甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘12民终41号
上诉人（原审被告）：董某，男，汉族，1973年8月28日出生，住天水市。
上诉人（原审被告）：天水市麦积山休闲度假村有限责任公司，住所地：麦积区麦积镇麦积村。
法定代表人：王某1,该公司负责人。
上诉人（原审被告）：甘肃鑫盛泰农业科技园有限公司，住所地：麦积区花牛镇阳坡村。
法定代表人：董某，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）：陈某，女，汉族，1970年6月16日出生，住西和县。
原审被告：�某2，男，汉族，46岁，住天水市。
上诉人董某、天水麦积山休闲度假村有限责任公司（以下简称麦积山休闲度假村公司）、甘肃鑫盛泰农业科技产业园有限公司（以下简称鑫盛泰公司）因与被上诉人陈某民间借贷纠纷一案，不服西和县人民法院（2017）甘1225民175号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月4日立案后,依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
董某、麦积山休闲度假村公司、鑫盛泰公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销西和县人民法院（2017）甘1225民175号民事判决，并依法改判。2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由:（一）一审部分事实认定错误。2017年5月30日陈某把400万元打到了董某的信合卡上。记得约定的还款期限是三个月。2014年9月30日期满时已还本金210万元，利息64万元，还剩190万元本金和利息。按照国家有�民间借贷月息不超过2分4厘的规定，64万元利息多还25.6万元，应从本金190万元中冲减，尚欠本金164.4万元。截止2016年7月31日22个月利息为86.8万元。2016年7月30日又还本金30万元。至2017年3月共8个月利息为25.8万元。故上诉人董某实际欠被上诉人陈某本金134.4万元，利息112.6万元。（二）一审程序不当。一审法院在送达被上诉人起诉状副本时，未将起诉状副本给除董某之外的被告送达是错误的，虽然董某是甘肃鑫盛泰农业科技产业园的法定代表，但天水麦积山休闲度假村有限责任公司的法定代表人是王某1，显然二者是不同的企业法人，一审法院应当依法将原告的起诉状副本给各被告均应当依法送达。另外，一审中被告董某称，2014年9月30日借款期限届满前已付利息64万元，超过年利率36%的部分即25.6万元应当作为已还本金予以扣减，法庭未予支持，但一审法院却在法庭调查阶段并未依职权给被告释明是被告的答辩意见还是反诉是错误的。（三）一审判决案件中受理费35375元全部由上诉人承担不当。一审被上诉人起诉时主张的本金是3572000元，一审计算受理费必然是按3572000之计算的，但一审法院判决上诉人承担的本金是1900000元，被上诉人部分败诉，故上诉人认为超出1900000元部分的受理费应当由被上诉人承担，而不应全部由上诉人承担。上诉人认为一审将上诉人在2016年8月2日付的30万元，多付25.6万元未从1900000元本金中扣减是错误的，程序不当，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判支持上诉的上诉请求。
陈某辩称,（一）一审判决认定事实清楚，上诉人董某为了拖延还款而采取的恶意上诉手段。答辩人与借款人董某进行了核算，截止2016年7月31日，上诉人董某仍有190万元本金未归还，拖欠167.2万元的利息，由上诉人出具了总欠条，这属于双方的一次结算，由此应当按照欠条约定的2016年8月1日开始，以总金额3572000元为本金，按照3分计算利息才是符合常理的。而根据法律规定，诉讼判决的只能按照2分计算，超过2分、但借款人同意支付且未超过3分的，合法有效，答辩人也只能按照法律规定去接受。所以，不存在多付25.6万元利息的说法。对于2016年给付的30万元，是双方算账时约定应当支付的利息，并非本金。故此、一审判决已经按照有利于上诉人的情形，按照2016年7月11日双方算账时的本金190万元计算，而没有认定利息总额约定的357.2万元来认定，对此答辩人放弃了上诉，现在上诉人还胡搅蛮缠，正是体现了拖延还款的目的。
陈某向一审法院起诉请求：判令被告董某归还借款3572000元，并按照24%承担2016年7月1日至付清本息时止的利息；由被告王某2承担董某借款本息多大的连�归还保证责任；判令被告休闲度假村公司、鑫盛泰公司承担董某本笔借款本息的抵押担保归还责任；本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年5月28日，被告董某因其经营公司资金周转困难，经被告王某2介绍向原告陈某借款400万元，借款期限为2014年5月28日至2014年8月29日，月利率4%。当日被告董某出具借条一张，写清了上述借款用途、金额、利率和期限。被告王某2在借条上签有”我愿为此笔贷款作担保，并承担责任”字样及名字。被告鑫盛泰公司出具《担保书》对该笔贷款进行担保，若到期不能归还，由其归还，直至本息还清为止。