北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第2336号
原告黄为东，男，1973年11月3日出生。
委托代理人莫丕向，男，1980年3月15日出生。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人方莉园。
原告黄为东不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年1月9日作出的商评字（2015）第2193号关于第11187044号“黄为东的“鳄鱼男人商标”及图”商标（简称诉争商标，见附图）驳回复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年4月23日受理后，依法组成合议庭，并于2015年7月15日公开开庭进行了审理。原告黄为东的委托代理人莫丕向到庭参加了诉讼。被告商标评审委员会经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
商标评审委员会在被诉决定中认定：
根据《商标评审规则》第五十七条第一款的规定，对于当事人不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）做出的驳回商标注册申请决定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后（含5月1日）审理的案件，适用2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）。诉争商标未构成《商标法》第十条第一款第（七）项规定的情形。诉争商标中含有“鳄鱼”文字，与第233201号“鳄鱼EYU”商标（简称引证商标二，见附图）、第3311788号“鳄鱼恤动力系列”商标（简称引证商标三，见附图）中的“鳄鱼”文字相同，且诉争商标显著识别图形部分与引证商标二、三所称事物相同，与第1318589号图形商标（简称引证商标五，见附图）图形表现形式高度相近，诉争商标复审商品与引证商标二、三、五核定使用的商品属于同一类或类似商品，已构成《商标法》第三十条规定的情形。此外，因第3800564号“鳄鱼恤CROCODILESINCE1952及图”商标（简称引证商标四，见附图）的异议复审结果对本案结论不会产生影响，故对诉争商标与引证商标四是否构成近似商标，商标评审委员会不再予以评述。依照《商标法》第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
原告黄为东诉称：第一，商标评审委员会适用法律错误，违反《商标法》第三十条规定。诉争商标与引证商标二、三、五不构成近似商标。第二，引证的商标权利不稳定，至今亦没有证据证实引证商标权利人享有确定无疑的商标专用权。第三，鳄鱼图形众所周知，无独创性，引证商标的权利人、原告以及任何人均有权使用鳄鱼图形字母应用于商标设计，是合理使用社会共有的素材资源，只要设计不同、表现不同、区别明显，均应允许注册。诉争商标与引证商标区别明显。第四，商标评审委员会认为诉争商标与引证商标近似无任何证据，仅有商标档案而无其他证据佐证，不能认定构成近似，最高人民法院就含“鳄鱼”要素标识案件已经有明确的司法标准，并且公布系列指导案例以规范自由量度权的行使及法律标准的统一，最高人民法院（2009）民三终字3号民事判决就是其中之一，被诉决定与该标准不符。第五，被诉决定认定事实不清、程序违法、适用法律错误，存在漏审等，亦显失公平。第六，商标评审委员会不当行使了自由量度权，在无任何侵权事实证据、无任何损害发生的情况下强行认定近似。黄为东无任何行为误导消费者。综上，请求法院撤销被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。
被告商标评审委员提交书面答辩状辩称：坚持被诉决定载明的理由和意见，请求法院驳回黄为东的诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标系第11187044号“HuangWeidong\'scrocodileman黄为东的“鳄鱼男人”商标及图”商标，由黄为东于2012年7月10日提出注册申请，指定使用在第25类服装、内裤、妇女腹带、药物用衣、磁疗衣、童装、婴儿裤（服装）、旗袍、婴儿全套衣、非纸制围涎、婴儿睡袋、游泳衣、体操服、柔道服、摔跤服、防水服、戏装、莎丽服、体操鞋、跑鞋（带金属钉）、鞋、鞋用金属配件、靴、帽、袜、非电暖脚套、手套（服装）、披肩、领带、围巾、面纱（布）、皮带（服饰用）、背带、衣服吊带、钱带（服装）、十字褡、服装绶带、修女头巾、神父左臂上佩带的饰带、浴帽、睡眠用面罩、婚纱、成品衬里（服装的一部分）商品上。
商标局引证的第1355995号“鳄鱼”商标（简称引证商标一，见附图），至商标评审委员会审查之时，经异议复审程序不予核准注册，且该裁定已生效。
引证商标二系第233201号“鳄鱼EYU”商标，现在林维尔国际有限公司名下，申请日期为1985年1月3日，其专用权期限至2015年9月29日，核定使用在第25类服装商品上。
引证商标三系第3311788号“鳄鱼恤动力系列”商标，现在鳄鱼恤有限公司名下，申请日为2002年9月18日，初审公告日为2014年5月13日，核准注册日为2014年8月14日，其专用权期限至2024年8月13日，核定使用在第25类服装、内衣裤、游泳装、防水服、爬山鞋、鞋、帽、袜、手套（服装）、围巾、领带、背带、腰带商品上。
