云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终5348号
上诉人(原审被告、反诉原告)：李祖林，男，汉族，1961年10月23日生。
上诉人(原审被告、反诉原告）：李加，男，汉族，1985年9月30日生。
两上诉人共同委托诉讼代理人：李俊芳，云南曲直律师事务所律师，一般诉讼代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘祖文，男，汉族，1952年6月5日生。
委托诉讼代理人：胡正才，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：宁戈，云南天外天律师事务所实习律师，特别授权代理。
上诉人李祖林、李加因与被上诉人刘祖文土地租赁合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初2816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
李祖林、李加上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决适用法律错误，并且超越职权,本案双方当事人均认可合同的效力，即是有效合同，只是被上诉人认为超过二十年部分的无效，而上诉人认为整个合同均是有效的,但一审法院的法官在向有关行政机关了解，调查结论是查不到土地使用权及性质，且是否纳入规划的情况下，却越俎代庖，代替行政机关对上诉人在土地上的建设房屋的行为认定违法，从而认定上诉人与被上诉人之间的合同无效,这是典型的司法权代替了行政权，已经超越了人民法院审理民事案件的范围。上诉人的建设行为是否违法不是人民法院对民事审判权能确定的，这是行政机关要依据职权、程序、再查明事实，并根据当时的社会情况综合而定的，要从尊重历史，照顾现实的角度出发而进行认定的，所以在没有行政机关得出该土地上建筑违法的情况下，法院只能是按合法建筑来看待，否则法院如何解释这样的违法建筑已经从2002年就可以存在至今呢？难道有关行政机关都没有履行他们应有的职责吗？上诉人使用至今没有任何机关认定违法，也没有任何人主张过权利,所以只能认定上诉人是该土地与建筑物的合法使用权人，可以转让相关的权利，合同是有效的，这与刑事案件中无罪推定原理是完全一样的，如果说无罪推定，是指任何人未经人民法院依法审理，不得确定有罪，那么在本案中就是未经有关行政机关依法认定，不能确认建设行为违法，否则就是违法审理,因为如果行政机关作出建设行为违法，那么相对人是可以提出行政诉讼的诉权。没有任何一部法律授权法院可以这样作出认定，而在我国行政权与司法权是分离的,不能相互替代，所以说一审判决是违法的，是破坏基本法治原则的违法判决。二、上诉人与案外人官渡区龙泉镇北仓村民委员会落索坡签订的《山坡水塘有偿使用合同》如果是合法的，那么上诉人与被上诉人的合同也是合法的，但一审法院无视该合同的存在，没有对该合同的效力作出评判。在当时的背景下，荒坡水塘是允许集体组织成员承包的，按《中华人民共和国农村土地承包法》承包后也是可以流转的，上诉人取得合法承包的土地转让给他人使用，是合法的，其性质相当于转包而非租赁，所以年限与权限可以是有偿合同一致，只要不超过，都应当予以保护。在使用合同中末页有一栏上级领导签字，上面写“同意落索坡管委会所签用地合同”这是在当时的历史情况下也是一种批准的形式，使用合同中就具有建设的内容与房屋未来的归属，因此一审判决称无任何批准也是不尊重客观事实的认定，也没有查清是哪级组织的签字。综上，在本案中被上诉人违约的证据是白纸黑字，因不守信而引发的争议，法律法规都没有禁止流转，合同又是双方自愿签订的，因此是合法有效的合同，应当得到保护。但一审法院的评判却偏离了相对人之间的行为，超越了审判权来认定建筑物违法，从而否认合同效力做法是错误的，因此应依法改判。
刘祖文辩称，上诉人与被上诉人之间签订的合同性质是租赁合同，上诉人在集体土地上建盖房屋，没有办理任何建房手续，不属于合法建筑，租赁期限为37年，也违反法律规定的20年，合同是无效的，应相互返还，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，请求驳回上诉，维持原判。
