绍兴市柯桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绍柯民初字第10号
原告：孟如兴。
委托代理人：缪高峰，绍兴市齐贤法律服务所法律工作者。
被告：谢小芳。
委托代理人：朱国峰、徐华，浙江越光律师事务所律师。
被告：徐永江。
委托代理人：赵樑波，浙江震天律师事务所律师。
第三人：杨建德。
原告孟如兴与被告谢小芳、徐永江建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由代理审判员沈海明适用简易程序独任审判，在审理过程中，因案情复杂，依法组成由审判员黄关水担任审判长，代理审判员沈海明和人民陪审员朱先淼参加评议的合议庭，三次公开开庭进行了审理。经被告徐永江申请，本院依法追加杨建德作为第三人参与诉讼。原告孟如兴及其委托代理人缪高峰，被告谢小芳（第三次未到庭）及其委托代理人朱国峰（第二次未到庭）、徐华（第一、第三次未到庭），被告徐永江及其委托代理人赵樑波，第三人杨建德（第二次未到庭）到庭参加诉讼。诉讼期间，原、被告申请庭外和解但未果。本案现已审理终结。
原告孟如兴诉称：原告与两被告于2011年7月31日签订工程施工协议书一份，约定原告为被告承建的原绍兴县兰亭镇谢家桥村霞园道路石坎工程修复工程进行浆砌施工，工程款待村委验收合格后以260元／立方米的价格按实支付。现该工程已交付使用，并经村委验收合格，但被告只支付了原告7500元及第三人杨建德28000元，至今尚欠原告46182.38元工程款。因原告与被告就工程款协商未果，原告为维护自身合法权益，特向法院起诉，请求法院判令：被告谢小芳和徐永江连带支付原告工程款46182.38元，并支付自2011年11月28日至2013年12月1日止按中国人民银行同期贷款利率计付的利息8901.89元，合计55084.27元（变更后）。
被告谢小芳辩称：原、被告诉争的工程分两期施工，第一期工程量为171.70立方米，第二期工程量为142.463立方米，合计314.163立方米。我借用了浙江坤茂建设有限公司的资质，以350元／立方米的价格从柯桥区兰亭镇谢家桥村委处承包了该工程后，将其中第一期工程（171.70立方米）以260元／立方米的价格转包给了原告孟如兴和第三人杨建德共同施工，第二期工程是由我自己施工的。该工程已经柯桥区兰亭镇谢家桥村委验收合格，工程款我与该村委也已经全部结清。我已经支付了原告孟如兴7500元和第三人杨建德35000元，合计42500元工程款，另我帮原告孟如兴和第三人杨建德支付给案外人运输材料的费用2420元及清理施工场地的5798元也应当在原告孟如兴和第三人杨建德的工程款中予以扣除。综上请法院依法判决。
被告徐永江辩称：原告诉请不是事实，被告徐永江虽在《工程施工协议》上签字，但该工程实际上是被告谢小芳从柯桥区兰亭镇谢家桥村委承包后再将其中第一期工程转包给原告孟如兴和第三人杨建德共同施工，据我方了解，被告谢小芳并没有将第二期工程转包给原告孟如兴和第三人杨建德，而是其自己施工的。我方只参与转包了第一期工程，后来我方与被告谢小芳达成协议，退出了该工程。因原告孟如兴和第三人杨建德已经从被告谢小芳处领取了42500元工程款，所以我方认为原告主张的工程款已经全部付清，应当驳回原告的诉讼请求。
第三人杨建德辩称：我与原告孟如兴从被告谢小芳处共同承包了该工程，当时因为我与原告孟如兴是好朋友，所以我并没有在工程施工协议上签字，但该工程全部是我和原告孟如兴共同施工的，被告谢小芳自己没有实际施工。我虽从被告谢小芳处领取了35000元，但其中7000元是其他工程的工程款，本案涉案工程只领取了28000元。综上，请法院依法判决。
原告针对自己提出的诉讼主张，提交以下证据，并经被告质证：
证据一，《工程施工协议》一份，用于证明原告于2011年7月31日和两被告签订协议，原告为被告承建的砌砍工程进行施工，并约定了工程量及价格的事实。被告谢小芳认为对该工程施工协议真实性没有异议，该协议乙方除原告孟如兴外，还有第三人杨建德共同承包施工的，但原告和杨建德仅承包了该工程的第一期。被告徐永江对该工程施工协议真实性没有异议，但认为该工程的第一期（171.70立方米）是在2011年7月发包给原告和第三人的，这个时候第二期工程还没有发包出来，我方实际上只是在第一期工程的施工合同上签了字。
证据二，落款时间为2011年11月28日的绍兴市柯桥区兰亭镇谢家桥村委会证明一份，用于证明涉案工程第一期工程量为171.70立方米，第二期工程量为142.463立方米，现已完工，并已验收合格的事实。被告谢小芳认为该证明上并没有村委负责人的签字，故对该证明的真实性有异议。被告徐永江认为该证据只是证明了涉案工程是分两期施工的及两期的工程量，但并不能说明该工程具体是由谁施工的，据我方所知，原告只参与了第一期工程。
