山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第374号
上诉人（原审原告、反诉被告）：高唐县东岳建筑安装工程有限公司。住所地：高唐县管道街北首***号。
法定代表人：岳孝勇，董事长。
委托代理人：张建民，该公司项目经理。
委托代理人：马宗政，该公司法律顾问。
上诉人（原审被告、反诉原告）山东诚达置业有限公司。住所地：聊城市东昌府区站前街中段。
法定代表人：肖芝林，经理。
委托代理人：李长禄，该公司副经理。
委托代理人：王玉华，该公司副经理。
原审被告：高唐县赵寨子镇人民政府。住所地：高唐县赵寨子镇政府驻地。
法定代表人：陈华，镇长。
委托代理人：曹建国，山东天地长安律师事务所律师。
原审被告：高唐县赵寨子镇曹庄社区村民委员会。住所地：高唐县赵寨子镇曹庄社区。
法定代表人：曹亮兴，主任。
上诉人高唐县东岳建筑安装工程有限公司（以下简称“东岳建筑公司”）与上诉人山东诚达置业有限公司（以下简称“诚达置业公司”）、原审被告高唐县赵寨子镇人民政府（以下简称“赵寨子镇政府”）、原审被告高唐县赵寨子镇曹庄社区村民委员会（以下简称“曹庄村委会”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2014）聊民一初字第69号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东岳建筑公司的委托代理人张建民、马宗政，上诉人诚达置业公司的法定代表人肖芝林及委托代理人李长禄、王玉华，原审被告赵寨子镇政府的委托代理人曹建国，原审被告曹庄村委会的法定代表人曹亮兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：曹庄村委会、诚达置业公司、赵寨子镇政府于2010年9月3日签订一份《合作建设社会主义新农村协议书》，该协议书主要约定：曹庄村委会提供土地，承担地上所有拆迁费用，诚达置业公司投资全部建设资金，镇政府负责土地手续变更、供电、供水、硬化路面、提供上级批准文件、协调上级主管部门及周边关系等；由曹庄村委会与诚达置业公司联合成立项目管理领导小组，负责社区的开发建设、协议的落实和项目完毕后的决算及利润分成；社区建成后以30套120平方米的房产作为曹庄村委会的利润分成，其余利润归诚达置业公司，曹庄村的村民购房按成本价，其他住房由该公司按市场价销售。同年9月16日，曹庄村委会与诚达置业公司为了曹庄社区项目建设，以会议纪要的形式确定成立高唐县赵寨子镇曹庄社区项目处（以下简称“曹庄社区项目处”），由肖芝林任经理，办公室设在曹庄村，暂不进行工商登记，对曹庄社区工程以曹庄社区项目处名义对外发包，镇政府对曹庄社区项目处的工作进行指导检查，曹庄村委会进行监督。
2010年9月30日，被告诚达置业公司的副经理王玉华代表曹庄社区项目处与张建民代表原告东岳建筑公司签订建设工程土建施工合同一份。合同约定的主要内容为：“工程名称为曹庄社区住宅1号楼；资金来源为自筹；承包范围为包工、包料；开工日期2010年10月1日，竣工日期2011年10月1日；合同价款4770450.20元；质量标准为合格；合同价款的其他调整因素：在施工期间材料价格采取签证的方式，当价格浮动在5％以内时不做调整，当价格浮动在5％以外时，进行签证作为结算依据，结算时只调整5％以外部分。本工程只对钢材、水泥、红砖、多孔砖进行价格调整。钢材预算价为4000元／吨，水泥预算价为300元／吨，红砖230元／千块，多孔砖370元／千块。凡是未签证的材料价格均不影响合同价款；工程款支付方式：（1）储藏室XB完工，经建设、监理、质检部门验收合格付合同价款的10％。（2）三层XB注完经监理、发包方验收合格付合同价款的20％。（3）主体完工经建设、监理、质检部门验收合格后，付合同价款的15％。（4）内外墙装饰抹灰完，经发包方、监理方验收合格后付合同价款的10％。（5）楼地、层面完工，厨卫间墙砖镶贴完，经甲方、监理方验收合格后付合同价款的10%（6）竣工验收合格后，付合同价款的15％。（7）质检部门验收合格后八个月内结算完毕后，付至工程总价款的95％，剩余5％作为质保金，第一年无质量问题付2％，第二年无质量问题付2％，剩余1％作为防水工程保修金，质保期满5年后无质量问题一次性付清；违约责任：在施工过程中，由于承包方原因造成停工3天，每天罚款5000元，停工7天，合同自然解除。小段工程拖期一天罚款1000元，总工期拖期一天支付5000元的违约金及全部经济损失。关于工程变更，在工程施工中，如需设计或建设单位变更，承包方应首先向建设单位提出申请，经建设单位审查同意后再去办理变更手续。在设计变更上必须由建设单位工程部和审计部人员共同签字认可，方可作为结算依据，否则该变更无效。所有签证变更均在总结算时计算，拨款时不计算签证变更部分。承包人承诺将发包人给予的工程款专款专用此工程，工程款保证首先用来支付工人工资，否则一切后果由承包人承担，并且发包人可以对承包人予以处罚。如果出现拖欠农民工工资事件，发包人有权用承包人当期应付工程款支付相应民工工资，同时对承包人处以当次支付工资总额20%罚款，罚款从当期应付工程款中扣除。安装队伍直接从发包处领取安装工程款，由安装队伍向总承包单位交纳管理费和税金。质监单位验收合格后，两个月由发包人与承包人办理楼房交接手续，等业主按房时承包人主动与发包人共同向业主交房并将维修电话留给业主。交房时出现的质量问题，承包方必须在发包方规定的时间内整改完结，否则发包方有权另行组织人员维修，其费用在承包方的工程款中双倍扣除。由于发包人不及时拨款（10个工作日）承担工程总价款日万分之一的违约金。
