四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川07刑终45号
抗诉机关盐亭县人民检察院。
原审被告人贾某，男，生于1988年6月21日，汉族，初中文化，四川省盐亭县人。2015年6月18日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年7月9日被取保候审。
原审被告人韩某，男，生于1994年2月28日，汉族，高中文化，四川省平武县人。2015年6月18日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年7月9日被取保候审。
原审被告人蒙某某，男，生于1976年8月8日，汉族，高中文化，四川省盐亭县人。2015年7月2日因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审。
盐亭县人民法院审理盐亭县人民检察院以盐检诉刑诉（2015）125号起诉书指控被告人贾某、韩某、蒙某某犯开设赌场罪一案，于2015年12月24日作出（2015）盐刑初字第144号刑事判决。宣判后，原公诉机关盐亭县人民检察院认为判决确有错误，通过四川省绵阳市人民检察院向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月4日公开开庭审理了本案。四川省绵阳市人民检察院指派检察员苏燕出庭履行职务，原审被告人贾某、韩某、蒙某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年4月中、下旬，被告人贾某在李某某（幺哥）介绍下，经被告人蒙某某同意，租用蒙某某与李某明、梁某合伙经营的盐亭县云溪镇弥江路中段156号城市春天小区3楼欧尚茶楼雅间西湖厅，月租金1000元，另外每月支付水电费800元。租用房间后，贾某在房间内摆放水浒传动漫电子游戏机8台、被告人韩某在房间内摆放银鲨送福电子游戏机1部，供人赌博，并约定：1、贾某每月支付1000元房租费，韩某每月支付800元水电费；2、二人每月各出资1500元共同聘请穆某负责给游戏机上、下分、记账、收钱等日常工作。期间，蒙某某已知贾某、韩某二人在其茶楼内摆放电子游戏机供人从事赌博活动的情况，已多次催促贾某、韩某二人将该游戏设备搬出房间，但均未果。被告人贾某、韩某从4月20日左右至6月1日期间开设赌场，共计获取36000余元的非法收入，其中，贾某获取14000元、韩某获取22000元。2015年6月1日晚9时许，盐亭县公安局在云溪镇辖区开展查禁黄、赌、毒专项行动，从欧尚茶楼西湖厅查获水浒传动漫电子游戏机8台、银鲨送福电子设备1部，及涉赌人员3人、赌资2200元。
一审依据经庭审举证、质证的报案登记、证人证言、现场勘验检查笔录、扣押清单、认定意见、租房协议及各被告人的供述等证据认定上述事实。
原判认为，被告人贾某、韩某以营利为目的，购买赌博机并租用场所开设赌场招赌，其行为妨害了社会管理秩序，已构成开设赌场罪。被告人蒙某某明知贾某、韩某开设赌场，而为其提供场地，其行为已构成开设赌场罪。鉴于三被告人均能坦白认罪，属初犯，决定对三被告人从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人贾某犯开设赌场罪判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年又六个月，并处罚金人民币3000元；二、追缴被告人贾某违法所得人民币14000元；三、被告人韩某犯开设赌场罪判处有期徒刑十个月宣告缓刑一年又六个月，并处罚金人民币3000元；四、追缴被告人韩某违法所得人民币22000元；五、被告人蒙某某犯开设赌场罪判处有期徒刑六个月宣告缓刑一年，并处罚金人民币3000元。
抗诉机关盐亭县人民检察院抗诉提出：一审判决未认定三被告人自首的情节属认定事实不清，适用法律不当，应予以纠正。
四川省绵阳市人民检察院审查后认为原公诉机关所提抗诉理由成立，以相同理由支持抗诉。
二审中，抗诉机关出庭检察员、三原审被告人均表示对一审已认定的事实不持异议。二审经审查认定三原审被告人开设赌场的事实和证据与一审认定一致，本院对一审已查证的事实予以确认。
二审另查明：被查获的“水浒传”动漫游戏机、“银鲨送福”捕鱼机经鉴定被认定为国家禁止设置的赌博机；“银鲨送福”捕鱼机可供八人同时进行赌博。
被告人贾某、韩某于2015年6月4日主动到公安机关投案，并如实供述了在茶楼摆放赌博机牟利的犯罪事实；蒙某某于2015年6月2日经公安机关询问、6月3日经公安机关口头传唤到案后如实供述了其将与他人合伙经营茶楼的一个雅间出租给“张林”（贾某归案后供认其使用“张林”名字签定租房协议）且知道该雅间系用于摆放赌博机的事实。后盐亭县公安局指南派出所因无法联系蒙某某，遂于2015年6月18日对其进行网上追逃。蒙某某得知情况后即主动联系相关办案人员说明其系因事于2015年6月15日前往新疆，所使用的手机损坏故未使用，并表示立即返程投案。蒙某某遂于2015年6月26日到盐亭县公安局指南派出所投案。
以上事实有经一审举证、质证的（盐）公治认字（2015）第007号具有赌博功能电子游戏设施设备认定意见书、三被告人的供述及二审中出庭检察员当庭宣读出示的各被告人的归案经过说明在卷证实。
本院认为，被告人贾某、韩某以牟取非法利益为目的，开设赌场，被告人蒙某某明知他人开设赌场为其提供场地，其行为均已触犯国家刑律，构成了开设赌场罪，应依法惩处。被告人贾某、韩某犯罪后自动投案并如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人蒙某某经公安机关口头通知即主动到案，到案后亦能如实供述犯罪事实。虽然蒙某某之后有离开居住地外出的情形，但鉴于其在得知被上网追逃后立即与公安机关取得联系说明情况并最终主动投案，亦体现了其愿意接受法律处罚的主动性，结合其在本案侦查、起诉、审判阶段均能够如实供述罪行，依法可以认定自首，并根据其归案及供述情况予以从轻处罚。
一审认定三被告人犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，但对三被告人均具有自首的法定从宽处罚情节未予以认定不当。根据二审中出庭检察员当庭宣读出示的各被告人归案经过的书证，结合各被告人到案后供述的情况，能够认定三被告人具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚，据此，抗诉机关所提出的“一审判决未认定三被告人自首的情节属认定事实不清”的抗诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（三）项“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”之规定，《中华人民共和国刑法》第三百零三条二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条判决如下：
一、维持盐亭县人民法院（2015）盐刑初字第144号刑事判决第二项即“追缴被告人贾某违法所得人民币14000元”、第四项即“追缴被告人韩某违法所得人民币22000元”；
二、撤销盐亭县人民法院（2015）盐刑初字第144号刑事判决第一项即“被告人贾某犯开设赌场罪判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年又六个月，并处罚金人民币3000元”、第三项即“被告人韩某犯开设赌场罪判处有期徒刑十个月宣告缓刑一年又六个月，并处罚金人民币3000元”、第五项即“被告人蒙某某犯开设赌场罪判处有期徒刑六个月宣告缓刑一年，并处罚金人民币3000元”；
三、被告人贾某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币3000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金在本判决生效后十日内缴纳）；
四、被告人韩某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币3000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金在本判决生效后十日内缴纳）；
五、被告人蒙某某犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金在本判决生效后十日内缴纳）；
本判决为终审判决。
审判长 孟 娟
审判员 何 娟
审判员 刘雨林
二〇一六年三月二十五日
书记员 罗 婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条一款犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。