福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽09民终字100号
上诉人（原审原告）浙江耀厦控股集团有限公司（原浙江耀厦建设有限公司），住所地浙江省杭州市上城区江边路26号409、410室，组织机构代码：77926466-6。
法定代表人李国军，总裁。
委托代理人石福宁，福建大中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴思展。
委托代理人高燕树，福建迈瑞律师事务所律师。
原审被告宣汉明。
原审被告苏德重。
上诉人浙江耀厦控股集团有限公司（以下简称耀厦公司）因与被上诉人吴思展、原审被告宣汉明、苏德重民间借贷纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2014）蕉民初字第3826号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开进行审理，上诉人耀厦公司委托代理人石福宁、被上诉人吴思展委托代理人高燕树及原审被告宣汉明、苏德重到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年8月8日，由宣汉明签名、耀厦公司泓源国际项目部盖章，苏德重签名担保，共同向吴思展出具了借款40万元的借据一份，约定借期2个月，宣汉明农行6228481543068486610账户、翁少艳农行6228451540006033617账户为借款转账账户。嗣后吴思展将38万元借款汇入翁少艳的农行账户，翁少艳将该款汇入宣汉明的农行账户。宣汉明系泓源国际项目部管理人员。
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。宣汉明、耀厦公司泓源国际项目部共同向吴思展借款人民币40万元，吴思展实际出借38万元，事实清楚，证据确实充分，吴思展请求返还38万元，予以支持，超过部分不予支持。泓源国际项目部系耀厦公司的下属分支机构、职能部门，其行为产生的法律后果应由耀厦公司承担。本案双方在借条上未约定利息，但宣汉明、耀厦公司至今未还款，吴思展主张宣汉明、耀厦公司支付利息，故宣汉明、耀厦公司应承担吴思展催告后的借款利息，即从2014年10月10日起诉时起至判决确定的还款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息。苏德重为宣汉明、耀厦公司的上述借款提供担保，对担保方式没有约定，故其等应承担连带清偿责任。宣汉明、耀厦公司关于本案系宣汉明个人借款，且借款未实际出借的抗辩意见，证据不足，不予采纳。苏德重未到庭，依法缺席判决。据此，原审依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零六条、第二百一十一条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第、《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，作出判决：一、宣汉明、耀厦公司应于判决生效之日返还吴思展借款本金人民币38万元及利息（从2014年10月10日起至还清借款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）。二、苏德重应对宣汉明、耀厦公司上述38万元借款本息承担连带清偿责任，并在承担保证责任后，有权向宣汉明、耀厦公司追偿。三、驳回吴思展的其他诉讼请求。案件受理费7300元，由宣汉明、耀厦公司承担6935元，吴思展承担365元。鉴定费5500元，由耀厦公司承担。
一审宣判后，原审被告耀厦公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、耀厦公司从未授权任何人对外借款，也未授权临时设立的泓源国际项目部向吴思展借款。耀厦公司与吴思展从未认识，且耀厦公司提交《公司规章制度汇编》足以证实公司对项目部公章使用有严格的规定，不得用于对外借款及担保，因此不可能存在因工程建设需要向吴思展借款的事实。若是耀厦公司借款，借款应是汇入该公司账户，或者该公司指定的账户，而本案借款是汇入翁少艳账户。且借据上载明的是40万元，而实际转账金额是38万元，两者金额亦存在差异。宣汉明在原审庭审中承认该借条是其出具的，认可是其向翁少艳借款。借款上项目部的印章是应吴思展的要求，宣汉明擅自加盖的，因此即使本案借款事实存在，该笔借款也是宣汉明个人借款，与耀厦公司无关。二、若宣汉明以项目部名义借款，也不存在宣汉明、耀厦公司共同借款的事实，因此原审认定两者为共同借款人是没有法律和事实依据的。三、宣汉明与耀厦公司并未签订劳动合同，该公司也未向其缴纳社保，其并非该公司的员工，其对外借款行为并不构成职务行为。即使宣汉明系耀厦公司的员工，其仅是项目部临时聘请协助资料员作资料的，并非工程项目经理或者负责人，其以项目部名义对外借款的行为远远超过了其工作职责范围。耀厦公司规章制度明确规定即使是项目部经理或者负责人，也无权代表公司对外借款。四、表见代理要求相对人主观上善意且无过失地相行为人有代理权。本案吴思展明知宣汉明非项目部经理或者负责人，无权代表项目部或者公司，因此吴思展主观上并非善意，宣汉明的行为不构成表见代理。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回吴思展对其的诉讼请求。一、二审诉讼费由吴思展负担。
