浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2015）浙绍行赔初字第2号
原告应仕挺。
委托代理人何建航，浙江鉴湖律师事务所律师。
委托代理人徐雯，浙江鉴湖律师事务所律师。
被告诸暨市人民政府。住所地诸暨市暨阳街道东一路**号。
法定代表人徐良平，市长。
委托代理人黄峰，浙江博凡律师事务所律师。
原告应仕挺因与被告诸暨市人民政府房屋拆迁行政赔偿一案，向本院提起行政赔偿诉讼。本院立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年5月21日公开开庭审理了本案。原告应仕挺及其委托代理人何建航，被告诸暨市人民政府的委托代理人黄峰、行政机关负责人徐良平的委托代理人徐俊东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告应仕挺诉称，2003年2月11日，诸暨市人民法院委托绍兴市拍卖商行有限责任公司诸暨分公司对被执行人陈富金所有的、座落于诸暨市暨阳街道大侣小陈村的五层住宅楼房一幢计建筑面积611.47平方米进行公开拍卖，原告最终以25万元的最高价竞得，诸暨市人民法院以（2002）诸执字第4728-3号民事裁定书裁定：“将被执行人陈富金所有的座落在诸暨市暨阳街道大侣小陈村102号五层楼住宅房屋一幢（建筑面积611.47m2）归买受人应仕挺所有”，并依法移交了房屋及集体土地使用证。2013年4月16日，因城北区域工程建设需要，被告发布“关于对暨阳街道城北区域工程建设房屋实施征收的决定”，对暨阳街道城北区域工程建设涉及的相关村（居委会）的房屋实施征收，征收范围中包括了原告所有五层楼住宅房屋所在区域。目前，上述征收工作已实际实施，被告未对原告作出任何补偿，而是与涉案房屋原所有权人陈富金签订了安置补偿协议，共计补偿款5430506元。2014年7月25日原告依法提起诉讼，要求被告履行补偿义务，经法庭审理释明，应由诸暨市国土资源局履行补偿义务，原告遂撤回起诉。庭后，原告得知案外人已就涉案集体土地征收行为的合法性对被告提起行政诉讼，绍兴市中级人民法院也已依法作出（2013）浙绍行初字第6号判决，确认了被告诸暨市人民政府所作《诸暨市人民政府关于对暨阳街道城北区域工程建设房屋实施征收的决定》中涉及集体土地上房屋征收的部分违法，该判决已发生法律效力。为此，原告于2015年1月4日依法向被告申请国家赔偿，被告于2015年3月4日作出行政赔偿决定书（诸政赔决字（2015）2号），决定赔偿原告470797.2元。原告认为，原告根据人民法院生效法律文书取得上述房屋，对房屋享有合法产权，受法律保护。被告在无任何合法依据的情况下，对原告所有的集体土地上房屋进行征收，已经严重侵犯原告合法的财产权利，且上述征收决定已被生效法律文书认定为违法，故原告依法获得请求赔偿的权利。被告所作赔偿决定缺乏事实及法律依据。请求判令被告赔偿原告因违法拆除原告房屋所造成的损失5430506元，本案全部诉讼费用由被告承担。
原告在起诉时提供如下证据、依据：
1.（2002）诸执字第4728-3号民事裁定书；
2.诸暨集用（2000）字第1-763号集体土地使用证；
3.相关发票复印件；
证据1-3证明涉案房屋所有权属于原告。
4.《诸暨市人民政府关于对暨阳街道城北区域工程建设房屋实施征收的决定》，证明涉案房屋已列入征收范围；
5.原告为应仕挺的行政诉状及（2014）浙绍行终字第50号行政裁定书，证明原告前期启动过诉讼程序，经法院释明后撤诉的事实；
6.（2013）浙绍行初字第6号行政判决书，证明涉案征收决定中涉及集体土地上的房屋征收已被认定为违法；
7.城北区域工程建设房屋征收补偿安置协议及补充协议、城北区域工程建设房屋征收经费补偿单、诸暨市房屋征收评估分户报告、相关付款凭证；
8、诸政路征（2011）2号《暨阳街道城北路网改造工程房屋征迁补偿安置实施办法》；
证据7、8作为赔偿标准的参考。
9.国家赔偿申请书及邮寄凭证；
10.诸政赔决字（2015）2号诸暨市人民政府行政赔偿决定书；
证据9、10证明原告已向赔偿义务机关进行赔偿申请的前置程序，且被告所作赔偿决定缺乏事实和法律依据。
原告于开庭前向法庭提交了证据调取的申请报告，请求1.调取（2014）浙绍行初字第50号案件卷宗材料，证明原告提交的证据1-8的真实性；2.责令被告提供《诸暨市人民政府关于对暨阳街道城北区域工程建设房屋实施征收的决定》中涉及集体土地上的全部被拆迁房屋的征收、拆迁和安置补偿资料，包括补偿安置协议、补充协议、经费补偿单、评估分户报告、付款凭证等，或者向诸暨市人民政府暨阳街道办事处、诸暨市人民政府土地储备中心调取上述证据材料，以证明申请人主张的赔偿标准；3.向诸暨市国土资源局调查核实涉案土地目前的征收审批情况。