2010年9月30日当天，被告诚达置业公司的副经理王玉华代表曹庄社区项目处又与贺兴超代表原告东岳建筑公司签订安装工程施工合同一份，约定的主要内容为：“工程名称：曹庄社区住宅1号楼；资金来源为自筹；承包范围为包工、包料；开工日期2010年10月1日，竣工日期2011年1O月1日；合同价款794344.54元；质量标准为合格；付款方式：主体验收合格付总价10％，内外抹灰完付10％，地面完成付10％，安装电线完付20％，安装达到竣工验收付20％，质检站验收备案完付10％，质检站验收合格结算完毕六个月内付至总价95％，余5％质保金、给排水、电器工程满两年无质量问题付1％，第一个采暖期结束无质量问题付2％，第二个采暖期结束无质量问题全部结清（无利息）；违约责任：返工、拖期交房按总价款10％扣承包人的违约金。”
合同签订后，住宅1号楼工程由原告东岳建筑公司项目部经理张建民和其女婿贺兴超具体负责施工。被告诚达置业公司分多次拨付工程款。
2011年10月13日，建设单位（被告诚达置业公司）、监理单位鞠之乐、施工单位张建民、张丙强、贺兴超、夏保明达成了一份补充协议。内容：为保证曹庄社区1、2号楼于2011年11月10日达到质检站验收条件，根据国家有关法律规定，经建设单位、监理单位、施工单位共同协商一致达成如下协议，共同遵守：一号楼施工进度10月16号余两个单元楼梯踏步抹灰，剩一个单元小地砖。安装工程施工进度计划：水安装：10月19号进户管道完成，洁具坐便器进场开始安装11月5号全部安装完成，能够试水。电安装：10月19号开始穿线，11月5号开关插座灯具等全部完成能够试电。暖安装：分手器11月7号完成。…以上进度计划分阶段进行验收，每次检查完成不了，罚土建工程5000元，安装工程3000元，监理单位不作为罚2000元，如11月10日达不到验收条件，罚土建工程五万元，安装2万元，以上罚款拨付工程款时扣除。
2011年10月18日，被告诚达置业公司向原告下达了罚款
单。内容：工程名称赵寨子曹庄社区1号楼罚款事由：未按时完成进度计划。罚款金额1000元。建设单位负责人：王玉华监理单位：聊城市鲁华建设监理咨询有限公司（盖公章）监理工程师唐坤签字。2011年10月19日和2011年10月20日，被告诚达置业公司向原告下达了各1000元的罚款单，内容同2011年10月18日的罚款单。
2012年4月10日，东岳建筑公司项目部经理张建民与其女婿贺兴超向被告诚达置业公司出具了一页保证材料，内容为：按照公司与保证人签订的建设曹庄社区合同约定，已拨足建设款的条件下，保证人再以公司两套楼房作抵押贷款。办完手续后，保证人保证把1号楼达到交工验收标准和4号楼完成储藏室浇顶，在此期间不再拨付款项。如达不到此要求，保证人以拾万元保证金由公司在拨付款时扣除。如达到此要求，不扣除保证金。今借到保证金100000元现金拾万元整。保证人张建民贺兴超2012年4月10日。
2012年5月30日，诚达置业公司（甲方）与张建民（乙方）签订了一份协议书，内容：为了提高工程进度，按照国家有关法律规定，经过甲乙双方多次协商，达成如下协议共同遵守：一、由于乙方在曹庄社区1号、4号楼建设中，资金困难，在甲方按合同拨付到位的情况下，甲方再给乙方担保肆拾万元的资金。二、担保期限三个月，即2012年5月30日至8月30日。如果超过2012年8月30日，乙方还不上贷款，则从乙方1号、4号楼的全部工程款中，扣除陆拾万，再承担给甲方造成的经济损失。三、乙方必须在2012年6月20日前，把4号楼储藏室完工，1号楼完工，否则乙方承担拾万元的罚款，在甲方拨付款中扣除。
2012年8月，东岳建筑公司拖欠工资引起农民工集体上访。因找不到张建民和贺兴超，赵寨子镇政府出面，在公安机关的协助下，以被告所有的两套楼房抵顶了农民工工资431768元。
2013年3月13日（阴历2月2日）1号楼工程交付并向曹庄社区村民移交使用，原告东岳建筑公司一直未提交竣工报告等施工材料，工程没有进行验收。2013年3月底，诚达置业公司找赵某维修1号楼屋顶花费55720元。
后因结算双方发生纠纷，在高唐县财政局赵寨子镇财税分局局长黄秀宾主持下进行了对账，最终确定工程造价715元／平方米（其中安装单价为105元／平方米），总工程量8284平方米，原材料差价210O00元，变更增加90000元。
涉案4号楼工程没有签订建设工程施工合同，即进行建设，仅进行了地基基础部分的建设，停工至今，其施工的工程量及造价经高唐县赵寨子镇政府委托评估，评估价格为520000元。原告东岳建筑公司不认可4号工程是其施工的，称是张建民个人的工程。
