上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民二（民）终字第1133号
上诉人（原审被告，反诉原告）刘建亮。
委托代理人刘广阔，上海隆天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）周萍。
委托代理人潘定国。
委托代理人董仑楚，上海市广厦律师事务所律师。
上诉人刘建亮因房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院（2014）静民三（民）初字第575号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年12月5日，周萍（甲方，卖售人）与刘建亮（乙方，买受人）签订《上海市房地产买卖合同》，约定乙方向甲方购买上海市静安区康定路XXX弄XXX号XXX室（以下简称系争房屋），房屋建筑面积58.15平方米。第二条，甲、乙双方经协商一致，同意上述房地产转让价款共计人民币为280万元（以下币种均为人民币），（大写：贰佰捌拾万元整）。乙方的付款方式和付款期限由甲、乙双方在付款协议（附件三）中约定明确。乙方交付房价款后，甲方应开具符合税务规定的收款凭证。第六条，甲、乙双方确认，在2014年1月20日之前，甲乙双方共同向房地产交易中心申请办理转让过户手续。上述房地产权利转移日期以静安区房地产登记处准予该房地产转移登记之日为准。第九条，乙方未按本合同约定期限付款的，甲、乙双方同意按下列第（三）款内容处理。（三）乙方未按本合同付款协议约定期限付款的，应当向甲方支付违约金，违约金按乙方逾期未付款日万分之五计算，违约金自本合同应付款期限第二日起算至实际付款之日止。逾期超过二十日后乙方仍未付款的，除乙方应向甲方支付二十日的违约金外，甲方有权单方解除合同，甲方单方解除合同的，应当书面通知乙方，乙方承担赔偿责任，赔偿金额为总价款的20%。甲方可从乙方已付款中扣除相当于违约金和赔偿金部分的价款，余额返还给乙方，已付款不足违约金和赔偿金部分的，乙方应在接到书面通知之日起三日内向甲方支付。合同补充条款（一）第三款约定，甲方承诺于2014年3月31日前，向房屋所在地的公安派出机构办理原有户口（若有）的迁出手续，双方同意在迁出后中介方代替乙方直接将尾款5万元直接支付给甲方，若甲方在规定日期之前无法迁出，则丙方将尾款退回乙方。附件三付款协议1、首期房价款：乙方应于签订本合同后当日内支付甲方部分首期房价款计80万元，联同已经通过上海中原物业顾问有限公司转付给甲方的定金5万元整，如此共同构成乙方支付给甲方的首期房价款共计85万元整。该首期房价款中是否包含房价尾款：是，甲方同意该房价尾款计5万元整由上海中原物业顾问有限公司暂为保管。2、甲方同意乙方通过向贷款银行申请195万元整贷款的形式支付第二期房价款，乙方应于签订本合同并申请办理本合同公证手续（若需）后七日内向该贷款银行申请贷款，签署借款抵押合同等一切相关协议，办理一切相关手续，支付一切相关费用并申请办理借款抵押合同公证手续（若需）。若乙方之贷款申请未经贷款银行审核通过或审核通过的额度不足申请额度，则乙方应于本协议第3条所述送件当日将其补足并支付给甲方。3、乙方第二期房价款的支付方式为：待乙方之贷款申请经贷款银行审核通过，且公证处出具买卖合同公证书（若有）、借款抵押合同公证书（若有）、相关部门出具购房人家庭成员及名下住房情况的查询结果和房产税申报结果后日内，甲、乙双方赴上海市区房地产交易中心申请办理产权过户及抵押登记手续（送件），并由上海中原物业顾问有限公司收执收件收据。待上海市静安区房地产交易中心出具以乙方为所有权人的房地产证和以贷款银行为抵押权人的他项权证后三个工作日内，乙方应将该他项权证送交贷款银行，并通过贷款银行支付给甲方第二期房价款，贷款的放款期限以贷款银行规定或借款合同约定为准。4、待乙方取得房地产权证且贷款银行将上述第二期房价款支付至甲方指定账户后日内，甲、乙双方应对该房地产进行验看、清点，确认无误后，甲方应将该房地产交付乙方。待甲方将户口迁出该物业后，上海中原物业顾问有限公司代为转付给甲方房价尾款（若有）计5万元整。
合同签订当日，刘建亮支付周萍房款75万元，包括之前已支付定金5万元，共计80万元。刘建亮于2014年1月10日办理银行贷款手续。双方于2014年1月18日办理产权过户手续。
周萍向法院提起诉讼，请求判令刘建亮支付房屋尾款5万元。刘建亮则提起反诉，请求判令周萍承担未按约迁出户籍的违约金，自2014年3月31日起至周萍户籍实际迁出之日止，以280万元为本金，每日万分之五计算（扣除已返还刘建亮的5万元）。
原审法院另查明，周萍至起诉时未迁出户籍。本案在诉前调解的审理中，周萍曾自认听中介说5万元在中介处保管。本案审理中，周萍于2014年12月27日将该房屋内户籍迁出。
