贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔26民终55号
上诉人（原审被告）：黔东南州鑫盛龙汽车贸易有限公司，住所地：贵州省凯里市经济开发区第二工业园区延伸段、开元路西段北。
法定代表人：王应飞，该公司总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：李飞，男，1980年12月13日出生，布依族，黔东南州鑫盛龙汽车贸易有限责任公司员工，住凯里市。
委托诉讼代理人(特别授权)：罗应松，贵州贵信律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：贵州凯得利砼业有限公司，住所地：贵州省凯里经济开发区开元大道。
法定代表人：吴吓基，该公司董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：唐晓梅，贵州争荣律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）:余伟，男，1981年2月18日出生，汉族，江西省南昌市人，住江西省南昌市安义县。
原审被告：李飞，男，1980年12月13日出生，布依族，黔东南州鑫盛龙汽车贸易有限责任公司员工，住凯里市。
上诉人黔东南州鑫盛龙汽车贸易有限公司因与被上诉人贵州凯得利砼业有限公司、原审被告余伟、李飞买卖合同纠纷一案，不服凯里市人民法院（2017）黔2601民初3674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
黔东南州鑫盛龙汽车贸易有限公司上诉请求：一、请求二审法院撤销凯里市人民法院(2017)黔2601民3674号一审判决；二、改判上诉人不承担支付被上诉人逾期付款利息288,397.00元。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律不当，判决不公。一审将余伟认定为上诉人公司的股东，并据此判定上诉人应对余伟所欠货款的逾期付款利息承担支付责任，属认定事实不清。所谓余伟系上诉人公司股东的说法，除了余伟在其答辩中自述之外，无任何证据证明余伟是上诉人公司的股东。客观情况是，上诉人公司所在的凯里经济开发区雪铁龙4S店，原属韦仁勇投资建设，并承包给余伟负责施工。韦仁勇在经营过程中因向上诉人公司现法定代表人王应飞借款（当时上诉人公司尚未设立），到期后不能归还，并躲避起来。后经法律处理，以该4S店的土地使用权抵偿所欠王应飞款项。王应飞遂与他人投资设立了上诉人公司（黔东南州鑫盛龙汽车贸易有限公司），继续建设4S店。因韦仁勇未支付给余伟施工款，余伟也拖欠被上诉人商砼款。当时余伟与上诉人协商，上诉人认可余伟在4S店韦仁勇建设期间有应得施工款，但此款并非余伟在上诉人公司的股份款。被上诉人在一审中提交的证据（上诉人公司的工商公示信息）显示，上诉人公司的股东是王应飞和曹云两人，该两人也是公司的发起人，并无余伟。所以，一审判决仅以余伟在答辩中自称是上诉人公司的股东，就认定余伟作为上诉人公司的股东其购进被上诉人混凝土的行为具有一定的职务性，认定事实显然错误。一审并据此适用《最尚人法院关十适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）第二条“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。”并判定上诉人对余伟所承诺的逾期付款利息承担支付责任，适用法律错误。上诉人公司的工作人员在2015年12月31日出具给被上诉人的《承诺书》中虽有“从余伟股份中代扣违约金。”字样，但系该员工不了解股东的实际情况，出于误解所造成，尽管加盖有公司公章，但与事实不符，不足以认定余伟是上诉人公司的股东。二、以尚欠货款为基数按月息2%的标准计算出的应付利息，应由一审被告余伟承担，而不应由上诉人承担。虽然上诉人与被上诉人于2014年12月5日所签《协议》以及上诉人于2015年6月17日的《承诺函》中同意支付原先余伟拖欠的被上诉人货款，但是上诉人并没有承诺支付逾期付款产生的利息，只是同意由诉人来进行协调，负返还违约金责任的主体仍然是余伟，而非上诉人。上诉人既不能控制余伟的行为，也未承诺承担返还责任或保证责任。因此，上诉人不应当成为被上诉人诉请承担逾期付款利息的责任主体。一审判决上诉人承担逾期付款利息，判决错误，应予纠正。为此，上诉人特提起上诉，望二审法院依法改判。
