甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘05民终218号
上诉人（原审被告）：张某1。
委托诉讼代理人：张某2（系张某1女儿），汉族。
被上诉人（原审原告）：杨某。
委托诉讼代理人:魏某（系杨某儿子），汉族。
上诉人张某1因与被上诉人杨某健康权纠纷一案，不服甘肃省秦安县人民法院（2017）甘0522民初527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某1的委托诉讼代理人张某2，被上诉人杨某的委托诉讼代理人魏某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张某1上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人杨某的诉讼请求；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案的基本事实是张某1从未打过杨某，不应承担侵权赔偿责任。一审判决采信证据错误，导致认定事实错误。一审认定张某1殴打杨某证据存在以下问题：1.行政处罚决定因询问笔录为非法证据而被判决撤销，但一审却以该非法证据作为认定张某1都打杨某的主要证据。2.证据2魏根俊的证言，魏根俊系杨某的亲戚，其证言虽与询问笔录相印证，但询问笔录系非法证据，不应作为认定本案的依据。3.证据3杨某住院病历以及出院诊断可以证明杨某的住院时间是2016年7月26日，并非一审认定的事发当晚；杨某住院系治疗陈年老病，且在入院时杨某及家人均未陈述其因打伤而住院。
被上诉人杨某辩称，秦安县人民法院的判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。双方发生矛盾是因为三个银元（这个事情已经解决）张某1来我家辱骂我丈夫魏根榜，后来我儿子回来报警，派出所在双方都在场的情况下对杨某受伤的部位进行拍照，但之后照片派出所一直没有出示。法医鉴定可以证明受伤是因为受外部击打，张某1所说的是欺骗法官，他曾经当过兵不可能不识字。张某1当时是被警察带走并被扣押了车钥匙。我对秦安法院判决杨某承担40%的责任也不认可。
杨某向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告的各项损失15553.41元。2.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告当庭变更第一项诉讼请求，要求被告支付原告各项损失17408.4元。
一审法院认定事实：2016年7月25日晚21时许，被告张某1到原告家中，就20年前被告张某1与原告丈夫魏根榜之间几个银元的事情，与原告丈夫魏根榜及原告杨某发生争吵，继而魏根榜与被告张某1发生撕扯，原告杨某在拉被告张某1时，被告张某1顺势朝原告杨某右脸颊捣了一拳，致原告受伤，经法医鉴定为轻微伤。事发当晚，原告即被送往秦安县人民医院住院治疗，入院时原告杨某”主诉头昏、头晕2月，加重1周”，门诊初步诊断为”脑供血不足”，住院治疗19天后出院，出院诊断为”急性颅脑损伤”。原告住院期间由其儿子魏某陪护，花去费医药费3958.41元。另查明，事发后，原告魏根芳即向秦安县公安局魏店派出所报案。魏店派出所经调查后作出秦公（魏店）行罚决字﹝2017﹞20号行政处罚决定书，对被告张某1罚款伍佰元。张某1不服该行政处罚决定，提起行政诉讼，甘肃省天水市中级人民法院作出（2017）甘05行终20号行政判决书，认为魏店派出所做出的被诉行政行为证据不足，且行政行为违反法定程序，撤销了上述行政处罚决定书。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.被告是否对原告实施了殴打行为？2.原告伤情是否为被告所致？3.被告是否应承担赔偿责任？关于第一个争议焦点被告是否对原告实施了殴打行为，本院通过对双方所举证据及本院依职权调取的证据综合分析后作出了认定，认定被告实施了殴打原告的行为。被告虽持天水市中级人民法院行政判决书抗辩，认为被告张某1并未殴打原告杨某。对此抗辩理由，本院认为，该行政判决书主要审查判断的是魏店派出所作出行政处罚决定的程序是否合法、依据的证据是否充分。而对于行政处罚程序，与本案民事审判无关，对于行政处罚的依据，主要为2017年4月26日魏店派出所对被告张某1所作的笔录，该笔录在行政诉讼中查明，一份无办案人员签名而一份有办案人员签名，但两份笔录记载其他内容完全相同，且该笔录中记载的内容与其他证据能够印证，故办案人员签名与否不影响本案民事审判对被告实施侵权行为的认定。关于第二个争议焦点原告伤情是否为被告所致，因被告殴打原告后，原告于当晚即被送往医院治疗，且出院诊断为”急性颅脑损伤”，与被告”朝杨某右脸颊捣了一拳”的行为相印证，故能够认定原告的伤情系被告所致。对于被告所持原告入院主诉及入院诊断与出院诊断不一致的理由，因医院对病人病情的诊断不能仅凭病人陈述，需经过严格检查后作出判断，入院诊断与出院诊断存在不一致的情形符合医疗常规，出院诊断应作为医院对病人病情的结论。故对被告的该项抗辩理由本院亦不予支持。关于第三个争议焦点被告应否承担赔偿责任，因公民的健康权受法律保护，本案后果系双方遇事不冷静、处理不当所致，双方对此后果均存在相应的过错。本案中，被告张某1因20年前几个银元的事情，到原告家中与原告丈夫发生争吵撕扯，在原告上前拉被告时将原告致伤，被告对此后果的发生应负主要责任，承担60%的赔偿责任。因被告到原告家提及银元的事情后，原告也不理智，与被告发生争吵，且在被告与原告丈夫撕扯时，原告没有理智的平息事态，而是去拉被告，被告随将原告致伤，故原告对此损害后果的发生亦存在过错，应承担次要责任，由其自己承担40%的损失。
