吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉05民终298号
上诉人（原审原告）：刘本玉，男，1969年3月10日生，汉族，工人，住通化市。
委托代理人：杨景海，通化市东昌区光明法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：亚泰集团通化水泥股份有限公司。住所，通化市二道江区鸭园镇东热村。
法定代表人：翟怀宇，董事长。
委托代理人：邹小军，系该公司职员。
委托代理人：朱镜霖，系该公司职员。
刘本玉等11人诉亚泰集团通化水泥股份有限公司（以下简称亚泰通化水泥公司）经济补偿金纠纷一案，通化市二道江区人民法院于2014年7月15日作出（2013）二民初字第258号民事判决，刘本玉等人不服提出上诉，本院于2014年12月19日作出（2014）通中民终字第713号民事裁定，撤销原判、发回重审。通化市二道江区人民法院重审后作出（2015）二民重字第9号民事判决。双方当事人均不服该判决，均向本院提起上诉。本院于2016年2月23日立案受理，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘本玉及其委托代理人杨景海，亚泰通化水泥公司委托代理人李新艺、朱镜霖到庭参加诉讼，本案二审现已审理终结。
刘本玉一审诉称：其原是亚泰通化水泥公司职工。2012年6月30日，其被找到公司人力资源部，被告知劳动关系已经转移，劳动年限和劳动关系不变，需要办理一下手续。其在该公司准备好的材料上签字。2013年6月15日，其问新单位领导工龄如何计算，新单位领导告知其是第一年在新单位上班，原来的劳动关系已解除了。其方知被骗。故诉至法院，请求依法判令亚泰通化水泥公司给付其解除劳动关系经济补偿费28404元（2367元＊12个月）。
亚泰通化水泥公司一审辩称：其是依据刘本玉主动提出的辞职申请办理解除劳动合同的，双方签订的终止（解除）劳动合同证明书内容真实、合法、有效，应依法驳回刘本玉诉讼请求。双方不是违法解除劳动合同，刘本玉要求其支付经济补偿金没有事实及法律依据。刘本玉经济补偿金的依据错误，应当以刘本玉的实际工资标准作为计算依据，不应以通化市职工工资标准作为计算依据，请求判决驳回刘本玉的诉讼请求。
一审法院审理查明：等人原系亚泰通化水泥公司工人。2010年5月1日，双方签订了为期五年的固定期限劳动合同及劳动合同补充条款，2012年6月30日，签署辞职申请及终止（解除）劳动合同证明书，解除了与亚泰通化水泥公司的劳动合同关系，与天津矿山工程有限公司（以下简称天津矿山公司）通化分公司签订劳动合同，并于2012年7月1日开始在天津矿山公司通化分公司工作。
2012年6月5日亚泰通化水泥公司与天津矿山公司签订承包合同，约定承包期6年。其中承包合同第四条约定：亚泰通化水泥公司矿山铲、爆、运工段现有合同制岗位人员23人，如自愿将劳动关系调转到乙方（天津矿山公司）工作的员工，可与企业办理辞职、解除劳动关系手续，“五险一金”关系从企业转移出去，由乙方统一接收办理用工手续。签订承包合同前，在2012年5月下旬，亚泰通化水泥公司召集刘本玉等23人开会并告知，公司要将矿山承包，刘本玉等人可以自愿选择留在公司工作，公司安排其他工作岗位。也可以选择去天津矿山公司工作，与天津矿山公司签订劳动合同，天津矿山公司为其延续社会保险。2012年6月30日亚泰通化水泥公司与天津矿山公司有关领导再次召集刘本玉等人开会明确上述政策，刘本玉等19人选择辞职，去天津矿山公司工作，另外4名留在亚泰通化水泥公司处工作。刘本玉等人在亚泰通化水泥公司打印的统一格式辞职申请（本院注：内容是，因亚泰通化水泥公司矿山车间铲爆运工段，对外承包给天津矿山公司，我志（自）愿与亚泰通化水泥公司解除劳动合同关系。辞职人签名。2012年6月30日）及终止（解除）劳动合同证明书上签名、捺印，办理完毕辞职手续。刘本玉等11人在2013年6月15日问天津矿山公司领导，其工龄怎么计算，被告知是第一年上班。刘本玉等人遂（本院注，于2013年6月24日）到通化市二道江区劳动人事争议仲裁委（本院注，系通化市劳动人事争议仲裁委员会）申请仲裁，要求亚泰通化水泥公司给付经济补偿金（本院注，系请求确认辞职解除劳动合同的内容无效；给付违法解除劳动合同的双倍赔偿金），仲裁委驳回了的仲裁请求。
