河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终2742号
上诉人（原审被告）：中油管道防腐工程有限责任公司，住所地河北省廊坊市开发区翠青北道32号。
法定代表人：李金祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张宝华，该公司经营计划部部长。
委托诉讼代理人：王广有，河北王广有律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鑫源泰钢管集团有限公司，住所地河北省沧州市开发区金光大街7号。
法定代表人：董玉林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙强、高盼盼，河北海岳律师事务所律师。
上诉人中油管道防腐工程有限责任公司（以下简称中油公司）因与被上诉人鑫源泰钢管集团有限公司（以下简称鑫源泰公司）合同纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2016）冀0902民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中油公司的委托诉讼代理人张宝华、王广有，被上诉人鑫源泰公司的委托诉讼代理人高盼盼到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
中油公司上诉请求：一、撤销（2016）冀0902民初115号民事判决，改判被上诉人给付因其违约给上诉人造成的损失11988463.74元；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人为共同合作签订了《合作协议》等合同。双方签订的《中油管道防腐工程有限责任公司鑫源泰分公司合作双方出资额认定确认书》对设备折旧等进行了约定。后因被上诉人涉及诉讼，其对本合作项目以土地使用权出资的土地被沧州市中级人民法院依法强制执行，致使合作项目自2013年起便不能继续履行，被上诉人的行为已经构成违约，应当承担违约责任，赔偿上诉人的损失。上诉人为双方合作项目投入的固定及不固定资产自2013年1月至双方约定合作期满期间2021年5月31日上述资产在此期间的价值、及其动产安装、拆除运输费用等即为上诉人损失。一审法院判决认定上诉人损失并未实际发生，认定事实错误，应当依法改判。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
鑫源泰公司辩称，鑫源泰公司不存在违约，上诉人也未产生损失，请二审法院依法维持原判。
中油公司向一审法院起诉请求：依法判决被告赔偿因其违约给原告造成的损失11988463.74元；诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原、被告合作成立了中油管道防腐工程有限责任公司鑫源泰分公司，双方在合作期间签订了多份协议，现根据协议签订时间及内容将各个协议的主要内容罗列如下：1、2011年5月21日，原告与被告签订了《合作协议》，合作协议内容如下：“甲方为中油公司，乙方为鑫源泰公司。二、1、利用双方现有的设备、设施等资源，进行防腐业务合作。即：甲方提供钢管防腐所需的防腐作业线，以及防腐生产所需的检测设备。乙方提供防腐生产所需的场地、厂房、吊装运输设备、以及供水、供电、供暖等配套设施，共同组成一个能进行钢制管道防腐的防腐厂，进行管道防腐市场的开发和钢管防腐生产；2、在合作期间，双方原有的设备及配套设施产权隶属关系不变；3、在分成比例确定的情况下（甲方分成比例为51%，乙方分成比例为49%），双方提供的防腐设备及配套设施的资产价值由双方认可确定，达不到合作分成比例的一方需用现金的方式补足，以其达到的分成比例的价值；三、双方合作期间暂定八年。自2011年6月1日起，至2019年5月31日止。如在合作期间，经营效益不好，双方都有权协商解除本协议…。四、1、双方合作的防腐厂需要在当地办理工商税务登记注册手续。防腐厂名称暂定为：中油管道防腐工程有限责任公司鑫源泰分公司；2、防腐业务独立运作，财务单独核算，财务人员由合作双方共同委派（…）;五、1、前期运行费用，双方按比例分摊。甲方分摊比例为51%，乙方分摊比例为49%。2、防腐业务产生的利润，由合作双方按比例分成，其中甲方分成比例为51%，乙方分成比例为49%，每一会计年度清算一次。”
2、2011年12月22日，双方又达成了《合作补充协议》，补充协议约定：“甲方为中油公司，乙方为鑫源泰公司。双方就2011年5月21日签订的钢管防腐合作协议作如下修改和补充：一、关于原协议中“合作期限”条款的修改。将原协议中“合作期限”条款修改为：双方合作期限为十年。自2011年6月1日起，至2021年5月31日止。合作期间，合作双方中任何一方不得擅自解除本协议。二、甲、乙双方成立钢管防腐和管道防腐市场开发管理委员会，管理委员会是双方合作的最高决策机构，由合作双方派员组成。3、管理委员会对所议事项作出的决定应由三分之二以上的委员表决通过方为有效，并形成会议纪要，出席会议的委员在会议纪要上签名。4、管理委员会行使下列职权：（3）、制定分公司的利润分配方案和弥补亏损方案。”
