江西省九江市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）赣04行终4号
上诉人（原审原告）韩再香，女，1964年5月13日出生，汉族，现住九江市濂溪区。
委托代理人游福松，男，1964年5月8日出生，汉族，现住址，系原告韩再香之夫。
委托代理人钟苏，江西亚都律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)九江市濂溪区卫生和计划生育委员会。住所地：九江市濂溪区市民服务中心西附楼*楼。
法定代表人陈伟，主任。
行政机关负责人邱喜发，九江市濂溪区卫生和计划生育委员会副主任。
委托代理人胡国庆，江西惟民律师事务所律师。
委托代理人郑小梅，江西惟民律师事务所律师。
上诉人（原审原告）韩再香因卫生行政处罚一案，不服九江市濂溪区人民法院（2017）赣0402行初5号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人韩再香及其委托代理人游福松、钟苏，被上诉人九江市濂溪区卫生和计划生育委员会行政负责人邱喜发及其委托代理人胡国庆、郑小梅到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原审查明，原告韩再香原系九江市濂溪区人民医院（原庐山区人民医院）妇产科主任。2013年1月31日下午，孕妇常建明因感觉下腹胀痛不适，以“陈丽平”名称在九江市庐山区人民医院挂号门诊检查，常建明挂号后找到在住院部值班的原告韩再香进行产科检查，经原告常规检查后认为可能是胎儿羊水过多合并胎儿畸形，由原告建议常建明做B超检查，2013年1月31日，该医院B超室医生袁某某为“陈丽平”做了B超检查后，报告单提示：“单活胎中孕头位羊水偏多胎儿胸腔右侧异常回声胎儿腹腔积液”，当日，原告对“陈丽平”查明真实身份为“常建明”后，填写庐山区人民医院《引产登记表》，注射药物实施引产手术，但未成功。2013年2月1日19时，常建明办理住院手续。2013年2月2日，由该医院黄某某医师又建议常建明做彩色多普勒超声检查，该医院医生陈某某为常建明做了该项检查，报告单显示：“宫内中孕单死胎头位胎儿右侧胸腔异常回声（右侧胸腔畸形）胎儿腹腔积液（此检查结果不包含胎儿畸形系统检查”。2013年2月4日，该医院相关领导张某某、周某某分别在该报告单上同意常建明做引产手术。同日，该医院医师黄某某以药物对常建明实施引产术，2013年2月6日，黄某某在病历上载明，“患者在药物作用下经阴道娩出一死胎，见死胎右侧胸部局部凹陷，腹部明显隆起---”。2013年2月6日，常建明出院。
与此同时，2013年1月31日下午5时，九江市庐山区人口和计划生育委员会接到电话举报称，原告韩再香涉嫌“两非“案件，非法为她人人工终止妊娠。2013年2月1日被告组织九江市庐山区相关职能单位成立联合专案组，对原告就该起人工终止妊娠事件展开调查。2013年8月2日，原××区卫生局向原告韩再香下达处罚告知书，拟吊销韩再香医师执业证书。2013年8月4日，原告韩再香向庐山区卫生局递交听证申请书；2013年8月23日，原××区卫生局举行了听证会。2013年9月5日九江市庐山区卫生局作出庐卫医罚字[2013]17号行政处罚决定书，该决定书认定：韩再香违反了相关法规规定，决定予以吊销医师执业证书的处罚。2014年4月2日原告收到该行政处罚决定书后，于2014年5月4日向本院提起诉讼，要求依法撤销被告庐卫医罚字[2013]17号行政处罚决定书。本院于2014年7月28日作出（2014）庐行初字第07号行政判决，原告不服，提出上诉，九江市中级人民法院于2015年5月18日作出（2014）九中行终字第45号行政裁决，发回本院重审，本院于2016年1月15日作出(2015)庐行初字第06号行政判决，原告不服，又提出上诉，九江市中级人民法院于2016年6月26日作出（2016）赣04行终字18号行政判决。九江市濂溪区卫生和计划生育委员会于2016年11月25日重新作出濂卫医罚字[2016]001号行政处罚决定，原告又于2017年5月26日向本院提起行政诉讼。另2008年江西省彭泽县曾有性别比案件移送函及调查报告一份，证明原告韩再香之前曾经违法为他人实施过终止妊娠手术。
