山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁05民终163号
上诉人（原审原告）：张树华，女，汉族。
委托代理人：刘敏敏，山东正义之光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张某某，男，汉族。
法定代理人：刘伟伟（系被上诉人张某某之母），女，汉族。
被上诉人（原审被告）：刘伟伟，基本情况同上。
以上二被上诉人共同委托代理人：李翠翠，山东鲁昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东营万象游乐园有限公司。住所地：东营市东营区宁阳路*号。
法定代表人：魏小显，董事长。
委托代理人：张瑜，山东润超律师事务所律师。
上诉人张树华为与被上诉人张某某、刘伟伟、东营万象游乐园有限公司（以下简称“万象游乐园”）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2015）东少民初字第95号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月22日公开开庭审理了本案。上诉人张树华及其委托代理人刘敏敏，被上诉人张某某、刘伟伟的委托代理人李翠翠，万象游乐园的委托代理人张瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张树华向原审法院起诉称，2015年3月2日晚，张树华与其子王某某到万象游乐园经营的滑雪场滑雪，张树华与其子在滑雪场被张某某由上而下滑下时撞倒，致张树华受伤。刘伟伟作为张某某的监护人在支付100余元医药费后拒绝支付剩余医药费及其他损失。万象游乐园作为滑雪场的经营者未在合理限度范围内尽到安全保障义务。为维护合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法判令张某某、刘伟伟、万象游乐园赔偿张树华医疗费14733.86元、误工费10832.3元、住院伙食补助费1290元、护理费7742.58元、交通费1000元、精神损害抚慰金10000元，共计45598.74元，并由张某某、刘伟伟、万象游乐园承担诉讼费用。
张某某、刘伟伟辩称，张某某不构成侵权，不承担赔偿责任。张树华起诉主体错误，张树华应当根据法律规定，选择侵权或违约择一进行起诉，将侵权与违约共同诉讼不合法。
万象游乐园辩称，一、张树华故意滞留滑雪道内，对自身损害存在过错，滑雪属于高度危险性的活动，张树华作为成年人，应当预见固有的风险，固有风险应自行承担。二、万象游乐园具有从事高危险性体育活动资质，在显著位置设置了警示标牌，并循环播放提醒广播，现场工作人员尽到疏导职责，配备教练处及隔离设施，已经尽到了安全保障义务。三、万象游乐园没有侵权行为与侵权过错，不应承担侵权责任，已尽到安全保障义务，不应承担补充责任。四、张树华诉讼请求数额中没有事实和法律依据的部分，不应支持。
原审法院经审理查明，2015年3月2日19时，张树华带其子王一丞到万象游乐园滑雪场滑雪。张树华在滑道内自下而上逆行至靠近滑道中部靠近魔毯位置时，被张某某由上而下滑下时撞倒。事发后，刘伟伟陪同张树华去胜利医院进行治疗，经诊断为左膝关节摔伤，花费95.82元。张树华2015年3月3日至6月10日先后在胜利医院、中心医院、胜北医院、桓台起凤整骨医院治疗花费4169.08元。2015年7月7日到东营市人民医院治疗，经诊断：1、创伤后单膝关节病，2、膝关节积液，3、膝关节内侧副韧带损伤。2015年7月7日住院，2015年8月5日出院，住院29天，花费6095.28元。出院医嘱：继续进行康复治疗。2015年8月5日到东营市人民医院治疗，经诊断：1、创伤后单膝关节病，2、膝关节积液，3、膝关节内侧副韧带损伤。2015年8月5日住院，2015年8月19日出院，住院14天，花费4373.68元。出院医嘱：1、出院后避免重体力劳动，注意休息，2、注意膝关节保暖，避免长时间走路或维持同一姿势，3、出院后每日坚持膝关节屈曲及伸展训练。
另查明，张树华自3月2日受伤至8月19日，误工6个月。治疗过程中，张某某的监护人刘伟伟为其垫付费用234.67元。
原审法院认为，滑雪属于高风险的体育活动，极易发生事故对消费者的人身健康和安全造成损害，因此，消费者和经营者均应引起高度注意。张树华作为完全民事行为能力人，应当对滑雪活动的固有风险有足够认识，在滑雪过程中注意安全，做好防护措施，及时闪避危险。通过监控录像可知，张树华违反万象游乐园《滑雪场安全须知》，在滑雪道自下而上逆行并停留，对本次事故的发生具有较大过错，应当承担相应责任。本案事故发生时，张某某尚不满十周岁，属于无民事行为能力人，父母领其进行具有高度危险的滑雪娱乐时，没有尽到足够的监护义务，以致在滑雪过程中因缺乏成年人保护而撞倒张树华，致张树华受伤，应承担赔偿责任。万象游乐园经营的滑雪场项目既是群众性娱乐和健身场所，又是对社会不特定公众开放的公共场所，因此，作为公共场所管理人的万象游乐园应当尽到安全保障义务，不仅应提供安全的设施、设备，还应当提供安全的服务，在事故易发区域配备足够的专业人员防止损害事故的发生。