贵州凯得利砼业有限公司、余伟、李飞没有提出二审答辩意见。
贵州凯得利砼业有限公司向一审法院起诉请求：1、判令三被告立即连带支付原告货款人民币叁拾玖万柒仟零陆拾伍元(￥397065.00元)；2、判令被告立即支付原告逾期支付货款利息人民币肆拾叁万二仟壹佰柒拾伍元二角二分（￥432175.22）（逾期支付货款利息以每日千分之一的利率，暂时计算至2016年10月15日，其余逾期利息将计算至被告支付完全部货款本息止）。
一审法院认定事实：2013年12月2日，原告凯得利有限公司与被告余伟签订《购销合同》，合同约定：“建设单位为东风雪铁龙4S店，施工单位为余伟，工程名称为凯里经纬国际汽车城东风雪铁龙4S店，工程地点为凯里经纬国际汽车城，付款方式为按月结算方式，当月商砼款次月5日前对账结算，10日前付清上月所有商砼款；甲方需要垫资三个月则价格在原有基础上浮动10.00元，如因甲方原由工程停工缓建，已供商砼款按停工之日计20天内付清……”,合同还对交货时间、数量、地点、计量验收、结算及付款方式等事项进行了约定。2013年12月4日，原告凯得利有限公司开始向余伟供货。2014年11月14日，原告凯得利有限公司与被告余伟、黔东南东风雪铁龙汽车4S店签订了《补充协议》，协议约定为：“经甲、乙双方协商，甲方将凯里经纬国际汽车城东风雪铁龙4S店建设预拌混凝土交由乙方供应至工程结束，按原合同约定甲方需要垫资三个月则价格在原有基础上每方上浮10.00元，因甲方不按期付款，乙方按每月欠款金额每月收取甲方二分利息。甲方承诺还款计划本月付款五万，次月付款十万，余款在春节前付清”。之后，因余伟未支付混凝土货款，2014年12月5日，甲方凯里经纬国际汽车城东风雪铁龙4S店与乙方贵州三强新型建材有限公司签订《协议》，约定为：“经甲、乙双方协商，甲方承担之前余伟建设凯里经纬国际汽车城东风雪铁龙4S店施工使用的混凝土按合同约定结算的金额，余伟在建设凯里市经纬国际汽车城东风雪铁龙4S店期间未按合同付款，乙方应收取的违约金由甲方协调返还，甲方在2014年12月5日起所使用的混凝土按现金价C25泵275元/方，泵费25元/方结算，以此类推。每打完一层混凝土就现金结算，甲方承诺在2015年2月28日之前付清余伟所欠混凝土货款……”。《协议》上甲方有李飞签字，乙方加盖有贵州三强新型建材有限公司公章。2015年6月17日，甲方凯里经纬国际汽车城东风雪铁龙4S店与乙方贵州三强新型建材有限公司签订《承诺书》，约定为：“经甲、乙双方协商，乙方承担之前余伟建设凯里经纬国际汽车城东风雪铁龙4S店施工使用的混凝土按合同约定结算的金额，余伟在建设凯里经纬国际汽车城东风雪铁龙4S店期间未按合同付款，乙方应收取的违约金由甲方协调返还，乙方承诺在2015年9月30日之前付清余伟所欠混凝土货款……”。2015年12月31日，黔东南州鑫盛龙汽车贸易有限公司出具承诺书并加盖公章，内容为：本人承诺在2016年5月底结算三强混凝土所有工程款项。并从余伟股份代扣违约金。之后，被告黔东南州鑫盛龙汽车贸易有限责任公司分别于2015年10月1日、2015年12月31日、2016年5月30日向贵州凯得利砼业有限公司支付货款，共计70000元。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务，应当承担相应的违约责任。原告凯得利有限公司与被告签订《购销合同》、《补充协议》、《协议》、《承诺函》、《承诺书》，均系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律及行政法规的强制性规定，对其真实性及有效性，本院予以确认。原告提交“混凝土发货单”证明向被告余伟供应商品混凝土产生的货款共计为467065元。被告鑫盛龙汽车贸易公司辩称，已于2014年12月10日、2015年1月5、2015年1月14日、2015年10月1日、2015年12月31日、2016年5月30日向原告凯得利有限公司支付余伟所欠的混凝土货款236200元。从原告提交的证据混凝土发货单（2014年12月6日至2015年1月6日）及3份结算单来看，被告于2014年12月10日、2015年1月5、2015年1月14日支付的货款，能与原告凯得利有限公司2014年12月6日至2015年1月6日提供的混凝土结算单相互印证，故对被告的辩解本院不予采纳。