湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民一终字第00322号
上诉人（一审原告、反诉被告）：武汉鸣辰建设集团有限公司十堰分公司。住所地：湖北省十堰经济开发区马路村马路坎***号。
负责人：胡涛，该分公司经理。
委托诉讼代理人：董哲，湖北瑞通天元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴兰，湖北瑞通天元律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：十堰雅安居房地产开发有限公司。住所地：湖北省十堰市十堰经济开发区白浪中路*号。
法定代表人：张静，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孔庆阁，湖北孔优旺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡宏武，湖北孔优旺律师事务所律师。
上诉人武汉鸣辰建设集团有限公司十堰分公司（以下简称鸣辰十堰分公司）与上诉人十堰雅安居房地产开发有限公司（以下简称雅安居公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖北省十堰市中级人民法院（2015）鄂十堰中民开初字第00015号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鸣辰十堰分公司的委托诉讼代理人董哲，上诉人雅安居公司的委托诉讼代理人孔庆阁，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸣辰十堰分公司上诉请求：1.依法维持原判决第一项、第三项内容，同时判令雅安居公司以1696.0867万元为基数按同期银行贷款利率的3倍承担自2014年4月24日起至付清时止的违约金（其中截止2015年7月27日原判决日违约金为3787997.64元，2015年7月28日以后至付清时止按前述标准据实计算）。2.本案一、二审诉讼费、保全费均由雅安居公司承担。事实和理由：（一）2014年4月25日的违约金起算时间和违约金计算基准数额完全符合《协议书》约定。该《协议书》第四条第3款明确约定“……余下的工程款1546.0867万元整，视丁明珍等人的借款等相关纠纷或案件终审判定内容而定……（2）如在乙方的债权债务纠纷过程中，终审判决由甲方承担担保责任或直接向丁明珍等债权人支付了担保责任等还款义务，在扣减甲方承担担保责任余额或已付款金额后，如有余款，在乙方办理完相关手续，经甲方确认后，甲方应当在三个工作日内一次性付给乙方，否则承担支付该工程造价的日千分之五逾期回复滞纳金给乙方……”，原审法院亦在判决书中查明了鸣辰十堰分公司与丁明珍纠纷已解决妥当。鸣辰十堰分公司主张以未支付的工程款1696.0867万元为基数，按日千分之五支付自2014年4月25日起至付清之日止的违约金，这一诉求所依据的合同约定清晰明确。（二）原判决认为“无法核实具体违约的实际损失”没有道理且与原审法院相似案件的判决矛盾。1.雅安居公司无端不支付鸣辰十堰分公司应收的工程款1696.0867万元，按年息24%计算从2014年4月25日至原判决之日止，资金占用的利息损失就有500余万元。2.雅安居公司在本案审理过程中，未主张过违约金过高要求调减或就鸣辰十堰分公司要求雅安居公司支付违约金的诉求进行过答辩。3.原审法院在（2014）鄂十堰中民四终字第00471号民事判决就鸣辰十堰分公司与威凯公司的另案纠纷中，支持了十堰市威凯机电设备有限公司（以下简称威凯公司）以欠款70万元为基数，按银行同期贷款利率3倍计算违约金的主张，亦应当同样支持鸣辰十堰分公司的上述请求。（三）2013年11月11日签订的《协议书》中约定了之前协议履行过程中双方违约责任的免除条款。原审法院不应在双方当事人都共同认同不再追究2013年11月11日《协议书》签订前的违约责任的情况下，要求鸣辰十堰分公司承担瑕疵履行的责任。
