浙江省湖州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙05行终88号
上诉人（原审原告）陈联富等12人（名单附后）。
诉讼代表人陈联富，男，1951年7月12日出生，汉族，住安吉县。
诉讼代表人黄明强，男，1969年8月16日出生，汉族，住安吉县。
诉讼代表人黄尚福，男，1949年12月24日出生，汉族，住安吉县。
诉讼代表人方惠民，男，1954年10月21日出生，汉族，住安吉县。
诉讼代表人郑毛生，男，1948年1月28日出生，汉族，住安吉县。
12位上诉人的共同委托代理人袁裕来，浙江之星律师事务所律师。
12位上诉人的共同委托代理人冯英飞，浙江之星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖州市公安消防支队，住所地湖州市经济技术开发区三环北路****号。
法定代表人王雄雄，该支队政治委员。
出庭应诉负责人马振波，该支队副支队长。
委托代理人李平，该支队工作人员。
委托代理人叶欣，浙江广诚律师事务所律师。
原审第三人安吉九州房地产开发有限公司，住所地安吉县九州昌硕广场6号楼。
法定代表人吴健红，该公司董事长。
委托代理人黄立科，浙江振源律师事务所律师。
上诉人陈联富等12人诉被上诉人湖州市公安消防支队（以下简称：消防支队）、原审第三人安吉九州房地产开发有限公司（以下简称：安吉九州公司）消防行政许可一案，德清县人民法院于2017年8月18日作出（2015）湖德行初字第59号行政判决，陈联富等12人不服，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年11月22日第一次公开开庭，因上诉人陈联富等12人对审判人员提出回避申请，庭审活动中止。2017年12月22日第二次公开开庭，上诉人陈联富、江德根、黄明勇、方金根、周文娥、黄明强、吴彩芳、黄明松、毛夏华及共同委托代理人袁裕来，被上诉人出庭应诉负责人马振波及委托代理人李平、叶欣，原审第三人的委托代理人黄立科到庭参加诉讼。2018年3月9日第三次公开开庭，上诉人陈联富、黄明勇、方惠民、郑毛生、江德根及共同委托代理人袁裕来，被上诉人出庭应诉负责人马振波及委托代理人李平、叶欣到庭参加诉讼，原审第三人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案审理。经浙江省高级人民法院批准，本案审理期限延长至2018年4月10日。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2011年7月4日，被告消防支队受理第三人安吉九州公司申报的九州昌硕广场消防设计审核申请，2011年7月7日，消防支队作出《建设工程消防设计审核意见书》（以下简称：《意见书》），认为该工程的消防设计符合消防法规和国家工程建设消防技术标准强制性要求。但有2点问题需在施工过程中落实或修改。原告陈联富等及毛夏华不服该行政许可，分别于2015年1月28日、2月3日向湖州市人民政府提起行政复议，2015年3月27、31日湖州市人民政府作出湖政复决字（2015）9、11号《行政复议决定》，决定维持。原告不服，诉至该院。另查明，原告要求撤销安吉县规划局核发的建字第330523201111012号建设工程规划许可证一案，湖州市中级人民法院作出（2017）浙05行终43号行政裁定书，裁定驳回上诉，维持驳回起诉原裁定。
原审法院认为，一、根据《中华人民共和国行政许可法》第二条规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。《中华人民共和国消防法》第十一条规定，国务院公安部门规定的大型的人员密集场所和其他特殊建设工程，建设单位应当将消防设计文件报送公安机关消防机构审核。《建设工程消防监督管理规定》（2009年修订）第四条第一款规定，除省、自治区人民政府公安机关消防机构外，县级以上地方人民政府公安机关消防机构承担辖区建设工程的消防设计审核、消防验收和备案抽查工作。具体分工由省级公安机关消防机构确定，并报公安部消防局备案。浙江省公安厅消防局《关于建设工程消防监督管理工作分工和备案抽查有关事项的通知》（浙公消[2009]70号）规定，建设工程消防设计审核、消防验收工作由各市公安局消防支队承担。