宁波市海曙区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0203民初7089号原告：宁波杉杉时尚服装品牌管理有限公司，统一社会信用代码×××194。住所地：宁波市海曙区。法定代表人：朱志霖，该公司总经理。委托代理人：郜炜，浙江导司律师事务所律师。被告：田利峰，男，1977年11月8日出生，汉族，个体，住杭州市萧山区。委托代理人：周炜枫，浙江王建军律师事务所律师。委托代理人：徐鹏，浙江王建军律师事务所律师。被告：杭州非莱服装有限公司，统一社会信用代码为×××600。住所地：杭州市萧山区。法定代表人：黄信良，该公司总经理。委托代理人：周炜枫，浙江王建军律师事务所律师。委托代理人：徐鹏，浙江王建军律师事务所律师。被告：徐鹏，男，1975年11月19日出生，汉族，职业不明，住杭州市萧山区。原告宁波杉杉时尚服装品牌管理有限公司（以下简称“杉杉管理公司”）为与被告田利峰、杭州非莱服装有限公司（以下简称“非莱公司”）、徐鹏商标使用许可合同纠纷一案，于2017年8月21日向本院起诉，本院于同日受理后，依法适用简易程序审理。答辩期间，被告田利峰提出管辖权异议申请，本院经审查裁定予以驳回，被告田利峰不服提起上诉，宁波市中级人民法院作出终审裁定，驳回了被告田利峰的上诉。期间，因被告非莱公司、徐鹏下落不明，本院遂裁定转为普通程序，依法组成合议庭，于2017年12月18日、2018年1月16日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人郜炜，被告田利峰、非莱公司的委托代理人周炜枫、徐鹏到庭参加诉讼，被告徐鹏经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。原告杉杉管理公司起诉称：2013年8月15日，原告杉杉管理公司通过与被告田利峰、非莱公司、徐鹏书面签订《商标授权许可协议》方式，明确授权被告田利峰通过被告非莱公司有限制地使用第3505142号“菲莱威尔”商标，用于服装类产品的开发、生产、销售和品牌推广，后宁波市中级人民法院终审判决该协议于2015年11月19日解除。该协议对被告使用许可商标从事经营行为所应遵守的具体义务、协议终止后的抛售期及违约责任进行了规定，并约定三被告对协议履行承担无限连带责任。现原告发现被告田利峰、非莱公司在合同解除后继续使用与“菲莱威尔”、“杉杉”、“杉杉集团”、“杉杉时尚”、“”、“”、“FERRIWEAR”、“FERRI”、“”、“菲莱”、“”、“”、“”相同、近似或派生文字及标识，未在约定时限停止生产和销售标有相关文字及标识的产品、包装及相关材料，且仍在维护和使用网站“www.ferriwear.com”、域名“ferriwear.com”及微信号“FERRIWEAR”，并将上述文字标识、网址、微信号等进行恶意混同使用；被告田利峰、非莱公司未依约履行提供前述协议所许可产品实际销售点状态明细清单、存货清单材料或相关物品等义务；被告非莱公司未依前述协议约定时间变更商号，且未实质性消除“菲莱威尔”商号；被告田利峰、非莱公司未依协议将分别注册的第7034051号“”、11855485号“”、8475809号“”、8475739号“”及11855447号“”商标变更至原告名下。原告认为，虽然协议已经终止，但被告田利峰、非莱公司的行为违反了效力得以延续的协议相应条款以及协议终止后的法定义务，侵害了原告的合法权益。故诉请法院判令：1.被告田利峰、非莱公司立即停止使用与“菲莱威尔”、“杉杉”、“杉杉集团”、“杉杉时尚”、“”、“”、“FERRIWEAR”、“FERRI”、“”、“菲莱”、“”、“”、“”相同、近似或派生文字及/或标识，立即停止生产和销售标有相关文字及/或标识的产品、包装及相关材料；2.被告田利峰、非莱公司立即停止使用并注销网站“www.ferriwear.com”及相应域名备案，非莱公司立即停止使用并注销微信号“FERRIWEAR”；3.