湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终604号
上诉人（原审原告）：徐永科，男，1969年10月23日出生,汉族，住宜昌市夷陵区。
委托诉讼代理人：魏洋，宜昌市夷陵区太平溪镇法律服务所。
被上诉人（原审被告）：彭传金，男，1952年5月27日出生，汉族，住宜昌市西陵区。
被上诉人（原审被告）：付雄远，男，1962年8月5日出生，汉族，住宜昌市伍家岗区。
以上二被上诉人共同委托的诉讼代理人：王玉林，宜昌市中信法律服务所法律工作者。
上诉人徐永科与被上诉人彭传金、付雄远一案，不服湖北省宜昌市夷陵区人民法院(2017)鄂0506民初2452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐永科上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销一审判决，改判彭传金、付雄远连带支付徐永科工程款60434元，拖欠工程款的利息14538元（自2012年12月6日起按中国人民银行同期贷款利率计算）及质保金12881元。二、一、二审诉讼费用由彭传金、付雄远负担。事实和理由：一、一审判决认定徐永科负责施工的防水工程发生质量问题无合法有效证据证实，属认定事实错误。1.徐永科施工的防水工程符合国家标准，且已通过竣工验收。2013年6月25日，付雄远、彭传金的发包人广厦湖北第六建设工程有限公司承建的整体工程通过了竣工验收，因本案所涉防水工程系整体工程的一部分，故应当认定徐永科承包的防水工程亦于2013年6月25日通过了竣工验收。2.原判认定防水工程发生质量问题，缺乏事实和法律依据。新首钢公司不是从事防水工程质量监督的法定机构，其提供的任何证据均不能作为一审法院认定徐永科负责施工的防水工程存在质量问题的定案依据。二、由于一审法院认定防水工程有质量问题这一事实明显错误，故一审法院根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》的相关规定，判决扣减余下未付工程款及驳回徐永科要求彭传金、付雄远支付工程款的诉讼请求错误。三、付雄远、彭传金理应支付徐永科的质保金。
彭传金、付雄远答辩认为：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回徐永科上诉，维持原判。1.房屋漏水属显性质量问题，并不需要鉴定，很容易就能辨别和证明。2.新首钢公司安排其他单位对工程进行返修是客观存在的事实，有证据予以支持。
徐永科一审诉讼请求：1.彭传金、付雄远连带支付徐永科防水工程款60634元及利息14538元（自2012年12月6日起按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、彭传金、付雄远连带反还徐永科质保金12881元；3、本案诉讼费由彭传金、付雄远负担。
一审判决认定的事实：2011年3月27日，徐永科（乙方）与彭传金、付雄远（甲方）签订《承包合同》一份，约定彭传金、付雄远将其承接的宜昌三峡国际会展中心一期一组团三标段项目中的别墅区防水工程分包给徐永科施工，合同单价为包工包料单价，工程完工后按施工实际数量计算工程量，工程款支付方式为：“施工完毕验收合格，按照开发商支付进度款给本合同甲方，由甲方分批按进度支付进度款给乙方，留总工程款的5%作为保修金，保修期满后甲方将保修金支付给乙方。”。合同同时约定:“本合同防水工程保修（期）为五年，保修期内因乙方原因造成漏水，一律由乙方无偿返修……”。2011年10月至12月期间，徐永科、彭传金、付雄远先后签订《宜昌市三峡国际会展中心别墅区防水工程补充协议》及《外墙水泥基防水涂层协议》，对合同单价等进行了补充约定。合同签订后，徐永科进场组织施工。徐永科、彭传金、付雄远分别于2012年6月15日、8月25日、12月6日对已完工的工程量进行核算，形成《完工单》三份，确认徐永科已完工工程价款合计为258396.78元。其后，彭传金、付雄远向徐永科支付工程款合计210861元。2017年9月19日，徐永科诉至人民法院，请求判如所请。
