广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终12073号上诉人（原审原告）：张和平，男，1964年10月19日出生,汉族，户籍地址:广州市天河区。委托诉讼代理人：唐剑明，广东金卓越（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：冼丽芬，女，1975年11月27日出生，汉族，户籍地址：广州市天河区。委托诉讼代理人：唐剑明，广东金卓越（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟兴岭，男，1963年1月29日出生，汉族，户籍地址：广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：朱哲，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄思周，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭秀环，女，1966年8月24日出生,汉族，户籍地址：广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：朱哲，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄思周，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。上诉人张和平、冼丽芬因与被上诉人钟兴岭、郭秀环合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院(2014)深龙法民一重字第9号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人张和平、冼丽芬上诉请求：1.判令被上诉人退回上诉人投资款人民币810万元；2.本案的诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：重审一审法院认定事实不清，适应法律不当。1.双方口头约定合伙，上诉人方已经按照双方的约定向被上诉人汇款合计人民币810万元，被上诉人也确认收到该款项，相对应的，被上诉人负责合伙项目的具体实施，也应该出具证明证实双方合伙项目的真实存在，但被上诉人自始至终均没有出具一份充足合法的证据证实上诉人所出款项的用途以及合伙经营项目的状况。2.重审一审过程中，法院委托深圳市航招工程造价咨询有限公司对三亚综合执法局凤凰大队拆除的位于三亚市××××西线（美丽春天酒店斜对面）建筑工程造价进行了评估鉴定，并以深圳市中级人民法院作出的（2014)深中法民终字第1581号民事裁定书认定此建筑即为双方的合伙项目是非常武断的。首先，上诉人从来不知道此建筑为双方的合伙项目，被上诉人所提交的证据也不指向此建筑就是双方认可的合伙项目，双方还在为合伙项目是否真实存在时，重审一审法院就为双方“指定”了合伙项目，实在有违法律的真实性原则。其次，在重审一审过程中，被上诉人当庭认可其提交鉴定的证据材料为其“事后整理”的，与原审一审所提交的证据材料不一致，重审一审法院不追究被上诉人伪造证据的法律责任，还以此材料作出的评估鉴定作为定案依据，其结果实在难以让人信服。3.上诉人以向人民法院提起诉讼的方式解除了与被上诉人的合伙关系，而非未提出解除合伙关系，重审一审法院在没有查清事实的基础上，一再认为案外人罗某名下的地皮属于上诉人与被上诉人的合伙财产，既没有法律依据，也没有事实依据，因此，其作出的驳回上诉人的全部诉讼请求于法无据。被上诉人钟兴岭、郭秀环对张和平、冼丽芬的上诉答辩称：1.答辩人已提交的证据材料足以证明双方的合伙经营活动中被答辩人投入款项的用途以及合伙经营项目的状况，被答辩人上诉理由不成立。2010年3月，答辩人与被答辩人达成在海南三亚合作建房的口头合作协议。