浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第1957号
上诉人（原审被告）：余自华。
委托代理人：李俊。
上诉人（原审被告）：张礼军。
被上诉人（原审原告）：郜鑫磊。
委托代理人：项盼盼。邵必忠，浙江海昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温州真善美鞋业有限公司。
法定代表人：黄乾。
被上诉人（原审被告）：张飞。
上诉人余自华、张礼军因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2015）温龙状民初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，本案事实已经校对清楚，合议庭决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告温州真善美鞋业有限公司的搬运工程由被告张礼军承包，后被告张礼军又将其中的一部分搬运工程转包给被告余自华，由被告余自华负责吊运，被告余自华通过被告张飞召集了原告郜鑫磊到场搬运。2014年6月4日，在搬运吊装过程中发生事故，致原告郜鑫磊脚部受伤。原告受伤后被送到温州市中西医结合医院治疗，2014年7月30日，原告出院。原告医疗期间，共支出医疗费78183.61元和护理费5000元，合计83183.61元。期中，被告温州真善美鞋业有限公司已垫付医疗费40000元，被告余自华已垫付医疗费38000元，被告张礼军已垫付医疗费2000元。2014年12月5日，原告在温州天正司法鉴定所经司法鉴定，原告伤情构成伤残，等级为十级，鉴定费为1760元。另评定“三期”，其中误工期评定为6个月，护理期评定为3个月，营养期评定为3个月，再次手术误工期评定为1个月，护理期评定为半个月，营养期评定为半个月，后续医疗费约需8000元。原告请求赔偿无果，遂诉至法院。另查明，2014年浙江省城镇常住居民人均可支配收入为40393元。
原判认为，一、关于各方当事人之间的民事法律关系。被告温州真善美鞋业有限公司将搬运工程以25000元的价格交给被告张礼军承揽搬运，被告张礼军按照委托人的要求完成搬运工程，交付工作成果，双方之间形成承揽合同关系，被告温州真善美鞋业有限公司的搬运工程由被告张礼军承包，后被告张礼军又将其中的一部分搬运工程以3100元转发包给被告余自华去完成，双方之间形成承揽关系。对该部分事实，原、被告均没有异议。主要是原告系受雇于被告余自华，还是被告张飞在事实陈述上有很大的争议。被告余自华在事发当日，在派出所谈话时承认原告郜鑫磊是自己的工人，其他人也陈述原告郜鑫磊是被告余自华工人。庭审中，被告余自华否认该谈话事实，也没有其他证据，被告余自华在庭上称只是叫张飞过来搬运，没有和原告谈论过任何关于报酬的事情，如搬运完成，则自己与张飞一次性结算费用，也不能否定雇佣的关系。认定是否存在雇佣关系，主要应从提供劳务者在谁的控制、监督或支配下工作，由谁支付相应的劳务报酬等方面进行分析。被告余自华与被告张飞协商好报酬金额，虽没有直接与原告商谈，原告系被告张飞召集，但从他们的操作程序分析，郜鑫磊、张飞、及陈荣耀三人来协助吊装搬运，工作内容也受被告余自华现场监督和指挥，再者他们约定的1100元被告余自华称是承包费，被告张飞称是雇佣的报酬工资，原告陈述这1100元中其、张飞、及陈荣耀三人每人均300元，陈荣耀有汽车另加200元，因此，被告余自华与被告张飞协商好报酬金额只能说明是包工资雇佣性质。故被告余自华庭审中主张，自己将承揽的工作又发包给被告张飞，张飞雇佣原告郜鑫磊的主张，证据不足，不予采信，应该认定原告郜鑫磊与被告余自华系雇佣关系。
