安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖10民终253号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司杭州中心支公司，住所地浙江省杭州市。
负责人：陈碎亮，该支公司经理。
委托诉讼代理人：杜鹏飞，安徽道同律师事务所律师。
委托诉讼代理人：巴媛媛，安徽道同律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鲍跃明，男，1960年1月21日出生，汉族，住安徽省黄山市徽州区。
委托诉讼代理人：鲍健辉，安徽地平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴鹏，安徽地平律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：方雪冰，男，1987年8月19日出生，汉族，户籍地安徽省歙县，住浙江省杭州市余杭区。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司杭州中心支公司（以下简称中华联合财保公司杭州中心支公司）因与被上诉人方雪冰、鲍跃明机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院2018年2月5日作出的(2018)皖1002民初711号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中华联合财保公司杭州中心支公司上诉请求：1.撤销原判，驳回鲍跃明的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由鲍跃明、方雪冰承担。事实与理由：原审法院应扣除非医保用药部分医疗费；鲍跃明提供的鉴定报告是自行委托鉴定机构所作，伤残等级过高，不具有真实性。鉴定过程及对鲍跃明的伤情描述存在多处与事实相悖，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，原审法院未准许重新鉴定明显错误，原审法院未准许中华联合财保公司杭州中心支公司重新鉴定程序违法。
鲍跃明答辩：中华联合财保公司杭州中心支公司提出重新鉴定只是针对伤残等级和三期，未对非医保用药单独提出；即使存在非医保用药，在交强险范围不区分医保和非医保用药，非医保用药应当纳入交强险进行赔偿；鉴定意见依据2017年1月24日至2017年10月1日的三份医学影像作出，不能仅依据出院记录记载的内容否认其真实伤残情况。鉴定意见真实有效。
鲍跃明向一审法院起诉请求：1.判令方雪冰、中华联合财保公司杭州中心支公司赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、营养费、鉴定费等各项损失共计245226.94元；2.方雪冰、中华联合财保公司杭州中心支公司承担本案诉讼费用。
一审法院查明：2017年1月23日13时18分，方雪冰驾驶皖Ｊ×××××号小型客车沿103省道屯溪段由西向东行驶至屯溪段篁墩路口时与同向行驶的鲍跃明驾驶的电动自行车发生碰撞，造成鲍跃明受伤，两车不同程度受损的交通事故。该起事故经安徽省黄山市交警支队交通事故处理大队认定方雪冰负事故主要责任，鲍跃明负次要责任。事故发生后，鲍跃明被送往黄山首康医院住院治疗，至2017年5月1日出院，经诊断为：1.颈椎过伸伤；2.脑震荡。2017年11月28日，鲍跃明伤情经安徽诚安司法鉴定所评定为颈髓损伤伤残九级，误工期210日，护理期150日，营养期90日。治疗期间方雪冰垫付医疗费58000元，中华联合财保公司杭州中心支公司垫付医疗费10000元。
另查明，鲍跃明为城镇居民。皖Ｊ×××××号小型客车车主为方雪冰，该车在被告中华联合财保公司杭州中心支公司处投保了交强险、商业第三者责任险（保额50万元）并投保不计免赔，事故发生在保险期限内。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。行为人侵害他人民事权益，应当依法承担侵权责任。本案中，双方对交警部门作出的事故责任的认定均无异议，方雪冰负事故主要责任，应当承担相应的侵权责任。皖Ｊ×××××号小型轿车在中华联合财保公司杭州中心支公司投保交强险、商业第三者责任保险并投保不计免赔，中华联合财保公司杭州中心支公司应在保险责任限额内依法承担责任。庭审中，中华联合财保公司杭州中心支公司提出对非医保用药进行审核，不承担该部分费用，依据的是格式保险合同中免除保险人保险责任的条款，但中华联合财保公司杭州中心支公司未举证证明其已就该免责条款的内容对投保人作出提示或者明确说明义务，不产生效力，对其申请不予准许。