引证商标四系第3800564号“鳄鱼恤CROCODILESINCE1952及图”商标，截止商标评审委员会审查之时，尚在异议复审程序中。
引证商标五系第1318589号图形商标，现在拉科斯特股份有限公司名下，申请日为1998年6月15日，其专用权期限至2019年9月27日，核定使用在第25类衣服、衬衫、T恤衫、运动衫、圆领长袖运动衫、短裤、百慕大短裤、裤子、套衫、背心、衬衣、田径服、外衣、防水服、罩衫、夹克衫、风雪大衣、裙子、套服、袜子、晨衣、服装带、领带、围巾、帽子、便帽、无边女帽、头带（服装）、袖口、鞋、休闲鞋、运动鞋、靴、拖鞋、手套、内衣商品上。
2013年11月25日商标局向黄为东发出编号为ZC11187044BH1的商标驳回通知，根据2013年8月30日修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十条第一款第（八）项、第二十八条、第二十九的规定，驳回诉争商标的注册申请。理由是：诉争商标与在类似商品上申请在先的引证商标三、初步审定并公告的引证商标一、四、以及已注册的引证商标二、五近似。
黄为东不服商标局驳回通知，于法定期限内向商标评审委员会申请复审，理由为：诉争商标与引证商标一、二、三、四、五不构成近似商标。商标局认为诉争商标违反2001年《商标法》第十条第一款第（八）项的规定缺乏事实依据，并提交了欧共体商标注册证明、新西兰商标注册证明、国际商标注册证明、相关判决书、关于鳄鱼品牌的相关媒体报道等证据。
2015年1月9日，商标评审委员会作出被诉决定。
在本案诉讼举证期限内，黄为东补充提交了2013年10月19日《中国工商报》等证据。该报中有一篇《刘俊臣会见法国莫斯兄弟集团拉科斯特股份有限公司副总裁时表示加强监管依法保护商标权利人合法权益》的报道。报道中称，“国家工商总局副局长刘俊臣会见了来访的法国莫斯兄弟集团拉科斯特股份有限公司副总裁帕特里斯·乌德莱一行。刘俊臣表示，目前，中国法律体系进一步健全，国家工商总局将继续加强监管，依法保护所有商标权利人的合法权益”。
在庭审过程中，黄为东补充提出如下意见：第一，被诉决定程序违法。首先，被诉决定存在漏审问题，没有提及任何黄为东在行政审查阶段提交的证据以及对相关证据进行必须的评审和评述。其次，商标评审委员会合议组成立不合法，未告知其合议组成员名单，剥夺了其申请回避的权利。最后，本案存在商标评审委员会应当回避的情形，其提交的《中国工商报》证实商标评审委员会、商标局、国家工商行政管理总局一直以来为引证商标权利人拉科斯特公司提供指导和帮助，打击潜在竞争者，商标评审委员会应当回避。第二，本案适用法律错误，《商标法》第三十条明确规定，适用主体是商标局，并非商标评审委员会，商标评审委员会可以适用其他法律条款，但适用《商标法》第三十条则违反法条本身的规定，应由“商标局驳回申请”而非“商标评审委员会予以驳回”。第三，商标评审委员会不出庭，其提交的证据不能作为定案的依据。
上述事实，有商标档案、驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、当事人在行政审查中提交的证据材料及其陈述等证据在案佐证。
本院认为：
被诉决定是否程序违法
黄为东主张被诉决定存在漏审问题，没有提及任何其在行政审查阶段提交的证据以及对相关证据进行必须的评审和评述。对此本院认为，黄为东申请复审的理由是诉争商标与引证商标二、三、五不构成类似商品上的近似商标，并认为诉争商标并未违反2001年《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。一方面，商标评审委员会已针对诉争商标与引证商标二、三、五是否构成类似商品上的近似商标进行评述并作出认定，针对诉争商标是否违反《商标法》第三十条规定商标评审委员会并不存在漏审；另一方面，虽然黄为东在复审理由中主张诉争商标并未违反2001年《商标法》第十条第一款第（八）项（对应到现行《商标法》仍为第十条第一款第（八）项）之规定，但被诉决定中却认定诉争商标并未违反《商标法》第十条第一款第（七）项之规定，此处显属不当，本院予以纠正，但是鉴于被诉决定系依据《商标法》第三十条之规定而驳回诉争商标在复审商品上的注册申请的，上述关于《商标法》第十条第一款的认定并未对诉争商标能否注册造成实质性影响，因此黄为东的该项诉讼理由不能成立，本院不予支持。
黄为东主张商标评审委员会合议组成立不合法，未告知其合议组成员名单，剥夺了其申请回避的权利，且其提交的《中国工商报》证实本案存在商标评审委员会应当回避的情形。对此本院认为，黄为东提交的载于《中国工商报》的《刘俊臣会见法国莫斯兄弟集团拉科斯特股份有限公司副总裁时表示加强监管依法保护商标权利人合法权益》一文并不能证明商标评审委员会为引证商标权利人拉科斯特公司提供特殊的指导和帮助，打击潜在竞争者，亦无法证明商标评审委员会存在其他应当回避的情形，不属于实质性回避理由，也不能证明商标评审委员会本案合议组的组成违法。《北京市高级人民法院关于商标授权确权行政案件的审理指南》第30条规定，“原告以商标评审程序中未告知合议组成员导致其无法行使申请回避的权利构成程序违法主张撤销评审裁决的，如果其在诉讼中没有对评审裁决的合议组成员提出实质性回避理由，应当在指出回避告知程序不当的基础上，驳回原告相应主张”。在本案中，商标评审委员会未告知黄为东合议组成员，回避告知程序确有不当，但是鉴于黄为东未能在诉讼中提出实质性回避理由，本院对其该项主张不予支持，且亦不能基于此而认定商标评审委员会本案合议组的组成违法。
