山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁06民终749号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司，住所地：烟台市莱山区观海路267号。
负责人：黄海，该公司经理。
委托诉讼代理人：许利、马洪亮，山东明朗律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡腾清,男,1949年10月20日出生,汉族,住海阳市。
委托诉讼代理人：王悦平，海阳市留格庄法律服务所法律工作者。
原审被告：张富明,男,1972年11月1日出生,汉族,住海阳市。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司（以下简称人保公司）因与被上诉人胡腾清、原审被告张富明机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2016）鲁0687民初3320号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人人保公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判。事实和理由一、一审法院以上诉人在庭审中提出“对误工费按照城镇标准计算34012元/年，赔偿6个月共计16740元，护理费同意原告意见”进而××误工费、护理费的数额属于××事实错误。1、上诉人在庭审过程中明确对被上诉人胡腾清所提供的误工费、护理费证据提出了异议，并表示“被上诉人胡腾清已经达到法定退休年龄，不存在误工损失，另外被上诉人所提交的事发前3个月的工资表具有刻意制作的情形，除日期外其他内容完全一致……”等一系列异议，上诉人已经明确表示是不认可被上诉人所主张的误工费及护理费的。2、关于一审法院以上诉人在庭审中提出“对误工费按照城镇标准计算34012元/年，赔偿6个月共计16740元，护理费同意原告意见”属于××事实错误，因为上诉人在庭审中所提出的该项意见属于调解意见，该意见也是在法庭辩论结束后，一审法院明确提出让双方当事人谈一下调解意见时提出的，而且上诉人提出该项调解意见是以将被上诉人胡腾清所鉴定的精神八级伤残改为按照九级标准进行赔付为前提的。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”本案并未调解成功，一审法院不应以调解意见作为判决依据。二、被上诉人胡腾清所提交住院病案中记载其出院时“神智清楚”，而精神鉴定意见书却记载胡腾清的表现为“像变了个人，疯疯癫癫、胡言乱语”，该内容完全与胡腾清出院时的病案记载不一致，存在矛盾的情形。住院病案作为具有专业医生资格人员所作记录，同样应该作为证据采信，并且病案中该内容的记载系胡腾清刚刚出院时记载，具有高度的客观性，而鉴定意见书主要是根据胡腾清单方陈述的情形下作出的，在该两种证据互相矛盾的情况下，一审法院应当同意对被上诉人胡腾清的精神伤残等级予以重新鉴定。
被上诉人胡腾清辩称，一审判决××事实清楚，证据确凿，请求依法维持原判。
原审被告张富明辩称，同意一审判决。
胡腾清向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿医疗费63040.07元（含后续治疗费8000元）、误工费21000元、护理费8750元、伙食补助费900元、残疾赔偿金53583.36元、交通费600元、鉴定费6456元，以上合计154329.43元。2、保留对后续治疗费用的诉权。
胡腾清围绕诉讼请求依法提交了以下证据：
1、道路交通事故××书（简易程序）一份，以证明事故发生经过，以及双方承担事故的同等责任。
2、门诊病历、住院病历、用药明细、药费单据、诊断证明书一宗，以证明原告的住院治疗情况、花费医疗费明细、休治情况等。以此主张医疗费55040.07元，伙食补助费900元（按每天30元，计算30天）。
3、山东永鼎司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书一份，以证明原告损伤等级以及对误工时间、护理时间、护理人员、后续治疗费的鉴定意见。烟台精神疾病司法鉴定所司法鉴定意见书一份，证明原告精神伤残等级。以此主张伤残赔偿金53583.36元（按照2016年山东省农村居民标准13954元，计算12年的32%）和后续治疗费8000元。
