浙江省江山市人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0881民初2196号原告（申请执行人）：周江森，男，1968年6月4日出生，汉族，住江山市区。委托诉讼代理人：刘惠献，浙江达正律师事务所律师。被告（执行案外人）：毛伟俊，女，1969年5月9日出生，汉族，住江山市区。被告（被执行人）：胡群光，男，1964年9月4日出生，汉族，现住江山市区。原告周江森与被告毛伟俊、胡群光申请执行人执行异议之诉一案，本院于2017年5月12日立案后，依法适用普通程序组成合议庭，于2017年6月27日公开开庭进行了审理。原告周江森及其委托诉讼代理人刘惠献、被告毛伟俊、胡群光到庭参加诉讼。此间原、被告申请要求法院给予其自行调解。本案现已审理终结。原告周江森向本院提出诉讼请求：1、判决继续执行被告毛伟俊位于江山市双塔街道凝秀南路54幢709号、711号房产以及杭州市产；2、由两被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告变更第一项诉讼请求为：1、判决继续执行被告毛伟俊位于杭州市西湖区产。事实和理由：两被告原系夫妻关系，于1992年4月28日登记结婚。原告于2010年6月23日开始多次向被告胡群光出借资金，被告胡群光均未归还本息。2013年4月1日，原告向法院起诉，要求被告胡群光归还借款本息及相关费用，经（2013）衢江商初字第760号民事判决书认定，被告胡群光应向原告归还借款本金4279050元及利息（利息计算至本判决确定履行之日止，其中1427550元利息从2012年3月24日起按月利率1.77%计算，本金2851500元的利息从2012年1月16日起按月利率1.95%计算）。2013年4月26日，两被告办理协议离婚，将债务全部划给被告胡群光，家庭财产全部分给被告毛伟俊，两被告名下财产在短时间内被变更登记于被告毛伟俊及其子女名下，仅剩江山市双塔街道学府区132号因原告申请保全而未变更。因而两被告目的十分明显，意在逃避债务。2017年3月15日，法院依法查封了被告毛伟俊位于江山市产，以及杭州市西湖区产。2017年3月29日，被告毛伟俊向法院提起案外人异议。2017年4月13日，法院作出（2017）浙0881执异13号执行裁定，该裁定有以下错误：一、2011年4月原告出借给被告胡群光的300万元款项与1427550元款项性质相同，与被告胡群光所犯的赌博罪无关，应同属于被告毛伟俊婚姻期间的共同债务，裁定书中认定2011年4月6日、4月15日的100万元、200万元系用于赌博及为他人提供赌资，并无证据支撑，属事实推定，且该推定与被告毛伟俊提供的证据相悖；二、学府四区132号房产的拍卖款非特定用于归还其中1427550元的债务，（2013）衢江商初字第760号民事判决书系对原告借给被告胡群光的借款一并作出判决，合计借款本金4279050元，因此，无论1427550元还是2851500元的借款债务均应在判决生效后十日内履行。即使要区分共同债务还是个人债务，共同债务的担保明显高于个人债务，根据《合同法解释二》的规定，在多笔债权均已到期的情况下，应首先偿还无担保或担保最少的债务，即已分配款项应当首先抵偿2851500元的债务本息，而不是抵扣1427550元的债务本息。因此，1504157元的分配款应当首先从2851500元的本息中扣减，而1427550元的本息全部未清偿，（2017）浙0881执异13号裁定书对原告已分得的1504157元分配款到位后，首先清偿1427550元本息部分的认定违反法律。综上，原告不服上述裁定，故提起诉讼。另，毛伟俊主张涉案借款是胡群光个人所借与事实不符，没有法律依据。借款期间胡群光与毛伟俊关系正常，且涉案杭州西溪蝶园的产权开始是两被告共有的，2013年才变更成毛伟俊及其子女名下，说明该房本身就是胡群光的，只是后来变更了。2011年2月至11月期间两被告多次向华达公司购买排屋、别墅及店面，若两人关系不好不可能会去购买这么多房产。胡群光主张的归还赌债和本身是赌债是两个不同的概念，退一万步讲就算胡群光是归还赌债也应属于共同债务，且原告有证据证明款项不是用于归还赌债。