安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖13民终722号
上诉人（一审原告）：徐善东。
委托代理人：张坤，安徽民之声律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：华志。
上诉人徐善东与上诉人华志因人身损害赔偿纠纷（案由二审纠正为合同纠纷）一案，不服安徽省灵璧县人民法院于2016年2月26日作出的（2015）灵民初字第03891号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月6日受理后，依法由审判员姚强担任审判长，与审判员张虹良、代理审判员朱珊珊组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
徐善东一审起诉称：2015年6月上午华志开铲车干活时，由于操作不当导致徐善东受伤，造成身体10级伤残，严重影响正常上班工作，在经济上也受到了一定的损失。双方经协商，达成了赔偿协议，但华志只支付了部分药费，其他按协议赔偿内容均不付款。赔偿协议第四条约定违约者罚违约金50000元。因华志不遵守双方自愿达成的赔偿协议，徐善东依法起诉，要求法院判令华志赔偿各种费用79157.48元，违约金20000元，合计99157.48元。
华志一审答辩称：该赔偿协议第二条违反法律规定，属无效合同。请求依法驳回徐善东的诉讼请求。
一审法院查明：2015年6月21日上午8时左右，徐善东驾驶摩托车自西向东行驶至禅堂乡郭海街时，与正在路边施工的由华波驾驶的铲车相撞，造成徐善东受伤。华志当即将徐善东送往灵璧县人民医院抢救治疗。经诊断徐善东左侧多发肋骨骨折，两肺挫伤伴气液胸。徐善东在灵璧县医院住院治疗18天，支付医疗费10715.08元，住院期间，华志共为徐善东支付医疗费10400元。2015年6月24日徐善东、华志在徐善东病情尚未治愈的情况签订赔偿协议，约定华志承担本次事故一切费用，包括医疗费、住院费、护理费、误工费、生活费和交通费等一切费用。但没有约定具体数额，徐善东同意。华志要求医疗保险由自己报销，徐善东同意。同时约定如有违约，承担违约金50000元。徐善东出院后于2015年7月30日至徐州四院复查身体恢复情况，支付医疗费451元。2015年8月24日，徐善东委托安徽永泰司法鉴定所对其伤情进行鉴定，伤残等级为十级，误工期120日、护理期60日、营养期60日。
一审法院认为：发生事故的路面为乡级道路，道路较为狭窄，且临街面。华志在路边施工应主动避让路面行人及车辆。事故发生后，双方没有及时报警，且无法复原现场。根据事后双方签订的赔偿协议，华志自愿承担医疗费用。综合各方面因素考虑，徐善东在行驶时也没有尽到注意义务。确定徐善东承担次要责任，即30%的责任；华志承担主要责任，即70%的责任。根据《中国人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》，徐善东的损失为：医疗费11166.08元；住院伙食补助费540元（18天×30元／天）；营养费1800元（60天×30元／天）；徐善东住院18天，医嘱建议休息时间与鉴定机构出具的误工时间差距较大，依照最高人民法院的规定，误工期自2015年6月21日至评残前一天即2015年8月25日期间为65天，徐善东没能提供证明其最近三年的平均收入状况，参照2014年度安徽省国有农林牧渔业单位在岗职工日平均工资74.48元／天计算其误工费为4841.20元（74.48元／天×65天）；护理费1878.48元（104.36元／天×18天）；交通费酌定483元；残疾赔偿金19832元（9916元／年×20年×10%）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1600元。上述损失合计47140.76元。华志应负担70%即32998.53元（47140.76元×70%），扣除华志已经实际支付的10400元，华志还应支付徐善东22598.53元。徐善东、华志签订协议是在徐善东住院治疗期间，协议内容不明确。需要赔偿的具体数额尚未确定，也没有具体给付时间。华志无法预知需要给付多少，且华志在徐善东住院期间给付了10400元医疗费。由于本案的基础法律关系是人身损害赔偿纠纷，该法律关系并不能由徐善东、华志合意决定，因此华志并不违约。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、华志于判决生效后十日内支付给徐善东赔偿款22598.53元；二、驳回徐善东其他诉讼请求。案件受理费减半收取1262元，由徐善东负担900元，华志负担362元。
徐善东、华志均不服一审判决，向本院提出上诉。
徐善东上诉称：1、一审认定徐善东承担30%的事故责任不当，华志应承担事故的全部责任。华志占道没有运管部门的批准，且搅拌机、水泥也占据了道路北面，铲车系农用四轮机改装而成，没有登记备案也无牌无证。华志从事铲车作业没有操作许可证。华志从北向南行驶穿越东西路，操作不当，铲子没有落下，遮挡视线，且由于刹车不当导致事故的发生。2、本起事故属于道路交通事故，华志应在其应投保的交强险范围内承担事故全部责任。3、徐善东从事建筑行业，持有特种行业操作证，月工资为10000元，即使法院不予认定，也应按建筑业平均工资计算其误工费，且误工期应按鉴定意见认定为120天。4、徐善东与华志签订的合同合法有效，华志没有支付徐善东赔偿款构成违约，应承担20000元的违约金。请求撤销一审判决，依法改判。华志承担本案一、二审诉讼费。
华志答辩称：徐善东骑摩托车过快，无牌无照没有刹车，没有戴头盔，不知道车是否报废。依法判决徐善东的误工费。