原告凯得利有限公司认可被告鑫盛龙汽车贸易公司于2015年10月1日、2015年12月31日、2016年5月30日支付余伟所欠混凝土货款70000元，故被告尚欠原告凯得利有限公司混凝土货款397065元。关于逾期付款利息是否由鑫盛龙汽车贸易公司支付的问题，余伟与凯得利有限公司签订合同《购销合同》主要目的是为了修建凯里经纬国际汽车城东风雪铁龙4S店，且《承诺书》中约定“本人承诺在2016年5月底结算三强混凝土所有工程款项并从余伟股份代扣违约金”，可见原告供应给被告混凝土均用于修建东风4S店，余伟也是鑫盛龙汽车贸易公司的股东，其行为本身具有一定的职务性，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予以支持”。本案中，鑫盛龙汽车贸易公司出具《协议》、《承诺函》、《承诺书》，表明对《购销合同》的事实予以认可，且鑫盛龙汽车贸易公司也实际享有合同权利，将东风4S店投入使用，故鑫盛龙汽车贸易公司、余伟应承担支付逾期付款利息的义务。关于逾期支付货款利息是否按照每日千分之一的利率进行计算，在双方签订《购销合同》中约定“甲方如不按合同约定时间及付款方式支付货款时，乙方有权暂停供货……甲方不按期付款，乙方按欠款总额每日收取甲方1‰的违约金，同时甲方必须按乙方实际供应的商砼数量付清所欠货款……”。于2014年11月14日甲方黔东南东风雪铁龙汽车4S店、余伟与乙方贵州三强新型建材有限公司签订《补充协议》，协议约定“经甲、乙双方协商，甲方将凯里经纬国际汽车城东风雪铁龙4S店建设预拌混凝土交由乙方供应至工程结束，按原合同约定甲方需要垫资三个月则价格在原有基础上每方上浮10.00元，因甲方不按期付款，乙方按每月欠款金额每月收取甲方二分利息……”。原告辩称，补充协议是针对后续供货违约金的计算标准来约定，但《补充协议》中并未对此进行约定，故本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同。”的规定，双方当事人将逾期付款利息约定为二分利息，未违反法律法规，本院予以支持。综上，被告鑫盛龙汽车贸易公司、余伟支付原告凯得利有限公司暂计算至2016年10月15日的逾期货款利息288397元。［（293955元×24%÷365天）×1008天］+［（14700元×24%÷365天）×977天］+［（31930元×24%÷365天）×949天］+［（111600元×24%÷365天）×552天］+［（101600元×24%÷365天）×60天］+［（81600元×24%÷365天）×151天］+［（41600元×24%÷365天）×152天］+［（14880元×24%÷365天）×674天］。关于李飞是否需要承担责任的问题，李飞为鑫盛龙汽车贸易公司职工，其签订的《协议》、《承诺函》属于职务行为，且鑫盛龙汽车贸易公司也认可李飞是其公司职工，故被告李飞不应承担支付货款及逾期货款利息的责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第二条、第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》之规定，判决：一、黔东南州鑫盛龙汽车贸易有限公司、余伟于本判决发生法律效力之日起十五日内支付给贵州凯得利砼业有限公司货款397065元；二、黔东南州鑫盛龙汽车贸易有限公司、余伟于本判决发生法律效力之日起十五日内支付给贵州凯得利砼业有限公司逾期付款利息288397元；三、驳回贵州凯得利砼业有限公司的其余诉讼请求。案件受理费收取12090元，公告费300元，共计12390元，由原告贵州凯得利砼业有限公司负担3642元，由被告黔东南州鑫盛龙汽车贸易有限公司、余伟负担8748元。
经审理，本院另查明：2014年12月5日黔东南州鑫盛龙汽车贸易有限公司与贵州凯得利砼业有限公司签订《协议》后，黔东南州鑫盛龙汽车贸易有限公司没有拖欠贵州凯得利砼业有限公司货款。2014年12月5日之前所欠货款467065.00元是余伟所欠，在黔东南州鑫盛龙汽车贸易有限公司偿还70000元后，余伟所欠货款尚欠397065元。双方对这一事实予以认可。其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。因二审期间仍无法通知余伟到庭参加诉讼，故不组织双方调解。
