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广东省广州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2014）穗中法行初字第156号
原告：罗卓君，住广州市天河区。
委托代理人：罗俊秀、周洁琪，均系广东以泰律师事务所律师。
被告：广东省工商行政管理局。住所地：广州市天河区。
法定代表人：卢炳辉，职务：局长。
委托代理人：林劲辉、刘洪波，均系该局工作人员。
原告罗卓君诉广东省工商行政管理局不履行法定职责一案，向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法由审判员朱琳、代理审判员姚伟、人民陪审员周小燕共同组成合议庭，于2014年7月3日公开开庭审理了本案。两原告的委托代理人罗俊秀、周洁琪律师，被告的委托代理人林劲辉、刘洪波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告罗卓君起诉称：被告广东省工商行政管理局未履行法定职责。2010年4月19日，金中天集团有限公司（以下简称金中天公司）虚构广东中恒市政工程有限公司（以下简称中恒公司）实收注册资本为5000万元，其占有其中52％股权共2600万元真实出资额的事实，诱骗庄某与其签订了《广东中恒市政工程有限公司股权转让合同》，将其在中恒公司52％的股权转让给庄某，同日，林某甲以同样的方法诱骗罗卓君与其签订了一份《广东中恒市政工程有限公司股权转让合同》，将其在中恒公司48％的股权转让给原告。合同签订后，庄某和罗卓君共计向金中天公司和林某甲支付了750万元（其中庄某支付了150万元，罗卓君支付了600万元）并办理了股权变更手续，但金中天公司于2010年7月移交财务账册后，罗卓君怀疑中恒公司是通过虚报注册资本取得的。庄某和罗卓君遂要求解除双方股权转让合同，金中天公司和林某甲不但不同意，还起诉至天河区人民法院要求庄某和罗卓君继续履行合同，支付剩下的1850万元股权转让款及高额违约金（以下简称该民事案件），天河法院一审判决支持金中天公司和林某甲的上述诉讼请求。在该民事案件由天河法院一审审理的过程中，庄某将金中天公司和林某甲涉嫌虚假出资、抽逃出资的行为举报至被告，要求被告进行调查并对金中天公司和林某甲的行为予以处罚，被告对庄某的举报予以立案，并于2011年12月13日通知庄某到被告处接受询问，联系人为李某和王某，但询问过后至今未对庄某作出任何答复。庄汉秋和罗卓君对天河法院的一审判决不服上诉至广州市中级人民法院，广州市中级人民法院在二审审理过程中，就金中天公司和林某甲虚报注册资本、抽逃出资一事，发函到被告进行了解。被告于2012年3月30日复函法院称：金中天公司、林某甲涉嫌虚报注册资本，数额分别为3000万元和1500万元，均占其当次应缴出资数额的100%，其虚报注册资本的数额已经达到公安机关管辖的刑事案件的立案追诉标准，被告已将该案移送至广东省公安厅经济犯罪侦查局处理。广州市中级人民法院收到被告的答复后，撤销了该民事案件的一审判决，发回天河法院重新审理。天河法院重审作出一审判决后，庄汉秋和罗卓君不服上诉至广州市中级人民法院，在审理过程中，广州市中级人民法院再次发函给被告，要求落实金中天公司和林某甲虚报注册资本、抽逃出资的情况，被告于2013年4月16日复函称：（1）金中天公司和林某甲虚报注册资本的数额已经达到公安机关管辖的刑事案件的立案追诉标准；（2）被告已将该案移送至广东省公安厅经济犯罪侦查局处理，是否立案未复；（3）可对金中天集团有限公司和林某甲处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。鉴于被告已认定金中天公司和林某甲的行为构成虚报注册资本，却又迟迟不作出相应的行政处罚措施，庄某遂于2013年9月下旬派人前往被告316室找到联系人李某，向其提交书面函件，再次请求被告尽快对金中天公司和林某甲作出行政处罚，但是李某告知因该民事案件正在法院审理，所以被告不作处理，并拒绝了庄某的请求。原告认为，被告作为中恒公司的主管部门，应依法对中恒公司及其股东的违法行为作出处理，庄汉秋和罗卓君与金中天公司和林得凤之间的民事纠纷以及被告已移交给广东省公安厅处理的做法均不影响被告履行其法定职责。被告的不作为，将会导致金中天公司和林某甲非法要求庄某和罗卓君继续支付余下的股权转让款和违约金，而庄某和罗卓君却只获得一个无法进行正常经营活动的空壳公司，对庄某和罗卓君十分不公平。故请求人民法院：1、确认被告没有对违法行为人林某甲的违法行为作出认定并处罚的行为是行政不作为；2、判令被告限期履行法定职责，对林某甲的违法行为作出认定，并对其作出相应的行政处罚；3、确认被告没有对广东中恒市政工程有限公司的违法行为进行行政处罚的行为是行政不作为；4、判令被告限期履行法定职责，对广东中恒市政工程有限公司的违法行为进行相应的行政处罚；5、本案诉讼费由被告承担。
