湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终6380号上诉人（原审原告）：武汉市汉阳区鑫业小额贷款有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区二桥街玫瑰街37号1栋1-4、6、7层。法定代表人：刘爱国，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓昕、安家满，上海邦信阳中建中汇（武汉）律师事务所律师（特别授权代理）。被上诉人（原审被告）：刘刚，男，汉族，1970年1月12日出生，现羁押于应城看守所，被上诉人（原审被告）：贾振斌，男，汉族，1968年11月9日出生，户籍地江苏省无锡市滨湖区，委托诉讼代理人：蔡巍，湖北以诚律师事务所律师（特别授权代理）。被上诉人（原审被告）：吕萍，女，汉族，1973年12月20日出生，户籍地江苏省无锡市滨湖区，委托诉讼代理人：蔡巍，湖北以诚律师事务所律师（特别授权代理）。上诉人武汉市汉阳区鑫业小额贷款有限公司（以下简称汉阳鑫业公司）因与被上诉人刘刚，被上诉人贾振斌、吕萍的民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2016）鄂0105民初4830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成由审判员潘捷任审判长，审判员晏明主审、审判员万军参加的合议庭审理了本案，张文浩担任法官助理，书记员伍雅玲翔担任记录。2017年10月31日对本案进行了法庭调查，上诉人汉阳鑫业公司的委托诉讼代理人安家满，被上诉人贾振斌、吕萍的共同委托诉讼代理人蔡巍到庭参加诉讼。被上诉人刘刚被异地羁押未能参加二审诉讼。本案现已审理终结。汉阳鑫业公司上诉请求：二审法院撤销原判第三项、改判贾振斌、吕萍对刘刚的债务承担保证责任。事实和理由：一审判决未认定贾振斌与汉阳鑫业公司构成保证合同关系，且适用担保法第十三条，属于认定事实和适用法律错误。贾振斌、吕萍辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。2016年12月13日，汉阳鑫业公司向一审法院起诉请求：判令对方共同支付借款本金3,000,000元及利息1,236,000元（至2015年9月22日起暂计算至起诉日，届时应计算至全部债权还清日止）、共同承担本案的律师费30,000元。一审法院认定事实：2014年12月22日，汉阳鑫业公司与刘刚签订《个人借款合同》约定有，借款金额、借款期限、借款利率。2014年2月25日签订的《保证合同》（以下简称《有签名保证》）是对过去借款的保证，相应债务已履行完毕，该合同与本案无关，法院不予采纳。2014年12月22日签订的《保证合同》（以下简称《无签名保证》），汉阳鑫业公司认可签订《无签名保证》时贾振斌本人并不在现场，是通过电话征询贾振斌意见表示同意担保，但后经催促，贾振斌一直未在《无签名保证》上签字，因此，《无签名保证》并未成立，法院不予采纳。一审法院认为，汉阳鑫业公司与刘刚之间的民间借贷关系成立，刘刚应履行还款义务。关于借款本息，2014年12月22日，汉阳鑫业公司向刘刚支付借款3,000,000元（以下简称合同金额），同日，刘刚向汉阳鑫业公司支付首月利息150,000元，应视为汉阳鑫业公司预先在本金中扣除了利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“……预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，汉阳鑫业公司实际出借的金额应是2,850,000元（以下简称交付金额）。至2015年9月21日，刘刚共偿还借款利息1,200,000元，刘刚认为利息约定超过了法律规定的年利率36%的标准，法院对其偿还的超过年利率36%的部分共计421,950元折抵本金，故刘刚还应偿还本金2,428,050元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，借贷双方约定的借款利率不得超过年利率24%，故刘刚应按年利率24%向汉阳鑫业公司支付2015年9月21日以后的利息。关于担保关系，根据《中华人民共和国担保法》第十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，故保证合同是要式合同。贾振斌虽口头承诺担保，但并未在《无签名保证》上签字，也未实际履行合同内容，故保证合同不成立，本案担保关系亦不成立，贾振斌、吕萍不应为本案借款承担保证责任。关于律师费用，因汉阳鑫业公司在庭审中并未就聘请律师产生的费用进行举证，法院对其相应诉请不予支持。