北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书（2015）大民初字第6479号原告保全世纪（北京）保安服务有限公司，住所地北京市大兴区北兴路（东段）2号1幢1层116房间。法定代表人孙风雨，董事长。委托代理人陈兴华，男，1964年12月27日出生，保全世纪（北京）保安服务有限公司办公室主任，住安徽省宿州市萧县。委托代理人刘自海，北京市坤宇律师事务所律师。被告卢兆庭，男，1960年7月8日出生。委托代理人王子兰，山东鲁北律师事务所律师。委托代理人曹婧，山东鲁北律师事务所律师。第三人保全世纪（北京）保安服务有限公司东营分公司，住所地山东省东营区济南路20号1102室。负责人王少彬，经理。委托代理人陈兴华，男，1964年12月27日出生，保全世纪（北京）保安服务有限公司办公室主任，住安徽省宿州市萧县。委托代理人刘自海，北京市坤宇律师事务所律师。原告保全世纪（北京）保安服务有限公司（以下简称：保全公司）与被告卢兆庭、第三人保全世纪（北京）保安服务有限公司东营分公司（以下简称：保全分公司）劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告保全公司的委托代理人陈兴华、刘自海，被告卢兆庭的委托代理人王子兰、曹婧，第三人保全分公司的委托代理人陈兴华、刘自海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告保全公司诉称：我公司系在北京市大兴区依法注册成立的保安服务企业，后因公司业务拓展需要，拟在山东省东营市设立分公司。后经接洽，决定聘用卢兆庭作为东营分公司经理并实行绩效考核工资制度。2011年9月5日，我公司与卢兆庭签订了一份劳动合同书，并同时签订了绩效考核责任书，两份合同的起止时间是一致的。双方建立劳动关系的目的就是为了卢兆庭承包经营东营分公司实行绩效考核制度而作的准备。双方在劳动合同书及绩效考核责任书中对工资、社会保险的缴纳、经营管理模式、经营管理责任及风险承担等均进行了明确的约定。双方合作后，卢兆庭违反绩效考核责任书中对于上缴利润的约定，自2012年至2013年10月欠上缴利润196914.49元，拒绝接受我公司的管理。2013年10月，卢兆庭又另行成立有同业竞争关系的保安公司，我公司与卢兆庭之间产生诉讼。诉讼中，卢兆庭表示其系无业人员，该案在北京市大兴区人民法院（以下简称：大兴法院）的主持下达成调解。后卢兆庭以我公司拖欠工资为由向山东省东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称：东营仲裁委）提出仲裁请求，东营仲裁委裁决我公司向卢兆庭支付2011年9月5日至2014年12月2日期间的工资390000元，解除劳动关系经济补偿金35000元。我公司不服前述仲裁裁决，诉至法院，请求判令：1、保全公司无需向卢兆庭支付劳动报酬390000元；2、保全公司无需向卢兆庭支付解除劳动合同经济补偿金35000元；3、诉讼费用由卢兆庭承担。被告卢兆庭辩称：东营仲裁委做出的东区劳人仲案字［2015］第0011号裁决书证据确实充分，认定的事实清楚，适用法律正确，裁决结果正确。我与保全公司之间存在劳动关系，双方签订的劳动合同书约定了我的工作岗位，但对于工资待遇的具体数额没有进行约定是违法的。绩效考核责任书是我履行劳动合同书所遵守的管理制度，是保全公司作为用人单位对劳动者的一种管理方式。保全公司应依法向我支付劳动报酬。且双方之间的劳动关系于2014年12月2日保全公司要求我交接分公司的营业执照、税务登记证等而解除，故保全公司应向我支付解除劳动关系经济补偿金。