确认被告田利峰、非莱公司××包括以杭州菲莱威尔服装有限公司名义）开发生产的涉案商标授权许可协议所许可的产品自2016年5月18日起禁止对外销售并提供前述许可产品所有销售点状态明细清单××内含加盟商及代理商名称、地址、联系方式、销售方式、店铺数量）及产品库存清单××内含两被告及其加盟商和代理商各自存货名称和数量、存放地址、负责人及联系方式），两被告将所有剩余存货捐赠给民政部认证的慈善组织；4.被告非莱公司立即停止使用“非莱”作为商号、实质性地消除“菲莱威尔”商号，并不得以任何形式使用“菲莱威尔”、“非莱”的全部或部分文字及与这些文字或发音相同或近似的文字、字母作为商号或企业名称；5.确认第7034051号“”商标归原告所有，判令被告田利峰立即将该商标专用权人变更为原告；6.确认第11855485号“”、第8475809号“”、第8475739号“”、第11855447号“”商标归原告所有，被告非莱公司立即将商标专用权人变更为原告；7.被告田利峰支付原告违约金700000元；8.被告田利峰赔偿原告维权损失40000元；9.三被告就上述请求的实际履行向原告承担连带责任；10.本案诉讼费由三被告承担。审理过程中，原告申请变更第5项诉讼请求为：判令被告田利峰、杭州非莱服装有限公司禁止使用第7034051号‘’商标”；申请变更第9项诉讼请求为：判令三被告共同就上述1至4、6至9项诉请的实际履行向原告承担连带责任。被告田利峰、非莱公司共同答辩称：一、原告是合同纠纷而非侵权纠纷提起诉讼，故在适用法律方面应是以合同法为依据，原告所提出的第1、2、4、5、6项诉讼请求均没有相对应的合同依据，且已在此前的合同解除之诉中统一处理，已构成重复起诉，应予驳回。二、原、被告之间的商标许可协议于2017年4月13日被市中院判决确认解除，在此之前协议解除与否并未明确，故抛售期应从2017年4月13日判决书生效之日起开始起算180天。三、根据生效判决确认，杭州菲莱威尔服装有限公司应在判决生效后七日内变更企业名称，故变更期应为判决生效后七日内，而非原告主张的2015年11月19日之后三个月内。现其名称已经变更为非莱公司，虽然没在判决生效后七日内变更，但也未对原告造成实质损失，原告据此要求被告承担200000元违约金没有事实和法律依据。四、本案为合同纠纷，故违约责任并不具有惩罚性质，仅具有补偿性质，应以实际损失为限。被告仅销售了几件特价“菲莱威尔”商标的服装便要求被告承担50万元的违约金，明显违反了合同法的公平原则。五、被告非莱公司虽为田利峰提供担保，但只对田利峰在本案中应承担的经济责任承担担保责任，而不能判决杭州非莱公司直接承担责任。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。被告徐鹏未作答辩亦未向本院提交证据。原告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：1.《商标授权许可协议》、第3505142号商标及续展证明、第3413242号商标各1份，拟证明涉案商标授权许可协议对原、被告各方相关权利义务、不受协议终止影响的条款及效力、权利限制、后合同义务、违约责任承担条件和后果以及三被告共担连带责任等事项均进行了明确约定；2.××2016）浙0212民初3090号、××2017）浙02民终268号民事判决书各1份，拟证明涉案商标授权许可协议已终止，被告田利峰、杭州非莱服装有限公司××包括以杭州菲莱威尔服装有限公司名义）许可开发生产的产品抛售期至2016年5月17日止，此后不得对外销售的事实；3.杭州萧山城厢菲凡服装店、杭州萧山田利峰服装店企业信用信息网页打印件各1份，拟证明被告田利峰系上述两店经营者，两店分别位于杭州市××区××街道××路××、杭州市××区××街道市心中路××号××原萧山金茂大厦398-1-2号）；4.