山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民五终字第2601号
上诉人（原审被告）谭长生。
委托代理人郭德远，山东海政律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司即墨支公司。
负责人孙圣瑶，经理。
委托代理人李进，山东华政律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）青岛博泰奶牛专业合作社。
负责人韩强，总经理。
委托代理人姜一林，山东文鼎律师事务所律师。
原审被告宫传芳。
原审被告青岛永盛达物流有限公司。
负责人康永珂，经理。
上述二原审被告共同委托代理人谭长生。
上诉人谭长生与被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司、青岛博泰奶牛专业合作社及原审被告宫传芳、青岛永盛达物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第4184号民事判决向本院提起上诉，本院于2015年12月15日受理后，依法组成合议庭，由审判员姜蓉担任审判长并主审此案，与审判员张好栋、代理审判员魏文共同组成合议庭，于2016年1月15日对本案进行了调查，上诉人谭长生并代理原审被告宫传芳、青岛永盛达物流有限公司，被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司即墨支公司的委托代理人李进、被上诉人青岛博泰奶牛专业合作社的委托代理人姜一林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告青岛博泰奶牛专业合作社在一审中诉称，2014年4月14日12时许，被告宫传芳驾驶鲁B×××××号超载重型自卸货车沿烟青路由北向南行驶至蓝王路路口时，遇孙晓伟驾驶原告青岛博泰奶牛专业合作社所有的鲁B×××××号重型仓栅式货车沿蓝王路由东向西行驶时相撞，致孙晓伟驾驶的鲁B×××××号重型仓栅式货车发生侧翻，与在路口西王艳玲驾驶电动车停于路边时相撞，造成车辆损坏，王艳玲、宫传芳受伤的道路交通事故。经即墨市公安局交通警察大队调查，无法查证交通事故事实。本案在审理过程中，原、被告均同意负事故同等责任，原告青岛博泰奶牛专业合作社负事故次要责任。为维护原告合法权益，具状起诉，请法院判令被告赔偿原告车辆损失费15428元，车上货物损失费17100元，价格鉴定费2500元，施救费11330元，停运期间的损失费132444元（1094.8元／天×121天），按同等责任我们主张90401元。
原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司即墨支公司在一一审中辩称，鲁B×××××号车在我公司投保交强险和商业险100万及不计免赔，对于原告因本次交通事故造成的合理损失，我司同意在交强险限额内赔付，超过交强险限额的部分按照双方责任比例按照保险合同约定承担。本案被告肇事车辆鲁B×××××有超载情形，对于原告主张的损失，我公司应当扣除10%的绝对免赔。诉讼费、鉴定费、施救费等其他间接损失不予承担。
原审被告宫传芳、谭长生、青岛永盛达物流有限公司在一审中辩称，鲁B×××××号车的登记车主青岛永盛达物流有限公司，谭长生是实际车主，宫传芳是肇事时的驾驶员，是谭长生雇佣的驾驶员，事发时是履行职务行为。该车在被告中国太平洋财产保险股份有限公司即墨支公司投保交强险和商业险100万及不计免赔，原告的合理损失应由保险公司赔偿。
原审法院查明和认定的基本事实是：2014年4月14日12时许，被告宫传芳驾驶鲁B×××××号超载重型自卸货车沿烟青路由北向南行驶至蓝王路路口时，遇孙晓伟驾驶原告青岛博泰奶牛专业合作社所有的鲁B×××××号重型仓栅式货车沿蓝王路由东向西行驶时相撞，致孙晓伟驾驶的鲁B×××××号重型仓栅式货车发生侧翻，与在路口西王艳玲驾驶电动车停于路边时相撞，造成车辆损坏，王艳玲、宫传芳受伤的道路交通事故。经即墨市公安局交通警察大队调查，无法查证交通事故事实。本案在审理过程中，原、被告均同意负事故同等责任。
原告的牛奶运输罐损失经当地公安交警部门委托即墨市价格认证中心鉴定，该鉴定机构作出青价交鉴字（2015）第201000328号鉴定书，结论为：17100元，原告支付认定费500元。原告车损经被告中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司核定为15428元。另原告支付施救费11330元。即墨市金升发汽车维修部出具的证明一份，证明原告车辆于2014年5月2日至2014年8月12日在即墨市金升发汽车维修部修理。
法院委托青岛中才资产评估有限公司对原告车辆的日营运损失进行了评估，该评估公司于2015年6月23日作出青中才评报字（2015）第123号评估报告一份，结论为：鲁B×××××号重型仓栅式货车日营运损失为1094.8元。原告支付鉴定费2000元。
另查明，被告青岛永盛达物流有限公司是鲁B×××××号登记车主，被告谭长生是实际车主，被告宫传芳是肇事时的驾驶员，也是谭长生雇佣的驾驶员。事故发生期间该车在被告中国太平洋财产保险股份有限公司即墨支公司投保交强险和商业险100万元及不计免赔。肇事车辆鲁B×××××有超载情形，按双方商业保险合同约定，应当扣除10%的绝对免赔。
