广东省中山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤20刑终57号
原公诉机关广东省中山市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）麦志云，男，1977年11月14日出生于广东省吴川市，汉族，初中文化，系中山市凯都按摩桑拿有限公司法定代表人，户籍所在地吴川市。因本案于2017年7月30日被羁押，同年8月1日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人李建军，广东诺钧律师事务所律师。
辩护人陆佩珊，广东诺钧律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）黎明德，男，1973年1月3日出生于广东省湛江市，汉族，初中文化，系中山市凯都按摩桑拿有限公司经理，户籍所在地广东省珠海市香洲区。因本案于2017年7月30日被羁押，同年8月1日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人何俊雄，广东一然律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何芳，女，1980年12月3日出生于黑龙江省海林市，汉族，高中文化，系中山市凯都按摩桑拿有限公司客户经理，户籍所在地海林市。因本案于2017年7月30日被羁押，同年8月1日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人张亚杰，广东拓业律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈进平，男，1984年11月12日出生于陕西省镇坪县，汉族，高中文化，系中山市凯都按摩桑拿有限公司客户经理，户籍所在地镇坪县。因本案于2017年7月30日被羁押，同年8月1日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人卓海东，广东国煌律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴海成，男，1990年12月11日出生于广东省罗定市，汉族，中专文化，系中山市凯都按摩桑拿有限公司客户经理，户籍所在地罗定市。因本案于2017年7月30日被羁押，同年8月1日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人张正鹏，广东厚生律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）温兴宝，男，1991年5月6日出生于广西壮族自治区兴业县，汉族，初中文化，系中山市凯都按摩桑拿有限公司客户经理，户籍所在地兴业县。因本案于2017年7月30日被羁押，同年8月1日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人刘星，广东凯邦（广州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周剑筝（曾用名周亚西），男，1988年11月21日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，系中山市凯都按摩桑拿有限公司客户经理，户籍所在地博白县（以上均为自报）。因本案于2017年7月30日被羁押，同年8月1日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人李宇博，广东洛亚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）翁俊，男，1981年9月13日出生于海南省三亚市，汉族，初中文化，系中山市凯都按摩桑拿有限公司客户经理，户籍所在地三亚市。因本案于2017年7月30日被羁押，同年8月1日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现押于中山市看守所。
指定辩护人张泳顺、邓小滨，均系广东奥纪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）彭春艳，女，1989年11月29日出生于重庆市云阳县，汉族，初中文化，系中山市凯都按摩桑拿有限公司客户经理，户籍所在地重庆市云阳县。因本案于2017年7月30日被羁押，同年8月1日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现押于中山市看守所。
指定辩护人刘文媛，广东正鸿律师事务所律师。
原审被告人张华清，男，1994年11月15日出生于广东省罗定市，汉族，小学文化，系中山市凯都按摩桑拿有限公司楼面主管，户籍所在地罗定市。因本案于2017年7月30日被羁押，同年8月1日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现押于中山市看守所。
