贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终2095号
上诉人（原审原告）:龙秀德，男，1971年1月9日出生，苗族，贵州省施秉县人，施秉县双井镇把琴村居民，住。
委托诉讼代理人：张启胜，贵州兴黔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:凯里市丽城彩砖厂，住所凯里市靠242厂往开怀方向凯开大道东昇公司空地。
经营者：杨玉华，女,1970年5月18日出生，汉族，四川省绵阳市人，现住凯里市。
被上诉人（原审被告）:龙润堂，男，成年，苗族，贵州省施秉县人，住施秉县。
上诉人龙秀德因与被上诉人凯里市丽城彩砖厂（以下简称丽城彩砖厂）、龙润堂生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服凯里市人民法院（2017）黔2601民初2116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
龙秀德上诉请求：1.对凯里市人民法院（2017）黔2601民初2116号案进行重审或改判；2.改判被上诉人连带赔偿上诉人伤残费106970.48元、医疗费6685.82元、误工费7712.5元、护理费3112.66元、住院伙食补助费3000元、营养费3000元、交通费200元、精神抚慰金8000元，以上共计138689.46元。事实和理由：龙秀德于2016年6月16日受聘于凯里市丽城彩砖厂工作，根据工作安排龙秀德从事拉砖和抬水泥工作。2016年7月7日龙秀德抬水泥上铲车时铲车驾驶员龙润堂开铲车不慎造成铲斗脱落压伤龙秀德，造成龙秀德受伤住院。根据上述事实，龙秀德完全符合法律规定的工伤认定条件，但因龙秀德没有签订劳动合同，申请劳动仲裁和诉讼时见证人不愿意出庭作证，致使龙秀德得不到工伤认定。因此龙秀德以雇佣关系向法院起诉，诉讼前龙秀德向贵阳医学院第二附属医院申请伤残鉴定，鉴定意见书根据《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》规定作出：龙秀德伤残为9级伤残，误工期为90日，护理30日，营养30日。龙秀德根据该鉴定意见起诉要求赔偿，而一审判决认为龙秀德受伤应视为一般侵权，龙秀德提供的鉴定意见书与本案案情不符，不予采信。龙秀德认为一审判决存在以下错误：1.程序违法、事实不清。龙秀德在法庭上为了证明自己的主张提交了身份证、住院病历、《鉴定意见书》、票据、证人证言等证据，并在法庭上出示，法庭已组织质证。但是，一审判决仅对《鉴定意见书》提出不认可外，其他证据只字未提，说明一审判决前法院未对证据进行充分的分析论证。2.一审判决未采信《鉴定意见书》没有法律依据。龙秀德是在丽城彩砖厂做工时受伤，虽然由于多种原因没有被认定为工伤，但龙秀德就是该工厂的职工，且是在工厂上班时受伤，《鉴定意见书》就应根据《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》规定标准进行鉴定才符合法律规定。在开庭时，对方对《鉴定意见书》没有提出存在错误或申请重新鉴定，应视为默认了该证据的真实性和合法性。如法院认为《鉴定意见书》存在错误，应释明根据什么法律规定，适用什么鉴定标准，责令相对方申请重新鉴定。3.误工费、护理费、营养费在《鉴定意见书》上有明确意见，应按鉴定意见支持。鉴定费1300元、医疗费11.92元系被上诉人过错造成的，被上诉人应承担。
丽城彩砖厂辩称，法院应分清责任主体，龙润堂、丽城彩砖厂各自承担多少赔偿金。
龙秀德向一审法院起诉请求：二被告连带赔偿原告伤残费106970.48元、医疗费6685.82元、误工费7712.5元、护理费3120.66元、住院伙食补助费3000元、营养费3000元、交通费200元、精神抚慰金8000元，以上共计：138689.46元。
一审法院认定事实：被告丽城彩砖厂系个体工商户，经营范围彩砖、水泥管制造销售。被告龙润堂系丽城彩砖厂工人，2016年7月7日，被告龙润堂在驾驶铲车过程中不慎将铲斗脱落压伤原告。当日，被告丽城彩砖厂负责人杨玉华与被告龙润堂共同将原告龙秀德送往一0一医院检查，产生检查费718.99元，由原告自行支付。次日，原告在一0一医院办理住院手续，住院治疗11天后出院。出院诊断为：“1、左拇趾末节复合组织缺损；2、左拇趾近节皮肤撕脱伤”。出院建议为：“1、注意休息、加强营养，2、术后伤口勤换药，保持伤口干燥，12-14天伤口拆线。拆除伤口缝线后加强患指功能锻炼。3、术后3个月内避免患肢负重、4、不适随诊。”2017年4月12日原告向贵阳医学院第二附属医院法医学司法鉴定所申请申请伤残鉴定及三期评定，该鉴定委员会于2017年4月30日作出贵医二附院司法鉴定所（2017）临鉴字第65号《鉴定意见书》，鉴定结论为：“根据《劳动能力鉴定