3、合作期间，双方签订了《中油管道防腐工程有限责任公司鑫源泰分公司合作双方出资额认定确认书》，其中确定中油公司出资总计28354284.29元，由四部分构成：（一）、设备部分17216137.7元；（二）、设备基础、设备安装部分3909736.62元；（三）、厂房部分4885138.65元；（四）场地道路及堆场部分2343271.32元。确定鑫源泰公司出资额总计26220344.9元，由五部分构成：（一）、设备部分3616891.93元；（二）、厂房部分6611724.34元；（三）、场地部分6095283.24元；（四）车辆部分132375.0元；（五）、土地部分9764070.4元。该认定确认书包含附件《鑫源泰分公司出资及损益认定、分配实施方案》，方案内容如下：“七、1、分公司年度盈利，鉴于整体利润已并入防腐公司，鑫源泰公司以租赁费方式给分公司开票结算，分走利润；2、分公司年度亏损，以租赁费形式对鑫源泰公司开票结算，分担亏损。”
以上事实有《合作协议》、《合作补充协议》、《中油管道防腐工程有限责任公司鑫源泰分公司合作双方出资额认定确认书》及其附件《鑫源泰分公司出资及损益认定、分配实施方案》及开庭笔录等证据予以证实。
一审法院认为,原、被告之间签订的《合作协议》、《合作补充协议》、《中油管道防腐工程有限责任公司鑫源泰分公司合作双方出资额认定确认书》及其附件《鑫源泰分公司出资及损益认定、分配实施方案》为双方当事人真实意思表示，当事人应按约定履行自己的义务。原告现主张被告应赔偿因违约给原告造成的损失11988463.74元。原告该主张的依据为《鑫源泰分公司出资及损益认定、分配实施方案》中第四条、第五条的约定：“四、明确资产计算折旧的残值率统一为5%，折旧年限：机器设备10年，车辆按8年，厂房按25年，场地、道路及堆场按18年，办公及试验检测仪器按照中石油资产目录规定的折旧年限计算。五、防腐公司出资部分，2012年12月31日以前投入资产，自2013年1月起开始计算折旧费计入合作双方成本。”但原告并未提供相应证据证明其主张，且上述条款仅是对资产折旧如何计算进行的约定，并不是对违约责任进行的约定，即使约定了违约责任，原告亦应提供相应证据予以证明其损失。故，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定原告应对其主张承担举证不能的责任。另，原告主张的损失应为实际发生的损失，而本案原告主张的损失是合作期间剩余年限的折旧损失，因该损失并未实际发生，故一审法院对原告该主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告诉讼请求。本案受理费93730.78元，由原告承担。
本院二审期间，上诉人中油公司提交：一、合作协议及合作补充协议一份，证明中油公司与鑫源泰公司就双方合作的相关问题进行了约定；二、河北省沧州市中级人民法院（2015）沧执字第272号通知一份，证明鑫源泰公司的相关土地使用权及地上房产和附属设施等被执行；三、出资额认定确认书，证明双方对于资产折旧约定了标准；四、会议纪要一份，证明由于被上诉人的土地被法院依法执行拍卖，被上诉人被限令按期搬离工业园区将土地交回沧州经济开发区兴业产业园有限责任公司，被上诉人违约致使上诉人的合同目的不能实现。
被上诉人鑫源泰公司的质证意见：证据一合作协议及合作补充协议、证据二河北省沧州市中级人民法院（2015）沧执字第272号通知、证据三合作双方出资额认定确认书均是上诉人在一审提交的证据，没有新意见发表；会议纪要不能证实鑫源泰公司违约；鑫源泰公司的土地被依法拍卖是形势变更所致。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人中油公司与被上诉人鑫源泰公司之间的合作协议及合作补充协议并未就违约责任进行约定。中油公司主张鑫源泰公司应当按照合作双方出资额认定确认书中约定的资产折旧计算赔偿损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，双方约定的“合作双方资产折旧计算”并非“因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。上诉人中油公司提供的证据不足以证实被上诉人鑫源泰公司故意违约以及上诉人主张的损失。上诉人中油公司应承担举证不能的不利后果。一审判决不予支持中油公司的诉讼请求，并无不当。
综上所述，中油管道防腐工程有限责任公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费93731元，由上诉人中油管道防腐工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张友僧
审判员 余志刚
审判员 穆庆伟
二〇一七年七月二十六日
书记员 徐菲菲