山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民再4号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：张杰良。
委托代理人：王春胜，山东益强律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：盖丰祥。
委托代理人：黄淑晨，山东中诚信律师事务所律师。
申诉人张杰良与被申诉人盖丰祥合伙协议纠纷一案，本院于2013年9月30日作出（2013）青民二商终字第762号民事判决，张杰良不服该判决，向本院申请再审，本院于2014年3月31日作出（2014）青中民申字第22号民事裁定，驳回张杰良的再审申请。张杰良向检察机关申诉，2015年7月8日，山东省人民检察院作出鲁检民（行）监字（2015）37000000083号民事（行政）抗诉书，向山东省高级人民法院提出上诉。山东省高级人民法院于2015年11月2日作出（2015）鲁民抗字第65号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2016年1月5日立案受理，于2016年1月15日前向各方当事人送达开庭传票，并于2016年2月16日公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派青岛市人民检察院检察员王苗出庭履行职务，上诉人张杰良及其委托代理人王春胜，被申诉人盖丰祥的委托代理人黄淑晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年3月26日，张杰良诉至山东省莱西市人民法院，称：2006年-2007年度，张杰良和盖丰祥合伙承包聊城鲁宇建设工程有限公司（以下简称聊城鲁宇公司）、东阿顺达路桥工程有限公司（以下简称东阿顺达公司）承揽的莱西市村村通道路工程中的一标段、二标段、六标段及夏格庄部分道路施工工程，涉案工程款共计人民币5696551元，均由盖丰祥结算。2010年9月19日，张杰良、盖丰祥共同起诉发包方主张工程款，经核算发包方尚欠工程款51万元，以法院调解结案，划入法院账户，其余工程款5186651元由盖丰祥支取。作为合伙人盖丰祥支取结算工程款据为己有，分文不付给张杰良的行为严重侵害了张杰良合法权益，请求判令盖丰祥给付工程款2455412.5元并承担利息，诉讼费由盖丰祥负担。
盖丰祥辩称：盖丰祥不欠张杰良合伙工程款，请求依法驳回对张杰良的诉讼请求。
原一审期间张杰良提交如下证据：
1、盖丰祥书写的工程量、工程款、盖丰祥施工期间收到甲方工程款的明细3份。
2、（2010）西民初字第3235号民事裁定书1份、（2010）西民初字第3236号民事调解书1份。证明本案当事人同时作为该两案件的原告向其他被告主张工程款，本案当事人之间是共同施工，系合伙关系。
3、施工协议复印件1份。
4、收料单66本，证明张杰良开具收据，盖丰祥对外付款。
5、证人证言7份。证人吴某甲证明，张杰良叫其打道面，盖丰祥给了工程款74707元，并告诉证人，张杰良和盖丰祥是合伙关系，剩余工程款盖丰祥叫其找张杰良要，张杰良给了其7000多元现款，并用一辆皮卡车顶了16000元工程款。证人吕某证明，工程是张杰良、盖丰祥合伙施工，证人参与了施工，张杰良给证人发工资，证人在一标段工地见过盖丰祥，夏格庄工程是张杰良自己干的，张杰良在该工地投入的机械有平地机、压路机、洒水车、路拌机、推土机、抽水机，证人未在该工地见过盖丰祥。证人李某证明，张杰良和盖丰祥是合伙关系，张杰良叫证人到工地干活，给证人发工资，2006年工资是50元／天，盖丰祥偶尔上趟工地。证人丁某证明，一标段、二标段、六标段是张杰良和盖丰祥合伙工程，张杰良参与了该三标段的施工，施工当中，德州三大机械路拌机、平地机、压路机是盖丰祥联系的，张杰良投入的机械有洒水车3部、抽水机4部、推土机2台、送油车1辆、铲车1部。证人臧某甲证明，张杰良和盖丰祥合伙干工程，张杰良叫证人到工地干活，张杰良和盖丰祥均为其付过工资。证人叶某证明，张杰良雇佣其村人员干活，证人帮忙联系人员。证人崔某证明，张杰良雇佣证人干活，由张杰良给证人发工资。
