重庆市高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）渝高法民终字第00342号
上诉人（原审原告）：重庆市供销合作总社，住所地重庆市江北区建新北路**号。
法定代表人：梁从友，该社主任。
委托代理人：刘伯利，重庆唐之龙律师事务所律师。
委托代理人：张道成，重庆源伟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆英利房地产开发有限公司，住所地重庆市渝中区民生路181号A栋4楼。
法定代表人：方明，该公司董事长。
委托代理人：赖野，重庆新隆基律师事务所律师。
委托代理人：罗华艳，重庆新隆基律师事务所律师。
上诉人重庆市供销合作总社（以下简称供销合作总社）与被上诉人重庆英利房地产开发有限公司（以下简称英利房地产公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2015年6月24日作出（2015）渝五中法民初字第00069号民事判决，供销合作总社对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月24日、11月11日公开开庭审理了本案，供销合作总社的委托代理人刘伯利、张道成，英利房地产公司的委托代理人赖野、罗华艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：供销合作总社依法取得“重庆名优土特产品贸易中心”大型商贸综合楼工程项目后，2001年8月9日供销合作总社（甲方）、英利房地产公司（乙方）、案外人重庆天成实业（集团）有限公司（以下简称天成实业公司）（丙方）签订《关于“重庆名优土特产品贸易中心”项目的联建合同》（以下简称《项目联建合同》），约定：工程项目位于渝中区民族路169号、171号及八一路108号、110号，即现解放碑商业步行街北端中段、新建的建设银行大厦对面，与新世纪的“伊之都”商场（原重庆友谊商店）接墙。用地面积1120平方米，建筑占地面积1072平方米，总建筑面积32504平方米，共31层，车库泊车位15个，容积率26，建筑系数0.96。供销合作总社以拟建项目所在地的具有使用权属的土地432.67平方米及在此地面之上的房屋3689.67平方米（不含住宅）和已取得的项目红线、政府批文、设计方案及以前办理该项目时缴纳的各种费用等作为联建的投入，英利房地产公司负责投入建设项目所需的全部资金和技术，共同建设完成本项目。双方互派人员共同管理和协调项目建设的具体事宜。为便于工程的实施，在本合同签署之后，由供销合作总社、英利房地产公司共同向重庆市规划部门申请办理规划红线的更名手续，共同向重庆市国土资源管理局申请将本项目建设用地的土地转让手续转移至英利房地产公司名下，全部费用（含出让金）由英利房地产公司承担。项目建成后，供销合作总社分得6个整层（含过道及楼梯间），建筑面积6000平方米以上（并对供销合作总社分得房屋的楼层予以了确定），另外分得地下停车库中3个泊车位，余下的建筑面积全归英利房地产公司所有。项目拆迁范围内的其它单位如解放碑百货公司、名特公司、友谊商店、城管、副食品菜店以及私人住宅的拆迁、过渡和补偿均由英利房地产公司按国家相关政策自行予以解决，另有供销合作总社产权住宅二户，使用面积共约95.8平方米，属历史遗留问题，正在办理房屋产权过户手续，其拆迁、安置等与其它私人住宅一视同仁，由英利房地产公司负责解决。项目建成后供销合作总社应还友谊商店的商用房由英利房地产公司代为偿还。英利房地产公司分配给供销合作总社的房屋为装修后的成品房，须保证供销合作总社能直接投入经营和使用，其中供水、供电、供气、闭路、宽带网通讯接口、中央空调等设施配套应安装到位，并单独安装水、电、气总表等。以上配套设施、设备费用及装修费用均由英利房地产公司承担。供销合作总社的权利和义务：提供本项目已有的立项批复、规划红线图、市政府批文和建设用地规划许可证、中煤设计院的建筑设计图、市政府《关于重庆市名优土特产品贸易中心与友谊华侨公司大楼连接修建有关问题的会议纪要》、有关国土证、房屋产权证和无证房有关说明资料等。积极配合英利房地产公司办理项目开工前的所有手续。供销合作总社派出人员配合英利房地产公司工作，并为其提供方便，为保证英利房地产公司所投入的资金专项用于本项目的建设，供销合作总社人员对工程使用资金的情况有知晓权、监督权和登记备案权。