河南省新蔡县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）新刑初字第151号
公诉机关河南省新蔡县人民检察院。
被告人高彬（曾用名张磊、刘志友、张伟），男，1971年7月20日出生于安徽省太和县，汉族，小学毕业，农民，住太和县。因本案于2015年2月5日被新蔡县公安局抓获，次日被刑事拘留，2015年3月12日被逮捕；因犯抢劫罪，于2001年4月25日被浙江省舟山市普陀区人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币2000元，2011年12月5日刑满释放；2013年7月23日因准驾不符被新疆维吾尔自治区奎屯高速交警大队行政拘留二十日。
新蔡县人民检察院以新检刑刑诉（2015）180号起诉书指控被告人高彬犯诈骗罪、盗窃罪，于2015年8月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新蔡县人民检察院指派检察员段辉、李丹丹出庭支持公诉，被告人高彬到庭参加诉讼。现已审理终结。
河南省新蔡县人民检察院指控：
一、诈骗部分
（一）2014年8月11日，被告人高彬使用事先办理的名为张伟的假身份证和假驾驶证应聘为安徽省界首市商贸有限公司的业务员。2014年8月13日至2014年8月17日期间，被告人高彬将公司价值30774元的加多宝，红牛等饮料对外销售后将该销售款非法占为已有。部分赃款已追退。
（二）2014年11月1日，被告人高彬使用假名张磊应聘为平玉县郝盈商贸有限公司的业务服务员。至2015年1月8日，被告人高彬将从公司客户手中收取的71018元货款非法占为已有。部分赃款已追退。
二、盗窃部分，2014年10月18日，被告人高彬使用假名刘志友应聘为新蔡县“金龙油”批发商赵某商店的送货司机。2014年10月25日下午5点多，被告人高彬驾驶赵某的豫Ｑ×××××箱式货车和业务员李某1一起下乡送货回城的路上，以买橘子为由将李某1骗下车后独自一人驾车离开，将李某1放在副驾驶坐上包内的20119元货款拿走非法占为已有。部分赃款已追究退。
上述事实，检察机关提供有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、视听资料、辩认笔录等证据证实，认为被告人高彬的的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百六十六第之规定，构成诈骗罪、盗窃罪。请求依法惩处。
被告人高彬对指控事实无异议，但认为起诉书指控的盗窃部分，应定为诈骗罪。
经审理查明：
一、诈骗部分
（一）2014年8月11日，被告人高彬使用事先办理的冒名张伟的假身份证和假驾驶证应聘为安徽省界首市兴亮商贸有限公司的业务员。2014年8月13日至2014年8月17日期间，被告人高彬将公司价值30774元的加多宝、红牛等饮料对外销售后将该款非法占为已有。
上述犯罪事实，有下列证据证实：
1、书证
（1）张伟的身份证、驾驶证记载了被告人高彬为应聘界首市兴亮商贸有限公司业务员，冒名张伟办理的假身份证、假机动车驾驶证。
（2）界首市兴亮商贸有限公司员工入职登记表记载了被告人高彬冒名张伟于2014年8月11日进入该公司做业务员。
（3）企业法人营业执照记载了界首市兴亮商贸有限公司经营范围预包装食品、乳制品。
（4）界首市兴亮商贸有限公司调拨单记载2014年8月13日至2014年8月17日期间，被告人高彬将公司价值30774元的加多宝、红牛等饮料对外销售后将该销售款占为已有。
2、证人证言
（1）证人闫某证言，界首市兴亮商贸公司的业务员张伟给她店送了100件加多宝，每件62元，她付了6200元。
（2）证人于中建证言，2014年8月份的一天下午二三点钟，兴亮公司业务员张伟到他店送了50件红牛，付了5250元。
（3）证人饶某证言，2014年8月份，通过兴亮公司的业务员张伟进了50件加多宝饮料，每件62元，她付了3100元。
3、被害人李某2陈述，张伟从2014年8月11日来他公司应聘的，2014年8月13日他自己开车公司的车到乡下送货。从公司开出配货单后就从仓库里装货，由他资助的一个大学生陪着。经核对，到2014年8月17日，张伟拉出去的红牛、加多宝饮料，价值30774元，款被他收了，没交公司。
