浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙02民终834号
上诉人（原审被告）：顾耀铨，男，1967年12月12日出生，汉族，住余姚市。
委托诉讼代理人：戚建芬，宁波市江南法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：沈炳坤，男，1956年3月7日出生，汉族，住余姚市。
被上诉人（原审被告）：钱建森，男，1963年6月24日出生，汉族，住余姚市。
上诉人顾耀铨因与被上诉人沈炳坤、钱建森提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2017）浙0281民初7750号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
顾耀铨上诉请求：不服原审判决，请求二审法院发回重审或依法改判上诉人无需承担赔偿责任。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院根据沈炳坤提供的错误证据判断下，推测上诉人是包头是雇主尚欠妥当。上诉人平时做过建筑包头，但本案所涉工程一来是由于小房子搭建，二是与房东较为熟悉，所以谈好泥工200元一工，小工150元一工，所以由房东钱建森亲自负责招待泥工小工吃饭，每天—包香烟，由房东钱建森自己到上诉人家拿取工具，完工后自己亲自归还，并非是上诉人提供。上诉人作为泥工，每天200元，做工20工，获得4000元报酬，完全符合点工性质，故一审认定事实错误。2.沈炳坤无客观证据证明雇主是上诉人，沈炳坤仅提供二份证据，一份是村委证明，拟证明上诉人是包头即雇主，但该证明事后核实，村委会根本不知实情，仅凭一方之言加盖的印章，该证据缺乏关联性、客观性，不该采信而一审法院予以采信。第二份证据是另一伤者苗树坤的证言，该伤者与本案有利害关系，二个伤者互为证言本身缺乏客观公正性，故这样的证据根本不具备证据三要性，而一审法院予以采信显然不当。二、一审法院分责不合理。事发当天，苗树坤叫沈炳坤一同上高砌墙，二人与一妇女边干活边开玩笑，导致脚手架没倒的情况下坠下地上受伤的事故，所以伤者自身应担主责，判决30%不妥。上诉人不该担责，首先确实没承包，事发时上诉人不在同一边砌墙，上诉人没有任何过错，判决承担30%确实不合情理和法理。三、沈炳坤的诉讼请求不合理。其一，其为农业家庭，系榨菜种植户，偶尔农闲做做小工，加之其年龄已超过六十周岁，故其请求误工费按上一年度职工平均工资计算显然不妥。综上所述，一审法院认定事实有误，分责不合理，判决不公平，故特提起上诉，请求二审法院公平公正判决，还上诉人一个公道。
沈炳坤辩称，请求二审驳回上诉，维持原判。
钱建森书面辩称，1.我是房东，因搭建几间放杂物的小房子，会发生这个事故，实在意想不到。因为搭建小房，我无需发包给包头，由自己管理，但分工明确，由上诉人、苗树勋做泥工，由沈炳坤在地面做小工，建筑工具由我自行租借使用。2.二个伤者自负主要责任。沈炳坤是小工，无需上高作业，他在上面作业是其本人擅自上高作业的过错，他在工作时开小差，与一伤者苗树勋一起与妇女开玩笑，打趣，注意力分散，忽视安全，在无其他安全隐患之下造成坠下受伤，本人应负主责。苗树勋是泥工，与此小工一并干活，应注意安全，做好防患，起到监督作用，而他与沈炳坤一起与妇女搭讪取笑，注意力分散，眼睛不看墙面歪斜，致坠落受伤，责任重大。3.二个伤者均系榨菜农户，家有承包地，沈炳坤无稳定工作，年已63岁，判他按居民计算完全错误，误工按168元一天计算依法无据。4.如果一审代理人的表述与本人有不同之处，以本人陈述为准。
沈炳坤向一审法院起诉请求：判令顾耀铨赔偿沈炳坤医疗费257.80元（扣除钱建森已付的，原请求681元后作变更）、误工费30250元、护理费7500元、营养费2250元、鉴定费700元，合计40957.80元，减去钱建森已付的5000元，尚应赔偿35957.80元，钱建森对此承担连带责任。
一审法院认定事实：沈炳坤系单身，靠打工生活。钱建森建小房子，顾耀铨叫沈炳坤及泥工苗树勋等到工地干活，沈炳坤系小工，每日工资150元。2017年1月21日，沈炳坤开始在工地做小工，下午二、三点时，沈炳坤在为泥工苗树勋拎泥浆和递砖头，墙快要打完时，因支撑变形，墙体倒塌，造成沈炳坤和苗树勋从高处摔落受伤，后由钱建森送沈炳坤至医院。经医院诊治，沈炳坤为左跟骨粉碎性骨折，钱建森支付了部分医药费（提交显示合计680.96元，其中钱建森支付465.14元），并给沈炳坤款5000元。宁波诚和司法鉴定所出具鉴定意见，建议沈炳坤伤后的休养时间为6个月，护理时间2.5个月，营养期限为2.5个月，沈炳坤为此花鉴定费700元。沈炳坤曾要求所在村委会协调，因对方不同意，调解未成。
