鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）内06民再22号
抗诉机关：鄂尔多斯市人民检察院。
申诉人(原审被告)：王香玲，女，1943年12月24日出生，汉族，伊金霍洛旗工商银行退休职工，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市乌审旗。
被申诉人(原审原告)：邬翠莲，女，汉族，1958年1月16日出生，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗。
被申诉人(原审原告)杨成宝：男，汉族，1951年12月13日出生，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗。
被申诉人(原审原告)：曹小红，女，汉族，1979年2月24日出生，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗。
被申诉人(原审原告)：邬雨霓，女，蒙古族，1971年7月28日出生，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市康巴什新区。
被申诉人(原审原告)：张整军，男，汉族，1983年8月16日出生，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗。
被申诉人(原审原告)：崔海军，男，汉族，1977年11月9日出生，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗。
被申诉人(原审原告)：王艳，女，汉族，1969年5月12日出生，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗。
被申诉人(原审原告)：邬永清，男，汉族，1951年12月13日出生，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗。
被申诉人(原审原告)：张翠英，女，汉族，1951年10月15日出生，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗。
被申诉人(原审原告)：毛永明，男，汉族，1961年10月11日出生，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗。
申诉人王香玲因与被申诉人邬翠莲、杨成宝、曹小红、邬雨霓、张整军、崔海军、王艳、邬永清、张翠英、毛永明抵押合同纠纷一案，不服内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院(2015)伊民初字第2148号民事判决，向鄂尔多斯市人民检察院申诉。鄂尔多斯市人民检察院作出鄂检民（行）监〔2016〕15060000100号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）内06民抗3号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
鄂尔多斯市人民检察院抗诉认为，伊金霍洛旗人民法院（2015）伊民初字第2148号民事判决存在应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的情形。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百二十八条的规定：债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第七十三条的规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。本案中，担保人王香玲向债权人邬翠莲等人保证债务人赵峰清偿债务并以自有的华泰源碱厂作为抵押。本案存在两种法律关系，一是债权人与债务人之间的主合同关系，二是担保人与债权人之间的从合同关系，担保人向债权人承担担保责任的前提，是债务人没有向债权人履行债务。因此，当债权人以债务人未向其清偿债务为由起诉担保人时，债务人与案件的处理存在着法律上的利害关系，是必须共同进行诉讼的共同诉讼人，人民法院应当依职权追加债务人为共同被告参加诉讼。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百二十八条的规定：债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。因此，人民法院应当依职权追加债务人赵峰参加诉讼。综上所述，伊金霍洛旗人民法院（2015）伊民初字第2148号民事判决存在应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第八项、第二百零八条第一款的规定，向你院提出抗诉，请依法再审。
