江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣09民终711号
上诉人（原审被告）：汤军，男，1971年8月20日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，个体工商户，住江西省宜春市袁州区，
委托诉讼代理人：龙庚云，江西利元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邵辉平，男，1983年4月27日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，自由职业，现租住江西省宜春市马王塘开发区，
委托诉讼代理人：张文庚，宜春市正中法律服务所法律工作者。
原审被告：宜春龙仁新型建材有限公司，住所地：江西省宜春市袁州区平安路469号，统一社会信用代码：9136090206535992XM。
法定代表人：文勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：岳建，男，1970年7月28日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，该公司员工，
上诉人汤军为与被上诉人邵辉平、原审被告宜春龙仁新型建材有限公司（以下简称龙仁公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2016）赣0902民初字第4031号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人汤军上诉提出：1、请求撤销一审判决；2、依法改判被上诉人邵辉平返还上诉人汤军为其垫付的医疗费17696.87元及伤残鉴定费4500元；3、一审、二审诉讼费用全部由被上诉人邵辉平负担。事实和理由：1、上诉人汤军与被上诉人邵辉平之间是承揽关系，而不是雇佣关系。汤军与邵辉平之间不存在支配与被支配的关系；2、汤军提供建筑材料让邵辉平在约定的工作地点进行安装，不是汤军对邵辉平个人的约束，而是双方对承揽合同的约定；3、汤军并未主张过邵辉平受雇于易某，而是抗辩邵辉平并非受雇于汤军；4、仅凭一份孤证不能认定邵辉平在城镇居住满一年以上；5、汤军与龙仁公司之间不属于挂靠关系，龙仁公司无需承担连带责任；6、退一万步而言，就算汤军要承担一定责任，一审判决的各项费用和比例过高，有失公平。
被上诉人邵辉平辩称：1、一审法院认定邵辉平与汤军属雇佣关系合理合法；2、一审判决龙仁公司承担连带赔偿责任合法；3、一审判决的承担比例恰当。请求维持原判。
原审被告龙仁公司述称：我公司不应承担连带赔偿责任。
被上诉人邵辉平向一审法院起诉请求：1、请求法院判令汤军、龙仁公司连带赔偿邵辉平的医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费等费用共计230696.64元；2、本案诉讼费由汤军、龙仁公司承担。
一审法院认定事实：2015年6月26日，江西港中旅银泰置业有限公司（甲方）作为发包人与龙仁公司（乙方）作为承包人签订了《港中旅公元项目一期高层、洋房厨房烟道工程承包合同》，合同约定的工程名称为港中旅公元项目一期洋房37#、38#至43#楼，高层45#至51#楼的厨房烟道供应安装工程；承包范围为建筑物的厨房烟道供应、制作、运输、安装、成品保护及维护。包含连接套筒供应安装、风帽供应安装、烟道与楼板的聚合物防水嵌缝砂浆连接、c20细石砼嵌实，防水处理等一切与烟道施工内容。
该合同盖有龙仁公司专用章，由汤军作为乙方代表签字。
合同签订后，汤军要易某叫人安装烟道，易某叫来邵辉平与苏某等人到事发工地从事烟道安装工作。就烟道安装工作，邵辉平与易某、苏某、汤军之间均无书面协议。工作过程中，实际由汤军将烟道运输至工地之后，汤军通知邵辉平等人卸车并将烟道搬运至安装点进行安装，并由汤军提供切电锯、电锤、电钻等，邵辉平等人自带铁锤、钩子等。然后由汤军验收，报酬按每根烟道33元计算。