综上，法院对汉阳鑫业公司的部分诉请予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、刘刚向汉阳鑫业公司偿还借款本金2,428,050元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、刘刚以2,428,050元为本金，自2015年9月22日起按年利率24%向汉阳鑫业公司计付利息至本金还清之日止；三、驳回汉阳鑫业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币40,928元，由刘刚负担32,000元，由汉阳鑫业公司负担8,928元（刘刚应于判决发生法律效力之日起十日内将此款直接付给汉阳鑫业公司）。第二审程序中，双方当事人均承认的事实有，1、《个人借款合同》内容及其签名均真实；2、《有签名保证》对应的借款金额为八百万元，该合同已经履行完毕；3、《无签名保证》对应的合同金额为三百元即本案借款；4、本案的合同金额，并无纸质的保证合同；5、对一审判决认定的借款本金及利息的计算，均无异议。二审另查明，1、2014年12月22日，借款人刘刚与贷款人汉阳鑫业公司签订《个人借款合同》约定有，借款金额为人民币3,000,000元，借款月利率为4.56%，借款期限自2014年12月22日至2015年3月21日止；借款人刘刚（签名及手印），贷款人汉阳鑫业公司（印章）；2、《有签名保证》显示，封面有借款人刘刚，签订时间2014年2月25日，内容有债权人汉阳鑫业公司，保证人贾振斌，被担保的主债权为现金捌佰元整，债权人汉阳鑫业公司（印章），保证人贾振斌（签名及手印）；3、《无签名保证》显示，封面有借款人刘刚，签订时间2014年12月22日，内容有债权人汉阳鑫业公司，保证人贾振斌，被担保的主债权为现金叁佰元整，债权人汉阳鑫业公司（印章），保证人贾振斌（被代签），签约日期2014年12月22日，签约地点武汉市汉阳区；4、一审法院对刘刚的询问笔录记载，2017年3月15日的有，刘刚陈述“起诉状所述属实，是有300万借款事实。因资金困难借款。（与贾振斌）朋友关系，2014年初第一次因拍一块地皮差保证金，借800万的时候，他（指贾振斌）和我一起去的，他担保了，办了担保手续。这笔过了不久就还了。300万是因资金周转不灵，2014年底又借的，他好像没有和我一起去，记不得他是否担保过”；2017年6月1日的有，刘刚陈述“不委托（本案的委托诉讼代理人）”；5、2017年6月8日一审开庭笔录记载有，汉阳鑫业公司陈述“刘刚、贾振斌是原告（指汉阳鑫业公司）一个股东的朋友，介绍刘刚过来借款的，当时借的是800万，我们的借款必须有担保，于是贾振斌就担保了，这笔款也按时还了。2014年12月22日刘刚又来借300万，我们要求担保，刘刚说还是要贾（指贾振斌）担保。当天就在张亚帆（原告总经理）办公室现场与贾打电话说担保的事，贾答应了，我们就借钱给刘刚了。后来我们催贾过来签字，他一直没来签。（300万借款履行）当天就转账给刘刚，但刘刚未偿还。2015年9月22日前的利息付了”；刘刚陈述“800万的已了结，300万借款是事实。当时是说了担保的事，我是想要贾担保，当时贾振斌来不了武汉，他们就打了电话”；贾振斌、吕萍陈述“（履行情况）不清楚，但利息明显过高，应扣减”。本院认定如下：一审判决认定的事实属实。本院认为，刘刚与汉阳鑫业公司签订的《个人借款合同》约定有借款金额、借款期限、借款利率、收款账户等内容，刘刚承认收到交付金额，其行为符合《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”的规定，双方构成出借人汉阳鑫业公司与借款人刘刚之间的借款合同关系。关于保证合同形式的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十三条“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”、第二款“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”的规定，保证合同订立的法定形式是书面形式，而非口头形式或民事行为的推定。本案中，《个人借款合同》及《保证合同》上，均无保证人身份的签字或盖印，亦无保证人出具的单方保证书，一审判决未认定贾振斌为保证人，符合本案的事实。汉阳鑫业公司提出一审判决未认定贾振斌与汉阳鑫业公司构成保证合同属于认定事实错误的主张，既缺乏证据证明，亦于法无据，本院不予支持。关于书面形式的问题。本案中，汉阳鑫业公司提出贾振斌以电话通话的形式同意担保属于书面形式的主张，不符合《合同法》第十一条“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”的规定。汉阳鑫业公司提出一审判决适用担保法第十三条属于适用法律错误的主张，于法无据，本院不予支持。综上，汉阳鑫业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币26,224元，由武汉市汉阳区鑫业小额贷款有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘  捷审 判 员 晏  明审 判 员 万  军二〇一七年十二月四日法官助理 张 文 浩书 记 员 伍雅玲翔