供销合作总社在政府拆迁办召开拆迁大会，并领取了英利房地产公司支付的第一笔过渡补偿费后1个月内，全部撤离、腾空现场。撤离前的场地经营收入仍归供销合作总社，撤离前的一切债权债务均由供销合作总社自行负责。供销合作总社尽力协助英利房地产公司做好供销合作总社职工对其住宅的拆迁思想工作。英利房地产公司的权利和义务：负责投入建设本工程项目所需的全部资金，按国家有关政策负责对建设范围内的住户和名特、解百、友谊、城管、菜店等单位及个人的拆迁安置。负责办理项目开工至竣工验收及供销合作总社在本项目中所分得房屋的产权过户全部手续及费用。负责工程的建设工作，保证工期的按时完成和质量合格。每年向供销合作总社支付过渡补偿费135万元，若超时未付，每月按应付款的3.5％计算罚款。拆迁大会召开后一周内划款4000万元至该工程的单位账户内，作为该项目的专用资金，并保证按工程进度需要连续补给资金。每月将完成工程量进度报表复印一份交给供销合作总社，使供销合作总社能行使其在工程资金投入使用中的知晓权、监督权、登记备案权。供销合作总社分得的写字间，其空间的大小分隔，具体意见在初设中由英利房地产公司设计、供销合作总社提出修改意见后实施。英利房地产公司承诺不向供销合作总社收取房屋分隔工程费用。大楼建成后，英利房地产公司给供销合作总社单独装配水、电、气总表。积极配合供销合作总社申请的商业网点结构资金尽快落实到位，保证工程连续不间断进行。合同还对拆迁期限及工程建设工期进行了约定。《项目联建合同》还约定：英利房地产公司不得将工程转让给第三方，一旦发生转让，英利房地产公司的全部投入归供销合作总社所有，任供销合作总社处置。英利房地产公司若修改该项目的整体设计方案，应事先知会供销合作总社。英利房地产公司在承诺期内应完成项目建设工作，若不能完成，每延期一年罚款400万元，过渡补偿在外。由于人力所不可抗拒的因素和政府行为、政策等原因造成的延期，英利房地产公司不负任何责任。由于供销合作总社原因导致的工程延期，需由供销合作总社赔偿延期损失，赔偿额与英利房地产公司承诺的因工期延误对供销合作总社的赔偿额对等。供销合作总社不得故意不接受经国家质检部门检验合格的房屋。违约责任：“双方须按上述各条认真履行其义务和责任，共同推动项目建设的顺利进行。除因人力不可抗拒因素外，双方若不按上述任何一条履行其义务，均属违约。双方若出现纠纷情况，均须本着友好合作、共同建好本项目的目的认真磋商解决。若不能达成谅解，均可向仲裁机关申请评议、仲裁，或向人民法院提起诉讼。若出现以下任一情况时，供销合作总社可无条件单方解除合同：英利房地产公司在该合同签订后，未按合同约定完成拆迁工作的；英利房地产公司领取拆迁许可证后，未按合同的规定超过3个月未支付供销合作总社临时过渡补偿费的；英利房地产公司未按工期和工程进度完成建设工作的；英利房地产公司未按合同规定的交房时间、面积和条件交房的。”天成实业公司以所有财产对英利房地产公司在合同中的义务作担保。供销合作总社、英利房地产公司、天成实业公司签字盖章予以确认。
《项目联建合同》签订后，供销合作总社完成了腾空现场的义务并向英利房地产公司交付了用于工程项目开发建设的土地，双方共同向相关部门申请办理项目联建报批手续。2001年8月20日，供销合作总社、英利房地产公司共同向重庆市规划局出具情况说明，内容为：英利房地产公司与供销合作总社（已签订联建合同）“重庆名优土特产品贸易中心”，由英利房地产公司为实施该项目建设的主体，并负责申请办理该项目的所有相关手续。当日，供销合作总社、英利房地产公司作为案涉工程项目的用地单位取得“重庆名优土特产品贸易中心”工程项目《中华人民共和国建设用地规划许可证》。2002年1月16日，英利房地产公司作为受让方与出让方重庆市国土资源和房屋管理局就案涉工程项目土地使用权签订《重庆市国有土地使用权出让合同》。2002年4月16日，供销合作总社、英利房地产公司取得渝计委投（2002）461号《重庆市发展计划委员会关于调整渝中区名优特产贸易中心项目的批复》，同意供销合作总社、英利房地产公司联合开发建设该项目。项目的建设总规模调整为32504平方米，其中写字间30104平方米、其它配套设施用房为2400平方米，总投资9500万元。2002年11月4日，英利房地产公司取得该工程项目《中华人民共和国建设用地批准书》。2002年12月18日，供销合作总社、英利房地产公司共同取得案涉工程项目《建设工程规划许可证》。