延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延中民二终字第28号
上诉人（原审原告）：高延生，男，1968年5月14日生，汉族，无职业，住延吉市朝阳街。公民身份号码：2224011968********。
被上诉人（原审被告）：延吉百货大楼股份有限公司，住所地：延吉市光明街608号。
法定代表人：杜友兰，该公司董事长。
委托代理人：李钟学，吉林孚达律师事务所律师。
原审第三人：吉林省义财参茸制品有限公司。住所地：延吉市小营镇民主四队。组织机构代码：67731114-2。
法定代表人：李义材，该公司经理。
委托代理人：王军有，吉林敖联律师事务所律师。
上诉人高延生因与被上诉人延吉百货大楼股份有限公司（以下简称百货大楼）、原审第三人吉林省义财参茸制品有限公司（以下简称义财公司）买卖合同纠纷一案，不服延吉市人民法院（2014）延民初字第3407号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告诉称：原告在被告处购买了第三人义财公司生产的鹿胎膏、鹿胎丸、鹿鞭丸等几种食品，支付货款2278元。后经查发现上述食品属严重危害食品安全的食品，其表现为：1.上述食品生产企业的卫生许可证颁发日期为2007年，而卫生许可证的有效期为三年，其卫生许可证早已过期，属无证生产，违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十九条的规定；2.鹿胎、鹿茸属于非食品生产原料，不能用于食品生产，违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十八条的规定；3.上述食品的标签、说明书与药品的说明书极为相似，使消费者分不清是食品还是药品，违反了《中华人民共和国食品安全法》第四十八条的规定；4.上述食品添加了许多法律明令禁止在普通食品中添加的鹿茸、鹿胎、熟地、川穹、当归、香附、益母草、丹参、地骨皮等药材，违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十条的规定。综上，原告认为被告作为上述食品的销售者负有保证食品安全的法定义务，因被告没有严格进货标准，应根据《中华人民共和国食品安全法》第九十六条规定承担赔偿责任，故诉至本院，请求判令：一、被告立即向原告返还货款2278元并承担十倍赔偿责任；二、本案诉讼费用，由被告负担。
原审被告辩称：原告在被告处购买的由第三人义财公司生产的产品价值2278元。原告主张其所购的产品存在无证生产、产品属于非食品生产原料、标识容易引起消费者混淆、产品添加了药材四种情况证明该产品为严重危害食品安全的食品，要求被告承担十倍的赔偿没有事实及法律依据。被告在进货时，已严格审查了生产厂家的企业资质，生产、加工、销售许可以及产品的合格证明文件。并对产品的标识做了核实。该产品的生产厂家完全具备生产资质，产品质量合格。被告作为经营者按照《中华人民共和国产品质量法》第三十三条规定履行了法定义务。不应承担任何责任。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原审第三人述称：1.原告主张争议产品为普通食品，适用《中华人民共和国食品安全法》没有依据。目前，没有明确规定将该产品界定为普通食品、保健食品或新资源食品。原告对其主张的争议产品为普通食品的事实，应承担举证不能的不利后果；2.争议产品经国家法定检验机构检验为合格产品。目前，关于鹿制品不存在统一的国家食品安全标准，根据《中华人民共和国食品安全法》第二十二条的规定，食品安全标准未公布前，食品生产者应按照现行的产品质量标准、卫生标准或有关行业标准生产经营食品。2010年12月27日，国家质检总局所属国家标准化管理局颁布2010年第12号地方标准备案公告，批准并实施了吉林梅花鹿鹿制品的“DB22／T1143-2009”地方标准。2013年6月19日，吉林省产品质量监督检验院依法作出SP-20131874号《检验报告》，检验结论为争议产品按DB22／T1143-2009标准检验合格，不存在食品安全隐患；3.本案不具备适用《中华人民共和国食品安全法》第九十六条的前提条件。首先，SP-20131874号检验报告已充分证明争议产品为合格产品，符合安全生产标准，其次，《中华人民共和国食品安全法》第九十六条第二款系惩罚性赔偿责任，而本案中原告并未因食用争议产品而受到任何损害，不具备进行惩罚性赔偿的前提，再次，食品安全标准是国家有关行政部门另行制定的具体标准，不能理解为只要违反了《中华人民共和国食品安全法》的任何一条禁止性规定，就属于违反了食品安全标准，最后，《中华人民共和国食品安全法》在第八十四条至第八十七条中明确规定了违反第二十八、第二十九条、第四十八条、第五十条，该四条禁止性规定的法律责任为警告、没收违法所得、没收生产经营工具设备原料及罚款等行政处罚责任，并没有规定应当向消费者进行十倍赔偿的民事责任。无论本案原告在起诉状主张的情况是否存在，都不涉及进行十倍赔偿的问题。综上，第三人认为争议产品经国家法定检验机构检验为合格产品，符合国家法定标准，原告的诉讼请求不能成立，请求本院驳回原告的诉讼请求。
