山东省单县人民法院
民 事 判 决 书
（2011）单商再初字第5号
抗诉机关：山东省菏泽市人民检察院。
申诉人（原审被告）李守荣，女，1958年12月10日出生。
委托代理人张军，单县广友法律事务所法律工作者。
被申诉人（原审原告）齐春丽，女，1969年2月1日出生。
委托代理人丁诗亮，单县施政法律服务所法律工作者。
申诉人李守荣与被申诉人齐春丽居间合同纠纷一案，申诉人李守荣不服本院（2008）单民初字第1513号民事判决书，向山东省菏泽市人民检察院提出申诉。山东省菏泽市人民检察院以菏检民抗（2011）5号民事抗诉书向山东省菏泽市中级人民法院提起抗诉。山东省菏泽市中级人民法院于2011年2月25日作出（2011）菏民抗字第5号民事裁定书，一、指令本院再审本案；二、再审期间中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，于2011年8月18日公开开庭进行了审理。菏泽市人民检察院指派检察员刘蕾、刘艳平出庭履行职务。申诉人李守荣及其委托代理人张军；被申诉人齐春丽及其委托代理人丁诗亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被申诉人齐春丽原审诉称：2004年10月19日，我交给被告56000元购油款，购油未果，被告给我出具了52000元的欠条，经多次催要，被告借故不还，诉请法院裁判。
申诉人李守荣原审辩称：2004年8月，案外人刘某甲称能购到指标油，这样有刘某甲和我找关系，另一案外人郭某某和原告出资金，口头协议合伙做购油生意，该笔债务应认定为合伙债务。郭某某交给答辩人15万元后，答辩人又转交给刘某甲，刘某甲购一车油交予郭某某，剩余款让刘某甲骗走，答辩人已在东营公安局报案，按应先刑事后民事，该案应中止审理。
原审查明：本案诉讼过程中，原告称交予被告一笔购油款，后购了一车油，下欠的购油款56000元，被告于同年年底给原告出具了52000元的欠条，2006年11月15日，被告李守荣又重新给原告出具了“今欠到，收齐春丽买油款五万二千元整（转交给刘某甲）（2004年10月19号），2006年11月15号，李守荣”。其中（转交刘某甲）是李守荣硬写上去的，我不同意添加这几个字，2004年10月19日是我交给李守荣购油款的日子。被告对由其出具欠条的事实予以认可，但就欠条的来源陈述意见为：我们四人口头协议合伙做油生意，我、刘某甲出人（找关系），案外人郭某某与原告齐春丽出资金，在山东东营一旅社，原告将款交予的是刘某甲，后来刘购了一车油，事后，郭某某说让我给原告齐春丽出个手续，这样我就给原告出了一个手续，这个“欠条”实际是起证明作用的。2006年11月15日，我又给原告重新换了一个手续。被告对原告提交的2006年11月15日“今欠到…..”的书证的真实性无异议，但认为只是起证明作用。被告李守荣向本院提交了2006年6月1日东营方面的“立案决定书、接受刑事案件登记表、东营公安分局刑警二中队询问李守荣笔录”以其证明李守荣就刘某甲诈骗案进行报案，并由东营公安局立案的情况。
原审认为：被告李守荣于2004年曾给原告出具了“欠条”尤其是2006年11月15日，被告又重新给原告出具“欠条”进一步确认了该债权的真实性。该“欠条”是证明原、被告之间债权债务的凭证，原告以此为据向被告主张权利并无不当。被告李守荣关于与原告之间存在合伙买卖关系，仅限于与其本人陈述，不能作为证据使用，其主张不予采纳。本案被告李守荣给原告出具的欠条中有“转交刘某甲”字样，但并不能改变原、被告之间的债权债务关系。李守荣以案外人刘某甲诈骗已报案，应中止审理，由于本案被告李守荣给原告出具了“欠条”，证明涉案当事人的性质应当认定为买卖合同关系。刘某甲的行为无论是否构成诈骗，均与本案无关。不影响到本案审理结果，故本案无需中止审理。李守荣关于本案应先中止审理的辩解理由不能成立，据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定判决如下：
被告李守荣于本判决生效后十日内偿付原告齐春丽人民币52000元。
案件受理费1100元由被告李守荣负担，（原告已垫付，待被告履行上述义务时一并支付给原告）。
抗诉机关认为：单县人民法院（2008）单民初字第1513号民事判决书认定的事实缺乏证据证明且适用法律确有错误。
