杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭下刑初字第00254号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人周某，无业。曾因犯非法拘禁罪于2007年12月20日被判处有期徒刑一年六个月，于2008年12月7日刑满释放。因本案于2014年7月15日被刑事拘留，同年8月22日被依法逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人应利坚、周白鸥，浙江海浩律师事务所律师。
杭州市下城区人民检察院以下检公诉刑诉（2015）232号起诉书指控被告人周某犯开设赌场罪，于2015年3月31日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭，同年5月6日、8月25日公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派代理检察员吴志华出庭支持公诉。被告人周某及辩护人应利坚到庭参加诉讼。期间，杭州市下城区人民检察院申请延期审理一次。现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控，2014年6月至7月14日期间，被告人周某伙同陈某乙（另案处理），利用从陈某乙处取得的赌博网站账号，多次组织并接受陈某甲、朱某、“葛某”等人投注，通过陈某乙设立的赌博网站进行赌博，并从中牟利。期间，被告人周某接受投注累计人民币49万余元。2014年7月14日，被告人周某被公安机关抓获。
公诉机关为证明上述事实向本院提交了相关证据，认为，被告人周某以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。公诉人当庭发表公诉意见称，被告人周某为赌博网站担任代理并接受投注，其为网站担任代理并接受投注是以营利为目的，其赌资数额达30万元以上，属于情节严重，建议对被告人处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。
被告人周某对上述指控辩称其没有组织也没有牟利，对其指控的罪名不成立，但其认为自己犯的是赌博罪。
辩护人辩称，沈某的证言系传来证据，单凭其证言证实周某接受陈某甲等人委托投注以营利为目的收取好处是牵强的，事实上沈某并没有在场，且陈某乙已归案，陈的证言效力更高；陈某甲、朱某的证言，均未证明被告人周某有向他们收取好处费的事实；在案的被告人供述，表明被告人就是为了消遣、娱乐的目的参与赌博，并没有以营利为目的接受他人投注；其银行卡流水记录，只能证明陈某乙与被告人之间有资金往来，因为被告人参与赌博赢钱、输钱很正常，互相需要打款，被告人与陈某乙之间的打款记录并不能证明被告人收取了提成或者好处费。综上，辩护人认为，被告人周某的行为应定性为赌博罪而非开设赌场罪，且被告人周某归案后认罪态度好，对其宣告缓刑确实不致再危害社会，请求法庭对被告人周某在三年以下有期徒刑范围内量刑并宣告缓刑。
经审理查明，2014年6月至7月14日期间，被告人周某利用从陈某乙（另案处理）处取得的赌博网站账号，多次组织并接受陈某甲、朱某、“葛某”等人投注，通过陈某乙设立的赌博网站赌球。期间，被告人周某接受投注累计人民币49万余元。同年7月14日，被告人周某被公安机关抓获。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.被告人周某的供述，供认其通过从陈某乙处取得网站账号及密码进行投注赌博，陈某甲、朱某、葛某等人通过其掌握的账号多次让其下注赌博的事实。其供述，2014年6月下旬，其在某酒吧喝酒时得知陈某乙那里可以赌球，就联系了陈某乙，陈某乙就发给其赌球网址，网站叫皇冠，先给其一个账号有5万元信用额度，在5万元限额内可以用账号直接投注，不需要打钱过去。因网址和账号经常会用不来，陈某乙会陆续给其新的账号和网址，账号有代理账号和管理账号，用这些账号在网站上投注，输赢每周一结，其使用的是账号为62×××47工商银行卡。其朋友小青、葛某、阿伟三个人到时候让其帮忙下注，他们输赢都是通过其结账的。其中有一次小青让其下注3万元押某球队赢，其认为会输就没下，结果输了，其就吞了这3万元。陈某乙让其吃其中的一定的比例，其想反正也就最后一场球了，吃了也不保险，就给陈某乙发信息说不吃，输赢都是他的。其帮小青、葛某、阿伟三个人投注是没有好处的。其供认小青通过其下注共11次有40几万元，葛某下注3次共1万元，“阿伟”短信下注2次各1.2万元、2.5万元，其他还有电话投注，一共下注有六七万元。其与小青、葛某、阿伟、陈某乙尚未最后结算。
