内蒙古准格尔旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）内0622刑初9号
公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗人民检察院。
被告人彭涛，男，1977年9月8日出生于安徽省宿州市萧县，汉族，初中文化，无业，现住安徽省宿州市萧县。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2017年7月19日被内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗公安局刑事拘留，2017年8月4日被内蒙古自治区鄂尔多斯市被内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗公安局取保候审。2018年1月12日被内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗人民法院决定取保候审。
辩护人田瑞娥，准格尔旗法律援助中心律师。
内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗人民检察院以准检公诉刑诉（2018）2号起诉书指控被告人彭涛犯生产、销售假药罪,于2018年1月12日向本院移送审查起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗人民检察院指派检察员苏蓉、侯悦出庭支持公诉,被告人彭涛及其辩护人田瑞娥到庭参加诉讼。现已审理终结。
内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗人民检察院指控：
2017年3月至2017年7月期间，在准格尔旗薛家湾镇金立和小区4号楼6号商铺，被告人彭涛无证经营”彭涛正脊”按摩店，宣传可以治疗各种骨科疾病，并自己研制药贴、药水，在给患者按摩过程中使用，收取治疗费用。2017年7月19日准格尔旗公安局在彭涛经营的按摩店内将其持有的灰色粉末、棕色液体、药贴等疑似药品予以扣押。经鄂尔多斯市食品药品监督管理局鉴定，被告人彭涛持有的白色粉末、灰色粉末、棕色粉末、褐色液体、棕色液体、药贴等产品适用于不要载明药品检测机构的质量检验结果即按假药论处。针对上述事实，公诉机关出示了物证、书证、证人证言、鉴定意见、勘验笔录、被告人供述等证据证实。公诉机关认为，被告人彭涛生产、销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人彭涛对公诉机关指控的生产假药的犯罪事实未提出异议，提出自己以按摩治疗为主，向患者以按摩疗程、疗效收费，在按摩中只是给一部分患者使用自制药水、药贴进行辅助治疗，并未单独向患者收取药水、药贴费用，不存在销售假药行为的辩护意见。
被告人彭涛的辩护人提出被告人彭涛根据民间传统配方自制中草药，在按摩治疗中使用少量自制药品，未造成他人伤害后果，情节显著轻微，故不构成生产、销售假药罪的辩护意见。
经依法审理查明，2017年3月至2017年7月期间，在内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗薛家湾镇金立和小区4号楼6号商铺，被告人彭涛无证经营”彭涛正脊”按摩店，宣传可以治疗各种骨科疾病，并自己研制药贴、药水，在给患者按摩过程中使用，收取治疗费用。2017年7月19日准格尔旗公安局在彭涛经营的按摩店内将其持有的灰色粉末、棕色液体、药贴等疑似药品予以扣押。经鄂尔多斯市食品药品监督管理局鉴定，被告人彭涛持有的白色粉末、灰色粉末、棕色粉末、褐色液体、棕色液体、药贴等产品适用于不要载明药品检测机构的质量检验结果即按假药论处。
上述事实有经过当庭出示、宣读并经法院确认的下列证据予以认定：
1.受案登记表、立案决定书，证实本案由准格尔旗公安局食药环侦大队联合准格尔旗市场监督管理局、卫生局在开展检查工作发现,并于2017年7月19日立案侦查。
2.被告人基本情况说明、常住人口基本信息，证实被告人彭涛的主体身份，具有完全刑事责任能力。
3.违法犯罪记录查询情况说明，证实通过全国公安综合信息查询系统、全国在逃人员信息库、全国违法犯罪人员信息库进行查询,未发现被告人彭涛有违法犯罪记录。
4.归案情况说明，证实2017年7月19日侦查机关发现内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗金力和小区4号楼6号商铺”彭涛正脊”按摩店涉嫌生产销售假药，民警将被告人彭涛依法传唤至准格尔旗公安局接受调查，被告人彭涛系被动到案。
5.接受证据材料清单、微信支付交易记录，证实朱某先后两次向微信名为中华一绝（骨病圣手）付款9000元。
6.接受证据清单,转账记录，证实郗永全向被告人彭涛支付治疗费用。
7.接受证据材料清单、微信支付交易记录，证实杨某向微信名为中华一绝（骨病圣手）付款9000元。