刘祖文向一审法院起诉请求：1、依法确认原、被告签订的《小龙潭箐山庄转让合同》超过20年部分的期限无效；2、依法解除原、被告签订的《小龙潭箐山庄转让合同》；3、判令二被告共同返还原告所支付的转让费2247500元，并支付同期银行利息2247500元×4.75÷365×N（自2014年7月25日至判决生效之日，暂计算至起诉之日为106756元，以上共计2354256元；4、被告承担本案诉讼费。
李祖林、李加向一审法院反诉请求：1、判令刘祖文继续履行与李祖林、李加签订的《小龙潭箐山庄转让合同》；2、判令刘祖文支付拖欠的转让费2072500元及利息82036元，以后的利息自起诉之日起以2072500元的本金按人民银行同期贷款利率至付清款项之日止；3、刘祖文赔偿李祖林、李加违约金160万元；4、全部诉讼费由刘祖文承担。
一审法院认定事实：由于昆明市区划的调整，原昆明市官渡区龙泉镇北仓村民委员会于2004年调整为昆明市盘龙区兴龙社区居民委员会。2002年7月30日，李祖林、李加及案外人魏桂英、杨亚洁（以上四人为乙方）与官渡区龙泉镇北仓村民委员会（甲方）签订《山坡水塘有偿使用合同》，约定“甲方将黑龙潭旁的山坡、水塘的使用权转让给乙方使用管理经营，使用经营年限为50年，时间从2002年5月8日至2052年5月8日止。山坡水塘的地址在本村小龙潭箐，四至为东边连接农业大学围墙，及范德清承包的果园地界相连交界，北边连接李吉昌承包地为界止。50年的使用费为16万元。……在合同使用期满后，乙方在场地上所建盖的房屋、车间门市等不动产归甲方所有，如乙方需继续使用，甲方优先给乙方使用。……乙方在使用期内有权对山坡水塘，使用管理经营的权利，有独立核算和自主经营权，在生产经营活动中，对人、财、物、产、供销方面，有权进行管理，有权在场地上改建、扩建、新建。开展内、外、纵向、横向联营，根据生产和发展需要，可在场地、房屋内，新办其他所有制企业，形成多个企业，多种经营，多个牌子并存的格局，并在合同期内，乙方有权在生产中实行多层次联合办厂，和转承包企业，出租转让甲方不得干涉。”2004年11月9日，李祖林、李加及案外人魏桂英、杨亚洁签订《分家协议书》，约定四人共同向官渡区龙泉镇北仓村民委员会落索坡村承包的“山坡水塘”现进行分家，划分的界限和范围：两家划分开的界限是东西走向（东边是农大围墙上已标明划分箭头，西边是黑龙潭山脚边订的桩和树上的油漆为标记）。现在按界桩为准，今后以新建围墙为界限，划分为南、北两块（东西走向界限由双方平等投资砌成砖围墙。魏使用前半部分，南边这一块（有石头砌的水塘，有砖木结构两层楼房一栋这一块）。李使用后半部分，也就是北边只一块（有狗圈和大平台这一块）……”另，经一审法院向案外人魏桂英了解，魏桂英表示自己和杨亚洁系母女关系，杨亚洁不在昆明，魏桂英和杨亚洁与李祖林和李加已经分家了，李祖林和李加租赁给刘祖文的土地并未侵犯魏桂英和杨亚洁的土地使用权益。后李祖林、李加在租赁的土地上建盖了两幢房屋，其中一幢四层半，另一幢三层半。经一审法院向李祖文询问，李祖文表示该房屋并未取得相关批建手续。另，经一审法院向昆明市盘龙区兴龙社区居民委员会调查了解，昆明市盘龙区兴龙社区居民委员会表示原、被告双方争议的土地无法出具土地使用权证书，土地是林地和草地混合，该土地属于落索坡村集体，土地上的房屋并未有批建手续。经一审法院向昆明市国土资源局盘龙分局、昆明市规划局盘龙分局、昆明市盘龙区农林局进行调查了解，均未查询到以上土地的性质、使用权人及是否纳入规划等情况。2014年7月25日，李祖林、李加与刘祖文签订《小龙潭箐山庄转让合同》，约定“转让方李祖林、李加把自己租用落索坡小龙潭的山庄转让一部分给受让方刘祖文使用。一、转让方式是李祖林、李加把自己租用小龙潭箐的山庄转让一部分给刘祖文。转让年限与李祖林、李加和昆明市盘龙区落索坡兴龙社区居民委员会（原昆明市官渡区龙泉镇北仓村民委员会）签订的《山坡水塘有偿使用合同》的年限同步，即从2014年7月18日至2052年5月8日止。二、转让费总计400万元，从合同签字之日起10天内支付250万元，余额150万元在三个月内一次性全部付清。在刘祖文转让费全部付清之后，双方要当面进行山庄移交（包括有关合同、分家协议及村委会党员大会记等材料的复印件），并做好移交登记手续。三、转让山庄的范围是李祖林、李加租用小龙潭箐山庄的后半部分，正东边连接李吉昌承包土地至围墙为界线，南边到李祖林二幢砖混房子门前石挡墙为界，西边至黑龙潭公园水泥界桩围墙为界线，北边到黑龙潭约四亩地左右的后边围墙为界线。