广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤03刑终696号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某。
辩护人张某某，北京市xx（深圳）律师事务所律师。
原审被告人胡某。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人陈某某犯贩卖毒品罪、原审被告人胡某犯非法持有毒品罪一案，于2017年10月30日作出（2017）粤0307刑初3183号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2017年2月7日16时许，犯罪嫌疑人张某1（另案处理）因涉嫌盗窃被抓获，在其身上缴获毒品7小包（经鉴定，检出甲基苯丙胺，重6.05克），经讯问，张某1交代上述毒品购自被告人陈某某，且二人已约定由张某1支付1300元人民币再次向被告人陈某某购买毒品15克，于当日18时许在被告人陈某某居住地楼下进行交易，张某1同时表示愿意配合公安机关抓获被告人陈某某。17时许，张某1在约定交易地点电话联系被告人陈某某已到达，被告人陈某某下楼见到张某1后交给张某1一个烟盒，内有散装毒品，交易完成后，被告人陈某某被当场抓获。经鉴定，双方交易的毒品重12.25克，检出甲基苯丙胺。
民警随后在被告人陈某某居住地搜出联盛巷间钥匙一把，甲基苯丙胺0.25克，溜冰壶、锡纸等吸毒工具若干。当日18时21分许，公安机关对联盛巷进行搜查，在厨房墙上塑料袋内查获疑似毒品二包（分别重99.30克、50.51克，经鉴定，检出甲基苯丙胺），经查，联盛巷系被告人胡某居住地，19时许被告人胡某被抓获。经鉴定，在联盛巷21号702房内的毒品包装袋上提取的一枚指纹与被告人胡某的右手拇指指纹认定同一。
原判证明的上述事实，有下列证据证实：
1．物证。疑似毒品冰毒、手机、剪刀、透明塑料袋、电子称、钥匙、大哥大电话、溜冰壶、锡纸、棕色挎包、人民币现金、钱包、手表、戒指、项链、身份证、驾驶证、银行卡、电子称。
2．书证。受案登记表、常住人口信息表、违法犯罪经历比对报告、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、发还清单、手机号码开户资料及通话清单、情况说明、刑事附带民事判决书、刑事判决书、释放证明书、抓获经过、租房合同、租客信息、手机截屏图像、物证辨认照片、现场照片、疑似毒品收条、情况说明、工作记录、通话记录截图、物证辨认照片、微信语音情况说明等。
3．证人张某1（系本案的举报人）的证言：其因盗窃被抓，身上缴获7小包毒品，指认找“普宁佬”买毒品，共13克合计1300元，用黄白色烟盒包装，还没交付毒资就被抓获。其于7日下午17时带民警到对方住处，即横岗街道某巷子里，然后给对方打电话，对方下楼后把毒品给自己，自己就离开了。共计四次找对方交易，第一次共5克冰毒，微信转账500元；第二次共10克支付现金1000元；第三次10克冰毒2个麻古，微信转账1300元；第四次20克微信转账1700元还欠300元，毒品都是自己和刘胖子分。被抓当天是自己要找“普宁佬”买毒品，还没去到就被抓了，当时二人谈好是1300元15克。自己在警方安排下找“普宁佬”拿货，并配合将其抓获。在办案区里“普宁佬”骂自己是畜生，害了他。毒资尚未交易，默认是微信交易，微信上有给陈某某转过三笔钱，均是毒资。
其辨认出被告人陈某某是“普宁佬”，陈某某的微信名叫“绝不认输”。
4．证人邓某1（系巡防队员）的证言：看到双方交易过程，张某1进入巷子后，一男子勾着他脖子，另一只手从衣服口袋把黄白色烟盒交给张某1，二人分开后上前抓捕。
其辨认出张某1，辨认出被告人陈某某交毒品给张某1的男子。
5．证人刘某1（系协警）的陈述：带贩毒男子回办案区的时候，听到他骂张某1：“朋友之间，我也没赚你的钱，干嘛要害我。”
其辨认出张某1，辨认出被告人陈某某交毒品给张某1的男子。
6．证人钟某1（系房东）的陈述：房的租客是黄某珍，她表弟于去年11月开始在房里租住，租客是表弟介绍来的，叫胡某，从今年1月起租了半年，但根据水表判断没人长住。监控照不到404和702的门口。2月7日下午18时民警找其询问客的情况，其怕惹事，就打电话给黄某珍让她表弟不要再惹麻烦，否则不租了。钥匙只有一把已经给了胡某，并给了她三个门禁卡。
其辨认出被告人陈某某是黄某珍表弟，辨认出被告人胡某。
