浙江省宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0212民初13826号原告：董豪，男，1994年3月28日出生汉族，住宁波市鄞州区。委托诉讼代理人：葛亮，浙江亮明法律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛超，浙江亮明法律师事务所律师。被告：吴平东，男，1987年9月27日出生汉族，住宁波市奉化区。委托诉讼代理人：郑佩珍，宁波市致成法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：陈舵荣，宁波市致成法律服务所法律工作者。原告董豪与被告吴平东民间借贷纠纷一案，本院于2017年10月31日立案受理后，依法由审判员申斌适用简易程序审理。后因工作调整，变更为由审判员陈雯雯适用简易程序审理。又因案情复杂，于2018年1月18日裁定转为普通程序，组成合议庭进行审理。本案于2018年3月21日公开开庭进行了审理，原告董豪及委托诉讼代理人葛亮、葛超，被告吴平东及委托诉讼代理人郑佩珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告董豪向本院提出诉讼请求：被告立即归还原告借款857000元。后原告以计算错误为由，当庭将诉讼请求变更为：被告立即归还原告借款777000元。事实与理由：原、被告系朋友关系，2015年11月25日开始，被告陆续向原告借款，原告通过母亲、阿姨等调钱给被告。至2016年12月，被告共计借款约900000元。原、被告口头约定借款利息为月利率2分，未出具借条。事后，原告一直要求被告还款，被告推诿。被告吴平东辩称，一、原、被告之间不存在借款关系，双方系合作关系，基于合作从事资金运作生意，所以有频繁的资金往来。原、被告在网吧认识成为朋友，后经原告要求，被告同意带原告一起从事资金运作生意。双方于2015年开始合作，被告出大部分资金，原告出小部分资金。因资金生意存在一定风险，境外赌场“出马”及借高利贷等生意存在一定非法性，当时为了保护原告，对外一般都由被告出面，盈利后被告再把资金转给原告。合作一年多，有不少盈利，当然也有部分资金难以追回。被告支付给原告的盈利款及出借收回款，因时间长、次数多，具体金额被告记不清楚。被告在涉诉后从银行查询所得，转账给原告的款项共238150元，不包括现金给付的。原告提供的汇款清单中前10笔，包括2016年8月27日程亚吹转汇的30000元，共计282000元，被告确实收到过，但该款项不是借款，是原告与被告合作的投资款。其他款项被告没有收到过。石某是原告的朋友，原告和石某之间的款项往来被告不清楚，原告提交的汇款清单上石某收到的款项也与被告无关。二、原告诉请没有法律依据。原告未提交原、被告存在借款合意的借条等证据，仅凭两段录音不能作为借贷合意的依据。即便是借款，原告汇给被告的款项为282000元，被告汇给原告的款项为238150元，差额43850元，原告起诉857000元依据不足。三、被告有证据证明双方是合作关系，而非借款关系。被告提交的汇款依据，证明双方款项往来相当频繁，与从事资金生意的经营状况相吻合。四、原告存在虚假诉讼、恶意诉讼的情形，应驳回其诉讼请求。原告董豪为证明自己的诉讼主张，提交证据如下：1.农业银行转账凭证4份、支付宝转账凭证5份，拟证明被告向原告借款的事实和资金往来情况；2.程亚吹、程秀琴中国银行转账凭证各1份，程亚吹、程秀琴出具的说明各1份，拟证明原告委托母亲、阿姨和朋友代为转账，被告借款的事实和原告资金来源；3.录音及录音文字整理各2份，拟证明被告向原告借款、原告追讨及欠款金额的事实；具体见对话1第1页第13行，对话2第1页第14行至第23行、倒数第2行，第3页第11行、24行等处；4.原、被告微信聊天记录1份，拟证明原、被告在2016年10月份去澳门，原告在去之前的2016年10月24日将100000元人民币换成114200元港币现金，在下飞机后的闸口给被告；后因在境外钱不够，被告向原告拿卡，原告将母亲的卡和密码给被告，被告在2016年10月27日刷卡100000元，在2016年10月28日刷卡80000元，刷卡记录可见证据2中的程亚吹中国银行流水；5.石某出具的证明1份，拟证明程亚吹、程秀琴转账给石某的款项均系被告向董豪的借款，由石某在拱北口岸和澳门换成港币交给被告。被告吴平东经当庭质证认为，对证据1的真实性无异议，确实收到过上述款项；但对证明目的有异议，银行和支付宝转账凭证不能证明被告向原告借款，只能证明原告向被告汇款；原、被告之间存在合作关系，资金往来频繁，更能证明被告主张的双方系合作关系的事实。对证据2真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，被告总共收到过282000元，包括证据2中程亚吹转账给吴平东的30000元在内；但该款是投资款，不是借款；其他转账给石某的款项被告没有收到过，被告不清楚，也与本案无关。对证据3关联性、合法性有异议，录音不能证明借贷事实，录音含糊其辞，与诉状金额不一致，自相矛盾。原告有目的录音，有目的引导，在录音中多次打断被告发表意见，多次强调金额是70多万，但被告在不知原告在录音的情况下始终对原告陈述的借款事实及金额有异议。录音不能证明原、被告存在借贷关系，双方是合作关系，由被告出面。确认录音中吴平东的话是被告吴平东本人所说。证据4确实是原、被告间的微信聊天记录，但现金没有收到过，银行卡只刷过一次，80000元还是100000元已经不记得了；但是该款不是借款，是原、被告合作做“出马”生意的款项，因为原告当时穿无袖无法进入赌场，就让被告带进去。对证据5的关联性有异议，认可收到过程亚吹转账给被告的30000元，其他借款与本案无关。