吉林省长春林区中级法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉76刑终7号
原公诉机关吉林省临江林区人民检察院。
上诉人(原审被告人)赵龙华，男，汉族，1953年1月17日出生于吉林省临江市，小学文化，农民。1989年6月2日赵龙华因犯盗伐林木罪被临江林区基层法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。2016年5月20日因涉嫌犯盗伐林木罪被刑事拘留，同年7月13日被执行逮捕，现羁押于吉林省三岔子森林看守所。
辩护人罗龙平，北京市京师律师事务所律师。
辩护人范本腾，北京市京师律师事务所律师。
吉林省临江林区基层法院审理吉林省临江林区人民检察院指控原审被告人赵龙华犯非法采伐国家重点保护植物罪、故意毁坏财物罪；附吉林省森林公安局临江森林公安分局诉赵龙华财产损害赔偿一案，于2016年11月16日作出（2016）吉7601刑初4号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事诉讼原、被告人未上诉，判决附带民事部分已生效；赵龙华不服刑事部分判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，三次召开庭前会议，并于2017年8月24日在吉林省江源林区基层法院公开开庭审理了本案，吉林省人民检察院长春林区分院指派检察员盖步伟、代理检察员夏晨辉出庭履行职务。上诉人赵龙华及其辩护人罗龙平、范本腾到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年1-2月间，赵龙华为打烧柴，未经林业主管部门批准多次进入临江林业局贾家营林场施业区82林班4小班国有林内，盗伐榆树14株、白桦树2株、胡桃楸3株、杨树2株、水曲柳6株，共计27株，核立木蓄积18.5485m³，核原木材积14.2618m³。赵龙华将盗伐的林木运回家中劈成烧柴存放于仓房内。其中被盗伐的6株水曲柳，核立木蓄积3.8902m³，经鉴定为原生地天然生长，属于国家二级重点保护植物，烧柴被公安机关收缴，返还临江林业局。因赵龙华涉嫌盗伐林木，2016年5月20日10时许，临江森林公安分局与临江市公安局蚂蚁河派出所民警到临江市蚂蚁河乡三棚湖村三社赵龙华家，准备对其执行刑事拘留时，赵龙华手持斧子追砍民警，在追砍无果的情况下返回自家院中用斧子、撬棍等工具对停在其家院内的临江森林公安分局的神探牌JYG5037XKCA1D4型警用车辆（车辆牌照：吉-S62**警）进行打砸，致使该局警用车辆严重损坏。经临江市价格认证中心鉴定：神探牌JYG5037XKCA1D4型警用车辆、移动4G车载视频监控设备探头的修复价格为人民币43836元。经吉林省公安厅安康医院精神病司法鉴定：赵龙华（一）作案时精神正常；（二）完全刑事责任能力。
认定上述事实的证据有案件来源等书证，鉴定意见，搜查笔录，现场勘查笔录，视听资料、证人邱某、宋某1、宋某2等的证言，赵龙华的供述等。
原审法院认为，赵龙华违反国家规定，擅自进入国有林内非法采伐国家二级重点保护植物水曲柳6株，核立木蓄积3.8902m³，情节严重，其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪；暴力抗拒执法，为泄愤对临江森林公安分局神探牌JYG5037XKCA1D4型警用车辆进行打砸，致使警用车辆严重损毁，经价格认证中心鉴定该车的修复价格为43836元，数额较大，其行为已构成故意毁坏财物罪。判决赵龙华犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑六年；赔偿附带民事原告车辆修复费43836元；作案工具依法收缴。
赵龙华上诉称，原审认定其犯非法采伐国家重点保护植物罪事实不清，证据不足，侦查机关存在刑讯逼供，要求改判上诉人不构成非法采伐国家重点保护植物罪。
辩护人辨称，本案程序部分存在违法；赵龙华不构成非法采伐国家重点保护植物罪；赵龙华不构成故意毁坏财物罪。
