辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽09民初62号原告：滕波。委托代理人：李永志、郑海清，辽宁兴中律师事务所律师。被告：滕德荣。委托代理人：聂敏，北京市华泰（成都）律师事务所律师。原告滕波与被告滕德荣股权转让纠纷一案，本院于2014年3月12日作出（2013）阜民三初字第40号民事判决，滕波不服，向辽宁省高级人民法院提起上诉，辽宁省高级人民法院于2014年7月15日作出（2014）辽民二终字第123号民事裁定，撤销原判决，发回本院重审。本院于2015年11月27日作出（2015）阜民三初字第26号民事判决，滕波、滕德荣均不服，向辽宁省高级人民法院上诉，辽宁省高级人民法院于2016年4月15日作出（2016）辽民终字第84号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。滕波、滕德荣不服（2016）辽民终字第84号民事判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2017年5月26日作出（2017）最高法民再100号民事裁定，撤销辽宁省高级人民法院（2016）辽民终字第84号民事判决及本院（2015）阜民三初字第26号民事判决，发回本院重审。本院于2017年7月27日立案后，分别于2017年9月28日和2017年11月13日公开开庭进行了审理。原告滕波及其托代理人李永志、郑海清、被告滕德荣及其委托代理人聂敏于2017年9月28日到庭参加了诉讼，原告滕波、被告滕德荣及其委托代理人聂敏于2017年11月13日到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告滕波向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即返还原告阜新中地信房地产开发公司（以下简称中地信）51%股权（408）万元股份；2、请求法院判令被告返还中地信公章、合同专用章、财务专用章、发票专用章、法定代表人名章、营业执照、国税登记证、地税登记证，协助将法定代表人由滕德荣变更为滕波；3、请求法院判令滕德荣撤离施工现场。理由：2009年8月，大连中地信房地产开发公司出资成立沈阳中地信房地产开发公司，随后因开发建设阜新市海州区站前广场北地块项目，更名为中地信，并将公司经营地迁至阜新，原告任法定代表人。因公司急需资金，经与被告协商，被告以其亲属陈永民等人名义借款给公司，为了保证公司能还款，需要将公司股份的51%变更为被告，并由被告担任公司法定代表人，2009年9月3日，大连中地信房地产开发公司做出决定，分别于滕德荣、滕波签订股权转让协议，将大连中地信房地产开发公司在阜新中地信房地产开发有限责任公司持有的股权分别转让给滕德荣51%、滕波49%。并授权滕波与滕德荣签订协议，向滕德荣（或滕德荣指定的人员）借款2000万元。待该2000万元及利息还清后，滕德荣将所持股份全额无偿返还至滕波名下。原告在得到上述授权后，以公司名义与陈永民款5000万元，同日，原告与被告另行签订协议书，约定原告需按借款协议归还所欠陈永民等人的欠款，在全部借款还清后，被告将所持有的股权无偿返回原告。上述协议签订后，原告将公司公章、证照等手续交给被告，陈永民等人陆续借给原告资金人民币2000万元。原告要求被告及陈永民等人履行其余借款，被告却以各种理由迟迟拖延，由于法定代表人已变更为被告且其控制单位公章，在原告公司经营过程中，被告还处处对原告经营设置障碍，意图控制原告及公司的正常经营，导致项目距现在仍无法按期竣工销售，给原告及公司带来巨大经济损失，原告无奈，在资金极其困难情况下，陆续偿还第三人所借全部2198万元借款。在原告向陈永民等人偿还完所借全部款项后，原告要求被告返还其持有的51%股权并将公司一切印章证照予以返还，遭被告无理拒绝，并且，被告还以持有公司股份为条件，要挟原告支付巨额利息，原告认为，被告占有公司51%股权并非真实向公司投资，是为了保证借款安全才提出持有公司51%股权，现在由于被告及第三人没有完全履行2009年9月14日借款协议，且原告已经将依据该协议所借款全部应予返还。对于增加的诉讼请求，理由如下：1、被告滕德荣骗取了原告的证照，应当予以返还；2、原告与被告之间担保是股权让与担保，该让与担保的债务已经清偿完毕，滕德荣持有的公司公章、合同专用章、财务专用章、发票专用章、法定代表人名章应当予以返还。3、被告强占由原告经营管理的项目施工现场，原告请求其撤离施工现场。原告为维护自身合法权益特诉至贵院，请求贵院查清案件事实，依法裁判。被告滕德荣辩称：不同意被答辩人的全部诉讼请求。请求法院查明案件事实，驳回滕波全部诉请。1、滕波不是本案适格原告，在本次重审之际，被告请求法院释明本案涉及的基本法律关系与案由如果本案的案由和基本法律关系为股权转让纠纷，滕波与滕德荣之间从未签署过任何协议，股权返还无从谈起，滕德荣51%股份系受让与大连中地信房地产开发有限公司；2、如果本案基础法律关系为借款和担保合同纠纷，滕德荣即非借款人，也非出借人，也不是本案适格被告，如本案基础法律关系为赠予合同纠纷，本案案由应为赠予合同纠纷，本案在事实审查中着重审理赠予合同相关权利义务，在滕波与滕德荣签署的协议书中，明确约定，滕德荣无偿送给滕波股份，因此本案的正确案由应为赠予合同纠纷。