河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）驻刑二终字第00144号
原公诉机关河南省西平县人民检察院。
被害人张某某，男，1974年出生，汉族，住西平县。
委托代理人邢付渠，河南北纬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王耀武，又名王要武，男，1965年出生，汉族，本科文化，河南省汝南县职业教育中心教师，住汝南县。因涉嫌犯诈骗罪于2012年5月19日被北京市公安局朝阳分局三里屯派出所抓获，同月26日被西平县公安局刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于西平县看守所。
辩护人曾建国，河南文苑律师事务所律师。
辩护人王承斌，被告人王耀武之父。
西平县人民法院审理西平县人民检察院指控的被告人王耀武犯诈骗罪一案，于2014年1月24日作出（2013）西刑初字第167号刑事判决，以合同诈骗罪判处王耀武有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元；所冻结的王耀武存款依法退还受害人。被告人王耀武不服判决提出上诉，本院经审理于2014年7月16日作出（2014）驻刑二终字第31号刑事裁定，认为原审判决认定被告人王耀武犯合同诈骗罪的事实不清，发回西平县人民法院重新审判。西平县人民法院重审后于2015年7月28日作出（2014）西刑重字第3号刑事判决，以合同诈骗罪判处王耀武有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元；所冻结的王耀武存款依法退还受害人。王耀武不服判决提出上诉，本院依法组成合议庭，于2015年10月27日公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派检察员吕晴出庭履行职务，被害人张某某及其委托代理人邢付渠，被告人王耀武及其辩护人曾建国、王承斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年初，被告人王耀武经人介绍与安徽中磊投资有限公司（以下称“安徽中磊公司”）人员张某某相识。2011年6月，安徽中磊公司通过张某某居间介绍准备让王耀武帮忙购买无锡市锡山区建设局原办公大楼。2011年7月2日，被告人王耀武明知无锡市锡山区建设局原办公大楼没有出售意愿，仍和安徽中磊公司签订协议，收取张某某银行汇款148万元，并将94万元用于个人投资。
上述事实，有被告人王耀武的供述和辩解、被害人张某某的陈述、证人蔡某某、牛某某、刘某、代某某、印某某、仇某某、唐某、潘某某等人的证言、户籍证明、协议书、银行账户交易记录、借条、无锡市锡山区委证明等证据证实，原判予以认定。
西平县人民法院判决认为，被告人王耀武明知无锡市锡山区建设局原办公大楼没有出售意愿，仍以帮助他人购买大楼为名签订协议，收取钱款，并将部分钱款用于个人投资，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处王耀武有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元；冻结的王耀武涉案财物依法返还被害人。
上诉人王耀武当庭辩解：①购买涉案大楼是张某某代表的安徽中磊公司多次与锡山区政府协商无果的情况下主动找的自己，仇某某转达锡山区朱书记关于暂无出售大楼意向的意见时蔡某某、张某某均在场，其并未虚构事实、隐瞒真相；②张某某明知锡山区没有出售大楼的意向仍委托我协调，我垫支120万元为其办事，只为赚取中磊公司承诺的信息劳务费用，我所垫支资金理应归还；③主观上没有非法占有的故意。中磊公司与其签订协议，协商购楼费用200万元，其在签订协议时已向张某某出具了200万元借条。但张某某后来仅支付148万元，尚余52万元未支付。其将其中100万元交给银行的朋友潘某某暂存赚取利息，是行使“不安抗辩权”，其始终有办不成事退还全部费用的意图，不能以未归还推断其有非法占有的故意。
