湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂民终1436号上诉人（原审被告）：罗新，男，1964年9月8日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。上诉人（原审被告）：罗春，男，1971年1月26日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区。上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司华中工程有限公司。住所地：湖北省武汉市青山区49街坊。法定代表人：罗新，该公司经理。上述三上诉人委托诉讼代理人：谢敏，北京大成（武汉）律师事务所律师。上述三上诉人委托诉讼代理人：吴小兰，北京大成（武汉）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：殷雄，男，1964年8月4日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：罗东辉，湖北高韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丽燕，湖北本正律师事务所律师。原审被告：湖北帕沃电气集团有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区白沙洲堤后街***号。法定代表人：吴政长，公司经理。原审被告：吴钧，男，1971年1月12日出生，汉族，住上海市闸北区。原审被告：梅群，男，1971年11月18日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。上诉人罗新、罗春、中太建设集团华中工程有限公司（简称中太集团华中公司）因与被上诉人殷雄和原审被告湖北帕沃电气集团有限公司（以下简称帕沃公司）、吴钧、梅群借款合同纠纷一案，不服湖北省鄂州市中级人民法院（2015）鄂鄂州中民二初字第00012号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人罗新、罗春、中太集团华中公司的委托诉讼代理人谢敏、吴小兰，被上诉人殷雄的委托诉讼代理人罗东辉、刘丽燕，原审被告梅群到庭参加诉讼。原审被告帕沃公司、吴钧经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。罗新、罗春、中太集团华中公司上诉请求：一、依法撤销湖北省鄂州市中级人民法院（2015）鄂鄂州中民二初字第00012号民事判决主文第一、二项，将案件发回重审或依法改判驳回殷雄的全部诉讼请求；二、依法判令殷雄承担全部诉讼费用。事实及理由：（一）一审判决未审查“2013年7月16日签订的《借款合同》中丙方主体之一中太建设集团股份有限公司未参与该合同的签订，该合同上中太建设集团股份有限公司印章系伪造”等事实，导致关于《借款合同》效力的相关事实认定不清，错误认定该合同合法有效，并裁定罗新、罗春、中太集团华中公司承担保证责任。依据《借款合同》第九条约定“本合同自双方签章之日起生效”，如作为该合同主体之一的中太建设集团股份有限公司未就该合同签字或盖章，该《借款合同》约定的全部当事主体尚未完成签字或盖章，该合同尚未成立和生效。因此，罗新、罗春、中太集团华中公司不应就尚未成立和生效的《借款合同》承担担保责任。此外，当中太建设集团股份有限公司提出印章系伪造，并要求殷雄撤诉后，殷雄未就“中太建设集团股份有限公司”印章进行鉴定的情况下，就撤回了对中太建设集团股份有限公司的起诉，由此可以判断，殷雄知晓印章确系伪造的事实已达到高度盖然性。依据《中华人民共和国担保法》第三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十条之规定，即使《借款合同》成立，罗新、罗春、吴钧、梅群、中太集团华中公司等保证人也不应当承担保证责任。（二）一审判决准许殷雄撤回对中太建设集团股份有限公司的起诉，导致涉案《借款合同》上“中太建设集团股份有限公司”印章系伪造这一关键事实无法查明，程序存在明显错误。一审开庭前，作为被告的中太建设集团股份有限公司获悉被诉的相关信息后，发现2013年7月16日签订的借款合同上“中太建设集团股份有限公司”印章系伪造，并据此要求殷雄撤诉。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十八条，当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准许撤诉或者不按撤诉处理。