二、各方当事人在事故发生时是否具有过错以及责任承担问题。1、对原告的损失数额分析认定如下：㈠医疗费，结合医院诊断证明、病历及医疗票据，共支出医疗费和护理费合计83183.61元，原告主张82258.94元，以82258.94元计算。㈡残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告没有固定工作，但自2012年12月27日以来，一直暂住在温州市鹿城区，根据原告暂住事实，和实际工作与生活的情况，参照2014年浙江省城镇居民可支配收入40393元／年的标准，计算原告残疾赔偿金为40393×10%×20=”80786元。㈢误工费，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，原告没有固定工作，按照上一年度职工的平均工资计算，鉴定评定为6个月加第二次手术的1个月，误工费计算为25966元[（44513”元／年÷12）×7]。㈣护理费，参照浙江省上一年度职工的平均工资计算44513元∕年的标准计算酌情确定，第一次医疗的3个月加第二次手术的半个月，减去原告住院期间，已经支出的护理费5000元38天，为8171元[44513÷365×（3.5×30-38）]。㈤营养费酌情确定比照三个半月计算，为5250元（即50×3×30+50×15）。㈥后续医疗费用，参照鉴定意见，酌情确定为8000元。㈦鉴定费1760元，由鉴定机构的发票为依据，应予认定。综上，原告的损失共计212191.94元。对于原告超出的部分请求，不予支持。2、各方的责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告作为被告余自华的雇员，从事雇佣工作时不慎受伤，被告余自华作为雇主应承担赔偿责任。原告郜鑫磊具有完全民事行为能力，工作中未注意安全，致使事故发生，自身也具有一定过错，自己也应承担相应的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告温州真善美鞋业有限公司、张礼军对选任承揽人上对操作安全能力的考察不周，致使事故发生，在选任上有一定的过失，应当承担相应的责任。而且，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告张飞在共同的搬运现场操作中，本应互相照应协调，对操作失当，致使事故的发生，也有一定的过错，也应该承担相应的责任。综合上述各自应该承担的责任大小，对本案赔偿责任分担比例确定如下：对于原告的损失212191.94元，由原告自己承担10%，即自己负担21219元。由被告余自华承担60%，即负责赔偿127315元，扣除被告余自华已支付金额38000元，被告余自华还应该支付89315元。被告张礼军承担10%，即负责赔偿21219元，扣除被告张礼军已支付金额2000元，被告张礼军还应该支付19219元。被告温州真善美鞋业有限公司承担15%，即负责赔偿31828元，被告温州真善美鞋业有限公司已支付金额40000元，相对于自己应承担的赔偿金额已经多出8172元，但被告温州真善美鞋业有限公司还应对被告余自华承担连带责任，故按照目前现在赔偿支付情况，对其反诉要求归还垫付款项的反诉请求，不予支持，反诉原告温州真善美鞋业有限公司可根据本判决履行情况另行主张权利。被告张飞承担5%，即负责赔偿10609.5元。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国侵权法》第十二条、第十六条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告余自华赔偿原告郜鑫磊损失89315元，该款项于本判决生效后十日内履行完毕。二、被告张礼军赔偿原告郜鑫磊损失19219元，该款项于本判决生效后十日内履行完毕。三、被告温州真善美鞋业有限公司、被告张礼军、被告余自华对上述赔偿款项承担连带责任。四、被告张飞赔偿原告郜鑫磊损失10609.5元。该款项于本判决生效后十日内履行完毕。五、驳回原告其他诉讼请求。六、驳回反诉原告温州真善美鞋业有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2978元，减半收取1489元，由原告负担270元，被告余自华负担980元，被告张礼军负担150元，被告张飞负担89元，反诉案件受理费800元，由反诉原告温州真善美鞋业有限公司负担。
