广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂13民终527号
上诉人（一审被告）：广西嘉美房地产开发有限责任公司。
法定代表人：李星怡。
委托诉讼代理人：谢家政，广西君桂律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：蒙覃莉。
委托诉讼代理人：磨增奎。
一审第三人：中国建设银行股份有限公司来宾分行。
负责人：廖敏强。
委托诉讼代理人：曾凡宏，广西桂三力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：莫铸铃，广西桂三力律师事务所律师。
上诉人广西嘉美房地产开发有限责任公司（以下简称嘉美公司）因与被上诉人蒙覃莉、一审第三人中国建设银行股份有限公司来宾分行（以下简称建行来宾分行）商品房销售合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2016）桂1302民初1657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月27日受理后，依法组成合议庭，于2017年7月14日公开开庭审理了本案。上诉人嘉美公司的委托诉讼代理人谢家政，被上诉人蒙覃莉的委托诉讼代理人磨增奎，一审第三人建行来宾分行的委托诉讼代理人莫铸玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人嘉美公司上诉请求：撤销一审判决第五项、第九项，改判驳回被上诉人、原审第三人的上述诉讼请求，本案一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审适用法律错误，《商品房买卖合同》及其附件并非免责条款，更不存在与法律相悖、显失公平情形。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》附件六《合同补充协议》第八条约定，合同解除后，出卖人除退回已付房款、利息、违约金外，无需向买受人作出其他的赔偿或补偿。《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条也只是对购房款的本金及利息进行规定，对房产局费用、管道燃气等费用并没有进行约束。在合同有约定的情况下，应当尊重双方当事人的意思表示，法院不宜干涉。根据双方约定，合同解除后上诉人退回已付房款及利息、违约金外，无需返还被上诉人的房产局费用及管道燃气费用。第三人诉请的律师费不应由上诉人承担，一审法院违背处分原则，审判程序违法。
被上诉人蒙覃莉答辩称，一审判决适用法律正确，应当予以维持。《商品房买卖合同》附件六《合同补充协议》第八条关于合同解除的约定明显系不公平的合同格式条款，与相关法律规定相悖，根本不具有法律效力。况且，按常理办证房产费及管道燃气费本就应当在出卖人将合格的商品房交付给买受人，买受人入住装修房屋后，一般才到房产局办理房产证或到燃气公司开通燃气，这些费用均是交给房产局及燃气公司，而不是上诉人，上诉人本来就不应当收取该费用。上诉人与被上诉人签订合同时，就附加条件强行要求交这样那样的费用，现在收取该费用的合同已经解除，上诉人已经没有依据不退还该费用。一审判决上诉人承担第三人建行来宾分行律师费是正确的，本案的违约方是上诉人，按照合同法的规定，因违约方造成的损失及相关费用应当全部由违约方承担，而不应当由被上诉人承担。
一审第三人建行来宾分行答辩称，上诉人上诉的部分与律师费有关，一审请求律师费是由被上诉人承担，上诉人承担连带责任，依据是其分别与被上诉人、上诉人签订的借款合同、最高额保证合同。一审判决后其没有上诉，但认为一审判决仅由上诉人承担律师费是错误的。其对一审判决的其他部分无异议。
一审法院查明，2014年2月24日，蒙覃莉与嘉美公司签订了《商品房买卖合同》，约定：蒙覃莉向嘉美公司购买位于来宾市兴宾区（预售商品房）；房款总价180000元，缴纳总房款30%的首付款54000元，银行按揭贷款额为总房款70%即126000元，最终按揭贷款比例按银行审批执行；出卖人应当在2014年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第5种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：……5、符合第2种条件外，特别约定如下：买受人以银行按揭或者个人住房公积金贷款方式购房的，该商品房达到交付日期，但按揭款尚未发放的，须以放款后十五日作为交房日期。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或者变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起90日内告知买受人；2、因政府或者相关部门造成无法施工或者延期验收的；3、其它非出卖人能控制的因素，如政策、法规或者自然灾害等造成的（包括但不限于公共突发事件，政府修路、封路，重大会议，庆典，交通管制，高考，中考等原因通知停工及其他政府行为导致工期延误的）；4、出现中雨、大雨、暴雨、四级及四级以上大风的恶劣天气的；非因出卖人原因停水停电的；5、买受人未按约定付清房款（含以银行按揭贷款或者住房公积金贷款且银行未将贷款全额划拨至出卖人指定账户的情形），交房日期则相应顺延至买受人付清房款之日起15日内；出卖人逾期交房的违约责任：除本合同第九条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）……；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.5%向买受人支付违约金。……；本合同自双方签订之日生效；合同附件与本合同具有同等法律效力。合同还对其他事项作了详细规定。同时，蒙覃莉、嘉美公司还签订了六份“附件”。签订合同当日，蒙覃莉向嘉美公司支付了房款54000元。2014年2月18日，蒙覃莉向嘉美公司支付了代收房产局费用500元，代收管道燃气入户费2500元。2016年2月25日，嘉美公司通知蒙覃莉交房。
