湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂03民终2816号
上诉人（原审原告、反诉被告）：十堰合富房地产经纪有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区北京南路凤凰香郡*幢*单元*****号。
法定代表人：柯俊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张道虎，该公司副经理。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
委托代理人：李智，湖北车城律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：十堰新百强房地产开发有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区天津路**号。
法定代表人：张经建，该公司总经理。
委托代理人张智豪，该公司经理。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代收法律文书。
委托代理人：乐永山，湖北汉江源律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代收法律文书。
上诉人十堰合富房地产经纪有限公司（以下简称：合富公司）与上诉人十堰新百强房地产开发有限公司（以下简称：新百强公司）因委托合同纠纷一案，均不服湖北省十堰市茅箭区人民法院(2017)鄂0302民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人合富公司的委托诉讼代理人张道虎、李智，上诉人新百强公司的委托诉讼代理人张志豪、乐永山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
合富公司上诉请求�撤销原审判决，依法改判新百强公司支付代理费36万元并赔偿违约金45.9万元。事实和理由：1.原审判决对新百强公司的违约行为不予评判，未能公平对待双方权利义务，判决不公平。合富公司与新百强公司签订的《十堰新百强房地产项目委托销售代理合同》第六条第四款第一项约定：本合同签订之日起，乙方（合富公司）开始各项筹备工作，甲方（新百强公司）同意在第一销售阶段结算代理费之前每月给乙方预支贰万元，不足部分乙方自行解决，并不得因此影响销售工作。预支款在阶段性结算时扣除。该条约定了新百强公司有每月向合富公司支付贰万元预支款的义务，该义务的履行期限自合同签订至阶段性结算止.双方于2012年9月26日签订合同，新百强公司于2013年1月9日一次性支付给合富公司5个月（2012年10月至2013年2月）的预付款共十万元，自2013年3月至2014年9月共计18个月时间，新百强公司未向合富公司支付预付款。正是因为新百强公司拒不支付预付款的违约行为导致合富公司执行委托事务时捉襟见肘，不得已被迫终止履行合同。关于新百强公司的违约行为，原审判决只字未提，反而强调合富公司未履行销售义务，明显不公平。
2.新百强公司违约造成合富公司无法履行合同义务，新百强公司应当依法依约承担相应的责任。新百强公司长达18个月违约，期间合富公司屡次向新百强公司申请费用，新百强公司始终未按照约定支付预付款。合富公司为继续履行合同，四处筹措资金，导致合富公司无法正常开展销售工作。因新百强公司违约导致销售未完成，在销售情况无法全面衡量合富公司代理费的情况下，参照每月贰万元预支款的标准认定代理费是公平合理的，也是对劳动者的一种尊重。