4、护理人身份证明、海阳市团结建筑公司证明、工资表，证明护理费及误工费计算依据。其中原告与护理人在同一单位，故工资表为同一份。以此主张护理费8750元（由原告之子胡宝相护理，按司法鉴定意见2.5个月，月工资3500元）。误工费21000元（按司法鉴定意见为6个月，月工资3500元）。同时原告称，原告与护理人的工资都是高于3500元/月，但是按照3500元/月主张。
5、鉴定费单据一宗，证明鉴定费用合计为6456元。
6、车票一宗，以此主张交通费600元。
一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对于证据1，双方均无异议，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，被告人保公司提出了异议，被告张富明对证据的意见同保险公司异议。相关异议情况及法院××如下：
1、对于证据2，被告人保公司对证据的真实性以及伙食补助费数额无异议，但提出，应当剔除15%的非医保用药，且认为原告所主张的医疗费63040.07元中包含了并未实际发生的后续治疗费8000元，该后续治疗费应该以实际发生为准。对此，原告表示保留对后续治疗费用的诉权。对于被告的此异议，法院认为，原告因交通事故受伤入院后接受医院治疗，所用药物均由医生根据病情需要开具，原告本人并无对治疗方案以及治疗用药的审核、检查权，保险公司要求剔除15%的非医保用药，于法无据，法院不予支持。后续治疗费用原告保留诉权，系原告对诉讼权利的正当合法行使，应当予以支持。故法院××，原告医疗费用为55040.07元，伙食补助费900元。
2、对于证据3，被告人保公司对证据真实性无异议，但认为原告的智力伤残等级不构成八级，该鉴定报告中记载的内容与原告住院病案的记载内容明显矛盾，在原告住院病案入院记录中记载为语言清晰、检查合作，出院内容记载为神智清楚，但该鉴定意见却记载为原告完全像变了个人，疯疯癫癫胡言乱语，该记载与原告的住院病案不符，因为住院病案是原告伤情的客观反映，现住院病案与鉴定报告内容不符，因此提出申请重新鉴定。同时认为伤残等级过高，护理误工时间过长，认为应当按照九级标准计算。对此法院认为，出院记录中的“神智清”系对原告出院当日精神状态的简要记载，并非法定专业鉴定人员对患者精神是否构成伤残的定性意见，××诊疗过程佐证，而司法鉴定意见书系由法定司法鉴定机构依据法定程序所出具的专业性鉴定意见，其效力高于医院病案的一般性记载，且鉴定结论的检验过程项目中也明确载明原告“意识清”，但“反应较迟钝”。故被告根据出院记录中的“神智清”三字主张鉴定结论有误，依据不足，且鉴定机构系当事人共同认可由法院指定。故对被告的异议法院不予以认可，对被告人保公司提出的重新鉴定申请亦不予许可。
3、对于证据4，被告人保公司提出异议认为，原告已经达到法定退休年龄，不存在误工损失，另外原告所提交的事发前3个月的工资表具有刻意制作的情形，除日期外其他内容完全一致，这与常理不符，并且原告所提交的停发工资证明中并未实际体现停发原告和护理人工资的具体数额，仅通过该证据无法证明原告和护理人存在误工损失。原告还应该提供劳动合同以及工资发放的银行流水等证据进行佐证，按照原告的说法，原告本人应该是按照日工资的标准结合实际出勤天数来发放工资，而该3个月的工资表中不分岗位，每人每个月的出勤天数均为30天，由此也可以体现该工资表内容与实际不符。本案审理过程中，被告人保公司提出对误工费按照城镇标准计算34012元/年，赔偿6个月共计16740元，护理费同意原告意见，对被告人保公司上述关于误工费、护理费数额的意见，原告予以同意。故法院予以××误工费16740元，护理费8750元。
4、对于证据5，被告人保公司认为鉴定费并非保险公司赔付范围故不予承担。对此法院认为，根据双方签订的保险合同，因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用不在保险理赔范围内，故对于被告人保公司的主张，法院予以认可。
5、对于证据6，被告人保公司认为交通费过高，认可交通费200元。法院认为，原告提交的门诊病历可以看出原告住院及复诊的过程和次数，结合原告的年龄以及骨折需要石膏固定、行动不便等情况，对于交通费用酌情定为400元。
一审法院经审理查明，2016年8月18日，被告张富明驾驶鲁Ｙ×××××号机动车行至二十里店镇窦疃村路口处，与前方骑无号牌二轮摩托车顺行左拐弯的原告胡腾清发生交通事故，致原告受伤。经海阳市交警大队事故××，双方承担同等责任。事故发生后，原告胡腾清到海阳市人民医院住院治疗，诊断为脑挫伤并蛛网膜下腔出血、内踝骨折、腓骨骨折等伤情，至2016年9月17日出院，共住院30天。原告诉至一审法院，要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费合计154329.43元。
