湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘02民终924号
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：长沙博锋金属材料贸易有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区劳动西路26号20-404房。
法定代表人：罗翔昆，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周梦思，湖南悦凌律师事务所律师。
委托诉讼代理人：文静，湖南悦凌律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：株洲冶炼集团股份有限公司，住所地湖南省株洲市天元区渌江路10号。
法定代表人：曹修运，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：邢鑫，湖南金州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡代英，湖南金州律师事务所律师。
上诉人长沙博锋金属材料贸易有限公司（以下简称博锋公司）因与被上诉人株洲冶炼集团股份有限公司（以下简称株冶集团）买卖合同纠纷一案，不服湖南省株洲市石峰区人民法院作出的（2016）湘0204民初1365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案受理后依法组成合议庭，并进行了公开开庭审理。上诉人博锋公司的委托诉讼代理人文静、被上诉人株冶集团的委托诉讼代理人邢鑫、胡代英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人博锋公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，改判被上诉人向上诉人支付货款2105822.88元，逾期支付货款的利息84912元；二、撤销一审判决第三项，改判驳回被上诉人的反诉请求；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审关于“博锋公司对于证据3中欠款数额无异议，对于税款金额不认可，本院对货款明细账予以认定”的认定错误，一审法院不能仅根据被上诉人单方出具的货款明细账认定被上诉人欠付的货款金额，而应以上诉人提供的证据对本案欠付货款进行认定。上诉人在一审中主张的货款仅仅涉及2014年6月24日、7月8日及截止12月31日止的三批，已提供了买卖合同、原料检验单、结算清单、对账单及回复予以证明，该三批货款与案外人朱小栋的犯罪行为无关。同时，朱小栋刑事犯罪案件中以货物抵扣退赔的1476400元是侦查机关直接在大亨公司仓库扣押的货，与上诉人没有合同关系，不应当从被上诉人的货款中扣除。二、一审法院认定被上诉人未支付货款的行为不构成违约是错误的。上诉人的合同义务是按质按量交付标的物，被上诉人的合同义务是按约足额支付货款，上诉人已按约交付货物，经被上诉人检验并验收，主要合同义务履行完毕，被上诉人应依约支付货款；开具增值税发票系附随义务，与合同主义务不具有对价性，被上诉人付款的义务及逾期付款的违约责任不能因此而免除，被上诉人未及时付款应承担违约责任。三、一审法院以案外人朱小栋系上诉人送货人的原因造成被上诉人财产损失，适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中设计经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条支持被上诉人的反诉请求，系适用法律错误，上诉人与案外人朱小栋之间不存在劳动关系、雇佣关系，朱小栋也未以上诉人名义与被上诉人签订任何经济合同，上诉人在朱小栋诈骗犯罪过程中无任何过错，上诉人不应承担赔偿责任。且一审法院以刑事判决所确定的3542600元作为赔偿数额也明显不当，刑事判决对于该部分损失采取了价格鉴定的方式，与双方实际交易数额相差很大，不应以此作为判赔依据。