3.原审判决未能查明设定�支款的合同目的，导致判决不公。《十堰新百强房地产项目委托销售代理合同》第二条第二项约定：“乙方的营销策划需结合该项目的实际情况和各种相关因素，为其进行准确的项目定位、完美的形象包装以及全面的市场推广……最终完成销售目标。”从该条约定来看，合富公司的受托事项包括了四个方面，分别是项目定位、形象包装、市场推广以及销售，而不仅是销售，这四者之间是一个因果关系。合同约定新百强公司每月向合富公司支付贰万元预支款的性质是为了弥补合富公司履行受托事务所造成的开支损失，比如人工工资、办公费用、差旅费等，保证合富公司不至于因资金问题而无法履行合同义务。显然，该预支款是新百强公司在支付提成之前的先合同义务，是合富公司赖以完成受托事务的前提，只有合富公司因“预支款不足部分”导致无法履行合同时，才能由合富公司承担合同责任。合富公司在履行受托事务的23个月里，已经完成了前三项受托事项和部分房屋的销售工作。在此期间，合富公司为此付出了大量成本，新百强公司每月预支两万元的费用是远远不够的。原审判决只是将预支款与销售提成挂钩，没有认识到预支款具有弥补合富公司执行受托事务开支损失的性质，也没有认识到合富公司在项目策划及市场推广等前期工作中劳动付出所应得的收益。合富公司的劳动付出都是有价值的，而不是说只有形成了销售才计算代理费，其他劳动都是无价值的。
4.原审判决认定合富公司未在合同约定期限内完成项目市场策划工作属于违约无事实依据。合富公司提交的《2012年上半年十堰住宅楼市报告》、《新百强天津路项目定位及产品简易策划书》、《新百强项目规划设计原则及产品建议》、《新百强项目方案设计稿件》等证据均能够证明合富公司在合同期内完成了市场策划工作。此外，房地产策划销售代理是一个系统的工作，每个阶段有每个阶段的工作，而且很多工作需要因时因地而宜，需要与工程进度和工程手续挂钩，单方面去讲合富公司未完成某些工作是不科学的，也无事实依据。故，原审判决认定合富公司违约并承担5000元违约金无事实依据。
新百强公司上诉请求：撤销原审判决第三项，依法改判支持新百强公司的全部反诉请求。事实和理由：一、合富公司无视合同约定，拒不履行合同义务，明显构成严重违约。1.合富公司未履行合同第二条第一项和第二项的义务，合同约定：委托期限：签约之日起到项目开盘后12个月（楼盘开盘时间是2014年7月19日）；目标是：销售目标为90%。合富公司在合同履行期内单方面解除合同，撤离楼盘销售现场，销售数量没有达到销售目标。2.合法公司未履行合同第三条第二项第三款的义务，合同约定：合富公司负责客户咨询、带客户签订认购书、协助签订购房合同，合富公司协助新百强公司为客户办理公积金、按揭手续，协助新百强公司办理产权证手续。合富公司未履行该合同义务。3.合富公司未履行合同第三条第二项第款的义务，合同约定：每月5日向新百强公司提交上月销售情况的书面报告。合富公司没有履行该义务。4.合富公司没有履行合同第三条第二项第五款的义务，合同约定：向新百强公司移交所有项目文件资料及客户档案资料、合同文件等。5.没有履行合同第四条第二项第一、二款的义务，合同分别约定：合富公司的销售团队在开盘前两个月组建报甲方认可备案；在本合同签订后30天内完成项目市场策划工作；否则。否则每天分别承担违约金5000元，超出7天，新百强公司有权解除合同。合富公司未履行该合同义务，原审判决合富公司承担5000元的违约责任过低，合富公司应按照合同约定支付违约金70000元（5000元∕天×7×2）。6.没有履行合同第五条的义务，合同约定：高层住宅自预售许可证发出至土建结构封顶，销售率达当期销售任务的30%。合富公司撤离销售现场，销售率未达到当期销售任务的30%，明显违约。
二、依据合同约定，合富公司应当承担相关费用和赔偿新百强公司的各项经济损失共计554898.01元。1.原审判决仅支持新百强公司违约金请求5000元，少判65000元。2.广告费414915元。计算方法是：合同约定应投入广告费1084860元（销售房屋总面积14000㎡×房屋销售均价每平方米5166元×广告费1.5%）=应投入广告费108万元（取整数）。合富公司盲目安排，在销售阶段实际投入广告费617163元，合富公司在销售阶段依据合同约定应投入广告费202248元（销售房屋总面积2610㎡×房屋销售均价每平方米5166元×广告费1.5%）。合同第三条第二项第七款约定：广告费总额需须控制在销售总价为基础的1.5%内，在该范围内的由新百强公司承担，超出该范围的由合富公司承担，从代理费或溢价款中扣除。故，合富公司在销售期间多投入的广告费414915元，根据合同约定应由合富公司承担。3.新百强公司垫付办公费71585元。合同第三条第二项第八款约定：合富公司应承担办公费、水电费等日常开支。新百强公司已垫付水电费8332元。两项合计79917元，原审判决只支持了4933.99元，少判决74983.01元。
