山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终1448号
上诉人（原审被告）：山东鲁杰建工集团有限公司，住所地菏泽市。
法定代表人：郭增福，总经理。
委托诉讼代理人：张岩，山东信法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：路公国，男，1954年5月2日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：汪涌，山东天齐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马兴红，男，1971年4月6日出生，汉族，住陕西省南郑县。
上诉人山东鲁杰建工集团有限公司（以下简称鲁杰公司）因与被上诉人路公国、被上诉人马兴红劳务合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2017）鲁0103民初4892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鲁杰公司上诉请求：1.请求法院撤销一审判决，发回原审法院重审或者查清事实后改判鲁杰公司不承担任何责任；2.本案一、二审诉讼费用由路公国、马兴红承担。事实和理由：原审法院认定马兴红与鲁杰公司系挂靠关系是错误的。1.鲁杰公司不可能与马兴红存在挂靠关系，原因如下：鲁杰公司是中海国际C4地块5、7、9号楼的总承包，其所有在中海国际的施工行为、合同都受总发包方中海地产的监督和管理，鲁杰公司只会将此工程转包给有资质的劳务公司。这一点在路公国和马兴红提交的只盖有中海C4项目印章的《劳务承包合同》和盖有鲁杰公司公章、山东某某建筑工程有限公司（以下简称某某公司）公章的《劳务承包合同》第十条第12条手写都已载明：“本协议需马兴红加盖劳务公司公章和授权委托书才能最终结算”。所以马兴红在其所属的劳务公司任项目经理，其带领工人在鲁杰公司承包的中海国际C4地块5、7、9号楼进行现场施工。马兴红所属的劳务公司与马兴红之间的限制约定，鲁杰公司是不得而知的。2.马兴红与某某公司系挂靠关系。2017年1月6日，聂某某与马兴红的《协议》及马兴红自认自己书写签字有荣维连名字的、盖有某某公司公章的《劳动合同》都能证实挂靠关系。《协议》上有聂某某的亲笔签字，鲁杰公司与马兴红都认可聂某某是某某公司的法定代表人，该《协议》是代表公司的职务行为；《劳动合同》上盖有某某公司公章，如果某某公司不认可马兴红的行为是不会在《劳动合同》上盖章的。《劳动合同》中路公国的签字马兴红自认是其所写，也证实马兴红与某某公司系挂靠关系。3.鲁杰公司认为原审程序错误，遗漏了必须参加诉讼的当事人某某公司参加诉讼并承担责任。4.原判适用《合同法》第60条、107条及《建筑法》第26条判令鲁杰公司承担连带责任无事实及法律依据，系适用法律错误。
路公国辩称,鲁杰公司在上诉状中所提出的是对某某公司是否在本案中应成为被告或承担责任这一主张所提出的理由，路公国认为鲁杰公司的这一上诉理由无任何事实依据。1.在一审中已查明某某公司是鲁杰公司与马兴红为应付建设主管部门的检查而编的一份虚假合同，一审中马兴红已经向一审法院提交了某某公司只是代为应付建委建设并不实际履行合同的协议；2.从本案合同的实际履行来看，鲁杰公司也都是将相应的工程款直接支付给马兴红本人，鲁杰公司与马兴红之间系建设工程挂靠关系的事实清楚，一审法院责令鲁杰公司提供其与某某公司实际履行合同的相应证据，鲁杰公司根本无法提供；3.鉴于鲁杰公司是将工程的劳务部分违法转包给马兴红，因马兴红拖欠路公国相应的劳务费用，应由违法转包人即鲁杰公司对该债务承担连带清偿责任；4.鲁杰公司提出的一审判决程序违法无任何事实依据，某某公司既不因路公国提起诉讼而成为本案当事人，且在事实上与本案所争议的事实无法律上的关联关系；5.原判决判令鲁杰公司在本案中承担连带责任适用法律正确。
马兴红辩称,没什么意见。
路公国向一审法院起诉请求：1.依法判令马兴红支付建筑工程人工劳务费53600元，鲁杰公司承担连带清偿责任；2.本案一切诉讼费用由鲁杰公司、马兴红承担。
