广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终20970号
上诉人（原审被告）：深圳市歌利亚娱乐有限公司，住所地深圳市龙华新区观澜街道四和社区武馆村富民市场270号4楼401，
法定代表人：林春色。
委托诉讼代理人：李丰，广东深天成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田未琦，广东深天成律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室，
法定代表人邹建华，总干事。
委托代理人罗辉、甘志鹏，广东启仁律师事务所律师。
上诉人深圳市歌利亚娱乐有限公司（以下简称歌利亚公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称中国音著协）著作权侵权一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初26377号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人歌利亚公司到庭参加诉讼。被上诉人中国音著协经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：经审理查明，中国音著协提交了合法出版物DVD光碟《流行歌曲经典第二辑》，该专辑由滚石国际音乐股份有限公司提供版权的有《两极》、《伤心太平洋》、《天涯》、《心太软》、《流着泪的你的脸》、《哭个痛快》、《我是一只鱼》、《依靠》、《春天花会开》、《对面的女孩看过来》、《好聚好散》、《天使也一样》、《一个男人的眼泪》、《这样也好》、《心情车站》、《冰力十足》、《再见》、《爱之初体验》、《思念是一种病》、《自由》、《分手吧》、《路口》、《小宇》、《干妹妹》、《很难》、《两手空空》、《秘密》、《0K》、《讨厌夏天》、《我会想念你》、《宁夏》、《可惜不是你》、《分手快乐》、《燕尾蝶》、《丝路》、《听不到》、《我喜欢》、《如果有一天》、《不想睡》、《彩虹》、《对不起我爱你》、《闪亮的星》、《喜悦》四十三首MTV音乐电视作品；《我是传奇》中由佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司提供版权的有《最炫民族风》、《荷塘月色》、《自由飞翔》、《全是爱》、《月亮之上》、《吉祥如意》、《香香》七首MTV音乐电视作品。
2012年3月6日，中国音著协与滚石国际音乐股份有限公司签订《音像著作权授权合同》；2008年7月28曰，中国音著协与佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司签订《音像著作权授权合同》。上述《音像著作权授权合同》均约定上述公司同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权等信托中国音著协管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由中国音著协行使；中国音著协对上述公司的权利管理，指中国音著协以自己名义同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况分配使用费；中国音著协有权以自己名义向侵权使用者提起诉讼；合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前六十日若上述公司未以书面形式提出异议，则合同自动续展三年。
2016年5月25日，中国音著协委托代理人甘志鹏向北京市信德公证处提出申请，请求对广东省部分卡拉OK经营单位在其经营中的侵权情况进行录像以保全证据公证。2016年5月29日，公证员周某公证处工作人员赵桢与申请人的委托代理人甘志鹏、何志友一起，来到广东省深圳市观澜福民大厦四楼名称标识为“歌利亚音乐会”的处所“8036”房间。进入房间后，公证人员首先对申请人携带用于保全证据的录像设备进行了检查。经检查，该录像设备存储卡的存储空间无任何相关内容；随后甘志鹏在房间内安置的歌曲点播机上进行操作，点播包括下列五十首歌曲在内的一百首歌曲：《两极》、《伤心太平洋》、《天涯》、《心太软》、《流着泪的你的脸》、《哭个痛快》、《我是一只鱼》、《依靠》、《春天花会开》、《对面的女孩看过来》、《好聚好散》、《天使也一样》、《一个男人的眼泪》、《这样也好》、《心情车站》、《冰力十足》、《再见》、《爱之初体验》、《思念是一种病》、《自由》、《分手吧》、《路口》、《小宇》、《干妹妹》、《很难》、《两手空空》、《秘密》、《0K》、《讨厌夏天》、《我会想念你》、《宁夏》、《可惜不是你》、《分手快乐》、《燕尾蝶》、《丝路》、《听不到》、《我喜欢》、《如果有一天》、《不想睡》、《彩虹》、《对不起我爱你》、《闪亮的星》、《喜悦》、《最炫民族风》、《荷塘月色》、《自由飞翔》、《全是爱》、《月亮之上》、《吉祥如意》、《香香》。