湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂28刑终125号
原公诉机关利川市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘玉和，绰号刘一刀，男，1984年3月8日出生于湖北省利川市，汉族，高中文化，无业，住利川市，租住利川市。因犯强奸罪，于2012年6月26日被重庆市奉节县人民法院判处有期徒刑四年，2015年3月9日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2016年8月24日被利川市公安局刑事拘留，于2016年9月7日逮捕。
原审被告人熊岗，男，1981年8月17日出生于重庆市万州区，汉族，大专文化，网约车司机，住重庆市万州区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年8月24日被利川市公安局刑事拘留，同年9月7日被利川市公安局执行逮捕。
利川市人民法院审理利川市人民检察院指控原审被告人刘玉和、熊岗贩卖毒品罪一案，于2017年4月7日作出（2016）鄂2802刑初469号刑事判决。宣判后，原审被告人刘玉和不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定：2016年8月23日，被告人刘玉和通过电话和短信联系被告人熊岗，以每克人民币75元的价格购买150克甲基苯丙胺（冰毒），以每颗人民币40元的价格购买30颗“麻果”，送货费人民币550元，共计人民币13000元。当晚11时许，被告人刘玉和在利川市天桥邮政储蓄ATM机上用其父刘某的邮政卡向被告人熊岗的6210986530043914855邮政卡上转账人民币13000元。
同日，易某（另案处理）因涉毒被利川公安机关抓获后，对办案民警提出愿意协助抓获万州卖冰毒的被告人熊岗。易某通过电话与被告人熊岗取得联系，提出购买50克冰毒，被告人熊岗给易某发短信：“75×50＝3750，快递350，余款300，合计4400元”，“熊岗中国银卡62×××89”等内容，其中“余款300”是指上次的欠款。易某在利川市南环路中国人民银行大门边的中国银行ATM机向熊岗账号为62×××89的账号中存入人民币3900元，所欠的人民币500元，双方约定待被告人熊岗到利川市后再支付。
被告人熊岗收到被告人刘玉和和易某的钱后，在万州向赵某1以人民币70元一克冰毒、人民币36元一颗“麻果”的价格，购买了200克冰毒、30颗“麻果”。赵某2按照被告人熊岗的要求，将上述毒品用两个盒子包装，其中50克冰毒单独包装。2016年8月24日零时左右，被告人熊岗在万州城区内从赵某处接货后，驾驶渝Ｆ×××××黑色小轿车前往利川市。当日凌晨2时40分左右，途经318国道齐岳山路段时被公安民警抓获。现场查获疑似冰毒3袋﹙其中从被告人熊岗身上搜出1袋﹚、麻果1袋，当场标记为熊岗-1、熊岗-2、熊岗-3、熊岗-4。后经称重标记为熊岗-1疑是冰毒净重46.81克、标记为熊岗-2疑是冰毒净重144.97克、标记为熊岗-3疑是冰毒净重0.77克、标记为熊岗-4疑是麻果净重2.84克，合计195.39克，其中疑似冰毒192.55克，疑似“麻果”30颗计2.84克。
同日凌晨4时50分左右，在被告人熊岗的配合下，公安民警在利川市新华路口将前来与被告人熊岗交易的被告人刘玉和抓获，随即在被告人刘玉和租住房内搜出疑似冰毒物品3袋，现场标记为刘玉和-1、刘玉和-2、刘玉和-3，后经称重合计49.98克。
后经查实，被告人刘玉和于2016年4月中旬，在利川市2012酒店附近以人民币150元一克的价格，卖给黄某1冰毒4克，获得毒资人民币600元。
上述事实有物证；书证；易某、黄某1、邓某等人的证言；鉴定意见；勘验、检查、辨认笔录；视听资料；被告人的供述与辩解等证据证实，足以认定。
原审认为，被告人刘玉和、熊岗违反国家毒品管制法规，明知是毒品而非法收买和销售，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人刘玉和贩卖甲基苯丙胺合计201.79克；被告人熊岗贩卖甲基苯丙胺195.39克，均应依法受到刑罚处罚，并处没收财产。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人刘玉和与被告人熊岗在犯罪方面没有没有共同犯意，其行为不符合共同犯罪的构成要件，不成立共同犯罪，分别构成贩卖毒品罪，关于共同犯罪及从犯的辩护理由不成立，不予采纳。被告人刘玉和向被告人熊岗购买毒品，与对方就毒品数量和金额都商定清楚后，才从ATM机上汇款，其行为已经符合完成购买的形式要件，因被告人熊岗被警察抓获的介入因素而导致交易毒品未完成交货，不成立犯罪中止，其辩护理由不成立，不予采纳。