鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内06民终664号上诉人（原审被告）：浙江精工钢结构集团有限公司，住所地浙江省绍兴县柯桥经济开发区鉴湖路。法定代表人：孙关富，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈洁，内蒙古众杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京纽曼帝莱蒙膜建筑技术有限公司，住所地北京市大兴区庞各庄镇田园路16号。法定代表人：廖扬，公司董事长。委托诉讼代理人：关奇，该公司职工。委托诉讼代理人：庄云艳，北京市东易律师事务所律师。上诉人浙江精工钢结构集团有限公司（以下简称浙江精工公司）因与被上诉人北京纽曼帝莱蒙膜建筑技术有限公司（以下简称北京建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古伊金霍洛旗人民法院（2016）内0627民初1050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月27日对本案公开开庭审理。上诉人浙江精工公司的委托诉讼代理人陈洁，被上诉人北京建筑公司的委托诉讼代理人关奇、庄云艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙江精工公司上诉请求：撤销原审判决第一、二、三项，浙江精工公司只承担19.6万元的付款责任。上诉理由：浙江精工公司支付给被上诉人的工程款为1045万元，而非1015万元，原审法院未对30万元现金支付的部分予以认定。双方合同约定按照发包方工程款回收进度支付工程款。原审法院认定浙江精工公司存在怠于追索到期债权，缺乏事实依据。原审法院对浙江精工公司提出的质量及工期违约抗辩未予认定，存在不妥。原审判决确定的利息计算基数存在问题。被上诉人北京建筑公司答辩称，浙江精工公司的上诉请求和理由缺乏事实依据。该争议的30万元工程款，北京建筑公司确未收到。双方合同中确有付款比例的约定，但该约定是浙江精工公司转嫁风险的约定，现浙江精工公司怠于追索债权，阻碍了支付条件的成就，应视为条件已成就。案涉工程不存在质量问题，并已经过验收。浙江精工公司未能举证证明北京建筑公司存在工期违约的问题。原审法院现有利息认定符合法律规定。北京建筑公司原审起诉请求：浙江精工公司给付剩余工程款603万元,并支付自2011年12月3日至实际给付之日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息（其中自2011年12月3日至2016年2月18日的利息为1528280.6元）,诉讼费由浙江精工公司承担。原审法院经审理查明，2010年5月28日，双方当事人签订了《伊金霍洛旗全民健身体育馆索膜结构工程施工合同》，浙江精工公司将位于内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗的全民健身体育馆索穹顶膜结构工程发包给北京建筑公司，合同约定，工程价款实行固定总价，总价款为1618万元。合同工期为90天，开工日期暂定为2010年5月30日（以建设单位开工通知为准），竣工日期暂定为2010年9月31日。若因非乙方（即北京建筑公司）原因造成的工期延误，竣工工期应顺延。发包方向承包方承诺按照合同约定的期限和方式以不超过业主实际支付发包方工程款比例及时支付合同价款及其他应当支付的款项。对于工程款的支付方式，合同的专用条款第4条进行了约定：在合同签订7天内,支付合同总价30%的预付款，钢索全部进场及膜材全部到乙方（北京建筑公司）加工厂后10天内,再支付合同总价10%的工程款,钢索安装完成后支付合同总价20%的工程款,膜安装完成后支付合同总价20%的工程款。索膜结构竣工验收合格后,甲方（浙江精工公司）在14个有效工作日内支付乙方（北京建筑公司）至合同总价的90%,此款项须在甲方（浙江精工公司）收到相应款项后支付。工程竣工验收合格且乙方（北京建筑公司）将全部合格的竣工资料提交甲方（浙江精工公司），市站验收备案合格、工程决算完成后21个工作日内,甲方（浙江精工公司）向乙方（北京建筑公司）支付工程决算价款的95%；工程保修金为工程决算总价的5%,工程保修期达到一年及保修手续办理完毕后1个月内,甲方（浙江精工公司）向乙方（北京建筑公司）支付至决算价款100%费用（扣除乙方应承担的费用）。