新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新22民终3号上诉人（原审被告）：哈密市坤源晟金能源有限公司，住所地：哈密市伊州区天山西路千禧花园13号楼2单元502室。法定代表人：张燕,总经理。委托诉讼代理人:胡凤林，哈密地区众信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王汉民，男，汉族，1965年1月18日出生，住青海省西宁市。委托诉讼代理人：樊传友，系青海省方圆第四法律事务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：新疆丹羲艺建设工程有限公司，住所地：哈密市伊州区石油基地3区10栋1单元502室。法定代表人：ＸＸ国，经理。原审被告：徐承亮，男，汉族，1969年10月3日出生，住重庆市沙坪坝区。原审被告：洪再华，男，汉族，1972年8月4日出生，住浙江省台州市。上诉人哈密市坤源晟金能源有限公司（以下简称坤源晟金公司）因与被上诉人王汉民、新疆丹羲艺建设工程有限公司（以下简称丹羲艺公司）、原审被告徐承亮、洪再华建设工程施工合同纠纷一案，不服伊吾县人民法院（2016）新2223民初371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人坤源晟金公司的委托诉讼代理人胡凤林、被上诉人王汉民及其委托诉讼代理人樊传友到庭参加诉讼，被上诉人丹羲艺公司、原审被告徐承亮、洪再华经本院公告送达未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。坤源晟金公司的上诉请求：1、依法撤销伊吾县人民法院（2016）新2223民初371号民事判决第一项；2、改判驳回王汉民要求坤源晟金公司承担连带责任的诉讼请求；3、一、二审诉讼费、邮寄送达费、公告费等均由王汉民、丹羲艺公司承担。事实和理由：1、一审判决认定坤源晟金公司承担连带支付责任没有事实依据。伊吾县淖毛湖东八区煤矿矿主为案外人中联华夏新疆建设开发有限公司，坤源晟金公司受该公司委托全权处理煤矿所有事务，但并不是矿主。坤源晟金公司从未将煤矿的开采事宜承包给丹羲艺公司，双方也未签订任何协议；坤源晟金公司于2015年4月25日发出的《进场通知书》是给重庆市黄埔建设集团有限公司，并非是给丹羲艺公司，ＸＸ国、龚文华持该委托书找坤源晟金公司商谈开矿合作事宜，坤源晟金公司发现委托书不真实，故立即通知龚文华、ＸＸ国不准再进场，且收回了进场通知书。坤源晟金公司对ＸＸ国是丹羲艺公司的法定代表人及丹羲艺公司与王汉民之间签订了《新疆元昊新能源有限公司淖毛湖东八区土石剥离合同》并收取48万元保证金等事宜不知情，故丹羲艺公司给王汉民造成的经济损失和不利后果应由其公司承担，与坤源晟金公司无关；2015年10月28日,ＸＸ国出具承诺书承诺：2015年10月20日之前ＸＸ国所启用的重庆黄埔建设集团有限公司及丹羲艺公司前期的一切遗留事务与哈密淖毛湖东八区煤矿及张燕本人无任何关系，该承诺书可以证明丹羲艺公司造成的一切不利后果由其承担，与坤源晟金公司无关。2、一审法院采用证据错误，一审中王汉民举证的多组证据均为复印件，不能作为定案依据。且一审开庭时坤源晟金公司不是无正当理由拒不到庭，而是一审法院的开庭时间变动后，坤源晟金公司并未收到开庭时间的传票通知。王汉民辩称，坤源晟金公司的上诉理由没有任何事实及法律依据，坤源晟金公司为该工程的负责人，坤源晟金公司应当在本案中承担责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。丹羲艺公司、徐承亮、洪再华未到庭亦未提交答辩意见。王汉民向一审法院起诉请求：1、坤源晟金公司、丹羲艺公司、徐承亮、洪再华连带归还王汉民履约保证金480000元；2、连带支付王汉民582669元；3、连带支付洪再华欠付工程款526000元；4、连带支付人工工资23000元；5、连带赔偿保证金利息402000元；6、连带赔偿车费、住宿费、生活费28970.30元；7、案件受理费由坤源晟金公司、丹羲艺公司、徐承亮、洪再华承担。一审法院认定的事实：2015年5月20日，徐承亮经丹羲艺公司授权，与王汉民签订了《新疆元昊新能源有限公司淖毛湖东八区土石方剥离（挖装运）合同》，合同对工程内容、期限、合作事项、价款、结算、履约保证金、双方义务等事项作了约定。