湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂民终281号
上诉人（原审原告）：武穴市城市建设综合开发总公司，住所地湖北省武穴市龙潭路39号，机构代码：71466381-8。
法定代表人：周青水，该公司经理。
委托代理人：徐洪武，北京中伦文德（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武穴市广济大商园置业有限公司，住所地湖北省武穴市永宁大道广济大商园。
法定代表人：刘虹，该公司总经理。
委托代理人：徐新明，该公司职工。
委托代理人：陈开平，该公司职工。
原审第三人：中国有色金属工业第六冶建设公司，住所地河南省郑州市淮河路36号。
法定代表人：吴志刚，该公司总经理。
委托代理人：黄守库，该公司职工。
委托代理人：曹胜胜，该公司职工。
原审第三人：东方伟业建筑工程有限公司（原武汉市新威建筑安装工程公司），住所地湖北省武汉市新洲区旧街。
法定代表人：王双红，该公司总经理。
上诉人武穴市城市建设综合开发总公司（以下简称城建综合公司）因与被上诉人武穴市广济大商园置业有限公司（以下简称商园置业公司）、原审第三人中国有色金属工业第六冶建设公司（以下简称六冶公司）、原审第三人东方伟业建筑工程有限公司（以下简称东方公司）建设工程施工合同工程款结算纠纷一案，不服湖北省黄冈市中级人民法院（2012）鄂黄冈中民一重字第00002号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年5月4日公开开庭对本案进行了审理。上诉人城建综合公司的法定代表人周青水及其委托代理人徐洪武，被上诉人商园置业公司的委托代理人徐新明、陈开平，原审第三人六冶公司的委托代理人黄守库、曹胜胜到庭参加诉讼。原审第三人东方公司经依法传唤，无正当理由拒不参加本案诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。
城建综合公司一身起诉称，2002年11月1日，六冶公司与商园置业公司签订了广济大商园工程承建合同，六冶公司与城建综合公司签订了工程联营施工合同，即广济大商园工程由城建综合公司具体施工。在承建过程中，城建综合公司带资兴建了广济大商园工程东片A、C、E、F区第二层，因商园置业公司前期施工的一层质量不合格，大梁裂缝，不能继续施工，导致停工。后未经城建综合公司同意，商园置业公司将工程另包其他公司承建。因城建综合公司投资建设工程的工程款没有结算，商园置业公司拒不支付工程款，故诉至法院，请求依法判令商园置业公司、六冶公司支付其承建广济大商园工程东片第二层的工程款1126533.09元，机械、设备、材料、工具款116497元，钢筋改制费1618.20元，退还办理施工许可证款2万元和赔偿预制板亏损款15万元及违约金36万元，以上合计1774648.29元，并承担本案的全部诉讼费用。
商园置业公司答辩称，城建综合公司所称都不是事实，其所做的工程量经过鉴定只有14万多，其做的工程量只有63根柱子和2根梁，2根梁还不符合设计要求，被第三人东方公司拆除了，其余的工程都是东方公司做的。
六冶公司答辩称，六冶公司从未在武穴大商园工地施工，是有人假冒我公司的名义在从事违法活动，城建综合公司起诉六冶公司没有任何法律依据，请求法院依法驳回城建综合公司对六冶公司的诉讼请求。
东方公司答辩称，合同是六冶公司签订的，城建综合公司应向六冶公司主张权利。城建综合公司是实际施工人，但其有无资质也存在问题。另城建综合公司提出该公司的工程造价是另一个案件里鉴定认定的，与本案事实不符，如果其是实际施工人，其工程实际造价不超过20万元，对城建综合公司的恶意诉讼行为，本公司保留起诉的权利。
