江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏09民终141号
上诉人（原审被告）：杨爱军，男，1973年4月2日出生，汉族，住射阳县。
上诉人（原审被告）：魏素兰，女，1977年7月22日出生，汉族，住射阳县。
上诉人（原审被告）：袁江，男，1969年8月17日出生，汉族，住射阳县。
上诉人（原审被告）：杨爱红，女，1970年1月21日出生，汉族，住射阳县。
上诉人（原审被告）：袁雪飞，男，1990年7月3日出生，汉族，住射阳县。
被上诉人（原审原告）：江苏盐阜银宝水产发展有限公司，住所地在盐城市人民南路1号华邦东厦1711室。
法定代表人：闫强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王立林，江苏公正律师事务所律师。
上诉人杨爱军、魏素兰、袁江、杨爱红、袁雪飞因与被上诉人江苏盐阜银宝水产发展有限公司（以下简称盐阜银宝公司）返还垫付款纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2016）苏0924民初1646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
杨爱军、魏素兰、袁江、杨爱红、袁雪飞上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项、第二项第三项；2.请求驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.请求判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。
事实和理由：一审法院认定基本事实错误，适用法律错误。1.一审法院对盐阜银宝公司与杨爱军之间关系的定性错误。双方之间的关系属于合作关系，而不是民间借贷关系。2.一审法院没有查明案件基本事实，只是偏信盐阜银宝公司向法庭提供的其单方炮制的事先没有经杨爱军授权指向也没有经杨爱军事后确认的且又无其它证据予以证明的统计表格，错误运用所谓的“高度盖然性”的规定予以认定，我方特请求法院调查2014年6月至2015年9月期间，盐阜银宝公司对外汇款的次数和金额。在这些众多的汇款中，盐阜银宝公司还需要进一步证明某一笔汇款是与杨爱军有关，受杨爱军指示，为杨爱军所支付的的鱼款。不能将无关的汇款扣在杨爱军头上，要求杨爱军承担无妄的巨额债务。因此，在没有应付款的情况下，一审法院认定杨爱军差欠盐阜银宝公司206.8万元鱼款显然属于没有基本事实依据的错误行为。3.盐阜银宝公司请求杨爱军和魏素兰立即按合同约定支付利润126万元，但是一审法院明知不应当支持合作关系下的利润，在应当予以驳回的情况下，居然擅自变更盐阜银宝公司的诉讼请求，支持支付2014年6月起至2015年9月30日期间的利息（利润），该判决没有程序上的法律依据,属越位行为。4.即使杨爱军差欠盐阜银宝公司206.8万元鱼款，一审法院判决从2014年6月开始计算利息也属于认定基本事实不清，适用法律错误。5.
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审法院判决按月利率2%计算利息同样系认定基本事实错误，适用法律错误。即使杨爱军与盐阜银宝公司之间属于民间借贷关系，由于双方没有约定利率，应不支付利息。6.
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审法院判决袁江、杨爱红、袁雪飞对杨爱军的债务承担连带清偿责任是认定基本事实错误，适用法律错误。杨爱军在2014年6月5日并没有借到江苏盐阜银宝水产发展有限公司鱼品采购流动资金人民币叁佰万元整，盐阜银宝公司并没有提供转账记录等证据证明2014年6月5日其向杨爱军交付300万元。因此，因为主债权并没有实际发生，从债权无从谈起，担保人不需要承担担保责任。即使2014年6月5日杨爱军借到江苏盐阜银宝水产发展有限公司鱼品采购流动资金人民币叁佰万元整担保人需要对该笔借款承担担保责任的话,杨爱军和魏素兰在2014年6月至2015年9月期问共汇款120068350元给盐阜银宝公司，平均每月汇款高达800余万元，每月汇款早已覆盖清偿2014年6月5日发生的300万元债务。因此，因为主债权的清偿，担保人的担保责任随之消除，袁江、杨爱红、袁曾飞不应该再对杨爱军的债务承担连带清偿责任。一审法院作出第三项判决是认定基本事实错误，适用法律错误。
