江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第00044号
上诉人（原审原告）杭州申华景观建设有限公司。
法定代表人陈世楦，该公司董事长。
委托代理人朱娟。
被上诉人（原审被告）丁承惠，退休。
被上诉人（原审被告）蒋永平，无业。
被上诉人（原审被告）潘业平，�业。
被上诉人（原审被告）张尧舜，无业。
蒋永平、潘业平、张尧舜共同委托代理人丁承惠（身份情况同被上诉人丁承惠）。
被上诉人（原审被告）王海波，无业。
上诉人杭州申华景观建设有限公司（以下至判决主文前简称申华公司）与被上诉人蒋永平、潘业平、张尧舜、丁承惠、王海波因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，淮安市清河区人民法院于2014年11月20日作出（2013）河民初字第5578号民事判决，申华公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月25日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：原告申华公司承建淮阴区盐河南岸风光带三期、四期工程。2008年9月11日、2008年9月12日，申华公司淮安项目部与被告王海波签订协议书，将上述工程中滨河路工程分包给被告王海波施工。2011年7月13日，王海波因工程款事�，起诉申华公司至淮安市淮阴区人民法院，2012年5月18日，淮安市淮阴区人民法院作出（2011）淮小民初字第0829、0830号民事判决书，申华公司不服，上诉至淮安市中级人民法院。2012年9月21日，淮安市中级人民法院作出（2012）淮中民终字第0922号民事调解书，双方自愿达成如下协议：“一、上诉人申华公司先行给付被上诉人王海波工程款10万元；二、双方同意就工程余款由被上诉人王海波另案诉讼。一审案件受理费21155元，财产保全费5000元，鉴定费14600元，合计40755元，由被上诉人王海波负担；二审案件受理费21155元，减半收取10577.5元，由上诉人申华公司负担。”同日，淮安市中级人民法院作出（2012）淮中民终字第0923号民事调解书，双方自愿达成如下协议：“一、上诉人申华公司先行给付被上诉人王海波工程款10万元；二、双方同意就工程余款由被上诉人王海�另案诉讼。一审案件受理费22656元，财产保全费5000元，鉴定费20000元，合计47566元，由被上诉人王海波负担；二审案件受理费22656元，减半收取11328元，由上诉人申华公司负担。”
2012年9月20日，申华公司与王海波在淮安市中级人民法院达成协议：“一、由王海波于2012年10月1日前提出解除对申华公司的财产保全申请，并在本案下次诉讼中不再提出对申华公司的财产保全申请，上诉人（指申华公司）在其财产查封解除后10日内向被上诉人王海波支付工程款20万元和退还被上诉人王海波一审垫付的诉讼费5万元；二、如王海波未在约定的时间内提出解除对申华公司的财产保全申请或在本案下次诉讼中提出对申华公司的财产保全申请，则申华公司不再承担一审垫付的诉讼费5万元。如申华公司未在约定的时间或数额给付上述款项，则由其承担一审全部诉讼费用。”后申华公司退还王海波一审诉讼费5万元。
2013年3月5日，被告王海波（甲方）与被告蒋永平、潘业平、张尧舜签订债权转让协议书，协议书载明：“……一、甲方王海波愿将申华公司尚欠的由甲方王海波施工的淮安市淮阴区盐河风光带工程款转让给乙方，具体数额以法院判决为准。二、甲方王海波与申华公司的纠纷，由乙方向法院提起诉讼，诉讼中发生的费用由乙方承担……”2013年6月2日，被告王海波出具债权转让通知给原告申华公司。2012年5月1日，蒋永平、潘业平、张尧舜（甲方）与丁承惠（乙方）签订增加合伙人协议书，甲方同意增加乙方丁承惠为合伙人。
2013年6月21日，蒋永平、潘业平、张尧舜、丁承惠因工程款事宜，起诉申华公司至淮安市淮阴区人民法院，后淮安市中级人民法院指定两案由原审法院管辖。案件审理过程中，蒋永平、潘业平、张尧舜、丁承惠申请保全申华公司财产197万元。原审于2013年9月3日作出（2013）河民初字第3031、3032号民事裁定书，共查封、冻结申华公司价值197万元财产。后申华公司提供反担保，原审于2013年9月23日作出（2013）河民初字第3031、3032号民事裁定书，解除对申华公司银行存款197万元的冻结。2014年4月16日，原审作出（2013）河民初字第3031、3032号民事判决书，蒋永平、潘业平、张尧舜、丁承惠、申华公司不服，上诉至淮安市中级人民法院。2014年8月28日，淮安市中级人民法院作出（2014）淮中民终字第0979、0989号民事裁定书，撤销原审（2013）河民初字第3031、3032号民事判决，发回重审。目前，两案正在审理中。
原审原告申华公司诉称，我公司承建淮安市淮阴区政府发包的盐河风光带三、四期工程，被告王海波分包其中的滨河路项目工程，合同约定工程价款以审计为准，�付方式为按工程进度付款和委托付款。工程竣工验收后，被告王海波在工程价格审计尚未确定的情况下，向淮安市淮阴区人民法院起诉要求我公司给付工程款，2012年9月20日，两案件经淮安市中级人民法院调解结案，调解内容为被告王海波在2012年10月1日前提出同意解除对我公司账户的查封申请，并承诺在今后诉讼中不再提起财产保全，我公司支付被告王海波工程款20万元并承担一审诉讼费5万元，并对违约责任予以约定。
