广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终3022号
上诉人（原审被告）：江门市江海区开心娱乐有限公司，住所地：广东省江门市江海区。
法定代表人：万彬，该公司总经理。
委托诉讼代理人：尹育之，广东润鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：武良峰，广东润鼎律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地：北京市朝阳区。
法定代表人：邹建华，总干事。
委托诉讼代理人：林秀娟，广东良匠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑育蔓，广东良匠律师事务所律师。
上诉人江门市江海区开心娱乐有限公司（以下简称开心公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称中国音像协）著作权侵权纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2016）粤0704民初1267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人开心公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回中国音像协全部诉讼请求。2.由中国音像协承担本案全部诉讼费用。事实和理由：开心公司并未侵犯北京海蝶音乐有限公司（以下简称海蝶公司）的著作权，也未侵犯中国音像协的放映权、复制权，依法无需承担赔偿，一审认定事实和理由错误。一、一审法院违反证据裁判规则。中国音像协没有提供证据证明涉案作品为音乐电视作品，一审法院就据以认定涉案作品为音乐电视作品，中国音像协享有制片者权利是错误的。判断开心公司是否侵害了中国音像协的著作权，首先应认定中国音像协提供的作品是何种性质，即是否构成制片者权。本案争议焦点是涉案作品是否具有独创性，构成音乐电视作品。因为中国音像协主张的是“放映权”。其次也应该对开心公司播放的音乐MTV是否与中国音像协主张的作品相同。其一，中国音像协主张开心公司侵犯了其音乐电视作品的放映权和复制权，根据民事证明规则，中国音像协需要证明其主张的作品构成著作权法上的音乐电视作品，而在本案中国音像协没有提供充分证据证明其主张的作品是音乐电视作品，一审法院就以“被告认为海蝶公司并非涉案音像制品的著作权人以及原告主张的歌曲音乐MTV为录像制品，不具有独创性，不享有著作权的抗辩主张，理由不足，本院不予支持”进而就从反面认定了中国音像协主张作品是音乐电视作品，是错误的。本案应由中国音像协提供充分证据证明主张作品具有独创性，为音乐电视作品，证明责任在于中国音像协。开心公司只是否认中国音像协所主张的作品为音乐电视作品，否认一方不承担证明责任，不承担不利后果，而是应由中国音像协承担证明不能的法律后果。一审法院认定涉案作品为音乐电视作品违反了相关证据裁判规则。其二，开心公司认为本案所涉作品是录像制品，不属于音乐电视作品。本案所涉一系列的作品画面录像只是对客观存在的声音、影像进行机械录制或者简单的复制，并未体现著作权法对作品“独创性”要求，音乐电视（MTV）的性质只是属于带辅助画面的音乐，不属于影视作品范畴。鉴于电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品属于复合作品，由不同种类的作品结合而成，其对独创性要求较高，根据《广东省高级人民法院关于审理侵害影视和音乐作品著作权纠纷案件若干问题的办案指引》中的二条规定，本案所涉作品也正是如此：1.没有故事情节、没有导演和制片者的个性化创作，主要是对歌星演唱及群众演员配合表演的再现：2.拍摄目的主要用于卡拉OK演唱而非影院、电视台放映；3.歌词、歌曲在其中起主导作用，词曲作者的贡献占主要部分;4.投资成本较小。根据以上特征可知本案所涉案的音乐电视（MTV)符合录音录像制品的特征。所以，开心公司认为本案所涉作品不具有独创性，不构成著作权法上的音乐电视作品，中国音像协不享有放映权。二、开心公司未侵犯中国音像协复制权，一审法院认定事实和理由错误。根据著作权法第10条第5款规定，本案开心公司并未侵犯中国音像协的复制权，开心公司营业场所所播放的录音录像作品是开心公司购买第三人广州天汇计算机科技有限公司的点播软件“天汇VOD（K5.51）”，该软件版权由广州天汇计算机科技有限公司所有。点播软件录入的相关歌曲制品并非由开心公司制作，开心公司只是购买软件并使用的行为，并不构成对作品的复制，故也无侵害复制权的行为。就如甲去书店购买盗版书籍供自己学习的行为，并未侵犯著作权人的复制权是一个道理，购买使用行为不是著作权法上的复制行为。一审法院以“点播产品只是一个传播载体，被告不能以传播载体的合法性抗辩传播内容的合法性。被告开心公司未提交相关证据证明通过购买‘点歌服务’的播放软件系统设备对所涉词曲音乐作品享有著作权，故被告开心公司不能以此抗辩其使用涉案音乐电视作品的合法性”是错误的。中国音像协主张的是侵犯其复制权，开心公司也未以传播载体的合法性抗辩传播内容的合法性”，本案所涉词曲制品内容未违反法律所禁止的传播内容，传播内容是合法的，中国音像协也未主张开心公司传播内容非法。一审法院认定的事实和理由与开心公司是否侵犯复制权没有关系。