雅安居公司二审辩称：（一）鸣辰十堰分公司在上诉的同时，又请求维持原判第一、三项内容，不符合诉讼逻辑。（二）雅安居公司在一审答辩中已经明确请求驳回鸣辰十堰分公司提出的全部违约金诉讼请求。而且明确提出鸣辰十堰分公司没有履行先行义务，没有按照约定去履行偿还债务的义务，没有按照约定提交相关材料，没有按照约定提交工程款发票，在鸣辰十堰分公司没有履行这些协议义务的情况下，即使法院确认协议是有效的，在鸣辰十堰分公司尚未履行义务之前，雅安居公司有权拒绝履行相应的义务。鸣辰十堰分公司要求雅安居公司支付违约金的诉讼请求应当予以全部驳回，而不是不驳或者少驳的问题。（三）鸣辰十堰分公司上诉中是选择性适用2013年11月11日的《协议书》的条款，根据2013年11月11日的《协议书》第9条第1款和第2款的约定，雅安居公司反诉请求要求鸣辰十堰分公司承担违约责任，不仅是依据2009年7月20日的中标备案合同和鸣辰十堰分公司的保证，同时在2013年11月11日的协议书尚未被法院认定为无效或者撤销之前，雅安居公司依据该合同也有权向鸣辰十堰分公司主张要求其承担违约责任。鸣辰十堰分公司明知道其违背了中标合同和2013年11月11日的《协议书》的约定，一审却偏袒鸣辰十堰分公司而没有追究其违约责任。综上，请求驳回鸣辰十堰分公司的上诉请求。
雅安居公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法确认2013年11月11日的《协议书》无效，依法驳回鸣辰十堰分公司对雅安居公司的所有诉讼请求；3.依法判决鸣辰十堰分公司向雅安居公司支付违约金29256000元；4.由鸣辰十堰分公司承担两审的诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院认为“双方均未依照招投标备案合同履行权利义务”不符合案件事实。案涉《协议书》第六条明确指出“依据此前双方签订的合同文件约定，乙方（即鸣辰十堰分公司）应当承担给甲方（即雅安居公司）造成的违约责任及损失远远大于本工程结算造价”，鸣辰十堰分公司未依照招投标合同履行权利义务的事实明确。（二）一审法院认为涉案的2013年11月11日的“《协议书》属于解除建设工程协议不属于招投标法管理范围”属于适用法律错误。1.本案所涉工程属于招投标建设工程，中标合同经过备案，所有与工程有关的协议都属于《招标投标法》第四十六条规定的“其他协议”，“其他协议”只要背离中标合同实质性内容的都属于违反法律强制性规定，合同的实质性内容就是招投标法明确规定的“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款”，案涉《协议书》显然属于“其他协议”，其关于工程价款的约定明显背离中标备案合同的约定，违背法律禁止性规定，依法属于无效合同。原审判决认为该“《协议书》属于解除建设工程协议不属于招投标法管理范围”，显然属于适用法律错误。2.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，本案的工程款依法应当依据备案的中标合同所约定的工程价款（2398万元）并结合实际完成的工程量确定。案涉《协议书》签订时，涉案工程的基础、主体结构尚未经过验收，根本不可能完成中标备案合同约定的工程量，所以，一审法院依据该《协议书》认定相关工程价款不符合法律规定。（三）一审法院认为“合同有无效力均不影响建设工程经竣工验收合格后承包人的工程价款请求权”，不符合事实，更不符合法律规定。1.案涉《协议书》签订时，工程的基础、主体结构尚未经过验收，一审法院称该工程经竣工验收合格缺乏依据。2.一审法院认为合同有无效力均不影响建设工程承包人工程价款的请求权，与《中华人民共和国合同法》第五十六条、五十八条相悖。（四）一审法院驳回雅安居公司一审反诉请求的理由完全不能成立。1.2009年中标备案的施工合同约定的标的、价款、质量、履行期限等主要条款属于合同的实质内容，案涉《协议书》所约定的工程价款背离中标备案合同的约定，属于无效合同。因此，一审法院认为2013年的合同能够取代2009年的中标备案合同，并以此否定雅安居公司所提出的反诉依据，不符合法律规定。2.