江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终2539号
上诉人（原审被告）：南通古韵装饰设计有限公司，住所地江苏省南通市。
法定代表人：杨小庆，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高友林，江苏山水律师事务所律师。
委托诉讼代理人：倪燕，江苏山水律师事务所实习律师。
上诉人(原审被告)：杨小庆，女，1985年2月23日出生，汉族，住江苏省海门市。
上诉人(原审被告)：陶俊，男，1977年2月24日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区。
上述二位上诉人的共同委托诉讼代理人：胡杰，江苏山水律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：通州区张芝山镇聚惠得饭店，住所地江苏省南通市通州区。
经营者：徐慧，女，1977年4月6日出生，汉族，住河南省商丘市。
委托诉讼代理人：屈扬，江苏江花律师事务所律师。
委托诉讼代理人：喻秋丽，江苏江花律师事务所实习律师。
上诉人南通古韵装饰设计有限公司（以下简称古韵公司）、杨小庆、陶俊因与被上诉人通州区张芝山镇聚惠得饭店(以下简称聚惠得饭店)装饰装修合同纠纷一案，均不服南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初1636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
古韵公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回聚惠得饭店对其公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、原审程序违法。(1)案涉合同约定双方争议协商不成时，向南通仲裁委会申请仲裁，或依法向崇川区人民法院起诉。案涉纠纷系不动产纠纷，应适用专属管辖，双方对约定由被告住所地管辖的约定无效，则应适用仲裁条款，即本案应由南通仲裁委员会仲裁。(2)即便原审法院有权受理本案，但原审未依法有效送达相关诉讼材料，剥夺其公司的诉讼权利。2、原审认定事实错误。(1)案涉工程停工并非其公司原因所致，是因聚惠得饭店未能按约履行贷款义务，导致未能按约向其公司履行付款义务。且聚惠得饭店未及时购买材料，致使其公司窝工多日才撤场。(2)其公司撤场前，已完成工程量10多万元，已超出聚惠得饭店支付的工程款。即使其公司违约，根据合同约定，最多按照合同预算价的3%支付违约金。原审在聚惠得饭店未举证证明损失的情况下，判决支付违约金1万元，明显偏高。(3)原审认定工期为48天错误。(4)原审认定杨小庆、陶俊与其公司人格、财产混同错误。杨小庆系其公司的法定代表人，出具收条是代表其公司。陶俊通过银行收款系根据双方合同约定，两人均系职务行为，此行为的后果由其公司承担。3、原审适用法律错误。违约金标准明显偏高，杨小庆与陶俊不应承担连带责任。
针对古韵公司的上诉，聚惠得饭店辩称，1、原审程序正当。根据最高人民法院的有关解释，案涉争议解决方式的约定无效，本案应按不动产纠纷确定管辖，原审有权审理本案。关于送达，原审已依法采取送达措施，并无不当之处。2、原审认定事实清楚，适用法律正确。(1)案涉合同签订后，其饭店依约支付工程款，但古韵公司无故停工多日，且又撤场。同时杨小庆作为古韵公司的法定代表人明确表示不再履行合同。原审认定古韵公司的违约行为造成案涉合同无法继续履行，故其饭店有权解除合同。(2)古韵公司完成少量工程后即停工，造成其饭店无法按期开业经营导致损失，原审认定古韵公司返还已付工程款，并支付违约金正确。3、杨小庆、陶俊滥用股东权利，应对古韵公司的债务承担连带责任。案涉合同履行过程中，杨小庆、陶俊没有严格区分个人财产与公司财产，也没有明确施工合同所负债务系公司债务，造成个人与公司人格、财产混同，依法应承担连带责任。综上，原审程序正当，认定事实清楚，适用法律正确。
杨小庆、陶俊上诉请求：撤销原判，依法改判驳回聚惠得饭店对其的诉讼请求或发回重审。事实和理由与古韵公司的一样。