原告为支持自己的诉讼主张，向法庭提供的证据如下：第一组证据:《协议书》，证明事项:1、2009年9月14日滕波与滕德荣签订《协议书》的合同目的是为了解决“缺乏资金借款一事”【见《协议书》的前言部分】，案涉项目属于原告滕波自行组织开发建设并承担一切债权债务的项目【见《协议书》第五条】；2、案件性质为股权让与担保纠纷，被告滕德荣获得股权是一种非典型性担保，是为了担保滕波和阜新中地信公司履行《借款协议》，该协议约定滕波和阜新中地信公司对《借款协议》负有偿还义务，【见《协议书》第三、四、五条的内容】；3、让与担保的股权为占阜新中地信公司注册资本51%的股权，担保范围为《借款协议》项下借款的清偿义务【见《协议书》第二条和第四条的内容】。第二组证据:名称:《借款协议》，证明事项:1、2009年9月14日陈永民、吴艳秋、滕德华、吴艳敏、滕龙五人【注：出借方吴艳秋为滕德荣的配偶，其余为其姻亲和族亲】与阜新中地信公司（滕波）签订的《借款协议》，此即滕波与滕德荣所签《协议书》项下的借款协议，证明股权让与担保范围为《借款协议》项下借款的清偿义务。2、《借款协议》约定金额为5000万元，约定了以项目销售款还款的方式，其中贰仟万元以内用销售款的60%作为还款，40%自留；后三仟万元用销售款40%还款，60%自留。3、借款方负责派专人收款。4、借款为无息但是需赠与两户住宅【每户约为100-115平方米】。第三组证据:《承诺函》，证明事项：2012年7月23日《承诺书》约定的内容是拟用滕波在公司49%股份（原文表述“现用我本人在公司49%股份”）继续提供担保，“不能约定还清”的后果是滕德荣对该项目“房屋及资金”拥有全权处理权利。《承诺书》并没有约定对2009年9月14日《协议书》内容以及与陈永民等五人的《借款协议》的内容进行变更。综观《承诺书》，其内容与让与担保的51%股权毫无关系，对于“向陈永明等五人借款”以外的其他债务清偿义务也没有纳入51%股权让与担保的担保范围。故（2016）辽民终84号《民事判决书》和（2015）阜民三初字第00026号《民事判决书》，将《承诺书》项下的债务纳入案涉51%股权让与担保的担保范围，明显违背当事人约定。第四组证据：关于出借方按《借款协议》实际出借资金的证据，名称：（1）关于支付1500万元的证据——2009年9月15日的《借条》、信用社《结算业务申请书》、海州区财政局《收款收据》。（2）关于支付500万元的证据——2009年9月25日的《借条》、2009年10月19日【2009年10月20日转讫】的信用社《结算业务申请书》和2009年10月20日人民银行《支付系统专用凭证》【100万元】，2009年12月3日信用社《结算业务申请书》和人民银行《支付系统专用凭证》【400万元】。（3）滕德荣确认实际到位2000万元的笔录——本案（2013）阜民三初字第40号审理时《民事审判笔录》第9页。（4）关于辽安伟烨投资公司的借款不在《借款协议》范围内的笔录——本案（2015）阜民三初字第00026号审理时《民事审判笔录》第10页。来源：《借条》和信用社《结算业务申请书》为滕德荣原审提供，海州区财政局《收款收据》人民银行支付系统专用凭证为滕波原审提供。（2013）阜民三初字第40号案件《民事审判笔录》第9页和（2015）阜民三初字第00026号案件《民事审判笔录》第10页来自法院卷宗。证明事项：1、对《借款协议》项下的出借资金的义务，出借方只实际出借到位2000万元借款，滕德荣在庭审中证明并确认此节事实【见本案（2013）阜民三初字第40号审理时《民事审判笔录》第9页下数第4行】，并确认辽安伟烨投资公司的借款不在《借款协议》范围内【见本案（2015）阜民三初字第00026号审理时《民事审判笔录》第10页下数第2-4行】；2、因此股权让与担保的担保范围应为实际出借资金金额2000万元及约定赠与的两户住宅【每户约为100-115平方米】。第五组证据：滕波和阜新中地信公司还款的证据，名称:一组《收据》和《收条》，来源:滕波和阜新中地信公司持有，证明事项：1、滕波和阜新中地信公司陆续按照《借款协议》约定的方式还款并将约定赠与房屋按折价100万元予以支付，累计付款合计2138万元（其中约定赠与的房屋折价款为100万元，见第17页2010年10月24日《收据》，双方特别注明三户房款是协议中的房款。之所以是三户而不是两户，是因为按照《借款协议》约定的两户的面积折算的）。2、因对方实际出借的2000万元本金和约定赠与房屋折价已经支付，故滕德荣归还股权等的条件已经成就。第六组证据：名称：大连中地信房地产开发有限公司的《私营企业注册内容查询卡》，来源：大连市工商行政管理局，证明事项：证明大连中地信房地产开发有限公司的股东为滕波持有90%的股权、滕丽文持有10%的股权，滕波为该公司的实际控制人。第七组证据：名称：大连中地信房地产开发有限公司的《股东会决议》和《声明》。来源：大连中地信房地产开发有限公司，证明事项：大连中地信房地产开发有限公司同意将案涉51%的股权返还至滕波名下，滕波享有股权返还请求权。第八组证据：名称：关于中地信的《核准迁入登记通知书》、《公司变更登记申请书》、《股东决定》、《股东会决议》、《股权转让协议》（滕德荣）、《股东转让协议》（滕波）。来源：阜新市工商行政管理局，证明事项：1、大连中地信房地产开发有限公司于2009年8月24日在沈阳市独资登记注册沈阳中地信房地产开发有限公司；2、沈阳中地信房地产开发有限公司于2009年8月26日迁址阜新，并更名为中地信。3、2009年9月3日至4日期间，案涉让与担保51%股权变更登记在了滕德荣的名下。