2.证人沈某的证言，证实2014年6月巴西世界杯开始时，陈某乙从网站弄来赌球的账号，让其联系一些人来赌球，然后给其下注金额的百分之一作为好处费。陈某乙的账号可以设立子账号，子账号下注金额是5万块，陈某乙也可以浮动下注金额。其知道陈某乙给一个叫周某的人使用几个子账户，让周某找客人下注，陈某乙称周某拿下注金额的2%的提成。
3.证人朱某的证言，证实2014年巴西足球世界杯期间，其从朋友处得知周某这里可以押注赌球，于是其自己以及朋友“老五”和“老九”就在周某这里押注赌球。老五和老九各押了3场球，每场2000元。此外，2014年7月14日，其本人押了一场球，押了5000元，老五和老九各押了1万元，总计25000元，都输掉了。但尚未和周某结算。
4.证人陈某甲的证言，证实2014年巴西足球世界杯期间，其在棋牌房听说周某在赌球，其想参加就联系周某帮其押注。每次都是通过短信将押的注和押注金额发给周某下注，根据短信记录，其从6月28日至7月14日下注11次，总计40余万元，但输赢尚未结算，其自己计算大约输了6万余元，周某没有向其收取过好处费。
5.搜查笔录、现场照片、扣押清单等，证实对被告人周某的人身、随身物品及其住处杭州市上城区兴隆路x弄x幢x单元xxx室进行搜查，依法扣押涉案的三星手机一部、电脑主机一台。
6.被告人周某与陈某乙的短信、微信记录照片，主要关于被告人周某与陈某乙之间关于赌博网站账号、密码、单子、赔率以及赌资结算等方面的内容。
7.被告人周某与葛某的短信、微信记录照片，证实在2014年足球世界杯期间，“葛某”通过其掌握的账号在网上下注赌博球，分别为2600元、5000元、14710元等，赌资总计2万余元。
8.被告人周某与陈某甲的短信、微信记录照片，证实周某与陈某甲之间关于赌球单子、赔率以及赌资结算等方面的内容，下注总额计41.68万余元。
9.被告人周某与朱某的短信、微信记录照片，证实其与朱某之间关于赌球单子、赔率以及赌资结算等方面的内容，下注总额计5.4万余元。
10.调取证据清单、开户信息及交易明细等，证实被告人周某卡号为62×××47的工商银行账号的开户信息及相应的交易明细。
11.沈某涉案材料复印件，证实涉案的沈某的搜查笔录、扣押清单、开户信息及交易明细等。其中沈某曾于7月1日、7月7日共汇款给被告人周某人民币7万元。
12.抓获经过，证实被告人周某系被抓获归案。
13.户籍证明、刑事判决书及释放证明，证实被告人周某的自然人身份情况及其曾因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑一年六个月，于2008年12月7日被刑满释放。
14.证人陈某乙的证言，其在2014年世界杯期间没有去过某酒吧，也没有参与赌球。
15.杭州市西湖区人民检察院的起诉书副本，证实陈某乙因涉嫌非法拘禁被杭州市西湖区人民检察院提起公诉。
上述证据来源合法，与本案事实相关，且能互为印证部分，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人周某以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控的罪名不当，应予纠正。本案争议焦点在于被告人周某是否担任网站代理。在卷的短信内容缺乏关键证人陈某乙、葛某的言词证据相连接，被告人又有诸多辩解，沈某的证言亦并非直接证据，故认定被告人周某以营利为目的为网站担任代理并接受投注，并提成的事实依据不足，且公诉人当庭也没有出举证据证明被告人周某利用陈某乙给其的账号又设置下级账号的的事实，故公诉机关认定被告人周某为赌博网站担任代理的事实依据不足，本院不予支持。结合本案查明的事实，并依据相关的规范性文件精神，被告人周某开设赌场罪名依据不足，不能成立。被告人周某当庭能自愿认罪，亦可酌情从轻处罚；其曾因犯罪受过刑事处罚，可酌情从重处罚。辩护人与上述相应的辩护意见，本院予以采纳；其建议对被告人周某适用缓刑的意见，不予采纳。综上，结合本案事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人周某犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币6万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月15日起至2016年1月14日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、犯罪工具三星手机（号码153xxxx****，电子串号为352xxxxxxxx9816）一部、电脑主机一台应予没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 骆 燕
人民陪审员 赵招娣
人民陪审员 杜红英
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 潘政益