广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤04民终1543号上诉人（一审原告）：邹文忠，男，汉族。被上诉人（一审被告）：珠海市绿庭雅苑房地产开发有限公司。法定代表人：邓锐标，董事长。委托诉讼代理人：潘静敏，女，汉族。。被上诉人：珠海市中港城物业管理有限公司。法定代表人：黄泽松，董事长。委托诉讼代理人：何建华，男，汉族。上诉人邹文忠因与被上诉人珠海市绿庭雅苑房地产开发有限公司（以下简称绿庭雅苑公司）、珠海市中港城物业管理有限公司（以下简称中港城物业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院(2017)粤0403民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邹文忠、被上诉人绿庭雅苑公司的委托诉讼代理人潘静敏、中港城物业公司的委托诉讼代理人何建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邹文忠上诉请求：1.撤消（2017）粤0403民初95号民事判决第一、二项判决，支持邹文忠的全部诉讼请求；2.绿庭雅苑公司、中港城物业公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决有部分事实认定错误，适用法律错误，依法应予纠正、改判。具体理由如下：1、绿庭雅苑公司未依法律规定及合同约定，为邹文忠所购房屋配套市政（直供）生活用水，应当承担违约责任并依合同约定赔偿违约金。邹文忠提交的证据《住宅使用说明书》证明，绿庭雅苑公司在邹文忠购房时已承诺所交付的房屋用水为市政直供。珠海水务集团有限公司斗门供水分公司文件《关于斗门区人民法院协助函的回复》（编号：斗供水函【2016】28号）仅能证明案涉小区是2010年5月19日起开始通水收费，并不能证明2010年5月18日以前的水为市政供水。2、一审法院未依合同约定足额计算违约金，适用法律错误。邹文忠在一审时已经举证证明了自己购买桶装水、净水设施和水质监测设备，更换损坏的水管、龙头这些作为邹文忠的直接损失，以及间接的损失如身体内窥镜诊断与治疗证据，这些损失远超出绿庭雅苑公司主张的违约金赔偿标准。故，即使认定违约金标准过高，也不能按照绿庭雅苑公司的标准计算。合同法第一百一十四条规定：约定的违约金“过分”高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以“适当减少”；最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以“实际损失”为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成“损失”的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。则根据上述规定，如要调整违约金，则必须以实际损失为基础，实际损失是多少？如要调整违约金，必须是过分高于实际损失，如果没有认定实际损失，则不存在调整的基础。如要调整违约金，必须是“适当调整”，超出百分之三十是“过分”的标准，而非调整的标准，调整的标准是“适当”，调整后的标准如严格按照百分之一百三，则不是适当了。二、关于违约金请求的诉讼时效问题。1、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条规定，权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。包括邹文忠在内的诸多业主于2016年2月14日，相聚而赴信访局信访，所陈事实主要是被二非法收取水费，要求其立即完成供水移交，绿庭雅苑公司后续将供水移交珠海水务集团之事实亦可证。一审法官庭前问及邹文忠具体信访事项时，邹文忠已明确答复为“要求物业供水移交”。判决书罔顾事实，以泛指的“管理问题”而否认事实为“要求物业供水移交”这一具体的信访事项，是质证错误，事实认定不清，理应纠正。2、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，第六条不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。参考邹文忠原审时提交的证据4与证据10，绿庭雅苑公司在2015年4月针对供水纠纷非法强拆业主水表，可以视为诉讼时效中断。3.广东省高级人民法院《关于按日累计的逾期交房违约金应如何计算诉讼时效的批复》（（2013）粤高法民一复字第8号）明确指出：条款约定的逾期交房违约金按日累加计算，是卖方逾期交楼时买方可以主张的违约金债权的计算方法，而非每逾期一日就产生一个单独的违约金债权，也不是对违约金支付期限的约定。