广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终5297号
上诉人（原审原告）:林伟运，男，汉族，1985年5月15日出生，住广东省怀集县。
委托代理人：陈丽容，佛山市南海区法律援助处指派的广东中信致诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市南海智和装饰工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：蓝定欢，总经理。
委托代理人:谢艺峰，广东瀚法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗发，男，汉族，1979年4月10日出生，住广东省怀集县。
原审被告：佛山市南海区平洲博雅学校，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：杨细秀，校长。
委托代理人：李雪群，广东万林律师事务所律师。
委托代理人：吴岳烽，广东万林律师事务所律师。
上诉人林伟运因与被上诉人佛山市南海智和装饰工程有限公司（以下简称智和公司）、罗发以及原审被告佛山市南海区平洲博雅学校（以下简称博雅学校）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初2535号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
上诉人林伟运向一审法院起诉，请求：1.博雅学校向林伟运赔偿医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、司法鉴定费等399642元；2.博雅学校承担本案所有诉讼费用；3.智和公司、罗发与博雅学校承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：智和公司是自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围包括：广告牌制作、广告设计、制作、发布、室内外装饰工程设计、施工等。
2014年5月26日，博雅学校与智和公司签订《合同书》，约定：博雅学校将校园楼顶标语牌（牌高2.5米×139米，喷画高2.6米，安装于现场指定位置）承包给智和公司制作，智和公司包工包料，工程完工后一个星期内验收后付清货款。
之后智和公司找到罗发对涉案广告牌工程进行施工，罗发找到林伟运与另一案外人共同施工。对于智和公司与罗发的关系，智和公司述称其将涉案工程口头发包给罗发，按25元/㎡的价格计算工资，由智和公司提供铁架和灯布，由罗发自行携带所需工具；智和公司只有一个固定的劳动者叫王立红；在涉案工程之前，罗发也有做过智和公司接回的工程，有些工程按照天数计算工资，有些工程按照方数计算工资，发包给罗发的工程就是博雅学校的工程，其他工程因时间太久记不清楚。罗发述称：智和公司以200元/天的工资标准叫罗发施工，并叫罗发找几个相熟的工人一起做，所以罗发找到了林伟运一起施工，工程的铁架、灯布由智和公司提供；在涉案工程中，罗发将自己的工具如冲击钻、铁锤、胶钳等出借给智和公司使用，智和公司至今没有结算涉案工程的工资；在涉案工程之前，罗发有做过智和公司接回的其他工程，都是按200元/天计算。林伟运述称：罗发找到林伟运说有工程做，按照200元/天计算工资，其他没有多问；林伟运不知道施工期间的工具是谁提供的，到施工现场就有工具了。
2014年7月8日，林伟运在博雅学校安装广告牌期间从四楼坠落受伤，后即被送往佛山市南海区第二人民医院住院治疗，被诊断为：双股骨中段骨折（开放性）、多处软组织挫裂伤、贫血（失血性）、肝功能异常，林伟运为此发生门诊医疗费2323.50元及住院医疗费7034.55元。林伟运于2014年7月12日转往佛山市中医院住院治疗，被诊断为：左股骨中下段开放粉碎性骨折、右股骨中下段开放粉碎性骨折、右髌骨骨折、左第1后肋骨折、下颌部及左踝部挫裂伤、左下颌骨骨折、下颌骨颏部骨折、左侧下颌骨髁状突骨折并左侧颞颌关节脱位、左股骨内上髁骨折，至2014年9月2日出院，共住院52天，出院医嘱：全休一个月，住院期间留陪人一名，日后骨折愈合后拆除内固定。林伟运出院后继续门诊治疗，其在佛山市中医院产生门诊医疗费共1759.7元及住院医疗费130803.87元。
