辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民一终字第00142号
上诉人（原审被告）：杭州顺帆化学工程有限公司。
被上诉人（原审原告）：辽宁龙华建筑工程有限公司第
一分公司。
被上诉人（原审被告）：营口市鲅鱼圈区教育文化体育局（现名称为鲅鱼圈区教育体育局）。
辽宁龙华建筑工程有限公司第一分公司（以下简称“龙华公司”）与杭州顺帆化学工程有限公司（以下简称“顺帆公司”）、营口市鲅鱼圈区教育文化体育局（以下简称“教育局”）建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省营口市中级人民法院于2013年11月15日作出（2012）营民一初字第7号民事判决。顺帆公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
龙华公司一审起诉称：2008年10月18日，教育局与顺帆公司签订《辽宁省实验学校鲅鱼圈分校塑胶场地工程合同》，该合同约定由顺帆公司承包教育局发包的“辽宁省实验学校鲅鱼圈分校塑胶场地项目的规划、设计、施工”工程，工程期限2008年10月18日至2012年9月18日，约定该工程项目结算时限。自顺帆公司对外支付项目有关建设费用之日起4年内以每年按25％支付工程款，并按照中国人民银行五年期基准贷款利率的基础上高出1个百分点支付利息。2009年1月17日，龙华公司与顺帆公司签订《辽宁省实验学校鲅鱼圈分校塑胶场地（土建）部分工程施工承包合同》，该合同约定龙华公司负责“辽宁省实验学校鲅鱼圈分校塑胶场地项目除塑胶和人造草以外的所有工程量”的施工，工期从2009年3月28日至2009年5月28日，约定工程款的决算依照教育局与顺帆公司签订《辽宁省实验学校鲅鱼圈分校塑胶场地工程合同》约定的结算方式为准，龙华公司从2009年3月16日进入场地开始施工。现龙华公司负责工程已经按照合同约定完成施工，按照合同约定的付款方式，应当于2010年3月15日之前支付龙华公司工程总价款的25％，于2011年3月15日之前支付给原告工程总价款的50％，于2012年3月15日之前支付给原告工程总价款的75％。龙华公司分别于2011年10月25日、2011年11月7日、2012年1月21日收到顺帆公司支付的工程款共计人民币150万元。2010年10月8日，辽宁志城工程造价咨询有限公司对该工程进行了工程造价审计，工程审定金额为人民币：12，293，229.57元，龙华公司负责土建部分工程审定金额为人民币5，671，974.12元，尚欠龙华公司到期工程款人民币2，753，980.59元，及按照合同约定的利息616，735.72元。没有按期支付龙华公司的工程款及利息，从应付之日起除支付上述工程款及利息外应给付违约利息，按法律规定以双方约定的利率计算。另外，教育局至今欠付顺帆公司工程款11，293，229.57元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，教育局应在欠付工程款的范围内对上述欠款及利息承担连带责任。综上，判令顺帆公司支付龙华公司工程款2，753，980.59元及利息，并给付拖欠工程款的违约利息；判令教育局在欠付工程款范围内承担连带赔偿责任。
顺帆公司一审辩称：1、按我方与龙华公司的协议约定，我方支付的工程款已超过规定数额；2、龙华公司主张付款的条件没有成就；3、我方未违约，不存在支付违约利息问题。
教育局一审辩称：1、我局与龙华公司无合同关系，龙华公司不应向我局主张权利；2、龙华公司不是本案的实际施工人，其主张与顺帆公司的合同有效，而法律规定的实际施工人是专指无效合同的承包人，龙华公司不是本案的实际施工人，故其无权根据最高法院的相关解释要求我局在欠付工程款范围内承担连带责任。