中国音像协辩称，一、涉案音乐电视作品符合我国著作权法规定的受保护的作品的构成要件，应受著作权法的保护。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力成果。国家版权局2005年3月10日曾下发权司（2005）16号《关于MTV法律性质的复函》，该函认同全国人大法工委民法室就修改后的著作权法著书解释（见姚红主编，杨明伦副主编的《中华人民共和国著作权法释解》，2001年群众出版社出版，第236页）。因此，认定独创性应该紧扣法律，不应该有其他的标准，独创性的标准就在于：内容及其表达形式是否具备独创性，场景画面是否经过构思，有光度、布景等方面的创造性表现，凝聚了导演、摄影等人员的创造性劳动。本案中涉案作品都是以特定音乐电视作品为题材，融合了电影作品创作的主要元素，通过导演、摄影、录音、美术设计、剪辑合成等一系列互相协作的创造性劳动，将能够反映音乐主题与旋律的画面制作在一定介质上，并借助适当装置可以连续播放的音乐电视作品。涉案作品的独创性不但体现在其制作过程中运用了多种技术和艺术创作手段，而且这种艺术形式也是对音乐电视作品的内涵和风格进行的富有创意的诠释和演绎，音乐主题贯穿于连续的画面中，每个场景画面及其切换都经过一定的构思，有光度、布景等方面的创造性表现，对音乐词曲的意境起到表达和烘托作用，实现了音画合一的视听艺术效果。因此，本案音乐电视作品应当属于我国著作权法所规定的以类似摄制电影的方法创作的作品，是受我国著作权法保护的一种作品形式。所有作品都不是对动画、纪录片、影视剧、演唱会、风景画面等的机械记录或单纯剪辑，而都是在机位位置、情节安排、音画配合、剪辑合成等方面体现了独创性，还投入了大量的人力、物力。相关作品的权利人海蝶公司，是少数现在还活跃在华语歌坛的大型跨国制作公司，很少人能够到卡拉OK去唱一整晚而不点到海蝶的作品。二、开心公司的行为侵犯了中国音像协享有的复制权和放映权，给中国音像协造成了巨大的经济损失，依法应承担相应的法律责任。开心公司的侵权事实，已经由公证书予以证明。经过公证的在开心公司处摄得的画面反映，开心公司播放的MTV上均有授权予中国音像协的音乐公司的标志，开心公司播放的MTV画面与中国音像协有权管理的MTV的画面相一致。在点歌系统内录入储存音乐电视作品是复制行为，使用点歌系统向消费者公开播放音乐电视作品是放映行为，复制行为和放映行为均需获得权利人的许可。因此开心公司未经中国音像协许可，经营场所内储存有中国音像协享有专有复制权的涉案音乐电视作品，侵犯了中国音像协的复制权。同时，开心公司擅自通过其放映机，放映涉案音乐电视作品，侵犯了中国音像协的放映权。据著作权法第四十七条、第四十八条的规定开心公司依法应承担承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。开心公司在一审中并未提交购买点播软件系统的证据，也未提交相关付费凭证，不足以证实点播系统的来源，不足以证明合同已经履行，更未证明涉案音乐电视作品系由该第三方提供，非开心公司自行复制储存。而且，第三方公司提供的所谓版权，仅指其为开心公司设计的点歌程序的版权，第三方没有取得中国音像协的授权，无权提供合法的版权给开心公司。
中国音像协向一审法院起诉请求：1.判令开心公司立即在其经营场所的歌库中删除《人狼》、《退让》、《下雪》、《小说》、《爱上谁》、《差一点》、《还你自由》、《天涯海角》、《祝你快乐》、《有你才完整》、《下雨的时候会想你》、《我在你的爱情之外》等12部音乐电视作品；2.判令开心公司赔偿中国音像协经济损失7478.76元；3.判令开心公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：中国音像协系经依法登记成立的音像著作权集体管理的社会团体法人，开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨、交流及与协会宗旨一致的相关业务活动。《流行歌曲经典中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第三辑）》DVD是由海蝶公司提供版权，中国唱片总公司出版，中国音像协监制。《流行歌曲经典中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第三辑）》DVD收录了《人狼》、《退让》、《下雪》、《小说》、《爱上谁》、《差一点》、《还你自由》、《天涯海角》、《祝你快乐》、《有你才完整》、《下雨的时候会想你》、《我在你的爱情之外》等12首音乐电视作品。2013年11月11日，海蝶公司与中国音像协签订《音像著作权授权合同》，该合同约定：海蝶公司将其依法拥有的音像节目的放映权、出租权、复制权、广播权、信息网络传播权（包括海蝶公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利）授权中国音像协自2013年11月11日始在三年有效期内止在上述权利存续期间行使，并且中国音像协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。上述合同有效期期满可自动续展。