（一）认定的基本事实缺乏证据证明。《中华人民共和国民法通则》第五十六条规定：民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。最高人民法院关于执行《民法通则》若干问题的意见（试行）第五十条规定：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两人以上的无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系。本案中，李某某、刘某乙并未参与合伙，为无利害关系人，二人均证明，李守荣、刘某甲、郭某某、齐春丽四人系合伙关系。约定由郭某某、齐春丽二人提供资金，李守荣、刘某甲找关系，每吨提成200元给李守荣、刘某甲。2008年12月18日，刘某甲出具的证明也显示齐春丽、郭某某二人交付给刘某甲的15万元是四人购油款。因此，应认定四人为合伙关系。而单县人民法院认定二人为买卖关系判决李守荣偿还齐春丽52000元，属认定案件基本事实缺乏证据证明。
（二）适用法律确有错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项规定：一案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的应中止诉讼。根据先刑事后民事，民让刑的司法原则，本案东营市公安局东营分局接到李守荣报案后已按诈骗罪立案侦查，因郭某某在逃，致使四人是否存在合伙关系无法查清，此案的结果必须以刑事案件的审理结果为依据，在刑事案件未结果的情况下，应中止而未中止，属适用法律确有错误。
申诉人李守荣申诉称：1、原审法院判决否定申诉人、刘某甲、郭某某、齐春丽四人合伙关系，法庭未调查、质证，申诉人出庭时已当庭说明，刘某甲也有证明，郭某某未到庭，法院据此予以判决，认定案件的基本事实明显证据不足。2、原审判决认定刘某甲是否构成诈骗均与本案无关，不影响本案审理，无需中止，属程序违法。
经再审查明：申诉人李守荣与案外人刘某甲（常住东营）系生意往来关系，被申诉人齐春丽、另一案外人郭某某与李守荣、刘某甲原来素不相识。齐春丽、郭某某均系加油站业主。郭某某通过另一案外人刘某乙引见认识刘某甲、李守荣，齐春丽又通过郭某某认识刘某甲、李守荣。2004年8月刘某乙从东营带汽油样品二瓶，在单县路见郭某某，郭某某见刘某乙拿着两瓶油样品问在东营是否有关系，刘某乙回答能找着。几日后，刘某乙、郭某某一起到东营见到刘某甲、李守荣等人，并商议购油事宜，经协商，由刘某甲、李守荣在东营找关系，郭某某、齐春丽出资金，每吨油提给刘某甲、李守荣200元。
2004年10月郭某某、齐春丽到东营，据齐春丽讲从银行取款11万元交给李守荣，对此，李守荣不予认可。并说在东营兴旺旅社收郭某某15万元转交给刘某甲。后刘某甲购油一车，李守荣说油交给了郭某某，拉回单县，齐春丽说当时油价太高，拉回单县赔钱，叫郭某某把油在东营卖掉，从东营给她打来54000元钱。刘某甲购一车油后，余款未退还。李守荣、郭某某多次找其要求退还余款，均未找到。在齐春丽、郭某某再三要求下，李守荣为齐春丽出具欠条一份，内容为：“今欠到，收春丽买油款伍万贰仟元整（转交给刘某甲）（2004年10月19号）2006年11月15号，李守荣”。其中2004年10月19号为收款时间，2006年11月15号为打条时间。因找不到刘某甲，申诉人李守荣曾于2005年6月1日向东营市公安局报案，东营市公安局东营分局于同日以涉嫌诈骗立案侦查。后被申诉人齐春丽多次向申诉人李守荣催要，李守荣以钱在刘某甲手里，我不欠款为由拒付，被申诉人起诉来院。
被申诉人齐春丽为支持自己的主张，在原审和再审中，向本院提交了由申诉人李守荣亲笔书写的欠据一份。申诉人李守荣质证后认为：“欠条”是自己书写，但打条时已说好只起证明作用，不起诉，但未向法庭提供相应证据。
申诉人李守荣为支持自己的申诉理由，在原审中提交了“东营市公安局东营分局‘立案决定书’、‘接受刑事案件登记表’‘东营公安分局对李守荣询问笔录”。证明内容为：购油余款不在我手中，被刘某甲诈骗，东营已立案侦查。被申诉人质证后认为：三份证据与本案不具有关联性，购油款交于申诉人，油没购来，理应返款。再审中申诉人李守荣又提交了“李某某、刘某甲证明、郭某某打给李守荣的收条”三份证据。刘某甲证明内容：04年因合伙做生意，我在东营旅社收到郭某某共拾伍万元整购油款，（其中一部分是齐春丽交给郭某某的油款），并给郭某某立了收据，李守荣在场，收拾伍万元，购油一车给郭某某、齐春丽拉回单县，（价值捌万叁仟元），齐春丽还剩伍万贰仟元整购油款在我手中，特此证明与李守荣给齐春丽欠条上伍万贰仟元吻合。证明人：刘某甲，2008年12月18日。郭某某给李守荣的收条内容为：“收条，今收到李守荣款贰仟元正还春丽，（2000.00），郭某某。07.11.6号。条下又注明，余下油款替刘某甲还油款，包括春丽的不再给李守荣索要”。被申诉人质证意见为：两份证明的书写人应出庭，不出庭无法证实证据确系出自他们之手，另外，两份证明内容不是真实的；对郭某某的收条被申诉人认为：郭某某没有权利要求齐春丽不向李守荣索要油款。
