北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3265号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人石峰。
被上诉人（原审原告）百威英博哈尔滨啤酒有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市平房区环一路与春晖路交叉口西南地块。
法定代表人MichelDoukeris，董事长。
委托代理人张宏，北京市正理律师事务所律师。
委托代理人徐进，北京市正理律师事务所律师。
原审第三人高宪章。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知性初字第3675号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年10月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人石峰和被上诉人百威英博哈尔滨啤酒有限公司（简称百威公司）的委托代理人徐进于2015年2月10日来院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：引证商标一为第3447977号“哈啤HAPI哈尔滨啤酒有限公司及图”商标（见附图），由百威公司于2003年1月27日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，核定使用在第32类啤酒等商品上，专用权期限至2018年3月20日。
引证商标二为3824405号“哈啤”商标（见附图），由百威公司于2003年12月2日向商标局申请注册，核定使用在第32类啤酒等商品上，专用权期限至2015年9月6日。
引证商标三为第4085751号“哈”商标（见附图），其由百威公司于2004年5月26日向商标局申请注册，核定使用在第32类啤酒等商品上。该注册商标专用权期限自2011年11月28日至2021年11月27日。
被异议商标为第4326736号“哈冰岛”商标（见附图），由高宪章于2004年10月25日向商标局申请注册，经商标局初步审定并公告，指定使用在第32类的啤酒商品上。
在被异议商标的法定异议期内，百威公司向商标局提出异议申请，商标局经审查作出（2011）商标异字第31278号《“哈冰岛”商标异议裁定书》（简称第31278号裁定），对被异议商标予以核准注册。
百威公司不服，于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为：被异议商标与第105985号、第3447960号等“哈尔滨”、“哈啤”、“HAPI”系列商标相近，使用商品类似，构成使用于类似商品上的近似商标。百威公司的商标为驰名商标，应受驰名商标保护。被异议商标的注册具有恶意，为不正当竞争，易造成不良影响。被异议商标侵害了百威公司的知名商品特有包装、装潢。被异议商标含有外国地名“冰岛”，应不予注册。综上，百威公司依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第九条、第二十八条、第二十九条、第十三条、第十条第一款第（八）项、第十条第二款的规定，请求商标评审委员会对被异议商标不予核准注册。
2013年8月5日，商标评审委员会作出商评字（2013）第30954号《关于第4326736号“哈冰岛”商标异议复审裁定书》（简称第30954号裁定）。该裁定认为：被异议商标与包括引证商标一、引证商标二等在内的在先系列商标在文字构成、呼叫上明显不同，未构成近似商标，被异议商标未违反2001年《商标法》第二十八条的规定。鉴于被异议商标与前述在先系列商标未构成近似，即使百威公司的商标具有较高知名度，被异议商标的使用也不至导致公众混淆，损害百威公司利益，被异议商标未违反2001年《商标法》关于驰名商标保护的规定。被异议商标未侵害百威公司的字号权，未违反2001年《商标法》第三十一条的规定。被异议商标与外国地名“冰岛”整体差别较大，可以区分，未违反2001年《商标法》第十条第二款的规定。百威公司提交的在案证据不能证明被异议商标为2001年《商标法》第十条第一款第（八）项、第四十一条第一款规定的不应予以注册的情形。综上，依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
百威公司不服第30954号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
一、本案的法律适用
