江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第04094号
上诉人（原审原告）赵兴山。
委托代理人赵程昌，苏州市姑苏区石路法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）苏州工业园区勤勤保洁服务部，住所地江苏省苏州工业园区娄葑街道车坊淞泽家园三区49幢201室。
经营者李玉根。
被上诉人（原审被告）苏州东吴热电有限公司，住所地江苏省苏州工业园区娄葑街道东南区朝前工业区。
法定代表人侍杰，董事长。
委托代理人潘晓佳，公司员工。
委托代理人沈洁敏，江苏正盛律师事务所律师。
上诉人赵兴山因与被上诉人苏州工业园区勤勤保洁服务部（以下简称勤勤保洁部）、苏州东吴热电有限公司（以下简称东吴热电公司）劳动合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2014）园民初字第0173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：赵兴山自2005年9月起至2013年7月止在东吴热电公司从事驾驶员工作。勤勤保洁部提供与赵兴山分别作为甲乙双方签订的《劳动合同》一份，劳动合同期限为2011年4月1日起至2013年6月30日止，约定甲方安排乙方在项目公司从事接送车驾驶员工作，每月基本薪资1380元，每月预付1500元加班工资，每半年进行综合计算，甲方以固定薪资＋“公里贴”的形式综合支付乙方薪资。其中公里贴中包含每月预付加班工资1500元，奖金、午餐补贴及各项津贴。赵兴山认可该《劳动合同》尾部乙方处系其本人签名，但提出其当时因担心失业才被迫签字。2013年7月15日，勤勤保洁部以赵兴山提供虚假身份证件，经核实其真实年龄已超法定退休年龄为由，决定从2013年7月20日起与赵兴山终止劳动合同。
2011年7月1日至2013年4月30日期间，赵兴山在东吴热电公司从事驾驶员工作期间，按月领取了公里贴，具体金额分别为1580元、1580元、1380元、1450元、1250元、1450元、1525元、1325元、1525.2元、1525.2元、1525.2元、1935元、1935元、1935元、1935元、1305元、1805元、1805元、1805元、1805元、1805元、1605元。赵兴山认为部分公里贴支付凭证上非本人亲笔签名，但确认上述公里贴款项已实际领取。
原审庭审中，勤勤保洁部经营者李玉根提交了四张以现金方式给赵兴山发放工资的凭证，赵兴山对凭证上的本人签名予以认可，也认可是在李玉根处领取了上述现金，但辩称其不清楚给其发工资的究竟是哪家单位。
赵兴山提供胸卡复印件、工作服照片、行车记录簿、机动车保险报案记录，主张东吴热电公司向其发放了胸卡、工作服，以及赵兴山在东吴热电公司开车的部分行车记录和开车期间曾发生交通事故的情况。东吴热电公司对上述证据的真实性予以认可，但认为胸卡是出入证，工作服是为了工作形象而发放，行车记录簿是随车的行驶记录，这些证据只能证明赵兴山在该公司开车，并不能证明赵兴山与该公司有劳动关系。
赵兴山提供工资卡明细一份和农业银行斜塘支行于2014年5月13日出具的明细一份，主张东吴热电公司曾于2006年7月12日至2008年3月18日期间以“代发单位”名义逐月以转账形式向其发放工资。对此，东吴热电公司提交了农业银行斜塘支行于2014年5月19日出具的明细一份，显示上述期间内“代发单位”为东吴热电公司，但代发工资对应支票付款单位是苏州工业园区娄葑就业服务有限公司。
东吴热电公司提供与娄葑就业公司签订的劳务代理合同四份，分别约定期限为自2005年7月1日起至2005年12月31日止、自2006年1月1日起至2006年6月30日止、自2006年7月1日起至2007年6月30日止、自2007年7月1日起至2008年6月30日止。东吴热电公司还提供由其与赵兴山、娄葑就业公司三方签订的劳务合同二份，合同期限分别为2007年6月1日至8月31日、2007年9月1日至11月30日，约定赵兴山由娄葑就业公司聘用后，被派驻东吴热电公司从事驾驶员工作。东吴热电公司又提供娄葑就业公司出具的通知函一份，证明娄葑就业公司于2008年2月25日通知赵兴山，该公司与赵兴山签定的2007年12月1日至2008年2月29日的劳动合同到期后，该公司将不再与其续订劳动合同。赵兴山认为，四份劳务代理合同与本案无关联性，对二份劳务合同和通知函的真实性认可。