请求法院驳回保全公司的全部诉讼请求。第三人保全分公司述称：同意保全公司的诉讼请求，不同意卢兆庭的答辩意见。因绩效考核责任书的履行问题，保全公司曾以企业承包经营权合同纠纷起诉过卢兆庭，该案后以调解结案。我公司认为卢兆庭与保安公司之间的诉讼经过法院调解，这意味着绩效考核责任书是平等民事主体之间约定权利义务的协议，因此并不像卢兆庭所陈述的，绩效考核责任书只是岗位职责的管理形式。该绩效考核责任书明确约定，分公司的人事工作由卢兆庭安排，并确定相关人员的薪资待遇。该人员中包括经理本人。因此卢兆庭的工资本身应当在分公司列支，而分公司的经营是由卢兆庭自负盈亏的，所以保全公司无需向卢兆庭支付报酬。经审理查明：2011年9月5日，卢兆庭（乙方）与保全公司（甲方）签订劳动合同书约定：本合同为10年期限劳动合同，合同期限自2011年9月5日至2021年9月4日。甲方根据岗位需要和乙方的综合素质、职业技能，安排乙方在岗位从事分支机构企业法人工作。工资待遇（包食宿）每月/元，其中试用期工资/元。绩效考核责任书约定：由卢兆庭负责经营管理的东营分公司的范围内的相关业务。2011年9月5日，保全公司（考核单位）与卢兆庭（被考核人）签订绩效考核责任书。绩效考核责任书的主要内容包括：1、由被考核人负责经营管理的东营分公司范围内的相关业务；2、按照“统一工作标准、统一财务审计、统一教育培训、统一考核验收、统一规范合同、统一装备管理”和被考核人“独立核算、自主经营、自负盈亏、独立承担民事责任”的责、权、利相统一的经营管理模式，双方各自履行职能；3、考核单位每月按照当月服务费总额的3%向被考核人收取上缴利润（如使用北京发票则新发展项目，按10.5%缴纳，含所有税费）；4、考核单位派遣一名管理人员监管分公司公章、合同专用章、财务专用章，上述公章的使用必须经法人确认的分公司经理批准并做好使用登记备案。上述公章使用办法按照公司规定执行。考核单位监管公章人员的薪酬支付办法，监管人员的基础工资由考核单位支付，食宿费用及其它补贴由被考核人负责。考核单位每年对被考核人的财务状况进行不少于一次的审计；5、被考核人以考核单位名义在东营市范围内开展考核单位营业范围内的相关业务；考核人自行决定本部人员（包括经理和项目主管人员）工资、经费分配使用；保证员工享受不低于当地法定最低工资标准和法律规定的各项社会保险及福利待遇；6、本责任书终止时，东营分公司的所有有效合同中的项目和人员归考核单位所有。被考核人在考核期间购置的固定资产及税后利润属被考核人所有，合同解除后固定资产也可有偿作价转让给考核单位；7、被考核人与其工作人员之间的劳动合同应按照国家和当地劳动管理及考核单位规定执行，被考核人可以对违法违纪人员解除合同并报考核单位备案。2014年5月8日，保全公司诉至大兴法院，要求：1、确认保全公司与卢兆庭之间签订的绩效考核责任书于2014年4月20日解除；2、卢兆庭返还保全公司保全分公司营业执照正副本、组织机构代码证正副本、税务登记证正副本、开户许可证、公章、合同专用章、财务章、发票专用章；3、卢兆庭向保全公司移交保全分公司财务账务；4、卢兆庭向保全公司给付上缴利润196914.49元；5、诉讼费用由卢兆庭承担。卢兆庭于2014年8月5日提交书面答辩状，答辩状中对卢赵庭与保全公司之间签订的绩效考核责任书及双方之间法律关系性质表述如下：绩效考核责任书约定被考核单位“独立核算、自主经营、自负盈亏、独立承担民事责任”，卢兆庭对保全分公司进行了独立投资，业务独立，财务独立，人员招聘独立，人员工资保险独立。其实质是卢兆庭借用保全公司的保全服务许可证，保全公司收取3%的费用。