新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新01民终438号
上诉人（原审被告）：梁金华，男，汉族，1977年4月7日出生。
委托诉讼代理人：王继伟，新疆联汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马月龙，男，回族，1991年7月12日出生。
委托诉讼代理人：马小萍，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。
原审被告：陈晓林，男，1970年10月1日出生，汉族。
原审被告：乌鲁木齐市高新区二工乡三工村六队，住所地三工村六队。
负责人：冯志强，该队队长。
上诉人梁金华因与被上诉人马月龙、原审被告陈晓林、乌鲁木齐市新市区二工乡三工村六队（以下简称三工村六队）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2017）新0104民初4926号判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人梁金华委托诉讼代理人王继伟、被上诉人马月龙及其委托诉讼代理人马小萍、原审被告陈晓林到庭参加诉讼，原审被告三工村六队经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
梁金华上诉请求：撤销一审判决，改判驳回马月龙对梁金华的诉讼请求。事实与理由：一审认定梁金华与马月龙之间存在雇佣关系错误。一审以梁金华与三工村六队之间签订的《自来水及污水管道维修承包合同》和证人证言认定梁金华与马月龙之间存在雇佣关系不当，上述证据与案件缺乏关联性，假定证据可以作为定案依据，双方间也应是劳动关系。一审对于马月龙的受伤经过没有查实，如马月龙在工作中存在过错，其自身也应承担一定的责任。一审适用法律错误，一审以城镇标准计算赔偿费用没有法律依据。
马月龙辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
陈晓林述称，同意一审判决。
三工村六队未作答辩。
马月龙向一审法院起诉请求判令:梁金华、陈晓林、三工村六队支付伤残赔偿金113853元、后续治疗费15000元、误工费31872元、住院伙食补助费1200元、护理费12395元、营养费3600元、精神抚慰金20000元，共计197920元，并承担诉讼费及送达费。
一审法院认定事实：2014年1月1日，三工材六队（甲方）与梁金华（乙方）签订《自来水及污水管道维修承包合同》，双方约定：1.甲方把三工村六队的所有集体的供水、排水管道承包给乙方维修；2.乙方负责三工村六队所有的供水、排水管道正常运行；3.甲方以每年五十万元的价格承包给乙方，所有的人员工资、材料、机械等费用，均有乙方负责。2016年7月8日，因陈晓林维修其自家水管时将属于三工村六队的水管挖坏并造成停水，陈晓林与梁金华取得联系，梁金华安排其雇员马月龙、蔡某前往事故发生地进行维修，维修过程中马月龙的右手被切割机致伤，被送至解放军第四七四医院住院诊治，共住院10天，诊断为右前臂机器切割机，出院医嘱要求全休两个月。后马月龙委托新疆衡诚司法鉴定中心鉴定，马月龙右手损伤程度评定为九级伤残。另查明，湖州路东社区工作委员会出具证明，证明马月龙从出生一直居住在乌鲁木齐市新市区宁波街北十巷6队52号。
一审法院认为，公民享有生命健康权。
关于马月龙与梁金华之间雇佣关系认定问题。马月龙称其是梁金华的雇员，具体从事三工村六队水管维修工作。梁金华辩称马月龙并非其雇员，二人以前是合作过，但本次马月龙受伤并非其指派，和其没有关系。庭审中，马月龙申请马成军、白占荣、蔡某出庭作证，均证实马月龙系梁金华的雇员，其中证人蔡某称“我和马月龙是干活认识的，一起干了1年多，我和马月龙做同样的工作，就是维修水管，梁金华是老板，马月龙是什么时候开始给梁金华干活的具体时间不清楚，但在我之前，雇佣关系是口头约定的。2016年7月8日，马月龙受伤时我在场，梁金华通过电话，明确表达让我和马月龙一起去修理，我们到陈晓林的现场后，水管坏了我们开始修，马月龙的手被切割机割伤了。我们维修的地段是队上的公共区域，我和马月龙平时都是一起去维修水管，因为需要两个人一起操作。”梁金华对三名证人的证言均不认可，认为均不能证明马月龙与梁金华之间的雇佣关系。对于庭审时向梁金华询问关于2016年7月8日水管被挖坏的事情如何进行解决这一问题时，梁金华称：“陈晓林给梁金华打电话说出了这个事，我刚开始的态度是让其自行修复，但对方说修不了，我这边特别忙，就给他提供了一个电话让其自己联系并商量价格，后面马月龙去修理了，他们自己商量了价格。”对此问题，陈晓林不认可，其称：“当时我维修自己的下水管，挖到了公家的水管时没有注意挖坏了，水泚的很高，我就给村上管水的人打电话告知情况后，梁金华就来到现场，然后开始协商维修事项，我说了所有费用由我承担，过了不久水就停了，我说这个我自己能不能修，梁金华说不能，说你自己修不了，后面他就走了，我就又给梁金华打电话，他说派人来修，后面，马月龙与蔡某就都来了。”
