云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）云民终540号上诉人（原审被告）：云南中油华气天然气有限公司。住所地：云南省昆明经开区天云五金机电农机市场*期大厅*楼**号。法定代表人：周亚民，总经理。委托诉讼代理人：袁翠、杨玫，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：中石油昆仑天然气利用有限公司。住所地：广东省深圳市南山区南山街道南山大道****号中国石油大厦**层。法定代表人：刘水兵。委托诉讼代理人：李军、王筝，云南圣元律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：重庆市闰资投资有限公司。住所地：重庆市北部新区鸳鸯北路**号*栋*单元****号。法定代表人：谢刚，董事长。委托诉讼代理人：王文远，重庆坤源衡泰律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：丁磊，重庆坤源衡泰律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人（原审被告）:华油天然气股份有限公司。住所地：四川省成都市龙泉驿区星光中路**号。法定代表人：石彦民，董事长。委托诉讼代理人：王奇，该公司职工，特别授权代理。委托诉讼代理人：王敬中，北京市中闻律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）:云南禄达财智实业股份有限公司。住所地：云南省昆明经开区经开路*号科技创新园******室。法定代表人：何力。委托诉讼代理人：许兴华、刘关青，北京市昌久（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）:云南中石油昆仑天然气利用有限公司。住所地：云南省昆明市学府路***号金鼎科技园内*号平台**幢楼***号。清算组负责人：葛静。委托诉讼代理人：张瑜、张敏，该清算组工作人员，特别授权代理。上诉人云南中油华气天然气有限公司（以下简称云南华气公司）、中石油昆仑天然气利用有限公司（以下简称中石油昆仑公司）因与被上诉人重庆市闰资投资有限公司（以下简称闰资公司）、华油天然气股份有限公司（以下简称华油天然气公司）、云南禄达财智实业股份有限公司（以下简称禄达公司）、云南中石油昆仑天然气利用有限公司（以下简称云南昆仑公司）合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民四初字第385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人云南华气公司委托诉讼代理人袁翠，上诉人中石油昆仑公司委托诉讼代理人李军，被上诉人闰资公司委托诉讼代理人王文远、丁磊，被上诉人华油天然气公司委托诉讼代理人王敬中、王奇，被上诉人禄达公司委托诉讼代理人刘关青，被上诉人云南昆仑公司委托诉讼代理人张敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云南华气公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回闰资公司对云南华气公司的全部诉请，并由闰资公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1、《共同开发云南省警务加油（气）站的合作协议》（合同编号：YNKL20140402，以下简称《合作协议》）系何力冒用云南华气公司名义签订的，其实质是何力以非法占有他人财物为目的，通过虚构事实，私刻公章进行的合同诈骗，本案与公安机关侦办的刑事案件性质相同，属公安机关遗漏的同一罪名下的犯罪事实，本案应予以刑事侦查惩处而不应进行民事审判。2、何力作为实际签约主体，在签订《合作协议》时隐瞒了合同标的警务油气联建站点并不存在、云南昆仑公司已名存实亡、云南华气公司无经营加油站点的经营范围等重要事实，并冒用云南华气公司的名义私自加盖公章，云南华气公司并未与闰资公司就共同开发云南省警务加油（气）站达成真实合意，《合作协议》欠缺民事合同法律关系的构成要件并未成立生效。何力公司作为实际的签约主体，云南昆仑公司作为收款人，应对闰资公司的损失承担相应的缔约过失责任，闰资公司在缔约过程中，未履行调查核实、通知等义务，亦应承担部分责任。