检察机关认为，本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，原审法院认定案件事实以及适用法律正确，量刑准确，同时赵龙华的伤是在抓捕过程中形成的，监管人员对赵龙华的伤情积极治疗，本案不存在使用刑讯逼供非法取证的情形。
经审理查明，2015年末至2016年2月，赵龙华为打烧柴，多次未经批准进入临江林业局贾家营林场施业区82林班4小班国有林内，盗伐榆树14株、白桦树2株、杨树2株、共计18株，核立木蓄积13.3514m³，并将盗伐的木材运到家中劈成烧柴放在仓房内。上述事实，有物证油锯手锯等、书证林木权属证明等、现场勘查笔录、扣押清单、现场指认笔录、检尺野帐、鉴定意见、证人邱某、宋某1、宋某2、赵某、毕某、高某证言等证据证实，赵龙华第一次至一审庭审时亦稳定供认，以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案的根据。证据确实充分、足资认定。对于赵龙华在盗伐现场指认了6个水曲柳伐根、3个胡桃楸伐根，但扣押清单里没有水曲柳、胡桃楸烧柴的事实，因赵龙华未提及水曲柳、胡桃楸烧柴的合理去向，依据存疑有利于被告人的原则，对赵龙华盗伐水曲柳、胡桃楸的事实不予认定；对于扣押清单里有31.9688m³烧柴，但赵龙华指认伐根的立木蓄积为18.5485m³的事实，依据有利于被告人的原则，对扣押清单里烧柴木材种属与指认伐根笔录里伐根木材种属吻合一致的部分予以认定，即榆树、白桦树、杨树共计18株，核立木蓄积13.3514m³。
原审判决认定被告人赵龙华犯故意毁坏财物罪的事实清楚，有物证撬棍等、书证资产卡片等、现场勘查笔录、抓捕过程及抓捕录像、精神病鉴定意见、价格认定书、证人宋某2、宋某3、石某等证言以及上诉人赵龙华的供述，以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案的根据。证据确实、充分，足资认定。
上诉人赵龙华称临江林业局森林调查设计处鉴定意见只是依据贾家营施业区被盗伐的27株林木中有6株水曲柳伐根，而在扣押清单中并没有水曲柳木材，要求改判上诉人不构成非法采伐国家重点保护植物罪的上诉理由，经查，该鉴定意见是依据赵龙华对伐根的指认而测量、计算得出的立木蓄积，有同步录像、见证人宋某1证明赵龙华系依据真实意愿指认，赵龙华本人亦签字认可，并无侦查人员逼迫、殴打得出的非自愿指认。但因扣押清单里没有水曲柳、胡桃楸烧柴，其赃物去向无合理解释，因此本院未对其盗伐6株水曲柳、3株胡桃楸的事实予以认定，赵龙华上诉称不构成非法采伐国家重点保护植物罪的意见，本院予以支持。
上诉人赵龙华称本案存在刑讯逼供的上诉理由以及辩护人提出侦查机关以亲情威胁、刑事责任威胁、不予治疗威胁、虐待伤口非法取得证据的辩护意见，经查，赵龙华的伤情不是在入所后遭刑讯逼供所致。赵龙华入所至住院前的5天，有3张其在监室的生活录像和提审的讯问录像，在监控录像里未见同监室人员或管教对赵龙华殴打或威胁，在讯问录像里也未见侦查人员对赵龙华刑讯逼供，此处亦有同监室孙某、刘某的证言证明。辩护人在第三次庭前会议上询问赵龙华5月20日至5月25日状态如何，赵龙华只强调其胳膊抬不起来，无法洗脸，未提及监管人员或侦查人员有殴打或者刑讯逼供行为。另外，看守所未对赵龙华的伤情怠于治疗，也没有证据证明侦查人员以“不予治疗疾病”相威胁，非法取证。2016年5月20日的入所体检看守所为赵龙华做了胸腹部CT，但因受伤部位断端缺血不明显、骨折线不明显而未发现赵龙华肋骨骨折，在医学上可以合理解释；在入所时未对左臂做CT，原因是赵龙华骨折部位在左前臂中间且不靠近关节，无明显肿胀，在医学上可以合理解释。后赵龙华左侧手臂肿胀，看守所于2016年5月24日为其做左臂影像检查，发现其左桡骨骨折；2016年5月25日早8时22分在临江市友谊医院为其办理住院手续，入院诊断为“左桡骨骨折、左第十肋骨折”。在医院做出“一般状况良好、手术切口无疼痛、愈合好”的情况说明后办理出院手续。根据看守所提供的药品投放登记表显示，在5月21日至25日期间，看守所每日为其定量提供美洛昔康、舒筋活血片等药物治疗其周身外伤。检察员提交盖有临江森林公安分局财务专用章的费用核销审批单、财政授权支付凭证、记账凭证也能够表明，赵龙华的部分医疗费用确系公安机关承担。通过以上证据可以看出，辩护人提出的赵龙华的供述系刑讯逼供、亲情威胁、不予治病威胁所形成，无证据证明，只是其推断。赵龙华在侦查、公诉、一审阶段稳定、一致的供述非刑讯逼供取得，不应排除。
