浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙温刑终字第1134号
原公诉机关浙江省平阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张美上。因本案于2013年10月9日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。
辩护人罗义，浙江雅河律师事务所律师。
上诉单位（原审被告单位）温州九州通医药有限公司，住所地温州市中国鞋都沿江工业区28号地块（1—4楼），法定代表人李某甲。
诉讼代表人胡飞，温州九州通医药有限公司总经理。
辩护人金疆，北京德恒（温州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郭林虎，原温州九州通医药有限公司中药部销售经理。因本案于2013年11月7日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。
辩护人蔡振豪，浙江金瓯律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）翟延帅，系温州九州通医药有限公司中药部经理。因本案于2013年12月30日被刑事拘留，2014年1月28日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。
辩护人郑振岳，浙江金瓯律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）冯甲波，系温州九州通医药有限公司中药部采购员。因本案于2013年11月10日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。
辩护人黄春英，浙江海之星律师事务所律师。
原审被告人吴某。因本案于2013年11月22日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。
原审被告人张某。因本案于2014年1月9日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。
浙江省平阳县人民法院审理平阳县人民检察院指控原审被告人张美上、翟延帅、冯甲波、原审被告单位温州九州通医药有限公司犯销售假药罪，原审被告人郭林虎、吴某犯销售伪劣产品罪，原审被告人张某犯虚开增值税专用发票罪一案，于二○一五年七月八日作出（2014）温平刑初字第803号刑事判决。原审被告人张美上、郭林虎、翟延帅、冯甲波和原审被告单位温州九州通医药有限公司均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对上诉人张美上、郭林虎、翟延帅、冯甲波，上诉单位温州九州通医药有限公司及原审被告人吴某所涉犯罪进行公开开庭审理，对于原审被告人张某所涉犯罪进行不开庭审理。温州市人民检察院指派检察员李俊出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张美上、郭林虎、翟延帅、冯甲波，上诉单位（原审被告单位）温州九州通医药有限公司的诉讼代表人胡飞，原审被告人吴某及辩护人罗义、金疆、蔡振豪、郑振岳、黄春英到庭参加诉讼。2015年12月9日温州市人民检察院建议本院延期审理，2016年1月8日建议恢复审理；2016年3月8日温州市人民检察院再次建议本院延期审理，2016年3月15日建议恢复审理。本案经浙江省高级人民法院批准延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定，2009年至2013年期间，被告人张美上在广州清平药材市场购入大量国产红参，使用假冒的进口药品批文及药品外包装冒充进口朝鲜开城红参，经由被告人吴某介绍增值税发票代开单位广州阳西县“康洋”医药有限公司（2011年7月变更为“阳江鸿泰”药业有限公司），经由被告人张某介绍增值税发票代开单位安徽亳州“恒城”医疗有限公司，分别以广州阳西县“康洋”医药有限公司、“阳江鸿泰”药业有限公司、安徽亳州“恒城”医疗有限公司的名义，将假冒进口朝鲜红参销售给被告单位温州九州通医药有限公司，共计销售额达人民币2011082.20元。经浙江省食品药品监督管理局鉴定，涉案的“朝鲜红参”按假药论处。
2009年至2011年，吴某明知张美上销售国产红参假冒朝鲜红参，且广州阳西县“康洋”医药有限公司、“阳江鸿泰”药业有限公司没有与温州九州通医药有限公司发生实际红参交易的情况下，介绍广州阳西县“康洋”医药有限公司、“阳江鸿泰”药业有限公司为张美上代为虚开增值税发票，并使张美上得以向温州九州通医药有限公司销售出假冒进口朝鲜红参。其中，张美上让阳西县“康洋”医药有限公司代为虚开增值税发票12张，发票货物金额为人民币730764.26元，税额人民币94999.58元，价税总额人民币825763.84元；让“阳江鸿泰”药业有限公司代为虚开增值税发票1张，发票货物金额为人民币12986.86元，税额人民币1688.30元，价税总额人民币14675.16元。