王香玲称，一、被申诉人不具有原告的诉讼主体资格。1、申诉人的儿子赵峰与被申诉人不存在借贷关系，赵峰从未向被申诉人借过钱，向被申诉人借钱的是邬长清。邬长清向被申诉人借来的钱大部分都借给了赵峰，赵峰与邬长清之间存在借贷关系，但与被申诉人之间不存在借贷关系。2、签订《以物抵债协议书》时，申诉人以物抵偿赵峰欠邬长清的4745900元时，坚持抵顶给邬长清，由邬长清接收后分别偿还被申诉人，因当时赵峰、邬长清均在监狱中，无法当面协商，就由中介人邬振平起草了《以物抵债协议书》，该协议送伊金霍洛旗监狱由赵峰、邬长清分别签字认可。甲方为赵峰，乙方为申诉人和其家人，丙方为邬长清，丁方为被申诉人，乙方是赵峰的代理人，丁方是邬长清的代理人（代表人），乙方和丁方并非协议的当事人。协议中约定将抵债物直接交付给被申诉人是经债权人邬长清同意而转抵顶被申诉人的。原审法院将赵峰认定为被申诉人的债务人，有违事实和法律。3、由于赵峰无钱清偿尾欠邬长清的100万元，申诉人自愿以自己的碱厂生产出来的碱为赵峰做抵押担保，由邬振平起草了《抵押协议》，抵押权人还是邬长清而不是被申诉人。被申诉人并非真正的债权人和抵押权人，其提起诉讼，属于原告主体不适格。二、原审中，未将赵峰汇给邬长清的10万元从赵峰欠邬长清的100万元中予以核减，属事实认定错误。三、2010年8月27日，申诉人给滕国英出具了29万元的欠条（实际欠款是285250元），当时为了救赵峰，申诉人与邬长清的债权人协商把赵峰欠邬长清的钱全部换成申诉人的条子，申诉人分别偿还，但没人相信申诉人，只有滕国英同意申诉人的请求。赵峰和邬长清虽然是共同犯罪，但在借款金额上，法院和邬振平等人把账务分得很清楚。邬长清欠被申诉人的借款560多万元，《以物抵债协议》上明确写着赵峰欠邬长清4745900元，赵峰与邬长清不是共同借款，不负连带责任。申诉人或赵峰欠邬长清代表人的钱已经全部清偿（不包括2016年又扣下的18万元）。四、一审诉讼费10500元不应由申诉人承担，申诉人要承担也只承担26万元的诉讼费。综上，原审判决程序严重违法，认定事实不清，适用法律错误。
邬翠莲、杨成宝、曹小红、邬雨霓、张整军、崔海军、王艳、邬永清、张翠英、毛永明辩称，一、申诉人具有被告主体资格。申诉人之子赵峰和邬长清犯非法吸收公众存款罪于2011年7月18日被伊金霍洛旗人民法院分别判处由其徒刑三年，缓刑四年和有期徒刑三年。赵峰和邬长清在判决前，欠被申诉人和滕国英553.3万元。申诉人为了减轻赵峰的刑事责任，主动与被申诉人协商，愿意替赵峰赔偿被申诉人的部分经济损失。由申诉人将其所有的伊金霍洛旗华麟小区7号楼从东至西第四户房屋作价260万元（市场价不足150万元），由赵峰妻子将其所有的伊金霍洛旗西山A区15号楼2单元4楼241室作价80万元（市场价不足50万元），由申诉人将赵峰和妻子所有的三菱V73越野车作价35万元（市场价不足20万元）抵偿了被申诉人和滕国英375万元。同时，申诉人将其所有的乌审旗乌审召巴汗淖碱厂做抵押100万元给被申诉人。申诉人及赵峰共用资产及抵押物给被申诉人和滕国英赔付475万元，并写了《以物抵债协议书》。但申诉人未按照协议履行义务。无奈之下被申诉人向伊金霍洛旗人民法院提起诉讼。2016年2月，被申诉人通知申诉人，要申请法院强制执行，申诉人怕法院处理碱厂，自己还要承担执行费，就主动与被申诉人代表达成了履行原审判决的协议。申诉人在2014年被别人起诉时，还让伊金霍洛旗人民法院刑事审判庭出具过其向被申诉人履行还款义务的说明。上述事实，足以说明申诉人具备被告主体资格。二、签订抵押协议时，是由申诉人请邬振平作为中介人，在申诉人的授意下签订的协议，邬长清和赵峰作为共同犯罪人负有共同清偿债务的义务。伊金霍洛旗人民法院（2011）伊刑初字第120号刑事判决已经确定了赵峰与邬长清为共同债务人。三、申诉人提出的赵峰释放后又发现了一笔给邬长清的10万元的汇款，应从抵押的100万元中核减的主张，不能成立。伊金霍洛旗人民法院（2011）伊刑初字第120号刑事判认定赵峰和邬长清共同清偿11位受害人553.3万元，减去申诉人及赵峰给付被申诉人的财产和碱厂抵押的100万元外，赵峰和邬长清还应支付被申诉人78.3万元。依照刑事判决书第二判项，剩余的78.3万元仍应由赵峰、邬长清偿还。
本院再审认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百二十八条的规定：债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。本案中，赵峰作为债务人与本案的处理具有利害关系，属于必须参加诉讼的当事人，赵峰因不能归责于本人的事由未参加诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十七条、第四百零三条第一款规定，裁定如下：
一、撤销伊金霍洛旗人民法院（2015)伊民初字第2148号民事判决；
二、本案发回伊金霍洛旗人民法院重审。
审 判 长 图 雅
审 判 员 张卫平
审 判 员 刘熠杭
二〇一七年十一月二十七日
法官助理 刘 敏
书 记 员 刘树娇
书 记 员 刘树娇
法条链接
1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，原审人民法院重审。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条
人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
3.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十七条
必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。
4.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零三条