广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0604民初6720号原告招商银行股份有限公司佛山分行，住所地：广东省佛山市南海区，注册号：（分）440600000021777。负责人杨法德。委托代理人张鑫莹，广东至高律师事务所律师。委托代理人刘炜，广东至高律师事务所律师。被告邝顺玲，女，汉族。被告邝展程，男，汉族。被告四会市鼎城房地产开发有限公司，住所地：广东省四会市，注册号：914412847848790591。法定代表人邝海辉。委托代理人张丁，北京市盈科（广州）律师事务所律师。原告招商银行股份有限公司佛山分行诉被告邝顺玲、邝展程、四会市鼎城房地产开发有限公司（以下简称鼎城公司）金融借款合同纠纷一案，本院于2016年7月13日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年7月27日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人刘炜，被告鼎城公司的委托代理人张丁到庭参加诉讼。被告邝顺玲、邝展程经本院传票传唤未出庭应诉。本案现已审理终结。原告诉称：2011年12月29日，原告与被告邝顺玲、邝展程签订招银佛个字第201106282《个人购房借款及担保合同》，约定原告向被告邝顺玲提供600万元贷款，用于购买四会市××座，期限120个月，还款方式为等额还款，贷款利率为国家公布的贷款基准利率上浮10%，如遇人民银行调整贷款基准利率的，执行利率从每年1月1日进行调整，实际贷款期限和执行利率以借款借据为准，如被告邝顺玲逾期还款的，原告有权在合同约定的利率水平上加收50%计收罚息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。合同另约定，原告为实现债权而支付的费用，包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等由被告邝顺玲承担。被告邝顺玲、邝展程以上述房产作为本贷款的抵押担保，并已办理抵押预告登记。同年4月19日，原告与被告鼎城公司签订《个人住房贷款合作协议书》，约定被告鼎城公司对原告向购买金凯盛誉城项目的购房人发放的贷款提供连带保证，保证期间为原告与购房人签订借款合同之日起至借款人（购房人）取得抵押物之《房地产权证》及《他项权证》，并将《他项权证》交由原告保管之日止，保证的范围包括但不限于贷款本金、利息、违约金及原告实现债权的费用。同年12月29日，被告邝展程向原告出具招银佛个字第201106282《个人贷款不可撤销担保书》，承诺为被告邝顺玲在上述《个人购房借款及担保合同》项下所欠原告的所有债务承担连带保证责任，保证的范围包括本金、利息、罚息、复利、违约金和实现债权的费用。2012年1月6日，原告向被告邝顺玲发放了600万元贷款，期限为2012年1月6日至2022年1月6日，扣款日为每月6日，正常贷款执行年利率7.755%。自2015年8月起，被告邝顺玲未能按约还款。根据约定，原告有权宣布贷款立即到期。为此，原告向被告邝顺玲、邝展程、鼎城公司发出《贷款提前到期催收通知书》，宣布上述《个人购房借款及担保合同》项下的全部贷款本金于2016年4月7日提前到期，被告于2016年4月8日收到上述通知，但至今未能还款。为维护原告的合法权益，请求判令：1.被告邝顺玲向原告归还贷款本金4330650.56元及利息、罚息（利息、罚息暂计至2016年6月6日为242323.71元，之后的利息按人民银行五年以上贷款基准利率上浮10%再上浮50%计算至实际清偿之日止，如遇基准利率调整的，于次年1月1日进行调整）及复利7894.09元（计至2016年6月6日）。2.被告邝顺玲向原告支付律师费156426元。3.三位被告承担本案全部诉讼费用。4.原告对被告邝顺玲、邝展程提供抵押的位于四会市××座处置所得款在上述三项债权范围内享有优先受偿权。5.被告邝展程、鼎城公司对本案全部债务承担连带清偿责任。被告鼎城公司答辩称：1.案涉抵押物于2013年2月办理了房产登记并取得房地产权证，经答辩人催促，原告至今未办理抵押权登记，未取得他项权证。原告的行为违反了诚实信用原则，属故意放弃抵押物，加大了答辩人的风险，请求免除答辩人的责任。2.即使答辩人应承担保证责任，但原告主张的律师费包括一、二审及执行，且无证据证明律师费现已实际支付，合同亦未约定律师费属于保证的范围，故律师费不应获得支持。被告邝顺玲、邝展程未提出答辩。经审查，本院对原告起诉的事实予以确认。本院另查明：案涉抵押房产已于2013年2月4日办理房地产权证，但至今未办理他项权证。2016年3月17日，被告鼎城公司向原告发出《联络函》，通知原告尽快办妥房地产他项权证及完善抵押手续。原告负责拓展金凯盛誉城项目下属支行招行银行佛山大沥支行于次日签收了该《联络函》。