江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣民终590号上诉人（原审被告）：九江东成业房地产开发有限公司，住所地：江西省九江市经济技术开发区九龙街南段西侧步红市场办公楼901、902室。法定代表人：邱隆华，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：曾悦，江西求正沃德律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭能生，江西亚都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈祖训，男，1967年6月15日出生，汉族，个体工商户，住江西省九江市浔阳区。委托诉讼代理人：朱可威、于航，江西支点律师事务所律师。原审第三人：九江东成业装饰发展有限公司，住所地：江西省九江市浔阳区十里大道57-1#。法定代表人：张春生，该公司执行董事。原审第三人：余建萍，女，汉族，1963年12月7日出生，户籍地：北京市朝阳区。上诉人九江东成业房地产开发有限公司（下称“东成业房产公司”）与被上诉人陈祖训、原审第三人九江东成业装饰发展有限公司（下称“东成业装饰公司”）、余建萍合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2017）赣04民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月20日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月22日对本案进行了公开开庭审理。上诉人东成业房产公司的法定代表人邱隆华、委托诉讼代理人曾悦、郭能生，被上诉人陈祖训及其委托诉讼代理人朱可威，原审第三人东成业装饰公司的法定代表人张春生到庭参加诉讼。原审第三人余建萍经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。东成业房产公司上诉请求：1、撤销一审法院判决，依法改判驳回陈祖训的诉讼请求；2、由陈祖训承担本案上诉费用。事实和理由：1、一审判决将《协议书》认定为合作开发房地产合同与客观事实不符。陈祖训向张春生及东成业装饰公司支付的1400万不应认定为其履行《协议书》所支付的款项。一审判决在未查明30%份额所分摊的财务成本及利息如何构成的情形下，将1400万认定为是陈祖训分摊财务成本和利息系认定事实不清。按照协议书约定，应将所谓“财务成本及利息”转入东成业房产公司账户，陈祖训将1400万支付至张春生及东成业装饰公司的账户，与合同约定不符，应认定陈祖训与张春生及东成业装饰公司有其他法律关系。2015年1月8日出具的《收款收据》不应采信，张春生于2016年3月29日编制的《债权明细表》也清楚反映张春生于2014年11月18日欠陈祖训债务450万，张春生与陈祖训个人之间存在民间借贷关系。2、陈祖训在《协议书》项下不承担任何风险，依据司法解释该协议应当认定为借款合同或房屋买卖合同。3、即使《协议书》属于合作开发房地产合同，但陈祖训试图以300万的投入换取数亿元成本的房地产项目的30%份额，权利义务严重失衡，其要求继续履行合同的诉请不应得到支持。被上诉人陈祖训答辩称：1、一审法院认定事实正确。2012年初陈祖训与东成业房产公司原法定代表人张春生商定共同合资、合作开发房地产项目，并于2012年2月3日汇入投资款300万元，同日东成业房产公司向陈祖训出具收据，写明：“该笔款项系【2011】79号地块投资款，款项汇入东成业装饰公司，日后再签投资协议”；2012年4月23日双方签订合作协议书，陈祖训在2015年1月8日之前支付了该分摊的开发项目财务成本及利息共计人民币1400万元（暂付，多退少补），2015年1月8日东成业房产公司向陈祖训出具了1400万元的《收款收据》。2、案涉《协议书》表明了双方合作开发房地产的真实意图，且陈祖训积极履行了义务，足以说明双方共同投资合作开发房地产意思表示前后一致和真实，并非东成业房产公司所称是借款合同或房屋买卖合同。3、《协议书》不违反我国《合同法》第五十二条及相关法律法规的强制性规定，且被答辩人在签订合作协议书时拥有经营房地产开发资质，并已通过合法方式竞拍获得涉案土地的使用权，该合同应得到继续履行。东成业房产公司称陈祖训试图以300万元的投入换取数亿元成本的房地产项目的30%份额错误，陈祖训在房地产项目启动之初已经投入了300万元的投资本金，并分摊了1400万元的财务成本及利息，且为项目推动花费了大量的人力、物力及精力，待项目取得成功公司开始盈利分配的状况下，东成业房产公司却否认陈祖训所做贡献。