河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫96民终115号
上诉人（再审申请人、原审被告）：李红旗，男，1980年1月17日出生，汉族，住济源市。
委托诉讼代理人：孔剑锋，河南愚公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贾海丰，河南愚公律师事务所实习律师。
上诉人（再审被申请人、原审原告）：翟治国，男，1976年5月6日出生，汉族，住济源市。
委托诉讼代理人：史娟娟，河南凌峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王新玲，河南凌峰律师事务所律师。
被上诉人（再审被申请人、原审被告）：贾书霖，又名贾清亚，男，1971年2月6日出生，汉族，住济源市。
上诉人李红旗、翟治国因与被上诉人贾书霖保证合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2016）豫9001民再2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李红旗及其委托诉讼代理人孔剑锋、贾海丰、翟治国及其委托诉讼代理人史娟娟、被上诉人贾书霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李红旗上诉请求：撤销原审判决第二项，改判贾书霖不承担还款责任，其不承担连带保证责任。事实和理由：一、原审“优先扣除”的10万元应认定为归还2014年4月4日的42.5万元借款。根据贾书霖提供的银行流水，2014年5月8日贾书霖转给翟治国9.6万元，而非10万元，故应认定该9.6万元系归还42.5万元借款，不应从贾书霖归还的38.55万元中优先扣除10万元。二、贾书霖于2014年8月4日支付给翟治国5万元，后又通过卫欢欢归还翟治国7万元，该两笔款项应当认定为贾书霖归还42.5万元借款。故贾书霖已将本案借款全部还清。
翟治国辩称，关于10万元借款，其与贾书霖均认可已经还清，应当从已还款项中予以扣除。其对贾书霖陈述的已还款5万元及7万元不予认可。
贾书霖辩称，10万元系还李红旗担保的50万元借款，其向翟治国借款10万元的借条目前尚未收回。另，其又偿还翟治国7万元现金，其中的5万元是其与卫欢欢在神话歌厅门口交给了翟治国。
翟治国上诉请求：撤销原审判决，改判贾书霖归还借款50万元及违约金，李红旗对该笔债务承担连带保证还款责任。事实和理由：一、本案启动再审程序错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条规定，当事人对已经发生法律效力的调解书，可以申请再审的情况只有两种，即违反自愿原则和内容违法。本案中，李红旗在签订调解书时没有受到任何胁迫，是自愿行为，签订的协议也无违法内容，故本案不应再审。李红旗称因贾书霖有意不提供归还其欠款的数额，使李红旗在不知情的情况下签订了调解协议，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条中但书的规定，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外，根据庭审中贾书霖对其所还款项的陈述，说明不是偿还本案50万元的本金。二、原审判决认定事实不清，导致判决错误。1、原判认定本案借款数额为42.5万元错误。其原审提供的50万元借据足以证明其已经履行了50万元借款给贾书霖，其通过银行转账形式支付贾书霖42.5万元，现金形式支付贾书霖7.5万元。虽然贾书霖不认可其支付了现金7.5万元，但结合双方之前的交易习惯和交易金额，可以认定其足额交付了50万元，否则贾书霖不会出具50万元的借据。且原审法院调查了其银行流水，证实其在给贾书霖转款42.5万元后余额仅剩7357.06元，故其又从其他地方支取现金交给贾书霖，符合常理。其已经完成举证责任，故双方之间借款应为50万元。2、原判认定贾书霖还款金额为38.55万元错误，应为36.35万元。根据贾书霖的银行转账记录，2014年5月8日，转账金额8.6万元，不是9.6万元；2014年6月24日，转账金额4.5万元，不是5万元；2014年6月30日，转账金额2500元，不是9500元。以上共计多计算2.2万元，应从原审认定的贾书霖还款金额中扣除。3、原判对本案借款是否约定利息未予涉及。本案借款时约定有利息，贾书霖也认可约定有利息，现双方仅对利息计算标准有争议，对约定有利息这个事实并无争议。因其与贾书霖有多笔债务，故在确认贾书霖归还的款项究竟是哪一笔债务时会涉及该事实。原判仅考虑优先抵充到期债务，但忽略了优先支付利息，将贾书霖归还的38.55万元扣除双方均认可的10万元后，将剩余28.55万元全部冲抵本案借款本金是错误的。三、原审适用法律不当。