山东省东明县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）东行初字第6号
原告菏泽中石油昆鹏天然气利用有限公司，住所地菏泽市开发区。
法定代表人张玉良，董事长。
委托代理人司景瑞，菏泽中石油昆鹏天然气利用有限公司副总经理。
委托代理人孙作收，山东天清律师事务所律师。
被告鄄城县人民政府。
法定代表人张乾山，县长。
委托代理人刘兴玉，鄄城县人民政府法制办副主任。
委托代理人窦丽萍，鄄城县住房和城乡建设局干部。
第三人鄄城鸿奥燃气有限公司。
法定代表人林波，总经理。
委托代理人李霞，鄄城鸿奥燃气有限公司法务经理。
委托代理人白汝亮，山东正之源律师事务所律师。
原告菏泽中石油昆鹏天然气利用有限公司（简称为昆鹏公司）不服被告鄄城县人民政府2011年12月17日与第三人鄄城鸿奥燃气有限公司（简称为鸿奥公司）签订的《鄄城县燃气特许经营协议书》，于2014年10月14日向菏泽市人民政府提出行政复议申请，要求菏泽市人民政府依法撤销被告与第三人签订的《鄄城县燃气特许经营协议书》，并确认被告超越职权。2015年2月10日菏泽市人民政府依法作出维持被告鄄城县人民政府2011年12月17日与第三人鄄城鸿奥燃气有限公司签订的《鄄城县燃气特许经营协议书》的菏政复决字（2015）36号行政复议决定书，原告菏泽中石油昆鹏天然气利用有限公司不服向菏泽市中级人民法院提起行政诉讼，菏泽市中级人民法院裁定将本案移交东明县人民法院审理。本院于2015年3月27日受理该案，并依法组成合议庭于2015年5月25日公开开庭审理本案，原告委托代理人司景瑞、孙作收，被告委托代理人刘兴玉、窦丽萍，第三人委托代理人李霞、白汝亮到庭参加诉讼，原告、被告及第三人的法定代表人均未到庭参加诉讼。因该案件涉及法律适用问题，需要送请有关机关作出解释，2015年5月26日，本院依法裁定中止审理，2015年10月13日，恢复审理。本案现已审理终结。
被告鄄城县人民政府2011年12月17日与第三人鄄城鸿奥燃气有限公司签订的《鄄城县燃气特许经营协议书》的（特别约定）基本事实是：1、鄄城县人民政府授予第三人在鄄城县行政区域包含开发区、工业园及各乡镇特许经营权，第三人注册鄄城鸿奥燃气有限公司做为独立法人具体负责投资、建设、经营该区域城镇燃气和车用燃气工程项目，并独家铺设和经营引天然气该区域的工业、商业、民用、车用天然气项目。鄄城鸿奥燃气有限公司成立之时即将拥有该区域的城镇管道燃气建设、工业、商业、民用、车用天然气项目建设及运营管理的唯一排他性特许经营权（瓶装液化气和现已建成有合法手续的加气站不在此约定范围），经营期限为30年（不含建设期，建设期为两年）。在有关政府和各职能部门的领导和监督下，遵循本县总体规划要求，依照基础设施及城市管道燃气建设的相关法律法规之规定，开展一切经营活动。2、2011年12月8日第三人全资收购山东天地源新能源开发有限公司鄄城分公司（简称为天地源公司鄄城分公司）全部资产，经被告批准山东天地源新能源开发有限公司鄄城分公司与鄄城县建设局签订的《城镇燃气特许经营协议》，将特许经营权转让给第三人。本协议书签订后，山东天地源新能源开发有限公司鄄城分公司与鄄城县建设局签订的《城镇燃气特许经营协议》一并作废。3、天然气长输管线应在2013年12月30日前铺设完毕，2014年年底前实现长输管线供气，否则将取消鸿奥燃气有限公司在鄄城的特许经营，并允许其他有实力的公司进入鄄城天燃气市场。4、在合同签订之日起三日内，第三人需向被告缴纳六十万元的保证金，打到指定账户，城区内沿黄河街四公里输气管线（原精细化工厂至温泉新村）铺设完毕并实现供气后一次返还。5、自本合同生效之日起，双方应严格履行本合同规定的权利和义务。否则，由此造成的损失由违约方承担。本合同经双方协商一致时方可更改。6、在执行本合同过程中发生争执时，由菏泽市仲裁委员会进行裁决。······被告及第三人盖章、双方法定代表人签字。签约时间2011年12月17日，签约地点鄄城。