3、何力作为云南昆仑公司的实际控制人，导致禄达公司与云南昆仑公司存在人格混同，但云南华气公司与禄达公司之间及云南华气公司与云南昆仑公司之间不存在人格混同，闰资公司一审亦是以禄达公司滥用其在云南华气公司的股东地位，以及云南华气公司与云南昆仑公司人格混同为由，主张禄达公司、云南昆仑公司承担连带责任，一审法院认定云南华气公司、禄达公司、云南昆仑公司三公司人格混同错误，且超过了闰资公司主张的事由，违反了不告不理原则。4、2015年7月9日，华油天然气公司已经在未出资范围内承担了2200万元的清偿责任，华油天然气公司不应在本案中承担责任。中石油昆仑公司上诉请求：撤销一审判决，该判驳回闰资公司对中石油昆仑公司的诉请，一、二审诉讼费用由闰资公司承担。事实和理由：1、中石油昆仑公司因重庆海晶石油化工有限公司申请执行云南昆仑公司一案已被扣划2918万元，加上（2015）丽民二初字第35号民事判决书判令中石油昆仑承担的1050万元股东出资不足的补充赔偿责任，共计金额为3968万元，已超过中石油昆仑公司的出资义务3000万元，中石油昆仑公司在本案中不应再承担股东出资不足的补充赔偿责任。2、云南华气公司、禄达公司、云南昆仑公司不存在人格混同，一审法院认定三公司人格混同错误。3、闰资公司除支付保证金外，未产生其他损失，一审法院在判决支付银行利息的同时，又判决支持闰资公司600万元违约金不当。4、何力的行为涉嫌经济犯罪，本案应移送公安机关侦查处理。针对云南华气公司和中石油昆仑公司的上诉，闰资公司辩称：1、刑事案件系因何力隐瞒了云南昆仑公司解散、不具备履约能力的事实，以云南昆仑公司的名义对外签订合同，而本案所涉合同签订方云南华气公司具备民事主体资格，何力亦未将本案所涉保证金据为己有，故刑事案件与本案具有明显区别，本案不涉及合同诈骗，何力是否犯罪并不影响云南华气公司应承担的民事责任。2、《合作协议》签订时，何力系云南华气公司的法定代表人，云南华气公司应对何力签署该协议的职务行为承担责任，何力是否私刻云南华气公司公章，云南华气公司是否超越经营范围订立合同对《合作协议》的成立生效均不产生影响，《合作协议》成立并生效。3、本案中，云南华气公司承担责任是依据《合作协议》，云南华气公司是否与禄达公司、云南昆仑公司人格混同不影响云南华气公司应承担的合同责任，且闰资公司在签订合同时不存在过错，闰资公司不应承担责任。4、一审法院基于云南华气公司、禄达公司、云南昆仑公司之间财产混同、组织机构交叉、业务范围重合等多方面，综合认定该三公司人格混同正确。因华油天然气公司在另案中仅就未向云南华气公司出资的2200万元本金承担了责任，并无证据证明已就利息部分承担了补充出资责任，中石油昆仑公司亦未举证证实（2015）丽民二初字第35号民事判决书判令中石油昆仑公司应向云南昆仑公司承担的补充出资赔偿责任已实际履行，故一审法院认定华油天然气公司和中石油昆仑公司在未出资本息范围内承担补充赔偿责任正确。5、一审法院认定的违约金具有合同依据，且不明显过高，应当维持。针对云南华气公司的上诉，中石油昆仑公司辩称：除认为一审法院认定云南华气公司、禄达公司、云南昆仑公司人格混同证据不充分，应予以改判外，对云南华气公司的其他上诉观点均予以认可。针对中石油昆仑公司的上诉，云南华气公司辩称：同意云南昆仑公司的意见，并坚持其上诉意见。针对云南华气公司和中石油昆仑公司的上诉，华油天然气公司辩称：认可云南华气公司和中石油昆仑公司的意见，华油天然气公司已在其他案件中履行了出资补充赔偿责任，在本案中不应再承担责任。针对云南华气公司和中石油昆仑公司的上诉，禄达公司辩称：云南华气公司不具备经营加油站的资格，云南华气公司与闰资公司签订的《合作协议》不成立；云南华气公司、禄达公司、云南昆仑公司之间不存在人格混同，禄达公司不应承担连带清偿责任。针对云南华气公司和中石油昆仑公司的上诉，云南昆仑公司辩称：同意云南华气公司和中石油昆仑公司的上诉意见。闰资公司向一审法院起诉请求判令：1、确认闰资公司与云南华气公司于2014年4月9日签订的《合作协议》已于2015年4月30日解除；2、云南华气公司向闰资公司返还保证金3000万元及按照中国人民银行同期贷款基准利率计付从2014年6月3日起至保证金全部还清为止的利息；3、云南华气公司向闰资公司支付违约金600万元；4、禄达公司、云南昆仑公司对第2、3项诉讼请求承担连带清偿责任；5、华油天然气公司、中石油昆仑公司就第2、3项诉讼请求在其未出资本息范围内承担补充赔偿责任；6、本案诉讼费、保全费等费用由云南华气公司、华油天然气公司、禄达公司、云南昆仑公司、中石油昆仑公司承担。