甘肃省兰州市西固区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）西刑初字第444号
公诉机关兰州市西固区人民检察院。
被告人ＸＸ，男，1980年5月2日出生，汉族，大学文化，河北省保定市蠡县人，西固区环卫局干部。2013年2月6日因涉嫌盗窃罪被取保候审，现在家。
辩护人郭松梅，女，1953年1月16日生，汉族，兰州市公安局西固公安分局干部（已退休）。
辩护人丁浩，男，甘肃英之剑律师事务所律师。
兰州市西固区人民检察院以西检诉字（2013）61号起诉书指控被告人ＸＸ犯信用卡诈骗罪，于2014年10月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，由审判员曹长虹担任审判长，与审判员赵晖、人民陪审员管位丽依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。兰州市西固区人民检察院指派代理检察员路晓峰出庭支持公诉。被告人ＸＸ及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理完毕。
兰州市西固区人民检察院指控：2011年下半年被告人ＸＸ与许萍交往并同居，2012年12月的某一天，被告人ＸＸ无意中发现许萍的交通银行信用卡（卡号5218990820193661）在其钱包内，2012年12月中旬，被告人ＸＸ持许萍的交通银行信用卡，在兰州市城关区庆阳路、西关什字，兰大二院、武威路北路等处的交通银行自动取款机上，连续取现7000元用于日常消费及服装店的经营。破案后追回赃款，并发还失主。
针对上述事实，公诉机关向法庭提交了许萍的报案及陈述，证人证言以及有关书证等证据材料，认为被告人ＸＸ的行为已构成信用卡诈骗罪，提请公诉，建议对ＸＸ处以4－6个月拘役，并处罚金，可适用缓刑。
被告人ＸＸ对公诉机关指控的事实不持异议，但认为自己与许萍是同居关系且财物共用，而且自己是在透支还款期限内还款，自己的行为不构成信用卡诈骗罪，要求宣告无罪。
辩护人认为，被告人ＸＸ与许萍在案发前是恋人并同居，在同居期间双方共同使用许萍在交通银行办理的信用卡，本案涉及的取现也未超过银行规定的还款期限，同时，ＸＸ有稳定的收入，有还款能力，据此认为被告人ＸＸ在主观上不存在非法占有公私财物的目的。ＸＸ取得信用卡不属于刑法中规定的窃取、收买等情形，且因其取得信用卡的手段具有合法性，故不能认为ＸＸ的行为属于其他冒用情形。综上，认为被告人ＸＸ的行为不具有社会危害性，不构成信用卡诈骗罪，请求宣告无罪。
被告人ＸＸ及辩护人为支持其主张，向法庭提交了ＸＸ与许萍共同生活期间的进货凭单5张、银行卡刷卡记录、记账单2页、二人向ＸＸ母亲借款借据2张、2013年5月7日ＸＸ向许萍名下建设银行信用卡存款回单1张、照片若干张以及证人郭松莉、边维勐、邹毓欣、陈新林出庭作证，说明被告人ＸＸ与许萍在2012年10月份之前是同居关系，在同居期间，财物共用，2012年10月份许萍虽未在ＸＸ的房屋中居住，但共同生活时的财物并未分割，根据二人共同生活期间共同使用许萍名下信用卡的事实，ＸＸ在2012年12月13日至17日使用许萍名下信用卡不属于冒用他人信用卡的情形。
经审理查明：2011年4月，被告人ＸＸ与许萍同居生活，2012年10月许萍离开ＸＸ住处。2012年12月13日、14、15、17日被告人ＸＸ分别在兰州市城关区庆阳路129号、西关什字西单商厦、兰大二院、七里河区武威路北路交通银行网点自助设备上使用许萍的交通银行信用卡（卡号5218990820193661），四次透支现金2000元、2000元、2000元及1000元，共计7000元。2013年1月28日，被害人许萍向公安机关报案，公安机关通过调取银行监控录像锁定被告人ＸＸ并于2013年2月1日将被告人ＸＸ传唤到案，被告人ＸＸ如实供述上述事实并退缴了全部赃款。
证实上述事实的证据有：
1、报案材料，证明2013年1月28日，卡号5218990820193661的交通银行信用卡持卡人许萍报称，所持的交通银行信用卡被盗，自2012年12月13日至12月17日期间被他人盗刷五次，共计损失现金7172.39元。
2、接受刑事案件登记表、立案决定书证明，证明公安机关接ＸＸ报案后，2013年1月29日兰州市公安局西固分局决定立案侦查。
3、调取证据通知书及交通银行入账流水清单，证明被告人ＸＸ于2012年12月13日、14、15、17日用许萍的交通银行信用卡（卡号5218990820193661）四次透支现金2000元、2000元、2000元及1000元，共计7000元。
