吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终2130号
上诉人（原审被告）：李召生，男，1989年2月23日出生，汉族，现住长春市绿园区。
委托代理人：郭耀辉，吉林知辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙宇，男，1984年11月28日出生，汉族，现住长春市二道区。
委托代理人：葛家园，吉林沃野律师事务所律师。
委托代理人：王宇驰，男，1989年3月9日出生，汉族，现住长春市二道区。
上诉人李召生因与被上诉人孙宇合同纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2015）绿民二初字第851号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李召生及其委托代理人郭耀辉，被上诉人孙宇及其委托代理人葛家园、王宇驰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙宇在原审诉称：2015年7月29日孙宇通过QQ群得知李召生位于长春市绿园区三人行手撕烤兔饭店欲出兑，便与李召生联系，同年8月4日双方经口头协商，李召生将饭店以137000元的价格转让给孙宇，孙宇首付李召生转让款97000元后李召生将饭店交给孙宇经营，待孙宇检验饭店无问题后，孙宇、李召生及原房主三方协商后签订转让协议，孙宇再将尾款40000元付给李召生。当日孙宇购买了大量肉品、菜品、酒水，并招聘了服务员，为服务员承租了宿舍并付6个月房租6000元。8月7日房主找到孙宇，称其与李召生签订协议时已明确约定房屋不得转租，其转租时并未经房主同意，房主亦不同意转租，同时李召生在经营期间因排烟、排污问题与附近居民有纠纷仍未解决，并拖欠电费1458.18元，更为严重的是李召生饭店不符合消防安全，存在巨大安全隐患。8月7日晚孙宇找到李召生要求返还转让款，李召生承认未经房主同意，与邻居排烟问题有纠纷，但只同意返还转让款30000元，双方协商未果。故诉至法院，要求李召生返还孙宇交付首款97000元，赔偿经济损失16235.66元，并承担案件受理费。
李召生在原审辩称：孙宇、李召生当时已形成口头合同，孙宇交纳了首付款，现孙宇要求解除合同不同意。关于赔偿孙宇的损失问题也不同意，其进的菜品、肉品都是兑店后的事，与李召生无关，并于电费等问题孙宇也没有交纳，后来都是李召生交纳的，请求驳回孙宇的诉讼请求。
原审法院经审理查明：孙宇与李召生于2015年8月4日经口头协商，李召生将其经营的“绿园区三人行手撕烤兔饭店”以137000元（含三个月房租）的价格转让给孙宇，孙宇首付李召生转让款97000元后李召生将饭店交给孙宇，并为孙宇出具收款收条一份，内容为：“今收到孙宇房屋转让费首款97000元（大写玖万柒仟元整），同意将位于吉林省长春市绿园区锦阳路509号三人行手撕烤兔饭店以137000元（大写拾叁万柒仟元整）转让与孙宇。包括店内除鱼缸外的所有设备，以及员工宿舍的所有设备，尾款需在饭店转让协议的规定时间内付清。付款人：孙宇，收款人：李召生，2015.8.4”。孙宇经营两天后以原房屋出租人不同意转租房屋为由找到李召生要求解除口头协议，返还转让款97000元，并将饭店钥匙交给李召生，李召生收取了钥匙，并先后在赶集网、58同城网以其名义发布信息，转让该饭店。2015年8月18日李召生在未告知孙宇亦未经孙宇同意的情况下，私自将“绿园区三人行手撕烤兔饭店”工商营业执照注销。另查明，李召生转让的绿园区三人行手撕烤兔饭店用房的房屋出租人为案外人陈某某。本案审理过程中，该饭店经营用房被案外人陈某某收回，并将此房屋转租他人。
