海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三亚民二终字第165号
上诉人（原审被告）：ＸＸ山，男，汉族。
委托代理人：周艳。
委托代理人：方高颖。
被上诉人（原审原告）：海南联科制冷工程设备安装有限公司。
法定代表人：柳富华。
委托代理人：王芹从。
原审第三人：周发全，男，汉族。
上诉人ＸＸ山因与被上诉人海南联科制冷工程设备安装有限公司（简称联科公司）、原审第三人周发全追索劳动报酬纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2014）城民二初字第236号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ山的委托代理人周艳、方高颖，被上诉人联科公司的委托代理人王芹从到庭参加诉讼。经本院传票传唤，原审第三人周发全拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年10月22日，联科公司与平凉天泰工贸集团三亚仙居府酒店签订《购销合同》，约定由联科公司向三亚仙居府酒店提供美的中央空调内机产品及通风系统，并负责安装及售后服务。合同签订后，2012年联科公司与周发全签订《海南仙居府空调通风工程劳务分包协议》（简称《劳务分包协议》），协议约定将仙居府空调通风工程分包给周全发，工程的承包方式为清包工形式，施工工具由周全发提供。合同签订后，周发全找到了ＸＸ山等人于2012年9月27日进入该工地做工。周发全陈述2013年1月30日工程全部完工退场，联科公司陈述2013年11月完工退场。期间联科公司向周发全支付了80000元劳务费。周发全向ＸＸ山等人支付了部分工资。ＸＸ山提供了由周发全制作的工资表，证实经周发全与ＸＸ山双方结算尚拖欠ＸＸ山工资9660元。2014年1月，ＸＸ山等人向三亚仲裁委提出仲裁申请，请求联科公司支付拖欠的工资。2014年2月21日，三亚仲裁委作出三劳仲裁字（2014）60号仲裁裁决书，认定联科公司与周发全之间是承包关系，联科公司对周发全招用的工人承担主体责任，故裁决：联科公司向ＸＸ山支付拖欠的工资9660元。联科公司不服该裁决，诉至本院，请求判令联科公司不向ＸＸ山支付工资9660元。
原审判决认为：联科公司承包涉案空调通风安装工程后又将该工程分包给自然人周发全，联科公司与周发全形成承揽合同关系。ＸＸ山等人是周发全招用的工人，其日常管理、工作安排以及劳动报酬计付均由周发全负责，故周发全与ＸＸ山等人形成劳动关系。但周发全是不具备用工主体资格的个人承包经营者，故ＸＸ山等人与周发全之间形成的劳动关系无效，由于ＸＸ山已经实际提供了劳务，周发全应当向其支付劳务报酬。庭审中，周发全对ＸＸ山主张的欠付劳动报酬数额予以认可，故应由周发全向ＸＸ山给付欠付的劳动报酬，但ＸＸ山在本案中没有向周发全主张该款项，本院不予处理。
由于ＸＸ山不是联科公司招用的工人，工作任务也不是联科公司安排，工资也非联科公司直接支付，联科公司与ＸＸ山之间并无管理和支配关系，故联科公司与ＸＸ山之间不存在劳动合同关系。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条关于“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，是指在工作中造成民事损害赔偿的责任，而不是基于劳动关系赔偿的责任。因此，ＸＸ山请求联科公司承担给付拖欠劳动报酬的责任，无事实根据和法律依据，应不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（三）项、第二十八条、第九十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：联科公司不予向被告ＸＸ山支付工资9660元。案件一审受理费10元（联科公司已预缴5元），减半收取5元，由ＸＸ山负担。
上诉人ＸＸ山不服原审判决，上诉称：联科公司作为建筑施工企业，将工程发包给不具备用工主体资格的自然人周发全，联科公司应当承担用工主体责任及清偿拖欠工资的连带责任。1、联科公司的主营业务是建筑物制冷工程设备安装，依法属于建筑施工企业。2、联科公司与周发全于2012年10月23日签订《劳务分包协议》，将工程发包给不具备用工主体资格的自然人周发全。3、联科公司虽然否认ＸＸ山是其招用的劳动者，但依法应由联科公司承担用工主体责任。4、ＸＸ山在仙居府做工时，并不知道周发全是承包人，只知道周发全常在工地工作并代表联科公司。日常考勤和工资的发放主要通过周发全，但联科公司项目经理陈良斌也时常到工地进行监督检查和管理，ＸＸ山一直认为联科公司就是实际用工主体。ＸＸ山实际提供了劳务，要求联科公司承担的也是支付实际拖欠的农民工工资的合理用工主体责任。5、在仲裁及原审庭审中，联科公司对拖欠工程劳务费的基本事实没有否认，根据劳社部发（2004）22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”的规定，ＸＸ山诉求联科公司支付拖欠农民工工资合法合理。6、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条虽然规定发包组织承担劳动者民事损害赔偿的连带责任，但并没有排除劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》和《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的适用。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院：一、依法撤销原审判决；二、改判联科公司向ＸＸ山支付拖欠的工资9660元。
