浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙02民终972号上诉人（原审被告）：宁波和谐园林工程有限公司。住所地：奉化市萧王庙街道滕头村萧奉路边。法定代表人：何建勇，该公司董事长。委托代理人：蔡安国，浙江波宁律师事务所律师。委托代理人：何卓君，浙江波宁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宁波钱湖四季苑度假别墅有限公司。住所地：宁波东钱湖旅游度假区仙坪东路。法定代表人：乐志明，该公司董事长。委托代理人：邵建波，浙江海泰律师事务所律师。委托代理人：汤涛，浙江海泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周用，男，1981年6月25日出生，汉族，无固定职业，住宁波市鄞州区。委托代理人：林小云，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。原审第三人：华锦建设集团股份有限公司。住所地：象山丹城新华路190号。法定代表人：乐伟康，该公司董事长。委托代理人：陈先建，男，1958年9月1日出生，该公司员工，住宁波市海曙区。上诉人宁波和谐园林工程有限公司（以下简称和谐公司）、宁波钱湖四季苑度假别墅有限公司（以下简称钱湖公司）因与被上诉人周用、原审第三人华锦建设集团股份有限公司（以下简称华锦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2016年2月16日作出的（2015）甬鄞民初字第2136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月28日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院经审理认定：2012年3月18日，被告钱湖公司（发包单位，甲方）、和谐公司（分包单位，丙方）、第三人华锦公司（总包单位，乙方）签订《第Ⅲ标段景观绿化工程施工合同》，甲方将位于东钱湖柴场岙的东方花博园（钱湖四季花卉苑）项目第Ⅲ标段景观绿化工程交由丙方施工，施工内容包括景观工程、绿化工程、安装工程，包工包料，综合单价一次性定价为原则，工程量按实结算；合同价款暂定3822837元，合同签订7天内支付合同造价的10%作为备料款，工程进度款按约支付，承包人在每月25日前上报当月工程量，发包人于次月10日前支付经审核确认的该月已完成工程量的75%，工程竣工后一周内支付至已完合格工程量的85%，验收合格，结算审定后一周内支付至结算价的95%，余款作为质量保证金，质保期满后10天内结清；甲方指定的景观绿化工程总包服务费为结算价款的0.5%，水电费为结算价款的1%，以上费用由丙方承担，在完成结算时由甲方代扣划拨给乙方；绿化工程保质期珍惜苗木为24个月，其余为12个月，质保期自工程验收合格之日起计算（可分段验收并分段计算保修期）。合同签订后，被告和谐公司将涉案工程现场施工交由项目经理张朋达负责。2012年7月，张朋达口头告知原告涉案工程由被告和谐公司承建，并将其中的景观工程分包给原告，双方按甲方结算总价下浮16%结算。此后，原告完成第Ⅲ标段景观工程的施工，并于2014年12月1日出具收条一份，载明至2014年12月1日收到应金芳代付的宁波和谐园林承包的东方花博园Ⅲ标段土建工程款1083120元。2013年10月31日，东方花博园（钱湖四季花卉苑）项目竣工验收合格。2015年1月10日，宁波国咨工程造价咨询有限公司根据被告钱湖公司的委托出具第Ⅲ标段景观绿化《工程造价咨询报告书》，审定绿化工程结算价为5666668元、景观工程结算价为2935963元、景观水电工程结算价为164438元，应扣除的水电费、配合费为131506元，合计8635563元。另查明：（2015）甬鄞民初字第2137号案件中被告钱湖公司将东方花博园第Ⅰ标段景观绿化工程发包给被告和谐公司，第Ⅰ标段景观绿化工程结算审定价为10704866元，其中绿化工程5911390元、景观工程4745097元、景观水电工程211397元，应扣除水电费、配合费163018元。东方花博园第Ⅰ、Ⅲ标段景观绿化工程，被告钱湖公司合并向被告和谐公司汇款16700000元。原审原告周用于2015年11月19日诉至原审法院，请求判令：1.原审被告和谐公司支付原审原告工程款1794124元及自2015年1月11日起至实际付款之日止按银行同期贷款利率计算的利息（暂计算至起诉之日为79853元）；2.