安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民二终字第01065号
上诉人（一审原告）：肖金林。
委托诉讼代理人：肖阳义（又名萧阳义）。
委托诉讼代理人：刘颖，安徽明泉律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：安徽宁国西津河北建设投资有限公司，住所地安徽省宁国市。
法定代表人：杨贤诚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴红亮，浙江腾智律师事务所律师。
被上诉人（一审第三人）：宁国市国有资产投资运营有限公司，住所地安徽省宁国市人民政府大院。
法定代表人：李宁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：钟云，安徽西津律师事务所律师。
上诉人肖金林因与被上诉人安徽宁国西津河北建设投资有限公司（简称西津建设公司）、宁国市国有资产投资运营有限公司（简称宁国国投公司）合同纠纷一案，不服安徽省宣城市中级人民法院（2015）宣中民二初字第00109号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年12月23日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月31日公开开庭进行了审理。上诉人肖金林的委托诉讼代理人肖阳义、刘颖，被上诉人西津建设公司的委托诉讼代理人吴红亮,被上诉人宁国国投公司的委托诉讼代理人钟云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖金林上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求，或将本案发回重审，并由西津建设公司、宁国国投公司负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原判以西津建设公司没有缴纳100亩土地出让金为由，认定该公司没有实际取得100亩土地使用权、《土地合作开发协议》没有实际履行不能成立。1、肖金林一审中提交了《宁国市西津河北新城区综合开发协议书》(以下简称《综合开发协议》)、《宁国市西津河北新城区综合开发补充协议》（以下简称《补充协议》）、《宁国市国土资源局国有土地使用权拍卖出让公告》（[2006]013号）(以下简称《国有土地使用权拍卖公告》)、《竞买通知书》、《成交确认书》、《国有土地使用权出让合同》等证据，足以证明西津建设公司在2006年12月18日受让了包括案涉100亩土地在内的526亩土地使用权，只是土地使用权证尚待陆续分批办理。2、《综合开发协议》、《补充协议》已明确约定，土地出让金以代建工程款项按比例抵付，且西津建设公司自2003年6月起已缴纳了数千万元的现金。《国有土地使用权拍卖公告》、《竞买通知书》及《成交确认书》已明确载明西津建设公司参加竞买时缴纳的1亿元保证金直接转为土地出让金。因此，在西津建设公司没有也不肯出示相关账目的情况下，不能仅凭其与宁国国投公司的口头陈述迳行认定100亩土地使用权其未实际取得。3、《国有土地使用权出让合同》明确约定土地出让金应在合同签订后的30日内缴纳，逾期6个月未缴纳，宁国市国土资源局可以解除合同，收回土地。故在2007年7月18日之前，宁国市国土资源局无权解除合同。而2007年5月31日签订的《土地合作开发协议》已明确约定将100亩土地使用权确定给宁国国投公司，因此西津建设公司无需再缴纳100亩土地出让金，且本案并无任何证据证明宁国市国土资源局解除合同、收回土地。由此，100亩土地使用权不是因为没有缴纳土地出让金而未取得，而是西津建设公司、宁国国投公司变更了合作方式，即将该100亩土地使用权办证至宁国国投公司名下或任其处置。故不能再以西津建设公司有无取得土地使用权来判断《土地合作开发协议》是否已实际履行。二、原判以《土地合作开发协议》没有实际履行认定不存在收益分配，与事实不符。案涉100亩土地使用权最终于2007年底以9100万元的价格对外拍卖，增值6100万元。可见，西津建设公司和宁国国投公司最终选择的合作方式是收取土地增值差价，此6100万元增值差价款应为合作开发收益，《土地合作开发协议》已经实际履行，收益也已实际产生，但西津建设公司、宁国国投公司却一直向肖金林隐瞒该事实。三、原判错误分配举证责任。西津建设公司系肖阳义以肖金林名义与杨贤诚等人设立的公司。在肖阳义代表该公司签订《国有土地使用权出让合同》后，受到杨贤诚为代表的浙方排挤，逐步失去了在公司的管理地位，无法参与公司的重大事务决策，就连《土地合作开发协议》也是在签订后肖阳义才知晓。后期的履行，肖阳义更是没有参与。因此，原判要求肖阳义对西津建设公司、宁国国投公司故意隐瞒的事实承担举证责任，加重了肖金林的举证负担。另，《土地合作开发协议》中关于“择期商定分配方案”以及2009年5月11日《协议》中“收益到账后”的约定均不明确，应当按照合同法、合伙企业法等有关法律的规定予以明确。因此，本案肖金林的诉讼请求应予支持。四、即便《土地合作开发协议》没有实际履行，没有收益可供分配，也不能直接驳回肖金林的诉讼请求。1、《国有土地使用权出让合同》约定西津建设公司受让的土地使用权面积是526亩，其中100亩土地使用权肖金林未能实际取得，亦未与宁国国投公司实际合作开发，西津建设公司未尽到善良管理人的经营责任，该公司应向肖金林赔偿损失。故一审法院应依法告知肖金林变更诉请，而不是直接驳回诉请。
