天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）津01刑终88号
原公诉机关天津市静海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘桂平，男，1966年1月16日生于天津市静海区，汉族，初中文化，农民，住天津市静海区（户籍地天津市静海区）。2017年3月1日因涉嫌犯非法占用农用地罪被刑事拘留，同年3月15日被逮捕。现羁押于天津市静海区看守所。
辩护人李洪亮，北京市浩东律师事务所律师。
天津市静海区人民法院审理天津市静海区人民检察院指控原审被告人刘桂平犯非法占用农用地罪一案，于2017年12月28日作出（2017）津0118刑初782号刑事判决。原审被告人刘桂平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了天津市人民检察院第一分院和辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院认定，天津市静海区大邱庄镇前尚码头村于2009年1月1日将村东洼鱼池及芦苇地共计2000余亩租赁给韩某经营，同年11月份韩某转租给他人。2010年初刘桂平又将上述鱼池及芦苇地从他人处承租经营。后刘桂平未经相关部门批准擅自将承租的芦苇地改造成鱼池经营养殖。在前尚码头村与韩某解除租赁合同后于2010年12月、2012年12月先后将上述土地租赁给史某1、张某3，但刘桂平始终在此实际经营。经天津市国土资源和房屋管理局静海区国土资源分局认定，刘桂平改造的土地地块表层土壤已破坏，无法实施耕种。其中基本农田958.35亩，其他农用地360.96亩。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.证人韩某的证言，证实其在2009年承包的前尚码头村800多亩鱼池和1000多亩苇地。苇地是条田状的，沟里有水，苇子地表没水，为了让苇子长的好点往里蓄了半尺深的水。自己在里面养虾，没有养鱼。2009年11月份转包给他人，2010年前尚码头村与其解除租赁合同时才知道刘桂平接手了那块地并改成鱼池了。
2.证人边某的证言，证实2009年秋天，韩某将承包的前尚码头村800亩鱼池、1200来亩苇地转租给自己，随后其转租给西青区的尚广利。后来听说刘桂平又转租过去了。
3.证人尚某的证言，证实刘桂平改造鱼池的时候其开推土机在那干了半个月。那块地地势较低，长了很多芦苇，一看就是没有人种的田地。在原堤堰6米远的地方取土形成深1米、宽10多米的沟，土推到堤堰上了，地中间没动。
4.证人周某的证言，证实2010年春天刘桂平改造鱼池时其在那待了一个月左右。当时地表是条田，每条中间有小沟，地里长满了一人高的芦苇。地的四周本来就有堤堰，先把水抽干，把苇子烧了，用推土机在原堤堰6米处取土形成一圈1米深、10多米宽的出鱼沟。出鱼沟和堤堰间是一圈6米宽的纤道，地的中间用耕地机耕了一遍，目的就是把芦根弄死。在史某1承租了养鱼池后租给刘桂平240亩，2011年时养鱼池又改造一次，中间弄了一趟堤。
5.证人刘某的证言，证实其在2009年至2012年担任前尚码头村主任。前尚码头村在2009年将村东洼900亩鱼塘，900多亩苇地承包给韩某。2010年因为韩某私自改变地貌，与韩某解除合同，又承包给史某1。到2013年终止合同，又承包给张某3，但一直是刘桂平养鱼。刘桂平将苇地改成鱼坑，村委会不知道，也没同意。苇地很久以前是种庄稼的但种什么都不长，一直荒着。
6.证人张某1的证言，证实2008年至2015年其在前尚码头村任党支部书记。2010年刘桂平将承包的芦苇地私自改造成了鱼池养鱼，没有告诉村委会。这块地地势较低，很多年前就不种庄稼了。在八几年时改造过一次，开始种芦苇，每年要往里放水，这块地的性质是基本农田。地里有排水沟，是条田的形状。2009年这块地是韩某承包，因为韩某改变地貌解除了合同，包给史某1。2012年12月31日刘桂平通过张某3又承包了这块地。
7.证人孟某证言，证实2010年刘桂平向其养鱼池蓄水要通过摩托车厂门前的事情是自己出面协调的，村委会开具证明的事情不是其经办的。
