浙江省温州市瓯海区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0304民初6041号 原告：温州市第七人民医院。住所地：浙江省温州市瓯海区西山东路552号。全国唯一标识码：330021107。 法定代表人：林小东。 委托诉讼代理人：杨雨露，浙江越人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：童洪锡，浙江越人律师事务所律师。 被告：浙江丞顺建设有限公司。住所地：浙江省平阳县昆阳镇平瑞路210号。统一社会信用代码：913303262546194608。 法定代表人：程如其，董事长。 委托诉讼代理人：周仲苗，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：周文峰，浙江平宇律师事务所律师。 原告温州市第七人民医院（以下简称温州七医）与被告浙江丞顺建设有限公司（以下简称丞顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月24日立案受理并依法组成合议庭，分别于2017年12月1日、2018年2月9日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人杨雨露，被告的委托诉讼代理人周仲苗、周文峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告温州七医向本院提出诉讼请求：1.确认双方间的《建设工程施工合同》已于2017年8月9日解除；2.判令被告立即支付原告工期延误违约金225027.72元；3.判令被告赔偿原告已发生的损失7万元。事实和理由：2015年2月11日，原告与被告就原告新院区一期工程边坡工程签订《建设工程施工合同》，合同专用条款7.5.2约定，工期每延期一天承包人向发包人支付违约金5000元，逾期超过60天的，发包人有权解除合同，并要求承包人赔偿一切损失，逾期竣工违约金的上限为合同价款的3%；合同通用条款16.2约定，因承包人原因导致工程质量不符合合同约定的、工期延误的，属于承包人违约，承包人违约应承担因其违约行为而增加的费用，并承担由此给发包人造成的一切损失等。2015年3月20日，监理单位签发开工令，被告承建项目中边坡工程于2015年3月20日开工，应于2015年6月20日竣工；挡土墙工程于2015年3月20日开工，应于2015年7月15日竣工。在随后的施工过程中，因被告施工人员不到位，施工方法不当，导致施工现场多次出现塌方，虽经监理公司、温州市市政公用过程质量安全监督站、温州市轨道交通过程质量安全监督站多次通知责令整改、停工整顿，但现场事故隐患一直未排除。原告亦多次函告被告，要求整改并依约履行合同，但被告至今未有改进，工程仍未完工。后因被告其他经济纠纷，企业账户被法院查封，但是原告无法正常的将工程款支付给被告。无奈，原告于2017年8月9日与被告协商一致决定解除合同，被告立即退场，双方于7个自然日内完成工程量核对，同时原告向被告送达了相应的《函》。截至2017年8月9日，被告共延误工期782天，按照合同约定5000元/天计算，违约金已达3910000元，在根据违约金上限为合同金额3%，故被告应支付违约金为7500924×3%=225027.72元。另外，因被告施工质量不合格，导致现场塌方，原告委托温州工程勘察院进行加固设计，花费设计费7万元。综上，被告施工质量不合格，工期严重滞后，应按照合同约定支付违约金并赔偿由此给原告造成的损失，除已发生的加固设计费7万元，其他损失，原告保留另行主张的权利。请求法院支持原告诉讼请求。 2015年4月16日，被告名称由平阳县怡华市政园林工程有限公司变更为浙江丞顺建设有限公司。 被告丞顺公司答辩：1.被告施工的边坡工程项目不存在任何质量问题，及时存在质量问题，被告也已经积极进行整改、修复，塌方是由于地质原因导致，并非被告施工造成。2.工期延误是由于原告逾期支付工程进度款造成。双方约定原告应当在申报市财政审批后20个工作日支付该月完成工程量85%的工程进度款，被告已完成整个项目80%的工程量，但原告至今仅支付被告30%左右的工程款，尚欠449万元左右，这才是工期延误的真正原因。3.