江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第1517号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险公司如皋支公司，住所地如皋市如城街道福寿路399号。
负责人冒建勋，该公司总经理。
委托代理人黄磊，江苏敏政律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄琴。
委托代理人沈益峰，如皋市高�法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）朱宏亮。
上诉人中国人民财产保险公司如皋支公司（以下简称人保财险如皋支公司）因与被上诉人黄琴、朱宏亮机动车交通事故责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）皋开民初字第683号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年9月29日19时15分，朱宏亮驾驶苏209**号小型轿车，沿如皋市东陈镇振兴路由东向西行驶至如皋市东陈镇杨庄居16组路段，碰撞对向行驶由黄琴驾驶的电动自行车，致黄琴受伤，车辆损坏。
事故发生后，黄琴被送往如皋市博爱医院住院治疗，经诊断为右侧髌骨粉碎性开放性骨折，颅底骨折，颅内蛛网膜下腔出血，面颅骨多发骨折，额部头皮下血肿，左肺挫伤，左足第2、3跖骨骨折，左足舟状骨骨折，右足拇趾末节趾骨骨折，右足�2近节趾骨骨折，右足第5中节趾骨骨折，多处软组织伤，2013年9月29日行右膝清创缝合+髌骨骨折切开复位张力带钢丝内固定术+髌韧带修复术，于2013年10月30日出院，住院31天，共支出医疗费24982.14元。此后，黄琴分别于2014年1月2日、2014年4月6日在如皋市博爱医疗门诊治疗，共支出医疗费469元；2014年4月24日，在如皋丁堰新堰中医骨伤科诊所支出医疗费550元；黄琴于2014年11月12日在如皋市博爱医院门诊治疗，支出医疗费122元，并于2014年11月22日再次入如皋市博爱医疗住院治疗，于2014年11月24日行内固定装置取出术，于2014年11月29日出院，住院7天，共支出医疗费3751.33元。
2013年9月29日，如皋市公安局交通巡逻警察大队作出皋公交认字【2013】第0041449号道路交通事故认定书，认定朱宏亮驾驶机动车未靠道路右侧行驶，对路面情况疏于观察，遇有情况未采取有效措施确保安全，�行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第三十五条之规定，是事故发生的全部原因，黄琴无与该事故相关的违法行为及过错，认定朱宏亮负该事故的全部责任，黄琴无该事故的责任。
2013年12月25日，如皋市价格认证中心对黄琴驾驶的电动自行车的损失进行鉴定，其损失价值为2300元。
2014年4月19日，南通三院司法鉴定所对黄琴的伤残等级、休息期限、护理期限及人数、营养期限、二次手术费及相关休息、护理、营养期限进行鉴定，意见为：右侧髌骨粉碎性开放性骨折，颅底骨折，颅内蛛网膜下腔出血，面颅骨多发骨折，额部头皮下血肿，左肺挫伤，左足第2、3跖骨骨折，左足舟状骨骨折，右足拇趾末节趾骨骨折，右足第2近节趾骨骨折，右足第5中节趾骨骨折，多处软组织伤；其右膝关节功能障碍评定为十级伤残。其取内固定二次手术费约5000元；其二次手术前，需休息6个月，住院期间需2人护理，出院后需1人护理2个月，营养期限为2个月；二次手术期间，需休息2个月，需1人护理1个月（包括住院期间），营养期限为1个月。黄琴为鉴定支出鉴定费用2280元。
2014年6月19日，人保财险如皋支公司申请对黄琴的伤残等级进行重新鉴定。2014年11月11日，受如皋市人民法院委托，南通大学附属医院司法鉴定所对黄琴的伤残等级进行重新鉴定，意见为：黄琴因外力作用致右额部头皮血肿、蛛网膜下腔出血，右眼眶外侧壁骨折、右颧弓骨折、右上颌窦外侧壁骨折、左上颌窦及右筛窦积液、右髌骨粉碎性骨折、右每趾远节、第2趾近节、第5趾中节趾骨骨折，左第2、3跖骨骨折、左舟骨骨折的诊断成立，目前其脑外伤后钝智等，评定为交通事故十级伤残。
2014年10月23日，南通市精神卫生中心司法鉴定所对黄琴的智商、精�状态的进行鉴定，意见为：被鉴定人黄琴罹患1、脑外伤后智能损害（钝智范畴）；2、脑外伤后综合症。
原审另查，朱宏亮驾驶苏209**号小型轿车登记于蒋慧亭名下，由人保财险如皋支公司承保交强险和商业三者险，商业保险中机动车第三者责任险（投保不计免赔）的保险金额为50万元，事故发生在保险期间内。事故发生后，朱宏亮垫付2000元。
