河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫03民终3401号
上诉人(原审被告)：刘小波，男，1977年10月5日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。
委托诉讼代理人：张卫东，河南润洛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭能，女，1957年8月24日出生，汉族，住河南省新安县。
被上诉人（原审原告）：王辉辉，女，1983年10月15日出生，汉族，住河南省新安县。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：王海峰，男，1986年11月15日出生，汉族，住河南省新安县。
被上诉人（原审原告）：王海峰，男，1986年11月15日出生，汉族，住河南省新安县。
委托诉讼代理人：张良民、郭延生（实习），河南慕容律师事务所律师。
原审被告：许州亮，男，37岁，汉族，住河南省洛阳市瀍河回族区。
原审被告：永诚财产保险股份有限公司河南分公司。住所地：河南省郑州市金水区玉凤路***号发展国际大厦**楼。
负责人：高立，该公司总经理。
委托诉讼代理人：袁纯龙，该公司员工。
上诉人刘小波因与被上诉人郭能、王海峰、王辉辉及原审被告许州亮、永诚财产保险股份有限公司河南分公司（以下简称永诚财险河南公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服新安县人民法院（2017）豫0323民初1098号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭并进行了审理。本案现已审理终结。
刘小波上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项，査明事实并予以改判。2、由被上诉人承担本案上诉费用。事实与理由：一、一审判定上诉人承担40％的损失比例过高，是错误的。新安事故中队《道路交通事故认定书》以“王玉民骑电动车未靠路口中心点向左转弯时未让直行车辆先行是事故发生的主要原因”认定王玉民负事故主要责任，又以上诉人驾车未确保行车安全认定上诉人负事故的次要责任，实际上是由于前行大货车挡住上诉人的视线造成的，一审无视本案事故发生的特殊性和王玉民违章的情况，判定上诉人承担40％的赔偿比例，显然错误。二、一审河南金剑司法鉴定中心豫金剑司鉴中心（2017）病鉴字第267号司法鉴定意见书的结论，是错误的。王玉民2017年6月2日死亡，新安公安交通警察大队无权再委托本案事项，相关鉴定也应有人民法院委托。所以，《司法鉴定意见书》的委托是违法的，应当然无效。其次，《司法鉴定意见书》无视王玉民以前交通事故受伤害与其死因的关系和参与度。王玉民10余年前因车祸治疗，本案交通事故的伤害结果是否和上次交通事故伤害结果有因果关系，若存在因果关系，则原因力大小等，这些因素也影响王玉民的死亡，而意见书均未反映此内容。再次，《司法鉴定意见书》无视被上诉人等人对王玉民消极治疗和放弃治疗的事实，该事实与王玉民死亡因果关系及参与度等没有查清。被上诉人等人存在对王玉民消极治疗和放弃治疗的行为以及对王玉民非专业的护理是否加重王玉民当时的病情和加速其死亡均是其死亡的因素，上述因素的原因力或参与度也未在司法鉴定意见书中有反映。综上，司法鉴定意见书未全面反映王玉民死亡原因和方式，是不客观和不真实的，也是非法的，一审采用该证据致使认定事实不清，证据不足。三、一审认定损失金额错误，计算方法错误。一审在扣除上诉人垫付的17000元后才认定被上诉人的损失数额，没有考虑到事故的责任划分，是不客观，不全面的，因此，一审以被上诉人起诉时已扣除该笔费用，不再涉及上诉人垫付的17000元，属事实不清，显失公平。综上，一审认定事实不清，证据不足，望二审法院查明案件事实，依法改判。
郭能、王海峰、王辉辉辩称：1、上诉人刘小波在一审中无故不出庭，未参与法庭辩论质证，视为对相关权利的放弃，一审据此作出相应判决，合法公正并无不当；2、刘小波只垫付了1万元丧葬费，在起诉时上诉人刘小波由于未到庭，没有出示相关票据，致使法庭无法支持其主张，原审原告由于没有见到票据，无法向法庭举证，故预先扣除；3、一审法庭依据事故责任认定书，对交通事故责任进行相应划分，合法合情合理，作出的判决客观公正，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人上诉请求。
许州亮、永诚财险河南公司未到庭陈述。
郭能、王海峰、王辉辉向一审法院起诉请求：1、判令三原审被告赔偿其医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等共计792077.47元；2、本案诉讼费用由原审被告承担。
