济南高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁0191民初2312号
原告：田乃庆，男，1970年8月2日出生，汉族，居民，住济南高新区xxx。
委托诉讼代理人：张军，山东德康律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丰培芳，山东德康律师事务所律师。
被告：山东三箭建设工程管理有限公司，住所地济阳县。
法定代表人：赵庆民，董事长。
委托诉讼代理人：郭一淳，女，1979年10月22日出生，汉族，该公司员工，住公司宿舍。
委托诉讼代理人：张志慧，男，1995年1月8日出生，汉族，该公司员工，住公司宿舍。
被告：田金宝，男，1995年1月1日出生，汉族，居民，住济南高新区孙村街道田家庄**号。
被告：济南金宝建筑工程有限公司，住所地济南高新区孙村街道田家村村南。
法定代表人：田乃国，执行董事兼总经理。
以上两被告共同委托诉讼代理人：王晓明，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。
原告田乃庆与被告山东三箭建设工程管理有限公司（以下简称三箭管理公司）、田金宝、济南金宝建筑工程有限公司（以下简称金宝建筑公司）健康权纠纷一案，本院于2016年11月3日立案后，依法适用普通程序，分别于2017年4月21日、2017年8月29日、2017年11月22日公开开庭审理了本案。诉讼过程中，原告田乃庆追加了三箭管理公司、金宝建筑公司为本案被告参加诉讼。原告田乃庆的委托诉讼代理人张军，被告三箭管理公司的委托诉讼代理人张志慧，被告田金宝、金宝建筑公司的共同委托诉讼代理人王晓明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
田乃庆向本院提出诉讼请求：1.责令被告赔偿医疗费216元，住院伙食补助费5500元，交通费900元，精神抚慰金5000元，伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、二次手术费待鉴定后计算，计11616元；2.被告承担诉讼费用。诉讼过程中，田乃庆变更诉讼请求：1.责令被告赔偿医疗费1278元，住院伙食补助费5500元，交通费900元，精神抚慰金5000元，伤残赔偿金68024元，误工费38180元，护理费14500元（辛凤美9000元，田乃增5500元），营养费4500元，二次手术费10000元，鉴定费3000元，合计150882元；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年3月份田金宝雇佣田乃庆开着农用汽车在高新区孙村街道田家庄东南的工地上干活，拉运土方，建筑大楼回填土方，约定工资每天600元。此工地是三箭管理公司施工的工程。2016年5月14日上午7点40分许田乃庆驾驶农用车在工地上拉土，在卸土时，因地面较软，导致右侧后车轮下陷，车辆侧翻，将田乃庆砸伤。到济南市第三人民医院治疗，经诊断为右足跟粉碎性骨折，左第五掌骨胫骨骨折，住院治疗55天。事故发生后，田金宝支付了部分医疗费用，关于赔偿问题双方未达成协议。三箭管理公司将回填土方等工作承包给不具有资质的田金宝，所以应承担连带赔偿责任。综上，田乃庆提起诉讼。
三箭管理公司辩称，三箭管理公司已与金宝建筑公司签订建设工程专业分包合同，将智能交通技术研发及生产基地项目以包工包料的方式承包给了具有资质的金宝建筑公司。建设工程专业分包合同第六条第四项明确约定“金宝建筑公司负责施工中的安全生产工作，负责对工作人员进行安全交底和技术交底，认真执行安全技术规范……承担非甲方责任造成的工伤、人身伤害等安全事故责任和所需要的全部费用。”故田乃庆所受损害与三箭管理公司无关，请求法院依法驳回其诉讼请求。
田金宝辩称，田乃庆与我方并无雇佣关系。田乃庆系与田金宝所在的金宝建筑公司存在承揽关系亦非雇佣关系。承揽相关工程的是金宝建筑公司，综上请求法院依法驳回田乃庆的诉讼请求。
金宝建筑公司辩称，田乃庆在事故中存在重大过错。其驾驶的车辆没有合法的出厂证明，不具备上路或施工的资格，并且田乃庆持有的驾驶证已经超出有效期限，其不具备驾驶车辆的主体资格。金宝建筑公司与田乃庆口头约定的内容应属于合同法范畴内的承揽合同，根据法律规定在承揽合同履行期间田乃庆遭受的一切风险或责任应由田乃庆自行承担。因此请求法院驳回田乃庆的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对下列证据无异议：1.门诊病历、住院病历、门诊收费票据、住院收费票据，费用清单；2.烟台富运司法鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定费单据；3.垫付明细一份；4.《建设工程专业分包合同》，本院予以确认并在卷佐证。
