山西省阳泉市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）晋03行终21号
上诉人（原审被告）盂县人民政府，住所地盂县秀水西街5号。
负责人孔禄泉，县长。
委托代理人荆玮，山西新东律师事务所律师。
委托代理人王建伟，山西新东律师事务所律师。
上诉人（原审被告）盂县环境保护局。
法定代表人杨献东，局长。
委托代理人张秀峰，该局法制股股长。
委托代理人闫永彤，该局法律顾问。
被上诉人（原审原告）山西盂县正阳污水净化有限公司，住所地阳泉市盂县孙家庄镇南河南村。
法定代表人曹阳，该公司董事长。
委托代理人梁兵宏，该公司工作人员。
委托代理人王蕴才，山西中吕律师事务所律师。
上诉人盂县人民政府、盂县环境保护局与被上诉人山西盂县正阳污水净化有限公司行政处罚一案，阳泉市郊区人民法院于2017年12月20日作出（2017）晋0311行初50号行政判决，上诉人盂县人民政府、盂县环境保护局不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人盂县环境保护局的委托代理人张秀峰、闫永彤，被上诉人山西盂县正阳污水净化有限公司的委托代理人梁兵宏、王蕴才到庭参加诉讼。上诉人盂县人民政府负责人未到庭参加诉讼，也未指派工作人员到庭，只有委托代理人荆玮到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原审法院审理查明，被告盂县环境保护局依据山西省环境保护厅晋环督察［2017］31号文件中对原告应进行处罚通报内容。2017年3月22日被告盂县环境保护局到原告工作场地进行现场检查，依据2016年12月5日监测数据，于2017年3月23日对原告违法排放进行立案，于2017年3月30日送达听证告知书，于2017年4月11日进行听证，于2017年5月4日作出盂环罚字［2017］40号《行政处罚决定书》，依据《中华人民共和国水污染防治法》第七十四条的规定，对原告罚款陆拾伍万壹仟柒佰柒拾伍元。原告不服向被告盂县人民政府提起行政复议，被告盂县人民政府于2017年9月15日作出［2017］盂政行复决3号《行政复议决定书》，维持盂县环境保护局对山西盂县正阳污水净化有限公司作出的盂环罚字［2017］40号《行政处罚决定书》。原告于2017年10月16日诉讼在案。
被告盂县环境保护局在举证期限内提供下列证据、依据：
1、山西省环境保护厅晋环督察（2017）31号通报，证明目的：文件要求对原告违法行为进行处罚；
2、统计表，证明目的：原告有超标排污违法事实；
3、现场检查笔录，证明目的：被告执法人员对原告违法事实调查确认；
4、环境监察环费字（2016）000162号决定书，证明目的：原告2016年12月应缴纳的排污费；
5、晋政办发电（2016）59号通知，证明目的：对原告实施高限处罚的依据；
6、调查报告，证明目的：原告违法事实存在；
7、责令改正违法行为决定书，证明目的：对原告做出责令改正；
8、听证告知书，证明目的：告知原告有听证权利；
9、行政处罚决定书，证明目的：对原告违法行为的具体行政处罚行为。
原告对被告盂县环境保护局提交的证据质证后认为：
对证据1的质证，1、对山西省环保厅的不达标名单的检测数据的真实性和合法性存疑，不予认可。因为此份文件中的数据来源是阳泉市环保监测站于2016年12月5日对原告的监督性监测，但该次监测的采样程序不符合国家规范，其监测结果不能作为原告排放超标的依据，原告执行的标准是A类标准，这个标准有个采样程序规范规定，是24小时中每两个小时采样一次，用这12个样的平均值进行检测，严格依照环保局的规定安装了在线仪表，这个仪表实时传输到环境保护局，但环保局给出的是残留值而不是平均值，应该取样24小时。这个统计表只采了4个样，而不是24小时的样，依照程序规定应该取12个样的平均值才能作为统计检测数据。
