安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民四终字第00228号
上诉人（原审被告）：安徽亚坤建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区。
法定代表人：张求武，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：安徽亚坤建设集团有限公司滁州分公司，住所地安徽省滁州市。
负责人：刘道成，该公司总经理。
以上两位上诉人的共同委托代理人：唐光磊，安徽安天行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：魏泽伍，男，1964年5月18日出生，汉族，住安徽省合肥市肥西县。
被上诉人（原审原告）：何强，男，1969年8月15日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。
被上诉人（原审原告）：童乃荣，男，1957年8月17日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。
以上三位被上诉人的共同委托代理人：朱翔，安徽华人律师事务所律师。
以上三位被上诉人的共同委托代理人：王金童，安徽华人律师事务所律师。
原审被告：滁州瑶海农机大市场开发有限公司，住所地安徽省滁州市。
法定代表人：唐俊东，该公司董事长。
上诉人安徽亚坤建设集团有限公司（简称亚坤公司）、安徽亚坤建设集团有限公司滁州分公司（简称亚坤滁州分公司）因与被上诉人魏泽伍、何强、童乃荣及原审被告滁州瑶海农机大市场开发有限公司（简称滁州农机公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院于2015年1月15日作出的（2014）合民一初字第00572号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月9日公开开庭进行了审理。亚坤公司、亚坤滁州分公司共同委托代理人唐光磊，魏泽伍、何强、童乃荣共同委托代理人王金童，以及亚坤公司、亚坤滁州分公司申请的证人樊某、梁某到庭参加诉讼。滁州农机公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审查明：2010年8月28日，滁州农机公司（发包人）与亚坤公司、亚坤滁州分公司（承包人）签订一份《补充协议》，约定：亚坤公司、亚坤滁州分公司承建滁州农机公司开发的瑶海农机农资市场一标段（配套商服2#-6#，商铺1#-3#、6#-8#、11#-13#、16#-18#、21#-23#、26#、27#、30#、31#、34#、35#楼）工程的土建及水电安装，除劳务外，承包人不得将工程转包给任何单位或个人施工。同年10月18日，滁州农机公司（发包人）与亚坤公司（承包人）签订《建设工程施工合同》并交由主管部门备案，该合同中约定合同总价暂定5339万元，按实决算；工程竣工决算后，发包人按承包人承包工程总价的千分之七扣除承包方施工水电费；工程竣工验收之日起满一年后一周内支付至总价的97%，余下3%作为质量保修金于竣工后两年内付清。
2010年9月16日，亚坤滁州分公司与魏泽伍、何强、童乃荣签订《工程承包协议书》，约定亚坤滁州分公司将瑶海农机农资市场3#、8#、13#、18#、23#、27#楼工程交由魏泽伍、何强、童乃荣承建，根据总包合同条款，亚坤滁州分公司收到建设单位工程款后，除税金外扣除管理费用3%后其余支付给魏泽伍、何强、童乃荣；生产经营中所需的机械设备、周转材料均由魏泽伍、何强、童乃荣自行采购、租赁，本工程中所发生的债权债务均由魏泽伍、何强、童乃荣承担；本协议未尽事宜，按亚坤滁州分公司与建设单位所签总包合同、补充协议相应条款执行。