邵辉平受伤前一两天左右，因烟道在搬运过程中无法从安全通道通过，邵辉平与易某、苏某便叫来汤军商量如何处理。后以每根烟管加4元钱计算报酬，邵辉平与易某、苏某采取保留烟管原始长度、通过窗户之间搬运的方式继续开展烟道安装工作。
2015年10月13日，邵辉平在搬运烟管过程中，其站立在墙外的钢架上的木板断裂，致使邵辉平从四楼跌倒至三楼受伤。事故发生后，邵辉平经120急救中心送往宜春市人民医院治疗，产生急救费650元，门诊费106元，住院医疗费1740.87元。次日，邵辉平转入宜春市中医院住院治疗18天，并于2015年11月1日出院，产生住院医疗费8879.72元，并通过农合医保报销4261元。出院诊断为左肱骨干骨折伴桡神经损伤。出院医嘱为：门诊定期复查，一月一次，不适随诊；患侧肩部及上臂避免剧烈活动。受伤后，邵辉平在宜春市中医院还产生门诊费共计2859.3元。
事故发生后，汤军支付了邵辉平的急救费650元、在宜春市人民医院的住院医疗费1740.87元、门诊费106元，另外还支付给邵辉平现金15200元，合计支付17696.87元。
另查明，邵辉平与家人均为农业家庭户籍，其与妻子苏丽娜生育有三个子女，大女儿邵婷婷于2005年3月25日出生，二女儿邵阳洋于2009年3月27日出生，儿子邵天佑于2012年10月6日出生。
对双方有争议的事实及证据认定如下：
1、关于邵辉平是否受雇于易某的问题。汤军主张邵辉平系易某雇请，但未提供证据证实。经该院传唤易某到庭核实，邵辉平系易某叫到事发工地做事，易某与邵辉平、苏某之间属于按照劳动成果平均分配劳动报酬，由苏某记账，由易某向汤军领取。该事实邵辉平、苏某也予以认可。汤军无相反证据支持其主张，故该院对汤军主张邵辉平受雇于易某的事实不予认定。
2、关于邵辉平、易某、苏某等人在劳务过程中通过窗口搬运烟管是否受到汤军的指示问题。邵辉平诉称是受被告汤军指示，且因为从窗口搬运改变路线增加工作量，汤军同意每根烟管增加4元报酬。汤军对此予以否认，辩称增加的4元报酬系其要求邵辉平等人锯断烟管搬运。庭审中，证人易某、苏某证实，事发前，因烟管无法从安全通道经过，易某等人喊来汤军商议，有人提出锯断管子通过，但工地管理人员（具体名字不详）不同意，汤军也表示尽量不要锯断管子，但同意多支付每根烟管4元钱作为报酬。此后，邵辉平等人实际采取的是保留烟管长度，通过窗口搬运的方式施工。
3、关于邵辉平的伤残等级、误工期、护理期、营养期及后续治疗费。
2016年3月26日，江西宜春司法鉴定中心对邵辉平的伤情进行鉴定并出具了江西YC司鉴中心【2016】临鉴字第137号司法鉴定意见书，鉴定意见为：邵辉平损伤程度构成九级伤残，继续治疗费在7000元酌定，误工时间270天，护理时间60天，营养时间60天。邵辉平为此花费鉴定费1900元。本案在审理过程中，汤军对邵辉平的伤残等级及误工期、护理期、营养期申请重新鉴定，一审法院依法委托江西神州司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2016年12月27日作出江西SZ司鉴中心【2016】临鉴字第F704号鉴定意见书，鉴定意见为：邵辉平的伤残等级为十级，误工时间270天，护理时间60天，营养时间60天。汤军为此支付鉴定费4700元。邵辉平对此鉴定意见无异议，汤军、龙仁公司对邵辉平伤残十级及营养期、护理期无异议，但认为误工期过长。一审法院认为，该鉴定系法院依据汤军的申请，依法委托具有合法资质的鉴定机构作出的鉴定意见，汤军、龙仁公司对误工期的异议不成立。故依据上述鉴定意见依法核定邵辉平的相应损失。后续治疗费7000元，有邵辉平提供的鉴定意见佐证，汤军、龙仁公司未提出重新鉴定且无证据推翻，对此费用予以确认。