一审法院认定事实：一、2014年4月9日，何力以云南华气公司的名义与闰资公司签订《合作协议》，载明云南华气公司负责根据云南省政府、省公安厅的规划完成六座警务加油（气）站的土地落实、手续办理、设计工作，并在每一座警务加油（气）站建设完成后，协调中石油云南销售公司共同完成该座警务加油（气）站的回购工作，并对保证金3000万元的支付，云南华气公司负责的项目工作、违约责任等内容进行了具体约定。二、2014年4月16日、4月18日，闰资公司依约先后向云南昆仑公司转账支付保证金1000万元、2000万元，合计3000万元。其中，云南昆仑公司分别于2014年4月16日、18日、22日分别将其中900万元、1000万元、200万元以借款名义转到禄达公司账户，合计2100万元；于2014年4月17日、21日、24日分别将其中100万元、500万元、130万元以往来款名义转到云南昆仑公司尾号“4019”的账户，合计730万元；于2014年4月21日将其中100万元以退保证金名义转到重庆海晶石油化工有限公司账户，同日将其中60万元以退保证金名义转到四川宏越建设工程有限公司账户，上述转款共计转出2990万元。三、2015年4月14日，闰资公司向云南华气公司邮寄履行合同催告函，云南华气公司于2015年4月17日收到催告函；2015年4月27日，闰资公司向云南华气公司邮寄《解除合同通知书》，其中载明“本通知自发出三日后生效”，云南华气公司于2015年4月30日（一审判决误写为2014年4月30日本院予以纠正）收到此通知。四、《合作协议》约定的共建加油（气）站项目至今未取得相关主管机关的任何批准手续。五、云南省昆明市中级人民法院受理的（2016）云01刑初29号刑事案件中（以下简称“29号刑案”），公诉机关指控何力故意隐瞒云南昆仑公司已被决议解散、不具备履约能力的事实，以云南昆仑公司名义与案外其他公司签订合作协议，骗取履约保证金。六、云南华气公司工商档案登记显示，云南华气公司于2012年3月成立，2014年度法定代表人为何力，其职务为董事长，其余董事有郭俊、监事有唐羽辰；股东为禄达公司、华油天然气公司；云南华气公司工商设立登记事宜是翟映萍办理的；云南华气公司经营范围包括天然气加注站建设：对天然气及天然气设备、材料进行投资、并对所投资的项目进行管理、天然气管道施工等；工商登记住所为昆明经开区天云五金机电农机市场1期大厅2楼50号，但在“29号刑案”卷宗材料中，重庆昌林建筑工程有限公司工作人员肖方红陈述，其公司2014年3月与云南华气公司签订案外《共同开发云南警务加油（气）站的合作协议》的签约地为国际友联大厦12楼。七、禄达公司工商档案登记显示，禄达公司于2009年12月成立，法定代表人为何力，其职务为董事长兼总经理，其余董事有唐羽辰、郭俊；在“29号刑案”卷宗材料中，翟映萍陈述其为禄达公司财务人员；工商档案登记经营范围为“项目投资及对所投资的项目进行管理……以下范围限分公司经营：开展液化天然气加气站的建设与运营业务”；工商登记住所为云南省昆明经开区信息产业基地电子信息工业标准厂房5-1幢1层101号，重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民初字第00979-3号《民事裁定书》中载明，禄达公司向法院确认的法律文书送达地址为昆明市友联大厦12楼。八、云南昆仑公司工商登记档案及公司章程显示，云南昆仑公司于2010年11月核准成立，法定代表人为周淦，其职务为执行董事兼经理；监事为郭俊；股东为禄达公司、中石油昆仑公司；主管会计为翟映萍；经营范围包括车用压缩天然气储配站的建设与运营业务；工商登记住所为昆明市学府路690号金鼎科技园内2号平台B1幢楼522号。但在“29号刑案”卷宗材料中，翟映萍、禄达公司工作人员赵雪松及杨红敏均陈述禄达公司和云南昆仑公司在一起办公，翟映萍及云南昆仑公司工作人员史建新均陈述云南昆仑公司的实际控制人是何力。