湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）潭中刑终字第193号
原公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某，男，1973年02月23日出生，汉族，湖南省长沙市岳麓区人，本科文化，系长沙市某某文化传播有限公司法定代表人。2012年12月13日，因涉嫌犯诈骗罪被湘乡市公安局刑事拘留，2013年1月18日被依法逮捕。2014年1月23日经湘乡市人民法院决定取保候审。
辩护人刘江国，湖南睿邦律师事务所律师。
辩护人刘明，湖南睿邦律师事务所律师。
湖南省湘乡市人民法院审理湖南省湘乡市人民检察院指控原审被告人陈某某犯诈骗罪一案，于2013年7月12日作出（2013）湘法刑初字第120号刑事判决，以诈骗罪判处陈某某有期徒刑一年六个月，并处罚金六万元。原审被告人陈某某不服，提出上诉，湖南省湘潭市中级人民法院以“事实不清、证据不足”为由，于2013年12月23日发回湘乡市人民法院重审。湖南省湘乡市人民法院于2015年3月31日作出（2014）湘法刑初字第8号判决，原审被告人陈某某不服，再次向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月5日将案卷移送湘潭市人民检察院阅卷，于2015年11月17日公开开庭审理了本案。湘潭市人民检察院指派检察员何淋浪出庭履行职务。原审被告人陈某某及其辩护人刘江国、刘明到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年12月初，被告人陈某某冒用湖南广播电视台、湖南卫视节目公司和湖南广播电视台金鹰报亲子2＋1的名义，在湘乡市举办“梦想中国才艺大赛”湖南赛区海选活动，对晋级的选手骗取每人200或300元的参评费，湘乡市被骗学生120余人，共计骗取费用34600余元。
原审判决认定上述事实的证据有被害人陈述、证人证言、书证、物证、被告人供述等证据证实。
原判认为：被告人陈某某以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条、第七十二条之规定，遂判决：一、被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元；二、随卷移交的赃款43200元，发还被害人。
宣判后，原审被告人陈某某不服，以其行为不构成诈骗罪为由，向本院提出上诉。其辩护人提出上诉人陈某某开展才艺大赛取得了湖南卫视节目公司《金鹰报亲子2＋1》授权，其行为不构成诈骗罪。
检察人员出庭意见是：本案部分事实不清，建议法院查明事实后判决。
经审理查明：上诉人陈某某系长沙某某文化传播有限公司（以下简称某某公司）法定代表人。某某公司经营范围是文化活动、商务活动的组织和策划。《金鹰报亲子2＋1》是属于金鹰报的一个幼教类周刊，金鹰报属于金鹰报刊社的一个报刊。2009年2月，金鹰报刊社与湖南亲子科技有限公司签订合作协议，协议主要内容是：由湖南亲子科技有限公司独立操办《金鹰报亲子2＋1》的采编、营销、广告、印刷、发行事宜，并以《金鹰报亲子2＋1》周刊名义策划相关活动的主办、发起；合作期限2009年3月至2015年3月底；湖南亲子科技有限公司第一年度支付金鹰报刊社人民币80000元，从第二年度开始，在上年度的基础上，每年递增人民币5000元。2009年3月，湖南亲子科技有限公司又与湖南卫视节目公司签订合作协议，将《金鹰报亲子2＋1》周刊转让给湖南卫视节目公司经营管理，并由湖南卫视节目公司承担及履行原湖南亲子科技有限公司和金鹰报刊社签订的合作协议的全部内容。2010年9月，湖南卫视节目公司与某某公司签订合作协议，协议内容主要有：湖南卫视节目公司授权某某公司以湖南卫视节目公司《金鹰报亲子2＋1》品牌拓展部的名义开展版面组稿和相关亲子教育、少儿才艺、比赛等活动；合作期限自2010年10月1日至2011年11月30日，计14个月时间；由某某公司给付湖南卫视节目公司4万元合作费用。