浙江省诸暨市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0681刑初1054号
公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。
被告人龙春林，男，1972年1月8日出生于湖北省阳新县，汉族，大专文化，无业，住湖北省咸宁市成安区。因本案于2017年2月24日被诸暨市公安局刑事拘留，同年3月31日被依法逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人张渝佳、丁天甲，浙江振邦律师事务所律师。
被告人吴元晶，男，1984年8月20日出生于江苏省如皋市，汉族，大专文化，消防员，住江苏省如皋市。因本案于2017年3月8日被诸暨市公安局刑事拘留，同年4月13日被依法逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人陈寅，浙江浣纱律师事务所律师。
浙江省诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2017）1054号起诉书指控被告人龙春林、吴元晶犯传播淫秽物品牟利罪，于2017年9月25日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法组成合议庭，于2017年11月17日公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派检察员周某1出庭支持公诉，被告人龙春林、吴元晶及其辩护人张渝佳、丁天甲、陈寅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
浙江省诸暨市人民检察院指控：
1.2016年11月份开始，被告人龙春林以牟利为目的，在互联网上通过淘宝店铺传播出售淫秽视频和图片。买家拍下商品付款成功后，被告人龙春林即向买家发送其百度云盘的链接，买家点击链接就可以进入被告人龙春林的百度云盘的分享群里下载淫秽视频和图片。至2017年2月24日被公安机关查获，被告人龙春林共计非法获利2万余元。
经诸暨市公安局鉴定，被告人龙春林持有的账号为“cb4nu2”、“rg3bn5”两个百度云盘内用于传播出售的290部视频、469张图片属于淫秽物品。
2.2016年10月份开始，被告人吴元晶以牟利为目的，在互联网上通过淘宝店铺传播出售淫秽视频。买家拍下商品付款成功后，被告人吴元晶通过预先设置好的淘宝自动发货软件向买家发送其百度云盘的链接，买家点击链接就可以进入被告人吴元晶的百度云盘分享群里下载淫秽视频。至2017年3月8日被公安机关查获，被告人吴元晶共计非法获利2800元左右。
经诸暨市公安局鉴定，被告人吴元晶持有的账号为“13×××68”百度云盘内用于传播出售的242部视频属于淫秽物品。
为证明上述指控，公诉机关提供了相应证据，认为被告人龙春林、吴元晶以牟利为目的，传播淫秽物品，情节严重，均应当以传播淫秽物品牟利罪追究刑事责任。提请本院对被告人龙春林、吴元晶依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定处罚。
被告人龙春林提出：起诉书指控其传播淫秽视频290部中其只分享传播了80余部，其分享传播的仅是百度云群里的淫秽视频，而不是云盘里的全部淫秽视频。
辩护人张渝佳提出：一、本案没有传播淫秽物品的具体文件的证据，无法确定传播淫秽物品的名称、数量、非法获利情况。被告人龙春林分享传播的是其所建立的百度云群里的淫秽视频，而非整个百度云盘中的全部淫秽视频，无相应证据证实鉴定所认定的百度云盘里的290个淫秽视频均被分享传播，不能以云盘上的淫秽物品数量来推定分享群里的数量。二、鉴定只能确定被告人龙春林分享传播的淫秽物品来自于某云盘，其中有290个属于淫秽物品，但无法确定其实际传播的文件中的淫秽物品数量。且其中尚有21部疑似淫秽物品未被认定，按照有利于被告角度考虑，可认定被告人分享的淫秽视频为59部。三、淘宝交易记录难以反映分享的文件名称和非法获利情况，无相应证据证实非法获利金额。请求对被告人龙春林从轻处罚并适用缓刑。
被告人吴元晶对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。
辩护人陈寅提出：被告人吴元晶有自首情节，其认罪悔罪表现好。被告人吴元晶之前一贯表现较好，系初犯、偶犯，其传播时间较短、获利较小，犯罪行为社会危害程度较低。请求对被告人吴元晶从轻或减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
一、2016年11月份开始，被告人龙春林以牟利为目的，在互联网上通过淘宝账号为“难忘简爱”、“最忆是江南1980”等淘宝店铺以6元至16元不等的价格传播出售淫秽视频和图片。买家拍下商品付款成功后，被告人龙春林即向买家发送其百度云盘的链接，买家点击链接就可以进入被告人龙春林的账号为“cb4nu2”、“rg3bn5”两个百度云盘的分享群里下载淫秽视频和图片。经查，被告人龙春林在其百度云盘中共创建分享群四、五十个，用于传播出售淫秽视频和图片。至2017年2月24日被公安机关查获，被告人龙春林共计非法获利2万余元。