九、因中石油内部业务调整，云南昆仑公司2012年10月29日股东会决议，同意由云南华气公司承接云南昆仑公司取得的前期政府批复的相关业务，云南昆仑公司、云南华气公司向昆明市住房和城乡建设局提出申请将金瓦L-CNG、普吉L-C**加气站的建设经营主体变更为云南华气公司，2013年4月1日昆明市住房和城乡建设局昆建下发[2013]123号文《关于昆明金瓦、普吉加油站主体变更的批复》原则上同意了上述申请。2013年1月，云南华气公司与禄达公司签订《资产转让合同》，约定由云南华气公司收购禄达公司所有的位于昆明市金瓦、普吉两座L-CNG加气站资产的全部产权，资产转让总价款为1871万元，2013年1月31日，云南华气公司向禄达公司支付了1871万元转让款。十、昆明天虹会计师事务所出具的昆天虹字（2013）第1981号审计报告显示，云南昆仑公司2012年全年销售（营业）收入、利润总额、纳税总额、长期投资、长期负债均为0元；2013年10月，昆明市五华区人民法院作出（2013）五法民三初字第439号《民事判决书》，判决解散云南昆仑公司；2014年8月8日，昆明市中级人民法院作出（2014）昆民五终字第29号《民事判决书》维持原判，在该判决书中载明：“根据被上诉人昆仑利用公司（本案云南昆仑公司）一审提交的《会计报表》，反映出昆仑利用公司自2010年11月4日成立至2012年10月31日这一期间各项财务数据均为零，公司无任何经营行为，二审中，上诉人昆仑利用公司的代理人亦明确陈述公司成立至今接近四年没有经营行为”，该判决已生效；2015年9月，昆明市五华区人民法院作出（2015）五法民清（预）字第1号《民事裁定书》，裁定受理申请人中石油昆仑公司对被申请人云南昆仑公司进行强制清算的申请，至今尚未成立清算组。十一、华油天然气公司系云南华气公司股东，其认缴出资额为2200万元，应于2012年9月30日前交足，但华油天然气公司未履行出资义务。在（2014）渝高法民执字第00007号申请执行案中，重庆市高级人民法院作出的（2015）渝高法执更字第23号《执行裁定书》中，裁定追加华油天然气公司为被执行人，华油天然气公司应在注册资金不实的范围内对申请执行人重庆海晶石油化工有限公司承担责任，向申请执行人重庆海晶石油化工有限公司清偿债务2200万元；2015年7月9日，重庆市高级人民法院从华油天然气公司银行账户扣划2200万元。十二、中石油昆仑公司系云南昆仑公司股东，其认缴出资额为3000万元，应于2012年11月4日前交足，但中石油昆仑公司未履行出资义务。在（2014）渝高法民执字第00007号申请执行案中，重庆市高级人民法院作出（2014）渝高法执更字第1号《执行裁定书》，裁定中石油昆仑公司在注册资金不实的范围内对申请执行人重庆海晶石油化工有限公司承担责任，向申请执行人重庆海晶石油化工有限公司清偿债务3000万元；2015年7月14日、9月24日重庆市高级人民法院先后从中石油昆仑公司银行账户扣划117万元、2801万元，合计2918万元。一审法院认为，一审法院经审理认为，一、本案是否涉嫌合同诈骗刑事犯罪，是否应当移送公安机关处理？根据本案已确认事实一和事实五，涉案《合作协议》系闰资公司与云南华气公司所签，而“29号刑案”中指控的是何力以云南昆仑公司的名义对外签订的合同，与本案事实不同，且闰资公司坚持认为本案是合同纠纷，故本案与刑案应当分开审理，云南华气公司及中石油昆仑公司关于本案因涉嫌合同诈骗应移送公安机关处理的抗辩理由不成立。二、本案是否应当中止审理？根据本案已经确认事实八，虽云南昆仑公司已被人民法院判决解散且人民法院已受理了中石油昆仑公司对其进行强制清算的申请，但现云南昆仑公司清算组尚未成立，且因其下落不明，已依法向其公告送达相关诉讼材料通知其参加诉讼并无不妥，故中石油昆仑公司关于本案应中止审理等待云南昆仑公司清算组成立的主张不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条关于中止审理的规定，不予采纳。三、《合作协议》效力如何认定？根据已确认事实一，首先，《合作协议》的主要合同内容是双方共同开发云南省警务加油（气）站，关于云南华气公司的主要义务为完成加油（气）站土地落实、手续办理及设计工作等约定，并不属于《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款规定的法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的情形，且合同内容是否超出签约方经营范围、履约能力、合同目的能否实现，并不是判断合同效力的标准，故云南华气公司具备签署《合作协议》的民事行为能力，云南华气公司关于其不具备共同开发云南警务加油（气）站的缔约能力，以及闰资公司在合同签订及履行过程中没有尽到审查义务存在重大过错的抗辩理由不成立。