辩护人提出的辩护意见：王耀武的行为不构成诈骗犯罪。张某某向王耀武转款的行为是代表安徽中磊公司履行合同约定付款义务的行为，是代表中磊公司履约的职务行为，而不是张某某的个人行为，所以不存在被告人利用合同骗取张某某148万元的事实；按照协议中磊公司应该付款200万元，而张某某仅向被告人打款148万元，其违约在先，王耀武的行为仅构成民事违约，不是诈骗行为。
被害人张某某当庭述称，被告人王耀武虚构可以帮助购买涉案大楼的事实，签订协议以需活动费用的名义骗取其200万元。
驻马店市人民检察院出庭检察员的意见：原判认定上诉人王耀武犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。建议二审法院维持原判。
经二审审理查明：2011年初，上诉人王耀武经他人介绍与安徽中磊投资有限公司人员张某某相识。2011年6月，安徽中磊公司通过张某某居间介绍准备让王耀武帮助购买无锡市锡山区建设局原办公大楼，王耀武随后又委托其朋友印某某、仇某某帮忙。当月底，王耀武、仇某某、印某某，及张某某、安徽中磊公司法人代表蔡某某到达无锡市，双方见面后，由仇某某单独出面与无锡市锡山区相关负责人见面并协调购楼事宜。经仇某某见面协商后无果，仇某某、印某某即离开返回北京，二人未再参与帮助购楼之事。
2011年7月2日，上诉人王耀武在无锡市与张某某、蔡某某签订协议，约定2011年7月2日至8月12日40个工作日内，甲方蔡某某委托乙方王耀武购买涉案办公楼；甲方前期支付乙方酬劳费用200万元，签订购房合同及办理产权手续后再支付酬劳100万元；如乙方未在约定时间内完成购房合同，必须在10个工作日内返还200万元，乙方开支甲方不负责。签订上述协议当日，王耀武向张某某出具一份200万元的借条，同月19日张某某通过银行汇款支付王耀武148万元。上述协议签订后，王耀武既无具体履行协议的行为，协议约定期满后，经张某某多次催要，王耀武亦拒不退还所收钱款，并将其中94万元用于个人投资。
上述事实，有经一、二审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人张某某的陈述：2009年，我通过朋友牛某某和王耀武相识，王耀武自称在国家发改委某司任司长。2011年3月份，我所在的中磊公司准备购买无锡市锡山区建设局原办公大楼作为办公场所，和无锡市政府多次协商未有进展，公司经理蔡某某委托我找人协调关系。2011年6月，我把王耀武介绍给蔡某某，王耀武仍自称在国家发改委上班，无锡省市领导都认识。后来，我把购买大楼的申请传真给王耀武，王耀武托仇某某、印某某具体办理。
2011年6月23日，仇某某等人从北京到无锡市，称江苏省委原书记已经书写批条。6月25日早上，我们和仇某某等三人见面，仇某某和唐秘书长单独会面，随后我们五人到无锡市锡山区找朱书记，朱书记和仇某某见了面。等仇某某下楼后，和王耀武单独说话，内容我没有听到。过有一会儿，王耀武对我说：“朱书记说这件事没有问题，肯定能买到大楼。”当天晚上，王耀武向我们要钱，称是仇某某和印某某让要的，我们当时没有给。第二天我们走时，王耀武对我们说：“这件事没有问题了，你们考虑考虑，到时间给我打电话。”
2011年7月1日，我们公司和王耀武达成意向，向王耀武付款300万元活动经费，王耀武保证以不高于3000万元的价格帮助中磊公司购买办公大楼，并约定先向王耀武付200万元，事成之后付剩余100万元。但蔡某某害怕上当，说王耀武是我介绍的，让我先垫付活动经费。第二天，王耀武和中磊公司签订协议，还向我出具了一张200万元的借条。7月6日，我在驻马店市文明大道给王耀武52万元现金，后来王耀武还催我付剩下的款。7月19日，我在西平县解放路工商银行汇款148万元。
协议到期后，我给王耀武打电话问事情是否办好，如果办好把剩余的钱打给他，如果没有办妥就退款。2011年8、9月份，我和王耀武、牛某某在驻马店吃饭，我向王耀武提出退钱，王耀武说事情很快办好，让我放心等着。后来王耀武就不接电话了。我到国家发改委去问，人家说没有这个人，才知道自己上当了。
2、证人蔡某某的证言：2011年3月，中磊公司准备购买无锡市锡山区建设局原办公大楼作为办公场所，多次和市政府协商未果。我问张某某是否有亲戚或者朋友认识江苏省领导，能够帮助公司协调关系。2011年6月，张某某把自称国家发改委司长的王耀武介绍给了我，王自称无锡市的领导都认识。
