河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民终第529号
上诉人（原审被告）余宇林，男，1978年9月15日生，汉族。
委托代理人张新波，河南博识律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘建永，男，1968年6月15日生，汉族。
被上诉人（原审被告）王建利，又名陈建利，男，1972年5月26日生，汉族。
被上诉人（原审被告）孙安恒，男，1970年3月3日生，汉族。
被上诉人（原审被告）王天超，男，1975年5月23日生，汉族。
孙安恒、王天超共同的委托代理人王天轶，南召县伏牛法律服务所法律工作者。
被上诉人席金平，男，1973年9月6日生，汉族。
委托代理人张大金。
委托代理人周文亮，河南龙云律师事务所律师。
上诉人余宇林与被上诉人刘建永、王建利、孙安恒、王天超、席金平提供劳务者受害责任纠纷一案，原审席金平诉求：1.判令刘建永、孙安恒、王天超、余宇林赔偿席金平医疗费23000元、护理费33164元、误工费17376元、住院伙食补助费21900元、营养费2190元、伤残赔偿金453681元、精神损害抚慰金70000元、后期护理费455552元、被抚养人生活费为席汗林36563元、席玉环14625元、伍某22452元、鉴定费3200元、交通费2000元；2.诉讼费用由4被告承担。诉讼中，席金平增加医疗费180000元，将诉讼请求数额变更为1335703元。鲁山县人民法院作出（2015）鲁民初字第1953号民事判决后，余宇林不服，向本院提起上诉。本院于2016年2月17日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月22日依法公开开庭进行了审理。上诉人余宇林及其委托代理人张新波，被上诉人刘建永、王建利，被上诉人孙安恒、王天超共同的委托代理人王天轶，原审原告席金平的委托代理人张大金到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，刘建永在鲁山县下汤镇老街村东沟建设九层楼房时将该楼房工程承包给王建利，并于2014年2月22日签订了《工程承包合同》，约定九层电梯结构，下面三层为框架结构、其余为砖混结构；施工工期8-10个月，施工范围主体工程、内外防水；工价下面三层框架结构每平方900元、上面六层每平方680元。王建利又将该工程以框架结构每平方850元、砖混结构每平方640元承包给孙安恒和王天超施工。孙安恒、王天超主张施工建设过程中将木工浇灌全楼所有砼顶的工作分包给余宇林组织施工，并于2014年3月21日签订了《合同》，约定框架结构每平方80元、框架结构不带二次结构砖凝结构每平方50元。席金平是余宇林的雇员，长期跟随余宇林从事建筑工程工作。2014年8月28日上午，席金平受余宇林指示到该涉案工地工作，席金平在吊盘中提升吊盘上料过程中未戴安全帽、未系安全绳，原告搅动吊盘升至离地面20米处时一侧钢丝绳断裂，吊盘失去平衡致席金平头部磕到吊盘护栏受伤。席金平被送往南召县人民医院救治，支付医疗费1243.6元；后于当天到南阳市中心医院救治，经诊断为“1、重型颅脑损伤；2、广泛脑挫裂伤；3、轴索损伤；4、右眼挫伤；5、额部及右上眼睑皮肤裂伤；6、上唇皮肤裂伤；7、额骨粉碎性骨折”。原告住院治疗至2015年4月4日出院，共支付医疗费203116.65元。2015年4月27日，席金平的妻子张大金委托重庆市渝东司法鉴定中心巫溪分所对原告的伤残程度、后续医疗费、护理依赖程度及时间进行鉴定，该所于2015年5月16日作出渝东司鉴中心巫溪分所（2015）临鉴字第048号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“1、被鉴定人席金平因重型颅脑损伤遗留智力缺损及脑外伤性精神障碍的伤残程度综合评定为三级伤残；颅脑损伤遗留四肢瘫（两肢以上肌力3级以下）伴大小便失禁的伤残程度均属三级伤残。颅脑损伤致右眼盲目五级的伤残程度属八级伤残。2、被鉴定人席金平因颅脑损伤，愈后遗留四肢肌力三级，大小便失禁，智力缺损及脑外伤性精神障碍等后遗症，需大部分护理依赖。住院期间陪护人员两人，出院后需长期一人专职护理。3、被鉴定人席金平因颅脑损伤，愈后遗留四肢肌力三级，大小便失禁，智力缺损及脑外伤性精神障碍等后遗症，尊医嘱后期需长期休养，康复锻炼及定期复查。其后期行康复功能锻炼及定期复查费用，难以科学准确的评估，建议以实际支出为准”。诉讼中，孙安恒、王天超对该鉴定的三级伤残等级有异议，以席金平不符合三级伤残标准为由申请对其伤残程度及护理依赖程度重新鉴定。××理鉴定、法医临床鉴定”，××鉴定许可，故该鉴定不能作为有效证据使用。席金平的妻子张大金于2015年9月17日向重庆市渝东司法鉴定中心申请对原告的伤残程度、后续医疗费、护理依赖程度及时间进行鉴定（支付鉴定费2100元），该鉴定中心于2015年9月24日作出渝东司鉴中心（2015）临鉴字第1192号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为“1、被鉴定人席金平因重型颅脑损伤遗留智力缺损及脑外伤性精神障碍的伤残程度综合评定为三级伤残；颅脑损伤遗留四肢瘫（两肢以上肌力3级以下）伴大小便失禁的伤残程度均属三级伤残。