广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终2071号
上诉人（原审被告）:吴川市森茂房产开发有限公司。住所地：吴川市海港大道中原福海酒店大楼（办公场所）。
法定代表人:骆泉霖，董事长。
委托诉讼代理人:陆华平，广东佳业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:李小和，男，1954年6月23日出生，汉族，住广东省吴川市。
委托诉讼代理人：林日成，广东粤海律师事务所律师。
上诉人吴川市森茂房产开发有限公司（以下简称“森茂公司”）与被上诉人李小和商品房预售合同纠纷一案，森茂公司不服广东省吴川市人民法院（2016）粤0883民初1521号民事判决（以下简称“一审判决”），向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人森茂公司的委托诉讼代理人陆华平，被上诉人李小和的委托诉讼代理人林日成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人森茂公司上诉请求:1、撤销一审判决第一项；2、改判驳回李小和的诉讼请求或依法减少森茂公司应支付的违约金数额；3、本案的一、二审诉讼费用由李小和承担。事实与理由：一、森茂公司延期交楼符合合同约定及法定条件，一审法院认为森茂公司延期交楼的理由不成立错误。双方签订的《广东省商品房买卖合同》（合同编号：吴森2013[1292]）（以下简称“合同”）第八条中虽约定交房日期在2014年5月31日前，但双方在合同第十四条及补充协议第六条中就可延期交楼的事项作出明确约定，根据合同第十四条第二款“如果在规定的日期内未达到使用条件，双方同意按以下方式处理：1、如遇特殊原因，出卖人可据实予以延期；2、延误期以正常交付期两个月后开始计算”以及补充协议第六条第二项“买卖合同第八条所指的特殊原因除第一项的遭遇不可抗力外，出卖人约定遭遇以下非出卖人所能控制的客观原因导致延期交楼的，出卖人不承担延期交楼的违约责任，特殊原因包括但不限于：(1)因政府行为导致竣工验收延误等社会异常事件；(2)施工中遇到异常困难或重大技术问题而不能及时解决，或遇有强风、大雨以上天气导致工期延误；(3)受国家、广东省及吴川市政府新颁布的法律法规政策影响而导致延误、市政配套设施的批准与安装的延误；(4)施工期间发生停水、停电；(5)施工期间大规模流行病爆发或者广东地区受到其他地区爆发流行病的影响；(6)非出卖人原因导致的规划设计变更调整；(7)高考、中考前期和期间停止施工”的约定，上述免责事由是双方的真实意思表示，内容没有违反法律的强制性规定，对双方均具有约束力。森茂公司在一审时已提交相应证据，证实延期交楼是因出现合同约定延期事项，主要是市政排污管网接问题。森茂公司在2013年3月14日已缴清城市基础设施配套费，但吴川市政府在2015年5月12日才完成市政排污工程。这是森茂公司无法预见和控制的。依照合同约定森茂公司可以免除延期交楼的违约责任，但一审法院在没有法律依据情况下，就认定该约定无效和森茂公司应预见政府的延误审批、建设行为。如前所述，因吴川市政府在2015年5月12日才完成市政排污工程竣工验收并允许森茂公司接驳使用，据合同约定森茂公司可延期至2015年7月12日交付涉案房产。因此一审判决认定的逾期天数和判决森茂公司应承担违约责任错误。二、一审判决森茂公司按总房价款每日万分之五的标准计付违约金畸高，既显失公平也违反相关法律规定。假设森茂公司确需承担违约责任，森茂公司的违约行为造成李小和的损失是房屋租金损失。湛江市房产管理局、物价局在2015年曾公布《湛江市市区2015年房屋租赁市场指导性租金》，当时在湛江市中心的一等一级地段指导性租金为每月25元/平方，一等二级地段指导性租金为每月21-24元/平方。吴川房产局没有公布指导性租金，但万和城房屋经精装修且带家具家电的市场租金在10-27元/平方之间，而涉案房屋为毛坯房，其租金自然更低。即使按上述市场租金价格计算，约定的违约金与李小和的损失相比明显畸高。根据《中华人民共和国合同法》第113条、第114条第2款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条第2款及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条、第17条的规定，理应予以调整。《湛江市市区2015年房屋租赁市场指导性租金》是相关政府单位公布的文件，无需森茂公司举证，一审法院认为双方就违约金的约定合理和森茂公司没有举证证明双方约定的违约金过分高于造成的损失错误。