4、被告人高彬供述，2014年七八月份，他为了骗钱，就以张伟的名字办理了假身份证和假驾驶证。之后他到界首应聘到一家批发加多宝、红牛的饮料公司当司机，中间有个二十多岁的年青人跟着卸货，他收钱。快走的前几天，每天向公司只交小部分留大部分，卖的货有26000多元，加上前几天没有给公司交完的货款，总共有3万元左右。
5、辩认笔录记载了经李某2、马刚、于中建、闫某等人辩认，在界首市兴亮商贸有限公司冒名张伟的业务员是高彬。
（二）2014年11月1日，被告人高彬冒名张磊应聘为河南省平玉县郝盈商贸有限公司的业务员，到2015年1月8日，被告人高彬将从公司客户手中收取的71018元货款非法占为已有。
上述犯罪事实，有下列证据证实：
1、书证
（1）劳动合同书记载了2014年11月1日被告人高彬冒名张磊与平玉县赫盈商贸有限公司签订的劳动合同。
（2）营业执照记载了平玉县赫盈商贸有限公司经营范围。
（3）税务登记证记载了纳税人平玉县赫盈商贸有限公司，经营范围：预包装食品兼散装食品、乳制品，零售。
（4）货物欠条、公司收款条记载了被告人高彬冒名张磊从平玉县郝盈商贸有限公司领取的货物销售后从客户手中收取货款的情况。
2、证人证言
（1）证人杜某证言，他们公司的老板是李某3、卢继飞夫妇，张磊是2014年11月11日来公司的，到2015年元月初离开公司。业务员出货、调货、收货款、销售等情况，每天下班都得给公司结算一次，上报当天销售、代收客户的订货情况，公司核实业务员车上的存货和业务员的记录，之后把这些数据都录入到电脑系统，长期保存，帐目错不了。
（2）证人孙某证言，2015年1月8日12点左右，张磊到他店订货款，当时是伊利牛奶订货会期间，他订了3万元的货，当下付了1万元，张磊在条子上签了字。第二天代理商卢继飞到他店说张磊是骗子，他告诉卢继飞昨天付张磊1万元订货款，并把他店收钱的监控调出来给其看。
3、被害人李某3陈述，她公司的业务员每天晚上按实际情况都向公司交一次帐，在交帐前有专人负责到送货车上盘点剩余的货物，从客户手里收取的订货款交到财务。张磊是2014年11月1日进入公司，到2015年元月8日离开公司的。张磊走后一共从客户手中收取26张欠条，其中5张欠条和入帐不符，是张磊欠公司8908元；3张欠条共计17350元；18张欠条是张磊给客户打的欠条，货款被收走了没交公司，计44760元，张磊共骗取她公司现金71018元。
4、被告人张磊供述，他从新蔡骗了钱之后到平玉，又以张磊的名字办了假身份证，找到了一家送伊利品牌牛奶的批发部工作，开始干司机，后来老板让他当业务员。过了2015年元旦，他下乡送货时收了几个客户的钱，之前每天拿货款三百、五百的，具体骗多少以他给客户打的欠条为准。
5、视听资料从客户孙某店内提取的监控录像记载了被告人高彬从孙某处收取1万元的订货款。
6、辩认笔录记载了经史红梅、胡园园、孙某辩认，在平玉县郝盈商贸有限公司冒名张磊的业务员是高彬。
二、盗窃部分，2014年10月18日，被告人高彬冒名刘志友应聘为新蔡县赵某干鲜门市部的送货司机。2014年10月25日17时许，被告人高彬驾驶赵某的豫Ｑ×××××箱式货车和业务员李某1一起下乡送货回城途经新蔡县孙召街时，以买橘子为由将李某1骗下车后独自驾车逃离，后将李某1放在车上包内的20119元货款盗走。
认定上述犯罪事实，有下列证据证实：
1、书证
（1）个体工商户营业执照记载了名称新蔡县赵某干鲜门市部，经营范围定型包装食品、散装食品零售。
（2）税务登记证记载了新蔡县赵某干鲜门市部，承包经营。
（3）赵某干鲜店货物销售明细表记载了2014年10月25日李某1从赵某干鲜店领取货物的数量。
（4）销售数据记载了2014年10月25日李某1全部销售货物的数额为20119元。
2、证人李某1证言，她在给赵某往乡下超市送油，2014年10月25日，刘志友开着赵某的牌号为豫Ｑ×××××箱式货车到弥陀寺和龙口各个超市卖油，下午17时左右他们卖完油回城，走到106国道孙召街时，刘志友让她下车买橘子，她下车时，把包放在她座的位上，包内有她卖油款约20000元，她刚走到橘子摊，刘志友开车向南跑了，把她的约20000元卖油钱拿走了。
3、被害人赵某陈述，2014年10月18日左右，一个自称刘志友的男子被他聘为司机，2014年10月20日上的班，他安排刘志友开豫Ｑ×××××箱式货车。2014年10月25日17点多，刘志友让业务员李某1下车买橘子时开车跑了，手机也关机了。他去仓库那，见车在那停着，将李某1放在车上的包和账本盗走了。