合同约定只有出现承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的或监理人发出整改通知后，承包人在指定的合同期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的无法实现两种情形，发包人才可以解除合同。但原告于2017年8月9日所发的函并不是以原告合同目的无法实现为依据。由此，原告擅自单方解除合同，已经构成违约，被告保留主张权利。 经审理，本院认定：2015年2月11日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定原告将其新院区一期工程中的边坡工程发包给被告施工，工程施工内容为挡土墙、山体开挖机护坡工程，合同工期为115日历天（计划开工日期为2015年3月1日，竣工日期为2015年6月26日），合同总价为7500924元；合同专用条款第7.5.2条约定，工期每延期一天承包人向发包人支付违约金5000元，逾期超过60天的，发包人有权解除合同，并要求承包人赔偿一切损失，逾期竣工违约金的上限为合同价款的3%，合同通用条款16.2约定，因承包人原因导致工程质量不符合合同约定的、工期延误的，属于承包人违约，承包人违约应承担因其违约行为而增加的费用，并承担由此给发包人造成的一切损失等。经被告申请，监理单位于2015年3月20日签发开工令，其中护坡工程于2015年3月20日开工，应于2015年6月20日竣工；挡土墙工程于2015年3月20日开工，应于2015年7月15日竣工。随后，被告组织进场施工。在随后的施工过程中，因被告施工质量问题，监理单位多次向被告发送书面整改通知单并分别于2015年7月30日、2015年9月8日、2015年9月19日、2016年4月26日责令被告暂停施工。温州市市政公用过程质量安全监督站与温州市轨道交通过程质量安全监督站于2015年7月22日、2016年4月25日责令被告对存在问题进行整改，于2016年1月4日责令被告停工整改。2015年12月份起，施工现场多次发生塌方。2016年3月1日，原告委托温州工程勘察院有限公司对诉争边坡工程支护加固进行设计，共花费设计费用7万元。2016年5月30日，因被告提供的履约保函到期，原告函告被告要求其提供符合合同约定的保函。2016年10月26日，原告委托律师函告被告于收到通知之日起5日内出具符合合同约定的履约保函，并完成人员、材料、机械的准备工作进场施工；若无法完成上述要求，原告将解除双方间的施工合同。2017年7月24日，被告的企业账户因另案纠纷，而被法院查封。2017年8月9日，原告函告被告解除施工合同，要求被告立即退场并于7个自然内完成工程量核对等。施工期间，原告依约支付了前五期工程进度款。第六期核对工程进度款为639000元，被告于2017年7月26日向原告承诺将工程进度款专用于材料及人工款，并附表载明所需资金为258000元，原告于2017年7月28日支付258000元。 审理中，原告委托浙江元本检测技术股份有限公司对边坡工程中的钢筋保护层厚度、混凝土抗压强度进行了抽样检测并对边坡坡率进行了观测，抽样检测结果为被告施工的钢筋保护层大部分因过厚而超过规范允许最大偏差范围，坡率观测报告反映边坡各级坡的坡率实测值均与设计值存在部分偏差。随后，被告委托浙江正诚工程质量检测有限公司对钢筋保护层厚度、混凝土抗压强度进行了检测，该检测报告在下文进行分析认证。 上述事实由原、被告的陈述，原告提供的企业信用信息公示报告、建设工程施工合同、开工令、局部（停工）通知书、责令改正通知书（2份）、监理通知单（9份）、工程暂停令（4份）、监理报告（2份）、函（3份）、执行裁定书、技术联系单、建筑边坡支护加固设计合同、预算单位财政直接支付申请书、发票、检测报告（2份）、承诺书，被告提供的工程款支付明细及记账凭证等证据予以证实。上述证据，经庭审出示质证，本院认为证据来源合法，内容真实，本院经审查予以认定。对于被告提供的工程暂停令（2份），以证明诉争工程工期延误是由于施工过程中存在台风及春节农民工返乡的事由而导致，本院审查认为该两份工程暂停令出具时间分别为2016年7月8日、2017年1月13日，该时间已经远远超过双方合同约定的工期，且该两次停工时间只占整体工期延误的时间一小部分，故被告上述证明目的本院不予采纳。