安徽省利辛县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）皖1623行初104号
原告利辛县鑫业置业有限公司。住所地利辛县人民路南段东侧塑料厂商住楼，社会信用代码91341623083697295W（1-1）。
法定代表人王力，经理。
委托代理人张向阳，该公司股东。
委托代理人张华，安徽弘大律师事务所律师。
被告利辛县房地产管理局。
法定代表人马连清，局长。
委托代理人刘伟，该单位监察大队工作人员。
委托代理人王文光，安徽宝诚律师事务所律师。
原告利辛县鑫业置业有限公司（以下简称鑫业公司）不服被告利辛县房地产管理局作出的建设行政处罚一案，向本院提起行政诉讼。本院于2017年12月6日受理后，向被告送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书。本院依法组成合议庭，于2017年12月25日公开开庭审理了本案。原告鑫业公司的委托代理人张向阳、张华，被告利辛县房地产管理局的委托代理人刘伟、王文光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年6月21日，被告利辛县房地产管理局作出罚字【2017】第005号建设行政处罚，认定原告鑫业公司于2014年4月23日在利辛县××人镇农业银行南侧开发建设的中心家园，因未取得资质等级证书，从事房地产开发经营，其行为违反了《城市房地产开发经营管理条例》第九条和《房地产开发企业资质管理规定》第三条的规定，依据《城市房地产开发经营管理条例》第三十五条的规定，作出责令鑫业公司60日内改正，并给予罚款100000元的行政处罚。
原告鑫业公司诉称，原告系2013年12月3日注册成立的自然人股东有限公司。2013年1月原告经招拍取得建设用地6.74亩，缴纳土地出让金240万元，其后原告在该土地上进行王人镇中心家园1﹟-5﹟楼及附属工程的开发建设。2015年6月，经造价咨询公司造价结算，工程造价为9030425.12元。2017年6月21日，被告以原告因未取得资质从事房地产开发为由，给原告下达罚字【2017】第005号建设行政处罚。原告认为，被告的处罚程序违法，处罚前未告知原告处罚的事实、理由及依据，未给原告陈述及申辩的机会及要求听证的权利,被告的错误处罚，将导致原告重大经济损失，提起诉讼，请求予以撤销，由被告承担诉讼费用。
原告为支持其诉讼请求，向本院提供了如下证据：1、营业执照。证明原告的主体资格；2、土地成交确认书及转款凭证。证明原告以招拍方式，以240万元取得建设用地使用权；3、施工承包协议。证明原告1﹟-5﹟楼及附属工程交杨孝文施工，承包单价760元∕平方米；4、工程造价结算报告。证明原告1﹟-5﹟楼及附属工程总造价9030425.12元。
被告利辛县房地产管理局辩称，被告对原告作出处罚时认定事实清楚，程序合法；原告诉讼与客观事实不符，应予驳回。
被告向本院提交了证明其行政行为合法性的以下证据、依据：（一）事实证据：1、案件受理登记表、立案审批表、询问调查笔录、私营企业基本注册信息查询表、项目位置照片、介绍信（县国土局）、国土资源局出示土地信息、介绍信（县住建委）、查询情况、送达回证、函、短信发送截屏（通知）、调查报告、拨打电话截屏、公安局户政科查询法定代表人信息、案件延期申请报告、介绍信（县住建委）、情况说明、拨打电话截屏、短信发送截屏（处罚事先告知）、送达回证、建设行政处罚事先告知书（一）、送达回证、建设行政处罚事先告知书（二）、邮寄凭证、建设行政处罚案件审批表、送达回证、建设行政处罚决定书、短信发送截屏（行政处罚送达）、邮寄凭证复印件、送达回证、行政处罚履行催告书。（二）履行程序：受案登记、审批、送达、通知、调查报告、案件延期申请报告、行政处罚事先告知、送达回证及快递单、行政处罚审批、行政处罚决定等程序。（三）法律依据：《城市房地产开发经营管理条例》第9条、第35条及《房地产开发企业资质管理规定》第3条的规定。上述证据证明被告作出处罚决定时事实清楚、程序合法，适用法律正确。
经庭审质证，原告对被告提供的证据有异议，1、对孙丽的询问笔录真实性无异议，对合法性、关联性有异议，该证据是被告在立案前对证人调查取证，程序违法，也不能证明原告未取得资质证书；2、对原告的基本信息查询单、照片、2017年3月30日的二份介绍信及国土资源局公示土地信息中的拍卖公告的真实性、关联性无异议，对合法性有异议，均是在立案之前取得，程序违法；3、对国土资源局公示土地信息中的规划设计书、规划图、成交确认书、缴款书、契税完税证明、查询情况、函的真实性、关联性、合法性无异议。4、对2017年6月12日的介绍信及6月13日的情况说明证据三性无异议。对被告履行程序的真实性无异议，但对合法性有异议，被告以邮寄方式送达给原告的告知书及处罚决定书原告均未收到，且被告用短信通知的方式发送的手机号也不是原告法定代表人张向阳的号码。被告对原告的质疑予以辩驳，原告认为被告提供的相关材料是在立案前取得的，但该案来自于举报，受理时间是2017年3月24日，经过调查决定立案是在2017年4月15日；履行程序方面：受理案件期间，被告多次联系原告的法定代表人，其拒不配合，被告只能通过电子数据方式送达，被告的证据也能够证实原告确实收到了所送达的法律文书，处罚决定书也是以这种方式送达，没有剥夺原告的合法权益。
