山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终2032号
上诉人（原审原告）：山东省广播电影电视局机关服务中心，住所地某某区XX号。
法定代表人：王教奎，主任。
委托诉讼代理人：张化南，山东海扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘文义，男，1967年4月9日出生，汉族，厨师，住山东省济南市。
委托诉讼代理人：张琳，山东华剑律师事务所律师。
上诉人山东省广播电影电视局机关服务中心（以下简称山东省广电局机关服务中心）因与被上诉人刘文义劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初1542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
山东省广电局机关服务中心上诉请求：撤销一审判决，依法改判，支持山东省广电局机关服务中心的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院判决所认定的事实不清、证据不足，判决没有法律依据。一审法院认定山东省广电局机关服务中心与刘文义2003年8月18日至2016年12月6日存在劳动关系没有事实证据和法律依据，济南市劳动争议仲裁委员会济劳人仲案[2016]650号仲裁裁决书认定的对于2008年1月1日以前双方是否存在劳动关系。1995年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动法》实施以前，劳动者只有与事业单位建立劳动关系的劳动才适用劳动法。本案中，山东省广电局机关服务中心系事业法人，2008年1月1日之前，山东省广电局机关服务中心与刘文义没有通过签订劳动合同建立劳动关系。故2008年1月1日以前山东省广电局机关服务中心与刘文义不存在劳动关系。而一审法院认定山东省广电局机关服务中心与刘文义2003年8月18日至2016年12月6日存在劳动关系没有法律依据。
刘文义辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判。第一，一审庭审中山东省广电局机关服务中心与刘文义双方均认可刘文义2003年8月18日起至2016年12月6日在山东省广电局机关服务中心处担任餐厅厨师工作，刘文义提供的劳动是山东省广电局机关服务中心业务组成部分，山东省广电局机关服务中心按月向刘文义支付工资，并对其进行考勤管理，根据《关于确定劳动关系有关问题的通知》，双方之间形成劳动关系。第二，关于山东省广电局机关服务中心认为刘文义系小时工、工资采用综合工时计算，山东省广电局机关服务中心未能提供证据予以证实，同时不存在劳动合同法第68条等法律规定的小时工形式。所谓的小时工、钟点工工资是山东省广电局机关服务中心为了规避给刘文义缴纳保险等法律义务。综上，刘文义与山东省广电局机关服务中心已经形成劳动合同关系，应依法维持原判。
山东省广电局机关服务中心向一审法院起诉请求：1.请求不予确认山东省广电局机关服务中心与刘文义自2015年12月7日至2016年12月6日存在劳动关系；2.请求不予支付刘文义经济补偿金37530元；3.诉讼费由刘文义负担。
一审法院认定事实：2003年8月18日刘文义进入山东省广电局机关服务中心在餐厅担任厨师。双方未签订书面劳动合同，山东省广电局机关服务中心也未给刘文义缴纳社会保险。工作期间，山东省广电局机关服务中心按月向刘文义发放工资，工资经过数次调整，近几年工资由基本工资2630元+班组长费1000元+奖金400元+值班费组成；离职前12个月平均工资为4170元。工资发放形式为银行卡和现金交叉发放。工作时间从早八点半到中午一点半，下午三点到八点，每天10个小时。2016年12月5日，刘文义因为山东省广电局机关服务中心未依法为其缴纳社保，要求解除双方劳动关系。山东省广电局机关服务中心于2016年12月6日收到了该通知，双方办理了交接手续，结清工资。
刘文义向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决确认刘文义与山东省广电局机关服务中心2003年8月18日起至2016年12月6日存在劳动关系；2.裁决山东省广电局机关服务中心支付刘文义解除劳动关系经济补偿金54210元。该委经审理后，作出济劳人仲案[2016]650号仲裁裁决书，裁决：1.刘文义与山东省广电局机关服务中心2015年12月7日至2016年12月6日存在劳动关系；2.山东省广电局机关服务中心于本裁决生效之日起十五日内向付光生支付经济补偿金37530元。山东省广电局机关服务中心与刘文义均不服该仲裁裁决，于法定时限内诉至一审法院。
一审法院另查明，山东省广电局机关服务中心主要是从事机关后勤工作，为机关办公和职工生活提供服务，下设有餐厅、电工维修组等。
一审法院认为，双方均认可刘文义2003年8月18日起至2016年12月6日在山东省广电局机关服务中心处担任餐厅厨师工作。因刘文义提供的劳动是山东省广电局机关服务中心业务组成部分，山东省广电局机关服务中心按月向刘文义支付工资，并对其进行考勤管理，根据《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，双方之间形成劳动关系。山东省广电局机关服务中心主张刘文义为小时工，工资采用综合工时计算，但其未能提供有效证据证实刘文义的工作时间及劳动报酬发放方式符合相应法律规定，对该主张，一审法院不予支持；对其要求确认双方不存在劳动关系的诉讼请求，一审法院依法予以驳回。因山东省广电局机关服务中心未依法为刘文义缴纳社会保险，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条及《山东省劳动合同条例》第二十条的规定，山东省广电局机关服务中心应当向刘文义支付自2003年8月18日至2016年12月6日的经济补偿金，对其要求不予支付经济补偿金的诉求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条《工资支付暂行规定》第六条、《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条、《山东省劳动合同条例》第二十条等规定，判决：一、驳回原告山东省广播电影电视局机关服务中心不予确认与被告刘文义存在劳动关系的诉讼请求；二、驳回原告山东省广播电影电视局机关服务中心要求不予支付被告刘文义经济补偿金37530元的诉讼请求。案件受理费10元，由原告山东省广播电影电视局机关服务中心负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系山东省广电局机关服务中心与刘文义之间的劳动合同纠纷。《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款规定，国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。劳动关系的主要法律特征为劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性，以及主体上的不平等性，劳动者所提供的劳动具有职业性。本案中刘文义在山东省广电局机关服务中心担任餐厅厨师工作，刘文义提供的劳动是山东省广电局机关服务中心业务组成部分，山东省广电局机关服务中心按月向刘文义支付工资，并对其进行考勤管理，双方关系符合劳动关系的特征，一审认定双方存在事实劳动关系正确。刘文义以山东省广电局机关服务中心未依法为其缴纳社会保险为由解除双方劳动关系，山东省广电局机关服务中心依法应当向刘文义支付经济补偿。
综上所述，山东省广电局机关服务中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山东省广播电影电视局机关服务中心负担。
本判决为终审判决。
审判长 许海涛
审判员 何菊红
审判员 唐鸣亮
二〇一八年四月十八日
书记员 盖玉滢