中华人民共和国广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）粤高法民三终字第281号上诉人（原审被告）：中山市泰宝电子科技有限公司，住所地：中华人民共和国广东省中山市横栏镇永兴工业区富横北路沥边路路保绿纸业有限公司右侧第三栋首层之一。法定代表人：赵旭，该公司总经理。委托诉讼代理人：温灵军，广东邦杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李善平，广东邦杰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张永红，男，1970年7月1日出生，汉族，系江门市新会区大鳌镇创优电子厂厂长，现住中华人民共和国广东省中山市。委托诉讼代理人：温灵军，广东邦杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李善平，广东邦杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：斯平玛斯特有限公司（SPINMASTERLTD），住所地：加拿大安大略省多伦多市佛朗特街西450号M5V1B6（450FRONTSTREETWEST，TORONTO，ONTARIOM5V1B6）。法定代表人：克里斯·哈尔斯，该公司副总裁兼法务总监。委托诉讼代理人：翁莉，北京市路盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘世杰，北京路盛（上海）律师事务所律师。上诉人中山市泰宝电子科技有限公司（以下简称泰宝公司）、张永红因与被上诉人斯平玛斯特有限公司（以下简称斯平玛斯特公司）侵害实用新型专利权纠纷（专利号：ＺＬ20132036××××.5）一案，不服中华人民共和国广东省中山市中级人民法院（2014）中中法知民初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰宝公司、张永红上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回斯平玛斯特公司全部诉讼请求；2.由斯平玛斯特公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由如下：一、被诉侵权产品并未落入涉案专利的保护范围。（一）被诉侵权产品与涉案专利采用了不同的技术方案，不同的技术手段，实现不同的功能，达到不同的效果。涉案专利采用的是腰部的第一推进器和臀部的第二推进器轴分别独立旋转驱动的技术手段，实现提供垂直升力和不定向转动摩擦力的技术功能，以达到玩偶垂直升降，并且在飞行过程中玩偶上体部分和下体部分独立于腰部和臀部作随机不定向缓慢旋转的技术效果。被诉侵权产品采用设在腰部的两组可下垂的转动片连动旋转驱动的技术手段，实现提供垂直升力和定向转动摩擦力的技术功能，以达到玩偶垂直升降过程中平稳飞行，并且在飞行过程中玩偶整体定向缓慢旋转的技术效果。（二）被诉侵权产品与涉案专利相比缺少5项技术特征，分别是：1.涉案专利中体部分包括腰部和臀部，被诉侵权产品为中体部分包括两组可下垂的转动片，下体部分包括臀部和下肢；2.涉案专利的腰部和臀部安装为绕中轴独立旋转，所述腰部和臀部的独立旋转独立于中轴的旋转，而被诉侵权产品的驱动电机驱动中体部分的第一组可下垂的转动片绕中轴旋转，同时连动中体部分第二组可下垂的转动片进行反方向的绕中轴旋转，第一组可下垂的转动片和第二组可下垂的转动片绕中轴是同时连动的，二者不能分开各自独立绕中轴旋转；3.涉案专利提供促使臀部在与第一旋转方向相反的第二旋转方向旋转的反向旋转力到臀部，而被诉侵权产品的驱动电机不向臀部提供反向旋转力，臀部与下肢固定，不转动；4.涉案专利的中轴保持独立于腰部和臀部的旋转，而被诉侵权产品的中轴不独立转动；5.涉案专利的臀部包括至少两个与其连接并且沿其径向向外延伸的二级推进器轮叶，而被诉侵权产品的臀部没有与其连接的二级推进器轮叶。上述不同的技术特征通过不同的技术方案实现不同的技术效果，不构成等同。