河北省隆化县人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0825民初107号原告：承德同鑫建筑工程有限公司，住所地隆化县隆化镇北厂子胡同。统一社会信用代码：91130825730245907X。法定代表人：梅国江，经理。。委托诉讼代理人：李守民，河北陈华律师事务所律师。执业证号：11308200310560873。。被告：承德金松鸿利物流有限公司矿业分公司，住所地河北省承德市隆化县中关镇于家店村。组织机构代码：07997892-4。法定代表人：周冶文，经理。。被告：承德金松鸿利物流有限公司，住所地河北省承德市隆化县中关镇中关村。组织机构代码：58690582-6。法定代表人：王学东，总经理。。二被告委托诉讼代理人：赖国君，男，1971年7月2日出生，满族，承德金松鸿利物流有限公司职工，住隆化县。。。二被告委托诉讼代理人：唐宝强，河北骥腾律师事务所律师。执业证号：11308200510515774。。第三人：隆化县鸿程矿业有限公司，住所地河北省承德市隆化县中关镇中关村。组织机构代码证：68135429-2。法定代表人：王利国，董事长。。原告承德同鑫建筑工程有限公司（以下简称同鑫公司）与被告承德金松鸿利物流有限公司矿业分公司（以下简称金松鸿利矿业分公司）、承德金松鸿利物流有限公司（以下简称金松鸿利公司）、第三人隆化县鸿程矿业有限公司（以下简称鸿程公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告曾于2017年2月17日向本院起诉，本院于2017年6月3日作出（2017）冀0825民初607号判决。二被告不服，于2017年8月7日提起上诉，承德中院于2017年11月2日以原审法院认定事实不清，证据不足为由以（2017）冀08民初2826号裁定书裁定撤销（2017）冀0825民初607号判决，发回重审。本院于2018年1月8日重新立案后，依法适用普通程序，于2018年2月7日公开开庭进行了审理。原告同鑫公司的委托诉讼代理人李守民，被告金松鸿利矿业分公司、金松鸿利公司的共同委托诉讼代理人赖国君、唐宝强到庭参加诉讼；第三人鸿程公司的法定代表人经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告同鑫公司向本院提出诉讼请求：1.由二被告给付原告工程款11068100元；2.由二被告给付原告为其垫付的钢结构图纸设计费60000元；3.由二被告以工程款11068100元为基数，按年24%的标准支付原告自2014年4月26日起至工程款付清之日止的违约金。4.由二被告给付原告提前完工奖金1200000元；5.由被告承担本案诉讼费。事实和理由：2013年9月13日，原告第九经理部与第三人鸿程公司签订了《土建工程承包合同》，由原告承建第三人的改扩建工程。合同主要内容为：“工程地点位于隆化县××××村原美林选厂内。工程内容为基础开挖的测量、粗破站、中细破基础与料仓，主厂基础与料堆，各车间地面与挡墙、洒水、边沟等（含高低压变配电室）整体工程及土建等。承包形式为原告垫资。工程造价以现场完成实际工程量为准，其中总体含钢筋混凝土部分按1550元每立方米，素混凝土、地面按450元每立方米计算；除本合同约定单价外，挖土石方工程按河北省2012年预算进行结算。付款方式和违约金为主体工程完工5个月内支付总价95%，剩余5%作为工程质保金，一年内付清。如到期未按时支付原告工程款，被告每日支付原告工程总造价的2%的违约金。工程工期为2013年12月1日前完成主体土建工程，后续零星部分次年完工。违约责任为原告没按合同要求完成所规定的工程进度时，每延误一天罚款100000元，相反每提前一天奖200000元。”合同签订后，原告按约定积极履行合同义务，主体土建工程于2013年11月25日提前完工。2014年1月份，原告第九经理部与第三人鸿程公司及被告金松鸿利矿业分公司三方签订了《合同权利义务概括转移协议》，约定第三人鸿程公司在《土建工程承包合同》中享有的权利和承担的义务、责任转移给被告金松鸿利矿业分公司。2014年4月3日，原告第九经理部承建的该工程经被告金松鸿利矿业分公司及第三人验收合格，且建设工程竣工验收报告中注明：“竣工时间为2013年11月25日。原告已按设计图纸和施工合同约定的范围施工完毕，工程质量符合合同要求和设计图纸要求及有关工程质量验收标准，各项功能满足使用要求。验收组一致同意本工程评定为合格工程。同意于2013年11月26日使用。工程造价20568100元。”被告只给付了工程造价款9500000元，尚有11068100元至今未付。因此，被告除应付原告11068100元工程款外，还应支付违约金，但因合同约定的违约金过高，所以原告自愿放弃过高部分，仅要求被告以尚欠工程款11068100元为基数按年24%的标准支付自2014年4月26日起至工程款付清之日止的违约金。