广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终3458号上诉人（原审被告）：江西省景程实业有限公司，住所地江西省九江市都昌县。法定代表人：秦圣清，该公司董事长。委托代理人：吴任初，该公司职员。委托代理人：许春华，该公司职员。被上诉人（原审原告）：胡大元，住湖南省龙山县。委托代理人：黄辉龙，广东国晖（广州）律师事务所律师。上诉人江西省景程实业有限公司因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初4999号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审经审理查明：2014年8月，被告江西省景程实业有限公司为原告胡大元建立工伤保险关系，并缴费至2016年4月。2015年3月25日，原告在工作受伤，被送往广州造船厂医院进行治疗，后分别于2015年4月14日至2015年5月12日、2015年11月25日至2015年12月8日于广州市红十字会医院住院治疗。2015年6月18日，广州市荔湾区人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，内容为：原告胡大元是被告江西省景程实业有限公司安排在江西省中拓船舶工程有限公司驻广船国际厂区工作的打磨工，于2015年3月25日工作过程的受伤为工伤。经广州市劳动能力鉴定委员会和广东省劳动能力鉴定委员鉴定，原告胡大元劳动功能障碍程度为九级、生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2015年3月25日至2015年10月8日。2016年4月28日，原告向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，要求被告：1、确认自申请仲裁之日起解除劳动关系；2、支付医疗费15424.18元；3、支付住院伙食补助费4100元；4、支付护理费3390元；5、支付交通费1000元；6、支付停工留薪期工资32783.85元；7、支付一次性伤残补助金44705.25元；8、支付一次性工伤医疗补助金9934.5元；9、支付一次性伤残就业补助金39738元；10、支付解除劳动关系经济补偿金9934.5元；11、支付未签订劳动合同二倍工资54639.75元；12、支付××辅助器具费108元。该委认定：入职时间2014年8月30日，原告受伤前12个月平均工资为4967.25元，劳动关系视为于2015年10月9日由用人单位提出并经双方协商一致解除，并于2016年6月27日裁决如下：一、确认申请人与被申请人的劳动关系于2015年10月9日解除；二、被申请人支付申请人停工留薪期工资32783.85元；三、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金39738元；四、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金7450.87元；五、驳回申请人的其余仲裁申请。庭审中，原告称：住院期间需要护理并没有医嘱证明，不服劳动仲裁认定的经济补偿金的理由是工作年限的计算，在停工留薪期后没有回去被告处上班。被告称：对原告在停工留薪期后没有上班没有作出任何处罚，双方确认：原告的用人单位为被告，在劳动仲裁之前均未作出解除劳动关系的意思表示，未向相关部门申请工伤赔偿，未支付停工留薪期工资。被告提供的2014年9月2日至2019年9月1日劳动合同，主体为“江西省中拓船舶工程有限公司”与原告。胡大元在原审起诉请求：1、判令原告与被告于仲裁申请之日（2016年4月28日）解除劳动合同关系。2、判令被告支付原告医疗费14920.22元。3、判令被告支付住院伙食补助费4100元。4、判令被告支付护理费3390元。5、判令被告支付交通费1000元。6、判令被告支付停工留薪期工资32783.85元。7、判令被告支付一次性伤残补助金44705.25元。8、判令被告支付一次性工伤医疗补助金9934.5元。9、判令被告支付一次性伤残就业补助金39738元。10、判令被告支付经济补偿金9934.5元。11、判令被告支付双倍工资差额54639.75元（从原告入职第2个月开始计算即2014年9月30日计算至2015年8月30日，按事发前12个月平均工资4967.25元×11个月）。12、判令被告支付××辅助器具费108元。13、请求判令被告承担本案诉讼费用。江西省景程实业有限公司在原审辩称：不同意原告的诉请。原审法院认为：虽原告与第三人签订了劳动合同，但依双方的陈述及工伤认定书可见，劳动关系的实际用人单位应为被告江西省景程实业有限公司，故原审法院认定原告与被告之间存在劳动关系。关于劳动关系的解除时间：虽原告在停工留薪期结束后并未提供劳务但也未作出解除劳动关系的意思表示，而从被告为原告缴纳工伤保险至2016年4月和对原告不上班行为未作处理的行为可见，被告在停工留薪期结束后也承认存在劳动关系，双方期间的劳动关系依然存续，后因原告于2016年4月28日向劳动仲裁主张而解除，故双方劳动关系的解除时间应为2016年4月28日。关于解除劳动关系的经济补偿金：因被告未起诉，而原告仅对劳动仲裁认定的经济补偿金计算工作年限有异议，故原审法院对劳动仲裁认定的赔偿项目为经济补偿金、离职前十二月平均工资为4967.25元和入职时间为2014年8月30日予以确认。至于工作年限，基于原审法院认定劳动关系解除时间为2016年4月28日，依照《劳动合同法》第四十七条，应为2年。综上，可算得经济补偿金为9934.5元。关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题，虽双方确认被告提供的劳动合同的真实性，但《劳动合同法》第十条规定的应签订书面劳动合同是法律为保障劳动者权益而赋给用人单位的强制性义务，除要求形式为书面之外，亦要求签订的主体为用人单位本身，而本案的劳动合同为第三人，明显有违法律规定和立法的本意，应认定为原、被告之间未签订劳动合同，原告诉请二倍工资差额有据，原审法院予以支持。但依《劳动合同法》第十四条的规定，双方自2015年8月30日起视为签订无固定期限劳动合同，且二倍工资差额不属劳动报酬，应受一年仲裁时效的限制（劳动仲裁申请时间为2016年4月28日），故二倍工资差额的计付时间应为2015年4月29日至2015年8月29日。因被告未提供上述期间的工资构成及具体数额，应承担举证不能的责任，计算工资基数应按原告主张的4967.25元。因没有证据显示本案采取特殊工时制度和存在加班情况，故结合日历的正常工作时间，可计算得二倍工资差额为19926.09元（4967.25÷21.75×2+4967.25×3+4967.25÷21.75×20）。关于医疗费、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、××辅助器具费：虽有工伤认定部门认定原告于2015年3月25日工作中的受伤为工伤，但因原告已参加工伤保险，依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十八条、第三十四条的规定，该部分项目属于应由工伤保险基金支付的项目，原告诉请由被告直接支付于法不合，原审法院不予支持。