二、原判决认定的赔偿金额于法无据。被诉侵权产品是由REHCO设计，并由碧克有限公司（以下简称碧克公司）交给新会区大鳌镇创优电子厂（以下简称创优厂）加工、试产，成品数量少，没有一只成品流出工厂，不存在销售行为。斯平玛斯特公司答辩称，泰宝公司、张永红的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。斯平玛斯特公司于2014年4月10日向原审法院提起诉讼，请求法院判令泰宝公司、张永红：1.立即停止生产、销售侵害涉案专利的侵权产品，并销毁库存侵权产品及其半成品和专用模具；2.赔偿经济损失及为制止侵权所支出的合理费用（包括调查费、公证费、差旅费、律师费等）共计人民币30万元；3.承担本案诉讼费用。原审法院经审理查明：涉案专利系专利号为ＺＬ20132036××××.5、名称为“飞行玩偶”的实用新型专利，专利权人系斯平玛斯特公司，申请日为2013年6月21日，授权公告日为2013年11月20日。2014年2月18日，根据斯平玛斯特公司的请求，国家知识产权局出具了涉案专利评价报告，初步结论为涉案专利的全部权利要求1-14未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。庭审时，斯平玛斯特公司明确其请求保护涉案专利的范围为权利要求7。而权利要求7为权利要求1的从属权利要求，其中权利要求1的内容为：飞行玩偶，其包括：主体，主体包括上体部分、下体部分和中体部分，中体部分包括腰部和臀部；中轴，其位于主体的中心轴线，中轴的第一端固定到上体部分，相对的中轴的第二端固定到下体部分；用于驱动转子组件的驱动电机，该转子组件包括至少两个用于为飞行玩偶提供气动升力的主推进器轮叶，该转子组件设置于腰部；用于运行驱动电机的电源；用于调节驱动电机的运行的控制系统；其中，腰部和臀部安装为绕中轴独立旋转，所述腰部和臀部的独立旋转独立于中轴的旋转；其中，运行驱动电机以在第一旋转方向驱动转子组件和腰部，从而提供促使飞行玩偶飞行的气动升力，此外还提供促使臀部在与第一旋转方向相反的第二旋转方向旋转的反向旋转力到臀部；和其中中轴保持独立于腰部和臀部的旋转。权利要求7的内容为：根据权利要求1所述的飞行玩偶，其中臀部包括至少两个与其连接并且沿其径向向外延伸的二级推进器轮叶。2014年4月4日，根据斯平玛斯特公司的申请，上海市黄浦公证处委派公证员范志佳、沈俊敏，与斯平玛斯特公司委托的代理人陈晓明一起来到位于广东省江门市新会区大鳌镇的创优厂，并由陈晓明对该厂的外观现状及厂内现场进行了拍照。期间，一位自称是泰宝公司销售经理刘俊的女士先向陈晓明介绍了工厂和产品的情况，并向陈晓明提供了其名片及产品宣传册各一份，陈晓明同时也对现场的对话进行了录音。之后，陈晓明对该录音进行了整理，并制作了《现场录音节录》（共五页）。上海市黄浦公证处的公证员对上述过程进行了现场监督。2014年4月8日，上海市黄浦公证处出具了（2014）沪黄证经字第3672号公证书。斯平玛斯特公司也于2014年5月19日向该公证处交纳了公证费人民币6000元。根据该公证书所附照片，在创优厂的厂牌上，标注有泰宝公司的注册商标等。斯平玛斯特公司在向原审法院提起诉讼的同时，还提出了证据保全申请，请求原审法院查封或扣押泰宝公司及张永红经营的创优厂涉嫌侵权的产品等。原审法院据此作出（2014）中中法知民初字第77-1号民事裁定书，并依法从创优厂扣押了涉嫌侵权的产品共两个。同时，在原审法院的调查中，泰宝公司的股东赵旭及创优厂的厂长华强均认可原审法院扣押的被诉侵权产品是由泰宝公司委托创优厂加工的，且是由泰宝公司提供零配件给创优厂的。而且，经原审法院在创优厂现场进行清点，被诉侵权产品的成品有360个、半成品或废品有320个，以及被诉侵权产品的配件即上身前壳4720个、上身后壳6825个、下身前壳1964个、下身后壳1764个、桨叶4560个、翅膀500个，还有产品使用说明书两包。对于原审法院保全的两个被诉侵权产品，双方均认可其技术特征相同。张永红也认可该被诉侵权产品是其试产的，但提出还没有销售。