浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0282刑初1726号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人曾忠凡，家住祁门县。1994年6月因犯盗窃罪、强奸罪被安徽省石台县人民法院判处有期徒刑五年。现因涉嫌犯盗窃罪于2017年4月7日被慈溪市公安局刑事拘留，同月21日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2017）1685号起诉书指控被告人曾忠凡犯诈骗罪，于2017年11月8日向本院提起公诉，并建议对本案适用简易程序审理。本院于同日立案。经审理，认为本案不宜适用简易程序审理，故于同月27日转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。浙江省慈溪市人民检察院检察员吕丛杰出庭支持公诉，被告人曾忠凡到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
2017年2月22日，被告人曾忠凡以打牌为由，虚构自己会带朋友一同参与的事实，并约定由被害人杨某1暂出本金。后被告人曾忠凡约被害人杨某1至慈溪市古塘街道天和酒店801房间，并谎称自己的朋友会马上到房间来，向被害人杨某1索要本金，被害人杨某1信以为真，遂将14000元现金交给被告人曾忠凡，被告人曾忠凡取得上述钱款后借故离开。
到案后，被告人曾忠凡如实供述了上述犯罪事实。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人曾忠凡以非法占有为目的，诈骗公私财物，数额较大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人曾忠凡能如实供述自己的罪行。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定，予以惩处。
根据以上犯罪事实及情节，公诉机关建议对被告人曾忠凡的量刑幅度为有期徒刑八个月至有期徒刑一年二个月，并处罚金。
被告人曾忠凡对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，并表示自愿认罪。
经审理查明：
2017年2月22日，被告人曾忠凡为达到不法目的，与被害人杨某1口头约定，由被告人曾忠凡约朋友过来一起打牌赌博，由被害人杨某1向其提供本金，虚构共同实施诈赌行为。当晚，被告人曾忠凡联系被害人杨某1，后与被害人杨某1等人一起来到慈溪市古塘街道天和酒店801房间，被告人曾忠凡谎称其朋友马上会到房间来，并向被害人杨某1提出事先把打牌的本金给其，被害人杨某1信以为真，遂将14000元现金交给被告人曾忠凡，被告人曾忠凡取得上述钱款后，趁被害人杨某1不备之际，即逃离现场。
被告人曾忠凡到案后，如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，有公诉机关向法庭提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证明：
1.被害人杨某1的陈述，证明：其是做服装布料生意的。其认识一个朋友叫“光头”，他来慈溪很多年了，还和一个本地女人结了婚，其也相信他。2017年2月22日晚上18时16分，“光头”打其电话，说他在天和大酒店洗澡，让其过去谈水产生意。后其与其朋友邓某一起来到天和大酒店，“光头”穿着浴衣出来接其，后他走到前台开了一个房间，房间号是801，“光头”说他没有带钱，其就付了800元。“光头”说他与几个做水产的朋友还在洗澡，他去接他的朋友过来，其就与邓某一起到801房间等他。大概过了半小时，“光头”一个人回到房间，其与“光头”就一起谈水产生意了。邓某到房间外面去打电话了。“光头”问其做生意有没有钱，其把随身携带的包打开，让他看了一下，包里有39000元钱。其和“光头”继续讲话，包就放在床上。后其到卫生间去了约5分钟。等其出来时，“光头”已经不在了，其放在包里的39000元钱也不见了。其先打邓某的电话让他过来，后其二人就从房间追出去，但一直追到大厅，也没有看到“光头”的人。其又打“光头”的电话，但打了好几个也没有打通。后其就报了110。这39000元钱中，其中，其在2017年2月22日18时37分从胜山大道的中国农业银行ATM机取款17000元，其自己原来有3000元现金，还有20000元其是向邓某借的。在“光头”开房间时，其从钱包里面拿了1000元钱，房费付了800元，还有200元是放在钱包内的小夹层里了，房间是“光头”登记的。其被偷的钱一共有39叠，每叠为1000元，是用100元人民币夹住的，其中一捆为20000元是20叠，还有一捆为19000元是19叠，分别用橡皮筋捆着的。
