天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终1669号
上诉人（原审被告）天津韵之源货运代理有限公司，住所地天津市东丽经济开发区一纬路11号四合财富广场A座1002。
法定代表人多畑，经理。
被上诉人（原审原告）张新云。
委托代理人张健，天津景贤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张德亮。
上诉人天津韵之源货运代理有限公司因健康权纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2015）东民初字第1453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月29日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭进行审理。上诉人天津韵之源货运代理人有限公司之法定代表人多畑，被上诉人张新云之委托代理人张健，被上诉人张德亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年10月29日，原告张新云驾驶自行车沿紫荆花宾馆内道路由西向东行驶在前，被告张德亮驾驶电动车在后，被告张德亮在准备从自行车右侧超车时，判断超不过去，于是刹车，电动车左侧前部与自行车右侧后部接触，造成原告张新云摔倒受伤的事故。事故发生后天津市公安交通管理局河东支队中山门大队民警出警，事故责任为张德亮负事故全部责任；张新云不负事故责任。事后，原告被送至天津市第三中心医院住院治疗一天，后于次日转院至天津市天津医院治疗，经诊断为右三踝骨折，右胫距关节半脱位。住院治疗11天。现因赔偿问题，原告起诉至法院，要求：1、被告赔偿原告医疗费、营养费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、鉴定费各项损失共计125605.88元；2、诉讼费用由被告承担。
原审庭审中，原告要求对于伤情进行伤残等级鉴定，经原审法院委托天津市中胜物证司法鉴定所进行了鉴定，该机构出具鉴定意见：被鉴定人左下肢损伤构成X（10）级伤残。被告张德亮称其在被告天津韵之源货运代理有限公司（以下简称韵之源公司）韵之源公司上班，双方签订了快递代理协议；被告韵之源公司称与被告张德亮签订快递承揽合同。被告韵之源公司与案外人韵达快递服务有限公司签订了代理协议。
原审法院认为，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿。被告张德亮驾驶电动车未确保安全，采取措施不当，应当负事故全部责任。关于被告张德亮与被告韵之源公司之间的关系应为本案主要争议焦点之一，被告张德亮称其在被告韵之源公司上班，双方签订了快递代理协议；被告韵之源公司称与被告张德亮签订快递承揽合同，双方应为承揽关系。结合原、被告的陈述及各方提交的证据，被告张德亮负责被告韵之源公司所代理的韵达快递的揽收，其所使用运送快递的车辆以及车辆上面广告的标识以及被告张德亮的名片上均印有韵达快递的字样，且被告韵之源公司是案外人韵达快递服务有限公司在河东区中山门地区的代理商，由此可以看出被告张德亮的行为应为职务行为，应由被告韵之源公司承担赔偿责任。关于被告韵之源公司抗辩称双方为承揽关系，并提供相关证据予以佐证，但被告张德亮对证据予以否认，且被告韵之源公司未提出其他证据相佐证。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告所举证据无法证明其该主张，原审法院对其该主张不予支持。
对于双方争议的各项费用的合理性，原审法院分述如下：
一、关于原告的医疗费
医疗费部分，根据原告提交的证据，原告花费医疗费50931.48元，原审法院予以确认。
二、关于原告的住院伙食补助费
根据原告提供的住院病案和出院记录，原告住院12天，原告住院伙食补助费为100元×12天=1200元。
三、关于原告的营养费
根据相关规定，营养费应根据伤情等确定。本案中，原告主张营养费的期限为三个月。原告虽未提交需要加强营养的证明，但考虑原告的伤情及年龄，加强营养更有利于伤情的恢复及减小对今后的影响，原告主张护理期限为三个月，原审法院予以认定。按照每天25元，原告营养费为25元×90天=2250元。
四、关于原告的交通费
关于交通费，因交通费是根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用。原审法院依据原告伤情及就医情况等，酌情认定该费用为400元。
五、关于原告的护理费
关于护理费，原告入院治疗，在住院治疗期间需要护理，被告韵之源公司对于原告主张的770元无异议。原告出院后，聘请护工护理，并提交相应证据，被告对于原告主张的出院之后的护理费不予认可。虽然原告未提交出院后需要加强护理的证明，但综合考虑原告伤情，根据其提供相关证据，原审法院认定原告出院后的护理期限1个半月1人次为宜，关于护理费用原告主张每天180元，并提供了护理合同等证据，原告出院后护理费为8100元。
关于原告的伤残赔偿金
对于天津市中胜物证司法鉴定所作的伤残等级鉴定意见，符合法定程序，原审法院予以确认。原告因伤致10级残，原告要求52252.8元伤残赔偿金，符合法律规定，原审法院予以支持。
七、关于原告的精神损害抚慰金
原告因事故造成受伤，并导致伤残。本案中，原告主张精神损害抚慰金5000元，符合法律规定，原审法院予以支持。
八、关于原告的鉴定费
原告因事故造成受伤，进行伤残等级鉴定，导致花费鉴定费1500元。原告该主张，符合法律规定，原审法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十九条、二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：“一、被告天津韵之源货运代理有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告张新云医疗费、营养费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、鉴定费等损失共计122404.28元。二、驳回原告张新云其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费571元，减半收取285.5元，原告负担55.5元，被告天津韵之源货运代理有限公司负担230元。”
宣判后，上诉人韵之源公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人张新云的诉请请求第一项，一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要理由：原审认定基本事实不清，上诉人与被上诉人张德亮实系承揽关系，并非雇佣关系，原审对此的认定有误。基于该错误事实，原审的法律适用亦有误。
被上诉人张新云辩称，被上诉人张德亮在发生交通事故时身着韵达快递的服装，所骑的是带有韵达快递标志的电动车，被上诉人张新云首次起诉的是天津韵达快递公司，但从韵达上海总部提交的快递代理协议明确了张德亮和上诉人的关系，故张新云撤诉后再起诉的张德亮及上诉人，上诉人又称其与张德亮系承揽关系，与此前证据显示的快递代理关系不符，其所述不实，且上诉人法定代表人与张新云进行了协商调解未果，充分说明张德亮实系上诉人的员工。原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张德亮辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人韵之源公司与被上诉人张德亮之间的法律关系是承揽关系还是雇佣关系。雇佣合同是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。承揽合同是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方支付独立完成的成果后支付报酬的合同。二者之间的区别在于当事人之间是否存在身份上的支配、控制、从属关系。具体到本案，主要分析以下几个方面。首先，被上诉人张德亮按照上诉人确定的工作范围进行收派件活动，说明上诉人对其工作有一定的控制关系；其次，被上诉人张德亮在上诉人韵之源公司设立的中山门分检点进行工作，并使用上诉人提供的电动车进行收派件，说明被上诉人张德亮使用上诉人的场地及劳动工具进行工作；再次，上诉人与被上诉人张德亮之间的薪酬给付方式多样，既有按单结算，又有按月结算，表示双方之间的薪酬结算确系定期给付，而非一次性结算；又，被上诉人张德亮在2014年5月至10月进行收派件活动，说明其进行的是持续性的劳务，而非一次性的提供劳动成果；最后，被上诉人张德亮从事的快递服务是上诉人韵之源公司的经营范围，实系上诉人经营活动的一个组成部分，而非独立进行的经营活动。综合考虑上述五个方面，上诉人韵之源公司与被上诉人张德亮之间应为雇佣关系，而非承揽关系。上诉人的上诉主张并无事实及法律依据，本院予以驳回。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费903元，由上诉人天津韵之源货运代理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 军
代理审判员 刘建奇
代理审判员 庞 艺
二〇一六年四月十二日
书 记 员 张 韬
速 录 员 周晓琳