安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）亳民一终字第00589号
上诉人（原审被告）：谢小旗，男，1974年3月16日出生，汉族，农民，住利辛县。
委托代理人：贾效义，安徽勇胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：利辛县东方建筑安装有限公司。
法定代表人：王金付，该公司经理。
委托代理人：韩志轩，该公司党支部书记。
委托代理人：王爱民，利辛县城关镇法律服务所法律工作者。
上诉人谢小旗因与被上诉人利辛县东方建筑安装有限公司（以下简称东方公司）确认劳动关系纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2013）利民一初字第00595号民事判决。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年8月5日公开开庭进行了审理。上诉人谢小旗的委托代理人贾效义、被上诉人东方公司的委托代理人韩志轩、王爱民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告东方公司（乙方）与利辛县富泰包装材料有限公司（以下简称富泰公司）（甲方）签订一份建筑工程施工合同，根据合同约定：东方公司承建富泰公司在利辛县工业园综合楼及两幢车间，承包方式：自购材料，按平方结算工资；2011年1月8日开工，2012年1月31日竣工，开工前10天，甲方向乙方提供经确认的施工图纸或做法说明一份，并向乙方进行现场交底，并约定了双方权利义务及违约责任等。合同签订后，因乙方未收到甲方提供的施工图纸或做法说明等原因致乙方未进驻工地，此合同未履行。后富泰公司又把该工程承包给了建筑商王殿中，王殿中于2011年4月1日又把工程转包给了储文良，储文良于同年9月2l日把该工程中木工转包给了谢殿虎，施工期间，王殿忠从富泰公司支取工程款180万元左右。被告谢小旗在其哥哥谢殿虎承包的木工工地支模板，2011年10月17日上午，在施工过程中谢小旗从二楼坠地受伤，2011年11月18日，被告谢小旗向利辛县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与东方公司事实劳动关系成立。2012年3月5日，利辛县劳动争议仲裁委员会依据《中华人民共和国劳动合同法》第二章第七条、劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系的有关事项通知》第4条的规定作出仲裁裁决，确认谢小旗与利辛县东方建筑安装有限公司之间存在事实劳动关系。东方公司不服仲裁裁决，于2012年3月19日诉至原审法院，请求确认原被告之间不存在劳动关系。另查明，本案在诉讼过程中，东方公司起诉富泰公司，要求解除双方签订的建筑施工合同，支付违约金700000元并承担诉讼费用。原审法院于2012年9月20日作出（2012）利民一初字第01336号民事判决，判决解除了东方公司与富泰公司签订的建筑工程施工合同。
原审法院认为：本案争议的焦点是原被告之间是否存在事实上的劳动关系。劳动关系是指劳动者在劳动的过程中与用人单位建立的社会关系，其特征是劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”这说明建立劳动关系的标准是劳动者实际提供劳动，用工单位实际用工。劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系的有关事项通知》第4条的规定：建设施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，原告东方公司与富泰公司虽然签订了建筑工程施工合同，合同签订后，因东方公司未收到富泰公司提供的施工图纸或做法说明等原因未进驻工地，此合同未履行，该合同未实际履行的事实已经原审法院（2012）利民一初字第01336号发生法律效力的民事判决书认定，也和富泰公司于2012年5月30日写给东方公司的情况说明的内容相印证；后富泰公司把该工程又包给了王殿中，王殿中又将工程转包给了储文良，储文良又将工程中的木工转包给了谢殿虎，谢殿虎找谢小旗在其木工工地上支模板，谢小旗是为谢殿虎提供劳务过程中在富泰公司建筑工地上摔伤。