广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤民再433-442号抗诉机关：广东省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）:冷文，男，1981年9月12日出生，汉族，住址广东省广州市越秀区，（第433号案）申诉人（一审原告、二审上诉人）:吕智敏，女，1968年2月15日出生，汉族，住址湖北省武汉市洪山区，（第434号案）申诉人（一审原告、二审上诉人）:韦旭义，男，1969年2月15日出生，汉族，住址广西上林县，（第435号案）申诉人（一审原告、二审上诉人）:肖春相，男，1991年4月1日出生，壮族，住址广西南宁市，（第436号案）申诉人（一审原告、二审上诉人）:杨旭智，男，1978年6月9日出生，汉族，住址广西南宁市青秀区，（第437号案）申诉人（一审原告、二审上诉人）:曹涌波，男，1990年5月3日出生，汉族，住址河南省固始县，（第438号案）申诉人（一审原告、二审上诉人）:卢海卫，男，1981年3月6日出生，汉族，住址浙江省台州市路桥区，（第439号案）申诉人（一审原告、二审上诉人）:徐茂科，男，1983年10月5日出生，汉族，住址广西柳州市鱼峰区，（第440号案）申诉人（一审原告、二审上诉人）:赵小斌，男，1967年10月23日出生，汉族，住址广西南宁市青秀区，（第440号案）申诉人（一审原告、二审上诉人）:叶润昕，男，1976年6月20日出生，汉族，住址广东省东莞市莞城区，身份证号证码441900197606200079。（第441号案）申诉人（一审原告、二审上诉人）:胡治龙，男，1975年10月11日出生，汉族，住址湖南省南县，（第442号案）上列申诉人的代表人：吕智敏，诉讼文书送达地址湖北省武汉市江汉区。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：汪溪，男，1976年1月25日出生，汉族，住址广东省深圳市福田区，被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：深圳宜搜天下科技股份有限公司（原深圳市宜搜科技发展有限公司），住所地广东省深圳市福田区彩田南路中深花园B栋6B06，组织机构代码77412046-0。法定代表人：汪溪，总经理。诉讼代理人：石丽铭，公司员工。诉讼代理人：马玲玲，公司员工。申诉人冷文等11人因与被申诉人汪溪、深圳宜搜天下科技股份有限公司（原深圳市宜搜科技发展有限公司，下称宜搜公司）虚假宣传纠纷系列案（共10件），不服深圳市中级人民法院（2015）深中法立民终字第3694-3700、3702-3704号民事裁定，向深圳市人民检察院申诉。广东省人民检察院认为本系列案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项规定的情形，以粤检民（行）监[2016]44000000274-44000000283号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院作出（2016）粤民抗19-28号民事裁定，提审本系列案。本院依法组成合议庭，于2017年11月7日公开开庭审理了本系列案。广东省人民检察院指派检察员汪鹏基、傅宇翔出庭，申诉人冷文、肖春相、杨旭智、曹涌波以及申诉人冷文等11人的原共同委托诉讼代理人韦伟成、秦冬凤，被申诉人宜搜公司、汪溪的共同委托诉讼代理人石丽铭、马玲玲到庭参加诉讼。本系列案现已审理终结。广东省人民检察院抗诉认为，本系列案生效裁定存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（四）项规定的情形，法院依法应当再审，理由如下：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第二款规定：证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。本系列案生效裁定认定冷文等人与宜搜公司订立了《移动顶告服务购买合同》，且该合同中约定了仲裁条款，因此认定“涉案仲裁条款合法有效”并裁定驳回冷文等人的起诉。生效裁定认定当事人之间有仲裁协议的主要证据就是宜搜公司所提交的《移动顶告服务购买合同》。经查，本系列案一、二审并没有对该合同进行查证，该证据并没有经过诉讼当事人之间的质证。由于作为主要证据的《移动顶告服务购买合同》没有经过法庭的质证，故不能确定该合同是否真实，也不能认定其中仲裁条款的效力。申请人主张其没有与宜搜公司订立该合同，基于现有的证据状况，该主张是有可能成立的，因此本系列案就必须通过审判监督程序对该合同进行质证，以查明涉案合同的真实性有效性以及仲裁条款的效力。综上所述，本系列案生效裁定认定事实的主要证据未经质证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项、第二百零八条第一款的规定，提出抗诉，请依法再审。