对证据2的质证意见：1、因为被告没有提供原件，所以原告对其真实性无法确认。2、即使这份材料是真实的，原告对于它的合法性也是不认可的。统计表中看不到阳泉市环境监测站的公章，因此证据形式上存在瑕疵，而且关于其监测数据，因阳泉市监测站的采样不符合程序所以不能作为原告排放超标的依据。按照环境行政处罚办法第三十五条的规定，环境保护主管部门监测应当提出明确的监测任务和监测报告，对于监测报告中应当载明的事项也进行了明确的规定，但是此份材料只提供了两页我们不确认是否是监测报告。即使是监测报告按照上述规定也没有载明监测报告的编制审核签发人员的签名和印章。统计表不能作为原告排污不达标的依据。
对事实证据3质证：对于合法性不认可，按照环境行政处罚办法第三十三条的规定，现场检查笔录应当是对有关物品或者场所进行检查时记录的现场情况，但证据3中检查发现的内容并非是对物品和场所的检查。同时现场检查人员并未全部在笔录中签字，现场检查人员崔富平并未在笔录中签字，笔录形式不合法。笔录中载明的情况属实是指对文件及厂里的基本情况属实，不是承认超标属实。
对事实证据4的质证：核定表中显示的两项数据的数值的真实性和合法性不认可，同时该份证据也不能证明被诉行政行为的合法性，与本案没有关联。
对事实证据5的质证：该份文件不能达到被告的证明目的，该份文件为规范性文件，不应作为行政处罚的法律依据，在行政处罚法和环境行政处罚办法对行政处罚自由裁量权做出明确规定的情况下，被告未予适用，而是以该份文件做出实施高限处罚的依据，应当认定被告对原告实施高限处罚无法律依据。
对证据6：调查报告为被告自行制作的文件，不能作为认定原告违法的依据
证据7、8：不能证明被诉行政行为的合法性，与本案的焦点没有关联性。
证据9：行政处罚决定书，不能作为本案的证据使用。
原告向本院提交下列证据、依据：
第一组，EMS签收单。证明目的：原告在法定期限内提起行政诉讼。原告于2017年10月1日收到《行政复议决定书》。
第二组，1、《城镇污水处理厂污染物排放标准》（GB18918-2002），该标准规定”取样频率为至少每2H一次，取24H混合样，以日均值计。”
2、证人证言，2016年12月5日上午10日许，阳泉市环境监测站采样人员到原告处进行数据采样，由贾某接待，配合采样，采样人员共采集水样四次，平均约1小时采样一次，约13：30左右离开原告处。证明被告所依据处罚的数据采样不符合程序。
第三组，1、《缺陷登记表》，2016年12月4日晚23：33，原告的加药间发生电源故障，2016年12月5日13：13抢修完成。
2、《关于加药系统故障的报告》，原告在加药间电源故障发生后于2016年12月5日向盂县水务局进行了备案并向盂县环保局进行了报告。
3、《盂县水利局收文登记簿》，盂县水务局收到原告《关于加药系统故障的报告》。
4、证人证言，程某，2016年12月5日8点30分前后将《关于加药系统故障的报告》分别送达盂县水务局办公室和盂县环保局办公室，对方均未出具收文回执。
5、《关于收到山西盂县正阳污水净化有限公司〈关于加药系统故障的报告〉说函》，盂县水务局出具。
证明原告加药系统故障直接影响数据的采集结果。
第四组，1、《监测报告》（晋仪环监字2016第540号），证明原告废水监测各项指标均合格。
2、《监测报告》（晋仪环监字2016第568号），证明原告废水监测各项指标均合格。
证明原告污水经过两次分别监测符合排放标准。
第五组，《环境行政处罚办法》第6条、第7条，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。
庭审中原告的工作人员贾某、程某出庭作证。
被告盂县环境保护局对原告提交的证据及证人证言质证后认为：
我局并未收到原告提交的报告。二位证人均是原告的员工，与原告存在利害关系，其证言不能采信，2016年12月4日晚上原告的加药间发生电源故障，12月5日阳泉市监测站人员前往监测，首先证人贾某就应当向监测工作人员说明情况，但其自始至终未说明情况，因此监测站的监测数据是真实的。
被告盂县人民政府对原告提交的证据质证后认为
1、同意环保局的质证意见；2、两名证人的证言与原告存在着法律上的利害关系，如果对原告的罚款成立，会涉及到职工个人的开支问题，因此两位证人证言不应该采信。
原审法院认为，本案争议焦点为被告盂县环境保护局作为处罚依据的监测数据是否可以作为定案证据。