泰宝公司则否认被诉侵权产品与其有关。经原审法院庭审核查，被诉侵权产品为一飞行玩偶，系由多个配件组装而成的。经庭审解剖被诉侵权产品，其结构特征如下：1、主体包括上体部分、下体部分和中体部分，中体部分包括腰部和臀部；2、中轴位于主体的中心轴线，中轴的第一端固定到上体部分，相对的中轴的第二端固定到下体部分；3、用于驱动转子组件的驱动电机，该转子组件包括至少两个用于为飞行玩偶提供气动升力的主推进器轮叶，该转子组件设置于腰部；4、用于运行驱动电机的电源；5、用于调节驱动电机的运行的控制系统；6、腰部和臀部安装为绕中轴独立旋转，腰部和臀部的独立旋转独立于中轴的旋转；7、运行驱动电机以在第一旋转方向驱动转子组件和腰部，从而提供促使飞行玩偶飞行的气动升力，此外还提供促使臀部在与第一旋转方向相反的第二旋转方向旋转的反向旋转力到臀部；8、中轴保持独立于腰部和臀部的旋转；9、臀部包括至少两个与其连接并且沿其径向向外延伸的二级推进器轮叶。针对被诉侵权产品与涉案专利权利要求1、7在内部结构特征上的异同，斯平玛斯特公司认为二者内部结构特征是相同的；泰宝公司、张永红则认为二者在内部结构特征上存在如下区别：涉案专利权利要求1、7的技术方案被诉侵权产品的技术方案1中体部分包括腰部和臀部中体部分包括腰部和旋片，下体部分才包括有臀部2转子组件设置于腰部；转子组件设置于腰部和旋片两处地方3腰部和臀部安装为绕中轴独立旋转，腰部和臀部的独立旋转独立于中轴的旋转：腰部、旋片与中轴之间存在齿轮啮合关系，是相互联动的，不是独立旋转的关系。另外，臀部固定在中轴上与腿部形成一体，无法旋转4运行驱动电机以在第一旋转方向驱动转子组件和腰部，从而提供促使飞行玩偶飞行的气动升力，此外还提供促使臀部在与第一旋转方向相反的第二旋转方向旋转的反向旋转力到臀部通过驱动电机输出轴同时驱动腰部和旋片，腰部和旋片均是主动驱动，并不存在提供促使臀部在与第一旋转方向相反的第二旋转方向旋转的反向旋转力到臀部5臀部包括至少两个与其连接且沿其径向外延伸的二级推进器的轮叶（没有）另查：庭审中，张永红提出被诉侵权产品是碧克公司委托其生产的。为此，张永红向原审法院提供了被诉侵权产品外包装图片、碧克公司的工商登记资料、SaulBJodel名片以及被诉侵权产品的创作、设计资料等。对于上述证据材料，张永红表示被诉侵权产品外包装图片是其自拍的，碧克公司的工商登记资料是其从网上打印的，SaulBJodel名片以及被诉侵权产品的创作、设计资料是碧克公司给的。经查，上述被诉侵权产品外包装图片、SaulBJodel名片以及被诉侵权产品的创作、设计资料，均是外文资料。碧克公司的工商登记资料显示，碧克公司为在香港特别行政区注册的私人股份有限公司，成立于2011年10月26日。诉讼中，张永红提出其已于2014年5月22日就涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会提出了无效宣告请求，并已被国家知识产权局受理，故请求中止对本案的诉讼。经查，国家知识产权局专利复审委员会已于2014年5月22日受理了张永红提出的无效宣告申请。审理中，张永红曾在提交答辩状期间对本案管辖权提出异议，认为其经营的创优厂的注册登记地和实际经营场所均是在江门市新会区，故请求原审法院将本案移送至有管辖权的江门市人民法院审理。经审查，原审法院于2014年5月29日依法裁定驳回了张永红对本案管辖权提出的异议。又查：斯平玛斯特公司在提起本案诉讼的同时，还以本案被诉侵权产品侵害其著作权为由，对泰宝公司、张永红向原审法院提起了另一诉讼【案号为（2014）中中法知民初字第76号】。斯平玛斯特公司还提出其为本案维权及诉讼，还支付翻译费人民币789元，资料查询费人民币1900元，差旅费人民币12563元，并提交了相应票据。斯平玛斯特公司提出泰宝公司、张永红已销售了被诉侵权产品，泰宝公司、张永红不予认可，斯平玛斯特公司也没有提供证据予以证实。对于要求泰宝公司、张永红赔偿的经济损失，斯平玛斯特公司没有提供相关证据予以证实，但请求由原审法院依法予以酌定。