从2010年5月为合作项目购置土地，到2010年6月项目开始施工，再到2011年5月所建房屋被三亚市综合行政执法局予以强制拆除，整个合伙项目的实施及经营过程，答辩人已提供了包括但不限于《土地转让合同书》《建筑施工包工合同书》《行政处罚决定书》以及相关钱款的转账凭证、流水单等证据加以证明。答辩人已提交的证据均为真实、合法、有效的证据且形成证据链条，足以证明合伙项目有关款项的用途和去处，被答辩人上诉理由不成立。2.被答辩人对于合伙经营活动是完全明知的，其是否知情，与实际情况不符，被答辩人上诉理由不成立。第一，答辩人提供的录音证据，以证明被答辩人对于双方合伙项目以及项目的实施情况是完全知情的。从“录音”的内容看，被答辩人对于双方合作的海南项目兴建后又被拆除的情况是完全知悉的，被答辩人在合作项目被拆除前还曾到过现场。被答辩人并未提出证据证明，其与答辩人除重审一审法院认定的“嘉和商务酒店”项目外在海南另有其他合作项目。因此，被答辩人完全否认其对于合作项目的知晓情况，与实际不符，是恶意逃避合伙损失的行为。第二，被答辩人提交的付款记录，亦证明其对于双方合伙项目以及项目的实施情况是完全知情的。在2010年5月12日至2011年3月24日近一年的时间里，被答辩人先后分十次向答辩人支付海南合作项目投资款合计达806.4万元（而非被答辩人主张的810万元）。被答辩人每次支付投资款的时间，都与答辩人举证的合伙经营活动重大事项的发生时间相吻合。可见，被答辩人是按照合作项目的进度支付相应投资款，且在将近一年的时间里，均未对合伙项目及项目的实施情况提出任何异议。综上，被答辩人对于合伙经营活动是完全明知的。3.深圳市航招工程造价咨询有限公司受重审一审法院委托出具的《鉴定报告》依据的鉴定材料是客观真实的，被答辩人的上诉理由不成立。在重审一审的庭审过程中，答辩人对于本案争议合伙项目的建筑成本存在异议，遂向法院请求对该项目工程造价作出鉴定。答辩人当庭表示将向法院提交的全套证据材料作为鉴定依据，包括但不限于建筑施工图纸、《建筑施工包工合同书》、照片、《三亚市综合行政执法局凤凰大队拆除违法建筑记录》等证据材料。前述材料，作为评估鉴定的重要且起决定性作用的依据，均非答辩人单方制作形成。因此，被答辩人的此点上诉理由不成立。答辩人还曾就《鉴定报告》中评估鉴定的面积、单价等相关数据和金额向重审一审法院提出书面异议，认定评估鉴定结果低于合伙项目实际造价。4.登记在罗某名下的土地，是答辩人与被答辩人购买用于合作项目“嘉和商务酒店”的建设。由于该争议土地是村集体土地，答辩人和被答辩人均无法以自己的名义购买，因此，双方决定以答辩人的亲戚海南本地人罗某的名义购买并取得该土地使用权。被答辩人向答辩人银行账户转账中包括了相应的购地投资款。因此该地块属于答辩人和被答辩人的合伙财产，重审一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正合理，请求二审法院予以维持。张和平、冼丽芬向一审法院起诉请求：1.判令被告退回原告投资款人民币810万元；2.本案的诉讼费全部由被告承担。一审法院经审理查明：张和平、冼丽芬系夫妻关系。钟兴岭、郭秀环系夫妻关系。2010年初，钟兴岭向张和平提议在海南合作投资建设房地产项目，双方口头约定：双方各投资50%，最终按各自实际投资比例持有股份。项目具体事项由钟兴岭负责。此后，张和平、冼丽芬先后分十次陆续向钟兴岭汇款合计806.4万元。其中：1.2010年5月12日，冼丽芬通过工行向钟兴岭工行深圳南岭支行账号62×××33转账30万元；2.2010年5月31日，冼丽荷（代张和平付款）通过深圳发展银行向钟兴岭工行深圳南岭支行账号62×××33转账70万元；3.2010年5月31日，冼丽芬通过工行向钟兴岭工行深圳南岭支行账号62×××33转账380万元；4.2010年6月21日，冼丽芬通过深圳发展银行向钟兴岭工行深圳南岭支行账号62×××33转账50万；5.2010年7月5日，冼丽芬通过深圳发展银行向钟兴岭工行深圳南岭支行账号62×××33转账50