山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋07民终2881号
上诉人（原审原告）:张占芬，女，1973年10月23日生，汉族，山西省寿阳县人，现住寿阳县。
委托诉讼代理人：刘杰，山西华炬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司寿阳县分公司。
负责人：张孝亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张艳斌，山西轩明（吕梁）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山西通信通达微波技术有限公司晋中分公司。
负责人：李柏山，该公司经理。
委托诉讼代理人：王军峰，山西宏韬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：武淑平，山西宏韬律师事务所律师。
上诉人张占芬因与被上诉人中国联合网络通信有限公司寿阳县分公司（以下简称寿阳联通公司）、山西通信通达微波技术有限公司晋中分公司（以下简称微波公司晋中分公司）劳动争议纠纷一案，不服山西省寿阳县人民法院（2016）晋0725民初1231号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人张占芬上诉请求：撤销一审判决；改判被上诉人支付上诉人双倍经济补偿；改判被上诉人支付上诉人2016年1月至今的工资；改判被上诉人补发上诉人在被上诉人处工作期间的工资差额（按最低工资标准计算）；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、2009年1月，被上诉人招用上诉人在寿阳地区从事电话业务工作至2015年12月底，工作期间上诉人按时按量完成了被上诉人指定的工作为本案事实，且该事实已被一审法院所查明。而一审法院认定上诉人与被上诉人未形成事实劳动关系的依据主要是被上诉人公司职工的证言。上述证人与被上诉人均存在利害关系，一审法院仅以此认定上诉人与被上诉人未形成事实劳动关系无事实与法律依据；2、上诉人与被上诉人签订的劳动合同已经成立，且上诉人已履行劳动合同义务，被上诉人单方辞退上诉人的行为违反了劳动合同法的有关规定。
被上诉人寿阳联通公司辩称，答辩人与上诉人不存在劳动关系。2008年始，答辩人已将农村整体通信业务承包给了山西通信通达微波技术有限公司。2009年山西通信通达微波技术有限公司招用上诉人并签订劳动合同、发放工资、缴纳社会保险，由此可知答辩人与上诉人不存在劳动合同关系。根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》可知，成立事实劳动关系的前提是“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同”，本案中答辩人并不是用人单位，且上诉人与山西通信通达微波技术有限公司签订有法律关系清晰、权利义务明确的劳动合同，所以不适用事实劳动关系。综上，答辩人与上诉人不存在事实劳动关系，应驳回上诉人对答辩人的诉求。
被上诉人微波公司晋中分公司辩称，1、一审判决认定上诉人与答辩人未形成事实劳动关系，双方签订的劳动合同成立，未生效。事实清楚、证据确实充分。首先，双方对一审判决查明的事实均无异议，一审查明双方签订《劳动合同》，由上诉人完成上湖乡代办点的代办业务，但实际上上湖乡代办点的代办业务均由上诉人的丈夫闫成栋完成；其次，上湖乡代办点代办的业务范围为：收缴营业款、装移机业务受理、故障报修，根据答辩人在一审期间提交的证人王某、付某、史某、刘某、李某出庭作证，并且提交了上湖乡代办点从2009年至2015年收缴话费的全部记录可以证实，上湖乡代办点的收缴营业款、转移机受理、故障保修等业务都是由闫成栋完成的，上诉人闫成栋也对此予以认可。答辩人提交给法庭的《营业交款单》交款人处的签名全部是闫成栋的签名。证人王某、付某对上湖乡代办点代办业务进行监督、检查、考核时，发现该代办点的代办业务都是闫成栋完成的，证人史某证明营业款收缴的是闫成栋，证人刘某证明上湖乡代办点办理代办装移机业务的是闫成栋，证人李某证明上湖乡代办点代办装移机、故障通知都是闫成栋和他联系的。