江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏12民终700号
上诉人（原审被告）：泰州姜堰博爱医院，统一社会信用代码：91321204323682595A，住所地：泰州市姜堰区罗塘街道三水大道550号。
法定代表人：陈雪花，该医院投资人。
委托诉讼代理人：吴奇龙，该医院工作人员。
委托诉讼代理人：黄颂新，江苏天滋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张良平，男，1964年12月30日生,汉族,户籍所在地：靖江市，现居住靖江市。
上诉人泰州姜堰博爱医院因与被上诉人张良平医疗损害责任纠纷一案，不服泰州市姜堰区人民法院（2017）苏1204民初2961号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人泰州姜堰博爱医院上诉请求：1、撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求；2、对南金男鉴〔2017〕性鉴字第57号司法鉴定意见有异议，请求重新鉴定；对被上诉人一审提供的视频录像进行鉴定；3、被上诉人承担一、二审诉讼费及鉴定费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，判决结果显失公平。1、被上诉人选择做的三种手术与其自身阴茎勃起障碍存在关联性。正是由于被上诉人自身具有阴茎勃起障碍，为了提高性生活质量才会选择做手术，但治疗过程是漫长且复杂的，被上诉人自身血压偏高、血糖高，想要完全治疗，需要配合上诉人进一步治疗，但其术后自行回家，血糖不断增高，治疗效果不能如其所愿，故将责任推给上诉人。二、一审判决上诉人承担80%的责任，显失公平。1、被上诉人在鉴定时血糖升高到GLU11.5mmol/L,血压130/90mmHg,根据文献记载，男性糖尿病人阳痿的发生率高达40%-60%，被上诉人的诸多行为和习惯，影响自身各方面机能，加上其年龄因素，导致阴茎勃起障碍加重，与上诉人的医疗行为无因果关系。2、上诉人在鉴定质证时已经提供被上诉人的检查报告单、手术记录，且上诉人未收到要求补充手术相关资料的通知，故鉴定机构收到的材料是齐全的，但鉴定机构未作出上诉人医疗行为与被上诉人病情之间因果关系及参与度鉴定，一审在无鉴定意见的情况下，酌定上诉人承担80%的责任不当。三、一审结合证人证言及视频录像推定被上诉人术前性功能正常，显属不当。1、对光盘真实性有待核实。2、即便视频是真实的，但拍摄内容不能证明被上诉人术前无性功能障碍。3、上诉人术前对被上诉人进行检查，显示其存在性功能障碍，检查报告属于物证，证明力大于视频资料。4、被上诉人提供的证人证言与其存在利害关系，不能作为本案的定案依据。四、被上诉人不存在阴茎勃起轻度障碍，不符合八级伤残。《男性性功能障碍法医学鉴定》（GA/T1188-2014）附则中明确写明，有下列情形之一的，损伤程度鉴定应降低一个等级：a)年龄大于或等于50岁的；b)患有高血压或者糖尿病需药物治疗的。被上诉人已经超过50岁且血压血糖偏高，损伤程度应降低一个等级，由阴茎勃起轻度障碍降为不属于阴茎勃起轻度障碍，不构成八级伤残。五、上诉人不存在医疗过失行为，不应承担赔偿责任。上诉人是持有医疗机构执业许可证的合法医院，具备开展正常诊疗活动的资质。对被上诉人实施手术的医师周善杰有医师执业资格，整个手术过程都是按照相关医疗手术规范要求进行的，无任何医疗过失。
被上诉人张良平答辩称：1、鉴定机构是由原审法院通过摇号确定，且经双方当事人签字认可，鉴定过程中，被上诉人血糖偏高，但不是糖尿病患者。鉴定意见合法、真实、全面。本案不符合重新鉴定的情形。2、2016年3月27日，泰州日报社就上诉人乱收费进行采访，该院院长通知被上诉人到医院退回医疗费8000元，并要求收回所有医疗费发票及病历。病历上记载被上诉人术前性功能正常，各项身体检查均正常，上诉人拒不提供病历，伪造手术同意书，导致无法作出因果关系和参与度鉴定。3、上诉人申请对被上诉人提供的视频录像进行鉴定，因该视频涉及被上诉人隐私，被上诉人不同意鉴定。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
