江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣04民终391号
上诉人（原审原告）干从法，男，1953年4月5日出生，汉族，住江西省九江市九江县。
委托代理人：柳常青，江西惟民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈世贵，男，1968年7月24日出生，汉族，住江西省九江市开发区。
委托诉讼代理人：魏小叶，江西柴桑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李娟，江西柴桑律师事务所律师。
上诉人干从法因与被上诉人陈世贵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省九江县人民法院（2017）赣0421民初952号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
干从法上诉请求：请求二审法院改判被上诉人多赔偿上诉人伤残赔偿金等各项经济损失176193元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律不当，认定本案是承揽关系错误。1、双方没有约定如何包工、工作范围、工钱多少等；2、罗安平等都知晓每天工钱多少、被上诉人也是按每人工钱多少支付的，共计支付了3300元工钱，其中，范先金2天600元，其他三人均是三人各900元。上诉人没有获取额外利润，也不可能获取额外利润；3、罗安平等人均是替被上诉人找的，上诉人并没有也无法承诺给多少工钱，只能按被上诉人的指示，完全没有随意支付工钱的权利，因此，罗安平等不可能是上诉人雇佣的；4、上诉人是电焊工，自备电焊机是为了便于工作，而其他所有的材料都是被上诉人提供；5、上诉人及其罗安平等是共同为被上诉人安装阁楼，上诉人每天的工钱与其他人一样是每天300元；6、上诉人是在被上诉人家里从事安装钢结构阁楼，因被上诉人安排的敲墙打洞的泥沙飞溅在钢结构上所铺木板上，后又重新铺上了木板，导致上诉人不慎滑倒摔伤，上诉人是没有过错的；7、被上诉人另外安排了工人敲墙打洞，协助安装钢结构阁楼。因此，本案应当是雇佣关系，上诉人与被上诉人之间符合雇佣关系的要件，与自备工具、自主决定如何施工、自主决定其他人的工资、事先约定承包费用等承揽关系是完全不同的，一审法院认定事实错误，适用法律不当，导致判决上诉人承担70﹪的责任显失公平；二、一审法院认定上诉人的残疾赔偿金适用农村居民标准错误。上诉人提交的证据足以证明妻子吴九梅在城镇已经连续居住生活数年以上，上诉人与吴九梅婚前已经同居的事实，结合上诉人的电焊工特性，与罗安平等熟悉，且都知晓每天工钱多少的事实，受伤前一直在九江市从事电焊工的事实，足以认定在城镇连续居住一年以上，主要收入及生活在城镇，其赔偿标准应当适用城镇，为了补强证明这一事实，上诉人请求居住社区出具了上诉人在城镇居住的证明，请求二审法院予以认定；三、本案被上诉人申请的重新鉴定，没有根本改变上诉人提交的司法鉴定意见，只是没有任何理由和事实对误工时间做了调整，却要求上诉人承担鉴定费，显失公平，对鉴定的与受伤无关的医疗费，经咨询医院的专家，与事实不符。
陈世贵答辩称,一、一审法院认定双方形成承揽关系符合法律规定，上诉人干从法认为应当是雇佣关系的理由不能成立，本案中，上诉人与被上诉人之间完全符合承揽关系的构成要件，具体理由如下：1、被上诉人将位于永安村住宅的阁楼建造包给上诉人，事后，被上诉人一次性给付上诉人工钱；2、上诉人自行雇佣工人，工人由上诉人接送，工人在施工时听从上诉人的安排，从事工作的工具也是上诉人提供，并且工人的工资由上诉人支付。被上诉人提供午饭是因为施工作业在农村，出于人情和提供方便而为。被上诉人提供午饭的行为若被法院认定对其不利，违背善良风俗，势必会造成人情冷漠；3、被上诉人是按照工作量来计算工钱，而不是按照上诉人等人的工作时间来支付报酬的。上诉人却称他与其他工人一样每天300元。这是上诉人在受伤之后为了制造成雇佣关系的假象，人为将其雇佣工人的工钱由原来的200元一天增加到300元一天，并且也是在其做了司法鉴定之后起诉5天之前补发的；4、上诉人是否获取额外的利润不影响承揽关系的成立。承揽关系的劳动报酬是基于自身的技能或生产规模等确定的，劳动报酬有时与材料的价格相结合，并且，承揽人还要承担潜在亏损的风险。