2.证人邓某的证言，证明：2017年2月22日下午，杨某1与其进行联系，说他要向其借20000元钱去做水产生意，其表示同意。当天傍晚，其驾车来到胜山二灶桥上，并把20000元钱借给杨某1，杨某1自己包里也有20000元。后其和杨某1一起来到天和酒店与一个叫“光头”的朋友见面，“光头”订了一个801房间，杨某1交了800押金。其三个人到801房间后，其在里面待了一会就去消防通道里抽烟了。过了一会，杨某1打其电话问其有否看到“光头”，其说没有，杨某1说他包里的钱被“光头”拿走了，其与杨某1一起追到一楼大厅也没有追上“光头”，杨某1打“光头”的电话，但“光头”没有接，“光头”还把杨某1的电话也拉黑了，杨某1就报警了。其借给杨某1的20000元钱是从吕某2那里借来的，吕某2共给其两叠钱，每叠为10000元，分别是用橡皮筋捆着的。在其和杨某1一起去天和酒店的路上，车是杨某1开的，其坐副驾驶室把其借来的20000元钱数了一下，并把钱分成1000元一叠，每叠用一张100元面值的人民币夹住，杨某1叫其帮忙把他的20000元钱也同样整理了一下，然后，其用橡皮筋把40000元钱分成两捆，每捆20000元钱分别扎了起来。后在天和酒店的房间里，“光头”说起过他在当天下午和做水产生意的老板在一起打牌，其他也没有说。“光头”当着其的面没有说起打牌要给本钱的事情。后来，其到安全通道里去打电话了，他们在房间里面有没有说起其就不知道了。
3.证人吕某2的证言，证明：大概2017年2月22日下午，其朋友邓某打来电话说他要向其借20000元钱，因为其两人关系好，其也没问他干什么去，就答应借钱给他。当天傍晚6点多，其在胜山大桥旁的一个农村商业银行ATM机里分7次取了18000元钱，其自己也有2000元现金。到了傍晚6点30分左右，其在胜山镇二灶村江东路的租房里把20000元钱交给了邓某，邓某是没有写借条的。
4.证人程某的证言，证明：2017年2月22日傍晚，其在豪商汇包厢里喝酒，“光头”给其发微信叫其马上给他打电话，他还告诉其说喉咙要装得粗一点，意思是叫其说话大声一点，其也没多想，就用其自己的手机拨打“光头”号码为137××××7179的手机，其在电话里问“光头”在哪里、在干嘛等内容，“光头”说“我知道了”。“光头”的回复内容与其问他的事完全搭不牢的，后“光头”就把电话挂了。次日凌晨O时左右，其回到孙塘新村与“光头”、杨芳妮三人一起合租的租房里，“光头”已经到租房了，但他还没有睡觉。“光头”拿出一叠钱给其看，其问他这么多钱是从哪里来的，他说是赌场里刚刚赢过来的，并说他马上要离开慈溪去苏州了，但他没有对其说是去干什么的，后其就顾自己睡觉了。到了凌晨3点多，“光头”准备离开租房了，他说是打算坐动车去苏州，走之前还向其拿了一台笔记本电脑。
5.接受证据清单、银行账单明细，证明：（1）吕某2向公安机关提供的其在慈溪农村商业银行账单明细。（2）户名为吕某2、账号为62×××56的慈溪农村商业银行交易明细记录情况，其中，在2017年2月22日，该账户先后7次取现金额共计18000元。
6.短信记录照片，证明：被害人杨某1手机短信显示，其中国农业银行尾号为7075的农业银行卡账户，在2017年2月22日18时37分至40分期间，先后四次取现金额共计17000元。
7.通话清单，证明：被告人曾忠凡使用的号码为137××××7179的手机、被害人杨某1使用的号码为183××××5888、证人程某使用的号码为138××××6433的手机通话情况，其中，被告人曾忠凡在2017年2月22日与被害人杨某1、证人程某分别有通话的情况。
8.辨认笔录及照片，证明：被害人杨某1、证人邓某、程某分别对被告人曾忠凡进行辨认的相关情况。
9.抓获经过，证明：2017年4月7日下午，苏州市公安局相城分局民警在巡逻过程中，将已被上网追逃的犯罪嫌疑人曾忠凡抓获归案。
10.身份证明，证明：被告人曾忠凡的身份情况。
