湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂96刑终7号
原公诉机关仙桃市人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱某甲，男，1951年10月8日出生，公民身份号码4290041951********，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化，无职业，住仙桃市长埫口镇剅河岭村**组*号。2014年4月17日因诈骗被仙桃市公安局羁押，次日被行政拘留。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年5月3日被仙桃市公安局刑事拘留，6月6日被逮捕，6月13日被取保候审。2015年3月6日经仙桃市人民法院决定逮捕，3月13日由仙桃市公安局执行。现羁押于仙桃市看守所。
辩护人刘永刚，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。
原审被告人朱某乙，无职业。2014年4月17日因诈骗被仙桃市公安局羁押，次日被行政拘留。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年5月3日被仙桃市公安局刑事拘留，6月6日被逮捕，6月13日被取保候审。2015年3月6日经仙桃市人民法院决定逮捕，7月25日由仙桃市公安局执行。现羁押于仙桃市看守所。
原审被告人童某，无职业。2014年4月17日因诈骗被仙桃市公安局羁押，次日被行政拘留。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年5月3日被仙桃市公安局刑事拘留，6月6日被逮捕，6月13日被取保候审。2015年3月6日经仙桃市人民法院决定逮捕，3月13日由仙桃市公安局执行。因一审所判刑期已满，2015年12月16日被仙桃市人民法院取保候审。
原审被告人周某，无职业。2014年4月17日因诈骗被仙桃市公安局羁押，次日被行政拘留。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年5月3日被仙桃市公安局刑事拘留，6月6日被逮捕，6月13日被取保候审。2015年3月6日经仙桃市人民法院决定逮捕，3月13日由仙桃市公安局执行。因一审所判刑期已满，2016年1月14日被仙桃市人民法院取保候审。
原审被告人葛某，无职业。因涉嫌犯诈骗罪，2014年5月5日被徐州市铜山区公安局大许派出所羁押，次日被仙桃市公安局刑事拘留，6月6日被逮捕，6月13日被取保候审。2015年3月6日经仙桃市人民法院决定逮捕，3月13日由仙桃市公安局执行。因一审所判刑期已满，2016年2月1日被仙桃市人民法院取保候审。
原审被告人邓某，无职业。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年5月14日被仙桃市公安局羁押，次日被刑事拘留，6月15日被取保候审。2015年3月6日经仙桃市人民法院决定逮捕，3月13日由仙桃市公安局执行。因一审所判刑期已满，2015年11月9日被仙桃市人民法院取保候审。
仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人朱某乙、朱某甲、童某、周某、葛某、邓某犯诈骗罪一案，于2015年11月6日作出（2015）鄂仙桃刑初字第00127号刑事判决。宣判后，原审被告人朱某甲不服，提出上诉；原审被告人朱某乙、童某、周某、葛某、邓某未提出上诉。本院于2016年1月5日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年3月，被告人朱某乙和朱某丙合谋采取丢发中奖刮刮卡的方式骗取他人钱财，并分别购买了用于诈骗的中奖刮刮卡、银行卡等。朱某乙邀约被告人朱某甲组织人丢发中奖刮刮卡，并按骗得金额的40%支付报酬。朱某乙邀约被告人童某、周某冒充银行工作人员接听电话，童某按照骗得金额的7%提成，周某每天领取200元的报酬。朱某甲邀约并安排被告人葛某、邓某等人在外地丢发刮刮卡，葛某、邓某每天领取200元的报酬。朱某乙、朱某丙、童某、周某等人在位于仙桃市长埫口镇黄益村五组的朱某丙家中、凯宾斯国际酒店、汉江酒店等地实施诈骗。朱某甲、葛某、邓某等人将虚假的福建华庆实业有限公司中奖刮刮卡及出库单在河北省等地丢发，拾得的人为领取奖金按照中奖刮刮卡上的联系方式联系时，朱某乙、朱某丙分别冒充公司经理、前台，核实对方的身份和中奖信息，然后由童某、周某冒充银行工作人员，以收取公证费、手续费为名让对方汇款，再由朱某乙、朱某丙以缴纳个人所得税为名继续让对方汇款。骗取的汇款由朱某乙、朱某丙取出，再由朱某乙分配。被告人一伙于2014年3月22日骗取河北省三河市的杨某13600元、河北省唐山市乐亭县的黄某29600元，2014年3月26日骗取河北省三河市的赵某3600元。
仙桃市公安局沔城派出所民警于2014年4月17日上午在朱某丙家中抓获被告人朱某乙、朱某甲、童某、周某和朱某丙、胡某，并查获用于诈骗的中奖刮刮卡及出库单、资料。仙桃市公安局沔城派出所民警于2014年5月14日晚上抓获被告人邓某。徐州市铜山区公安局大许派出所于2014年5月5日抓获被告人葛某。被告人一伙向仙桃市公安局沔城派出所退出赃款46800元，仙桃市公安局沔城派出所于2014年4月24日发还被害人赵某3600元，2014年5月28日发还被害人杨某13600元、被害人黄某29600元，杨某、黄某、赵某对被告人一伙予以谅解。