一审法院“虽2013年11月11日所签订协议上约定可依照原合同、文件追究违约责任的条款，但该条款约定过于笼统模糊，属于原则约定，不具有可操作性，不宜作为依据使用”的认定有误。案涉《协议书》第九条约定：“2、任何一方在签订或履行合同不符合约定或法律规定的，按法律规定和合同约定承担民事责任。并可按本协议或此前双方签订的合同约定、文件规定向其追究违约等法律责任。”因该《协议书》属于无效合同，雅安居公司有权按照中标备案合同及其合同文件追究鸣辰十堰分公司的违约责任。2010年1月24日鸣辰十堰分公司向雅安居公司出具的书面《保证》约定：涉案主体工程须于2010年8月31日封顶完工，否则，每延迟一日支付24000元的违约金。此《保证》属于中标备案合同的文件，具有操作性。3.案涉《协议书》第四条第一款约定：“本协议签字之日起12个工作日内乙方（即鸣辰十堰分公司）负责……解决完与宋铁锁等人的债务纠纷”，第五条规定：“乙方对外所欠债务由乙方负责处理，与甲方（即雅安居公司）无关，不得牵连甲方。乙方保证不得因乙方、乙方债权人等人，因拖欠他人债务等纠纷，妨碍甲方施工，影响该项目的实施。”以上约定没有任何违法之处，而且所涉债权债务均与涉案的建设工程有关，一审法院认定“案外人与反诉被告的纠纷进而影响到反诉原告，属于不同法律关系和法律范畴，不宜将此作为认定违约的条件”错误。4.一审已经查明鸣辰十堰分公司提供的资料欠三套原件检测报告；案涉《协议书》约定2013年11月11日后12个工日内就要提交的资料，直到一审判决时都未提交。一审法院认为“被告（反诉原告）反诉请求交付涉案资料等请求不具体明确，其可在索要无果后另行写明具体的诉讼请求提起诉讼”，于事实不符，也严重浪费雅安居公司的财力精力和司法资源。
鸣辰十堰分公司二审辩称：虽然鸣辰十堰分公司与雅安居公司是2009年签订的招标备案合同，但该合同约定的2398万元仅仅是依据当时的初步情况做的初步预算，合同的最终价款应按照2003年定额计算或当事人协商确定。在此情况下，双方于2013年11月11日对涉案工程中涉及的相关问题，包括履行合同中的责任、相应价款做了最终的确定，是双方对于解除2009年招标合同结果的处理。因此，2013年11月11日的《协议书》不能认定为违背招标备案合同条款的实质性改变，应当认定2013年11月11日的《协议书》有效。雅安居公司在提起反诉中，一方面声称2013年11月11日的《协议书》无效，同时又依据该《协议书》主张违约责任，这种违背逻辑的法律关系是不能成立的。同时，雅安居公司提出高达2925.6万元的违约金，这种额度超越了合同当事人的预计，更超出了法律的规定，而且2013年11月11日的《协议书》中已经约定双方互相放弃对方的违约责任。所以，雅安居公司一审提出的反诉请求和上诉请求不应当得到支持。请求二审法院依法驳回雅安居公司的上诉请求。
鸣辰十堰分公司向一审法院起诉请求：雅安居公司向鸣辰十堰分公司支付工程款1696.0867万元，按日千分之五支付自2014年3月25日起至付清之日止的违约金；本案诉讼费用由雅安居公司承担。
雅安居公司向一审法院提起反诉请求：1.判令鸣辰十堰分公司依照《施工合同》约定向雅安居公司支付违约金2925.6万元；2.判令鸣辰十堰分公司向雅安居公司赔偿因违背《施工合同》给雅安居公司造成的损失；3.判令鸣辰十堰分公司依照2013年11月11日《协议书》的约定，从2013年11月26日起按合同总造价3863.8万元的8‰（每日30.9104万元）支付违约金至合同履行完毕；4.判令鸣辰十堰分公司向雅安居公司交付完整的涉案工程资料，足额开具建安税票，清偿完结所有因涉案工程形成的外欠债务；5.判令鸣辰十堰分公司支付本案本诉、反诉所产生的所有诉讼费用。
一审法院认定事实：2009年6月18日，鸣辰十堰分公司签订《协议书》约定承建雅安居公司位于十堰经济技术开发区的中国商用车零部件产业促进中心西座商务楼及公益广场（工程项目），合同约定面积为36866㎡，合同价款为土建部分包干价3518.0388万元及按合同约定条款执行的安装部分价款。2009年7月8日，鸣辰十堰分公司被评定为该项目的中标人。2009年7月20日，双方依照湖北省工商行政管理局和湖北建设厅监制的合同样式签订了《湖北省建设工程施工合同》，约定：鸣辰十堰分公司承包工程的建筑面积约为36866㎡，具体面积以西座商务楼及园艺广场施工图核算为准；工期为540天（2009年7月16日至2011年1月16日）；合同价款约定为2398万元；此外合同对工程价款支付等进行了约定。
