浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙06刑终719号
原公诉机关嵊州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王潮波，男，1994年4月14日出生于浙江省嵊州市，汉族，初中文化，农民，住浙江省嵊州市。因犯容留他人吸毒罪于2015年3月25日被嵊州市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元，2015年7月4日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年6月16日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
上诉人（原审被告人）张剑，男，1994年2月22日出生于浙江省嵊州市，汉族，初中文化，农民，住浙江省嵊州市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年6月16日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
辩护人张文江，浙江盛久律师事务所律师。
原审被告人叶坚（曾用名叶铿铿），男，1989年12月20日出生于浙江省嵊州市，汉族，初中文化，农民，住浙江省嵊州市。因犯寻衅滋事罪于2012年4月26日被嵊州市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年6月12日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
原审被告人屠科杰，男，1992年10月3日出生于浙江省嵊州市，汉族，高中文化，农民，住浙江省嵊州市经济开发区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年6月11日被刑事拘留，同年7月10日变更为取保候审。
原审被告人陈正，男，1995年1月7日出生于浙江省嵊州市，汉族，中专文化，农民，户籍地广东省广州市海珠区，现住浙江省嵊州市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年6月11日被刑事拘留，同年7月6日变更为取保候审。
原审被告人马焕，男，1996年11月18日出生于浙江省嵊州市，汉族，高中文化，农民，住浙江省嵊州市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年6月23日被刑事拘留，同年7月6日变更为取保候审。
嵊州市人民法院审理嵊州市人民检察院指控原审被告人叶坚、王潮波、张剑、屠科杰、陈正、马焕犯聚众斗殴罪一案，于2017年10月30日作出（2017）浙0683刑初672号刑事判决。原审被告人王潮波、张剑不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年6月10日凌晨1时许，被告人屠科杰、陈正、马焕等人在嵊州市三江街道国商购物广场旁的川婆婆酸菜鱼馆吃夜宵。期间，被告人屠科杰打电话给被告人叶坚，二人因与同一名女子的感情纠葛问题发生争吵，继而相约斗殴，并最终将斗殴地点定在国商购物广场门口。被告人屠科杰遂纠集被告人陈正等人，并由被告人马焕驾车前往三江街道沈越堂足浴店接送徐某某（系未成年人）等3人赶至约定地点参与斗殴。同时，被告人叶坚纠集被告人王潮波、张剑，每人携带菜刀等工具，且由被告人叶坚驾车赶至上述斗殴地点。同日凌晨3时30分许，双方均到达国商购物广场门口，被告人叶坚见对方人多，遂开车冲向对方，致被告人陈正摔倒，且撞到附近高某、张某停放的轿车。后被告人叶坚、王潮波、张剑下车持刀追赶，被告人屠科杰等人见势跑离现场。
案发后，被告人叶坚自动到公安机关投案后，在其以打电话的方式规劝下，被告人王潮波、张剑先后投案；后被告人马焕也自动到公安机关投案。上述四名被告人归案后，均能如实供述上述犯罪事实。
被告人叶坚已通过其家属向高某、张某赔偿车辆损失，并获得谅解。
原判确认了相应证据。
原审认为，被告人叶坚、王潮波、张剑、屠科杰、陈正、马焕结伙聚众斗殴，其中被告人叶坚、王潮波、张剑持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，系共同犯罪。被告人王潮波在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，属累犯，依法从重处罚。被告人叶坚、王潮波、张剑、马焕犯罪后能自动投案，如实供述其犯罪事实，属自首，依法对被告人叶坚、王潮波、张剑减轻处罚，对被告人马焕从轻处罚。被告人叶坚成功劝说同案犯投案，属立功，依法从轻处罚。被告人屠科杰、陈正归案后如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。