山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋10民终1717号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司翼城支公司。住所地：翼城县舜尧商贸城东区*号楼。
负责人：任刚，该公司经理。
委托代理人：樊鹏鸣，山西师达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：师海兵，男，1961年6月23日出生，汉族，翼城县唐兴镇城南村村民，现住翼城县唐兴镇城内村。
委托代理人：石国栋，山西启正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：侯马经济技术开发区运达运输有限公司。住所地：临汾侯马开发区步行街中段。
法定代表人：李双芳，女，1974年9月9日出生，汉族，城镇居民，现住翼城县唐尧北路96号4单元-2号，系该公司经理。
委托代理人：张兴富，男，1975年8月28日出生，汉族，城镇居民，现住翼城县桐封南路73号3单元4-2户，系该公司副总经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司翼城支公司（以下简称人保财险翼城公司）因与被上诉人师海兵、被上诉人侯马经济技术开发区运达运输有限公司（以下简称侯马运达公司）保险合同纠纷一案，不服山西省翼城县人民法院（2017）晋1022民初58号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人人保财险翼城公司的委托代理人樊鹏鸣，被上诉人师海兵的委托代理人石国栋，被上诉人侯马运达公司的委托代理人张兴富到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
翼城县人民法院查明：师海兵系侯马运达公司雇佣的司机，负责晋LC33**号货车的运输及货物的装运工作。2016年8月2日，师海兵与司机郑维剑出车到陕西省宝鸡市鑫隆汽车零部件公司库房卸货，在卸货过程中，师海兵不慎从货厢马槽上摔下来，致使大腿部受伤。事故发生后，师海兵遂向侯马运达公司报告，侯马运达公司派人将其从宝鸡拉回翼城康平骨科医院住院治疗，被诊断为：左股骨转子下粉碎性骨折，共住院24天。2016年8月9日，人保财险翼城公司到医院调查了师海兵的受伤情况。师海兵出院时，医生出具医嘱：建议休息八个月。2016年11月22日，曲沃司法鉴定中心对师海兵的损伤出具鉴定意见，认为其损伤构成八级伤残，二次手术（内固定取出）费用约6000到8000元人民币。师海兵为此支出鉴定费2500元。
另查明：师海兵系翼城县唐兴镇城南村人，现居住在城内村木坊西街鱼池巷58号，城内村在翼城县县城城镇规划范围内。师海兵父亲师怀德，母亲周青菊，均为1943年出生，其共有兄弟姐妹四人。师海兵在侯马运达公司打工期间每月工资为5000元。侯马运达公司是事故车辆的实际所有人，该公司为涉案晋LC33**号货车在人保财险翼城公司投保有雇主责任保险（2004版），保险合同约定：“每人人身伤亡责任限额为300000元，每人医疗费用责任限额为50000元，每次事故每人医疗费免赔额为100元。保险期间自2016年3月16日零时起至2017年3月15日二十四时止，该次事故发生在保险合同有效期内。
再查明，事故发生后，侯马运达公司给师海兵垫付了各项赔偿费用26582.17元。
翼城县人民法院认为：一、师海兵受雇于侯马运达公司从事车辆运输和搬运工作，双方之间形成了合法有效的雇佣合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”本案中，师海兵在从事搬运货物业务过程中不慎摔伤，其本人并无重大过失，故作为雇主侯马运达公司应对师海兵的损失承担赔偿责任。另因侯马运达公司为事故车辆在人保财险翼城公司投保有雇主责任险（2004版），事故发生在保险有效期内，人保财险翼城公司应当在雇主责任险各项责任限额内承担赔偿责任，不足部分由侯马运达公司承担。
二、关于师海兵的各项损失，该院依法确认为：1、医疗费21582.17元，有门诊费、住院费票据为证，双方当事人均无异议，该院予以确认；2、二次手术费8000元，有鉴定报告为准；3、住院伙食补助费2400元，师海兵住院实际天数为24天，参照《山西省省直机关差旅费管理办法》第17条规定的伙食补助费酌定为每天100元计算24天；4、误工费43890.4元，根据师海兵的月工资5000元计算，误工天数从师海兵受伤之日即2016年8月2日起计算至医院建议出院后休息8个月即2017年4月26日共计267天，应为43890.4元（60000元÷365天×267天）；5、护理费2428.5元，按照山西省2015年度居民服务业的日平均收入101.19元计算24天；6、残疾赔偿金154968元，师海兵之损伤构成八级伤残，其虽为农业户口，但其居住地在城镇范围内，其主要收入来源也来自城镇，故应按照2015年山西省城镇居民人均可支配收入25828元标准计算应为154968元（25828元×20年×30%）；7、伤残鉴定费2500元，有鉴定发票为证，该院予以确认；8、被抚养人生活费：7792元；因师海兵的父母均为1943年出生，事故发生时为73周岁，抚养年限为7年，其兄弟姐妹四人，故应计算为7792元(山西省2015年度农村居民人均消费性支出7421元×7年×30%×2人÷4人)；9、精神损害抚慰金15000元，依据师海兵在本次事故中受伤程度，分析受伤给其带来的精神伤害程度和持续时间，结合当地的生活水平，对师海兵请求15000元的精神损害抚慰金该院予以支持；以上各项损失共计258561.1元。
