福建省福清市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）融民初字第2314号
原告施金平，男，1974年3月22日出生，汉族，福建省福清市人，
住福建省福清市。
委托代理人林明轩、李勇，福建正实律师事务所律师。
被告施传清，男，1966年1月13日出生，汉族，福建省福清市人，住福建省福清市。
委托代理人王典忠，福建向高律师事务所律师。
被告郑健明，男，1964年10月3日出生，汉族，福建省福清市人，
住福建省福清市。
原告施金平与被告施传清、郑健明合同纠纷一案，本院于2014年4月8日立案受理后，依法由审判员郑季胜适用简易程序，于2014年5月27日公开开庭进行了审理。原告施金平的委托代理人林明轩、李勇，被告施传清的委托代理人王典忠及被告郑健明到庭参加诉讼。后本案转为普通程序，并依法组成合议庭，于2014年9月5日再次公开开庭进行了审理。原告施金平的委托代理人林明轩、李勇，被告施传清的委托代理人王典忠到庭参加诉讼。被告郑健明经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告施金平诉称：原告与被告施传清系同村村民。2012年9月份，
被告施传清以其承揽广州南沙区沙仔岛物流仓库土方工程欲转让给原告施金平施工为由，要求原告支付履约金40万元。为此，原告与被告施传清于2012年9月17日签订协议书，约定“甲方施传清承揽广州南沙区沙仔岛物流仓库土方工程……如果在2012年11月30日无法让乙方（原告）进场施工，甲方应负责本协议合同履约金及月息按1.5%计息，并由甲方一个月内必须退回乙方所交全款。”原告按被告施传清的要求分别于2012年9月15日、2012年9月17日通过原告的姐夫郑诚松将25万元和5万元汇入被告施传清指定的被告郑健明的银行账户，原告又于2012年9月17日将剩余的10万元汇入被告郑健明的账户。被告施传清于2012年9月17日向原告出具收条，确认收到原告40万元款目。但直至2012年11月30日，被告施传清并未按协议约定将工程款目交由原告施工，亦不将所收取的原告款目退还给原告，经原告多次催讨后置之不理。原告与被告施传清签订的协议书系双方真实意思表示，与两被告之间的协议不是同一个法律关系，即不是被告施传清所主张的三方共同投资。而被告施传清系协议签约人，被告郑健明系协议履约金的收款人，由于两被告违反协议，其行为侵害原告的合法权益，请求判令两被告连带偿还原告40万元及利息，利息按月利率1.5%自2012年11月30日起计算至实际还款之日止。
原告向本院提供的证据及被告的质证意见：1、原告的身份
证及两被告的户籍证明各一份，以证明原、被告的身份情况；两被告对证据均无异议。2、协议书、收条各一份及转账凭证三份，以证明原告与被告施传清签订协议，且两被告收取原告协议履约金40万元的事实；被告施传清认为原告提供的该协议书是当时作废的协议书，收条只能证明被告郑健明收到原告40万元的投资款，该款是作为原告投资项目的履约金，不是原告与被告施传清所签订协议的履约金。被告郑健明对证据均无异议。
被告施传清辩称：一、被告施传清与原告及被告郑健明于2012年9月17日分别签订了一份协议书，实质上是共同投资协议。被告施传清在被告郑健明处投资100万元，占股份的50%，同时原告在被告施传清处投资40万元，在被告施传清所占的50%股份中原告持有40%，被告施传清持有60%，实质上三方是合伙投资关系。二、本案诉争的40万元是投资款，而不是原告所主张是与被告施传清所签订协议的履约金。被告施传清作为和原告的投资共同体的代表与被告郑健明的合伙投资，并不是接受原告投资款的主体，真正主体是被告郑健明，故被告施传清不是本案的适格被告，依法应不承担返还投资款的责任。三、被告施传清没有违反合伙投资协议的约定，且本案合伙投资各方没有进行结算，实际上合伙投资并没有结束。由于原告对合伙期间的亏损没有分担，所以该退款的约定也是不符合实际的。四、被告郑健明陈述三方在事后已经协商清楚，并把收条改成借条，由被告郑健明负责偿还，即本案相关的款目三方已经协商清楚，这构成了一个新的法律关系，原告应当向被告郑健明主张返款权利。五、退一步讲，本案诉争的40万元是原告与被告施传清所签订协议的履约金。那么，合同履约金必须游离在股东投资款之外，只作为原告违约时被告施传清损失的补偿，就不能把合同履约金当作股东入股的投资款。现在原告未按时交纳入股款，将丧失收回合同履约金的权利，且并不以此为限。综上所述，被告施传清认为原告的诉求无事实基础也不合法，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告施传清向本院提供的证据及对方的质证意见：1、被告施传清的身份证一份，以证明被告施传清的身份情况；原告及被告郑健明均无异议。2、协议书二份，以证明原、被告三人签订协议及协议约定的情况。