西津建设公司答辩称：一、原判认定其没有实际取得100亩土地使用权，《土地合作开发协议》没有实际履行符合客观事实。虽然西津建设公司与宁国国投公司签订《土地合作开发协议》，约定将竞得的526亩土地中划出100亩作为双方合作开发用地，但因宁国市人民政府认为西津建设公司累计投资额与426亩土地出让金基本持平，该公司实际仅获得426亩土地使用权，故双方已无合作基础，也无后续合作的事实，更未获得100亩土地合作开发收益。肖金林上诉称该地块土地使用权拍卖后增值差额6100万元为合作开发收益的理由不能成立，此款应计入国家财政收入，不能由西津建设公司与宁国国投公司随意分配。二、原审判决举证责任分配适当。根据谁主张谁举证的原则，肖金林应当就其所主张的事实承担举证责任，但其并未提供任何证据证明西津建设公司取得了100亩国有土地使用权，也未举证证明该公司就该宗土地使用权获有收益。西津建设公司并无义务对不存在或并未发生的事实承担举证责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
宁国国投公司答辩称：其与西津建设公司签订的《土地合作开发协议》没有实际履行,因西津建设公司没有缴纳土地出让金，没有获得双方合作所涉的100亩土地使用权。宁国国投公司与肖金林没有法律关系。其他意见同西津建设公司。
肖金林向一审法院起诉请求判令：1、西津建设公司给付肖金林根据约定应享有的土地合作开发分成款1281万元[(9100万元-3000万元)×70%×30%]，并赔偿此款从起诉之日到实际给付之日的利息损失；2、宁国国投公司在尚未支付给西津建设公司的分配款项内对前项债务承担给付责任。3、本案诉讼费由西津建设公司负担。
一审法院认定事实：2003年5月28日，安徽省宁国市人民政府作为甲方与乙方台湾台北江陵科技建设集团（以下简称江陵集团）签订《综合开发协议》，约定由乙方投资开发宁国市西津河北新城区综合开发项目，为此乙方需在宁国市设立一家房地产开发有限责任公司，垫资代建部分市政工程项目，工程造价在乙方向甲方支付土地价款时按比例扣除。协议签订后，江陵集团按协议约定设立了西津建设公司。肖金林系该公司的名义股东，其股权的实际投资人是肖阳义。因开发协议未能得到充分履行，2005年11月16日，安徽省宁国市人民政府作为甲方与乙方西津建设公司签订《补充协议》，对原协议约定的开发面积进行了调整并约定土地出让底价为每亩30万元。2006年12月18日，西津建设公司通过竞买与宁国市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，约定以每亩30万元的价格受让宁国市西津河北岸526亩土地使用权。
2007年5月31日，西津建设公司与宁国国投公司签订《土地合作开发协议》，约定西津建设公司在与宁国市人民政府约定的西津河北一期开发用地526亩中划出100亩作为双方合作开发用地，双方择期商定合作开发所得收益分配方案。2007年6月27日，宁国市人民政府召开市长办公会，专题研究西津河北新区开发土地出让及项目建设有关事宜，西津建设公司负责人参加了会议。此次会议纪要确定：截止2007年5月31日，西津建设公司累计投资额与一期开发范围中实际的土地使用权面积的土地出让金（一期预定面积526亩，减去合作开发面积100亩，实际出让面积426亩，按中标价每亩30万元计算）基本持平。会议要求，国土、财政部门在西津建设公司按照现行土地政策及法规规定完善土地招拍挂出让手续后，适时核发土地使用权证。
2007年11月23日，杨贤诚与肖阳义经协商，形成会议纪要，载明：肖阳义同意以每亩土地57万（净价）的价格转让公司名下的全部426亩土地资产。同意在此转让条件下出售其占公司12.53%股权的全部权益。关于与市政府合作的100亩所产生的收益，肖阳义按18%的权益分配比例享有。2007年12月20日，宁国市国土资源局发布公告，对土地使用权（即案涉的100亩土地）进行拍卖，宁国市伟华房地产开发有限公司（以下简称伟华地产公司）以9100万元价格竞拍获得该宗土地使用权。2008年1月21日，西津建设公司召开股东会形成决议，同意肖金林将其持有的公司12.53%的股权转让给杨贤诚，双方随后签订了股权转让合同并办理了工商变更登记手续。就案涉100亩土地的收益分配问题，肖阳义与杨贤诚在2008年5月9日和2009年5月11日进行了两次协商，约定西津建设公司与宁国国投公司100亩土地的合作开发收益调整为肖阳义分配30%，收益到账后肖阳义享有优先分配权。
2015年1月12日，肖阳义委托律师向西津建设公司及杨贤诚发出律师函，要求就案涉纠纷进行协商未果。