原审法院认为：孙宇与李召生达成的口头协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，口头协议合法有效。双方所达成的饭店转让协议即包括饭店内设备、设施的买卖以及饭店经营权的转让也包括饭店使用房屋的转租等内容，口头协议达成后，孙宇已按约向李召生交付首付转让费97000元，但李召生未能按约与饭店用房的出租人（原房主）陈某某进行协商，孙宇与饭店的房屋出租人陈某某无法达成新的租赁协议，双方亦无法签订转让合同。诉讼期间在该饭店经营用房仍在租赁期内的情况下被饭店的房屋出租人陈某某收回并转租他人，孙宇不能继续占有使用涉案房屋进行经营，且李召生在饭店转让孙宇仅14天，未经孙宇同意的情况下擅自将饭店营业执照注销，现孙宇既无经营用房，又无营业执照，致使孙宇无法实现合同目的，双方的口头协议应予解除。合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的应当予以返还，孙宇已将饭店钥匙交给李召生，已经履行了返还义务，李召生应将收取的转让款97000元返还给孙宇。孙宇主张要求李召生赔偿经济损失，证据不足，其主张不予支持。原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、李召生于判决生效后立即返还孙宇转让款97000元；二、驳回孙宇其他诉讼请求。案件受理费2565元（孙宇已预交），由李召生负担（于判决生效后立即给付）。
宣判后，李召生不服，向本院提起上诉。其上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：一、一审认定事实错误。1.认定上诉人与被上诉人之间达成口头协议合法有效是正确的，因被上诉人单方毁约双方无法继续签订书面转让合同。2.一审认定李召生未能按约与房屋出租人陈某某进行协商是错误的。事实是，上诉人出兑前已与房主进行了协商，房主同意上诉人兑店。3.一审认定被上诉人与房屋出租人陈某某无法达成新的租赁协议错误。事实是，被上诉人单方毁约后根本不再想与出租人签约。4.一审认定诉讼期间在该饭店经营用房租赁期间内，房屋出租人陈某某收回并转租他人，孙宇不能继续占有使用涉案房屋进行经营错误。事实是，陈某某收回房屋之前，被上诉人已单方毁约不再经营。5.被上诉人于2015年8月4日交纳出兑款接收房屋开始经营后，于2015年8月7日就因赔钱不再经营，且单方提出解除合同。上诉人经与被上诉人协商发现没有任何挽回余地的情况下才注销了原饭店营业执照。即使继续履行兑店协议。注销原饭店营业执照也是必须的，因为个体营业执照是不能办理更名过户的。6.一审认定孙宇将饭店钥匙交给李召生已履行了返还义务错误。事实是，上诉人交给被上诉人两把钥匙，被上诉人只给上诉人一把钥匙，而且是为了让上诉人帮助其找兑店下家，并非上诉人同意解除合同。7.一审认定上诉人违约错误。二、一审适用法律错误。被上诉人在诉状中主张的诉请求是要求上诉人返还首付款97000元。在庭审中，被上诉人主张双方没有签订转让合同，认为纠纷发生在缔约阶段，合同未成立。被上诉人未主张解除合同，而一审判决解除口头协议，是错误的。三、被上诉人单方毁约，责任及损失应自负。被上诉人在经营两天之后，就以继续经营赔钱单方提出解除与上诉人之间的兑店协议，同时拒绝支付兑店款4万元，属于违约在先，无权将因自身违约导致的损失向守约方主张赔偿，一审判决上诉人返还被上诉人支付的首付款，维护的不是守约方利益，而是违约方不当利益，违背法律基本精神，破坏了诚实信用原则。
孙宇辩称：一、一审认定事实清楚。1.口头协议有效与双方无法签订转让合同事实上并不矛盾。2.一审庭审时，孙宇举的饭店用房房主录音可以证明，上诉人始终没有促成三方商谈，达成新的房屋租赁协议。上诉人也没有举证证明与原房主进行了协商。原房主同意上诉人转租给孙宇或与孙宇达成新的租赁协议。3.上诉人没有征得原房主同意出兑饭店，原房主找上门来不同意转租，后孙宇发现排烟、排污不符合规定，有重大安全隐患，找上诉人解决问题，上诉人承认上述问题存在，但仅愿意返还3万元，孙宇才不想继续兑店。4.根据合同履行顺序，孙宇向李召生支付大部分转让费后，上诉人应负责办理相关交接手续，没有及时促成三方商谈，没有取得原房主陈某某同意其转租房屋的责任在上诉人，致原房主陈某某找上门来，孙宇有理由停止继续交易。5.孙宇不再经营的主要理由是孙宇兑13万多的店钱都支付9万多了，原房主不同意转租，消除隐患，孙宇才决定解除合同。上诉人违约在先，应承担相应责任。6.孙宇交饭店钥匙交给上诉人后再没有开过饭店的门。二、一审判决正确。孙宇在诉前已通知上诉人与其解除合同，在诉请中要求返还首付款和赔偿经济损失的意思中包含不再继续交易，与上诉人解除合同的意思，孙宇到法院起诉，就是以事实表明解除合同。且本案合同已履行不能，无维持的必要。一审支持孙宇的诉求，判决上诉人返款同时一并解除合同正确。三、一审认定上诉人违约正确，上诉人应承担返款责任。本案兑店协议有履行顺序，孙宇支付首付款后，孙宇应负责办理饭店的相关转移手续，一切办理妥当后，再支付尾款。在此过程中，上诉人未能完成转租房屋事宜，最终在租赁期内被原房主收回房屋，导致合同不能履行，上诉人应承担违约责任。
