山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民一终字第361号
上诉人（原审原告）李夏秋，女，1981年8月27日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人张梅，山东辰静律师事务所律师。
上诉人（原审被告）前锦网络信息技术（上海）有限公司，住所地上海市。
法定代表人余海君，集团副总裁。
委托代理人单鹏，男，1978年6月2日出生，汉族，住北京市。
被上诉人（原审被告）北京尚岑服饰有限公司，住所地北京市。
法定代表人杰克·徐，董事长。
委托代理人殷秀媛，女，1975年6月20日出生，汉族，住北京市。
委托代理人卜欣，男，1984年8月18日出生，汉族，住北京市。
上诉人李夏秋、上诉人前锦网络信息技术（上海）有限公司（以下简称前锦网络公司）因与被上诉人北京尚岑服饰有限公司（以下简称北京尚岑公司）劳务派遣合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2014）市民初字第915号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：北京尚岑公司与前锦网络公司订立《前锦网络公司劳务派遣服务协议》一份，协议期限自2010年11月30日至2014年12月31日，有效期满，双方如无异议，协议将自动延长。2012年9月24日，李夏秋（乙方）与前锦网络公司（甲方）签订《劳动合同书》一份，载明：合同有效期自2012年9月24日至2015年12月31日，试用期自2012年9月24日至2012年12月23日，李夏秋的用工单位为北京尚岑公司，工作岗位为资深区域主任，工资为每月7000元。该合同第四条“工作时间与休息休假”载明：“……乙方无论采用何种工时制度加班必须征得用工单位书面同意。乙方严格遵守用工单位的加班申请报批制度，并同意经批准的加班单为核算乙方加班工资的唯一依据。……”李夏秋转正后的岗位工资为7500元／月。三方当事人均认可李夏秋每周周日休息一天。
根据北京尚岑公司提交的李夏秋工资明细表显示，李夏秋2012年12月份至2013年11月份的应发工资分别为：8051.77元、11684.37元、9958.63元、8543元、8587元、11479.77元、12730.56元、9101元、10721.46元、9832.31元、12082.46元、9139.10元。该工资明细表同时载明：自2013年6月起李夏秋的基本工资为7875元／月，李夏秋2013年11月的实发工资应为7498.94元。北京尚岑公司向李夏秋发放工资至2013年10月份。李夏秋在北京尚岑公司尚有未报销费用4145.20元。
2013年11月30日，北京尚岑公司向李夏秋出具《协商解除劳动合同协议书》一份，李夏秋未在该协议书上签字。2013年12月23日，北京尚岑公司又向李夏秋出具《解除劳动合同协议书》一份，载明因李夏秋自2013年12月1日起至今连续旷工，严重违反公司的规章制度，故解除双方劳动合同。三方当事人均认可解除劳动关系的时间为2013年12月23日。
2014年1月13日，李夏秋向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求北京尚岑公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资、违法解除劳动合同赔偿金、2013年11月及12月工资、加班费、未报销费用、带薪年休假工资、年终绩效奖、2014年1月1日至裁决书或判决书生效之日的工资并办理失业手续，该委经审理作出济市中劳人仲案（2014）26号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人向申请人支付2013年11月份及12月份工资15000元。二、被申请人向申请人支付报销费用4145.20元。三、被申请人向申请人支付带薪年休假工资6124.35元。四、驳回申请人的其他仲裁请求。”李夏秋不服该裁决，在法定期限内诉至原审法院。
原审另查明，济市中劳人仲案（2014）26号仲裁裁决书中“被申请人辩称”处载明：“……申请人自2013年12月1日起未来公司上班，且其领用的伍仟元备用金至今未归还公司。因此，其诉求4145.20元的报销款中还公司854.80元……。”
再查明，国家规定的月计薪日为21.75天，2012年济南市在岗职工月平均工资为3349元。
