山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）青行终字第164号
上诉人（一审原告）李玉华。
上诉人（一审原告）李立兰。
二上诉人的委托代理人吴继林，山东众星为民律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）青岛市人力资源和社会保障局。
法定代表人纪敏，局长。
委托代理人王一华，青岛市人力资源和社会保障局工作人员。
原审第三人北京外企人力资源服务青岛有限公司。
法定代表人马国蓉，总经理。
委托代理人杨婷，系北京外企人力资源服务青岛有限公司员工。
上诉人李玉华、李立兰诉被上诉人青岛市人力资源和社会保障局、原审第三人北京外企人力资源服务青岛有限公司工伤行政确认一案，青岛市市南区人民法院于2015年3月13日作出（2015）南行初字第12号行政判决。李玉华、李立兰不服，在法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月19日在第15审判庭公开开庭审理了本案。上诉人李玉华及其委托代理人吴继林，被上诉人之委托代理人王一华，原审第三人之委托代理人杨婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：原告李玉华、李立兰系案外人李明父母，李明系第三人北京外企人力资源服务青岛有限公司职工，被第三人派遣到青啤公司潍坊大区安丘办事处从事销售工作。2014年8月4日12时左右，李明与青啤公司经销商刘某外出送货返回途中，经辛庄子水库时下水洗澡溺水身亡。2014年8月27日，第三人向被告申请工伤认定。同年8月29日，被告向第三人作出《工伤认定申请补正材料告知书》。同年9月23日，被告受理第三人的工伤认定申请。2014年11月5日，被告作出青人社伤不认决字（2014）第001498号《工伤不予认定决定书》。原告不服，向一审法院提起行政诉讼。
一审法院认为，《工伤保险条例》第十四条第（五）项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；”本案的争议焦点为李明送货返回途中下水库洗澡溺亡是否属于工伤，其关键在于该洗澡行为是否属于工作必需。原告主张天气炎热，在单位没有提供降温措施的情形下，李明下水洗澡冲凉降温与工作内容有必然联系。对此，一审法院认为李明可以选择多种降温方式，其采取的下水库洗澡方式，增加了受伤害风险，并非工作之需要，超出了工作范畴，故李明下水库溺亡不符合上述规定，不属于认定工伤范围。另，被告在涉案《工伤不予认定决定书》中认定李明系“下水游泳”不够确切，应为“下水洗澡”，予以指正。综上，原告的诉讼请求没有事实与法律依据，依法应予驳回。案经合议庭评议，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，驳回原告李玉华、原告李立兰的诉讼请求；案件受理费人民币五十元，由原告负担。
上诉人李玉华、李立兰不服一审判决，上诉称：一、一审认定李明下水库洗澡溺亡无有效证据证实。首先，李明从小生活在山东鲁西北的平原地区，没有室外下水游泳或洗澡的条件、基本常识和习惯，从生活常识认定，李明不可能下水库洗澡；其次，以李明死亡时没有穿衣服为由，推定李明是下水库洗澡明显不当；再次，刘某关于“李明未跟我打招呼就脱掉衣服进入水里”，及报案称“一20岁男青年李明送冰箱途中洗澡时掉水里”的陈述，也不能证明李明下水库洗澡溺亡。二、原判决依据110事件单记载的内容认定李明下水库洗澡溺亡与法相悖。110事件单记载的内容来源仍是刘某的陈述，在没有其他证据印证的情况下，仅凭此单一证据不能认定李明下水库洗澡溺亡。被上诉人未在法定举证期限内申请法院调取任何证据，一审法院根据其在庭审时提出的要求，调取了110事件单等证据，并以此作为认定本案事实的依据，违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十四条、第二十三条第三款、第五十七条第（四）项之规定，取证程序违法。三、李明下水库或落水库及溺亡的原因，均应当由被上诉人负举证责任。