从合同约定的交房日期次日起至实际交付之日止的违约金，是一个没有履行期限的整体债务，但该债务最迟应当在实际交房或合同解除之日履行。三、关于诉讼程序的不合法事项1.绿庭雅苑公司所有证据为当庭提交，不符合法律规定，导致邹文忠庭审时仓促阅读理解而不利。本案中，绿庭雅苑公司当属举证不能。2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十八条当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。第十九条当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。本案中，邹文忠依法书面申请了法院调查，但一审法院没有依上述规定向邹文忠提前送达通知书甚至口头解释也没有，仅在判决书中说明，导致邹文忠认为重要的证据无法及时取得而不利于我方权利之主张。综上，邹文忠认为，一审法院驳斥邹文忠的诉讼请求的理由十分牵强、罔顾法律，为了偏袒绿庭雅苑公司，把臆测当证据；相反，却忽略对邹文忠全部有利的证据，完全漠视邹文忠所提交的书面《辩论意见》，故意遗漏不予回应邹文忠之庭审陈述，故邹文忠对一审判决结果甚为不服，今提起上诉，望贵院依法、公平裁判，以维护邹文忠的合法权益。绿庭雅苑公司辩称：本案适用法律正确，认定事实清楚。之前已经有类似的判决，一审法院也是依照之前的判决，请求二审法院驳回邹文忠的请求，维持原判。中港城物业公司辩称：本案适用法律正确，认定事实清楚。请求二审法院驳回上诉，维持原判。邹文忠向一审法院起诉请求：1.绿庭雅苑公司公司支付邹文忠逾期交房违约金98193元（从2014年2月14日计算至2016年10月1日）；2.中港城物业公司退还从邹文忠处非法收取之水费1200元；3.本案诉讼费用由绿庭雅苑公司公司承担。一审法院认定事实：2006年10月12日，邹文忠、案外人邹珊玲共同作为买受人与作为出卖人的绿庭雅苑公司签订《商品房买卖合同》及附件，约定买受人向出卖人购买海逸豪庭3座2单元804号房，总价款340948元。该合同第七条约定出卖人应当在2006年10月30日前，依照国家和珠海市人民政府的有关规定，将经分期综合验收合格的商品房并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。该合同第九条出卖人逾期交房的违约责任约定，除本合同第七条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过90日，自本合同第七条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第七条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。该合同第十四条出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺约定，出卖人承诺与该商品房正常使用直接关联的下列基础设施、公共配套建筑按以下日期达到使用条件：1、小区内绿化，园林路灯设施在交房后三十天内建成使用；2、水、电、电信、电视主管道、主线路在交房后三十天内开通。如果在规定日期内未达到使用条件，双方同意按以下方式处理：参照第八页第九条处理。现邹文忠为案涉房产登记的唯一权利人。2016年6月8日，珠海水务集团有限公司斗门供水分公司向本院发出《关于斗门区人民法院协助函的回复》称：“海逸豪庭是由我公司供水的，于2010年5月19日报装总表通水收费的；海逸豪庭是接市政生活用水的；海逸豪庭是抄总表收费的，并未抄表到户，现由珠海市绿庭雅苑公司房地产开发有限公司负责缴纳水费。由于之前珠海市绿庭雅苑公司房地产开发有限公司并未向我公司申请住户分表报装手续，故无法进行相关验收及抄表到户。目前珠海市绿庭雅苑公司房地产开发有限公司已向我公司提出要求抄表到户申请，但由于小区内管道存在不规范的情况，我公司已按相关规定要求珠海市绿庭雅苑公司房地产开发有限公司对小区内供水管道进行整改，待整改完成后并经我公司验收合格后，方能抄表到户。”2016年8月20日，中港城物业公司、珠海水务集团白蕉营业所向案涉小区各用户发出《通知》：“海逸豪庭住宅小区生活给水工程，已按供水公司要求全部改造完毕，并达到抄表到户的条件，经供水公司落实从2016年10月1日起实行抄表到户。尚未办理银行代缴水费手续的用户，请尽快带相关资料到本小区物业管理处或白蕉供水所办理，否则后果自负。”另查明，《海逸豪庭住宅使用说明书》针对给水设施约定：“本工程生活用水要用市政自来水直供，管道系统试压达到7kg／厘米”。海逸豪庭3座于2009年1月12日取得竣工验收备案表。