广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2018）粤14民终355号
上诉人（原审被告）：梅州市俊发混凝土有限公司，住所地：梅州市梅江区三角镇湾下村白鹤宫（三龙水电站侧）。
法定代表人：李国雄，该公司董事长。
委托诉讼代理人：钟锋，该公司经理。
委托诉讼代理人：黄砚乔，广东粤梅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梅县永盛房地产开发有限公司，住所地：梅州市梅县区程江镇西山村永盛园B2、C1栋32号。
法定代表人：郭建新，该公司经理。
委托诉讼代理人：李卫群，广东广祺律师事务所律师。
上诉人梅州市俊发混凝土有限公司因与被上诉人梅县永盛房地产开发有限公司产品生产者责任纠纷一案，不服梅州市梅江区人民法院（2016）粤1402民初946号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人梅州市俊发混凝土有限公司的委托诉讼代理人钟锋、黄砚乔，被上诉人梅县永盛房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李卫群均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人梅州市俊发混凝土有限公司向本院上诉请求：请求撤销广东省梅州市梅江区人民法院于2017年12月20日作出的（2016）粤1402民初946号民事判决，依法驳回被上诉人在一审中对上诉人所提出的全部诉讼请求。事实与理由：上诉人认为，一审法院认定事实不准确，依据不充分，依法应予撤销并应改判，具体理由如下：一、一审认定被上诉人损失无充分依据，依法应不予支持。1、业主补偿款2960000元。对该部分费用，本应当委托有资质的评估机构，结合当时的市场价格等各方面因素进行专业评估鉴定，但一审仅凭被上诉人提交的补充协议书及业主收据、购房合同等材料就予以认定，属于认定事实不清，依据不足。2、公证费属于上诉人的举证费用，不属于本案的损失范围。3、房屋经济损失的问题，同样，对该部分的费用，被上诉人没有依法委托有资质的评估机构，结合市场价格等各方面的因素进行专业评估鉴定，仅是从被上诉人提供的相关商品房买卖合同来去认定，属依据不足，而且从被上诉人提供的相关商品房买卖合同看，合同中并没有任何关于合同项下房屋具有质量问题并因质量问题而作出价格让步等约定，因此，该16套房产第二次销售价格并非因本案讼争的产品质量问题而导致的结果，双方不具有关联性。将该部分的差价认定到本案的损失之中，完全无事实和法律依据。二、关于混凝土质量与楼板开裂的原因力比例，即参与度的问题，对该问题，应当依法进行相关的鉴定，但一审中，仅对混凝土质量与楼板开裂的原因进行了鉴定，但没有对原因力比例进行鉴定，一审认定参与度15%无依据。三、按照目前司法判例，对于类似质量纠纷，应由有资质的鉴定机构对于造成模板开裂的原因、参与度比例及修复费用统一作出鉴定。根据鉴定结果再由法院依法作出处理。但一审法院不顾上述意见而径行作出判决，明显是不当的。综上，上诉人认为，本案在事实方面存在严重不清，依据不充分的情形，请求依法撤销一审判决，对本案重新作出处理。
被上诉人梅县永盛房地产开发有限公司向本院提出答辩称：不同意上诉人的上诉请求，我方认为其是依据一审判决作出的请求，但是一审判决认定事实不清，已经有证据证明混凝土质量不合格是造成楼房开裂的主要原因，而非温度等方面造成。