为证明以上事实，原告向法院提交以下证据材料：1.中恒公司企业法人营业执照及组织机构代码证；2.金中天公司与庄某签订的《广东中恒市政工程有限公司股权转让合同》；3.林某甲与罗卓君签订的《广东中恒市政工程有限公司股权转让合同》；4.广东发展银行对账单；5.广东发展银行进账单及公司记账凭证；6.华天验字（2006）第YZ0601号验资报告书；7.灵智通验字（2008）第LZTE2528号验资报告书；8.《关于查核广东中恒市政工程有限公司有关情况复函》；9.请求尽快对举报作出处理的函；10.行政处罚一览表；石某某、赵某某虚假出资等案；11.广东燕城教育投资有限公司虚报注册资本等案；12.粤工商处字（2011）第02030号《行政处罚决定书》；13.粤工商直处字（2012）第02633号《行政处罚决定书》；14.不予立案通知书；15.《广州市公安局经济犯罪侦查支队关于征询广东中恒市政工程有限公司涉嫌虚假注册出资本案情况的复函》；16.开庭笔录；17.网民对本案的评论。
被告广东省工商行政管理局答辩称：本局在处理原告举报的过程中，严格依照法定的职权和程序实施行政行为，不存在原告所称“不作为”的情况。一、本局依法对原告举报进行调查处理，已履行法定职责。（一）本局已依法立案进行查处。本局于2011年12月16日收到原告《举报广东中恒市政工程有限公司原股东抽逃资金犯罪事实》的举报信，信中反映广东中恒市政工程有限公司（以下简称中恒公司）原股东林某乙、广东豪程建设工程有限公司、林某甲和金中天集团有限公司涉嫌抽逃出资。接举报信后，经初步核查，本局认为中恒公司涉嫌虚报注册资本取得公司登记。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条的规定，本局于2011年12月23日依法对中恒公司立案进行调查。（二）本局已依法查明案件事实。经查，中恒公司于2004年7月26日经本局核准设立登记，系有限责任公司，设立时名称为广东豪程园林工程有限公司，注册资本500万元人民币，股东为林某乙、广东豪程建设工程有限公司。2004年12月6日，该公司股东变更为林某乙、广东楚雄建设工程有限公司。2005年4月30日，该公司股东变更为林某甲、广东金中天建设集团有限公司。2006年12月11日，该公司注册资本变更为2000万元人民币，股东变更为林某甲、金中天集团有限公司（“广东金中天建设集团有限公司”的企业名称于2005年8月10日变更为“金中天建设集团有限公司”，于2006年2月28日变更为“金中天集团有限公司”）。2007年6月28日，该公司名称变更为广东中恒市政工程有限公司。2008年6月27日，该公司注册资本变更为5000万元人民币。2010年5月21日，该公司股东变更为庄某、罗卓君。2011年3月23日，该公司名称变更为广东嘉华建设工程有限公司。2011年10月31日，该公司名称变更为广东中恒市政工程有限公司。根据广发银行股份有限公司（原名广东发展银行）广州东华路支行及广州前进支行分别于2011年12月22日及12月27日的回函，在中恒公司2004年7月26日的设立登记、2006年12月11日和2008年6月27日的公司变更登记过程中，其股东林某乙、广东豪程建设工程有限公司、林某甲和金中天集团有限公司都未按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，中恒公司的注册资本未实际到位。在上述三次登记过程中，中恒公司向本局提交的《验资报告》、公司章程及章程修正案、公司设立登记申请书及变更登记申请书中所述的注册资本缴纳情况与银行向本局回函中所述情况不符，即中恒公司提交的《验资报告》等材料隐瞒了其注册资本缴纳的真实情况。根据《公司法》第二十六条第一款、第二十八条第一款、第一百九十九条的规定，股东认缴出资后应当依法向公司按期足额缴纳公司章程规定的各自所认缴的出资额，公司应以股东实际缴纳出资的情况作为验资和向公司登记机关申报注册资本的依据，虚报注册资本的违法主体是公司。而根据《公司法》第三十六条和第二百零一条的规定，抽逃出资是公司股东个人在公司成立后，将已依法向公司实缴的出资通过某种形式转归个人所有的个体行为。