E*MERGEFORMAT福建省宁德市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽09民终430号上诉人（一审被告）：林有希，男，1963年9月8日出生，汉族，住福建省福鼎市。委托诉讼代理人：曾锋，福建瑞佑律师事务所律师.被上诉人(一审原告)：福鼎市名京小额贷款股份有限公司，住所地福建省福鼎市富民城加油站后面绿叶大厦七层，统一社会信用代码：91350900570974202X。法定代表人：曹晓燕，该公司董事长。被上诉人(一审原告)：张诗健，男，1976年9月9日出生，汉族，住福建省福鼎市。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：郑利丁，福建鼎平律师事务所律师。一审被告：福鼎市宏宏电力物资建材经营部，住所地福建省福鼎市桐城办事处富民城加油站后面，统一社会信用代码：91350982735652122T。法定代表人：余其招。一审被告：余其招，男，1957年2月1日出生，汉族，住福建省福鼎市。一审被告：包花妹，女，1957年10月30日出生，汉族，住福建省福鼎市。上诉人林有希因与被上诉人福鼎市名京小额贷款股份有限公司（以下简称名京小额公司）、张诗健、一审被告福鼎市宏宏电力物资建材经营部（以下简称宏宏电力经营部）、余其招、包花妹民间借贷纠纷一案，不服福建省福鼎市人民法院（2017）闽0982民初1544号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。林有希上诉请求：撤销一审判决第三项内容，改判驳回名京小额公司要求林有希承担连带偿还责任的诉讼请求。事实及理由：1、原审法院认定事实不清、证据不足。本案原始9000000元的借款事实不清，该款仅有450000元转入合同指定的余其招帐上，其余9000000元“借新还旧”即直接抵偿余其招欠名京小额公司借款，因此，9000000元借款是否真实存在是上述合同是否实际履行的关键。2、林有希虽然于2014年8月13日签订《最高额抵押保证借款合同》为其中9000000元借款提供担保，但该《最高额抵押保证借款合同》借款部分并未实际履行，借款主合同并未实际生效，林有希作为担保人无须为该《借款合同》承担连带保证责任。名京小额公司、张诗健辩称，本案案涉各方当事人共同签订《最高额抵押保证借款合同》、《在建工程抵押借款协议》，尤其是《最高额抵押保证借款合同》中林有希还特别在担保人一栏签字的同时备注“对本借款合同中的9000000元（即原有借款数额）继续承担连带担保责任”。同时，《最高额抵押保证借款合同》约定的保证期限为2年，名京小额公司、张诗健起诉未超过诉讼时效，林有希应承担9000000元借款的担保责任事实清楚、证据充分。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。宏宏电力经营部、余其招、包花妹未作书面答辩。名京小额公司向一审法院起诉请求：1.宏宏电力经营部、余其招、包花妹立即共同偿还名京小额公司、张诗健借款本金10950000元及利息（利息自2014年8月14日起按月利率2%计至本金还清之日止）；2.宏宏电力经营部、余其招、包花妹共同支付名京小额公司、张诗健为实现债权产生的律师代理费30000元；3.林有希对上述借款本金9000000元和相应利息以及律师代理费承担连带偿还责任；4.本案诉讼费由林有希、宏宏电力经营部、余其招、包花妹承担。一审法院认定事实：余其招、包花妹于1982年12月17日登记结婚，二人系夫妻关系。余其招曾于2013年12月16日向张诗健借款5000000元、于2013年12月28日和2014年5月29日向名京小额公司分别借款1000000元和3000000元，至2014年8月14日余其招分别结欠名京小额公司借款4000000元、张诗健借款5000000元。2014年8月13日，名京小额公司和张诗健以名京小额公司的名义与宏宏电力经营部、余其招、包花妹、林有希签订一份《最高额抵押保证借款合同》，约定名京小额公司在2014年8月13日至2015年8月12日期间在最高贷款余额10950000元额度内，为宏宏电力经营部和余其招提供借款；每笔借款的最后到期日不超过2015年8月12日；借款月利率为2%，还款方式为按月付息，付息日为每月第13日；借款人如违约致使贷款人采用诉讼方式实现债权的，借款人应承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用；由包花妹、林有希为上述借款提供连带责任保证，保证期限为借款期限届满之日起二年，保证范围包括合同项下的本金、利息、罚息、违约金和实现债权的一切费用等，其中特别约定林有希所担保的借款金额为原有的借款数额9000000元；由宏宏电力经营部提供坐落于福鼎市桐城办事处富民城加油站后面的在建工程作为借款抵押物，抵押范围包括合同项下的本金、利息、罚息、违约金和实现债权的一切费用等；如同时存在人和物的担保，无论物的担保是由债务人提供还是第三人提供，贷款人可以就物的担保实现债权或要求保证人承担连带责任，也可以同时要求保证人和物的担保承担担保责任，人和物的担保居于同一清偿顺序，债权人还有权要求保证人先于物的担保承担保证责任；该合同项下的借款如为“借新还旧”，保证人是知晓并自愿提供担保。