陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终8355号
上诉人（原审被告）曹小利，女，1969年8月18日出生，汉族，三家庄轧钢厂职工，住西安市未央区。
委托诉讼代理人：丁林，陕西本康律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵博，陕西本康律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司，住所地西安市高新区科创路168号西安电子科技大学科技园C座一层。
负责人原廷会，经理。
委托诉讼代理人赵江峰，陕西海普睿诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）叶亚玲，女，1958年10月27日出生，汉族，西安聚辉物流仓储有限公司员工。西安市灞桥区十里铺街道办事处蒋家湾社区居民，住。
委托诉讼代理人李艳新，陕西秦岳律师事务所律师。
委托诉讼代理人郝新睿，陕西秦岳律师事务所实习律师。
原审被告闫长武，男，1964年10月19日出生，汉族，居住同上。
上诉人曹小利、中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人叶亚玲、原审被告闫长武机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2017）陕0111民初1440号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2016年4月29日17时30分许，曹小利驾驶陕Ａ×××××号小型轿车沿长乐东路行驶至“空军工程大学”东侧辅路时，适逢叶亚玲自此由北向南横过道路，人车相撞，致其受伤，造成交通事故。事发当日，叶亚玲被送往第四军医大学唐都医院住院治疗，诊断为：左踝关节半脱位、甲状腺功能亢进、高血压病2级、左足皮肤软组织挫伤、左腓骨近端骨折、右膝关节游离体形成。共计住院38天，花费住院费70944.84元。后于2016年9月5日入唐都医院骨科住院治疗，诊断为：左侧踝关节骨折内固定术后。住院天，花费住院费4739.8元。叶亚玲此次交通事故受伤支付复查门诊费共计10124.9元。曹小利垫付叶亚玲医疗费65000元。2016年5月6日，西安市交通警察支队灞桥大队作出第【2016B】第0429166-3号道路交通事故认定书，认定曹小利负事故主要责任，叶亚玲负事故次要责任2016年12月21日叶亚玲申请司法鉴定，2017年1月20日，西安交通大学法医学司法鉴定中心出具西交司法鉴定中心[2016]临鉴字第1589号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人叶亚玲交通事故所致的伤残等级应属十级。2、被鉴定人叶亚玲行“内固定物取出术”的手续费用约需人民币壹万元。
另查明，曹小利、闫长武系夫妻关系，陕Ａ×××××号小型轿车登记在闫长武名下。曹小利驾驶的陕Ａ×××××号小型轿车在平安保险公司投有机动车交通事故责任强制保险，保险期间为2016年3月15日0时起至2017年3月14日24时止。
叶亚玲在原审中诉称，2016年4月29日17时30分许，曹小利驾驶陕Ａ×××××号小型轿车沿长乐东路行驶至“空军工程大学”东侧附件时，适逢其自此由北向南横过道路，人车相撞，致其受伤，造成交通事故。该事故经交警部门认定，曹小利负事故主要责任，双方就赔偿事宜，协商未果。据此，请求判令：曹小利赔偿医疗费21003.25元、住院伙食补助费4400元（44天×100元/天）、营养费2700元（90天×30元/天）、后续治疗费10000元、伤残赔偿金56880元（28440元/年×20年×10%）、误工费23497元（2650元/月工资÷30天×266天定残前一天）、护理费13400元（100元/天×134天）、精神抚慰金3000元、鉴定费1600元，按照责任比例划分后，曹小利应赔偿127169.93元。
闫长武、曹小利既未到庭参加诉讼，也未向原审法院提交书面答辩意见。
平安保险公司承认其承保的陕Ａ×××××号小型轿车与叶亚玲发生交通事故及该车在其公司投机动车交通事故责任强制保险属实。辩称，其愿在交强险保险范围内承担叶亚玲合理合法的损失，诉讼费、鉴定费不属于保险赔偿范围，不予赔偿。
原审法院认为，公民享有生命健康权，造成他人损害的应当承担民事赔偿责任。曹小利驾驶的车辆与叶亚玲发生交通事故，导致其受伤。该起交通事故经交管部门认定，曹小利负事故主要责任，叶亚玲负事故次要责任。该责任认定客观真实、合法有效，予以采纳。鉴定机构作出的鉴定意见，客观、公正，予以采纳。曹小利、闫长武作为涉案肇事车辆车辆的驾驶者、所有人，因此次交通事故给叶亚玲造成的损失，应当承担赔偿责任。但涉案肇事车辆已在平安保险公司投有机动车交通事故责任强制保险，且此交通事故发生在保险期间内，平安保险公司应用交强险分项赔付叶亚玲之损失，不足部分再由曹小利、闫长武与叶亚玲按照9:1责任赔付。叶亚玲要求平安保险公司承担鉴定费、案件受理费之诉讼请求，因该损失不属于保险赔偿范围，不予支持；平安保险公司辩称因事故发生时经其工作人员询问叶亚玲称其没有工作，但叶亚玲身体健康，有一定的劳动能力，依法酌情认定叶亚玲每天误工按70元计算。曹小利向叶亚玲垫付的医疗费部分，在向叶亚玲赔付时予以扣减。依法核定叶亚玲的损失为：医疗费85953.25元、住院伙食补助费4400元（44天×100元/天）、营养费2700元（90天×30元/天）、后续治疗费10000元、伤残赔偿金56880元（28440元/年×20年）、误工费7000元（70元/天×100天）护理费10000元（100元/天×100天）、精神抚慰金1000元、鉴定费1600元。