山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）聊民五终字第103号
上诉人（原审被告）：山东聊建第四建设有限公司。住所地：聊城市东昌府区卫育路**号。
法定代表人：黄玉明，总经理。
委托代理人：刘书利，山东万航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王秀环，女，农民。
委托代理人：于勇，山东智祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：芦广江，男，农民。
委托代理人：孔令山，聊城东昌安太法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：向以勇，男，职业不详。
被上诉人（原审被告）：向以祥，男，职业不详。
被上诉人（原审被告）：焦勋，男，职业不详。
原审被告：黄玉忠，男，聊建四公司第三项目部经理。
上诉人山东聊建第四建设有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2011）聊东民一初字第159号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年11月28日，原告经同村村民于某介绍跟随被告芦广江在龙湾新城四号楼工地从事搬砖、推水泥灰工作。2010年11月29日下午4时许，原告在工作期间在龙湾新城四号楼工地一楼西头楼梯口处，从一个地下室的通风口处掉入地下室并受伤。原告受伤后被送入东昌府区人民医院住院治疗5天，后转入聊城市中医医院住院治疗29天，花费医疗费共计44389.13元。审理过程中，原告认可被告芦广江垫付医疗费3700元，但原告丈夫杨永光为被告芦广江就该笔款出具了借条。原告住院期间由杨永光护理。原告之伤经诊断为骨盆粉碎性骨折并右髋关节中心性脱位。审理过程中，原告申请对其伤是否构成伤残及等级、后续治疗费、伤后误工时间及护理时间进行鉴定，聊城市人民医院司法鉴定中心于2011年3月21日出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：王秀环之伤属于九级伤残；王秀环后续治疗（包括取内固定物）费用约为壹万圆至壹万贰仟圆；王秀环误工期限应到伤残评定时为止；受伤后护理期限约为叁个月。被告聊建四公司对鉴定意见有异议要求重新鉴定后撤回鉴定申请。原告支付鉴定费2000元，病历复印费16.5元。原告及护理人杨永光均为聊城市东昌府区凤凰街道办事处杨于村居民。原告诉求按2011年度聊城市城镇居民家庭人均可支配收入19946元，误工费、护理费69.03元／日计算。
另查明，新东方龙湾四号楼是由聊建四公司总承建，聊建四公司第三项目部负责该工地施工，第三项目部经理黄玉忠系聊建四公司正式职工，该第三项目部系聊建四公司内部项目部。被告芦广江经聊建四公司工地负责人于宪东介绍到该工地进行施工，从事清理建筑垃圾等工作。原告系被告芦广江让于某找来工地干活的，原告在该工地干活由被告芦广江管理指派。被告未提交证据证明致使原告受伤的通风口设置了安全防护措施。
另被告聊建四公司称新东方龙湾四号楼劳务工程（清包工）分包给了金向宇公司，并提交了聊城市龙湾工程主体人工费承包协议书复印件一份（未提交原件），但协议双方均未加盖公章，亦未提交合同签订人的授权委托书。聊建四公司称工地工长王伟系金向宇公司的职工未提交证据证明。
被告聊建四公司在诉讼过程中提交的蔡茂生、卢建春、陈灯平、焦昆、陈立明、黎运清、张西振、丰来宾、向正权9人的保证书、欠工资还清证明载明聊建四公司所欠上述人员班组的工资，向正权、向以祥仅系在新东方龙湾四号楼工地施工的施工队或班组，并非以金向宇公司名义施工；被告聊建四公司提交的四建三部新东方龙湾工地下欠工人工资明细载明聊建四公司第三项目部新东方龙湾工地所欠蔡茂生、卢建春、陈灯平、焦昆、陈立明、黎运清、丰来宾等工人的工资数额情况且右下方注有“以上是我干活全部人员，无一漏欠款数额属实，向正权（签名、捺印）2011年6月4号”；被告聊建四公司提交山东聊建第四建设有限公司第三项目部（陈立明）、（陈灯平）班组2011年6月份工资发放表各一份及综合队向以祥（2011年3月份）人工费结算单4页均载明聊建四公司第三项目部向陈立明、陈灯平班组及向以祥综合队发放工资情况等。
