湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终1283号
上诉人(原审被告):宜昌市兴旺建筑劳务有限公司,住所地宜昌市窑湾乡石板村四组。
法定代表人：汪海清，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张伟，湖北多能律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):金生发，男，1968年1月23日出生，汉族，重庆市人，户籍地重庆市万州区，现住宜昌市夷陵区。
上诉人宜昌市兴旺建筑劳务有限公司（以下简称兴旺公司）因与被上诉人金生发建设工程施工合同纠纷一案，不服宜都市人民法院（2017）鄂0581民初930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
兴旺公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回金生发的诉讼请求。事实与理由：1.兴旺公司与金生发之间并不存在劳务关系，而是劳务分包关系。兴旺公司与金生发于2014年9月15日签订了《劳务合作承包协议》，约定兴旺公司将位宜都市陆城街办红春社区“宜昌东汉正品牌服饰商贸城工地”的劳务分包给金生发。双方属于劳务分包关系，并没有形成劳务关系。2.金生发的施工时间应自2014年9月至2015年2月止，一审法院认定的施工时间没有事实和法律依据。原审法院对本案金生发的劳务时间的认定没有事实和法律依据。首先，根据案外人湖北金瑞建设工程有限公司（以下简称金瑞公司）与宜都聚丰园置业发展有限公司（以下简称聚丰园公司）签订的《建设工程施工合同》时间为2014年6月29日、金瑞公司与兴旺公司签订的《劳务承包合同》时间为2014年8月30日、兴旺公司与金生发签订《劳务合作承包协议》的时间为2014年9月15日，且2014年9月15口以后才下达开工令，金生发的开工时间理应在2014年9月15日以后，才符合事实。而原审法院认定金生发在合同签订之前，己经进场施工，且施工时间长达3个多月，明显不符合事实，且没有任何证据予以佐证。其次，虽说金生发交纳保证金的时间为2014年5月，但交纳保证金的行为，并不能说明金生发己进场施工，而应以工程具备施工条件且下达开工令以后，才能进场施工。第三，结合金瑞公司的庭审笔录与聚丰园公司出具的《情况说明》，三方对于施工的开始时间、结束时间均予以了认同，而一审法院在金生发未提供任何证据的情况下，认定金生发的开工时间在《劳务合作承包协议》之前，没有事实和法律依据。3.原审法院在庭审中有证据不认，对重要证据没有经过充分的质证、存在疏漏的重大错误，程序违法。
金生发辩称：1.兴旺公司的宜都工地负责人李伍将部分劳务工程发包给没有相应资质的金生发，而后于2014年5月7日及5月9日收取金生发100万元保证金，金生发随后组织工人进场施工，并于2014年9月15日签订了《劳务合作承包协议》。由于兴旺公司没有按时足额支付劳务工资，2015年2月10日，开发商聚丰园公司、建设方金瑞公司、兴旺公司及金生发共同达成协议支付劳务工资。由于兴旺公司仅支付200万元劳务工资，金生发及其工友于2015年5月向宜都市劳动监察大队反映情况，兴旺公司承诺尽快付清，并于2015年6月19日制作了《宜昌东汉品牌服饰城（工程/项目）欠薪数额确认登记表》，由兴旺公司工地负责人签字去人并加盖公司印章，但至今仍未支付。2.金生发虽然与兴旺公司签订《劳务合作承包协议》，但金生发没有承包的相应资质，且金生发亦在工地工作，名为包工头，实际上就是一个工人。兴旺公司工地上负责人李伍全在核实金生发及其工友的工资后予以签字盖章的行为，足以认定兴旺公司尚欠金生发的劳务工资。假若双方是劳务承包关系，但兴旺公司对《宜昌东汉品牌服饰城（工程/项目）欠薪数额确认登记表》中金生发工资确认后予以签字盖章，就转化为劳务合同关系。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
