云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云04民终105号上诉人（原审原告）杨竹会，女，1964年2月10日生，汉族，农民。委托代理人卢永高（系杨竹会的丈夫），1939年2月1日生，汉族，居民。被上诉人（原审被告）云南玉溪玉昆钢铁集团有限公司。法定代表人：蔡佳辉，总经理。委托代理人鲁遇辉，云南红塔律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人杨竹会因与被上诉人云南玉溪玉昆钢铁集团有限公司（以下简称玉昆钢铁公司）劳动合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2015）玉红民一初字第1944号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年4月5日公开开庭进行了审理，上诉人杨竹会及其委托代理人卢永高，被上诉人玉昆钢铁公司的委托代理人鲁遇辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明，杨竹会于2012年6月份到玉昆钢铁公司处工作，按玉昆钢铁公司人力资源部要求在工作合同上签字上岗，公司人力资源部未告知杨竹会合同内容也未将合同文本给杨竹会执有一份。玉昆钢铁公司一直未为杨竹会缴纳社会保险。杨竹会被安排在玉昆钢铁公司质检科品管部送样岗位，工号是1206070261。2015年6月17日杨竹会与玉昆钢铁公司签订了为期一年（2015年6月20日至2016年6月19日止）的《劳动合同书》，合同书约定杨竹会的工作岗位是操作工，工作时间是八小时，工资是每月1270元。杨竹会自2015年9月2日起未到玉昆钢铁公司上班工作。2015年9月3日，杨竹会在《玉昆钢铁集团解除劳动合同程序表》上签字，同时在该表上签字的还有考勤负责人王某某、值班主任宋丽艳、车间负责人及厂长（经理）等人。《玉昆钢铁集团解除劳动合同程序表》未加盖玉昆钢铁公司印鉴。《玉昆钢铁集团解除劳动合同程序表》记载：解除劳动合同原因为工作不适应；杨竹会出勤统计为8月份31天、9月份1天，8月份工资为1900元（1800÷31×31+满勤奖100元）、9月份工资为60元（1800÷31×1），8、9月份总工资1960元。玉昆钢铁公司未支付杨竹会8、9月份工资1960元。杨竹会在《玉昆钢铁集团解除劳动合同程序表》签字前一直在玉昆钢铁公司质检部门工作。杨竹会自2014年9月1日至2015年8月31日的平均工资为1762.08元。[（1844+1700+1800+1700+1741+2020+840+1900+1900+1900+1900+1900）÷12]。2015年10月13日，杨竹会向玉溪市红塔区劳动人事争议仲裁院申请劳动争议仲裁。同日，该仲裁院作出玉红劳人裁字[2015]597号不予受理通知书，以申请人超过法定退休年龄为由，决定不予受理。2015年10月19日，杨竹会起诉到原审法院，请求：一、解除其与玉昆钢铁公司之间的劳动合同；二、判令玉昆钢铁公司支付其四年二倍的劳动补偿赔偿金14400元；三、判令玉昆钢铁公司支付其不低于工资的百分之二百的工资报酬28080元；四、判令玉昆钢铁公司支付其拖欠的在岗工资1960元。以上三项总计44440元。原审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。2015年6月17日杨竹会、玉昆钢铁公司签订合同期限自2015年6月20日至2016年6月19日止的劳动合同，约定杨竹会的工作岗位为操作工，甲方（玉昆钢铁公司）安排乙方（杨竹会）执行8小时工作制。《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发〔1999〕8号）规定：“国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作（以下称特殊工种）的，退休年龄为男年满55周岁、女年满45周岁；因病或非因工致残，由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的，退休年龄为男年满55周岁、女年满45周岁。”虽然本案杨竹会、玉昆钢铁公司于2015年6月17日签订的合同约定杨竹会的工作岗位为操作工，但杨竹会在《玉昆钢铁集团解除劳动合同程序表》签字前一直是在公司质检部门工作，并非《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》规定的“特殊工种”，不适用上述“特殊工种”的规定。《劳动合同法实施条例》第21条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。《劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;……”。两者在法律外延上不一致，在特定情况下存在相互予盾和冲突。