内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）内07刑终127号
原公诉机关内蒙古自治区阿荣旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某1，女，1974年8月15日出生于内蒙古自治区，汉族，大专文化，住内蒙古自治区。2015年5月13日因涉嫌犯受贿罪被阿荣旗人民检察院取保候审，2016年2月29日由阿荣旗人民法院决定取保候审。现在居住地候审。
辩护人王新田，内蒙古博园律师事务所律师。
内蒙古自治区阿荣旗人民法院审理内蒙古自治区阿荣旗人民检察院指控被告人王某1犯受贿罪一案，于2016年5月18日作出（2016）内0721刑初64号刑事判决。宣判后，原审被告人王某1不服，提出上诉。呼伦贝尔市中级人民法院以事实不清、证据不足为由发回重审。阿荣旗人民法院于2017年7月20日作出（2017）内0721刑初196号刑事判决，认定被告人王某1犯职务侵占罪，免予刑事处罚。宣判后，原审被告人王某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。呼伦贝尔市人民检察院指派检察员何云出庭履行职务，上诉人王某1及其辩护人王新田到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年8、9月份，阿荣旗相关部门对农村危房改造工作进行验收，时任阿荣旗亚东镇东兴村村民委员会党支部书记的被告人王某1，为了能让非当年建房的危房改造户能够通过验收，指使东兴村村民委员会主任梁某及计生委员王某2，以给相关人员好处费的名义，向村民王某3、张某1等23户村民每户收取3000元的人情费，其中，梁某收了10户3万元、王某2收取13户3.9万元，共计人民币6.9万元全部交给王某1，王某1并未向验收人员行贿，而是将该款据为己有。案发后，被告人王某1退缴全部赃款。
原审法院认为，被告人王某1身为阿荣旗亚东镇东兴村党支部书记，以单位名义违规向村民收取财物，并将单位管理的该款侵吞据为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。因上级政府对危房改造的验收工作是依照政策法规进行的，王某1及其所在单位本身就是被验收对象，在上报之后的验收过程中王某1不存在协助义务，亦与其职务无关，其行为不属于受委托从事行政管理工作，故不构成受贿罪。从全案证据来看，王某1在明知向村民收取费用的行为不合法而仍以单位的名义为之，并在管理该款项过程中有侵吞的主观故意和客观行为，构成职务侵占罪。被告人王某1积极退缴全部赃款，犯罪情节较轻微，不需要判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决被告人王某1犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
上诉人王某1的上诉理由是:1、收取6.9万元的行为是落实亚东镇政府会议精神。村干部在具体落实和推行过程中收取6.9万元。2、收取的6.9万元属于乱收费或违纪行为，不属于本村财物，没有侵犯职务侵占罪的犯罪客体。3、收取6.9万元后用于东兴村贫困户危房改造，东兴村支书担保，还钱时村主任梁某、滕某在场。请二审法院判处上诉人无罪。
辩护人的辩护意见是：1、本案涉案财物与职务侵占罪的犯罪客体所要求的不符，定性错误。2、王某1不具有非法占有单位财物的主观故意。3、上诉人王某1与村干部一起为贫困村民垫付钱款的行为与职务侵占犯罪构成所要求的客观方面不符。上诉人的担保行为应视为村委会行为，还款时与村干部一起去的，不构成职务侵占罪。
