山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）鲁02行终25号
上诉人（原审原告）张忠东。
委托代理人张英杰。
委托代理人臧国戆，山东金彩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛市黄岛区藏南镇人民政府。
法定代表人殷林合，镇长。
委托代理人丁磊，系该镇政府工作人员。
委托代理人崔云青，山东光浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛市黄岛区人民政府。
法定代表人李奉利，区长。
出庭负责人邬铭国，青岛市黄岛区人民政府法制办党组副书记。
委托代理人李玉木，山东文康（青岛西海岸）律师事务所律师。
委托代理人于允正，山东文康（青岛西海岸）律师事务所实习律师。
原审被告青岛市黄岛区综合行政执法局。
法定代表人王波，局长。
委托代理人庄晨光，该综合行政执法局工作人员。
委托代理人杨欣，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。
原审第三人青岛市黄岛区藏南镇瓦屋村民委员会。
法定代表人董伟，村主任。
上诉人张忠东因诉被上诉人青岛市黄岛区藏南镇人民政府、青岛市黄岛区人民政府、原审被告青岛市黄岛区综合行政执法局、原审第三人青岛市黄岛区藏南镇瓦屋村民委员会行政强制及行政赔偿一案，不服青岛市黄岛区人民法院于2017年10月27日作出的（2017）鲁0211行初66号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年2月1日在本院第二十七审判庭公开开庭审理了本案。上诉人张忠东的委托代理人张英杰、臧国戆，被上诉人青岛市黄岛区藏南镇人民政府（以下简称藏南镇政府）的委托代理人丁磊、崔云青，被上诉人青岛市黄岛区人民政府（以下简称黄岛区政府）的出庭负责人邬铭国、委托代理人李玉木、于允正，原审被告青岛市黄岛区综合行政执法局（以下简称黄岛区综合执法局）的委托代理人庄晨光、杨欣到庭参加诉讼。原审第三人青岛市黄岛区藏南镇瓦屋村民委员会（以下简称瓦屋村委会）经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，涉案土地位于青岛市黄岛区藏南镇瓦屋村村内。1984年，原告张忠东购买瓦屋村集体的三间房屋。1991年，该房屋作为原告的宅基地登记在原告名下，东西长7.6米，南北宽16.15米。1994年，根据原告的申请，有关部门为原告另行审批了180平方米的宅基地并新建了房屋。涉案土地上的老房屋被拆除，但原告一直占用该土地用于种植蔬菜等农作物。因涉案土地被规划为村庄街道，2016年8月14日，被告藏南镇政府组织相关人员对涉案土地上的附着物进行了清理。原告不服该清理行为，曾于2016年8月22日向被告藏南镇政府提出信访，被告藏南镇政府于2016年9月29日作出“信访事项答复意见书”，答复称：“张忠东在村胡同内违法建设围墙种植菜园，影响了村民的公共利益，镇政府组织综合执法中队、城管中队会同村委会对该胡同进行清理，并无不当。”该答复意见书加盖了被告藏南镇政府的公章。后原告向被告黄岛区政府提出行政复议申请。被告黄岛区政府经审查，于2017年3月24日作出行政复议决定书，以藏南镇政府和黄岛区综合执法局不是符合规定的被申请人，原告的申请不符合规定的受理条件为由，决定驳回原告的行政复议申请。原告不服，向原审法院提起行政诉讼。庭审中，原告提交评估申请书一份，要求对其附着物损失进行评估。