赵兴山提供苏州银行储蓄存单复印件三张，主张东吴热电公司曾分别于2012年1月12日、1月17日、7月17日向其支付过500元、3000元、500元。对此，东吴热电公司认为该存单上无法看出该司向其支付钱款，对该证据关联性不予认可。
赵兴山提供由太仓市社会保险基金管理结算中心盖章的《职工缴费明细查询》一份和由农业银行太仓浏家港支行盖章的银行卡明细一份，载明从2008年6月至2012年3月，太仓新鑫公司为赵兴山逐月缴纳社保的情况，以及从2008年7月至2012年3月，太仓新鑫公司作为代发单位向赵兴山逐月转存工资的情况。对此，勤勤保洁部、东吴热电公司称，从2008年3月到2011年2月，赵兴山是太仓新鑫物业的员工，被派至东吴热电公司工作，期间，赵兴山的社保、工资等确实由太仓新鑫公司负责缴纳和发放。但从2011年4月开始，赵兴山与勤勤保洁部签订了劳动合同，从2011年4月到2012年3月，勤勤保洁部委托太仓新鑫公司向赵兴山发放了一年的社保与工资。为此，勤勤保洁部还提交了太仓新鑫公司出具的《证明》，表明应勤勤保洁部的请求，该司代为向赵兴山缴纳了一年社保，由于社保个人部分需从个人工资中扣除，故该司同时代勤勤保洁部向赵兴山发放了一年的工资，缴纳社保和发放工资的期限为2011年4月1日至2012年3月31日，上述社保和工资均由勤勤保洁部负责人李玉根与该司结算，并由勤勤保洁部按实承担。
东吴热电公司提供与太仓新鑫公司签订的《物业管理服务合同》三份，分别约定期限为自2008年3月1日起至2009年2月29日止、自2009年3月1日起至2010年2月29日止、自2010年3月1日起至2011年2月28日止，该合同附件即人员名单中载明赵兴山工作内容为接送车驾驶员。东吴热电公司还提供太仓新鑫公司出具的《说明》一份，载明“2008年3月1日至2011年3月31日，我司承包了东吴热电公司物业管理及保洁服务等工作，并与东吴热电签订了承包合同。在承包合同履行期间，我司招用了赵兴山并与其签订了劳动合同，随后将其派驻至东吴热电从事驾驶员工作，在劳动合同期满后，我司与赵兴山的劳动关系即终止。因我司人员多，流动性大，故与离职员工签订的劳动合同及其档案保存两年后即将其销毁，现无法提供劳动合同，尽请谅解。特此说明。”赵兴山认为，三份《物业管理服务合同》与本案无关联性，对《说明》的内容不予认可。
东吴热电公司提供与勤勤保洁部签订的《物业管理保洁服务合同》一份，约定期限为自2011年4月1日起至2013年6月30日止，该合同附件即人员名单中载明赵兴山工作内容为接送车驾驶员。赵兴山认为，该《物业管理保洁服务合同》与本案无关联性。
原审法院又查明，赵兴山在劳动合同终止前十二个月的平均工资为3640元。
原审法院同时查明：赵兴山因对加班工资等存在争议，于2013年9月向苏州工业园区劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求裁令：1、确认2005年9月1日至2013年7月20日期间其与东吴热电公司存在劳动关系；2、支付解除劳动关系经济补偿金10000元；3、支付未签订劳动合同双倍工资27500元；4、支付周日加班工资152000元；5、要求补缴社会保险费。该仲裁委于2013年12月27日裁决：对赵兴山的全部仲裁请求不予支持。赵兴山不服该裁决，遂于法定期限内诉至原审法院。
上述事实，有当事人陈述，赵兴山提供的工资卡明细、《职工缴费明细查询》、苏园劳仲案字（2013）第1030号仲裁裁决书、照片等证据、被告提供的劳务代理合同、劳务合同、通知函、物业管理服务合同、物业管理保洁服务合同、公里贴支付凭证、解除（终止）劳动合同通知书、证明等证据及原审庭审笔录在卷佐证。
原审原告赵兴山的诉讼请求为：请求判令，1、赵兴山与东吴热电公司之间是事实劳动关系（2005年9月至2013年7月之间）；2、东吴热电公司向赵兴山支付未签劳动合同双倍工资差额27500元；3、东吴热电公司向赵兴山支付解除劳动合同关系经济补偿金10000元；4、东吴热电公司向赵兴山支付8年来（不包括2013年4月至7月在内）的休息日加班工资152000元。后赵兴山将第2、3项诉讼请求变更为：支付未签劳动合同双倍工资差额40040元，支付解除劳动合同关系经济补偿金29120元。