2013年8月16日，诚达置业公司的法定代表人肖芝林、曹庄社区项目处向山东省聊城市东昌府区人民法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，要求被告张建民归还超付的曹庄社区1号楼和4号工程款310987.48元。2014年6月20日，山东省聊城市东昌府区人民法院作出（2013）聊东民初字第3113号裁定书，以曹庄社区项目处不具备诉讼主体资格为由，驳回了肖芝林、曹庄社区项目处的起诉。
2014年2月18日，东岳建筑公司向原审法院提起诉讼，要求曹庄社区项目处、诚达置业公司偿还建设安装工程款3137315.2元，并支付逾期付款损失（按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息，其中954090元从2011年4月7日起算利息，2183225元从2012年4月30日起算利息）。2014年6月18日，我院作出（2014）聊民一初字第25号民事裁定书，以曹庄社区项目处不具备诉讼主体资格为由，驳回了东岳建筑公司的起诉。2014年6月26日，东岳建筑公司提起本案诉讼。
以上事实由原告提交的合作建设社会主义新农村协议书、建设工程施工合同、高唐县财政局赵寨子财税分局（黄秀宾）出具的证明、付款明细表等；被告提交的建设工程施工合同、协议书、保证书、付款明细表、工程款支付审批表、付款收据和借条、罚款单、证人证言、工人工资清偿协议等；原审法院调取的（2013）聊东民初字第3113号卷宗材料、调查黄秀宾、赵士民的笔录、开庭笔录、调查笔录等证据在卷佐证。
原审法院认为：本案争议的焦点问题有五个。1、各方当事人之间的法律关系是什么；2、原告施工的工程范围是什么和工程造价是多少；3、被告已支付的工程款数额是多少，原告主张的工程款利息应否得到支持；4、反诉原告主张的垫付费用是否存在，数额是多少；5、反诉原告主张的进度罚款和逾期交工违约金是否存在，数额是多少。
关于第一个焦点问题。原告东岳建筑公司主张应由三被告共同承担还款责任。被告诚达置业公司对此不认可，认为其不是发包方，不是适格被告，称若因是投资方让其承担责任的话，其已经全部履行了投资义务，并超付了工程款，原告应返还超付款项并承担未按期完工的违约责任。被告赵寨子镇政府称其不是设立项目处的发起人，不是建设工程施工合同的一方当事人，应驳回对其的起诉；曹庄村委会答辩称，其与原告没有建设工程施工合同关系，不是适格的被告。原审法院认为，三被告之间的协议约定由被告诚达置业公司负责项目建设的全额投资、全程运作，包括工程施工直至项目完毕；此后与原告鉴订合同的人员是诚达置业公司的人员，实际履行合同的也是被告诚达置业公司，诉讼中，诚达置业也是单独提出的反诉请求，原审法院认定被告诚达置业公司和原告是本案建设工程施工合同的实际当事人。虽然涉案工程没有取得法律规定的相关手续，但取得了所在地方政府的许可，仅就该建筑工程施工合同而言，没有违反法律法规的强制性规定，不属于无效合同。现在被告诚达置业公司认可该工程的质量并已接收，应按合同约定结算并支付工程款。
关于第二个焦点问题。生效的山东省聊城市东昌府区人民法院作出（2013）聊东民初字第3113号裁定书认定，曹庄社区1号楼工程建筑面积是8284平方米，土建建筑单价是每平方米715元，变更工程折款9万元，材料差价21万元。被告诚达置业公司对此虽不认可，称双方是包死价合同，应根据合同价进行结算。对此，原告变更工程款为6223060元的主张，申请对工程造价进行鉴定，被告不同意鉴定。原审法院经调查算账中间人黄秀宾，黄证实双方因结算发生争议，都同意由其就工程款数额等主持进行调解，并对工程款数额达成一致意见。原审法院认为，双方认可对工程款造价存在争议，并同意通过中间人进行了算账并形成一致意见，被告现在不认可算账结果，也不同意进行鉴定，其主张原审法院不采信，原审法院认定曹庄社区1号楼工程建筑面积是8284平方米，单价是每平方米715元（安装工程造价105元／平方米），变更工程折款9万元，材料差价21万元，由此得出工程造价为6223060元，其中土建部分为5353240元，安装部分为869820元。
关于已付款工程款数额。原告主张付款3085744.80元，被告主张付款6632515.80元。双方认可的付款次数为11笔，具体为：1、2011年1月27日付款477000元；2、2011年4月13日付款62600元；3、2011年5月15日付款715500元；4、2011年5月31日付款79434.4元；5、2011年6月3日付款180850元；6、2011年7月21日付款477045元；7、2011年7月21日付款79434.4元；8、2011年8月31日付款60000元；9、2011年10月29日付款100000元；10、2011年11月11日付款100000元；11、2012年1月19日付款400000元。总数额为2731863.8元。双方有争议的付款次数为12笔，分别为1、2011年4月7日954090元；2、2011年11月24日20万元；3、2011年11月26日166180元；4、2011年12月27日275381元（原告提交的付款表中有，后又不认可）；5、2012年1月14日293678元；6、2012年1月19日113000元；7、2012年1月21日26万元；8、扣除2012年4月10日约定的保证金10万元；9、2012年4月13日431768元；10、2012年5月19日81300元；11、2012年5月30日600000元；12、2012年8月代付工人工资425255.1元。