2003年1月20日，英利房地产公司取得案涉工程项目渝中区民族路169号渝外国用（2003）字第001号《中华人民共和国国有土地使用证》。2003年3月14日，英利房地产公司取得重庆名优土特产品贸易中心工程项目《建筑工程施工许可证》。该工程项目后更名为“纽约•纽约”大厦，该工程的施工建设全部由英利房地产公司完成，供销合作总社未参与施工建设。2004年12月15日，重庆市规划局作出渝规中罚（2004）第0051号《重庆市城市规划行政案件处罚决定书》，内容为：“英利房地产公司在渝中区民族路169号修建名优土特产品贸易中心工程中，擅自改变建设工程规划许可证以及附件附图确认的内容进行建设。1.负2层-27层局部调整，增加建筑面积155平方米。2.将28层-32层退台部分调整为标准层，增加建筑面积1036平方米。3.增建33层-37层（共五层）增加建筑面积4314平方米。4.1-44层玻璃幕墙装饰增加建筑面积907平方米。5.屋顶钢结构造型塔尖由原造型改为办公用房，增建7层（第38-44层）增加建筑面积3268平方米。依据《重庆市城市规划管理条例（1998年实施）》第六十六条第二款之规定作出处罚决定：1.对你单位在渝中区民族路169号修建名优土特产品贸易中心工程中，负2层-27层局部调整，增加建筑面积155平方米，将28层-32层退台部分调整为标准层，增加建筑面积1036平方米，增建33层-37层（共五层）增加建筑面积4314平方米，1-44层玻璃幕墙装饰增加建筑面积907平方米，合计增加6412平方米的建筑面积，每平方米处以200元罚款，合计金额1282400元正，接受处理后，同意补办规划手续。2.对屋顶钢结构造型塔尖由原造型改为办公用房，增建7层（第38-44层）增加建筑面积3268平方米，不予处罚，履行相关税费后，同意补办规划手续。”英利房地产公司履行该处罚决定后，补办了规划手续，于2005年4月4日取得重庆名优特产品贸易中心（纽约•纽约）渝规建验（2005）中字第0015号《重庆市建设工程规划验收合格证》，建设规模由原来的32870平方米变更为41730.7平方米。
该工程于2005年3月18日竣工，2005年4月6日竣工验收合格。2005年6月，供销合作总社、英利房地产公司签订《联建合同补充协议（二）》，主要约定：就“纽约•纽约”大厦负一层变更设计给供销合作总社造成影响，英利房地产公司给予一次性补偿问题，签订补充协议如下：“纽约•纽约”大厦负一层归供销合作总社所有，由英利房地产公司按中档标准负责设计装修，英利房地产公司设计方案交供销合作总社确认；英利房地产公司充分考虑到供销合作总社在联建中的全部利益，同意用英利房地产公司开发的“南国丽景”大厦负三层整层（商用清水房，建筑面积2125.72平方米）房屋作为还建房对供销合作总社的一次性补偿，以弥补供销合作总社在联建中的全部利益损失。
2006年1月1日，英利房地产公司通知供销合作总社入住其在“纽约•纽约”大厦分得的楼层。2007年1月10日，供销合作总社与英利房地产公司签订《协商有关问题的会议纪要》，约定：英利房地产公司在2007年12月31日前负责办完供销合作总社在“纽约•纽约”大厦分得房屋及2005年6月14日双方签订补充协议英利房地产公司补偿给供销合作总社的“南国丽景”负3层整层，共计建面7837.17平方米的房屋（不含“纽约•纽约”13层避难间314.47平方米）和三个停车位的产权证。英利房地产公司在2007年2月10日前付给供销合作总社60万元作为13层避难间不能办理产权的一次性产权补偿，使用权永久归供销合作总社。事后，英利房地产公司按会议纪要向供销合作总社支付了60万元。供销合作总社于2008年向一审法院起诉要求办理联建合同分得房屋产权证及逾期办证违约金等。该院于2009年6月10日作出（2008）渝五中民初字第409号民事判决，判决英利房地产公司为供销合作总社办理位于渝中区八一路108号“纽约•纽约”大厦平街负一层，第十二层、第十三层、第十四层、第十五层、第十六层及位于重庆市渝中区沧白路第48号“南国丽景”负三层房屋的房地产权证。供销合作总社现已取得上述房屋的产权证，实际分得7837.17平方米的房屋。另外，英利房地产公司在施工建设期间支付供销合作总社430万元拆迁过渡费。
