浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终4081号
上诉人（原审原告）：孟伟国，男，1960年7月3日出生，汉族，农民，住宁波市海曙区。
委托诉讼代理人：赵静，浙江金汉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁波市海曙区高桥镇藕缆桥村股份经济合作社，住所地宁波市海曙区高桥镇藕缆桥村联丰中路408号。
法定代表人：蔡冲明，该合作社董事长。
委托诉讼代理人：张信国，宁波市宁高法律服务所法律工作者。
上诉人孟伟国因与被上诉人宁波市海曙区高桥镇藕缆桥村股份经济合作社（下简称藕缆桥村）确认合同效力纠纷一案，不服浙江省宁波市海曙区人民法院于2017年10月18日作出的（2017）浙0203民初2679号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
孟伟国上诉请求：撤销原判，改判确认上诉人与被上诉人签订的《房屋调产协议》无效。事实和理由：一、上诉人签订涉案协议的真实意思是同意将调产前房屋用作集体经济发展，如果知道调产后被上诉人将原房屋据为已有、调产房屋为非法占有耕地，上诉人不可能同意房屋调产。二、一审法院将协议所涉房屋认定为藕缆桥村建设用地，属事实认定错误。上诉人调产前房屋系向其他村民购入，该房屋土地性质只能是宅基地，且上诉人被调产后的房屋土地性质涉嫌非法占地。在上诉期间宁波市国土资源局作出了甬海土罚（2017）035号行政处罚决定书，明确被上诉人调产给上诉人的土地系农用地，农用地上建造的房屋需要拆除以及退回相应的土地。
藕缆桥村辩称，上诉人与被上诉人的房屋调产置换的起因是被上诉人整体规划建设需要，上诉人调换给被上诉人的房屋，系原生产队仓库房，第一轮土地承包时，作为农业设施分给社员，后来上诉人向他人买入，该房屋不属于住宅，因此该房屋占用的土地也不属于宅基地。上诉人与被上诉人口头达成房屋产权置换协议后，上诉人将其仓库房交付给被上诉人，由被上诉人拆除。被上诉人另行建造房屋交付给上诉人，然后双方补签了书面的房屋调产协议。从双方合同订立和履行情况来看，合同的订立系双方当事人的真实意思表示，上诉人是社员，其将一间占地为村集体所有的、土地性质为建设用地的仓库房与被上诉人进行房屋产权置换，不违反法律强制性规定，合同是依法成立的。被上诉人交付的房屋有瑕疵，是被上诉人在合同履行上存在问题。原审法院在审理本案中，关注到了被上诉人调换给上诉人的房屋存在的瑕疵，对合同效力已向上诉人进行了释明。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉事实和理由不成立。恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
孟伟国向一审法院起诉请求：1.确认原、被告签订的《房屋调产协议》无效；2.被告立即向原告归还并恢复位于藕缆桥村龙舌民房砖木结构34平方米房屋一间以及南边滴水起六公尺明堂私有权围墙、北边滴水起一公尺五十私有权的30平方米的明堂。审理中，原告撤回第2项诉讼请求。
一审法院审理认定事实：2008年8月,因藕缆桥村整体建设规划需要，被告分别与原告等六户村民达成口头房屋调换协议，原告等六户村民将各自所有的位于宁波市海曙区高桥镇藕缆桥村龙舌原生产队的危房仓库（平屋）与被告位于村文化休闲广场新建的平房调换，调换房屋的建筑面积差异，以每平方米3500元的价格进行面积补差，如今后政府规划或新农村建设全村改建，村里同意该房屋按建筑面积平方赔平方等。口头协议达成后，原告等六户村民将房屋交付给了被告，被告于2008年9月将原告等六户村民调换给被告的6间仓库房予以拆除。2009年4月，被告将新建造的房屋交付给了原告等六户村民。2010年1月6日，原告支付给被告房屋调换差价。2010年1月17日，原、被告双方补签了《房屋调产协议》，约定：1.调产房屋的位置位于村文化休闲广场处新建一层楼房；2.调产房屋面积以原告当时房屋的实际丈量面积平房调平方；3.因原拆除面积跟新建房屋面积有差异，被告同意其以每平方米3500元的单价进行面积补差；4.原面积34平方米，现面积35.6平方米，补1.6平方米，金额为5600元；5.如今后政府规划或新农村建设全村改建，被告同意其平方赔平方等。
