甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘05民终2号
上诉人(一审原告)：晏某，湖南省岳阳市人，住北京市朝阳区。
被上诉人(一审被告)：陈某，山西省沁水县人，住天水市。
委托诉讼代理人：赵某，甘肃鑫盾律师事务所律师。
被上诉人(一审被告)：张某，浙江省宁波市人，住天水市。
上诉人晏某因与被上诉人陈某、张某合伙协议纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2017）甘0503民初1330号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人晏某，被上诉人陈某及委托诉讼代理人赵某，被上诉人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
晏某的上诉请求：1.请求撤销麦积区人民法院(2017)甘0503民初1330号民事判决,并依法改判。2.判令被上诉人赔偿投资款499157元,违约金79842.17元,二被上诉人承担连带责任。3.判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定原被告双方签订的合作协议系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同。有效合同应受法律保护，双方都应严格遵守协议条款，按协议约定履行义务承担责任。陈某没有按照协议约定的时间完成石灰窑厂的工商登记和改建工作，已经构成违约，一审法院认定陈某违约却不按双方约定的违约责任进行判决。称原告未就其损失提供证据予以证实，法庭经过审理认为上诉人的投资款为499157元，由于被上诉人的过错导致投资款未收回，就是损失的证据。一审法院判决由陈某给付晏某违约金79842.12元，这笔钱是以499157元为基础计算出来的违约金，是法庭认为按投资款额双倍赔偿过高而做出的违约金给付数额。但是上诉人的实际投资额499157元却没有一个说法，首先应该返还投入的资金再承担违约金，既然给付了违约金势必要牵扯本金。被上诉人张某在上诉人与陈某合伙期间是夫妻关系，《合伙协议》是经过三人共同多次协商签订。应该依据《婚姻法》司法解释（二）第24条规定：”债权人就婚姻存续期间夫妻一方以个人名义所付债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。”一审法院却依据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》，属适用法律错误。综上，一审法院确定被上诉人违约且有法不依，枉法裁判，侵害了上诉人的合法权益，故提起上诉。
被上诉人陈某答辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。一、双方约定的违约金过高，一审法院根据答辩人的请求予以调整于法有据。本案中如若将双方的合作协议中”违约方向守约方承担已交纳投资数额双倍的赔偿”的约定作为违约金计算方法理解的话，依照《合同法》第114条、《合同法》解释二第27、28、29条之规定，也是过高的约定，不符合本案实际损失的情况。二、被答辩人存在违约行为，没有按照《合伙协议书》的约定落实资金，造成石灰窑改建项目无法按期实施，石灰厂无法正常生产的事实。出庭证人证实了上诉人不按照合作项目正常需要出资的事实，是导致双方在短期无法产生效益的主要原因，答辩人之所以选择和上诉人合作的原因是，前期投资巨大，无力在即将启动的生产环节-
诸如买煤、给工人提供生活费方面继续投入资金，上诉人明知该事实，但不及时投资，还期待合作项目短期牟利，在项目合作基础存在风险、上诉人不及时投资及不可抗力多重因素的影响下，最终导致双方合作项目无法按期实施，灰厂无法正常生产。三、本案不能成立目标公司及按期办理工商注册，税务登记及办理各种证照是因为该项目在双方合作之初就明知项目所依赖原材料-
石灰石的开采无任何探矿采矿、环保、土地手续所致，也是国家环保政策自去年逐步吃紧的不可抗力所致。1.居中证人-双方合作项目的业务厂长-
杨建龙，会计的出庭证言和工商登记部门工作人员的证明材料可以印证证实，双方合作之前对项目没有任何合法手续，项目所依赖的石灰石开采无任何合法手续，办理工商登记是因为项目无任何前置合法手续-
