广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第1173号
上诉人（原审被告）：丁欣欣。
委托代理人：罗裕敏，广东创展律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林素金。
委托代理人：陈艳，广东百科律师事务所律师。
上诉人丁欣欣因与被上诉人林素金委托合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第2600号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年4月5日，林素金（甲方）与丁欣欣父亲（乙方）签订《协议》一份，内容包括甲方将广州市文德南路28号的一间商铺转租给乙方经营，租赁期限自2012年4月1日起至2012年12月31日止等事项。林素金、丁欣欣同意将商铺内的货品（包括成品画及画芯）一并交由丁欣欣代售。其后，林素金、丁欣欣交接上述货品时在编号分别为0011359至0011363、0011366至0011369共九张《送货单》上手写注明货品的名称、规格、数量，其中所涉成品画的五张《送货单》上未标注单价及金额，另涉及画芯的三张《送货单》标注的货品价格合计37096元（未注明该价格的性质，单价从15元至550元不等），其余一张《送货单》所涉的内容为店铺内的工具。上述《送货单》上均有丁欣欣本人的签名确认。林素金、丁欣欣确认林素金寄售的上述货品包括成品画331幅、画芯715幅。林素金主张丁欣欣已出售其中的成品画210幅及全部的画芯，确认已取回成品画121幅；丁欣欣则表示其实际出售的货品仅包括成品画163幅并获得价款合计20946.34元，其余货品已全部如数归还林素金。对此林素金不予认可，丁欣欣未能提交证据证实已将其余货品如数归还林素金。原审庭审中，林素金表示其各项损失包括：1.画芯715幅的进货价为37096元，按零售价高于进货价10%-30%的原则，上述画芯的售价可按进货价的两倍计算为74192元，故该数额应作为林素金的损失。2.丁欣欣已销售的部分成品画的货款20946.34元。3.丁欣欣已代售的成品画210幅进货价为41237.56元，按上述画芯的售价标准可计得售价应为83984.6元，扣减丁欣欣已收取的货款20946.34元，故丁欣欣销售的成品画而造成的损失为63038.26元。4.丁欣欣代收的货款600元应予返还。丁欣欣对林素金的上述主张仅确认已收取代售货款20946.34元，并要求扣减丁欣欣应得的30%利润后再行返还。林素金为证实其寄售成品画的进货价，提交证据如下：1.广州欣欣装饰销售清单四张，内容显示客户名称为“隆盛”的客户订购相应的货品及对应的单价、金额。2.送货单及发货清单三张，内容显示客户订购了商品的内容及金额。3.快递详情单两张，显示收件人为隆盛画廊及林素金本人。上述证据均未显示与本案所涉货品相关的内容。林素金拟证实涉案货品的进货来源及进货价格，丁欣欣对上述证据的真实性没有异议，但认为不能证实涉案货品的损失。丁欣欣提出双方曾口头约定丁欣欣可享有出售价30%的报酬，对此林素金则表示丁欣欣仅可获得超出进货价出售货品的价格30%作为佣金，但该案中丁欣欣均低于进货价售出货品，故不存在林素金支付佣金的条件。丁欣欣未能就此提交相应的证据。至于林素金主张丁欣欣已代收的货款600元，丁欣欣对此表示予以认可。
林素金原审诉讼请求为：1.丁欣欣赔偿林素金经济损失74192元（画芯部分）；2.丁欣欣返还销售成品货已收取的货款20946.34元；3.丁欣欣赔偿林素金成品货损失63038.26元；4.丁欣欣返还代收的货款600元；5.本案诉讼费用由丁欣欣承担。
原审法院认为：林素金、丁欣欣确认丁欣欣接受林素金的委托，为其代售存放在商铺中的货品，且双方已通过签收《送货单》的形式交付了代售货品，双方的委托合同关系由此成立。丁欣欣作为受托人应按照委托人的指示处理委托事务，否则需承担相应的违约责任。该案中，林素金、丁欣欣确认所涉的代售货品包括成品画331幅、画芯715幅，对此原审法院予以认定。关于林素金主张的各项损失，首先，林素金主张成品画部分丁欣欣已出售210幅、已归还121幅，丁欣欣为此仅确认已出售163幅并得款20946.36元，提出其余货品均已归还。但丁欣欣对此仅提交了录音光碟一张，林素金对该证据不予认可，丁欣欣亦未能提交其他证据加以证实，故对丁欣欣的意见，原审法院不予确认。因此，原审法院采信林素金的主张，认定丁欣欣出售210幅成品画并获得价款20946.36元。林素金提出上述货品的进货价合计为41992.3元，丁欣欣对此予以否认，林素金应就此承担相应的举证责任。审查双方认可的《送货单》中并未注明对应的价格，现林素金就此提交的《销售清单》、《送货单》、发货单及快递单也不能反映与涉案货品相关的进货信息，无法证实上述成品画的进货价格。林素金据此主张其因出售上述210幅成品画而导致其损失63038.26元，依据不足，原审法院不予确认。丁欣欣提出与林素金口头约定其可获得出售货品价款的30%作为佣金，对此林素金并不认可，丁欣欣亦未能提交相应的证据加以证实，故对丁欣欣的上述意见，原审法院不予认定。丁欣欣理应向林素金返还出售上述货品获得的货款20946.36元。其次，对于画芯部分丁欣欣表示其未予出售并已全部归还林素金，林素金对此并不确认，丁欣欣应承担相应的举证责任。如前述，现丁欣欣提交的证据不足以证实其上述意见，故丁欣欣应承担举证不能的不利后果。