湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邵中民二终字第203号
上诉人（原审被告、反诉原告）邵阳市南方混凝土有限公司，住所地邵阳市双清区城东乡百合岭。
法定代表人谭志雄，系该公司经理。
上诉人（原审被告、反诉原告）邵阳市南方混凝土有限公司洞口分公司，住所地洞口县洞口镇青山村2组。
负责人欧阳卓容，该分公司经理。
以上二上诉人的共同委托代理人袁旭昭，湖南九天阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）谭琼，女，1990年7月10日出生，汉族。
委托代理人谭致湖，男，1963年3月30日出生，汉族。
原审第三人肖尊勇，男，1975年11月21日出生，汉族。
上诉人邵阳市南方混凝土有限公司（以下简称南方混凝土公司）、邵阳市南方混凝土有限公司洞口分公司（以下简称南方混凝土洞口分公司）因与被上诉人谭琼，原审第三人肖尊勇委托合同纠纷一案，不服湖南省洞口县人民法院于二○一五年四月十七日作出的（2014）洞民初字第1898号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月1日公开开庭审理了本案。上诉人南方混凝土公司、南方混凝土洞口分公司的共同委托代理人袁旭昭，被上诉人谭琼及其委托代理人谭致湖到庭参加诉讼。原审第三人肖尊勇经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原审法院查明，南方混凝土公司是一家以混凝土、预拌砂浆、水泥制品的生产销售为主要业务的国有独资公司，南方混凝土洞口分公司是南方混凝土公司的下属二级企业，不具备独立的法人资格。2012年9月15日，南方混凝土公司与谭琼签订了一份经销协议。协议约定由谭琼在南方混凝土公司未直销的范围内经销其生产的混凝土，按工地按月结算业务费，业务费10元／每立方；同时约定谭琼销售预拌混凝土时必须先付款后提货。协议签订后，南方混凝土公司因考虑到洞口混凝土市场竞争激烈，同意在用货单位做出付款承诺后赊货。谭琼先后以南方混凝土洞口分公司的名义与洞口新世界购物中心的2＃、7＃楼项目部签订了预拌混凝土销售合同，随后，南方混凝土洞口分公司承担了该两个项目的混凝土供应，共销售给两个工程混凝土8226.50立方米，总计货款2620665元，但只收回货款2423938元，尚有196727元货款未收回。2013年12月31日，谭琼与南方混凝土洞口分公司对谭琼的业务费进行了核对，确认谭琼在洞口新世界购物中心2＃、7＃楼两项目的业务费为130500元，因南方混凝土公司仅支付了6985元的业务费后，再未向谭琼支付合同约定的业务费，谭琼多次催讨，但南方混凝土公司及洞口分公司总以货款尚未收回为由予以拒绝。2014年6月20日，谭琼与南方混凝土洞口分公司达成洞民调字（2014）20调解协议，协议内容如下：一、对于《预拌混凝土经销协议书》（合同编号syyzx-z2012-035）的内容均予以认可，双方必须遵照该协议书履行相关责任、义务，依照协议书条款第七条规定，业务费按月结算，经双方核对2013年12月31日的业务结算单，已予以认可；二、邵阳混凝土有限公司洞口分公司出具全权委托函委托谭琼收取货款；三、通过征求双方意见，在本协议签订之后，邵阳南方混凝土有限公司洞口分公司支付谭琼（代理人谭致湖）已收货款业务费的70%，待谭琼（代理人谭致湖）新收的第一笔货款到位扣除。四、剩余货款每笔到位后业务费按70%当场兑现；五、自谭琼（代理人谭致湖）货款清收完毕，邵阳南方混凝土有限公司洞口分公司支付30%的业务费。该协议经谭琼的代理人谭致湖和南方公司洞口分公司陈文军签字后，由洞口镇人民调解委员会加盖公章。该协议签订后，因南方混凝土公司对该协议的业务费支付方式不予认可，该协议无法履行，谭琼起诉要求南方混凝土公司及洞口分公司支付业务费。在案件审理过程中，南方混凝土公司及洞口分公司则因相关的货款未能回收，遂依据双方签订的相关经销协议提起反诉，要求谭琼交付相应货款而酿成纠纷。另查明，谭琼与第三人肖尊勇还共同承担了金凤凰工地和富龙家园A、B、C栋的混凝土销售业务。
原审法院认为，本案为委托合同纠纷。本案本诉争议的焦点是：1、谭琼与南方混凝土公司及洞口分公司于2012年9月15日签订的《经销协议》的性质；2、谭琼是否可以就金凤凰工地和富龙家园A、B、C栋的业务费向南方混凝土公司及洞口分公司主张权利。本案反诉争议的焦点是谭琼是否有直接向南方混凝土公司及洞口分公司支付相应货款的义务。从该合同的约定和履行情况来看，该协议约定谭琼无定价权，只是按销售量计酬；南方混凝土公司及洞口分公司并不向谭琼交付货物，而是直接向使用混凝土第三方交付货物，第三方也不向谭琼交付价款，而是将相应价款汇入南方混凝土公司及洞口分公司指定的账户。谭琼只是根据南方混凝土公司及洞口分公司的授权与第三方进行联系，并不直接承受与第三方签订的相关协议的法律后果。故谭琼与南方混凝土公司及洞口分公司签订的《经销协议》应为委托合同，因此，谭琼没有向南方混凝土公司及洞口分公司支付货款的义务。