原审查明如下事实：
2014年6月12日至当月18日期间，原告在被告的分公司延吉百货大楼股份有限公司会展超市处购买了由第三人义财公司生产的新鹿胎膏、义财鹿胎丸、义财鹿鞭丸、新鹿鞭膏、义财鹿胎膏，支付货款2278元。在鹿胎膏说明中记载了如下内容，1.注意事项：经期慎用、高血压患者慎用，本品不能代替药品；2.卫生许可证号：吉卫食证字（2007）第222400-000158号；3.执行标准：Q／YBYCSR05-2007；4.主要原料：梅花鹿胎、红参、鹿茸、阿胶、益母草、熟地、当归、丹参、川穹、红糖、蜂蜜等；5.有益健康：补气养血、调经散寒、用于气血不足，虚弱赢瘦、月经不调、行经腹痛、寒湿带下；6.食用方法：口服，一次10g，一日两次，黄酒或温开水送服。原告在购买该产品后并未食用。在鹿胎丸说明中记载了如下内容，1.注意事项：经期慎用，心脏病、孕妇、高血压患者慎用，本品不能代替药品；2.卫生许可证号：吉卫食证字（2007）第222400-000158号；3.产品标准：NY／317-1997；4.主要成分：梅花鹿胎、鹿茸、人参、蜂蜜等，二十多种名贵滋补品精制而成；5.食用功效：补气养血、调经止带、温宫散寒、用于气血两虚……；6.用法用量：一日两丸，早晚各一次，黄酒或温开水送服。在鹿鞭膏说明中记载了如下内容，1.注意事项：经期慎用、心脏病、孕妇、高血压患者慎用；2.卫生许可证号：吉卫食证字（2007）第222400-000158号；3.执行标准：Q／YBYCSR05-2008；4.主要成分：梅花鹿鞭、鹿茸、羊鞭、黄狗鞭、人参、熟地、茯苓、川穹、桃仁、当归、五味子、肉桂、首乌……等28种中药精制而成；5.食用功能：补肾壮阳、益气补虚、填精益髓、健步轻身，用于肾阳虚、腰膝冷痛、阳痿早泄、梦遗滑精、神疲气怯、四肢无力、延缓衰老；6.用法用量：每日早晚各一次，每次5-10g，一日两次，黄酒或温开水送服。在鹿鞭丸说明中记载了如下内容，1.注意事项：心脏病、高血压患者慎用，本品不可代替药物；2.卫生许可证号：吉卫食证字（2007）第222400-000158号；3.执行标准：NY／317-1997；4.主要成分：梅花鹿鞭、鹿茸、人参、枸杞子、蜂蜜等二十多种名贵滋补精制而成；5.食用功能：补肾壮阳、益气补虚、填精益髓、健步轻身，用于肾阳虚、腰膝冷痛、阳痿早泄、梦遗滑精、神疲气怯、四肢无力、延缓衰老；6.用法用量：每日早晚各一次，每次5-10g，一日两次，黄酒或温开水送服。
另查明，2013年6月6日，第三人义财公司将其生产的鹿胎膏送至吉林省产品质量监督检验院检测，检验项目为全项检验，检验依据为DB22／T1143-2009。当月19日，该检测中心作出No：SP-20131874号检验报告，结论：该样品按DB22／T1143-2009标准检验合格。2014年5月17日，第三人义财公司办理了营业执照，营业期限为2008年8月8日至2028年8月7日；经营范围为农副产品、参茸制品、山野菜、食用菌加工、食用菌、中草药、人参种植（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。同年7月15日，第三人义财公司办理了吉林省野生动物收购销售加工许可证，经营期限为2014年7月15日至2017年7月15日；经营种类为鹿制品（养殖）林蛙油；经营方式为收购、销售。第三人义财公司在庭审时自认，其食品卫生许可证的许可期限截至日期为2011年，该许可证现已过期。被告知晓第三人食品卫生许可证已过期的事实。
