甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘01民终123号
上诉人（原审原告）：兰州天宇广告策划有限责任公司，住所地兰州市城关区。
法定代表人：赵某某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：丁俊彦，甘肃恒亚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甘肃省体育彩票管理中心，住所地兰州市七里河区。
法定代表人：刘某，该中心总经理。
委托诉讼代理人：麻天旺，甘肃天旺律师事务所律师。
上诉人兰州天宇广告策划有限责任公司(以下简称天宇公司)因与被上诉人甘肃省体育彩票管理中心（以下简称体彩中心）服务合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院(2017)甘0103民初2922号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天宇公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：1、一审程序存在严重违法情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定：”当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据”，第六十六条之规定”人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，写明证据名称、页数、份数、原件或者复印件以及收到时间等，并由经办人员签名或者盖章”可知当事人逾期提交证据的如果理由成立应当认定该证据合法有效，并应当向提交人出具证据收据。在本案，被上诉人在一审答辩中辨称涉案50块电子站牌只能用于免费发布公益广告，为查明该事实上诉人于开庭后第二天提交三份相关证据材料证明涉案电子站牌主要用途就是发布有偿广告且涉案视频广告是上诉人委托发布。一审法院既没有组织双方对该证据质证也没有出具证据收据且在判决中也未体现，属于严重程序违法。2、原审法院认定事实不清。原审法院在本院审查认为中称”存在涉案50块广告站牌再次为被告发布广告时系免费发布的可能故在原告无直接证据证明待证事实的情况下，被告的证据又足以动摇原告的主张，视为待证事实即涉案广告的发布运营是否系免费真伪不明。”首先，被上诉人提交的2012年9月1日至2017年8月31日双方签订的《广告制作发布合同》及补充协议与本案涉诉的50块电子站牌上发布视频广告为两个法律关系，且在补充协议中明确剔除涉案50块电子站牌的广告发布并已对被上诉人作出补偿；其次双方于2017年7月24日至2017年9月3日往来的函件，也仅是针对2017年7月8日更换站牌广告事宜的协商与本案完全无关，不仅函件中提及的更换站牌广告发生在发布视频广告之后而且也未提及涉案视频广告为免费发布；再次；被上诉人在一审中辩称甘体彩函(2016)7号为委托兰州公交集团发布视频广告与上诉人无关，该函只能说明所委托发布广告内容的合法性，不能说明被上诉人与电子站牌的管理经营单位有委托关系，而电子站牌的管理经营单位向上诉人出具广告发布说明足以证明上诉人委托广告发布的事实；最后被上诉人在一审中唯一提交有关免费发布视频广告的证据是被上诉人单方面作出的会议纪要，根本不具有客观性，综上可知，被上诉人提供的证据并不能证明其答辩理由，更不足以动摇原告的诉讼主张。3、原审法院法律适用错误。原审法院依据日常生活经验法则认为涉案视频广告是免费发布是错误的，首先，原告作为商事主体其本质是追求合法的商业利益，免费发布广告不仅违背公司设立初衷也不符合交易习惯，并且因政府命令导致不能在50块电子站牌发布广告已对被上诉人做出补偿，如果再次免费在该50块电子站牌发布视频广告，无形中上诉人承担两次损失，这也与交易习惯和交易惯例严重不符；最后，本案是一个商事行为，不应简单依据日常生活经验法则判断，根据商业惯例和日常广告发布中来看，广告发布合同均为有偿合同，如果没有明确证据证明涉案广告发布为免费发布，就应当认定是有偿发布，在本案中被上诉人未能提交确凿证据证明该视频广告为免费发布，被上诉理应向上诉人支付广告发布费。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律不当，故向贵院提起上诉，请求撤销兰州市七里河区人民法院(2017)甘0103民初2922号民事判决书，支持上诉人的原审诉讼请求。
