福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽04刑终99号
原公诉机关福建省尤溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）傅德久，男，1984年10月31日出生于福建省尤溪县，汉族，本科文化，医生，户籍地福建省尤溪县，住福建省尤溪县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年7月7日被取保候审。
原审被告人余学炎，男，1991年4月9日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，农民，户籍地福建省尤溪县，住福建省尤溪县。曾因犯聚众斗殴罪、盗窃罪于2008年8月26日被尤溪县人民法院判处有期徒刑七个月；因犯敲诈勒索罪于2009年6月9日被尤溪县人民法院判处有期徒刑一年，2010年2月8日刑满释放；因犯故意毁坏财物罪于2012年5月14日被尤溪县人民法院判处拘役四个月，2012年9月13日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年5月12日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于尤溪县看守所。
原审被告人陈家棽，男，1992年5月18日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，农民，住福建省尤溪县。曾因犯盗窃罪于2013年10月14日被三明市中级人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元，2013年11月26日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年5月12日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于尤溪县看守所。
原审被告人梁瑞坦，男，1990年11月1日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，农民，住福建省尤溪县，户籍地福建省尤溪县，住福建省尤溪县。因涉嫌寻衅滋事罪于2017年5月11日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于尤溪县看守所。
原审被告人林尚琼，男，1994年10月14日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，农民，住福建省尤溪县，户籍地福建省尤溪县。因涉嫌寻衅滋事罪于2017年5月12日被刑事拘留，同年5月25日被依法逮捕，2018年3月11日刑满释放。
原审被告人陈世荣，男，1984年10月5日出生于福建省尤溪县，汉族，大专文化，个体户，户籍地福建省尤溪县，住福建省尤溪县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年5月11日被刑事拘留，同年5月25日被取保候审。
原审被告人黄国养，男，1993年11月10日出生于福建省尤溪县，汉族，本科文化，务工，户籍地福建省尤溪县，住福建省尤溪县。曾因犯聚众斗殴罪于2014年1月17日被尤溪县人民法院判处免予刑事处罚。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年5月15日被尤溪县公安局刑事拘留，同年5月25日被取保候审，2018年2月11日被逮捕。现羁押于尤溪县看守所。
福建省尤溪县人民法院审理福建省尤溪县人民检察院指控原审被告余学炎、陈家棽、梁瑞坦、林尚琼、陈世荣、傅德久、黄国养犯聚众斗殴罪一案,于2018年2月11日作出（2017）闽0426刑初325号刑事判决，原审被告人傅德久不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年4月4日23时许，被告人陈世荣、傅德久与被害人陈某在尤溪县中医医院对面沿街的晨鑫小吃店吃夜宵，期间陈某到旁边的原味沙县小吃店打包水粉。被告人余学炎酒后从自家经营的老北京炸酱面店走出，看到陈某便招揽其到店内吃炸酱面，遭到拒绝后出口辱骂陈某，随后双方发生口角，余学炎与陈某互相扣住对方，陈某将余学炎带至晨鑫小吃店内。余学炎进到店内看见傅德久、陈世荣，因惧怕对方人多且较为高大，便称刚才醉酒遂离开。余学炎离开后心怀愤恨，在鑫辉天城万豪酒楼楼下捡了一根木棍返回晨鑫小吃店门口伺机殴打陈某。余学炎躲在晨鑫小吃店门口时遇到被告人林尚琼，并将欲殴打陈某的想法告知林尚琼，林尚琼当即表示愿意帮忙。当陈某从晨鑫小吃店走出来到原味沙县小吃店取打包的水粉时，余学炎、林尚琼立即冲到原味沙县小吃店内，余学炎用拳头殴打陈某头部，林尚琼拿起店内的一把三脚铁凳砸向陈某头部。陈某被打后用手抵挡并将手上的水粉扔向余学炎，趁机跑出原味沙县小吃店径直跑到晨鑫小吃店向陈世荣、傅德久呼救，余学炎、林尚琼紧追其后。余学炎、林尚琼见陈某一方人多便转身往相反方向逃跑。陈世荣、傅德久及陈某立即追赶对方，其中傅德久从晨鑫小吃店内拿了一把塑料椅子追赶，并在追赶过程中将塑料椅子丢弃换成林尚琼丢弃的三脚铁凳。陈某追至鑫辉天城正门时返回，前往驾驶助力车。