一审查明，2002年11月1日，徐新明代表商园置业公司与王长德代表“六冶公司”签订了一份关于建设广济大商园项目工程的《建设工程施工合同》。合同约定：工程内容为大商园主体工程A、B、C、D、E、F、G区二层、三层土建；承包范围包括土建、建筑、装饰、水电安装等包工包料；合同价款约为1200万元。2002年11月2日，徐新明代表商园置业公司和王长德代表“六冶公司”又签订了一份补充协议，约定如任何一方违约，则应按合同价款的3%来承担违约责任等。2002年11月4日，王长德代表“六冶公司”又与周清水代表城建综合公司签订了一份《工程联营施工合同》。合同约定，“六冶公司”将其承包的广济大商园工程转包给城建综合公司施工，工程价款约为1200万元。经核实，六冶公司无王长德以及王长德的授权委托书内容不真实。2002年11月2日，商园置业公司向“六冶公司”发出了进场通知书。2002年11月6日，“六冶公司”向城建综合公司下达开工令，并任命城建综合公司的法定代表人周清水为“六冶公司”武穴广济大商园工程项目部经理。2002年11月20日、2002年12月25日，商园置业公司分两次收到城建综合公司代“六冶公司”交纳的办理施工许可证的保证金共计2万元。为完成广济大商园工程施工任务，城建综合公司先后与黄良武签订了《工程联营施工合同》，与夏亚斌、张绪波签订了《广济大商园工程承包施工合同》，将其承包的工程分包给黄良武和夏亚斌、张绪波施工。因工程设计的变更，经商园置业公司现场代表张晓帆确认，城建综合公司共用去钢筋改制费1618.20元。因未办理施工许可证和监督检测手续及前期底层工程质量问题，武穴市质监站于2003年7月15日、2003年9月18日、2003年12月29日先后三次向工地下达了建筑工程质量监督停工通知。至2003年11月，城建综合公司已完成广济大商园东片第二层部分工程量，后因底层工程质量问题而导致停止施工，等待商园置业公司处理盖板。2003年12月26日，城建综合公司向商园置业公司去函，要求结算该公司已完成的第二层东片的工程款并转交机械设备工具、材料等。转交机械设备工具、材料等的明细表上载明转交的机械设备工具、材料等总价款为116497元。2003年12月28日，商园置业公司现场代表张晓帆在该函上签字“同意协调处理”。
一审过程中，城建综合公司请求对该公司在商园置业公司所做的工程量进行鉴定，并向一审法院提出书面鉴定申请。一审法院依法委托湖北中衡信工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2013年11月28日出具《关于退回工程造价鉴定委托书的函》，以无法清点柱子的数量以及双方对实际施工内容争议较大、难以确定施工范围以致无法鉴定，将该委托鉴定书予以退回。
一审另查明，城建综合公司与黄良武签订《工程联营施工合同》后，黄良武在施工过程中认为城建综合公司违约，向武穴市人民法院提起诉讼，请求终止合同，由城建综合公司赔偿损失并主张违约金。武穴市人民法院受理后于2003年12月26日作出（2003）武民二初字第343号民事判决，该判决已发生法律效力。该判决书中认定了关于黄良武在武穴市××区土建部分工程结算价为147437.68元（142850.65元+4587.03元）。城建综合公司在与夏亚斌、张绪波签订施工合同后，该工程实际由夏亚斌独立完成，夏亚斌认为其施工的工程完工后，城建综合公司一直未结算工资，遂向武穴市人民法院提起诉讼要求城建综合公司支付下欠工资款75175.62元。武穴市人民法院受理后于2014年9月28日作出（2014）鄂武穴民初字第01159民事判决，该判决已发生法律效力。该判决认定关于夏亚斌在武穴市广济大商园的工程款，其中城建综合公司已付夏亚斌40000元，下欠夏亚斌人员工资款75175.62元。
还查明，2005年2月2日，武汉市新威建筑安装工程公司名称变更为武汉市新威建筑安装工程有限公司。2009年10月23日，武汉市新威建筑安装工程有限公司名称变更为东方伟业建筑工程有限公司。