2011年6月23日，王耀武、仇某某、印某某要从北京到无锡，称原江苏省委书记已经写好批条。我们到无锡以后，仇某某和无锡市唐秘书长单独见面。随后我和仇某某、印某某、张某某、王耀武于当日下午到锡山区找朱书记。当时，仇某某一个人去见朱书记，下来后和王耀武单独说了一会儿话，之后王耀武对张某某说：“朱书记说这件事没有问题，肯定能买到大楼”。当天晚上，王耀武向我们要钱，我认为事情还早，暂时不能给钱，王耀武解释说仇某某和印某某让要的。第二天我们走时，王耀武对我们说：“这件事没有问题了，你们考虑考虑，到时间给我打电话。”
2011年7月2日，张某某和王耀武取得联系。王耀武和中磊公司达成协议，约定给王耀武300万元的活动经费，王耀武保证以不高于3000万元的价格购买锡山区建设局原办公大楼。并先向王耀武付200万元的活动费，事成之后再付剩余的100万元。因为我对王耀武不了解，就先让张某某把活动费用垫付，后来事情也都交予张某某负责。协议到期以后，张某某告诉我可能被王耀武欺骗，我开始给王耀武打电话催促事情进展，王耀武起初说正在办，后来电话也不接听。中磊公司到国家发改委去问，人家说根本没有王耀武这个人，我们才知道自己上当了。听张某某说先后给王耀武200万元，第一次给现金52万元，第二次通过银行汇款给王耀武148万元。
3、证人印某某的证言：2011年6月，王耀武找我称老家一个叫张某某的想购买无锡市锡山区一个大楼，我找到仇某某帮忙。2011年6月26日，我和仇某某、王耀武、张某某、蔡某某到锡山区找朱书记，当时仇某某一个人上楼和朱书记见面。后返回来和我们四人讲朱书记根本不卖大楼，人家准备留给交警大队做办公楼。我和仇某某没有向王耀武要钱，王耀武也不是国家发改委的，但蔡某某和我通电话时称王耀武自称是国家发改委的。区委书记明确说明大楼没有出售意愿后，我们将情况告知王耀武，此后我和仇某某没有再过问过购买大楼的事情，王耀武也没有再向我们提及过这件事。
4、证人仇某某的证言：张某某和蔡某某在无锡市想购买锡山区一个大楼，通过王耀武找到我和印某某帮忙。我先找到原江苏省委韩书记，韩书记签字后我又找到无锡市唐副秘书长，之后我和印某某、王耀武、张某某、蔡某某一起到无锡市锡山区找朱书记，当时我和朱书记单独见面，朱书记讲我们根本没有出售大楼的计划，大楼要留给交警大队做办公用房。然后我下楼和张某某、蔡某某等五人说明无锡市锡山区没有出售大楼计划的情况，然后我们就走了。我和印某某没有向王耀武、张某某等人要过钱，不清楚王耀武是否向张某某要过钱。我和印某某从无锡回去后，再也没有过问过购买大楼的事情，王耀武也没有再提过这件事。
5、证人牛某某的证言：我通过同事刘某和王耀武认识。期间张某某找我办事，我向张某某提及了王耀武。后来，张某某和王耀武有了联系。我对王耀武的信息只知道家是汝南的，在北京做事。我还听张某某说王耀武骗了他200万元。有次我和张某某、王耀武在一起吃饭闲聊，期间没有提及张某某向王耀武索要欠款和王耀武要求修改借条的事情。
6、证人刘某的证言证明：我通过江苏一个朋友和王耀武见过一次面，当时我同事牛某某也在场。
7、证人潘某某的证言证明：2012年1月14日，王耀武和其妻子代某某、儿子找到我，称代某某侄子手中有100万元，暂时不使用，让我找个用款单位进行投资，期限一年。后来，王耀武用代某某的工商银行卡把钱转到我账户上100万元，我随即于当日把其中的94万元转给唐某，后又分两次转给唐某6万元。
8、证人唐某的证言证明：2012年春节时，潘某某给我转账94万元，使用期限一年，约定一年后连本带息归还。
9、证人代某某（王耀武之妻）的证言：我不认识潘某某，王耀武是否与潘某某有经济往来我不知道，从我的工商银行卡上给潘某某转款100万元的事情我不知道。
10、被告人王耀武的供述和辩解证明：2011年5、6月份的时候，安徽中磊公司副总经理张某某找我帮助购买无锡市锡山区城建局办公楼。后我让张某某发过去一份购买大楼的申请，我认为张某某确实想购买办公大楼，便联系一个朋友仇某某找到江苏省韩书记，后我和仇某某、印某某带着韩书记书写的信件找到无锡市委唐秘书长，说明购买城建局办公楼之事，唐秘书长写个条子让我们去找锡山区朱书记，我和印某某、蔡某某、张某某、仇某某去找朱书记，但只有仇某某和朱书记见面，仇某某见过朱书记后，告诉我们暂时没有出售办公楼意愿，我把情况告诉了蔡某某和张某某，然后回到北京。
