宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0212民初4226号原告：宁波青山农业发展有限公司（组织机构代码为72406307-4）。住所地：浙江省宁波市鄞州区古林镇葑水港村。法定代表人：刘明，该公司总经理。委托代理人：姚善挺，浙江红邦律师事务所律师。委托代理人：许国盛，该公司职员。被告：浙江紫森农产品有限公司（统一社会信用代码为913301853963153312）。住所地：浙江省临安市龙岗镇临安坚果城**幢101。法定代表人：方文三，该公司总经理。委托代理人：董赟，该公司职员。委托代理人：万丽丽，该公司职员。第三人：天津渤海商品交易所股份有限公司（统一社会信用代码为911200006940710567）。住所地：天津市河北区进步道**号。法定代表人：阎东升，该公司董事长。原告宁波青山农业发展有限公司（以下简称青山公司）为与被告浙江紫森农产品有限公司（以下简称紫森公司）、第三人天津渤海商品交易所股份有限公司（以下简称渤海交易所）合同纠纷一案，于2016年5月16日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理。依法由审判员ＸＸ适用简易程序进行审理。审理中，本院根据原告青山公司的申请，依法对被告紫森公司实施了财产保全措施。本案于2016年6月16日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，转为适用普通程序，组成合议庭，于2016年7月15日再次公开开庭进行了审理。原告青山公司的委托代理人姚善挺、许国盛两次到庭参加诉讼，被告紫森公司的委托代理人董赟、万丽丽第一次开庭到庭参加诉讼，第三人渤海交易所经本院两次合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告青山公司起诉称：2016年2月2日和4月13日，原、被告在宁波市鄞州区签订了山核桃《借货协议》和《备忘录》各一份，约定原告向被告借220吨山核桃用于渤海交易所的卖交割申报，同时，被告承诺保证原告持续持有220吨山核桃的渤海交易所《存货凭证》，若违约，被告应支付违约金1500000元并赔偿其他损失。原告持有43275手约220吨山核桃的卖出单子，以确保220吨山核桃卖交割申报操作，但被告未能及时提供220吨山核桃渤海交易所的《存货凭证》，经原告多次交涉，被告至3月11日才提供了渤海交易所115吨《存货凭证》，但自4月18日起，该《存货凭证》也被渤海交易所限制了卖交割申报。被告于2016年4月13日向原告提供了105吨山核桃仓库的《存货凭证》，但未获得渤海交易所登记确认，至今处于非有效状态。原告为此多次向被告和第三人交涉未果。由于被告未能保证原告持续持有220吨山核桃的渤海交易所的《存货凭证》，已造成原告的巨大经济损失，导致原告不能持续进行卖交割申报，原告无法以73元/公斤的价格借入，以84.19元/公斤的价格卖出，原告的可得利益损失为2421236.25元，表面损失是43275手山核桃卖出单每日均价万分之五每交易日的延补金损失，同时也致使原告43275手山核桃卖出单子对应的近600万元保证金处于长期被套及损失的风险。综上，请求判令：1.被告立即支付违约金1500000元；2.被告立即全面履行双方签订的220吨山核桃《借货协议》，即立即提供220吨山核桃渤海交易所的《存货凭证》并确保能够正常卖交割申报，如无法提供，应赔偿可得利益损失921236.25元；3.被告支付延补金损失220653.43元；4.被告支付诉讼担保费、律师费20000元。审理中，原告变更诉讼请求为：1.解除双方签订的山核桃《借货协议》和《备忘录》；2.被告立即支付违约金1500000元，并赔偿利润损失920674.5元及延补金损失339340.69元（自2016年2月5日计至2016年6月24日）。被告紫森公司答辩称：第一，被告积极履约，提供了115吨山核桃存货凭证，系第三人的原因导致存货凭证被限制交割，被告不存在过错，不构成违约。第二，按照协议，被告仅负责提供存货凭证，并未保证交割申报。