浙江省丽水市莲都区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙1102民初6988号原告：安庆市来普建筑劳务有限公司，住所地：安徽省安庆市光彩大市场一期B5-10号，统一社会信用代码：913408006679268212。法定代表人：章钱氏，执行董事。委托代理人（特别授权）：吴洪江，浙江丽阳律师事务所律师。委托代理人（特别授权）：荣奇，系该公司员工。被告：丽水天宇园林建设有限公司，住所地：浙江省丽水市莲都区解放街501号201室，统一社会信用代码：91331100704755225P。法定代表人：陈春香，总经理。委托代理人（特别授权）：刘小乐，浙江法和律师事务所律师。被告：浙江丽水花园温泉开发有限公司，住所地：浙江省丽水市莲都区碧湖镇白桥村（原极峰矿泉水饮料厂内），统一社会信用代码：91331102687888965P。法定代表人：朱真理，执行董事。委托代理人（特别授权）：李光耀、黄琳，浙江晟耀律师事务所律师。原告安庆市来普建筑劳务有限公司为与被告丽水天宇园林建设有限公司、浙江丽水花园温泉开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2017年10月18日向本院起诉，本院受理后，依法适用简易程序于2017年11月14日公开开庭进行了审理。原告安庆市来普建筑劳务有限公司的委托代理人吴洪江、荣奇，被告丽水天宇园林建设有限公司的委托代理人刘小乐，被告浙江丽水花园温泉开发有限公司的委托代理人李光耀、黄琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告安庆市来普建筑劳务有限公司诉称：2014年11月5日，原告与被告丽水天宇园林建设有限公司（2016年3月4日变更前名称为丽水市天宇建筑工程有限公司，以下简称“天宇公司”）签订了《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定：被告天宇公司将浙江省丽水市碧湖镇白桥村养生休闲养老基地（御泉湾）项目的基础、主体及装修部分工程、脚手架工程、垂直运输机械部分劳务施工工程分包给原告，此外还约定了劳务报酬的计算等其他内容，第二被告浙江丽水花园温泉开发有限公司（以下简称“花园公司”）作为担保人在该合同上盖章。2014年11月10日，原告与二被告签订了《补充协议》，该补充协议对《建设工程施工劳务分包合同》中的未完善部分做了相应的补充，同时对原有部分条款进行了修改。上述合同签订之后，原告依约进场施工，但在施工过程中，二被告以资金困难为由多次拖欠劳务报酬以及塔吊、升降机租金，导致施工无法正常进行，并引发了因外来务工人员讨薪而越级上访的群体性事件。2016年6月13日，丽水市莲都区建设分局、区旅委、区劳动监察大队曾专门就该项目的工程款支付以及复工问题进行了协调。根据协调会精神，2016年7月14日，原告与二被告签订了《温泉花园怡泉湾项目工程复工协议》，该协议的第三条约定了被告花园公司向原告支付工程款的方式及期限。复工协议签订之后，原告依约定复工，但是在原告复工之后，被告花园公司并未按照复工协议的约定向原告支付相应款项。为此，原告向莲都区人民法院提起诉讼，请求判决二被告按照复工协议付款。莲都区人民法院于2017年6月12日作出（2016）浙1102民初7338号民事判决书，判决二被告退回原告保证金200万元。2017年2月25日，在复工协议诉讼期间，原、被告三方在丽水市莲都区信访局等单位的主持下签订了《协议书》，约定：“一、甲、乙、丙三方当场从中兴工程咨询有限公司等五家有鉴定资质的社会中介机构中抽签选定浙江万兴工程咨询有限公司为鉴定机构（备选鉴定机构为浙江方圆工程咨询有限公司），对乙方在温泉花园怡（玉）泉湾项目建设工程中已完成的工程量和未完成的工程量进行审计鉴定。甲、乙、丙三方同意以该鉴定结果作为各方最终结算依据。二、本协议签订后壹拾日内，乙方从温泉花园怡（玉）泉湾项目建设工地撤场完毕。乙方撤场行为不影响甲方、丙方继续施工。三、甲、乙、丙三方此前所签全部协议、合同等所涉后续施工不在履行。合同不在履行（即合同解除）的原因和相关责任，由甲、乙、丙三方友好协商解决。协商不成的，由丽水市莲都区人民法院管辖裁决。”2017年3月12日，原告与二被告共同委托浙江方圆工程咨询有限公司（以下简称“方圆公司”）对碧湖镇白桥村养生休闲养老基地（御泉湾）项目劳务分包已完和未完工程价款进行评估鉴定。