盐阜银宝公司辩称，一、关于案涉的法律关系性质。一审法院根据案涉合同中所确定的双方当事人的核心权利义务，将合同定性为民间借贷合同是正确的。合同第三条明确规定甲方的责任仅是提供资金，参与固定分红，不参与交易中的采购、销售、运输等具体事项，这个权利义务的本质特征与借贷合同完全相同，故一审法院将案涉合同定性为借贷我们予以认同。二、关于案涉垫资款总额的认定。我们认为一审法院认定的数额是正确的，有充分的证据支撑。这些证据主要体现为第一，合同约定的付款方式，发生垫资款时首先由上诉人通过手机短信告知我方付款的对象，数额，银行卡号和运输车辆的车号。在实际履行中我方每次的付款都是依据这个交易方式进行的。第二，所有付款的短信清单，我们在一审中提交法庭，虽然这些短信及手机部分已经不存在，但是所有短信内容都已经下载到其他电子储存设备，这些短信和付款完全形成一一对应。第三，所有付款都是通过银行转账支付，在一审中我们将所有的转账单据提交复印件并提供原件供法庭审核，所有的付款都有银行转账凭证证明。第四，从2014年6月17日第一次交易至2015年8月30曰上诉人所有垫资都已经回拢，并且按照合同的约定支付了相应的利润，经过我方财务统计截止2015年8月30日之前我方所有的付款和上诉人方所有回拢款及利润完全形成一一对应的关系，所以，上诉人回拢资金的行为和数据的对应关系完全能够应证2015年8月30日前我方垫付款行为的真实性。2015年8月30日之后所有垫付款杨爱军在一审中已经确认无误，综合上述事实，我们认为一审法院确认垫付款总额完全正确。3、利息保护的数额。我方在诉讼时主张的利润是分两个阶段主张，第一个阶段是合同实际履行期间，即2014年6月至2015年8月底，这个时间段我们是按照合同约定的每月至少发车60车，每车给付利润1400元来计算利润，计算总额为126万元，对于2015年9月1日之后合同不再实际履行之后，我们主张对于垫付款按照年利息24%支付至清偿之日，一审法院判决认定案涉的法律关系是借贷，所以认为合同实际履行期间的利润也不应当超过所占用资金的按照年息24%计算所得的总额，一审判决的90余万元完全是根据垫付资金的实际占用时间，按照年利息24%计算的结果，这个结果虽低于我方的诉讼请求，但是我方可以接受，故并未上诉，上诉人对一审判决提出异议，我们认为没有依据。三、担保人是否应当承担责任的问题。本案担保产生的根据是2014年6月15日杨爱军所出具的借条，这个借条是依据案涉合同的第六条保证责任出具的，担保人是针对最高额借款而签字的担保，这种借款和担保实际上是与银行中的最高额借款保证是同一性质，一审法院判决保证人的责任完全正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果无误，请求维持原判。
盐阜银宝公司向一审法院起诉请求：1.要求杨爱军、魏素兰立即清偿垫付款206.8万元；2.要求杨爱军、魏素兰立即按合同约定支付利润126万元；3.杨爱军、魏素兰承担以206.8万元为基数，自2015年9月底至实际偿清之日止按照年利率24%计算的利息；4.袁江、杨爱红、袁雪飞均为垫付款担保人，应对垫付款本息承担连带责任。
一审法院认定事实：2014年6月5日，盐阜银宝公司作为甲方与杨爱军作为乙方签订协议，约定双方合作经营，合作时间为五年。自双方签订本协议，按照协议约定发第一车鲫鱼开始计算。协议中对“执行流程及双方权责”约定如下：甲方与乙方的合作，按照甲方提供流动资金或渔业支持的方式，根据约定甲方享受固定收益的形式分红，经营过程中的一切责任均由乙方负责，甲方予以协助和监督。1.采购。采购责任由乙方负责，甲方予以协助和监督。采购时甲方派专人和乙方采购人员一起和养殖户对接，根据当时实际行情，按照乙方和养殖户协商一致的采购价由甲方代乙方支付货款；2.运输。运输责任由乙方承担。运输前，由乙方落实有保险等手续齐全的运输车辆将鲫鱼运出，出发前由负责运输的车辆和驾驶员填写运输责任单，（写明总重、鱼品），责任单一式三份。交甲方双方及驾驶员各一份，运输途中的一切安全、损耗等责任均由乙方承担，同时由乙方支付运费，甲方随时可以抽查监督；3.收货。收货责任由乙方承担，甲方予以监督。