4、被告人高彬供述,2014年10月份，他办理了假身份证和驾驶证，被应聘到新蔡县赵某干鲜门市部当司机，他每天开车和李某1往乡镇送食用油，在那干的有七八天，那天他们从乡里送货回来，他知道有车上卖了1万多元钱，故意让李某1下车买橘子，他趁机把车开跑了，把车停在批发商的仓库里，把车上装货款的包拿走了，之后手机关了，离开了新蔡。
5、辩认笔录记载了经李某1辩认，在赵某干鲜门市部冒名刘志友的业务员是高彬。
另查明，被告人高彬因犯抢劫罪，于2001年4月25日被浙江省舟山市普陀区人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币2000元，2011年12月5日刑满释放；案发后被告人高彬的近亲属退还被害人李某2现金12000元、李某3现金29000元、赵某现金9000元，被害人均表示对被告人高彬谅解。
上述犯罪事实，有下列证据证实：
1、浙江省舟山市普陀区人民法院（2001）普刑初字第83号刑事判决书记载了被告人高彬因犯抢劫罪，于2001年4月25日被浙江省舟山市普陀区人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币2000元。
2、（2011）巢监狱第221号释放证明记载了被告人高彬于2011年12月5日刑满释放。
3、收条分别记载了高彬近亲属退还被害人李某2现金12000元、李某3现金19000元、赵某现金9000元，被害人均表示对被告人高彬谅解。
公诉机关出示的综合证据：
1、户籍证明记载了被告人高彬的出生日期和住址等基本情况。
2、抓获证明记载了2015年2月5日17时许，新蔡县公安局民警在河南省上蔡县县城一副食品仓库内将高彬抓获。
本院认为，被告人高彬以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法骗取他人现金，数额巨大；又秘密盗取他人现金，数额较大，其行为已构成诈骗罪、盗窃罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持；对于被告人高彬辩解起诉书指控的盗窃部分，应定为诈骗罪的意见，经查，盗窃罪和诈骗罪两者在主观方面都具有以非法占有的目的，但在客观方面，盗窃罪是采取秘密手段窃取他人财物，而诈骗罪采取的是欺诈行为使对方产生错误认识，自愿交出财物。本案中被告人高彬明知业务员李某1当日收取的货款较多，而以让李某1买橘子为由将其骗下车后独自驾车逃离，后将李某1放在车上包内的现金盗走，主观面方面具有非法占有的目的，客观方面采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为符合盗窃罪的特征。故对此辩解意见，本院不予采纳；高彬因犯抢劫罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；高彬在宣判前一人犯数罪，应数罪并罚；高彬到案后如实述供述自己的罪行，且其近亲属已退赔被害人部分经济损失，取得被害人谅解，可以从轻处罚；高彬曾受过行政处罚，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百六十六条，第六十五第第一款，第六十九条第一款、第二款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款，第八条之规定，判决如下：
被告人高彬犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币10000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元，总和刑期有期徒刑五年十一个月，并处罚金人民币12000元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币12000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年2月5日起至2020年8月4日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起起十日内通过本院或直接向河南省驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 王海涛
审判员 张俊芝
审判员 时明生
二〇一五年九月十日
书记员 徐熠琦