原审法院认为，本次交通事故，经即墨市公安交通警察大队调查，无法查证交通事故事实。本案在审理过程中，原、被告均同意负事故同等责任，法院予以确认。双方就责任划分，以被告宫传芳承担50%、孙晓伟承担50%为宜。本次事故中被告宫传芳系职务行为，故其造成的损失应由被告谭长生承担，被告青岛永盛达物流有限公司承担连带赔偿责任。原告损失经当地公安交警部门委托即墨市价格认证中心鉴定，法院予以确认。原告主张的停运时间过长，法院酌情支持100天。经核定原告的损失为：车辆损失费15428元、车上牛奶运输罐损失费17100元、价格认证费500元、鉴定费2000元、施救费11330元、停运期间的营运损失费109480元（1094.8元／天×100天），共计155838元。原告的车辆损失费15428元、车上牛奶运输罐损失费17100元、施救费11330元，共计43858元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司即墨支公司在交强险财产损失限额范围内赔偿2000元，余41858元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司即墨支公司在机动车交通事故商业三者险范围内按被告宫传芳在本次事故中所负责任比例承担赔偿责任，应为20929元（41858元×50%），因鲁B×××××有超载情形，按双方商业保险合同约定，应当扣除10%的绝对免赔，故被告谭长生负担2092.9元（41858元×50%×10%），被告中国太平洋财产保险股份有限公司即墨支公司负担18836.1元。原告的停运期间的营运损失费109480元，由被告谭长生负担54740元（109480元×50%）。综上，被告中国太平洋财产保险股份有限公司即墨支公司应当赔偿原告经济损失20836.17元（2000元＋18836.1元），被告谭长生应当赔偿原告经济损失56832.9元（2092.9元＋54740元），被告青岛永盛达物流有限公司对被告谭长生所负债务负连带赔偿责任。被告宫传芳、谭长生、青岛永盛达物流有限公司的答辩理由充分，法院予以采信。被告中国太平洋财产保险股份有限公司即墨支公司的关于诉讼费、鉴定费、施救费不应赔偿的抗辩理由，不符合法律规定，法院不予采纳，其他辩解符合法律规定，予以采纳。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十一条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司即墨支公司于判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿原告青岛博泰奶牛专业合作社各种经济损失2000元（汇入原告青岛博泰奶牛专业合作社在中国农业银行即墨市支行环秀分理处帐号为12×××24账户中）。二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司即墨支公司于判决生效后十日内在机动车交通事故商业三者险范围内赔偿原告青岛博泰奶牛专业合作社各种经济损失18836.1元（汇入原告青岛博泰奶牛专业合作社在中国农业银行即墨市支行环秀分理处帐号为12×××24账户中）。三、被告谭长生于判决生效后十日内赔偿原告青岛博泰奶牛专业合作社各种经济损失56832.9元（汇入原告青岛博泰奶牛专业合作社在中国农业银行即墨市支行环秀分理处帐号为12×××24账户中）。四、被告青岛永盛达物流有限公司对上述第三项负连带清偿责任。被告如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回原告青岛博泰奶牛专业合作社的其他诉讼请求。案件受理费2060元，减半收取1030元，认证费500元、鉴定费2000元，共计3530元，由原告青岛博泰奶牛专业合作社负担497元，由被告谭长生负担2219元（汇入原告青岛博泰奶牛专业合作社在中国农业银行即墨市支行环秀分理处帐号为12×××24账户中），由被告中国太平洋财产保险股份有限公司即墨支公司负担814元（汇入原告青岛博泰奶牛专业合作社在中国农业银行即墨市支行环秀分理处帐号为12×××24账户中）。宣判后，原审被告谭长生不服原判，上诉至本院。
上诉人谭长生上诉称，第一、原审法院判决上诉人承担被上诉人青岛博泰奶牛专业合作社车辆的营运损失认定事实不清，依法应由被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司即墨支公司承担营运损失。上诉人在被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司即墨支公司处投有商业第三者责任保险，被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司即墨支公司未能举证证明格式条款已向上诉人解释说明，该格式条款对上诉人不发生法律效力。第二、关于被上诉人青岛博泰奶牛专业合作社的营运损失计算天数有问题，法院不应当采信。被上诉人青岛博泰奶牛专业合作社的车辆损失仅为15428元，由此可见该车辆的损失很轻微，庭审中，被上诉人青岛博泰奶业专业合作社提交的汽车维修部的证明，证明2014年5月2日至2014年8月12日期间在即墨市金升发汽车维修部修理，修理期间长达100天，明显与事实和常理不符。被上诉人青岛博泰奶业专业合作社的维修时间应根据车辆实际损失状况，委托有资质的机构确定。第三、补充上诉理由：本事故双方是同等责任，承保公司均是太平洋保险公司，重型货车的损失是由保险公司承担的，而本案奶牛公司的营运损失保险公司却免责，上诉人无法理解。法院对重型货车支持75天的车损，而本案却支持100天，明显不合理。综上，请求依法撤销原审判决，改判上诉人不承担赔偿责任56832.9元，诉讼费及鉴定费不应由上诉人承担，案件受理费由被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司即墨支公司承担。