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人东成业装饰公司述称：我方提交所有财务报表和财务凭证原件，可以证明是政府原因延误开发，但前期投入都是我公司在做，前期实际投入了6300多万元，加上财务成本、折旧等，截至2015年6月30日，所有投入是1.1亿元。东成业房产公司称张春生拿了陈祖训的1400万用于给儿女买房产，但从提交的财务凭证看购房是分六笔付的，并不是用陈祖训的1400万购买的。陈祖训于2017年2月28日向一审法院起诉，请求判令：1、确认陈祖训、东成业房产公司于2012年4月23日签订的《开发项目合作协议书》（以下简称“协议书”）有效，责令东成业房产公司继续履行协议。2、本案诉讼费由东成业房产公司承担。一审法院认定事实：陈祖训于2012年2月3日按东成业房产公司的要求支付了300万元投资款，东成业房产公司于同日向陈祖训出具投资款收款收据，收款事由写明：“该笔款项系【2011】79号地块投资款，款项汇入东成业装饰公司，日后再签投资协议”。东成业房产公司在收到陈祖训的投资款后，以其股东东成业装饰公司的名义分别于2012年2月3日、2013年2月5日向九江经济技术开发区管委会财政局交付土地出让金4000万元、以东成业房产公司自身的名义于2012年2月3日交付土地出让金2000万元，合计交付土地出让金6000万元。2012年4月23日，东成业房产公司与陈祖训为开发“潜邸·源郡”房地产项目签订协议书，该协议对合作项目的名称、项目资金募集途径和投资比例、启动时间、财务管理、收益分配、风险处置等进行了约定。双方具体约定：项目募集资金壹仟万元，为该项目本金，其它采取银行信贷及垫资施工等途径解决，产生的利息及费用均在开发成本中列支；陈祖训投入300万元本金，占本金的30%，投入后乙方所得为该项目的纯收益的30%（税后）……在处置该地块时，如有收益，乙方仍享有按比例取得收益的权利，如有亏损则由甲方承担，甲方需退还乙方投资本金。陈祖训按协议的约定及东成业房产公司的要求，自2013年至2014年间支付了自身30%份额所分摊的财务成本及利息共计1400万元，2015年1月8日东成业房产公司向陈祖训出具1400万元收款收据一张，收据“款项内容”为“垫付潜邸·源郡项目借款利息”。2015年7月1日，由东成业房产公司当时法定代表人张春生、余建萍（第三人）夫妻，与邱隆华（东成业房产公司现任法定代表人）、涂娟夫妻等共同签订了《债权债务抵偿、还款及担保协议》、《股权转让协议》、《股权转让补充协议》。协议约定：东成业房产公司股权转让后，其名下编号为九开挂【2011】79号宗地国有土地使用权及相应权益亦一并转让，此前债务由东成业房产公司原股东余建萍、东成业装饰公司自行承担。2015年10月20日至今，东成业房产公司法定代表人由张春生已变更为邱隆华，公司股东由张春生、余建萍变更为邱隆华和涂娟，两人持有公司100%股权。此后，上述两位新股东自筹资金补交土地出让金、契税、办理报建手续等。2016年8月5日，东成业房产公司与九江市国土局开发区分局签订了《土地交付协议书》，九江市国土局开发区分局正式将诉争宗地交付东成业房产公司，随后该公司取得诉争宗地《不动产权证书》。另查明，东成业房产公司成立于2001年10月23日，经营范围含“房地产开发”。一审法院认为，陈祖训提出确认与东成业房产公司签订开发项目合作协议书有效，并要求该公司履行协议，其诉讼请求中不限于确认合同效力，因此，一审法院确定本案案由为合资、合作开发房地产合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。陈祖训与东成业房产公司于2012年4月23日签订的《协议书》，该协议书无论从形式上或者内容上，均表明了双方合作开发房地产的真实意图。2012年2月3日陈祖训将入股款本金300万元汇入东成业房产公司指定相关账户，并在同日东成业房产公司向陈祖训出具收据，注明：“该笔款项系【2011】79号地块投资款，款项汇入东成业装饰公司，日后再签投资协议”。随后双方于2012年4月23日签订《协议书》，约定了股份分配、管理模式、财务成本分摊和列支、风险处置等，同时还约定了项目预计在3年内清盘，无论售罄与否各投资人按比例取得现金或房产。协议签订之后，陈祖训自2013年至2014年间支付了自身30%份额所分摊的财务成本及利息共计1400万元，东成业房产公司向陈祖训出具的收据“款项内容”即为“垫付潜邸·源郡项目借款利息”。