2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）已于2014年5月1日施行，本案第30954号裁定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
二、商标评审委员会是否存在漏审情形
《商标评审规则》第二十八条规定：“商标评审委员会对不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。”
本案中，百威公司主张商标评审委员会在商标异议复审程序中未对其提出的被异议商标的注册违反2001年《商标法》第二十九条的理由进行审理，故存在漏审情形。由《商标评审规则》上述规定可知，如果百威公司曾经在商标异议复审程序中明确提及2001年《商标法》第二十九条作为理由，则商标评审委员会应对此予以评述，否则其存在程序违法行为。反之，则不存在程序违法行为。百威公司在异议复审申请书中提出了基于引证商标三，被异议商标违反了2001年《商标法》第二十九条的规定这一理由，故商标评审委员会应当对该理由进行审理，却未对其进行审理，该行为确属漏审情形，存在程序违法之处，应予纠正。百威公司的该项起诉理由于法有据，应予支持。
三、被异议商标的注册是否违反2001年《商标法》第十条第一款第（八）项的规定
2001年《商标法》第十条第一款第（八）项规定：“具有其他不良影响的标志不得作为商标使用。”
本案中，百威公司主张被异议商标中含有外国国名“冰岛”，其注册容易造成不良的政治影响，故其注册违反了2001年《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。2001年《商标法》第十条第一款的规定系基于对公共利益及公共秩序的维护，政治影响力亦应属于该规定的保护范畴。在此基础上，被异议商标系由“哈冰岛”三个纯文字商标组成，其中的“冰岛”系中国公众所熟知的国家名称，如果将随意将其作为商标的构成要素予以核准注册并进行商业活动，将极有可能造成国家名称的滥用，损害冰岛的国家主权和形象，进而造成不良的政治影响。被异议商标的注册已经违反了2001年《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，百威公司的该项起诉理由于法有据，应予支持。
四、被异议商标的注册是否违反2001年《商标法》第十条第二款的规定
2001年《商标法》第十条第二款规定：“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。”
本案中，百威公司主张被异议商标中的“冰岛”亦为我国相关公众所知晓的外国地名，其注册违反了2001年《商标法》第十条第二款的规定。2001年《商标法》第十条第二款中的外国地名通常不包含外国国名。在百威公司在前已经主张“冰岛”系外国国名、被异议商标不应予以核准注册并得到支持的情况下，其该项起诉理由于法无据，对此不予支持。
五、被异议商标的注册是否违反2001年《商标法》第二十八的规定
2001年《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
本案中，百威公司主张被异议商标与引证商标一、二已经构成使用在相同或类似商品上的近似商标，故其注册违反了2001年《商标法》第二十八条的规定。鉴于被异议商标指定使用的商品为啤酒，引证商标一、二核定使用的商品均含有啤酒，因此被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品已经构成相同商品。被异议商标为“哈冰岛”，引证商标一为“哈啤HAPI哈尔滨啤酒有限公司及图”，引证商标二为“哈啤”，鉴于汉字在图文组合商标中通常处于显著识别部分，将被异议商标与引证商标一、二分别对比，被异议商标“哈冰岛”与引证商标一、二的显著识别部分“哈啤”在文字构成、呼叫、读音等方面有较大区别，在此基础上，若将被异议商标使用在指定商品上，通常不会使相关公众认为其与引证商标一、二核定使用的商品来源于同一主体或其提供者之间具有特定的联系，从而不会造成对商品来源的混淆误认。鉴于此，被异议商标与引证商标一、二并未构成近似商标。被异议商标的注册申请并未违反2001年《商标法》第二十八条的规定。百威公司的该项起诉理由于法无据，对此不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第30954号裁定；二、商标评审委员会针对百威公司就高宪章申请注册的被异议商标提出的异议复审申请重新作出异议复审裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：1、被异议商标中含有外国国名，因此具有不良影响，违反2001年《商标法》第十条第一款第（八）项规定的理由并未在商标异议复审程序中提出，其在商标异议复审程序中提出的理由是：被异议商标中含有外国国名，违反2001年《商标法》第十条第二款的规定，因此原审判决对前述理由进行审理并作出判决超出了本案的审理范围。2、第30954号裁定并不存在漏审。第30954号裁定中已经概括了百威公司的在先“哈啤”等系列商标为引证商标，其中包括引证商标三，而且引证商标三因为在2011年11月28日获准注册，因此商标评审委员会不再适用2001年《商标法》第二十九条的规定，而适用了第二十八条的规定，因此不存在漏审和程序违法。
