北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终4400号
上诉人（原审原告）:刘凯，男，1965年2月13日出生，汉族，农民,住北京市房山区。
委托诉讼代理人：刘淑英（刘凯之妻），女，1966年3月23日出生，汉族，农民,住北京市房山区。
委托诉讼代理人：郭永春，男，1948年10月5日出身个，汉族，农民，住北京市房山区。
被上诉人（原审被告）：刘哲，女，1969年11月9日出生，汉族，北京市政二公司退休职工,住北京市丰台区。
被上诉人（原审原告）：刘旋，女，1967年11月4日出生，汉族，无业,住北京市房山区。
被上诉人兼被上诉人刘哲、刘旋的委托诉讼代理人：刘政，男，1972年1月6日出生，汉族，北京铁路总公司丰台建筑段员工,住北京市房山区。
上诉人刘凯因与被上诉人刘政、刘哲、刘旋排除妨害纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2017）京0111民初2680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案已审理终结。
刘凯上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持我的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审没有查清1998年我们家分家的事实，根据我提交的证据，135号院2号院内的房屋是我合法所有的财产，135号2号院的宅基地是我合法使用的宅基地；2.我提交的证据可以证明刘政擅自强拆了135号院2号院的房屋，强占我的宅基地违法建房，我没有撤回赔偿损失的诉讼请求。
刘政、刘哲、刘旋辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，刘凯的上诉没有事实依据和法律依据，请求驳回。我们没有分过家，135号院的土地证尚在老人名下。
一审法院认定事实：
一、双方认可的事实如下：1.刘桂生与朱立珍共有子女四人，长子刘凯、次子刘政、长女刘旋、次女刘哲。刘桂生于2010年6月18日去世，朱立珍于2011年12月28日去世。2.刘桂生、朱立珍生前在北京市房山区琉璃河镇平各庄村北街135号院有宅院一处。该宅院原建有北房8间，东房2间，门过道1间。后该院中间垒一院墙，将该院分为东西两院，东院为135号乙、西院为135号甲。
二、双方存在争议的事实如下：刘凯称根据村委会支持的分家约定135号乙归刘凯使用，刘凯的户口现在也是135号乙，且祖宅内垒了一道墙将135号院分成了135号甲和135号乙。所以135号乙内的老房应当归刘凯所有，该院落应当归刘凯使用。分家的事有当时法院找村委会肖文平做的谈话为证。刘政、刘哲、刘旋认为之前根本就没有分过家，分户和垒墙并不代表已经分家，直到1999年刘桂生、朱立诊立了公证遗嘱，将西院房屋也就是135号甲给了刘政，将东院房屋也就是135号乙给了刘旋和刘哲。房随地走，院子也就跟着归刘政、刘旋、刘哲使用了。对于两份公证的真实性，刘凯予以认可，但是其认为公证遗嘱的效力低于法院判决，要以判决书为准。
三、经法院审理认定的事实：1.（2000）房民初字第2220号民事判决书判决：“一、位于北京市房山区琉璃河地区办事处平各庄村由原告朱立珍、刘桂生建的6间北房及东西两侧各一间耳房的产权归原告朱立珍、刘桂生所有。二、原告朱立珍、刘桂生，被告刘凯、刘旋、刘哲对两间东房及一间门道各享有五分之一的产权。”2.2015年刘凯、赵淑英起诉刘政、马金花、刘旋、刘哲，要求4被告将所建房屋（即所建楼房）东侧一半房屋归刘凯、赵淑英所有，刘凯、赵淑英给付4被告5万元。房山区法院在对该案件的判决中即（2015）房民初字7426号民事判决书中，在事实部分认定：“刘凯、赵淑英曾在135号院东院内建西棚子2个，刘凯、赵淑英搬走后，刘桂生、朱立珍将西棚子拆除，翻建西房两间。2015年3月20日，刘政向北京市房山区琉璃河镇平各庄村村民委员会申请在135号院建房得到同意。”另，法院认定“因西房两间在2000年的房屋产权纠纷案件中未提及，且原告未能就建有西房两间这一事实提供证据予以证实，故135号院东院的西房两间应视为刘桂生、朱立珍生前所建。在刘桂生、朱立珍去世后，这两间西房未进行继承分割，应视为刘凯、刘政、刘旋、刘哲共有。