江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣02民终884号上诉人（原审原告）：余长春，男，1959年2月28日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：洪俊彦，江西昌南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张长林，男，1959年5月4日出生，汉族，住江西省乐平市。被上诉人（原审被告）：南昌铁路天集房地产开发有限责任公司乐平项目部，住所地江西省乐平市新平北路。负责人：汪柱根。委托诉讼代理人：张武通，江西济仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南昌铁路天集房地产开发有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区井冈山大道999号。法定代表人：赖学升，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏鸿忠，江西商海律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丽梅，该公司员工。上诉人余长春因与被上诉人张长林、南昌铁路天集房地产开发有限责任公司乐平项目部（以下简称乐平项目部）、南昌铁路天集房地产开发有限责任公司（以下简称天集房地产）民间借贷纠纷一案，不服乐平市人民法院（2016）赣0281民初2759号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余长春上诉请求：1、请求二审法院依法撤销乐平市人民法院（2016）赣0281民初2759号民事判决，依法发回重审或在查明案件事实，审核证据的基础上依法改判即支持上诉人的原审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、2007年12月28日，被上诉人天集房地产与乐平市乐屋置业开发有限公司（以下简称乐屋置业，法定代表人张长林）因对乐平铁路宿舍进行”棚户区改造”（李家岭段乐平铁路宿舍）及商住楼即统称”明珠小区”开发而签订了一份《乐平铁路经济适用房合作开发协议书》。同时，为了便于该项目的开发和既有房屋的拆迁，根据乐平市人民政府与南昌铁路局《关于乐平市新平北路疏通和开发协议书》等规定，成立了被上诉人乐平项目部（负责人为张长林）。根据《乐平铁路经济适用房合作开发协议书》第二条第二款第（1）项规定，该项目所需要资金则全部由乐屋置业投入。所以，乐屋置业自乐平市新平北路拆迁时就因拆迁赔偿，以及后来的”明珠小区”开发等资金问题开始陆续在外筹钱，且实际操作都是由张长林和乐平项目部负责具体实施。就是在这种情况下，上诉人才于2013年6月8日借了现金7万元给被上诉人张长林负责的乐平项目部。2、一审法院认定上诉人无取款凭证、银行转账来证明借款实际发生，上诉人在一审过程中将自己借给被上诉人7万元来源当庭作了阐述：即端午前夕，张长林和乐平项目部急需支付民工工资，对外借款，上诉人将家中3万元现金和从赣东北大市场开超市的妹妹余雪珍处借来4万元总计7万元亲手交给了张长林，张长林当下开出借条，并在借条上注明“月息5分”（但在实际支付中张只同意按月息3分利息支付到2014年3月份止），并加盖了乐平项目部公章。3、此借据进行了第二次核实论证。在多次催收借款无效果的情况下，于2014年12月8日双方达成协议，张长林在借据上签署了“不计息同意支付”。张长林如没有收到7万元现金，不会开出借据，如果此借据是高额利息组成，张长林必定会在借据上注明利息转借款，更不会加盖乐平项目部公章，如果上诉人弄虚作假，弄一张7万元现金取款凭证也不会太难，一审法院仅凭上诉人没有提供银行取款凭证，就否定上诉人与被上诉人之间存在借贷关系，就驳回上诉人的诉讼请求，显然与事实相悖，有偏袒上诉人之嫌。4、一审判决书采纳被上诉人庭后的谈话笔录作为证据进而否认上诉人与被上诉人之间的借贷关系，显然违反法律规定。无论从我国《民事诉讼法》第六十八条规定，还是从最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定来看，证据都必须当庭出示，交由双方当事人质证，否则，就不能作为认定案件事实的依据。而本案被上诉人在拆迁、开发”明珠小区”过程中，借款近亿元资金，其中在乐平法院审结执行的就五、六千万元之多，所以，上诉人认为，（1）上诉人与被上诉人张长林和乐平项目部属第一次借款，何来是高额利息款之说？请张长林出示高额利息证据。（2）既然一审法院认定”被告张长林经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证、抗辩的权利”，那么为什么庭后法庭找被上诉人张长林谈话的，且未经法庭质证的，见不得阳光的谈话笔录作为定案件事实的依据呢？这不是怂恿当事人可以不遵守法律，可以不到庭，只要庭后去法庭作个笔录就行吗？（3）被上诉人张长林应当举证证明自己的主张，而一审法院仅凭被上诉人空口一说，就罔下结论，对2013年6月8日的借据和2014年12月8日双方达成的协议置之不顾，还有何公正、公平可言？故上诉人认为，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》是2015年9月1日实施的，而上诉人借款时间发生在2013年。2015年之前对借款需要转账凭证和现金支付凭证等方面都没有具体规定。虽然上诉人无法提供当天的取款凭证，但却不能如此轻率地否认上诉人借款给被上诉人张长林和乐平项目部的客观事实。所以，上诉人恳请二审人民法院查明案件事实，依法撤销一审不当判决，支持上诉人的上诉请求，切实维护上诉人的合法权益。被上诉人张长林答辩称：我记不清我是否参加了本案的一审开庭，而且余长春我也不认识。