第三，《借货协议》约定原告因被告提供的存货凭证在渤海交易所收取的延补金50%归被告所有，并按月支付给被告，如有违约，则应支付违约金1500000元。第四，2016年4月13日，被告提供了115吨存货凭证后，原告仅于同年5月10日支付了延补金7068.19元。第五，2016年4月13日，双方签订的《备忘录》为《借货协议》的补充协议，由于原告至今未向被告支付延补金，原告构成违约，造成被告无法继续履行协议。综上，请求驳回原告的诉讼请求。为证明诉讼主张，原告青山公司向本院提交以下证据：1.《借货协议》、《备忘录》各一份，拟证明双方约定原告向被告借220吨山核桃用于渤海交易所的卖交割申报；2.持仓证明一份，拟证明因被告承诺保证原告能持续持有渤海交易所220吨山核桃《存货凭证》用于卖交割申报，故原告保留了43275手约220吨山核桃的卖出单子；3.《关于要求严格执行借货协议的函件》、《EMS快递单》各一份，拟证明被告未及时向原告提供渤海交易所的山核桃《存货凭证》，原告向被告提出交涉的事实；4.通话录音光盘、通话文字记录、中国电信通话记录各一份，拟证明被告提供给原告的220吨山核桃《存货凭证》存在数量短缺，渤海交易所也未能通过审核，被告构成违约，被告也认可存货凭证用于渤海交易所卖交割申报用途；5.渤海商品交易所现货交易系统操作截图六张，拟证明渤海交易所115吨山核桃《存货凭证》被限制“卖交割申报权限”及105吨山核桃仓库《存货凭证》至今未能通过第三人渤海交易所登记确认；6.《渤商所山核桃的价格走势截图》一份，拟证明山核桃目前的盘口价格一直处于82元/公斤左右，远偏离传统市场70元/公斤左右的价格；7.《延补金汇总表》和《延补金支出凭证》各一份，拟证明原告通过山核桃卖交割申报获得的延补金及支付给被告50%的事实；8.《天津渤海商品交易所批发市场山核桃商品电子购销合同（示范）》、《天津渤海商品交易所商品批发市场山核桃交收办法（暂行）》各一份（复印件），拟证明第三人渤海交易所的山核桃交易、交收的行为规则及延补金的计算方式；9.《郑重交涉函》一份、《律师函》一份、《EMS快递单》二份、《查询回执》二份，拟证明原告书面向第三人渤海交易所交涉未果的事实；10.快递查询回执一份，拟证明被告已签收《关于要求严格执行借贷协议的函件》的事实；11.渤海商品交易所现货交易系统操作截图一张，拟证明原告于2016年6月24日对持单作平仓处理，平仓价格为84.1898元；12.延补金清单一份，拟证明因被告违约，导致原告延补金损失。被告紫森公司、第三人渤海交易所均未向本院提交证据。上述证据，被告的质证意见及本院的认证意见如下：第三人渤海交易所未到庭质证，视为放弃质证的权利。被告紫森公司对原告提交的证据1的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为协议约定被告只负责提供存货凭证，不保证原告能交割；对证据2、6、7、8无异议；对证据3的真实性、合法性均有异议，认为未收到函件，协议实际系2016年4月签订，并非2016年2月签订；对证据4的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为115吨山核桃存货凭证已通过第三人审核，105吨山核桃存货凭证未申报系因原告未按约支付延补金；对证据5的真实性无异议，但对关联性有异议，认为原告被限制交割，应当向第三人交涉；对证据9有异议。被告紫森公司未对原告青山公司第二次庭审中提交的证据10、11、12进行质证，视为放弃质证的权利。本院认为，原告提交的证据1、9真实合法，与本案具有关联，本院予以认定；被告紫森公司对证据2、6、7、8不持异议，本院予以认定；证据3与证据10能相互印证，能证明原告曾就存货凭证事宜向被告紫森公司发函交涉的事实，本院予以认定；被告紫森公司对证据4、5的真实性无异议，能证明因被告紫森公司的仓库货物短缺，导致115吨存货凭证被第三人限制交割，105吨存货凭证未能通过第三人审核的事实，故本院予以认定；证据11系操作系统截图，证据12系延补金清单，经本院向第三人核实，均具有真实性，本院予以认定。