原审被告钱湖公司在未付工程款的范围内对上述款项承担连带责任。原审法院认为，本案主要争议焦点为原告与被告和谐公司之间是否存在建设工程分包合同关系及被告钱湖公司是否存在欠付工程款，并分析认定如下：对于第一个争议焦点，被告和谐公司认为其出借资质给奉化市枫叶园林绿化工程有限公司（以下简称枫叶公司），由其中标涉案工程后交由枫叶公司施工，枫叶公司又将其中的景观工程分包给原告，但被告和谐公司对其主张并未提交真实有效的证据予以佐证，故对此主张不予采纳。根据原告的陈述认定被告和谐公司的项目经理以项目部的名义将涉案景观工程分包给原告。被告张朋达系被告和谐公司的项目经理，其将涉案景观工程分包给原告时又告知原告该工程由被告和谐公司承建，故张朋达的行为应视为代表被告和谐公司，原告与被告和谐公司之间存在建设工程分包合同关系。原告无承建工程的相应资质，故原告与被告和谐公司之间的建设工程分包合同关系无效，但涉案工程已竣工验收合格，原告可参照合同约定主张工程款。对原告要求被告和谐公司支付工程款1794124元的诉讼请求，原告在庭审中自认其与张朋达商议的结算方式为被告钱湖公司结算价下浮16%，现又要求在被告钱湖公司结算价基础上扣除管理费2%缺乏依据，应按原告与张朋达的约定计算原告可得工程款，即2466208.92元（2935963×84%），涉案工程已过质保期，无需扣除质保金，故扣除原告已收到的工程款1083120元，被告和谐公司尚应支付原告工程款1383088.92元。对于原告主张自2015年1月11日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求，原告与被告和谐公司并未约定工程款付款时间，根据法律规定，建设工程已实际交付的，以交付之日起算利息；对于质量保证金，参照《关于规范建设工程各类保证金管理的指导意见》关于“质量保证（保修）金滞留时间最长不得超过竣工验收合格后24个月”的规定，认定至2015年1月11日涉案工程质保金应予以返还；故原告自2015年1月11日起主张工程款利息符合法律规定，予以支持。对于第二个争议焦点，被告和谐公司、钱湖公司认为双方对是否应扣减审计费、灌木死亡费仍未协商一致，双方并未形成最终结算，欠付工程款数额未定。两被告对宁波国咨工程造价咨询有限公司出具的结算审核报告的内容均无异议，据此可确定第Ⅲ标段景、观绿化工程的结算价为8635563元。对于被告钱湖公司主张扣减的审计费、灌木死亡费、珍稀苗木质保金，合同对审计费并无约定，灌木死亡费属被告和谐公司的保修义务所衍生的问题，被告钱湖公司可另行向被告和谐公司主张，与工程款结算无关，珍稀苗木质保金返还期限已届满，被告钱湖公司扣留该笔款项缺乏依据，故对被告钱湖公司的上述主张，不予采纳。对于被告钱湖公司已支付的款项，张朋达借款能否在工程款中扣除未经被告和谐公司同意，故不能计入被告钱湖公司已付款项，消费欠款36990元被告钱湖公司未提交相应证据，不予采纳，故被告钱湖公司已支付被告和谐公司工程款16700000元。由于被告钱湖公司在付款时并未区分第Ⅰ、Ⅲ标段，故以第Ⅰ、Ⅲ标段结算价为基础按比例分摊第Ⅰ、Ⅲ标段中被告钱湖公司已支付的款项，经计算，被告钱湖公司已支付第Ⅲ标段工程款7456603元（16700000元÷[10704866元+8635563元]×8635563元），尚欠付工程款1178960元。根据法律规定，发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，故被告钱湖公司在欠付工程款1178960元范围内对原告承担责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用若干法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十八条第（一）项、第二十六条第二项之规定，作出如下判决：一、被告宁波和谐园林工程有限公司支付原告周用工程款1383088.92元及自2015年1月11日起至实际履行之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息，限于本判决生效后五日内履行完毕；二、被告宁波钱湖四季苑度假别墅有限公司对上述工程款在欠付工程价款1178960元范围内向原告周用承担支付的民事责任；三、驳回原告周用的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费21666元，减半收取10833元，由原告周用负担1932元，被告宁波和谐园林工程有限公司负担5049元，被告宁波钱湖四季苑度假别墅有限公司负担3852元；财产保全费5000元，由被告宁波和谐园林工程有限公司负担。