湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂05民终288号上诉人（原审原告）陈高红。委托代理人包爱宁，湖北诚弘律师事务所律师。一般授权代理。上诉人（原审被告）陈宏发。委托代理人王群，湖北群晖律师事务所律师。特别授权代理。上诉人陈高红因与上诉人陈宏发合伙协议纠纷一案，均不服宜昌市夷陵区人民法院（2015）鄂夷陵民初字第00098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月19日立案受理后，依法组成由审判员冀放担任审判长，审判员邓爱民、肖小月参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审认定，陈高红与陈宏发双方原系师生关系。自2008年4月起，双方开始合伙经营不锈钢门窗制作安装工程。2009年5月19日，双方与陈智等人在一起开会商定相关工程合伙事宜，并约定陈高红占股40%、陈智占股45%、陈宏发占股15%，总投资为60万元。之后，陈智退出，其所占股份由陈高红承接（即陈高红共占股85%）。2009年，双方共承接并合伙完成了东山市场、宜昌市步行街雨篷、小溪塔街办食堂、小溪塔湖锦花园、坤艳厂房以及宜昌市步行街铁栏杆工程。上述工程完工后，双方在相关工程款结算时均同意按照上述比例结算相关工程利润。2010年，双方又共同承接了伍家岗福利院、坤艳宿舍楼、滨湖国际、沙河安置房工程。上述工程完工后，双方在工程款结算过程中产生了分歧：陈高红主张其按60%、陈宏发按40%分配利润，而陈宏发主张应各按50%平均分配利润。由此，双方对相关工程的结算一直未能进行。2010年年底双方同意散伙，但合伙清算因双方存在分歧而一直未能进行。2011年3月至4月间，鉴于双方特殊的师生关系，为化解双方的矛盾，陈宏发的同学郑祥红、张红海、卢方军等人召集其老师陈高红和其同学陈宏发在一起就双方合伙、散伙的相关问题进行调解，并达成以下协议：湖锦花园、步行街铁栏杆、坤艳办公楼的工程尾款由陈高红所有，陈高红付给陈宏发剩余股金及利润共9万元（其中股金7万元）；湖锦花园、沙河安置房、小溪塔街办食堂的工程尾款由陈高红收账，其余工地的尾款由陈宏发收账；步行街玻璃栏杆由陈宏发施工，由陈宏发付给陈高红2万元作为补偿；双方定于2011年7月底前按原合伙股份比例清算。之后，上述人员又于2011年12月8日在一起再次就双方的工程款结算问题进行了协商，双方核对了相关账目，陈宏发亦承诺次日先行向陈高红付款5万元。2011年12月19日，陈宏发向陈高红付款3万元。但之后双方未能按照协商达成的协议内容履行。陈高红索款无果后曾于2014年诉至人民法院，要求陈宏发向其支付相关工程款231904元；但之后陈高红撤回了起诉。2015年1月5日，陈高红再次诉至人民法院（即本案），请求判令陈宏发立即向其支付退伙款242253元。原审法院认为，陈高红与陈宏发就本案所涉相关工程形成合伙关系的事实客观存在，双方对此也无异议，人民法院予以确认。由于双方未就相关合伙事宜作出明确的书面约定，致如何确认双方之间的分配比例和相关工程款的结算纷争。虽然双方之间没有相关工程合伙和工程款结算的书面约定，但陈高红在诉讼过程中提供了自制的合伙承建项目清单（该项目清单中详细列举了与陈宏发合伙承建的相关项目和相关价款），且陈宏发对该项目清单中的所涉合伙工程的项目不持异议，人民法院可据此作为认定事实的依据。但由于陈宏发对清单中载明的“其所占股份比例、部分工程的完工价款和其已收款数额”等内容提出了异议，人民法院需对该争议内容予以审查。