内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）巴民一终字第346号
上诉人（原审原告）高X（某），女，现住巴彦淖尔市临河区。
委托代理人张银贵，内蒙古自治区巴彦淖尔经济开发区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）汤XX，男，现住址同上。
上诉人高X为与被上诉人汤XX离婚纠纷一案，不服临河区人民法院（2013）临民初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月12日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月9日公开开庭进行了审理。上诉人高X及其委托代理人张银贵到庭参加了诉讼。被上诉人汤XX经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
临河区人民法院审理查明：双方经人介绍于1989年12月25日结婚，婚后生育两个孩子，现已经成年。因双方性格不合，常因家庭琐事发生争吵打闹。高X曾于2011年9月21日向本院起诉离婚，汤XX给高X写下保证书，经调解和好。现高X再次起诉离婚。汤XX亦同意离婚。
另查明，夫妻共同财产有：位于临河农场机砖连砖木结构住房一套（正房105.37平米，凉房86.63平米，高X竞价700000元，汤XX竞价800000元）、接盖房屋162平米（未办理产权证，高X竞价200000元，汤XX竞价480000元）、高X承包地1.5亩内建0.6亩温室一座（高X竞价60000元，汤XX竞价300000元）、宅基地0.82亩。高X有承包地1.5亩。夫妻共同债务：长丰信用社贷款200000元。
临河区人民法院审理认为：夫妻应当互相尊重、互相帮助、维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。本案双方结婚多年，因家庭琐事经常发生矛盾，导致夫妻感情破裂，汤XX应负主要责任。高X请求离婚，汤XX亦同意离婚，应予准许。家庭共同财产分割，应坚持照顾女方权益的原则。汤XX对家庭财产住房的竞价过高，应按照高X竞价900000元计算。该住房归汤XX所有，汤XX偿还债务200000元之后，应给高X支付住房折款350000元。高X请求汤XX给付损害赔偿30000元，因其提供证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十九条、第四十一条、第四十六条之规定，判决：一、准予高X与汤XX离婚。二、高X的1.5亩承包地由高X经营，承包地内的0.6亩温室归高X所有，0.82亩宅基地由高X使用。归汤XX所有的财产：砖木结构住房一套（正房105.37平米，凉房86.63平米）、接盖房屋162平米。三、汤艳武给付高X房屋折款350000元，于本判决生效后一个月内给付；在汤XX履行该房屋折款之前，高X对接盖的40平米正房暂享有居住权，款付清后，高X应从该住房内搬迁。四、债务200000元（长丰信用社贷款）由汤XX偿还。案件受理费6800元，由高X负担2000元，汤XX负担4800元。
上诉人高X不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审判决砖木结构住房一套（正房105.37平米，凉房86.63平米）、接盖房屋162平米归汤XX所有，汤XX给付高X房屋折款350000元，对夫妻共同财产分割认定错误，显失公平。该房屋虽说婚后财产，但因汤XX主观上存在重大过错，酒后对高X多次实施家庭暴力，汤XX多年存在婚外情的不轨行为，高X于2011年7月起诉离婚，汤XX承认错误，经法院调解撤诉，且由汤XX在同年10月9日写了保证书，约定如发生保证上述类似的错误，汤XX自愿放弃分割家庭的共同财产，后汤XX旧病复发，正如原审法院认定，导致夫妻感情破裂，汤XX应负主要责任，那么本案在分割财产中，原审法院既没有按照《婚姻法》第39条照顾女方的原则，也没有依据该法第19条的规定，在婚姻存续期间共同财产按约定分割，对于高X提出的5号证据并没有采信，该约定载明如出现婚外情家庭暴力等行为汤XX自愿放弃分割家庭共有财产，有法可依。退一步讲，位于临河农场机砖连砖木结构住房一套（正房105.37平米，凉房86.63平米、接盖房屋162平米），在庭审中双方均要房屋，同意采取了竞价方式，上诉人竞价90万，被上诉人竞价128万。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法若干问题解释》（二）第20条第（一）项，按竞价高低决定房屋归属，被上诉人以竞价128万取得所有权，除贷款20万元，应给上诉人补偿房款54万元，原审判决给上诉人35万元，无事实法律依据。2、原审法院在庭审期间，遗漏了夫妻共同财产，在上诉人不知情的情况下，被上诉人将位于增光五社的1.6亩温室出卖了225000元并将该款占为己有，侵占了上诉人的合法财产。由于被上诉人故意转移变卖共同财产，可在财产分割上根据法律规定可以少分或不分，而被上诉人变卖的财产在原审中上诉人明确载明，但原审法院却将夫妻重大财产未作查明和认定，损害了上诉人的合法权益。3、原审法院认为，原告请求被告给付损害赔偿30000元，证据不足。上诉人与被上诉人婚后因家庭暴力致上诉人多处受伤并带残疾，至今还在治疗，被上诉人于2011年10月9日的保证书内容与医院的诊断资料相互完全可以印证对上诉人造成的损害事实和结果。请求撤销原判第二、三项，依法改判现有夫妻共同财产住房一套（正房105.37平米，凉房86.63平米、接盖房屋162平米）归上诉人所有或按竞价128万元平等分割。共同分割离婚期间被上诉人变卖的温室大棚一座225000元。
被上诉人汤XX未作答辩。
二审审理中上诉人高X提供温室土地转让协议书、补充协议及温室图，证实双方离婚后，上诉人与被上诉人共有1.6亩大棚温室向外出卖，价值28.5万元，其中有其他人6万元，所以双方共有的是225000元，归上诉人所有的应该是112500元。
二审审理查明的事实与原审认定事实一致。
本院认为：双方经人介绍结婚，婚后因家庭琐事发生矛盾，双方均同意离婚，应予准许。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人高X上诉称依据约定如出现婚外情、家庭暴力等行为汤XX应自愿放弃分割家庭共有财产及被上诉人应给付损害赔偿30000元，但依据现有证据不足以支持其主张，且被上诉人汤XX亦不认可，故其应承担举证不能的后果。
上诉人高X上诉称原审法院在庭审期间，遗漏了夫妻共同财产，在上诉人不知情的情况下，被上诉人将位于增光五社的1.6亩温室出卖了225000元并将该款占为己有，侵占了上诉人的合法财产。经审查，二审庭审中上诉人提供的温室土地转让协议书、补充协议及温室图均有高X本人的签名，故其主张不予支持。
上诉人高X上诉称在庭审中双方均要房屋，同意采取了竞价方式，被上诉人以竞价128万取得所有权，除贷款20万元，应给上诉人补偿房款54万元，原审判决给上诉人35万元，无事实法律依据。经审查，原审庭审中上诉人高X明确陈述“如果离婚所有的房全部给被告，被告按照进价的80%退给原告，宅基地归原告使用，1.5亩承包地由原告使用，大棚原告退被告12000元，贷款我们承担20%。”原审判决依照上诉人高X的陈述将争议的房屋判决给被上诉人，虽然采用了上诉人高X的竞价，但判决将高X的1.5亩承包地由高X经营及承包地内的0.6亩温室归高X所有，0.82亩宅基地由高X使用。债务200000元（长丰信用社贷款）由汤艳武偿还。故原审判决并无不妥。
综上，上诉人高X的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6825元，由上诉人高X负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛爱萍
代理审判员 李建刚
代理审判员 付桂梅
二〇一四年十月八日
书 记 员 王 禄