被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司即墨支公司当庭辩称，上诉人在本案一审判决中已经认可了保险合同约定的相关免责事由，我们认为原审判决正确，请求法院维持原判。
被上诉人青岛博泰奶牛专业合作社当庭辩称，原审判决正确。我们车上有一个奶罐，奶罐的修理时间长，所以涉案车辆修理的时间很长。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
案经调解，未能达成一致。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷一案，当事人主要对保险公司应否免责以及修车时间存在争议。其一、关于保险公司对本案涉及免责条款是否履行提示和明确说明义务的问题。经本院多次催告，被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司即墨支公司未能向法庭提交投保单等材料，未能举证证明其已经履行了提示和明确说明义务；另外，上诉人虽在法院审理人身案件时对合同条款给予认可，但本次庭审中，上诉人坚称当时仅是为尽快解决本次事故作出妥协，且没有涉及本案应适用的免责条款。本次庭审包括一、二审审理期间，上诉人对营业损失免赔的条款不予认可，声称保险公司从未明示过，保险费均是由代理人办理的，对保险条款不明白。综上，上诉人在法院调解过程中对事实作出认可，事后反悔的，依据我国《证据规则》的相关规定，不构成对事实的“自认”；且被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司即墨支公司又无证据证明履行了提示和明确说明义务，故被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司即墨支公司应承担举证不能的责任，保险公司主张的营业损失不予赔付的约定无效，被上诉人青岛博泰奶牛专业合作社的营运损失等应由保险公司负担。但是，关于超载免赔10%的约定，本次审理期间，上诉人明确认可，对该部分费用应由上诉人负担。其二关于修理时间问题。被上诉人青岛博泰奶牛专业合作社提交的各项证据足以证明其实际修理时间为2014年5月2日至2014年8月12日，上诉人仅是质疑修理时间过长，未提交相应的证据证明被上诉人青岛博泰奶牛专业合作社提供虚假或不实证据，上诉人不能证明被上诉人青岛博泰奶牛专业合作社故意扩大损失，故原审支持100天的营运损失正确，本院予以维持。
综上，除本案的责任主体应调整为被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司即墨支公司负担外，原审判令的损失数额正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款以及最高院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第五、六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第4184号民事判决第一、五项；
二、变更山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第4184号民事判决第二项为：被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司即墨支公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故商业三者险范围内赔偿被上诉人青岛博泰奶牛专业合作社各种经济损失73576.1元（汇入青岛博泰奶牛专业合作社在中国农业银行即墨市支行环秀分理处帐号为12×××24账户中）；
三、变更山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第4184号民事判决第三项为：上诉人谭长生于本判决生效后十日内赔偿原告青岛博泰奶牛专业合作社各种经济损失2092.9元（汇入青岛博泰奶牛专业合作社在中国农业银行即墨市支行环秀分理处帐号为12×××24账户中）；
四、变更山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第4184号民事判决第四项为：原审被告青岛永盛达物流有限公司对上诉人谭长生的上述付款义务负连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1030元，认证费500元，鉴定费2000元，共计3530元，由被上诉人青岛博泰奶牛专业合作社负担497元，由被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司即墨支公司负担2219元；二审案件受理费1221元，由被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司即墨支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 蓉
审 判 员 张好栋
代理审判员 魏 文
二〇一六年三月十四日
书 记 员 侯 钰
书 记 员 姜丽丽