广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民三终字第428号
上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：珠海市嘉豪水运物业有限公司。住所地：珠海市斗门区。组织机构代码××。
法定代表人：温耀凡，董事长。
委托代理人：王荣国，广东君安律师事务所律师。
被上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：梁红珠，女，住珠海市斗门区，公民身份号码×××8009。
委托代理人：赵丽美，北京市中银（珠海）律师事务所律师。
一审反诉原告珠海市嘉豪水运物业有限公司（下称嘉豪公司）因与一审反诉被告梁红珠商品房预售合同纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法民三初字第148号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
审理查明的事实
2011年5月18日梁红珠与嘉豪公司签订《“时尚新苑”定购合同书》，约定梁红珠定购嘉豪公司位于斗门区井岸镇井湾路347号“时尚新苑”商住楼的1栋2单元201号建筑面积92.72平方米毛坯房，成交单价5850元／平方米，总价为542412元（总房价款最终按产权证面积计算多退少补），梁红珠现交付10万元作为定金，并计入房款中；合同书第三条“付款方式”之第1款为“一次性付款”，该款未约定付款时间。第2款为“银行按揭”，约定梁红珠须于2011年5月25日前付首期款172412元（含定金），余款37万元则向农村信用社办理七成银行按揭，交房时付清全部房款尾数。梁红珠承诺“在签订本合同后15天内备齐银行按揭所需资料，如乙方（梁红珠）原因造成银行贷款审核不通过，则按第一种方式付款。否则乙方负违约责任，甲方（嘉豪公司）有权按本合同约定，计收乙方欠款利息和作出相应处理”；合同第四条“交楼时间”，约定案涉房产预计2012年9月31日前交付使用。“因特殊情况延误工期则交付时间顺延（甲方有90天延期交楼免责宽限）。宽限期过后延误超过30天以上交楼的，甲方按银行贷款年利率支付违约金。从甲方通知办理交房手续之日起，30天内乙方必须如期前来办理验收交房和付款手续，否则乙方负违约责任，甲方除按合同规定没收乙方购房定金，同时有权将该房产另行出售并追诉乙方支付相应的违约金”；第五条约定嘉豪公司负责办理上述商品房产权证的相关手续。房产证在房屋交付使用后12个月内办理完毕并交给梁红珠。梁红珠未及时、准确提供办证所需资料而造成办证时间延误不属嘉豪公司责任。办理上述房地产产权手续所需缴纳的税、费按政府规定由买卖双方各自承担。梁红珠须向嘉豪公司预交2万元的办证费用（含契约税及办理银行按揭等属于梁红珠的费用），待相关手续和产权证办理完毕，实际费用多退少补；第六条“违约责任”，约定1、嘉豪公司违约（拒售），须双倍退还购房定金，同时退回购房预付款并按同期银行贷款年利率支付相应的利息。2、梁红珠须按本合同约定依时支付购房款和相关的各项费用及提交相关手续。自嘉豪公司通知日起，30天内梁红珠仍未按约定支付购房款的，嘉豪公司则按银行贷款年利率计收梁红珠违约金（自欠款日起，至交清房款日止）。梁红珠违约或不依时支付购房款时，嘉豪公司有权没收梁红珠的购房定金，若梁红珠要求退房时，要待嘉豪公司将该房另行售出后无息退还购房款给梁红珠；……第八条约定“本合同为本公司商品房定购合同。以后办理房产证而双方签订的《商品房买卖合同》与本合同有抵触的，以本合同条款为准。”；合同第九条约定“本合同所述通知为：1、电话告知；2、书面邮递通知，书面邮递通知自邮递回执发出日起，5个工作日内即视书面邮递通知送达乙方（梁红珠）；……第十二条约定嘉豪公司交房给梁红珠和产权证及相关手续办理完毕后，合同自动终结。
同日，梁红珠还与嘉豪公司签订了关于斗门区井岸镇井湾路347号（时尚新苑）1栋2单元202号房的定购合同书，内容与前述定购201号房之合同内容一致。
