云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）云33刑终9号
原公诉机关云南省泸水市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘志林，男，汉族，云南省保山市人，初中文化，农民。户籍所在地保山市隆阳区。捕前暂住泸水市。因涉嫌开设赌场罪，于2016年9月15日被怒江州公安局刑事拘留，同年10月22日被怒江州公安局执行逮捕羁押于泸水市看守所。2017年7月14日被泸水市人民法院取保候审，2018年1月14日再次被泸水市人民法院取保候审,2018年2月2日变更强制措施收监，羁押于泸水市公安局看守所。
辩护人黄建华，云南东大峡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄正花，女，汉族，云南省泸水市人，初中文化，农民。因涉嫌开设赌场罪，于2016年9月15日被怒江州公安局取保候审，2017年1月19日被泸水县人民检察院取保候审，同年4月5日被泸水市人民法院取保候审，同年11月15日被泸水市人民法院监视居住。现住泸水市。
泸水市人民法院审理泸水市人民检察院指控被告人刘志林、黄正花涉嫌犯开设赌场罪案，2017年7月10日泸水市人民法院作出（2017）云3321刑初32号刑事判决，2017年7月21日泸水县人民检察院作出泸检公诉诉刑抗（2017）2号刑事抗诉书，提起抗诉，2017年11月1日怒江傈僳族自治州中级人民法院作出（2017）云33刑终刑事裁定，“撤销（2017）云3321刑初32号刑事判决，发回泸水市人民法院重审”，2018年2月2日泸水市人民法院重审作出（2017）云3321刑初118号刑事判决，原审被告人刘志林、黄正花不服，提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，于2018年5月17日在本院第一审判法庭公开开庭审理了本案，怒江州人民检察院指派检察员余某、石某出庭履行职务，上诉人刘志林及其辩护人黄建华、上诉人黄正花到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审认定，被告人刘志林自2009年开始，以“猜字花”的方式组织开展赌博，并在泸水市上江某2、保山市隆阳区芒宽乡、潞江某2等地发展30家下家。刘志林利用手机电话、微信联系等方式发展下家，对下家采取给予20%的分成方式，并向下家提供用于赌博的字谜、账单、报单等用具，利用下家场所为其向社会群众销售字谜，并至下家场所进行组织赌博、开奖，从中营利，获利巨大，仅存放于被告人黄正花处的赌博获利有人民币420000元，被告人黄正花从刘志林处获得赌博收入人民币100000元。2016年5月29日至同年9月5日，刘志林伙同黄正花进行赌博活动，被告人黄正花负责统计“猜字花”游戏投注情况，管理账目，并将开奖结果和题目发给下家等事宜，利用下家场所组织下家开展猜字花游戏赌博50日，赌资数额高达人民币1702014元，非法获利人民币250357.元，查获的刘志林持有的卡号为62×××80农村信用社卡显示，其用于涉赌资金往来的卡余额至被抓获当日达人民币518158.51元。
原判认定上述事实，有下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书，证实案件的来源。
2.抓获经过二份，证实抓获二被告人的时间和地点。
3.户口证明，证实二被告人的基本身份信息。
4.通话记录、手机号码信息查询资料、电子物证勘验检查资料，证实被告人刘志林、黄正花经常用电话与多名销售字花的下家联系，二被告人在开奖日用短信的方式向多名下家发送字花的题目。
5.证人黄某1、陶某、褚某、俸德金、倪某、俸金明、鲁某、高某、杨某1、李某1、李某2、罗某、蒋某、李某3、张某1、杨某2、江某1、杨某3、杨某4、欧某、段某、林某、王某、李某4、甫正华、张发生、尹某、张某2、李某5、李某6等30人的证言，证实证人曾某被告人刘志林购买字花，且帮刘志林卖字花，由投注人按最低1元至1200元不等投注销售，刘志林从36种动物字画（花）中抽取一张放入宝箱，按10天一周期，刘志林选定时间和下家场所，由其驾驶云Ｍ×××××长安轿车携带宝箱到下家场所组织开奖，中奖按1比27倍进行兑付，对下家按销售额（投注额）给其20%的抽成。
6.证人宛伟才、景某、刘某1、杨某5、朱某、唐某、刘某2、邹某、胡某、李某7、黄某2、杨某6、熊某1、苏某、黄某3的证言，证实被告人刘志林以猜字花游戏在上江、芒宽、潞江等地赌博的事实，李某7证言证实被告人刘志林在保山李某7处印刷字花游戏的材料。
