安徽省望江县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖0827民初1625号
原告：上海闻强门业有限公司，住所地：上海市宝山区河曲路118号564室，统一社会信用代码91310113561865143H。
法定代表人：徐根华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：韩志强，望江县华阳镇法律服务所法律工作者。
被告：檀ＸＸ，男，1981年5月15日出生，汉族，建筑业，住望江县。
委托诉讼代理人：鲁立东，安徽雷城律师事务所律师。
原告上海闻强门业有限公司（以下简称闻强门业）与被告檀ＸＸ建设工程施工合同纠纷案，本院受理后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人韩志强、被告檀ＸＸ及其委托诉讼代理人鲁立东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
闻强门业向本院提出如下诉讼请求：1、请求被告檀ＸＸ立即支付拖欠的工程款117978元，并支付违约金33593.40元；2、本案受理费由被告承担。事实与理由：2014年10月10日，原、被告签订《消防防火门承包合同》，合同约定按报价清单下浮15%计算工程总价款，货到现场付工程款的30%，现场安装完成验收合格后付总工程款的70%，审计合格后付总工程款的90%，剩余10%作为质保金一年后付清。工程于2015年3月30日经验收合格，被告仅支付原告方工程款30000元，余款至今未付。故具状起诉请求法院支付原告前述诉讼请求。
被告檀ＸＸ辩称：2012年被告檀ＸＸ借用安徽汇源建设工程有限公司资质，施工建设“望江县供电公司调度综合楼工程”。2014年10月10日，被告以实际施工人的身份与原告补充签订《消防防火门承包合同》，合同约定：油漆单价及所有单价等审计决算后按实计算（此单价包括税、公司管理费及利润15%、按招标文件下浮点全部由此单价扣除给总包单位）；并约定了付款方式及违约责任等。2016年5月总体工程完工并交付业主，2017年3月左右工程通过竣工验收，2017年7月底业主方工程款已付清。工程经审计，案涉工程的工程量（防火门）为254㎡,均价为600元/㎡,其中约有近20㎡的防火门另行施工，原告实际施工的面积为234.71㎡,按审计价格及双方合同的约定计算，案涉的工程价款应为107971元。被告三次共支付原告工程款10万元，原告起诉时尚未超过质保期，10%的质保金暂不需支付，被告亦没有违约行为，不需承担违约责任。故请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2012年5月9日，被告檀ＸＸ借用安徽汇源建设工程有限公司资质，中标建设“望江县供电公司调度综合楼工程”。工程施工后，被告檀ＸＸ以实际施工人的身份将该工程中的“消防防火门工程”分包给原告施工，2014年4月2日，原告对工程进行报价，金额为312662元。2014年10月10日双方补签《消防防火门承包合同》，合同约定：暂按招标文件暂定价计算，甲、乙、丙级防火门单价分别为500元/㎡、550元/㎡、600元/㎡,油漆单价及所有单价等审计决算后按实计算（此单价包括税、公司管理费及利润15%、按照招标文件下浮点全部由此单价扣除给总包单位）；按工程进度付款，工程经验收审计合格后付总工程款的90%，剩余10%作为质保金一年内付清；如一方违约，应向对方偿付工程总价1%的违约金等。2015年1月19日，业主单位向施工单位下发工作联系单，确定木质防火门的单价为600元/㎡（含油漆，不下浮），工程量按实际完成结果计入结算。2016年5月“望江县供电公司调度综合楼工程”总体工程完工并交付业主单位使用。2016年12月8日“望江县供电公司调度综合楼工程”通过结算审核。2017年3月左右工程通过竣工验收，截止2017年7月业主单位将工程项下的全部款项已全部付清。被告作为实际施工人仅向原告支付工程款8万元，剩余工程款至今未付，故原告诉至本院。另查明，原告施工防火门的总工程量为246.63㎡。
上述事实有当事人的当庭陈述、原、被告身份证信息、建设工程施工合同复印件（部分）、消防防火门承包合同复印件、防火门报价清单、工程结算审核报告、原告法定代表人与被告的短信记录截图、原告方提供的工程量统计表、第26号工程联系单复印件、工程计价表复印件等证据在卷佐证，足以认定。
本院认为，被告檀ＸＸ借用安徽汇源建设工程有限公司资质承揽“望江县供电公司调度综合楼工程”，并将工程中的防火门工程分包给原告施工，该分包合同应认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，含案涉工程在内的总体工程已经竣工验收合格，故原告有权参照合同约定要求被告支付工程款。本案原、被告对防火门的单价600元/㎡无异议，对工程量的多少问题双方有争议，但争议不大。工程计价表中防火门的工程量为254.52㎡,庭审中被告认为有近20㎡的防火门由他人施工，但未提供证据证明，庭后原告向本院递交防火门工程量统计表，统计结果为246.63㎡,低于原告提供的工程计价表中的工程量，故可依据原告的诉求246.63㎡确定工程量。单价按合同约定，应扣除15%的税费、管理费、利润以及招标文件中的下浮点8.33%【（最高限价13864352.93元－中标价12709325.24元）/最高限价】，庭审中原告对此有异议不同意扣除。本院认为，本案当事人对扣点的约定（15%的税费、管理费、利润），符合当事人自治原则，应予支持。招标文件中的下浮点8.33%应否扣除，本院认为，2015年1月19日，业主单位向施工单位下发的工作联系单中确定“木质防火门”不下浮，业主单位对总包方就该项目未扣除下浮点，故被告亦不能扣除原告方8.33%的下浮点。关于质保金给付是否到期问题，双方合同约定于工程经验收审计合格一年后全部付清，本案中工程审计合格的时间为2016年12月8日，故2017年12月8日之后被告即具有给付质保金的义务。关于已付工程款问题，原告仅认可被告转账的3万元，被告提出已支付10万元。庭审中，被告提交了其与原告法定代表人徐根华之间的一条短信记录，该短信显示“如果按16万×0.83也有15万减去8万还剩7万等”，从文义上可以理解为被告方已支付8万元，尚欠7万元。故本案被告的已付款可认定为8万元。综上，案涉工程的总价款为125781.30元【246.63㎡×600元/㎡×（1-15%）】，被告已付80000元，仍应支付原告45781.30元（此款含已到期质保金）。本案的分包合同系无效合同，合同中约定的违约条款，亦属于无效条款，故原告的违约金请求不应得到支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条之规定，判决如下：
一、被告檀ＸＸ于本判决生效后十日内支付所欠原告上海闻强门业有限公司工程款45781.30元（此款含已到期质保金）；
二、驳回原告上海闻强门业有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5546元，原告上海闻强门业有限公司负担4000元，被告檀ＸＸ负担1546元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。
审 判 长 徐栋材
审 判 员 徐国民
人民陪审员 朱永红
二〇一七年十二月十四日
书 记 员 梁慧淑
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。