广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤02民终1933号
上诉人（原审被告、反诉原告）：植坤明，男，1968年9月10日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。
委托诉讼代理人：刘国明，广东周和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄冲莲，女，1967年3月13日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。
委托诉讼代理人：李婕，广东众同信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄晓芳，广东众同信律师事务所律师。
上诉人植坤明因与被上诉人黄冲莲农村建房施工合同纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院(2016)粤0203民初612号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人植坤明及其委托诉讼代理人刘国明，被上诉人黄冲莲的委托诉讼代理人李婕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
植坤明上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回黄冲莲的诉讼请求，判令由黄冲莲支付植坤明各项费用合计492724元及鉴定人员出庭费用800元；二、二审案件受理费由黄冲莲负担。事实和理由：一、《房屋等（在建工程）估价报告》[韶佳房评字（2017）第182号]不具有合法性和真实性，依法不应采纳。1.鉴定机构不具备司法鉴定资质。本案鉴定机构是只有三级资质的房地产估价机构，《房地产估价机构管理办法》（建设部令第142号）第二十五条规定：“从事房地产估价活动的机构，应当依法取得房地产估价机构资质，并在其资质等级许可范围内从事估价业务，其中三级资质房地产估价机构可以从事除公司上市、企业清算、司法鉴定以外的房地产估价业务。”本案鉴定机构不能进行司法鉴定，因此其鉴定报告不具有合法性。2.鉴定人员朱明锦没有参与现场查勘，估价师陈志胜只到过现场一次，不是每次参与，且实地查勘没有现场记录，该记录没有各方签名确认。上述两个情况违反了《房地产估价规范》（编号为GB/T50291-2015）第3点关于估价程序的要求，该规范规定：“每个估价项目至少有一名参加该项目的注册房地产估价师必须亲自到估价对象现场，观察、检查、核对估价对象的区位状况、实物状况和权益状况，拍摄反映估价对象外观和内部状况以及周围环境和景观的照片等影像资料，补充搜集估价所需的关于估价对象的其他资料和相关房地产市场资料，并做好实地查勘记录。实地查勘记录应包括实地查勘的对象、内容、结果、人员和时间等，记录的内容应真实、客观、准确、完整、清晰，进行实地查勘的注册房地产估价师及协助其实地查勘的人员应在该记录上签名或盖章确认。”二、本案《房屋等（在建工程）估价报告》[韶佳房评字（2017）第182号]的估价方式违反了法律法规和相关司法解释的规定，不具有合法性。一审法院出具的《函》已经明确说明，对已经完成的工程鉴定应以合同约定固定价为基础，对超出合同部分的工程鉴定可以参照签订建设工程施工合同时当时建设主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。可见本案工程款计算方式为：工程款=合同总价×已完成工程量占合同约定工程量的比例+超出合同部分的工程款（定额价），但上述鉴定报告不是采用上述公式，违背法律规定。而且，这种对未做部分的鉴定方式没有考虑房屋地基基础的平摊价值不合理。
黄冲莲辩称，一审判决程序合法，事实清楚，适用法律正确。鉴定机构出具的评估报告程序合法，该鉴定机构是双方协商一致选定的。因此，鉴定报告应予采纳。
黄冲莲向一审法院起诉请求：1.植坤明返还多支付的款项333660元给黄冲莲；2.本案诉讼费用由植坤明负担。在一审法院审理阶段，黄冲莲变更诉讼请求为：1.植坤明返还黄冲莲多付的工程款105373元及利息（利息从起诉之日起按年利率6%计付至植坤明还清之日止）；2.诉讼费、鉴定费由植坤明负担。
植坤明向一审法院提出反诉请求：黄冲莲支付植坤明已垫付工程款298524元、停工误工费45255元、铝窗返工补工费2200元、清场费3780元、瓷片二次运输卸车费4140元，全屋材料二次运输费132825元、建材定金6000元，合计492724元及鉴定人员出庭费用800元。
