河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀05民终668号
上诉人（原审原告）：马庆中，男，1938年12月11日出生，汉族，现住巨鹿县。
委托诉讼代理人：马根波，男，住址同上，系马庆中之子。
委托诉讼代理人：李琴，河北ＸＸ律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司邢台中心支公司，住所地邢台市桥西区守敬北路506号交通花园4号楼。
主要负责人：杨少楠，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘志虎，河北九拓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李国平，男，1967年6月6日出生，汉族，现住邢台市桥西区。
被上诉人（原审被告）：孙苏运，男，1941年9月15日出生，汉族，现住巨鹿县。
上诉人马庆中、中国平安财产保险股份有限公司邢台中心支公司（以下简称邢台平安财险中心支公司）因与被上诉人李国平、孙苏运机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省巨鹿县人民法院（2017）冀0529民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中国平安财产保险股份有限公司邢台中心支公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：原审法院认定被上诉人马庆中住院期间二人护理104天，出院后一人护理120天，明显认定事实不清，适用法律错误。一、原审庭审时，被上诉人提供的病历可以明显看出，被上诉人在住院期间存在明显的挂床现象，比如在住院后期每天只是口服药治疗等。应当扣除其挂床天数，并且根据马庆中的伤情，完全应当一人护理。二、退一步讲，即使被上诉人马庆中住院104人需要二人护理，根据司法鉴定意见马庆中的护理期为120天，出院后也只能计算16天。而非原审法院认定的120天。因为根据冀法医鉴定中心（2017）评字第42号司法鉴定意见书“马庆中护理期为120天”的鉴定结论可以看出。马庆中的护理天数共计为120天，而不是出院后护理120天。综上所述，上诉人认为原审法院认定事实错误，适用法律错误，并作出错误判决。因此，请求二审法院查明事实，依法改判，维护上诉人的合法权益。
马庆中上诉请求：1、依法撤销河北省巨鹿县人民法院（2017）冀0529民初423号民事判决，并依法改判。2、马庆中的损伤目前仍需治疗用药，而且需要做依赖护理鉴定。3、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人护理期限一审法院认定错误。一审法院依据巨鹿县法医学鉴定中心出具的司法鉴定意见书认定上诉人护理期限为120天是错误的。依据相关法律及司法解释，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。上诉人现在仍未恢复生活自理能力，护理期限120天错误。二、上诉人的身份问题。上诉人是中医师，虽中医师证与身份证信息有差异，但事实上是同一人，菜园庄社区居委会出具了相关证明，上诉人也确实在当时行医为村民治病。综上，一审法院认定事实错误，恳请二审法院查明事实后依法改判。
马庆中针对中国平安财产保险股份有限公司邢台中心支公司上诉答辩称，护理期限120天是出院以后的护理期，不包括104天。
中国平安财产保险股份有限公司邢台中心支公司针对马庆中上诉答辩称，本案发回重审后依法由原审法院委托具备鉴定资质的机构对其三期时间做出了合法的鉴定，并经鉴定人出庭接受质询，认定马庆中的护理期共计为120天没有错误。考虑到马庆中年龄及身体状况不应支持误工费也是正确的。
李国平、孙苏运没有到庭没有答辩。
马庆中向一审法院起诉请求：1、要求三被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金共计150000元；2、本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：2014年8月15日9时05分许，被告李国平驾驶冀Ｅ×××××小型普通客车（登记所有人孙苏运）沿巨鹿县行驶至西平街主干018号电力杆处时，与马庆中乘坐张敬存驾驶的电动三轮车沿巨鹿县西平街由南向北行驶向西左转弯时发生交通事故，造成原告马庆中与张敬存受伤，两车损坏。2014年8月20日巨鹿县公安交通警察大队出具公交认字（2014）第50254号事故认定书，认定李国平负此事故的主要责任，张敬存负次要责任，原告马庆中无责任。事故发生后，原告在巨鹿县医院住院。事故车辆冀Ｅ×××××在被告邢台平安财险中心支公司入有交强险及第三者商业险（含不计免赔）各1份。被告李国平为原告马庆中垫付5593.48元医疗费。邢台平安财险中心支公司已赔付本次事故另一伤者张敬存医疗费12041元（含住院伙食补助费）、护理费、交通费4459元，共计16500元。另外，原告马庆中与张敬存系夫妻关系，育有四个子女：长女马云爽、次女马云环、三女马云敏、儿子马根波。
针对原告马庆中的护理期、营养期、护理人数之争议，重审期间原告马庆中申请鉴定，本院委托巨鹿县法医学鉴定中心进行了鉴定。其中，马庆中的护理人数因无相关规定，对此不予受理。对于原告马庆中的护理期、营养期，巨鹿县法医学鉴定中心于2017年6月3日出具司法鉴定意见书，意见为：“马庆中的护理期为120天，营养期为90天。目前被鉴定人双膝屈曲畸形，不能站立行走，生活仍需他人照顾”。对该意见原被告有不同理解，再度引发争议。为此本院通知鉴定人到庭说明情况并接受双方质询，鉴定人表示，马庆中的护理期为120天，营养期为90天。但是马庆中在本中心进行体格检查时，鉴定人看到其双下肢屈曲固定畸形，所以在鉴定结论之后写下了被鉴定人的现实情况，其真实意图是让法官和有关当事人了解被鉴定人的现在情况，并无延长或“长期护理”的意思。三被告质证称，鉴定人的说明，明确表示马庆中的护理期为120天，营养期为90天，不存在延长或长期护理的情况。