当事人对下列证据有争议：1.田乃庆提交的视频资料，证明田乃庆受伤的地点、工地情况。2.田乃庆的驾驶证，田金宝对该证据不予认可，辩称该驾驶证已经脱审，为无效证件。3.田金宝提交的田乃庆驾驶的车辆照片，证明田金宝驾驶车辆有改动，存在隐患。田乃庆辩称案涉车辆买来后未改动。4.田乃庆侄子田新出具的证明，证明案涉事故的交通费支出为900元，金宝建筑公司、田金宝对此不予认可。对上述有争议的证据，本院经审查认为，证据1，庭审中，金宝建筑公司认可田乃庆是在案涉工地受伤，故对该事实本院予以认可。证据2系有权机关核发的，对真实性予以认可，但该证件已经长时间未审查，对该证据的效力，本院依法不予确认。证据3，案涉车辆没有行驶证、也没有年检标志，对该车辆的车况无法确认。证据4属于证人证言，田新未出庭接受质证，对该证据的效力本院依法不予认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：三箭管理公司系济南高新区孙村镇《智能交通技术研发及生产基地项目》的承包人，2016年4月22日，三箭管理公司第五项目公司（甲方）与金宝建筑公司（乙方）签订《建设工程专业分包合同》一份，将该工程的“土方开挖、3:7灰土回填及素土回填、现场临时道路浇筑”分包给金宝建筑公司，承包方式为：包工包料。乙方现场配备专职项目经理田金宝，乙方负责施工的安全生产工作，加强施工人员安全、思想、法制等方面的教育，负责对作业人员进行详细严格的安全交底和技术交底，认真执行安全技术规范，严格遵守安全制度，落实安全措施，确保施工安全，承担非甲方责任造成的工伤、人身损害等安全事故责任和所需的全部费用。
田乃庆与田金宝系同村村民，2016年5月份，田金宝找到田乃庆。口头约定田乃庆带车到金宝建筑公司承包的案涉工地进行回填土运载，每天600元，未签订相关协议。2016年5月14日，田乃庆在开改装的“四不像”车运载回填土的过程中，车辆发生侧翻，田乃庆受伤。后田乃庆被送至济南市第三人民医院救治。经诊断为左小鱼际毁损伤；左第五掌骨颈骨折；右足跟骨粉碎性骨折。同日，住院接受治疗，实际住院55天，2016年7月8日出院。田乃庆在济南市第三人民医院累计支出门诊医疗费3949.76元，住院医疗费48311元。后田乃庆到医院复查，支付门诊医疗费1278元。案涉事故共计支出医疗费53538.76元，金宝建筑公司已垫付62900元。
本案诉讼过程中，田乃庆申请对伤残等级、伤后休息时间、陪护人员及时间、二次手术的费用、是否加强营养及营养期限进行司法鉴定。本院通过山东省济南市中级人民法院（以下简称济南中院）委托烟台富运司法鉴定中心对上述事项进行了鉴定。该所于2017年6月6日作出了烟富司鉴[2017]临鉴字第457号鉴定意见书。鉴定意见为：“田乃庆右足损伤构成某级伤残；伤后休息时间为240日；伤后护理时间为90日（住院期间需2人护理，余时间需1人护理）；伤后营养时间为90日，二次手术费用可拟定为约需10000元左右。”田乃庆为此支出鉴定费3000元。
另查，金宝建筑公司的经营范围：建筑智能化工程；建筑装饰工程；建筑幕墙工程……土石方工程。金宝建筑公司法定代表人田乃国与田金宝系父子关系。田乃庆取得过准驾车型盘式L型驾驶证，但该驾驶证已经脱审。事故车辆没有行驶证，也没有年检标志。
庭审中，田乃庆陈述其是田金宝雇佣的，工作时是田金宝雇佣的工人指挥倒土位置。2016年年底即事发半年后田金宝给其结算了工钱1200元，其不知道金宝建筑公司的存在。金宝建筑公司认可田乃庆是在其承包的案涉工地受伤的，但田乃庆在操作过程中存在重大失误。金宝建筑公司称田金宝是金宝建筑公司的高级管理人员，其公司委托田金宝将案涉工程的部分回填土工作交给田乃庆完成，其公司工作人员告知田乃庆回填的起点位置和终点位置后由田乃庆自行完成。金宝建筑公司申请证人出庭作证，证人吕磊陈述其在案涉工地开挖掘机，徒手上工月工资4500元，田乃庆倒土时没有人指挥，看到田乃庆倒车倒偏了滚了下来。证人段荣胜出庭作证其在案涉工地给苗元利开车，苗元利向其发放报酬，每天120元，案涉工地只有其与田乃庆开一样的车辆。田金宝指挥卸土地点，案涉事故发生时现场没有人指挥往哪倒，田乃庆倒车倒偏了就翻下去了。证人吕多奎证明其在案涉工程给挖掘机计台班工作量，田乃庆所开车辆的工作量是按天计算的，看到田乃庆开偏了翻了下去，不记得现场指挥人员。田金宝陈述其代表金宝建筑公司找到田乃庆，并与其口头约定劳务报酬的单价，完成工作成果后一同计算。田乃庆陈述案涉事故发生后由其妻子辛凤美及田乃增进行护理，其主张护理费14500元，但其未提交护理人员扣发工资收入予以证明。田乃庆陈述其住院期间、鉴定期间及到医院复查期间，因交通不便，用其侄子田新的私家车作为交通工具，田乃庆向田新支付交通费900元。