被上诉人李小和答辩称：一审法院判定森茂公司承担逾期交楼的违约责任正确；一审法院对涉案合同的格式化免责条款以及违约金标准的判定也正确。一、合同第十四条“延误期以正常交付期二个月后开始计算”不能成为森茂公司的免责事由，逾期交楼的违约金应自约定交楼时间起开始计算。1、森茂公司在设定交房期限时，应考量主体工程施工期限，预留相关基础配套设施建设的合理期限。《进行海岸·万和城项目路段的排污管道工程建设的请示》表明，森茂公司在超过交房期后才申请接驳市政排污管道接驳。森茂公司未预留供水、排污工程的合理期限是导致逾期交房的主要原因，并非政府部门未答复造成的，故不可免责。2、合同第十四条中“延误期以正常交付期两个月后开始计算”属于合同格式条款，是免除自己的主要义务，排除他人权利的做法，依法应当无效。若以正常交付期两个月后开始计算，会使交房时间推后两个月，排除了李小和按时收房的主要权利，免除了森茂公司的主要义务，还可能降低法律规定的交房标准。二、补充协议第六条第2项的特殊原因不能成为森茂公司逾期交房的免责事由。森茂公司以补充协议的形式规避示范合同文本的本意，将示范合同文本的“特殊原因”人为地解释为“重大技术问题、高考中考期间的停工等”，均不属于不可抗力的情形，不应以此免除森茂公司逾期交房的违约责任。合同第八条第二款中仅将不可抗力作为免责事由，空白处是让合同双方结合实际情况，在符合法律法规的条件下，合理设置免责事由。但森茂公司却没有将“特殊原因”写在该条款之下，而是另行订立了一份补充协议，其目的是规避主管部门的审查。森茂公司利用开发商的优势地位，寻找法律漏洞，免除其逾期交房的违约责任。森茂公司作为长期专门从事房地产开发的公司，对于“特殊原因”的所有事项有足够的预见能力。即使出现“特殊原因”，森茂公司也应承担逾期交房的违约责任。在施工前，森茂公司应当对施工的环境、难易程度、技术问题、气候变化等做出详细的规划，该规划是森茂公司设置交房时间的依据之一。1、强风、大雨应由森茂公司合理预见并计入正常工期，森茂公司不可据此免责。若遇能影响施工的恶劣天气，需配合施工日志、监理日志证明天气与停工的因果关系。强风、大雨等天气不属于异常天气，森茂公司虽然不能预见这些天气出现的具体时间，但可以依据往年的天气变化趋势，大致预见施工期间的天气情况，从而预留施工期限。森茂公司于2013年12月1日与李小和签订合同，其以签订合同前已知的问题主张免责，不合法合理。森茂公司提供了连续3年的气象资料表明其能够合理预见天气的整体情况，进而合理预计工期。森茂公司以天气原因主张延期，必须同时满足两个条件：一是出现足以导致无法施工的因素，二是该因素导致实际停工。森茂公司仅举证出现了相应的天气因素，并未举证证明这些天气因素导致实际停工。2、高考、中考属于森茂公司合理预见计入正常工期，况且涉案房屋不在高考、中考停止施工范围内，森茂公司不可据此免责。高考、中考每年都会定时出现，森茂公司应当预见，并将该时间计算在施工期内。森茂公司所提交的《中考通知》第日期为2012年6月13日，该时间在合同签订之前，若这些事项影响了工期，森茂公司可以在合同签订时将交房时间延后。《关于加强中考期间环境噪声监督管理的通告》、《关于加强高考期间环境噪声监督管理的通告》仅要求吴川一中、二中、三中、四中和梅录中学考场周边300米内的建筑施工场所停止施工，涉案房屋不属于该范围。森茂公司也未举证证明这些因素导致实际停工。3、政府部门及民间机构借用场地行为并未强制要求森茂公司停工，森茂公司不可据此免责。吴川市委宣传部、文化广电新闻出版局、共青团、吴川市体育舞蹈协会、吴川市星光舞蹈中心等部门出具的函以及文艺晚会等，仅需要森茂公司提供万和文化广场的场地和用电用水，并没有要求森茂公司当天停工配合，森茂公司实际上也没有停工。一些民间机构申请借用万和文化广场一般会支付场地使用费，该借用并非强制性的。森茂公司可以拒绝该申请，森茂公司接受这些申请，就必须承担由此导致逾期交房的违约责任。实际上，森茂公司一直在赶工，森茂公司不可能因出借万和文化广场而停止施工。森茂公司也未举证证明这些因素导致实际停工。4、施工中遇到异常困难或重大技术问题属于森茂公司应当预见的商业风险，并非不可抗力，不能将商业风险推卸给买受人。森茂公司提出的该问题在合同签订之前已存在，该事由不可免责。森茂公司在《工作联系函》中明确表明异常困难或重大的技术问题将于2012年5月25日完工，确认书所称的重大技术问题在合同签订之前已经解决，森茂公司应当预见这些问题对交房期限的影响，并对交房时间作出适当调整。此外该联系函的真实性无法确认。森茂公司提供的《6-11#工期延误与总施工进度》显示涉案暖气在2012年4月3日已经完成了设计变更、桩基础施工期间地质情况复杂和实际修改补桩，2012年4月1日之后进入地下室墙柱、顶板的施工。