调解结案后，被告王海波将因分包建设滨河路工程产生的债权转让给蒋永平、潘业平、张尧舜、丁承惠（下称“蒋永平等”）。蒋永平等四被告于2013年6月10日向淮阴区人民法院起诉要求我公司给付工程款，后两案移送清河区人民法院审理。案件审理过程中，蒋永平等四人申请财产保全，法院查封我公司账户，并冻结存款197万元，我公司提出异�后，蒋永平等拒不同意解封账户。我公司向清河区人民法院缴纳197万元保证金后方才解封账户。蒋永平等申请财产保全的行为，违反了协议的约定，请求判决被告蒋永平等撤回对我公司的财产保全，被告王海波返还我公司支付的诉讼费等5万元，其余四被告承担连带责任，五被告连带赔偿因财产保全给我公司造成的损失10万元。
原审被告蒋永平、潘业平、张尧舜、丁承惠辩称，原告申华公司诉称的淮安市中级人民法院调解协议内容不是事实。2012年9月21日，淮安市中级人民法院分别作出（2012）淮中民终字第0922、0923号民事调解书，调解内容均为申华公司给付王海波工程款10万元，工程余款由王海波另案诉讼。我们申请对原告申华公司的财产保全不违反法律规定。王海波将本案债权转让给我们，我们在诉讼中申请对原告申华公司的财产予以保全，符合法律规定。原告申�公司诉称10万元损失没有事实依据，请求驳回原告申华公司的诉讼请求。
原审被告王海波未作答辩。
原审认为：被告王海波经法院传票传唤、无正当理由，拒不到庭参加诉讼，视其对原告申华公司主张事实抗辩权的放弃。被告王海波因工程款事宜与原告申华公司达成协议，约定如在下次诉讼中提出对原告申华公司的财产保全申请，被告申华公司不再承担被告王海波垫付的诉讼费5万元，后被告王海波将盐河风光带工程款转让给被告蒋永平、潘业平、张尧舜、丁承惠。被告蒋永平、潘业平、张尧舜、丁承惠在与原告申华公司工程款诉讼中，申请保全原告申华公司存款197万元，并已实施，为此，依照约定被告王海波违反约定，其应将取得的5万元返还原告申华公司。原告申华公司要求被告蒋永平、潘业平、张尧舜、丁承惠撤回对其财产保全申请及对5万元承担连带责任�证据不足，不予支持。原告申华公司要求五被告赔偿因财产保全导致损失10万元，因其与五被告盐河风光带工程工程款案件正在审理中，双方工程款数额尚未明确，对该项主张可待双方工程款纠纷结案后再行主张，本案不予理涉。
经调解不成，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告王海波于本判决生效后二十日内返还原告申华公司款5万元；二、驳回原告申华公司的其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元（原告申华公司已预交），原告申华公司负担2250元，被告王海波负担1050元（被告王海波于本判决生效后二十日内一并给付原告申华公司�。
一审判决后，申华公司不服该判决，向本院提起上诉称：1、诉讼中申请财产保全是民诉法赋予当事人的民事诉讼权利，该权利当事人既可以行使，也可以放弃。合同法第八十二条规定，债务人接到债权转让的通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。被上诉人蒋永平等四人是通过债权转让形式从王海波手中取得债权的，其权利行使应受王海波权利范围的限制。2、王海波因负巨额债务而将对上诉人的所谓债权转让给蒋永平等人，现其自身根本没有能力履行债务，一审裁判由王海波返还上诉人的5万元，该债权根本无法实现。请求二审法院撤销一审判决，依法予以改判。
被上诉人蒋永平、潘业平、张尧舜、丁承惠答辩称：1、该协议没有法律效力。第一，协议上并无申华公司签章，也无其委托人签字；第二，该协议中约定王海波在下次诉讼中不得提出对申华公司的财产保全申请，该约定违反了民事诉讼法第一百条规定赋予当事人的重要诉讼权利；第三，该协议约定的内容仅是一种假设，具有选择性，并非绝对义务。2、被上诉人在诉讼中申请对上诉人财产保全，不违反法律规定，上诉人要求被上诉人与王海波共同承担连带责任，缺乏事实依据和法律依据。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人王海波未作答辩。
本院经审查确认一审查明的事实。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。…”因此，诉讼中当事人为了使判决得以执行或者免受其他损害，可以申请人民法院对对方当事人的财产进行保全，该权利属于法定的权利。被上诉人蒋永平等四人作为债权转让的受让人，其在诉讼中依法行使该权利，并无不当。至于上诉人与王海波在其达成的协议中约定王海波在“下次诉讼中不得行使财产保全权利”，该约定蒋永平等四人并未参与，该协议内容也未列入法院正式调解书中，其在受让该债权时也不明知，故该协议约定仅对王海波有约束力，对被上诉人蒋永平等四人不存在约束力。且相对于上诉人来讲，该权利属于约定的权利，与被上诉人蒋永平等四人享有的法定权利相比，法定权利应当优于约定权利。因此，被上诉人蒋永平等四人在诉讼中申请财产保全，系其正常行使自己权利，上诉人申华公司要求其与王海波承担连带给付责任，缺乏法律依据，本院不予�持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决正确。依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费1050元，由上诉人杭州申华景观建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐冬然
审 判 员 李前兵
代理审判员 王政霞
二〇一五年五月二十日
书 记 员 李 蕙