6、撕碎后经拼接的水泥款凭证1份，证明张杰良付水泥款507508元。
7、各种费用凭证495张，证明张杰良因该工程支付器材费、机械租赁费、设备维修费、人工费、燃油费、饭费等费用622318.48元（不含证据6的水泥款）。
8、张杰良自己书写的费用明细2组，证明工程中张杰良投入的机械应折合费用542999元，张杰良在夏格庄工地投入水泥款125675元。
盖丰祥质证称，对证据1、2、3的真实性没有异议，但不能证明张杰良和盖丰祥是合伙关系。证据1是张杰良和盖丰祥共同起诉甲方时，盖丰祥出具给代理人刘洪良的，并不是给张杰良。证据2事实是张杰良的发包单位是聊城鲁宇公司，双方有协议，张杰良及其律师刘洪良谎称无协议没法起诉，要用盖丰祥的施工协议共同起诉才能立案，最终造成了张杰良和盖丰祥共同起诉盖丰祥的发包单位东阿顺达公司的假象。证据4没有签名，真实性无法核实，且2006年张杰良在莱西北部也承包的村村通工程，无法确认该收料单是给张杰良本人还是给盖丰祥的；另外，张杰良和盖丰祥系同单位职工，二人都经常在外承包工程，不少收料员既给张杰良干，也给盖丰祥干，张杰良趁机恶意收集了部分单据，盖丰祥雇的收料员是吴某乙，后吴某乙找孙永健帮忙记了一段时间，孙永健与张杰良有亲属关系。证据5的证人吴某甲并不知道张杰良和盖丰祥是合伙关系，该证人是盖丰祥雇佣的施工队，盖丰祥已经支付了全部工程款；证人吕某是盖丰祥雇佣的收料员，同时是张杰良的雇员，与张杰良有利益关系，证言效力很低；证人李某受雇于张杰良，双方有利益关系；证人丁某是盖丰祥雇佣的收料员，与张杰良认识在先，且为其从事技术工作，张杰良为其发放工资，二人间有利益关系；证人臧某甲是盖丰祥雇佣的施工队，盖丰祥已对其施工部分结算完毕；盖丰祥不认识叶某、崔某，该二人无法证明张杰良和盖丰祥的合伙关系。对证据6、7、8，其中证据6是已经撕碎的欠条后拼凑的，证据8只能算是张杰良的个人陈述，张杰良本身在莱西市北半部分承包工程，证据6、7、8均看不出与本案工程的关系。
原一审期间，盖丰祥提交如下证据：
1、施工协议书1份，证明是盖丰祥个人与甲方签订的协议，与张杰良没有任何关系。
2、甲方给盖丰祥出具的证明1份，证明工程款51万元中张杰良是3万元，盖丰祥是48万元。该证据记载：甲方为聊城鲁宇公司、东阿顺达公司，乙方为盖丰祥，内容为2006年-2007年莱西村村通工程款已全部结清，甲方共欠乙方工程款51万元，甲方同意乙方在莱西交通局所欠工程款中代扣代付。甲方由韩某签名，乙方由盖丰祥签名，证明人为司某，时间2010年11月9日。
3、甲方出具的加有备注的证明1份，证明51万元中张杰良3万元，盖丰祥48万元。该证据在证据2的基础上加有备注：甲方欠乙方工程款51万元整，其中韩某欠48万元、吴爱国欠3万元，共计欠款51万元整。甲方加盖了两公司印章，甲方代表人韩某，乙方盖丰祥、证明人司某在其名字上摁印，时间为2010年11月9日。
4、证人司某出具的书面证言1份，证明张杰良和盖丰祥作为共同原告起诉是因标段互换造成的，盖丰祥分包东阿顺达公司工程，欠款48万元，张杰良分包聊城鲁宇公司工程，欠款3万元。该证据记载：今证实一、二、六标段、十一标段中，一、二标段为莱西市交通局议标工程，一、二、六标段为东阿顺达公司，韩某任项目经理，部分工程由盖丰祥具体施工，而十一标段为聊城鲁宇公司，吴爱国任项目经理，部分工程由张杰良具体施工。同时证实，盖丰祥、张杰良与东阿顺达公司、聊城鲁宇公司的纠纷经清算：东阿顺达公司欠盖丰祥48万元，聊城鲁宇公司欠张杰良3万元，由交通局所欠工程款中代扣。
5、证人韩某的证言1份，证明张杰良和盖丰祥作为共同原告起诉是因标段互换造成的，一、二、六标段由盖丰祥分包，十一标段由张杰良分包，韩某受聊城鲁宇公司项目经理吴爱国委托对3236号案件中涉案工程款进行清算，吴爱国欠张杰良3万元，韩某欠盖丰祥48万元。该证据记载：东阿顺达公司中标的莱西市村村通工程六标段、十一标段，后将十一标段与聊城鲁宇公司议标的一标段、二标段进行互换，互换后将一标段、二标段、六标段及夏格庄部分工程交由盖丰祥具体施工，双方按签订的施工协议书进行约束。另证实，聊城鲁宇公司将议标的一标段、二标段与东阿顺达公司中标的十一标段互换后，将换得的十一标段部分工程由张杰良具体施工，并受聊城鲁宇公司莱西村村通工程项目经理吴爱国全权委托对（2010）西民初字第3236号案件中双方涉及的工程款进行清算：韩某（一、二、六标段）欠48万元，吴爱国（十一标段）欠3万元，共计51万元，已由莱西市交通局代扣。
