江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣05民终210号
上诉人（原审被告）：阔革兵，男，1967年10月9日生，汉族，住新余市渝水区。
上诉人（原审被告）：付牛根，男，1963年6月25日生，汉族，
住新余市渝水区水西镇火田村委山背村。
委托诉讼代理人：许小青，江西心展律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阔文兵，男，1969年10月27日生，汉族，住新余市渝水区。
委托诉讼代理人：廖小勇，江西山南律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴彦珺，江西山南律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：廖建勇，男，1974年12月31日生，汉族，住新余市渝水区。
被上诉人（原审被告）：邹志勇，男，1983年12月29日生，汉族，住新余市渝水区。
被上诉人（原审被告）：傅剑，男，1984年11月30日生，汉族，住新余市渝水区。
被上诉人（原审被告）：李永忠，男，1970年4月24日生，汉族，住新余市渝水区。
委托诉讼代理人：朱静炜，江西君越律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：国家电投集团江西电力工程有限公司南昌分公司，住所地南昌市东湖区青山街道南昌发电厂。
法定代表人：陈小华，该公司经理。
委托诉讼代理人：李虹玉，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：四川广安智丰建设工程有限公司，住所地四川省广安经济技术开发区奎阁大道1号。
法定代表人：段治斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：熊玮，江西袁河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：艾洪青，江西袁河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司新余市经济开发区支公司，住所地新余市新欣北大道聚龙花园。
负责人：廖成，该支公司经理。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司新余市分公司，住所地新余市仙来中大道166号。
负责人：付俊，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：陈海根，江西辰盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：兰勇，江西辰盛律师事务所律师。
上诉人阔革兵、付牛根因与被上诉人阔文兵、廖建勇、邹志勇、傅剑、李永忠、国家电投集团江西电力工程有限公司南昌分公司、四川广安智丰建设工程有限公司、中国人民财产保险股份有限公司新余市经济开发区支公司、中国人民财产保险股份有限公司新余市分公司侵权责任纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初4543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案受理后，依法组成合议庭，并公开开庭审理了本案。上诉人阔革兵、付牛根及其委托诉讼代理人许小青，被上诉人阔文兵及其委托诉讼代理人廖小勇，被上诉人廖建勇、邹志勇、傅剑、李永忠（廖建勇等四人）的共同委托诉讼代理人朱静炜，被上诉人国家电投集团江西电力工程有限公司南昌分公司（下称国电南昌分公司）的委托诉讼代理人李虹玉，被上诉人四川广安智丰建设工程有限公司（下称广安智丰公司）的委托诉讼代理人艾洪青，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司新余市经济开发区支公司（下称人保财险开发区支公司）、中国人民财产保险股份有限公司新余市分公司（下称人保财险新余分公司）的共同委托诉讼代理人兰勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