在二审庭审中，上诉人提供如下证据：
1.证人王某出庭证实：在2015年8月7日，我和上诉人李召生在吉大南岭校区外的奥莱公寓（我的工作室），我听见李召生与本案争议房屋的房东通电话，我听到了谈话内容，房东同意新的经营者租用房东的房子的，只要交租金租给谁都行。
上诉人质证意见：对证人证言的真实性没有异议，可以证明在2015年8月7日上诉人与房东已经进行了房屋转租的沟通，房东同意转租。
被上诉人质证意见：对证人证言的真实性有异议。证人没有亲耳听到原房主同意将房屋转租给被上诉人，且其与原房主并不认识，王某听到的话都是由上诉人告知的。上诉人与房主通话只是就转租事宜多次沟通中的一次。被上诉人一审时举证原房主与被上诉人通话及与上诉人通话，证明原房主不同意转租。最终未达成转租协议，证人证言不能推翻原房主不同意转租的事实。
2.证人高某出庭证实：2015年8月4、5日之间，上诉人和被上诉人在商量兑店的事情，当时上诉人告诉被上诉人饭店卫生方面存在的问题，排风有一个因为向小区内排烟不能使用，饭店门口一般情况下可以摆大排档，但是被上诉人是否能摆大排档，我不清楚是如何协商的。
上诉人质证意见：对证人证言的真实性没有异议，证人听到上诉人与被上诉人之间兑店的事实和内容都是客观的。证明了兑店时上诉人将消防、卫生、排烟问题都如实告知了被上诉人。
被上诉人质证意见：对证人证言的真实性有异议。证人的工作地点和谈话地点相距较远，且当时正在营业，不应采信。
3.微信聊天记录打印件10页，证明：被上诉人毁约在先，毁约的原因是因为赔钱，上诉人帮助被上诉人网上兑店，并不是上诉人单方面进行兑店，被上诉人同意上诉人的兑店行为。
被上诉人质证意见：对证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议。不能证明是被上诉人方因亏损主张的解除合同。向外兑店是双方商量合同解除后的处理方式，但是最终没有实现。
4.房屋租赁合同一份，证明：协议第7条约定，上诉人转租，上诉人与房主协商解决，租赁协议中有转租的约定，房主没有禁止转租的行为。
被上诉人质证意见：对证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议。该证据不能证明原房主同意将房屋转租给被上诉人。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：关于上诉人李召生是否应返还给被上诉人孙宇出兑款97000元的问题。上诉人提出饭店出兑前经协商原房主同意房屋转租，被上诉人单方毁约在先不履行出兑协议，不应返还其首付款。上诉人在二审中提交房屋租赁合同并申请证人王某、高某出庭作证，证实出租人同意将房屋转租他人。由于房屋租赁合同中没有承租人可以转租房屋的约定，该合同不能证明上诉人主张的出租人同意承租人转租房屋的事实。证人王某、高某与上诉人有利害关系，且二人未参与兑店及与出租人协商房屋转租事宜，其了解的情况均是听他人转述，在没有其他证据佐证的情况下，证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。结合房屋出租人在诉讼期间将房屋收回另租他人的事实，能够认定上诉人出兑饭店时，其承租的房屋未经出租人同意转租，且现没有证据证明出租人同意被上诉人承租该房屋，故被上诉人承兑饭店用于经营的合同目的无法实现。另外，上诉人对于2015年8月8日前后在赶集网、58同城网以个人名义再次发布对外承兑涉案房屋的事实没有异议，对收回出兑房屋的钥匙亦没有异议。虽然上诉人称上述行为是帮助被上诉人出兑饭店，并非同意解除合同，但其提供的双方往来微信不足以证明其主张。在双方达成的出兑协议无法履行的情况下，原审认定双方协议解除，判决上诉人返还被上诉人出兑款97000元并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2289元，由上诉人李召生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白业春
代理审判员 谷 娟
代理审判员 王忠旭
二〇一六年七月二十日
书 记 员 李 硕