根据本局查明的事实，中恒公司股东林某乙、广东豪程建设工程有限公司、林某甲和金中天集团有限公司在中恒公司上述登记过程中都未依法实缴出资，注册资本未实际到位，缺少抽逃出资的前提条件。而中恒公司提交隐瞒其注册资本缴纳真实情况的《验资报告》等材料申请公司上述登记，其目的是为了欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，构成《公司法》第一百九十九条所指的“虚报注册资本取得公司登记”的违法行为。（三）中恒公司的违法行为涉嫌构成虚报注册资本罪。根据《刑法》第一百五十八条、《行政处罚法》第二十二条、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十五条第二款的规定，中恒公司于2004年7月26日的设立登记，2006年12月11日和2008年6月27日的公司变更登记过程中，提交隐瞒其注册资本缴纳真实情况的《验资报告》等材料申请公司上述登记，涉嫌构成虚报注册资本罪，且其虚报注册资本金额已达到刑事案件立案追诉标准。根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条、最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第三条第一项的规定，中恒公司为有限责任公司，该公司于2004年7月26日设立登记，在2006年12月11日和2008年6月27日的公司变更登记过程中，虚报注册资本数额分别为500万元、1500万元和3000万元，均占其当次应缴出资数额的百分之百，并均达到最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定的立案追诉标准，依法需要追究刑事责任。根据《行政处罚法》第三十八条第四项、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第四十五条第二项的规定，在对中恒公司违法行为的调查中，本局发现该公司违法行为涉嫌构成虚报注册资本罪，即按规定做出移送司法机关的决定，并于2012年3月30日移送省公安厅处理。二、本局于2012年3月30日将中恒公司涉嫌虚报注册资本案移送公安机关，已经依法作出了处理决定，不存在“不作为”的情况。首先，根据《行政处罚法》第三十八条的规定，案件调查终结后，行政机关可以根据不同情况作出四种处理决定，分别是“作出行政处罚”、“不予行政处罚”、“不得给予行政处罚”及“移送司法机关”。本局于2012年3月30日将中恒公司涉嫌虚报注册资本案移送公安机关，已依法作出了处理决定。其次，公安机关未对中恒公司涉嫌虚报注册资本案书面决定不予立案并退回案卷材料，本局不应再进行行政处罚。根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第八条、第十条、《国家工商行政管理局关于案件移送有关问题的答复》（工商法字（1999）第192号）的规定，涉嫌犯罪案件移送公安机关后，只有在公安机关决定不予立案，书面通知本局并相应退回案卷材料的情况下，本局才能依法继续对案件实施行政处罚。本局于2012年3月30日将中恒公司涉嫌虚报注册资本案移送公安机关处理，但至今未接到公安机关对移送案件是否进行立案的书面通知，也未收到退回的案卷材料，因此，现阶段本局不应再对中恒公司涉嫌虚报注册资本案作出行政处罚。三、原告在《行政起诉状》中主张的有关内容与事实不符。原告在起诉时称其于2013年9月25日起通过提交书面函件等方式，请求我局尽快对金中天公司、林得凤和中恒公司作出行政处罚，该情况与事实不符。我局并未收到上述函件，原告也无证据证明其向我局提交过该函件。另外，原告曾于2013年10月21日向广州市中级人民法院提起过行政诉讼。原告在上述行政诉讼中的主要诉求、事实和理由与本案一致。2014年5月6日申请撤回起诉。原告在上述案件中称其曾于2013年9月下旬派人前往本局316室找到联系人李某，向李某提交书面函件，该情况与事实不符。本案原办案人员李某于2013年3月4日调整工作岗位，不再负责本案的办理，且自调整工作岗位以来已不在本局316室办公，也没有证据证明原告向李某提交过书面函件。综上，本局于2012年3月30日将中恒公司涉嫌虚报注册资本案移送公安机关，已经对原告举报事项依法作出了处理决定，不存在“不作为”的情形。被告请求人民法院予以支持。