法庭应按护理期为120天，营养期为90天计算。原告则认为，对鉴定人的说明，我方不予认可，应根据原告的实际情况，进行合理合法的计算，并要求对原告护理依赖程度进行鉴定，本院鉴定辅助部门表示，依赖程度因其伤残等级为九级高于五级，鉴定部门仅对伤残等级五级以下依赖程度进行鉴定，对高于五级的伤残无相关标准，同时被告亦不同意鉴定，本院鉴定辅助部门不予受理委托鉴定。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。其中，对于护理费的计算，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。本案原告因交通事故受伤住院治疗，住院104天，住院期间2人护理，对住院期间的护理费应按2人，104天计算。原审认定原告住院期间由马云环、马根波2人护理，马云环日收入100元，马根波日收入104元，双方无争议，本院予以确认。原告马庆中住院期间的护理费为21216元，营养费按每天20元计算为2080元。对原告出院后的护理期按120天，1人计算，因其子马根波为原告唯一儿子又与其同住，这里的1人以马根波计算，为12480元，营养费按90天，每天20元计算，为1800元。对于原告依据其出院后不能站立行走，生活仍需他人照顾为由要求延长护理期和营养期的诉求，原告可在取得相关证据或依据后，另行主张。
综上所述，原告马庆中因此事故受损的项目、数额为：医疗费42964.56元、住院伙食补助费3000元、营养费3880元、护理费33696元、伤残赔偿金11051元、交通费500元、鉴定费800元、精神抚慰金6000元，共计101891.56元。原告的上述损失，首先由被告邢台平安财险中心支公司在交强险分项限额内赔付护理费、伤残赔偿金、交通费、精神抚慰金合计51247元，剩余50644.56元，由保险公司在第三者商业险限额内赔付80%，即40515.65元，二项合计91762.65元。原告的二次手术费以及评残后如确实需要的护理费，可待实际发生后另行主张。被告李国平为原告马庆中垫付的医疗费5593.48元在履行时应予扣除。对原告诉讼请求超出的部分，因证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、自本判决生效后十日内，被告中国平安财产保险股份有限公司邢台中心支公司赔付原告马庆中医疗费等共计91762.65元（在法院履行时扣除被告李国平为原告马庆中垫付的医疗费5593.48元）；二、驳回原告马庆中的其他诉讼请求。如未在本判决规定的期限内履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由被告中国平安财产保险股份有限公司邢台中心支公司负担，于判决生效后七日内缴纳。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。马庆中提交证据：1、邢台德诚法医学技术咨询公司出具的法医学评鉴意见书，证明马庆中伤残等级为7级，误工期1275天，护理期120天，营养期90天，护理依赖程度80%。证据2、2018年3月5日菜园社区居委会出具的证明，证明马庆中在本村开办诊所，其身份是医生。证据3、证人刘某、马某出庭作证，2014年找马庆中看过烫伤和耳朵。证明马庆中身份是医生。
中国平安财产保险股份有限公司邢台中心支公司质证称：1、邢台德诚法医学技术咨询公司出具的法医学评鉴意见书系马根波单方委托没有鉴定资质的机构予以作出，不符合法律关于鉴定时机及鉴定机构的要求。我司对该份不合法的鉴定意见书不予认可，同时该鉴定意见书也不具备法律效力。本案发回重审后依法由原审法院委托具备鉴定资质的机构对其三期时间做出了合法的鉴定，并经鉴定人出庭接受质询，认定马庆中的护理期共计为120天没有错误。考虑到马庆中年龄及身体状况不应支持误工费。2、对于村委会的证明,真实性请求法庭依法核实。3、马庆中并未提供开办诊所的许可文件以及相关证明，本案发回重审的争议焦点系护理时间、人数。对于误工损失、伤残级别在原审法院第一次庭审后上诉人马庆中并未提起上诉，即关于误工损失不是本案审理的内容。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、邢台德诚法医学技术咨询公司出具的法医学评鉴意见书系马庆中单方委托所作，中国平安财产保险股份有限公司邢台中心支公司不予认可，对此评鉴意见不予采信。2、因马庆中没有提交其开办诊所的相应资质或许可证等证据，且菜园社区居委会的证明不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条对单位出具证明的规定，不予采信。3、因证人刘某、马某没有提交其找马庆中看病的治疗单据或说出所拿药的名称，其证人证言客观性、真实性无法确定，不予采信。
本院查明其他事实与一审一致，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人马庆中在本此交通事故中受伤，经其申请，一审法院委托巨鹿县法医学鉴定中心进行了鉴定,巨鹿县法医学鉴定中心于2017年6月3日出具司法鉴定意见书，一审法院依据该鉴定意见认定马庆中的护理期，并无不妥。上诉人马庆中、上诉人中国平安财产保险股份有限公司邢台中心支公司关于此项上诉均理据不足，不予支持。中国平安财产保险股份有限公司邢台中心支公司另上诉马庆中存在挂床情况，但其并未提交相应证据，其该项请求亦不能支持。马庆中另上诉称其身份为中医师，但其所举证据均不能支持其主张。关于马庆中主张其仍在治疗用药及需依赖护理的问题，一审已告知其可待实际发生后另行主张。二审中马庆中主张另行发生费用3641元，因系其增加的诉讼请求，不属本案二审审理范围，其可另行主张。
综上所述，马庆中、中国平安财产保险股份有限公司邢台中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人马庆中、中国平安财产保险股份有限公司邢台中心支公司各负担1650元。
本判决为终审判决。
审判长 杨月花
审判员 董建一
审判员 解宝成
二〇一八年三月二十六日
书记员 杜志乾