再查明，2001年5月18日，国家食品药品监督管理总局作出《关于公布第二批国家非处方药品目录的通知》国药监安（2001）254号通知，在该通知目录附件中，鹿胎膏在第二批国家非处方药药品目录内。2002年2月28日，卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知（卫法监发（2002）51号）附件2中写明，丹参、地骨皮、当归、香附、马鹿茸、马鹿胎、川穹、熟地黄系可用于保健食品的物品。2007年7月12日，国家质量监督检验检疫总局对广东省质量技术监督局的复函中写明：“食品原料中含有药物成分（食药两用物质除外）的，不属于食品，不得发放食品生产许可证。国家规定的可用于保健食品的物品，只能在保健食品中使用。可用于保健食品的具体物品名单参照《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发（2002）51号）”2009年6月1日，吉林省已制定并实施关于吉林梅花鹿鹿茸、鹿鞭、鹿尾、鹿血、鹿胎膏、鹿筋、鹿脱盘的地方标准，标准号为DB22／T1143-2009。2011年4月20日，中华人民共和国卫生部发布中华人民共和国食品安全国家标准预包装食品标签通则，编号为GB7718-2011。该标准实施日期为2012年4月20日。在该通则第三条第一项、第六项中规定，预包装食品标签应符合法律、法规的规定，并符合相应食品安全标准的规定，不应标注或者暗示具有预防、治疗疾病作用的内容，非保健食品不得明示或者暗示具有保健作用。2012年3月6日，吉林省卫生厅发布编号为吉卫公告（2012）2号公告中明确除鹿茸、鹿角、鹿胎、鹿骨外，养殖梅花鹿其他副产品可作为普通食品。国家计生委政务公开办关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明中写明“原卫生部2002年公布的《可用于保健食品的物品名单》所列物品仅限用于保健食品”。
原审判决认为：原告提交的证据能够形成一个完整的证据链证明其与被告之间存在新鹿胎膏、义财鹿胎丸、义财鹿鞭丸、新鹿鞭膏、义财鹿胎膏买卖合同关系的事实及上述产品系第三人生产的事实。被告作为上述产品的销售者，具有食品流通的经营许可。第三人作为产品的生产者，取得了上述产品生产、销售的经营许可，上述产品中的原料即丹参、地骨皮、当归、香附、鹿茸、鹿胎、川穹、地黄系可用于保健食品的物品，且在该几种产品的说明中均已对产品的原料、每日的用量、食用方法及注意事项尽到了说明义务。现原告以第三人的卫生许可证已过期，属无证生产；鹿胎、鹿茸属于非食品生产原料，不能用于食品生产；产品的标签、说明书与药品的说明书极为相似，使消费者分不清是食品还是药品；产品中添加了鹿茸、鹿胎、川穹、丹参、当归、香附、熟地、地骨皮等药材作为依据主张被告销售上述产品的行为违反了食品安全。本院认为，依据《中华人民共和国食品安全法》第八十四条、第八十五条、第八十六条及第八十七条的规定，若存在上述情况时，应由相关主管部门对第三人进行审查并处理，因此，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《中华人民共和国食品安全法》第三条、第二十八条、第二十九条、第四十八条、第五十条、第八十四条、第八十五条、第八十六条、第八十七条、第九十九条第二款、第一百条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，判决驳回原告高延生的诉讼请求。案件受理费426元，其他费用80元，合计506元（原告已预交）由原告高延生负担。
上诉人高延生不服原审判决上诉称：一、原审事实不清。上诉人在被上诉人延吉百货大楼股份有限公司购买的诉争食品为不符合食品安全标准的食品。（一）由上诉人、被上诉人以及原审第三人提供的证据和法院审理查明的事实能够说明被上诉人出售、第三人生产的四类诉争产品没有生产许可证，不符合《中华人民共和国食品安全法》第20条、29条以及《食品生产许可管理办法》第3条之规定属于无照生产，应当属于《中华人民共和国食品安全法》第96条中不符合食品安全标准的行为。（二）被上诉人应当按照《中华人民共和国食品安全法》第39条第2款“食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产批号、保质期、供货者名称及联系方式，进货日期等内容。”经营者应当履行的职责而没有履行属于明知故犯，理应承担相应的责任。而判决书中认为尽到了注意义务，对于法律要求履行的义务没有履行就不应当说尽到了注意义务，判决书中阐述的内容与事实不符。（三）对于本案已经查明有如下事实：1、鹿胎、鹿茸属于非食品原料添加食品中；2、无证生产；3、说明书、标签与药品说明书相似不能区分；4、将药材非法添加到食品中等。以上事实原判决书认为属于主管部门审查义务不属于法律审理范围，而推脱了法律上的责任。上诉人认为根据法律规定生产者、经营者在行政责任、民事责任、刑事责任都存在违法的情形下，应当就其责任问题可以全部追究，它们之间不存在冲突，当事人都可以主张。并且法律是保障人民群众的最后一道防线，且有最高法的指导案例说明了只要违反了食品安全标准就应当受理并且支持原告十倍的赔偿请求。一审法院违背立法精神，违背客观事实。