经查询金向宇公司的工商登记，金向宇公司于2010年12月15日召开股东会决议决定因经营不善而准备注销金向宇公司并成立清算组，清算组成员即该公司股东成员向以祥、向以勇、焦勋（出资比例分别为73%、20%、7%），清算组负责人即该公司法定代表人向以祥。2011年3月15日，清算组对该公司财务等清算完毕，三股东对公司剩余财产448796.77元按股东出资比例进行了分配。同日，金向宇公司向青岛市工商行政管理局李沧分局申请注销该公司，2011年3月18日，金向宇公司经青岛市工商行政管理局李沧分局核准注销。
上述事实有以下证据证明：一、原告提交的证据：1、聊城市东昌府人民医院住院病历一份，证明原告伤后先在该院住院5天及治疗情况；2、聊城市东昌府人民医院住院收费票据一张及门诊收费票据三张，证明原告因治疗伤情在该院住院花费4413.05元，门诊花费668元，共计5081.05元；3、聊城市中医医院病历及诊断证明书各一份，证明原告伤后因伤情需要转院至该院住院治疗29天，原告之伤经诊断为骨盆粉碎性骨折并右髋关节中心性脱位；4、聊城市中医医院住院收费票据一张，证明原告在该院治疗花费39308.08元；5、聊城市东昌府人民医院门诊收费票据及聊城市中医医院门诊收费票据各一张，证明原告支付病历复印费共计16.5元；6、聊城市人民医院门诊收费票据三张，证明原告支出鉴定费2000元；7、原告及护理人杨永光的常住人口登记卡及身份证复印件各一份，证明原告及护理人员均系聊城市东昌府区凤凰街道办事处杨于村居民；8、证人于某、杨某的庭审证言各一份，证明原告出事当天，二证人与原告均在新东方龙湾四号楼工地干搬砖、推灰等零活，他们干活由芦广江管理和指派。原告受伤的位置是在四号楼西头楼梯口的地下室。于某另证明是芦广江让他找人到工地干活后其介绍原告去干活的；二、被告聊建四公司、黄玉忠提交的证据：聊建四公司与聊城市水城房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同二份，证明新东方龙湾一期一区1-6号住宅楼工程（包括地上和地下室）由被告聊建四公司总承建；三、聊城市人民医院司法鉴定中心于2011年3月21日出具的司法鉴定意见书一份，证明原告王秀环之伤属于九级伤残；王秀环后续治疗（包括取内固定物）费用约为壹万圆至壹万贰仟圆；王秀环误工期限应到伤残评定时为止；受伤后护理期限约为叁个月；四、法庭调取的金向宇公司的工商登记材料一宗，证明金向宇公司于2010年12月15日股东会决议决定准备注销该公司并成立清算组，该公司股东成员为向以祥、向以勇、焦勋，法定代表人为向以祥。2011年3月15日，该公司清算完毕后向工商部门申请注销该公司。2011年3月18日，青岛市工商行政管理局李沧分局核准注销该公司；五、原、被告的陈述。
上述证据，经质证及本院审查，真实、合法，与本案具有关联性，确认为有效证据，可以作为本案定案的依据。
另原告提交的交通费单据一宗，拟证明原告支出交通费1000元。经质证，被告芦广江认为数额过高。本院认为原告所交上述单据无法证明全部系原告因伤情所支出，故结合原告住院时间交通费酌定为350元为宜，超出部分不予认定。
被告聊建四公司及黄玉忠提交的证据：一、聊城市龙湾工程主体人工费承包协议书复印件一份（未提交原件），拟证明该公司将原告受伤的工程承包给金向宇公司及施工过程中发生的一切安全、伤亡事故全部由金向宇公司负责并承担因事故发生的一切费用等有关双方的权利义务等；二、聊城市大成建设工程咨询有限公司监理分公司与聊城市水城房地产开发有限公司共同出具的证明一份，拟证明新东方龙湾I区4#、5#、7#楼工程主体部分由聊建四公司第三项目部分包给金向宇公司，该劳务公司负责人为向以祥；三、蔡茂生、卢建春、陈灯平、焦昆、陈立明、黎运清、张西振、丰来宾、向正权9人的身份证、保证书、欠工资还清证明及四建三部新东方龙湾工地下欠工人工资明细清单各一份以及山东聊建第四建设有限公司第三项目部（陈立明）、（陈灯平）班组2011年6月份工资发放表各一份及综合队向以祥（2011年3月份）人工费结算单4页，拟证明聊建四公司与金向宇公司就龙湾4号楼工程具有劳务分包关系，此9人系金向宇公司在龙湾工地带班人员，所发放的工资及班组人员名单中没有原告及被告芦广江的名字。
经质证，原告及被告芦广江对证据一有异议，认为没有加盖双方的公章，也没有委托书，该协议第十一条第一项的约定因违反了建设工程安全生产管理条例有关规定应为无效；对证据二有异议，认为监理公司出具的证明只能证明工程分包给了金向宇公司，但无法证明金向宇公司实际履行了协议；对证据三不予质证，认为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条，被告提交上述证据已超过了举证期限。