因此，一审判决准许殷雄撤回违法了前述法律规定，存在明显错误。（三）一审法院未就罗新、罗春、中太集团华中公司、帕沃公司等提交的涉及偿还借款的“十张银行承兑汇票”组织质证，且未就该证据审查，不仅违反程序，而且导致重要涉案事实未能查清，作出《借款合同》所涉借款尚未清偿的错误认定。一审程序中，帕沃公司、罗新、罗春、吴钧、梅群、中太集团华中公司共同委托的代理人向法庭提交了帕沃公司用于向殷雄还款的十张银行承兑汇票复印件，这些银行承兑汇票原件已由殷雄委派的武汉富达盛商贸有限公司股东王明签收（武汉富达盛商贸有限公司系殷雄对外从事民间借贷活动的平台），签收汇票的票面金额为人民币7000万元。这些证据直接关系到殷雄主张的欠款事实能否成立，属于关系到案件核心事实的证据，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款，一审法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。然而，一审法院收到该“十张银行承兑汇票”，且在2016年1月29日庭审时殷雄自认其以武汉富达盛商贸有限公司向帕沃公司提供借款的情况下，既未组织质证，也未在判决书中就该“十张银行承兑汇票”的审查核实情况予以描述，明显违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款的规定，从而导致其错误认定《借款合同》所涉借款尚未清偿。（四）一审判决遗漏调查涉案《借款合同》第六条第1款所述‘附件清单资产’抵押品的相关情况，导致涉案事实认定不清，并错误判决罗新、罗春、中太集团华中公司承担保证责任。依据涉案《借款合同》第六条保证条款明确载明“乙方（即帕沃公司）自愿用附件清单资产做抵押，到期不能归还甲方（殷雄）的借款，甲方有权处理抵押品。乙方到期如数归还贷款的，抵押权消灭。”由此可见，本案存在物的担保，依据《中华人民共和国担保法》第二十八条之规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”然而，根据一审法院开庭笔录和判决书可以判断，一审法院并未就《借款合同》第六条第1款所述‘附件清单资产’抵押品的相关事实进行调查，导致抵押品具体内容、价值、以及是否抵债等事实均未查实，涉及债务及担保范围的相关事实认定不清。在此基础上所作的一审判决，显然存在错误。（五）本案《对账单》违背了客观事实，不应予以采信，且涉嫌殷雄与吴钧恶意串通。根据帕沃公司、吴钧在一审庭审的陈述、针对《对账单》的质证意见，以及其代理人发表的一审代理词等材料可以判断，帕沃公司、吴钧等一直坚称《借款合同》所涉借款已经清偿，《对账单》所述内容不实。同时，一审法院未审查的证据“十张银行承兑汇票”所反映的内容可以推翻《对账单》所载内容。因此，该《对账单》不应当作为认定本案事实的依据。再则，在本案中，帕沃公司与殷雄之间存在多笔债务，殷雄在未收到案涉借款之时，完全不会再行向帕沃公司办理后续借款，再行办理后续借款完全不符合一般常理。现殷雄主张帕沃公司与其之间所发生的案涉合同之前债务已全部还清，案涉合同之后的债务也全部还清，唯独案涉合同债务尚未还清。基于此主张，罗新、罗春、中太集团华中公司认为该《对账单》存在吴均与殷雄恶意串通，损害担保人合法权益的可能。鉴于该对账单与客观事实不符，且存在恶意串通损害第三人合法权益的可能，应属无效协议，不宜作为本案事实认定依据。请二审法院依法查明案件事实，作出公正判决。（六）一审法院适用法律不当。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。罗新、罗春、中太集团华中公司认为一审法院适用该条规定存在不当。本案中，所发生借款均已到期，根据上述规定，应当优先冲抵缺乏担保的。而本案中人保偿债能力较弱，此后所发生的债务均有房产或企业资产作为担保，偿债能力较强。相对本案而言，此后借款的资金更加安全，担保更强，应当优先抵偿案涉债务。一审法院以担保人数较多，优先偿还其他债务，与该规定的法律宗旨相违背，请求二审法院依法予以改判。殷雄答辩称：中太建设集团股份有限公司的印章是否伪造其在签署合同中并不知情，且中太建设集团股份有限公司在本案借款合同中是担保人，担保人签章是否真实不影响本案借款合同的效力，故借款合同真实有效。一审时借款人、担保人对合同的效力没有提出质疑，是对合同的效力的认可。借款合同中约定的自双方签章之日起生效，指的是出借人和借款人签章借款合同生效，担保人的签字不影响借款合同的效力。