河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终3485号
上诉人(原审原告)王录方，男，1981年3月10日出生，汉族，现住河南省原阳县。
委托诉讼代理人王景龙，河南国银律师事务所律师。
上诉人(原审被告)马福枝，女，1965年7月17日出生，汉族，现住河南省荥阳市。
委托诉讼代理人樊华，河南神龙剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑州宇荥建筑有限公司，住所地河南省荥阳市索河路中段宾贸大厦。
法定代表人：楚德华，系该公司总经理。
委托诉讼代理人卜书义，河南安泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人武凤云，河南安泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国保险公司股份有限公司河南省分公司，住所地河南省郑州市花园路52号。
负责人王新生，系该公司总经理。
委托诉讼代理人曾淑娟，河南荟智源策律师事务所律师。
上诉人王录方、马福枝因与被上诉人郑州宇荥建筑有限公司(以下简称宇荥公司）、中国保险公司股份有限公司河南省分公司（以下简称保险公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2017）豫0106民初3093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。
王录方上诉请求：1、撤销原判第1项，改判马福枝、宇荥公司、保险公司向王录方连带赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项损失共计134001.11元；2、维持原判第2项；3、本案一审、二审诉讼费用由马福枝、宇荥公司、保险公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实存在部分错误。1、一审法院没有认定每人24000元医疗保险附加险，系认定事实错误。宇荥公司为涉案工程投保有主险建筑工程团体意外伤害保险和附加险。附加险的保险期间同主险的保险期间。但一审法院仅认定了保险合同的主险部分，对于医疗保险的附加险一审未予认定，亦未根据附加险的保险限额判令保险公司对王录方的医疗费损失予以理赔。2、一审法院以上年度农村居民人均纯收入计算护理费系认定事实错误。王录方提交了葛洲坝集团电力有限责任公司河南分公司出具的误工证明和该公司的营业执照，证明王录方的弟弟王录营为照顾王录方导致工资未予发放。且王录方的户口性质为居民家庭户口。3、一审法院未按照城镇标准计算王录方的残疾赔偿金系认定事实错误。王录方的户口性质为居民家庭户口，且常年在外务工，王录方受伤时在上街务工，残疾赔偿金的计算标准应根据城镇标准计算。二、一审法院适用法律错误。根据相关规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。宇荥公司应与不具有施工资质的马福枝承担连带赔偿责任。
马福枝辩称，对一审法院判决赔偿数额适用的具体计算标准没有异议，但是马福枝并非工程的承包人也不是王录方的雇主，不应当承担赔偿责任。
保险公司辩称，1、一审法院判决保险公司承担责任，本身就是错误的。中院的生效判决已经认定王录方与宇荥公司之间不存在劳动关系，而保险合同被保险人的前提条件是与施工企业存在劳动关系的人员，因此王录方并不是保险合同的被保险人。2、一审在判决保险公司承担的赔偿责任中已经包含了王录方的医疗费用。3、对于护理费，一审法院认定正确，王录方并没有提供充分证据证明其弟王录营对其进行了护理。因此一审按照农村居民人均纯收入计算护理费并无不当。4、对于残疾赔偿金同宇荥公司的意见。5、对于本案中责任分配，同意宇荥公司的意见。该案属于提供劳务者受害责任纠纷，应当根据侵权责任法第35条规定，根据双方各自的过错程序确定责任比例。一审法院适用法律正确。