7.刑事技术照片、指认笔录、辨认笔录及赃物（纸箱、53沓统计表、16沓记账单、7沓子花条、1本破解书、笔记本4本、手机3部、驾驶证1本、身份证1张）（账本2本、手机1部、包包1个、鬼图2张、笔记本2本、字谜本3本、子花条29沓、记账纸若干、统计表若干、子花条若干）（木箱1个、书包1个、钥匙1串、动物图片1沓、鬼图1张、字谜书2本、子花条若干、云烟壳记账1张）（鬼图2张）（18k信笺纸1张写有谜底）（谜语只是竞猜有奖活动花条4个）。2、印刷厂字花单照片。证实查获物品的现场及所处的具体方位，二被告人开展组织赌博活动的场所、所使用赌博的工具等证物。
8.搜查证、扣押决定书、扣押清单，证实在公安侦查阶段从陶某处扣押：（1）字花票据八本（未使用）；（2）字花票据二本（一大一小）；（3）手机一部（黑色）；（4）字花票据编号：0071104至0071299、0021551至0021555（已经使用）；（5）36种动物字花统计表一本。从被告人刘志林处扣押长刀一把、人民币15203元、手机一部（vivo）、字花动物卡片36张、双肩包一个、木箱一个、软真云烟壳一个、银行卡一张（农村信用社卡）、轿车一辆（云Ｍ×××××）。从被告人黄正花处扣押：（1）人民币420000元；（2）开奖结果单十张；（3）谜语知识竟猜有奖活动单九十一沓；（4）三十六种动物统计表五十二沓；（5）三十六字花破解书籍二本；（6）英语作业本二本；（7）笔记本二本；（8）银行卡五张；（9）华为手机一部。从黄某1处扣押了：（1）手机一部(白色金立牌)；（2）人民币7958.5元；（3）账本二本；（4）字花游戏购买单三沓；（5）字花游戏统计单三沓；（6）字花游戏鬼图一张；（7）三十六字花破解资料二份；（8）字花游戏购买单一箱；（9）字花游戏账本二本；（10）字花游戏记账单二张；（11）字花游戏资料二份；（12）中国农业银行卡二张；（13）云南省信用社联合社卡四张；（14）男式手提包一个。从刘某5处扣押了轿车一辆（云Ｍ×××××）、钥匙一把。
9.协助冻结通知书及凭证、调取证据通知书、银行卡冻结情况，证实公安机关通过查询，对被告人黄正花的农村信用社卡号为62×××16的金额人民币164534.32元进行冻结；同时该账户下有两笔人民币50000元的定期存款，共计人民币100000元已连同该账户一并冻结。对黄正花的卡号为62×××11的金额人民币80128.94元进行冻结。对刘志林的农村信用社卡号为62×××80的金额人民币518158.51元进行冻结；对黄某1在农村信用社卡号为62×××02的金额人民币11822.59元进行冻结。同时从银行卡查询信息中显示并证实黄正花所持有的信用社卡号为62×××90的信用社卡自2011年12月24日至2013年2月4日期间与下家及刘志林持有的信用社卡号为62×××80有转账记录。
10.在被告人黄正花家提取的原始账单及账单分析统计资料，证实从2016年5月29日起至9月5日期间，刘志林伙同黄正花在下家场所共组织猜字花游戏赌博50日，赌资金额达人民币1702014元、下家分成人民币340933元，兑奖人民币1110724元，获利人民币250357元。
11.二被告人的供述，证实被告人刘志林自2009年起以“猜字花”的方式在上江某2、芒宽乡、潞江某2等地组织开展赌博活动，且在2016年5月29日起至9月5日期间，刘志林伙同被告人黄正花开展赌博，由黄正花负责统计“猜字花”游戏投注情况，管理账目，并将开奖结果和题目发给下家等事宜。
12.证人徐某、刘某3、刘某4证言，证实云Ｍ×××××长安轿车实际所有人为被告人刘志林。
原判根据上述事实和二被告人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第七十六条、第六十四条之规定，作出判决：“一、被告人刘志林犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币250000元。二、被告人黄正花犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币100000元。三、随案移交的手机二部（其中刘志林一部、黄正花一部）、木箱一个、钥匙一串、书包一个、36种动物统计表五十三沓、字花记账单十六沓、字花条四十沓、36字花破解书六本、记录字花销售明细账笔记本八本、棕色包包一个、鬼图五张、动物图片一沓、云烟壳记账一张、18K信笺纸一本，依法予以没收。未随案移交的黄正花处扣押现金人民币420000元和冻结刘志林的农村信用社卡号为62×××80的金额人民币518158.51元（含非法所得人民币250357元），依法予以追缴，上缴国库,银行卡经追缴后依法予以没收（由扣押机关进行处理，并将处理结果函告法院）；对扣押的被告人黄正花的农村信用社卡号为62×××16的金额人民币264534.32元，依法追缴人民币100000元，上缴国库，依法追缴后将银行卡（追缴后余额人民币164534.32元）及卡号为62×××11的金额人民币80128.94元、扣押的银行卡四张依法退回被告人黄正花（由扣押机关进行处理，并将处理结果函告我院）；从刘志林处扣押的长刀一把依法予以没收，现金人民币15203元、轿车云Ｍ×××××一辆、被告人刘志林的驾驶证一本、身份证一张依法退回被告人刘志林。从刘某5处扣押的长安轿车云Ｍ×××××一辆、钥匙一把依法予以没收；从黄某1处扣押的现金人民币7958.5元、中国农业银行卡二张、云南省信用社联合社卡四张，由扣押机关依法予以处理，手机一部（白色金立牌，已移交法院）依法退回黄某1；从陶某处扣押的手机一部（已移交法院），依法退回陶某”。
