湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂宜昌中民一终字第00076号
上诉人（原审原告）赵炉森。
委托代理人朱磊，湖北诚业律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人夏勇，湖北诚业律师事务所实习律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）宜昌艳阳天酒店有限公司。
法定代表人余震彦，该公司总经理。
委托代理人刘旸，湖北瑞通天元律师事务所律师。一般授权代理。
委托代理人程莉群，湖北瑞通天元律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（原审被告）宜昌万达广场投资有限公司。
法定代表人丁本锡，该公司董事长。
委托代理人傅强，湖北民基律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（原审被告）宜昌万达广场商业管理有限公司。
法定代表人曲德君，该公司董事长。
委托代理人傅强，湖北民基律师事务所律师。一般授权代理。
上诉人赵炉森为与被上诉人宜昌艳阳天酒店有限公司（以下简称艳阳天酒店）、宜昌万达广场投资有限公司（以下简称万达投资公司）、宜昌万达广场商业管理有限公司（以下简称万达商管公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2013）鄂伍家岗民初字第00351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月24日受理后，依法组成由审判员杨昊担任审判长，代理审判员王明兵、邓宜华参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2010年8月11日，赵炉森与万达投资公司签订《租赁合同》约定，赵炉森承租万达投资公司建设的商业广场室内步行街3层352、353号商铺经营小龙功夫快餐店，万达投资公司提供符合合同约定的房屋供赵炉森使用，赵炉森依照合同约定缴纳房租及相关费用，万达商管公司受万达投资公司委托为赵炉森承租商铺提供物业管理服务。合同签订后赵炉森即进场进行装修，装修期间商铺天花板发生漏水，为此万达商管公司对赵炉森进行了补偿。2010年11月小龙功夫快餐店开业后不久天花板再次出现漏水，赵炉森向万达商管公司要求予以维修，但漏水问题始终没有得到根本性解决。经赵炉森的要求，万达商管公司于2012年11月与赵炉森及艳阳天酒店共同在艳阳天酒店经营的酒楼内进行现场开挖勘查，发现多个漏水点。赵炉森与万达商管公司认为漏水部位的水源来自艳阳天酒店的经营区域内，分别致函艳阳天酒店要求其修复漏水、排除安全隐患及赔偿损失，但艳阳天酒店认为小龙功夫快餐店内天花板渗水是由多个漏水点造成，其中有一处渗水在其经营区域内，依据三方到现场勘查的情况分析，仍无法确定漏水原因以及责任的归属。因此三方产生争议，漏水问题一直未能得以解决，赵炉森经营小龙功夫快餐店直至2013年6月其与万达投资公司发生合同纠纷时停业。2013年3月8日，赵炉森委托北京中证天通会计师事务所有限公司湖北分公司就其2011年10月至2013年1月期间的经营损失予以审核，并作出中证天通（2013）鄂审字1038号经营损失预测审核报告，测算赵炉森在此期间的经营利润损失为512700元，赵炉森支付审核费13000元。但庭审中赵炉森未提供中证天通出具（2013）鄂审字1038号经营损失预测审核报告的相关依据。审理中经赵炉森申请，原审法院依法委托湖北省建筑工程质量监督检验测试中心对宜昌万达小龙功夫快餐店吊顶内楼面漏水原因进行专业鉴定，该中心作出司法鉴定报告书并出具鉴定意见，经现场实地查看并检查，结合法院提供的相关资料，小龙功夫快餐店吊顶内漏水点A是屋面渗水所致，漏水点B是因艳阳天厨房渗水所致，漏水点C是因空调凝结水造成。万达投资公司申请原审法院委托评估机构对赵炉森的经营损失进行评估，但因赵炉森未能提供小龙功夫快餐店经营期间的原始台账及相关资料等鉴定依据，致使鉴定无法进行。赵炉森一审诉讼请求：1、判令艳阳天酒店、万达投资公司、万达商管公司共同赔偿其损失634700元（其中经营利润损失512700元，装修费用109000元，审核费用13000元）；2、判令艳阳天酒店、万达投资公司、万达商管公司承担本案诉讼费用。
