江西省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）赣行终363号
上诉人（原审原告）乐平市后港镇大田村卫生所，住所地江西省乐平市后港镇大田村。
负责人徐新奇。
上诉人（原审原告）徐加金，男，1947年4月13日生，汉族，乐平市后港镇大田村卫生所职工，住江西省乐平市。
被上诉人（原审被告）乐平市人民政府，住所地：江西省乐平市为民服务中心七楼。
法定代表人徐辉，该市市长。
委托代理人韩伟，乐平市人民政府工作人员。
委托代理人王金龙，江西博煜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）乐平市卫生和计划生育委员会，住所地：江西省乐平市洪皓路。
法定代表人黄天赐，该委主任。
原审原告徐新奇，男，1969年11月20日生，汉族，住江西省乐平市。
上诉人乐平市后港镇大田村卫生所、徐加金诉乐平市人民政府、乐平市卫生和计划生育委员会行政复议一案，不服景德镇市中级人民法院于2017年9月18日作出的（2017）赣02行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审认定，2013年4月3日，原乐平市卫生局（后更名为乐平市卫生和计划生育委员会，以下简称“乐平市卫计委”）以乐卫基妇（2013）14号《关于明确村卫生室实行药品零差率销售有关问题的通知》明确：每个行政村应有一所村卫生室实施药品零差率，其卫生室办公地点原则上选定在公有房屋场所，进入零差率村卫生室医生全部实行合同聘用制；非零差率村卫生室不纳入新农合门诊统筹定点机构，不享受任何补助资金和优惠政策。2014年4月，乐平市后港镇大田村卫生所（以下简称“大田村卫生所”）、徐新奇、徐加金和乐平市卫生局签订《向零差率村卫生室乡医购买服务协议》，期限自2014年4月1日至2015年3月31日。协议约定，期满合格后在协议期满前半个月内续签协议。2014年5月28日，乐平市卫生局在检查中发现，大田村卫生所、徐新奇、徐加金违反了零差率收费规定，于2014年6月6日决定处罚如下：1、对大田村卫生所2014年4月1日以来的门诊统筹不予报销；2、取消徐加金、徐新奇进入药品零差率村卫生所资格；3、责令大田村卫生所多收患者费用退还；4、撤销大田村卫生所，原大田卫生分所变更为大田卫生所；5、扣发徐新奇2014年4月至5月预发工资。该处罚决定后，大田村卫生所、徐新奇、徐加金向乐平市人民法院提起诉讼，该院以乐平市卫生局作出处罚程序严重违法确认处罚无效。之后，大田村卫生所、徐新奇、徐加金以行政诉讼的方式获得赔偿。2015年4月1日，乐平市卫生局与大田村卫生所、徐新奇、徐加金未再续签协议。2016年，大田村卫生所、徐新奇、徐加金向乐平市人民法院提起行政诉讼，要求乐平市卫计委恢复大田村卫生所、恢复徐加金、徐新奇进入零差率卫生所资格，恢复新农合统筹报销。该院于2017年2月6日以双方未签订协议，其诉请不属于法院受理范围驳回起诉。该裁定已生效。2017年3月6日，大田村卫生所、徐新奇、徐加金向乐平市卫计委申请恢复新农合统筹报销，恢复开展公共卫生服务。乐平市卫计委未同意。2017年3月14日，大田村卫生所、徐新奇、徐加金向乐平市人民政府（以下简称“乐平市政府”）提出复议申请。乐平市政府于2017年5月14日作出乐府复决字[2017]6号复议决定驳回复议申请。大田村卫生所、徐新奇、徐加金遂以乐平市政府和乐平市卫计委为被告向景德镇市中级人民法院提起诉讼。
原审认为，行政相对人为维护自己权益，一般先向行政机关申请履行法定职责，再针对行政机关回应结果，选择申请复议或者提起行政诉讼予以救济。而本案的特殊在于，就恢复零差率卫生所资格、新农合统筹报销主张，大田村卫生所、徐新奇、徐加金先向法院提起诉讼，在法院裁定驳回起诉后，其再要求行政机关履行法定职责，然后选择申请复议，之后被驳回复议申请。结合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为乐平市政府驳回大田村卫生所、徐新奇、徐加金复议申请是否合法、应否撤销。《向零差率村卫生室乡医购买服务协议》到期后，乐平市卫生局与大田村卫生所、徐新奇、徐加金未再续签协议。