2011年至2013年4月份，张某在明知亳州“恒诚”医药有限公司与温州九州通医药有限公司没有发生实际红参交易的情况下，介绍亳州“恒诚”医药有限公司为张美上代为虚开增值税发票。张美上让亳州“恒诚”医药有限公司代为虚开增值税发票14张，发票货物金额人民币1035967.49元，税额人民币134675.71元，价税总额人民币1170643.20元。
2009年至2011年3、4月份期间，被告人郭林虎作为温州九州通医药有限公司中药部中药购销经理，在明知张美上提供的红参系国产红参冒充进口朝鲜开城红参的情况下，仍从张美上处购进假冒进口朝鲜红参，并由温州九州通医药有限公司对外销售，销售数额达人民币961765.44元。
2011年3、4月至2013年3月份期间，被告人翟延帅、冯甲波分别作为温州九州通医药有限公司中药部经理和采购员，在明知张美上提供的红参系国产红参冒充进口朝鲜开城红参的情况下，仍从张美上处购进假冒进口朝鲜红参，并由温州九州通医药有限公司对外销售，销售数额达人民币1001857.87元。
案发后，被告人郭林虎、张某分别于2013年11月7日、2014年1月9日到公安机关投案。
原审法院认定被告人张美上犯销售假药罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币80万元；被告人吴某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元；被告人张某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5万元；被告单位温州九州通医药有限公司犯销售假药罪，判处罚金人民币120万元；被告人郭林虎犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50万元；被告人翟延帅犯销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50万元；被告人冯甲波犯销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50万元。
原审被告人张美上上诉称：（1）涉案进口批文均由吴某提供，其不知情批文是虚假的，主观上不具有销售假药的故意，且其销售的红参全部从广州市场购得，并非从国外进口，销售前无需经过批准，不能以假药论，一审认定其构成销售假药罪属定性不当；（2）现在证据无法证实其所卖红参质量不如其他红参，其未以次充好销售红参，故其行为亦不构成销售伪劣产品罪，要求二审改判无罪。其辩护人提出：（1）涉案红参全部是在国内市场购买，不属于必须批准才能进口的药品，不适用药品《药品管理法》第48条的规定，原判定性错误；（2）张美上主观上没有意识到自己在销售假药，客观上红参价格和品质是相符的，亦无证据证明涉案红参对人体有损，原判仅依据销售数额巨大就认定本案情节特别严重不当；（3）本案社会危害性小，且张美上系初犯，主观恶性小，要求二审减轻处罚。
原审被告单位九州通医药公司上诉称：（1）原判以其他医药公司的进口红参销售证明来印证本案所销售的红参价格远低于进口红参销售价格，缺乏说服力；（2）原判以郭林虎、翟延帅、冯甲波系专业学校毕业，经过专业培训，来推定其等人对国产红参与进口红参价格差异有所认识，缺乏依据；（3）张美上有提供相应的进口药品批文及增值税发票，亦未告知公司相关人员其是以国产红参冒充进口朝鲜红参，公司无法得知张美上销售的是假冒进口红参，原判认定公司构成销售假药罪不当，要求二审依法改判。其辩护人提出，涉案红参系国产红参，无需进口审批，不能适用《药品管理法》第48条规定，且本案被告人无权决定涉案红参的购进和销售，不能将被告人的个人行为上升为公司行为，九州通公司主观上对涉案的红参系国产参冒充进口参并不明知，原判认定构成销售假药罪不当，要求二审改判无罪。
原审被告人郭林虎上诉称：（1）现有证据无法证实涉案国产红参属于低档次产品，且冒充了朝鲜高档次产品，原判认定其构成销售伪劣产品罪不当；（2）其对作案时主观心态及行为性质的辩解，属于辩护意见，不影响自首的成立；（3）其于2014年3月1日调离温州九洲通公司，该公司3、4月份销售金额应从犯罪金额中扣除，要求二审依法改判。其辩护人提出：（1）浙江省食品药品监督管理局药品鉴定书不符合鉴定文书形式要件，涉案红参来自国内，鉴定书认定为假药与相关法律规定相违背；（2）若认定构成犯罪，郭林虎对主观认识的辩解不影响自首的成立；（3）郭林虎和翟延帅的交接时间是在2011年3月1日，2011年3、4月份的销售金额不应认定为郭林虎的犯罪金额。
原审被告人翟延帅上诉称：（1）其主观上对张美上提供的红参系国产红参冒充进口朝鲜红参并不明知，其与张美上亦没有共同犯罪的意思联络；（2）本案红参系国产红参，而非进口红参，销售前无需经过批准，不能以假药论，要求二审改判无罪。其辩护人提出：（1）浙江省食品药品监督管理局药品鉴定书程序和结论方面都存在错误，不应作为定案依据；（2）翟延帅主观上并不明知涉案红参系假冒朝鲜开城红参，且并未从中获利，要求二审改判无罪。
