福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽02民终1124号上诉人（原审被告）：唐文英，女，1966年8月13日出生，汉族，住厦门市湖里区。委托诉讼代理人：傅剑平，上海段和段（厦门）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈海云，女，1968年11月14日出生，汉族，住厦门市集美区。委托诉讼代理人：沈学，北京大成（厦门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林声贤，北京大成（厦门）律师事务所律师。上诉人唐文英因与被上诉人陈海云房屋买卖合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初6861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐文英上诉请求：撤销一审判决；改判驳回陈海云一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院以证人无法证实打电话的人即为陈海云老公为由不采信证人章某的证言，缺乏事实和法律依据。首先，证人章某系案涉房屋买卖居间人，参与了案涉房屋的签约、按揭、过户登记等一系列手续，尤其是对于讼争房屋的交付事宜更是作为中间人对双方进行了多次的斡旋与协商，完全知悉讼争房产交易的全过程。其次，讼争房产系登记于陈海云与陈海云配偶陈卫东名下，在整个交易过程中，无论是案涉房产签约、办理过户以及房产银行抵押按揭等多个交易环节，证人章某均有与陈卫东会面接触，双方是认识了解的。况且，证人章某的手机上也留存有陈卫东的联系电话，陈卫东亦常给证人章某打电话沟通、商谈房屋交易相关事项。基于此，证人章某是完全可以清楚地辨认打电话的人即为陈海云老公陈卫东。第三，在庭审中，陈海云并没有否认其老公陈卫东未打电话给证人章某之事实。二、纵观讼争交易全过程，陈海云实际上已经同意延期交房，唐文英不存在逾期交房之违约情形。第一阶段，也就是2017年5月，唐文英已经向陈海云明确告知要延期交房一个月，陈海云因“款项拖延，不好意思”，并没有反对或不同意，而是明确同意让唐文英先住着。基于此，证人章某也认为这是同意延期交房的意思。第二阶段，也就是在2017年6月2日案涉房产款项付清后。陈海云忽然提出要支付租金，这也是在双方2017年5月已达成延期交房后陈海云增加的条件。基于之前延期交房达成后并没有提及要求支付租金，唐文英当然不会同意陈海云提出的需付租金条件，就此双方进行了争执。纵观整个过程陈海云并没有反对或否认之前的延期交房，只是要求增加支付租金条件。这并不影响双方已达成的延期交房事实。第三阶段，也就是在2017年6月中旬。2017年6月15日，陈海云老公陈卫东电话联系唐文英进一步协商延期交房事宜。2016年6月16日左右，证人章某电话联系唐文英说陈海云老公陈卫东同意案涉房产延期交房至2017年7月20日。自此之后大约一个月左右时间，当事人双方再无就房产交付事宜直接发生争执。由此也可以看出，当事人双方就房屋延期交房事宜事实上是达成一致协议了，所以才平息争吵。综上所述，无论是在案涉房产款项付清前还是付清后，当事人双方就延期交房事宜是达成一致意见。一审法庭对于唐文英逾期交房的事实认定，有悖于基本的公平性和合理性的。三、一审认定唐文英应当支付逾期交房违约金45000元，显失公平，且无事实和法律依据。从庭审双方争执的焦点显示，陈海云对于延期交房极力要求唐文英支付租金，其损失实际上就是租金损失。因此，退一步讲，即便一审法院认定唐文英存在逾期交房违约行为，根据合同法第一百一十四条、合同法解释（二）第二十九条的规定，其所认定的违约金也应当以陈海云的实际损失为基础，即在讼争房产同地段同类房屋租金标准进行调整。对于此唐文英亦提交了《58同城同地段房屋租赁价格单》以及证人章某关于“诉争房屋同地段同类房屋的租金为5500-6000元”的证言给予佐证案涉房产租金标准。且相较于陈海云的实际损失，该违约金显然过高。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，违约金应当在超过造成实际损失30%为标准适当减少。在本案中，根据陈海云讼陈计算的逾期交房天数为40天，租金损失也仅为7000多元。依据上述法律规定，一审法院也应当在7000多元——9100多元范围内给酌情合理确定一个违约金数额。四、一审法院关于唐文英应当赔偿家电家具损失5000元，显然超过案涉物品的实际价值，鉴于案涉物品已使用，依法应当计提折旧。首先，《房产居间买卖协议书》并没有确定家具家电的品牌、型号、价值及使用年限，陈海云亦无法证明讼争物品的价格，应承担举证不能的法律后果。