又查明，九江市濂溪区人民医院和韩再香未取得产前诊断资格许可和资格认定。
再查明，2015年庐山区卫生局与庐山区人口和计划生育委员会合并成立庐山区卫生和计划生育委员会，该委履行原××区卫生局、庐山区计生委行政职能。后该委员会又更名为九江市濂溪区卫生和计划生育委员会。
原审认为，被告作为县级以上的卫生和计划生育行政职能部门，依法享有对其辖区内的医疗卫生机构、单位及其从业人员的行政管理职能，有权对辖区内的医疗卫生单位及其从业人员的违法违规行为进行教育、管理或吊销相应的营业证照、职业资格证等具体行政处罚。
计划生育政策是我国重大的基本国策，全民都应当遵守执行。原告韩再香作为多年从事妇产科临床实践的医生和妇产科主任，更应当知悉并遵守执行国家和江西省有关计划生育法律法规和政策。本案中，韩再香在常建明入院后，先对常建明进行了产前诊断，后认为根据医学需要对常建明进行了终止妊娠手术。卫生部《产前诊断技术管理办法》第二条规定：“产前诊断，是指对胎儿进行先天性缺陷和遗传性疾病的诊断，包括相应筛查。”第四条：“产前诊断技术应当以医疗为目的，符合国家有关法律规定和伦理原则，由经资格认定的医务人员在经许可的医疗保健机构中进行。”国务院《计划生育技术服务管理条例》第二十四条规定：“计划生育技术服务机构从事产前诊断的，应当经省、自治区、直辖市人民政府计划生育行政部门同意后，由同级卫生行政部门审查批准，并报国务院计划生育行政部门和国务院卫生行政部门备案。”江西省人口计生委、江西省卫生厅《关于加强禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠等有关管理的具体规定》第二条第2点第三款规定“因医学需要计划内怀孕终止妊娠的，由设区市及以上卫生行政部门确定的具有鉴定资格的县级以上医疗、保健机构出具医学诊断证明。医学诊断证明由三名医务人员签名，并加盖医院医务科公章。”《江西省人工终止妊娠管理制度》第4条规定“实施医学需要的人工终止妊娠手术，必须查验并保存三名医生签名、医务科盖章的医学诊断证明和病历资料复印件。”2012年3月14日的《庐山区人民医院未经批准不得擅自实施终止妊娠手术的责任书》第一条第4点也明确了“终止妊娠的医务人员职责及操作程序”，原告韩再香也在该责任书上签名。根据上述法规、规章、纪律的规定，对孕妇进行医学需要的产前诊断并实施终止妊娠手术的，需要县级以上医疗保健机构出具三名医生签名、医务科盖章的诊断证明，手术所在医院经许可、经治医生有资格等必备条件。上述法规规章的规定，是卫生和计划生育行政职能部门为确保需要终止妊娠的孕妇及胎儿的生命安全而制定，不能因为医生个人主观意愿而任意改变。本案原告韩再香在接诊了孕妇常建明后，感觉异常，建议其做进一步检查，认为有可能是胎儿畸形，是确因医学需要对常建明做了药物引产手术，原告的判断和行为即是对常建明进行了产前诊断和实施人工终止妊娠手术，根据被告提交的濂溪区人民医院证据证实该医院和韩再香没有获得产前诊断资格许可和资格认定，原告在对常建明进行手术时也没有获得有鉴定资格的医疗保健机构的医学诊断证明。原告认为其不知晓《产前诊断技术管理办法》的理由，本院认为该“办法”是向社会大众公开的规章，原告作为从业人员，不知晓且不遵守的理由不成立。原告认为其在参照医院其他B超医生的B超检查结果后作出诊断是属三位医务人员共同参与共同诊断的理由不符合《江西省人工终止妊娠管理制度》第4条的规定的“三名医生签名、医务科盖章”的条件，该理由也不成立。因此，原告的行为违反了法律、法规的规定，应当受到相应行政处罚，被告对其作出处罚符合法律的规定。
关于原告认为被告的处罚程序违法问题。被告对原告作出的行政处罚事先告知书与行政处罚决定书，认定的违法规定和处罚依据不完全相同，但被告在作出处罚决定前的2016年11月9日举行了听证会，在听证会上对处罚依据向原告作了明确告知并记录在《听证记录》中，该处罚依据与处罚决定书适用的依据一致，该记录有原告及其代理人的签名，被告的处罚没有影响到原告陈述申辩的权利，被告的上述行为不足以导致对原告权利的侵害。综上，原审认为，被告对原告所作的处罚行为，适用法律正确，程序合法，处理并无明显不当。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，作出如下判决：驳回原告韩再香的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。
