江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终960号上诉人（原审原告）：王广庆，男，1970年7月23日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：贺维永，江苏钟鼓楼律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐州市腾飞矿产品加工厂，住所地徐州市原九里区利国矿山路北。法定代表人：历争，该厂厂长。委托诉讼代理人：张岩，江苏彭淮律师事务所律师。上诉人王广庆因与上诉人徐州市腾飞矿产品加工厂（以下简称腾飞加工厂）劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2017）苏0312民初2599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王广庆的委托诉讼代理人贺维永，上诉人腾飞加工厂的委托诉讼代理人张岩到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人王广庆上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1、一审判决不支持王广庆的护理费、营养费和交通费等补偿待遇不当。关于护理费，王广庆两次住院146天，伤势严重，期间需2人护理，在一般侵权案件中并未全额支持王广庆护理费的请求，且王广庆至今未实际取得护理费的赔付；关于营养费，《江苏省高级人民法院关于审理劳动争议案件的指导意见》中列明有营业费项目，王广庆损伤严重需加强营养；关于交通费，王广庆工伤医疗事实清楚，往返于医院之间需花费交通费。2、一审判决停工留薪期工资、住院伙食补助费计算不当。一审确认王广庆的月工资标准为2350.8元，而计算停工留薪期工资时又按2175元计算错误；王广庆诉请按照145天计算住院天数、18元计算伙食标准本身错误，系王广庆缺乏法律知识所致，并非放弃部分请求权，一审法官对此应释明。3、一审判决从腾飞加工厂应给付的费用中抵扣所谓69600元已垫付的医疗费错误。虽在一般侵权案件中判决侵权人赔付王广庆69600元，但并未实际执行到位，不宜直接扣减。上诉人腾飞加工厂辩称，1、一审判决不支持护理费、营养费及交通费等补偿待遇正确。王广庆已因人身损害赔偿向法院提出两次诉讼，共获得561508.68元赔偿，其中已就护理费、营养费获得足额补偿，不应在工伤赔偿中再次主张。王广庆的整个医疗过程均在徐州九七医院，并未在其他地方就医，且交通费应以实际支出为准，王广庆未提供任何交通费发票，因此一审判决未支持交通费是正确的。2、腾飞加工厂在王广庆受伤期间垫付医疗费87000元，一审法院按照责任划分，认定扣减的数额为69600元，实际应扣减的金额为87000元，王广庆对此不应再有异议。3、王广庆的工资标准为80元/天，其只是临时工，且仅在腾飞加工厂工作了18天，即便按照每月22天工作日计算，其月工资也仅为1776元，故应以王广庆的实际工资数额为准。上诉人腾飞加工厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1、一审法院认为不应适用《徐州市贯彻〈工伤保险条例〉事实意见》错误。该实施意见从2017年11月1日起实施，而本案一审于2017年12月28日作出判决，即在本案一审判决作出前，该实施意见已经生效，故应适用该实施办法，对一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金依照徐州市地区的标准计算。2、停工留薪期工资与王广庆已起诉的侵权第三方获赔误工费重合，应扣减停工留薪期内已获得的误工费。停工留薪期工资与误工费均是为了补偿受害人受伤时的工资损失，应当相互抵消，且一审法院认定的12个月停工留薪期过长，应以医学鉴定部门认定的270天误工期为准。3、工资标准计算错误。一次性伤残补助金系由本人的工资标准确定。王广庆在腾飞加工厂并非固定岗位工种，无需对其出勤情况进行考核，只是按天给钱，来一天有60元收入，不来就没钱。其到单位工作仅18天，连一个月试用期都未满，故一审法院对王广庆的工资标准认定错误。上诉人王广庆辩称：腾飞加工厂的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉，应按照王广庆上诉理由依法判决。1、关于腾飞加工厂上诉理由的第一点，因法律适用是法院的职权，适用的情况应由法院定夺，且一审判决适用的法律应当是没问题的。2、关于王广庆主张停工留薪期间的工资等赔付问题，原先的赔付和本案的诉请是不矛盾的，也不存在重复的问题。3、工资标准问题，一审判决对该部分的认定不当，我们坚持我方上诉理由中提到的工资标准。王广庆向一审法院起诉请求：1.判决腾飞加工厂支付王广庆停工留薪期工资36000元、护理费36500元、住院伙食补助费2610元、营养费4959元、交通费1000元、一次性工伤医疗补助金120000元、一次性伤残就业补助金45000元、一次性伤残补助金39000元、鉴定费200元，总计285269元；2.本案诉讼费用由腾飞加工厂承担。一审法院审理查明，2014年4月初，王广庆到腾飞加工厂处工作，从事厂区内卸货工作，腾飞加工厂未为王广庆缴纳社会保险。