被告诸暨市人民政府辩称：1.由于答辩人对该建筑物的征收，已被生效法律文书确定为违法，故《暨阳街道城北路网改造工程房屋征迁补偿安置实施办法》中的补偿标准就不适用原告应仕挺所有的建筑物的损失赔偿计算标准，而应该按侵权行为发生时的该建筑物的价值给予赔偿。2.根据（2002）诸执字第4728-3号民事裁定书的认定，原告应仕挺只对从诸暨市人民法院拍卖所得的位于诸暨市暨阳街道大侣小陈家村的五层地上建筑物拥有物权，对该建筑物占有范围内的集体土地只拥有要求办理过户的权利。但由于至今无法办理集体土地使用权过户，所以原告应仕挺至今未拥有集体土地使用权。对不拥有土地使用权的建筑物的赔偿，只能按重置价的标准赔偿。3.原告应仕挺2002年从诸暨市人民法院拍卖时，评估机构在对陈富金被拍卖的房屋估价时也只是按照房屋的重置价给予评估，评估价中不涉及集体土地使用权价值，原告对于被拍卖房屋存在权属瑕疵是明知的，其付出的也只是被拍卖房屋的地上建筑物的重置成新价。请求驳回原告不合理的诉请。
被告诸暨市人民政府向本院提交了以下证据、依据：
1.诸政赔决字（2015）2号诸暨市人民政府行政赔偿决定书，证明被告已作出赔偿决定；
2.诸暨集用（2000）字第1-763号集体土地使用证，证明土地的权属人是陈富金；
3.（2002）诸执字第4782-3号民事裁定书，证明法院裁定事实；
4.诸房估（2002）第1397号《关于陈富金坐落在暨阳街道小陈家村102号壹幢住宅房地产的估价报告》；
5.诸暨市正大房地产评估事务所出具的情况说明；
证据4、5证明拍卖时确定的估价对象和标准；
6.诸暨市房屋征收评估分户报告，证明拆除时房屋的重置成新单价。
被告诸暨市人民政府同时明确《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条、《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条等是其作出赔偿决定的法律依据。
经庭审质证，原告对于被告提交的证据1-4的真实性无异议，但对证据1的合法性有异议，认为该决定无法体现村民待遇，认定土地使用权人仍为陈富金错误，且赔偿单价与补偿单价不一致；认为证据2无法达到被告证明目的，仅能证明涉案房屋的土地使用权尚未办理变更登记；认为证据3无法达到被告证明目的；认为证据4的评估价值中应包括土地价值；对于证据5、6，原告质证认为缺乏依据，没有证明力。被告对原告提交的证据的真实性无异议，但认为证据1本身存在错误，由于涉案土地为集体土地，“地随房走”不适用本案，且原告对集体土地的过户实际尚未完成，根据裁定书内容，原告对涉案集体土地使用权不具有物权；结合原告证据4、6，因征收决定已被认定为违法，故征收决定中的补偿标准也不合法，且征收决定中的补偿标准系针对房屋土地权属合一、主体均为该村村民的情况，故该标准不适用于原告；证据7中相关补偿协议签订时，陈富金实际占有涉案房屋且拥有集体土地使用权，协议中的补偿价格是针对合法建筑及违法建筑分别作出的。
本院对上述证据认证如下：对于原告提交的证据及被告提交的证据1-4，本院予以采信；被告提交的证据6与原告提交的证据7中的诸暨市房屋征收评估分户报告一致，本院对真实性予以认可；被告提交的证据5系对其提交的证据4的补充说明，结合该两项证据能证明2002年12月19日诸暨市房地产价格评估管理所受诸暨市人民法院委托对涉案房地产进行估价，并作出估价结果的事实，本院对该事实予以确认。对于原告提出的调取证据申请，本院审查认为，其申请调取的（2014）浙绍行初字第50号案件卷宗材料不属于不能自行收集的证据；第2、3项证据与本案缺乏关联。故该申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条的规定，本院决定不予准许。
经审理查明，诸暨市人民法院于2003年2月11日委托绍兴市拍卖商行有限责任公司诸暨分公司拍卖，2003年2月28日竞买人应仕挺在明知该房只拥有诸集用（2000）字第1-763号集体土地使用证，土地性质为批准拨用宅基地，另无其他权证，土地权属处理应由竞买人自行办理与委托方无关，以及批准时为三层，四至五层加层已作罚款处理等瑕疵情况下仍以250000元最高价竞得。2002年3月3日，诸暨市人民法院作出（2002）诸执字第4728-3号民事裁定书，裁定将被执行人陈富金所有的座落在诸暨市暨阳街道大侣小陈家村102号五层楼住宅房屋一幢（建筑面积619.47m2）归买受人应仕挺所有；被执行人陈富金应于该裁定书送达后十五日内迁出诸暨市暨阳街道大侣小陈家村102号住宅，逾期迁出的该院将强制执行；买受人应仕挺应持该裁定书在30日内，自行按国家有关法律法规办理产权登记过户手续。
2013年4月16日，诸暨市人民政府作出关于对暨阳街道城北区域工程建设房屋实施征收的决定，并分别于2013年5月28日、2013年9月27日以陈富金为被征收人，与其签订了城北区域工程建设房屋征收补偿安置协议及补充协议，共计向陈富金支付拆迁款5430506元。
