河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第3499号
上诉人（原审原告）：郭金旗。
委托代理人：李小穗，河南慕容律师事务所律师。一般代理。
被上诉人（原审被告）：符飞飞。
委托代理人：孙雪坤，河南润合律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）：郑召。
上诉人郭金旗因与被上诉人符飞飞、郑召借款担保纠纷一案，郭金旗于2014年10月24日向新安县人民法院提起诉讼，请求判令：1、判令被告郑召偿还原告借款本金17万元，及2014年l0月20日前的违约逾期付款利息95963.12元，自2014年1O月2O日起至借款本息还清之日止的利息按银行同期贷款利率的四倍计算；2、判令被告符飞飞对上述借款本息承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。原审法院于2015年8月10日作出（2014）新民初字第2046号民事判决，郭金旗不服原审判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人郭金旗及其委托代理人李小穗，被上诉人符飞飞及其委托代理人孙雪坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2O12年6月5日，原告郭金旗作为甲方、郑召作为乙方、符飞飞作为丙方签订了《借款协议》一份，该协议约定：乙方向甲方借款壹拾柒万元整，定于2012年7月4日前还清。如到期未还清，除应还本金壹拾柒万元整以外，按每日加收伍仟元计息。丙方自愿为乙方郑召向甲方借款壹拾柒万元整一事提供担保，如乙方借款期满未按时足额还清，则由丙方承担还款付息义务。此笔借款还清后，担保责任结束，不因借款人续息等原因推托担保责任。在庭审过程中，被告符飞飞称见证了给钱的过程，原告郭金旗自认给款时提前扣除了利息1.7万元。
原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护，借款人应当按照约定及时偿还借款。本案中原告与被告郑召之间的债权债务关系有《借款协议》及被告符飞飞的陈述为证，该院依法予以认定。关于借款的数额，依据《中华人民共和国合同法》第二百条之规定：借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。故本案借款本金应为153000元，双方约定的借款期间内的利率及逾期利率，超过国家关于利率的规定，对过高部分不予支持，应按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息及逾期利息。关于担保责任问题，依据《中华人民共和国担保法》第十七条之规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。第二十五条之规定，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款规定：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案中，被告符飞飞在借款合同中称“自愿为乙方（郑召）借款进行担保，如乙方借款期限未按时足额还清，则由丙方（符飞飞）承担还款付息义务。此笔借款还清后，担保责任结束”，该约定为一般保证，双方对保证期间约定不明，则保证期间为主债务履行期届满之日起二年，但原告在两年内未对债务人提起诉讼或者申请仲裁，故保证人符飞飞免除保证责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，判决：一、限被告郑召于本判决生效之日起十五日内向原告郭金旗偿还借款153000元，并以此为基数自借款之日即2012年6月5日起至本判决限定履行期限届满之日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍向原告郭金旗给付利息。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告郭金旗的其它诉讼请求。本案的诉讼费529O元，由原告郭金旗承担790元，由被告郑召承担45OO元。
宣判后，郭金旗不服原审判决向本院提出上诉称：1、原审判决适用《担保法》第十七条，认定符飞飞为一般保证，明显是适用法律错误，应该判符飞飞对本案借款本息承担连带清偿责任。《担保法》第十七条明确规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，这条规定中的“不能”是指债务人没有能力履行债务，并不是债务人到期不履行，这是两个截然不同的概念。上诉人与被上诉人签订的《借款协议》中的担保条款约定是“如乙方（指债务人郑召）借款期限期满未按时足额还清，则由担保人符飞飞承担还款付息义务”，该条款的约定应为对担保责任约定不明，应当适用《担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，认定担保人符飞飞对本案借款本息承担连带清偿责任，故原审判决适用法律错误，应予改判；2、原审判决依据《担保法》第二十五条第二款，认为上诉人在两年保证期间为对债务人提起诉讼或仲裁，而免除符飞飞担保责任，明显适用法律错误，应予改判。因符飞飞应对本案借款承担连带担保责任，而其担保期限为两年，本案应当依据《担保法》第二十六条第二款：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，上诉人在原审已经提供充分证据证明上诉人在两年的保证期间内向符飞飞主张了权利，故符飞飞不能免除担保责任，应当依法对本案借款本息承担连带清偿责任。综上所述，原审判决适用法律错误，依据《民事诉讼法》第一百七十条之规定，对本案应当撤销原审判决第二条，改判被上诉人符飞飞对判决书第一条的借款本息承担连带清偿责任。本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人符飞飞答辩称：1、原审判决认定被上诉人符飞飞对郑召的借款免除担保是正确的；2、上诉人诉称在保证期间内向符飞飞主张权利，没有确实充分的证据予以证实，该条上诉理由不能成立。原审判决适用法律正确，依法应予维持。
经审理查明：原审查明的基本事实无误。
本院认为：本案中郭金旗向郑召出借款项17万元，符飞飞自愿为郑召借款提供担保，上述事实有郭金旗提交的《借款协议》及符飞飞的陈述为证，对此本院予以认定；原审根据查明的案情对借款的本金认定为153000元并无不当，本院予以维持。关于郭金旗提出的符飞飞应对郑召所负债务承担连带清偿责任的问题，本案中，符飞飞在借款合同中称“自愿为乙方（郑召）借款进行担保，如乙方借款期限未按时足额还清，则由丙方（符飞飞）承担还款付息义务。此笔借款还清后，担保责任结束”，双方当时并未对保证方式作出明确约定，故本案的保证方式为连带责任保证，鉴于双方对保证期间约定不明，则保证期间为主债务履行期届满之日起二年，在原审庭审中，证人刘某、黄某和郭某均作证并提交证言，证实于2012年底和2013年曾多次和郭金旗到符飞飞家要求还钱的事实。据此，本院认为，关于郭金旗要求符飞飞承担连带清偿责任的主张并未超过法律规定的保证期间，符飞飞应当对郑召所负债务承担连带清偿责任，原审对此处理不当，本院予以纠正。符飞飞对郑召所负债务承担连带清偿责任后，有权向郑召行使追偿权。综上，原审判决认定事实清楚，但部分处理不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新安县人民法院（2014）新民初字第2046号民事判决第一项；
二、撤销新安县人民法院（2014）新民初字第2046号民事判决第二项；
三、被上诉人符飞飞对本判决第一项郑召所负债务承担连带清偿责任；符飞飞承担连带清偿责任后，有权向郑召行使追偿权。
四、驳回上诉人郭金旗的其它诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费部分予以维持；二审案件受理费3360元，由符飞飞负担1500元，郑召负担15OO元，郭金旗负担360元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘龙杰
审 判 员 杨元卿
代理审判员 李 慧
二〇一六年二月十五日
书 记 员 王 璐