合同期限内，某某公司根据中国电视音乐家协会、中国教育家交流协会、中国教育家交流协会青少年舞蹈专业委员会、中国电视音乐家协会青少年艺术教育委员会等单位授权，以湖南卫视节目公司、《金鹰报亲子2＋1》、某某公司的名义在湖南举办了才艺比赛活动。合同履行完后，上诉人陈某某于2011年10月，与陈某（金鹰报刊社总编辑助理，负责《金鹰报亲子2＋1》经营管理、发行、广告等业务）签订了手写的合作协议，内容主要有：1、2011年合同条款在2010年继续履行金鹰报品牌拓展（2010年履行的合同条款内容在2011年合同中继续履行），协议费用为肆万元，陈某某继续担任品牌拓展主管，在全省范围内开展比赛活动及《金鹰报亲子2＋1》采编工作；2、甲方（陈某）同意乙方（上诉人陈某某）提供《金鹰报亲子2＋1》六个采访证；3、2011年继续履行40个版面；4、甲方在娄底不再建站，由乙方在娄底操作；5、甲方给乙方在外面提供一间办公室；6、时间为2011年12月30日-2012年12月30日（第一个12月30日和后面的2012年12月均有改动）等。陈某签了名按了手印，陈某某按有手印，但双方均未盖公司公章。2012年8月，中国电视音乐家协会、中国教育家交流协会、中国教育家交流协会青少年舞蹈专业委员会、中国电视音乐家协会青少年艺术教育委员会再次授权某某公司在湖南开展才艺比赛活动。某某公司即在湖南新化、湘乡、攸县等地以湖南卫视节目公司、《金鹰报亲子2＋1》等单位名义举办才艺比赛。2012年12月初，上诉人陈某某在湘乡市举办“梦想中国才艺大赛”湖南赛区海选活动，对晋级的选手120余人每人收取200或300元的参评费，共计收取费用34600元。2013年1月，上诉人陈某某妻子黄某租用长沙市雅凯四季商务酒店进行了晋级选手的决赛。2013年2月，黄某组织部分选手到北京参加了全国总决赛。某某公司与湖南卫视节目公司《金鹰报亲子2＋1》合作期间，湖南卫视节目公司收到过陈某某给付的2010-2011年两年费用8万元。
上述事实有如下经原审、重审法院举证、质证、本院予以认证的证据证实：
一、参赛学生家长的陈述：
1、湘乡市教师进修学校附小参赛学生家长李某某、王某某、李某某、王某、柳某、黄某某、龙某某、曾某某、张某某、冯某某、舒某某、肖某、罗某某、熊某某、万某、刘某某、罗某某、陈某某、李某某、胡某某、唐某某、曹某某、刘某、陈A、刘A某、廖某某、陈某某、陈A某的陈述。
2、东方红学校参赛学生家长谭某某、胡某某、周某某、辜某某、刘某某、傅某某、颜某某、曾某某、余某某、赵某某、谭某、朱奶奶、陈B的陈述。
3、湖铁实验学校参赛学生家长宁某某、雷某某、彭某某、罗某某、曾某、张某某、熊某某、曾某、王某、龙某、沈某某、肖某某、罗某、黄某某、周某、田某、张A某、李某、熊某某的陈述。
4、昆仑桥中心小学参赛学生家长陈某某、肖某某、潘某、谌某、陈某、郭某、彭某某、王某的陈述。
5、湘铝学校参赛学生家长丁某某、徐某某、曾某某、王某某的陈述。
6、韶峰学校参赛学生家长王某、罗某某、邓某某、周某某、邓某某的陈述。
7、其他参赛学生家长周某某、文某某、胡某某、魏某某、旷某某、胡某某的陈述。
8、张某之父张某某的陈述。
以上参赛学生家长陈述证实，陈某某以湖南卫视节目公司的名义在湘乡组织“梦想中国”少儿才艺大赛海选，选手晋级比较容易，每名晋级选手缴纳300元决赛参评费的事实。
二、证人证言
1、证人黄某某（昆办某某学校校长）、肖某某（昆仑桥某某小学校长）、左某（昆办某某小学教导主任）、林某（湘乡市某某桥一朵一果精品教育负责人）、胡某某（小某某英语教育负责人）、邓某某（湘乡市某某进修学校附小校长）、谷某某（某某小学二年级116班班主任）、尹某（某某实验学校校长）、黄某某（某某琴行老板）、卿某某（某某红学校校长）、李某（某某红学校副校长）、罗某（某某实验学校教师）、胡某（某某小学教师）、沈某某（某某红学校教师）的证言。