××2017）浙甬天证民字第4583、4584、5026、1534、6370、5264号公证书，××2015）浙甬鄞证民字第3806号公证书、××2016）京长安内经证字第7034号公证书、域名信息打印件各1份，拟证明被告田利峰、非莱公司违反了涉案商标授权许可协议中相关条款约定义务及协议终止后的法定义务，被告非莱公司微信、网页、域名仍将“菲莱威尔”与“FERRIWEAR”、“”等进行混同使用并对外宣传的事实；5.商标注册信息打印件5份，拟证明被告田利峰、非莱公司未按约将第7034051号“”、11855485号“”、8475809号“”、8475739号“”、11855447号“”商标变更至原告名下的事实；6.委托代理合同及律师费发票各1份，拟证明原告为维权而支出的合理维权费用；7.××2016）浙0212民初字第3090号案件法庭审理笔录1份，拟证明本案主张的违约金条款被原告在另案中明确保留通过另案维权，被告对此充分知悉；被告方在庭审中明确承认相关标识“FERRIWEAR”、“FERRI”为菲莱威尔的英译；8.“菲莱威尔”商标授权使用合同、企信宝查询信息各1份，拟证明被告非莱公司商号来源于涉案商标权人向被告非莱公司创始人沈叶钢的授权。原告提供的上述证据均经庭审质证，被告徐鹏未到庭质证，视为放弃质证的权利，被告田利峰、非莱公司质证意见如下：对证据1的真实性、关联性无异议，但合法性有异议，认为该协议个别条款有违公平原则。对证据2无异议，但认为抛售期应为二审法院判决生效后六个月内。对证据3无异议。对证据4真实性无异议，但认为××2016）浙甬天证民字第4583号、第5026号公证书中，店铺门头、背景墙、店内陈设等是被告享有注册商标权的商标，当时仅为特价销售，公证书中体现的不规范标识现已改正；××2016）浙甬天证民字第1534号公证书、××2015）浙甬鄞证民字第3806号公证书公证内容已经在先案件审理，且部分内容被告已改正。××2016）京长安内经证字第7034号公证书与被告无关；××2015）浙甬天证民字第6370号公证书已经法院审理，微信公众号和网络域名也已停用。对证据5真实性无异议，但认为原告要求变更至其名下是不公平的。对证据6、证据7无异议。对证据8真实性无异议，但认为非莱公司变更为现名后，如原告认为侵害了其商标权，应另行主张。对原告提供的上述证据，本院经审查认为，对证据1、证据2、证据3真实性各方均无异议，本院予以认定。对证据4真实性予以认定，对其关联性分述如下：××2017）浙甬天证民字第4583、4584、5026、5264号公证书制作时间均为2017年，与原告主张的被告超出抛售期后的违约行为发生期间相印证，故关联性予以认定；××2017）浙甬天证民字第1534、6370号公证书及××2015）浙甬鄞证民字第3806号公证书、××2016）京长安内经证字第7034号公证书的制作时间均早于原告主张的抛售期间届满日2016年5月17日，对于被告超出抛售期实施的违约行为并无证明效力，故关联性不予认定；域名信息各方无异议，但合同终止后相关事项处理条款中并无禁用相关域名的约定，故仅凭域名信息并不能直接证实被告田利峰在合同终止后违反了在先约定的合同义务而构成违约。证据5与被告田利峰、非莱公司提供的商标注册证及转让、变更证明能相互印证，可以证实被告田利峰、非莱公司享有相应注册商标专用权的事实，本院予以确认。证据6予以认定。证据7关于原告保留追究被告违约责任的事实予以认定。证据8与本案无直接关联，本院不予认定。被告田利峰、非莱公司为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：第7034051号商标注册证及转让证明、第8475739号商标注册证及变更证明各1份，杭州市萧山区城厢街道拱秀路555号及北干街道市心中路394号服装店现状照片，拟证明第7034051号商标系田利峰从案外人处合法受让，田利峰使用第7034051号、第8475739号注册商标进行店铺门头设计及店内装饰、产品包装、产品销售的行为并不违反与原告之间协议的约定，不存在违约。