内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内民终201号
上诉人（一审原告）：大庆市庆发种业有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区。
法定代表人：陈其韬，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨学军，男，该公司办公室主任。
委托诉讼代理人：陈荣贤，男，原大庆市庆发种业有限责任公司董事长，现任武威金苹果农业股份有限公司董事长兼总经理。
被上诉人（一审被告）：乔宏伟，男，1975年1月6日出生，汉族，捕前住内蒙古自治区通辽市，现羁押于内蒙古自治区保安沼监狱。
上诉人大庆市庆发种业有限责任公司（以下简称庆发种业公司）因与被上诉人乔宏伟侵害植物新品种权纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和对庆发种业公司，乔宏伟进行询问后，认为双方均没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为可以不公开审理。本案现已审理终结。
庆发种业公司上诉称，请求撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：（一）一审法院认定乔宏伟自行生产、繁育亲本种子，并培育”庆单三号”玉米种子行为未构成侵权属于适用法律不当，导致判决结果错误。根据《中华人民共和国种子法》第二十八条规定，完成育种的单位和个人对其授权品种享有排他的独占权，任何单位或者个人未经植物新品种权所有人的许可，不得生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料。乔宏伟在没有取得品种权人许可，擅自繁殖”庆单三号”亲本种子，并且生产”庆单三号”玉米杂交种，依法足以确认其侵犯庆发种业公司的植物新品种权。（二）一审认定”乔宏伟是否应当提供剩余种子以及其未提供剩余种子是否构成违约不属于本案审理范围”是认定事实错误，适用法律不当。乔宏伟应举证证明其非法处置的”庆单三号”玉米杂交种的去向及销售渠道，以确定庆发种业公司的损失。同时庆发种业公司考虑乔宏伟的实际履行能力，放弃部分索赔权利，仅诉请赔偿60万元。
被上诉人乔宏伟辩称，不认可庆发种业公司的上诉请求和理由，请求维持原审判决。
庆发种业公司向一审法院起诉请求：1.乔宏伟赔偿因侵权行为给其造成的经济损失60万元；2.乔宏伟承担本案诉讼费；3.乔宏伟承担庆发种业公司因本案诉讼所产生的全部差旅费及误工费。
一审法院认定事实：2007年7月1日，中华人民共和国农业部颁发了第20071249号植物新品种权证书。根据该证书记载，庆发种业公司系品种名称为”庆单3号”玉米种子的植物新品种品种权人。该植物新品种的申请日为2004年2月17日，授权日为2007年7月1日，品种权号为CNA20040097.5。
2012年2月26日，庆发种业有限公司（甲方）与乔宏伟（乙方）签订《玉米杂交种庆单3号委托代繁协议书》，约定庆发种业公司委托乔宏伟2012年春在新疆生产玉米杂交种庆单3号，面积为10000亩，同时约定：1.甲方提供种子生产所需的相关合法手续，每亩前期投入400元，分三期付清，2012年3月20日前每亩投入100元，2012年5月1日前每亩投入200元，2012年7月份抽雄前每亩投入100元。甲方对整个生产过程有监督权。9月上旬种子开始收获入场，2012年9月20日前甲方向乙方支付种子款总额的10%，9月25日开始发货，货款随发随结，11月25日乙方发运完所生产的全部种子，甲方随即结清全部货款。2.乙方负责办理种子生产所需相关手续，负责落实安排生产条件优良的10000亩种子繁育基地，预计产种量400万公斤......。3.如因不可抗力因素造成种子质量和数量下降，甲乙双方和基地共同协商解决，乙方不再收取代繁费用......乙方所生产的种子应全部发给甲方，自己不可以任何方式出售给除甲方以外的任何组织或个人。正常年景，种子授粉正常的情况下，乙方给甲方发运种子总量预计在400万公斤，其上下可以浮动5%。......5.本品种为甲乙双方合作品种，本委托协议是出于保护双方共同的利益而制定，鉴于上年乙方单独生产销售了本品种，所以乙方2012年可以按市场统一价格销售甲方包装好的种子，不可以自行包装或以散货形式再销售。
在上述代繁协议书的履行过程中，双方发生争议，乔宏伟以庆发种业公司为被告提起诉讼，黑龙江省高级人民法院就该纠纷作出（2015）黑高商终字第146号民事判决，认定截至2012年12月25日，庆发种业公司共收到乔宏伟发来的庆单3号种子2240050公斤；该判决同时以庆发种业公司未提供有效证据为由，对庆发种业公司认为其提供了价值182.4万元的亲本种子并应在价款中予以扣除的主张未予支持。后庆发种业公司向最高人民法院提起再审，最高人民法院作出（2016）最高法民申888号民事裁定，驳回了庆发种业公司的再审申请。