一审法院另查明，2014年5月5日，嘉美住房公司（甲方）与第三人建行来宾分行（乙方）签订了《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，合同第二条第一款约定：“本最高额保证所担保的债权是指债权确定期间因乙方向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债务，包括贷款本金已经由此产生的利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项（包括但不限于第三人垫付的有关手续费、杂费等）、乙方为实现债权担保而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）”合同第二条第二款约定：“本合同约定最高额保证项下担保责任的最高限额为人民币捌仟万元整。”合同第三条约定“甲方在本合同项下提供的保证为连带责任保证，”第四条约定保证期间为乙方与债务人签订单笔借款合同之日起至抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交第三人核对无误、收执之日止。
一审法院又查明，2014年11月27日，蒙覃莉与建行来宾分行签订了《个人住房（商业用房）借款合同》，蒙覃莉向银行贷款126000元用于购买涉案房屋，抵押财产为该房屋；建行来宾分行为实现债权发生的包括律师费在内的全部费用均由蒙覃莉承担。2015年2月2日，建行来宾分行将全部贷款直接划入嘉美公司账户。合同签订后，建行来宾分行于2015年1月26日取得来宾市房产管理局发放的来宾市个人住房贷款抵押预登记证明书。蒙覃莉从2015年3月2日起每月向银行归还借款本金及利息，截至到2016年12月20日，蒙覃莉已经归还了利息和借款本金共计35978.98元，其中归还本金23100元，归还利息12878.98元，尚欠103691.82元，其中尚欠本金102900元，利息791.82元。
一审法院还查明，2015年12月30日，嘉美假日广场竣工。2016年2月24日，嘉美公司通知蒙覃莉入伙。按蒙覃莉、嘉美公司签订的《商品房买卖合同》第九条约定，扣除如下中雨、大雨、停电等因素影响造成的延期天数后，嘉美公司已经超过90天逾期通知蒙覃莉交房。
一审法院认为，首先，关于嘉美公司抗辩的商品房买卖合同与借款合同不能并案审理的问题，建行来宾分行在诉讼期间作为有独立请求权第三人向法院提出诉讼请求，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理”，故将商品房买卖合同与借款合同合并审理于法有据。其次，关于本案《商品房买卖合同》与《个人住房（商业用房）借款合同》是否应当解除的问题。蒙覃莉与嘉美公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，双方均应按合同约定履行义务。但嘉美公司出现逾期交房，按照合同约定给予嘉美公司扣除可以顺延交房的天数，如中雨、大雨、暴雨、非嘉美公司的因素导致的停水、停电等。双方签订合同之日2013年12月17日至约定的交房之日2014年12月31日，出现了中雨、大雨、暴雨等合同约定的延期天数总共54天（顺延至2015年2月23日）。顺延期间（从2014年12月31日至2015年2月23日）又出现合同约定的可延期天数共6天，交房日期再次顺延至2015年3月1日。此后，嘉美公司进入了迟延履行期，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，迟延履行期间出现的不可抗力，不能免除责任。因此，直到嘉美公司在2016年2月25日通知蒙覃莉交房为止，嘉美公司延期交房361天，当嘉美公司延期交房的第90天开始，蒙覃莉就根据合同约定享有了单方解除合同的权利，故现蒙覃莉起诉要求解除合同的，法院予以支持。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，商品房买卖合同解除后，致使商品房担保贷款合同无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予以支持。现第三人建行来宾分行提出了解除《个人住房（商业用房）借款合同》的诉请，法院依法支持。再次，关于《商品房买卖合同》与《个人住房（商业用房）借款合同》解除后果的处理问题。根据合同法规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。1.《商品房买卖合同》解除后，嘉美公司应将蒙覃莉支付的房款返还给蒙覃莉，并赔偿蒙覃莉因此所产生的损失。根据合同约定，出卖人在解除合同后应退回买受人已付房款并按约定支付利息、违约金，故蒙覃莉诉请嘉美公司退还已付购房款54000元，法院予以支持。蒙覃莉已还银行贷款本金和利息截至2016年12月20日止合计为35978.98元，故嘉美公司应退还蒙覃莉已付的银行贷款为35978.98元。关于利息的计算问题，蒙覃莉诉请房款54000元自2014年2月24日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息，已还的银行贷款自蒙覃莉最后的还款日期之日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息，该诉请符合法律规定，法院予以支持。蒙覃莉诉请嘉美公司退还其代收的500元房产局费用及2500元管道燃气入户费，嘉美公司抗辩称合同约定“《合同》解除时，出卖人除在办妥解除《合同》手续后60日内将买受人已付房款退回及按《合同》约定支付利息、违约金外，出卖人无须向买受人作出其他任何的赔偿或补偿，买受人的银行贷款利息和房屋装修及其他费用由买受人自理，出卖人不予承担”，该免责条款与法相悖、显失公平，上述费用系因嘉美公司违约所导致的蒙覃莉损失，嘉美公司应予赔偿。关于违约金的计算问题，合同约定按已付款的0.5%计算违约金，这里的已付款应理解为已付房款，违约金应为54000元×0.5%=270元。2.《个人住房（商业用房）借款合同》解除后，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。故蒙覃莉诉请嘉美公司返还第三人建行来宾分行尚欠的贷款，法院依法予以支持，该款项截至2016年12月20日尚欠本息共103691.82元，其中本金102900元，利息791.82元。第三人诉请的律师费5216元系因嘉美公司违约而导致合同解除给第三人造成的损失，应由嘉美公司承担。作为担保权人，第三人依合同约定取得抵押物即来宾市前卫路28号嘉美假日广场2-2106号房的优先受偿权。