申诉人冷文等11人称，同意检察机关的抗诉意见。并称，一、原审法院没有对宜搜公司提交的《移动顶告服务购买合同》进行质证，所以不能认定该合同是否真实，也不能认定仲裁条款的效力。二、如果合同是真实的，合同上约定由“中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会”仲裁，但这个仲裁委员会是不存在的。三、《移动顶告服务购买合同》第四条中约定认可的《服务条款》关于将争议提交福田法院处理的约定，与第七条中关于管辖的约定将争议提交给中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会仲裁，是相互矛盾，属于约定不明确，仲裁协议也属无效。再审请求：1、撤销深圳市福田区人民法院一审裁定、深圳市中级人民法院二审裁定；2、指令深圳市福田区人民法院审理本系列案。被申诉人宜搜公司、汪溪同意检察机关的抗诉意见。2015年6月25日，冷文等11人向深圳市福田区人民法院（下称一审法院）起诉请求：1、退还购买关键词款项；2、赔偿损失；3、诉讼费用由宜搜公司承担。事实和理由：冷文等人于2012年3月-2013年3月间，分别在广州市、武汉市、南宁市、珠海市、嘉兴市、东莞市、惠州市等地的宾馆、酒店参加由宜搜公司举办的“高端论坛”并购买了宜搜公司的“关键词”。宜搜公司出具了《移动顶告关键词注册证书》。冷文等11人发现自己被骗后，曾多次以电话、信函、亲自去宜搜公司谈判等方式要求退还购买款项，但宜搜公司都以各种理由拒绝。一审法院受理冷文等11人诉汪溪、宜搜公司虚假宣传系列案后，宜搜公司提出管辖权异议，认为宜搜公司与冷文等11人签署的《移动顶告服务购买合同》第七条约定“因本合同之履行产生纠纷时，甲、乙、丙三方应尽量协商解决，不能达成一致意见时，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对各方均有约束力”。同时《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉。”本案不应由一审法院受理，请求驳回冷文等11人的起诉。一审法院认为，宜搜公司提出的异议有证据证明，其异议理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（二）项，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条之规定，于2015年9月21日作出（2015）深福法民一初字第5233、5236、5237、5239、5240、5241、5243、5249、5251、5253号民事裁定，驳回冷文等11人的起诉。冷文等11人不服一审裁定，向广东省深圳市中级人民法院（下称二审法院）提出上诉。认为：一、原审法院没有将宜搜公司提交给法院的《移动顶告服务购买合同》给冷文等11人质证，所以冷文等11人无从判定该合同就是冷文等11人与宜搜公司签订的合同；二、即使存在《移动顶告服务购买合同》，其“仲裁条款”上的“中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会”这个名称不存在，所以该条款无效。请求撤销一审裁定并提审本案；返还购买关键词的款项。二审法院经审查认为，本系列案系虚假宣传纠纷。涉案《移动顶告服务购买合同》第七条约定“因本合同之履行产生纠纷时，甲、乙、丙三方应尽量协商解决，不能达成一致意见时，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对各方均有约束力”。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（二）项的规定：“依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁”，涉案仲裁条款合法有效，原审裁定驳回上诉人的起诉符合法律规定，二审法院予以维持。上诉人提出的上诉理由不能成立，二审法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、第一百七十五条的规定，于2015年11月26日作出（2015）深中法立民终字第3694-3700、3702-3704号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：一、关于宜搜公司提交的《移动顶告服务购买合同》（下称合同）的真实性问题。经本院开庭质证：冷文对宜搜公司提交的合同号为NO：2145274和NO：2143033的合同予以认可。肖春相对宜搜公司提交的合同号为NO：2143149的合同认为不是其字迹。肖春相当庭提交其与中山市畅想科技有限公司珠海分公司签订的《网站建设服务购买合同》（NO：0004701）。