市供销合作总社以其就案涉工程未约定的超规划面积部分享有分割分配的权利为由起诉至法院，请求：1.依法确认供销合作总社对重庆市渝中区“纽约•纽约”大厦与英利房地产公司未约定的超出原规划面积部分的房屋享有分配权；2.英利房地产公司将“纽约•纽约”大厦超出联建合同约定面积中的2650平方米的产权房屋交付供销合作总社；3.如果第2项交付房屋的诉讼请求已无履行的可能，则请求判令英利房地产公司折价补偿，并赔偿自“纽约•纽约”大厦于2006年3月22日取得房屋所有权证之日起至起诉之日止期间的租金损失、上述房屋折价款和租金金额暂定为3000万元（以司法评估鉴定金额为准，最后以实际金额清缴案件诉讼费）；4.英利房地产公司支付以判决确定金额为基数自起诉之日至实际支付之日期间的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；5.本案诉讼费由英利房地产公司承担。
一审法院认为，供销合作总社与英利房地产公司于2001年8月9日签订的《项目联建合同》以及2005年6月签订的《联建合同补充协议（二）》，系双方当事人真实意思表示，合同及协议内容不违反法律、法规强制性规定，依法有效。项目建成后，供销合作总社已按照合同及补充协议约定分得7837.17平方米产权房屋及3个停车位、430万元过渡补偿费，工程项目最终确认建设规模为41730.7平方米，超出合同约定规划面积（32504平方米）9226.7平方米。供销合作总社认为英利房地产公司隐瞒真实情况，未将开发建设中超原规划面积现合法化的房屋纳入联建工程项目予以分配，其行为侵犯了供销合作总社的合法利益，英利房地产公司应按照《项目联建合同》中供销合作总社应得利益在原规划面积所建房屋价值中的份额比例即联建工程项目全部利益的30％，主张供销合作总社在“纽约•纽约”大厦超规划面积房屋中还享有分配2650平方米产权房屋的相关权益。对此，英利房地产公司则认为双方签订《项目联建合同》的性质，依照法律规定属于名为联建实为土地使用权的转让，因为双方在合同中未约定供销合作总社就该工程项目的开发建设与英利房地产公司共担风险、共享利润，双方依据《项目联建合同》而形成的法律关系不符合联合开发房地产合同的法律特征，故供销合作总社要求按照联建合同的性质确认其还享有分配房屋的相关权利，缺乏事实依据，于法无据，且供销合作总社要求按联建合同分配联建利益也过了诉讼时效，故请求法院依法驳回供销合作总社的全部诉讼请求。针对双方在审理中供销合作总社是否还有权分得“纽约•纽约”大厦2650平方米房屋的争议焦点。一审法院评述如下：
首先，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。从供销合作总社与英利房地产公司签订《项目联建合同》的内容来看，双方在合同中约定供销合作总社以拟建项目所在地的国有使用权属的土地及地上房屋、已取得项目红线、政府批文、设计方案及以前办理该项目时缴纳的各种费用作为联建工程项目的投入，英利房地产公司负责建设项目所需的全部资金和技术。为便于工程的实施，双方共同到规划部门申请办理规划红线的更名手续，共同向重庆市国土资源和房屋管理局申请将本项目建设用地的土地使用权转移至英利房地产公司名下。项目建成后，供销合作总社分得6000平方米以上的房屋、3个停车位，余下的部分全部归英利房地产公司所有。合同中未约定供销合作总社以土地使用权等作为投入在联建项目中所占份额的比例，也未约定在项目完成后双方按各自投入份额所占的比例进行项目利润的结算分配，从合同约定的分配方式可以看出，双方并未约定供销合作总社以其投入按比例分配联建利润，也未约定在工程项目建成后通过结算对利润进行分配，而是在工程项目未建设以前就确认供销合作总社应得利益，也就是说供销合作总社无论案涉工程盈亏均可分得合同约定的固定利益，该事实表明，供销合作总社与英利房地产公司就案涉工程项目在合同中并无共享利润、共担风险的约定。
其次，从合同的实际履行来看，审理中查明《项目联建合同》签订后，供销合作总社按约将开发建设的土地腾空交付英利房地产公司开发建设，并协助英利房地产公司办理了土地权属转移过户手续，但供销合作总社未参与案涉工程项目的施工。工程项目完成后，双方未对工程项目利润进行结算，供销合作总社即取得了合同及补充协议约定的7837.17平方米的房屋、3个停车位、430万元过渡费以及因施工过程发生工程变更而由英利房地产公司给予的补偿等。上述事实充分说明，双方在实际履行过程中，供销合作总社作为提供土地使用权、地上房屋的一方当事人在联建工程项目开发建设中未实际承担工程项目的经营风险，只收取合同约定的固定利益，双方之间形成的法律关系不具备“共享利润”、“共担风险”的法律特征。