2014年8月14日，名京小额公司、张诗健又与宏宏电力经营部、余其招、林有希签订一份《在建工程抵押借款协议》，约定宏宏电力经营部将其所有的坐落于福鼎市桐城办事处富民城加油站后面的办公综合楼4-7层以在建工程名义抵押给名京小额公司和张诗健，由宏宏电力经营部、余其招共同向名京小额公司借款10950000元（其中4450000元为名京小额公司所有、（另6500000元为张诗健委托名京小额公司出借）；名京小额公司出借的4450000元中的4000000元用于直接抵偿余其招拖欠名京小额公司2013年12月28日的1000000元和2014年5月29日的3000000元借款，无需另行出账，名京小额公司待抵押登记和担保人签字后再支付给宏宏电力经营部和余其招其余450000元借款；张诗健出借的6500000元中的5000000元用于直接抵偿余其招拖欠张诗健2013年12月16日的5000000元借款，该5000000元出借款张诗健无需再付款给宏宏电力经营部和余其招，张诗健待抵押登记和担保人签字后再支付给宏宏电力经营部和余其招其余1500000元借款。上述二份合同签订后，名京小额公司和张诗健除了于2014年8月14日采取直接抵偿原先债务的方式合计支付给宏宏电力经营部和余其招9000000元借款（其中名京小额公司支付4000000元、张诗健支付5000000元）外，名京小额公司还于2014年8月21日支付给宏宏电力经营部和余其招450000元借款。借款后至今，林有希、宏宏电力经营部、余其招、包花妹未偿还借款本息，为此，名京小额公司和张诗健于2017年6月9日诉至法院，并委托律师为其诉讼代理人，支付出律师代理费30000元。一审法院认为，涉案的《最高额抵押保证借款合同》、《在建工程抵押借款协议》均系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，该二份合同均合法有效，对合同各方当事人具有法律约束力，合同各方均应按合同约定履行各自义务。借款合同签订后，名京小额公司、张诗健已合计向宏宏电力经营部和余其招支付9450000元借款，但宏宏电力经营部和余其招在借款后未按借款合同约定还本付息，其行为已构成违约，应承担违约责任，偿还拖欠名京小额公司、张诗健借款本金和利息，并按合同约定赔偿名京小额公司、张诗健因行使债权产生的律师代理费损失。包花妹、林有希自愿为本案借款提供连带责任保证，明确约定担保范围，应对借款所形成的债务承担连带偿还责任。由于林有希在提供担保时已特别约定其是对借款合同中的9000000元（即原有的借款数额）提供担保，因此林有希承担担保责任的借款本金数额应为9000000元。余其招向名京小额公司、张诗健借款发生在余其招和包花妹夫妻关系存续期间，产生的债务按夫妻共同债务处理，更何况包花妹还是本案借款连带责任保证人，因此包花妹应对余其招的本案借款债务承担共同偿还责任。名京小额公司、张诗健主张宏宏电力经营部和余其招共同向其借款10950000元，但其中1500000元借款并未实际支付，该主张只能部分采纳，名京小额公司、张诗健关于偿还10950000元借款本金的请求只能部分支持。名京小额公司、张诗健要求从2014年8月14日开始计算借款利息，但名京小额公司、张诗健所支付的9450000元借款除了9000000元是2014年8月14日支付，另450000元借款是2014年8月21日支付，该450000元借款的利息应从2014年8月21日开始计算，名京小额公司、张诗健关于利息部分的请求只能部分支持。宏宏电力经营部、余其招、林有希关于本案借款事实不清、张诗健的原告主体不适格、债权债务因以房抵债协议书已经消灭的主张，均缺乏依据，不予采纳。本案约定的还款期限为2015年8月12日、保证期限为借款期限届满之日起二年，名京小额公司、张诗健是在2017年6月9日向福鼎市人民法院提起诉讼，因此林有希关于保证期限已经届满、林有希无需承担担保责任的主张，缺乏依据，不予采纳。包花妹经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：1、宏宏电力经营部、余其招、包花妹应于判决生效之日起一个月内共同偿还名京小额公司和张诗健借款本金9450000元及利息（其中9000000元的利息自2014年8月14日起计算、另450000元的利息自2014年8月21日起计算，均按月利率2%计至本金支付之日止）；2、宏宏电力经营部、余其招、包花妹应于判决生效之日起一个月内共同赔偿名京小额公司和张诗健律师代理费损失30000元；3、林有希对宏宏电力经营部、余其招、包花妹上述第一项中的借款本金9000000元及利息（利息自2014年8月14日起按月利率2%计至本金支付之日止）的债务以及第二项的债务承担连带偿还责任；4、驳回名京小额公司和张诗健的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费87680元，由名京小额公司、张诗健共同负担11978元；由宏宏电力经营部、余其招、包花妹共同负担75702元，林有希共同负担上述宏宏电力经营部、余其招、包花妹负担部分中的72109元。二审中，当事人没有提交新证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：从名京小额公司提供的银行转账凭证可以证实，2013年12月28日、2014年5月29日名京小额公司先后向余其招、陈依香的账户汇款100万元、300万元，共计400万元。张诗健提供的平安银行北京丰台支行流水，也可以证实2013年12月16日张诗健向余其招的账户汇款二笔共计500万元。