原告提前6日将主体工程完成，被告应按合同约定支付原告提前完工奖金1200000元。施工期间原告为被告垫付了钢结构图纸设计费60000元，此款应由被告返还。原告认为，被告金松鸿利矿业分公司系被告金松鸿利公司的分支机构，所以二被告应共同承担上述义务。二被告在原审中辩称，对原告承建金松鸿利矿业分公司位于原美林选厂的建筑工程没有争议，涉案工程的工程款最终也是金松鸿利矿业分公司所出，对于欠付原告的工程款数额认可，但认为合同中约定的违约金过高，应该降低；涉案工程的竣工日期应在2013年12月以后，故不应支付提前完工奖金。二被告在重审中辩称，1.《土建工程承包合同》是无效合同。因该合同是实际施工人刘文艳个人借用原告的资质签订的，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。2.《合同权利义务概括转移协议》亦是无效合同。因为二被告是国有控股公司，资产属于国家所有，涉案工程款的支付涉及国有资金的投入，而根据《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第二项的规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，二被告发包的建设工程必须经过招标，而涉案建筑工程是被告金松鸿利矿业分公司通过与原告同鑫公司及第三人鸿程公司签订《合同权利义务概括转移协议》，将第三人鸿程公司在《土建工程承包合同》中享有的权利、义务、责任转移给被告金松鸿利矿业分公司而取得的，并未进行招标。再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，因此该《合同权利义务概括转移协议》无效。3.基于涉案合同属于无效合同，故《土建工程承包合同》约定的违约和奖励条款自然不具有法律约束力。关于违约金，原告要求按年利率24%计算，明显过高，最多应按在中国人民银行发布的同期同类存款利率的基础上上浮30%计算。关于1200000提前完工奖金，被告认为，原告主张的应以建设工程竣工验收报告上注明的竣工时间即2013年11月25日为准，没有事实法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项的规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。故涉案工程的竣工日期应为验收组成员以建设工程竣工验收报告上签字确认工程合格之日即2014年4月3日。因此，原告未在2013年12月1日前完工，所以不享有提前完工奖励，且合同约定原告每迟延一日完工罚款100000元，每提前一日完工奖励200000元，显失公平。综上所述，请求法院依法对尚欠的工程款及垫付的图纸设计费部分进行判决，驳回原告关于违约金、提前完工奖金部分的诉讼请求。第三人鸿程公司在原审中述称，认可原告起诉的事实及所欠工程款的数额。鸿程公司系金松鸿利公司股东，鸿程公司法定代表人王利国系金松鸿利公司常务副总，负责分管金松鸿利矿业分公司的业务。当时因为金松鸿利矿业分公司在成立中，为了赶工期和提前建设，经金松鸿利公司股东同意，以鸿程公司名义与原告签订了施工合同，但涉案工程属金松鸿利矿业分公司，所以又将该合同的权利义务转到金松鸿利矿业分公司名下，已付的工程款前期由鸿程公司进行了垫付，后金松鸿利矿业分公司将垫付的款项还给了鸿程公司。第三人鸿程公司在重审中未进行陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告提交的证据除原审提交的土建工程承包合同、合同权利义务概括转移协议、工程量确认单、建筑工程结算书、建筑工程竣工验收报告、原告为被告垫付钢结构图纸设计费等60000元的票据六份证据外，还提交了河北省承德市中级人民法院（2017）冀08民终2416号民事判决书和承德同鑫建筑工程有限公司第九经理部营业执照各一份。二被告及第三人在原审及重审中均未提交证据。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于《土建工程承包合同》，二被告对其真实性没有异议，但认为该合同因系刘文艳个人借用原告资质所签而无效，对此原告提交的承德同鑫建筑工程有限公司第九经理部营业执照能够证明刘文艳系承德同鑫建筑工程有限公司第九经理部的负责人，承德同鑫建筑工程有限公司第九经理部系承德同鑫建筑工程有限公司的分公司，且《土建工程承包合同》中的乙方处加盖了承德同鑫建筑工程有限公司第九经理部的公章，刘文艳的签字系职位行为，而非借用原告资质与第三人签订合同的个人行为，因此二被告的该项抗辩理由不成立。2.