4、辨认笔录，2013年2月1日，经卡号5218990820193661的交通银行信用卡持卡人许萍对取款监控视频的辨认，确认2012年12月17日使用该信用卡在ATM机透支现金的人就是被告人ＸＸ。
5、到案经过，证明2013年2月1日被告人ＸＸ被传唤到案，经讯问，ＸＸ对于2012年12月13日至12月17日先后五次透支许萍交通银行卡内现金7000元的事实供认不讳。
6、扣押决定书及清单证明，2013年2月4日公安人员从ＸＸ处扣押现金7172.39元，当天将该款发还卡号5218990820193661的交通银行信用卡持卡人许萍。2014年6月4日公安人员从许萍处扣押卡号5218990820193661的交通银行万事达卡信用卡账单及许萍于2月5日还款7305元的回单。
7、证人许萍证言证明，自己与ＸＸ是小学同学，二人自2011年9月开始交往，2012年9月份分开，此后再无往来。2013年1月21日收到中国交通银行万事达卡（卡号5218990820193661）信用卡账单，得知自己的交通银行万事达卡于2012年12月13日、14、15、17日被透支现金四次，金额分别是2000元、2000元、2000元及1000元，共计7000元，银行要求还款7172.39元。至此，方得知自己交行信用卡被盗刷，便向公安机关报案。2013年2月4日，公安人员将从ＸＸ处查扣的7172.39元向我发还，2月5日将发还款项归还银行。
8、被告人供述，庭审中，ＸＸ对于2012年12月14日至17日透支许萍名下交通银行信用卡（卡号5218990820193661）四次共计现金7000元的事实供认不讳，同时供述在透支7000元后该信用卡丢失。庭审中，ＸＸ表示自己是被公安人员带至办案单位，并未主动向公安机关投案，在侦查机关所作讯问笔录的中承认自己的行为是犯罪行为的供述不是自己的真实意思表示，自己与许萍是同居关系，二人财物共同使用，该信用卡一直是二人共同使用，密码也是自己在征得许萍同意后设置的，而且透支款项的还款也没有超过银行规定的最后还款期限，故认为起诉书指控自己的行为已构成信用卡诈骗罪不能成立，请求宣告无罪。
12、户籍证明，被告人ＸＸ生于1980年5月2日，案发时已达到刑事责任年龄。
上述证据经庭审示证、质证，被告人对所列证据均不持异议，所列证据收集程序合法，证据来源清楚，证据内容真实、有效，证据之间能相互印证，可以作为本案的定案依据。
本院认为，《银行卡业务管理办法》中明确规定，“银行卡及其帐户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借”，可见，信用卡必须由持卡人本人使用是信用卡的一项基本制度。被告人ＸＸ以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，未经合法持卡人同意而冒用他人信用卡进行透支，且数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关的指控成立。被告人ＸＸ及其辩护人提出ＸＸ不构成信用卡诈骗罪的意见，不符合法律规定，不予采纳。鉴于被告人ＸＸ系初犯，案发后已偿还全部透支款息，犯罪情节轻微，可对被告人ＸＸ免予刑事处罚。综上，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第三十七条以及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条之规定，判决如下：
被告人ＸＸ犯信用卡诈骗罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省兰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹长虹
审 判 员 赵 晖
人民陪审员 管位丽
二〇一四年十二月三日
书 记 员 刘怀卿
附《中华人民共和国刑法》及相关司法解释：
第一百九十六条第一款有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》
第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）骗取他人信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
（四）其他冒用他人信用卡的情形。