河南省新县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫1523行初25号
原告光山县大兴商贸有限公司。
法定代表人李娟，女，1971年1月19日生，汉族，住光山县，系该公司经理。
委托代理人谈向阳，男，1969年12月22日生，汉族，住址同上。
被告光山县食品药品监督管理局。
法定代表人李祥意，该局局长。
委托代理人裴雯莲，该局工作人员。
委托代理人黄萌，河南紫弦律师事务所律师。
原告光山县大兴商贸有限公司诉被告光山县食品药品监督管理局行政处罚纠纷一案，经信阳市中级人民法院指定管辖，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人谈向阳，被告光山县食品药品监督管理局出庭负责人胡长林、委托代理人裴文莲、黄萌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，一、被告光山县食品药品监督管理局查扣的贵州茅台酒不是我公司购进的产品，更非我公司经营的产品。该酒是朋友放在我这里，虽然请我代为销售，由于双方尚未商定销售价格及利润分配事宜，我公司尚未销售即被查扣。我公司十分注重公司声誉，合法经营，不可能销售假酒。依商业惯例及交易习惯，经营销售的产品应上架且明码标价，该酒只所以放在公司门店的角落里，并未上柜标价说明我公司暂无销售的意思表示，实际上我公司也未曾销售，故我公司不知其为假酒，即不存在销售假酒的故意，也不存在经营销售行为，所以被告光山县食药监局认定我公司经营假酒的证据不足。
二、被告光山县食品药品监督管理局依据茅台酒厂出具的市场零售价1199元/瓶作为计算货值金额的依据，对我公司处以货值金额43164元十倍的罚款431640元无法律依据。既然我公司没有上柜标价销售，且无销售经营的意思表示与销售行为发生，故被告依据零售价对我公司进行高额处罚既缺乏事实根据也无法律依据。
综上，请求依法撤销被告光山县食品药品监督管理局作出的（光）食药监食罚〔2017〕1035号行政处罚决定。
被告光山县食品药品监督管理局辩称：
一、作出行政行为的事实依据：1、2017年1月23日，答辩人接到举报，对光山县大兴商贸有限公司进行了举报核查，在该店内发现举报人所举报的“贵州茅台酒”（生产企业：贵州茅台酒股份有限公司，生产日期：2016年11/14/,500ML/6瓶/1箱）6箱，执法人员立即将该酒带回我局，并在法定代表人李娟及工作人员谈某的陪同下对这批酒进行真假查询，现场查询中名酒真假查询机未能识别到该酒的任何信息，经请示分管领导后，答辩人现场对上述物品采取行政强制措施；2、2017年2月16日经答辩人委托，中国贵州茅台酒厂（集团）有限公司派打假员钟方园对该批酒进行真假鉴定，后出具“黔茅鉴NO：1224217”《贵州茅台酒股份有限公司鉴定证明表》，鉴定结论为：经鉴定，该酒不是我公司生产（包装）；3、被答辩人法定代表人李娟在接受调查时，对自己经营掺假掺杂食品“贵州茅台酒”供认不讳，并在询问调查笔录中明确表示对贵州茅台酒股份有限公司出具的鉴定证明表外包装没有异议。后答辩人在作出行政处罚后被答辩人又自愿接受处罚，且已经履行了部分罚款义务；4、答辩人2017年5月5日对光山县晏河乡尚品超市进行执法检查时发现原告在2016年12月31日销售茅台酒一件（附胡鑫的调查笔录等证据），经检查发现原告销售给光山县晏河乡尚品超市的酒属于经营掺杂掺假食品“贵州茅台酒”；5、执法人员在行政执法过程中的全程录像（光盘两张）；6、贵州茅台酒股份有限公司证明2017年2月份贵州茅台酒零售价为：53％,500ml价格为1199元/瓶。
二、作出行政行为的法律依据：1、《食品安全法》第一百二十四条第一款第四项：生产经营腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂”。2、《行政处罚法》及相关规定。
三、答辩人在作出行政行为时按照法律的规定履行法定程序，本案的卷宗和光盘两张均能够说明答辩人在行政执法过程履行职责和应尽义务。