原审法院认为，该案中，虽然被告藏南镇政府辩称其没有实施清理涉案土地上附着物的行为，但其出具的《信访事项答复意见书》上已载明系其组织实施的清理行为；而第三人瓦屋村委会拒不到庭参加诉讼，也未明确认可系其实施的清理行为。原审法院综合该案证据，认定系被告藏南镇政府实施了清理涉案土地上附着物的行为。依据土地管理法的相关规定，一户村民只能取得一处宅基地，已经取得新宅基地的，应将原宅基地交还村集体。原告在已经取得新宅基地的情况下，仍无正当理由占用涉案土地显属违法。在原告未自行清理占用土地上附着物的情况下，被告藏南镇政府作为基层人民政府，具有对违法占地采取强制清理措施的行政职责。但被告在实施强制行为过程中，未按行政强制法等法律规定的程序进行，构成程序违法，故对原告要求确认被告强制清理行为违法的诉讼请求，原审法院依法予以支持。原告要求被告赔偿因强制清理造成的附着物经济损失，对此原审法院认为，行政赔偿须是因合法权益受到违法侵害才能获得赔偿。虽然被告实施清理行为的程序违法，但因原告违法占用土地拒不倒出在先，其被清理的地上附着物是违法利益，原告的损失不是因合法利益受侵害造成的，因此不能获得行政赔偿，故对原告的该诉讼请求，原审法院不予支持，对其评估申请不予准许。原告主张被告黄岛区综合执法局实施了清理行为无事实与法律依据，原审法院不予支持。被告黄岛区政府所作行政复议决定书依据的事实不清，依法应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决：一、确认被告青岛市黄岛区藏南镇人民政府强制拆除原告张忠东涉案土地上附着物的行为违法；撤销被告青岛市黄岛区人民政府2017年3月24日作出的青黄政复决字【2016】211号行政复议决定书；三、驳回原告的其他诉讼请求。
上诉人张忠东不服原审判决，上诉称，一、案件事实不清。1、涉案土地未被收回也未予补偿。涉案土地上的三间老房是上诉人于1984年从村集体购买而来，并于1991年作为上诉人的宅基地登记在上诉人名下，对该事实原审判决已经认定。1994年，因瓦屋村规划通胡同，应瓦屋村委会要求上诉人自行拆除上述房屋。房屋拆除后，藏南镇政府主持上诉人与瓦屋村委会调解涉案土地收回及补偿事宜，但始终未予以补偿也未收回。上诉人虽未在原址复建房屋，但在土地被收回并予以补偿之前，藏南镇政府及瓦屋村委会均同意上诉人长期种植农作物直至本案强拆事实的发生。2、上诉人仍享有涉案土地的宅基地使用权。涉案土地上的老房屋虽已拆除，但并非是依相关规划强制拆除。之后瓦屋村委会也未予以收回，也无证据证明上诉人的涉案土地合法登记被撤销或注销，上诉人依法仍享有涉案土地的宅基地使用权。3、上诉人另一处宅基地与本案无关。原审判决查明的1994年经上诉人申请，有关部门审批了180平方米的宅基地，与涉案土地无关。该土地是上诉人花费700元购得的，并非因规划拆迁补偿所得宅基地。二、原审适用法律规定推断现实权利状态缺乏依据。原审依据《土地管理法》关于一户村民只能取得一处宅基地，已经取得新宅基地的，应将原宅基地交还给村集体的规定，认定上诉人无正当理由占用涉案土地显属违法，显然不妥。理由如下：1、该规定是2004年《土地管理法》修正时新增内容，不能对本案1994年发生的事实具有溯及力。2、涉案土地于1991年合法登记在上诉人名下，且至目前并无证据证明该登记已被撤销或注销，故在无相反证据的前提下，该土地现实权利人仍是上诉人。而原审法院对上诉人违法占用土地的认定是以法律规定来推断现实权利状态，既不符合事实也无法律依据。综上所述，上诉人依法对涉案土地享有权利，被上诉人违法强拆给上诉人造成损失，原审法院事实认定不清，不当排除权利，故请求二审法院撤销原审判决主文第三项内容；判令被上诉人赔偿损失200850元；诉讼费由被上诉人承担。
二审庭审前，上诉人向本院提交一份“调取土地登记证据申请”，申请调取黄岛区藏南镇瓦屋村229号、宅基地地号为GH-37-220号土地登记档案。