从东成业房产公司向陈祖训出具收到300万元的投资款收据中载明的“该笔款项系【2011】79号地块投资款，款项汇入九江东成业装饰发展有限公司，日后再签投资协议”，到双方签订的《协议书》，再到东成业房产公司向陈祖训出具的1400万元收据中所载明“垫付潜邸·源郡项目借款利息”，陈祖训和东成业房产公司从签订协议前，到签订协议，再到陈祖训依约履行协议，足以说明双方共同投资合作开发房地产意思表示前后一致和真实。在签订本协议之初，东成业房产公司已经取得开发房地产资格。因此，陈祖训与东成业房产公司是基于共同合作开发房地产项目的真实意思表示签订《协议书》的，符合合作开发房地产合同法律特征。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”的意见。一审法院认为，双方《协议书》对合作项目的名称、项目资金募集途径和投资比例、启动时间、财务管理、收益分配、风险处置等进行了约定，从协议签订前陈祖训汇投资款，到协议签订后履行垫付相关利息，双方共同合作开发房地产意思明确，约定具体，并已实际履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定，如果按照该条款“如有亏损则由甲方承担，甲方须退还乙方投资本金”条件成就，那么陈祖训将会损失1400万元垫付利息损失，并不符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定情形。如果认为陈祖训提供的300万元是出借款，不仅双方签订合作协议中没有对借款期限、利息利率、支付方式和违约责任进行说明，东成业房产公司也未对是借贷关系提供有力的证据予以证明。东成业房产公司提供的张春生的“欠款明细表”仅是复印件，未得到陈祖训认可，且明细表中张春生欠陈祖训款项金额与借入时间与本案涉及的款项数额、汇款时间不相符。因此，东成业房产公司认为双方是借贷关系的意见依据不足，该院不予支持。陈祖训与东成业房产公司于2012年4月23日签订的《协议书》，虽存在用语瑕疵、不严谨情形，但是该协议并不违反我国《合同法》第五十二条及相关法律法规的强制性规定。东成业房产公司成立于2001年10月23日，经营范围含“房地产开发”，具有经营房地产开发资质。东成业房产公司提出该协议实质在于以投资为名，而向社会公众行非法集资之实。如：合作协议第一段提到“为此特向社会公开募集部分资金和人才资源，共同开发上述房地产项目”的意见。该院认为，虽然该协议中有此表述，但是该表述是作为东成业房产公司在草拟协议时的背景介绍，并不是对当事人有约束力的具体协议条款。东成业房产公司无证据证明陈祖训在本案中的投资行为系东成业房产公司当时法定代表人张春生所谓非法集资的一部分。合作协议中“如有亏损则由甲方承担，甲方须退还乙方投资本金”条款具有独立性，其效力问题并不影响其他条款效力。本案中即使双方合作项目发生亏损，陈祖训收回本金只会减少其损失，仍然存在承担其它成本损失，承担市场风险，根据协议第二条“项目资金”中约定“产生的利息及费用均在开发成本中列支”，结合陈祖训已支付利息成本，该条款约定对陈祖训来说无法做到“保底”，因此也不属于“保底”条款。综上，该《协议书》合法有效。本案属于合资、合作开发房地产合同纠纷，双方签订《开发项目合作协议书》合法有效，陈祖训与东成业房产公司属于自然人与公司之间签订的合作开发合同，根据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国公司法》第三条规定，即使东成业房产公司股东和法定代表人发生了变更并不影响公司的主体资格的存在，仍是权利义务承担主体，其在2012年与陈祖训签订的《协议书》继续有效，并应该继续履行该协议。综上所述，陈祖训关于要求确认与东成业房产公司于2012年4月23日签订的《协议书》有效的请求，于法有据，应予以支持。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、十五条、《中华人民共和国合同法》八条、第一百二十五条第一款、《中华人民共和国公司法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：一、确认陈祖训与东成业房产公司签订的《协议书》有效；二、东成业房产公司应该继续履行《协议书》。案件受理费565137.94元，财产保全费5000元，共计570137.94元，由东成业房产公司负担。二审庭审中，张春生提交了2012-2014年财务报表，证明从2012年拿地到2015年转让，有大量前期投入，土地成本大约是1亿多元，项目是因欠邱隆华借款抵债转让的。东成业房产公司质证认为，对财务资料的三性均有异议，从2015年编号132-147收据看，132-135是按时间顺序开的，132和133是1月7日开，134是1月30日，135是3月30日，但1400万分摊财务成本的收据编号是145，开具时间是1月8日，明显是事后补的。