阔革兵、付牛根向本院上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.驳回阔文兵对阔革兵、付牛根的起诉请求。事实和理由：阔革兵、付牛根与阔文兵等七人合伙购买并经营汽车吊车业务，并在人保财险开发区支公司购买了保险。事故发生在保险期间。阔革兵、付牛根对阔文兵的伤害并不存在过错，双方系合伙关系，并非雇佣关系，与廖建勇等四人之间是设备租赁的事实，而非承揽关系。阔文兵的损害后果是由于其他被上诉人没有提供安全的作业环境、安全手段及保护措施，延长作业时间，导致天黑下山，及其自身操作车辆存在的问题，发生本起交通事故，其他被上诉人对本次事故有过错，应付赔偿之责。综上，阔革兵、付牛根不存在任何责任，不应赔偿。
阔文兵辩称，廖建勇等四人没有资质，同时存在管理上的过错，国电南昌分公司作为总承包方将工程层层转包，没有有效管理，广安智丰公司没有审查廖建勇等四人的资质，上述各方应承担相应责任。人保财险开发区支公司和人保财险新余分公司应在交强险和第三者责任险范围内承担保险责任。
廖建勇等四人辩称，一、我方与阔革兵、付牛根签订了汽车吊租赁协议，按月支付租金，阔文兵的工资是由汽车吊的所有合伙人支付，雇佣关系无从谈起。二、事故发生时间为六点多，阔文兵作为有资质的专业人员，路况是否存在安全隐患应当清楚。三、廖建勇等四人不是雇主，也不存在过错。四、李永忠仅是廖建勇、邹志勇、傅剑雇请员工，不是合伙人。
国电南昌分公司辩称，我公司经过了严格的招投标程序才将工程发包给广安智丰公司，该公司具备相应资质，我公司与事故不存在因果关系。
广安智丰公司辩称，根据事故认定书，阔文兵是事故的全部责任人，应承担自身的责任，我公司没有过错，与阔文兵也不存在任何合同关系，不应承担责任。
人保财险开发区支公司和人保财险新余分公司辩称，阔文兵作为被保险人，不属于第三者，不适用交强险和第三者责任险，根据保险条例，车辆没有年检，保险公司是免赔的，不应承担赔偿责任。
阔文兵向一审法院起诉请求：判令廖建勇、邹志勇、傅剑、李永忠、国电南昌分公司、阔革兵、付牛根、广安智丰公司共同、连带赔偿阔文兵医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项损失224049.3元，人保财险开发区支公司、人保财险新余分公司在其保险责任限额范围内承担连带赔偿责任，本案诉讼费用由被告共同、连带承担。
一审审理查明：2011年2月1日，阔文兵与阔革兵、付牛根等共七人组成合伙体（下称合伙体）签订合伙经营汽车吊协议，约定七人合伙经营汽车吊，出资总额为1750000元，阔文兵出资116667元，按投资金额比例分配盈亏等。同时，合伙体雇请阔文兵驾驶操作汽车吊工作，阔文兵具备操作该设备的资质。国电南昌分公司将其承建的泰和风力发电站的部分工程发包给广安智丰公司，广安智丰公司又将部分工程分包给廖建勇等四人，2015年4月16日，廖建勇等四人因工程建设需要，与合伙体签订协议书一份，约定：廖建勇等四人承租合伙体的汽车吊，租赁期限为从2015年4月16日至2015年10月15日；每月租金为17500元。2015年12月17日18时40分许，阔文兵驾驶赣Ｋ×××××号重型专项作业车途径泰和倒水槎乡天湖山风力发电施工路段下班途中，车辆发生侧翻掉入山崖，该作业车在翻滚过程中砸中停在施工路段李永忠驾驶的赣Ｍ×××××号轻型普通货车，造成阔文兵、李永忠、彭检根受伤和两车受损的交通事故。2015年12月30日，该交通事故经交警部门认定，阔文兵承担本次事故的全部责任，李永忠、彭检根不承担责任。事故发生后，阔文兵被送往泰和县中医院住院治疗，于2015年12月21日出院，住院5天，花费住院费5485.34元；出院诊断为T10压缩性骨折，头皮撕脱伤，左外踝骨折，左眼挫伤；出院医嘱为患者要求出院回当地医院继续治疗。2015年12月21日，阔文兵转至新余第四医院住院治疗，于2015年12月30日出院，住院9天，花费住院费35853.49元；出院诊断为T10椎体压缩性骨折，头皮挫裂伤，左外踝骨折，全身多处软组织挫伤；出院医嘱为建议继续住院治疗。2015年12月31日，阔文兵又入新余第四医院住院治疗，于2016年1月8日出院，住院8天，花费住院费1978.68元；出院诊断为胸10椎体压缩性骨折钉棒系统内固定术后；出院医嘱为卧床休息3个月，加强腰背肌功能锻炼，6月内不能从事重体力劳动，定期复查，不适随诊。