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”，由于余其招一审时未到庭参加诉讼，视为其放弃对名京小额公司、张诗健上述证据进行质证的权利，因此，应认定名京小额公司、张诗健与余其招之间存在借贷关系，且出借人名京小额公司、张诗健履行了出借款项的义务。2014年8月14日，名京小额公司与宏宏电力经营部、余其招、林有希签订一份《在建工程抵押借款协议》，约定：由宏宏电力经营部、余其招共同向名京小额公司、张诗健借款10950000元（其中4450000元为名京小额公司所有、另6500000元为张诗健委托名京小额公司出借）；名京小额公司出借的4450000元中的4000000元用于直接抵偿余其招拖欠名京小额公司2013年12月28日的1000000元和2014年5月29日的3000000元借款，无需另行出账，名京小额公司待抵押登记和担保人签字后再支付给宏宏电力经营部和余其招其余450000元借款；张诗健出借的6500000元中的5000000元用于直接抵偿余其招拖欠张诗健2013年12月16日的5000000元借款，该5000000元出借款张诗健无需再付款给宏宏电力经营部和余其招。即本案各方当事人对于《在建工程抵押借款协议》约定的性质属“借新还旧”是明知的，而林有希作为保证人在《最高额抵押保证借款合同》上签名自愿为本案上述借款提供保证，保证方式为连带责任保证，故根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十九条第一款：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”，因本案保证人林有希明知本案借款中的“900万元”属“借新还旧”却仍为其提供保证，故林有希应对该900万元借款承担连带偿还责任。本院认为，名京小额公司、张诗健与余其招之间存在借款合同关系，且本案借款事实已实际发生，林有希作为保证人应对本案借款承担连带偿还责任。综上所述，本院认为，林有希的上诉理由依据不足，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币72109元，由林有希负担。本判决为终审判决。审判长 陈 勇审判员 关 萍审判员 韦晓菁二〇一八年五月八日书记员 周梦然附注：义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行（包括案件受理费）。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。本判决所依据的主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。林有希主张原始借款9000000元仅有450000元转入合同指定的余其招帐上，其余9000000元“借新还旧”即直接抵偿余其招结欠名京小额公司的款项,经审查，本案借款合同签订后，名京小额公司、张诗健于2013年12月16日通过中国建设股份有限公司福鼎支行分别向余其招的账户汇款200万元、300万元，2013年12月28日通过福鼎市农村信用合作联社向余其招的账户汇款100万元，2014年5月29日余其招向名京小额公司提交《贷款支付申请书》，余其招同意并授权贷款人将申请款项划入陈依香交易对象账户，当日，名京小额公司通过福鼎市农村信用合作联社向余其招的账户汇款300万元，上述款项合计人民币900万元，收款人均为余其招，一审判决认定借款合同签订后，名京小额公司、张诗健已合计向宏宏电力经营部和余其招支付9450000元借款并无不当，宏宏电力经营部、余其招、包花妹等均没有提出异议，可以认定名京小额公司已履行出借款项的义务。名京小额公司、张诗健又与宏宏电力经营部、余其招、林有希签订一份《在建工程抵押借款协议》约定：由宏宏电力经营部、余其招共同向名京小额公司借款10950000元（其中4450000元为名京小额公司所有、另6500000元为张诗健委托名京小额公司出借），上述二份合同签订后，名京小额公司和张诗健除了于2014年8月14日采取直接抵偿原先债务的方式合计支付给宏宏电力经营部和余其招9000000元借款（其中名京小额公司支付4000000元、张诗健支付5000000元）外，名京小额公司还于2014年8月21日支付给宏宏电力经营部和余其招450000元借款。宏宏电力经营部、余其招、包花妹等均没有提出异议，可以认定名京小额公司已履行出借款项的义务。林有希作为保证人在《最高额抵押保证借款合同》上签名自愿为本案借款提供保证，保证方式为连带责任保证，保证担保范围为主合同项下主债务人的债务本金、利息（含复利）、违约金、损害赔偿金以及实现债权（含担保债权）的费用，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，且《最高额抵押保证借款合同》第三十条第（三）项约定：“主合同项下借款如为借新还旧，保证人对此是知晓并自愿提供担保”，为此，可以认定林有希对本案借款的性质属“借新还旧”的问题是明知的，并自愿提供担保的。名京小额公司、张诗健在本案保证期间内依合同约定向林有希主张权利并无不当，林有希应对本案借款本息承担连带偿还责任。林有希主张借款主合同并未实际生效，林有希作为担保人无须为该《借款合同》承担连带保证责任的上诉主张不能成立，不予支持。