山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋07民终3116号
上诉人（原审被告）马团林。
委托诉讼代理人赵剑楠，山西语道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宋钲源。
法定代理人马某。
法定代理人宋某。
委托代理人董心，山西民力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张磊。
原审被告中煤财产保险股份有限公司晋中中心支公司，地址山西省晋中市锦纶路251号云清商务楼8层。
负责人贾桂英，职务总经理。
委托代理人李颖。
上诉人马团林因与被上诉人宋钲源、张磊、原审被告中煤财产保险股份有限公司晋中中心支公司保险合同纠纷一案，不服晋中市榆次区人民法院（2017）晋0702民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审判决后，上诉人马团林不服，向本院提起上诉。上诉请求：1.请求撤销榆次区人民法院作出的(2017)晋0702民初343号民事判决书，并改判由保险公司或被上诉人张磊承担被上诉人宋钲源的各项赔偿费用，且依法确认上诉人已经为被上诉人宋钲源垫付28957.4元。事实与理由：1.一审判决在认定事实存在疏漏。一审判决中，虽被上诉人宋钲源主张的医疗费为5388.8元，但上诉人曾为其垫付过28957.4元，被上诉人在一审期间没有向一审法院说明，所以希望二审法院对医疗费的具体金额以及垫付情况予以查清。2.被上诉人宋钲源的各项费用不应由上诉人承担。上诉人与被上诉人张磊之间不存在雇佣关系，该事故是由被上诉人张磊所导致，加之肇事车辆在保险公司投有交强险，所以被上诉人宋钲源的各项损失应当由保险公司或者张磊予以承担，不应由上诉人承担。3、上诉人没有收到一审传票一审判决表述上诉人经传票传唤，无正当理由拒不到庭，进行了缺席审理，但上诉人自始至终并没有收到传票，不知道具体的开庭时间，所以没有及时到庭参加诉讼。所以一审判决是在没有通知到上诉人的情况下作出的。综上所述，请求二审法院支持被上诉人诉讼请求。
被上诉人宋钲源辩称：1.一审中被上诉人已经在法庭调查阶段陈述张磊的垫付情况，垫付27850.5元，此项事实在一审判决书中已经予以载明，并不存在上诉人所陈疏漏该情况，在一审判决后，张磊已经将其垫付的费用票据全部拿回，并为被上诉人打了收条。2.张磊和上诉人之间存在雇佣关系，事故发生后，虽由张磊处理该事故，但其一直称其为上诉人所雇用，并且垫付的费用也为替上诉人所垫付。3.一审法院审理本案程序合法，该事实应当在一审中得以体现。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持原判。
被上诉人张磊未提交书面答辩意见。
原审被告中煤财产保险股份有限公司晋中中心支公司坚持一审答辩意见。
被上诉人宋钲源向一审法院起诉请求：判令马团林、张磊、中煤财产保险股份有限公司晋中中心支公司赔偿宋钲源88178.05元。
一审法院认定事实：2016年1月16日10时00分，张磊驾驶马团林雇佣的且登记在马团林名下晋Ｋ×××××塞纳牌小型普通客车由东往西行驶至北关小区门口处时，与由北往南步行过道路的宋钲源发生碰撞，造成宋钲源受伤的交通事故。2016年1月27日，晋中市公安局交通警察支队交通事故处理大队就此次事故作出了【2016】第1-0117号道路交通事故认定书，认定张磊承担此次事故的全部责任，宋钲源无责任。事故发生后，宋钲源被送往山西省儿童医院接受住院治疗，经诊断，宋钲源为急性闭合性颅脑损伤、左胫骨粉碎性骨折等，住院4天，花去医药费359.5元；在晋中市中医院住院治疗5天，花去医药费40.4元；在晋中市第一人民医院住院治疗10天，花去医药费4843.9元。之外，张磊共垫付医疗费用共计27850.5元。晋Ｋ×××××塞纳牌小型普通客车在中煤财险投保有不计免赔三者险（保险限额为20万元），保险期间均为2015年11月3日至2016年11月2日。事故发生在保险期内。
一审法院认为，本次事故发生在机动车投保的保险期内。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应先由机动车投保的保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；超出交强险责任限额的部分，根据责任比例来划分赔偿责任。本起交通事故交警部门认定事实清楚，责任划分明确、适当，故对交警部门的交通事故认定书依法予以采信。因本起交通事故经晋中市公安局交通警察支队交通事故处理大队认定，张磊承担此事故的全部责任，宋钲源在此事故中无责任。