而该联系函称2012年5月25日才完成桩基础的施工，两份证据前后矛盾。5、市政配套设施的批准与安装、政府审批流程属于森茂公司合理考量的范围，况且在本案中政府相关部门依法行政，延期交楼的主要原因是森茂公司未及时报批，在得到政府批复后未自行出资修建排污管道，该事由不可免责。（1）森茂公司截止2014年10月29日才申请接入市政排污、水管网。《申请接驳市政排污、水管网的报告》文件号为吴森字[2014]001号，落款时间为2014年4月22日，而《关于进行海岸·万和城项目路段的排污管道工程建设的请示》文件号为吴森字[2014]001号，落款时间为2014年10月29日，两份文件的落款时间不同。前者是森茂公司单方出具，并不能证明森茂公司曾经向吴川市住房和城乡规划建设局提交过该报告。而后者是法院调取的吴川市住房与城乡规划建设局曾收到并留存的森茂公司排污接驳申请。《申请接驳市政排污、水管网的报告》不真实。根据《关于进行海岸·万和城项目路段的排污管道工程建设的请示》的落款时间，森茂公司于2014年10月29日才申请市政排污、水管网的接驳，证明森茂公司是由于自身原因导致逾期交楼，并非政府部门未答复森茂公司造成的。（2）森茂公司请示政府部门对涉案项目路段进行排污管道工程建设没有依据。森茂公司2015年6月23日提交的资料表明，政府部门对其进行排污管道工程建设的请示作出了积极的回复，并非森茂公司所称的政府部门尚未答复。《关于海岸·万和城项目排污管道建设问题承办意见的函复》提到涉案房屋临近的海港大道、创业路已有排水管道。《关于<海岸·万和城项目的排污管道建设的请示>问题的答复》认为，森茂公司要求政府建设涉案项目路段的排污管道无依据，海港大道及创业非机动车道都设有市政排污管道。上述均证明涉案项目路段已有市政排污管道，政府相关部门已经按照法律流程进行审批并且依法明确告知森茂公司。森茂公司声称因政府部门未进行及时回复导致无法按时接驳是为免除延期交房责任的借口。（3）森茂公司未依照申报方案布设排水系统，实行雨污分流，在政府部门明确答复不宜直接接入现有市政管网的情况下，未报批违法接市政排污管道。吴川市住房和城乡规划建设局明确指出涉案项目不宜直接接入现有排水管道，应将排水系统设置为雨污分流，仅雨水可直接接入现有排水管道。环保局在答复中提到森茂公司应按照申报方案布设排水系统，实行雨污分流。上述答复均证明政府部门依法积极回复并告知森茂公司，而森茂公司排污管网无法接入是因为森茂公司没有按照申报的方案布设排水系统，涉案项目不宜直接接入附近市政排污管道。（4）在政府部门依法告知森茂公司可行解决的方案后，森茂公司怠于履行出资铺设排污管道的义务，截止2014年11月18日吴川市环保局答复时，森茂公司仍未开始截污管网工程的建设工作。《关于海岸·万和城项目排污管道建设问题的意见》、《关于海岸·万和城项目排污管道建设问题承办意见的函复》均明确指出截污管网布置未将涉案项目纳入纳污范围，但涉案项目距（三期）截污管网提升泵站仅200多米，建议森茂公司出资自行铺设排污管道，将污水引入到（三期）截污管网提升泵站。政府相关部门依法行政，延期交楼是森茂公司自身原因导致的，不可免除其责任。（5）《关于海岸·万和城项目路段的排污管道工程建设问题的复函》显示，森茂公司怠于履行出资铺设排污管道的行为损害小区业主的群体利益，为了避免引发群体性社会问题，市政府才同意出资建设本应由森茂公司出资建设铺设的排污管道。市政配套设施的批准与安装、政府审批流程属于森茂公司合理考量的范围，因此森茂公司不可免责。6、规划设计变更调整以及第六条描述的其他情形皆属于一般商业风险，并不属于不可抗力。森茂公司将其列为不可抗力以求法定的免责是不合法、不合理、不公平的。7、国家法定假日、当地风俗、月饼节等属于可预见的事项，森茂公司应将其纳入确定交房时间的影响因素中，不能以此作为免责原因。三、合同第八条及补充协议第六条约定的“特殊原因”导致工期延误后，森茂公司应当履行告知的义务，补充协议第六条免除森茂公司的告知义务，排除李小和解除或者变更合同的权利，森茂公司不可根据此条免责。1、合同第八条第二款是广东省建设厅、广东省工商行政管理局站在《广东省商品房买卖合同》示范文本的规定。因此森茂公司要延长工期且不承担违约责任需同时满足两个条件，一是遭遇不可抗力，二是履行告知义务。虽然开发商有依据当地的实际情况，设置相应特殊原因的权限，免除其在特殊原因造成逾期交楼时的违约责任，但是该免责也应同时满足以上两个条件。2、在出现特殊原因时，合同双方可以协商解除合同或变更合同。如果森茂公司不履行告知义务，则剥夺了李小和解除合同或变更合同的权利。森茂公司曾称其以群发短信的方式将出现不可抗力事由通知业主。