山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终1115号
上诉人（原审被告）：山东恒康健康管理咨询有限公司，住所地济南市。
法定代表人：贾继海，总经理。
委托诉讼代理人：满振华，男，该公司办公室主任。
被上诉人（原审原告）：段振云，男，1989年5月29日出生，汉族，户籍所在地山东省陵县。
委托诉讼代理人：王罡，山东槐荫冠博法律服务所法律工作者。
上诉人山东恒康健康管理咨询有限公司（以下简称恒康公司）因与被上诉人段振云劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初2852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
恒康公司上诉请求：1、请求法院依法撤销一审民事判决书；2、请求法院依法发回重审或者在查明事实后驳回段振云的诉讼请求；3、段振云承担本案一二审诉讼费等相关涉案费用。事实和理由：一、法院认定事实不清，应当依法发回重审或查清后改判。1、一审法院认定的劳动仲裁与诉讼主张性质相同是错误的。段振云的诉讼请求中第一项要求支付未订立劳动合同二倍工资的请求并未在劳动仲裁时提出，即并未劳动仲裁前置，一审法院对此予以判决的做法违法。一审法院的数额变化并非是性质不同的认定是错误的，数额的变化或者不确定恰恰能够说明段振云与恒康公司根本不存在事实劳动关系，因其自身都不能确定最基本的工资情况，何来的事实劳动关系。这与其在庭审中确定工资的说法是相矛盾的，也是与常理相悖的。因此，一审法院认定的劳动仲裁与诉讼主张性质相同是错误的，应当驳回段振云的起诉，重新劳动仲裁。2、一审法院重形式轻实质的做法是错误的。一审法院对段振云提交的离职证明系真实的认定是错误的。一审中恒康公司和证人谭长亮的说法矛盾充分说明恒康公司和谭长亮并未事前沟通，谭长亮的证词也具有充分采信度；离职证明中段振云从事土建工程师，但是段振云一无相关资质，二其提交的工程量确认单等均是会计或者其他处签字，其自认的工作内容也与离职证明的内容完全不符，这就充分说明了离职证明是不真实的，是与事实不符的。因此，离职证明不应被采信。3、一审法院对证据的采信认定是错误的。一审法院仅仅依据虽盖章但并不真实的离职证明就认定事实劳动关系的存在，仅仅依据给段振云发放劳务费的帐户个人与恒康公司法定代表人有亲属关系将认定恒康公司给段振云发放工资，仅仅依据段振云不能提供合法来源的领款单、工程确认单等就从侧面认定段振云系恒康公司的职工，很明显是错误的。但一审法院对离职证明与段振云所述的诸多矛盾之处不予认定、对发放劳务费的帐户个人与谭长亮系朋友关系的事实不予认定，对段振云不能提供合法来源的领款单、工程确认单的证据予以采信的认定更是错误的。4、另外，经恒康公司调查了解，段振云提交的《槐荫区劳动人事争议仲裁委员会仲裁决定书》,连仲裁委自身都不知道是怎么做出的，对不予受理的决定仲裁委和劳动监察大队均称不理解也不符合法律规定，对其作出的真实性恒康公司存疑。一审法院认定基本事实部分不清，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。
段振云辩称，一、鉴于本次开庭调查恒康公司无故迟到，请求二审法院按撤诉处理。二、一审法院认定事实清楚，适用法律得当，程序合法，请求二审法院驳回恒康公司的上诉请求。
段振云向一审法院起诉请求：1.恒康公司向其支付未签订合同的二倍工资44000元；2.恒康公司向其支付2017年2月至3月的工资约8000元；3.恒康公司向其支付带薪年休假补偿款6000元（每天按三倍后400元计算）；4.恒康公司向其支付经济补偿金6000元。
一审法院认定事实：恒康公司曾向段振云出具《离职证明》一份，载明：我公司段振云先生／女士，性别男，于2015年12月7日被我单位录用，从事土建工程师工作，因（空白）原因于2017年4月1日从我单位离职，特此证明。段振云本人签字，恒康公司在用人单位处加盖公章。
