昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昌中民一终字第880号
上诉人（原审被告）：孟庆斌，男，汉族。
委托代理人：罗福善，阜康市甘河子镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）新疆准东石油技术股份有限公司。
法定代表人：秦勇，该公司董事长。
委托代理人：俞刚，新疆天阳律师事务所律师。
上诉人孟庆斌因劳动争议一案，不服阜康市人民法院（2015）阜民初字第98号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孟庆斌及其委托代理人罗福善、被上诉人新疆准东石油技术股份有限公司委托代理人俞刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告准油股份与被告孟庆斌于2004年12月10签订劳动合同。合同约定：该劳动合同为有固定期限劳动合同，于2004年10月1日生效，2007年9月30日终止。被告孟庆斌同意根据原告准油股份工作需要担任区长岗位工作，按公司薪酬制度执行工资，被告孟庆斌有严重违反劳动纪律或者规章制度，按照原告准油股份规定可以解除劳动合同，本次续订劳动合同期限类型为无固定期限合同，续订合同生效日期为2007年10月1日，续订合同在本合同所约定的终止条件出现终止。
合同签订后，被告孟庆斌在原告准油股份工作，于2010年3月1日被任命为压裂项目部经理，任期为2010年3月1日至2011年2月28日，任职与工资挂钩，被告孟庆斌2011年1至2月按照年薪10万元考核发放工资，当时预留工资1250元。2011年1月10日被任命为压裂部项目经理，任期为2011年1月1日至2012年12月31日，2011年3月份因被告孟庆斌任职的压裂项目部调整为二级单位，被告孟庆斌的年薪调整为15万元。从2011年4月份开始，因原告准油股份薪酬制度的改革，被告孟庆斌的年薪上调为18万元，与之相对应，被告孟庆斌每月预留工资7500元，风险考核工资占年薪的50%，即考核前发放50%，考核后按照考核结果发放预留工资。2011年6月27日原告准油股份发文免除了被告孟庆斌压裂项目部经理职务，同时任命其为事业部生产办副主任，聘任期限为2011年6月20日至2012年12月31日，但原告准油股份在2011年6月份仍然按照年薪18万元向被告孟庆斌发放考核工资，从当年7月开始执行生产办副主任工资，每月按照4310元发放。
被告孟庆斌于2012年1月10日下午17时许，在办公室楼梯台阶处踩空腿摔伤左腿，经（2012）克劳工伤认（219）号认定工伤决定书认定：符合工伤认定范围，确认因公受伤。经克拉玛依市劳动能力鉴定委员会于2012年9月25日对被告孟庆斌2012年1月10日因公受伤劳动能力进行鉴定，结论为伤残七级。原告准油股份于2013年11月6日向被告孟庆斌发出员工上岗通知书，要求被告孟庆斌到门卫岗位报道，上岗时间从2013年11月6日开始执行，自收到通知之日起3日内报到，如果超期未报到视为无故矿工，无故连续矿工5日者，公司将根据新疆准东石油技术股份有限公司董字（2009）28号文件、《劳动人事管理制度》第六章第五十四条之规定：“无故连续矿职五日或一年旷职累计达十日者给予辞退、解除劳动合同处理”的制度执行，并以快递方式向被告孟庆斌送达该通知书，通过qq聊天确认被告孟庆斌收到该通知书，通过在报刊公示的方式通知被告孟庆斌于2013年12月10日到单位上班，逾期不到，将按照公司相关制度处理。2014年4月份，原告准油股份经人力资源部、工会及公司审批评议，解除与被告孟庆斌的劳动关系。于2014年4月18日下发关于公司解除与孟庆斌劳动合同的决定，并向被告孟庆斌邮寄送达，以电话核实方式确认被告孟庆斌已收到该决定。被告孟庆斌自2013年1月至2014年4月未上班，依据原告准油股份的规章制度，按照旷工对待。
