，有冉相芬提供的不予受理案件通知书、仲裁申请书、企业机读档案登记资料、银行卡交易明细，何文武、冯海霞提供的营业执照及准予注销登记通知书两份、汇款收据及双方的陈述被本院认定为有效证据并在卷佐证。一审法院认为，赤峰经棚餐饮有限公司经棚饭店系赤峰经棚餐饮有限公司的分支机构，赤峰经棚餐饮有限公司、赤峰经棚餐饮有限公司经棚饭店已注销登记，何文武、冯海霞系赤峰经棚餐饮有限公司的投资人，因此，何文武、冯海霞主体资格适格。冉相芬于2016年3月4日到赤峰经棚餐饮有限公司经棚饭店工作，由该公司法定代表人何文艳通过汇款方式发放工资。冉相芬主张其于2016年2月26日到赤峰经棚餐饮有限公司经棚饭店开始工作，但是未提供有效证据予以证明，且何文武、冯海霞不予认可，对冉相芬的主张不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条：”用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。”及参照劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》：”一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。......”之规定，应认定冉相芬与赤峰经棚餐饮有限公司经棚饭店于2016年3月4日建立劳动关系。至2016年5月8日，冉相芬已经年满50周岁，达到法定退休年龄、依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：”劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”之规定，法定退休年龄是法律规定的丧失劳动者资格的年龄，虽然法律法规并未禁止达到法定退休年龄的人员继续从事劳动，但达到法定退休年龄的人员已不具备劳动关系中劳动者的主体资格，不属于受劳动法律法规调整的劳动者。因此，应认定冉相芬与赤峰经棚餐饮有限公司经棚饭店2016年3月4日至2016年5月8日之间存在劳动关系。2016年5月8日以后，双方转化为劳务关系。冉相芬与赤峰经棚餐饮有限公司经棚饭店于2016年3月4日建立劳动关系，因双方未签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，应向冉相芬支付2016年4月5日至2016年5月8日期间的二倍工资；根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条规定”劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。......”《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动争议案件适用法律若干问题的指导意见》第14条的第（5）项之规定”二倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分，适用《调解仲裁法》第二十七条第四款的规定；增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效，时效可从其主张权利之日起向前计算一年。”，冉相芬于2017年9月19日向赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，依据上述法律规定，冉相芬主张的未签订劳动合同二倍工资已经超过仲裁时效，依法不予支持。因冉相芬达到法定退休年龄，双方劳动关系自行终止。冉相芬达到法定退休年龄后，与赤峰经棚餐饮有限公司经棚饭店形成劳务关系，冉相芬主张解除合同赔偿金于法无据，依法不予支持。冉相芬主张返还扣押工资2988元，因其未提供有效证据予以证明，亦依法不予支持。判决如下：一、冉相芬与赤峰经棚餐饮有限公司经棚饭店2016年3月4日至2016年5月8日之间存在劳动关系。二、驳回冉相芬的诉讼请求。
二审审理期间双方均未向本院提交新的证据。
本院二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，上诉人冉相芬到赤峰经棚餐饮有限公司经棚饭店从事面案工作，双方未签订劳动合同。现上诉人上诉提出双方在2016年2月26日至2017年2月28日之间具有劳动关系的上诉主张，对于双方之间存在劳动关系的起始时间，因冉相芬于2016年3月4日到赤峰经棚餐饮有限公司经棚饭店工作，由该公司法定代表人何文艳通过汇款方式发放工资。冉相芬虽主张其于2016年2月26日到赤峰经棚餐饮有限公司经棚饭店开始工作，但未提供有效证据予以证明，且何文武、冯海霞不予认可，故对冉相芬的该上诉主张本院不予支持。对于上诉人提出双方之间存在劳动合同的终止时间的计算问题，本案中至2016年5月8日，冉相芬已经年满50周岁，达到法定退休年龄，依照相关法律规定，不再属于受劳动法律法规调整的劳动者。故应认定冉相芬与赤峰经棚餐饮有限公司经棚饭店存在劳动关系的终止时间为2016年5月8日，其后双方转化为劳务关系。对于上诉人上诉提出其请求未超过仲裁时效，应支持劳动关系期间双倍工资的上诉主张，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》规定”劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。冉相芬在2017年9月19日向赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁已经超过仲裁时效，对于该上诉主张本院亦不予支持。
综上所述，冉相芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人冉相芬负担。
本判决为终审判决。
审判长刘润涓
审判员张国利
审判员雷蕾
二〇一八年三月二十七日
书记员王燕