第九组证据：名称:滕德荣指派专人即李琳、滕德华、白建华收取房屋销售款的一组《收条》和《收据》来源：滕波持有，证明事项：1、滕德荣指派专人即李琳、滕德华、白建华收取房屋销售款合计42107356.17元；2、前述房屋销售款系偿还《借款协议》项下实际借款本金和约定赠与房屋按折价100万元的资金来源，即第五组证据的2138万元包含在本组证据的42107356.17元中。3、按《借款协议》以项目销售款约定比例的还款方式【其中贰仟万元以内的用销售款的60%作为还款，40%自留；后三仟万元用销售款40%还款，60%自留】计算，用以还款的房屋销售款已经超过了《借款协议》项下实际发生的借款本金和约定赠与房屋的折价金额，即担保的主债务已清偿完毕。【注：房屋销售房款中其余比例的款项清偿了《借款协议》之外的其他借款】。第十组证据：《借款协议》之外的借款证据，名称：（1）吴艳秋在2010年12月2日支付给阜新中地信公司200万元的人民银行《支付系统专用凭证》；（2）吴江在2010年7月19日支付给阜新中地信公司200万元的人民银行《支付系统专用凭证》、在2010年7月27日支付给阜新中地信公司300万元的人民银行《支付系统专用凭证》；（3）李琳在2010年7月28日支付给阜新中地信公司10万元的人民银行《支付系统专用凭证》、在2010年7月29日支付10万元的人民银行《支付系统专用凭证》、2010年8月2日支付10万元的人民银行《支付系统专用凭证》、在2010年8月3日支付18万元的人民银行《支付系统专用凭证》；（3）滕德荣在2010年6月24日支付给阜新中地信公司50万元的人民银行《支付系统专用凭证》；（4）锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司盘锦分公司在2010年10月25日支付给阜新中地信公司1700万元的人民银行《支付系统专用凭证》、在2011年1月10日支付给阜新中地信公司80万元的人民银行《支付系统专用凭证》。（5）吴文波在2012年7月23日支付给阜新中地信公司1880万元的人民银行《支付系统专用凭证》及安徽辽安伟烨投资有限公司与滕波、阜新中地信公司签订的《最高额借款合同》及其附件《地产抵押承诺书》、《抵押明细表》。来源：滕波持有，证明事项：1、在《借款协议》之外的借款额总为4458万元；2、付款主体分别为吴艳秋、吴江、李琳、滕德荣、锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司盘锦分公司、安徽辽安伟烨投资有限公司（吴文波）第十一组证据：对《借款协议》之外的借款的偿还证据，名称：（1）偿还给吴艳秋2011年10月17日《电汇凭证》105万元、2011年10月20日《电汇凭证》422.6万元、2012年8月24日《电汇凭证》168万元；2012年10月16日银行《业务回单付款凭证》77.5669万元。（2）偿还给吴艳敏2012年1月4日工商银行《业务回单付款凭证》72万元、2012年1月12日工商银行《业务回单付款凭证》5.1万元。（3）偿还给吴文波2012年8月20日《电汇凭证》120万元、2012年9月24日《电汇凭证》40万元。（4）偿还给王华珍2010年4月20日邮政银行《转款凭单》15万元、2011年12月15日《电汇凭证》30万元、2012年1月13日《业务回单付款凭证》10万元。（5）偿还给滕德荣名下2010年2月26日邮政银行《转款凭单》30万元。（6）偿还给穆珊珊2010年6月29日银行《存款回单》15.1万元、2011年11月12日银行卡存款业务单18万元、2011年12月16日《电汇凭证》20万元。（7）偿还给吴江的2011年11月8日《电汇凭证》100万元。（8）以酒店式公寓还款《现代城购房协议书》及两张专用收款收据,由阜新中地信公司与陈永民、吴艳秋、王华珍、吴艳敏签订，房屋单价4300元/平方米，面积14011.6平方米，金额6024.988万元。来源：滕波和阜新中地信公司持有，证明事项：《借款协议》外的借款。滕波及阜新中地信公司累计偿还货币1248.3669万元，另以房抵款6024.988万元。另第九组证据中房屋销售款在清偿《借款协议》项下的借款后的余额，作了对《借款协议》外借款的偿还。第十二组证据：名称：《进账单》四份，来源：滕波和阜新中地信公司持有，证明事项：“白建华”账户货币系阜新中地信公司（滕波）从辽宁嘉德融资担保有限公司借入，归阜新中地信公司（滕波）所有。“白建华”从其账户汇款还款属于阜新中地信公司（滕波）还款。第十三组证据：名称：阜新鑫华夏司法会计鉴定所（2014）鉴第02号《司法会计鉴定报告书》，来源:阜新市公安局经济犯罪侦查支队，证明事项：1、经审计，阜新中地信公司的销售收入、累计借款情况与还款情况属实；2、对比借款和还款情况，经测算平均年利率已经超过120%，是典型的高利贷。滕波和阜新中地信公司清偿的利息已经远远超过了法律规定的有效利息。第十四组证据：阜新现代城房地产开发有限公司，印章申请表，该表的盖章文件内容上显示滕波向安徽辽安伟烨投资有限公司借款，为此出具借据盖章，体现了滕波借款，他是借款主体，这与原被告双方签订的协议书第4条的约定滕波和阜新市中地信公司是借款主体是一致的，可以相互印证，也能够证明滕德荣并不是一个真实的股东，否则如果是公司借款，就不能写是滕波借的。第十五组证据：安徽辽安伟烨登记信息的查询，在国家信息网上已经无法查询，所以在企查查网站查到此信息，已经注销了，该权利主体已经灭失了，不在享有权利了。