贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终773号
上诉人（原审原告）张令森，男，1963年12月19日生，汉族，贵州省贵定县人，住贵定县，
上诉人（原审原告）张萍，女，1963年10月1日生，苗族，住贵定县，
委托代理人彭俊瑋，贵州北斗星律师事务所律师。
委托代理人苏梅，贵州北斗星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贵定弘大房地产开发有限公司，住所地贵定县城关镇环城北路，组织机构代码68017226—X。
法定代表人王玮，该公司董事长。
委托代理人姜荣祥，贵州诚合律师事务所律师。
上诉人张令森、张萍与被上诉人贵定弘大房地产开发有限公司（以下简称弘大公司）商品房买卖合同纠纷一案，贵定县人民法院于2016年2月24日作出（2016）黔2723民初59号民事判决后，张令森、张萍不服，向本院提起上诉。本院于2016年5月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：被告弘大公司系经营房地产开发与经营、房地产营销策划、园林绿化等的企业法人，该公司于2010年3月在贵定县环城北路开发建设贵定县金都广场项目。2012年初，被告就自己开发的金都广场项目对外进行宣传，印发宣传资料称：速8酒店、苏宁电器、德克士、富侨保健、富万家即将进驻贵定金都广场，并称，总价17万买金都产权商铺，财高8斗，三年坐收渔利，购铺即返22%养铺金。2012年5月23日，原告张令森、张萍（甲方）与贵州东方同盛商业地产管理有限公司（乙方）签订《商业铺位租赁合同》，原告自愿将其在金都广场购买的铺位（A栋4层35号）出租给乙方；租赁期限从2012年5月23日起至2030年5月23日止，其中2012年5月23日至2015年5月23日，因乙方租用期间需要投入资金进行装修，甲方免收乙方租金。同日，原告与被告签订《商品房买卖合同》，约定原告向被告购买金都广场第A栋4-35号房，该商品房的用途为商业服务，建筑面积21.77平方米，套内面积14.88平方米，按套内面积计算，该商品房单价为（人民币）每平方米10142.74元，总金额为150924元，原告应在合同签订当日付清全部购房款。同时，合同还就逾期付款的违约责任、交付期限、逾期交房的违约责任等作出了约定。合同签订后，原告向被告付清了购房款，被告亦向原告交付了房屋，双方均已按合同约定履行了各自的义务。此后，原告将所购房屋出租给贵州东方同盛商业地产管理有限公司经营“速8酒店”，现该酒店因经营不善停业。为此，原告遂以被告虚假并夸大宣传，导致原告在受到误导及欺诈情况下签订购房合同，应当承担相应违约责任为由，向法院起诉。庭审中，原、被告均认可被告宣传的购铺即返22%养铺金的承诺已经兑现，原告放弃要求被告支付养铺金的诉请，将诉请的养铺金金额计入诉请的违约金中，即将诉请变更为要求被告支付违约金84431.26元，主张被告宣传速8酒店等进驻贵定金都广场的宣传内容应视为要约；被告则称其宣传内容只能视为要约邀请，被告不存在违约行为。双方各持己见，未能达成一致意见。
原审原告张令森、张萍一审诉称：2012年被告对其开发的位于贵定县城关镇环城北路4号“贵定金都广场”进行广告宣传，宣称速8酒店、苏宁电器、德克士、富侨保健、富万家即将进驻该楼盘，且购铺即返22%养铺金。原告便到被告售楼部进行了解，被告售楼人员告知原告“因世界500强的速8酒店已确定入驻本楼盘，并在A栋3楼及4楼进行经营，所以A栋3楼及4楼价位会高于市场价，且购买A栋3楼及4楼的业主，应先行与速8酒店签订租赁合同后，才能与房开签订购房合同，同时，由于该房屋市场价值较高，购房业主须一次性付清房款。原告考虑到被告宣传的以上内容，认为该楼盘的商业价值会大幅提升，遂于2012年5月23日与被告声称的速8酒店的经营者贵州东方同盛商业地产管理有限公司签订《商业铺位租赁合同》、《承诺书》、《速8产权酒店业主回购合同》，并于2012年5月23日以远高于市场价的价格与被告签订《商品房买卖合同》，购买被告开发的“贵定金都广场”A栋4楼35号房。合同签订后，原告向被告支付了购房款，被告将房屋移交给东方同盛公司经营所谓的速8酒店，但该酒店仅经营一年后便停止经营。为此，原告通过速8酒店官方网站及电话客服等方式询问，被告知贵定县并没有速8酒店的加盟信息。至今，被告承诺的商家仅有德克士进驻，被告承诺的22%养铺金也未向原告支付。综上，被告虚假并夸大宣传，导致原告在受到被告误导及欺诈下签订合同，被告应当承担违约责任。请求法院判决：一、判令被告向原告支付违约金51227.98元（暂以该楼二楼销售价的差额计算，最终以评估确定的市场销售价为准）；二、被告向原告支付养铺金33203.28元；三、本案诉讼费用由被告承担。
原审被告弘大公司一审辩称：原告诉称被告违约没有法律依据和事实依据，进行广告宣传和签订合同是有先后顺序的，最终以签订合同为准，原告向被告支付了购房款，被告向原告交付了房屋，被告没有违约行为；原告提出被告以远高于市场价的价格将房屋出卖给原告，按照合同法的规定，撤销权只有一年时间，现在已经过了诉讼时效；养铺金的问题，被告在广告里没有承诺，合同里也没有承诺，所谓的养铺金其实是租金，租金实际上已经由贵州东方同盛商业地产管理有限公司向原告支付，应另行起诉东方公司，或者将东方公司作为共同被告来起诉；原告提出被告进行虚假宣传，但这样的宣传方式是商家普遍运用的，所以不存在虚假宣传的问题。综上，请求驳回原告的诉请。