对于要求泰宝公司、张永红销毁的用于生产侵权产品的模具，斯平玛斯特公司没有提供证据证明该模具为专用模具。根据斯平玛斯特公司提供的由广东省经济和信息化委员会主管、广东省玩具协会主办，并于2013年10月8日出版的2013年第10月号《中外玩具制造》杂志（国内统一连续出版物号为CNN-1609／TS，国际标准连续出版物号为ISSN1672-8564），涉案专利产品曾被零售商沃尔玛票选为20款2013年圣诞热门玩具之一，以及被玩具专卖连锁玩具反斗城公布为玩具反斗城15款2013年圣诞热门玩具之一。在该杂志登载的相关内容上，还附有依据本作品制作的产品图片。再查：泰宝公司成立于2007年5月8日，注册资本为人民币50万元，股东分别是葛绯、赵旭，经营范围是研究、开发、生产、销售玩具、照明灯具、航空模型、电子产品、模具、货物及技术进出口。创优厂是张永红于2014年1月13日投资经营的个体工商户，经营范围是生产、加工电子、玩具产品。原审法院认为：斯平玛斯特公司是专利号ＺＬ20132036××××.55、名称为“飞行玩偶”实用新型专利的权利人，具有本案诉讼主体资格，且涉案专利现处于有效状态，依法应受法律保护。根据双方的诉辩陈述，本案争议焦点一是被控侵权产品是否落入了涉案专利的保护范围；二是本案的民事责任应如何承担；三是本案经济损失的赔偿数额应如何确定。关于争议焦点一，即被控侵权产品的技术特征是否落入涉案专利的保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围……”该法第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”本案中，斯平玛斯特公司主张其请求保护的是涉案专利的权利要求7，而权利要求7是权利要求1的从属权利要求。因此，涉案专利的保护范围，是1＋7的技术方案。基于此，可将涉案专利的技术特征分解为：A、飞行玩偶，主体包括上体部分、下体部分和中体部分，中体部分包括腰部和臀部；B、中轴，其位于主体的中心轴线，中轴的第一端固定到上体部分，相对的中轴的第二端固定到下体部分；C、用于驱动转子组件的驱动电机，该转子组件包括至少两个用于为飞行玩偶提供气动升力的主推进器轮叶，该转子组件设置于腰部；D、用于运行驱动电机的电源；E、用于调节驱动电机的运行的控制系统；F、腰部和臀部安装为绕中轴独立旋转，所述腰部和臀部的独立旋转独立于中轴的旋转；G、运行驱动电机以在第一旋转方向驱动转子组件和腰部，从而提供促使飞行玩偶飞行的气动升力，此外还提供促使臀部在与第一旋转方向相反的第二旋转方向旋转的反向旋转力到臀部；H、中轴保持独立于腰部和臀部的旋转；I、臀部包括至少两个与其连接并且沿其径向向外延伸的二级推进器轮叶。将被控侵权产品与涉案专利权利要求1的各项技术特征逐一进行比对，被诉侵权产品的技术特征1、2、3、4、5、6、7、8、9分别和涉案专利权利要求1的技术特征A、B、C、D、E、F、G、H、I相同。而张永红提出的被诉侵权产品与涉案专利的区别特征，并不存在，原审法院对此不予采纳。由此可见，被诉侵权产品全面覆盖了涉案专利权利要求7的保护范围，完全落入了涉案专利权利要求7的保护范围，构成对涉案专利权的侵害。关于争议焦点二，即本案的民事责任应如何承担的问题。本案被诉侵权产品是原审法院在张永红经营的创优厂查扣的。虽然张永红抗辩提出被诉侵权产品是碧克公司委托其生产的，但其向原审法院提交的SaulBJodel名片以及被诉侵权产品的创作、设计资料均是在香港特别行政区形成的，依法应当履行相关的证明手续。但是，张永红并没有为该证据办理相关的证明手续，故不能作为认定张永红主张事实的依据。而且，被诉侵权产品外包装图片、SaulBJodel名片以及被诉侵权产品的创作、设计资料均是外文书证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第二款“提交外文书证，必须附有中文译本”的规定，张永红应向原审法院提交中文译本，但其并没有提交，该证据亦不能作为认定张永红主张事实的依据。故原审法院对张永红的该抗辩主张不予采纳。庭审中，泰宝公司主张被诉侵权产品与其无关。