体彩中心辩称，一、一审查明事实清楚，适用法律正确；二、其委托公交集团发布内容为中国体育彩票管理中心为国家体育事业所做的快乐足球，纯属全国性的公益宣传，完全符合兰州市政府关于这50块站牌只能用于发布公益广告和城市形象宣传，不能做商业广告的要求；三、上诉人在上诉状中认为”涉案电子站牌主要用途就是发布有偿广告且涉案视屏广告是上诉人委托发布”与其在前期主张的事实严重不符。根据上诉人在2017年8月4日出具的《关于要求对兰州市城关区公交站牌广告画面被更换给予补偿的回复函》可知，上诉人在该该函中明确表明，改造后的50块电子站牌不得发布商业广告，主要发布内容为公益广告和城市形象宣传。而正是因为这个原因，双方也口头约定由上诉人协助其免费发布两个月的公益宣传视频。且后来双方因剩余广告牌被部分拆除进行沟通时也从未在提及过这两个月的公益宣传费用，由此也可推理出双方没有这方面的付费约定；四、当事人应当对其所主张的诉讼请求提供完整有效的证据依据和法律依据，如若不能，则应当承担不利的法律后果。在该案中，当事人没有任何明确的证据能够证明双方对涉案广告的发布运营约定了费用，因此上诉人应承担举证不能的责任，而不能根据自己的推断让其支付费用。
天宇公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付广告费120000元;2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院查明事实：原、被告于2012年9月1日签订了《广告制作发布合同》，约定原告在兰州市全部公交站牌上为被告制作发布广告，管理维护广告的时间为5年（自2012年9月1日至2017年8月31日），其中第五年的管理维护时间为2016年9月1日至2017年8月31日，被告需向原告支付第五年的广告制作发布和管理维护费用为150万元。后因双方约定的其中50块电子公交站牌不能继续为被告发布广告，双方于2016年9月签订《广告制作发布合同补充协议》，约定将《广告制作发布合同》中的”全部公交站牌”变更为”除50块电子公交站牌以外的兰州市全部公交站牌”，将第五年的广告制作发布和管理维护费用变更为121万元。2017年6月开始，原告为适应市委市政府关于争创文明城市的总体要求，陆续将合同约定的公交站牌中的256块广告内容更换为”社会主义核心价值观”的宣传画面，不再为被告发布广告。被告认为原告违反约定，故以函件形式要求原告对不能继续发布广告的损失进行补偿，双方就补偿问题以函件形式进行了交涉。原告在函件中提及双方签订《广告制作发布合同补充协议》的原因为，涉案的50块公交站牌应政府要求改造为电子站牌后不得发布商业广告，主要发布内容为公益广告和城市形象宣传，因此不能为被告继续发布广告。但双方的往来函件中均未提及涉案的50块电子公交站牌在2016年9月后为被告发布广告及是否免费的问题。事实上涉案的50块公交站牌上在2016年9月14日至2016年11月15日确实发布了为期2个月的体育彩票宣传片。双方争议的主要事实为：对于在涉案的50块电子公交站牌上为被告发布的广告是否为免费发布。对此，原告认为双方口头约定为收费广告，被告应向其支付广告制作发布及管理维护费用。其提供的证据主要为被告向公交集团出具的函件、手机聊天记录、公交集团下属的公交广告公司出具的涉案电子站牌广告发布说明及收费标准，拟证明被告委托原告发布广告，原告依约履行了义务，被告应按收费标准支付相关广告费用。被告质证认为手机聊天记录不具备真实性，其余证据具备真实性，但涉案广告的被委托方为公交集团而非原告，涉案广告牌的所有权属于公交集团而非广告公司，故该公司的说明不应采信，且涉案广告是公益广告，是不能收取费用的，对原告的证明目的不予认可。本院审查认为，原告的证据能够证明涉案广告确实在涉案电子公交站牌上发布，但证据上关于相关广告费用的事项并没有被告方的确认，仅为广告公司或原告的单方说明，不足以证明涉案广告系原、被告约定的收费广告。被告为证明其抗辩理由，提供的主要证据有《广告制作发布合同》及其补充协议、原告与被告往来的函件4份、被告单位的《行政会议纪要》及参会记录，拟证明原、被告约定涉案广告作为公益广告发布，不收取任何费用。原告质证认为，被告的上述证据具备真实性，但主要内容与涉案广告不具有直接关联性，会议纪要及记录为被告单方行为，效力不足。本院审查认为，被告的证据虽没有直接证明双方存在对涉案广告系免费发布的约定，但可以证明双方在发布涉案广告后，就其他广告的费用进行交涉时，也提及了涉案广告牌，却对在2016年9月14日至2016年11月15日期间在涉案广告牌上发布涉案广告并未提及，更未提及费用相关问题，且原告亦承认涉案50块电子站牌之前从原合同中剔除并削减费用，即为了适应政府对公益事业宣传的需要，又双方关于此类服务合同有签订书面合同的惯例，而争讼广告的发布标的额也较大，双方却未订立关于费用的书面合同，故从日常生活经验法则判断，存在涉案50块广告站牌再次为被告发布广告时系免费发布的可能，故在原告无直接证据证明待证事实的情况下，被告的证据又足以动摇原告的主张，视为待证事实即涉案广告的发布运营是否系免费真伪不明，原告主张的双方存在收费约定的事实不存在，原告应承担举证不能的责任。