原审法院认为，本案的争议焦点主要集中于：
一、赵兴山与东吴热电公司、勤勤保洁部之间法律关系的认定。
1、赵兴山请求确认与东吴热电公司间存在事实劳动关系的问题。
勤勤保洁部提交了与赵兴山之间签订的书面劳动合同，劳动合同期限为2011年4月1日起至2013年6月30日止，赵兴山主张其签订劳动合同时系在空白合同上签名，进而否认与勤勤保洁部之间的劳动关系。原审法院认为，赵兴山作为完全民事行为能力人，具备对合同内容进行审查的能力，亦应采取审慎态度对待个人签名，其无证据证明签订合同系受欺诈或胁迫，且劳动合同明确约定了工作内容和地点、薪资报酬等，内容合理完整，故原审法院依法对该劳动合同的真实性予以确认。同时，赵兴山承认在此期间的部分月份工资是从勤勤保洁部经营者李玉根处以现金形式领取。结合太仓新鑫公司证明其受勤勤保洁部委托代为向赵兴山支付2011年4月至2012年3月工资的情况。原审法院确认勤勤保洁部与赵兴山经协商一致于2011年4月1日起建立了劳动关系，直至2013年7月双方劳动合同终止。因此，对于赵兴山请求确认其与东吴热电公司从2011年4月到2013年7月之间存在事实劳动关系的主张不予支持。至于赵兴山请求法院确认其与东吴热电公司从2005年9月至2011年3月之间存在事实劳动关系的主张，已超过仲裁时效，原审法院不予支持。相应的，对于赵兴山要求东吴热电公司支付未签劳动合同双倍工资的主张，原审法院亦不予支持。
2、东吴热电公司与勤勤保洁部之间的法律关系。
原审法院认为，勤勤保洁部作为个体工商户，其营业执照上记载其经营项目为绿化养护、盆景租赁、保洁服务，且东吴热电公司与勤勤保洁部签订的合同名称也是物业管理保洁服务合同，但勤勤保洁部却将赵兴山派至东吴热电公司提供驾驶服务，明显超出了勤勤保洁部的经营范围，因此，东吴热电公司、勤勤保洁部与赵兴山之间通过物业管理保洁服务合同确立的关系，不属服务外包，而系劳务派遣。同时，勤勤保洁部没有达到规定的劳务派遣机构设立条件，而擅自从事劳务派遣业务，应属无效劳务派遣。由于劳务派遣行为无效，勤勤保洁部与东吴热电公司对于因此在用工过程中给劳动者造成的损失，应承担连带赔偿责任。
二、经济补偿金问题。
原审法院认为，劳动合同到期，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情况外，劳动合同终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。勤勤保洁部与赵兴山之间的劳动合同于2013年6月30日到期，2013年7月15日，勤勤保洁部向赵兴山发出通知，告知因查知赵兴山之前身份证件有假，且真实年龄已超法定退休年龄，故决定从2013年7月20日起与赵兴山终止劳动合同。赵兴山从2005年9月起至2013年7月止，一直在东吴热电公司从事驾驶工作，其间，与赵兴山签订劳动合同的单位先后有娄葑就业公司、太仓新鑫公司、勤勤保洁部。综合前述事实，赵兴山可获得劳动合同期满终止的经济补偿金。由于无证据证明娄葑就业公司、太仓新鑫公司等单位已经向赵兴山支付过经济补偿，故从《劳动合同法》施行之日即2008年1月1日起算，至勤勤保洁部与赵兴山于2013年6月30日劳动合同期满之日止，赵兴山应计发6个月工资的经济补偿金即21840元（3640×6）。基于前面论述的无效劳务派遣，对此经济补偿金，东吴热电公司应与勤勤保洁部承担连带赔偿责任。
三、加班工资问题。
原审法院认为，勤勤保洁部（甲方）与赵兴山（乙方）签订的期限为2011年4月1日起至2013年6月30日止的《劳动合同》中，“薪资报酬”部分明确约定：每月基本薪资1380元，每月预付1500元加班工资，每半年进行综合计算，超出部分另行不足；甲方以固定薪资＋“公里贴”的形式综合支付乙方薪资。其中公里贴中包含每月预付加班工资1500元，奖金、午餐补贴及各项津贴。同时，赵兴山承认已实际领取了从2011年7月1日至2013年4月30日的公里贴。赵兴山未举证证明在职期间对此提出异议，表明其对薪资结构、加班费计算方式均知悉、认可。结合赵兴山从事驾驶工作的特点，双方以公里贴形式支付加班费的约定未违反法律强制性规定，原审法院予以确认。据此，赵兴山主张2011年7月至2013年3月的加班工资，没有事实与法律依据，原审法院不予支持。至于赵兴山主张2011年7月之前的加班工资要求，由于其未提供证据证明加班事实，故原审法院不予支持。