一审判决同时认定，本案中，彭传金、付雄远承接的宜昌三峡国际会展中心综合项目一期一组团工程建设单位（发包人）为宜昌新首钢房地产开发有限公司，施工单位（承包人）为广厦湖北第六建设工程有限公司，该工程于2013年6月25日进行竣工验收。工程竣工验收后，因付雄远、彭传金负责施工的部分别墅地下室出现渗水现象，经广厦湖北第六建设工程有限公司及付雄远、彭传金通知返修，徐永科未予以返修，宜昌新首钢房地产开发有限公司另行委托松滋市建筑工程总公司宜昌分公司对徐永科负责施工的部分别墅地下防水工程进行维修。其中，已完工的166-36-2号别墅防水维修工程结算价为52506.98元，其他别墅防水维修工程尚未结算。
一审法院认为，本案中，彭传金、付雄远将其从广厦湖北第六建设工程有限公司承接宜昌三峡国际会展中心一期一组团三标段项目中的别墅区防水工程分包给徐永科施工，双方均为自然人，不具有相应的施工资质，即付雄远、彭传金系违反分包，双方签订的《承包合同》属于无效合同。最高人民法院《关于审理建工程合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参加合同约定支付工程款的，应予支持。根据庭审查明的事实，徐永科已完工的工程价款合计为258396.78元，付雄远、彭传金已支付工程款合计210861元，即余下未付工程款为47535.78元。本案工程竣工验收后，因徐永科负责施工的防水工程发生质量问题，在付雄远、彭传金通知其修复未果后，发包人新首钢房地产开发有限公司另行委托他人进行修复，其中仅已完工的166-36-2号别墅防水维修结算价52506.98元，已经超过付雄远、彭传金欠付的工程价款。根据最高人民法院《关于审理建工程合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十一条：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”之规定，付雄远、彭传金主张从欠付徐永科的余下未付工程款中进行扣减的辩称理由符合法律规定，应予以支持。因此，徐永科要求付雄远、彭传金支付防水工程款60634元及利息14538元的诉讼请求不能成立，不应予以支持。徐永科要求付雄远、彭传金支付质保金12881元的诉讼请求，经查，双方在承包合同中虽约定了留总工程款的5%作为保修金，但合同签订后徐永科并未交纳质保金，付雄远、彭传金亦未曾在工程款中进行扣减，对其该项诉讼请求，不应予以支持。本案经主持调解，双方当事人未能达成协议。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决驳回了徐永科的全部诉讼请求。一审法院并同时决定，一审案件受理费998元（已减半收取），由徐永科负担。
在二审审理过程中，双方当事人均未提交新的证据。
经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，对于本案徐永科所承包的国宾壹号部分工区防水工程款总额为257634元，已经支付的工程款210861元双方当事人均无异议。争议的焦点在于彭传金、付雄远主张的工程存在漏水瑕疵是否能够成为不予支付徐永科工程尾款的抗辩。依据彭传金、付雄远在一审中提交的证据及一审法院依其申请调取的证据，能够说明徐永科所施工的166-36-1、166-36-2号别墅地下室存在漏水问题。徐永科辩称不知其承包的地下室防水工程存在漏水问题，但未提供充分反证，整体工程竣工验收仅属工程质量合格的初步证据，在有证据证明工程存在质量问题的情况下，即使工程已经过竣工验收，施工人亦不能免责。徐永科虽辩称上述地下室漏水可能由建筑结构等其他原因引起、漏水问题修复费用明显过高，但其亦未提交相关证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果。现彭传金、付雄远举证徐永科承包的防水工程修复费用已经超过工程尾款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，彭传金、付雄远对徐永科主张的工程尾款提出抗辩，本院予以采纳。另，依据《承包合同》的约定，质保金本就为工程款的一部分，现付雄远、彭传金举证徐永科承包的工程质量瑕疵修复费用已经超过质保金，徐永科再主张质保金没有事实依据。综上，对徐永科的上诉请求和理由，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1996元，由刘徐永科负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红洲
审 判 员 尹为民
审 判 员 关俊峰
二〇一八年五月十日
法官助理 戴倩倩
书 记 员 徐 琪