宣判后，余自华不服，提起上诉称，1、原判认定事实不清，其并非是被上诉人郜鑫磊的雇主。上诉人将拆搬设备的项目转承包给被上诉人张飞，其与张飞之间属承揽关系，张飞又雇佣了郜鑫磊参与搬运，郜鑫磊的雇主应系张飞。且张飞长期从事拆搬设备业务，具有自己的团队和工作能力，上诉人并不存在选任过失。原判认定上诉人是郜鑫磊的雇主实属错误。2、原判依据公安机关所作的“询问笔录”认定各方法律关系，属于证据认定错误。该份“询问笔录”存在程序错误，笔录内容由张飞叙述，并非是上诉人的真实意思表示，不符合证据要求，原判予以采信错误。3、司法鉴定意见书不应作为确定赔偿责任的证据。郜鑫磊在治疗未终结时单方委托鉴定，鉴定时间过早，该鉴定结论不应作为证据使用。4、原判计算赔偿金有误。郜鑫磊在受伤前几天才来到温州打工，原判以城镇居民标准计算残疾赔偿金错误。同时，误工费和护理费也存在错误，尤其是后期手术并未发生，原判支持相关后续治疗费用应属不当。5、原判程序违法。郜鑫磊、张飞的委托代理人均为同一家律师事务所律师，存在利益冲突。综上，原判认定事实和适用法律均存在错误，请求二审法院撤销原判，依法予以改判或发回重审，一、二审诉讼费用由郜鑫磊承担。
张礼军上诉称，其与余自华系定作人与承揽人关系，根据法律规定，其只在对定作、指示或者选任有过失的，承担赔偿责任。但余自华具有相应资质，长期从事吊运业务，其不存在选任过失，原判要求其承担损害赔偿责任，属认定事实和适用法律错误。张礼军另外提出的上诉理由与余自华的第3、4、5点上诉理由相同。综上，张礼军亦请求撤销原判，发回重审或依法予以改判，诉讼费用由郜鑫磊承担。
郜鑫磊答辩称，原判认定余自华雇佣郜鑫磊正确。余自华于事故发生后在公安机关制作谈话笔录时承认其雇佣了郜鑫磊，该笔录由余自华确认无误后签字，可以作为证据使用。至于司法鉴定结论，合法有效，上诉人在原审也没有提出异议，二审中提出异议不符合法律规定。对于赔偿金额，原判计算正确，郜鑫磊一直生活、工作在温州，应按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，且上诉人在原审也没有对赔偿数额提出异议。虽然张飞与郜鑫磊委托代理人系同一律师事务所律师，但二人并不认为会侵害自己的权益，并不违反法律规定。综上，请求二审法院维持原判。
温州真善美鞋业有限公司、张飞未进行答辩。
二审期间，上诉人余自华提供以下证据：证据一、居住登记证明，证明被上诉人郜鑫磊的居住情况；证据二、录音光盘、录音光盘文字说明和通话清单，证明其与被上诉人张飞之间属承揽关系及郜鑫磊系张飞所雇用等事实；证据三、证人刘某的书面证言，证明目的同证据二。余自华另申请证人赵某出庭作证，赵某陈述其系余自华的叉车司机，事故发生时其在现场开吊车，但其没有看见郜鑫磊受伤过程，余自华与张飞谈发包业务时其没有在场，不过其之前就知道他们是发包关系等。
被上诉人郜鑫磊质证称，证据一不属于二审新证据，且其对“三性”均有异议，不能证明待证事实。对证据二的“三性”也有异议，录音被剪辑过，退一步讲，郜鑫磊即使在录音中为了调解对事实作出妥协，也依法不能将此作为对其不利的证据。证据三的证人应出庭作证，且证言笔迹与证人签名笔迹完全不同，对其“三性”均有异议。证人赵某的证言不属于二审新证据，且证人受余自华雇佣，存在利害关系，证明力小，另证人表示其没有听见余自华与张飞的谈话。
上诉人张礼军认同余自华的证据及待证事实。
温州真善美鞋业有限公司、张飞经本院依法传唤未到庭，视为放弃质证权利。
本院认为，上述证据均不属于二审新证据，且“居住登记证明”仅证明郜鑫磊办理居住登记，登记自2014年12月25日至2017年12月24日居住在鹿城路奥林匹克广场B栋406室；录音光盘中具体谈话人身份不明，录音笔录里所称的“张飞”也并没有承认其雇佣了郜鑫磊这一事实；证人刘某、赵某系余自华雇员，在原审没有出庭作证，且二证人均表示没有亲历张飞与余自华的谈话过程，故而上述材料均不能证明余自华主张的待证事实，本院均不予采信。
张礼军提交照片几张，拟证明余自华拥有吊车等搬运设备。余自华质证称其拥有吊车，但没有相关资质。郜鑫磊质证称，是否具有资质与是否拥有吊车不具有关联性，不能证明待证事实。本院认为，照片不属于二审新证据，本院不予采信。