被上诉人株冶集团辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
上诉人博锋公司向一审法院起诉请求：1.判令株冶集团立即支付粗铅货款1204956.04元，利息54223元（按银行同期贷款利率计算从2014年7月22日至实际付清日止，暂计至2015年4月22日）；2.判令株冶集团支付锌精矿货款506866.84元，利息22809元（按银行同期贷款利率计算从2014年7月18日至实际付清之日止，暂计至2015年4月18日）；3.判令株冶集团立即支付材料款394000元整，利息7880元（按银行同期贷款利率计算从2015年1月1日至实际付清日止，暂计至2015年4月30日）。
被上诉人株冶集团向一审法院反诉请求：判令博锋公司赔偿株冶集团3542600元。
一审法院认定事实：从2008年开始，博锋公司向株冶集团供应粗铅矿、铅精矿、锌精矿、辅助材料等货物。双方就供需货物签订年度买卖合同，具体到货量参照年度买卖合同的分月量补充签订订货合同或者协议为准。双方合同约定货物品质以株冶集团的检斤、化验结果为准。检验合格，博锋公司开具增值税发票，株冶集团安排付款。合同签订后，博锋公司组织货源向株冶集团送货，株冶集团以滚动方式向博锋公司支付货款。累计至今，株冶集团财务账目显示有5709599.65元未支付给博锋公司。另查明，2004年期间，博锋公司向株冶集团所供货中，有一部分系博锋公司从大亨公司购得。2014年1至7月，博锋公司与大亨公司签订数份铅精矿、锌精矿合同，约定标的货物直接送至株冶集团，货物检斤、化验结果以株冶集团出具的结果为准，株冶集团确认货物品质后，博锋公司支付70%货款，余款在卖方开具增值税发票后七个工作日内支付。再查明，2014年1至7月间，大亨公司朱小栋等人利用向株冶集团送货之机，改装送货车辆，虚增货物重量共计1322.34吨。案发后，朱小栋退赔株冶集团3911400元（朱小栋及其家属退赔1335000元、协议货物抵扣退赔1476400元、通过博锋公司罗翔昆退赔110万元）。法院判决认定朱小栋团伙犯诈骗罪，造成株冶集团损失9594000元（既遂7454000元，未遂2140000元），需继续向株冶集团退赔3542600元。现朱小栋等人未退赔3542600元。
一审法院认为：一、博锋公司主张其与株冶集团往来中几个批次货款，因双方交易规则是株冶集团根据博锋公司送货情况，制定付款计划，逐步滚动支付货款，并非就单一批次货物针对性付款。故本诉欠款数额应以株冶集团累计欠款数额为准，而不能仅认定双方往来中的一部分；二、现博锋公司认可株冶集团明细账，故本诉本金可以以株冶集团明细账为依据；三、株冶集团财务账目显示有5709599.65元未支付给博锋公司，扣除另案刑事判决认定朱小栋未遂的2140000元及以货退赔的1476400元，余2093199.65元。账目基本与本诉金额吻合；四、关于本金数额的误差，因博锋公司与株冶集团往来时间跨度长，涉及金额也较大，出现些许误差也在情理之中，关键是博锋公司与株冶集团的往来账中包含了朱小栋犯罪部分，而刑事判决认定株冶集团损失及犯罪未遂金额均为估算，这必定导致欠款数额的出现误差；五、博锋公司未能提供其与株冶集团间累计供货、付款明细，应承担举证不能的法律后果，在生效刑事判决已认定的以货退赔和犯罪未遂金额前提下，应确定株冶集团欠款金额为2093199.65元。株冶集团提出因博锋公司未向其开具部分增值税发票而拒付货款。履行抗辩权的提出要求双方互负的债务间具有对价性或相应性，博锋公司供货，株冶集团相应支付货款系合同主义务，开具增值税发票属销售方附随义务，与合同主义务间不具有对价性，株冶集团不能以此拒付货款。另开具增值税发票属税务机关管理范围，博锋公司对增值税发票金额有异议，株冶集团可向税务机关举报，待税务机关核查后依法予以处理。