经诸暨市公安局鉴定，被告人龙春林持有的账号为“cb4nu2”、“rg3bn5”两个百度云盘内用于传播出售的290部视频、469张图片属于淫秽物品。
上述事实，有公诉机关提交，经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被告人龙春林的供述，证实2016年11月至2017年2月期间，其利用淘宝账号“最忆是江南1980”和“难忘简爱”在淘宝网上出售淫秽色情视频和图片，买家拍下之后由其在其账号为“cb4nu2”、“rg3bn5”两个百度云盘的分享群里分享相关淫秽视频、淫秽图片的链接，其百度云盘中共创建分享群四、五十个，总计获利2万余元。
2.证人金某的证言，证实其系被告人龙春林的妻子，龙春林一开始在淘宝网上卖一些百家讲坛之类的视频资源，因为生意不好，2016年10月、11月开始龙春林就开始卖一些淫秽视频，当时金某看到家里房间里有两台台式电脑上的视频才知道龙春林在卖淫秽视频。
3.证人龙某1的证言，证实其和龙春林、金某一起住在湖北省阳新县狮子垴巷15号，龙春林在淘宝上开店铺卖一些视频资源之类的东西，2016年5月份左右，龙春林问其要过身份证，称要在淘宝上注册一家淘宝店铺，因为龙春林的身份证已经注册过一家店铺。
4.远程勘验工作记录，证实2017年2月24日15时53分至3月1日21时40分，诸暨市公安局民警周某3、赵某在见证人周某2的见证下，对被告人龙春林的涉案账号“cb4nu2”、“rg3bn5”两个百度网盘内的内容进行远程勘验，登陆账号后，发现两个网盘图片、视频分类中有疑似淫秽物品，遂进行下载，下载完成共得到782个文件，共得到涉嫌淫秽视频311部，涉嫌淫秽图片471张。
5.诸暨市公安局淫秽物品审查鉴定书，证实经鉴定，被告人龙春林所涉案硬盘内有视频文件311部，图片471张，其中290部视频、469张图片均有“露骨宣扬色情淫荡内容”，根据全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》和新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》，属于淫秽物品。
6.淘宝交易记录光盘，证实2016年11月1日至2017年2月24日期间，被告人龙春林使用淘宝账号“难忘简爱”、“最忆是江南1980”销售淫秽物品，商品名称为“本店精选资源”、“精品视频素材”、“本店稀缺资源打包”等，以6-16元不等单价，共计贩卖3800余笔，二账号收取费用共计六万余元。
7.扣押决定书、扣押物品清单，证实2017年2月24日，公安机关从被告人龙春林处扣押到电脑主机（Thermaltake（Tt）牌）一台、联想牌C5030电脑一体机一台、惠普牌笔记本电脑一台和平安日记封面字样的本子一本。
8.支付宝交易账单截图，证实被告人龙春林利用龙某1实名认证支付宝账户ｈｂｘ×××＠163.ｃｏｍ出售淫秽视频资源，其中2017年2月24日交易成功一笔订单，商品名称为本店精选资源；被告人龙春林利用王某实名认证支付宝账户ｈａｌ×××＠163.ｃｏｍ出售淫秽视频资源，其中2017年2月23日交易成功一笔订单，商品名称为精选视频素材。上述截图打印后经被告人龙春林辨认后签字确认。
9.抓获经过证实，2017年2月24日14时许，湖北省阳新县公安局上街派出所根据特情举报，在阳新县有人从事传播淫秽物品活动，民警迅速组织人员前往，敲门进去后，在一栋三层楼私房二楼一房间内查获龙春林，系涉嫌传播淫秽物品罪的网上逃犯，民警遂将龙春林带至上街派出所，并移交浙江警方，系被动归案。
10.情况说明，证实2017年2月24日，民警经工作抓获被告人龙春林，龙春林交代其支付宝账号的其中一个账号用其同学王某的身份证注册，但是无法联系到王某本人，故无法取证。
11.浙江省司法执法暂扣票据，证实2017年3月1日，被告人龙春林向公安机关退赃2万元。
12.常住人口基本信息，证实被告人龙春林出生于1972年1月8日，犯罪时已达完全刑事责任年龄。
被告人龙春林经质证认为其在分享群里传播的淫秽物品数量有问题。辩护人质证认为，对被告人口供的真实性无异议，但认为口供中供述无具体的文件名称，且被告人传播分享的淫秽物品资源是分享群而不是整个云盘；鉴定书能认定云盘中的290个视频属于淫秽物品，但无法确定实际分享传播的视频数量；对淘宝交易纪录真实性无异议，但认为不能认定分享的文件名称及非法获利的金额及比例。上述证据系侦查机关依照法定程序收集，能够相互印证，被告人、辩护人经质证对真实性无异议，但对于关联性及证明目的提出了意见，实质上是对认定情节严重的证据是否充分的辩解，故对上述证据均予以确认。
二、2016年10月份开始，被告人吴元晶以牟利为目的，在互联网上通过淘宝账号为“朵朵的QQ”、“zm19980618”、“秀儿xq”等淘宝店铺以5元至9.99元不等的价格传播出售淫秽视频。买家拍下商品付款成功后，被告人吴元晶通过预先设置好的淘宝自动发货软件向买家发送其百度云盘的链接，买家点击链接就可以进入被告人吴元晶账号为“13×××68”的百度云盘分享群里下载淫秽视频。至2017年3月8日被公安机关查获，被告人吴元晶共计非法获利2800元左右。