其次，《合作协议》签订时，何力时任云南华气公司法定代表人，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，何力代表云南华气公司对外签署合同乃履行职务行为，云南华气公司应承担相应的民事责任。对于《合作协议》上云南华气公司印章真伪，并不影响何力履行职务行为的效力，故云南华气公司关于《合作协议》系公司的法定代表人用私自伪造公章的方式与闰资公司所签订，合同据此无效的抗辩理由不能成立。综上，《合作协议》成立并生效，合同双方当事人均应按约履行。四、《合作协议》履行情况如何？根据已确认事实一、二、三、四，《合作协议》签订后，因《合作协议》中指定的收款方为云南昆仑公司，闰资公司依约向云南昆仑公司支付保证金的行为即是向云南华气公司履行合同义务，云南华气公司以其未收取过闰资公司支付的保证金故不应承担相应民事责任的主张缺乏事实和法律依据。云南华气公司至今均并未依约履行“土地落实、手续办理、设计工作”等主要合同义务，违反了《合作协议》的约定，构成根本违约，且经闰资公司书面催促仍未履行，致使闰资公司合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第三项、第四项之规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”；第一百零七条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，故《合作协议》于2015年4月30日云南华气公司收到闰资公司解除合同通知之日解除，云南华气公司应按照《合作协议》的约定承担相应的违约责任，即返还保证金3000万元并按照中国人民银行同期同类流动资金贷款基准利率计付从2014年6月3日（即闰资公司支付保证金3000万元至云南华气公司指定账户后第46日）起至保证金全部还清为止的利息，以及按每座站赔付100万元支付违约金，闰资公司对此的诉请符合合同约定和法律规定，依法予以支持。五、云南华气公司、禄达公司、云南昆仑公司是否存在法人人格混同？根据确认事实二、六、七、八、九、十，首先，《合作协议》签订时云南华气公司、禄达公司的法定代表人是何力，云南昆仑公司的实际控制人亦是何力，云南华气公司、云南昆仑公司的股东之一为禄达公司，三个公司的其余董事、监事、财务管理人员均有交叉情形，且三公司的经营范围都包括天然气加注站建设，均有在昆明市北京路国际友联大厦12楼实际办公，故认定三公司在组织机构上、业务范围、经营场所、财务人员上均有交叉重合。其次，在政府主管部门的相关批文中，载明金瓦、普吉两座加气站建设经营主体由云南昆仑公司变更为云南华气公司，但在此前云南华气公司却是与禄达公司签订《资产转让合同》中，由禄达公司向云南华气公司转让上述两座加气站，并由云南华气公司向禄达公司支付了转让款；云南昆仑公司在并无实际经营业务的情况下却收取了闰资公司支付给云南华气公司的履约保证金，随即又将保证金支付给禄达公司、重庆海晶石油化工有限公司、四川宏越建设工程有限公司及云南华气公司的其他账户，充分说明云南华气公司、禄达公司、云南昆仑公司三个公司财产界限不清。综上，云南华气公司、禄达公司、云南昆仑公司虽登记为彼此独立的企业法人，但何力利用其对三个公司的实际控制权，造成三个公司机构设置、财产关系交叉，构成三个公司人格混同。禄达公司关于其并未滥用股东地位，以及中石油昆仑公司关于云南昆仑公司与云南华气公司不存在人格混同情形的主张与查证的事实不符。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款之规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”，云南华气公司、禄达公司、云南昆仑公司的上述行为违背了法人制度设立的宗旨，违背了诚实信用原则，严重损害了债权人利益，其行为本质与《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定的情形相当，故参照该条款规定，认定云南昆仑公司、禄达公司对云南华气公司的债务承担连带责任。