湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民再二终宇第91号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：秦莉。
委托代理人：曾文斌，湖南广济律师事务所律师。
委托代理人：龚莉，湖南广济律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：莫令贞。
委托代理人：张荣光，湖南昌祥律师事务所律师。
委托代理人：杨薇，湖南昌祥律师事务所律师。
再审申请人秦莉因与被申请人莫令贞合伙纠纷一案，益阳市赫山区人民法院于2013年10月21日作出（2013）益赫民一初字第777号民事判决，秦莉不服，提起上诉。益阳市中级人民法院于2014年7月7日作出（2014）益法民一终字第205号民事判决，已发生法律效力。秦莉不服，向本院申请再审。本院于2015年5月27日作出（2015）湘高法民申字第38号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人秦莉及其委托代理人龚莉，被申请人莫令贞及其委托代理人张荣光、杨薇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
莫令贞向益阳市赫山区人民法院诉称，2009年9月，双方协商一致后决定合伙经营网吧，并签订了《股权书》，约定由原告出资9.7万元购买该网吧（包括全部设备、证件）一半股权；网吧由地下室搬迁至正街门面扩大经营，双方各占一半股份；经营期间双方共担风险，共享利益；经营期间未经对方同意，不得私自毁约，违者须补偿对方25万元。协议签订后，原告按约支付了9.7万元合伙出资款，并承担了网吧扩大经营过程中投资额的50%，约10万元。2013年5月13日，被告未经原告同意，擅自将网吧关门，并到电信部门将其名下的网吧光纤报停。原告对此明确提出异议，并通过当地镇人民调解委员会多次，但被告置之不理，拒不配合恢复网吧经营。为维护自己的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求：1、判令解除双方签订的《股权书》，并组织对双方进行合伙清算；2、判令被告返还合伙出资款9.7万元；3、依法分割合伙经营期间的财产；4、判令被告赔偿原告损失10万元；5、判令被告支付违约金25万元；6、本案的全部诉讼费用由被告承担。
益阳市赫山区人民法院一审认定：2009年1月5日，秦莉注册成立“益阳朝阳零点网吧”（简称零点网吧）。同年9月，莫令贞与秦莉签订一份《股权书》，约定：1、莫今贞出资玖万柒仟圆整，购买秦莉原网吧二分之一的股权（一半）包括网吧全部设备、证件。2、原网吧从地下室搬迁至正街门面（三间，其中秦莉占两间，莫令贞占一间）并扩大经营，增加一批设备，新网吧双方各占一半股份（包括全部设备及证件）。3、新网吧经营的一切开支与收益，双方共同承担，风险共担，利益共享。4、经营双方未经对方同意，不得私自毁约，违者须补偿对方贰十伍万圆。合伙经营后，莫令贞与秦莉共投资165987元对零点网吧进行了重新装修。2013年5月，秦莉将该网吧光纤报停。
另查明，泰莉于2013年7月24日向法院申请对莫令贞提交的股权书进行笔迹鉴定。该院依法调取益阳市文化广电新闻出版局送达回证2份，2012年5月3日，益阳市文化广电新闻出版局调查询问笔录1份以及秦莉本人在该院司法技术室亲笔书写签名字迹交由湖南大学司法鉴定中心进行笔迹鉴定。2013年9月24日，湖南大学司法鉴定中心湖大司鉴中心（2013）文鉴字第202号司法鉴定意见书认定，股权书上“秦莉”的签名字迹与样本上“秦莉”的签名字迹是同一人书写。零点网吧经营期间未对外负有任何债务。莫令贞自愿放弃对合伙经营期间的67台电脑、主机一台、67套座椅、壁炉一台及所储存食品、空调等财产进行分割。
益阳市赫山区人民法院一审认为：莫令贞与秦莉签订的股权书经湖南大学司法鉴定中心湖大司鉴中心（2013）文鉴字第202号司法鉴定意见书认定，股权书上“秦莉”的签名字迹与样本上“秦莉”的签名字迹是同一人书写，故莫令贞与秦莉合伙关系成立。双方应当按照协议履行义务和承担责任。秦莉单方面报停网吧光纤致使双方合伙协议无法实际履行，双方合伙关系已实际解除，秦莉应当返还莫令贞入伙股金9.7万元，同时，按约向莫令贞支付违约金25万元。莫令贞自愿放弃依法分割合伙经营期间的财产，系对自己权利的处分，应予准许。莫令贞要求秦莉赔偿损失10万元，因莫令贞不能证明合伙投入的资金是由谁支付，故应承担举证不能的后果，同时双方约定的违约金明显高于莫令贞提出的损失，故对莫令贞要求秦莉赔偿其损失10万元的诉请不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第46条、52条、55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、莫令贞与秦莉合伙关系解除；二、秦莉返还莫令贞入伙股金97000元；三、秦莉赔偿莫令贞违约金250000元；四、驳回莫令贞的其他诉讼请求。以上共计347000元，限秦莉于判决生效后三十日内支付给莫令贞。一审案件受理费8010元，鉴定费1050元，由莫令贞负担2903元，秦莉负担6157元。