第十六组证据：阜新中级人民法院（2013）阜民三初字第35号民事裁定书，证明滕德荣取得阜新中地信公司51%的股权是被滕波履行借款协议向案外人还款的保证，实质上是通过让与股权的方式担保债务的履行，而非一般股权转让行为，故滕德荣不是阜新中地信的股东，其不具备提起公司解散的主体资格。该裁定书虽然依据辽宁省高院84号法律文书做出的，但是从阜新市中级人民法院，到辽宁省高院再到最高院，对于原被告之间法律关系认定的性质是一致的。被告滕德荣质证称：1、真实性认可，证明目的不认可，该协议书已经由滕波2012年7月23日出具的承诺书，补充和变更，并由2014年4月以后，滕德荣独自开发及滕波拒绝出资的行为补充和变更。2、借款协议，证据的真实性认可，证明目的不认可，该协议系滕波向案外人借款，并不能证明所谓的股权担保的范围。3、承诺函，真实性认可，目的不认可，承诺函是对2009年9月14日的补充和变更，其首要内容为“在中地信的阜新现代城项目中，滕德荣占公司51%的股份，任公司法人，我本人滕波占49%的股份，因我滕波本人无资金，现用我本人49%的股份向滕德荣担保，”上述承诺标明，滕波与滕德荣之间在承诺书中约定的权利义务被承诺书更改，滕波认可滕德荣持有51%的股份，并用其另外的49%股份，向滕德荣提出担保。4、真实性认可，目的不认可，对其证明协议书股权的担保范围，不予认可。5、真实性认可，目的不认可，该组收据与收条明确写明“收回投资款”，因此不能指向借款协议项下的还款。6、真实性认可，证明目的中，滕波为公司的实际控制人，这一目的不予认可。7、真实性与证明目的均不认可，大连中地信房地产开发公司股东会决议和声明是其内部文件，如果真实，则进一步证实了滕波并无本案的诉讼主体资格，该声明为授权声明，本案的诉讼主体应为大连中地信。8、真实性认可，证明目的3不予认可，该51%的股权变更为让与担保，无协议和证据支持。9、真实性不能确认，其名称称滕德荣指派专人收取房款，不能认可，没有任何证据证明滕德荣指派。证明目的不予认可，李琳，白建华，滕德华系中地信会计出纳财务，该3人的账户过账均代表阜新中地信行为，此外，原告所称滕德荣指派他人收取销售款合计4000余万元，该房款大部分用于阜新中地信建设，其中部分由原告滕波取走。10、真实性认可，目的不认可，原告提供该组证据，意在证明借款协议以外的借款总额，该借款总额包含的范围与最高法院指令查明的滕德荣及第三人投资的范围不相符。11、真实性认可，目的不认可，部分第三人不属于我方指定收款人，不应计入还款总额，此外，该组证据中的偿还总额与原告提供的其他证据存在重合部分，不应累加计算，建议法院审理查明。12、真实性认可，目的不认可，白建华属于阜新中地信公司财务，彼时阜新中地信公司账户被查封，大部分收入支出均从公司财务人员账户进行，该组证据不应纳入滕波还款。13、真实性由于法院未调取，不能确认，证明目的不认可，该司法审计，审计的材料有限，审计的目的并非查明双方款项债务往来，所审查财务资料不能全部体现双方权利义务范围和借款还款总额。资金轨迹不完整。14、真实性认可，目的不认可，该印章申请为阜新中地信内部审批表，在与安徽辽安伟烨投资有限公司签署的最高额借款协议中，借款人明确写明了借款人为中地信，另外，在该申请表中，可以清楚的看到，经办人为白建华，证实白建华为公司为员工身份，滕德荣作为公司董事长及法代，签署印章同意，证实了滕德荣在阜新现代城开发经营管理过程中，无论对内对外都履行了股东及法代的权利义务。15、真实性不能确认。16、真实性没有异议，目的不认可，如原告所说，该裁定所依据的84号裁定已经被撤销，在公司解散的诉讼中无权对股权转让的纠纷予以认定，该裁定属于超范围裁判，现该公司解散案件已经由辽宁省高院提起再审，不应对该裁定予以认定。被告滕德荣向法庭提交证据如下：1、借款协议一份，借条3张，欠条一份，承诺书一份，证明在2009年9月14日签署的协议书项下的500万元债权的组成由滕波向滕德荣出具欠条8000万元，在2011年3月31日原告向被告出具承诺书，其中包括3500万元未能归还，滕波承诺2011年8月前归还该欠款，并给付补偿款。该组证据证明2009年9月14日协议书项下的全部欠款及证明该协议书的真实性，及双方真实意思表示。2、阜新中地信公司抵账公寓楼的情况说明，阜新现代城的购房协议书，收款收据及原借款借条复印件，原告提交的证据证明公寓楼买卖协议是清偿滕波与中地信欠滕德荣及其他第三人协议书项下的款项，我们提供该组证据证明该购房协议项下的欠款为案外第三人与中地信的不相关的债权，与本案无关，不应混为一谈。3、中地信公司2014年至今的开发建设投入，附付款凭证和收据、借据，该组证据证明中地信公司开发现代城项目自2014年以来的建设开发成本，开发成本资金由滕德荣和相关第三方提供，该项目至今为止由滕德荣主导开发，滕波没有出资也没有参与开发，也没有参与公司管理，没有履行股东出资义务。4、收据一组，证明原告提出2000万元债权其已偿还2138万元，与事实不符，该组证据明确记载，2000万元偿还了1938万元，剩余200万元收据为2009年协议书上所载房屋抵价款，至此，仅协议书项下的8000万债权仅偿还1938万元。原告质证称：—、被告提供的证据，均己经超过了举证期限，除了本质证意见中我方明确认可证据外，其他证据不能作为证据使用，己经证据失权。二、对于被告提供的第一组证据“借款协议一份、借条3张、欠条一份、承诺书一份”发表质证意见如下：1、对2009年9月14日由陈永民、吴艳秋、滕德华、吴艳敏、滕龙与中地信签订的《借款协议》的真实性和关联性没有异议；但是该协议书只能证明双方约定的情况，不能证明该协议履行的情况。该协议书出借方只出借了2000万元，其余3000万元并没有出借给中地信。