本院认为，本案争议焦点：1、一审认定余伟是黔东南州鑫盛龙汽车贸易有限公司股东是否错误；2、一审判决黔东南州鑫盛龙汽车贸易有限公司、余伟支付贵州凯得利砼业有限公司逾期付款利息是否错误。
1、关于一审认定余伟是黔东南州鑫盛龙汽车贸易有限公司股东是否错误的问题。经审理认为，认定本案事实的主要证据是：余伟与贵州三强新型建材有限公司（后变更为贵州凯得利砼业有限公司）签订的《购销合同》、黔东南东风雪铁龙汽车4S店和余伟与贵州三强新型建材有限公司签订的《补充协议》、凯里经伟国际汽车城东风雪铁龙4S店与贵州三强新型建材有限公司签订的《协议》、《承诺函》、黔东南州鑫盛龙汽车贸易有限公司出具的《承诺书》等，上述证据记载内容反映余伟有股东身份是《承诺书》中记载“从余伟股份代扣违约金”和余伟一审庭审后2017年7月12日所作的陈述“韦仁勇跑路之后，王应飞和李飞主动找到我商量接受4S店事实，我同意以我所建设的物资入股，经协商我占有4S店百分之三十三点六股份。王应飞和李飞在注册新公司接手这个项目，没有材料体现我入股该项目”。在上述《协议》、《承诺函》中记载余伟有债权债务关系的内容均为：“经甲、乙双方协商，甲方承担之前余伟建设凯里经伟国际汽车城东风雪铁龙4S店施工使用的混凝土按合同约定结算的金额，余伟在……期间未按合同付款，乙方应收取的违约金由甲方协助返还”。而《全国企业信用信息公示系统》（贵州）记载黔东南州鑫盛龙汽车贸易有限公司的股东只有王应飞和曹云，没有余伟。因此，上述事实不足以认定余伟是黔东南州鑫盛龙汽车贸易有限公司的股东。按照上述《协议》、《承诺函》的约定在上述当事人之间经协商完成了债权债务关系的转让手续：即原债务人余伟所欠债权人贵州三强新型建材有限公司的合同付款，由凯里经伟国际汽车城东风雪铁龙4S店承担，而成为新的债务人。一审判决认定余伟是黔东南州鑫盛龙汽车贸易有限公司的股东证据不足，在债权债务发生转移，债权人并无异议情况下，仍判决余伟和黔东南州鑫盛龙汽车贸易有限公司共同向贵州凯得利砼业有限公司承担付款义务，与当事人约定不符，缺乏事实依据，本院予以纠正。
2、关于一审判决黔东南州鑫盛龙汽车贸易有限公司、余伟支付贵州凯得利砼业有限公司逾期付款利息是否错误的问题。经审理认为，2014年12月5日黔东南州鑫盛龙汽车贸易有限公司与贵州凯得利砼业有限公司签订的《协议》明确约定只是对“余伟在建设凯里经伟国际汽车城雪铁龙4S店期间未按合同付款，乙方应收取的违约金由甲方协调返还”，显然，黔东南州鑫盛龙汽车贸易有限公司只是承担“协调返还”的义务，而不是承担“返还”义务。经二审已经查明，黔东南州鑫盛龙汽车贸易有限公司在上述《协议》签订后，并没有拖欠贵州凯得利砼业有限公司货款，而贵州凯得利砼业有限公司起诉请求支付的397065.00元货款，经二审查明也认可完全是之前余伟所欠，按黔东南州鑫盛龙汽车贸易有限公司与贵州凯得利砼业有限公司签订的上述《协议》约定和一审判决确认利息的本金来源情况，由余伟之前所欠货款本金所产生的逾期付款违约金(利息)，在黔东南州鑫盛龙汽车贸易有限公司未能成功“协调返还”情况下，理所当然应由余伟支付。一审判决由黔东南州鑫盛龙汽车贸易有限公司、余伟共同支付，与事实不符，本院予以纠正。
综上所述，黔东南州鑫盛龙汽车贸易有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持凯里市人民法院（2017）黔2601民初3674号民事判决第三项，即三、驳回贵州凯得利砼业有限公司的其余诉讼请求；
二、变更（2017）黔2601民初3674号民事判决第一项为黔东南州鑫盛龙汽车贸易有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付给贵州凯得利砼业有限公司货款397065元；
三、变更（2017）黔2601民初3674号民事判决第二项为余伟于本判决发生法律效力之日起十五日内支付给贵州凯得利砼业有限公司逾期付款利息288397元；
一审案件受理费12090.00元、公告费300元，二审案件受理费12090.00元，合计24480.00元，由贵州凯得利砼业有限公司货款负担4192.46元，黔东南州鑫盛龙汽车贸易有限公司负担11578.11元，由余伟负担8709.43元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琴
审 判 员 杨再幸
审 判 员 龙 恺
二〇一八年二月八日
法官助理 吴竹春
书 记 员 杨 兰