重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终7565号上诉人（原审被告）：云南欣城防水科技有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝北区新溉大道18号山顶道国宾城11幢28-8，统一社会信用代码91500112054808953R。负责人：陈瑞东，总经理。委托诉讼代理人：龚安，重庆学苑律师事务所律师。上诉人（原审原告）：柴官贵，男，1979年7月14日出生，汉族，住四川省宜宾县。委托诉讼代理人：蒋希文，重庆豪文律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎邦国，重庆豪文律师事务所律师。上诉人云南欣城防水科技有限公司重庆分公司（以下简称欣城重庆分公司）因与上诉人柴官贵劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初6284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人欣城重庆分公司的委托诉讼代理人龚安，上诉人柴官贵及其委托诉讼代理人黎邦国到庭参加了询问。本案现已审理终结。柴官贵上诉请求：撤销原判，依法改判支持柴官贵的一审诉讼请求，一审诉讼费、上诉费由欣城重庆分公司承担。事实和理由：1.一审法院采信欣城重庆分公司伪造的证据，认定事实错误，作出的判决不客观、不公正，严重损害了柴官贵的合法权益。2.柴官贵于2016年5月3日与陈可同去欣城重庆分公司应聘，柴官贵与公司老板陈瑞东约定薪资220000元一年，担任公司工程部部长兼部门经理。陈可担任公司副总，与公司老板陈瑞东约定薪资250000元一年。柴官贵与陈可均能互相证明约定的薪资属实。3.柴官贵在签署《员工薪资结构及薪酬标准确认表》、《制度确认单》、《自愿不参与社保承诺保证》时，上述文件系空白内容，是欣城重庆分公司事后单方添加的，与客观事实不符，明显能看出篡改的痕迹，严重损害了柴官贵的合法权益。欣城重庆分公司辩称，一审认定的柴官贵试用期工资标准每月3000元，转正后工资标准每月6000元（含社保补贴）是正确且合理合法的，欣城重庆分公司只是对计算双倍工资差额的工资基数有异议，计算经济补偿金时应剔除社保补贴，对其余无异议。欣城重庆分公司上诉请求：撤销原判，依法改判，一审、二审的全部诉讼费用由柴官贵承担。事实和理由：1.一审法院认定双方劳动关系于2017年4月8日解除，属于事实认定错误。柴官贵在2016年10月已经离开公司，欣城重庆分公司申请了公司原来的员工张某、廖某出庭作证，一审法院以二位证人系公司员工具有利害关系而否定，显然不合理，因为二位证人早已未在公司上班。柴官贵举示的2016年11月7日发出的微信朋友圈，不具有真实性、关联性。该微信内容仅仅显示柴官贵前往圣名世贸城项目，并不能说明是为欣城重庆分公司提供工作，该朋友圈是柴官贵单方面发布的，没有得到同事的认可，不具有真实性。此外，柴官贵离开后，欣城重庆分公司数次电话催促其配合公司交接工作，并归还借款，柴官贵非常不情愿的配合过几次，所以即使该微信朋友圈发布的是事实，也只能证明柴官贵配合交接工作，不能认定其还在继续上班。如果柴官贵继续在公司上班，肯定不会也不能退出工作微信群。柴官贵陈述2016年10月其仍然在公司上班，其应对此承担举证责任。2.欣城重庆分公司与柴官贵签订的《制度确认单》、《员工薪资结构及薪酬标准确认表》、《自愿不参与社保承诺保证》中明确约定了用人单位名称、劳动者名称，并签字或盖章，同时还具备劳动合同期限、试用期限、各个期限的薪酬工资、工资的构成、社会保险、绩效考核约定、工资发放、保守秘密等劳动合同法定的必备条款，完全符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定，并没有损害劳动者的合法权益。因此，应视为双方已签订了劳动合同。3.计算双倍工资差额应以基本工资为基数。4.