广东省中山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）中中法行初字第207号
上诉人(原审原告)：罗伯泉，男，1960年3月15日出生，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：邓岳伦、罗纯钢，广东广能律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市城乡规划局，住所地广东省中山市东区松苑路2号，组织机构代码00733331-8。
法定代表人：张珂，局长。
委托代理人：万晓红，广东雅商律师事务所律师。
委托代理人：柳华钊，中山市城乡规划局工作人员。
原审第三人：中山市小榄镇东区股份合作经济联合社，住所地广东省中山市小榄镇民安中路138号，组织机构代码57447266-4。
负责人：麦庆坤，该单位副主任。
委托代理人：许勇、陈绵，广东衡德律师事务所律师、律师助理。
上诉人罗伯泉诉被上诉人中山市城乡规划局（以下简称市规划局）、原审第三人中山市小榄镇东区股份合作经济联合社（以下简称东区经联社）不服规划行政许可一案，不服广东省中山市第二人民法院案号（2015）中二法行初字第9号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年8月30日，市规划局向东区经联社核发了建字第010042010080026号《建设工程规划许可证》（以下简称26号许可证）。同意其发展的小榄东区商贸大楼的工程建设规划。规划的内容为：用地面积29336.1㎡，总建筑面积50463.93㎡，地上建筑面积41976.45㎡（其中新建商贸大楼建筑面积41724.46㎡），新建配电房建筑面积252㎡，地下建筑面积8235.48㎡，建筑占地面积7997.32㎡（其中新建商贸大楼建筑面积8235.48㎡，建配电房占地面积252㎡），建筑密度27%，建筑容积率1.43，绿地率35%，在靠近罗伯泉的地块设有配电房。2011年10月24日，市规划局根据东区经联社的调整申请，向东区经联社核发了建字第x0041号《建设工程规划许可证》（以下简称41号许可证），将前述的规划内容变更为：用地面积29336.1㎡，总建筑面积49973.53㎡，新建商贸大楼地上建筑面积41724.46㎡，地下建筑面积8249.08㎡，新建商贸大楼建筑面积7745.22㎡，建筑密度26%，建筑容积率1.42，绿地率35%，靠近罗伯泉地块的配电房被移至主楼内，其原占用的土地变更为空地。
原审法院另查明：罗伯泉的地块位于东区经联社建设的商贸大楼的侧面。2013年12月19日，罗伯泉从中山市城市建设档案馆获知41号规划许可。2014年1月2日，罗伯泉以上述行政行为侵犯其合法权益向原审法院提起诉讼请求：撤销市规划局作出的41号规划许可。
原审法院认为：市规划局作为我市行政区域内的城乡规划主管部门，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款的规定，具有本行政区域内受理规划申请并作出规划许可的法定职责。本案中，市规划局作出的41号规划许可是对原作出的26号规划许可的规划变更。根据《中华人民共和国城乡规划法》是四十三条：“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。”的规定，市规划局作出41号规划许可后应及时以有效的方式进行公示，以便让变更规划后有关权益受害人提起异议，而市规划局并没有提供证据证明其已进行有效公示，属程序不当。由于本案的变更规划与原规划的用地红线和建筑红线不变，建筑面积和建筑密度减少，并且将影响罗伯泉的居住水平的配电房移至商贸大楼的主楼内，该规划变更对于东区经联社而言属于降低规划标准，对于居住在商贸大楼侧面的罗伯泉而言是规划的优化，更利于罗伯泉居住，没有损害其合法权益，市规划局虽没有履行公示程序，但公示程序设置的法律本意是为了保障权益受到损害的当事人的异议权，而基于罗伯泉的的合法权益并没有收到损害，其以此为请求撤销市规划局作出的41号规划许可，理据不充分，原审法院不予支持。
至于听证程序问题，本案的规划变更，并没有损害罗伯泉的合法权益，不属于《中华人民共和国行政许可法》的第四十六条：“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证”规定的应当听证的情形，市规划局不举行听证，并无不当。