六、华油天然气公司对云南华气公司、中石油昆仑公司对云南昆仑公司是否应当承担股东出资不实责任？根据已确认事实十一、十二，华油天然气公司作为云南华气公司股东，中石油昆仑公司作为云南昆仑公司股东，均未履行出资义务，依据现有证据尚不能证实华油天然气公司、中石油昆仑公司在另案执行中已在未出资本息范围内全额承担了补充赔偿责任，根据最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款之规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”，因此，闰资公司要求华油天然气公司、中石油昆仑公司对上述债务分别在其未出资的本息范围内承担补充赔偿责任的诉讼主张予以支持，但现有证据尚不能最终确认华油天然气公司、中石油昆仑公司在其他案件中已实际承担因未出资所致的补充赔偿责任的确定数额，故对华油天然气公司、中石油昆仑公司在本案中应承担的补充赔偿责任的具体金额，不予明确，可在执行程序中另行加以明确。判决：一、闰资公司与云南华气公司于2014年4月9日签订的《合作协议》于2015年4月30日解除；二、云南华气公司于判决生效之日起十日内向闰资公司返还保证金3000万元，及自2014年6月3日起至保证金还清之日止按中国人民银行同期同类流动资金贷款基准利率计算的利息；三、云南中油公司于判决生效之日起十日内向闰资公司支付违约金600万元；四、禄达公司、云南昆仑公司对云南华气公司的上述债务承担连带清偿责任；五、华油天然气公司对云南华气公司的上述债务在其未出资本息范围内承担补充赔偿责任；六、中石油昆仑公司对云南昆仑公司的上述债务在其未出资本息范围内承担补充赔偿责任。一审案件受理费231122.5元、保全费5000元，由云南华气公司、华油天然气公司、禄达财智公司、云南昆仑公司、中石油昆仑公司共同负担。二审期间，中石油昆仑公司向本院提交中信银行电子凭证和收据各一份，欲证明，除另案扣划的2918万元以外，中石油昆仑公司还于2017年7月4日向云南昆仑公司支付了82万元出资款，出资责任履行完毕。经质证，闰资公司认为两份证据均为复印件，对证据的真实性不予认可，同时认为即使上述单证真实，但因中石油昆仑公司就3000万元出资款的利率部分未履行补充赔偿责任，故不能证明中石油昆仑公司已履行完出资义务。云南华气公司、华油天然气公司、禄达公司、云南昆仑公司对两份证据的三性予以认可。华油天然气公司向本院提交民事判决书一份，欲证明，华油天然气公司除在（2014）渝高法民执字第00007号申请执行案中，被重庆市高级人民法院划扣了2200万元外，还在重庆昌林建筑工程公司诉云南华气公司等人一案中，被冻结了300余万元，华油天然气出资不实的利息部分也履行完毕，华油天然气公司在本案中不应承担责任。经质证，闰资公司认为仅有判决书不能证明华油天然气公司的出资义务已履行完毕。云南华气公司、禄达公司、云南昆仑公司、中石油昆仑公司对证据的三性予以认可。本院认为，根据最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；”之规定，股东补缴出资的责任范围包括未缴纳出资额的本金及利息。中石油昆仑公司提交的新证据所载其向云南昆仑公司补缴的出资额82万元，加上重庆市高级人民法院另案划扣中石油昆仑公司的款项2918万元，共计金额3000万元，仅为中石油昆仑公司应补缴的出资额本金，并未包括利息，故在中石油昆仑公司未提交其他证据证明其已对未缴纳出资额的利息实际履行了补缴出资义务的情况下，中石油昆仑公司提交的上述证据对其在本案中的责任认定并无实质性影响，本院对该证据已无评判必要，本院在此不予评判。因各方当事人对华油天然气公司提交的新证据的真实性未提出异议，故本院对该证据的真实性予以确认，但华油天然气公司提交的该证据不能证明其已依该判决就未缴纳出资额的利息实际履行补缴出资义务，故本院对华油天然气公司提交该证据的证明目的不予采信。各方当事人对于一审法院认定的全部事实均无异议，本院予以确认。二审除另查明云南昆仑公司现已成立清算组外，其余事实与一审法院确认的事实一致。本案二审争议焦点为：一、本案是否涉嫌刑事犯罪，应否移送公安机关处理？二、《合作协议》是否成立？若成立，协议效力应如何认定？闰资公司要求云南华气公司返还保证金，支付利息和违约金的诉讼请求能否得到支持？三、中石油昆仑公司在本案中应否承担股东出资不实责任？