舟山市定海区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）舟定民初字第1001号
原告刘千旦，建筑业从业者。
委托代理人苗邦法，浙江名检律师律师事务所律师。
被告舟山市定海新华侨娱乐会所，住所地舟山市定海区环城东路12号。
经营者蒋书发。
委托代理人竺裕忠，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。
委托代理人高培芳，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。
被告包汉军，建筑业从业者。
被告侯小武，木匠。
原告刘千旦诉被告舟山市定海新华侨娱乐会所（以下简称新华侨会所）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年9月25日立案受理。本案审理中，本院依法追加包汉军、侯小武为共同被告参加诉讼。本案依法由审判员沈妙军适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘千旦及其委托代理人苗邦法、被告新华侨会所的委托代理人竺裕忠、被告包汉军、被告侯小武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘千旦诉称：被告新华侨会所因室内改造装修，经人介绍雇佣原告为其室内物件拆除，每天工资250元。2013年11月10日中午，原告在工作时从高处跌下受伤，被告即派人将原告送至医院救治。原告的伤势为肋骨骨折、鼻骨骨折等，因此住院29天，最终构成十级伤残。现原告的损失如下：医疗费30000元、住院伙食补助费870元（29天×30元）、护理费3480元（29天×120元）、营养费2900元（29天×100元）、误工费45000元（180天×250元）、就医交通费500元、残疾赔偿金80786元（40393元×20年×10%）、精神损害抚慰金5000元，共计168536元。现医疗费已由被告新华侨会所支付。原告要求被告新华侨会所赔偿未果，故起诉要求该被告赔偿剩余的138536元。
庭审中，经本院释明，原告表明，其系由被告侯小武叫去给被告新华侨会所“做大工”（注：舟山方言，即做一天工算一天工资），是受雇于被告新华侨会所，无需被告包汉军、侯小武承担赔偿责任。
被告新华侨会所辩称：原告所诉与事实不符。本被告因室内装修需要与被告包汉军达成口头协议，约定由包汉军承揽该装修工程，包汉军自带工具、选定工作人员进行施工，最后将工作成果交付给本被告。2013年11月初，包汉军进场施工，因做木匠活之前先要将部分墙面敲掉，包汉军就让侯小武找了原告等人。后，包汉军又叫来另外两人进行敲墙工作。原告在内的敲墙工都是与包汉军进行结算并由被告包汉军支付报酬。该装修工程于2014年7月才结束，本被告与包汉军进行了结算。因侯小武及案外人王士对均系包汉军工程队的人员，故该二人也曾在本被告处领款。综上，本被告与被告包汉军之间系加工承揽关系，原告受雇于包汉军，本被告与原告之间不存在侵权法律关系，故请求驳回原告的诉讼请求。另外，即便本被告需承担赔偿责任，因原告从事建筑行业工作，对存在的风险应有一定的判断能力，其对受伤的后果存在过错，故原告自身应承担大部分责任。原告的损失方面，对残疾赔偿金，原告已超过60周岁，每增加一岁赔偿年限减少一年；精神损害抚慰金，不认可；误工费，原告未能证明近三年的收入情况，应按上一年度全省职工年平均工资的标准计算，且根据诊断证明书，认可误工时间4个月。
被告包汉军辩称：本被告是经一设计公司的设计师联系后，原准备为被告新华侨公司做室内改装，该设计师先让本被告叫上几个小工进行敲墙，其认可敲墙可“做大工”。本被告就联系侯小武，和侯小武说清楚的，叫人来给新华侨会所敲墙是“做大工”。之后，具体的装修工作并不是由本被告做，本被告只是介绍侯小武给被告新华侨会所干活。原告在“做大工”时受伤，本被告联系前述设计师，其告诉本被告找新华侨会所的老板，负责装修现场管理的陈姓经理给了本被告2万元用于支付原告的医疗费。本被告未承包被告新华侨会所的装修工程，原告的损失应由被告新华侨会所赔偿。
被告侯小武辩称：本被告系个体木工，常年为他人做木匠工作。2013年11月，包汉军叫本被告到新华侨会所做木匠工作，但是做木匠工作之前要先敲墙，包汉军就问本被告有没有人过去给新华侨会所“做大工”，本被告便叫了原告等几人。后，本被告承包了部分木工活。原告在给新华侨会所“做大工”时受伤，与本被告无关，本被告不需要承担赔偿责任。
经审理查明：2013年11月10日中午，原告刘千旦在被告新华侨会所所在的房屋进行内部装修从事敲墙作业时，不慎被墙体砸伤。原告受伤后，即被送至舟山医院救治，被诊断为“右侧多发肋骨骨折、右眼睑裂伤、鼻骨骨折、全身多处软组织挫伤、右膝关节损伤、后交叉韧带损伤”，当天被收治入院。经住院治疗29天后，原告于同年12月9日出院。事故当天发生医疗费2492.80元。原告住院期间，被告包汉军交付给原告的20000元从被告新华侨会所处领取。住院期间的护理费3920元由原告在被告包汉军交付的20000元中支出。住院医疗费26118.50元，向医院结算时，被告包汉军又垫付了11118.50元。另外，出院后，原告陆续门诊就医七次，共花费医疗费168.60元，亦均由被告包汉军垫付。2013年12月9日至2014年4月13日期间，舟山医院共为原告出具诊断证明书六份，载明原告出院后累计建议休息五个月。
本案审理中，经原告申请，本院委托浙江杭州华硕司法鉴定所舟山分所对原告伤残等级进行鉴定。该所于2015年7月28日出具鉴定意见，认为：原告因硬物砸伤致右膝后交叉韧带完全断裂，右膝外侧副韧带断裂等，经住院手术治疗，已构成人体损伤十级残疾。原告支付鉴定费1200元。
