海南省海口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）海中法刑终字第180号
原公诉机关海口市龙华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈灵芝。
海口市龙华区人民法院审理海口市龙华区人民检察院指控原审被告人陈灵芝犯合同诈骗罪、伪造国家机关公文、印章罪一案，于2015年1月28日作出（2014）龙刑初字第223号刑事判决。宣判后，原审被告人陈灵芝不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，海口市人民检察院检察员杨兵、黄东出庭履行职务，上诉人陈灵芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，一、关于被告人陈灵芝实施合同诈骗的犯罪事实。
被害人范某某于2009年1、8月在北京老兵家园做义工时认识被告人陈灵芝，当时陈灵芝称其系江苏省赣榆县人民武装部工作人员。2009年10月份，陈灵芝以其认识海南宇昌房地产开发有限公司（以下简称宇昌公司）老板王某某为由，向范某某声称其在海口市能拿下便宜的商品房，让范某某出资与其合作一起买下两套，然后再按市场价出售，所得利润按范某某得60%、陈灵芝得40%的比例分成。范某某相信并答应后，于2010年1月16日与陈灵芝在海口市金贸中路签订一份《合作协议》，约定不论是哪方引入的发展资金，纯利润按范某某得60%、陈灵芝得40%的比例分成；同时约定第一期投资款由范某某出资人民币12万元作住宅房产的定金，该款项专款专用，不得挪作他用，由陈灵芝全力协助。后范某某于2010年1月20日通过银行汇款人民币12万元给陈灵芝出资作为购房定金（每套房定金6万元）。陈灵芝收到范某某的钱后，于2010年1月21日，同年2月8日分二次将共计人民币16万元交到宇昌公司。后范某某应陈灵芝的邀约，为了加大对海南房地产市场的投资力度，便用其在北京西单的商铺作为抵押贷款得到216万元，并将其中人民币185万元分别于2010年5月20日、同年5月24日通过民生银行两次汇款到交通银行海口世贸支行陈灵芝的账户上。收到范某某的钱后，陈灵芝先让宇昌公司的王某某为其出具一张内容为“收到陈灵芝交来购房款99万元整”的收条复印件用于做账，随后，再将范某某投资款中的44万元于2010年5月21日转到宇昌公司法定代表人王某某的账户上，后陈灵芝又以其小孩生病需要用钱等为由，通过转账和收取现金的方式从王某某处陆续取回40万元私自使用。此外，陈灵芝在款到账后的不到两个月的时间内陆续将范某某剩余的投资款转到自己名下的深发展银行账户及他人的银行账户，用于归还其个人欠款、购置名下的基金、车辆、设备等物品，以及请客、送礼、筹建学校等与投资购置房产无关的事宜。截止至2010年7月21日，陈灵芝接收范某某支付185万元的交通银行海口世贸支行账户余额仅为人民币71065元。期间，范某某向陈灵芝多次催要其投资购买的房产，陈灵芝均以房地产开发商老板不在等各种理由进行推诿拖延。2010年11月7日，陈灵芝得知海南创域实业投资有限公司开发联华国际项目时缺资金，在陈灵芝的要求下，王某某与陈灵芝签订了一份《合作协议书》，内容为陈灵芝出资人民币500万元入资海口市滨江路联华国际项目。但是陈灵芝并未实际履行该合作协议，该协议已作废。2010年11月21日，陈灵芝与范某某在海口市金贸中路在2010年1月的《合作协议》的基础上补充签订了另一份《合作协议》，协议明确约定因陈灵芝与宇昌公司有股份合作协议，陈灵芝负责运作将宇昌公司与海南创域实业投资有限公司联合开发的海口联华国际600平方米、文昌银河金X幢XXX平方米的房产转给范某某，所得利润按范某某得70%、陈灵芝得30%的比例分成，陈灵芝同时出具承诺书承诺范某某可以共同所有其所取得的项目。2012年5、6月份，当范某某得知其与陈灵芝约定由陈灵芝操作购置的房产已经在售时，便来到海南向陈灵芝索所要其投资购买的房产，此时，陈灵芝将一份其授意高某某为其制作的总额为168万元的《〈香芝合作项目〉已投入资金汇总表》及包含上述虚假的99万元收条复印件等证据、凭证在内的附件一并交给范某某，并告知范某某其将范某某的投资款大多用于购置房产，同时陈灵芝还让王某某帮忙为其遮掩其已从王某某处取回40万元购房款的事实，王某某表示拒绝，并向范某某告知陈灵芝未向其购买任何房产。后范某某向公安机关报案。
另查，被告人陈灵芝曾于2010年10月2日汇款人民币10万元给范某某，并备注“还利息款”。此外，有银行汇款或转账凭证予以证实的被告人陈灵芝支付给范某某的款项共计为人民币7.9万元。