案件审理期间，李夏秋提交其2013年11月、12月考勤卡证明其在北京尚岑公司继续工作的事实，北京尚岑公司、前锦网络公司对2013年11月的考勤卡予以认可，但不认可2013年12月的考勤卡，同时，北京尚岑公司提交其员工刘某某出具的证明以证实2013年12月9日起李夏秋未到济南写字楼出勤办公，李夏秋对该证明不予认可。
原审法院认为：本案中，虽然解除劳动合同协议书系由北京尚岑公司出具，但根据庭审查明的情况，应系北京尚岑公司、前锦网络公司操作不规范所致。根据北京尚岑公司提交的劳务派遣服务协议及劳动合同，李夏秋、北京尚岑公司、前锦网络公司之间应系劳务派遣关系，前锦网络公司为用人单位，北京尚岑公司为用工单位。关于李夏秋主张的未订立书面劳动合同的二倍工资问题，因其已于2012年9月24日与前锦网络公司之间签订了劳动合同，故李夏秋的该项诉讼请求，无事实及法律依据，原审法院不予支持。关于李夏秋主张的违法解除劳动合同赔偿金问题，李夏秋提供的2013年12月考勤卡能够证明其2013年12月在北京尚岑公司工作的事实，北京尚岑公司、前锦网络公司辩称李夏秋自2013年12月1日起旷工，但其未能提交充分证据予以证明，故北京尚岑公司于2013年12月23日以李夏秋旷工为由与其解除劳动合同应系违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。根据北京尚岑公司提交的工资明细计算，李夏秋离职前十二个月平均应发工资为10159.29元，高于2012年济南市在岗职工月平均工资的三倍（3349元×3=10047元），故前锦网络公司应向李夏秋支付违法解除劳动合同赔偿金30141元（10047元×1.5个月×2倍），对李夏秋主张的超出部分，原审法院不予支持。关于李夏秋主张的2013年11月、12月的工资问题，北京尚岑公司提交的工资明细中载明的李夏秋2013年11月工资7498.94元系根据李夏秋提交的11月考勤卡核算得出，故对该数额原审法院予以确认，关于2013年12月工资，因三方当事人均认可解除劳动关系的时间为2013年12月23日，且北京尚岑公司提交的工资明细中显示自2013年6月起李夏秋的基本工资为7875元／月，故前锦网络公司应向李夏秋支付2013年12月1日至23日的工资6879.31元（7875元／月÷21.75天／月×19天）。综上，前锦网络公司应向李夏秋支付2013年11月1日至2013年12月23日的工资14378.25元，对李夏秋主张的超出部分，原审法院不予支持。关于李夏秋主张的延时加班费问题，根据李夏秋与前锦网络公司之间的劳动合同约定，李夏秋加班必须征得用工单位书面同意，且同意经批准的加班单为核算其加班工资的唯一依据，而李夏秋提交的加班申请单没有北京尚岑公司管理人员的签字批准，故李夏秋的该项诉讼请求，原审法院不予支持。关于李夏秋主张的未报销费用问题，北京尚岑公司在仲裁过程中对李夏秋主张的金额4145.20元并未提出异议，仅是认为应从李夏秋领取的5000元备用金中予以扣除，在本案庭审中，北京尚岑公司、前锦网络公司虽对该金额提出异议，但未能提交证据予以证实，故对李夏秋主张未报销费用为4145.20元这一事实，原审法院予以确认。据此，前锦网络公司应向李夏秋支付未报销费用4145.20元。关于李夏秋主张的带薪年休假工资问题，前锦网络公司同意支付李夏秋带薪年休假工资6124.35元，原审法院予以支持。关于李夏秋主张的办理失业手续问题，前锦网络公司同意协助办理。《失业保险条例》第十六条规定，城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案。故前锦网络公司应根据上述规定将李夏秋的名单、缴费记录、解除或者终止劳动关系证明报社会保险经办机构备案。关于李夏秋主张的年终绩效奖问题，其未能提交证据予以证明，原审法院不予支持。关于李夏秋主张的2014年1月至判决生效之日的工资问题，因双方均认可解除劳动关系的时间为2013年12月23日，李夏秋主张劳动关系解除之后的工资于法无据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《失业保险条例》第十六条之规定，判决：一、被告前锦网络信息技术（上海）有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告李夏秋违法解除劳动合同赔偿金30141元。