广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤09刑终411号
抗诉机关（原公诉机关）广东省茂名市电白区人民检察院。
原审被告人庄某，男。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年6月29日被茂名市公安局电白分局取保候审。2016年6月29日被茂名市电白区人民法院取保候审。
辩护人张昌，广东格正律师事务所律师。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控被告人庄某犯故意伤害罪一案，于2016年10月21日作出（2016）粤0904刑初360号刑事判决。宣判后，广东省茂名市电白区人民检察院以原审判决没有认定被告人庄某参与殴打被害人及适用缓刑不当为由，于2016年10月31日以茂电检诉诉刑抗[2016]17号刑事抗诉书，提出抗诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2016年12月21日在本院第一审判庭公开开庭审理了本案。茂名市人民检察院指派检察员魏文、林艳出庭支持抗诉。被告人庄某及其辩护人张昌律师，被害人何某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2007年3月12日凌晨0时许，被告人庄某驾驶一辆男装摩托车搭着钟某（已科刑）在电白区水东镇东阳北街中医院附近红绿灯处与被害人何某驾驶的摩托车发生交通事故，在双方协议赔偿问题时发生口角之后，钟某等人来到现场，便与钟某对何某进行殴打致伤。之后由被告人庄某驾驶摩托车搭乘钟某离开现场。经广东省原电白县公安局刑事技术鉴定，被害人何某是被钝物作用伤，已构成轻伤。
另认定，2015年6月29日，被告人庄某主动到茂名市公安局电白分局水东派出所投案。
原判认定上述事实，有下列证据予以证明：
一、物证、书证
1．受案登记表、立案决定书。证明案件的来源及立案情况。
2．户籍资料。证明被告人庄某于1984年8月20日出生，作案时具备完全刑事责任能力。
3．抓获经过。2015年6月29日，被告人庄某主动到茂名市公安局电白分局水东派出所投案。
4、水东派出所出具的办案说明
主要内容：被害人何某在电话称当时驾驶摩托车的男子有动手殴打过他，但没有到派出所制作询问笔录。
由于案发于2007年3月份，根据调查，在案发现场没有监控视频。
水东派出所民警经联系何某到派出所进行调查，他称在之前已经在笔录已经说清楚了，不需要到派出所重新制作笔录。
经电话联系证人蔡某，他自称在重庆，故无法到派出所协助制作询问笔录。
5．茂名市电白区人民法院刑事判决书。
主要内容：证明同案犯钟某因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年六个月。
二、证人证言
1．陈某1的证言
主要内容：当时我没有亲眼看见有人打架，只是听周围看热闹的群众说我来之前发生打架的事。
2．蔡某的证言
主要内容：2007年3月11日23时许，何某骑摩托车搭我途经维纳斯酒吧公路处时（中心台至东湖方向行驶），前面有二名约24岁的男青年坐着一辆红色岭木型男装摩托车（车牌号为粤Ｋ×××××）向我们撞来（逆向行驶），撞坏了何某的车头外壳。何某问对方驾驶员如何处理，那名男子什么话没讲，就到旁边打电话，打完电话约三分钟，就有约10名男青年从维纳斯酒吧冲向我们来，对着打电话的男子问“是这两个子吗？”其回答了一声。那帮男青年仔就冲过来打我们。我跑向新风街，被一名男子拉住，结果我被打了十几拳背部。我继续跑，那四名追我的男子没有追上我，我就拿手机报110。我回头看到何某跑向旧县委方向，被身后五六个男子按在地上拳打脚踢约三分钟，这时警车响着开过来，他们才跑了。何某被打到流血倒在地上，鼻子被打肿了。撞车的那名男青年没有打我。
当时撞车后，对方开车的那名男青年就打电话，打完电话不到5分钟，就有大约十几名青年仔乘一白色不知品牌的轿车和二三辆摩托车来到，不记得开车那个还是搭车那个用手指指我和何某，先是指向何某，那帮人就冲过来打我们。与我们撞车的那辆摩托车上我记得是两个人，那辆白色轿车来到打起来后，我和何某就跑，我没有留意与我们撞车的那两个人的行为。
3．证人彭某1、彭某2、吴某、潘某的证言
主要内容是：证明粤Ｋ×××××摩托车转卖经过。
4．证人钟某1证言