一审审理过程中，直到第一次庭审时，一审法院还没有向中太建设集团股份有限公司送达相关的开庭材料。为缩短诉讼周期，且在不影响自身实体权利的情况下，殷雄撤回对中太建设集团股份有限公司的起诉是行使诉讼权利的结果，一审法院对此予以准许，不存在审判程序违法的问题。中太建设集团股份有限公司系连带保证人之一，殷雄根据借款合同的约定及法律规定，选择追究部分担保人的责任是符合合同及法律规定。罗新、罗春、中太集团华中公司提出的十张银行承兑汇票，最终是由武汉富达盛商贸有限公司和上海同庄商贸有限公司签收，两公司均不是本案的诉讼主体，且借款合同的债权债务人对账时没有涉及到承兑汇票事宜，这也表明银行承兑汇票所涉及的事实与本案借款无关，与本案处理没有关联性。本案的主借款合同中虽有关于抵押物的约定，但在实际履行中，借款合同双方当事人并没有办理抵押物的抵押登记手续，原因是借款人所有的房产在银行已进行了几轮抵押，无法登记的后果是由借款人造成的。对账单是出借人与借款人在借款发生后对双方借款进行清算的凭证，2015年5月28日最后的对账是主债权债务人真实意思表示，符合民间借贷的对账习惯，未违反法律的强制性规定，故对账行为是合法有效的，对账的结果应依法予以采信。一审法院根据查明的相关事实，按照双方的约定计算出应偿还的本金与利息，并判决保证人承担保证责任适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。梅群在庭审中没有发表意见。殷雄向一审法院起诉请求：依法判令帕沃公司、吴钧、罗新、罗春、梅群、中太集团华中公司偿还欠款本金3000万元、利息1450万元及相应违约金、维权费用。一审法院认定事实：2013年7月16日，帕沃公司、罗新、罗春、吴钧、梅群、中太集团华中公司与殷雄签订一份《借款合同》，合同约定，帕沃公司向殷雄借款5000万元，借款期限为2013年7月16日至2013年7月24日（以实际到账日和金额为准），借款月利率为1.8%，罗新、罗春、吴钧、梅群、中太集团华中公司为借款提供连带责任保证担保，保证期限为帕沃公司借款期限届满之日起二年。保证担保范围包括借款本金、逾期还款的违约金或赔偿金、实现债权的费用。帕沃公司若逾期还款，除承担实现债权之费用外，还应按逾期还款金额每日千分之四的比例赔偿原告殷雄违约金。2013年7月16日，帕沃公司出具借条一张，吴钧、王葵在经办人处签名，借条写明：“今借到殷雄人民币5000万元，借款期限自2013年7月16日至2013年7月24日，共8天（借款以实际到账日和金额为准），借款费用及违约责任按双方借款合同执行。”2013年7月18日，殷雄委托湖北世纪盛泽投资有限公司向帕沃公司汇款4000万元，7月22日汇款1000万元。2013年9月26日，帕沃公司还款1000万元，10月18日还款200万元，11月25日还款300万元，12月2日还款500万元。此后，剩余借款未予偿还。2015年5月28日，帕沃公司与殷雄经过对账对上述2000万元还款予以确认，并对欠款数额3000万元及利息予以了明确，双方并制作了对账单一份。一审法院另查明：殷雄与帕沃公司除上述借款之外，还存在多笔借款、汇款，其中2013年3月26日帕沃公司向殷雄借款1300万元、2013年8月2日借款200万元、2013年8月27日借款400万元、2013年9月22日借款1000万元、2013年10月10日借款1000万元，上述3900万元借款双方当事人签订了借款合同，帕沃公司出具了借条，殷雄并提供了汇款凭证。2013年7月16日殷雄委托湖北世纪盛泽投资有限公司向帕沃公司汇款490万元、7月17日三笔汇款共计1000万元、7月22日汇款三笔共计1500万元、2013年8月14日汇款120万元、2013年12月11日汇款400万元、2014年1月6日汇款50万元、2014年1月13日汇款557万元、2014年1月10日汇款300万元，合计4417万元双方未签订具体的借款合同，两项共计8317万元。帕沃公司分别于2013年7月10日通过汇款方式向湖北世纪盛泽投资有限公司汇款1300万元、2013年7月18日分两次汇款共1000万元、2013年8月15日汇款210万元和120万元、2013年9月12日汇款400万元、9月16日汇款300万元、10月18日汇款250万元、12月5日汇款500万元、12月11日汇款900万元、2014年元月6日汇款50.2万元、元月17日汇款100万元、2013年7月23日汇款1900万元和193880元，另殷雄认可帕沃公司给付1720万元承兑汇票，以上共计8769.588万元。一审法院认为，殷雄与帕沃公司双方对2013年7月16日签订的《借款合同》没有异议。