以上事实由上诉人雇佣的工人罗安平和范先金作为证人出庭予以证实，且和其他证据能够相互印证。这明显是以交付工作成果为目的的承揽合同关系，而不是单纯的以直接提供劳务为目的的生产经营活动。二、上诉人隐瞒病情，带病作业，自身存在重大过错，一审法院认定原被告承担的责任比例为7：3，已经酌情照顾了上诉人。三、一审法院认定上诉人的残疾赔偿金适用农村居民标准正确。上诉人身份信息为农村户口，医院病例资料显示其自述居住地为农村，上诉人提供的证据亦不能充分证明其在城镇有固定住所和稳定的收入。即便上诉人请求居住地社区出具了上诉人在城镇居住的证明，若该事实存在，上诉人理应在一审予以提供，现在提供的证据无论是否能达到上诉人的证明目的，都不属于法律规定的“新证据”，不应被法院采纳。故上诉人主张按照城镇标准计算相关赔偿费用于法无据。一审法院分配双方平均承担鉴定费合法合理。上诉人自行鉴定的结论与重新鉴定的结论存在不一致的情况，且上诉人医疗费中存在非关联性用药，一审法院认定双方平均承担鉴定费，较为公平合理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，体现了法律的公正公平。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
干从法向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告赔偿原告人身损害各项损失共计人民币201064.21元;2.本案诉讼费用及相关费用由被告承担。
一审认定事实，被告陈世贵因在房屋内安装阁楼，原告干从法是电焊工，被告遂找原告安装阁楼。原告于2017年3月29�开始施工，并叫来罗安平、王建平、范先金一起做事，三人在安装阁楼过程中，做事的工具由原告提供，并由原告接送，原告在作业时，被告提供施工期间的午饭。2017年3月31日14时左右，原告在作业时摔伤，原告当即被送至九江学院附属医院治疗，入院诊断结果为：1.肺栓塞；2.腰椎骨折；3.左粗隆下股骨骨折；4.肺挫伤；5.高血压病；6.心脏病；7.肾挫伤。2017年4月14日进行手术。2017年5月3日出院。出院诊断结果同入院诊断结果一致，医嘱是注意休息，全休三个月，定期复查，不适随诊，继续服用华法林，四至五天复查一次凝血功能。此次共花去医药费78213.41元，被告垫付了8000元,且经调查，该笔医疗费已医保报销34132.05元。出事后，被告向原告提出支付阁楼的工钱3300元，原告叫被告将工钱交给吴久梅，被告遂一次性支付了3300元。原告出事一周后，吴久梅按200/天给罗安平、王建平及范先金支付工钱，其中罗安平3天的工钱600元，范先金2天的工钱400元，2017年7月18日，原告又给罗安平300元工钱，范先金200元工钱。2017年7月7日，经九ＸＸ康法医学司法鉴定所鉴定，鉴定意见：一、原告干从法第二腰椎压缩性粉粹性骨折评定为十级伤残；二、原告干从法受伤后治疗休养误工330日，护理135日，营养105日（均含住院时间）；三、原告干从法的后续治疗费概定为12000元。被告陈世贵于2017年8月8日向一审法院申请对原告干从法的医疗费关联性进行鉴定，同时提出对原告的伤残等级、后续治疗费、三期进行重新鉴定，一审法院依法委托江西中正司法鉴定中心重新鉴定，该中心于2017年10月24日作出赣中正司法鉴定中心【2017】临鉴字364号司法鉴定意见，鉴定意见：一、原告干从法第二腰椎骨折，压缩程度达1/3；评定为十（拾）级伤残；二、原告干从法�续治疗费为12000元；三、原告干从法护理期为120天，营养期为90天；四、原告干从法住院费用总计78213.41元，其中9884.21元与治疗本次外伤无关。因该鉴定未对误工期进行鉴定，一审法院要求江西中正司法鉴定中心对此项作出鉴定意见，该鉴定中心于2017年11月10日作出赣中正司法鉴定中心【2017】临鉴字364-1号司法鉴定意见，补充鉴定原告的误工时间300天。鉴定费用为4900元。一审另查，原告干从法因发现血压升高10余年，突发心慌5天，于2017年3月22日在九江县人民医院入院治疗，3月31日出院，出院医嘱：注意休息，低盐低脂饮食，替米沙坦胶囊1粒，定期复查血压，不适随诊。