二、本案是否存在黄为东主张的适用法律错误
黄为东主张本案适用法律错误，《商标法》第三十条规定的适用主体是商标局而非商标评审委员会，商标评审委员会适用《商标法》第三十条违反了法条本身的规定，应由“商标局驳回申请”而非“商标评审委员会予以驳回”。对此本院认为，《商标法》第三十四条规定，商标注册人不服商标局驳回申请、不予公告的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。作为商标局复审机关的商标评审委员会针对黄为东的复审理由和请求，适用《商标法》第三十条评审本案，并不存在法律适用错误。黄为东的上述主张缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。
三、诉争商标的申请注册是否违反《商标法》第三十条规定
《商标法》第三十条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。在本案中，诉争商标的申请注册日为2012年7月10日，引证商标二、五的注册日早于诉争商标的申请注册日，应适用《商标法》第三十条的规定。但是，引证商标三的初审公告日为2014年5月13日，晚于诉争商标的申请注册日，不属于适用《商标法》第三十条规定的情形。商标评审委员会适用法律部分有误，本院予以纠正。
《商标法》第三十一条的规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”本案引证商标三申请在先，判断其与诉争商标是否构成同一种或者类似商品上的近似商标，应适用《商标法》第三十一条的规定。
根据《商标法》第三十条和第三十一条的规定，要构成同一种或者类似商品上的近似商标必须同时具备两个条件，即：一、商标标识相同或近似；二、使用在同一种或类似商品或服务上。上述两个条件应同时具备，缺一不可。商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。
本案中，诉争商标的图形和文字与引证商标二、三的文字共同指向鳄鱼，上述商标共存于市场上，一般消费者易于误认为商品的来源一致或相互关联，诉争商标与引证商标五的显著识别部分均为鳄鱼图形，在整体构图、设计风格、视觉效果上均相近，故诉争商标与引证商标二、三、五整体上已构成近似商标。诉争商标指定使用的服装、内裤、妇女腹带、药物用衣、磁疗衣、童装、婴儿裤（服装）、旗袍、婴儿全套衣、非纸制围涎、婴儿睡袋、游泳衣、体操服、柔道服、摔跤服、防水服、戏装、莎丽服、体操鞋、跑鞋（带金属钉）、鞋、鞋用金属配件、靴、帽、袜、非电暖脚套、手套（服装）、披肩、领带、围巾、面纱（布）、皮带（服饰用）、背带、衣服吊带、钱带（服装）、十字褡、服装绶带、修女头巾、神父左臂上佩带的饰带、浴帽、睡眠用面罩、婚纱、成品衬里（服装的一部分）与引证商标二、三、五核定使用的服装、衣物等在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面具有共同性，已构成类似商品。而且，黄为东提供的证据不足以证明诉争商标经过使用，可以使相关消费者将其与引证商标二、三、五区分开来，不容易造成混淆误认。综上，诉争商标与引证商标二、三、五已构成《商标法》第三十条和第三十一条所指使用于同一种或类似商品上的近似商标。至于各引证商标权利状态问题，目前在案证据能证明引证商标二、三、五在被诉决定做出之时的权利状态均可构成申请注册诉争商标的合法障碍；而引证商标二、三、五的权利人问题，目前尚无证据证明引证商标二、三、五已转让至黄为东名下。因此，黄为东的相关主张不能成立，本院不予支持。
此外，对于黄为东关于商标评审委员会不出庭，其提交的证据不能作为定案依据的主张，本院认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十六条规定，经合法传唤，因被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的，被告提供的证据不能作为定案的依据，但当事人在庭前交换证据中没有争议的证据除外。本案中，黄为东在庭前证据交换过程中并未对商标评审委员会提交的证据提出争议，且商标评审委员会向本院提交的证据中除任何人均可随时上网查询的各引证商标基本情况外，其余大部分均为向法院转交黄为东在商标评审程序中所提交的证据材料。因此，黄为东的相关主张不能成立，本院不予支持。
综上，虽然商标评审委员会作出的被诉决定部分认定有误，但是审查程序合法，结果正确。黄为东的起诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，本院判决如下：
驳回原告黄为东的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告黄为东负担（已交纳）。
如不服本判决，原告黄为东、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 姜庶伟
人民陪审员 郭灵东
人民陪审员 李淑云
二〇一五年九月十八日
法官 助理 刘梦玲
书 记 员 赵延冰