2014年10月22日，林伟运的伤情经法医鉴定，鉴定意见为：1.林伟运右下肢功能部分丧失评定为九级伤残，左下肢功能部分丧失评定为十级伤残，轻度张口受限评定为十级伤残；2.双侧股骨内固定物的拆除费用以14000元为宜，双侧下颌骨内固定物的拆除费用以14000元为宜；3.林伟运误工期限以十二个月为宜。林伟运为此支付鉴定费3500元。
另查1，事故发生后，智和公司向林伟运垫付了住院押金100500元、佛山市南海区第二人民医院住院医疗费7034.55元及现金21500元。罗发向林伟运垫付了陪护床费200元、陪护费600元（50元/天×12天）、住院期间伙食费300元、门诊医疗费3584.6元及住院押金27000元。
另查2，林伟运是农业家庭户口。林伟运为证明事故发生前的居住、工作情况，提供了其在广东南海农村商业银行石支行账号在2013年7月27日至2014年6月21日期间的持续交易记录。林伟运称其之前经常跟罗发做工程，罗发称在佛山有时会见到林伟运，林伟运应该在佛山居住。
另查3，卢某（1958年12月15日出生）是林伟运的母亲，其生育了林伟运等2个子女；林某一（2009年11月6日出生）、林某二（2011年12月31日出生）是林伟运的子女。至林伟运被定残之日，各被扶养人的年龄分别是：卢某56岁、林某一5岁、林某二3岁。
另查4，博雅学校述称涉案广告牌的施工点有四层楼高，层高约3.4米。林伟运、罗发称没有取得高空作业的资质。
一审法院认为，本案的争议焦点包括：一、林伟运的起诉是否超过诉讼时效。二、本案民事赔偿责任应由何方承担，赔偿责任比例如何划分。三、林伟运的总损失是多少。法院分析如下：
一、关于本案的诉讼时效。根据林伟运的举证，林伟运于2014年7月8日受伤，2014年11月11日最后一次门诊治疗，林伟运的治疗过程是持续的，即经济损失是持续发生的，故诉讼时效应从最后一次门诊治疗计算。但是智和公司确认其一直与林伟运协商赔偿事宜，诉讼时效因林伟运与智和公司协商赔偿事宜而发生中断，智和公司确认双方最后一次协商时间是2015年年底，故本案诉讼时效应从2015年年底开始重新计算。林伟运于2016年2月4日提起本案诉讼，故林伟运的起诉没有超出一年的诉讼时效。
二、关于本案民事赔偿责任的分担问题。博雅学校将广告牌以包工包料的形式交给智和公司制作，并约定工程完工验收后付清款项，故博雅学校与智和公司之间成立承揽合同关系。智和公司是具有广告牌制作、广告设计、制作、发布、室内外装饰工程设计、施工资质的，故博雅学校对定作人的选任没有过错。至于罗发主张的博雅学校校长在工程进行过程中都曾到现场，涉案工程是由学校指派的，与法院查明的基础法律关系不符，法院不予采纳；罗发又称实际施工广告牌的尺寸与合同约定的不一致，但没有测量结果等证据佐证，法院亦不予采纳；罗发还称博雅学校的校长指示将瓦顶切除后再安装广告牌，林伟运就是将瓦顶切除的过程中发生事故，但是博雅学校辩称其不参与施工过程，罗发也未能提供证据予以证明，法院对罗发的主张不予采信。综上，博雅学校在涉案工程中不存在过错，不承担本案的赔偿责任。至于智和公司与罗发、林伟运之间的关系，法院分析如下：1.林伟运是罗发叫过去参加涉案工程的施工，而智和公司、林伟运确认双方是互不认识的，故智和公司在不认识林伟运的情况下，不可能雇请林伟运进行施工。2.林伟运的工资是由罗发支付的，而不是由智和公司支付的，如果是智和公司雇请林伟运，则应由雇主智和公司直接向雇员林伟运发放工资。3.在涉案工程中，涉案工具如冲击钻、焊机等是由罗发提供的，罗发使用自有的工具完成涉案工程，符合承揽合同的法律要件。综上，智和公司主张其将涉案工程发包给罗发，而罗发认为其与林伟运均是受智和公司的雇请，以200元/天的报酬标准对涉案工程进行施工，双方各执一词，在没有任何书面证据证明的情况下，法院根据承揽关系、雇佣关系的法律要件作出上述分析，认为智和公司的主张更为可信。智和公司将涉案工程发包给没有资质的罗发，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，智和公司的选任行为有过失，应对本案的损害结果承担相应的赔偿责任。
关于林伟运、罗发的关系。林伟运、罗发均称涉案工程的报酬以200元/天计算，即两人的报酬是同等的，此外，罗发述称有时是罗发叫上林伟运一起做工程，有时是林伟运叫上罗发一起做工程，这说明林伟运、罗发是平等主体，两人共同施工、领取同等报酬。根据林伟运、罗发的陈述，两人互相合作完成涉案广告牌，并共同向智和公司交付工作成果，法院确认林伟运、罗发在涉案工程中是合作关系，两人应共同享有工作报酬，并共同承担合作期间的债权债务。林伟运作为成年人，在进行高空作业时没有佩戴安全带和安全帽，对自身安全未尽谨慎安全义务，导致本事故的发生，林伟运对其自身伤害有一定过错，应自行承担相应的损害后果。