关于《合同权利义务概括转移协议》，二被告认可其真实性，但认为自己是国有控股公司，进行建设工程必须招标，因此认为该协议无效，但《土建工程承包合同》是原告与第三人所签，当时的建设单位是第三人，而第三人并非国有控股公司，无需招标，被告金松鸿利矿业分公司是在工程施工后，才变更为涉案工程的建设单位的，因原告在承包涉案工程时，不存在招投标问题，故无论二被告是否为国有控股公司，是否使用国有资金与本案无关，不能据此认定《合同权利义务概括转移协议》无效。3.关于工程量确认单，二被告对其真实性没有异议，但认为该证据显示原告在竣工验收报告所载2013年11月25日之后仍在进行大范围施工，因此证明原告在2013年12月1日之前并未完成合同约定的主体工程，但原告提供的建筑工程竣工验收报告能够证明涉案主体工程已于2013年11月25日完工，且已由被告及第三人组建的验收组验收合格，工程确认单虽载明2013年11月25日之后仍有施工，但被告未能提供证据证明所施工的项目属主体工程，故被告的异议不能成立。4.关于建筑工程结算书，二被告认为该结算书系原告单方所制，且原告亦认可工程造价款以竣工验收报告中所确认的20568100元为准，故对该证据不予采信。5.关于建筑工程竣工验收报告，二被告对其真实性没有异议，但认为该报告的签署时间是2014年4月3日，因此工程竣工时间应以2014年4月3日为准，而非该报告上载明的2013年11月25日，且原告提交的证据三也证明在2013年11月25日之后原告还在进行大规模施工，该报告中所载“同意于2013年11月26日使用”即无从谈起。本院认为，二被告对报告中所载竣工时间虽有异议，但被告及第三人的验收组成员在合同约定的工程量未完成的情况下即在该报告中签字确认，不合常理，应认定涉案主体工程已于2013年11月25日完工，因此二被告的异议不成立，对该证据应予采信。6.二被告认为（2017）冀08民终2416号民事判决书与本案没有关联性，被告的异议成立，对该证据不予采信。7.对原告提交的营业执照，二被告对其真实性没有异议，但认为该执照注明的日期为2017年10月25日，只能证明刘文艳在此时是其负责人，不能证明施工时刘文艳的身份，二被告虽然提出上述异议，但并未提交证据证明自己的抗辩主张，且该执照中所载承德同鑫建筑工程有限公司第九经理部系于2008年5月4日成立，因此被告的异议不成立，对该证据应予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年9月13日，第三人鸿程公司与原告同鑫公司第九经理部签订了《土建工程承包合同》。合同主要内容为：“原告承建第三人改扩建工程，工程地点位于隆化县××××村原美林选厂内。工程内容为基础开挖的测量、粗破站、中细破基础与料仓；主厂基础与料堆；各车间地面与挡墙、洒水、边沟等（含高低压变配电室）整体工程及土建等。承包形式为原告垫资。工程造价以现场完成实际工程量为准，其中总体含钢筋混凝土部分按1550元每立方米，素混凝土、地面按450元每立方米计算。除本合同约定单价外，挖土石方工程按河北省2012年预算进行结算。付款方式和违约金为主体工程完工5个月内支付总价95%，剩余5%作为工程质保金，一年内付清。如到期未按时支付原告工程款，被告每日支付原告工程总造价的2%的违约金。工程工期为2013年12月1日前完成主体土建工程。后续零星部分次年完工。违约责任为原告没按合同要求完成所规定的工程进度时，每延误一天罚款100000元，相反每提前一天奖200000元。”合同签订后，原告即按合同约定组织进行施工，于2013年11月25日完成了主体工程。被告金松鸿利矿业分公司系被告金松鸿利公司下设的分公司，成立于2013年10月14日。在原告施工过程中，原告第九经理部与第三人鸿程公司及被告金松鸿利矿业分公司三方于2014年1月签订了《合同权利义务概括转移协议》，约定第三人鸿程公司在《土建工程承包合同》中享有的权利和承担的义务、责任转移给被告金松鸿利矿业分公司。2014年4月3日，被告金松鸿利矿业分公司及第三人为原告出具了建设工程竣工验收报告，报告内容为：“工程名称为中关镇于家店村（原美林选厂内）改扩建工程，建设单位为被告金松鸿利矿业分公司，施工单位为原告第九项目部。工程开工时间2013年9月13日，竣工时间2013年11月25日。工程造价20568100.00元。质量等级合格。工程竣工验收结论为本工程已按设计图纸和施工合同约定的范围施工完毕，工程质量符合合同要求和设计图纸要求及有关工程质量验收标准，各项功能满足使用要求。验收组一致同意本工程评定为合格工程。同意于2013年11月26日使用。”被告给付了9500000元工程款，尚欠原告工程款11068100元未付。原告在施工过程中为被告垫付钢结构图纸设计费60000元。原告按合同约定日期提前6日完成了主体土建工程。关于违约金，原告自愿放弃了按合同约定的过高部分，要求被告以工程款11068100元为基数按年24%的标准自2014年4月26日起计算至工程款付清之日止。