山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁11民终688号上诉人（原审被告）：张良，男，1975年11月17日出生，汉族，居民，住青岛市黄岛区。委托诉讼代理人：史金涛，山东海洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海东海华庆工程有限公司，住所地上海市虹口区广灵四路351号2楼、3楼，统一社会信用代码9131010。法定代表人：娄贯平，总经理。委托诉讼代理人：聂守平，男，该公司员工。委托诉讼代理人：杨辉，男，该公司项目副经理。原审原告：许国民，男，1970年7月30日出生，汉族，居民，住江苏省昆山市。原审被告：青岛玉科劳务作业有限公司，住所地青岛胶州市富民小区10号楼11号网点，统一社会信用代码91370281。法定代表人：冷玉科，总经理。委托诉讼代理人：冷延平，山东海康律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁瑜，山东海康律师事务所律师。上诉人张良因与被上诉人上海东海华庆工程有限公司（以下简称华庆公司）、原审原告许国民、原审被告青岛玉科劳务作业有限公司（以下简称玉科公司）劳务合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初3628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案，本案现已审理终结。张良上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。第一，本案不构成表见代理。1.表见代理是指行为人以本人的名义进行民事活动，并能够出示证明自己接受委托为本人办理某项事务的文件或声称为代理人的行为表示。但纵观本案事实，华庆公司未提交相关授权委托书，且张良既非玉科公司的员工，也从未与其有过业务合作往来，不具备表见代理的基础条件。2.表见代理要求相对人是善意且无过失的第三人。本案中华庆公司在上诉人张良未提供授权委托书以及提供的相关材料为复印件的情况下，未尽到审查义务造成现在的局面，不符合善意无过失的条件。3.违法行为不能构成表见代理。本案中已查明“扩大劳务分包合同”上的印章系伪造的公章，故上诉人张良的行为属于违法行为。4.表见代理成立的基础是合同有效性。而本案“扩大劳务分包合同”本身因违反法律强制性规定，属于无效合同，不能构成表见代理。第二，华庆公司的分包行为违法，且存在重大过错。本案中作为承包单位的华庆公司未经建设单位日照宝华房地产开发有限公司认可，将该项目违法分包，该分包合同属于无效合同。而且上诉人假借他人名义，使用假章，且不具备承建本案工程的相应资质。华庆公司将工程违法分包，并在分包过程中，没有尽到应有的审查义务，和上诉人签订了分包合同，存在重大过错，应当承担相应的法律责任。二、被上诉人华庆公司作为总承包方应该对许国民承担劳务费清偿责任。在华庆公司与玉科公司签订分包合同后，华庆公司为支付工程款，分多笔向张良个人账户转让工程款，在明知分包合同的签署方是玉科公司，而非与张良的情况下，在其能够和玉科公司联系核实的情况下，华庆公司并不予核实，而是将工程款转入张良个人账户，此违法行为认证了华庆公司实际知道张良是分包工程的实际承包人，知道玉科公司与分包合同无关。华庆公司在明知张良没有施工资质的情况下，仍与张良签订分包合同。依据《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发[2016]1号）第九条落实清偿欠薪责任中规定“……建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任”的规定，无论华庆公司与玉科公司签订合同与否成立，是否生效，都不能排除华庆公司的法律责任，因此华庆公司应该对实际施工人许国民承担清偿责任。华庆公司辩称，张良的上诉请求依法不成立，请求依法驳回。理由：1.张良在合同的签订过程中，持有盖有玉科公司公章的合同，在合同履行过程中，张良也在工程施工过程中有关资料上加盖了玉科公司的公章。为此，在华庆公司向法庭提供的证据中盖有玉科公司公章没有被认定为是假章的情况下，张良的行为构成表见代理，符合法律规定。2.尽管玉科公司和张良在一审过程中向法庭陈述该公章（送检章）是假章，一审法院已经认定华庆公司与玉科公司的合同不成立，既然玉科公司对张良行为不予追认，那么张良的行为属于典型的狭义无权代理。在玉科公司对张良的行为不予追认的情况下，张良作为行为人，应该依法对相对人许国民承担无权代理的法律后果。许国民述称，张良的上诉有其自身的道理。玉科公司述称，涉案工程与玉科公司无关，涉案合同中玉科公司印章系张良伪造，因涉案工程所产生的任何法律纠纷均与玉科公司无关。许国民向一审法院起诉请求：1.依法判令华庆公司、玉科公司、张良支付许国民人工费120756元；2.诉讼费等由华庆公司、玉科公司、张良承担。一审法院认定事实：2015年10月24日华庆公司（甲方）与玉科公司（乙方）签订扩大劳务分包合同，主要内容约定甲方将位于日钢绿城·理想之城二期19#、20#、21#、22#、23#、26#、30#、31#楼土建装饰工程中，图纸中除防水、保温、水电暖安装、消防、栏杆扶手、门窗安装、外墙干挂以外的全部施工内容分包予乙方；承包单价为综合单价620元/建筑平方米；质量标准：本工程质量必须达到绿城集团精品工程质量“银”奖标准等；乙方承包的楼座必须按照甲方要求完成承包内容并且与甲方和建设方签订的总包合同相协调；乙方指定张良作为乙方现场负责人，必须常驻施工现场组织生产，控制质量、进度和安全等。