江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终1905号上诉人（原审被告）：周鸣，男，1968年4月8日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：衡亮，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹放，男，1957年11月17日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：王志亮，南京市溧水区公正法律服务所法律工作者。原审被告：南京汉德森科技股份有限公司，住所地南京市江宁区江宁科学园科宁路777号（汉德森科技园）。法定代表人：周鸣。委托诉讼代理人：刘源，女，该公司员工。上诉人周鸣因与被上诉人曹放、原审被告南京汉德森科技股份有限公司（以下简称汉德森公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初5083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周鸣上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回曹放的诉讼请求；2.本案诉讼费由曹放承担。事实和理由：一审判决认定周鸣已还违约金部分按照年利率36％计算有误。一审混同了借款期内利息和违约金的区别，前者实际履行部分超过年利率36％无效，低于24％受法律保护。而根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，违约金不能超过年利率24％，超过部分属于无效约定，因此本案已还违约金部分应当按照年利率24％计算。按照年利率24％计算违约金，周鸣已还清案涉借款。曹放辩称：其与周鸣对案涉借款约定违约金年利率为72％，本案中曹放主动调整按照年利率36％计算已还违约金，符合法律规定，也不损害国家、集体以及第三人的利益。且在周鸣第一次还款后，双方在补充协议中均认可按照年利率72％计算已还违约金。周鸣主张已还违约金按照年利率24％计算，无任何法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。汉德森公司述称，其同意周鸣的意见。曹放向一审法院起诉请求：1.周鸣偿还借款本金39.3734万元及违约金（本金39.3734万元自2017年4月20日起至还款之日止按年利率24%计算）；2.周鸣支付代理费3万元；3.汉德森公司对上述债务承担连带保证责任；4.周鸣、汉德森公司承担本案诉讼费。一审法院经审理查明，周鸣是汉德森公司的法定代表人，曹放与周鸣是多年的朋友关系。2016年2月1日，曹放与周鸣签订借款协议，主要内容，出借人曹放，借款人周鸣，担保人汉德森公司，借款金额350万元，借款期限2个月，借款利息按年利率15%，周鸣若不能按约向曹放偿还借款本息，每日按借款本息的千分之二支付违约金，直至还清为止，汉德森公司为上述债务承担连带保证责任，担保范围包括债务本金、利息、违约金、诉讼费、律师费等。2月3日曹放向周鸣转款350万元，同日周鸣向曹放出具350万元的收条。2016年7月24日，曹放与周鸣、汉德森公司签订补充协议，主要内容，原借款协议约定的借款期限延长至2016年8月20日，周鸣从2016年2月5日至2016年4月5日按年利率15%支付借款期间利息，2016年4月6日起每日按借款本息的千分之二支付违约金，时间按天数计算。2016年10月12日，周鸣向曹放还款110.4166万元。2016年10月13日曹放向周鸣发161013-3号律师函，主要内容，截止落款所属日期，上述还款冲抵违约金后，尚余借款本金350万元、利息87500元及违约金22309元。为此，特通知你方于2016年10月31日前偿还剩余借款。2016年12月20日，曹放与周鸣、汉德森公司签订补充协议（二），主要内容，截止2016年10月31日，周鸣欠款情况及金额如律师函（161013-3号）所述无误。原约定的借款期限延长至2017年2月27日。截止2016年12月19日，周鸣应付曹放本金350万元、利息8.75万元、违约金160.0025万元，总计518.7525万元，扣除周鸣已还110.4166万元，周鸣尚欠借款本金350万元、利息8.75万元、违约金49.5859万元，合计408.3359万元。2014年4月19日，周鸣向曹放还款328万元。后周鸣未还款，曹放诉至一审法院。具体如下：2016年2月1日的借款协议，主要内容，出借人曹放，借款人周鸣，担保人汉德森公司，借款金额350万元，借款期限2个月，借款利息按年利率15%，周鸣若不能按约向曹放偿还借款本息，每日按借款本息的千分之二支付违约金，直至还清为止，汉德森公司为上述债务承担连带保证责任，担保范围包括债务本金、利息、违约金、诉讼费、律师费等。出借人曹放（签名），借款人周鸣（签名），担保人汉德森公司（盖章）。网上银行材料，收款人周鸣，金额350万元。收条，内容，于2016年2月3日，周鸣收到曹放借款350万元。收款人曹放（签名），2016年2月3日。补充协议，主要内容，原借款协议约定的借款期限延长至2016年8月20日，周鸣从2016年2月5日至2016年4月5日按年利率15%支付借款期间利息，2016年4月6日起每日按借款本息的千分之二支付违约金，时间按天数计算。出借人曹放（签名），借款人周鸣（签名），担保人汉德森公司（盖章），2016年7月24日。网上银行材料，日期2016年10月12日，收款方曹放，金额110.4166万元。曹放的律师函（161013-3号），主要内容，2016年2月1日，你方与曹放签订借款协议，约定你向曹放借款350万元用于资金周转，借款期限2个月，你方到期未偿还全部借款，后你方与曹放达成补充协议将借款期限延长至8月20日，现延长期限已至，经曹放多次催款你方只偿还了110.4166万元。