一审法院查明：2008年10月18日，教育局（甲方）与顺帆公司（乙方）签订协议书，双方就辽宁省实验学校鲅鱼圈分校塑胶场地工程（以下简称“项目”）合作事宜协商一致，协议约定：1、甲方委托乙方负责办理项目相关建设事宜；2、乙方负责组织完成项目的规划、设计、施工、竣工验收与移交。甲方负责项目的投资、融资事项，并按照投资建设合同按期回购建设项目、按期支付收购款项等。3、本项目应在2008年11月1日开工，并在2009年9月1日竣工。4、在项目的融、投资条款中，双方约定，使项目达到开工条件的前期工作所需费用由乙方垫付，待工程竣工后一并计入投资总额。5、关于项目结算与收购条款，双方约定，工程最后造价的实际发生金额以区审计局审计结果为准，竣工审计由甲方负责，实行一审终审制，审计报告在乙方提交竣工资料后3个月内完成。收购款包括项目建设结算价及在此基础上计算的利息（按3／4工程计息）。利息按当期中国人民银行公布的5年期基准利率计算，固定财务费用是指在上述利率基础上高出1个百分点。收购支付时限：自乙方首次对外支付项目有关建设费用之日起4年内以每年按25%支付。另双方协议中还对收购担保等事项作出了约定。
2009年1月17日，顺帆公司与龙华公司签订辽宁省实验学校鲅鱼圈分校塑胶场地工程土建部分工程施工承包合同，承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全。开工日期为2009年3月28日，竣工日期为同年5月28日。双方对工程结算约定如下：顺帆公司与教育局签订的总包合同必须作为本承包合同的附件，龙华公司对投标书中的全部内容已经确认，双方共同执行。结算办法依照顺帆公司与教育局的工程合同中“项目结算与收购”执行。龙华公司除应按工程所在地标准自行缴纳税金外，应上缴顺帆公司1.5%代征所得税及5%管理费。龙华公司与顺帆公司各自工程款及工程税金、管理费决算须按审计核定后的决算价确定，多还少补。工程款支付以顺帆公司与教育局签订总合同付款方式、进度为依据，在教育局支付的工程款汇到顺帆公司后，按双方各自所承包的工程量在总工程量中所占比例一周内支付，增加的工程量与付款比例无关。本工程所有工程款必须经由顺帆公司户头接收或支付，否则顺帆公司不予承认。另本工程必须按顺帆公司与教育局签订的总包合同为准则，双方共同执行。工程必须经验收合格，验收所发生费用由双方按各自承包工程在总工程中所占比例承担。
龙华公司按合同约定进行土建工程施工，非因龙华公司原因，该工程延期至2009年9月末竣工，加之顺帆公司铺设塑胶跑道等全部工程于2009年10月12日竣工。教育局与顺帆公司签订的全部工程于2010年10月8日由辽宁志城工程造价有限公司审计完毕，该工程总造价为12，293，229.57元，其中龙华公司完成的工程造价为5，671，974.12元。上述工程造价已经营口经济技术开发区基建投资审核中心予以核定。本案三方当事人对审计结果均无异议。
教育局于2012年1月20日给付顺帆公司100万元款项。顺帆公司分别于2011年10月25日、11月7日、2012年1月21日、2013年6月20日、9月6日给付龙华公司工程款20万元、40万元、90万元、5万元、50万元。教育局于2013年9月18日给付龙华公司工程款25，648元。龙华公司起诉时向教育局及顺帆公司主张的工程款额为其所建工程总价款的3／4，即4，253，980.59元，现教育局与顺帆公司已支付龙华公司工程款2，075，648元，尚欠2，178，332.59元工程款及利息未付。
2009年11月14日，顺帆公司与龙华公司签订协议书，约定双方共同遵守原合同及协议，如有异议管辖权在顺帆公司所在地的前提下，再达成协议如下：龙华公司承诺在工程款结算时再补给顺帆公司25万元，不再承担以后发生的除应交纳的税金和管理费用之外的与工程无关的任何费用。该款在结算时由顺帆公司按比例扣收，如顺帆公司未能履行承包合同中载明的义务，该款双方协商酌情处理。双方在协议中还对工程量计算及工程款的有关事项作了约定。在该案审理过程中，顺帆公司提出管辖权异议申请，一审法院作出（2012）营民一初字第7号民事裁定书，驳回了顺帆公司的异议申请，顺帆公司不服，上诉致辽宁省高级人民法院，省法院作出（2012）辽立一民终字第54号民事裁定，维持了一审法院裁定。