经审理查明，2012年8、9月份，阿荣旗人民政府组建农村危房改造工作验收组，对全旗农村危房改造工作进行验收。时任阿荣旗亚东镇东兴村村民委员会党支部书记的上诉人王某1，为了能让非当年建房的危房改造户的建房通过验收，指使东兴村村民委员会主任梁某及计生委员王某2，以”打点”验收组人员给予好处费的名义，向村民王某3、张某1等23户村民每户收取3000元的人情费，其中，梁某收取了10户3万元、王某2收取了13户3.9万元，共计人民币6.9万元全部交于王某1。上诉人王某1并未向验收人员”打点”给予好处费，2012年11月中旬，上报的房屋通过了验收。此后，上诉人王某1未将该款记入村委会账目，也未向村民返还直至案发。2014年4月，检察机关向王某1调查核实该事实后，王某1为了证明涉案款项的去向，与村主任梁某商量，以村委会名义与某建材商店补签一份协议，内容为东兴村委会担保贫困户姜某、宋某建房材料款，落款日期为2012年6月15日。2014年10月8日，被告人王某1向检察机关退缴全部赃款。
证实以上事实的证据有：
1.阿荣旗人民检察院侦监科移送的犯罪线索移送函、立案决定书，证实案件来源以及2014年8月15日阿荣旗人民检察院决定对王某1涉嫌受贿一案立案侦查。
2.亚党发（2012）41号任职通知、阿政办（2012）65号阿荣旗农村危房改造整体推进示范旗实施方案，证实2012年8月8日任王某1为东兴村村民委员会党支部书记，以及阿荣旗农村危房改造实施方案及农村危房改造任务分解表和亚东镇2012年危房改造花名册。
3.证人梁某的证言，证实2012年亚东镇危房改造镇里争取了很多指标，让村里上报。东兴村共向镇里上报了50户危房改造指标，验收合格49户，其中一户不是本地户口而没有验收合格。2012年5月份，王某1与梁某及王某2一起商量每户收取3000元安排”打点”上边。梁某收了10户共3万元交给了王某1，王某1拿这钱做什么了，送没送，梁某不清楚，这钱没进村账，没跟梁某提给老百姓返钱的事，亚东镇山里屯村危房改造出事后王某1跟梁某说给危房改造户返钱的事情，还没来得及返钱，检察院就查这个案子了。梁某知道王某1以个人名义担保给两户村民赊建材的事，是听王某1说的。还钱的时候梁某去了，但不知道用什么钱还的，后期阿荣旗检察院找过我之后王某1跟我说拿这些钱替村民姜某还欠款了。检察院找过梁某、王某1和王某2做完笔录后，2014年4、5月份王某1找梁某说给姜某和宋某赊材料款找钱大宝补个协议，以便说明钱款去向。
4.证人王某2的证言，证实2012年10月份左右，在村部，书记王某1跟王某2说回去收点钱给大家报危房，每户收取3000元的好处费，当时村长梁某也在。没有开会，是王某1决定的。王某2一共收取了13户3.9万元都交给了王某1。王某1用此款付过村民建材款的事王某2不知道，也没听王某1提过将该款返给危房改造户。
5.证人张某1的证言，证实2012年参加了东兴组危房改造，房子是2012年翻盖的90平米。梁某打电话让交3000元给上面能把补助办下来，可以得到1万余元。交完钱后，2013年秋，村里组织开会告诉大家上面来查就说没有交过钱。
6.证人王某3的证言，证实2012年参加了东兴组危房改造，房子是2008年翻建的96平米。王某2打电话说王某1书记让交3000元给办危房补助。交钱之后听说上面来查村里开会不让说交钱的事。
7.证人姜某的证言，证实2012年翻建房子时书记王某1看姜某家条件太差，就帮着从建材商店赊欠了一批钢筋、水泥等材料，从钱大宝家赊了3万余元，从张庆权家赊了1.8万余元。2013年因危房改造补助款一直没有下来，王某1让姜某还款，姜某从亲属处借了1万元交给了王某1，余款王某1给结清的。2014年秋天危房补助款1.8万余元打到我的邮政卡里，没几天，张某2给我打电话说补助款你自己来给王某1还是怎么办，我让张某2来我家取卡，张某2把补助款取出来给王某1书记后我去王某1家把卡取回来的。
