广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂12民终379号
上诉人（一审原告）：覃连克，男，1973年10月28日出生，壮族，个体户，住所地河池市金城江区。
委托代理人：韦福恩，广西大壮律师事务所律师。
委托代理人：黎祖周，广西大壮律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：韦莹艳，女，1983年10月1日出生，壮族，居民，住所地河池市金城江区。
委托代理人：罗挥得，广西罗挥得律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：中国石化销售有限公司广西河池石油分公司，住所地广西河池市。
负责人：吴有德，该公司经理。
委托代理人：卢钟信，广西河城律师事务所律师。
委托代理人：卢安汉，广西河城律师事务所实习律师。
上诉人覃连克因与被上诉人韦莹艳、中国石化销售有限公司广西河池石油分公司（以下简称中石化河池分公司）买卖合同纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2015）金民初字第1470号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月3日受理后，依法组成由审判员韦海平担任审判长，代理审判员吴利萍、陈一锋参加的合议庭，于2016年4月18日公开开庭审理了本案。书记员杨艺欣担任法庭记录。上诉人覃连克的委托代理人韦福恩、黎祖周，被上诉人韦莹艳的委托代理人罗挥得，被上诉人中石化河池分公司的委托代理人卢中信、卢安汉到庭参加诉讼。本案审理过程中覃连克、韦莹艳与中石化河池分公司向本院申请庭外和解，依法扣除审理期限一个月，现已审理终结。
一审法院审理查明：中国石油化工股份有限公司广西河池石油分公司于2014年5月16日变更为中国石化销售有限公司广西河池石油分公司。覃连克原是环江驯乐乡农业服务中心加油站采购成品油的委托代理人。韦莹艳是中石化河池分公司客户部经理，其职责是开发市场、维护客户、开发客户。从2013年至案发前覃连克一直与中石化河池分公司采购成品油，日常业务往来的联系人为韦莹艳。2014年1月11日案外人陈露（犯诈骗罪、职务侵占罪）通过电话联系韦莹艳，称能与广西汽车工业交通材料公司、广西路桥建设有限公司购买0号柴油出售，每吨比批发价低。当日韦莹艳联系覃连克，并告诉其提油地点为中石化河池分公司金城江油库，覃连克购买80吨，价格为8040元／吨；同年1月20日又以7850元／吨购买了50吨；1月28日再以7700元／吨购买了50吨。上述油品由陈露根据韦莹艳所报的数量，指示广西汽车工业交通材料公司、广西路桥建设有限公司发订购油品的传真到中石化河池分公司，中石化河池分公司当班开票员在客户管理系统申请，经河池分公司商客部经理审核后报送中石化广西区公司审批。审批程序结束后，开票员在SPA系统做定单，定单亦经公司商客部审核才在系统发货，同时根据广西汽车工业交通材料公司、广西路桥建设有限公司指示将油关联到广西汽车工业交通材料公司提油卡（卡号35×××80）和广西路桥建设有限公司提油卡（卡号35×××43），韦莹艳将提油卡交给覃连克，覃连克凭提油卡到金城江油库提油，每次提完油后将提油卡交回给韦莹艳。
2014年2月8日陈露又打电话给韦莹艳，称有300吨0号柴油出售，每吨7550元。韦莹艳联系覃连克后，覃连克经核实得知柴油市场批发价每吨为8050元，隧购买70吨，每吨价格7700元。当日覃连克从自己在长排农村信用社的账户（覃连克：卡号62×××61）将539000元油款转入韦莹艳账户（62×××05-00070078055）。本次买卖覃连克亦是通过韦莹艳获取广西路桥建设有限公司的提油卡提取了3.5吨柴油，由于陈露将韦莹艳所付油款用于赌博，无钱支付给广西汽车工业交通材料公司或广西路桥建设有限公司，致使没有油供给韦莹艳，韦莹艳不能向覃连克履行交付柴油的义务，尚有66.5吨未能提取。
另查明，广西汽车工业交通材料公司、广西路桥建设有限公司是中石化广西分公司的信用大客户，各单位每月信用额度分别1600万元、500万元。每个信用客户均可在信用额度内在中石化各分公司先提油到月底再统一结算。中石化广西分公司授权给集团级别客户价格低于对外批发成品油的价格。原来宾石油分公司商客部客户经理陈露（犯诈骗罪、职务侵占罪）长期从上述二家公司购得油品后转卖给韦莹艳等人。具体程序是陈露根据每时期的油价向韦莹艳报价格，韦莹艳提高价格后转卖，买方将油款支付给韦莹艳，韦莹艳付款给陈露，陈露报吨数给上述三家公司，上述公司的工作人员以传真方式向河池分公司司确认购买数量。
