四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川民再27号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：景金玉，女，1976年11月15日出生，汉族，住四川省三台县。
委托诉讼代理人：李绪宴，男，系景金玉堂兄。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：绵阳开元磁性材料有限公司，住所地四川省绵阳市游仙区经济试验区。
委托诉讼代理人:杨清华,四川守信律师事务所律师。
法定代表人：汪伟，该公司董事长。
再审申请人景金玉因与被申请人绵阳开元磁性材料有限公司（简称开元磁性公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2017）川07民终906号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年12月11日作出（2017）川民申4541号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人景金玉及其委托诉讼代理人李绪宴，被申请人开元磁性公司的委托诉讼代理人杨清华到庭参加诉讼。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审查终结。
景金玉申请再审称：1.开元磁性公司未就该公司不向其支付未休年休假工资作为提出诉讼请求向一审判决提出，而原审法院对此予以审理二审法院对开元磁性公司在二审中提出的不应支付景金玉未休年休假工资的上诉请求予以支持错误；2.开元磁性公司未为其购买2007年9月至2010年6月间的社会保险；未支付其加班工资及未休年休假工作；收取新入职工人500元押金的规章制度违法，因此其有权解除合同并主张该公司应当支付经济补偿。请求改判开元磁性公司向其支付未休年休假工资1414.03元和经济补偿27696.42元。
开元磁性公司辩称，原审判决认定事实清楚,适用法律准确请求予以维持。
开元磁性公司向一审法院起诉请求：1.撤销仲裁裁决书第二项由开元磁性公司退还景金玉500元押金；2.撤销仲裁裁决书第三项开元磁性公司向景金玉支付经济补偿28188.72元；3.撤销仲裁裁决书第四项，改判开元磁性公司向景金玉支付一次性伤残就业补助金24908.4元；4.本案诉讼费由景金玉承担。
一审法院认定的事实：景金玉系开元磁性公司员工。2014年9月12日，开元磁性公司与景金玉签订了劳动合同，合同期限自2014年9月12日起至2016年9月11日止。2015年7月20日，景金玉在操作压机时被压伤手指。景金玉当即被送至绵阳市骨科医院住院治疗，于2015年8月12日出院。出院诊断为：左手食指开放伤。1.中节指骨骨折；2.伸指肌腱侧束断裂伴缺损；3.指深屈肌腱断裂。出院医嘱及建议：“……5.建议休息3月；伤肢3月内勿参加重体力劳动、体育锻炼等”。2015年11月13日，景金玉在绵阳市骨科医院复查时，治疗建议：“门诊复查，建议休息贰周”。2015年11月28日，绵阳市骨科医院又出具诊断证明书，建议“门诊复查，建议休息贰周”。2015年12月24日，绵阳市骨科医院再出具诊断证明书，建议复查，取出克氏针，建议休息半月。2015年9月2日，绵阳市人力资源和社会保障局作出绵人社工伤[2015]2090号认定工伤决定书，认定景金玉因工受伤。2016年3月15日，绵阳市劳动能力鉴定委员会作出绵劳鉴字[2015]817号绵阳市劳动能力鉴定结论书，鉴定景金玉的伤残情况符合GB/T16180-2014拾级。
2016年7月15日，景金玉以开元磁性公司为被申请人向绵阳市游仙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其请求为：1.裁决开元磁性公司支付其未休年休假加班工资3200元/月÷21.5天×两年20天×2倍=5953.5元；2.裁决开元磁性公司支付其平日加班工资3200元/月÷21.5天/月÷8小时/天×15小时/周×4周/月×9年=120528元；3.裁决开元磁性公司支付其周末加班工资3200元/月÷21.5天×每年星期天加班84天×9年×2倍=225041元；4.裁决开元磁性公司支付其法定假日加班工资3200元/月÷21.5天×11天/年×9年×3倍=44204元；5.裁决开元磁性公司退还从其每月工资中扣除的预留押金500元；6.裁决开元磁性公司支付其违法解除劳动合同经济补偿3100元/月×9个月=27900元；7.裁决开元磁性公司支付其护理费90元/天×23天=2070元；8.裁决开元磁性公司支付其一次性伤残补助金3100元/月×7个月=21700元；9.裁决开元磁性公司支付其一次性医疗补助金和伤残就业补助金53722元÷12个月×10个月=44768.3元；10.裁决开元磁性公司支付其住院期间伙食补助费15元/天×23天=345元；11.裁决开元磁性公司支付其门诊治疗费880.20元；12.裁决开元磁性公司支付其鉴定费300元。
2016年9月7日，绵阳市游仙区劳动人事争议仲裁委员会作出绵游劳人仲案[2016]47号仲裁裁决书，裁决：1.由开元磁性公司向景金玉支付未休年休假工资报酬1440.03元。2.由开元磁性公司向景金玉退还押金500元。3.由开元磁性公司向景金玉支付经济补偿28188.72元。4.由开元磁性公司支付景金玉一次性伤残就业补助金41514元。5.由开元磁性公司向景金玉支付护理费1966.73元。6.景金玉向开元磁性公司主张一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院医疗费、住院期间的伙食补助、伤残等级鉴定费等工伤待遇，由于景金玉系工伤保险参保职工，应由工伤保险基金依法支付。因此上述工伤待遇的数额以景金玉工伤保险参保地社保经办机构核定拨付为准。7.驳回景金玉的其它仲裁请求。
