辽宁省锦州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）辽07行终23号
上诉人（原审原告）张振生，男，1975年1月27日出生，满族，司机，住锦州市义县。
被上诉人（原审被告）锦州市出租汽车管理处，住所地锦州市古塔区。
法定代表人：杜树立，该处处长。
委托代理人吴琼，辽宁天一律师事务所律师。
上诉人张振生与被上诉人锦州市出租汽车管理处交通行政处罚一案，不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2017）辽0702行初27号判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张振生，被上诉人锦州市出租汽车管理处的负责人何平、委托代理人吴琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2017年8月19日12时30分，被告锦州市出租汽车管理处执法人员在马家路口附近执法检查时发现辽GT70**号出租汽车涉嫌异地营运，经过对原告进行询问得知：原告在马家路口停车时来了一辆辽GTG1**号锦州出租车，该车司机把车上三名乘客转到原告张振生车上，辽GTG1**号车上的三名乘客由锦州到阜新，带车司机与张振生协商把三名乘客拉到义县再转给回阜新的车，辽GTG1**号司机付给辽GT70**号司机原告张振生120元钱。被告执法人员当即扣留了原告张振生的道路运输证，发放了待理证，限原告张振生于9月5日前到锦州市出租汽车管理处违章投诉科接受处理。当日被告执法人员对原告张振生制作了现场笔录和询问笔录，对辽GTG1**号司机赵东阳制作了现场笔录和询问笔录。2017年9月5日被告作出锦交出租通[2017214]号违法行为通知书，告知其陈述、申辩、听证等权利。被告工作人员电话通知原告，原告拒绝领取，并表示等处罚决定书下来后领取，后于2017年9月27日签收。2017年9月27日被告对原告作出锦交出租罚[2017214]号行政处罚决定，原告当日予以签收。原告不服被告锦州市出租汽车管理处作出的锦交出租罚[2017214]号行政处罚决定，故诉至本院。本案在审理过程中，原告到被告处换领了待理证。
原审法院认为，被告锦州市出租汽车管理处负有对本辖区内出租汽车行业运输管理的职责。对于原告张振生驾驶辽GT70**号出租汽车异地营运的违法行为，被告锦州市出租汽车管理处依据《辽宁省客运出租汽车管理条例》第五十八条，并参照《锦州市交通局行政处罚自由裁量权指导标准》第101项第9层第13档的规定对其作出的行政处罚决定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，应依法予以维持。对于原告提出被告锦州市出租汽车管理处存在钓鱼执法的情况，并未提供相应的证据予以证明，故对该主张不予支持。故原告要求撤销行政处罚决定的请求，于法无据，本院不予支持。对于原告提出的要求被告返还扣留的道路运输证，根据《辽宁省客运出租汽车管理条例》第六十条第二款之规定，道路运输管理机构对客运出租汽车的违法行为不能当场作出处理的，可以依法暂扣违法当事人有关营运证件，签发待理证作为其继续营运的凭证。现被告对原告作出的处罚决定尚未发生法律效力，被告享有依职权暂扣营运证件的权力，故原告的该项诉讼请求，本院不予支持。对于原告提出的要求被告赔偿其从2017年9月5日之后的营运损失一节，因原告已为被告签发了待理证，而被告在期限内怠于接受处理，亦未换取延期待理证，且未提供证据证明其主张的损失与被告的行政行为存在因果关系，故原告的该项诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告张振生的诉讼请求。
宣判后，上诉人张振生不服，向本院提出上诉称，1.上诉人的营运证是锦州市出租管理处核发从这一点证明就是本地车辆不属于异地车辆营运车辆属于地内管理，所以不应认定异地营运。2.上诉人的车辆虽然把人装上了车但是并没有行走，只是作一些准备工作，在行为上没有运输，所以异地营运中的运输行为没有产生，故异地营运中的运字无法体现，营运不能成立。3.被上诉人提供的李东阳询问的笔录和证词中说给上诉人120元钱不是事实，李东阳本人没有给上诉人现场支付或网上支付，空口无凭实属伪证，所以李东阳伪证不应作为法庭依据。4.法庭被上诉人提供的辽GET5**车辆使用理由是：交通局开会研究决定并有王局长签字，本人认为被告的车辆没有行政授权，所以车辆不合法，被上诉人车辆是义县第一运输公司提供使用具有受贿嫌疑。即使是交通局开会研究决定的交通局也没有这个行政审批权（请出示行政审批权手续）所以开着违法车辆进行违法执行，法庭应不予支持。5.被上诉人使用黑车隐蔽拍摄是违法手段，依据《辽宁省客运出租汽车管理条例》第45条规定：道路运输管理机构，对客运出租汽车的经营者和出租汽车驾驶员实施行政处罚。应当全面客观、公正收集有关证据查清事实和情节。对事实不清证据不足的，不得实施行政处罚，通过违法手段制作或者调取的证据材料，不得作为行政执法依据，所以处罚无效。6.上诉人的乘客是辽GT1**车送来的并非本人招揽，依据《辽宁省出租管理条例2017》第八章附则第63条用语含义中规定异地营运是指起讫地均不在许可的营运区域内，或者送客到异地后就地绕城喊叫、拉客等招揽乘客的行为，所以不符合异地营运这条法规，处罚应认定无效。7.上诉人一直和现场执法人魏亮索要营运证或代理证，而执法人