第三，双方虽就涉案工程签订的是联建合同，但双方在联建合同中约定的内容及实际履行中形成的权利义务关系是供销合作总社以取得合同约定的利益作为其向英利房地产公司提供土地使用权、地上构筑物、政府批文等的对价。英利房地产公司则是提供项目建设资金，在项目完成后向供销合作总社支付约定利益即取得工程项目余下利益。联建合同在实际履行中，供销合作总社并不参与工程项目的施工建设和房屋销售，工程项目完成后，“纽约•纽约”大厦也是登记在英利房地产公司名下。供销合作总社取得合同利益无需与英利房地产公司进行结算，供销合作总社也未实际承担案涉工程项目在施工建设过程中产生的对外风险责任。双方形成的权利、义务法律关系仅涉及土地使用权转让、以物易物、过渡补偿等方面的内容，不具备联建合同共享利润、共担风险的基本特征，故双方签订的《项目联建合同》并非真实的联建合同，双方应按合同约定权利义务的真实意思全面予以履行。根据合同及补充协议约定，英利房地产公司负有在工程项目建设过程中向供销合作总社支付过渡补偿费、以及工程项目完成后向供销合作总社分配6000平方米以上的房屋、3个停车位、“南国丽景”大厦负三层整层房屋的义务。审理中查明，供销合作总社现已实际取得《项目联建合同》及补充协议约定的全部利益，双方在《项目联建合同》中的权利义务已实际履行完毕。供销合作总社在取得了合同及补充协议约定的利益后，再要求按其自行计算出的30％的比例分配“纽约•纽约”大厦超规划面积取得的房屋不符合合同约定，缺乏足够的事实依据。
第四，供销合作总社在本案的诉讼请求是确认其对“纽约•纽约”大厦超原规划面积建设的房屋还享有2650平方米房屋的分配权及由此产生的相关权益，其实质是请求保护供销合作总社在《项目联建合同》中的权利之诉，即要求按照《项目联建合同》分配利益，属于履行合同给付之诉的范畴，并非物权确认之诉。审理中，英利房地产公司提出供销合作总社要求分配联建合同应得利益的诉讼请求超过了诉讼时效。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、一百三十七条之规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案案涉工程项目于2005年3月18日竣工验收合格后，英利房地产公司于2006年1月1日按约通知供销合作总社入住“纽约•纽约”大厦约定分得的房屋。同年3月22日英利房地产公司取得“纽约•纽约”大厦房屋产权初始登记。供销合作总社于2008年起诉英利房地产公司办理分得房屋的产权证。如果供销合作总社认为其还应取得除《项目联建合同》约定利益外的其余应得利益，其在英利房地产公司取得产权初始登记时就应知晓其权利是否受到侵害，供销合作总社认为英利房地产公司未将联建项目全部利益纳入分配侵犯其权利，须在法律规定的时间内请求予以保护，而供销合作总社在2015年1月4日才起诉至法院请求保护权利，又无有效证据证明供销合作总社在此期间存在诉讼时效中断、中止的法定情形，故供销合作总社主张《项目联建合同》应得利益也超过了诉讼时效。
综上，供销合作总社诉讼请求缺乏事实依据，且超过诉讼时效，其申请司法鉴定主张相关权利，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》一百三十五、一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第四十四、六十条之规定，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决如下：驳回供销合作总社的诉讼请求。一审案件受理费191800元，由供销合作总社负担。
