四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川民终字第596号
上诉人（一审本诉原告、反诉被告）干桂军，男，汉族。
委托代理人杨灿，四川英睿律师事务所律师。
上诉人（一审本诉原告、反诉被告）杨选菊，女，汉族。
委托代理人杨灿，四川英睿律师事务所律师。
被上诉人（一审本诉被告、反诉原告）成都惠丰型材有限公司，住所地：四川省成都市双流西南航空港经济开发区工业集中发展区。
法定代表人范莉，总经理。
委托代理人杨林，四川博超律师事务所律师。
上诉人干桂军、杨选菊因与被上诉人成都惠丰型材有限公司（以下简称惠丰公司）合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2014）成民初字第1838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月7日受理后，依法组成合议庭于2015年8月10日公开开庭审理了本案。上诉人杨选菊及杨选菊与干桂军的委托代理人杨灿，被上诉人惠丰公司的委托代理人杨林到庭参加了诉讼。审理过程中，干桂军、杨选菊及惠丰公司向本院申请庭外和解，按最高人民法院的相关规定，和解期间不计入审限。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年4月1日，惠丰公司作为甲方（发包方），干桂军、杨选菊作为乙方（承包方），签订《企业承包（租赁）经营合同》，约定：“一、承包期限：自2014年4月1日起至2022年4月1日止，共八年；二、承包租赁费用：第一年160万元，第二年160万元，…；三、甲方发包的经营条件：…4、甲方提供给乙方型材加工设备20条，全套模板加工设备2套以及加工型材的全部配套设备。（以清单为准）；…6、提供现有的生产、销售、库管交由乙方管理。（人事处置权）如需调离员工，乙方需提前通知甲方；…9、现有的原材料、成品、半成品及应收应付账留下，作为乙方流动资金使用。（需双方进行盘库、定价。以库存和发票为准）但该流动资金由甲方负责监管；10、当乙方在扩大再生产资金不足时，甲方提供土地证到金融部门进行有效贷款，但银行的利息、中间的倒贷费用及还贷均由乙方负责。四、乙方承担的经营义务…6、乙方在签订合同后，要注入资金300万元（其中包括租赁费资金）。乙方要根据需要配置相应的模具，其模具所有权归乙方；…7、租赁费每年分两次付给甲方，签订合同后先支付一半，另一半在半年后的第二天支付于甲方。五、违约责任1、乙方要严格按照合同按时缴纳承租费，如果违约甲方有权终止承包合同，并且乙方要赔偿甲方次年全年度的承包费用；…3、承包经营期间，任何一方不能单方提出提前终止合同，如单方提出终止合同需支付给另一方违约金，金额为次年全年度的承包费用。七、其他…2、本合同自双方签字或盖章并缴纳300万元资金后生效。”
2014年3月28日至2014年4月11日，干桂军、杨选菊陆续向惠丰公司支付了300万元。
2014年4月11日至2014年5月15日，干桂军或者杨选菊在惠丰公司37份费用报销单负责人处签字。2014年4月1日、2014年4月11日、2014年4月14日、2014年4月24日，干桂军代表惠丰公司，分别与成都翰桥软件有限公司签订《商品订购合同》，与四川凯本新材料科技有限公司签订《工业品买卖合同》、与四川精雄塑料机械有限公司签订《加工定做合同书》、与四川精雄塑料机械有限公司签订《买卖合同》。
2014年5月17日，干桂军向惠丰公司员工米妤发送手机短信，载“下午我们和米总他们谈了之后，杨和蔡要提出退出，现在所有正在采购的原料，蔡都通知停止送货，所以接下来原料采购这块，我让刘云直接找你，否则会导致断料停产，具体哪些原料需要进货，明天早上我了解之后再告诉你，另这个事情公司其他人员还不知道，我也不会跟任何人说的，希望米姐也要保密。”2014年5月31日，米妤向杨选菊发送手机短信，载“你好杨姐在你经营期间生产的产品最近几天贵州、重庆、山东几个办事处型材都出现质量问题你看怎么办？”
原审诉讼中，惠丰公司表示同意解除《企业承包（租赁）经营合同》。
干桂军、杨选菊一审本诉请求判令：1.解除2014年4月1日《企业承包（租赁）经营合同》；2.惠丰公司返还干桂军、杨选菊300万元，赔偿干桂军、杨选菊损失50万元，支付违约金160万元。惠丰公司一审反诉请求判令：干桂军、杨选菊支付2014年4月1日至2015年3月31日期间的承包（租赁）费160万元，支付违约金160万元，赔偿损失50万元。