鲫鱼运抵乙方在广东市场的档口，由乙方自行收货，如果发现损耗过大，责任由乙方承担，与甲方无关。4.销售。销售责任由乙方承担，盈亏由乙方自行承担，甲方只按照固定收益方式收取利益分红。乙方保证每月自行采购并发送鲫鱼不低于60车，超出部分均按每车1400元结算，如低于60车，乙方也按照60车乘以1400元合计每月84000元向甲方支付合作分红，高于60车，按实际每车1400元结算。如系甲方直供货源，所产生的经济人收益归甲方所得（经济人收益按市场行情定）。5.结算。乙方将所有鲫鱼销售回笼资金直接汇至甲乙双方指定账户，直至合作期满。结清所有款项后，如果不再继续，甲方负责配合将档口转给乙方。支付采购款项起每车鱼货结账周期不超过7天，否则视为乙方违约。甲方收取鲫鱼采购本金加约定收益（收益按照每车鱼1400元，每月保底60车），其余资金均作为外包直接退还给乙方或其指定人员（由其开支工人、市场费用等一切费用）。协议中还约定了“四、特别约定”约定：甲方和乙方在协议中是外包合作关系，甲方在执行过程中只负责财务及流程监管工作，按照本协议约定收取固定收益，除甲方直接签订聘用协议人员外，在采购、运输、销售过程中的人员费用及用工责任均由乙方自行承担。协议中“六、保证”约定：本协议签订后，发第一车鱼货前，乙方向甲方出具300万元借款借据（在此额度内按照采购流程执行），以上保证事宜由乙方承担第一责任，并由乙方参与广东鲫鱼档口实际经营的亲属担保，承担连带责任。
同日，杨爱军向盐阜银宝公司出具借据一份，内容为：“今借到江苏盐阜银宝水产发展有限公司鱼品采购流动资金人民币叁佰万元整（￥3000000.00）。具体条款按所签协议执行。”杨爱军在“借款人”处签字。杨爱红、袁雪飞、袁江在借条下方的“担保人”处签字。
本案在审理过程中，依法委托盐城兴阳会计师事务所有限公司进行审计，该所经审计出具盐兴阳专审[2017]24号审计报告，审计结论为：经审计，2014年6月至2015年9月杨爱军与魏素兰共向银宝水产二个账户汇款118963150.00元，其中银宝水产邮政932007010007859999账户111965100.00元，闫强农行卡6228481989435487577账户6998050.00元。另根据银宝水产银行账查明，2014年6月至2015年9月杨爱军与魏素兰向银宝水产农业银行盐城盐都支行账户10×××32共汇款1105200.00元。
一审法院认为，根据盐阜银宝公司与杨爱军签订的协议，以及双方的庭审陈述，盐阜银宝公司作为合作的一方只是垫付了鱼款，但并不参加经营，也不承担合作经营期间的风险，不论盈亏均按期收取固定的利润，双方之间是明为合作，实为借贷的法律关系，应按照民间借贷的法律法规以及司法解释的相关规定确定双方之间的权利义务关系。
1.关于盐阜银宝公司垫付鱼款的总额如何确定的问题。根据查明的事实，双方之间的交易习惯为：杨爱军发送“某车装某斤单价某元合计某元规格某两农行某账户某某户名某某开户行”样式的格式短信给盐阜银宝公司的经办人王忠华，由其转发给财务人员，由财务人员根据短信内容向相关养殖户打款。对于盐阜银宝公司提交的2015年8月31日至2015年9月21日的短信截图，杨爱军无异议。而对于2014年6月至2015年8月的短信，因盐阜银宝公司未能提供短信截图，而是提供了含有代码格式的备份短信，杨爱军对此不予认可，并质证认为盐阜银宝公司现在诉讼的是300万元，那么其中就有300万元的垫付款是不真实的。一审法院认为，根据盐阜银宝公司提交的统计表，并经一审法院核实，可以证实杨爱军发送短信的次数以及金额与盐阜银宝公司汇款的次数以及金额是一一对应的。杨爱军虽然对此不予认可，但并未能提交证据予以反驳或者针对性的发表质证意见，根据民事诉讼中“高度盖然性”的证明标准，经一审法院核实确认盐阜银宝公司为杨爱军垫付鱼款的总额为122136350元。盐阜银宝公司主张杨爱军累计回笼资金120068350元，这与盐城兴阳会计师事务所有限公司出具的审计结论相一致，且杨爱军也予以认可，故一审法院依法确认杨爱军已偿还鱼款120068350元。综上，对盐阜银宝公司主张要求杨爱军偿还垫付款本金206.8万元的请求一审法院予以支持。夫妻关系存续期间为家庭共同生产生活所负的债务为共同债务，故杨爱军、魏素兰应承担共同偿还责任。