7．证人戴某的证言：其是横岗街道华茂街29号的前二房东，华茂街31号的二房东，平时负责给租客收房租。其认识一个做服装的女子(四川人)，也抱了一个很小的孩子，她还有二十岁左右的女儿，但其忘了她具体姓名，她住在华茂街31号的103因为华茂街29号和31号靠在一起，且29号牌子明显，31号不明显，很多住31号的一位自己住在29号。华茂街31号是该女子交房租，她住在这个地方至少有一两年时间。其们没有签租房合同，简单写了一个收据，现在这个收据找不到了。平时就是这名女子和一个二十岁左右的女孩，一个很小的小女孩住。今年过年后其没再见过该女子，她在华茂街31号住的时候我没发现她有什么异常。
其辨认出被告人胡某是向其租住华茂街31号103的女子。
8．被告人胡某第一、二次在公安机关的供述和辩解：702房是自己租的，只放了床，还没装热水器，还没开始住，从1月19日租住至今没有人在里面住过。不知道房内的两包冰毒是谁的，租住时没有检查过厨房，没发现该两包毒品。不知道墙上的黑色袋子是什么时候挂的。阿某住，是认识阿某后才租了房子。其给过阿某自己房间钥匙，是为了帮其修热水器。其租用至今只去过几次，都是搬东西上去，还有打扫卫生。否认吸毒。404房是女性朋友01lydyh01雅丹利01lydyh01租的。钥匙有三把，一把在我身上，一把在房内，一把给了阿某。
被告人胡某第三次在公安机关的供述和辩解：房子是自己租的，因为孩子爸爸要过来，自己原先住处不够，所以租了7020冰毒是其找老乡花5000元买的，共两小包挂在厨房墙上，打算卖掉赚差价。自己有拿过其中一点点给阿某吸食，没要收他钱，和阿某通过摇一摇认识，之前是男女朋友，他没有见过这个冰毒。第一份笔录时想到小孩没人照顾才没如实说。
被告人胡某第四次在公安机关的供述和辩解：冰毒是阿某的，阿某一直有其租房的钥匙。2月4日他说要“放点东西在你们家”其同意了，其见过他吸毒，就知道是冰毒。2月6日或7日，他说要去702拿冰毒，自己让他去了。其听阿某说里面是冰毒，他没说来源。同意他将毒品放在租房时当时没想那么多，其也没住那个房子。之前笔录是怕被报复。
被告人胡某第五次在公安机关的供述和辩解：房是1月20日前后租的，里面查获的东西听民警说是冰毒，是阿某2月上旬放在的，其只看过但不知道里面是什么，其当时看到的是黑色塑料袋包装，里面是个白色塑料袋包装，白色塑料袋内直接就看到像冰糖一样的东西，只有一把，一只手能抓住。毒品是阿某说是自己拿来吸食的，其见过阿某吸毒，自己也吸过一次。702的钥匙共三套，一套自己留着，一套在房间里，一套给了阿某。404是自己朋友雅丹利租的。其没有允许，是阿某放进去的时候其不知他放什么。他告诉其是毒品的时候是被抓前几天，没来得及叫他拿走。
其辨认出被告人陈某某是“阿某”。
9．被告人陈某某的供述与辩解：辩称在身上查获的2台手机是客户的，是光头(举报人)打电话给其的，不知道他怎么知道其手上客户的电话。家里搜出六台手机也是客户的，只有白色oppo是自己的，其是帮人拿手机去华强北修的。不知为何被抓，和光头是朋友，当天他让自己下楼，其下去就被抓了，阿平(胡某)和其是普通朋友，不知道她住哪里，不知她有无在自己那栋楼租房，404是女性朋友的，其不住那里，当天上午去那里玩，房内只有棕色挎包是其的，其他诸如吸毒工具都不知道是谁的，不知道为什么有702的钥匙。702不知道是谁租的，里面的毒品不是自己的，也不知道是谁的自己微信名叫绝不放弃，否认在楼下将藏有毒品的烟盒交给别人。
10．鉴定意见。鉴定书、化验物证检验鉴定书。
11．现场勘验检查、辨认、搜查、称量、取样、提取、扣押等笔录。
12．视听资料、电子数据：现场录像、扣押、称重、取样录像、人身检查视频等。
原判认为，被告人陈某某无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖数量大的甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人胡某无视国家法律，明知是毒品而予以非法持有数量大的甲基苯丙胺，其行为已构成非法持有毒品罪。对于在被告人胡某住所联盛巷21好702房厨房墙上塑料袋内缴获的毒品是否系被告人陈某某所有，本案仅有同案犯胡某的不稳定供述，没有其他证据予以佐证。因此对公诉机关指控的该事实不予认可。根据全案证据，认定被告人陈某某贩卖毒品的数量为12.25克。被告人胡某归案后能够如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百四十八条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人陈某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币三万元。二、被告人胡某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二万元。三、随案移送手机1部、大哥大1部、钥匙1把、电子称3台、烟盒1个、吸毒工具1批，依法予以没收。
