山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁09民终1948号
上诉人（原审被告）：重庆嘉坤建筑劳务有限公司，住所地重庆市江北区。
法定代表人：李贤成，董事长。
委托诉讼代理人:易新苗，山东齐鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:刘训生，男，1970年3月27日出生，汉族，居民，住东平县。
委托诉讼代理人:刘晓华，东平平湖法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）:邢磊，男，1983年4月16日出生，汉族，居民，住东平县。
被上诉人（原审被告）：山东京庄建设有限公司，住所地曹县。
法定代表人：王沂伟，执行董事。
上诉人重庆嘉坤建筑劳务有限公司（以下简称重庆嘉坤）因与被上诉人刘训生、邢磊、山东京庄建设有限公司（以下简称山东京庄）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服东平县人民法院（2015）东民初字第3344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人重庆嘉坤的诉讼代理人易新苗，被上诉人刘训生及其诉讼代理人刘晓华，被上诉人邢磊到庭参加诉讼。被上诉人山东京庄经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆嘉坤上诉请求：1.撤销东平县人民法院（2015）东民初字第3344号民事判决，发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由:一、一审判决认定事实错误。一审认定事实不清。刘训生与三证人以及邢磊互相串通损害上诉人的利益，将本应由雇主邢磊承担的人身损害赔偿责任通过虚假证人证言和虚假陈述的方式转嫁给上诉人。上诉人对刘训生在涉案工地所谓的受伤事实并不知情，事实上是邢磊雇佣了刘训生，二者形成雇佣关系或劳务关系。1.邢磊与刘训生、三证人结算工资，并就此营利。上诉人与邢磊（个体户“东平县鼎盛建筑机械安装”）之间存在合法的合同关系。上诉人与山东京庄就塔吊的维护与安装达成协议后，就与邢磊口头约定涉案工地的塔吊由邢磊雇佣人员负责安装、维护、升节。邢磊指派并安排其工作人员作业后，上诉人再与邢磊结算，邢磊向上诉人收取塔吊的安装费、升节费、维修费。因此，邢磊雇佣了刘训生和三证人，他们之间形成了雇佣关系，上诉人与刘训生、三证人并无任何关系。2.刘训生在民事诉状中自认其受雇于邢磊。刘训生向一审法院提交的民事诉状中称：“2015年9月19日下午一点多，在被告邢磊雇我等4人为东平县金瑞房地产开发有限公司开发的被告山东京庄建设有限公司所承建的与被告重庆嘉坤建筑劳务有限公司合作施工的清河畔景C区楼房建设工地塔吊起结施工中，我左手被砸伤。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，刘训生不得任意撤回该自认事实，不得以一审当中三证人有关所谓平分劳务费、邢磊只是介绍人（××）的证言而撤回。邢磊在第一次开庭时拒绝出庭，而后刘训生了解到上诉人在涉案工地购买有建筑工程团体责任险后，认为追加上诉人更有保障，于是邢磊第二次开庭时出庭，并与刘训生和三证人进行了串通。3.邢磊系“东平县鼎盛建筑机械安装”的业主，注册号为：370923600346984，经营范围为：塔吊租赁、塔吊安装、维修、零售钢丝绳、五金配件。因此，上诉人将涉案工地的塔吊安装、维护、升节等业务分包给具有资质的邢磊，不存在选任上的过错。邢磊和其所开办的“东平县鼎盛建筑机械安装”是能够雇佣塔吊维护安装人员、并能独立承担责任的民事主体。4.三证人作虚假陈述，三证人与邢磊并非工友关系。刘训生和三证人为邢磊经营的“东平县鼎盛建筑机械安装”提供劳务，该四人接受邢磊的管理与指派并由邢磊为该四人发放工资，所以三证人与邢磊是劳务关系或雇佣关系，与邢磊存在利害关系。邢磊与上诉人按月或按次结算涉案工地塔吊的安装与维护费用后，再向刘训生和三证人支付工资。5.刘训生并非在上诉人的工地受伤。刘训生受伤后一个月后才到涉案工地向上诉人和被上诉人山东京庄主张权利，故上诉人认为刘训生诉称的受伤事实并非在上诉人工地发生。邢磊在第一次开庭时拒绝出庭，且上诉人的工作人员也不认识刘训生。除此之外，由于邢磊与刘训生和三证人存在利害关系，一审法院仅凭三证人的证人证言即认定刘训生在上诉人工地受伤是不能成立的。6.一审判决认定刘训生具有《建筑施工特种作业操作资格证》是错误的。