被告田利峰、非莱公司提供的上述证据均经庭审质证，被告徐鹏未到庭质证，视为放弃质证的权利，原告质证意见如下：对该组证据真实性、合法性无法确认，对关联性有异议。被告认为享有权利的商标与原告的商标混同使用，系傍“菲莱威尔”名牌、无形资产价值行为，违约行为明显。被告拍摄的店铺门头及经营状况照片无法真实反映两店客观现状，无法否定被告违约的事实。对原告提供的上述证据，本院经审查认为，被告田利峰、非莱公司提供的第7034051号商标注册证及转让证明、第8475739号商标注册证及变更证明均系原件，原告虽对真实性有异议，但未提供反驳证据，故本院予以认定。对该组证据中的店铺照片，无法体现拍摄时间、地点，即便属实，也无法否定第4583、4584、5026号公证书的公证内容，故对该组照片不予认定。本院根据原、被告的陈述以及对上述证据的认证情况，认定下列事实：杉杉集团有限公司系“菲莱威尔”商标的所有权人，该商标核定使用商品为第25类，服装、鞋、帽、袜、围巾、领带、游泳衣、手套、皮带、童装，有效期限自2005年4月28日续展至2025年4月27日。经杉杉集团有限公司授权，2013年8月15日，原告××甲方）与被告田利峰××乙方）、徐鹏及杭州菲莱威尔服装有限公司××丙方，被授权方担保人）签订《商标授权许可协议》一份，约定甲方许可乙方有限制地使用授权商标，双方对违约责任及协议终止后的主要权利义务约定如下：……十、违约责任：……3、除本协议另行明确约定外，乙方及其加盟商/代理商如有抛售期满后仍在生产、销售授权品牌产品情形的，甲方可要求人民币贰拾万元违约金并依法追索包括但不限于如下经济赔偿：……××3）甲方为追讨上述费用而支付的各项费用，包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费、执行费等。……十一、合同的终止后的处理：1、一旦因任何原因导致的本协议终止或期满，乙方在本协议中所被授予的所有权利都将返还给甲方；2、从终止日或本协议期满之日起为期180天内，乙方有权，在非独占性的基础上，通过其授权零售商或甲方按本协议其他条件以书面方式授权的其他零售商销售授权品牌产品的存货，抛售期后乙方开发生产的授权品牌产品不得再在市场上销售，否则甲方有权要求乙方支付50万元违约金并有权采取任何维权措施处理乙方加盟商在期限内未处理完的流通产品，乙方须将此条款在其与加盟商的经营合同条款中注明；……4、本协议终止或期满的，在抛售期间的期末，在不影响根据本协议或者其他协议以及可适用法律确定的救济方式的情况下，……××6）在本协议终止或期满之前设定的各方应履行的义务，或设定的可以不受协议终止或期满影响的义务，不因该等终止或期满而到期；××7）除非另有授权，乙方将停止拥有使用许可商标的任何权利而且应当立即采取一切必要步骤废除与本协议有关的全部使用协议、许可、注册或已获得的其他授权；××8）乙方应并应促使加盟商、代理商从销售店铺移除包含许可商标的任何标记，停止将该等标记用于任何目的；××9）在甲乙双方不论因何种原因解除合同及协议的，乙方拥有的以授权商标作为商号的任何形式的企业，乙方必须在3个月内办理完含授权商标的商号的公司注销或变更事宜××即一方必须在合同解除后的3个月内实质性的消除“菲莱威尔”商号名称，并承诺将含授权商标的商号和品牌一并归还给甲方），否则甲方有权采取任何维权措施办理此事宜，并要求乙方承担20万元违约金；十二、其他：……2、丙方对乙方履行本合同承担无限连带担保责任，担保期限自授权日至乙方及其加盟商、代理商的权利义务履行完毕的6个月后。合同履行过程中发生纠纷，原告于2016年4月12日向宁波市鄞州区人民法院起诉，诉称被告田利峰违反了上述《商标授权许可协议》约定，存在任意改变授权商标标识进行使用，擅自使用“杉杉集团授权品牌”字样、以及“杉杉”、“”、“”、“”、“”等相关商标、企业形象标识，使用不符合前述协议约定格式的商标、标识或其他指定文字，将授权品牌产品和“杉杉”品牌产品同时销售等违约行为。