四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川04民终230号
上诉人（原审被告）：段泽芳，女，1973年2月24日出生，汉族，居民，户籍所在地：四川省米易县，现住四川省米易县。
委托诉讼代理人：刘仕均，四川中虹律师事务所律师，执业证号：15101200810940240。
被上诉人（原审原告）：陈洪友，男，1961年1月11日出生，汉族，户籍所在地：四川省内江市东兴区，现住四川省米易县。
上诉人段泽芳因与被上诉人陈洪友民间借贷纠纷一案，不服四川省米易县人民法院（2017）川0421民初1233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月13日公开开庭进行了审理。上诉人段泽芳的委托诉讼代理人刘仕均，被上诉人陈洪友到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
段泽芳上诉请求：撤销一审法院判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，上诉人向被上诉人借款金额仅仅是30万元，实际交付28.5万元，另有1.5万元是按照月利率2%算的利息。被上诉人主张的第二笔借款45万元，是按照借款本金30万元，按照月利率15%计算出来的利息。上诉人提供了向被上诉人妻子何某转款80多万元的银行转款凭证，该转款分别是偿还被上诉人和其妻子的借款，但一审法院并未认定系对被上诉人的还款。2.一审判决没有根据《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》认定事实，上诉人对借款金额的交付问题提出了异议，在被上诉人没有提供充足的证据情况下，一审法院认定了借款金额的交付。3.一审法院第一次开庭后，确定日期再次开庭是为了让被上诉人补充证据，系对被上诉人的偏袒。
被上诉人陈洪友辩称，他和妻子何某在2013年之前与段泽芳都是好朋友，2013年12月份，他征求妻子意见后借给上诉人段泽芳30万元，分别是现金交付1.5万元，转账支付28.5万元，段泽芳写了一张30万元的借条。2015年1月10日左右，上诉人段泽芳因为工地资金短缺再次向他借钱，他和妻子何某提了40万元现金到上诉人段泽芳的消防公司交付给段泽芳，加上之前借的30万元，并算5万元的利息，段泽芳写了一张75万元的借条，他将上次那张30万元的借条还给了段泽芳。
陈洪友向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告归还原告借款750000元；2.如被告不能归还上述借款，就将位于米易县住房进行拍卖，拍卖后的所得，应优先偿还原告借款。事实和理由：2015年1月17日，被告向原告借款750000元，向原告出具借条一张为凭。借条载明：“今借到陈洪友现金750000元（大写柒拾伍万元整）。此款用段泽芳在幸福里X栋X楼X号作抵押。”借款750000元是分两次借的，第一次借款300000元（先借15000元，后借285000元）是2013年年底借的；第二次借款是2015年1月17日借的400000元现金，当时约定两笔借款的利息是50000元，就打了750000元的借条。出具借条后，原告多次找被告催讨借款，被告均以各种理由推脱，拒绝归还借款。为此，原告向法院提起诉讼，请求法院依法判决。
一审法院认定事实：2014年左右，段泽芳向陈洪友借款300000元。2015年1月17日，段泽芳向陈洪友借款400000元。当日，段泽芳向陈洪友出具借条一份。借条载明：“今借到陈洪友现金750000元（大写柒拾伍万元整）。此款用段泽芳在幸福里X栋X楼X号作抵押。”
借条载明的750000元借款中，实际借款700000元，其中50000元是两笔借款的利息。陈洪友与段泽芳在借条中约定抵押的房产未办理抵押登记手续。原告陈洪友在庭审中明确，其第一项诉讼请求
----判令被告归还原告借款750000元，其本意是判令被告段泽芳归还借款本金700000元及利息50000元，合计750000元。
一审法院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”该条司法解释确立了民事诉讼证据认定的高度盖然性规则。本案中，从原被告双方提交的证据看，原告陈洪友提供的证据的证明力明显大于被告段泽芳提供证据的证明力，根据民事诉讼证据认定的高度盖然性规则，能够认定原被告之间借款700000元的事实成立。