一审法院认定事实:黄冲莲（甲方）（合同签名为黄聪莲，黄冲莲认可）与植坤明（乙方）于2013年8月4日签订《房屋建筑合同》一份，约定由植坤明采用包工包料的形式（即建设本工程的全部土建、装饰、门窗、防盗网、水电安装）承建黄冲莲位于韶关市××区××桥头××层房屋。工程用料全部普通材料，按实建筑面积实量实算，以每平方米造价壹仟壹佰元人民币（￥1100.00元）计算，施工期的水电费由甲方支付。第五点房屋装修要求：1.装饰外墙：贴普通瓷砖，买瓷砖款由甲方负责付款，乙方付包人工款。2.室内装饰：地板瓷砖及卫生间、厨房、楼梯级瓷砖等瓷砖款由甲方负责付款，乙方负责人工款。墙面、天花板刮塑2次。天面隔热砖款由甲方负责，人工由乙方负责。3.楼梯间贴1.2米高瓷砖，瓷砖款由甲方（黄冲莲）负责，楼梯扶手采用不锈钢扶手，每层通道贴瓷砖1.2米高。4.大门用不锈钢做，房门厕所用塑钢门，厨房用铝合金做推拉门。水电安装要求：全部采用暗装，水电所有材料由甲方（黄冲莲）负责付款，乙方（植坤明）负责人工款。6.窗用白铝材，厚度不能少于0.8㎝，白玻璃厚度为0.4㎝，按摇头窗格式安装不锈钢方通防盗网。……9.工程款支付方式：工程预付款按总造价40%给乙方（植坤明）。工程按乙方（植坤明）进度由甲方（黄冲莲）付工程进度款给乙方（植坤明）。工程竣工验收合格后，甲方（黄冲莲）按工程总造价结算一次性付清。10.工期：乙方（植坤明）从2013年8月4日至2014年7月1日竣工（节日雨天除外）。该合同还手写注明：“本工程水电、瓷砖、材料由甲方负责，其他一切由乙方（植坤明）负责做好。另楼梯层商议壹万伍仟包工包料造好。”合同签订后，植坤明进入场地施工（对于进场具体时间，双方存有争议）。房屋建筑期间，黄冲莲支付了工程款730000元给植坤明。2014年7月，双方对工程进度、款项支付产生争议，植坤明停工，之后未再复工。黄冲莲认为植坤明所做工程未达到自己所支付的工程款，经与植坤明协商未果，遂起诉至一审法院。植坤明认为自己为黄冲莲所建造的房屋造价已远远超出黄冲莲所支付工程款，提出反诉要求黄冲莲支付尚欠工程款及误工费等。
一审法院另查明：韶关市佳铖房地产与土地评估有限公司曾在2015年6月8日作出韶佳房评字（2015）第154号《房地产估价报告》，但因该报告所依据的鉴定标准不符合法律规定，一审法院于2016年8月30日委托该公司进行补充鉴定。2017年5月10日，韶关市佳铖房地产与土地评估有限公司作出韶佳房评字（2017）第182号《房屋等（在建工程）估价报告》，评估对象为韶关市武江区西河红星村新华南路桥西巷73号（现为桥西巷8号）之一权属黄冲莲的六层房屋已完工部分工程造价和排污排水系统、供水电网系统安装已作工程以及装修已作工程，其中：（一）合同部分总体工程造价为821025元，（二）超建部分工程10796元，（三）主体楼房建筑高度超高部分8793元，（四）住宅在建工程未完工部分工程230176元。合计在2013年8月4日的评估价值为610438元[(一)+(二)+(三)-(四),但不包含合同未约定部分和隐性工程及争议部分1-7项内容：1.主体外围墙（18墙、合同未约定）评估价格8042元，包工料；2.25间厨房、卫生间防水防潮工程（为隐形工程、工程量无法核定）；3.二至六层楼室内、梯间天顶因未批档造成返工、铲除刮塑人工费，评估价格7831元，包工料，作折半评估；4.整栋楼清运费（六层楼）评估价格1500元，包工；5.各楼层房屋电表分表27个、1个总表、1个总水表安装费（水电包装费已包含该费用），表前水电网工程工价不予评估；6.入房勘查开门费，评估价格180元，在建工程外费用；7.所有房门钥匙未交房主，涉及重新换锁费，评估价格1250元，在建工程外费用]。黄冲莲为此支付鉴定费30855元。上述报告作出后，植坤明对此存在异议，在一审法院庭审期间申请了鉴定人员出庭接受质询并提出书面质询意见。鉴定机构在2017年8月9日以书面形式回复了植坤明的质证意见，就评估结果中的部分内容进行了调整，其中超建部分工程调整为12594元、主体楼房建筑高度超高部分调整为12457元、住宅在建工程未完工部分工程调整为221449元，评估总价值为624627元（亦不包含合同未约定部分和隐性工程及争议部分1-7项内容）。关于黄冲莲建房手续不全，植坤明向一审法院提交了韶关市城市管理行政执法局2013年8月9日对黄冲莲作出的《行政处理通知书》[韶城管行执通字（2013）第W0073号],因黄冲莲涉嫌未经相关部门许可擅自兴建建筑物行为，通知黄冲莲立即停止施工行为。黄冲莲的房屋建设至今仍未取得规划部门的批准手续。因黄冲莲房屋系拆旧建新，且周围不具备堆放建材条件，植坤明主张其为黄冲莲清场花费3780元及材料二次运输费136965元，对清场费、二次运输费黄冲莲不予认可，认为是其自行清场完毕交给植坤明建设，运输费由植坤明自行承担，而对此植坤明未提交证据予以证实。另植坤明向广和兴装饰材料商行交纳了铝合金窗扇及玻璃配件定金1000元，向星豪不锈钢制作部交纳了不锈钢网卷闸门、不锈钢门定金5000元。
一审法院再查明：植坤明不具备房屋建设施工相关资质，在建设黄冲莲房屋过程中亦未办理施工资质审批手续。