员一直未给予妥当处理依据《辽宁省客运出租汽车管理条例》第58条规定，未随车携带道路运输证、从业资格证；或者未按照规定放置服务监督卡的处罚一百元罚款，由于被上诉人的过错导致上诉人长达62天的营运损失有通话记录为证。所以应赔偿上诉人9300元的营运损失。8.依据2017年3月1日开始实施的《辽宁省客运出租汽车管理条例》，新规定已经取消自由裁量权，法庭认定的自由裁量权无依据不予支持采纳。9.上诉人并未在锦州市巡游招揽乘客而是接受了辽GT1**的乘客转让，行为上具有低碳环保互利共赢的好处，不具有任何社会危害性，而且及时的接受被上诉人纠正，依据《行政处罚法》第27条规定违法行为轻为并及时纠正没有造成危害后果应当不予行政处罚，第38条规定：违法事实不成立的不得给予行政处罚，所以被上诉人行为是违反行政处罚法的，应定无效。综上锦州市出租车管理处对上诉人罚款5000元的处罚违反了《行政处罚法》第27条、第38条之规定同时违反了《辽宁省客运出租汽车管理条例2017》第45，58，63,条之规定，应不予对上诉人进行处罚。请求二审法院撤销锦州市古塔区人民法院(2017)辽0702行初27号行政判决书。撤销被上诉人锦州市出租车管理处作出的锦交出租罚[2017214]号行政处罚决定。由被上诉人锦州市出租车管理处赔偿上诉人营运损失费9月5日至11月7日共62天每天150元营运损失费共合计9300元。
被上诉人锦州市出租汽车管理处辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法驳回上诉人的上诉。上诉人的违法行为是异地营运，符合辽宁省道路运输管理条例的相关规定。上诉中提到的“运”的行为没产生是错误认识，上诉人接受了辽GTG1**号出租车送给他的客人，并将客人的行李装入自己车的后备箱，表明其行为已接受客人对运输合同订立的要约行为即运输合同已开始履行，其“运”的行为已开始实施。李东阳的笔录清晰的证明他们交易的实际情况是合法证据，关于我局执法人员所使用车辆问题不存在违法使用车辆和受贿的情况，同时法律未明确禁止使用类似车辆进行执法。我处的执法人员未使用违法手段执法，客观情况是上诉人等待客人的地方是锦州市重点的客运违规行为频繁出现并要求重点要求查处的地点，该地点是客运大巴等固定路线的客运车辆重点反映的违法行为多发地，我处的执法人员是应政府的要求在此地重点整治类似原告等人的违法行为的行为。因此不存在上诉人所说的隐蔽拍摄或违法手段。上诉人（义县的出租车）提到的并非“招揽”客人，上诉人是经常在此等候锦州市的出租车卸载给他议价后将人送到目的地，已形成相对成熟的交易方式。上诉人的这种行为违反了《辽宁省客运出租汽车管理条例》的行为，同时义县出租车的行为造成锦州到义县的固定车辆的上访行为，是我们重点整治行为的原因。上诉人拒绝接受执法人员的调查核实等正常的执法行为是由于上诉人的原因不能及时接受处罚并行使权力，而使该行政行为造成拖延，其所产生的损失与我方无关。上诉人上诉状中第九条观点我方认为与相关法律相冲突，我方的执法并无不当，综上请合议庭驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，根据《辽宁省道路运输管理条例》第四条之规定，省、市、县(含县级市、区，下同)人民政府交通行政主管部门是本行政区域内道路运输的主管部门，其所属的道路运输管理机构履行具体管理职责。被上诉人锦州市出租汽车管理处具有对其所属的道路运输进行管理的职责。根据《辽宁省客运出租汽车管理条例》第六十三条第（二）项之规定，异地营运是指起讫地均不在许可的营运区域内，或者送客到异地后就地绕城喊客、拉客、等客等招揽乘客的行为。本案中，上诉人张振生取得辽宁省义县营运许可，其在锦州市内马家路口附近接受了辽GTG1**号出租车转给他的客人，并将客人的行李装入自己车的后备箱，准备运往目的地义县，事实清楚，证据确凿。根据案外人赵东阳的询问笔录和上诉人张振生的笔录可以认定，其营运行为的目的地虽然在义县，但其在锦州市内等客并接受乘客的行为属于异地招揽，该行为符合异地营运的法律要件。根据《辽宁省客运出租汽车管理条例》第五十八条第一款第（八）项之规定，违反本条例规定，出租汽车驾驶员有下列行为之一的，由道路运输管理机构责令改正，并按照下列规定予以处罚:（八）固定线路营运、异地营运的，处五千元罚款；有本条第五项、第六项、第七项、第八项、第九项所列行为，情节严重的，可以暂扣从业资格证一至六个月。本案中，被上诉人锦州市出租汽车管理处针对上诉人的异地营运行为进行处罚，符合法定程序，裁量并无不当。关于赔偿问题，被上诉人的暂扣行为符合法律规定，暂扣的时间并未违反《中华人民共和国行政强制法》第二十五条关于扣押的期限的规定。故上诉人的该项诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人张振生负担。
本判决为终审判决。
审判长 张小凡
审判员 闻 伟
审判员 王锦鹏
二〇一八年四月八日
书记员 许 敏