浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终2974号
上诉人（原审原告）：李红芳，男，1963年10月20日出生，汉族，户籍地河北省衡水市阜城县，现住河北省承德市丰宁满族自治县。
委托代理人：李秀珍，女，1959年8月4日出生，汉族，户籍地河北省承德市丰宁满族自治县，现住河北省承德市丰宁满族自治县。系李红芳妻子。
委托代理人：陈营泉，浙江钱江潮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州宝驰石料有限公司，住所地杭州市萧山区义桥镇北坞村。统一社会信用代码：91330109751722784P。
法定代表人：韩瑞龙，总经理。
委托代理人：陆青、陈洁涛，浙江湘湖律师事务所律师。
上诉人李红芳因与被上诉人杭州宝驰石料有限公司（以下简称宝驰公司）劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初12093号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年4月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
李红芳于2011年12月进入宝驰公司工作，并与宝驰公司签订书面劳动合同一份，双方建立劳动关系。2012年4月14日15时左右，李红芳在宝驰公司工地上操作挖机时不慎被石块砸伤，经浙江大学医学院附属第二医院治疗，被诊断为头皮裂伤、左股骨中段骨折、右桡骨中下段骨折伴下尺桡关节脱位、右尺骨茎突撕脱骨折及右侧2-5前肋骨折等多发伤，后经该院行全麻下左股骨中段骨折、右桡骨中远段骨折切开复位内固定+BMP植骨术。因股骨术后不愈合，经与宝驰公司协商一致，李红芳前往北京积水潭医院住院治疗，对其股骨不愈合、桡骨愈合不良分别进行手术。现股骨内固定已拆除，桡骨内固定尚未拆除；治疗期间累计住院137天；医生建议休息21个月，并认定生活不能自理12个月。在李红芳离开统筹地转往北京积水潭医院治疗前，宝驰公司曾指派一名护工为李红芳护理108天。后李红芳的伤情于2012年5月14日被杭州市萧山区劳动和社会保障局认定为工伤，于2015年11月25日被杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定为因工致残八级，于2016年1月8日经浙江省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，评定为工伤致残八级。2013年12月15日，李红芳与宝驰公司经协商一致，签订《工伤费用预付结算备忘录》一份，约定由宝驰公司向李红芳发放自2012年4月起至2015年12月止共计45个月每月1600元的基本工资生活保障金合计72000元，预付李红芳2014年至2015年医疗费20000元、到北京医院治疗的住宿费等零星费用40132元、取内固定物治疗费10000元，并借款给李红芳20000元，上述款项合计162132元；其中，到北京医院治疗的住宿费等零星费用发票由李红芳保管，待处理时结算；双方同意待李红芳康复后，依法享受工伤待遇时，具体结算。2016年3月4日，李红芳就案涉争议向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求宝驰公司一次性支付工伤赔偿款461143.72元，并解除双方之间的劳动关系。仲裁委员会于同年3月14日向李红芳发出《不予受理案件通知书》。另查明，李红芳自2012年4月受伤后未再到宝驰公司工作；宝驰公司已为李红芳缴纳自2011年12月起至2014年2月止的社会保险费。李红芳受伤前在宝驰公司工作的4个月期间月平均实发工资为5800元。还查明，2015年4月20日，杭州市国土资源局萧山分局作为甲方与乙方宝驰公司签订《矿山关停补充协议》一份，约定宝驰公司矿山应于同年6月30日前关停。案经调解无效。
李红芳于2016年8月5日向法院提起诉讼，请求：一、宝驰公司支付李红芳工伤待遇423827.07元[具体包括：1、一次性伤残补助金63800元（受伤前月平均工资5800元/月×11个月）；2、一次性工伤医疗补助金30169.54元（按2015年度浙江省在岗职工月平均工资标准计算为：4309.93元/月×7个月）；3、一次性伤残就业补助金30169.54元（按2015年度浙江省在岗职工月平均工资标准计算为：4309.93元/月×7个月）；4、停工留薪期工资189000元（受伤前月平均工资5800元/月×45个月-