139编号是7月开的。张春生提供的收据，号码在后的时间在前是不正常的，结合汇款凭证是材料款而非垫付利息，有理由相信发票是事后补开的。2012年2月3日编号2503的收据，做账的借款人是21世纪，是4000万保证金，收据开票是土地还没有拿到就取好了项目名，是事后补的。2月3日开给陈祖训的收据写得很清楚，注明了土地地块，钱打给东成业装饰公司，事后补协议。是为了虚增成本为以后算利息有依据。陈祖训质证认为，交纳300万本金是协议明确约定，付了1400万财务成本，但如何具体算账是将来清盘前或合作中要做的，目前因为张春生低价转让无法进行。本院认为，陈祖训提供了东成业房产公司开具的1400万元的收款收据并提供了2013年4月至2014年11月相关转账凭证，东成业房产公司原法定代表人张春生在二审庭审时也认可陈祖训分摊了财务成本费用，同时提供了东成业房产公司2012年2月至2015年7月的财务报表及相关财务凭证。上述证据与本案有关联，证据来源合法，可作为认定本案事实的证据。东成业房产公司现法定代表人质疑上述证据的真实性、合法性、关联性理由不充分，本院不予采信。二审庭审结束后，原审第三人张春生提供了一份证明材料，并附财务凭证，证明张春生与陈祖训除了合作关系，还有借贷关系。450万中的300万是12月30日找他借的，一个月内还款。还有150万未归还，现在从财务反映尚欠陈祖训150万。东成业房产公司质证认为，对该组证据三性均有异议，系复印件，其提交的《债权明细表》明确记载是2014年11月18日向陈祖训借钱，今天张春生提交的凭证是在此时间之后的，有一笔是2014年12月转款。时间、金额矛盾，不是《债权明细表》里的450万。陈祖训经质证对三性无异议，认为张春生欠其150万是事实，并称不知道《债权明细表》的存在，即使有这450万也和案涉投资款无关。本院认为，《债权明细表》虽是复印件，但张春生在二审庭审中认可欠陈祖训借款450万元，并称已归还300万元并提供了归还的凭证，尚欠150万元，此款系张春生与陈祖训之间的借贷关系，否认是陈祖训退出合作开发的投资款。因此，东成业房产公司以此推导出此款是陈祖训退出合作开发张春生应归还的投资款及利息证据不足，不予采信。本院二审另查明：2012年4月23日，陈祖训与东成业房产公司签订的《开发项目合作协议书》载明，东成业房产公司于2012年2月5日以竞拍的方式取得【2011】79号地块。潜邸·源郡项目占地43亩，容积率3.0，商住两用（80%住宅、20%商业）。项目募集资金壹仟万元，为该项目本金，其他采取银行信贷及垫资施工等途径解决，产生的利息及费用均在开发成本中列支。乙方（陈祖训）应配合甲方（东成业房产公司）做好前期规划、方案报批、报建手续，派出1至2名工作人员全程参与开发运营及管理工作。该项目单独列账，独立核算，项目的会计、出纳和材料采购员均由其它出资人委派担任。甲方不得派员参与财务、材料采购等，重大事项须告知投资人。该协议书第五条约定：自开盘之日三年内清盘，无论售罄与否，所有投资人均按应得收益取得各自所得，分配方案由所有投资人协商解决。第六条约定：在房地产走势下行时，如继续开发该项目发生亏损，为减少投资者损失，甲方有权处置该地块，终止开发。在处置该地块时，如有收益，乙方享有按比例取得收益的权利，如有亏损，则由甲方承担。甲方须退还乙方投资本金。第七条约定：在实施开发该项目时，甲乙双方另行补充未尽事宜。其他事实与一审认定一致，本院予以确认。本案二审争议焦点与一审相同，一是本案是属于合作开发房地产纠纷还是属于民间借贷纠纷;二是双方签订的《开发项目合作协议书》是否有效；三是《开发项目合作协议书》是否继续履行。关于本案属于合作开发房地产纠纷还是民间借贷纠纷问题。上诉人东成业房产公司认为陈祖训在合作开发协议项下不承担任何风险，协议不符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条关于合作开发房地产合同的情形，一审判决以合作开发协议缺少借款合同应有条款否认双方存在的借贷关系理由牵强。陈祖训认为，本人与东成业房产公司签有开发项目合作协议，为该项目支付了300万元投资款，分摊了1400万元财务成本，东成业房产公司也出具了收款收据，上述证据可以证明本案系合作开发房地产合同纠纷。本院认为，从双方签订《开发项目合作协议书》内容看，东成业房产公司为了开发“潜邸·源郡”项目，由于资金不足，向社会募集部分资金，共同开发上述房地产项目的意思表示清楚。东成业房产公司与陈祖训签订的合作协议书，对项目名称、项目资金、启动时间、财务管理、收益分配、风险处置等作了约定。陈祖训也按照协议约定投入资金300万元并分摊了开发成本中的部分利息。