一审法院认定事实：路公国在2016年期间曾在济南市市中区中海国际社区C4项目部马兴红带领的建筑施工队伍中从事电工工作。对当事人有异议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于涉案项目施工主体的问题。路公国主张涉案项目施工主体系马兴红个人，鲁杰公司对涉案工程系非法转包，为证明其主张，路公国提交2015年12月30日鲁杰公司与马兴红所签订的劳务承包合同（复印件，已核对原件）一份，协议书（复印件，已核对原件）一份。其中，鲁杰公司与马兴红所签订的劳务承包合同载明发包方（甲方）为鲁杰公司中海国际社区C4地块项目部，承包方为马兴红劳务公司（乙方），工程名称为中海国际C4地块5、7、9号及车库一半，承包方式为包工、包辅料、包机械、包周转材……施工劳动人员全部为乙方承包。该合同第十条第12条手写载明“本协议需乙方以劳务公司及授权委托书加盖公司后方可进行最终结算，如因乙方未能加盖劳务公司印章而引起劳务纠纷时乙方负全部责任。”该合同盖有鲁杰公司中海C4项目部印章，乙方处由马兴红签名，劳务公司处未加盖印章。鲁杰公司和马兴红均陈述该合同手写部分为签订合同时所写。路公国提交的协议书签订于2017年1月6日，载明“甲方：聂某某乙方：马兴红原济南某建筑劳务有限公司与山东鲁杰建工集团中海C4项目部协定的劳务合同因多种原因未达成施工协议，经与山东鲁杰建工集团中海C4项目部协商，同意由某某公司接收履行合同内容的证明，此只作为乙方在建委检查生效，不作为工地的其他使用，如果发生其他问题产生经济纠纷，要求甲方出面调解，则乙方每次支付甲方五万元的调解费，由项目部代扣支付。”鲁杰公司对路公国提交的合同的真实性没有异议，但主张这是一个草签合同，只有项目部的公章，没有公司的公章，项目部的公章没有备案，项目部也没有对外签订合同的权利，正式合同我方作为证据提交。鲁杰公司对协议书的真实性没有异议，但认为鲁杰公司不是与马兴红个人签订的合同，而是与马兴红所在的劳务公司签订的合同，这份协议也证明我公司是与马兴红所在的劳务公司签订的合同，不是与马兴红个人签订的合同。路公国及鲁杰公司、马兴红均认可聂某某是某某公司的法定代表人。马兴红对上述证据的真实性均无异议，但主张其与鲁杰公司没有关系，是在案外人王某某手中承包的工程，其本人劳务合同是与王某某签订的，王某某手里拿着鲁杰项目部的章。对该问题，鲁杰公司主张其将中海C4地块5、7、9号楼转包给了某某公司，路公国是某某公司的职工，与鲁杰公司无任何关系，马兴红承诺其所欠的工资材料费、租赁费等由个人承担责任，与鲁杰公司无任何关系。为证明其主张，鲁杰公司提交2015年12月30日鲁杰公司与某某公司签订的劳务承包合同、2016年3月24日某某公司与路公国签的劳动合同、2017年5月9日马兴红书写的承诺书。该劳务合同是马兴红向我方提供。其中，鲁杰公司与案外人某某公司签订的劳务承包合同载明，发包方（甲方）为山东鲁杰建工集团公司中海国际C4地块项目部，承包方（乙方）为某某公司，合同其他约定与路公国提交的鲁杰公司与马兴红所签订的劳务承包合同一致，该合同落款处甲方由鲁杰公司中海C4项目部和鲁杰公司印章，劳务公司处有某某公司印章和马兴红签字。鲁杰公司提供的劳动合同载明甲方为某某公司、乙方为路公国，该合同附近一由甲方盖章、委托代理人马兴红签名、乙方处有“马兴红”字样。鲁杰公司提交的承诺书载明系马兴红手写，该承诺书载明“本人马兴红现承诺……如有超出结算的人工费、材料费及机械租赁费有我本人马兴红个人承担全部责任，与山东鲁杰公司中海C4项目部无关……”路公国对鲁杰公司提交2015年12月30日鲁杰公司与某某公司签订的劳务承包合同的真实性有异议，认为路公国与马兴红对路公国提交的鲁杰公司项目部与马兴红本人签订的合同的真实性均无异议现鲁杰公司提交一份将该工程转包给某某公司的合同，按《民事诉讼法》和民事诉讼证据规定所确定的举证责任的承担，主张合同成立的一方应该对合同成立并履行的事实承担责任。上述两份劳务承包合同存在冲突，甲、乙双方不同，鲁杰公司如主张其提交的合同成立，应向法庭提供其已经履行合同的相应证据，以证实将工程款已拨付至某某公司银行账户。根据路公国提交的劳务合同，该合同签订的履行期间是在2015年12月30日，而马兴红所提交的借用某某公司名称在建委应付检查的协议签订时间是在2017年1月6日，马兴红承包以后，发生农民工上访，马兴红临时借用某某建筑工程有限公司的名义应付检查，该合同不具有真实性。