重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终3838号
上诉人（原审被告）重庆合铭贸易有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道珊瑚路2号1栋164号，组织机构代码073683009。
法定代表人ＸＸ灿，总经理。
委托代理人宋福文，重庆精卓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨启芬，女，汉族，
委托代理人李军，重庆国彦律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ，重庆国彦律师事务所律师。
上诉人重庆合铭贸易有限公司（以下简称合铭公司）因与被上诉人杨启芬劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第07120号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年6月25日，合铭公司的股东郑维峰通过自己工商银行的帐号（帐号为6222081402005052067）向原告汇款1238.71元。
2014年7月25日，合铭公司的股东郑维峰通过自己工商银行的帐号（帐号为6222081402005052067）向原告汇款2900元。
2014年8月5日，杨启芬作为申请人，以合铭公司为被申请人，向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、被申请人向申请人支付未签书面劳动合同的双倍工资5250元；二、被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿金1750元；三、被申请人支付申请人2015年5月、6月的工资1181.9元；四、被申请人支付申请人2014年7月1日至2014年8月3日工资4344元；五、被申请人支付申请人支付2014年5月20日至2014年8月3日加班费3218元。2014年8月15日，重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会向合铭公司送达了《仲裁通知书》和《仲裁申请书》副本。该委于2014年11月7日出具渝南岸劳人仲案字（2014）第786788号《超时未审结案件证明书》。杨启芬于2014年11月7日向一审法院起诉，提出前述之诉讼请求。
另查明，合铭公司于2013年7月25日申请设立登记，其股东是两个自然人。第一个股东为ＸＸ灿，公民身份号码352623197911120435。另外一个股东为郑维峰，公民身份号码为35012119850821125X。被告公司的住所地为重庆市南岸区南坪街道珊瑚路2号1栋164号。
在一审审理中，杨启芬陈述原、被告建立劳动关系的时间为2014年5月20日，解除劳动关系的时间为2014年8月4日，杨启芬的月平均工资为3500元。解除劳动关系是杨启芬通过向被告邮寄《解除劳动关系通知书》提出的，解除理由是合铭公司未依法为杨启芬缴纳社会保险，未及时足额支付劳动报酬。该邮件的收件地址为重庆市江北区观音桥。
杨启芬举示微信截图、《促销员管理规定》等证据来佐证原、合铭公司之间存在劳动关系。
原告杨启芬诉称，原告于2014年5月20日进入被告处工作，月工资为3500元。原告在被告处工作期间，被告未与原告签订书面劳动合同，未为原告购买社会保险。被告的行为侵犯了原告的合法权益。为维护原告的合法权益，原告向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年11月7日出具《超时未审结案件证明书》。故原告起诉至法院。请求判令：一、被告向原告支付未签书面劳动合同的双倍工资5250元（3500元×1.5个月）；二、被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金1750元（3500元×0.5个月）；三、被告向原告补发2015年5月、6月的工资1181.9元；四、被告支付原告2014年7月1日至2014年8月3日工资4344元；五、被告向原告支付2014年5月20日至2014年8月3日加班费3218元；六、本案诉讼费用由被告承担。