原告于2007年12月接收使用案涉房屋，2009年1月12日之前的逾期交房违约金绿庭雅苑公司公司已向邹文忠支付。邹文忠于2017年1月5日向本院提起本案诉讼。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、绿庭雅苑公司是否存在违约行为，是否应当支付违约金及应按何标准支付违约金；二、中港城物业公司是否应当返还代收邹文忠的水费。一、关于邹文忠要求绿庭雅苑公司支付2014年2月14日至2016年10月1日的违约金的请求。邹文忠主张其要求绿庭雅苑公司支付违约金是因为绿庭雅苑公司未为案涉房屋配套市政自来水直供。一审法院认为，根据《商品房买卖合同》第十四条约定，水、电、电信、电视主管道、主线路在交房后三十天内开通，《海逸豪庭住宅使用说明书》明确将生活用水确定为市政自来水直供，由此可见绿庭雅苑公司应当在交房后三十天内将直供市政自来水予以开通。根据珠海水务集团有限公司斗门供水分公司于2016年6月8日给原审法院的书面回函及中港城物业公司、珠海水务集团白蕉营业所于2016年8月20日通知显示，因绿庭雅苑公司怠于将案涉小区内供水管道进行整改，案涉小区业主于2016年10月1日才能做到抄表到户，即因为绿庭雅苑公司的原因导致业主无法按照合同约定抄表到户，市政生活用水并非直接供应到业主家中，业主与珠海水务集团有限公司无法直接缔结用水合同关系，绿庭雅苑公司构成违约，应当承担违约责任。根据《商品房买卖合同》第十四条约定，绿庭雅苑公司违反水、电、电信、电视主管道、主线路在交房后三十天内开通之义务，参照第九条处理，即以已交付房款为基础，按照每日万分之三计算违约金。绿庭雅苑公司辩称约定的违约金过高，请求一审法院予以调整。一审法院认为，案涉小区已经自2010年5月19日使用市政用水，虽然绿庭雅苑公司怠于整改小区内供水管道行为，导致业主无法使用市政直供用水，但该行为并未影响业主正常生活，邹文忠亦未提交证据证实其损失大小，一审法院参考同一小区其他业主合同约定每日万分之零点一标准，将本案违约金计算标准调整为以已交付房款340948元为基础，按照每日万分之零点一计算违约金。绿庭雅苑公司辩称邹文忠的请求超过了诉讼时效。一审法院认为，根据合同约定，水、电、电信、电视主管道、主线路在交房后三十天内开通，案涉房产于2009年1月12日取得竣工验收备案表，具备交付条件，因此违约金应当从2009年2月12日开始计算。此种违约金属于继续性债权，并非一时性债权，对于继续性债权的诉讼时效应当自邹文忠主张权利之日起倒推两年，即主张权利之日前两年的违约金请求权并未超过诉讼时效，主张权利之前两年之前的违约金请求权已经超过诉讼时效，邹文忠在2017年1月5日提起本案诉讼主张权利，因此绿庭雅苑公司应向邹文忠支付自2015年1月5日至2016年10月1日的违约金，即2168.43元（340948元×0.00001×636天）。邹文忠称其于2016年2月14日曾向信访局信访，认为本案的诉讼时效应从该日起倒推两年，一审法院认为，2016年2月14日，包括邹文忠在内的案涉小区的多名业主就中港城物业公司存在诸多管理问题，业主要求维护合法权益进行信访，并不构成其就本案绿庭雅苑公司公司主张的未按约定供水的请求权的诉讼时效的中断。二、关于中港城物业公司是否应当返还代收邹文忠的水费。一审法院认为，根据珠海水务集团有限公司斗门供水分公司于2016年6月8日给一审法院的书面回函，在案涉小区抄表到户之前，案涉小区是抄总表收费，由绿庭雅苑公司负责缴纳水费。邹文忠与绿庭雅苑公司双方在庭审中确认案涉房屋在交付时就已经安装有独立水表，由案涉小区的物业服务企业中港城物业公司以绿庭雅苑公司的名义代收。邹文忠自交房时起使用案涉房屋，现邹文忠起诉要求中港城物业公司返还水费没有依据，一审法院不予支持。在一审审理过程中，邹文忠书面申请一审法院从绿庭雅苑公司调取2009年2月至2014年12月施工报告中供水抢修的日志，用以查明因小区建筑工程作业而经常断水的事实，从中港城物业公司调取2015年4月小区居民缴交水费的记录。经审查，一审法院认为，邹文忠申请调查收集的证据与本案的待证事实无关联、对证明待证事实无意义，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条的规定，一审法院对邹文忠的调查取证申请不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、绿庭雅苑公司于本判决生效之日起七日内向邹文忠支付违约金2168.43元；二、驳回邹文忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2254元，减半收取计1127元，由邹文忠负担1102元，绿庭雅苑公司负担25元。