马福枝上诉请求：1、撤销（2017）豫0106民初3093号民事判决书，改判马福枝不承担赔偿责任或将本案发回重审。2、请求改判马福枝不承担责任，应当按照不服一审判决部分缴纳上诉费1529元。事实和理由：原审法院认定事实错误。马福枝并非上街区左照新家园1#楼项目的承包人，其与王录方之间不存在雇佣关系。一审法院认定马福枝系承包人所依据的（2015）郑民二终字第1873号民事判决书存在明显错误，宇荥公司并未将其承建的项目外墙保温工程发包给马福枝，马福枝也没有和宇荥公司签订任何所谓的承包协议。本案所涉1#项目的实际承包人为黄亚争，该工程与马福枝并没有任何关系，马福枝仅仅出于好意帮忙，替工程的实际承包人黄亚争索要了部分工程款和工资。宇荥公司发包给黄亚争，由黄亚争负责整个1#外墙保温施工，所有施工劳务人员均是由黄亚争和他人安排，马福枝没有招聘王录方到工地施工，也根本就不认识王录方。关于上诉费用的缴纳，一审法院判决马福枝赔偿69160元，应当按照不服一审判决的部分缴纳上诉费，但一审法院要求马福枝按照一审王录方起诉的30余万元全额缴纳上诉费5994元不符合法律规定。
王录方辩称，1、马福枝系涉案工程的承包人，以及王录方在涉案工程受伤没有异议，一审法院根据2015证明二中字1873号判决以及宇荥公司在一审中提交的马福枝签名的工程款、生活费的事实以及马福枝在王录方住院期间为其垫付医疗费的事实（该事实马福枝在一审中也提交为王录方押金的证据），综合与认定，认定事实清楚，应予以维持。2、马福枝反复称不认识王录方，以及所有施工劳务人员均由黄亚争安排，没有任何依据，完全是推脱之词，并且据王录方所知，黄亚争系该工程领班。即使，黄亚争安排部分工作，马福枝不认识王录方也属于正常现象。综上，请求驳回马福枝的上诉请求。
保险公司辩称，因保险公司对于马福枝与王录方之间的关系并不知情，因此对于二者之间的关系请法院依法审查确定。
宇荥公司针对王录方、马福枝的上诉请求及理由一并辩称，1、关于王录方属于谁的雇员问题已被生效判决确认。2、原审判决王录方的残疾赔偿金符合法律规定。根据相关规定，对农民工赔偿标准的计算问题必须在城镇有经常居住地且主要收入来源地为城镇，两个条件同时具备的情况下，才能按城镇居民计算。王录方到上街打工前后只有一个月时间，其经常居住地不在城镇，原审判决计算赔偿标准正确。3、原审判决对护理费的计算标准正确。4、原审判决马福枝和宇荥公司分别承担责任正确。侵权责任法是特别法，据侵权责任法第35条规定，应当分别承担责任。应当按照新法规定判决。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
王录方向一审法院起诉请求：依法判令马福枝、宇荥公司、保险公司连带赔偿王录方医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项经济损失共计31.3万元，并由马福枝、宇荥公司、保险公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：经同村工友介绍，2014年10月始，王录方受雇于马福枝在上街区左照新家园1#楼从事外墙保温施工工作。同年11月9日9时许，在施工过程中，王录方在进行外墙粉刷时，从三楼跌落受伤，被工友送往郑州市第十五人民医院住院治疗141天。王录方的伤情经诊断为：右髌骨粉碎性骨折、双侧尺桡骨远端骨折等全身多处骨折，住院期间由其弟王录营进行了护理。遵医嘱，出院后继续治疗、继续功能锻炼、定期复查、需二次手术取出内固定物，不适随诊。王录方就诊期间，马福枝垫付了前期的医疗费38000元，本次诉讼中，王录方已经扣除。诉讼过程中，王录方申请对其伤情进行伤残等级鉴定，河南同一司法鉴定所作出鉴定意见，认定王录方的伤情构成九级伤残，并支付鉴定费1300元。另，本院于2015年12月16日作出（2015）郑民二终字第1873号民事判决书，查明马福枝承包了上街区左照新家园1号楼施工，雇佣王录方从事外墙保温工作。宇荥公司将涉案工程发包给不具有施工资质的马福枝，未尽到审查责任，认定宇荥公司对王录方的伤害承担相应的用工主体责任，该判决已生效。再者，宇荥公司作为投保人在保险公司为涉案工程投保有建筑工程团体人身意外伤害保险，投保人数500人，保险限额为每人10万元，保险期限为1年。