广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终2083号
上诉人（原审被告）：吴川市森茂房产开发有限公司。住所地：广东省吴川市海港大道海岸·万和城营销中心首层。
法定代表人：骆泉霖，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陆华平，广东佳业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：欧洪娣，女，1977年10月10日出生，汉族，现住吴川市。
委托代理人：程志伟，广东承诺律师事务所律师。
委托代理人：程睿，广东承诺律师事务所律师。
上诉人吴川市森茂房产开发有限公司（下称森茂公司）因与被上诉人欧洪娣有商品房预售合同纠纷一案，不服广东省吴川市人民法院（2016）粤0883民初1941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人森茂公司的委托诉讼代理人陆华平，被上诉人欧洪娣的委托诉讼代理人程志伟、程睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
森茂公司上诉请求：撤销原判，改判驳回欧洪娣的诉讼请求或依法减少森茂公司应支付给欧洪娣的违约金数额；一、二审诉讼费由欧洪娣承担。
事实与理由：1.《广东省商品房买卖合同》第八条虽约定交房日期在2014年10月31日前，但合同第十四条第二款约定：“如果在规定日期内未达到使用条件，双方同意按以下方式处理：⒈如遇特殊原因出卖人可据实予以延期；⒉延误期以正常交付期二个月后开始计算”，《补充协议》第六条第2项约定：“买卖合同第八条所指的‘特殊原因’除第一项的‘遭遇不可抗力’外，出卖人与买受人约定因遭遇以下非出卖人所能控制的客观原因导致延期交楼的，出卖人不承担延期交楼的违约责任，特殊原因包括但不限于：（1）因政府行为导致竣工验收延误等社会异常事件；（2）施工中遇到异常困难或重大技术问题而不能及时解决，或遇有强风，大雨以上天气导致工期延误；（3）受国家、广东省及吴川市政府新颁布的法律法规政策影响而导致延误，市政府配套设施的批准与安装的延误；（4）施工期间发生停水、停电；（5）施工期间大规模流行病爆发或广东地区受到其他地区爆发流行病的影响；（6）非出卖人原因导致的规划设计变更调整；（7）高考、中考前期和期间停止施工”。上述免责事由是森茂公司与欧洪娣的真实意思表示，内容也没有违反法律的强制性规定，对森茂公司及欧洪娣均应具有约束力。森茂公司在一审时已提交相应证据，证实造成延期交楼是因合同约定延期事项出现而造成的，其中尤为主要的是市政排污管网接驳问题造成的。森茂公司在2013年3月14日已缴清城市基础设施配套费给吴川市政府，但吴川市政府在2015年5月12日才完成市政排污工程。吴川市政府延误建设市政配套设施的行为是森茂公司无法预见也无法控制的，依照合同约定森茂公司是可以免除延期交楼的违约责任的。因吴川市政府在2015年5月12日才完成市政排污工程竣工验收并允许森茂公司接驳使用，森茂公司根据合同约定可延期至2017年7月12日交付涉案商品房给欧洪娣。一审法院认定森茂公司逾期交房并判令森茂公司向欧洪娣承担违约责任是错误的。2.假设森茂公司确实违约，造成的损失也就是房屋租金损失。湛江市房产管理局、物价局在2015年曾公布《湛江市市区2015年房屋租赁市场指导性租金》，当时在湛江市中心的一等一级地段指导性租金为每月25元/平方米，一等二级地段指导性租金为每月21-24元/平方米。吴川房产局没有公布指导性租金，但按照万和城房屋经精装修、且带家具家电的市场租金在10-27元/平方米，且涉案房屋为毛坯房，其租金自然也就更低。即使按上述市场平均租金价计算，违约金约定与的损失相比较，明显畸高！根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条第2款，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条、第17条的规定，理应予以调整。《湛江市市区2015年房屋租赁市场指导性租金》是相关政府单位公布的文件，是众所周知的事实，森茂公司无需举证证明。一审法院认为森茂公司与欧洪娣就违约金的约定合理，森茂公司没有举证证明双方约定的违约金过分高于欧洪娣造成的损失的观点是错误的，请二审法院予以纠正。
欧洪娣辩称，1.合同约定的交房条件低于法定交房条件，应当以法定交房条件为本案的交房条件，即涉案商品房获得工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位的证明文件，同时取得《竣工验收备案表》，并且要取得永久用水、用电、燃气、通讯、道路、绿化等配套设施等满足居住条件的证明文件。2.合同约定的“延误期以正常交付期2个月后开始计算”，不能成为森茂公司的免责事由，该约定属于格式条款中免除自己按期交楼主要义务，排除他人权利的做法，且该约定可能变相降低法定交楼条件。逾期交房违约金应自约定交房时间开始计算。3.补充协议第六条第2项所述的特殊原因不能成为森茂公司逾期交房的免责事由，森茂公司以补充协议的形式规避示范合同文本的本意，将示范合同文本的“特殊原因”人为任意解释为“重大技术问题、大雨、高考中考期间的停工等”等根本不属于不可抗力的情形，歪曲了示范文本第八条的本意，不应以此免除森茂公司逾期交房的违约责任。4.合同第八条及补充协议第六条第2项约定的“特殊原因”出现后，导致工期延误的，森茂公司应当履行告知业主的义务，但森茂公司对此没有举证证明。5.合同约定的违约金计付标准符合法律规定，没有超过法定标准。违约金是对违约方一种经济制裁，具有惩罚性和补偿性，但主要体现于惩罚性。虽然森茂公司逾期交房导致业主存在房屋使用和收益上的损失，但违约金还应针对森茂公司违约行为具有惩罚性。因此，森茂公司主张参考涉案房屋地段租金予以调低，不符合违约金的惩罚性宗旨。
