长春市二道区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二民重字第8号
原告：郭泗胜，现住长春市宽城区。
委托代理人：赵超，吉林衡丰律师事务所律师。
被告：长春市二道区人民医院。
住所地：长春市二道区临河街**号。
法定代表人：王巍，院长。
委托代理人：张启霞，该医院医务科长。
委托代理人徐生杰，吉林杰远律师事务所律师。
原告郭泗胜诉被告长春市二道区人民医院医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郭泗胜及委托代理人赵超，被告长春市二道区人民医院委托代理人张启霞、徐生杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郭泗胜诉称：原告看到二道区人民医院专治股骨头坏死专科门诊的广告后，于2004年2月29日来到二道区人民医院股骨头专科门诊，并咨询门诊苏大夫这种疗法怎样。苏大夫图文并茂：这种疗法好，吸收快，不反弹。苏大夫看过原告的片子后又说：我自己多年研究了一个全国独一无二的疗法，一个疗程三个月4320元，隔一天一针，保证见效。原告听信医生的话，于当天开始治疗。治疗后原告疼痛增加，苏大夫解释说，“这是股骨刺激疼痛属正常。”同时让我吃止痛药双氯灭痛、消炎痛。但经过被告治疗后，原告不但未见任何好转，反而越治越重，原告的股骨头消失，左髋关节变形，生活不能自理。经吉林公正司法鉴定中心鉴定，鉴定结论为：原告股骨头消失、左髋关节变形与医生治疗有直接因果关系，己构成五级伤残。更换股骨头费用需要人民币4万元。被告发布虚假广告，非法出租科室，聘用的医生非法行医，擅自宣传所谓“全国独一无二的疗法”，实属欺骗患者，误诊误治，使原告股骨头消失、左髋关节变形，造成原告残疾。故原告诉讼来院，要求被告赔偿医疗费11600元，护理费5656.5元，误工费60804.48元，继续治疗费4万元，残疾赔偿金166176.19元，精神损害抚慰金8万元，交通费2600元，残疾用品、用具费1000元，鉴定费、律师代理费、诉讼费、复印费都由被告承担。原一审法院认为，原告在被告处就医治疗没有疗效，给原告造成医疗费损失等因没有证据不能保护，原告起诉后，被告对原告提供的司法鉴定不服提出重新鉴定，原告不同意被告提出重新鉴定申请，且不配合法院组织重新鉴定，因此一审法院判决驳回原告的诉讼请求，案件受理费6000元，由原告负担。后原告不服提出上诉，因未在指定期限内交纳上诉费用，长春市中级人民法院按自动撤回上诉处理。原告提出再审申请，也被长春市中级人民法院驳回。2013年6月吉林省高级人民法院作出民事裁定，指令长春市中级人民法院再审，长春市中级人民法院撤销了长春市二道区人民法院的（2007）二民初字第1171号民事判决书，发回长春市二道区人民法院重审。诉讼中，被告递交司法鉴定申请书请求对因果关系、伤残等级进行重新鉴定，吉林大众司法鉴定所作出鉴定如下：一、被鉴定人郭泗胜在长春市二道区人民医院诊疗过程中医院医疗行为存在过错；二、医疗过错与原告左侧股骨头消失、左髋关节变形间存在因果关系，过错应承担主要责任；三、伤残等级是七级。之后原告对后期治疗等费用申请鉴定，鉴定结论为：一、郭泗胜置换股骨头后续治疗费6万元，更换年限为10年；二、郭泗胜后续营养费3000元；三、郭泗胜目前状态未达护理依赖程度；四、郭泗胜目前状态需要残疾辅助器具。原告为此增加变更诉讼请求，要求被告赔偿伤残等级七级费用115821.92元，更换骨股头每次6万元，10年一次，共计二次12万元，营养费3000元，治疗期间护理费3000元，伤残辅助器具费8000元，精神损害抚慰金6万元，以及在二道区人民医院等花费的医疗费11664.01元，其中原告单位报销一半，只要求被告赔偿5800元，四次鉴定费用8600元，上访花费火车费2250元，汽车费1700元，复印材料费470元，上访邮递费用160元，误工费（2014年2月29日-2014年12月31日10个月）26778.75元，案件受理费6000元，律师代理费15000元。
被告长春市二道区人民医院辩称：一、本案过错责任鉴定是受到原告干扰，原告经常到鉴定所闹，鉴定所是没有办法情况下为原告出具的鉴定结论。二、原告股骨头坏死在被告医院就诊时己经达到股骨头坏死三期，原告自带影像学片子证明，原告股骨头己经发生了器质性病变，关节面塌陷，骨小梁断裂，当时就属于手术治疗适应症，被告医疗行为是治疗无效，不能因为治疗无效，就由被告承担原告股骨头坏死渐进加重的后果责任，最终股骨头消失，是原告自己延误治疗和不治疗的后果。三、本案是再审案件，应就原告诉讼请求进行审理，人民法院不应该审理变更后的诉讼请求，应当适用2008年的赔偿计算标准，而不应该适用新标准，原审是2008年审判生效的案件，本次审理是经审判监督进行再审，再审案件仅就原审诉求审理，而不审理变更后的诉讼请求。四、原审和上访期间的费用不属于本案的赔偿范围，原告在原审中败诉的原因是原告不同意鉴定所致，原告没有理由对自己违反诉讼鉴定程序而发生的费用要求被告承担。