一审法院认为：龙华公司与顺帆公司签订的土建部分工程施工承包合同系当事人的真实意思表示，且合同内容符合法律规定，故合法有效。
顺帆公司与龙华公司于2009年11月14日签订的协议书系附生效条件的协议，其生效条件为双方纠纷管辖权在顺帆公司所在地法院。现顺帆公司提出的管辖权异议已被一审法院及辽宁省高级人民法院裁定驳回，且已生效。因该协议书所附生效条件已不可能发生，故该协议书对双方当事人无法律效力。
因龙华公司已按承包合同履行了施工义务，所建工程的价款已经审计部门审计，且对审计结果双方当事人均无异议，故顺帆公司应给付龙华公司尚欠工程款及相应利息。
关于给付时间一项，龙华公司与顺帆公司签订的合同中约定，结算办法按照教育局与顺帆公司所签协议第8条“项目结算与收购”执行，而教育局与顺帆公司所签协议8.4项收购支付时限为“自顺帆公司首次对外支付项目有关建设费用之日起4年内以每年按25%支付”。顺帆公司在庭审中未明确首次对外支付项目有关建设费用的时间，其只是在2013年2月25日提交的情况说明所附明细中载明2008年10月15日支付了该项目的投标差旅费9520元，但未提供相关证据。另何种费用属于首次对外支付的建设费用在协议书中未明确，故该结算条款履行期限不清，属约定不明。按合同法的相关规定，履行期限不明确的，债权人可以随时要求履行，但应给对方必要的准备时间。龙华公司所建土建工程于2009年9月末竣工，考虑涉案工程款分4年付清及应给付款义务人必要的准备时间，工程款的起付时间酌定从2009年12月15日起计付。
关于利息支付一项，在教育局与顺帆公司所签协议书第8.3项约定，收购款包括项目结算价及在此基础上计算的利息（按3／4工程计息）、投资建设合同约定的固定财务费用、项目移交环节的相关税费用及双方合同约定而发生的其他费用。利息按当期中国人民银行公布的5年期基准贷款利率计算，固定财务费用是指在上述利率基础上高出一个百分点。按上述约定，利息按中国人民银行5年期基准贷款利率上浮一个百分点计算。另关于按3／4工程计息一项，因龙华公司本次诉讼只要求教育局及顺帆公司给付总工程款的3／4，故另1／4工程款如何计息可在其主张该部分款项时处理。
龙华公司与顺帆公司所签合同第11条第2款约定，龙华公司除应自负的税金外，应上缴顺帆公司1.5%的代征所得税及5%的管理费。顺帆公司另提出尚有40余万元费用应由顺帆公司承担，但其未提供证据证明。因龙华公司尚有1／4工程款未主张，故管理费等其他费用双方当事人可在结算1／4工程款时再予处理。
另因教育局并未与龙华公司签订施工合同，龙华公司向教育局主张权利缺乏法律依据，故对龙华公司要求教育局承担付款义务的诉讼请求一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条第（三）款的规定，判决：一、杭州顺帆化学工程有限公司给付辽宁龙华建筑工程有限公司第一分公司工程款2，178，332.59元。二、杭州顺帆化学工程有限公司给付辽宁龙华建筑工程有限公司第一分公司所欠工程款的利息。从2009年12月15日起至2010年12月15日按中国人民银行5年期基准贷款利率上浮一个百分点支付1，417，993.53元的利息；从2010年12月16日至2011年10月24日按中国人民银行5年期基准贷款利率上浮一个百分点支付2，835，987.06元的利息；从2011年10月25至2011年11月6日按中国人民银行5年期基准贷款利率上浮一个百分点支付2，635，987.06元的利息；从2011年11月7日至2011年12月15日按中国人民银行5年期基准贷款利率上浮一个百分点支付2，235，987.06元的利息；从2011年12月16日至2012年1月20日按中国人民银行5年期基准贷款利率上浮一个百分点支付3，653，980.59元的利息；从2012年1月21日至2013年6月19日按中国人民银行5年期基准贷款利率上浮一个百分点支付2，753，980.59元的利息；从2013年6月20日至2013年9月5日按中国人民银行5年期基准贷款利率上浮一个百分点支付2，703，980.59元的利息；从2013年9月6至2013年9月17日按中国人民银行5年期基准贷款利率上浮一个百分点支付2，203，980.59元的利息；从2013年9月18至本判决确定给付之日止按中国人民银行5年期基准贷款利率上浮一个百分点支付2，178，332.59元的利息。