欧洪娣向一审法院起诉请求：判令森茂公司向其支付逾期交房违约金34834．16元，并承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：欧洪娣与森茂公司于2013年5月7日签订《广东省商品房买卖合同》，约定欧洪娣向森茂公司购买位于吴川市海港大道海岸·万和城1栋A房（建筑面积59.43平方米、价款266758元)和位于吴川市海港大道海岸·万和城1栋2单元2104号房（建筑面积71平方米、价款318690元)。合同签订后，2013年5月8日欧洪娣按合同约定向森茂公司支付2103号房购房款86758元，2013年7月31日再向森茂公司支付2104号购房款68690元，2013年11月1日又向森茂公司支付2103号房款180000元和2104号房购房款250000元，两套房共计支付585448元，欧洪娣已向森茂公司全额支付了购买涉案房屋的房价款。合同第八条约定于2014年10月31日前交楼。合同第九条约定出卖人逾期交房的违约责任：出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：按逾期时间，分别处理。(1)逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付己交付房价款万分之五的违约金，合同继续履行；(2)逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五(该比率应不小于第(1)项中的比率)的违约金。合同第十四条约定：出卖人承诺与该商品房正常使用直接关联的下列基础设施、公共配套建筑按以下日期达到使用条件：1.供水、供电、排污、临时道路于交楼时达到使用条件……如果在规定日期内未达到使用条件，双方同意按以下方式处理：1.如遇特殊原因出卖人可据实予以延期；2.延误期以正常交付期二个月后开始计算。《商品房买卖合同》补充协议第六条第2项约定：“买卖合同第八条所指的‘特殊原因’第一项的‘遭遇不可抗力’外，出卖人与买受人约定因遭遇以下非出卖人所能控制的客观原因包括但不限于：（1）因政府行为导致竣工验收厌恶等及社会异常事件。（2）施工中遇到异常困难或重大技术问题而不能及时解决，或遇有强风，大雨以上天气导致的工期延误。（3）受国家、广东省及吴川市政府新颁布的法律法规政策影响而导致延误，市政府配套设施的批准与安装的延误。（4）施工期间发生停水、停电。（5）施工期间大规模流行病爆发或广东地区受到其他地区爆发流行病的影响。（6）非出卖人原因导致的规划设计变更调整、（7）高考、中考前期和期间停止施工。”欧洪娣实际收楼的时间为2015年2月28日，距约定的交楼时间迟延119天。
一审法院认为，本案的主要争议焦点：一是双方签订《广东省商品房买卖合同》及《商品房买卖合同》补充协议是否有效；二是如何确定森茂公司迟延交楼的时间；三是双方约定的违约金是否过高。
关于第一个争议焦点。森茂公司主张双方签订的《广东省商品房买卖合同》第八条约定交付期限中的第4项“该商品房主体验收合格”不符合商品房交付的法定条件，该约定条款不符合法律规定，是无效的，从而认为双方约定2014年10月31日前交楼亦无效。一审法院认为，本合同是森茂公司方提供的格式化合同，该条款约定交楼的条件要求商品房验收合格及主体验收合格，完全符合住房的基本要求，更无损害他人的利益和社会公共利益，森茂公司据此主张无效，不予采纳。合同的第八条约定了交楼的时间为2014年10月31日，是双方的真实意思表示，应为有效的约定。《商品房买卖合同》补充协议第六条第2项约定：“买卖合同第八条所指的‘特殊原因’第一项的‘遭遇不可抗力’外，出卖人与买受人约定因遭遇以下非出卖人所能控制的客观原因包括但不限于：因政府行为导致竣工验收恶劣等及社会异常事件……”该格式化条款的约定违反公平原则，免除其责任，并未履行提示、说明义务。除非存在不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，作为房地产开发商提供如此的格式条款，应认定为无效条款。森茂公司以此作为迟延交楼的理由，不予采纳。部分条款无效，不影响其他条款的法律效力。
关于第二个争议焦点。双方约定2014年10月31日前交楼，至于属于不可抗力的事件，法律规定免除责任。合同第八条约定，遭遇不可抗力且出卖人在发生之日起30日告知买受人的，出卖人可据实予以延期。但本案森茂公司未能举证如台风等不可抗力发生后，森茂公司有依约告知欧洪娣的证据，故欧洪娣以不可抗力发生应予扣减违约天数，不予采纳。至于其他不属于不可抗力的事由，作为开发商在签订合同时应有一定的预见性，要求扣减迟延交楼的天数，亦不应支持。森茂公司主张已通知欧洪娣收楼，是由于欧洪娣的原因没有接收，但未能提供证据。故认定迟延交楼的时间系从2014年11月1日起算至2015年2月28日，即迟延119天。