（四）原审判决审查事实认定了鹿胎、鹿茸不宜作为普通食品原料，那么第三人义财公司生产的鹿胎膏、鹿胎丸、鹿鞭膏、鹿鞭丸产品的预包装标签上面均为吉卫食证字（2007）第222400-000158号的食品许可证与不宜作为普通食品原料相矛盾。并且由法院查明的事实可以认定诉争产品为保健品，那么与法院认定的被上诉人具有食品流通经营许可就可以销售保健品相违背，因为根据《保健食品管理办法》第20条，保健食品经营者采购保健食品时，必须索要卫生部门发放的《保健食品批准证书》复印件和产品检验合格证。由此说明法院认定事实自相矛盾，事实不清。（五）原判决中对第三人提出的SP-20131874号检验报告对诉争产品合格予以确认是明显错误的。第三人提供的仅仅是一份鹿胎膏的检验报告且样品状态为金属盒装固态，此证据只能证明原告购买的诉争产品中的新鹿胎膏的成分，不能证明诉争产品义财鹿胎膏、新鹿鞭膏、义财鹿胎丸、义财鹿鞭丸的成分，而原审法院未经核实就将一份检验依据用在其他四样产品中，明显不符合事实。
二、原审适用法律恰恰能够支持原告的诉讼请求。（一）原审法院适用《中华人民共和国食品安全法》第3条能够支持原告诉讼请求。第3条内容强调的是生产者、销售者应当保证食品安全，接受社会监督，承担社会责任。本条款恰恰说明了作为消费者有权监督生产者、销售者，他们生产的产品没有生产许可证属于不符合食品安全标准，理应承担相应的责任。（二）原审法院适用《中华人民共和国食品安全法》第48条能够支持原告诉讼请求。由第48条的内容即标签、说明书不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。而本案中第三人生产的诉争产品其标签内容含有夸大以及疾病预防、治疗功能明显违背第48条内容。（三）原审法院适用《中华人民共和国食品安全法》第29条能够支持原告的诉讼请求。第29条说明了生产者、销售者在生产或经营过程中应当取得许可制度。本案中，第三人生产的诉争产品从标签上分析是普通食品，从添加物质上分析为保健品，且第三人义财公司没有取得相应的生产许可证，辩称正在申请，但是无论如何，没有生产许可证就是无证经营或生产。如果按照法院查明的保健品事实为依据，那么销售者延吉百货大楼股份有限公司应当取得《保健食品批准证书》复印件和产品检验合格证，被上诉人没有取得上述证明，按照《保健食品管理办法》的要求就是无证经营。本条恰恰能够说明第三人义财公司与被上诉人违反了本条款。（四）原审法院适用《中华人民共和国食品安全法》第50条能够支持原告的诉讼请求。由第50条内容可知，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中草药的物质。根据法律规定鹿胎、鹿茸不能用于食品生产，但可以用于保健品。而本案中，所有的标签都是食品的标注与保健品明显不一致，且保健品应当是由卫生部颁发的《保健食品批准证书》和产品检验合格证。而本案中第三人义财公司就连最起码的生产许可证都没有，就更不用说卫生部颁发的相关证书。（五）原审认定第三人违反了食品安全法的有关规定，因此按照《中华人民共和国食品安全法》第84条、85条、86条、87条规定仅仅追究行政责任，这明显是理解错误，属于适用法律错误。因为根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第14条规定“生产、销售的食品、药品存在质量问题，生产者与销售者需同时承担民事责任、行政责任和刑事责任，其财产不足以支付，当事人依照侵权责任法等有关法律规定，请求食品、药品的生产者、销售者首先承担民事责任的，人民法院应予支持”从本条可知，只要违反食品安全标准，可以同时触犯民事、行政、刑事责任，当事人可以向生产者或销售者首先主张民事赔偿。（六）原审法院适用《中华人民共和国食品安全法》第99条第2款反驳上诉人诉讼请求是错误的。通过一审庭审以及辩论说明食品安全标准不等于食品安全，而上诉人是按照《中华人民共和国食品安全法》第96条第2款“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品”主张十倍惩罚性赔偿，其中法条原文是“食品安全标准”而非食品安全，食品安全仅指食品无毒、无害，而食品安全标准是属于《中华人民共和国食品安全法》第20条内容的法律强制性规范要求。举例说明：自家买面粉制作馒头送亲戚朋友食用，只要无毒无害就是符合食品安全，但是如果想拿到市场销售，那么就必须符合食品安全标准的强制性规范。因此原审法院适用法律明显错误。（七）原审法院适用《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第15条能够支持原告的诉讼请求。由一审庭审以及一审判决书认定的事实可以查明，第三人生产被上诉人销售的诉争产品已经存在无证生产、违规添加非食品原料、标签、说明书与药品说明书相似等，已经严重违反了食品安全法的有关规定，根据最高法解释第15条生产不符合安全标准的食品或销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金的诉求，人民法院应予支持。