颅脑损伤致右眼盲目五级的伤残程度属八级伤残。2、被鉴定人席金平因颅脑损伤愈后遗留四肢瘫（双上肢肌力3级，双下肢肌力4级）伴大小便失禁、智力缺损及脑外伤性精神障碍等后遗症，需大部分护理依赖。住院期间陪护人员两人，出院后需长期一人专职护理。3、被鉴定人席金平因颅脑损伤，愈后遗留四肢瘫（双上肢肌力3级，双下肢肌力4级）伴大小便失禁、智力缺损及脑外伤性精神障碍等后遗症，遵医嘱后期需长期休养，康复锻炼及定期复查。但其后期行康复功能锻炼及定期复查的费用，目前难以科学准确的评估，建议以实际支出为准”（××理鉴定、法医临床鉴定、法医物证鉴定、法医毒物鉴定、××鉴定、文书鉴定、痕迹鉴定、车辆安全技术性能鉴定、事故车辆损失鉴定、事故车辆速度鉴定）。因席金平索要赔偿无果，引起诉讼。
原审另查明，1、席金平与其妻子张大金在重庆市巫溪县徐家镇塘垭村一组生活并有住房，该处所于1989年10月被纳入城镇规划区。2、席金平与妻子张大金共同抚养女儿席玉环（1998年8月26日生）、儿子席汉林（2000年11月6日生）。席金平的母亲伍某（住重庆市开县大德镇桂花村，1949年4月20日生）由席金平兄妹4人共同赡养。3、席金平认可孙安恒、王天超已支付南召县人民医院医疗费1243.6元、南阳市中心医院医疗费92000元；孙安恒、王天超在诉讼中主张另付医疗费11500元，席金平认可为11000元。余宇林持有原告医疗费预交费单据共计86400元，并主张该款为余宇林交纳，席金平的妻子张大金主张其中17000元为张大金支付但未提供证据。4、在席金平住院期间除其妻子张大金护理外，余宇林亦派人在医院进行护理。5、孙安恒、王天超以席金平提供的渝东司鉴中心（2015）临鉴字第1192号《法医临床司法鉴定意见书》与事实不符、鉴定程序违法为由申请重新鉴定。
原审认为，公民的生命健康权受法律保护。刘建永在鲁山县下汤镇老街村建设楼房并将该工程发包给王建利，王建利又将该工程转包给孙安恒、王天超承建，在孙安恒、王天超施工过程中将部分工程施工分包给余宇林是双方不争的事实，本院予以确认。席金平受雇于余宇林从事余宇林指派的工作。2014年8月28日上午，席金平受余宇林指派到该工地工作时在吊盘上因钢丝绳断裂受伤。故席金平与余宇林之间存在雇佣关系。席金平未按规定戴安全帽、系安全绳，并系自行搅动吊盘受到损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案席金平对该次损害存在过错，故应承担相应的责任，按照损害发生的情况由席金平自行承担其损失的40%较为适宜。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。刘建永作为发包人应将工程发包给有资质的人施工，王建利作为承包人，孙安恒、王天超作为转承包人即实际施工人，余宇林作为分包人因施工未取得相应的资质和安全生产条件应承担连带赔偿责任。孙安恒、王天超虽然对原告的第二次鉴定结论仍有异议并要求重新鉴定，但无证据足以反驳该鉴定结论，而法律并未排除当事人自行委托的鉴定结论，故对孙安恒、王天超的重新鉴定申请，不予准许。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”根据庭审调查结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，本院确认原告在此次损害中受到的损失有医疗费204360.25元；误工费17374.73元（2014年度河南省城镇居民人均可支配收入24391.45元／年÷365天×260天）；护理费17083.2元（因余宇林在席金平住院期间派有护理人员，住院期间护理费按原告妻子一人计算，2014年度河南省居民服务业28472元／年÷365天×219天×1人）；住院伙食补助费10950元（50元／天×219天）；营养费2190元（10元／天×219天）；残疾赔偿金503491.6元（按2014年度河南省城镇居民人均可支配收入24391.45元／年×20年×93%=453680.97元；被扶养人生活费49810.63元计入残疾赔偿金）；鉴定费2100元（第一次鉴定，因鉴定结论未被采纳，鉴定费用由原告自行承担）。交通费根据席金平及其陪护人员因住院产生的实际情况，酌定为1500元。席金平出院后长期需人专职护理，大部分护理依赖，护理费计算19年4个月为440366.94元。上述损失共计1199416.72元。精神损害抚慰金根据席金平的伤残程度及损害发生的场合、当地平均生活水平等因素，酌定为50000元。席金平的诉讼请求超出上述确认的部分，不予采信。各连带责任人应根据各自责任大小确定相应的赔偿数额。