山东省济南市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）鲁01行终163号
上诉人（一审被告）济南市历城区西营镇人民政府，住所地济南市。
法定代表人孙德永，镇长。
负责人龚志国，副镇长。
委托代理人刘良玉，山东嘉孚律师事务所律师。
上诉人（一审被告）济南市人民政府，住所地济南市。
法定代表人王忠林，市长。
委托代理人迟速，济南市人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人张华林，济南市人民市政府法制办公室工作人员。
被上诉人（一审原告）代振东，男，住济南市。
委托代理人郭建敏，山东弘和律师事务所律师。
上诉人济南市历城区西营镇人民政府（以下简称西营镇政府）、上诉人济南市人民政府（以下简称济南市政府）不服济南市历城区人民法院（2017）鲁0112行初308号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年3月6日公开开庭进行了审理。上诉人西营镇政府行政机关负责人龚志国、委托代理人刘良玉，上诉人济南市政府的委托代理人迟速，被上诉人代振东的委托代理人郭建敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2017年5月27日，被告西营镇政府向原告代振东送达西营镇强公字（2017）第（222）号拆除公告。主要内容是：当事人：代振东；住址：大南营村青龙峪。经查实你在大南营村青龙峪违法建设别墅（一栋两户两层）的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《山东省城乡规划条例》、《济南市城乡规划条例》等有关法律法规的规定。按照济南市委、济南市政府有关拆违拆临有关要求，本机关现通知如下：1、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定：在乡、村规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。依照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，本机关现公告督促你于公告之日起三日内自行腾空违法建筑物内物品、并自行拆除上述违法建筑物；否则，本机关将依法组织强制拆除，因此造成的一切损失将由你自行承担，与之相关的拆除费用本机关将向你依法追偿。原告代振东不服上述拆除公告，向被告济南市政府申请行政复议，被告济南市政府于2017年8月8日作出济政复决字[2017]255号行政复议决定书，维持了上述拆除公告。原告遂于2017年9月27日向人民法院提起行政诉讼。诉讼请求：1、撤销济南市政府作出的济政复决字[2017]255号行政复议决定书；2、撤销被告西营镇政府作出的西营镇强公字（2017）第（222）号拆除公告；3、本案诉讼费由被告承担。
原审法院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权”；第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”；第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定”；第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。本案中，被告西营镇政府未履行相应程序，未告知原告享有陈述、申辩的权利，其作出的西营镇强公字（2017）第（222）号拆除公告，实质上系以公告形式告知了强制执行决定的内容。该拆除公告应当予以撤销。被告济南市政府认定被告西营镇政府作出的拆除公告事实清楚，程序合法，属认定事实证据不足，故原告要求撤销被告济南市政府作出的济政复决字[2017]255号行政复议决定书，应当予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条第一款之规定,判决：一、撤销被告济南市人民政府作出的济政复决字[2017]255号行政复议决定书。二、撤销被告济南市历城区西营镇人民政府作出的西营镇强公字（2017）第（222）号拆除公告。案件受理费50元，由被告济南市历城区西营镇人民政府负担。
上诉人西营镇政府上诉称，一、被上诉人的建筑未取得规划、且擅自改变土地用途，违反法律强制性规定，依法属于违章建筑，应当予以拆除。1、被上诉人擅自改变土地规划，违反《中华人民共和国土地管理法》。涉案违法建筑的土地属于大南营村的集体土地，该土地应当被用于建设生态林果观光健身园等农业项目，并不允许用于房屋建设或房地产项目开发。济南市国土资源局于2006年12月12日对涉案建筑作出济国土罚字（2006）第233号《土地行政处罚决定书》，责令拆除在非法占用土地上新建建筑物和其他设施恢复土地原状，并返还非法占用的集体土地。济南市国土资源局的处罚决定已经证实涉案建筑的违法性。2、被上诉人的建设行为，未按规定取得县级以上人民政府建设行政主管部门出具的选址意见书，违反《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定。3、被上诉人未按规定取得县级以上人民政府建设行政主管部门对设计、施工的审查批准。济南市历城区城市管理行政执法局于2006年3月13日对涉案建筑物作出第50089号《责令停止施工通知书》，要求案涉建筑停止施工，同样能证明涉案建筑的违法性。二、上诉人作出的限期拆除公告符合规定，原审判决予以撤销存在不当。早在2006年3月13日，济南市历城区城市管理行政执法局就曾作出第50089号《责令停止施工通知书》，要求案涉建筑停止施工；随后，济南市国土资源局于2006年12月12日对涉案建筑作出济国土罚字（2006）第233号《土地行政处罚决定书》，责令拆除在非法占用土地上新建建筑物和其他设施，恢复土地原状，并返还非法占用的集体土地。上诉人作出的限期拆除公告只是进一步确认和执行上述处罚决定，原审判决认定上诉人需要重新告知被上诉人享有的陈述、申辩权利，并以此为由认定上诉人未履行相应程序，并撤销了拆除公告，此种认定显然不当。三、原审法院作出的撤销判决不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条的规定。综上，上诉请求：1、撤销原审判决；2、判令驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、本案诉讼费全部由被上诉人承担。
上诉人济南市政府上诉称，原审判决认定事实、适用法律错误。一、《行政强制法》第四十四条应当单独适用。《行政强制法》第四十四条设置在“行政机关强制执行程序”“第一节一般规定”的最后一款。从立法目的、本意和设置体制上看，是为了突出强调强制拆除违法的建筑物、构筑物、设施这一行政行为的特殊性，无需再遵循第三十四条至四十三条的规定。本案中西营镇政府作出的拆除公告，符合规定，一审认定错误。二、根据特别法优于一般法的原则，本案中西营镇政府作出的拆除公告属于履行强制拆除违法建筑程序的第一步，在履行这一程序之前，法律并未设其他的前置程序，不需要履行催告义务，故一审法院认定事实错误。三、本案诉讼标的系拆除公告，一审法院用拆除公告之后的程序要求来审查从拆除公告程序，属于认定事实错误。
被上诉人代振东认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明的事实同原审法院。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第五十六条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”上诉人西营镇政府具有作出强制拆除违法建筑决定的法定权限。本案中，上诉人西营镇政府针对被上诉人代振东下达拆除公告，该拆除公告限定当事人在三日内自行拆除，否则将考虑强制拆除，该公告为被上诉人设定了具体义务，依法具有可诉性。
《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。本案中上诉人西营镇政府作出涉案西营镇强公字（2017）第（222）号拆除公告，未告知当事人依法享有的行政复议或者提起诉讼的权利，应属程序违法。
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……(三)违反法定程序的；……”。本案中，上诉人西营镇政府未经有权机关作出认定，即作出具有强制执行决定性质的西营镇强公字（2017）第（222）号拆除公告，明显违反法定程序，依法应予撤销；上诉人济南市政府作出维持该行为的行政复议决定，认定事实错误，应一并予以撤销。原审认定事实清楚，判决结果正确，应予以维持。
上诉人济南市政府主张一审适用法律错误，应当单独适用第四十四条的特别规定，不再适用第三十四条至四十三条的一般规定。对此，本院认为，《行政强制法》第四十四条立法本意一方面是为了更好地保护行政相对人的合法权益，另一方面也是提醒行政机关慎之又慎，防止行政行为失当。《行政强制法》第四十四条较之第三十四至四十三条，是递进关系，应当整体适用。上诉人济南市政府的上诉理由，不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人济南市历城区西营镇人民政府、济南市人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 张振明
审判员 张启胜
审判员 曹 磊
二〇一八年三月二十八日
书记员 高 岚