其次，案涉家具家电即使全新的价格也仅为5120.8元，而本案中唐文英已使用10余年，故家电家具的损失应当折旧计算。一审法院并未在认定家具家电价格的基础上计提折旧。判令唐文英支付5000元的损失，是按案涉物品全新的价格要求唐文英给予赔偿，显然不合理的。陈海云辩称，1.一审判决认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。2.唐文英上诉事实和理由不成立，一审法院不采纳证人章某的证言是正确的，按照民事诉讼法的相关规定，证人证言应当作为间接证据与传来证据，应当与其他证据结合、印证，方能作为认定事实的根据，因此一审判决对此认定是正确的。3.本案陈海云基于定纷息诉的考虑未提起上诉，但陈海云认为一审法院对逾期交房的认定有失偏颇，对本案唐文英应适用惩罚性违约性。陈海云向一审法院起诉请求：1.唐文英向陈海云支付逾期交房违约金208000元（以合同标的总价款520万元×40天×0.1%）；2.唐文英赔偿陈海云家电家具（挂式空调、沙发、洗衣机、电冰箱各一件）损失3万元。一审法院认定事实：一、房屋买卖合同的签订时间:2017年1月12日。二、房屋地点:厦门市湖里区江顺里238号601室。三、房屋总价款：520万元。四、合同约定支付全部房款时间：陈海云保证唐文英于2017年6月20日前收到全部房款520万元。五、唐文英实际收到全部房款时间：2017年6月2日。六、合同约定交房时间：唐文英收到陈海云全部房款3日内将房产交付给陈海云使用。七、实际交房时间:2017年7月15日。八、合同约定一同出售的家电家具：立式空调一台、挂式空调三台、沙发一张、电视机一台、洗衣机一台、电冰箱一台。九、违约责任约定：唐文英不能按期向陈海云交付房产，应承担总房款每日0.5%的违约金。一审认定争点分析：一、唐文英是否逾期交房的事实认定。陈海云主张的逾期交房事由及证据：2017年1月12日，陈海云与唐文英签订一份编号为1401201号的《房产居间买卖协议书》，约定：唐文英同意将位于厦门市湖里区万元出售给陈海云；协议签订之日，陈海云向唐文英支付购房定金50万元；陈海云的具体付款日期及金额为：2017年4月20日前解除抵押登记手续当日向唐文英支付180万元（解押专款使用），解押后3个工作日即办理产权过户当日向唐文英支付70万元，陈海云向银行申请商业贷款220万元，该贷款由银行直接转至唐文英账户；唐文英应于收到陈海云全部房款3日内将房产交付给陈海云使用；若唐文英不能按期向陈海云交付房产，应向对方承担总价款每日0.5%的违约金；协议签订后陈海云依约向唐文英支付了定金50万元，并按约定向唐文英支付了300万元房款，剩余房款170万元由贷款银行于2017年6月2日直接支付至唐文英指定银行账户。至此，陈海云已按协议约定履行完全部付款义务。唐文英收到陈海云的前述全部房款后，应于2017年6月5日前交付房产，但唐文英一直拖延交付房产，之后物业告知：唐文英已擅自将室内部分设施搬离，后陈海云于2017年7月15日实际取得讼争房产。陈海云提交《房产居间买卖协议书》、不动产登记证书、收款票据、《个人住房最高额抵押借款支用合同》、《个人贷款支付凭证》、其与章某的微信聊天记录及证人章某的证言作为证据，证明唐文英未按约定交房，构成违约。章某出庭陈述，陈海云和唐文英签订房屋买卖合同之后，因办理抵押贷款的时间比较长，预计不到银行放款时间，到2017年5月份时，唐文英打了几次电话催款，有一次唐文英跟章某说她想延期交房，章某就向陈海云说“唐文英想延期交房”，陈海云也说到“款项拖延，不好意思”。2017年6月2日银行放贷的款项到了，陈海云就让章某打电话问唐文英交房的时间，唐文英称其有事要到7月底交房，陈海云称如果唐文英要到7月底交房就要交租金，唐文英说要陈海云让她免费住到7月底。唐文英有气话说到“如果房屋内东西弄坏了那也不止租金那些钱”。章某帮陈海云和唐文英协商未果，最后章某就跟陈海云和唐文英说让她们自己去沟通。有一天晚上陈海云老公打来电话说同意唐文英7月20日交房的事情，章某也告知了唐文英。到7月15日陈海云从保安处得知唐文英把东西搬走了，陈海云就通知章某与她一起去讼争房屋。陈海云报警后找110联动撬锁进入讼争房屋，进入房屋内发现空空的。章某当时在门口没有进去，但能看到沙发、空调不在了。讼争房屋同地段同类房屋的租金标准为5500－6000元。唐文英抗辩意见及证据：本案是通过银行按揭贷款支付全款，合同约定收到全款后三日内交房，在2017年6月2日唐文英收到款项之前，双方有就延期交房进行商榷，约定2017年6月20日之后延期交房。因双方很早签约，2017年3月29日政策出台导致放款时间延后，所以当时双方就协商达成意见，陈海云愿意延期交房一个月。