另查明：2009年4月，经高桥镇藕缆桥村经济合作社社员代表大会讨论通过，将位于藕缆桥村龙舌已拆除的原生产大队危房仓库零星地块（即原原告等六户村民与被告调换的房屋所在地块），计500平方米（约0.75亩）土地转让，具体丈量为准，村每亩净收入160000元（包括公益事业费及城建配套费）。2009年5月8日，案外人朱蝶凤与被告签订《零星土地征用协议》一份，约定转让土地总面积为313.65平方米（约0.4704亩），转让价为被告每亩净收入160000元（包括公益事业费及城建配套费），本次转让费为75276元，今后有关手续和一切费用等都由朱蝶凤负责，被告不承担一切费用，只协助朱蝶凤办理相关手续，土地转让款朱蝶凤在本协议签订后一次性付清等。合同签订后，朱蝶凤于2009年7月23日一次性支付给被告土地转让款75276元。朱蝶凤在该地块建造了酒店，但未办理有关手续。2016年12月1日，宁波市国土资源局根据群众举报，作出甬鄞隐[2016]111号行政处罚决定书，认定朱蝶凤未经依法批准建造酒店，用地总面积304平方米（属于建设用地，符合土地利用规划），朱蝶凤的行为属于非法占地行为，据此作出如下行政处罚：1.责令退还非法占用的304平方米土地；2.对在非法占用的304平方米建设用地上新建的建筑物和其他设施，依法予以没收等。该处罚决定，国土部门目前在申请法院强制执行中。
一审法院认为：因藕缆桥村整体建设规划需要，被告与原告签订《房屋调产协议》，该协议系双方当事人真实意思表示，协议所涉房屋为藕缆桥村建设用地，原告为藕缆桥村社员，被告为管理人，同一经济合作社内部签订的房屋互换协议并不违反法律法规的强制性规定，依法有效。对合同效力经向原告释明，原告坚持不变更诉讼请求，对原告的诉讼请求不予支持。原告主张被告提供的房屋无合法产权，属于被告存在履行瑕疵，原告可向被告主张违约责任，不属于合同无效的情形。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告孟伟国的诉讼请求；案件受理费80元，由原告孟伟国负担。
二审中，上诉人向本院提交宁波市国土资源局甬海土罚（2017）035号行政处罚决定书一份，证明被上诉人调产给上诉人的房屋所占用的土地系农用地，宁波市国土资源局责令被上诉人退还非法占用的土地，同时对非法占用农用地上的建筑及设施自行拆除及恢复土地原状，证明被上诉人将原属于上诉人享有使用权的建筑用地调产至农用地的事实。
被上诉人经质证：对该证据的真实性没有异议，但认为与本案没有关联，不能证明双方签订的房屋调产协议是无效的。该证据只能够证明上诉人建造的房屋违反法律规定，并不能证明房屋调产协议是违法的。对调产给上诉人的房屋占地为农用地的事实没有异议。
被上诉人未提交证据。
本院经审查认为，被上诉人对上诉人提交的证据真实性没有异议，本院予以确认，该证据可以证明被上诉人调产给上诉人的房屋占地为农用地。
对原审法院认定的事实，本院予以确认。二审另查明，2017年11月23日，宁波市国土资源局作出行政处罚决定书一份，责令被上诉人退还非法占用的424平方米土地等。
本院认为，上诉人与被上诉人于2008年签订《房屋调产协议》后，双方虽已实际履行，但因被上诉人调换的房屋所占土地为农用地，且上诉人于二审期间提供的宁波市国土资源局行政处罚决定书也已明确责令被上诉人退还非法占用的土地，因此，涉案调产协议所涉房屋占用土地违反法律禁止性规定，该协议理应认定无效。
综上所述，孟伟国的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国土地管理法》第四条第三款、第三十六条第二款、第四十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省宁波市海曙区人民法院（2017）浙0203民初2679号民事判决；
二、确认上诉人孟伟国与被上诉人宁波市海曙区高桥镇藕缆桥村股份经济合作社签订的《房屋调产协议》无效。
一、二审案件受理费各80元，均由被上诉人宁波市海曙区高桥镇藕缆桥村股份经济合作社负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱亚君
审判员 黄永森
审判员 赵保法
二〇一八年一月二十四日
书记员 潘芬芬
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