以上证言证实各所在学校由自称湖南卫视或湖南卫视节目公司的工作人员童某联系参加“梦想中国”才艺大赛活动，海选晋级率高，其中昆仑桥某某小学校8名同学全部晋级；湘乡市某某桥一朵一果精品艺术教育学校40名同学参加海选，36同学晋级；某某实验学校123名同学参加海选，97同学晋级。
2、证人童某的证言。证实她2012年11月才到长沙某某文化传播公司上班。根据陈某某安排拿着“梦想中国”才艺大赛活动方案去找湘乡市教育局盖、签了批示，并与某某中心小学、某某学校、某某某学校等学校联系。海选活动共有400多人报名，100多人晋级，都交了钱，大部分是300元，一部分是200元，她都开了收据。并证实名片是陈某某要她印制的，收据也是陈某某给她的，没有看到过主办单位和承办单位的授权委托书。
3、证人徐某、郑某某的证言。证实两人系长沙某某文化传播公司员工，由陈某某安排在湘乡市文化馆组织“梦想中国”才艺大赛湘乡市海选。
4、证人刘某某（湘乡市教育局副局长）的证言。证实2012年11月23日有一个女子自称是湖南广播电视台的，拿一个“梦想中国”才艺大赛的通知方案上有湖南卫视台标和湖南广播电视台字样，当时他没有签字，后来那个女子去找了宣传部和周局长回来后，他根据局长的安排，签了批示，他认为这个活动是不收费的。
5、证人朱某（湘乡市文化馆馆长）的证言。证实12月8日前一个星期一个女的自称湖南卫视节目公司的，出示了工作证，同时拿了个文件给他看，“梦想中国”才艺大赛通知方案上有湖南电视台台标、湖南广播电视台字样，还有湘乡市教育局的批示和公章。比赛前一天，陈某某自称活动组织者，出示名片湖南卫视金鹰报亲子2＋1记者、活动总监，他就相信了，就免费提供场地给陈某某举办比赛活动。他认为有批示，还有方案宣传，是不收费的，比赛中收费的事他完全不知情，没有给陈某某邀请评委和工作人员。
6、证人王某，又名王某某（湖南卫视节目公司执行总经理）的证言。证实他是湖南亲子科技有限公司的法人代表，2009年3月，湖南亲子科技有限公司与湖南卫视节目公司签订了合作协议，由湖南卫视节目公司独立操办《金鹰报亲子2＋1》周刊。因湖南卫视节目公司经营报刊没有经验，委托陈某代表湖南卫视节目公司对《金鹰报亲子2＋1》周刊进行经营管理。2010年9月，在陈某的主持下，湖南卫视节目公司开始与某某公司合作，同月，湖南卫视节目公司与某某公司签订了一个合作协议，授权某某公司在“金鹰报亲子2＋1”业务范围内开展相关活动，合作期限是2010年10月1至2011年11月30日，共计14个月时间；
7、证人陈某的证言。陈某证实他经过王法授权，代表湖南卫视节目公司与陈某某签订了一个手写的协议，但他认为，手写的协议只有前面6条，后面的2条是陈某某加的，他认为第1条的费用4万元是陈某某加的，第6条的时间改动了，合同期限只有一个月，而陈某某将时间改成了一年。他还证实，湖南卫视节目公司收了陈某某2010年到2011年两年的管理费共计8万元，但又称收了陈某某费用8万元，其中4万元管理费，其他4万元是水电费、办公室超面积费等费用。
8、证人彭某某（时任湖南卫视节目公司法人代表兼总经理）的证言，证实其所在公司没有授权陈某某的公司进行过少儿比赛的活动。
9、证人万某某（金鹰报刊社公共事务部主任）的证言。证实金鹰报刊社没有陈某某的员工，该报刊社下设的亲子2＋1报刊于2009年就停刊了，没有授权任何组织举办“梦想中国”才艺大赛湖南赛区的活动，不存在“组委会”和“金鹰报亲子2＋1”此类公章，没向陈某某发放过采访证，也没有提供过收据。
10、证人文某某（湖南卫视节目公司图书拓展部主任）的证言。证实该公司没有陈某某的员工，“梦想中国”才艺大赛不是公司合作项目。他证实有“金鹰报亲子2＋1”的公章。
11、证人吴某（亲子2＋1编辑部文员）的证言。证实陈某某曾经要其开证明证实“梦想中国”活动系湖南卫视节目公司、亲子2＋1编辑部主办的，当时她和陈某在场，都没有开证明给陈某某。没有帮陈某某管理、出具过任何文件资料。
12、证人黄某的证言，证实某某公司在2010年至2013举行才艺比赛活动的事实经过，比赛活动有海选，决赛、总决赛。
13、证人黄某、钟某某证言，证实陈某某在2012年7月租用湖南大剧院举行过才艺比赛。