三、关于侯马运达公司及人保财险翼城公司应承担的赔偿费用的确定：根据雇主责任险保险合同的约定，医疗费用责任限额为50000元，每次事故每人医疗费免赔额为100元，故师海兵请求的医疗费21582.17元、住院伙食补助费2400元、二次手术费8000元，共计31982.17元扣除100元免赔额后为31882.17元,免赔部分100元应由侯马运达公司承担。人保财险翼城公司应在医疗费用责任限额内赔偿师海兵31882.17元；其余伤残限额内费用为226579元【258561.1元-31982.17元】由人保财险翼城公司在伤残责任限额内赔偿。故人保财险翼城公司应在医疗费用和伤残限额内共赔偿258461.17元（31882.17元+226579元）。关于侯马运达公司垫付的费用26582.17元，扣除其应承担的医疗费免赔额100元，应为26482.17元，应由人保财险翼城公司在责任限额内予以赔偿的258461.17元中予以扣减，由人保财险翼城公司直接支付给侯马运达公司，故人保财险翼城公司在责任限额内尚应赔偿师海兵231979元（258461.17元-26482.17元）。关于人保财险翼城公司辩称其不应承担鉴定费和诉讼费，该院认为，鉴定费是师海兵为鉴定其伤残所支出的必要费用，诉讼费则依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定确定承担方和承担数额，故其辩称理由不能成立。据此原审法院作出（2017）晋1022民初58号民事判决:一、被告中国人民财产保险股份有限公司翼城支公司于本判决生效之日起十日内在雇主责任险限额内共计支付原告师海兵保险金231979元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司翼城支公司于本判决生效之日起十日在雇主责任险限额内支付被告侯马经济技术开发区运达运输有限公司垫付赔偿款26482.17元；三、被告侯马经济技术开发区运达运输有限公司赔付原告师海兵赔偿费用100元（已给付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4858元，由被告中国人民财产保险股份有限公司翼城支公司负担。
人保财险翼城公司不服（2017）晋1022民初58号民事判决，向本院提起上诉称：1、师海兵与侯马运达公司之间的法律关系应为劳动关系，而非雇佣关系。师海兵提供侯马运达公司于2015年7月至2016年7月的工资花名表，用以证明其在侯马运达公司工作，每月工资5000元，工资由侯马运达公司通过财务发放。原审对本案法律关系认定错误，案由认定为提供劳务者受害责任纠纷错误。2、本案事实为，师海兵自己在卸货过程中不注意安全，因疏忽导致自己摔下受伤，师海兵应承担大部分责任，人保财险翼城公司在侯马运达公司应承担的责任范围内根据《雇主责任保险合同》的约定承担赔偿责任。3、根据《雇主责任保险合同》的约定，人保财险翼城公司承担的赔偿项目及标准原判认定错误。医疗费应扣除100元免赔额后保险公司按照雇主责任险条款第十三条约定在医疗费5万元限额内赔偿。据保险条款伤亡赔偿比例表的约定，八级伤残每人伤亡责任限额的百分比为10%，伤残项保险公司在该次事故中赔偿数额不超过3万元。误工费，保险条款第二十九条约定，保险人按照每人一天按当地政府公布的最低生活标准赔偿误工补助，以医疗期满及确定伤残程度先发生者为限。另外，对于被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费不予认可，不属于雇主责任保险的范围。因根据保险条款的约定，被扶养人生活费及精神损害抚慰金并未在雇主责任险范围内约定为赔偿项目。故该两项费用，不应由保险公司承担。根据保险条款第五条的约定，事先未经保险人书面同意支付的费用不应由保险公司承担，故鉴定费不应由保险公司承担。请求二审法院依法改判。
师海兵答辩称：1、原判对于本案基础法律关系及案由认定正确。人保财险翼城公司主张师海兵与侯马运达公司之间为劳动关系。事实是，侯马运达公司雇佣师海兵从事运输与搬运工作。双方之间为雇佣合同关系，对此，双方认可。2、人保财险翼城公司主张事故发生时，师海兵主观上存在重大过错，是为推脱保险责任。事故发生时，师海兵从搬运货物过程中摔伤，师海兵不存在过错，请求二审法院依法维持原判。
