上海市杨浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0110刑初185号
公诉机关上海市杨浦区人民检察院。
被告人王海龙，男，1988年9月20日出生，汉族，户籍在黑龙江省，暂住上海市宝山区。
辩护人洪小萍，上海永盈律师事务所律师。
被告人何某，男，1992年6月14日出生，汉族，户籍在四川省，暂住上海市宝山区。
辩护人蒋伦，四川博思律师事务所律师。
上海市杨浦区人民检察院以沪杨检公诉刑诉（2016）194号起诉书指控被告人王海龙犯非法持有枪支罪、寻衅滋事罪，被告人何某犯寻衅滋事罪，于2016年3月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派检察员姚熙出庭支持公诉，被告人王海龙及其辩护人洪小萍、被告人何某及其辩护人蒋伦到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2015年9月27日6时许，“李俊”、“张何”（均另案处理）等因在本市杨浦区双阳路XXX号游戏机房玩游戏机赌博，与在游戏机房工作的杨某、张某某等人（均另案处理）发生纠纷，遂纠集、伙同被告人王海龙、何某等十余人，与杨某、张某某及其纠集的顾某某等多人在游戏机房“谈判”。其间，被告人王海龙掏出所携枪支对空鸣枪，被告人何某等十余人在王海龙鸣枪震慑对方后使用店内椅子及持棍等对杨某、张某某一方人员进行殴打，并致顾某某受伤。经鉴定，顾某某因外伤致右尺骨鹰嘴粉碎性骨折，累及关节面，前额部头皮裂伤，后行右尺骨鹰嘴切开复位内固定术治疗，构成轻伤一级。
2015年9月29日，民警在被告人王海龙暂住的本市宝山区共富二村XXX号XXX室将其抓获，并从该室查获王海龙的多支自制及仿真枪支、管制刀具等物品，经鉴定，其中一支以火药发射为动力的自制枪支可以击发并具有杀伤力。同年10月20日，被告人何某在本市宝山区月浦五村XXX号XXX室被民警抓获。
上述事实，被告人王海龙、何某及各辩护人在开庭审理过程中均无异议，并有被害人顾某某的陈述，证人杨某、张某某、陈某某、王甲、范某某、王乙、倪某某、黄某某、王某丙、孙某某、刘某甲、周甲、方某、周乙、刘乙的证言，公安机关的搜查笔录、扣押清单、调取证据清单，验伤通知书及医院检验情况记录、上海市公安局物证鉴定中心检验报告、鉴定书，公安机关出具的“工作情况”，被告人王海龙、何某的供述等证据为证，足以认定。
公诉机关指控认为，被告人王海龙违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法持有枪支罪追究其刑事责任。被告人王海龙、何某持凶器在公共场所聚众随意殴打他人，情节恶劣，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百九十三条第一款第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以寻衅滋事罪追究其刑事责任。被告人王海龙在判决宣告以前一人犯数罪，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款和经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当实行数罪并罚。被告人王海龙曾因故意犯罪被处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款，是累犯，应当从重处罚。被告人王海龙、何某到案后能如实交代自己罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可从轻处罚。
被告人王海龙、何某均表示认罪。
辩护人洪小萍对指控罪名无异议，但辩称，被害人一方存在过错，被告人王海龙系出于哥们义气，主观恶性不大，认罪态度较好，希望对其从轻处罚。
辩护人蒋伦对指控罪名无异议，但辩称，被害人一方存在重大过错，被告人何某未纠集他人，且未直接殴打被害人致伤，应认定为从犯；其虽手持木棍和凳子，但不应认定为持凶器；被告人何某被抓获到案时，公安机关仅掌握其手机号码，其到案后如实供述，属于因形迹可疑被盘问、教育后主动交代犯罪事实，应认定为自首；何某系初犯、偶犯，请求从轻处罚并适用缓刑。
公诉人答辩，被告人何某手持木棍、凳子符合司法解释中对于“凶器”的认定；公安机关在抓获被告人何某前已掌握本案监控视频，通过技术手段已经锁定何某有重大嫌疑，何某并非仅因行迹可疑接受询问主动交代犯罪行为，不应认定为自首；被告人何某积极参与实施犯罪行为，也不属于从犯。
关于控辩双方争议问题，本院评判如下：
1、被告人何某有无自首情节
根据相关法律及司法解释，犯罪嫌疑人在罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代犯罪事实的，应当视为自动投案。本案中，公安机关在2015年9月27日事发后即调取了现场监控视频，该视频清晰反映了何某在本案中的具体行为，之后，公安机关经侦查确认何某具有重大嫌疑，并于同年10月20日将其抓获。被告人何某并无主动投案行为，其到案后如实供述，依法可予从轻处罚，但其罪行已被公安机关所发现，并非仅因形迹可疑被盘问、教育后主动交代犯罪事实。
因此，被告人何某无自首情节，对于辩护人关于何某系自首的意见，本院不予采纳。
2、被告人何某是否属于从犯
区分共同犯罪中的主从犯时，不应仅从何人引起及实施纠集等方面简单认定。尽管无证据表明本案系由被告人何某引起及何某纠集他人，但被告人何某直接参与本案实施，且手持木棍、椅子等工具积极实行随意殴打他人行为，何某在本案中并非仅起次要或辅助作用，不应认定为从犯。同时，寻衅滋事犯罪所侵害的客体是社会公共秩序，并非单纯的公民人身权利，被告人王海龙、何某一方共同实施寻衅滋事犯罪行为，被害人受伤是本起共同犯罪的结果，而由何人直接致使被害人受伤亦非区分主从犯的唯一标准。
据此，对于辩护人关于何某系从犯的意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人王海龙违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪；被告人王海龙、何某等人结伙在公共场所随意殴打他人，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的罪名成立，对被告人王海龙、何某依法应予处罚。被告人王海龙在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人王海龙曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人王海龙、何某如实供述自己罪行且自愿认罪，依法可以从轻处罚。为严肃国法，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第一百二十八条第一款、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条，以及经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人王海龙犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑二年六个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月29日起至2018年3月28日止。）
二、被告人何某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月20日起至2017年4月19日止。）
三、涉案枪支予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 李晓东
人民陪审员 薛立钢
人民陪审员 段爱国
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 胡友璐
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
……
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
……
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
……