原审认为：本案的焦点为赵炉森经营的小龙功夫快餐店因漏水而遭受损失的责任人如何认定、赵炉森的损失如何确认。一、关于责任的认定，要依法确定责任人必须查明漏水的真实原因，本案自漏水发生直至赵炉森起诉均未查清漏水的真实原因，仅有艳阳天酒店基建部工作人员张国华制作的关于宜昌万达小龙功夫快餐店漏水检查报告，该报告认为小龙功夫快餐店漏水是万达建筑结构屋面防水问题及排雨下水口不畅造成的，但其余各方均不认可该报告，认为该报告为艳阳天酒店一方所为。经赵炉森申请，原审法院依法委托湖北省建筑工程质量监督检验测试中心对宜昌万达小龙功夫快餐店吊顶内楼面漏水原因进行专业鉴定，该中心出具鉴定报告书。该鉴定报告送达后，艳阳天酒店提交补充鉴定申请书，申请依法进行补充鉴定或出具补充意见，因此鉴定中心出具关于补充意见的回复函，此后艳阳天酒店未再提出任何异议。根据报告书的鉴定意见，漏水点A对应四楼的排烟井渗水点，而排烟井内G×21～22轴梁面上的渍水只能是从G处墙外的屋面渗入，即漏水点A的渗水来自于G处墙外的屋面积水。G处墙外的屋面的所有权属于万达投资公司，其管理范围属于万达商管公司的管理范围，因此A点漏水的责任应由万达投资公司、万达商管公司承担；漏水点B对应艳阳天酒店的无烟区门口开挖处，而无烟区开挖处的渍水只能是1／22轴处的厨房渗水所致，即漏水点B的渗水来自于艳阳天酒店的厨房渗水，因此B点漏水的责任应由艳阳天酒店承担；漏水点C在楼板底没有渗水痕迹，该处吊顶的水渍是因空调器的冷凝水所致，中央空调及排水系赵炉森承租前由万达投资公司投资安装并投入使用，其所有权属于万达投资公司，管理范围属于万达商管公司的管理范围，因此C点漏水的责任应由万达投资公司、万达商管公司承担。另外，根据庭审调查结合现场实际情况查明，A点漏水的情况最为严重，且渗水面积最大，B点次之，C点最小。故万达投资公司、万达商管公司、艳阳天酒店应按照各自责任的比例承担相应的赔偿责任。二、赵炉森损失的确认。关于赵炉森主张的因漏水对小龙功夫快餐店装修造成的损失，经双方协商一致认可该损失为5万元，予以确认。关于赵炉森主张的因漏水对小龙功夫快餐店经营利润造成的损失，诉前赵炉森委托北京中证天通会计师事务所有限公司湖北分公司对小龙功夫快餐店2011年10月至2013年1月期间的经营损失予以审核，并作出中证天通（2013）鄂审字1038号经营损失预测审核报告，测算赵炉森在此期间的经营利润损失为512700元，赵炉森支付审核费13000元。该经营损失预测审核报告经庭审质证，万达投资公司、万达商管公司、艳阳天酒店均提出该审核报告系赵炉森单方面委托，并且该报告上明确说明仅供赵炉森与万达广场商业管理公司洽商损失补偿的使用，不得用作其他任何用途。其次，作为会计师事务所出具该报告的依据，即赵炉森经营小龙功夫快餐店的原始台账及相关资料，赵炉森亦未能提供。故对于万达投资公司、万达商管公司、艳阳天酒店的抗辩意见予以采纳，对赵炉森提交的该份报告不予采信。因此赵炉森支付13000元审核费系赵炉森个人行为，应由其自行负担，不予支持。虽因客观原因导致现在无法委托评估机构对经营损失进行评估，但考虑到漏水确系事实，并且损失客观存在，现依据双方均认可的月度营业额明细表，确定2010年11月至2013年1月小龙功夫快餐店的实际营业额为230.73万元。质证中赵炉森陈述小龙功夫快餐店经营面积为158.89平方米，因漏水造成天花板水渍面积约为15平方米。万达投资公司、万达商管公司、艳阳天酒店认为没有经过测量，对实际面积的大小无法确定，但可以确定天花板上漏水处有明显的水渍痕迹。在确定有水渍产生的前提下，结合双方之间多次往来的函件以及漏水现场的照片所反应的情况及内容，综合采信赵炉森的陈述，确定漏水面积为15平方米。