三、原审法院适用《中华人民共和国食品安全法》第100条以及最高法民诉证据规则第2条2款是错误的。（一）无论是何种原因导致义财公司未领取相关的卫生许可证，都属于违反法律规定的无证生产，都是违反《中华人民共和国食品安全法》第20条、29条的规定。既然是无证生产，法院自己不可以主动适用100条而予以延续。首先，法院不是行政执法部门无权行使行政机关的权利；其次，法院是适用法律而非创设法律，且根据立法法规定全国人大才能解释法律。根据全国人大法工委对100条解释如下：1，本条是关于食品安全法施行的过渡性条款；2，在有效期届满前继续有效的意思，有效期届满需要办理延续手续的，食品安全监督管理部门应当依法办理；3，本条是保证行政许可法中的信赖利益。因此原审法院盲目适用本法条是违背了立法解释。（二）证据规则第2条第2款规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。通过本案的庭审以及法院查明的事实认定了第三人因生产许可证过期，无证生产；添加非食品原料；产品标签、说明书与药品说明书相似等，上诉人已经完成了相应证明第三人以及被上诉人的生产、销售的食品不符合食品安全标准的要求，已经履行了法律上面的证明责任，完成了上诉人的证明目的。而法院错误适用本法条毫无根据。
四、上诉人因财产受到损害可以要求被上诉人按照食品安全法第96条规定十倍赔偿。首先，本案中上诉人购买了产品因此会有财产损失的事实成立；其次，按照最高法司法解释惩罚性赔偿不以人身损害为前提，最后全国人大立法解释也阐述，只要生产或销售明知不符合食品安全标准的食品的违法行为，无论这一行为是否给消费者造成了损害都可以要求十倍赔偿。所以，上诉人主张十倍赔偿有理有据，理应支持。
五、检验报告不能证明产品合格。首先，检验报告非行政机关单位委托作出的，是第三人自己委托的，有别于行政行为；其次，检验报告内的检验结果不是质量检验机构依职权做出的，是依据第三人的要求进行检验的，第三人可以任意选择检验项目以及检验依据，无法证明产品合格标准；再次检验机构只能对送检样品负责，不能为所有的产品负责。最后，原审审理过程中以检验报告验证诉争的产品合格，而该检验报告所验证的样品仅仅可能是本案诉争产品的新鹿胎膏，与其他四类诉争产品毫无关系，原审法院不查清事实的前提下予以确认，因此，检验报告不能证明上诉人购买的产品是合格的产品。
综上所述，销售者、生产者将不符合食品安全标准的食品推向市场，严重侵害了广大百姓的合法利益，致广大人民群众的生命安全于不顾，致国家法制于不顾，为金钱利益丧失人性。因此上诉人恳请二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益，还百姓一个公道，严厉打击无良商家。依法撤销延吉市人民法院作出的（2014）延民初字第3407号民事判决书。请求二审法院查清事实后依法改判，被上诉人延吉百货大楼股份有限公司返还上诉人购货款2278元，并按照法律规定支付上诉人十倍赔偿金22780元。一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人延吉百货大楼股份有限公司辩称：原审法院认定事实基本清楚，适用法律准确，请求二审人民法院维持原判。一、关于上诉人提出的在答辩人处购买的诉争食品为不符合食品安全标准的食品问题。首先，关于上诉人购买的食品，上诉人没有证据证明是危害食品安全的食品。根据《中华人民共和国食品安全法》第九十九条规定：“食品安全，是指无毒、无害、符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”。而且，根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条：“认定食品是否合格，应以国家标准为依据；没有国家标准的，应当以地方标准为依据；没有国家标准、地方标准的，应当以企业标准为依据。食品的生产者采用的标准高于国家标准、地方标准的，应当以企业标准为依据。没有前述标准的，应当以食品安全法的相关规定为依据。”第三人持有吉林省产品质量监督检验院出具的产品检验合格证明。答辩人履行了法定的审核义务。