金生发向一审法院提起诉讼请求：1、判令兴旺公司支付金生发劳务工资190000元；2、由兴旺公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年5月初，兴旺公司的李伍全找到金生发及其合作伙伴周德荣，称公司承包了宜昌东汉正品牌服饰商贸城一、二期劳务工程，希望将其中部分劳务转包给他们，但要交纳工程履约保证金100万元，周德荣于2014年5月7日、5月9日分别支付50万元至李伍全的账户。2014年9月15日，兴旺公司与金生发、周德荣签订《劳务合作承包协议》，约定：1.兴旺公司将宜昌东汉正品牌服饰商贸城一期劳务承包给金生发、周德荣；2.承包范围：本工程所有用工（基础平整夯实、木工、钢筋工、混凝土工、砌体、内外墙体抹灰），外加所有临时设施用工，安全防护用工，现场清扫用工、放线用工、材料进出场上下车用工等；3.承包方式：所有用工及施工机具和小型工具配备，包括小斗车、木工机具、步步紧、丝杠、套管及辅材、钢筋机具、扎丝、焊条、焊机、混凝土机具、振动器、施工现场三级配电箱以下所有的电线、配电箱、照明等。总之，除兴旺公司提供模板、木方、钢管扣件、丝托、塔吊、搅拌机以外的所有人工（包括所有材料进出场的上下车），机具及防护；4.本工程合同价为每平方米250元单价包干（不含精装修、园林绿化及市政工程），根据实际完成的建筑面积乘以包干单价为合同总价，不含税费。合同签订之前，金生发及其合作伙伴周德荣已组织工人到工地开始施工，2014年春节之前，兴旺公司未按合同约定支付相应的劳务工资。2015年2月10日，开发商聚丰园公司、建设方金瑞公司与兴旺公司和金生发共同达成协议：1.2015年2月11日聚丰园公司给付兴旺公司人工费300万元；2.该工地一期工程在2015年3月2日至3日正常开工。后兴旺公司仅支付工人工资200万元。之后，由于金瑞公司未向工地提供原材料而停工。2015年5月，金生发与工友们向宜都市人社局劳动监察大队反映情况，兴旺公司承诺尽快付清，并与金生发及其合作伙伴周德荣经过核算后，制作了《宜昌东汉品牌服饰城（工程/项目）欠薪数额确认登记表》，兴旺公司的工地负责人李伍全于2015年6月19日在该登记表上签字：“由我确认属实”，并在确认登记表上加盖了公司印章，该登记表上载明欠金生发劳务费260000元，之后，支付了70000元，仍欠190000元。同年8月29日，聚丰园公司、金瑞公司共同承诺在2015年9月25日前支付780万元农民工工资，但未履行。
一审法院认为，双方之间形成的劳务关系应受法律保护，金生发依约提供劳务，兴旺公司应及时、足额支付所欠金生发劳务费。兴旺公司将其承接的宜昌东汉正品牌服饰商贸城一期工程中的劳务分包给金生发及其合作伙伴周德荣，金生发、周德荣在施工过程中，根据工程各项目情况雇佣相应的技术人员共同为该工地提供劳务，金生发、周德荣既为包工头，又为实际施工人。经核算金生发的劳务费为260000元，有兴旺公司签字确认的登记表予以佐证，兴旺公司支付了70000元，仍欠190000元，应由兴旺公司继续支付。兴旺公司辩称将收取的金生发、周德荣的100万元保证金造进欠薪数额确认登记表里了，因未提供有效证据证实其抗辩理由，不予采信。基于前述理由，一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，判决：兴旺公司宜昌市兴旺建筑劳务有限公司于本判决生效后十五日内给付金生发劳务费190000元。一审判决同时决定，一审案件受理费2050元，由兴旺公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：1.金生发与兴旺公司的法律关系。金生发系依据与兴旺公司签订的《劳务合作承包协议》参与涉案工程进行施工并主张权利，并未与兴旺公司就涉案工程另行签订劳务合同。从《劳务合作承包协议》的内容上看，符合建设工程施工合同的所有要件，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。2.金生发要求兴旺公司给付190000元的诉讼请求是否应予支持。兴旺公司与金生发、周德荣签订《劳务合作承包协议》后，金生发与周德荣雇请工人对涉案工程予以施工，但因建设方原因致使涉案工程停工，在金生发及其雇佣人员向宜都市人社局劳动监察大队反映情况后，兴旺公司在其制作的《宜昌东汉品牌服饰城（工程/项目）欠薪数额确认登记表》上签字盖章，确认其与金生发、周德荣以及金生发、周德荣雇请工人各自应支付的费用。该登记表有兴旺公司的签字盖章，应作为双方最终的结算依据。金生发主张兴旺公司给付190000元有事实及法律依据，本院予以支持。金生发亦不得再就《劳务合作承包协议》主张权利。3.对兴旺公司提出的一审认定施工日期错误、证据认定有重大错误等上诉理由，一是其未提供有效证据予以证实，二是该抗辩即便成立亦不能免除其给付金生发工程款的法律责任。对兴旺公司的全部上诉理由，本院均不予支持。
综上所述，兴旺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4100元，由宜昌市兴旺建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱红洲
审判员 刘 俊
审判员 聂丽华
二〇一八年六月二十一日
书记员 张 娟