一审中，刘训生向法院提交了《建筑施工特种作业操作资格证》的复印件，但该复印件与其第二次开庭时提交的《建筑施工特种作业操作资格证》原件不符。上诉人的代理人在第二次开庭时通过网络查询山东省建设工程管理局网站，查询其《建筑施工特种作业人员操作资格认定》数据库，并到该单位书面申请查询，均查询不到刘训生具有塔吊的维护、安装、操作资格。刘训生第二次提交的操作资格证书并无任何单位，明显是事后伪造或通过非法渠道取得。因此，刘训生并无操作资格，邢磊与刘训生均存在重大过错，对损害的发生应当承担主要责任。二、一审判决适用法律错误。1.山东京庄应当与邢磊承担连带赔偿责任。上诉人作为建筑劳务企业，并不具有起重设备安装工程专业承包资质。根据《中华人民共和国建筑法》、住房城乡建设部【2014】159号《建筑业企业资质标准》的规定，涉案塔吊的安装与维护需要相应资质的企业进行作业，山东京庄将涉案工地塔吊的安装与维护作业分包给不具备作业资质的上诉人，在选任上存在过错，且双方关于塔吊施工发生安全事故的约定，违反法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，山东京庄应当与邢磊承担连带赔偿责任。2.一审遗漏被告，违反程序。一审法院没有查清涉案塔吊的所有权与租赁关系，遗漏了利害关系人即塔吊的所有人、租赁人。一审法院应当查清事实，从节省司法资源、方便群众诉讼的角度同意上诉人的请求，追加塔吊所有权人、租赁人为被告。
刘训生辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，也未遗漏被告，应当驳回上诉，维持原判。
邢磊辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。
山东京庄未答辩。
刘训生向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿医疗费44304.88元、后续治疗费5000元、护理费1814.82元、误工费33750元、住院伙食补助费630元、伤残赔偿金63090元、交通费1655元、司法鉴定费2210元，共计152454.7元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年6月16日，山东金瑞房地产开发有限公司将清河畔景C区三期工程1#、2#、3#、4#、5#楼发包给被告山东京庄，山东京庄承建后将其中1#、2#、3#、4#及商业会所工程劳务扩大分包给被告重庆嘉坤，施工期间山东京庄通过邢磊介绍雇佣原告和李渊中、苏树范、赵庆国从事塔式起重机的升节工作，2015年9月19日原告在提供劳务过程中，被操作设备砸伤，事发后，原告在东平县人民医院、山东省立医院接受治疗，住院共计21天。泰安泽宇司法鉴定所对原告的伤残等级、后续治疗费作出鉴定意见书，认定被鉴定人刘训生伤残等级评定为十级，后续治疗费约需人民币5000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，并参照2015年山东省道路交通损害赔偿标准，结合当事人的诉讼请求，核定原告的损失如下：1、医疗费48521.37元（包括后续治疗费5000元）；2、误工费9546元（2015年山东省城镇居民家庭人均可支配收入86元×住院21天及90天出院后误工）；3、护理费1806元（21天×86元）；4、住院伙食补助费630元（21天×30元）；5、残疾赔偿金63090元（2015年山东省城镇居民家庭人均可支配收入31545元×20年×10%）；6、鉴定费2210元；7、交通费酌定1000元。上述各项损失合计126803.37元。
一审法院认为，本案争议焦点：一、原告是否受雇于被告邢磊，与其形成劳务关系；二、被告山东京庄与重庆嘉坤是否对原告的损失承担赔偿责任及其承担责任的比例。针对第一个争议焦点，一审法院认为，邢磊与原告之间未形成劳务关系。工友之间的互助介绍工作大量存在于农民工的现实生活中，区分雇主与介绍人的关键在于工资的发放人及是否从中获利。本案中，原告陈述及三证人证言均证实工资并非邢磊支付及邢磊未从中获利的事实，原告与邢磊、李渊中、苏树范、赵庆国之间为工友关系，被告因出售塔式起重机行为而获悉涉案工地需要工人的信息，进而将信息传递给李渊中等人，故在本案中，被告邢磊系原告在内的李渊中四人的介绍人，双方并不存在雇佣与被雇佣的法律关系和事实；针对第二个争议焦点，一审法院认为，被告山东京庄作为清河畔景C区三期工程的总承包方，将其中的主体一次结构、二次结构劳务扩大分包给被告重庆嘉坤，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，被告重庆嘉坤具备相应的工程劳务承包资质，被告山东京庄的选任没有过错，且双方依据“谁施工，谁负责安全”的原则，约定承包人在施工期，造成伤（病）亡、火灾、设备损坏、环境污染等事故，承包人有及时抢救伤员的义务并负责经济赔偿及善后处理，故，原告于涉案工地发生的事故被告山东京庄不应承担民事赔偿责任。