宣判后，上诉人韩再香不服，向本院提起上诉称，一审法院认定上诉人违反了《产前诊断技术管理办法》，因此简单的认为应当受到处罚，与本案的基础事实不符，理由如下：
一、关于《产前诊断技术管理办法》实施情况。1、庐山区人民医院是否取得《产前诊断技术管理办法》相关许可，应当由医院方办理。2、上诉人韩再香本人并不知晓《产前诊断技术管理办法》，更不知道其中具体内容。3、庐山区人民医院在2002年12月13日发布《产前诊断技术管理办法》前，已经实际就开展了产前诊断工作，庐山区人民医院本应到卫生主管部门办理相关手续，并通知本院医务人员。4、原庐山区计生委及庐山区人民医院有普法、培训、教育义务，在没有办理相关产前诊断资质前应当通知有关科室暂停与产前诊断有关的项目，原庐山区人民医院未履行管理、监督职责，原××区计生委未履行督察、通报责任。二、原告的行为不属于非法为他人实施计划生育手术。1、原庐山区医院具有开展计划生育手术的资质能力。2、上诉人具有开展计划生育手术的资质能力。3、上诉人是在原庐山区医院内从事医疗行为。4、该次诊疗行为未导致超计划生育。三、本案事实情况。1、本案事实清楚，明明是一起临床检查和临床诊断明确的医疗需要的引产，B超提示：单活体，中孕，头位。胎盘成熟1度，羊水偏多，胎儿右胸腔异常回声。考虑胎儿胸腔畸形，胎儿腹腔积水。所有的检查、诊断、治疗均在医院内进行。1、根据高等学校教材《妇产科学》（第七版）[第十四章第一节羊水过多]。结合常建明病例符合引产条件，而且为该孕妇常建明选择及时终止妊娠是唯一正确的选择。上诉人是依照庐山区人民医院的规定和惯例按诊疗常规为常建明实施了引产手术，其行为并无明显不当。术后证明常建明的引产手术与术前诊断完全一致。2、有三位医务人员共同参与了产前诊断，在手术前已有三名医疗专家共同诊断（二位B超医师，还有当事人），而B超诊断是临床诊断的基础。3、本案产前诊断的目的纯属医疗目的，为病人安全着想。符合《产前诊断技术管理办法》规定的目的，上诉人韩再香本人并未滥用技术手段。4、本案所有的诊断、治疗过程、结果是正确的，没有给孕妇造成任何不良后果。
四、程序问题。1、事实上该案在手术前已有三名医疗专家共同诊断（二位B超医师，还有当事人），二位B超医师的诊断是基础，起决定性的作用，如没有其它的检查与之不符，临床医生就没有理由不根据其检查结果而采取进一步的治疗措施。而且及时终止妊娠是唯一正确的选择；2、而本案是医疗需要的诊疗行为；3、B超检查的患者，与医疗需要的引产者是一致的；4、根据《卫生行政处罚程序》第29条规定：卫生行政机关应当自立案之日起三个月内作出行政处罚决定。因特殊原因，需要延长前款规定的时间的，应当报请上级卫生行政机关批准。而九江市庐山区卫生局自立案之日起三个月内并未作出行政处罚决定，因此程序违法；5、2014年3月，上诉人向被告提起行政诉讼。2014年4月2日（听证半年后），原九江市庐山区卫生局才发出了《行政处罚决定书》庐卫医罚字[2013]17号；6、行政处罚事先告知书（濂卫医罚告[2016]001）与行政处罚决定书（濂卫医罚字[2016]001）,认定的违反规定和处罚依据均有不同,事先告知和随后的行政处罚前后必须一致，即使在听证会上有说明，其理由也不能成立，且听证记录还有待证实，前后不一致严重侵害了上诉人韩再香对行政处罚的知情权和抗辩权。五、上诉人韩再香不应受到行政处罚。1、《产前诊断技术管理办法》相关许可手续应当由庐山区人民医院办理，作为医疗机构应当了解相关法律法规实施情况，并有义务组织医务人员学习和培训，如有责任应当由医院承担，并且就是在当时调查过程中，医院和计生委也无人提及产前诊断问题；2、该产前诊断是多位医务人员共同参与作出的，而且医院领导和计生委领导都参与了会诊和批示，并未提出医院无资质做产前诊断；3、诊断治疗的目的纯属医疗需求目的，治疗的收入也是由医院收取；4、手术与术前诊断完全一致，未给病人及社会造成任何不良后果；依据《行政处罚法》第37条规定：违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚；5、上诉人韩再香并未非法为他人施行计划生育手术的，没有违反《中华人民共和国人口与计划