云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云31民终123号上诉人（一审原告、反诉被告）：颜和二，男，1966年8月28日出生，住址云南省德宏傣族景颇族自治州瑞丽市。委托诉讼代理人：李自品、李茜，云南欣艺律师事务所。被上诉人（一审被告、反诉原告）：瑞丽市嘉福房地产开发有限责任公司，住所地云南省德宏州瑞丽市姐告路28号，统一社会信用代码91533102594553242U。法定代表人：杨光伟，系公司经理。委托诉讼代理人：赵春林，男，1984年12月19日出生，住云南省曲靖市师宗县。上诉人颜和二与被上诉人瑞丽市嘉福房地产开发有限责任公司（以下简称嘉福公司）商品房预售合同纠纷一案，不服瑞丽市人民法院（2017）云3102民初538、790号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人颜和二上诉请求：1、撤销一审本诉部分判决；2、依法改判为被上诉人按每天50元支付上诉人从2015年12月31日起至2016年2月29日止的违约金3000元，及按上诉人已付款的0.03%每天支付上诉人从2016年3月1日起至符合接房之日止的违约金；3、本诉部分一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认为“嘉福公司于2015年12月组织建设单位、施工单位、监理单位、设计单位对工程竣工验收合格”的观点属于理解错误。实际被上诉人组织工程竣工验收是在2017年7月20日，而不是一审法院认定的2015年12月；二、一审法院适用法律错误。一审法院认为根据不可抗力相关规定免除被上诉人责任的观点错误，且存在突袭性裁判：1、在一审过程中，被上诉人从未提出过其逾期交房是由于不可抗力之因素造成，一审法院也未向双方当事人释明本案可能存在不可抗力因素，主动适用不可抗力条款，违反释明义务，剥夺上诉人表明是否存在不可抗力事实及法律适用上意见的机会；2、瑞丽市政府将瑞丽五缘玉城1-3号地块内基础设施建设纳入市政基础建设范围从而影响交房时间并不是被上诉人不能避免且不能克服的情况，被上诉人与政府可以协调工程进度或以政府决议影响交房时间为由提出异议，合理安排施工进度，避免造成延期违约及不必要的损失。被上诉人嘉福公司答辩称：二审答辩意见与一审答辩意见一致。颜和二向一审法院起诉请求：1、被告按每天50元支付原告从2015年12月31日起至2016年2月29日止的违约金3000元；2、被告按原告已付款的0.03%/天支付原告从2016年3月1日起至符合接房条件之日止的违约金（截至2017年5月29日共计41800元）；3、被告自房屋验收合格之日起10日内将原告购买的商品房交付给原告使用；4、被告承担本案的诉讼费用。原告颜和二在一审庭审中当庭放弃其第3项诉讼请求。嘉福公司向一审法院反诉请求：1、反诉被告向反诉原告支付逾期接房违约金20550元（从2016年2月1日起至2017年3月15日止共计411天，按50元/天计算）；2、本案诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2014年9月10日，颜和二（乙方）与嘉福公司（甲方）签订《商品房购销合同》，约定：乙方向甲方购买由其建设的位于瑞丽市××路东侧、××规划路南侧的预售商品房“五缘玉城”第3组团第76幢第2单元第6层1号房屋，建筑面积141.74平方米，单价2090元/平方米，总金额296236元，付款方式为银行按揭贷款。其中，第七条交付期限为：甲方应于2015年12月30日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的商品房交付给乙方。第九条甲方逾期交房的违约责任为：甲方如未按本合同第七条约定的时间交房，自本合同约定的交房时间届满后次日起至实际交房之日止60天内，甲方按每天50元向乙方支付违约金。合同继续履行。逾期60天后，甲方按乙方已付款的0.03%乘以逾期天数向乙方支付违约金，合同继续履行。第十条交接为：该商品房经建设单位组织验收合格后，甲方应当以公告形式通知乙方办理交接手续。交接时，甲方应当向乙方提交《商品房质量保证书》和《商品房使用说明书》。由于甲方原因，未能按期交接的，责任由甲方承担。甲乙双方同意按以下方式处理：由于不可抗力非因甲方原因，政府相关政策变化，政府在特定时期内不允许甲方施工等影响项目进度的因素造成甲方不能按期交接的，甲方不承担违约责任，由于甲方原因未能按期交接的，按照本合同第九条执行。甲乙双方在进行房屋交验时，甲方可以根据乙方要求对所购房进行一般性检修，检修期不计入逾期交房的时间，视同已交房。由于乙方原因，未能按期交接的，责任由乙方承担。甲乙双方同意按以下方式处理：乙方须于公告发布之日起三十日内，与甲方办理房屋交接手续，由于乙方的原因未能按期交接的，房屋毁损、灭失的风险自交房公告发布后的第三十一日起由乙方承担；《商品房质量保证书》中承诺的各项设施的保修期从交房公告发布后的第三十一日起开始计算；同时，自公告发布的第三十一日起，乙方须每日向甲方支付50元的违约金，直至乙方与甲方办理完毕接房手续之日止。同时乙方还应承担上述期间内应支付的物业管理费。双方于同日签订《合同补充协议》，其中第五条约定甲乙双方一致同意并确认：本合同项下的商品房经甲方组织该项目的施工、设计、监理、地勘单位验收合格后，即符合交付使用的条件。