四、1、本合同签字生效后，李祖林、李加将本合同第三条约定的土地、房屋全部交给刘祖文使用。刘祖文在自己的地界内使用期间，有权对自己使用范围内，管理、经营的权利。李祖林、李加以前山庄的债权、债务全部由李祖林、李加负责结清，与刘祖文无任何关系。……3、李祖林、李加转让给刘祖文的土地范围以本合同第三条约定的四至范围为准，房屋有二幢砖混结构的，一幢四层半楼房约500多平方米，旁边另一幢三层半约300平方米，两幢房子正门前石挡墙东西走向以围墙为界线。李祖林、李加应确保上述房屋和土地无任何争议。4、刘祖文在转让使用期间，在不违法的情况下，可以在地界范围内新办其它企业，建盖养老院等，进行多种形式的经营活动，刘祖文有权出租、和转让，李祖林、李加不得干涉。若刘祖文在村委会办理相关证件，李祖林、李加应无条件配合，有关费用由刘祖文自行承担。……六、双方在合同签字后生效依法执行，不能以任何理由和借口违反本合同的规定。若哪方违约，违约方赔偿守约方违约金160万元整。”经一审法院对争议土地进行现场勘查，该土地上除了建设了两幢房屋外，存有大片林地和草地。另，李祖林、李加表示签订《小龙潭箐山庄转让合同》时双方口头约定租赁山庄用于开发养老院，刘祖文表示双方口头约定租赁山庄用作商会的接待用地。双方当事人签订《小龙潭箐山庄转让合同》后，刘祖文向李祖林、李加支付了转让款共计2247500元，李祖文分别以收条、借条等方式对收到转让款进行了确认。由于刘祖文一直未向李祖文、李加支付转让尾款，双方至今仍未办理山庄的移交手续。2015年2月25日，刘祖文出具材料载明“甲乙双方协商达成一致意见，因乙方违约甲方合同，经双方商定，由乙方赔偿给甲方违约金550000元整，在2015年6月25日付清。”在该份材料上，李祖林备注“刘祖文欠李祖林55万元，同意到2015年6月25日前付清。”2015年3月12日，刘祖文和李祖林签订《补充协议》，约定“经甲、乙双方友好协商达成一致，就李祖林转让给刘祖文山庄转让款尾款，双方商定剩余尾款最后付清时间为2015年3月31日。如不能付清尾款，按原小龙潭箐山庄转让合同第六条执行。”一审法院认为，关于《小龙潭箐山庄转让合同》的合同效力？一、依据合同的内容，刘祖文和李祖林、李加签订的合同系租赁土地和房屋的合同。经一审法院向昆明市盘龙区兴龙社区居民委员会了解，涉案土地系林地和草地混合，属于落索坡村集体。同时，一审法院也向昆明市国土资源局盘龙分局、昆明市规划局盘龙分局、昆明市盘龙区农林局进行了解，以上单位均不能查询到涉案土地的使用权及性质。根据以上调查结果，一审法院确认涉案土地为农用地。二、《中华人民共和国土地管理法》第四条第三款规定“前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。……”第十一条规定：“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。……”第十二条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”第四十三条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”根据以上规定，李祖林、李加未经合法的批建手续在土地上建盖两幢房屋的建盖行为违反了法律的强制性规定。三、《中华人民共和国合同法》第五十二条规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中，双方签订的《小龙潭箐山庄转让合同》约定李祖林、李加把自己租用落索坡小龙潭的山庄转让一部分给受让方刘祖文使用，转让的范围包括土地和两幢房屋，刘祖文在转让使用期间可以在地界范围内新办其它企业，建盖养老院等，进行多种形式的经营活动等。涉案土地系农用地，根据法律的规定，禁止用于非农建设，《小龙潭箐山庄转让合同》的以上约定已经违反了法律的强制性规定，故认定该合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，刘祖文已经向李祖林、李加交付了转让款2247500元，因认定合同无效，李祖林、李加应当向刘祖文返还款项2247500元。关于刘祖文主张的利息和李祖林、李加主张的利息和违约金，因双方对导致合同无效都有过错，应当各自承担相应的责任，故对原、被告的以上诉请不予支持。