北京市信德公证处（2016）京信德内民证字第01537号《公证书》记载：2016年2月28日，该公证处公证员俞某及工作人员徐某与中国音像协的代理人郑育蔓，来到位于广东省江海区××路××区员工服务中心，名称标识为“开心量版KTV”的处所三层“蝙蝠侠VIP23”房间，由公证员及工作人员徐某现场监督了郑育蔓以普通消费者身份进入该房间进行消费及现场取证的情况。首先，公证员首先对郑育蔓携带的摄像设备内存状况进行检查、确认为清空状态。随后，郑育蔓在该房间内的点歌系统上，查找、选取、播放了《人狼》、《退让》、《下雪》、《小说》、《爱上谁》、《差一点》、《还你自由》、《天涯海角》、《祝你快乐》、《有你才完整》、《下雨的时候会想你》、《我在你的爱情之外》等12首音乐电视作品。郑育蔓使用上述摄像设备对上述音乐电视作品的播放过程进行了摄像。现场分别取得“收据”一张（编号：015922，印章：江门市江海区开心娱乐有限公司收款专用章）、带有“开心量版KTV”字样的联系卡片一张。公证员将摄像所得视频文件刻制成光盘后装入证物袋中粘贴该公证处封条封存。公证证明与公证书相粘连的照片系该公证处工作人员徐某现场拍照所得，与现场的实际情况相符；与公证书相粘连的“收据”复印件、联系卡片复印件系现场取得原件后复印所得，原件均保存于申请人处；证物袋所封存光盘中的视频文件为郑育蔓现场对播放的音乐电视作品进行摄像所得，与现场的实际情况相符。现场保全证据过程系在公证员及工作人员徐某监督下完成。
另查明：开心公司成立于2015年12月8日，经营场所位于广东省江门市江海区，法定代表人为万彬，经营范围为娱乐场所、餐饮服务、销售食品。
中国音像协在本案维权中支付公证费2580元、房费208元，合共2788元。对于上述费用，中国音像协认为应分摊到同批取证的120首作品，每首作品分摊23.23元，本案涉案的12首作品共分摊278.76元。
一审法院认为，本案系著作权侵权纠纷。本案的争议焦点主要是：一、开心公司使用涉案作品是否构成侵权；二、开心公司是否应停止侵权以及应向中国音像协赔偿的数额问题。
一、关于第一个争议焦点。中国音像协提供的合法出版物证实海蝶公司对涉案音乐电视作品享有著作权，故一审法院对海蝶公司著作权人身份予以认可。同时，中国音像协作为依法登记成立的中国音像著作权集体管理组织，通过与海蝶公司签订授权合同，取得了涉案音乐电视作品的放映权、复制权，根据《中华人民共和国著作权法》第八条“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动”的规定，在著作权人的合法权利被侵害时，中国音像协可以以自己的名义向侵权人提起诉讼，主张与著作权有关的财产性权利。开心公司认为海蝶公司并非涉案音像制品的著作权人以及中国音像协主张的歌曲音乐MTV为录像制品，不具有独创性，不享有著作权的抗辩主张，理据不足，一审法院不予采纳。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，关于（2016）京信德内民证字第01537号《公证书》，涉案公证程序并无违法或不合理之处，一审法院依法对公证书载明的事实予以采信。开心公司辩称其使用的录音录像作品是通过购买“点歌服务”的播放软件系统设备并点播产品，并不构成对作品的复制，不存在侵害复制权的行为。一审法院认为，点播产品只是一个传播载体，开心公司不能以传播载体的合法性抗辩传播内容的合法性。开心公司未提交相关证据证明通过购买“点歌服务”的播放软件系统设备对所涉词曲音乐作品享有著作权，故开心公司不能以此抗辩其使用涉案音乐电视作品的合法性。本案中，开心公司未经授权，使用涉案歌曲从事经营活动，且未能提供合法来源，已经侵犯了涉案音乐电视作品的著作权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等责任。
二、关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型，合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”、第二十六条第一款“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用”的规定，中国音像协主张开心公司从歌曲库中删除涉案侵权作品《人狼》、《退让》、《下雪》、《小说》、《爱上谁》、《差一点》、《还你自由》、《天涯海角》、《祝你快乐》、《有你才完整》、《下雨的时候会想你》、《我在你的爱情之外》，合理合法，一审法院予以支持。