故原告请求法院判令：1.确认原告与三被告间于2013年8月15日签订的《商标授权许可协议》已依法解除并终止；2.被告田利峰立即向原告支付违约金50万元；3.被告田利峰立即向原告赔付维权损失82000元；4.被告杭州菲莱威尔公司立即变更企业名称及商号、停止将“菲莱威尔”作为商号及企业名称继续使用；5.三被告共同就上述诉请的实际履行向原告承担连带责任。宁波市鄞州区人民法院经审理认为，被告田利峰在其开办的拱秀路555号店铺中的门头使用“杉杉菲莱工厂店”，在店内墙上、海报上、微信订阅号发布的消息中使用“‘FERRIWEAR菲莱’作为杉杉集团的时尚休闲旗舰品牌”的描述进行宣传构成违约；被告田利峰在上述店铺内及微信订阅号中将“FERRIWEAR菲莱”作为品牌进行宣传，在销售的商品领标、吊牌、内标上使用“FERRI菲莱威尔”标识的行为构成违约；被告田利峰在上述店铺内同时销售杉杉品牌产品、标有“菲莱威尔”商标的产品，该行为构成同店销售，属于合同第十条第3项第××4）点规定的违约行为。据此，鄞州区人民法院作出一审判决：一、原告宁波杉杉时尚服装品牌管理有限公司为与被告田利峰、杭州菲莱威尔服装有限公司、徐鹏于2013年8月15日签订的《商标授权许可协议》于2016年3月28日解除；二、被告田利峰支付原告宁波杉杉时尚服装品牌管理有限公司违约金50万元，限于本判决生效后七日内履行完毕；三、被告田利峰赔偿原告宁波杉杉时尚服装品牌管理有限公司律师费55000元，限于本判决生效后七日内履行完毕；四、被告杭州菲莱威尔服装有限公司变更企业名称，变更后的企业名称不得含有“菲莱威尔”，限于本判决生效后七日内履行完毕；五、被告杭州菲莱威尔服装有限公司、徐鹏对上述第二、三项付款义务承担连带清偿责任。被告杭州菲莱威尔服装有限公司、徐鹏承担保证责任后，可向被告田利峰追偿；六、驳回原告宁波杉杉时尚服装品牌管理有限公司的其他诉讼请求。判决宣告后，三被告不服提起上诉，宁波市中级人民法院经审理，对一审判决中认定的被告田利峰前述违约事实予以确认，并于2017年4月13日二审判决维持宁波市鄞州区人民法院××2016）浙0212民初3090号民事判决第三、四、五项，变更第一项为宁波杉杉时尚服装品牌管理有限公司与田利峰、杭州菲莱威尔服装有限公司、徐鹏于2013年8月15日签订的《商标授权许可协议》于2015年11月19日解除，变更第二项为田利峰支付宁波杉杉时尚服装品牌管理有限公司违约金40万元，并驳回宁波杉杉时尚服装品牌管理有限公司的其他诉讼请求。判决生效后，2017年5月11日，杭州菲莱威尔服装有限公司企业名称变更为非莱公司××即杭州非莱服装有限公司）。2017年6月20日中午，经原告向宁波市天一公证处申请证据保全，原告代理人与公证员曾某、公证员助理杜兵来到杭州市××区××路××号名为“FEELRWAER非莱工厂店”的商店，由申请人的代理人在该商店内购买了衬衫、T恤各两件、长裤一条，取得“杉杉菲莱集团公司——专卖店信誉单”两张、和联系卡一张[正面有“FERRIWEAR菲莱”“FIRS杉杉”字样，背面有“杉杉菲莱工厂店”“杭州菲莱威尔服装有限公司”“杭州市萧山区拱秀路555号××萧山中学北门斜对面）”字样]，上述购买过程由申请人的代理人、公证员曾某、公证员助理杜兵用各自手机对店铺门面、门牌、店内情况及店内在售商品进行拍照；购买结束后，公证员对所购物品××含衣物上的有关标识、上述两张“信誉单”和一张联系卡）进行拍照；申请人的代理人所购上述物品××含购物袋、两张“信誉单”和一张联系卡）由公证人员对所购物品进行密封并加盖封条，交由申请人自行保管，所拍摄的照片由公证人员进行冲印；上述过程及冲印照片记录于××2017）浙甬天证民字第4583号公证书。经当庭确认，上述公证购买的产品中有4件为“菲莱威尔”品牌产品。