原告与被告鼎城公司签订的《个人住房贷款合作协议书》第八条第六项约定，“抵押楼宇竣工验收交付使用后，乙方（被告鼎城公司）应当及时将有关竣工验收合格证复印件提供给甲方（原告），并在为借款人办妥《房地产权证》及《他项权利证》后以书面形式及时通知甲方。”截止2016年6月6日，被告邝顺玲拖欠原告借款本金4330650.56元，利息、罚息合计242323.71元，复利7894.09元。原告委托广东至高律师事务所代理本案诉讼，双方约定律师费按广东省律师收费办法的规定计收156426元，代理服务的范围包括一审、二审和执行三个阶段。本院认为：本案为金融借款合同纠纷。案涉借款、保证合同均不存在无效情形，受法律保护。合同双方应按约履行各自义务。被告邝顺玲作为借款人，未按期向原告归还借款本金及利息，构成违约。原告宣布借款提前到期，要求被告邝顺玲还本付息，依据充分，本院予以支持。另，被告邝顺玲还应按合同约定就不能按时支付的利息按罚息利率向原告支付复利。现原告只主张计算至2016年6月6日的复利，属其对自己实体权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认。关于律师费。原告委托律师代理本案诉讼，律师费属于必然损失，根据约定，被告邝顺玲应予以赔偿。原告主张律师费损失156426元，虽然有委托代理合同予以证实，收费标准亦符合广东省律师收费办法的规定，但该费用包括了一审、二审和执行三个阶段，而本案是否会进入二审和执行程序尚不明确，原告即要求被告邝顺玲赔偿全部损失，没有事实依据。因此，本院只支持现已产生的一审的律师费用，确定为全部律师费的三分之一计52140元。根据合同约定，在抵押房产取得所有权证并办妥他项权证之前，被告鼎城公司对邝顺玲的债务提供连带责任保证，现案涉抵押房屋未办理他项权证，上述约定的保证责任解除条件未成就，被告鼎城公司应就本案债务向原告承担连带清偿责任。被告鼎城公司辩称原告怠于办理抵押权登记，加大了被告鼎城公司的风险，请求免除其保证责任。但根据原告与被告鼎城公司签订的合作协议的约定，办理他项权证的义务在于被告鼎城公司，并且《不动产暂行条例》也允许他人以代理人身份代理办理登记申请，上述约定并不违反法律规定。因此，原告未及时办理他项权证不构成对被告鼎城公司免除保证责任解除条件的阻却事由。被告鼎城公司要求免除保证责任依据不足，本院不予采纳。同时，合作协议约定了被告鼎城公司保证责任的范围及于原告实现债权的费用，故律师费亦属被告鼎城公司保证的范围。同时，被告邝展程向原告出具《个人贷款不可撤销担保书》，自愿为被告邝顺玲在案涉《个人购房借款及担保合同》项下的所有债务向原告承担连带保证，被告邝展程与原告之间成立保证合同法律关系，被告邝展程按约就本案债务向原告承担连带清偿责任。关于抵押预告登记。原告与被告邝顺玲签订《个人购房借款及担保合同》，约定以位于四会市××座的房产为涉案借款提供抵押担保，双方已办理预购商品房抵押预告登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，预告登记产生的法律后果为“未经预告登记的权利人同意，处分不动产的，不发生物权效力。”由此可见，抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，不产出抵押权设立的效力。原告作为房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对该房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对该房屋的处分，但并不享有现实抵押权。故，原告主张对涉案房产基于抵押权享有优先受偿权没有事实和法律依据，本院不予支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告邝顺玲于本判决生效之日起五日内向原告招商银行股份有限公司佛山分行归还借款本金4330650.56元及利息（暂计至2016年6月6日的利息为242323.71元，之后的利息，以每年1月1日中国人民银行公布施行的五年以上贷款基准利率上浮10%后再上浮50%，作为当年1月1日至12月31日借款所适用的利率，计算至实际清偿之日止。利率每年调整一次）、复利7894.09元。二、被告邝顺玲于本判决生效之日起五日内向原告招商银行股份有限公司佛山分行赔偿律师费损失52140元。三、就被告邝顺玲的上述两项债务，被告邝展程、四会市鼎城房地产开发有限公司向原告招商银行股份有限公司佛山分行承担连带清偿责任。四、驳回原告招商银行股份有限公司佛山分行的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序审理，案件受理费减半收取22349元，财产保全费5000元，合计27349元，由被告邝顺玲、邝展程、四会市鼎城房地产开发有限公司共同负担25000元，原告招商银行股份有限公司佛山分行负担2349元。如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  程明敏二〇一六年七月二十七日书记员  何健仪