2011年10月22日，梁红珠与嘉豪公司为上述两房分别签订了内容一致的《珠海市商品房买卖合同》。约定梁红珠购买上述201、202号预售商品房，分别建筑面积为92.72平方米、套内建筑面积77.62平方米、单价5850元／平方米、总金额542412元。两合同第六条均约定付款方式为，梁红珠在合同签订之日支付定金10万元，于11月30号前交382412元，余款6万元于交付使用时当即付清。第七条均约定嘉豪公司应在2012年9月31日前，依照国家和珠海市人民政府的有关规定，将经分期综合验收合格并符合合同约定的商品房交付梁红珠使用；该条还约定了嘉豪公司可予延期交付的“特殊原因”。第八条均约定梁红珠如未按本合同时间付款，“逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，合同继续履行”；“逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的20%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。”
第九条均约定“除本合同第七条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过180日，自本合同第七条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.03的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第七条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.03的违约金。”第十一条均约定“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第七条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：买受人在按出卖人刊登在《珠海特区报》或《珠江晚报》的交房通知或电话通知之日起30日内与出卖人办理房屋交付手续，逾期不来办理，则视为自动交付该房屋，权利、义务及风险责任也随即转移到买受人。”第十五条均约定“出卖人应当在商品房交付使用后360日内，向产权登记机关申请确权。因出卖人的责任，不能在规定期限内取得房地产权属证书的（即确权），双方同意按下列第2项处理：2、买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.05%向买受人支付违约金。”
2010年12月1日，梁红珠向嘉豪公司支付了上述两房定金各10万元。2011年10月27日，嘉豪公司向珠海市房地产登记中心斗门分中心申请办理了案涉两套房产的房地产预告登记。2014年11月5日梁红珠向嘉豪公司付清两房尾款888802元，案中嘉豪公司称因案涉两房确权面积与合同约定面积稍有差别，故最终交纳之房款金额与合同约定房款金额不同。翌日，梁红珠向嘉豪公司预付两套房产办证费各17000元。
2014年11月25日嘉豪公司向梁红珠发出“复函”，称梁红珠须于2015年1月1日前付清逾期支付房款的违约金183402.7元，之后才能办理房地产权证，超过期限的，按《商品房买卖合同》有关约定计收违约金。梁红珠提出异议，遂于2015年2月5日提起本案诉讼，请求判令嘉豪公司立即为其办理所购房产的房地产权证，并支付两房自2013年2月1日起至2014年12月28日止，按银行贷款年利率6.15%计算的逾期交房违约金47560元（23780×2）。随后，嘉豪公司提出反诉，请求判令梁红珠支付从2011年12月1日起按银行贷款年利率8.18%计至2014年11月4日止的逾期付款违约金183402.7元。
另查明，嘉豪公司开发的时尚新苑小区（1、2、3栋及地下室）于2012年4月11日通过建筑工程竣工验收，2014年3月26日竣工验收备案。
案中，嘉豪公司提交了2012年10月22日向“时尚新苑商品房客户”发出的通知，称时尚新苑工程已于同年4月竣工验收合格，6月开始交楼，未交清购房款的客户请于同年11月30日前办理支付余款手续，否则将按银行利率计收利息至付清房款为止。嘉豪公司还提交了2012年5、6月期间与其他人签订的《时尚新苑商品房收房移交确认书》及有关于面积误差补价的《协议书》，以证明交房的时间。
一审判决的理由与结果
一审法院审理本案认为，梁红珠、嘉豪公司签订的“时尚新苑”定购合同书和《商品房买卖合同》，均是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，为合法有效合同，双方均应当按照合同的约定行使权利、履行义务。综合当事人的诉辩意见，归纳本案争议的问题包括以下三点：一、嘉豪公司是否存在逾期交房的违约行为并为此承担违约责任；二、梁红珠主张嘉豪公司为其办理涉案房屋的房地产权证书的条件是否成就；三、梁红珠是否存在逾期付款行为并为此承担违约责任。