该协议是被告施传清代表被告施传清及原告的共同体与被告郑健明签订协议。这些协议是三方合伙的共同投资协议。三方合伙投资项目，由原告负责进场施工，虽有合同履行金的约定，但原告却没有交付所谓本协议合同履约金。该项目合同是指项目工程款，实质是原告附条件、附期限退回出资款的约定，这说明在原告退回投资款后，却继续享受合伙投资收益，应视为无效约定。原告认为原告提交的证据中被告施传清所占项目股份为80%，原告仅占股份的20%，而被告施传清所提交的协议体现被告施传清占30%，原告占20%，这说明被告忽悠原告。两被告之间订立的协议书，与原告和被告施传清所订立的合同是不相同的，故这不是三方的共同投资。附注内容就是明确约定，作为被告施传清应当在1个月之内退回收取原告的款目及支付约定利息。被告郑健明对证据无异议。3、收条及承诺书各一份，以证明被告郑健明收取被告施传清投资款及有关承诺情况；原告对证据的真实性没有异议，但提出只能证明两被告之间的约定，不能成为被告施传清对原告主张权利的抗辩依据。被告郑健明对证据没有异议。4、中国建设银行DCC历史流水单一份，以证明被告施传清将投资款汇给被告郑健明情况。原告及被告郑健明对证据均无异议。
被告郑健明辩称：被告郑健明有收到原告所汇的40万元，被告郑健明总共收到原告及被告施传清共计汇入80万元款目，当时三人协商是约定以收条的形式，后来又改为借条的形式，并约定利息为月息1.5%。被告郑健明与“业主”签订的合同履约金是60万元，剩余20万元付给了中介。合同履约金60万元已由“业主”还给被告施传清33万元，现尚欠27万元。而且经过三方协商，被告郑健明按照原告及被告施传清的要求将收条改成借条，被告郑健明出具给被告施传清的是88万元的借条，其中80万元是被告郑健明所收到的款目，8万元是该款目的利息。
经审理查明：2012年9月17日，两被告签订协议书，约定由被告
郑健明承揽广州南沙区沙仔岛物流仓库土方工程，由被告施传清提供资金100万元，双方各占该项目的50%股份，并约定如于2012年11月30日无法让被告施传清进场施工，被告郑健明应负责在一个月内追回被告施传清所交的款目，并按月利率1.5%计息。同日，被告施传清与原告也签订协议书，约定由被告施传清承揽广州南沙区沙仔岛物流仓库土方工程，该项目总提供资金100万元，其中由原告提供资金40万元，占该项目的股份20%；并约定如于2012年11月30日无法让原告进场施工，被告施传清应负责在一个月内追回原告所交的款目，并按月利率1.5%计息。此后，原告分别于2012年9月15日、2012年9月17日通过案外人郑诚松汇给被告郑健明25万元和5万元，其余的10万元由原告于2012年9月17日汇给被告郑健明。2012年9月17日，被告施传清向原告出具收条，确认收到原告支付的广州南沙区沙仔岛物流仓库项目合同履约金40万元。2012年9月19日，被告郑健明出具收条交被告施传清收存，证明被告郑健明收到被告施传清交付的广州南沙区沙仔岛物流仓库项目投资款80万元。后被告郑健明未能承揽到上述项目。
本院认为，被告施传清根据与被告郑健明签订的协议书，将合伙投资款交付给被告郑健明，但被告郑健明因故未能成功承揽工程，被告郑健明应依照协议将合伙投资款退还给被告施传清；而被告施传清与原告签订的协议书，将其与被告郑健明合伙的部分股份转移给原告，并收取了原告合同履约金，在合伙条件未能成就的情况下，被告施传清亦应按协议约定将合同履约金退还给原告，并按约支付给原告逾期还款利息；而被告施传清主张原告的合同履约金应由被告郑健明负责退还，虽然被告郑健明对此未提出异议，但并不能免除被告施传清按约退还合同履约金的责任，故被告施传清与被告郑健明应对退还原告合同履约金互负连带偿还责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：
被告施传清、郑健明应于本判决生效之日起十日内连带偿还给原告施金平合同履约金40万元及逾期还款利息，利息按月利率1.5%自2012年11月30日起计算至款目还清之日止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费9000元，由被告施传清、郑健明承担。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。
审 判 长 郑季胜
人民陪审员 施联彩
人民陪审员 杨 毅
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 林显东
附注：
一、本判决引用的主要法律条文
1、《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
二、执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。