湖南省资兴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）资刑初字第238号
公诉机关湖南省资兴市人民检察院。
被告人郭少坤，绰号“矮子”，男。2014年3月3日因犯盗窃罪被资兴市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，2014年4月4日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年2月27日被资兴市公安局刑事拘留，同年3月14日被释放；因涉嫌犯盗窃罪，于同年9月17日被逮捕。现羁押于资兴市看守所。
辩护人曹某辉，湖南宇剑律师事务所律师。
湖南省资兴市人民检察院以资检刑诉（2015）214号起诉书指控被告人郭少坤犯盗窃罪、贩卖毒品罪，于2015年10月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，由审判员张华任审判长，与人民陪审员冯细槐、张孝芳组成合议庭，于2015年11月5日公开开庭进行了审理。书记员陈英担任记录。资兴市人民检察院指派代理检察员黎震出庭支持公诉，被告人郭少坤及辩护人曹某辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：1、2015年1月20日上午10时许，被告人郭少坤窜至资兴市消防大队对面的”某某”汽车修理厂内伺机盗窃。郭少坤在”某某”汽车修理厂大厅内发现有人，便从楼梯间走到顶楼天台对其周围环境进行观察踩点，发现有一条逃跑通道。郭少坤从天台下到四楼发现袁某改家的门没有锁，郭少坤推开木门进入房间，在袁某改卧室的床上发现一个黑色女式小挎包，郭少坤将挎包内的70多元现金盗走后离开。
接着，郭少坤又来到二楼发现曹某家的门没锁，便推门进入，卧室门后面发现一个女式挎包，郭少坤从挎包里拿出一个钱包，将挎包放回原地。接着又来到卫生间旁边的卧室寻找财物，没有找到便把钱包放在床上进行翻看。恰好曹某回家了，郭少坤听到脚步声，并迅速躲进了卫生问内，后被曹某等人当场抓获。郭少坤打电话叫宋某文过来帮忙澄清，宋某文赶到曹某家后就和他们商量如何处理此事，郭少坤则伺机逃离现场。
事后，郭少坤赔偿了袁某改70元。
2、2014年5月份的一天下午，被告人郭少坤到宋某文家（东江南路党校附近的一廉租房）玩，闲聊间郭少坤提议让宋某文出购买毒品冰毒和麻古吸食。宋某文便先后拿了150元给郭少坤，郭少坤拿着钱来到鲤鱼江向毒贩“红红”购买了100元冰毒和麻古后将毒品带回宋某文所在的房间与同在房间里的宋某文、陈某洪一起吸食，除去购买毒品的毒资和来回的打车费，郭少坤非法获利35元。
指控的证据有：1、报警案件登记表、立案登记表、到案经过、户籍资料、刑事判决书等书证；2、证人廖某锋、唐某资、宋某文、陈某洪的陈述；3、被害人曹某、袁某改的陈述；4、被告人郭少坤的供述及辩解；5、现场勘查笔录等。
公诉机关认为，被告人郭少坤入室盗窃他人财物，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人郭少坤明知是毒品而贩买给他人，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人郭少坤一人犯数罪，应数罪并罚，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定处罚。被告人郭少坤系累犯，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，应从重处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请依法判处。
被告人郭少坤及辩护人曹某辉对公诉机关指控郭少坤的盗窃罪名和犯罪事实均无异议，认为郭少坤在曹某家盗窃属未遂；请求从轻处罚。其次认为郭少坤不构成贩卖毒品罪，事实无异议。
经审理查明：
一、盗窃罪
2015年1月20日上午10时许，被告人郭少坤窜至资兴市消防大队对面的”某某”汽车修理厂内伺机盗窃。郭少坤发现被害人袁某改家的门没有锁，遂进入房间，盗走袁某改卧室一个黑色女式小挎包内的人民币70多元。接着，郭少坤又来到二楼发现被害人曹某家的门没锁，便推门进入寻找财物，恰好曹某回家被当场抓获。
案发后，被告人郭少坤通过宋某文向被害人袁某改退赃人民币70元。
上述事实，被告人郭少坤在开庭审理过程中亦无异议，并有报警案件登记表、受案登记表、到案说明、户籍资料、刑事判决书、刑满释放证明书等书证；证人廖某锋、唐某资、宋某文的陈述；被害人袁某改、曹某的陈述；被告人郭少坤的供述及辩解；现场勘查笔录、辨认笔录等证据证实，足以认定。
二、贩卖毒品罪
2014年5月份的一天下午，被告人郭少坤到宋某文家（东江南路党校附近的一廉租房）玩，闲聊间郭少坤提议让宋某文出资购买毒品吸食。郭少坤来到鲤鱼江向毒贩“红红”购买了100元的冰毒和麻古后将毒品带回宋某文所在的房间与同在房间里的宋某文、陈某洪一起吸食，宋某文付给郭少坤150元，除去购买毒品的毒资和来回的打车费，郭少坤非法获利35元。
另查明，被告人郭少坤在强制隔离戒毒所向公安机关主动交待了上述贩毒事实。
上述事实，被告人郭少坤在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表、抓获经过、户籍资料、强制隔离戒毒决定书、刑事判决书等书证；证人宋某文、陈某洪的陈述；被告人郭少坤的供述及辩解；现场勘查笔录、辨认笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人郭少坤以非法占有为目的，入室盗窃他人财物，其行为已构成盗窃罪；被告人郭少坤明知是毒品而代购并从中牟利，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人郭少坤一人犯数罪，应予数罪并罚。被告人郭少坤在曹某家盗窃过程中由于被发现而未得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人郭少坤曾因盗窃犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人郭少坤到案后能如实供述自己的犯罪事实，积极退赃，当庭认罪，依法可以从轻处罚。被告人郭少坤在强制隔离戒毒期间向公安机关主动交待了贩毒罪行，构成自首，依法可以从轻处罚。被告人郭少坤及辩护人提出郭少坤在曹某家盗窃属未遂的辩护意见，经查与事实相符，本院予以采纳；提出郭少坤不构成贩卖毒品罪的辩护意见，经查其系代购并从中牟利，该辩护意见与法不符，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百四十七条第四款、第二十三条、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
被告人郭少坤犯盗窃罪，判处拘役五个月；并处罚金人民币五百元；被告人郭少坤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月；并处罚金人民币一千元；决定执行有期徒刑六个月；并处罚金人民币一千五百元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，减去先行羁押的十六日，即从2015年9月17日起至2016年2月29日止。罚金限判决生效后十五日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 张 华
人民陪审员 冯细槐
人民陪审员 张孝芳
二〇一五年十一月五日
书 记 员 陈 英
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。