陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕08民终16号
上诉人（原审原告）：高奋国，男，1980年1月29日出生，汉族，农民，住陕西省子洲县。
委托诉讼代理人：朱瑛，男，1957年8月15日出生，陕西和谐法律服务有限公司推荐的法律工作者。
委托诉讼代理人：王志宏，男，1957年9月16日出生，陕西和谐法律服务有限公司推荐的法律工作者。
被上诉人（原审被告）：榆林市祥和建筑有限公司，住所地：陕西省榆林市榆阳区榆阳路西段。
被上诉人（原审被告）：郑州四发置业有限公司，住所地：河南省新郑市人民路东段南侧。
法定代表人：刘土金，系该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：徐传松，男，1957年8月16日出生，汉族，农民，住河南省宁陵县。
上诉人高奋国与被上诉人榆林市祥和建筑有限公司（以下简称祥和建筑公司）、郑州四发置业有限公司（以下简称四发置业公司）、徐传松劳务合同纠纷一案，陕西省定边县人民法院于2016年4月1日作出(2016)陕0825民初450号民事判决，宣判后，高奋国不服提起上诉，本院以一审判决认定事实不清，证据不足为由，于2016年12月2日作出（2017）陕08民终3576号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。陕西省定边县人民法院依法另行组成合议庭，于2017年9月1日作出（2017）陕0825民初1942号民事判决，高奋国不服，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人高奋国上诉请求：1、依法撤销定边县人民法院（2017）陕0825民初1942号民事判决，改判被上诉人全额支付所欠工程款259672元；2、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院没有查清事实。上诉人是与第一被告的建筑工地负责人徐传松当面协商议定订立口头劳务合同给被告的建筑工地进行施工的，工程施工的项目及价款分别为：“1、大楼外粉工价14.5万元；2、楼房内粉工程201552元（15504平方米×13元）；3、打混凝土工价12000元；4、切割钢筋工价5520元；5、增加伙食补助4000元，合计368072元”。可被上诉人只给上诉人支付了108400元，下欠259672元没有支付，为此2015年10月20日工程发包方郑州四发置业有限公司负责人郭刚、黄卫国共同签字出具工程款欠付期限的书面承诺保证：给高奋国伍万元（2015年10月25日），在补修中间给伍万元，在11月15日前再付伍万元，在11月30日前付清（全部工资），完全表明是对工程价款的结算与认可。一审判决已明确认为“原告与被告徐传松虽未签订书面劳动合同，但原告经被告安排，由被告提供材料，按照被告的要求楼梯内、外粉工程施工，双方形成了事实的劳务合同关系。”但又作出了“因原、被告双方尚未对工程进行结算，无法确定原告施工的工程量，且工程未经被告验收”的错误结论。此认定结论既与事实不符，亦与法理逻辑相悖。二、发包方没有劳务关系的理由不能成立。本案是经上诉后发回重审的案件，被上诉人四发置业公司作为发包方经传唤根本没有到庭参加诉讼，只提交了一份答辩状，声称发包给榆林祥和公司签订有劳务合同，是榆林祥和公司又将工程转包给徐传松，徐传松又将工程分包给高奋国施工的，但未向法庭提交任何证据，拒不到庭参加诉讼，应视为对原告的请求放弃抗辩的权利。上诉人认为：上诉人是为郑州四发置业有限公司施工的，是与工程管理人徐传松协商订立的口头施工合同，是经与四发置业公司的总经理黄为国、副总经理郭刚进行结算后，由其共同代表四发置业有限公司签字出具了书面承诺的，应严格履行，全额支付所欠的工程款259672元，此建设工程已于2016年交付销售和装潢和入住适用，但被申请人郑州四发置业有限公司却一直以种种借口拒付所欠的工程款，其行为严重违反诚实信用原则。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”第二十六条“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”特依法提出上诉，请求上级人民法院查明事实，依法作出公正裁决。