生育法》36条第一项规定；6、上诉人韩再香未违反《产前诊断技术管理办法》第4条、第17条第一、第二项的规定；未违反《计划生育技术服务管理条例》第30条的规定；7、《产前诊断技术管理办法》第31条规定：情节严重的，按照《执业医师法》吊销其医师执业证书，本案情节显著轻微，不应受到处罚；8、《行政处罚法》第29条规定：违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚；综上所述，上诉人认为：九江市濂溪区卫生和计划生育委员会对常建明引产案的再次处理存在事实不清、证据不足、定性错误、适用法律法规错误等严重问题，同时被告的行政处罚程序违法，现上诉人依法提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，撤销九江市濂溪区卫生和计划生育委员会《行政处罚决定书》濂卫医罚字[2016]001号，以维护上诉人韩再香的合法权益。
被上诉人九江市濂溪区卫生和计划生育委员会辩称，一审法院判决事实清楚，程序合法，请求予以维持。1、涉案行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，证据充分。（1）濂溪区人民医院和上诉人本人无产前诊断资质；（2）上诉人未履行人工终止妊娠手术的职责和程序；（3）根据2012年3月14日庐山区人民医院未经批准不得擅自实施终止妊娠手术责任书，其中对人工终止妊娠具有明确的操作程序和流程，上诉人作为原××区妇产科主任，在责任书上签字，但在本案中未按照责任书的要求进行人工终止妊娠；（4）上诉人非法为孕妇实施计划生育手术，根据计划生育技术服务管理条例第30条，计划生育服务人员必须遵守与职业有关的法律法规、规章技术、常规职业道德规范等管理制度，而上诉人并没有按照相关的法律法规、技术常规、管理制度来进行人工终止妊娠手术，作为妇产科主任，在责任书上签字。对人工终止妊娠相关规定熟悉的情况下，带头违法进行计划生育手术，经人投诉后被查处，造成了非常恶劣的影响，其违法行为应当受到相应的行政处罚。2、被上诉人作出的行政处罚决定程序合法，被上诉人依法送达了行政处罚事先告知书，告知了上诉人有进行陈述和申辩的权利，在上诉人提交听证申请后，被上诉人依法举行了听证，听证会上充分保证了上诉人及其代理人的权利，因此被上诉人作出的处罚决定符合行政处罚法的相关规定，程序合法。3、被上诉人作出的行政处罚决定法律正确，上诉人的行为分别违反了产《前诊断技术管理办法》第4条、第17条，违反了《计划生育服务管理条例》第30条，和《人口与计划生育法》第36条，被上诉人依据《产前诊断技术管理办法》第31条和《人口计划生育法》第36条第一项，对上诉人作出吊销医师执业证书的处罚，综上所述，上诉人违法实施计划生育手术证据清楚，请求驳回上诉人上诉请求。
被上诉人在原审法院法定举证期限内向原审法院提交证据有：
第一组：1、对吴莎等人的调查询问笔录；2韩再香签名的《庐山区人民医院未经批准不得擅自实施终止妊娠手术的责任书》；3、庐山区人民法院（2015）庐行初字第06号行政判决书一份；4、九江市中级人民法院(2016)赣04号行终18号行政判决书一份；5、濂溪区人民医院证明二份；6江西省彭泽县性别比案件移送函及调查报告一份。以上证据用以证明原告及濂溪区人民医院没有产前诊断资质，原告非法为孕妇常建明进行产前诊断并进行计划生育手术，原告私自接受病人，在明知人工终止妊娠操作程序、规定的情况下仍进行多起非法实施计划生育手术行为，性质恶劣，情节严重。
第二组：1、行政处罚事先告知书一份；2、听证笔录一份；3、行政处罚决定书及送达回执一份。以上证据证明被告依法保障了原告陈述申辩和听证的权利，对原告作出的行政处罚程序合法并已经生效。
第三组：《产前诊断技术管理办法》第四条、第十七条第一项、第二项、第十一条；《计划生育技术服务管理条例》第三十条；《江西省人口与计划生育条例》第十六条；《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十六条第一项；《江西省人工终止妊娠管理制度》。以上证据证实原告为他人实施人工终止妊娠的行为违反法律法规规定，被告对原告作出的行政处罚法律适用准确。
上诉人韩再香在原审法院法定举证期限内向原审法院提交证据有：