鸣辰十堰分公司进场施工后于2010年1月24日向雅安居公司出具《保证》称在2010年8月31日之前完成该项目主体封顶，逾期按每天承担2.4万元违约金（从应付工程款中直接扣除）。雅安居公司于2010年8月29日向鸣辰十堰分公司出具《通知》称同意该项目八至二十二层施工进度计划，并约定逾期按1万元/日支付楼层进度计划违约金和2万元/日支付连续拖延三层违约金。2012年1月12日，鸣辰十堰分公司收到雅安居公司的《通知》要求对该项目基础工程验收中存在的一系列问题进行整改和补正。2013年3月22日，雅安居公司向鸣辰十堰分公司发出《通知》称承包人的逾期违约行为给公司造成恶劣影响和重大经济损失，书面通知解除《施工合同》，并要求鸣辰十堰分公司在2013年4月10日前退出该项目。
2013年11月11日，双方就该项目的退场相关事宜签订了《协议书》达成补充意见，约定：一、双方一致确认鸣辰十堰分公司已完工工程总造价为人民币3317万元，土方工程人民币69万元，销售中心人民币169.8万元，甲方收取的保证金人民币246万元，塔吊款35万元，共计3836.8万元。二、鸣辰十堰分公司用于该项目建设的债务1036万元（欠李海波本息598万元、欠庹文华本息193万元、欠王琼担保借款30万元、欠武汉江灏投资管理有限公司转让的债权200万元、雅安居公司代发工人工资利息15万元）由雅安居公司从应付工程款直接代扣给债权人，雅安居公司办理结清债务手续后向鸣辰十堰分公司出具结算票据，上述债务经债权人同意后待乙方将合格建筑物和资料交付后，一周内支付，如债权人不同意则本协议生效后随时支付。三、雅安居公司应付鸣辰十堰分公司总款人民币3836.8万元，扣除上述代扣的1036万元、已付工程款人民币754.7133万元，尚应付工程款为人民币2046.0867万元。四、雅安居公司应付的2046.0867万元，分三次支付。协议签字之日12个工作日内，鸣辰十堰分公司办理完该项目移交手续等条件后，雅安居公司向其支付150万元；雅安居公司将鸣辰十堰分公司提交手续验收合格15个工作日内支付350万元；余款1546.0867万元，如雅安居公司在丁明珍等人借款纠纷在终审裁判生效文书中不承担责任，则终审文书生效后7个工作日内一次性支付给鸣辰十堰分公司，如雅安居公司在终审判决中承担责任，则扣除其应该承担金额后，如有余款在经雅安居公司确认办理完手续后3个工作日支付，否则按工程造价5‰/日承担滞纳金。此外，双方就解决拖欠对外债务、违约责任等进行了约定，其中明确要求鸣辰十堰分公司不能因外欠债务妨碍到雅安居公司施工、不能拖延交付工程资料、各种凭据和票据。违约责任中双方承诺：协议签字生效后至协议履行完毕，在此前的无论双方任何原因造成的停工、工期延误，均不能追究对方违约责任；任何一方在签订或履行合同不符合约定或法律规定，可按本协议或此前双方签订合同约定、文件规定向其追究违约责任，一方有权要求解除本协议并要求另一方赔偿其追偿债务产生的全部费用、损失等；如鸣辰十堰分公司超过三日未完成并交付雅安居公司等义务及本协议约定的相关内容，每逾期一日，鸣辰十堰分公司承担合同总造价的8‰的违约金至交付之日。如雅安居公司无故超过三日未支付应付价款或收到鸣辰十堰分公司完整的符合验收标准的工程及资料后在规定期限内无任何理由故意不验收，每逾期一日，雅安居公司承担合同总造价的8‰的违约金。此外，协议中写明：根据此前双方签署的合同文件约定，鸣辰十堰分公司应承担给雅安居公司造成的违约责任及损失远远大于本工程结算造价，本协议中雅安居公司支付的价款为雅安居公司让利后之价款，鸣辰十堰分公司顺利收回投资和利润，如雅安居公司违约，鸣辰十堰分公司有权追究雅安居公司的违约责任及损失。