原告诉称，2009年12月28日菏泽市人民政府与中石油昆仑天然气有限公司签订了《山东省菏泽市天然气利用业务合作框架协议》、《山东省菏泽市城市天然气特许经营协议》，授予昆仑公司在菏泽市投资设立的天然气利用公司燃气特许经营权，以后不再特许其他公司经营，特许经营范围为菏泽市区广州路以东以及菏泽市所辖各县区的民用和工业用天然气业务，特许经营期限为30年。后昆仑公司根据市协议约定在菏泽成立菏泽中石油昆鹏天然气利用有限公司，2010年8月17日菏泽市发改委向各县下发了《关于我市天然气利用项目建设有关问题的通告》，明确原告在菏泽市辖区内的天然气特许经营权，并强调各县区不经市政府审核批准备案的天然气项目一律不准开工建设。2010年9月13日、2011年11月17日菏泽市政府又分别发函明确我公司的经营区域。2011年11月27日菏泽市城市管理局批复《关于同意菏泽中石油昆鹏天然气利用有限公司天然气项目建设的批复》，2010年12月28日菏泽市发改委批复《关于同意菏泽中石油昆鹏天然气利用有限公司开展国产区天然气输气管线敷设项目前期工作的复函》，原告与其他合作商联合开发鄄城的城市天然气建设项目，建设规模和签约客户都有了较快的发展。2014年10月14日原告在合作商处得知被告在2011年12月17日与第三人签订了《鄄城县燃气特许经营协议书》，把鄄城县辖区内的天然气特许经营权授权给第三人。原告为此向菏泽市人民政府提出行政复议，要求撤销被告与第三人签订的县特许经营协议，确认被告超越职权。菏泽市人民政府2015年2月10日以被告2006年已授出鄄城县城市燃气特许经营权的具体行政行为属于2010年8月17日发改委的通知中规定的“除外情形”之列，并且鄄城县城市燃气特许经营权2006年已授出，早于菏泽市人民政府授予昆仑公司的城市天然气特许经营权为由维持被告与第三人签订的县特许经营协议的具体行政行为。原告认为被告2006年把鄄城县城市燃气特许经营权授给第三人经被告同意，通过全资收购天地源取得鄄城县城市燃气特许经营权，但被告明知原告取得菏泽市辖区内的天然气特许经营权后，2011年12月17日仍然同意第三人全资收购天地源公司违背市特许经营协议精神，延长了特许经营期限的时间（终止时间是2036年8月，延长至2043年12月17日，含2年的筹建期），被告还扩大了2006年的授权经营范围，特别是被告没有通过招投标程序将特许经营权授予没有经营燃气资质的第三人，是非法的、无效的、是超越职权的，请求依法撤销被告与第三人签订的《鄄城县燃气特许经营协议书》。
原告为证明其观点的合法性庭审前向法院提交如下证据：1、2012年8月30日菏泽市工商行政管理局颁发给原告的营业执照副本。2、原告组织机构代码证。3、2009年12月菏泽市人民政府与中石油昆仑天然气利用有限公司签订的《山东省菏泽市城市天然气特许经营协议》。4、2009年12月28日山东省菏泽市人民政府与中石油昆仑天然气利用有限公司签订《天然气利用业务合作框架协议》，菏泽市人民政府同意组建中石油昆仑天然气利用有限公司在菏泽市投资发展天然气利用项目，依法授予中石油昆仑天然气利用有限公司燃气特许经营权，今后不再特许其他公司经营，特许经营范围为部分汽车加气站，菏泽市区广州路以东的民用燃气、工业用气，各县城市燃气（已获得授权的除外），特许经营期限为30年。5、2010年1月12日菏泽市人民政府关于城市天然气特许经营许可的批复。6、2010年9月13日菏泽市人民政府关于申请支持加快菏泽市天然气业务发展的函中提到中石油昆仑天然气利用有限公司注册成立了菏泽市昆鹏天然气利用有限公司，并明确了两公司的经营区域和业务范围。7、2011年10月17日菏泽市人民政府关于申请平泰线菏泽区域开口的函，明确2010年8月在菏泽注册了菏泽市昆鹏天然气利用有限公司，负责菏泽市辖区内8县1区的工业、民用等各方面的气源供应。还明确了平泰县巨野分输站向北开口供应郓城县、鄄城县。。。。。。8、2010年8月17日菏泽市发展和改革委员会《关于我市天然气利用项目建设有关问题的通知》，该通知强调大力支持中石油昆仑天然气利用有限公司设立的菏泽中石油昆鹏天然气利用有限公司的工作，该通知还强调已获得授权的除外。9、2011年1月27日菏泽市城市管理局关于同意菏泽市中石油昆鹏天然气利用有限公司天然气项目建设的批复。