一、关于本案是否涉刑，应否移送公安机关处理的问题。本院认为，“29号刑案”指控的是何力故意隐瞒云南昆仑公司已被决议解散、不具备履约能力的事实，以云南昆仑公司名义对外签订合同，骗取履约保证金；而本案中，《合作协议》的签订方为云南华气公司与闰资公司，协议签订时，云南华气公司作为商事主体，具有签订并履行合同的能力，何力作为云南华气公司的法定代表人，亦有权代表云南华气公司对外签订合同，协议签订后，闰资公司将保证金打入约定账户，《合作协议》已实际履行，故本案系云南华气公司与闰资公司就《合作协议》履行产生的经济纠纷，与“29号刑案”分属不同法律事实，本案属于民事案件受案范围，一审法院将本案作为民事案件进行审理符合最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”之规定。云南华气公司和中石油昆仑公司该项上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。二、关于《合作协议》的效力认定及云南华气公司的责任承担问题。本院认为，《合作协议》首部载明的合同双方为云南华气公司与闰资公司，协议尾部云南华气公司签章处加盖有云南华气公司公章，时任云南华气公司法定代表人何力亦在该公司代表签章一栏中签字，故依照《中华人民共和国合同法》第五十条：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”之规定，在云南华气公司未举证证实其法定代表人何力系超越权限订立《合作协议》且合同相对方闰资公司明知或应知何力超越权限外，何力代表云南华气公司签署《合作协议》的行为有效，该行为的后果应由云南华气公司承担。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”之规定，《合作协议》已于2014年4月9日云南华气公司和闰资公司签章时成立。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”及最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十条：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”之规定，本案中，《合作协议》系闰资公司与云南华气公司就共同开发云南省警务加油（气）站项目签订的项目合作协议，协议约定云南华气公司的主要合同义务为加油（气）站的土地落实、手续办理和设计工作，以及加油（气）站建设完成后的回购协调工作，该协议不属于法律、行政法规规定需办理批准、登记手续方能生效的合同，云南华气公司在签订该协议时是否具备经营加油站的资质及合同约定的收款方云南昆仑公司的经营状况，对合同效力均无影响，故一审法院认定《合作协议》已于合同成立之日生效并无不当。《合作协议》签订后，闰资公司依约将保证金3000万元打入云南昆仑公司账户，但云南华气公司至今未履行合同约定的“土地落实、手续办理、设计工作”等主要合同义务，云南华气公司构成根本违约，导致闰资公司合同目的不能实现。一审法院对闰资公司要求确认《合作协议》自云南华气公司收到解除合同通知，即2015年4月30日解除，并由云南华气公司向其返还保证金3000万元的诉请予以支持，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，第九十六条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”以及第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，本院予以维持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，以及《合作协议》第四条第一款（一）第1项：“……甲方（云南华气公司）表明：在乙方（闰资公司）的保证金计3000万元付入甲方指定账户之日起45日内，甲方负责获得以上六个地块的使用权”，第六条第7款：“如甲方不能按照合同约定时间取得土地使用权和施工许可证，超出时间甲方按照乙方的保证金金额和中国人民银行同期贷款利率计算利息支付给乙方，并按照超出时间的每座站赔付100万元违约金给乙方”之约定，因云南华气公司根本违约，闰资公司诉请云南华气公司自闰资公司支付保证金后第46日，即2014年6月3日起至保证金全部还清为止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息，并按每座加油（气）站赔付100万元的违约金计算标准支付6座加油（气）站的违约金600万元，均具有合同及法律依据。