浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙10刑终213号
原公诉机关浙江省三门县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚建兴，男，1982年3月8日出生于浙江省三门县，汉族，初中文化，劳务人员，住三门县。2011年4月12日因赌博被三门县公安局罚款人民币五百元；2014年1月24日因赌博被三门县公安局行政拘留四日；2016年12月18日因吸毒被三门县公安局行政拘留十五日。2017年1月2日因本案被三门县公安局刑事拘留，同月19日被取保候审，2018年1月12日被逮捕。现羁押于三门县看守所。
辩护人柳方省，浙江瑞云律师事务所律师。
原审被告人丁正军，男，1980年3月18日出生于浙江省三门县，汉族，初中文化，劳务人员，住三门县。2010年2月23日因赌博被三门县公安局行政拘留五日；2010年4月20日因醉酒驾驶机动车被三门县公安局行政拘留十五日；2012年7月21日因吸毒被三门县公安局行政拘留十五日；2017年4月3日因吸毒被三门县公安局行政拘留十五日。2017年4月1日因本案被三门县公安局刑事拘留，2017年5月1日被取保候审，同月15日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于三门县看守所。
原审被告人邵先敏，男，1981年3月6日出生于浙江省三门县，汉族，初中文化，劳务人员，住三门县。2017年3月3日因本案被三门县公安局刑事拘留，同月31日被取保候审。
原审被告人郑士强，男，1983年11月20日出生于浙江省三门县，汉族，中专文化，劳务人员，住三门县。2017年6月17日因本案被刑事拘留，同月28日被取保候审。
原审被告人黄成宝，男，1973年6月25日出生于浙江省温州市龙湾区，汉族，初中文化，劳务人员，住温州市龙湾区。2017年8月7日因本案被刑事拘留，同年8月28日被取保候审。
原审被告人余娅，女，1987年4月21日出生于贵州省石阡县，蒙古族，初中文化，劳务人员，住石阡县。2017年9月1日因本案被刑事拘留，同年9月14日被取保候审。
浙江省三门县人民法院审理三门县人民检察院指控被告人姚建兴犯开设赌场罪、容留他人吸毒罪，被告人丁正军犯开设赌场罪、诈骗罪，被告人邵先敏、郑士强、黄成宝、余娅犯开设赌场罪一案，于2018年1月12日作出（2018）浙1022刑初10号刑事判决。被告人姚建兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，对被告人姚建兴涉案事实进行公开开庭审理，对其他被告人涉案事实不开庭审理。台州市人民检察院指派检察员俞宇红出庭履行职务，上诉人（原审被告人）姚建兴到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、开设赌场事实
1、2016年3月份，被告人黄成宝、姚建兴、邵先敏三人建立“天上人间”微信群，以“猜红包尾数”的方式组织人员进行赌博，同时黄成宝叫来被告人余娅帮忙管理群。期间，为了奖励和挽留住微信群中的赌博人员，黄成宝等人总计发给群内赌博人员福利红包至少30000余元，支付余娅工资8000元左右，除去发福利红包及工资等开支，黄成宝、姚建兴、邵先敏共非法获利至少16000元。2017年8月28日，黄成宝主动向公安机关退出人民币46000元。
2、2016年4月6日至4月21日期间，被告人姚建兴、邵先敏、郑士强建立“江南”微信群，以“猜红包尾数”的方式组织人员进行赌博。期间，为了奖励和挽留住微信群中的赌博人员，姚建兴等人总计发给群内赌博人员福利红包至少30000元，除去发福利红包开支，姚建兴、邵先敏、郑士强共非法获利至少7500元。
3、2016年4月27日左右至5月份，被告人姚建兴、邵先敏、郑士强建立“东海舰队”微信群，以“猜红包尾数”的方式组织人员进行赌博，同时姚建兴还聘用丁正军一起管理该微信赌博群。该微信群经营了一个星期左右，姚建兴将邵先敏踢出微信群，并让丁正军成为股东。期间，“东海舰队”赌博群共经营十七、八天左右，为了奖励和挽留住微信群中的赌博人员，姚建兴等人总计发给群内赌博人员福利红包至少40000元，除去发福利红包开支，姚建兴等人非法获利至少6000元。
二、容留他人吸毒事实
2016年11月份至12月份，被告人姚建兴租住在三门县海游街道人民路286号二单元403套房，期间，姚建兴在该出租房客厅内容留楼某,4吸食甲基苯丙胺（冰毒）三次。
三、诈骗事实
2016年8月份至9月份期间，被告人丁正军冒充姚建兴微信名为“狼”的身份或者假借姚建兴的名义，先后四次共骗得被害人涂某人民币26500元。
案发后，被告人姚建兴揭发他人犯罪行为，经查证属实，并协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人一名。2017年6月17日，被告人郑士强主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实。