--
职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）第5.9.2条第19款之规定，评定为九级伤残。误工期为90日、护理期30日、营养期30日”。事后，因双方对赔偿事宜协商未果，原告于2017年5月26日向本院提起诉讼。庭审中，因被告龙润堂未到庭参加诉讼，本院未能主持双方当事人进行调解。另查明：原告龙秀德曾向凯里市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认与丽城彩砖厂于2016年6月16日至2016年7月7日期间存在劳动关系。该仲裁委员会于2016年10月14日，作出凯劳人仲案字（2016）第78号《仲裁裁决书》，裁定：“驳回申请人的仲裁请求。”一审法院认为，生命健康权是自然人依法享有保持自身及器官乃至身体整体功能安全为内容的人格权。身心健康是公民生存和进行正常民事活动的前提条件，也是公民作为民事主体所应享有的基本权益。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，虽然原告所举证据不足以证明其与被告丽城彩砖厂存在劳务关系，但通过庭审查明，可以认定原告在被告丽城彩砖厂内被龙润堂驾驶的铲车铲斗压伤是事实，故即便原告与丽城彩砖厂不存在劳务关系，依据本案的实际案情，被告仍有赔偿的义务，为此本院依法将案由变更为生命权、健康权、身体权纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”被告龙润堂系被告丽城彩砖厂聘请的工人，其在工作过程中造成原告受伤，被告丽城彩砖厂作为用人单位依法应承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”原告应获得的赔偿如下：一、伤残费、因鉴定产生的鉴定费、医疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的按五年计算……”。虽然原告的伤残等级经贵阳医学院第二附属医院法医学司法鉴定所鉴定为九级伤残，但该鉴定结论参照的鉴定标准为《劳动能力鉴定
--
职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）第5.9.2条第19款。本案中，原告与被告丽城彩砖厂并不存在劳动关系，故原告的受伤应视为一般侵权，因此原告申请按照工伤标准进行伤残等级鉴定与本案案情不符。庭审中，经本院释明，原告仍坚持按照该鉴定标准作为伤残等级的依据，故本院在无有效证据证明原告的受伤是否构成伤残，构成几级伤残的情形下，对原告应获得的伤残赔偿金不予处理。因鉴定产的鉴定费1300元、医疗费11.92元，本院不予支持。二、医疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法院法庭辩论终结前实际发生的数额确定……”。本案中，原告因本次受伤在一0一医院产生门诊治疗费718.99元及住院治疗费3087.37元，共计3806.36元，故本院支持医疗费3806.36元。三、住院生活补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差补助标准予以确定。”原告因受伤住院治疗11天，故住院生活补助费为1100元（100元/天×11天）。四、误工费、护理费、营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一、二款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤情况参照医疗机构的意见确定。”本案中原告主张误工费、护理费、营养费按照贵阳医学院第二附属医院法医学司法鉴定所出具的《鉴定结论》中对三期评定的天数计算，因该份鉴定对原告的伤残等级适用的标准不适用本案，故基于该鉴定结论作出的三期评定，本院亦不予采纳。为此，原告的误工费、护理费、营养费本院按照原告的就医治疗天数12天（11天+1天）计算。因目前无证据证明原告的收入来源，也无证据证明原告长期在城镇误工，故原告的误工费可参照2017年度的农、林、渔、牧业标准48077元/年计算，原告自愿按照30850元/年标准计算，是对自己的权利处分，本院予以准许，故误工费应为1028元（30850元/年÷12个月÷30天×12天）。