上述合同、协议签订后，魏泽伍、何强、童乃荣进场施工，工程于2011年8月28日竣工验收合格。2012年11月26日，滁州农机公司、亚坤滁州分公司、审计单位三方对瑶海农机农资市场3#、8#、13#、18#、23#、27#楼工程的土建、水电项目共同进行审核决算，审定造价为18298477元。结算审核表中有魏泽伍、童乃荣、李训能签字确认。此后，双方为工程款支付产生纠纷，魏泽伍、何强、童乃荣遂诉至原审法院，请求判令：亚坤公司、亚坤滁州分公司、滁州农机公司支付其工程款本金2708030.31元及利息333087.69元（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年9月5日暂计算至2014年8月25日，以后顺延计算至款清之日止）。
原审另查明：工程施工过程中，亚坤滁州分公司在收到滁州农机公司的工程款，扣除了7%的费用后与魏泽伍、何强、童乃荣进行结算，魏泽伍、何强、童乃荣分别向亚坤滁州分公司出具的工程款收据金额共计14034800元。结算过程中，亚坤滁州分公司扣除了魏泽伍、何强、童乃荣委托其对外付款的费用，截止2013年2月底，何强确认亚坤滁州分公司尚欠其10388.80元，魏泽伍确认亚坤滁州分公司已超额支付685472.30元。
亚坤公司、亚坤滁州分公司向第三方代付了钢材款100万元、郭磊维修费48711.80元、陶永奇土方款81600元、沈春洋门窗款10万元、张义权水电款10万元、物业维修扣款24700元以及童乃荣的借款2800元，以上合计1357811.80元。
滁州农机公司与亚坤公司结算时扣除了0.7%的水电费。
原审庭审中，滁州农机公司陈述其与亚坤公司的工程款已经结算完毕，款项已经付清。亚坤公司不予认可，称尚有几十万元的尾款未结清。
原审法院认为：亚坤公司、亚坤滁州分公司共同承建了滁州农机公司的瑶海农机农资市场一标段土建及水电安装工程，亚坤滁州分公司又将该工程中的3#、8#、13#、18#、23#、27#楼转包交由没有施工资质的魏泽伍、何强、童乃荣承建，根据法律规定，魏泽伍、何强、童乃荣与亚坤滁州分公司签订的《工程承包协议书》应为无效，但因上述工程已经竣工验收合格，故魏泽伍、何强、童乃荣可以请求参照合同约定支付工程价款，亚坤公司、亚坤滁州分公司应当向魏泽伍、何强、童乃荣承担付款责任。亚坤公司、亚坤滁州分公司辩称其与魏泽伍、何强、童乃荣所签协议属内部承包协议、合同应为有效的意见，无事实和法律依据，不予采纳。
案涉工程造价决算为18298477元，各方对此均无异议，予以确认。关于亚坤公司、亚坤滁州分公司辩称的应当扣除0.7%水电费，因双方签订的《工程承包协议书》明确约定该协议未尽事宜，按亚坤公司、亚坤滁州分公司与滁州农机公司签订的总包合同及补充协议相应条款执行，而总包合同约定了工程竣工决算后，发包人按承包工程总造价的0.7%扣除承包方施工水电费。滁州农机公司亦确认在与亚坤公司、亚坤滁州分公司结算时扣除了0.7%的水电费。故亚坤公司、亚坤滁州分公司的该点辩称意见，予以采纳。关于亚坤公司、亚坤滁州分公司辩称的应当扣除3%管理费用，因双方签订的《工程承包协议书》中明确约定亚坤滁州分公司收到建设单位工程款后除税金外扣除3%管理费用，该管理费用的约定应属双方对于工程款结算的约定，予以支持。关于亚坤公司、亚坤滁州分公司辩称的应当扣除4%税金，因双方签订的《工程承包协议书》中对于应当扣除的税金比例并未作出约定，总包合同中亦未明确约定，亚坤滁州分公司虽在与魏泽伍、何强、童乃荣结算工程款时扣除了7%的费用，但并不能充分证明其中的税金比例就是4%。故对于魏泽伍、何强、童乃荣自认应当按照3.5%扣除税金的意见，原审法院予以采纳。
关于亚坤滁州分公司已付魏泽伍、何强、童乃荣工程款数额，包括该三人分别出具的工程款收据为14034800元，亚坤滁州分公司向第三人实际支出的代付款合计为1357811.80元，魏泽伍与亚坤滁州分公司已经结算确认亚坤滁州分公司超额支付的685472.30元，以上合计16078084.10元，扣除何强与亚坤滁州分公司已经结算确认亚坤滁州分公司尚欠的10388.80元，以上已付款数额合计为16067695.30元。