其理由如下：首先，从原告陈洪友提供的证据看，能够证明陈洪友的妻子何某与段泽芳之间存在借贷关系，陈洪友与段泽芳之间也存在借贷关系，因而段泽芳认为只向陈洪友、何某夫妻借款300000元的辩解意见明显站不住脚；其次，被告段泽芳认为，只向原告陈洪友借款300000元，在偿还借款本金300000元及利息569900元后，再向原告陈洪友出具750000元利息的凭据（段泽芳认为750000元全部是利息），既不符合民间借贷的惯例，也不符合常理；第三，法律规定，行使撤销权的期间为1年，被告段泽芳认为借条系受原告陈洪友胁迫书写，而被告段泽芳在近3年的时间里未诉请撤销，显然有悖常理，并且段泽芳出具借条后，还向陈洪友的妻子何某还款42000元，段泽芳的辩解显然是自相矛盾的；第四，第二笔借款400000元，虽然仅有借条和证人何某的陈述，但是从原被告对借条的解释看，原告方的解释明显要合理些，其可信度明显高于被告方。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案中，被告段泽芳认可借款300000元的时间是2014年左右，至出具借条时已1年有余，按照法律保护的24%的年利率计算，该笔借款的利息为72000元，而原告陈洪友陈述50000元利息是两笔借款（700000元）的利息(这也是双方在借条中未约定利息的原因)，这就更未超出法律规定的利息，因而原告陈洪友要求被告段泽芳给付借款利息50000元的诉讼请求，符合法律规定，应当予以支持。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，虽然借贷双方约定以房产为借款提供抵押担保，但双方未办理抵押登记手续，故该抵押权未设立，因而原告要求对抵押物行使优先受偿权的主张不能成立。原告陈洪友的诉讼请求，符合法律规定的部分，本院予以支持；不符合法律规定的部分，本院不予支持。被告段泽芳认为，借条是受原告陈洪友胁迫书写的，但未提供证据证明，故对其辩解意见，不予采纳。
一审法院判决：一、由被告段泽芳偿还原告陈洪友借款本金700000元及利息50000元，合计750000元。此款限于本判决生效后十日内给付；二、驳回原告陈洪友的其他诉讼请求。
二审中，陈洪友向本院提交了证据。第一组证据：中国农业银行卡明细查询有两笔交易笔录，第一笔是2014年11月11日何某转给段泽芳115000元；第二笔是2014年4月22日何某转给段泽芳95000元。第二组证据：照片三张（2018年3月6日上午陈洪友自己用手机拍的），拟证明他家有存放现金的习惯，他家衣柜中有一暗柜长期存放现金，还有保险柜长期存放现金。第三组证据：中国农业银行卡交易明细清单（账号：62×××73，户名：陈洪友），中国农业银行卡交易明细清单（账号：62×××70，户名：何某），中国农业银行卡交易明细清单（账号：62×××10，户名：何某），农村信用社银行卡交易明细清单（账号：62×××74，户名：何某），借记卡账户历史明细清单（何某工行卡，账号：62×××49），借记卡账户历史明细清单（陈洪友大儿子陈奎工行卡，账号：62×××92），拟证明陈洪友及其妻子何某、大儿子陈奎的银行卡长期有大额资金流动，有大量取现的习惯，从而说明他有现金出借给段泽芳的经济能力。第四组证据：米易县圣楠莎歌城的娱乐经营许可证和营业执照的复印件，拟证明陈洪友的歌城从2010年5月5日开始营业，他具备经济现金交付借款经济能力。第五组证据：户口本复印件，拟证明何某、陈奎和陈洪友是一家人。
上诉人段泽芳质证称，五组证据均不是法律层面上二审程序中的新证据，因为二审程序中的新证据是个特殊的法律概念，从被上诉人提供的五组证据来看均不是在一审结束后二审程序期间形成的新证据。1.第一组证据何某于2014年4月22日和10月11日分别转款9.5万元和11.5万元给上诉人的真实性无异议，但是对证据的关联性和证明力有异议。即使何某将款项转给段泽芳的金额加上之前转款给上诉人的金额之和也没有超过段泽芳转款给何某的总金额86.99万元。2.第二组证据，照片没有证明力，只能证明照片中存在这么些钱，而钱是谁的，位于什么地方，钱的真假均不能确认，同时，照片是2018年3月6日形成的，不能证明被上诉人之前有存放现金的习惯。3.第三组证据的真实性无异议，但与本案无关，证明不了被上诉人向上诉人的交付行为。4.第四组证据的真实性无异议，但与本案无关，达不到被上诉人的证明目的，歌城有赚钱有亏钱，没有看到财务报告，因此证明不了其经营状况及经济实力。5.第五组证据的真实性无异议，只能证明其是一家人，但与本案的交付行为无关，正因为是一家人，何某作为证人出庭，其证明力是微乎其微的。
被上诉人陈洪友申请的证人何某出庭作证，称她和陈洪友的财产相对独立，她借给段泽芳的款和段泽芳对她的还款与陈洪友无关。她借给段泽芳除了通过转账外，还有现金交付的情况。
上诉人段泽芳对何某证言质证称，1.何某作为陈洪友的妻子，与被上诉人具有密切的联系，其证明力微乎其微，法院不应采信；2.何某在一审中的证人证言与在二审中的证人证言，其自身无法解释其矛盾，也证明了证人证言的可信度低，证人一审中没有说何某与段泽芳有现金交易过，证人证言在某些关键情节上记得很清楚，有的情节记不清楚，同时，证人作证时是照着书面材料陈述的，有理由相信证人是比照其取款时间记录做的证人证言；3.证人证言的证明力与本案是没有关联性的，本案是陈洪友与段泽芳之间的借款纠纷。