2014年5月28日，如皋市人力资源和社会保障工伤认定书认定黄琴的用人单位为南通市周进服饰有限公司，其受到的事故伤害属于工伤认定范围，认定为工伤。后因南通周进服饰有限公司不服申请复议，2014年9月24日，如皋市人民政府作出行政复议决定书：维持被申请人如皋市人力资源和社会保障局于2014年5月12日作出的工伤认定书。
原审认为，公民的生命健康权受法律保护，公民由于过错侵害他人人身造成损害的，应当承担民�赔偿责任。侵害公民造成人身损害的，赔偿义务人应当赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括××赔偿金、××辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院�当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
本案中，朱宏亮驾驶的苏209**号小型轿车，与黄琴驾驶的电动自行车相撞，致黄琴受伤。如皋市公安局在查明事实，分析事故成因的基础上依法作出的责任认定并无不当，具有证明力，予以确认。因肇事车辆在人保财险如皋支公司投保交强险和商业三者险（含不计免赔），故黄琴在交强险责任限额内的损失，应先由人保财险如皋支公司予以赔偿，超出部分，因朱宏亮负全部责任，故应由人保财险如皋支公司在商业三者险限额范围内承担全部的赔偿责任。
黄琴在交通事故中的各项损失，原审依法审核如下：
1、医疗费。黄琴因交通事故两次在如皋市博爱医院住院治疗产生的医疗费用28733.47元，有相关证据证实，且系治疗伤情所需，应予确认。关于黄琴出院后多次在如皋市博爱医疗门诊、如皋丁堰新堰中医骨伤科诊所治疗支出的医疗费用1141元，因无相应的门诊病历等证据相佐证，不予认可。
关于超出交强险限额的医疗费应否扣除非医保用药问题。首先，按医保标准核定医疗费用的保险条款系免责条款，人保财险如皋支公司未能举证证明签订保险合同时对该条款已经履行明确说明义务，则该条款不产生效力；其次，人保财险如皋支公司未提供非医保医疗项目清单、对应的医保范围内费用标准以及医保相关规范性文件。综上，人保财险如皋支公司应承担举证不能的后果，对其要求扣除非医保用药的辩解，不予采纳。
综上，黄琴支出的医疗费28733.47元符合法律规定，予以认可。
2、住院伙食补助费。黄琴两次住院共38天，现黄琴主张住院32天，于法不悖，按18元/天标准计算为576元。
3、营养费。根据司法鉴定意见，第一次住院期间营养期限为2个月，二次手术期间，营养期限为1个月，现黄琴主张营养期限90天，按10元/天的标准计算为900元，于法有据，予以准许。
4、护理费。黄琴主张该项损失为12320元。关于护理期限。根据司法鉴定意见，黄琴住院期间护理人员二人。出院后需1人护理2个月；二次手术期间需1人护理1个月（包括住院期间）。故认可护理期限152天，按80元/天计算该项损失为12160元[（31天*2人+90天）*80元/天]。
5、误工费。黄琴主张误工期限240天，按108.8元/天的标准计算为26112元。
误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以�算至定残日前一天。定残后，受害人进行二次手术的，不再计算误工费。本案中，黄琴定残日为2014年4月19日，故认可黄琴的误工期限为202天。关于误工费标准。黄琴虽提供了如皋市人力资源和社会保障工伤认定书，如皋市人民政府行政复议决定书等证据，能证实黄琴系南通市周进服饰有限公司工作人员，但未提供工资打卡记录等相关证据证明其误工减少的损失，故按2012年度纺织服装、服饰业的平均工资标准31865元/年计算该项损失为17634.88元（31865元/年/365天*202天）。
6、××赔偿金。黄琴主张按照城镇居民标准计算该项损失。经查，黄琴自2012年10月始一直在南通市周进服饰有限公司工作，其符合在城镇工作、生活满一年以上情形，故其可参照城镇居民标准计算该项损失。根据黄琴现有的十级伤残，其定残之时48周岁，按照2012年度江苏省城镇居民人均可支配收入32538元/年的标准计算为65076元（32538元/年×20年×10%）。
7、精神损害抚慰金。黄琴在交通事故中受伤，其主张精神损害抚慰金，符合法律规定，具体赔偿数额应根据侵权行为所造成的后果及当事人的过错程度、赔偿义务人的经济承担能力等因素加以考虑，黄琴主张精神抚慰金5000元，予以准许。计入机动车交通事故责任强制保险的赔偿范围内。
8、交通费。黄琴主张700元，结合本案实际情况，酌情认可400元。
9、财产损失费。黄琴驾驶的电动自行车在交通事故中受损，该车经评估其损失为2300元，有价格鉴证结论书等证据佐证，依法应予支持。
10、鉴定费。黄琴为鉴定支出2280元，有鉴定机构出具的发票予以佐证，且系黄琴的实际支出，予以认可，在诉讼费中考虑负担。