郜鑫磊提交一份房屋租赁合同及房东的房产证，证明其自2012年8月起就居住在温州鹿城区。余自华、张礼军对该证据“三性”均有异议。本院认为，该证据不属于二审新证据，不予采信。
本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。对于上诉人余自华与被上诉人郜鑫磊之间的法律关系，余自华在2014年6月4日事故发生当天在公安机关制作询问笔录时陈述，其叫的工人郜鑫磊在搬东西时被砸伤了脚，其与郜鑫磊是雇佣关系。余自华在该笔录上签字确认笔录内容和他所说的一致，笔录形式符合法律规定。余自华上诉称该笔录制作程序违法，但其未能就此提供相关证据，故原判采信该证据符合证据规则规定。余自华之前自认其与郜鑫磊系雇佣关系，且通过各方陈述可以看出，当时现场工作由余自华亲自参与指挥、协调，余自华、被上诉人张飞和郜鑫磊互相协助进行吊装、搬运，并不属于余自华将搬运工作发包给张飞、由张飞向其提交劳动成果的承揽模式。虽然余自华庭审中否认郜鑫磊由其雇佣，但并没有提交充分证据予以证明，故原判结合余自华之前在公安机关的询问笔录、现场工作操作模式等认定郜鑫磊由余自华雇佣与事实相符，余自华上诉称郜鑫磊由被上诉人张飞雇佣缺乏依据，本院不予支持。
关于郜鑫磊在原审提交的司法鉴定意见书，余自华对其真实性、合法性、关联性均无异议，上诉人张礼军亦表示对真实性无异议，且法律并无明确规定受害人必须在内固定完全拆除后方可进行伤残等级鉴定，故原判采信该鉴定意见书符合法律规定。余自华、张礼军现上诉称鉴定过早，鉴定结论不客观，原判予以采信错误的理由不能成立，本院不予支持。关于郜鑫磊残疾赔偿金计算标准问题，郜鑫磊在原审提交的“暂住证”等证据证明其自2012年12月27日起至本案事故发生，已经在温州市鹿城区连续居住一年以上，而余自华、张礼军在原审期间对该“暂住证”的合法性、真实性、关联性均无异议，原判对该事实予以确认并以城镇居民标准计算残疾赔偿金符合法律规定。余自华、张礼军上诉称应以农村居民标准予以计算，但未提交证据反驳郜鑫磊受伤前已经在温州市鹿城区居住、工作满一年以上的事实，故对该上诉意见不予支持。原判根据司法鉴定意见书关于误工期、护理期的鉴定结论，结合郜鑫磊居住、工作情况，计算误工费和护理费并无不当。虽然后续治疗现未发生，但郜鑫磊受伤致左足舟骨骨折、左跟骨骨折等，内固定在位，应择期行内固定拆除术，鉴定意见书结合温州市三甲医院相关收费标准，鉴定后续医疗费为8000元，余自华、张礼军对该鉴定意见没有异议，原判据此确认后续医疗费8000元正确。据此，余自华、张礼军上诉称误工费、护理费计算过高，以及后续医疗费不应予以计算的意见不予采纳。法律并未禁止当事人委托同一家律师事务所律师为代理人，余自华、张礼军上诉称郜鑫磊、张飞的委托代理人均为同一家律师事务所律师，原判对此未予审查而程序违法的主张，缺乏法律依据，本院亦不予支持。
张礼军上诉称其将搬运工程转包给余自华不存在选任过失，其不承担赔偿责任。但其当时需要吊装、搬运的是一个长约8米、重约几吨的巨大风箱，需要专业设备进行搬运，而余自华平时在工地从事吊、装业务，并非从事设备搬运工作，甚至连搬运的货车都不具备，可见缺乏该方面技能和设备，不具有安全生产条件，张礼军将此搬运业务发包给余自华，存在选任过失，原判判决张礼军承担选任过失责任并无不当，张礼军该上诉意见缺乏事实依据，本院不予采纳。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均不予支持。第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。故对于本案当事人没有提出上诉的部分，本院不予审查。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判；
本案二审受理费2978元，由上诉人余自华、张礼军各负担1489元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佩
审 判 员 郑明岳
代理审判员 黄百隆
二〇一五年九月七日
代书 记员 赵 斌