由于原告东方公司并未承建富泰公司的工程，就不存在因该工程产生劳动关系，其不符合劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系的有关事项通知》第4条规定的用工主体资格；被告谢小旗也没有提供证据证明其接受东方公司的管理和指派，为东方公司提供劳动，获得东方公司的劳动报酬，因此，双方不具备劳动关系的性质和特征，故对谢小旗要求确认双方存在劳动关系的请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。为了正确调整劳动法律关系，保护当事人的合法权益，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：原告利辛县东方建筑安装有限公司与被告谢小旗不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告谢小旗负担。
宣判后，谢小旗不服，上诉称：一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。首先，一审认定被上诉人与富泰公司虽然签订有建筑工程施工合同，但该合同未实际履行，并认为被上诉人不存在因该工程产生劳动关系显然错误。一审忽略了被上诉人将建设工程非法转包的事实，并错误的将被上诉人（用人单位）本应承担的举证责任：提供证据证明不受用人单位管理和指派的举证责任分担给了上诉人。其次，一审法院认定被上诉人与富泰公司虽然签订有建筑工程施工合同，但该合同未实际履行，但采信该合同未实际履行的主要和关键证据是利辛县人民法院2012年9月20日作出的（2012）利民一初字第01336号民事判决，认为该判决解除了被上诉人与富泰公司签订的建筑工程施工合同，上诉人认为（2012）利民一初字第01336号民事判决是个错误的判决，该判决程序严重违法且明显，该判决审判时合议庭组成与之前利辛县人民法院（2012）利民一初字第1106号民事判决合议庭组成相同，最终形成了显然不公正的结果，导致本案认定复杂化。根据民事证据规定，该判决不能作为认定本案事实的证据，而一审却依然采信。再次，本案一审适用法律错误。本案除适用《劳动合同法》第七条外，还应适用劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的第四条：“建筑施工……由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定。上诉人在被上诉人施工工地于2011年10月17号施工时摔伤，应是典型的工伤情形，且与被上诉人存在事实劳动关系。综上所述，一审法院仍然没有查清上述事实，错误认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系，一审法院认定事实不清，证据不足，适应法律错误，请求二审法院：依法撤销利辛县人民法院（2013）利民一初第00595号民事判决；改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
东方公司书面答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分。两年前，富泰公司是与答辩单位签订过一份草拟施工合同，有施工合同复印件在卷可证。由于富泰公司在签订草拟施工合同后，一直未按草拟施工合同内容履行。1、不提供施工图纸，作法说明。2、不提供建设管理部门的审批文件等手续。致使双方一直无法签订正式施工合同，详见中华人民共和国建设部、国家工商行政管理局监制的建设工程施工合同正式文本，在卷可证。所以答辩单位与富泰公司签订的草拟施工合同一直没有履行。时间过去近一年，答辩单位突然收到利辛县劳动争议仲裁委员会的应诉通知书，才知富泰公司为了省钱，自己备料，把轻包工活包给了建筑商王殿忠；王殿忠又转包给了另一建筑商储文良；储文良又把支模板的工程包给了谢殿虎；谢殿虎找同胞弟弟谢小旗帮工干活摔伤。详见王殿忠与储文良签订的施工合同、储文良与谢殿虎签订的施工合同及利辛县劳动争议仲裁委员会对储文良、谢殿虎的问话在卷可证。为了对本案慎重起见，法院又依职权对建筑商王殿忠和富泰公司的项目经理进行问话，并有富泰公司已付给建筑商王殿忠工程款180多万元的事实。谢小旗摔伤后，向利辛县劳动争议仲裁委员会申诉富泰公司和建筑商王殿忠劳动争议仲裁，详见利辛县劳动争议仲裁委员会2011年11月15日公告内容在卷可证。富泰公司为了推卸责任，把原告单位与富泰公司签订的没有履行作废的草拟施工合同复印件交给了谢小旗。谢小旗在没有其他任何证据的情况下，用一个没有履行的草拟施工合同更换被申诉人，又申诉东方公司，所以原告单位起诉了被告谢小旗。