《建设工程消防监督管理规定》（2009年修订）第十三条规定，对具有下列情形之一的人员密集场所，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防设计审核，并在建设工程竣工后向出具消防设计审核意见的公安机关消防机构申请消防验收：（三）建筑总面积大于一万平方米的宾馆、饭店、商场、市场；第十四条规定，对具有下列情形之一的特殊建设工程，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防设计审核，并在建设工程竣工后向出具消防审核意见的公安机关消防机构申请消防验收：（一）设有本规定第十三条所列的人员密集场所的建设工程；（三)本条第一项、第二项规定以外的单体建筑面积大于四万平方米或者建筑高度超过五十米的其他公共建筑。案涉九州昌硕广场属于建筑总面积大于10000平方米、设有大型人员密集场所的建设工程以及建筑高度超过50米的公共建筑，故本案被告消防支队对第三人安吉九州公司案涉建设工程的消防设计具有法定审核权。二、被告消防支队作出案涉审核意见证据是否确凿。1、《建设工程消防监督管理规定》（2009年修订）第十五条规定，建设单位申请消防设计审核应当提供下列材料：（一）建设工程消防设计审核申报表；(二)建设单位的工商营业执照等合法身份证明文件；（三）新建、扩建工程的建设工程规划许可证明文件；（四）设计单位资质证明文件；（五）消防设计文件。本案中建设单位即第三人安吉九州公司提供的材料符合规定。2、《中华人民共和国行政许可法》第三十四条的规定，行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。本案原告认为被告审查违法主要有两点理由，一是原告认为案涉建设工程规划许可证违法，被告未尽审查职责。该院认为，其一原告对该建设工程规划许可证提起的诉讼，法院经审查已驳回其的起诉；其二根据《建设工程消防监督管理规定》（2009年修订）第十八条的规定，公安机关消防机构应当依照消防法规和国家工程建设消防技术标准强制性要求对申报的消防设计文件进行审核。故被告在建设工程消防设计审核中职责是对申报的消防设计文件按照要求进行审核，对该建设工程规划许可证实质审查非被告职责范围；二是原告认为被告审核不全面。根据对被告提交的消防设计文件审查，被告已按照法定要求对案涉建设工程进行审核。原告的理由不能成立，该院不予采纳。3、《建设工程消防监督管理规定》（2009年修订）第十八条规定，对符合下列条件的，公安机关消防机构应当出具消防设计审核合格意见；对不符合条件的，应当出具消防设计审核不合格意见，并说明理由：（一）新建、扩建工程已经取得建设工程规划许可证；（二）设计单位具备相应的资质条件；（三）消防设计文件的编制符合公安部规定的消防设计文件申报要求；（四）建筑的总平面布局和平面布置、耐火等级、建筑构造、安全疏散、消防给水、消防电源及配电、消防设施等的设计符合国家工程建设消防技术标准强制性要求；（五）选用的消防产品和有防火性能要求的建筑材料符合国家工程建设消防技术标准和有关管理。被告经过审核，认为案涉消防设计符合法定要求，作出合格意见证据确凿。综上，被告消防支队作出《意见书》实体审查符合法律规定。三、被告消防支队作出案涉许可决定程序是否合法。《中华人民共和国行政许可法》第四十二条规定，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。《建设工程消防监督管理规定》（2009年修订）第十七条规定，公安机关消防机构应当自受理消防设计审核申请之日起二十日内出具书面审核意见。被告消防支队受理第三人安吉九州公司申请后，进行了审查在法律规定的期限内作出许可决定，并进行送达，程序符合法定规定。四、被告消防支队作出案涉许可决定适用法律法规是否正确。被告消防支队依据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国消防法》及《建设工程消防监督管理规定》（2009年修订）的规定作出案涉《意见书》，适用法律法规正确。综上，被告消防支队作出的《意见书》证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。原告要求撤销的请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决，驳回原告毛夏华等12人的诉讼请求。案件受理费50元，由原告毛夏华等12人负担。
