山西省太原市迎泽区人民法院民 事 判 决 书（2016）晋0106民初2810号原告：仇祖仁，男，1954年9月6日出生，汉族，德祺科技设备有限公司总经理，住太原市，身份证号：。委托诉讼代理人：韩明明，山西鑫海峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘瑶，山西鑫海峰律师事务所律师。被告：鲍贵生，男，1965年6月19日出生，汉族，住太原市，身份证号：。被告：鲍文杰，男，1992年11月23日出生，汉族，住太原市。原告仇祖仁与鲍贵生、鲍文杰民间借贷纠纷一案，本院于2016年9月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告仇祖仁及其委托诉讼代理人刘瑶、韩明明到庭参加了诉讼，被告鲍贵生、鲍文杰经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告仇祖仁向本院提出诉讼请求：一、请求法院判令二被告偿还原告借款本金人民币405000元和暂计至2016年9月30日的利息人民币271627.40元，及计算至二被告实际支付之日止的利息；二、诉讼费、保全费由二被告承担。事实和理由：2014年8月27日，被告鲍贵生要为被告鲍文杰购置房产，遂向原告借款人民币80万元，约定日息千分之二，用期十至十五日，并出具借条。次日，被告鲍贵生又向原告借款人民币10万元。2014年9月11日被告鲍贵生未按期还款，遂出具总借条即共向原告借款人民币90万元，约定日息千分之六，且用款时间不超过十日。经原告催要，截止2014年11月20日，被告鲍贵生通过对账单认可，被告鲍贵生仍欠原告借款共计人民币405000元，经原告多次催要，二被告未予还款，二被告的行为已构成违法，给原告造成了巨大的经济损失。向贵院提起诉讼，请求贵院依法支持原告的诉讼请求。被告鲍贵生、鲍文杰未作答辩。原告仇祖仁围绕诉讼请求提交了如下证据：1、原告身份证复印件，拟证明原告主体资格；2、二被告常住人口基本信息（拍照复印件），拟证明二被告的主体资格；3、2014年8月27日被告鲍贵生出具的借条及晋商银行网上银行电子回单复印件，拟证明2014年8月27日被告鲍贵生向原告借款80万元，借条约定按日计息，利息千分之二，电子回单拟证明山西金邦万通管业有限公司代原告向被告鲍贵生转账80万元；4、2014年8月28日被告鲍贵生出具的借条及中国民生银行电子银行业务回单，拟证明被告鲍贵生于2014年8月28日向原告借款10万元，电子回单拟证明于媛娜向被告转账20万元，其中10万元系代原告向被告支付借款；5、山西金邦万通管业有限公司及于媛娜出具的情况说明两份，拟证原告仇祖仁委托其给被告鲍贵生打款；6、对账单（鲍贵生与于媛娜2014年11月7日签属）及于媛娜出具的情况说明，拟证明截止2014年11月20日鲍贵生仍欠原告仇祖仁借款405000元；7、被告鲍贵生于2014年9月11日出具的借条一份，这是上述两笔借款合并一起被告给原告出具的，并用游清海的房屋作抵押，用款时间不超十日，按日千分之六计息，以90万本金计每日5400元，拟证明在鲍贵生在还款期届满后向原告又出具了一个总借条。为查清案件事实，本院要求仇祖仁、仇江、于媛娜到庭举证说明涉案借款的出借、还款及相关事实，该三人均到庭进行了举证说明。于媛娜自称其系仇江任法定代表人的山西金邦万通管业有限公司的财务人员。仇祖仁、仇江、于媛娜向本庭陈诉，因山西金邦万通管业有限公司欠原告的钱，所以于媛娜受仇江的指派将80万元转账给被告鲍贵生，鲍贵生给原告出具了借条。另因山西金邦万通管业有限公司还欠原告20万元，所以山西金邦万通管业有限公司偿还原告20万元时，原告让把钱打给被告鲍贵生，所以仇江就指派于媛娜把20万元打到被告鲍贵生账上。关于为何打的是20万元，借条上写的是10万元。于媛娜称被告鲍贵生本来是借20万元，给他打了钱后，当天下午他又还回10万元，只借10万元，所以就打了10万元的借条。关于2014年9月9日出具的对账单的情况说明，于媛娜称，因为当时这100万元都是从山西金邦万通管业有限公司账上出去的，所以与鲍贵生对账时账面上就反映成借公司的钱，实际上是借仇祖仁的钱。因仇江是公司的法人，所以当时就写成仇江了，实际上这笔款确实是欠原告仇祖仁的。仇江认可于媛娜的陈述。关于2014年11月7日的对账单，体现的截止日期是之后的，还写了”还清”，于媛娜称，对账时间是2014年11月7日，截止的日期都是被告鲍贵生承诺的还款时间，就是在承诺的截止日期还清。关于原告诉称的已经还款233024元的还款方式及时间，于媛娜称还款比较乱，有时还1000元，有时候还2、3万，从2014年9月17日到2014年11月7日陆续还款233024元，没有证据，我自认。原告仇祖仁称我自认上述233024元还款，另于媛娜作为承办人，还收到鲍贵生微信信息，承诺还款。因二被告未到庭参加诉讼，视为其怠于行使自己的诉讼权利，本院对原告提交证据1-7的真实性、关联性、合法性予以认定。关于仇祖仁、仇江、于媛娜三人的到庭陈述，基本符合日常生活常识，且有银行单据为证，本院予以认定。依据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年8月27日，原告指令山西金邦万通管业有限公司向被告鲍贵生尾号为7972的帐号转账80万元，同日，鲍贵生向原告出具借条一张，约定日息千分之二，借期为十至十五日。2014年8月28日，原告指令于媛娜向被告鲍贵生尾号为7972的帐号转账20万元，同日，鲍贵生返还10万元并向原告出具借条一张，载明：”今借到仇祖仁人民币壹拾万元整”。2014年9月11日被告鲍贵生未按期还款，遂就上述两笔借款重新出具借条，确认被告鲍贵生共向原告借款人民币90万元，并约定日息千分之六，用款时间不超过十日。后经原告催要，被告鲍贵生于2014年9月17日还款50万元，之后又于2014年11月20日前陆续还款230532.8元。本院认为，一、原告仇祖仁与被告鲍贵生之间形成了民间借贷关系，合法的借贷关系受法律保护。2015年8月27日，原告指令山西金邦万通管业有限公司向被告鲍贵生打款80万元，同日，被告鲍贵生向原告仇祖仁出具了80万元的借条。2015年8月28日，原告指令于媛娜向被告鲍贵生打款20万元，后鲍贵生退还10万元，实际收到10万元借款，同日，被告鲍贵生向原告仇祖仁出具了10万元的借条。