河南省郑州市管城回族区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0104刑初1390号
公诉机关河南省郑州市管城回族区人民检察院。
被告人刘磊，男，1989年12月26日出生于河南省光山县，汉族，中专文化程度，YY微支付公司业务经理，住河南省光山县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月11日被郑州市公安局商城路分局刑事拘留，同年5月19日被逮捕。
辩护人郭进玲，河南霁安律师事务所律师。
辩护人闻世忠，河南仟问律师事务所律师。
被告人徐勇，男，1988年10月24日出生于河南省光山县，汉族，初中文化程度，YY微支付公司业务经理，住河南省光山县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月12日被郑州市公安局商城路分局刑事拘留，同年5月19日被逮捕。
辩护人周从海，河南规范律师事务所律师。
辩护人张昕，河南规范律师事务所实习律师。
河南省郑州市管城回族区人民检察院以郑管检公诉刑诉〔2017〕613号起诉书指控被告人刘磊、徐勇犯诈骗罪，于2017年12月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。河南省郑州市管城回族区人民检察院指派检察员张泊帆出庭支持公诉，被告人刘磊及其辩护人郭进玲、闻世忠，被告人徐勇及其辩护人周从海、张昕均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
河南省郑州市管城回族区人民检察院指控：
2016年下半年起，刘波（另案处理）开设贵州玉银付网络科技有限公司，先后将办公地点设在贵州省贵阳市内、郑州市管城回族区郑汴路与未来路交叉口绿都广场C座等处，后将公司对外名称更改为YY微支付公司。该公司招聘被告人刘磊、徐勇等人为业务经理，以在微信社交软件上加好友等方式拉拢客户，谎称能为客户办理大额授信信用卡，且虚构该卡具有零首付购车、在POS机进行大额套现等功能，骗取客户制卡费及开某。具体犯罪事实如下：
2017年3月17日至同年3月30日，被告人刘磊先后用上述手段骗取被害人温某及其介绍的客户被害人赵某、胡某等人开某及制卡费共计122500元；
2017年3月，被告人徐勇先后用上述手段骗取被害人杨某3及其介绍的客户开某及制卡费共计43500元；
被告人徐勇用上述手段骗取被害人郝某开某1500元。
2017年4月11日、12日，被告人刘磊、徐勇分别被民警抓获，其归案后均如实供述上述犯罪事实。赃款现均未追回。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人刘磊、徐勇的供述和辩解；同案犯刘波、向祖伟、刘雷的供述和辩解；被害人温某、杨某3、郝某、赵某、胡某的陈述；证人张某1、荆某、余某、张某2、林某、王某1、张某3、李某、杨某1、陈某、王某2、杨某2、程某的证言；报案材料；到案经过；聊天话术资料；微信朋友圈、微信聊天截图；转账记录截图；微支付信用卡照片；YY微支付持卡凭证复印件及原件、持卡人须知；郑州市公安局商城路分局扣押文件、物品清单；内蒙古乌拉特农村商业银行证明；查询身份及前科情况；年龄证明；辨认笔录；视听资料等证据。认为被告人刘磊、徐勇伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其二人行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、二十五条第一款之规定，已构成诈骗罪，提请本院依法判处。
被告人刘磊对起诉书指控的犯罪事实基本无异议，但辩解犯罪金额应当是120500元，且对方报警后其就在现场等待，民警赶到后将其带走，应当认定其系自首。
被告人刘磊的辩护人提出以下辩护意见：1、起诉书认定刘磊骗取温某及其介绍的赵某、胡某等人开某及制卡费缺乏证据支持；2、被告人刘磊系主动随出警警察到公安机关接受讯问，并非群众扭送，应认定为自动投案；3、被告人刘磊的行为不符合诈骗罪的构成要件，公诉机关指控不能成立。提交光山县精准脱贫档案一份，证实刘磊家庭经济困难。
被告人徐勇对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，并自愿认罪。
被告人徐勇的辩护人提出以下辩护意见：1、对指控的罪名无异议；2、对犯罪数额有异议，应当按照7000元认定。提交光山县斛山乡梅岗村委会出具的证明一份，证实了徐勇的岳母在2017年3月15日去世，已经在3月22日根据农村习俗下葬的事实。提交收条及谅解书各两份，证实了徐勇已赔偿被害人损失并取得谅解。
经审理查明：2016年下半年起，刘波（另案处理）开设贵州玉银付网络科技有限公司，先后将办公地点设在贵州省贵阳市内、郑州市管城回族区郑汴路与未来路交叉口绿都广场C座等处，后将公司对外名称更改为YY微支付公司。该公司招聘被告人刘磊、徐勇等人为业务经理，以在微信社交软件上加好友等方式拉拢客户，谎称能为客户办理大额授信信用卡，且虚构该卡具有零首付购车、在POS机进行大额套现等功能，骗取客户制卡费及开某。具体犯罪事实如下：
2017年3月17日至同年3月30日，被告人刘磊先后用上述手段骗取被害人温某及其介绍的客户被害人赵某、胡某等人开某及制卡费共计122500元；
2017年3月，被告人徐勇先后用上述手段骗取被害人杨某3及其介绍的客户开某及制卡费共计43500元；
被告人徐勇用上述手段骗取被害人郝某开某1500元。