房屋交付时，如果房屋或其设施存在轻微的质量或安装瑕疵，甲方对其进行检修、调整后，再交付给乙方，从而超过约定的交房期限的，不视为逾期交付，甲方不承担违约责任，乙方首次办理接房的日期仍视为双方的交接日。签订合同后，颜和二分别于2014年9月12日支付嘉福公司购房款186236元、2015年2月16日通过银行贷款支付11万元、2017年3月15日支付配套费9400元，讼争购房款296236元已全部付清。2015年12月31日，嘉福公司在《德宏团结报》发布《交房公告》，载明其开发建设的五缘玉城小区二、三期商品房经初验已达交付条件，现定于2015年12月31日与业主办理交房手续等内容。颜和二于2017年3月15日接房。另查明，讼争商品房位于嘉福公司开发建设的瑞丽市北部新区五缘玉城小区（三号地块），已取得德宏州住建局颁发的《商品房预售许可证明》。2015年2月27日，瑞丽市人民政府文件瑞政复[2015]26号《瑞丽市人民政府关于五缘玉城项目区内基础设施建设纳入市政建设范围的批复》，载明：瑞丽市住房和城乡建设局《关于将五缘玉城项目内基础设施建设纳入市政基础设施建设范围的请示》（瑞建发[2015]15号）已收悉。根据瑞丽市人民政府2014第54期专题会议纪要精神，批复如下：一、同意将五缘玉城项目区内基础设施建设纳入市政基础设施建设范围，由市住建局严格按照相关规定组织实施；二、工程资金严格按照《瑞丽市政府公共项目建设资金支付暂行管理办法》相关规定执行；三、工程建设的进度、质量和安全，由市住建局协调和监督。2016年3月20日，瑞丽市住建局与云南省宣威市荣祥建筑有限公司签订《建设工程施工合同》，对瑞丽市五缘玉城项目区内基础设施建设工程（一标段）施工及有关事项约定如下：工程内容为瑞丽市五缘玉城1-3号地块范围内，瑞丽市五缘玉城项目区内基础设施建设工程一标段，施工图纸范围内路基、路面、人行道、供水、排水（雨、污管）、桥涵、交通工程、弱电土建工程等；资金来源政府投资；计划开工日期2016年3月20日（以监理工程师签发的开工报告为准），计划竣工时间为2016年7月20日。根据嘉福公司提供的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》载明，讼争小区内商品房共20栋，已于2015年12月5日—2015年12月30日经建设单位（嘉福公司）、监理单位（海南君诚工程监理有限公司）、施工单位（云南振华建筑建材有限责任公司）、设计单位（保山市科丹建筑设计有限公司）对工程竣工验收，验收结果为合格。瑞丽市住建局于2017年8月31日出具《瑞丽市人民法院调查令（回执）》，载明：1、2017年7月20日，嘉福公司组织了瑞丽市北部新城五缘玉城小区（三号地块）工程竣工验收会，会议上五方责任主体竣工验收意见均为合格；2、目前该项目工程还未向其申请办理工程质量监督备案手续，无法提供相关资料；于2017年10月27日复函本院，载明：一、依据《建设工程质量管理条例》第十六条规定：建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘查、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。二、2015年12月5日至2015年12月30日期间，嘉福公司组织云南振华建筑建材有限责任公司、海南君诚工程监理有限公司、保山市科丹建筑设计有限公司进行了北部新城五缘玉城（三号地块）各项单位（子单位）工程质量验收，综合验收结论为验收合格。三、2017年7月20日，嘉福公司组织了北部新城五缘玉城小区（三号地块）工程竣工验收会，会议上嘉福公司、云南振华建筑建材有限责任公司、海南君诚工程监理有限公司、曲靖市设计研究院有限责任公司、保山市科丹建筑设计有限公司竣工验收意见均为合格。德宏州公安消防支队于2017年8月25日出具《瑞丽市人民法院调查令（回执）》，载明：瑞丽市北部新城五缘玉城小区3号地块项目还未向其申报消防验收备案，无法提供相关资料。云南电网有限责任公司瑞丽供电局于2017年9月1日出具《瑞丽市人民法院调查令（回执）》及《客户受电工程竣工检验意见书》、《瑞丽地调调度检修申请单》，载明涉案小区受电工程竣工验收时间为2017年4月24日，瑞丽市供电局向涉案小区供电时间为2017年4月28日。瑞丽市供排水有限公司于2017年8月29日出具《情况说明》，载明：由瑞丽市嘉福房地产开发有限责任公司开发建设的五缘玉城三期供水由其于2017年2月7日建档管理并开始供水，计量方式为总表计量管理，截止目前三期其尚未进行一户一表计量收费管理。一审法院认为：本案系商品房预售合同纠纷。讼争《商品房购销合同》（含《合同补充协议》）系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为合法、有效合同，对双方均具有法律约束力。（一）关于讼争商品房是否经验收合格并具备交付使用条件的问题。讼争《商品房购销合同》第七条“甲方应于2015年12月30日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的商品房交付给乙方”、《合同补充协议》第五条“本合同项下的商品房经甲方组织该项目的施工、设计、监理、地勘单位验收合格后，即符合交付使用的条件”，约定了讼争商品房的交付条件为嘉福公司组织对该项目的施工、设计、监理、地勘单位验收合格。