11.被告人曾忠凡在公安侦查阶段的供述，供认：其的手机号码是137××××7179，其的微信用的也是这个号码。2016年11月底12月初，其和“文某”（指被害人杨某1）等人一起说起过打牌的事，这次其说要打牌打一次，并由其负责带人来，由“文某”负责提供本钱，但实际上其并不打算把人带过来，其只是因为之前打麻将输了七八千元钱，所以其想要把“文某”给其的本钱“吃掉”后拿钱走人。2017年2月22日晚上6点多，其到天和酒店三楼洗澡后正在休息，并通过微信联系“文某”，问他是不是过来，并说由其把朋友叫过来一起赌“牛哄哄”，并把其朋友的钱“吃掉”，所得的钱其与“文某”一人分一半。当晚八九点钟，“文某”带了一个朋友到了天和大酒店后，“文某”开了一个房间，房间号为801，该房间内有床、电脑和麻将桌等，房间分内外两间，开房登记使用的是其捡来的一张名为张强的身份证。其到801房间时，“文某”和他朋友已经在房间里了，其说其朋友快要过来了，并让“文某”先把本钱给其，“文某”从他的包里拿出14000元钱交给其。当时，其与“文某”坐在外面的房间。坐了一会后，“文某”的朋友就到走廊里去打电话了，其也到走廊里去接听电话，后其又回到麻将桌旁边。之后，其老婆程某打电话过来意思叫其可以回家了，其就拿着14000元钱离开了。其在路上走了10多分钟后，“文某”打其电话，刚开始其接听了“文某”的电话，“文某”让其回房间去，其说马上会过去的，后其不愿意接听他的电话，就将手机开启了免扰模式。其回到孙塘新村的租房后，就睡觉了。到了第二天或第三天，其又使用张强的身份证坐动车到江苏省苏州市去找朋友。其和“文某”没有说过生意上的事情。双方也没有债务纠纷。“文某”给其的14000元钱，是叫其先拿着一起打“牛哄哄”用的，其是没有盗窃的。在这笔钱中，有10000元是用橡皮筋扎好，其余4000元是每一千元分别用钱夹住并分开的，其拿到钱后先坐了一会，后其假装打电话去接朋友，就趁机走掉了。
关于本案的定性问题。经审理认为，在公诉机关提供的现有证据中，被害人杨某1向公安机关报案称，其与被告人曾忠凡相约与他人一起谈水产生意，后被告人曾忠凡趁其不备将其包里的39000元现金窃走。被告人曾忠凡到案后供述，其与被害人杨某1相约与他人一起赌“牛哄哄”，被害人杨某1自愿将14000元本钱交给其用于赌博，但其没有实施盗窃。涉案相关证人证言等证据，均不能证明被告人曾忠凡有否从被害人杨某1包里窃取现金。现公诉机关根据就低认定的原则，认定涉案14000元款项由被害人杨某1自愿交给被告人曾忠凡用于与他人一起打牌。本案中，按照被告人曾忠凡的供述，在其向被害人杨某1虚构事实后，被害人杨某1将涉案款项自愿向其交付后，但该涉案款项仍在被害人杨某1的控制之下，后被告人曾忠凡趁被害人不备之际携款逃离现场，明显违反了被害人将涉案款项交付给其的最初意愿，并使该款项脱离了被害人的实际控制。因此，该行为并不符合诈骗罪中被害人已对财产自愿作出“处分”的核心要件。从事个案件发生的经过来看，被告人曾忠凡以打牌为名，让被害人杨某1自愿交付涉案款项，其主观意图是为其实施后一个盗窃行为创造了有利条件，其客观上具有秘密窃取他人财物的特征，故对其应以盗窃罪论处。公诉机关指控被告人曾忠凡的罪名不当，本院予以纠正。
本院认为，被告人曾忠凡以非法占有为目的，秘密窃取公民财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人曾忠凡到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。被告人曾忠凡的其余违法所得，继续予以追缴，退赔被害人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人曾忠凡犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月7日起至2018年5月6日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
二、被告人曾忠凡的违法所得，继续予以追缴，退赔被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许 越 骋
人民陪审员 史 亚 仙
人民陪审员 沈 彩 娣
二〇一七年十二月十二日
书 记 员 胡嘉婷（代）
附：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。