一审原告梅县永盛房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告加固楼板所花费的费用949,957.2元。2.判令被告赔偿原告已实际支付给小业主的补偿款2,960,000元。3.判令被告全额退还收到原告的混凝土货款1,809,239元。4.判令被告支付证据保全公证费20,000元。5.判令被告赔偿原告至今仍未能出售的19套房屋的经济损失989,400元（按房价的10%计算）。6.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院经审理查明：原告是一家房地产开发公司。2013年，原告在梅县区程江镇西山开发“永盛园B区”。2014年1月起，原告开始向梅州市庆发物资贸易有限公司购买由被告生产的商品混凝土用于永盛园B区建设项目。对于梅州市庆发物资贸易有限公司老板蔡庆发身份，原告称是被告业务员；被告则否认，认为其仅是被告混凝土经销商。2015年6月，永盛园B区通过竣工验收。永盛园B区共3栋住宅楼，分别为F1、F2、F3栋。小区完工商品房（毛坯）交付给业主装修后，原告陆续接到业主投诉，称发现房屋的楼板、天花板开裂严重，存在严重质量问题。为查明开裂原因，2015年11月16日，原告会同设计、监理、施工、质监等单位部门现场勘察，形成会议纪要：永盛园B区工程在销售过程中发现F2栋1001房、1002房、1005房，F3栋502房、505房、605房、602房、603房、1102房、1105房套房出现楼板裂缝，经各方人员到现场勘察，认为出现裂缝现象比较严重，应请有资质的单位对楼板强度进行抽芯检测。2015年11月27日，梅州市建设工程质量安全监督检测站（下简称：市质监站）对F3栋六层602房问题楼板进行抽芯检测后作出《钻芯法检测混凝土抗压强度报告》：水泥抗压强度值是17.8、17.3、18.3，低于设计的C25。2015年11月30日，原告再次组织上述单位召开会议，讨论结果是：混凝土强度太低（最高才18.3Mpa，远低于设计要求的25Mpa，为保证安全使用，建议请有资质的单位对楼板进行加固处理，加固后必须满足安全使用，具体方案以补强公司为准。2015年12月23日，原告申请梅州市嘉应公证处对永盛园B区F2栋405、1001、1002、1005号及F3栋502、505、602、603、605、1101、1102、1103、1105号套房（共13套）内的地板现状裂缝进行了证据保全，并制作了54张照片、1个视频光盘。此后，原告与广州市基固建筑技术开发有限公司签订施工合同，委托该公司对永盛园F2栋1001房的客厅，1002房客厅，1005房客厅，F3栋502房客厅，505房客厅、主人房及卧室，602房客厅、主人房及阳台，605房客厅、主人房，1102房客厅、主人房，1103房客厅、主人房，1105房客厅楼板进行修复加固处理，其中大于0.3毫米的裂缝进行化学灌浆处理，小于0.3毫米的裂缝进行裂缝封闭处理。原告为此支付工程款949,957.20元。虽进行了修补加固，已售楼房中，仍有17位业主要求退房和补偿，14位不退房但提出补偿，原告为此支付了补偿款共2,960,000元。支付补偿款后，原告认为楼板开裂系由被告生产的混凝土不合格造成，相关损失应由被告承担，遂将被告诉至一审法院。因梅州市质监站作出的《钻芯法检测混凝土抗压强度报告》仅有楼板混凝土强度的检测数字，而影响楼板开裂的涉及诸多因素。为查明事实，分清责任，经一审法院释明后，原告申请对其开发的永盛园B区住宅楼楼板开裂是否由被告供应的混凝土质量不合格造成以及原因力比例进行技术鉴定。经一审法院委托，2016年11月4日广东保顺房屋鉴定有限公司对永盛园B区F3栋六楼楼板抽芯检测后作出鉴定意见，认为楼板裂缝产生原因是：1.材料收缩、温差应力；2.楼板厚度及混凝土强度低于设计要求。2016年11月28日，应一审法院要求，该鉴定公司作出补充说明：永盛园F3栋第六层楼板裂缝产生的原因主要为材料收缩与温差应力；楼板厚度及混凝土强度不符合设计要求属次要原因。经质证，原告对该鉴定结论不认可，认为材料收缩与温差应力只能导致微细裂缝，且应是整栋楼各层部位均应出现，而涉案开裂的楼板主要集中在大楼的中层，且缝在1毫米以上，最宽达5、6毫米，且贯穿楼板，因此该鉴定结论有误，不足作为证据使用，申请重新鉴定。经一审法院询问鉴定人员，鉴定人员确认如仅是温差应力和材料收缩，一般情况下确不足导致5、6毫米的裂缝；因当时楼板裂缝已封闭，故现场无法检测裂缝宽度。