王录方在诉讼中主张：1、医疗费44317元，扣除马福枝垫付的38000元，剩余医疗费主张6317元；误工费137160元；护理费54000元；营养费4230元；住院伙食补助费7050元；交通费7000元、伤残赔偿金125271元；被抚养人生活费55001元，女儿王菲2005年8月31日生，计算8.8年；儿子王一超2008年6月29日生，计算11.6年，父亲王百庆1950年3月14日生，计算15.3年、母亲张传花1963年9月8日生，计算20年，标准按照河南省农村人均年生活消费性支付7887元计算；精神抚慰金15000元；残疾辅助器具费2826元、鉴定费1300元，以上损失共计325995元。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。王录方受马福枝雇佣，为马福枝提供劳务，该事实已经生效判决予以确认，故王录方与马福枝之间形成雇佣关系。王录方在雇佣活动中受伤，马福枝作为雇主，应对王录方损失承担主要赔偿责任，结合案情，该院酌定马福枝承担王录方各项合理损失的50％。宇荥公司将涉案工程发包给不具有施工资质的个人马福枝，未能尽到审查义务，在施工过程中，也未安排人员现场监督，且生效判决认定宇荥公司应当承担用工主体责任，故宇荥公司应对王录方的合理损失承担40％的赔偿责任。由于宇荥公司在保险公司为涉案工程投保有建筑工程团体人身意外伤害保险，王录方在施工工地受伤，保险公司应按照保险条款的约定对宇荥公司的赔偿责任予以赔付。保险公司主张，王录方并非宇荥的公司员工，与宇荥公司不存在劳动关系，不属于保险赔付的理赔范围的意见，由于保险公司未能提交证据，证明在签订保险合同时已经尽到明确的说明提示义务，保险公司作为格式合同的提供方，在合同中免除、减轻保险公司义务的条款不具有法律约束力，故对保险公司的该项主张，该院不予采信。王录方作为成年人，在从事高空施工过程中应当提高警惕和谨慎操作，但王录方在施工中却疏于防范，其对损害的发生也有过错，故应当承担一定的责任，依据本案案情，该院酌定王录方自行承担损失的10％。关于王录方的损失，该院按以下项目及标准计算：依据王录方提供的医疗费票据，扣除马福枝垫付的38000元，剩余医疗费为6317元；由于王录方受伤前长期在城镇打工，其误工费标准该院参照上年度城镇居民人均可支配收入27232元计算，结合王录方的伤情及伤残等级，该院酌定误工期间为出院后365天，加上住院141天，共计506天，其误工费应为37751元；由于王录方未提供护理人员的收入证明及劳动合同，护理费标准该院参照上年度农村居民人均纯收入年11696元计算出院后90天，住院141天共计231天，护理费应为7404元；住院伙食补助费为4230元（住院141天，每天30元）；营养费为4620元（住院141天，遵医嘱出院后酌定90天加强营养共计231天，每天20元）；残疾赔偿金为46784元（上年度农村居民人均纯收入11696元计算20年乘以伤残系数20％）、结合王录方的伤情及伤残系数，交通费该院酌定1000元；王录方主张其女儿和儿子的被抚养人生活费共计16089元，计算方法和期限符合法律规定，该院予以支持；由于王录方未提交其父母已丧失劳动能力又无收入来源的证明，对其主张的其父母的生活费，该院不予支持；残疾辅助器具费2826元、鉴定费1300元，该院予以支持；结合王录方的伤情及伤残等级，精神抚慰金该院酌定10000元，以上应于支持的损失共计128321元（不包含精神抚慰金10000元），其中马福枝承担其中的50％即64160元，加上精神抚慰金5000元，共计69160元；宇荥公司承担其中的40％为51328元，加上精神抚慰金5000元为56328元，宇荥公司的该赔偿责任未超过保险公司的保险限额，该赔偿款由保险公司直接赔付给王录方，宇荥公司不再承担赔偿责任。据此，判决：一、马福枝应于判决生效后十日内赔偿王录方医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费等损失共计69160元；二、保险公司应于判决生效后十日内，代投保人宇荥公司赔偿王录方医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费等损失共计56328元；三、驳回王录方的其他诉讼请求。如逾期不履行该判决确定至金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2997元，王录方负担300元，马福枝负担1490元，宇荥公司承担1207元。