2017年6月20日下午，经原告向宁波市天一公证处申请证据保全，原告代理人与公证员曾某、公证员助理杜兵来到绍兴市××路××金时代广场内）门牌××非莱越中杉杉总店”的商店，该店内陈列的营业执照原件上所载经营主体为“绍兴越中杉杉服装有限公司金时代分店”，原告代理人在该商店内购买了衬衫、T恤各一件，取得“杉杉菲莱集团公司××绍兴越中杉杉服装有限公司金时代分店）专卖店信誉单”一张××编号为0036801，上面加盖有“杉杉专卖”印章），上述购买过程由申请人的代理人、公证员曾某、公证员助理杜兵用各自手机对店铺门面、门牌××含金时代广场标识、附近“华联医药聚仁堂连锁店”标识）及店内情况进行拍照；购买结束后，公证员对所购物品××含衣物上的有关标识、上述“信誉单”）进行拍照；申请人的代理人所购上述物品××含购物袋、“信誉单”）由公证人员对所购物品进行密封并加盖封条，交由申请人自行保管，所拍摄的照片由公证人员进行冲印；上述过程及冲印照片记录于××2017）浙甬天证民字第4584号公证书。经当庭确认，上述公证购买的产品中有1件为“菲莱威尔”品牌产品。2017年7月10日下午，经原告向宁波市天一公证处申请证据保全，原告代理人与公证员曾某、公证员助理杜兵来到杭州市萧山区市心中路394号和396号的“FEELRWAER非莱工厂旗舰店”的商店，原告的代理人在该商店内购买了衬衫三件，取得“杉杉菲莱集团公司——专卖店信誉单”一张××编号为0042331，上面加盖有“非莱工厂店”印章），上述购买过程由原告代理人、公证员曾某、公证员助理杜兵用各自手机对店铺门面、门牌××含附近铺面标识）、店内情况及店内在售商品进行拍照；购买结束后，公证员对所购物品××含衣物上的有关标识、上述“信誉单”）进行拍照；原告代理人所购上述物品××含购物袋、“信誉单”）由公证人员对所购物品进行密封并加盖封条，交由申请人自行保管，所拍摄的照片由公证人员进行冲印；上述过程及冲印照片记录于××2017）浙甬天证民字第5026号公证书。经当庭确认，上述公证购买的产品中有1件产品标有“菲莱威尔”标识。2017年7月24日下午，经原告向宁波市天一公证处申请证据保全，原告代理人与公证员曾某、公证员助理杜兵来到该公证处412室电脑上登陆公证员曾某的微信账号，查找并关注微信公众号“菲莱威尔”，该微信公众号“菲莱威尔”的账号主体为“杭州菲莱威尔服装有限公司”，注册时间显示为2014年4月14日，该公众号于2014年4月23日发布标题为“菲莱威尔公众账号开通”的消息一则，提到“菲莱威尔扛鼎之作，总投资1亿人民币。依托杉杉集团强有力的产品设计、质量技术监督力量、采用最新国际注册设计师品牌操作方式……‘FERRIWEAR菲莱’拥有强有力的产品设计……”。上述过程及截屏内容记录于××2017）浙甬天证民字第5264号公证书。另查明：2011年7月21日，杭州菲莱威尔服装有限公司注册取得第8475739号“”及第8475809号“”商标，后注册人均于2017年10月30日变更为非莱公司。2014年7月14日，杭州菲莱威尔服装有限公司注册取得第11855447号“”商标，后注册人于2017年10月30日变更为非莱公司。2014年5月21日，杭州菲莱威尔服装有限公司注册取得第11855485号“”商标，后注册人于2017年10月30日变更为非莱公司。2017年1月13日，被告田利峰转让取得第7034051号“”商标。再查明，原告为本案诉讼支出律师费40000元。本院认为：案涉《商标授权许可协议》系原、被告各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，应为合法有效，各方均应按约履行。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，因上述协议第十一条对合同终止后的权利义务自愿作出了约定，故协议解除后上述约定仍应对缔约方具有法律约束力。