广东省中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人麦志云、黎明德、何芳、周剑筝、温兴宝、吴海成、陈进平、翁俊、彭春艳、张华清犯组织卖淫罪一案，于2017年12月25日作出（2017）粤2071刑初2590号刑事判决。原审被告人麦志云、黎明德、何芳、陈进平、吴海成、温兴宝、周剑筝、翁俊、彭春艳不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理审理了本案，中山市人民检察院检察员钟桦出庭履行职务，原审被告人麦志云、黎明德、何芳、陈进平、吴海成、温兴宝、周剑筝、翁俊、彭春艳、张华清及辩护人李建军、何俊雄、张亚杰、卓海东、张正鹏、刘星、李宇博、张泳顺、邓小滨、刘文媛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年8月开始，被告人麦志云以其经营的中山市凯都按摩桑拿有限公司（位于中山市坦洲镇金山城凯都大厦三楼，以下简称凯都公司）为卖淫窝点，纠集被告人黎明德任财务经理负责管理公司财务和卖淫女的招募、考勤、面试等日常事务，先后雇请被告人何芳、吴海成、温兴宝、陈进平、周剑筝、翁俊、彭春艳（2017年7月下旬入职）等人任客户经理负责招揽嫖客、带卖淫女给嫖客挑选、收取嫖资等工作，结伙组织多名卖淫女在公司卖淫，卖淫女长期维持在20人左右。期间，麦志云、黎明德等人通过制定卖淫女每月休假超过6天需交“买假费”，每月需缴纳管理费人民币300元，若每月卖淫次数达到80次则可免交管理费等规定对卖淫女进行管理。被告人张华清受雇任楼面主管，负责管理卖淫房间，偶尔协助客户经理带卖淫女给嫖客挑选、收取嫖资。此外，该公司在进口设门禁系统，嫖客只能由客户经理带着或由张华清等人开门才能进入卖淫场所，并在房间设报警系统以逃避公安机关的查处。所得嫖资在支付卖淫女提成、客户经理提成之后作为公司主营业务收入，管理费、请假费等作为公司其他收入。2017年1月至6月期间，该公司获得的非法利润达到人民币1611430元。
2017年7月30日晚上，公安机关在凯都公司将上述十名被告人抓获，并查获邱某凤等卖淫女20人，查获正在嫖娼和准备嫖娼的客人10人，当场缴获部分被告人的手机等物，后缴获存有该公司对账资料的电脑1部。归案后，被告人麦志云、黎明德、吴海成、温兴宝、周剑筝、彭春艳、张华清如实供述了自己的主要罪行。
原审判决据以定案的证据有中山市公安局三乡分局谷都派出所出具的抓获经过、搜查笔录、扣押清单及扣押物品照片，凯都公司的企业营业执照影印件、物业租赁合同复印件及《经营明细表》1张、《其他收入》1张、《经营利润表》1张、《资金使用情况表》2张（均系影印件），银行账户交易流水清单，手机微信截图，证人邱某凤、梁某1、刘某1、林某、李某、谢某1、谢某2、刘某2、唐某1、万某1、易某1、刘某3、古某1、谯某、毕某1、黄某1、符某1、陈某、郝某、邓某1、聂某1、廖某1、赖某1、朱某1、陈某、古某、彭某、雷某、万某2、邱某、邱某成、李某军、武某1、蓝某、谭某1、欧某、麦某的证言及辨认笔录，被告人麦志云、黎明德、何芳、陈进平、吴海成、温兴宝、周剑筝、翁俊、彭春艳、张华清的供述、辨认笔录及户籍资料等。原审判决据此认为，被告人麦志云、黎明德、何芳、陈进平、吴海成、温兴宝、周剑筝、翁俊、彭春艳的行为已构成组织卖淫罪，其中麦志云、黎明德、何芳、陈进平、吴海成、温兴宝、周剑筝、翁俊属情节严重；被告人张华清的行为已构成协助组织卖淫罪。在组织卖淫共同犯罪中，麦志云、黎明德起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；何芳、陈进平、吴海成、温兴宝、周剑筝、翁俊、彭春艳起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。麦志云、黎明德、吴海成、温兴宝、周剑筝、彭春艳、张华清有坦白情节，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一、四款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十三条第一款之规定，判决如下：一、被告人麦志云犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币一百二十万元；二、被告人黎明德犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一百万元；三、被告人何芳犯组织卖淫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；四、被告人陈进平犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十五万元；五、被告人吴海成犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；六、被告人温兴宝犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；七、被告人周剑筝犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币十八万元；八、被告人翁俊犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十万元；九、被告人彭春艳犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元；十、被告人张华清犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；十一、缴获的作案工具电脑、手机及门禁卡等物均予以没收。
麦志云及其辩护人上诉提出：1.现有证据不足以证实凯都公司对卖淫女的卖淫活动进行了招募、纠集、控制等组织管理行为，只属为他人卖淫提供场所，麦志云的行为应构成容留他人卖淫罪。2.即使认为麦志云的行为构成组织卖淫罪，一审认定“麦志云、黎明德组织卖淫的人员累计达到10人以上且长期维持在20人左右”的证据也不足。3.现有证据不足以证实凯都公司的营业收入1611430元都是卖淫收入而没有正当的桑拿按摩等收入。请求改判。
