山西省运城市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）晋08行终33号
上诉人运城市延鑫房地产开发有限公司，住所运城市盐湖区红旗西街（西湖苑2号楼1单元2楼西户）。
法定代表人吴明才，该公司董事长。
委托代理人王庆民，运城市经济法律服务所法律工作者。特别授权。
被上诉人运城市住房保障和城乡建设管理局。住所地：运城市红旗东街***号。
法定代表人陈汪利，局长。
委托代理人吴ＸＸ，该局房产科科长。
委托代理人张枝梅，山西衡霄律师事务所律师。
原审第三人刘建金，男，1983年4月5日出生，汉族，住云南省邵通市镇雄县。
委托代理人杨晓晗，山西河东律师事务所律师。
上诉人运城市延鑫房地产开发有限公司因被上诉人不履行颁发商品房房屋预售许可证法定职责一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2017）晋0802行初72号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人运城市延鑫房地产开发有限公司的委托代理人王庆民、被上诉人运城市住房保障和城乡建设管理局的委托代理人吴ＸＸ、张枝梅,第三人刘建金的委托代理人杨晓晗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2017年11月30日，原告运城市延鑫房地产开发有限公司向被告运城市住房保障和城乡建设管理局申请“美都绿城”1#、2#、4#、5#住宅楼商品房预售许可，2017年12月4日被告运城市住房保障和城乡建设管理局认为原告运城市延鑫房地产开发有限公司的申请材料符合法定要求和形式，予以正式受理并承诺在七个工作日办结，承诺办结日期为2017年12月13日。在被告运城市住房保障和城乡建设管理局提供的证据中表明申请人的经办人为本案的第三人刘建金。2017年12月13日，被告运城市住房保障和城乡建设管理局以委托人在受理期间提出不同意见为由作出了不予行政许可决定通知书，对原告运城市延鑫房地产开发有限公司提出的《商品房预售许可证》核发申请决定不准予行政许可。另外，2018年1月11日，本院就本案是否应当中止审理召开了庭前会议，会议评议认为，行政案件审理的是被告是否应当履行许可原告进行商品房预售的行政许可行为，该行为的承受人是原告公司，而非某一个人，委托合同解除的效力及王霞与吴明才之间的股权纠纷与本案不具有关联性，故于2018年2月2日公开开庭审理了本案。
原审认为，商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。我国商品房预售实行许可制度。房地产开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。本案中，被告运城市住房保障和城乡建设管理局作为建设行政主管部门，具有对本行政区域内城市商品房预售管理和核发《商品房预售许可证》的法定职责。本案的争议焦点：一、本案是否属于行政案件的受理范围；二、被告运城市住房保障和城乡建设管理局应否颁发《商品房预售许可证》，以及《商品房预售许可证》是发给原告公司颁发还是发给原告公司法定代表人。关于第一个焦点，原告运城市延鑫房地产开发有限公司要求被告运城市住房保障和城乡建设管理局颁发《商品房预售许可证》的实质是要求被告作出行政许可行政行为。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（三）项规定“申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关有关行政许可的其他决定不服的，可以提起行政诉讼”，本案中，被告拒绝为原告颁发《商品房预售许可证》的行政符合该规定，故本案为行政诉讼的受案范围。被告运城市住房保障和城乡建设管理局提出2017年12月13日已经作出了不予许可的决定，原告运城市延鑫房地产开发有限公司要求其履行法定职责的前提已不存在，本院认为，首先，原告运城市延鑫地产开发有限公司于2017年12月11日提起行政诉讼，要求被告颁发《商品房预售许可证》，当时被告尚未作出不予许可的书面决定，原告运城市延鑫房地产开发有限公司不可能在起诉时提出撤销该决定，其次，被告运城市住房保障和城乡建设管理局的不予许可决定的就是不许可原告运城市延鑫房地产开发有限公司进行商品房预售，而原告要求被告履行颁发《商品房预售许可证》的法定职责的实质是要求被告许可原告进行商品房预售，故撤销之诉和要求履行法定职责之诉为同一诉，被告运城市住房保障和城乡建设管理局的主张于法无据，本院不予支持。关于第二个焦点，被告运城市住房保障和城乡建设管理局提供的行政许可申请受理通知书中明确载明，原告运城市延鑫房地产开发有限公司“你（单位）于2017年12月4日提出的商品房预售许可证核发的行政许可申请，经核查，申请材料符合法定要求和形式。”同时其提供的对于运城市延鑫房地产开发有限公司商品房预售许可证核发申请的网上公示信息中备注的意见亦为“同意”。而其2017年12月13日作出的不予行政许可决定通告书中不予许可的原因是“委托人在受理期间提出不同意见。”该不予许可的理由无相应法律依据，属于适用法律、法规错误，该决定应予撤销。根据相关规定，商品房预售许可证系房地产开发企业向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。故权利承受人为房地产开发企业，结合本案，《商品房预售许可证》的权利承受人应为原告运城市延鑫房地产开发有限公司。第三人刘建金提出的其受托不应撤销的问题，系第三人刘建金与原告运城市延鑫房地产开发有限公司之间的民事纠纷，与被告运城市住房保障和城乡建设管理局是否应为原告颁发《商品房预售许可证》行政行为无关联性，应另案处理。