其次，答辩人为具有企业产品经营资质的零售企业，是产品的销售商，对此各方均无异议，根据《中华人民共和国产品质量法》第33条的规定，答辩人审核了生产企业的资质，产品检验合格证明以及产品的外包装标识，这些均符合法律规定，关于产品的生产许可，企业有鹿制品的加工、销售许可，卫生许可证是否可以沿用，生产企业对答辩人的解释是按照《中华人民共和国食品安全法》的规定，原卫生生产许可证继续有效。但这与产品有无危害健康，无任何直接关系。第三，关于上诉人购买的鹿茸制品，答辩人至今不清楚其归类。究竟是药品，保健食品，或是普通食品，但是鹿茸制品是我们当地的地产品无疑，答辩人为此专设地产品柜台销售，但自上诉人提出异议之日起，就将第三人的产品全部下架，等待争议的最终结果，因此，上诉人称答辩人“明知”产品是危害安全的食品仍然销售没有任何依据。人参、鹿茸、灵芝等在延边男女老少都知道是非常好的补品，对身体无任何危害，而且争议产品的标识非常明确的标明，产品不能代替药物治疗，用法用量更有明确说明，目前没有任何证据可以证明产品给上诉人造成了实际的危害结果。二、关于上诉人提出第三人违反了《中华人民共和国食品安全法》的有关规定，追究行政责任显属错误的内容。答辩人认为依照《中华人民共和国食品安全法》第84条、85条、86条、87条规定，如果第三人存在上述情况，无论是事实认定，还是具体处罚，该主体应当是相关行政主管部门，上诉人以此理由要求答辩人承担赔偿责任是无法律依据的，原审法院认定正确。三、关于上诉人按照《中华人民共和国食品安全法》第九十六条，要求十倍赔偿问题。法律规定十倍赔偿是有前提条件的：1、购买者必须是消费者。而本案的上诉人并非法定意义上的消费者，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为了生活消费需要购买、使用商品、或者接受服务”，上诉人及其朋友多次为了十倍的营利而购买产品，这与《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条“知假买假”行为有本质上的不同。最高院民一庭对上述规定第十五条的解释中明确“但有必要指出的是，以营利为目的专门购买不符合食品安全标准的食品而获得10倍价款赔偿的行为与我国《中华人民共和国食品安全法》的法律价值和立法精神不符合，应不予支持”（见《最高人民法院关于食品药品纠纷司法解释的理解与适用》一书第214页）。2、购买的产品不符合食品安全标准，造成消费者人身、或财产损害。本案的争议产品暂且不论有无国家生产许可，但产品被相关部门检验合格是事实，鹿制品本身也不是有害产品，更不存在“有毒、有害、不符合应当有的营养要求，对人体健康造成任何急性、亚急性或者慢性危害”也是事实，上诉人在庭审中也承认，所购买的产品并没有食用，在家保管着，也不可能造成了上诉人或第三人人身损害。3、对销售者十倍赔偿的要求与生产者不同，法律要求销售者是明知的行为。本案争议的产品专业部门至今也未做出明确的归类，更何况是销售者，答辩人将其归类为延边本地的地产品在专门的柜台予以销售，但即使相关部门没有归类，鹿胎制品自古以来对人体的补养作用，延边人包括上诉人都很清楚。对于其是否危害健康至今还没有专门机构的研究定论。所以上诉人称销售者明知是危害健康的安全食品销售，没有任何依据。综上所述，上诉人请求十倍的赔偿是没有事实及法律依据的，请求二审人民法院驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人吉林省义财参茸制品有限公司答辩称：一、上诉人的“十倍赔偿”请求不具有事实根据和法律依据，一审判决予以驳回认定事实准确，适用法律得当。上诉人主张进行十倍赔偿的法律依据是《中华人民共和国食品安全法》第96条第2款。对此，被上诉人认为本案不具有适用该款法律规定的条件：首先，上诉人未能举证证明争议产品不符合食品安全。适用《中华人民共和国食品安全法》第96条第2款进行十倍赔偿，要求存在食品不符合“食品安全”的情况。而对于何为“食品安全”，《中华人民共和国食品安全法》第99条明确规定，“食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。”而本案审理过程中，上诉人始终未能向法庭举证证明争议产品存在有毒、有害，对人体健康已造成危害的事实，应对此承当举证不能的后果。其次，上诉人未能举证证明争议产品不符合食品安全标准。适用《中华人民共和国食品安全法》第96条第2款进行十倍赔偿，还要求存在食品不符合“食品安全标准”的情况。而对于何为“食品安全标准”，第22条规定，国务院卫生行政部门应当对现行的食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准中强制执行的标准予以整合，统一公布为食品安全国家标准。本法规定的食品安全国家标准公布前，食品生产经营者应当按照现行食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准生产经营食品。