现因被告毛伟俊对江山市产在执行异议中没有提及且执行裁定没有异议，所以原告不主张了，仅仅主张杭州市西湖区产。被告毛伟俊辩称，胡群光到原告处借的借款本金4279050元及利息均非共同债务。原告分配到的执行款1537157元系各债权人同意按比例参与分配的，在债权人分得执行款后执行已经予以终结，不应该再查封案外人毛伟俊的财产，理由如下：1、胡群光与毛伟俊感情不和分居多年，虽挂夫妻之名，但实际上两人分居，胡群光也没有对毛伟俊及子女尽到责任，胡群光与毛伟俊经济彼此独立。胡群光到周江森处借钱时，毛伟俊并不知情，周江森起诉胡群光时，毛伟俊与胡群光已经离婚。胡群光所借款项系用于赌博及与他人消费，且双方已分居，分居期间债务应属个人债务。当时起诉时并未追加毛伟俊为共同被告，未审理毛伟俊是否有还款责任，也未在执行中作出变更或追加当事人的裁定，直接将案外人的财产予以保全，不符合公平原则；2、被查封的房产属于案外人毛伟俊的个人财产。毛伟俊原在江山无线电工作，厂里带福利性质的分了房。后毛伟俊将福利房卖掉，并添了婚前其他房屋的房款才买了位于杭州市西湖区产，首付款和按揭都是毛伟俊交纳，胡群光并不知情。正是因为系毛伟俊婚前财产变卖后购房，所以在2013年4月26日协议离婚时明确坐落于杭州市西湖区屋为毛伟俊及儿女所有，坐落于江山市区坐落于江山市学府四区项目中原号为54-709店面、54-711店面归毛伟俊所有，其他房产为双方共有。2013年6月17日，江山市公证处出具（2013）浙江证民字第855号公证书对上述约定予以公证。（2013）衢江执民字第2882号执行裁定书适用法律错误，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，是为了正确审理婚姻家庭纠纷案件，是审理而不是执行案件，民事诉讼法第二百四十四条规定查封、扣押、冻结、拍卖、变卖的对象是被执行人，而不是案外人。查封既然是错误的，在事情未查清之前，就不存在拍卖的可能性。法院简单的以本案债务系被执行人胡群光与毛伟俊婚姻关系存续期间所欠债务为由查封毛伟俊的房屋不公平。对胡群光与毛伟俊分居情况，周江森应当是知情的，但是却没有告知毛伟俊关于胡群光借钱的事情，而据了解，胡群光在那段时间几乎每天都在赌博，期间发生的一些债权债务纠纷基本上跟赌博有关。故胡群光所欠债务是其个人用于赌博的债务，毛伟俊不需承担还款责任。法院没有作出变更或追加被执行人的裁定，直接将毛伟俊的房产查封，违反法律规定，应将毛伟俊的房屋进行解封。另外，对于胡群光向原告的借款之前胡群光已经支付过很多利息给原告，原来答应原告用学府四区136幢排屋、凝秀南路705号两处房产抵偿给他，但原告不要，一定要查封被告杭州的房产以及已经拍卖分配掉的房产。被告胡群光辩称，胡群光与原告是2009年认识的，通过朋友介绍出借款项给胡群光，仅利息共支付了295万元。借钱的时候原告并不认识胡群光和毛伟俊，而且借款的时候毛伟俊也不在场，是2011年孩子出生时原告才碰到毛伟俊。2006年因为赌博，胡群光与毛伟俊就已经分居，毛伟俊带着孩子住在杭州，胡群光一个人在江山。胡群光所有的房产大约3000多万元，仅有杭州西溪蝶园和凝秀南路709、711号房屋给了毛伟俊和孩子，其他的房产已经用于偿还借款了。（2013）衢江商初字第760号民事判决书中150多万元全部是所欠利息，另外300万元也不是共同债务，有证人可证明胡群光借来后马上就付给别人了。毛伟俊与胡群光分居，毛伟俊一直住在杭州是不知情的。3000多万元房产大部分都没有换成现金，而是直接用房产抵偿给债权人了。原来答应原告用学府四区136幢排屋、凝秀南路705号至709号店面抵偿给他，但原告不要，后来学府四区132幢房屋被原告查封了。胡群光表示愿意用132幢房屋贷款后再将借款归还原告，但原告也不同意。房屋是2008年买的，而原告借款给胡群光是在2011年，说明该房屋与借款是没有关联的，而且借款已经直接用来归还债务了。胡群光没有转移财产的嫌疑。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。