6、合同书1份、付款凭证5份，证明工程所用设备是由盖丰祥租赁并支付租赁费，是由盖丰祥个人施工完成的。
7、施工人员用工协议1份，证明工程是由盖丰祥雇用现场施工人员进行管理，与张杰良无关。
8，运输车辆租用协议1份、盖丰祥自己书写的运费明细4页，证明工程是盖丰祥租赁的车辆并支付的费用。
9、工程材料付款单5页，证明涉案工程所需材料（砂、石子、水泥）是由盖丰祥采购并支付材料费，与张杰良无关。
10、付款条9页，证明涉案工程由盖丰祥租用路面施工队并对其进行付款的事实，与张杰良无关。
11、付款条2页，证明涉案工程施工过程中所需临时人员由盖丰祥雇佣并向其支付人工费的事实。
12、证人吴某乙证言1份，证明为盖丰祥南半县的工程收料，证人开某，不清楚张杰良和盖丰祥在工程中的关系。
13、证人臧某乙证言1份，证明2006年时，盖丰祥自己有两个车，证人也有两个车，车牌号为5618、5091，盖丰祥活干不过来时就打电话给证人，证人再干不了就帮他找车，盖丰祥给证人付款，不清楚张杰良和盖丰祥之间的关系。
张杰良质证称，对证据1真实性无异议，但张杰良共同施工。证据2不能证明51万如何分配。证据3是后期伪造的。证据4、5的证人与盖丰祥有亲属关系，且未出庭，在河头店法庭审理3235、3236号案件中，张杰良和盖丰祥作为共同原告向包括韩某在内主张工程款的协商、庭审过程中，韩某对张杰良作为工程的实际施工人、共同施工人的身份是认可、没有异议的。在第一次开庭时张杰良对证据6、7、8、9、10、11均不认可，后表示除对朱寿明水泥款325000元不予认可外，认可盖丰祥的其他对外付款数额（计款1046567元）。证据12的证人未向法庭作如实陈述。证据13证人陈述的车号与盖丰祥提供的合同的车号不一致，说明盖丰祥提交的证据8的协议是伪造的。
一审法院依据张杰良的申请，出示了以下证据：
3235号案件的起诉状1份、撤诉申请书1份、民事裁定书1份、授权委托书1份、3236号案件的起诉状1份、调解笔录1份、调解协议1份、民事调解书1份。
盖丰祥质证称，3235号卷宗中授权委托书不是盖丰祥本人签名、摁印，3236号卷宗中授权委托书不是盖丰祥本人签名、摁印，撤诉申请是复印件，要求进行鉴定，后盖丰祥当庭表示不申请鉴定。
盖丰祥对一审法院调取出示的证据有异议，但未申请鉴定，一审法院对该证据真实性予以确认，盖丰祥对张杰良提交的证据1、2、3的真实性无异议，盖丰祥提交的证据2系在3236号案件处理过程中，张杰良和盖丰祥作为共同原告向法庭提交过的证据，亦具有真实性，上述证据均具有合法性和关联性，一审法院依法予以采信。
一审法院根据上述证据查明，2006年至2007年度，东阿顺达公司、聊城鲁宇公司承包莱西市交通局莱西市村村通工程。2006年6月27日，盖丰祥与东阿顺达公司签订施工协议书1份，约定：甲方为东阿顺达公司，乙方为盖丰祥，甲方为完成莱西市村村通工程施工及其缺陷修复，同意接受承包人对实施上述工程的施工。一、工程内容：1、15公分厚的水泥稳定砂基层；2、混凝土路面；3工程量：1）混凝土路面：一标段约计30000平方米、六标段43900平方米（含稳定层）；2）水泥稳定层：二标段约计86090平方米。二、工程合同价款：稳定层为9元／平方米（包工包料）、混凝土路面为45元／平方米（包工包料稳定层及税金），本工程路面共计约73900平方米（按水泥路面实际工程量计算），稳定层约计86090平方米（按实际工程量计算），合同价款4100310元（竣工后按上述平方米单价按实际工程量结算）。合同签订后，甲方由韩某签字摁印，乙方由盖丰祥签字摁印。