一审认为，商园置业公司作为武穴广济大商园工程建设单位，与王长德代表的“六冶公司”签订的关于建设广济大商园项目工程的《建设工程施工合同》，以及王长德代表的“六冶公司”与城建综合公司签订的《工程联营施工合同》，因六冶公司已提供证据证实了该公司无王长德该人以及王长德的授权委托书是假的，王长德并未取得六冶公司的授权委托，且六冶公司对上述合同均不予认可，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”，故上述合同对六冶公司不发生效力，城建综合公司依据上述合同要求六冶公司承担责任的请求不能成立，一审不予支持。而本案中涉及的“六冶公司”与城建综合公司签订的《工程联营施工合同》未经发包人商园置业公司同意，将承包的全部建设工程转包给城建综合公司，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、三款规定，“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”、“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”城建综合公司与“六冶公司”签订的《工程联营施工合同》应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因该工程未经竣工验收，故依法不能参照合同的约定支付工程价款。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案所涉建筑工程，应按施工单位实际完成的工程量据实结算。城建综合公司作为实际施工人，可就其实际完成的工程量向发包人商园置业公司主张权利。本案中城建综合公司请求对该公司在商园置业公司所做的工程量进行鉴定，而鉴定机关无法对城建综合公司所做的工程量进行鉴定。城建综合公司承接工程后，将工程先后分包与黄良武和夏亚斌。根据已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，能够确认黄良武和夏亚斌实际完成的工程量，故黄良武和夏亚斌实际完成的工程量即视为城建综合公司所完成的工程量，则城建综合公司实际完成的工程量为262613.3元（黄良武完成的部分142850.65元+4587.03元和夏亚斌完成的部分40000元+75175.62元）。至于城建综合公司提交给商园置业公司的机械、设备、材料、工具等价款，虽然只是城建综合公司单方面的估算，但商园置业公司的现场代表张晓帆已经签字“同意协调处理”，并未对价款提出异议，视为该公司认可上述价款，故对城建综合公司要求商园置业公司给付116497元的机械、设备、材料、工具款的诉讼请求，一审依法予以支持。因商园置业公司单方面作出工程设计的变更，导致城建综合公司额外支出钢筋改制费1618.20元，且该几项费用均有商园置业公司的现场代表张晓帆签字认可，故该损失应由商园置业公司承担。城建综合公司代“六冶公司”垫付的办理施工许可证的保证金，有商园置业公司出具的收条且该公司认可该事实，故商园置业公司依法应予返还。因城建综合公司的停工系第一层质量问题所致，在向商园置业公司汇报后，仍不能得到及时的解决，城建综合公司事先所订购的预制板不能用于工地，致使城建综合公司承担了15万元的损失。因停工的原因系商园置业公司所致，故该15万元损失应由商园置业公司承担赔偿责任。至于城建综合公司主张合同违约金36万元，因合同无效导致违约金条款也无效，故城建综合公司主张违约金的请求一审不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：1、限商园置业公司于判决生效之日起三十日内给付城建综合公司工程款262613.3元及利息（利息自2003年12月28日起计算，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计至付清之日止。）2、限商园置业公司于判决生效之日起三十日内返还城建综合公司代交的办理施工许可证保证金20000元。3、限商园置业公司于判决生效之日起三十日内赔偿城建综合公司损失268115.2元（150000元+1618.20元+116497元）。4、驳回城建综合公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17490元，诉讼保全费5000元，共计22490元，由城建综合公司负担7490元，由商园置业公司负担15000元。
