安徽省合肥市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）皖01行终144号
上诉人（原审原告）合肥光华学校，住所地安徽省合肥市天通路139号。
法定代表人何光华，董事长。
委托代理人方维亮，安徽华人律师事务所律师。
委托代理人代光敏，安徽华人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）合肥高新技术产业开发区城市管理行政执法分局，住所地安徽省合肥市高新区黄山路626号，统一社会信用代码12340100786539672C。
法定代表人熊卫东，局长。
委托代理人徐凡，安徽天瑞律师事务所律师。
委托代理人邓英云，安徽天瑞律师事务所实习律师。
上诉人合肥光华学校（以下简称光华学校）与被上诉人合肥高新技术产业开发区城市管理行政执法分局（以下简称城管分局）行政处罚一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191行初96号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年6月14日公开开庭审理本案。上诉人光华学校委托代理人方维亮、代光敏，被上诉人城管分局副局长叶守静作为行政机关负责人及其委托代理人徐凡、邓英云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2016年8月26日，城管分局接到举报，称光华学校擅自改变建设工程规划许可证确定的房屋使用性质。经查，光华学校将其规划中位于天柱路东侧的信息楼整体进行租赁，用于格林豪泰酒店和农家乐高新店经营活动。城管分局依据《合肥市城市规划条例》第五十九条和《合肥市城市管理行政处罚自由裁量权参照执行标准》的规定，于2017年6月9日，作出合（高）城管（规划）罚（2016）（2030）号《行政处罚决定书》，责令原告30日内恢复信息楼原使用性质，并没收违法所得人民币陆佰零捌万陆仟贰佰陆拾元。光华学校对此不服，诉至该院，请求判如所请。
原审法院认为，首先，关于本案行政处罚的对象问题，本案涉案建筑物为光华学校信息办公楼，根据该楼房产证记载，该楼坐落于光华学校校园内，设计用途为办公用房，所有权人为上海光华教育投资管理有限公司，光华学校为该办公用房的使用人。2009年3月18日，光华学校与合肥科源快捷宾馆有限公司签订一份《房屋租赁合同》，将该楼用于出租盈利，根据租金发票显示，所有房租均由承租人直接汇付至光华学校账户。2017年7月24日，光华学校向高新区城管局出具一份《关于请求暂缓执行行政处罚的报告》，称因招生规模下滑，造成学校资产闲置，为弥补教学经费不足，将限制资产出租，所收取的租金全部弥补教学经费，没有用于其他地方。根据上述事实，光华学校作为该楼的使用人，为谋取租金利益，将本应当用于办公用途的该楼出租盈利，违反了《合肥市城乡规划条例》相关规定，因此，认定出租方为光华学校并对其进行行政处罚的事实清楚。
其次，关于行政处罚法律适用问题，根据房屋租赁合同及发票显示，光华学校自2010年1月至2016年12月一直将该楼用于出租。2016年8月，城管分局接到举报对该案进行查处，《合肥市城乡规划条例》于2013年1月1日正式实施，虽然光华学校改变房屋的用途的时间是在2009年，但由于该租赁活动一直持续到2016年，且光华学校的违法出租行为本质上是一种经营行为，无论从房屋租赁合同所约定的租赁期限上来看，还是从合肥光华学校收取租金的实际支付情况来看，其违法行为均具有持续性。因此，城管分局适用《合肥市城市规划条例》对光华学校进行处罚，并无不当。
最后，关于行政处罚程序，在庭审中，城管分局向本院提交了该局参与调查的两名执法人员的执法证件，该二人具有执法资格，且提供的该行政处罚的证据材料上均有该两人的签名。城管分局在调查过程中，依法举行了听证程序，光华学校参加听证程序并发表意见。因此，城管分局作出的行政处罚程序合法。光华学校诉称城管分局的执法人员没有两人，与事实不符，该院依法不予采信。
综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回光华学校的诉讼请求。
光华学校不服一审判决，向本院提出上诉。
上诉人的上诉请求：一、依法撤销安徽省合肥市高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191行初96号《行政判决书》，发回重审；或依法查清事实后改判，撤销合（高）城管（规划）罚（2016）（2030）号《行政处罚决定书》；二、案件受理费由被上诉人承担。
上诉人上诉的事实和理由：
一、一审判决认定事实不清
1.处罚主体错误。被上诉人在《处罚决定书》中责令上诉人恢复信息楼性质，属于认定事实错误。该信息楼属于上海光华教育投资集团所有，也是上海光华教育投资集团将该信息楼用于办学。2009年3月之后实际使用人是合肥科源快捷宾馆有限公司。上诉人既不是房屋所有人，也不是现在的实际使用人，被上诉人对上诉人进行处罚，属于认定事实错误。一审认为光华学校签订《房屋租赁合同》和收取租金就是房产使用人是错误的。上诉人作为上海光华教育投资集团开办的学校，没有任何支配权，所有的行为均是上海光华教育投资集团的行为。《房屋租赁合同》签订后，实际使用人是合肥科源快捷宾馆有限公司。因此一审判决认定事实错误。
2.信息楼变更原使用性质得到政府各部门批准。2009年11月前后，高新区管委会常务副主任夏向东主持召开协调会，管委会建设、发改、环保、消防、工商等部门负责人参加，将宾馆和农家乐餐饮作为引资项目，投资1000万，属招商项目，落脚光华学校综合办公楼。宾馆、农家乐餐饮筹建人员也到场参加。根据此次会议决定，宾馆和农家乐餐饮顺利在各部门办理了证照，正式开业经营至今。根据当时生效的《合肥市城市规划管理办法》，若没有此次协调会，宾馆和农家乐餐饮不可能顺利在各部门办理了证照。因此，可以推测协调会存在，被上诉人应当提供会议纪要。被上诉人没有提供关键证据，应当推定该证据存在。一审法院认定证人证言的真实性，不予采纳，是认定事实错误。