供销合作总社不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决中将《项目联建合同》内容肢解为土地使用权转让、以物易物、过渡费补偿，并以此分别构成土地使用权转让、以物易物、过渡费补偿三个法律关系的认定，判决确认《项目联建合同》确立了联建合同法律关系，且为有效协议。2.撤销一审判决关于供销合作总社提起本案诉讼已经超过诉讼时效的认定。3.撤销一审判决驳回供销合作总社诉讼请求的判项，依法进行司法鉴定后作出改判；撤销一审判决依据《联建合同补充协议（二）》对双方实际权利义务已履行完毕的认定，判决支持供销合作总社的全部诉讼请求。4.一、二审诉讼费和鉴定费由英利房地产公司承担。主要事实和理由：1.一审判决既将《项目联建合同》认定为土地使用权转让等法律关系，又认定为联合合同关系是矛盾的。联建合同中的土地使用权转让以及过渡费补偿是当事人双方约定的具体权利义务，并不符合单独设立一个法律关系的构成要件。联建合同的权利义务分为产权分成和利润分配两种表现方式。2.双方签订的合同是联建合同，双方的真实目的是联建，并没有转让土地使用权的意思表示，表现在：原重庆市计划委员会、重庆市规划局、重庆市国土资源管理局、重庆市建设委员会等职能部门和重庆市政府已将《项目联建合同》以联建法律关系进行审查批准；案涉土地在供销合作总社名下时为划拨土地，划拨土地是无法转让变更登记至英利房地产公司名下的；英利房地产公司取得案涉土地是基于与供销合作总社之间的联建关系；供销合作总社取得所分配的房屋是以《项目联建合同》关系直接办理的房屋产权证，若供销合作总社与英利房地产公司之间系以物易物，则供销合作总社势必需要通过签订《商品房买卖合同》的方式来获得应分配的房屋；产权分成是联建合同的表现方式之一，供销合作总社已经承担了最大和最终的风险，6000平方米房屋是供销合作总社承担了风险后取得的具体权利。一审法院认为联建合同必须约定分配比例，必须是利润分配并进行财务结算没有法律依据。3.一审法院认定供销合作总社的诉讼请求超过诉讼时效没有事实和法律依据。英利房地产公司在本案一审庭审结束后才提出诉讼时效抗辩违反法律规定，应为无效；英利房地产公司以假设方式提出的诉讼时效抗辩不是一个有效的、合法成立的诉讼时效抗辩；一审法院不履行法定调查职责，选择性调查无关事项，程序违法；一审判决认定供销合作总社在案涉房屋初始登记后就应当知道权利被侵害没有事实和法律依据。4.一审法院以《联建合同补充协议（二）》来认定双方在《项目联建合同》中的权利义务已实际履行完毕是错误的。《联建合同补充协议（二）》是为了解决《项目联建合同》中约定的应分配房屋因设计变更而不能按约分配的问题，不是为了解决违章建筑的分配问题；英利房地产公司在庭审过程中亦认为超规划建筑与市供销合作总社无关，亦未提出《联建合同补充协议（二）》是为了解决超规划建筑的分配问题。
英利房地产公司答辩称：1.供销合作总社上诉请求撤销一审判决的认定与法律规定不相符合，其请求不能成立。2.《项目联建合同》名为联建实为土地使用权转让。《项目联建合同》中并未约定产权分成和利润分配，不符合最高人民法院公报案例中总结的两种表现形式。供销合作总社与英利房地产公司无论是在签订的《项目联建合同》文本中，还是在合同的实际履行中均无“共享利润、共担风险”的约定。供销合作总社除了提供了土地还提供了政府批文、建筑设计方案等正是为了达到土地使用权转让的目的所履行的附属义务。供销合作总社也以此获得了固定利益的对价。3.英利房地产公司在一审审理期间提出诉讼时效抗辩是符合法律规定的。一审法院为查清案件事实多次组织开庭并无不当，不存在程序违法。供销合作总社基于《项目联建合同》要求对“纽约*纽约”大厦超规划面积的房屋进行分配，但并未指向具体的楼层、门牌号，物权是权利人依法对特定物享有直接支配和排他的权利，因此本案系给付之诉，而非确认之诉，应当适用两年的诉讼时效。4.供销合作总社与英利房地产公司于2005年6月14日签订《联合合同补充协议（二）》后即履行完成了全部义务，《项目联建合同》自然终止。综述，请求驳回供销合作总社的全部上诉请求，依法维持原判。
本院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否超过诉讼时效；二、《项目联建合同》性质的认定。
一、本案是否超过诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第二十条规定，对超规划面积，合作开发的当事人需对超出部分的房屋进行分配，而非对因超规划建设获取的利润进行分配。供销社基于与英利房地产公司的合作开发房地产合同关系，对联建房屋享有的物权为原始取得，其要求分割物权不受诉讼时效限制，对于超规划修建的房屋所享有的权利同样是物权，不亦受诉讼时效限制。