本案事实清楚，证据充分，经利辛县人民法院（2012）利民一初字第1106号判决谢小旗与答辩单位不存在劳动关系。后又经利辛县人民法院（2013）利民一初字第00595号再一次判决谢小旗与答辩单位不存在劳动关系。认定事实清楚，适用法律得当。二、上诉人再上诉答辩单位诉说存在劳动关系，是对答辩单位工作的干扰。被答辩人每次都引用社会保障劳动部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”诉说与答辩单位存在劳动关系及将工程转包。本案发包方是富泰公司。一是答辩单位与富泰公司所签订的草拟施工合同没有履行；二是答辩单位没有和王殿忠或储文良签订任何施工合同；三是答辩单位从不认识谢小旗是谁，更没有签订任何劳务合同。所以被答辩人诉说答辩单位是发包方以及将工程转包没有任何证据。通过法院依职权对富泰公司调查问话和对承包人王殿忠的问话；富泰公司付给承包人王殿忠180多万元的工程汇款；富泰公司于2012年5月30日向答辩单位赔礼道歉的情况说明。事实非常清楚。但被答辩人仍纠缠答辩单位，干扰答辩单位的正常工作。答辩单位请求二审维持原判，依法驳回被答辩人的诉求，两审案件受理费由被答辩人承担，被答辩人必须向答辩单位赔礼道歉，给答辩单位恢复名誉，并赔偿给答辩单位造成的经济损失二万元。
谢小旗为证明自己的主张，二审提供证据同一审，具体如下：1、谢小旗的身份证复印件，证明谢小旗具备诉讼主体资格。2、利辛县工商局信息查询单。证明东方公司具有用工主体资格。3、东方公司与富泰公司的建筑工程施工合同，证明两公司之间存在施工合同关系。4、王殿忠与储文良签订的施工协议、储文良与谢殿虎签订的支模板协议。证明东方公司获得工程后二次进行转包的事实。5、2011年11月10日新安夜空栏目的视听资料。证明谢小旗在东方公司施工工地受伤的事实。6、从利辛县住建委调取的东方公司与富泰公司签订的施工合同。证明此合同不是草拟合同，是备案的正式合同。7、富泰公司王道银的录音光盘。证明给东方公司出具的情况说明是被胁迫的。8、2012年5月21日富泰公司出具的情况说明。证明富泰公司与东方公司签订的施工合同是有效的，并未终止。合同约定的建筑项目由东方公司承建，富泰公司支付工程款方式是按东方公司指定的付款人现金支付。东方公司质证意见同一审。具体如下：1、证据1-4，实际上这些证据都是谢小旗在仲裁庭上提供的，谢小旗称东方公司是非法转包并无任何证据证明，东方公司是签订了转包（一审庭审笔录记为转包，但从其下文内容看，应为承包）合同，但该份合同并未实际履行。证据5栏目组视频并不能证明那工地就是东方公司的工地。证据6是没有实施的合同，东方公司已经把判决书提供给建委，县建委已经废除合同。证据7、与本案无关，证据没有说明是谁逼迫的，逼迫什么，为什么没有向公安机关报案。证据8是富泰公司提供的，就是为了推卸责任的。
东方公司为证明自己的主张，二审举证如下：1、企业法人营业执照和组织机构代码，证明东方公司的的名称和营业范围。2、利辛县劳动争议仲裁委员会公告。证明：富泰公司把工程包给建筑商王殿忠，谢小旗受伤申诉富泰公司和建筑商王殿忠的事实。3、建筑商王殿忠和储文良签订的施工合同协议书。证明：王殿忠把富泰公司的工程又包给储文良的事实。4、储文良与谢殿虎签订富泰公司支模板的施工合同协议书。证明：储文良把支模板的工程包给谢殿虎。5、利辛县劳动争议仲裁委员会对储文良的询问笔录。证明：储文良把支模板的工程包给谢殿虎的事实。6、利辛县劳动争议仲裁委员会对谢殿虎的询问笔录。证明：谢小旗是帮同胞哥哥谢殿虎干活受的伤。7、民事诉状。证明：东方公司发现富泰公司没履行草拟合同违约，让富泰公司赔偿73万元经济损失的事实。8、富泰公司的情况说明。证明：富泰公司没有履行施工合同违约，主动向东方公司赔礼道歉的事实。9、（2012）利民一初字第01336号民事判决书。证明：经法院调查，判决富泰公司没有履行施工合同的事实。10、（2012）利民一初字第1106号民事判决书。证明：谢小旗与东方公司不存在劳动关系的事实。11、（2013）利民一初字第00595号民事判决书。进一步证明：谢小旗与东方公司不存在劳动关系的事实。12、13、14号证据：建筑施工合同正式文本。证明：（1）、谢小旗举证的是富泰公司与东方公司签订的草拟施工合同复印件。（2）、草拟合同签订的时间在12号至13号建筑施工合同正式文本之间。国家规定签订建设工程施工合同必须使用中华人民共和国建设部和国家工商行政管理局监制的建设工程施工合同正式文本。（3）、在草拟合同签订的时间前后，12号、13号证据使用的都是建设工程施工合同的正式文本，14号证据，现在一直用建设工程施工合同的正式文本才能有效。