城建综合公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定事实错误。一审认定城建综合公司将本案争议的工程承接后，先后将工程分包给黄良武和夏亚斌。其实，这里所指的“工程”是用词定性错误，这里所指的工程就是纯劳务，武穴市人民法院已经发生法律效力的裁判所确定的事实是黄良武和夏亚斌的总人工费为262613.3元，武穴市人民法院认定黄良武和夏亚斌只从城建综合公司手中包工而不包料。一审判决将人工费一项等同建设工程款，属认定错误。本案人工费有262613.3元，印证了第一次一审判决确定该项工程工程款是1126533.09元是符合基本事实的。2、一审判决适用法律错误。本案中，城建综合公司请求对所做的工程量进行鉴定，湖北中衡信工程造价咨询有限公司以难以确定工程范围认为无法鉴定。实际上，北京泛华国金工程咨询有限公司湖北分公司已经对本案争议的工程量进行了鉴定。原判决认定，因六冶公司将本案其承包的全部工程转包给城建综合公司。这一基本事实的认定，决定着六冶公司在本案中的工程量就是本案城建综合公司所做的工程量。北京泛华国金工程咨询有限公司湖北分公司作出的《建设工程咨询报告书》对本案争议的工程量作出了客观、公正的评估。该报告是武穴市人民法院依照法定程序委托鉴定机构作出的，可以作为人民法院判决的依据。3、原判决张冠李戴，偷梁换柱。本案第一次审判认定，六冶公司与城建综合公司签订的《工程联营施工合同》无效，并没有认定城建综合公司与六治公司签订的《建设工程施工合同》无效。本案一审法院第二次审理把城建综合公司与六冶公司签订的《建设工程施工合同》故意当做六冶公司与城建综合公司签订的《工程联营施工合同》，张冠李戴，偷梁换柱。因此，城建综合公司与六冶公司签订的《建设工程施工合同》是有效的，在商园置业公司违约的情况下，其合同约定的违约金应该得到法律的支持。原黄冈市中级人民法院第二次判决依照六冶公司与城建综合公司签订的《工程联营施工合同》无效，而认定城建综合公司与中国有色金属工业第六冶建设公司签订的《建设工程施工合同》约定的违约金不予支持，缺乏法律和事实依据。4、一审判决严重违背了社会主义法治理念的公平正义原则。从2002年11月至今近13年，城建综合公司自带资金为商园置业公司做工程，如今工程早已交付使用多年，商园置业公司至今分文未付。一审法院不仅不为城建综合公司伸张正义，反而把100多万的工程款判成20多万的人工费，该判决严重违背了社会主义法治理念公平正义原则。请求：1、请求判令撤销一审判决；2、判令商园置业公司向城建综合公司支付工程款1126533.09元及利息（从2003年12月28日起计算，按照中国人民银行同期贷款利率计算该款付清之日止）；3、判令商园置业公司向城建综合公司支付损失268115.2元（150000元+1618.20元+116497元）；4、判令商园置业公司向上诉人支付代交的办理施工许可证保证金20000元；5、请求依法判令商园置业公司向城建综合公司支付违约金360000元；6、判令商园置业公司承担本案全部诉讼费用。
商园置业公司口头答辩称：对于一审判决，我方不服也提出了上诉，但确实因为经济原因没有能力缴纳上诉费用。城建综合公司主张工程由其完成，但没有提交相应证据予以证实。据周青水称在承包工程之后，就将涉案的工程发包给了黄良武和夏亚斌。黄良武与周青水是联营关系，做了一部分工程，这个我方确认。但夏亚斌是什么人，我方不清楚，他应该是没有做过涉案工程的。周青水承包之后，工程做了部分就停工了。我方按照政府要求尽快完工，但已经找不到承包人周青水。为此，我方还专门到郑州找到了六冶公司，才知道六冶公司没有王长德这个人，才知道他们是假冒六冶公司在承接工程。为了完成工程量，我方通过政府找到了现在的第三人东方公司继续对后续工程进行施工。对于城建综合公司主张的工程款，只要有证据证明施工量，我方也认可。从建筑施工的角度来讲，你做的工程，那么施工记录、工程交接单、确认函，都应该有，但城建综合公司一、二审都没有提交。黄良武施工是事实，他做的工程量是有现场签证单的。黄良武与城建综合公司打官司之后，本案涉及的工程就停止施工了。因此，除了黄良武施工部分以外，城建综合公司陈述的根本不是事实，也没有证据证明其主张。