二、被告前锦网络信息技术（上海）有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告李夏秋工资14378.25元。三、被告前锦网络信息技术（上海）有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告李夏秋未报销费用4145.20元。四、被告前锦网络信息技术（上海）有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告李夏秋带薪年休假工资6124.35元。五、被告前锦网络信息技术（上海）有限公司于本判决生效之日起7日内将原告李夏秋的名单、缴费记录、解除或者终止劳动关系证明报社会保险经办机构备案。六、驳回原告李夏秋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告前锦网络信息技术（上海）有限公司负担。
上诉人李夏秋不服原审判决上诉称：一、李夏秋于2012年9月24日应聘到北京尚岑公司工作，但由于北京尚岑公司员工的社会保险全部委托前锦网络公司缴纳，为了缴纳社会保险李夏秋才与前锦网络公司签订劳动合同，双方只是代缴保险的关系。北京尚岑公司于2013年11月30日、2013年12月23日出具的协商解除劳动合同协议书和解除劳动合同协议书中同时载明了李夏秋与北京尚岑公司签订2012年9月24日至2015年9月23日止的劳动合同，确立了双方之间存在劳动关系的事实，而前锦网络公司在原审中亦认可是与北京尚岑公司协商后出具，北京尚岑公司与前锦网络公司从未抗辩是由于操作不规范出具，而原审法院认定解除劳动合同协议书系两公司操作不规范出具系认定事实不清。二、本案劳动仲裁时前锦网络公司并未参与，北京尚岑公司提交了人事外包协议，该协议明确载明应由北京尚岑公司与李夏秋签订劳动合同，前锦网络公司只负责保险缴纳，而在原审时，北京尚岑公司又提交了其与前锦网络公司的劳动派遣协议，该协议明确约定经授权代表签字盖章之日起生效，但北京尚岑公司提交的协议未经授权代表签字，只有涉案两公司的公章，但是公章由公司保存，随时都可以加盖，原审法院仅凭一份没有生效的派遣协议就认定两公司之间存在劳务派遣关系系认定事实不清。三、关于李夏秋加班费的主张，李夏秋己经提交了考勤卡、录音证据予以证实，已完成了加班事实的举证。而根据山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《中华人民共和国劳动合同法》若干问题的意见第36条规定，用人单位应当对劳动者未加班的事实负举证责任。原审法院以李夏秋的加班申请单未经签字批准就驳回李夏秋的该项请求错误。退一步讲，即使北京尚岑公司有所谓的加班审批制度，那么李夏秋按照要求审批，但是审批表最终是在北京尚岑公司保存，李夏秋亦无法取得。四、原审法院认定北京尚岑公司为用工单位，但引起该纠纷的主要责任是北京尚岑公司，所有的解除协议、决定都是由北京尚岑公司出具，给李夏秋造成巨大损失，北京尚岑公司具有不可推卸的主要责任。根据《劳动合同法实施条例》第三十五条规定，用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带责任。同时，《劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。也就是说无论法院认定涉案两公司谁是用人单位或用工单位，两公司都应承担连带责任，而原审法院并未判决北京尚岑公司承担任何责任。综上，请求二审法院查明事实后依法改判。
上诉人前锦网络公司不服原审判决上诉称：一、前锦网络公司无需向李夏秋支付违法解除劳动合同赔偿金30141元。原审对李夏秋提供的考勤卡证据予以认定，进而认为北京尚岑公司解除合同属于违法解除，并支持了李夏秋的赔偿金请求。前锦网络公司认为，李夏秋提供的考勤卡上并未有前锦网络公司或者北京尚岑公司的盖章和主管人员签字，前锦网络公司或者北京尚岑公司未认可其真实性，李夏秋亦未提供其他证据证明其2013年12月正常工作的证据，原审仅凭借此考勤卡就证明李夏秋2013年12月正常出勤的事实，属于认定事实不清。事实上，李夏秋在任职济南区资深区域主任一职时，对于济南区店铺管理松散未尽到管理职责，造成济南区员工集体向北京尚岑公司投诉，且其在管理期间济南恒隆广场店连续7个月失货。北京尚岑公司对济南区员工进行沟通了解并对李夏秋的工作能力进行了评估。本着对员工负责任的态度，北京尚岑公司与李夏秋进行了沟通并将一名资深管理人派往济南协助管理并对其进行为期两个月的带教。