针对杨小庆、陶俊的上诉，聚惠得饭店的辩称同对古韵公司的辩称一样。
聚惠得饭店向一审法院起诉请求：1.确认其饭店与古韵公司签订的施工合同于2017年1月17日解除；2.判令古韵公司退还其饭店已支付的工程款88000元并支付违约金1万元；3.杨小庆、陶俊对古韵公司上述付款义务承担连带付款责任。
一审法院认定事实：古韵公司股东分别为杨小庆、陶俊。2016年11月28日聚惠得饭店经市场管理部门注册。
2016年10月古韵公司承接聚惠得饭店经营场所室内装潢业务，2016年11月19日陶俊以古韵公司名义（乙方）与聚惠得饭店（甲方）补签施工合同约定：工程地点为张芝山新天地商业区A9，工程面积400㎡；承包方式为包工、包全部材料；工期为48天，开工日期2016年11月22日，竣工日期2016年12月28日；工程造价220000元，2016年11月25日付款44000元，2016年12月15日付款44000元，2017年1月5日付款110000元，竣工验收合格六个月付款22000元；由于乙方原因逾期竣工，每逾期一天，乙方应支付甲方1000元违约金，逾期10天以上，乙方应将甲方支付的全部款项如数退还甲方等。同时该合同指定汇款账号为陶俊银行账户。
2016年10月23日、11月25日聚惠得饭店通过向陶俊银行账户存款等方式支付工程款计44000元。2016年12月15日杨小庆出具收条，收到聚惠得饭店45000元，其中1000元为前、后期水电费。
古韵公司完成少量工程业务后即停工，2017年1月2日聚惠得饭店向古韵公司邮寄催告通知函，要求古韵公司复工并退还88000元、赔偿损失等。
2017年1月17日杨小庆、陶俊等人取走现场施工材料、设备等。同日聚惠得饭店向古韵公司邮寄解除合同通知书。
此外，聚惠得饭店还认为，其委托他人估价，古韵公司仅完成工程量约5万元，且合同对违约责任约定时也考虑到古韵公司逾期竣工可能给其饭店造成房租、延期开业人员工资及经营等损失。
一审法院认为，一、关于合同相对人。陶俊作为古韵公司股东以该公司名义，对外与聚惠得饭店签订、履行施工合同与该公司经营业务范围有关，且施工中杨小庆作为古韵公司法定代表人也收取聚惠得饭店交付工程款。从以上客观表象可见，杨小庆、陶俊均系履行古韵公司职务行为。而聚惠得饭店与古韵公司之间装饰装修合同关系，并不违反法律法规效力性强制性规定，应属合法、有效，作为合同相对人均应全面、诚信履行合同义务。二、关于解除合同。古韵公司履行合同过程中，并未诚信履行合同义务，也仅完成合同约定的少量工程量，迟延履行合同主要债务，停工多日后又撤场，亦以行为表明不再履行合同项下所有义务，根本违反合同约定。而聚惠得饭店也在古韵公司撤场后通知古韵公司解除合同。因此，双方施工合同关系应确认解除。三、关于违约责任的范围。聚惠得饭店与古韵公司在施工合同中明确约定承担逾期竣工违约责任的方式为支付一定数额违约金、退还全部预付款，而违约方承担违约责任的范围应以给守约方实际造成的损失为限。聚惠得饭店主张由于古韵公司违约造成无法按期开业经营的房租、人员等损失，从聚惠得饭店所注册的行业特点及惯例分析应属合理。虽聚惠得饭店对此损失大小并未举证证明，但结合双方合同履行情况及当地市场交易价格行情等因素综合考量，同时聚惠得饭店依约支付工程进度款，古韵公司完成工程量与进度款存在差额，双方约定退还全部预付款中包含古韵公司完成工程量款，该约定系因违约产生的损失赔偿额的计算方法，据此分析本案双方约定的违约金也不明显超过双方签订合同时所能预见的损失范围，也应与聚惠得饭店相应实际损失相当，故法院酌情认定由古韵公司承担违约责任的范围为返还已付工程款88000元、支付违约金1万元。四、关于股东的民事责任。《中华人民共和国公司法》第二十条规定“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中陶俊作为古韵公司股东对外签订施工合同，并以个人银行账户接受聚惠得饭店预付工程款，同时杨小庆也以股东身份出具收条收取聚惠得饭店工程进度款。而陶俊、杨小庆也以自己的行为表示不再履行施工合同义务。由此可见，陶俊、杨小庆在与聚惠得饭店签订、履行施工合同过程中，并没有严格区分个人财产与公司财产，也没有明确施工合同所负债务系公司债务，造成个人与公司人格、财产混同，属于滥用股东权利表现，由此逃避合同债务履行，也导致施工合同履行不能，聚惠得饭店合同目的无法实现，严重损害债权人利益，故杨小庆、陶俊应对古韵公司上述债务承担连带责任。