一审判决根据陈祖训与东成业房产公司签订、履行协议证据认定双方签订的《开发项目合作协议书》属于合作开发房地产合同纠纷并无不当。上诉人提出陈祖训向张春生及东成业装饰公司支付的1400万元不应当认定其为履行合作开发协议所支付的款项，而应当认定为陈祖训与张春生及装饰公司存在其他法律关系。根据2015年元月8日，东成业房产公司向陈祖训出具的收款收据载明，1400万元是陈祖训垫付潜邸·源郡项目借款利息，陈祖训还提供了相关支付凭证，东成业房产公司原法定代表人张春生也认可陈祖训分摊了财务成本，此项内容符合合作开发协议第二项关于银行贷款利息及费用均在开发成本中列支的约定。上诉人提出张春生2016年3月29日编制的《债权明细表》载明张春生于2014年11月18日欠陈祖训债务450万元，该债务组成实际是陈祖训投资款300万元以及利息150万元。对此，一审判决认为，该欠款明细表仅是复印件，陈祖训不认可，且明细表里欠陈祖训款项金额与借入时间与本案涉及的款项数额、汇入时间不符。二审期间，东成业房产公司原法定代表人张春生提供了涉陈祖训450万元借款的说明，称上述450万元欠款与陈祖训投资款无关。本院认为，从张春生提供的证据看，能够证明张春生与陈祖训之间存在借贷关系，但不能以双方存在借贷关系否认东成业房产公司与陈祖训之间已签订合作开发协议的事实，东成业房产公司也没有举证证明该公司与陈祖训已解除了合作开发协议。因此，一审不采信东成业房产公司的主张并无不当。关于《开发项目合作协议书》第六条的效力问题。上诉人东成业房产公司认为合作协议第六条为保底条款，应确认该协议书无效。陈祖训认为双方签订的合作协议不违反法律法规的强制性规定，陈祖训与东成业房产公司之间签订的是合作开发合同，东成业房产公司股东和法定代表人的变更不影响公司权利义务的承担。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。上诉人东成业公司与陈祖训签订的合作协议系双方真实意思表示，合同没有另行约定生效的条件，应认定自协议成立时生效。关于合作协议第六条是否属保底条款问题。从该条款内容看，是双方有关风险处置的约定，约定在房地产走势下行如继续开发亏损的情况下，东成业房产公司有权终止开发，减少投资者损失。在处置时如有收益，双方按比例取得收益，如有亏损，则由东成业房产公司承担并退还陈祖训投资款。单就此条内容看似有保底条款之嫌，但结合合作协议其他条款内容看，与单纯投资不承担任何风险的名为合作开发实为借贷协议有别，投资方除投资外还要配合甲方做好前期规划报批报建手续，还要派人参与管理等工作，事实上，陈祖训还承担了利息的损失及部分财务费用的分担。因此，上诉人以第六条属于保底条款应认定合作协议无效的理由不充分，本院不予支持。关于合作协议是否继续履行的问题。上诉人东成业房产公司认为，陈祖训以300万元的投入换取数亿元成本的房地产项目的30%份额，权利义务严重失衡。陈祖训则认为在项目启动之初已经投入了300万元的投资本金，并分摊了1400万元的财务成本及利息，如不继续履行，将直接导致邱隆华与东成业房产公司原法定代表人张春生通过极低价格转让股权的方式侵占陈祖训的合法利益。本院认为，陈祖训与东成业房产公司原法定代表人张春生签订的合作协议成立并生效，东成业房产公司股东及原法定代表人因抵债将其股权转让给邱隆华，公司内部股权的转让不影响该公司对外合作开发合同的效力。根据《中华人民共和国合同法》第七十六条的规定，合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。东成业房产公司新的股东和新的法定代表人发现合作开发协议不应履行，可以与陈祖训协商终止合作协议的履行或依法提出解除协议之诉，在该项目开发过程中，双方也没有就合作协议履行问题进行协商，当陈祖训提起继续履行协议诉讼时上诉人东成业房产公司也没有提出反诉要求解除合同，本案不存在可以终止履行合作协议的法定事由。因此，该合作协议应继续履行。一审判决双方继续履行合同并无不当，应予维持。上诉人关于继续履行将导致权利义务失衡的问题。本院认为，陈祖训对合作方股权的变化及合作项目的开发进展情况缺乏应有的管理，特别是在项目启动后没有主动与合作方新股东协商，致使纠纷持续，为保证双方继续履行合作协议权利义务相一致，双方应按照协议约定就项目开发过程中的相关事项进一步协商，协商不成，可对开发项目进行清算。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费565137.94元，由上诉人九江东成业房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  黎章辉审判员  赵建艳审判员  周 辉二〇一八年二月九日书记员  蔡 静