天津市滨海新区人民法院民 事 判 决 书（2017）津0116民初22537号原告：徐强，男，1968年2月22日出生，汉族，天津置信投资发展有限公司总经理，户籍地天津开发区，现住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：陈宝玉，天津睦宁律师事务所律师。被告：新疆天景旅游文化发展有限公司，住所地新疆阿勒泰地区布尔津县卧龙湾路4号，统一社会信用代码91654321595944878R。法定代表人：王欣，董事长。委托诉讼代理人：王安妮，天津张盈（武清）律师事务所律师。原告徐强与被告新疆天景旅游文化发展有限公司（以下简称“天景公司”)民间借贷纠纷一案，本院于2017年3月8日立案后，适用简易程序，于2017年4月24日公开开庭进行了审理，后转为普通程序，于2017年9月21日、10月17日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈宝玉、被告委托诉讼代理人王安妮及证人蓝某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告徐强向本院提出诉讼请求：1、判令被告偿还原告借款本金128537.85元，并支付至2016年10月20日期间的借款利息91690.33元，合计220228.18元；2、判令被告给付原告自2016年10月21日起至实际付款之日止的利息（以借款本金128537.85元为基数，按年利率24%计算）；3、拍卖被告坐落于新疆布尔津县抵押给原告的房屋（他项权证：布房建2012建抵押字第2014490-1号至2014490-11号），原告对拍卖所得价款优先受偿；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告于2012年12月17日至2014年5月28日期间分54笔共向原告借款44493824.87元用于项目经营，本案是其中一笔借款。针对上述每笔借款双方均订立了《借款及担保合同》，双方约定，原告委托新疆天然房地产开发有限公司（以下简称“天然房地产公司”）向被告支付上述借款，并约定了每笔借款金额、期限及利息。同时约定被告如不能按合同约定履行还本付息及其他有关责任义务，原告就此采取追索措施而实现债权的一切费用由被告承担。另，被告以其坐落于新疆布尔津县布喀路东碧云路南商业街B-2-2幢、天然生态小镇商业街B-1-2幢、B-3-1幢、B-3-2幢的在建房屋为本次借款提供抵押担保，并于2014年7月31日办理了11份他项权证，担保债权数额为44493824.87元。后原告依约履行合同，但被告未能还本付息，故原告向本院提起诉讼，望判如所请。被告天景公司辩称，原告所述事实和理由与实际情况不符，虽原、被告双方曾签订过54份《借款及担保合同》，但原告并未实际履行合同，未向被告实际出借合同约定的款项，故被告不应承担还款责任。另，四案外人天然房地产公司、新疆保利天然投资有限公司（以下简称“保利投资公司”）、新疆保利房地产开发有限公司（以下简称“保利房地产公司”）、新疆天信港房地产开发有限公司（以下简称“天信港公司”），虽先后多次以借款或垫付相关费用的方式向被告公司注资，但上述资金与原告所述借款无关，且相关债权业已转化成股权，不存在四案外人代原告支付借款的事实。综上，被告请求法院驳回原告全部诉讼请求。原告徐强围绕诉讼请求向本院提交证据材料如下：1、《借款及担保合同》54份，证实原、被告之间存在借款合同关系，被告分54笔向原告借款共计44493824.87元，合同对每笔借款的金额、期限、利息等内容进行了约定；2、借款支付明细表，证实原告指令案外人向被告帐户汇款情况，以证实原告向被告支付了全部借款，被告已实际取得借款；3、在建工程抵押登记证明11份，证实2014年7月31日，被告以其开发的新疆布尔津县布喀路东碧云路南商业街及天然生态养生小镇商业街的房屋向原告提供抵押担保，担保债权金额共计44493824.87元；4、国家企业信用信息查询情况，证实被告公司名称变化情况（原名称为新疆天然冲乎尔房地产开发有限公司），以及被告与其他公司之间存在关联关系；5、天然城市开发有限公司与徐强签订的《借款合同》（签订时间2011年11月2日）及往来款确认函，证实天然城市开发有限公司曾向原告徐强借款5500万元，该公司股东蓝某将其持有的保利投资公司56.95%的股权质押给徐强，至2012年11月欠付徐强借款本息7500余万元。