对鲁杰公司提交的2016年3月24日某某公司与路公国签的劳动合同，路公国主张其从未见过该合同，对真实性有异议。对鲁杰公司提交的承诺书，路公国认为这是马兴红所作出的承诺，印证了鲁杰公司将涉案工程非法转包给马兴红个人的事实，鉴于鲁杰公司与马兴红之间的违法转包合同关系是无效的，所以马兴红的承诺也应该是无效的。马兴红主张鲁杰公司提交2015年12月30日鲁杰公司与某某公司签订的劳务承包合同和2016年3月24日某某公司与路公国签的劳动合同均是为了应付建委检查而签的，某某公司作为甲方的劳动合同是马兴红自己填写的，对承诺书的真实性无异议。一审法院认为，路公国提交的2015年12月30日鲁杰公司与马兴红所签订的劳务承包合同、协议书，鲁杰公司提交的2015年12月30日鲁杰公司与某某公司签订的劳务承包合同、和2017年5月9日马兴红书写的承诺书中盖章、签字均真实，一审法院对上述证据的真实性均予以认定。马兴红自认，鲁杰公司提交的2016年3月24日某某公司与路公国签的劳动合同系其为了应付建委检查个人书写、签字，故对该合同的真实性和鲁杰公司的证明内容一审法院予以认定。鲁杰公司主张，鲁杰公司项目部与马兴红签订的合同系草签合同，实际履行的合同为鲁杰公司提交的其与某某公司签订的劳务承包合同，但对该主张，鲁杰公司未提交任何能够证明其与某某公司相互履行合同义务的证据，从双方均认可的协议书中亦可看出，某某公司只作为马兴红在建委检查时借用名称使用，且鲁杰公司陈述在施工过程中，除向第三方付款外，均是直接给马兴红支付租金和现金，没有给某某公司付过钱。即便马兴红出具承诺书承诺工人工资等均由其负担，但该承诺系马兴红的个人行为，该承诺不应成为鲁杰公司对抗路公国的理由。故，对鲁杰公司关于在涉案工程中与某某公司之间存在劳务承包合同关系的主张一审法院不予认定，对马兴红与鲁杰公司系挂靠关系的事实一审法院予以认定。2.关于路公国主张的劳务费数额问题。路公国为证明鲁杰公司、马兴红尚欠其劳务费53600元，提交由马兴红签字确认的《2016年路公国结算单》一份，该结算单载明每日200元，2016年2月至2017年元月共计8.5个月加5天，扣除借款及生活费13400元，尚有56600元未支付，后鲁杰公司向路公国支付3000元，尚有53600元未向路公国支付。对该结算单鲁杰公司不认可其真实性，主张此结算单鲁杰公司从未见过。马兴红认可该结算单系其向路公国出具。一审法院认为，路公国作为农村进城务工人员在其有限的能力范围内，要求施工管理人马兴红向其出具书面的结算单并提交至法院，已经尽到了其能力范围内的举证责任，对于路公国的举证责任要求不能过分严苛，且马兴红作为施工管理人、工程承包人向路公国出具上述结算单，亦能证明其所欠路公国与马兴红间存在劳务合同关系的事实及马兴红欠付劳务费和劳务费数额的真实性，鲁杰公司虽对该结算单不予认可，但未提交其他证据证明结算单中记载的工资单价过高或支付数额过高等。故一审法院对路公国提交的马兴红向其出具的《2016年路公国结算单》的真实性予以确认，对马兴红尚欠路公国53600元劳务费未支付的事实予以确认。
一审法院认为，马兴红自认路公国在其管理负责的建筑施工队伍中从事电工工作，一审法院对路公国与马兴红间存在劳务合同关系的事实予以确认。马兴红应当向路公国支付欠付劳务费53600元，对路公国要求马兴红支付劳务费53600元的诉求事实清楚、证据确凿，一审法院予以支持。因马兴红与鲁杰公司系挂靠关系，鲁杰公司作为被挂靠人，根据相关法律规定，鲁杰公司应当对挂靠人马兴红所欠路公国的上述债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，判决：一、被告马兴红于判决生效之日起10日内偿还原告路公国劳务费53600元；二、被告山东鲁杰建工集团有限公司在第一项判决范围内承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1140元，由被告马兴红、山东鲁杰建工集团有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。