经诸暨市公安局鉴定，被告人吴元晶持有的账号为“13×××68”百度云盘内用于传播出售的242部视频属于淫秽物品。
上述事实有侦查机关及本院依法收集，经当庭宣读、出示并经质证的扣押决定书，扣押物品清单，淘宝交易记录截图，情况说明，常住人口基本信息，抓获经过，被告人吴元晶的供述和辩解，诸暨市公安局淫秽物品审查鉴定书，远程勘验工作记录，淘宝交易记录光盘等证据所证实。经质证，被告人吴元晶及其辩护人均无异议，本院对上述证据予以确认。鉴于本案中公诉机关已经根据有利于被告人的原则，就低依照百度云盘上获取的淫秽视频数量242部来认定被告人吴元晶的行为系情节严重，被告人及辩护人均无异议，本院依照指控予以确认。
关于被告人龙春林的犯罪行为是否属于情节严重的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》第一条、第二条之规定，贩卖、传播淫秽视频文件二十个即构罪，100个即属于情节严重，500个即属于情节特别严重。在本案中，现有证据确实无法确定被告人龙春林实际在分享群上传播的文件中的淫秽物品具体数量及名称。但是，侦查机关通过远程鉴勘验获取了被告人龙春林二个百度云盘中的文件782个，其中311个为视频，471个为图片，后经鉴定，确定其中有290个视频、469张图片属于淫秽物品，这些证据可以证实被告人龙春林在网上贩卖传播的属于淫秽物品且均来自于其百度云盘。其次，被告人龙春林庭审中供述到其通过网络建有四、五十个分享群，每个群里有淫秽视频80部左右，且均来自其百度云盘。第三，本院通过对随案移送的被告人龙春林淘宝交易记录进行筛选、分析，剔除正常商品交易，其交易记录中的涉及淫秽物品商品名称、单笔价格、收款账号均与被告人龙春林在侦查阶段的供述及庭审供述基本一致，可以证实被告人龙春林以“精品视频素材”、“本店精选资源”、“本店稀缺资源”“本店稀缺资源打包”等商品名在淘宝上贩卖传播淫秽视频达3800余笔，涉及被传播人员3000多人，并以“难忘简爱”、“最忆是江南1980”等账号收取费用共计6万余元。上述证据能相互印证，形成一个完整证据链，可以证实被告人龙春林贩卖传播淫秽物品的数量、金额、范围及社会危害程度。
事实上，被告人龙春林通过网络向全国各地的买家贩卖、传播淫秽视频的数量远远超过500个，但如果根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》单纯以500个为情节特别严重进行量刑，将会导致罪刑不相适，量刑偏重。2004年出台的这部解释对于正确评价通过淘宝进行贩卖、传播淫秽物品的社会危害具有滞后性。本院认为，正确评价通过淘宝网进行贩卖、传播淫秽物品的社会危害性，并确定是否属于情节严重或情节特别严重的量刑档次，应结合案件中被告人贩卖、传播淫秽物品的时间长短，获利金额大小，被传播人员范围的广泛程度，贩卖、传播淫秽物品的数量多少进行综合评价，而不是单单根据传播的淫秽物品数量进行认定。鉴于本案中公诉机关已根据有利于被告人的原则，就低依照百度云盘上获取的淫秽视频数量290个作为情节严重认定标准，并以其在侦查阶段供述的非法获利二万余元作为牟利金额。依据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，向他人传播淫秽物品一千至二千人次以上，或者获利三万元至五万元以上的应当认定为情节严重，参照《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于办理利用计算机信息网络制作复制贩卖传播淫秽物品等刑事案件具体应用法律若干问题的意见》第二条之规定，在计算机信息网络上传播淫秽影片、软件等二百五十份以上的，被点击五万次或下载总数达一千次以上的，获利三万元以上的，属于刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”。综合本案证据及相关法律及解释规定，根据罪刑相适应原则，被告人龙春林的犯罪行为应认定为情节严重，并据此量刑。
关于辩护人陈寅提出的被告人吴元晶系自首的辩护意见。本院认为，公安机关前往被告人吴元晶的工作单位传唤吴元晶时，公安机关已经掌握了其犯罪事实并已控制住其人身自由，即当时被告人吴元晶已经到案。公安机关出于被告人吴元晶身份特殊（系消防队长），处置紧急公务（救火）需要，让其先处理公务，再将其带到公安机关，被告人吴元晶在执行完公务后主动归案配合公安机关调查的行为，表明其有较好的悔罪表现和认罪态度，但不能认定为自首，本院将在量刑时予以考虑。
关于本案的并案处理问题，因本案中二被告人龙春林、吴元晶既不是共同犯罪，也不是贩卖传播淫秽物品中的上下家关系，二人的犯罪事实均是独立完成，单独构罪，二者之间缺乏关联性和连接点，本应退回作分案处理，分别起诉，但为节省司法资源，提高诉讼效率，本院仅对并案问题予以纠正，不作退回分案处理。