2017年6月2日银行就放款是双方都没有意识到的，这个时候双方也有就交房的事情达成一致意见，陈海云同意在2017年7月20日前交房。合同上约定的2017年6月5日之前交房，现实中也是不可能的，当时唐文英还住在里面，没有办法马上搬家。唐文英提交其与章某的录音作为证据，证明其与陈海云协商一致延期至2017年7月20日交房。一审法院认定及理由：唐文英对陈海云提交的证据《房产居间买卖协议书》、不动产登记证书、收款票据、《个人住房最高额抵押借款支用合同》、《个人贷款支付凭证》，真实性确认；证人章某也确认了陈海云提交的微信聊天记录和唐文英提交的录音的真实性，且证人章某与本案无利害关系，故对陈海云和唐文英提交的上述证据真实性予以确认，对证人证言亦予以采信。根据合同约定，唐文英应于2017年6月2日收到全部房款三日内即2017年6月5日前向陈海云交付房屋，但是唐文英和陈海云的争议焦点在于双方是否协商一致将交房时间延期到2017年7月20日。根据证人证言，唐文英向陈海云提出延期至2017年7月20日交房，陈海云提出如延期交房唐文英要交租金，但唐文英又提出要免费住到2017年7月20日，双方就唐文英能否免费住到2017年7月20日协商未果。证人虽陈述“陈海云的老公打来电话说同意唐文英7月20日交房的事情”，但因证人无法证实打电话的人即为陈海云的老公，陈海云亦否认其老公有同意延期交房，故证人所述的“陈海云老公打来电话说同意唐文英7月20日交房的事情”，并不能证实陈海云有同意让唐文英免费住到2017年7月20日。故，应认定唐文英已构成逾期交房。二、逾期交房违约金的认定。陈海云主张及证据：陈海云主张唐文英逾期交房构成违约，应向陈海云支付违约金208,000元（以合同标的总价款520万元×40天×0.1%）。陈海云提交的证据与上述相同。唐文英抗辩意见及证据：陈海云要求的违约金，显然过高，因为本案中陈海云并没有产生实际的损失，根据陈海云陈述其在2017年7月15日取得房屋，而房屋在2017年4月已经办理过户，在2017年6月2日之前，为了让陈海云省税费，唐文英也配合陈海云到房管局做了相关手续，在这个过程中陈海云并没有实际的损失。根据合同法司法解释第二十九条的规定以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，陈海云主张的违约金过高，退一步讲，要唐文英赔偿损失，支付违约金，也应当根据陈海云的实际损失进行下调。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对于逾期交房的情形，可以按照逾期交房期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定违约金。关于合同条款事实的理解，讼争合同第十二条有多种解读和理解，根据第十二条内容，唐文英认为逾期交房违约金只能计算7天，逾期七天的后果应当是解除合同并按照第十一条约定追究违约责任。唐文英提交网上打印的《58同城同地段房屋租赁价格单》作为证据，证明讼争房屋同地段同类房屋租金标准为4300－4600元/月。一审法院认定及理由：唐文英逾期交房构成违约应向陈海云支付违约金。关于违约金的标准，双方签订的《房产居间买卖协议书》约定唐文英不能按期向陈海云交付房产，应承担总房款每日0.5%的违约金，陈海云主动将违约金的计算标准调整为按每日0.1%计算，但唐文英仍认为陈海云主张的违约金明显过高并抗辩应按同地段同类房屋租金标准确定违约金，在综合考虑双方的合同履行情况、唐文英逾期交房的情节以及唐文英逾期交房给陈海云造成的损失情况的基础上，酌情认定唐文英应支付给陈海云逾期交房违约金45,000元。三、关于家具家电损失赔偿的认定。陈海云主张及证据：陈海云主张其于2017年7月15日实际取得讼争房屋时发现室内设施缺少挂式空调、沙发、洗衣机和电冰箱各一件，且中介人员告知陈海云“唐文英本欲用二手市场的旧货搬进去滥竽充数”。唐文英未按约定交付房屋内的设施，其行为已构成违约，陈海云有权要求唐文英赔偿损失，唐文英应赔偿陈海云家电家具（挂式空调、沙发、洗衣机、电冰箱各一件）损失3万元。庭审中，陈海云陈述其看到讼争房屋内的挂式空调为美的品牌，估计每台价格为3000多元，布艺沙发价格估计为5000－6000元，洗衣机滚筒的价格估计为2000－3000元，冰箱没有看到品牌估算价格为2000－3000元。陈海云提交其与章某的微信聊天记录及证人章某的证言作为证据，证明唐文英故意将讼争房屋内的部分设施搬走。唐文英抗辩意见及证据：唐文英在庭前会议时抗辩，陈海云提供的证据材料不足以证明讼争房屋内留存的物品由唐文英搬离，而且具体物品品牌规格及使用年限包括价值等是陈海云作为主张方应当承担的举证责任，所以陈海云关于唐文英赔偿其家具家电损失3万元的诉讼请求，并没有确实充分的事实依据和法律依据。