谢小旗的质证意见为：对证据1无异议。证据2有异议，与本案无关联性，公示程序未完。证据3无异议，对证明目的有异议。证据4真实性无异议，证明目的有异议。证据5，对储文良问话笔录无异议。证据6真实性无异议，对证明目的有异议，并不能证明谢殿虎与谢小旗是帮工关系。证据7，本身没有异议，但仅是原告单方陈述意见，不能作为有效的定案依据。证据8，对情况说明真实性提出异议，该情况说明不具有真实性。证据9判决书本身没有异议，但该判决书所认定事实发生在本案原被告纠纷之后，不能证明该案发生时原被告不存在劳动关系的事实。证据10程序违法，刘丽在（2012）利民一初字第1106号一案程序违法。证据11系对证据10的认可，证据10违法，这个当然不能采用。证据12、13、14，合同形式不能确定合同效力，应以法人签字与公司盖章确定合同效力。
法庭依法出示（2012）利民一初字第1106号卷41-48页一审法院对王殿忠、王金付、谢殿虎、王道银的问话笔录。谢小旗质证意见为：对王殿忠、王金付笔录有异议，内容不真实。对谢殿虎、王道银的笔录无异议。东方公司质证意见为：对谢殿虎、王道银的笔录有异议，不真实。对王殿忠、王金付的笔录无异议。
二审查明的事实基本同一审，另查明：2011年11月18日谢小旗向利辛县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其申诉书中所写的请求事项为：请求裁决东方公司向谢小旗支付各项费用1243903元。（但仲裁裁决书中表述谢小旗的仲裁请求为：请求确认谢小旗与东方公司之间存在事实劳动关系。）
本案争议的焦点：1、东方公司与富泰公司签订的建筑工程施工合同是否已实际履行？2、一审依据（2012）利民一初字第01336号民事判决作出事实认定是否正确？3、一审适用法律是否正确？
本院认为：1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，谢小旗应提供证据证明自己受单位管理和指派，而不应由东方公司提供证据证明谢小旗不受用人单位管理和指派。2、谢小旗上诉状称（2012）利民一初字第01106号民事判决合议庭组成与（2012）利民一初字第01336号民事判决合议庭组成相同。事实上（2012）利民一初字第1106号民事判决合议庭组成人员为审判长刘丽、人民陪审员程侠、谢伟。（2012）利民一初字第01336号民事判决合议庭组成人员为审判长王建华、审判员宋敏杰、刘丽。两案件仅主审人为同一人。谢小旗庭审又称（2012）利民一初字第01336号案件程序违法，理由是该案的主审人与本案第一次审理时的主审人系同一人。但此种情况并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的应回避的情形，谢小旗所称的该判决程序违法的上诉理由不能成立。3、因利辛县人民法院已作出（2012）利民一初字第1336号民事判决，且该判决已生效。该判决认定：2011年1月8日，东方公司与富泰公司签订一份建筑工程施工合同，约定由东方公司承建富泰公司位于利辛县永兴路工业园区综合楼15000平米，两幢车间4000平米。合同约定工期自2011年1月8日开工，于2012年1月31日竣工。合同签订后，富泰公司未履行与东方公司签订的合同，并且在未与东方公司解除合同的情况下，未经东方公司同意，将工程承包给王殿忠，现该工程已施工完毕。已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。谢小旗目前尚未能举出充分证据证明该判决认定的事实错误，故应对该判决认定的事实予以采信。4、谢小旗认为一审适用法律错误，本案还应适用劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定。因东方公司并未履行与富泰公司签订的建筑工程施工合同，而是富泰公司未经其同意，私自发包给王殿忠，故本案不能适用该条认定东方公司与谢小旗存在劳动关系。综上，谢小旗的上诉理由均不能成立，一审判决应予维持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由谢小旗负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 震
代理审判员 范荣鑫
代理审判员 彭 亮
二〇一三年九月三十日
书 记 员 孟艳杰
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。