中华联合财保公司杭州中心支公司辩称，鲍跃明单方委托鉴定机构，其伤情达不到伤残九级，申请重新鉴定，但未提供证据证明鉴定机构无相应资质或鉴定依据、鉴定程序违法等事实足以推翻该鉴定结论，不予采纳。依据采信的证据和查明的事实并结合鲍跃明的诉请认定其各项损失如下：1、医疗费69181.68元（含方雪冰垫付的医疗费58000元，中华联合财保公司杭州中心支公司垫付的医疗费10000元）；2、住院伙食补助费1960元，鲍跃明住院天数为98天，住院伙食补助费应为1960元（20元/天×98天）；3、营养费1800元，参考安徽诚安司法鉴定所的鉴定意见，酌定鲍跃明的营养期限为90天，营养费为（20元/天×90天）；4、护理费15076元（122元/天×98天+60元/天×52天），鲍跃明主张住院期间按150元每天计算，但未提供符合规定的发票，酌情按安徽省上年度居民服务业平均工资122元每天计算，出院后护理52天酌情按60元每天计算；5、鉴定费1300元，有票据附卷佐证，予以确认；6、残疾赔偿金116624元（29156元/年×20年×20%）；7、精神抚慰金10000元，根据鲍跃明伤残等级，结合本案案情，酌定其精神损害抚慰金为10000元；8、误工费25620元（122元/天×210天），鲍跃明要求按电力行业标准计算其误工损失，但不能提供其从事该行业一年以上和实际收入减少的证据，其提供的事故发生前一个月左右取得的电工从业资格证不足以证明前述事实，不予采纳，故参照安徽省上年度居民服务、修理和其他服务业平均工资122元每天计算；9、交通费500元，根据鲍跃明住院天数，酌定鲍跃明交通费为500元；10、财产损失1000元，其中电动自行车损失，鲍跃明未提供修理费发票、财产损失评估意见亦不能证明车辆全损，参考保险定损意见为700元，另手机损失鲍跃明未提供修理费发票、财产损失评估意见亦不能证明手机全损，酌情认定300元。以上鲍跃明的损失合计为243061.68元。鉴定费不属保险公司理赔范围，方雪冰根据责任应赔偿鲍跃明鉴定费1040元，另扣除方雪冰及中华联合财保公司杭州中心支公司垫付的68000元医疗费，鲍跃明实际损失为173761.68元，中华联合财保公司杭州中心支公司根据责任比例应赔偿鲍跃明损失为161209元（62761.68×80%+111000）。因方雪冰垫付医疗费已纳入鲍跃明的诉讼请求，中华联合财保公司杭州中心支公司根据责任比例应返还方雪冰垫付款46400元（58000×80%）。庭审结束后，方雪冰自愿书面承诺在返还款中补偿鲍跃明20000元，予以准许。
综上，根据《中华人民共和国保险法》第十七条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中华联合财保公司杭州中心支公司于判决生效之日起七日内赔偿鲍跃明医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、财产损失费、交通费等各项损失共计161209元；二、方雪冰于判决生效之日起七日内赔偿鲍跃明鉴定费1040元并补偿其20000元，共计21040元；三、中华联合财保公司杭州中心支公司于判决生效之日起七日内返还方雪冰垫付款26400元；四、驳回鲍跃明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2489元，由鲍跃明承担498元，由方雪冰承担1991元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本院审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，关于中华联合财保公司杭州中心支公司上诉主张的非医保用药问题，有关非医保用药保险公司不予赔偿的条款免除了保险人的责任，限制了被保险人及受害人获得适当医疗的权利，且受害人在医院治疗，由医生根据病情决定用药，受害人和投保人均无法掌控，该条款应属无效条款。保险公司也未提供有效证据证明受害人非医保用药费用属于不合理、不必要的治疗开支，该部分费用保险公司应予赔偿。中华联合财保公司杭州中心支公司对鲍跃明单方委托的鉴定意见有异议，但没有证据证明鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法，原审法院对其重新鉴定申请不予准许并无不当。中华联合财保公司杭州中心支公司的上诉不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4978元，由中华联合财产保险股份有限公司杭州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴林丹
审判员 戴东辉
审判员 胡泽萍
二〇一八年六月七日
书记员 徐 芃
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。