其中原告周江森提供了下列证据：1、本院（2017）浙0881执异13号执行裁定书一份；2、本院（2013）衢江商初字第760号民事判决书一份；3、本院（2013）衢江刑初字第369号刑事判决书、2014年4月15日汇款凭证、2011年4月6日汇款存根、2011年4月7日转账凭条、2011年4月19日建行转账凭条各一份；4、两被告的离婚协议书、离婚协议书补充协议、本院（2015）衢江刑初字第547号刑事判决书各一份。被告毛伟俊提供了下列证据：1、购房合同一份；2、转账凭证五十八张（原件十张、复印件四十八张）。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于原告提供证据1-4的真实性，两被告均无异议，故真实性均可予认定。对被告毛伟俊提供的证据1，原告及被告胡群光对真实性无异议，故对真实性可予认定。对被告毛伟俊提供的证据2，原告对与其来往的账目无异议，被告胡群光无异议，因其提供了部分转账凭证原件，故本院对被告与原告之间的转账凭证及十张转账凭证原件（被告与江春生、姜芝均、柴箭、柴文华、祝伟东、姜立红的十张往来凭证）真实性可予认定。对有争议的证据和事实，本院将结合争议焦点进行综合论述。经审理，本院所确认的有效证据及原、被告的庭审陈述，本院认定事实如下：两被告原系夫妻关系，双方于1992年4月28日登记结婚。2013年4月26日两被告协议离婚，协议约定：位于西溪蝶园18幢2单元1102室归毛伟俊及儿女所有，位于江山市市区产归毛伟俊所有；家庭所有债务跟毛伟俊无关，由胡群光承担。根据两被告的离婚协议书的补充协议书及浙江省商品房买卖合同查明，江山市市区西门小区4号103号店面、江山市虎山街道孝子西门小区4幢4-4号店面和江山市产应分别在2007年和2011年2月13日、2012年11月2日由两被告共同购买。杭州市西湖区产是2010年8月28日由被告毛伟俊与杭州万坤置业有限公司签订合同购买。2013年9月24日，原告周江森诉被告胡群光民间借贷纠纷一案，本院作出（2013）衢江商初字第760号民事判决书，确定：一、被告胡群光于本判决生效后十日内归还原告周江森借款本金4279050元及利息（利息计算至本判决确定的履行之日止，其中本金1427550元的利息从2012年3月24日起按月利率1.77%计算，本金2851500元的利息从2012年1月16日起按月利率1.95%计算）。二、被告胡群光于本判决生效后十日内支付原告周江森律师代理费损失35000元。案件受理费43080元，财产保全费5000元，合计48080元，由被告胡群光负担。根据（2013）衢江商初字第760号民事判决书认定的事实查明其中本金1427550元是被告胡群光自2008年6月23日至2010年6月23日之前的借款；而本金2851500元是2011年4月6日之后的借款。2013年11月5日，本院（2013）衢江刑初字第369号刑事判决书认定：2011年4月许，被告人胡群光在祝伟东组织的赌场里输掉120万元，祝伟东要求胡群光归还赌债，但胡群光想通过组织他人赌博从中抽头渔利来偿还。尔后，胡群光找到被告人柴箭并与其协商，由柴箭出面组织人员、寻找赌场及处理赌场事务，赌资两人共同承担，抽头渔利二人平分，胡群光也到赌场参与赌博。2011年4月，胡群光与柴箭共三次组织他人聚众赌博并为柴箭提供赌资100万元，渔利128万余元。案发后，柴箭、胡群光共退出赃款128万元。2014年3月4日本院作出（2013）衢江执民字第2882号执行裁定书，裁定拍卖胡群光及毛伟俊所有的位于江山市车库。拍卖成交价为8310000元。因胡群光另有被执行案件，2016年8月25日本院作出执行分配方案，原告周江森分配到执行款1504157元。2017年3月15日，本院作出（2013）衢江执民字第2882号执行裁定书（查封），查封了毛伟俊名下坐落于杭州市西湖区产。2017年4月13日，因被告毛伟俊提出案外人异议，要求解封上述房产，本院作出（2017）浙0881执异13号执行裁定书，裁定驳回毛伟俊的异议请求。本案的争议焦点为：一、涉案债务是否为两被告共同债务。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。”