一审法院认定的事实：2017年3月6日9时30分左右，王玉民骑电动自行车沿310国道由西向东行驶至765KM+300M处，向北左转弯的过程中，与刘小波驾驶豫Ｃ×××××号小型轿车由东向西行驶相撞，造成王玉民受伤、两车损坏的交通事故。事故发生后，王玉民被送往河南科技大学第一附属医院住院治疗，经诊断为：1、重度颅脑损伤，脑疝形成，脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，硬膜下血肿，头皮血肿；2、血肿清除术+去骨瓣减压术术后；3、肺挫裂伤，肺部感染；4、应激性溃疡，上消化道出血；5、肩胛骨及右侧多发肋骨骨折。王玉民于2017年4月7日出院，出院医嘱：建议转当地医院继续治疗。王玉民于2017年4月30日到新安县人民医院继续治疗，经诊断为：1、肺部感染；2、I型呼吸衰竭；3、脑外伤左侧去骨瓣减压术后。王玉民于2017年5月1日出院，出院医嘱：建议继续抗感染治疗。王玉民共住院33天，期间二人陪护。王玉民治疗期间共花费医疗费用共计138695.07元。2017年3月20日，新安公安交通警察大队出具新公交认字【2017】第39号道路交通事故认定书，认定王玉民负事故的主要责任，刘小波负事故次要责任。王玉民于2017年6月2日在家中死亡。经新安公安交通警察大队委托，河南金剑司法鉴定中心于2017年9月5日出具豫金剑司鉴中心【2017】病鉴字第267号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、被鉴定人王玉民头部损伤具有道路交通事故损伤特征；2、被鉴定人王玉民符合因颅脑损伤合并多发骨折，继（或并）发肺动脉血栓栓塞引起急性呼吸循环功能障碍死亡。王玉民系非农业家庭户口。永诚财险河南公司垫付医疗费10000元。刘小波垫付17000元。
刘小波驾驶的豫Ｃ×××××号小型轿车的登记所有人为许州亮，该车在永诚财险河南公司投保有交强险一份。事故发生时均在保险有效期间内。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。新安公安交通警察大队出具新公交认字【2017】第39号道路交通事故认定书，认定王玉民负事故的主要责任，刘小波负事故次要责任，该认定书具有事实根据和法律依据，予以采信。刘小波对本次事故的发生存在一定过错，对其造成的损害，应当由其承担相应的民事赔偿责任。许州亮作为车辆登记所有人对本次事故的发生不存在过错，故许州亮不对原审原告的损失进行赔偿。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制保险责任限额范围内予以赔偿”之规定及参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”之规定，本案郭能、王海峰、王辉辉因王玉民本次交通事故死亡产生的损失，首先应由永诚财险河南公司在交强险分项限额范围内进行赔偿。不足部分由刘小波根据其过错程度承担相应赔偿责任。根据双方提交的有效证据及质证意见，能够认定郭能、王海峰、王辉辉的损失为：1、关于医疗费，根据有效票据可以认定为138695.07元，原审原告主张121695.07元，不超出合理范围，依法予以认定；2、关于住院伙食补助费，参照河南省上一年度一般公职人员出差伙食补助每人每天50元标准计算，王玉民共住院33天，经核算为1650元；3、关于营养费，参照河南省上一年度公职人员出差伙食补助每人每天20元标准计算，王玉民住院33天，经核算为660元；4、关于护理费，原审原告提交的证据不足以证明其陪护人员的误工情况，故参照河南省上一年度居民服务行业年均收入33857元/年标准计算，王玉民共住院33天，期间二人护理，原审原告主张6204元，不超出合理范围，依法予以认定；5、关于丧葬费，参照河南省上一年度城镇单位在岗职工年平均工资为45920元/年，计算6个月，原审原告主张12960元，不超出合理范围，予以认定；6、关于死亡赔偿金，王玉民系非农业家庭户口，故参照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入27232.92元/年计算，经核算为544658.40元；7、关于精神损害抚慰金，本次造成王玉民死亡，参考本地区平均生活水平等因素，原审原告主张100000元过高，该院酌定为50000元；8、关于交通费，因本次事故造成王玉民受伤住院，后因伤情加重死亡，客观上确有该项费用支出，原审原告主张2100元，不超出合理范围，依法予以认定。以上损失合计739927.47元。因原审原告起诉时已扣除永诚财险河南公司垫付的10000元，故永诚财险河南公司应在交强险限额范围内赔偿原审原告医疗费、护理费、精神损害抚慰金、死亡赔偿金等共计110000元。原审原告的剩余损失为629927.47元，参照《河南省道路交通安全条例》第四十二条第（四）项之规定，应由刘小波根据其过错程度承担40%的赔偿责任为251970.99元。关于刘小波垫付的17000元，因原审原告起诉时已扣除该笔费用，故本案不再涉及。