原审适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，认定其实际出借贾书霖的借款金额为42.5万元。而最高人民法院在发布“关于认真学习贯彻适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的通知”中明确规定：本规定施行后新受理的一审案件，适用本规定；本规定施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用规定实施前的司法解释进行审理，不适用本规定；本规定施行前已经审结的案件，不得适用本规定进行再审。该规定是在2015年9月1日颁布施行的，本案中李红旗申请再审的（2014）济民一初字第549号民事调解书于2014年12月10日作出，属于该规定施行前已经审结的案件，故该规定不适用于本案。
李红旗辩称，一、本案的调解协议是在翟治国、贾书霖恶意串通，隐瞒贾书霖已经全额还款的前提下形成的，系虚假诉讼。贾书霖无力偿还对翟治国的其他债务，为使其作为担保人归还实际已经偿还完毕的债务，用于冲抵贾书霖的其他债务，翟治国、贾书霖对其进行欺骗，后贾书霖将事实告知其，并给其提供了部分证据。故原调解协议不是其真正意思表示，原审法院启动再审程序符合法律规定。二、原审认定本案实际借款42.5万元是正确的。翟治国对7.5万元是否支付给贾书霖的陈述前后矛盾，其答辩时称先支付给贾书霖7.5万元，余款42.5万元是转账支付。后在庭审中又称先转账42.5万元，后在神话歌厅取现金7.5万元到贾书霖的办公室将该款给了贾书霖，翟治国未提供其他证据证明将7.5万元实际支付贾书霖。三、原审认定贾书霖通过银行转账还款35.88万是正确的。贾书霖的银行流水显示，2014年5月8日贾书霖分三笔转款给翟治国，分别为8.6万元、5000元、5000元；2014年6月24日贾书霖分两笔转账给翟治国指定的秦贝，分别为4.5万元、5000元；2014年6月30日分四笔转账给秦贝，合计9500元。四、本案借款不应认定有利息。本案50万元的借条上未载明有利息，且其担保时，贾书霖和翟治国并未约定利息，故其才在借条上签字进行担保。不能仅凭贾书霖和翟治国陈述双方利息约定不一来认定有利息，若认定有利息，势必会侵害其的利益。五、贾书霖已将本案借款全部还清：1、贾书霖原审中已将翟治国为何起诉50万元借款的原因陈述清楚，其在答辩意见第一点中也陈述，是翟治国未给贾书霖冲抵150万元借款，贾书霖才将真相告知其；2、贾书霖与翟治国的银行往来流水显示，贾书霖通过银行转账向翟治国还款38.55万元，其中2014年5月8日还的9.6万元应认定为还本案42.5万元的债务，不应认定为还2014年4月7日的10万元借款的债务，贾书霖与翟治国均认可该10万元债务已经还清，该借条仍在翟治国处，该9.6万元与借条上的金额不相符。另外，贾书霖于2014年8月4日归还5万元现金，并通过卫欢欢还款7万元，且用两辆广告车顶给翟治国冲抵9万元，即使加上10万元借款，贾书霖也已经足额还清了该两笔借款；3、根据常理，若贾书霖未将前债还清，翟治国不可能再借给贾书霖150万元。
贾书霖辩称，其答辩意见同李红旗答辩意见，但李红旗称的两辆广告车不是冲抵借款，而是抵押，后来被翟治国强行扣留。
李红旗向一审法院起诉请求：依法撤销济源市人民法院（2014）济民一初字第03425号民事调解书，改判其不承担50万元借款的连带保证责任。
一审法院认定事实：翟治国原审期间向该院起诉请求：1、要求贾书霖、李红旗归还借款50万元及违约金（自2014年4月4日起按同期中国人民银行贷款利率的150%计算至还款之日止）；2、该案的一切费用由贾书霖、李红旗承担。该案经该院主持调解，达成如下协议：贾书霖借翟治国现金50万元，贾书霖同意于2015年2月28日前归还，李红旗对50万元借款承担连带担保责任。案件受理费8900元，减半收取4450元，由贾书霖负担，暂由翟治国垫付，在执行中一并结算。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、2014年4月4日贾书霖与翟治国之间实际发生的借款数额是多少；二、本案中，根据李红旗提供的证据能够确认贾书霖已经归还翟治国的借款数额是多少；三、贾书霖归还翟治国的款项应优先抵充贾书霖与翟治国之间的哪一笔借款；四、原审中，翟治国要求贾书霖、李红旗承担违约金（自2014年4月4日起按同期中国人民银行贷款利率的150%计算至还款之日止）的理由是否成立。
一、2014年4月4日贾书霖与翟治国之间实际发生的借款数额的问题。