保全公司擅自要求各地分公司重新签订“绩效考核责任书”，新的绩效考核责任书完全否认了保全公司与卢兆庭于2011年9月5日签订的绩效考核责任书，要求将承包经营改为委托关系，对卢兆庭实行协议工资制度。分公司不能亏损，若亏损，亏损部分由卢兆庭承担。统一核算，各类合同收归保全公司。2014年10月28日，大兴法院出具调解书：1、解除保全公司与卢兆庭于2011年9月5日签订的绩效考核责任书；2、保全公司到工商机关、质量监督部门、税务机关办理保全分公司负责人和地址的变更登记，卢兆庭予以配合；3、在完成保全分公司的变更登记手续后，保全公司及时通知卢兆庭，卢兆庭在收到该通知后十日内支付保全公司130000元；4、如卢兆庭未按时、足额给付调解协议第三项的给付义务，则另需赔偿保全公司违约金五万元；5、双方就本案再无其他争议。2015年1月4日，卢兆庭向东营仲裁委申诉，要求：保全公司支付其拖欠的工资报酬390000元，经济补偿金35000元。2015年3月10日，东营仲裁委作出东区劳人仲案字［2015］第0011号裁决书，裁决：保全公司支付卢兆庭拖欠的劳动报酬390000元及解除劳动合同经济补偿金35000元。保全公司不服前述仲裁裁决，诉至本院。庭审中，保全公司提交以下证据：1、劳动合同书，证明保全公司与卢兆庭签订了劳动合同以及双方没有约定工资待遇。卢兆庭对该份证据的真实性无异议。称双方于2011年9月5日签订该份劳动合同，形成劳动合同关系。其中劳动合同书第二条约定卢兆庭在保全公司处的工作岗位是从事分支机构负责人工作，即卢兆庭的工作岗位系由保全公司安排，而非其自行安排和任命。劳动合同书中关于工资待遇的规定违反劳动合同法及劳动法。不认可系由保全分公司向卢兆庭支付工资待遇，故对该份证据的证明目的不认可；保全分公司对该份证据无异议；2、绩效考核责任书，证明合同约定在考核期间卢兆庭对保全分公司自主经营、自负盈亏。由卢兆庭决定用人，人员工资（包括经理本人的工资）由其自行决定。卢兆庭对该份证据的真实性无异议，证明目的不认可。称保全公司与卢兆庭签订的劳动合同书约定卢兆庭的工作岗位为分支机构负责人，绩效考核责任书进一步明确了具体的分支机构为保全分公司。绩效考核责任书的内容主要是对卢兆庭的监督和管理，从约定的内容来看，保全公司作为总公司对分公司的管理是非常严格的，故不认可保全公司称双方之间系承包经营关系的主张。绩效考核责任书中关于卢兆庭自行决定本部门人员（包括经理和项目主管人员）工资、经费分配使用的约定系保全公司给予卢兆庭管理保全分公司的授权，是授权卢兆庭对于第三人人员工资、分公司费用的分配权。保全公司根据该约定，主张卢兆庭的劳动报酬应由保全分公司支付没有事实和法律依据。绩效考核责任书是对卢兆庭进行管理的约定，其性质属于规章管理制度，而非承包关系。保全分公司对该份证据无异议。称绩效考核责任书第3条第1款约定的是经营义务，第2款第3项中约定保全分公司不具有独立的法人资格，其民事责任最终是由保全公司来承担，故保全公司通过劳动合同和绩效考核责任书明确卢兆庭的工资待遇在保全分公司里列支，这不违反法律法规规定，也是双方在同一天同时签订劳动合同书和绩效考核责任书的本意所在。卢兆庭在经营期间上缴的利润一共都不足200000元，其在经营过程中自负盈亏，未向保全公司报告，故卢兆庭在经营中已超额得到了其劳动报酬；3、裁决书，证明本案经过仲裁前置及仲裁裁决结果。卢兆庭及保全分公司对该份证据均无异议。4、（2014）大民初字第5951号调解书，证明保全公司与卢兆庭因为绩效考核责任书进行过诉讼，以调解方式结案。卢兆庭对该份证据的真实性无异议，证明目的不认可。