安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖08民终1129号
上诉人（原审被告）：岳西县菖蒲镇里仁村村民委员会，住所地安徽省岳西县菖蒲镇里仁村。
法定代表人：胡新民，该村村委会主任。
委托诉讼代理人：金岳峰，安徽刘光耀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何茂根，男，1969年2月20日出生，汉族，住安徽省安庆市岳西县。
委托诉讼代理人：储柱东，安徽中辉律师事务所律师。
原审第三人：蒋五来，男，1967年7月2日出生，汉族，住安徽省安庆市岳西县。
上诉人岳西县菖蒲镇里仁村村民委员会（以下简称里仁村委会）因与被上诉人何茂根、原审第三人蒋五来债权人代位权纠纷一案，不服安徽省岳西县人民法院（2017）皖0828民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月3日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月25日公开开庭进行了审理。里仁村委会的法定代表人胡新民及其委托诉讼代理人金岳峰，被上诉人何茂根的委托诉讼代理人储柱东以及原审第三人蒋五来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
里仁村委会上诉请求：请求撤销原判，驳回何茂根的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定代位权成立错误，本案代位权依法不能成立，应予驳回。《合同法》第七十三条明确规定代位权成立的前提条件是“债务人怠于行使到期债权”，而第三人蒋五来当庭承认其一直在向上诉人及菖蒲镇政府主张债权，同时上诉人也在一审举证证明蒋五来向其主张债权后，村委会开会讨论第三人债权情况，因此不属于债务人怠于行使到期债权情况。再者，代位权成立的前提是债权到期，本案中第三人和上诉人没有书面约定还款时间，依据相关规定，此时只能是第三人主张之日为还款之日，而第三人和何茂根并没有举证证明第三人具体何时向上诉人主张了债权，因此第三人的债权是否到期存在不确定性。即使债权已经到期，但在债权到期后至诉讼或仲裁应该有一个时间过程，不能说债权到期后，必须诉讼或仲裁，否则属于怠于行使，换句话说，应该有一个相对合理的时间，该合理时间可以参照诉讼时间三年的规定。从本案看蒋五来因犯贪污罪被判刑，服刑至2017年8月15日，而何茂根一审起诉时间是2018年1月11日，仅间隔五个月时间，一审认为在五个月时间内原审第三人必须起诉或仲裁，否则属于怠于行使到期债权，一审的理解明显有误。二、上诉人和蒋五来之间的债务，依法不能成立。1、所谓上诉人和蒋五来之间的债务仅凭村里记账员蒋兰云的所谓简单记账，并没有上诉人的盖章，也没有村委会任何其他人的签字，该债务证据明显不足，应不予认定。且蒋五来本人在司法机关自认“村里欠我31万多，没有那么多，我还有16万多元未到财政所入账，实际上村里欠我的只有15万左右”（见刑事判决书第19页第19、20行），因此一审认定上诉人欠蒋五来29万多元明显错误。2、即使上诉人和蒋五来之间的债务成立，其贪污的196992元，也应归还上诉人，上诉人可以在本案中主张抵销。刑事判决认定蒋五来贪污的196992元，都是村里一事一议奖补资金。所谓一事一议奖补资金，是指因村级实施修路等公益事业项目后，政府部门对项目的拨款，专款专用。项目都已经实施，现尚欠村民或承包人大量债务，因此，蒋五来应将贪污款返还上诉人。3、所谓的蒋五来的债权也不是其个人债权，如果本案认定债务成立，结果是上诉人既要支付对蒋五来的欠款，又要支付项目存在的实际欠款，结果明显是双重支付。一审中，上诉人要求蒋五来向法庭讲明该31万元债权的组成，只有在讲清债权组成后，再予以区分，而第三人拒绝向法庭提供具体债权组成，债务事实明显不清，从而本案代位权不能成立。三、主债务已过诉讼时效。尽管蒋五来和被上诉人都主张其间债权没有超过诉讼时效，但本案是代位权诉讼，在此债务人抗辩诉讼时效时，应依法严格审查，也就是说，相较普通债权债务人之间的诉讼时效审查应更为严格，特别是本案中被上诉人和原审第三人之间系一母所生的弟兄，上诉人更有理由怀疑债权的真实性和诉讼时效问题。因此，在没有其他证据，仅是其双方口头陈述时，不应支持其未超过诉讼时效的主张。
何茂根辩称，一、本案事实证实第三人怠于行使债权，没有以诉讼或仲裁的方式主张权利。二、上诉人和第三人之间的债务已由蒋五来刑事判决确认。该判决明确对蒋五来的贪污实施追缴。因此，上诉人所欠债务不是上诉人集体资金，不能与蒋五来贪污款抵销。且依据民事债权优先原则，应当先清偿蒋五来所欠债务，多余部分由国家追缴。三、本案主债务没有超过时效，债务人承认被上诉人多次向其催讨，每年都没有中断。依据法律规定，债务人只有在其一审期间提出时效问题，法院才予审查。在一审中债务人没有提出时效抗辩，上诉人也没有提出时效问题，因此本案没有超过诉讼时效。