博锋公司认为株冶集团逾期支付货款，要求株冶集团赔偿违约金。因双方合同中约定在销售方开具增值税发票后据实结算，现博锋公司确有部分增值税发票未向株冶集团开具，株冶集团未支付欠款，不构成违约。关于株冶集团提起的反诉。株冶集团与大亨公司或者朱小栋间既无合同关系，株冶集团也不向大亨公司或者朱小栋支付货款。大亨公司或者朱小栋所供应的全部货物均由博锋公司与株冶集团进行结算，销售发票也由博锋公司出具。博锋公司与株冶集团结算后，博锋公司再依据其与大亨公司间的买卖合同与之结算。因为买卖合同一个重要特性是其相对性。大亨公司朱小栋向株冶集团送货，履行的是大亨公司与博锋公司间的买卖合同，此行为对株冶集团而言，是博锋公司履行其与株冶集团间的买卖合同，大亨公司或者朱小栋此时处于博锋公司送货人的法律地位，代表的是博锋公司，履行的是博锋公司向株冶集团的送货义务。故株冶集团买卖合同的相对方是博锋公司。博锋公司在履行其与株冶集团间的买卖合同过程中，由于博锋公司送货人的原因造成株冶集团财产损失，博锋公司理应承担赔偿责任。虽然株冶集团财产损失的直接原因是朱小栋等人在履行博锋公司职务时犯罪所导致，但根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”之规定，不能免除博锋公司对株冶集团承担民事责任。鉴于株冶集团遭受损失的直接责任人为朱小栋等人，博锋公司在向株冶集团承担赔偿责任后，可依据本院（2015）株石法刑初字第138号刑事判决书，对朱小栋等人行使追偿权。判决：一、本诉被告株冶集团在本判决生效后三十日内向本诉原告博锋公司支付货款2093199.65元；二、驳回本诉原告博锋公司的其他诉讼请求；三、反诉被告博锋公司在本判决生效后三十日内向反诉原告株冶集团赔偿3542600元，反诉被告博锋公司承担赔偿责任后，可依据（2015）株石法刑初字第138号刑事判决书，在其赔偿范围内对朱小栋等人进行追偿。
二审中，上诉人博锋公司提交了八份证据材料。证据材料一，2014年9月2日的司焦柳询问笔录，拟证明朱小栋系大亨公司实际控制人，不是博锋公司的法定代表人或工作人员；证据材料二，2014年7月17日刘来清（株冶集团原料检验主管）的询问笔录，证据材料三，2014年9月5日朱小栋的询问笔录，证据材料四，朱小栋车辆送货监控视频，共同拟证明根据株冶集团内部的制度，货车应凭检验委托（进厂）单才能进厂，朱小栋诈骗行为中存在未预报的空车进厂情况，株冶集团未严格执行其关于车辆进厂的相关制度，对于损害的发生存在过错；株冶集团质保部对送货车辆有跟车检验的职责和义务，朱小栋犯罪行为持续6个月，株冶集团质保部未履行跟车职责，朱小栋犯罪行为造成的损害后果系株冶集团对于车辆进厂后监管不严导致，株冶集团应承担相应责任；株冶集团内部多处有监控摄像，其通过监控可以清楚监控送货车辆进厂前后及车辆在厂内行驶、卸货、过磅等在厂区内的全部情况，朱小栋的犯罪地点处于株冶集团厂区内，株冶集团应对自身未尽到监管责任承担责任；证据材料五，（2015）株石刑初字第196号刑事判决书，拟证明株冶集团接收货物后当天会对接收的货物进行转运，其如实履行转运职责即可在朱小栋犯罪之处发现其诈骗行为，朱小栋诈骗造成的损失系株冶自身管理存在漏洞导致，株冶集团应承担监管不严的责任；株冶集团发现同样的诈骗手段实施诈骗时依然接收了货物，未报警也未追究行为人的责任，故株冶集团对朱小栋的诈骗行为存在重大过错，应自行承担全部责任；证据材料六，株冶集团关于汽车进厂预报的函，拟证明汽车运输进株冶物料必须在装车前一天与株冶原料采购室相关负责人预报联系，且空车不得入场，朱小栋2014年1月实施的7次诈骗行为均系送货车辆过完毛重后，由徐军军开空车进厂替代送货车辆过皮重，株冶集团门卫部门未严格履行管理职责，株冶集团损害的发生系自身管理制度未执行所致，应承担相应责任；证据材料七，株冶集团原料采购条件及运输要求，拟证明株冶集团对于汽车运输原料的管理制度明确规定：运输车辆进入接收区后应遵守买方的管理制度，按照规定路线和沿途交通、安全、环保等标示牌的提示行进，交货过程中卖方车辆和司乘人员应服从买方的指挥和调度。