针对合富公司的上诉，新百强公司辩称：1.新百强公司向合富公司每月预支的2万元相当于借款，而不是合富公司应得的代理费。2.新百强公司不存在违约行为，从合同约定和实际履行情况来看，新百强公司于2013年1月9日一次性向合富公司支付了10万元费用，而合富公司在此期间，并未依照约定组建售楼部，没有开展相应工作；如果是新百强公司存在违约行为，从合富公司的上诉理由来看，合富公司应当在签订合同后的第6个月就应当撤离现场，但实际上合富公司并未撤离，合富公司称新百强公司存在违约行为明显不符合常理。3.合富公司并未严格按照合同约定履行自身义务。根据双方合同约定，新百强公司委托合富公司的最终目的是销售房屋，而不是做策划工作，按销售房屋的1.8%计算代理费。合富公司以新百强公司没有支付每月2万元的预付款为由单方面撤离，不符合合同约定。4.合富公司应当承担多投入的广告费和办公费等相关费用。由于合富公司策划上的失误而多投入的广告费用，是由合富公司产生的额外费用，这个重复的广告费用应当由合富公司承担。
针对新百强公司的上诉，合富公司辩称：1.合富公司已经全面履行了合同义务。2.合富公司撤离新百强的售楼部是因为新百强公司严重违约在先，合富公司只是行使自己先履行抗辩权。3.新百强公司主张的广告费用是其公司经营的成本投入，整个项目都受益于广告的宣传，这不是新百强公司的损失。4.关于办公经费，在一审庭审时已经查明，合富公司自愿承担的部分一审法院已经明确。
合富公司向一审法院起诉请求：1.判决新百强公司支付代理费36万元；2.判决新百强公司赔偿违约金45.9万元。
新百强公司向一审法院反诉请求：1.终止新百强公司与合富公司的合同；2.判令合富公司赔偿经济损失426893元、支付违约金70000元并返还预支款68140元。
一审法院认定事实：2012年9月26日，新百强公司与合富公司签定一份《十堰新百强房地产项目委托销售代理合同》，约定新百强公司将开发的位于十堰市天津路30号“泰安国际”（暂定名）商品房项目委托合富公司全程营销策划代理，合同约定销售底价均价为5300元/平方米，合富公司制定双方认可的“项目销售底价价格”，新百强公司按该价格总金额的1.8%支付合富公司代理费，超出项目销售底价价格”的部分为溢价，按税后7:3分成；代理期限自签约之日起至项目开盘后12个月。合同约定了双方的权利义务，其中约定广告费总额须控制在销售总价为最基础的1.5%内，在该范围内的由新百强公司承担，超出的由合富公司承担，从代理费或溢价中扣除；合富公司承担水电费、通讯费、办公费、销售人员工资、差旅费及日常开支。合同对违约责任约定:新百强公司不按合同约定期限支付合富公司应得款项，每超过一天须支付违约金为应付总额的0.5%，超过30天，合富公�有权停止一切相关工作，并通过法律形式追讨合理所得;合富公司的销售团队不能在开盘前两个月内组建报新百强公司认可备案并根据工作需要到岗的，视为违约，每滞后一天承担5000元罚款，滞后超过一周时，新百强公司有权终止合同，合富公司赔偿损失；合同签订后30天内合富公司应完成项目市场策划工作，如不能完成，视为违约，承担5000元罚款；超过一周时，新百强公司有权终止合同。合富公司对住宅的销售目标为90%，销售计划为：高层住宅自预售许可证发出至土建结构封顶，销售率达到当期销售任务的30%，外立面装修完成，销售率达到当期销售任务的60%，土建竣工至交房入伙后三个月，销售率达到90%。合同在结算方式中约定了代理费的计算方法，并另约定合同签订之日起，合富公司开始各项筹备工作，新百强公司应当按合同约定在第一销售阶�结算代理费前每月预支合富公司2万元，预支款在阶段性结算时扣除;阶段性时间内乙方合富公司完成销售计划在50﹪以下时，本阶段的销售代理费及溢价分成崭不予结算，待销售任务完成时一起结算。房屋销售完成90﹪﹙按套数计算,共计314套﹚时，乙方合富公司完成整个销售工作，甲方新百强公司结算支付乙方合富公司所有应得款项﹙合同第六条第四项﹚。2014年7月18日，双方签订了一份补充协议，对代理费支付方式进行了调整。新百强公司与合富公司签订委托合同之前，合富公司于2012年8月即开始进行市场前期调研。合同签订后，未按合同约定在签订合同后30日内完成项目市场策划工作。