二审期间，邹文忠提交了如下证据：1、《斗门区取水许可证发放公示名单》，拟证明绿庭雅苑公司非法取水用于小区；2、微信聊天记录，清洗鱼池的图片，拟证明绿庭雅苑公司非法从河里取水，并非市政供水；3、一组图片，拟证明绿庭雅苑公司重新铺管网，把原来的管网作废，从而证明从2016年10月1日之前才用上市政用水。绿庭雅苑公司对上述三份证据的真实性、合法性、关联性均有异议。二审庭审结束后，邹文忠又补充提交了水工程质量投诉处理及信访事项受理告知书等证据材料，因该证据不是形成于一审判决之后，不属于新证据，本院不予采纳。二审期间，绿庭雅苑公司亦提交了本院生效的（2016）粤04民终2483号《民事判决书》，在该判决文书中，何俏媚请求绿庭雅苑公司每日按已付房价款万分之三支付未按合同约定完成配套永久生活用水的违约金。关于何俏媚要求绿庭雅苑公司承担违约金的问题，本院二审在该判决文书中认为，根据《商品房买卖合同》第十四条约定，水、电、电信、电视主管道、主线路在交房后三十天内开通，《海逸豪庭住宅使用说明书》明确将生活用水确定为市政自来水直供，由此可见绿庭雅苑公司应当在交房后三十天内将直供市政自来水予以开通。根据珠海水务集团有限公司斗门供水公司于2016年6月8日回函及珠海市中港城物业管理有限公司、珠海市水务集团白蕉营业所于2016年8月20日通知显示，因绿庭雅苑公司怠于将小区内供水管道进行整改，业主于2016年10月1日方才能做到抄表到户，即因为绿庭雅苑公司原因导致业主无法按照合同约定抄表到户，市政生活用水并非直接供应到业主家中，业主与珠海水务集团有限公司无法直接缔结用水合同关系，构成违约，应当承担违约责任。根据《商品房买卖合同》第十四条约定，绿庭雅苑公司违反水、电、电信、电视主管道、主线路在交房后三十天内开通之义务，参照第九条处理，即以已交付房款为基础，按照每日万分之三计算违约金。本院认为，涉案小区已经自2010年5月19日使用市政用水，虽然绿庭雅苑公司怠于整改小区内供水管道行为，导致业主无法使用市政直供用水，该行为并未影响业主正常生活，何俏媚亦未提交证据证实其损失大小，本院参考同一小区其他业主合同约定每日万分之零点一标准，将本案违约计算标准调整为以已交付房款454778元为基础，按照每日万分之零点一计算违约金。本院另查明，在本院另一生效的（2016）粤04民终2297号民事判决书中，何云华请求绿庭雅苑公司每日按已付房价款万分之三支付未按合同约定完成配套永久生活用水的违约金。本院在该生效法律文书中作了与上述生效法律文书同样的认定。经审理，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，上诉人邹文忠上诉主张绿庭雅苑公司应以已交付房款为基础，按照每日万分之三标准支付未按合同约定完成配套永久生活用水的违约金，且其诉讼请求并未超过诉讼时效。为此，本院认为，首先，诚如一审法院所认定，根据《商品房买卖合同》第十四条关于“水、电、电信、电视主管道、主线路在交房后三十天内开通”以及《海逸豪庭住宅使用说明书》明确将生活用水确定为市政自来水直供之约定，绿庭雅苑公司应当在交房后三十天内将直供市政自来水予以开通。但绿庭雅苑公司怠于将小区内供水管道进行整改，直至2016年10月1日市政供水方才能做到抄表到户，绿庭雅苑公司违反了合同的约定，其行为构成违约，故上诉人邹文忠主张绿庭雅苑公司应当承担至2016年10月1日止未按合同约定完成配套永久生活用水的违约责任，有事实及法律依据，本院予以支持。其次，关于违约金的标准问题。如本院二审查明事实所示，本院已经生效的（2016）粤04民终2483号及（2016）粤04民终2297号《民事判决书》均对同一小区、同一类事实的违约金标准作出了认定，一审法院参照本院生效法律文件将违约金标准调整至以已交付房款为基础，按照每日万分之零点一计算，并无不妥，本院予以维持。最后，关于诉讼时效问题。本院认为，邹文忠在2017年1月5日提起本案诉讼主张2014年2月14日至2016年10月1日的违约金，但邹文忠并未在一审提交证据证明诉讼时效中断的情形。邹文忠一审提交的2016年2月14日包括其在内的众多业主信访事实，仅仅是反映中港城物业公司存在的诸多问题，而并未涉及绿庭雅苑公司未按约定供水应承担违约金的问题。因此，邹文忠应承担举证不能的法律后果。一审法院以继续性债权的诉讼时效从当事人主张权利之日起倒推二年，从而认定绿庭雅苑公司向邹文忠支付自2015年1月5日至2016年10月1日的违约金，并无不妥，本院予以维持。综上所述，邹文忠的上诉请求没有事实及法律依据，依法应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2254元，由邹文忠负担。本判决为终审判决。审判长 陈 发审判员 朱文春审判员 杨卫星二〇一七年××月××日书记员 苏婉婷