因王汉民及其现场管理人员朱汉文在签订合同前期即来施工现场准备开工事宜，徐承亮对王汉民在此期间的费用56983元进行了结算确认。合同签订后，王汉民组织人员、机械进场施工，2015年7月20日，丹羲艺公司通知王汉民停工，并授权徐承亮处理工程停工后的人工工资、工程款结算等事宜。2015年7月20日、7月21日，经徐承亮与王汉民结算，丹羲艺公司共欠王汉民保证金、工程款等费用共计1679591.65元，徐承亮向王汉民出具结算单3份。后丹羲艺公司陆续向原告支付147905.65元。因丹羲艺公司未向王汉民支付剩余费用，引发诉讼。王汉民在与丹羲艺公司签订合同前，于2014年12月3日至2015年4月3日，共计5次向案外人刘先军、洪再华银行转账480000元，作为工程履约保证金。2015年8月14日，案外人刘先军向王汉民出具了借条，借条载明借到王汉民的480000元用于交纳工程保证金，并注明从借款之日起按每月4分计算利息。丹羲艺公司法定代表人ＸＸ国在借条上签字确认。涉案工程停工后，因丹羲艺公司未能支付包括原告王汉民在内施工队的工程款，2016年8月13日，丹羲艺公司、坤源晟金公司召集包括王汉民在内的施工队负责人，对丹羲艺公司欠付工程款问题进行了协商，形成会议纪要，确认了丹羲艺公司欠付王汉民等人工程款数额，并确定由坤源晟金公司向王汉民等人支付工程款等事宜，其中确认欠付原告王汉民170万元。一审法院认为，王汉民与丹羲艺公司签订的《新疆元昊新能源有限公司淖毛湖东八区土石方剥离（挖装运）合同》，是双方的真实意思表示，双方之间形成合同关系。王汉民按照合同约定组织人员、机械进行了施工，工程停工后，经徐承亮结算确认，丹羲艺公司共欠王汉民工程款1256574.65元，扣除已支付的147905.65元，丹羲艺公司还应向王汉民支付1108669元。王汉民在与丹羲艺公司签订合同前，向案外人刘先军、洪再华银行转账480000元，作为工程履约保证金。刘先军出具借条并承诺按照月利率4%支付利息，丹羲艺公司的法定代表人ＸＸ国对此也进行了确认，表明其认可该事实。另外，徐承亮出具的结算单中亦对收取王汉民480000元进行了确认，丹羲艺公司应按照合同约定向王汉民返还保证金480000元及利息。关于利息虽然双方约定按月利率4%计算，但该约定违反法律的强制性规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定：”借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”。本院参照该条规定确定利息按照年利率24%计算。王汉民与丹羲艺公司签订的合同中对退还保证金的时间约定为合同到期后7日内，双方合同在2015年7月20日终止，丹羲艺公司应在2015年7月27日前退还王汉民保证金，自2015年7月28日起丹羲艺公司应向王汉民支付逾期利息。王汉民主张由四被告连带支付被告洪再华确认的欠款526000元。丹羲艺公司授权洪再华处理工程相关事宜的时间为2015年4月1日至2015年6月1日，洪再华出具欠条时间为2016年6月17日，已超过授权期限，虽然洪再华向王汉民出具欠条的行为系其代理权终止后的行为，但其确认的526000元工程款，已包含在王汉民与徐承亮结算时确认的1256574.65元工程款中，该款项应由丹羲艺公司予以支付。王汉民主张徐承亮、洪再华、坤源晟金公司向其承担连带支付责任。徐承亮、洪再华系丹羲艺公司委托在施工现场进行管理及处理工程结算等事宜的人员，两人受委托实施的代理行为应由丹羲艺公司承担责任。而坤源晟金公司，根据王汉民提交的证据，可以认定坤源晟金公司系涉案工程的发包人，依法应向王汉民承担连带支付责任。王汉民要求支付工资23000元，王汉民并非被告丹羲艺公司员工，且王汉民主张的23000元工资中包含案外人胡长华的工资17000元，其该主张不能成立。王汉民要求赔偿车费、住宿费、生活费28970.30元，但王汉民支出的上述费用并非双方履行合同中造成的损失，其该主张亦不能成立。综上所述，丹羲艺公司应向王汉民支付工程款1108669元并返还王汉民保证金480000元及利息（利息自2015年7月28日起至实际付清之日止，按年利率24%计算），坤源晟金公司承担连带支付责任。