原审法院审理认为，惠丰公司与干桂军、杨选菊签订的《企业承包（租赁）经营合同》系双方真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，合法有效。干桂军、杨选菊已于2014年4月1日接管惠丰公司。干桂军、杨选菊主张惠丰公司拒绝移交企业，拒绝履行合同约定的其他义务，证据不足，原审法院不予采纳。干桂军、杨选菊并不享有合同的法定解除权，对其单方要求解除《企业承包（租赁）经营合同》的诉讼请求，原审法院不予支持。
在原审法院2014年12月19日审理过程中，《企业承包（租赁）经营合同》经双方协商解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。干桂军、杨选菊实际承包经营47天（2014年4月1日至2014年5月17日），应支付承租费20.6万元（160万元＊47天／365天），对惠丰公司关于2014年5月18日至2015年3月31日期间承租费的诉讼请求，原审法院不予支持。惠丰公司应当退还干桂军、杨选菊279.4万元（300万元-20.6万元）。
因惠丰公司不存在违约，故对干桂军、杨选菊要求惠丰公司赔偿损失50万元、支付违约金160万元的诉讼请求，原审法院不予支持。干桂军、杨选菊单方提出提前终止合同，存在违约，应当支付违约金160万元。惠丰公司未举证证明其因干桂军、杨选菊的违约行为所遭受的具体损失，故对惠丰公司要求干桂军、杨选菊赔偿损失50万元的诉讼请求，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十八条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、惠丰公司在判决生效之日起十日内返还干桂军、杨选菊279.4万元；二、干桂军、杨选菊在判决生效之日起十日内支付惠丰公司违约金160万元；三、驳回干桂军、杨选菊其他本诉诉讼请求；四、驳回惠丰公司其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费47500元，由原告干桂军、杨选菊负担；反诉案件受理费18200元，由反诉原告惠丰公司负担10330元，反诉被告干桂军、杨选菊负担7870元。
宣判后，干桂军、杨选菊不服，向本院提起上诉。干桂军、杨选菊主要上诉理由为：一、一审判决没有查明案件事实，认定事实错误。具体体现在：（一）一审判决对被上诉人是否已按《企业承包（租赁）经营合同》约定将企业交付给上诉人进行承包经营的事实，明显没有查清。首先，在《企业承包（租赁）经营合同》签订生效后，被上诉人惠丰公司并未向法庭提交有效证据证明其已按合同约定将企业交由上诉人进行承包经营。事实是，在2014年4月1日签订合同至双方就企业按合同条件交付经营谈判破裂之前（即2014年5月17日前），被上诉人一直未能按合同约定将企业交由上诉人进行承包经营。在此期间，上诉人仅仅是为了能促使承包经营合同有效履行和更便于接手企业而做了一些积极准备工作，并未实质性的进入企业进行承包经营。没有进入，也就根本谈不上承包经营。其次，被上诉人惠丰公司在收到上诉人按合同约定支付的300万元资金后，完全掌握着合同履行（即是否将企业按约定交付上诉人进行承包经营）的主动权。由于双方在前期交接准备中，对合同约定的承包条件（如以土地进行900万元贷款义务等）条款发生争议，被上诉人惠丰公司从而就不愿再按已签合同条款约定承包条件将企业进行交付。因此，承包经营合同不能继续履行的原因，是在于被上诉人惠丰公司不愿意按合同约定条件进行交付所致。第三，被上诉人惠丰公司一审庭审所提交的“短信”、“37份费用报销单（2014年4月10日至2014年5月15日）”、“4份订购合同”证据，均不能充分有效地证明其已经按照合同约定履行将厂房设备交付给上诉人承包经营的事实。被上诉人提交的上述证据虽数量多，但归根结底，这些证据也仅仅反映出双方在准备交接阶段中，上诉人对维修检测设备及前期准备过程中所发生的一些零星费用的认可和上诉人本着合理配合原则，在积极准备接手企业进行承包经营。不能仅凭上诉人对一些费用的认可，就认为上诉人已经对企业进行承包经营，也更不能充分有效的证明被上诉人已经按照合同约定条件将企业交付给了上诉人。