何志友用摄像设备对上述歌曲播放画面的过程进行了录像，公证人员监督了上述点播与录像的全过程。消费结束后取得了编号为93559683、93559685、93559686、93559687、93559688、93559689的“广东省深圳市饮食、娱乐业服务定额发票发票联”（印章：深圳市歌利亚娱乐有限公司发票专用章）六张及带“歌利亚音乐会”字样的“VIP金钻卡”一张，上述发票、卡片复印件附于公证书后，原件保存于申请人处。在公证人员的监督下，何志友将录像设备中的录像内容下载到公证员随身携带的笔记本电脑中，公证员运用该电脑中的刻录程序将上述录像内容刻录成光盘一式四张，上述光盘由公证人员带回公证处后密封于证物袋内，其中一份留存于公证处。2016年6月22日，北京市信德公证处对上述公证过程出具了（2016)京信德内民证字第04266号《公证书》。
经庭审比对，现场摄录的涉案五十首歌曲的内容与中国音著协主张权利的音乐电视相同。
以上事实，有出版物《流行歌曲经典第二辑》、《我是传奇》公证书、委托代理合同及庭审笔录在案佐证，足以认定。
原审法院认为，本案为侵害录音录像制作者权纠纷。中国音著协提交的合法音像出版物可以证明，滚石国际音乐股份有限公司、佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司系涉案MTV制品的制作者，依法享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。中国音著协经上述公司授权，得以其自己名义授权第三方在卡拉0K经营行业独家行使涉案录音录像制品的复制权等权利，并得以其自己名义向侵犯上述权利的第三方主张权利。中国音著协提供的公证书及光碟证明，歌利亚公司未经权利人许可，在其经营的KTV包房内通过视频点播系统为公众提供涉案MTV制品的播放，侵犯了中国音著协对该制品所享有的复制权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。故中国音著协要求歌利亚公司停止侵权并赔偿经济损失及维权合理支出的主张，于法有据，原审法院予以支持。关于赔偿损失的数额，因中国音著协未举证证明其因歌利亚公司侵权行为遭受损失或歌利亚公司因侵权获取利益的情况，原审法院根据本案的具体情况，参考相关MTV制品使用的付酬标准，综合考虑涉案制品的性质及艺术水平、制作成本和流行程度，歌利亚公司主观过错程度、经营规模、使用涉案制品的大致持续时间及可能的盈利情况，以及中国音著协为本案维权支出的合理费用等因素，酌定赔偿人民币40000元。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第四十二条第一款、第四十八条第（四）项、第四十九条之规定，判决如下：
一、歌利亚公司深圳市歌利亚娱乐有限公司于本判决生效之日起立即停止对《两极》、《伤心太平洋》、《天涯》、《心太软》、《流着泪的你的脸》、《哭个痛快》、《我是一只鱼》、《依靠》、《春天花会开》、《对面的女孩看过来》、《好聚好散》、《天使也一样》、《一个男人的眼泪》、《这样也好》、《心情车站》、《冰力十足》、《再见》、《爱之初体验》、《思念是一种病》、《自由》、《分手吧》、《路口》、《小宇》、《干妹妹》、《很难》、《两手空空》、《秘密》、《OK》、《讨厌夏天》、《我会想念你》、《宁夏》、《可惜不是你》、《分手快乐》、《燕尾蝶》、《丝路》、《听不到》、《我喜欢》、《如果有一天》、《不想睡》、《彩虹》、《对不起我爱你》、《闪亮的星》、《喜悦》、《最炫民族风》、《荷塘月色》、《自由飞翔》、《全是爱》、《月亮之上》、《吉祥如意》、《香香》五十首录音录像制品侵权行为；
二、深圳市歌利亚娱乐有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失(含维权合理支出）人民币40000元；
三、驳回中国音著协中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。
上诉人歌利亚公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求判令：一、二审法院撤销一审法院第一项和第二项判决，依法改判。二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、关于是否构成侵权相关问题。上诉人提交了被上诉人提交的录音录像制作品经过与上诉人经营场所歌曲进行比对，基本上在歌曲的编排、相关画面以及出品方、片头都大有不同，一审法院没有对此进行评判，因此上诉人认为其经营场所的歌曲并不构成侵权。二、被上诉人对上诉人提出的侵权行为，上诉人没有主观故意。就涉案歌曲，上诉人也是通过向点歌系统软件公司所购买，有正规的渠道和合法来源，且上诉人收取的客人的费用并不是版权费用，而是房间使用费和酒水及相关零食的费用。因此即使被上诉人有侵犯到上诉人的著作权，亦没有相应的主观故意，一审法院判决承担经营损失人民币40000元没有法律依据。