关于第1笔，被告提供了盖有原告公章的收据和付款审批表，证实因多次向原告的项目部经理张建民付工程款凑够954090元后，于2011年4月7日让原告出具的收据，其他付款也是这样出具的收据，还有该笔工程款支付审批表（盖有原告和监理公司公章）为证，如果原告未收到款，不会继续出收据。原告主张收据和审批表上没有项目经理张建民的签字，被告没按约定转账，没有实际收到款，否则原告不可能再在2012年5月19日再经过被告对外借款；收条是由张建民拿去被告诚达公司处要钱用的，诚达公司的会计让把条留那里，会计说不签字不生效。原审法院认为，被告出具的盖有公章的收据共六份，其中三份（包括本次争议的收据）载明转账，原告认可被告没有转账支付给单位，但认可其项目部经理张建民收到了除本次争议外的其他五笔款项，由此看出收据上注明转账，也可能支付现金；原告出具收据后直到双方发生争议，在长达两年多的时间内，对此收条没有提出收回或作废等异议，原审法院结合被告提交的付款审批表、付款进度对此笔付款予以认定。关于第2笔付款，有原告项目部经理张建民书写的收条为证，也没有另一笔20万的付款条出现，原审法院对该笔付款予以认定。关于第3笔付款166180元，收条明确载明是付的3号、4号楼的钢筋款，与1号楼无关，原审法院对该笔付款不予认定。关于第4笔付款275381元，有原告项目部经理张建民和工地会计贺兴超出具的收据为证，原审法院予以认定，且在原告提供的付款表中有这笔付款。关于第5笔付款293678元，借条上约定还不上，在4号楼先拨工程款中扣除，与1号楼无关，对该笔付款，原审法院不予认定。关于第6笔付款26万元，有张建民出具的借条为证，原审法院予以认定。关于第7笔600000元付款。原告认可借了40万元没有还上，但主张出借人承诺不向其追要利息。诚达公司主张，已用两栋套值60万元的楼房抵给了债权人，替原告还上了本息，根据协议约定应扣除原告工程款60万元。被告曹庄村委会的法定代表人曹亮兴声称，原告贷款40万元属实，诚达公司用两套房子抵清了，他也是担保人，利息记不清了。原审法院认为，被告已按双方约定向债权人归还了本息，应按双方约定在工程款中扣除60万元，且借款至今已达两年多，该数额没有超过本金40万元按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算的本息。关于第8笔2012年5月19日81300元付款。当时借款是78500元，至今已两年多，按约定的81300扣除工程款，没有超出法律规定的利率上限，原审法院予以认定。关于第9笔2012年1月19日113000元付款，有被告提交的贺兴超出具的欠水泥款欠条为证，原审法院予以认定。原告否认贺兴超的签字，应提请其当时的项目部会计贺兴超到庭作证，因贺兴超未到庭，对其该主张原审法院不予采信。关于第11笔2012年4月10日保证金10万元。原审法院认为，该保证金属于违约金的范畴，原告项目部经理张建民及工地人员贺兴超出具了借条，结合2012年5月30日的协议书，应将该10万按双方约定在工程款中扣除。关于第12笔2012年4月13日付款431768元和第10笔2012年8月代付工人工资425255.1元是一回事。原告拖欠农民工工资，造成农民工上访，是违法行为。赵寨子镇政府出面，由镇派出所在场协助，用被告所有的两套楼房偿还的原告拖欠的工资并无不当。原审法院认定被告替原告代付工人工资425255.1元。
综上，被告已付工程款数额为5740889.9元。因双方付款未区分土建工程还是安装工程，原审法院认定是按两者的工程款的比例进行支付的。应认定已支付土建部分工程款4938464.59元，安装部分工程款802425.31元。
关于工程竣工验收问题。原告主张已于2012年2月2日竣工，拖期竣工的原因是被告未按合同约定支付工程款；被告诚达置业公司主张至今一直未竣工，接收后还在进行修补；被告曹庄村委会主张什么时候竣工的不知道，是在阴历2013年2月2日（阳历2013年3月13日）接收的工程；被告赵寨子镇政府主张不知情。原审法院认为，涉案工程一直没有竣工验收，应以曹庄村委会接收工程之日即2013年3月13日为竣工验收日期。