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条,《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决如下：一、永诚财险河南公司应于本判决生效后十日内在机动车强制责任保险限额范围内赔偿郭能、王海峰、王辉辉因王玉民交通事故死亡产生的损失包括医疗费、护理费、精神损害抚慰金、死亡赔偿金等共计110000元；二、刘小波应于本判决生效后十日内赔偿郭能、王海峰、王辉辉因王玉民交通事故死亡产生的损失包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、死亡赔偿金、丧葬费、交通费等共计251970.99元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回郭能、王海峰、王辉辉的其他诉讼请求。案件受理费11703元，由郭能、王海峰、王辉辉负担7000元，刘小波负担4703元。
二审审理中，上诉人刘小波提交如下证据：1、一审法院向上诉人邮寄送达的快递凭证，拟证明上诉人当时在外地打工，在收到朋友关于法院开庭的相关信息后及时与法院联系，由于EMS上所列的一审法院的两个电话是空号，一直打不通，在开庭当日又委托朋友去法庭说明情况，但一审法院坚持开庭，上诉人从外地回来后及时与主审法官沟通，希望再次开庭，给上诉人答辩的机会，但一审未准许；2、十份一审法院的判决书，拟证明一审法院在以往的判例中针对交通事故的主次责任的划分，均是三七开，本案是四六开。
被上诉人发表质证意见是：对证据1，一审法院送达程序合法，上诉人提出的相应说法不符合本案客观事实，因为在事故发生后刘小波与王海峰曾多次沟通，希望进行调解和解，未曾有外出等情形，且刘小波也没有任何证据能证明其不在送达地址居住，虽然在开庭时委托其朋友到庭审现场，但没有相应的委托授权，法庭主审法官在开庭前多次电话联系刘小波，但其一直未接电话。对证据2，真实性有异议，对本案没有任何牵连关系，同时我国并没有参考判例的制度，所谓针对交通事故一般采取三七开划分责任，每个案件都有自身的特殊性，不能通过以前的相应判例推翻本案的责任划分比例。
本院经审理，除与一审查明的事实一致外，另查明该案一审宣判后，永诚财险河南公司已于2018年1月12日支付被上诉人赔偿款11万元。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。新安公安交通警察大队出具的道路交通事故认定书，认定王玉民负事故的主要责任，刘小波负事故次要责任，该事故认定书，程序合法，内容客观，应作为有效证据予以采信。刘小波对本次事故的发生存在一定过错，对其造成的损害，其应承担相应的民事赔偿责任。许州亮作为车辆登记所有人，对本次事故的发生不存在过错，不承担民事赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，郭能、王海峰、王辉辉因本案遭受的损失，首先应由永诚财险河南公司在交强险分项限额范围内进行赔偿，不足部分由刘小波根据其过错程度承担相应赔偿责任。该案一审宣判后，永诚财险河南公司支付了被上诉人赔偿款11万元。一审根据刘小波的过错程度，酌定认定其承担40%的赔偿责任并无不当。河南金剑司法鉴定中心作出的豫金剑司鉴中心【2017】病鉴字第267号司法鉴定意见书，鉴定结论客观有效,应予采信。一审认为刘小波垫付的17000元，因原审原告起诉时已扣除该笔费用，故本案不再涉及。因刘小波承担40%的赔偿责任，一审在原审原告起诉扣除上诉人已垫付款情况下，认定刘小波承担被上诉人的损失数额，没有考虑到事故的责任划分及刘小波承担赔偿比例，属计算方法错误，应予纠正。扣除刘小波垫付的17000元，刘小波应再承担的赔偿数额计算为：（739927.47元＋17000元－110000元）×40％－17000元＝241770.99元。刘小波上诉提出一审没有考虑到事故的责任划分，计算赔偿方法错误的意见，理由成立，予以采纳。
综上所述，上诉人刘小波提出一审没有考虑到事故的责任划分，计算赔偿方法错误的诉求能够成立，本院予以支持。上诉人的其他诉求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河南省新安县人民法院（2017）豫0323民初1098号民事判决第一、三项；
二、变更河南省新安县人民法院（2017）豫0323民初1098号民事判决第二项为：“刘小波应于本判决生效后十日内赔偿郭能、王海峰、王辉辉因王玉民交通事故死亡产生的损失包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、死亡赔偿金、丧葬费、交通费等共计241770.99元”；
三、驳回郭能、王海峰、王辉辉的其他诉讼请求；
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11703元，由郭能、王海峰、王辉辉负担7203元，刘小波负担4500元；二审案件受理费1760元，由郭能、王海峰、王辉辉负担150元，刘小波负担1610元。
本判决为终审判决。
审判长 苏晓明
审判员 周艺军
审判员 邱平平
二〇一八年六月二十一日
书记员 刘冰冰