浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终1938号
上诉人（原审被告）：温州市建筑工程公司，住所地：浙江省温州市解放街丰盛大厦A、B幢三层301号。
法定代表人：张贤华，系公司总经理。
委托诉讼代理人：谢银英，浙江中辛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏海生，男，1970年1月7日出生，汉族，住江西省乐平市。
被上诉人（原审原告）：钱杨斌，男，1968年3月19日出生，汉族，住浙江省永嘉县。
原审被告：陈建华，男，1964年12月12日出生，汉族，住浙江省永嘉县。
上诉人温州市建筑工程公司（以下简称市建公司）因与被上诉人夏海生、钱杨斌、原审被告陈建华建设工程分包合同纠纷一案，不服龙湾区人民法院（2016）浙0303民初3049号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
市建公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、夏海生不具有原告主体资格。其一、在2014年5月29日《粉刷工程施工合同》中的承包方是钱杨斌。合同第四条第（三）款第（3）项中约定…乙方设专职质量员夏海生，负责带班、安排施工。这足以证明承包方是钱杨斌并非有夏海生，夏海生充其量只是钱杨斌的雇佣人员。其二、一审称在2015年1月8日《协议书》中，夏海生在承包人一栏签名，那么《协议书》中承包人一栏签名不仅有夏海生，还有易中市、伍平阳。有签名就是承包方当事人之一，那么易中市、伍平阳也是承包方当事人之一，一审认定太牵强。其三、在（2015）温永民初字第318号案庭审中，夏海生、钱杨斌明确表示该笔工程款应支付给其二人只是他们的陈述，并没有证据证明。一审法院强词夺理，故意偏袒被上诉人。二、一审判决上诉人支付夏海生、钱杨斌271000元是错误的。1、一审判决上诉人支付工程款证据不足。上诉人在一审提供的永嘉县人民法院庭审笔录和8位证人证言及照片均能够证实，夏海生、钱杨斌未按《协议书》约定的2015年1月26日前完成外墙线条、包角及保温层并在2014年农历底前拆除外架。原审仅以夏海生、钱杨斌提供的照片和所谓的四位与夏海生、钱杨斌有利害关系的证人证言判定夏海生、钱杨斌已按期完工，显失公正，证据显然不足。一审对上诉人的证人证词只字不提。2、程序上的瑕疵。根据新民事诉讼法司法解释的相关规定，申请证人出庭时间应在举证期限届满前提出。夏海生、钱杨斌申请的易中市等四位证人出庭时间是在第一次庭审进入辩论阶段时才提出，已超过法律规定的期限，形式上不合法，内容上也不真实，不应采纳。一审依该四证人证词来认定事实，导致判决错误。三、上诉人已支付给夏海生、钱杨斌手下工人伍平阳69000元工资应予扣除。至于流程不同，原审对支付给胡愚奇的29000元不是也已认定了吗？上诉人应行政部门的要求支付上述款项的事实是非常清楚的。伍平阳等工人去劳动部门反映，被上诉人也都承认，在如此情况下劳动部门要上诉人支付工资很自然，不需要行政部门出具有证明，如此明显的事实无需再举证。付款金额69000元被上诉人在明知无法否认而在一审庭审中只承认40000元，但是夏海生在永嘉人民法院起诉中的在第一次庭审笔录第6页对上诉人提供的领款凭证证据质证时是这样说的“……证据4，领款凭证有异议，我和钱杨斌签字的没有异议，由伍平阳、胡愚奇等签字的领款凭证及汇款单、证明有意见，这些钱应该是陈建华先给我们然后我们再支付给伍平阳、胡愚奇……”这就充分证明该69000元支付的工资款金额被上诉人是认可的。至于该笔款性质，上诉人在永嘉法院提出证据4（领款凭证等证据，以证明支付伍平阳工资69000元，支付喷浆胡愚奇工资29000元）时，夏海生的上述质证也明显承认是工资款。一审未将这69000元扣除，明显错误。四、上诉人支付给李忠石的77230元应当扣除。被上诉人未按约完工，上诉人组织李忠石等工人施工而支付的工人工资77230元应予扣除。
被上诉人夏海生辩称：一、被上诉人一审告的是协议书，而不是合同。夏海生是作为承包人在协议书中签字。二、协议书第四、五条载明，钱是由夏海生一次性付款。付款方式是签了名拿工资表上去才支付的。工资款是由夏海生、钱杨斌一起付的。一审时，申请四个证人作证，已经经过了法院的同意。伍平阳在被上诉人这里做了大概四万多元左右，六万九是在陈建华的工地上做的，并不是帮被上诉人垫付。胡愚奇的29000元，我是承认的。李忠石在永嘉法院陈述过其是帮其姐夫做，其姐夫就是陈建华。夏海生根本不认识李忠石，李忠石的工资不包括在被上诉人的工程款里。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人钱杨斌因在监狱服刑，在本院确定的2017年5月17日询问时未能到庭，在其服刑期满出狱后，本院又传唤其于2017年6月20日到庭进行了询问。钱杨斌称，其是按照退场结算，双方有协议书，约定做一个平方算一个平方。上诉人说的证人，钱杨斌都不认识。上诉人称伍平阳的69000元是没有的，被上诉人算过，大概就欠4万多。