依据《中华人民共和国建筑法》第六十一条“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他条件。建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格，不得交付使用”，《建设工程质量管理条例》第十六条“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收”、第四十九条“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案”，《城市房地产开发经营管理条例》第十七条“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格，不得交付使用。房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当在收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收”之规定，商品房交付的条件除了建设单位组织设计、施工、工程监理等有关单位进行工程竣工验收合格，还应有规划、消防、人防等部门出具的认可或者准许使用文件，并报行政主管部门备案。本案中，当事人约定的交付条件低于现行法律法规规定的标准，应以现行法律法规规定的交付条件为标准。根据庭审查明情况和现有证据材料来看，嘉福公司尚未取得规划、消防、人防等专项验收认可或准许并获得备案，因此，讼争商品房尚不完全符合交付使用条件。（二）关于双方当事人是否存在逾期交房或逾期接房的违约行为，如存在，违约责任应如何承担的问题。嘉福公司于2015年12月组织建设单位、施工单位、监理单位、设计单位对工程竣工验收合格，但在合同履行过程中，瑞丽市人民政府于2015年2月27日将讼争小区内基础设施建设纳入市政基础设施建设范围，由瑞丽市住建局组织实施，且工程建设的进度、质量和安全亦由市住建局协调和监督，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”之规定，现讼争小区内的市政基础设施尚未建成，讼争商品房不能取得规划、消防等部门出具的认可或许准许使用文件并报行政主管部门备案，因此，讼争商品房尚不能完全符合交付使用条件导致的违约责任不能归于嘉福公司，对于颜和二要求嘉福公司承担逾期交房违约责任的诉讼请求，不予支持。颜和二在庭审中当庭放弃要求嘉福公司自房屋验收合格之日起10日内交付商品房的诉讼请求，系对其民事权利的自由处分，对此，予以准许。因讼争商品房尚不完全符合交付使用条件，就不存在颜和二逾期接房的事实，故对于嘉福公司要求颜和二支付逾期接房违约金的反诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十七条、第二百七十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：本诉部分，驳回原告颜和二的诉讼请求。案件受理费920元，由原告颜和二负担。反诉部分，驳回反诉原告瑞丽市嘉福房地产开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费157元，由反诉原告瑞丽市嘉福房地产开发有限责任公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的法律事实与一审查明的法律事实一致。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。关于双方当事人签订的《商品房购销合同》及《合同补充协议》是否合法有效的问题。本院认为，上诉人与被上诉人上述合同及补充协议的真实性及法律效力均不持有异议，系双方的真实意思表示，未违反相关法律规定，应认定为合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务。关于双方当事人在履行合同过程中是否存在违约行为、责任如何承担的问题。本案中，双方当事人在签订合同及补充协议中对各自权利义务均作了约定，双方均应按合同约定履行各自义务。本案所涉五缘玉城小区属于瑞丽市北部新区旅游文化项目的一部分，瑞丽市人民政府于2015年2月27日作出瑞政复[2015]26号《瑞丽市人民政府关于五缘玉城项目区内基础设施建设纳入市政建设范围的批复》文件，将本案所涉小区内基础设施建设纳入市政基础设施建设范围，由瑞丽市住建局组织实施，且工程建设的进度、质量和安全亦由瑞丽市住建局协调和监督。而涉案商品房建成后，嘉福公司组织相关机构进行验收及在报纸上公告通知上诉人接房时，小区内基础设施尚未全部建成，对商品房的正常使用产生一定影响，不能完全归责于嘉福公司；而嘉福公司通知购房户接房时，小区基础设施未全部建成，影响正常使用，购房户不接房，亦有一定理由。综上，双方当事人在原审中提出的本诉及反诉请求，均不应予以支持。综上所述，上诉人的上诉主张，证据不足，理由不充分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，实体处理适当，本院依法予以维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费920元，由上诉人颜和二负担。本判决为终审判决。审判长  段俊杰审判员  高玉荣审判员  王 云二〇一八年四月二十七日书记员  毛松清