侯马运达公司答辩称：1、原判对于本案法律关系认定正确。师海兵原审中提供的侯马运达公司的工资表证明其在事故发生前一年的收入状况，不能证明侯马运达公司与师海兵之间存在劳动关系。另外，侯马运达公司作为物流行业人员流动大、工作时间不确定等诸多因素，雇佣司机是公司经营上的选择，也正因有这样的雇佣关系存在，侯马运达公司才向保险公司投保雇主责任险来防范风险。人保财险翼城公司主张侯马运达公司与师海兵之间为劳动关系，是为推脱保险赔付责任。2、在侯马运达公司投保时，人保财险翼城公司只是介绍了雇主责任保险赔付是伤亡责任限额每人30万，医疗责任限额每人5万元，以及对应的保险价格。并未向侯马运达公司提供保险条款，也未提供加重与限制侯马运达公司权利义务时其尽到提示告知义务。并且，侯马运达公司是基于人保财险翼城公司的推荐而购买的雇主责任保险。请求二审法院依法维持原判。
经本院审理查明的主要事实与原审法院审理查明一致。
本院认为：本案双方争议的焦点为，1、本案师海兵与侯马运达公司是劳动关系还是雇佣关系。2、师海兵是否存在过错。3、误工费、医疗费、伤残赔偿金的赔偿数额问题。4、被扶养人生活费、鉴定费等是否属于雇主责任险的赔偿范围。对于师海兵与侯马运达公司是劳动关系还是雇佣关系的问题。人保财险翼城公司上诉主张，师海兵与侯马运达公司之间为劳动关系，认为师海兵提供有侯马运达公司的工资花名表，工资由侯马运达公司通过财务发放。对此侯马运达公司与师海兵均称双方为雇佣关系，对此师海兵原审中提供证人郑维剑出庭作证证实其与师海兵在侯马运达公司未签订劳动合同，双方为雇佣关系。对于劳动关系与雇佣关系有很多法律上的区别，其中，劳动者享受社会保险与福利等法定的权利。而雇佣关系中，对于享受社会保险与福利等权利只能依据双方先前的约定享有。劳动关系与雇佣关系无论是从主体范围、隶属关系、待遇以及劳动报酬的支付、法律适用等方面均不相同。根据双方的陈述以及提供的证据，师海兵与侯马运达公司主张的雇佣关系与人保财险翼城公司主张的劳动关系相比较，师海兵与侯马运达公司的主张更具有优势。故原判认定师海兵受雇于侯马运达公司从事车辆运输和搬运工作，双方之间形成合法有效的雇佣合同关系并无不当。对于师海兵是否存在过错的问题。本案中，师海兵与另一司机出车到陕西宝鸡鑫隆汽车零部件公司库房卸货，在卸货过程中，师海兵不慎从货厢马槽上摔下致伤，其本人对自己的摔伤并无重大过错。人保财险翼城公司对此并未提供证据证实师海兵有重大过错，故对于人保财险翼城公司的此项上诉主张，本院不予支持。对于误工费、医疗费、伤残赔偿金的赔偿数额问题，人保财险翼城公司上诉主张，医疗费应扣除100元免赔额后保险公司按照雇主责任险条款的约定在医疗费5万元限额内赔偿。据保险条款伤亡赔偿比例表的约定，八级伤残每人伤亡责任限额的百分比为10%，故主张伤残赔偿金数额不超过3万元。主张误工费按照每人一天按当地政府公布的最低生活标准予以赔偿。对于该三项费用的赔偿标准问题，侯马运达公司称在购买保险时，人保财险翼城公司未向侯马运达公司出示过保险条款，只是对保险的价格以及伤残保险限额30万元，医疗保险限额5万元做出过说明，主张其未尽提示告知义务。依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第九条第一款规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。故本案中，人保财险翼城公司所主张的误工费、医疗费、伤残赔偿金的赔偿数额的保险条款约定问题，均为比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款。人保财险翼城公司对上述条款未提供有力证据证实其尽到明确说明义务，故上述条款不产生效力。对于人保财险翼城公司上诉主张，精神损害抚慰金及被扶养人生活费不属于雇主责任险的保险范围问题，根据保险条款的约定，精神损害抚慰金属于保险人不负责赔偿的条款，被扶养人生活费依据保险条款约定系其他不属于保险责任范围内的损失，保险人不负责赔偿。该两项费用依据保险条款的约定，实际上是免除了保险人的基本义务，不符合《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，并且人保财险翼城公司对此未提供有力证据证实其对于该免责条款尽到明确说明义务，故上述条款亦不产生效力。故对于人保财险翼城公司的该项上诉主张，本院亦不予支持。对于鉴定费，因鉴定费是师海兵为鉴定其伤残所支出的必要费用，依据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。故对于人保财险翼城公司的此项上诉主张，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2473元，由中国人民财产保险股份有限公司翼城支公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 遆海鹏
审判员 吉 磐
审判员 贾芝真
二〇一七年九月十一日
书记员 张文涛