一、嘉豪公司是否存在逾期交房的违约行为并为此承担违约责任。根据梁红珠、嘉豪公司签订的“时尚新苑”定购合同书和《商品房买卖合同》的约定，嘉豪公司应在2012年9月31日前向梁红珠交付涉案的两套房屋。但涉案房屋直到2014年3月26日才完成竣工验收备案手续，取得竣工验收备案表，符合商品房交付使用条件。涉案房屋通过竣工验收备案后，嘉豪公司应及时通知梁红珠办理交房手续，但嘉豪公司没有提交证据证明其在2014年3月26日涉案房屋通过竣工验收备案后以定购合同书约定的电话告知或书面邮递通知的方式通知梁红珠办理收楼手续，直至2014年12月28日梁红珠才实际收楼。嘉豪公司的行为构成逾期交房，依法应承担违约责任。因此梁红珠主张依据定购合同书的约定，请求嘉豪公司向梁红珠支付逾期交房违约金有事实和法律依据，一审法院予以支持，但具体的数额应以一审法院认定的为准。
梁红珠请求嘉豪公司以已交房价款（10万元×2）为基数，按银行贷款年利率从2013年2月1日（在合同约定的交楼时间的基础上给予120天的延期交楼免责宽限期）起至2014年12月28日止计算违约金，嘉豪公司辩称其享有先履行抗辩权，在梁红珠没有付清购房款前其可以拒绝交房的问题。本院认为，根据原、嘉豪公司签订的定购合同书和《商品房买卖合同》的约定，嘉豪公司应当在2012年9月31日前依照国家和珠海市人民政府的有关规定，将经分期综合验收合格的房屋交付给梁红珠使用。而关于梁红珠的付款时间，双方在定购合同书中没有明确约定（关于付款时间的约定详见第三部分的阐述），因此不能确定梁红珠付款义务和嘉豪公司交楼义务的先后履行顺序，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行债务之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，原、嘉豪公司应当同时履行合同债务。在梁红珠于2014年11月5日付清涉案两套房屋的尾款时，嘉豪公司应及时将涉案房屋交付梁红珠，但嘉豪公司一直到2014年12月28日才将涉案房屋实际交付梁红珠使用，嘉豪公司应承担此期间的逾期交房责任。因此，一审法院确定，嘉豪公司应向梁红珠支付的逾期交房违约金为以已交房价款（10万元×2）为基数，按中国人民银行同期一年期贷款基准利率从2014年11月6日起计算至2014年12月28日止，经本院计算为1649元。
二、梁红珠主张嘉豪公司为其办理涉案房屋的房地产权证书的条件是否成就。根据双方签订的“时尚新苑”定购合同书和《商品房买卖合同》的约定，嘉豪公司应当在商品房交付使用后12个月（360日）内，向产权登记机关申请确权，将房地产权属证书办理完毕交给梁红珠。一审法院认为，嘉豪公司应在向梁红珠交付涉案房屋的2014年12月28日后12个月（360日）内，向产权登记机关申请确权，即办理产权证。现在嘉豪公司履行合同义务的12个月（360日）的最后办证期限还未届满，且梁红珠没有证据证明嘉豪公司明确表示或者以自己的行为表明将不履行该合同义务，梁红珠的该项诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。
三、梁红珠是否存在逾期付款行为并为此承担违约责任。关于梁红珠的付款方式，定购合同书和《商品房买卖合同》存在约定不一致之处。其中定购合同书约定如下：1、一次性付款；2、银行按揭，梁红珠于2011年5月25日前付首期款172412元（含定金），余款37万元向农村信用社办理七成银行按揭（交房时付清全部房款尾数）。梁红珠承诺，梁红珠在签订定购合同后15天内备齐银行按揭所需资料，如梁红珠原因造成银行贷款审核不通过，则按第一种方式付款。否则梁红珠负违约责任，嘉豪公司有权按本合同约定，计收梁红珠欠款利息和作出相应处理。《商品房买卖合同》约定，合同签订之日买受人即梁红珠支付定金10万元，于11月30号前交382412元，余款6万元于交付使用时当即付清。本案中，梁红珠仅在2010年12月1日支付了涉案两套房屋的定金各10万元，梁红珠既没有按照定购合同书的约定在2011年5月25日前付清两套房屋剩余首期款各72412元，也没有向农村信用社办理两套房屋各37万元的银行按揭，也没有按照《商品房买卖合同》约定的在2011年11月30日前交房款382412元，而是在2014年11月5日一次性支付了涉案两套房屋的尾款888802元。根据原、嘉豪公司签订的定购合同书第八条“以后办理房产证而双方签订的《商品房买卖合同》与本合同有抵触的，以本合同条款为准。”的约定，认定梁红珠是否存在逾期付款的行为，应依据双方签订的定购合同书的约定。