但森茂公司的回答言辞模糊，也未提出证据对通知行为予以证明，通知的短信内容、发送时间、载体均不明确，且李小和表示从来没收到该通知。由此可知森茂公司没有尽到通知义务。四、森茂公司没有提交证据证明是政府的原因造成延误交楼，同期的相关工程建设于2014年5月14日竣工，没有延误关联性的证明。森茂公司作为房地产开发商对工程应该合理预测和安排。五、合同约定的违约金符合法律规定，没有超过法定标准。1、合同约定的违约金标准是双方的真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力，森茂公司应按合同约定的标准支付违约金。2、合同及补充协议均是森茂公司单方制作确定的格式合同，违约金的标准属于格式条款。森茂公司现在认为违约金过高，有违诚信原则。3、违约金是对违约方的一种经济制裁，具有惩罚性和补偿性，主要体现于惩罚性。森茂公司逾期交房导致李小和存在房屋使用和收益上的损失，且违约金还针对森茂公司的违约行为，具有惩罚性质，因此森茂公司主张参考涉案房屋地段租金予以调低，不符合违约金的惩罚性宗旨。
李小和向一审法院起诉请求：1、判令森茂公司向李小和支付逾期交房违约金265852元（663801元×0.5‰×801日）；2.森茂公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：双方于2013年12月1日签订了合同，约定森茂公司将吴川市海滨街道创业路与海港大道交界处东北面海岸·万和城第2号楼xx房以人民币663801元销售给李小和。该商品房建筑面积为163.02㎡，总金额为663801元，付款方式为：一次性付款。合同签订后，李小和依约向森茂公司支付清房款。森茂公司应当在2014年5月31日前将合同项下“主体验收合格”的商品房交付给李小和使用。森茂公司如未能按合同规定的期限交房，如逾期超过60日，李小和要求继续履行合同的，合同继续履行，森茂公司应自2014年6月1日起至实际交付之日止，按日向李小和支付已交付房价款万分之五的违约金。合同第八条第二款约定：“如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，森茂公司可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且森茂公司在发生之日起30日内告知李小和的；2.详见附件四补充协议第六条。”补充协议第六条买卖合同之补充第2点约定：“买卖合同第八条条款内所指的‘特殊原因’除第一项的‘遭遇不可抗力外’，出卖人与买受人约定因遭遇以下非出卖人所能控制的客观原因导致延期交楼的，出卖人不承担延期交楼的违约责任，特殊原因包括但不限于：（1）因政府行为导致竣工验收延误等及社会异常事件；（2）施工中遇到异常困难或重大技术问题而不能及时解决，或遇有强风，大雨以上天气导致工期延误；（3）受国家、广东省及吴川市政府新颁布的法律法规政府影响而导致延误，市政配套设施的批准与安装的延误；（4）施工期间发生停水、停电；（5）施工期间大规模流行病爆发或者广东地区受到其他地区爆发流行病的影响；（6）非森茂公司原因导致的规划设计变更调整；（7）高考、中考前期和期间停止施工。”由于森茂公司一直没有通知李小和收楼，李小和在急需房屋居住的情况下，未经涉案商品房“主体验收及格”于2016年8月10日装修入住，从这个时间点计算，森茂公司迟延交房801天。
一审法院认为：本案属商品房预售合同纠纷。本案的争议焦点为：1、李小和的起诉是否超过诉讼时效；2、森茂公司据以抗辩的涉案合同中格式化免责条款的效力性问题；3、如何适用合同约定的违约金条款问题。
一、关于李小和的起诉是否超过诉讼时效的问题。森茂公司于2016年8月10日交付房屋给李小和，应该视为实际交房的时间，李小和起诉时间为2016年10月14日，按照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年”及最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条“购房人在实际交房或合同解除之后主张逾期交房违约金的，诉讼时效从实际交房或合同解除之次日起开始计算”的规定，李小和的起诉并没有超过法定的诉讼时效。