后阔文兵又陆续花费门诊费2671.5元，加之三次住院费43317.51元，合计医疗费45989.01元，后经农医保报销2959元，实际花费43030.01元。治疗期间，阔文兵及其亲属花费交通费375元。2016年3月28日，经阔文兵委托新余渝州司法鉴定中心鉴定，阔文兵后期拆除内固定物费用为9000元，阔文兵花费鉴定费1200元。在本案审理期间，廖建勇、邹志勇、傅剑申请对阔文兵的伤残等级进行司法鉴定，2017年10月25日，经一审法院委托南昌大学司法医学鉴定研究所鉴定，阔文兵伤残等级为九级，廖建勇、邹志勇、傅剑花费鉴定费1500元。后阔文兵与阔革兵、付牛根等合伙体支付阔文兵赔偿款40358.51元。另查明，阔文兵自2013年9月起租住于新余市通洲办事处桥下管理处8栋2单元2楼房屋至今。
一审法院审理认为，本案属侵权责任纠纷。一、关于赔偿责任问题。阔文兵从事驾驶操作汽车吊工作，应当具备操作该种汽车的工作经验，其在驾驶过程中，未对自身的安全尽到合理、必要的注意义务，其自身存在过错，应承担40%的责任。阔革兵、付牛根与阔文兵系汽车吊的合伙人，根据法律规定，阔革兵、付牛根与阔文兵一起应该对阔文兵的损失承担赔偿责任，故阔革兵、付牛根和阔文兵应承担60%的赔偿责任，且相互承担连带赔偿责任。虽然廖建勇等四人与汽车吊合伙体之间签订协议书约定廖建勇等四人每月支付租金17500元给合伙体，但汽车吊由合伙体派人操作，驾驶员的报酬也由合伙体支付，廖建勇等四人与阔文兵和阔革兵、付牛根合伙体之间实际上形成承揽合同关系，廖建勇等四人系汽车吊工作的定作人，廖建勇等四人对定作、指示、选任并不存在过错，不应承担赔偿责任，故对阔文兵要求廖建勇等四人承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。国电南昌分公司、广安智丰公司对阔文兵的伤害也不存在过错，不应承担赔偿责任。阔文兵驾驶的车辆在人保财险开发区支公司处投保了车上人员责任保险，人保财险开发区支公司作为阔文兵驾驶车辆的保险人，应在车上人员责任保险范围内承担赔偿责任。阔文兵驾驶车辆并未在人保财险新余分公司处投保，故对阔文兵要求人保财险新余分公司承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。二、关于阔文兵主张的各项损失，医生确定如下：（一）医疗费实际花费43030.01元。（二）误工费13890元（4167元/月÷30天×100天）。（三）住院伙食补助费330元（15元/天×22天）。（四）营养费220元（10元/天×22天）。（五）护理费2640元（120元/天×22天）。（六）残疾赔偿金114692元（28673元/年×20年×34%）。（七）被扶养人生活费未予支持。（八）后续治疗费9000元。（九）鉴定费600元。（十）精神损害抚慰金4000元。（十一）交通费375元。（十二）餐费未予支持。综上，阔文兵的各项赔偿费用除精神抚慰金外共计184777.01元（医疗费43030.01元、误工费13890元、住院伙食补助费330元、营养费220元、护理费2640元、残疾赔偿金114692元、后续治疗费9000元、鉴定费600元、交通费375元）。因阔文兵驾驶的车辆在人保财险开发区支公司处投保了车上人员责任保险，故人保财险开发区支公司应保险责任范围内承担10000元。余款174777.01元，阔文兵自身未尽到安全注意义务存在过错应承担40%的责任为69910.8元（174777.01元×40%）；阔文兵与阔革兵、付牛根作为合伙应承担60%的责任为104866.21元（174777.01元×60%）；扣除合伙体已支付的40358.51元，余款64507.7元，阔文兵自行承担4300元（116667元÷1750000元×64507.7元），阔革兵、付牛根连带承担60207.7元（64507.7元－4300元）。精神损害抚慰金4000元，应由阔革兵、付牛根连带承担。综上，阔革兵、付牛根应连带承担赔偿款64207.7元。阔文兵超出部分的诉请于法无据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、人保财险开发区支公司应于本判决生效之日起十日内在机动车车上人员责任保险范围内承担阔文兵赔偿金10000元；二、阔革兵、付牛根应于本判决生效之日起十日内连带承担阔文兵赔偿金69807.7元；三、驳回阔文兵的其他诉讼请求。