张良平向一审法院提出诉讼请求：1、判令泰州姜堰博爱医院赔偿各项损失350641.8元，其中医疗费2520元，误工费11000元，护理费6000元，交通费2000元，住宿费3200元，营养费4800元，伤残鉴定费14350元，残疾赔偿金240912元，被扶养人生活费15819.8元，精神损害抚慰金50000元；2、泰州姜堰博爱医院承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实如下：1、2016年3月22日，张良平以“万兴”之名到泰州姜堰博爱医院治疗，经检查，泰州姜堰博爱医院为张良平实施了阴茎包皮环切术、阴茎背神经调控术、阴茎背深静脉包埋术，张良平花费医疗费2520元。2、本案审理过程中，经张良平申请，原审法院委托南京金陵中西医结合医院司法鉴定所对张良平的性功能障碍、伤残等级、形成原因、与泰州姜堰博爱医院的诊疗行为是否存在因果关系、参与度等进行鉴定，该所于2017年10月31日出具南金男鉴[2017]性鉴字第57号司法鉴定意见书，认定张良平阴茎勃起轻度障碍，符合八级伤残。因泰州姜堰博爱医院未能提交手术的相关资料，该所未能对勃起障碍的形成原因及参与度作出鉴定。张良平支付鉴定费用12510元。3、本案审理过程中，原审法院至泰州市姜堰区卫生和计划生育委员会调取了泰州姜堰博爱医院的执业医师备案登记情况，未发现本案手术者周善杰的登记资料，经原审法院要求，泰州姜堰博爱医院亦未向原审法院提交周善杰的执业资格证书。4、证人赵某向原审法院出具书面证明并到庭作证，张良平在手术前性功能正常。张良平亦向原审法院提交了相关视频录像，证明其在手术前性功能正常。
原审法院归纳本案的争议焦点为：1、张良平的阴茎勃起功能障碍与泰州姜堰博爱医院实施的手术之间是否存在因果关系；2、泰州姜堰博爱医院是否应该承担赔偿责任。
针对争议焦点1，张良平在泰州姜堰博爱医院所做的手术为阴茎包皮环切术、阴茎背神经调控术、阴茎背深静脉包埋术，张良平做以上手术均是以提高性功能为目的，如果其原来存在阴茎勃起障碍，其无需做以上手术，结合证人证言及其提交的视频录像，可以推定张良平在术前性功能基本正常。泰州姜堰博爱医院作为专业医疗机构，在医疗活动中应以救死扶伤、为患者提供符合医学要求和技术规范的诊疗服务为宗旨，并严格遵守相关法律、法规，具备高度的注意义务，对患者尽到最善良的谨慎和关心，保障患者的知情权和选择权，避免患者遭受不应有的危险或损害。本案中，泰州姜堰博爱医院提交的手术记录中的手术者为周善杰，而在泰州市姜堰区卫生和计划生育委员会登记备案的执业医师名单中，并无周善杰的记录。《中华人民共和国执业医师法》规定，国家实行医师执业注册制度。取得医师资格的，可以向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。泰州姜堰博爱医院为张良平提供的手术者周善杰未经姜堰卫生行政部门注册，依法不得在姜堰从事医师执业活动。因泰州姜堰博爱医院未能提交周善杰的医师执业资格证书及其他相关证明资料，不排除周善杰没有医师执业资格。另外，泰州姜堰博爱医院未能提交为张良平手术的相关资料，致鉴定机构无法做出因果关系及参与度的相关鉴定意见，无论泰州姜堰博爱医院是故意不提交或因保管不善无法提交，均不能免除其作为医疗机构应当承担的责任，更不应将不能作出鉴定意见的责任强加到张良平身上，让张良平承担不合理的举证责任。综上，泰州姜堰博爱医院为张良平所做手术，未能尽到相应的谨慎义务，不符合相关医疗规范要求，应认定与张良平现在的阴茎勃起功能障碍之间存在因果关系。由于张良平已53岁，血糖指标偏高，原审法院经综合考量全案相关证据材料并结合张良平的身体状况，酌定泰州姜堰博爱医院承担80%的责任。
针对争议焦点2，泰州姜堰博爱医院对张良平遭受的损害结果应承担相应的赔偿责任，原审法院对张良平应获赔偿的损失确定如下：1、医疗费2520元，2、交通费1000元，3、住宿费2000元，4、残疾赔偿金240912元，5、精神损害抚慰金7000元，6、鉴定费12510元，合计265942元，泰州姜堰博爱医院赔偿其中的80%应为212753.6元。张良平的其他赔偿项目均没有事实和法律依据，依法不予支持。
综上，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第五十四条之规定，判决：一、泰州姜堰博爱医院于判决生效后十日内赔偿张良平医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、住宿费、鉴定费等各项损失合计212753.6元。二、驳回张良平的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2154元，依法减半收取1077元，由张良平负担345元，泰州姜堰博爱医院负担732元（张良平已预交，同意原审法院不再退还，由泰州姜堰博爱医院于判决生效后十日内直接给付张良平）。
二审中，上诉人泰州姜堰博爱医院提供：1、中华人民共和国男性性功能障碍法医学鉴定行业标准，证明南京金陵中西医结合医院司法鉴定所出具的鉴定结论存在错误，依据该行业标准附则6.4的规定，上诉人符合a、b两款，伤残等级应降低，从轻度障碍降低到没有障碍。2、收条一份，被上诉人知道其存在性功能障碍，因上诉人收费较高，治疗没有达到预期效果，要求优惠治疗费8000元，以后琐事与上诉人无关，上诉人考虑到对医院的影响同意了被上诉人的要求，证明被上诉人治疗前存在性功能障碍。3、周善杰的医师执业证复印件。被上诉人张良平认为，行业标准与鉴定无关，鉴定意见正确。对收条真实性无异议，该收条是因上诉人收费过高，被上诉人请泰州日报记者前去采访，医院退还医疗费8000元并收回发票和病历，要求其承诺不再让记者参与此事。该收条与性功能障碍无任何因果关系。对执业证的真实性不予认可，执业人员与实际手术的周善杰并非同一人。