2010年9月21日，张杰良和盖丰祥以东阿顺达公司、聊城鲁宇公司欠付工程款为由，作为共同原告向一审法院起诉该两公司及韩某。起诉状中载明东阿顺达公司将莱西市村村通工程中的六标段及夏格庄部分工程转包给张杰良和盖丰祥施工，聊城鲁宇公司将莱西市村村通工程中的一标段、二标段工程转包给张杰良和盖丰祥施工。东阿顺达公司、聊城鲁宇公司均委托了韩某作为代理人参加诉讼。盖丰祥书写了工程量、工程款、盖丰祥施工期间收到甲方工程款的明细3份，作为与东阿顺达公司、聊城鲁宇公司结算所用，该明细显示一标段工程款为1598400元，二标段工程款为737100元，六标段工程款为1994625元，夏格庄工程款为580700元，工程款共计4910825元。2010年11月9日，甲方东阿顺达公司、聊城鲁宇公司与乙方盖丰祥共同出具证明1份，载明：“2006年-2007年莱西村村通工程款已全部结清。甲方共欠乙方工程款伍拾壹万元正。甲方同意乙方在莱西交通局工程款中代扣代付。”甲方由韩某签字摁印，乙方由盖丰祥签字摁印，司某作为证明人签字摁印。同日，张杰良和盖丰祥与东阿顺达公司、韩某达成调解协议，一审法院作出（2010）西民初字第3236号民事调解书：东阿顺达公司、韩某欠盖丰祥、张杰良工程款51万元，于2010年12月30日前付清。案件受理费10286元，减半收取5143元，保全费4020元，速递费120元，共计9283元，由东阿顺达公司、韩某负担。同日，张杰良和盖丰祥申请撤回对聊城鲁宇公司的起诉，一审法院作出（2010）西民初字第3235号民事裁定书，裁定准予撤诉。之后，甲方将工程款51万元划入了一审法院账户。
2012年3月26日，张杰良以张杰良和盖丰祥系合伙关系诉至一审法院。
一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，张杰良与盖丰祥之间没有书面的合伙协议，也没有工商行政管理部门登记，张杰良称双方合伙，从其提供的证据看，均无盖丰祥签字，盖丰祥也不予认可，证人吴某甲、吕某、李某、丁某、臧某甲虽然当庭陈述张杰良和盖丰祥系合伙关系，但都不能证实个人合伙协议中应具备的出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，也不能证实张杰良和盖丰祥之间曾立有完整的口头合伙协议，张杰良提供的其他证据，均不能直接证明张杰良和盖丰祥为合伙，张杰良与盖丰祥之间是合伙关系还是其他关系，张杰良未提供有效证据予以证明，故张杰良主张其与盖丰祥为合伙关系，证据不足，张杰良要求盖丰祥支付合伙工程款，法院不予支持。张杰良可在提供有效证据后，另行向盖丰祥主张权利。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2013年5月23日作出（2012）西商初字第421号民事判决：驳回张杰良的诉讼请求。案件受理费26443元、速递费60元，共计26503元，由张杰良负担。
张杰良上诉称，一审法院认定事实错误。张杰良提供的证据足以证实张杰良和盖丰祥之间存在合伙关系以及双方的收支情况。首先，一审法院调取了莱西市法院（2010）西民初字第3235、3236号民事案件的卷宗材料，表明张杰良和盖丰祥作为共同原告共同起诉过东阿顺达公司、聊城鲁宇公司以及韩某欠付工程款一案，该案所争议的工程款就是本案中双方共同合伙承包施工的工程产生的款项，以上证据一审法院也予以了认定，该证据足以证实双方存在合伙关系以及完成的工程量。其次张杰良在一审中出具的材料单66本，上面记载的收料内容均为盖丰祥提供的，付出材料款的数量及价格能够予以对应，充分证实了张杰良在工地组织施工收料，盖丰祥按照张杰良的收料单付款的事实，进一步证实了双方是一种合伙关系。再次，张杰良提供的证人证言以及各种费用凭证，也足以证实双方之间存在合伙关系以及双方的有关付款情况。另，盖丰祥提供的证据互相矛盾，其提供的证据和张杰良的证据互相印证，反而证实了双方之间存在合伙关系。请求二审予以改判。
