天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津01民终1857号
上诉人（原审被告）天津杰麦多乐器有限公司，住所地天津市武清开发区福源道27号。
法定代表人李界寿，总经理。
委托代理人王静，天津英联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨德华。
委托代理人秦学森，天津市武清区148专线法律服务所法律工作者。
上诉人天津杰麦多乐器有限公司与被上诉人杨德华因劳动争议纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2015）武民一初字第7657号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，杨德华于1998年8月18日入职天津杰麦多乐器有限公司处，工作岗位为生产。白班工作时间为上午8点至11:30分，下午12:15分至16:45分。双方所签劳动合同2009年10月16日至2016年10月15日为标准工时工作制度，2014年6月16日天津杰麦多乐器有限公司相关岗位被批准可实行综合计算工时制度，杨德华、天津杰麦多乐器有限公司对劳动合同作了相应变更。杨德华在天津杰麦多乐器有限公司处工作至2015年8月17日离开。2013年7月至2015年6月天津杰麦多乐器有限公司已支付加班费22204.84元。2014年7月至2015年6月杨德华每月应发工资为：2014年7月2627元、8月2772元、9月2798元、10月2713元、11月2388元、12月2642元、2015年1月3336元、2月2015元、3月1143元、4月2159元、5月2154元、6月2266元。以上总计为29013元。2014年7月至2015年6月天津杰麦多乐器有限公司每月应给付杨德华加班费差额为：2015年4月25.93元、5月30.77元、6月27.85元。2014年7月至2015年6月加班费差额总计为84.55元。综上，杨德华离职前12个月的平均应发工资为2424.80元[（29013元+84.55元）÷12]。
2014年12月26日，经天津杰麦多乐器有限公司股东会决议，天津杰麦多乐器有限公司将其公司分立为天津杰麦多乐器有限公司（存续公司）和天津响乐金属制品有限公司（新设公司）。2014年12月31日，拟存续公司天津杰麦多乐器有限公司与拟新设公司天津响乐金属制品有限公司签订了《存续分立协议》，协议第五条约定了职工安置办法，其中对天津杰麦多乐器有限公司原黄庄事业部的职工全部转入分立后的天津响乐金属制品有限公司，由其继续雇佣，待其取得法人营业执照后，将以天津响乐金属制品有限公司的名义与全部职工重新签订劳动合同，劳动合同期限、条件等保持不变。2015年5月29日，天津响乐金属制品有限公司注册成立。2015年7月1日，天津杰麦多乐器有限公司在公司橱窗贴出“公司更名公告”，公告表明天津杰麦多乐器有限公司自2015年7月1日起正式变更登记为“天津响乐金属制品有限公司”。天津杰麦多乐器有限公司曾找到杨德华协商签署《劳动合同变更协议书》，但杨德华并未同意签署。2015年7月3日，天津市武清区人力资源和社会保障局为杨德华办理了就失业登记证，显示2015年7月1日杨德华实现了新的就业，就业单位为天津响乐金属制品有限公司。自2015年7月份开始，杨德华的社会保险由案外人天津响乐金属制品有限公司缴纳。变更就业登记以及变更社会保险缴费单位杨德华并未参与，也不知情。
2013年7月至2014年1月，杨德华共计上夜班天数为92天，天津杰麦多乐器有限公司按照每天11元的标准支付。
另查明，杨德华等13人因加班工资差额、夜班津贴、解除劳动合同经济补偿金产生争议于2015年7月6日向天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、依法裁决被申请人（天津杰麦多乐器有限公司，下同）支付申请人（杨德华等13人，下同）2013年7月至2015年6月的加班费差额381657.55元；2、依法裁决被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金2079184.12元；3、依法裁决被申请人支付申请人2013年7月至2015年6月夜班津贴差额9131.6元。2015年9月6日，天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会作出了津武劳人仲案字（2015）第664号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人在接到本裁决书生效之日起7日内给付申请人2013年7月至2015年6月加班工资差额48726.95元。具体明细详见“天津杰麦多乐器有限公司赔偿表”；二、被申请人在接到本裁决书生效之日起7日内给付申请人2013年7月至2015年6月夜班津贴差额4204.8元。具体明细详见“天津杰麦多乐器有限公司赔偿表”；三、被申请人在接到本裁决书生效之日起7日内给付申请人解除劳动合同经济补偿金663764.81元。具体明细详见“天津杰麦多乐器有限公司赔偿表”。其中，天津杰麦多乐器有限公司需支付杨德华解除劳动合同经济补偿金44751.99，加班费差额574.35元。对该裁决双方均不服向原审法院提起诉讼，原审法院分别以（2015）武民一初字第7657号（杨德华作为原告），（2015）武民一初字第7857号（天津杰麦多乐器有限公司作为原告）立案受理，合并审理。
再查明，2012年天津市职工月平均工资为3872元，2013年天津市职工月平均工资为4260元。
杨德华的诉讼请求如下：1、要求天津杰麦多乐器有限公司给付杨德华解除劳动合同经济补偿金57384.45元；2、要求天津杰麦多乐器有限公司给付杨德华代通知金4000元；3、要求天津杰麦多乐器有限公司给付杨德华违法解除劳动合同经济赔偿金114768.9元；4、要求天津杰麦多乐器有限公司给付杨德华2013年7月至2015年6月加班费差额8923元；5、要求天津杰麦多乐器有限公司给付杨德华2013年7月至2014年1月夜班津贴差额1123.2元；6、诉讼费由天津杰麦多乐器有限公司承担。
原审法院认为，双方争议焦点包括：一、天津杰麦多乐器有限公司是否足额支付杨德华夜班津贴；二、天津杰麦多乐器有限公司应否支付杨德华解除劳动合同的经济赔偿金或者补偿金及代通知金。
针对本案的第一个争议焦点，夜班津贴属于劳动报酬的范围，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款之规定，因拖欠劳动报酬产生争议的，不受仲裁时效一年的限制。故天津杰麦多乐器有限公司主张2014年7月之前的夜班津贴差额已过仲裁时效，本院不予采纳。杨德华主张的夜班津贴期间为2013年7月至2014年1月，从杨德华、天津杰麦多乐器有限公司双方均认可的薪资明细表中可以看出，2013年7月至2014年1月期间的夜班津贴，天津杰麦多乐器有限公司的发放标准为11元，低于天津市规定的17.8元（3872元÷21.75×10%）。故杨德华所主张期间夜班津贴差额计算为：92天×（17.8元-11元）=625.6元，对此原审法院予以支持。