另查明，2016年5月6日，绵阳市游仙区社会保险事业管理局出具景金玉养老保险个人账户对账单，该对账单显示景金玉参保时间为2010年6月起至2016年4月，开元磁性公司、景金玉在仲裁庭审中均认可景金玉受工伤发生在工伤保险参保期间。从景金玉提交的银行明细计算，景金玉受伤前一年度月平均工资为3077.38元。2015年绵阳市职工月平均工资为4151.4元。
在一审庭审中，景金玉举出了中国农业银行银行卡交易明细，拟证明景金玉于2007年9月便到开元磁性公司上班，开元磁性公司虽对该证据提出不是景金玉开设的账户，而是开元磁性公司开立的，但开元磁性公司在仲裁庭审中认可了景金玉于2007年9月入职的事实；景金玉还举出了两本交接班记录，拟证明景金玉有加班的事实，开元磁性公司提出该证据与本案无关联性，经核实，景金玉在仲裁庭审中认可在受伤即2015年7月后再未到开元磁性公司上班，但其当庭举出的交接班记录其中一本为2016年5月10日后开元磁性公司的记录，另一本为2011年11月8日至2011年11月10日的交接班记录，该记录中未显示景金玉的信息，故以上证据不能达到景金玉有加班事实的证明目的。
以上事实有开元磁性公司的工商登记信息、景金玉身份证复印件、劳动合同书、工伤认定决定书、病历档案、劳动能力鉴定书、银行卡交易明细、养老保险对账记录、仲裁裁决书、交接班记录及当事人陈述等证据在卷佐证，足以证实。
一审法院判决：1.开元磁性公司退还景金玉工资预留金500元；2.开元磁性公司向景金玉支付经济补偿27696.42元、未休年休假工资1414.03元、护理费2070元、一次性伤残就业补助金24908.4元，共计56088.85元；3.景金玉因工受伤所产生的医疗费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金以工伤保险基金实际拨付为准。本案减半征收案件受理费5元，由开元磁性公司承担。
开元磁性公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第二项由开元磁性公司向景金玉支付经济补偿27696.42元、未休年休假工资1414.03元的判决内容；2.本案诉讼费由景金玉承担。
二审法院审理查明的事实和证据与一审法院判决认定的事实、证据基本一致，二审法院依法予以确认。
二审法院认为，本案中景金玉单方提起解除的是2014年9月12日与开元磁性公司签订的为期两年的劳动合同。而开元磁性公司2010年开始为其购买社保至2016年4月。在履行该劳动合同期间，并不存在开元磁性公司没有为景金玉依法缴纳社会保险费的情形。因而景金玉单方解除该《劳动合同》，不符合《劳动合同法》第三十八条（三）项规定的情形，开元磁性公司无须向景金玉支付经济补偿。另外，景金玉2015年7月工伤后，再未到开元磁性公司上班。根据《职工带薪年休假条例》第四条（三）“累计工作满1年不满10年的职工，请病休假累计2个月以上的不再享受当年的年休假”的规定，开元磁性公司不应再给景金玉支付未休年休假工资。故开元磁性公司的上诉理由成立，对其请求予以支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但部分法律适用错误，应予以纠正。
二审判决：1.维持一审判决第一项、第三项；2.撤销一审判决第二项；3.开元磁性公司向景金玉支付护理费2070元，一次性伤残就业补助金24908.4元，合计26978.4元。二审案件诉讼费10元，由景金玉负担。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
本院再审认定的事实与二审法院认定的事实一致。
本案的争议焦点问题为：（一）开元磁性公司是否应当向景金玉支付经济补偿27696.42元的问题。经查，第一，景金玉主张其因开元磁性公司规章制度违法而解除劳动合同系其再审中提出的新理由，本院对此不予审理。第二。虽然开元磁性公司未为景金玉购买2007年9月至2010年6月期间的社会保险，但景金玉仍与该公司于2014年9月12日签订书面劳动合同，据此，景金玉的意愿并非解除合同而是继续履行合同；景金玉亦未举证证明多年来其曾要求该公司为其补缴社会保险，而该公司在合理期限内拒不办理，因此其无权以此为由主张解除劳动合同并要求开元磁性公司支付解除劳动合同经济补偿。第三，景金玉举出了两本交接班记录中未显示景金玉的信息，不能达到景金玉有加班事实的证明目的。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，景金玉主张其加班的事实不成立。因此，景金玉无权无权以此为由主张解除劳动合同并要求开元磁性公司支付解除劳动合同经济补偿。第四，景金玉认可在其受伤后即2015年7月后再未到开元磁性公司上班，根据《职工带薪年休假条例》第四条（三）“累计工作满1年不满10年的职工，请病休假累计2个月以上的不再享受当年的年休假”的规定，开元磁性公司不应给景金玉未休年休假工资。因此，景金玉无权以此为由主张解除劳动合同并要求开元磁性公司支付解除劳动合同经济补偿。
（二）开元磁性公司是否应当向景金玉支付未休年休假工1414.03元的问题。经查，开元磁性公司在本案一审中未对此提出诉讼请求，原审法院对此审理不当，应当予以纠正。
综上所述，二审判决认定事实清楚，但适用法律错误，但实体处理并无不当，景金玉的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
维持四川省绵阳市中级人民法院(2017)川07民终906号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 羊 斌
审判员 冯一平
审判员 曾 蕾
二〇一八年四月二十七日
书记员 李 静