湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘05民终1602号上诉人（原审被告）：宋仕伟，男，1970年11月29日出生，汉族。委托诉讼代理人：彭海军，湖南白泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李纪萍，男，1969年6月5日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：金文辉，女，1969年7月18日出生，汉族。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘展伟，湖南楚信律师事务所律师。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘宇，湖南楚信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金友志，男，1977年5月6日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：吴建刚，男，1966年10月20日出生，汉族。原审第三人：赵柯凯，曾又名赵一波，男，1964年9月8日出生，汉族。上诉人宋仕伟因与被上诉人李纪萍、金文辉、金友志、吴建刚及原审第三人赵柯凯案外人执行异议之诉一案，不服湖南省邵东县人民法院（2017）湘0521民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宋仕伟及其委托代理人彭海军，被上诉人李纪萍、金文辉及其共同委托诉讼代理人刘展伟、刘宇，被上诉人金友志、吴建刚，原审第三人赵柯凯到庭参与诉讼。本案现已审理终结。宋仕伟上诉请求：撤销原判，改判驳回李纪萍、金文辉、金友志、吴建刚的全部诉讼请求。事实和理由：1、案外人执行异议之诉中须审查案外人是否对执行标的享有足以排除执行的民事权利，原判却对李纪萍、金文辉、金友志、吴建刚与赵柯凯之间是否存在合伙关系进行审理，超出了法定审理范围；2、鑫园公司与赵柯凯之间存在承包关系，履约保证金是赵柯凯以其个人名义交付鑫园公司的，保证金的所有权只能是赵柯凯，保证金的来源不影响所有权的认定；3、即使认定赵柯凯与李纪萍、金文辉、金友志、吴建刚之间存在合伙关系，李纪萍、金文辉、金友志、吴建刚只能对赵柯凯享有请求权，对履约保证金不享有足以排除强制执行的民事权益；4、鑫园公司尚有20%工程款未支付，李纪萍、金文辉、金友志、吴建刚可以通过应付工程款收取款项。李纪萍、金文辉、金友志、吴建刚辩称：原判认定的事实清楚，适用法律准确，处理适当，请求驳回上诉，维持原判。李纪萍、金文辉、金友志、吴建刚向一审法院起诉请求：1、确认邵东县人民法院冻结的以赵柯凯名义向鑫园公司交纳的履约保证金341万中的323.95万元属李纪萍、金文辉、金友志、吴建刚所有；2、请求解除对323.95万元履约保证金的冻结，并判令宋仕伟赔偿损失18.14万元。一审法院认定事实：2014年8月22日，赵柯凯与鑫园公司签订《中方县工业园标准厂房及配套附属设施工程建设项目合作备忘录》（以下简称《备忘录》），双方达成合作开发中方县工业园标准厂房及配套附属设施工程建设项目，约定赵柯凯需交纳履约保证金2000万元，正常开工后7个工作日内一次性返还履约保证金500万元，第一幢厂房修建至正负零时返还500万元，工程进度达到3000万元时返还500万元，全部工程验收合格后一次性返还500万元；工程款3％作为质保金。2014年8月31日，李纪萍、金文辉、赵柯凯约定，金文辉出资800万元，占股60%；李纪萍出资1200万元，占股40%；履约保证金全部退还后按比例分红。2014年9月2日，金文辉出资800万元、李纪萍400万元、吴建刚300万元、赵柯凯100万元、宋仕伟400万元，共计2000万元，以赵柯凯的名义汇入鑫园公司账户，作为履约保证金。2015年1月18日，标准厂房项目开工。2015年1月29日，鑫园公司依约经赵柯凯中国银行账户，退还履约保证金500万元。2015年4月8日，赵柯凯挂靠中民公司，与鑫园公司补签施工合同。2015年4月26日，李纪萍、赵柯凯、宋仕力（宋仕伟之弟）、吴建刚签订协议确认，李纪萍名下出资1200万元，包括李纪萍450万元、赵柯凯100万元、宋仕力400万元、吴建刚250万元。2015年5月29日，金友志出资485万元，受让宋仕伟的400万元份额。2015年9月2日，鑫园公司依约经中民公司建设银行账户，退还赵柯凯名下履约保证金1000万元。2016年底，标准厂房项目完工，工程款还有20％多没有支付。因宋仕伟与赵柯凯（赵一波）另存在民间借贷纠纷，2016年1月25日，邵东县人民法院依据宋仕伟的申请，裁定冻结赵柯凯在鑫园公司的履约保证金余款500万元中的341万元。2016年1月26日，宋仕伟提起民事诉讼。