原审被告人冯甲波上诉称：（1）涉案红参属国产红参，不适用《药品管理法》第48条的规定；（2）其既非公司直接负责的主管人员，又非其他直接责任人员，其在公司整个涉案红参采购过程中作用显著轻微，亦未参与任何销售工作，不应对九州通公司的单位犯罪行为承担刑事责任。其辩护人提出：（1）浙江省食品药品监督管理局药品鉴定书不能作为证据被采信；（2）将国产红参冒充进口红参进行销售的行为不构成销售假药罪；（3）冯甲波既非公司直接负责的主管人员，又非其他直接责任人员，且未参与任何销售工作，不应对九州通公司的单位犯罪行为承担刑事责任。
检察机关发表出庭意见认为：（1）根据现有证据可以证实各被告人对红参价格是有充分认识的，对涉案红参不是进口红参是明知的；（2）根据《药品管理法》第102条规定，药品包括中药材，《药品管理法》第48条的立法宗旨就是保护进口药品销售的秩序，本案涉案红参不管是产自国内或者从国外进口，只要以进口红参的名义销售，就侵害了进口药品秩序，构成销售假药罪，原判定罪准确，量刑适当，要求二审维持原判。
经审理查明，原判认定以上事实的证据有被告人张美上、吴某、张某、郭林虎、翟延帅、冯甲波的供述，证人黄某、潘某、魏某、余某、李某甲、李某乙的证言，增值税专用发票汇总，电子银行交易回单，情况说明，抵扣税款情况证明，购销总表，关于朝鲜红参购销情况说明及附录，购进货物明细，购销协议，送货清单，采购入库验收单，进口药材批件，进口药材检验报告书，关于协查进口药材“朝鲜红参”检验报告书真伪的复函，关于对请求核查进口药材批件真伪问题的复函，行政处罚决定书，电子银行交易回单，温州市食品药品监督管理局药品判定书，浙江省食品药品监督管理局药品鉴定书，岗位技能情况，药品经营许可证，企业法人营业执照，药品经营质量管理规范认证证书，核准变更登记通知书，户籍信息，到案经过等。以上证据与二审审理查明的证据一致，本案事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于九州通医药公司、郭林虎、翟延帅、冯甲波及各辩护人提出主观上不明知涉案红参是国产红参假冒进口朝鲜红参的意见，经查，郭林虎、翟延帅、冯甲波的供述和证人李某甲、李某乙的证言能相互印证，证实郭林虎、翟延帅、冯甲波主观上明知张美上提供的进口朝鲜红参价格与普通国产红参价格相当，再结合他们所处的工作岗位，其三人直接负责中药采购，主观上应当知道涉案红参并非真正朝鲜进口红参，故郭林虎、翟延帅、冯甲波及各辩护人提出的相关上诉意见与查明的事实不符，不予采信。涉案红参均以九州通公司名义购销，有以公司名义签订的购销协议、购进货物明细、送货清单、采购入库验收单、购销总表，且资金均经过公司财务，可见九州通公司主观上对涉案红参是国产红参假冒进口朝鲜红参应当知道，九州通公司及其辩护人提出的相关意见与查明的事实不符，不予采信。
关于郭林虎、翟延帅、冯甲波的各辩护人提出浙江省食品药品鉴定管理局药品鉴定书不能作为证据采用的意见，经查，温州市食品药品监督管理局药品判定书、浙江省食品药品鉴定管理局药品鉴定书的鉴定结论均系法定机构依法定程序作出，内容客观真实，能够作为证据采信，故郭林虎、翟延帅、冯甲波的各辩护人提出的相关辩护意见理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉单位温州九州通医药有限公司、上诉人张美上、翟延帅、冯甲波明知是假冒进口红参的假药而予以销售，情节特别严重，其行为均已构成销售假药罪；上诉人郭林虎明知是以国产红参冒充朝鲜红参的伪劣产品而予以销售，原审被告人吴某明知他人实施销售伪劣产品犯罪而为其帮忙介绍虚开发票，其行为均已构成销售伪劣产品罪；原审被告人张某介绍他人虚开增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。张美上等将从国内市场采购的红参冒充进口朝鲜红参予以销售，且伪造了《进口药材批件》、《检验报告书》，此时销售对象即是进口药品，处罚的是张美上等人在没有进口批文的情况下销售进口药品这一行为，而非冒充行为，张美上等人的行为符合销售假药罪的构成要件，故温州九州通医药有限公司、张美上、翟延帅、冯甲波及各辩护人提出一审认定构成销售假药罪属定性错误的意见于法不符，不予采纳。证人黄某、潘某的证言，以及叶同仁控股有限公司出具的朝鲜开城红参价目清单可以证实市场上朝鲜开城红参的价格要高出国产红参数倍，郭林虎将购自国内的红参冒充为朝鲜开城红参进行销售，也正是利用消费者普遍认为朝鲜红参属高档红参这一心理，可见无论是从相差数倍的价格，还是从消费者的普遍市场认同，都可以认定将购自国内的红参冒充为朝鲜开城红参属于“以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品”的“以次充好”行为，郭林虎的行为符合销售伪劣产品罪的构成要件，故其上诉提出不构成销售伪劣产品罪的意见于法不符，不予采纳。郭林虎虽有主动投案的行为，但一直否认自己主观上明知涉案红参系国产红参假冒进口朝鲜红参，不具备如实供述的要件，不能成立自首，故郭林虎及其辩护人提出应认定为自首的意见于法不符，不予采纳。原判鉴于吴某、张某系从犯，依法对其二人减轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十条、第二百零五条第一款、第三款、第一百五十条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建国
审 判 员 王海珍
代理审判员 方彬微
二〇一六年三月十八日
书 记 员 叶彬彬