3.合肥市规划局的合规函（2016）266号《复函》内容不合法，不能作为认定事实的依据。该信息楼是原合肥高新技术产业开发区规划局（后改名为高新区发展局）核发的规划许可证，不是合肥市规划局，合肥市规划局不能代替高新区发展局出具所谓《复函》。
二、适用法律错误
1.根据法庭调查，快捷宾馆证照均在2010年5月办好，应认定该楼性质变更是2010年5月。当时生效的法律是《合肥市城市规划管理办法》（1998年3月31日合肥市第十二届人大常委会第二次会议通过，2007年进行修改）。而处罚决定书依据的是《合肥市城市规划条例》，该《条例》2012年10月19日，安徽省十一届人大常委会第三十六次会议才通过，该楼性质发生变更时，没有《规划条例》，只有《规划管理办法》，该办法第四十条规定：“任何单位和个人不得擅自改变建设工程规划许可证核准的建设工程使用性质，确需改变的，应当报市规划性质部门批准，对与规划许可证确定的使用性质不相符的，相关职能部门不得办理有关手续”。2010年5月，宾馆所有手续都顺利办好开业，应当视为各部门得到许可。法无溯及力的原则，是法治的基本原则。它表现在国家不能用当前制定的法律指导人们过去的行为，更不能用当前的法律处罚人们过去从事的的行为，以限制国家权力的扩张与滥用，维护社会秩序的稳定性，保护人们期待的信赖利益。根据这一原则，上诉人认为，对改变使用性质的行为处罚，应当适用当时的地方法规，即《合肥市城市规划管理办法》，而不是2012年生效的《合肥市城市规划条例》。一审法院认可被上诉人观点称违法行为一直持续是错误的。改变建设工程规划使用性质行为是一次性的，2010年5月就已完成。后期的持续出租行为不是违法行为的持续。
2.《处罚决定书》要求收到处罚决定之日起15日内缴纳罚款，逾期不缴纳的，每日按罚款数额的3%加处罚款。上诉人认为，处罚决定书上述决定适用法律错误的。没收违法所得和罚款是不同的处罚类别，罚款处罚在法律上可以每日按罚款数额的3%加处罚款。而没收非法所得不是罚款，每日按罚款数额的3%加处罚款没有法律依据。因此，一审判决维持被上诉人的《处罚决定书》，是适用法律错误。
三、程序违法。《行政处罚法》第三十七条规定行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。被上诉人的执法人员张展华签名前后不一，不是本人签名；张玉浩、李广没有执法证，没有执法权，参与调查；听证程序中没有执法权的张玉浩参与听证陈述，张展华没有参加。被上诉人的上述行为违反法律规定，被告的行政处罚程序违法。
四、处罚不具备合理性。为弥补教学经费，资产所有人授权学校将闲置综合办公楼出租，符合国家政策。宾馆和农家乐餐饮开业，弥补高新区三产的不足，使天柱路餐饮人气更旺，为国家带来了近200万税收，解决了100多人的就业。如果责令恢复原状，将使资产再次闲置，宾馆、餐饮关门，人员失业，国家的税收没了。在实体经济发展困难时期，难道一定要这样处罚吗？行政处罚合法，也应合理。城管处罚有法律依据，但应考虑合理性：责令补办相关手续，不是更合理吗？《行政处罚法》第五条规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。被告处罚行为显然不具有合理性，没有考虑社会效益。
五、处罚超过时效。《处罚决定书》称2016年8月26日接到举报进行调查做出处罚与事实不符。被上诉人2009年11月知道宾馆与酒店开业事宜，2009年11月酒店和宾馆装修时城管下属园林管理的部门就对宾馆进行过处罚，后期酒店门前开路并移植林木，均到城管部门办过手续，并得到同意。2010年宾馆和酒店相继开业，并经营至今。被上诉人称直至2016年借口接到举报进行处罚，与事实不符，已经超过处罚时效。
综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人城管分局答辩意见：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审判决相同，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，关于被处罚主体是否适格的问题，根据《合肥市城乡规划条例》第三十八条之规定：“房屋所有人、使用人不得擅自改变建设工程规划许可证确定的房屋使用性质；确需改变的，应当报城乡规划主管部门批准。”以及第五十九条之规定：“违反本条例第三十八条的规定，房屋所有人、使用人擅自改变建设工程规划许可证确定的房屋使用性质的，由城乡规划主管部门或者城市管理部门责令其限期恢复原使用性质，有违法所得的，没收违法所得。”结合本案上诉人确实实施了改变规划用途的行为，并获得了相应利益，故案涉行政处罚的被处罚主体合法；关于案涉行政处罚的法律适用是否合法，鉴于案涉违法行为具有连续状态，故案涉行政处罚适用《合肥市城市规划条例》并无不当；关于处罚程序是否合法，案涉行政处罚从调查到告知陈述申辩权利、听证，以及作出处罚决定，均符合法定程序的要求。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件诉讼费用人民币50元，由上诉人合肥光华学校承担。
本判决为终审判决。
审判长 施光远
审判员 潘 攀
审判员 张 俊
二〇一八年六月二十五日
书记员 程 文
附本裁判文书引用的相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。