柴官贵从欣城重庆分公司借到的款项59460元，应该从判决金额中扣除。柴官贵所借款项是在其任职期间借用的，其用途无论是私人工资借款还是公用，都应该予以扣除，该借款应在本案中一并解决。5.一审法院判决欣城重庆分公司支付柴官贵经济补偿没有法律依据。双方签署的《制度确认单》、《员工薪资结构及薪酬标准确认表》、《自愿不参与社保承诺保证》应对双方都具有约束力，柴官贵不能既得到社保补贴，又得到经济补偿，明显不公平。柴官贵辩称，其不认可证人作证时已从欣城重庆分公司离职的事实。2017年3月柴官贵仍然在欣城重庆分公司从事查漏补缺及收款作业，虽退出了微信群，但发送了朋友圈。其与欣城重庆分公司未签订劳动合同，其签署《制度确认单》时是空白的，后来被欣城重庆分公司修改了。柴官贵未向公司借款，只是因公向公司有领款，所有款项均是由申请人向公司申请后，再由公司发放，专款专用。欣城重庆分公司的上诉理由不能成立，应予驳回。柴官贵向一审法院起诉请求：1.欣城重庆分公司支付柴官贵20**年5月3日至2017年4月8日工资201666.67元（220000元/年÷12个月×11个月）；2.欣城重庆分公司支付柴官贵未签订书面劳动合同双倍工资差额183333元（220000元/年÷12个月×10个月，期间为2016年6月3日至2017年4月3日）；3.欣城重庆分公司支付柴官贵经济补偿金18333元（220000元/年÷12个月×1个月）。一审法院认定事实：2016年5月3日，柴官贵进入欣城重庆分公司处工作。柴官贵、欣城重庆分公司在《自愿不参与社保承诺保证》上分别签字捺印及加盖印章，该保证载明：“……签订劳动合同日期：2016年5月3日至2017年5月2日。申请不购买社保日期：2016年5月3日至2017年5月2日……由于我个人原因自愿不参与社保，公司为我个人支付的社保部分现要求公司以工资的形式支付给我个人，因此而导致本人未享受到社保待遇的后果和责任完全由本人承担，给自己和公司造成的所有损失和法律责任一律与公司无关……。”柴官贵、欣城重庆分公司同时形成《制度确认单》一份。该确认单内容为：柴官贵试用期为“2”个月，试用期工资3000元/月；凡放弃购买保险的员工，公司一律以现金方式补在工资中。柴官贵另在《员工薪资结构及薪酬标准确认表》上签字及捺印，该表载明柴官贵基本工资为1500元、加班补贴为700元、误餐补贴为400元、绩效奖金为2400元、社保补贴为1000元，合计6000元。柴官贵称其在签署上述文件时上面的内容是空白的。柴官贵同时认为《制度确认单》上的试用期月数系由“1”改为“2”，但对于改动部分的形成时间不申请司法鉴定。2016年10月，柴官贵退出欣城重庆分公司的微信聊天群，柴官贵称其退群原因是其与欣城重庆分公司的法定代表人陈瑞东就公司管理发生了一些争吵，且公司杂事太多影响心情。2016年11月7日，柴官贵在其微信朋友圈发布信息一条，内容为欣城重庆分公司承接的“圣名世贸城”的定位以及“难收得，麻子”的文字。柴官贵称该微信朋友圈信息能够证明其在2016年11月7日还在协助欣城重庆分公司负责工程的结款事宜。欣城重庆分公司称由于柴官贵在2016年10月离职且没有办理任何手续，所以欣城重庆分公司多次联系柴官贵后，柴官贵曾经协助欣城重庆分公司处理了后续的一些事情，但是并不能说明柴官贵在2016年10月后还在欣城重庆分公司处上班。2017年3月7日，柴官贵向欣城重庆分公司邮寄《解除劳动关系函》一份，内容为：欣城重庆分公司一直不依法与柴官贵签订书面劳动合同，也未依法为柴官贵缴纳社会保险，且长期拖欠工资，柴官贵依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，与欣城重庆分公司解除劳动关系，欣城重庆分公司收到函件之日30日后双方劳动关系自动解除。2017年3月8日，欣城重庆分公司收到了该《解除劳动关系函》。2017年3月7日，柴官贵以欣城重庆分公司为被申请人，向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.柴官贵与欣城重庆分公司于2017年4月8日解除劳动关系；2.