2013年12月6日，12月26日，2014年1月24日，鸣辰十堰分公司收到雅安居公司工程款50万元、100万元、200万元。2014年1月24日，雅安居公司的职工出具《收条》，注明收到鸣辰十堰分公司资料一套、原材料检测报告资料一套，欠三套原件检测报告（其余资料按建筑工程施工统一用表、工程管理文件类齐全）。2014年1月25日，双方在相关部门的验收下，共同在《主体质量验收报告》上签章。2014年12月，因鸣辰十堰分公司与第三人的债务纠纷未得到处理，出现数次第三人找雅安居公司讨债、上访和报警事件。2014年4月以后，鸣辰十堰分公司多次发函催要余款未果遂引发诉讼，请求判如所请。诉讼过程中，雅安居公司又以鸣辰十堰分公司违反约定为由提起反诉。
另查明：2014年3月19日，湖北省武汉市中级人民法院出具（2011）武民商初字第53号民事判决书，判决内容为：一、武汉鸣辰建设集团有限公司、武汉鸣辰建设集团有限公司十堰分公司在本判决生效后十日内向丁明珍偿还借款450万元；二、武汉鸣辰建设集团有限公司、武汉鸣辰建设集团有限公司十堰分公司在本判决生效后十日内向丁明珍支付借款利息、违约金（以人民币300万元为基数，自2010年1月26日起算，以150万元为基数，自2010年3月13日起算，均按同期人民银行贷款基准利率的4倍标准计算至付清之日止）；三、十堰雅安居房地产开发有限公司对武汉鸣辰建设集团有限公司、武汉鸣辰建设集团有限公司十堰分公司上述债务不能清偿部分承担赔偿责任；四、驳回丁明珍其他诉讼请求。雅安居公司不服提起上诉，湖北省高级人民法院于2014年12月3日作出（2014）鄂民立上字第00168号民事裁定书，裁定本案按自动撤回上诉处理。2014年4月24日，武汉鸣辰建设集团有限公司与丁明珍达成《和解协议书》，确定应支付丁明珍的本息及违约金共计为910万元，并于次日转账支付的事实。次日，双方对该协议在公证处进行了公证，并将910万元通过银行转账支付到丁明珍个人账户，丁明珍出具收据。
一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。（一）关于本案选择协议作为诉辨争议依据的问题。本案双方当事人分别于2009年6月18日、2009年7月20日就同一建设工程签订了施工协议，约定工程总价款分别为3518.0388万元、2398万元等内容。从时间和形式看后者备案中标合同更具有法律权威性和更强证明效力，在没有其他证据的支持下宜将后者作为合同结算工程款和合同履行过程中所认定事实的依据。然而，在后续施工过程中，双方对工期、工程价款等受客观原因影响均以实际行动进行了变更，表明了双方的真实意思表示和实际履行情况并非依照备案合同约定。尤其双方于2013年11月11日协商签订退场协议中，对工程结算总价款确定为3317万元和约定退场其他事宜，双方已按照协议约定履行了部分义务的事实，更表明了双方在实际施工过程中对双方权利义务进行了变更，因此备案合同不再是双方的进行划分权利义务的依据。2013年11月11日所签订协议是双方自愿协商一致的基础上对建设工程施工合同的解除，是建立在原有事实和原有协议上约定变更，更体现了双方真实的内心意思表示和此前施工过程中所实际履行合同的真实情况，综合上述查明事实、结合现建设施工行业的行情和日常逻辑经验判断，宜将该份协议作为诉辨争议和认定法律事实的依据，进而对诉辨请求进行分析。（二）关于鸣辰十堰分公司诉请支付工程款及违约金的问题。建设工程经验收合格，承包人请求支付工程价款，应该予以支持。现鸣辰十堰分公司已办理完毕《主体质量验收报告》手续后依照约定主张工程款的请求，符合法律规定应该予以支持，雅安居公司在依照约定支付部分款项后拒不支付余款，属违约行为应该承担继续履行的责任。鸣辰十堰分公司诉请支付工程款1696.0867万元，是共同认可的工程总价的基础上抵扣已付工程款和对外债务后的余款，因双方约定抵扣的对外债务不具有对善意第三人的抗辩效力，如发生纠纷均不影响行使诉权。现鉴于双方对抵扣金额均无异议，宜仅对鸣辰十堰分公司的诉请余款的请求予以支持。雅安居公司辩称该2013年11月11日《协议书》违反了招投标法的规定，应该认定为无效协议，因双方均未依照招投标备案合同履行权利义务、协议书属于解除建设工程施工合同协议不属于招投标法管理范围，且合同有无效力均不影响建设工程经竣工验收合格后承包人的工程价款请求权，因此对其辩解不予支持。