湖北省荆州市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）鄂10执异7号
案外人代忠志。
委托代理人胡明，湖北××都律师事务所律师。
申请执行人荆州市隆盛建设工程有限公司，住所地荆州市沙市区。
法定代表人徐元超，该××经理。
委托代理人朱云富，该××副经理。
委托代理人卜诗成，湖北××律师事务所律师。
被执行人荆州润恒地产有限公司，住所地荆州市。
法定代表人翟国华，该××总经理。
委托代表人毛永红，�××办公室主任。
本院在执行荆州市隆盛建设工程有限公司（以下简称隆盛公司）与荆州润恒地产有限公司（以下简称荆州润恒公司）建设工程施工合同纠纷一案中，案外人代忠志于2016年5月12日对执行标的提出书面异议，本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
案外人代忠志称：荆州市中级人民法院作出的（2015）鄂荆州中执字第00114—2号执行裁定书，裁定拍卖的荆州润恒地产有限公司位于荆州市沙市区张居正路国华时尚公寓107、108、109、110、201、202、203号商铺已为案外人购买并依法在不动产登记机关进行了预告登记，荆州市中级人民法院拍卖上述商铺侵害了案外人的物权，因此提出异议。请求中止对上述商铺的执行，维护案外人的合法权益。
案外人代忠志为支持其异议请求提供下列证据：
证据一：案外人与荆州润恒公司签订的9套《商品房买卖合同》原件，证明案外人于2014年6月9日与荆州润恒公司签订9份《商品房买卖合同》；
证据二：曹伟于2016年5月25日出具的证明，证明2014年6月9日荆州润恒公司通过与案外人签订《商品房买卖合同》的方式向代忠志融资1000万元整，双方约定时间为半年，若到期不能偿付本息，按照商品房买卖合同执行。2015年2月以后因荆州润恒公司没有能力还款，经与案外人协商，双方确定按照原签订的《商品房买卖合同》履行，不再另签订合同，在荆州润恒公司移交房屋时，案外人结清购房款；
证据三：案外人转款1700万元的银行凭证、荆州润恒公司收据、账户确认书以及房产备案情况证明，证明商品房买卖合同签订后案外人向荆州润恒公司提供的账户汇款1700万元，并依法在不动产登记机关进行了房屋预告登记，取得备案房�物权。
申请执行人隆盛公司认为：对案外人提交的《商品房买卖合同》的真实性没有异议，但合同上只有出卖方盖章，没有买受人的签章，证明合同尚未生效，且双方不是真实的买卖关系，只是为借款提供担保；曹伟的证明与其在公安机关的交待相矛盾，不予认可；对证据三的真实性没有异议，但案外人与曹伟之间是借贷关系，案外人出借款项后收取了高额利息，因此双方不是真实的买卖关系，而是借贷的担保。
被执行人荆州润恒公司同意隆盛公司的质证意见，认为曹伟与案外人之间形成借贷关系，双方签订《商品房买卖合同》办理预告登记只是一种担保行为，并不是真正意义上的买卖。同时说明曹伟个人的证明不能代表公司意见，公司在2015年2月没有与代忠志进行协商，对案外人提交的证据三不予认可。
本案异议过程中，根据隆盛公司的申请，本院向荆州市公安局沙市区分局经济犯罪侦察大队调取了荆州润恒公司开发国华时尚公寓项目负责人曹伟职务侵占案的相关材料，包括荆州市公安局沙市区分局经济犯罪侦察大队受案登记表，荆州市公安局沙市区分局对曹伟的立案决定书、拘留证、逮捕证等，公安机关对曹伟的两次讯问笔录、对代忠志的一次询问笔录、对翟国华的一次讯问笔录，曹伟的一次情况补充说明，以及银行帐目查询结果。