第24条规定，没有食品安全国家标准的，可以制定食品安全地方标准。第25条规定，企业生产的食品没有食品安全国家标准或者地方标准的，应当制定企业标准，作为组织生产的依据。第26条规定，食品安全标准应当供公众免费查阅。如，2011年，国家卫生部公布了《GB14963-2011食品安全国家标准——蜂蜜》；2014年，又公布了《GB17401-2014食品安全国家标准——膨化食品》等等。由上述法律规定所举实例可以确认，《中华人民共和国食品安全法》第96条规定的“食品安全标准”应为有关部门制定的关于某种食品的详细标准，可供公众查阅。而本案审理过程中，上诉人始终未能向法庭举证证明争议产品违反了哪一具体的国家标准、行业标准、地方标准或企业标准，因此不能认定本案争议产品不符合“食品安全标准”。再次，上诉人未能举证证明争议产品对其造成了人身、财产或其他损害。《中华人民共和国食品安全法》第96条第2款关于进行“十倍赔偿”的性质明显属于“惩罚性赔偿”，其适用应以存在第1款“造成人身、财产或者其他损害”为前提。而本案审理过程中，上诉人始终未能向法庭举证证明其因争议产品造成了人身或财产损害，因对此承担举证不能的后果。最后，上诉人在本案中不具有消费者的身份。适用《中华人民共和国食品安全法》第96条第2款进行十倍赔偿，还要求索赔人具有“消费者”的身份，这是根据《中华人民共和国食品安全法》的法律价值和立法精神设定的。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，消费者应限定为生活消费需要而购买商品。而本案中，上诉人以十倍赔偿为目的多次购买争议产品，显然不具有消费者的身份，不应适用上述法律规定。二、上诉人要求“十倍赔偿”的四项理由并非本案认定争议产品是否食品安全标准的依据，其内容仅为食品监督机关进行行政管理时应予认定的事实。首先，上诉人在起诉状及上诉状中主张的四项赔偿依据并非《中华人民共和国食品安全法》第96条所规定的“食品安全标准”。本案上诉人在起诉状及上诉状中主张十倍赔偿的理由主要是认为争议产品存在“无证生产，非食品生产原料用于食品生产，产品标签存在疾病预防的宣传及非法添加”，并以此“四项理由”作为争议产品的“食品安全标准”。但代理人认为，根据前述的法律规定，《中华人民共和国食品安全法》第96条规定的“食品安全标准”应为有关部门制定的关于某种食品的详细标准，可供公众查阅。上诉人主张的四项理由其来源是《中华人民共和国食品安全法》第28条、29条、48条、50条四项禁止性规定，而这四项禁止性规定与“食品安全标准”是性质完全不同的两个问题。《中华人民共和国食品安全法》的禁止性规定多达几十条上百款，不能认为这些规定都是具体的“食品安全标准”，也不能就此认为只要违反其中任何一条禁止性规定，生产者和销售者就要进行十倍赔偿。另外，根据《中华人民共和国食品安全法》的相关规定，上诉人主张的四项理由仅涉及到行政处罚问题。《中华人民共和国食品安全法》在84条、85条、86条、87条已经明确规定了违反上述第28条、29条、48条、50条四条禁止性规定的法律责任为警告、没收违法所得、没收生产经营工具设备原料及罚款等行政处罚责任，并没有规定应当向消费者进行十倍赔偿的民事责任。而行政处罚责任与民事赔偿责任是两种性质截然不同的类型，两者没有必然的联系。根据《中华人民共和国行政处罚法》第3条之规定，行政处罚针对的对象是“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为”，而根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条的规定，民事赔偿责任针对的是“公民、法人违法合同的行为，或者由于过错造成他方损失的行为”。因此，既然《中华人民共和国食品安全法》并没有针对生产者及销售者违反上述四项禁止性规定的情形设定民事赔偿责任，人民法院就不应予以支持。三、质检部门依法作出的检验报告足以证明争议产品不存在质量问题，符合食品安全标准。首先，该报告由国家法定检验机构作出。《中华人民共和国食品安全法》第四条、第五条，《中华人民共和国产品质量法》第八条均规定由质量监督部门负责产品质量监督工作。本案中，争议产品的检验报告由吉林省质量技术监督局依法设置的产品质量监督检验机构——吉林省产品质量监督检验院依法作出，符合上述法律规定。其次，该报告根据国家批准备案实施的法定标准作出。2010年12月27日，国家质检总局所属国家标准化管理局通过2010年第12号依法公告备案实施了DB22／T1143-2009——吉林鹿制品地方标准。