被上诉人藏南镇政府答辩称，一、涉案土地因村庄规划修路已被瓦屋村委会收回，为此上诉人获批一处宅基地。因此，上诉人侵占村集体土地系侵犯了村集体的合法权益，地上附着物应当被清理。因瓦屋村修路需要，瓦屋村委会于1994年收回涉案土地使用权。上诉人在信访听证会中也承认因村集体规划占用，其将涉案土地上的三间房屋拆除。从青岛市黄岛区藏南镇国土资源所提供的《农村建房用地申请表》可知，上诉人“申请建房4间”，“申请用地理由为原有房被村里规划修路占用需建新房”。此外，上诉人主张在清理涉案土地前藏南镇政府及瓦屋村委会均同意其长期种植农作物，该主张与事实不符，藏南镇政府及瓦屋村委会从未同意其侵占村集体土地。因此，上诉人不享有涉案土地的使用权，无权在涉案土地上种植农作物。二、上诉人侵占集体土地并种植少量农作物，根本不会产生200850元的损失。因上诉人侵占涉案土地拒不清理，其被清理的农作物是违法利益，所以其不应获得任何赔偿。而且，在东西长7.6米、南北宽16.15米的涉案土地上，上诉人主张上千的农作物种植量明显不符合农作物种植以及生长规律，且瓦屋村委会也证明“无任何建筑物和构筑物，也无他反映的那么多附着物”。因此，上诉人要求200850元的损失赔偿没有事实和法律依据。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人黄岛区政府答辩称，一、行政复议程序合法。二、无论是从行政复议中藏南镇政府提交的农民建房用地申请表，还是上诉人的自认，都是属于拆旧建新，建新之后，旧的宅基地上的房屋没有彻底拆除，利用围墙种植农作物的事实是清楚的。三、在行政复议中黄岛区综合执法局和藏南镇政府均不承认实施了拆除行为，而上诉人提交的证据也不足以证明是由黄岛区综合执法局和藏南镇政府实施的拆除行为。三、根据黄岛区村庄环境综合整治活动有关文件，镇政府负责镇驻地的违法建设行为的查处拆除工作，负责组织村驻地违法建设行为的拆除工作。从规定上来说，拆除主体应当是村委会。综上，行政复议程序合法，事实清楚，证据确凿。
原审被告黄岛区综合执法局答辩称，其未组织实施清理行为，原审判决也未认定黄岛区综合执法局承担相关的责任，上诉人也未针对黄岛区综合执法局提起上诉。因此，原审被告不应承担相应责任。
原审第三人瓦屋村委会未向本院提交书面陈述意见。
关于原审法院的审判程序，上诉人未提出异议。但本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百三十三条的规定，以复议申请不符合受理条件为由驳回申请人复议申请的，不属于复议机关决定维持原行政行为的情形，不能构成行政诉讼案件的共同被告，如法院将其列为共同被告，则属于程序不当。本案中，针对上诉人要求“确认藏南镇政府、黄岛区综合执法局强制拆除行为违法并赔偿其损失”的复议请求，被上诉人黄岛区政府作出青黄政复决字【2016】211号行政复议决定书，以上诉人的行政复议申请不符合法定行政复议受理条件为由决定予以驳回，上诉人不服提起行政诉讼的，根据上述规定，原行政行为作出机关与复议机关不是共同被告，原审法院将其列为本案共同被告，显属程序不当。二审庭审中，经向上诉人释明并征求其意见，上诉人自愿撤回对复议机关青岛市黄岛区人民政府的起诉，本院依法予以准许，并告知青岛市黄岛区人民政府可以退席。鉴于此，对青黄政复决字【2016】211号行政复议决定的合法性问题本院不宜直接予以评判。
各方当事人原审时向法院提交的证据已随案移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审理，本院同意原审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。关于上诉人二审庭审前提交的调取证据申请，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条、第二十四条关于“当事人申请人民法院调取证据的，应当在举证期限内提交调取证据申请书”的规定，因此本院依法不予调取。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。第四款规定，两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是被告。本案中，根据上诉人原审中提交的被上诉人藏南镇政府于2016年9月29日出具的“信访事项答复意见书”以及原审法院确认的案件事实，被上诉人藏南镇政府于2016年8月14日组织有关人员对上诉人涉案三间老房所在土地上的附着物进行了清理，因此被上诉人藏南镇政府称其未实施强制清理行为的主张不能成立。尽管上诉人诉称黄岛区综合执法局亦实施了强制清理行为，并将其列为本案共同被告，但上诉人现有证据并不能证明黄岛区综合执法局实施该强制清理行为，故上诉人要求确认黄岛区综合执法局行政行为违法并要求其赔偿损失的主张不能成立。