上述事实由当事人陈述、原审卷宗、抗诉卷宗、双方当事人提供的书正在卷，且已经开庭质证及本院审查，足以采信。
本院认为：该案争议的焦点是，1、52000元是李守荣个人债务还是合伙债务，是否应予偿还；2、本案是否应先刑事后民事。
关于52000元是李守荣个人债务还是合伙债务，是否应予偿还问题。
抗诉机关及申诉人积极主张该案不是买卖合同，应认定为合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。从以上法律规定来看，合伙的最大特征就是合伙目的和合伙利益的共同性；合伙权利和义务的平等性。就本案而言，申诉人陈述经协商有申诉人、刘某甲找关系，被申诉人、郭某某出资金，每吨提给申诉人和刘某甲200元，这明显不符合合伙特征目的和利益的共同性，权利义和务的平等性。虽然申诉人提交了刘某甲、李某某“证明”，但因二人不能出庭接受质询，刘某甲“证明”来源不明，李某某“证明”并未提及齐春丽参与“合伙”之事，且被申诉人对二人证明均提出异议，故对二人出具的“证明”的证据效力，本院不予认定。申诉人以52000元是合伙债务的申诉理由不能成立，本院不予采信。从本案事实和法律特征分析，本案应定为居间合同。
申诉人李守荣收到被申诉人齐春丽和案外人郭某某共同筹资15万元购油款，这是本案的基本事实。当申诉人与被申诉人及案外人约定“由申诉人和案外人刘某甲找关系，被申诉人和另一案外人郭某某出资金”来看，申诉人已充当了“为他方报告订约机会或提供订立合同的媒介服务”的角色，即居间人角色，双方形成了居间合同关系。所谓居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同关系。《中华人民共和国合同法》第四百二十五条第一款规定“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告”、第二款规定“居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任”。由于申诉人没能将是否能购到油的真实情况如实报给被申诉人，致使被申诉人遭受经济上的损害，依据该规定，申诉人应承担损害赔偿责任。在被申诉人遭受经济损害后，向申诉人索要，申诉人为其出具“欠据”。此“欠据”虽有“转交给刘某甲”内容，但不能改变因申诉人的过错，给被申诉人造成经济上的损害事实，同时，也不能改变申诉人与被申诉人之间的债权债务关系。因此，申诉人应给付被申诉52000元。
本案是否先刑事后民事问题。
在申诉人无法找到案外人刘某甲时，于2005年6月1日向东营市公安局东营分局报案。该报案记录显示，申诉人报案金额27万元，涉及本案15万元。该15万元是被申诉人齐春丽和案外人郭某某筹资购油款，当申诉人将15万元转交给刘某甲时，申诉人应该知道此时15万元已不在自己掌控之中，若出现风险，交款人会向自己索要，正因为事先对可能出现的风险未有预料到，造成刘某甲购了一车油后，携剩余款潜逃。当二交款人向申诉人索要剩余款时，申诉人只能为被申诉人写下欠据，该欠据的形成，确认了申诉人与被申诉人之间的债权债务关系。案外人刘某甲的行为无论是否构成诈骗，均与申诉人与被申诉人出具的“欠据”没有必然的联系，应是申诉人李守荣与案外人刘某甲形成的新的债权债务关系。因此，申诉人以案外人刘某甲已涉嫌诈骗，本案应中止审理的申诉理由不能成立，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第四百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条、一百八十六条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
维持本院（2008）单民初字第1513号民事判决书。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。
审判长 曹春霞
审判员 朱家法
审判员 周金魁
二〇一一年十二月二十三日
书记员 周 璇