（二）一审判决认定“上诉人已于2014年4月1日接管惠丰公司”，明显错误。首先，如前所述，本案客观事实是：在双方签订《企业承包（租赁）经营合同》后，由于被上诉人惠丰公司未能按合同约定将企业交付上诉人承包经营，因此，上诉人自始自终都未接管惠丰公司，惠丰公司的经营一直由被上诉人在掌握控制。其次，本案一审中并无任何有效证据证明“上诉人已于2014年4月1日接管惠丰公司”。所谓“上诉人已于2014年4月1日接管惠丰公司”，仅仅是被上诉人特别授权代理人在庭审中的一面之词，根本没有证据予以印证。第三，双方于2014年4月1日才签订《企业承包（租赁）经营合同》，《企业承包（租赁）经营合同》于2014年4月11日才正式生效，在合同未生效之前，上诉人也不可能就“于2014年4月1日接管惠丰公司”。因此，被上诉人惠丰公司一审庭审中陈述“其已于2014年4月1日（即合同签订当日）将厂房设备交付给本诉原告进行承包经营，本诉原告于2014年8月4日（即起诉之时）退出经营”的内容明显矛盾，根本不合常理，也根本不是客观事实。（三）一审判决认定“上诉人提前终止合同，构成违约”，与事实不符，明显错误，且极不公正。本案中，在双方签订《企业承包（租赁）经营合同》后，企业一直由被上诉人掌控，被上诉人掌握着将企业向上诉人进行交付的主动权。上诉人不仅未进行承包经营，反而一直在要求被上诉人按合同约定条件交付企业进行承包经营，正是由于被上诉人惠丰公司拒绝交付的违约行为，才导致上诉人一审中不得已提出解除承包经营合同的诉请。在2014年12月19日案件审理过程中，上诉人也表达了“只要严格执行已签合同确定的承包条件（如以土地抵押提供900万流动资金贷款），合同可以继续履行”的意思表示，但被上诉人仍执意坚持不愿继续履行合同，由此上诉人才同意解除合同。因此，并非是上诉人不愿履行合同而提前终止合同，反而恰恰是被上诉人惠丰公司不愿履行合同。合同不能履行的根本原因也恰恰在于被上诉人恶意不履行合同交付义务所致。一审判决对被上诉人的违约行为未予认定，将上诉人正当的权利主张，认定成违约，让被上诉人在恶意违约情形下，获得上诉人160万元的“违约赔偿”，违背法律的公平原则。二、一审判决在事实认定错误基础上，在举证责任分配和合同违约救济裁判规则方面，适用法律明显错误。（一）一审判决在举证责任分配上明显加重上诉人举证责任，适用法律明显错误。本案纷争产生的根本原因在于被上诉人拒绝按照《企业承包（租赁）经营合同》约定向上诉人履行交付企业进行承包经营所致，一审判决将证明“惠丰公司拒绝移交企业、拒绝履行合同约定义务的不作为行为”的证明责任交由上诉人负责证明，从而以“证据不足，不予采纳”作出裁判，明显违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款关于“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定。本案中，在双方签订《企业承包经营合同》且上诉人按照约定支付300万元资金后，被上诉人惠丰公司则应当提交相应证据来证明其履行合同第三条第3、4、5、6、9、10项约定的义务。特别是要提供充分有效的证据来证明“其已将企业及厂房设备交付给上诉人进行承包经营”的这一关键事实。比如提交双方具体办理交接的手续、移交签收清单等。很显然，被上诉人惠丰公司并未提交此方面证据。客观而言，由于其在收款后本就没有履行合同所约定承诺义务，也就不可能提交相应有效证据来证明。由此，举证不能的法律后果依法应当由被上诉人惠丰公司承担。（二）在被上诉人不按合同约定履行交付义务情形下，按照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条之规定，上诉人有权要求被上诉人承担违约责任并解除合同。一审判决对被上诉人违约行为未予认定，没有客观公正的厘清上诉人行使正当权利的原因，片面的以“上诉人主张并不享有合同的法定解除权”为由，不支持上诉人单方面要求解除《企业承包经营合同》的诉讼请求，应属在未有效查明被上诉人违约事实基础上，对《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条所规定的违约救济规则的适用错误。综上所述，上诉人认为，被上诉人惠丰公司不讲诚信，在上诉人支付的300万元资金后，拒绝履行《企业承包经营合同》约定的交付义务，致使上诉人自始自终未能按合同约定进行承包经营；合同最终不能有效继续履行的责任应系被上诉人的违约行为造成，其应依法承担违约责任，应依法向上诉人返还所收取的300万元资金并按约定承担支付160万元违约金，赔偿上诉人相应资金利息损失。上诉请求为：1.撤销四川省成都市中级人民法院（2014）成民初字第1838号民事判决，依法改判；2.判决被上诉人返还上诉人已支付的价款计300万元；3.判决被上诉人赔偿上诉人损失计50万元；4.判决被上诉人向上诉人支付违约金160万元；5.判决驳回被上诉人全部反诉请求；6.本案全部诉讼费由被上诉人承担。