鸣辰十堰分公司提交的公证书、付款交易凭证、和解协议书来证明款项已经支付的证据充分，雅安居公司辩解称案外人丁明珍案尚未了结付款条件尚未成就的辩解不能成立。鸣辰十堰分公司主张按日千分之五支付自2014年3月25日起至付清之日止的违约金的请求，因合同约定不具体明确、无法核实具体违约的实际损失、鸣辰十堰分公司履行协议中也存在瑕疵和综合案件的实际情况权衡考虑，宜对其违约金的诉请不予支持。（三）关于雅安居公司反诉要求支付违约金、赔偿损失等问题。雅安居公司提起反诉的部分依据是2009年签订的《施工合同》等约定和承诺，因该约定和承诺已被2013年11月11日重新所达成的《协议书》所取代，因此其反诉的依据不成立，进而提出请求依照《施工合同》约定支付违约金、赔偿损失的请求不能成立。此外，虽2013年11月11日所签订协议上约定可依照原合同、文件追究违约责任的条款，但该条款约定过于笼统和模糊，属于原则性约定，不具有可操作性，不宜作为依据适用。雅安居公司反诉请求依照2013年11月11日《协议书》支付违约金，虽鸣辰十堰分公司交付的材料缺少检测报告存在瑕疵，但雅安居公司已经在交付材料后进行验收，表明了缺少的检测报告对雅安居公司未造成实质性影响，因此不宜因缺少检测报告而认定鸣辰十堰分公司违约而承担巨额违约金。案外人与鸣辰十堰分公司的纠纷进而影响到雅安居公司，属于不同法律关系和法律范畴，不宜将此作为认定违约的条件，故其反诉请求不予支持。雅安居公司反诉请求交付涉案资料等请求不具体明确，其可在索要无果后另行写明具体的诉讼请求提起诉讼。判决：1.十堰雅安居房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付武汉鸣辰建设集团有限公司十堰分公司工程款1696.0867万元。2.驳回武汉鸣辰建设集团有限公司十堰分公司其他诉讼请求。3.驳回十堰雅安居房地产开发有限公司的反诉请求。本案本诉案件受理费123565元，诉讼保全费5000元，由十堰雅安居房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费188188元，减半收取94094元，由十堰雅安居房地产开发有限公司负担。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鸣辰十堰分公司提交了一组新证据：湖北省十堰市茅箭区人民法院（2014）鄂茅箭民一初字第01456号民事判决书和湖北省十堰市中级人民法院（2014）鄂十堰中民四终字第00471号民事判决书各一份。拟证明：鸣辰十堰分公司与威凯公司的相关案件中，湖北省十堰市中级人民法院判决鸣辰十堰分公司承担了银行同期贷款利率三倍的违约金，证明了本案中因雅安居公司逾期付款给鸣辰十堰分公司造成的损失，法院应当在本案中支持鸣辰十堰分公司向雅安居公司索要同等金额的违约金。
雅安居公司发表质证意见认为：对该组证据的真实性、合法性没有异议，但是对证据的关联性和证明目的不予认可。雅安居公司主张的是鸣辰十堰分公司一再违反合同约定无权主张违约损失，该组证据达不到鸣辰十堰分公司的证明目的。鸣辰十堰分公司在接受雅安居公司的工程后，纠纷不断，当初与雅安居公司签订合同的鸣辰十堰分公司的法定代表人郑耀华在履行合同期间甚至因挪用资金犯罪。
本院认为，上述证据与本案缺乏关联性，本院对其不予采信。
各方当事人对一审认定的事实无异议。对于一审认定的事实，本院予以确认。