欣城重庆分公司支付柴官贵20**年5月3日至2017年4月8日的工资204680元；3.欣城重庆分公司支付柴官贵未签订书面劳动合同的双倍工资差额183333元；4.欣城重庆分公司支付柴官贵经济补偿金183333元。2017年3月16日，该委出具超时未审结案件证明书。柴官贵、欣城重庆分公司均认可此次仲裁没有开庭，欣城重庆分公司称未收到仲裁委的任何通知。本案审理过程中，柴官贵自愿撤回要求确认其与欣城重庆分公司劳动关系于2017年4月8日解除的诉讼请求，一审法院予以准许。一审庭审中，关于柴官贵的工作情况，柴官贵陈述：2016年10月，欣城重庆分公司的所有工程的主要项目基本上已经完成，剩余的工作是补漏、收款、维修等，柴官贵负责多个项目的前述工作至2017年3月7日；2017年3月7日柴官贵申请仲裁后，主要负责转接电话；柴官贵认可工资及未签劳动合同双倍工资差额计算至2017年3月7日。欣城重庆分公司不认可所有工程在2016年10月已经完工，并称现在还有维修、管理的业务。欣城重庆分公司申请证人张某、廖某出庭作证。张某陈述：2016年9月，欣城重庆分公司因为工地上的事情让柴官贵去处理，柴官贵说他不在重庆而在成都，此后就一直没来公司上班，公司也没有对其进行处罚及处理。廖某陈述：柴官贵在2016年9月的时候就不接电话了，2016年10月就正式离职了。柴官贵认可两个证人是欣城重庆分公司的员工，但对证人证言的真实性不予认可。欣城重庆分公司举示付款凭证一组，拟证明其向柴官贵支付了借款59460元。该组付款凭证中有一部分领（借）款申请单（金额共计20410元）未附款项支付凭证，柴官贵称其没有收到。其余39050元有银行转款凭证，柴官贵认可已经收到，该部分款项均附有领（借）款申请单，其上关于“原因或用途”均填写为借款。柴官贵认可的39050元中，包括柴官贵于2016年6月16日领取的3000元、2016年7月8日领取的10000元及3000元、2016年7月9日领取的2000元。2016年6月18日，柴官贵向欣城重庆分公司员工李宁支付3000元，2016年7月8日，柴官贵向李宁支付10000元，2016年7月9日，柴官贵向李宁支付3000元及2000元。柴官贵陈述：柴官贵向李宁支付的款项是其从欣城重庆分公司处领取后支付的，前述款项是对应的；柴官贵的借款均用于公司公关、购买零星材料、工具、水泥、堵漏剂等公司开支，柴官贵收到款后将费用报销单、收条、收据、发票等凭证交给欣城重庆分公司用于冲账，冲账后欣城重庆分公司不会将领（借）款申请单交还给柴官贵。欣城重庆分公司陈述：柴官贵借款有时是工作上的事情，有时是因自己经济困难向公司借款，柴官贵需要凭借证明其款项用途的票据进行冲账，欣城重庆分公司在收到相关票据后，会将领（借）款申请单还给柴官贵；欣城重庆分公司现在持有的领（借）款申请单原件就是柴官贵还没有冲账的部分，该部分款项可以与工资进行抵扣结算；欣城重庆分公司举示的借款付款凭证中的所有款项均应从柴官贵的诉讼请求中予以抵扣，欣城重庆分公司不能区分哪些是因公借款，哪些是因私借款。柴官贵、欣城重庆分公司均认可柴官贵在借款的时候会告诉欣城重庆分公司款项的用途，欣城重庆分公司会对是否同意借款进行审核。一审法院认为，柴官贵与欣城重庆分公司于2016年5月3日建立劳动关系。欣城重庆分公司称柴官贵于2016年10月在未向欣城重庆分公司提出任何申请的情况下离开公司，但其申请的证人张某、廖某的陈述一审法院不予采信，欣城重庆分公司亦未举示其他证据证明柴官贵于2016年10月离开了欣城重庆分公司。柴官贵虽然于2016年10月期间退出了欣城重庆分公司的微信群，但并不能以此认定双方解除了劳动关系。柴官贵于2016年11月7日发布的微信朋友圈显示其在该日仍然前往欣城重庆分公司承接的圣名世贸城项目，且发布了关于收款的文字信息，该证据能够证明柴官贵在该日依然在为欣城重庆分公司提供劳动，也反证了欣城重庆分公司关于柴官贵离职时间的陈述并不属实。因此，一审法院对欣城重庆分公司关于柴官贵离职时间的陈述不予采信。