行政协议的续签是基于双方当事人真实的意思表示，带有较浓的民事合意色彩，在与大田村卫生所、徐新奇、徐加金是否续签协议上，乐平市卫生局存在选择权，并非法律强制性规定。按照行政机关法无授权不可为原则，大田村卫生所、徐新奇、徐加金要求乐平市卫计委恢复零差率资格、恢复新农合统筹报销等不能成立，乐平市人民法院也以其诉请不属法院受案范围驳回起诉。尽管法院是从程序上驳回，但因大田村卫生所、徐新奇、徐加金诉请已经裁决，其再次提出复议申请，显不属于复议机关受理的范围。大田村卫生所、徐新奇、徐加金主张法院不予受理其诉请，复议机关应该受理的理由没有依据。大田村卫生所、徐新奇、徐加金在诉讼中还提出，其向乐平市人民法院起诉是要求恢复零差率资格、恢复新农合统筹报销，而向乐平市政府申请复议请求是恢复新农合统筹报销、开展公共卫生服务和发放公共卫生经费补助，其后两项诉请法院并未受理，复议机关未经受理擅自驳回错误。结合本案案情，乐卫基妇（2013）14号《关于明确村卫生室实行药品零差率销售有关问题的通知》明确，非零差率村卫生室不纳入新农合门诊统筹定点机构，不享受任何补助资金和优惠政策。也就是说，只有取得零差率村卫生室资格，才能享受开展公共卫生服务和发放公共卫生经费待遇。大田村卫生所、徐新奇、徐加金在诉讼时请求恢复零差率资格，在复议时主张开展公共卫生服务和发放公共卫生经费，两次诉请表面上看似乎有所不同，但鉴于恢复零差率资格已经涵盖了开展公共卫生服务和发放公共卫生经费内容。而法院对恢复零差率资格诉请已作出裁判，故大田村卫生所、徐新奇、徐加金复议时的申请已经法院裁决。复议机关不予受理该诉请于法有据。综上，乐平市政府驳回大田村卫生所、徐新奇、徐加金复议申请，适用法律正确，复议程序合法。大田村卫生所、徐新奇、徐加金诉请不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回乐平市后港镇大田村卫生所、徐新奇、徐加金的诉讼请求。案件受理费50元，由乐平市后港镇大田村卫生所、徐新奇、徐加金负担。
大田村卫生所、徐加金不服一审判决提出上诉，请求撤销一审判决，责令被上诉人纠正行政不作为行为，履行政府职责，撤销乐平市政府行政复议决定，重新受理行政复议并承担本案一审、二审的诉讼费用。理由为：原审法院适用法律错误，认定事实错误，乐平市人民法院（2016）赣0281行初41号裁定书认定上诉人要求进入零差率村卫生室资格以及恢复新农合统筹报销的诉讼请求不属于人民法院的受案范围，说明法院没有受理，行政复议机关根据《中华人民共和国行政复议法》第十六条第二款和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第二款的规定，驳回申请人的行政复议申请是错误的。
被上诉人乐平市政府答辩称：上诉人认为一审法院认定事实不清、适用法律错误没有事实和法律依据，上诉人的诉请已经人民法院受理，乐平市政府依据《中华人民共和国行政复议法》第十六条第二款驳回其行政复议申请，认定事实及适用法律正确，复议程序合法，应予维持。
被上诉人乐平市卫计委未提交答辩意见。
双方当事人在一审期间向一审法院提交了乐平市人民法院（2014）乐行审初字第4号行政判决书、（2016）赣0281行初41号行政裁定书、行政复议申请书、行政复议决定书等证据材料。一审法院将上述证据材料连同一审庭审笔录一起随案卷移送本院，经本院审查核实，对其证据效力予以确认。二审期间，双方当事人未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实相同。
本院认为，新农合制度和实行药品零差率销售是国家为解决农村居民看病就医问题而建立的基本医药制度，事关公共利益和公众人身健康。卫生部、民政部、财政部、农业部、中医药局《关于巩固和发展新型农村合作医疗制度的意见》（卫农卫发〔2009〕68号）第五点规定“要注重发挥协议管理在定点医疗机构管理中的作用，建立健全新农合定点医疗机构的准入和退出机制，通过协议实行动态管理。”可见，为了履行行政职责、实现社会管理目标，卫生行政主管部门可以通过协议的方式许可符合条件的村卫生室或人员取得新农合统筹报销和药品零差率销售资格。