一审法院认为，原告干从法为被告陈世贵建造阁楼，事后，被告一次性给付原告工钱3300元。工人罗安平、王建平、范先金都是原告自己所雇请，工人在施工时听从�告的安排，从事工作的工具也是原告提供，工人也由原告接送，并且工人的工资由原告支付，工人并不是在被告处按天领取工资，由此可见，原、被告之间形成的是承揽关系。承揽人在完成工作的过程中造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任，但定做人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担赔偿责任。在本案中，被告陈世贵所定做的阁楼属于高空作业，原告干从法并不具有从事该项工作的相关资质，被告存在选任过失，故被告应当承担选任过失的责任，综上，原告应当自行承担本起事故的主要责任，被告应当承担选任过失的次要责任，原、被告的承担责任比例应当认定为7:3。原告干从法的损失认定如下：1、营养费，原告诉请的标准过高，应当按照20元/天计算，计算天数未超过重新鉴定结论的天数，一审法院予以支持。2、住院伙食补助费，原告要求标准过高�应当按照20元/天计算。3、精神抚慰金，因本起事故，原告自行承担主要责任，故对该项不予支持。4、伤残赔偿金，原告向一审法院所提供的房屋拆迁安置协议书、房屋租赁合同、门面出租合同、营业执照，相对人均为吴久梅，而非原告本人，原告与吴久梅结婚登记时间也在事故发生之后，原告所提供的证据不能达到证明其已在城镇居住满一年以上且不以农业收入为主要收入来源之目的，故原告不应适用于城镇户籍标准予以计算赔偿。5、原告诉请的医疗费，以医疗票据为证，原告住院费用总计78213.41元，依据重新鉴定结论，其中9884.21元与治疗本次外伤无关，已医保报销34132.05元，故一审法院认定的医疗费为34197.15元。6、原告诉请的鉴定费，鉴定费为原告主张权利的必要性支出，以鉴定发票为证，一审法院予以支持。7、原告诉请的误工费，误工期间以重新鉴定结论中的300天为准，误工标准以2016年城镇私营单位九江市就业人员年平均工资39292元/年为准。8、原告诉请的护理费，护理期间以重新鉴定结论中的120天为准，护理标准以2016年江西省城镇非私营单位其他服务业就业人员年平均工资52273元/年为准。9、原告诉请的后续治疗费，以重新鉴定结论中的认定的12000元予以支持。10、原告诉请的交通费，虽无票据为证，但鉴于原告受伤住院的事实，一审法院酌情予以支持330元。综上，原告干从法的各项损失如下：1、医疗费：34197.15元；2、营养费：20元/天×50天=1000元；3、住院伙食补助费：20元/天×33天=660元。4、伤残赔偿金：12138元/年×15年×10%=18207元；5、护理费：145元/天×120天=18000元；6、误工费：39292元/年×300天÷12个月÷30天=32743.33元；7、交通费：330元；5、后续治疗费：12000元。8、鉴定费：600元。以上共计117737.48元。故而，原告应当自行承担117737.48元×70%=82416.24元；被告应当承担117737.48元×30%=35321.2元。另查明被告已经向原告垫付医疗费8000元，应当予以扣减。对于被告垫付的重新鉴定费4900元，重新鉴定结论与原告自行鉴定的结论相比，伤残等级以及后续治疗费鉴定结论一致，三期期间与原鉴定不一致，且原告医疗费中存在非关联性用药，公平起见，原、被告各承担一半即2450元，原告应承担的2450元应当从被告赔偿原告的费用中予以扣减。综上，被告应当赔偿原告各项费用共计24871.2元（35321.2元-8000元-2450元）。经一审法院审委会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，�中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告陈世贵赔偿原告干从法医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费等各项费用共计24871.2元，此款项于本判决生效后五日内付清；二、驳回原告干从法的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4315.96元，由原告干从法负担3781.96元，被告陈世贵负担534元。