8.接受证据清单,证实奇某向公安机关提供白色喷雾剂一瓶。
9.扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、随案移送物品清单，证实公安机关依法从被告人彭涛处扣押物品的基本情况，同时证实准格尔旗公安局将扣押的涉案物品依法随案移送至准格尔旗人民检察院。
10.物品计量结果通知单，证实准格尔旗市场监督管理局受准格尔旗公安局环侦大队委托对被告人彭涛持有的物品进行计量。
11.调取证据通知书、调取证据清单、彭涛账户交易记录、张红侠账户交易记录，证实准格尔旗公安局依法调取了被告人彭涛及其妻子张红侠2017年1月1日至2017年7月20日的账户交易明细,该交易明细显示胡某、邬某、安俊生、张美玲、王润莲、陈挨虎等人分别向被告人彭涛转账转账5000元、2000元、1O360元、5000元、6000元与3000元，郗某曾向张红侠转账20000元。
12.彭涛职业资格证查询结果、保健按摩师资格证书，证实被告人彭涛取得保健按摩师资格证。
13.调取证据通知书、调取证据清单、情况说明，证实经公商行政管理业务信息系统查询,无被告人彭涛在准格尔旗市场监督管理局注册登记范围内的注册登记信息。
14.情况说明，证实被告人彭涛按身体部位和疗程收取费用，其药费包含在总的收费标准中。
15.登记本，证实被告人彭涛记载接受其治疗人员的情况。据登记本记载,被告人彭涛曾为多人进行按摩治疗,并收取费用。
16.疑似白芥子、疑似田七、疑似当归、疑似红花、疑似木瓜、疑似徐长卿、疑似陈皮,棕色粉末、灰色粉末、棕色液体、褐色液体、药贴、包装瓶盖、塑料包装瓶，证实被告人生产销售假药的中药原材料和制成品。
17.粉碎机，证实被告人彭涛生产假药所使用工具。
18.金立手机1部，证实被告人彭涛使用手机收取费用。
19.扣押决定书、清单及转账凭证，证实侦查机关从被告人彭涛处扣押200000元。
20.鄂食药监函(2017)210号鉴定复函，证实经鄂尔多斯市食品药品监督管理局鉴定：被告人彭涛持有的白色粉末、灰色粉末、棕色粉末、褐色液体。棕色液体、药贴等产品适用于不需要载明药品检验机构的质量检验结果即可按假药论。
21.现场勘验检查工作记录、现场照片，证实2017年7月19日,侦查人员对位于内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗薛家湾镇金力和小区4号楼6号商铺被告人彭涛经营的按摩店进行了现场勘验,现场依法提取了塑料瓶、药材、粉碎机、药水、药贴等物品。
22.证人胡某的证言，证实2017年4月份,胡某与自己的女儿在被告人彭涛经营的”彭涛正骨”按摩店内接受治疗,治疗期间被告人彭涛给二人使用过自制的药水和药贴,胡某先后付给被告人彭涛7000元和15000元。
23.贾某1的证言，证实2017年7月初,贾某1在内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗薛家湾镇金力和小区被告人彭涛经营的”彭涛正脊”按摩店内接受治疗,被告人彭涛通过按摩、使用自制的膏药、喷药水的方式为贾某1治疗,被告人彭涛向贾某1收取治疗费7000元。
24.证人王某1的证言，证实2017年6月初,王某1在内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗薛家湾镇金力和小区被告人彭涛经营的”彭涛正脊”按摩店内接受治疗,被告人彭涛通过按摩、并使用自制的膏药、喷药水的方式为王某1治疗,被告人彭涛向王某1收取治疗费4000元。
25.证人王某2的证言，证实2017年3月份,王某2在被告人彭涛经营的”彭涛正脊”按摩店内接受治疗,被告人彭涛使用药贴为王某2治疗,共收取治疗费用7000元。
26.证人闫某的证言，证实被告人彭涛使用自制的药水、药贴为闫某治疗,收取闫某治疗费用2000元。
27.证人任某的证言，证实被告人彭涛使用自制的药水、药贴为任某治疗颈椎病。
28.证人张某的证言，证实2017年7月,被告人彭涛使用自制的药水、膏药贴为张某治疗颈椎和胸椎等疾病,收取张某治疗费用2000元。
29.证人魏某的证言，证实被告人彭涛使用自制的膏药、药水为魏某及其母亲和妻子治疗,并收取的治疗费。
30.证人朱某的证言，证实2017年7月彭涛使用自制的药水为朱某按摩治疗胯骨,收取治疗费5000元，治疗费中包含按摩费和药费。
31.证人郗某的证言，证实被告人彭涛使用自制的药水为郗某治疗静脉曲张,并称药水是专门治疗静脉曲张等疾病的。郗某的妻子在接受被告人彭涛治疗期间，被告人彭涛曾给郗某的妻子带过7小白瓶药水,让喷在患处,药钱算在治疗费用里。被告人彭涛收取郗某及其妻子、儿子治疗费用共计26000元。
32.证人潘某的证言，证实被告人彭涛使用没有标识的黄色药水和药贴为潘某母亲治疗腰腿疼,并收取二人治疗费用1OOOO元。被告人彭涛曾声称自己会气功,用气功按摩。
