广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）肇中法刑二终字第69号
原公诉机关广东省肇庆市端州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈剑明，男，汉族，大专文化，住肇庆市端州区，无业。因本案于2014年9月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于肇庆市端州区看守所。
辩护人韩伟华、胡雨墨，广东科业律师事务所律师。
广东省肇庆市端州区人民法院审理广东省肇庆市端州区人民检察院指控原审被告人陈剑明犯贩卖毒品罪一案，于二O一五年三月三日作出（2015）肇端法刑初字第100号刑事判决。宣判后，原审被告人陈剑明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉人陈剑明的上诉材料，讯问上诉人陈剑明，书面听取辩护人的辩护意见、广东省肇庆市人民检察院的阅卷意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，被告人陈剑明于2014年8月初至9月11日期间，在肇庆市端州区星湖大道东湖居小区路口和肇庆市端州区沙墩路实验小学旁，多次将毒品氯胺酮（俗称K粉）每小包100元的价格贩卖给吸毒人员何某甲，共获利120元。2014年9月11日14时许，被告人陈剑明又在东湖居小区路口附近向何某甲贩卖毒品氯胺酮时被公安干警当场抓获，在被告人陈剑明身上搜获毒资200元和白色晶体3小包（净重3.73克，检出氯胺酮成分）、黄色粉末14小包（净重16.09克，检出氯胺酮成分），在吸毒人员何某甲身上搜获黄色粉末2小包（净重2.34克，检出氯胺酮成分）。
上述事实，有经过庭审质证、认证的下列证据证实：
1.扣押笔录、扣押物品清单、物证照片。证实公安人员在抓获被告人陈剑明和吸毒人员何某甲时，在他们身上均缴获有白色晶体等物品。
2.毒品检验鉴定报告。证实扣押的白色晶体检验出毒品氯胺酮成分。
3.证人何某甲证言。证实其向“兄弟”（辨认出是被告人陈剑明）六次购买氯胺酮。最后一次是2014年9月11日14时30分许，在东湖居门口以200元购买2小包，在走回东湖居时被抓获。
4.被告人陈剑明的供述。内容是“我是2014年8月初开始卖K粉给“靓仔”（辨认是何某甲），共卖了六次，交易地点大多数是东湖居门口，有次是在沙墩路实验小学旁边，最后一次是2014年9月11日14时许在东湖居门口交易了200元，随后被抓获了”。证实其将毒品卖给何某甲的情况。
5.辨认笔录。证实是被告人陈剑明将毒品贩卖给何某甲。
6.现场勘查笔录及其照片。证实被告人贩毒的现场情况。
7.通话记录。证实被告人通过电话联系进行贩毒的情况。
8.抓获经过。证实两被告人贩毒后在黄岗街道兆业旅店门口被抓获归案。
9.户籍资料。证实被告人的身份情况。
原判根据上述事实和证据，认为被告人陈剑明明知是毒品而多次贩卖给他人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，定性准确，予以支持。被告人陈剑明提出没有贩卖毒品的辩解意见与事实不符，不予采纳。在作案中使用的摩托车、手机均是作案工具，应予没收。为打击犯罪，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条、最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项的规定，判决如下：
一、被告人陈剑明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金三千元。（罚金限于判决生效后十日内交纳）
二、扣押在案的毒资200元、无牌摩托车一辆、手机一台，均予以没收，上缴国库。
陈剑明提出上诉，认为原判认定事实不清，量刑过重，具体理由是：1、只贩卖给何某甲两次毒品。2、本人是在东湖居路口被公安人员抓获的，原判适用的第8份证据认定本人在黄岗街道兆业旅店门口被抓获与事实不符。
在二审期间，陈剑明辩解称：对与何某甲交易了六次毒品的事实无异议，只是其中四次是在一起吸毒时，何某甲没有毒品，就向我购买，我只是多收了何某甲20元的车费，没有牟利，属于代购，不是贩卖。