综上，林伟运与智和公司、罗发之间不成立个人劳务关系，故本案不属于提供劳务者受害责任纠纷，应为身体权纠纷。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，并参照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第47条的规定，法院综合考虑智和公司的选任过失责任，罗发分担合作期间债务的义务及林伟运承担合作期间债务的义务、林伟运没有高空作业资质且忽视自身安全等过错情况，酌定智和公司、罗发、林伟运承担本案损失的比例为30%：30%：40%。
三、关于林伟运的损失。法院结合林伟运的举证及各当事人的陈述，核定林伟运的损失如下：
1.医疗费141921.62元，包括南海区第二人民医院门诊医疗费2323.5元及住院医疗费7034.55元、佛山市中医院门诊医疗费共1759.7元及住院医疗费130803.87元。
2.住院伙食补助费5600元（100元/天×2014年7月8日至2014年9月2日共住院56天）。
3.营养费1000元，林伟运受伤较重，应给予适度的营养补充，法院结合林伟运的伤情、治疗过程等因素酌定为1000元。
4.后续治疗费28000元，拆除内固定物是林伟运必然进行的后续治疗，其根据司法鉴定意见在本案中一并请求，符合法律规定，法院予以支持。
5.护理费3680元，罗发已支付林伟运2014年7月12-23日期间的护理费600元，法院根据实际发生的费用予以计算，其余住院时间法院参照佛山市一般护工从事同级别护理的报酬标准70元/天计算，即70元/天×（56天-12天）=3080元。
6.残疾赔偿金（含被扶养人生活费）257885.23元，法院结合林伟运提供在佛山市内的银行流水记录及罗发对林伟运工作情况的陈述，采信事故发生前林伟运已在佛山市连续工作、生活满一年以上，本项目的损失应按照城镇标准计算。其中残疾赔偿金，林伟运被评定为九级伤残及两个十级伤残，伤残系数应为26%；林伟运提起诉讼时广东省2015年度人身损害赔偿计算标准已颁布实施，应以该标准计算林伟运的损失，故残疾赔偿金为城镇居民人均可支配收入30192.9元/年×20年×26%=157003.08元。林伟运定残时，母亲卢某、长子林某一、次子林某二的被扶养年限分别为20年、13年、15年，故被扶养人生活费为：城镇居民人均消费性支出22171.9元/年×15年×26%+22171.9元/年×5年×26%÷2=100882.15元。
7.鉴定费3500元，根据票据计算。
8.误工费4672.33元（1310元/月×2014年7月8日至定残前一日即2014年10月22日共107天），林伟运主张定残后的误工费，与法律规定不符，法院不予支持。
9.交通费700元，法院综合考虑林伟运的伤情、治疗时间、往返医院的路程等因素参考公共交通标准酌定为700元。
10.精神损害抚慰金10000元，本起事故造成林伟运九级伤残及两个十级伤残，的确给林伟运造成一定程度的精神伤害，但林伟运忽视自身安全，对其自身损害也有一定过错，法院综合考虑案情酌定为10000元。
林伟运主张的损失超出法院核定范围的，法院不予支持。
林伟运上述第1-9项损失合共446959.18元，由智和公司负责赔偿30%即134087.75元，扣除智和公司已支付的129034.55元，尚应赔偿5053.2元；由罗发负责赔偿30%即134087.75元，扣除罗发已支付的31684.6元，尚应赔偿102403.15元。精神损害抚慰金10000元，由智和公司、罗发各支付5000元给林伟运。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，并参照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第47条的规定，判决如下：一、智和公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿人身损失5053.20元及精神损害抚慰金5000元给林伟运；二、罗发应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿人身损失102403.15元及精神损害抚慰金5000元给林伟运；三、驳回林伟运的其他诉讼请求。智和公司、罗发如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件适用简易程序结案，受理费减半收取1249.11元（林伟运已申请缓交），由林伟运负担877.63元，智和公司负担33.6元，罗发负担337.88元，各当事人负担的诉讼费应于判决发生法律效力之日起十日内向法院交纳。