8.证人宋某的证言，证实宋某是村里的贫困户，2012年春建房时，书记王某1给宋某中保，在钱某某建材商店赊购了2万余元的房料，2012年秋宋某自己分两次还清。
9.证人华某的证言，证实东兴村姜某、宋某在她家的建材商店赊欠材料的事是华某经手办理的。因为姜某家比较困难，王某1跟华某说，让给赊一些建材，控制在3万元之内。因为年底有3万元危房补助款，后期这款是王某1给结算的。宋某也在华某家赊过材料款近3万元，当年宋某本人就将欠的材料款结清了。
10.证人钱某的证言，证实2012年东兴村两户村民盖房子赊材料，说村书记王某1担保，王某1办事挺讲究我就同意了。拉料时王某1照个面，说还不上她负责，到11月份时候钱都还上了。后来补签了一个协议，内容就是两户村民赊料的事，钱也结完了，我就签了，其他我没注意。
11.证人张某2（王某1丈夫）的证言，证实2014年的具体日期我记不清了，危房补助款拨付下来后我去姜某家，姜某把银行卡密码写在烟盒纸上给我，我取来姜某的邮政一卡通和密码交给了王某1。
12.证人王某4的证言，证实2012年亚东镇危房改造指标比较多，危房改造是从2009年开始的，镇政府就将年限延伸到2009年之后的可以报，2009年之前的不能报。为此开过多次会议，坚决杜绝向百姓收钱。
13.证人何某的证言，证实2012年镇政府关于危房改造工作开过三次会议，2009年至2012年建房的可以申报，但维修房不可以申报，并强调不可以向百姓收取任何费用。
14.协议书，证实甲方某建材商店，乙方阿荣旗亚东镇东兴村委会，约定某建材商店赊给东兴村村民姜某、宋某建房材料，村委会担保姜、宋二人建房材料款，落款日期为2012年6月15日。
15.内蒙古自治区非税收入一般缴款书、收缴笔录，证明2014年4月18日王某1将非法所得6.9万元上缴。
16.被告人王某1的供述及亲笔供词，证实2012年亚东镇危房改造指标多，实际建房的没有那么多，亚东镇政府让把年限扩大到2009年，这样就需要和验收组沟通，收取一定数额的费用，以便能通过验收。随后王某1召集村主任梁某及计生委员王某2传达镇里会议内容，并让二人每户收取3000元，一共收了23户共6.9万元全部交给王某1。包村干部刘成军知道此事后跟我们说这个钱不能收，收了将来肯定出事的。收完钱给何书记打电话，何书记说坚决不能收钱啊，指标给的多，合格的指定能评上，不合格的跟人家说点好话，能帮忙的帮，实在不合格的别为难人家。11月中旬，上报的房屋都通过了验收，王某1便打算把这钱退回给村民，但此期间其给担保的姜某和宋某两贫困户无力偿还欠款，王某1便用该款替两户偿还了购房材料等款项，没有开村务会，也没有和收取费用的村民说。梁某知道还材料款的事，王某2不知道，但知道王某1担保的事。王某1称给姜某和宋某中保和还钱是其个人行为，和村里没有关系。
以上证据，经庭审举证、质证，其证明效力，本院予以确认。
17.二审期间，辩护人提供一份书证，证实2012年亚东镇党委、政府召开专题会议，落实危房改造任务1200个指标，2009年至2012年建的住房全部上报，每户收取费用不等，用于打点验收组。有东兴村、龙门口村、太平庄村、三合村、新合村共计18人签字。落款日期为2017年10月10日。
检察机关的质证意见是，机打的文字来源不清楚，签字的人在什么情况下怎么签字画押的不清楚，这份书证落款时间为2017年10月10日，不能采纳。
经查，该份证据来源不明，取证方式不清楚，不符合证据形成要件，且所证明的内容与在案证据相悖，王某1当庭供述”王某4镇长没参加大会”，王某1亲笔书写的”收完钱给何书记打电话，何书记说\'坚决不能收钱啊\'......”的供词与证人王某4、何某的”危房改造不允许向百姓收钱”的证言相吻合，对辩护人提供的该份书证，不予采纳。
二审期间出庭证人有梁某、滕某、姜某。
