四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川07民终2160号上诉人（原审被告）：夏明贵，男，汉族，生于1963年1月21日，住四川省达县河市镇。委托诉讼代理人：赵迂，四川真道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲁圣东，男，汉族，生于1979年8月14日，住四川省江油市中坝镇渝州路。委托诉讼代理人：罗兴洪，四川科大律师事务所律师。上诉人夏明贵因与被上诉人鲁圣东合伙协议纠纷一案，不服四川省江油市人民法院（2016）川078l民初1726号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人夏明贵的委托诉讼代理人赵迂、被上诉人鲁圣东的委托诉讼代理人罗兴洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人夏明贵上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。其上诉主要理由是：合伙期间，被上诉人投资100万元及出借75万元后不再履行合伙协议约定的出资义务，还多次找上诉人退还款项，迫于无奈才承诺退还投资并承担和掩盖高额利息，《工程结算协议》并非上诉人真实意思表示；合伙应进行清算后，才按出资比例承担亏损和分享利润，投资175万元，给付利润400万元，明显对上诉人不公平；一审法院不准许追加己退伙的合伙人陈建霖为本案第三人，程序违法。被上诉人鲁圣东辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。合伙并不一定是资金的合伙，《工程结算协议》是双方平等自愿签定的，有见证人证明，应是真实意思表示。原审原告鲁圣东向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告剩余合伙分配款人民币375万元及利息；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年6月18日，江苏九鼎环球建设科技集团有限公司（以下简称“九鼎公司”）与被告夏明贵签订《工程项目承包合同》，约定九鼎公司将江油市S205线城区段（西环路）改线工程三标段建设项目以项目承包方式交与夏明贵实施，合同价款为85811292元，承包范围为九鼎公司与业主方签订的建设工程施工合同及补充合同的全部内容，承包方式为：实行项目承包责任制即包干上缴企业应收费用，由项目承包负责人自筹建设资金、自主经营，独立核算、自负盈亏。2012年6月20日江油市城乡规划建设和住房保障局（以下简称“江油市住建局”）通过招标方式与九鼎公司签订《合同协议书》，约定江油市住建局将江油市S205线城区段（西环线）改线工程三标段发包给九鼎公司承建，合同价款为85811292元。2013年1月8日，被告夏明贵（甲方）与原告鲁圣东（乙方）及案外人陈建霖（丙方）签订《工程项目投资建设合作协议》，约定：三人共同出资合伙建设江油市S205线城区段（西环线）改线工程三标段工程，合作内容为：甲方、乙方、丙方以中标方的名义进行内部承包、自行共同筹集资金，共同进行该工程所有内容的施工建设，完成施工任务；出资份额、出资方式及股份比例：1、甲乙丙三方共同承担本项目的前期已发生支出费用1180万元、工程保证金1076万元，共计人民币2256万元；该资金由甲方承担50%即1128万元，乙方承担25%即564万元，丙方承担25%即564万元；除已经由甲乙丙三方出资外，工程建设工程中需要的所有建设资金，由三方按股份比例出资，需融资筹集的建设资金主要由乙方和丙方负责融资筹集，资金必须满足本工程建设的施工进度需要，出资或融资筹集到的建设资金陆续转入三方共同指定账户内，融资筹集资金所产生的资金利息、手续费等费用计入项目成本，资金成本及风险由三方共同承担；3、出资方式：现金出资；4、股份比例：甲乙丙三方在本协议中的股份比例分别为甲方占50%，乙方占25%，丙方占25%；投资额的回收、利润的分配及亏损、风险的承担：1、在收到业主方给本项目退回的保证金、拨付的工程款后，首先用于应缴纳税金、发放民工工资、偿还工程短期借款和利息、支付材料设备款、管理费用等，并保证足够的工程施工所需用的流动资金，余下的金额才可以作为三方的投资本金按股份比例进行回收；2、在扣除工程所有材料成本、管理费用、应缴纳税费等必要的开支后，剩余部分才作为本工程的利润进行分配，分配的比例按三方的股份比例进行分配，并自行向税务机关申报和缴纳税金；3、如因各方面因素导致工程项目出现亏损或投资风险，均按股份比例进行承担；股份的转让和退出：1、合作期间，未经三方协商一致，任何乙方不得单方退出合作，也不得对外转让其名下的出资额、股份比例及相关权利、义务；2、在获得一致同意转让出资额、股份比例后，合作的另一方有权优先获得转让的权利，并有权选择和决定是否同意第三方加入本合作协议，出让方不得拒绝；本工程项目竣工后，按照招标合同的约定，业主方支付完毕所有的工程款，三方收回完所有投资款和利润分配完毕并无争议，本协议自动终止。协议还对其他事项进行了约定。合作协议签订后，三方于2013年1月16日对上述合作协议进行了公证。2013年2月1日，陈建霖向鲁圣东和夏明贵发出《解约声明》，提出退出合作协议，并声明在签署本声明之日起，不再享有该合作协议中任何权利和义务，退出、终止合作协议；鲁圣东和夏明贵在该解约声明上签字同意陈建霖退出合作。2015年8月7日，原、被告签订《工程结算协议》，约定：“双方及陈建霖于2013年1月8日共同签订了《工程项目投资建设合作协议》并经绵阳市国信公证依法办理了公证，后陈建霖退出合作。该工程现已竣工通车。现经双方平等、自愿协商就合作结算相关事宜达成如下条款：1、一次性解决双方合作事宜，本协议签订后，双方合作关系终止，工程项目事宜全部由甲方负责。