安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖13刑终4号
原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）秦渺，男，1978年3月25日出生于安徽省泗县，汉族，初中文化，无业，户籍地泗县，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月14日被宿州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年8月19日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，次日被宿州市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人秦渺犯诈骗罪一案，于2017年5月25日作出（2017）皖1302刑初275号刑事判决，原审被告人秦渺不服，提出上诉。本院于2017年8月18日作出（2017）皖13刑终366号刑事裁定，撤销原判，发回重审。宿州市埇桥区人民法院又于2017年11月16日作出（2017）皖1302刑初703号刑事判决。原审被告人秦渺仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月27日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员ＸＸ、王峰出庭履行职务，上诉人秦渺、被害人冯某及诉讼代理人孙元凯均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人秦渺在宿州市埇桥区武夷商城开设一家经营杂项的古玩店。2013年10月至2014年2月间，秦渺在其古玩店等地点向被害人冯某谎称其出售的玉器均是本人从皖南等地汉墓所挖，骗取冯某的信任，先后出售给冯某所谓汉代玉耳杯等玉铜器20件，冯某付给秦渺现金2万元，先后多次通过银行转账给秦渺计38.8万元，共计40.8万元。经安徽省文物鉴定站鉴定，以上玉耳杯等玉铜器20件均为非文物。经安徽天正司法鉴定中心鉴定，以上玉耳杯等玉铜器20件价值7700元。
原判根据相关书证、鉴定意见、证人魏某1等人证言、被害人冯某陈述、被告人秦渺供述等证据认定上述事实。原判认为，被告人秦渺以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人人民币40.8万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人秦渺犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，罚金人民币十万元；二、责令被告人秦渺退赔被害人冯某人民币四十万八千元；三、对涉案的玉铜器予以没收。
上诉人秦渺上诉提出：一、他的童丐画社以经营字画为主，他与冯某之间存在字画交易，申请调取他出售字画的证据；二、魏某1不可能在二三年后辨认出他卖给冯某的二三十件古董，申请对魏某1的辨认记忆能力进行鉴定；三、他没有去过冯某的宾馆，泗县汽车站对面没有小旅馆，申请调取相关人员在同一时间段出入两个宾馆的证据；四、他没有出售涉案的20件玉铜器给冯某，原判认定事实不清，证据不足。请求二审法院撤销原判，对其宣告无罪。
二审出庭检察员意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，上诉人秦渺的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。本院审理期间，上诉人秦渺未提交新的证据。
针对上诉人秦渺提出的上诉理由和二审出庭检察员的意见，本院综合评判如下：
一、关于上诉人秦渺提出他的童丐画社以经营字画为主，他与冯某之间存在字画交易，申请调取他出售字画的证据的上诉理由。经查：书证情况说明载明，经宿州市埇桥区市场监督管理局查询，未发现以秦渺名义登记的个体工商信息；被害人冯某陈述，他经饶某介绍认识卖古玩的秦渺，除了玉器、铜器，他没有从秦渺处买过其他东西；证人魏某1证明，他的店在秦渺的店南边一排，距离很近，秦渺卖给冯某的都是青铜器、玉器，他没见过秦渺卖字画给冯某，他在冯某处看到的都是青铜器、玉器，没有字画，也没听冯某说从秦渺处买过字画，没见过秦渺卖过字画；证人王某证明，他在武夷商城开一间玉器店，在秦渺的古玩店隔壁，秦渺店卖的是杂项，他看过冯某到秦渺店好多次，没见过冯某拿字画，冯某去秦渺店里拿的都是玉器让他帮看看。上述证据相互印证，能够证明上诉人秦渺并非以经营字画为主，提出与被害人冯某之间存在字画交易亦无证据证明。故上诉人秦渺此节上诉理由不能成立，本院不予采纳；二审出庭检察员相关意见成立，本院予以采纳。
