广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终306号
上诉人（原审原告）：深圳市鑫灵通科技有限公司，住所地广东省深圳市南山区前海路199号恒立心海湾花园5栋B座1103。
法定代表人：叶汪胜，总经理。
委托诉讼代理人：吴华香，女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：彭秋宋，国信信扬（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市福田区益田路信息枢纽大厦。
法定代表人：李胜飞，总经理。
委托诉讼代理人：李辉志，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄镇京，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。
上诉人深圳市鑫灵通科技有限公司（以下简称鑫灵通公司）因与被上诉人中国电信股份有限公司深圳分公司（以下简称电信公司）不当得利纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初17606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人鑫灵通公司上诉请求：撤销原审判决，改判电信公司向鑫灵通公司返还不当得利217421.39元及利息39233元（利息分四笔分别按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际还清之日：第一笔以12816.94元为基数自2013年1月1日起计算；第二笔以119938.16元为基数自2014年1月1日起计算；第三笔以49415.47元为基数自2015年1月1日起计算；第四笔以35250.82元为基数自2016年1月1日起计算）；一、二审诉讼费用由电信公司承担。事实与理由是：一、案外人涂某辉以鑫灵通公司名义到电信公司办理业务的行为不构成表见代理，一审判决认定事实错误。1、涂某辉伪造公章以鑫灵通公司的名义到电信公司办理电信业务的行为系无权代理，涉案电信业务与鑫灵通公司无关，鑫灵通公司也并没有实际享有电信服务，不应当由鑫灵通公司承担电信服务费。首先，鑫灵通公司从未授权涂某辉到电信公司办理手机业务。鑫灵通公司仅曾允许涂某辉的弟弟涂某勇以鑫灵通公司的名义办理一笔固定电话和宽带业务，而实际享有该笔电信服务的系涂某辉，此前涂某辉向鑫灵通公司偿付1万元也是归还该笔电信业务产生的服务费。对该笔电信服务费，鑫灵通公司愿意与电信公司据实结算后承担。其次，鑫灵通公司对涂某辉私刻公章到电信公司办理业务的行为毫不知情，事后也未予追认。此事实已由深圳市南山区人民法院审理查明，涂某辉构成诈骗罪。涂某辉私自伪造鑫灵通公司公章到电信公司办理业务的行为对鑫灵通公司不产生效力，鑫灵通公司与电信公司之间不存在手机业务服务关系。2、电信公司无法证明其有合理理由相信涂某辉有代理权。首先，鑫灵通公司的真公章与涂某辉伪造的假公章之间存在明显区别，电信公司没有尽到审慎注意义务。真假公章在印文布局、边框特征和编码上有明显的区别（真公章上有编码，伪造的公章没有）。电信公司没有尽到审慎注意义务即为涂某辉提供电信服务，由此产生的损失应当由电信公司自行承担，而不能转嫁给鑫灵通公司。其次，电信公司无法证明其有合理理由相信涂某辉有代理权。鑫灵通公司从未给涂某辉出具过授权委托书，涂某辉并非鑫灵通公司的员工，也没有任何关于鑫灵通公司的权利外观，电信公司无法举证证明其信任涂某辉系鑫灵通公司的代理人有合理理由，也无法证明鑫灵通公司对涂某辉私刻公章、办理手机业务的事实知情且不采取任何措施。其三，鑫灵通公司曾加盖过真公章这一事实不足以成为涂某辉具备代理权的依据。电信公司作为电信服务商，客户和业务数量庞大，仅凭涂某辉曾经手持加盖鑫灵通公司公章的业务申请表即能默认涂某辉系鑫灵通公司的代理人，显然不符合交易习惯。二、本案应当由电信公司举证证明存在合法理由扣除鑫灵通公司款项，电信公司无法举证，应当承担举证不能的不利后果，一审判决举证责任分配不当。1、电信公司无合法依据扣除鑫灵通公司款项的事实属于消极事实，应当由否认该消极事实存在的电信公司举证其扣除款项的合法依据。一审法院根据谁主张谁举证的原则，要求鑫灵通公司承担证明消极事实（电信公司无合法依据）的责任，有违诉讼法理，责任分配不公，应当由电信公司举证证明该消极事实不存在，即其有合法依据扣除鑫灵通公司电信服务费。