一审法院认为，鉴于品种名称为”庆单3号”（品种权号：CNA20040097.5）的植物新品种权处于保护期内，故根据《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条之规定，庆发种业公司作为该植物新品种的品种权人，对”庆单3号”植物新品种享有独占的排他权。任何单位或个人未经庆发种业公司的许可，不得为商业目的生产或者销售”庆单3号”玉米种，也不得为商业目的将”庆单3号”玉米种重复使用于生产另一品种。
庆发种业公司主张乔宏伟自行生产”庆单3号”的亲本种子，同时生产并销售了”庆单3号”玉米种。乔宏伟对其生产并销售”庆单3号”玉米种的事实当庭予以认可。鉴于双方对于乔宏伟生产并销售的种子为”庆单3号”玉米种的事实均予以认可，结合双方签订的《玉米杂交种庆单3号委托代繁协议书》的合同内容以及（2015）黑高商终字第146号民事判决书、（2016）最高法民申888号民事裁定书，对乔宏伟生产并销售的种子与”庆单3号”玉米种属于同一品种的事实予以认可。
关于乔宏伟是否自行生产了”庆单3号”的亲本种子以及其行为是否构成侵权。乔宏伟主张”庆单3号”系由两种繁殖材料杂交育成，庆发种业公司对此主张亦当庭予以认可。因庆发种业公司未举证证明其对”庆单3号”的亲本种子享有植物新品种权，故无论乔宏伟是否自行生产了”庆单3号”的亲本种子并将用于培育”庆单3号”其行为均未构成侵权。
关于乔宏伟生产销售”庆单3号”玉米种的行为是否构成侵权。根据庆发种业公司与乔宏伟签订的《玉米杂交种庆单3号委托代繁协议书》，乔宏伟生产”庆单3号”系基于双方的委托代繁关系，即乔宏伟生产”庆单3号”取得了庆发种业公司的许可，其行为不构成侵权。关于乔宏伟销售”庆单3号”，根据双方的合同约定，乔宏伟应将其所生产的”庆单3号”定向销售给庆发种业公司，或者”可以按市场统一价格销售庆发种业公司包装好的种子而不可以自行包装或以散货形式再销售”。也即，乔宏伟所获得的销售许可的范围仅限于销售给庆发种业公司或者按照合同约定以市场统一价格销售庆发种业公司包装好的种子。庆发种业公司主张乔宏伟应提供种子400万公斤，除已销售给庆发种业公司的2240050公斤种子外，其它的由其自行销售，其行为已构成侵权。但是，庆发种业公司对于乔宏伟是否将剩余的种子自行销售以及其自行销售是否符合合同约定（即许可范围）负有举证责任，但其未举证证明，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，应承担举证不能的责任。至于乔宏伟是否应当提供剩余种子以及其未提供剩余种子是否构成违约不属于本案的审理范围，庆发种业公司可另案主张。
综上所述，乔宏伟生产”庆单3号”的行为不构成侵权，庆发种业公司亦未举证证明乔宏伟存在超出销售许可范围的销售行为，故依照《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条、《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回庆发种业公司的诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据庆发种业公司的上诉请求和理由及乔宏伟的答辩意见，本案双方争议焦点问题如下：
（一）乔宏伟繁育”庆单三号”的亲本种子并培育”庆单三号”玉米杂交种是否构成侵权的问题。2012年2月26日，庆发种业公司与乔宏伟签订《玉米杂交种庆单3号委托代繁协议书》，由乔宏伟委托代繁涉案”庆单三号”玉米杂交种，但该代繁协议对”庆单三号”的亲本种子由哪一方提供的事项未作约定。因此，庆发种业公司对乔宏伟自行繁育亲本种子生产”庆单三号”的行为构成侵权的主张不能成立。
（二）乔宏伟销售”庆单三号”玉米杂交种是否构成侵权的问题。庆发种业公司称，乔宏伟应提供种子400万公斤而实际提供2240050公斤种子，且未提供的种子自行销售，构成侵权。庆发种业公司与乔宏伟签订的《玉米杂交种庆单3号委托代繁协议书》第五条约定，乔宏伟将其所生产的”庆单3号”定向销售给庆发种业公司或者”可以按市场统一价格销售庆发种业公司包装好的种子而不可以自行包装或以散货形式再销售”。但庆发种业公司并未举证证明乔宏伟将剩余的种子自行销售以及其自行销售是否符合合同约定（即许可范围）的事实，故应承担举证不能的法律后果。另外，乔宏伟应否提供剩余种子及是否违反《玉米杂交种庆单3号委托代繁协议书》约定的问题，不属于本案审理范围，一审判决告知另案处理并无不当。
综上所述，庆发种业公司提出的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由大庆市庆发种业有限责任公司负担。
本判决为终审判决
审判长 王丽英
审判员 徐 雷
审判员 白海荣
二〇一七年十月二十四日
书记员 杨 晴