福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽03刑终612号
原公诉机关莆田市涵江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴建福，男，1965年7月18日出生于福建省原莆田县，汉族，高中文化，原莆田市涵江区某某福利彩印包装有限公司法定代表人，住莆田市荔城区，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪,于2014年11月3日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
辩护人刘飞进、黄舒旭，福建众益律师事务所律师。
莆田市涵江区人民法院审理莆田市涵江区人民检察院指控原审被告人吴建福犯非法吸收公众存款罪一案，莆田市涵江区人民法院于2017年10月30日作出(2016)闽0303刑初129号刑事判决。原审被告人吴建福不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年1月19日公开开庭审理本案，莆田市人民检察院指派检察员方冰出庭履行职务，上诉人吴建福及其辩护人黄舒旭，同案人周某6及其辩护人李植、同案人周某8及其辩护人朱国森、同案人周某7及其辩护人陈建飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2008年至2014年间，被告人吴建福伙同同案人周某6、周某8、周某7未经有关部门批准，以其经营的某某福利彩印公司要扩大生产规模需要资金为由，通过出具借款借据等凭证，承诺支付7‰至50‰不等的利息作为回报，公开向社会公众（在案共计83人）吸收资金共计31293411元，其中分别吸收陈某1资金8万元（已还款1万元）、蔡某1资金4万元、周某1资金9.4万元（已还款1.9万元）、陈某2资金23万元（已还款13.5万元）、林某10资金543280元、陈某16资金25万元、陈某3资金1万元、吴某1资金6万元、李某1资金3.5万元、李某2资金9.45万元、黄某7资金3万元（已还款1.5万元）、陈某4资金17.6万元（已还款174860元）、吴某2资金10万元、薛某1资金4万元（已还款1万元）、李某3资金16.58万元（已还款9000元）、蔡某2资金60万元（已还款45.7万元）、马某资金64.4万元、颜某资金2.75万元、刘某1资金8万元（已还款1万元）、李某4资金6万元（已还1万元）、李某5资金26万元、林某11资金12万元、陈某5资金9.4万元（已还款1.2万元）、陈某6资金39.5万元、陈某17资金6万元、林某1资金17万元、周某2资金166223元、林某12资金50万元、杨某资金10万元（已还款100450元）、黄某1资金15万元（已还款5.5万元）、林某9资金5万元、郭某1资金9.5万元（已还款22200元）、林某2资金10万元（已还款1.72万元）、陈某7资金12万元、翁某资金35万元（已还款9000元）、郑某1资金1万元、郑某2资金5万元（已还款1万元）、李某6资金1万元、何某资金49万元（已还款14万元）、林某3资金12.8万元、陈某8资金25万元（已还款31.25万元）、李某7资金12万元、李某8资金15万元（已还款8000元）、王某1资金16万元（已还款6万元）、陈某9资金35万元（已还款13.7万元）、李某9资金10万元（已还款32288元）、林某4资金17.5万元（已还款2万元）、龚某资金4.2万元、林某5资金3万元、李某10资金757170元、关某1资金26万元、吴某3资金9万元（已还款6万元）、薛某2资金5万元、陈某10资金2.55万元、薛某3资金5万元、王某2资金95933元（已还款5万元）、张某资金30万元（已还款9.6万元）、李某11资金3.7万元、蔡某3资金51545元、李某12资金7万元、陈某11资金8.5万元、刘某2资金162620元（已还款9.1万元）、王某4资金1万元、蔡某4资金2万元（已还款3600元）、周某3资金58.6万元、关某4资金7万元（已还7.5万元）、林1资金4.2万元、林2资金6万元、潘某资金1582300元（已还款227500元）、姚某资金56万元（已还款3.36万元）、李某16资金5万元、卓某1资金11277540元（已还款4845400元）、李某13资金30万元（已还款59.7万元）、周某4资金28.2万元、周某5资金18.3万元、李某14资金2万元、关某2资金20万元（已还款6万元）、黄某8资金11万元(已还款7.8万元)、黄某2资金538.05万元（已还款2.45万元）、戴某1资金10万元（已还款5万元）、陈某12资金5万元、梁某资金5万元、黄某3资金17万元。
案发后，被告人吴建福于2014年10月31日被公安机关抓获归案。同案人周某6、周某8、周某7均于2015年6月27日主动到公安机关投案。