18.证人梁某的当庭证言，证实2012年危房改造时王某1、梁某和王某2商量决定收取每户3000元上交的好处费，共收了6.9万元。我推断王某1用这个钱还贫困户赊料款了，没有账目体现。我在检察机关说的”不知道6.9万元的去向是假话，因为我没想到这件事这么严重才说的假话”。
19.证人滕某的当庭证言，证实用2012年收取的6.9万元还了姜某的房料款了，当时还料款时我开车拉着王某1去的，王某1说赊料款用危房改造款垫一下。赊料时王某1是村里名义担保还是个人名义担保的不清楚。赊料款是用个人的钱还的还是村里的6.9万元还的不清楚。
20.证人姜某的当庭证言，证实我一共还给王某1二次钱，第一次给1万元现金直接给王某1，第二次是把卡里的钱都给王某1了。王某1是以村里的名义担保的，当时担保时我不在现场。
经查，三人的证言证实王某1垫付姜某的赊料款的事实，但是否用涉案的6.9万元垫付的事实不清，梁某和滕某当庭证言不能明确说明王某1作为村委会党支部书记怎么跟村委会委员商议涉案款项的用途、垫付多少以及剩余钱款怎么处理等事项。
本院认为，上诉人王某1担任阿荣旗亚东镇东兴村党支部书记期间，以村委会名义指使他人向村民收取6.9万元的财物，并利用职务便利，将该款私自控制，据为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。关于上诉人王某1提出的”收取6.9万元的行为是落实亚东镇政府会议精神”的上诉理由，经查，王某1当庭供述”王某4镇长没有参加大会”，王某1亲笔供词中书写”收完钱给何书记（时任亚东镇党委书记何某）打电话，何书记说\'坚决不能收钱啊\'”，与证人王某4、何某的”危房改造不允许向百姓收钱”的证言相印证，且王某1供述包村干部刘成军劝其不能收钱，均能证实为”打点”验收组收取危房改造户钱款的违法性。对该上诉理由，不予采纳。关于上诉人王某1及其辩护人提出的”收取的6.9万元不属于本村财物，没有侵犯职务侵占罪的犯罪客体”的上诉理由及辩护意见，经查，证人梁某、王某2的证言及王某1的供述证实，为了东兴村上报的危房改造户能够顺利验收通过，三人商议决定每户收取3000元，梁某、王某2二人共计收取23户6.9万元交给上诉人王某1。王某1明知向村民收取费用的行为不合法而仍以村委会名义为之，王某1作为村支书，个人无权处置该财物，该款属于由村委会管理的财物，职务侵占罪的”本单位财物”包括本单位管理的财物。对该上诉理由及辩护意见，不予采纳。关于上诉人王某1及其辩护人提出的”上诉人不具有非法占有单位财物的主观故意，收取6.9万元后用于东兴村贫困户危房改造，还钱时村主任梁某、滕某在场，上诉人无罪”的上诉理由及辩护意见，经查，本案证据能够证实王某1垫付姜某建房赊料款的事实，但是否用涉案的6.9万元垫付的事实不清，涉案款物一直由王某1控制支配，”打点”验收组的目的未能得逞后，该款返还与否王某1作为村支书并未召集村委会委员商议，款项用途并未集体决定，致使村委会对该款失去实际管理和控制，2014年4月检察机关跟王某1核实该案事实后，其为了掩盖非法占有涉案款的事实，以村委会名义补写一份落款日期为2012年6月15日的协议，企图将涉案款的去向合法化。证人王某2证实将收取的钱款交给王某1后去向不清楚，证人梁某和滕某当庭证言不能证明村委会对涉案款项的用途、处理意见的决议，证人宋某的证言证实建房赊材料款自己分两次还给建材商店，证人张某2和姜某的证言证实，姜某危房改造补贴款1.8万余元和现金还款1万元，全部由王某1取得并使用，上诉人的行为具备了职务侵占罪的主客观要件。上诉人提出的无罪理由和辩护人的辩护意见，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴春暖
审判员 胡 枫
审判员 李 鹏
二〇一七年十二月二十二日
书记员 胡玉彤