此外，古韵公司、杨小庆、陶俊未到庭参加诉讼而放弃依法享有的诉讼权利，法院也应依法处理。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十三条的规定，判决:一、确认解除聚惠得饭店与古韵公司之间施工合同。二、古韵公司于判决生效后10日内返还聚惠得饭店工程款88000元。三、古韵公司于判决生效后10日内支付聚惠得饭店违约金1万元。四、杨小庆、陶俊对上述第二、三项古韵公司债务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半后收取1125元，由古韵公司、杨小庆、陶俊负担。
二审中，古韵公司提交：聚惠得饭店完成工程量清单，以证明其公司已完成工程量达15万多。聚惠得饭店质证认为，此清单系古韵公司单方制作，对其真实性、关联性、合法性不予认可，且不属于新证据。本院经审查认为，该证据所反映的工程量系古韵公司单方统计，未经相关权威部门确认，且聚惠得饭店不予认可，故对其证明力，本院不予认可。
原审法院查明的事实正确，本院予以确认。
本院另查明，2017年3月6日，原审法院通过特快专递，根据聚惠得饭店提供的双方施工合同中古韵公司的公司地址，给古韵公司邮寄送达应诉通知书、诉状、传票等诉讼材料。同月7日，邮寄部门送达时打古韵公司法定代表人杨小庆手机，杨小庆不接电话。同月9日，邮寄部门送达时，古韵公司拒收诉讼材料。2017年3月6日，原审法院通过特快专递，给陶俊邮寄送达应诉通知书、诉状、传票等诉讼材料，陶俊拒收。2017年3月21日，原审法院通过特快专递，给杨小庆邮寄送达应诉通知书、诉状、传票等诉讼材料，杨小庆拒收。
还查明，双方施工合同第十二违约责任部分第3点约定：本合同生效后甲乙双方应严格履行合同所规定的各项条款，不得擅自解除合同，开工前一方要解除合同，违约方将付给对方工程预算总价1%的违约金，开工后乙方要解除合同，违约方将付给对方工程预算总价3%的违约金。
本院认为，本案二审中的争议焦点是：1、原审程序是否适当；2、原审对停工原因和工期方面的事实查明是否清楚；3、原审对案涉违约金的认定和是否应返还已付工程款的处理是否正确：4、杨小庆、陶俊应否对古韵公司的债务承担连带责任。
关于焦点1，有关本案管辖的问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第七条规定：当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。本案中，案涉合同第十三条对争议协商不成时，双方约定可向南通市仲裁委员会申请仲裁，或依法向崇川区人民法院起诉。该仲裁约定违反法律规定，应当确认无效。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定：下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：(一)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条第二款规定：农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施合纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。本案系装饰装修合同纠纷，属于建设工程施工合同纠纷，因案涉装饰装修工程位于南通市张芝山，原审因此审理本案，并无不当。有关本案诉讼材料送达的问题，经查，原审庭前已依法将诉讼材料采取邮寄送达的方式分别送达给古韵公司、杨小庆、陶俊，但古韵公司、杨小庆、陶俊无正当理由拒绝签收，故古韵公司、杨小庆、陶俊的上诉主张与事实不符，本院不予支持。故此，原审程序符合法律规定。