2、电信公司无法证明其具备合法依据扣除鑫灵通公司款项，应当承担举证不能的不利后果，即视为不当得利。首先，电信公司提交的证据均无原件核实，真实性尚存疑；其次，电信公司提交的证据也仅表明鑫灵通公司借用名义给涂某辉办理了天翼业务，并无载明该业务系手机业务或包含手机业务，甚至无法证明存在鑫灵通公司认可的那笔固定电话和宽带业务。3、保存原始资料是电信公司的法定义务，由电信公司承担证明存在合法依据的责任并没有加重电信公司的负担。《电信服务规范》第十四条规定，电信业务经营者在电信服务方面与用户发生纠纷的，在纠纷解决前，应当保存相关原始资料。可见，保存原始资料系电信公司的义务，电信公司所称的无法提供原始单据系其自身过错，应当由其承担举证不能的后果。
被上诉人电信公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
鑫灵通公司向原审法院起诉请求：1、电信公司向鑫灵通公司返还不当得利款217421.39元及利息39233元（一笔以12816.94元为基数从2013年1月1日起；一笔以119938.16元为基数从2014年1月1日起；一笔以49415.47元为基数从2015年1月1日起；一笔以35250.82元为基数从2016年1月1日起，均按照中国人民银行同期贷款利率计至款项付清之日止）；2、案件受理费由电信公司承担。
原审法院认定事实：2011年，鑫灵通公司曾委托案外人涂某辉到电信公司办理电信业务，业务申请内容为“光载加载天翼、请看附件清单，光纤费用为0”。电信公司从2011年4月6日开始在鑫灵通公司账户扣费。2016年12月30日，深圳市南山区人民检察院在深南检刑诉[2016]2177号起诉书中查明，鑫灵通公司法定代表人叶某胜自2010年起与涂某辉达成合作，约定涂某辉支付叶某胜5%手续费，以鑫灵通公司名义到电信公司办理业务。涂某辉所办电信业务经叶某胜审核后，叶某胜便会在其公司营业执照复印件及“电信业务申请表”上加盖公司印章后提供给涂某辉。双方合作后，叶某胜收到了涂某辉返回的1万元。自2012年底至2013年12月之间，涂某辉私刻鑫灵通公司公章，在叶某胜不知情的情况下多次使用假公章以鑫灵通公司名义到深圳市高新区信息网有限公司（以下简称高新区公司）办理合约机等业务。后涂某辉以鑫灵通公司名义办理的业务产生欠费。高新区公司遂从鑫灵通公司账户中扣款，从2011年至2015年共扣款217428.23元。其中77782.9元系涂某辉利用私刻的鑫灵通公司印章办理业务产生的欠费。深圳市南山区人民法院在（2017）粤0305刑初38号刑事判决书中认定上述事实。该刑事判决书已生效。2016年8月16日，电信公司向鑫灵通公司发出《律师函》，告知鑫灵通公司拖欠电信公司电信费用本金1038888.5元，滞纳金/违约金384799.86元，合计1423688.36元。
鑫灵通公司认可案外人涂某辉于2011年以鑫灵通公司名义到电信公司办理电信业务的行为，主张涂某辉之后多次持私刻公章以鑫灵通公司名义到电信公司办理业务，之后产生的手机费用扣款与鑫灵通公司无关，电信公司应予返还。电信公司庭审中辩称，“光载加载天翼”套餐包含光线费用以及电信费用，与使用电信业务中电信光纤送语音话费服务一致。其中还有部分是鑫灵通公司通过涂某辉向电信公司领走的大量苹果手机以及其他品牌手机的套餐在内，但具体明细因时间原因无法提供。由于时间过长，办理业务的底单已找不到，其根据《电信服务规范》保留数据并无过错。
2005年3月13日，中华人民共和国信息产业部发布《电信服务规范》，其附录1《固定网本地及国内长途电话业务》1.1.12规定：“电信业务经营者应根据用户的需要，免费向用户提供长途话费详细清单查询。原始话费数据保留期限至少5个月。”
原审法院认为，谁主张，谁举证。鑫灵通公司主张涂某辉使用私刻的公章以鑫灵通公司名义在电信公司办理电信业务。涂某辉曾受鑫灵通公司法定代表人委托到电信公司办理电信业务，如果涂某辉再次到电信公司办理电信业务，在电信公司依程序核验相关手续齐全的情况下，电信公司认为涂某辉为鑫灵通公司的代理人并无过错，涂某辉的行为构成表见代理，鑫灵通公司应就其行为承担相应的责任。鑫灵通公司主张电信公司应至鑫灵通公司的开户行查询公章真伪，与双方合同的权利义务严重不对等，过分加重了电信公司负担，既不现实也无必要。至于鑫灵通公司的损失，其可向直接责任人进行追究。综上，现有证据不足以证实电信公司对鑫灵通公司有不当得利的行为，鑫灵通公司应当承担举证不能的诉讼后果。对其诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回深圳市鑫灵通科技有限公司的诉讼请求。案件受理费5150元，由深圳市鑫灵通科技有限公司负担。