本案被告及四案外人均是天然城市开发有限公司的关联公司，投资人均是池城和蓝某，后经各方协商，均同意由天然房地产公司及其他关联公司偿还欠付徐强的原借款，并根据徐强指令将款项逐笔汇入被告账户，自2012年11月8日至2014年5月28日，四家关联公司汇入被告账户54笔资金共计44493824.87元，该款即为原告出借给被告的借款；6、天然城市开发集团有限公司、新疆天然生态旅游开发有限公司（以下简称“天然生态旅游公司”）、天景公司、保利房地产公司、保利投资公司、天信港公司工商登记基本信息情况，证实各公司之间存在关联关系及公司法定代表人变更情况；7、天然城市开发集团有限公司出具的《情况说明》，证实本案涉及的4400余万元款项是用于偿还徐强原始借款5500万元过程中形成的新借款，由天然房地产公司主导各关联公司提供给冲乎尔项目的开发资金作为偿还徐强原始借款本息的款项，原5500万元借款本息已通过本案借款及天信港公司43套房产、天然房地产公司3套房产抵偿完毕；8、天然房地产公司出具的《情况说明》，证实天然城市开发有限公司与天然房地产公司、保利投资公司、天然生态旅游公司、新疆天然冲乎尔房地产开发有限公司（被告）均系关联公司。2011年1月至11月期间，天然城市开发有限公司累计向徐强借款10500万元，至2012年4月，尚欠借款本息约7500万元。公司股东蓝某与池城决定拟由保利投资公司和天然房地产公司偿还上述借款，同时期天然生态旅游公司决定投资新疆冲乎尔房地产项目，后经几方协商，同意将计划投入冲乎尔项目的资金作为偿还徐强原借款5500万元的款项，再由徐强与新疆天然冲乎尔房地产开发有限公司签订新的借款协议，原借款5500万以涉案4449余万元借款、天信港公司43套房产及天然房地产公司3套房产全部抵偿完毕；9、《备忘录》，证实2012年3月，徐强与天然城市开发有限公司、保利投资公司、天然生态旅游公司、天然房地产公司等公司的法定代表人蓝某签署《备忘录》一份，徐强与蓝某代表的各公司同意将计划投入冲乎尔项目的资金作为偿还徐强借款本息处理，再由徐强向冲乎尔项目出借款项。《备忘录》签署后，蓝某将其持有的保利投资公司56.95%的股权过户给徐强的方式进行质押，作为履约本《备忘录》的保证；10、《委托合同》54份，证实天然房地产公司、保利投资公司、保利房产公司、天信港公司等四家公司明确了是受徐强委托向被告公司汇款，本案涉及的54笔款项均系原、被告之间的借款，与四家公司无关；11、《房屋抵偿借款协议书》，证实天然城市开发集团有限公司以天信港公司开发的43套房屋抵偿了徐强原始借款5500万元本息中的一部分，具体抵偿金额为54321660元；12、《商品房预售合同》3份、《情况说明》1份及购房人身份证复印件3张，证实天然房地产公司以3套房屋抵偿了徐强原借款本息中的剩余部分，具体数额为3549919.18元；13、银行存款对帐单，证实原告于2011年出借给池城和蓝某1.05亿元款项的具体付款情况；14、天然房地产公司公章遗失公告、民事起诉状、案件受理通知书，证实天然房地产公司的公章已于2016年6月登报挂失，在被告给新疆布尔津县公安局的报案资料中，天然房地产公司的盖章并非该公司的真实意思表示；15、证人蓝某证言，证实本案借款形成的情况。被告天景公司向本院提交证据材料如下：1-1、天然房地产公司出具的《承诺书》；1-2、乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院民事裁定书；1-3、不动产登记申请等材料5份；1-4、中国执行信息公开网查询结果；上述第一组证据证实原告所称的天然房地产公司印章丢失与事实不符，该公司印章为正常使用中，蓝某提起的返还公章的诉讼业经法院裁定撤诉，且蓝某系失信被执行人；另天然房地产公司承诺，该公司从未代天然城市开发集团有限公司承接过任何债务，蓝某以其个人名义签订的《情况说明》《备忘录》等文件系其个人行为，与公司无关，该公司向天景公司提供的22105907.75借款为其公司自筹资金，与其他人无关；2-1、企业信用信息公示系统查询结果；2-2、股东决定、股东会决议、公司章程修正案、注册资金及股东变更登记；2-3、债权转让协议3份；2-4、债转股协议2份；上述第二组证据证实保利房地产公司、天信港公司通过债权转让协议及债转股协议方式成为被告公司的股东，并已实际办理工商变更登记，从而证明原告没有实际向被告出借款项，原告主张的案外四家公司向被告提供的款项已经通过债权转让协议、债转股的形式成为股权。本院根据当事人的申请调取证据材料如下：1、被告公司银行存款流水及涉案天然房地产公司、保利投资公司、保利房地产公司、天信港公司财务账目；2、房地产抵押估价报告、《借款及担保合同》、《抵押合同》；3、报案材料及布尔津县公安局对徐强的询问笔录。