综上，亚坤公司、亚坤滁州分公司应当向魏泽伍、何强、童乃荣支付工程款921617.16元[18298477-128089.34（18298477×0.7%）-（18298477-128089.34）×6.5%-16067695.30]。根据总包合同约定，工程竣工验收之日起满一年后一周内支付至总价的97%，余下3%作为质量保修金于竣工后两年内付清。故魏泽伍、何强、童乃荣主张按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，予以支持。案涉工程于2011年8月28日竣工验收，故上述工程欠款921617.16元的97%即893968.65元应自2012年9月5日起计算，921617.16元的3%即27648.51元应自2013年8月29日起计算。滁州农机公司虽辩称其已向亚坤公司结清工程款，但并未提交双方已经结清工程款的证据，且亚坤公司对此亦不予认可。故根据法律规定，滁州农机公司应在欠付工程价款范围内向魏泽伍、何强、童乃荣承担责任。魏泽伍、何强、童乃荣的诉讼请求部分成立。据此，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、亚坤公司、亚坤滁州分公司于判决生效之日起十日内向魏泽伍、何强、童乃荣支付工程款921617.16元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中以893968.65元为基数自2012年9月5日起计算、以27648.51元为基数自2013年8月29日起计算，均计至款项付清之日止）；2、滁州农机公司在欠付工程价款范围内向魏泽伍、何强、童乃荣承担责任；3、驳回魏泽伍、何强、童乃荣的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31129元，由亚坤公司、亚坤滁州分公司负担12452元，魏泽伍、何强、童乃荣负担18677元。
亚坤公司、亚坤滁州分公司不服上述判决，上诉称：魏泽伍、何强、童乃荣在案涉工程施工中欠付全椒军瑶新型建材有限公司（简称军瑶公司）混凝土款12万元，后该款由亚坤滁州分公司以3#、8#、13#、18#号楼工程进度款12万元，并通过滁州农机公司向军瑶公司以房抵扣的形式付清了该12万元材料款。该代付行为由军瑶公司销售部经理樊某经手，并经亚坤公司、亚坤滁州分公司、魏泽伍、何强、童乃荣、滁州农机公司各方同意。原审法院仅以该费用无魏泽伍、何强、童乃荣签字确认而不予认可是错误的。故请求：1、依法撤销原判第一项，改判从亚坤公司、亚坤滁州分公司支付魏泽伍、何强、童乃荣款项中扣除12万元；2、本案一、二审全部诉讼费用由魏泽伍、何强、童乃荣承担。
魏泽伍、何强、童乃荣共同辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，现亚坤公司、亚坤滁州分公司依据真实性无法核实的单据要求抵扣魏泽伍、何强、童乃荣应得工程款无事实和法律依据。故请求二审法院依法驳回亚坤公司、亚坤滁州分公司的上诉，维持原审判决。
二审中，亚坤公司、亚坤滁州分公司举示以下证据：1、军瑶商砼合字29号《合同书》；2、《3#、8#、13#、18#瑶海大市场商砼对账单》；3、施工时间为2011年6月1日至6月3日的《结算单》；4、滁州农机公司《证明》；5、编号3520816《收据》复印件；6、滁州农机公司市场区A标段单体进度款统计；7、编号0001370《收据》；8、《2011年9月份委托公司付款（魏泽武）》；9、编号0001074-0001078《军瑶专用收款收据》（其中证据1、2、3、4、5、6、9作为二审新的证据提交）。上述9份证据证明：1、魏泽伍、何强、童乃荣在施工过程中，实际向军瑶公司购买了商品砼，总砼款1201415元。2、2011年9月23日，滁州农机公司通过以房抵债的方式代双方支付军瑶公司销售经理樊某商品砼款35万元。3、樊某在取得滁州农机公司的房款后，自筹资金向军瑶公司支付了35万元的商品砼。4、一审已经认定且有何强签名确认的编号0001370《收据》载明的“13万，抵军瑶材料款”与编号3520816《收据》载明的“23#、27#（13万）”及编号0001078《军瑶专用收款收据》载明的13万相互印证，可见魏泽伍、何强、童乃荣对以房抵债这一事实是知晓且同意的。