秦莉不服上诉称：l、莫令贞入伙后合作经营期间，莫令贞已获利，入伙股金已添置了机器设备，原审判决返还莫令贞入伙股金9.7万元错误；2、协议中的违约责任约定存在瑕疵，且网吧无法维持下去的原因是莫令贞不守诚信，不交电费，不交罚款，其亲戚偷盗共有财产所致，应由莫令贞承担违约责任，原审判决我赔偿对方违约金25万元错误。请求依法予以改判。
莫令贞答辩称：9.7万元是我的入股股金，该股金并没有用于添置设备，而是被秦莉私自占有，因秦莉违约导致零点网吧不能继续经营，应退还我的股金。请求依法驳回秦莉的上诉请求。
莫令贞不服上诉称：1、秦莉将网吧擅自关停后，给其造成了巨额损失，远远超出了25万元的违约金，原审对其要求赔偿损失10万元的诉讼请求予以驳回错误；2、原审解除了双方的合伙关系，但对属于无形资产的零点网吧经营权不予分割错误；3、原审判决我分担诉讼费错误。请求依法支持我的上诉请求。
秦莉答辩称：零点网吧是秦莉个人投资注册成立，秦莉与莫令贞不是合伙关系，是合作关系；秦莉与莫令贞合作期间，莫令贞亲戚经常偷盗双方共有财物，致使网吧无法继续经营，网吧经营许可证不存在依法分割，网吧经营许可证依法不能买卖、分割。请求依法驳回对方上诉请求，支持我的上诉请求。
益阳市中级人民法院二审认定：2012年4月11日，零点网吧取得网络文化经营许可证，法定代表人为秦莉。2013年3月29日，零点网吧取得注册个人独资企业营业执照，投资人为秦莉，执照有限期为2019年1月4日止。秦莉与莫令贞共同经营零点网吧期间，双方采取收入每天平均分配，投入及开支每天平均分担的经营模式，每天的收入约为二、三百元不等。2013年10月17日，本案原审最后一次庭审结束，并定于2014年1月27日进行宣判，莫令贞于2014年1月21日向原审法院写出书面承诺，自愿放弃对合伙期间的电脑、主机、座椅、壁炉、空调及储存食品等财产进行分割。二审中，经双方协商竞价，莫令贞同意以9万元的价格取得涉案零点网吧的经营权。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
益阳市中级人民法院二审认为：本案系合伙协议纠纷。首先，本案中，零点网吧的经营权虽然由秦莉单独注册原始取得，但在莫令贞入伙后，根据双方的协议，零点网吧的经营权及一切资产均属于秦莉与莫令贞共同共有，合伙终止后，零点网吧的经营权亦依法应予以分割，原审对莫令贞要求分割经营权的诉讼请求不予处理错误，予以纠正。莫令贞要求分割网吧经营权的上诉理由成立，予以支持。鉴于二审中经过双方协商竞价，秦莉已同意莫令贞以9万元的价格取得零点网吧的经营权，故莫令贞补偿秦莉零点网吧经营权对价的一半4.5万元。其二，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第55条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。本案中，涉案网吧的经营权及存量资产在莫令贞入伙前均系秦莉所有，莫令贞于2009年9月与秦莉签订《股权书》，并支付股金9.7万元，购买秦莉原网吧50％的经营权及存量资产，其实质为一个交易行为，9.7万元系交易的对价，并非莫令贞投入合伙体的入伙资金。莫令贞的入伙财产为秦莉原网吧50％的经营权及存量资产，以及双方后续投入资金165987元的一半即82993.5元。因双方所投资金均用于网吧装修、添置设备、设施及经营，并转化为存量资产，且因双方实行的经营方式为当日利润当日分配，当日开支即时平均分担的方式，零点网吧停止经营时对外既无债权亦无债务，故双方合伙终止后，可以实际分配的资产应为零点网吧的经营权和网吧内的电脑、主机、座椅、空调、食品等设施设备及其他财产。零点网吧的经营权双方已通过竞价方式依法进行分割，对经营权以外的其他财产，原审中莫令贞已自愿放弃进行分割，均归秦莉所有，故双方合伙实际已清算完毕。莫令贞9.7万元股金对价既是其与秦莉合伙的基础，亦是其分割合伙资产的依据，其在分得合伙资产后再要求退还该9.7万元没有法律依据，原审予以支持错误，予以纠正。秦莉提出原判其返还莫令贞入伙股金9.7万元错误的上诉理由成立，予以支持。