33.证人吕某的证言，证实被告人彭涛使用自制的药水和药贴为吕某进行按摩治疗,并收取吕某按摩费、药费1OOOO元，治疗费中包含按摩费和药费。
34.证人段某的证言，证实被告人彭涛在没有相关行医手续的情况下,为段某及其儿子按摩治疗,收取治疗费用12000元，段某称治疗没起什么作用。
35.证人杨某的证言，证实被告人彭涛使用自制的药水、药贴为杨某按摩治疗,收取治疗费用9000元。
36.证人刘某1的证言，证实被告人彭涛使用自制的药水、药贴为刘某1按摩、刮痧治疗,收取治疗费用1OOOO元。
37.证人刘某2的证言，证实被告人彭涛使用自制的药水和药贴为刘某2治疗肩周炎和腿部积液。刘某2支付按摩费、药费1OOO元,刘某2感觉病情更加严重就没有再去。
38.证人王某3的证言，证实被告人彭涛使用自己制作的膏药、药水为王某3及王某3的妻子、岳母治疗肩周炎等疾病,收取治疗费用6000元。
39.证人武某的证言，证实被告人彭涛使用自己制作的药水和药贴为武某及其丈夫王某3和母亲邬花女按摩、刮痧治疗肩周炎等疾病,并收取治疗费用。
40.证人奇某的证言，证实被告人彭涛使用自己制作的药水和药贴为奇三仁治疗肩周炎,并收取治疗费用2000元,造成奇三仁肩周部软组织损伤。
41.证人贾某2证言，证实被告人彭涛使用自己制作的药水和膏药为贾某治疗腰间盘突出等疾病,并收取治疗费用6000元。
44.证人周某的证言，证实被告人彭涛使用自己制作的药水、药贴为周某治疗颈椎、腰间盘突出等疾病,收取治疗费用4000元。
45.证人曹某的证言，证实被告人彭涛使用自己制作的膏药和红色的药水为曹某治疗胸椎病和滑膜炎,收取治疗费用4000元。
46.证人邬某的证言，证实被告人彭涛使用自己制作的膏药和药水为邬某治疗肩周炎,导致邬某肩周皮肤溃烂、起泡、结痂。被告人彭涛收取邬某治疗费用8000元。被告人彭涛称其按摩治疗主要看药的疗效。
47.被告人彭涛的供述与辩解，证实2017年3月至7月期间,在内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗薛家湾镇金力和小区4号楼6号商铺,被告人彭涛在没有相关审批手续的情况下,经营”彭涛正脊”按摩店,宣传可治疗各种骨科疾病,在给患者治疗的过程中,被告人彭涛给患者使用并销售自制的药水和药贴,并收取治疗费用,费用包含按摩费和药费。
以上证据经庭审举证、质证,本院认为具有合法性、客观性、关联性,可以作为认定本案事实的依据。
对被告人彭涛出示的贾美娥等人的15份证明，拟证明曾经在被告人彭涛处进行治疗的15位患者病情得到缓解，被告人彭涛对上述患者治疗效果好，收费合理。本院对上述证据的关联性不予认可。
对被告人彭涛出示的张某等人的10份证明，拟证明被告人彭涛的治疗方式以按摩为主，被告人彭涛在按摩治疗过程中没有用药，也未向上述患者销售过药。本院对上述证据的真实性、关联性不予认可。
本院认为，被告人彭涛生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪。公诉机关指控成立，本院予以支持。对被告人彭涛提出的自己以按摩治疗为主，向患者以按摩疗程、疗效收费，在按摩中只是给一部分患者使用自制药水、药贴进行辅助治疗，并未单独向患者收取药水、药贴费用，不存在销售假药行为的辩护意见及被告人彭涛的辩护人提出的被告人彭涛根据民间传统配方自制中草药，在按摩治疗中使用少量自制药品，未造成他人伤害后果，情节显著轻微，故不构成生产、销售假药罪的辩护意见，本院不予认可，理由如下：被告人彭涛在按摩治疗中虽未对自制的药水、药贴进行明码标价，但制作药水、药贴的原材料是被告人彭涛购买的，是有价值的，并且被告人彭涛使用药水、药贴作为对患者按摩治疗的一种辅助治疗方式，且该费用包括在收取的按摩费中，被告人彭涛的辩护人并未向法庭提供证据证明被告人彭涛是按照民间传统配方进行生产药品。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人彭涛犯生产、销售假药罪，判处拘役五个月,缓刑七个月，并处罚金五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人彭涛在缓刑考验期内禁止从事药品生产、销售及相关活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 谢 耿
审 判 员 屈 津
人民陪审员 安鹏飞
二〇一八年四月十日
书 记 员 李福祥
法条链接：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第七十二条对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人，怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域，场所，接触特定人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。