2014年4月4日，由贾书霖作为借款人、李红旗为担保人，向翟治国出具50万元借据，期限一个月。翟治国认为与贾书霖之间存在50万元的借款关系。贾书霖抗辩称，给翟治国出具了50万元借据后，翟治国只通过银行转账支付425000元，余款未实际履行。对此，翟治国在2015年4月28日向该院提交的情况说明时称：“借款时，贾书霖称有急事需用现金，其就给了贾书霖75000元现金，余款425000元其通过银行转账方式支付给贾书霖”。庭审中翟治国又称：“其给贾书霖转了425000元的当天下午，具体时间记不清了，其在神话歌厅会计处取了现金，去到贾书霖的办公室交给了贾书霖”，翟治国、贾书霖双方各执一词。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，……被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。由于翟治国主张的事实，贾书霖否认，且翟治国陈述的款项交付情况相互矛盾，翟治国未进一步提供证据加以证明，故该院确认翟治国实际出借给贾书霖的金额为425000元。
二、本案中，根据李红旗提供的证据能够确认贾书霖已经归还翟治国的借款数额的问题。
再审中，李红旗提供了2014年5月4日至同年7月20日期间，贾书霖向翟治国支付款项的银行明细单，贾书霖、翟治国质证后，均予以认可，该院予以认定。具体支付情况如下：2014年5月4日，支付60000元；5月8日支付96000元；5月22日支付45000元；5月26日支付95000元；6月12日支付2500元；6月13日支付5000元；6月16日支付5000元；6月19日支付5000元；6月24日支付50000元；6月30日支付9500元；7月11日支付2500元；7月20日支付10000元，以上共计385500元。
除此之外，李红旗又主张2014年8月14日，贾书霖支付翟治国现金50000元；通过卫欢欢支付翟治国现金70000元，要求抵充借款，翟治国对此予以否认，李红旗未提供证据加以证明，其主张的事实，该院不予确认。2014年8月前贾书霖用两辆广告宣传车顶账90000元，也应抵充借款。再审中，翟治国认可扣了贾书霖两辆广告宣传车，不是抵押也未抵账，李红旗、贾书霖未提供证据证明宣传车双方曾约定以90000元价格抵账，本案中不予评述。李红旗主张2014年5月13日，贾书霖向翟治国出具150万元借条时，已将其担保的借款未清偿的部分包含在内，其担保的借款已经全部归还，不应再承担连带保证责任。对此，贾书霖认可，翟治国予以否认，李红旗未提供证据证明，其的主张该院不予采信。由于翟治国与贾书霖关于150万元的借款已经另案诉讼，原案号为（2014）济民一初字第3969号，本案中不予评述。据此，根据有效证据，能够确定贾书霖归还翟治国的借款数额为385500元。
三、贾书霖归还翟治国的款项应优先抵充贾书霖与翟治国之间的哪一笔借款。
再审中翟治国称：除2014年4月4日的借款外，贾书霖于2014年4月7日又借其10万元，该笔借款于同年5月8日已经还清。
2014年5月13日，由贾明作担保贾书霖又向其借了150万元，借款期限3个月，即2014年5月12日至同年8月12日止。还有一次10万元记不清是何时借的，但已还清，和贾书霖之间共存在四次借款。贾书霖认可和翟治国之间除翟治国记不清楚的10万元外，其余三次借款行为均存在。翟治国和贾书霖均没有提供证据证明，且在（2014）济民一初字第3969号案件中，翟治国也曾自认与贾书霖之间就三笔借款。故该院确认翟治国与贾书霖间曾存在三次借款行为。
再审中，李红旗主张贾书霖归还的借款应当全部抵充本案。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条的规定：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。
据此，根据查明的事实和有关法律的规定，2014年4月7日贾书霖借翟治国的10万元，翟治国、贾书霖于同年5月8日已经及时结清，可以确认是债权人与债务人对清偿的债务进行了约定，故该借款应该在贾书霖支付给翟治国的款中优先扣除。2014年4月4日，贾书霖作为借款人、李红旗为担保人，向翟治国借的425000元，期限一个月，首先到期，应当优先抵充，故余下的285500元应优先抵充2014年4月4日翟治国借给贾书霖的借款。抵充后，贾书霖尚有139500元未清偿完毕。
四、原审中，翟治国要求贾书霖、李红旗承担违约金（自2014年4月4日起按同期中国人民银行贷款利率的150%计算至还款之日止）的理由是否成立。
依据借据约定的期限归还借款是贾书霖、李红旗的基本义务，由于贾书霖、李红旗逾期还款，应当承担违约责任。对于违约责任，《中华人民共和国合同法》规定，合同约定有违约金的，按照合同规定支付违约金；合同中没有约定违约金的，应当按照约定或国家有关规定支付逾期利息。本案中，双方未约定违约金，故应按照国家有关规定支付逾期利息。关于逾期利息计算期限，应从借款人逾期行为发生之日起，至实际清偿之日止。由于此期间借款人一直占用借款，有义务支付逾期还款利息。翟治国要求贾书霖、李红旗承担违约金的理由合理、合法，该院予以准许。综上，贾书霖尚欠翟治国的借款139500元应当归还，李红旗作为担保人应当承担连带保证责任。贾书霖、李红旗从2014年5月4日起未归还借款，应按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算利息至实际清偿之日止。