2014年4月27日，案外人蔡成梁驾驶赵伟所有的装载有铁矿砂的事故车辆（鲁Ｑ×××××重型半挂索引车、鲁Ｑ×××××重型仓栅式半挂车）给腾飞加工厂送矿砂，车辆行至厂内停车用铲车卸货。在此过程中，王广庆等人在挂车车箱内正在清理剩余矿砂时，蔡成梁突然起动车辆前行，导致王广庆被挂车车箱与铲车挤压受伤。王广庆受伤后被送至中国人民解放军第九七医院，该院诊断为：1、闭合性腹部外伤；2、肝损伤；3、腹部感染；4、脾破裂、5、闭合性胸部外伤；6、左侧髋臼骨折；7、左尺桡骨骨折；8、左股骨骨折；9、双侧耻骨上下肢多发骨折；10、耻骨联合分离，原告住院138天后出院。出院医嘱：“1、继续抗感染治疗，局部换药处理，引流管根据引流液多少决定是否拔除；2、如有不适，及时就诊。”王广庆该期间住院号为333226，入住科室为普外科一病区。该次住院花费医疗费440022.54元，连同购买药品及在社区门诊就诊，王广庆共持有医疗费票据466206.54元。其中住院费用腾飞加工厂垫付87000元，腾飞加工厂另行支付王广庆门诊费用8547.66元，该门诊票据由腾飞加工厂持有。2014年11月4日，王广庆以一般侵权法律关系将青岛德昌元运输有限公司、赵伟、蔡成梁、中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司诉至法院，要求上述主体赔偿医疗费466206.54元。法院于2014年12月4日作出（2014）铜茅民初字第1162号民事判决书，认定蔡成梁承担事故的80%的赔偿责任，王广庆及铲车驾驶员亦有一定过错，对于王广庆及铲车驾驶员各自过错比例未认定。后判令赵伟（蔡成梁雇主）赔偿王广庆医疗费372264.8元，德昌元公司临沂分公司（肇事车辆挂靠单位）承担连带责任。王广庆在该案中对于腾飞加工厂所花费的8547.66元门诊医疗费未主张。后赵伟对该判决提出上诉，但其未按时到庭参加诉讼，徐州中院于2015年4月15日作出（2015）徐民终字第1201号民事裁定书，该案按自动撤回上诉处理，一审判决发生法律效力。2016年6月15日，王广庆再次到九七医院住院治疗，并于2016年6月17日行“左尺骨、股骨钢板螺钉内固定取出术”，住院8天，于2016年6月23日出院。出院诊断为：1、左尺桡骨、股骨骨折术后；2、左下尺桡关节分离。出院医嘱为：1、院外继续消炎、生骨治疗，如有不适立即来院就诊；2、左上肢及左下肢3月内禁止负重、剧烈运动，1年内禁重体力劳动；3、每月门诊拍片复查，在医师指导下进行患肢功能锻炼；4、不适门诊随诊。此次住院，王广庆花费住院费用16211.05元。王广庆另多次前往九七医院门诊检查治疗，共花费医疗费1539.4元。2016年9月6日，王广庆再次将青岛德昌元运输有限公司、赵伟诉至法院，2016年12月22日，法院依法作出（2016）苏0312民初7720号判决，依法认定王广庆产生医疗费18083.45元（包含333元伤残等级鉴定检查费用）、营养费4788元、残疾赔偿金156126.6元、误工费27496.8元、护理费19560元（住院146天两人护理、出院34天1人护理）、精神损害抚慰金10500元，合计236554.85元，考虑双方的过错比例，支持王广庆189243.88元，青岛德昌元运输有限公司对上述款项承担连带责任。2014年9月10日，王广庆向徐州市铜山区人力资源与社会保障局申请工伤认定。2014年11月5日，该局作出铜人社工认字【2014】第273号《工伤认定决定书》，认定王广庆为工伤。腾飞加工厂不服，提起行政诉讼，要求法院依法撤销该工伤认定决定书。2015年4月13日，法院作出（2015）铜行初字第00019号行政判决，判决驳回腾飞加工厂诉讼请求。腾飞加工厂不服该判决提起上诉，徐州市中级人民法院经审理后，于2015年9月1日作出（2015）徐行终字第00168号行政判决书，驳回腾飞加工厂的上诉，维持原判。2016年王广庆申请劳动能力鉴定，徐州市劳动能力鉴定委员会于2016年10月28日作出徐劳工鉴通【2016】第201609382号鉴定结论通知书，鉴定王广庆为工伤七级伤残、无生活自理障碍。王广庆花费鉴定费200元。王广庆在腾飞加工厂处工作共计18天，其工资是以现金形式发放，关于王广庆的工资标准双方均未提供证据，王广庆主张其日工资为100元，腾飞加工厂主张王广庆日工资为60元。2017年3月13日，王广庆以诉请内容将腾飞加工厂诉至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会，2017年3月1日，该委以王广庆申请材料不齐备不符合受理条件要求补充提供相关证据，后因王广庆书面表示无法按期补充，该委作出不予受理案件通知书，王广庆进而诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点为：王广庆主张的各项工伤保险待遇有无计算依据。关于王广庆主张的各项工伤保险待遇，1、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，工伤七级伤残补助金为13个月本人工资。根据《江苏省工资支付条例》第五十一条规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由人力资源社会保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。