上诉人林伟运上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决智和公司、罗发连带赔偿林伟运296240.03元；3.本案一、二审诉讼费由智和公司、罗发负担。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。在涉案工程中，林伟运是雇员，与罗发并非合作关系。罗发在庭审中已明确是其叫林伟运过来工作的，工资以每天200元结算。林伟运不提供任何图纸、材料、工具等，只是按照安排工作、按天计算工资。若如一审法院认定，因林伟运与罗发同工同酬，两人是合作关系，共同承担合作期间的债权债务，涉案工程还有另一人参与，且与林伟运及罗发均是同工同酬，一审法院在庭审中已知情，却不依职权追加为被告共同承担合作期间的债权债务。二、一审判决适用法律有误。智和公司应与罗发对林伟运的人身损害承担连带赔偿责任。林伟运是罗发叫过来工作并按天计算工资，若罗发承包了涉案工程，因罗发没有相应的施工资质，智和公司是明知的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，智和公司和罗发应对林伟运的人身损害承担连带赔偿责任。三、一审判决认定林伟运需承担的责任过重。林伟运只是涉案工程中的一名雇员，即使其在施工过程中没有相应的资质、忽视了自身安全，也不应承担40%的责任。
被上诉人智和公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，林伟运的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。根据林伟运及罗发在庭审中关于工具及劳动报酬的陈述，可以证实林伟运与罗发之间系合作关系，智和公司只应承担选任过失的法律责任。二、林伟运要求智和公司承担连带赔偿责任没有任何事实和法律依据。根据林伟运及罗发在庭审中的陈述可以得知，智和公司事前并不认识林伟运，林伟运的劳动报酬由罗发约定及支付，智和公司并没有向林伟运支付任何劳动报酬，因此林伟运并非智和公司的雇员。智和公司将涉案工程发包给没有相应资质的罗发，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，只应就选任过失承担赔偿责任。三、一审判决认定林伟运承担40%责任合理合法。林伟运作为具有一定技术的施工人员，应当具有基本的自我保护意识，对一些安全事故的发生应当具有一定的预见性，但其在劳动过程中忽视劳动安全，致其从四楼坠地受伤，其自身过错是导致事故发生的直接原因，应对自身受到的损害承担主要责任。
被上诉人罗发答辩称：一、罗发与林伟运之间不存在雇佣关系，双方是工友关系，都受雇于智和公司。雇佣关系，是指雇主支付报酬雇请雇员为其服务，雇员受雇主支配，雇员提供服务所产生的利益归雇主，风险由雇主承担。首先，罗发与林伟运之间不存在指挥与被指挥的关系，而是工友间平等的协作关系，二人共同完成安装广告牌工程，并共同受智和公司监督、指挥、控制。其次，罗发与林伟运的报酬均等（若罗发雇佣林伟运，罗发不可能不获取任何利润），且二人的报酬均由智和公司发放；只是涉案工程由动工至今智和公司未发放过工资，工人亦未领取过工资，所以林伟运未直接收取过智和公司发放的工资。最后，雇佣关系一般都是比较长期的、稳定的，并以提供劳务为主，而罗发与林伟运此次合作完成工程是短暂性的，且以交付工作成果为目的。另外，一审法院因为罗发出借部分工具给智和公司使用而认定罗发与智和公司之间为承揽关系是片面而草率的，且没有任何事实与法律依据。第一，现场施工所必须用到的供电电缆、电焊机、切割机、手枪钻、冲击钻、打磨机、铝合金梯等工具，智和公司均配备了一套在现场使用，而罗发只不过是应智和公司的要求出借一部分工具给智和公司作为备用之需。第二，案涉工程至少需要三个人才能胜任，智和公司首先请来罗发为其施工，然后委托罗发再多叫几名工人过来一起施工，因此智和公司是通过罗发再雇佣其他工人；一审法院仅以智和公司与林伟运之间互不认识而认定智和公司不可能雇佣林伟运错误。