至于赵兴山在仲裁时提出要求补缴社保的主张，不属于人民法院劳动争议受案范围，原审法院对此不予理涉。
据此，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项、第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、勤勤保洁部于判决生效之日起十日内支付赵兴山劳动合同终止经济补偿金21840元，东吴热电公司对上述款项承担连带赔偿责任；二、驳回赵兴山的其他诉讼请求。案件受理费10元，由赵兴山承担5元，勤勤保洁部、东吴热电公司承担5元。
宣判后，上诉人赵兴山不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、赵兴山与东吴热电公司存在事实劳动关系。赵兴山与勤勤保洁部签订的劳动合同只是形式，而实质上赵兴山八年来一直在东吴热电公司从事机动车驾驶工作，形成一个稳定的职业岗位。而劳务派遣一般在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施。因勤勤保洁部是个体工商户，不具备劳务派遣资质，且其经营范围不包括驾驶机动车，故东吴热电公司与勤勤保洁部之间的劳务派遣合同应是无效的。再结合赵兴山八年来一直在东吴热电公司上班，故东吴热电公司是赵兴山的用人单位。同时，原审法院认定，赵兴山请求确认与东吴热电公司从2005年9月至2011年3月之间存在事实劳动关系的主张，超过仲裁时效，是错误的，因为只有实体权利受到侵害而发生劳动争议，才适用仲裁时效制度。2、经济补偿金应从赵兴山于2005年9月进入东吴热电公司时起算，因为早在2008年1月1日前，关于经济补偿金有法可依。3、加班工资不等于公里贴，公里贴也不包含加班工资。东吴热电公司提供的《差旅报销单》中统一采取每公里补贴0.3元，根本不存在一天超过8小时加班工资是平时工资150%，双休日加班是平时工资的200%。故东吴热电公司所称的公里贴包含加班工资是不成立的。因此，请求二审法院撤销原审判决，并依法改判或发回重审。
被上诉人勤勤保洁部辩称：2011年4月1日至2013年6月30日期间，赵兴山是保洁部的员工，期间赵兴山的各项费用，已通过现金、银行转账等形式发放给赵兴山，没有拖欠赵兴山任何费用。保洁部与赵兴山的劳动合同于2013年6月30日到期后，由于赵兴山已达到了法定退休年龄，且根据相关规定年满60周岁不能从事大巴车驾驶工作，所以保洁部没有与赵兴山续签劳动合同。因此，保洁部不需要支付经济补偿金。保洁部和东吴热电公司是属于服务外包关系，而不属于劳务派遣关系。综上，保洁部不应支付赵兴山经济补偿金，请求二审法院驳回赵兴山原审的诉讼请求。
被上诉人东吴热电公司辩称：1、赵兴山作为勤勤保洁部的职工，其工资福利均由与其签订劳动合同的单位支付，其与用人单位的劳动纠纷，与东吴热电公司无关，不应承担连带赔偿责任。且东吴热电公司与勤勤保洁部系服务外包关系，而非劳务派遣关系。2、赵兴山与勤勤保洁部的劳动合同于2013年6月30日到期，由于赵兴山于2013年3月已达法定退休年龄。劳动合同法关于经济补偿金的支付情形中，并没有规定劳动者达到退休年龄终止劳动合同需要支付经济补偿金。3、赵兴山在2005年至2011年间更换新单位，并与用人单位签订劳动合同，系其真实意思表示，并不适用合并计算工作年限的规定。综上，请求二审法院根据实际情况予以判决。
本院查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，本案二审期间的主要争议焦点为：一、赵兴山与东吴热电公司是否存在事实劳动关系；二、东吴热电公司与勤勤保洁部系何种法律关系；三、东吴热电公司、勤勤保洁部是否需支付经济补偿金；四、东吴热电公司、勤勤保洁部是否需支付加班费。