被告孟庆斌于2014年11月17日向阜康市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请的仲裁请求为：（一）准油股份支付其工伤九级伤残一次性伤残补助金58500元（6500元／每月×9个月）；（二）准油股份支付其工伤七级伤残一次性工伤医疗补助金46287元（5143元／每月×9个月）、一次性伤残就业补助金108003元（5143元／每月×21个月）；三、准油股份支付其违法解除劳动合同双倍赔偿金140000元（5143元／每月×14个月×2倍）；四、准油股份为其缴纳2014年5月至2014年11月间的社会保险；五、准油股份支付其2013年1月至2014年11月间的生活费18400元（800元／每月×23个月）；六、交通费由准油股份承担。阜康市劳动人事争议仲裁委员会经审理作出阜劳人仲字（2015）7号仲裁裁决书，裁决：（一）由准油股份支付孟庆斌工伤七级伤残一次性工伤医疗补助金46287元（5143元／每月×9个月）；（二）由准油股份支付孟庆斌工伤七级伤残一次性伤残就业补助金108003元（5143元／每月×21个月）；（三）准油股份支付被告孟庆斌违法解除劳动合同双倍赔偿金140000元；（四）准油股份支付被告孟庆斌生活费12800元；（五）驳回孟庆斌的其他仲裁请求。原被告收到阜劳人仲字（2015）7号仲裁裁决书后，均不服，原告准油股份先向本院起诉，被告孟庆斌后向法院起诉。一审庭审中，经向原告准油股份释明，原告准油股份针对被告孟庆斌在仲裁程序中的主张将其诉讼请求变更为：一、原告准油股份不应向被告孟庆斌支付七级一次性医疗补助金46287元和一次性伤残就业补助金108003元；二、原告准油股份不应向被告孟庆斌支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金144004元；三、原告准油股份不应向被告孟庆斌支付2013年1月至2014年4月间的生活费12800元。撤回要求被告孟庆斌应向原告准油股份返还垫付缴纳的住房公积金等各项费用54765.06元的诉讼请求，并另行处理。被告孟庆斌对原告准油股份变更后的诉讼请求不申请书面答辩。经向被告孟庆斌释明，被告孟庆斌将其诉讼请求变更为：一、由原告准油股份支付被告孟庆斌2009年九级伤残一次性伤残补助金58500元（6500／月×9个月）；二、由原告准油股份支付孟庆斌七级伤残一次性医疗补助金60858元（6762元×9个月）、一次性伤残就业补助金142002元（6762元／月×21个月）；三、由原告准油股份支付被告孟庆斌违法解除劳动合同双倍赔偿金162288元（6762元／月×12个月×2倍）；四、原被告于2015年3月1日解除劳动合同；五、由原告准油股份为被告孟庆斌缴纳2014年5月至2015年3月间的社会保险；六、由原告准油股份支付被告孟庆斌2013年1月至2015年3月间的生活费21600元（800元／月×27个月）。被告孟庆斌撤回要求由原告准油股份支付其1995年九级伤残一次性伤残补助金18400元（2300／月×8个月）、撤销原告准油股份做出的新准油人字（2014）13号决定、由原告准油股份为被告孟庆斌缴纳2014年5月至2015年3月间的住房公积金、由原告准油股份支付被告孟庆斌鉴定费300元、检查费225元的诉讼请求，原告准油股份对被告孟庆斌变更后的诉讼请求不申请书面答辩。审理中，被告孟庆斌又撤回要求由原告准油股份支付孟庆斌2009年九级伤残一次性伤残补助金58500元（6500／月×9个月）的诉讼请求，原告准油股份无异议。
另查明，原告准油股份依法成立了工会组织。
原审法院审理认为：一、关于对被告孟庆斌主张的权利在程序及实体方面的处理意见。首先，本案原被告之间存在劳动关系是双方不争的事实，被告孟庆斌作为劳动者认为其权益受到了侵害，有权依法向阜康市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，原被告对阜康市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁经审理做出的仲裁裁决不服均有权在法定期限内向人民法院提起诉讼。本案原被告双方均不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向本院提起诉讼，并各自提出各自的诉讼请求，原告准油股份先起诉，被告孟庆斌后起诉，互为原告和被告，本院依法对原被告主张的诉讼请求一并作出裁决。其次，在本案中不论是作为用人单位的原告准油股份，还是作为劳动者的被告孟庆斌，在诉讼阶段主张的诉讼请求均不能在原仲裁请求的基础上增加诉讼请求，如增加的诉讼请求与原仲裁请求具有不可分性，法院应当合并审理，如属独立的劳动争议，应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。原被告在向法院提起诉讼时主张的诉讼请求均在被告孟庆斌在仲裁程序中的请求范围之外有所增加，经本院向原被告释明，原被告各自对主张的诉讼请求均予以了变更，原告准油股份变更后的诉讼请求在被告孟庆斌在仲裁程序主张的仲裁请求范围内，符合法律规定，被告孟庆斌变更后的诉讼请求亦在其在仲裁程序主张的仲裁请求范围内，符合法律规定。本案针对原被告变更后的诉讼请求进行审理。