一审法院认为：本案为农村建房施工合同纠纷。本案涉及的工程为集镇土地上的自建房屋，双方签订的《房屋建筑合同》虽然是双方真实的意思表示，但本案工程的承建方植坤明不具备相应的施工资质等级证书及资质审查证书，在承建房屋的整个过程中亦未办理施工资质审批手续，根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条：“在村庄、集镇规划区内、凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。”以及第二十三条：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”的规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，本案中双方当事人签订的《房屋建筑合同》应认定为无效合同。现本案争议的焦点为：一、补充鉴定报告能否作为定案的依据，未计入总价值中的合同未约定部分和隐性工程部分如何认定问题；二、植坤明所主张的误工费、清场费、铝窗返工补工费、二次运输费、卸车费、建材定金有无依据问题。
关于焦点一：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，当事人已约定按固定价结算工程价款的，应按约定价格结算工程款，对因涉及变更所致工程量或质量标准发生变化的，该部分工程价款可参照市场价格结算。本案中，评估机构已按一审法院的指引对于涉案工程区分合同约定工程量与增加的工程量，并分别按合同固定价及定额价重新进行了造价鉴定，该鉴定报告的鉴定人员具有鉴定资质，并由其依据专业知识作出。且鉴定机构已对植坤明所提出的异议到庭接受了质询并予以书面答复，植坤明对此仍有异议，但未提供相反的证据予以反驳，故一审法院对于评估机构重新调整后的结果予以采信。同时，合同未约定部分和隐性工程部分共计1-7项，一审法院认为，其中的第1项、第3项应分别纳入增加的工程量、及未完工工程量部分予以计算。第4项、第6项、第7项，属于工程外费用，黄冲莲对此未提出主张，一审法院在本案中不予审查和处理。至于第2项，因属于隐性工程，鉴定机构对于工程量无法核定，一审法院亦无法径行认定，故在本案中对此亦不作处理。综上，涉案工程已完工部分的造价为624838元。另外，由于黄冲莲对于房屋的质量问题未提出异议，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，黄冲莲应向植坤明支付工程款，因黄冲莲已经支付730000元给植坤明，故植坤明应向黄冲莲返还多支付的工程款105162元（730000元-624838元）。至于黄冲莲主张的利息问题，一审法院确认植坤明应从黄冲莲主张权利之日即向一审法院起诉之日起（2014年10月8日），以实欠本金按年利率6%计至一审法院判决确定的履行之日止。
关于焦点二：一审法院分别认定如下：1.误工损失。黄冲莲的房屋未取得合法的建设规划手续，在建设过程中确实存在被城管部门依法制止施工的情形，因此，对于植坤明要求黄冲莲支付因城管阻工所造成的误工费，一审法院予以支持。但植坤明诉请金额过高，计算方式无相关证据支持。一审法院酌情确定植坤明的误工费为3000元；2.铝窗返工费，黄冲莲对此不予认可，植坤明无相关、合法、有效的证据予以证明，一审法院不予支持；3.清场费，亦无证据证明是植坤明为黄冲莲清场，黄冲莲对此不予认可，一审法院亦不予支持。4.二次运输费、卸车费，双方签订的《房屋建筑合同》并未对此另有约定，之后对该笔费用双方亦未签订补充协议，该笔费用应包括在植坤明的劳务成本里，不应另外向黄冲莲主张，因此一审法院对植坤明主张的二次运输费用、卸车费，不予支持；5.建材定金，植坤明对此未提供证据证实就此实际产生了损失，故一审法院对植坤明的此项请求，不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2017年9月13日作出（2016）粤0203民初612号民事判决：一、植坤明应于判决发生法律效力之日起十日内向黄冲莲返还工程款105162元，并以105162元为本金自2014年10月8日起按年利率6%支付利息至判决确定的履行之日止；二、黄冲莲应于判决发生法律效力之日起十日内支付误工费3000元给植坤明；三、驳回黄冲莲的其他诉讼请求；四、驳回植坤明其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费3024.5元，由黄冲莲负担961.5元，植坤明负担2063元；反诉案件受理费减半收取4351元，由植坤明负担4326元，黄冲莲负担25元。