已付72000元）；5、医疗费42660.72元（62660.72元-已付20000元）；6、辅助器具费988元；7、住院伙食补助费6850元（50元/天×137天）；8、护理费75423.77元（按2015年度浙江省在岗职工月平均工资标准计算为：4309.93元/月×17.5个月）；9、鉴定费600元；10、到统筹地区以外就医的交通食宿费4103.5元（交通费19027.5元+住宿费25208元-已付40132元）；11、住院病历复印费62元。上述十一项合计443827.07元，扣除李红芳向宝驰公司借款的款项20000元，为423827.07元]；二、宝驰公司为李红芳补缴自2014年3月起至本案判决生效之日止的社会保险费。在诉讼过程中，李红芳变更第一项诉讼请求为：宝驰公司支付李红芳工伤待遇463958.7元[具体包括：1、一次性伤残补助金63800元（受伤前月平均工资5800元/月×11个月）；2、一次性工伤医疗补助金30169.44元（按2015年度浙江省在岗职工月平均工资标准计算为：4309.92元/月×7个月）；3、一次性伤残就业补助金30169.44元（按2015年度浙江省在岗职工月平均工资标准计算为：4309.92元/月×7个月）；4、停工留薪期工资189000元（受伤前月平均工资5800元/月×45个月-
已付72000元）；5、医疗费42660.72元（62660.72元-已付20000元）；6、辅助器具费988元；7、住院伙食补助费6850元（50元/天×137天）；8、停工留薪期护理费75423.6元（按2015年度浙江省在岗职工月平均工资标准计算为：4309.92元/月×17.5个月）；9、鉴定费600元；10、到统筹地区以外就医的交通食宿费44235.5元（交通费19027.5元+住宿费25208元）；11、住院病历复印费62元。上述十一项合计483958.7元，扣除李红芳向宝驰公司借款的款项20000元，为463958.7元]；并增加第三项诉讼请求：解除李红芳与宝驰公司之间的劳动关系。
原审法院认为，针对本案主要争议焦点，一、李红芳与宝驰公司之间的劳动关系是否已经解除及解除时间的认定。结合前述证据认证意见及本院经审理查明的事实，李红芳自2012年4月因案涉事故受伤后便未再到宝驰公司工作，在2016年3月4日其因案涉争议向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁前，其并未向宝驰公司主张过解除双方之间的劳动关系；宝驰公司主张其矿山已于2015年6月30日被杭州市国土资源局萧山分局责令关停，并因此遣散所有员工，但鉴于该公司目前仍然存续，且其未提供有效证据证明其已与包括李红芳在内的公司员工解除劳动关系，故认定李红芳与宝驰公司在本案诉讼前未就解除劳动关系达成一致，并确认双方之间的劳动关系于本案判决生效之日解除。对李红芳的该项诉请，予以支持；对宝驰公司的相应辩称，不予采信。二、关于李红芳主张的各项工伤保险待遇。其一，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十七条规定，职工治疗工伤所需医疗费用、住院治疗工伤的伙食补助费、到统筹地区以外就医所需的交通食宿费用、因日常生活或就业需要配置辅助器具所需费用以及一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付并由社会保险经办机构核算，故李红芳可享受的上述工伤保险待遇应由工伤保险基金优先支付，李红芳可于工伤保险基金将款项拨付给宝驰公司后另行向其主张，对李红芳的该部分主张，不予支持，对宝驰公司关于该部分工伤保险待遇应向社保经办机构申请理赔的相应辩称，予以采纳。其二，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定，职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定；根据《浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》（浙人社发〔2011〕253号）第五条规定，一次性伤残就业补助金标准为八级7个月，按劳动关系解除时上年度全省在岗职工月平均工资计发，故李红芳可享受的一次性伤残就业补助金应为30169.44元（按2015年度浙江省在岗职工月平均工资标准计算为：4309.92元/月×7个月），对李红芳的该项主张，予以支持。其三，关于李红芳停工留薪期工资的认定。首先，关于李红芳停工留薪期工资计算基数的认定。