辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽06民终122号
上诉人（原审被告）：丹东中航国际旅行社有限公司，住所地丹东市滨江中�33号楼402室。
法定代表人：高玉江，总经理。
委托诉讼代理人：于婷婷，辽宁云舒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵文婉，女，1979年12月28日出生，现住丹东市振兴区。
委托诉讼代理人：李俊峰（赵文婉之夫），男，现住丹东市振兴区。
上诉人丹东中航国际旅行社有限公司(以下简称：中航旅行社）因与被上诉人赵文婉旅游合同纠纷一案，不服丹东市振兴区人民法院（2017）辽0603民初3078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。
中航旅行社的上诉请求：1、撤销原判，并查明事实，依法改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、最高法院颁布的《人体损伤致残程度分级》于2017年1月1日起施行，而鉴定机构于2017年2月16日受�的鉴定申请却仍依据《GB18667—2002》对被上诉人进行伤残鉴定，明显违法。被上诉人在作伤残鉴定时有内固定钢板，鉴定应在钢板取出后进行。2、一审判决误工费14000元错误。被上诉人提供的单位工资证明只能证明被上诉人的实际工资收入，还应提供最近三个月的工资收入证明或税后工资卡及实际减少收入的相关材料。3、一审判决伙食补助费每天50元过高，应为每天20元。4、一审判决营养费1220元没有医嘱，于法无据。5、被上诉人没有提供护理人员的相关证明，一审判决护理费5671元错误。
赵文婉辩称，1、被上诉人的伤残鉴定是由法定部门通过法定委托和法定程序作出的鉴定，根据“法不溯及既往”原则，被上诉人受伤是在2016年，理当适用当时的标准进行鉴定。至于新标准的适用问题，被上诉人咨询辽宁省司法鉴定协会得知，我省伤残鉴定使用标准采用�地原则，由当地鉴定部门自己确定，而我市在2017年3月23日之前都适用的是《GB18667—2002》标准，因此本案的伤残鉴定合法有效。2、上诉人提出鉴定应在取出钢板之后的说法无法律依据。根据公安部相关规定，被上诉人术后6个月即为医疗终结，就可以进行伤残鉴定，无须取出钢板后再作鉴定。3、被上诉人一审已提供原单位的收入证明及因受伤住院导致没有收入的证明，一审误工费的判决正确。4、根据《辽委办发（2007）27号》省规标准，辽宁省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天是50元，一审判决正确。5、被上诉人主张每天20元的营养费只是象征性的标准，上诉人一审无异议。6、被上诉人是二级护理，为一个护理人员，有护理人员证明为证。
赵文婉向一审法院起诉请求：判令被告支付被告残疾赔偿金124504元，误工费17028元，护理费6527元，住院伙食费3050元，营养费1220元，交通费252元，精神损失费1万元，复印资料44.4元，合计162865.4元。
一审法院认定事实：原告系丹东瑞银科技有限公司职工。2016年8月13日，丹东瑞银科技有限公司与被告签订团队国内旅游合同，被告于2016年8月19日组织丹东瑞银科技有限公司职工23人到宽甸满族自治县青山沟景区旅游，乘坐交通工具为被告雇佣的由谭伟峰驾驶的辽F257**号客车。11时40分左右，该车行至宽甸满族自治县青山沟镇虎塘沟景区岔路时，发生翻车事故，造成原告受伤，当日入宽甸满族自治县中心医院进行治疗，主要诊断为：左肱骨上段闭合性粉碎型骨折。2016年8月20日转至丹东市中医院继续治疗，10月10日出院；2017年9月5日到丹东市中医院入院治疗，9月14日出院。原告治疗期间二级护理59天。2016年8月30日，宽甸满族自治县公安交通警察大队出具道路交通事故认定�，认定：谭伟峰承担此次事故的全部责任，原告无责任。2017年2月16日，宽甸满族自治县公安交通警察大队委托丹东市第一医院法医司法鉴定所对原告伤情进行鉴定，该所出具鉴定意见：原告左肱骨外科胫骨折术后，为九级伤残。原告在丹东瑞银科技有限公司自2016年3月20日至2017年3月20日止每月工资2000元。治疗期间，发生交通费253元、复印费44.4元。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。