原告刘凯享有涉案的135号院东院原有东房两间、门过道一间五分之一的产权以及对该院的西房两间享有一定份额，刘政、马金花未经刘凯同意就将原东房两间、门过道一间及西房两间拆除并与刘哲、刘旋在135号院共同翻建了房屋，侵害了刘凯的财产权利，应承担侵权责任。但原告不要求被告承担侵权责任，而要求被告新建房屋东侧一半房屋归其所有，原告可给付5万元的折价款的诉讼请求，依据不足”故驳回了刘凯、赵淑英的诉讼请求。3.1999年8月19日，刘桂生在北京市房山区第一公证处办理了公证遗嘱。内容为：在刘桂生去世后，坐落于北京市房山区琉璃河地区办事处平各庄村北街135号院的西院中的北房四间中属于刘桂生的部分在其去世后留给次子刘政；坐落于135号院东院的北房四间中属于刘桂生的部分在其去世后留给长女刘旋；坐落于135号院东院中的东房三间（含过道一间）中属于刘桂生的部分在其去世后留给次女刘哲。同日，朱立珍也在北京市房山区第一公证处办理了公证遗嘱。内容为：在朱立珍去世后，坐落于北京市房山区琉璃河地区办事处平各庄村北街135号院西院中的北房四间中属于朱立珍的部分在其去世后留给次子刘政，坐落于135号院东院的北房四间中属于朱立珍的部分在其去世后留给长女刘旋；坐落于135号院东院中的东房三间（含过道一间）中属于朱立珍的部分在其去世后留给次女刘哲。
一审法院认为：妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。本案中，刘凯要求人民法院判令刘政拆除其在135号院东院违法翻建的房屋并将宅基地返还给刘凯，但并没有提供足够的证据证明该处宅基地应当为其使用。房山区人民法院（2000）房民初字第2220号民事判决书已经判决“原告朱立珍、刘桂生，被告刘凯、刘旋、刘哲对两间东房及一间门道各享有五分之一的产权。”而本案刘政、刘哲、刘旋将该房产强行拆除，另建房屋，该行为已严重侵害了刘凯的合法财产。对于已被侵犯的财产，刘凯可以起诉要求赔偿经济损失。但即使刘凯起诉财产赔偿，其现已失去对于宅基地的使用，即已失去的另一个利益，显然对刘凯不够公平。但对于宅基地的使用权，是由村集体分配给刘凯、刘政、刘哲、刘旋母亲等家庭成员使用的，在刘凯、刘政、刘哲、刘旋父母去世后，该宅基地如何分配，是否符合使用该宅基地的权力等（如刘凯、刘政、刘哲、刘旋是否属于本村村民，是否已经有其它宅基地等），无论何种情况，宅基地的使用，均应由宅基地的所有人即村集体以及政府部门进行分配，法院无权分配。现刘凯要求刘政、刘哲、刘旋拆除新建房屋，而该宅基地的使用权并未确定，在未确定的情形之下，刘凯的该诉讼请求缺乏依据，法院不能予以支持。据此，一审法院于2017年12月判决：驳回刘凯的诉讼请求。
二审审理过程中，双方当事人均未就本案事实提交新的证据。经查，在一审法院2017年2月28日的庭审中，刘凯称:这个案子主要是排除妨害，赔偿损失的部分我们撤回，回去以后我们单独进行诉讼。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为,妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。本案中，刘凯主张135号乙院内所有原有房屋归刘凯所有，该院落的宅基地归刘凯使用，要求刘政、刘哲、刘旋拆除135号乙院内的违法建筑并返还135号乙院的宅基地。但是根据本案查明的事实，刘凯仅对135号乙院内原有东房两间、门过道一间五分之一的产权以及对该院西房两间享有一定份额，刘凯提供的证据不足以证明其对135号乙院内所有房产拥有产权，也未提交证据证明135号乙院的宅基地已经过分配且其由其使用。在135号乙院的宅基地使用权尚未确定的情况下，一审法院判决驳回刘凯的诉讼请求并无不当，本院予以支持。刘凯关于其在一审中未撤回损害赔偿的主张，与事实不符，本院不予支持。如刘凯认为刘政、刘旋、刘哲的行为侵害了其合法财产，造成其财产损失，可以就损害赔偿问题另行主张。
综上所述，刘凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70元，由刘凯负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 王 磊
审判员 白 松
审判员 刘慧慧
二〇一八年五月三日
书记员 孙春玮