但李夏秋在带教期间不予配合，自2013年12月1日连续旷工20天。李夏秋未履行合同义务、未到岗，造成事实旷工。北京尚岑公司在与李夏秋沟通未果的情况下发出《解除劳动合同协议书》。李夏秋为济南区资深区域主任，其上班地点为济南写字楼，因此，其每日上下班打卡地点应在写字楼。自2013年12月起，济南写字楼零售助理刘某某、营运培训主任金某某、接管济南区的区域主任纪某某均能证明李夏秋自2013年12月起未到写字楼上班。李夏秋自2013年12月1日起未正常出勤，亦未办理请假手续，属于旷工行为，前锦网络公司与李夏秋解除劳动合同符合法律规定，不属于违法解除。二、李夏秋自2013年12月1日起旷工，前锦网络公司无需向李夏秋支付2013年12月的工资。三、前锦网络公司无需向李夏秋支付未报销费用4145.20元。首先，该笔报销费用属于用工期间发生的管理用工行为，李夏秋执行的是北京尚岑公司出差报销制度，和前锦网络公司没有任何关系，原审判令该笔费用由前锦网络公司承担没有法律依据。其次，李夏秋自2013年12月1日起就未到北京尚岑公司上班，且其领用的5000元备用金至今未归还。李夏秋向北京尚岑公司借款的事实，有李夏秋书写的借款单为证，李夏秋并未提供已经还款的证据，因此，李夏秋应归还北京尚岑公司854.80元。而原审判令前锦网络公司向李夏秋支付报销费4145.20元错误。综上，原审法院认定事实、适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。
经审理本院认定，原审认定除北京尚岑公司对李夏秋主张的赔偿金、工资、未报销费用、带薪年休假工资不承担连带责任认定有误外，其他事实属实，本院予以确认。
另，原审中李夏秋提供加班休假申请表，该表下方备注栏载明“加班申请必须经部门负责人及人力资源部确认，经批核后方为有效”。原审中李夏秋申请证人王某出庭作证，证人王某亦认可加班需人事部门领导签批并作为工资发放的凭证。
原审中李夏秋提供其与北京尚岑公司人力资源部经理殷某某通话录音光盘一份，欲证明北京尚岑公司认可未支付李夏秋加班费及年终绩效奖的事实。对该证据的真实性北京尚岑公司、前锦网络公司不予认可。二审中李夏秋及北京尚岑公司对该录音证据均未提出鉴定申请。
前锦网络公司企业法人营业执照经营范围载明：……人才推荐，人才招聘，人才培训，人才测评，人才信息网络服务，人才派遣，企业营销策划……。二审中，北京尚岑公司、李夏秋对前锦网络公司具有劳务派遣资质予以认可。
本院认为：根据北京尚岑公司提交的劳务派遣服务协议及劳动合同可以认定，前锦网络公司派遣李夏秋到北京尚岑公司工作，前锦网络公司为用人单位，北京尚岑公司为用工单位。李夏秋虽然对上述劳务派遣服务协议的真实性有异议，但未提供有效证据予以反驳。李夏秋主张其与北京尚岑公司存在劳动关系、与前锦网络公司签订劳动合同系为了方便缴纳社会保险，但北京尚岑公司、前锦网络公司对李夏秋的该项主张不予认可，且李夏秋对该项主张亦未提供证据予以证实，故本院对李夏秋的该项主张不予采信。涉案解除劳动合同协议书虽然由北京尚岑公司出具，但原审庭审中北京尚岑公司、前锦网络公司均认可出具解除劳动合同协议书系两公司沟通后作出，应视为北京尚岑公司将李夏秋退回前锦网络公司后，前锦网络公司随即解除与李夏秋之间的劳动合同，因此北京尚岑公司出具解除劳动合同协议书的行为，并不影响李夏秋与前锦网络公司之间劳动合同关系的认定。李夏秋与前锦网络公司签订劳动合同并被派遣到北京尚岑公司工作，李夏秋与北京尚岑公司之间存在用工关系而非劳动关系，因此，李夏秋要求用工单位北京尚岑公司支付未签书面劳动合同的二倍工资差额，本院不予支持。北京尚岑公司、前锦网络公司认可李夏秋提供的2013年11月考勤卡，但对李夏秋提供的2013年12月考勤卡不予认可，其认为李夏秋提供的2013年12月考勤卡由李夏秋持有且未经上级主管签字确认。本院认为，北京尚岑公司提供的李夏秋2013年10月前的考勤卡存在未经上级主管签字确认的情形，李夏秋提供的2013年11月考勤卡亦未经上级主管签字确认，且北京尚岑公司与李夏秋分别提供的考勤卡从证据形式上看并无二致，故原审法院对李夏秋提供的2013年12月的考勤卡的真实性予以采信并无不当。北京尚岑公司、前锦网络公司主张李夏秋自2013年12月1日起旷工，本院不予支持。因此，北京尚岑公司、前锦网络公司于2013年12月23日以李夏秋旷工为由解除劳动合同系违法解除。