被上诉人中国音著协书面答辩称：一、被答辩人在其经营的KTV包房内通过视频点播系统为公众提供涉案音乐电视制品的播放，其侵犯答辩人对该制品享有的复制权的事实清楚明确；答辩人所提交的在被答辩人经营场所现场摄录的五十首涉案歌曲经原审法院庭审播放对比，其歌曲名称、署名、词、曲及背景画面均与答辩人主张权利的涉案音乐电视制品相同。原审法院在(2016)粤0306民初26377号判决书中该事实予以确认。故，被答辩人主张其经营场所播放的涉案音乐电视制品与答辩人主张权利的音乐电视制品不同而不构成侵权没有事实和法律依据。二、被答辩人称其所使用的视频点播系统有正规渠道和合法来源且其收取的费用为房间使用费和相关零食的费用，因此没有侵权的主观故意的主张，缺乏事实依据。首先，被答辩人并未提供证据证明其所使用的视频点播系统来源合法，亦未提供证据证明该视频点播系统提供者经过答辩人授权生产该系统或者授权购买该系统的主体经营性使用该系统内所存储的涉案音乐电视作品。其次，被答辩人的工商登记显示其经营范围为卡拉OK,其在未经答辩人授权的情形下，在经营场所以营利为目的向不特定公众播放答辩人享有著作权的涉案音乐电视制品，招徕顾客并收取费用。其所收取的费用及营利均依靠其侵犯答辩人对涉案音乐电视制品的复制权而产生。最后，答辩人在启动对被答辩人维权工作之前已经通过发送律师函的方式告知被答辩人，其通过视频点播系统为公众提供涉案音乐电视制品播放的行为侵犯了答辩人对涉案音乐电视制品所享有的权利，并要求其停止侵权并赔偿损失。但被答辩人对此函告不予理睬且并未停止其侵犯答辩人相关权利的行为。由此可知，被答辩人具有侵犯答辩人权利的主观恶意。三、原审法院判决被答辩人应当向答辩人赔偿经济损失40000元符合相关法律规定，应予维持；一审法院根据本案的具体情况，参考音乐电视制品使用的付酬标准及被答辩人侵权的主观恶意、侵权时间、经营规模、涉案歌曲的流行时间等因素在法律规定的幅度内自由裁量被答辩人应当向答辩人赔偿经济损失40000元，符合法律规定。综上，答辩人认为一审法院认定事实清楚、适用法律正确且赔偿金额符合法律规定。因此，请求二审法院维持原判，驳回被答辩人上诉请求。
本院经审理查明：原审查明的案件事实属实，本院予以确认。
另，被上诉人中国音著协向原审法院提起诉讼，请求法院判令歌利亚公司：1、停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品；2、赔偿原告经济损失并承担原告为诉讼支出的合理费用（律师费、公证费、取证消费、取证人员机票费、住宿费、餐饮费、通讯费等）60000元；3、承担全部诉讼费用。
本院认为，本案二审的争议焦点为上诉人是否构成对涉案录像制品的复制权侵权。上诉人上诉主张并未实施对涉案MTV的复制行为，涉案MTV系通过合法途径购买。对此，本院认为，歌利亚公司作为KTV行业的经营者，在购买相应点播设备时，理应知道相关录音录像制品的复制应当取得相关权利人的授权，应当尽到对于设备内MTV制品的合理审查义务，上诉人虽辩称合法购买，但未在举证期限内就涉案录像制品的所谓“合法来源”提交证据，应当承担举证不能的责任。上诉人未经被上诉人许可，以营利为目的，在其经营场所将涉案录像制品复制于点歌系统中，通过点歌系统向消费者播放，其行为已经构成侵权。原审法院认定上诉人侵害了被上诉人录像制品复制权，有事实和法律依据，本院予以支持。对于歌利亚公司上诉称涉案MTV制品与上诉人经营场所歌曲基本上在编排、相关画面以及出品方、片头都大有不同的问题，一审法院在开庭时，已将现场摄录的涉案五十首歌曲的内容与中国音著协主张权利的音乐电视作品一一比对，认定两者构成相同。且歌利亚公司亦没有具体指出存在哪些不同，因此对上诉人该主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，处理结果恰当，应予以维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费人民币800元，由深圳市歌利亚娱乐有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 文 全
审判员 骆 丽 莉
审判员 陈 洋
二〇一八年三月十四日
书记员 傅德权（兼）
附法律条文：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。