关于质保金问题。双方约定涉案工程质保金为合同价款的5%。土建部分：第一年无质量问题付2％，第二年无质量问题付2％，剩余1％作为防水工程保修金，质保期满5年后无质量问题一次性付清；安装部分：给排水电、器工程满两年无质量问题付1％，第一个采暖期结束无质量问题付2％，第二个采暖期结束无质量问题全部结清（无利息）。涉案工程没有进行质量验收，自被告诚达置业公司2013年3月13日接收工程时起算质保期，至今已超过了一年，应返还2%的质保金（土建部分95409.00元，安装部分15886.89元），其他3%质保金（包括1%防水质保金）166943.84元未过质保期，暂不予返还。由此得出尚欠工程款315226.26元。
关于原告主张的工程利息属于逾期付款违约问题。双方合同约定：土建验收合格后八个月内结算完毕后付至工程款总价款的95%，由于发包人不及时拨款承担工程总价款日万分之一的违约金；安装工程验收合格结算完毕六个月内付至总价的95%。原审法院认为，根据上述约定，被告应自接收工程后2013年11月14日起支付土地建部分工程款271661.9元违约金，每日按万分之一计算；应自2013年9月14日起计算安装部分工程款43564.35元（不包括质保金）违约金，因对安装部分违约金标准没有约定，应按中国人民银行同期贷款利率计算利息。应返还质保金的违约金应自2014年3月14日起分别按上述标准计算。
第四个焦点问题：反诉原告主张的垫付的费用是否存在，数额是多少？
被告主张垫付费用，仅提供了证据能证实2013年3月，其找赵某维修1号楼屋顶花费55720元，原审法院对此予以认定，其他费用因没有充分证据支持，原审法院不予采信。
第五个焦点问题：反诉原告主张的进度罚款和逾期交工违约金是否存在，数额是多少？
被告主张的进度罚款91000元，为此提交了11份罚款单和2011年10月13日签订的协议书为证。原审法院认为，盖有监理公司公章的3份罚款单（共3000元），原审法院予以认定，没有监理公司公章的罚款单，原审法院不予认定。
关于是否逾期交工问题。原告主张拖期竣工的原因是被告未按合同约定支付工程款；被告诚达公司主张一直未竣工，并有原告项目部经理张建民2012年4月10日出具保证书和2012年5月30日出具的协议为证。原审法院认为，2011年10月13日，建设单位（被告诚达公司）、施工单位（包括原告）、监理单位达成的补充协议，约定曹庄社区1号楼于2011年11月10日达到质检站验收条件，逾期罚款；2012年4月10日保证书又约定2012年5月30日达到验收条件，逾期扣除保证金；2012年5月30日协议书又约定2012年6月20日前，把1号楼完工，逾期罚款。此后原告一直未提交竣工报告及施工资料。至2012年8月被告已付款数额已超合同价款，结合上述协议和证人证言，原审法院认定逾期交工的责任在原告，原告应自双方合意变更后的竣工验收日期2012年6月20日的次日起支付违约金至2012年3月13日止。
关于违约金数额。双方约定：土建工程中总工期拖期一天支付5000元的违约金及全部经济损失。安装工程中，返工、拖期交房按总价款10％扣承包人的违约金。原审法院认为上述约定是双方当事人真实意思表示，原告也不主张调减，原审法院予以认定。被告现主张40天的违约金20万元，符合双方上述约定，原审法院予以支持。
关于被告反诉的4号楼问题，因原告仅是依据1号楼的建设工程施工合同进行起诉的，原审法院认为4号楼争议与本案争议不属同一个合同关系，原审法院对此不予合并审理，被告可另行主张。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、被告山东诚达置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告高唐县东岳建筑安装工程有限公司工程款315226.26元及逾期付款违约金（具体为：以271661.9元为基数自2013年11月14日起按日万分之一的标准计算至判决生效之日止；以95409元为基数自2014年3月14日起按日万分之一的标准计算至判决生效之日止；以43564.35元为基数自2013年9月14日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决生效之日止；以15886.89元为基数自2014年3月14日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决生效之日止。）；二、驳回原告高唐县东岳建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；三、反诉被告高唐县东岳建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告山东诚达置业有限公司垫付工程维修费用55720元；四、反诉被告高唐县东岳建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告山东诚达置业有限公司进度罚款3000元及逾期完工违约金20万元；五、驳回反诉原告山东诚达置业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31899元，由被告山东诚达置业有限公司负担3205.10元，由原告高唐县东岳建筑安装工程有限公司负担28693.90元；反诉案件受理费11294元，由反诉被告高唐县东岳建筑安装工程有限公司负担元3899.11元，由反诉原告山东诚达置业有限公司负担7394.89元。