对于违约责任,合同的专用条款第4条进行了约定：因承包人原因工程工期达不到要求,发包方将按该工程甲方与业主签订合同价的0.03%/天予以暂扣,如整体工程确保总工期后可返还。工程保修期为：自工程竣工验收通过后一年。合同签订后，北京建筑公司进行了施工，2011年11月1日，钢结构分部工程质量验收合格。截止起诉之日，浙江精工公司通过银行转账支付北京建筑公司工程款1015万元。伊金霍洛旗全民健身体育活动中心工程的总承包方为鄂尔多斯市大华建筑（集团）有限责任公司（以下简称大华建筑公司），业主为伊金霍洛旗政府投资工程基本建设领导小组办公室（以下简称伊旗基建办）。2012年7月23日，伊金霍洛旗审计局就该工程审计审定结算造价为262899563元。2013年12月23日、2014年1月20日，伊旗基建办发函给大华建筑公司，称伊金霍洛旗全民健身体育活动中心膜顶漏水，要求维修、整改。2014年6月18日，伊旗基建办以（2014）34号函的形式致大华建筑公司，要求提供膜的设计及施工的相关技术规程。2014年6月20日，大华建筑公司将基建办34号文件转发给浙江精工公司，并要求其积极配合，在基建办规定的时间内提出解决方案并回复。原审法院认为，依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行各自义务。本案中，北京建筑公司与浙江精工公司签订的《伊金霍洛旗全民健身体育馆索穹顶膜结构工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规禁止性规定，合法有效。本案的主要争议焦点是：一、浙江精工公司欠付北京建筑公司的工程款数额是多少？二、浙江精工公司能否依据合同中关于以不超过业主实际付款的比例向北京建筑公司支付工程款的约定对抗北京建筑公司要求支付工程款的诉讼请求？三、北京建筑公司是否存在工期延误及施工质量不合格等违约情形？四、北京建筑公司请求支付利息的诉讼请求有无事实依据和法律依据？关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。通过庭审查明，双方对于通过银行转账支付的工程款数额为1015万元无异议，但对于北京建筑公司于2015年12月8日出具的300万元工程款收据中所列明的300万元实际收到的数额为多少存在争议。对此，本院认为，双方当事人均认可双方付款过程是先由北京建筑公司提供发票和收据，浙江精工公司再向北京建筑公司支付款项，一般情况下均是通过银行转账的方式支付工程款。2015年10月20日北京建筑公司向浙江精工公司出具函，并于2015年12月8日出具收到300万元工程款的收据，浙江精工公司分别于2015年12月9日、2015年12月11日、2016年2月6日三次向北京建筑公司转账270万元，符合双方交易往来。现浙江精工公司未能就300万元中剩余30万元的给付方式提供合法、有效证据，应承担举证不能的后果，故本院对浙江精工公司辩称已经给付北京建筑公司工程款1045万元的意见不予支持。涉诉工程总价款为1618万元，现浙江精工公司已给付北京建筑公司工程款1015万元，剩余工程款数额为603万元。关于争议焦点二。双方当事人在签订的《伊金霍洛旗全民健身体育馆索穹顶膜结构工程施工合同》中约定,发包方向承包方承诺按照合同约定的期限和方式以不超过业主实际支付发包方工程款比例及时支付合同价款及其他应当支付的款项。北京建筑公司于2015年10月20日向浙江精工公司出具的函中写明,“我司同意,余款待我司与贵司就本工程共同配合向法院起诉,收到业主工程款后,贵我双方根据实际收款情况,另行商定余款金额的支付”。据此,浙江精工公司辩称现工程总承包方大华建筑公司已经向浙江精工公司给付工程款173009674元，占审计审定的结算造价262899563元的65.8%,故浙江精工公司只应在该比例范围内支付北京建筑公司工程款。本院认为,由于北京建筑公司在出具该函并收到浙江精工公司给付的270万元工程款后,双方未对剩余工程款的给付时间及方式进行商定,故该函不应视为对原合同中工程款给付时间及比例的条款进行变更。对于双方在合同中约定付款期限的条款,北京建筑公司称,该条款是浙江精工公司转嫁风险的约定,浙江精工公司怠于行使到期债权,阻碍条件的成就,应视为条件已成就,需支付全部款项。