对于被告提供的《关于二级坡塌方修复施工经费的报告》，该报告列明的相关费用并未得到原告的确认，且没有其他证据予以佐证，本院不予采用。对于被告提供的复工报申表（2份），以证明被告按照要求进行整改，并在满足复工条件的情况下复工，并不存在据不进行整改，拖延复工的情形。本院审查认为，该两份复工报申表恰恰能说明被告在施工过程中存在不规范的情形，与监理单位的停工令形成呼应。另外，即使被告正常复工，也不能证明工期延误与其无关，故被告上述证明目的本院不予采纳。对于被告提供的浙江正诚工程质量检测有限公司出具的保护层厚度检测报告，该检测报告仅仅取样12个点做检测，远少于原告提供检测报告中的51个点，且取样范围全部集中在二级梁，缺乏取样检测所需的广泛性、随机性，不能客观准确反映实际情况，故对于被告提供的保护层厚度检测报告，本院不予采用。 本院认为，原、被告签订的《委托代建合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，应认定合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。 一、双方合同明确约定工期为115日历天，若逾期超过60天发包人有权解除合同。现因被告施工组织不力及施工工艺不规范导致工程工期严重延误，截至2017年8月9日原告书面通知被告解除合同，工程延期天数已达756天，在原告多次催告后工程仍未有明显进展。原告按照约定书面通知被告解除合同，于法有据。故原告关于确认双方《建设工程施工合同》已解除的主张，本院予以支持。根据监理单位及政府主管部门的局部通知书、责令改正通知书、监理通知单、工程暂停令，可以充分反映被告在施工过程中存在不规范不文明施工的现象，故被告关于其施工不存在任何质量问题的意见，与事实不符，本院不予采信。原告按照合同约定向被告支付工程进度款，被告所主张的其他工程款项，并未得到原告确认或者监理审核，即使款项存在也并非原告到期应付进度款，故被告关于原告逾期支付工程进度款的主张，事实依据不足，本院不予支持。 二、被告施工工期延误，原告要求被告依约支付违约金，于法有据，本院予以支持。合同约定工期延误违约金为5000元/天，总额不超过合同总价款的3%，原告现要求按照合同总价款的3%即225027.72元计算工期延误违约金，合情合理，本院予以支持。另外，因被告工程施工质量问题导致边坡塌方，为此原告需要对工程图纸进行重新设计，该部分费用支出，系原告合理损失，被告应当予以赔偿。故原告主张被告赔偿设计费的意见，本院予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、确认原告温州市第七人民医院与被告浙江丞顺建设有限公司于2015年2月11日签订的《建设工程合同》于2017年8月9日解除； 二、被告浙江丞顺建设有限公司本判决生效后十日内支付原告温州市第七人民医院工期延误违约金225027.72元； 三、被告浙江丞顺建设有限公司本判决生效后十日内赔偿原告温州市第七人民医院损失7万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5725元，由被告浙江丞顺建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 长  余立达 人民陪审员  朱锦育 人民陪审员  周培俊 二〇一八年三月三十日 代书 记员  赵玲玲 ? 附告：判决适用的法律条文及当事人应知的相关事项。 一、判决适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 二、当事人应知的相关事项 1.上诉人应按一审案件受理费标准预交上诉案件受理费（对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费），在向人民法院提交上诉状时预交到温州市中级人民法院。 2.当事人一般应自案件裁判文书生效后10日内向人民法院领取裁判文书生效通知书。 3.需要退还诉讼费用的，当事人应在裁判文书生效后15日内来院办理诉讼费用退费手续。 4.当事人一方拒绝履行的，对方当事人可以在履行期限届满后的两年内向第一审人民法院申请执行。 -??1?- ?*ArabicDash?-10-? ?*ArabicDash?-11-?