被告鄄城人民政府辩称，2006年8月16日鄄城县建设局（甲方）与济南开发区吉利科技开发公司（乙方）签订《鄄城城区内天然气工程经营合同》，甲方授予乙方在鄄城城区内燃气开发经营的独家开发建设、经营权，开发经营期限为30年（从2006年8月20日—2036年8月20日），合同约定乙方成立注册资金为200万元、日供气5万Nm3的鄄城天然气有限公司。2010年4月14日鄄城县住建局根据被告授权，与山东天地源新能源开发有限公司签订《鄄城县城市管道燃气特许经营协议》，2011年12月17日被告与第三人签订《鄄城县燃气特许经营协议书》，约定2010年4月14日鄄城县住建局与山东天地源新能源开发有限公司签订《鄄城县城市管道燃气特许经营协议》作废，有第三人收购《鄄城县城市管道燃气特许经营协议》项下山东天地源新能源开发有限公司鄄城县分公司全部资产，承受其取得的鄄城县天燃气特许经营权。《鄄城县城市管道燃气特许经营协议》的签订是在市政府特许经营协议通知下达之前，依照《市政公用事业特许经营管理办法》的规定，市、县人民政府的市政公用事业主管部门依据人民政府的授权，负责本行政区内的市政公用事业特许经营的具体实施，答辩人与第三人签订的协议并未超越职权，虽未经招投标程序，但是没有最初特许时限制被答辩人的权利，且已经实施多年，不违背法律、行政法规规定，不应为无效。2、被告与第三人签订的特许经营协议和原告与菏泽市人民政府签订的特许经营协议并不抵触。鄄城县天燃气特许经营权于2006年授出，被告与第三人的特许经营协议与其一脉相承，并且早于原告与菏泽市人民政府授予的特许经营权，属于其特许经营协议中约定的“除外情形”，请求依法维持被告与第三人签订的《鄄城县燃气特许经营协议书》，驳回原告诉讼请求。
被告为证明其具体行政行为的合法性在法定举证期限内提交如下证据：1、2006年8月16日鄄城县建设局与济南开发区吉利科技开发公司签订的《鄄城县天然气工程经营合同》。2、2010年4月14日鄄城县住建局与山东天地源新能源开发有限公司签订的《鄄城县城市管道燃气特许经营协议书》，3-1、2011年12月17日被告与第三人签订的《鄄城县燃气特许经营协议书》。3-2、2011年12月8日山东鸿奥燃气有限公司与山东天地源新能源开发有限公司鄄城分公司签订的关于“山东省菏泽市鄄城县天然气经营项目”的资产收购合同。
第三人辩称，一、答辩人合法取得鄄城县行政区域内的燃气特许经营权。1、从法律上，答辩人的主体符合鄄城县政府燃气特许经营权的范围，答辩人与鄄城县政府签订的燃气特许经营协议合法有效。2、从事实上，答辩人已经取得鄄城县行政区域内的燃气特许经营权，2010年4月14日鄄城县住建局与山东天地源新能源开发有限公司鄄城分公司签订《鄄城县城市管道燃气特许经营协议书》，2011年12月8日，在鄄城县政府知情的情况下，山东鸿奥燃气有限公司与山东天地源开发有限公司签订了关于“山东省菏泽市鄄城县天然气经营项目”的资产收购合同，为了更好的实施全县燃气建设事业，鄄城县政府将答辩人作为鄄城天然气招商引资的重点项目，2011年12月17日鄄城县政府与我公司签订了《鄄城县燃气特许经营协议书》，授予我公司在鄄城县行政区域内30年的燃气特许经营权，鄄城县政府认可答辩人是鄄城县唯一一家特许的管道燃气合法经营企业。二、答辩人与鄄城县政府签订燃气特许经营协议后，积极履行合同，到目前为止，已投资近2个亿，在鄄城铺设中压燃气管网50多公里，高压燃气管网巨野至鄄城县的门站86公里，已开发鄄城县十个居民小区近6000户，现有两个大型工业用户冬季取暖日用气量超过一万多方。答辩人一期门站投资已达5000万元，加气站、办公楼正在建设过程中，陆续会有更多资金投入。三、原告不具备行政诉讼主体资格。2009年12月菏泽市人民政府与中石油昆仑天然气利用有限公司签订的《山东省菏泽市城市天然气特许经营协议》，协议中第2.11条、3.3条、3.4条明确规定特许经营权是菏泽市人民政府授予昆仑公司的，协议第3.5条、3.6条也明确了特许经营权不得擅自转让等约定，根据建设部颁发的《市政公用事业特许经营管理办法》第十八条第（一）项的规定，授予特许经营权的单位是固定不变的，只有授权单位享有该项权利并自行经营，不得有任何形式的转让。因此，原告不具备提起行政诉讼的主体资格。四、原告提起诉讼的燃气特许经营协议没有法律依据。2009年12月菏泽市人民政府与中石油昆仑天然气利用有限公司签订的《山东省菏泽市城市天然气特许经营协议》，授予昆仑公司在整个菏泽市、县的燃气特许经营协议的行为属打包授权行为，没有法律依据。