在庭审时，唐文英补充提交家具家电的照片及京东网上的价格单作为证据，证明海尔冰箱的网上价格为1299元、布艺沙发网上价格为2092.8元、TCL洗衣机网上价格为729元，布艺沙发和洗衣机是2005年开始使用的，挂式空调网上价格未查到，但全新的价格为1000元左右，唐文英搬走的确实只有这些物品，且已经使用多年。一审法院认定及理由：从证人章某的证言以及唐文英后面在庭审阶段的自认，可以确认唐文英将讼争房屋内的家电家具（包含挂式空调、沙发、洗衣机、电冰箱各一台）搬离讼争房屋，因双方签订的房屋买卖合同约定与讼争房屋一同出售的家电家具包含立式空调一台、挂式空调三台、沙发一张、电视机一台、洗衣机一台及电冰箱一台，唐文英搬走挂式空调一台、沙发一张、洗衣机一台和电冰箱一台，唐文英应向陈海云赔偿上述家电家具（包含挂式空调、沙发、洗衣机和电冰箱各一件）的损失。在考量全新的挂式空调、沙发、洗衣机和电冰箱在市场上出售的普遍价格的基础上进行适当折旧，酌情认定唐文英应赔偿陈海云家电家具（包含挂式空调、沙发、洗衣机、电冰箱各一件）损失5000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、唐文英应于本判决生效之日起十日内，向陈海云支付逾期交房违约金45,000元；二、唐文英应于本判决生效之日起十日内，向陈海云赔偿家电家具（包含挂式空调、沙发、洗衣机、电冰箱各一件）损失5000元；三、驳回陈海云的其他诉讼请求。如果唐文英未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4870元，减半收取计2435元，由陈海云负担1910元，唐文英负担525元。本院二审期间，唐文英提交一份通话记录：唐文英与手机号码189××××5334（陈卫东）的通话记录，唐文英与手机号码182××××1819（章某）的通话记录，均用于证明唐文英与陈卫东、章某分别于2017年6月15日和16日通话的客观事实。并向本院递交证人出庭作证申请书和申请法院调查取证申请，请求依法传唤证人章某出庭作证，请求法院依职权调取手机号182××××1819（章某）2017年5月1日至2017年7月31日的通话详单、手机号139××××6211（唐文英）2017年5月1日至2017年7月31日的通话详单、手机号189××××5334（陈卫东）2017年5月1日至2017年7月31日的通话详单。陈海云认为，1.通话记录不属新证据，不同意质证。即便要质证，也不认可该证据的真实性，通话记录不能证明具体的通话内容，请求对该份证据不予采信。2.对于唐文英申请证人出庭作证，陈海云认为，证人一审已经到庭，二审没有必要再次申请。3.对于调取手机通话详单申请，则认为证人证言是间接证据和传来证据，即使有相应的通话记录，也无法证明通话内容，唐文英的申请无依据。经查，唐文英提交的通话记录仅显示手机号码呼出、呼入，没有通话内容。本院认为，唐文英提交的通话记录仅能证明有手机往来联系。一审期间唐文英申请的证人章某已出庭作证，并接受双方当事人的质询，唐文英二审再次申请已无必要。对于申请调取手机通话详单，即使存在通话的事实，但也无法证明通话内容。唐文英的该项申请不予准许。本院认为，唐文英与陈海云签订的《房产居间买卖协议书》是双方当事人的真实意思表示，双方应当按照合同约定履行。根据查明事实，唐文英存在逾期交房行为，唐文英为此主张陈海云实际上已经同意延期交房，并提供通话记录、证人证言，在陈海云否认其同意延期交房情形下，唐文英提供的上述证据仅能证明双方就延期交房进行多次沟通等，但不足以证明陈海云同意其延期交房，因此，在双方就延期交房未能达成一致情况下，唐文英仍应按合同约定交房。唐文英逾期交房已构成违约，陈海云要求其承担违约责任，符合合同约定。根据合同法第一百一十四条规定，违约金性质具有补偿和惩罚性质，合同约定的逾期交房违约金为总房款每日0.5%，陈海云起诉时已主动调整为总房款每日0.1%，唐文英仍主张违约金过高，要求按租金标准计算，有违合同约定。至于赔偿家具家电损失问题，合同约定唐文英将案涉家具家电设施一同出售给陈海云，但唐文英却将部分家具家电搬离，有违诚信原则。一审法院结合考量判决赔偿5000元，并无不当。综上所述，唐文英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由唐文英负担。本判决为终审判决。审判长  林巧玲审判员  胡林蓉审判员  陈 璟二〇一八年三月三十日书记员  陈 源附本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。