该合同是双方当事人真实意思表示，未违反相关法律法规强制性规定，未侵害国家利益和社会公共利益，属有效合同。殷雄按合同约定出借帕沃公司五千万元资金后，帕沃公司未按合同约定及时履行还款义务是造成纠纷责任方，应承担相应的民事责任。帕沃公司答辩称，自己已经履行完还款付息的义务，但是根据双方当事人的举证及庭审调查，帕沃公司在庭审中陈述的每一笔还款均对应了其他到期借款、转款，且双方的借款、转款数额非常吻合，时间并不矛盾，这一事实与双方对账的内容完全符合。帕沃公司已经支付完毕的超出部分属于其他借款约定的违约金及利息，帕沃公司对此部分认为过高可以另行主张返还。对于本次涉案借款，帕沃公司的还款义务并未履行完毕。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条之规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。”帕沃公司向殷雄借款数笔，每一笔还款时间均已到期，但每笔借款的担保人均没有超过本次借款担保人的人数，且担保数额没有本次借款的担保数额大，其中有的借款没有具体担保人。因此，结合帕沃公司的还款数额对应的借款数额、每笔借款的担保情况、双方对账情况，帕沃公司对涉案借款已经履行完毕的答辩理由不能成立。罗新、罗春、吴钧、梅群、中太集团华中公司在借款合同中约定提供连带责任保证，因此上述罗新、罗春、吴钧、梅群、中太集团华中公司应当对借款未履行部分承担连带清偿责任。双方当事人在合同中对违约金的约定超过了法律规定应当保护范围，一审法院予以调整。殷雄对其他实现债权费用未提交证据，一审法院不予保护。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、帕沃公司于判决生效后十五日内偿还殷雄借款本金3000万元，利息13212000元，（从2013年7月18日计算至2015年7月22日止，按月利率1.8%计算），违约金217500元（从2013年7月27日计算至2015年7月22日止，按月息0.0375%计算）共计43429500元。二、罗新、罗春、吴钧、梅群、中太集团华中公司对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回殷雄其他诉讼请求。一审诉讼费264300元，保全费5000元，合计269300元由帕沃公司、罗新、罗春、吴钧、梅群、中太集团华中公司负担263947元，殷雄负担5353元。二审审理查明，因各方当事人对一审法院认定的基本事实均无异议，本院予以确认。罗新、罗春、中太集团华中公司主张一审法院遗漏部分事实没有查明，并举出如下证据。第一组证据，中太建设集团股份有限公司作出的《情况说明》。拟证明：1、该公司没有签署过本案所涉《借款合同》，殷雄知晓该《借款合同》上中太集团股份有限公司印章系伪造，从而撤回对中太建设集团股份有限公司（的起诉），骗取罗新、罗春、中太集团华中公司提供保证担保。2、依据《借款合同》第九条之约定，“本合同自双方签章之日起生效”，中太建设集团股份有限公司作为合同主体之一未就本合同签章或盖章，因此本案所涉借款合同未成立和生效，罗新、罗春、中太集团华中公司不应就未成立和生效的《借款合同》承担保证责任。第二组证据，《开庭笔录》、《支付业务回单》、《企业信用信息公示报告》（武汉富达盛商贸有限公司）、《王明身份证复印件》、《银行承兑汇票》。拟证明1、武汉富达盛商贸有限公司系殷雄对外进行民间借贷活动的主体之一；2、殷雄指派武汉富达盛商贸有限公司股东王明签收了帕沃公司用于偿还本案《借款合同》所涉借款的承兑汇票，合计人民币7000万元；3、殷雄出具的2015年5月28日《对账单》内容与实际情况不符。第三组证据，《电子银行交易回单（付款方）》、《业务回单》、《银行承兑汇票》。拟证明中太集团华中公司直接向殷雄还款2100万元。殷雄质证认为，1、《情况说明》没有反映客观情况，一审其撤回对中太建设集团股份有限公司的起诉，是基于诉讼效率的考虑，在相关实体权利已能保障的前提下对诉权的主动行使，与中太建设集团股份有限公司印章真伪无关。中太建设集团股份有限公司没有盖章或盖章瑕疵，不影响主借款合同的效力，也不影响其他担保人签字的效力。故本案的借款合同有效，所涉及的保证合同也有效。2、十张承兑汇票，一审开庭中数次提到承兑汇票，汇票在一审中已查明，与本案无关，故一审法院不存在程序违法。关于承兑汇票，是复印件，且明确收款人与殷雄无关。3、2013年10月15日（《对账单》上显示是10月18日）200万、2013年11月25日300万、2013年12月2日500万三笔实际是帕沃公司确认通过中太集团华中公司的账户偿还本案的借款。