上诉人运城市延鑫房地产开发有限公司诉称，一审已查明，被告向原审第三人刘建金核发《商品房预售许可证》前，原告就明确通知被告，解除原审第三人刘建金的委托代理权，并要求被告将许可证发放给原告的法定代表人，但是遭到了被告拒绝。依照相关法律规定，被告接到原告解除第三人代理权的通知后，就应当向原告的法定代表人吴明才履行法定职责。但被告却以原告提出异议为由，拒绝向原告法定代表人核发《商品房预售许可证》。为此，原告在一审中提出明确的诉讼请求为：请求依法判决被告履行法定职责，将原告的《商品房预售许可证》发放给原告的法定代表人。而一审判决仅判决被告于判决生效后十日内向原告履行核发《商品房预售许可证》的法定职责，并没有明确判决被告向原告的法定代表人履行法定职责。致使原、被告以及第三人之间的争议并未得到解决。我国法律明文规定，法定代表人是依法代表法人行使职权的负责人。只有法定代表人才有权代表法人行使法人的权利，承担法人的义务。法定代表与法人代表概念不同之处在于，法定代表人只有一个，法人代表可以有无数个。法定代表人是法人内部选举产生的，而法人代表是根据法定代表人的授权产生的。没有法定代表人的授权，就不可能产生法定代表人之外的法人代表。也就是说，法定代表人和法人代表之间是一种委托代理关系。而委托代理关系的解除，根据《合同法》第四百一十条规定为任意解除权，也就是委托人或受托人均可随时解除委托代理关系。原审第三人（刘建金），经原告的法定代表人吴明才的授权成为法人代表，代表原告向被告申请行政许可，当原告的法定代表人向被告表明已解除了第三人的代理权之后，第三人刘建金的法人代表身份随之消失，被告再无任何理由将其视之为原告的法人代表，更不能混淆法定代表人和法人代表的概念，亦不能将原告的《商品房预售许可证》发放给第三人刘建金。故请求依法改判（2017）晋0802行初72号由被告向原告的法定代表人履行法定职责，将原告的《商品房预售许可证》发放给原告的法定代表人吴明才。
被上诉人运城市住房保障和城乡建设管理局辩称，一、原审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决结果公正。二、上诉人的请求不属于行政案件的审理范围。三、关于解除委托事宜，已经另案提起民事诉讼。综上所述，原审判决认定事实请求、适用法律正确，判决结果公正，上诉人的上诉请求及理由不属于行政案件的审理范围。故请法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维持原判，以维护法律的尊严及答辩人的合法权益。
第三人刘建金述称，一、向运城市住建局申请行政许可的主体是运城市延鑫房产公司，并非吴明才个人。运城市住建局作出不予许可行政行为的相对人也是延鑫房产公司，这里的行政相对人也并非吴明才个人。延鑫房产公司只能针对本次不向延鑫房产公司核发预售证的行政行为的范围提起诉讼。延鑫房产公司提起的向吴明才颁发预售许可证的诉讼请求不属于本案审理范围。二、关于委托代理权解除问题，属于民事纠纷，不属行政诉讼案件审理范围。上诉人主张的委托代理权是否解除的问题，不属本案审查范围。第三、关于商品房预售许可证由谁领取的问题，也不属本案行政诉讼审查范围。该问题上诉人已经向盐湖区法院另案提起收回（撤销）商品房预售许可证行政诉讼，预售证由延鑫房产公司监事和公司代理人领取是否合法非本案审查范围。上诉人请求要求将商品房预售许可证颁发给吴明才个人的主张无事实和法律依据，依法应当驳回。
经审理查明，原审判决认定的事实没有出入。同时查明,运城市商品房预售申请表【运房售行字（2017）第020号】
载明：申报单位为运城市延鑫房地产开发有限公司，企业名称亦同为该上诉人公司，法人代表为吴明才。2018年3月2日，即原审判决作出后，被上诉人运城市住房保障和城市建设管理局作出了（2018）晋商房预售运字第001号山西省商品房预售许可证，该许可证载明的预售单位为运城市延鑫房地产开发有限公司，法人代表为吴明才。
本院认为，本案争执的焦点是上诉人主张由被上诉人向上诉人的法定代表人履行法定职责，将上诉人的《商品房预售许可证》发放给上诉人的法定代表人吴明才是否有法律依据。本案中,上诉人运城市延鑫房地产开发有限公司于2017年12月4日，以该公司为申报单位向被上诉人运城市住房保障和城乡建设管理局提出商品房预售许可证法的行政许可申请，且被上诉人作出的（2018）晋商房预售运字节001号山西省商品房预售许可证，明确载明预售单位为上诉人运城市延鑫房地产开发有限公司，故原审判令被上诉人对运城市延鑫房地产开发有限公司商品房预售的行政许可申请履行核发《商品房预售许可证》，符合法律规定。现上诉人主张要求被上诉人向上诉人法定代表人履行法定职责，将上诉人的《商品房预售许可证》发放给上诉人的法定代表人吴明才，未提供事实依据及法律依据，故对其上诉请求，本院不予支持。综上所述，原判正确，应予维持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人运城市延鑫房地产开发有限公司负担。
本院为终审判决。
审判长 张 伟
审判员 张晓波
审判员 胡 玮
二〇一八年六月五日
书记员 刘 萌