湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘05民终90号上诉人（原审被告）：湖南盐业股份有限公司绥宁县分公司。负责人：伍李源，经理。委托诉讼代理人：刘展伟，湖南楚信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宇，湖南楚信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘永忠，男，1967年12月28日出生，汉族。委托诉讼代理人：秋长明，绥宁县平民法律服务所法律工作者。原审第三人：肖坤琼，男，1970年4月23日出生，汉族，居民，委托诉讼代理人：陆安伟，湖南三行律师事务所律师。上诉人湖南盐业股份有限公司绥宁县分公司（以下简称盐业公司绥宁分公司）因与被上诉人刘永忠，原审第三人肖坤琼民间借贷纠纷一案，不服湖南省绥宁县人民法院（2015）绥民初字第317号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理，上诉人盐业公司绥宁分公司的委托诉讼代理人刘展伟、刘宇，被上诉人刘永忠及其委托诉讼代理人秋长明，原审第三人肖坤琼的委托诉讼代理人陆安伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盐业公司绥宁分公司上诉请求：撤销湖南省绥宁县人民法院（2015）绥民初字第317号民事判决；改判驳回刘永忠的全部诉讼请求。事实与理由：因原审第三人肖坤琼的刑事案件尚未结案，中止审理的情形未消除，一审法院却仅提前两天打电话通知继续开庭并当庭宣判属程序违法。该借款系肖坤琼贪污犯罪后，为弥补亏空而个人向外借款，所借款项亦是直接汇至肖坤琼个人账户。盐业公司绥宁分公司系国有企业，资金充足，无须以公司名义对外高息借款。刘永忠曾经借3万元给盐业公司绥宁分公司，借条行文是“借款单位：绥宁盐业公司”，本案借条行文完全不同，足以证明本案是个人借款。该借款属于肖坤琼个人借款，并非职务行为，应当由肖坤琼个人承担还款责任。刘永忠辩称：涉案借款原审第三人肖坤琼借款时系该分公司经理，且以单位生产经营所需为由，出具了加盖单位印章的借据，其行为系职务行为，同时事实证明涉案借款用于上诉人单位用途，上诉人负有义不容辞的清偿责任。即便涉案借款实际被时任的经理肖坤琼占为已有或挥霍一空，也应由上诉人承担清偿责任。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。肖坤琼述称：原审程序合法，肖坤琼向被上诉人借款系履行职务行为，上诉人应承担还款责任，涉案借款均转入盐业公司，用于上诉人公司经营活动，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘永忠向一审法院起诉请求，判令盐业公司绥宁分公司偿还所欠刘永忠借款本金250000元及利息（按3分月息自借款之日起计算至本金清偿之日止）。一审法院认定事实，2013年11月18日，市盐业公司经调查认定盐业公司绥宁分公司存在：一、盐商品账实不符；二、货款管理不到位，累计销售货款70余万元一直未存入市盐业公司银行账户等问题。为保证货款顺利回笼，市盐业公司派工作人员在盐业公司绥宁分公司现场办公，督促盐业公司绥宁分公司负责人即第三人肖坤琼立即筹集资金付清上述拖欠货款。2013年11月20日，刘永忠应肖坤琼之约到绥宁县三友酒家协商借款事宜，刘永忠同意借给盐业公司绥宁分公司25万元。当晚刘永忠和在场的市盐业公司领导等人共进晚餐。2013年11月21日，刘永忠向肖坤琼支付现金10万元，肖坤琼将该款存入其当日在中国农业银行股份有限公司绥宁县支行开设的账户内（卡号*********），另外刘永忠从其******************活期账户支取15万元转存肖坤琼上述新开账户内，肖坤琼即将该25万元转入市盐业公司账户内。当日，肖坤琼用加盖有盐业公司绥宁分公司公章的材料纸向刘永忠出具了一份借条，借条载明：今借到刘永忠人民币贰拾伍万元（250000.00）整，时间二个月（从2013年11月21日至2014年元月21日止，月息3分）借款人：绥宁盐业公司名称下方签有第三人姓名“肖坤琼”。经市盐业公司领导坐镇督办，第三人于2013年11月21日前共计筹集了包含其所借刘永忠25万元在内的70余万元存入市盐业公司账户。另查明，2013年10月10日，第三人代表盐业公司绥宁分公司向刘永忠借款30000元，刘永忠将借款通过银行转账至盐业公司绥宁分公司周群账户内，第三人向刘永忠出具了借条，借条载明：今借到刘永忠人民币叁万元整（30000.00）是实借款单位：绥宁盐业公司公司名称下签有第三人的姓名“肖坤琼”。该款已还清。2014年2月22日，第三人在其书写的情况说明中称借刘永忠25万元系其个人借贷行为。2015年5月19日，肖坤琼因涉嫌犯挪用公款罪、贪污罪，经邵阳市人民检察院决定，由邵阳市公安局双清区公安分局执行逮捕。2016年2月25日，双清区人民检察院以肖坤琼涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪为由，向邵阳市双清区人民法院提起公诉。该案起诉书中未涉及肖坤琼与刘永忠存有恶意串通、损害被告利益的情形。该刑事案件至今尚未审理终结。