吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）延中刑再终字第15号
原公诉机关：吉林省图们市人民检察院。
上诉人（原审被告人）金广绿，男，1982年8月27日出生于吉林省图们市，，朝鲜族，初中文化，无职业，户籍所在地吉林省图们市，居住地吉林省延吉市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年6月12日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。2015年1月9日被图们市人民法院取保候审。
辩护人李勇汉，吉林弘川律师事务所律师。
吉林省图们市人民检察院以图检公刑诉（2014）第82号起诉书指控被告人金广绿犯贩卖毒品罪，于2014年9月17日向图们市人民法院提起公诉。图们市人民法院于2014年10月23日依法作出（2014）图刑初字第81号刑事判决，以金广绿犯贩卖毒品罪判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元。2014年11月25日延边朝鲜族自治州人民检察院作出延州检刑（2014）5号刑事抗诉书，以事实不清，量刑畸轻为由，向本院提起抗诉。本院于2014年12月22日作出（2014）延中刑监字第25号再审决定，指令本案由图们市人民法院再审。图们市人法院法院于2015年4月28日作出（2015）图刑再初字第1号刑事判决，原审被告人金广绿不服向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月28日依法公开开庭进行了审理。延边朝鲜族自治州人民检察院指派检察员吕翠、王相钧出庭履行职务，原审被告人金广绿及其辩护人李勇汉到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院再审判决确认，2014年5月末至6月9日间，原审被告人金广绿以把毒品藏在牛仔裤兜、电脑光驱、鼠标、键盘等物品内用延吉至图们的出租车运送的方式或者直接向崔哲男（已移送审查起诉）贩卖毒品5次，共计1.5克左右，共收取人民币1500余元。案发后，公安机关从崔哲男处搜查出一包疑似毒品物，其重量为0.01克。经鉴定，该物品中均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有原审被告人金广绿的供述、证人崔哲男、朴东星的证言、辨认笔录及照片、鉴定意见、书证、破案经过等证据证明。一审法院认为，原审被告人金广绿违反国家法律，贩卖毒品的行为构成贩卖毒品罪。虽然原审被告人金广绿如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且贩卖毒品数量相对较小，但向其一人贩卖毒品5次的行为，属于最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项规定的情节严重的情形，其社会危害性较大，故不宜从轻处罚，应从重处罚。公诉机关指控的事实和罪名及其抗诉理由成立，应予支持。据此，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款贩卖毒品罪、第五十二条罚金数额的裁量、第五十三条罚金的缴纳、第六十四条犯罪物品的处理，最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，判决：一、维持本院（2014）图刑初字第81号刑事判决的第二项，即图们市公安局予以扣押的涉案违禁品，由扣押机关图们市公安局负责处理；二、撤销本院（2014）图刑初字第81号刑事判决的第一项，即被告人金广绿犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元；三、原审被告人金广绿犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月12日起至2017年9月27日止）。
原审被告人金广绿上诉称，一审法院将上诉人向同一人贩卖五次毒品的行为归类为“情节严重”不妥。上诉人贩卖毒品的数量仅为1.51克，数量相对较少，社会危害性相对较小；毒品卖给同一人不属情节严重；上诉人如实供述自己的罪行，认罪态度较好，在量刑上应从轻处罚，判处三年以下有期徒刑或适用缓刑方能体现公平。
原审被告人金广绿的辩护人意见：最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条规定，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”的几种情形，规定的是“可以”而非“应当”，在司法实践中千篇一律的不考虑贩卖毒品数量，只要贩卖毒品三次就认定为情节严重，在三年以上有期徒刑量刑，有违刑法和司法解释规定的本意，对于三次贩毒行为还应当考虑贩卖毒品的数量。原审被告人金广绿系初犯，认罪态度好，贩卖毒品数量相对较少且购买毒品的人员是恒定的，社会危害性相对较小，可以不认定为情节严重。希望对原审被告人金广绿适用缓刑。