二、关于由原告准油股份支付被告孟庆斌2009年九级伤残一次性伤残补助金58500元（6500／月×9个月）的诉讼请求，变更孟庆斌在审理中撤回，原告准油股份无异议，被告的诉讼行为符合当事人有权处分其民事权益的规定，本院予以准许。
三、关于原告准油股份主张不应向被告孟庆斌支付七级一次性医疗补助金46287元和一次性伤残就业补助金108003元及被告孟庆斌主张由原告准油股份支付孟庆斌七级伤残一次性医疗补助金60858元（6762元×9个月）、一次性伤残就业补助金142002元（6762元／月×21个月）的诉讼请求，具有对应性，各自主张的项目相同，但数额不同，虽然被告孟庆斌在诉讼程序中主张该项目数额上有所增加，但与本案具有不可分性，本院对原被告此项对应诉讼请求依法一并处理。原告准油股份对被告孟庆斌是工伤及达到劳动能力七级伤残无异议，依照法律规定及自治区人民政府规定，按照被告孟庆斌社会保险统筹地区克拉玛依上年度，即2013年职工月平均工资标准6762／月的标准计算，七级工伤职工一次性工伤医疗补助金按9个月计发，因被告孟庆斌缴纳了社会保险，该款项由被告孟庆斌社会保险经办机构予以核定，并从工伤保险基金中支付；一次性伤残就业补助金按21个月计发，为142002元，原告准油股份应承担向被告孟庆斌支付一次性伤残就业补助金142002元，本院对被告孟庆斌主张该项诉讼请求予以支持。
四、关于原告准油股份主张不应向被告孟庆斌支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金144004元及被告孟庆斌主张由原告准油股份支付被告孟庆斌违法解除劳动合同双倍赔偿金162288元的诉讼请求，具有对应性，各自主张的项目相同，但数额不同，虽然被告孟庆斌在诉讼程序中主张该项目数额上有所增加，但与本案具有不可分性，本院对原被告此项对应诉讼请求依法一并处理。依照法律规定，劳动者有严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，对符合该解除劳动合同法定情形的，用人单位不承担经济赔偿金。原被告在双方签订的劳动合同中亦约定，作为劳动者的被告孟庆斌有严重违反劳动纪律或者规章制度情形的，按照原告准油股份规定可以解除劳动合同，双方对符合此解除劳动合同情形的，亦未约定用人单位在解除与劳动者的劳动合同后应当承担经济赔偿金。根据本案事实，被告孟庆斌在认定为工伤并享受了法定的最长12个月的停工留薪期后，在原告准油股份通过通知、公示等方法通知其上班后，被告孟庆斌始终未上班，按照原告准油股份的规章制度，被告孟庆斌未上班期间按旷工予以处理。原告准油股份针对被告孟庆斌的违纪情况经由工会、人力资源部等审批作出解除与被告孟庆斌劳动合同的决定，并向被告孟庆斌送达了该决定，程序等方面均无违法之处，不存在应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金的情形，本院对原告准油股份该项诉讼请求予以支持，对被告孟庆斌该项诉讼请求不予支持。