蒋五来辩称，1、上诉人所称30余万元及19余万元，在刑事案件中我申请村书记、报账员出庭作证，但他们都没有出庭。所以该30万元，检察院认定是村里欠我个人的债务。报账员未报账的19万元认定是我贪污，如果他们出庭作证是未报账部分，就不构成贪污。2、我欠蒋四来、何茂根的钱是事实，由于数额太大，没法还，但是利息是我儿子支付的，因为本人在服刑。3、服刑回来后，曾找过村里解决问题，但是没有人具体办理。
何茂根向一审法院起诉请求：1、判决被告立即向原告偿付第三人所借款项90000元及利息79380元；2、判令被告承担本案诉讼费和保全费用。
一审法院认定事实：2013年12月11日，蒋五来向何茂根出具借条一份，约定借款金额为9万元，借款期限为一年，利息按月息2分计算。借款到期后，何茂根每年要求蒋五来偿还借款本金及支付利息，但蒋五来未履行义务。蒋五来原任里仁村村委会主任，其担任村干期间，为村委会垫付各种费用317780.27元，村委会至今未付。2014年10月16日，蒋五来因涉嫌贪污罪等被岳西县人民检察院刑事拘留，后被判处有期徒刑二年十个月，2017年8月15日刑满释放。刑事判决认定蒋五来贪污公款196992元；侵占村集体款项2万元，但未实际占有，包含在村委会所欠蒋五来317780.27元之内。蒋五来曾要求里仁村村委会偿还，但双方并未达成一致意见。蒋五来未以诉讼或仲裁方式向里仁村委会主张过债权。另查，一审法院在（2018）皖0828民初181号何茂根与里仁村委会、蒋五来债权人代位权纠纷案中确认蒋四来就其与蒋五来的债权本金15万元对里仁村委会成立代位权，与本案主债权169380元合计319380元。
一审法院认为，成立债权人代位权，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，蒋五来与何茂根间成立民间借贷关系，该债权合法有效。庭审中，蒋五来明确表示借款到期后，何茂根一直要求其偿还借款，故何茂根对蒋五来的债权未过诉讼时效。何茂根的本金债权理应受到法律保护。何茂根未提出利息请求，是当事人自主处分其民事权利，不违反相关法律规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十三条规定：“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。本案中，蒋五来虽向里仁村村委会主张过债权，但是该主张仅是以私力救济方式主张权利，并没有以诉讼或仲裁的方式主张过，故蒋五来构成对其债权的怠于行使。同时，蒋五来又未履行其对何茂根的债务，致使何茂根的债权受到了损害。从审理查明的事实来看，里仁村委会下欠蒋五来317780.27元事实清楚，里仁村委会主张其中包含由蒋五来经手已报销的村委会应支付给案外人的款项，但其未提交充分的证据予以证明。里仁村委会提出该欠款应与蒋五来贪污所得196992元相互抵销，因法律规定抵销是指双方当事人互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭的制度，而蒋五来贪污所得的196992元因蒋五来的贪污行为未入村委会账户，性质上尚属国家资金，不能视为村集体资金，依刑事判决应当予以追缴，故不能与村委会下欠蒋五来的债务进行抵销。当然，蒋五来侵占村委会的2万元可予抵销，故蒋五来对里仁村委会享有的债权数额为297780.27元。因双方未约定履行期限，故蒋五来可以随时向里仁村委会主张。蒋五来对里仁村委会的债权是其担任村干期间为村委会垫付费用等形成，不属于专属于自身的债权，属于代位权制度要求的债权范围。综上，何茂根主张的债权人代位权成立，依法应由次债务人里仁村委会向何茂根直接履行清偿义务。由于同期起诉、依法合并审理的何茂根就其与蒋五来的债权对里仁村委会亦成立代位权，该两笔债务没有清偿顺位的特别约定，次债务数额不足以全额清偿两笔主债务，故应由里仁村委会按两笔债务数额的比例分别向两案主债权人清偿债务。本案何茂根主债权占比为53%，清偿额度为297780.27元×53%=157823.54元。何茂根主债权未受清偿的部分可另行向主债务人蒋五来主张。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十一条、第十二条、第十三条、第十六条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、岳西县菖蒲镇里仁村村民委员会直接向何茂根支付资金157823.54元，该义务应于判决生效后三十日内履行；二、何茂根对蒋五来的该笔债权中的157823.54元消灭；三、蒋五来对岳西县菖蒲镇里仁村村民委员会额度为157823.54元的债权消灭。