8.证人商某的证言，证实前尚码头村东洼那片地在1984年改造后，其负责养芦苇。1997年其又负责进行了一次改造，将苇地改成了条田，一共27条，一条36亩，还是养芦苇。这块地经过转手，转到刘桂平手里，刘桂平将地改成养鱼池。
9.证人史某1的证言，证实2011年前尚码头村同韩某解除承包合同后其承包村东洼的2000亩地，当时都是养鱼池，由于这块地上的变压器是刘桂平安的，刘桂平就找其要租用这块地，其将北侧700多亩转租给刘桂平使用，一直到2012年合同到期。
10.证人彭某1的证言，证实其是前尚码头村会计，村东洼有一部分是鱼池，一部分是苇地。苇地本身是耕地，因为种庄稼不长所以一直养苇子，有900多亩。在2008年前是刘桂平承包的。2009年韩某承包了鱼池和苇地。2011年韩某因为违反协议相关规定被终止了协议。2011年和2012年两年由史某1承包。2012年12月31日村委会和张某3签了承包合同，但张某3是替刘桂平投标。苇地在韩某承包期间被改成了鱼池，听说在这期间一直由刘桂平使用，改造鱼池没有和村委会说过。
11.证人史某2的证言，证实其是前尚码头村的会计。村东洼的地在2009年前是刘桂平承包的，之后租给韩某。2012年刘桂平通过张某3又承包了这块地。这块地是耕地，因为不长庄稼就一直养苇子，有900多亩。在韩某承包期间被改成了鱼池，应该是刘桂平改的。
12.证人张某2的证言，证实在2010年初，刘桂平改造鱼池时其开挖掘机干了十几天。那块地地势较低，用推土机将地表面的土向四周推，推出的土都堆积在周围形成堤堰。
13.被告人刘桂平供述，证实2010年3、4月份其从天津市西青区一姓尚的人那转租了前尚码头村东洼的800亩鱼池和1200多亩芦苇地，因为养苇子赔钱就将苇地改成了养鱼池。2010年12月前尚码头村将这块地租给了史某1，其从史某1那包了一个养鱼池。2012年史某1租赁期满后，自己通过张某3与前尚码头村签了租赁协议继续租赁这块地。改造养鱼池时先改成5个，后来又改成9个。
14.案件来源、抓获经过，证实2017年1月12日天津市国土资源和房屋管理局静海区国土资源分局将刘桂平案移送公安机关。2017年1月18日民警经电话传唤刘桂平到案。
15.租赁协议、鱼池承包合同，证实前尚码头村先后将涉案地块租赁给韩某、史某1、张某3的情况。
16.违法用地现状测绘报告，证实经测绘涉案地块占地面积879542.7平方米。
17.天津市国土资源和房屋管理局静海区国土资源分局耕地破坏程度鉴定意见书、认定书，证实刘桂平改造土地879542.7平方米（1319.31亩）中，基本农田958.35亩、其他农用地360.35亩。该地块表层土壤已破坏，无法实施耕种。
18.卫星遥感影像图、情况说明，证实涉案地块地貌发生变化时间为2010年下半年至2011年下半年之间。该地块土地表层土壤已被破坏，无法实施耕种。
19.常住人口信息表，证实刘桂平身份情况。
20.违法用地案件行政处罚决定书、土地利用总体规划图，证实天津市国土资源和房屋管理局静海区国土资源分局于2016年5月27日对刘桂平违法占地行为作出责令限期三个月改正，恢复种植条件，罚款1916.7万元的行政处罚。
经当庭质证，上述证据具有合法性、关联性、客观性，已形成证据体系，应作为认定本案事实的依据予以确认。
针对被告人的辩解及辩护人的相关辩护意见，根据本案事实、证据、法律规定，综合评判如下：
1.关于本案时效问题。
经查，被告人刘桂平于2010年擅自将芦苇地改造成养鱼池，改变土地用途后占用至案发，未恢复原貌，其犯罪行为呈继续状态。故未超过追诉期限。
2.关于刘桂平不明知土地性质，在改造前已征得村委会同意，其改造土地行为未将土地种植条件严重毁坏的问题。
经查，本案中多名证人证实涉案地块从地貌能看出是条田状，是没有种植庄稼的荒地，刘桂平作为心智健全的人应当明知该地块的性质为耕地。现经天津市国土资源和房屋管理局静海区国土资源分局的认定，刘桂平改造的土地地块表层土壤已破坏，无法实施耕种。据此能够认定刘桂平改造的土地种植条件严重毁坏，达到追究刑事责任的限度。
就本案现有证据不能证明刘桂平在改变土地用途前征得了前尚码头村村委会的认可，且其是否征得前尚码头村村委会同意，并不影响其犯罪构成。
3.关于刘桂平具有自首情节的问题。