但株冶集团从未向朱小栋等人告知其车辆进入接收区的管理制度，株冶集团的监控视频中也未看到相关提示前进的标示牌也未规定路线，未安排人员对车辆和人员进行指挥和调度，株冶集团未严格执行履行其监督管理义务，其对损害发生存在重大过错，应自行承担损失。上述制度至今公示于株冶集团官方网站；证据材料八，株冶集团关于朱小栋、张保卫、魏红芳、徐军军等人诈骗导致损失请求人民法院依法追赃的情况汇报，拟证明株冶集团与朱小栋等人达成的刑事谅解协议系附条件的，故以株洲市石峰区价格认证中心鉴定结论为基础，作为本案判赔的依据明显不当，有违公平原则。被上诉人认为上诉人提交的上述证据均不是二审中的新证据，且没有在举证期限内提交，故不予质证。因上诉人提交的上述证据材料不是二审中的新证据，且系当庭提交，亦不能证明其所主张的待证事实，故本院不予采信。另被上诉人没有提交新证据。二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案系合同纠纷。本案的争议焦点为：1、株冶集团欠付货款的金额是多少？2、株冶集团应否支付逾期付款利息？3、博锋公司应否向株冶集团赔偿因朱小栋犯罪造成的损失以及金额是多少？现分析如下：
关于株冶集团欠付货款的金额是多少？博锋公司自2008年开始向株冶集团供应粗铅矿、铅精矿、锌精矿及辅助材料等，并按年度签订买卖合同，具体送货量系参照年度买卖合同的分月量以补充签订订货合同或协议为准，株冶集团根据博锋公司的送货情况滚动支付货款，故株冶集团欠付货款金额应以最后结算金额为准。对博锋公司主张本案仅需处理交易往来中的单独三个批次货款的诉请，本院不予支持。根据株冶集团提供的最后明细账，株冶集团累计欠付货款5709599.65元，该金额减去朱小栋刑事犯罪案件中协议货物抵扣退赔给株冶集团的1476400元后，与博锋公司主张的株冶集团最后所发询证函金额4228893.9元基本吻合，且博锋公司亦未提供其他与株冶集团间累计供货、付款明细账等证据，故一审法院根据株冶集团明细账确认其欠款金额为2093199.65元并无不当。
关于株冶集团应否支付逾期付款利息？双方所签合同中约定在销售方开具增值税发票后据实结算，对博锋公司已开具增值税发票的货款金额，株冶集团已按约支付，对株冶集团欠付的2093199.65元货款金额，博锋公司确实未开具增值税发票，且在朱小栋虚增货物重量的犯罪行为立案侦查处理期间，实际欠付货款金额尚未确定，故株冶集团未支付该部分货款并不构成违约。
关于博锋公司应否向株冶集团赔偿因朱小栋犯罪造成的损失以及金额是多少？本院于2016年8月22日作出的（2016）湘02刑终134号刑事裁定书对朱小栋的犯罪金额及因犯罪行为给株冶集团造成的损失金额予以了认定，且该刑事裁定书已发生法律效力，博锋公司有异议，但未提供证据予以证明，故对博锋公司认为损失金额错误的主张不予支持。博锋公司提出其对大亨公司朱小栋的犯罪行为不存在过错，不应承担赔偿责任。经查，株冶集团与大亨公司及朱小栋之间没有任何直接关系，株冶集团只与博锋公司之间发生买卖关系，大亨公司是受博锋公司委托向株冶集团送货，其也只与博锋公司进行结算，大亨公司是代表博锋公司向株冶集团送货，博锋公司还提出株冶集团管理不善，对朱小栋犯罪行为的实施存在过错，但没有提交充分证据予以证实，故一审法院认定博锋公司应对朱小栋造成的损失承担赔偿责任，并在承担赔偿责任后有权向朱小栋等人行使追偿权，并无不当。
综上所述，上诉人博锋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2366元，由上诉人长沙博锋金属材料贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 蓉
审判员 王丹茂
审判员 伍 露
二〇一七年六月三十日
书记员 罗茜琼