原判认定上述事实，有原公诉机关、辩护人提交，并经原审法庭质证、认证的户籍证明、常住人口基本信息，被害人陈某1、蔡某1、周某1、陈某2、陈某3、吴某1、李某1、李某2、陈某4、吴某2、薛某1、李某3、蔡某2、马某、颜某、刘某1、李某4、李某5、陈某5、陈某6、林某1、周某2、杨某、黄某1、郭某1、林某2、陈某7、翁某、郑某1、郑某2、李某6、何某、林某3、陈某8、李某7、李某8、王某1、陈某9、李某9、林某4、龚某、林某5、李某10、关某1、吴某3、薛某2、陈某10、薛某3、王某2、李某11、蔡某3、李某12、陈某11、刘某2、蔡某4、周某3、潘某、姚某、卓某1、李某1周某4、周某5、李某14、关某2、黄某2、戴某1、陈某12、梁某、黄某3的陈述，证人蔡某5、林某6、黄某4、陈某13、林某7、陈某14、黄某5、黄某6、戴某2、陈某15、邱某、李某1、林某8、吴某4的证言，被告人吴建福、周某6、周某8、周某7的供述与辩解，借款借据、借条、收条、欠据、借款法约、付款领据、借款一览表、银行转账凭条、客户回单、民事诉状，吴某4、曾某、周某6、周某8、周某7、吴建福及莆田市涵江区某某福利彩印包装有限公司、某某箱包（莆田）有限公司的银行账户明细账目，企业法人营业执照、组织机构代码证、内资企业登记基本情况表、外资企业登记基本情况表等证据证实。
原判认为，被告人吴建福违反国家金融管理规定，伙同同案人周某6、周某8、周某7非法吸收公众存款计人民币31293411元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，被告人吴建福起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪予以处罚。被告人吴建福及同案人尚未归还各被害人的资金人民币23581263元依法予以追缴并退还各被害人，已支付给各被害人的利息予以折抵本金。鉴于被告人吴建福已归还数额计8077098元，酌情予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（十一）项、第三条第二款第（一）项、第三款之规定，判决：一、被告人吴建福犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元；二、追缴被告人吴建福尚未退还被害人资金（本金）计人民币23581263元，返还各被害人。
上诉人吴建福上诉请求改判无罪，理由是：1、其为缓解企业经营压力向亲朋好友、关系户借款，从未向社会不特定对象吸收资金；2、未通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；3、同案人周某6、周某8、周某7向他人借款的行为超过其意思表示范围，同案人借款不能计入其借款数额。
其辩护人发表与上诉人基本一致的辩护意见，还辩护称：存款作为金融业务，不仅局限于交付资金并约定还本付息，还隐含接受资金的一方用吸收的资金进行发放贷款等资金和货币经营为条件，吴建福借款用于企业正常的经营活动，并未用于发放贷款等货币、资本经营。请求二审依法改判上诉人吴建福无罪。
出庭检察员发表意见认为：1、上诉人伙同同案人借款对象虽有一定的社会关系基础，但其要求借款对象为其募集、吸收资金或者明知他人将其吸收资金的信息向社会公众发布而予以放任，其吸收资金的对象已经从亲朋好友、同学等熟人群体扩散到任意对象，借贷范围具有不特定性和开放性，属于向社会不特定对象吸收资金；2、在案证据可以证实吴建福、周某6、周某8、周某7经事先商议，单伙或伙同他人以江口彩印公司需要资金为由对外借款，对彼此借款明知且持放任态度，其行为属共同犯罪，应对全部犯罪数额承担责任；3、上诉人伙同同案人通过口口相传方式传播非法吸存信息的借款对象人数为17人，被非法吸收的金额达1886.87万元，已归还被害人611.1898万元，被害人直接损失1305.421万元。综上，请二审法院根据查明的事实，结合各上诉人的地位作用和犯罪情节、社会危害程度，依法判决。
经审理查明，原判认定上诉人吴建福犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实充分，据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
关于上诉人吴建福及其辩护人称吴建福从未向社会不特定对象吸收资金，其行为不构成非法吸收公众存款罪的诉辩意见。经查，被害人陈某1、蔡某2、陈某5、周某2、黄某1、郭某1、陈某7、何某、王某1、陈某9、李某1周某4、李某9、李某10、关某1、吴某3、刘某2、卓某1陈述、证人戴某2、陈某14均证实吴建福、周某6等人在向其借款后请求其介绍他人出借钱款，月利息2分，随时可取本息，介绍借款成功每10万元，介绍人可获得5000元报酬；被害人李某9陈述能够与林某5、薛某2、薛某3陈述相互印证，证实因李某9成功介绍林某5借款3万元、薛某2借款5万元、薛某3借款5万元，李某9获得吴建福、周某8、周某6给予的合计2600元报酬。上诉人吴建福、同案人周某6、周某8、周某7最初向亲友或单位内部人员吸收资金，但随着吸收资金的渠道不断扩展、辐射，吴建福等人请求亲友、单位内部人员又开始向他们的亲戚、朋友、熟人等吸收资金，还对这种行为进行金钱奖励，应当认定为向社会不特定对象吸收资金。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。出庭检察员的意见成立，予以采纳。