本院经审理查明，2014年5月末至6月9日间，原审被告人金广绿以把毒品藏在牛仔裤兜、电脑光驱、鼠标、键盘等物品内用延吉至图们的出租车运送的方式或者直接向崔哲男（已移送审查起诉）贩卖毒品5次，共计1.5克左右，共收取人民币1500余元。案发后，公安机关从崔哲男处搜查出一包疑似毒品物，其重量为0.01克。经鉴定，该物品中均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证明：
1．被告人金广绿的供述，证明自2014年5月末至6月9日期间，金广绿向崔哲男贩卖冰毒5次，共计1.5克左右，收取人民币1500余元的事实。
2．证人崔哲男的证言，证明原审被告人金广绿（外号叫“双胞胎”）分别于2014年5月29日、5月31日、6月2日、6月6日、6月9日，以把冰毒藏在牛仔裤兜、白色LG光驱、一套黑色鼠标键盘等物品内用延吉至图们的出租车运送的方式或者直接到崔哲男家楼下向其崔哲男贩卖冰毒五次，共计1.5克的事实。
3．证人朴东星的证言，证明原审被告人金广绿的外号叫“双胞胎”。崔哲男分别于2014年5月29日、5月31日、6月2日、6月6日、6月9日，从外号为“双胞胎”的男子处购买了好像用一元人民币纸币包装的冰毒五次的事实。
4．辨认笔录及照片，证明证人崔哲男在图们市公安局侦查人员事先准备好的不同男性正面照片12张中，辨认出7号照片的人为被告人金广绿的事实；证明金广绿在在图们市公安局侦查人员事先准备好的不同男性正面照片12张中，辨认出6号照片的人为证人崔哲男的事实。
5．刑事摄影照片26张，证明金广绿贩卖冰毒过程中为藏匿冰毒所使用的电脑光驱、牛仔裤、电脑键盘鼠标等物品和崔哲男与金广绿的短信记录以及崔哲男主动上交在金广绿手中购买的冰毒的事实。
6．接收毒品收据，证明2014年6月10日8时许，图们市公安局刑侦大队禁毒中队在图们市明星小区4号楼4单元302室抓获崔哲男，崔哲男主动交出一包“冰毒”的事实。
7．延边朝鲜族自治州公安司法鉴定中心（吉延州）公鉴（理化）字（2014）169号《毒品检验鉴定报告》。证明经检验从崔哲男处缴获的一包疑似毒品，发现该毒品中含有甲基苯丙胺成分，其计量共重0.01克的事实。
8．《尿样检测结论表》，证明对原审被告人金广绿的尿样检测结果呈阳性的事实。
9．原审被告人金广绿的悔过书，证明金广绿认罪态度较好，有悔罪表现的事实。
10．身份证明，证明原审被告人金广绿出生于1982年8月27日，应负刑事责任的事实。
本院认为，上诉人（原审被告人）金广绿违反国家法律，贩卖毒品的行为构成贩卖毒品罪。关于上诉人（原审被告人）金广绿及其辩护人提出的金广绿贩卖毒品的数量仅为1.51克；最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条规定，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”的几种情形，规定的是“可以”而非“应当”，在司法实践中千篇一律的不考虑贩卖毒品数量，只要贩卖毒品三次就认定为情节严重，在三年以上有期徒刑量刑不妥。金广绿系初犯，认罪态度好，贩卖毒品数量相对较少且购买毒品的人员是恒定的，社会危害性相对较小，不属情节严重，在量刑上应从轻处罚，判处三年以下有期徒刑或适用缓刑的上诉理由，经查，原审被告人金广绿5次向崔哲男贩卖毒品，共计1.5克左右。最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条规定：具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：第（四）项“向多人贩卖或者多次贩卖毒品的”；《刑法》第三百四十七条第四款规定“……情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。原审被告人金广绿贩卖毒品5次，属刑法规定的多次贩卖毒品情形，应认定其犯罪“情节严重”，对其应在三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的幅度内量刑。原审法院在审理过程中已经充分考虑了原审被告人金广绿的认罪态度较好、社会危害性相对较小等情节，已对其作出从轻处罚的裁决。故原审被告人金广绿及其辩护人的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实，充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项、第二百四十五条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持图们市人民法院（2015）图刑再初字第1号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 曹立红
审判员 俞顺花
审判员 金 花
二〇一五年九月七日
书记员 常 红