对此，本院认为，该条款虽然是浙江精工公司为转移业主支付不能的风险而进行的约定，但该付款条件具有一定的合理性，北京建筑公司作为独立的法人，在签订合同时应当充分预见到工程款不能及时支付的风险。但涉及到本案中，业主伊旗基建办虽就伊金霍洛旗全民健身体育活动中心膜顶漏水事项，函告承包方，要求进行维修、整改。但根据双方当事人双方合同约定，质保期为一年，且伊旗基建办、大华建筑公司与浙江精工公司三方签订的《建设工程施工合同》约定，钢结构工程自开工之日起三年内付清工程全部工程款。现伊金霍洛旗全民健身体育活动中心工程已经竣工并投入使用，浙江精工公司未举证证明自身已经积极向业主主张权利，属于怠于行使到期债权的行为。因浙江精工公司怠于行使到期债权的行为致使北京建筑公司不能及时取得工程款，故北京建筑公司要求浙江精工公司支付欠付工程款的请求本院应予支持。关于争议焦点三。根据谁主张谁举证的原则，浙江精工公司未就北京建筑公司存在工期延误提供有效证据，应当承担举证不能的后果。伊旗基建办虽然在函中指出膜顶出现漏水现象，但该函系2014年出具，而涉诉工程于2011年11月1日验收合格，双方当事人合同约定的质保期为一年，据此，浙江精工公司主张北京建筑公司存在工期延误及施工质量不合格，应当按照工程甲方与业主签订合同价的0.3‰每日扣除违约金的意见不予采纳。关于争议焦点四。涉诉索穹顶膜结构工程于2011年11月1日验收合格,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定,当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理；没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。具体利息起算的时间,双方在合同中约定,索膜结构竣工验收合格后,在14个有效工作日内支付乙方（即本案北京建筑公司）至合同总价的90%；工程竣工验收合格且乙方（即本案北京建筑公司）将全部合格的竣工资料提交甲方（即本案浙江精工公司），市站验收备案合格、工程决算完成后21个工作日内，甲方（即本案浙江精工公司）向乙方（即本案北京建筑公司）支付至工程决算价款的95%。工程保修金为工程决算总价的5%,工程保修期达到一年及保修手续办理完毕后1个月内,甲方（即本案浙江精工公司）向乙方（即本案北京建筑公司）支付至决算价款的100%费用。现工程于2012年7月23日审计审定结算,而涉诉索膜工程于2011年11月1日验收合格,据此,浙江精工公司应至迟于2011年11月22日（14个有效工作日）前将工程款支付至90%,虽然北京建筑公司未就合同约定的竣工资料及市站验收备案合格日期提供证据,但2012年7月23日出具的审计审定结算书足以说明上述材料均已提供浙江精工公司,则浙江精工公司应至迟于2012年7月23日向北京建筑公司将工程款支付至95%。剩余5%的质保金,从2012年12月1日具备给付条件。因北京建筑公司主张开始计算利息的时间从2011年12月3日开始计算,故浙江精工公司应支付的利息为：1.以1618万元×90%-1015万元=441.2万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2011年12月3日起至2012年7月23日止计算的利息，即441.2万元×（247天×6.1%+17天×5.6%）÷365天=19.36万元；2.以1618万元×95%-1015万元=522.1万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2012年7月23日起至2012年12月1日止计算的利息，即522.1万元×127天×5.6%÷365天=10.17万元；3.以1618万元-1015万元=603万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2012年12月2日起至实际给付之日止计算的利息。