宣判后，原审被告人刘志林、黄正花，以一审判决定性错误、量刑畸重、判决涉及财产部分严重侵犯上诉人合法权益为由提出上诉，请求二审依法改判减轻处罚。
上诉人刘志林及其辩护人辩解，1、一审判决定性错误，导致判决错误。上诉人采用猜字花的方式向社会群众销售字谜的行为是赌博行为，不是开设赌场，上诉人不仅没有开设过赌场，更没有抽头渔利，场所也不是上诉人提供，且上诉人也参与赌博，上诉人行为仅构成赌博罪，而非开设赌场罪；2、一审判决量刑畸重。上诉人系初犯、偶犯，归案后认罪态度较好，能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，悔罪表现明显，今后不至于危害社会，应依法从轻对上诉人科以一年以下有期徒刑、拘役或缓刑刑罚；3、一审判决涉及财产部分严重侵犯上诉人合法权益。上诉人被冻结的农村信用社卡号为62×××80内的518158.51元人民币，不是起诉、指控期间的进账。是上诉人的合法收入，不是违法所得，一审判决将上诉人的合法收入依法予以追缴上缴国库，严重侵犯了上诉人的合法权益;4、上诉人在一审法院作出（2017）云3321刑初32号刑事判决后已经积极缴纳了全部罚金，但在重审后的（2017）云3321刑初118号刑事判决中没有体现；5、上诉人刘志林系参战复退军人，参照相关政策规定：“参战复退军人犯罪可以减刑、假释”，本案可以适用缓刑；6、一审判决没收上诉人的与本案无关长刀一把显属适用法律错误。
上诉人黄正花辩解，1、其在本案中采用猜字花的方式向社会群众销售字谜的行为是赌博行为，不是开设赌场，上诉人不仅没有开设过赌场，更没有抽头渔利，场所也不是上诉人提供，且上诉人也参与赌博，上诉人行为仅构成赌博罪，而非开设赌场罪。2、一审（2017）云3321刑初32号刑事判决的罚金10万元其已缴纳，重审后（2017）云3321刑初118号刑事判决，追缴扣押农村信用社存款10万元，没有道理，该10万元系其丈夫刘志林平时给其的生活费用积蓄起来的，不应追缴。
怒江州人民检察院认为，本案的证据均由侦查机关依法获取取证程序合法、有效，在案证据符合证据的三性，上诉人刘志林、黄正花如实供述了通过字花游戏，发展下家向社会群众销售字谜，从而谋取非法利益的犯罪事实，该事实得到了下家、买家及印刷厂老板等证人证言和查获的字单、统计表、动物图片等物证的印证。上诉人提出一审判决追缴其被冻结的农村信用社卡号为62×××8018158.51元人民币，侵犯其合法权益的辩解，不成立，在案证据证实该账户系上诉人长期用于接受下家销售字花打款，即该账户卡用于开设赌场事宜，其资金属于赌资，根据两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款的规定，赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。因此。一审
一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：本案事实和证据与一审一致，原判所列的证据，经原审庭审质证、认证，来源合法,内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘志林无视国法，长期利用他人场所进行组织赌博，在其组织赌博期间，邀约被告人黄正花参与协助其进行赌博活动，二被告人采用猜字花的方式，以手机电话、微信联系等方式发展和组织下家，为下家提供赌博用具，利用下家固定场所，向社会群众销售字谜，并组织他人开奖进行赌博，从中营利，获利巨大。二被告人在固定的场所进行有组织的聚众赌博活动，且参与人数较多，具有社会危害性，妨害了社会管理秩序，二被告人的行为构成开设赌场罪，应依法予以惩处。上诉人刘志林及其辩护人、上诉人黄正花提出的不构成开设赌场罪的上诉理由和辩解，出庭检察员已作了答辩，与本案查明的事实不符，不能成立。辩护人提出的参照相关政策规定：“参战复退军人犯罪可以减刑、假释”，对上诉人可以适用缓刑的辩护意见，经查于法无据，本院不予支持。原审根据被告人刘志林、黄正花犯罪事实、性质、积极缴纳罚金（一审判决后已全部缴纳罚金）、认罪态度、悔罪表现等情节及对社会的危害程度所作出的刑事判决，认定事实清楚，证据确实、充分,定罪准确，量刑适当，适用法律准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李树军
审判员 张文灿
审判员 郁石晶
二〇一八年五月十八日
书记员 高 勇