但因交易毒品未完成交货，量刑时可酌定从轻。被告人刘玉和被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人熊岗在被抓获时提供侦破被告人刘玉和贩卖毒品犯罪的重要线索，应当认定为有立功表现，依法可以减轻处罚；被告人熊岗犯罪以后，如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人熊岗贩卖给易某的46.81克甲基苯丙胺，属于“数量引诱”，可以从轻处罚。被告人熊岗及其辩护人关于具有立功表现，应当减轻处罚；具有坦白、“数量引诱”，应当从轻处罚的辩护理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第﹙一﹚项、第七款，第六十七条第三款，第六十八条，第六十五条第一款之规定，判决如下：被告人刘玉和犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币10000元。被告人熊岗犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处没收个人财产人民币10000元。
原审被告人刘玉和不服一审法院判决，向本院提出上诉。其上诉理由主要为：一、刘玉和没有给黄某1贩卖过毒品，刘玉和与邓某也不认识，黄某1的证言系虚假证言。二、刘玉和没有贩卖毒品，在刘玉和家中搜查出的49.28克毒品不能认定为贩卖毒品数量。三、刘玉和在二审讯问时提出，其在熊岗处购买的甲基苯丙胺还没有实际交付，应系犯罪中止。综上，请求二审法院予以改判。
本院二审审理查明，原审判决认定事实清楚，定案证据均经一审庭审举证、质证，并经本院二审核实，依法予以确认。
本院认为，上诉人刘玉和、原审被告人熊岗违反国家毒品管制法规，明知是毒品而非法收买和销售，刘玉和贩卖甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂共计201.79克，熊岗贩卖甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂共计195.39克，二人的行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人刘玉和交易毒品未完成交货，量刑可酌定从轻。刘玉和被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑法之罪，系累犯，应当从重处罚。原审被告人熊岗归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。熊岗贩卖给易某的46.81克甲基苯丙胺系“数量引诱”，可以从轻处罚。熊岗具有立功表现，应当对其减轻处罚。原审法院认定刘玉和、熊岗各项量刑情节准确，本院予以维持。
关于上诉人刘玉和上诉称其没有给黄某1贩卖过毒品的上诉理由。经查，刘玉和给黄某1贩卖甲基苯丙胺的事实有黄某1的证言及辨认笔录、邓某的证言能够证实。公安机关收集证据的程序合法，且证据之间相互印证，能够证实刘玉和向黄某1贩卖甲基苯丙胺的事实。刘玉和否认给黄某1贩卖过毒品的上诉理由，不符合查明事实，本院不予采纳。关于上诉人称没有贩卖过毒品，在刘玉和家中搜查出的49.28克毒品不能认定为贩卖毒品数量的上诉理由。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定：贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。本案中，刘玉和贩卖毒品的事实有证据予以证实，一审法院将从其家中搜查出的49.28克毒品认定为刘玉和贩卖毒品的数量并无不当，对该理由，本院不予采纳。关于上诉人称其在熊岗手中购买的毒品还未交付，应当认定为犯罪中止的上诉理由。经查，上诉人刘玉和于2016年8月23日联系原审被告人熊岗购买毒品，并于同日向熊岗的账户汇入购买毒品的毒资，刘玉和前来约定地点准备进行交易时被抓获，虽然毒品此时尚未交付，但应认定刘玉和与熊岗的行为已经进入实际的毒品交易环节，交易双方均应构成贩卖毒品罪的既遂。故，上诉人刘玉和的该上诉理由不能成立，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十一条、第六十二条、第五十九条、第四十五条、第四十七条、第六十五条第一款、第六十八条，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 许勤举
审判员 袁 民
审判员 罗远彪
二〇一七年七月十三日
书记员 黄薇薇