五、关于原告准油股份主张不应向被告孟庆斌支付2013年1月至2014年4月间的生活费12800元及被告孟庆斌主张由原告准油股份支付被告孟庆斌2013年1月至2015年3月间的生活费21600元的诉讼请求，具有对应性。各自主张的项目相同，但数额不同，虽然被告孟庆斌在诉讼程序中主张该项目数额上有所增加，但与本案交具有不可分性，本院对原被告此项对应诉讼请求依法一并处理。根据本案事实，原告准油股份于2014年4月18日向被告孟庆斌下发关于公司解除与孟庆斌劳动合同的决定，被告孟庆斌已收到该决定，故双方的劳动关系于2014年4月18日解除。自2013年1月至2014年4月间，原被告之间存在劳动关系，被告孟庆斌虽未上班，但原告在2013年1月至7月间按照每月800元的标准向被告孟庆斌发放基本生活费，被告孟庆斌认可，故在被告孟庆斌未上班直至2014年4月份双方解除劳动合同关系，原告准油股份理应按照该标准向被告孟庆斌发放基本生活费，对于自2013年8月起至2014年4月间的生活费7200元（800元／每月×9个月）原告准油股份应当向被告孟庆斌支付。2014年4月份，原被告解除劳动关系，原告准油股份不应再向被告孟庆斌支付基本生活费800元，故本院对原被告涉及基本生活费中的7200元予以确认，由原告准油股份承担向被告孟庆斌支付的民事责任，其余部分不予确认及支持。
六、关于被告孟庆斌主张的原被告于2015年3月1日解除劳动合同的认定与处理。根据本案事实及原被告诉讼请求，均建立在解除劳动合同的基础上，被告该项诉讼请求虽在仲裁程序未主张，但与本案具有不可分性，本院合并审理。原告准油股份针对被告孟庆斌的矿工等违纪情况经由工会、人力资源部等审批作出解除与被告孟庆斌劳动合同的决定，并于2014年4月18日向被告孟庆斌下发关于公司解除与孟庆斌劳动合同的决定，被告孟庆斌已收到该决定，故双方的劳动关系于2014年4月18日解除。本院对原被告已解除劳动关系的事实予以确认，但时间为2014年4月18日。
七、关于被告孟庆斌主张由原告准油股份为被告孟庆斌缴纳2014年5月至2015年3月间的社会保险的认定与处理。根据本案认定的事实，原被告解除劳动合同关系的时间为2014年4月18日，在此之前，双方存在劳动关系，原告准油股份为被告孟庆斌缴纳了社会保险，未违反法律规定，在此之后，原被告之间已不存在劳动关系，原告准油股份没有法定义务再为被告孟庆斌缴纳社会保险，本院对被告孟庆斌该项诉讼请求不予支持。
八、对于原告准油股份在审理中撤回要求被告孟庆斌应向原告准油股份返还垫付缴纳的住房公积金等各项费用54765.06元的诉讼请求，并另行处理，及被告孟庆斌撤回要求由原告准油股份支付其1995年九级伤残一次性伤残补助金18400元（2300／月×8个月）、撤销原告准油股份做出的新准油人字（2014）13号决定、由原告准油股份为被告孟庆斌缴纳2014年5月至2015年3月间的住房公积金、由原告准油股份支付被告孟庆斌鉴定费300元、检查费225元的诉讼请求，符合法律关于当事人有权处分其民事权益的规定予以准许。一审法院遂判决：一、原告（被告）准东石油技术股份有限公司与被告（原告）孟庆斌的劳动合同关系于2014年4月18日解除；二、原告（被告）准东石油技术股份有限公司于本判决生效后十日内向被告（原告）孟庆斌支付一次性伤残就业补助金142002元；三、原告（被告）准东石油技术股份有限公司于本判决生效后十日内向被告（原告）孟庆斌支付生活费7200元；四、被告（原告）孟庆斌的一次性工伤医疗补助金，由被告（原告）孟庆斌社会保险经办机构给予核定，并从工伤保险基金中支付；五、驳回原告（被告）准东石油技术股份有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（原告）孟庆斌的其他诉讼请求。
上诉人孟庆斌上诉称：一、原审法院认定被上诉人解除合同合法有效，属认定事实错误，上诉人在被上诉人单位工作，先后三次受工伤，前两次，被上诉人都未为上诉人申报工伤，上诉人工伤后恢复又回到原岗位上班，2012年上诉人受伤后，伤情严重，被上诉人才申请了工伤认定，在上诉人伤情未愈的情况下，被上诉人通知上诉人到新部门上班，安排的工作也不符合劳动合同约定的岗位，被上诉人在上诉人伤情未愈，未与上诉人协商，变更劳动合同，实质是强迫上诉人离开单位。上诉人两次写申请要求对1995年及2009年工伤进行工伤认定，但被上诉人始终未予答复，原审未考虑上诉人最基本事实及理由，支持被上诉人解除劳动合同不违法错误。二、被上诉人解除劳动合同依据是公司制订的规章制度，该制度未经公示，未经全体职工或职代会讨论，该制度没有法律效力；三、被上诉人解除劳动合同未经工会讨论，原审法院采信证据错误。四、一审法院认定被上诉人支付上诉人生活费时间及数额错误。被上诉人从2013年1月起就未向上诉人支付生活费，原审认定事实错误。综上，原审没有考虑上诉人因工伤后，虽休息12个月，但仍处在恢复休养阶段时，被上诉人就强行安排上诉人工作，目的是为了安排新人。被上诉人解除劳动合同违法，请求改判原审判决，驳回被上诉人原审请求。