2017年3月8日，柴官贵向欣城重庆分公司送达《解除劳动关系函》一份，以欣城重庆分公司未与柴官贵签订书面劳动合同，也未依法为柴官贵缴纳社会保险，且长期拖欠工资为由，通知欣城重庆分公司于收到函件之日30日后解除双方劳动关系。由于欣城重庆分公司存在未为柴官贵缴纳社会保险等情形，柴官贵发函解除双方劳动关系的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，柴官贵与欣城重庆分公司的劳动关系于2017年4月8日解除。关于柴官贵的工资。《自愿不参与社保承诺保证》上载明社会保险个人支付的部分由欣城重庆分公司以工资的形式支付给柴官贵，《制度确认单》载明柴官贵试用期为2个月，试用期工资为3000元/月，《员工薪资结构及薪酬标准确认表》上载明柴官贵基本工资为1500元、加班补贴为700元、误餐补贴为400元、绩效奖金为2400元、社保补贴为1000元，合计6000元。柴官贵虽称其在签署上述文件时系空白内容，但对此未举示有效证据予以证明，且即使其书写时内容系空白的，亦不能排除其上的内容系双方协商一致的结果，柴官贵应对其签字捺印的行为负责。因此，一审法院采信《自愿不参与社保承诺保证》、《制度确认单》及《员工薪资结构及薪酬标准确认表》上的内容，认定柴官贵试用期工资为3000元/月，试用期为2个月，转正后工资为6000元/月（含社保补贴）。柴官贵称其在2017年3月7日后主要负责转接电话，并认可工资计算至2017年3月7日，一审法院对此予以确认。因此，欣城重庆分公司应支付柴官贵20**年5月3日至2017年3月7日的工资54931.03元（3000元/月÷21.75天/月×21天+3000元/月×1个月+3000元/月÷21.75天/月×1天+6000元/月÷21.75天/月×20天+6000元/月×7个月+6000元/月÷21.75天/月×5天）。关于未签劳动合同的双倍工资差额。柴官贵与欣城重庆分公司签署的《制度确认单》、《员工薪资结构及薪酬标准确认表》、《自愿不参与社保承诺保证》的内容不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款的要求，不能视为柴官贵与欣城重庆分公司签订了劳动合同，对于欣城重庆分公司关于双方已签订劳动合同的主张，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。由于柴官贵未与欣城重庆分公司订立书面劳动合同，且柴官贵自愿将未签订劳动合同的双倍工资差额计算至2017年3月7日止，因此，欣城重庆分公司应当支付柴官贵20**年6月3日至2017年3月7日未签订书面劳动合同的双倍工资差额51793.10元（3000元/月÷21.75天/月×20天+3000元/月÷21.75天/月×1天+6000元/月÷21.75天/月×20天+6000元/月×7个月+6000元/月÷21.75天/月×5天）。关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条的规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，故欣城重庆分公司应当支付柴官贵经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。该条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。柴官贵与欣城重庆分公司解除劳动关系前的平均工资为5406.60元/月（54931.03元÷10.16个月），因此，欣城重庆分公司应支付柴官贵经济补偿金5406.60元（5406.60元/月×1个月）。关于欣城重庆分公司主张的应从本案中予以抵扣的借款59460元。柴官贵与欣城重庆分公司均认可柴官贵借款存在用于公务用途的情形，且柴官贵借款后可以凭借相应的凭证冲账。欣城重庆分公司称其会在柴官贵冲账后将领（借）款申请单返还给柴官贵，但对此未举示证据予以证明。