关于焦点2，有关停工原因的问题，当事人对自己提出的诉讼主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据查明事实，聚惠得饭店按约支付部分工程款后，古韵公司完成部分工程后即停工。现古韵公司并未举证证明聚惠得饭店要求自行购买工程材料，亦未能举证证明是因聚惠得饭店未及时购买材料而致其停工，故其应承担举证不能的法律后果，原审因此认定系古韵公司的原因而致案涉工程停工，亦无不当。有关工期的问题，古韵公司虽于2016年10月就开始承接案涉装潢业务，但双方此后补签案涉施工合同，原审因此根据合同载明的工期，认定合同约定工期48天，并无不当。
关于焦点3，关于违约金的问题，《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定：当事人一方明确表示或以者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。本案中，古韵公司经聚惠得饭店催告复工后，并未复工相反取走施工现场的材料和设备。结合案涉合同第十二违约责任部分第3点约定，古韵公司以自己的行为表明不再履行案涉施工合同而擅自解除合同，聚惠得饭店有权要求古韵公司承担违约责任，即古韵公司应当承担工程预算总价3%的违约金，即6600元(22万×3%)。原审对此认定不当，本院予以纠正。
关于应否返还已付款的问题，《中华人民共和国合同法》第九十七第规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，对于聚惠得饭店损失的问题，古韵公司虽在二审中主张其公司已完成工程量达15万元多，但未提供相应的证据予以佐证。根据聚惠得饭店在原审中关于古韵公司离场前已完成案涉装修工程约5万元的自认，同时聚惠得饭店并未举证证明逾期竣工造成房租、延期开业人员工资及经营等损失，本院因此认定由聚惠得饭店返还古韵公司已付款38000元。原审对此认定不当，本院予纠正。
关于焦点4，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，陶俊作为古韵公司的股东，其代表古韵公司与聚惠得饭店签订案涉合同，古韵公司对此并无异议，陶俊的行为并未滥用公司法人独立地位。案涉第一笔工程款44000元是根据双方合同约定汇款给陶俊的银行账户、第二笔工程款是以现金方式支付给杨小庆，以上收取工程款的行为均系古韵公司的行为。古韵公司收取工程款后，有进行部分装修工程，对已做部分装修工程的工程量是多少，双方存在争议，古韵公司认为已完成10多万元，聚惠得饭店委托他人估价自认约5万元。虽然杨小庆、陶俊以个人行为表示不再履行案涉装修合同义务，但聚惠得饭店并未举证证明杨小庆、陶俊在案涉装修施工过程中，存在滥用古韵公司法人独立地位和股东有限责任、逃避债务严重损害其饭店利益。故原审判由杨小庆、陶俊对古韵公司的债务承担连带责任缺乏事实依据，本院予以纠正。
综上所述，古韵公司、杨小庆、陶俊的上诉请求部分成立。一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初1636号民事判决第一项；
二、撤销南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初1636号民事判决第四项；
三、变更南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初1636号民事判决第二项为南通古韵装饰设计有限公司于本判决生效后10日内返还通州区张芝山镇聚惠得饭店工程款38000元。
四、变更南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初1636号民事判决第三项为南通古韵装饰设计有限公司于本判决生效后10日内支付通州区张芝山镇聚惠得饭店违约金6600元。
五、驳回通州区张芝山镇聚惠得饭店对杨小庆、陶俊的诉讼请求。
六、驳回通州区张芝山镇聚惠得饭店的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半后收取1125元，由通州区张芝山镇聚惠得饭店负担500元，南通古韵装饰设计有限公司负担625元；二审案件受理费2250元，由通州区张芝山镇聚惠得饭店负担1000元，南通古韵装饰设计有限公司负担1250元。
本判决为终审判决。
审判长 顾晓威
审判员 王建勋
审判员 吴 风
二〇一八年二月二日
书记员 盛姝玲