本院认为，被告人龙春林、吴元晶以牟利为目的，传播淫秽物品，情节严重，其行为分别构成传播淫秽物品牟利罪，应依法追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人龙春林归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，并已退缴违法所得，本院依法予以从轻处罚。但被告人龙春林向社会不特定对象传播淫秽物品，时间长、数量多、传播对象广泛、牟利金额大，具有较大的社会危害性，故对辩护人请求对被告人龙春林适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。被告人吴元晶归案后能如实供述自己的罪行，认罪悔罪态度较好，且传播时间相对较短，获利较少，根据其犯罪事实、情节、悔罪态度、一贯表现等，依法对其适用缓刑。辩护人请求从轻处罚并适用缓刑的辩护意见酌情予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第七十二第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决如下：
一、被告人龙春林犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一七年二月二十四日起至二0二0年八月二十三日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人吴元晶犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后即缴纳）；
三、被告人龙春林、吴元晶分别退缴的违法所得20000元、2800元予以没收，由扣押机关诸暨市公安局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 勇
审 判 员 王 岚
人民陪审员 石 璐
二〇一七年十一月二十九日
法官 助理 柳 明
书 记 员 黄珊湖
附页
相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百六十三条：以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第六十七条:犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》：以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；
（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；
（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；
（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；
（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；
（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；
（八）造成严重后果的。
利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
第二条：实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第十一条：对于以牟利为目的，实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节，依法判处罚金或者没收财产。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。
《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条：以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副（册）以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的；
（三）向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利五千至一万元以上的。
以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带五百至一千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副（册）以上，淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一千至二千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副（册）以上，淫秽照片、画片五千至一万张以上的；
（三）向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上，或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利三万至五万元以上的。
以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，其数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。