宣判后，原审被告和谐公司、钱湖公司均不服，分别向本院提起上诉。上诉人和谐公司上诉称：和谐公司在中标后，将全部工程转包给枫叶公司。2012年2月20日，被上诉人与枫叶公司签订《绿化工程分包合同》，故被上诉人系与枫叶公司形成了工程分包关系。张朋达系枫叶公司法定代表人，枫叶公司与被上诉人签订分包合同，故张朋达并非代表和谐公司。被上诉人不可能仅凭张朋达的口头分包之说就予以认可，和谐公司未与被上诉人签订过分包合同，也未直接向被上诉人支付过工程款，被上诉人收到的1083120元工程款系从张朋达、应金芳处领取。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对和谐公司的诉讼请求。被上诉人周用答辩称：一、上诉人和谐公司、钱湖公司与原审第三人华锦公司于2012年3月18日签订的《第Ⅲ标段景观绿化工程施工合同》，张朋达作为和谐公司的授权代理人签字，被上诉人有理由相信张朋达是代表和谐公司。在涉案工程施工过程中，张朋达都是以和谐公司项目经理的身份在现场管理，该事实也得到钱湖公司的认可。涉案工程的工程款都是张朋达、应金芳代表和谐公司向钱湖公司请款，该事实在一审时已得到和谐公司、钱湖公司的认可。被上诉人多次与和谐公司副总经理江再富协商处理工程款支付问题，也证明了被上诉人与和谐公司之间的施工合同关系。二、被上诉人在一审中提交的工程联系单、签到表、钱湖公司出具的两份证明、与和谐公司协商付款的录音录像、钱湖公司的陈述，这些证据的真实性在一审中均得到和谐公司、钱湖公司的认可，证实了被上诉人是涉案工程的实际施工人的事实。三、根据钱湖公司出具的证明以及宁波国咨工程造价咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》，涉案工程已于2013年11月30日完工并已审计完成。涉案工程审定价为2935963元，被上诉人已收到工程款1083120元，其余未付。根据《工程造价咨询报告书》及钱湖公司提供的付款凭据，钱湖公司共欠工程款2640429元未付。钱湖公司主张审计费、灌木死亡费、珍惜苗木质保金、张朋达借款、和谐公司消费款与工程款结算无关，不应予以扣减。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人钱湖公司答辩称：并不清楚上诉人和谐公司与被上诉人周用之间的分包关系，整个项目本公司是与和谐公司发生建设工程承包关系的。一审时钱湖公司代理人陈述由被上诉人进行部分工程施工是根据现场情况作出，至于中间的环节和其法律关系该代理人也不清楚，请二审法院作出认定。原审第三人华锦公司述称：项目的施工以及最终结算都是其他各方当事人在办理，华锦公司没有参与。工程款的支付也没有通过华锦公司，华锦公司没有收到任何的总包服务费，故与华锦公司没有任何的利害关系。上诉人钱湖公司上诉称：一、被上诉人周用提供的宁波国咨工程造价有限公司出具的Ⅲ标段景观绿化工程《工程造价咨询报告书》为初稿，未全面包含涉案工程中争议部分工程量，钱湖公司也未盖章确认，上诉人和谐公司也予以否认，故不能作为工程款审计依据。二、涉案工程没有完成审计，钱湖公司、和谐公司及原审第三人华锦公司未对工程进行最终结算。根据钱湖公司提供的证据，在工程款结算中，应先将和谐公司应承担及支付的审计费148319元、草皮质量款123308元、灌木死亡费50000元、迟延竣工违约金326万元。因此不存在钱湖公司对和谐公司欠付工程款问题。三、在建设工程施工合同纠纷中，承包方主张工程款，对于业主抗辩主张扣除的费用应予以处理。在涉案工程进行最终结算之前，和谐公司必须将应付、应承担费用在工程款中予以扣除。一审法院未对涉案工程进行全面结算，也未进行释明告知钱湖公司相关权利，且本案涉及枫叶公司、张朋达等多个违法分包、转包人，一审法院未予追加为被告，属于程序违法。四、钱湖公司已经支付工程款16700000元，涉及两个案件，该两个案件的工程款均未结算，一审法院在未征得当事人认可的情形下，简单地按照工程款比例认定两个标段的已付工程款是错误的。一审法院拿另外一个尚未生效判决认定的事实，作为本案的依据，于法不符。被上诉人周用答辩称：涉案工程的《工程造价咨询报告书》经过和谐公司以及审计单位的盖章，一审中钱湖公司对这份报告书的真实性和内容予以确认，并认可咨询报告的内容作为结算数据。钱湖公司二审中只是口头否定该咨询报告，没有相反证据予以证明。钱湖公司认为没有结算完毕只是没有扣除审计费、草皮质量等款项，这些款项与工程款无关，不应当予以扣减。