审理中，本院依据原告董豪的申请，准许证人石某出庭作证。证人石某当庭陈述：其和原告是初中、高中同学，和被告是通过原告认识的，大约2016年冬天在宋诏桥四合网苑认识。被告向原告借钱的事证人是通过原告说知道的。证人亲历的事情有一件，即2016年8月29日，证人和原告、被告及被告的一个朋友一共四人一起去澳门玩。原告的银行卡丢了，钱就打到了证人的银行卡上，由证人取现换成港币交给被告。（证人翻看手机记账后陈述）具体是2016年8月29日在境内的拱北口岸换了人民币50000元，2016年8月30日在澳门换了人民币115000元，2016年9月1日换了人民币50000元给被告。当时是原告叫证人把钱给被告，具体用途没说。证人没采取转账给被告的方式，是因为证人在澳门不知道怎么转账。该证人证言经原、被告质证，原告对证人证言无异议。被告质证认为，该证人证言不符合证据规则，原告与证人是同学关系，该证词不具有证明效力；证人仅一人，不符合证据规则；证人的证词明显前后矛盾，思路混乱，带有明显的偏向性，证人对应当回答的问题没有回答；石某所说的转交的钱被告并未收到。被告为证明自己的诉讼主张，向本院提交的了农业银行交易清单2份、支付宝转账记录23份、微信转账记录17份，共同证明原、被告合作从事资金运作生意，资金往来频繁，2015年至2017年之间除现金交付外，仅汇款的金额就达238150元，款项性质是盈利款及还款转交。原告对汇款记录没有异议，确认收到过238150元，但对款项性质有异议，认为2016年10月12日的90000元和2016年9月25日的50000元是归还2015年11月以前的借款本金，其他是支付利息；但因笔数较多，无法明确付的哪一笔借款的利息；转账凭证不能证明双方合作关系，被告未向法院提交过合作关系的证明。上述原、被告证据经庭审举证、质证，本院综合认证如下：原告证据1、证据2，被告对真实性没有异议，但对关联性和证明目的有异议，本院认为，程亚吹和程秀琴转账给石某的款项，与被告并无关联，本院不予认定，对被告自认总共收到原告汇款282000元的事实予以确认。证据3被告确认吴平东的话是其本人所讲，本院对真实性予以确认，关联性在下文论述。证据4被告对真实性没有异议，本院认为，微信聊天记录无其他证据印证，不能证明原告在2016年10月期间共交付被告280000元的事实，但对被告自认在2016年10月刷过一次80000元或者100000元款项的事实予以确认。就具体金额，因自认需当事人对于已不利的事实明确承认，故本院以金额较低者作为自认金额。对证据5和证人石某的证言，因石某与原告系初中和高中同学，与被告认识不久，可能存在利害关系，证人在陈述与被告认识的时间时与事实有矛盾之处，且证人证言拟证明的其中215000元款项的交付并无其他证据印证，故本院对证人证言及待证事实不予认定。原告对被告方证据的真实性没有异议，确认收到过汇款238150元，但对关联性有异议，认为不能证明合作关系。本院对该组证据及被告汇给原告238150元的事实予以确认，但认为不能证明被告拟证明的合作关系；原告主张除90000元和50000元外，其他款项系支付利息，但未能证明原、被告间存在借款利息约定，故本院对原告主张不予采纳。综上，结合原、被告陈述、举证，法庭调查及本院的认证意见，本院确认本案事实如下：原、被告系朋友关系。2015年11月25日至2016年8月27日期间，原告通过银行和支付宝转账，累计给付被告282000元。2016年10月28日，被告拿原告的卡刷卡80000元。2015年12月26日至2017年5月7日期间，被告通过银行、支付宝和微信转账，累计给付原告238150元。本院认为：本案的争议焦点主要为原、被告间款项往来的性质及欠款金额。原告证明双方之间存在借款合意的主要证据为两段电话录音。原告数次提到“给你七十万”“你至少多多少少每个月还我一点”等要求，被告虽未明确承认，但亦未明确否认，而是以“无能”“我有钱拿到了不可能不给你”“有了反正我也不会赖”等言语回复。按照日常生活经验法则，假使被告没有向原告借钱，那么在原告要求被告还钱时，被告一般会提出“我什么时候向你借过钱”之类的质疑。同时，被告虽主张双方系合作从事资金运作生意，但对于双方如何出资、如何分成、风险分担等具体运作模式陈述不清，亦有违常理。此外，即便原告仅依据转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系合作款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。但被告吴平东未能提供证据证明原、被告双方合作从事资金生意。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。结合原告举证和被告反驳，本院认为原告主张双方存在借款合意的事实具有高度可能性，本院认定该事实存在。至于被告尚欠原告款项的具体金额，结合原、被告间转账往来情况，应为123850元（282000元+80000元-238150元）。上述欠款被告应当在原告催讨后及时归还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款，第一百零八条第一款之规定，判决如下：被告吴平东于本判决生效后十日内返还原告董豪借款本金123850元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案受理费11570元，由原告董豪负担9726元，由被告吴平东负担1844元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 长  陈雯雯人民陪审员  陈永红人民陪审员  徐慧娥二〇一八年三月二十七日书 记 员  柳 欢