根据《浙江省劳动仲裁院关于劳动争议案件处理若干问题的解答》（浙劳仲院〔2012〕3号）第十六条规定，工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，其中“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算，包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴和补贴等，但不包括加班工资。故计算停工留薪期工资时应以月缴费工资即月应发工资为标准，并将加班工资从中扣除。根据查明的事实，李红芳受伤前在宝驰公司工作的4个月期间月平均实发工资为5800元；结合宝驰公司提交的职工工资支付表来看，该实发工资应当包括加班工资在内，因宝驰公司未能提供完整的工资发放明细，李红芳也未举证证明其每月实发工资的构成情况，故根据宝驰公司提供的优势证据，认定李红芳2011年12月至2012年3月的加班工资分别为720元、1277元、1000元、1000元。综上，李红芳停工留薪期工资计算基数为4800元/月{[月平均实发工资5800元/月×4个月－加班工资3997元（720元+1277元+1000元+1000元）]÷4个月}。其次，关于李红芳停工留薪期期限的认定。根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发〈关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）〉的通知》（浙高法民一〔2015〕9号）第十二条规定，停工留薪期一般应当根据医院出具的诊断证明书，以工伤职工遭受事故伤害之日至暂停工作接受治疗终结止的期间确定，且不超过伤残等级鉴定作出之日；根据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。结合前述认定事实，李红芳伤后因股骨不愈合、桡骨愈合不良，自2012年4月起至2015年11月作出伤残等级鉴定时止，持续处于工伤治疗中，医生建议休息时间为21个月，但未经杭州市劳动能力鉴定委员会确认延长停工留薪期，故依法认定李红芳停工留薪期为12个月。李红芳关于停工留薪期应以双方在《工伤费用预付结算备忘录》中约定的45个月为准的主张，既无事实依据，也不符合法律规定，不予支持；宝驰公司关于李红芳停工留薪期以7个月为宜的辩称，无事实和法律依据，不予采信；李红芳主张工伤职工停工留薪期满后仍需治疗的，可根据《工伤保险条例》第三十八条规定继续享受工伤待遇，该规定适用于工伤职工治疗终结后工伤复发的情形，本案中李红芳所受工伤持续处于治疗中，不属于伤愈后复发的情形，故对其据此主张停工留薪期为45个月，不予支持。综上，认定宝驰公司应支付李红芳停工留薪期工资57600元（4800元/月×12个月），对李红芳诉请中的合理部分，予以支持，对不合理部分，不予支持。其四，关于李红芳主张的停工留薪期护理费的认定。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。结合前述认定事实，宝驰公司在李红芳转往北京积水潭医院治疗前，曾派一名护工护理108天，期间李红芳的妻子及亲友也参与护理。结合李红芳的伤情、住院治疗情况、医生出具的诊断证明书，宝驰公司关于护理期间以7个月为宜的答辩意见，以及公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GA/T1193-2014）》，酌情认定李红芳停工留薪期内治疗工伤所需护理期为7个月，产生的护理费为30169.44元（按2015年度浙江省在岗职工月平均工资标准计算为：4309.92元/月×7个月）；对李红芳该项主张中的合理部分，予以支持，对宝驰公司的合理辩称，予以采信。其五，关于李红芳主张的鉴定费600元，宝驰公司对其中第二次鉴定费用不予认可，李红芳关于第二次鉴定系因首次鉴定未对停工留薪期及护理期作出认定而申请的主张，具有合理性，该600元鉴定费均系李红芳因工伤伤残等级鉴定支出的合理费用，予以支持，对宝驰公司的相应辩称，不予采信。其六，关于李红芳主张的住院病历复印费，无事实和法律依据，不予支持。综上，宝驰公司应支付李红芳一次性伤残就业补助金30169.44元、停工留薪期工资57600元、护理费30169.44元、鉴定费600元，四项合计118538.88元。鉴于宝驰公司预付款项162132元超过应付款项，故宝驰公司无须另行支付该款项。三、关于李红芳主张宝驰公司为其补缴自2014年3月起至本案判决生效之日止的社会保险费的诉讼请求，属于独立于本案诉请的劳动争议，应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，在本案中不予审查。综上所述，对李红芳要求解除其与宝驰公司之间劳动关系的诉讼请求，予以支持；对其要求宝驰公司支付工伤待遇及补缴社会保险费的诉讼请求，不予支持。依照《工伤保险条例》第五条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，判决：一、解除李红芳与杭州宝驰石料有限公司之间的劳动关系；二、驳回李红芳对杭州宝驰石料有限公司的其余请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由李红芳负担，免予收取。