王广庆主张日工资标准为100元，低于当地在岗职工平均工资水平，对腾飞加工厂并无不利，予以认可，因其仅进入腾飞加工厂处工作18天就发生事故，法院认定王广庆的月工资标准为2175元（100元*21.75天）为宜。根据《江苏省工资支付条例》第六十条的规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算，故按照统筹地区职工平均工资的60%支持王广庆一次性伤残补助金30560.4元（3918元*60%*13月），腾飞加工厂抗辩王广庆日工资标准为60元并提供庭审笔录为证，但该笔录中证人王某证明卸货报酬系按照一车60元计算，并非每天60元，且除卸货报酬外还有固定的月工资，故腾飞加工厂的该抗辩意见不予采纳；2、一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金。根据《江苏省实施办法》第二十七条规定，腾飞加工厂应支付王广庆一次性工伤医疗补助金120000元、一次性伤残就业补助金45000元。腾飞加工厂庭审中主张应下浮10%执行，2017年9月19日，徐州市人民政府发布《徐州市贯彻实施意见》，该意见确实规定徐州市下浮10%执行上述标准，但该意见自2017年11月1日开始实施，实施标准应当以解除或终止劳动关系日期确定。王广庆2017年3月即诉至仲裁委并主张上述两项请求，该两项请求应当以解除劳动关系为前提，因此本案不适用下浮10%的规定；3、停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期一般不超过12个月，根据王广庆的伤情及出院医嘱，支持王广庆停工留薪期12个月，腾飞加工厂应赔偿王广庆停工留薪期工资26100元（12月*2175元），腾飞加工厂主张参照人损鉴定标准计算停工留薪期无法律依据，一般侵权与工伤系两种不同法律关系，赔偿标准也不相同，对腾飞加工厂的抗辩意见，不予采纳；4、护理费，根据《江苏省高级人民法院关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》的规定：对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器费和丧葬费等实际发生费用，用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。王广庆两次住院146天，护理费应为11680元。王广庆在本案诉讼之前曾以一般侵权将直接侵权人诉至法院，认定其护理费损失为19560元，即使考虑侵权人仅承担80%的过错，一般侵权所支持的护理费已经超过腾飞加工厂所应负担的护理费，且护理费系实际损失，王广庆即已获得赔偿，故对其该请求不予支持；5、营养费，根据《工伤保险条例》的规定，工伤赔偿并不包括该项目，故对王广庆该请求，不予支持；6、住院伙食补助费，王广庆住院146天，其仅主张145天有计算依据，其计算标准18元亦予以支持，王广庆在侵权案件中并未主张该费用，故腾飞加工厂应赔偿王广庆2610元；7、鉴定费，王广庆为进行劳动能力鉴定支付鉴定费200元，腾飞加工厂应予支付；8、交通费，王广庆庭审中未提供任何证据证明其到统筹地区外就医，故该费用不予支持。腾飞加工厂应赔偿王广庆一次性伤残补助金30560.4元、一次性工伤医疗补助金120000元、一次性伤残就业补助金45000元、停工留薪期工资26100元、住院伙食补助费2610元、鉴定费200元，合计224470.4元。王广庆发生工伤后，腾飞加工厂在门诊曾替王广庆支付医疗费8547.66元，但王广庆并不持有该票据，且王广庆在侵权案件中并未主张，因此不存在扣减的问题。关于腾飞加工厂垫付的87000元住院押金，根据住院号及病区可以87000元系王广庆第一次住院期间腾飞加工厂所垫付的医疗费，因王广庆在一般侵权案件中已经向直接侵权人主张了医疗费，且医疗费包括住院医疗费，故认定直接侵权人已经就腾飞加工厂垫付的87000元实际承担了69600元（87000元*80%），对于其余的17400元，因认定王广庆和铲车方均有过错，对于过错比例未作明确，王广庆所垫付的该17400元其可以另行向侵权人铲车方主张，该17400元目前王广庆并未获实际侵权人赔偿，腾飞加工厂垫付后其无权要求从赔偿款中抵扣。对于腾飞加工厂垫付的69600元，因法院判定直接侵权人赔偿，故从本案腾飞加工厂应赔偿款项中扣减，故腾飞加工厂应赔偿王广庆154870.4元。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《江苏省工资支付条例》第五十一条、《江苏省实施办法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、腾飞加工厂于本判决生效之日起十日内支付王广庆各项工伤保险待遇共计154870.4元；二、驳回王广庆其他诉讼请求。二审期间，腾飞加工厂提供工资表一份，是从工伤认定案件（2015）铜行初字第19号民事判决书或（2015）徐行终字第00168号行政判决书中复印出来的，用以证明王广庆及王广超的工资标准。王广庆质证称，鉴于复印的资料不完整，该证据不具有真实性和合法性。