盖丰祥辩称，一、一审法院认定张杰良和盖丰祥之间不存在合伙关系正确。首先，张杰良和盖丰祥没有合伙协议，也不具备共同投资、共同管理、共同盈利、共担风险的合伙要件。（2010）西民初字第3235号、3236号法律文书并没有对合伙关系进行认定，且两法律文书中所争议工程款项与张杰良上诉的争议款项并非同一笔款项。这在一审中盖丰祥提交的一系列证据都已经证明。涉案工程系莱西市村村通公路工程，其中该工程第一、二、六标段为盖丰祥独自承揽、投资、施工及结算。张杰良只是承包了第十一标段，与盖丰祥完全没有任何关系。该案事实是：张杰良谎称没协议无法起诉发包方，要用盖丰祥的施工协议共同起诉才能立案，借此故意混淆双方各自所承包工程，最终达到恶意制造合伙假象、企图骗取钱财的目的。其次，实际上不少收料员既给张杰良干，也给盖丰祥干，张杰良趁此机会恶意收集了部分单据，而且这部分单据的款项都已经由盖丰祥结算完毕，与张杰良没有任何关系。再次，张杰良面对如此巨大数额工程款，之前不要求盖丰祥与其签订书面协议或者出具证明，却不停往里投入，让盖丰祥到发包方支款，而其本人一分不要，作为一个经常承办工程的人，这明显与常理不符。二、张杰良不仅无法提供充分证据证明与盖丰祥之间存在合伙关系，而且肆意诽谤盖丰祥伪造证据否认合伙事实，完全是一种缠讼行为，严重浪费司法资源。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应该维持原判，驳回张杰良诉讼请求。
本院二审查明，2006年至2007年度，东阿顺达路桥公司、聊城鲁宇公司承包莱西市交通局莱西市村村通工程一、二、六以及十一标段的施工。盖丰祥与东阿顺达公司的代表韩某签订施工协议，负责莱西市村村通工程一、二、六标段的施工。盖丰祥与东阿顺达公司以及韩某进行工程款项结算并领取款项，2010年东阿顺达公司、韩某与盖丰祥确认，韩某欠盖丰祥工程款48万元，并同意在莱西市交通局所欠工程款中代扣代付。剩余款项东阿顺达公司以及韩某已经支付盖丰祥。张杰良在二审中确认，其与莱西市村村通工程十一标段的承包方东阿顺达公司签订工程承包协议，负责该标段的施工及结算，工程款由其领取，具体施工合同以及款项结算情况张杰良没有向法院提供。在法院对当事人双方调查中，张杰良主张其与盖丰祥长期合伙进行工程建设，大小工程都有，具体记不清；张杰良与盖丰祥之间无支付款项的证据，他们之间无资金往来。张杰良主张，其参与一、二、六标段施工时，路段建设方与其接洽以及负责工程质量监理的是毛登新。张杰良主张，从2004年开始就有修路业务，手下有施工队，有施工车队和自己的公司，是青岛建昌施工有限公司，现在也对外承接修路业务。
二审过程中，法院于2013年9月23日至莱西市交通局，调查本案争议涉及的2006年度莱西市村村通工程中的一、二、六标段以及夏格庄部分道路工程施工建设情况，该局安排其工作人员王文波配合调查证实，王文波2006年度作为莱西市公路建设指挥部工作人员，负责一、二、六标段以及夏格庄部分道路施工的监理工作，涉及到具体工程相关问题都是和盖丰祥接洽，没有和张杰良谈过。同时毛登新是1996年从莱西市公路局退休的工作人员，2006年被聘到交通局担任顾问，不直接负责道路监理工作。
二审查明的其他事实与一审认定一致。
本院二审认为，当事人无争议的是，2006年至2007年度，东阿顺达公司、聊城鲁宇公司承包莱西市交通局莱西市村村通工程一、二、六以及十一标段的施工。盖丰祥与东阿顺达公司的代表韩某签订施工协议，负责莱西市村村通工程一、二、六标段的施工。盖丰祥与东阿顺达公司以及韩某进行工程款项结算并领取款项，2010年东阿顺达公司、韩某与盖丰祥确认，韩某欠盖丰祥工程款48万元，并同意在莱西市交通局所欠工程款中代扣代付。剩余款项东阿顺达公司以及韩某已经支付盖丰祥。张杰良在二审中确认，其与莱西市村村通工程十一标段的承包方东阿顺达公司签订工程承包协议，负责该标段的施工及结算，工程款由其领取。
张杰良以合伙纠纷对盖丰祥提起诉讼，主张其与盖丰祥合伙参与了莱西市村村通道路工程中的一标段、二标段、六标段、十一标段、夏格庄部分道路以及其他工程的施工，对盖丰祥结算的一标段、二标段、六标段、夏格庄部分道路款项，请求法院判令盖丰祥支付其2455412.5元。鉴于下述原因：1、张杰良无证据证实其与盖丰祥之间存在合伙协议；2、张杰良无证据证实双方共同提供资金、实物、技术等，共同参与争议工程的施工及管理；3、张杰良主张双方长期合伙进行工程施工，但双方之间并无资金往来，也无向盖丰祥投资以及利润结算的证据；4、当事人双方对争议涉及的路段一、二、六标段以及十一标段承包协议签订、施工以及款项的结算，均是独立进行；5、争议工程建设方莱西市交通局相关人员证实，本案争议的标段工程一、二、六标段以及夏格庄道路部分工程监理均是与盖丰祥负责接洽，与张杰良无关。因此，张杰良以合伙纠纷为由，对盖丰祥提起诉讼，请求法院判令盖丰祥支付2455412.5元，证据不足。其可在具备有效证据后，另行向对方主张权利。