尤其是无环保许可手续所致，并非答辩人主观不努力，这些基本事实上诉人是明知的。2.上诉人之所以选择与答辩人合作是基于答辩人在该地的石灰窑是麦积区投资规模最大、同片区相同情况的另外11个石灰窑在环保政策吃紧之前是完全正常生产的事实而为，上诉人是挺而走险的风险投资，投资之前对现状是非常清楚的。答辩人的部分财务资料是可以印证此事实的。四、被答辩人在明知相关手续无法按协议约定的时间及时办理的情况下，仍然投入资金40余万元，被答辩人对自己的损失应当承担责任。合同签订时间为2015年11月26日，合同约定2015年12月10前必须办理相关目标公司的工商注册、税务登记等手续，合同签订后，答辩人即会同上诉人前往麦积区马跑泉工商所进行注册登记，上诉人及答辩人获知因项目没有前置合法手续不能办理，之后答辩人也多方努力还是由于双方明知的项目”先天不足”-（无环保许可手续项目所依赖的原材料的开采无法取得探矿、采矿、土地等合法手续）而无法办理有关手续，无法成立目标公司，仍然侥幸投资，答辩人无义务为上诉人的风险投资买单。五、答辩人前期为石灰厂投入了300余万元的资金，在石灰厂缺少资金暂时停产阶段，早已了解答辩人石灰厂投资和双方合作项目无法办理前置环保手续、项目所依赖的原材料的采集无任何合法手续和证件双方达成合作协议，风险应该自担。六、石灰窑改建项目运转过程中形成大量债务，现因政策原因被取缔，被答辩人有责任承担该债务。综上所述，双方约定的违约金计算过高，一审法院依照被答辩人的请求依法予以调整于法有据，被答辩人违反双方约定不及时出资，导致石灰窑无法短期获利，双方合作的根本目的无法实现；被答辩人明知合作项目没有合法手续，系有风险的投资，仍然坚持要求答辩人为自己的挺而走险买单，于法无据。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
被上诉人张某答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回晏某对答辩人的上诉请求，维持原判。陈某和他人合伙、合作投资做石灰厂生意我历来是反对的，为此答辩人和陈某经常矛盾、纠纷不断，直到2016年11月，双方之间的矛盾已经导致婚姻生活走到尽头，双方现在已经正式离婚，有离婚证为凭。被答辩人晏某将我作为生意合伙关系的被告起诉无事实和法律依据，请二审法院依法驳回晏某对答辩人的上诉请求。一、陈某为投资石灰厂负债累累，对家庭生活支出分文未付，为此双方发生矛盾，直至离婚；二、陈某为投资石灰厂被高利贷缠身，答辩人和孩子也无宁日，之前答辩人一直好言相劝，劝他放弃没有保障的投资，但他执意坚持，背着答辩人继续投资，直至答辩人家里的财产和积蓄被陈某套尽。三、陈某的举债是以个人名义负债，答辩人从来都是不知情的，直到现在答辩人也不认可这个债务；四、陈某的负债并不是答辩人当时日常生活需要负债的，答辩人有固定的工资，足够答辩人日常的生活开支，陈某所负债务远远超出答辩人家庭的日常生活需要，晏某主张该笔债务为夫妻共同债务，应当举证证实债务用于夫妻共同生活、共同生产经营，否则法院不予支持。综上，晏某诉答辩人承担债务的主张不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实，2015年11月26日，晏某（乙方）陈某（甲方）签订了合作协议书一份。协议约定：第一条合作及付款方式：1.1.甲方同意将现有项目和欲开发项目成立注册一家股份制公司，甲方持有50%的股权，乙方持有50%的股权；第二条工作步骤：2.2.甲方负责目标公司在2015年12月10日前完成工商注册，税务登记及办理各种证照，改建工作在2015年12月底前完工。第三条甲方的义务：3.甲方违反本协议给乙方或目标公司造成任何损失，甲方将按本协议书第6.2条款约定承担违约责任。乙方违反本协议给甲方或目标公司造成任何损失，乙方将按本协议书第6.2条款约定承担违约责任。第六条违约责任：6.2.违约方向守约方承担已交纳投资数额双倍的赔偿，并不得单方终止该协议的有效性。6.3.甲方不能按约定的期限成立目标公司，完成改建项目，如期投产视为违规。乙方不能按期支付投资款视为违规。合同签订后，2015年12月底，晏某按照约定出资20万元用于石灰窑的改建。但陈某未能按约定完成目标公司的工商注册，主要原因是未办理环保手续。2016年陈某将石灰窑改建完成后，晏某又陆续投入299157元用于石灰窑的生产。同年11月中旬，双方经营的石灰窑厂因产能落后，属于”土小”企业，被天水市麦积区人民政府清理取缔。又查明，2013年，陈某从天水市麦积区甘泉镇黄家庄村委会取得甘泉镇黄家庄村菜籽沟石灰厂的承包经营权。另查明，2016年11月，陈某与张某协议离婚。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、双方签订的合作协议的效力问题；二、陈某是否违约及应承担的责任；三、张某是否在本案中承担责任。一、晏某与陈某签订的合作协议书的效力问题。双方签订的是关于石灰窑厂的改建和经营协议，该项目不属于法律禁止的项目，双方签订的合作协议系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。二、陈某是否违约及应承担的责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，陈某未按照协议约定的时间完成石灰窑厂的工商登记和改建工作，已经构成违约，应当按照合同法的上述规定承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，晏某主张由陈某按协议约定承担投资款双倍的赔偿责任，陈某提出按照协议赔偿违约金明显过高，应按照法律规定予以调整。