本院认为，一、关于田乃庆与金宝建筑公司、田金宝之间是否存在雇佣关系。雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营或者其他劳务活动，其表现形式为履行职务或者与履行职务有内在联系。本案中田乃庆虽陈述其系田金宝雇佣的，受田金宝指挥，但未提交证据证明。金宝建筑公司抗辩其与田乃庆之间是承揽关系，报酬以完成工作成果周期结算。庭审中证人吕磊证明其在案涉工地开挖掘机报酬为每日150元；证人段荣胜证明其系受他人雇佣，与田乃庆在案涉工地开同样的车，劳动报酬为每天120元。田乃庆从事拉运土方系自带改装的机械设备，且每日600元劳动报酬远超同一工地干相同劳务的其他工人，亦非每日结算，故田乃庆主张其与田金宝之间系雇佣关系不符合客观情况。承揽合同系承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，金宝建筑公司将部分回填土工作交由田乃庆完成，以完成工作成果结算劳务报酬，故田乃庆与金宝建筑公司之间系承揽关系。
二、关于田乃庆所受损害的责任承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第某条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，三箭管理公司与金宝建筑公司签订的《建设工程专业分包合同》，系双方当事人的真实意思表示，案涉工程的施工内容亦属于金宝建筑公司的经营范围，合同合法有效。金宝建筑公司系案涉工地土方开挖、3:7灰土回填及素土回填、现场临时道路浇筑工程的承包单位，应完善工地的安全措施，加强安全教育，履行监管责任。三箭管理公司对于田乃庆所受损害不存在过错，故田乃庆主张三箭管理公司承担赔偿责任无事实和法律依据，本院依法不予支持。庭审中金宝建筑公司认可田乃庆是在其承包的工地从事劳务工作时受伤，田金宝与田乃庆系同村村民，对于案涉车辆的车况、田乃庆的驾驶能力田金宝有知晓的可能性，故田金宝对于承揽人的选任存在过失。证人段荣胜、吕多奎均出庭作证证实卸土系田金宝指挥地点，现场没有其他指挥人员，故对田乃庆发生案涉事故金宝建筑公司的管理人员在指示、监督上亦存在过失。故金宝建筑公司对于田乃庆的损失应承担相应责任。《建设工程专业分包合同》约定田金宝为案涉工程的的项目经理，金宝建筑公司亦认可田金宝是其公司的高级管理人员，田金宝找到田乃庆拉运土方的行为代表公司，故田乃庆要求田金宝承担赔偿责任无事实和法律依据，本院依法不予支持。庭审中，证人吕磊、吕多奎均证实肇事车辆发生侧翻是因为田乃庆倒车时倒偏了，且田乃庆的驾驶证已经脱审，故田乃庆对于案涉事故的发生存在操作失误、无证上岗的过错，故本院综合划定田乃庆承担60%的责任，金宝建筑公司承担40%的责任。
关于田乃庆主张的各项损害赔偿项目。烟富司鉴[2017]临鉴字第457号鉴定意见书系人民法院委托专业鉴定部门作出的司法鉴定结论，具有专业性、客观性、关联性，有较强的证明力，本院应予采信。（一）关于田乃庆主张的医疗费1278元，有门诊收费专用票据及相应病历予以证实，金宝建筑公司对医疗费单据真实性无异议，本院应予支持。案涉事故共计支出医疗费53538.76元，金宝建筑公司应承担的医疗费为53538.76元×40%=21415.50元。（二）关于田乃庆主张的住院伙食补助费5500，田乃庆累计住院55天，其主张100元/天×55天=5500元有事实及法律依据，本院依法支持金宝建筑公司承担住院伙食补助费5500元×40%=2200元。（三）关于田乃庆主张的交通费900元，金宝建筑公司对其提交的单据不予认可，但田乃庆住院就医需要交通费支出系客观事实，本院依法支持金宝建筑公司承担交通费800元×40%=320元。（四）关于田乃庆主张的精神损害抚慰金，因田乃庆构成某级伤残，该主张有事实和法律依据，本院依法支持金宝建筑公司承担精神损害抚慰金5000元×40%=2000元。