2017年4月11日、12日，被告人刘磊、徐勇分别被民警抓获，其归案后均如实供述上述犯罪事实。
另查明，2018年3月14日，被告人徐勇的亲属代其退赔被害人杨某3本人及其介绍客户的损失共计43500元并取得谅解；同年3月15日，还代其退赔被害人郝某损失共计1500元并取得谅解。其余赃款现未追回。
以上事实，有法庭查证属实的下列证据证明：
1、被告人刘磊、徐勇的供述，证实了其二人在郑州市未来路与郑汴路交叉口绿都广场C座1906室YY微支付公司分别担任组长和业务员，该公司业务是给客户办理YY微支付卡，刘磊、徐勇等人向客户宣传称YY微支付卡可以零首付购房购车、在商场、超市刷卡消费等功能，并承诺客户开卡后，卡里会有1-5万元的配额，从而收取客户制卡费及开某。客户开卡后，卡里基本都是1000元，刘磊、徐勇等人再按照公司培训向客户解释，这实际上是公司吸引客户的数字游戏。
2、同案犯刘波、向祖伟、刘雷的供述，证实了贵州玉银付网络科技有限公司（后改名为YY微支付公司）的运营模式及组织结构，与被告人刘磊、徐勇的供述、证人张某1、荆某、余某、张某2、林某、王某1、张某3、李某、杨某1、陈某、王某2、杨某2、程某的证言能够相互印证一致。
3、报案材料、被害人温某、杨某3、郝某、赵某、胡某的陈述，证实了上述人员在YY微支付公司办理YY微支付卡，被骗制卡费及开某的情况。
4、到案经过，证实了2017年4月11日15时许，郑州市公安局商城路分局案件侦办大队民警到郑州市管城区郑汴路与未来路绿都广场C座1904室YY微支付公司进行调查，当日21时许，被告人刘磊由群众扭送至公安机关，4月12日13时许，被告人徐勇由公安机关口头传唤到案。
5、内蒙古乌拉特农村商业银行证明，证实了YY微支付盗用该行银行卡磁条信息并复制该行银行卡卡号。
6、收条、谅解书，证实了被告人徐勇的亲属代其退赔被害人杨某3本人及其介绍客户的损失共计43500元并取得谅解，还代其退赔被害人郝某损失共计1500元并取得谅解。
7、聊天话术资料、微信朋友圈、微信聊天截图、转账记录截图、微支付信用卡照片、YY微支付持卡凭证复印件及原件、持卡人须知、郑州市公安局商城路分局扣押文件、物品清单、查询身份及前科情况、年龄证明、辨认笔录、视听资料等证据附卷，与其他证据相互印证一致，佐证了案件事实。
本院认为：被告人刘磊、徐勇伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法诈骗他人财物，数额巨大，其二人行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控其二人犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。
关于刘磊的辩护人提出刘磊行为不构成诈骗罪的辩护意见，经查，被告人刘磊在侦查阶段及庭审中均认可其向客户进行虚假宣传，骗取客户制卡费及开某的事实，与被害人报案的情况及微信聊天截图、转账记录截图等证据能够相互印证，足以认定其骗取被害人温某及其介绍的客户开某及制卡费共计122500元的事实，行为已构成诈骗罪。故被告人刘磊的辩护人提出的该辩护意见，本院不予采信。被告人刘磊提出犯罪金额应当是120500元的辩解意见，本院亦不予采信。
关于被告人刘磊及其辩护人提出刘磊的行为系自首的辩解、辩护意见，经查，刘磊系被害人温某等人扭送至公安机关，非自动投案，不应认定其为自首。故上述辩解、辩护意见，本院不予采信。
关于被告人徐勇的辩护人提出犯罪数额应当按照7000元认定的辩护意见，经查，根据微信聊天截图、转账记录截图等证据，结合被害人杨某3等人的陈述及公诉机关指控情况，可确定徐勇的犯罪数额为45000元，且被告人在庭审中对该数额亦无异议。故被告人徐勇的辩护人提出的该辩护意见，本院不予采信。
根据被告人刘磊、徐勇的犯罪事实和性质，对其二人依法均应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度以内处以适当刑罚。具体量刑过程中，本院考虑以下量刑情节：1、被告人刘磊、徐勇归案后如实供述犯罪事实并自愿认罪，依法均可从轻处罚；2、被告人刘磊、徐勇均系初犯，徐勇的亲属已代其退赔其所诈骗的被害人经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。综合以上法定、酌定量刑情节，被告人徐勇犯罪情节较轻，确有悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，且具备适用社区矫正条件，可对其从轻处罚并宣告缓刑。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人刘磊犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币25000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月11日起至2022年4月10日止。罚金于判决生效后三日内缴纳。）
二、被告人徐勇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后三日内缴纳。）
三、责令被告人刘磊退赔被害人温玉萍及其介绍的客户损失人民币122500元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 洪珂珂
人民陪审员 陈廷英
人民陪审员 张春菊
二〇一八年四月二十六日
书 记 员 时雪佩