被上诉人新疆准东石油技术股份有限公司答辩称：请求维持原判。一审中被上诉人提交的证据证实被上诉人通过的劳动人事管理制度不但公示而且公告了，符合法律规定，可以作为解除劳动合同的依据；被上诉人一审提交的员工违纪处理审批表，证明上诉人旷工长达一年半之久，被上诉人通过一系列方法通知上诉人上班无果后，经过了工会同意后作出解除劳动合同，程序和实体均合法。在解除合同之前，公司一直向上诉人支付生活费。
在二审庭审中，经向被上诉人询问查明，2013年1月至2014年3月，被上诉人一直为上诉人缴纳社会保险，包括上诉人应当自行缴纳的部分，未向上诉人发放生活费。
二审中双方均未提交新证据。经二审审理查明事实与原审查明事实一致。本院另查明，被上诉人从2013年1月至2014年4月并未向上诉人发放生活费。本院对查明事实予以确认。
本院认为，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。上诉人在2012年1月因工受伤，2012年9月被鉴定为伤残七级，至2012年12月上诉人一直处于工伤休息期间。工伤保险条例规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。上诉人发生工伤后，休息至2012年12月已满12个月，上诉人在期满后，并未申请劳动能力鉴定委员会对其停工留薪期进行延长。故上诉人应当在停工留薪期满后参加被上诉人安排的力所能及的工作。2013年11月，被上诉人向上诉人发出员工上岗通知书，通知书中明确，如上诉人收到通知超期未报到的，则视为无故旷工。根据被上诉人提交的证据，上诉人在收到该通知后，并未向被上诉人报到，被上诉人经公司人力资源部层层审批、工会同意的情况下，作出了解除与上诉人劳动关系的决定，该解除决定有事实依据和法律依据。上诉人上诉认为一审未考虑其几次工伤的事实，解除劳动关系的依据是未经职工或职工代表大会讨论通过、公示的规章制度，根据被上诉人提交的证据，被上诉人的《劳动人事管理制度》是2005年1月31日通过员工代表大会决议通过的，上诉人作为员工代表参加大会，故此上诉理由不能成立。上诉人上诉认为被上诉人解除劳动关系未书面通知工会，根据被上诉人提交的证据《员工违纪处理审批表》，审批表中工会意见为同意，故此上诉理由也不成立。上诉人上诉认为2013年1月至7月生活费并未发放，经二审庭审核实，被上诉人虽在此期间代上诉人缴纳了其本人应当自行缴纳的社会保险费用，但代缴行为并不能替代被上诉人向上诉人发放生活费的义务，一审认定事实有误，本院认定被上诉人在2013年1月至2014年4月未向上诉人发放生活费，被上诉人应当向上诉人发放生活费为12800元（800元×16个月）。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2015）阜民初字第098号民事判决一、二、四、五、六项，即维持“一、原告（被告）准东石油技术股份有限公司与被告（原告）孟庆斌的劳动合同关系于2014年4月18日解除；二、原告（被告）准东石油技术股份有限公司于本判决生效后十日内向被告（原告）孟庆斌支付一次性伤残就业补助金142002元；四、被告（原告）孟庆斌的一次性工伤医疗补助金，由被告（原告）孟庆斌社会保险经办机构给予核定，并从工伤保险基金中支付；五、驳回原告（被告）准东石油技术股份有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（原告）孟庆斌的其他诉讼请求”。
二、撤销（2015）阜民初字第098号民事判决第三项，即撤销“三、原告（被告）准东石油技术股份有限公司于本判决生效后十日内向被告（原告）孟庆斌支付生活费7200元”。
三、被上诉人准东石油技术股份有限公司于本判决生效后十日内向上诉人孟庆斌支付生活费12800元。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元均由被上诉人新疆准东石油技术股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段新卫
代理审判员 高玉莲
代理审判员 马雪静
二〇一五年九月十四日
书 记 员 孙有静