一审法院认为，本案的争议主要是沈炳坤与顾耀铨、钱建森中的哪一方构成雇佣关系，顾耀铨、钱建森间是承揽关系还是委托关系。本案沈炳坤与另一案苗树勋均是顾耀铨叫去做工，工钱由顾耀铨向房东钱建森结算后支付给他们，所需建筑工具由顾耀铨提供，房东钱建森未与沈炳坤直接发生关系。虽顾耀铨认为其也是按工计酬，无利可图的，但从目前结账上看，钱建森已和顾耀铨作了结算，但顾耀铨仍未与沈炳坤结清工钱，钱建森无从知道工人们的具体工钱计算，可见沈炳坤与顾耀铨之间更符合雇佣关系，顾耀铨、钱建森间构成承揽关系。
公民的生命健康权受法律保护，公民因生命、健康、身体遭受侵害的，可以请求赔偿义务人赔偿其损失。沈炳坤在提供劳务过程中受伤，作为接受方应承担相应的责任。顾耀铨作为房屋的承建者，提供了工具和相关建筑条件，但现场作业未尽到监督职责，也疏于安全管理，具有一定的过错；钱建森作为受益方，未能充分尽到指示义务，也未做好安全防范工作，有一定的过错；沈炳坤作为提供劳务方，自身安全意识淡薄，对事故后果的产生有相应的过错；综合本案的实际情况和过错大小，一审法院认定沈炳坤自身承担30%的责任，顾耀铨承担30%的责任，钱建森承担40%的责任。沈炳坤的损失有：医药费680.96元，误工费30250元（以每天168.06元计算），护理费3750元（每天50元计算2.5个月），营养费2250元、鉴定费700元，合计37630.96元，对沈炳坤合理的请求，一审法院予以支持。顾耀铨、钱建森辩称理由不足，一审法院不予以采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出判决：一、顾耀铨赔偿沈炳坤医药费680.96元，误工费30250元、护理费3750元、营养费2250元、鉴定费700元，合计37630.96元的30%计11289.29元；二、钱建森赔偿沈炳坤医药费680.96元，误工费30250元、护理费3750元、营养费2250元、鉴定费700元，合计37630.96元的40%计15052.38元，扣除已付的5465.14元，尚应支付9587.24元；三、驳回沈炳坤的其他诉讼请求。以上款限于判决发生法律效力后十日内履行。一审案件受理费710元，减半收取计355元，由沈炳坤负担100元，顾耀铨负担100元，钱建森负担155元。款限于判决发生法律效力后七日内履行。
本院二审期间，上诉人顾耀铨依法提交了情况说明及证明各一份，拟证明小曹娥镇南新庵村人民调解委员会未参与过调解此次事故和村民委员会出具的证明未经核实，证明无效的事实；证人马某，拟证明沈炳坤受伤自己应负主要责任。沈炳坤认为调解过，但未成功，对证明的真实性有异议，对证人资格存疑。钱建森无异议。本院认为，因钱建森系证人马某妹夫，双方存在利益关系，不予认定；小曹娥镇南新庵村人民调解委员会出具的情况说明及证明，因钱建森已自认其与顾耀铨不是承包关系，故对上述证据不作认定。
被上诉人沈炳坤、钱建森均未向本院提供新的证据。
二审经审理查明，钱建森承认其建房没有发包，顾耀铨是按工计酬。其他查明的事实与一审法院认定的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人钱建森自认其搭建设小房，无需发包给顾耀铨，且顾耀铨是做泥工，沈炳坤做小工。故从按工计酬及钱建森自认等综合因素考虑，钱建森与顾耀铨之间是劳务关系，而非承揽关系，一审法院认定钱建森与顾耀铨系承揽关系，属认定事实错误，应予纠正。沈炳坤做小工是顾耀铨叫去系事实，顾耀铨受钱建森之托，顾耀铨与沈炳坤之间并未构成雇佣关系，事实上钱建森作为接受劳务一方，钱建森与沈炳坤之间形成劳务关系，一审法院认定顾耀铨与沈炳坤系雇佣关系，也属认定事实错误，应予纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，沈炳坤在提供劳务过程中受伤，钱建森作为接受劳务一方应承担相应的责任。一审法院认为沈炳坤作为提供劳务方，自身安全意识淡薄，对事故后果的产生有相应的过错，综合本案的实际情况和过错大小，由沈炳坤自身承担30%的责任，本院认为，并无不当。故钱建森应承担70%的责任，而顾耀铨属非接受劳务一方不应承担责任。
综上所述，上诉人顾耀铨的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销浙江省余姚市人民法院（2017）浙0281民初7750号民事判决；
二、钱建森赔偿沈炳坤医药费680.96元，误工费30250元、护理费3750元、营养费2250元、鉴定费700元，合计37630.96元的70%计26341.67元，扣除已付的5465.14元，尚应支付20876.53元；
三、驳回沈炳坤的其他诉讼请求。
以上款限于本判决发生法律效力后十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
一审案件受理费710元，减半收取计355元，由沈炳坤负担100元，钱建森负担255元。二审案件受理费82元，由钱建森负担。款限于本判决发生法律效力后七日内履行。
本判决为终审判决。
审判长 徐盛森
审判员 曹 炜
审判员 周 娜
二〇一八年四月十日
书记员 吴佳易