上述事实，由经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：扣押在案的指挥刀等物证及扣押清单，报案书，借据，陈灵芝与范某某分别于2010年1月16日和11月21日签订的两份合作协议以及陈灵芝于2010年11月21日给范某某出具的承诺书，《香芝合作项目》已投入资金汇总表及附件，王某某与陈灵芝签订的合作协议，银行汇款、交易查询资料、银行转账凭证，借条，陈辉出具的情况说明，海南红色国防教育学校注册登记资料复印件，江苏省赣榆县人民武装部回函及情况说明，工商登记注册资料，海南国际会展中心有限责任公司出具的证明，到案经过，常住人口信息表，证人王某某、刘某某、高某某、孙某某、李某某、冯某某、朱某某的证言，被害人范某某的陈述及被告人陈灵芝的供述及辩解。
二、关于被告人陈灵芝伪造国家机关公文、印章的犯罪事实。
2012年5月底，为了向海南省民政厅（以下简称省民政厅）申报注册成立海南红色国防教育学校，被告人陈灵芝在向省民政厅提交的相关的《民办非企业单位法定代表人登记表》中，其冒充赣榆县人民武装部政工科工作人员，并在该表人事关系所在单位意见栏中，操办加盖了内容为“中国人民解放军赣榆县人民武装部政工科”的公章印模。同时，陈灵芝还在上述的学校申报材料附件中提交了一份文号为赣国办字（2012）02号的由江苏省赣榆县全民国防教育委员会发文的内容为“关于在海南省设立红色国防教育总部暨海南红色国防教育学校的批复”的文件。经鉴定，上述的公章及公文均系伪造。
上述事实，由经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：海南红色国防教育学校注册登记资料复印件，江苏省赣榆县人民武装部的回函及情况说明，证人范某某的证言，印章鉴定书，被告人陈灵芝的供述与辩解。
原审法院认为，被告人陈灵芝以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人钱款，诈骗金额为人民币197万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予惩处。公诉机关认定被告人陈灵芝合同诈骗罪数额特别巨大，但我国有关法律对构成合同诈骗罪数额特别巨大的起点没有明确规定，认定本案诈骗金额属数额巨大较为适宜。被告人陈灵芝无视国法，伪造国家机关公文、印章，其行为妨害了国家机关的正常管理活动及信誉，已构成伪造国家机关公文、印章罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。综上，被告人陈灵芝犯合同诈骗罪和伪造国家机关公文、印章罪，依法应当数罪并罚。依据被告人陈灵芝犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百八十条第一款、第六十九条、第五十二条、第六十四条之规定，遂判决如下：一、被告人陈灵芝犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元；犯伪造国家机关公文、印章罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币五万元。二、扣押在案天安门升旗指挥刀一把、三军仪仗指挥刀和塑料仿真冲锋枪一把等物品，依法予以没收。（由扣押机关执行）三、尚未追回的赃款继续追缴。
宣判后，原审被告人陈灵芝不服，向本院提出上诉及辩解称，其与被害人范某某之间是合作纠纷、债务纠纷，一审判决仅认定炒房是两份《合作协议》的合作项目，是错误的，其与范某某的合作事项包括炒卖房产、合作经营《法律与生活》杂志广告发行工作、合办海南红色国防教育学校和爱国主义国防展览活动，一审判决认定其构成合同诈骗罪定性错误；一审判决没有证据证明是上诉人亲自或者指示他人私刻印章且加盖在法定代表人名下，认定其构成伪造国家机关公文、印章罪事实不清，证据不足。综上，认为一审判决认定事实错误，定性错误，应宣告其无罪。此外，上诉人在二审庭审中提出侦查机关对其有逼供、虐待行为。
出庭履行职务的检察员认为原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。原审判决认定上诉人陈灵芝合同诈骗、伪造国家机关公文、印章的犯罪事实清楚，有经原审庭审举证、质证和认证的上述所列证据为证，本院对原审判决中认定的事实和列举的证据予以确认。
二审期间，上诉人陈灵芝未提出新的证据。出庭履行职务的检察员向法庭提交了中国人民解放军江苏省连云港市赣榆区人民武装部于2015年9月13日出具的函，证实赣榆县全民国防教育委员会办公室办公地点设在赣榆县人民武装部政工科，该办公室未有赣国办字（2011）02号文件审批件及国防教育办公室公章使用的审批登记，该文件不具真实性。被害人范某某于2015年10月15日向本院出具了刑事谅解书，请求减免陈灵芝的刑期，按实际拘捕时间释放回家。上述证据经二审庭审举证、质证，本院予以确认。
