山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁01刑终125号
原公诉机关山东省济南市槐荫区人民检察院。
原审附带民事诉讼原告人林某某，女，2011年5月27日出生于山东省济南市，汉族，户籍地济南市，现住山东省栖霞市某镇某村某号，系本案被害人。
法定代理人林某乙，男，1981年7月11日出生于山东省栖霞市，汉族，大专文化，无业，户籍地济南市，现住山东省栖霞市某镇某村某号，系被害人林某某之父。
上诉人（原审被告人）暨原审附带民事诉讼被告人刘某某，男，1955年2月11日出生于山东省济南市，汉族，初中文化，农民，住济南市。因涉嫌犯强奸罪于2017年4月30日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现羁押于济南市看守所。
辩护人张立新，山东诺邦律师事务所律师。
山东省济南市槐荫区人民法院审理山东省济南市槐荫区人民检察院指控原审被告人刘某某犯强奸罪一案，于二○一八年二月二十八日做出（2017）鲁0104刑初277号刑事附带民事判决。原审被告人刘某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，认为本案不属于必须开庭审理的案件，经过阅卷、依法告知被害人的亲属，讯问上诉人，并听取了其辩护人的意见。现已审理终结。
原审法院认定，被告人刘某某系被害人林某某（出生于2011年5月27日）继母刘玲之父，被告人刘某某与被害人林某某及家人共同生活。2017年4月29日，被告人刘某某、其妻李某乙及被害人林某某在济南市槐荫区某庄89号家中用晚饭期间，被告人刘某某与被害人林某某先后到该住所三楼，被告人刘某某在三楼给二女儿刘娟打完电话后带被害人林某某到走廊东侧北数第一间板房内，产生侵害被害人林某某的想法，褪下被害人林某某的裤子，将其放在该房间的床上，并解开自己裤腰带，拉开裤子拉链，拿出自己的生殖器，在被害人林某某的生殖器处蹭了三下，致林某某生殖器处出血。2017年4月30日，被害人林某某到山东省立医院检查，其外阴完整，处女膜红肿，左上角可见小范围磨损，范围为0.5cm，余完整。
案发当日，林某某的父亲林某乙即打电话报警，通过前期询问，确定刘某某有重大作案嫌疑。在抓获刘某某时未逃跑反抗，配合民警工作，在公安机关讯问过程中，刘某某对2017年4月29日19时许在美里湖办事处某庄村89号院三楼东北角房间内实施强奸幼女林某某的犯罪事实供认不讳。庭审中，刘某某只承认在上述房间内将被害人林某某的裤子脱掉及将自己的生殖器掏出，不认可用其生殖器蹭被害人林某某生殖器。
另查明，附带民事诉讼原告人林某某未就其主张向法庭提交证据。
原审判决认定上述事实，有经庭审举证、质证，并予以确认的下列证据证实：
1.被害人林某某的陈述证明：2017年4月29日，被害人林某某与其姥姥李某乙、姥爷刘某某一起吃晚饭，晚饭期间，刘某某去三楼接电话，叫其跟随一起上楼。被害人林某某跟随刘某某到三楼，刘某某打完电话后，问其想不想玩手机，说想玩的话必须把裤子脱了，其便答应。刘某某将其裤子脱到膝盖的位置，林某某便躺着玩手机。刘某某将自己的裤子脱到大腿根，然后刘某某用小鸡鸡碰其尿尿的地方，被害人林某某当时感觉有点难受。后来刘某某的电话响了就给被害人林某某穿上裤子。
2.证人林某乙（系被害人林某某父亲）的证言证明：2017年4月29日晚上，林某某说其同姥姥、姥爷在某庄村89号二楼一起吃饭过程中，刘某某上三楼接电话去了，其与刘某某一起上三楼之后到了东北角的第一个房间，刘某某以脱裤子为条件让林某某玩手机，后林某某躺在床上，刘某某一个手将林某某的裤子脱到膝盖处，刘某某把自己裤子脱到大腿根并用手弄了一下他的阴茎，用他的阴茎对准林某某的阴部，碰了一会儿，因为刘某某的手机响了，就停下了，并把裤子提上。事后，林某某找其继母刘玲，给刘玲说了这件事，林某乙就与刘玲、林某某到二楼对质。林某乙下楼后报警。