原判另查明，被告人姚建兴、邵先敏、郑士强、余娅退出违法所得共计人民币二万一千五百元。
原判根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人姚建兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万一千元。二、被告人丁正军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人邵先敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万五千元。四、被告人郑士强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人黄成宝犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。六、被告人余娅犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币八千元。七、责令被告人丁正军退赔给被害人涂某人民币二万六千五百元。八、追缴被告人黄成宝、姚建兴、邵先敏的违法所得人民币一万六千元（已扣押在三门县公安局）；追缴被告人姚建兴、邵先敏、郑士强的违法所得人民币七千五百元（已缴纳）；追缴被告人姚建兴、邵先敏、郑士强、丁正军的违法所得人民币六千元（已缴纳）；追缴被告人余娅的违法所得人民币八千元（已缴纳）。
原审被告人姚建兴上诉称，其利用微信聚集他人赌博应认定赌博犯罪，其为挽留赌徒而发送的福利红包应视为必要支出，在获利数额中扣减，另其立功表现没有在量刑中得到充分体现，请求从轻改判。其辩护人认同其观点，请求对姚建兴从轻改判。
出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人姚建兴犯开设赌场罪、容留他人吸毒罪，被告人丁正军犯开设赌场罪、诈骗罪，被告人邵先敏、郑士强、黄成宝、余娅犯开设赌场罪的事实，有被告人姚建兴、丁正军、邵先敏、郑士强、黄成宝、余娅的庭审供认，被害人涂某的陈述，证人邵某,4、楼某,4、章某,4的证言，受案登记表，扣押决定书、扣押照片，笔记本、笔记本账目照片，搜查笔录、搜查照片，辨认笔录及照片，转账记录、银行交易明细清单，电子数据支付宝交易记录，电子物证检验报告，行政处罚决定书，立功材料，浙江省法院执行、调解款票据，归案经过，户籍证明等证据证实。各被告人对一审庭审中举证质证的上述证据没有异议，且对各自参与的犯罪事实均予供认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由和辩护意见，经查：（1）上诉人姚建兴等人以营利为目的，利用微信平台建立赌博群，制定赌博规则，召集不特定多人入群进行赌博，符合开设赌场罪的犯罪特征，依法构成开设赌场罪。故关于本案应以赌博定性的理由不能成立，不予采纳。（2）根据在案被告人的供述及参赌人员证词，姚建兴等人通过微信群设立的赌场，参赌人员累计上百人，故应认定开设赌场犯罪情节严重。（3）姚建兴等人设立赌场与人对赌，以赌博取胜作为营利手段，并非抽头渔利，故原判将姚建兴等人对赌赢取的数额作为赌场的渔利数额不当，予以纠正。基于姚建兴等人确有为吸引参赌人员而将部分盈余以红包形式发放给参赌人员，故视其实际违法所得予以追缴，原判如此判令追缴违法所得并无不当。（4）原判已认定姚建兴有立功表现，并予从轻处罚，上诉人姚建兴提出其立功表现未在量刑中得到充分体现的理由不足。
本院认为，上诉人（原审被告人）姚建兴、原审被告人丁正军、邵先敏、郑士强、黄成宝组建微信群招募他人赌博，原审被告人余娅明知他人组建微信群开设赌场，仍提供帮助，其中姚建兴、邵先敏、郑士强、黄成宝、余娅情节严重，六被告人的行为均已构成开设赌场罪。上诉人姚建兴多次容留他人吸食甲基苯丙胺，其行为已构成容留他人吸毒罪。原审被告人丁正军以非法占有为目的，虚构事实骗取他人人民币26500元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。姚建兴、丁正军犯数罪，均依法实行数罪并罚。姚建兴、丁正军、邵先敏、黄成宝、余娅如实供述犯罪事实，均予以从轻处罚；姚建兴有立功情节，郑士强有自首情节，均依法予以从轻处罚；余娅系从犯，依法予以减轻处罚。姚建兴、邵先敏、郑士强、黄成宝、余娅已退出违法所得，丁正军在共同犯罪中的作用相对较轻，均酌情从轻处罚。姚建兴、丁正军有劣迹，均酌情从重处罚。邵先敏、郑士强、黄成宝、余娅有悔罪表现，可予适用缓刑。原判根据各被告人的犯罪事实、性质、及上述法定、酌情量刑情节，定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。姚建兴的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张剑锋
审 判 员 朱仁跃
审 判 员 朱 兴
二〇一八年四月十六日
代书记员 许雪征
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