故原审调解由贾书霖于2015年2月28日前归还翟治国50万元，李红旗承担连带担保责任，存在明显违反当事人的真实意思表示，调解协议违反自愿原则，该院应予撤销。故李红旗的再审请求部分成立，该院再审予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决：一、撤销该院（2014）济民一初字第03425号民事调解书；二、贾书霖在该判决生效后十五日内给付翟治国借款139500元，由李红旗承担连带保证责任；并从2014年5月4日起按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算利息至实际清偿之日止；三、驳回李红旗的其他诉讼请求。如未按照该判决指定的期间履行上述给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8900元，贾书霖、李红旗负担3090元，翟治国负担5810元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的案件事实与原审查明的案件事实相同。
本院认为，一、关于本案借款金额问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十三条规定，本规定公布施行后，最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止；最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用。关于本案实际发生的出借金额问题，系《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》新增的规定，即属于以前的司法解释与该规定不一致的情形，仍应适用该规定。故原审判决适用该规定第十六条的规定认定翟治国实际出借给贾书霖的金额为425000元并无不妥，翟治国上诉称原审判决适用法律错误的理由不能成立。二、关于本案借款是否应当支付利息问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。本案借据中并未约定利息，故视为不支付利息。三、关于本案还款金额问题。根据原审中各方提供的贾书霖与翟治国及翟治国指定账户之间的银行转账明细，同时结合原审庭审陈述，可以认定贾书霖向翟治国共计支付385500元，具体支付情况为：2014年5月4日60000元；5月8日96000元；5月22日45000元；5月26日95000元；6月12日2500元；6月13日5000元；6月16日5000元；6月19日5000元；6月24日50000元；6月30日9500元；7月11日2500元；7月20日10000元。翟治国上诉称原审判决对2014年5月8日、2014年6月24日、2014年6月30日的转账金额共计多计算22000元，但因其在原审庭审中对以上支付金额已全部认可，陈述其已经全部收到，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。故翟治国该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。李红旗上诉称贾书霖于2014年8月14日支付给翟治国现金5万元，后又通过卫欢欢归还翟治国现金7万元，但翟治国对此不予认可，李红旗未提供其他证据予以佐证，故李红旗的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。四、关于本案还款抵扣顺序问题。根据贾书霖与翟治国的陈述，二人之间总计发生三次借款，分别为2014年4月4日（借款期限一个月）的42.5万元，2014年4月7日的10万元，2014年5月13日（借款期限三个月）的150万元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案中，贾书霖和翟治国一致陈述2014年4月7日借款的10万元已经还清，即视为双方对清偿的债务进行了约定，故该借款优先从贾书霖的还款金额中予以扣除。剩下的两笔借款中，本案借款首先到期，应当优先抵充，故余下的285500元优先抵充本案借款。抵充后，本案借款贾书霖尚有139500元未清偿完毕。
综上所述，李红旗、翟治国的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9898元，由李红旗负担3190元，翟治国负担6708元。
本判决为终审判决。
审 判 长 齐曙光
审 判 员 张莎莎
代理审判员 都晓克
二〇一八年四月八日
书 记 员 王 璐