原告已履行了出借借款义务，被告鲍贵生未在约定的期限内全部偿还原告的借款本金，不仅违反了自己的承诺，而且违背了民事活动中的诚实信用原则，依法应当承担偿还本院查明的该笔借款剩余本金的民事责任。二、关于原告主张的借款利息。原被告在80万元借条中对借款约定利息为日息千分之二（年利率72%），在10万元借条中未对利息作约定，双方于2014年9月11日对两笔借款进行合并，由被告鲍贵生重新向原告出具借款总额为90万元的借条，约定借款利息按日息千分之六（年利率216%）计算，借期不超过10天。对于当事人就此达成的合意，本院予以尊重，但对高于国家有关规定的部分，本院依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款：”借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持”的规定，在原、被告未对被告鲍贵生已付还款中是否包含约定利息作出明确约定的情况下，被告主张原告已支付利息按约定利率计算，超过法律规定年利率36%的上限，于法无据，本院不予支持。因原被告未对10万元借款的借期利息作约定，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款：”借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”的规定，被告无需就10万元借款支付借期内利息。故原告要求由被告鲍贵生按照日息千分之二支付2014年8月28日至2014年9月10日的10万元借期利息的主张，缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。三、关于原告主张的逾期利息。本案中，双方虽对逾期利息未做明确约定，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项”约定了借期内的利息但未约定逾期利息，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利息支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，原告可以按照借期利率向被告主张逾期利息。但是，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：”出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，故原告主张被告已支付逾期利率按日息六分计算，未支付逾期利息按年利率36%计算，均超过法律规定上限，不符合法律规定，本院不予支持。四、关于被告鲍贵生已付还款和尚未偿还欠款。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条：”债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，因原被告双方未对鲍贵生已付的50万元和230532.8元还款是偿还本金还是利息作出明确约定，故鲍贵生上述两笔还款应按照先利息后本金的顺序进行抵充。鲍贵生2014年9月17日的50万元还款中，应包括以80万元为基数按照年利率36%自2014年8月27日计算至2014年9月17日的利息16570元（=800000×36%÷365×21）、以10万元为基数按照年利率36%自2014年9月11日计算至2014年9月17日的利息592元（=100000×36%÷365×6）和本金482838元；2014年11月20日前的230532.8元还款中，应包括自2014年9月18日至2014年11月20日的利息25921元[=（900000-482838）×36%÷365×63]和本金204611.8元。截至目前，被告鲍贵生共偿还原告借款本金687449.8元（=482838+204611.8）。民事活动中，虽然以尊重当事人的意思自治为原则，但根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项：”有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，法律、行政法规的强制性规定排除了合同当事人的意思自由，即如果当事人约定排除了强制性规定，则构成本项规定的情形就应当确认合同有效。本案中，被告于2014年11月7日出具的对账单虽然是其真实意思表示，但是其中关于截止2014年11月20日尚欠本息合计405000元的内容违反了法律、行政法规对民间借贷的强制性规定，该对账单中关于本案尚欠借款的内容应属无效。因此，原告基于该对账单主张被告尚欠借款本金为405000元没有法律依据，被告尚欠借款本金应为212550.2元（=900000-687449.8），逾期利息已偿还至2014年11月20日，被告还应向原告支付自2014年11月21日至付清为止的利息。五、关于被告鲍文杰是否应该清偿债务。本案现有证据无法证明被告鲍文杰是本案的共同借款人或保证人，也无证据表明其为本案借款的实际使用人，故原告要求被告鲍文杰承担债务清偿的主张缺乏事实基础，于法无据，本院不予支持。综上所述，对原告合理合法的诉讼请求应当依法予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、第二十六条第二款、第二十九条第二款第二项、第三十条之规定，判决如下：一、被告鲍贵生于本判决生效之日起十五日内支付原告仇祖仁借款本金212550.2元及逾期利息（以212550.2元为基数，按照24%年利率自2014年11月21日计算至付清为止）；二、驳回原告仇祖仁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10566元，保全费3903元，由被告鲍贵生负担6511元，由原告仇祖仁负担7958元，。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。审 判 长  曹丽欣人民陪审员  ＸＸ燕人民陪审员  白培英二〇一七年六月三十日书 记 员  安 靖