关于赵兴山与东吴热电公司是否存在事实劳动关系问题。本院认为，赵兴山与勤勤保洁部签订了劳动合同期限为2011年4月1日起至2013年6月30日止的劳动合同，该劳动合同对工作内容和地点、薪资报酬等劳资双方在劳动关系中的主要权利义务予以明确，符合劳动合同的法定要件，故本院对劳动合同的真实性予以认定。结合勤勤保洁部向赵兴山发放工资待遇等情况，原审法院据此认定勤勤保洁部与赵兴山自2011年4月起存在劳动关系，直至2013年7月终止劳动合同，于法有据，本院予以维持。对于赵兴山上诉认为的其与勤勤保洁部签订劳动合同只是形式，其与东吴热电公司存在事实劳动关系的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。对于赵兴山要求确认其与东吴热电公司从2005年9月至2011年3月之间存在事实劳动关系的主张，由于已超过仲裁时效，原审法院据此不予支持，并无不当。
关于东吴热电公司与勤勤保洁部系何种法律关系问题。本院认为，首先，勤勤保洁部作为个体工商户，其营业执照上记载的经营项目中并无提供驾驶服务；其次，勤勤保洁部对赵兴山不进行直接管理，赵兴山需按照东吴热电公司确定的工作形式和工作时间提供劳动。因此，虽东吴热电公司、勤勤保洁部与赵兴山签订了物业管理保洁服务合同，但根据各方实际权利义务综合判断，东吴热电公司与勤勤保洁部之间符合劳务派遣的法律特征，双方间属劳务派遣关系，而非服务外包关系。同时，因勤勤保洁部没有达到劳动合同法规定的劳务派遣机构设立条件，而擅自从事劳动派遣业务，属于非法用工，劳务派遣无效，勤勤保洁部和东吴热电公司应就用工过程中对劳动者造成的损失承担连带赔偿责任。
关于东吴热电公司、勤勤保洁部是否需支付经济补偿金问题。本院认为，劳动者虽达到法定退休年龄，但在未享受社会养老保险待遇的情况下，其与用人单位之间的关系仍是劳动关系，仍然要适用最低工资、工作时间、休息休假、社会保险、经济补偿等一系列劳动基准和劳动保险的规定。故本案中，赵兴山虽达到了法定退休年龄，但其未享受社会养老保险待遇，支付经济补偿金的法定情形其仍然适用。根据法律规定，劳动合同到期，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情况外，劳动合同终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，勤勤保洁部与赵兴山的劳动合同到期后，勤勤保洁部未与赵兴山续订劳动合同，双方劳动合同终止。故勤勤保洁部应向赵兴山支付经济补偿金。虽赵兴山先后与蒌葑就业公司、太仓新鑫公司、勤勤保洁部签订劳动合同，但赵兴山于2005年9月起至2013年7月期间，一直在东吴热电公司从事驾驶员工作，应认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”之情形。故在无证据证明蒌葑就业公司、太仓新鑫公司、勤勤保洁部已经向赵兴山支付过经济补偿金的情况下，计算经济补偿金的工作年限时，应将赵兴山在原用人单位的工作年限合并计算在内。同时，由于涉案支付经济补偿金的情形属于《劳动合同法》新增情形，根据法不溯及既往的基本原则，原审法院据此从《劳动合同法》施行之日即2008年1月1日起算经济补偿金，于法有据，本院予以维持。
关于东吴热电公司、勤勤保洁部是否需支付加班费问题。本院认为，勤勤保洁部与赵兴山签订的劳动合同中，明确约定勤勤保洁部以固定薪资加“公里贴”的形式综合支付赵兴山薪资，其中“公里贴”中包含每月预付加班工资1500元，资金、午餐补贴及各项津贴。赵兴山亦认可已实际领取了2011年7月1日至2013年4月30日的公里贴。赵兴山在职期间未对工资、加班费提出异议，应视为其对薪资结构、加班费计算方式已知晓，并认可。并且，赵兴山工资所得的构成中，固定薪资与公里贴金额相当，其付出亦与其收入相当。同时，赵兴山从事驾驶工作，双方约定以公里贴形式支付加班费，亦符合岗位特点，并未违反法律法规强制性规定。因此，赵兴山主张2011年7月至2013年3月的加班工资，缺乏事实和法律依据，原审法院据此不予支持，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人赵兴山的上诉理由不能成立。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人赵兴山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 宏
审 判 员 祝春雄
代理审判员 林李金
二〇一五年一月十九日
书 记 员 韦婷婷