山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋市法民终字第722号
上诉人（原审原告）董金顿，男，1958年3月出生，汉族。
委托代理人闫月桂，女，1962年9月出生，汉族。
委托代理人李四林，山西开放律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）晋城蓝焰煤业股份有限公司成庄矿（以下简称成庄矿）
法定代表人王德璋，任矿长。
委托代理人李瑞菲，女，1990年1月出生，汉族。
上诉人董金顿因工伤保险待遇纠纷一案，不服泽州县人民法院（2015）泽民初字第365号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人董金顿的委托代理人闫月桂、李四林，被上诉人成庄矿的委托代理人李瑞菲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明的事实：原告董金顿系被告成庄矿职工。2011年9月11日，原告董金顿在上班途中被杜原育驾�的小客车撞伤，泽州县交警队认定杜原育负事故的全部责任，原告董金顿无责任。原告董金顿受伤后在晋煤集团总医院、山西大医院、山西省人民医院治疗，共住院210天。2012年8月9日，晋城市人力资源和社会保障局认定原告董金顿为工伤。2012年11月15日，经晋城市劳动鉴定委员会鉴定，原告董金顿劳动功能障碍程度为四级。2014年7月31日，经晋城市劳动鉴定委员会复查鉴定，原告董金顿劳动功能障碍程度为三级，生活自理障碍程度为大部分护理。2014年12月5日，晋城市劳动鉴定委员会确认原告董金顿停工留薪期为12个月，2015年1月16日，晋城市劳动鉴定委员会延长原告董金顿停工留薪期2个月。原告董金顿2011年9月11日至2012年11月10日在被告成庄矿领取的工资总额为18165.90元。2015年2月2日，晋城市劳动争议仲裁委员会作出晋市劳仲裁字（2015）第10号仲裁裁决书。
�审另查明，原告董金顿与杜原育、黄钦泽、中国人民财产保险股份有限公司晋城市文昌街支公司机动车交通事故责任纠纷一案，泽州县人民法院于2013年6月4日作出（2012）泽民初字第813号民事判决书，判后原告董金顿不服，提起上诉。晋城市中级人民法院于2014年4月23日作出（2013）晋市法民终字第467号民事判决书，认定原告董金顿的损失为：医疗费123355.47元（其中杜原育已垫付118015.47元）、住院伙食补助费10600元、营养费10600元、护理费376723元（住院期间22717元÷12个月×7个月=13251元、出院后22717元×20年×80%=363472元）、残疾赔偿金181239元、误工费206669.92元、交通费3000元、精神损害抚慰金20000元。判决中国人民财产保险股份有限公司晋城市文昌街支公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿董金顿残疾赔�金110000元，医疗费10000元，共计120000元，在第三者责任保险赔偿限额内赔偿董金顿各项经济损失100000元；杜原育赔偿董金顿经济损失712187.39元（含已垫付118015.47元）。现中国人民财产保险股份有限公司晋城市文昌街支公司已支付给原告董金顿赔偿款220000元，杜原育支付给原告董金顿赔偿款30000元。原告董金顿已从工伤保险经办机构领取伤残津贴和生活护理费。
原审法院认为，原告董金顿在上班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害，已被认定为工伤，应当依法享有工伤保险待遇。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；《山西省实施﹤工伤保险条例﹥试行办法》第十四条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资60%的标准按月发给陪护费。第二十三条规定，由于交通事故等民事伤害造成的工伤，除伤残津贴、供养亲属抚恤金外，其他相关赔偿额低于工伤保险待遇标准的，按照“分项对应、累计相加、总额对比”的计算方法，由经办机构或者用人单位补足差额。经办机构或者用人单位先期垫付的费用，工伤职工或者其亲属获得民事伤害赔偿后应当予以偿还。原告董金顿的停工留薪�为14个月，其本人工资为9948元（119377.40元÷12个月），高于统筹地区职工平均工资300%计算，停工留薪期工资为117404元（33544元÷12个月×300%×14个月）。被告成庄矿支付过原告董金顿工伤假工资18165.90元，原告董金顿应得的停工留薪期工资为99238.10元。原告董金顿在机动车交通事故责任纠纷中获得的误工费赔偿数额为206669.92元，高于工伤保险待遇标准，故原告董金顿要求被告成庄矿赔偿其停工留薪期工资的诉讼请求不予支持。原告董金顿停工留薪期陪护费为26765.22元（33544元÷12个月×60%×3.67个月＋39903元÷12个月×60%×10.33个月）。原告董金顿在机动车交通事故责任纠纷中获得的护理费赔偿数额为23852.85元，故被告成庄矿应�支付原告董金顿停工留薪期陪护费差额2912.37元。《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金。因此，一次性伤残补助金、住院伙食补助费、医疗费、交通费应当从工伤保险基金支付，营养费、精神损害抚慰金不属工伤保险待遇赔偿范围，故原告董金顿请求被告成庄矿支付一次性伤残补助金、住院�食补助费、医疗费、交通费、营养费、精神损害抚慰金的诉讼请求不予支持。依照《工伤保险条例》第三十条、三十三条、三十五条、六十四条、《山西省实施﹤工伤保险条例﹥试行办法》第十四条、二十三条之规定，遂判决：一、被告晋城蓝焰煤业股份有限公司成庄矿于本判决生效后十日内支付给原告董金顿停工留薪期陪护费差额2912.37元。二、驳回原告董金顿的其他诉讼请求。
判后，原审原告董金顿不服，向本院提出上诉。上诉理由为：上诉人董金顿并未实际获得交通事故的赔偿款项，原审适用的由经办机构或者用人单位补足差额的前提是侵权人已实际履行了赔偿义务，而本案中在侵权人尚未支付赔偿款的情况下，应由作为用人单位的被上诉人支付上诉人全部的停工留薪期工资及护理费。请求二审法院撤销一审判决，依法改判由被上诉人支付上诉人一次性伤残补助金、医疗费、交通费、停工留薪期工资、护理费、精神损害赔偿金等共计608190.70元。
