安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖04刑终104号
原公诉机关安徽省寿县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马杰，绰号“杰子”，男，汉族，1986年1月28日出生，初中文化，无业，住淮南市八公山区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年6月24日被寿县公安局刑事拘留；因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，于2016年7月27日由寿县人民检察院批准逮捕，次日由寿县公安局执行逮捕。现羁押于寿县看守所。
辩护人侯健怀，安徽八公律师事务所律师。
安徽省寿县人民法院审理寿县人民检察院指控原审被告人马杰犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪一案，于2017年2月23日作出（2016）皖0422刑初355号刑事判决。宣判后，原审被告人马杰不服，提出上诉。本院于2017年4月6日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取淮南市人民检察院及辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。期间，因需要补充侦查，淮南市人民检察院建议本案延期审理，本院于2017年8月4日恢复审理；因案件疑难、复杂，本院报请安徽省高级人民法院延长审限并两次层报最高人民法院延长审限三个月。本案现已审理终结。
原判认定：1、2013年以来马杰多次向他人贩卖甲基苯丙胺（冰毒）共计17.49克。其中含寿县公安局抓获马杰对其人身和住处搜查时现场收缴的甲基苯丙胺（冰毒）4.99克。
2、2016年6月27日，寿县公安局依法对马杰在淮南市八公山区水泥厂附近的租住房屋及其在淮南市八公山区新市场建井新村42号楼11室的住所进行搜查时发现疑似枪支两支。经淮南市公安局司法鉴定中心鉴定，确认该两支疑似枪支为以压缩气体为动力的枪支，均具有致伤力。
原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的书证、物证、鉴定文书、证人证言、辨认笔录，公安机关的搜查笔录、归案证明、马杰在侦查阶段的供述等证据予以证实。
原审法院认为：被告人马杰多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺共计17.49克，非法获利共计3200元，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人马杰违反枪支管理规定，非法持有以压缩气体为动力的枪支两支，其行为构成非法持有枪支罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第一百二十八条第一款、第六十九、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人马杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年十个月，罚金人民币四万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑八年，罚金人民币四万元。二、对被告人马杰违法所得三千二百元予以追缴。三、对扣押在案的毒品、枪支及其它违禁物品予以没收。
马杰上诉提出：一审判决认定部分事实不清，量刑过重，判决罚金和追缴数额失当，请求二审法院减轻处罚。
马杰的辩护人提出：本案部分事实不清，证据不足；马杰本人吸毒，因此，公安机关搜查扣押的毒品是马杰吸食备用，不应计入其贩卖毒品数量总额。同时，马杰犯罪情节较轻，认罪悔罪态度较好，建议对马杰从轻处罚。
淮南市人民检察院认为：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。建议我院书面审理。
经审理查明：
一、贩卖毒品的犯罪事实
1、原审法院认定的第一起2016年五六月份，马杰在其租住的淮南市八公山区水泥厂附近的一房屋内，先后贩卖给倪磊磊冰毒2.5克，非法获利500元；第二起2016年，马杰在淮南市贩卖给刘洋冰毒0.7克，非法获利200元；第三起2016年3月以来，马杰在淮南二通道的桥上、淮南西高速公路出口等地，贩卖给张传龙冰毒共计2.8克，非法获利1100元；第四起2016年1月19日晚，马杰在淮南市蔡家岗贩卖给龙如川冰毒0.5克，非法获利200元。此四起犯罪事实有经一审庭审举证、质证的证人证言、鉴定结论、辨认笔录等证据证实，上诉人马杰在侦查阶段亦作了有罪供述。证据之间能够相互印证，形成完整的证据锁链，本院依法予以确认。