一审法院认为：刘本玉等人与亚泰通化水泥公司解除劳动合同关系，是在亚泰通化水泥公司将原有矿山发包给天津矿山工程有限公司的情况下，由企业倡导，劳动者响应来进行的。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”。本案双方解除劳动关系符合该规定第二款的情形，故亚泰通化水泥公司应向刘本玉支付经济补偿金。刘本玉2012年1-6月月平均收入为2780.20元，刘本玉在亚泰通化水泥公司工作超过12年，故经济补偿金以12个月为限，应该为27362.40元。遂判决：亚泰集团通化水泥股份有限公司公司于本判决生效后十五日内向刘本玉支付解除劳动合同经济补偿金人民币27362.40元；案件受理费10元，由亚泰通化水泥公司承担。
刘本玉不服一审法院重审判决，上诉请求本院撤销原判，改判给付其经济补偿金37200元（3100元＊12个月）。理由是应按照2012年其平均实得工资计算其经济补偿金。
亚泰通化水泥公司针对刘本玉的上诉辩称：该公司不应向刘本玉支付经济补偿金，刘本玉上诉状中提到的工资标准与事实不符。
亚泰通化水泥公司不服一审法院重审判决，上诉请求本院撤销原判，驳回刘本玉的诉讼请求。主要理由为，系刘本玉等人主动辞职，单方提出解除劳动合同。一审判决该公司支付经济补偿金属于适用法律错误。刘本玉自行辞职解除劳动合同关系符合《劳动合同法》第37条的规定，无证据证明该公司提出过解除劳动合同关系，“倡导”不同于“提出”，劳动者可以考虑和选择，而“提出”则意思明确、唯一，不存在选择和考虑的余地，二者明显不同。二审时当庭增加理由，认为刘本玉此前仲裁请求给付赔偿金，其起诉诉求给付经济补偿金未经过劳动仲裁前置程序，一审法院不应受理。
刘本玉针对亚泰通化水泥公司的上诉辩称：除对其工资额的认定有误外，一审法院重审判决对其他事实认定清楚。其辞职系在亚泰通化水泥公司将铲爆运工段承包给天津矿山公司之后。其在仲裁委员会申请赔偿金，因二审法院审理时说应按照解除劳动合同关系主张经济补偿金，故发回一审法院重审后其主张的经济补偿金。法院应受理本案。
在本院审理过程中，亚泰集团通化水泥股份有限公司新提供了该公司营业执照、天津矿山公司的营业执照复印件、该公司与天津矿山公司的承包合同原件、2012年该公司矿山车间开会签到单、2011年7月-2012年6月该公司矿山车间工资表。刘本玉提供了其与天津矿山公司通化分公司签订的劳动合同书原件。双方对对方二审所举证据的真实性无异议。双方对一审时对方所举证据亦未发表新的质证意见。
在本院审理过程中，双方当事人均认可，1999年6月12日经通化市市长办公会研究决定组建通化特种水泥责任有限公司，由该公司租赁经营国有企业通化白山水泥总厂。1999年6月24日通化特种水泥有限公司成立。2002年5月21日通化白山水泥总厂被本院宣告破产，同年10月14日破产程序终结，该厂的正式在职职工领取了经济补偿金。后通化特种水泥有限公司按照市政府文件规定，接受了原通化白山水泥总厂的部分职工。2003年6月3日通化特种水泥有限公司核准变更为通化特种水泥股份有限公司，2003年8月4日核准变更为吉林省通化特种水泥股份有限公司，2009年8月5日更名为亚泰通化水泥公司。