上诉人陈联富等12人上诉称，被上诉人作出的湖公消审［2011］第0170号《意见书》主要证据不足、适用法律错误，依法应予撤销。原判认定事实不清、适用法律错误。一、证据5、6、7、10，被上诉人和原审第三人未在法定期限内提供，依法不能作为证明被诉行政行为合法的依据。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条明确规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”二、被上诉人提供的建设工程规划许可证不完整，未提供附图、附件，说明被上诉人未审核原审第三人申请消防审核的建设项目和建设工程规划许可证核准的项目在内容上是否一致。《建设工程消防监督管理规定》第十五条第二款规定，“依法需要办理建设工程规划许可的，应当提供建设工程规划许可证明文件”。毫无疑问，法条的意思不是指建设单位仅仅提供一份名称和申请消防审核的项目一致的建设工程规划许可证即可。被上诉人必须从形式上审查建设工程规划许可证核准的建设工程和当事人申请消防审核的建设项目在内容上是一致的。三、《意见书》第3页记载，“地下变配电室、银行机房等重要房间的气体灭火系统的消防设计及人防部分水电暖通部分专业设计另行申报审核。”整个项目的防火、起火、灭火是一个整体，如此分部分消防审核，既违背常识又不具有科学性。四、和第三点理由相同，被上诉人将涉案项目“昌硕广场”分成南区、北区分别进行消防审核，既违背常识又没有事实依据。不管是防火、灭火还是着火后的逃生，南区和北区都是不可分割的，并非如设计说明书“分别设置集中消防水池及消防水泵”那么简单就能解决。譬如，设计要求6号楼北侧、7号北楼北侧、8号楼北侧为登高点，三幢楼均属南区，但北侧消防施救、消防救援通道涉及涉案区域北区。实际发生火灾时，北区南侧与南区北侧只有唯一一条生命救援通道在北区。其中的问题，在消防验收中暴露的更加明显。五、原审法院不仅未考虑南区、北区消防的一体性，而且以北区建设工程的消防审核和上诉人没有利害关系为由驳回上诉人的起诉，实际上就等于放弃了对整个建设工程消防审核行为有效的司法审查，给涉案项目的消防留下了很大的隐患。请求，一、撤销德清县人民法院（2015）湖德行初字第59号行政判决；二、撤销被上诉人作出的湖公消审［2011］第0170号《意见书》。
被上诉人消防支队答辩称，一、上诉人的上诉理由不能成立。1、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条第二款规定，在一审中，由于湖公消审（2011）第170号《意见书》涉及大量工程图纸及第三方检测报告，故被上诉人在法定期限内向一审法院进行情况汇报，经一审法院同意并组织上诉人至被上诉人处核查证据，后被上诉人按一审法院要求将所有图纸资料刻制光盘进行提交。被上诉人一审证据5、6、7、10的举证符合上述法律规定，上诉人第1项上诉理由不能成立。2、根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条的规定，建设项目是否符合规划，属于规划部门的职责，工程完成后，规划部门必须对建设工程是否符合规划条件进行核实。且一审判决已查明，上诉人要求撤销安吉县规划局核发的建字第330523201111012号建设工程规划许可证一案，湖州市中级人民法院作出（2017）浙05行终43行政裁定书，裁定驳回上诉，维持驳回起诉原裁定。公安部消防局《关于对建设工程规划许可证明文件有关问题的答复意见》（公消［2011］350号）明确了，《建设工程消防监督管理规定》要求建设单位应当提供的“建设工程规划许可证明文件”，是指建设工程依法应当取得的，由市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发的建设工程规划许可证。因此，上诉人第2点上诉理由不能成立。3、地下室变配电室、银行机房等重要房间的气体灭火系统的消防设计及人防部分水电暖通部分专业设计另行申报审核的做法，并不违反我国的法律法规规定，被上诉人对于建设单位所提交的申报材料，已经依照我国相关法律法规的规定进行审核。上诉人认为另行申报审核既违背常识又不具有科学性是没有依据的。4、关于上诉人上诉状中对案涉项目分为南区、北区分别进行消防审核的异议。所谓南北分区的称呼，是根据规划部门的规划许可文件来对其区域内的建筑平面和消防设施等涉及消防技术标准的部门进行消防技术审查，具体可详见一审中所提供的相应的电子图纸。上诉人所提出的水池、水泵、通道等，在一审所提交的证据中都有相关资料，所有消防设计均按照国家技术标准设置。被上诉人对于建设单位所提交的申报材料，只能依照我国相关法律法规的规定进行审核，上诉人认为南北分开审核既违背常识又不具有科学性是没有依据的。二、被上诉人对案涉建设工程的消防设计具有法定审核权。根据《中华人民共和国行政许可法》第二条、《中华人民共和国消防法》第十一条、《建设工程消防监督管理规定》（2009年修订）第四条第一款、第十三条的规定，以及浙江省公安厅消防局《关于建设工程消防监督管理工作分工和备案抽查有关事项的通知》（浙公消［2009］70号）规定，建设工程消防设计审核、消防验收由各市公安局消防支队承担。