综上，市规划局作出的41号规划许可，程序虽存在瑕疵，但处理结果正确。罗伯泉请求撤销的理据不充分，其诉讼请求，本院不予支持。依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回罗伯泉的诉讼请求。案件受理费50元，由罗伯泉负担。
上诉人罗伯泉不服上述判决，向本院上诉称：一、原审法院没有审理第26号规划许可的情况，直接认定41号许可变更合法，认定事实错误，实际上26号规划许可也侵犯罗伯泉的权益，而41号许可正式根据26号许可变更而来；二、原审法院遗漏了关于通行的协议，小榄镇规划所盖章作为见证，并且备案；三、罗伯泉依法享有相关听证的权利。综上，请求人民法院：撤销中山市第二人民法院作出的（2014）中二法行初字第9号行政判决书，并改判撤销市规划局作出的41号规划许可，并责令被上诉人重新作出规划许可，由市规划局承担本案全部诉讼费用。
上诉人罗伯泉为支持其主张，向本院提交了以下证据：1.照片20页，拟证明规划许可给罗伯泉的建筑造成了影响；2.规划图纸、规划条件，拟证明因市规划局的许可导致罗伯泉现在无法进行规划报建；3.土地登记证、红线图两张，拟证明原有一张村路通行；4.房屋临时使用证明，拟证明罗伯泉涉案相邻建筑是合法建筑。
被上诉人市规划局辩称：一、市规划局作出的规划许可主体适格、程序合法、符合法定许可条件，是合法的行政许可；二、罗伯泉不属于适格原告；三、涉案规划只需要间距达到6.4米即符合规定，但实际许可间距达到9米，符合技术规定；罗伯泉与东区经联社的争议应通过相关民事诉讼解决。请求人民法院维持一审判决。
原审第三人东区经联社述称：一、市规划局作出的规划许可主体适格、程序合法、符合法定许可条件，是合法的行政许可；二、小榄镇规划所不是市规划局的下属单位，而是小榄镇的职能部门，其在罗伯泉与东区经联社的协议上盖章只是说明其见证了协议的签订，不能代表行政机关同意按该协议进行规划，申请人东区经联社与相关利害关系方的法律关系不属于规划审查的范围；三、规划许可变更后没有损害罗伯泉的权利，虽然建筑间距由12.4米变更为9米，但间距符合标准要求；四、规划局没有义务告知罗伯泉并听取其意见；五、即便没有公示，也只是程序瑕疵，不应当予以撤销；六、东区经联社的建筑已经建成并投入使用，撤销不符合经济性原则。请求人民法院维持一审判决。
因涉案行政许可涉及第三人东区经联社之权益，本院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条之规定，责令市规划局提交了《中山市城市规划技术标准与准则》。
经庭审质证，罗伯泉为此提交的以下证据：照片20页、规划图纸、规划条件、土地登记证、红线图两张、房屋临时使用证明，市规划局提交的《中山市城市规划技术标准与准则》，均与本案诉讼存在关联，具有真实性，与案件事实之间存在证明关系，本院依法采信上述证据。
本院经审理查明，确认原审法院查明事实。
本院另查明：原审查明的26号规划许可的规划条件变化，亦为建设工程设计方案的总平面图的变化。在罗伯泉诉中山市人民政府、第三人东区经联社土地行政登记一案，本院作出（2015）中中法行终字第5号行政判决，该判决现已生效。该判决查明：1.东区经联社称其土地与罗伯泉的土地边界虽只有0.03米，但两处地上建筑物实际间距有8米，其间仍是道路；2.中山市人民政府确认：东区经联社与罗伯泉的地是三面相邻的，靠近路的一面间距是0.03米，另一面间距是0.06米。该判决确认：中山市人民政府向东区经联社发放中府集用（200x）第x09号集体土地使用证的行为，违反了《土地登记规则》第六条、第十三条以及《城镇地籍调查规程》、《广东省城镇地籍调查测量实施细则》的相关规定，属程序违法，依法应予撤销。但鉴于涉案土地上已经建成商贸大厦，且涉案土地登记并未占用或减少罗伯泉的土地，只是登记土地上的建筑物对其相邻权造成一定损害，致其通行便利程度降低。该判决书判决：确认中山市人民政府颁发的中府集用（200x）第x09号集体土地使用证违法，但不对该使用证予撤销。
本院另查明：罗伯泉所有的涉案相邻土地上有建筑物。2015年11月24日，法庭调查时，罗伯泉陈述该建筑物为其于1992年修建，该建筑物现未进行不动产权登记。
2015年11月24日，法庭调查时，市规划局陈述：1.41号规划许可的涉案建筑物高度27.6米，与罗伯泉土地间距是9米2.许可时计算应取间距有两种计算方法，第一种是依照《中山市城市规划技术标准与准则》3.7.6；4.1.4；4.1.5；4.1.8；4.1.10.3规定的该，双方应取间距是9.12米；第二种方法是按照《中山市城市规划技术标准与准则》4.3.5，假定罗伯泉以后修建的建筑高度是按照20米，就按照4.3.5；4.1.4；4.1.5；4.1.8；4.1.10.3规定，双方退让的是14.16米，各自就退让7.08米。正常来说是先退让南面再退让北面的，就是应该罗伯泉先退。
