四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绵民终字第1166号
上诉人（原审原告）江油市白龙宫旅游有限公司，住所地：四川省绵阳市江油市含增镇风景区。
法定代表人赵邦太，总经理。
委托代理人何波，四川道融民舟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）何怀熬，男，汉族。
委托代理人曾小平，四川睿桥律师事务所律师。
委托代理人贾安康，绵阳市涪城区金锐法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）夏国仁，男，汉族。
江油市白龙宫旅游有限公司因与何怀熬、夏国仁定金合同纠纷一案，不服江油市人民法院（2014）江油民初字第4933号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人江油市白龙宫旅游有限公司的法定代表人赵邦太及其委托代理人何波、上诉人何怀熬及其委托代理人曾小平、贾安康、上诉人夏国仁均到庭参加庭审，本案现已审理终结。
原审法院查明：一审原告系经营旅游服务业的有限责任公司，该公司核准日期2009年8月31日，注册资金30万元，投资人为赵邦太、杨洪芝、吕守海、邹晓芳、王兆兵。
2013年9月1日，一审原、被告签订《白龙宫整体转让付定金特约协议书》（简称《定金协议》）一份，约定：一审原告将位于江油市含增镇响石村四、五组的白龙宫旅游资源，按现状及现有合法经营证照转让给被告，转让价款柒佰万元；一审被告向一审原告给付定金30万元，一审被告向一审原告给付定金后进场进行投资改造和经营，一审被告交付定金后30日内，双方签订正式整体转让协议；一审原告按国家相关政策和原有文件与相关单位、村组进行协商，应补充的进行补充，应延长的进行延长；双方签订合同原告收到一审被告定金30万元后，一审原告将白龙宫原始文件及资料交被告造册；白龙宫现行固定资产房屋、土地、设施、设备，旅游项目涉及的土地、山林、河流、道路、水电承包（租赁）使用权，上述旅游资源涉及的所有权、使用权、管理权在被告给付定金后交其使用，《定金协议》还对其他事项进行了约定。《定金协议》签订后，一审被告于2013年9月2日向一审原告交付了定金30万元，一审原告于2013年9月5日向一审被告清点交付了白龙宫设施、设备及相关票据，向一审被告提供了白龙宫景区土地使用权证和一审原告与当地村组签订的租赁山林、土地的租赁合同复印件，一审被告开始对白龙宫景区进行经营管理。
此后，一审原告向一审被告提供了自拟的《白龙宫旅游有限公司整体转让协议书》交由一审被告签订，载明转让内容为：白龙宫旅游溶洞景观资源的投资开发权、经营管理权、现有合法经营证照；一审原告投资购建的房屋、设施、设备及财物的所有权、管理经营和使用权；国家划拨的四宗土地使用权，一审原告投资建成的游客活动场地、游道、码头的经营管理权；一审原告在承包（租赁）当地村组农户土地上所种树木、果林的处置权；一审原告与当地村组签订的土地、山林、房屋、停车场的承包（租赁）使用、管理权。一审被告认为该协议违背《定金协议》，主要体现为转让价款柒佰万元包括了一审原告应付当地村组的山林、土地租金，一审原告对转让的资产不享有所有权等，而一审原告认为后期山林、土地租金应由被告支付，为此，双方产生争议，整体转让协议未在约定期限内签订。此后，一审被告对白龙宫旅游资源进行经营管理，对景区开放营业，其间，双方数次对签订整体转让协议或返还财产协商无果。
2014年7月12日，一审被告经营期间实施漂流作业中，出现船只侧翻、游客落水事件，江油市含增镇人民政府调查认为存在安全隐患，于2014年7月13日向一审原告发出了限期整改指令书。后经整改，一审原告于2014年7月26日恢复经营欲收回经营权时，双方发生纠纷，导致2014年7月26日、27日无法营业；2014年7月27日，经一审原告工作人员、一审被告夏国仁及当地派出所工作人员等人在场，确认该2日经济损失为4万元。此后，一审被告实际经营白龙宫旅游资源至今。
一审被告经营白龙宫旅游资源期间，沿用一审原告经营时聘请的会计人员，会计人员根据一审被告提供的票据管理账务，由一审被告向会计人员所在公司支付费用。根据一审原告提供由会计人员制作的资产负债表显示，2013年10月至2014年7月，被告经营收益共77427.99元。
另查明，一审原告名下登记有1998-2000年取得位于江油市含增镇响石村四、五组划拨土地使用权四宗，面积12577平方米，部分资料载明划拨使用期限5年，用地者不得改变土地用途、不得出租转让。另外，一审原告与江油市含增镇响石村四、五组签订了涉及当地旅游区域内山林、土地、停车场等内容的租赁合同、管理协议，但双方未约定山林、土地面积，其中，一审原告与江油市含增镇响石村四组签订的租赁合同约定的租赁期限至2013年12月31日止；一审被告经营期间，于2014年7月5日向江油市含增镇响石村四组支付了2014年1月1日至2014年5月31日土地、场地租金23000元。
原审法院认为：一审原、被告于2013年9月1日签订的《白龙宫整体转让付定金特约协议书》（简称《定金协议》），约定了转让标的、价款、定金条款、违约责任等，但双方在此《定金协议》中明确约定尚需签订正式的整体转让协议，因此，不能以《定金协议》替代还需签订的整体转让协议。一审被告向一审原告交付定金，其目的是为了约束当事人能够进一步签订正式的整体转让协议，是为了当事人能顺利签订正式的整体转让协议作担保，《定金协议》约定的定金为订约定金。