《劳动合同法》系经第十届全国人大常委会制订通过，是国家制订的法律，而《劳动合同法实施条例》系国务院第25次常务会议通过，属行政法规范畴，《劳动合同法实施条例》是对《劳动合同法》的解释和补充，《劳动合同法》的效力与层级高于《劳动合同法实施条例》，是上位法。《劳动合同法实施条例》与《劳动合同法》相冲突时，应以《劳动合同法》第四十四条第二款规定来认定劳动合同是否终止。根据《劳动合同法》第四十四条第二款的规定劳动者享受基本养老保险待遇的前提是必须满足年满60岁和缴费满15年这两个条件。照此规定劳动者在享受基本养老保险待遇后才与用人单位终止劳动合同，而不是规定劳动者年满60岁（女50岁）即与用人单位终止劳动合同。所以劳动者年满60岁（女50岁）并不直接导致其与用人单位劳动关系的终止。因此，劳动者丧失劳动法律关系主体资格而与用人单位终止劳动关系的前提是需要符合上述两个条件。故本案杨竹会、玉昆钢铁公司之间建立的仍然是劳动关系。因杨竹会自2015年9月2日起未到玉昆钢铁公司上班工作，且2015年9月3日杨竹会在《玉昆钢铁集团解除劳动合同程序表》上签字，《玉昆钢铁集团解除劳动合同程序表》记载“解除劳动合同原因为工作不适应”，现杨竹会请求解除双方的劳动合同，应予解除，但杨竹会要求玉昆钢铁公司支付其四年二倍的劳动补偿赔偿金14400元的请求依据不足，不予支持。庭审中，杨竹会未充分举证证明加班事实的存在，故其要求玉昆钢铁公司支付不低于工资的百分之二百的工资报酬28080元的请求依据不足，依法不予支持。工资应当以货币的形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。对杨竹会关于要求“玉昆钢铁公司支付拖欠的在岗工资1960元”的请求，依法予以支持。遂判决：“一、原告杨竹会与被告云南玉溪玉昆钢铁集团有限公司之间的劳动合同自本判决生效之日起解除；二、自本判决生效之日起十五内，由被告云南玉溪玉昆钢铁集团有限公司支付拖欠原告杨竹会的工资1960元；三、驳回原告杨竹会的其它诉讼请求。”宣判后，杨竹会不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第三项，改判玉昆钢铁公司支付其解除劳动合同经济补偿金7200元及二倍的赔偿金14400元和休息日加班工资28080元，共计49680元。主要理由为：一、其在玉昆钢铁公司工作四年，公司未为其缴纳社会保险，其有权解除劳动合同，并要求公司支付经济补偿金7200元及二倍赔偿金14400元。当时如果不按照《玉昆钢铁集团公司解除劳动合同程序表》程序填写或者不领取、领而不填、私自撕毁，公司就认为员工没有办理解除劳动关系的手续，属于未经批准擅自离岗，双方的劳动关系就没有解除，而员工离开公司前最后一个月的工资就拿不到。如果员工为了领取一个月的工资而在该表上签字，公司就认为双方是协商解除劳动合同，这是有意逃避经济补偿责任。一审对其解除劳动合同的请求作了认定，但又不支持经济补偿金错误。二、其在公司工作期间全年没有节假日，迟到要扣工资、请假不发工资，没有夜班津贴、高温补贴，且从2014年3月公司才每月给员工休息两天。其在公司工作近四年1137天，除了法定劳动日926.94天，其余时间为休息日加班天数，按其每天工资60元计算，应得工资14040元，按照劳动法第44条第二款之规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，应支付不低于工资200%的工资报酬，即14040元×2=28080元。被上诉人玉昆钢铁公司答辩同意原判。二审中，玉昆钢铁公司提交《玉昆公司考勤表》一份，证明杨竹会自2012年6月至2015年9月的考勤情况及每月工作时间。经质证，杨竹会认为该考勤表是公司伪造的，真实的手打考勤表是去上班的人就在名字下面打个勾，没去的就打个叉，最后在考勤表上签名确认每个月上了几天班，没有写过“夜、休、中、早”等字样。其每月工作的天数也不是22天，满勤就是说每个月上了28或29天班，原来都要上30或者31天。因该份考勤表上没有其签名，且表上的“李朴妹”不是其班组的，故对该份考勤表不予认可。二审中，为查清案件事实，本院依法向玉昆钢铁公司员工王某某及陈某某进行了调查，并制作了调查笔录。王某某陈述：其是公司的统计员，主要负责打质检部的考勤、领本部门员工的劳保用品。公司与劳动者是每三年签订一次劳动合同。杨竹会是2012年进厂的，应该签过两次劳动合同。按照公司规定，员工每个月至少上班22天，可以休息8—9天，如果加班的话会双倍发放加班工资。杨竹会在公司从事送样的工作，每天工作8小时，每个月工作22天，该规定从杨竹会到公司上班的时候就有了。每天的考勤记录都是其手工打上去的，杨竹会每天早上8点上班，但要求7：30打卡。其每天打三次考勤，早上8:00打早班和夜班的考勤，下午16:00打中班的考勤，夜里12：00开卡箱给员工拿工作证。杨竹会的岗位是两个人一班，只要没有事中午都是可以休息的，她工作时间内可以休息4小时。公司节假日都放假，不愿意放的话可以继续上班，公司发加班工资。