贵州省六盘水市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）黔六中刑一终字第00113号
原公诉机关贵州省盘县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陶某祥，男，1970年8月14日生，布依族，贵州省盘县人，小学文化，农民，住贵州省盘县新民乡。系本案被害人。
上诉人（原审被告人）徐某某（徐某龙），男，1970年7月16日生，汉族，贵州省盘县人，小学文化，农民，住贵州省盘县新民乡。因本案于2015年3月28日被盘县公安局取保候审，同年9月30日被盘县人民法院继续取保候审，同年11月11日被盘县人民法院解除取保候审。现羁押于盘县看守所。
辩护人肖祥辉，贵州心达律师事务所律师。
辩护人付世鑫，贵州心达律师事务所律师。
贵州省盘县人民法院审理贵州省盘县人民检察院指控原审被告人徐某某犯故意伤害罪、非法侵入住宅罪一案，于2015年11月11日作出（2015）黔盘刑初字第663号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人陶某祥及原审被告人徐某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年2月22日凌晨1时许，被告人徐某某因怀疑被害人陶某祥盗窃其停放在盘县新民乡三官营村自家门前的车辆，双方发生殴打，徐某某用刀将陶某祥左胸部杀伤，陶某祥用洋铲将徐某某的耳朵、手臂等处打伤。随后徐某某追撵陶某祥到陶某祥家门前，但未追上陶某祥，便将陶某祥家的大门砸坏强行闯入陶某祥家中，用凳子将陶某祥家神龛、香炉、电饭煲、眼镜等物品砸坏。经贵阳医学院司法鉴定中心鉴定，陶某祥因锐器伤致胸部穿通伤、左侧气胸属轻伤二级，因锐器伤致左腰部皮肤裂伤属轻微伤，因锐器伤致左肺挫伤，左侧气胸（肺压缩约15%），左侧胸壁、腹壁皮肤、肌肉裂伤未达伤残等级鉴定标准。经盘县公安司法鉴定中心鉴定，徐某某所受人体损伤为轻微伤；经盘县价格认证中心鉴定，陶某祥家被损坏的物品价值人民币3308元。
另认定，2015年3月28日，被告人徐某某接公安民警电话后到派出所接受讯问，如实供述杀伤陶某祥的罪行。2015年2月22日至2015年2月28日，陶某祥受伤后在兴义市人民医院住院治疗6天，花去医疗费用5699.19元。庭审中，民事部分经法庭调解，双方未达成协议，被告人徐某某自愿在法院交纳赔偿款2万元。
原审法院认为，被告人徐某某与陶某祥因琐事发生殴打，在殴打过程中，徐某某持刀将陶某祥杀成轻伤二级，陶某祥持洋铲将徐某某打成轻微伤，被告人徐某某的行为已构成故意伤害罪。被告人徐某某未经房屋主人陶某祥等人同意，强行闯入陶某祥家并将屋内的财物砸坏，其行为已构成非法侵入住宅罪。被告人徐某某的行为已触犯数罪，依法实行数罪并罚。被告人徐某某接公安民警电话后到公安机关接受讯问，并如实供述自己的罪行，以自首论，依法给予从轻处罚。被告人徐某某与陶某祥相互殴打，双方均有伤害对方的故意，且造成陶某祥轻伤二级、徐某某轻微伤的后果，陶某祥在本案中有一定过错，可以酌情对徐某某从轻处罚。被告人徐某某主动赔偿陶某祥经济损失，酌情给予从轻处罚。被告人徐某某的犯罪行为给附带民事诉讼原告人陶某祥造成的物质损失，依法应承担赔偿责任，对陶某祥要求赔偿医疗医疗费6640元的诉讼请求，因陶某祥提供的医疗费收据证实产生的费用为5699.19元，应支持5699.19元；要求赔偿误工费40500元、护理费27000元的诉讼请求，因陶某祥仅提供证据证实其受伤后住院6天的证据，未提供造成误工费和护理费产生的相关证据，故误工费和护理费可以参照贵州省上一年度（2014年度）在岗职工日平均工资计算6天，即为48487元／年÷12月÷21.75天×6天﹦1115元；要求赔偿交通费760元的诉讼请求，结合本案实际，予以支持；要求赔偿住院伙食补助费600元、营养费13500元的诉讼请求，因该诉讼请求不属于刑事附带民事诉讼的范围，不予支持；要求赔偿衣服费1340元的诉讼请求，因陶某祥未提供造成衣服损失的证据证实，不予支持。以上支持的费用共计人民币8689.19元，在本案中受害人有一定过错的，可以减轻被告人的民事责任，故由被告人徐某某承担80%，即为6951.35元，由附带民事诉讼原告人陶某祥承担20%，即为1737.84元，在庭审中，被告人徐某某自愿到法院交纳人民币2万元作为赔偿款，予以支持。