但是，在原审法院的调查中，泰宝公司的股东赵旭及创优厂的厂长华强均认可被诉侵权产品是由泰宝公司委托创优厂加工的，且是由泰宝公司提供零配件给创优厂的。同时，在创优厂的厂牌上，标注有泰宝公司的注册商标等。因此，原审法院对泰宝公司的该抗辩主张也不予采信。结合泰宝公司和张永红经营的创优厂工商登记的经营范围，原审法院认定泰宝公司和张永红为共同侵权人，即被诉侵权产品应为泰宝公司和张永红经营的创优厂共同所生产，泰宝公司和张永红均应承担本案相应的民事责任。关于争议焦点三，即本案经济损失的赔偿数额应如何确定的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，在权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的情况下，斯平玛斯特公司请求原审法院适用《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定确定赔偿数额，符合法律规定，原审法院予以采纳。综合考虑涉案专利为实用新型专利、泰宝公司及创优厂的经营规模及其存在生产侵权产品的行为，张永红的主观过错，侵权产品的数量、价格、侵权的次数和时间，以及斯平玛斯特公司为本案维权及诉讼而支付的合理费用等因素，原审法院确定泰宝公司、张永红应赔偿斯平玛斯特公司的经济损失（含合理开支）为人民币10万元。至于张永红主张其已就涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会提出了无效宣告请求，本案应当中止诉讼的问题。《最高人民法院关于审理专利权纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，泰宝公司、张永红在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的；……”本案中，根据斯平玛斯特公司提供的国家知识产权局于2014年2月18日出具的涉案专利评价报告，涉案专利的全部权利要求1-14未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。故原审法院对本案不中止诉讼。因此，对张永红提出的本案应当中止诉讼的申请，原审法院不予准许。综上所述，泰宝公司和张永红经营的创优厂的行为已侵害斯平玛斯特公司涉案专利权，依法应承担民事责任。鉴于创优厂系张永红经营的个体工商户，依法本案的民事责任应由泰宝公司和张永红承担。因此，斯平玛斯特公司要求泰宝公司和张永红立即停止生产被诉侵权产品，销毁库存侵权产品及其半成品，并赔偿经济损失及合理开支，原审法院予以支持。虽然斯平玛斯特公司没有提供证据证明泰宝公司、张永红存在销售被诉侵权产品的行为，但鉴于生产行为与销售行为的紧密性、因果性，泰宝公司、张永红日后亦不得销售该侵权产品。对于斯平玛斯特公司要求泰宝公司、张永红销毁用于生产侵权产品的模具的问题，由于斯平玛斯特公司没有提供证据加以证明该模具为专用模具，且被诉侵权产品系组装而成的，故原审法院对此不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第七条之规定，判决：一、泰宝公司、张永红自判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵害斯平玛斯特公司专利号为ＺＬ20132036××××.5实用新型专利权的产品，并销毁库存侵权产品及其半成品；二、泰宝公司、张永红自判决发生法律效力之日起十日内赔偿斯平玛斯特公司经济损失（含合理开支）人民币10万元；三、驳回斯平玛斯特公司的其他诉讼请求。如果泰宝公司、张永红未按指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5800元，财产保全申请费人民币2020元，证据保全申请费人民币30元，合计人民币7850元，斯平玛斯特公司负担人民币1750元，泰宝公司、张永红负担人民币6100元。