原判认定的上述事实，有经一审法庭举证、质证的被害人杨某、黄某、赵某的陈述，证人王某、徐某、朱某丙、胡某证言，被告人朱某乙、朱某甲、童某、周某、葛某、邓某的供述和辩解，仙桃市公安局沔城派出所出具的抓获经过及办案说明、仙桃市公安局出具的办案说明、徐州市铜山区公安局大许派出所出具的抓获经过，仙桃市公安局仙公（沔）行收字（2014）380号收缴物品清单、仙桃市公安局沔城派出所证据保全清单，仙桃市公安局仙公（沔）行决字（2014）第742号行政处罚决定书，中国邮政储蓄银行自动柜员机客户凭单、中国邮政储蓄银行股份有限公司银行卡（户名：杨某，卡号：62×××49；户名：谢蝶，卡号：62×××04；户名：张薇薇，卡号：62×××82）交易明细，手机短信照片，中国邮政储蓄银行股份有限公司三河市南城分行汇款收据、中国邮政储蓄银行股份有限公司乐亭县发展大路营业所汇款收据、中国邮政储蓄银行股份有限公司乐亭县支行汇款收据、中国邮政储蓄银行手续费收据，虚假的中奖刮刮卡及出库单、诈骗资料，领条、谅解书，被告人朱某乙、朱某甲、童某、周某、葛某、邓某的户籍信息等证据证实。
原判认为，被告人朱某乙、朱某甲、童某、周某、葛某、邓某以非法占有为目的，伙同朱某丙等人采取虚构事实的方法，骗取被害人杨某13600元、被害人黄某29600元、被害人赵某3600元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪。朱某乙、朱某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。朱某甲在共同犯罪中是罪责相对较轻的主犯，可以酌情从轻处罚。童某、周某、葛某、邓某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。朱某乙、朱某甲、童某、周某、葛某、邓某多次诈骗，可以酌情从重处罚。朱某乙、朱某甲、童某、周某、葛某、邓某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人一伙全部退赃，被害人杨某、黄某、赵某对被告人一伙予以谅解，可以酌情对被告人朱某乙、朱某甲、童某、周某、葛某、邓某从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条之规定，判决：一、被告人朱某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；二、被告人朱某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人童某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；五、被告人葛某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；六、被告人邓某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；七、对用于诈骗的中奖刮刮卡及出库单、资料予以没收。
上诉人朱某甲上诉提出：1、其仅邀约了许志新、邓某二人参与发放刮刮卡，未邀约葛某、许进军等人，且其所获诈骗金额的40%系发卡人员的共同报酬；2、其在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；3、原判量刑过重。
辩护人亦提出了相同的辩护意见。
经二审审理查明，仙桃市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。经二审核实，上述证据均来源合法、内容真实、与本案密切关联，予以确认。二审期间，上诉人朱某甲及其辩护人均未提交新的证据。二审根据确认的证据审理认为，原判认定事实清楚，证据确实充分。
关于上诉人朱某甲及其辩护人提出朱某甲仅邀约了许志新、邓某二人参与发放刮刮卡，未邀约葛某、许进军等人，且其所获骗得金额的40%系发卡人员的共同报酬，以及朱某甲在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯的上诉理由及辩护意见。经查，朱某乙、朱某甲、朱某丙、邓某、童某等人的供述可以证实，朱某乙邀约朱某甲参与诈骗后，朱某甲即表示同意，并负责组织人员到外地丢发中奖刮刮卡，按骗得金额的40%获得报酬。随后朱某甲即邀约并安排许志新、邓某等人与其在外地丢发中奖刮刮卡。丢发中奖刮刮卡是诈骗行为的第一个环节，是诈骗行为得以实施的前提条件。且朱某甲行为积极，并按诈骗所得的40%获得报酬，原判据此认定朱某甲为主犯并无不当。许进军、葛某等人虽非朱某甲直接邀约，但上述人员参与丢发中奖刮刮卡均得到了朱某甲的同意，且由朱某甲发放报酬。同时，朱某甲按照诈骗金额的40%获取报酬后，与其他发卡人员如何分配，不影响朱某甲犯罪事实和犯罪地位的认定。故上诉人及其辩护人提出的上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人朱某甲伙同原审被告人朱某乙、童某、周某、葛某、邓某等人以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取被害人财物46800元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪。朱某乙、朱某甲在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。朱某甲在共同犯罪中系罪责相对较轻的主犯，可酌情从轻处罚。童某、周某、葛某、邓某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。朱某乙、朱某甲、童某、周某、葛某、邓某多次诈骗，可以酌情从重处罚。朱某乙、朱某甲、童某、周某、葛某、邓某如实供述自己的罪行，全部退赃，取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。原判综合考虑了本案的犯罪事实、性质及上述量刑情节，对朱某甲判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元，量刑适当。朱某甲及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王秀斌
代理审判员 张 双
代理审判员 杨艳荣
二〇一六年三月一日
书 记 员 刘利雯