李夏秋离职前十二个月平均应发工资为10159.29元，高于2012年济南市在岗职工月平均工资的三倍，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，判令前锦网络公司向李夏秋支付违法解除劳动合同赔偿金30141元并无不当。北京尚岑公司提交的工资明细载明的李夏秋2013年11月工资7498.94元系根据李夏秋提交的11月考勤卡核算得出，故李夏秋2013年11月工资为7498.94元。本案中三方当事人均认可解除劳动关系的时间为2013年12月23日，根据北京尚岑公司提交的工资明细中李夏秋月基本工资7875元／月计算李夏秋2013年12月1日至23日的工资6879.31元。因此，原审判令前锦网络公司向李夏秋支付2013年11月1日至2013年12月23日期间工资14378.25元并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。根据上述法律规定，法律规定加班必须以用人单位依法安排为前提，经由劳动者与用人单位共同认可后方可实施，用人单位应依法向劳动者支付加班工资。本案中，北京尚岑公司、李夏秋提供的考勤卡可以看出李夏秋确实存在超时工作的事实，但对该超时工作是否是加班行为存有争议。根据本案查明的事实，李夏秋加班必须征得北京尚岑公司的书面同意，且同意经批准的加班单作为核算加班工资的唯一依据，本案中考勤卡、录音等证据均不足以证实李夏秋超时工作经过北京尚岑公司批准、同意或事后得到确认，故李夏秋主张加班费，本院不予支持。关于李夏秋主张的未报销费用问题，首先，北京尚岑公司在劳动仲裁过程中对李夏秋主张的金额4145.20元未提出异议，仅是认为应从李夏秋领取的5000元备用金中予以扣除；其次，北京尚岑公司、前锦网络公司虽在诉讼中对未报销费用金额提出异议，但未能提交有效证据予以反驳。故本院确认李夏秋未报销费用金额为4145.20元。关于前锦网络公司主张备用金与未报销费用相抵及抵销后李夏秋应返还854.80元问题，本案劳动仲裁过程中李夏秋认可未与北京尚岑公司交接5000元的备用金，现北京尚岑公司、前锦网络公司要求备用金与未报销费用相抵，符合法律规定。前锦网络公司主张抵销后李夏秋应返还854.80元，因前锦网络公司、北京尚岑公司就该主张未提起劳动仲裁或反诉，对此主张，本院不予处理。李夏秋还主张年终绩效奖金，但其提交的录音证据不足以证实其主张，本院不予支持。如前所述，本案李夏秋主张的赔偿金、工资、带薪年休假工资等合法权益系因北京尚岑公司造成的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款“……用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定，北京尚岑公司应与前锦网络公司承担连带赔偿责任。综上，原审判决不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济南市市中区人民法院（2014）市民初字第915号民事判决。
二、上诉人前锦网络信息技术（上海）有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人李夏秋违法解除劳动合同赔偿金30141元，被上诉人北京尚岑服饰有限公司承担连带赔偿责任。
三、上诉人前锦网络信息技术（上海）有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人李夏秋工资14378.25元，被上诉人北京尚岑服饰有限公司承担连带赔偿责任。
四、上诉人前锦网络信息技术（上海）有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人李夏秋带薪年休假工资6124.35元，被上诉人北京尚岑服饰有限公司承担连带赔偿责任。
五、上诉人前锦网络信息技术（上海）有限公司于本判决生效之日起7日内将上诉人李夏秋的名单、缴费记录、解除或者终止劳动关系证明报社会保险经办机构备案。
六、驳回上诉人李夏秋的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人前锦网络信息技术（上海）有限公司、被上诉人北京尚岑服饰有限公司负担；二审案件受理费20元，上诉人李夏秋负担10元，上诉人前锦网络信息技术（上海）有限公司、被上诉人北京尚岑服饰有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴松成
审 判 员 黄 力
代理审判员 程军玲
二〇一五年五月十八日
书 记 员 朱 茜