五、昆仑公司以及昆鹏公司至今在鄄城未进行实际投资，未开展终端居民用户的燃气供应业务。2009年12月28日菏泽市人民政府与中石油昆仑天然气有限公司签订了《山东省菏泽市天然气利用业务合作框架协议》、《山东省菏泽市城市天然气特许经营协议》后，昆仑公司一直未在菏泽市各县区进行管道铺设、燃气经营业务，也未进行实际投资，严重影响了城市发展和居民用户的需要。综述我公司与鄄城县政府签订的《鄄城县燃气特许经营协议书》符合法律规定，请求依法驳回原告的起诉，维持鄄城县政府与我公司签订的《鄄城县燃气特许经营协议书》。
第三人为证明其主张的合法性庭审前向法院提交如下证据：1、《鄄城县燃气特许经营协议书》，证明其拥有鄄城县30年排他性的燃气特许经营权。2、鄄城县天然气经营项目资产收购合同，证明山东鸿奥燃气有限公司依法收购了山东天地源新能源开发有限公司鄄城分公司的全部资产。3、山东鸿奥公司资质一套，证明山东鸿奥公司与第三人是同一个法人是关联公司4、《鄄城县城市管道燃气特许经营协议书》，证明天地源公司与鄄城县政府的特许经营协议。5-7、鄄建字（2013）第1号文、第4号文、第31号文分别证明鄄城县政府公告其在鄄城的特许经营地域范围、答辩人是鄄城县唯一一家燃气合法经营单位。8、建设项目登记备案证明，证明其公司的建设项目已得到政府的备案登记。9、选址意见书，证明鄄城县规划局已同意鄄城鸿奥燃气有限公司在鄄城建设门站。10-11、鄄建字（2013）5号文、（2013）7号文分别证明政府批准其在鄄城的燃气管网铺设范围、投资2.2亿铺设长输管道、城镇管网等设施。12、宏远公司内部的《合作协议》，证明原告和宏远公司是合作关系，非法转让燃气特许权。13、行政复议决定书，证明市政府维持第三人的特许经营权。14、律师函，证明第三人已向菏泽市人民政府递交申请要求撤销原告特许经营权。15、《市政公用事业特许经营管理办法》第四条，证明其与被告签订特许经营协议的合法性主体。
根据原告、被告、第三人举证、质证和辩论，本院认定如下案件事实：1、2006年8月16日鄄城县建设局（甲方）与济南开发区吉利科技开发公司（乙方）签订《鄄城城区内天然气工程经营合同》，甲方授予乙方在鄄城城区内燃气开发经营的独家开发建设、经营权，开发经营期限为30年（从2006年8月年20日—2036年8月20日），合同约定乙方成立注册资金为200万元、日供气5万Nm3的鄄城天然气有限公司。2、2010年4月14日经鄄城县政府授权由鄄城县住建局与山东天地源新能源开发有限公司签订《鄄城县城市管道燃气特许经营协议》，协议约定特许经营权有效期为30年，自2006年8月15日起至2036年8月15日止，经营权行使地域范围为县行政管辖区域内东起吉山河西100米，西至西外环路止，北起北外环路，南至南外环路，山东天地源新能源开发有限公司不得擅自扩展特许经营权地域范围。本协议自甲乙双方代表签字并加盖公章之日起生效，双方各自授权代表于2010年4月13日签署本协议，以兹为证。3、2011年12月8日山东鸿奥燃气有限公司与山东天地源新能源开发有限公司鄄城分公司签订的关于“山东省菏泽市鄄城县天然气经营项目”的资产收购合同。4、2011年12月17日被告与第三人签订《鄄城县燃气特许经营协议书》，约定2010年4月14日鄄城县住建局与山东天地源新能源开发有限公司签订《鄄城县城市管道燃气特许经营协议》作废，有第三人收购《鄄城县城市管道燃气特许经营协议》项下山东天地源新能源开发有限公司鄄城分公司全部资产，承受其取得的鄄城县天然气特许经营权。经营期限为30年，30年到期后鄄城鸿奥燃气有限公司享有优先续签权。5、鄄建字（2013）5号文、（2013）7号文分别证明鄄城县政府批准第三人在鄄城的燃气管网铺设范围、投资2.2亿铺设长输管道、城镇管网等设施。6、2009年12月菏泽市人民政府与中石油昆仑天然气利用有限公式签订《山东省菏泽市城市天然气特许经营协议》。特许经营权有效期限为30年，该特许经营权地域范围是：菏泽市广州路以东区域以及菏泽市所辖各县区（燃气特许经营权已授出的除外）、CNG业务和工业用气。7、2009年12月28日山东省菏泽市人民政府与中石油昆仑天然气利用有限公司签订《天然气利用业务合作框架协议》。