上述材料证明，曹伟因涉嫌职务侵占罪于2015年9月30日被执行逮捕，曹伟在公安机关交待其于2014年担任荆州润恒公司项目经理，2014年6月10日，其代表荆州润恒公司与代忠志签订借款合同，约定荆州润恒公司向代忠志借款1000万元，借款期限半年，月息4％，荆州润恒公司将国华时尚公寓104、106、107、108、109、110、201、202、203号商铺抵押给代忠志，总价值1700万元，�州润恒公司将1000万元还给代忠志后双方到荆州房管局解除合同，将商铺归还给公司，之后，荆州润恒公司还款100万元，每月支付代忠志利息40万元，至2015年2月共支付利息238万元，尚欠900万元本金未还。被执行人的法定代表人翟国华向公安机关陈述他本人对曹伟以公司名义向代忠志借款一事不知晓，曹伟作为荆州润恒公司股东和项目经理从未对外融资到公司。代忠志在公安机关的询问中也就借款及《商品房买卖合同》的签订情况进行说明，认可2014年6月曹伟因监利润恒房地产开发公司在监利县开发的房地产项目缺少资金向其借款，其提出购买商铺，因此签订了总金额为1759万元的9份购房合同，并办理了预告登记。其于6月10日向荆州润恒公司指定的帐户汇款1700万元，由于翟国华不同意卖商铺变现，曹伟与其约定借款1000万元，月息4％，期限三个月，逾期则按签订的《�品房买卖合同》履行。之后，双方通过多次转帐，其实际借款1000万元给曹伟，曹伟于2014年10月还款100万元，2015年2月之后未再支付利息，现尚欠本金900万元。
案外人代忠志对本院调取的证据均没有异议，申请执行人隆盛公司、被执行人荆州润恒公司对曹伟2016年5月9日在公安机关的交待及出具的情况补充说明不予认可，认为该交代及说明与曹伟第一次在公安机关的交待内容、代忠志在公安机关的陈述情况不一致，应以曹伟2016年4月7日的交待和代忠志2016年3月11日的陈述为准。
本院认为，申请执行人隆盛公司、被执行人荆州润恒公司对案外人提交的证据一的真实性没有异议，本院予以采信；案外人提交的证据二与曹伟本人在公安机关的交代相矛盾，本院不予采信；案外人提交的证据三，申请执行人隆盛公司、被执行人荆州润恒公司对真实性没有提出�议，结合本院在公安机关调取的材料，对证明效力，本院将在理由部分作出阐述。
本院经审查查明：国华时尚公寓系荆州润恒公司开发的位于荆州市沙市区张居正路的商品房，曹伟系荆州润恒公司开发国华时尚公寓的项目负责人。2014年6月，曹伟以荆州润恒公司名义向代忠志借款，双方签订借款合同，约定借款1000万元，月息4％，同时签订《商品房买卖合同》将总价值约1700万元的国华时尚公寓104、106、107、108、109、110、201、202、203号商铺抵押给代忠志，在荆州润恒公司将1000万元还给代忠志后双方到荆州房管局解除《商品房买卖合同》。2014年6月9日，双方将出让人为荆州润恒公司、买受人为代忠志的9份《商品房买卖合同》提交荆州市房产管理局备案，办理了商品房预告登记，但9份合同均无买受人代忠志签章。次日，代忠志将800万元转入荆州润恒公司法定�表人翟国华个人帐户，翟国华于同日又将740万元转入代忠志指定的陈革帐户，当日，代忠志再将900万元转入翟国华个人帐户，至此，代忠志在6月10日向翟国华个人帐户共计转款960万元。之后，翟国华将960万元转入曹伟个人帐户，曹伟认可收到代忠志款项1000万元。2014年10月9日，曹伟偿还代忠志借款100万元，至2015年2月共计向代忠志支付利息238万元。
另查明，隆盛公司与荆州润恒公司建设工程施工合同纠纷一案诉讼过程中，本院于2015年2月11日作出（2015）鄂荆州中民一初字第00007—1号民事裁定书和（2015）鄂荆州中执保字第00016号协助执行通知书，查封了荆州润恒地产有限公司位于荆州市沙市区张居正路国华时尚公寓107、108、109、110、201、202、203号商铺。之后，本院作出（2015）鄂荆州中民一初字第00007号民事判决书，该判决发生法律效力后，荆州润恒公司未履行生效法律文书确定的义务，隆盛公司向本院申请执行。执行中，本院作出（2015）鄂荆州中执字第00114—2号执行裁定书，裁定拍卖荆州润恒地产有限公司位于荆州市沙市区张居正路国华时尚公寓107、108、109、110、201、202、203号商铺。2016年5月12日，代忠志向本院提出执行异议，称裁定拍卖的商铺已为案外人购买并依法在不动产登记机关进行了预告登记，荆州市中级人民法院拍卖上述商铺侵害了案外人的物权，请求中止对上述商铺的执行。