2017年8月15日，方圆公司出具了《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：1、劳务分包已完实际工程造价：30708035元（大写：叁仟零柒拾万捌仟零叁拾伍元整），其中包括了劳务分包签证单变更新增工程造价321380元，但未含外墙抹灰争议项造价。2、劳务分包合同内未完工程造价：2127892元。3、外墙抹灰争议项（定额预算价）：314147元。原告认为，根据方圆公司出具的《工程造价鉴定意见书》，原告劳务分包已完实际工程造价为30708035元，截止至起诉之日，二被告实际支付给原告工程款23845719.50元。根据2015年1月17日签订的协议书，应扣减工程前期劳务费用和材料费用1039420元，二被告还应支付给原告工程款5822895.50元。鉴定结果出来后，原告要求二被告支付工程余款或先支付部分款项，以便支付农民工工资，并希望能与二被告通过协商的方式解决违约金及赔偿金事项。方圆公司向原、被告提出了结算中争议部分各方的让步方案：原告放弃向二被告追偿在御泉湾项目工程建设过程中产生的施工配合费400余万元、外墙抹灰的费用314147元及工伤赔偿被告分摊费用102893.60元；二被告则放弃向原告追偿在御泉湾项目工程建设过程中原告须支付的水电费、辅材费、天棚抹灰及保险费；原、被告虽然对方圆公司的方案表示接受，但由于对违约金和赔偿金不能达成一致意见，故原、被告没有达成结算协议。综上所述，二被告拖欠原告工程款5822895.50元的事实清楚，原告为了能够及时拿到工程款支付农民工工资，愿意以方圆公司的鉴定作为依据，二被告借故拖欠工程款余款是没有理由的，其行为已经构成违约。为此，请求判令：1、二被告共同向原告支付拖欠工程款总计人民币5822895.50元；2、本案的诉讼费由二被告承担。被告丽水天宇园林建设有限公司辩称：第一，原告诉状中提到，合同签订以后，原告依约进场施工，但在施工过程中，两被告以资金困难为由，多次拖欠劳务报酬以及塔吊升降机租金，导致工程无法正常施工的问题。对于这个事实，我们认为，与实际是有出入的。本案所涉相关的塔吊升降机这些租金，实际上是由原告来承担的，不存在着被告方违约造成拖欠租金的问题。而且在整个施工过程中，也不存在着原告方上面所提到的问题。我们对这个事实本身是有异议的。第二，原告诉状中提到，两被告已实际支付原告工程款23845719.5元。实际上被告天宇公司还有两笔款项垫付的。一笔是塔吊的租金，还有一笔是升降机的租金，两笔合计是380000元。对于这380000元，没有算入23845719.5元中。第三，原告提到的方圆公司在2017年8月出具的工程造价鉴定意见书。对于该鉴定书里面涉及已完成的工程量，实际造价30708035元。对金额还是有异议的，金额里面，实际上有一份是天棚的抹灰，实际是没有施工，但也计算在内。当然我们认为，对于这份鉴定报告，最终我们觉得还是以另一被告提出的质证意见为准。对于本案的原、被告之间的法律关系问题。我们认为，本案原告和被告天宇公司，确实是签订了建设工程施工合同。被告天宇公司和原告之间是一个分包合同，在整个合同履行过程中，我们认为，特别是以后的几份补充协议，包括以后的复工协议等等一些的协议过程中，实际上，是由本案原告与被告花园公司之间实际来履行的。我们认为，相关拖欠的工程款如果存在支付义务，应该直接由被告花园公司来支付较为妥当。被告天宇公司收取被告花园公司的款项，对于款项需要一并结算的，我们可以参与一并结算。同时我们在这里声明一下，我们所收取的相关款项都是按照相关的规定直接支付给原告，并没有其他款项的截留问题。请依法判决。被告浙江丽水花园温泉开发有限公司辩称：原告的诉请缺乏相应的事实和法律依据。首先，原告提出要求两被告共同支付拖欠工程款的诉请，是没有相应的合同和法律依据的。在本案中，原告起诉所依附的基础证据材料，最原始的权利义务关系来源于原告与被告天宇公司签订的建设工程施工劳务分包合同，并没有与被告花园公司之间形成直接的法律关系。基于劳务分包所产生的相应权利义务关系应当直接约束原告与被告天宇公司，工程款应当由被告天宇公司承担，而不存在共同支付责任。第二，原告在诉请当中提出的相关事实，也存在有违客观事实的地方。被告天宇公司提到塔吊升降机等租金，实际上应该由原告承担。诉状中提到的2016年7月14日的复工协议，原告认为协议第3条约定了被告花园公司向原告支付工程款的方式和期限，但实际上该约定也提到接下去工程款有多少钱，在合同里也讲到了支付的方式按照原合同约定继续履行。显然原合同就是本案的基础法律关系产生的合同劳务分包协议，应该由被告天宇公司来这付支付相应的款项。