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条及《最高人民法院关于审理损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，平安保险公司启用交强险支付叶亚玲医疗费10000元、伤残赔偿金56880元、误工费7000元、护理费10000元、精神抚慰金1000元；二、本判决生效后十日内，曹小利、闫长武连带赔偿叶亚玲医疗费75953.25元、住院伙食补助费4400元、营养费2700元、后续治疗费10000元、鉴定费1600元各项费用共计94653.25元的90%，即85187.93元，减去已支付的65000元，应支付叶亚玲20187.93元；三、驳回叶亚玲要求平安保险公司赔偿鉴定费、案件受理费的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2792元，叶亚玲已预交，该案适用简易程序审理，案件受理费减半收取，退付叶亚玲1396元，另1396元由叶亚玲承担300元，曹小利、闫长武连带承担1096元，连同上述应付之款一并支付叶亚玲。
宣判后，曹小利、平安保险公司均不服原审判决向本院提起上诉。
曹小利上诉称，1、其向叶亚玲已支付69500元，不是原审判决认定的65000元。2、叶亚玲存在过度医疗的问题，本事故中叶亚玲是左腿碰撞中受伤，但是却对自身的甲状腺功能亢进及高血压病2级的慢性疾病进行了治疗。并且，叶亚玲的右腿并没有受伤，但是在原审判决中称叶亚玲右腿存在游离体，但是游离体的产生并不一定是因为本次事故造成的。所以对以上两部分医疗费用，其不应承担。3、住院伙食补助费以100元/天计算过高。4、交警队出具的事故认定书认定其为主要责任，对此其并不认可。故请求法院：1、依法撤销原审判决第二项，并依法改判。2、本案诉讼费由叶亚玲承担。
叶亚玲辩称，1、原审判决符合法律规定，对于曹小利上诉称其存在过度医疗情况，应提供证据，在原审中双方已经进行举证，其医疗费用仅是对外伤进行的治疗，未对曹小利提出的其他疾病进行治疗，故其不存在过度治疗。2、原审法院责任比例划分正确。3、原审认定的伙食补助费、营养费均有法律依据，应当驳回曹小利的上诉请求。
平安保险公司陈述称，认可曹小利的上诉请求，对于曹小利垫付费用望法院查明后依法判决。
平安保险公司上诉称，叶亚玲事故发生时已经年满58岁，已经达到女性的退休年龄，不应该计算误工费。2、根据叶亚玲的病例显示恢复情况良好，护理期限仅需要50天就已经足够，原审法院的护理期限酌定过长。故请求二审法院：1、依法改判原审判决第一项，对叶亚玲的误工费不应支持，护理费标准过高，期限过长，护理期限应按50天计算，每天80元的标准共计4000元。2、二审诉讼费由叶亚玲承担。
叶亚玲辩称，1、事故发生前其在西安聚辉物流仓储有限公司工作满一年，月收入2650元，原审已经提供工资发放表及扣发工资证明。2、在原审中提交住院病案，在事故发生后，其住院期间，一直由李宝华进行护理，护理费的标准按护工的工资标准确定。其认为平安保险公司上诉理由应予驳回。
曹小利述称，认可平安保险公司的上诉请求。
二审经审理查明，曹小利称其共给叶亚玲垫付了69500元，但未提供证据证明，叶亚玲庭审中只认可收到69000元。其余事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
曹小利驾驶车辆与横过马路的叶亚玲相撞发生交通事故，经交警部分认定曹小利承担事故主要责任，叶亚玲承担事故次要责任，根据《陕西省实施<道路交通安全法>办法》第六十九之规定，原审法院认定曹小利承担事故90%的责任是正确的。
事故发生后，叶亚玲因伤在唐都医院住院治疗，对叶亚玲花费的医疗费，曹小利上诉称存在与本案无关的医疗项目和费用，但未提供证据证明其主张，故对曹小利的该上诉请求，因其未举证证明，应承担举证不能的不利后果，本院不予支持。
叶亚玲受伤住院治疗，导致误工及护理费的损失，双方均未对误工期限及护理期限申请鉴定，原审法院根据叶亚玲的伤情酌定误工费标准为70元/天，共100天，护理费标准为100元/天，共100天，并无不妥。叶亚玲受伤导致十级伤残，其伤情治疗恢复期间加强营养是必要的，原审法院支持其营养费2700元亦无不妥。
关于叶亚玲住院伙食补助费一节，根据《人损解释》第二十三条规定，“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差补助标准予以确定”，当前西安市公务人员出差补助标准为80元/天，故原审法院认定100元/天的标准过高，本院予以变更为80元/天。曹小利上诉称其共向叶亚玲已支付69500元，但未提供证据证明，叶亚玲认可收到69000元，故本院根据叶亚玲的自认认定曹小利已向叶亚玲支付69000元，原审法院认定该数额为65000元错误，应与变更。
综上，原审判决住院伙食补助费、垫付费用认定错误，应予变更，其余部分正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市灞桥区人民法院（2017）陕0111民初1440号民事判决第一项、第三项；
二、变更西安市灞桥区人民法院（2017）陕0111民初1440号民事判决第二项为：本判决生效后十日内，曹小利、闫长武连带赔偿叶亚玲医疗费75953.25元、住院伙食补助费3520元、营养费2700元、后续治疗费10000元、鉴定费1600元各项费用共计93773.25元的90%，即84396元，减去已支付的69000元，应支付叶亚玲15396元。
一审案件受理费2792元，叶亚玲已预交，减半收取1396元，由叶亚玲负担396元，曹小利、闫长武连带承担1000元。二审案件受理费，中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司预交225元，由中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司负担；曹小利预交305元，由曹小利负担225元，叶亚玲负担80元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宏
审 判 员 董凡
代理审判员 张伟
二〇一七年九月一日
书 记 员 刘秦