辩护人称临江森林公安分局拒不提供两段关键的抓捕视频录像、本案不能排除采用刑讯逼供的合理怀疑的辩护意见，经查，在卷全部抓捕录像证明，赵龙华在被抓捕前手持斧子，行动自如，并向抓捕人员勾手挑衅、投掷石块、打砸警车，抓捕人员亦通过投掷石块分散其注意力，并从赵龙华两侧靠近，手持钢叉、叉其胸腹、将其推倒，并将其手肘弯至背后、强行抓捕。后CT反映出赵龙华左桡骨骨折、肋骨骨折，结合抓捕录像反映出的过程，抓捕行动可能伤及的部位与赵龙华伤情吻合，结合赵龙华在2016年5月20日至5月25日的录像显示未受到刑讯逼供，检察员认为伤情是在抓捕过程中形成的意见可以采信，辩护人认为不能排除刑讯逼供造成伤情的意见不能成立。
辩护人称关键时刻讯问笔录缺失的辩护意见，经查，2016年5月20日对赵龙华实施抓捕后，侦查人员于2016年5月21日10时05分至11时38分对赵龙华进行讯问，此次讯问并无实质内容，上诉人起初沉默不语，后大哭大闹，哭闹约半小时后开始沉默不语，导致讯问无法正常进行，上诉人对笔录不签字也不按手印。此次讯问有笔录记载，因此辩护人提出关键时刻讯问笔录缺失的辩护意见，本院不予支持。
辩护人称控方现有证据不但不能证明办案机关取证合法、恰恰能证明公安机关及临江林区检察院存在各种威胁逼迫等行为的辩护意见，经查，辩方提出对赵龙华讯问存在威胁逼迫取得有罪供述的意见不能成立。侦查机关于2016年4月26日接到报案后对赵龙华采取抓捕羁押措施前，于4月27日在赵龙华家便取得其一份供述，此供述与赵龙华在被抓捕后供述盗伐林木的主要犯罪事实基本一致，可以采信，其后也无证据证明侦查机关用威胁逼迫手段取得其他供述。另外，辩方提出现场指认伐根系威胁逼迫取得指认笔录的意见不能成立。现场指认伐根录像显示，在赵龙华指认过程的前25分钟，其对现场伐根有承认也有否认，与侦查人员对话自然顺畅，符合情理。后侦查人员根据在赵龙华家中扣押的烧柴种属、数量比对指认伐根的种属、数量发现，烧柴与伐根无法完全对应，便对赵龙华做思想工作，系侦查机关根据已有线索做出的正常询问，并非辩护人所称的逼迫指认。后遇到一些伐根，赵龙华否认是其所盗伐，侦查人员也未量尺确认。侦查人员在指认全程对赵龙华搀扶、问其是否需要休息，并未见采用疲劳、责骂、威胁、殴打等非法手段逼迫其指认，可以认为是赵龙华依据真实意思做出的指认行为。因此辩护人认为本案存在威胁逼迫其指认伐根的意见不能成立。
辩护人称本案关键证人经过法庭通知均拒绝出庭作证、证言不能作为定案依据的辩护意见，经查，依辩护人申请的证人邱某出庭作证，宋某3、宋某2、高某皆因正当事由不能出庭作证，非辩护人所称“集体行动”、“拒绝出庭作证”。本院对其证言，仅采信证人亲眼目睹、且与其他证据能够相互印证的部分，对宋某3关于赵龙华盗伐林木的证言，因其陈述的采伐时间与本案指控的时间不一致，其也未亲眼目睹赵龙华扒树皮，因而未予采信；对于宋某2关于赵龙华盗伐林木的证言，因其亲眼目睹赵龙华扒树皮的证言为孤证，同样未予认定；对于高某的证言，其目睹赵龙华在家劈烧柴，与本案多位证人证言、上诉人供述能够相互印证，本院予以采信。因此辩护人提出的上述证言均不能作为定案依据的辩护意见，本院不予采纳。对于辩护人提出的证人李某、于某的证言系猜测性证言不得作为定案依据的意见，因一审判决未采信上述二人的证言，控辩双方在二审庭审中也未对此份证据举证、质证或者要求采信，因此本院不予评判。
辩护人称临江森林公安分局存在暴力执法，存在对赵龙华进行辱骂、殴打等严重犯罪行为，赵龙华有权利进行正当防卫的辩护意见，经查，现有抓捕视频能够清楚反映赵龙华打砸警车过程，未见抓捕人员对赵龙华有辱骂、殴打行为，赵龙华手持斧子将抓捕人员追至四散，在抓捕人员对赵龙华无任何侵害可能性的时候，赵开始打砸警车，其行为不属于对正在进行的不法侵害进行防卫，不构成正当防卫。视频显示赵龙华在抓捕人员散开后掉头打砸警车，用斧子将警车挡风玻璃、四周玻璃、警灯、前大灯、倒车镜砸碎，用撬棍将发动机车盖掀翻、方向盘砸断、将车内摄像头破坏，车体明显变形。赵龙华在砸车整个过程神识清醒、行动自如，应为砸车行为负责。