段振云的建设银行卡客户交易查询／打印单显示：闫明飞分别于2016年5月17日、7月5日、7月18日、8月25日向段振云转账8527元、3778元、4077元、3259元，贾计康分别于2016年9月27日、10月19日、12月5日、2017年1月10日、1月27日、2月19日向段振云转账3926元、3615元、4000元、4000元、4000元、3778元。
2017年5月10日，段振云作为申请人，以恒康公司为被申请人，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求恒康公司向其支付2017年2、3月份的工资1万元、经济补偿金7500元、2015年12月至2017年3月未签订劳动合同的双倍工资及转正后应得的工资差额1万元。该委于2017年5月17日作出济槐劳人仲不〔2017〕206号仲裁决定书，认为段振云的请求事项已超过仲裁申请时效，决定不予受理。段振云对该决定书不服，诉至一审法院。
当事人有争议的事实和证据如下：
双方是否存在劳动关系。段振云诉称其自2015年12月应聘到恒康公司，在山东省齐河百草园工地从事土建工程管理及财务管理工作，工作期间月工资4000元。因恒康公司未与其签订劳动合同、未为其缴纳社会保险且拖欠工资，其于2017年4月1日离职。为证明上述事实，段振云提交了上述离职证明。恒康公司否认其与段振云存在劳动关系，辩称德州恒康公司将劳务外包给案外人谭长亮，段振云系为谭长亮提供劳务。恒康公司对离职证明中其公章的真实性没有异议，但主张该证据是段振云通过其雇主谭长亮的个人关系，为照顾段振云继续找工作私自开具的，在职证明中的内容均是段振云自己书写，其公司不予认可。段振云还提交了其在百草园工地工作时的工作交接单、工程量确认单以及领款单复印件若干，其中在领款单中段振云作为会计身份签字，孙中闯分别作为领款人以及出纳签字。对上述证据，恒康公司认为均系复印件，不予质证。段振云还提交了其银行卡交易明细一份，显示自2016年7月至2017年2月期间，由闫明飞或者贾计康账户每月向其转账4000元左右。段振云解释称该转账系恒康公司通过个人账户向其发放的工资，下个月发放上个月的工资，2017年2月、3月的工资共计8000元尚未发放。对上述证据，恒康公司认为发放工资的均系个人账户，与其无关；其不知道账户相对方闫明飞的身份，贾继康与其公司的法定代表人有亲属关系。
恒康公司为证明段振云并非其职工，提交了考勤表一宗，其上并无段振云的考勤，有职工孙中闯的考勤。同时，恒康公司也承认其派遣孙中闯在百草园工地负责监督工作。对该证据，段振云认为考勤表可以单方制作修改，不予认可。恒康公司还提交了德州恒康公司与谭长亮签订的劳务外包合同一份，用以证明谭长亮承包百草园工地的劳务及雇佣段振云的事实。对该证据，段振云质证认为其并未见过该合同，与本案无关。恒康公司还申请了孙中闯、谭长亮作为证人出庭作证。证人孙中闯述称其是恒康公司的员工，公司承包工程后将劳务分包给谭长亮和刘飞，段振云是该二人雇佣的人，负责在项目上干活；段振云提交的工作交接单、工程量确认单以及领款单复印件上显示的其签名是其本人签字。证人谭长亮述称段振云是其合作人刘飞招来干活的，干到2017年3月、4月左右，段振云的报酬是其通过闫明飞和贾继康的账户发的；孙中闯是恒康公司派到工地监督工程的；段振云提交的离职证明其是在本次开庭第一次见到，并非其帮忙办理，当时段振云说下次找工作时需要有份证明，其向段振云解释其系个人没法出具，也没权利到恒康公司盖章。段振云和恒康公司均认为上述证人证言能证明其各自主张。
一审法院认为,段振云在起诉时主张的数额虽与劳动仲裁时申请的数额不一致，但仅系数额变化并非性质不同，加班费也系拖欠工资的一种，一审法院予以受理。段振云提交的离职证明上加盖有恒康公司的公章，非常明确体现了双方之间建立劳动关系的事实及起止时间。恒康公司虽然辩称系案外人谭长亮利用与公司的友好关系为段振云找新工作帮忙加盖。但证人谭长亮当庭则陈述“我是第一次见到该离职证明，章不是我给盖的，也不是我帮忙给盖的”。这与恒康公司的辩解意见不一致，也说明确系恒康公司自己为段振云加盖公章，也未特别注明仅用于帮助段振云办理离职手续。恒康公司虽然申请证人出庭作证以证实段振云系案外人谭长亮个人雇佣，但一方面仅有证人证词没有其他证据相佐证，另一方面证人孙中闯系恒康公司职工，证人谭长亮系恒康公司的分包方，均与其具有直接的利害关系。