原告接受被告重庆嘉坤驻工地人员的指派从事现场劳务作业，并由被告重庆嘉坤向原告等人发放劳动报酬，原告与被告重庆嘉坤形成事实上的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告重庆嘉坤作为涉案工程的劳务承包方，对承包范围内的安全生产承担责任，应向原告提供必要的安全防护措施，而原告在提供劳务过程中，没有配备任何安全防护措施，被告重庆嘉坤应当对其存在的过错承担责任。同时，原告作为实际操作者，应当对自己的行为后果有足够的预见性和防范，根据其在事故中存在的过错酌情承担20%的责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告重庆嘉坤建筑劳务有限公司于判决生效后三日内赔偿原告刘训生医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费等各项损失共计101442.7元（总数126803.37元×80%）；二、驳回原告刘训生对被告邢磊、山东京庄建设有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3349元，由被告重庆嘉坤建筑劳务有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：庭审中，上诉人重庆嘉坤提交邢磊出具的4份收据，欲证实邢磊与重庆嘉坤形成承揽合同关系，邢磊承揽了涉案塔吊的安装、维护、升节工作。本院对该证据的真实性予以认定，但该证据只能证实邢磊对2号、3号、4号塔吊进行过4次维护与升节作业并收取了重庆嘉坤支付的相应费用，并不能证实邢磊承揽了涉案工地1号塔吊的安装、维护与升节工作。本院审理查明，刘训生从事涉案施工作业系为重庆嘉坤提供劳务，并在施工时受伤。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有四个，一是刘训生是否是在重庆嘉坤的工地施工时受伤；二是刘训生为谁提供劳务；三是山东京庄是否应当承担连带赔偿责任；四是一审是否遗漏被告，违反法定程序。关于第一个争议焦点，刘训生主张在涉案工地1号塔吊进行升节作业时受伤，提供了其三位工友李渊中、苏树范、赵庆国的证人证言予以证实，三证人证言及刘训生的陈述对其受伤的时间、地点、过程叙述基本一致，能够相互印证，本院认定刘训生是在重庆嘉坤承包的清河畔景C区三期工程工地施工时受伤。关于第二个争议焦点，根据刘训生、邢磊的陈述以及三证人的证言可以证实，刘训生从事涉案施工作业，系邢磊接到重庆嘉坤的工地现场负责人罗显东的电话后，因自己当天没有时间而临时介绍给李渊中，李渊中又联系工友刘训生、苏树范、赵庆国共同进行施工的，而且劳务费用1000元系由重庆嘉坤支付，刘训生与三位工友进行了平分，邢磊并未从中收取任何费用，而重庆嘉坤又系河畔景C区三期工程的相关劳务承包方，重庆嘉坤虽然主张其已将涉案工地塔吊的安装、维护与升节作业分包给了邢磊，但并无书面合同等证据支持，邢磊亦不认可，因此，本院认定刘训生从事涉案施工作业系为重庆嘉坤提供劳务，与重庆嘉坤形成劳务合同关系。刘训生在起诉状中自认受雇于邢磊，但刘训生已在一审庭审中改变陈述，并作出了合理解释，重庆嘉坤的相关主张不能成立，本院不予支持。关于第三个争议焦点，重庆嘉坤承包涉案工程，其具有相应的劳务分包资质，山东京庄将涉案工程劳务分包给重庆嘉坤，并无过错，因此，山东京庄对刘训生所受伤害不应承担赔偿责任。关于第四个争议焦点，本案诉讼标的系提供劳务者受害责任纠纷，塔吊的所有权人与租赁人与本案并没有法律上的关联性，所以重庆嘉坤关于追加塔吊所有权人、租赁人为被告的要求于法无据，一审法院并未遗漏被告，也未违反法定程序。重庆嘉坤主张刘训生提交的《建筑施工特种作业操作资格证》系事后伪造或非法取得的，但未提交充分证据证实，对重庆嘉坤的该主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人重庆嘉坤的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3349元，由上诉人重庆嘉坤建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王安广
审判员 李 健
审判员 刘增凯
二〇一七年八月九日
书记员 马 鑫