广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂市民一终字第166号
上诉人（一审被告）熊云军，男。
委托代理人赵春，男。
被上诉人（一审原告）吕戊连，女。
委托代理人吴刻星，男。系被上诉人之子。
上诉人熊云军因身体权纠纷一案，不服广西壮族自治区资源县人民法院（2014）资民初字第180号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月28日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月19日公开审理了本案。书记员伍解红担任记录。上诉人熊云军及其委托代理人赵春，被上诉人吕戊连及其委托代理人吴刻星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年11月29日上午9时，熊云军驾驶装满泥土的拖拉机准备向资源县生资公司的仓库附近倒泥土，吕戊连看见后便上前制止，双方为倒泥土地点发生争吵，熊云军开拖拉机倒车时压伤吕戊连右脚，吕戊连当天被送到资源县人民医院住院治疗，诊断为：1、右第1—5趾骨开放性粉碎性骨折；2、右小腿挤压伤。治疗过程中，于2014年1月7日行右第二趾坏死截趾残端缝合，右小腿内侧去表层皮行右足背邮票植皮治疗。治疗50天，于2014年1月18日出院。花医药费23635.16元，熊云军垫付10000元，出院时，医院建议：1、门诊继续治疗；2、右腿禁负重一直到骨愈合；3、全休半年到一年。吕戊连的伤经桂林市华源司法鉴定所于2014年5月20日作出的桂市华源（2014）法医鉴字第308号司法鉴定意见书鉴定为十级伤残。吕戊连起诉要求熊云军赔偿医药费23635.16元、误工费38211元、住院伙食补助费2000元、营养费1500元、残疾赔偿金84792元、护理费4600元，合计144736.16元，并要求熊云军承担诉讼费、鉴定费和交通费。
一审法院审理认为：《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。熊云军驾驶拖拉机倒泥土与吕戊连因倒泥土的地点发生纠纷，熊云军在倒车过程中将吕戊连压伤，熊云军对吕戊连的受伤有过错，应承担全部侵权责任。关于熊云军给吕戊连造成的损失的确定应参照广西2013年度发布的统计数据为依据，同时，结合案件实际情况予以确定。吕戊连的损失为：1、医疗费，吕戊连在资源县人民医院住院的医疗费为23635.16元；2、住院伙食补助费。原告住院50天，该项费用为：50×40=2000元；3、误工费，吕戊连住院治疗50天后出院，医院建议原告全休半年到1年，《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》10、2、20规定：跖趾骨骨折的误工损失日为90天，则吕戊连的误工费为：（50＋90）×20534÷365=7876.05元，吕戊连诉请过高的部分，不予支持；4、护理费：吕戊连住院50天，护理费为：20534÷365×50=2812.88元，吕戊连主张4600元，理由不足；5、营养费，吕戊连右第1—5趾骨骨折，其主张营养费1500元，予以支持；6、残疾赔偿金，吕戊连夫妇已租用资源县农业生产资料总公司的三号仓库从事木材、家俱生产多年，《广西壮族自治区道路交通安全条例》第五十条规定：因交通事故伤亡的经常居住地在城镇的农村居民，其残疾赔偿、死亡赔偿金按城镇居民人均可支配收入标准计算，其被扶养人生活费按城镇居民人均消费性支出标准计算。因此，吕戊连虽是农村户籍，但在城镇生活一年以上，应作为城镇居民计算残疾赔偿金，熊云军抗辩吕戊连是农村居民，以农村居民标准计算赔偿金的理由不足，吕戊连的残疾赔偿金为：21243×20×10％=42486元；7、鉴定费810元.吕戊连主张交通费，因未提供相关证据，该项请求不予支持。上述费用为：医疗费23635.16元、住院伙食补助费2000元、误工费7876.05元、护理费2812.88元、营养费1500元、残疾赔偿金42486元、鉴定费810元、共81120.09元。熊云军在吕戊连治疗过程中，垫支了10000元，则吕戊连的各项损失为81120.09-10000=71120.09元。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、被告熊云军赔偿原告吕戊连各项损失71120.09元；二、驳回原告吕戊连其他诉讼请求。本案受理费3195元，原告吕戊连承担1195元，被告熊云军承担2000元。
上诉人熊云军不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定被上诉人存在护理费、营养费及鉴定费损失有误。被上诉人并未提交真实存在护理费、营养费、鉴定费的相关证据。根据“谁主张、谁举证”的原则，被上诉人应当承担举证不能的不利后果。一审判决支持被上诉人的护理费、营养费及鉴定费不当。二、一审判决计算被上诉人残疾赔偿金的标准有误。被上诉人向法庭出具的证据并不能证明其残疾赔偿金可以按照城镇户口标准来计算。一审中被上诉人向法庭递交的租赁合同是吴文军与资源农业生产资料总公司仓库的租赁合同，并不属被上诉人的租凭合同，被上诉人也未向法庭举证其的确在从事木材、家俱生产或生产的事实，被上诉人也没有向法庭提供其与吴文军属夫妻关系的证明，因而认定被上诉人与吴文军属夫妻关系是错误的，进而确定被上诉人的残疾赔偿标准按城镇户口标准计算不正确，被上诉人的残疾赔偿标准应当按农村户口的标准计算。