除本协议规定的款项外，乙方（鲁圣东）不得以任何理由要求甲方（夏明贵）支付工程投资款和分配利润。2、本协议签订后，除本协议规定应支付乙方的款项外，该工程项目的利润和权益归甲方，设计该工程的债务由甲方承担，该工程项目不论是否盈亏与乙方无关。3、经甲、乙双方协商一致，乙方应收回的投资款为人民币1750000.00元，乙方应分得的工程利润综合计算为人民币4000000.00元，以上两项款项合计为人民币5750000.00元。4、上述第1条乙方应享有的款项，由甲方按如下方式分期支付给乙方：a、2015年10月31日前支付2000000.00元；b、2015年12月31日前支付1750000.00元；c、2016年业主方拨付第一笔工程款项或甲方向业主方借支第一笔款项五日内支付2000000.00元。5、甲方逾期支付上述款项的，从逾期之日起按未付部分年利率24%的标准计算向乙方支付利息。6、甲方逾期支付上述款项的，乙方可自行在业主方或总承包单位领取上述款项，甲方不得以任何理由干涉或限制并积极配合办理相关手续。7、本协议系甲、乙双方充分考虑相关事由，经平等自愿慎重协商一致达成，不存在欺诈、胁迫、重大误解等情形。……。”陈建霖作为在场人在该工程结算协议上签字。工程结算协议签订后，被告于2016年1月18日向原告支付200万元，余款375万元至今未付。另查明，原、被告及陈建霖《工程项目投资建设合作协议》签订后，原告共投入投资款175万元。该工程现已竣工验收并通车使用。还查明，2016年1月4日，九鼎公司向江油市住建局出具《授权委托书》，授权该公司的项目经理刘亚军与江油市住建局联系、办理江油市S205线城区段（西环线）改线工程三标段项目的工程款的支付相关事项。江油市住建局于2016年1月15日向九鼎公司江油S205线改线工程三标段项目部支付工程款4500万元。庭审中，对被告请求追加陈建霖作为本案第三人参加诉讼的主张，经合议庭当庭评议以陈建霖在工程结算前已经退出合伙且其也在工程结算协议上签字，案涉权利义务与其无关为由当庭驳回了被告的请求。一审法院认为：原、被告及陈建霖于2013年1月8日签订《工程项目投资建设合作协议》，合伙承建江油市S205线城区段（西环线）改线工程三标段工程，并对合伙的投入、利润的分配及风险的承担等内容进行了约定，三人合伙关系成立，后陈建霖于2013年2月1日向原、被告发出《解约声明》，原、被告签字同意陈建霖退出合伙，至此该工程合伙人为原告鲁圣东和被告夏明贵。原告的出资虽未达到合作协议约定的出资额，但该工程竣工通车后，原、被告双方就终止合伙关系签订的《工程结算协议》对原告方的投入、利润、付款方式进行了确认，也约定了除该款项外的利润、权益归被告、债务由被告承担，故该协议视为双方对合伙事务进行的清算，被告认为该协议不是退伙协议与事实不符，其抗辩理由不成立。且该工程结算协议上陈建霖及另一在场人的签字见证，故不存在损害陈建霖权益的情形。根据工程结算协议，被告应向原告支付投资款及工程利润共计575万元，被告已于2016年1月18日向原告支付200万元，原告要求被告向其支付合伙分配款375万元的诉讼请求本院予以支持。对于原告利息的诉讼请求，双方在工程结算协议中对付款时间及逾期付款的利息有约定，该约定不违反法律禁止性规定，该请求本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十二条“合伙人投入的财产、由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人事债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务、”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益、”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：一、被告夏明贵于本判决生效后三十日内支付原告鲁圣东合伙分配款375万元及利息（利息自2015年10月31日起至2016年1月18日止以200万元为基数按年利率24%、自2015年12月31日起至款项付清日止以175万元为基数按年利率24%、自2016年1月20日起至款项付清日止以200万元为基数按年利率24%计算）本案收取案件受理费36800元、保全费5000元，由被告夏明贵承担。本院二审期间，上诉人要求准许延期提交即将出台的工程审计报告，用以证明利润分配不公。被上诉人以与本案无关为由，请求法庭不予准许。本院认为，双方在明知工程总结算未完成的情况下，仍签订工程结算协议，对鲁圣东应享有的利润进行了约定，还将剩余工程利润分配给夏明贵，且上诉人亦未提供受胁迫的证据，故应认定该协议为双方真实意思的表示，即使工程审计报告与协议利润金额不一致，仍应以该协议为准，故对上诉人的要求延期举证的请求予以驳回。二审认定事实与一审认定基本一致。本院认为：上诉人、被上诉人和案外人陈建霖形成合伙关系后，陈建霖自发声明退出，取得上诉人和被上诉人同意，实际上由上诉人和被上诉人形成了真正意义上的合伙人，在未重新确定各自的出资额的情况下，完成了合伙事务。并在自愿平等中达成了《工程结算协议》终止了合伙。其协议合法有效。上诉人所述迫于无奈才承诺退还投资和承担、掩盖高额利息，并非真实意思表示，无事实依据。合伙终止，己达成协议，按协议处理。陈建霖在签定协议后，不足一月即自发声明退出，后在《工程结算协议》上作为证人签字，协议并未损害其权利。一审法院未准许追加其作为本案第三人参加诉讼并无不当。综上，夏明贵所提上诉理由不能成立，对其相应上诉请求不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36800元，由夏明贵负担。本判决为终审判决。审判长  李川华审判员  廖小军审判员  张宗文二〇一七年一月二十四日书记员  蒋思琪