根据《中华人民共和国行政许可法》第十二条第（一）项、第（三）项之规定，直接关系人身健康的特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项以及提供公共服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项可以设定行政许可。原乐平市卫生局乐卫基妇（2013）14号《关于明确村卫生室实行药品零差率销售有关问题的通知》也明确：“每个行政村应有一所村卫生室实施药品零差率，根据行政村人口数和自然村分布情况可酌情增设一所零差率村卫生室，申报条件和申报程序按市卫生局原来文件规定执行。非零差率村卫生室不纳入新农合门诊统筹定点机构，不享受任何补助资金和优惠政策。”根据上述文件规定，上诉人和原审原告要求进入零差率村卫生室的诉求，实质是一种依申请的行政许可事项。上诉人和原审原告应先向乐平市卫计委提出申请，由乐平市卫计委审核确认是否符合条件而作出决定。因此，上诉人和原审原告为实现其获得许可的目的，提出申请是必经的前置程序。而本案中上诉人和原审原告在未向乐平市卫计委提出许可申请的情况下，直接以乐平市卫计委为被告诉至法院，要求人民法院责令乐平市卫计委为其作出许可的行政行为，不符合行政诉讼法规定的受理条件。被乐平市人民法院裁定驳回起诉之后，上诉人和原审原告向乐平市卫计委提出申请，因乐平市卫计委未作出答复，遂向乐平市人民政府申请行政复议。上诉人和原审原告此时是针对乐平市卫计委对其的许可申请不予答复、不履行法定职责而提出的行政复议申请，该复议申请的请求与法院裁定驳回其起诉的理由并不相同。因此，乐平市人民政府依据《中华人民共和国行政复议法》第十六条第二款的规定，以申请人的申请已经人民法院受理为由，驳回行政复议申请的理由不能成立，依法应予受理上诉人和原审原告的行政复议申请。被上诉人作出的复议决定，适用法律错误，应予撤销重作。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销（2017）赣02行初15号行政判决；
二、撤销被上诉人乐平市人民政府的乐府复决字[2017]6号行政复议决定书；
三、限被上诉人乐平市人民政府于本判决书生效之日起六十日内，对上诉人乐平市后港镇大田村卫生所、徐加金和原审原告徐新奇的行政复议申请重新作出行政复议决定。
一、二审案件受理费共100元，由被上诉人乐平市人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛 伟
审 判 员 王丽君
审 判 员 林贤瑛
二〇一七年十二月二十九日
法官助理 钱强森
书 记 员 张建平
附：本判决适用的法律及规范性文件条文
一、《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条第一款第（二）项：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更。
第七十条第（二）项：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（二）适用法律、法规错误的。
二、《中华人民共和国行政许可法》
第十二条第（一）、（三）项：下列事项可以设定行政许可：（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；……（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项。
三、《关于巩固和发展新型农村合作医疗制度的意见》
第五点：规范医疗服务行为，控制医药费用不合理增长。要采取多种综合措施规范医疗服务行为。各级卫生部门要加强对定点医疗机构服务行为的行政监管，将定点医疗机构做好新农合工作情况纳入日常工作考核指标体系，对出现的违规违纪行为要按照有关规定严肃处理。要注重发挥协议管理在定点医疗机构管理中的作用，建立健全新农合定点医疗机构的准入和退出机制，通过协议实行动态管理。探索建立本县（市、区）以外定点医疗机构信息沟通和监管制度，由省、市（地）级新农合管理机构确定同级定点医疗机构，并实施监管。对定点医疗机构的检查、用药等行为进行严格监管，合理控制药品费用和大型设备检查。