本案争议焦点为：一、案涉《商标授权许可协议》解除后，原告所提出的第1、2、4、5、6项诉讼请求是否有相对应的合同依据，是否构成重复起诉；二、案涉《商标授权许可协议》解除后，协议约定的抛售期及杭州菲莱威尔服装有限公司变更企业名称的起算日期如何确定，被告田利峰是否构成违约；三、如违约主张成立，原告要求被告田利峰支付违约金700000元是否过高应予调整；四、被告非莱公司、徐鹏是否应对被告田利峰的违约行为承担连带担保责任。关于争议焦点一。本院认为，关于原告所诉第1项诉讼请求，根据《商标授权许可协议》第十一条第2项之约定，被告田利峰在抛售期后不得再销售其开发生产的授权品牌产品，故原告要求被告田利峰停止生产销售标有“菲莱威尔”标识产品的诉请有法律依据，应予支持。关于本项停止使用“FERRIWEAR”、“FERRI”、“”、“菲莱”等标识的诉讼请求，先前案件已作为违约处理，原告依同一事实再次主张已构成重复诉讼；除此之外的其他请求则无相应合同依据，故均不予支持。关于原告所诉第2项诉讼请求，因无具体合同依据，本院亦不予支持。关于原告所诉第4项诉讼请求，因在先案件已判决更名，且杭州菲莱威尔服装有限公司现已更名为非莱公司，原告要求非莱公司停止使用“非莱”作为商号、实质性地消除“菲莱威尔”商号已构成重复诉讼，本院不予支持。关于原告所诉第5项诉讼请求，因被告田利峰合法取得7034051号商标使用权，原告要求禁止其使用无相应依据。关于原告所诉第6项诉讼请求，根据《商标授权许可协议》第十一条第4项××9）点之约定，被告田利峰应自合同解除后将含授权商标的商号和品牌一并归还原告，但本项诉请中所列商标并不包含授权商标字样，原告要求变更商标专用权人为原告无相应依据。综上，原告上述第1项部分诉请、第2项、第4项、第5项、第6项诉请本院均不予支持，如原告认为构成侵权，可另行主张。关于争议焦点二。本院认为，原告在宁波市鄞州区人民法院××2016）浙0212民初3090号民事案件中所提诉讼请求为“确认原告与三被告间于2013年8月15日签订的《商标授权许可协议》已依法解除并终止”，后二审法院变更解除日期为2015年11月19日。确认合同解除应以解除权人意思表示到达相对方为要件，生效裁判确认的日期即为合同解除之日，与此相关的合同权利义务也应以生效裁判确认的日期为准，负有相应义务的相对人应充分预见履约风险，否则应承担相应的违约责任。本案中，案涉《商标许可协议》已对协议解除有明确约定，被告亦应对合同解除时间有相应预见，其主张解除事由尚在诉讼中，还不明确为由提出的抗辩依据不足，本院不予采信，故抛售期的起算点应从2015年11月19日起算，至2016年5月17日抛售期届满。同上所述，杭州菲莱威尔服装有限公司变更企业名称的合同义务起算日期亦应从2015年11月19日起算，至2016年2月17日合同约定的变更企业名称期届满。综上，被告田利峰超出抛售期生产销售授权商标商品、杭州菲莱威尔服装有限公司逾期变更企业名称均构成违约，应承担相应违约责任。关于争议焦点三。本院认为，如前所述，抛售期的起算点从2015年11月19日起算，至2016年5月17日期满，此后被告不得再销售原授权品牌商品，但至原告公证保全之日即2017年6月20日、7月10日、7月24日，被告田利峰仍在销售原授权品牌商品，其行为已构成违约，按合同约定应支付违约金500000元。根据案涉《商标许可协议》第十一条第4项××9）点之约定，田利峰应在协议解除3个月内办理完含授权商标的商号的公司注销或变更事宜，但杭州菲莱威尔服装有限公司直到2017年5月11日才将企业名称变更为非莱公司，故田利峰已构成违约，应承担支付200000元违约金的违约责任。被告田利峰抗辩原告主张的700000元违约金过高，应予调整。