对于上诉人陈灵芝提出其与被害人范某某之间是合作纠纷、债务纠纷，双方合作事项包括炒卖房产、合作经营《法律与生活》杂志广告发行工作、合办海南红色国防教育学校和爱国主义国防展览活动，一审判决认定其构成合同诈骗罪定性错误的上诉意见，经查，上诉人陈灵芝在与被害人范某某签订合作协议后，没有实际履行能力，以先履行小额合同的方法，诱使被害人范某某增加投资款，但陈灵芝并未将大部分投资款用于双方的房产投资项目中。陈灵芝在明知其与王某某签订的合作协议并未实际履行，即以将尚未获得的房源转让给范某某为由，使被害人范某某与其继续签订、履行合同。此后，被告人陈灵芝为隐瞒其已将大部分投资款用于个人使用的事实，授意高某某制作了《〈香芝合作项目〉已投入资金汇总表》用以证实其已投资房产项目155万元及用于其他支出13万元，同时隐瞒了其已从王某某处取回40万元购房款的事实。上述事实有相关书证、物证、证人证言、被害人范某某的陈述及被告人陈灵芝的供述等证据予以证实。上诉人陈灵芝实施了隐瞒事实真相，虚构事实，没有实际履行能力却以先履行部分合同的手段诱骗对方当事人继续签订和履行合同的行为，主观上具有将被害人的投资款非法占为己有的故意，客观上实际占有了被害人大部分的投资款，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，已构成合同诈骗罪。对上诉人陈灵芝认为其不构成合同诈骗罪的上诉意见不予采纳。
对于上诉人陈灵芝上诉称其与被害人范某某的合作项目除购买房产外还有合作经营《法律与生活》杂志广告发行工作、合办海南红色国防教育学校和爱国主义国防展览活动，范某某同意其将投资款用于这些项目的意见。经查，被告人陈灵芝所述合作项目中，除购买房产项目外，并无书证证实双方存在其他合作项目及被害人范某某同意陈灵芝将投资款用于其他项目，被害人范某某亦一直不予认可双方存在其他合作项目。上诉人陈灵芝的此项上诉意见没有事实依据，本院不予采纳。
对于上诉人陈灵芝提出被害人范某某所汇投资款除用于合作项目外，还用于被害人范某某往来海口的费用及对其他人员的接待费用的辩解意见，经查，除上诉人陈灵芝的供述及辩解外，没有其他证据证实上述费用的发生，上诉人陈灵芝的此项辩解意见没有证据予以支持，本院不予采纳。
对于上诉人陈灵芝提出一审判决认定其构成伪造国家机关公文、印章罪事实不清，证据不足的上诉意见。经查，上诉人陈灵芝以海南红色国防教育学校举办人、法定代表人的身份向海南省民政厅提交的申办海南红色国防教育学校材料中，《民办非企业单位法定代表人登记表》人事关系所在单位意见栏上所填写的内容和所盖公章及赣国办字（2012）02号“关于在海南省设立红色国防教育总部暨海南红色国防教育学校的批复”经江苏省赣榆县人民武装部及其政工科证实系虚假的，不具真实性，并经海口市公安司法鉴定中心鉴定，在《民办非企业单位法定代表人登记表》上加盖的“中国人民解放军江苏省赣榆县人民武装部政工科”公章亦系伪造的。上述事实有相关海南红色国防教育学校注册登记资料复印件、江苏省赣榆县人民武装部回函及情况说明、印章鉴定书、证人证言及被告人供述等证据予以证实。上诉人陈灵芝明知其并非江苏省赣榆县人民武装部聘用人员，却向海南省民政厅提交了包含填写内容不实并加盖了伪造公章的《民办非企业单位法定代表人登记表》及其亲自办理的“关于在海南省设立红色国防教育总部暨海南红色国防教育学校的批复”在内的材料申办成立了海南红色国防教育学校，其行为已构成伪造国家机关公文、印章罪，对上诉人陈灵芝此项上诉意见，本院不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人陈灵芝以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取被害人范某某197万，并在申办红色国防教育学校的过程中，伪造国家机关公文、印章的事实清楚，证据确实、充分。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。出庭履行职务的检察员的意见有事实根据和法律依据，本院予以采纳。虽然被害人范某某于二审期间向法院提交了刑事谅解书，但综合上诉人陈灵芝犯罪事实、性质、情节及其认罪悔罪态度，被害人范某某提出的谅解意见不符合法律规定，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 麦丹碧
审判员 何亚敏
审判员 蒋小马
二〇一五年十月二十二日
书记员 张小兰