原审法院经审理后认为，双方签订的《上海市房地产买卖合同》，系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，当属合法有效，双方均应恪守全面履行。本案的争议焦点：在合同履行过程中何方存在违约行为。刘建亮是否按约履行付款义务，周萍是否违约未将户口按期迁出？根据合同约定，周萍的主要义务应于2014年1月20日与刘建亮办理房产交易手续交房，并于2014年3月31日之前迁移户籍。关于户籍迁移，在周萍出售房屋时应当有所预见迁移至何处并于2014年3月31日之前迁移。周萍抗辩由于刘建亮未将首付款85万中的5万元作为尾款付至中介方，故周萍未按约将户籍迁出。根据本案查明事实，周萍行使先履行抗辩依据不足，理由如下；一、一般情况下，双方在签订正式房地产买卖合同时即应将首付款付清，双方才会办理银行按揭贷款及房地产抵押手续；二，根据周萍诉前调解程序中的自认曾经听中介说5万元已付至中介方，周萍实因贷款放贷时间较长而迟延迁移户口；三，虽然合同约定首付款包括尾款5万元，但该5万元实质系尾款性质。双方针对户籍迁移有明确的时间节点，故周萍理应在2014年3月31日之前迁移户籍，然后才具备要求刘建亮支付尾款的条件，故周萍应履行迁移户籍在先。如刘建亮不付尾款，周萍可迁移户籍后另行追索。周萍以刘建亮未将5万元付至中介方而行使抗辩权理由不成立。另，关于周萍主张银行放贷迟延问题。根据合同约定，刘建亮的主要义务为支付房款，合同约定支付首期房款为85万元，剩余房款195万元应当在办理产权过户后，由银行发放贷款。刘建亮的银行贷款合同已签订，并已通过审核，周萍对此流程也是清楚的，双方业已办理了产权过户手续。银行放贷时间确有双方意志以外的原因无法明确时间节点。故周萍以银行贷款放贷迟延为由而拒绝迁移户籍不符合合同约定的先履行抗辩权。而由于周萍未按约迁移户籍，中介方将其中5万元尾款返还刘建亮却符合双方合同约定的条件。综上，法院认为，刘建亮履行合同中不存在违约情节，而周萍迟延迁移户籍不符合合同的约定。关于刘建亮主张的违约金请求。刘建亮主张逾期迁移户口的违约金按照房价的日万分之五算至周萍户籍迁出之日止，该约定并非周萍与刘建亮之间签订的正式房屋买卖合同中的违约条款，故刘建亮主张适用，法院难以支持。同时，刘建亮主张根据合同约定退回尾款5万元亦作为违约金处理。对此，周萍对违约金数额提出调整。因刘建亮并未举证证明存在实际损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则与诚实信用原则，法院酌定调整违约金数额为2万元。鉴此，刘建亮应当返还周萍3万元。
原审法院据此作出判决：一、周萍要求刘建亮支付房款5万元的诉讼请求，不予支持；二、周萍应于判决生效之日起支付刘建亮逾期迁移户籍违约金2万元（该款项应在刘建亮处的5万元中予以抵扣）；三、刘建亮应于判决生效之日起十日内返还周萍3万元；四、刘建亮的其余反诉请求，不予支持。
原审法院判决后，上诉人刘建亮不服，向本院提起上诉称：上诉人女婿李鹤帆就系争房屋与周萍于2013年11月24日在中介公司签署了《房屋买卖合同》，约定周萍应于合同签订后130天内，将原有户口迁出，否则，每逾期一日，按房价款280万元的万分之五支付违约金，直至原有户口迁出之日止。根据该约定，违约金应为379，400元。该合同有效，合同中的违约条款对周萍有约束力。刘建亮与周萍所签订的《上海市房地产买卖合同》是该合同的延续，是同一交易房屋不同阶段的合同。《房屋买卖合同》效力优先于《上海市房地产买卖合同》。上诉人是为买学区房才购买系争房屋，由于周萍未及时将户籍迁出，导致上诉人孙女不能顺利报读静安区的幼儿园，造成巨大损失。即便调整违约金金额，也应以379，400元为基础，5万元在上诉人最低可期待范围之内，也在被上诉人的预见范围之内。综上，请求撤销原判第二、三、四项，改判被上诉人向上诉人支付违约金5万元。
被上诉人周萍辩称：在中介公司签署《房屋买卖合同》的购买方非上诉人且已解除。而双方当事人签订的《上海市房地产买卖合同》中并未对逾期迁移户籍的情况约定过违约条款。上诉人也无证据证明其损失所在。综上，请求维持原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人主张被上诉人逾期迁移户口的违约金按照已付房价的日万分之五计算，所引用的合同依据是上诉人女婿李鹤帆就系争房屋与周萍于2013年11月24日在中介公司签署了《房屋买卖合同》，而上诉人并非该合同的主体。上诉人强调涉案《上海市房地产买卖合同》是前述买卖合同的延续，实际意思表示是合同主体的变更。合同法意义上的合同变更仅指合同内容变更，主体变更视同合同转让。合同的转让必须征得合同相对方的同意，而被上诉人并不认同涉案《上海市房地产买卖合同》系转让主体而订立，且从条款的内容分析，也无遵从前述《房屋买卖合同》的记载，故上诉人关于合同延续的主张不能成立。原审法院综合考虑上诉人的举证情况、并兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，酌定被上诉人承担2万元违约金，并无不妥，可予维持。上诉人的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1，050元，由上诉人刘建亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 珍
审 判 员 陈 俊
代理审判员 马忆蔺
二〇一五年七月九日
书 记 员 黄 慧
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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