由于双方在所涉合伙工程价款的实际结算过程中均有各自收账的行为发生，故人民法院只能结合双方在相关人员组织的调解中所达成的内容和陈宏发对相关工程款自收账认可的数额、双方散伙后陈宏发从未就双方相关工程款结算事宜而向陈高红主张过权利等情形，遵循公平和诚实信用原则，酌情按50%的平均比例综合认定陈宏发在与陈高红散伙后尚应向陈高红支付工程款164828元【（88656元＋100000元＋71000元＋70000元）×50%】。至于陈高红诉请中提到的其他费用问题，因其未能就此提供足够和充分的证据予以证明，故人民法院对此不予支持。陈宏发辩称的“其已经与陈高红就相关工程款结算完毕，其不应向陈高红再支付工程款”的理由不能成立，人民法院对此不予采纳。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第十条、第四十四条、第六十条之规定，判决：一、陈宏发于判决生效后立即向陈高红支付工程款164828元；二、驳回陈高红的其他诉讼请求。原审法院同时决定一审诉讼费用4934元，由陈高红负担1337元，由陈宏发负担3597元。上诉人陈高红与上诉人陈宏发均不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉。陈高红上诉称，原审认定“陈高红与陈宏发分别占50%份额”属认定事实错误；原审将“陈宏发已收的4个合伙项目的工程款予以平分”与法律规定的有关合伙清算的处理原则不符，属实体处理错误；因此，请求二审人民法院撤销原审判决，改判支持陈高红的诉讼请求。陈高红二审期间提交了陈宏发于双方协商期间亲笔书写的对帐稿，主要内容为双方就合伙组织于2010年合伙工程还未收回的工程尾款分配给各合伙人的数额进行测算时，陈宏发将陈高红应取得的分配额按60%计算。拟印证“2010年期间的合伙工程中，陈高红占60%合伙份额”的事实。陈宏发上诉称，原审未查清双方合伙期间的资金往来情况，且置“陈宏发交付的合伙投资款为34万元，目前仅收回投资款12.6万元”之事实于不顾，径行判决“陈宏发将其已收4个工程的工程款按50%份额支付给陈高红”，属明显实体处理错误。即便按一审的判决结果，扣减应由陈宏发退回的投资款21.4万元，则陈宏发实际上并不欠陈高红的款项。因此，请求二审人民法院撤销原审判决，改判驳回陈高红的诉讼请求。经审理，本院另查明，自2009年至2010年间，陈宏发与陈高红的合伙形式为“陈高红承接工程并管理帐目，陈宏发负责施工及采购，双方对各工程款催收逐个协商确定收帐责任人”。2009年合伙工程为东山市场、步行街雨棚、街办食堂（前述三工程的利润总额为128606元，已由陈宏发收取步行街雨棚的工程款为86656元）、湖锦花园、坤艳厂房、步行街铁栏杆（双方同意前述三工程尾款由陈高红收取，并由陈高红给付陈宏发补偿款2万元）等6个安装工程，该期间合伙比例为陈高红占85%份额，陈宏发实际投资额为14万元（期间已陆续收回7万元投资款）、按15%份额应分得的利润为19291元。2010年合伙工程为伍家福利院（双方确认工程款为368600元、利润为68778元、该工程款由陈宏发负责收帐且已交给陈高红工程款25万元，即陈宏发还应收回工程款118600元）、坤艳宿舍（双方确认工程款131000元、利润为32906元、由陈宏发负责收帐且已交给陈高红工程款6万元，即陈宏发还应收回工程款71000元）、滨湖国际（双方确认工程款为385295元、由陈宏发负责收帐且其已交给陈高红工程款22万元，本院据此确认扣3%税费后的利润为71997.15元，陈宏发还应在扣减由他人垫付款2.8万元后收回工程款125736.15元）、沙湖安置房（利润为59685元，由陈高红负责收帐）等4个工程。另有步行街玻璃栏杆由合伙组织交付投标保证金2万元但实由陈宏发单独施工）。2010年间陈高红占合伙份额的60%，陈宏发实际投资额20万元（期间已陆续收到退还的股本金现金5.6万元）。2010年底双方均同意散伙，但对散伙后的清算事宜未能达成一致，遂致纷争。