宣判后，李红芳不服，向本院提出上诉称：1、原审判决认定李红芳停工留薪期为12个月不当。留薪期2012年4月14日因工负伤，因多处骨折及术后骨折不愈合在浙二医院三次住院，仍不愈合。经与宝驰公司协商去北京医疗，李红芳亲属作出努力，挂上号，需更换内固定，李红芳二次入住北京积水潭医院治疗，2015年4月14日再次入院，拆除股骨内固定。上述治疗经过宝驰公司无异议，法庭予以认定，可医疗期只12个月，即2013年4月13日以后，李红芳生活无着，是否太不近人情。最高法院沈付院长在济南市召开调研会时强调，司法审判在展示司法良知、体现司法温度，坚守公正底线，坚持辩证法，不能走极端，陷入主观主义和教条主义，司法审判不能违背人之常情。企业职工工伤后，企业应承担经济和相关程序启动的责任，包括申请延长停工留薪期。如果企业不尽责任，应承担相应责任。李红芳在申请伤残等级的同时，申请停工留薪及护理期鉴定，鉴定部门未予理采，责任不在李红芳。2013年12月15日，李红芳与宝驰公司协商签订《工伤费用预付结算备忘录》第3条规定企业支付45个月的生活保障金，即企业同意停工留薪期45个月，该规定系当事人处分自己的民事行为，不违反法律规定，作为公权力的一审判决应予尊重，不能干预。2、李红芳提供相应证据证明伤前工资每月5800元，一审判决予以认定，企业不诚信，不如实陈述，其提供的工资支付表工资金额类别不分工种全一致，不同工种不可能同时加班，且加班费全一样，说明虚假，其实企业为了自身利益人为的划分。2012年1月份的低于最低工资标准。劳动者延长工作时间获得的收入也是工资组成部分，故李红芳的工资应按5800元计，而不是一审判决所称的4800元。3、一审判决李红芳的护理期为7个月与事实不符。李红芳多处骨折，从杭州到北京就医，多次往返，单位不尽责任，只有亲属护理，出院还有医生护理证明，判决照准企业就护理的期限不当。4、企业不为李红芳工伤申请伤残鉴定，李红芳自己申请，但鉴定机构给李红芳住院、手术记录，李红芳复印相关材料支出的复印费是必须的，医院出具了收费凭证，一审判决书事实和法律依据错误。5、备忘录记载的162132元是分项计算的，一审判决书认定的十二个月停工留薪期应（1600元×12个月）14400元，其余57600元是十二个月外企业自愿支付的停工留薪基本工资生活保障金，李红芳受伤后医院开具病危通知，李红芳有生命危险，企业急请亲属到医院，购买的机票、住宿、以及到北京的交通、住宿费至2013年12月15日共40132元，李红芳与企业已经结清，以后发生的交通住宿费用与此不重叠，大部份票据都有日期，虽然备忘录第五条写有发票由本人保管，但企业清点后并未交给李红芳，就此，李红芳在一审庭审中提出，企业未作抗辩，李红芳在诉讼请求中也没有提请理赔该笔费用。备忘录第6项预付取内固定治疗费1万元，李红芳右桡骨内固定尚未拆除，仍需手术。6、李红芳申请企业补交养老保险，虽未先申请仲裁，鉴于本案实际，为节约司法资源，也应一并审理。7、李红芳应由社保支付的款项，鉴于企业的不诚信，如无故拖延，李红芳将告状无门，故判决应责令其一定时间内履行义务。8、判决书记载的李红芳医生建议休息21个月，生活不能自理12个月，但实际发生远不止此，病休和护理有连贯性，根据李红芳的伤情，并非时好时坏，因而应计算到最后一次医嘱。像北京积水潭医院开具12个月生活不能自理，只有12个月，受伤以后的多次住院动手术，北京医院往来，挂号、住院均需亲属承担。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人宝驰公司辩称：一、关于停工留薪期的问题，根据工伤保险条例，停工留薪期不超过12个月，伤情严重、情况特殊的，经确认，可适当延长，但延长不能超过12个月，现在，李红芳未经杭州市劳动能力鉴定委员会确认延长停工留薪期，因此，李红芳的停工留薪期不应超过12个月，并且，李红芳与宝驰公司签订的备忘录明确了宝驰公司支付的各项费用为预付、预借，具体等工伤待遇时结算，因此，李红芳所主张的45个月停工留薪期缺乏事实和法律依据，原审认定12个月停工留薪期和7个月的护理期符合法律规定。