本院二审期间，泰宝公司、张永红提交了以下证据：证据1为美国DES372，277号外观设计专利公告文本及其译本，拟证明该专利公开了涉案专利“转子组件设置于腰部”的技术特征；证据2为美国US7，100，866B2专利公告文本及其译本，拟证明该专利公开了涉案专利“用于调节驱动电机的运行的控制系统”的技术特征；证据3为结构比对示意图，拟证明涉案专利和被诉产品存在重大结构差别；证据4是涉案专利专利权评价报告，拟证明涉案专利的创造性体现于中轴独立于腰部和臀部旋转；证据5是中国200920264132.X号实用新型专利公告文本，拟证明该专利公开了涉案专利“运行驱动电机以在第一旋转方向驱动转子组件和腰部，从而提供促使飞行玩偶飞行的气动升力，此外还提供促使臀部在与第一旋转方向相反的第二旋转方向旋转的反向旋转力到臀部”的技术特征。斯平玛斯特公司对上述证据的质证意见为：认可证据1-2、证据5的真实性和合法性，不认可关联性，泰宝公司、张永红没有提出公开涉案专利全部技术特征的一份现有技术证据，也未提出现有技术抗辩主张，上述证据不足以证明其不侵权。认可证据4的真实性、合法性和关联性，不认可证明目的。不认可证据3的真实性、合法性和关联性，该证据仅是泰宝公司、张永红否认侵权的说明性材料，不能作为认定事实的证据。本院另查明：涉案专利权利证书的说明书记载以下事实：1.说明书中“实用新型内容”记载：二级推进器轮叶可以相对于中心轴线成一定角度地连接到臀部，因此对抗来自主推进器轮叶的下冲气流以提供额外的旋转阻力。2.说明书第22段记载：二级推进器轮叶34不是被驱动的，而是响应于由主推进器轮叶32的旋转产生的旋转力在与腰部18和主推进器轮叶32的旋转方向相反的方向上随臀部20自由旋转。二级推进器轮叶34可以具有如图所示的泪滴或花瓣形状，因此增加了它们的表面面积并提供一些额外的旋转阻力，因此使它们的旋转变慢并增加由主推进器轮叶32产生的升力。3.说明书第29段记载：当转子组件30旋转时，包括二级推进器轮叶34的臀部20，响应于由驱动转子组件30而产生的反向旋转力矩，在与推进器轮叶34的相反方向上以成比例地速率在上轴承63上旋转。当没有任何限制时，二级推进器轮叶34的转速将使得电机的力矩几乎无剩余以提供升力。因此期望减缓二级轮叶的转速以提供增加的升力。这通过增大二级推进器轮叶的尺寸或者通过增加重量，以增加二级推进器轮叶34产生的拖曳力而完成。还可以通过定位轮叶使其相对于图1和图2所示的中心轴线“A”成一定角度来增加拖曳。在这个结构中，来自主推进器轮叶32的下冲气流在二级推进器34上施加额外的反旋转力。4.说明书第34段记载：由驱动主推进器轮叶32产生的反向旋转力矩促使包括二级推进器轮叶34的臀部22以相反的旋转方向在上轴承63上旋转……有时，这两个反向旋转的旋转力将平衡，上体部分12和下体部分14相对于中体部分16保持固定。在其他时候，反向的旋转力中的一个可能大于另一个，上下体部分12、14将在一个或另一个方向缓慢旋转。有时，在飞行玩偶1快速上升或下降过程中，由于反向旋转力的变化，旋转方向可能改变。再查明，被诉侵权产品的技术特征为：1.主体包括上体部分、中体部分和下体部分，中体部分包括两组转动片，下体部分包括臀部和下肢；2.中轴位于主体的中心轴线，中轴的第一端固定到上体部分，相对的中轴的第二端固定到下体部分；3.用于驱动转子组件的驱动电机，该转子组件包括至少两个用于为飞行玩偶提供气动升力的主推进器轮叶，该转子组件设置于腰部；4.用于运行驱动电机的电源；5.用于调节驱动电机的运行的控制系统；6.中体部分的两组转动片绕中轴旋转，两组转动片的旋转独立于中轴的旋转；7.运行驱动电机驱动第一组转动片绕中轴旋转，同时连动第二组转动片进行反方向的绕中轴旋转，两组转动片的旋转为连动旋转；8.中轴保持独立于两组转动片的旋转；9.中体部分的第二组转动片包括至少两个与其连接并且沿其径向向外延伸的二级推进器轮叶。原审法院查明的其余事实，本院依法予以确认。本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。