被上诉人张良平提供：1、照片一张，证明原审法院经过双方同意，通过摇号方式选出鉴定机构。2、2016年3月22日上诉人与被上诉人之间的QQ聊天记录，证明被上诉人原来性功能正常。泰州姜堰博爱医院对摇号无异议，聊天记录不能证明被上诉人就医前性功能完全正常。
二审中，因泰州姜堰博爱医院对南京金陵中西医结合医院司法鉴定所作出的南金男鉴〔2017〕性鉴字第57号鉴定意见不服，申请鉴定人员出庭接受质询。经本院通知，鉴定机构指派章如光、陈业权出庭接受质询。就上诉人提出的张良平的血糖对其阴茎勃起功能障碍的影响、鉴定依据的行业标准等问题到庭陈述称：1、相关文献记载糖尿病患者的勃起功能障碍发病率为50%左右，并非所有糖尿病患者都会造成勃起障碍。委托方在鉴定时没有提供被鉴定人是否患有糖尿病的资料，不能肯定被鉴定人在术前是否患有糖尿病，被鉴定人在术前血糖化验为7.8（未注明单位），该数据不清楚是餐前还是餐后，不能仅凭以此血糖升高就认定被鉴定人有糖尿病，被鉴定人自身高血糖对其勃起障碍是否有影响无确实证据。2、损伤鉴定和伤残鉴定是不同的概念，本案所做是伤残鉴定并非损伤鉴定，故不适用中华人民共和国男性性功能障碍法医学鉴定行业标准附则6.4的规定。上诉人泰州姜堰博爱医院认为鉴定人员对本案涉及的问题没有正面回答，鉴定意见没有完全引用中华人民共和国男性性功能障碍法医学鉴定行业标准，申请重新鉴定。被上诉人张良平认为其至今没有糖尿病，且原审中已经提供术前两个月的性生活视频证明其无性功能障碍。
二审审理查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点在于：1、司法鉴定意见能否作为本案的定案依据；2、上诉人的医疗行为与被上诉人的损害后果之间是否存在因果关系；3、一审确定的责任比例是否恰当？
关于争议焦点一，南京金陵中西医结合医院司法鉴定所系原审法院依法委托鉴定，该所作为具备法定资质的鉴定机构，鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，该所作出的伤残等级鉴定依法应作为本案的定案依据。二审中鉴定机构安排鉴定人员出庭接受双方当事人的质询，就双方争议的相关问题当庭进行了答复。上诉人泰州姜堰博爱医院对该鉴定意见有异议，申请重新鉴定，但其未能提供相反证据予以反驳，本案不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于重新鉴定的情形，上诉人泰州姜堰博爱医院申请重新鉴定缺乏依据，本院不予准许。一审法院对于鉴定意见依法予以采信并无不当。
关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款规定，患者依法向人民法院申请医疗机构提交由其保管的与纠纷有关的病历资料等，医疗机构未在人民法院指定期限内提交的，人民法院可以依据侵权责任法第五十八条第二项规定推定医疗机构有过错，但是因不可抗力等客观原因无法提供的除外。原审审理过程中，因泰州姜堰博爱医院未能提供完整的病历资料，导致鉴定机构未能对因果关系及原因力大小作出鉴定，其应当对此承担相应的不利后果，原审据此推定泰州姜堰博爱医院在诊疗行为过程中存在过错，且与被上诉人张良平之间的损害后果之间存在因果关系，符合法律规定。上诉人泰州姜堰博爱医院主张张良平自身有糖尿病且年龄偏大导致其在术前即存在性功能障碍，其性功能障碍与手术无因果关系，但原审中其并无充分证据予以证明，二审中上诉人提供的收条系双方就医疗费所形成，无法证明被上诉人术前存在性功能障碍。上诉人另申请对被上诉人提供的录像进行鉴定亦无任何依据，本院不予准许。上诉人上诉主张张良平的损害后果与其手术无因果关系，本院不予支持。
关于争议焦点三、原审审理过程中，原审法院至泰州市姜堰区卫生和计划委员会调取的登记备案的执业医师名单中无周善杰的记录，二审中，上诉人虽提供了名字为周善杰的执业证书复印件，但该执业证书系南开区行政审批局于2018年2月5日发放，执业地点为天津市，与涉案手术人员周善杰是否为同一人，无法确定。即便该执业证真实，未经泰州市姜堰区卫生和计划生育委员会登记备案，即在姜堰地区从事执业活动，亦违反《中华人民共和国执业医师法》的规定。结合上诉人无法提供完整的病历资料导致无法对医疗行为是否存在过错及与被上诉人的损害后果是否存在因果关系进行鉴定，原审综合考虑被上诉人张良平的身体状况、上诉人的过错程度酌情确定由上诉人承担80%的赔偿责任，合理有据，并无不当之处。
综上，上诉人泰州姜堰博爱医院的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2154元，由上诉人泰州姜堰博爱医院负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 赵 旭
审判员 刘艳生
审判员 缪翠玲
二〇一八年五月八日
书记员 刘 非