原审被告陈建华辩称：夏海生陈述都是不合理的。证人都是帮夏海生做事的。同意上诉人的意见。
夏海生、钱杨斌向一审法院起诉请求：1.两被告立即支付两原告工程款300000元及利息（从2015年6月5日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定案件事实如下：2014年5月29日，被告陈建华以市建黄石农改房一期工程项目部（甲方）名义，与原告钱杨斌（乙方）签订《粉刷工程施工合同》一份，约定“甲方将市建黄石农改房一期工程1#-4#楼粉刷分项工程分包给乙方施工，建筑面积地下室12052平方米，主体40651平方米；承包范围为该项目工程图纸及图纸会审、施工联系单内所涉及到的全部粉刷工程等需要施工的工作；总日历工期110天，具体开工日期2014年7月8日；乙方设专职质量员夏海生；结算价格按施工图纸建筑面积一次性包干，综合单价64元/平方米；工程款支付按照现场施工人员数量每月发放生活费，每人每月1000元，工程全部结束，经建设单位、监理单位、甲方验收合格后一个月付实际完成工作量款的80%，竣工验收合格后一个月付实际完成工作量款的90%，竣工验收决算后1个月付95%，5%作为质保期保证金，质保期满1年后结清”等。原告钱杨斌在落款处甲方一栏签名，被告陈建华在落款处乙方一栏签名并加盖“温州市建筑工程公司龙湾区瑶溪黄石农房改造集聚工程I标项目部”印章。上述合同签订后，双方均已开始履行。2015年1月8日，原告钱杨斌、夏海生与被告陈建华签署《协议书》一份，约定“黄石农改房粉刷工程退场结算事宜，经项目部同分包人钱杨斌认真协商，达成以下共识：一、结算节点1#-4#楼农历年底外架全部退场，4#楼1-6层外保温于2015年元月26日全部完成。二、结算款项243万元整……四、因结算款项243万包括未完成外墙线条、包角及未完成外墙保温，扣押30万元，待外墙全部完工后，一次结算。如不能完成，年底不能退外架，扣押30万元全部没收……八、所发工资均需工资册，并发放到工人手中”等。原告钱杨斌、夏海生共同在落款处承包人一栏签名，被告陈建华在落款处乙方一栏签名并加盖“温州市建筑工程公司龙湾区瑶溪黄石农房改造集聚工程I标项目部”印章。上述《协议书》签订后，原告组织人员施工，并于2015年1月26日（2014年农历十二月初七）前完成了外墙线条、包角及保温层，2014年农历年底前拆除了外架。2015年6月5日，夏海生作为原告，以陈建华为被告，向浙江省永嘉县人民法院起诉，请求陈建华支付工程款300000元，并以上述《协议书》作为主要证据。该案审理中，应钱杨斌申请，该院追加其作为共同原告参加诉讼；夏海生、钱杨斌在庭审中明确表示，该笔工程款应支付给两原告。2015年11月16日，该院作出（2015）温永民初字第318号民事判决书，以《协议书》“无法确认系被告陈建华的个人行为……原告未提供充分证据证实被告陈建华个人存在拖欠其工程款的行为”为由，判决驳回原告夏海生、钱杨斌的诉讼请求。该判决现已发生法律效力。2016年7月6日，夏海生、钱杨斌作为共同原告向该院提起本案诉讼，钱杨斌在该院立案窗口办理了委托夏海生进行本案诉讼的手续。
一审法院认为，本案中，被告陈建华以被告市建公司黄石农改房一期工程项目部的名义与原告钱杨斌签订《粉刷工程施工合同》的事实清楚。就双方争议，本院结合双方争议焦点分析如下。关于夏海生的原告主体资格。被告主张夏海生并非《粉刷工程施工合同》的承包方当事人，不具有原告主体资格。本院认为，虽夏海生并非2014年5月29日《粉刷工程施工合同》列明的承包方当事人，但根据审理查明的事实，一方面，在2015年1月8日退场结算《协议书》中，夏海生在承包人一栏签名；另一方面，在（2015）温永民初字第318号案庭审中，夏海生、钱杨斌明确表示该笔工程款应支付给其二人，综上，足以认定夏海生系涉案合同的共同承包方当事人之一，具有原告主体资格，被告相关主张本院不予采纳。关于原告夏海生能否作为原告钱杨斌委托诉讼代理人。被告主张钱杨斌目前在押，且与夏海生有利害关系，委托代理不适格。该院审查认为，本案系夏海生、钱杨斌共同至该院起诉立案并办理委托手续，共同诉讼及委托诉讼的意思表示真实，且因两人系涉案合同的共同承包方当事人，即使委托诉讼存在手续上的瑕疵，也可按共同诉讼处理，被告相关主张不予采纳。关于陈建华的被告主体资格。被告陈建华主张其是被告市建公司项目部负责人，故不具有被告主体资格；被告市建公司对此亦表示认可，并明确表示陈建华相关行为后果由市建公司承担；原告则坚持起诉陈建华。