称该调解书是双方自愿达成的协议，系根据绩效考核责任书对保全分公司向保全公司上缴利润的调解，与本案无关；保全分公司对该份证据无异议；5、（2014）大民初字第5951号案件中卢兆庭提交的答辩状，证明卢兆庭在前述案件中对绩效考核责任书的认识与在本案中的意见不一致。在前述案件中，卢兆庭认为其与保全公司之间是一种挂靠关系，由卢兆庭对保安分公司进行独立投资、独立经营，财务人员、工资、保险均是独立的。事实上，卢兆庭是在为自己工作，其与保全公司之间虽有劳动关系，但其并没有为保全公司工作，这与保全公司主张的卢兆庭的工资应在保全分公司独立列支、自负盈亏的主张是一致的。卢兆庭对该份证据的真实性认可，但在（2014）大民初字第5951号案件答辩状中对绩效考核责任书的认识并不影响双方签订劳动合同所确立的劳动关系，且该案已经调解结案，卢兆庭已经按照绩效考核责任书的约定上缴了欠缴的利润。该案的处理不影响双方之间的劳动合同关系、工资拖欠已经解除劳动合同经济补偿金的主张。故对保全公司提交该份证据的证明目的不认可。（2014）大民初字第5951号案件未对绩效考核责任书的性质进行认定，故该案中卢兆庭提交的答辩状所涉及的观点对本案没有影响。绩效考核责任书是保全公司对保全分公司的一种管理模式，不影响卢兆庭向保全公司主张的劳动仲裁请求。保全分公司对该份证据无异议。卢兆庭向本院提交以下证据：1、东区劳人仲案字［2015］第0011号案件庭审笔录，证明仲裁庭审中，保全公司陈述作为用人单位签订了集体劳动合同，但在东营仲裁委制定的期限内，保全公司未提交该份证据，其应承担举证不能的不利后果。东营仲裁委按照卢兆庭主张的月工资1万元的标准进行裁决，有事实和法律依据。保全公司与保全分公司对该份证据的真实性认可，证明目的不认可。保全公司仅是陈述到集体合同，但保全公司认为其与卢兆庭之间签订了专门的劳动合同书，应以双方之间签订的劳动合同为准，集体劳动合同在处理卢兆庭与保全公司之间的劳动合同纠纷没有意义；2、东营市工商行政管理局企业变更情况，证明保全分公司于2014年12月12日将原分公司法定代表人卢兆庭变更为王少彬，并变更了经营范围和经营地址。结合劳动仲裁庭审笔录，可以证明双方于2014年12月2日解除劳动合同关系，并于当日就证件及企业变更情况交接全部履行完毕。保全公司和保全分公司对该份证据的真实性认可，证明目的不认可。称卢兆庭承包保全分公司期间为其自己工作，工资应在保全分公司处列支。保全公司与卢兆庭的劳动合同事实上未履行，卢兆庭未为保全公司提供劳动。上述事实，有双方当事人当庭陈述、劳动合同书、绩效考核责任书、（2014）大民初字第5951号调解书、（2014）大民初字第5951号案件中卢兆庭提交的答辩状、东区劳人仲案字［2015］第0011号案件庭审笔录、东营市工商行政管理局企业变更情况、东区劳人仲案字［2015］第0011号仲裁裁决书等证据材料在案佐证。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位与劳动者成立劳动关系的关键在于，用人单位依法制定的劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。建立劳动关系后，用人单位与劳动者应当在合法公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的基础上，订立劳动合同，约定工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件等内容。本案的争议焦点为：卢兆庭与保全公司之间法律关系的性质及保全公司是否应向卢兆庭支付工资及解除劳动合同经济补偿金。