关于开心公司应向中国音像协赔偿的数额问题，由于中国音像协的实际损失和开心公司的违法所得难以确定，故一审法院综合考虑涉案作品的流行时间及相关音乐作品使用的付酬标准；开心公司的侵权行为方式、侵权行为持续时间、主观过错程度、经营规模；以及中国音像协为主张权利、制止侵害而支出的公证费、房费等合理支出，酌定开心公司赔偿中国音像协为制止侵权所支付的合理维权费用在内的经济损失共计6278.76元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国著作权法》第三条、第八条、第十条、第四十八条、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条的规定，判决：一、江门市江海区开心娱乐有限公司立即从歌曲库中删除《人狼》、《退让》、《下雪》、《小说》、《爱上谁》、《差一点》、《还你自由》、《天涯海角》、《祝你快乐》、《有你才完整》、《下雨的时候会想你》、《我在你的爱情之外》等12部音乐电视作品；二、江门市江海区开心娱乐有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿中国音像著作权集体管理协会包含合理维权费用在内的经济损失6278.76元；三、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费50元，由中国音像著作权集体管理协会负担16元，江门市江海区开心娱乐有限公司负担34元。
二审期间，开心公司提交了1.天台文化集团与广州天汇计算机科技有限公司的合作证书。2.软件授权证书。3.娱乐场所视频点播软件合格证书。4.文化部文化市场发展中心关于参与全国卡拉OK内容管理服务系统安装维护工作的确认函。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，经审核，以上证据均不属于新的证据，且无原件核对，本院不予采信。
本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。
本院认为，本案是著作权侵权纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对开心公司的上诉请求范围进行审查。
一、关于中国音像协主张权利的12首音乐电视作品类型的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项及《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项的规定，电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。音乐电视作品作为以类似摄制电影方法创作的作品，是以确定的声乐、器乐作品作为承载的主题形象，依据音乐体裁不同的特性和诗歌意象进行视觉创意设计，确立作品空间形象的形态、类型特征和情境氛围，使画面与音乐在时空运动中融为一体，形成鲜明和谐的视听结构。这种声、画合一的电视艺术体裁充分运用光、色、构图、运动等各种造型因素，利用电子编辑、三维动画和数码编剪系统等后期技术制作手段，将电视画面造型语言的诸多元素从传统的制作规范中解脱出来，利用分解的、变形的、多层画面的拼叠组合等形式构建一个多维时空形态。经本院审查，该12首音乐电视作品凝聚了在导演的统一构思下，演员、摄影、剪辑、服装、灯光、特技、合成等各方面的创造性劳动，包含了作者大量的创作活动，是视听结合的一种艺术形式，符合上述音乐电视作品的构成要件，构成以类似摄制电影的方法创作的作品。
二、关于开心公司是否侵犯涉案作品权利人的复制权的问题。开心公司主张其并未侵犯涉案作品权利人的复制权，其营业场所播放录音录像作品是购买广州天汇计算机科技有限公司的点播软件“天汇VOD（K5.51）”，并于二审提交了《合作证书》、《软件授权证书》、《娱乐场所视频点播软件合格证书》、《文化部文化市场发展中心关于参与全国卡拉OK内容管理服务系统安装维护工作的确认函》（均为复印件）证据予以证明。本院认为，点歌系统仅是一个传播载体，且开心公司二审提交的有关证据材料均为复印件，真实性无法确认，其中的《软件授权证书》显示用户名为“江门市高新区员工服务中心三楼开心娱乐KTV”，无法确认该用户名与本案中开心公司是否同一主体，其余证据与开心公司无关联性，该组证据不足以证明其与广州天汇计算机科技有限公司之间存在点播系统买卖或者许可使用关系，也未显示广州天汇计算机科技有限公司享有涉案音乐电视作品的著作权，或者开心公司与广州天汇计算机科技有限公司之间具有曲库的许可使用关系。综上，开心公司提交的证据不足以证明其对涉案音乐电视作品具有合法来源，其该项主张，理据不足，本院不予采信。开心公司未经授权在点歌系统装载涉案12首音乐电视作品并公开放映，一审法院认定其侵害了涉案音乐电视作品权利人的与著作权有关的财产性权利，合法有理，本院予以维持。
三、关于开心公司是否应当停止侵权及赔偿中国音像协损失数额问题。开心公司未经授权在点歌系统装载涉案12首音乐电视作品并公开放映，其侵害了涉案音乐电视作品权利人的与著作权有关的财产性权利，开心公司应当停止侵权并赔偿中国音像协相应的损失。一审法院根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，综合考虑涉案作品的具体情况，认定开心公司的损失赔偿金额，合法有理，本院予以维持。
综上所述，上诉人开心公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由江门市江海区开心娱乐有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁宇俊
审 判 员 甄锦源
审 判 员 肖文文
二〇一七年十一月二十一日
法官助理 冯春桃
书 记 员 杨美玉