关于上诉人吴建福及其辩护人称吴建福未通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，其行为不构成非法吸收公众存款罪的诉辩意见及出庭检察员称上诉人一方当面或通过电话一对一向借款人提出借款，确定利息和还款时间，不存在通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的情形，在此情况下不宜认定为公开宣传，进而不应以非法吸收公众存款罪进行评价的意见。经查，被害人陈某3陈述其在搭吴建福夫妇的车去烧香时被借款；被害人王某1陈述吴建福夫妇借款时其钱包里有170元现金，故一并借出，借条尾数有170元，其借出的757170元中，除了7170元是她自己的外，其余的都是找别人借的；被害人卓某1陈述因协调某某福利彩印公司发生的车祸事件认识吴建福夫妇，之后吴建福等人就向其借款，其还替吴建福等人向王某3、卓某3、郑某5等人融资；被害人陈某4、刘某1陈述到周某6店里，周某6提出借款；被害人薛某1陈述周某6叫她一起去烧香，途中提出借款；被害人蔡某2陈述在银行碰到吴建福，吴建福说钱放在银行利息很低，放在他那高提出借款；被害人李某7陈述送孙女上学时遇到周某6，周某6提出借款；被害人潘某陈述在博信公司遇到吴建福，吴建福提出借款；被害人李某14陈述他帮助朋友向周某6讨钱，周某6提出借款。被害人陈述能够相互印证，证实吴建福及其同案人共同商议对外借款时并未限制借款的数额、范围和人数，随时随地借款，甚至通过给予报酬方式鼓励债权人对外融资，符合向社会公众传播吸收资金的信息以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人吴建福称同案人周某6、周某8、周某7向他人借款的行为超过其意思表示范围，同案人借款不能计入其借款数额的上诉理由。经查，证人李某1、林某8（某某福利彩印公司会计、出纳）证言均证实吴建福、周某6、周某7、周某8都有参与公司经营管理业务，公司资金存在困难，他们以公司名义向熟人借款，由李某15开具借据单，由林某8作为收款人签名，借据存根被吴建福、周某6、周某8、周某7拿走。上诉人吴建福供述其与同案人周某6、周某8、周某7经共同商议以他、周某6、周某8、周某7个人及某某福利彩印公司名义向出借人借款，其供述能够与同案人周某6、周某8、周某7的供述、证人李某1、林某8的证言、被害人陈述、在案的借条等证据相互印证，证实吴建福等人经事先商议，以某某福利彩印公司或个人名义对外借款的事实，该上诉理由与已查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
关于辩护人称存款作为金融业务，不仅局限于交付资金并约定还本付息，还隐含接受资金的一方用吸收的资金进行发放贷款等资金和货币经营为条件，吴建福借款用于企业正常的经营活动，并未用于发放贷款等货币、资本经营的辩护意见。经查，非法吸收公众存款罪，是指违反国家有关规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。被害人李某3等人陈述证实上诉人吴建福劝其不要将钱存在银行，利息很低，放在吴建福处利息很高，月息15‰，吴建福等人制作的三联单式借款借据不但有第二联储户、第三联存单等字样，亦注明“存款人因特殊用款经我司协商同意，可以提前取款。但月利率相应下调，即存款期半年以内的为‰，半年以上的为‰，不足三个月按活期‰计息”等内容，证实吴建福等人仿造银行吸收存款的做法，以确定的存款期限、利率，面向社会不特定多数人吸收存款。吴建福等人的借款用途不影响其非法吸收公众存款罪的认定。故该辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人吴建福违反国家金融管理规定，伙同同案人周某6、周某8、周某7非法吸收公众存款计人民币31293411元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，上诉人吴建福起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪予以处罚。上诉人吴建福及同案人尚未归还各被害人的资金人民币23581263元依法予以追缴并退还各被害人，已支付给各被害人的利息予以折抵本金。鉴于上诉人吴建福已归还数额计8077098元，酌情予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，经本院审判委员会研究决定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郑 星
审判员 郑文贤
审判员 蔡志阳
二〇一八年六月十一日
书记员 翁燕彬
附引用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。