同时，欣城重庆分公司无法明确柴官贵的借款中哪些系因公借款，哪些系因私借款，亦未举示证据证明其与柴官贵有关于借款可以抵扣柴官贵的工资及欣城重庆分公司依法应当支付的未签劳动合同双倍工资差额、经济补偿金的约定，故对于欣城重庆分公司的该项主张，一审法院不予支持。综上，欣城重庆分公司应支付柴官贵工资54931.03元、未签订书面劳动合同双倍工资差额51793.10元及经济补偿金5406.60元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告云南欣城防水科技有限公司重庆分公司于本判决生效后五日内支付原告柴官贵工资54931.03元；二、被告云南欣城防水科技有限公司重庆分公司于本判决生效后五日内支付原告柴官贵未签订书面劳动合同双倍工资差额51793.10元；三、被告云南欣城防水科技有限公司重庆分公司于本判决生效后五日内支付原告柴官贵经济补偿金5406.60元；四、驳回原告柴官贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由云南欣城防水科技有限公司重庆分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应该提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于柴官贵的工资标准、柴官贵与欣城重庆分公司解除劳动关系的时间、欣城重庆分公司与柴官贵是否签订了书面劳动合同、欣城重庆分公司应否支付柴官贵未签劳动合同的双倍工资差额以及欣城重庆分公司主张的借款应否抵扣的问题，首先，一审法院均已在判决书中进行了充分阐述，理由恰当，并无不妥，柴官贵与欣城重庆分公司在二审中仅是重复一审的抗辩理由，并未提出新的证据和意见。其次，柴官贵在二审中虽抗辩称陈可可以证实其主张的薪资标准属实，但柴官贵并未申请陈可出庭作证，且陈可本人与欣城重庆分公司之间的劳动争议案件尚在诉讼中，二者存在利害关系，在无其他证据印证的情况下，也不能仅凭陈可的陈述直接认定柴官贵的工资标准。最后，欣城重庆分公司在二审中虽抗辩称一审出庭的两位证人早已未在公司上班，其与欣城重庆分公司不具有利害关系，但欣城重庆分公司对此并未举证证明，也无其他书证可以与该证人证言相互印证，且柴官贵对此也不予认可，综上，本院对柴官贵和欣城重庆分公司的相关上诉意见均不予采纳。关于双倍工资差额的计算基数问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。欣城重庆分公司认为计算双倍工资差额应仅以基本工资为计算基数的上诉意见，因与前述法律规定不符，故本院不予采纳。关于欣城重庆分公司应否支付柴官贵经济补偿金的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四条规定，中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。第六十条规定，用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。从前述规定来看，依法为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，用人单位的该项法定义务并不因劳动者承诺放弃而得以免除，即使劳动者明确放弃用人单位为其缴纳社会保险费，劳动者仍可以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由解除劳动合同，并要求用人单位向其支付经济补偿金。本案中，欣城重庆分公司未依法为柴官贵缴纳社会保险费，柴官贵以此为由解除劳动关系，欣城重庆分公司应当向其支付经济补偿金。综上所述，柴官贵与欣城重庆分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由柴官贵负担5元，由云南欣城防水科技有限公司重庆分公司负担5元。本判决为终审判决。审判长 李 颖审判员 赵文建审判员 陈娅梅二〇一七年十二月二十日书记员 陈 宇