鲁杰公司提交如下证据：证据一、2016年元月5日鲁杰公司与案外人某某公司所签订的建筑工程施工劳务分包合同一份，该合同已在建筑行政主管机关进行了登记备案。拟证明就涉案工程鲁杰公司与案外人某某公司形成了劳务分包合同关系，某某公司具备法定劳务承建资质，该分包行为系合法的行为。路公国系在分包合同履行中为某某公司从事劳务工作，马兴红系该合同的委托代理人。证据二、招商银行支付结算查询报表及对账单共计6页。拟证明鲁杰公司为履行与某某公司签订的劳务分包合同，分批次向某某公司支付了相对应的劳务费用。路公国对上述证据质证称，针对证据一，鲁杰公司在一审期间也曾提交过与某某公司的劳务承包合同，且一审期间马兴红也向法庭提交了鲁杰公司与某某公司之间的合同，该份合同只作为建委检查使用，不作为工地的其他使用，现在二审中鲁杰公司又提交了与一审中提供的合同内容不一致的合同，但证明目的是一致的，结合本案案情来看鲁杰公司所主张的与某某公司的合同只是在施工期间为欺骗建设行政主管部门而订立的虚假合同，该合同没有任何履行的事实，所以鲁杰公司依此合同来推翻本案事实的认定理由不能成立。针对证据二，鲁杰公司所提交的该份证据本身就是打印件，未经招商银行盖章确认，对真实性不认可。从鲁杰公司所提交的三份打印件的内容来看，注明的拨款时间是2018年1月23日、1月8日、2月9日，但是对应一下鲁杰公司自己提供的施工合同，证实该工程的工期是2015年12月30日开工，到2016年12月30日竣工，鲁杰公司所提供的拨款时间是在该工程竣工一年以后才开始付款，从付款时间来看就不成立，这不是该工程的工程款。鲁杰公司仅以该付款记录作为履行合同的证据明显不能成立，建筑工程承包合同履行过程中鲁杰公司如果要想证明已经履行了合同，那么应当拿出工程进度的验收情况及工程竣工验收情况，每个工程款的结点是如何支付的，建筑工程的造价结算，鲁杰公司无任何履行证据，其提交的证据完全不能成立。马兴红对上述证据质证称，针对证据一，马兴红没见过这样的合同，即使有这样的合同，也只是为了应付建委的检查。针对证据二，该份证据中的鲁杰公司付给某某公司的款项，实际上劳务费是由王某某以现金及转账的形式给马兴红的，并且有一部分劳务费直接打到工人的账户中，与鲁杰公司付款给某某公司没有关系，某某公司与鲁杰公司之间付款与涉案项目的劳务费无关。马兴红提交如下证据：付款明细。拟证明王某某给涉案工程马兴红支付劳务费的具体明细。鲁杰公司对上述证据质证称，该证据系单方形成的打印件，其真实性无法确认；且与双方当事人所争议焦点问题不具有关联性。路公国对上述证据质证称，对该证据真实性及其证明主张无异议。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，鲁杰公司主张其将涉案工程部分转包给某某公司，对此路公国及马兴红均不予认可，且鲁杰公司在本院指定举证期限内未进一步提交有效证据证明其主张，本院不予采信。鲁杰公司二审中主张马兴红与某某公司之间系挂靠关系，证据不足，本院不予采纳。鲁杰公司主张应追加某某公司为本案当事人，经审查，某某公司并非本案必要诉讼参加人，故一审法院未追加某某公司程序并无不当。根据路公国一审中提交的2015年12月30日鲁杰公司与马兴红所签订的劳务承包合同及2017年1月6日聂某某与马兴红签订的协议书，结合本案中当事人的陈述，可以认定鲁杰公司将涉案工程转包给马兴红，鲁杰公司与某某公司签订的劳务承包合同系为了涉案工程在建设部门检查时借用名称使用。且本案鲁杰公司与某某公司之间法律关系及某某公司与马兴红之间是否存在挂靠关系，提供劳务者无从知晓，并不能对抗善意第三人。故鲁杰公司对欠付路公国劳务费应承担责任。马兴红对支付路公国劳务费无异议并同意支付，参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，一审法院判令鲁杰公司对欠付路公国劳务费承担连带责任并无不当。综上所述，鲁杰公司的上诉请求不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1140元，由山东鲁杰建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴松成
审判员 赵平洋
审判员 何菊红
二〇一八年五月十五日
书记员 李 环