万；6.2010年7月14日，冼丽芬通过深圳发展银行向钟兴岭工行深圳南岭支行账号62×××33转账264000元；7.2010年7月16日，冼丽芬通过深圳发展银行向钟兴岭工行深圳南岭支行账号62×××33转账50万元；8.2010年11月5日，冼丽芬通过工行向钟兴岭工行深圳南岭支行账号62×××33转账50万元；9.2011年1月17日，冼丽芬通过工行向钟兴岭工行深圳南岭支行账号62×××33转账50万元；10.2011年3月24日，张和平通过工行向钟兴岭工行深圳南岭支行账号62×××33转账50万元。另查明，冼丽芬曾向广州市天河区人民法院提起诉讼【案号：（2012）穗天法民二初字第2298号】，诉请钟兴岭、郭秀环归还2010年5月31日向冼丽芬所借款项380万元及利息，因钟兴岭、郭秀环抗辩该款项系钟兴岭与张和平共同在海南三亚投资建宾馆的一部分投资款，法院以无法说清该款项性质为由,判决驳回了冼丽芬的诉讼请求。在该案中，钟兴岭在答辩时称：根据钟兴岭、郭秀环提供的购地款收据、转账凭证，钟兴岭向土地出让方所购的土地价款为人民币766.5万元，该款项中的380万元来自冼丽芬2010年5月31日所出借的380万元。2010年5月12日转入30万元购地定金，后分五次转入共计250万元用于合作开发的宾馆项目的后期建设开支。此外，张和平还通过自己的账户向钟兴岭支付了150万元的建设投资款。至此，冼丽芬及其丈夫共向钟兴岭转付了810万元，此数额正是其丈夫张和平在与钟兴岭的通话中所提到的无任何书面字据所划入的“800万元”的投资款。还查明，钟兴岭、郭秀环提交的证据显示：1.海坡委会第五小组《证明书》证实转让给罗某的地块系划分给“黎某长”的宅基地，而《土地转让合同书》的出让方却是“羊某广”。2.钟兴岭转账给“陈某勇”695万元，现金给付5万元，钟某转账给“陈某勇”50万元，钟兴岭称“陈某勇”系羊某广的合作人，但未提交证据证实。3.《行政处罚决定书》被处罚人为“建房户主”，无具体名称。4.《建筑施工包工合同书》签订日期为2010年4月28日，而《土地转让合同书》签订日期为2010年5月31日，未落实土地就已签署施工合同，与常理相悖。《建筑施工包工合同书》约定建筑坐落在“海坡加油站旁”，共约8—12层，地点与《土地转让合同书》、《行政处罚决定书》所载地点不符，层数与钟兴岭、郭秀环主张及《建筑工程施工图设计》的七层半不符。5、项目费用开支明细及结算单等均系手写，无经手人签名，无基本的会计账簿、现金收支无任何签领支手续。根据上述事实，一审法院作出（2013）深龙法民一初字第392号民事判决，认为张和平、冼丽芬按照口头合伙协议向钟兴岭、郭秀环提供810万元的巨额合伙出资款，但钟兴岭却违反民事活动应当遵循的诚实信用原则，违反有关合伙人统一管理和使用合伙财产、合伙的经营活动由合伙人共同决定的法律规定，对张和平、冼丽芬出资款的使用情况事先未征得张和平、冼丽芬的同意、事中未向张和平、冼丽芬说明经营情况、事后也未得到张和平、冼丽芬的追认，且自始至终并未提供充足合法的证据证实张和平、冼丽芬所出资款的用途以及合伙经营事业的状况，张和平、冼丽芬有理由相信钟兴岭滥用权利，损害了张和平、冼丽芬的合法权益。张和平、冼丽芬以向人民法院提起诉讼的方式解除了与钟兴岭、郭秀环的合伙关系，依法钟兴岭、郭秀环应当返还张和平、冼丽芬的出资款。钟兴岭、郭秀环反诉张和平、冼丽芬支付拖欠的投资款1187898元及相应利息的请求无事实和法律依据，不予支持。关于返还的数额，钟兴岭、郭秀环在广州市天河区人民法院审理的（2012）穗天法民二初字第2298号冼丽芬与其的民间借贷纠纷一案中答辩承认收到张和平、冼丽芬支付的合伙投资款810万元，其在原审案件中对该事实反悔，但并无充足相反证据推翻，故原审依法认定该项事实。钟兴岭、郭秀环系夫妻关系，本案合伙关系发生在两人婚姻关系存续期间，且钟兴岭没有提交任何证据证明张和平、冼丽芬，钟兴岭、郭秀环明确约定上述债务为个人债务或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形，故上述债务属于钟兴岭、郭秀环的夫妻共同债务，应共同返还。