2.关于盐阜银宝公司要求杨爱军、魏素兰按合同约定支付利润126万元能否得到支持的问题。如上所述，本案应按民间借贷的规定确定双方之间的权利义务关系。杨爱军、魏素兰应承担自2014年6月起至实际偿清之日止以差欠鱼款为本金，按照月利率2%计算的利息。经计算，截止2015年9月30日，杨爱军、魏素兰应支付利息（利润）908188.17元。并且，杨爱军、魏素兰还应自2015年10月1日起，以所欠垫付款本金为基数，按月利率2%计算另行支付利息。
3．关于袁江、杨爱红、袁雪飞应否承担担保责任的问题。袁江、杨爱红、袁雪飞在杨爱军于2014年6月15日向盐阜银宝公司出具的借据的“担保人”处签字，但盐阜银宝公司与袁江、杨爱红、袁雪飞并没有就保证方式、担保范围进行约定。法律规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任；当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对借款人的全部债务承担责任。故袁江、杨爱红、袁雪飞应对债务人杨爱军的全部债务承担连带清偿责任。保证人承担担保责任后有权向实际借款人追偿。
综上，判决如下：一、被告杨爱军、魏素兰于本判决生效之日起十五日内偿还原告江苏盐阜银宝水产发展有限公司垫付款本金206.8万元以及截止2015年9月30日止的利息（利润）908188.17元，并自2015年10月1日起，以所欠垫付款本金为基数，按照月利率2%计算另行支付利息直至清偿之日止。二、被告袁江、杨爱红、袁雪飞对被告杨爱军的上述债务承担连带清偿责任。三、被告袁江、杨爱红、袁雪飞承担担保责任后，有权向债务人杨爱军追偿。四、驳回原告江苏盐阜银宝水产发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费33424元，鉴定费100000元，合计133424元，由原告江苏盐阜银宝水产发展有限公司负担52814元，被告杨爱军、魏素兰负担80610元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院另查明，一审过程中，盐阜银宝公司除向一审法院提供双方往来的短信截图以及含有代码格式的备份短信外，还向法院提供了与杨爱军一审代理人及魏素兰的的电话录音，该电话录音的内容显示双方对2015年8月底的往来没有矛盾，对于该录音证据，魏素兰的质证意见是“我不要听了”。
本院认为，（一）关于双方之间的法律关系问题。联营应当具备共负盈亏、共担风险的特征，而盐阜银宝公司和杨爱军的约定，盐阜银宝公司享受固定收益形式的分红，经营过程中的一切责任均由杨爱军负责，盐阜银宝公司不承担经营风险，按期固定收取利润，符合明为联营实为借贷的法律特征，一审认定双方之间的法律关系正确，本院予以支持。（二）关于一审认定的双方往来账目是否准确的问题。经查，一审法院在审理该案过程中多次组织双方对账，在结合双方提供的证据的基础上委托盐城兴阳会计师事务所作出审计报告有事实依据，上诉人虽有异议，但在一审过程中以及审计期间，均未能提供有效的证据佐证其主张。对于上诉人对一审认定的双方账务往来提出异议上诉请求和理由，本院不予支持。(三)本案双方之间实为民间借贷的法律关系，双方协议中约定的每车1400元的收益分红实质就是对借款利息的约定，一审法院以该利息约定为基础，判令杨爱军、魏素兰承担相应的利息，有事实依据。（四）关于担保人是否应当承担保证责任的问题。经查，在有担保人签名的借据上明确载明“具体条款按所签协议执行”，由此可以认定担保人对杨爱军和盐阜银宝公司之间另外签订协议是知情的，而案涉协议第六条明确约定了保证的方式，即在发第一车鱼货前，杨爱军方向盐阜银宝公司出具300万元借款借据（在此额度内按照采购流程执行），以上保证事宜由杨爱军承担第一责任，并由杨爱军方参与广东鲫鱼档口实际经营的亲属担保，承担连带责任。故本院对上诉人关于主债权没有发生、即使发生了也已经偿还了，故不应当承担保证责任的上诉理由，不予支持。
综上，杨爱军、魏素兰、袁江、杨爱红、袁雪飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33424元，由杨爱军、魏素兰、袁江、杨爱红、袁雪飞负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑 治
审判员 林洪全
审判员 裴葭嘏
二〇一八年三月二十一日
书记员 倪 玲