对王汉民要求徐承亮、洪再华承担连带支付责任及要求支付工资23000元，赔偿车费、住宿费、生活费28970.30元的诉讼请求，一审不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百四十四条的规定，遂判决：一、新疆丹羲艺建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内支付王汉民工程款1108669元、返还保证金480000元及利息(利息自2015年7月28日起至实际付清之日止，按年利率24%计算），哈密市坤源晟金能源有限公司承担连带支付责任。二、驳回王汉民的其他诉讼请求。案件受理费23141元（原告已预交），由新疆丹羲艺建设工程有限公司、哈密市坤源晟金能源有限公司负担20898元，王汉民负担2243元，公告费720元（原告已预交），由新疆丹羲艺建设工程有限公司、哈密市坤源晟金能源有限公司负担。本院二审期间，因一审坤源晟金公司为证明其上诉请求成立向本院提交了：2015年10月28日由丹羲艺公司法定代表人ＸＸ国出具的承诺书，证明丹羲艺公司及法定代表人ＸＸ国承诺涉案工程与坤源晟金公司无关。经质证，王汉民对上述证据的真实性认可，但认为承诺书是丹羲艺公司及ＸＸ国单方给坤源晟金公司出具的，和王汉民无关。除一审查明的”2016年8月13日，丹羲艺公司、坤源晟金公司召集包括王汉民在内的施工队负责人，对丹羲艺公司欠付工程款问题进行了协商，形成会议纪要，确认了丹羲艺公司欠付王汉民等人工程款数额，并确定由坤源晟金向王汉民等人支付工程款等事宜，其中确认欠付原告王汉民170万元”外，本院查明的事实与一审查明的其他事实一致。本院认为，本案在二审中的争议焦点问题为：1、坤源晟金公司在本案中是否承担连带付款责任；2、一审送达程序是否合法。一、关于坤源晟金公司在本案中是否承担连带付款责任的问题，新疆元昊新能源有限公司淖毛湖东八区土石方剥离（挖装运）合同是王汉民与丹羲艺公司签订的，合同相对方是丹羲艺公司，承担责任的主体也应该是丹羲艺公司。王汉民与坤源晟金公司没有合同关系。王汉民提交的2015年4月25日的进场通知书是复印件，无法证明坤源晟金公司在本案中是发包人身份，即使坤源晟金公司是本案发包人，其与丹羲艺公司之间是什么关系，工程款是否进行结算，尚欠工程款的数额是多少均不能确定，故不能适用《最高人民法院》第二十六条的规定，即实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。坤源晟金公司的发包人身份及欠付工程款的情况均不能确定，不应承担付款责任。二、关于一审送达程序是否合法的问题，本案一审第一次开庭时间定于2016年12月5日，后变更为2017年2月14日，以案卷中留存的传票存根显示给各方当事人均重新送达开庭传票，同时对坤源晟金公司、丹羲艺公司、徐承亮、洪再华公告送达开庭传票。故一审送达程序符合法律规定。综上所述，坤源晟金公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持伊吾县人民法院（2016）新2223民初371号民事判决第二项，即”二、驳回原告王汉民的其他诉讼请求”；二、撤销伊吾县人民法院（2016）新2223民初371号民事判决第一项，即”一、被告新疆丹羲艺建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告王汉民工程款1108669元、返还保证金480000元及利息(利息自2015年7月28日起至实际付清之日止，按年利率24%计算），被告哈密市坤源晟金能源有限公司承担连带支付责任”。三、被上诉人新疆丹羲艺建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人王汉民工程款1108669元。四、被上诉人新疆丹羲艺建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内返还被上诉人王汉民保证金480000元及利息(利息自2015年7月28日起至实际付清之日止，按年利率24%计算）。五、驳回被上诉人王汉民要求上诉人哈密市坤源晟金能源有限公司承担连带责任的诉讼请求。二审案件受理费19098元，邮寄送达费40元，公告费260元，均由被上诉人新疆丹羲艺建设工程有限公司负担；一审案件受理费23141元，由被上诉人新疆丹羲艺建设工程有限公司负担19098元，被上诉人王汉民负担4043元。公告费720元，由被上诉人新疆丹羲艺建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张  晓  丽审判员 阿仙古丽买买提审判员 王     刚二〇一八年一月三十一日书记员 刘     微