案件受理费3688元，减半收取1844元，由岳西县菖蒲镇里仁村村民委员会负担；保全费1120元由何茂根负担。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了两组证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证认为，上诉人举出的第一组证据，第三人蒋五来的自书记录。不能达到里仁村委会所谓“村里仅欠其23万余元，与刑事判决书上载明的第三人在检察院的笔录上15万元更接近”的证明目的；对第二组证据四份证明及附件中的储著旺、储昭华、朱成来出具的证明及附件予以认定，对蒋旺才及何茂根的支付说明不予确认。因经查证储著旺、储昭华、朱成来的相应条据均已向岳西县菖蒲镇财政所报账。
本院经审理查明，一审法院认定的事实基本属实。
本院另查明：储著旺出具一份《关于要求本人在里仁村做广告牌的工资的证明》，主要内容为：其于2013年度在里仁村做广告牌的工资，当时是村主任蒋五来经手的，总工程款17750元，因换届当时本人的工程款未出账，本人没有收到工程款。且2017年蒋五来诉讼依据的里仁村2011—2014年度欠外账清单中未列入。储昭华出具的《关于对里仁村委会讨欠账的请求》的主要内容为：其于2013年度在里仁村部制作了铝合金门窗等合计15619.30元。当年支付10000元，尚欠5619.30元至今未付。且2017年蒋五来诉讼依据的里仁村2011—2014年度欠外账清单未列入。朱成来证明的主要内容为：2013年度因里仁村做坝工程，当时是蒋五来主任经手的，总工程款11400元，当年付了5000元，下欠6400元至今未付，当年出账的条据是蒋五来出具的。
二审中，本院依职权向岳西县菖蒲镇财政所进行了证据核实。该所出具了相应的会计凭证。其中储著旺的收条3万元、储昭华的15619.30元、朱成来的6400元均已由里仁村委会上报菖蒲镇财政所入账。
本院认为，本案的争议焦点是何茂根行使债权人的代位权是否符合法律规定。首先要解决的是蒋五来对里仁村委会是否享有债权问题，其次是债权的金额问题。涉案的里仁村（2011—2014）年度欠外账清单，其中第十项内容即为“蒋五来317780.27元”，该清单确定了里仁村村委会对蒋五来的债务。安徽省岳西县人民法院（2016）皖0828刑初15号刑事判决书，作为一份生效的裁判文书对该清单的证据效力予以确认。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（五）项之规定，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明”，据此，一审法院认定蒋五来对里仁村委会享有债权符合法律。该条第二款规定，“当事人有相反的证据足以推翻已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实除外”。本案中，储著旺的17750元和储昭华5619.30元，合计23369.30元已由镇财政所支付给蒋五来，蒋五来因不能举证证明其已与储著旺、储昭华清结欠款，故应当从村委会欠蒋五来的总款中予以扣除。至于朱成来的6400元，涉案的里仁村2011—2014年度欠外账清单中虽然作为一项单列，从清单内容看是村委会欠朱成来的款，但是因该笔支出已上报至镇财政所，镇财政所已将该款支付给蒋五来，而蒋五来也不能举证证明其已经支付给朱成来，为避免当事人讼累，依法亦应将该6400元从村委会的欠款中予以扣除。综上合计29769.30元，应从一审判决认定的蒋五来对里仁村委会享有的债权金额297780.27元中扣除，即297780.27－29769.30＝268010.97元。再根据何茂根与何茂根债权比例53%，清偿额度为268010.97元×53%＝142045.81元。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更安徽省岳西县人民法院（2018）皖0828民初181号民事判决第一项为：岳西县菖蒲镇里仁村村民委员会于本判决生效之日起三十日内向何茂根支付人民币142045.81元；
二、撤销安徽省岳西县人民法院（2018）皖0828民初181号民事判决第二、三项；
三、驳回何茂根的其他诉讼请求。
如未按判决确定的期限履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3688元，减半收取1844元，由岳西县菖蒲镇里仁村村民委员会负担；保全费1120元由何茂根负担。二审案件受理费3456元，由岳西县菖蒲镇里仁村村民委员会负担2956元，何茂根负担500元。
本判决为终审判决。
审判长 柏 萍
审判员 查世庆
审判员 陈澜竞
二〇一八年六月二十八日
书记员 毕雅茹
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。