湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘09民终341号上诉人（原审被告）：衡阳东江金磊水泥有限公司，住所地：湖南省衡阳县咸塘镇。法定代表人：杨贻宏，公司经理。委托诉讼代理人：肖雄华，湖南天牌律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：益阳市沧水铺立胖包装制袋厂，住所地：湖南省益阳市沧水铺镇。经营者：张晓飞，女，1970年8月13日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区沧水铺镇。被上诉人（原审原告）：徐立青，男，1969年9月12日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区沧水铺镇。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：徐真建，益阳市银城法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。益阳市沧水铺立胖包装制袋厂（以下简称立胖包装厂）、徐立青因与衡阳东江金磊水泥有限公司（以下简称东江水泥公司）承揽合同纠纷一案，湖南省益阳市赫山区人民法院于2016年7月29日作出（2015）益赫民二初字第1442号民事判决，宣判后，东江水泥公司不服，向本院提出上诉，本院受理后，于2017年3月14日作出（2016）湘09民终1354号民事裁定，撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2015）益赫民二初字第1442号民事判决，将本案发回湖南省益阳市赫山区人民法院重审。湖南省益阳市赫山区人民法院于2017年10月16日作出（2017）湘0903民初1060号民事判决，宣判后，东江水泥公司不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人东江水泥公司的委托诉讼代理人肖雄华、被上诉人徐立青、被上诉人立胖包装厂、徐立青的共同委托诉讼代理人徐真建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东江水泥公司的上诉请求：撤销一审法院（2017）湘0903民初1060号民事判决，依法改判驳回立胖包装厂的全部诉讼请求，并由立胖包装厂、徐立青承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审对双方交易习惯的认定无事实依据；2、东江水泥公司未与立胖包装厂进行过结算，东江水泥公司没有结算明细，一审认定东江水泥公司没有提交，应承担举证不能的法律后果错误；3、一审认定“立胖包装厂根据东江水泥公司法定代表人的要求向他人供货应由东江水泥公司承担支付货款的义务”错误。立胖包装厂向许克格提供半成品，许克格出具了欠条，立胖包装厂应向许克格主张欠款；4、手机短信不能作为认定欠款的依据；5、法律规定“以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”，本案原告应是张晓飞和徐立青，立胖包装厂不是本案适格原告。立胖包装厂、徐立青答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实与理由：1、手机短信能作为认定本案案情的依据，且立胖包装厂、徐立青提供的送货及结算明细与手机短信内容相符；2、一审法院依据立胖包装厂提供的送货明细进行裁判符合相关法律规定。立胖包装厂、徐立青向一审法院的起诉请求：判令东江水泥公司偿还欠款999802元并支付违约金30万元（计算至2015年10月29日，之后以999802元为基数按月息1.05%计算至清偿之日止），并由东江水泥公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年始，立胖包装厂向东江水泥公司供应东江水泥公司定制的编织袋及编织袋半成品，双方没有订立书面合同，根据交易习惯，立胖包装厂送货至东江水泥公司及东江水泥公司指定的场所，由东江水泥公司过磅并经立胖包装厂确认后登记做账，东江水泥公司根据账目向立胖包装厂打款。2013年6月10日、2013年8月29日、2014年1月29日、2014年9月2日、2014年2月23日、2014年10月21日、2014年11月7日，东江水泥公司共向徐立青支付立胖包装厂的货款84.2万元。2015年9月25日，徐立青向东江水泥公司法定代表人杨贻宏发信息，“……到今日止，贵公司余欠立胖厂款997202元，另外2015年11月5日送袋，……多扣了我2600多元，至今年6月份止，贵公司不包邓阔军的欠款，共欠我壹佰多万元钱。……”，东江水泥公司法定代表人杨贻宏回复：“徐总你放一万个心，你的钱我一分都不会小（少）你的，到年底我会安排你几十万，现在真的没办法，请你多理解。”立胖包装厂提供证据证明东江水泥公司对与立胖包装厂的业务往来有专门的明细账本，法院要求东江水泥公司向法院提供，东江水不泥公司没有提供。徐立青与立胖包装厂经营者张晓飞系夫妻关系，徐立青是立胖包装厂的实际经营者。一审法院认为，立胖包装厂与东江水泥之间构成了承揽合同关系，立胖包装厂向东江水泥公司提供定制的产品，东江水泥公司应支付货款。立胖包装厂根据东江水泥公司法定代表人的要求向他人供货，应由东江水泥公司承担支付货款的义务。东江水泥公司辩称已向立胖包装厂和徐立青支付了全部货款。根据查明的事实，东江水泥公司最后一次付款时间为2014年11月7日，立胖包装厂提供了徐立青与东江水泥公司法定代表人于2015年9月25日的短信往来，东江水泥公司的法定代表人对徐立青提出的关于东江水泥公司欠立胖包装厂货款的事实及数额均未予以否认，且立胖包装厂提供了部分过磅单予以佐证。东江水泥公司持有财务明细账本，能够全面反映双方的交易数额，法院责令东江水泥公司提供，东江水泥公司没有提交，应当承担举证不利的法律后果。一审法院认定立胖包装厂与东江水泥公司之间的欠款数额为999802元。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，营业执照上登记的经营者与实际登记经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。徐立青是立胖包装厂的实际经营者，是本案适格原告。对立胖包装厂、徐立青要求东江水泥公司支付货款999802元的诉讼请求，予以支持。立胖包装厂主张按月利率1.05%自2012年2月开始计算至东江水泥公司实际支付之日止的违约金，因立胖包装厂没有证据证明双方就违约金达成相关的书面或口头协议，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条、第一百一十二条规定，判决：一、衡阳东江金磊水泥有限公司于判决生效之日起十日内向益阳市沧水铺立胖包装制袋厂、徐立青支付货款999802元；二、驳回益阳市沧水铺立胖包装制袋厂、徐立青的其他诉讼请求。本案案件受理费18190元、财产保全费5000元，共计23190元，由衡阳东江金磊水泥有限公司负担。本案二审期间，双方当事人均未提供新的证据。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，立胖包装厂系个体工商户，登记的经营者为张晓飞，实际经营者为徐立青，一审认定立胖包装厂、徐立青为本案适格原告，符合《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，东江水泥公司上诉所提原告主体不适格的请求无法律依据，本院不予支持。双方当事人对于立胖包装厂与东江水泥公司之间存在承揽合同关系、东江水泥公司已支付款项842000元的事实不持异议，本院予以确认。本案二审争议的焦点是东方水泥公司欠付货款的金额。经查，立胖包装厂提供了过磅单、单方制作的账目明细、流水账以及徐立青与东江水泥公司法定代表人杨贻宏之间的手机短信内容，立胖包装厂提供的流水帐、账目明细与手机短信内容相互吻合，能够反映双方交易情况，东江水泥公司欠付货款999802元。东江水泥公司仅提供了支付货款842000元的付款凭证以主张已付清货款。东江水泥公司对立胖包装厂提供的证据均不予认可，又不提供任何证据以证实双方之间的交易情况，经一审法院责令提交账目，亦没有提交，在东江水泥公司法定代表人杨贻宏给徐立青回复短信认可欠付立胖包装厂货款的情况下又拒不提供任何证据证实双方交易情况，东江水泥公司应承担举证不能的法律后果，支付立胖包装厂、徐立青货款999802元。综上，一审认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23190元，由衡阳东江金磊水泥有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾艳红审判员  周佑明审判员  陈运泉二〇一八年四月十二日书记员  张 楠