三、被上诉人在本案中存在过错。上诉人的倒土行为并没有给被上诉人造成任何损害，也没有侵害被上诉人的任何利益，上诉人在原有的倒土地点倒土时被被上诉人无理阻止，经上诉人解释后，被上诉人仍不听劝说，并用身体靠近上诉人驾驶的车辆，使用危险方法强行阻挡倒土。上诉人认为，被上诉人阻止上诉人倒土的行为无任何的法律依据，被上诉人也不属于执行部门人员有权行使执行职能，且被上诉人系成年人，其应该能够预见到用身体靠近车辆阻止倒土的行为可能会发生危险，造成身体损害，但被上诉人未采取必要的注意义务和防范措施，用身体靠近车辆的危险方法强行阻止而引发损害结果。上诉人认为被上诉人存在过错，理应对损害结果承担相应的责任。综上所述，一审判决存在错误，请求：1、撤销一审要求上诉人承担护理费2812.88元、营养费1500元及鉴定费810元的判决；2、改判被上诉人的残疾赔偿金以农村居民人均纯收入为标准，计算为12016元；3、判决被上诉人在本案中自行承担30%的过错责任。
被上诉人吕戊连口头辩称：一审认定事实清楚，程序合法，证据充分，实体处理得当，请二审法院依法予以维持。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院另查明，被上诉人吕戊连与吴文军是夫妻关系，截止2014年12月31日，吴文军租用资源县农业生产资料总公司三号仓库生产生活两年以上。
2014年5月7日，被上诉人吕戊连为申请司法鉴定向桂林市华源司法鉴定所交鉴定费810元。
本案争议的焦点是：一、一审确定被上诉人护理费、营养费、鉴定费及伤残赔偿金数额是否准确；二、被上诉人是否自行承担30%的过错责任。
本院认为：一、关于被上诉人护理费、营养费、鉴定费及伤残赔偿金数额是否准确问题。
对于被上诉人的护理费问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数和期限确定，本案中，被上诉人吕戊连受伤后住院治疗50天，根据被上诉人吕戊连受伤情况，需要他人照顾护理，由于被上诉人提出其住院期间由其丈夫照顾，但未提供其丈夫吴文军具体收入情况，一审判决参照广西2013年度发布的统计数据中农、林、牧、渔业年平均工资，计算确定被上诉人的护理费为2812.88元正确。
对于被上诉人的营养费问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”虽然被上诉人的伤经司法鉴定为十级伤残，但被上诉人吕戊连提供的入院记录、出院记录等均无医疗机构即资源县人民医院建议加强营养等意见，也无其他证据证实其因本案所受的伤需加强或补充营养。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人未能提供证据证实因上诉人的侵害而存在营养费，应承担诉讼的不利后果。一审判决直接确定给付1500元营养费于法无据，本院予以纠正。
对于鉴定费问题。被上诉人因伤残评定而支付了相关款项，并在一审中提供了相关发票证明其支付鉴定费810元，一审判决依此确定本案鉴定费为810元并无不妥，本院予以支持。
对于被上诉人吕戊连残疾赔偿金计算标准问题。被上诉人与吴文军是夫妻关系，且至双方纠纷发生时，吴文军租住县城生产生活一年以上。上诉人虽提出被上诉人残疾赔偿金不应按城镇居民标准计算，但未提供证据证明被上诉人吕戊连未居住生活在城镇等，一审法院根据被上诉人吕戊连夫妇生产生活情况，确定被上诉人吕戊连以城镇居民计算残疾赔偿金正确，本院予以支持。综上，一审判决确定被上诉人吕戊连护理费、鉴定费及残疾赔偿金数额准确，本院依法予以维持。一审认定被上诉人存在营养费损失欠妥，本院予以更正。故，应扣除被上诉人吕戊连营养费损失1500元。上诉人熊云军还应赔偿被上诉人吕戊连各项损失69620.09元。
二、关于被上诉人吕戊连是否自行承担30%的过错责任问题。
本案双方发生争执时，理应通过合法途径解决。被上诉人认为其合法权益受损而即时提出意见，并站在不是交通要道位置等待解决矛盾并无过错，上诉人在未妥善解决纷争时，就驾车倒退倒泥至伤被上诉人，因此，被上诉人吕戊连所受损害属上诉人熊云军过急的冲动行为所造成。对被上诉人吕戊连所受损害，上诉人熊云军并无证据证明其倒车时，被上诉人吕戊连对其倒车的车体有过主动接触阻挡的过错行为存在。故，造成被上诉人吕戊连所受损害的全部过错责任属上诉人熊云军，其上诉主张减轻其责任的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，但支持被上诉人营养费欠妥，本院予以更正。上诉人的上诉理由部分成立，本院依法相应予以支持。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区资源县人民法院（2014）资民初字第180号民事判决第二项；
二、变更广西壮族自治区资源县人民法院（2014）资民初字第180号民事判决第一项为：上诉人熊云军赔偿被上诉人吕戊连各项损失69620.09元。
本案二审案件受理费1578元，由上诉人熊云军负担1528元，由被上诉人负担50元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海涛
代理审判员 张 芳
代理审判员 邓久发
二〇一五年四月二十二日
书 记 员 伍解红