证据三，落款时间为2013年11月1日的绍兴市柯桥区兰亭镇谢家桥村委会证明一份，用于证明涉案工程分两期，但都是由原告承包并实际施工的事实。被告谢小芳认为该证明上并没有村委负责人的签字，且该证明上的时间与另外几份证明的时间有矛盾。被告徐永江对该证明的真实性有异议，其认为实际上被告谢小芳只是将该工程的第一期转包给了原告。
被告谢小芳针对自己提出的反驳主张，提交以下证据，并经原告孟如兴和被告徐永江质证：
证据四，第三人杨建德出具的收条一份，用于证明被告谢小芳已经支付第三人杨建德35000元工程款的事实。原告孟如兴认为该收条与其没有关系。被告徐永江认为对该收条没有意见。第三人杨建德认为对收条真实性没有意见，但该35000元中，只有28000元是本案涉案工程的工程款，其余7000元是被告谢小芳欠其他工程的工程款和借款。
证据五，原告孟如兴向被告谢小芳出具的领条一份，用于证明原告孟如兴已经从被告谢小芳处领取7500元工程款的事实。原告孟如兴和被告徐永江对该领条均没有意见。
证据六，案外人史云林向被告谢小芳出具的收条一份，用于证明被告谢小芳帮原告垫付了2420元材料费及运费，该费用应当在我方支付给原告孟如兴的工程款中予以扣除的事实。原告孟如兴和被告徐永江对该收条均没有意见。
证据七，落款时间为2014年4月30日的绍兴市柯桥区兰亭镇谢家桥村委会证明一份，证明原告承建的工程没有清理场地，村委在支付给被告谢小芳的工程款中扣除了5978元，该费用应当在我方支付给原告孟如兴的工程款中予以扣除的事实。原告孟如兴对该证据的真实性没有意见，但认为这是被告谢小芳与村委的事，不应当从被告谢小芳支付给原告的工程款中予以扣除。被告徐永江对该证据没有意见。
证据八，送货单八份，用于证明原告孟如兴与第三人杨建德是涉案工程的共同承包人，其两人在送货单上签字确认的事实。原告孟如兴对该送货单的真实性没有意见。被告徐永江对该送货单没有意见，其认为该送货单可以证明第三人杨建德与原告孟如兴共同承包了涉案工程的事实。
证据九，史云林证人证言一份，用于证明原告孟如兴与第三人杨建德是涉案工程的共同承包人的事实。原告孟如兴和被告徐永江对该证人证言均没有意见。
被告徐永江针对自己提出的反驳主张，提交以下证据，并经原告孟如兴和被告谢小芳质证：
证据十，落款时间为2013年7月16日的绍兴市柯桥区兰亭镇谢家桥村委会证明一份，用于证明2011年7月该村委将本案涉案工程发包于被告谢小芳，且已将工程款付清的事实。原告孟如兴和被告谢小芳对该证明的真实性均没有异议。
证据十一，落款时间为2013年7月31日的绍兴市柯桥区兰亭镇谢家桥村委会证明一份，用于证明2011年8月10日该村委将本案涉案工程第二期发包于被告谢小芳，且已将工程款付清的事实。原告孟如兴和被告谢小芳对该证明的真实性均没有异议。
证据十二，协议书一份，用于证明被告徐永江在2011年8月15日退出了涉案工程，之后有关涉案工程的债权债务应由被告谢小芳承担的事实。原告孟如兴认为该协议是两被告之间的内部约定，与其无关。被告谢小芳对该证明的真实性没有异议。
证据十三，第三人杨建德出具的情况说明一份，用于证明第三人杨建德从被告谢小芳处领取工程款28000元的事实。原告孟如兴认为其对第三人杨建德从被告谢小芳处是否领取过工程款的事实并不清楚。被告谢小芳认为其已经支付第三人杨建德涉案工程的工程款35000元。
证据十四，本院从柯桥区兰亭镇谢家桥村调取的村级建设项目管理情况公开表两份、协议书两份及谢家桥村委主任询问笔录一份，用于证明涉案工程的工程量及价格的事实。原告孟如兴、被告谢小芳、徐永江对该组证据真实性均没有意见。
上述证据，经双方当事人举证、质证，本院认证如下：
原告提交的证据一、《工程施工协议》，被告谢小芳提交的证据五、原告孟如兴向被告谢小芳出具的领条一份，证据六、案外人史云林向被告谢小芳出具的收条一份，证据七、落款时间为2014年4月30日的绍兴市柯桥区兰亭镇谢家桥村委会证明一份，证据八、送货单八份，证据九、史云林证人证言一份，被告徐永江提交的证据十、落款时间为2013年7月16日的绍兴市柯桥区兰亭镇谢家桥村委会证明一份，证据十一、落款时间为2013年7月31日的绍兴市柯桥区兰亭镇谢家桥村委会证明一份，证据十四、村级建设项目管理情况公开表两份、协议书两份及谢家桥村委主任询问笔录一份，双方对其真实性均无异议，证据来源真实合法，载明的内容亦与本案事实有关联性，对其证明力本院予以认定；原告提交的证据二落款时间为2011年11月28日的绍兴市柯桥区兰亭镇谢家桥村委会证明一份和证据三落款时间为2013年11月1日的绍兴市柯桥区兰亭镇谢家桥村委会证明一份，被告对该两组证据有异议，本院认为，结合原、被告提交的其他证据，对于该两组证据的真实性本院予以认定；被告谢小芳提交的证据四第三人杨建德出具的收条一份，虽第三人杨建德辩称该35000元中有7000元不是本案涉案工程的工程款，但除其口头陈述之外，并无其他证据予以佐证，故对于该证据的真实性和关联性本院予以认定；被告徐永江提交的证据十二协议书一份，被告谢小芳对该协议的真实性没有意见，故本院对于该协议的真实性予以认定；证据十三，第三人杨建德出具的情况说明一份，结合证据四，该证据的证明力本院不予认定。