被告休闲度假村公司以其拥有的天水市麦积区麦积村的麦积山休闲度假村三十亩土地及地上附着物作抵押担保，并以签署《土地房产所有权转让协议》方式转让该土地及地上附着物落实抵押担保。2014年5月30日，原告陈某将400万元打到了被告董某的信合卡上。截止2014年9月30日，被告董某归还本金210万元，支付利息64万元，余190万元本金未还。2016年7月11日，被告董某向原告出具了承诺书一份，对其欠原告的本金及2014年10月1日至2016年7月30日的利息进行了结算，本金190万元，利息167.2万元，共计357.2万元。约定2016年7月31日前不能归还时，由担保人王某2归还。逾期原告陈某可向西和县人民法院起诉借款人和担保人，所产生的案件受理费、保全费、执行费、律师代理费均由借款人董某及担保人王某2承担。承诺书上签有”保证人王某2”字样。2016年8月2日，被告董某从天水麦积农村合作银行给原告陈某天水秦州农村合作银行账户转账30万元。另查明，被告鑫盛泰公司法定代表人为被告董某，其拥有被告休闲度假村公司96%股份，为该公司执行董事。被告休闲度假村公司4%股份。被告董某，任鑫盛泰集团董事长，1999年投资创办清水永盛公司，2003投资承办天水绿旺食品开发有限公司，2008年投资承办天水鑫盛泰商贸有限责任公司，2010年投资承办麦积山休闲度假村公司，2011年投资承办鑫盛泰养殖有限公司，2013年承办甘肃鑫盛泰农业科技产业园有限公司（历史名称为天水绿旺食品开发有限公司和天水鑫盛泰商贸有限责任公司），2014年7月16日，投资承办鑫盛泰建筑工程有限公司，是唯一股东。被告董某是被告鑫盛泰公司的董事长，又是被告休闲度假村公司的执行董事，是鑫盛泰集团公司的董事长。被告董某借款用途为公司资金周转，三被告董某、休闲度假村公司、鑫盛泰公司及鑫盛泰集团公司，人格上存在混同。因此法院应送达给除王某2之外的被告的法律文书，送达给董某是有效的。
一审法院认为：原告陈某借款给被告董某的行为是民间借贷行为。双方所签合同，意思表示真实，符合合同法第一百九十六条”借款合同是借款人向贷款人借款，到期还借款并支付利息的合同”和第二百一十条”自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”及最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第九条”具有下列情形之一可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间价款合同的生效要件：（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时”的规定，是生效合同。合同生效以后当事人就应该依照约定全面履行自己的义务。被告董某未依约归还借款并支付利息的行为，依照合同法第第一百零七条”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符�约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿等违约责任。”的规定，应当承担继续履行的违约责任。因此原告要求被告归还借款并支付利息的诉讼请求应予以支持。被告尚未归还本金为190万元。被告方提出的2016年8月2日转账归还的30万元及已还64万利息中多付25.6万元应从本金中减除的理由不能成立，不予支持。借款合同履行的通常做法是先付息，后还本。本案借款合同对先还本后付息没有约定。已付利息即使多付了，也应先冲减未还利息而不是本金。至于64万元利息是否多还，因该款不在原告诉讼请求范围之内（该款是2014年9月30日前付的利息，原告诉讼请求涉及的是2014年10月1日后的利息及未还本金），被告又未进行反诉，故不属于本案审理范围。关于2014年10月1日至2016年7月30日的利息，按最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十六条”借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予以支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予以支持。”及第二十八条”借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债券凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债券凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计�的整个借款借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”的规定，应按照年利率24%计算，并且年利率24%已经是最高利率，所以2014年10月1日至2016年7月30日之间产生的利息在2016年7月30日之后不再重复计息。原告诉讼请求要求对3572000元按年利率24%支付利息的时间起点有误，从时间的连续性看应为2016年7月31日。计算基数3572000元中，利息部分不应再计息。因此，原告诉讼请求应支持对190万元本金按年利率24%从2014年10月1日至付清本息时止计算利息，所计算利息中应减除2016年8月2日归还的30万元。