护理费应参照2017年贵州省居民服务、修理和其他服务业职工平均工资35528元/年计算，护理费应为1184元（35528÷12个月÷30天×12天）。基于被告住院生活补助费已参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准提高到100元/天，参照当地的居民生活水平，营养费按照30元/天计算较为符合实际情况，故营养费为360元（30元/天×12天）。五、交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者专员治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”本案中，虽然原告未能向本院提供相应的交通费票据，但原告因受伤住院产生相应的交通费是事实，故本院酌情本院支持200元。六、精神抚慰金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”《最高人民法院关于审理民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以依据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”因本院对贵阳医学院第二附属医院法医学司法鉴定所作出的《鉴定意见书》不予采纳，故本院在无法确认被告是否存在伤残等级？构成几级伤残的情形下，对原告诉请的精神抚慰金不予支持。综上所述，原告应获得的赔偿为医疗费3806.36元、住院生活补助费1100元、误工费1028元、护理费1184元、营养费360元、交通费200元，共计7678.36元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告凯里市丽城彩砖厂在本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告龙秀德医疗费3806.36元、住院生活补助费1100元、误工费1028元、护理费1184元、营养费360元、交通费200元，共计7678.36元。二、驳回原告龙秀德的其余诉讼请求。案件受理费拟适用简易已减半收取为1535元，由原告龙秀德负担1000元，由被告凯里市丽城彩砖厂负担535元。
本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，否则应当承担举证不能的不利后果。本案中，龙秀德提供的证据材料，能够证明丽城彩砖厂工人龙润堂在驾驶铲车过程中铲斗脱落压伤龙秀德的事实，但不足以证明龙秀德与丽城彩砖厂存在劳动关系，不足以证明龙秀德系在为丽城彩砖厂提供劳动过程中受伤。一审法院按一般身体侵权处理本案有事实和法律依据。
从贵阳医学院第二附属医院法医学司法鉴定所《司法鉴定意见书》（贵医二附院司法鉴定所[2017]临鉴字第65号）来看，该鉴定意见书对龙秀德人身伤残等级鉴定适用的标准是《劳动能力鉴定
--
职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）。本案系一般身体侵权，不是工伤，该鉴定意见不能作为认定龙秀德人身损害赔偿的依据。经一审法院释明后，龙秀德仍坚持用该鉴定意见书作为人身损害赔偿依据，一审法院不采信该鉴定意见作为本案的定案依据符合法律规定。被上诉人在庭审中对该鉴定意见的真实性不认可，虽然未对该鉴定意见书指出存在错误或申请重新鉴定，但是依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”规定，人民法院有权依法对《司法鉴定意见书》等证据材料的证据三性和证据证明力进行审查，一审法院处理本案程序合法。
因《司法鉴定意见书》（贵医二附院司法鉴定所[2017]临鉴字第65号）不能作为本案的定案依据，一审法院依据现有的证据材料依法仅支持龙秀德住院期间的医疗费3806.36、住院生活补助费1100元、误工费1028元、护理费1184元、营养费360元、交通费200元等费用，符合法律规定。
综上所述，龙秀德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3070元，由龙秀德负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆小平
审判员 王山地
审判员 王大梅
二〇一八年一月十六日
书记员 龙 欢