经核算，以上1、2项小计29.53万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告浙江精工钢结构集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告北京纽曼帝莱蒙膜建筑技术有限公司欠付工程款603万元；二、被告浙江精工钢结构集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告北京纽曼帝莱蒙膜建筑技术有限公司从2011年12月3日起至2012年12月1日止欠付工程款的利息29.53万元；三、被告浙江精工钢结构集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告北京纽曼帝莱蒙膜建筑技术有限公司以603万元为基数，从2012年12月2日起计算至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。双方当事人事实上的争议焦点是浙江精工公司上诉状中所提出的该30万元现金是否已给付北京建筑公司，该争议的举证责任应由哪方负担；浙江精工公司有无怠于追索到期债权的问题；案涉工程是否存在工期违约和质量问题。第一，关于浙江精工公司上诉状中所提出的该30万元现金是否已给付北京建筑公司，该争议的举证责任应由哪方负担的问题。在建设工程领域，一般由施工方先行开具收款收据，发包方在收到收据后开始支付工程款。本案中，北京建筑公司在先行开具300万元收据后，浙江精工公司通过银行转账方式支付了270万元。浙江精工公司虽主张其已通过现金支付方式另行支付了30万元工程款，但其未能提供任何证据证明该事实确曾发生，故浙江精工公司的本项事实主张不能成立，其应对此负有举证责任，并承担举证不利的后果。原审法院就此事实认定正确，举证责任分配符合民事证据规则。第二，浙江精工公司有无怠于追索到期债权的问题。案涉工程2011年11月经验收后交付使用，但浙江精工公司至今未能向北京建筑公司全额支付工程款，且其未提供证据证明其曾积极向业主方追索剩余工程款，亦未通过诉讼方式主张其债权，有可能导致实体胜诉权的消灭，故浙江精工公司确有怠于追索债权的问题。第三，关于案涉工程是否存在工期违约和质量问题。双方合同约定在90日内完成索膜结构工程的施工，浙江精工公司于2010年10月10日通知北京建筑公司入场施工。浙江精工公司单方制作的工程检验表等确无北京建筑公司签字确认，无法证实案涉工程的具体完工时间，因此，本院难以认定案涉工程存在工期违约问题。另，2011年11月，案涉工程经验收后交付使用，双方合同约定的质保期限为一年，但浙江精工公司提交的、用于证明案涉工程存在质量问题的证据所载明的时间在2013年及以后，已超出双方约定的质保期限。浙江精工公司未能提出证据证明案涉工程在质保期限内出现了质量问题。本院认为，本案法律适用上的争议焦点为，原审法院认定的付款方式是否妥当，案涉工程的工程款是否具备了支付条件；浙江精工公司是否存在迟延支付工程款的违约行为，是否应当承担违约责任，原审判决对利息的计算是否科学合理。首先，关于原审法院认定的付款方式是否妥当，案涉工程的工程款是否具备了支付条件的问题。双方合同第4.1至4.5条约定了施工进度与付款条件，但合同第4.6条另行约定了按照业主实际支付比例支付工程款，上述合同约定之间存在一定的逻辑冲突。本院认为，基于案涉工程已交付使用多年，且质保期限已过，对此问题应作出有利于债权人实现债权的解释，即浙江精工公司应当向北京建筑公司足额支付剩余工程款。原审法院认定的付款方式符合合同约定，案涉工程的剩余工程款（包含质保金）已具备了支付条件。浙江精工公司的上诉主张不能成立，且该上述主张与常理不符，本院不予支持。其次，关于浙江精工公司是否存在迟延支付工程款的违约行为，是否应当承担违约责任的问题。根据双方合同4.1至4.5条约定的付款条件，且案涉工程交付使用多年，浙江精工公司未能按照合同约定履行付款义务，故浙江精工公司确有逾期付款的违约行为，应当依法承担支付剩余工程款，并支付自工程竣工之日起，直至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。原审法院按照中国人民银行同期贷款利率判定的利息符合法律及司法解释的规定，并无明显不妥。浙江精工公司的本项上诉主张不能成立，本院就其相应诉请不予支持。综上所述，上诉人浙江精工公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64708元，由浙江精工钢结构集团有限公司负担64708元。本判决为终审判决。审判长  王学军审判员  倪志强审判员  杨瑞华二〇一七年五月二十六日书记员  杨 卓