辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽民再840号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：营口沿海嘉厚房地产开发有限公司，住所地辽宁（营口）沿海产业基地新联大街东1号。
法定代表人：郝明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王志刚，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
被申请人(一审被告、二审上诉人)：营口东北金城建设有限公司，住所地辽宁省营口市老边区上博路3号。
法定代表人：王志杰，该公司经理。
委托诉讼代理人：张鸿顺，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：齐维贵，辽宁华禹律师事务所律师。
被申请人(一审原告、二审被上诉人)：赵治民，男，1963年9月15日出生，汉族，营口市人，个体经营者，现住辽宁省营口市。
再审申请人营口沿海嘉厚房地产开发有限公司（以下简称沿海嘉厚公司）因与被申请人营口东北金城建设有限公司（以下简称东北金城公司）、赵治民建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市中级人民法院（2016）辽08民终1008号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年7月6日作出（2017）辽民申693号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人沿海嘉厚公司的委托诉讼代理人王志刚、被申请人东北金城公司的委托诉讼代理人张鸿顺、齐维贵及被申请人赵治民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沿海嘉厚公司申请再审称，本案二审判决适用法律错误。沿海嘉厚公司与东北金城公司于2014年签订的协议约定：双方按已完形象进度，于现场共同核定已完量，以此为结算计算依据。最终确定结算金额为280万元，沿海嘉厚公司依约将工程款向东北金城公司支付完毕。该协议系双方真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，合法有效。赵治民与东北金城公司签订的内部承包协议，沿海嘉厚公司不知情，而赵治民在本案中所提供的工程签证单均未有沿海嘉厚公司盖章认可。沿海嘉厚公司与东北金城公司签订的协议书已结算完毕，同时约定，若由此引起的一切纠纷与责任与沿海嘉厚公司无关，由东北金城公司承担一切后果。综上，其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形，请求依法撤销原判决，改判沿海嘉厚公司在本案中不承担连带责任。
东北金城公司辩称，同意沿海嘉厚公司要求改判的意见。2012到2014年做出的工程结算，由于工程款不到位，我方投入很多导致压力很大，在此情况下签订了协议。赵治民主张的工程价款签证单中有一份由东北金城公司方签字，其他三份都是沿海嘉厚公司方签字。280万元结算总价中，其中赵治民的工程量只有136万，判决给付的金额不合理。希望再审法院能够做出一个公正的鉴定。东北金城公司在庭审中辩解施工、结算及付款《协议书》的签署实属无奈，是在东北金城公司承受不了拖欠工人工资、被绑架的压力下签订的，抵付230万元的别墅因被其他法院查封无法过户，沿海嘉厚公司属欺骗，该协议是无效的。
赵治民辩称，2012年6月赵治民挂靠东北金城公司，发包方为沿海嘉厚公司。实际施工人现场施工与沿海嘉厚公司管理人员现场签证，最后由赵治民与沿海嘉厚公司潘宁总经理、现场管理人员、监理人员共同签证验收。2013年12月16日赵治民将沿海嘉厚公司及东北金城公司诉至人民法院，沿海嘉厚公司于2014年1月与东北金城公司在赵治民不知情的情况下签署协议，实属恶意串通损害第三方的合法权益，因而是无效的协议，并且价款数额也与实际的相差甚远。根据最高人民法院指导案例，挂靠人虽无施工资格，但做为实际施工人有权以自己的名义直接起诉发包人，发包人应在拖欠工程款范围内承担清偿工程款的责任与义务。请求驳回沿海嘉厚公司的再审请求，维持本案二审判决。
赵治民向一审法院起诉请求：要求东北金城公司、沿海嘉厚公司给付工程款300万元（以鉴定为准）及给付欠款利息，诉讼费由东北金城公司、沿海嘉厚公司承担。东北金城公司、沿海嘉厚公司对拖欠的工程款负有连带责任。