3.证人李某乙的证言证明：2017年4月29日，吃晚饭的时候，刘某某带着林某某去三楼打电话了，其想跟着去，林某某不让。其去一楼和邻居聊天，过了五分钟其上楼，走到二楼的时候看见刘某某与林某某从三楼下来了，后和刘某某带着林某某去超市找她妈妈刘玲，遇到林某乙，林某乙带林某某到超市，李某乙与刘某某去刘某某侄子家呆了会儿就回家了。林某乙、刘玲和李某乙、刘某某共同生活期间，除了日常生活琐事，无大的矛盾。
4.现场勘验检查笔录及勘验示意图、照片证明：公安机关对案发现场山东省济南市槐荫区某庄89号进行现场勘验的过程。
5.扣押清单、提取痕迹、物证登记表及照片证明：公安机关扣押被告人刘某某案发时手机一部，提取案发时被告人刘某某其所穿的内裤一条及被害人林某某所穿的内裤一条。
6.济南市公安局槐荫区分局刑警大队第四责任区中队情况说明证明：该局在侦办刘某某涉嫌强奸幼女案时，依法对嫌疑人刘某某及被害人林某某提取DNA，程序严格按照刑事办案程序操作，提取DNA后一并送至济南市刑事科学技术研究所进行比对分析，经比对，未发现被害人林某某的外阴擦拭物中有嫌疑人刘某某的DNA。在提取被害人林某某DNA过程中，全程均由其父亲林某乙陪同，后将被害人林某某提取的外阴擦拭物送至山东省立医院进行妇科检查。
7.济南市公安局槐荫区分局美里湖派出所出具情况说明证明：在侦办刘某某涉嫌强奸案中询问被害人林某某过程中相关室外走廊视频资料由于监控视频设备保存时限原因无法调取。
8.被害人林某某的病历证明：被害人林某某处女膜红肿，左上角可视小范围磨损，范围为0.5cm，余完整。
9.受案登记表、抓获经过证明：2017年4月29日23时25分，济南市公安局槐荫区分局美里湖派出所接林某乙电话报警称：刘某某将其非亲生的外甥女林某某骗至房间内将其裤子脱下，用自己阴茎接触林某某阴部，蹭了三下。2017年4月30日，被害人林某某经医院检查处女膜红肿，左上角可见小范围磨损。公案机关确定刘某某有重大作案嫌疑，于2017年4月30日刘某某传唤至美里湖派出所接受讯问，抓获时刘某某未逃跑反抗，经讯问，刘某某对2017年4月29日19时许在美里湖办事处某庄村89号院三楼东北角房间内实施强奸幼女林某某的犯罪事实供认不讳。
10.中国移动通信所出具的刘某某的通话记录、通信详单、刘某某辩护人提交的手机通话记录情况证明：2017年4月29日晚案发时刘某某的通话情况。
11.被害人林某某户籍信息、户籍证明和出生医学证明：被害人林某某出生于2011年5月27日。
12.被告人刘某某户籍证明信及犯罪记录查询证明：刘某某出生于1955年2月11日，汉族，男，现住址美里湖南沙村89号。
13.被告人刘某某辩护人提交济南市槐荫区美里湖街道办事处某庄村委会证明：刘某某本人平时表现较好，没有前科，家庭困难，妻子常年患病，女儿刘玲患精神病，小女儿刘娟已出嫁无任何收入，表示希望法院对其从轻或减轻处罚。
14.被告人刘某某在公安机关的供述及视听资料证明：被告人刘某某在公安部门供述因其想赶走女儿、女婿及外孙女林某某，产生猥亵外孙女林某某意图，其于2017年4月29日与老伴、外孙女林某某吃饭期间带林某某到三楼打电话，打电话后带林某某到东北屋，把其抱到床上，脱了林某某的裤子，解开自己裤腰带拉开拉链，把生殖器拿出来，在林某某的生殖器上蹭了三下。和辨认笔录其交待强奸的时间、地点、手段、情节等与上述情节证实的基本一致。