2014年1月26日，绍兴市中级人民法院作出（2013）浙绍行初字第6号行政判决书，确认诸暨市人民政府作出的《诸暨市人民政府关于对暨阳街道城北区域工程建设房屋实施征收的决定》中涉及集体土地上房屋征收的部分违法。2015年1月4日，应仕挺向诸暨市人民政府邮寄国家赔偿申请，要求赔偿违法拆除房屋对其造成的损失5430506元。诸暨市人民政府于2015年3月4日作出诸政赔决字（2015）2号行政赔偿决定书，认为赔偿请求人不是小陈家村民，不能享受村民待遇，且未实际占有和居住，不存在搬家费、过渡费、搬迁奖励等补偿费用，所涉土地使用权仍属陈富金所有，故仅对赔偿请求人所有的地上建筑物进行赔偿。根据诸暨市正大房产评估事务所评估，该房屋的重置成新单价为760元／平方米，决定赔偿数额为470797.2元。
本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项规定，行政机关及其工作人员在行使职权时有违法征收、征用财产情形的，受害人有取得赔偿的权利。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。本案中，原告应仕挺以（2002）诸执字第4728-3号民事裁定书取得诸暨市暨阳街道大侣小陈家村102号五层楼住宅房屋一幢（建筑面积619.47m2）的所有权，被告诸暨市人民政府违法征收该房屋，侵犯了原告的所有权，依法应予赔偿。
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（一）项、第（四）项规定，违法征收、征用财产的，返还财产，应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。同时，该条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，被告作出房屋征收决定后已将涉案房屋拆除，客观上无法返还，故被告应按照其行政行为对原告造成的直接损失给付原告相应的赔偿金。
关于直接损失的认定，是指因遭受不法侵害使现有财产必然减少或消灭，针对的是被侵害人的既得利益或现有财产。本案中，原告的直接损失主要体现为被拆迁房屋的价值。被告主张以重置成新价认定直接损失数额，并提出以诸暨市房屋征收评估分户报告为证据。对此，因该分户报告中的房屋产权人仍为陈富金，该重置成新价的确定未征求应仕挺意见，程序不当，故对其评估结论不予采纳；且（2013）浙绍行初字第6号行政判决确认《诸暨市人民政府关于对暨阳街道城北区域工程建设房屋实施征收的决定》中涉及集体土地上房屋征收的部分违法的依据为《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十八条的规定，根据该规定，为避免给国家利益或者公共利益造成重大损失，法院未撤销诸暨市人民政府相应征收集体土地上房屋的行为，虽确认违法但仍保留其效力。故被告关于《暨阳街道城北路网改造工程房屋拆迁补偿安置实施办法》中的补偿标准因征收行为已被确认违法而不能适用于原告的答辩理由不能成立，本院不予采纳。综上，原告因房屋征收遭受的直接损失已经转换为其在政府征收集体土地上房屋时应获得的补偿款。就涉案房屋签订的《城北区域工程建设房屋征收补偿安置协议》及《城北区域工程建设房屋征收补偿安置协议补充协议》中，已经确定包括被征收房屋货币补偿、签约和搬迁奖、临时安置补助费、其他补偿等在内的补偿款共计为5430506元。被告庭审时答辩称，涉案房屋评估货币价每平方米6210元针对的是房地权属一致的被征收人，不适用于应仕挺。因被告发布《诸暨市人民政府关于对暨阳街道城北区域工程建设房屋实施征收的决定》，仅决定征收相关房屋，并未征收集体土地，故被征收人应理解为房屋的产权人，协议中也已明确该货币价为被征收房屋的评估价，应理解为被征收房屋当时的市场价值，此外，针对征迁区域被征迁人持有集体土地使用证的，已另通过土地使用权补贴的方式给予了补偿，故被告该答辩意见缺乏事实依据，本院不予采纳，但因应仕挺非被征收房屋所在村村民，无权享受相应村民对集体土地的待遇，且未取得征迁区域的集体土地使用权，故补偿款中123890元的土地使用权补贴确应予以扣除。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项、第三十六条第（四）项、第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十五条之规定，判决如下：
被告诸暨市人民政府于本判决生效之日起30日内赔偿原告应仕挺5306616元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审 判 长 王 建
代理审判员 傅芝兰
代理审判员 范卓娅
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 寿 梦