主要内容：我2006年向邻村买过一辆二手铃木王男装125摩托车，车牌是粤Ｋ×××××，原车主是茂南区人，2007年约3月份我转卖给了我村的庄某甲。2007年年头（约是3月份）的某一天晚上，我村庄某（庄某甲的儿子）和钟某来我家借车，当时我不在家，我姐姐问他们借车去哪里，他们说开车去水东玩，然后就开车走了。第二天庄某开车回还时对我说这段时间不要开摩托车出水东了。我问他原因，他告诉我他们昨晚开我的摩托车在水东镇靠近水东中医院红绿灯处撞到别人的摩托车，与对方发生口角殴打伤对方那男子了。庄某的父亲庄建超知道这件事后就叫我将粤Ｋ×××××摩托车转卖给他，免得牵扯到我。庄某与钟某借我车出事当晚我没有与他们在一起，当天下午4点我就出海打渔了，第二天早上七八点才回到家。见到庄某、钟某二人照片能辨认出来。
辨认笔录，钟某1辨认出照片（12）、（13）号是钟某、庄某。
5．证人钟某2、陈某2、陈某3、钟某3的证言
主要内容是：证明案发后公安机关对案发地周围的人员调查情况。
三、被害人何某陈述
主要内容：2007年3月12日凌晨0时许，我骑摩托车搭蔡某经过水东镇东阳北街红绿灯时，有三个男青年骑一摩托车冲过来撞到我的摩托车，把我摩托车的前盖撞烂了。我就讲要报警处理，那三个男青年就讲不用报警，我们自己商量好了，我们在那讲了约两分钟，就有约十几个男青年从酒吧的方向冲过来，我同事蔡某见这样，就到一边打电话报警。那帮男青年一过来，有一个什么也没讲就动手打我，其他的就围住我打，把我打倒在地上还继续打，打了一阵才跑了，我当时昏倒在地上，后来警察来了将我送到中医院治疗。我不认识那帮青年，他们是用拳打和脚踢我，撞我那辆摩托车的车牌是粤Ｋ×××××，是一红色铃木型摩托车。撞我车的那个男青年也动手打我，他约20多岁，1.7米高，中等身材，脸部偏胖。我被打断鼻梁，全身多处被打伤。
当晚我开摩托车搭蔡某从中心台方向往一招方向行驶准备转入新风街路口时，有一粤Ｋ×××××牌摩托对面开来与我相撞，对方有二三名男子，具体数无法记得。蔡某不让他们走要他们赔钱，对方开车那人讲叫人来赔钱给我，我听到后就到总工会附近的维纳斯下面买了一包烟，往回走时见对方一辆白色轿车与摩托车来到，肥肥大大的就有四个，另外还有几个，他们一到就有两个大个男子掐住我的脖子，有一个男子脱我的西装外套，他们就围住我打我的头，把我打倒在地上，后来开始撞车时搭车那男子就用脚踢我全身。打得我呼吸都很困难，后来有人用脚踩我的鼻，整个被打过程我都没见蔡某。我被打到看不见路了，爬起来跑到皇耀家附近，对方的人就跑了。开车的那个男的有没有打我不知道，我记得搭车那个打得比较厉害。
辨认笔录，何某辨认出照片（10）、（14）号是打伤我的钟某、钟某。
四、同案犯钟某供述
主要内容：2007年大约3月份的某天晚上（具体时间忘记），我和同村的庄某到我村钟某1家借了一辆男装125C红色铃木王摩托车，车牌号忘记了，钟某1当时不在家，他父亲说他出海捕捞了，我们对钟某1的父亲说借车出水东玩。然后庄某开摩托车搭我到水东镇21世纪唱歌。我们饮了很多酒直到凌晨才离开，当时庄某开着摩托车搭着我往水东中医院红绿灯方向行驶，在红绿灯转变处与一黑色女装摩托车相撞，当时对方也是两名男子，他们要求我们赔500元修车，我们说最多赔200元，对方两男子不同意。我们谈了大约20分钟，和我们同在21世纪唱歌喝酒的五六名男子刚好经过，他们就让我们先走，其它事情由他们来处理。之后庄某先开摩托车离开，叫我到水东镇瑞湖酒店门口等，跟着我就搭摩的到瑞湖酒店，庄某已在那里等了，然后我们逃离水东。后来撞车现场发生什么事我就不知道了，我当晚没有参与群殴。那五六名男子我不认识，是庄某叫我去唱歌的，我第一次见他们。同在21世纪唱歌喝酒的我认识我同村的钟某。
当晚我们谈赔偿的事交谈了十分钟左右，钟某与两名男子开摩托车来到，跟着又有两名男子来到。有人叫我与庄某先离开，庄某就开摩托车往中心台方向走，我问钟某拿了10元钱搭摩的追上庄某，然后庄某搭我回家。钟某是庄某打电话叫来的还是他自己过来的，我不知道，我不记得了。后来钟某没有和我讲过打架的事，只叫庄某把钟某1的摩托车买过来，不要再开出水东，还叫我与庄某到广州避一避。
五、被告人庄某供述与辩解