2、对于2009年9月14日署名为“滕波”的1500万元《借条》的真实性没有异议，该款项正如该借条尾部标注所示，是汇款到海州区财政局的，属于前述《借款协议》项下的款项；但同时也证明了另一个重要的事实，即在我与滕德荣及其安排的亲友之间出具的标有“现金”字样的借条等都不是现金支付，而是汇款支付，这是双之间的交易习惯。3、对2009年9月25日署名为“滕波”的500万元《借条》中“2009.9.25”以上的部分真实性没有异议，对尾部“提现金给公司经办人我称付动迁款”的标注有异议，原审诉讼过程中提供的该证据是没有该标注，该标注不属实。该《借条》项下的款项并没有支付“现金”，事实上该借条是对“2009年10月19日【2009年10月20日转讫】的信用社《结算业务申请书》和2009年10月20日人民银行《真付系统专用凭证》【100万元】，2009年12月3日信用社《结算业务申请书》和人民银行《支付系统专用凭证》【400万元】”汇款，补签的借条。正如前所述，标有“现金”字样的借条等都不是现金支付，而是汇款支付，这是双方之间的交易习惯。在2013年12月27日，本案(2013)阜民三初字第40号卷宗照中《民事审判笔录》上数第11-12行中记录记载，当法官询问“9月25日打的借条，是5人的借款，为什么写现金？”时，被告回答“当时主张要现金，直接打不了那么多，就改成了汇款。”因此，2009年9月25日的《借条》是用汇款方式支付的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》【法释〔2015)18号】第十六条规定“人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》（法[2011]336号）规定“人民法院在审理民间借贷纠纷案件过程中，要依法全面、客观地审核双方当事人提交的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。对形式有瑕疵的“欠条”或者“收条”，要结合其他证据认，是否存在借贷关系；对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。”在本案中，双方的交易习惯是我出具借条，而滕德荣并不以现金支付，而是以汇款方式支付。4、对2009年9月5日署名为“滕波”的3000万元《借条》的真实性没有异议，但是对滕德荣拟证明的对象有异议。这个《借条》项下的借款，被告并没有交付给我和阜新中地信公司。双方的交易习惯是我手写借条，滕德荣一方以汇款方式付款。此借条滕德荣一方没有付款，滕德荣根本拿不出贷给我此3000万元的汇款凭证、资金来源凭证。5、对2011年3月31日署名为“滕波”的《承诺书》和《欠条》，是在滕德荣文字稿是滕德荣打字形成的，《承诺书》和《欠条》是在滕德荣以对我的施工合同不给盖章为要挟的情况下形成的，其内容没有任何事实根据：（1)与陈永民等五人的《借款协议》虽然约定金额500Q万元，但实际上借给我2000万元，滕德荣根本拿不出贷给我5000万元的汇款凭证、资金来源凭证；（2)这份《承诺书》和《欠条》都是以2000万元的实际借款为基数并且以对我的施工合同不给盖章为要挟的情况下向我要的高利。6、关于《借款协议》项下的实际履行的贷款额度为2000万元，见2013年12月27日本案(2013)阜民三初字第40号卷宗照中《民事审判笔录》第9页下数第4行，滕德荣举证并确认实际到位2000万元。三、对于滕德荣提举的阜新中地信公司抵账公寓楼购房协议书等的质证意见：1、对于阜新中地信公司抵账公寓楼的《现代城购房协议书》及两份《专用收款收据》的真实性没有异议，证明我和阜新中地信公司还款6024.988万元的事实。2、对于《中地信抵账公寓楼的情况说明》，《阜新现代城公寓楼情况说明》表，2010年9月12日1670万元的《借条》、50万元的《借条》、830万元的《借条》，2011年2月12日1000万元的《借据》、498万元的《借据》、32万元的《借据》,2011年1月17日1500万元的《借据》，2011年10月20日800万元的《借条》，我均有异议：(1)《中地信抵账公寓楼的情况说明》和《阜新现代城公寓楼情况说明》表，是滕德荣掌控印章自己制作的，不能证明案件事实。(2)在2010年9月12日同一日形成的1670万元的《借条》、50万元的《借条》、830万元的《借条》，合计2550万元，这是针对滕德荣通过锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司盘锦分公司贷给我和阜新中地信公司1700万元按照月利10%计算的5个月【借条署明的出具日期和还款日期正好5个月】的高利和本金的和，即1700+1700*0.1*5=2550。在2011年2月12日同一日形成1000万元的《借据》、498万元的《借据》、32万元的《借据》，合计1530万元，这是针对前述本息之和为基数按照月利10%计算的6个月【借条署明的出具日期和还款日期正好6个月】的高利，即2550*0.1*6=1530。因此前述三张《借条》和三张《借据》是针对滕德荣通过锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司盘锦分公司贷给我和阜新中地信公司1700万元按照月利10%计算高利及复利，并不是滕德荣通过这些人放贷给我，事实也没有这些资金的汇款凭证和资金来源的证明。如果滕德荣不承认前述事实，则请滕德荣出具这些借据和借条的原件、并出示汇款凭证和资金来源。