二、关于工资金额，停工留薪期仅指劳动者正常工作的劳动所得，不应包括延长劳动时间内的工资，也就是加班工资。三、关于复印费、交通费的问题，李红芳所主张的复印费属于其收集证据所产生的费用，应由李红芳自行承担，李红芳主张的40132元交通费未提供相应的证据，并且，该交通费属于工伤保险基金的范畴，因此，李红芳主张的40132元交通费以及复印费缺乏事实和法律依据。四、李红芳声称宝驰公司不诚信，无故拖延，事实上，宝驰公司已多次和李红芳联系要求李红芳配合提供工伤保险基金所需的相关资料，但李红芳至今仍未提供，李红芳的行为有悖诚信。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人李红芳和被上诉人宝驰公司在二审期间均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，李红芳于2011年12月进入宝驰公司工作，双方之间存在劳动关系。2012年4月14日，李红芳在工作时受伤，经杭州市萧山区劳动和社会保障局认定为工伤，并先后经杭州市劳动能力鉴定委员会和浙江省劳动能力鉴定委员会鉴定均评定为工伤致残八级。李红芳可按照《工伤保险条例》享受工伤保险待遇。现李红芳提出要求解除与宝驰公司之间的劳动关系，经原审法院审理后判决解除双方之间的劳动关系，对此项判决，李红芳和宝驰公司均无异议，本院予以维持。宝驰公司已为李红芳缴纳自2011年12月起至2014年2月止的社会保险费。因此，对于李红芳要求享有一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、辅助器具费、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通食宿费，根据《工伤保险条例》的规定，由社会保险经办机构核算后由工伤保险基金支付，故李红芳要求宝驰公司支付，原审法院未予支持并无不当。此外，对于李红芳要求宝驰公司支付的一次性伤残就业补助金30169.44元的请求，具有事实和法律依据，原审法院予以支持并无不当。李红芳和宝驰公司均无异议，本院予以维持。对于李红芳要求宝驰公司支付的停工留薪期工资189000元的请求，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定：“……在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。……工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。……”根据原审法院查明的事实，李红芳伤前在宝驰公司工作的4个月期间月平均实际发放工资为5800元；根据宝驰公司提交的职工工资支付表，且李红芳对该表上的签名无异议，故原审法院在扣除加班工资后，确定李红芳停工留薪期工资计算基数为4800元/月尚属合理，李红芳未经杭州市劳动能力鉴定委员会确认延长停工留薪期，故原审法院认定李红芳停工留薪期为12个月符合法律规定，确定宝驰公司支付李红芳停工留薪期工资57600元并无不当。对于李红芳要求宝驰公司支付的停工留薪期护理费75423.6元的请求，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”在李红芳转往北京积水潭医院治疗前，宝驰公司曾派一名护工护理108天，结合李红芳的伤情、住院治疗情况、医生出具的诊断证明书，原审法院酌情确定李红芳停工留薪期内治疗工伤所需护理期为7个月，产生的护理费为30169.44元尚属合理。对于李红芳要求宝驰公司支付的鉴定费600元的请求，原审法院予以支持并无不当。李红芳和宝驰公司均无异议，本院予以维持。对于李红芳要求宝驰公司支付的住院病历复印费62元，缺乏依据，原审法院未予支持并无不当。综上，上述宝驰公司应支付给李红芳的款项共计为118538.88元，而宝驰公司已支付给李红芳的款项为162132元，故宝驰公司已付款项已超应付款项，故宝驰公司无须再另行支付款项。对于李红芳要求宝驰公司为李红芳补缴自2014年3月起至本案判决生效之日止的社会保险费的请求，属于独立于本案诉请的劳动争议，李红芳未先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，原审法院在本案中不予审查并无不当。综上，李红芳的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由李红芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一七年七月十二日
书 记 员 项 琳