后来，张某某依然打电话给我让帮助购买办公大楼。2011年6、7月份，我再次去无锡，和蔡某某、张某某进行协商，张某某等人同意给我300万元的前期活动经费，我承诺在40日内以不超过3000万元的价格帮助中磊公司购买办公大楼，并于2011年7月2日和蔡某某签订协议，张某某是见证人，协议约定先付款200万元，事成之后再付款100万元，事办不成退钱，中磊公司由张某某负责。张某某等人为了安全起见，让我在协议签订当天给张某某书写一张200万元的借条，但没有给钱。后来张某某给我汇款148万元。
协议约定的40天到期后，张某某打电话给我问事情是否办妥，我讲还没有定下，张某某让我退还200万元，我说我没有收200万元为啥退200万元。2011年8、9月份，我把张某某约到驻马店吃饭，在和张某某、“老牛”吃饭间隙，我提出让张某某把借条修改成148万元，张某某不同意。我很生气，就不想再帮张某某等人购买大楼。中磊公司提供虚假信息，签协议支付活动费用200万元，才支付148万元，违背协议。我前期为办这件事花钱损失很大，张某某要求我归还他200万元，所以我没有把148万元返还给张某某。
11、安徽中磊公司申请购买无锡市锡山区建设局原办公大楼的申请书。
12、旅客信息、航空票据证明：王耀武、仇某某、印某某乘机前往无锡市。
13、协议书内容证实：2011年7月2日至8月12日40个工作日内，甲方蔡某某委托乙方王耀武购买涉案办公楼；甲方前期支付乙方酬劳费用200万元，签订购房合同及办理产权手续后再支付酬劳100万元；如乙方未在约定时间内完成购房合同，必须在10个工作日内返还200万元，乙方开支甲方不负责。
14、借条：证明王耀武于2011年7月2日向张某某出具借款200万元借据的情况。
15、无锡市锡山区委办公室、锡山区建设局出具的情况说明：朱爱勋书记明确答复仇某某该区建设局原办公楼没有出售计划和涉案大楼系锡山区建设局原办公大楼事实。
16、中国工商银行个人业务凭单证明：张某某通过银行向王耀武转账148万元。
17、银行开户情况及交易明细证明：王耀武、潘某某、唐某、代某某银行账户转账汇款情况。
18、公安机关出具的抓获经过证明：2012年5月19日，北京市公安局朝阳分局三里屯派出所将王耀武抓获。
19、户籍信息证明：被告人王耀武的自然身份情况。
对于上诉人王耀武及其辩护人提出本案系王耀武与张某某之间民事纠纷，王耀武的行为不构成合同诈骗罪的辩解、辩护意见，经查，从王耀武的社会身份来看仅是一名地方中学普通教师，证据显示其只是有一定的社会关系，明显缺乏履行其和蔡某某、张某某所签订协议的能力。虽然王耀武曾通过仇某某等人找到无锡市锡山区相关负责人，但仍协调无果。王耀武在明知无锡市锡山区原建设局办公大楼没有出售的意思的情况下，仍然与蔡某某签署购买涉案大楼的协议，上述协议签订之后，无证据表明王耀武就购楼一事有任何履行协议的行为。在协议事项未达成后，王耀武拒绝归还张某某前期支付款项148万元，并将其中94万元用于个人投资，获取收益，主观上具有非法占有他人财物的意图，其行为已构成合同诈骗罪。王耀武辩称为协调购楼之事前期垫支活动费用120万元，但不能说明具体开支去向，无相关证据予以证实。王耀武及辩护人的辩护意见不能成立，不予支持。
本院认为，原判上诉人王耀武犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，但判决罚金数额不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项、第六十四条之规定，判决如下：
（一）撤销西平县人民法院（2014）西刑重字第3号刑事判决中对上诉人王耀武的量刑部分，维持其他部分；
（二）上诉人王耀武犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年5月19日起至2022年5月18日止，所处罚金限判决生效之日起三十日内缴纳完毕）
（三）冻结的王耀武涉案财物依法返还被害人张某某。
本判决为终审判决。
审 判 长 段桂东
代理审判员 赵全贵
代理审判员 郭留会
二〇一六年二月十五日
书 记 员 禹建逊