上述事实，由原告举证的门诊病历、出院小结、住院病案、住院费用清单、诊断证明书、司法鉴定意见书、鉴定费发票，被告包汉军提供的住院收费收据、门诊收费收据、诊断证明书、护理费收款收据，以及原、被告的陈述等证据予以证明，本院予以确认。原告尚提供了署名为“刘小伙”的收条一张，以证明出院后支出护理费2100元。被告新华侨会所对该证据的真实性有异议。本院认为，原告未能举证证明出院后护理的必要性，且在无其他证据印证的情况下，该证据证明力不足。
双方的争议焦点在于原告是否系在为被告新华侨会所提供劳务时受伤，本院认定如下：
原告主张其系受雇于被告新华侨会所。被告包汉军、侯小武认可原告的主张。被告新华侨会所主张涉案装修工程由被告包汉军承揽，原告系受雇于包汉军。为此，被告新华侨会所提供了：领（付）款凭证复印件、工程量结算单（载明“墙面木工工程1009.519平方×50元=”50475.95元”，“包厢改造工程143.066平方×130元=18598.58元”……“大工”130.5工×250元=”32625元”，“敲墙”13.5工×250元=”3375元”，“木工2013年11月19日前拆门拆顶”22工×250元=5500元”），以证明包汉军、侯小武、王士对领款情况，以及其将涉案装修工程以承包的方式施工，进行过结算，结算总价19万余元，实际支付17万余元。审理中，该被告陈述，工程量结算单由包汉军或侯小武制作，记不清具体与谁结算。原告质证认为，领（付）款凭证能说明领取的系工资，不是结算工程款，工程量结算单中载明的敲墙工资为每天250元，能证实系被告新华侨支付。被告包汉军质证认为，工程量结算单是侯小武制作的，不清楚具体工程量，其只是就工程款到场做个证，当时结算的时候在场的还有侯小武、王士对、被告新华侨会所的陈姓经理和李总。被告侯小武质证认为，工程量结算单系其制作，是结算其叫来的“做大工”工人的工钱和其承包的木工活的工程款。本院认为，被告新华侨会所提供的两组证据的真实性可予认定，可作为认定案件事实的依据。从工程量结算单的内容看，其中“墙面木工工程”、“包厢改造工程”等按单价计算结算款项，而与本案直接相关的“敲墙”以“工”结算价款，每“工”250元的标准也符合目前舟山建筑行业中劳务报酬的通常市场价格，故被告侯小武主张其承包了部分木工活，而不包括敲墙作业，可信度较高。又，基于原告系通过侯小武到新华侨会所处进行敲墙作业，而侯小武本身系木工，然敲墙工作不属于木工工程的范围，因此有理由相信，原告经侯小武介绍到被告新华侨会处从事敲墙工作，由后者支付敲墙工作的报酬。被告侯小武作为部分木工活的承包人和介绍原告等人到被告新华侨会所处“做大工”的介绍人，其关于该结算是就“做大工”工人的工钱和其承包的木工活的工程款之主张，符合情理，可予采信。另一方面，被告新华侨会所既未能提供有力的证据证明其将全部装修工程发包给被告包汉军，也未能举证证明被告侯小武或包汉军在敲墙工作中赚取差价等，因此，被告新华侨会所的主张不成立。据此，本院认定，被告被告侯小武经包汉军介绍到被告新华侨会所处承包装修的木工工作等，原告经侯小武介绍后到被告新华侨会所处进行敲墙作业，原告系在为被告新华侨会所提供劳务时受伤。
综上，本院认为：原告在为被告新华侨会所提供劳务时受伤，被告新华侨会所应赔偿责任。故对原告要求被告新华侨会所赔偿损失的诉讼请求，本院予以支持。被告新华侨会所虽主张原告自身对损害后果的发生也存在过错，但未能举证证明，故本院不予采纳。原告的损失，本院审核如下：医疗费，凭据计算，为28779.90元。住院伙食补助费，根据原告住院时间，结合现行标准，其主张870元，符合法律规定，应予支持。护理费，原告主张的3480元少于实际支出的金额，可予支持。误工费，原告虽已超过60周岁，但其仍在从事劳动，故该项损失应予支持；误工时间根据原告伤后住院的时间及诊断证明书的意见，确定为5个月另29天，即179天；计算标准方面，原告主张按每天250元计算证据不足，其未能举证收入情况，本院依法参照2014年浙江省职工年平均工资48372元计算，为23722.16元（48372元÷365天×179天）。残疾赔偿金，原告于定残时年满61周岁，结合原告的残疾情况等，该项损失应依法确定为76746.70元（40393元×19年×10%）。精神损害抚慰金，综合考虑原告的损害后果及双方的过错程度等因素，原告主张5000元尚属合理，可予支持。至于营养费和交通费，原告未举证证明，本院不予支持。上述损失，医疗费和护理费已由被告方支付，故原告的剩余损失共计应为106338.86元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第六项、第十六条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告舟山市定海新华侨娱乐会所于本判决生效之日起七日内赔偿原告刘千旦住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失共计106338.86元；
二、驳回原告刘千旦的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3137元，减半收取1568.50元，由原告刘千旦负担568.50元，被告舟山市定海新华侨娱乐会所负担1000元；鉴定费1200元，由被告舟山市定海新华侨娱乐会所负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。
审判员 沈妙军
二〇一五年十二月二十三日
书记员 於航燕