本院二审期间，上诉人提交了九江县商品房房产证、水电费、燃气费发票三张、四份记录、荷塘居委会出具的《证明》作为新证据以此证明上诉人在城镇居住、消费，赔偿应当适用城镇标准。被上诉人质证称，这不属于新证据，这些证据反映的事实如果真实，在一审时就已经存在的，现在二审中作为补强证据提供，不符合证据规则，不应予采纳。从内容来看，居民供电所打印的信息显示是乡村居民，是九江县沙河供电所。水务公司机打发票显示，2016年11月到2017年11月水费用量非常小，基本没有人居住。虽说房子户主是上诉人，但是我们也没有办法确定是不是他本人在居住。对于新港镇荷塘居委会出具的证明，不符合民诉法司法解释的证据形式，没有经办人的签字，另外这个居委会没有办法证明上诉人与吴久梅同居事实。上诉人和吴久梅是2017年8月1日才登记结婚，居委会说上诉人一直住在荷塘公寓，又说他住在自己买的房子，互相矛盾。一审中还有一份证明，上诉人证明自己住在713厂，所以上诉人提供的证据�法达到其证明目的。
被上诉人提交一份物业费收取登记表和电话录音以此证明干从法实际并未在沙河名城小区居住。上诉人质证称：物业登记表虽然是复印件，但内容来看认可房子是干从法的。干燕萍是干从法的女儿，干从法从前在这住，2013年6月前妻因病去世，过了大概三、四个月，就和吴久梅在九江居住。房子就一直空着，女儿回来没有地方住，就暂住在这个房子里，干从法偶尔回沙河也会在这住。我们认为被上诉人以此证明其不在城镇居住，达不到其证明目的。物业是后来的物业，与干从法并不熟悉，因为他后来去的少，前面的物业姓王。该小区大概2016年左右换的物业。
本院询问干从法事故发生前是否在九江县沙河名城小区居住，上诉人干从法表示自己并没有九江县沙河名城小区居住,�女儿在该小区居住，自己在九江市住。
本院查明的事实与一审一致。
本院认为，承揽关系是以交付一定工作成果为目的，不论承揽人是否付出劳务或者付出劳务多少，只要按约交付工作成果即可，承揽人也可以将部分或全部工作交给他人完成，报酬主要以工作成果确定，而雇佣关系则是按约定完成劳动，以直接提供劳务为目的，其报酬主要是根据劳动力价值确定，一般根据劳务付出时间定期结算和支付，雇员的劳动工具一般也由雇主准备。结合本案实际情况，上诉人负责为被上诉人安装阁楼，安装过程中，工具由上诉人自己提供，收取报酬的前提是要完成阁楼安装，且根据上诉人与被上诉人之间的结算支付情况，一审法院认定为承揽关系并无不当，上诉人主张与被上诉人为雇佣关系的上诉理�不成立，本院不予采纳。关于双方当事人在本次事故应承担的责任比例问题。本院认为，一审根据案件事实及各当事人的过错程度酌定各自承担的责任比例并无不妥，应予以维持。关于残疾赔偿金是否按农村标准还是城镇标准计算的问题，上诉人一审中提交了房屋拆迁安置协议书、房屋租赁合同等证据予以证明其在城镇居住满一年以上，本院认为，上诉人一审提交的证据相对人均为案外人吴久梅，而非上诉人本人，上诉人与案外人吴久梅结婚登记时间也在事故发生之后，故上诉人一审提交的证据并不能证明其在城镇居住满一年的事实，上诉人二审中虽提交了九江县商品房房产证、水电费发票以及居委会出具的证明等证据，但上诉人事故发生前并未在该房屋居住，上诉人二审提交的证据并不能证明其在城镇居住的事实，故上诉人主张残疾赔偿金按城镇标准计算的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于重新鉴定费的处理，因被上诉人对上诉人单方作出的伤残等级、后续治疗费、三期鉴定提出异议并申请了重新鉴定，另对上诉人的医疗费关联性也申请鉴定，一审法院依法准许被上诉人的申请并委托江西中正司法鉴定中心进行鉴定，本院认为，江西中正司法鉴定中心具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论有理有据，应当予以采纳。因重新鉴定结论中伤残等级以及后续治疗费与原鉴定结论一致，但三期期间与原鉴定不一致，且上诉人医疗费中存在非关联性用药，一审法院酌定上诉人与被上诉人各负一半，并无不妥，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人干从法的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3326元，由上诉人干从法负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 文江平
审 判 员 顾佰成
审 判 员 黄丽丽
二〇一八年三月十九日
法官助理 章康娜
书 记 员 徐思婷