因此，对南方混凝土公司及洞口分公司要求谭琼支付未收回的相应货款的反诉请求不予支持，南方混凝土公司及洞口分公司可以根据合同的约定向相关的购货方主张权利，但根据合同权利义务对等的原则，谭琼有协助南方混凝土公司及洞口分公司收回相应货款的义务。根据合同的约定，谭琼可以就其已完成的委托事项要求南方混凝土公司及洞口分公司支付相应的报酬。因谭琼已和南方混凝土洞口分公司对新世界购物中心的2＃、7＃楼的业务量进行结算，共计130500元，除了南方混凝土公司及洞口分公司已支付给谭琼的6985元业务费，南方混凝土公司及洞口分公司还应向谭琼支付的业务费为123515元（130500元-6985元）。对南方混凝土公司及洞口分公司主张只有谭琼收回剩余货款才支付业务费的主张不予支持，南方混凝土公司及洞口分公司可根据买卖合同的约定向相对方主张权利；谭琼主张要求南方混凝土公司及洞口分公司支付金凤凰及富龙家园A、B、C栋的业务费，但谭琼未提供充分的证据证明谭琼已与南方混凝土公司及洞口分公司就该四笔业务费进行结算，因此，对谭琼的该部分诉讼请求不予支持，谭琼可依据相关规定另行主张权利。肖尊勇主张金凤凰工地及富龙家园A、B、C栋工地的业务费应归其所有，亦未能提供充分的证据证明，因此，对肖尊勇诉讼主张亦不予支持。因南方混凝土洞口分公司是南方混凝土公司的下属二级企业，不具备独立的法人资格，其应承担的民事责任应由南方混凝土公司承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条，《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十一条、第四百零五条，《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，判决如下：（一）由邵阳市南方混凝土有限公司支付谭琼业务费123515元，限于判决生效后3日内付清；（二）驳回谭琼的其他诉讼请求；（三）驳回邵阳市南方混凝土有限公司和邵阳市南方混凝土有限公司洞口分公司的反诉请求。
南方混凝土公司及洞口分公司上诉称，南方混凝土公司与谭琼签订的是《预拌混凝土经销协议书》，实际履行的也是该经销协议，原审将双方之间的法律关系认定为委托合同关系属于事实认定和法律适用错误；因南方混凝土公司与谭琼之间形成经销关系，谭琼只有在履行合同义务、付清全部货款后才能领取提成款，因谭琼拖欠货款，未达到领取提成款的条件，原审判决上诉人支付谭琼提成款没有合同和法律依据，谭琼应支付拖欠货款；谭琼实际销售混凝土只有8525.5立方，其业务费只有85255元，原审认定谭琼的业务提成为130500元错误。请求二审撤销原判，改判谭琼支付上诉人混凝土货款242892元。
谭琼答辩称，双方签订的《经销协议》实质为委托合同，谭琼实际是南方混凝土公司的业务员，按公司授权与第三方联系，南方混凝土公司及洞口分公司并不向谭琼交付货物，而是向第三人直接交付，货款也是由第三人直接汇入南方混凝土公司的指定账户，对于拖欠货款，南方混凝土公司及洞口分公司应当直接向第三人主张。谭琼与南方混凝土洞口分公司对谭琼的业务费进行核对，并经调解书确认，应当予以认定。请求二审驳回上诉，维持原判。
肖尊勇未答辩。
本院经审理查明的事实与原审查明的一致，对原判认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是谭琼与南方混凝土公司之间是形成委托代销关系还是经销关系。虽谭琼与南方混凝土公司签订了《预拌混凝土经销协议书》和《预拌混凝土经销补充协议书》，但双方当事人并未按协议书的约定进行混凝土交易。按照货物销售的特征来看，谭琼只负责推销南方混凝土公司的产品，与第三方签订《预拌混凝土销售合同》的是南方混凝土公司及洞口分公司，南方混凝土公司及洞口分公司直接向第三方交付货物，第三方向南方混凝土公司及洞口分公司的账户支付货款，谭琼按照其推销的产品数量与南方混凝土公司及洞口分公司结算业务费用，故南方混凝土公司及洞口分公司只与第三方形成买卖合同关系，谭琼并不是买卖合同的一方当事人，也没有代为支付货款的法定义务及约定义务，其不应承担偿还拖欠货款的法律责任，原审认定谭琼与南方混凝土公司及洞口分公司之间形成委托关系正确，南方混凝土公司及洞口分公司上诉称双方之间形成经销关系，谭琼应支付拖欠货款的理由不能成立，本院不予支持。南方混凝土洞口分公司与谭琼对新世界购物中心的2＃、7＃楼2013年1月1日至2013年12月31日期间的业务费进行了结算，原审法院根据双方结算的内容确认谭琼的业务费并无不当，南方混凝土公司及洞口分公司上诉称原判对谭琼业务费认定错误的理由亦不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费6769元，由上诉人邵阳市南方混凝土有限公司、邵阳市南方混凝土有限公司洞口分公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 霞
代理审判员 肖蓓蕾
代理审判员 刘正忠
二〇一五年九月十一日
代理书记员 雷丽明
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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