一审原告系有限责任公司，一审原、被告约定将公司资产及经营权进行整体转让，实为解散该公司，根据《中华人人民共和国公司法》第三十八条第一款（九）项及第四十七条（七）项的规定，该事项应经公司股东会决议，但一审原告未举证在签订《定金协议》前此事项已经公司股东会决议通过；另外，《定金协议》约定的转让范围为“白龙宫现行资产房屋、土地、设施、设备，旅游项目涉及的土地、山林、河流、道路、水电承包（租赁）使用权，旅游资源涉及的所有权、使用权、管理权。”原告明知其名下划拨土地使用权5年期限及用地者不得改变土地用途、不得出租转让等限制条件，但仍与被告签订《定金协议》，一审被告在签订《定金协议》前对白龙宫旅游资源未进行充分的了解；因此，一审原、被告签订《定金协议》不能说明是当事人的真实意思，转让行为损害了国家、集体利益，且不符合法定程序，《定金协议》自始无效，原告对此应付主要责任；双方据此获得对方的财产应予返还，即原告收取被告的定金30万元应予返还，被告应向原告返还白龙宫资产。
一审被告自2013年9月5日起占有、使用原告移交的白龙宫资产，并产生经营收益，其间，一审被告沿用原告经营时聘请的会计人员，会计人员根据被告提供的票据管理账务，因此，会计人员据此制作的资产负债表显示2013年10月至2014年7月经营收益共77427元予以认定。一审被告占有原告资产的价值远大于被告交付的定金，但一审原告对签订《定金协议》无效有主要过错，并考虑到被告实际参与该期间经营这一因素，一审被告对其经营收益可归自己所有，一审原告对一审被告交付的定金可不支付占用期间利息。综上，原审法院判决：一、原告江油市白龙宫旅游有限公司与被告何怀熬、夏国仁于2013年9月1日签订的《白龙宫整体转让付定金特约协议书》无效。二、原告江油市白龙宫旅游有限公司于本判决生效后10日内向被告何怀熬、夏国仁返还定金30万元。三、被告何怀熬、夏国仁于本判决生效后10日内向原告江油市白龙宫旅游有限公司返还财产（以原告于2014年9月5日向被告移交的资产、资料为准）。四、驳回原告江油市白龙宫旅游有限公司的其他诉讼请求。本案受理费6960元，原告承担4800元，被告承担2160元。
宣判后，江油市白龙宫旅游有限公司、何怀熬及夏国仁均不服江油市人民法院（2014）江油民初字第4933号民事判决，向本院提起上诉。
上诉人江油市白龙宫旅游有限公司称：原审程序不合法，认定合同无效违反了“不告不理”原则；上诉人的转让实质上是变更股东股权；原审判决何怀熬及夏国仁不承担返还非法占有白龙宫经营权收益款的理由不成立；何怀熬、夏国仁的上诉理由不成立。请求：依法撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。二审诉讼费用由何怀熬、夏国仁承担。
被上诉人何怀熬、夏国仁答辩称：江油市白龙宫旅游有限公司的上诉理由不成立，并上诉请求依法撤销原审判决，改判双方按照2013年9月1日签订的协议履行。二审诉讼费用由江油市白龙宫旅游有限公司承担。
二审中，江油市白龙宫旅游有限公司提交白龙宫招商手册一份；何怀熬、夏国仁申请陈三明、周寿千二名证人出庭作证。以上书证产生于一审辩论终结之前，本院不作为本案的证据采纳；以上证人证言所证明的内容与本案争议内容并无关联性，本院不作为本案的证据采纳。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人江油市白龙宫旅游有限公司主张《白龙宫整体转让付定金特约协议书》的实质是股权转让，但该协议的出让方系江油市白龙宫旅游有限公司，该公司并不持有自身的股份，本案中亦没有证据证明该公司的股东具有与上诉人何怀熬、夏国仁进行股权转让的合意，因此上诉人江油市白龙宫旅游有限公司的该项主张本院不予支持。
上诉人江油市白龙宫旅游有限公司认为原审法院认定前述合同无效违背了“不告不理”的原则，但案涉合同的效力问题属于人民法院应当主动审查的内容，合同的效力并不因当事人是否主张而发生改变，因此上诉人江油市白龙宫旅游有限公司的该项上诉理由本院不予支持。
上诉人江油市白龙宫旅游有限公司主张原审判决何怀熬、夏国仁不承担返还非法占有白龙宫经营权收益款的理由不成立，但原审法院在已经查明双方当事人在最初具有转让合意的前提下将白龙宫的资产及经营权等交由上诉人何怀熬、夏国仁，再结合拟定协议时双方的过错程度酌定何怀熬、夏国仁可将经营收益归己所有，同时免除江油市白龙宫旅游有限公司返还定金时支付资金占用利息的责任，此种处理方式并无不妥，本院予以确认。
关于双方是否应当按照《白龙宫整体转让付定金特约协议书》约定的内容继续履行的问题。原审法院认为签订该协议不能说明是当事人的真实意思，转让行为损害了国家、集体利益，且不符合法定程序，因此对该协议自始无效的认定本院予以确认，故上诉人何怀熬、夏国仁的上诉请求本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费12760元，上诉人由江油市白龙宫旅游有限公司负担6960元，上诉人何怀熬、夏国仁负担5800元。
本判决为终审判决。
审判长 左 迪
审判员 沈秦荣
审判员 冯安石
二〇一五年七月二十八日
书记员 龚泾羽