为证明以上事实，被告向法院提交以下证据材料：1.案件来源登记表；2.《举报（广东中恒市政工程有限公司）原股东抽逃资金犯罪事实》；3.立案审批表；4.金中天集团有限公司《企业机读档案变更登记资料》；5.中恒公司《企业机读档案登记资料》；6.中恒公司《企业机读档案变更登记资料》；7.广东豪程园林工程有限公司章程；8.广东豪程园林工程有限公司章程修正案；9.广东中恒市政工程有限公司章程修正案；10.华天会验字（2004）第HY0297号《验资报告书》；11.华天验字（2006）第YZ0601号《验资报告书》；12.LZTE2528《2008年度验资报告》13.公司设立登记申请书；14.公司变更登记申请书；15.中恒公司现任法定代表人黄惜钦的询问笔录；16.广发银行股份有限公司（原名广东发展银行）广州东华路支行出具的复函及附件；17.广发银行股份有限公司广州前进支行出具的《关于协助查证相关账户情况的回函》及附件；18.涉嫌犯罪案件调查报告；19粤工商直移字（2012）第02102号《涉嫌犯罪案件移送书》及送达回证；20.编号NO：02102《涉嫌犯罪案件材料移送清单》；21.本院传票；22.本院应诉通知书；23.变更诉讼请求申请书；24.行政起诉状；25.（2013）穗中法行初226、227号行政裁定；26.粤工商党（2013）61号《关于李某同志职务任免的通知》。
经审理查明：广东中恒市政工程有限公司前身为广东豪程园林工程有限公司，成立于2004年7月26日。2010年5月21日，公司股东由金中天集团有限公司、林某甲变更为庄某和罗卓君。后罗卓君与庄某因怀疑广东中恒市政工程有限公司的成立系通过虚报注册资本取得，遂要求与广东中恒市政工程有限公司原股东金中天集团有限公司、林某甲解除股权转让合同。金中天集团有限公司、林得凤拒绝罗卓君与庄汉秋的要求并将其诉诸广州市天河区人民法院，要求继续履行合同。2011年12月16日，原告以金中天集团有限公司和林得凤涉嫌虚假出资、抽逃出资为由将其举报至被告广东省工商行政管理局处，并要求被告对其进行调查处理。被告接到原告《举报广东中恒市政工程有限公司原股东抽逃资金犯罪事实》的举报信后，于2011年12月23日对广东中恒市政工程有限公司进行立案调查。经初步调查，被告认为广东中恒市政工程有限公司股东林某乙、广东豪程建设工程有限公司、林某甲和金中天集团有限公司在广东中恒市政工程有限公司登记过程中未依法实缴出资，注册资本未实际到位，广东中恒市政工程有限公司提交隐瞒其注册资本缴纳真实情况的《验资报告》等材料申请公司上述登记的行为则可能构成虚报注册资本罪。根据以上查明事实，被告于2012年3月20日将广东中恒市政工程有限公司涉嫌虚报注册资本案移送广东省公安厅处理。因原告认为直至提起本案诉讼时，被告仍未对相关违法人员进行处理属于行政不作为，遂提起此本案诉讼。
另查明，2013年10月21日，原告以被告未履行法定职责为由提起行政诉讼。在上述案件中原告的诉请为：1、确认被告没有对违法行为人林某甲的违法行为作出认定并处罚的行为是行政不作为；2、判令被告限期履行法定职责，对林某甲的违法行为作出认定，并对其作出相应的行政处罚；3、本案诉讼费由被告承担。原告事实和理由与本案一致。2014年5月6日，原告申请对上述案件撤诉。同年5月7日，本院作出（2013）穗中法行初226号行政裁定，准许原告撤回起诉。原告在上述案件中所依据的事实和理由与本案所依据的事实和理由基本一致。
本院认为：《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三十六条第一款规定：“人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理。”第四十四条规定：“有下列情形之一的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉：……（九）已撤回起诉，无正当理由再行起诉的……”本案中，原告罗卓君认为被告广东省工商行政管理局未履行法定职责曾提起过行政诉讼，后向本院申请撤诉，本院裁定予以准许。现原告又基于同一事实和理由提起本案诉讼，其未能提供证据证明提起本案诉讼具有正当理由，根据上述司法解释的规定，本院对原告的起诉予以驳回。
综上所述，依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十四条第一款第（九）项的规定，裁定如下：
驳回原告罗卓君的起诉。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 朱 琳
代理审判员 姚 伟
人民陪审员 周小燕
二〇一四年八月八日
书 记 员 周文静