上述证据，经本院审查，认为被告未提交证据一的原件，本院无法认定该份证据的真实性，对该份证据不予认定；对证据二，被告未提交施工日志等证据予以佐证，本院无法确认金向宇公司以该公司的名义在原告受伤期间对新东方龙湾四号楼工程进行了实际施工，对该份证据不予认定；对证据三，蔡茂生、卢建春、陈灯平、焦昆、陈立明、黎运清、张西振、丰来宾、向正权9人的保证书、欠工资还清证明均系以向以祥、向正权施工队架工、木工等班组的名义出具的，该9份证据与四建三部新东方龙湾工地下欠工人工资明细清单及山东聊建第四建设有限公司第三项目部（陈立明）、（陈灯平）班组2011年6月份工资发放表以及综合队向以祥（2011年3月份）人工费结算单相结合，能够证明蔡茂生等人包括向以祥、向正权是以聊建四公司第三项目部某班组的名义进行施工，工资是由聊建四公司第三项目部发放而并不能证明被告将该工程劳务部分的工程分包给了金向宇公司及以金向宇公司的名义进行了实际施工。本院对上述证据予以采信，但对被告主张的证明内容不予采信。
被告芦广江提交的王伟出具的收到条二份及证人陈某的庭审证言一份，拟证明原告和芦广江等人都在工地干零工活。王伟指派证人干活等。经质证及本院审查，认为王伟未到庭作证，收到条是否是王伟本人所为无法认定，对陈某的庭审证言无其他证据佐证，故本院对芦广江提交的上述证据均不予采信。
原审法院认为：原告王秀环在被告聊建四公司承建的新东方龙湾四号楼工地工作过程中摔伤，事实清楚。根据本院所采信的证据，可以证明被告聊建四公司第三项目部直接向施工人员发放工资，而并非由金向宇公司向工人发放工资，且向正权、向以祥等人仅系该工地施工的班组或施工队，所以被告聊建四公司称其将新东方龙湾四号楼劳务部分的工程分包给了金向宇公司及以金向宇公司的名义进行了实际施工的主张不能成立。原告及被告芦广江在新东方龙湾四号楼工地干零活属实，被告芦广江虽对原告等人的工作进行管理和安排，但没有证据证明芦广江对原告等人发放工资并有一定的利润，故应认定被告芦广江系原告等人的工作介绍人以及原告等人应共同受雇于聊建四公司第三项目部，而聊建四公司第三项目部系聊建四公司的内部项目部且该项目部经理黄玉忠系该公司的正式员工，所以聊建四公司第三项目部的权利义务应由被告聊建四公司承担。并且聊建四公司第三项目部在原告受伤处没有设立危险标志及安全防护措施，故对原告的伤害具有主要的过错责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……。”所以，被告聊建四公司应赔偿原告因受伤所造成的相关损失。本案原告作为完全民事行为能力人，对自身的安全未做到安全注意义务，亦应承担次要责任。原告与被告聊建四公司对原告的损失应按4：6的比例分担为宜。
关于被告芦广江为原告垫付的医疗费3700元，因原告丈夫就该笔款为被告芦广江出具了借条，属另一法律关系，被告辩称另行主张权利符合法律规定，故本案不予一并处理。
本院对原告对被告黄玉忠、芦广江、向以勇、向以祥、焦勋的主张证据不足而不予支持。
原告的损失包括医疗费44389.13元、住院伙食补助费34天×30元=1020元、误工费111天×69.03元=7662.33元、护理费90天×69.03元=6212.7元、后续治疗费12000元、病历复印费16.5元、伤残赔偿金19946元×20%×20年=79784元、交通费350元、司法鉴定费2000元，以上共计153434.66元。被告承担60%，计款为153434.66元×60%＝92060.80元。原告的其他损失主张未提交证据证明，本院不予支持。被告向以勇、向以祥、焦勋经公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对举证、质证等诉讼权利的放弃。
山东省聊城市东昌府区人民法院于2014年9月16日依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告山东聊建第四建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告王秀环医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、后续治疗费、病历复印费、伤残赔偿金、交通费、司法鉴定费共计153434.66元中的60%，计款92060.80元；二、驳回原告王秀环对被告黄玉忠、芦广江、向以祥、向以勇、焦勋的诉讼请求；三、驳回原告王秀环的其他诉讼请求。案件受理费3432元，由原告王秀环承担1330元，被告山东聊建第四建设有限公司承担2102元。