被告对原告提供的证据有异议，被告对原告作出处罚时，原告的法定代表人是张向阳；施工承包协议的当事人均是案外人，与本案无关联性，且个人没有承包工程建设的资质，不能作证据使用，也不能证明处罚超过时效；工程造价结算报告真实性有待核查，且与本案没有关联性。原告对被告的质疑予以辩驳，原告取得的土地是2013年1月，该施工建设是2014年1月，2014年年底建设完毕，被告处罚决定书认定原告的违法事实是2014年4月23日，而被告是在违法事实发生在2年后对原告进行立案查处，违反行政处罚法第29条的规定，此时原告的违法行为也无法纠正。
本院对上述证据综合认证如下：被告提供的事实证据证明原告未取得资质等级证书开发建设利辛县××人镇中心家园小区项目的事实，予以采信；被告提供的程序证据及法律依据证明被告接到举报后受理、调查、立案调查、履行告知程序后，对原告作出行政处罚，保障了原告应享有的权利，履行程序适当，适用法律正确，予以采信。原告提供的证据不能否认其违法行为存在的事实，在本案不予认定。
经审理查明，2017年3月24日，被告利辛县房地产管理局受理群众对原告鑫业公司开发建设利辛县××人镇中心家园小区的举报，经过查询、调查询问，原告未在利辛县房地产管理局办理房地产开发资质核准手续的材料和信息。2017年4月15日被告经审批立案后，其根据原告注册企业时登记的企业联系电话及单位会计孙丽提供的手机号码发送短信，通知时任原告的法定代表人张向阳携带有关资料到被告处监察大队配合调查。被告在联系张向阳未果的情况下，于2017年6月13日、15日，被告分别以手机短信及邮寄方式向原告送达《建设行政处罚听证告知书（一）、（二）》，告知原告作出处罚的事实、理由、依据及拟作出行政处罚的内容，并告知其有要求陈述、申辩及听证的权利。2017年6月19日邮寄回执单上注明邮件为“拒收”。2017年6月21日，经过审批，被告作出罚字【2017】第005号建设行政处罚决定，并当日分别以邮寄及手机短信方式向原告送达，原告不服诉至本院，要求予以撤销。
本院认为，被告利辛县房地产管理局负责本行政区域内房地产开发经营活动的监督管理工作，被告接到对违反房地产开发经营活动的行为举报，负有立案查处的职责。《城市房地产开发经营管理条例》第九条规定：“……房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。……”。《房地产开发企业资质管理规定》第三条规定:“房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。”原告未取得房地产开发资质等级证书从事房地产开发经营活动的违法行为，有询问调查笔录、查询证明、现场照片等证据证实；被告经过调查、询问，告知原告有要求陈述、申辩及听证的权利，履行审批程序，依据《城市房地产开发经营管理条例》第三十五条规定，对原告作出的行政处罚，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，符合法定程序。原告认为，被告在其立案之前调查取证，属程序违法。本院认为，被告接到对原告违法行为的举报，于2017年3月24日受理后，进行调查询问、查询等取证后，认为原告未取得资质等级证书从事房地产开发经营的违法行为成立，于2017年4月15日决定立案；被告在受理举报后，立案之前取得的证据，证据来源合法并属实，可以作为定案的依据。原告认为，被告处罚前告知程序违法，本院认为，被告在联系原告法定代表人未果的情况下，根据原告在市场监督管理局注册登记的企业名称、法定代表人姓名、企业经营场所的地址、联系电话基本信息及单位会计提供的手机号码，分别以短信及邮寄方式向原告送达行政处罚事先告知书，履行了法定程序，没有剥夺原告相应的权利。原告在庭审中认为，被告处罚超过时效，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”的规定，本案原告该违法行为至被告作出行政处罚时，仍没有证据证明其已取得了房地产开发资质等级证书，视为其违法行为具有继续状态，故对原告该主张不予采纳，综上，原告请求撤销对其作出的行政处罚的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告利辛县鑫业置业有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。
审 判 长 周 犇
审 判 员 李芳侠
人民陪审员 黄祝侠
二〇一八年四月十日
书 记 员 陆亚囡
附：本案适用的相关法律依据
《城市房地产开发经营管理条例》
第九条房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。
第三十五条违反本条例规定，未取得资质等级证书或者超越资质等级从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令限期改正，处5万元以上10万元以下的罚款；逾期不改正的，由工商行政管理部门吊销营业执照。
《房地产开发企业资质管理规定》
第三条房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。
未取得房地产开发资质等级证书（以下简称资质证书）的企业，不得从事房地产开发经营业务。
《中华人民共和国行政处罚法》
第二十九条违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。
前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。