二审查明的事实与一审法院重审查明的事实基本一致。并对双方当事人二审中均无异议的事实予以确认。另查明，刘本玉原系通化白山水泥总厂职工，该厂破产后，其已经领取了经济补偿金。刘本玉与亚泰通化水泥公司建立劳动关系后，任大翻车司机。至2012年6月30日，刘本玉在亚泰通化水泥公司的工作年限为10年。2012年7月1日（本院注，刘本玉认为是2012年6月30日）刘本玉与天津矿山公司通化分公司签订劳动合同，约定固定合同期限，于2012年7月1日起至2018年6月5日止，任大翻车司机，仍在原工作场所工作，现该劳动合同仍在履行过程中。
二审审理过程中，双方当事人争议的焦点是：刘本玉在一审法院重审时变更了诉求，一审法院直接受理是否合法？双方解除劳动合同的原因是刘本玉主动辞职还是亚泰通化水泥公司提出后双方协商一致？亚泰通化水泥公司应否支付刘本玉经济补偿金？刘本玉与亚泰通化水泥公司解除劳动合同前十二个月的平均工资如何确定？
刘本玉主张：本案已经经过劳动仲裁前置，一审法院应受理本案。原矿山工人基本都是特殊工种，亚泰通化水泥公司将矿山车间承包给天津矿山公司后，刘本玉等人已经没有岗位了。无法安排矿山车间大多数人的工作，这才是亚泰通化水泥公司需要和刘本玉等人解除劳动合同的真实原因。辞职申请是亚泰通化水泥公司提供的，当时，刘本玉等人正在岗工作，是公司让职工签字并告知是劳动关系转移，其他工龄和劳动关系不变，让职工在准备好的合同上签字，职工出于对单位信任和着急出去干活，故签字。亚泰通化水泥公司主张是工人让公司写的，却不能明确回答是谁让公司写的。该公司称工人不具备书写能力，于法无据。双方有劳动关系，刘本玉没有辞职的必要。刘本玉等人到天津矿山公司后工作性质没有改变，工资也一样，经过几次罢工，工资才涨了一点。20多名工人除了3名更夫没有到新单位，其他特殊工种的人都去了。因解除劳动合同是亚泰通化水泥公司的真实原因和意愿，依据《劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二款规定，应给付刘本玉经济补偿金。在刘本玉等职工当时无法提供工资表的情况下，才主张按照通化市当年职工平均工资2367元的标准给付补偿金。现在，亚泰通化水泥公司提供了解除劳动合同前12个月的工资表，应按该表中12个月应领工资额的平均数作为计算经济补偿金的标准。
亚泰通化水泥公司主张：刘本玉诉求的经济补偿金与曾经仲裁的赔偿金属适用于不同法律条款，基于不同的事实，维护的也是不同的权利，两者有区别。刘本玉的本次诉求未经仲裁前置程序，一审法院不应受理。是刘本玉写辞职申请，办理的劳动解除手续，一审重审判决认定是该公司倡导解除劳动合同的事实不存在。刘本玉等11人也承认了在2012年5月下旬和6月30日两次召开会议，明确可以自愿选择留在公司工作，公司可以安排其他工作岗位，也可以选择去天津矿山公司工作，但必须从公司辞职。天津矿山公司是国有大型企业，待遇远高于该公司，刘本玉等人选择辞职到天津矿山公司工作，是个人对高待遇工作的追求，虽然刘本玉等人辞职申请是由该公司统一打印后个人再签字，但刘本玉等人均为初中以上文化，签字就是对内容的认可，是其真实意思表示，所以双方劳动合同解除基于的事实就是个人提出辞职。没有任何法律规定个人从单位辞职后，单位应向其支付经济补偿金，这不符合公平的原则，更不符合劳动合同法的立法精神，任何一个具备民事行为能力的人都应该对其行为负责。不管刘本玉等11人是辞职后反悔还是有其他的想法，主张该公司向其支付经济补偿金均不符合法律规定。如果应给付，也应该从2002年改制后开始计算在该公司的工作时间，并按照其实发工资额作为计算经济补偿金的标准。