关于2015年3月25日至2015年10月8日停工留薪期工资和一次性伤残就业补助金:原告的诉请停工留薪期工资数额32783.85元、一次性伤残就业补助金数额39738元与劳动仲裁认定数额一致，而被告又未起诉，依法应视为认可劳动仲裁结果，故原审法院确认被告应支付的停工留薪期工资为32783.85元、一次性伤残补助金为39738元。关于住院期间护理费：原告未提供医疗机构的专业意见证实其住院期间确需护理，故原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、原告胡大元与被告江西省景程实业有限公司之间的劳动关系于2016年4月28日解除；二、被告江西省景程实业有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内支付解除劳动关系的经济补偿金9934.5元给原告胡大元；三、被告江西省景程实业有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额19926.09元给原告胡大元；四、被告江西省景程实业有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内支付停工留薪期工资32783.85元给原告胡大元；五、被告江西省景程实业有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内支付一次性伤残就业补助金39738元给原告胡大元；六、驳回原告胡大元的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告江西省景程实业有限公司负担。判后，江西省景程实业有限公司不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、改判上诉人无需向被上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资差额；2、改判确认上诉人与被上诉人的劳动关系于2015年10月9日解除；3、改判上诉人无需支付经济补偿金；4、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人有签订劳动合同，上诉人无需向被上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资差额。被上诉人于2015年10月8日停工留薪期满后没有再回到上诉人公司上班，被上诉人已经以其实际行动表明要求解除劳动合同关系，被上诉人并未根据劳动合同法的规定，以用人单位违反劳动合同法的相关规定为由提出解除劳动关系的要求，因此，上诉人无需承担支付经济补偿金的义务；退一万步讲，即使上诉人要承担支付经济补偿金的义务，由于被上诉人自2015年10月8日起已经没有回上诉人公司上班，没有实际向上诉人公司提供劳务，双方的劳动关系已经实际于2015年10月8日解除，即使要计算经济补偿金，也只能计算到2015年10月8日。综上，请求法院支持上诉人的全部上诉请求。胡大元答辩称：同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，上诉人为证明其与被上诉人签订了劳动合同，无需向被上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资差额，在二审期间提交了上诉人与被上诉人签订的期限从2015年1月2日起至2015年12月31日止的《劳动合同》，该合同乙方一栏有“胡大元”的签名及加捺指模。上诉人称在一审诉讼中，由于上诉人负责人事的员工休假，所以未能拿到该证据。被上诉人质证称：该合同不属于新证据，被上诉人不记得是否有签订该《劳动合同》，且不同意对该《劳动合同》上“胡大元”的签名进行笔迹鉴定。本院认为：上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，双方的合法权益受法律保护。上诉人为证明其与被上诉人签订了《劳动合同》，在二审中提供了双方于2015年1月2日签订的《劳动合同》，该合同乙方一栏有“胡大元”的签名及加捺指模，因被上诉人未提出足以反驳的相反证据，本院确认该《劳动合同》的证明力。上诉人在二审期间提供的《劳动合同》虽不属新证据，但该证据与案件基本事实有关，本院予以采纳。上诉人非因故意或重大过失逾期提供证据，本院对上诉人予以训诫。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。因被上诉人于2016年4月28日申请本案仲裁，故被上诉人请求2015年4月28日前的未签订劳动合同的双倍工资差额超过仲裁时效，本院不予支持。经本院查明，上诉人与被上诉人已签订了期限从2015年1月2日起至2015年12月31日止的《劳动合同》，上诉人无需支付该时间段未签订劳动合同的双倍工资差额。因此，被上诉人起诉要求上诉人支付从2014年9月30日起至2015年8月30日的未签订劳动合同的二倍工资差额，理由不成立，本院予以驳回。因二审案件事实发生变化，原审判决第三项应予撤销。关于劳动关系的解除时间问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据认定双方劳动关系的解除时间为2016年4月28日，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。上诉人主张双方劳动关系于2015年10月9日解除，缺乏依据，本院不予采纳。关于解除劳动关系的经济补偿金问题。广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会裁决上诉人向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金后，上诉人未提起诉讼，视为认可该仲裁裁决，现上诉人上诉要求无需支付经济补偿金，本院不予支持。原审法院依据被上诉人的工作年限，认定上诉人应向被上诉人支付经济补偿金9934.5元，并无不当，本院予以维持。上诉人对原审判决第四、五、六项并无提起上诉，视为认可原审判决，本院予以维持。综上所述，上诉人上诉理由成立的，本院予以支持，上诉理由不成立的，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百七十条第一款第(一)项和第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初4999号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项及对案件受理费负担的决定；二、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初4999号民事判决第三项。二审案件受理费10元，由上诉人江西省景程实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  杨玉芬审判员  苏韵怡二〇一七年五月十八日书记员  庄武衡郑翠影