吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉05民终577号
上诉人（原审原告、反诉被告）：集安市恒跃气体制造有限公司，住所地：吉林省集安市。
法定代表人：武序朴，经理。
委托诉讼代理人：武裕鑫，该公司职员。
委托诉讼代理人：鞠文华，吉林仁博律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：通化市溶解乙炔厂，住所地：吉林省通化市东昌区。
法定代表人：李宝国，厂长。
委托诉讼代理人：孙婉，吉林昱诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：白山市浑江区盛达气体厂，住所地：吉林省白山市。
委托诉讼代理人：孙婉，吉林昱诚律师事务所律师。
上诉人集安市恒跃气体制造有限公司（以下简称恒跃公司）因与上诉人通化市溶解乙炔厂（以下简称溶解乙炔厂）、白山市浑江区盛达气体厂（以下简称盛达气体厂）买卖合同纠纷一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2018）吉0502民初268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
恒跃公司上诉请求：改判溶解乙炔厂、盛达气体厂承担违约金3万元。主要事实和理由：双方在履行承包协议过程中，恒跃公司一直销售溶解乙炔厂、盛达气体厂的产品，一审法院认定三方以实际行为将承包费的方式变更为以恒跃公司销售的货款抵顶，进而不支持恒跃公司的请求是没有法律依据的。承包费的支付方式变更，不能说明溶解乙炔厂、盛达气体厂履行了合同约定的给付承包费义务，溶解乙炔厂、盛达气体厂没有给付承包费就是违约。溶解乙炔厂、盛达气体厂单方解除合同构成违约。
溶解乙炔厂、盛达气体厂辩称，三方在履行承包协议过程中，承包费的给付方式变更为货款抵顶，因此恒跃公司是否完成销售量及是否有能力继续销售乙炔气体，是其履约行为。2017年11月份，恒跃公司自行终止履行承包协议书，溶解乙炔厂、盛达气体厂认为恒跃公司单方解除了承包协议，恒跃公司无权向溶解乙炔厂、盛达气体厂主张违约金。
溶解乙炔厂、盛达气体厂上诉请求：撤销（2018）吉0502民初268号民事判决，依法改判。主要事实与理由：1、溶解乙炔厂、盛达气体厂与恒跃公司签订承包协议的前置条件是三方均具有危险化学品生产经营资质，在履约过程中，2014年9月15日至2017年3月12日期间，恒跃公司已不具有乙炔气生产经营资质，恒跃公司的行为违法了法律强制性规定，在此期间履行协议应认定无效，恒跃公司应返还给溶解乙炔厂、盛达气体厂2016年的承包费15万元（其他金额保留继续诉讼的权利）；2、恒跃公司经营恶化，无合法经营场地，不具有危险化学品经营资格，溶解乙炔厂、盛达气体厂有权要求解除承包协议书；3、双方在履行承包协议过程中，对于承包费给付形式变更为抵顶货款的事实，一审法院在查明事实中予以认定；4、恒跃公司不具有实际经营乙炔气的能力，其已无法按承包协议进行销售，其也认可自费向溶解乙炔厂、盛达气体厂购买乙炔气，恒跃公司以实际行为解除了该承包协议，无权要求溶解乙炔厂、盛达气体厂再履行承包协议及给付2017年承包费；5、一审法院依据的事实、证据作出的认定前后矛盾，恒跃公司庭审提供的证据不足以证明其诉讼主张。
恒跃公司辩称，1、恒跃公司签订承包协议时是有资质的，协议签订后恒跃公司必须放弃生产，故生产许可证没有年检符合约定，但恒跃公司有销售资格。恒跃公司原来租赁的房屋及场地被部队收回后，为了履行承包协议恒跃公司才与四方公司合作以四方公司的名义向溶解乙炔厂、盛达气体厂采购乙炔气体，这也是经过溶解乙炔厂、盛达气体厂同意的。现恒跃公司已在农村购买了新地址，各项经营手续正在批准过程中，恒跃公司能够继续履行承包协议；2、2016年承包协议已履行完毕，不存在返还2016年度承包费的情形。恒跃公司在销售期间没有被行政机关处罚，签订承包协议时营业执照上虽然没有注明销售，但当时的管理方式不影响销售，后期恒跃公司不生产了，又办理了有销售资格的五证合一的统一社会信用代码证，同时补办了《危险化学品经营许可证》，恒跃公司没有影响到乙炔气的销售。此外，承包协议中没有约定销售任务，恒跃公司销售多少乙炔气与溶解乙炔厂、盛达气体厂无关，溶解乙炔厂、盛达气体厂应按约定向恒跃公司支付承包费。
恒跃公司向一审法院起诉请求：溶解乙炔厂、盛达气体厂给付承包费54650元，违约金3万元。
溶解乙炔厂、盛达气体厂向一审法院反诉请求：确认双方签订协议无效，恒跃公司返还2016年度承包费15万元。