一审法院认为：本案中，肖金林依据与杨贤诚的约定，向西津建设公司主张分配案涉100亩土地所获收益。从查明事实看，西津建设公司虽与宁国市国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》，约定以每亩30万元的价格受让宁国市西津河北岸526亩土地使用权，但从宁国市人民政府市长办公会的会议纪要反映，西津建设公司总计给付款项与426亩国有土地使用权的出让金基本持平，会议因此明确该公司实际受让面积为426亩。对另100亩国有土地使用权，各方均认可宁国市国土资源局已于2007年12月20日另行挂牌出让，该事实进一步证明西津建设公司并未取得该100亩国有土地使用权。西津建设公司虽与宁国国投公司就100亩土地签订合作开发协议，但协议双方在庭审中均表示，因西津建设公司未取得100亩土地使用权，协议并未实际履行，也不存在收益分配。由于肖金林既未提供证据证明西津建设公司取得案涉100亩国有土地使用权，也未举证证明该公司就案涉100亩土地获取收益，故肖金林的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回肖金林的诉讼请求。一审案件受理费98660元，由肖金林负担。
二审期间，肖金林提交了《关于西津河北新区土地开发若干问题的报告》，证明西津建设公司2008年仍在向宁国国投公司要求分配100亩土地收益，西津建设公司一审中陈述没有缴纳土地出让金及没有土地开发收益等是虚假陈述。
西津建设公司质证认为，该份证据是复印件,且该报告内容涉及2000亩土地，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。
宁国国投公司同意西津建设公司的质证意见，并认为该证据与宁国国投公司亦无关联。
本院经审查认为：该报告是复印件，内容是西津建设公司向宁国市人民政府要求分配100亩土地收益，因无原件可供核对，西津建设公司又不予认可，且该报告不能反映出西津建设公司是否实际缴纳了100亩土地出让金以及是否实际取得了该土地收益，故本院对该证据真实性及证明目的均不予认定。
二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：肖金林诉请西津建设公司支付土地合作开发分成款1281万元并赔偿利息损失有无事实和法律依据。
根据查明的事实，2003年5月28日江陵集团与宁国市人民政府签订的《综合开发协议》、《补充协议》对江陵集团在宁国市设立房地产公司并垫资代建部分市政工程项目以及政府根据用地申请核发土地等相关事宜作出了约定。其中，《综合开发协议》第六条约定,江陵集团在济川路大桥工程开工后六个月内，宁国市人民政府根据江陵集团的第一期用地申请，按比例扣除“一桥两路”工程款后，江陵集团交足剩余的土地地价款，宁国市人民政府在一个月内向江陵集团提供土地，之后五个月内为其办理并颁发第一期国有土地使用权证。从上述约定可以看出，江陵集团取得相关土地使用权的前提条件是缴纳相应地价款，其代建工程项目的工程款可按比例抵扣。上述协议签订后，江陵集团按协议约定设立了西津建设公司，具体运作开发建设工作。2006年12月18日，西津建设公司与宁国市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，约定西津建设公司受让526亩土地使用权，出让金总额为1.6亿元。但2007年6月27日宁国市人民政府《市长办公会纪要》载明，西津建设公司累计投资额与426亩土地出让金基本持平，因此政府最终向西津建设公司只核发了426亩土地使用权证。对于另外100亩土地使用权，西津建设公司并未缴纳相应的土地出让金，依约未能取得该土地使用权。且事实上，该100亩土地使用权后经重新拍卖，已由伟华地产公司竞得。可见，西津建设公司与宁国国投公司虽然签订了《土地合作开发协议》，但该协议中约定用于合作开发的100亩土地使用权，西津建设公司、宁国国投公司均未实际取得，合作开发并没有实际进行，且亦无证据证明西津建设公司由此取得了合作开发收益。至于100亩土地使用权重新拍卖后的增值价款，系伟华地产公司基于受让上述土地使用权的事实，向宁国市国土资源局缴纳的土地出让金，与西津建设公司或宁国国投公司并无关联。因此，肖阳义依据其与西津建设公司2009年5月11日签订的《协议》请求按30%的比例就上述土地增值款享有优先分配权，缺乏事实依据，其诉请宁国国投公司承担补充清偿责任的理由亦不能成立。原审判决驳回肖阳义的诉讼请求并无不当。
综上，一审法判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费98660元，由上诉人肖金林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢玉和
代理审判员 吕巍巍
代理审判员 陈小艳
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 姚 璐
附：本判决引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。