第三，本案中，原告向法庭提交了方圆公司出具的司法鉴定报告，作为支付工程款的相应依据。但是该鉴定意见实际上是存在相应的法律上的瑕疵。我们在举证期限届满之前已经向法庭提交了补充鉴定的申请书。在本案工程的实际履行过程当中，原来的合同约定很清楚，施工范围是所有的施工，包括原来涉及施工时候的天棚抹灰、外墙抹灰。但事实上在鉴定报告出具的时候，认为这个可能是市场惯例，在丽水市不做天棚抹灰，鉴定思路是有违客观事实的。我们工程设计的时候，原告施工内容约定得很清楚。既然在合同签订时已经将天棚抹灰和外墙抹灰纳入了整体的施工范围，显然在鉴定时，在结算的时候没施工，就应当完全予以扣减。并不存在鉴定报告所提到的要按照扣减10%来计算相应的工程款。实际做了就做了，没做就没做。因此我们认为在支付或者结算整体工程价款的时候，应当扣减原告没有施工的天棚抹灰以及外墙抹灰。第四，在案涉的劳务分包合同中明确约定了相应的施工水电费以及辅材都是由原告方承担的，但在合同履行过程中，这部分费用因为水表、电表、辅材都找到工地上，所以被告花园公司为原告垫付了应当由原告承担的水电费922311.63元，还有辅材276900元。这些款项在原告起诉的时候都没有扣减，在最终结算的时候应当在应付工程款中予以扣减。最后，原告在诉状中提到两被告的违约行为与客观事实不相符。在合同履行过程中确实签订了相关的协议。但在最后一份协议签订的时候，双方对于合同的履行，也就是工期是有明确约定的，并且制作了相应的进度表，但是原告没有按照相应的工程进度完成施工义务，导致被告花园公司逾期交房产生相应的损失，被告花园公司保留向其主张违约责任的权利。根据本案签订的合同，案涉的工程发包人是被告花园公司，也就是业主，承包人是被告天宇公司。本案原告只是劳务的分包一方。根据合同相对性的原则，我们认为就是工程鉴定，最终确定的款项支付主体责任是应当按照合同来履行。原告要求被告花园公司向其直接支付工程款，我们认为缺乏合同依据，也是违反了合同相对性原则。对于相应的补充协议，是基于本案的原告是劳务分包一方，在合同履行过程当中为了便于操作而进行的一些行为，但是这些行为并不构成对合同原来责任主体、支付主体的变更。请求查明事实，依法判决。经审理,本院认定的事实如下：2014年11月5日，原告与被告天宇公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定：被告天宇公司将浙江省丽水市碧湖镇白桥村养生休闲养老基地（御泉湾）项目的基础、主体及装修部分工程、脚手架工程、垂直运输机械部分劳务施工工程分包给原告，此外还约定了劳务报酬的计算等其他内容，被告花园公司作为担保人在该合同上盖章。2014年11月10日，原告与二被告签订《补充协议》。上述合同签订之后，原告依约进场施工。原告在施工过程中曾停工，原告（乙方）、被告天宇公司（甲方）、花园公司（丙方）为复工事宜于2016年7月14日签订《温泉花园怡泉湾项目工程复工协议》（以下简称：复工协议）约定：三、丙方后续工程款及保证金按下列约定支付：2016年7月30日支付工程款200万元人民币，2016年8月30日支付工程款300万元人民币，2016年9月30日支付工程款300万元人民币，剩余工程进度款按原合同约定条款结算支付，乙方每月工程进度款优先支付农民工工资；200万元的保证金分两次支付，即2016年7月30日支付100万元人民币，2016年8月30日支付100万元人民币，拖延支付上述款项超过5日，乙方有权停工；……七、本协议具有主合同同等的法律效力，《建设工程施工劳务分包合同》中约定的权利义务及违约责任不受该复工协议的影响，前期履行合同中产生的争议，各方尽量协商解决。复工协议签订之后，原、被告三方因工程款及保证金的支付再起纠纷，原告向本院提起诉讼，请求判决二被告按照复工协议支付工程款和退还保证金。本院于2017年6月12日作出（2016）浙1102民初7338号民事判决书，判决二被告退回原告保证金200万元。2017年2月25日，在复工协议后的诉讼期间，原、被告三方在丽水市莲都区信访局等单位的主持下签订了《协议书》，约定：“一、甲、乙、丙三方当场从中兴工程咨询有限公司等五家有鉴定资质的社会中介机构中抽签选定浙江万兴工程咨询有限公司为鉴定机构（备选鉴定机构为浙江方圆工程咨询有限公司），对乙方在温泉花园怡（玉）泉湾项目建设工程中已完成的工程量和未完成的工程量进行审计鉴定。甲、乙、丙三方同意以该鉴定结果作为各方最终结算依据。二、本协议签订后壹拾日内，乙方从温泉花园怡（玉）泉湾项目建设工地撤场完毕。乙方撤场行为不影响甲方、丙方继续施工。