被上诉人吴思展辩称，一、宣汉明代表耀厦公司对外借款时，与吴思展不认识，是通过翁少艳介绍借款的。吴思展只认识翁少艳及其丈夫苏德重，于是将该借款汇入翁少艳账户并要求苏德重提供担保。随后翁少艳将38万元借款（实际借款是40万元，扣除第一个月利息2万元，按月利息5%计算）汇入宣汉明个人账户，由宣汉明和泓源国际项目部共同出具借条给吴思展。至于耀厦公司提交的《公司制度汇编》对项目部公章使用不得对外借款及担保，该规定仅对公司内部管理人员具有约束力，对外没有法律效力，况且吴思展并不知道该规定，及该借款是否进入该公司或者该公司项目部账户。吴思展借款给外省人宣汉明，就是因为宣汉明告知其承建泓源国际项目缺少资金需要借款的，否则吴思展不会借款，苏德重也不会为其提供担保。二、泓源国际项目工程量签证单，足以证明宣汉明系项目部经理。在项目部施工期间，宣汉明对外代表项目部在行驶职权，其在借据上加盖项目部印章，吴思展有理由相信宣汉明有权代表项目部，依据《合同法》第四十九条之规定，构成表见代理，项目部应对其借款承担偿还责任。一审期间，耀厦公司没有证据证明工程量签证单上“宣汉明”不是其本人所签的字迹。对于宣汉明的借款盖章行为是否违反该公司内部规定，项目部公章管理是否存在重大疏漏，是宣汉明与耀厦公司的关系，不能以此对抗不知情善意的债权人。如果耀厦公司观点能够成立的话，法人盖章对外借款以及其他行为，均以此理由抗辩，来规避法律追责，严重破坏民事和商事主体之间的平等性，加重相对方的举证责任，这与《公司法》及其他民商法规规定法人主体行使对外行为所应承担责任原理相悖，不利于市场经济的发展。三、耀厦公司在上诉状中称，宣汉明是向翁少艳借款的，后来是应吴思展要求擅自加盖了项目部的章。这陈述本身存在自相矛盾。既然是向翁少艳借款的，那又为何向吴思展出具借据，并吴思展要求加盖项目部印章。依据本案现有事实，宣汉明是为泓源国际项目部借款的，这也得到翁少艳的证实。综上，一审法院判决所认定事实、依据证据及适用法律是正确的，请求二审法院驳回耀厦公司的上诉，维持原判。
原审被告宣汉明辩称，其系耀厦公司委派的项目部技术负责人。泓源国际项目部负责人陈连军出具的证明，可以证实其收到款项用于支付工人工资及材料款。
原审被告苏德重辩称，宣汉明向吴思展借款，系其进行担保。借款是通过其妻子翁少艳转账的。
到庭各方对以下事实没有异议，本院予以确认。
2012年8月8日宣汉明向吴思展出具一份《借据》，该《借据》载明“今借到吴思展人民币四十万元整，借期二个月。特此借款”。该借据借款人处有宣汉明签字及加盖耀厦公司泓源国际项目部印章，苏德重在该担保人处签字。借据下方注明“农行：6228481543068486610宣汉明”及“农行：6228451540006033617翁少艳”。同日，吴思展通过其农业银行转账翁少艳（账户为：6228451540006033617）38万元，随后翁少艳向宣汉明（账户为6228481543068486610）转账28.4万元。另，翁少艳于2012年8月7日还向宣汉明上述银行账号转账10万元。
本案双方当事人争议焦点：耀厦公司是否为本案借款主体。对此，本院予以查明、分析并认定如下：
本院认为，建设部《建筑企业项目经理资质管理办法》及建设部、国家质量监督检验检疫总局联合发布《建设项目工程总承包管理规范》（GB／T50358-2005）对项目经理、项目负责人等管理人员职责为负责建设工程项目管理，其权限并不包括代表公司对外融资，且耀厦公司也未授权宣汉明以项目部名义对外借款。因此，宣汉明以项目部名义对外借款的行为既不是职务行为，也非代理行为，该行为实质应为无权代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，合同相对人主张构成表见代理，不仅应当举证证明代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人有代理权。吴思展提供宣汉明在《工程量签证》项目负责人处的签字，只能证明其相信宣汉明为项目部负责人。根据上述规定，项目部负责人职责只限于负责工程量结算、工程材料购买等工程项目建设管理，项目部负责人及项目部印章所形成代表公司的外在表象仅为与项目部建设有关的事项，而本案借款行为明显超出了上述外在表象的范围，因此宣汉明对外借款行为并不具有表见代理的外在表征。本案款项是直接汇入宣汉明的个人账户，若吴思展当时认为是项目部向其借款，双方款项应是通过项目部或者耀厦公司进行，且在借据上也未体现该借款是用于项目部建设。可见，吴思展也未尽合理的注意义务，主观上非善意无过失。由于宣汉明的借款行为既不具有代理权的外在表象，主观上亦非善意无过失，故该借款行为并不构成表见代理，应视为宣汉明的个人借款。
经庭审质证、认证，除上述无争议事实外，二审查明的事实与一审查明的基本一致。
综上所述，本院认为，合法的借贷关系，应受法律保护。借款人宣汉明向吴思展出具借据，吴思展也通过案外人翁少艳向宣汉明转账38万元，且宣汉明认可已收到38万元借款，故应认定本案借款事实已实际发生，宣汉明应对上述借款本金及利息承担还款责任。由于本案借款未约定利息，故本案借款利息应从吴思展起诉之日即2014年10月10日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，原审认定事实清楚，程序合法、但认定耀厦公司为借款主体不当，应予改判。上诉人耀厦公司主张其非本案借款主体有理，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省宁德市蕉城区人民法院（2014）蕉民初字第3826号民事判决；
二、原审被告宣汉明应于本判决生效起十日内向被上诉人吴思展偿还借款本金38万元及利息（利息从2014年10月10日起计算至本判决确定的还款止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付）；
三、原审被告苏德重应于本判决生效起十日内对上述债务承担连带偿还责任，并承担保证责任后，有权向原审被告宣汉明追偿。
四、驳回被上诉人吴思展的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费7300元，由原审被告宣汉明、苏德重连带
负担，一审案件受理费、鉴定费按二审调整比例收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶庆兴
审 判 员 黄澄祥
代理审判员 刘为河
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 汤秀梅
附注：义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行（包括案件受理费）。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。
本判决所依据的主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；