4、关于邵辉平的居住及务工问题及邵辉平子女居住问题。邵辉平主张其租住在宜春市××区××街道枫林社区××山××组××号的蒋根牙家，该事实有金园街道枫林社区居民委员会予以证实，邵辉平女儿邵婷婷、邵阳洋在城区读书也有宜春市经都学校盖章确认，结合邵辉平也系在城区工地务工受伤，汤军、龙仁公司又无证据推翻，故一审法院对邵辉平在事故发生前在城区居住满一年以上予以确认。故对邵辉平主张以城镇标准计算残疾赔偿金、被扶养人生活费予以确认，以江西神州司法鉴定中心评定原告伤残等级为十级，核定邵辉平的残疾赔偿金为53000元（26500元/年×20年×10%）；邵辉平主张三个子女的抚养年限总数符合法律规定，核定其被扶养人生活费为28444.4元（34年×16732元/年×10%÷2）。
关于邵辉平其他损失计算问题：
1、误工费、护理费。邵辉平未提供证据证实其具体工资标准及护理人员收入情况，依据其从事的建筑行业以2016年度江西省城镇私营单位建筑行业就业人员年平均工资35466元计算其误工费为26235元（35466元/年÷365天×270天）；依据2016年度江西省城镇私营单位居民服务行业就业人员年平均工资27975元计算其护理费为4598.6元（27975元/年÷365天×60天）。2、邵辉平主张的住院伙食补助费950元、营养费1800元，符合法律规定，鉴定费1900元有票据证实，予以确认。3、精神损害抚慰金。邵辉平在本次事故中构成十级伤残，依法应当给予精神补偿，但其主张10000元过高，确定为5000元。
综上，邵辉平的各项损失认定为：1、医疗费9974.89元（650元+106元+1740.87元+8879.72元+2859.3元-4261元）；2、后续治疗费7000元；3、残疾赔偿金53000元（26500元/年×20年×10%），被扶养人生活费28444.4元（34年×16732元/年×10%÷2）；4、误工费26235元（35466元/年÷365天×270天）；5、护理费4598.6元（27975元/年÷365天×60天）；6、住院伙食补助费950元；7、营养费1800元；8、鉴定费1900；9、精神损害抚慰金5000元。以上损失合计为138902.89元。
一审法院认为，本案的争议焦点为邵辉平与汤军、龙仁公司之间的法律关系及责任承担问题。对此，一审法院认为，邵辉平与汤军属于雇佣法律关系，汤军与龙仁公司之间属于挂靠法律关系。理由如下：
1、邵辉平与汤军之间是雇佣法律关系。汤军主张其与邵辉平之间属于承揽合同关系。但依据查明的事实，邵辉平等人从事劳动系由汤军提供主要劳动工具，在汤军指定的时间、安装地点进行施工，邵辉平等人的劳务行为实质上受到汤军约束。尽管本案中的劳动报酬系以安装烟道的数量计算，这也导致邵辉平等人具体的工作时间相对自由。但因为本案中实际由汤军包工包料并负责运输烟管到指定的安装地点，再由邵辉平等人进行烟道安装，邵辉平等人到何处安装、何时安装实际上均受汤军的约束。且邵辉平等人需与汤军协商如何处理烟管无法从安全通道经过的事宜也表明邵辉平等人的劳动实质上受到汤军的约束与控制。雇佣法律关系与承揽法律关系最本质的特点就是雇员的劳动受到雇主的约束，劳动力依附于雇主，且雇员的劳务构成雇主生产经营活动的组成部分。而承揽关系中，承揽人只需依照定作人的要求一次性交付劳动成果即可，并不具有上述特征。因此，邵辉平与汤军之间应属于雇佣法律关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任，邵辉平在提供劳务的过程中受伤，其应当获得合法合理的赔偿。
2、汤军与龙仁公司之间系挂靠的法律关系。建筑工程挂靠经营是指允许他人在一定时间内使用自己的建筑资质进行工程施工的行为。汤军系借用龙仁公司资质承接工程的事实，原、被告双方均认可。针对建筑工程挂靠经营行为,我国法律、法规、规章、司法解释均做了禁止性的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效。同时,最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第54条中规定:“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”龙仁公司明知汤军无相应资质，但允许其挂靠，在主观上具有过错，应与挂靠人承担连带责任。