涉案《意见书》中涉及的6#楼、7#楼、11#楼等属于国务院公安部门规定的大型的人员密集场所和其他特殊建设工程，被上诉人作为市级公安机关消防机构，根据建设单位的申请，依据法定职权对该建设工程作出消防设计审核行政许可决定，依法实施消防监督管理，依据和实施主体正确，符合规定。三、行政行为的作出证据确凿。根据《建设工程消防监督管理规定》（2009年修订）第十五条、第十八条，《中华人民共和国行政许可法》第三十四条的规定，原审第三人提供的材料符合规定，被上诉人按照法定要求对案涉工程进行审核，经审核后作出合格意见证据确凿。四、行政行为程序合法。2011年7月5日，原审第三人向被上诉人申报了九州昌硕广场建设工程（含1#-5#楼及1号、2号地下汽车库）消防设计审核，被上诉人受理并出具了《建设工程消防设计审核受理凭证》（湖公消［2011］凭字第0064号）。经经办人审核，该工程的消防设计符合消防法规和国家工程建设消防技术标准强制性要求，同时，经技术复核、经办部门领导审核、支队领导签发等内部流程，被上诉人于2011年7月7日出具了涉案《意见书》，并依法向原审第三人进行了送达。该消防设计审核申请主体、受理程序、办理程序及办理期限符合《建设工程消防监督管理规定》（2009年修订）第十三条、第十七条、第十八条等法律法规的规定。五、适用法律法规正确。被上诉人作出该行政行为适用的法律法规及其他规范性文件有：《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国消防法》、《建设工程消防监督管理规定》（2009年修订）、浙江省公安厅消防局《关于建设工程消防监督管理工作分工和备案抽查有关事项的通知》，适用法律法规正确。综上所述，湖公消审［2011］第0170号《意见书》程序合法、审查全面、结论正确，被上诉人对该行政行为有法定职权且适用法律法规正确。上诉人要求撤销原判决的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人安吉九州公司答辩称，一、本案所涉《意见书》审核之前，原审第三人向被上诉人递交了申报表以及相应的材料，原审第三人提交的手续和材料符合法律规定。二、被上诉人审核和验收的行政行为合法，行政行为认定的事实清楚、程序合法，适用法律正确。请求法院维持一审判决。
二审期间，上诉人对被上诉人一审提交的证据10平面图光盘中“电气施工图消防说明14张图纸中序号1-5、14”提出异议，认为上述图纸表述“本工程绘于浙江省杭州市下沙经济区，本工程为下沙61号地块住宅项目”，证明被上诉人提供图纸有误。被上诉人针对上诉人提出的新的质证意见，向本院提交三份证据材料：1、浙江大学建筑设计研究院有限公司出具的情况说明，2、被上诉人出具的情况说明，3、电气施工图设计说明共19页图纸，上述三份证据材料用来证明一审证据10系被上诉人请求设计单位提供原始消防设计图纸的电子版（光盘），设计单位在提供光盘时存在误放，并非系被上诉人作出涉案行政行为的依据。经质证，上诉人认为被上诉人二审提供的三份证据材料不符合法律规定，对三性均有异议。原审第三人对被上诉人提交的三份证据材料三性均无异议。本院认为，被上诉人二审提交的三份证据材料能够反映在作出涉案消防许可时的情况以及一审中提交证据有误的具体情况，本院予以认定。上诉人与被上诉人对于已生效的德清县人民法院作出的（2016）浙0521行初2号认定的事实无异议，本院经审查认为，该生效判决认定的事实可以作为本案定案的依据。上诉人黄尚福于2018年1月29日向本院申请撤回对本案的起诉。
二审庭审中，各方当事人围绕着被上诉人作出的湖公消审［2011］第0170号《意见书》事实认定是否清楚，适用法律是否正确以及程序是否合法进行了辩论。本院对一审认定的基本事实予以确认。
二审经审理查明，德清县人民法院（2016）浙0521行初2号生效判决中认定：原告陈联富等12人系安吉县递铺镇上郎社区居民，均为递铺镇2008-16（上郎）地块项目的被拆迁户，其中方金根与周文娥为1户，黄明强与吴彩芳为1户。2008年10月，除黄尚福之外的涉案11人分别与安吉县城市建设发展总公司签订《中心区旧城改造模拟拆迁货币补偿协议》，约定房屋拆迁事项及货币补偿金额。而黄尚福于2011年3月12日与安吉县城市建设发展总公司签订《房屋拆迁产权调换协议》，选择涉案中心区块回迁房安置。2008年9月18日，安吉县城市建设发展总公司与安吉县上郎股份经济合作社签订《协议书》，双方就上郎社区农户拆迁后的生活出路问题（商铺）协商约定：“2、甲方（安吉县城市建设发展总公司）提供商铺的分配对象范围：本次中心区块拆迁范围内签订到东城花园安置协议、选择货币或回迁房安置的农户。