上述证据证明了上诉人没有履行《劳动合同》中规定的上湖乡代办点的代办业务，上湖乡代办点的代办业务都是闫成栋完成的。虽然证人与本案有利害关系，但他们是实际接触上湖乡代办点的代办业务，知晓案件的事实情况，上诉人庭审中也对此予以肯定。因此一审判决认定事实的证据确实、充分；再次，劳动合同的特殊性就是人身依附性，劳动者必须亲自履行劳动合同确定的义务，不能由他人代为履行。根据《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。由于上诉人根本没有履行劳动合同的义务。因此一审判决认定上诉人与答辩人未形成事实劳动关系，双方签订的劳动合同成立，未生效认定事实清楚、证据确实、充分，适用法律正确；2、答辩人不与上诉人续签劳动合同，而非单方辞退上诉人，因上诉人根本没有履行劳动合同的义务，因此答辩人不与其续签劳动合同不属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的违法解除或者终止劳动合同的情形；3、由于答辩人与上诉人签订的《劳动合同》成立，未生效，因此上诉人依据该《劳动合同》取得的社会保险待遇依法属于不当得利，答辩人保留追回其取得的社会保险待遇的权利。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决，保护答辩人的合法权益。
张占芬向一审法院起诉请求：判令原审被告支付其双倍经济补偿22800元、支付其2016年的工资18240元、补发其在原审被告处工作期间的工资差额47828.70元。
一审法院认定事实：晋中联通公司为寿阳联通公司的上级机关。2008年，晋中联通公司与山西通信通达微波技术有限公司签订《通信业务外包协议》和《代办点业务代理协议》,晋中联通公司将其行政区域内的农村通信业务整体承包给山西通信通达微波技术有限公司，山西通信通达微波技术有限公司将合同内的业务交于其所属的分公司即微波公司晋中分公司履行。2009年1月1日，微波公司晋中分公司与张占芬签订劳动合同，合同约定：由张占芬担任寿阳县上湖乡代办点的业务员，办理寿阳联通公司在上湖乡范围内的相关业务,期限为2009年1月1日至2009年12月31日，张占芬的工资为计件报酬，按实际完成的业务量核发，微波公司晋中分公司为张占芬缴纳相关社会保险费用。此后，张占芬每年与微波公司晋中分公司续签一次劳动合同。在履行合同过程中，上湖乡代办点的业务均由张占芬的丈夫闫成栋完成。2015年年底，寿阳联通公司按照其内部管理对上湖乡代办点的业务进行考核，结果该代办点的业绩不达标，寿阳联通公司将考核结果通知了晋中联通公司，晋中联通公司于2016年1月4日向微波公司晋中分公司出具书面函件，主要内容为因张占芬等三人2015年8月至12月的业务发展平均积分低于10分，按照规定，从2015年12月31日起，将该三人退回微波公司晋中分公司。微波公司晋中分公司于2016年1月5日向张占芬送达了辞退函。张占芬的丈夫闫成栋即停止了在上湖乡代办点的工作。后微波公司晋中分公司经调查查明：张占芬与其签订劳动合同后，未亲自履行合同义务，而是由张占芬的丈夫闫成栋代为履行劳动合同确定的义务。微波公司晋中分公司认为张占芬的行为属于欺诈行为，张占芬采取欺诈行为与其订立的劳动合同属无效合同，遂不与张占芬续签2016年的劳动合同，而另派其他人办理上湖乡代办点的业务。张占芬于2016年8月向寿阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，寿阳县劳动人事争议仲裁委员会认为双方签订的劳动合同为无效合同，以寿劳仲裁字（2016)036-1号仲裁裁决书驳回了张占芬的仲裁请求。张占芬不服该仲裁，认为微波公司晋中分公司单方的辞退行为违反了劳动合同法的有关规定，遂向一审法院提起诉讼，要求原审被告以寿阳县最低工资标准1520元/月支付其7.5个月的双倍经济补偿金22800元、以1520元/月的标准支付其2016年的工资18240元、为其补发工作期间与最低工资的差额47828.70元为本案事实。