三、物证：
1、公安机关扣押的收取参赛选手参评费的原始票证收据七本，证实上诉人收取参评费及费用总金额共计118人，其中300元110人，200元8人，总计34600元的事实。
2、公安机关扣押的比赛晋级卡50张，上印有湖南卫视节目公司、金鹰报亲子2＋1。证实上诉人使用湖南卫视节目公司、金鹰报亲子2＋1名义的事实。
3、公安机关扣押的上诉人陈某某的工作证、名片以及参与组织活动的工作人员名片，证实陈某某使用用湖南卫视及法制周报、金鹰报亲子2＋1的名义开展活动的事实。
4、公安机关扣押的印章“梦想中国才艺大赛湖南赛区组委会”一枚，证实上诉人陈某某刻制公章，并以组委会的名义开展活动的事实。
四、书证：
1.湘乡市公安局出具的陈某某居民身份证的复印件，证实其具有完全刑事责任能力。
2、某某公司的营业执照，证实该公司法人代表是上诉人陈某某，该公司的经营范围是文化活动、商务活动的组织和策划。
3、湖南卫视节目公司出具的二份书证，证明《金鹰报亲子2＋1》是《金鹰报刊社》的幼教类周刊，2009年2月18日，湖南亲子科技有限公司与《金鹰报刊社》签订协议，共同运营《金鹰报亲子2＋1》周刊；2009年3月，湖南卫视节目公司与湖南亲子科技有限公司签订协议，由湖南卫视节目公司经营管理《亲子2＋1》周刊。该公司出具的书证还证明公司从没有组织过“梦想中国”选秀活动，也没有授权任何单位或个人组织类似活动；陈某某及下属人员不是本公司工作人员，其组织的“梦想中国”活动是冒用湖南卫视的名义组织的虚假活动。
4、四份合作协议。湖南亲子科技有限公司与金鹰报刊社签订的合作协议，证实金鹰报刊社授权湖南亲子科技有限公司独立操办《金鹰报亲子2＋1》周刊的采编、营销、广告、印刷、发行事宜。并以《亲子2＋1》周刊的名义策划相关活动的主办、发起；湖南卫视节目公司与湖南亲子科技有限公司签订的协议，证实湖南亲子科技有限公司将《亲子2＋1》周刊的采编、营销、广告、印刷、发行事宜转让给湖南卫视节目公司进行运营管理，并由湖南卫视节目公司承担及履行原湖南亲子科技有限公司与金鹰报刊社签订的合作协议的全部内容；湖南卫视节目公司与某某公司签订的合作协议，证实，1、湖南卫视节目公司许可某某公司以湖南卫视节目公司《金鹰报亲子2＋1》品牌拓展部名义开展版面组稿和相关亲子教育、少儿才艺、比赛等活动。2、湖南卫视节目公司为某某公司主要在《金鹰报亲子2＋1》新闻纸内版提供50个不定期版面，刊发某某公司提供的亲子教育、名校名师、少儿演艺、才艺比赛等内容。3、合约期限为2010年10月1日至2011年10月30日。考虑中间的合刊因素，故给出14个月时间。（“2011年10月30日”应为“2011年11月30日”）。4、为便于工作，湖南卫视节目公司为某某公司提供一个办公室，提供电话、桌椅等办公设备。5、合约期限内，某某公司付给湖南卫视节目公司人民币4万元。陈某代表湖南卫视节目公司与陈某某代表某某公司签订的手写的合作协议，该协议主要内容有：1、2011年合同条款在2010年继续履行金鹰报品牌拓展，协议费用为肆万元，陈某某继续担任品牌拓展主管，在全省范围内开展比赛活动及金鹰报亲子2＋1采编工作；2、甲方同意乙方提供《金鹰报亲子2＋1》六个采访证；3、2011年继续履行40个版面；4、甲方在娄底不再建站，由乙方在娄底操作；5、甲方给乙方在外面提供一间办公室；6、时间为2011年12月30日-2012年12月30日（第一个12月30日和后面的2012年12月均有改动）等。陈某签了名按了手印，陈某某按有手印，但双方均未盖公司公章。
5、《金鹰报亲子2＋1》刊物，证实1、在2010年至2011年，某某公司与湖南卫视节目公司在第一个合作期限内，陈某某以某某公司、湖南卫视节目公司、《金鹰报亲子2＋1》、中国电视音乐家协会等单位的名义举办过才艺比赛活动；2、2010年10月至2012年7月，陈某某一直是《金鹰报亲子2＋1》品牌拓展部主管。
6、陈某出具的收据等收费凭证，证实某某公司已经给付湖南卫视节目公司人民币8万元.