根据被告人屠科杰、陈正、马焕上述从轻情节，结合其悔罪表现，可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人叶坚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；二、被告人王潮波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月；三、被告人张剑犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；四、被告人屠科杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；五、被告人陈正犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；六、被告人马焕犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
上诉人王潮波提出：1、其对参与斗殴的事情原先并不知情，在坐车去斗殴地点途中才得知，基于哥们义气不好意思反对，也有过劝说、制止行为，主观上并不希望犯罪发生。从客观上看，斗殴行为并未真正发生，其下车时对方已经跑散，其未和对方发生实际接触，未给对方造成伤害和经济损失。2、其能及时向公安机关投案自首，并如实供述犯罪事实，且能当庭自愿认罪，认罪悔罪态度好。原判未综合考虑全案案情，导致对其量刑过重，请求二审减轻处罚。
上诉人张剑及其辩护人提出：1、原判未充分考虑张剑的从轻、减轻量刑情节。（1）叶坚开车撞向对方后，对方人员再看到叶坚、王潮波、张剑三人持械从车上冲下来，就都跑得不见踪影，双方并未发生实际意义上的斗殴行为，故本案应认定为犯罪未遂；（2）张剑有自首情节，认罪悔罪态度好；（3）开车撞人的行为系叶坚一人起意和实施，张剑无法预见也未认同和参与，不应对此负责，张剑本人并未造成任何人身伤害和财产损失；（4）张剑系初犯、偶犯，无违法犯罪前科。本案由叶坚提起犯意、纠集人员、准备作案刀具并带头积极实施，张剑在坐车中途才得知叶坚是要去斗殴，也曾有过劝阻行为，但因为哥们义气和对法律无知，才在叶坚授意下参与了犯罪活动。2、原判量刑不均衡，与叶坚在本案中的作用相比，对张剑量刑过重。3、张剑符合适用缓刑的法定条件，可以适用缓刑。请求二审对张剑从轻或减轻处罚，在一年以下量刑并适用缓刑。
经审理查明，原判认定六被告人聚众斗殴及被告人叶坚、王潮波前科情况的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的六被告人的供述与辩解，证人裘某、冯某、叶某、高某、张某等的证言，现场监控视频，归案说明，立功情况说明，收条及谅解书，刑事判决书及刑满释放证明，行政处罚决定书，户籍证明及常住人口信息，归案说明，抓获经过等证据证实，本院予以确认。
关于上诉理由和辩护意见，评析如下：
一、关于上诉人张剑及其辩护人提出本案斗殴行为并未实际发生，属犯罪未遂的意见，经查，被告人叶坚纠集被告人王潮波、张剑后开车赶至约定斗殴地点，后对方多人亦到达该地，叶坚一方见对方人多，遂开车冲向对方，致对方人员中陈正摔倒，后叶坚、王潮波、张剑三人下车持刀追赶，对方人员见势四散逃跑。本院认为，聚众斗殴罪属行为犯，且属法定的复合行为犯罪，需同时具备“聚众”和“斗殴”两个行为要素。即只要双方被告人纠集多人后实施了斗殴行为就构成本罪既遂，造成人身伤害和财产损失并非本罪构成要件和既遂标准。本案中，双方被告人均已纠集多人到达约定斗殴地点，且被告人叶坚一方开车撞人、持刀追赶的行为可认定双方的斗殴行为已经实际发生，故已构成聚众斗殴罪既遂。上述上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
二、关于上诉人张剑及其辩护人提出开车撞人系叶坚一人起意和实施，张剑不应为此承担责任的意见，经查，叶坚曾供述其见对方人多，担心打不过，就对张剑、王潮波说要先开车把对方人员撞散，他们二人同意了，于是其开车冲向对方；王潮波、张剑亦供述叶坚见对方人多，于是和其二人说对方人多，这样下车打架要吃亏的，要先用车撞，于是叶坚开车朝对方人员冲过去；张剑还曾供述三人开车绕着国商转的时候叶坚就和其、王潮波说了，如果对方人多，为了不吃亏准备用车撞，其和王潮波没有说话。综合三被告人的供述，可证实叶坚开车撞人并非突然起意实施，有提前告知过王潮波和张剑，而王潮波、张剑并未表示反对，故开车撞人应视为三被告人的共同行为，三被告人均应为此承担后果。上述上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王潮波、张剑及原审被告人叶坚、屠科杰、陈正、马焕结伙聚众斗殴，其中被告人叶坚、王潮波、张剑系持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。原判认定事实清楚，适用法律正确。原判已分别对各被告人的累犯、自首、立功、坦白及悔罪表现等情节予以综合考虑，所作量刑适当。上诉人张剑系持械聚众斗殴，根据其犯罪情节，不宜适用缓刑。二上诉人和辩护人再提出原判量刑过重、请求二审从轻或减轻处罚的意见及请求对上诉人张剑适用缓刑的意见，均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钱武生
审判员 钱耀炯
审判员 俞湘静
二〇一七年十一月二十七日
书记员 高海燕