2013年1月9日，新百强公司一次性向合富公司预支了合同约定的每月2万元预支款，计10万元。同年10月1日，合同所涉项目开工。合富公司组织营销策划，组建销售团队。2014年4月23日，�销人员到岗，开始接待来访客户，进行来访客户登记，发售VIP卡，并办理了部分客户的房屋认购手续。同年5月、6月，项目楼房先后封顶，住宅总面积为17009.3平方米，总户数为314户。2014年7月19日，正式开盘销售。同年8月27日新百强公司取得商品房预售许可证。合富公司履行合同至同年9月16日，以新百强公司未按合同约定每月支付2万元款为由，于2014年9月17日撤离售楼部。新百强公司与合富公司签订的《十堰新百强房地产项目委托销售代理合同》及其补充协议于当日实际终止履行。新百强公司另行组织了楼盘营销工作。合富公司要求新百强公司支付预支款并承担违约责任未果，引起诉讼。
一审法院另查明:在合富公司与新百强公司履行合同期间，新百强公司按照合富公司的计划，支付广告宣传费用合计617163元。一审法院庭审中，合富公司对新百强公司主张�水电费8332元中的三分之一（即2777.33元）、纯净水费1400元、装电话费770元的三分之一（即256.66元）、订书机等500元认可，合计认可金额4933.99元。
一审法院又查明：合富公司履行合同时，完成销售房屋七套，新百强公司收取售房款合计177万元。
一审法院认为：合富公司与新百强公司签订的《十堰新百强房地产项目委托销售代理合同》及其补充协议有效。合同约定：新百强公司应当按合同约定在第一销售阶段结算代理费前每月预支合富公司2万元，预支款在阶段性结算时扣除;阶段性时间内合富公司完成销售计划在50﹪以下时，本阶段的销售代理费及溢价分成暂不予结算，待销售任务完成时一起结算;房屋销售完成90﹪﹙按套数计算,共计314套﹚时，合富公司完成整个销售工作，新百强公司结算支付合富公司所有应得款项﹙合同第六条第四项﹚。合富公司主张新百强公司支付2013年3月至2014年9月期间的代理费36万元，因合同约定新百强公司每月付款2万元为预付款，以后在阶段性结算时扣除，并非无偿支付。只有合富公司实际完成了应提取46万元代理费的销售任务后，才能在已经收取新百强公司预付款10万元的情况下，再主张支付代理费36万元，合富公司是否完成该销售任务，未提交相关证据，故该诉请不予支持。新百强公司反诉请求判决终止合同，因2014年9月17日双方已经实际终止了合同，该部分反诉请求现已无需处理。合富公司在履行合同期间实际完成房屋销售金额1770000元，按照提取代理费1.8%的约定，新百强公司应支付合富公司代理费金额为31860元，新百强公司已预付10万元，反诉要求合富公司返还多取得款68140元的请求符合合同约定，予以支持。因新百强公司的广告费投入全部由新百强公司受益，该公司要求�富公司承担广告费用不符合公平原则，该反诉请求不予支持。新百强公司要求合富公司支付办公费和水电费，提交的证据不能证明所花费用都与合富公司有关，合富公司在一审庭审中认可其中金额4933.99元，该部分反诉请求予以支持。新百强公司反诉称合富公司未按合同约定在项目开盘前两个月内完成销售团队组建并到岗，与事实不符。实际合富公司组建的销售团队在2014年4月23日已经到岗开展工作，而项目开盘是在当年7月19日，合富公司履约符合约定。本案合同约定，合富公司在合同签订后30天内完成项目市场策划工作，如不能完成，视为违约。合富公司未提交充分证据证明履行了该约定，因此，新百强公司主张合富公司该部分违约事实成立，合富公司应依约承担5000元违约金，新百强公司的该部分反诉请求予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百二十条规定，判决：一、合富公司返还反诉新百强公司预付代理费68140元，支付办公费和水电费计4933.99元，支付违约金5000元，合计78073.99元；二、驳回合富公司的诉讼请求；三、驳回新百强公司其他的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费11900元，反诉费4784元，合计16684元，由合富公司负担14784元，新百强公司负担1900元。