上述给付款项，给付义务人应于本判决生效后10日内付清，逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回辽宁龙华建筑工程有限公司第一分公司的其它诉讼请求。案件受理费14，000元，由杭州顺帆化学工程有限公司负担。
顺帆公司的上诉理由和请求是：一审法院认定事实不清，适用法律错误。
一、上诉人已超过合同约定的数额支付给龙华公司工程款。龙华公司土建工程款真正明确应该在2010年10月8日审计结束后，龙华公司不能把审计确认的金额作为2010年10月8日前与上诉人结算的依据，要求上诉人按比例承担支付尚未经审计确认的工程款金额。更何况，工程款的结算时间也不一定是双方约定的付款时间。根据上诉人与龙华公司签订的土建分包《工程合同》第十二条约定，在教育局支付的工程款汇付到上诉人账户后，按双方各自所承建的工程量在总工程量中所占比例一周内支付。现有证据证明，教育局于2012年1月20日才支付给上诉人100万元工程款，而上诉人却于2011年10月25日，同年11月7日和2012年1月21日分三次向龙华公司支付工程款共计150万元。如果按上述合同约定，上诉人只需在100万元工程款内向龙华公司支付工程款461，390元。现上诉人已超额100余万元履行完其付款义务。
二、龙华公司主张的诉讼标的额，付款条件尚未成就。
上诉人除收到上述100万元工程款之外，尚未收到教育局任何工程款。故无需支付给龙华公司任何额外的工程款项。上诉人真正对外支付项目建设费用是2011年10月25日，向龙华公司支付工程款20万元，那么从2011年10月25日起至2012年10月24日的一年内，上诉人只需向龙华公司支付工程款1，417，993.53元，而且该工程款要扣除双方约定的下述管理费等费用。首先，一年的支付期限截止日还未到，被上诉人在民事起诉状当中利息只计算自2012年2月13日止，其次，即使到了期限，上诉人也已向龙华公司支付工程款150万元，超过了其应支付的份额。双方对工程款支付的约定是明确的，并不存在一审法院所认定的结算条款履行期限不清，属约定不明。如果法院认为上诉人已到支付工程款时间，那么下列款项应予扣除：（一）上诉人已付150万元，按照双方合同第12条第3款，龙华公司必须提供发票，否则上诉人可扣取应付款的20%作为代开发票税。由于龙华公司没有提供发票，应扣30万元。（二）根据双方合同第11条结算办法第2款乙方（龙华公司）除应按工程所在地标准自行缴纳税额外，应上交甲方（上诉人）1.5%带征所得税以及5%管理费，按审计报告土建工程价款为5，671，974.12元，那么龙华公司要交给顺帆公司带征税金和管理费368，678.32元。（三）根据双方于2009年11月14日签订的协议书第一、二条，龙华公司承诺在工程款结算时补给上诉人25万元，龙华公司不再承担以后发生的除应缴纳的税金和管理费用之外与工程无关的任何费用。该条款是双方真实意思表示，并不是如一审法院所认定的系附生效条件的协议，管辖权在什么地方，并不影响该协议其他条款的合法有效。
三、上诉人不应支付工程款利息。因上诉人的付款义务尚未产生，上诉人不存在违约行为，故没有义务支付龙华公司主张金额的相应约定利息。即使法院认为要支付工程款利息，那么一审法院也应按龙华公司的诉讼请求做出判决。在龙华公司没有提出变更、增加诉讼请求的情况下，一审法院法官不应按照自己的想法，新创设一个诉讼请求。