还查明，环江驯乐乡农业服务中心加油站向中石化河池分公司采购成品油时，中石化河池分公司与其签订《告客户书》，内容为：日常业务开展中，我司有一套完整的业务规范流程，客户经理必须严格按照规范化的要求开展相关工作。在此，温馨提示您，为防范资金风险，对于购买油料的货款，请转入我司指定的对公账户或请您移步至我司营业室刷卡、缴款，切勿通过客户经理本人或其他人员指定的个人账户、信用卡等金融工具支付油款，否则因此而产生的纠纷及损失，我司概不负任何责任。中石化河池分公司在《告客户书》中附有对公银行账户。名称：中国石油化工股份有限公司广西河池石油分公司，账号：20×××99，开户行：中国农业银行河池分行火车站分理处；账号：21×××35，开户行：工商银行河池市河北支行；账号：62×××58，开户行：中行河池分行营业部。庭审后，环江驯乐乡农业服务中心加油站出具《证明》，证实本案所涉买卖系覃连克的个人行为，并未受加油站委托采购0号柴油。
再查明，2014年1月24日国家发展和改革委员会以发改电（2014）23号文发出《国家发展改革委关于降低国内成品油价格的通知》，广西自治区柴油（标准品）最高零售价格8350元／吨。同日广西区物价局转发国家发展改革委员会的电文，从2014年1月24日24时起执行，广西市场成品油最高销售价格，0号柴油的最高批发价格为8050元／吨、最高零售价格为8350元／吨（7.15元／升）。
一审法院审理认为：关于焦点一，即覃连克主体资格是否适格及本案应否移送公安机关查处或中止审理问题。第一，关于覃连克主体资格问题。本案覃连克虽然是环江驯乐乡农业服务中心加油站委托与被告中石化河池分公司购买成品油的代理人，但环江驯乐乡农业服务中心加油站已证实其不是本案所涉0号柴油买卖的相对人。覃连克用于购买油品的资金从其个人账户支出，现造成损失，且法律并未禁止个人从事成品油买卖，覃连克有追回的权利。故覃连克提起本案诉讼，属合法的诉讼主体。第二，关于本案是否移送公安机关查处或中止审理问题。中石化河池分公司提出“韦莹艳的行为涉嫌诈骗罪，其正向河池市公安机关举报，应将本案移送公安机关查处”。《最高人民法院〈关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定〉》第三条规定：单位直接负责的主管人或其他直接责任人员，以该单位名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为已有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该合同造成的后果，依法应当承担民事责任。不管韦莹艳的行为是否构成经济犯罪，均不影响中石化河池分公司在本案中承担民事责任。再者，来宾市中级人民法院对陈露诈骗案的判决已发生法律效力，公安机关对中石化的举报亦未立案，故中止本案审理不符合法律规定。
关于覃连克与谁形成买卖关系问题。第一、韦莹艳的行为是否属于居间行为或是否与覃连克形成合伙关系。《合同法》第四百二十四条规定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。根据该条款的规定，居间服务的行为人只是提供机会或进行媒介服务，其作用是促使双方订立合同。陈露在公安机关陈述其认为将油卖给韦莹艳，而覃连克亦没有与陈露洽谈买卖油品的事实，再结合韦莹艳在陈露报价7550元／吨的基础上提高至每吨7700元出售，且以其个人账户收取原告油款，故韦莹艳认为其不是出卖成品油的相对人，只是受陈露的委托，行使的是居间行为的抗辩，该院不予采纳。中石化河池分公司认为韦莹艳是受覃连克委托，与覃连克行成居间关系，其未向法庭提供证据予以证实，且覃连克、韦莹艳不予认可，故对中石化河池分公司的该主张不予采信。中石化河池分公司还认为韦莹艳与覃连克系合伙关系，由于韦莹艳与覃连克之间的行为不符合合伙关系的特征，中石化河池分公司的该主张，亦不予采信。第二、韦莹艳的行为是否属于履行职务行为。韦莹艳属于中石化河池分公司员工，其职责是联系客户出售成品油。本案韦莹艳并不认为其履行职务行为，根据覃连克关于“经核实确认当时的市场0号柴油批发价为8050元／吨”的陈述及覃连克在2014年1月与韦莹艳多次交易时使用广西汽车工业交通材料公司或广西路桥建设有限公司提油卡提油和将油款汇进韦莹艳个人账户的事实。能说明韦莹艳在庭审中关于告知覃连克不是与中石化河池分公司购买柴油的陈述符合客观事实，予以采信。