综上，根据当事人对事实的陈述以及本院确认的有效证据，本院确认本案事实如下：2016年2月2日，原、被告在宁波市鄞州区签订了山核桃《借货协议》一份，约定：原告因投资渤海交易所山核桃卖出需要，向被告借100吨山核桃用于渤海交易所做存货凭证；被告承诺保证原告持续持有100吨山核桃的渤海交易所存货凭证，如操作过程中，原告的存货凭证产生匹配交割，则原、被告按供应价格73元/公斤（含税）进行结算；未经原告书面同意，原告向被告借的100吨山核桃，被告不得擅自收回，同时被告须保证原告持续持有100吨山核桃渤海交易所的存货凭证，否则被告须向原告支付违约金1500000元（但被告有权替原告换同等数量的存货凭证，时间不超过三天）；原告因这100吨山核桃在渤海交易所收取到的延补金，50%归被告所有，原告需每月10日前与被告结清上月延补金收益。原告若不及时支付前述延补金及货款扣减需原告支付的仓储费用后的金额，则须向被告另行支付违约金1500000元；上述约定的73元/公斤的价格有效期至2016年10月1日止，之后的供应（结算）价格双方根据市场价格重新协商确定；供货期限暂定至2016年10月1日结束，到期另行协商。由于一方违约而导致对方的损失，违约方须负责赔偿；履行本协议过程中，双方如发生争议，应尽可能通过协商途径解决，如协商不成，任何一方均可向本协议签署地法院起诉。2016年2月25日，原告向被告发出《关于要求严格执行“借货协议“的函件》，督促被告在2016年2月29日前提供第三人审核通过的100吨山核桃存货凭证。2016年4月13日，原、被告签订《备忘录》一份，约定：针对原、被告2016年2月2日签订的《借货协议》，现经双方协商一致，双方同意借山核桃数量由100吨增加为220吨，其余条款不变。2016年3月11日，被告向原告提供了第三人审核通过的115吨山核桃存货凭证。至同年3月12日，原告以84.19元的均价建仓（卖出）共计43275手（一手为5公斤，其中5000手的建仓价为79.15152元，38275手的建仓价为84.85094元）。同年4月13日，被告就其余105吨山核桃存货凭证向第三人申报，至今未通过审核。同年4月14日，第三人派工作人员到被告在临安的山核桃仓库检查，发现部分仓库存货严重短缺，部分仓库不配合检查，遂于4月15日暂停原告115吨山核桃卖交割申报至今。同年5月6日和11日，原告分别向第三人就上述问题发函交涉未果。2016年6月24日和25日，原告对上述43275手山核桃作平仓处理，平仓均价为84.1898元。另查明，2016年4月20日至6月24日，原告建仓的43275手山核桃卖出单子，对手买方未申报交割，220吨山核桃可收取的延补金为594566.04元。2016年4月12日至4月14日，原告向第三人申报交割，共计获得延补金14136.37元，于2016年5月10日将其中的50%即7068.19元延补金支付给被告。《天津渤海商品交易所商品批发市场山核桃交收办法（暂行）》载明：经本交易所登记确认的《仓库存货凭证》所对应的山核桃才能用于实物交收。《天津渤海商品交易所批发市场山核桃商品电子购销合同（示范）》载明：当日交收申报未成交的交易商可按照渤海商品交易所商品批发市场商品购销规则收取滞纳金，山核桃滞纳金费率为0.05%。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，合同另一方当事人有权依法解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，原、被告签订的借货协议和备忘录系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当合法有效，对双方当事人均具有约束力，原、被告均应按照合同约定严格履行各自的义务。双方在合同中虽未约定被告向原告提供存货凭证的起始时间，但被告应当在合理期限内履行义务，考虑到向第三人申报存货凭证需要一定的时间，本院根据向第三人的了解，酌定为七天，现被告在向原告提供了第三人审核通过的115吨山核桃存货凭证后又被第三人限制交割，105吨山核桃存货凭证至今未通过第三人审核，经原告催告后，被告仍无法履行义务，且经本院向第三人核实，确实无法再恢复交割或通过审核，合同无法继续履行，被告构成根本违约，原告有权要求解除合同，故对原告要求解除借货协议和备忘录的诉讼请求，本院予以支持。