本院对二审中被上诉人陈洪友提供的证据作如下认证，对于被上诉人提供的两份银行转款记录，上诉人并未对其真实性提出异议，本院予以确认。对被上诉人提供的营业执照、照片、其他用于证明其经济实力等证据，由于无法证实其向本案上诉人现金交付的情况，本院不予采信。对何某的证言，部分予以采信，结合其他证据在事实认定部分和说理部分予以阐述和认定。
二审中，当事人二审对借款本金和还款情况存在争议，对双方争议的事实，本院认定如下：2013年12月，段泽芳向陈洪友出具一张借条，载明段泽芳向陈洪友借款30万元，2013年12月13日陈洪友通过银行向段泽芳账户转款28.5万元，陈洪友称随后支付现金1.5万元，段泽芳否认，称书写30万元借条包含了月息5%的“砍头息”1.5万元。2015年1月17日，段泽芳向陈洪友出具借条，载明向陈洪友借到现金75万元。本院另查明，2014年4月22日，何某账户向段泽芳账户转账9.5万元；2014年4月26日，陈洪友妻子何某账户向段泽芳账户转款6万元；2014年5月24日，何某银行账户向段泽芳账户转款5.3万元；2014年5月26日，何某账户向段泽芳账户转款9万元；2014年6月24日，何某账户向段泽芳账户转款10万元；2014年10月11日，何某账户向段泽芳账户转款11.5万元。何某向段泽芳账户转账共计50.8万元。本院还查明，2014年1月至2015年9月，段泽芳通过银行账户向何某转款达80余万元。
本院认为，本案的争议焦点是：陈洪友向段泽芳出借款项的具体金额是多少？段泽芳是否偿还了陈洪友的借款、利息及金额？
民间借贷属于实践性合同，应当以实际交付款项金额作为借款金额。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。
关于借款本金金额的认定问题。陈洪友主张借款本金70万元、利息5万元，但是证实交付的证据仅仅是转账凭证28.5万元，称其他本金是现金交付，仅仅提供了证据证实其有交付这笔资金的经济实力，但并未提供其他证据证实其交付了这笔资金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”目前证明陈洪友交付现金给段泽芳的证据没有达到高度可能性，故其现金交付了40万元和1.5万元借款的主张不能成立，目前证据只能证明陈洪友向段泽芳交付的借款金额为28.5万元。
关于对借款利息的认定问题。段泽芳称陈洪友向其转账支付28.5万元时，其向陈洪友写过借条一张载明借款金额是30万元，其中有1.5万元是以30万元为本金，按月息5%计算的“砍头息”。陈洪友也认可上述借条书写的金额是30万元，但称交付了1.5万元现金，却未提供现金交付证据。故根据上述证据可以认定陈洪友与段泽芳约定的利息是月息5%。由于双方约定超过了月息2%的上限，本院只能支持月息2%。
关于段泽芳是否偿还借款的认定问题。段泽芳向何某转款了80余万元，并主张是偿还何某、陈洪友二人借款及利息（一审陈洪友提供了何某转给段泽芳银行交易记录为30.3万元，二审中提供了20.5万元转款记录，共计转款金额为50.8万元），但陈洪友不认可段泽芳向何某的转款与本案相关，何某出庭作证也称上述转款与本案无关。从何某、段泽芳彼此转款金额差额来看，段泽芳向何某转款相较于何某向段泽芳转款多30余万元。何某出庭作证陈述其借给段泽芳的款除了转账外，还有现金交付，并且双方约定了一定的利息。因此段泽芳向何某转款存在全部是偿还的何某借款及利息的可能，段泽芳称其向何某转款的一部分是偿还的陈洪友借款的抗辩意见缺乏证据支撑。并且段泽芳的转款是否全部偿还的何某借款及利息，与何某存在利害关系，而本案中，何某并非是当事人，本案不能做出可能有损案外人何某利益的认定。故本院认定段泽芳向何某转款与本案无关。
综上所述，一审判决认定事实错误，应予更正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、撤销四川省米易县人民法院（2017）川0421民初1233号民事判决；
二、段泽芳于本判决生效之日起十日内偿还陈洪友借款本金285000元，并按年利率24%支付自2013年12月13日起至还清之日止的利息。
三、驳回陈洪友的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5650元，由陈洪友负担3450元，由段泽芳负担2200元；二审案件受理费11300元，由陈洪友负担6300元，由段泽芳负担5000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐馗斌
审 判 员 李仕强
审 判 员 黄 群
二〇一八年三月二十八日
法官助理 刘滔滔
书 记 员 饶 永