本院二审期间，马福枝围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。经本院审理查明的事实：宇荥公司在保险公司对涉案工程投保有建筑工程团体人身意外保险和国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险，附加险保险金额为每人24000元，保险期间同主险保险期间。其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己的主张应当提供充分的证据予以证明，否则将承担不利的法律后果。
一、关于承担责任问题。本院认为，本案中，王录方作为成年人，在从事高空施工过程中应当提高警惕和谨慎操作，其在施工中却疏于防范，对损害的发生也有过错，应当承担一定的责任，一审法院依据本案案情酌定王录方自行承担损失的10％并无不当。王录方提交的医院预交款收据能够与宇荥公司提交的马福枝签收涉案工程的工程款、生活费的收到条等证据能够相互印证，且马福枝亦未提交其所称黄亚争系实际承包人的相关证据，故马福枝与王录方之间存在雇佣关系。本院认为，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，宇荥公司将涉案工程发包给不具备用工资格的马福枝，应承担90%的用工主体责任。马福枝作为雇主应承担连带赔偿责任。因宇荥公司在保险公司对涉案工程投保有建筑工程团体人身意外保险和国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险，故保险公司应当在保险金额范围内承担赔偿责任。
二、关于王录方的损失数额问题。王录方上诉称一审判决以上年度农村居民人均纯收入计算护理费错误，但其未提交护理人员的收入证明及劳动合同，故王录方的该项主张证据不足，理由不能成立，本院不予支持。王录方上诉又称应按城镇标准计算残疾赔偿金，但其未能提供充分证据予以证明其长期居住在城镇，故王录方的该项主张证据不足，本院不予支持。故一审判决认定王录方的各项损失并无不当。
综上，王录方的各项损失共计166321元（包含马福枝垫付的38000元，不包含精神抚慰金10000元），宇荥公司应承担其中的90%，计149688.9元，加上精神抚慰金10000元共计159688.9元。保险公司应在保险金额内承担赔偿责任，超过保险金额的35688.9元（159688.9元-124000元）由宇荥公司承担赔偿责任，马福枝承担连带责任。但马福枝已垫付38000元，超过其与宇荥公司应承担的赔偿责任，宇荥公司、马福枝不再向王录方支付赔偿数额，马福枝超额垫付的2311.1元（38000元-35688.9元），由保险公司直接退还给马福枝。故保险公司应向王录方支付赔付121688.9元（124000元-2311.1元）。
综上所述，马福枝的上诉请求，不能成立，本院不予支持。王录方的部分上诉请求，理由成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销河南省郑州市上街区人民法院（2017）豫0106民初3093号民事判决；
二、被上诉人中国保险公司股份有限公司河南省分公司于本判决生效后十日内，代投保人郑州宇荥建筑有限公司赔偿上诉人王录方医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费等损失共计121688.9元；
三、被上诉人中国保险公司股份有限公司河南省分公司于本判决生效后十日内退还上诉人马福枝垫付的2311.1元；
四、驳回上诉人王录方的其他诉讼请求。
如逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费2997元，由上诉人王录方负担300元，由上诉人马福枝、被上诉人郑州宇荥建筑有限公司共同负担2697元。二审案件受理费8974元，由上诉人王录方负担1490元，被上诉人郑州宇荥建筑有限公司负担1490元，上诉人马福枝负担5994元。
本判决为终审判决。
审判长 郝鸿标
审判员 邢彦堂
审判员 邓先理
二〇一八年五月二十一日
书记员 张玉洁