关于被告作为处罚依据的监测数据是否可以作为定案证据问题山西省环境保护厅晋环督察［2017］31号文件中对阳泉市环保局所辖的山西盂县正阳污水净化有限公司明确指出应进行处罚，所依据的证据是2016年12月5日监督性监测数据。庭审中被告盂县环境保护局陈述［2017］31号文件是2017年2月14日的文件，被告盂县环境保护局接到该文件是3月份，其并不掌握这方面的数据。该监测数据也并未给原告送达过。从原告庭审陈述及其工作人员出庭作证分析，这一数据是在2016年12月5日到原告场地进行采样时所得出的数据。被告盂县环境保护局向本院提交的证据是阳泉市废水国控重点污染源主要污染物监测结果统计表（共2页），统计表中的数据是被告盂县环境保护局对原告做出处罚的事实依据。按照环境行政处罚办法第三十五条的规定，环境保护主管部门监测应当提出明确的监测任务和监测报告。该份统计表不能替代监测报告。被告以此统计表作为处罚的证据，确属不妥。庭审中，原、被告双方对监测采样进行了质证，证明该数据在进行监测取样中并未适用”取样频率为至少每2H一次，取24H混合样，以日均值计”的《城镇污水处理厂污染物排放标准》（GB18918-2002）。原告在加药间电源故障发生后于2016年12月5日向盂县水务局进行了备案并向盂县环保局进行了报告。监测站人员在采样数据结果中对此也并未进行说明，且加药系统故障确实影响数据采集结果。此数据不应作为认定原告存在违法排污的事实依据。因此被告盂县环境保护局对原告的处罚主要证据不足，处罚陆拾伍万余元确属不当。本院对原告的诉讼请求予以支持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）之规定，判决：一、撤销被告盂县环境保护局2017年5月4日作出的盂环罚字［2017］40号《行政处罚决定书》；二、撤销被告盂县人民政府9月15日作出的［2017］盂政行复决3号《行政复议决定书》。
宣判后，上诉人盂县环境保护局、盂县人民政府不服上诉称：被上诉人废水污染物总磷超标0.4倍、粪大肠菌群数超标80倍，以上事实有现场检查笔录及山西省环境保护厅（晋环督查[2017]31号）文件等证据证明，上诉人盂县环境保护局依据《中华人民共和国水污染防治法》第七十四条的规定，对被上诉人作出行政处罚，认定事实清楚，符合法律规定。上诉人盂县人民政府作出盂政行复决[2017]3号行政复议决定，符合规定。请求二审法院查明事实，依法作出公正判决。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据，本院认定的事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，本案争议焦点为上诉人盂县环境保护局作为处罚决定所依据的事实证据是否充分。在案证据显示，上诉人盂县环境保护局认定被上诉人违法排污的事实证据有两个，一个是现场检查笔录，一个是阳泉市废水国控重点污染源主要污染物监测结果统计表。
对现场检查笔录的分析。上诉人盂县环境保护局认定被上诉人违法事实发生时间为2016年12月5日，而上诉人作出现场检查笔录的时间为2017年3月22日，且该笔录只是对被上诉人企业状况的一个概述，和对山西省环境保护厅（晋环督查[2017]31号）文件的表述，并没有对被上诉人是否存在污染物超标排放进行检查和认定。故该份检查笔录不能认定被上诉人存在违法排放污染物行为。
对阳泉市废水国控重点污染源主要污染物监测结果统计表的分析。根据庭审调查，该统计表只是一组网络监测点的监测数据，而环境保护厅环办政法函[2017]1624号文件中”关于现场即时采样监测数据认定有关问题的复函的规定”中认定的监测数据为现场采样监测数据，上诉人所依据的监测数据不符合上述规定，也不符合《城镇污水处理厂污染物排放标准》（GB18918-2002）中关于”取样频率为至少每2H一次，取24H混合样，以日均值计”的规定，故仅凭该份监测结果统计表不能充分证明被上诉人有违法排污的事实。
综上，上诉人盂县环境保护局对上诉人的处罚主要证据不足，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫永明
审判员 黄哲霞
审判员 赵 林
二〇一八年四月二十六日
书记员 张若楠