辩护人称本案唯一能证明赵龙华家中烧柴中含有水曲柳的证据是《临江市兴达森林资源评估报告书》，而该证据系公安机关伪造的的辩护意见，经查，2016年6月7日作出的吉森评报字20160601号临江市兴达森林资源评估报告书因没有评估机构印章和评估人签名、评估检材与扣押清单的树种不一致、评估人韩某的中级价格评估师资质有效期到期、评估报告的落款日期晚于被告人赵龙华的签收日期的情况属实，然而一审判决未作为证据采信，因此本院对此评估报告予以排除。
辩护人称鉴定人韩某、丁某、仲某多次担任本案现场勘验的鉴定人，应当依法回避；韩某的高级工程师证书、丁某的高级木材检验师证书缺少有效期页，无法证明其具备鉴定人资格的辩护意见，经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八条规定：审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避：……（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；第三十一条第一款规定：本章关于回避的规定适用于书记员、翻译人员和鉴定人。从回避的制度价值和立法原意考量，回避制度设立的根本目的是为了保证案件公正审理，可能是因为有利害关系而影响公正审理，也可能是因为有在先的主观判断而影响公正审理。如果司法人员曾经是本案的鉴定人，那就对自己做出的鉴定意见理所当然的认可，失去了客观取得证据和客观审查证据的可能性。而鉴定人曾经是本案的鉴定人，其做出的多份鉴定意见均需被司法人员审查，不存在影响公正审理的危险，也就不应成为回避的理由，故对辩护人提出韩某、丁某、仲某回避的辩护意见不予支持。另外，韩某、丁某、仲某在本案共参与过3次鉴定（评估），分别是2016年4月28日作出的临森调鉴字（2016）第（3）号鉴定意见，此鉴定系本案锁定被告人之前对盗伐现场概览、林木权属、盗伐数量、材积等作出的鉴定，后经比对可知，现场有大量非被告人赵龙华盗伐的伐根遗留，因此（3）号鉴定意见与赵龙华指认伐根后的鉴定意见没有矛盾和冲突。2016年6月7日作出的吉森评报字20160601号临江市兴达森林资源评估报告书已被排除。临森调鉴字（2016）第（5）号鉴定意见书作为本案关于赵龙华盗伐林木指认伐根的唯一鉴定意见，其鉴定人不存在回避理由。鉴定人的资质为终生有效，没有有效起止日期，资质合法，应当采信。
辩护人称证人宋某1证实所采伐的树木径级都是20公分到50公分，与赵龙华的供述严重矛盾；宋某1作为本案的证人，其不应当作为本案的见证人，必须依法回避的辩护意见，经查，宋某1作为临江林业局贾家营林场的护林员，其证明的内容仅为发现盗伐现场并报告领导，具体盗伐人和盗伐数量其并不清楚，其证言“径级大概都在20公分到50公分”仅是对发现的盗伐现场伐根的概括性描述，赵龙华所伐树木的径级应以现场指认伐根的检尺为准，因此不存在宋某1证言与赵龙华供述矛盾的问题。宋某1作为证人，其证明的内容为发现盗伐现场，其并不知具体是谁所为；作为见证人，其见证的内容为勘验现场，描述赵龙华指认现场、鉴定人员依据指认伐根进行检尺、公安人员依法拍照、录像的过程，其证明的事实与见证的事实并无矛盾或利害关系。综上，宋某1无需回避，其证言可以采信。
辩护人称让赵龙华举证证明民警对他进行殴打系强人所难、公安机关拒不提供执法记录视频的辩护意见，经查，本院未让赵龙华举证证明民警有殴打行为。上诉人及辩护人提交病情照片等线索材料、提出排除非法证据申请后，本院依照法律规定，通知检察员对取证合法性进行证明。检察员提交了看守所监控录像、吉林省临江林区人民检察院（2016）临林检侦监复字第2号及3号卷宗、现场指认伐根视频、临江森林公安分局财务核销审批单等证据，经庭前会议展示证据、控辩双方展开辩论，本院已在庭前会议报告中作出评判：本案不存在非法取证情形。另外，抓捕赵龙华的执法记录视频，已随卷移送，且有司法鉴定科学技术研究所作出的司鉴中心[2017]数鉴字第435号鉴定意见证明抓捕视频中“HDV_0424”段未经过剪辑处理，因此辩护人所称公安机关拒不提供执法记录视频的辩护意见不能成立，本院不予支持。