根据定购合同书的约定，在银行贷款审核不通过时，则按照一次性付款方式付款。而双方关于一次性付款的时间没有约定，本院视为双方对梁红珠付款的期限约定不明确，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项的规定，梁红珠可以随时履行，嘉豪公司也可以随时要求梁红珠履行。现嘉豪公司没有提供证据证明其曾要求过梁红珠履行付款义务，梁红珠不存在逾期付款的行为，故嘉豪公司要求梁红珠承担逾期付款的违约责任没有合同依据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条第（四）项、第六十六条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决一、嘉豪公司于判决生效之日起七日内向梁红珠支付逾期交房违约金1649元；二、驳回梁红珠的其他诉讼请求；三、驳回嘉豪公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费15027元，由梁红珠负担15005元，嘉豪公司负担22元；反诉案件受理费1984元，由嘉豪公司负担。
当事人二审的意见
一审本诉被告嘉豪公司不服一审判决第三项，认为判决书对事实的认定和适用法律有如下错误。1、不论在《定购合同书》和《商品房买卖合同》中均没有一次性付款的约定，虽然《定购合同书》中有“如乙方原因造成银行贷款审核不通过，则按第一种方式付款（即一次性付款）”的约定，但梁红珠在定购合同签订之后的五个月内，并未支付银行按揭首期款172412元，也不要求办理按揭手续，双方根据上述情况才在《商品房买卖合同》中第六条三款中，以其它方式约定了具体的付款期限，梁红珠在支付十万元定金后，必须于2011年11月30日之前支付382412元，余款60000元于交付使用时当即付清。《商品房买卖合同》签订后，于2011年10月27日，以该合同向珠海市房地产交易登记中心斗门分中心办理了两套房屋的房产预登记证。上叙事实不论从那个角度都不能也无法得出判决书中所载：“根据《定购合同书》的约定，在银行贷款审核不通过时，则按照一次性付款方式付款，而双方关于一次性付款的时间没有约定”的结论。
2、梁红珠在签订《定购合同书》时，只是确定了要买那套房，对付款方式并未选定，五个月后，根据梁红珠并不明确一次性付款和银行按揭这两种付款方式的一种，双方约定了新的付款方式，并在《商品房买卖合同》中予以确定，这里有两点必须明确：（1）签订《商品房买卖合同》是在《定购合同书》之后的五个月，双方对《定购合同书》不明确和不完善的地方予以明确，从合同效力讲，商品房买卖合同是在《定购合同书》签订之后，并在房产部门备案，效力要强于定购合同。（2）商品房买卖合同与定购合同没有矛盾的地方，只是随着《定购合同》的履行，双方在《商品房买卖合同》中对《定购合同》不明确的内容作了进一步的明确和补充。
3、根据买卖合同第六条第3款“合同签订之日乙方支付定金10万元，于11月30日之前交382412元，余款6万元于交付使用当即付清，乙方应当按以上约定的付款方式，将商品房预售款直接存入该商品房项目预收款专用账户”之约定，第二期房款的支付时间明确为2011年11月30日之前，并且对于这期房款的支付并未设置任何前提条件，到时间了梁红珠就应当支付房款。因为房款明确是分三期支付的，第二期房款的时间是在双方约定的交房期限前十个月，定购合同书中约定甲方通知办理交房手续之日起30日内，指的是通知梁红珠支付第三期房款并验收房屋的，而不是指支付第二期房款。因为，第二期房款的支付时间是确定的，2011年11月30日之前，并不存在不确定性。综上，第二期房款的支付时间是明确具体的，没有设置任何前提条件，更不是以嘉豪公司通知作为支付前提的。由于梁红珠并未按照约定的时间支付第二期房款382412元，两套房为764824元，嘉豪公司要求其支付逾期付款违约金有事实和法律依据，依法应予以支持。
以上事实不能得出一审判决的认定，该判决认定事实错误、适用法律不当，恳请二审撤销一审判决第三项，支持嘉豪公司的反诉请求。