被上诉人未能提交有效证据证明李明系非工作原因导致死亡，应当认定李明的死亡为工伤。四、一审法院将受伤行为“与履行工作职责相关”应认定为工伤的法律规定，认定为受伤行为是“工作之需要”明显不当。本案事故发生时天气炎热，车辆水箱过热无法行驶，李明首先是想给汽车发动机加水降温在水库中取水，其次想自身冲凉避暑，其乘凉避暑的行为虽有不当，确与履行工作职责相关，应当依法认定为工伤。请求撤销一审判决，发回原审人民法院重审或者查清事实后改判；撤销涉案《工伤不认定决定书》，判令被上诉人重新作出工伤认定的具体行政行为；一二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人答辩称：被上诉人于2014年9月23日受理了第三人提出的工伤认定申请后，经过调查，确认李明系脱衣服后下水洗澡时溺水身亡，所受事故伤害与其本职工作无关，不属于应当认定工伤的情形，故作出涉案《工伤不予认定决定书》并向双方当事人送达。被上诉人认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求维持一审判决。
原审第三人述称，李明是其派遣员工，其已经给李明缴纳了工伤保险，也依法履行职责，进行了工伤认定申请。对被上诉人作出的决定无异议。
被上诉人在法定期限内向一审法院提交的作出被诉具体行政行为的证据和法律依据为：
《工伤不予认定决定书》、《工伤认定申请受理通知书》、《工伤认定申请补正材料告知书》、《工伤认定接收证据材料清单》，证明被告作出具体行政行为；
工伤认定申请表，证明第三人申请工伤认定行为；
送达回证，证明被告工伤认定程序合法；
劳动合同、劳动派遣协议，证明李明与第三人存在劳动关系，被单位派遣到青啤公司工作；
居民死亡医学（推断）书、注销证明，证明李明死亡原因为溺水死亡；
受伤情况说明、证明、证人证言两份，证明第三人申报工伤时称李明在供货返回途中落水身亡；
调查笔录、照片三张、《关于8.4溺水事故的调查报告》、介绍信，证明经被告调查核实，李明系送货返回途中，脱下衣服下水洗澡溺水身亡；
身份证及委托材料，证明当事人身份。
被告法律依据为《工伤保险条例》。
关于一审法院是否存在取证程序违法的问题，本院认为，被上诉人提交的证据7中的《关于8.4溺水事故的调查报告》及照片证实，被上诉人在作出涉案行政行为过程中为查清事实，已经到参与救援的公安机关、消防大队及接受报警的110指挥中心进行了调查取证，并对报警内容进行了摘抄。一审法院到上述单位仅是就被上诉人所调查的过程、证据进行核实，并非调取被上诉人在作出行政行为时未收集的证据，一审的审判程序合法。上诉人所提此上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于本案事实问题，本院认为，双方争议的焦点问题在于被上诉人提交的证据能否认定案外人李明是下水库洗澡溺亡，从而认定其死亡非“因工作原因”。被上诉人提交的事故调查报告、事发现场证人刘某的证言证实，李明系将衣服脱在岸边，全身赤裸下水后溺水死亡，与刘某在事发第一时间报警所称李明洗澡时掉水里的内容相吻合。且从日常生活经验法则可以推知，如果李明下水的目的是为了取水给汽车发动机降温，不应脱光衣服，全身赤裸，其赤身裸体下水应是下水洗澡。综上，本院认为一审认定事实清楚，确认一审认定的事实成立。
关于李明下水库洗澡降温的行为是否能够认定为“因工作原因”的问题。本院认为，李明作为认知能力正常的成年人，应当明知下水库洗澡存在的危险性，即使当天天气炎热需要消暑降温，也应当采取安全的、必要的方式。其下水库洗澡明显超出了工作之需要，不属于《工伤保险条例》所规定的应当认定工伤的情形。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费五十元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵彩霞
审 判 员 蒋金龙
代理审判员 姜孝水
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 王 崧
书 记 员 刘 佳