本案邵辉平作为一个长期从事烟道安装的成年人，理应对自身工作环境中的危险因素具有相应的防范意识。在安全通道以外从事劳务的行为增大了自身安全的风险，不论该行为是其自身决定还是受汤军指示，在经过安全通道以外的途经搬运烟管时，均应仔细观察环境，排除安全隐患，谨慎施工。邵辉平未尽到上述义务，对自身的受伤也存在主观上过失，应当承担相应的责任。
结合本案查明的事实，一审法院确定由邵辉平承担自身损害20%的责任，由汤军承担邵辉平损害80%的责任。经计算，汤军应当赔偿邵辉平111122.31元（138902.89元×80%）。汤军垫付了重新鉴定的费用4700元，因该鉴定意见改变了邵辉平所提供的部分鉴定意见，故该费用依法由汤军分担，一审法院确定由邵辉平与汤军各自承担2350元，另因汤军已经支付了邵辉平共计17696.87元，故汤军实际还应赔偿邵辉平共计91075.44元（111122.31元-17696.87元-2350元）。龙仁公司与汤军承担连带责任。邵辉平的其余损失由其自行承担，超出本案支持的诉请产生的案件受理费由邵辉平自行负担。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决：一、限汤军在判决书生效后三十日内赔偿给邵辉平各项损失共计91075.44元，龙仁公司对该赔偿金额承担连带赔偿责任；二、驳回邵辉平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4760元,减半收取计币2380元（邵辉平已预交），由邵辉平负担1342元，由汤军负担1038元。
本案二审审理期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：一、关于上诉人汤军与被上诉人邵辉平之间的法律关系问题。汤军上诉提出双方之间是承揽关系。经查，邵辉平系汤军委托他人雇佣而来，在汤军承包的工地上，将汤军运来的烟道管进行安装，邵辉平主要利用汤军提供的劳动工具，按照汤军的要求，通过为汤军提供劳务，按其付出的劳动量获取报酬，双方之间依法成立雇佣法律关系。汤军的该项上诉意见，与事实和法律不符，本院不予支持。邵辉平在受汤军雇佣从事雇佣活动中遭受人身损害,依法应由汤军承担主要赔偿责任，邵辉平作为一个熟练工，在提供劳务的过程中，对自身安全未尽到相应安全注意义务，对自身损失，亦应承担相应责任，一审判决确定其自负百分之二十的责任，并无不当，本院予以确认。
二、关于汤军与龙仁公司之间的法律关系问题。经查，本案中，汤军系借用龙仁公司的名义与江西港中旅银泰置业有限公司签订的烟道工程承包合同，该合同盖有龙仁公司合同专用章，由汤军作为乙方代表签字并实际承接合同所涉工程。故此，汤军与龙仁公司之间系挂靠关系。龙仁公司对汤军所负民事责任依法应承担连带赔偿责任。汤军关于龙仁公司无需承担连带责任的上诉意见，本院不予支持。
三、关于邵辉平是否在城镇居住一年以上问题。经查，有邵辉平租住的社区居民委员出具的证明证实其主张且邵辉平实际上长期在城区工地务工，上诉人方并无相反证据推翻该事实，故一审判决认定邵辉平连续在城镇居住满一年以上，并无不当。
综上，邵辉平的上诉请求才能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2566元，由上诉人汤军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲍 滨
审 判 员 陈文建
审 判 员 杨 柳
二〇一七年八月二十五日
代书记员 杨霏帆