湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘13民终252号
上诉人（原审被告）：陈铖，男，1988年12月28日出生，汉族，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。
委托诉讼代理人：陈健（系陈铖之父），男，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。
被上诉人（原审原告）：谢喜香，女，1976年3月13日出生，汉族，户籍所在地湖南省新化县。
委托诉讼代理人：陈流波，湖南真理律师事务所律师。
原审被告：陈理华，男，1971年7月13日出生，汉族，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。
原审被告：娄底市中欧房地产开发有限公司。住所地湖南省娄底市长青中街汇天国际**楼。
法定代表人：陈理华，系该公司董事长。
原审被告：双峰县华剑置业有限公司。住所地湖南省双峰县永丰镇和森路与迎宾路转弯处。
法定代表人：陈理华，系该公司董事长。
上诉人陈铖因与被上诉人谢喜香、原审被告陈理华、娄底市中欧房地产开发有限公司（以下简称中欧公司）、双峰县华剑置业有限公司（以下简称华剑公司）案外人执行异议之诉一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2017）湘1302民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈铖上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：谢喜香与中欧公司签订的《商品房买卖合同》是以房抵债，不是为了生活居住购买涉案房屋，一审判决将被上诉人谢喜香的身份认定为“房屋消费者”属于定性错误，应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八规定，判决驳回被上诉人的诉讼请求，而非第二十九条；且谢喜香的户籍所在地是新化县吉庆镇××村，其长期居住地不在娄底城区，谢喜香没有提供任何证据证明其长期居住在娄底城区，即使谢喜香在娄底区没有住房，也不符合第二十九条“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的规定。即使适用第二十九条，谢喜香与中欧公司的商品房买卖合同亦不是合法有效的，该房屋于2014年3月已抵押。
被上诉人谢喜香辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告陈理华、中欧公司、华剑公司未予陈述。
谢喜香向一审法院起诉请求：1、解除被告对娄星区珠山华府（华剑首郡）6栋2101号房的查封，停止执行该房屋；2、明确该房屋为原告谢喜香所有；3、由被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定的事实：1、原告谢喜香与被告娄底中欧房地产开发有限公司于2014年11月12日签订《商品房买卖合同》购买被告娄底中欧房地产开发有限公司开发的位于娄星区建设路北侧新星南路东株山华府6栋2101号房屋，合同约定：原告向被告娄底中欧房地产开发有限公司购买株山华府6幢2101号房屋，建筑面积112.43平方米，单价4075.65元/平方米，总价款458225元。原告于2014年11月22日支付了房屋全部价款458225元，被告娄底中欧房地产开发有限公司出具了内容为“今收到谢喜香交来6-2101购房款人民币肆拾伍万捌仟贰佰贰拾伍元整。（￥458225.00元）备注身份证432524197603136786工程款458000现金225”的收据。双方约定于2015年6月30日前交付使用。合同签订后，双方未对合同进行备案登记，亦未办理预告登记。之后，被告娄底中欧房地产开发有限公司至今仍未向原告交付房屋及办理产权变更登记，原告亦未实际合法占有该房屋。2、由于被告陈铖与被告陈理华、娄底中欧房地产开发有限公司、双峰县华剑置业有限公司因民间借贷纠纷通过娄底仲裁委员会向法院提出财产保全申请，一审法院于2016年8月9日作出（2016）湘1302财保167号民事裁定书，裁定将被告娄底中欧房地产开发有限公司名下的位于珠山华府6栋2101号的房屋予以查封，原告谢喜香称，其于2014年11月12日一次性付款458225元购买由被告娄底中欧房地产开发有限公司开发的位于株山华府6栋2101号房屋，并签订了商品房买卖合同，其认为该房屋归原告所有，一审法院作出的（2016）湘1302财保167号民事裁定书侵犯了其合法权益，并以此为由于2016年11月23日对该裁定书提出书面异议，请求法院对该裁定书予以撤销，并对该房屋予以解除查封。一审法院经审查认为，原告谢喜香虽然在一审法院查封之前已经与被告娄底中欧房地产开发有限公司签订了《商品房买卖合同》，但是原告不能提交其在法院采取查封措施之前已经合法占有该不动产的证据，一审法院无法认定原告已经合法占有其购买的不动产的事实。且根据原告提交的证据，原告的主张不符合法律的规定，原告谢喜香异议不成立，并于2016年12月22日作出（2016）湘1302执异121号执行裁定书，裁定驳回原告谢喜香的异议。