本案中，万象游乐园在经营滑雪场的过程中，虽然以各种形式对游客进行了安全提示，并配备了专职的安全员，但通过监控录像可知，滑道上有多人自下而上逆行，管理混乱。张树华在滑雪道上自下而上逆行发生滞留时，万象游乐园未能及时发现和阻止，故应认定万象游乐园未完全、充分地履行安全保障义务，应当承担相应的赔偿责任。综合本案案情，酌情确定万象游乐园承担25%的责任，张某某承担15%的责任。张某某系未成年人，无独立的经济来源，故赔偿责任应由其监护人刘伟伟承担。张树华主张医疗费14733.86元，证据确实，予以确认。主张的误工费10832.3元，提交的2015年上半年兑现奖明细表、2015年下半年在岗职工休假疗养补贴发放表均非张树华单位劳资部门出具，未有制表人签字；提交的误工证明亦非其单位劳资部门出具，均不符合证据的形式要件，不能证明其内容真实性，不予采信。根据张树华提供的2015年1至9月银行流水明细，事发前三个月张树华月平均工资3796.67元，2015年3至8月因误工六个月减少收入共计5873.94元。主张的住院伙食补助费1290元，予以采信。主张的护理费7742.58元，东营市人民医院未出具需要护理的医嘱证明，其提交的护理费相关证明来源形式不符合法律规定，不能证明其内容真实性。结合张树华受伤时间及入院治疗时间的时间跨度，对护理费不予支持。主张交通费1607.2元，未提供证据，综合治疗情况，酌情确定为300元，超出部分，不予支持。主张的精神损害抚慰金10000元，证据不足，不予支持。张某某、刘伟伟在张树华治疗期间为其垫付费用234.67元，在分清责任后从张某某、刘伟伟应赔付款中予以扣除。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十二条第一款、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张树华医疗费14733.86元、住院伙食补助费1290元、交通费300元、误工费5873.94元，共计22197.8元，由刘伟伟按15%的责任赔偿3329.67元，扣除已经支付的234.67元，余款3095元由刘伟伟于判决生效后十日内付清；万象游乐园按25%的责任赔偿5549.45元，于判决生效后十日内付清。二、驳回张树华的其他诉讼请求。案件受理费940元，减半收取470元，由张树华负担328元，张某某、刘伟伟负担53元，万象游乐园负担89元。
上诉人张树华不服原判，向本院提起上诉，要求依法改判或者发回重审。其主要理由为：一、原判认定事实错误。1、上诉人提交的视频资料能够证实上诉人被张某某自上而下直冲撞倒，上诉人并未逆行，而是背对滑雪场顶部。2、张某某未满10周岁，应当在儿童滑雪区，应负主要责任，原判判令张某某承担15%的责任明显不当。3、上诉人提交的证据能证实因误工所扣发的实际收入，原判未予认定该部分误工收入错误。4、上诉人张树华住院44天，住院期间需要他人护理，原判没有认定护理费错误。5、原判责任比例划分错误。二、原判适用法律错误。
针对上诉人张树华的上诉请求，被上诉人张某某、刘伟伟当庭答辩称，1、上诉人未穿戴雪具，自下而上逆行，并在雪道中间滞留阻碍张某某自上而下正常滑行，应承担全部责任，张某某无过错，不应承担责任。2、上诉人主张的误工费，原判已经按照其实际减少的收入予以支持。上诉人没有提交证据证实其需要护理，不应支持其护理费。
针对上诉人张树华的上诉请求，被上诉人万象游乐园当庭答辩称，1、原判认定上诉人张树华在滑道内逆行，事实清楚。2、原判认定的误工费和护理费数额正确。请求维持原判。
二审争议的焦点为：1、原判责任划分比例是否适当。2、原判计算的误工费是否正确。3、应否支持上诉人的护理费。
二审中，上诉人提交胜利油田分公司现河采油厂劳动工资科（以下简称“现河采油厂劳资科”）、胜利油田分公司现河采油厂六户管理区（以下简称“现河六户管理区”）出具的证明、张树华2015年4-9月份工资明细表、2015年上半年兑现奖金明细表、2015年下半年休假疗养补贴发放表，拟证明上诉人张树华住院期间扣发工资5535.3元、疗养补贴3000元、上半年兑现奖2297元，共计10832.3元。
被上诉人张某某、刘伟伟对上述证据质证认为，对该组证据的真实性予以认可，但上诉人提供的上述证据不能证明扣发的疗养补贴、兑现奖是因此次受伤导致。
被上诉人万象游乐园对上述证据质证认为，对该组证据的真实性不予认可，且证明系法庭辩论终结后补充单位领导签字后提交，不应被采信。且根据上诉人提交的工资明细显示，其连续请假不足六个月，结合胜利石油管理局的文件，上诉人的情形不符合扣发疗养补贴及兑现奖的条件，其证明目的不应予以支持。
本院对上述证据审查认为，上诉人提交的证明有张树华的工作单位现河六户管理区、现河采油厂劳资科负责人以及制作证明材料的李梦楠的签字，并加盖了单位印章，合法有效，且能与工资发放明细以及原审中上诉人张树华的银行流水相互印证，证实了上诉人张树华的实际损失。对上诉人提交的上述证据，本院依法予以采信，对其证明目的，予以支持。
