河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫02民终267号
上诉人（原审原告）：渠长雷（曾用名渠侠龙），男，汉族，1978年6月26日生，住河南省通许县。
委托诉讼代理人：刘青芳、王东艳，河南地依律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：开封联昌药业有限公司。
统一社会信用代码：91410200764877996X。
住所地：开封市金明大道南段**号。
法定代表人：李俊燕。
上诉人渠长雷因与被上诉人开封联昌药业有限公司（以下简称：联昌公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省开封市鼓楼区人民法院（2017）豫0204民初1138号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
渠长雷上诉请求：1、请求撤销河南省开封市鼓楼区人民法院（2017）豫0204民初1138号民事判决，依法改判支持上诉人各项诉求；2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：1、一审认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系属于认定事实错误。上诉人自2000年起，在被上诉人单位从事销售工作，上诉人提交的多份“法人授权委托书”均明确载明上诉人系被上诉人“单位业务人员”。上诉人提交了2006年2月份工资表，且在上诉人与被上诉人法定代表人李俊燕通话内容当中，李俊燕也多次强调，上诉人作为被上诉人的员工，应当遵守公司规定，按照程序办理市场交接手续等事项。被上诉人作为生产企业，销售业务势必属于其生产经营业务的一个重要组成部分，上诉人在任职期间，也需要遵守被上诉人关于销售工作的各项具体规定。结合本案的事实以及证据情况，符合劳社部发［2005］12号的规定，足以认定双方劳动关系的存在。销售业务不需要每天在单位出勤，被上诉人单位规章制度亦无要求。多年来上诉人的工资大多是以现金形式发放，且工资领取记录表在被上诉人财务人员处保管，一审以上诉人未能提交出勤记录以及工资单而不予认定劳动关系错误，既不符合销售工作的实际情况，也增加上诉人的举证责任。一审要求上诉人完成提交工资单的举证义务，有失公允。2、一审法院将被上诉人按月发放给上诉人的基本工资以及销售提成视为“佣金”属于认定事实错误。被上诉人根据上诉人的业绩情况，除基本工资以外，另行按照一定比例作为报酬支付给上诉人，属于绩效工资的范畴，是现实中较常见的工资发放形式，不能认为属于“佣金”。综上所述，一审法院在认定事实错误，请求二审法院依法改判支持上诉人的各项诉求。
联昌公司答辩称，被上诉人和上诉人之间不构成劳动关系。上诉人做销售，不接受公司管理，拿的是底价（出厂价），收入在销售利润和销售额中提。其在公司拿的提成是在货款里直接扣除的，没有底薪和工资。关于委托书，我不知道委托书的真假，被上诉人单位名称自2004年变更为开封联昌药业有限公司，上诉人2005年提供的委托书还是原名开封康洁尔卫生保健有限公司，故不能确定委托书的真假。上诉人在2017年已经不再销售我公司产品的情况下，依然向很多医院出具我公司开具的委托书，由此可见委托书存在严重造假，被上诉人保留追究刑事责任的权利。且即使有委托书，也是做销售行业的行规，不能代表上诉人是公司员工。因为没有委托书，被销售单位就不可能接受其销售的产品，委托书只能证明上诉人代理过公司的产品。关于录音中提到的交接手续，是因上诉人所经手的客户资料未交回公司，其也拒不向公司说明具体情况和资金去向，公司已经另选择合法途径处理。上诉人提交的工资表没有我单位名称却有公章，有悖常理，是造假的。公司已经把单位照章纳税提供给纳税机关的在职员工工资表提供给法院，并没有上诉人。综上，上诉人渠长雷只是代理被上诉人公司的产品，其还代理其他公司产品。上诉人与被上诉人不构成劳动关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