斯平玛斯特公司是名称为“飞行玩偶”、专利号为ＺＬ20132036××××.5的实用新型专利权人，该专利目前处于有效状态，斯平玛斯特公司的合法权利应受法律保护。根据上诉人泰宝公司、张永红和被上诉人斯平玛斯特公司的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、被诉侵权技术方案是否落入涉案专利的保护范围；二、泰宝公司、张永红是否应承担赔偿责任及原判决确定的赔偿金额是否合理。一、关于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利保护范围的问题根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。斯平玛斯特公司请求保护的是涉案专利的权利要求7，而权利要求7是权利要求1的从属权利要求。因此，涉案专利所保护的技术特征可分解为：A、飞行玩偶，主体包括上体部分、下体部分和中体部分，中体部分包括腰部和臀部；B、中轴，其位于主体的中心轴线，中轴的第一端固定到上体部分，相对的中轴的第二端固定到下体部分；C、用于驱动转子组件的驱动电机，该转子组件包括至少两个用于为飞行玩偶提供气动升力的主推进器轮叶，该转子组件设置于腰部；D、用于运行驱动电机的电源；E、用于调节驱动电机的运行的控制系统；F、腰部和臀部安装为绕中轴独立旋转，所述腰部和臀部的独立旋转独立于中轴的旋转；G、运行驱动电机以在第一旋转方向驱动转子组件和腰部，从而提供促使飞行玩偶飞行的气动升力，此外还提供促使臀部在与第一旋转方向相反的第二旋转方向旋转的反向旋转力到臀部；H、中轴保持独立于腰部和臀部的旋转；I、臀部包括至少两个与其连接并且沿其径向向外延伸的二级推进器轮叶。经比对，被诉侵权产品的技术特征包括：1.主体包括上体部分、中体部分和下体部分，中体部分包括两组转动片，下体部分包括臀部和下肢；2.中轴位于主体的中心轴线，中轴的第一端固定到上体部分，相对的中轴的第二端固定到下体部分；3.用于驱动转子组件的驱动电机，该转子组件包括至少两个用于为飞行玩偶提供气动升力的主推进器轮叶，该转子组件设置于腰部；4.用于运行驱动电机的电源；5.用于调节驱动电机的运行的控制系统；6.中体部分的两组转动片绕中轴旋转，两组转动片的旋转独立于中轴的旋转；7.运行驱动电机驱动第一组转动片绕中轴旋转，同时连动第二组转动片进行反方向的绕中轴旋转，两组转动片的旋转为连动旋转；8.中轴保持独立于两组转动片的旋转；9.中体部分的第二组转动片包括至少两个与其连接并且沿其径向向外延伸的二级推进器轮叶。泰宝公司、张永红认为其技术特征1、6、7、8、9未落入涉案专利的保护范围，技术特征2的中轴与玩偶下体部分的连接部位也存在明显区别。首先，关于被诉侵权技术特征7与涉案专利技术特征G是否构成相同或等同的问题。根据涉案权利要求书的记载，涉案专利技术特征G为“运行驱动电机以在第一旋转方向驱动转子组件和腰部，从而提供促使飞行玩偶飞行的气动升力，此外还提供促使臀部在与第一旋转方向相反的第二旋转方向旋转的反向旋转力到臀部”。泰宝公司、张永红认为，根据涉案专利说明书的记载，被诉侵权产品的驱动电机既驱动中体部分的第一组转动片，也同时连动第二组转动片与第一组转动片进行反方向的绕中轴旋转，两组转动片是连动的，均受驱动电机直接驱动，与涉案专利的第一旋转方向为受驱动电机直接驱动、第二旋转方向为不受电机驱动的反向旋转力的技术特征既不相同也不等同。斯平玛斯特公司在庭审中认可说明书实施例的二级推进器轮叶不是被驱动的，与被诉侵权产品的该项技术特征不同，但认为权利要求涵盖了直接驱动和间接驱动两种方式，被诉侵权产品的两组轮叶都是被驱动的方式是本领域技术人员可以想到的等同方式和合理变形。本院认为，首先，从相关表述来看，权利要求书并未对驱动电机如何“提供促使臀部在与第一旋转方向相反的第二旋转方向旋转的反向旋转力到臀部”的具体技术方案、结构进行描述，仅以其在整体技术方案中的作用、功能和效果来对该技术特征进行表述。