原告虽然参加单位组织的旅游活动，但其与被告已形成旅游合同关系，被告有义务保证原告在旅游过程中的人身安全，对于在旅游过程中非原告过错而导致原告受到的伤害，被告有责任予以赔偿。对于丹东市第一医院法医司法鉴定所出具的鉴定意见，是处理事故的交警部门委托，且鉴定人员具备相关资质，故鉴定意见应予采纳。原告虽没有提供与丹东瑞银科技有限�司的劳动合同，但原告系参加该公司组织的旅游受伤，且该公司出具原告的收入证明，故原告系丹东瑞银科技有限公司的员工应无异议，其因交通事故受伤治疗期间的收入减少的损失该院也予以保护，从2016年9月至2017年3月，收入减少应为14000元。对于原告要求被告赔偿的各项经济损失的合理部分，该院予以支持，即：护理费5671元(107元×53天），住院伙食费3050元，交通费252元，残疾赔偿金124504元（31126元×20×20%）。原告主张的营养费1220元、复印费44.4元，被告不持异议，该院也予以支持。上述共计148741.4元。对于原告主张的精神抚慰金，由于其与被告系合同关系，被告对原告承担的是合同义务，故对于原告该项请求该院不予支持。依据《合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十一条，以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条之规定，判决：一、被告丹东中航国际旅行社有限公司在本判决生效后十日内向原告赵文婉支付赔偿金148741.4元；二、驳回原告赵文婉的其他诉讼请求。案件受理费3542元，减半收取1771元，由原告负担135.5元，被告负担1637.5（原告已预交）。
本院二审期间，被上诉人赵文婉提供护理人员何春燕出具的证明及其身份证复印件，证实被上诉人受伤后，有专人护理，产生了护理费，一审法院判令上诉人支付护理费并无不当。
上诉人的质证意见为，对该证据真实性有异议，该证据中并未明确标明护理费的数额，且该证据属于证人证言，证人应出庭接受法庭及当事人的质询，证人未出庭的证言法庭不应采信。
本院的认证意见是，虽然该护理人员未出庭作证，但其提供了身份证复印件，也证明了护理�上诉人57天的事实，此证与被上诉人一审提供的住院病历记载的护理情况相吻合，可以证实被上诉人受伤后护理人员进行护理，被上诉人为此支付护理费的情况，故对该份证据本院予以采信。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实大致相同。
本院认为，旅游合同是指旅行社等旅游服务机构与游客之间签订的明确双方权利义务关系的合同。旅游行程中，既可能出现违约行为，也可能出现侵权行为，旅游合同主体既可能承担违约责任，也可能承担侵权责任。旅行社因过错行为导致旅游消费者在行、游、住、食、购、娱等方面人身或财产损失的，要承担法律责任。本案中，上诉人在为被上诉人提供旅游服务过程中，其雇员驾驶的车辆发生交通事故，造成被上诉人人身受到伤害，这其中存在两个法律关系的竞合：一是被上诉人与上诉人、肇事司机�车辆保险公司之间的机动车交通事故责任纠纷法律关系；二是被上诉人与上诉人之间的旅游合同纠纷法律关系。一审时被上诉人撤回了对肇事司机及车辆保险公司的起诉，只是基于旅游合同选择由上诉人对其过错行为承担侵权责任，故上诉人理应对被上诉人因伤造成的损失承担侵权赔偿责任。
关于上诉人提出被上诉人的伤残鉴定标准错误的问题，虽然该伤残鉴定是2017年作出的，但该起交通事故发生在2016年，根据“法不溯及既往”的原则，理应适用2016年事故发生时的鉴定标准，因此鉴定机构适用《GB18667-2002》标准评定被上诉人为九级伤残并无不当。关于上诉人提出误工费和护理费问题，因一、二审中被上诉人已经提供较为充分的证据证明其误工和护理的情况，在上诉人没有提供相反证据推翻上述证据的情况下，一审法院认定被上诉人误工费和护理费的数�并无不当，本院予以支持。关于营养费和伙食补助费问题，一审中上诉人并未对营养费提出异议，且在被上诉人左臂粉碎性骨折的情况下，每天20元的营养费并不多，一审法院酌情判决上诉人支付该笔营养费并无不当；辽宁省伙食补助费参考标准已于2007年由每天20元调整到每天50元，故上诉人的这一理由无事实和法律依据，本院亦不予采纳。
综上所述，中航旅行社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3542元，由丹东中航国际旅行社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 于国兴
审判员 于 军
审判员 房春堂
二〇一八年二月二日
书记员 张东明