被告张富明的车辆在被告人保公司处投保交强险和30万元的商业三者险，且投保不计免赔险。事故发生时处于保险期间内。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。公民由于过错侵害他人造成人身损害的，应当承担民事责任。机动车发生交通事故造成人身损害的，先由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿。超出强制保险责任限额范围的部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同区分责任予以赔偿。根据查明的事实，结合当事人陈述、提交的证据，可以××原告的损失为医疗费55040.07元，伙食补助费900元，误工费16740元，护理费8750元，残疾赔偿金53583.36元，交通费400元，鉴定费6456元。本案中，被告张富明与原告胡腾清发生交通事故，经交警部门××双方负同等责任。因此，在赔偿方式上，应当首先由被告人保公司在交强险限额内赔偿原告损失医疗费10000元，误工费16740元，护理费8750元，残疾赔偿金53583.36元，交通费400元，合计89473.36元；剩余部分为医疗费45040.07元，伙食补助费900元按照双方责任，由被告人保公司在商业三者险范围内予以赔付50%，为22970.04元。以上两项合计被告人保公司应当赔付原告胡腾清112443.40元。因原告胡腾清的损失总额在保险公司赔付范围内，故被告张富明不再承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司在交强险及商业三者险范围内赔偿原告胡腾清各项损失112443.40元，于判决生效后十日内付清。二、驳回原告胡腾清对被告张富明的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2550元减半收取1275元，由原告胡腾清承担637.5元，被告张富明负担637.5元；鉴定费6456元，由原告胡腾清承担3228元，被告张富明负担3228元。
二审中，上诉人、被上诉人及原审被告均未提交新的证据，本院对一审法院××事实依法予以××。
本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由以及被上诉人、原审被告的答辩理由，本案争议焦点问题为：一、一审对被上诉人误工费和护理费的××是否适当；二、一审鉴定结论能否作为定案依据，被上诉人的精神伤残等级应否××。
关于焦点一，一审中被上诉人提交了本人及护理人员事发前三个月的工资证明及停发工资的证明，证实其误工费及护理费，上诉人虽对此有异议，但没有证据加以反驳，也没有足够证据证实被上诉人已丧失劳动能力，且现实中有不少达到退休年龄仍继续从事劳动的人，故上诉人仅以被上诉人达到退休年龄为由主张不应支付被上诉人误工费，理由不成立，本院不予支持。因被上诉人一审提交证据所主张的误工费及护理费标准高于城镇居民标准，一审按上诉人与被上诉人关于该部分达成的调解意见对误工费及护理费所作判决，未超出上诉人应负法定责任的范围，并无不妥之处。上诉人关于一审按此调解意见处理不当的主张不能成立，本院不予支持。
关于焦点二，本院认为，对于伤者的精神是否构成伤残及精神伤残等级的××需要法定的专业鉴定机构作出××，而医生并非法定专业鉴定人员，医院出入院记录中关于患者精神状态所作记载不能作为××患者精神是否构成伤残的依据。××司法鉴定所是法定的司法鉴定机构，鉴定人员具备合法的鉴定资质，其所出具的司法鉴定意见书系依据法定程序所作的专业性鉴定意见，能够作为定案依据，一审据此××被上诉人的精神伤残等级，于法有据。上诉人没有足够证据推翻该鉴定结论，仅根据医院记录中的“神智清楚”等记载主张鉴定结论有误并要求重新鉴定的理由不成立，本院不予采信。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决××事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2550元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张燕华
审判员 栾建伟
审判员 于 青
二〇一八年五月八日
书记员 王 玥