2015年11月24日，法庭调查时，本院询问市规划局为什么不按照现有建筑物进行计算应取间距时，市规划局陈述：因为罗伯泉所有的涉案相邻土地上的建筑物为违章建筑，没有依法办理建筑规划许可，临时建筑和永久建筑的退让距离是一样的；本院询问市规划局如罗伯泉涉案相邻建筑1992年修建，就相关地域情况，应向哪一机关取得何种许可及相关法律依据是怎样时，市规划局未在本院给定的两个工作日回复本院。
本院再查明：打印时间为2014年7月11日的抬头为中山市小榄镇国土管理所的土地房屋产权手写档案资料显示：业主罗伯泉、简艳兰在九龙城酒店附近建有星棚。该档案资料盖有“中山市小榄镇东区建设管理站”印章，时间为1993年12月11日。罗伯泉陈述：1993年办理的国有划拨证，证号9xx9\\\5xx9和9xx8\\\5xx8均用该资料办理。由前述两张土地证在2001年分割办理中府国用（200x）字第x43号土地证。
2010年7月20日，罗伯泉与东区经联社达成相邻协议一份，双方约定：因修建商贸大楼，涉及中府国用（200x）字第x43号土地证出口通道的改变，罗伯泉门前的道路确保不变，协议一式三份，小榄镇规划所备案一份。该协议上盖有小榄镇规划所印章。原审举证期间，市规划局未提交26号规划许可的申请资料。
本院认为：本院识别涉案行政行为为行政许可行为，除适用规划相关法律、法规外，本案同时应适用《中华人民共和国行政许可法》。
关于罗伯泉的涉案建筑是否为违章建筑，本院认为，市规划局未提供相关证据证明罗伯泉涉案相邻建筑是何时修建，就相关建筑修建之时所处地域情况，应向哪一机关取得何种许可及相关法律依据；亦未提供证据证明罗伯泉的涉案相关建筑是否属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的、亦或属于无法采取改正措施消除影响的建筑，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外”之规定，在本案中，本院视为市规划局没有相关证据，其主张罗伯泉涉案相邻建筑因为没有规划报建应按空地计算间距的主张本院不予采纳。
关于罗伯泉与东区经联社达成的相邻协议，本院认为，设置行政许可的目的就是为了维护公共利益和社会秩序，罗伯泉与东区经联社对道路通行作出了明确约定，相关涉案建设工程规划许可，当然涉及相邻人罗伯泉的权益。东区经联社在申请变更规划许可时，应将已经由小榄镇规划所盖章确认的相邻协议情况如实告知规划行政许可机关。其未如实告知，违反了《中华人民共和国行政许可法》第三十一条：“申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况”的规定。
关于是否应举行听证会，本院认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第五十条“……经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改；确需修改的，城乡规划主管部门应当采取听证会等形式，听取利害关系人的意见”之规定，市规划局在建设工程设计方案的总平面图已经改变的情况下，应当听取相关利害关系人的意见，其可以采取听证会等多种形式，但市规划局未采取任何形式的措施听取利害关系人的意见，属于程序违法。但鉴于41号许可证许可行为已经实施完毕，涉案土地上已经建成商贸大厦。根据《中华人民共和国行政诉讼法》七十四条第一款第一项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的”的规定，本院对市规划局作出的41号许可证可不予撤销。
综上，罗伯泉上诉理由成立部分，本院依法予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》七十四条第一款第一项、第七十六条、第八十九条第一款第二项的规定：
一、撤销广东省中山市第二人民法院（2014）中二法行初字第9号行政判决；
二、确认中山市城乡规划局核发的建字第x0041号《建设工程规划许可证》违法，但不予撤销；
三、驳回罗伯泉的其他诉讼请求。
一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，均由中山市城乡规划局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 薇
审 判 员 王 鹏
代理审判员 王 昕
二〇一五年十二月八日
书 记 员 余雪琳