本院二审根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，于2013年9月30日作出（2013）青民二商终字第762号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26443元由张杰良承担。
张杰良不服终审判决，向本院申请再审，本院于2014年3月31日作出（2014）青中民申字第22号民事裁定：驳回张杰良的再审申请。
张杰良向检察机关申诉，检察机关抗诉认为：终审判决认定的基本事实缺乏证据证明。本案双方之间是否存在合伙关系，是张杰良的诉讼请求能否得到支持的关键。合伙关系的基本表现特征有三个，即共同投资（投资的形式可以表现为资金、实物、技术等）、共同经营（共同劳动实质上也是共同经营的表现形式）、共担风险（分配盈余和承担债务其实是风险的一体两面）。在三个基本特征中，参与经营可以在一定程度上反映合伙关系，但不参与合伙经营并不足以否定合伙关系，在判断合伙关系是否成立时，最核心的条件是共同投资和共担风险，无利害关系人的证明是认定合伙关系的合理的补强证据，而不是关键的、决定性的证据。首先，本案中，张杰良提交的各种费用凭证495张以及66本收料单的原始凭证存根联，可以证明其在涉案工程的施工过程中支付了有关费用并组织了工地的收料，并且其提供的收料单存根联的记载，与盖丰祥提交的自己书写的账目明细中所载明的涉案工程部分施工工地所收到的黄砂地点、车牌号、车数、车载数量（方）能够一一对应。上述证据能够证明张杰良和盖丰祥均参与了涉案工程的实际施工、经营，并且张杰良以支付相关费用的方式进行了投资。其次，在2009年9月21日，张杰良与盖丰祥为索要涉案工程的欠付工程款，曾作为共同原告起诉了转包方东阿顺达公司和聊城鲁宇公司以及二公司的共同代理人韩某，并在法院主持下达成调解，确认东阿顺达公司、韩某欠盖丰祥和张杰良工程款51万元。上述事实表明张杰良和盖丰祥有共同承担经营后果的合意，尽管索取经营中的债权无法表明经营的盈亏情况，但足以表明双方有共担风险的意思表示。再次，张杰良申请出庭的证人，都参与了工地施工，其在与张杰良和盖丰祥接触的过程中，了解到的两人共同参与施工的情况，亦可以证明两人在施工过程中对外表现出了合伙经营的表象。综上，应当认定张杰良和盖丰祥在涉案工程施工过程中已经具备了合伙关系的要件，形成了合伙关系，盖丰祥应当将领取的全部工程款部分返还给张杰良。终审判决以双方之间没有合伙协议、没有资金往来、协议签订和结算由盖丰祥独立进行为由认定双方之间不构成合伙关系，没有把握住认定合伙关系的实质要件，原审认定的基本事实缺乏证据证明。
张杰良同意抗诉机关的抗诉意见，同时认为原审判决没有按照法定程序全面客观的审核证据，没有依照法律规定运用逻辑思维，以生活经验法则对证据的证明力的大小进行判断并公开判断理由和结果，违背了最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法第105条的规定，尤其是对张杰良提供的证据材料视而不见，导致认定事实错误。