1、濂卫医罚告（2016）001号行政处罚事先告知书与濂卫医罚字（2016）001号行政处罚决定书。证明被告认定的违法规定和处罚依据不同，侵害了原告的知情权和抗辩权。2、门诊通用病历，证明患者姓名及疾病诊断为羊水过多合并胎儿畸形。3、B超检查报告单，证明有三位专家共同作出的疾病诊断：羊水过多合并胎儿畸形。4、引产登记表，证明手术符合规定程序。5、住院期间病历，证明常建明与陈丽平为同一人，病情记录，诊断结果及手术过程，术后和术前诊断完全一致。6、胎儿照片，证明胎儿情况与术前诊断完全一致。
上述证据随卷移送本院。经本院核查，对原判决上述定案证据的效力予以确认。本院根据上述证据材料及上诉状、被上诉人的答辩状、一、二审的庭审笔录等材料对一审法院查明的上述事实予以认定。
本院经审理查明的事实与原审事实基本相同。
本院认为，一、根据卫生部《产前诊断技术管理办法》第四条“产前诊断技术应当以医疗为目的，符合国家有关法律规定和伦理原则，由经资格认定的医务人员在经许可的医疗保健机构中进行”、江西省人口计生委、江西省卫生厅《关于加强禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠等有关管理的具体规定》第二条第2点第三款“因医学需要计划内怀孕终止妊娠的，由设区市及以上卫生行政部门确定的具有鉴定资格的县级以上医疗、保健机构出具医学诊断证明。医学诊断证明由三名医务人员签名，并加盖医院医务科公章”、《江西省人工终止妊娠管理制度》第4条“实施医学需要的人工终止妊娠手术，必须查验并保存三名医生签名、医务科盖章的医学诊断证明和病历资料复印件”的规定，上诉人韩再香在接诊怀孕5月以上孕妇常建明时，认为根据医学需要须对常建明终止妊娠，但上诉人韩再香在未进一步取得具有产前诊断资质的医疗机构三名医生签名、医务科盖章的医学诊断证明、在未办理住院手续的情况下擅自对常建明实施了终止妊娠手术，明显违反了上述规定。故上诉人认为其在参照医院其他B超医生的B超检查结果后作出诊断是属三位医务人员共同参与共同诊断的，且不属于产前诊断的上诉理由不成立；
二、上诉人在其签名的2012年3月14日的《庐山区人民医院未经批准不得擅自实施终止妊娠手术的责任书》上第一条第4点也明确了“终止妊娠的医务人员职责及操作程序”，故上诉人主张其不知晓《产前诊断技术管理办法》的相关规定因而可以规避责任的抗辩理由亦不成立，本院不予支持；
三、上诉人上诉称没有给孕妇造成任何不良后果，不属于“情节严重”，因而不应作出吊销医师执业证的行政处罚。本院认为“情节严重”是指一件事情的态势变化和前后的经过在社会上或在一定区域内影响大、程度深、范围广，是否造成不良后果不是评判情节严重的唯一标准。本案中上诉人在常建明未取得产前诊断、未办理住院手续的情况下就对其注射药物实施引产手术，后经所在医院及主管部门的批准入院实施了第二次引产手术，才得以成功，是后续的入院再次引产行为才避免严重后果的发生。上诉人作为该医院原妇产科主任，其行为在其所在医院造成了严重恶劣的影响，故被上诉人依据相应法律法规对其违法行为作出相应的行政处罚，罚惩得当。故此上诉理由本院不予采信；
四、上诉人认为本案应按照《行政处罚法》第29条“违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚”规定不予处罚。本院认为本条是关于行政追责时效的规定，违法行为已经超过追责时效期限的，不再追究行政法律责任。而本案从2013年1月31日事发至今，上诉人一直在通过行政程序和司法程序寻求救济，行政机关亦在通过行政程序和司法程序进行处理，并未结案。故本案不属于“违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚”的情形。故该上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，处理得当,应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费共计100元，由上诉人韩再香负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 波
审判员 张 伟
审判员 商 宏
二〇一八年四月十日
书记员 肖鹏坤