一审判决按照工程造价比例认定两个标段已支付的工程款并无不当。实际上，一审判决如此认定减轻了钱湖公司的责任。上诉人和谐公司答辩称：一审判决对工程款的事实没有查清。原审第三人华锦公司述称：华锦公司与本案没有利害关系。在二审审理期间，被上诉人和谐公司提供函一份，证明涉案工程是和谐公司转包给枫叶公司施工的事实。被上诉人周用质证认为：这份函系给和谐公司的，持有人是和谐公司，形成时间是2015年1月22日，不属二审新证据。这份证据中张朋达的签字与其他证据中张朋达的签字不一致，对这份证据的真实性不予认可。张朋达对外出具的书面资料从没有出现过印章。和谐公司在一审法院（2015）甬鄞民初字第2137号案中，提交过和谐公司与枫叶公司签订的绿化工程分包合同，那么该证据所指的工程可能是该案的，并不是本案工程，故该证据与本案没有关联性，更不能证明和谐公司要证明的事实。上诉人钱湖公司质证认为：这份证据所载明的事项是枫叶公司与和谐公司之间发生，但不清楚证据的真实性，也不知道他们内部存在着所谓的分包法律关系，对关联性也不予认可。原审第三人华锦公司质证认为：对当时的情况不清楚，也没有与华锦公司发生关系。本院经审查认为：该证据并非二审新证据，且其真实性难以确定，故不予认定。经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；第七十条规定，书证应当提交原件。上诉人和谐公司称其将涉案工程转包给枫叶公司，并于2012年2月20日与枫叶公司签订《绿化工程分包合同》，但其仅提供《绿化工程分包合同》的复印件而非原件，故和谐公司的此项主张证据不足，原审法院对和谐公司的主张不予采信于法有据，并无不当。原审中，被上诉人提供了由上诉人钱湖公司、和谐公司、原审第三人华锦公司盖章以及张朋达签字的宁波东方花博园（钱湖四季花卉苑）项目《第III标段景观绿化工程施工合同》，合同约定和谐公司为施工人，钱湖公司、和谐公司和华锦公司对该证据的真实性没有异议；被上诉人另提供了由钱湖公司工作人员项惠勤出具的《证明》两份，证明上述工程中景观土建部分由被上诉人参与包工包料施工的事实，钱湖公司对此证据的真实性无异议；被上诉人还提供了《工程签证单》一组，该组证据盖有监理单位及和谐公司、钱湖公司的项目部公章，以证明涉案工程系被上诉人与和谐公司发生工程分包关系的事实，和谐公司对该证据有异议，但钱湖公司对该证据没有异议；故结合上述证据和当事人的质证意见，可以得出钱湖公司将涉案工程发包给和谐公司，和谐公司将涉案工程交由被上诉人完成施工的事实，由此原审法院认定被上诉人与和谐公司之间存在涉案工程的分包关系，理由成立，也无不当。原审中，被上诉人提供了由钱湖公司工作人员项惠勤出具的《证明》和宁波国咨工程造价咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》各一份，证明被上诉人施工的工程已经竣工并按合同要求第三方审计已完成，审定工程价款为2935963元的事实，虽然钱湖公司认为《工程造价咨询报告书》系初稿，其未对工程完成最终结算，但钱湖公司对此两份证据的未提出异议，且《工程造价咨询报告书》系由钱湖公司根据合同委托独立第三方所出具，故原审法院对被上诉人主张的该项事实予以认定，也无不当。钱湖公司二审中否认《工程造价咨询报告书》，但未提供充分证据，本院不予采信。关于钱湖公司主张应在涉案工程款中应扣除张朋达的借款、审计费、灌木死亡费、草皮质量款、迟延竣工违约金等，因合同对审计费的承担未作约定，而对借款、灌木死亡费、草皮质量款、迟延竣工违约金等，钱湖公司未在原审提出反诉请求，故本院对钱湖公司的主张不予支持。因钱湖公司支付的东方花博园工程款中，并未区分标段，故原审法院以标段的造价比例来认定钱湖公司分别支付给I标段和III标段的工程款的事实，理由成立，并无不当。本案一审无须追加枫叶公司、张朋达为被告，也无须向当事人作出释明，钱湖公司认为原审法院程序错误的主张，缺乏依据，本院不予采信。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。两上诉人之上诉理由难以成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17838元，由上诉人宁波和谐园林工程有限公司负担10098元，宁波钱湖四季苑度假别墅有限公司负担7740元。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 黄永森审 判 员 朱亚君审 判 员 赵保法二〇一六年五月十六日代书记员 潘芬芬??14???13?