鉴定费30855元、鉴定人员出庭费800元，由黄冲莲负担8855元，植坤明负担22800元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院另查明：本院就植坤明在上诉状提到的鉴定问题，邀请韶关市佳铖房地产与土地评估有限公司法人代表及注册房地产估价师陈志胜到庭答复。植坤明认为屋顶防雷平面图、建筑设计说明、建筑电器设计说明、A到d立面图，d到a立面图、还有图纸的说明没有经过质证鉴定机构就作出（2017）第182号《房屋等（在建工程）估价报告》不合法，陈志胜表示：鉴定机构在第一次鉴定完毕后，于2016年5月19日发回复函给本案双方当事人，该复函表明第一次鉴定结论[韶佳房评字（2015）第154号房地产估价报告]所依据的证据材料，包括屋顶防雷平面图、建筑设计说明、建筑电器设计说明、A到d立面图、d到a立面图、还有图纸的说明，而植坤明在一审庭询笔录中认可鉴定机构出具的回复函且没有对上述证据材料提出异议。本院二审调查询问期间也向植坤明出具了上述材料，要求植坤明发表质证意见，植坤明经质证后认为屋顶防雷平面图、建筑设计说明、建筑电器设计说明、A到d立面图、d到a立面图、还有图纸的说明不具有真实性、合法性和关联性。本院经分析后认为，植坤明没有提供证据材料否认上述证据材料的真实性，结合植坤明对鉴定机构于2016年5月19日出具的回复函予以认可的事实，对植坤明的质证意见不予采纳。植坤明认为韶关市佳铖房地产与土地评估有限公司没有提供现场勘查笔录，陈志胜在二审庭审时表示现场勘查笔录没有植坤明签名的原因是植坤明不到场参与现场勘查，并当庭向植坤明出具了现场勘查笔录。植坤明经质证后对现场勘查笔录的真实性、合法性、关联性不予确认。本院告知植坤明可到涉案现场核对现场勘查笔录的真实性，但植坤明明确表示不同意该处理方法。
本院对一审法院其他查明事实予以确认。
本院认为，本案是农村建房施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对植坤明上诉请求的有关事实和法律适用进行审查，根据植坤明的上诉意见以及黄冲莲的答辩，本案争议焦点是：（2017）第182号《房屋等（在建工程）估价报告》应否采纳。
首先，植坤明上诉认为韶关市佳铖房地产与土地评估有限公司没有司法鉴定资质，不能作为本案鉴定机构。但根据查明事实，韶关市佳铖房地产与土地评估有限公司是黄冲莲与植坤明协商一致后确定的鉴定机构，具有三级房地产估价机构资质等级。而一审法院根据植坤明与黄冲莲协商确定的鉴定机构依法向韶关市佳铖房地产与土地评估有限公司出具（2016）粤0203民初612号委托书，而非通过法院摇珠方式选定受托中介机构，参照《广东省高级人民法院关于司法委托管理工作暂行规定》第二十四条：“确定受托中介机构采取摇珠随机选定、双方当事人协商选定、人民法院指定三种方式。”以及第三十条：“当事人协商选定司法委托中介机构，一般应从法院司法委托中介机构名册中选取。”的规定，韶关市佳铖房地产与土地评估有限公司作为本案鉴定机构并不违反上述规定。其次，植坤明认为屋顶防雷平面图、建筑设计说明、建筑电器设计说明、A到d立面图、d到a立面图、还有图纸的说明未经质证就作为鉴定材料不符合法律规定，本院在二审调查询问阶段已经就上述材料组织双方质证，而且植坤明在一审庭审笔录中认可了韶关市佳铖房地产与土地评估有限公司于2016年5月19日出具的回复函，没有对该回复函提到上述证据材料提出异议。故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款：“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定，重新鉴定或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的规定，本院已就上述证据材料进行补充质证，对植坤明该上诉理由，本院不予支持。再次，植坤明上诉认为（2017）第182号《房屋等（在建工程）估价报告》没有现场记录。但在二审庭审阶段，韶关市佳铖房地产与土地评估有限公司已提供现场勘查记录，而植坤明虽然认为上述记录没有其签名，但不同意到现场核对现场勘查记录情况，故本院认为，植坤明没有充分证据推翻韶关市佳铖房地产与土地评估有限公司提供的现场勘查记录，应承担举证不能的责任，对植坤明的该上诉理由，本院不予支持。最后，植坤明认为（2017）第182号《房屋等（在建工程）估价报告》的估价方式违反法律规定，但没有提供证据予以证实，应承担举证不能的责任，故一审法院采纳（2017）第182号《房屋等（在建工程）估价报告》并无不当，应予维持。
综上所述，植坤明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3024.5元，由植坤明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茜
审 判 员 李 罡
审 判 员 黄颖红
二〇一八年五月二十三日
法官助理 丘 毅
书 记 员 李 娟