三、甲、乙、丙三方此前所签全部协议、合同等所涉后续施工不再履行。合同不再履行（即合同解除）的原因和相关责任，由甲、乙、丙三方友好协商解决。协商不成的，由丽水市莲都区人民法院管辖裁决。”2017年3月12日，原告与二被告共同委托浙江方圆工程咨询有限公司（以下简称“方圆公司”）对碧湖镇白桥村养生休闲养老基地（御泉湾）项目劳务分包已完和未完工程价款进行评估鉴定。2017年8月15日，方圆公司出具了《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：1、劳务分包已完工实际工程造价：30708035元（大写：叁仟零柒拾万捌仟零叁拾伍元整），其中包括了劳务分包签证单变更新增工程造价321380元，但未含外墙抹灰争议项造价。2、劳务分包合同内未完工程造价：2127892元。3、外墙抹灰争议项（定额预算价）：314147元。二被告已支付原告工程款23845719.50元，扣减工程前期劳务费用和材料费用1039420元、被告天宇公司代原告垫付给丽水稳翔建筑设备有限公司施工升降机租金109800元和垫付给丽水市汇丰建筑设备有限公司吊塔租金270200元。在审理过程中，经原告来普公司同意，被告花园公司为原告来普公司垫付徐宜军班组承包款167265.5元，为贾丙杰班组垫付承包款388600元，共计垫付555865.5元。扣除上述款项，二被告尚欠原告工程款4887030元。本院采信并据以认定上述事实的证据有：原告提供的身份材料信息、建设工程施工劳务分包合同、建设工程施工劳务分包合同补充协议、协议书、工程造价鉴定意见书、补充协议，被告天宇公司提供的塔吊起重机租赁合同、出场费及租金明细、建筑起重机机械租赁合同、升降机出场和租金费用明细、承诺书、领款凭证，被告花园公司提供的温泉花园怡泉湾项目工程复工协议及当事人庭审陈述。本院认为：原、被告之间签订的劳务分包合同、劳务分包合同补充协议、复工协议、协议书均系各方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，依法成立并生效，各方均应按约履行义务。根据三方于2017年2月25日签署的《协议书》方圆公司是原、被告共同委托的评估鉴定机构，三方共同确认该公司出具的鉴定结论为最终结算依据，现方圆公司已对案涉项目劳务分包已完和未完工程价款进行评估鉴定，并出具《工程造价鉴定意见书》，该意见书是三方约定的最终结算依据，各方无权再行要求重新鉴定。为此，原告有权按照《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论确认的劳务分包已完工实际工程造价30708035元向二被告主张工程款，扣除两被告原已支付的工程款23845719.5元，应由原告承担工程前期劳务费用以及材料费1039420元，天宇公司予以垫付的租金380000元和花园公司代付的劳务工资555865.5元，抵扣上述款项后，尚欠原告工程款4887030元。本院根据上述查明的事实，据实下判。被告天宇公司认为应由被告花园公司支付工程款以及被告花园公司认为其不是支付工程款的责任主体的抗辩意见，根据原告来普公司与被告天宇公司、被告花园公司签署的劳务分包合同、复工协议约定，被告天宇公司、被告花园公司均负有支付剩余工程款的责任，故两被告的上述抗辩意见本院不予采纳。被告花园公司抗辩认为劳务分包合同中明确约定施工水电费以及辅材都是由原告承担，其垫付的水电费922311.63元和辅材款276900元应由原告来普公司承担。现查明，劳务分包合同并未约定施工水电费由原告承担；至于辅材款，其所举证据未能证明上述辅材由原告领取使用，故被告花园公司上述抗辩意见，无依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条的规定，判决如下：一、被告丽水天宇园林建设有限公司、浙江丽水花园温泉开发有限公司于本判决生效之日起十五日内共同支付原告安庆市来普建筑劳务有限公司工程款4887030元；二、驳回原告安庆市来普建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52560元，减半收取26280元，由原告安庆市来普建筑劳务有限公司负担5280元，由被告丽水天宇园林建设有限公司、被告浙江丽水花园温泉开发有限公司负担21000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。审 判 员 蒋俊伶二〇一八年二月十一日代书记员 许潇蓉