关于第三个争议焦点。违约方要求调整违约金，应当由违约方举证。森茂公司认为按当地同类同地段同面积房屋的租金计算其实际损失，是合理的，但森茂公司未能提供同类同地段同面积房屋租金的证据。森茂公司主张按已付购房款的银行同期同类利息计算其实际损失，但约定按日万分之五日计算折合年利率仅为18.25%，比民间借贷法律保护的年利率24%尚少。森茂公司未能就违约金过分高于损失进行举证，故其认为违约金过高要求调整，不予支持。违约金计算为：585448元×O.O005×119天=34834.16元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，作如下判决：限吴川市森茂房产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付给欧洪娣违约金34834.16元；如果未按照判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费671元，由吴川市森茂房产开发有限公司负担。
本院二审期间，森茂公司向本院提交《湛江市市区2015年房屋租赁市场指导性租金》、《房屋家电出租合同》（2份）、《万和城房屋招租信息》，拟证明2015年湛江市中心城区房屋租赁市场指导性租金最高为每平方米25元/月，2017年吴川市万和城的商品房租金为每平方米10-27元/月。
经质证，欧洪娣认为上述证据不属于新证据，且森茂公司没有提交原件核对，故对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。
对森茂公司在二审期间提交的证据，本院认证认为：《湛江市市区2015年房屋租赁市场指导性租金》、《房屋家电出租合同》（2份）、《万和城房屋招租信息》均不是新证据，且对本案基本事实的认定没有影响，本院不予采纳。
二审期间，欧洪娣没有提交新证据。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案为商品房预售合同纠纷。根据森茂公司的上诉理由及欧洪娣的答辩意见，本案当事人二审争议以下问题：
一、关于森茂公司应否承担逾期交房违约责任的问题。首先，森茂公司作为专业的房地产开发经营者在预售合同中约定交房时间，应当充分考虑并预测到工程建设等可能存在影响交付的因素。虽然补充协议中有因市政配套设施的批准与安装的延误等可以免责的约定，但森茂公司没有提供充分证据证明政府有关部门在审批万和城项目申请接驳市政排污、水管网的报告时存在拖延；其次，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定，提供格式条款的一方应采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。森茂公司作为提供格式合同的一方，没有提供证据证明其已尽提示说明义务。综上，森茂公司关于因吴川市政府在2015年5月12日才完成市政排污工程竣工验收，根据合同约定可延期至2017年7月12日交付涉案商品房的上诉理由不能成立，本院不予采纳。森茂公司没有按照合同约定在2014年10月31日前将涉案商品房交付欧洪娣使用，已构成违约，应承担逾期交房违约责任。
二、关于森茂公司与欧洪娣约定的违约金是否过高，应否调整的问题。逾期交房违约金的计算，应充分尊重当事人的意思自治，合同对于违约金有明确约定的，原则上应按约定处理。违约金具有惩罚和补偿双重性质，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，只有在违约金过分高于造成的损失的情况下方能适当减少违约金，如果仅是一般高于造成的损失的情形，并无调整的必要。判断按合同约定计算的违约金是否过高，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，结合公平原则和诚实信用原则予以衡量，并非仅以租金损失作为计算基准。虽然根据本案的证据未能确定欧洪娣具体的损失数额，但根据涉案房屋的总房价、违约金的计算标准、违约时长等事实，按照合同约定，逾期交房违约金每日按已付房款万分之五计算，违约金总额为34834.16元。相较于欧洪娣已付购房款585448元及其实际损失和逾期利益，按合同约定计算的违约金并未过分高于造成的损失。故森茂公司上诉主张调低交房违约金缺乏充足依据，本院不予支持。
综上所述，森茂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费671元，由上诉人吴川市森茂房产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 励
审 判 员 陈 红
审 判 员 邓 浓
二〇一七年十二月二十八日
法官助理 陈菁菁
书 记 员 李 欣
附:相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。