本院二审期间，上诉人合富公司、新百强公司均未向本院提供新证据。
二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，合富公司与新百强公司签订的《十堰新百强房地产项目委托销售�理合同》及其补充协议合法有效，双方均应当按照合同约定履行义务，否则应当按照合同约定承担相应的违约责任。针对双方争议的问题，本院分析评判入下：
一、关于新百强公司是否应支付合富公司代理费36万元的问题。因本案合同约定新百强公司每月付款2万元为预付款，以后在阶段性结算时扣除，并非无偿支付，只有合富公司实际完成了应提取46万元代理费的销售任务后，才能在已经收取新百强公司预付款10万元的情况下，再主张支付代理费36万元。结合本案事实来看，合富公司并未完成该销售任务，合富公司主张新百强公司支付2013年3月至2014年9月期间的代理费36万元无事实和法律依据。故，合富公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
二、关于新百强公司是否应支付合富公司违约金45.9万元的问题。因双方合同约定的预支款并非合富�司应得款项，该款项在双方最终结算时用于抵扣合富公司应得的代理费用。新百强公司已经于2013年1月9日一次性向合富公司预支10万元，依据双方合同约定，合富公司最终应得代理费仅为31860元，新百强公司向合富公司预支的10万元已经超出合富公司应得代理费。在此情况下，新百强公司已无义务继续支付合富公司预支款。新百强公司停止向合富公司支付预支款以后，合富公司自称在长达18个月的时间内仍在从事相关工作，且合富公司与新百强公司于2014年7月8日签订补充协议（对理费支付方式进行了调整）时，亦未对2万元的预付款提出异议。显然，合富公司已经以其行为表明对新百强公司未按月预支2万元的行为表示认可。综合以上事实来看，新百强公司根据合富公司的具体工作情况未继续向合富公司每月预支2万元并不构成违约，也就不存在向合富公司支付违约金的问题。故，合富公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
三、关于合富公司是否存在违约，如果存在违约，合富公司是否应支付新百强公司违约金以及违约金具体数额问题。按照合富公司与新百强公司签订的合同约定，合富公司在合同签订后30天内完成项目市场策划工作，如不能完成，视为违约，因合富公司未提交充分证据证明履行上述约定，存在一定违约行为。虽然合富公司存在一定违约行为，但违约的具体天数不能确定，在此情况下，原审法院依据双方合同约定酌情判令合富公司支付新百强公司违约金5000元并无不当。故，合富公司关于不支付5000违约金的上诉请求不能成立，新百强公司关于合富公司应支付其70000元违约金的上诉请求亦不能成立，本院均不予支持。
四、关于合富公司是否应赔偿新百强公司经济损失以及损失的具体数额问题。1.关于广告费问题。虽然在销售阶段投入广告费的数额超过了合同约定的上限，存在一定的违约行为，但新百强公司广告费投入全部由新百强公司受益。在此情况下，新百强公司仍要求合富公司承担广告费用不符合公平原则。故，新百强公司关于广告费损失的上诉请求不能成立，本院不予支持。2.关于办公费用的问题。因新百强公司提供的证据不足以证实其所主张的办公费和水电费共计79917元全部与合富公司有关，在此情况下，原审判决依据合富公司认可的数额确定合富公司应承担4933.99元并无不当。故，新百强公司关于办公费及水电费的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人合富公司及新百强公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款�一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11101元，由十堰合富房地产经纪有限公司负担1752元，由十堰新百强房地产开发有限公司负担9349元。
本判决为终审判决。
审判长 胡 韧
审判员 张 妍
审判员 刘占省
二〇一八年三月一日
书记员 胥心洁
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……