关于赔偿范围和数额：医疗费根据医疗机构的票据，应认定3958.41元，原告诉请3958.41元，应予支持。误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定，原告住院治疗19天，误工应按19天计算，因原告无固定收入，也未举出其近三年的平均收入状况，根据2016年甘肃省农业行业年人均工资41861元的标准计算，每日114.69元，原告住院19天，应认定2179.11元，原告诉请6330元，超出认定数额范围部分不予支持。护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理依赖程度和护理期限确定。原告住院期间由其儿子护理，原告住院治疗19天，护理时间应确定为19天，护理人员属农业户口，护理费应参照《2017年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》计算每人每天为114.69元，19天共计2179.11元，应认定为2179.11元，原告诉请3165元，超出认定数额范围部分不予支持。交通费，原告未提供相关票据，考虑到原告受伤地点在农村，受伤后去秦安县人民医院住院治疗，需支出相应交通费，原告请求500元，酌情支持200元。住院伙食补助费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第23条、《甘肃省省级党政机关差旅费管理办法》规定，参照本地国家机关一般工作人员出差补助标准确定，县内乡镇工作人员到县城出差每天补助40元，原告住院19天，应认定760元，原告诉请1000元，超出认定数额范围部分不予支持。营养费每天按20元计算，原告住院治疗19天，营养费应认定为380元，原告诉请1000元，超出认定数额部分不予支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决：被告张某1自本判决生效后10日内赔偿原告杨某因本次侵权所发生的各项费用9656.63元（其中医疗费3958.41元、误工费2179.11元、护理费2179.11元、交通费200元、住院伙食补助费760元、营养费380元）的60%即5793.98元。其余40%的损失3862.65元由原告杨某自负。在本判决生效后,如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费188.84元，减半收取94.42元，由原告杨某负担37.77元，被告张某1负担56.65元。
本院二审期间，上诉人张某1与被上诉人杨某均未提交新的证据。
对当事人争议的事实，本院认定如下：二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：杨某受伤是不是由张某1殴打所致。从本案查明的事实看，杨某因外力致伤是不容置疑的事实，虽然在入院主诉中并无被殴打的陈述，然而从普通民众在类似的事件中的态度看，碍于面子、不愿透漏被殴打的情况为正常的心理活动，上诉人以此认为杨某入院是治疗其已有疾病的主张与医院的诊断以及法医鉴定结论明显相悖，其理由不能成立。从时间上分析，张某12016年7月25日晚21时许到杨某家中，其后因杨某之子魏某报案而被公安机关带走，次日凌晨2时许杨某被收治于秦安县人民医院，双方发生冲突、派出所出警以及杨某被送医治疗在时间上具有连续性。且如果杨某入院是治疗其已有疾病，断不至于在凌晨2许入院治疗。因此，以上事实足以达到民事诉讼高度盖然性的证明标准，可以认定杨某颅脑损伤系张某1殴打所致。
本院审理的（2017）甘05行终20号张某1诉魏店派出所治安管理行政处罚一案，因魏店派出所提供2017年4月26日的笔录与张某1提供的笔录不一致而未在行政诉讼一案中予以采信，魏店派出所作出行政处罚因依据不足、不符合法定程序而在行政诉讼中予以撤销。行政处罚系行政主体依照法定职权和程序对违反行政法规范，尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为，对程序有严格的要求，张某1诉魏店派出所治安管理行政处罚一案因行政处罚依据不足、不符合法定程序而被撤销，但民事诉讼以高度盖然性为证明标准，本案二审查明的事实和魏店派出所提供2017年4月26日的笔录内容能够相互印证，足以认定张某1致伤杨某的事实。
综上所述，上诉人张某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费188.84元，由张某1负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 力
审 判 员 田东生
审 判 员 王红岩
二〇一八年四月十二日
法官助理 杨 颖
书 记 员 张艳君