四、教育局应承担支付工程款责任。导致本案纠纷主要是教育局不讲诚信，政府没有钱给上诉人。上诉人为这个工程已垫付成本费用上千万元，一审法院判决教育局不承担支付工程款责任，而让上诉人承担责任，使上诉人雪上加霜，上诉人上百名职工工资无钱可发，面临下岗失业风险。教育局已经支付给了龙华公司25，648元，如果一审法院要判支付工程款，也应判定由其支付工程款给龙华公司。一审法院的判决增加当事人的讼累。
综上所述，请求二审法院：1、撤销一审判决第一项、第二项；2、驳回龙华公司一审诉讼请求；3、案件受理费由龙华公司承担。
被上诉人龙华公司辩称：不同意顺帆公司的上诉。龙华公司和顺帆公司的合同是以教育局和顺帆公司的合同为依据签订的，以教育局和顺帆公司合同为主合同。大合同依据规定期限，是发生费用之日起为付款期间，所以上诉人说从教育局给付一百万元起算是有悖事实的。再有，一审法院对本金和利息的认定是正确的。
被上诉人教育局辩称：上诉人的上诉请求与教育局无关，其上诉请求是要求撤销一审判决第一、二项，驳回龙华公司的诉讼请求，这些与教育局都无关。上诉状第四项认为教育局应承担给付工程款的责任，这里涉及到另一被上诉人，如果认为我们应当向另一被上诉人承担付款责任，由于另一被上诉人并未上诉，这也不在上诉请求中，因此与被上诉人也无关。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。龙华公司和教育局没有合同关系，驳回龙华公司对教育局的诉讼请求是正确的。
本院经审理查明，一审判决已认定的基本事实属实。
另查明，一审法院作出本案一审判决后，顺帆公司于2014年1月29日向龙华公司支付了10万元工程款。
龙华公司需给付顺帆公司代征税金和管理费合计368，678.32元。
被上诉人（原审原告）是“辽宁龙华建筑工程有限公司第一分公司”，一审判决书将其写成“辽宁龙华建设工程有限公司第一分公司”，属于笔误，应予纠正。
本院认为，一审判决认定龙华公司与顺帆公司签订的涉案工程施工承包合同合法有效，是正确的，各方当事人对此亦均未提出异议。
一审判决认定龙华公司与顺帆公司约定适用的结算条款“履行期限不清，属约定不明”，依据充分。对于涉案工程款的起付时间，一审法院酌定从2009年12月15日起计付，亦较为合理、适当。在此基础上，顺帆公司提出的其已超过合同约定的数额向龙华公司支付了工程款及龙华公司主张的诉讼标的额付款条件尚未成就的主张，则依据不足。虽然龙华公司与顺帆公司约定，在教育局给付顺帆公司相应工程款后，顺帆公司按比例给付龙华公司工程款，但此约定显然是以顺帆公司与教育局关于付款的履行期限约定明确且教育局实际按约定及时付款为前提条件，这是此约定的应有之意。在顺帆公司与教育局关于付款的履行期限约定并不明确，教育局实际上也未及时付款的情况下，上述约定不应适用，即顺帆公司不能以教育局未付款为由拒付龙华公司的工程款。
关于顺帆公司主张应从龙华公司工程款中扣取代开发票税款30万元的问题。经审查，龙华公司以顺帆公司要求其对全部工程款开具一张发票为由确实尚未向顺帆公司出具已付款的发票，二审庭审中，龙华公司表示其随时可为顺帆公司开具工程款发票，因此，本案中龙华公司应继续履行为顺帆公司开具工程款发票的义务，顺帆公司提出的扣取30万元代开发票税款的主张，本院不能支持。
关于顺帆公司主张应从龙华公司工程款中扣取龙华公司应补给顺帆公司的25万元费用问题。经审查，该费用约定于双方在2009年11月14日签订的协议书中，而一审法院已经充分阐述该协议约定条款对双方无法律约束力，一审法院对此问题的认定具有事实根据、合同依据和法律依据，该认定并无不当。本院对顺帆公司的此项主张不能支持。
关于顺帆公司主张应从龙华公司工程款中扣取龙华公司应承担的368，678.32元代征税金和管理费问题。经审查，双方对该费用约定明确，龙华公司对于该费用应由其承担，亦无异议。故上述368，678.32元代征税金和管理费应从本案中龙华公司诉请顺帆公司给付并经一审判决确定的工程款2，178，332.59元中扣除，加之一审判决后，顺帆公司于2014年1月29日向龙华公司支付了10万元工程款，该款亦应扣除，故应确定顺帆公司在本案中应付的工程款为1，709，654.27元。顺帆公司的相关主张，本院应予支持。一审法院认为对于上述费用，“双方当事人可在结算1／4工程款时再予处理”，不符合交易习惯，且有失公平，本院对此应作出调整。