一审法院认为，首先，马月龙出具的《自来水及污水管道维修承包合同》证明三工村六队所有的集体供水、排水管道承包给梁金华维修，而结合证人蔡某的证言及陈晓林的陈述，2016年7月8日被挖坏的水管是公共区域的水管，故根据上述合同，应由梁金华负责维修事宜。其次，虽然梁金华一再否认马月龙系其雇员，但结合三证人的证言，特别是证人蔡某的证言，同时结合陈晓林对水管挖坏后与梁金华商量维修事宜的陈述，能够证实马月龙与梁金华之间的雇佣关系。最后，马月龙在庭审中向法院提供的录音光盘及整理的文字材料，证明马月龙与梁金华、陈晓林、三工村六队就马月龙受伤事宜曾进行过磋商，并拟定了一份《意外事故赔偿协议》，其中有如下内容表述：2016年7月8日因陈晓林开发下水管道跑水，当时由主管该片区自来水工作的梁金华带人来维修，在施工过程中因工人马月龙操作不当，造成自身手臂割伤，定为九级伤残。为妥善解决马月龙受伤赔偿事宜，本着平等自愿，互谅的原则，经各方协议达成如下协议……。梁金华对该份录音的真实性认可，对有效性和关联性不认可，其认为该份协议虽然草拟过，但未达成一致，并未生效，其内容不认可。结合该录音中的全部内容，虽然该协议并未实际签订未生效，但原因是各方对协议最终的赔偿方案及金额未能形成一致意见，并不影响该协议中梁金华对雇佣关系事实的自认。故对马月龙与梁金华之间的雇佣关系予以确认。
关于陈晓林、三工村六队是否应承担赔偿责任的问题。依据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。庭审中，一审法院要求马月龙明确是以雇佣关系还是第三人侵权主张其诉讼请求，马月龙明确以雇佣关系主张其权利。根据已查明的事实，梁金华与马月龙之间存在雇佣关系，但陈晓林、三工村六队与马月龙之间不存在雇佣关系，且陈晓林、三工村六队与马月龙的损害事实没有直接因果关系，故对马月龙要求陈晓林、三工村六月队承担赔偿责任的主张不予支持。
关于马月龙能否以城镇标准计算其赔偿金额的问题。应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地，经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）标准。本案中，考虑到马月龙居住区域属于城乡结合部的事实，马月龙参照2016年自治区城镇居民家庭人均可支配收入28463.43元计算残疾赔偿金以及参照2016年自治区在岗职工平均工资64630元计算误工费和护理费，符合法律规定，予以支持。
关于赔偿项目。马月龙主张赔偿项目为伤残赔偿金、误工费、住院伙食补助费、护理费、精神抚慰金均符合法律规定，应予以支持。马月龙主张的后续医疗费未实际发生，主张的营养费因提供的证据不能证实其主张，故对马月龙的该两项诉讼请求不予支持。马月龙因提供劳务所造成的损失核定如下：
1.伤残赔偿金。马月龙、梁金华对马月龙九级伤残的鉴定意见均认可，参照2016年度自治区城镇居民家庭人均可支配收入28463.43元计算残疾赔偿金为113853.72元（28463.43元×20年×20%），对马月龙主张该项金额113853元予以确认。
2.误工费。参照2016年自治区在岗职工平均工资64630元计算，关于误工天数，依据解放军四七四医院出院证，马月龙住院10天，医嘱要求休息2个月，共计70天，故误工费的计算金额为12394.79元(64630元÷365天×70天)。
3.住院伙食补助费。马月龙住院10天，共产生住院伙食补助费1200元（120元×10天）。
4.护理费。医嘱未要求马月龙全休2个月期间需要陪护，故根据住院期间的天数10天来认定该费费用共计1770.68元(64630元÷365天×10天)。
5.精神抚慰金。根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第一条规定：因生命、健康、身体遭受侵害、赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。综合评定马月龙的伤病、恢复情况及今后的劳动能力的减损状况，酌定精神抚慰金2000元。合计131218.47元。判决：一、梁金华赔偿马月龙伤残赔偿金113853元；二、梁金华赔偿马月龙误工费12394.79元；三、梁金华赔偿马月龙住院伙食补助费1200元；四、梁金华赔偿马月龙护理费1770.68元；五、梁金华赔偿马月龙精神抚慰金2000元；六、驳回马月龙对陈晓林、乌鲁木齐市高新区二工乡三工村六队的诉讼请求；七、驳回马月龙的其他诉讼请求。
二审期间，当事人没有提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，马月龙在为梁金华提供劳务过程中受到人身损害的事实有证人证言、录音资料等证据在卷为证，梁金华否认其与马月龙间存在雇佣关系，但未提供有效的证据加以证实，故本院对梁金华上诉其与马月龙间不存在雇佣关系的理由不予采信。梁金华上诉认为马月龙对其自身损害存在过错，其自身应承担一定的责任，梁金华就此主张负有举证责任，梁金华在一、二审期间均未举证加以证实，应承担举证不能的不利后果，故本院对梁金华该项上诉主张不予支持。关于梁金华上诉应按农村标准判决各项费用的问题。马月龙虽系农村户籍，但其经常居住地属于城乡结合部，一审法院结合马月龙所在社区出具的证明及其实际生活消费水平，以城镇标准判付各项费用适当，本院予以维持，梁金华该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，梁金华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2924.37元（梁金华已交），由上诉人梁金华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 仝淑莉
审 判 员 项 颖
代理审判员 庞 艳
二〇一八年三月六日
书 记 员 郭 蕊