综上，除鉴定费外，黄琴在交通事故中所造成的损失为医疗费28733.47元、住院伙食补助费576元、营养费900�、误工费17634.88元、护理费12160元、××赔偿金65076元、精神损害抚慰金5000元、交通费400元、财产损失费2300元，合计132780.35元，其中在交强险责任限额内的损失医疗费、住院伙食补助费、营养费计10000元；误工费、护理费、××赔偿金、精神损害抚慰金、交通费计100270.88元（含精神抚慰金5000元）；财产损失费2000元，合计112270.88元。超出部分20509.47元，因朱宏亮负事故的全部责任且投保了不计免赔险，故人保财险如皋支公司在商业三者险范围内承担全部的赔偿责任，以上合计赔偿132780.35元，因黄琴的损失通过交强险及商业三者险得到足额赔偿，故朱宏亮在本案中不负民事赔偿责任，其先行垫付的2000元由人保财险如皋支公司予以返还。
据此，原审依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》�七十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一、二款，第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十六条，《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第十条、第十一条之规定，判决：一、人保财险如皋支公司在交强险责任限额范围内赔偿黄琴医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、××赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、财产损失费计112270.88元（含精神抚慰金5000元）。二、人保财险如皋支公司在商业三者险范围内赔偿黄琴医疗费、住院伙食补助费、营养费、财产损失费计20509.47元。以上两项合计赔偿132780.35元，扣除朱宏亮垫付的2000元，余款130780.35元应于判决发生法律效力之日起十日内履行。三、人保财险如皋支公司返还朱宏亮的垫付款2000元，应于判决发生法律效力之日起十日内履行。四、朱宏亮在本案中不负民事赔偿责任。五、驳回黄琴的其他诉讼请求。
宣判后，人保财险如皋支公司不服，向本院提起上诉称：1、黄琴发生事故时系在上下班路上，其在一审时已经认定构成工伤，对于机动车交通事故赔偿和工伤赔偿并存时，其医疗及误工费不应同时享受，其医疗费及误工费不应同时享受，而本案黄琴的医疗费是否在工伤赔偿中享受，其未能举证，且其在一审提交的材料中未有误工收入减少的证据，能证实其系工伤，单位未扣发工资，所以一审法院认定事实不清。2、黄琴单方委托南通三院司法鉴定所鉴定黄琴因交通事故右膝关节功能障碍构成十级伤残，经上诉人申请南通大学附属医院重�鉴定，鉴定结论为黄琴颅脑损伤构成十级伤残，并为此花去鉴定费840元，而原审法院未予一并处理适用法律错误。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人黄琴答辩称：1、人保财险如皋支公司上诉认定误工费已经在工伤待遇中予以赔偿不是事实，工伤认定的相对方已向中院上诉。2、人保财险如皋支公司认为一审未能在本案中一并处理重新鉴定鉴定费的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人朱宏亮答辩称，其没有答辩意见。
经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点是原审法院关于医疗费、误工费及重新鉴定所花鉴定费的处理是否正确。关于医疗费及误工费，由于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，劳动者一方面可依侵权行为法向加害人请求损害赔偿，另一方面可依工伤保险的规定请求保险给付，二者之间为“部分兼得、部分补充”的关系，即如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、××辅助器具费和丧葬费等实际发生的费。本案中，黄琴尚处工伤认定的诉讼阶段，其工伤待遇并未处理，故人保财险如皋支公司要求在本案中扣除黄琴产生的医疗费没有事实依据，且黄琴的误工费并不属于兼得部分实际发生的费用，故人保财险如皋支公司主张扣除黄琴的误工费亦无事实及法律依据。关于鉴定费，人保财险如皋支公司主张其为重新鉴定而支出的鉴定费840元，但其未能向法院相应的票据证实其主张，故本院对其该项主张亦不予支持。综上，人保财险如皋支公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2260元，由上诉人中国人民财产保险公司如皋支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 王吉美
代理审判员 吕 敏
二〇一五年九月八日
书 记 员 王邵君