另，因认定合同无效，对于刘祖文主张《小龙潭箐山庄转让合同》超过20年的部分无效，其余部分解除的诉讼请求不予支持。对李祖林、李加主张继续履行合同并支付尾款2072500元的诉讼请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第四条、第十一条、第十二条、第四十三条之规定，判决：一、原告（反诉被告）刘祖文与被告（反诉原告）李祖林、李加于2014年7月25日签订的《小龙潭箐山庄转让合同》无效；二、被告（反诉原告）李祖林、李加于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）刘祖文返还款项2247500元；三、驳回原告（反诉被告）刘祖文的其他本诉请求；四、驳回被告（反诉原告）李祖林、李加的其他反诉请求。
二审中，当事人未提交新的证据。对一审判决认定的事实，上诉人提出异议认为，村集体与上诉人是承包关系，本案属于经营权转让，是承包土地流转，建盖房屋是2003年，上诉人已经向被上诉人移交过房屋，被上诉人不接受移交。被上诉人则对一审判决认定事实无异议，对双方无异议的一审判决认定事实，本院予以确认。对上述事实异议是否成立，本院将在本院认为部分一并论述。
综合双方诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点：本案双方签订的《小龙潭箐山庄转让合同》效力应如何认定及本案上诉人的上诉请求是否应予支持？
本院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国土地管理法》第四条第三款规定：“前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。……”第十一条规定：“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。……”第十二条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”第四十三条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”《中华人民共和国农村土地承包法》第二条规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。”第八条规定：“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设……”，本案中，其一，关于本案争议的土地及房屋情况，经一审审理查明，昆明市盘龙区兴龙社区居民委员会表示土地系林地与草地混合，属于落索坡村集体，该土地上建盖的房屋上诉人未能提交相关部门的批建手续，对此，上诉人主张其与昆明市官渡区龙泉镇北仓村民委员会签订了《山坡水塘有偿使用合同》，上诉人与村集体是承包关系，合同中已经载明本案涉及的山坡水塘在上诉人一次性支付16万元后由上诉人管理使用，以及约定了上诉人在场地上所建盖的房屋及车间门市等不动产的归属，上诉人认为合同上加盖村委会印章且载明经村委会集体研究同意落索坡管委会所签用地合同，其建盖房屋是合法有据的；而上诉人该项主张与上述法律规定并不相符；其二，一审法院向昆明市国土资源局盘龙分局、昆明市规划局盘龙分局、昆明市盘龙区林业局调查了解，均未能查询到本案涉及土地的性质、使用权人及是否纳入规划情况，根据上述法律规定并结合一审调查中村委会的意见，认定本案涉及土地为农用地的处理并无不当；其三，双方签订的《小龙潭箐山庄转让合同》中载明被上诉人租用该土地及山庄可用于新办其他企业、建盖养老院等，一审中被上诉人表示用于商会接待用地，上述用途均与原土地用途并不一致，根据上述法律规定，改变土地用途应经过变更登记，上诉人未能提交相关证据；如上所述，一审法院根据上述法律规定，认定《小龙潭箐山庄转让合同》无效及所作处理并无不当，上诉人认为合同有效的相关诉讼请求不能成立。综上，一审法院所作判决并无不当，本院予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18418元，由上诉人李祖林、李加负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审判长 钱晓燕
审判员 李 娜
审判员 汪 佳
二〇一八年一月十八日
书记员 陈佩云