为了解上诉人张树华疗养补贴、兑现奖扣发的依据，本院依职权到现河六户管理区调取了胜油局发（2015）332号文件、胜油工发（2012）22号文件。证实胜利油田分公司文件规定，职工累计工作时间20年以上，请病假累计4个月以上的，不享受当年的年休假。而油田只为符合带薪年休假条件的在岗职工发放疗养补贴。累计工作已满20年不满30年的，疗养补贴标准为6000元／年。
被上诉人张某某、刘伟伟对上述证据经质证认为，对该两份文件的真实性无异议，但该两份文件均是2012年签发，不能证实现在仍然实施，疗养补贴不属于误工费的范围。
被上诉人万象游乐园对上述证据经质证认为，对该两份文件的真实性不予认可，不能证明上诉人请假六个月以上，且上诉人每月都有工资发放，上诉人提交的证明材料也不能证实其连续工作满20年以上，上诉人未提交单位营业执照和组织机构代码证，不能证实上述两份文件的真实性。
本院对上述证据经审查认为，上诉人提交的疗养补贴发放表中已明确了张树华自1993年工作，到案发已工作满20年，上述证据客观真实，与本案具有关联性，依法予以采信。
经二审审理查明，上诉人张树华在滑道内逆行一段后背对滑雪场顶部在滑道内滞留时，被自上而下滑行的张某某从后面撞倒。上诉人张树华因腿部受伤请病假，共扣发工资5535.3元，扣发2015年下半年疗养补贴3000元，扣发2015年上半年兑现奖2297元，共计10832.3元。
二审审理查明的其他事实与一审一致。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被上诉人张某某在滑雪时将上诉人张树华撞到，造成张树华腿部受伤，应当承担侵权责任。上诉人张树华在滑雪道内自下而上逆行之后背对滑雪场顶部停留，其作为有完全民事行为能力的人，应当能够意识到在滑雪场逆行或者在滑道中停留可能造成的后果，对本次事故的发生有重大过错，应减轻侵权人的责任。被上诉人张某某系无民事行为能力人，其母亲刘伟伟带领其进行高风险娱乐活动时，没有尽到足够的监护义务，导致张某某将张树华撞伤，应当由刘伟伟承担侵权责任。滑雪属于高风险的公共娱乐活动，从案件视频资料中可以看出，滑雪场内比较混乱，被上诉人万象游乐园未对滑雪场尽到充分的安全保障义务，导致张树华受伤，应当承担相应的赔偿责任。原判根据案情对责任比例的划分并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。误工费是指因侵权受到伤害而实际减少的收入，上诉人张树华除2015年3月至8月的工资被扣减外，2015年下半年的疗养补贴3000元和上半年的兑现奖2297元亦被单位扣发，结合一审中张树华提交的工资流水明细，以及上诉人张树华受伤时间、住院病历以及胜利油田的文件精神，足以认定张树华因被张某某撞到，摔伤腿部而请病假约六个月，因而被扣发疗养补贴与兑现奖，故其实际减少的收入共计10832.3元应予认定，原判计算数额错误，本院依法予以纠正。上诉人张树华的该项上诉理由成立，本院予以支持。关于上诉人主张的护理费，张树华2015年3月2日受伤，并未住院治疗，事发四个月后为“改善膝关节活动范围”而住院治疗，住院诊断中无需要护理的医嘱，且其提交的杨会美收取护理费的证据形式不符合法律规定，亦未提交其丈夫因护理而减少收入的证明，故原判未支持其护理费并无不当。上诉人张树华的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。原判计算的其他各项数额正确，本院依法予以维持。综上，诉人张树华的各项损失应为医疗费14733.86元、住院伙食补助费1290元、交通费300元、误工费10832.3元，共计27156.16元。由被上诉人张某某、刘伟伟按照15%的比例赔偿，由万象游乐园按照25%的比例赔偿。
综上，因二审出现新的事实，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十二条第一款、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销东营市东营区人民法院（2015）东少民初字第95号民事判决。
二、上诉人张树华医疗费14733.86元、住院伙食补助费1290元、交通费300元、误工费10832.3元，共计27156.16元，由被上诉人刘伟伟按15%的责任赔偿4073.42元，扣除已经支付的234.67元，余款3838.75元，于判决生效后十日内付清；被上诉人东营万象游乐园有限公司按25%的责任赔偿6789.04元，于本判决生效后十日内付清。
三、驳回上诉人张树华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费940元，减半收取470元，由上诉人张树华负担360元，被上诉人刘伟伟负担40元，被上诉人东营万象游乐园有限公司负担70元。
二审案件受理费940元，由上诉人张树华负担720元，被上诉人刘伟伟负担80元，被上诉人东营万象游乐园有限公司负担140元。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 霞
审 判 员 张江涛
代理审判员 徐爱丽
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 刘 秀