宜搜公司不认可该合同的“三性”，认为宜搜公司并非该合同的签订主体，不应作为本案证据。杨旭智对宜搜公司提交的合同号为NO：2138715的合同予以认可。曹涌波对宜搜公司提交的合同号为NO：2113295的合同予以认可，但认为合同期限是两年，早已作废。曹涌波当庭提交了NO：2163735、NO：2166774、NO：2166782合同，以及三份其与杭州索趣科技有限公司签订的《移动顶告服务购买合同》（NO：2169672-2169674）。宜搜公司仅认可NO：2166774、NO：2166782合同，认为NO：2169672合同覆盖了NO：2163735合同，因此NO：2163735合同不需要再质证。申诉人的原诉讼代理人对宜搜公司提交的与吕智敏签订的NO：2110821合同，认为没有原件，不发表质证意见，不予认可；对宜搜公司提交的与韦旭义签订的NO：2138761合同，认为该合同签名与韦旭义的签名不像，无法确认；对宜搜公司提交的与卢海卫签订的NO：2152117、NO：2145839两份合同，认为与卢海卫另外签订的合同签名笔迹不同，不予认可；对宜搜公司提交的与徐茂科、赵小斌签订的NO：2113876合同，认为签名处字迹不成形，看不清楚；对宜搜公司提交的与叶润昕签订的NO：2108276合同，认为签名看不清楚，无法确认；对宜搜公司提交的与胡治龙签订的NO：2124218合同，认为无法确认。法庭当庭要求申诉人的诉讼代理人通知未到庭的申诉人在规定期限内到本院质证。在规定期限内，未到庭的申诉人没有到本院质证，但向本院提交了《庭审意见书》，认为“不管合同是不是本人亲笔签的，签过合同的事实是存在的。”“只要当事人提供给法院的合同号与宜搜当庭提供的合同号是一致的，当事人都予以承认。”据此，本院对宜搜公司提交的《移动顶告服务购买合同》的真实性予以确认，可作为本系列案的处理依据。本院另查明：一、宜搜公司一审时向法院提交的《移动顶告服务购买合同》服务条款第4条载明：“与使用宜搜移动顶告产品相关的权利和义务见宜搜厂商的网站（http://www.easou.com）上公布的《注册规范》（http://www.easou.com/products_zc.html）和《服务条款》（http://www.easou.com/products_fw.html），甲方在该网站注册宜搜移动顶告产品时应当认真阅读，甲方提交注册的行为视为甲方对《注册规范》和《服务条款》的认可。”申诉人提供的于2017年8月18日打印的（http://about.easou.com/products_fw.html）《移动顶告服务条款》第三条“代理商及客户义务”中的第6项显示：“若您和宜搜之间发生任何纠纷或争议，首先应友好协商解决；协商不成的，您同意将纠纷或争议提交宜搜所在地广东省深圳市福田区有管辖权的人民法院处理。”（下称更改前争议处理条款）。本院于2017年11月15日10:22登陆该网页（http://www.easou.com/products_fw.html），该项内容显示为：“若您和宜搜之间发生任何纠纷或争议，首先应友好协商解决；协商不成的，您同意将纠纷或争议提交深圳国际仲裁院，按照申请仲裁时现行有效的仲裁规则进行仲裁。”（下称更改后争议处理条款）。经查，深圳国际仲裁院是因中国国际经济贸易仲裁委员会于2012年5月1日施行修订后的仲裁规则后由中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会更名组建的，而案涉合同的签订时间均是在2012年9月至2013年3月间。因而，在更名前，“深圳国际仲裁院”并不存在，故更改后争议处理条款，不适用于本系列案。在更名后，根据《最高人民法院关于对上海市高级人民法院等就涉及中国国际经济贸易仲裁委员会及其原分会等仲裁机构所作仲裁裁决司法审查案件请示问题的批复》（法释[2015]15号）第一条第二款的规定：“当事人在华南贸仲更名为华南国际经济贸易仲裁委员会、上海贸仲更名为上海国际经济贸易仲裁委员会之后（含更名之日）本批复施行之前签订仲裁协议约定将争议提交‘中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会’或者‘中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会’仲裁的，中国贸仲对案件享有管辖权。”可见，更名后，华南贸仲（全称：华南国际经济贸易仲裁委员会或称深圳国际仲裁院）与中国贸仲（全称：中国国际经济贸易仲裁委员会）属两个不同的仲裁机构。二、申诉人冷文等11人于2017年11月10日向本院提交《撤销授权委托通知书》，撤销对韦伟成、秦冬凤律师的诉讼代理人授权。三、深圳市宜搜科技发展有限公司经深圳市市场监督管理局核准，于2016年8月31日更名为深圳宜搜天下科技股份有限公司。