黎明德及其辩护人上诉提出：1.黎明德受雇于麦志云，只负责财务统计，不负责卖淫女的招募、考勤、面试等日常管理工作，实际上是管账人，其行为应构成协助组织卖淫罪。2.即使认定黎明德构成组织卖淫罪，原审判决对情节认定不清且量刑过重。（1）凯都公司不仅仅只有卖淫色情服务，还有正当的桑拿按摩项目，1611430元并非都是非法收入。（2）黎明德在共同犯罪中属从犯。请求改判。
何芳及其辩护人上诉提出：何芳并非凯都公司员工，与凯都公司没有雇佣关系，没有管理职能，没有固定的工资和上下班时间，只是为公司介绍客户收取提成，其行为应构成介绍卖淫罪。2.凯都公司的业务收入并非都卖淫活动的收入。请求对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。
陈进平及其辩护人上诉提出：1.本案中的卖淫女可以随去随走，嫖资当天结算，被告人既没有招募、雇佣卖淫女进行卖淫，也没有纠集、控制卖淫女，涉嫌的罪名应为容留卖淫罪。2.陈进平在本案中只是介绍嫖客收取提成，其行为应构成介绍卖淫罪。3.陈进平如实供述自己的罪行，一审未认定其有坦白情节不当。请求改判。
吴海成及其辩护人上诉提出：1.吴海成并非凯都公司的管理人员，其行为应构成介绍卖淫罪。2.吴海成犯罪情节轻微，不属情节严重的情形。请求对吴海成适用缓刑。
温兴宝及其辩护人上诉提出：1.温兴宝并未参与凯都公司管理活动，其行为应构成协助组织卖淫罪，且在共同犯罪中只起辅助作用，是从犯。2.温兴宝能如实供述自己的罪行。请求对其减轻处罚。
周剑筝及其辩护人上诉提出：周剑筝并无组织卖淫行为，其行为应构成介绍卖淫罪，且在共同犯罪中只起次要作用，是从犯。请求从轻处罚。
翁俊及其辩护人上诉提出：1.翁俊并未参与对卖淫女的控制与管理，其行为应构成介绍卖淫罪。2.翁俊在2017年6月才进入凯都公司，其行为持续时间较短，造成危害结果较小。请求减轻处罚。
彭春艳及其辩护人上诉提出：彭春艳并未参与凯都公司的经营管理，其行为应构成介绍卖淫罪，且属从犯。2.彭春艳犯罪时间短，次数不多。3.彭春艳归案后如实供述了自己的罪行。请求对其适用缓刑。
检察员认为原审判决恰当，建议维持原判。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审庭审质证，本院予以确认。在二审期间，被告人黎明德的辩护人提交了黎明德的参保证明一份，证明黎明德于2015年1月至2017年7月在凯都公司参加社保。其余上诉人、原审被告人及其辩护人未提交新的证据。
对于各上诉人及其辩护人所提，本院综合评判如下：
1.关于麦志云、黎明德行为的定性问题，经查，本案多名同案人、证人的证言均可证实，麦志云是凯都公司的老板，黎明德则是凯都公司的日常事务管理者。凯都公司有对卖淫女进行招聘、面试，在嫖客前来时安排、带领卖淫女供其挑选，规定卖淫女的考勤、提成及服务时长、价位、内容等，对卖淫女进行管理，显然不仅仅是为卖淫女提供卖淫场所，而是具有明显的组织行为。因此，麦志云、黎明德的行为构成组织卖淫罪无疑。
2.关于本案卖淫女的数量及凯都公司的经营收入问题，经查，本案抓获的卖淫女即达20人，大部分均供述了有卖淫行为，小部分虽未承认有卖淫，但其证言与其他证据不合，不足采信。且多名卖淫女的证言证实，有时每次供嫖娼人员挑选的卖淫女即达10多人，可见原审判决认定“麦志云、黎明德组织卖淫的人员累计达到10人以上且长期维持在20人左右”的证据充分。从本案被告人的供述及证人的证言看，凯都公司并无正规的按摩服务，故原审判决将该公司的主营业收入“桑拿经营收入”1611430元认定为卖淫收入并无不当。
3.关于何芳、陈进平、吴海成、温兴宝、周剑筝、翁俊、彭春艳行为的定性问题，经查，七人均为凯都公司的客户经理，在该公司上班，负责为该公司招揽嫖客，带嫖客进入卖淫场所，安排房间，安排、带领卖淫女供嫖客挑选，收取嫖资，并据此收取凯都公司给予的报酬，上述行为显然不仅仅是介绍卖淫，而是本案组织卖淫犯罪活动的组成部分，且不属于司法解释所规定的“明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的……，以协助组织卖淫罪定罪处罚”的情形，应以组织卖淫罪而非协助组织卖淫罪或介绍卖淫罪、容留卖淫罪论处。
4.对于陈进平及其辩护人提出陈进平有坦白情节的意见，经查，陈进平在侦查阶段一直否认其知道凯都公司有卖淫活动，没有如实供述其罪行，显然不具有坦白情节。
本院认为，上诉人麦志云、黎明德、何芳、陈进平、吴海成、温兴宝、周剑筝、翁俊、彭春艳无视国家法律，结伙组织他人卖淫，其中麦志云、黎明德、何芳、陈进平、吴海成、温兴宝、周剑筝、翁俊组织他人卖淫情节严重，其行为均已构成组织卖淫罪，依法应予惩处。原审被告人张华清无视国家法律，协助组织他人卖淫，其行为已构成协助组织卖淫罪，亦应依法惩处。在组织卖淫共同犯罪中，麦志云、黎明德起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；何芳、陈进平、吴海成、温兴宝、周剑筝、翁俊、彭春艳起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。麦志云、黎明德、吴海成、温兴宝、周剑筝、彭春艳、张华清有坦白情节，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。各上诉人及辩护人上诉所提，经查据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陆渊亮
审判员 徐昶洁
审判员 林慧娴
二〇一八年四月九日
书记员 王天杨