截止落款所属日期，上述还款冲抵违约金后，尚余借款本金350万元、利息87500元及违约金22309元。为此，特通知你方于2016年10月31日前偿还剩余借款。2016年10月13日。补充协议（二），主要内容，截止2016年10月31日，周鸣欠款情况及金额如律师函（161013-3号）所述无误。原约定的借款期限延长至2017年2月27日。截止2016年12月19日，周鸣应付曹放本金350万元、利息8.75万元、违约金160.0025万元，总计518.7525万元，扣除周鸣已还110.4166万元，周鸣尚欠借款本金350万元、利息8.75万元、违约金49.5859万元，合计408.3359万元。出借人曹放（签名），借款人周鸣（签名），担保人汉德森公司（盖章），2016年12月20日。网上银行材料，日期2017年4月19日，收款方曹放，金额328万元。曹放委托代理合同、网上银行汇款材料及发票，合同记载一审和执行代理费3万元，网上银行汇款材料及发票记载3万元。一审中，双方认可合同约定的违约金千分之二为年利率72%。双方认可还款顺序为利息、违约金、本金。双方认可，如果违约金按年利率24%计算，周鸣不欠款；如果违约金按年利率36%计算，截止2017年4月19日周鸣尚欠曹放本金39.3734万元。一审法院认定的事项：曹放依据合同约定的违约金千分之二，及《最高人民法院》第31条规定，认为虽然双方约定的违约金为年利率72%，但曹放只主张法律允许的36%；周鸣和汉德森公司认为双方约定的违约金过高，依照《合同法》第144条，及《最高人民法院》第30条规定，违约金应减少为年利率24%。一审法院认为，《最高人民法院》第31条规定，没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或者违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。本案违约金应适用《最高人民法院》第31条规定，即违约金为年利率36%，而不适用其他。理由如下：1、本案还款顺序是先利息和违约金再本金，周鸣已还款项大于利息和违约金，不是未还了的利息和违约金；2、周鸣主张2017年4月20日之前已还违约金按年利率24%计算，实质是要求返还超过按年利率24%计算的违约金，周鸣是变相要求返还不当得利；3、按年利率36%计算并已还违约金行为没有损害国家、集体和第三人利益。一审法院认为：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案曹放与周鸣、汉德森公司签订借款合同，约定周鸣向曹放借款350万元，汉德森公司为连带保证人，曹放收到该款，周鸣与曹放成立该款借贷关系，汉德森公司与曹放成立连带保证关系。借款发生后，周鸣偿还了部分款项，截止2017年4月19日尚欠本金393734元，且双方约定违约金（年利率为72%）至还清为止，现曹放要求周鸣归还借款39.3734万元及违约金（本金39.3734万元自2017年4月20日起至还款之日止按年利率24%计算）的诉讼请求成立，一审法院予以支持。曹放要求周鸣支付代理费3万元，因曹放提交3万元的合同（一审及执行）及发票，于法有据，一审法院予以支持。曹放要求汉德森公司对上述债务承担连带保证责任，因借款合同已约定，一审法院予以支持。汉德森公司承担保证责任后，有权向周鸣追偿。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、周鸣于判决生效之日起十五日内归还曹放借款本金39.3734万元及违约金（本金39.3734万元自2017年4月20日起至还款之日止按年利率24%计算）；二、周鸣于判决生效之日起十五日内支付曹放代理费3万元；三、汉德森公司对上述第一、二项债务承担连带保证责任，汉德森公司承担保证责任后，有权向周鸣追偿。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7992元减半收取3996元，由周鸣、汉德森公司负担（曹放已预交，周鸣、汉德森公司在给付上述款项时一并支付该款）。二审中，各方当事人均未提交新的证据。经审理查明，一审判决认定的案件事实属实，本院予以确认。经各方当事人一致确认，二审归纳本案争议焦点为：案涉借款违约金计算标准应当如何认定。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。在民间借贷合同关系中，对于借款人逾期返还借款，给出借人所造成的损失范围应为出借人可以继续出借该款项而获得的利息，对于借款人而言，该损失亦能够预见。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案中，出借人曹放与借款人周鸣在案涉借款协议中约定违约金按每日千分之二即年利率72%计算至还清为止，双方亦在合同履行过程中于2016年12月20日签订案涉补充协议对周鸣已还款110.4166万元中的违约金部分按年利率72%进行了实际计算。曹放于本案中主张对周鸣实际已还违约金按年利率36％计算，并不违反前述司法解释对已还利息部分的保护上限，故一审判决认定本案已还违约金按年利率36%计算并无不当。周鸣述称已还违约金应当按照年利率24％计算，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，周鸣的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7992元，由周鸣负担。本判决为终审判决。审判长  吴劲松审判员  夏奇海审判员  朱永刚二〇一八年四月二十三日书记员  刘雨晴