一审法院依照依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条、第一百一十七条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条之规定，判决：1.解除蒙覃莉与广西嘉美房地产开发责任有限公司签订的合同编号为201400002348的《商品房买卖合同》及其项下所有协议附件；2.解除蒙覃莉与中国建设银行股份有限公司来宾分行签订的《个人住房（商业用房）借款合同》及其项下所有协议附件；3.广西嘉美房地产开发有限责任公司退还蒙覃莉已付购房款54000元，并以54000元为基数参照中国人民银行规定的同期贷款基准利率赔偿自2014年2月24日至实际还款之日止的利息损失；4.广西嘉美房地产开发有限责任公司退还给蒙覃莉已付的银行贷款35978.98元，并以35978.98元为基数从2016年12月20日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率支付利息至实际还款之日；5.广西嘉美房地产开发有限责任公司返还蒙覃莉房产局费用500元、管道燃气入户费2500元；6.广西嘉美房地产开发有限责任公司向蒙覃莉支付违约金54000×0.5%=270元；7.广西嘉美房地产开发有限责任公司退还给中国建设银行股份有限公司来宾分行贷款本金102900元（计算至2016年12月20日）和利息（利息按第三人与原告签订的借款合同计算，截至2016年12月20日为791.82元）；8.中国建设银行股份有限公司来宾分行对来宾市前卫路28号嘉美假日广场2-2106号抵押房产享有优先受偿权；9.广西嘉美房地产开发有限责任公司支付中国建设银行股份有限公司来宾分行律师费5216元；10.驳回蒙覃莉及中国建设银行股份有限公司来宾分行的其他诉讼请求。案件受理费2340元，由广西嘉美房地产开发有限责任公司负担。
根据各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：上诉人嘉美公司的上诉请求是否有充分的事实和法律依据？
二审期间，当事人各方均未提供新证据。
对一审查明的本案事实，当事人各方均无异议，本院予以确认。
二审查明，《商品房买卖合同》附件六《合同补充协议》第七条约定：“买受人无故解除合同的，应按《合同》约定房价总额的20%向出卖人支付违约金。”第八条约定：“《合同》解除时，出卖人除在办妥解除《合同》手续后60日内将买受人已付房款退回及按《合同》约定支付利息、违约金外，出卖人无须向买受人作出其他任何的赔偿或补偿，买受人的银行贷款利息和房屋装修及其他费用由买受人自理，出卖人不予承担；如是买受人违约而导致《合同》解除的，出卖人有权从应退回的房款中优先扣除买受人应承担的违约金及其他应由买受人支付的款项”。
本院认为，关于上诉人嘉美公司的上诉请求是否有充分的事实和法律依据问题。依照合同法第三十九条之规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案的《商品房买卖合同》附件六即属于格式条款，作为提供格式条款的一方，上诉人嘉美公司应当遵循公平原则确定双方之间的权利和义务，并采取合理的方式提请被上诉人注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明，但上诉人未有证据证明其已经尽到上述义务。根据已查明的事实，在该附件第八条中，上诉人免除其违约解除合同时除退还房款、支付利息及被上诉人累计已付款的0.5%作为违约金外的其他任何赔偿或补偿责任，而在作为买受人的被上诉人违约解除合同时，上诉人不仅有权将房价总额的20%计作违约金予以优先扣除，还有权向买受人主张其他款项，这明显不符合合同法明确要求的公平原则。该条款既使得上诉人免除其责任，又加重了被上诉人的责任。依照合同法第四十条之规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。故该附件第八条的约定不具有法律效力，本案《商品房买卖合同》解除后，上诉人也应当依法将被上诉人为履行该合同支付给上诉人的房产局查档等费用、燃气入户费用退还。对于律师费的部分，根据二审查明的事实，第三人建行来宾分行在一审中明确请求上诉人对律师费承担责任，该律师费是因上诉人违约逾期交房导致解除本案商品房买卖合同及其担保贷款合同而发生的必要合理费用，根本原因在于上诉人的违约行为，又第三人建行来宾分行尽管在二审中陈述其异议但并未就此提出上诉，故上诉人不承担律师费的上诉请求不能成立，一审判决正确，程序合法。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人广西嘉美房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 石晓志
审判员 侯永魁
审判员 黄月秀
二〇一七年七月十八日
书记员 谭康朗
附相关法律条文：
1.《中华人民共和国合同法》
第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十三条合同中的下列免责条款无效：
（一）造成对方人身伤害的；
（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。
提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
第九条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。
第十条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百二十八条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。
双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。