被告合铭公司辩称，原、被告之间不存在劳动关系，请求法院驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，杨启芬向合铭公司主张双倍工资、经济补偿金等诉讼请求，均以双方之间存在劳动关系为前提。在本案中，合铭公司否认原、被告之间存在劳动关系。但杨启芬举示了被告公司股东向杨启芬转账的证据，对上述事实，合铭公司既未举示证据予以反证，也未进一步作出合理性解释。结合杨启芬举示的微信图片等证据，该院认定原、被告之间存在劳动关系。
关于原、被告建立劳动关系的时间，/杨启芬陈述其与合铭公司建立劳动关系的时间为2014年5月20日，合铭公司在下个月的25日通过银行转账的方式向杨启芬发放上个月的工资。合铭公司股东郑维峰分别在2014年6月25日和7月25日向杨启芬发放工资。杨启芬的陈述和举示的证据相互印证，该院认定原、被告建立劳动关系的时间为2014年5月20日。
关于原、合铭公司解除劳动关系的时间，在本案中，杨启芬举示了《解除劳动关系通知书》及《EMS详情单》，欲证明杨启芬通过邮寄《解除劳动关系通知书》的方式提出解除劳动关系，解除时间为2014年8月4日。但在《EMS详情单》上，杨启芬书写的合铭公司（收件人）的地址为重庆市江北区观音桥。但合铭公司的住所地为重庆市南岸区，杨启芬也未举示其他证据证明重庆市江北区观音桥为合铭公司的实际经营地，故杨启芬举示上述证据不能达到杨启芬的证明目的。因杨启芬在仲裁申请中要求合铭公司支付经济补偿金，而经济补偿金支付的前提是原、被告之间的劳动关系已经解除，这无疑表明杨启芬在申请仲裁时向合铭公司提出解除劳动关系。重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会于2014年8月15日向合铭公司送达了《仲裁通知书》和《仲裁申请书》副本。这表明2014年8月15日杨启芬解除双方之间劳动关系的意思表示已到达合铭公司。解除权属于形成权，意思表示到达对方即生效。故原、被告之间的劳动关系于2014年8月15日解除。现杨启芬以2014年8月4日作为双方之间劳动关系的解除之日，此为杨启芬对自己权利的处分，一审法院予以尊重。故一审法院认定双方之间的劳动关系于2014年8月4日解除。
关于杨启芬的工资水平，杨启芬陈述其月工资为3500元，合铭公司在下个月的25日通过银行转账的方式向杨启芬发放上个月的工资。但从杨启芬举示的证据来看，合铭公司在2014年6月25日向杨启芬发放1238.71元，在2014年7月25日向杨启芬发放工资2900元。原、被告建立劳动关系的时间为2014年5月20日。杨启芬在2014年7月领取的工资为足月工资，杨启芬在2014年6月领取的工资为非足月工资。杨启芬也未举示其他证据证明其工资标准为3500元/月。此种情况下，一审法院认为以2900元/月作为杨启芬月工资的计算基数，并以此数额来计算杨启芬双倍工资差额、经济补偿金、拖欠工资等诉讼请求。
关于杨启芬要求合铭公司补发2014年5月和6月的工资1181.9元的诉讼请求。在本案中，对于杨启芬2014年5月和6月的工资，杨启芬举示的证据不能充分证明上述两个月份的工资低于2900元/月。杨启芬要求合铭公司补发2014年5月和6月的工资1181.9元的诉讼请求，缺乏充分证据支撑，该院不予支持。
合铭公司作为用人单位，负有向杨启芬及时足额发放劳动报酬的义务。就本案而言，杨启芬的工资是合铭公司通过银行转账的方式发放。杨启芬举示的证据显示合铭公司向其发放了2014年5月和6月的工资。对杨启芬2014年7月和8月的工资，合铭公司未举示证据证明其已经发放。杨启芬举示的证据也无法显示合铭公司已经支付了杨启芬2014年7月和8月的工资。故合铭公司应当向杨启芬补足2014年7月和8月的工资。在本案中，杨启芬主张未发工资的期间为2014年7月1日至2014年8月3日，杨启芬月工资的计算基数为2900元/月，故合铭公司应当向杨启芬支付的工资为2900元+2900元/月÷21.75天×1天=3033元。
关于杨启芬要求合铭公司支付加班工资3218元，在本案中，杨启芬未举示证据证明合铭公司曾经安排杨启芬加班的事实，合铭公司也未承认杨启芬存在加班的事实。对加班的事实，杨启芬负有举证责任，但杨启芬未举示证据予以证明，此举证不能的不利后果应由杨启芬承担。故杨启芬要求合铭公司支付加班工资3218元，无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。
关于杨启芬要求合铭公司支付经济补偿金1750元的诉讼请求，在本案中，合铭公司作为用人单位，应当为杨启芬购买社会保险。但合铭公司没有购买社会保险，杨启芬据此提出解除劳动关系，要求合铭公司支付经济补偿金，符合法律规定，一审法院依法予以支持。原、被告建立劳动关系的时间为2014年5月20日，解除劳动关系的时间为2014年8月4日，经济补偿金的计算年限为0.5个月，杨启芬月工资的计算基数为2900元/月，故合铭公司应当向杨启芬支付经济补偿金为2900元/月×0.5个月=1450元。