甲方在合同上加盖华庆公司日钢绿城·理想之城工程项目部公章，并有委托代理人杨辉签字，乙方处盖有玉科公司的公章，张良在委托代理人处签字。2016年8月张良与许国民口头约定由许国民负责涉案工程的内墙抹灰工作。2017年1月18日经双方结算，总工程量为16432.07平方米，总人工费为280756元整，许国民、张良在工程量结算单上签字，并加盖玉科公司公章。经多方协调，华庆公司直接向许国民支付劳务费250000元，后张良又支付一部分，至今尚欠许国民劳务费120756元。2017年6月9日胶州市公安局决定对玉科公司被伪造印章一案立案侦查，理由是2017年6月1日经青岛市公安局刑警支队技术处初步鉴定，华庆公司“扩大劳务分包合同”上的印文与玉科公司提供的样本印文不是同一印章盖印形成的。庭审中，华庆公司主张因其直接向务工人员支付劳务费，已经超额支付，不应再向许国民支付劳务费。玉科公司提出管辖权异议，但当庭表示放弃；并主张张良与公司没有关系，张良私刻公章，从别人处取得材料盖章，且张良没有玉科公司的授权委托书，其责任不应由玉科公司承担。一审法院认为，经青岛市公安局刑警支队技术处初步鉴定，华庆公司“扩大劳务分包合同”上的印文与玉科公司提供的样本印文不是同一印章盖印形成的，且胶州市公安局已经对玉科公司被仿造印章一案进行立案侦查。由此可知，2015年10月24日华庆公司与玉科公司签订扩大劳务分包合同并非玉科公司的真实意思表示，该合同不成立。经张良与许国民结算，尚欠许国民劳务费120756元，张良应向许国民支付剩余劳务费。许国民要求玉科公司支付劳务费，于法无据，一审法院不予支持。许国民未能提供证据证明华庆公司尚欠张良等工程款，因此许国民要求华庆公司承担支付劳务费的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决：一、张良于判决生效后十日内支付许国民劳务费120756元；二、驳回许国民要求玉科公司、华庆公司支付劳务费的诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2715元，由张良负担。本案二审期间，华庆公司提交张良于2017年11月8日写给华庆公司的信件一份，其中张良在该份信件中承认本人以青岛玉科劳务作业有限公司的名义承包了涉案工程土建和装饰，用以证明张良的行为构成表见代理。张良质证认为，对真实性没有异议，是本人书写。但该证据与本案无关，系华庆公司起诉张良和玉科公司案件中，为了互不追究责任，华庆公司要求本人按照他们所说的写的这个。后来华庆公司撤诉。许国民质证表示不清楚。玉科公司质证认为，不清楚，但是张良陈述的案子是华庆公司撤诉。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的焦点在于：1.张良的涉案行为是否构成表见代理；2.涉案款项应由谁承担清偿责任的问题。对于焦点1，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，张良自认其伪造玉科公司印章与华庆公司签订扩大劳务分包合同，可见张良并无代理权。而根据华庆公司、张良的陈述，张良与华庆公司签订扩大劳务分包合同时，张良仅提供了加盖其伪造玉科公司公章的营业执照、税务登记、安全许可证、资质证书及组织机构代码证，并未提供玉科公司的授权委托书，作为相对方的华庆公司应对张良的代理资格及时进行审查及核实，但华庆公司在张良未提供授权委托的情况下，未核实其身份，便与张良签订涉案合同，不属于有理由相信行为人有代理权的情况，张良的代理行为无效，涉案扩大劳务分包合同无效，该合同对玉科公司不产生法律约束力，故玉科公司对许国民的工程款不承担责任。一审法院适用法律并无不当，本院予以维持。对于焦点2，因涉案工程的内墙抹灰工作系张良与许国民口头约定，且双方已就涉案工程进行结算，张良亦自认经张良与许国民结算，尚欠许国民劳务费120756元，故一审判决张良向许国民支付剩余劳务费120756元并无不当，本院予以维持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉，人民法院应当受理；发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，如前所述，张良不构成表见代理，那么涉案合同实际系华庆公司与张良个人签订，而张良不具备施工资质，华庆公司作为发包方未尽到审慎义务，将涉案工程发包给无资质的个人，构成违法分包。华庆公司与张良均认可双方之间的工程并未结算，因此，待华庆公司与张良实际结算后，作为发包人的华庆公司应当在欠付张良工程款范围内对欠付许国民的劳务费承担清偿责任。一审法院关于华庆公司对许国民劳务费责任承担方面认定错误，本院予以纠正。综上所述，张良的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初3628号民事判决第一项及诉讼费负担部分；二、撤销日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初3628号民事判决第二项；三、被上诉人上海东海华庆工程有限公司应在欠付上诉人张良工程款的范围内对欠付原审原告许国民的劳务费承担清偿责任；四、驳回原审原告许国民的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2715元，由上诉人张良负担。本判决为终审判决。审判长  王义宽审判员  王春燕审判员  刘玉玉二〇一八年五月二十八日书记员  梁 虹