江西省共青城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣0482刑初17号
公诉机关共青城市人民检察院。
被告人童春花。因涉嫌假冒注册商标罪，于2014年11月18日被刑事拘留,同年12月11日被取保候审，2016年3月7日被逮捕。现羁押于德安县看守所。
辩护人杨某，江西共诚信律师事务所律师。
辩护人高某某，江西共诚信律师事务所律师。
共青城市人民检察院以共检公诉刑诉[2016]20号起诉书指控被告人童春花犯假冒注册商标罪，于2016年3月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月16日公开开庭审理了本案。共青城市人民检察院指派检察员张远出庭支持公诉，被告人童春花及其辩护人杨某到庭参加诉讼。现已审理终结。
共青城市人民检察院指控：
被告人童春花系共青城群红服装厂业主。2010年下半年，危某某（另案处理）委托被告人童春花加工生产3000件假冒“ABERCROMBIE＆FITCH”（以下简称“A＆F”）商标的棉服，加工费单价50元每件，由危某某提供商标及加工生产所需的面辅料。后被告人童春花依约组织生产并向危某某交付假冒“A＆F”商标的棉服3000件，危某某支付加工费15万元。2014年9月，危某某以85元每件的单价向被告人童春花下了订购2000余件假冒“A＆F”商标棉服的订单。被告人童春花接单后，自行采购生产所需的商标及面辅料并组织生产，后于同年10月12日、11月12日分两次通过物流公司向危某某发送假冒“A＆F”商标棉服共计600件，危某某已支付价款25500元。综上，被告人童春花未经注册商标“A＆F”所有人许可，共加工生产3600件假冒“A＆F”商标棉服，单价85元每件，合计非法经营数额306000元。
另查明，2013年年底，危某某以被告人童春花在2010年下半年加工的假冒“A＆F”商标棉服中有460件存在质量问题为由将该批棉服退货，后公安机关于2014年11月17日在共青城群红服装厂将被告人童春花抓获并依法扣押了该批棉服，经“A＆F”商标所有人阿贝克隆比.费奇欧洲股份公司的鉴定，所扣押的460件棉服均为侵犯该公司注册商标专用权的假冒产品。
为了证实上述事实，公诉机关向法庭提供了假冒“A＆F”的棉服成品及商标吊牌、商标注册证、鉴定书等证据。据此认为被告人童春花的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。建议判处被告人童春花三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金，若判决确定其宣告刑为三年有期徒刑，可以适用缓刑。
被告人童春花对起诉书指控的事实及罪名无异议，辩称其系在加工过程中发现所加工服装假冒了他人商标，刚开始时并不知情。
其辩护人杨某的意见：1、被告人假冒注册商标尚未达到情节特别严重，其2010年加工的3000件服饰属来料加工，被告人仅获取50元/件的人工成本收益，不能等同于其2014年加工单价包含了代买面辅料成本，故对2010年服装应按50元/件计算非法经营数额，其非法经营总额应认定为201000元；2、被告人的加工行为是受人之托，且起初对所加工产品系侵权产品并不知情，其在整个犯罪中起辅助作用，应认定为从犯；3、被告人因前期投入、追讨负债不得已继续生产和接单，主观恶性较小；4、被告人积极配合公安机关侦查，如实供述犯罪事实，悔罪表现明显，同时无前科劣迹，社会表现较好，建议适用缓刑。
经审理查明的事实与公诉机关的指控一致。
另查明，2015年10月15日，广州市公安局增城区分局以危某某涉嫌假冒注册商标罪移送审查起诉。2016年3月15日、3月16日，被告人童春花家属代为退缴违法所得共计100000元。
上述事实，被告人童春花在开庭审理过程中亦无异议，并有物证假冒“A＆F”棉服成品及商标吊牌；证人危某某、葛某某、姜某某、柯某某、蒋某某、罗某某的证言；调取证据通知书、搜查笔录、搜查视频光盘、扣押物品清单及照片；广州罗易公司证明、商标注册证、银行账户明细表、货运托运单、记账簿、短信微信聊天记录和网络订单系统截图、刑事判决书、鉴定书、价格鉴定结论书、归案情况说明、无前科证明、常住人口信息表；被告人的供述与辩解等证据证实，足以认定。
关于被告人童春花的犯罪数额的认定。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定：“本罪的犯罪数额以非法经营的数额来认定，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输和销售侵权产品的价值”。本案中，被告人童春花假冒注册商标犯罪行为发生在生产制作阶段，虽然其2010年加工的3000件服饰属来料加工，被告人仅获取50元/件的人工成本收益，但其所假冒“A＆F”棉服成品价值并不仅包含该加工成本。根据上述解释“制造、储存、运输和未销售侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”的规定，本案在无充分证据证实该假冒产品的标价和实际销售价格情况下，公诉机关现以被告人同规格成品出厂定制价格作为其生产侵权产品的价值，已经作出了有利于被告人的认定。故对辩护人提出2010年服装应按50元/件计算非法经营数额，被告人非法经营总额应认定为201000元的意见，本院不予采纳。综上，被告人假冒注册商标犯罪行为已达“情节特别严重”，公诉机关的指控应予支持。
关于辩护人提交的被告人童春花获评“2009年度共青城市‘双学双比’女能手”、“2012年九江市优秀创业女性”荣誉证书及共青城市妇女联合会出具的有关童春花参加慈善募捐活动的品格证明材料，经法庭调查，对该材料真实性可予确认，但上述材料仅作量刑参考。
本院认为，被告人童春花未经注册商标所有人许可，在同种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。
被告人童春花基于同案人危某某的委托加工行为而参与到犯罪中来，双方在生产假冒的“A＆F”棉服过程中形成了共同的犯意，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人童春花积极参与、组织加工，故不区分主从犯，其辩护人有关认定其为从犯的意见本院不予采纳。被告人童春花到案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚；其家属代为退缴非法所得，亦可酌情从轻处罚。根据被告人童春花的犯罪事实、情节及悔罪表现，结合其居住地司法行政机关同意对其进行社区矫正的意见，宣告缓刑亦不会对所居住社区造成重大不良影响，故对其宣告缓刑。公诉机关、辩护人有关对被告人适用缓刑的量刑建议和意见，本院予以采纳。为严肃国法，维护社会主义市场经济秩序，保护知识产权权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条之规定，判决如下：
一、被告人童春花犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十六万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后三日内向本院缴纳。）
二、从被告人童春花处扣押的假冒“A&F;”棉服成品460件及“A&F;”吊牌等物品（详见扣押清单）由扣押机关予以没收;被告人童春花退缴的违法所得人民币100000元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省九江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周红映
人民陪审员 蔡锦英
人民陪审员 蒋荣本
二〇一六年四月一日
书 记 员 秦 杰
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
(一)非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;
(二)假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的;
(三)其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
(一)非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的;
(二)假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的;
(三)其他情节特别严重的情形。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。
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