余学炎、林尚琼沿路跑至鑫辉天城后门并躲进鑫辉天城。陈世荣、傅德久追到鑫辉天城正门附近时跟丢余学炎、林尚琼，遂在附近寻找，期间驾驶助力车而至的陈某被陈世荣、傅德久劝去医院就诊，陈世荣打电话给黄国养让其前来帮忙，傅德久让接到陈某电话后到场的傅某打电话报警。陈世荣、傅德久在鑫辉天城后门处发现小区内的余学炎、林尚琼，双方隔着铁门相互叫骂，期间余学炎打电话召集住在小区内的被告人梁瑞坦，并拗断小区内树枝拿在手上，林尚琼从小区内捡了一根三角铁架，梁瑞坦下楼查看后返回家中拿了一根棒球棍，在梁瑞坦家玩的被告人陈家棽也一同下楼捡起拗断的一枝树枝加入。四被告人准备好工具后便打开小区后门冲出，陈世荣、傅德久见状转身往尤溪县中医医院方向逃跑，余学炎、林尚琼、梁瑞坦、陈家棽手持工具在后面追逐，双方追逐到财富公馆联盟网咖楼下的部落便利店门前时发生斗殴，傅德久手持三角铁凳、陈世荣拿起部落便利店内的塑料椅子与余学炎等人斗殴，正在联盟网咖的黄国养闻讯拿起网咖内的棒球棍下楼加入斗殴，数分钟后双方停止斗殴各自离开现场，并将工具丢弃于路边。经尤溪县公安局物证鉴定室鉴定，余学炎、陈世荣、傅德久、陈某的人体损伤程度均为轻微伤。
2017年5月11日，被告人梁瑞坦在尤溪县城关镇鑫辉天城7号楼904室被尤溪县公安局民警抓获；同日，被告人陈世荣经尤溪县公安局民警电话传唤到案。2017年5月12日，被告人余学炎、林尚琼、陈家棽向尤溪县公安局投案；同年5月15日，被告人黄国养到尤溪县公安局投案；同年7月7日，被告人傅德久到尤溪县公安局投案。案发后，双方被告人已经达成民事赔偿协议，并已相互取得书面谅解。被告人余学炎、林尚琼、梁瑞坦、陈家棽已赔偿对方部分经济损失。
原判认定的上述事实，有经原审庭审举证、质证的被害人陈某陈述，证人于某、林某、苏某、傅某证言，现场勘验笔录、指认笔录、辨认笔录，法医学人体损伤程度检验报告书，光盘制作说明书及监控视频，110接警单，通话记录清单、中国移动通讯客户详单，对查获的凳子盖、三角铁架、树枝、铁制棒球棍进行扣押的证据保全清单，到案经过，户籍证明，违法犯罪经历查询情况表、刑事判决书、刑满释放证明书，被告人余学炎、陈家棽、梁瑞坦、林尚琼、陈世荣、傅德久、黄国养供述等证据证实。
原判认为，被告人余学炎、陈家棽、林尚琼、梁瑞坦、陈世荣、傅德久、黄国养结伙持凶器随意殴打他人，情节恶劣；其中，余学炎、林尚琼造成三人轻微伤，梁瑞坦、陈家棽造成二人轻微伤，陈世荣、傅德久、黄国养造成一人轻微伤；七被告人的行为均已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控罪名不当，予以纠正。陈家棽曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；余学炎、黄国养有前科，应酌情从重处罚。余学炎、陈家棽、林尚琼、陈世荣、傅德久、黄国养犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚；梁瑞坦如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。余学炎、陈家棽、林尚琼、梁瑞坦积极赔偿对方经济损失，并取得对方谅解，可以酌情从轻处罚；陈世荣、傅德久、黄国养取得对方谅解，可以酌情从轻处罚。余学炎的辩护人提出的余学炎自首、积极赔偿对方经济损失，可以从轻或酌情从轻处罚的辩护意见理由成立，予以采纳，其他辩护意见理由不成立，不予采纳。傅德久的辩护人提出的傅德久具有自首、取得对方谅解、系初犯、偶犯的法定或酌定从轻处罚的辩护意见理由成立，予以采纳，其他辩护意见，理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条第（四）项的规定，作出判决：一、被告人余学炎犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；二、被告人陈家棽犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；三、被告人梁瑞坦犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月；四、被告人林尚琼犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；五、被告人陈世荣犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；六、被告人傅德久犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；七、被告人黄国养犯寻衅滋事罪，判处拘役六个月；八、扣押在尤溪县公安局的作案工具三角铁架一根、树枝一枝、棒球棍一根、圆形凳子盖一块，予以没收。
上诉人傅德久的主要上诉理由：1、因对方寻衅滋事，其有叫被害人陈某和弟弟傅某报警，其是边追赶对方边报警，并于中途捡起凳子当证物和自卫，不应认定“手持凶器”；2、其起先只是想将对方扭送公安机关处理，而后才局面失去控制，双方已经相互谅解。原判量刑过重，请求二审改判免于刑事处罚。