被上诉人徐传松辩称：上诉人所述不是事实，答辩人与上诉人高奋国没有转包过粉刷工程，答辩人给屈让以9元/每平方米的价格转包工程，高奋国又以8.5元/每平方米的价格从屈让处得到的工程。高奋国粉刷的工程存在很多质量问题，工程监理方和项目部曾给答辩人发过通知，称粉刷工程质量部符合工程规范要求。因高奋国所做工程不符合要求，而且干到中途就不干了，由答辩人另外雇人完善工程，花费了几十万元，所以至现在均没有与答辩人进行工程结算。四发置业公司的郭刚和黄卫国出具的承诺书，是为让上诉人高奋国把工程做好，做好以后四发置业公司直接给高奋国结算，但高奋国连电梯间、楼梯间都没有粉刷，没有完成工程。
被上诉人四发置业公司辩称：一、郑州四发置业有限公司不应列为本案被告。高奋国与答辩人没有任何劳务关系，答辩人与榆林祥和公司签订了劳务合同，广府花园由榆林祥和公司承建，徐传松和榆林祥和签订了劳务合同，承包榆林祥和承建范围内的砌体和粉刷，高奋国是由徐传松雇佣，与答辩人没有劳务关系。二、高奋国粉刷工作未完成。高奋国所干广府花园2号楼粉刷存在很多问题，并且有多处没有粉刷，属于未完成工程，在粉刷过程中，高奋国与徐传松因质量问题发生矛盾，由答辩人调解，答辩人多次要求高奋国与徐传松签订劳务合同，但不知什么原因，没有签劳务合同，答辩人为了化解双方矛盾，也为了保证农民工的利益，承诺高奋国在工程按要求干完后，答辩人按高奋国和徐传松口头约定的价格直接给高奋国付款，但高奋国一直未按要求完成。并多次在工地和答辩人办公场所无理取闹，答辩人无法调解此事，所给承诺无法履行，徐传松为此将原告诉至劳动仲裁。综上所述，高奋国的诉讼请求违背事实真相，不符合法律规定，未干完工程，还想全额索取劳动报酬，纯属无理取闹，恳请法庭在查明事实真相的情况下还答辩人一个公道。
被上诉人祥和建筑公司未提交答辩意见。
高奋国向一审法院起诉请求：判决祥和建筑公司、四发置业公司、徐传松立即支付拖欠高奋国劳动工资260072元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：广府花园小区系四发置业公司开发，由祥和建筑公司承建，徐传松承包了祥和建筑公司承建范围内的砌体和粉刷工程。2015年7月，徐传松与屈让口头约定，将徐传松承包粉刷工程中的2号楼外粉工程（推沙灰）以9元/平米的价格转包给屈让，屈让又将该工程以8.5元/平米的价格转包给高奋国，后徐传松又将2号楼的外粉工程也转包给高奋国，双方未签订任何书面合同。高奋国组织人员施工期间，多次与徐传松因工程质量问题、索要劳务工资发生矛盾，经四发置业公司调解，由四发置业公司总经理黄卫国、副经理郭刚共同向高奋国出具了承诺书一份，承诺“2015年10月25日给高奋国5万元，在补修中间给5万元，在11月15日之前再付5万元，在11月30日前付清”。该承诺出具后，四发置业公司、徐传松共计向高奋国支付工资108476元，剩余工资经高奋国索要未果，故诉至法院。另查明，高奋国与徐传松双方尚未对工程量进行结算，高奋国施工的内、外粉工程也未经徐传松和四发置业公司验收。
一审法院判决认为，原告与被告徐传松虽未签订书面合同，但原告经被告安排，由被告提供材料，按照被告的要求进行楼体内、外粉工程施工，双方形成了事实的劳务合同关系。依据法律规定，合同双方应当按照约定全面履行合同义务。原告诉请被告支付劳务工资，因原、被告双方尚未进行结算，无法确定原告施工的工程量，且工程未经被告验收，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。原告主张工程已全部完工且已经过结算，但未提供相应证据证明，本院不予采信。本案受理后，原告申请放弃对被告榆林市祥和建筑有限公司的诉讼，符合法律规定，本院予以准许。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：驳回原告高奋国的诉讼请求。案件受理费2750元，由原告负担。