四、我国行政处罚法虽没有明确规定行政处罚决定书的生效时间，但相关履行处罚决定和未按决定履行义务应招致何种法律后果的条文均表明：行政处罚决定书应当自送达给当事人之日起生效，除了处罚决定书上明确了某具体时间履行外，其他均应当立即开始履行决定中载明的义务。原告向我局缴纳罚款是其履行生效的法律文书的行为，不存在被答辩人所称被迫情形。
综上，答辩人对原告作出的（光）食药监食罚〔2017〕1035号行政处罚决定书事实清楚、证据充分、适用法律正确、内容适当、程序合法，请求法院维持答辩人对原告作出的行政处罚决定，依法驳回原告诉求。
被告光山县食品药品监督管理局提交（光）食药监食罚[2017]1035号行政处罚案卷以证明其诉讼主张。
原告质证认为，1、案卷中案件来源登记表显示案件来源是举报，没有相关举报人的信息；2、被告来我公司检查是事实，但涉案的假酒在被告来检查时是堆放在角落里的，原告货架上也没有这些假酒，根据被告所提交的执法记录仪视频资料也可以看出原告并没有销售这些酒；3、我方质疑贵州茅台酒股份有限公司指派的鉴定人员有没有资质对这些酒进行鉴定，根据鉴定结论的内容，可以看出该鉴定结论只能认定这些酒是对茅台酒的商标和包装进行了侵权，并不能证明酒本身有问题；4、在调查笔录中显示这些酒确实是朋友放在这里的，由于还没有和朋友商定销售价格以及利益分配的相关事宜，就没有进行销售，并不是像被告所说李娟对销售假酒的违法行为供认不讳；5、被告所说缴纳十万元罚款的问题，原告是为了保全公司声誉才缴纳了这些罚款，被告不能单从这一点就认定原告承认销售了假酒；6、被告称在晏河乡尚品超市查到了假的茅台酒，且是我方公司销售给他的，我方确实在之前销售过茅台酒给该超市，但销售给他的酒生产日期2016年8月12日，而被告查扣的酒生产日期是2016年8月2日，被告所查扣到的酒并不是原告销售给该超市的那一批酒；7、对视频资料无异议，反映我方上述的事实。
对被告提供的上述证据，除2017年5月5日被告对光山县晏河乡尚品超市进行执法检查时取得的有关证据，因系在被诉行政处罚作出后取得外，本院均予以认定，可以作为本案定案的事实依据。
经审理查明，2017年1月23日，被告光山县食品药品监督管理局对原告光山县大兴商贸有限公司进行举报核查时，在原告经营门店内发现了涉案的“贵州茅台酒”6箱（以下称涉案的6箱“贵州茅台酒”）。被告在名酒真假查询机上未能识别到该酒的任何信息后，遂对涉案的6箱“贵州茅台酒”予以扣押。2017年2月16日，受被告委托对涉案的6箱“贵州茅台酒”进行鉴定后，贵州茅台酒股份有限公司出具的鉴定证明表载明：经鉴定，不是我公司生产（包装）。鉴定人钟方园系贵州茅台酒股份有限公司的打假员，其委托权限为对标注为贵州茅台酒股份有限公司出品的产品或包装材料进行真伪鉴定。鉴定证明表加盖有贵州茅台酒股份有限公司产品鉴定专用章。贵州茅台酒股份有限公司还出具有一份无落款日期的证明：53％vol500ml贵州茅台酒2017年2月份零售价为1199元/瓶。
2017年3月3日，被告对原告法定代表人李娟进行调查，李娟对被告在自己公司店内查获涉案的6箱“贵州茅台酒”，及名酒真假查询机未能识别到该酒的任何信息等事实均无异议，并表示看过鉴定之后才知道是假酒，该酒是她一个朋友放在店里让其代为销售，在被查获前她和朋友还没有谈及价格，她也没有销售。李娟还表示，在被告查获后她才从朋友那里得知该酒是别人欠钱以1500元一箱抵账的，她出于对朋友的信任没有现场鉴别，已意识到其行为的违法性，希望给予从轻处理。