二审另查明，合伙期间，合伙组织购置车辆一台（购置价89000元，另支出办证等相关费用4198元，陈宏发为此获得政策性补贴5000元）由陈宏发使用且共支出燃油费10707元，该费用已由陈高红核销且单独列资，散伙后该车辆仍由陈宏发占有使用。另陈高红因洽谈合伙事务共支出了部分招待费。前述事实有陈高红二审期间提交的“陈宏发于双方协商期间亲笔书写的对帐稿”，一审庭审笔录及双方当庭陈述予以证实，本院予以确认。除前述事实外，原审认定的事实属实。虽然陈高红对滨湖国际项目尚应扣减3%税费持有异议，但由于其并未提交前述结算价不包含税费的证据，且按常理所有工程款均应缴纳税费，故本院对该异议不予采信。同时，陈高红对该工程尚因投资额不足而已由他人垫付2.8万元持有异议，但由于其作为财务管理责任人而并未提交合伙组织已足额对滨湖国际项目投资（即已足额投资301739元）的证据，故本院对该异议不予采信。陈宏发对“陈高红陈述涉案车辆系由合伙组织购置”提出异议，辩称该车辆系其自行出资购买并提供了购车发票；而陈高红辩称“合伙组织的交通问题原由陈宏发自己负责，陈高红于2010年基于经营方便考虑而同意购置车辆，并基于陈宏发因其农村户口还可取得5000元的购车补贴之考虑而同意以陈宏发的名义购买。陈宏发遂于2010年2月24日以自己名义购置了一辆皮卡车，但陈高红已将陈宏发于当月申请报销的部分材料款加上其购车支出的款项8.9万元凑成整数后，于2010年4月27日出具了12万元的入股款收据。因此，该车辆实为合伙组织出资购置”，并提交了其当时就12万元入股款构成所记录的流水帐。本院认为，由于陈宏发就其向陈高红交付12万元入股款之事实不能提交完整的12万元付款或款项来源等相关凭证，且陈宏发的该陈述与一审证人当庭所作证言（与各当事人具有师生或同学关系的一审出庭证人证实“车辆由合伙人购置”）不符，也与其自己在一审期间陈述“车辆我给了56000元”明显矛盾（即并非陈宏发在二审陈述的所有购车款89000元均是由其支付）。而陈高红于当时所记录的流水帐与其陈述相互印证。故本院对陈宏发陈述“车辆不属合伙组织购置”之事实不予采信。虽然陈高红还主张“双方因需加工场所而租赁场地、平整场地、支付场地租金等合计支出31275元，应认定为合伙组织的开支”，但陈宏发不认可该场地系由合伙组织租赁。本院结合“陈高红并未就该陈述提交证据，且该场地租赁合同的签字人并非任一合伙人、合伙组织从未使用过该场地、且该场地目前由陈高红占用并使用”等事实，认定并无证据证实所涉场地系由合伙组织承租并使用，故对陈高红的前述陈述不予采信。虽然陈高红主张“因洽谈业务所需而支出招待费、购置烟酒等合计38286元，应认定为合伙组织的开支”，陈宏发对陈高红因洽谈合伙业务而支出部分费用之事实不持异议，但表示“由于陈高红的前述费用既无支付明细、也无陈宏发的签字认可，故不予认可”。本院认为，由于双方对合伙帐目并未履行规范的报销、核销程序，致该部分费用难于查明。但由于该部分费用确实发生，故本院基于合伙组织的赢利状况，酌情认定为10000元。虽然陈宏发辩称双方于2010年间的合伙份额应各为50%，但由于该陈述与其在双方协商散伙过程中书写的计算式显示的“陈高红按60%份额计算”之证据不符，本院不予采信。虽然陈宏发辩称“即便认定车辆系合伙组织购置，则其取得该车辆时也应计算折旧”，但本院认为，由于该车辆用于合伙事务不足一年，且陈高红已表示愿意将办证等其他支出费用4198元、政策性补贴5000元（合计9198元）作为折旧费用，与一般市场交易惯例相符；故本院对陈宏发的该请求不予支持。虽然陈宏发二审期间提交了42458元的支出票据（多为白条，其中含部分人工工资），辩称前述支出系未及报销的支出，应认定为合伙组织的支出；但陈高红除认可“上述票据中确有17000元滨湖国际项目的人工工资由陈宏发代付，但当时双方已协商该支出以滨湖国际项目剩余的不锈钢、锌钢等材料作价抵消，故陈宏发也从来未向陈高红报销该垫付费用”外，对其他费用不予认可。