根据被上诉人藏南镇政府提交的农民建房用地申请表及农村宅基地使用证看，上诉人于1994年申请建房用地180平方米的理由为“原有房被村里规划修路占用需建新房”，为此瓦屋村委会、藏南镇政府、原胶南市土地矿产管理局均予以审批同意，上诉人取得该土地面积为180平方米的新宅基地使用权。结合瓦屋村委会出具的《证明》及上诉人在2016年10月12日召开的“藏南镇瓦屋村张忠东信访事项听证说理会”上的自述内容看，1994年瓦屋村集体规划时，将上诉人于1991年已取得三间老房项下土地权属登记的老宅基地定为村庄街道，根据瓦屋村委会要求，上诉人自行拆除了该三间老房，并实际取得了新宅基地建设四间房屋，但客观上瓦屋村规划的街道没有开通，上诉人仍实际占有、使用该三间老房项下的土地即涉案土地进行种植。由此可见，上诉人在取得新审批的180平方米的宅基地使用权时，其对原三间老房项下土地的合法使用权即已丧失，虽因1994年瓦屋村规划的村庄街道未予开通，使上诉人在客观上仍实际占有使用涉案三间老房项下的土地，但该使用并非法律意义上的合法使用。因此，2016年8月14日，被上诉人藏南镇政府组织有关人员将涉案土地上的附着物予以清理并无不当，但因被上诉人藏南镇政府在行政执法程序中，未按照《中华人民共和国行政强制法》的有关规定进行，属于程序违法，故原审法院确认被上诉人藏南镇政府强制拆除上诉人涉案土地上附着物的行为违法，结果正确。虽然被上诉人藏南镇政府强制清理涉案土地上附着物的行为程序违法，但因上诉人在1994年取得180平方米新宅基地使用权后对涉案土地的占有使用缺乏合法依据，故被上诉人藏南镇政府于2016年8月对涉案土地上附着物的清理并未造成上诉人合法权益的损害，上诉人要求被上诉人藏南镇政府赔偿其损失200850元的主张不符合《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，依法不能成立。
另外，上诉人称涉案三间老房项下的土地于1991年登记在上诉人名下，且至今并无证据证明该登记已被撤销或注销，故上诉人仍系涉案土地现实权利人。对此，本院认为，上诉人对涉案三间老房项下土地的合法使用，已经因瓦屋村的村庄街道规划、上诉人于1994年因“原有房被村里规划修路占用需建新房”取得180平方米新宅基地使用权而灭失，至于上诉人于1991年所取得涉案三间老房项下的宅基地登记是否予以注销均不能改变本案现已确认的案件事实。
综上，原审判决确认被上诉人藏南镇政府强制拆除上诉人涉案土地上附着物的行为违法，并驳回上诉人的赔偿请求事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。因上诉人二审庭审中主动撤回对黄岛区政府的起诉，故对于黄岛区政府所作青黄政复决字【2016】211号行政复议决定书的合法性本院不予评判，原审判决撤销该复议决定书的判项应予纠正。上诉人要求法院判令被上诉人赔偿其损失200850元的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211行初66号行政判决第一项、第三项；
二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211行初66号行政判决第二项。
二审案件受理费50元，由上诉人张忠东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙志刚
审 判 员 李玉兰
审 判 员 高沛沛
二〇一八年三月二十三日
法官助理 王云逸
书 记 员 赵洪峰
书 记 员 王倩倩