该院审查认为，一方面，原告曾持同样证据起诉陈建华，后被永嘉县人民法院判决驳回，该判决已经生效；另一方面，被告市建公司在本案中亦认可被告陈建华的身份及其行为后果的承担，故原告主张被告陈建华与市建公司承担共同支付的责任缺乏依据，不予采纳。关于原告诉请的工程款是否应当支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，两原告作为自然人，并不具有分包外墙粉刷工程的建筑施工企业的资质，故双方《粉刷工程施工合同》无效。审理中，双方均表示虽因原告方没有资质、分包合同无效，但仍应参照2015年1月8日《协议书》处理；该院认为，鉴于该《协议书》系退场结算协议，并不因为分包合同无效而无效，在结算时可予参照。现双方主要争议在于原告方是否按上述《协议书》约定履行了相应义务。根据审理查明的事实，上述《协议书》签订后，原告组织人员继续施工，并于2015年1月26日（2014年农历十二月初七）前完成了外墙线条、包角及保温层，2014年农历年底前拆除了外架，已按《协议书》约定履行了相应义务。根据《协议书》约定，扣押300000元的支付条件已经成就，鉴于《协议书》上未载明原告履行相应义务后被告应在何时支付上述款项，应视为双方对履行期限没有约定，根据《合同法》第六十二条第（四）款规定，原告可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间；原告现诉请支付，已给予被告必要的准备时间，被告市建公司应承担继续履行的违约责任。至于被告提出的《粉刷工程施工合同》第七条第4款约定工程款的5%作为质保金，质保期满1年后结清，现尚未竣工验收，即使需要支付也应扣除质保金一节；该院认为，因《协议书》已改变了《粉刷工程施工合同》约定的付款方式和条件，被告该节主张，不予采纳。关于被告主张的“支付伍平阳的69000元”是否应当扣除。该院认为，根据转账凭条可证实被告陈建华曾于2015年2月13日转账给伍平阳69000元，但该笔付款与双方一致陈述的正常情况下的付款流程不同，被告称系应行政部门要求支付，但未就此提供证据，且除转账凭条外，被告并无任何证据反映该笔付款的性质，加之付款金额亦与原告陈述的其与伍平阳之间的欠款金额存在较大差距，无法排除被告与伍平阳之间存在其他法律关系的可能，不予确认，该69000元不应扣除。关于被告主张的“支付胡愚奇的29000元”是否应当扣除。该院认为，根据领款凭证及证明可证实被告市建公司曾于2015年6月7日支付胡愚奇29000元，虽该笔付款与双方一致陈述的正常情况下的付款流程亦有不同，但领款凭证及证明载明“黄石工地，喷浆组工人工资29000元已经付清……黄石农改房粉刷班组钱杨斌手下做外墙喷浆工种……现钱杨斌不支付我们工资总计60000元，除预支生活费材料31000元，欠29000元，要求公司先代付该款29000元，现公司已支付”等，款项性质明确，加之付款金额与原告陈述的其与胡愚奇之间的欠款金额比较接近，予以确认，该29000元应当扣除。关于被告主张的“支付李忠石的77230元”是否应当扣除。该院认为，因原告提供的证据证实原告已按2015年1月8日《协议书》约定在2014年农历年底前完成外墙线条、包角及保温层并拆除外架，被告主张另请李忠石完成上述施工内容与事实不符，不予确认，被告是否向李忠石付款均与原告无关，该77230元不应扣除。关于被告主张的因原告施工存在质量问题，被告另找人修复支出费用，应由原告支付一节。该院认为，因被告未就施工质量问题造成的损失提起反诉，且上述证据尚不足以证明原告施工存在质量问题，此节亦非双方2015年1月8日协议书约定的付款条件，该院在本案中不予审查。原告另诉请被告从2015年6月5日起赔偿利息损失（按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至判决确定履行之日止）。关于计算基数，应以300000元-29000元=271000元为准；关于起算时间，应从原告对被告市建公司起诉即2016年7月6日起计算；关于计算标准，原告主张合法有据，该院予以确认。综上所述，原告诉请部分合法有据，予以支持；超出部分，依法应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十二条第（四）款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告温州市建筑工程公司于本判决生效之日起十日内支付原告夏海生、钱杨斌工程款271000元并赔偿利息损失（以271000元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的标准，从2016年7月6日起计算至判决确定的履行之日止）。二、驳回原告夏海生、钱杨斌的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5800元，由原告夏海生、钱杨斌负担435元，由被告温州市建筑工程公司负担5365元。