关于被告王某2的连带保证责任，被告王某2在借条上签有”我愿为此笔贷款作担保，并承担责任”字样及名字，未就担保方式进行具体约定。2016年7月11日，被告董某向原告出具的承诺书中约定，2016年7月31�前不能归还借款357.2万元时，由担保人王某2归还。王某2在该承诺书上签上了”保证人王某2”的字样。前者依照担保法第十九条”当事人对保证方式没有约定或者约定不明确，按照连带责任保证承诺保证责任。”规定，属于连带责任保证。后者具体言明，被告董某不能于2016年7月31日前归还借款时，由担保人王某2归还。换言之，2016年7月31日到来时，若被告董某未还款时，原告可向被告王某2主张该款，属于连带保证责任。两者都说明被告王某2应负连带保证责任。对于原告要求被告王某2对被告董某借款本息承担连带保证归还责任，同样依照担保法第十九条”当事人对保证方式没有约定或者约定不明确，按照连带责任保证承担保证责任。”规定，属于连带保证责任，应承担连带保证责任。关于被告休闲度假村公司的�产抵押担保责任，该财产抵押担保是以签订转让买卖地产合同为民间借贷合同的担保，属于特殊的抵押担保，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条”当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”的规定，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖合同标的物，以偿还债务。所以对原告�求休闲度假村公司承担抵押担保归还责任的诉讼请求，应予支持。综上所述，原告的诉讼请求符合法律规定，予以支持。遂判决：一、限判决生效后十日内，由被告董某支付原告借款本金1900000元，并按年利率24%支付从2014年10月1日至付清本息时止的利息扣除300000元的部分。二、被告王某2、甘肃鑫盛泰农业科技产业园有限公司对上述借款本息承担连带保证责任归还责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。三、被告天水麦积山休闲度假村有限责任公司对上述债务以自己所拥有的公司土地使用权及其地上附着物的所有权抵押担保，判决生效十日后被告董某不履行判决书确定的金钱给付义务，原告陈某有权申请法院拍卖标的物，以偿还被告董某应偿还的债务。四、驳回原告其余诉讼请求。案件受理费35375元，由被告董某负担，其余被告按应付责任负连带清偿�任。
本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，董某于2016年7月11日向陈某出具的承诺书，系对其2014年5月28日欠款本金及利息的结算（承诺书载明本金190万元，利息167.2万元，共计357.2万元，并约定了还款期限及担保责任等）。虽陈某一审诉讼请求的是2014年10月1日后的未还本金及利息，但该承诺书内容与原借款具有关联性，故一审对董某2014年10月1日前已归还的64万元利息认定为不属本案审理范围不当，应予纠正。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：”借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予以支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予以支持。”本案中，双方当事人约定的借款月利率4%超过了上述规定，故对约定原借款期限为3个月内的利息应按照月利率3%（即年利率36%）计算为36万元（400万元×3%×3个月）；借期以外至2014年9月30日1个月的利息按照月利率2%（即年利率24%）计算为8万元（400万元×2%×1个月）。由于双方对已归还本金210万元无异议，则对于超过部分的利息20万元（64万元－36万元－8万元）应当在以后应归还的利息中予以扣减。因董某借款用途为公司资金周转，其与麦积山休闲度假村公司、鑫盛泰公司及鑫盛泰集团公司人格上存在混同，故一审将有关法律文书向董某的程序并无不当。董某2016年7月11日向陈某出具的承诺书中承诺因逾期未偿还借款所产生的案件受理费等均由借款人董某及担保人王某2承担，故一审判决由董某�担案件受理费正确。
综上所述，董某、麦积山休闲度假村公司、鑫盛泰公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项之规定，判决如下：
一、维持西和县人民法院（2017）甘1225民175号民事判决的第二、三、四项；
二、变更西和县人民法院（2017）甘1225民175号民事判决的第一项为：限判决生效后十日内，由董某支付陈某借款本金1900000元，并按年利率24%支付自2014年10月1日起至付清本息时止的利息扣除已归还300000元和多归还200000元的部分。
如未按本判决书确定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费35375元由上诉人董某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵江越
审 判 员 邓 刚
审 判 员 王 勇
二〇一八年二月二十八日
法官助理 安哲函
书 记 员 王慧敏