(3)2011年1月17日1500万元的《借据》，2011年10月20日800万元的《借条》，我要求滕德荣提供原件。这里《借据》和《借条》从没有发生过，没有贷给我这些款项。综上，《中地信抵账公寓楼的情况说明》和《阜新现代城公寓楼情况说明》表以及《借据》和《借条》不能证明滕德荣主张的事实，这些所谓借款并没有发生。五、对滕德荣提举的其2014年以后的开发建设投入的证据的质证意见：我有异议。1、我已经在2013年即提起了诉讼，滕德荣在诉讼过程中强占了我的公司，其在诉讼期间从事的针对阜新中地信公司的行为都是侵权行为，因此不予认可。在我起诉后，法院也不应当审查诉讼过程中发生的行为。2、这些所谓的证据没有原件，同时与阜新中地信公司无关，所谓的资金也没有进入阜新中地信公司的账户，而是进入了许多个人的账户。滕德荣利用其掌控印章的便利条件，未经我同意随意盖章不发生法律效力。滕德荣的行为是诈骗行为，是虚假诉讼行为。3、这些所谓的证据，表面上是许多自然人之间的借款往来，与阜新中地信公司及现代城项目无关，并没有投入到现代城项目工程上。滕德荣蓄意侵夺我公司，可以蓄意制作、循环制作许多这样的往来。如果是投入到阜新现代城项目，则应当以项目工程档案所体现的工程结算款为准，而不是所谓的滕德荣安排的自然人之间的资金循环转汇。六、关于还款收据中提及的“房款”的质证意见1、《借款协议》赠与的房屋以货币抵顶的款项为2010年10月24日的100万元，因为（1)《借款协议》中约定赠与的两套住宅的面积（每户约为100-115平方米）最多合计为230平方米左右，因此在折价时是按照面积的计算的，当时叁户住宅的面积合计约为230平方米左右，故注明了“叁户”，当时房屋的单价为每平方4300元【在后来以酒店公寓抵顶其他借款时约定的抵债房屋的价格即为每平方4300元】，经折算为989000元，故四舍五入作价为100万元。故(2)该收据注明了“收到阜新叁户房款（合作协议中的房款）”我也注明“注此据是叁户房款”。2、2011年4月29日《收据》，领收人“吴艳秋”，金额100万元。“收回阜新中地信协:议中房款（我）”，谈到的房款并不是折价款，而是按照《借款协议》约定的以收取销售房款方式清偿借款，言及的“房款〃。在阜新现代城的项目中230平方米住宅，无论如何也不值200万元。滕德荣一方所述不符合事实和情理。3、我已经向法院提举了我方的证据9“滕德荣指派专人即李琳、滕德华、白建华收取房屋销售款的一组《收条》和《收据》”,证明了滕德荣指派专人即李琳、滕德华、白建华收取房屋销售款合计42107356.17元，这42107356.17元款项中，除了2138万元用作偿还了《借款协议》项下的款项，其余的2072万余元仍用于归还滕德荣的高利贷。我和阜新中地信公司累计从滕德荣及其指定的人借款和还款情况见附表。本院经审理查明，阜新中地信公司原为沈阳中地信公司，于2009年8月24日由大连中地信公司发起并出资800万元设立，2009年8月26日经阜新市工商行政管理局核准变更为阜新中地信公司。2009年9月3日，大连中地信公司分别与滕德荣、滕波签订《股权转让协议》，将其所持有的阜新中地信公司股权转让给滕德荣、滕波，其中转让给滕德荣51%股权，转让给滕波49%股权。2009年9月4日，阜新中地信公司向阜新市工商行政管理局提出申请，经核准，阜新中地信公司法定代表人由滕波变更为滕德荣，股东由大连中地信公司变更为滕德荣、滕波二人。2009年9月14日，滕德荣为甲方，滕波为乙方，双方签订《协议书》，内容为：“经甲乙双方友好协商，就开发建设阜新市海州区站前广场北地块项目因缺乏资金借款一事达成如下协议：一、甲方与乙方于2009年9月7日作为股东成立了阜新市中地信房地产开发有限公司，注册号：210133000021549。二、甲方在该公司持有51%股份，乙方在该公司持有49%股份。三、因开发该项目资金不足，甲方特授权乙方向陈永民等人借款伍仟万元。但乙方必须按2009年9月14日签定的向陈永民等五人借款协议中的第一、二条执行，本协议的甲方有权监督。四、待乙方和本公司将伍仟万元借款全部还清后，甲方愿将51%股份和公司经营权无条件送给乙方，同时将公司的债权债务也一并赠送给乙方。此后甲方同意将公司法定代表人滕德荣更名为滕波，甲方退出，不再参与公司的各种经营活动。五、该项目由乙方自行组织开发建设，按国家规定自行纳税，并承担一切债权债务。”同日，以阜新中地信公司为乙方，滕波作为乙方的代表人，与作为甲方的陈永民、吴艳秋、滕德华、吴艳敏、滕龙等五人签订《借款协议》一份，双方约定：“一、乙方承诺借款后的还款来源，用该项目的销售款归还甲方。其中还款方式：在贰仟万元内，用销售款总额的60%还给甲方，40%乙方自留，后叁仟万元用销售款总额的40%还给甲方，余60%乙方自留，作为开发建设使用。二、该项目销售，经甲乙方制定的销售方案，必须在甲方监管之内进行，甲方将派专人收款，乙方不得以任何理由私自销售，如有私自销售行为，乙方必须按销售额的30%作为赔偿给予甲方。直至甲方将伍仟万元收回为止。三、经甲乙双方协商，以上伍仟万元借款不付任何利息，乙方承诺在开盘售楼时，无条件赠送两户住宅给甲方（每户约100平方米－115平方米）。乙方赠送的房屋，无条件负责办理房屋产权证，此房屋在开盘时由甲方优先选择。四、本协议在伍仟万元借款还清后，协议终止。”2009年9月15日，吴艳秋以电汇形式，将1500万元汇入阜新市海州区财政局账户，并附言“土地出让金”。