本院认为，原、被告及第三人签订的《土建工程承包合同》及《合同权利义务概括转移协议》合法有效，各方当事人均应严格履行各自的义务。涉案工程已经被告验收合格，且二被告对验收报告确定的工程造价，以及尚欠工程款数额均无异议，金松鸿利矿业分公司系金松鸿利公司设立的分公司，其民事责任应由二被告共同承担，故对原告关于由二被告给付工程款的诉讼请求，本院予以支持。涉案《土建工程承包合同》明确约定了涉案工程除商品混凝土外由原告垫资施工，同时也约定了逾期支付工程款应按总造价的日2%承担违约金，被告金松鸿利矿业分公司在与原告和第三人签订《合同权利义务概括转移协议》时，在协议中首先明确了《土建工程承包合同》中关于工程款的计算、给付方式及违约金的计算方式，故二被告对逾期付款应如何支付违约金是明知的，在签订协议时理应预见及确定如未依约履行付款义务可能造成的损失及承担的责任范围，但至原告起诉时仍未向原告全额支付工程款，二被告构成违约，应向原告支付合理的违约金。但双方约定的违约金过高，应予调整，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》的规定，结合本案实际，酌定原告所主张的违约金按年利率24%计算为宜，但对截止到2014年4月25日应付95%的部分中未付的部分及截止到2014年11月25应付的5%的部分应分别计算，对原告多主张的部分不应保护。对于原告主张的提前完工奖金1200000元，因在《土建工程承包合同》中明确约定了提前完工及延误的奖惩措施，被告为原告出具的《建设工程竣工验收报告》中明确注明涉诉工程的竣工时间为2013年11月25日，故对原告的该项诉求，本院予以支持。因二被告对原告主张的所垫付的图纸设计费60000元没有异议，故对原告的该项请求，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、由被告承德金松鸿利物流有限公司矿业分公司于本判决生效后十日内给付原告承德同鑫建筑工程有限公司工程款11068100元；二、由被告承德金松鸿利物流有限公司矿业分公司于本判决生效后十日内以工程款10039695元（20568100×95%-9500000）为本金，按年利率24%的标准支付原告承德同鑫建筑工程有限公司自2014年4月26日起至此款全部付清之日止的违约金，以工程款1028405元（20568100×5%）为本金，按年利率24%的标准支付原告承德同鑫建筑工程有限公司自2014年11月26日起至此款全部付清之日止的违约金；三、由被告承德金松鸿利物流有限公司矿业分公司于本判决生效后十日内给付原告承德同鑫建筑工程有限公司提前完工奖金1200000元；四、由被告承德金松鸿利物流有限公司矿业分公司于本判决生效后十日内给付原告承德同鑫建筑工程有限公司垫付的图纸设计费60000元；五、前述一至四项确定的给付义务，由被告承德金松鸿利物流有限公司对被告承德金松鸿利物流有限公司矿业分公司不足清偿部分承担给付责任。六、驳回原告承德同鑫建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费138270元，由被告承德金松鸿利物流有限公司矿业分公司、承德金松鸿利物流有限公司负担135090元，由原告承德同鑫建筑工程有限公司负担3180元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。审 判 长  钱宝莲人民陪审员  白玉玺人民陪审员  孙 静二〇一八年二月十二日书 记 员  张 赛附页:一、判决书适用的法律适用1.《中华人民共和国民法总则》第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。2.《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第六十条一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。3.《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。4.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。5.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。二、上诉事项如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。关于上诉费用，原告及第三人按138270预交，二被告无需预交。如逾期不递交上诉状或者在递交上诉状后七日内未预交上诉费，视为不上诉或者撤回上诉，本判决即发生法律效力。三、申请执行的期限在本判决生效后，如被告未按判决规定的期限履行判决书确定的给付义务，原告应在二年内向本院申请强制执行。