因马团林未提交交强险保单，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损坏赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条之规定：未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院予以支持。故对于宋钲源的各项合理损失，应当先由马团林在交强险各分项限额内承担赔偿责任，超出部分，由中煤财险在商业第三者责任险限额内赔偿。宋钲源主张的医疗费、住院伙食补助费、伤残赔偿金一节证据充分，数额适当，予以支持。关于宋钲源主张的营养费，应按90天、每天30元予以计算；关于宋钲源主张的补课费、电动车修理费，宋钲源并未提供有效证据，故不予以支持；关于宋钲源主张的护理费，应按实际住院天数予以计算；关于宋钲源主张的精神损害抚慰金、交通费数额过高，酌情予以认定；关于宋钲源主张的鉴定费，对伤残赔偿金的鉴定费予以认可。对于宋钲源的损失，认定如下：1.医疗费5388.8元，有住院费、门诊费票据、住院病历、出院证、诊疗意见书、住院费用总清单；2.住院伙食补助费1900元（100元/天*/19天）；3.营养费2700元（30元/天*中煤财险认可的90天）；1-3项合计9988.8元。4.伤残赔偿金54704元（27352元/年*20年*10%），有山西省榆次司法鉴定中心出具的伤残鉴定意见书、户口本；5.护理费1922.54元，按照山西省2015年度居民服务业工资标准计算，（36933元/365天*19天），有护理人员马某的身份证、户口本；6、精神损害抚慰金4000元；7.交通费500元；8.鉴定费1500元，有鉴定费收据。4-8项合计62626.54元。以上共计72615.34元。本案确定赔偿数额如下：属于马团林赔偿限额为62626.54元，属于中煤财险三者险赔偿限额为9988.8元。原审判决：一、马团林于本判决生效之日起三十日内付清宋钲源交通事故损害赔偿款共计62626.54元。二、中煤财产保险股份有限公司晋中中心支公司于本判决生效之日起三十日内付清宋钲源交通事故损害赔偿款共计9988.8元。三、驳回宋钲源的其他诉讼请求。
二审中，上诉人马团林向法院提供了以下证据：1.山西鼎诚通林经贸有限公司的聘用合同、辞退通知书以及解除劳动关系证明，证明张磊并不是上诉人的雇员，二者间不存在雇佣关系；2.上诉人所出的医疗费票据；3.事故车辆的交强险保单以及在转让给上诉人之前的行车证复印件。被上诉人宋钲源对上诉人马团林提交证据的质证意见为：1.对医疗费票据以及保单没有异议，对于晋中市第一人民医院的住院费票据，被上诉人交付了3700元，并非全部由张磊垫付。2.对于行驶证，该行驶证载明车辆的后牌与交通事故的并非同一辆，与本案没有直接关系。3.对于第一份证据，上诉人提供的是复印件，而且被上诉人对这三份证据的真实性有疑义，如果张磊不是其员工，应当由张磊将垫付费用退还其而不是由上诉人主张。被上诉人宋钲源向法院提交了张磊的电话录音，证明张磊是马团林的雇员。上诉人马团林原审被告中煤财产保险股份有限公司晋中中心支公司认为因为张磊是和山西通林贸易有限公司有过雇佣关系，马团林曾经也是该公司员工，张磊叫马团林老板可能是一种称呼。张磊已于2015年12月22日被解聘了。上诉人马团林和被上诉人宋钲源提供的证据与其无关联性。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人主张其为被上诉人宋钲源垫付医疗费28957.4元，因由保险公司承担，但本案中，被上诉人宋钲源起诉时所主张的医疗费为5388.8元，已扣除上诉人所垫付的医疗费，故该笔医疗费不属于本案审理范围，上诉人马团林可另行主张。上诉人马团林主张其与被上诉人宋钲源不存在雇佣关系，其向本院提供了张磊和山西鼎城通林经贸公司的聘用合同、辞退通知书和解除劳动合同协议书。上诉人马团林用上述证据证明山西鼎城通林经贸公司和张磊曾存在劳动关系，但在2015年12月22日已解除。综合全案情况，山西鼎城通林经贸公司的法定代表人为马团林，上诉人也认可张磊曾与山西鼎城通林经贸公司存在劳动关系，虽然事故发生于2016年1月16日，但是张磊所驾驶的造成事故的晋Ｋ×××××塞纳牌小型普通客车登记于马团林名下，与上诉人所主张的已与张磊解除劳动关系的情况并不相符，上诉人也无法解释为何在已解除劳动关系的情况下，张磊还能驾驶马团林名下的车辆，上诉人的主张与法院查明的事实不符，因此上诉人的主张不能成立。一审法院将开庭传票邮寄送达到马团林所在的山西鼎城通林经贸公司，且送达回单显示已被签收，上诉人马团林主张未收到开庭传票的主张不能成立。综上所述，上诉人马团林的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1365元，由上诉人马团林负担。
本判决为终审判决。
审判长 张晓峰
审判员 陈雪平
审判员 赵保军
二〇一七年十二月十一日
书记员 郑 昕