中石化河池分公司每年对“付款账号”履行了告知义务，覃连克为获取利益最大化，明知韦莹艳履行的不是职务行为，仍与韦莹艳发生买卖关系，故覃连克要求被告中石化河池分公司承担返还油款的主张，不予支持。综上，韦莹艳为获取个人利益，向覃连克发出要约，覃连克承诺购买柴油，并实际履行付款义务，故覃连克与韦莹艳形成买卖合同关系。该买卖合同是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。覃连克按每吨7700元支付了539000元油款后，只提了3.5吨，由于韦莹艳实际已不能再向覃连克交付柴油，因此，韦莹艳应承担返还给覃连克512050元油款及支付利息的义务。覃连克主张利息从2014年2月13日起按银行同期贷款基准利率标准计算至付清油款止，符合法律规定，予以支持。中石化河池分公司主张本案应追加陈露为被告，根据合同相对性原理，无证据证明陈露系覃连克买卖合同的相对人，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百三十条之规定，判决：一、由韦莹艳返还给覃连克购油款512，050元及利息（从2014年2月13日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至本案生效判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回覃连克对中国石化销售有限公司广西河池石油分公司的诉讼请求。案件受理费9345元（覃连克已预交），由韦莹艳负担。上诉人覃连克不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判中石化河池分公司返还购油款512050元；2、本案诉讼费由中石化河池分公司与韦莹艳承担。主要理由：一审认定韦莹艳的行为不构成职务行为是错误的。1、在公安机关调查陈露诈骗案件期间，韦莹艳从来没有明确否认其卖油的行为属于职务行为，甚至在本案第一次诉讼期间，韦莹艳在举证和书面答辩中，也己明确认可其行为属于职务行为。2、一审以认定的覃连克陈述0号柴油市场价为8050元／吨，交易使用广西汽车工业交通材料公司或广西路桥建设有限公司的提油卡提油和将货款汇入韦莹艳个人账户三个事实认定韦莹艳的行为不属于履行职务行为是错误的，以上三个事实并不能说明韦莹艳的行为不属于职务行为。韦莹艳在销售柴油给覃连克时，具有中石化河池分公司客户经理的身份，且其不但没有主动表明自己是在炒油，反而强调柴油在公司的油库提取，使覃连克误认为其就是在代表所在公司销售柴油，韦莹艳在庭审也没有提出其己告知覃连克不是与中石化河池分公司购买柴油。3、覃连克没有明知韦莹艳履行的不是职务行为，相反，覃连克认为韦莹艳以其行为传递的信息就是其在代表所在中石化河池分公司在销售柴油，因此，覃连克要求中石化河池分公司返还油款的主张就是正当、合理的。
被上诉人韦莹艳答辩称：韦莹艳在本案是为覃连克和陈露提供中介服务，属于合同法规定的居间人。主要理由为：1、本案证据表明买卖合同的买受人是覃连克，但出卖人不是韦莹艳。2、韦莹艳是向陈露提供订立买卖合同的媒介服务，韦莹艳获得每吨油品差价约30至50元的报酬，符合居间合同的规定，韦莹艳属于居间服务提供人。3、韦莹艳作为居间人，没有故意隐瞒与订立合同相关的重要事实，不需要对覃连克承担责任。
被上诉人中石化河池分公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。主要理由为：1、韦莹艳在多次公安询问中均不认为自己是履行职务行为。在河池市公安局金城江分局第一次询问笔录中，韦莹艳陈述其与陈露进行多次交易均能拿到柴油，其将柴油转卖后赚取每吨45元的利润，还承认欠覃连克66吨油，价值51多万。在来宾市公安局询问笔录中陈述其被陈露骗走3926850元油款。可见韦莹艳认为其是个人与覃连克发生柴油买卖关系，与中石化河池分公司无关。2、覃连克在多次公安局询问笔录中陈述其是向韦莹艳购买柴油。在2014年2月13日河池市公安局金城江区分局询问笔录中陈述其觉得韦莹艳提供的柴油比较便宜，于是向韦莹艳购买。在来宾市公安局的询问笔录中覃连克多次陈述其跟韦莹艳购买柴油，把70吨油款共计539000元汇到韦莹艳账户上，跟韦莹艳购买柴油。3、韦莹艳的行为不构成职务行为。职务行为必须符合职权标准、时空标准、名义标准和目的标准，本案中韦莹艳与覃连克买卖柴油的行为不是在工作时间，不是发生在工作场所，不是以中石化河池分公司的名义从事柴油销售，获得的油款也是打进个人账户，没有打进公司账户，不是为了公司的利益。因此，韦莹艳的行为不构成职务行为。4、覃连克代表环江县训乐乡农业服务中心加油站多次到中石化河池分公司办理购油手续，中石化河池分公司已通过多种方式向其表明购油业务必须通过规范程序开展，款项必须打入公司对公账户。覃连克明知中石化河池分公司购油业务的流程，还私自与韦莹艳购买柴油，表明其是向韦莹艳个人购买柴油，与中石化河池分公司无关。