根据合同约定，违约方应当向守约方支付违约金1500000元，故对于原告要求被告支付违约金1500000元的诉讼请求，本院亦予以支持。原、被告在合同中未约定原告有义务每日申报卖交割，仅约定原告有义务将收取的50%延补金（即滞纳金）支付给被告，原告已按约履行了义务，故被告关于原告未支付延补金构成违约的主张，不能成立。根据合同相对性原则，被告应当严格按照合同约定履行向原告提供第三人审核通过的220吨山核桃存货凭证的义务，即便系第三人的原因导致被告无法履行义务，被告也应当首先向原告承担违约责任，故对被告关于系第三人原因导致无法提供存货凭证或恢复交割，其不构成违约的抗辩主张，本院不予支持。合同约定原告因投资渤海交易所山核桃卖出需要，向被告借220吨山核桃用于渤海交易所做存货凭证，故被告关于其只负责提供仓库的存货凭证，无须提供第三人审核通过的存货凭证的抗辩主张，亦不能成立，本院亦不予支持。原、被告约定的违约金1500000元不足以弥补原告的损失，根据合同约定，原告作为守约方可另行要求被告赔偿损失。关于延补金损失，原告作为卖方已以84.19元价格建仓，与对手买方达成买卖合意，买卖双方均可申报交割。若双方均于同日申报交割，便进行实物交割，若其中一方申报交割，另一方不申报交割，根据第三人的交易规则，不申报交割的一方应按日向申报交割的一方支付延补金。若原告持有第三人审核通过的220吨山核桃存货凭证，其每日可申报卖交割，获得买方支付的延补金，考虑到被告向第三人申报存货凭证需要合理期限，本院酌情从2016年4月20日起确定220吨山核桃延补金损失为594566.04元[每日延补金=山核桃的数量（公斤）×渤海交易所当日结算价×万分之五]，被告应赔偿原告延补金损失的50%为297283.02元。原告于2016年3月11日将43275手即216375公斤（43275手*5公斤）的山核桃以84.19元的价格卖给他人（建仓），其可按照上述建仓价84.19元与买方完成实物交割，获取供货价73元与交易价84.19元之间差额利润，因被告未按约向原告提供山核桃，导致可预期利润损失，原告为避免损失扩大，以84.1898元的价格买进转让平仓，故被告应当赔偿原告平仓价84.1898元与供货价73元之间的差额部分利润损失921192.97元（已扣除违约金1500000元），现原告只主张920674.45元（已扣除违约金1500000元），属于其对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。第三人渤海交易所经本院传唤无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告宁波青山农业发展有限公司与被告浙江紫森农产品有限公司签订的《借货协议》和《备忘录》；二、被告浙江紫森农产品有限公司向原告宁波青山农业发展有限公司支付违约金1500000元，并赔偿损失1217957.47元，合计2717957.47元，限于本判决生效之日起五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。三、驳回原告宁波青山农业发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费26169元，财产保全费5000元，合计诉讼费用31169元，由被告浙江紫森农产品有限公司负担30694元，由原告宁波青山农业发展有限公司负担475元（本院诉讼费账户为户名：宁波市鄞州区人民法院东钱湖人民法庭，账号：81×××21，开户行：宁波鄞州农村合作银行东钱湖支行）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。（此页无正文）审 判 长  王 刚人民陪审员  曹爱锡人民陪审员  周照峰二〇一六年七月二十九日代书 记员  陈 玲????2?