主要内容：2007年3月12日凌晨零时左右，我与钟某在水东镇21世纪KTV喝完酒后离开，我驾驶借来的红色铃木王125摩托车搭钟某往中心台方向行驶。在新风街十字路口的红绿灯处与对面两男子坐着一辆船仔车发生碰撞，于是我们进行协商赔偿。由于对方要求赔偿数额过高，于是钟某久打电话给钟某叫他拿钱过来。大约十分钟后钟某一个人开摩托车过来，钟某站在我们身旁与对方两人再次协商赔偿问题。钟某和钟某与对方交谈一会就发生言语冲突，争吵进一步升级，双方指手画脚，于是我就退到我们借来的红色125摩托车那里。他们吵了一会，我见到钟某走到一边打电话，由于距离太远我没听清楚他说什么。打完电话约5分钟，有一辆老款面包车开过来，从车上走下两个人与钟某说了几句话。然后这两人叫面包车上的人都下来，他们下来后由钟某、钟某带着冲上去围着对方打，他们其中一人往中心台方向跑，另一个我没看清楚。见到他们打架我就骑摩托车准备离开，这时钟某就回到摩托车边坐上我的车，于是我就搭他回家了。
我没有殴打过何某。
辨认笔录，庄某辨认出照片（3）（10）号是钟某、钟某。
六、鉴定意见。广东省原电白县公安局刑事技术鉴定，鉴定被害人何某是被钝物作用伤，构成轻伤。
七、现场勘查笔录、现场图及现场照片。证明案发现场情况。
上述证据，均由原公诉机关提供，来源合法，并经原审庭审公开举证、质证。
根据以上事实和证据，原判决认为，被告人庄某结伙故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应予刑罚，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。公诉机关指控被告人庄某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。被告人庄某虽然没有直接参与殴打被害人，也没有证据证实钟某等人是被告人庄某纠集过来，但被告人庄某在同案人钟某实施伤害行为后，搭载钟某逃离现场。被告人庄某是本案故意犯罪的共犯，在共同犯罪中起辅助、次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人庄某案发后自动到公安机关投案，如实供述自己参与本案的事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。根据被告人庄某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度。案经原审法院审判委员会讨论决定，对被告人庄某宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款的规定，作出如下判决：被告人庄某犯故意伤害罪，判处拘役六个月，缓刑一年。
宣判后，广东省茂名市电白区人民检察院抗诉提出：一、原审判决不予认定庄某参与殴打被害人何某属于事实认定错误。二、原审判决认定庄某自首并适用缓刑，属于法律适用错误，适用缓刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉，提请本院依法判处。
原审被告人庄某及其辩护人辩护提出：没有确实证据证实庄某有殴打被害人的行为，庄某一直愿意在符合法律规定的范围内赔偿给被害人，一直悔罪。原判决认定事实清楚，适用缓刑正确，请求本院维持原判。
经查理查明，原审判决认定事实清楚，据以定案的证据确实充分，本院对原判决认定的事实予以确认。
原审被告人庄某当庭表示愿意先赔偿人民币二万元，被害人何某认为其受伤后医疗费用了几十万元，二万元的赔偿太少，不接受赔偿。
本院认为，原审被告人庄某在发生交通事故后，其搭载的同案人钟某故意伤害被害人时，其放任该行为，事后又搭载同案人逃离了现场。钟某（另案已科刑）故意伤害被害人何某致其轻伤，原审被告人庄某的行为构成故意伤害罪的共犯，应予刑罚，依法应在“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑幅度内量刑。原判决对被告人庄某的定罪准确，又根据庄某在犯罪中的地位认定为从犯，及其有自首又表示愿意赔偿等悔罪表现，对其判处拘役并适用缓刑，量刑适当。抗诉机关提出的抗诉意见没有事实和法律依据，应予驳回，原审被告人庄某及其辩护人的辩护意见成立，予以支持。
综上，原判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗 文
审 判 员 张书铭
助理审判员 梁东青
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 梁倍宁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。