经二审审理查明，原判认定上诉人傅德久与原审被告人余学炎、陈家棽、梁瑞坦、林尚琼、陈世荣、黄国养犯寻衅滋事罪的事实清楚，据以认定的证据经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人傅德久提出其捡凳子是当证物和自卫及想将对方扭送到公安机关的意见。经查，同案人陈世荣供述证实其同学无故被对方殴打后，他们想打回对方，其与傅德久边追边喊到“被我们追上就干死你们”，追到鑫辉天城铁门处，双方对骂，互相挑衅；同案人黄国养供述证实陈世荣打电话告诉说他同学被人打了，要其过来帮忙；上诉人傅德久亦证实陈世荣有打电话说被人打了，并让对方过来。综上情况，可以认定上诉人一方在被对方打后亦有打对方的想法，并也实际实施了一定的追击行为。故傅德久提出捡凳子是当证物和自卫及想将对方扭送到公安机关的意见，只有其本人所述，而没有其他证据相印证，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人傅德久、原审被告人陈世荣、黄国养与原审被告人余学炎、陈家棽、林尚琼、梁瑞坦双方结伙持凶器随意殴打他人，情节恶劣。其中，余学炎、林尚琼造成三人轻微伤，梁瑞坦、陈家棽造成二人轻微伤，陈世荣、傅德久、黄国养造成一人轻微伤。七人的行为均构成寻衅滋事罪。陈家棽曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。余学炎、黄国养曾因犯罪被判刑，应酌情从重处罚。余学炎、陈家棽、林尚琼、陈世荣、傅德久、黄国养犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。梁瑞坦如实供述自己的罪行，属坦白，可以从轻处罚。余学炎、陈家棽、林尚琼、梁瑞坦积极赔偿对方经济损失，并取得对方谅解，可酌情从轻处罚；陈世荣、傅德久、黄国养取得对方谅解，可酌情从轻处罚。根据陈世荣的犯罪情节和悔罪表现，可适用缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原判对原审被告人余学炎、陈家棽、梁瑞坦、林尚琼的量刑适当，应予维持，但对陈世荣、黄国养的量刑不当，二审予以纠正。同时，二审鉴于上诉人傅德久的犯罪动机是基于同学无故被打，且在追击对方的同时还叫人报警，其犯罪的主观恶性及社会危害性较小，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。傅德久上诉请求免予刑事处罚的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款、第三十七条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（四）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省尤溪县人民法院（2017）闽0426刑初325号刑事判决的第一、二、三、四项，即对被告人余学炎、陈家棽、梁瑞坦、林尚琼的定罪量刑部分。
二、维持福建省尤溪县人民法院（2017）闽0426刑初325号刑事判决的第八项，即扣押在尤溪县公安局的作案工具三角铁架一根、树枝一枝、棒球棍一根、圆形凳子盖一块，予以没收。
三、撤销福建省尤溪县人民法院（2017）闽0426刑初325号刑事判决的第五项，即被告人陈世荣犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
四、撤销福建省尤溪县人民法院（2017）闽0426刑初325号刑事判决的第六项，即被告人傅德久犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
五、撤销福建省尤溪县人民法院（2017）闽0426刑初325号刑事判决的第七项，即被告人黄国养犯寻衅滋事罪，判处拘役六个月。
六、原审被告人陈世荣犯寻衅滋事罪，判处拘役六个月，缓刑十个月。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
七、原审被告人黄国养犯寻衅滋事罪，判处拘役三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月11日起至2018年4月29日止。）
八、上诉人（原审被告人）傅德久犯寻衅滋事罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅树朝
审 判 员 郑永忠
审 判 员 黎建泉
二〇一八年三月二十九日
法官助理 廖世归
书 记 员 杜乐玫
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百九十三条(?javascript:SLC(17010,293)?)第一款第一项规定的“情节恶劣”：
（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；
（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；
（三）多次随意殴打他人的；
（四）持凶器随意殴打他人的；
（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；
（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；
（七）其他情节恶劣的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。