2016年4月26日，邵东县人民法院作出（2016）湘0521民初289号民事判决，判决赵柯凯返还宋仕伟借款本金250万元，并按照按银行同期贷款利率计付利息，负担诉讼费34200元。宋仕伟申请强制执行后，李纪萍、金文辉、金友志、吴建刚于2016年l1月25日以“被冻结的履约保证金341万元主要为其所有，赵柯凯仅占25万元”为由提出执行异议，要求对该笔保证金解除冻结。2016年12月19日，邵东县人民法院作出（2016）湘0521执异58号执行裁定书，裁定驳回李纪萍、金文辉、金友志、吴建刚的执行异议，并于同年12月26日送达，李纪萍、金文辉、金友志、吴建刚遂在法定期限内提起诉讼。另查明，2016年12月至2017年3月，鑫园公司经金友志建设银行账户共退还履约保证金190万元。2017年1月至4月，邵东县人民法院先后3次提取赵柯凯名下履约保证金共计310万元。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉。第三人以赵柯凯的名义汇入鑫园公司账户的2000万元履约保证金，依据其银行汇款记录和协议书，可以确认属于李纪萍、金文辉、金友志、吴建刚与第三人赵柯凯共有的合伙资金，且赵柯凯仅占100万元。提取的341万元履约保证金，根据出资比例，应当确认赵柯凯仅占17.05万元，余款323.95万元属于李纪萍、金文辉、金友志、吴建刚共有，应予排除执行。因该款已执行至人民法院账户，李纪萍、金文辉、金友志、吴建刚请求解除冻结已不可能，可变更为向其直接退付。人民法院执行的是债权而非银行存款，李纪萍、金文辉、金友志、吴建刚不能证明其实现债权的固有时间，因而其所谓的利息损失不能确定，其相应的诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（一）项、第二款之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、确认邵东县人民法院已提取的以赵柯凯名义交纳于鑫园公司的341万元履约保证金，其中323.95万元属于李纪萍、金文辉、金友志、吴建刚所有；二、退还已提取的赵柯凯名下的341万元履约保证金中的323.95万元于李纪萍、金文辉、金友志、吴建刚；三、驳回李纪萍、金文辉、金友志、吴建刚的其他诉讼请求。案件受理费34167元，由李纪萍、金文辉、金友志、吴建刚负担2811元，宋仕伟负担31356元。本院二审期间，当事人均未提交证据。本院确认一审认定的事实。本院认为，本案系案外人执行异议之诉。双方当事人争议的焦点：李纪萍、金文辉、金友志、吴建刚对赵柯凯交纳鑫园公司的保证金是否具有足以排除强制执行的民事权益。赵柯凯向鑫园公司交纳2000万元保证金是基于其2014年8月22日与鑫园公司签订的《备忘录》，签订该《备忘录》的合同相对方是鑫园公司和赵柯凯。赵柯凯是2000万元保证金的交纳人和权利人。即便李纪萍、金文辉、金友志、吴建刚与赵柯凯合伙关系成立，且赵柯凯交纳的2000万元保证金系合伙人按比例交付给赵柯凯，再由赵柯凯交纳给鑫园公司，但向鑫园公司主张返还保证金的权利人是赵柯凯。李纪萍、金文辉、金友志、吴建刚并非签订《备忘录》的合同相对人。李纪萍、金文辉、金友志、吴建刚未能提交生效的法律文书证明其对涉案执行的款项享有权益，亦不能提交有效的权利凭证证实其可以以自己的名义直接向鑫园公司请求支付保证金。故李纪萍、金文辉、金友志、吴建刚与赵柯凯之间的合伙关系尚不足以排除对涉案执行款项的强制执行。宋仕伟提出“李纪萍、金文辉、金友志、吴建刚只能对赵柯凯享有请求权，对履约保证金不享有足以排除强制执行的民事权益”的上诉理由成立，本院予以支持。因赵柯凯对李纪萍、金文辉、金友志、吴建刚主张的合伙事实及应享有的保证金的份额均不持异议，基于李纪萍、金文辉、金友志、吴建刚请求排除强制执行的诉讼请求不予支持，本案中李纪萍、金文辉、金友志、吴建刚请求确认“以赵柯凯名义向鑫园公司交纳的履约保证金341万中的323.95万元权属”的诉讼请求，无须人民法院裁决，本案中不予审查。综上所述，宋仕伟的上诉请求成立。原审判决认定的事实清楚，但适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、三百一十二条的规定，判决如下：一、撤销湖南省邵东县人民法院（2017）湘0521民初91号民事判决；二、驳回被上诉人李纪萍、金文辉、金友志、吴建刚的诉讼请求。一审案件受理费124000元，二审案件受理费80元，共计124080元由被上诉人李纪萍、金文辉、金友志、吴建刚负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭莎娜审 判 员  朱一泓审 判 员  刘新军二〇一七年十一月十七日法官 助理  陈莉娟代理书记员  刘 文附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：......（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。