上诉人东岳建筑公司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清、适用法律不当。一、原审判决未查清如何支付，就认定上诉人收到2011年4月7日收据所载明的954090元工程款错误。二、关于第七笔拨款60万元，被上诉人合同欺诈，原审判决支持被上诉人主张错误。三、第十一笔10万元保证金保证项目包括4号楼，与上诉人无关。原审判决既扣除10万元保证金，又让上诉人承担违约金，属于双重处罚。四、涉案工程逾期完工系被上诉人没有按时拨付工程款所致，原审判决上诉人支付逾期完工违约金20万元错误。请求依法撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人工程款1736260.1元及利息，驳回被上诉人的反诉请求。
被上诉人诚达置业公司答辩称，东岳建筑公司的上诉没有依据。一、原审判决认定被答辩人已收到2011年4月7日收据载明的954090元工程款合法有据。二、关于第七笔拨款60万元，答辩人没有任何过错，不存在欺诈或者获利问题。三、10万元保证金保证的是工程进度，虽然保证项目中有4号楼工程，但被答辩人未按约定完成工程进度，扣除保证金合理合法。四、答辩人已经超付工程款45万余元，被答辩人未按约定交付工程，逾期260余天，原审判决被答辩人赔付20万元违约金完全正确。请求驳回东岳建筑公司的上诉请求。
上诉人诚达置业公司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清，证据采纳不当。一、合同约定的工程造价为固定价，没有715元／平方米单价的约定，结算时无需审计，原审法院不采信上诉人的主张，明显错误。上诉人同被上诉人对账时，未就工程造价达成一致，黄秀宾证词前后矛盾，不能作为定案依据。东昌府区法院裁定认定的土建单价没有事实依据，且同原审法院认定的工程单价不同。二、安装工程甩项部分，双方约定按10元／平方米予以扣减，原审判决未予扣减不当。三、原审判决先认定2012年4月13日付款431768元与2012年8月代付工人工资425255.1元是同一笔款，后又以“被告不予认可，也无法排除是4号楼工地，本院不予认定”为由，通过补正裁定书的形式进行更改，这种做法和认定是错误的。四、原审判决以罚款单上没有监理公司公章为由，不支持进度罚款91000元，理由不充分。五、上诉人垫付的工程款及维修费用应当从工程款中予以扣减。六、上诉人反诉的4号楼问题，应同本案合并审理。请求依法撤销原审判决第一、五项，维持第二、三项及四项中违约金20万元，并改判支持上诉人的反诉请求。
被上诉人东岳建筑公司答辩称，诚达置业公司的上诉无依据。一、涉案工程建筑面积8284平方米，单价每715元／平方米，材料差价21万元，由东昌府区法院确认。诚达置业公司推翻事实，不同意对工程造价进行鉴定，没有道理。二、甩项工程在工程价格为715元／平方米中已经扣除，说明工程有变更。三、诚达置业公司主张的罚款91000元没有任何根据，该案主要是被上诉人拖欠工程款造成的，不是东岳建筑公司违约，诚达置业公司主张的罚款不应支持。四、涉案工程不存在质量问题，诚达置业公司所主张的维修费用不应支持。五、4号楼工程不是东岳建筑公司承建，不应当合并审理。请求驳回诚达置业公司的上诉请求。
原审被告赵寨子镇政府述称原审判决认定事实清楚，适用法律正确。
原审被告曹庄村委会述称本案与曹庄村委会无关。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题为：一、原审判决对双方争议的四笔款项的认定是否正确。二、原审判决认定东岳建筑公司支付逾期完工违约金20万元是否正确。三、原审判决对1号楼工程造价的认定是否正确。四、原审判决未将安装工程甩项部分造价予以扣减是否正确。五、原审判决对未加盖监理公司公章的8份罚款单不予认定是否正确。六、原审判决对诚达置业公司主张的垫付工程款43650.26元及维修费用61758元不予认定是否正确。七、原审法院对4号楼工程款纠纷不予合并审理是否正确。
涉案建设工程施工合同虽然加盖了曹庄社区项目处合同专用章，但该项目处并未进行工商登记，不具备诉讼主体资格。涉案工程虽未取得相关手续，但取得了当地政府的许可。从合同实际履行看，诚达置业公司与东岳建筑公司是实际履行人，双方在履行合同过程中形成了补充协议等新的约定，相关合同及协议均系双方真实意思表示。因此，原审判决认定按照诚达置业公司与东岳建筑公司之间的合同及协议约定处理本案纠纷，并无不当。