一审审理认为：原告张令森、张萍与被告弘大公司签订《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合同内容未违反法律法规的强制性规定，为合法有效的合同。原告向被告支付了购房款，被告亦向原告交付了房屋，双方均按合同约定履行了各自的义务，对此双方均不持异议。庭审中，双方仅对被告宣传速8酒店等进驻贵定金都广场的内容是否属于合同法规定的要约各持己见。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作出的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。从该条的规定来看，商品房的销售广告和宣传资料视为要约需同时具备以下条件:一、广告和宣传作出的说明和允诺是针对开发规划范围内的房屋及相关设施，且说明和允诺具体确定;二、该说明和允诺对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。本案中，被告在宣传资料中宣称速8酒店、苏宁电器、德克士、富侨保健、富万家即将进驻贵定金都广场，该宣传资料的内容未对原告所购买的房屋及相关设施作出具体的说明和允诺，原告认为被告宣传速8酒店等进驻贵定金都广场对其签订合同及房屋价格确定有重大影响，但被告宣传速8酒店等进驻的内容不符合法律规定应视为要约的情形，由此，被告宣传速8酒店等进驻不应视为双方《商品房买卖合同》的内容，原告主张被告违反双方《商品房买卖合同》的约定，未提出其他事实依据。故对原告要求被告承担违约责任的诉请，不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第十五条第一款、第六十条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告张令森、张萍的诉讼请求。案件受理费1910元，减半收取955元，由原告张令森、张萍承担。
一审宣判后，张令森、张萍不服，向本院提出上诉，请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：一、首先，被上诉人宣传册中“全球连锁速8酒店精品商务中国区旗舰店登录贵定”以及“只需15万即可稳坐金都广场国际连锁商务型酒店12年金房东”，即被上诉人对上诉人购买的房屋作出了具体说明及允诺。其次，对于一个小区而言，设施一般包括基础设施及公共配套设施，被上诉人在宣传册上宣传的“苏宁电器、德克士、富侨保健、富万家”属于对上诉人购买房屋的公共配套设施作出的具体说明和允诺。再次，被上诉人对上诉人购买房屋及相关设施的宣传内容，对上诉人房屋的价格确定具有重大的影响。综上，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，被上诉人对外发布的宣传册符合法律规定的要约情形，应视为双方签订的合同内容，故原审法院认定被上诉人的宣传册不符合法定的要约情形错误。
二、首先，在本案中由于被上诉人为宣传其开发建设的“贵定金都广场”所制作的宣传册应当为要约，故一审法院适用《中华人民共和国合同法》第十五条第一款、第六十条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条错误，应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，要求被上诉人履行义务。其次，由于被上诉人在一审庭审中，未举证证明已履行了宣传册中的义务，且正是由于被上诉人未按宣传册履行合同，导致上诉人以远高于市场价的金额购买本案所涉房屋的合同目的无法实现，故应当适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，要求被上诉人应当按照上诉人购买房屋时的市场价值与购房款之间的差额进行赔偿。
被上诉人弘大公司二审未作答辩。
经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方诉辩请求及理由，归纳本案二审争议的焦点：被上诉人对其开发的金都广场宣传册中所载的内容是要约邀请，还是要约，即是否属于房屋买卖合同中的内容。
本院认为：第一，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作出的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。首先，商品房的销售广告和宣传资料一般应为要约邀请；其次，对于符合上述司法解释规定的特殊情形时则应视为要约。本案中，从被上诉人宣传资料内容来看，虽宣称有相关企业入驻，但内容尚未达到具体确定的程度，故被上诉人的宣传资料符合要约邀请的法律特征，上诉人主张视为要约的理由不成立。第二，从本案的合同履行情况来看，上诉人购买房屋后，被上诉人确实引入了案外人东方公司与上诉人签订了租赁合同，并用于经营速8酒店，上诉人购买房屋用于出租经营速8酒店的目的已实现，只是东方公司在履行租赁合同过程中因经营风险现已不能履行，而该违约责任不在于被上诉人，上诉人对案外人东方公司主张不能履行租赁合同的违约责任，可按合同的相对性另案主张权利。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1911元，由上诉人张令森、张萍承担。
本判决为终审判决。
审判长 姚 斌
审判员 王 锦
审判员 陈福江
二〇一六年七月十三日
书记员 黄佑荣