四、申诉人冷文等11人共同委托刘静为诉讼代理人，但刘静并非本系列案当事人，不能成为本系列案共同诉讼的代表人；其也没有律师执业资格，虽在一审诉讼中以公民代理身份参与诉讼，但在本院再审期间，经本院要求，仍无提交符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款第三项规定的公民代理的相关材料，故本院对刘静在本系列案中的诉讼代理人身份不予确认。五、在本院再审期间，申诉人冷文申请追加广州界龙信息技术有限公司为被申诉人；吕智敏申请追加湖北宜搜科技有限公司为被申诉人；韦旭义、杨旭智、徐茂科、赵小斌申请追加广西南宁蓝珊瑚信息技术有限公司为被申诉人；肖春相、卢海卫申请追加中山市畅想科技有限公司为被申诉人；曹涌波申请追加杭州索趣科技有限公司为被申诉人；叶润昕申请追加东莞市斌斌网络技术有限公司为被申诉人；胡治龙申请追加惠州市响当当网络技术服务有限公司为被申诉人。经查上述被申请追加为被申诉人的公司均为案涉合同的代理公司，鉴于本院再审审查的是案涉合同仲裁条款的效力问题，要解决的是人民法院对本系列案是否有管辖权，并非对案涉合同进行实体审理，故是否追加该公司为被申诉人，并不影响对本系列案的处理，本院不予采纳。申诉人在人民法院或仲裁机构对案涉合同进行实体审理时，可迳行申请追加。原一、二审裁定认定的其他事实，当事人无异议，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条第一款“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超过原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人另行起诉”之规定，本系列案争议的主要焦点是：本系列案是否应由人民法院管辖，具体是双方当事人签订《移动顶告服务购买合同》中的仲裁条款是否有效。评述如下：一、根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外”。经查，申诉人（原告）是以宜搜公司出具的《宜搜移动顶告关键词注册证书》为依据起诉的，该证书并无仲裁协议条款。宜搜公司在人民法院首次开庭前提交了《移动顶告服务购买合同》，该合同有仲裁协议条款。一般而言，如果载有仲裁协议条款的合同是由原告起诉时提交的，人民法院认为该仲裁协议有效，据此迳行裁定不予受理或驳回起诉，没有损害原告的诉权，并无不妥。但鉴于宜搜公司是被告，其抗辩提交的案涉合同涉及原告是否具有诉权，则应经原告质证后才可作为认定案件事实的根据。原一、二审诉讼未经质证便采纳案涉合同为认定案件事实的依据，迳行裁定驳回申诉人（原告）的起诉，有损申诉人（原告）的抗辩权，程序不当，本院予以纠正。二、案涉《移动顶告服务购买合同》第7条约定：“因本合同之履行产生纠纷时，甲、乙、丙三方应尽量协商解决，不能达成一致意见的，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。”而在该合同第4条约定当事人认可的《服务条款》第三条“代理商及客户义务”中的第6项又约定：“若您和宜搜之间发生任何纠纷或争议，首先应友好协商解决；协商不成的，您同意将纠纷或争议提交宜搜所在地广东省深圳市福田区有管辖权的人民法院处理。”因而，案涉《移动顶告服务购买合同》实际上约定将争议既可以向仲裁机构申请仲裁，又可以向人民法院起诉。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（法释〔2006〕7号）第七条关于“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”的规定，应认定当事人在案涉合同中约定的仲裁协议条款无效。即便是更改后的仲裁协议条款，也是约定提交深圳国际仲裁院仲裁，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（法释〔2006〕7号）第五条“仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效”的规定，根据本院查明的事实，也应认定当事人在案涉合同中约定的仲裁协议无效。一、二审裁定依据案涉《移动顶告服务购买合同》中的仲裁协议条款，驳回申诉人的起诉不当，本院予以纠正。综上所述，一、二审裁定程序不当导致认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法立民终字第3694-3700、3702-3704号民事裁定和广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民一初字第5233、5236、5237、5239、5240、5241、5243、5249、5251、5253号民事裁定；二、本系列案指令广东省深圳市福田区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 张永明审 判 员 万季明审 判 员 王 凯二〇一八年二月十四日法官助理 慕丽静书 记 员 苏惠如