本案涉案债务中本金2851500元虽然是发生于两被告夫妻关系存续期间，但是债务发生于2011年4月6日之后，且是被告胡群光一方所借，依据被告毛伟俊在执行异议期间及原告周江森在本案中提供的，本院已经发生法律效力的（2013）衢江刑初字第369号刑事判决书所认定的事实，2011年4月之后被告胡群光一直在赌博，另结合被告毛伟俊提交的被告胡群光银行资金转账情况，可以认定被告胡群光该段时间的借款系用于赌博或为他人提供赌资。据此对（2013）衢江商初字760号民事判决书确定的被告胡群光应还原告周江森2851500元借款，应认定属于被告胡群光个人债务。涉案债务中本金1427550元是发生于2008年6月23日借款的余额及2010年6月23日的借款，该段时间虽未在胡群光从事赌博期间，但是原告周江森主张该笔债务是胡群光与毛伟俊夫妻关系存续期间的共同债务，应当根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条、第三条：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持”，“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”之规定提供证据予以证明该款是胡群光在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，但1427550元的借款显然已经超出为家庭日常生活需要，同时原告周江森也未提供相应的证据证明，胡群光在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，是用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的，故涉案债务中本金1427550元也应认定属于被告胡群光个人债务。同理即使被告毛伟俊没有提供证据证明被告胡群光所借的2851500元借款是赌博款项，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条、第三条规定，原告周江森在本案中主张该款是被告胡群光、毛伟俊的共同债务，也得提交相应的证据证明。为此，涉案债务不是两被告的共同债务，是被告胡群光的个人债务。二、杭州市西湖区产是否为两被告共同财产。两被告于1992年4月28日登记结婚，2013年4月26日协议离婚。2010年8月28日被告毛伟俊购得涉案房屋，即购买房屋时两被告仍然是夫妻，根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条之规定，婚姻存续期间所得的财产应属于夫妻共同财产。被告毛伟俊除提供浙江省商品房买卖合同来证明购买时是其个人签名外，没有提供证据证明其夫妻约定该财产为毛伟俊个人财产，且该财产如是被告毛伟俊的个人财产，两被告也就没有必要离婚时在离婚协议书及离婚协议书的补充协议书中，对该财产进行协商分割。另虽然原、被告在公证离婚中对涉案房屋分配给了毛伟俊，但是离婚时的协议约定仅对被告毛伟俊夫妻双方具有法律约束力，而对第三人不具有法律约束力。故本案涉案财产杭州市西湖区产系两被告原为夫妻时的共同财产。原、被告提交的上述证据，证明本案的事实以及作为本案争议焦点的论证证据的，本院予以确认，作为定案依据。本院认为，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。现被告毛伟俊作为案外人仅提交浙江省商品房买卖合同及离婚的相关证明，而没有提交其夫妻约定该房产属于其个人的书面协议书或该房产属于其个人的产权证明书，尚不足以排除强制执行该房产的民事权益。另本案债务虽然是胡群光的个人债务，但并不影响原告周江森对本案剩余债务申请法院对被告胡群光、毛伟俊的共同财产中胡群光的财产份额进行执行的权利。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条之规定，判决如下：准予执行被告胡群光、毛伟俊位于杭州市西湖区产中胡群光的财产份额。案件受理费29612元，由被告毛伟俊负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。审 判 长  徐 松人民陪审员  周开才人民陪审员  姜晋柏二〇一八年三月十四日书 记 员  蔡 晴