对于双方约定的违约金是否过分高于损失的问题，晏某未就其实际损失提供证据予以证实，且双方合伙的项目由于无环保手续未能正常生产，故对陈某提出的违约金过高的意见予以采纳。对于违约金应按照晏某的投资数额、时间，参照民间借贷年利率24%的标准计算为宜，由陈某给付原告晏某违约金79842.17元（具体计算方式附违约金计算表）。三、张某应否在本案中承担责任。依《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条的规定，”有如下情形不能认定为夫妻共同债务，应按个人债务处理，由一方以个人财产清偿：......（三）一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务；（四）其他应由个人承担的债务。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，张某并未与晏某协商签订合伙协议，晏某也未能提供证据证明张某参与合伙经营或合伙经营的收入用于其夫妻的家庭生活，故对晏某要求张某承担赔偿责任的诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、由陈某给付晏某违约金79842.17元，于判决生效后十日内付清；二、驳回晏某对张某的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由晏某负担12420元，由陈某负担1380元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实:双方签订合作协议书的目的是成立股份公司,该公司至今未成立。陈某收取晏某涉案款项时，向晏某出具的条据均为借条。其余事实与一审一致，对一审查明予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1.上诉人要求被上诉人赔偿及承担违约金是否成立？2.被上诉人张某上否承担投资款和违约金的连带责任？因本案是基于双方当事人签订的合作协议书发生的纠纷，根据查明的事实一是应正确认定双方的法律关系。首先，双方签订合作协议书的目的是为了成立公司,并经营之前由陈某承包的石灰窑，但由于陈某的原因该公司至今并未成立。其次，二审中陈某也认可当时是因为石灰窑运行资金困难,他需要资金,其与晏某合作的原因是为了融资。其向晏某出具的收款凭证也为借条。其收到晏某资金后并未作为公司资本用于成立公司，而是用于其承包经营的石灰窑。故本案应认定为名为合伙，实为借贷的法律关系。二是双方法律关系效力问题。首先，对于合伙协议书的签订，是用于改造、经营陈某承包的石灰窑，而该石灰窑违反国家环保政策，属于国家明令禁止高污染产业,故双方约定违反了法律强制性规定，应认定无效，陈某应返还晏某款项；其次，双方用合作协议书的形式掩盖融资的真实目的，违背诚实信用原则，现在合作基础丧失，双方均不能达到合同目的，亦应恢复到最初状态。虽然晏某主张的为依据合同赔偿损失，但合同无效后理应返还款项，故二审应直接判处。对于合同无效，陈某应承担缔约过失责任，赔偿晏某资金利息损失，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，按借款年利率24%的标准计算，利息应为79842.17元。对于晏某对张某的主张，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，其无证据证明张某共同经营，故该主张不不予支持。
综上所述，晏某与陈某签订的合伙协议书因违反法律禁止性规定而无效，陈某应返还晏某投资款并承担缔约过失责任，晏某虽然是基于其认为合同有效主张赔偿损失，但在法院依职权认定合同无效情况下，为定纷止争，减少诉累，依据依据合同无效处理原则判处。一审法院认定事实部分不清，适应法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条（五）项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持甘肃省天水市麦积区人民法院（2017）甘0503民初1330号民事判决的第二项；
二、变更甘肃省天水市麦积区人民法院（2017）甘0503民初1330号民事判决第一项为由被上诉人陈某支付上诉人晏某借款本金499157元及其利息损失79842.17元。
一审案件受理费由晏某承担40%即5520元，陈某承担60%即8280元；
二审案件受理费由晏某承担40%即5520元,陈某承担60%即8280元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宏权
审 判 员 陈 萍
审 判 员 李虓晖
二〇一八年一月三十日
法官助理 刘 丹
书 记 员 周 宇