这个案件都是与一个叫余福恩的人相关的。有些是打了利息的条子给他。我和余长春之间没有直接借贷关系，有的话也是通过余福恩，我出具了借条但没有真实的借贷关系。虽然有借条，但是实际借贷关系并未发生。被上诉人乐平项目部、天集房地产答辩称：1、本案是民间借贷纠纷，是一个实践性的合同，本案中没有转账的凭证记录，上诉人的借条没有任何银行转账的记录来证明乐平项目部收到了案涉借款。2、被上诉人张长林的个人借款行为不构成表见代理，通过案涉的借条明确显示借款人是被上诉人张长林，借条上的文字内容都是与项目部没有任何的关系，借条上也载明了借款人是张长林个人，项目部在案涉借款中没有获得任何的合同履行利益，通过一审查明的事实，案涉借款利息的支付是由张长林个人支付给上诉人的。3、本案借条上也没有约定利息。4、（1）本案的核心问题是盖了项目部印章的借条，印章真实，并不代表合同内容的真实。借款合同是实践性的合同，必须以实际交付作为合同成立生效的主要要件，根据民间借贷司法解释，借贷行为不光要根据借条等，还要根据借贷金额款项的交付等因素来判定是否发生，本案中的借条没有任何银行存取款转账的痕迹。（2）钱是否给了张长林没有任何证据证明。（3）款项最终有无到乐平项目部没有任何证据证明，盖章真实并不意味着合同内容真实，盖了印章的借条是个人借款，不是项目部的借款，它的内容是不真实的。（4）张长林在当时是我们项目部的负责人，他在本案的行为是否为表见代理的行为是本案的核心，第一、根据建筑施工企业项目经营资质管理办法第6条的规定，工程项目施工应建立以项目清理为首的生产、经营管理系统实行项目经营质，项目经营只是对项目工程施工负责管理资质，不负有对外借款的职权，在其任职的过程中，天集房地产从未给其对外借款的授权，对其借款的行为事后公司也从未追认过，他的借款行为是个人行为而不是职务行为；第二，最高法院下发了关于当前形势下审理案件的意见，里面表达了要严格认定表见代理的规定，表见代理的特征，一个是外观，一个是主观，借条除了印章是乐平项目部以外，其他都是以张长林个人名义出具的，借款人写得很清楚是张长林，在借条的文字中没有任何与乐平项目部相关联的文字表述，比如借款是用于乐平项目部的项目建设等是没有的。款肯定是没有打到乐平项目部的账上，包括利息的支付都是与张长林个人发生的关系，乐平项目部在借款合同中没有取得任何的履行利益。印章是代表什么，印章的落款位置有多种的理解，也可以说是见证、担保，所以说对印章的意思表示也是不真实的，肯定不是借款的意思表示。借款的书写信纸，借条的签订环境与乐平项目部是没有任何关联的，以上是外观表现。主观充分表现借款主体是张长林个人。借款人在主观上有明显过错。综上，印章真实并不代表合同真实，合同内容并未实际发生，借款并未到乐平项目部账户；借款行为只是张长林的个人行为。余长春一审诉讼请求：一、判令被告共同偿还借款7万元及利息（利息按月息3分自2014年4月8日起计算至清偿之日止）；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明：2013年6月8日，被告张长林时任被告天集项目部负责人。原告称自己系江维厂职工，2013年每月工资3200元左右；2013年6月8日，被告张长林因做工程急需一笔借款为由向原告借款7万元，原告将自己家里的3万元现金加上其妹妹4万元现金共凑齐7万元交给被告张长林，但无取款凭证；同日，被告张长林作为借款人向原告出具了一份借条，载明“今借到余长春人民币柒万元整，（月息5分），借款人张长林，2013年6月8日；不计息同意支付，张长林，2014年12月8日”，被告乐平项目部在借款人处盖章，公章系被告张长林出具借条时称因款项用于建铁路商品房而先签字后加盖；被告张长林在乐平项目部以现金形式按口头约定的月息3分（每个月2100元）将利息付至2014年3月8日。被告天集房地产当庭向法院提出鉴定申请，并于庭审结束后向法院提交鉴定申请书，申请对借条上“南昌铁路天集房地产开发有限责任公司乐平项目部”印章的真实性及字迹形成时间与用印时间进行鉴定，但逾期未提供符合要求的鉴定样本，视为被告天集房地产放弃该鉴定申请。一审法院认为，借款合同系实践性合同，原告余长春未提供相应的证据证明本案所涉款项已交付，故应承担对其不利的后果。被告张长林经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证、抗辩的权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告余长春的全部诉讼请求。”案件受理费1550元，由原告余长春负担。二审期间，上诉人在谈话过程中表示，对一审判决认定的事实没有异议。故二审确认一审认定的事实。此外，被上诉人张长林在二审中陈述，他不认识余长春，但借条是他出具的。之所以借条写余长春的名字，都是按余福恩的要求写的，写好后借条交给了余福恩。本案争议焦点为上诉人余长春出借给张长林的借款是否真实发生。根据一审查明的事实，余长春并没有直接将出借的款项交给张长林，张长林既否认认识余长春，更否认收到余长春的现金款项，而且余长春主张的收取了张长林或乐平项目部的利息，也没有任何直接的证据加以证明。至于张长林为何出具该借条并出具给余长春，按张长林的陈述，均是按照案外人余福恩的意思为之。故本案中，上诉人余长春主张的借款7万元，除了借条之外，余长春既没有提供银行转账凭证等证据证实，也没有提供借款前较近的时间内从银行支取现金的凭证，甚至连收取利息的相关证据也提供不了，故上诉人余长春主张借款之事实，证据不足，一审判决驳回余长春的诉讼请求并无不妥。余长春的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人余长春负担。本判决为终审判决。审判长  胡纯华审判员  舒振亚审判员  徐文生二〇一七年十二月二十八日书记员  涂娜娜