辩护人称“扒树皮”一事只有宋某2一个人的证言，别无其他任何证据，不能认定赵龙华扒树皮的辩护意见，经查，宋某2看见赵龙华扒树皮的事实，因无其他证人或证据佐证，不能采信，但其家距离赵龙华家仅有100米左右，家门前的路正对着赵龙华家，具备看到赵龙华拉木头的条件，故其证实看见赵龙华用牛套往家拉木头的证言与毕洪军的证言和赵龙华供述能够相互印证，可以采信。
辩护人称扣押烧柴笔录上根本就不存在水曲柳、赵龙华当庭也说没有砍过水曲柳的辩护意见，经查，劈成烧柴的树木种属，应当以扣押笔录记载为准，其家扣押烧柴的清单里没有水曲柳，因此对其盗伐的6株水曲柳、核立木蓄积3.8902m³的事实不予认定，辩护人的辩护意见成立。
辩护人称公安机关所出具的《精神病司法鉴定意见》简单粗暴，根本不具有科学性、客观性，应依法重新鉴定的辩护意见，经查，吉林省公安厅安康医院做出的鉴定意见，依据对赵龙华查体，并结合其女儿自杀的情况、邻居证实性格孤僻的证言、作案后讯问笔录、康宁医院的癔症病例、CT检查结果等材料，综合分析，做出赵龙华作案时精神正常、具有完全刑事责任能力的鉴定意见。该鉴定意见检材充足可靠、鉴定程序合法、鉴定机构及人员具有合法资质、其鉴定意见依法于2016年7月4日向赵龙华送达并由其签字、按手印签收，同时告知其对鉴定意见的异议权。另外，鉴定意见原文的表意为作案时精神正常与完全刑事责任能力两个结论性意见是递进关系，因作案时精神正常得出完全刑事责任能力的结论，非辩护人所称“以结论做依据”“未鉴定先下结论”。综上，吉公安康[2016]法精鉴字第283号法医精神病司法鉴定意见书可以采信。
辩护人称赵龙华二审庭审提到受打击报复的原因刺激后精神再次失常的辩护意见，经查，二审中赵龙华在提及侦查人员对其治病的情况时，确有情绪激动、急于表达、答非所问的情况，但仍能听从审判长制止。审判长为让赵龙华平息情绪、使庭审有序进行，故而宣布休庭。辩护人所称问及打击报复的原因刺激后精神失常的意见，本院不予支持。
本院认为，赵龙华违反国家规定，为打烧柴擅自进入国有林内盗伐林木，核立木蓄积13.3514m³，数量较大，其行为已构成盗伐林木罪；暴力抗拒执法，为泄愤对临江森林公安分局神探牌JYG5037XKCA1D4型警用车辆（车辆牌照：吉-S62**警）进行打砸，致使警用车辆严重损毁，修复价格43836元，数额巨大，其行为已构成故意毁坏财物罪。上诉人认为其不构成非法采伐国家重点保护植物罪上诉理由成立，辩护人认为赵龙华无罪的辩护理由不能成立，检察员认为原判案件事实清楚、适用法律正确、量刑准确的意见不能成立。原判认定赵龙华犯非法采伐国家重点保护植物罪，定性错误，且认定盗伐数量有误，应依法改判；原判认定赵龙华犯故意毁坏财物罪，定罪准确，但依据吉林省公检法司第九次联系会议纪要第二款第（七）项故意毁坏财物“数额巨大”的起点为二万元以上的规定，原判未适用“数额巨大”情节，属量刑畸轻，依据上诉不加刑原则，在本案中可不予变更；原判在数罪并罚时未将罚金人民币5000元合并执行，依据上诉不加刑原则，在本案中可不予变更。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第二百七十五条、第五十二条、第六十四条、第六十九条、《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百二十五条第一款第（七）项的规定，判决如下：
维持吉林省临江林区基层法院（2016）吉7601刑初4号刑事附带民事判决的第三项，即作案工具依法收缴的判决；
撤销吉林省临江林区基层法院（2016）吉7601刑初4号刑事附带民事判决第一项，即被告人赵龙华犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑六年的判决；
上诉人（原审被告人）赵龙华犯盗伐林木罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑二年。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月20日起至2019年5月19日止）。
本判决为终审判决。
审判长 姜玉先
审判员 邢兆巍
审判员 蒲 素
二〇一七年九月五日
书记员 赵书楠