本院认为：关于一审法院受理本案是否合法问题。刘本玉等人原系亚泰通化水泥公司的职工，双方因解除劳动合同是否应支付经济补偿金而发生争议，该争议属于劳动争议。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，应适用仲裁前置程序。本案中，刘本玉等人最初认为亚泰通化水泥公司系以欺诈手段违法解除劳动合同关系，已经申请过劳动仲裁。本案发回重审后，刘本玉等人变更诉求为判令亚泰通化水泥公司支付经济补偿金。赔偿金与经济补偿金均会因解除劳动合同而产生，二者均与双方当事人的劳动争议密切相关，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申情仲裁”之规定，一审法院予以审理程序合法，故亚泰通化水泥公司认为一审判决程序违法的上诉理由不成立。
关于双方解除劳动合同的原因问题。刘本玉等人于2012年6月30日在辞职申请签字时，其与亚泰通化水泥公司的劳动期限尚未届满。根据已知案情，系亚泰通化水泥公司矿山车间铲、爆、运工段，对外承包给天津矿山工程有限公司在先，刘本玉与该公司解除劳动合同关系在后。刘本玉等人与天津矿山公司签订劳动合同后，仍继续在原工作场所、工作岗位工作。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（一）项“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”之规定，应认定亚泰通化水泥公司主张系因刘本玉等劳动者主动辞职而致劳动关系解除的上诉主张不能成立。
关于亚泰通化水泥公司应否支付刘本玉经济补偿金问题。经济补偿是我国劳动法律上一项极具特色的法律制度，其功能是制约用人单位解除或终止劳动合同，提倡与劳动者保持稳定和长期的劳动关系，充分体现了劳动法律对劳动者权益倾斜保护的目的和原则。至2012年6月，刘本玉已经连续在亚泰通化水泥公司工作十年，其依法享有与该公司签订无固定期限劳动合同的权利。刘本玉非因本人原因被安排到新的用人单位工作，其也可以依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”之规定，在与新用人单位依法解除、终止劳动合同时再主张经济补偿。但经本院多次释明，刘本玉选择由亚泰通化水泥公司支付其经济补偿金，应认定解除与该公司的劳动合同关系是其真实意思表示，系双方协商一致而解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”及该法第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”之规定，亚泰通化水泥公司应支付刘本玉经济补偿金。
关于刘本玉与亚泰通化水泥公司解除劳动合同前十二个月的平均工资如何确定问题。劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见的通知》第53条规定，“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”据此，计算经济补偿金时应以劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均应得工资额为计算标准。根据亚泰通化水泥公司提供的2011年7月-2012年6月工资表的记载，刘本玉平均月应领工资额为2806.67元。刘本玉在亚泰通化水泥公司工作10年，该公司应支付其经济补偿金28066.70元。一审法院认定刘本玉在亚泰通化水泥公司工作12年，并按照其解除劳动合同前的6个月实领工资额作为计算经济补偿金的标准错误。
综上，一审法院判决认定事实部分有误，判决结果应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
撤销通化市二道江区人民法院（2015）二民重字第9号民事判决；
上诉人亚泰集团通化水泥股份有限公司于本判决生效后十五日内向上诉人刘本玉支付解除劳动合同经济补偿金人民币28066.70元。
一、二审案件受理费30元，由亚泰集团通化水泥股份有限公司承担。
审 判 长 王文立
审 判 员 崔红霞
代理审判员 郭丽萍
二〇一六年四月十三日
书 记 员 赵婉岑