一审法院认为：微波公司晋中分公司与张占芬签订劳动合同后，张占芬本人未实际履行合同义务，而由其丈夫代为履行合同确定的上湖乡代办点的业务，因此，张占芬与微波公司晋中分公司未形成事实劳动关系，双方签订的劳动合同虽然成立，但并未生效。现被告微波公司晋中分公司终止与张占芬续签劳动合同，符合本案事实，其行为亦不属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的违法解除或者终止劳动合同的情形，因此，对张占芬所诉双倍经济补偿金，该院不予支持。2016年，张占芬与微波公司晋中分公司未形成劳动关系，张占芬亦未实际付出劳动，微波公司晋中分公司不应支付张占芬工资。因张占芬未与微波公司晋中分公司形成事实劳动关系，其要求补发工作期间与最低工资的差额47828.70元，该院不予支持。寿阳联通公司为张占芬的业务监督管理机关，未与张占芬签订劳动合同，对张占芬的各项诉讼请求，不应承担责任。为此，依据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条的规定，判决：驳回张占芬的全部诉讼请求。
二审中，上诉人张占芬围绕其上诉请求向本院提交了如下证据：1、寿阳县上湖乡上湖村民委员会于2017年11月15日为其出具的书面证言一份，内容为：兹证明张占芬在上湖村居住期间网通电话费由其代收（联通公司）；2、寿阳县上湖乡中心学校于2017年11月12日为其出具的书面证言一份，内容为：兹有我单位从2009年起至2015年底的电话费均交给张占芬本人；3、村民签字单一份；4、手记账本两册。以上证据用以证明上诉人张占芬已经履行了与被上诉人微波公司晋中分公司之间签订的劳动合同的义务。被上诉人寿阳联通公司对以上证据质证认为，对证据1、2、3不予认可，因为证人没有出庭作证，真实性无法认定；电话费均交给上诉人本人不能证明其在履行劳动合同确定的劳动义务；对证据4真实性不予认可，上面显示的信息没有制作时间、制作人等信息，不能说明上诉人履行了合同。被上诉人人微波公司晋中分公司质证提出，对证据1、2，证词的来源是上诉人方收集的，形成时间都是近期取得的，并且该两份证言都只是盖了单位的公章，没有具体负责人、经办人签名，单位不是一个证人，没办法证明具体的内容，显然形式上违反民诉法司法解释第115条的规定，从程序上是证据突袭，依据证据规则的规定必须提前提交给法庭；无法证明本案中是上诉人在履行劳动合同，案子经过仲裁一审都没有提供该证据，很显然不是真实的；被上诉人提供的交款凭证是客观性证据，能够证明履行合同的是上诉人的丈夫；证据3上面只有名字和电话号码，没有证明内容，无法进行质证；证据4并非新证据，而是以前就存在的，所以不属于新证据，不能做为证据使用，该证据也证明不了上诉人在履行合同的义务，且该证据上诉人说09年就有了，但是仲裁和一审时都没有提交，故其真实性是有问题的。结合双方当事人的举证质证意见，本院对上诉人二审提交的上述证据认证为，对证据1、2，因证据形式不符合民事诉讼法及相关司法解释所规定的形式要件，且证人未到庭接受质证，故对该两份证据不予采信；证据3所载内容仅有部分村民签字及电话号码，没有相关证明内容，故该证据无法达到上诉人的证明目的；对证据4，因无制表时间及制表人等基本信息，无法核实该证据的真伪，该证据亦无法达到上诉人的证明目的，故本院对该证据亦无法采信。其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条之规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。即劳动关系的建立并不以签订书面劳动合同为条件，而是以实际存在用工行为为前提。本案中，根据现已查明的基本案件事实，上诉人张占芬虽与被上诉人微波公司晋中分公司签订了书面的劳动合同，但其本人未实际履行合同义务，而是由其丈夫代为履行合同义务。故被上诉人微波公司晋中分公司与上诉人张占芬之间无实际用工行为，双方之间并未建立劳动关系。故对于张占芬基于劳动关系存在所主张的各项诉讼请求，本院无法支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张占芬负担。
本判决为终审判决。
审判长 元晓鹏
审判员 许 俊
审判员 韩 敏
二〇一七年十二月八日
书记员 介 楠