因保顺房屋鉴定有限公司未检测裂缝宽度，作出鉴定结论可能存在误差，一审法院采纳了原告重新鉴定申请。但启动重新鉴定后，新鉴定机构称需再开凿楼板检测，否则无法鉴定，而永盛园此时全部商品房已出售入住，无业主愿意开凿楼板，重新鉴定无法进行，原告只得撤回了重新鉴定申请。另，诉讼期间，原告诉请5涉及的19套房屋（含被退回的17套）已全部售完。一审法院认为，依《中华人民共和国侵权责任法》，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。因此，不管蔡庆发是否是被告商品混凝土经销商，原、被告间是否存在直接买卖合同关系，原告均有权向混凝土生产者即被告请求产品侵权责任。被告诉讼主体适格，一审法院给予认定。本案立案案由为“产品责任纠纷”，准确案由应为“产品生产者责任纠纷”，予以更正。被告辩称原告可能存在低标号混凝土混用或误用，未提供证实，不予采纳。本案争议焦点是原告开发的楼盘部分楼板开裂是否主要因被告提供的混凝土质量问题造成及原因力比例。原告提交的市质监站的检测报告并无楼板开裂主要由混凝土低于设计强度造成的结论，而原告会同设计、施工、监理、质监等单位联合讨论形成的会议纪要不能代替鉴定结论，且上述部门本身就是工程参与部门，对工程质量问题存在利害关系。因此，上述证据不足以证实原告楼盘楼板开裂主要由被告混凝土质量问题造成。被告虽提供了其混凝土检测合格的证据，但原告提交了足以反驳的证据，故不予认定。一审法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，原、被告如无足以反驳的证据和理由，应认定其证明力。一审法院启动重新鉴定程序系因原鉴定机构疏忽了裂缝大小而进行，现因客观原因无法再查明裂缝的具体宽度，因此，根据“谁主张、谁举证”原则，应由原告补充举证裂缝最宽达5、6毫米的事实，否则应承担举证不能的责任。经审查原告证据，其中公证照片及视频无法看出裂缝的具体大小，广州市基固建筑技术开发有限公司的楼板补强施工合同虽显示有大于0.3毫米的裂缝185米，但也未记载具体宽度，梅州市质监站的检测报告也未记录裂缝宽度。由此，原告主张楼板裂缝最宽达5、6毫米，未提供有效证据证实，不予认定。据原告所述，保顺鉴定公司和梅州市质监站抽芯采样的楼板均是开裂最为严重的F3栋602房，梅州市质监站作出的《钻芯法检测混凝土抗压强度报告》与保顺鉴定公司作出的鉴定结论虽存在差异，因抽检位置以及楼板压实程度的不同，有差异属于正常现象，因此市质监站的报告不能作为推翻保顺鉴定公司鉴定结论的依据。综上，原告无相反证据推翻保顺鉴定公司的鉴定结论，被告亦无证据推翻，保顺鉴定公司的鉴定结论的证明力仍应认定。因抽检套房具有代表性，保顺鉴定公司的鉴定结论可普适于其他套房的楼板开裂原因，该公司作出的补充函可作为一审法院判断被告责任的依据。2.关于被告混凝土质量问题导致楼板开裂的原因力比例问题。造成楼板开裂的原因有诸多因素，包括施工工艺、后期养护、材料质量等。保顺鉴定公司认定“材料收缩与温差应力是主要原因”，而“楼板厚度及混凝土强度不符合设计要求属次要原因”，因此应认定被告提供的混凝土强度不够与楼板开裂存在因果关系，但原因力不高，一审法院酌定占15%的比例。3.关于原告损失认定问题：原告第1项诉请的楼板加固费用949,957.2元，原告提供了施工合同、收款收据证实，一审法院认定。第2项诉请，原告提交有补偿协议书及业主出具的收据为凭，一审法院认定。原告提交的有补偿款的31套房的商品房买卖合同附有相关交房款收据、退房及补偿协议书，原告还补充了部分商品房买卖合同的网签材料，真实性高，被告未提供证据推翻，对其抗辩买卖合同可能造假的意见不予采纳。第3项诉请，虽楼板存在质量问题，但经补强后仍可使用，且一审法院认定了补强费用和补偿业主的费用，相关损失已得到填补，原告再要求退还混凝土货款依据不足。且原告要求退还的是全部混凝土货款，而整个楼盘开裂的只有13套房，故原告该诉请明显依据不足，不予支持。