而且证人谭长亮称段振云系其个人雇佣，也未提交雇佣合同等证据，发放工资也不是通过其账户发放，而是通过与恒康公司的法定代表人具有亲属关系的个人账户发放。据此，恒康公司提交的证据不足以推翻离职证明证实的内容。反观段振云除提交了离职证明外，还提交了工程量确认单、领款单等其他证据，特别是领款单上段振云系作为会计签字，恒康公司的职工孙中闯作为出纳以及领款人签字，这侧面证实了段振云亦系恒康公司的职工。据此，一审法院认定段振云与恒康公司于2015年12月至2017年3月存在劳动关系。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，用人单位应当自用工之日起与劳动者订立书面劳动合同，超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付双倍工资。因此，恒康公司在用工期间未与段振云订立书面劳动合同，应当向其支付2016年1月至2016年11月期间的二倍工资差额。段振云主张每月工资按照4000元计算，一审法院予以准许。依此计算，二倍工资差额应为44000元。根据段振云提交的银行明细及说明，恒康公司并未提交证据其已经向段振云发放了2017年2月、3月的工资，应当及时向段振云支付该期间的工资8000元。段振云主张的春节加班费并非正常工作期间的工资，其本身应当承担加班的基本举证责任，鉴于其并未提交加班的初步证据，其关于加班费的主张，一审法院不予支持。因恒康公司存在未依法缴纳社会保险、拖欠工资的情形，段振云有权单方解除劳动关系并主张经济补偿金，根据其工作年限，一审法院按照4000元/月计算1.5个月，经济补偿金应为6000元，恒康公司应当支付。
综上所述，段振云要求加班费的请求，没有证据，一审法院不予支持；其他请求，有法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、山东恒康健康管理咨询有限公司于判决生效之日起10日内向段振云支付未签订劳动合同的二倍工资差额44000元；二、山东恒康健康管理咨询有限公司于判决生效之日起10日内向段振云支付2017年2月、3月的工资8000元；三、山东恒康健康管理咨询有限公司于判决生效之日起10日内向段振云支付解除劳动关系经济补偿金6000元；四、驳回段振云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由山东恒康健康管理咨询有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的焦点问题是段振云与恒康公司之间是否存在劳动关系。恒康公司主张其与段振云之间不存在劳动关系。为此，恒康公司申请了证人出庭,谭长亮和孙中闯出庭作证，以证实段振云系案外人谭长亮个人雇佣，与恒康公司没有劳动关系。对证人证言，本院认为，证人孙中闯系恒康公司职工，证人谭长亮系恒康公司的分包方，均与恒康公司有直接利害关系。证人谭长亮称段振云系其个人雇佣，并未提交雇佣合同等证据，发放工资也不是通过其账户发放，而是通过与恒康公司的法定代表人具有亲属关系的个人账户发放。故恒康公司主张与段振云不存在劳动关系的证据不足，本院不予认定。而段振云提供的加盖恒康公司公章的离职证明上明确载明了段振云入职恒康公司的时间，离职时间及所从事的工作。另外，段振云还提交了工程量确认单、领款单等证据，证明了其在齐河百草园工作的事实。从而进一步印证了双方存在劳动关系。故本院认定段振云与恒康公司之间存在劳动关系。段振云已在仲裁时主张了双倍工资，原审法院并不存在未经劳动争议仲裁即判决的情形。恒康公司应当支付段振云未签订劳动合同的二倍工资差额，拖欠的2017年2月和3月的工资及解除劳动合同经济补偿金。
综上所述，上诉人恒康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理10元,由山东恒康健康管理咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 车言江
审判员 姜 涛
审判员 曹 慧
二〇一八年四月十一日
书记员 刘 红