上诉人山东聊建第四建设有限公司不服一审判决，上诉请求：依法改判由芦广江、向以祥承担对王秀环的赔偿责任。事实与理由：一、一审法院认定上诉人承担王秀环劳务损害赔偿责任错误。上诉人承建龙湾新城四号楼建设工程，并将该工程所涉劳务分包给青岛金向宇劳务有限公司并与法定代表人向以祥签订劳务分包协议。经查询青岛金向宇劳务有限公司具有劳务施工资质，因此上诉人与青岛金向宇劳务有限公司签订的劳务分包协议具有法律效力，因此王秀环的损害应由青岛金向宇劳务有限公司及向以祥承担。二、一审法院认定王秀环与上诉人构成雇佣关系错误。雇佣关系是雇佣法律关系的简称，是以生产资料和劳动力私有为基础而形成的一种劳动关系，是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。结合本案一审证人证言及当事人陈述可以看出王秀环的工资收入、接受的管理、监督均与上诉人无关。因此王秀环与上诉人不构成雇佣关系。一审中王秀环亦称受芦广江的雇佣从事劳务，因此应由芦广江对王秀环的损害承担赔偿责任。综上，请求依法改判由芦广江、向以祥承担对王秀环的赔偿责任。
被上诉人王秀环答辩称：上诉人山东聊建第四建设有限公司陈述事实不客观真实，所诉理由没有法律依据，上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。具体理由如下：一、上诉人主张青岛金向宇劳务有限公司及向以祥为涉案赔偿主体错误，要求改判向以祥对王秀环承担赔偿责任没有事实根据。上诉人主张将涉案工程的劳务分包给青岛金向宇劳务有限公司并签订了劳务分包协议即聊城市龙湾工程主体人工费承包协议书，对于该协议的效力，第一，一审中没有提交原件，无法核对复印件的真实性；第二该协议双方均未加盖公章，委托代理人没有委托代理人手续，不能认定协议的签订系公司行为；第三，上诉人主张青岛金向宇劳务有限公司是属于专业从事建筑劳务工程的企业，具有劳务施工资质，没有提供证据证明；第四，在发放工资方面，是上诉人项目部直接向施工人员发放工资，青岛金向宇劳务有限公司没有发过工资；第五，向以祥系涉案工地施工的班组或施工队，系实际施工人。据此，依照法律规定，不能认定青岛金向宇劳务有限公司是签订承包合同的主体，从而不能认定是合法的承包主体，不能认定是涉案赔偿责任的主体。上诉人主张要求改判向以祥对王秀环承担赔偿责任没有提出任何事实根据，没有任何理由具体说明，该主张不能成立。二、上诉人主张王秀环和芦广江构成雇佣关系，应由芦广江承担赔偿责任错误。芦广江常年在上诉人的工地上给上诉人干活，涉案工程中，芦广江也是给上诉人的第三项目部干零活清理建筑垃圾、芦广江是经聊建四公司工地负责人于宪东介绍到该工地上干活的。王秀环是经同村村民于春风介绍随芦广江在工地上干活的。王秀环的工资系上诉人项目部直接发放。芦广江对王秀环的工资没有发放，并且没有获取任何的利润等好处。据此，不能认定王秀环和芦广江构成雇佣关系并由芦广江承担赔偿责任。
被上诉人芦广江答辩称：同被上诉人王秀环的答辩意见。
被上诉人向以祥、向义勇、焦勋经本院传票传唤未到庭参加诉讼。
原审被告黄玉忠经本院传票传唤未到庭参加诉讼。
二审审理查明的事实同原审认定的事实。
本院认为：本案中被上诉人王秀环在龙湾新城四号楼工地工作时受伤，该工程由上诉人山东聊建第四建设有限公司承建，上诉人的内部项目部第三项负责施工。上诉人主张将四号楼的劳务部分分包给了青岛金向宇劳务有限公司，应由青岛金向宇劳务有限公司及向以祥对王秀环的损失承担赔偿责任，但其只提交了承包协议书的复印件，且该复印件未加盖青岛金向宇劳务有限公司的公章，本院对该证据真实性无法予以确认，故对其该上诉请求不予支持。上诉人主张王秀环的损失应由其雇主芦广江赔偿，但王秀环与上诉人均未提交证据证明芦广江承包该工程并雇佣了王秀环，原审法院判决上诉人对王秀环承担相应赔偿责任并无不当，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2102元由上诉人山东聊建第四建设有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 ＸＸ军
审判员 李曙霞
审判员 孙 倩
二〇一五年七月二十九日
书记员 王洪燕