二、关于合同中格式化免责条款的效力性问题。本案合同及补充协议均是森茂公司提供的格式合同，该合同第八条第二款及补充协议第六条第二点是关于免责事由的格式条款，补充协议第六条第二点是对合同第八条第二项中的“特殊原因”进行解释，列举了“包括但不限于”七项“特殊原因”的具体情形。该格式条款等于赋予了出卖人即森茂公司对造成工期延误的“特殊原因”享有任意解释权，显然属于免除己方责任、排除对方主要权利的条款，该条款更没有采取与其他非免责条款不同的加粗字体等足以提请对方注意的形式。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款的规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第四十条的规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”故涉案《补充协议》第六条第二点格式条款不具有法律效力。虽然不可抗力是法定的免责事由，但即使出现不可抗力阻却一方履行合同的情况，也应根据不可抗力的影响来判定违约方的责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”森茂公司辩称的台风、强降雨等恶劣天气致工期延误，虽然自然灾害属于不可抗力，但该不可抗力对森茂公司履行合同无根本性影响。台风及强降雨对于沿海城市属常见天气现象，森茂公司以格式条款的方式拟定交付期限，应对该期限作出合理的评估，对可预料并能克服的阻碍施工因素予以把握。森茂公司也没能证实双方约定的交房期限内出现的台风及强降雨造成其长期或根本性影响，故不能免除森茂公司逾期交房的违约责任。森茂公司作为一家专业的房地产开发企业，开发涉案房产项目前对所在区域的市政配套设施完善程度应有充分了解，对政策因素及营商环境也应作出专业评估。森茂公司辩称由于市政配套设施的批准与安装的延误构成森茂公司的免责事由。但该事由的出现并非不可预见、不可克服。在订立合同时，森茂公司应知晓该项目市政配套设施的状况，在拟定交房期限时应预留有待配套设施完善的时间。本案证据（《关于海岸万和城项目排污管道建设问题的意见》）显示，吴川市环保局曾建议森茂公司可自建管道连接约200米外的污水处理厂截污管网工程（三期）提升泵井，并预计该工程2014年12月底完工并投入使用。故对森茂公司该辩称不予采纳。至于森茂公司辩称因中考、高考期间而停工，但森茂公司并没有证据证明其施工场所在考场300米范围内而被政府噪音管制。其他诸如被借用万和城广场举办各种活动构成阻碍施工的理由更是缺乏事实依据，不予采信。综上，森茂公司作为涉案格式合同的提供方，在订约时，对于其预售的房产如何实现交房条件并按期履约较购房者在信息上处于优势地位。森茂公司应本着诚实信用，公平合理的方式拟定合同条款，在合同履行期限上应作出真实且合理的选择，其因不审慎或虚假的承诺致对方可期待的信赖利益受损，则应承担相应的违约责任。
三、关于如何适用合同约定的违约金条款问题。
如上所述，森茂公司主张免责的辩称不能成立，根据双方的合同约定，对买受人逾期付款及出卖人逾期交房的违约金均约定为按日万分之五，体现了公平性。由于森茂公司认为合同约定的违约金过高，对计算标准持有异议并请求调整，本案当事人双方约定的违约金为日万分之五，不超过法律保护的民间借贷年利率24%，该约定不属于过高，该违约金不是本身违约金过高所致，而是森茂公司违约时间超长所致，故森茂公司要求法院调低违约金的请求，不予以支持。森茂公司应依照合同约定从交楼日期届满后次日（即2014年6月1日）开始支付逾期交楼违约金给李小和。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第三十九条、第四十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百一十七条及第一百一十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，判决：限吴川市森茂房产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向李小和支付逾期交房违约金265852元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费5288元，由吴川市森茂房产开发有限公司负担。
本院二审期间，上诉人森茂公司提交了以下新证据：1、《湛江市市区2015年房屋租赁市场指导性租金》；2、《房屋家电出租合同》两份；3、《万和城房屋招租信息》。以上三份证据共同证明：1、2015年湛江市中心城区房屋租赁市场指导性租金最高为每平方米25元/月；2、2017年，吴川市万和城的商品房租为每平方米10-27元/月。被上诉人李小和的质证意见：1、该材料未能质证不能作为定案证据。森茂公司在一审庭审时没有提交过此材料，直至二审开庭才提交，远远超过举证期限，李小和不予质证，该材料未经质证不能作为定案证据。2、根据森茂公司提交的材料显示的时间，该组证据在一审庭审前就已经存在，不属于二审新证据。3、对三份证据的真实性、合法性、关联性不予认可，这三份证据没有证明李小和的直接损失，其他与答辩意见一致。4、该证据与本案没有关联性，双方在合同里面约定了违约金的标准和计算方式，根据《最高院关于审理商品房买卖合同若干问题的解释》第十七条的规定，本案不适用该条司法解释。5、森茂公司提交的证据不具有证明其主张的效力。本院认为：《湛江市市区2015年房屋租赁市场指导性租金》、《房屋家电出租合同》（两份）、《万和城房屋招租信息》均不是新证据，且对本案基本事实的认定没有影响，本院不予采纳。