本院认为，鸣辰十堰分公司与雅安居公司于2009年6月18日、7月20日，分别签订《中国商用车零部件产业促进中心西座商务楼施工合同》、《湖北省建设工程施工合同》。因所涉工程涉及公共利益，属于法律规定必须进行招投标的工程。经审查，在案涉工程招投标之前，鸣辰十堰分公司与雅安居公司所签订的《中国商用车零部件产业促进中心西座商务楼施工合同》对于工程承包范围、工期、质量标准、合同价款等均有约定，涉及招投标工程的实质性内容。前述合同因违反《中华人民共和国招标投标法》第五十五条关于招投标行为的效力性强制性规定，均属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，2013年11月11日，鸣辰十堰分公司与雅安居公司就该项目的退场相关事宜签订了《协议书》。依据该协议的内容，双方对于本案所涉工程的已完工工程的总造价，合同约定范围之外的土方工程、销售中心工程的造价，以及保证金、塔吊款等债权债务均予以明确约定；同时对于工程移交、结算等问题，亦作出明确说明。该协议书的性质属于本案所涉工程的结算协议。雅安居公司上诉主张该《协议书》关于工程价款的约定明显背离中标备案合同的约定，违背法律禁止性规定而属于无效合同，缺乏法律依据，本院不予支持。针对《协议书》的效力，雅安居公司认为《协议书》中涉及的庹文华、李海波等人为了私利与合同的签订者陈雷串通，《协议书》上公司印章系陈雷在雅安居公司谎称得到了该公司法定代表人张静的同意后取得，但雅安居公司未提交证据加以证明，且其亦依据《协议书》在主张相关权利，相关主张之间存在矛盾。综上，对于雅安居公司认为《协议书》无效的上诉主张，本院不予支持。本案中，雅安居公司的反诉主张系基于案涉《湖北省建设工程施工合同》有效，但该合同因违反法律法规禁止性规定而无效，故原审判决驳回其反诉请求，并无不当。
鸣辰十堰分公司上诉主张判令雅安居公司以1696.0867万元为基数按同期银行贷款利率的3倍承担自2014年4月24日起至付清时止的违约金。经审查，根据《协议书》第四条的约定，鸣辰十堰分公司与雅安居公司结算后剩余款项总计2046.0867万元共分三笔支付，除了第一笔150万元已经支付到位之外，第二笔350万元尚有150万元未支付，第三笔均未支付。经审查，2014年1月25日，双方在《主体质量验收报告》上签章，在相关部门主持下完成主体工程验收，已经符合《协议书》约定的第二笔款项支付条件。故，雅安居公司应当从第二日，即2014年1月26日开始支付第二笔剩余款项150万元及其资金占用利息。关于第三笔款项支付的问题，虽然2014年4月25日，鸣辰十堰分公司已经完成向丁明珍支付910万元，并于同年4月30日向雅安居公司发出《告知函》告知上述事项。但雅安居公司对于前述丁明珍所涉的（2011）武民商初字第53号民事判决判由其承担连带赔偿责任不服，并提起上诉。直至2014年12月3日，湖北省高级人民法院依法作出（2014）鄂民立上字第00168号民事裁定书，裁定该案按自动撤回上诉处理。故，雅安居公司应当从该裁定书生效的第二日，即2014年12月4日开始履行第三笔剩余款项1546.0867万元及其利息。对于上述款项的利息标准，因《协议书》对于第二笔剩余款项150万元未约定利息，对于第三笔剩余款项1546.0867万元约定为日千分之五，本院酌定上述款项的利息均按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付。
综上所述，雅安居公司的上诉请求不能成立，应予驳回；鸣辰公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省十堰市中级人民法院（2015）鄂十堰中民开初字第00015号民事判决第一、三项；
二、撤销湖北省十堰市中级人民法院（2015）鄂十堰中民开初字第00015号民事判决第二项；
三、十堰雅安居房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付武汉鸣辰建设集团有限公司十堰分公司工程款1696.0867万元的利息（其中，150万元自2014年1月26日起，1546.0867万元自2014年12月4日起，至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。
四、驳回武汉鸣辰建设集团有限公司十堰分公司其他诉讼请求。
本案一审案件受理费按原判决执行。二审案件受理费由武汉鸣辰建设集团有限公司十堰分公司负担16000元，由十堰雅安居房地产开发有限公司负担131405元。
本判决为终审判决。
审判长 严 浩
审判员 徐 艺
审判员 李治国
二〇一六年十二月十九日
书记员 胡锦明