渠长雷向一审法院起诉请求：1、联昌公司支付2016年7月－10月的工资提成50365元、2016年全年销售额1%的提成20800元。2、联昌公司为渠长雷补缴自2000年至2016年10月的社会养老、医疗、失业、工伤、生育保险。3、联昌公司支付因未签订书面劳动合同的双倍工资127490元。4、联昌公司支付2009年超额而成销售部分15%的奖金111815元，以及去新加坡、马来西亚、泰国旅游和一辆轿车。5、由联昌公司承担诉讼费用。
一审认定事实：联昌公司系经营医疗器械、卫生用品、抗菌剂、消毒剂等用品的生产销售的公司，原名为开封康洁尔卫生保健品有限公司，于2004年7月变更名称为开封联昌药业有限公司。渠长雷作为联昌公司销售人员，销售联昌公司系列产品，根据产品的销售额提成，双方未签订劳动合同联昌公司亦未给渠长雷缴纳过社会保险。期间渠长雷多次作为联昌公司代表与其他公司签订购销合同，销售联昌公司的产品。2016年7月渠长雷不再代理联昌公司产品，并要求联昌公司支付其工资及提成，双方协商不成，于2017年6月25日向开封市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于同年6月28日作出汴劳人仲案字（2017）第089号不予受理通知书，渠长雷不服诉至法院。以上事实有当事人陈述、法人委托书、变更函、证明、购销合同、对账函、银行流水单、入库单、出库单、收款收据、工资单、仲裁裁决书及庭审笔录等证据予以证明。
一审法院认为，关于渠长雷与联昌公司是否构成劳动关系，渠长雷举证的法人委托书、证明、资格证等，仅证明联昌公司委托渠长雷在授权范围内销售联昌公司药品，并不能证明渠长雷系联昌公司的员工，在报酬上，联昌公司根据渠长雷所完成的业务量支付一定的佣金而不是约定的工资数额，联昌公司未有渠长雷出勤记录及工资单，渠长雷亦未全面接受联昌公司的管理，双方之间并不直接或者间接地构成劳动合同关系，故渠长雷称其为联昌公司的说法不予认可，渠长雷要求联昌公司为其补缴社会保险、支付因未签订劳动合同的双倍工资的要求不予支持。渠长雷要求联昌公司支付2016年7月-10月的工资及提成50365元、2016年全年销售额1%的提成20800元，渠长雷未提供证据证明其佣金发放情况及数额，及2016年全年的销售额，现有依据不足，故渠长雷该请求不予支持。渠长雷要求联昌公司支付2009年超额完成销售部分15%的奖金111815元，以及去新加坡、马来西亚、泰国旅游和一辆轿车，并未提供证据证明其主张，对此不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回渠长雷的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由渠长雷承担。
二审中，上诉人渠长雷提交2016年5月份业务员工资表图片一份、QQ群级以及单位集体活动图片手机截屏图片六页，证明上诉人与被上诉人系劳动关系。被上诉人对图片证据不予认可，认为图片非工资表是业务提成结算；公司采用代销模式，代理公司产品的业务员自行组织的群，非公司组织，不能证明双方系劳动关系。本院经审查认为，上诉人提交的证据为打印件，无原始载体印证，形式上不符合法律规定，本院不予采信。
本院认为，上诉人渠长雷与被上诉人联昌公司未签订书面劳动合同，就其之间是否存在事实劳动关系的认定须采取综合认定的方法，即劳动关系应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付劳动报酬等因素综合认定。需劳动者实际接受用人单位的管理、指挥和监督，向用人单位提供较为长期、固定的、继续性的劳务，用人单位向劳动者支付工资性劳动报酬，劳动者在经济上依赖于用人单位等。本案中，虽然也存在渠长雷遵守开封联昌药业有限公司规章制度的内容，公司也鼓励开展业务等，但渠长雷是根据公司的委托，在公司授权范围内代为销售产品。在报酬上，依据完成销售的业务量支付一定的佣金而不是约定的工资数额，不受国家最低工资标准的限制，也没有以此为基数缴纳社会保险等。渠长雷的独立性较强，与公司之间的人身隶属关系较差，不符合劳动关系的本质特征，故一审认定双方之间不存在劳动关系非劳动争议并无不当。
综上所述，渠长雷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人渠长雷负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 洁
审判员 李曼曼
审判员 周超举
二〇一八年三月二十六日
书记员 李宣宣