强调特许经营范围为部分汽车加气站，菏泽市区广州路以东的民用燃气、工业用气，各县城市燃气（已获得授权的除外），特许经营期限为30年.2010年9月13日菏泽市人民政府向中国石油天然气股份有限公司《关于申请支持加快菏泽市天然气业务发展的函》中，提到对中石油昆仑天然气利用有限公司旗下菏泽中石油昆仑天然气利用有限公司和菏泽中石油昆鹏天然气利用有限公司的经营区域和业务范围进行明确划分。8、2010年8月17日菏泽市发展和改革委员会《关于我市天然气利用项目建设有关问题的通知》，该通知强调大力支持中石油昆仑天然气利用有限公司设立的菏泽中石油昆鹏天然气利用有限公司的工作，该通知还强调已获得授权的除外。9、2011年1月27日菏泽市城市管理局关于同意菏泽市中石油昆鹏天然气利用有限公司天然气项目建设的批复。10、2011年10月9日，菏泽中石油昆鹏天然气利用有限公司与菏泽市宏远天然气有限公司签订“合作协议”，双方代表均签名、并加盖公司印章。10、2014年10月14日原告向菏泽市人民政府提出行政复议申请，要求菏泽市人民政府依法撤销被告与第三人签订的《鄄城县燃气特许经营协议书》，并要求确认被告超越职权。2015年2月10日菏泽市人民政府以2006年被告已授出鄄城县城市燃气特许经营权的具体行政行为属于菏泽市人民政府和菏泽市发改委两份文件规定的“除外情形”之列为由，作出维持被告鄄城县人民政府2011年12月17日与第三人鄄城鸿奥燃气有限公司签订的《鄄城县燃气特许经营协议书》的菏政复决字（2015）36号行政复议决定书。11、2015年4月22日山东正之源律师事务所向菏泽市人民政府提出申请撤销原告特许经营权的律师函，但菏泽市人民政府未予答复。
本院认为，《市政公用事业特许经营管理办法》第二条规定本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法。《市政公用事业特许经营管理办法》第四条规定：直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。鄄城县建设局根据鄄城县人民政府的授权负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施，该案2006年8月16日经鄄城县政府授权鄄城县建设局（甲方）与济南开发区吉利科技开发公司（乙方）签订《鄄城城区内天然气工程经营合同》，甲方授予乙方在鄄城城区内燃气开发经营的独家开发建设、经营权。该事实说明鄄城县的燃气特许经营权于2006年已授出。
2009年12月菏泽市人民政府与中石油昆仑天然气利用有限公司签订《山东省菏泽市城市天然气特许经营协议》、《天然气利用业务合作框架协议》，将菏泽市所辖各县区的燃气特许经营权授权给中石油昆仑天然气利用有限公司，但是菏泽市人民政府在2009年授权的同时又约定燃气特许经营权已授出的除外，2010年8月17日菏泽市发展和改革委员会《关于我市天然气利用项目建设有关问题的通知》中也规定燃气特许经营权已授出的除外。经查证鄄城县城市燃气特许经营权2006年已授出，早于菏泽市人民政府2009年12月授予昆仑公司的城市天然气特许经营权。因此被告鄄城县人民政府在2011年12月17日与第三人签订了《鄄城县燃气特许经营协议书》，把鄄城县辖区内的天然气特许经营权授权给第三人属于2009年12月菏泽市人民政府和2010年8月17日菏泽市发改委的通知中规定的“除外情形”之列，原告请求依法撤销被告鄄城县人民政府与第三人鄄城鸿奥燃气有限公司签订的《鄄城县燃气特许经营协议书》的观点于法无据，本院依法不予支持，综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告菏泽中石油昆鹏天然气利用有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告菏泽中石油昆鹏天然气利用有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。
审 判 长 刘国华
审 判 员 李福忠
人民陪审员 赵兴国
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 魏战振