7、“梦想中国”全国艺术人才教育成果展暨“校园金话筒”主持人新星展示盛会授权书，中国电视音乐家协会、中国教育家交流协会、中国教育家交流协会青少年舞蹈专业委员会、中国电视音乐家协会青少年艺术教育委员会等单位的回复函，证实上述单位在2011年和2012年两次授权某某公司在湖南举办相关才艺比赛活动。证实陈某某2012年举办的才艺比赛活动真实合法。
8、2013年梦想中国才艺大赛湖南总赛区名单、长沙雅凯四季酒店出具的收款发票、租赁协议等，证实在2013年1月26、27日，某某公司租用长沙雅凯四季酒店开展比赛的相关事实。
9、获奖证书，证实湖南选送去北京参加“梦想中国”全国艺术人才教育成果展全国总决赛中荣获声乐类青年C组金奖，同时也证实某某公司进行的相关比赛是真实的。
10、公安机关扣押的“梦想中国艺术人才大赛合作方案”、“梦想中国艺术人才大赛招商方案”各一份，证实被告人陈某某制造文件，使用湖南电视台台标、湖南广播电视台、湖南卫视节目公司名义在攸县、新化、湘乡等地开展才艺比赛活动的事实。
11.湘乡市城区某某学校、某某实验学校、湘乡市某某进修学校附属小学、湘乡市某某红学校、湘乡市某某桥办事处中心小学参与陈某某组织的活动人员名单。
12.湘乡市某某外语学校、某某琴行、某某某某精品艺术教育、某某学校附小、某某实验学校、某某中心小学、某某红学校提供的学生缴费名单，合计金额54910元。
13.参赛学生及家属提供的盖有“湖南电视台金鹰报亲子2＋1”印章的缴费收据复印件111份。
五、上诉人陈某某的陈述。证实他是长沙市某某传播有限公司的法人代表，公司与湖南卫视节目公司执行总经理签订了一份2010年-2011年关于《金鹰报亲子2＋1》版面合作的一个协议，准许公司开展比赛活动。2011年10月其与金鹰报主编助理陈某签订一份补充协议。2012年8月，他公司获得中国电视音乐家协会、中国教育家交流协会、中国教育家交流协会青少年舞蹈专业委员会、中国电视音乐家协会青少年艺术教育委员会再次授权后，某某公司即在湖南新化、湘乡等地以湖南卫视节目公司《金鹰报亲子2＋1》等单位名义举办才艺比赛。2012年12月初，他在湘乡市举办“梦想中国才艺大赛”湖南赛区海选活动，对晋级的选手100余人每人收取300元的参评费，共计收取费用4万余元。
本院认为：上诉人（原审被告人）陈某某的行为不构成诈骗罪。理由如下：一、陈某某成立的某某公司是经工商部门核准登记的，其公司经营范围为文化活动、商务活动的组织和策划。陈某某曾经以某某公司的名义举办过才艺比赛活动；二、某某公司曾与湖南卫视节目公司签订过协议，合作了14个月时间，由湖南卫视节目公司授权某某公司以湖南卫视节目公司《金鹰报亲子2＋1》品牌拓展部的名义开展版面组稿和相关亲子教育、少儿才艺、比赛等活动，在该合作期限内，陈某某以某某公司、湖南卫视节目公司、《金鹰报亲子2＋1》、中国音乐家协会等单位的名义开展过才艺比赛活动。2012年12月份，陈某某在湘乡举办的才艺比赛活动时已与相关工作人员陈某签订了一份合作协议，该活动同时也获得了中国音乐家协会等单位的授权，现有的证据材料也不能排除陈某某在湘乡的才艺比赛没有获得湖南卫视节目公司、《金鹰报亲子2＋1》的授权。三、陈某某在湘乡举办的才艺比赛活动进行过海选，后来，陈某某的妻子组织了部分晋级的选手在长沙进行了决赛，并选送部分选手到北京参加了全国的总决赛，整个才艺比赛活动是真实的。而且，陈某某举办相关的才艺比赛活动也付出相应的成本。从以上分析，陈某某主观上非法占有的故意不明显，客观方面虽有夸大宣传的行为，但其开展才艺比赛活动这一基本事实并未虚构，其行为不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪。上诉人及其辩护人认为“其行为不构成诈骗罪”的上诉理由和辩护观点成立，本院予以采纳。检察人员认为“本案部分事实不清，建议法院查明事实后判决”的出庭意见本院亦予以采纳。
综上，根据本院查明的事实，原审法院认定上诉人（原审被告人）陈某某犯诈骗罪无事实与法律依据，上诉人的行为不构成诈骗罪。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第一百九十五条第（二）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销湘乡市人民法院（2014）湘法刑初字第8号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）陈某某无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈卫平
审 判 员 曾仁平
代理审判员 文 赢
二〇一六年五月十一日
代理书记员 赵 望
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出如下判决：
（一）案件事实清楚、证据确实、充分，依照法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。