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、王广庆主张的护理费、营养费、交通费应否支持；2、王广庆主张的住院伙食补助费数额该如何认定；3、王广庆的工资标准该如何认定；4、腾飞加工厂主张一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金应下浮10%，应否支持；5、一审判决扣减腾飞加工厂在王广庆住院期间先行支付的医疗费是否正确；6、王广庆的停工留薪工资应否支持。现评述如下：1、关于护理费和营养费的问题，因王广庆系第三人侵权造成的人身损害，同时构成工伤，在王广庆诉第三人侵权一案中，法院对于营养费、护理费已依法认定，故在本案工伤保险待遇纠纷中，用人单位即腾飞加工厂承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的护理费、营养费等实际发生费用，且营养费并非工伤保险赔偿所涉项目。至于交通费，系工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费用，应以实际发生的数额为准，王广庆并未到统筹地区以外的医院就医，其亦未提供实际发生的交通费票据，故一审法院对王广庆主张的护理费、营养费、交通费未予支持，并无不当。2、根据王广庆一审期间提供的工伤赔偿清单，其主张的住院伙食补助费为2610元（住院145天*18元/天），王广庆依据上述住院天数和伙食标准主张其在住院期间的伙食补助费，系对其自身权益的处分，其在诉状中以一审法官未向其释明为由，主张一审判决关于其住院期间伙食补助费的认定有误，于法无据，本院不予支持。3、关于王广庆的工资标准问题，因王广庆在腾飞加工厂上班18天即受伤医治，尚未足月发放工资，且双方均不能就工资数额举证证明，根据《江苏省工资支付条例》第五十一条规定，可由人民法法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。王广庆一审主张其工资标准为100元/天，低于当地在岗职工平均工资水平，故一审法院据此认定王广庆的工资标准，并无不当。至于腾飞加工厂二审提供的其从工伤认定的行政案件中复印而来的所谓工资表，虽该自制表格中显示王广庆工作18天，工资1440元，但未经王广庆签字确认，且王广庆对该日工资标准亦不予认可，故对于腾飞加工厂关于王广庆工资标准应以60元/天计算的主张，本院不予采信。4、关于腾飞加工厂主张的一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金应否下浮10%的问题，一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金的支付前提为劳动合同关系的解除，而徐州市人民政府发布的《徐州市贯彻实施意见》中关于一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金应下浮10%的规定系自2017年11月1日开始实施，故自王广庆于2017年3月申请仲裁时主张基于解除劳动合同关系的一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金时，上述实施意见尚未开始实施，故《徐州市贯彻实施意见》中关于徐州地区应在一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金基础上下浮10%的规定，并不适用于王广庆，一审判决对王广庆一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金的认定并无不当，本院予以确认。5、关于腾飞加工厂在王广庆住院期间先行支付的医疗费应否扣减的问题，根据《江苏省高级人民法院关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》的规定：对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器费和丧葬费等实际发生费用，用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。王广庆在住院期间的医疗费已在其诉第三人侵权一案中予以认定，故对于腾飞加工厂在王广庆住院期间实际支付的医疗费用，一审法院按照侵权人应承担的责任比例，从腾飞加工厂应向王广庆承担的工伤保险赔偿中对该部分医疗费予以扣减，并无不当。6、关于王广庆的停工留薪工资问题，停工留薪期工资系工伤职工暂停工作接受工伤医疗期间，由所在单位按其原工资福利待遇按月支付的费用，系基于工伤职工与用人单位之间的工伤保险关系；而误工费系赔偿义务人向受害人支付的从遭受伤害到治愈期间内，因无法从事正常工作而减少的工资，其与停工留薪期工资的归责并非同一法律关系，亦不存在相互抵消的问题，故一审法院支持王广庆基于工伤主张的停工留薪期工资26100元，并无不当。至于停工留薪期工资的计算标准，应以工伤职工原工资福利待遇为计算依据，即上述认定的月工资标准2175元，王广庆关于停工留薪期工资应以2350.8元计算的主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人王广庆、上诉人腾飞加工厂的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  张 伟审判员  胡元静二〇一八年四月二十四日书记员  杭恒宇