百威公司和高宪章服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实基本属实，且有被异议商标和各个引证商标的商标档案、商标局第31278号裁定、商标异议复审申请书、商标评审委员会第30954号裁定、各方当事人提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
另查，百威公司向商标评审委员会提交的商标异议复审申请书中记载：被异议商标与百威公司在第32类商品上在先申请的第4085751号“哈”商标构成了相同类似商品上的近似商标，根据2001年《商标法》第二十九条的规定，被异议商标不应予以核准注册。在百威公司向商标评审委员会提交的商标异议复审申请的补充理由中载明以下相关内容：1、被异议商标含有公众知晓的外国地名“冰岛”，依据2001年《商标法》第十条第二款的规定，不应予以核准注册。2、被异议商标申请人与百威公司处于同一行业，彼此构成竞争对手，并且在被异议商标申请人所在的河南省商丘市，蓝带啤酒有限公司洛阳分公司、黑龙江哈冰岛酒业有限公司及其个人ＸＸ杜曾生产仿冒“哈尔滨啤酒”包装装潢的“哈冰岛啤酒”，受到了相关部门的处罚，在这种情况下，被异议商标申请人对于百威公司及其商标的知名度必然了解，其仍然在相同商品上申请注册被异议商标，依据2001年《商标法》第十条第一款第（八）项、第四十一条、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，被异议商标不应核准注册。
上述事实，有百威公司向商标评审委员会提交的商标异议复审申请书、商标异议复审申请的补充理由在案作证。
本院认为：《商标评审规则》第二十八条规定：“商标评审委员会对不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。”
经核查，百威公司在商标异议复审程序中并未提出因为被异议商标中含有“冰岛”这一国家名称而导致具有2001年《商标法》第十条第一款第（八）项规定的不良影响这一理由，商标评审委员会对此亦未加以审理，百威公司在原审诉讼中提出的此项理由超出了商标异议复审审查范围，原审法院对此予以审理并作出认定，属于超范围审理，本院对此予以纠正；商标评审委员会对此所提上诉理由成立，本院予以支持。
百威公司在商标异议复审申请书中提出的引证商标包括引证商标三，并依据该商标的情况主张适用2001年《商标法》第二十九条的规定，在商标异议复审补充理由中没有再提引证商标三，对其他引证商标则主张适用2001年《商标法》第二十八条的规定。商标评审委员会在第30954号裁定中将百威公司提出的其在先注册的统称为引证商标，并统一适用了2001年《商标法》第二十八条的规定，由此可知商标评审委员会并未就引证商标三与被异议商标之间进行对比，构成漏审。但是，引证商标三与被异议商标相比差异较大，即使使用在同一种或者类似商品上，也难以认定两商标构成近似商标。故商标评审委员会的上述漏审行为并不足以影响本案的实体认定结论，因此不构成程序违法，仅属于程序不当行为。原审法院依据上述漏审行为作出商标评审委员会构成程序违法的认定有误，本院对此予以纠正。
另外，2001年《商标法》第二十八条、第二十九条分别对诉争商标与在先注册、在先审定公告和在先申请商标之间的冲突问题作出规定。适用上述规定的条件，是以诉争商标申请日时在先商标的状态来区分的，而不是以评审时的事实状态作为确定的标准，而且《商标评审规则》中关于审理异议复审案件的规定也没有确定以评审时的事实状态作为法律适用的标准。因此商标评审委员会关于引证商标三在异议复审程序中已经获准注册、可以适用2001年《商标法》第二十八条的规定的上诉理由缺乏依据，本院对此不予支持。
综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3675号行政判决；
二、驳回百威英博哈尔滨啤酒有限公司的原审诉讼请求。
一审案件受理费一百元，由百威英博哈尔滨啤酒有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一五年四月二十日
法官 助理 亓 蕾
书 记 员 刘 妍