保全公司主张其与卢兆庭之间为企业承包经营关系，双方为形成内部承包经营关系而签订书面劳动合同书，即签订劳动合同书的目的系为了履行绩效考核责任书，故劳动合同书中对工资待遇未进行明确约定。根据绩效考核责任书，卢兆庭的工资应由其承包的保全分公司支付。卢兆庭主张双方之间系劳动合同关系，因为双方签订了书面的劳动合同，绩效考核责任书是保全公司对分公司进行经营管理的一种具体的管理制度，故保全公司应向卢兆庭支付拖欠的工资及解除劳动合同经济补偿金。建立劳动关系的核心是劳动者从事用人单位安排的有报酬的劳动。本案中，卢兆庭与保全公司虽然签订了书面的劳动合同，但双方之间并无建立真实劳动关系的合意。首先，劳动合同书虽然约定卢兆庭为保全公司分支机构的负责人。但是这种身份的取得，并非基于保全公司的安排，而是以卢兆庭自行支付保全分公司的员工工资、劳动保险、福利待遇、培训、装备保障等费用，并按月向保全公司交纳相应的上缴利润对价获得；其次，劳动合同书中对卢兆庭的工资待遇约定为无，而绩效考核责任书中约定卢兆庭对保全分公司进行独立核算、自负盈亏，独立承担民事责任。从合同的实际履行情况来看，双方于2011年9月5日签订劳动合同，但直至2014年5月双方就上缴利润发生纠纷，保全公司从未向卢兆庭支付过工资报酬。卢兆庭主张其曾口头主张过要求保全公司支付工资，称其不上缴利润的原因系因保全公司不向其支付工资。但卢兆庭未提交证据证明其曾向保全公司主张过工资，相反，其在保全公司未向其支付劳动报酬的情况下，担任保全分公司负责人近三年时间。在保全公司起诉要求解除绩效考核责任书，要求其上缴利润的情况下，卢兆庭并未以保全公司未向其支付工资报酬为由进行抗辩，反而要求继续履行双方之间的绩效考核责任书。根据逻辑推理和日常生活经验，认定卢兆庭并非系向保全公司提供劳动后从保全公司处获取报酬，而是从其对保全分公司的经营中获取盈利更符合双方合同约定的实际情况，也更符合常理。综上，卢兆庭与保全公司虽然签订了书面的劳动合同，但双方并没有建立劳动关系的合意。另，根据保全公司提交的（2014）大民初字第5951号调解书及卢兆庭在前述案件中提交的书面答辩状，保全公司在前述案件中主张其与卢兆庭签订了为期十年的绩效考核责任书，其实质为卢兆庭对保全分公司进行承包经营。而卢兆庭在答辩状中主张根据双方签订的绩效考核责任书，其对保全分公司进行独立投资，业务独立，财务独立，人员招聘独立，人员工资保险独立，其实质是卢兆庭借用保全公司的保安服务许可证，保全公司收取3%的费用。主张保全公司要求与其签订新的绩效考核责任书，将双方于2011年9月5日签订的绩效考核责任书在双方之间建立的承包经营关系变为委托关系。即在（2014）大民初字第5951号案件的审理过程中，卢兆庭与保全公司均认可双方基于绩效考核责任书形成的法律关系为承包经营关系。综上，卢兆庭与保全公司之间虽然签订了书面劳动合同，但双方并无建立劳动合同关系的真实合意，双方的权利义务均由绩效考核责任书确认，故卢兆庭要求保全公司承担劳动关系项下的权利义务，即支付拖欠的工资及解除劳动关系经济补偿金，无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条之规定，判决如下：一、原告保全世纪（北京）保安服务有限公司无需向被告卢兆庭支付拖欠的劳动报酬三十九万元；二、原告保全世纪（北京）保安服务有限公司无需向被告卢兆庭支付解除劳动合同经济补偿金三万五千元。案件受理费十元，由被告卢兆庭负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  李慧茁人民陪审员  常永春人民陪审员  林树影二〇一六年五月二十七日书 记 员  贯 菲