惠丰公司答辩理由为：一审判决认定的事实是存在的，适用法律也是正确的。干桂军、杨选菊认为双方合同签订之后没有进行实质经营的上诉理由是不成立的，一审中惠丰公司已提交充分证据证明干桂军、杨选菊实际经营生产的事实，进入厂区并对厂区、财务进行完全管控，完全符合厂区生产经营的要素。请求驳回上诉，维持原判。
一审查明事实与本院二审查明事实一致，本院予以确认。
二审中，干桂军、杨选菊向本院提交一份证据，即惠丰公司2014年4月14日形成的《关于管理层分工及人事任命的决定》，载明“1.任命甘桂军同志为公司副总裁兼公司总经理，全面主持公司日常管理工作；2.任命杨选菊同志为公司副总裁，分管公司财务和销售系统”，拟证明当时合同签订后准备交接前惠丰公司为避免员工波动而先任命二人为管理人员，还证明当时作为负责人在费用报销单上签字的原因，是因为合同签订及付了惠丰公司300万元后，惠丰公司让杨选菊签字，杨选菊认为没交接而拒绝签字，对方在履行合同前先聘任干桂军、杨选菊为高级管理人员，因此，干桂军、杨选菊以管理人员身份签费用报销单的。
惠丰公司质证认为：首先，证据是复印件，真实性需要核实；其次，该证据不是新证据，因为它是一审中干桂军、杨选菊就应当知道的事实；第三，该任命决定书是惠丰公司已经按约交付生产厂，并按要求任命其为高管人员，和上诉人陈述的为了生产而任命的不同，它进一步证实惠丰公司交付生产厂的事实，干桂军、杨选菊需要对留守人员进行管理而由惠丰公司给予两人权力。
本院认为，《关于管理层分工及人事任命的决定》虽是复印件，但与干桂军、杨选菊与惠丰公司之间建立租赁关系之事实及干桂军、杨选菊以负责人身份审签费用报销单之事实能相互印证，具有真实性、合法性与关联性，本院予以采信，对于其证明力，本院将结合其他证据予以综合评判。
二审另查明：《企业承包（租赁）经营合同》第四条第6项约定“乙方在签订合同后，要注入资金300万元（叁佰万元整），（其中包括租赁费资金）。乙方要根据需要配置相应的模具，其模具所有权归乙方”；第7项约定“租赁费每年分两次付给甲方，签订合同后先支付一半，另一半在半年后的第二天支付于甲方”。
根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点为：一、惠丰公司是否将企业交付给干桂军、杨选菊经营；如是，应从何时开始计算租赁时间。二、干桂军、杨选菊、惠丰公司是否存在违约行为；如有，应承担什么违约责任。
一、惠丰公司是否将企业交付给干桂军、杨选菊经营；如是，应从何时开始计算租赁时间。
根据干桂军、杨选菊与惠丰公司之间《企业承包（租赁）经营合同》约定，双方当事人建立的是企业经营权租赁关系，惠丰公司应当将企业交给干桂军、杨选菊经营，干桂军、杨选菊应向惠丰公司支付租赁费。《企业承包（租赁）经营合同》第三条约定，惠丰公司应当向干桂军、杨选菊提供大厂房、办公室、型材加工设备、全套模板加工设备等生产场地及设备，同时应将公司的生产、销售、库管交由乙方管理，本案确无双方交接厂房、设备等硬件及管理权的证据，但2014年4月11日至2014年5月15日干桂军或者杨选菊在惠丰公司37份费用报销单负责人处签字的事实，以及2014年4月1日、2014年4月11日、2014年4月14日、2014年4月24日，干桂军代表惠丰公司，对外分别与成都翰桥软件有限公司、四川凯本新材料科技有限公司、四川精雄塑料机械有限公司、四川精雄塑料机械有限公司签订合同的事实，结合2014年5月17日干桂军向惠丰公司员工米妤发送手机短信，2014年5月31日米妤向杨选菊发送手机短信的事实，表明干桂军、杨选菊已实际在惠丰公司开展经营管理活动，惠丰公司应当是已将企业交付给干桂军、杨选菊经营，干桂军、杨选菊关于惠丰公司未将企业交付给其经营的主张与本院查明事实不符，本院依法不予支持。