2014年1月10日的1000万承兑汇票不是本案所涉借款，从该张票据记载来看，出票人是中太集团华中公司，收款人是湖北工变电力设备有限公司，之后票据流转到帕沃公司，该公司又持票到湖北世纪盛泽投资有限公司贴现，其中湖北世纪盛泽投资有限公司2014年1月10日付帕沃公司300万元，2014年1月13日付帕沃公司557万元，还包括43万元的贴现利息及偿还其他借款利息100万元。针对罗新、罗春、中太集团华中公司的举证，殷雄举出如下证据：第一组证据：2013年7月8日应收账款质押承诺书原件，证明：中太集团华中公司以其向第三方的应收账款向殷雄的债权提供质押，应收账款质押承诺书就是本案借款合同中所称的抵押资产清单，罗新、罗春、中太集团华中公司对此均明知。第二组证据：2013年10月14日《中国建设银行股份有限公司活期存款明细账》及《证明》一份，证明2015年5月28日《对账单》中所涉及的2013年10月18日还款200万的事实。罗新、罗春、中太集团华中公司质证认为：证据真实性需要核实，该份证据形成的时间是2013年7月8日，不属于二审新证据，而且该证据形成于本案所涉借款合同之前，故与本案无关。第二组证据真实，但该两份证据正好证明了中太集团华中公司为履行担保责任，在2013年10月14日直接向殷雄偿还了200万元。梅群在庭审中对上述证据均没有发表质证意见。罗新、罗春、中太集团华中公司向本院递交调查取证申请书，以帕沃公司曾开具银行承兑汇票的方式偿还近1亿元的款项未经一审法院审理和调查为由，申请调查涉及帕沃公司在相关金融机构开设账户所发生的业务流水及凭证。本院经审查认为，因罗新、罗春、中太集团华中公司和殷雄均对对方提交的证据的真实性没有异议，本院予以认定。对上述证据是否采信，及对罗新、罗春、中太集团华中公司的调查取证申请应否准许，本院将在裁判理由部分予以评述。根据当事人的陈述意见，本案二审的争议焦点为：1、涉案借款合同的效力如何认定。2、罗新、罗春、中太集团华中公司应否在本案中承担担保责任。3、一审审理程序是否违法。本院认为：殷雄与帕沃公司于2013年7月16日签订的借款合同是主体适格，意思表示真实，内容不违反法律规定的有效合同，一审法院对此认定正确。在该份《借款合同》上，罗新、罗春、吴钧、梅群、中太建设集团股份有限公司、中太集团华中公司作为连带保证的保证人被列明，并分别签名并加盖印章。其中，罗新、罗春、梅群、中太集团华中公司认可签名和盖章的真实性，故上述主体与殷雄之间形成保证合同关系，所涉及的保证合同属于合法有效的合同。对于该份《借款合同》上加盖的“中太建设集团股份有限公司”的印章，中太建设集团股份有限公司虽以“情况说明”的形式表明系伪造，对该证据的认定可能影响殷雄与该公司之间保证合同的效力，但因殷雄未对中太建设集团股份有限公司主张权利，双方的权利义务关系成立与否不属于本案的审理范围，故上述“情况说明”也因与本案缺乏关联性而不应认定。《借款合同》关于“本合同自双方签章之日起生效”的约定，是指涉案借款合同及保证合同在当事人签章之后即对各方具有约束力。即使中太建设集团股份有限公司印章系伪造，依据合同相对性原则，也仅是该公司与殷雄之间的保证合同无效，不影响本案的主合同以及其他保证人与殷雄之间的保证合同的效力。而且在本案所涉的保证合同之中，数个保证人之间没有对保证份额进行约定，每个保证人均是对全部的借款债务提供担保，本案也不存在虚构保证人，骗取其他保证人提供担保的问题。一审审理过程中，殷雄撤回对中太建设集团股份有限公司的起诉，系依法行使自己享有的民事诉讼权利，没有损害国家利益、集体利益、社会公共利益或者第三人的合法权益，一审法院予以准许没有违反相关法律规定，审理程序并无不当。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“根据民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。第一审程序中未参加诉讼的第三人，申请参加第二审程序的，人民法院可以准许”的规定，结合涉案的借款及保证合同之中涉及到中太建设集团股份有限公司签章事实，说明该公司与本案的处理有一定的利害关系，其可以在一审中提出参加诉讼的申请，或由一审法院通知其参加诉讼，但在二审中法律仅规定由该第三人自己提出申请参加诉讼，故罗春提出由中太建设集团股份有限公司作为第三人参加诉讼的申请缺乏法律依据，本院不予支持。虽然对于帕沃公司、罗新、罗春、吴钧、梅群、中太集团华中公司提交的“十张银行承兑汇票”，一审法院未进行质证存在程序瑕疵，但本院二审组织当事人进行质证，补正了该程序瑕疵。