关于杨启芬要求合铭公司支付双倍工资差额5250元的诉讼请求（2014年6月20日至2014年8月3日），在本案中，杨启芬于2014年5月20日到合铭公司上班，合铭公司应当在2014年6月19日前与杨启芬签订书面的劳动合同。但截止劳动关系解除之日，合铭公司仍未与杨启芬签订书面劳动合同。故合铭公司应当从2014年6月20日至2014年8月3日向杨启芬支付双倍工资差额。从2014年6月20日至2014年8月3日，共计1个月余8个工作日，杨启芬的月工资计算基数为2900元，故合铭公司应当向杨启芬支付的双倍工资差额为2900元+2900元/月÷21.75天×8天=3967元。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、重庆合铭贸易有限公司于本判决生效之日起五日内支付杨启芬经济补偿金1450元。二、重庆合铭贸易有限公司于本判决生效之日起五日内支付杨启芬未签订书面劳动合同的双倍工资差额3967元。三、重庆合铭贸易有限公司于本判决生效之日起五日内支付杨启芬2014年7月和8月的工资3033元。四、驳回杨启芬的其他诉讼请求。
宣判后，合铭公司不服一审判决，向本院提起上诉，认为本案被上诉人的诉讼请求基础在于劳动关系真实存在，而被上诉人提供的微信截图和郑维峰的汇款明细等证据均不足以证明双方之间存在劳动关系；同时，关于被上诉人工资标准的审查和认定存在错误，关于支付经济补偿金部分亦缺乏法律依据，综上，一审认定事实不清、适用法律错误，请求撤销原判，相应诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人杨启芬答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为，本案系当事人以劳动关系为基础诉由提起的诉讼，被上诉人在一审中起诉主张未签订书面劳动合同之双倍工资差额与经济补偿金、加班费、工资。综合双方的诉辩意见，二审的争议焦点为上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。对此，应结合劳动关系认定的法律适用予以评判。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有劳动报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。关于是否存在劳动关系之事实争点，应由主张积极事实的被上诉人承担举证责任。在未存在书面合同文本之情形下，对劳动关系事实主张应参考前述《关于确立劳动关系有关事项的通知》确立之劳动关系实践性特征加以审查、确认。本案中，拟证明其与上诉人存在劳动关系，被上诉人一审举示上诉人合铭公司股东郑维峰向其进行的两笔汇款记录、微信截图、《促销管理规定》等书证。前述证据，经本院审查认为：1.法定代表人为法人之唯一意思表示机关，而作为出资人，股东于企业法人仅存在民事主体法范畴之法律意义，而不存在民事行为法范畴代表或代理制度之法律适用关联，故此，仅因郑维峰之股东身份并不能认定其汇款系代表或代理上诉人之职务行为，被上诉人举示之汇款记录不宜认定为支付劳动报酬之直接证据；2.电子证据之采信以原始载体之原始数据为先决要件，被上诉人举示的微信截图，其形式欠缺客观性，同时，在微信未经实名认证之情形下，单纯截图信息不宜认定系上诉人对被上诉人进行劳动管理之直接证据；3.《促销管理规定》未经双方当事人签章，其真实性、关联性无法确认。综上，被上诉人举示之微信截图、《促销管理规定》真实性无法确认，汇款记录不宜作为待证事实之直接证据，其举证尚不足以到达高度盖然之证明标准，本院对其关于劳动关系之事实主张不予采信。有鉴于此，被上诉人以劳动关系为基础提出的各项权利主张欠缺正当性依据，本院均不予支持。综上，上诉人上诉理由成立，本院予以支持。一审判决关于劳动关系认定的法律适用错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第07120号民事判决；
二、驳回驳回杨启芬的诉讼请求。
二审案件受理费10元，由被上诉人杨启芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王伯文
审 判 员 钱昳心
代理审判员 邓 瑀
二〇一六年十月九日
书 记 员 汪腊梅