本院组织当事人进行了证据交换和质证，经质证，被告对原告提交的证据质证意见如下：对证据1的真实性、合法性没有异议，但对关联性不予认可，认为原告并没有实际向被告出借款项；对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该证据系原告单方制作的，没有任何单位和个人签章；对证据3的真实性没有异议，但对原告的证明目的不予认可，认为借款合同并没有实际履行，因此抵押登记亦无效；对证据4的真实性没有异议，被告公司更名情况属实，但不认可原告的其他证明目的；对证据5的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该证据与被告无关；对证据6的真实性、合法性予以认可，但对原告证明目的不予认可，认为工商登记只是客观反映各公司的基本信息，无法看出各公司之间的关联关系；对证据7、8的真实性、合法性不予认可，认为《情况说明》材料上加盖的不是公司的公章，《情况说明》反映的情况与报案材料不一致，天然城市开发集团有限公司不是出资的四家公司之一，不能证明被告公司与四家公司之间的资金往来情况；对证据9的真实性、合法性不予认可，认为涉及公司重大债权债务事项不能由个人签订《备忘录》的形式进行决定；对证据10的真实性、合法性不予认可，认为原告提交的54份《借款及担保合同》中约定的受托人均为天然房地产公司，而54份《委托合同》中受托人分别是天然房地产公司、保利投资公司、保利房产公司、天信港公司等四家公司，二者存在矛盾之处，且《委托合同》并没有实际履行，涉案的44493824.87元款项被告确实收到了，但均是被告与四家公司之间的资金往来，与原告徐强没有关系；对证据11、12、13的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为上述证据与被告公司无关，与本案借款纠纷亦无关联；对证据14的真实性、合法性、关联性不予认可，该证据不能达到原告的证明目的，仅能证明相关人曾提起过相关诉讼，在法制报刊登过公章遗失公告，不能以此证明天然房地产公司的公章确实遗失了；对于证人蓝某证言，被告认为：1、蓝某已将保利投资公司股份转让给徐强，并办理了工商变更登记，蓝某已不再是保利投资公司的股东，蓝某个人也非新疆几家涉案公司的股东，在几家公司与徐强之间既没书面协议也没有相应的股东会决议情况下，其只能代表个人，无权代表新疆任何一家涉案公司发表意见；2、根据原告提供的1.05亿借款合同，蓝某本人是借款担保人，在借款人无法归还借款时担保人将要承担相应的清偿义务，其以证人身份来作证证明将本应由其个人偿还的债务以《备忘录》等方式转嫁给涉案几家公司，是不合理且不合法的。综上，证人蓝某与本案具有利害关系，且其本人是失信被执行人，其不具有作证的资格，其证言不应予以采信。原告对被告提交的证据材料质证意见如下：对证据1-1《承诺书》中天然房地产公司公章的真实性不予认可，因公司印章已丢失，脱离了公司的管理，该印章加盖的文件均不是公司的真实意思表示，且该证据上也没有法定代表人或负责人的签名；对证据1-2裁定书的真实性没有异议，但并不能证实公章没有丢失；对证据1-3的真实性不予认可，认为该文件不是必须加盖公章的文件，公章的使用应有一套完整的审批流程，该证据与本案没有关联性；对证据1-4的真实性不予认可，认为法定代表人失信反映的是公司经营状态的问题；对证据2-1的真实性不予认可，认为被告公司的增资行为与债转股没有任何关系，与本案借款也没有任何关系，从增资的数额上看与本案涉及的债务数额是不一致的；对证据2-2被告公司的股东变更、占股比例、资金增加等情况予以认可，但对股东会决议的证明力不予认可，股东会决议内容只是增资，没有体现任何债转股的内容，公司章程修正案的内容也只体现了增资，且章程修正案第六条载明了是以货币方式出资；对证据2-3中保利投资公司与保利房地产公司的债权转让协议真实性不予认可，从形式上看只有公司盖章，并没有负责人签字，该种转让形式不真实。各公司之间存在关联关系，财务、高管人员高度混同，因此对其证明效力不予认可；对天然房地产公司与保利房地产公司的债权转让协议不予认可，因天然房地产公司的印章已丢失，该转让协议不是公司真实意思表示；对证据2-4债转股协议的真实性、合法性不予认可，认为该协议应当在工商管理机关进行登记备案，而原告提交的证据并不是来源于工商管理机关，故对其证明力不予认可。另，原告对证人蓝某证言没有异议，认为证人蓝某可以证实涉案借款资金的来源及其合法性。