5、编号3520816《收据》载明的“3#、8#、13#、18#（12万）”与编号0001075《军瑶专用收款收据》载明的“128980”和一审已经认定且有李训能签名确认的《2011年9月份委托公司付款（魏泽武）》载明的“军瑶混凝土8980”相互印证，可见魏泽伍、何强、童乃荣对滁州农机公司通过以房抵债的方式代双方支付军瑶公司销售经理樊某商品砼款12万元的这一事实是知晓并同意的，且实际免除了双方欠付军瑶公司12万砼款的债务。6、编号1074-0001078《军瑶专用收款收据》与编号20520816《收据》载明的楼栋、数额能够进行印证，可见以房抵债是实际发生且履行了的。7、一审法院未对该12万抵房款进行认定，本案中应当在魏泽伍、何强、童乃荣应收工程款中将该12万元予以扣除。
魏泽伍、何强、童乃荣质证认为：1、上述证据均在一审庭审前就已经存在，不属于新的证据，不同意质证，建议二审法院不予采信。2、对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议。在军瑶公司购买商品砼的施工队不仅是魏泽伍、何强、童乃荣三家，亚坤公司、亚坤滁州分公司的其他施工队期间也在该公司购买；魏泽伍、何强、童乃荣已不欠军瑶公司商品砼货款，亚坤公司、亚坤滁州分公司所称军瑶公司12万元抵房款，没有事实和法律依据。
亚坤公司、亚坤滁州分公司同时申请证人樊某和梁某出庭，其二人均证明亚坤公司及其滁州分公司通过滁州农机公司以房抵付魏泽伍、何强、童乃荣所欠军瑶公司12万元商品砼货款的事实。魏泽伍、何强、童乃荣对此不予认可。
本院认证如下：亚坤公司、亚坤滁州分公司所举9份书证中作为新的证据予以举示的1、2、3、4、5、6、9，在一审庭审前已存在，魏泽伍、何强、童乃荣认为不属于新的证据，不同意质证。亚坤公司、亚坤滁州分公司对逾期举证未说明理由，本院对上述证据不予认定其效力。证据7、8在一审中已经举示，但不能达到其证明目的。证人樊某、梁某的证词仅能证明亚坤公司、亚坤滁州分公司通过滁州农机公司以房抵债的事实，但不能证明征得了魏泽伍、何强、童乃荣的同意。
各方所举其他证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审。本院对一审认定的事实予以确认。
综合当事人各方举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点是：亚坤公司、亚坤滁州分公司主张的案涉12万元商品砼货款在其应支付给魏泽伍、何强、童乃荣的工程款中抵扣有无事实和法律依据。
本院认为：亚坤公司、亚坤滁州分公司上诉称，魏泽伍、何强、童乃荣在案涉工程施工过程中，欠付军瑶公司商品砼货款12万元未付，其在征得该三人同意的情况下，通过滁州农机公司以房屋抵付的方式为三人付清了上述款项。但魏泽伍、何强、童乃荣对此予以否认。经查，亚坤公司及其滁州分公司在一、二审中所举示的编号0001370《收据》，载明的内容为支付工程款13万元，举示的《2011年9月份委托公司付款（魏泽武）》仅载明“军瑶混凝土8980（元）”。该两份证据的内容与所要证明的事实不相对应，不能证明亚坤公司、亚坤滁州分公司主张的抵销事实。二审中出庭证人的证言亦不能直接证明魏泽伍、何强、童乃荣同意滁州农机公司用其房屋为三人抵付军瑶公司商品砼货款。根据法律规定，进行抵销的债务必须是确定的债务，本案中魏泽伍、何强、童乃荣否认其欠付军瑶公司货款，亦不认可亚坤公司、亚坤滁州分公司以滁州农机公司的房屋代其抵付了货款，故亚坤公司、亚坤滁州分公司要求在本案应付工程款中抵扣该12万元货款，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，亚坤公司与亚坤滁州分公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由亚坤公司、亚坤滁州分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 严慧勇
审 判 员 孔 蓉
代理审判员 杨福来
二〇一五年六月十五日
书 记 员 徐珍妮
附本案适用的相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。