盖丰祥辩称，原审认定事实清楚、适用法律正确。1、盖丰祥与张杰良之间既没有书面合伙协议，也不具备共同投资、共同管理、共同盈利、共担风险的合伙要件；双方各自独立施工，无书面合伙协议亦无任何资金经济往来，双方之间完全不存在合伙关系。2、（2010）西民初字第3235号、3236号法律文书不能证明双方存在合伙关系，双方共同起诉与是否存在合伙关系是两个完全不同的法律概念；双方作为原告共同起诉起因，是当时张杰良谎称其承包的施工路段没有施工协议（事实上张杰良与发包方有协议），又加之涉案工程的两个发包方东阿顺达公司和聊城鲁宇公司存在互换标段的情况，所以其要借用盖丰祥的施工协议共同起诉才能立案；随后张杰良将涉及其自身承包的路段撤诉，试图造成与盖丰祥合伙施工路段的假象，盖丰祥一审提供的证据二至证据五（分别是东阿顺达公司法定代表人司某、项目经理韩某的四份证明）足以证明。3、涉案工程工程量巨大，所涉及到的材料单据不应当仅仅是张杰良所提供的这一小部分，而且张杰良所提供的收料单根本无法证明具体出自哪个工程或者哪个路段，上面也没有盖丰祥的签字，其中甚至还包含了其自身承包的第十一标段的部分收料单，张杰良更是自认其手中的水泥款单据无法确认是哪个标段的。4、盖丰祥提供的证据足以证明涉案工程由盖丰祥独立完成。5、本案中张杰良利用大量证人证言作为证据，企图通过证人证言形成证据链条，但其所依据的证人证言，或者与其有利害关系，或者根本不清楚案件事实，完全无法单独作为证据使用，更不具备《民通意见》第50条规定的要件。6、张杰良要求给付工程款及利润2455412.5元，面对如此巨大数额，如果真正存在合伙，怎么可能不要求盖丰祥与其签订书面协议或者出具证明，却不停往里投入，让盖丰祥不停地到发包方支款，而其本人却一分不要，作为一个经常在外承包工程的人，怎么可能连这点风险意识都没有，这明显与常理不符。且，若如张杰良所称对涉案工程进行过投资，那么其仍无法确定其实际投入具体数额的行为，不合逻辑。
再审中，张杰良提交如下证据：
证据一、2006年收料单据一宗。证明张杰良在2006年8月6日-2008年6月对涉案六标段实际施工管理，已由盖丰祥实际付完款，但盖丰祥未向向法庭提交付款的证据。
证据二、2006年收料单据一宗。证明张杰良在涉案一标段于2006年7月底-
同年12月初组织人员机械实施路面施工。证据一、二证明张杰良在一、六标段负责开具收料单、收料以及组织人员机械进行路面施工作业，盖丰祥只负责付款。
盖丰祥质证认为，上述证据真实性无法确认，1、该两宗收料单是单方自制单据，没有盖丰祥签字，无法作为有效证据使用。2、该两宗收料单的内容也无法证明是具体用于哪个工程以及工程的施工范围，更无法看出是用于哪个标段。3、该两组证据中包含了张杰良在一二审中提交的证据，存在证据重复的情形，不能作为新证据使用。4通过张杰良陈述也说明涉案工程所有的费用是由盖丰祥支付，与张杰良无关。
证据三、张杰良统计制作的总投入对照表及张杰良在涉案一、二、六标段和夏格庄路段的投入情况明细表一宗，证明张杰良在一、二、六标段及夏格庄路段实际投入成本179万余元。
证据四、张杰良制作的盖丰祥的在涉案一、二六标段及夏格庄路段投入情况明细表。证明盖丰祥在一、二、六标段和夏格庄路段支出1395081元。
盖丰祥质证称，证据三、四系张杰良自制的明细，对于真实性无法落实。张杰良有自己的工程，其投入和支出盖丰祥并不掌握，也与本案无关。
证据五、张杰良提供的收料单据与盖丰祥提供的矿砂付款明细吻合统计表。证明盖丰祥无法独立完成涉案工程。
盖丰祥质证称，该份统计表是张杰良自制，不予认可。而且张杰良依据的所谓单据来源及其真实性都无法确认，无法作为定案的证据使用。涉案中所有的材料及人工等等各项费用均由盖丰祥全部独立结清，与张杰良无关。张杰良所依据的盖丰祥在一二审中提交的证据材料并不是盖丰祥的所有投入，自工程施工完毕至今已有10年有余，盖丰祥的许多单据都已经丢失，无法提交。
张杰良申请潘为君出庭作证，证人称其系退休后到涉案工地找活，受镇政府雇佣帮忙到工地监管，其证明涉案工地系张杰良与盖丰祥合伙施工关系。
张杰良申请证人季某出庭，证人称其当时系在校大学生，假期经其叔叔介绍给张杰良打工，任工程收料员，其证明涉案工地系张杰良与盖丰祥系合伙关系。
张杰良认为证人证言的内容真实可靠，能够证实张杰良和盖丰祥在涉案工程中的具体分工，尤其是潘为君的证言可信度高，虽然没有提供镇政府委派监理工作的证据材料，但其证言内容详细稳定，应当作为本案的证据使用。
盖丰祥针对证人证言质证称，1、无法确认潘为君身份的真实性，而且涉案工程的发包方是莱西市交通局，即便潘为君是受姜山镇的委托，其工作的内容以及范围不能确定一、二、六标段张杰良和盖丰祥之间系合伙关系，其是推断性的认为，不能作为有效的证人证言。2、季某自认是张杰良的雇员，由张杰良为其开具工资，与张杰良有利害关系，证人证言效力极低，且该证人也无法明确说明张杰良和盖丰祥之间具体的合伙关系，无法证明张杰良的主张。