对于本院调取的证据材料，原告对证据1、2没有异议，对证据3中报案材料的真实性不予认可，认为报案材料系被告自行制作，报案内容不真实，该报案材料是在天然房地产公司的印章丢失后形成；对公安机关询问徐强笔录的真实性没有异议，但认为该笔录不完整。被告对本院调取的证据1、2的真实性及合法性没有异议，认可收到四家公司垫付资金44493824.87元，但认为四家公司垫资行为在先，与徐强签订54份借款合同在后，之所以签订借款合同并办理房产抵押手续，是因徐强提出可以筹措资金置换上述四家公司4400余万元的垫资，但徐强并未实际履行出资义务。对于本院调取的证据3，被告对其真实性、合法性均认可，并认为从报案材料可以看出，四家公司实际向被告出资，后通过债转股的方式将相关债权消灭；从公安机关询问徐强笔录可以看出，徐强认可未实际向被告出借4400余万元款项，54份《委托合同》也没有印象签订，签订54份借款合同及抵押房产是为要一个保障。本院对当事人所举证据的分析认定：对于原告证据1、3、4、6，被告对其真实性未提出异议，上述证据与本案亦具有关联性，本院对其证明力予以确认，可作为认定事实的依据；对于原告证据2借款支付明细表，因明细表上没有相关单位或个人签章确认，原告也无其他证据佐证该证据的来源情况，故本院对其证明力不予确认；对于原告5，该证据仅可证实天然城市开发有限公司与徐强之间存在债权债务关系，达不到原告主张的其他证明目的；对于原告证据7、8，由于《情况说明》材料上仅加盖了出证单位办公室的印章，证据形式上存在一定瑕疵，说明内容与天然房地产公司出具的其他书面材料自相矛盾，且该二份《情况说明》均系蓝某出具，证明内容与蓝某担保的债务具有因果关系，由于蓝某与本案具有利害关系，该二份证据亦无法达到原告的证明目的，故本院对其证明力不予确认；对于原告证据9，由于《备忘录》系原告徐强与蓝某个人签订，蓝某能否代表向被告出资的四家公司的真实意愿无法确定，且实际履行情况也与《备忘录》相悖，故本院对其证明力不予确认；对于原告证据10，由于54份《委托合同》无签订时间，根据徐强在公安机关询问时所作陈述，在四家公司向被告出资时该《委托合同》并未签订，徐强亦陈述无印象签订过《委托合同》，而根据四家公司的出资已实际转化成股权的现实情况，说明四家公司并未认可履行《委托合同》代徐强支付借款，故本院对该证据的证明力不予确认；对于原告证据11、12、13,虽上述证据未涉及本案争议的借款情况，但可证实天然城市开发有限公司与徐强之间借款的清偿情况，可作为查明事实的依据；对于原告证据14，由于被告提交的第一组证据足以否定该证据，无法达到原告主张的证明目的，故本院对其证明力不予确认；对于证人蓝某证言，因证人与本案具有利害关系，其所作证言与其个人担保的债务具有因果关系，故本院对其证明力不予确认。对于被告提交的证据1-1天然房地产公司出具的《承诺书》，虽《承诺书》上加盖了天然房地产公司的公章，但无单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定，故本院对其证明力不予确认；对于被告证据1-2民事裁定书，原告对其真实性未提出异议，本院对其证明力予以确认；对于被告证据1-3，虽原告不予认可，但结合被告证据1-1、1-2，可证实天然房地产公司的公章仍在使用中，故本院对该证据的证明力予以确认；对于被告证据1-4，由于该证据与本案无关，本院对其证明力不加以评判；对于被告证据2-1、2-2，虽原告对证据2-1的真实性不予认可，但在其他同类案件诉讼中，被告业已提交在工商行政管理机关调取的被告公司工商档案材料加以补充，且该组证据能与原告证据6相对应，故本院对上述证据的证明力予以确认；对于被告证据2-3、2-4，虽原告对其真实性、合法性不予认可，但原告并无充分证据加以否定，故本院对上述证据的证明力予以确认。另，对于本院调取的证据材料，原告仅对报案材料的真实性提出异议，对其他证据材料的真实性原、被告均未提出异议，故本院对其证明力予以确认。对于报案材料，本院认为，该证据来源于公安机关，对被告举报内容是否属实，本院不加以评判，但在报案材料上加盖了天然房地产公司、保利投资公司、保利房产公司、天信港公司等公司的公章，说明上述四家公司对报案内容予以认可，从而可证实四家公司否认代徐强向被告公司出资。依据当事人的陈述及本院确认的证据材料，本院认定事实如下：2011年1月至11月，案外人天然城市开发集团有限公司（原名称为天然城市开发有限公司，该公司股东为蓝某和池城）累计向原告徐强借款10500万元，偿还5000万元后，双方就尚欠的5500万元借款于2011年11月2日重新签订《借款合同》一份。