辩护人辩护称：1、对原判认定上诉人陈剑明犯贩卖毒品罪的定性无异议。2、原判认定的事实不清。3、原判适用法律错误，致量刑畸重。据此恳求给予陈剑明改判有期徒刑一年、拘役或者管制。
广东省肇庆市人民检察院的阅卷意见认为：1、关于上诉人陈剑明称侦查人员要求其在笔录更改贩卖毒品的次数的问题。笔录中虽有修改痕迹，把贩卖六次改成四次，后又改回六次，但均已经过陈剑明捺印确认，其在亲笔供述中也自书贩卖了六次毒品给何某甲，证据中也没有反映有刑讯逼供现象，故可认定陈剑明供述贩卖毒品次是其真实意志的反映。2、一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分。上诉人陈剑明多次供述贩卖了六次K粉给何某甲，每次100元；吸毒人员何某甲也承认向陈剑明购买了六次毒品，而且是陈剑明先供述的，属于先供后证。再者，也有通话记录佐证双方在2014年8月初至9月11日有多次通话。在抓获陈剑明时，从陈剑明身上又搜获了多包毒品氯胺酮，上述证据已形成证据链，指向陈剑明多次贩卖毒品给何某甲。虽然，陈剑明、何某甲对其中四次交易的具体时间和地点均称记不清楚，但并不会削弱证据的证明力，只要双方确认次数，并排除刑讯逼供、诱供，可以依法采信作证据使用。所以，一审判决认定陈剑明多次贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分。3、因认定陈剑明多次贩毒，属于贩卖毒品情节严重，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，一审判决判处其有期徒刑三年二个月，量刑恰当。4、暂未发现一审程序有违法情况。综上所述，原审法院（2015）肇端法刑初字第100号刑事判决书适用法律正确，量刑适当，上诉人陈剑明的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原审判决。
经审理查明，原判认定上诉人陈剑明明知毒品而多次非法贩卖的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
陈剑明及其辩护人的上诉理由和辩护意见，综合评析如下：1、上诉人陈剑明多次贩卖毒品给何某甲的事实，有证人证言、缴获的毒品、扣押笔录、扣押物品清单、物证照片、毒品检验鉴定报告、手机通话清单等证据证实，上诉人陈剑明本人亦有亲笔供词、供述与辩解在案佐证，事实清楚，证据充分，足资认定，其行为已构成贩卖毒品罪。陈剑明的行为不符合代购毒品的构成要件，不构成代购毒品行为。陈剑明及其辩护人认为陈剑明只贩卖两次毒品给何某甲、原判认定事实不清的上诉和辩护意见，缺乏事实根据。2、原判根据上诉人陈剑明犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度和，在法定刑幅度内对陈剑明判处的刑罚，符合法律规定，并无不当。陈剑明认为原判量刑过重的上诉理由，辩护人认为原判适用法律错误、量刑畸重的辩护意见，均缺乏法律根据。辩护人据此恳求对陈剑明改判有期徒刑一年、拘役或者管制的诉求，没有法律根据。3、关于上诉人陈剑明提出的认定其本人在黄岗街道兆业旅店门口被抓获与事实不符的问题。经查，原判认定上诉人陈剑明、证人何某甲是在东湖居小区路口附近进行交易后被公安干警当场抓获的。对上述事实，陈剑明作出供述和辩解、何某甲作了陈述予以认可。在案的抓获经过也反映了这一事实，事实清楚，证据确实、充分。因此，原判适用的第8份证据称“证实两被告人贩毒后在黄岗街道兆业旅店门口被抓获归案”的内容与查明的事实不符是笔误，应予纠正，对该证据不予采信。但该证据的不采信不影响原判对上诉人陈剑明的行为构成贩卖毒品罪的认定。
本院认为，上诉人陈剑明无视国家法律，明知毒品而多次非法贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，情节严重，应依法处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈剑明及其辩护人认为原判事实不清、量刑过重的意见不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 方仲伟
审 判 员 苏振伟
代理审判员 秦 雯
二〇一五年六月十七日
书 记 员 梁红梅
附：相关法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。