本院认为，陈宏发提交的上述票据多为白条，既不能判断该证据的真实性，也不能认定该支出与合伙事务的关联性，故除陈宏发认可的17000元工资款外，其余证据难以认定。而且，从双方交易习惯看，陈宏发负责支出款项均以报销方式予以了核销，各合伙人于2010年底决定散伙后进行了多次协商及清算（含外人参与清算），在长达4年时间的协商过程中，陈宏发均未主张尚有部分支出未予报销，现其在诉讼过程中主张仍有部分支出应予核销，于情理不符。因此，本院对陈宏发二审提交的前述支出票据（除陈高红认可的17000元款项外）不予认定。而对陈高红认可的17000元款项，由于陈高红就“陈宏发垫付的17000元工资已以滨湖国际项目剩余的不锈钢、锌钢等材料作价抵消”已在一审诉状附件（即清单）中予以了明确列明，陈宏发一审期间对该抵消事实并未提出异议，现其在二审期间对该事实不予认可，于诉讼诚信原则不符，本院不予采信。虽然陈宏发对其已收取步行街雨棚工程款投标保证金1万元持有异议（即只认可其收取了工程尾款76656元），但由于其在一审诉讼过程中从未对陈高红主张“该工程还有1万元投标保证金”提出异议，也未提交相反证据证明该工程并不存在投标保证金，而且所有工程投标均需交纳保证金也与市场交易习惯相符，故本院对该异议不予采信。虽然陈宏发辩称“陈高红可能将燃油费10707元分别在各项工程支出及‘车辆、场地支出项’中重复列支”，但由于其未在法庭规定的期限内提交证据，本院对该抗辩不予采信。本院认为，据现查明的事实，陈宏发于2009年应分得的利润为19291元、应取得陈高红因湖锦花园等工程而应支付的补偿款2万元、尚应取回的该年度投资款7万元，减去其因步行街雨棚工程而已收取的工程款86656元，即陈宏发于该年度尚应得到散伙分配款数额为22635元。由于2010年合伙4个工程扣减燃油费支出10707元、招待费开支10000元后可分配利润额为212659.15元，故陈宏发按40%份额可分得该年度利润额为85063.66元。陈宏发应取得的2010年度应分配利润85063.66元、加上陈宏发尚应取得的股本金退款55000元，减去陈宏发负责收帐的工程尾款315336.15元及应还给合伙组织垫付的步行街玻璃栏杆投标费2万元，则陈宏发尚欠付陈高红散伙分配款195272.49元。因此，前述两年的款项给付义务相互抵消后，陈宏发尚应退还给陈高红散伙分配款合计为172637.49元。原审对双方于2010年的合伙比例认定错误，且将“‘陈宏发已收而未交付的工程款按50%份额分配’作为处理涉案合伙清算的方式”与合伙清算的法律规定（即各伙人应共负盈亏并应对各合伙人投资股本予以退还等）不符，致实体处理不公，本院予以纠正。综上，原审查明事实不清，法律适用错误，应予改判。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销宜昌市夷陵区人民法院（2015）鄂夷陵民初字第00098号民事判决；二、陈宏发于判决生效后十日内给付陈高红合伙清算款172637.49元；三、驳回陈高红的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，若陈宏发未按本判决履行期间给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的利息。陈高红预交的一审案件受理费4934元，由陈高红负担1634元，由陈宏发负担3300元；陈高红、陈宏发分别预交的二审案件受理费4934元，由陈高红分别负担1634元、陈宏发分别负担3300元。应由陈宏发负担而已由陈高红预交的案件受理费，由陈宏发在履行本判决确定的给付义务时一并转付给陈高红。本判决为终审判决。审判长 冀 放审判员 邓爱民审判员 肖小月二〇一六年四月二十八日书记员 汪 晨