（五）关于田乃庆主张的残疾赔偿金68024元，金宝建筑公司抗辩应按照农村标准计算，依据济南市的城镇规划及田乃庆的收入来源，田乃庆的该主张符合其伤残等级与计算标准，本院依法支持金宝建筑公司承担残疾赔偿金68024元×40%=27209.6元。（六）关于田乃庆主张的误工费38180元，经鉴定田乃庆的伤后误工时间为240天，田乃庆未提交相关证据证明误工损失，但田乃庆系在工地从事回填土倒卸工作时受伤，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二某条规定：“……受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”故本院依法参照2016年度建筑业职工平均工资52421元/365天计算误工费为52421元/365天*误工时间240天=34464元，本院依法支持金宝建筑公司承担误工费34464元×40%=13785.6元。（七）关于田乃庆主张的护理费14500元，经鉴定田乃庆的伤后护理时间为90日（住院期间需2人护理，余时间需1人护理），田乃庆未提交护理人员单位出具的扣发工资证明，但田乃庆受伤需要护理是客观事实。本院参照同等级别护工收入水平酌情支持田乃庆的护理费为90元/天×护理天数（55×2人+35）天=13050元，金宝建筑公司承担的护理费为13050元×40%=5220元。（八）关于田乃庆主张的营养费4500元，经鉴定田乃庆的伤后营养期限为90日，本院依法支持田乃庆的营养费为30元/天×90天=2700元，金宝建筑公司应承担的营养费为2700元×40%=1080元。（九）关于田乃庆主张的二次手术费10000元，经鉴定田乃庆的二次手术费为10000元，田乃庆的该主张有事实和法律依据，本院依法支持金宝建筑公司承担二次手术费10000元×40%=4000元。（某）关于田乃庆主张的鉴定费3000元，田乃庆提交了鉴定费发票，且金宝建筑公司对鉴定意见书未提出异议，故本院依法支持金宝建筑公司承担鉴定费3000元×40%=1200元。事故发生后，金宝建筑公司垫付相关费用共计62900元应予抵扣。案经本院调解未果。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九某八条，《中华人民共和国合同法》第二百五某一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第某条、第某七条、第某八条、第某九条、第二某条、第二某一条、第二某二条、第二某三条、第二某四条、第二某五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六某四条、第一百四某二条之规定，判决如下：
被告济南金宝建筑工程有限公司向原告田乃庆支付医疗费21415.50元；
被告济南金宝建筑工程有限公司向原告田乃庆支付住院伙食补助费2200元；
被告济南金宝建筑工程有限公司向原告田乃庆支付交通费320元；
被告济南金宝建筑工程有限公司向原告田乃庆支付精神损害抚慰金2000元；
被告济南金宝建筑工程有限公司向原告田乃庆支付残疾赔偿金27209.6元；
被告济南金宝建筑工程有限公司向原告田乃庆支付误工费13785.6元；
被告济南金宝建筑工程有限公司向原告田乃庆支付护理费5220元；
被告济南金宝建筑工程有限公司向原告田乃庆支付营养费1080元；
九、被告济南金宝建筑工程有限公司向原告田乃庆支付二次手术费4000元；
某、被告济南金宝建筑工程有限公司向原告田乃庆支付鉴定费1200元；
以上一至某项共计78430.7元，济南金宝建筑工程有限公司已经垫付62900元，限被告济南金宝建筑工程有限公司于本判决生效之日某日内向原告田乃庆付清剩余款项15530.7元；
某一、驳回原告田乃庆的其他诉讼请求；
某二、驳回原告田乃庆对被告田金宝的诉讼请求；
某三、驳回原告田乃庆对被告山东三箭建设工程管理有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五某三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费3318元，由原告田乃庆负担3130元，由被告济南金宝建筑工程有限公司负担188元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起某五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 李 青
人民陪审员 高云勇
人民陪审员 赵立海
二〇一七年二月一日
书 记 员 王明明