一审法院认定事实：2012年东北金城公司、沿海嘉厚公司签订营口赫郡二期工程施工总承包合同约定，东北金城公司施工由沿海嘉厚公司开发的位于营口沿海产业基地营口赫郡二期的4-6#花园洋房7-27#、38#、39#、2#车库。不久，东北金城公司与赵治民、冯连军、潘兆林签订内部经济责任承包协议书约定，由赵治民、冯连军、潘兆林负责具体工程施工。诉讼中潘兆林、冯连军放弃诉讼。并确定施工现场平面布置方案。2012年6月赵治民进场，2012年11月撤出。赵治民施工完成后交付东北金城公司。经赵治民、东北金城公司、沈阳方正建设监理有限公司对赵治民所施工工程进行工程现场签证，确认工程量后，沿海嘉厚公司工作人员与赵治民共同确认工程量并画草图四份。其中有一份图由东北金城公司参与确认。沿海嘉厚公司给付东北金城公司人民币50万，东北金城公司给付赵治民人民币18万。营口海世司法鉴定所所出具工程造价司法鉴定意见书营海鉴字（2015）第09号鉴定结果为鉴定造价3771511.69元。鉴定说明中注明规费费率按施工单位无规费证计取。赵治民对排水沟没有评估有异议，鉴定人认为图纸标注不清，无法计算。赵治民对压路机工作几遍有异议，鉴定人认为评估中有压路机但是几遍材料反应不出来。赵治民对彩板房，没有评估有异议，鉴定人认为彩板房属于临时设施费，已经在报告中作为使用费评估了，不属于工程造价中，鉴定单位只做工程造价评估，只是间接费用，没有计算材料款，人工安装费。东北金城公司对评估结论有异议，并申请重新鉴定，理由如下：鉴定单位在没有通知施工单位，“营口东北金城建设有限公司踏勘现场”，对工程量没有进行实测实量的情况下，单方面做出的鉴定结论，施工单位不予认可。建设单位和施工单位结算的工程总造价是280万元，而鉴定总价达到3771511.69元，超过了总的工程造价，说明该鉴定结果是不真实的。赵治民提供的现场签证单没有建设单位签字盖章。没有具体时间，是无效的。甲乙双方同为一家，该签证单只有在建设单位签字认可的前提下才可以作为结算的依据。赵治民提供重新测量确定的工程量草图4张，其中3张没有施工单位任何人签字，也未盖公章，施工单位不予认可。另一张有施工单位张鸿顺经理签字，但该工程量不是赵治民施工，实际施工人是张雅萍。该鉴定造价的取费标准无依据，施工单位不认可。另查，营口市兴宇建筑工程有限公司向法院说明本案工程与其无关。再查，2014年1月24日东北金城公司、沿海嘉厚公司签订协议书约定：甲乙双方按已完形象进度，于现场共同核定已完量，以此为结算计算依据。甲乙双方本着实事求事的原则，经多次现场测量、结算核对、价格商谈，最终确定结算金额为280万元人民币。本结算金额包含乙方自进场施工之日起至本协议签订之日止期间的所有乙方施工完成的费用。具体费用包括人材机直接费、安全文明施工费等措施费、规费、税金等一切工程费用及双方协商的索赔签证费用。双方知晓并同意最终计算金额为合同中乙方完成其承包工程所发生的全部费用的结算金额，双方签署本协议之日起，双方均不得涉及此合同的费用结算问题要求重新核对、要求赔偿及诉讼等。本协议确定的最终结算金额将作为甲方支付乙方工程款的依据，甲方付款前乙方需提供等额合法的完税发票。其他事项自本协议签字盖章之日起，甲乙双方在本协议签订前所签订合同、协议等所有的文件一并解除，双方之间无任何债权债务关系，若由此引起的一切经济纠纷与法律责任均与甲方无关，由营口东北金城建设有限公司承担一切后果。若乙方自本协议签署后另行提出任何签证及洽商的资料要求甲方追加结算或付款时，甲方有权不予确认，并不再支付其他任何款项，其费用由乙方自行承担。
一审法院判决：一、营口东北金城建设有限公司于本判决书生效之日起10日内给付赵治民工程款3771511.69元，并从2014年2月25日至判决确定之日止，按中国人民银行同期贷款利率给付利息。二、驳回赵治民其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35520元和评估费80000元，由营口东北金城建设有限公司。
东北金城公司不服一审判决，上诉请求:1、撤销本案一审判决；2、依法确认营海鉴字（2015）第09号鉴定意见书程序违法。3、改判东北金城公司不承担给付赵治民工程款责任。4、一、二审案件受理费用由被上诉人承揽。
二审法院认定事实与一审法院认定的事实基本一致。
另查明，赵治民与东北金城公司签订了内部经济责任承包协议书约定，由赵治民等人负责对具体工程投资和施工。在施工中沿海嘉厚公司工作人员与赵治民共同确认工程量并画草图四份，赵治民对该工程的建设独立经营，自负赢亏。因此，赵治民系本案建筑工程的实际施工人。在工程结束后，赵治民与东北金城对施工的工程造价进行单方评估，确认的价格为495万元。之后，2014年1月24日东北金城公司在实际投资和施工人赵治民未到场的情况下，又与沿海嘉厚公司签订协议书，约定确定结算金额为280万元人民币。付款方式为将房屋抵付及转帐支票（或汇票）形式支付。具体支付方式为：甲方（沿海嘉厚公司）以甲方开发的新海大街181-3-1赫郡一期联排别墅一套（建筑面积315.1平方米，销售总价）作为乙方（东北金城公司）作为乙方施工完成项目的工程款的抵付，其抵付后剩余未付的结算金额（即50万元）甲方以转帐支票（或汇票）形式支付。