一、关于原审判决对双方争议的四笔款项的认定是否正确的问题。首先，关于对2011年4月7日收据载明的954090元工程款的认定问题。东岳建筑公司出具的盖有公章的收据共6份，双方争议的2011年4月7日收据根据时间顺序确定应是6份收据中的第2份。若东岳建筑公司未收到2011年4月7日收据载明的款项，其应当将后续收到的款项与该收据载明的款项相冲抵，且在冲抵结束前不再出具新的收据。现东岳建筑公司先后出具6份收据，但主张未收到第2笔款项，不合常理。另外，东岳建筑公司在出具2011年4月7日收据后至争议发生的两年多时间内，并未就该份收据向诚达置业公司提出异议。因此，原审判决对该笔付款予以认定，并无不当。其次，关于对2012年5月30日协议书所涉60万元工程款的认定问题。诚达置业公司在二审中提供了担保借款协议书、借条及证明各一份。由于该证明系证人证言，在证人未出庭作证且对方不予认可的情况下，对该证明本院不予采信。对于担保借款协议书和借条，各方当事人均无异议，本院予以采信。担保借款协议书和借条能够证明2012年5月30日协议书所载明借款已经实际发生，且约定月息为2%。东岳建筑公司上诉称2012年5月30日协议书违背其意愿，诚达置业公司存有合同欺诈行为，但并未提供证据证明其主张。40万元借款已经实际发生，东岳建筑公司未按时偿还借款，诚达置业公司按照约定扣除60万元并无不当，且未超出本金40万元按中国人民银行同期贷款利率4倍计算的本息。另外，尽管2012年5月30日协议书的约定涉及4号楼工程，但从现有证据看，4号楼工程亦为张建民承建，即使4号楼工程与东岳建筑公司无关，东岳建筑公司也可在与张建民结算时处理被扣除60万元工程款的分担问题。因此，原审判决认定将该笔款项从工程款中扣除有合同依据。再次，关于对10万元保证金的认定问题。从2012年4月10日保证材料及2012年5月30日协议书的内容看，该10万元保证金实质上是违约金。尽管扣除该10万元保证金有合同依据，但因诚达置业公司另主张了20万元逾期交工违约金，故对于该10万元保证金，本院认定不应从工程款中扣除。最后，关于对2012年4月13日431768元付款的认定问题。诚达置业公司主张东岳建筑公司收到了该笔付款，但并未提供充分证据证明，东岳建筑公司亦否认收到该笔付款。因此，对于该笔付款，本院不予认定。
二、关于原审判决认定东岳建筑公司支付逾期完工违约金20万元是否正确的问题。首先，从涉案补充协议、保证书及协议书的约定看，1号楼工程完工时间不断延期，最终2012年5月30日协议书约定2012年6月20日1号楼完工，故原审判决认定2012年6月20日为各方当事人合意变更后的竣工验收日期，并无不当。其次，2012年4月10日保证书有“已拨足建设款的条件下”的记载，2012年5月30日协议书亦有“在甲方按合同拨付到位的情况下”的记载，两份材料均有张建民的签名，能够证明诚达置业公司履行了按照合同约定拨付工程款的义务。再次，东岳建筑公司主张1号楼已于2012年2月2日竣工，并未提供充分证据证明，且与2012年4月10日保证书和2012年5月30日协议书内容不符。原审判决根据现有证据和各方当事人的主张，认定曹庄村委会接受工程之日即2013年3月13日为竣工验收日期，并无不当。最后，东岳建筑公司主张违约金过高，明显超出诚达置业公司的实际损失，并未提供证据证明，其在原审中亦未提出调减违约金的请求。因此，原审判决根据合同约定和诚达置业公司的诉请，认定东岳建筑公司承担40天的违约金20万元，并无不当。
三、关于原审判决对1号楼工程造价的认定是否正确的问题。首先，原审判决认定1号楼工程造价的依据是已经生效的（2013）聊东民初字第3113号民事裁定，该裁定审理查明部分关于1号楼工程造价的记载为“原告及被告在高唐县赵寨子镇政府财所黄秀宾所长主持下进行了对账，最终确定土建部分715元／平方米，总工程量8284平方米，原材料差价210000元，变更增加90000元”。故（2013）聊东民初字第3113号民事裁定审理查明的715元／平方米是1号楼土建部分单价，而不是包括土建、安装的总体单价，原审判决认定1号楼单价为715元／平方米不当。其次，诚达置业公司在二审中提供黄秀宾出具的证明亦属证人证言，因黄秀宾本人未到庭作证，在对方当事人不予认可的情况下，本院不予采信。（2013）聊东民初字第3113号案件询问笔录载明黄秀宾陈述“双方对原材料差价、基础、4号楼地基基础工程都予以了认可，后因税收等原因，双方没有签字确认”，本案原审法院调查笔录载明黄秀宾陈述“因工程价款结算发生纠纷后，将肖芝林和张建民叫到一起，经多次协商，双方最后确定的建筑面积是8284平方米，单价715元／平方米。但因后续的付款数额及4号楼的工程款没有确定，不知道谁欠谁的钱，所以最后没有签字”。从两份笔录内容看，黄秀宾关于争议双方协商结果的描述不一致，且确认双方没有最后签字。因此，不能据此认定双方对于1号楼工程单价为715元／平方米达成一致。最后，涉案2份合同均约定工程价款为固定价，其中土建部分为4770450.20元，安装部分为794344.54元，合同对于工程价款的其他调整因素也作出了约定。现东岳建筑公司与诚达置业公司对于土建部分材料差价21万元及变更工程折款9万元均予以认可，且双方均未提供充分证据证明安装部分存在材料差价及工程变更。因此，本院认定1号楼工程造价为5864794.74元，其中，土建部分造价为5070450.2元（4770450.20元＋210000元＋90000元），安装部分造价为794344.54元。