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第八条的规定，功能性特征，是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征，但本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外。对于权利要求书中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，来确定该技术特征的内容。与说明书及附图记载的实现前款所称功能或者效果不可缺少的技术特征相比，被诉侵权技术方案的相应技术特征是以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的，人民法院应当认定该相应技术特征与功能性特征相同或者等同。因此，功能性特征为说明书和附图描述的实现该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，而非所有能够实现所述功能的实施方式。从涉案专利说明书的记载来看，涉案专利的飞行玩偶臀部包括至少两个与其连接并且沿其径向向外衍生的二级推进器轮叶。该二级推进器轮叶可以相对于中心轴线成一定角度地连接到臀部，因此对抗来自主推进器轮叶的下冲气流以提供额外的旋转阻力。二级推进器轮叶不是被驱动的，而是响应于由主推进器轮叶的旋转产生的旋转力，在与腰部和主推进器轮叶的旋转方向相反的方向上，以成比例地速率，随臀部自由旋转。有时，两个反向的旋转力将平衡，在其他时候，反向的旋转力中的一个可能大于另一个。由于反向的旋转力的变化，旋转方向可能改变。结合上述说明书的和附图的描述可见，涉案专利的运行驱动电机不是直接驱动臀部，其臀部的反向旋转力来源于两个方面，一是在转动惯量守恒的原理下，为平衡主推进器轮叶的旋转而产生的臀部在反方向上以与主推进器轮叶的转动速率成比例的速率旋转，二是臀部安装的二级推进器轮叶对抗来自主推进器轮叶产生的下冲气流旋转从而带动臀部旋转。将被诉侵权产品的该项技术特征与涉案专利进行比对，被诉侵权产品的第二组转动片与第一组转动片为齿轮啮合的关系，在驱动电机直接驱动下，两组转动片同步连动反方向旋转。因此，涉案专利与被诉侵权产品虽然都是利用转动惯量守恒原理实现玩偶在飞行过程中上体和下体部分保持正直，但是两者产生平衡力矩的技术手段存在本质区别，既不相同也不等同。泰宝公司、张永红认为被诉侵权产品的技术特征7与涉案专利的技术特征G既不相同也不等同，于法有据，本院予以支持。因被诉侵权技术方案缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，本院依法认定被诉侵权技术方案未落入涉案专利的保护范围。对被诉侵权技术方案和涉案专利的其他特征是否相同或等同的问题，本院不再评述。由于被诉侵权产品的技术特征不落入涉案专利的保护范围，斯平玛斯特公司关于泰宝公司、张永红侵害其实用新型专利权，应承担停止侵权并赔偿经济损失等民事责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。综上所述，泰宝公司、张永红的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条、第七条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国广东省中山市中级人民法院（2014）中中法知民初字第77号民事判决；二、驳回斯平玛斯特有限公司（SPINMASTERLTD）的诉讼请求。一审案件受理费人民币5800元，财产保全申请费人民币2020元，证据保全申请费人民币30元，合计人民币7850元，二审案件受理费人民币2300元，均由被上诉人斯平玛斯特有限公司负担。中山市泰宝电子科技有限公司、张永红预交的二审案件受理费人民币2300元，本院予以退回，斯平玛斯特有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳二审案件受理费人民币2300元。本判决为终审判决。审 判 长  邓燕辉审 判 员  欧丽华代理审判员  张苏柳二〇一六年十一月十日书 记 员  郭少妍严思敏