被上诉人联科公司辩称：（一）联科公司与周发全是承揽关系，联科公司与ＸＸ山不存在劳动关系，联科公司不应向ＸＸ山支付工资。2012年，联科公司与周发全签订《劳务分包协议》，约定将仙居府空调通风工程分包给周全发，工程的承包方式为清包工形式，施工工具由周全发提供。根据周全发的仲裁申请书可以看出，周发全只在工地工作了58天，有一半的时间不在工地，据此也可以看出联科公司对周发全没有任何的控制权，不存在支配和从属关系。联科公司不是根据周发全在工地的工作时间长短来支付报酬，而是根据其承揽完成的劳动成果来支付报酬，联科公司与周发全之间属于承揽关系。周发全在承揽下仙居府的空调安装项目后，聘请他人提供劳务的行为是合法的。联科公司对周发全招用的ＸＸ山等人没有任何的控制权和管理权，没有隶属关系，是由周发全从合同价款中支付其招用的ＸＸ山等人的劳务费，联科公司与ＸＸ山之间不存在劳动关系。
（二）联科公司是空调销售和安装公司，空调安装并非建筑施工，也不需要任何资质，不属于建筑施工企业，本案不适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定。且依照《劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，用人单位承担的用工主体资格是劳动者受到人身伤害时的人身损害赔偿责任。
（三）ＸＸ山提交的证据虚假，不具有证明力。ＸＸ山提交的《考勤表》、《仙居府空调安装劳务费（人工费）》是捏造出来的，该证据上没有联科公司的确认，是ＸＸ山单方捏造出来的东西，根本不具有证明效力。根据周发全完成的工作成果，联科公司应该支付给周发全的承揽价款应该是91504.4元，联科公司已经向周发全支付了80000元，尚剩余11504.4元未支付，而未支付的部分也是因为根据合同约定未达到付款的时间节点而未支付。周发全所捏造出的工资总额却高达67852.5，这显然是虚假的。
综上所述，ＸＸ山没有理由要求联科公司向其支付工资，请法院依法判决，驳回ＸＸ山的上诉请求。
原审第三人周发全未作陈述。
经审理查明：除与联科公司签订《购销合同》的是平凉天泰工贸集团三亚仙居府酒店项目部外，本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：联科公司和ＸＸ山之间争议的是联科公司是否应当支付拖欠的工资问题，故本案应定为追索劳动报酬纠纷。本案的争议焦点是：（一）联科公司是否属于建筑企业；（二）联科公司与ＸＸ山之间是否存在劳动关系及用工主体责任是否包括支付劳动报酬。
（一）关于联科公司是否属于建筑企业的问题。《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”，第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、……，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”，建设部《建筑业企业资质管理规定》第二条第二款规定：“本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业”，从上述《中华人民共和国建筑法》和主管建筑企业的行政主管部门颁布的部门规章的规定来看，从事建筑活动的企业都应纳入《中华人民共和国建筑法》调整的范畴。从联科公司和平凉天泰工贸集团三亚仙居府酒店项目部签订的《购销合同》来看，合同标的是美的中央空调室内机产品及通风系统的销售、安装、售后事宜，包括线路管道的安装，因此，应当认定联科公司在本案中属于建筑企业，应受《中华人民共和国建筑法》的调整。联科公司将建筑工程转包给没有建筑资质的自然人周发全，应对周发全招用的劳动者承担用工主体责任。
（二）关于联科公司与ＸＸ山之间是否存在劳动关系及用工主体责任是否包括支付劳动报酬的问题。劳动报酬是劳动者付出劳动后所得的对价，主要是工资。ＸＸ山在庭审中自认其是周发全招用的劳动者，由周发全负责考勤等日常管理工作，工资也是由周发全发放。ＸＸ山的工作任务不是联科公司安排，其工资也不是联科公司支付，联科公司与ＸＸ山之间不存在支配与被支配、管理与被管理的关系，ＸＸ山和联科公司之间并没有形成事实上的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”，该条款只规定了发包组织与个人承包经营者承担劳动者在劳动过程中所造成的损害赔偿责任，不包括劳动报酬的支付在内。当法律与部门规章发生冲突时，应以法律规定为准。因此，联科公司违法分包虽应对周发全招用的劳动者ＸＸ山承担用工主体责任，但所承担的用工主体责任主要是指人身损害赔偿、工伤保险待遇等，不包括支付劳动报酬在内。因ＸＸ山与联科公司之间不存在劳动合同关系，本案不属于劳动争议纠纷，不受《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等劳动法律的调整。ＸＸ山为周发全提供劳动，周发全向ＸＸ山支付工资，ＸＸ山应当向周发全主张权利。在周发全与联科公司拖欠的工程款没有确定之前，ＸＸ山主张的拖欠工资款的数额没有事实根据。联科公司诉求不向ＸＸ山支付工资9660元有事实根据和法律依据，本院予以支持。
综上所述，原审判决引用《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第三项、第二十八条、第九十四条不当，应予纠正。但认定事实清楚，程序合法，所作处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（海南联科制冷工程设备安装有限公司已预交），由ＸＸ山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈德雄
审 判 员 李柔翰
代理审判员 王晓艳
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 陈 冰