根据双方的过错程度，对席金平的精神损害抚慰金之外的损失应由刘建永、王建利、孙安恒和王天超、余宇林承担60%的责任，其中余宇林是原告的雇主并受余宇林的指示进行工作，故余宇林应承担该60%责任中的50%；孙安恒和王天超是实际施工的承包人应承担该60%责任的30%；王建利是该工程的承包人并在转包中获有利益，刘建永是发包人未审查承包人的资质均有过错，应各自承担该60%责任的10%为宜。席金平的精神损害抚慰金50000元亦应按此各自过错比例分担。在履行时应相应扣除孙安恒、王天超、余宇林已经支付的款项。刘建永辩称席金平起诉其主体错误的理由，与查证的事实不符，不予采信。王建利辩称的与席金平没有雇佣关系不负赔偿责任的理由，虽然王建利与原告没有直接的雇佣关系，但是王建利是因无资质承包楼房建设并转包渔利应承担相应的赔偿责任。孙安恒、王天超辩称的席金平不应按照城镇居民标准计算损失的理由，因席金平经常居住地系城镇范围，且已具有城镇居民身份，故其按照城镇居民计算损失并无不当。余宇林辩称的席金平受伤与余宇林无关的理由与席金平系受余宇林指派到该工地工作的事实不符，对其的辩解理由亦不采信。席金平的妻子张大金虽主张余宇林持有的86400元预交票据中有其支付的17000元，因无证据证实，本院不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、于本判决生效之日起五日内，被告余宇林赔偿原告席金平384825.02元（履行时应扣除余宇林已付的医疗费86400元）；被告孙安恒、王天超赔偿原告席金平230895元（履行时扣除孙安恒、王天超已付的医疗费104243.6元）；被告王建利赔偿原告席金平76965元；被告刘建永赔偿原告席金平76965元。二、被告余宇林、王建利、刘建永、孙安恒和王天超对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告席金平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16820元，由原告席金平承担5820元；被告余宇林承担5500元；被告孙安恒、王天超承担3300元；被告王建利承担1100元；被告刘建永承担1100元。
余宇林向本院提起上诉。上诉请求：依法撤销（2015）鲁民初字第1953号民事判决，依法改判余宇林对席金平不承担赔偿责任，其损失由四被上诉人承担。理由：余宇林施工合同约定的施工并不包括提升吊盘，席金平提升吊盘不是为余宇林提供劳务，而是为孙安恒、王天超提供劳务，余宇林不是席金平的雇主。席金平住院期间的护理费已支付给护理人员，原审没有将该费用计入损失错误。另外，建筑设备是孙安恒、王天超所有，且二人对自己的钢丝绳不进行安全检查，对生产设备安全隐患不与排除，致使钢丝绳断裂，二人明显具有过错。原审法院责任划分不公，请求二审依法改判。
刘建永、王建利、孙安恒、王天超答辩称，本案事实原审已查明，同意原审判决中各自应承担的责任和数额。对于吊盘问题，原审已经查明席金平所受伤害是其操作不当造成。余宇林没有提供应由两人护理，护理多少时间，护理人员每人每天150元的证据。
席金平答辩称，上诉人和被上诉人均应承担责任，且是连带责任。关于护理费，医院诊断证明是两人护理，上诉人说的护理费，没有证据证明其指派几个人护理，每天150元也没有证据支持，且派人护理应属于无偿帮忙。在医院，都是张大金一人在照顾席金平。
二审查明的事实与原审判决认定的事实相一致。
本院认为，席金平所受伤害系余宇林指派其到该工地工作，在操作吊盘时因钢丝绳断裂受伤所致，故原审认定席金平与余宇林之间存在雇佣关系正确。刘建永作为发包人，王建利作为承包人，孙安恒、王天超作为转承包人即实际施工人，将工程分包给未取得相应资质和安全生产条件的余宇林存在过错，依法应承担相应赔偿责任。故原审对各责任人的责任进行划分，并依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定判令余宇林、王建利、刘建永、孙安恒和王天超承担席金平的损害承担赔偿责任适当。余宇林上诉称席金平提升吊盘不是为其提供劳务，而是为孙安恒、王天超提供劳务，其不是席金平的雇主，不应当承担损害赔偿责任。因席金平长期受雇于余宇林，虽然当时是应孙安恒、王天超请求提升吊盘，席金平为二人提供临时性劳务，但席金平提供劳务的行为是受余宇林的指派，故余宇林该上诉理由不能成立，本院不予支持。余宇林上诉称在席金平住院期间其派有2名护理人员，每人每天护理费150元，一共护理219天，共计65700元，该费用应予计算分担。因其该主张没有相关证据证明，本院无法支持。余宇林的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，判决结果适当。依照《中华民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5780元，由余宇林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王光辉
审 判 员 韦艳歌
代理审判员 李华亮
二〇一六年五月十日
书 记 员 张 苗
附本案适用法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。