六冶公司答辩称：六冶公司实际上未与本案当事人签订过任何合同，六冶公司也没有承接涉案工程的施工，实际上是有人假冒六冶公司承接工程，本案纠纷与六冶公司无关。
二审查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
二审另查明，商园置业公司在向本院提交上诉状后，未缴纳上诉费用，且在二审庭审中明确表示其诉讼地位为被上诉人。本院依法向原审第三人东方公司送达传票后，东方公司的项目经理陈松林（一审委托代理人）到庭参加诉讼，但未向本院提交东方公司的委托授权手续。
本院认为，王长德以“六冶公司”名义于2002年11月1日签订的《建设工程施工合同》，于2002年11月4日签订的《补充协议》，于2002年11月4日签订的《工程联营施工合同》，因六冶公司对王长德上述行为不予认可，且无证据证实王长德签订协议系接受六冶公司委托所为，故上述合同属于无建筑施工企业资质的个人冒用具有资质企业名义签订的情形。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，上述王长德以“六冶公司”名义签订的建筑施工合同，以及之后签订的转包合同均为无效合同。城建综合公司认为其与六冶公司签订的《建设工程施工合同》有效，但依照双方在一审提交的证据，以及原审判决关于证据的质证、认证陈述，仅显示有商园置业公司、六冶公司于2002年11月1日签订的《建设工程施工合同》，并未见城建综合公司在上诉提及的其与六冶公司签订的《建设工程施工合同》，对其该项上诉理由，本院不予支持。
如前所述，虽然上述合同无效，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，如施工人能够证实其已经完成的工程量，且工程质量符合约定或法定要求的，可以参照合同约定支付工程价款。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”的规定，城建综合公司作为施工方，其应当对已经完成的工程量承担举证责任，因举证不能引起的法律后果依法应由城建综合公司自行承担。城建综合公司虽在一审申请对该公司在商园置业公司所做的工程量进行鉴定，但在鉴定部门以施工范围难以确定故无法鉴定将法院鉴定委托予以退回后，其在一、二审中均未申请重新鉴定。城建综合公司提交的工程造价证明，即北京泛华国金工程咨询有限公司湖北分公司作出的《建设工程咨询报告书》，系湖北省武穴市人民法院在审理武汉绕城高速公路西环段六冶武汉项目部诉商园置业公司一案中作出的鉴定报告，因商园置业公司对该鉴定报告结论不服，且该案已经做撤诉处理，故该鉴定报告结论既未被涉案全部当事人认可，亦未被生效的裁判文书予以确认，依法不能作为案件事实的认定依据。城建综合公司要求以上述鉴定结论作为本案事实的认定依据，没有事实和法律依据。城建综合公司还主张，湖北省武穴市人民法院生效判决确认的城建综合公司向黄良武、夏亚斌支付的款项均为人工费，并非工程款。因生效的（2003）武民二初字第343号民事判决确认城建综合公司应付黄良武工程款147437.68元，（2014）鄂武穴民初字第01159民事判决确认城建综合公司应付夏亚斌在武穴市广济大商园的工程款，其中城建综合公司已付夏亚斌40000元，下欠夏亚斌人员工资款75175.62元，故上述判决确认款项并非如城建综合公司主张的全部为人工费用，因此城建综合公司的该项上诉理由，并无事实依据，本院亦不予支持。因城建综合公司未就其主张完成的工程量及工程价款充分履行举证义务，一审法院依据查明事实据实下判并无不当。
综上，城建综合公司的上诉理由均不能成立，相关上诉请求本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7490元，由上诉人武穴市城市建设综合开发总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊 锐
审 判 员 郭振华
代理审判员 李 萍
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 向 珂