二审中，上诉人高奋国为支持自己主张，向本院提交了自己于2018年1月22日拍摄的广府花园楼房现状照片工程工人14张，证明自己已将粉刷工程完成，所建筑工程楼房已经出售，且已投入使用的事实。被上诉人徐传松提交了自己于2016年8月5日拍摄两张粉刷工程照片，于2018年1月19日拍摄的四张楼房外观照片，用以证明高奋国粉刷工程质量差，粉刷工程没有完成的事实。被上诉人徐传松对上诉人高奋国提交的照片未发表明确的意见，称本案所涉工程是由徐传松雇人完善了工程才能交工的。上诉人高奋国对被上诉人徐传松提交的照片的真实性有异议，认为照片所拍摄不是上诉人高奋国所做工程，不能证明其证明目的。高奋国于2018年1月25日向本院提交评估申请书，申请对自己诉请工程的施工工作量及工程造价进行价格评估。本院对上诉人和被上诉人提交的照片，认为均属逾期提交的证据，且该证据不能证明本案争议的事实，故不作为证明本案争议事实的证据采信。对于上诉人在二审提交的评估申请书，其在一审法院审理中并未提交，且申请内容和理由并不明确和具体、也未能提交具备鉴定条件的相关证据，属逾期申请，本院不予准许。
被上诉人四发置业公司、祥和建筑公司未提交新证据。
本院二审审理中，除上诉人对一审法院判决书认定的徐传松口头约定向屈让转包工程的事实提出争议外，双方当事人对一审法院认定的其余事实均没有争议，本院予以确认。
本院审理中，上诉人高奋国明确提出要求四发置业公司支付其工程款259672元，不要求徐传松、祥和建筑公司承担支付工程款的义务。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是被上诉人四发置业公司是否欠付上诉人高奋国工程款259672元，上诉人诉请被上诉人四发置业公司给付其工程款259672元的诉讼请求是否成立的问题。
双方当事人对上诉人承包墙体粉刷等工程，被上诉人徐传松已经给付上诉人高奋国劳务工程款10.8476万元等事实并无争议。
对于被上诉人四发置业公司是否欠付上诉人高奋国工程款259672元，上诉人诉请被上诉人四发置业公司给付其工程款259672元的诉讼请求是否成立的问题。上诉人高奋国除其陈述外，在一审法院审理中提交了由被上诉人四发置业公司的总经理黄卫国和副经理郭刚给上诉人高奋国出具的承诺书一份，代理四发置业公司出庭的郭刚认可该承诺书的真实性，并陈述该承诺书签订后四发置业公司给高奋国支付了5万元的事实，由此可见，被上诉人四发置业公司对欠付上诉人工程劳务款的事实是认可的。被上诉人欠付上诉人劳务工资的事实可以确定。但黄卫国和郭刚出具的承诺书仅可以反映四发置业公司承诺分三次每次向上诉人支付5万元，在11月30日前付清余款的事实，对余款数额并未记载。在双方当事人对欠付数额发生争议的情况下，上诉人高奋国应对自己主张四发置业公司欠付其工程款259672元的事实负有举证责任，但未能举证证明；同时上诉人高奋国不能证明被上诉人四发置业公司与自己存在工程承包合同关系，以及自己向四发置业公司主张权利所依据的事实。故上诉人高奋国主张被上诉人四发置业公司欠付自己工程款259672元的事实证据不足，一审法院判决并无不当。上诉人诉请被上诉人四发置业公司给付其工程款259672元的诉讼请求不能成立。
综上所述，上诉人高奋国所持上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5190元，由上诉人高奋国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李永旺
审 判 员 高 扬
代理审判员 任捻团
二〇一八年四月二十五日
书 记 员 尚肖霞