一审法院认定事实：2013年5月9日，恒跃公司与溶解乙炔厂、盛达气体厂签订承包协议书，约定：恒跃公司停止生产乙炔气体，负责组建销售部销售溶解乙炔厂、盛达气体厂生产的乙炔气体，溶解乙炔厂、盛达气体厂每年给付恒跃公司承包费15万元，溶解乙炔厂、盛达气体厂各负担一半，一月一结，每月10日前给付，最迟不超过15日，恒跃公司销售溶解乙炔厂、盛达气体厂乙炔气体，双方每月结算一次，无论溶解乙炔厂、盛达气体厂企业经营好坏，一概与恒跃公司无关，承包费按期支付，如不继续合作，溶解乙炔厂、盛达气体厂需赔偿恒跃公司年承包金的20%，合同有效期自2013年5月10日至2021年5月10日。协议签订后，三方按照协议约定予以履行，后三方协商将承包费的给付方式变更为以乙炔气体货款抵顶。2017年恒跃公司销售货款为95350元，抵顶承包费后，溶解乙炔厂、盛达气体厂仍欠付承包费54650元。
一审法院认为，溶解乙炔厂、盛达气体厂主张承包协议无效并要求恒跃公司返还承包费，恒跃公司对此不予认可。2013年5月9日的承包协议系三方真实意思表示，且恒跃公司在协议签订后已按照约定，停止了乙炔气体的生产，该协议现已实际履行四年之久，故溶解乙炔厂、盛达气体厂主张协议无效及返还承包费的反诉诉求，不予支持。恒跃公司主张溶解乙炔厂、盛达气体厂给付2017年欠付承包费54650元，依据该协议，溶解乙炔厂、盛达气体厂每年给付恒跃公司承包费为15万元，后双方在实际履行过程中，将承包费的给付方式进行了变更，即以乙炔气体货款予以抵顶，2017年恒跃公司销售货款为95350元，抵顶承包费后，溶解乙炔厂、盛达气体厂仍欠付承包费54650元，对于恒跃公司的此项主张，予以支持。恒跃公司主张溶解乙炔厂、盛达气体厂给付违约金3万元，溶解乙炔厂、盛达气体厂对此不予认可，因双方已经将承包费的给付方式变更为以货款抵顶，后期恒跃公司未进行销售，故溶解乙炔厂、盛达气体厂不存在违约行为，对于恒跃公司的此项主张，不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定:“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第六十五条第一款：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”综上，溶解乙炔厂、盛达气体厂应当给付恒跃公司2017年承包费54650元。一审法院判决：一、溶解乙炔厂、盛达气体厂于判决生效之日立即给付恒跃公司2017年承包费54650元；二、驳回恒跃公司的其他诉讼请求；三、驳回溶解乙炔厂、盛达气体厂的诉讼请求。案件受理费1916元，由溶解乙炔厂、盛达气体厂负担1230元，由恒跃公司负担686元；反诉费1650元，由溶解乙炔厂、盛达气体厂负担。
本院二审期间，恒跃公司提供了营业执照、出库单、登记薄，对其诉讼请求进行证据补强。
本院二审认定的事实与一审认定的事实相同。另查明，恒跃公司以自己的名义最后一次从溶解乙炔厂、盛达气体厂拉走乙炔气体的时间为2017年11月7日。恒跃公司自认，恒跃公司租赁的经营场所已被部队收回，现暂无经营场所，恒跃公司正在建设厂房，手续正在审批中。
本院认为，关于违约金问题，根据查证的事实，恒跃公司与溶解乙炔厂、盛达气体厂在履行承包协议过程中，三方将承包费的给付方式变更为以货款抵顶，对此，恒跃公司的诉讼请求及事由亦能进行佐证。恒跃公司未能提供充分证据证明2017年溶解乙炔厂、盛达气体厂单方停止向恒跃公司提供乙炔气体，恒跃公司主张溶解乙炔厂、盛达气体厂给付其2017年度违约金3万元，本院不予支持。关于承包协议书效力问题，承包协议是对乙炔气体承包销售事宜的约定，恒跃公司具有销售乙炔气体资格，该承包协议书内容并未违反法律强制性效力性规定，承包协议书有效。溶解乙炔厂、盛达气体厂主张承包协议书无效并要求恒跃公司返还2016年度承包费15万元，本院不予支持。
综上所述，恒跃公司与溶解乙炔厂、盛达气体厂的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
集安市恒跃气体制造有限公司交纳的二审案件受理费550元，由集安市恒跃气体制造有限公司负担；通化市溶解乙炔厂、白山市浑江区盛达气体厂交纳的二审案件受理费2816元，由通化市溶解乙炔厂、白山市浑江区盛达气体厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 王立武
审判员 黄智慧
审判员 张 娜
二〇一八年六月十二日
书记员 于 诗