诚达置业公司已付工程款5640889.9元（5740889.9元-100000元），应返还的质保金为合同价款的2%即111295.89元（95409元＋15886.89元），暂不返还的质保金为合同价款的3%即166943.84元（143113.51元＋23830.33元），由此可得，诚达置业公司欠付工程款为56961元（5864794.74元-5640889.9元-166943.84元）。因东岳建筑公司与诚达置业公司在付款时未对土建工程款和安装工程款进行区分，诚达置业公司对欠付工程款存在过错，且根据合同约定，土建工程款的付款时间晚于安装工程款，即欠付土建工程款利息起算时间晚于欠付安装工程款，故本院认定诚达置业公司欠付工程款系安装工程款。根据合同关于付款及质保金的约定，本院认定应自2013年9月14日起按中国人民银行同期贷款利息计算欠付工程款的违约金，自2014年3月14日按中国人民银行同期贷款利息计算应返还质保金的违约金。
四、关于原审判决未将安装工程甩项部分造价予以扣减是否正确的问题。东岳建筑公司与诚达置业公司在原审庭审中均认可安装单价为105元／平方米，但诚达置业公司主张应在105元／平方米的基础上扣减10元／每平方米的甩项工程单价，但并未提供充分证据证明，东岳建筑公司对诚达置业公司的主张不予认可，同时主张105元／平方米的安装单价已经扣除了甩项工程单价。因此，诚达置业公司应当承担举证不能的责任，原审判决未将安装工程甩项部分造价予以扣减，并无不当。
五、关于原审判决对未加盖监理公司公章的8份罚款单不予认定是否正确的问题。对工程进行监理属于监理公司的职权，监理工程师代表监理公司履行监理职责必须具备相关授权。诚达置业公司虽然提供了建设单位、监理单位、施工单位于2011年10月13日签订的补充协议，但该补充协议不能单独作为监理工程师履行监理职责的依据。因此，原审判决对未加盖监理公司公章的8份罚款单不予认定，并无不当。
六、关于原审判决对诚达置业公司主张的垫付工程款43650.26元及维修费用61758元不予认定是否正确的问题。诚达置业公司为证明其主张，在原审中提供了相关收条收据，并申请证人赵某、曹某、邵某出庭作证。赵某陈述其对1号楼屋面漏雨进行了维修，费用共计5余万元；曹某陈述其对1号楼土建部分进行了后续施工及维修，费用共计5万余元；邵某陈述其对1号楼安装部分进行了后续施工及维修，费用共计5、6万元。东岳建筑公司对诚达置业公司的主张不予认可，并申请证人姜某出庭作证。姜某陈述1号楼主体和装饰、地板砖都是其干的，后续维修也是其进行的，其不认识曹某、邵某。因此，原审判决根据现有证据，对曹某、邵某收尾及维修费用不予认定，并无不当。
七、关于原审法院对4号楼工程款纠纷不予合并审理是否正确的问题。首先，诚达置业公司并未提供4号楼建设工程施工合同，东岳建筑公司主张4号楼工程是张建民个人施工，与公司无关，故现有证据不足以证明4号楼工程系东岳建筑公司施工。其次，原审中，东岳建筑公司仅依据1号楼建设工程施工合同起诉，并未涉及4号楼工程，故诚达置业公司在反诉中主张东岳建筑公司应当返还4号楼工程超付工程款，不应支持。因此，原审判决对4号楼工程款纠纷不予合并审理，并无不当。
综上所述，原审认定部分事实不清，适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省聊城市中级人民法院（2014）聊民一初字第69号民事判决第二、三、四、五项；
二、变更山东省聊城市中级人民法院（2014）聊民一初字第69号民事判决第一项为：上诉人山东诚达置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人高唐县东岳建筑安装工程有限公司工程款56961元及逾期付款违约金（以41074.11元为基数自2013年9月14日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决生效之日止；以15886.89元为基数自2014年3月14日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决生效之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费31899元，由高唐县东岳建筑安装工程有限公司负担31319.84元，由山东诚达置业有限公司负担579.16元；一审反诉案件受理费11294元，由高唐县东岳建筑安装工程有限公司负担元3899.11元，由山东诚达置业有限公司负担7394.89元；二审案件受理费26685.26元，由高唐县东岳建筑安装工程有限公司负担20874.76元，由山东诚达置业有限公司负担5810.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 颜振贞
代理审判员 陈 浩
代理审判员 毕中兴
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 李明明