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释××二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，原告虽对被告销售原授权商标产品行为进行了公证保全，但公证保全确定的销售金额与约定的违约金差距较大，且未提供其他证据证明其因对方违约造成的损失，故违约金明显过高，从平衡当事人利益角度出发，依法应当予以调整。考虑到被告田利峰超出合同约定的抛售期一年多仍在销售原授权商标产品，且在销售过程中仍在使用“菲莱”、“杭州菲莱威尔服装有限公司”，其微信公众号仍使用“菲莱威尔”名称，其抗辩仅仅是销售尾货显然与事实不符，结合被告销售规模、涉案商标价值，参考原商标许可使用费标准及本案实际情况，本院酌情调整违约金为400000元。此外，根据案涉《商标许可协议》第十条第3项第××9）、××10）点的约定，被告田利峰应赔偿原告为追索违约金而支出的律师费、诉讼费等费用，现原告为本案诉讼聘请律师支出费用40000元，被告田利峰依约应予承担，原告该项诉请予以支持。关于争议焦点四。本院认为，根据案涉《商标许可协议》约定，被告非莱公司、徐鹏系涉案协议的担保方，应对被告田利峰的违约行为承担连带责任。根据本院对上述争议焦点的归纳评析，故被告非莱公司、徐鹏应对被告田利峰支付违约金400000元、赔偿律师费40000元的责任承担连带清偿责任。关于停止生产、销售标有“菲莱威尔”商标标识产品，该义务并非民事关系产生的债权，被告非莱公司、徐鹏无须对此承担连带责任。被告非莱公司、徐鹏承担保证责任后，有权向被告田利峰追偿。被告徐鹏经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。此外，在责任主体方面，因非莱公司在《商标许可协议》仅为担保人，原告在第1、第2、第3项诉讼请求中要求被告非莱公司承担直接责任无合同依据，本院不予支持。关于原告所诉第3项诉讼请求，原告要求禁止销售涉案授权商标商品的请求与第1项诉请重复，本院不再重复支持。原告要求被告田利峰、非莱公司提供授权商标商品销售清单、存货清单并将存货捐赠，因原告在先前确认合同解除之诉中并未主张，且双方协议解除后已超出抛售期一年多，被告表示无库存授权品牌产品、无销售明细清单、无产品库存清单，原告也未提供证据证实，故原告该请求不予支持。综上，原告诉请合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十八条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释××二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告田利峰自本判决生效之日起立即停止生产、销售标有“菲莱威尔”商标标识产品；二、被告田利峰自本判决生效后十日内支付原告宁波杉杉时尚服装品牌管理有限公司违约金400000元；三、被告田利峰于本判决生效后十日内赔偿原告宁波杉杉时尚服装品牌管理有限公司律师费40000元；四、被告杭州非莱服装有限公司、徐鹏对上述第二、三项付款义务承担连带清偿责任。被告杭州非莱服装有限公司、徐鹏承担保证责任后，可向被告田利峰追偿；五、驳回原告宁波杉杉时尚服装品牌管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费11200元，由原告宁波杉杉时尚服装品牌管理有限公司负担3300元，被告田利峰、杭州非莱服装有限公司、徐鹏负担7900元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 长  刘 辉人民陪审员  张爱华人民陪审员  何凤瑛二〇一八年五月八日代书 记员  胡思思本案引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《中华人民共和国担保法》第十八条第一款当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。??