同日，滕波出具借条一份，并加盖阜新中地信公司财务专用章，内容为：“今借人民币壹仟伍佰万元正（15000000.00元）（现金），借款人滕波，2009.9.15。此条是2009.9.14与陈永民等伍人借款协议中的借款。滕波。2009.9.15。”2009年9月25日，滕波出具借条一份，并加盖阜新中地信公司财务专用章，内容为：“今借人民币伍佰万元正（5000000.00元）（现金），借款人滕波，2009.9.25。此条是2009.9.14与陈永民等伍人借款协议中的借款。滕波。2009.9.25。”2009年10月19日，吴艳秋以电汇的形式汇入阜新中地信公司账户100万元，并附言“借款”，2009年12月3日，吴艳秋以电汇的形式汇入阜新中地信公司账户400万元，并附言“借款”。2010年6月25日，吴艳秋收回借款600万元，并出具收据；2010年9月2日，滕德荣代为收回借款300万元，并出具收条；2010年10月6日，吴艳秋收回借款180万元，并出具收据；2010年10月24日，吴艳秋收回借款100万元，并出具收据；2010年10月27日，吴艳秋收回借款180万元，并出具收据；2011年2月25日，吴艳秋收回借款120万元，并出具收据；2011年3月29日，吴艳秋收回借款198万元，并出具收据；2011年4月29日，吴艳秋收回借款200万元，出具收据两张，各100万元，同日吴江代为收回借款50万元，并出具收据；2011年6月1日，吴艳秋收回借款140万元，并出具收据；2011年11月8日，吴艳秋收回借款70万元，并出具收据。以上吴艳秋共计收回借款2138万元。另查明，2012年7月20日，滕波出具借据一张，内容为：“今借到出借人辽安伟烨投资有限公司人民币（大写）贰仟万元整，（小写）20,000,000。借款期限90天，自2012年7月20日至2012年10月19日止。（其他约定详见编号为LA20120720《最高额借款合同》）。”滕德荣出具授权书一份，内容为：中地信法定代表人滕德荣授权滕波同志办理中地信向安徽辽安伟烨投资有限公司借款事宜。特此授权。中地信法定代表人：滕德荣2012年7月20日”。2012年7月23日，滕波出具承诺书一份，内容为：“在中地信的阜新现代城项目中，滕德荣占公司51%股份，任公司法人，我本人滕波占49%股份，因我滕波本人无资金，现用我本人在公司49%股份由公司法人滕德荣给我担保向陈永民等五人借款，先后用于该项目①土地摘牌②拆迁③欠款④向他人借款⑤后期由法人滕德荣又一次给我滕波担保向安徽辽安伟烨投资有限公司借款做为该项目建设资金。我滕波现特此承诺，上述5项欠款无论哪一项不能按约定还清，公司法人滕德荣对该项目房屋及资金拥有全权处理权利，我滕波认可。”2012年8月23日，滕波出具借据一张，内容为：“今借到出借人安徽辽安伟烨投资有限公司人民币（大写）捌拾万元整，（小写）800,000。借款期限30天，自2012年8月23日至2012年9月22日止。（其他约定详见编号为借款）。”再查明，2013年9月9日，海州区地方税务局在《阜新日报》上发布欠税公告，其中阜新中地信公司截止2013年8月31日欠税余额为1089727.50元。2013年9月25日，滕德荣缴纳阜新中地信公司欠税及罚款、滞纳金共计1406145.83元。2013年12月17日，滕德荣向阜新市海州区劳动和社会保障监察大队账户汇款900万元。阜新市海州区劳动和社会保障监察大队为滕德荣出具收款收据一张，金额是900万元，收款事由：2013年8月-11月现代城农民工工资款使用。注：此资为滕德荣个人资金。原告滕波2017年8月16日提出依法调取阜新鑫华夏司法会计鉴定所【2014】鉴第02号司法会计鉴定报告书的原件，经本院到阜新市公安局经济犯罪侦查支队、阜新市海州区公安分局进行调取，阜新市公安局经济犯罪侦查支队及阜新市海州区公安分局均证实对此案没有立案也没有委托鉴定所进行鉴定，阜新鑫华夏司法会计鉴定所也没有提供证据证明该鉴定结论是公安机关或其他机关委托。2017年8月16日，滕波申请对阜新中地信公司的财务账目进行司法审计，2017年9月28日本院告知双方当事人于2017年10月19日上午10点到本院选取鉴定机构，当天滕波未到本院选取鉴定机构，后滕波书面申请撤回司法鉴定。经本院多次与原被告协商，原被告均不同意对本案进行司法鉴定。原告滕波2017年8月16日提出申请，对阜新中地信公司的公章、合同章、财务章、法定代表人名章等印章和营业执照副本等证照交由法院保管。《中华人民共和国民事诉讼法》中对于保全制度仅规定了财产保全与证据保全两种。诉讼中的财产保全是指在案件审理过程中，为了保证将来判决得到执行，法院对当事人的财产或诉讼标的物采取强制性保全措施。而证据保全则是指为防止证据将来会出现灭失或以后难以取得的情况，向人民法院对有关证据采取的强制性保全措施。现原告滕波认为公章由滕德荣掌握，对其不利，并以此为由向法院提出保全申请，这既不是财产保全，亦非证据保全，2017年9月28日开庭庭审时，本院向双方当事人阐明对该项请求不予支持。2017年9月20日中地信提出申请作为第三人加入诉讼，2017年9月28日开庭庭审时法庭向双方当事人阐明，因本案是滕波诉滕德荣股权转让纠纷，该申请与本案案由无关，本院不同意中地信作为第三人参加诉讼。