国家标准化管理局是国务院授权的统一管理全国标准化工作的主管机构，其主要职责之一就是负责国家标准的统一审查、批准、编号和发布。因此，在尚未制定统一的鹿制品国家标准的情况下，上述吉林鹿制品地方标准应是争议产品应当适用的安全标准。最后，该报告的结论显示争议产品为合格产品，不存在质量问题。该报告检验结论为争议产品按DB22／T1143-2009标准检验合格，其中砷、铅、镉、汞、菌落总数、大肠菌群、霉菌、致病菌（杀门氏菌、志贺氏菌、金黄色葡萄球菌、溶血性链球菌）等检验项目均符合该标准的技术要求，单项结论均为合格。因此，上述报告足以证明争议产品不存在质量问题，符合食品安全标准。综上，上诉人在本案中要求十倍赔偿没有事实根据和法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回。
二审中，上诉人提供了吉林省食品药品监督行政处罚决定书。证明涉案产品违法了《中华人民共和国食品安全法》第二十九条第一款、第二十条的规定，不符合食品安全标准。被上诉人质证意见：对该证据的真实性没有异议，对证明的内容有异议，被上诉人作为销售者不清楚处罚的内容。原审第三人质证意见：对该证据的真实性没有异议，对证明的内容有异议。1、该处罚决定仍在行政复议或行政诉讼期内，并非最后结论。2、该决定书内容仅显示违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十九条规定，没有标注违反了第二十条。3、该处罚决定仅是相关监管部门对原审第三人有关生产秩序的管理行为，与本案审理的关于10倍赔偿的焦点没有关系。4、该处罚决定书已经明确记载根据《中华人民共和国食品安全法》八十四条规定进行行政处罚，而该条规定没有规定生产者此种情况下的民事赔偿责任。同时，《中华人民共和国食品安全法》二十九条并非本案争议产品的食品安全标准。对该证据本院予以采信。
经二审审理，本院对原审查明的事实予以确认。
另查明，2014年12月18日，延边朝鲜族自治州食品药品监督管理局作出（延州）食行罚（2014）003号行政处罚决定书，认定吉林省义财参茸制品有限公司在未取得生产许可证的情况下生产过鹿胎膏、破壁灵芝孢子粉，违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十九条第一款之规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第八十四条的规定，决定处罚如下：1、责令停止生产鹿胎膏、破壁灵芝孢子粉；2、没收违法所得玖千柒佰伍拾元整；3、处以人民币贰万伍仟元整罚款。
本院认为，《最高人民法院关审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定：“因食品、药品存在质量问题造成消费者损害，消费者可以分别起诉或者同时起诉销售者和生产者”。由此可见，被上诉人是否承担赔偿责任，要看诉争产品是否存在质量问题，是否造成上诉人人身、财产或者其他损害。《中华人民共和国食品安全法》第九十九条规定，本法下列用语的含义：食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害……。上诉人提出被上诉人销售、第三人生产的诉争产品违反了《中华人民共和国食品安全法》第三条、第二十条、第二十九条、第三十九条、第四十八条、第五十条的规定，而依据第九十六条的规定提起赔偿之诉。《中华人民共和国食品安全法》第九十六条第二款规定“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金”。本案中上诉人高延生主张被上诉人未取得销售许可、明知涉案产品是无证生产还进行销售及第三人生产的产品存在“无证生产、非食品生产原料用于食品生产、产品标签内容违反法律规定等行为，要求返还货款，十倍赔偿。上诉人高延生应当就其主张的请求提供诉争产品不符合食品安全标准，以及服用诉争产品造成其人身、财产或其他损害的证据。但上诉人高延生未能提供充分的证据证明涉案产品违反哪一具体食品安全标准，即违反的是国家标准、地方标准，还是企业标准。其提供的证据亦不足以证明被上诉人明知涉案产品不符合食品安全标准而进行出售的事实。虽然，第三人因未取得生产许可证被行政处罚，但该行政处罚行为只能证明第三人在企业管理等方面存在问题，不能直接证明涉案产品不符合食品安全标准。因此，上诉人的上诉理由缺乏依据，二审不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费426元，由上诉人高延生负担。
本判决为终审判决。
审判长 董志忠
审判员 崔 玉
审判员 沙 卓
二〇一五年四月八日
书记员 朴银花