经审理查明：2004年2月29日，原告郭泗胜按照被告长春市二道区人民医院的医疗广告到被告处就医，治疗股骨头坏死，经被告治疗后，原告认为被告给原告的治疗没有达到疗效，致使原告股骨头消失，左髋关节变形，生活不能自理。2006年3月22日原告自行到吉林常春司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论为：原告股骨头坏死的治疗需要置换人工股骨头，原告又于2006年9月4日和2007年7月20日，自行到吉林公正司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心作出鉴定结论：结论为原告左股骨头消失，左髋关节变形与医生治疗有直接因果关系，构成五级伤残，更换股骨头费用需要人民币4万元。原告起诉至本院，但由于拒绝重新鉴定被本院判决驳回诉讼请求。2013年长春市中级人民法院再审裁定撤销（2007）二民初字第1171号民事判决书，发回本院重审。诉讼中，被告长春市二道区人民医院申请对过错、因果关系、过错责任以及伤残等级进行重新鉴定。2014年10月15日吉林大众司法鉴定所作出鉴定意见，一、被鉴定人郭泗胜在长春市二道区人民医院诊疗过程中医院医疗行为存在过错；二、医疗过错与原告左侧股骨头消失、左髋关节变形间存在因果关系，过错应承担主要责任；三、伤残等级是七级。之后原告又对后续治疗费用、营养费、护理依赖程度、是否需要残疾器具申请鉴定，2015年2月4日吉林津科司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定意见为：一、郭泗胜后续治疗费6万元，更换年限为10年；二、郭泗胜后续营养费3000元；三、郭泗胜目前状态未达护理依赖程度；四、郭泗胜目前状态需要残疾辅助器具。原告增加变更诉讼请求，要求被告赔偿伤残等级七级费用115821.92元，更换股骨头每次6万元，10年一次，共计12万元，营养费3000元，治疗期间护理费3000元，伤残器具费8000元，精神抚慰金6万元，以及二道区人民医院医疗费11664.01元，扣除己经报销的要求被告赔偿5800元，四次鉴定费8600元，上访火车费2250元，汽车费1700元，复印材料费470元，上访邮递费用160元，误工费（2014年2月29日-2014年12月31日10个月）26778.75元，案件受理费6000元，律师代理费15000元。上记事实由原、被告当庭陈述、吉林常春司法鉴定所鉴定意见书、吉林公正司法鉴定中心鉴定意见书、吉林大众司法鉴定所鉴定意见书、吉林津科司法鉴定中心鉴定意见书、鉴定费票据、律师代理费票据等证据在卷为凭。
本院认为：医疗损害责任是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗护理活动中受到损害的，医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，医疗损害责任适用过错责任推定原则，在责任性质上，医疗损害责任是一种替代责任，由医疗机构对其医务人员给患者造成的损害承担赔偿责任。本案原告郭泗胜在被告二道区人民医院诊疗过程中，由于二道区人民医院应当向患者说明病情和医疗措施等情况而未予说明，并且在特殊检查和特殊治疗时，应当向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况并取得其书面同意而未尽到义务的，被告二道区人民医院应当对原告造成的损害承担赔偿责任。原告主张的医疗费、残疾赔偿金、后续治疗费、营养费、鉴定费、律师代理费、精神损害抚慰金有事实和法律依据，应予支持。但残疾赔偿金的计算由于本案是发回重审案件，残疾赔偿金应当以原一审法庭辩论时上一年度统计数据作为计算赔偿的标准，而不应以重审审理中的统计数据为标准计算。后续治疗费可考虑二次更换更为适宜。原告主张的精神损害抚慰金过高，可酌情保护30000元。原告诉讼请求要求保护治疗期间护理费3000元，并未实际发生，残疾辅助器具费并未提供发票，不应支持。上访期间所花费的交通费、复印材料费、快递费与本案无关，不应支持。原告主张的误工费，并未提供误工损失证明，故应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告长春市二道区人民医院于本判决生效后立即赔偿原告郭泗胜医疗费5800元，后续治疗费120000元，残疾赔偿金78200.56元（9775.07元/年×20年×40%），营养费3000元，共计207000.56元的70%即144900.39元，该款于本判决生效后，立即给付。
二、被告长春市二道区人民医院于本判决生效后立即赔偿原告郭泗胜精神损害抚慰金30000元，鉴定费8600元，律师代理费14000元，共计52600元，该款于本判决生效后，立即给付。
三、驳回原告郭泗胜其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6000元，由被告承担。
如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审判长 孙立君
审判员 杜钦玲
审判员 赵春生
二〇一六年四月二十日
书记员 马世超