二审法院认为，原审人民法院依照法律程序，依法委托具有相应鉴定资质的鉴定机构所作出的鉴定，经庭审质证符合法律规定，予以采信。东北金城公司提出的原审法院依据赵治民提供的现场签单及4张工程图的其中3张均没有东北金城公司的签字盖章不生效的问题，因赵治民是实际施工人，对工程独立经营，自负赢亏，其与沿海嘉厚公司所签的现场签单及4张工程图合法有效，东北金城公司的该项上诉请求，不予支持。东北金城公司提出的嘉厚公司与东北金城应负连带给付责任问题。该工程的一大部分经原审法院委托第三方对工程评估作价为3771511.69元人民币，而沿海嘉厚公司从接收工程至今给付东北金城50万元工程款，东北金城转给赵治民18万元。特别是在2014年，东北金城公司与沿海嘉厚公司在不通知对该工程的建设独立经营，自负赢亏的实际施工人赵治民到场的情况下签订协议书，约定该工程确定结算金额为280万元人民币。具体支付方式为：甲方（沿海嘉厚公司）以甲方开发的新海大街181-3-1赫郡一期联排别墅一套（建筑面积315.1平方米，销售总价）作为乙方（东北金城公司）施工完成项目的工程款的抵付，其抵付后剩余未付的结算金额（即50万元）甲方以转帐支票（或汇票）形式支付。根据《中华人民共和国合同法》第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。《中华人民共和国民法通则》第五十八条规定，下列民事行为无效：（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。根据上述法律规定，该协议严重地侵犯了赵治民的合法权益，属于无效的的民事行为，对赵治民没有法律约束力。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格承包人请求参照合同约定支付工程价款应予支持。第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因为本案东北金城公司与沿海嘉厚公司所签的结协议无效，根据上述法律规定，沿海嘉厚公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人赵治民承担责任。原审判决未予确认属于适用法律不当，东北金城公司该项上诉请求，予以支持。因沿海嘉厚公司已经实际支付了50万元，应在总额中予以扣除（即3771511.69元-500000元=3271511.69元）。二审法院判决：一、维持辽宁省营口市西市区人民法院（2014）营西民一初字第651号民事判决第一项；二、撤销辽宁省营口市西市区人民法院（2014）营西民一初字第651号民事判决第二项；三、营口沿海嘉厚房地产开发有限公司在所欠工程款3271511.69元的范围内承担连带给负责任。上述款项限于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果营口东北金城建设有限公司和营口沿海嘉厚房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费35520元，由营口沿海嘉厚房地产开发有限公司承担。
本院再审认定事实与二审法院认定事实基本一致。
另查明，沿海嘉厚公司在庭审中自认其与东北金城公司签订的施工、结算及付款《协议书》中约定用于抵付230万元工程款的别墅未实际交付、未办理产权过户手续。上述事实已经当事人庭审质证，本院予以确认并在卷佐证。
本院再审认为，沿海嘉厚公司与东北金城公司于2014年1月24日签订的施工、结算及付款《协议书》，不违反法律的强制性规定，虽然东北金城公司辩解该《协议书》的签署实属无奈，是在东北金城公司承受不了拖欠工人工资、被绑架的压力下签订的，抵付230万元的别墅因被其他法院查封无法过户，沿海嘉厚公司属欺骗，该协议是无效的，但东北金城公司并未提供充分的证据证明其前述主张，且在法定期限内未请求人民法院或仲裁机构变更或撤销该《协议书》，故该《协议书》应为合法有效合同。二审法院以该协议符合《中华人民共和国民法通则》第五十八条规定的“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”情形，认定该《协议书》无效，事实和法律依据不足。虽然案涉工程经原审法院委托第三方对工程评估作价为3771511.69元，但东北金城公司一审期间对评估结论有异议并申请重新鉴定而未获准许，不能因为双方认同的工程结算款低于工程评估价款而认定双方存在恶意串通行为。本案中，因双方约定用于抵付的230万元别墅尚未实际履行，故应判决沿海嘉厚公司在欠付的230万元工程款范围内承担连带责任。二审法院认定沿海嘉厚公司欠付的工程款范围错误，本院予以纠正。
综上，沿海嘉厚公司再审请求部分成立，本院对其合理的再审请求部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持辽宁省营口市中级人民法院（2016）辽08民终1008号民事判决第一、二项；
二、变更辽宁省营口市中级人民法院（2016）辽08民终1008号民事判决第三项为“营口沿海嘉厚房地产开发有限公司在所欠工程款230万元的范围内承担连带给负责任。”
判决确定的款项于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果营口东北金城建设有限公司和营口沿海嘉厚房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费35520元，由营口沿海嘉厚房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 娄秀娟
审判员 樊少忠
审判员 陈 晨
二〇一八年一月九日
书记员 韩 笑