因合同中对云南华气公司违约应同时支付违约金及保证金利息进行了明确约定，且结合云南华气公司根本违约及自2014年4月即占用3000万元保证金的事实，合同约定的违约金并不明显过高，故一审法院对闰资公司要求云南华气公司支付保证金利息及违约金的诉请均予以支持并无不当，本院亦予以维持。综上，云南华气公司认为《合作协议》未成立生效，其不应当承担保证金返还、利息及违约金支付责任的上诉主张，以及中石油昆仑公司认为违约金过高不应支持的上诉主张，均无事实及法律依据，本院不予支持。三、关于中石油昆仑公司应否承担责任的问题。本院认为，《合作协议》签订时，云南华气公司的法定代表人为何力，云南昆仑公司的实际控制人亦是何力；云南华气公司和云南昆仑公司股东之一均为禄达公司，公司董事、监事、财务人员均有交叉；工商档案登记材料所载云南华气公司和云南昆仑公司的经营范围都包括天然气加注站建设，均有在云南省昆明市北京路国际友联大厦12楼实际办公；在《合作协议》履行中，云南昆仑公司在无经营实际业务，与云南华气公司亦不存在其他业务的情形下，收取了闰资公司依照《合作协议》向云南华气公司支付的保证金，并随即将保证金支付给禄达公司、重庆海晶石油化工有限公司、四川宏越建设工程有限公司及云南华气公司的其他账户，云南华气公司与云南昆仑公司存在财产界限不明的情形，一审法院综合上述事实，认定何力利用其对云南华气公司、云南昆仑公司的实际控制权，造成云南华气公司、云南昆仑公司人格混同，云南昆仑公司应对云南华气公司的上述债务承担连带清偿责任并无不当。本院予以维持。云南华气公司、中石油昆仑公司认为云南华气公司与云南昆仑公司不存在人格混同，一审法院对此认定错误的上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。另，因一审法院对禄达公司的责任认定并未超出闰资公司诉请，禄达公司对一审法院认定其与云南华气公司、云南昆仑公司人格混同，应对云南华气公司的上述债务承担连带清偿责任未提起上诉，且禄达公司在本案中应否承担责任，亦与二审认定云南华气公司及中石油昆仑公司的责任无关，故本院对禄达公司与云南华气公司、云南昆仑公司是否存在人格混同，及禄达公司的责任认定已无评判必要，本院在此不予评判。中石油昆仑公司系云南昆仑公司股东，其认缴出资额为3000万元，但未能在2012年11月4日前缴足。根据最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”之规定，中石油昆仑公司应对其未缴纳出资额本金3000万元及利息承担补缴出资义务。因中石油昆仑公司未举证证实其已就未缴纳出资额本金及利息履行完毕补缴出资义务，故中石油昆仑公司就云南华气公司在本案中的上述债务应在上述未缴纳出资额本金及利息范围内履行补充赔偿责任。一审法院对此认定正确，本院予以维持。中石油公司认为其补缴出资义务已履行完毕，在本案中不应承担责任的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。因华油天然气公司所举证据不足以证实其已就未缴纳出资额利息履行完毕补缴出资义务，且一审法院认定华油天然气公司应在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，并载明对华油天然气公司承担责任的具体金额不予明确，在执行程序中另行加以明确，亦并未加重华油天然气公司的责任，故一审法院对华油天然气公司的责任认定并无不当，本院予以维持。云南华气公司该项上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，云南华气公司及中石油昆仑公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费231122.5元，由云南华气公司负担115561.25元，由中石油昆仑公司负担115561.25元。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 汤莉婷审判员 郭婷婷二〇一七年九月十三日书记员 尹 倩