2017年3月17日，被告依法定程序对原告作出的（光）食药监食罚〔2017〕1035号行政处罚决定书，以原告经营掺假掺杂食品“贵州茅台酒”为由，拟给予（应为决定给予，此处应属被告笔误）原告如下行政处罚：1、没收涉案的6箱“贵州茅台酒”；2、处以货值金额43164元十倍的罚款431640元。同日，原告法定代表人李娟向被告递交延期分期缴纳罚款申请书，该申请书载明：因经营掺假掺杂贵州茅台白酒被处罚431640元，由于本人经济困难，难以按期缴纳，特申请延（分）期，第一期于2017年3月17日前缴纳10万元，剩余款项于2017年6月16日前分两批缴清。如不按上述期限缴纳罚款，其愿承担因此造成的一切法律后果。同日，被告作出（分期）缴纳罚款批准书，原告亦于同日缴纳了罚款10万元。随后，原告提起本诉，请求撤销上述行政处罚决定。2017年5月17日，原告向本院递交追加诉讼请求申请书，请求依法判令被告退还其被迫缴纳的罚款10万元。原告主张其是为了公司声誉，避免被上网给公司造成不必要的负面影响及可能造成的经济损失，在明知处罚与事实不符的情况下，不得不先行缴纳罚款。
本院认为，被告光山县食品药品监督管理局在原告光山县大兴商贸有限公司经营的门店发现了涉案的6箱“贵州茅台酒”，认定原告存在经营行为，符合法律规定。原告主张涉案的6箱“贵州茅台酒”只是放在公司门店的角落里，并未上架及明码标价，因此其不存在经营销售行为，该主张既不符合客观事实，也于法无据，本院不予支持。
因行政诉讼对行政行为是否合法进行审查，故本案审理的核心是对被告作出的（光）食药监食罚〔2017〕1035号行政处罚决定是否合法进行审查，至于原告经营行为的违法性及应受何种处罚不是本案审理范围，本案不予审理。因此，本案要研判的核心问题有：一、原告经营涉案6箱“贵州茅台酒”如何认定问题；二、被诉行政处罚是否合法问题。
一、原告经营涉案6箱“贵州茅台酒”如何认定问题。
贵州茅台酒股份有限公司出具的鉴定证明表表明送检样品不属于其公司生产，该结论与名酒查询机识别的结果一致，且原告法定代表人李娟对鉴定无异议，并表示她后来才知道该酒是以1500元一箱的价格用来抵账的。因1500元一箱与真正的贵州茅台酒价格相差悬殊，明显有违常理，故综合上述事实，足以认定涉案的6箱“贵州茅台酒”不是贵州茅台酒股份有限公司生产的真正茅台酒，而是我们俗称的“假茅台酒”。而且，不论原告是否明知，均不影响对原告经营“假茅台酒”这一事实的认定。
由于鉴定证明及名酒查询机都是从涉案6箱“贵州茅台酒”的外部包装或者外观标志、标示等外部特征（以下简称外部特征）这一层面推断出原告经营“假茅台酒”这一事实，至于涉案的6箱“贵州茅台酒”酒本质如何，是不是掺假掺杂的茅台酒，是否属于不符合法律、法规或者食品安全标准的食品，因未依法定程序进行鉴定，无法予以证实。故被告仅从外部特征，就认定涉案的6箱“贵州茅台酒”为掺假掺杂的茅台酒，认定原告属于经营掺假掺杂食品的违法行为，主要证据不足，属于认定事实错误。
本院认为，原告用“假茅台酒”冒充真正的茅台酒进行销售，明显是一种以假充真的违法行为。原告不仅侵犯了贵州茅台酒股份有限公司的注册商标专用权等民事权利，还违反了我国商标法和产品质量法等诸多法律规范的强制性规定，但被告可在查证原告经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品属实后重新作出行政处罚。
二、被诉行政处罚是否合法问题。
由于被告光山县食品药品监督管理局认定事实的主要证据不足，属于认定事实错误，导致其依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第四项之规定，对原告作出的行政处罚适用法律错误，因此，该行政处罚决定明显违法，应依法予以撤销。行政处罚决定被撤销后，被告收取原告缴纳的罚款10万元因缺乏法律依据，应予以退还。
综上所述，依照《中华人共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决如下：
一、撤销被告光山县食品药品监督管理局作出的（光）食药监食罚〔2017〕1035号行政处罚决定；
二、被告光山县食品药品监督管理局于本判决生效后10日内退回原告光山县大兴商贸有限公司缴纳的罚款10万元。
本案受理费五十元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。
审判长 李伦达
审判员 徐 虎
审判员 王 鹏
二〇一七年八月九日
书记员 黄 龙