2、原审法院认定的第五起2015年以来，马杰先后四次在淮南市蔡家岗白某商城附近等地贩卖给张某冰毒6克，非法获利1200元。上诉人马杰及其辩护人提出一审法院认定事实不清、证据不足，经查，关于本起事实，马杰的供述与购买人张某的证言差别较大，张某的证言“我大概从马杰手里买过4次毒品，马杰给我的毒品价格是300元一克”，被告人马杰供述称“我和张某认识有段时间了，他大概在今年年初那段时间找我拿过冰毒，具体多少次、多少冰毒我记不清了，每次有1克、2克或者3克的，给个200元、400元和600元钱，每次都是他自己开车找我拿的”。一审法院认为公诉机关指控马杰向张某贩卖毒品10克、获利3000元，仅提供了购买毒品人张某的证言，无其他证据佐证，而马杰供认张某向其购买毒品的次数、数量记不清，“每次有1克、2克或者3克，给个200元、400元和600元钱”，故一审法院从有利于被告人的刑事证据及事实认定原则考量，以该三种形式的最小值认定该起上述犯罪事实即贩卖毒品6克，获利1200元。本院认为，一审法院将马杰供述的“每次有1克、2克或者3克，给个200元、400元和600元钱”做简单相加得出贩卖毒品的数量为6克的结论不当，因马杰对张某提出的次数不持异议，所以本起事实次数可以认定为4次，从有利于被告人的刑事证据及事实认定原则考量，宜以每次的最低值1克予以认定，故本院认定本起犯罪事实的贩毒数量为4克。
3、原审法院认定的第六起2013年间，马杰曾向吴某贩卖冰毒一次。对于本起犯罪事实证人吴某的证言和马杰的供述不一致，吴某证言证明“每次都从马杰处那买2个（指2克）毒品，他收我500元，总共找他买过四五次毒品”，马杰供述称其帮吴某拿过冰毒，只是带吴某去向他人买过一次毒品，因此，一审法院认为公诉机关指控被告人马杰该起犯罪“先后四次在淮南及寿县等地贩卖给吴某冰毒8克（每次2克），非法获利3200元”，因只有购买毒品人吴某的一人证言，无其他证据佐证，故从有利于被告人的刑事证据及事实认定原则考量，认定马杰贩毒一次。本院认为吴某证实从马杰处购买毒品并辨认出马杰，其供述具有一定的真实性。马杰在侦查过程中供述吴某找其拿过毒品，只是时间、次数记不清了。综合全案证据考量，本院认为马杰向吴某贩卖毒品的事实存在，按有利于被告人的刑事证据及事实认定原则宜以最低值一次2克予以认定。故本院认定本起犯罪事实的贩毒数量为2克，对被告人及其辩护人提出的该节辩解、辩护意见，不予采信。
4、马杰长期在淮南、寿县境内从事贩卖毒品活动，与多名吸、贩毒人员保持联系、接触，同时本人吸食毒品。马杰于2016年6月24日被淮南市公安局民警抓获，当日将其移交寿县公安局，寿县公安局侦查人员从马杰身上搜查出疑似冰毒物四袋，净重2.01克；2016年6月27日寿县公安局侦查人员依法对马杰的租住房屋及其住所进行搜查，在马杰位于淮南市八公山区新市场建井新村42号楼11室的住所卧室内搜出疑似冰毒物1袋、小规格塑料包装袋123个、分装勺1个，吸毒工具1个，该疑似冰毒物净重2.98克；在马杰租住的淮南市八公山区水泥厂附近的房屋内搜出疑似冰毒残留物1袋、小规格塑料包装袋143个（其中白色30个、蓝色48个、黄色65个）、吸毒工具1个。经淮南市公安局司法鉴定中心鉴定，上述疑似冰毒物中均检出甲基苯丙胺成分。
认定该事实，有经一审庭审举证、质证的搜查笔录、证人证言、鉴定结论、辨认笔录等证实，上诉人马杰在一审庭审中亦作了如实供述。证据之间能够相互印证，形成完整的证据锁链，本院依法予以确认。
对被告人及其辩护人提出的公安机关从马杰身上查获的2.01克毒品及从其住处搜查出的2.98克毒品，是马杰自己吸食所备，不是贩卖行为，不应计入贩卖数额的辩解、辩护意见，本院对原审法院的评判意见予以确认，对马杰及其辩护人提出的该节辩解、辩护意见，不予采信。
二、非法持有枪支的犯罪事实
2016年6月27日，寿县公安局侦查人员在依法对马杰在淮南市八公山区新市场建井新村42号楼11室的住所及其租住的淮南市八公山区水泥厂附近的房屋进行搜查过程中，在其住处卧室发现疑似枪支一支；在其租住房屋内发现疑似枪支一支。经淮南市公安局司法鉴定中心鉴定，确认该两支疑似枪支为以压缩气体为动力的枪支，均具有致伤力。
上述事实，有经一审庭审时举证、质证的搜查证、搜查笔录、扣押清单、物品照片及鉴定文书等证据证实，马杰亦供认不讳，本院依法予以确认。
本院认为：上诉人马杰多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺共计17.49克，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人马杰违反枪支管理规定，持有以压缩气体为动力的枪支二支，其行为构成非法持有枪支罪，均应依法予以惩处，并应当数罪并罚。马杰对其非法持有枪支的犯罪行为如实供述，对其所犯该罪可从轻处罚。淮南市人民检察院意见正确，本院予以采纳。对马杰及其辩护人提出的原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，本院认为，原审法院综合马杰犯罪的事实、情节和对于社会的危害程度，对马杰量刑并无不当，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决定罪准确，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 查政权
审判员 刘 永
审判员 赵 可
二〇一八年四月十六日
书记员 王 曌
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；