原审法院认为，被告人刘某某的行为构成强奸罪。被害人林某某系不满十四周岁的幼女，且刘某某系与被害人林某某有共同家庭生活关系的人员，故刘某某的犯罪行为给被害人的身心健康均造成巨大损害，依法应从重处罚。附带民事诉讼原告人未就其主张向法庭提交证据，且其要求赔偿的精神损害抚慰金，不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，故对附带民事诉讼原告人的诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条之规定，以被告人刘某某犯强奸罪，判处有期徒刑八年；驳回附带民事诉讼原告人林某某的诉讼请求。
宣判后，原公诉机关未抗诉，原审附带民事诉讼原告人服判未上诉。原审被告人刘某某不服判决，以“其主观上没有强奸或猥亵的故意，也未对被害人实施触碰生殖器的行为，仅让她向父亲转告其要触碰她的阴部，本案系有人欲设计陷害”为主要理由提出上诉。其辩护人除以上述相同的理由为其进行辩护外，还提出“从犯罪构成的主客观要件来分析，现有证据无法排除合理怀疑，一审法院认定刘某某构成强奸罪的事实以及适用法律错误”，请求对上诉人改判无罪。
经二审审理查明关于刘某某犯强奸罪的事实和证据与一审相同。
关于上诉人刘某某及其辩护人提出“其主观上没有强奸或猥亵的故意，也未对被害人实施触碰生殖器的行为，仅让她向父亲转告其要触碰她的阴部，本案系有人欲设计陷害”、“从犯罪构成的主客观要件来分析，现有证据无法排除合理怀疑，一审法院认定刘某某构成强奸罪的事实以及适用法律错误”的问题，合议庭经评议后认为，首先，上诉人刘某某身为心智正常的成年人，具有相当的人生阅历和社会经历，众所周知，裸露生殖器并触碰异性下体行为所蕴含的性的主观故意是显而易见的，其所辩解主观上没有强奸或猥亵的故意违背了基本的生活常识。其次，上诉人刘某某曾对幼女采取性接触的方式实施了奸淫，该事实有被害人的陈述、证人林某乙、李某乙的证言，公安机关制作的现场勘验检查笔录及勘验示意图、照片、扣押清单、提取痕迹、物证登记表、受案登记表、抓获经过、情况说明以及被害人林某某的门诊病历予以证明，且没有证据证明刘某某与林某乙之间存在明显的矛盾。再次，刘某某归案后在公安机关的数次供述及相应视听资料均可证明，其脱下被害人的裤子后，用其生殖器在林某某的生殖器上蹭了三下。上述证据与在案的其他证据已经形成封闭、完整的证据链，所证明强奸的时间、地点、手段、情节能相互印证，足以排除合理怀疑。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十三条第二款规定：“被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。”刘某某在侦查阶段多次稳定供认作案，与在案的其他证据相互印证。其虽在一审庭审时对奸淫的关键情节予以否认，辩称未用生殖器蹭了被害人阴部、此前的供述系诱骗形成，但未提供相关线索材料，也不能合理说明翻供的原因。同时，经本院查阅刘某某在侦查阶段讯问的同步录像，显示其供认用生殖器蹭了被害人阴部时并未受到刑讯逼供或者诱供，故其有罪供述具有合法性。最后，鉴于本案被害人林某某系幼女，由于幼女的身心发育尚未成熟，缺乏辨别和反抗能力，不论上诉人采用了什么手段，也不论被害幼女是否同意或者是否抗拒，按照现行的法律规定以及通说采取的“接触说”的观点，只要上诉人的生殖器官与幼女生殖器官接触，即为强奸既遂。综上所述，上诉人刘某某及其辩护人的提出的该条上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人刘某某以其生殖器触碰幼女下体的方式，对幼女实施奸淫，其行为构成强奸罪。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴万秋
审判员 王兴振
审判员 吕厥中
二〇一八年五月二十二日
书记员 杨建群