合同约定，借款金额为5500万元，借款利率为月息3%，借款期限为2011年11月2日至2012年4月2日。同时，蓝某作为担保人同意以其持有的保利投资公司56.95%的股权为该笔借款提供担保，在天然城市开发集团有限公司归还上述全部借款之前，蓝某同意将上述股权过户至徐强名下，天然城市开发集团有限公司归还上述全部借款三日内，徐强应无条件将上述56.95%的股权转至蓝某并办理完毕工商登记手续。合同签订后，蓝某将其持有的保利投资公司56.95%的股权转移至徐强名下，并办理了股权变更登记。此后，天然城市开发集团有限公司以天信港公司开发的43套房屋抵偿借款本息54321660元，以天然房地产公司开发的3套房屋抵偿借款本息3549919.18元。2012年6月，天然城市开发集团有限公司所属关联公司天然生态旅游公司决定投资新疆冲乎尔房地产项目，并设立了全资子公司新疆天然冲乎尔房地产开发有限公司，即本案被告，后于2016年7月更名为新疆天景旅游文化发展有限公司。2012年11月至2014年5月期间，保利投资公司、天然房地产公司、保利房地产公司、天信港公司等四家公司先后多次以直接借款或垫付相关费用的方式分别向天景公司出资17319892.98元、22105907.75元、5044234.9元、23789.24元，合计44493824.87元。2014年6月，原告徐强提出出资置换上述款项，遂与被告签订54份《借款及担保合同》，每份合同按照上述四家公司实际出资金额及时间，分别对应相应的借款金额及借款时间，本案系其中一笔。合同还对借款利率及借款期限进行了约定。其中，合同第一条第（二）项约定：“本合同项下借款由出借人委托新疆天然房地产开发有限公司直接支付至借款人在布尔津县农村信用合作联社开立账户中。”另，被告以其开发的坐落于新疆布尔津县布喀路东碧云路南商业街B-2-2幢、天然生态小镇商业街B-1-2幢、B-3-1幢、B-3-2幢共221套在建房屋为借款提供抵押担保，并于2014年7月31日办理了11份在建工程抵押登记，担保债权数额为44493824.87元。合同签订后，原告徐强并未向被告实际支付合同约定的借款。但原告认为，其以抵销天然城市开发集团有限公司欠付其5500万元借款中的部分借款本息的方式完成了出资，由于被告到期后未履行还款义务，故原告于2017年3月6日向本院提起诉讼。另查明，案外人保利房地产公司、天信港公司通过债权转让及债转股等方式成为被告公司的股东，被告天景公司注册资本由2000万元变更为10346.8万元，天然生态旅游公司占公司注册资本28.41%股权，保利房地产公司占56.67%股权，天信港公司占14.92%股权。本案中，双方当事人主要争议焦点为：原、被告签订《借款及担保合同》后，原告是否履行了支付借款的义务。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，原告提供的证据可证实原、被告双方签有54份《借款及担保合同》，但原告对该合同实际履行情况仍负举证责任。根据公安机关对原告询问时原告所作陈述，原告认可签订合同的目的是为了出资置换保利投资公司、天然房地产公司、保利房地产公司、天信港公司等四家公司对被告前期垫付的款项，原告亦认可至今未实际出资。虽原告主张合同约定的借款资金委托上述四家公司代为支付，但原告未能提供上述四家公司认可代其出资的充分证据，也无证据证实四家公司将对被告的债权转让给原告，且四家公司对被告前期垫付的款项业已转化成股权，故原告要求被告偿还借款的主张因证据不足本院难以支持。鉴于原告主张的主债权不成立，故原告要求被告支付借款利息及行使抵押权的主张亦不成立。综上所述，本院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告徐强全部诉讼请求。本案案件受理费4604元（原告已预交），由原告负担。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院(递交上诉状后，应在上诉期内向天津市第二中级人民法院预交上诉费，上诉期限届满后七日内仍未交纳的，视为放弃上诉权)。（此页无正文）审 判 长  陈树亮审 判 员  梁凯江人民陪审员  王焕萍二〇一七年十二月五日书 记 员  张 莹附：法条释明1.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款：被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。3.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。