本院二审期间，被上诉人李小和没有提交新的证据。
本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案属于商品房预售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案双方当事人二审争议焦点问题如下:
一、关于森茂公司应否承担逾期交房违约责任的问题。首先，森茂公司作为专业的房地产开发经营者在预售合同中约定交房时间，应当充分考虑并预测到工程建设等可能存在影响交付的因素。虽然补充协议中有因市政配套设施的批准与安装的延误等可以免责的约定，但森茂公司没有提供充分证据证明政府有关部门在审批万和城项目申请接驳市政排污、水管网的报告时存在拖延；其次，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定，提供格式条款的一方应采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。森茂公司作为提供格式合同的一方，没有提供证据证明其已尽提示说明义务。综上，森茂公司关于因吴川市政府在2015年5月12日才完成市政排污工程竣工验收，根据合同约定可延期至2015年7月12日交付涉案商品房的上诉理由不能成立，本院不予采纳。森茂公司没有按照合同约定在2014年5月31日前将涉案商品房交付李小和使用，已构成违约，应承担逾期交房违约责任。
二、关于森茂公司与李小和约定的违约金是否过高，应否调整的问题。人民法院在处理民事纠纷时，虽然原则上应尊重当事人的意思自治，但如果在按照合同约定计算的违约金金额过高时，仍以意思自治为由予以支持，亦有悖民法的公平和诚实信用原则。违约金具有以赔偿为主、惩罚为辅的双重性质，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，人民法院可以根据当事人的请求依法对不合理的违约金数额进行调整。判断违约金是否过高，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，按照合同约定，逾期交房违约金每日按已付房款万分之五计算，违约金总额为265852元，已占购房款663801元的40%。虽然根据本案的证据，未能确定李小和的具体损失数额，但结合合同目的、当地经济水平以及双方的履约行为等情况，应认为按合同约定计算的违约金金额已过分高于李小和的实际损失，也过分高于森茂公司签订合同时能合理预见的损失数额。本院根据公平和诚实信用原则，从平衡各方当事人利益的角度考虑，酌情按照总房款663801元的30%，调整森茂公司应支付的逾期交房违约金为199140.3元（663801元×30%）。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，实体处理欠妥，应予纠正；森茂公司的上诉请求部分成立，对有理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更广东省吴川市人民法院（2016）粤0883民初1521号民事判决为：限吴川市森茂房产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付逾期交房违约金199140.3元给李小和；
二、驳回李小和的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5288元，由李小和负担1322元，吴川市森茂房产开发有限公司负担3966元；二审案件受理费5288元，由李小和负担1322元，吴川市森茂房产开发有限公司负担3966元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈春丽
审 判 员 邓 浓
审 判 员 陈小红
二〇一七年十二月二十九日
法官助理 翟锦霞
书 记 员 何骁腾
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。