河南省平顶山市湛河区人民法院民 事 判 决 书（2017）豫0411民初1530号原告：桓淑红，女，1972年8月18日出生，汉族，住平顶山市新华区。被告：陈燕丽，女，1979年3月20日出生，汉族，住平顶山市湛河区。被告：刘占平，男，1974年9月15日出生，汉族，住平顶山市湛河区。委托诉讼代理人：黄广华，河南湛河律师事务所律师。被告：桑玉珍，女，1947年3月26日出生，汉族，住平顶山市湛河区。委托诉讼代理人：黄广华，河南湛河律师事务所律师。原告桓淑红与被告陈燕丽、刘占平、桑玉珍民间借贷纠纷一案，本院于2017年5月4日立案后，依法适用普通程序，于2017年8月28日公开开庭进行了审理。原告桓淑红、被告刘占平、桑玉珍的委托诉讼代理人黄广华到庭参加诉讼，被告陈燕丽经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。桓淑红向本院提出诉讼请求：1.判令陈燕丽偿还桓淑红借款200000元；2.刘占平、桑玉珍在抵押房产的价值200000元范围内承担清偿责任；3.诉讼费由陈燕丽、刘占平、桑玉珍承担。事实和理由：桓淑红与陈燕丽系朋友关系。自2015年4月，陈燕丽以做生意为由多次向桓淑红借款共计200000元。后经桓淑红多次催要无果，现陈燕丽电话不接，人也找不到。刘占平、桑玉珍以名下位于本市××轻工路街道××（湛河区××）宅基地房产作抵押，为二人借款向桓淑红提供担保。应承担相应责任。故提起诉讼，请求依法支持诉请。陈燕丽未到庭，无答辩。刘占平、桑玉珍辩称，本案涉及的抵押担保行为不成立。根据法律规定，宅基地不允许抵押。以房产抵押的，应当办理抵押物登记。合同法规定依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。故以房屋抵押担保的，担保合同自办理抵押登记之日起生效。本案宅基地上的房屋抵押并没有办理抵押物登记，所以抵押合同未生效，抵押不成立。请求依法驳回桓淑红对刘占平、桑玉珍的诉讼请求。桓淑红围绕诉讼请求提交以下证据：1.借条1份。拟证明陈燕丽向桓淑红借款200000元的事实。案外人刘占东作为担保人在借条上签字；2.房产抵押合同1份。拟证明桑玉珍、刘占平愿以其共有的房产抵押作为清偿本案借款的担保；3.湛河区柏楼村出具证明1份。拟证明抵押房产是刘占平、桑玉珍共有的房产；4.录音资料1份。拟证明房产抵押合同系双方自愿签订。刘占平、桑玉珍对证3无异议；对证1认为，借款上显示担保人为刘占东，刘占平和桑玉珍并没有经手。借据显示借款金额是200000元，应提交银行转账凭证佐证；对证2认为，抵押担保行为不成立，抵押担保合同未生效。宅基地不允许抵押，房产抵押合同自办理登记之日生效。本案房屋抵押未办理登记，故抵押合同不生效；对证4认为，录音印证了借款期限为半年，担保已过担保期限。桓淑红在录音中陈述房产抵押需要有房产证、还需向房产管理部门办理登记。说明桓淑红对房产抵押担保的法律是非常清楚。但是桓淑红没有要求登记，故抵押担保行为不成立。刘占平、桑玉珍对抵押合同签字承认，但签字不代表抵押合同生效。陈燕丽经本院传唤，未到庭参加诉讼，应视为其放弃答辩、质证的权利。经审查，上述证据客观真实，证据之间相互印证，本院予以确认。刘占平、桑玉珍未提供证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：桑玉珍、刘占平系母子关系。2015年4月5日，桓淑红为抵押权人（甲方）、桑玉珍、刘占平为抵押人（乙方）、陈燕丽为借款人（丙方），三方签订《房地产抵押合同》1份，载明：1、抵押贷款数额：人民币200000元。2、乙方愿以位于湛河区××楼村宅基地东××何××、××、××路（见证明确定）房屋作为本项贷款的抵押。……13、如乙方还款逾期，乙方应自动放弃所抵押房产的所有权及房产使用权，且逾期应向甲方交纳借款总额每天5%的违约金。桑玉珍、刘占平在合同上签名。陈燕丽于2015年4月9日在合同上签名。2015年4月9日，桓淑红以现金方式向陈燕丽交付借款，陈燕丽向桓淑红出具借到现金200000元借据1份，案外人刘占东在担保人处签名。后桓淑红向陈燕丽催要借款无果，引起本案诉争。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。桓淑红向陈燕丽出借借款200000元的事实，有借据、《房地产抵押合同》、录音资料等予以证明，双方形成合法的借贷法律关系，本院予以确认。陈燕丽未及时清偿借款，已构成违约，应承担违约责任。本案争议的焦点：三方签订的《房地产抵押合同》是否有效及刘占东、桑玉珍的责任问题。《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”该法第一百八十四条规定：“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，不得抵押。”依照上述法律规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押，未一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。如果以宅基地上的房屋提供抵押，则宅基地使用权视为一并抵押，但法律明确规定宅基地不得抵押，故本案中《房屋抵押协议》中约定以宅基地上的房屋抵押应属无效约定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。”桑玉珍、刘占平以不能抵押的财产提供抵押，桓淑红认可并签订合同，抵押合同无效双方均存在一定过错。桑玉珍、刘占平应承担陈燕丽不能清偿部分的二分之一债务。陈燕丽经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其自动放弃答辩权利和对证据质证的权利，本院在查明案件事实的基础上可依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第一款第五项、第六十条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、第一百八十四条第一款第二项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、陈燕丽于本判决生效之日起三日内向桓淑红清偿借款200000元；二、桑玉珍、刘占平向桓淑红承担陈燕丽不能清偿债务部分的二分之一赔偿责任；三、驳回桓淑红的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，公告费480元，共计4780元，由陈燕丽负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  程昆松代理审判员  李海军人民陪审员  李庆甫二〇一七年十月十六日书 记 员  徐甜甜附：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第五十二条第一款第五项有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《中华人民共和国物权法》第一百八十二条以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。第一百八十四条第一款第二项下列财产不得抵押：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。