遂判决：一、钟兴岭、郭秀环于判决生效之日起十日内返还张和平、冼丽芬出资款人民币810万元；二、驳回钟兴岭、郭秀环的反诉请求。钟兴岭、郭秀环不服该判决，向深圳市中级人民法院提起上诉，上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.依法改判被上诉人支付拖欠的投资款1187898元及相应利息（利息按银行同期贷款利率计算，从起诉之日起计至实际支付之日止）；4、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。二审法院经审理查明，2010年5月31日，罗某签订《土地转让合同书》，约定土地转让款为766.5万元。冼丽荷（代张和平付款）向钟兴岭银行尾号133账号转账70万元，同日，冼丽芬向钟兴岭银行尾号133账户转账380万元。2010年6月1日，钟兴岭从其银行尾号133账号转账支付695万元。张和平一审中陈述：“2010年5月钟兴岭说要去海南投资一个项目，但没有具体说是什么项目，也没有具体说项目的地点在哪里，也没有约定具体的出资额度，只是说双方各占50%，盈亏也是按50%计算。”钟兴岭一审提交一份电话录音，钟兴岭称：“海南的事，上次发信息给你，说明了情况，海南的工地总建筑面积6800多平方，花了668万，每平方算起来不够950元，……”张和平在录音中对建筑面积、楼层数、工程造价、账务等问题提出异议，表示“拆楼前十几天我还在海南”、“我还抽时间去过现场”张和平称：“如果我不相信你，一个字都没有写怎么会划800多万给你……这个楼被人拆了我们二一添作五，肯定是大家共同承担的，没的说的。”张和平对该录音不予确认，但并未申请鉴定。二审中，钟兴岭申请证人向某、钟某、罗某、陈某1、陈某2出庭作证，欲证明涉案海南项目属张和平与钟兴岭合作兴建。深圳市中级人民法院认为，张和平主张其与钟兴岭合作项目，但对项目是什么，地点在哪儿等都完全不知情，但从钟兴岭提交的电话录音来看，张和平虽对电话中所称工程面积、造价、账务等问题提出异议，但对于合作的海南项目兴建后又被拆除的情况是完全知悉的，其在项目被拆除前还曾到过现场。如果张和平与钟兴岭合作的项目并非钟兴岭在本案所称的“嘉和商务酒店”项目，张和平并未指出其与钟兴岭另有在海南的合作项目，且该项目后来被拆除。张和平与钟兴岭合作项目，虽然出于信任未签订书面合作协议，但从常理而言，在尚不知道项目是什么、地点在哪里的情况下，在数月内向对方转账超过800万元，不符合常理。从张和平付款情况而言，在土地购买合同签订当天张和平指定他人转账巨款给钟兴岭，其后，张和平在数月内陆续转账直到2011年3月最后一笔付款。2011年5月该项目被拆除，张和平的付款时间与工程进度基本吻合。综合以上情况，二审法院认定张和平与钟兴岭合作海南“嘉和商务酒店”项目，张和平对项目内容、地址和主要进展是清楚的，对于双方有争议的造价、账目及实际建筑面积等问题，不影响双方合伙关系的认定。鉴于双方合作的“嘉和商务酒店”已经被拆除，合伙无法继续，对于双方的具体投入、合伙的损失、合伙项目残值，应进行审查和核实，原审错误认定张和平对项目合作的参与情况，未查明合伙投入、损失、残值等情况，属主要事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定：一、撤销深圳市龙岗区人民法院(2013)深龙法民一初字第392号民事判决；二、本案发回深圳市龙岗区人民法院重新审理。在重审过程中，重审一审法院委托深圳市航招工程造价咨询有限公司对三亚综合执法局凤凰大队拆除的位于三亚市××××西线（美丽春天酒店斜对面）建筑工程造价进行了评估鉴定，鉴定结论为：1.包工合同内部分135.52万元；2.已完毛坯房标准的材料费3366880.8元；3.已完工程单独分包部分1615400.16元；4.未完工程材料费部分2350259.52元。