本院再审查明，原审中，张杰良称其与盖丰祥合伙施工的“大小工程都有，（几个）记不清。”“（十一标段）是我们合伙的，上诉人（张杰良）领出钱后，又用于材料上了，主要用在水泥上。这个标段的钱没有给被上诉人（盖丰祥），一些小活我们随时分了。”
再审中，张杰良称：其与盖丰祥仅合伙本案涉案标段，并无其他合伙，一、二、六标段2006年12月初已完工；十一标段是其独立承揽、结算，不是合伙标段，与盖丰祥无关；双方对投资及利润分配比例并无约定。
张杰良代理人庭后提交代理词称，1、盖丰祥提交的涉案工程协议书、施工协议、证明、租车协议等八份证据无法作为定案依据。首先，张杰良对于东阿顺达公司与莱西市交通局的协议没有异议，但东阿顺达公司与盖丰祥的协议中，韩某无权代表公司签订施工协议，且韩某与盖丰祥签订的协议时间早于东阿顺达公司4天，因此该协议系虚假证据；其次，三份证明材料的当事人司某、韩某均未出庭，且司某与盖丰祥系亲戚关系，该证据也不能作为有效证据，但对于涉案工程款全部由盖丰祥领取的事实张杰良认可，租车协议和用工协议的合同当事人没有出庭，真实性也无法确认。2、关于盖丰祥具体施工并对外付款的证据，张杰良对该证据投入成本认可不等于涉案工程系盖丰祥独自完成。3、（2010）西民初字第3235、3236号案件双方共同起诉行为及起诉状表述，结合张杰良提交的单据和凭证足以证明双方的合伙关系，双方在施工中的各自投入应当认定为出资行为，双方没有签订书面合伙协议约定盈余分配等事项，可依投资比例进行分配。
本院再审查明其他事实与原审一致。
案经调解，双方未能达成协议。
本院再审认为，《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、利润分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”，表明合伙人应当订立书面协议。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”该规定表明在当事人之间既无合伙协议又无工商登记的情况下，法院认定合伙关系应当具备两个条件，即首先要具备合伙的其他条件（即《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”），其次应当有两个以上无利害关系人的证明，在满足上述条件的情况下，人民法院“可以”认定为合伙关系，因此，“两个以上无利害关系人证明”应为认定合伙关系的必要条件，而非补强证据。
本案中，张杰良虽主张与盖丰祥是合伙关系，但张杰良自述双方对“合伙”资金投入比例和利润分配具体数额并未进行约定，双方也未对“投入”资金进行过共同管理。另，张杰良庭审中关于合伙范围（关于十一标段）的矛盾自述，进一步说明其与盖丰祥之间的合伙经营范围亦不明确，结合原审法院对争议工程建设方莱西市交通局相关人员的调查结果，本案争议标段的工程监理均是与盖丰祥接洽，与张杰良无关，涉案工程的合同签订与结算均由盖丰祥自行完成。在经营范围、投资比例及利润分配均无约定的情况下，虽张杰良提交了收料单存根联及各种费用凭证等，但该证据无法认定张杰良关于双方系“合伙经营”的主张，结合《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十条的规定，在无两个以上无利害关系人证明的情况下，原审关于张杰良以合伙纠纷为由，对盖丰祥提起诉讼证据不足，其可在具备有效证据后，另行向对方主张权利的认定并无不当。
综上，检察机关的抗诉意见及张杰良的申诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2013）青民二商终字第762号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒲娜娜
代理审判员 赵 雷
代理审判员 陈召坤
二〇一六年三月八日
书 记 员 张鲁滨
书 记 员 司文雯