上述事实，有2009年9月14日原告滕波与被告滕德荣签订的协议书及滕波作为阜新中地信公司的代表与陈永民等五人签订的借款协议、原告所举的21页还款凭证、大连中地信公司及阜新中地信公司的工商档案、辽宁省农村信用社结算业务申请书三张、原告滕波出具的借条、滕波2012年7月20日和2012年8月23日向安徽辽安伟烨投资有限公司借款借据、滕波2012年7月23日向滕德荣出具的《承诺书》、海州区地税局欠税公告、缴税凭证、刷卡明细、邮政储蓄银行汇款个人跨行汇款申请书、阜新市海州区劳动和社会保障监察大队收款收据等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院审核，予以认定。本院认为，本案的争议焦点是原告要求被告返还阜新中地信51%的股权是否有事实及法律依据。滕德荣与大连中地信公司签订股权转让协议，办理了股权变更登记之后又与滕波签订协议书及滕波代表阜新中地信公司与陈永民等人签订借款协议，根据双方陈述及协议书和借款协议内容，能得出被告为了保障其收回全部借款而设定的一种非典型担保方式，符合让与担保的法律特征。所谓让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利移转于债权人，在债务清偿后，标的物应返还债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的非典型担保物权。本案中，原告滕波虽然与被告滕德荣签订了股权转让协议，并办理了股权变更登记，但该行为实质上是通过让与股权的方式担保债务的履行，而非一般的股权转让行为，属于市场经济发展中的特殊担保类型，未违反法律及行政法规的强制性规定，此种担保方式合法有效。依此担保方式，债务人未按约定归还债务的，不能以股权转让无效为由要求返还股权，债务人依法清偿债务后，有权要求债务人归还股权。关于原告滕波请求被告滕德荣返还阜新中地信公司51%股权的理由是依照双方签订的协议书陈永民等人应借款5000万元，但实际仅出借2000万元，且原告已经全部偿还，滕德荣应返还股权的诉讼主张，本院认为，原告滕波与被告滕德荣于2009年9月14日签订借款协议与让与担保协议后，又于2012年7月20日，由被告滕德荣出面担保向安徽伟烨投资公司借款2000万元，滕波出具承诺书中写明“我本人滕波在公司49%股份由公司法人滕德荣给我担保向陈永民等五人借款，先后用于该项目①土地摘牌②拆迁③欠款④向他人借款⑤后期由法人滕德荣又一次给我滕波担保向安徽辽安伟烨投资有限公司借款做为该项目建设资金。我滕波现特此承诺，上述5项欠款无论哪一项不能按约定还清，公司法人滕德荣对该项目房屋及资金拥有全权处理权利，我滕波认可。”该承诺书是对2009年9月14日双方签订的借款协议与让与担保的变更。依现有证据，阜新中地信公司仅偿还借款2138万元，尚未完全清偿，且滕德荣在担任阜新中地信公司法定代表人期间支付了现代城拖欠农民工工资900万元和缴纳拖欠税款及滞纳金共计1406145.83元。故原告在未能完全清偿借款的情况下，要求被告返还股权，此要求与当事人约定相悖，无事实和法律依据，本院不予支持。关于滕波所称滕德荣指派他人收取销售款4000余万元，现滕波没有证据证明此款已偿还滕德荣。滕波认为阜新鑫华夏司法会计鉴定所【2014】鉴第02号司法会计鉴定报告书结论是真实的，该鉴定报告书中第九项：2009—2013年还款金额115,030,005.17元，以此证据就能证明被告滕德荣应返还其51%的股权。阜新市公安局经济犯罪侦查支队及阜新市海州区公安分局均证实对此案没有立案也没有委托鉴定所进行鉴定，阜新鑫华夏司法会计鉴定所也没有提供证据证明该鉴定结论是公安机关或其他机关委托。故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。所以，滕波对此案应负有举证责任。另最高人民法院于2017年5月26日作出（2017）最高法民再100号民事裁定，其中已写明判断滕波请求滕德荣返还案涉阜新中地信公司51%股权的条件是否成就，应查清滕波是否已经清偿了案涉股权所担保的债务，而要查清滕波是否已经清偿了案涉股权所担保的债务，则应查清滕德荣借给滕波和阜新中地信公司的款项，滕德荣为滕波和阜新中地信公司担保的款项，滕波和阜新中地信公司已经偿还的款项等。具体应查清：1、滕波、滕德荣为现代城项目各自投入的资金数额、以个人或公司名义对外借款数额等基本事实。2、现代城项目的资金来源、对外负债、销售所得、收入去向等基本事实。3、滕波请求返还案涉股权，滕波和阜新市中地信公司应偿还债务的具体数额。法庭已向原告滕波阐明以上事实需经司法会计鉴定予以查明，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现原告滕波放弃鉴定申请，不同意鉴定，亦不能提供其他证据予以证明，被告也不同意进行鉴定，且双方庭审质证的材料为2014年前的，而对2014年之后的材料没有质证、认证，如果不进行全面的司法鉴定，故无法认定（2017）最高法民再100号民事裁定中应具体查清的款项，对原告滕波的诉讼请求因无充分的证据予以证明。原告滕波承担举证不能的法律后果。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第五十二条第一款第（五）项、第六十条、第七十七条第一款，《最高人民法院》第二十四条之规定，本案经本院审判委员会讨论，判决如下：驳回原告滕波的诉讼请求。案件受理费39440元由原告滕波负担。保全费30元由原告滕波负担。如不服本判决书，可在判决书送达之日起十五日内向本院提出上诉，并按对方当事人人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审 判 长  左见文审 判 员  朱有明代理审判员  苑明珠二〇一八年五月十四日书 记 员  于 跃