根据以上认定的有效证据结合当事人在诉讼中所作的陈述，本院经审理认定以下事实：
2011年7月31日，被告谢小芳、徐永江（协议甲方）和原告孟如兴（协议乙方）签订工程施工协议一份，约定：甲方将位于兰亭镇谢家桥村霞圆自然村一砌砍工程委托乙方施工，一、工程要求：工程量为砌100米左右的石坎，工程采用包工包料，乙方在施工时应做到基础底脚＿米，上口＿米，石坎全部浆砌。并做好土方回填。二、工程价款：浆砌石块为260元／立方米，包括土方回填。三、付款方式：工程完工经甲方和村委验收合格后，进行实量实算。四、乙方在施工过程中应注意安全，在施工中所发生的安全事故由乙方负责，与甲方无涉。五、此协议一式两份双方各执一份。原告孟如兴、被告谢小芳、被告徐永江在该协议上签名。后原告孟如兴和第三人杨建德（诉讼中原、被告陈述一致第三人杨建德虽未在施工协议上签字但其是与原告孟如兴共同承包该工程）进场施工。该工程已于2011年11月28日经兰亭镇谢家桥村委验收合格，实际工程量为314.163立方米（171.70立方米＋142.463立方米）。被告谢小芳已支付原告孟如兴和第三人杨建德42500元（35000元＋7500元）工程款。另被告谢小芳垫付2420元材料费及运费及5978元垃圾清理费。原告认为，其已按约完成相关的工程施工，被告应支付剩余工程款，经原告催要未果，遂诉至本院要求处理，酿成纠纷。
同时认定：原告未取得从事涉案工程的施工资质证书。
本院认为，原告作为自然人并无承包本案工程的资质，被告谢小芳和被告徐永江将此工程分包给原告施工，显然违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的强制性规定，故双方分包关系应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涉案工程已经竣工验收合格，原告作为实际施工人起诉主张尚余工程款，符合法律之规定，本院应予支持。
诉讼中被告徐永江辩称，其已于2011年8月15日与被告谢小芳达成协议，退出了该涉案工程，债权债务应由被告谢小芳负责。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案被告徐永江虽已于2011年8月15日与被告谢小芳达成协议，退出了该涉案工程，但该协议系两被告内部约定，对第三人不产生效力，故其应当在本案中承担支付工程款的责任。
同时被告谢小芳和被告徐永江辩称，原告孟如兴和第三人杨建德只承包了涉案工程的第一期，第二期工程是由被告谢小芳自行施工完成，但除被告谢小芳口头陈述外，并无其他确实充分的证据证明其自行施工完成了涉案工程的第二期，故本院认定，原告孟如兴和第三人杨建德完成了本案涉案工程全部工程（314.163立方米），应付工程款为81682.38元（260元／立方米×314.163立方米），扣除被告谢小芳已支付原告孟如兴和第三人杨建德的42500元及被告谢小芳垫付的2420元材料费、运费及5978元垃圾清理费，尚应支付30784.38元。
关于利息支付问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，工程款利息系法定孳息，当事人对欠付的工程款的利息应予以支付，利息自应付工程价款之日起计付。根据原、被告协议约定，工程完工经甲方和村委验收合格后，进行实量实算。具体利息起算日期，本院根据本案情况确定为竣工验收合格之次日即2011年11月29日至2013年12月1日止，标准均按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算。
综上，对原告的合理部分诉讼请求本院予以支持，不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告谢小芳和被告徐永江应共同支付给原告孟如兴工程款30784.38元，并偿付该款自2011年11月29日起至2013年12月1日止按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算的利息，款均限于本判决生效后十日内履行完毕；
二、驳回原告孟如兴的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1177元，由原告孟如兴负担518元，被告谢小芳和被告徐永江负担659元，被告谢小芳和被告徐永江应负担的案件受理费，限于本判决生效后七日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院【在递交上诉状七日内先预缴上诉案件受理费1177元，款汇至绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理】。
审 判 长 黄关水
代理审判员 沈海明
人民陪审员 朱先淼
二〇一五年二月四日
书 记 员 陈玉洁