二审查明的事实与原审查明的事实一致，且双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案中双方争议的焦点为：上诉人董金顿要求被上诉人成庄矿支付其各项工伤保险待遇共计608190.70元的主张能否成立？针对上诉人董金顿的请求，结合本案证据，评判如下：
（1）关于因交通事故导致的工伤，劳动者已就交通事故赔偿问题起诉侵权人并由法院判决后，劳动者能否再向用人单位主张工伤保险各项待遇的问题。
首先，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属�人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”该条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”根据该规定，劳动者因工伤事故受到人身损害，有权向用人单位主张工伤保险赔偿，如果所受人身损害系因用人单位以外的第三人侵权所致，劳动者同时还有权向第三人主张人身损害赔偿。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者因工伤事故享有工伤保险赔偿请求权，因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权。二者虽基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系中，互不排斥。
其次，基于工伤事故的发生，劳动者与用人单位之间形成工伤保险赔偿关系，�家设置工伤保险制度，目的是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。
再次，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者具有双重主体身份，即工伤事故中受伤职工和人身侵权的受害人。基于双重主体身份，劳动者有权向用人单位主张工伤保险赔偿，同时还有权向侵权人主张人身损害赔偿，即有权获得双重赔偿。在这种情形下，用人单位和侵权人应当依法承担各自所负的赔偿责任，不因受伤职工（受害人）先行获得一方赔偿、实际损失已得到全部或部分补偿而免除或减轻另一方的责任。
综上，被上诉人成庄矿作为上诉人董金顿的用人单位必须依法承担工伤保险赔偿责任。被上诉人成庄矿辩解上诉人董金顿的各项工伤保险待遇项目已由法院判决交通事故的侵权人赔偿，故不应再赔�的理由不能成立，本院不予采信。
（2）上诉人董金顿经晋城市人力资源和社会保障局认定为工伤，依法应享受工伤保险待遇。上诉人董金顿的劳动功能障碍程度为三级，停工留薪期为14个月，因此其应享受的工伤保险待遇包括：一次性伤残补助金、停工留薪期工资、护理费、医疗费、住院伙食补助费、交通费等项目。其中，一次性伤残补助金、住院伙食补助费、交通费、医疗费应从工伤保险基金支付，故上诉人董金顿要求被上诉人成庄矿用人单位承担一次性伤残补助金、住院伙食补助费、交通费、医疗费的诉讼请求不能成立，本院不予支持。上诉人董金顿要求被上诉人成庄矿用人单位给付停工留薪期工资及护理费的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。
（3）关于上诉人董金顿的停工留薪期工资及护理费的计算问题。
董金顿本人工�计算标准问题，依照《工伤保险条例》第64条第2款之规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算……”董金顿的本人工资为每月9948元（119377.40元÷12个月），双方当事人均无异议，因董金顿的本人工资高于统筹地区职工平均工资300%，故应按统筹地区职工平均工资300%即8386元（33544元÷12个月×300%）作为计算董金顿工伤保险待遇的工资标准，上诉人董金顿主张应按其每月实际工资9948元标准计算的理由不予采信。
《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工�医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。根据该规定，上诉人董金顿的停工留薪期工资应为117404元（8386元×14个月）。因被上诉人成庄矿支付过上诉人董金顿工伤假工资18165.90元，被上诉人成庄矿还应向上诉人董金顿支付停工留薪期工资99238.10元。
《山西省实施﹤工伤保险条例﹥试行办法》第十四条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资60%的标准按月发给陪护费。根据该规定，上诉人董金顿在停工留薪期陪护费为26765.22元（33544元÷12个月×60%×3.67个月＋39903元÷12个月×60%×10.33个月）。
（4）关于上诉人董金顿主张的其他诉讼请求。
《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金。鉴于被上诉人成庄矿给董金顿办理了工伤保险，故一次性伤残补助金、住院伙食补助费、医疗费、交通费应当从工伤保险基金支付，上诉人董�顿要求被上诉人成庄矿支付一次性伤残补助金、住院伙食补助费、医疗费、交通费的诉讼请求不能成立。
营养费、精神损害抚慰金不属于工伤保险待遇赔偿范围，故上诉人董金顿要求被上诉人成庄矿支付营养费、精神损害抚慰金的诉讼请求亦不能成立。
综上，经本院审判委员会讨论认为，原审认定基本事实清楚，然未判处被上诉人成庄矿支付停工留薪期工资及陪护费不当，本院予以纠正。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、第六十四条，《山西省实施﹤工伤保险条例﹥试行办法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持泽州县人民法院（2015）泽民初字第365号民事判决第二项；
二、撤销泽州县人民法院（2015）泽民初字第365号民事判决第一项；
三、被上诉人晋城蓝焰煤业股份有限公司成庄矿于本判决生效后十日内支付上诉人董金顿停工留薪期工资及陪护费共计126003.32元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，由被上诉人晋城蓝焰煤业股份有限公司成庄矿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何向丽
审 判 员 张 钰
代理审判员 郭淑娟
二〇一五年十月十六日
书 记 员 姚 瑜