案件受理费4662元，由阔文兵承担3162元，阔革兵、付牛根连带承担1500元。廖建勇、邹志勇、傅剑预付的鉴定费1500元，由阔文兵承担600元，阔革兵、付牛根连带承担900元。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理查明，涉案车辆赣Ｋ×××××在人保财险开发区支公司投保了车上人员责任险（司机），保险金额为20000元，保险期间为2015年11月13日0时至2016年11月12日12时止。另，在本案审理期间，廖建勇四人对阔文兵所造成的损失自愿补偿阔文兵15000元，该款项已于2018年5月9日当场付清。二审查明的其他事实和一审查明事实一致。
本院认为，本案属侵权责任。各方当事人的争议焦点是：就阔文兵受伤一事，谁存在过错，赔偿责任如何分担？就该争议焦点，本院评述如下：
廖建勇等四人与阔革兵等人组成的合伙体于2015年4月16日达成的《协议书》，虽然协议约定的是汽车吊租用，但观其协议内容，除了汽车吊外，阔革兵等人还要派出汽车吊的机组人员用于操作机械及加强机械的检修和保养，同时机组人员的报酬由合伙体支付，故而双方并非单纯的财物租赁，一审认定双方为承揽关系，而非租赁关系，认定准确，本院予以确认。鉴于操作汽车吊的工作人员阔文兵具备操作该设备的资质，廖建勇等四人并不存在选任上的过失，也没有证据证明此次事故的发生源于廖建勇等四人的指示错误，故廖建勇等四人对阔文兵受伤一事不存在过错，无需承担赔偿责任。至于国电南昌分公司与广安智丰公司，因没有证据证实对阔文兵所受伤害存在过错，阔革兵、付牛根要求上述两当事人承担赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。就阔文兵所受伤害，其操作失误，自身存在过错，阔文兵、阔革兵、付牛根等人作为一个合伙体，派遣阔文兵操作汽车吊，亦应承担赔偿责任。据此，一审法院根据各自过错程度，严格区分了阔文兵基于自身过错的应担责任及合伙体的责任，由此确定了各自的责任比例，依法有据，本院予以确认。另，该事故发生在车辆保险期间，人保财险开发区支公司作为保险人，应依约理赔。综上，二审期间，各方当事人对于阔文兵因此次事故造成的损失184777.01元及精神抚慰金4000元，均无异议，本院予以确认。就184777.01元损失的分担问题，扣除人保财险开发区支公司应予赔偿的车上人员险20000元，余款为164777.01元，阔文兵基于自身过错自担65910.8元（164777.01×40%），阔革兵等人组成的合伙体承担98866.21元，扣除合伙体已付款项40358.51元，合伙体还应承担58507.7元的赔偿，阔文兵作为合伙体成员之一，应按其出资比例自担3900.52元（116667÷1750000元×58507.7），故阔革兵、付牛根应承担的赔偿金额为54607.18元（58507.7－3900.52），加上精神抚慰金4000元，阔革兵、付牛根合计应承担的赔偿款为58607.18元。二审期间，廖建勇等四人自愿补偿阔文兵的15000元，阔文兵同意用于冲减阔革兵、付牛根应承担的赔偿金额，阔革兵、付牛根最后实际应向阔文兵支付的赔偿款为43607.18元。综上，一审判决错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初4543号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司新余市经济开发区支公司于本判决生效之日起十日内向阔文兵支付赔偿款20000元；
三、阔革兵、付牛根于本判决生效之日起十日内向阔文兵支付赔偿金43607.18元；
三、驳回阔文兵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件案件受理费4662元，二审上诉费1545.19元，合计6207.19元，由阔文兵负担3207.19元，阔革兵、付牛根负担3000元；廖建勇、邹志勇、傅剑预付的鉴定费1500元，由阔文兵负担600元，阔革兵、付牛根负担900元。
审判长 甘致易
审判员 艾力钊
审判员 赵卫珍
二〇一八年五月十日
书记员 杨 玲