安徽省濉溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）濉刑初字第00162号
公诉机关安徽省濉溪县人民检察院。
被告人程某，于安徽省濉溪县，个体工商户。因涉嫌犯非法经营罪于2014年12月8日到濉溪县公安局投案，当日被取保候审。2015年6月10日经本院决定逮捕，同日由濉溪县公安局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。
辩护人徐敬武，安徽律诚律师事务所律师。
濉溪县人民检察院以濉检公诉刑诉[2015]108号起诉书指控被告人程某犯非法经营罪，于2015年4月7日向本院提起公诉。本院决定适用简易程序审理，因出现不宜适用简易程序审理的情况，后变更为普通程序审理,并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。濉溪县人民检察院指派代理检察员张兵义出庭支持公诉，被告人程某到庭参加诉讼。期间因补充侦查，经濉溪县人民检察院建议延期审理二次。本案现已审理终结。
濉溪县人民检察院指控：2010年10月至2015年1月，被告人程某在无烟草专卖零售许可证的情况下，在濉溪县虎山路代庄路口红梅烟酒店内非法经营烟草制品，涉案卷烟价值共计127271元。
据此，公诉机关提供了被告人供述、证人证言、书证、勘查笔录等证据，认为被告人程某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人程某辩称，查获卷烟中有200条是其丈夫为亲朋小孩结婚准备暂存此处，对公诉机关指控的其他事实及罪名无异议。
经审理查明：2013年12月至2015年1月，被告人程某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在濉溪县虎山路代庄路口红梅烟酒店内非法销售卷烟，销售金额50331元。2014年11月18日，濉溪县烟草专卖局稽查队在该店内查获中华软盒卷烟6条、中华硬盒卷烟3条、利群硬盒卷烟25条、黄山硬盒卷烟9条、黄山红皖烟14条、黄山新制皖烟28条等36个品种计335条卷烟,总价值53940元。经鉴定，涉案卷烟为真品卷烟。现场另查获鉴定价值为2.3万元的100条新制皖烟及100条黄山硬盒卷烟，系程某丈夫兰某因亲朋小孩结婚所需暂存此处，兰某经营的淮北市兰子航食品经营部有烟草专卖零售许可证。2014年12月8日，程某主动到公安机关投案，并如实供述主要犯罪事实。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1、户籍信息：程某的个人基本情况。
2、到案经过：程某于2014年12月8日主动到濉溪县公安局治安大队投案。
3、濉溪县烟草局报案材料、涉案物品清单、先行登记保存通知书：濉溪县烟草局移送案件、涉案卷烟535条（抽检61条）至公安机关及先行登记保存程某店内香烟的情况。
4、个体工商户营业执照：红梅烟酒店登记经营者为程某，经营范围为预包装食品、散装食品、乳制品（婴儿配方乳粉）、日用百货零售。发照日期2012年9月2日。
5、公安机关出具的情况说明：2015年1月20日8时许，公安机关在红梅烟酒店搜查并扣押程某赊账记账本一册。
2015年1月13日8时许，公安机关至兰子航食品经营部进行检查，除柜台内只有少许低档香烟，未发现其他任何香烟。
6、程某、兰某结婚证复印件，兰某经营的淮北市兰子航食品经营部营业执照及烟草专卖零售许可证：程某、兰某婚姻登记情况及淮北市兰子航食品经营部有烟草专卖零售许可证。
7、前科核查证明：程某无违法犯罪前科。
8、红梅烟酒店搜查的欠账记账本：自2013年12月6日至2015年1月13日客户在红梅烟酒店赊账香烟（后已结清）价值为50331元。
9、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：
（1）濉溪县烟草专卖局检查（勘验）笔录：2014年11月18日濉溪县烟草局稽查队在程某红梅烟酒店内检查，查获36个品牌香烟535条，并予以先行登记保存。
（2）濉溪县公安局现场勘查笔录、现场图及现场照片：案发现场位于濉溪县代庄路口北路东的红梅烟酒店内。
（3）搜查笔录、扣押物品清单：濉溪县公安机关于2015年1月20日搜查红梅烟酒店并扣押店内蓝色账本一册。
10、鉴定意见
（1）中国烟草总公司安徽省公司出具的皖烟价鉴字[2014]0263号价格鉴证结论书：查获卷烟价值76940元。
（2）安徽省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验报告：送检卷烟均为真品卷烟。
11、证人兰某的证言：红梅烟酒店营业执照是其妻程某的名字，平时妻子在店里负责看管，店内没有烟草零售许可证。2014年11月18日濉溪县烟草局稽查大队在店内进行检查，查获500余条香烟，大概7万元左右。这些香烟是其经营的淮北市兰子航食品经营部的，该店有烟草零售许可证。
其亲戚及朋友的小孩准备结婚，要其帮忙存点烟。其给他两家存100条新制皖烟及100条黄山硬红，怕在淮北被偷，放在濉溪县红梅烟酒店内，新制皖烟零售价130元/条，黄山硬盒100元/条，计2.3万元。
12、证人李某甲的证言：兰某是其朋友，在淮北卖烟，2014年10月份的一天，其打电话找兰某买过100条新制皖烟，是其小孩结婚用的。
13、证人李某乙的证言：兰某是其亲戚在淮北卖烟，2014年中秋节兰某到其家走亲戚，其让他帮忙搞100条硬红给小孩结婚用。
14、被告人程某的供述：其来投案。其在无烟草零售许可证的情况下，在濉溪县代庄路口北路东的红梅烟酒店内非法经营烟草，2012年10月开业。2014年11月18日，濉溪县烟草稽查大队到店内进行检查，查的时候其清点共535条香烟，准备用来零售的，大概7万余元，有红皖、新制红皖、硬红黄山、红星苏烟、大前门、中华、三五、玉溪等品种。在红梅烟酒店查获的535条烟，大部分来源于其丈夫在淮北蓝宇广场的兰子航食品经营，那个店有烟草专卖证；其中有100条新制皖烟和lO0条新制硬红是兰某放在其店里，是他亲戚结婚用的，他怕放在淮北店被偷，剩下的烟都是准备在红梅烟酒店内销售。自2012年10月份红梅烟酒店开业以来，其一直都在经营烟草制品，经营的具体数量和价值其不知道。其自己经营，兰某不参与经营管理。濉溪县公安局在其店内搜查到一个有小猴子图案的账本，记得都是赊账的，付过钱其就在上面把欠的钱划掉，上面一部分记得是在红梅烟酒店销售过的货物，大部分记录的是兰某淮北烟酒店出售的东西。
本院认为：被告人程某违反国家烟草管理法律法规，未经烟草专卖机关许可，非法经营烟草专卖品，非法经营数额104271元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，但指控数额有误，本院予以纠正。程某主动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十四条、第六十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人程某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月10日起至2016年6月9日止。罚金限判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）
二、被告人程某违法所得予以追缴，扣押在案的卷烟335条（已抽检61条）予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省淮北市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 王朝阳
审 判 员 张明慧
人民陪审员 尹瑞红
二〇一六年四月十五日
书 记 员 袁莹月
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第一款第一项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；