华志上诉称：1、华志与徐善东之间签订的协议属无效协议。该协议第二条约定的医疗保险由华志报销违反法律法规的强制性规定，属违法行为，不应受到法律的保护。徐善东诉的是履行合同之诉不是人身损害赔偿之诉。一审按照人身损害赔偿作出判决剥夺了华志的抗辩权。2、一审对本案责任的划分不当。徐善东在本起交通事故中有驾驶速度过快、无证驾驶无牌照摩托车、未靠道路右边行驶等诸多违法行为。一审法院在没有交通事故认定书的情况下，认定华志承担主要责任属责任划分不当。请求撤销一审判决，改判驳回徐善东的诉讼请求。
徐善东答辩称：徐善东与华志签订的合同合法有效，该协议对事故责任及承担方式进行确认。华志在协议中明确表示愿意赔偿徐善东的全部损失，一审划分责任不当。
二审期间徐善东提供了如下证据：1、徐善东的驾驶证、行驶证，证明徐善东有驾驶资质且车辆是合法有效的；2、徐善东2013年的工资表复印件一份，证明2013年徐善东的工资是200元／天，2016年是300元／天。
华志发表质证意见为：证据1的证件均是新办的，事故发生时徐善东的车辆脱审；证据2，徐善东一审未提供，不予认可。
本院认证意见为：证据1具有真实性，本院予以认定；证据2无法核实其真实性，本院不予认定。
华志所举证据及徐善祥所举其他证据与一审相同，相对方的质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。
经二审审理查明：一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：徐善东的误工费是多少；徐善东与华志签订的协议是否有效；华志应否及如何对徐善东因事故造成的损失承担赔偿责任。
（一）关于徐善东的误工费是多少的问题
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和
收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。一审计算徐善东的误工期至定残前一天正确，符合上述规定。徐善东上诉要求120天的误工费没有依据，本院不予支持。徐善东一审及二审提供的工资表，不能证明其真实性，不能证明徐善东从事的工作及工资标准，徐善东为农村居民，一审参照农林牧渔业平均工资计算徐善东的误工费并无不当。徐善东要求按建筑业平均工资计算其误工费没有依据，本院不予采纳。
（二）关于徐善东与华志签订的协议是否有效的问题
本案事故发生后，华志与徐善东签订了赔偿协议。该协议第二条约定的华志要求医疗保险由其报销，徐善东同意的内容与本案赔偿之间没有关联性，该条款是否有效本院不予审查。双方所签订的协议除第二条外，其余合同条款均是双方当事人的真实意思表示，内容有效。故华志关于双方签订的合同均无效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（三）关于华志应否及如何对徐善东因事故造成的损失承担赔偿责任的问题
双方签订协议后，华志支付了徐善东10400元，徐善东再未向华志主张权利直至本案起诉，徐善东的各项损失数额未确定，且协议未约定履行期限，不能认定华志违反合同的约定，故一审未支持徐善东的违约金诉求正确。徐善东要求华志支付其20000元违约金的上诉理由没有依据，不能成立，本院不予采纳。
《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。徐善东与华志签订的协议约定华志自愿承担本次事故徐善东受伤后的一切费用，双方均应按合同约定履行，该约定应作为处理双方本案事故赔偿的依据。故华志应按协议约定对徐善东的所有损失承担赔偿责任。双方对一审计算徐善东除误工费之外的损失均无异议，本院予以确认。徐善东的损失为：医疗费11166.08元、住院伙食补助费540元、营养费1800元、误工费4841.2元、护理费1878.48元、交通费酌定483元；残疾赔偿金19832元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1600元，计47140.76元。华志应赔偿徐善东47140.76元，扣除华志已垫付了的10400元，华志还应赔偿徐善东36740.76元。
徐善东依据其与华志签订的赔偿协议起诉要求华志赔偿其损失，本案案由应为合同纠纷，一审确定案由为人身损害赔偿纠纷不当，本院予以纠正。
综上，徐善东关于华志应赔偿其全部损失的上诉理由成立，华志关于本案系履行合同之诉不是人身损害赔偿之诉的上诉理由成立，本院均予以采纳，徐善东、华志的其余上诉理由均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，但未按双方签订的协议判决承担责任错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省灵璧县人民法院（2015）灵民初字第03891号民事判决；
二、上诉人华志于本判决生效后十日内赔偿上诉人徐善东医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费，计36740.76元；
三、驳回上诉人徐善东的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取1262元，由上诉人徐善东负担662元，上诉人华志负担600元；二审案件受理1288元，由上诉人徐善东负担365元，上诉人华志负担923元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 强
审 判 员 张虹良
代理审判员 朱珊珊
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 朱晶晶
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；