至于考勤日报表上载明的有时杨竹会一天的工作时间出现14、15个小时的情况，是杨竹会与和她一起上班的人相互协调的，公司也管不了。杨竹会在离开公司前三个月都是全勤，她的打卡记录中没有的部分是因没有打卡，2015年2月1日到28日期间的空白是因厂里停机检修，但是每天都补给工人30元。该考勤表是电脑打印出来的，改变不了。杨竹会每月的工资金额，是由保底工资或者产量工资加全勤工资组成，产量工资与保底工资哪份高就以哪份计算。工资每月15日通过银行卡发放，没有工资条。《玉昆钢铁集团解除劳动合同程序表》上第一、二、三行的内容是杨竹会写的，“本月出勤统计”一栏的内容是其写的。1800是保底工资，31是每个月的天数，杨竹会该月干了22天，写成31天是因为该月杨竹会全勤。宗丽艳是炼钢站的站长。因一炼钢岗位撤除，公司先后安排杨竹会到质检站、高炉她都不去，最后提出辞职。五大保险是员工自愿购买，由公司出钱，杨竹会曾在公司登记过，后她又将资料退了，故她没有买。《通知》是公司出具的，每一个自动离职的人，公司都会发一个通知让他来办离职手续，但上面的日期可能是写错了。玉昆钢铁公司某部部长陈某某陈述：其听说杨竹会无法适应公司重新调整的工种，觉得工作压力大，无法适应就提出辞职。杨竹会拿着解除劳动合同程序表先到统计处找王某某确认出勤天数，后找站长宗丽艳签字，之后由其与朱某某主任签字确认，陈某亮系其曾用名。后续程序只需杨竹会到人力资源部报到签字后即可到财务部结算相关费用。之前其没有听说杨竹会要辞职的事。经质证，杨竹会对王某某的部分陈述不予认可，主张公司没有通知其去买保险，而是一个同事告诉其公司里买着五大保险了，叫其赶快去买。之后其去找管理质检部门的一个男的签了字，就让其等待通知。保险费每个月职工个人要交200多元，公司负担多少其不清楚。其一直在等待，但后来公司没有为其购买保险。人脸识别系统是有的，但是在其离开公司前半年左右才开始使用的，之前一直是打卡。考勤日报表上统计其一天上班14、15个小时不属实，实际上其每天上班大概在8个半小时左右，因为要提前半小时报到。王某某算给其的8月份工资是1800元的保底除以31天，再乘以实际上班的天数29天，公司写成31天是指算为全勤，最后再加上满勤奖100元。2015年2月1日到2月28日确实是厂里停机检修，其没有上班，厂里每天发给其30元生活费。对陈某某的陈述予以认可，解除劳动合同程序表是其先在宗丽艳那里拿了后，要求其找王某某确认上班时间，以确认其工资，当时朱绍琴不在，朱绍琴的字是陈某某代签的。玉昆钢铁公司对王某某、陈某某的陈述均予认可。本院认为，玉昆钢铁公司提交的《玉昆公司考勤表》系公司单方制作，未经劳动者签名确认，真实性无法核实，现杨竹会不认可，本院不予采信。对王某某、陈某某的陈述中杨竹会认可及有其他证据相印证的部分，本院予以采信。经审理，除玉昆钢铁公司值班主任名为宗丽艳外，二审查明的案件事实与一审认定相一致，本院依法予以确认。本院认为，归纳双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：杨竹会主张的经济补偿金、赔偿金及加班工资应否得到支持？《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发〔1999〕8号）规定：“国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，玉昆钢铁公司虽与杨竹会签订了期限自2015年6月20日至2016年6月19日的劳动合同，但2014年2月10日杨竹会就已年满50周岁，达到了法定退休年龄，双方劳动关系终止。此后，杨竹会虽一直在玉昆钢铁公司工作，但双方之间系劳务关系，本院对杨竹会要求解除其与玉昆钢铁公司之间劳动合同的主张不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。本案双方系因劳动者达到退休年龄而终止劳动合同，不属于上述规定明确的应予支付经济补偿金的情形，杨竹会主张经济补偿及赔偿金于法无据，本院不予支持。关于加班工资，杨竹会主张其在公司工作期间，除了法定劳动日，其余时间都在上班。对于该事实其未提交证据证实，本院不予采信，故对其该项主张不予支持。综上，杨竹会的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省玉溪市红塔区人民法院（2015）玉红民一初字第1944号民事判决第二项；二、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2015）玉红民一初字第1944号民事判决第一、三项；三、驳回杨竹会的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由云南玉溪玉昆钢铁集团有限公司负担；二审案件受理费10元，由杨竹会负担。本判决为终审判决。本判决生效后，申请执行的期间为二年。审 判 长  吴析咛代理审判员  段 娟代理审判员  吴佳黛二〇一六年五月十日书 记 员  龚 旭