上诉人覃连克在二审提供证据：1、《买卖合同纠纷证据材料》复印件1份；2、《河池市金城江区人民法院庭审笔录》复印件1份。以上2份证据用于证明韦莹艳认可自己卖油给覃连克属于职务行为。
被上诉人韦莹艳对覃连克二审提供证据的质证意见为：对上述2份证据的真实性没有异议。
被上诉人中石化河池分公司对覃连克二审提供证据的质证意见为：证据1在一审已经提供并质证，不是新证据；证据2的庭审笔录不能作为证据。
本院认为覃连克提供的证据1在一审已提供并质证，不属于新证据，证据2的一审庭审笔录属实，本院予以采信。
双方当事人对一审查明的事实没有异议，一审查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明：中石化广西分公司《成品油销售管理流程》规定成品油销售管理共设立5个岗位：收款员、客户经理、开票员、配送员和部门经理；共有6个流程：开单申请、收款确认、创建订单、开具发票、卡单关联（把销售订单的信息关联到提油卡）和提油。
综合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：韦莹艳与覃连克买卖柴油的行为是否构成职务行为。
本院认为：一审认定合同有效正确，本院予以确认。一审认定韦莹艳与陈露、覃连克不构成居间行为正确，本院亦予以确认。
关于韦莹艳销售柴油的行为是否构成职务行为的问题。是否构成职务行为关键要判断行为人行为时是否以公司名义实施，是否具备相应的职权，是否发生在工作场所工作时间内，利益是否归属于公司。第一，韦莹艳是通过案外人陈露提供的信息联系覃连克，亦是通过陈露指示广西汽车工业交通材料公司或者广西路桥建设有限公司向中石化下购油订单，最后由韦莹艳将上述公司的油卡交给覃连克提油而完成交易。韦莹艳并不是以中石化河池分公司的名义销售柴油给覃连克，覃连克是通过上述公司的油卡提油，而不是通过其个人油卡提油。韦莹艳也在公安局多次的询问笔录中陈述其是为了赚取柴油差价而与覃连克从事柴油买卖。整个交易过程韦莹艳均没有以中石化河池分公司的名义从事销售柴油的行为。第二，中石化广西分公司《成品油销售管理流程》规定成品油销售管理共设立5个岗位和有6个流程。中石化河池分公司作为中石化广西分公司的下属公司，必须遵守上述规定。从上述规定可以看出，韦莹艳作为一名客户经理，只是销售管理流程参与人员中的一员，其个人不具有完成整个柴油销售管理流程的职权。第三，韦莹艳与覃连克均是通过电话商谈买卖柴油的事项，即韦莹艳销售柴油的行为不是发生在中石化河池分公司的办公场所内。第四，韦莹艳从覃连克处获得的油款均系汇入其指定的个人账户，没有汇入公司对公账户，不属于为公司谋取利益的行为。第五，中石化河池分公司每年均向环江县训乐乡农业服务中心加油站送达《告客户书》，该告知书中明确表示购买油料须将油款打入公司对公账户，并附有公司对公账户。覃连克作为环江驯乐乡农业服务中心加油站的业务代表，与中石化河池分公司从事多年油料买卖，其应当知悉上述内容，但为了赚取油品差价，仍然与韦莹艳从事柴油买卖，并将款项打入韦莹艳指定的个人账户，证明覃连克是明知与其从事柴油买卖的是韦莹艳个人而不是中石化河池分公司。综上，韦莹艳销售柴油的行为不构成职务行为，覃连克请求中石化河池分公司返还其油款的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。关于韦莹艳销售柴油的行为是否构成表见代理的问题。表见代理的构成要件之一系要求相对人主观上是善意且无过错。本案中，覃连克明知与中石化河池分公司购买油料必须将油款打入其对公账户，而覃连克却将油款打入韦莹艳指定的个人账户，不符合表见代理善意且无过失的构成要件，因此韦莹艳销售柴油的行为不构成表见代理。
综上所述，上诉人覃连克的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持原判，驳回上诉。
二审案件受理费8921元（上诉人已预交），由上诉人覃连克负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦海平
代理审判员 吴利萍
代理审判员 陈一锋
二〇一六年六月十二日
书 记 员 杨艺欣