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人提供的证据不足以证明其事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。本案中，原告主张其与被告就涉案广告的制作发布和管理维护约定了服务费用，但其提供的证据不足以证明该事实的存在，故其应承担举证不能的法律责任，即原、被告间不存在对涉案广告相关服务费用的书面、口头及其他形式的约定，该广告系免费发布的可能性更大。因此，原告向被告主张服务费的诉讼请求，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条之规定，判决：驳回原告兰州天宇广告策划有限责任公司的诉讼请求。案件受理费2700元，因本案适用简易程序，减半收取1350元（原告已预缴），由原告兰州天宇广告策划有限责任公司负担。
二审中，天宇公司称其一审中提交了三份证据，但法院未组织质证，体彩中心对天宇公司在一审开庭后提交的三份证据发表质证意见：认为三份证据是天宇公司在一审开完庭后提交的，属举证期限届满后形成的证据。证据中的《情况说明》与一审中陈述的情况不一致，该份说明是份虚假说明。函件中写的很清楚，省体彩委托公交公司发布的，不是上诉人委托发布的。兰州公交公司与上诉人一直有密切的合作关系，上诉人提交的证据不能作为定案的依据。况且所反映的情况与一审查明的事实相悖，是虚假的。上诉人在给被上诉人的函件中已经明确告知被上诉人电子站牌按照政府要求，不能作为商业广告，不能另行收取费用，故足以说明以上几份证据系单方制作，是虚假的，不能作为定案依据。在二审庭审中，天宇公司提交以下新证据：证据一、2011年9月20日兰州公交集团与被上诉人的协议书一份；证据二、2016年2月5日兰州公交集团的文件一份。以上两证据证明：第一，上诉人与兰州公交集团是长期的合作关系；第二，上诉人是公交集团授权的唯一一家制作、管理广告的维护单位；第三，广告的发布，前期承担制作费用，后期承担管理费用，授权费用是必要的。体彩中心对以上证据发表质证意见：对证据一，没有异议，但是在合作过程中，后期公交站牌的用途发生变更，由于政府的原因，不能发布商业广告，对证据二，真实性无异议，但是50块站牌只能发公益广告的制作宣传，不属于商业广告发布的范围，是不争的事实。上诉人只负责这50块站牌以外的管理维护。本院认为一审查明事实正确，予以确认。
本院认为，双方于2012年9月1日签订了《广告制作发布合同》，约定天宇公司在兰州市全部公交站牌上为体彩中心制作发布广告，管理维护广告的时间为五年（自2012年9月1日至2017年8月31日），五年广告费共计150万元。后因政府的相关要求这50块电子公交站牌不能继续发布广告，故双方于2016年9月又签订《广告制作发布合同补充协议》，约定将《广告制作发布合同》中的”全部公交站牌”变更为”除50块电子公交站牌以外的兰州市全部公交站牌”，将第五年的广告制作发布和管理维护费用变更为121万元，扣除了涉案50块广告的费用。在实际履行合同中，2016年9月14日至2016年11月15日，这50块站牌发布了为期二个月的体育彩票宣传片。天宇公司认为，这二个月广告是补充协议之外的收费部分，体彩中心应缴纳相应的广告费用。体彩中心认为，这二个月的广告是因天宇公司在履行2012年9月1日签订了《广告制作发布合同》中存在违约行为，双方协商，由天宇公司免费发布了二个月的广告作为补偿。故本案的争议焦点为：涉案的50块电子公交站牌上为体彩中心发布的广告是否为免费发布。天宇公司主张120000元广告费用是2016年9月至2016年11月期间的涉案50块公交站牌的广告费。该时间为双方签订《广告制作发布合同补充协议》之后，并且《补充协议》签订后，双方分别于2017年7月24日、2017年8月4日、2017年8月22日、2017年9月3日就广告费用的问题协商的来往函件中均未涉及本案50块广告收费的问题。且根据举证规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人提供的证据不足以证明其事实主张的，负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。现天宇公司主张其与体彩中心就涉案广告的制作发布和管理维护约定了服务费用，但其提供的证据不足以证明该事实的存在，应承担举证不能的法律责任。
综上，天宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由兰州天宇广告策划有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 浩
代理审判员 刘桂刚
代理审判员 杨旺益
二〇一八年二月五日
书 记 员 耿瑞娇
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