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。盐业公司绥宁分公司的负责人肖坤琼以盐业公司绥宁分公司名义向刘永忠借款25万元，并向刘永忠出具加盖有公司公章的借条，且所借款项均已转入盐业公司绥宁分公司上级单位市盐业公司账户的事实清楚，显然肖坤琼该行为属于履行职务行为，其行为结果依法应由其所在单位承担。刘永忠与盐业公司绥宁分公司之间已依法形成民间借贷合同关系，应受法律保护。肖坤琼向刘永忠出具的借条上加盖公章与书写借条内容的时间先后不影响借贷合同的效力，而借条上“借款人”或“借款单位”的表述、公司名称与负责人姓名的先后顺序，均不影响贷款人足以相信借款人为盐业公司绥宁分公司这一事实。刘永忠已经依约交付借款，盐业公司绥宁分公司在借款到期后未按期足额偿还借款本息，已构成违约，依法应承担继续履行还本付息的合同义务。刘永忠要求由盐业公司绥宁分公司偿还借款本金25万元的请求合法，应予支持。刘永忠主张的月息3分明显过高，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定，确定其借款利息按年利率24%计算，超过该利率部分的利息请求不予支持。盐业公司绥宁分公司称其与刘永忠之间不存在借贷关系且未收到刘永忠借款的辩解与事实不符，不予采纳。本案借贷关系本身并不涉及犯罪，故不存在“先刑后民”之争，并且肖坤琼涉嫌犯挪用公款罪、贪污罪的起诉书中亦未涉及其与刘永忠存在恶意串通，损害公司合法利益等情形，故本案无需继续中止诉讼，可依法开庭审理并作出裁判。由于盐业公司绥宁分公司未能提交充分有效的证据佐证第三人经手所借款项系用于个人使用，故第三人在本案中不应担责。如第三人被指控犯贪污、挪用公款罪名成立，且其经手所借刘永忠资金确系用于弥补其个人犯罪所导致的货款亏空，如作为相对人的刘永忠是善意的，其无从得知这一事实，其与盐业公司绥宁分公司原负责人肖坤琼代表盐业公司绥宁分公司所达成的民间借贷协议也应当认定有效。盐业公司绥宁分公司在承担责任后可另行依法维权。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款、第二款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、由盐业公司绥宁分公司在判决生效后15日内还清其所欠刘永忠借款本金25万元及利息（利息按年利率24%自2013年11月21日起计算至借款本金还清之日止）；二、驳回刘永忠的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实本院认定如下：被上诉人提交的证人证言，因上诉人提出异议，且不属于新证据，本院不予采信。对上诉人提交的湖南省邵阳市双清区人民法院（2016）湘0502刑初105号刑事判决书，系一审判决作出后新形成的事实，且与本案有关联性，本院予以采信。本院查明：2017年10月25日邵阳市双清区人民法院作出（2016）湘0502刑初105号刑事判决书，认定肖坤琼犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月，合并执行有期徒刑五年，并处罚金二十万元。肖坤琼未上诉，该判决书已生效。其他案件事实与一审认定事实一致。本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，双方争议的焦点是，涉案借款是盐业公司绥宁分公司借款还是属肖坤琼个人借款；一审法院是否程序违法。关于涉案借款是盐业公司绥宁分公司借款还是属肖坤琼个人借款的问题；肖坤琼作为盐业公司绥宁分公司负责人有对外代表公司从事民事活动的权利，其在向刘永忠借款时出具借据载明，借款用于公司资金周转，并加盖有公司印章，该借款行为应属于履行职务行为。刘永忠已实际交付所借款项，肖坤琼代表盐业公司绥宁分公司与刘永忠之间形成的民间借贷合同成立并生效，双方均应依约履行义务。故刘永忠要求盐业公司绥宁分公司承担偿还其借款的民事责任的诉讼请求应予支持。上诉人提出涉案借款属于肖坤琼个人借款，盐业公司绥宁分公司不承担还款责任的理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于一审法院程序是否违法的问题。本案一审时，肖坤琼涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪正接受刑事侦查，但本案系民间借贷纠纷，本案法律关系与肖坤琼涉嫌的犯罪并无牵连，本案亦不需以其刑事案件处理结果作为审理的依据，无需继续中止审理。一审法院提前两天通知当事人继续开庭，并未剥夺当事人诉讼权利。故上诉人提出一审法院程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，盐业公司绥宁分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人湖南盐业股份有限公司绥宁县分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘 勇审 判 员 汤松柏审 判 员 肖 霞二〇一八年一月三十日法官 助理 刘正忠代理书记员 雷丽明附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……