本院二审审理期间，当事人没有提交新证据。原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉、辩主张，本案争议焦点在于鑫灵通公司主张的电信公司自其账户扣划的电信费用217421.39元是否为不当得利。根据已生效的深圳市南山区人民法院（2017）粤0305刑初38号刑事判决书确认的事实，涉案的217421.39元款项系涂某辉代鑫灵通公司办理电信业务产生的电信费用，其中的77782.9元系涂某辉利用私刻的鑫灵通公司公章产生的欠费。上述款项系电信公司自鑫灵通公司的账户主动扣划，并非鑫灵通公司基于一定意思表示或给付动机而主动实施的给付行为，故本案属于非给付型不当得利纠纷。较之于给付型不当得利纠纷，双方当事人之间的财产利益失衡状态并非肇始于受损人的给付行为，而是由受益人或第三人基于一定的法律原因主动为之。在此情况下，受损人对于其财产权益的保持力和控制力显然被动于受益人，因此，在对“无法律原因”这一不当得利的核心要件的举证上，受益人即应承担较重的举证责任。虽然这与给付型不当得利纠纷中对“无法律原因”这一要件的举证责任归于受损人存在明显不同，但该不同之处恰好彰显了不当得利这一独立的请求权诉讼制度中应由引起财产权益变动的当事人对“无法律原因”承担证明责任的一般规则，这也是最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”之规定的应有之义。落实到本案中，电信公司是主动扣划涉案款项的当事人，即引起涉案款项权属变动的受益人，其应当就扣划该款项存在合法依据承担举证责任。根据上述刑事判决书认定的事实，涉案款项中的77782.9元是涂某辉利用假公章办理电信业务产生的费用，在此情况下，电信公司应当就涂某辉办理该部分电信业务时对其产生了表见代理的信赖事实进行举证，但电信公司不能提供该部分电信业务的原始单据，导致无法就真假公章之间可能存在肉眼无法分辨的细微差别等构成表见代理的事实进行判断，且其主张的电信产业部《电信服务规范》仅为部门规章，不能对抗《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民事诉讼法》关于合同效力和举证责任的相关规定。据此，该77782.9元构成不当得利，电信公司应当向鑫灵通公司予以返还。上述刑事判决书于2017年1月10日作出，即至此时该77782.9元的不当得利性质方被确定，本院据此认定自此时起计算该款项产生的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项实际付清之日止。至于其他款项，系电信公司基于鑫灵通公司所加盖的真实公章而产生的电信服务费用，故电信公司对该部分款项扣划具有合同依据，鑫灵通公司并未提交足以推翻上述刑事判决书认定事实的证据，其主张该部分款项为不当得利，事实依据不足，本院不予支持。综上，鑫灵通公司的部分上诉理由成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初17606号民事判决；
二、被上诉人中国电信股份有限公司深圳分公司于本判决生效之日起五日内向上诉人深圳市鑫灵通科技有限公司返还不当得利款77782.9元及利息（自2017年1月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项实际付清之日止）；
三、驳回上诉人深圳市鑫灵通科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5150元，由上诉人深圳市鑫灵通科技有限公司负担3605元，被上诉人中国电信股份有限公司负担1545元；二审案件受理费5150元，由上诉人深圳市鑫灵通科技有限公司负担3605元，被上诉人中国电信股份有限公司负担1545元。
本判决为终审判决。
审判长 黎康养
审判员 刘向军
审判员 ＸＸ峰
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二〇一八年二月六日
书记员 陈秀丽