4、甲方根据中心区块的总体规划和修建性详细规划，提供位于中心区块的一、二两层的商铺……”2008年9月28日，双方又签订《补充协议书》，对交付商铺及交清房款等权利义务作了补充约定。2015年1月，安吉县城市建设发展有限公司（原安吉县城市建设发展总公司）与安吉县上郎股份经济合作社、安吉景欣房地产开发有限公司签订《补充协议书（二）》，其中明确载明：“……在2009年已经异地置换11户，面积为1180平方米，剩余7420平方米（77户）在中心区块安置商铺，但因具体位置等事项甲方（安吉县城市建设发展有限公司）、乙方（安吉县上郎股份经济合作社）双方存在争议。经安吉县政法委及昌硕街道办事处调解，各方同意部分商铺安置在九州昌硕广场（29户），部分商铺与甲方、丙方（安吉景欣房地产开发有限公司）异地置换到昌硕街道玉华路（共38户……）”该协议对同意安置到昌硕街道玉华路的38户被拆迁户达成异地调换安置约定，且38户代表均有签字同意。2015年1月9日，安吉县城市建设发展有限公司（原安吉县城市建设发展总公司）与安吉县上郎股份经济合作社签订《补充协议书（三）》，该协议对同意安置到九州昌硕广场的29户被拆迁户达成安置方案的约定，且29户代表有签字同意。另《补充协议书（二）》附件《中心区块解决生活出路商铺户总名单》中明确记载有原告陈联富等12人（共10户），但原告陈联富等12人（共10户）并未选择在《补充协议书（二）》、《补充协议书》（三）》中进行异地调换安置。
另查明，被上诉人作出的湖公消审［2011］第0170号《意见书》对九州昌硕广场南区6-15#楼及3号地下车库建设工程进行了审核，其中地上建筑总面积155804.66平方米，地下建筑面积32868.97平方米。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十二条的规定，“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”本案审理过程中，上诉人黄尚福以与安吉县人民政府昌硕街道达成和解协议为由，向本院申请撤回对本案的上诉及起诉。本院认为，上诉人黄尚福提出撤诉申请符合法律规定，予以准许。
《中华人民共和国消防法》第十一条规定,“国务院公安部门规定的大型的人员密集场所和其他特殊建设工程，建设单位应当将消防设计文件报送公安机关消防机构审核。公安机关消防机构依法对审核的结果负责。”《建设工程消防监督管理规定(2009修订)》（部门规章）第十五条规定，“建设单位申请消防设计审核应当提供下列材料：（一）建设工程消防设计审核申报表；（二）建设单位的工商营业执照等合法身份证明文件；（三）新建、扩建工程的建设工程规划许可证明文件；（四）设计单位资质证明文件；（五）消防设计文件。”第十八条规定，“公安机关消防机构应当依照消防法规和国家工程建设消防技术标准强制性要求对申报的消防设计文件进行审核。对符合下列条件的，公安机关消防机构应当出具消防设计审核合格意见；对不符合条件的，应当出具消防设计审核不合格意见，并说明理由：（一）新建、扩建工程已经取得建设工程规划许可证；（二）设计单位具备相应的资质条件；（三）消防设计文件的编制符合公安部规定的消防设计文件申报要求；（四）建筑的总平面布局和平面布置、耐火等级、建筑构造、安全疏散、消防给水、消防电源及配电、消防设施等的设计符合国家工程建设消防技术标准强制性要求；（五）选用的消防产品和有防火性能要求的建筑材料符合国家工程建设消防技术标准和有关管理规定。”本案中，被上诉人根据原审第三人提交的消防设计审核相关材料，依法进行审查，并作出涉案消防设计审核意见书符合法律规定。另，行政机关应当根据法律规定正确履行举证义务，被上诉人在一审举证过程中因证据过多要求涉案工程设计单位提供消防设计图纸电子版（光盘），但被上诉人仍有义务审慎审查相关证据材料，排除误放情况后再向法院提交，综合考量涉案消防许可作出时相关证据确凿、事实认定清楚，且涉案消防许可涉及公共利益，本院对被上诉人在举证过程中存在不严谨的误放问题予以指正。综上，涉案《意见书》的作出事实认定清楚、适用法律正确，程序合法，依法予以维持。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十二条、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、准予上诉人黄尚福撤回对本案的上诉及起诉；
二、驳回陈联富等11人上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由陈联富等11人共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 何育红
审判员 赵 龙
审判员 许婷婷
二〇一八年四月四日
书记员 凌烈妮