针对本案的第二个争议焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，天津杰麦多乐器有限公司通知职工公司系更名，然而却为杨德华办理了重新就业，且杨德华的工资及社会保险自2015年7月份开始均由另一独立法人天津响乐金属制品有限公司缴纳，完全改变了杨德华、天津杰麦多乐器有限公司双方所签劳动合同的履行主体。庭审中，天津杰麦多乐器有限公司以公司分立为由，认为已经履行了告知义务，天津杰麦多乐器有限公司并未主动解除劳动合同，且公司分立不属于用人单位给付经济补偿金的条件。但天津杰麦多乐器有限公司先行通知为公司更名，并在未与杨德华协商一致的情况下，私自为杨德华办理了重新就业，并改变了工资发放及社保缴纳的主体，以致双方原劳动合同无法继续履行。上述情况符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的原劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，协商不成的条件，故杨德华据此主张天津杰麦多乐器有限公司支付经济补偿金符合法律规定。另，天津杰麦多乐器有限公司未足额发放加班费、夜班津贴亦符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项应支付经济补偿金的条件，故本院对杨德华主张的解除劳动合同经济补偿金一项予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条、第九十八条之规定，本法施行之日（2008年1月1日）存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。根据自1995年1月1日起施行的《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条之规定，本案情形亦属在当时应当支付经济补偿的范围。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。综上，杨德华在天津杰麦多乐器有限公司处工作十七年，应当按照17个月的平均工资计算其经济补偿金为：2424.8元×17=41221.6元。
杨德华主张天津杰麦多乐器有限公司支付代通知金,未经仲裁前置程序，本院不予支持。杨德华主张天津杰麦多乐器有限公司支付经济赔偿金,未经仲裁前置程序，且天津杰麦多乐器有限公司并未向杨德华发出正式的解除劳动合同通知，故不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，原审法院不予支持。
杨德华、天津杰麦多乐器有限公司双方均认可仲裁裁决的加班费差额574.35元，原审法院在判决书中列明。
本案经调解，双方不能达成一致意见，故依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条之规定，判决如下：一、天津杰麦多乐器有限公司天津杰麦多乐器有限公司于判决书生效之日起7日内支付杨德华解除劳动合同经济补偿金41221.6元；二、天津杰麦多乐器有限公司天津杰麦多乐器有限公司于判决书生效之日起7日内支付杨德华加班费差额574.35元；三、天津杰麦多乐器有限公司天津杰麦多乐器有限公司于判决书生效之日起7日内支付杨德华夜班津贴差额625.6元；四、驳回杨德华其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由杨德华担负5元，天津杰麦多乐器有限公司担负5元。
原审法院判决后，上诉人天津杰麦多乐器有限公司不服原审判决，向本院提出上诉。上诉人天津杰麦多乐器有限公司认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院判令：1、支持上诉人原审诉讼请求，驳回被上诉人的原审诉讼请求，或撤销原判、发回重审；2、诉讼费由被上诉人负担。上诉人提出上诉的主要理由是：上诉人不具有本案主体资格，本案当事人应为天津响乐金属制品有限公司。上诉人于2015年3月15日、5月19日、6月18日、7月1日均向公司员工通知公司分立的情况。被上诉人在分立后的天津响乐金属制品有限公司上班，其已经以自己默示的行为接受与天津响乐金属制品有限公司新的劳动合同，天津响乐金属制品有限公司也依法给被上诉人发放工资并交纳各种保险，故被上诉人明知没有理由和依据而向上诉人主张补偿金，主观存在过错，即便主张也应当向天津响乐金属制品有限公司主张。上诉人认为，天津响乐金属制品有限公司继续履行被上诉人与原公司的劳动合同，并取得原公司工会同意，不属于法律规定的原劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形，不应向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。
被上诉人杨德华辩称，原审判决认定事实清楚，处理结果正确，请求二审法院：依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。其主要理由是：上诉人通过橱窗通知的方式通知公司更名，而非分立，被上诉人认为上诉人主体适格，应当向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。
本院经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。本案经调解未果。
本院认为，本案当事人的争议焦点是上诉人是否应向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。该法第四十六条规定，依照该法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。本案中，上诉人先行向被上诉人通知为公司更名，但并未在与被上诉人协商一致的情况下私自为被上诉人办理了重新就业，并改变了工资发放及社保缴纳主体，致使双方原劳动合同无法继续履行。因原劳动合同所根据的客观情况发生重大变化，双方亦协商未成，上诉人作为用人单位应向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。上诉人认为其作为本案当事人主体不适格，但其所提供的证据并不能证明该理由成立，故对于该上诉理由，本院不予采信。综上，上诉人天津杰麦多乐器有限公司的上诉请求，因事实和法律依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人天津杰麦多乐器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷 焱
代理审判员 陈 豪
代理审判员 张炳正
二〇一六年三月十一日
书 记 员 刚继斌
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
……
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……