二、关于上诉人秦渺提出魏某1不可能在二三年后辨认出他卖给冯某的二三十件古董，申请对魏某1的辨认记忆能力进行鉴定的上诉理由。经查：证人魏某1证明，冯某从秦渺处买了二三十件古董，公安机关出示的古董照片是冯某从秦渺处买的，在冯某宾馆看到的玉器都是冯某买秦渺的。公安机关未将涉案玉铜器交魏某1现场辨认并制作辨认笔录，魏某1系作为证人履行作证的义务，如实向公安机关提供证言，上诉人秦渺申请对魏某1的辨认记忆能力进行鉴定无法律依据。故上诉人秦渺此节上诉理由不能成立，本院不予采纳；二审出庭检察员相关意见成立，本院予以采纳。
三、关于上诉人秦渺提出他没有去过冯某的宾馆，泗县汽车站对面没有小旅馆，申请调取相关人员在同一时间段出入两个宾馆的证据的上诉理由。经查：被害人冯某陈述，过了几天，魏某1给他打电话说秦渺又从外地带回好多汉代的古董，在安佳宾馆六楼的一个房间里，秦渺拿出一个玉鹤还有一套九个玉璧，二人介绍是战汉时期的古董，秦渺说是从大墓里挖出来的，他就想买，谈价格时魏某1不在场，最后以20万元成交。2014年2月5日，魏某1说秦渺在泗县老家，庄里人从外地盗墓回来带回一套铜器，他开车带着魏某1和魏某1的父亲一起到泗县，在泗县快客站对面的一家小旅馆，秦渺拿出一堆铜壶、小编钟等共七件，说是战汉末期楚国的铜器，魏某1父亲和秦渺谈的价，9万元成交；证人魏某1证明，冯某让他去冯某开的安佳宾馆看秦渺要卖的玉器，在宾馆里，秦渺和冯某都在，有一个青色的玉鹤和一套玉璧，秦渺说是他从汉墓里挖的，他一看就知道是现代工艺品，不能直说，就说还可以，后在安佳宾馆见到这批玉器。还有一次冯某说秦渺在泗县有一批东西，让他帮忙去看，他去后看到有小编钟、铜鼎等一堆看起来很破的东西，他说一般化，冯某因没带够钱就没买。过几天冯某让他去秦渺店里看上次在泗县的东西，他看都是做旧的东西，没法说，他父亲当时也去了，也不懂，就帮秦渺拉生意，后冯某说这些东西都买了，后来在安佳宾馆见到这批货；证人魏某2证明，他是魏某1的父亲，几年前在冯某的宾馆冯某给他看了一堆玉器，说有一部分是从小秦那买的。上述证据相互印证，能够证明上诉人秦渺与被害人冯某在安佳宾馆和泗县进行过古玩交易的事实。故上诉人秦渺此节上诉理由不能成立，本院不予采纳；二审出庭检察员相关意见能够成立，本院予以采纳。
四、关于秦渺提出他没有出售涉案的20件玉铜器给冯某，原判认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销原判，对其宣告无罪的上诉理由。经查：宿州市公安局经济技术开发区分局刑事警察大队接受证据材料清单及物证拍照、借记卡账户历史明细清单及转账明细、冯某与秦渺2016年5月30日至6月4日的聊天记录等相关书证，鉴定意见，被害人冯某陈述，证人魏某1、王某、饶某、任某、魏某2等人证言等证据相互印证，能够证明2013年10月至2014年2月间，上诉人秦渺在其古玩店等处向被害人冯某谎称其出售的玉器均是自己从皖南等地汉墓所挖，骗取冯某的信任，先后出售给冯某所谓汉代玉耳杯等玉铜器，冯某付给秦渺现金2万元，先后多次通过银行转账给秦渺计38.8万元，共计40.8万元的事实。秦渺采取虚构事实的方法，骗取他人数额巨大的钱款，拒不退还，其行为特征符合诈骗罪的构成要件。故上诉人秦渺此节上诉理由不能成立，本院不予采纳；二审出庭检察员相关意见成立，本院予以采纳。
本院认为：被告人秦渺以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人钱款人民币40.8万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人秦渺的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 从 前
审判员 王 鹏
审判员 丁 军
二〇一八年三月十三日
书记员 黄延续
附：本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。