宣判后，原审被告人陈某某上诉提出，本案证据不足，不应认定其犯贩卖毒品罪。本案中的毒品买卖并没有转账记录证明。交易的烟盒并没有经过其的辨认。本案量刑畸重，属于适用法律错误。根据人民法院量刑指导意见的有关规定，贩卖海洛因或者甲基苯丙胺10克至50克，刑罚应当在7至15年之间。本案涉案的甲基苯丙胺为12.25克，仅10克左右的重量，基准刑应为有期徒刑七年。一审法院判决其有期徒刑十年。请求二审法院查明事实，依法改判。
其辩护人提出，原审认定被告人陈某某某成贩卖毒品罪事实不清，证据不足。陈某某供述其从未贩卖过毒品，也没有想过贩卖毒品，其缺乏主观故意。公诉机关提供的所谓现场证据并未对陈某某交东西给张某1的现场进行录像或拍照，也未对所交物品进行指纹鉴定等。张某1的口供无其他证据尤其物证书证的佐证，不足采纳。其他巡防员或者协警因与办案机关有直接的利害关系，其口供不应被采纳。陈某某家中有年迈的服务需要扶养。请求二审法院查明事实，依法判处。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本案所采用证据均经原审庭审质证，证据确实充分，经本院审理亦未发生变化，本院依法均予确认。
本院认为，上诉人陈某某无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，且毒品数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪；原审被告人胡某无视国家法律，非法持有毒品，且毒品数量大，其行为已构成非法持有毒品罪，应依法惩处。
关于上诉人陈某某所提的上诉意见及其辩护人所提的辩护意见。经查，案发当日上诉人陈某某应举报人张某1求购毒品之约，陈某某在约定的地点即其住处楼下将藏匿在烟盒内的涉案毒品交付给张某1，被当场人赃俱获，至于陈某某是否已收到此次交易的毒资，不影响其贩毒行为之认定。虽然上诉人陈某某归案后拒不认罪，但有证人张某1举报陈某某时的录音录像，证人张某1的稳定陈述与明某，案发后上诉人陈某某在派出所责骂张某1的录像，证人张某1的手机（号码157××××3280）与上诉人陈某某的手机（号码186××××4449）联系毒品交易的通话记录，案发当日交易前二人频繁通话联系，且公安机关在陈某某的住处查获了该部手机，张某1与陈某某微信聊天记录中涉毒交易的语音及文字内容，毒品交易后现场抓捕指认照片，公安机关扣押涉案毒品的情况说明等在案证据证实，且得到了证人邓某1、刘某1、钟某1等人的证言之印证，已形成完整的证明体系，足以认定上诉人陈某某贩卖毒品之犯罪事实。根据我国刑事诉讼法第六十条之规定，凡是知道案件情况的人都有作证的义务，证人邓某1、刘某1是适格的证人，二人就本案作证的内容与在案其他证据相印证，本院予以采信。辩护人所提的上诉人陈某某的家庭因素，不属于法定的量刑情节。在上诉人陈某某住处查获的甲基苯丙胺0.25克依法应一并计入其贩卖毒品的数量即共计12.5克，原判认定上诉人陈某某贩卖甲基苯丙胺数量12.25克不当。上诉人陈某某因毒品犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯本案之罪，系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚；原判未认定上诉人陈某某该从重情节，适用法律不当，应予纠正，但是根据上诉不加刑的规定，本院维持原判对陈某某的量刑。上诉人陈某某及其辩护人所提上诉意见与辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟 华
审判员 杨 爱 云
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二〇一八年四月二十日
书记员 付丽(兼)
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。