关于顺帆公司主张其不应支付工程款利息的问题。经审查，双方对于顺帆公司支付工程款利息问题，具有明确的合同约定，故顺帆公司应付工程款利息。另外，虽然龙华公司诉请判付的“约定利息”的计息截止日期为2012年2月13日，但其还诉请判令顺帆公司支付“从应当给付之日起至实际给付止”的拖欠工程款的“违约利息”，一审法院判令顺帆公司支付的工程款利息实际并未超出龙华公司的诉讼请求范围。本院对顺帆公司提出的其不应支付工程款利息的主张，不能支持。
关于顺帆公司提出的教育局应承担支付工程款责任的问题。经审查，一审法院未判令教育局向龙华公司给付涉案工程款或承担给付此款的连带责任，龙华公司对此并未提起上诉，顺帆公司的“上诉请求”中亦无此要求，加之龙华公司与教育局确无合同关系，以本案现有证据及认定的事实，不能说明本案中教育局应承担向龙华公司支付涉案工程款的责任，一审判决对此问题的处理并无不当。如果本案纠纷的根源确实涉及教育局不向顺帆公司履行全部付款义务的行为，那么相关当事人也应就此另行解决。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持辽宁省营口市中级人民法院（2012）营民一初字第7号民事判决第三项；
二、变更辽宁省营口市中级人民法院（2012）营民一初字第7号民事判决第一项为：杭州顺帆化学工程有限公司于本判决生效后十日内给付辽宁龙华建筑工程有限公司第一分公司工程款1，709，654.27元；
三、变更辽宁省营口市中级人民法院（2012）营民一初字第7号民事判决第二项为：杭州顺帆化学工程有限公司于本判决生效后十日内向辽宁龙华建筑工程有限公司第一分公司给付其尚欠工程款的利息。即从2009年12月15日至2010年12月15日按中国人民银行5年期基准贷款利率上浮一个百分点支付本金为1，417，993.53元的利息；从2010年12月16日至2011年10月24日按中国人民银行5年期基准贷款利率上浮一个百分点支付本金为2，835，987.06元的利息；从2011年10月25至2011年11月6日按中国人民银行5年期基准贷款利率上浮一个百分点支付本金为2，635，987.06元的利息；从2011年11月7日至2011年12月15日按中国人民银行5年期基准贷款利率上浮一个百分点支付本金为2，235，987.06元的利息；从2011年12月16日至2012年1月20日按中国人民银行5年期基准贷款利率上浮一个百分点支付本金为3，653，980.59元的利息；从2012年1月21日至2013年6月19日按中国人民银行5年期基准贷款利率上浮一个百分点支付本金为2，753，980.59元的利息；从2013年6月20日至2013年9月5日按中国人民银行5年期基准贷款利率上浮一个百分点支付本金为2，703，980.59元的利息；从2013年9月6至2013年9月17日按中国人民银行5年期基准贷款利率上浮一个百分点支付本金为2，203，980.59元的利息；从2013年9月18日至2014年1月28日按中国人民银行5年期基准贷款利率上浮一个百分点支付本金为2，178，332.59元的利息；从2014年1月29日至本判决确定的给付之日按中国人民银行5年期基准贷款利率上浮一个百分点支付本金为1，709，654.27元的利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14，000元，二审案件受理费14，000元，合计28，000元，由辽宁龙华建筑工程有限公司第一分公司负担8，000元，由杭州顺帆化学工程有限公司负担20，000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄立君
审 判 员 张宝华
代理审判员 郝 宁
二〇一四年五月二十三日
书 记 员 孙梦依