并依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第二百四十五条，第六十七条第一款，第六十九条第一款，第三十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，第一百三十一条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，作出如下判决：一、被告人徐某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月；犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年。二、被告人徐某某赔偿附带民事诉讼原告人陶某祥经济损失人民币2万元（已交法院）。三、驳回附带民事诉讼原告人陶某祥的其他诉讼请求。
宣判后，原提起公诉的盘县人民检察院未提出抗诉；原审附带民事诉讼原告人陶某祥不服，以“量刑畸轻、判赔过低”为由提出上诉；原审被告人徐某某以“量刑过重，请求从轻量刑并宣告缓刑”为由提出上诉；上诉人徐某某的辩护人提出“1、不应定上诉人徐某某的非法侵入住宅罪，其非法侵入上诉人陶某祥家的行为与故意伤害行为属于一行为触犯数罪，应择一重罪以故意伤害罪定罪处罚。2、量刑过重，应予从轻处罚并对上诉人徐某某宣告缓刑”的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人徐某某因怀疑上诉人陶某祥偷盗其汽车与陶某祥发生打斗，在打斗过程中徐某某用刀杀伤陶某祥，陶某祥用铲子打中徐某某；徐某某未追上陶某祥后便强行进入陶某祥家并毁坏陶某祥家中财物，给上诉人陶某祥造成一定经济损失的事实清楚。原判列举了认定本案的证据，其所列证据已经一审庭审举证、质证，查证属实。二审期间，上诉人陶某祥、上诉人徐某某及其二审辩护人未提供新的证据，本院对一审认定的事实及所列的证据予以确认。
关于上诉人陶某祥提出“量刑畸轻”的上诉理由，经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十八条规定：被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院一审判决的，自收到判决书后五日内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及法定代理人的请求后五日内，应当作出是否抗诉的决定并答复请求人。故附带民事诉讼原告人对刑事部分无诉权。故上诉人陶某祥所提的该上诉理由不予支持。
关于上诉人陶某祥提出“判赔过少”的上诉理由，经查，原判决已根据上诉人陶某祥提供的相关证据计算出其损失共计为8689.19元，原判作出上诉人徐某某赔偿上诉人陶某祥20000元经济损失的判赔并无不当，故对上诉人陶某祥所提的该上诉理由不予支持。
关于上诉人徐某某及其辩护人提出“量刑过重，请求从轻量刑并宣告缓刑”的上诉意见，经查，原判决根据上诉人徐某某积极赔偿被害人陶某祥的经济损失，且有自首等情节已对其从轻处罚。故对其所提的该上诉意见不再予以考虑。
关于上诉人的辩护人提出“不应定上诉人徐某某的非法侵入住宅罪，其非法侵入上诉人陶某祥家的行为与故意伤害行为属于一行为触犯数罪，应择一重罪以故意伤害罪定罪处罚”辩护意见，经查，本案中上诉人徐某某追打上诉人陶某祥到陶某祥家门口未见陶某祥后，便强行破门进入陶某祥家并砸坏陶某祥家屋内家具、神龛等财物，其两个行为分别侵犯不同的法益，触犯两罪，一审判决定罪并无不当，故对辩护人所提的此辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人徐某某因怀疑上诉人陶某祥偷盗其汽车与陶某祥发生打斗，在打斗过程中徐某某用刀杀伤陶某祥的行为构成故意伤害罪；后又强行进入陶某祥家并毁坏陶某祥家中财物的行为构成故意伤害罪及非法侵入住宅罪。本案现无证据证实上诉人陶某祥在本案中有一定过错，原判认定上诉人陶某祥在本案中有一定过错不当，应予纠正。原判定罪准确，量刑适当，民事判赔合理，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百一十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 魏 炜
代理审判员 罗 光
代理审判员 陶梦龙
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 黄 焕