双方签订的《股权书》第4明确约定：经营双方未经对方同意，不得私自毁约，违者须补偿对方25万元。本案中，秦莉单方面报停网吧光纤，致使合伙协议无法实际履行并导致合伙终止，依约应承担违约责任，原审判决其支付莫令贞违约金25万元并无不当。秦莉提出双方合作协议中的违约责任约定存在瑕疵，且网吧无法维持下去是莫令贞不守诚信，不交电费，不交罚款，其亲戚偷盗共有财产所致，应由莫令贞承担违约责任的上诉理由，没有事实和法律依据，不能成立，不予支持。其三，莫令贞虽上诉称原审不支持其10万元损失，但并未提供有效证据予以证实其存在10万元损失的事实，故对其该项主张不予支持。本案中，莫令贞在庭审结束后才放弃部分诉讼请求，原审将放弃部分的诉讼费决定由莫令贞负担并无不当，莫令贞提出原审关于该部分诉讼费由其负担错误的上诉理由不能成立，不予支持。综上，秦莉及莫令贞的上诉理由均部分成立，均予以支持。原审认定事实基本清楚，但实体处理错误，依法纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第55条，《诉讼费用交纳办法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、维持益阳市赫山区人民法院（2013）益赫民一初字第777号民事判决的第一项、第三项、第四项；二、撤销益阳市赫山区人民法院（2013）益赫民一初字第777号民事判决的第二项；三、益阳朝阳零点网吧的经营权归莫令贞所有，莫令贞一次性补偿秦莉45000元。以上一、三项给付内容相抵后，秦莉支付莫令贞205000元，限本判决生效后三十日内付清。一审案件受理费8010元，鉴定费1050元，由莫令贞负担3903元，秦莉负担5157元；二审案件受理费8810元，保全费5000元，合计13810元，由秦莉负担9000元，莫令贞负担4810元。
秦莉申请再审称：1、《股权书》系对方伪造；将经营权判决给莫令贞适用法律错误；2、申请再审人认为本案没有合同，也未主张违约金调整，但法院应当行使释名权。因未释名，造成违约金畸高。请求依法撤销原判，判决我不应承担；驳回莫令贞的全部诉讼请求。
莫令贞答辩称：《股权书》是双方共同签订的，对方申请再审称《股权书》系对方伪造，对《股权书》申请鉴定是秦莉，鉴定机构也是秦莉选择的，违约后的补偿款是双方共同协商的结果，不存在高低的问题。请求依法维持。
本院再审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院再审认为：首先，秦莉与莫令贞之间的合伙关系成立。莫令贞以其与秦莉双方签订的《股权书》主张双方为合伙关系，秦莉对莫令贞证据《股权书》持有异议。一审法院根据秦莉的申请，法院委托湖南大学司法鉴定中心对《股权书》上“秦莉”的签名字迹进行笔迹鉴定。该鉴定中心于2013年9月24日作出湖大司鉴中心（2013）文鉴字第202号司法鉴定意见书认定，《股权书》上“秦莉”的签名字迹与样本上“秦莉”的签名字迹是同一人书写。该鉴定程序合法，依据充分。秦莉至今未提出有效证据推翻该鉴定结论，故其主张《股权书》系伪造的理由不能成立，本院不予采纳。《股权书》是当事人之间的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。双方应当按照《股权书》约定全面履行各自义务。其次，秦莉的行为构成根本违约。在双方合伙期间，秦莉有义务保障零点网吧光纤的正常运行。报停网吧光纤的行为虽是秦莉之子黎斌的行为，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。故秦莉应对零点网吧无法继续履行承担违约责任。其三，关于违约金是否过高的问题。双方在《股权书》中明确约定，双方在经营期间未经对方同意，不得私自毁约，违者须补偿对方25万元。秦莉主张违约金过高，但没有提交证据证明。故原审根据双方的合伙协议判决秦莉向莫令贞支付违约金25万元并无不当。
综上，秦莉的再审申请的理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
维持益阳市中级人民法院（2014）益法民一终字第205号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 琳
代理审判员 陈星润
代理审判员 谷国艳
二〇一五年十月三十日
书 记 员 王燕琳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
《中华人民共和国合同法》
第一百二十一条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。