二、罗发与林伟运共同受雇于智和公司，罗发作为雇员之一，不应承担任何责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定。智和公司作为雇主，应当承担赔偿责任；而罗发作为雇员之一，不应承担任何责任。三、退一步来说，即使法院不认定罗发与林伟运共同受雇于智和公司，而认定罗发与林伟运是共同合作承揽工程，罗发作为合作一方亦不应承担30%赔偿责任，一审法院认定罗发承担30%的责任没有法律依据，认定的比例也过高。在林伟运与罗发共同合作完成承揽工作的前提下，林伟运与罗发应各自承担各自的风险，一审法院认定罗发与林伟运共担风险没有法律依据。其次，林伟运在本次事故中没有尽到谨慎注意义务，存在过错，一审法院判决其自身应承担的比例过低，应予以适当增加。最后，案涉工程实际上是有三个人在做的，若认定分担风险也应按照三个人的比例进行划分，一审法院认定罗发承担30%的比例过高。
原审被告博雅学校陈述称，一审判决其不承担赔偿责任正确。
在二审期间，被上诉人罗发向本院提交了如下证据：1.名片2张、9张照片，拟证明事发当时施工现场的情况；2.智和公司未结算工资明细，拟证明罗发与智和公司不存在承包关系。经质证，林伟运对证据1的真实性、合法性、关联性均无异议；对于证据2的真实性无异议，涉案报酬未结算，但罗发与智和公司是何种法律关系，林伟运不清楚。智和公司对证据1的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据2的真实性、合法性、关联性均不予以确认，因为该份明细并无智和公司的确认。博雅学校对证据1的真实性、合法性、关联性均无异议；对于证据2的真实性、合法性、关联性均不予确认，不清楚罗发与智和公司和何种法律关系。
上诉人林伟运和被上诉人智和公司以及原审被告博雅学校在二审期间均未向本院提交新的证据。
本院审查认为，各方当事人对罗发提交的证据1均无异议，且与本案相关，故本院予以采信。证据2因是罗发单方制作，其述称是与智和公司未结算的工资明细，但并无智和公司的盖章确认，故本院不予采纳。
经审查，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院对本案的审理围绕林伟运的上诉请求进行。
关于各方当事人的法律关系问题。在二审诉讼中，林伟运述称，其是受罗发雇请对涉案工程进行施工，报酬按200元每天计算并由罗发支付，其与智和公司并不相识；智和公司述称，其将涉案工程按25元每平方米发包给罗发施工，其与林伟运并不相识；罗发述称，其与林伟运均是按200元每天的报酬接受智和公司的雇请而施工。因涉案工程中的工具，如冲击钻、焊机等是均由罗发提供，根据各方当事人的陈述以及本案证据分析，本院认定智和公司与罗发之间为承揽关系，罗发与林伟运之间为劳务关系。一审法院认定罗发与林伟运之间为合作关系，定性不当，本院依法予以纠正。
关于民事赔偿责任问题。因智和公司将涉案工程发包给没有资质的罗发，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”规定，智和公司的选任行为有过失，应对本案的损害结果承担相应的赔偿责任。罗发与林伟运之间为劳务关系，因接受劳务一方的罗发未要求林伟运佩戴安全带和安全帽，提供劳务一方的林伟运在施工时忽视自身安全，导致本案事故发生，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，双方应根据各自的过错承担相应的责任。综上，一审法院酌定智和公司、罗发、林伟运承担本案损失的比例为30%：30%：40%，并无不当，本院予以维持。林伟运上诉主张智和公司应与罗发承担连带赔偿责任，理据不足，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，因适用法律错误对罗发与林伟运之间的关系定性不当，本院依法予以纠正，但案件处理结果恰当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1419.18元（本院已准许林伟运缓交），由上诉人林伟运负担，并于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁绮云
代理审判员 袁秋华
代理审判员 唐铭焕
二〇一六年十月十八日
书 记 员 李 琴