上诉人市建公司在二审审理期间提供了以下证据：证明、身份证、视频，证明钱杨斌雇伍平阳在涉案工地做工所拖欠的工资及2015年2月13日由市建公司为钱杨斌垫付给伍平阳69000元的事实。被上诉人夏海生质证认为，证明内容上的字不是伍平阳写的，夏海生不清楚证明上的签名是否伍平阳所签；视频上的人是伍平阳；需要伍平阳本人来作证，证据才有证明力。被上诉人钱杨斌质证认为，视频证据里的人确实是伍平阳，被上诉人确实有欠伍平阳钱，但金额不是69000元，而是4万多，双方是结算过的。原审被告陈建华认可上诉人的意见。本院认为，根据上诉人提供的证明和视频证据，结合被上诉人钱杨斌、夏海生陈述内容（有欠伍平阳钱）以及被上诉人夏海生、钱杨斌虽陈述称欠款金额只为4万多元但又未提供相应的证据等予以反驳，故可以确认市建公司为被上诉人钱杨斌、钱杨斌因涉案工程而垫付给伍平阳69000元款项的事实。
本院经审理查明：上诉人市建公司因涉案工程代被上诉人钱杨斌、夏海生支付了伍平阳报酬款69000元。其余事实与原判认定的事实一致。
本院认为，根据2015年1月8日签订的《协议书》，被上诉人夏海生在承包人一栏上签名，结合被上诉人钱杨斌亦予认可夏海生为承包人等，原审认定被上诉人夏海生系涉案工程的分包人，处理正确，本院予以维持。上诉人市建公司以《粉刷工程施工合同》中的承包方是钱杨斌及该合同中载明的有关夏海生为质量员等内容为由，诉称夏海生不具原告主体资格，理由并不充分，本院不予采纳。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条的规定，当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。当事人因客观原因逾期提供证据，视为未逾期。该解释第一百零二条规定，当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳。被上诉人夏海生、钱杨斌逾期申请证人出庭作证并非故意或者存在重大过错，上诉人市建公司上诉称被上诉人夏海生、钱杨斌申请证人出庭时间逾期为由，要求不予采纳，于法不符，本院不予采纳。
根据上诉人在原审已经提供的2015年7月31日永嘉县人民法院庭审笔录证据，证人邵某回答钱杨斌发问的问题“外墙保温是谁做的”时，该证人陈述称“保温是你们做的”。由于证人邵某系原审被告申请出庭作证，上述证人内容可以采纳作为认定案件的事实依据。上述陈述内容，结合被上诉人夏海生、钱杨斌在原审申请出庭的证人证言以及其提供的照片等，原审认定被上诉人夏海生、钱杨斌已经按照《协议书》的约定完成了外墙线条、包角及保温层等约定内容，处理妥当，本院予以维持。上诉人市建公司上诉称被上诉人夏海生、钱杨斌未按《协议书》中约定的2015年1月26日前完成外墙线条、包角及保温层并在2014年农历底前拆除外架等，本院不予采纳。上诉人市建公司要求扣除支付给李中石的77230元款项，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
上诉人市建公司已代被上诉人夏海生、钱杨斌支付伍平阳报酬款69000元，应予抵扣，原审未予抵扣不当，本院予以纠正。因此，上诉人市建公司拖欠被上诉人夏海生、钱杨斌的工程款为202000元（300000-29000-69000）。
上诉人市建公司的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以相应支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销龙湾区人民法院（2016）浙0303民初3049号民事判决。
二、温州市建筑工程公司于本判决生效之日起十日内支付夏海生、钱杨斌工程款202000元并赔偿利息损失（以202000元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的标准，从2016年7月6日起计算至判决确定的履行之日止）。
三、驳回夏海生、钱杨斌的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5800元，由夏海生、钱杨斌负担1800元，由温州市建筑工程公司负担4000元。
二案件受理费5400元，由夏海生、钱杨斌负担1300元，由温州市建筑工程公司负担4100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
代理审判员 潘文舒
代理审判员 丁 虹
二〇一七年六月二十六日
代书 记员 董丽雅