经查，刘桂平是在接到民警电话传唤后即到公安机关接受讯问。根据讯问笔录记载，刘桂平知道系因为其占地养鱼的事情被传唤。其符合自动投案的法律规定，在归案后能如实供述将芦苇地改造成养鱼池的主要事实，依法应认定自首。其辩护人的此辩护意见，予以采纳。
一审法院认为，被告人刘桂平违反土地管理法规的规定，非法占用耕地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地大量毁坏，其行为构成非法占用农用地罪。鉴于刘桂平具有自首情节，可对其依法从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第一款之规定，判决：“被告人刘桂平犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五十万元。”
宣判后，原审被告人刘桂平不服，提出上诉。其上诉理由为：其对一审法院审理查明的事实无异议，但是认为不构成犯罪。
上诉人刘桂平的辩护人认为：1.本案刘桂平2010年12月10日破坏耕地之后，追诉时效就应该开始计算。公安机关立案时间为2017年1月16日，故本案已经过了追诉时效。2.本案中的鉴定意见存在瑕疵，土地部分只是简单的根据四周垒起外框进行了鉴定，没有对坝内土地现状进行采集。3.刘桂平主观上不明知涉案土地为基本农田，主观上不具有犯罪故意。综上，刘桂平不构成犯罪。
天津市人民检察院第一分院认为，一审诉讼程序合法,认定上诉人刘桂平犯非法占用农用地罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑并无不当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和认定的证据与一审一致。
针对控辩双方的意见和争议焦点，本院结合相关事实、证据和法律规定，分别评判如下：
1.关于上诉人刘桂平的辩护人提出的追诉时效问题。
根据《中华人民共和国刑法》第八十九条第一款的规定，追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。本案中，2010年初刘桂平将鱼池及芦苇地从他人处承租经营，并改造成五个鱼池经营养殖，此系对土地的破坏行为。2014年2、3月份的时候，刘桂平未经相关部门审批，私自租用铲车、挖掘机，对该片鱼池进行了第二次改造，将涉案地块改造成了九个鱼池。刘桂平犯罪行为追诉时效应当从2014年第二次改造鱼池的时候开始计算。至侦查机关立案侦查本案时，追诉时效并未超过五年。故刘桂平的辩护人提出的相关意见，本院不予采纳。
2.关于上诉人刘桂平主观上是否具有犯罪故意问题。
经查，本案中的涉案地块系条田状，作为一名心智健全的成年人，根据经验法则和一般常识，刘桂平主观上应当明知涉案地块的性质为耕地。且村委会是否同意刘桂平改造涉案地块不影响犯罪行为的认定。对于刘桂平的辩护人提出的相关意见，本院不予采纳。
3.关于上诉人刘桂平的辩护人提出的鉴定意见问题。
经查，天津市静海区国土资源局出具的耕地破坏程度鉴定意见来源合法，鉴定程序符合法律、相关规定，具有合法性、真实性和关联性，应予采信。且该鉴定意见认定的事实有卫星遥感影像图、情况说明等证据予以佐证。对于刘桂平的辩护人提出的相关意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘桂平违反土地管理法规，非法占用耕地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。刘桂平具有自首情节，依法可以从轻处罚。综上，一审法院认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。刘桂平及其辩护人的意见根据不足，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建军
代理审判员 李草原
代理审判员 路 诚
二〇一八年四月二十日
法官 助理 刘 克
书 记 员 马 全
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。