本院认为，通过曹伟及代忠志在公安机关的交待和陈述可以看出，荆州润恒公司与代忠志在2014年6月所达成的系借款协议，虽然双方对借款期限的陈述不一致，但对其他内容没有争议，即借款1000万元，月息4％，同时签订《商品房买卖合同》将总价值约1700万元的国华时尚公寓104、106、107、108、109、110、201、202、203号商铺抵押�代忠志，在荆州润恒公司将1000万元还给代忠志后到荆州房管局解除《商品房买卖合同》。2014年6月10日，代忠志扣除当月40万元利息向荆州润恒公司转款960万元的行为，系对借款协议的履行。荆州润恒公司从代忠志处取得的960万元系借款，与代忠志签订《商品房买卖合同》的目的则是为了担保债务的履行。鉴于双方未办理抵押登记，该约定不符合《中华人民共和国担保法》规定的担保方式，故双方签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为应认定为非典型的担保方式。代忠志提交的《商品房买卖合同》签订后向荆州润恒公司汇款1700万元支付购房款的相关证据，与公安机关在中国建设银行股份有限公司调取的个人帐户及明细表中显示代忠志在2014年6月10日通过多次转帐向荆州润恒公司提供的账户汇款960万元的结果及代忠志本人在公安机关的陈述相悖，对该�据本院不予采信。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务人不履行债务时抵押财产归债权人所有。该规定主要是基于平衡双方当事人利益的考虑，防止居于优势地位的债权人牟取不当暴利，损害债务人特别是其他债权人的利益。本案中，双方签订《商品房买卖合同》并办理商品房预告登记的行为并不导致抵押权的成立，但足以在双方之间成立一种非典型的担保关系。既然属于担保，就应遵循物权法有关禁止流质的原则。涉案的《商品房买卖合同》是作为1000万元债权的担保而存在，在荆州润恒公司无力还债的情况下，代忠志应以适当的方式就《商品房买卖合同》项下的商铺主张权利，以担保其债权的实现，而并非直接取得涉案商铺的所有权。代忠志以双方签订《商品房买卖合同》并办理商品房预告登记的行为主张已取得涉案商铺物权违反《中华人民共和国物权法》的规定，本院不予支持。代忠志称其于2015年2月上旬又与荆州润恒公司达成购买商铺协议的异议主张，与其2016年3月11日在公安机关的陈述不一致，听证中，在本院要求代忠志说明双方2015年2月如何协商的具体情况时，代忠志陈述是与曹伟个人协商，系口头协议，没有相关书面依据，而荆州润恒公司亦陈述双方在2015年2月上旬未协商过购买商铺事宜。因代忠志的该项主张缺乏充分证据且与其在公安机关的陈述不一致，对该项主张本院不予支持。综上，案外人代忠志提出的排出执行异议不能成立，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》第十五条的规定，裁定如下：
驳回案外人代忠志的�议。
本裁定书送达后即发生法律效力。案外人、当事人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
审判长 黄 灿
审判员 王劲松
审判员 孙 伟
二〇一六年六月八日
书记员 薛 欢