云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终7794号上诉人（原审原告）：昆明风光旅游投资有限公司朗威酒店，住所：云南省昆明市春城路299号，统一社会信用代码：91530111563197548G。负责人：陈帆，董事长。委托诉讼代理人：何建，云南亮剑律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：马胜宏，男，回族，1980年11月10日出生，身份证登记住址：云南省大理白族自治州剑川县，委托诉讼代理人：华世红，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人昆明风光旅游投资有限公司朗威酒店因与被上诉人马胜宏劳动争议一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初1359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审判决宣判后，昆明风光旅游投资有限公司朗威酒店不服，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决，依法支持上诉人一审的诉讼请求，被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误。一审判决认定上诉人于2015年11月2日支付被上诉人三季度提成1425元、2016年2月4日支付被上诉人四季度绩效1335元的事实错误，被上诉人在上诉人工作期间没有季度提成和季度绩效，上诉人也未向被上诉人发放过季度提成和季度绩效。被上诉人到上诉人处工作时已办理失业手续，正领取失业保险，拒签劳动合同，后双方约定建立劳务关系。既然双方系劳务关系，上诉人就不应向被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。一审判决对双倍工资差额的计算错误，应为2015年5月20日至2016年3月8日期间的工资进行累加，不能计算季度提成和绩效。综上所述，请求二审法院依法改判。马胜宏答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。另外希望二审法院判令上诉人承担被上诉人二审律师代理费。原告昆明风光旅游投资有限公司朗威酒店向一审法院起诉请求：判令原告不支付被告2015年5月20日起至2016年3月8日止未订立书面劳动合同的双倍工资49260元。一审法院确认本案如下法律事实：被告马胜宏于2015年4月20日到原告昆明风光旅游投资有限公司朗威酒店工作，岗位为客房部经理。双方未签订书面劳动合同，原告亦未为被告缴纳社会保险。2016年3月，被告向原告提出辞职申请，原告于2016年3月8日批准被告辞职。被告在职期间2015年4月至2016年3月的月工资依次分别为1636.40元、3970.45元、4291.62元、4864.02元、4842.87元、5041.94元、4934.33元、4810.70元、4937.20元、4910.20元、3903.70元、2248元，原告于2015年11月2日支付被告三季度提成1425元，于2016年2月4日支付被告四季度绩效1335元。后被告以原告未与其签订劳动合同，未为其缴纳社保为由申请劳动争议仲裁，昆明市官渡区劳动人事争议仲裁院于2017年1月12日作出仲裁裁决，裁决由原告支付被告2015年5月20日起至2016年3月8日止未订立书面劳动合同的双倍工资49260元。现原告对上述仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼，主张前述诉讼请求。一审法院认为，劳动关系是劳动者向用人单位提供劳动，接受用人单位管理，用人单位支付劳动报酬，双方由此产生的权利义务关系。认定为劳动关系，一般应符合以下条件：一、劳动者与用人单位双方主体资格合法；二、劳动者与用人单位有隶属关系，用人单位对劳动者进行管理，用人单位对劳动者进行人事安排，用人单位的规章制度（如考核、考勤等）适用于劳动者；三、用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权力；四、劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。本案中，被告主张与原告存在劳动关系，原告对此不予认可，并主张认为被告到原告处工作时正领取失业保险，双方不存在劳动关系而是劳务关系。对此一审法院认为，被告到原告处工作时领取失业保险金并不影响被告与原告建立劳动关系，被告入职后在原告处担任客房部经理，原告定期支付被告劳动报酬，被告提供的劳动是原告业务组成部分，据此可以确定原、被告之间存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，原告不与被告签订书面劳动合同的行为违反法律规定，依法应当支付被告二倍工资差额。对于被告在职期间的月工资，根据其提交的银行流水中2015年5月至2016年2月共10个月的工资、奖金计算，确定为平均4926.70元。故一审法院依法认定原告还应支付被告二倍工资差额49267元（4926.70元×10个月）。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：原告昆明风光旅游投资有限公司朗威酒店于本判决生效之日起十日内支付被告马胜宏双倍工资差额49267元。二审中，上诉人对一审判决认定上诉人于2015年11月2日支付被上诉人三季度提成1425元，于2016年2月4日支付被上诉人四季度绩效1335元提出异议，认为其从未支付过这两笔款项。因该事实系本案主要争议事实，故本院将在说理部分予以阐述。同时，被上诉人向法庭提交发票一张，欲证明其二审支出律师代理费3000元。上诉人质证后对该证据的真实性予以认可，对关联性不予认可。本院对该证据的真实性予以确认，但因与上诉人的诉请无关，故不予采信。综上所述，除上诉人是否于2015年11月2日支付被上诉人三季度提成1425元、于2016年2月4日支付被上诉人四季度绩效1335元的事实外，二审经审理查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。本案争议的焦点是：上诉人是否应向被上诉人支付二倍工资差额49267元？本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，上诉人自用工之日起超过一个月不满一年未与被上诉人订立书面劳动合同，按照上述法律规定，应向被上诉人每月支付二倍的工资，故一审判决上诉人向被上诉人支付10个月的二倍工资差额正确，本院予以维持。另外，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人主张系被上诉人拒签劳动合同、双方之间为劳务关系，对此，上诉人未并提交相应证据证实，故由上诉人承担举证不能的法律后果。同时，被上诉人一审提交的平安银行《个人账户交易明细清单》能够证实被上诉人于2015年11月2日收到转账1425元（摘要注明为三季度提成）、2016年2月4日收到转账1335元（摘要注明为四季度绩效），上诉人虽然否认向被上诉人支付过这两笔款项，但因双方系劳动关系，该账户系被上诉人的工资账户，在上诉人未能提交相应反驳证据的情况下，一审判决认定这两笔款项系上诉人支付给被上诉人的提成和绩效并无不当，上诉人关于未向被上诉人发放过季度提成和季度绩效的上诉理由不成立，本院不予采纳。因此，一审判决对二倍工资差额的计算正确，本院予以维持。另外，对于被上诉人要求判令上诉人承担本案二审律师代理费的主张，系独立的诉讼请求，被上诉人可另行主张权利。综上所述，上诉人昆明风光旅游投资有限公司朗威酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人昆明风光旅游投资有限公司朗威酒店承担。本判决为终审判决。审判长 宋 婕审判员 晏云锋审判员 熊金华二〇一八年二月八日书记员 石 瑾