第4项诉请，原告提供了公证处的发票、收据为凭，一审法院予以认定。第5项诉请，因诉讼期间业主退回的17套房屋已被原告全部出售，情势已发生变更，原告要求赔偿“未能出售”的19套房屋的损失理由不足。但经审查原告补交的证据，19套房中16套房第二次销售的总价与第一次销售的总价少879,400元，故该879,400元应认定为损失；另1套房屋的第二次销售原告未提供证据证明损失，不予认定；还有2套属于非退回的套房，现已出售，且当今房价上涨，原告要求计算损失不予支持。综上，原告损失共有949957.2+2960000+20000+879400=4,809,357.2元，被告应各承担其中的15%，合计721403.58元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第四十一条、第四十三条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条、第十六条、第三十五条第二款、第四十条、第四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条之规定，判决如下：一、被告梅州市俊发混凝土有限公司应于本判决生效后10日内赔偿楼板加固费142,493.58元给原告梅县永盛房地产开发有限公司。二、被告梅州市俊发混凝土有限公司应于本判决生效后10日内赔偿业主补偿款444,000元给原告梅县永盛房地产开发有限公司。三、被告梅州市俊发混凝土有限公司应于本判决生效后10日内赔偿证据保全公证费3000元给原告梅县永盛房地产开发有限公司。四、被告梅州市俊发混凝土有限公司应于本判决生效后10日内赔偿16套房屋减价销售的经济损失131,910元给原告梅县永盛房地产开发有限公司。五、驳回原告其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58900.17元（原告已预交），由原告负担52421.17元，被告负担6479元。
对于一审认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案所涉房屋鉴定报告认定的楼盘裂缝产生原因为：一是材料收缩，温差应力；二是楼板厚度及混凝土强度低于设计要求，并未对上诉人的混凝土强度低于设计要求对造成楼板裂缝的原因率作出认定，且其中楼板厚度低于设计要求、材料收缩等属于被上诉人建造施工和养护方面的原因。另外，一审判决认定的楼板加固费用、对购房者的赔偿款等损失缺乏楼盘裂缝状况及相应加固费用的鉴定报告、赔偿款与楼板质量问题存在因果关系等方面的直接证据证明。综合考虑以上事实及相关楼板已经修复无法重新鉴定等客观情形，应认定上诉人对被上诉人主张的损失（949957.2+2960000+20000+879400=4,809,357.2元）承担10%的赔偿责任为480935.72元。综上，上诉人的上诉请求部分成立，一审判决应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销梅州市梅江区人民法院（2016）粤1402民初946号民事判决。
二、上诉人梅州市俊发混凝土有限公司于本判决生效之日起30日内支付被上诉人梅县永盛房地产开发有限公司各项损失合计480935.72元。
三、驳回被上诉人梅州市俊发混凝土有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费58900.17元，鉴定费28000元，二审案件受理费58900.17元，合计145800.34元，由上诉人梅州市俊发混凝土有限公司承担14580.3元，由被上诉人承担梅县永盛房地产开发有限公司承担131220.04元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐干忠
审 判 员 孔宁清
代理审判员 赖志明
二〇一八年三月三十日
书 记 员 黄怡芬