二、《项目联建合同》的性质应为合作开发房地产合同。主要事实和理由：首先，从《司法解释》的规定来看：1.《司法解释》第十四条规定，“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”为区别于传统联营合同，该条没有将“共同经营”设定为合作开发的必要条件，故合同约定由供销合作总社提供土地和项目，英利房地产公司负责工程的建设工作，合同实际履行过程中供销合作总社也未参与工程项目的施工建设和房屋销售并不能作为否定《项目联建合同》系合作开发房地产法律关系的理由。2.《司法解释》第二十四条规定，“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”该条的规定主要是指若当事人在合作开发房地产合同中约定了“不承担经营风险，只收取固定利润”等保底条款，或者从合同的具体约定来看一方的权利义务表现为只收取固定利益，不承担合作风险的，应确定法律关系为土地使用权转让。双方对“不承担经营风险”应当在合同中作出相应约定，故英利房地产公司关于“要承担经营风险”需在合同中作出明确约定，否则等于不承担风险的主张不能成立。
其次，从《项目联建合同》的约定来看：1.合同约定供销合作总社与英利房地产公司联合开发“重庆名优土特产品贸易中心”，供销合作总社提供土地、房屋及已经取得的项目开发资质，英利房地产公司提供全部建设资金和技术，具有合作开发房地产的意思表示。2.合同约定拟修建的房屋总建筑面积32504平方米，地下3层，地上28层，共31层，车库泊车位15个。项目建成后，供销合作总社分得负一层、十二层至十六层共6个整层（建筑面积6000平方米以上），地下泊车位3个，其余建筑面积归英利房地产公司所有。从该约定来看，亦可见英利房地产公司应分得负二、负三层，一至十一层，十七至三十一层（建筑面积26504平方米），以及地下泊车位12个。故联建双方应当分配的房屋在《项目联建合同》签订时均是确定的，此并非对一方“获取固定利益”的约定，应为产权分成的约定。3.合同约定由供销合作总社原因导致工程延期的，供销合作总社需要赔偿延期损失，由英利房地产公司原因导致工程延期的，英利房地产公司需要承担同等的赔偿责任。可见，尽管《项目联建合同》约定合作社不负责案涉项目的建设，但并非不用承担开发风险。4.合同还约定供销合作总社派人配合英利房地产公司工作，并对工程建设进行监督；英利房地产公司不得将工程转让给第三方，否则该公司的全部投入归供销合作总社；英利房地产公司不得擅自变更设计方案。可见，《项目联建合同》并非仅就土地使用权或建设项目所有权买断性转移而设定权利义务，合同的权利义务设定仍是围绕着双方共同协作完成建设项目这一目标。
再次，从《项目联建合同》的履行来看，供销合作总社与英利房地产公司共同以联建名义向重庆市规划局申请办理项目的规划手续并联合取得了《建设用地规划许可证》；共同以联建名义向重庆市建设委员会、渝中区危旧房综合改造指挥部提交《重庆名优土特产贸易中心改造工程申请列入城区危旧房改造计划项目的报告》；共同以联建名义向重庆市发展计划委员会申请将重庆名优土特产贸易中心项目调整为由供销合作总社和英利房产地产公司共同开发建设；共同以联建名义向重庆市渝中区国土资源管理局申请将项目土地使用权办理至英利房地产公司名下。由此可见，双方亦是以合作开发房地产为名义在履行《项目联建合同》。
综上，供销社请求分配超规划修建的房屋不受诉讼时效限制。《项目联建合同》的性质为合作开发房地产合同，一审法院认定该合同并非真实联建法律关系不当，应予纠正。根据《司法解释》第二十条的规定，“房屋范围实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按照约定的利润分配比例确定。对增加的投资数额承担比例，当事人协商不成的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。”鉴于供销合作总社与英利房地产公司就前述事项未能协商一致，一审法院亦未就超规划建筑面积部分的房屋如何分配进行审理，本案二审无法迳行改判，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法民初字第00069号民事判决；
二、本案发回重庆市第五中级人民法院重审。
审 判 长 唐渝梅
代理审判员 谭振亚
代理审判员 李 震
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 ＸＸ平