双方已在《送货单》上确认涉案画芯的价格合计为37096元，丁欣欣提出该价格应为零售价格亦未能提交相应的证据，而上述单据显示货品对应的单价价格较低，如为零售价格并不符合市场交易行情，故原审法院采信林素金的主张，认定上述价格为涉案货品的进货价。鉴于无证据足以证实上述画芯的出售后的可得利润，故林素金要求按进货价的两倍计算其损失，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。考虑现丁欣欣未能向林素金退还相应的画芯，故应按上述价格赔偿林素金的损失。关于林素金提出丁欣欣已收取货款600元，丁欣欣对此予以确认，故理应如数向林素金返还。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条的规定，于2014年4月14日作出判决：一、丁欣欣在该判决发生法律效力之日起三日内返还林素金成品画货款20946.36元；二、丁欣欣在该判决发生法律效力之日起三日内赔偿林素金画芯损失37096元；三、丁欣欣在该判决发生法律效力之日起三日内返还林素金货款600元；四、驳回林素金其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3464元（林素金已预付），由林素金负担2180元，丁欣欣负担1284元。
判后，丁欣欣不服原审判决，向本院提出上诉称：（一）原审判决认定事实有错，丁欣欣在原审中已将林素金在2012年12月28日所写的“兹余画88幅在丁欣欣店未取，29日再取”的字条作为证据提交。该字条是林素金在丁欣欣处取走尚未出售的画后因尚有余画未取，故写给丁欣欣的。林素金在原审中也确认2012年12月28日曾在丁欣欣外取走尚未出售的画，再加上已出售的画在盘点时已注明，所以，林素金在2012年12月28日所写的字条已显示其将包括画芯在内的画取走（未取得只是剩余字条所写的88幅），在丁欣欣已经举证证实的情况下，原审判决认定丁欣欣未能提交证据证实已将其余货品如数交回给林素金，显然有误；（二）丁欣欣提交的《已售货品明细》中已清楚表明20946.34元是包括代收框钱600元（只是扣减了材料费233元，2012年3月林素金的电信费352.66元），但原审判决第三项仍判丁欣欣返还600元，显然是重复判决；（三）林素金与丁欣欣曾口头约定，出售画后所得款项的30％为丁欣欣的酬劳，丁欣欣与林素金非亲非故，无可能不计报酬做义工，这是人之常情，提取出售款的30％作为酬劳，也是合情合理，原审判决对上述酬劳的口头约定，不予认可，显失公平，丁欣欣应退回给林素金的款项应减去6283.91元，即14662.45元。综上，丁欣欣认为原审判决认定事实有错，导致错判，并有重复判决的错误。为此，丁欣欣上诉请求：1.撤销原审判决的第一、二、三项判决，改判返还林素金成品画货款14662.45元；2.驳回林素金关于画芯部分的诉讼请求、返还600元的诉讼请求。
被上诉人林素金表示不同意丁欣欣的上诉请求，认为原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。并辩称：（一）在原审中已查明丁欣欣已售成品画得款20946.34元，双方对金额无异议，因此原审法院判决丁欣欣予以偿还有事实依据；（二）丁欣欣认为代售画款100元与款项有重合，不是事实。原审法院已对代售画款向丁欣欣进行了事实查明；（三）双方约定的价格非常低，远远低于市场价，不可能作为零售价出售。丁欣欣对30%的约定无相关的证据，且以30%作为酬劳无法约束丁欣欣实际售画所得。其次，30%的酬劳也过高，原审判决认定双方在单价上约定的价格明显低于市场价是正确的。综上，林素金请求驳回上诉，依法维持原判。
经审理，本院对原审已查明的事实予以确认。
本院认为：本案二审阶段的争议焦点有三：一是丁欣欣是否已将715幅画芯归还给林素金；二是林素金是否应向丁欣欣支付已售画款30%的报酬；三是丁欣欣应否将代林素金收取的600元货款返还给林素金。
关于争议焦点一，丁欣欣主张其已将715幅画芯归还给林素金，理由是林素金开具给其的字据仅载明“兹余画88幅在丁欣欣店未取，29日再取”，由此证明双方已确认当时除了88幅画以外，其余成品画和画芯林素金均已取走。但是，从该字据仅能得知林素金未取走的是成品画88幅，并无法得知全部画芯已经取走。而且画芯与成品画分属不同物品，如画芯已由林素金全部取走，按常理来说丁欣欣理应让林素金出具相应的收据以兹证明。现在丁欣欣仅以上述字据主张画芯已由林素金取走，显然理据并不充分，本院不予采信。
关于争议焦点二，丁欣欣主张林素金应向其支付已售画款的30%作为报酬，并未提供任何证据证明双方曾有此约定，林素金亦予以否认，故本院对丁欣欣的此项主张不予支持。
关于争议焦点三，丁欣欣主张其代林素金收取的600元货款已代林素金支出电信费、材料费，但无法提供相应的代付单据或相应凭证。丁欣欣占有该600元货款无合理依据，理应向林素金返还。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人丁欣欣上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费900元，由上诉人丁欣欣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许东劲
审 判 员 陈舒舒
代理审判员 唐佩莹
二〇一四年九月十一日
书 记 员 张剑文
蔡嘉瑜