经查，该十张银行承兑汇票，出票人均系“湖北帕沃电气集团有限公司”，收票人分别是“武汉市禹君商贸有限公司”和“上海同庄商贸有限公司”，上述票据的收款人与殷雄之间没有直接关系。罗新、罗春、中太集团华中公司同时主张上述票据由殷雄从事民间借贷合同的平台“武汉富达盛商贸有限公司”股东王明领走，但未能就此举出证据证明，故罗新、罗春、中太集团华中公司举出的第二组证据无法形成完整的证据链以证明其主张的事实。二审审理中，罗新、罗春、中太集团华中公司申请本院对“十张银行承兑汇票”流转、承兑情况进行调查。因最高人民法院《关于适用的解释》第九十五条规定“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”，而涉案的银行承兑汇票记载的收款人并非本案当事人，罗新、罗春、中太集团华中公司并未提交证据证明收款人与本案的债权人之间存在特殊关联，亦未提交证据证明申请调取的证据与本案存在关联性，故对于罗新、罗春、中太集团华中公司的申请，本院不予准许。对于涉案《借款合同》第六条第1款涉及的附件清单资产作抵押的相关内容。二审中殷雄举出落款时间为2013年7月8日的《应收账款质押承诺书》，主张该承诺书系借款合同所附的清单。经查，该承诺书记载的关于质押担保的内容与借款合同中约定“抵押”的内容不符，且该承诺书产生于借款合同之前，故对殷雄提交的上述证据本院不予认定。根据《关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，罗新、罗春、中太集团华中公司未根据其主张的涉案债权存在物的担保的事实提供证据予以证明，对其据此提出的应在物的担保范围内免除保证责任的上诉主张，本院不予支持。因涉案《借款合同》仅是殷雄与帕沃公司之间形成若干份借款合同中的一份，在实际经济交往中，殷雄及其委托代收代付的公司与帕沃公司之间形成大量的账务往来，这些账务往来在数额大多并不相等，且账务往来没有注明是否是履行借款合同，更没有注明系履行涉案的《借款合同》，仅凭双方的往来账目无法准确判断双方借款额及余款数额。因罗新、罗春、中太集团华中公司提出的中太集团华中公司给付的2013年10月15日（《对账单》上显示是10月18日）200万、2013年11月25日300万、2013年12月2日500万元已被债权债务人于2015年5月28日达成的《对账单》所确认，而罗新、罗春、中太集团华中公司对其关于上述款项不包含在《对账单》确认的款项中，系另行给付未能提供相应的银行凭证证明，本院不予支持。对于2014年1月13日的1000万元银行承兑票据、2014年1月17日中太集团华中公司支付的100万元，殷雄在一审已经以情况说明的形式进行了详尽说明，所作的说明符合民间借贷交易习惯，且在帕沃公司的银行明细往来账单有所反映，故罗新、罗春、中太集团华中公司提交的上述证据，尚不能形成完整的证据链证明所涉款项系清偿本案争议的借款，故对罗新、罗春、中太集团华中公司该上诉理由不予支持。且罗新、罗春、中太集团华中公司上诉主张《对账单》涉嫌殷雄与帕沃公司、吴钧恶意串通订立，因未提交证据证明，本院亦不予支持，故借款合同的主合同当事人于2015年5月28日达成的对账单系双方当事人对其间权利义务的最终确认，对双方当事人具有约束力。另根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十条关于“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充”的规定，对于债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时，应采取债权人利益优先、兼顾债务人利益的原则予以确定，结合本案的借款及还款情况，涉案的借款合同本金最高，被担保的数额也最高，该笔借款作为最后顺序偿还符合司法解释的规定，而且前述条款并未规定物的担保之债与保证之债清偿的先后顺序，故罗新、罗春、中太集团华中公司关于已经清偿的债务存在物的担保，偿债能力较强，应本案债务清偿之后再予清偿的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，罗新、罗春、中太集团华中公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费263947元由上诉人罗新、罗春、中太建设集团华中工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邵震宇审判员  王潜勇审判员  王捷明二〇一七年九月二十五日书记员  张本蕤