漏水面积占经营面积的比例应等于损失营业额占正常营业额（实际营业额＋损失营业额）的比例，可以依照15／158.89=X／（230.73＋X）（X为损失营业额）同比公式，计算出2010年11月至2013年1月小龙功夫快餐店损失的营业额为240527元，参照餐饮行业平均利润，酌定按照40%的标准计算小龙功夫快餐店的利润损失，2010年11月至2013年1月小龙功夫快餐店的利润损失为96210.80元。平均至每个月小龙功夫快餐店的利润损失为3563.36元，按此标准计算小龙功夫快餐店2013年2月至2013年6月的利润损失为17816.80元。因此，小龙功夫快餐店2010年11月至2013年6月的营业额损失为114027.60元。赵炉森经营的小龙功夫快餐店因漏水造成的各项损失共计164027.60元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第二款、第三款、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、宜昌艳阳天酒店有限公司赔偿赵炉森损失49208.28元，于判决生效之日起十日内付清。二、宜昌万达广场投资有限公司、宜昌万达广场商业管理有限公司赔偿赵炉森损失114819.32元，于判决生效之日起十日内付清。三、驳回赵炉森的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。本案受理费10147元，由原告赵炉森负担6566.50元，由被告宜昌艳阳天酒店有限公司负担1074.15元，被告宜昌万达广场投资有限公司、宜昌万达广场商业管理有限公司负担2506.35元。鉴定费10000元，由被告宜昌艳阳天酒店有限公司负担3000元，被告宜昌万达广场投资有限公司、宜昌万达广场商业管理有限公司负担7000元。
上诉人赵炉森不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：原审认定上诉人2010年11月至2013年6月的营业额损失为114027.60元证据不足，且适用法律错误，实属认定事实错误。一、上诉人在原审委托北京中证天通会计师事务所有限公司湖北分公司做出的中证天通（2013）鄂审字1038号经营损失预测审核报告合法有效，应当予以采信。1、北京中证天通会计师事务所有限公司湖北分公司是经合法登记注册并具备会计审计资质的中介机构，其做出的审计报告在没有相反证据能够证明其结论错误或违法的情况下就应当认定为合法有效，其结论也应当被采信。2、原审以上诉人不能提供经营的原始台账及相关资料为由不予采信上述审核报告，是将被上诉人的举证责任强加给上诉人，违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中有关举证责任分配的有关规定，适用法律错误。“谁主张谁举证”是民事诉讼证据规则的基本原则，被上诉人对上述审核报告提出异议，就应当提供相应证据来证明报告书的内容有错误或违法的情况，但被上诉人自始至终未能提供任何证据。原审中，被上诉人万达商管公司在未告知上诉人的情况下将上诉人经营的小龙功夫快餐店强行进行清场，将上诉人所有的物品均予以拆毁、丢弃，其中就包括上诉人经营的原始台账及相关资料，故被上诉人提出对上诉人的经营损失进行重新鉴定申请时，上诉人无法提供经营的原始台账及相关资料。原审无视被上诉人的违法行为，径行将被上诉人违法行为的法律后果强加给上诉人，并让上诉人承担举证不能的责任实属不公！二、原审计算上诉人损失数额的方法错误。158.89平方米是上诉人租赁门面的面积，并非上诉人的经营面积，其中上诉人区分了厨房、收银台、客座等若干区域，能够产生经营收入的用作客座的经营区域仅是其中一部分，而因漏水造成天花板水渍的15平方米正是在用作客座的经营区域内，原审简单以漏水15平方米占整个租赁面积的比例来换算上诉人经营损失的方法既不科学也不具有说服力，对上诉人而言更是有失公允。综上，请求二审撤销原判，依法改判三被上诉人共同赔偿上诉人损失634700元，并由三被上诉人承担全部诉讼费用。