双方签订《企业承包（租赁）经营合同》的时间是2014年4月1日，《企业承包（租赁）经营合同》第四条第6项约定“乙方在签订合同后，要注入资金300万元（叁佰万元整），（其中包括租赁费资金）。乙方要根据需要配置相应的模具，其模具所有权归乙方”，第7项约定“租赁费每年分两次付给甲方，签订合同后先支付一半，另一半在半年后的第二天支付于甲方”，第七条第2项约定：“本合同自双方签字或盖章并缴纳300万元资金后生效”。干桂军、杨选菊于2014年3月28日至2014年4月11日陆续向惠丰公司支付了300万元，即2014年4月11日才注入完资金300万元，根据双方的约定，《企业承包（租赁）经营合同》应于2014年4月11日才生效。而从干桂军、杨选菊在惠丰公司37份费用报销单负责人处签字的事实，两人也是从2014年4月11开始审签费用报销单，再结合惠丰公司于2014年4月14日形成的《关于管理层分工及人事任命的决定》任命甘桂军为公司副总裁兼公司总经理，全面主持公司日常管理工作，任命杨选菊为公司副总裁分管公司财务和销售系统之事实，可以认定干桂军、杨选菊从2014年4月11日起才开始行使经营管理权，即干桂军、杨选菊实际租赁经营的期限应从该时间开始计算。一审判决认定从2014年4月1日开始计算租赁期限不当，本院予以纠正。因此，干桂军、杨选菊经营管理的期间为2014年4月11日至2014年5月17日，共计37天，干桂军、杨选菊应承担租赁费16.22万元。
二、干桂军、杨选菊、惠丰公司是否存在违约行为；如有，应承担什么违约责任。
对于惠丰公司是否存在违约行为以及是否应承担违约责任，本院认为，虽然干桂军、杨选菊主张惠丰公司没有将企业交付给其经营构成违约，但如前所述，该主张与本院查明事实不符，本院不予支持；因干桂军、杨选菊没有举出证据证明惠丰公司构成违约，对于干桂军、杨选菊提出的惠丰公司支付违约金160万元及赔偿损失50万元的请求，本院亦不予支持。
对于干桂军、杨选菊是否存在违约行为，本院认为，如前所述，惠丰公司已将企业交与两人经营，2014年5月17日干桂军向惠丰公司员工米妤发送手机短信的内容，结合2014年5月17日后干桂军、杨选菊退出企业经营的事实，在没有证据证明惠丰公司构成根本违约的情况下，干桂军、杨选菊退出企业经营的行为，表明干桂军、杨选菊不愿再履行合同，该行为构成违约。根据《企业承包（租赁）经营合同》第五条第3项“承包经营期间，任何一方不能单方提出提前终止合同，如单方提出终止合同需支付给另一方违约金，金额为次年全年度的承包费用”的约定，如单方终止合同，违约方应向守约方支付次年全年度的承包费用，因第二年承包费为160万元，即约定违约金为160万元。惠丰公司一审反诉请求干桂军、杨选菊支付160万元违约金，干桂军、杨选菊主张约定违约金过高，请求予以调减。因惠丰公司未能提供证据证明其具体损失金额，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，根据本案合同履行情况和当事人过错程度，本院酌定干桂军、杨选菊向惠丰公司支付违约金10万元。
基于《企业承包（租赁）经营合同》经协商解除后，惠丰公司应当向干桂军、杨选菊返还300万元，扣减干桂军、杨选菊应承担的租赁费16.22万元和违约金10万元，惠丰公司应当向干桂军、杨选菊返还273.78万元。
综上，原审判决审判程序合法，但部分事实认定不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省成都市中级人民法院（2014）成民初字第1838号民事判决；
二、成都惠丰型材有限公司于本判决生效之日起十日内向干桂军、杨选菊返还273.78万元；
三、驳回干桂军、杨选菊其他诉讼请求；
四、驳回成都惠丰型材有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费47500元，由干桂军、杨选菊承担22001元，成都惠丰型材有限公司承担25499元；反诉案件受理费18200元，由成都惠丰型材有限公司承担16910元，干桂军、杨选菊承担1290元。二审案件受理费38048元，由干桂军、杨选菊承担26531元，成都惠丰型材有限公司承担11517元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗华兰
代理审判员 朱文京
代理审判员 何 杉
二〇一五年十月三十日
书 记 员 ＸＸ东