被上诉人梁红珠答辩称，一审判决正确应予维持，请求二审驳回上诉人的上诉。1、双方签订的《定购合同书》第4条约定从嘉豪公司通知办理交房手续之日起30日内，梁红珠必须如期前来办理验收交房和付款手续，即梁红珠的付款义务是与嘉豪公司的交房行为同时进行的，不存在嘉豪公司主张的梁红珠需要在2011年11月30日前支付剩余购房款项的情况。2、订购合同书第8条约定以后办理房产证双方签订的商品房合同与本合同有抵触的，以本合同为准，由此可见订购合同书是适用本案的合法有效的合同。3、嘉豪公司在本诉中主张梁红珠需在2011年11月30日前支付剩余款项，但其未举证证明其通知过梁红珠，梁红珠一审诉讼时已提出其该项诉请超过诉讼时效，一审笔录对此也有记录。
本院裁决的理由与结果
本院认为，平等民事主体订立合同，设立双方间的民事权利义务，规范双方的民事法律行为，本是双方自愿所为――只要在法律、法规调整之下即可。但正如案情所示，案涉双方买卖商品房须订立国家行政机关“监制”并“负责解释”的《商品房买卖合同》，其一之原由就在于目前乃至一段时间内，买卖商品房在一定程度及一定范围内存在的不平等性，需要国家行政管理机关加以引导和规范合同双方，尤其是商品房出售一方的行为。本案所见，双方在签订《商品房买卖合同》之前，须另订嘉豪公司打印提供的《“时尚新苑”定购合同书》正是例证之一――该合同甚至第八条明白写明“本合同为本公司商品房定购合同。”固然，正如上述，双方订立的合同只要不违反法律、法规之规定，并不由国家强制力加以介入，但双方则应依约而行，而非因时因利各取所需。
亦是上述定购合同第八条，已明确约定“以后办理房产证而双方签订的《商品房买卖合同》与本合同有抵触的，以本合同条款为准。”故之后双方虽有订立《商品房买卖合同》，但作为买方之梁红珠当然可并不以该合同之约定约束已在《“时尚新苑”定购合同书》中约定之行为、履行《商品房买卖合同》中约定的付款义务――除非双方在《商品房买卖合同》中或以其他方式明确约定变更上述第八条之约定。作为合同尤其是《“时尚新苑”定购合同书》提供方的嘉豪公司对此负有相当之责任，亦应承担由此产生之后果。故《商品房买卖合同》并不当然因在《“时尚新苑”定购合同书》之后签订，及因在房地产登记中心备案而“效力要强于”《“时尚新苑”定购合同书》，嘉豪公司该上诉主张本院不予采纳。
在嘉豪公司提供而与梁红珠签订的《“时尚新苑”定购合同书》中，买方付款、卖方交楼之约定显然是之最主要之条款。双方在第三条中约定了两种“付款方式”，约定梁红珠在不能取得“银行按揭”贷款支付房款的情况下，须“一次性付款”。而在第四条中双方约定“从甲方（嘉豪公司）通知办理交房手续之日起，30天内乙方（梁红珠）必须如期前来办理验收交房和付款手续。”是故，梁红珠当可依此约定支付房款。至于嘉豪公司上诉认为梁红珠在签订《“时尚新苑”定购合同书》时未选定付款方式，双方在五个月后签订《商品房买卖合同》约定了新的付款方式，一非事实，也有违上述双方对合同权利义务适用的约定。况且，在《商品房买卖合同》签订后至2014年11月5日梁红珠付清房款长达三年的时间里，并没有证据显示嘉豪公司曾主张梁红珠依《商品房买卖合同》履行义务、支付购房款项，故嘉豪公司案中主张梁红珠承担支付《商品房买卖合同》逾期付款违约金之违约责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。
除此，无论是依据《“时尚新苑”定购合同书》抑或是《商品房买卖合同》，嘉豪公司均有为梁红珠办理案涉商品房房地产权证的义务，虽然约定该证应在“房屋交付使用后12个月内办理完毕”，但在梁红珠已依约付清房款，且又已预付了办证费用，而房屋已交付使用的情况下，嘉豪公司则应本着公平、诚实信用、对等维护对方权益的基本民事活动原则，积极为梁红珠办理权证。本案中嘉豪公司将梁红珠未支付逾期付款违约金前置为履行办理房地产权证义务的条件，不符合合同约定，也有违法律法规的基本原则。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人珠海市嘉豪水运物业有限公司的上诉请求，维持广东省珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法民三初字第148号民事判决。
二审案件受理费3968元，由上诉人珠海市嘉豪水运物业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李烈斌
代理审判员 庹 佳
代理审判员 王 芳
二〇一五年十月十九日
书 记 员 王 莉