原告谢喜香不服该裁定，向一审法院提出执行异议之诉。一审法院认为，首先，原告与被告娄底中欧房地产开发有限公司之间虽然原来是建设工程施工合同关系，但是双方在一审法院查封涉案房产之前已签订了《商品房买卖合同》，该合同系双方真实意思之表示，未违背强制性的法律规定，合法有效，可以认定双方间的建设工程施工合同关系因此已转换成商品房买卖关系，原告已通过抵债的方式将购房款一次性付清，且原告亦提供了证据证明其名下在娄底城区范围内无其他用于居住的房屋。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同总价款的百分之五十”之规定，结合一审法院查明的事实，足以认定原告对涉案房产享有足以排除执行的民事权益，故对原告要求停止对涉案房产的执行的主张，一审法院予以支持。其次，关于原告要求确认涉案房产为其所有的主张的问题，涉案房产系不动产，原告与被告娄底中欧房地产开发有限公司虽签订了《商品房买卖合同》，但是，原告基于该合同享有的要求被告娄底中欧房地产开发有限公司交付房屋及办理过户登记手续等权利依法仍属于债权。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”及第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力”之规定，涉案房产至今仍登记在被告娄底中欧房地产开发有限公司名下，该房产的所有权并未发生转移，娄底中欧房地产开发有限公司仍是涉案房产的所有权人，原告要求确认涉案房产归其所有的主张无法律依据，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、停止对娄底中欧房地产开发有限公司名下的株山华府6栋2101号房屋的执行；二、驳回原告谢喜香的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告陈铖和被告娄底中欧房地产开发有限公司各负担50元。
二审期间，上诉人陈铖提交了如下证据：1、娄底房地产交易中心证明及娄房建（娄底）字第Z201403250001号权利证书，拟证明谢喜香不是涉案房屋所有权人，谢喜香与中欧公司签订的《商品房买卖合同》无效；2、湘13执异111号执行裁定书，拟证明中欧公司与谢喜香签订的《商品房买卖合同》并非真实意见表示，其购房行为的真实性存在重大疑问；3、商品房买卖合同正规样本，拟证明谢喜香与中欧公司签订的《商品房买卖合同》的真实性、合法性存在疑问；4、谢喜香一审的起诉状，拟证明被上诉人谢喜香购房的目的不是为了居住；5、最高人民法院案例二起及指导案例，拟证明案外人不能仅凭以物抵债协议阻却人民法院对房屋的强制执行。被上诉人谢喜香质证称：对证据1的权利证书的真实性有异议，且不能达到上诉人的证明目的；对证据2的真实性无异议，但不能达到上诉人的证明目的；对证据3的真实性、关联性有异议；对证据4的真实性无异议，但不能达到上诉人的证明目的；对证据5的关联性有异议，且不属于证据。本院认为，因被上诉人谢喜香对上诉人陈铖提交的证据1中的娄底房地产交易中心出具的证明及证据2、4的真实性无异议，故对其真实性予以采信；对证据1中的权利证书、证据3、5与本案没有关联性，不予采信。
经审查，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点：执行异议是否成立。上诉人陈铖提出谢喜香与中欧公司签订的《商品房买卖合同》是以房抵债，不是为了生活居住购买涉案房屋，不能适用第二十九条的规定；因为涉案房屋已经抵押，谢喜香与中欧公司的商品房买卖合同不是合法有效的。经查，《中华人民共和国担保法》第四十九条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。虽然本案的涉案房屋已经抵押给中国华融资产管理有限公司湖南分公司，但并非谢喜香与中欧公司签订的《商品房买卖合同》无效。本案房产查封之前，谢喜香与中欧公司已签订合法有效的《商品房买卖合同》，双方已经转换成商品房买卖关系，谢喜香以抵工程款的形式已全部支付了购房款；谢喜香提交了娄底房地产档案馆出具的娄底无住房登记证明，该证明显示谢喜香在娄底城区范围内无住房产权登记信息，也没有证据证明谢喜香不是为居住购房，一审法院认定谢喜香的情形符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条并无不当，而且本案涉诉房屋已经抵押，房屋承载多个权利主体。一审法院判决停止对涉案房屋的执行并无不当。上诉人陈铖的上诉意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人陈铖的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币100元，由上诉人陈铖负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王芝芝
审 判 员 谢建军
审 判 员 魏学锋
二〇一八年五月三日
法官 助理 唐满兰
代理书记员 蒋 帅
附：本案适用的相关法律、法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。