上诉人赵炉森为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
证据一、小龙功夫快餐店的原始台账，证明北京中证天通会计师事务所有限公司湖北分公司作出的审核依据与2010年11月至2013年3月小龙功夫快餐店的实际营业额是一致的。
证据二、电费发票2张、燃气费发票1张，证明北京中证天通会计师事务所有限公司湖北分公司作出的审核依据是合法的。
证据三、发票领购簿1本，证明北京中证天通会计师事务所有限公司湖北分公司作出的审核报告是有依据的。
被上诉人艳阳天酒店辩称：上诉人委托北京中证天通会计师事务所有限公司湖北分公司作出的中证天通（2013）鄂审字1038号经营损失预测审核报告非专业法律文书，且该鉴定结果不是专业部门做出的，民事损害赔偿应当以实际损失为限，原审对非实际损失不予支持，符合法律规定。原审认定上诉人经营损失的计算方式正确，应当依法予以维持。综上，请求二审驳回上诉。
被上诉人艳阳天酒店未向本院提交新的证据。
被上诉人万达投资公司、万达商管公司辩称：原审对漏水事实认定清楚，程序合法。上诉人委托北京中证天通会计师事务所有限公司湖北分公司做出的审核报告明确载明，仅供小龙功夫快餐店与万达商管公司洽商损失补偿使用，不得用作任何其他用途。被上诉人认为上诉人不是提供证据不充分而是没有提供证据。请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人万达投资公司、万达商管公司未向本院提交新的证据。
经庭审质证，被上诉人艳阳天酒店对上诉人赵炉森提交的证据一、二、三均提出异议，认为上述证据不属法律规定二审中新的证据，应当在原审做鉴定的时候就提交；因原始台账都是手写的，故对证据一的真实性存在异议；对证据二的真实性没有异议，但不能达到上诉人提出的证明目的。被上诉人万达投资公司、万达商管公司对上诉人赵炉森提交证据一的真实性有异议，对证据二、三的真实性不持异议；认为上述证据均不属二审中新的证据，且就算作为证据也只能证明支出多少，而不能证明实际损失是多少。
本院认为，上诉人赵炉森提交的三组证据不符合法律规定二审中“新的证据”，本院不予认定。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案双方当事人争议焦点是中证天通（2013）鄂审字1038号经营损失预测审核报告能否作为认定经营损失的依据及应当如何认定经营损失的问题。原审中，三被上诉人对上诉人赵炉森自行委托北京中证天通会计师事务所有限公司湖北分公司作出中证天通（2013）鄂审字1038号经营损失预测审核报告的结论持有异议，经被上诉人万达投资公司申请对经营损失重新鉴定，因上诉人赵炉森未提供经营期间的原始台账及相关资料等鉴定依据致使鉴定无法进行。现上诉人赵炉森提出因被上诉人万达商管公司强行清场导致账本等相关资料丢失而无法提供，但其并未提供证据加以证明，且上诉人赵炉森在原审开庭时早已持有该原始台账及相关资料但并未提交原审法院，同时该审核报告明确载明“仅供贵店与宜昌万达广场商业管理有限公司洽商损失等补偿使用，不得用作任何其他用途”，故上诉人赵炉森应当依法自行承担不利的法律后果，原审认为该鉴定结论依据不足不予采信，并无不当。双方对小龙功夫快餐店的经营面积与漏水面积不持异议，且均认可小龙功夫快餐店2010年11月至2013年1月的月度营业额明细表，原审根据面积比例与实际营业额占损失营业额的比例并参照餐饮行业平均利润40%的标准计算2013年1月至2013年6月的预期利润损失，计算方式得当，损失确定合理。上诉人赵炉森认为只应计算餐厅内用作客座的面积，没有事实和法律依据，本院不予采信。综上，上诉人赵炉森的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10147元，由上诉人赵炉森负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 昊
代理审判员 王明兵
代理审判员 邓宜华
二〇一四年六月九日
书 记 员 汪 晨