总共合计造价为8687740.32元。钟兴岭、郭秀环钟兴岭支付了鉴定费88300元。钟兴岭、郭秀环确认罗某名下的位于海坡“美丽春天酒店”斜对面的土地及东至浦俏交界、南接国道公路绿化带、西至甫金桃、北至界桩，面积2100平方米的土地使用权属于双方购买的合伙财产，该土地的实际使用权归张和平、冼丽芬和钟兴岭、郭秀环共同所有，双方各占50%，该土地为集体土地用地，现无法办理土地所有权证。重审一审法院认为，公民可以按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，共同参与盈余分配，共同承担风险损失。张和平、冼丽芬和钟兴岭、郭秀环确认双方存在口头合伙协议，虽然双方口头约定各占50%，但钟兴岭、郭秀环在答辩意见中确认最终按各自实际投资比例持有股份，故对于钟兴岭、郭秀环要求张和平、冼丽芬支付拖欠的投资款的反诉请求，法院不予支持。张和平、冼丽芬、钟兴岭、郭秀环之间的合作项目经深圳市中级人民法院作出的（2014）深中法民终字第1581号民事裁定书，已认定为是被海南三亚综合执法局凤凰大队拆除的位于三亚市××××西线（美丽春天酒店斜对面）的“嘉和商务酒店”，经法院委托评估鉴定，该工程的造价为8687740.32元。双方的合伙财产除已拆除的“嘉和商务酒店”外，还包括双方购买的罗某名下的位于海坡“美丽春天酒店”斜对面、面积2100平方米的土地使用权，该土地的购买价格为766.5万元。现张和平、冼丽芬要求退回投资款，解除双方的合伙关系，应对合伙期间投入和积累的财产及债权债务进行分割。因该土地现无法转让，也无法办理土地产权证，钟兴岭、郭秀环不同意张和平、冼丽芬退出双方的合伙关系，且张和平、冼丽芬对该土地的现值也未申请评估，故对于张和平、冼丽芬要求钟兴岭、郭秀环退回投资款810万元的诉求，法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条、第47条、第50条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决：驳回张和平、冼丽芬的全部诉讼请求；驳回钟兴岭、郭秀环的全部反诉请求。本案案件受理费68500元、财产保全费5000元（张和平、冼丽芬均已预缴），由张和平、冼丽芬承担；反诉费15491元（钟兴岭、郭秀环已预交），由钟兴岭、郭秀环承担。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为涉案被拆除的建筑是否就是上诉人与被上诉人合作的项目，如果是，上诉人要求返还投资款是否应予支持。本院认为，根据被上诉人提交的录音证据，上诉人对于合伙项目被拆除的事实是明知的，其虽然否认本案被拆除的建筑就是双方合伙项目，但不能举证证明双方还有其他被拆除的合伙项目。原审法院认定本案被城管部门拆除的违法建筑就是双方合作项目，认定事实无误，本院予以确认。上诉人要求解除合伙，退还投资款，因合伙项目目前已经被拆除，实质上无法达成合伙目的，上诉人要求解除合伙，应予准许。上诉人主张退还款项，需首先确定双方合伙支出和残值，结合双方实际已出资额再行判断是否需要返还。从现已查明的事实来看，目前双方合伙的剩余财产主要包括了当初以766.5万元购买的土地使用权，鉴于上诉人未申请对该地块使用权的价值进行评估，双方亦未就该地块现值达成一致，无法确定合伙残值，亦相应无法计算出被上诉人是否需要返还上诉人款项。原审据此认定上诉人要求返还合伙款项的请求缺乏依据，不予支持，认定无误，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11900元，由上诉人张和平、冼丽芬负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  陈 亮审判员  伍 芹二〇一七年十月十六日书记员  聂 玮附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。