湖南省新邵县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民初字第780号
原告何靠红，男，汉族，农民，新邵县人，住新邵县严塘镇。
委托代理人李连生，湖南常清律师事务所律师。
被告正大邵阳骨伤科医院。地址：新邵县酿溪镇东西路**号。
法定代表人廖怀章，该院院长。
委托代理人朱江，湖南常清律师事务所律师。
原告何靠红与被告正大邵阳骨伤科医院（以下简称邵阳正骨医院）医疗损害责任纠纷一案，本院于2014年7月4日受理后，依法适用普通程序，由审判员阮琼担任审判长，与审判员刘次庄（主审）、人民陪审员钟良才组成合议庭，于2015年9月8日公开开庭进行了审理，原告何靠红及其委托代理人李连生、被告邵阳正骨医院委托代理人朱江均到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原告何靠红诉称，2013年2月27日，原告因腿伤到被告处住院治疗，诊断为：右股骨干骨折。2013年3月4日行切开复位内固定术，原告于3月19日出院。出院后，因原告右腿疼痛加剧于4月3日到被告处复查，发现骨折术后钢板及螺钉松动，右股骨变成粉碎性骨折且右腿短缩畸形。后虽经被告医院治疗但原告未见好转，现己严重残疾不能行走。经司法鉴定，被告存在医疗过错、原告己构成九级伤残、后续治疗费8000元。请求法院依法判令被告赔偿原告医药费及后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金145591.48元。
为支持自己的诉讼请求，原告何靠红在举证期限内向本院提交了以下证据：1、原告身份证复印件，2、被告事业单位法人证书复印件，以上2份证据拟证明原、被告主体资格；3、司法鉴定意见书，拟证明原告伤残等级、后续治疗费、是否护理依赖、伤后休息时间及被告邵阳正骨医院医疗行为存在医疗过错等事实；4、原告2次住院的病历资料，拟证明原告住院治疗的情况；5、鉴定费票据，拟证明原告己实际开支鉴定费6000元的事实；6、租车凭证及廖国平身份证、驾驶证、行驶证复印件，拟证明原告到长沙鉴定开支租车费1200元；7、车票及差旅费开支表，拟证明原告及护理人员到上海重新鉴定实际开支差旅费2520的事实。
经质证，被告邵阳正骨医院对于原告何靠红提交的证据1、2、4、5无异议，但对其余证据有异议。对证据3湖南龙人司法鉴定中心鉴定书有异议，认为该鉴定意见对被告存在过错程度没有量化，且原告的九级伤残不是被告过错造成的；认为证据6租车费应以实际发生为准；对证据7原告到上海重新鉴定的差旅费，请法院酌情认定。
被告邵阳正骨医院未予书面答辩，但在庭审中辩称，愿意按照被告的医疗过错程度依法承担原告损失的赔偿责任。但原告医药费应剔除治疗原发病的部分；对原告九级伤残不认可；原告的误工费和护理费应扣除治疗原发病的部分。
被告邵阳正骨医院在举证期间内提交了以下证据：1、原告2次住院医药费证明；2、（上海）司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（2015）临鉴字第2504号鉴定意见书。
经原告何靠红质证，对证据1无异议；对证据2有异议，认为原告自身身体素质而形成的损害不属于过错，不能减轻被告的赔偿责任。
本院经审查，对于原告何靠红提交的证据，经被告邵阳正骨医院质证无异议的证据1、2、4、5确认为有效证据，可以作为定案的依据。对于其他有异议的证据，结合庭审调查、法庭辩论中查明的事实，根据证据的合法性、客观性和关联性做如下认定：对证据3湖南龙人司法鉴定中心鉴定意见书关于被告医疗过错程度，本院采信（上海）司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书的鉴定意见；对于原告的九级伤残，因被告2014年10月28日向本院提交的《重新鉴定申请书》中，并未申请对原告伤残等级及其该伤残结果是否与被告诊疗行为存在因果关系进行重新鉴定，故本院认定原告已构成九级伤残这一事实；对于证据6交通费，根据原告住院时间、到长沙鉴定、后续治疗以及需护理人员陪护的事实，认定2000元；对于证据7原告及其护理人员到上海重新鉴定的差旅费，在庭审中经原、被告协商一致确定为2500元，本院予以认定。对于被告邵阳正骨医院提交的证据1，因原告质证无异议，本院予以认定；对于证据2关于被告邵阳正骨医院在对原告何靠红诊疗过程中存在医疗过错，其参与程度为45%—55%的重新鉴定意见，本院予以认定。
经审理查明，原告何靠红系新邵县严塘镇峡江村7组村民，农业户口，从事农、林、牧、渔业人员。2013年2月27日12时30分左右因平地摔倒右大腿疼痛、畸形、活动受限，于当日下午14时30分被送至被告正大邵阳骨伤科医院住院治疗，诊断为“右股骨干骨折”。同年3月4日，被告对原告行切开复位内固定术。原告在该院住院至3月19日共20天。出院后，原告右腿疼痛未减且逐渐加剧，于2013年4月3日到被告处复查，经X线检查为：“右股骨断端对位、对线欠佳，内有一块钢板和数枚螺钉固定，远折端螺钉有松动现象，右髌骨陈旧性骨折改变，髋关节间隙正常。”原告于当日起至2013年9月1日在被告医院住院152天，诊断为：“1、右股骨干骨折，术后并钢板松动；2、骨质疏松症”。原告虽经住院治疗，但病情未能痊愈。2014年6月6日，原告何靠红经湖南省龙人司法鉴定所鉴定，意见为：“1、正大邵阳骨伤科医院对何靠红的医疗行为存在有医疗过错；2、何靠红构成九级伤残；3、后续治疗费在捌仟元以内处理。、、、、、、伤后休息时间可从伤后至2013年12月底止；护理时间可按住院时间计算。”被告正大邵阳骨伤科医院对原告在湖南龙人司法鉴定所做出的司法鉴定意见不服，以该鉴定有失公正、正大邵阳骨伤科医院的医疗与何靠红目前损害后果是否存在因果关系及参与度、正大邵阳骨伤科医院在为何靠红治疗过程中是否存在过错等为由，于2014年8月27日、10月28日向本院提出重新鉴定申请。2015年8月17日，（上海）司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心做出司鉴中心［2015］临鉴字第2504号司法鉴定意见书，意见为：“正大邵阳骨伤科医院在对被鉴定人何靠红的诊疗过程中存在医疗过错行为，与何靠红的损害结果之间存在相当因果关系（医疗过错行为属同等因素），参与度拟为45%-55%。”。原告何靠红第一次住院共开支医药费23975.6元，第二次住院共开支医药费7074元，以上共计31049.6元。其中，原告何靠红自行垫交26175.6元，尚欠被告医院医药费4874元。原告住院期间，雇请在被告医院做护理的石小勇1人护理，每日支付护理费100元。
关于原告何靠红的人身损失，根据其诉讼请求和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律有关问题的解释》之有关规定认定和计算。包括：1、医药费为31049.6元，其中①第一次住院医药费23975.6元；②第二次住院费用7074元；2、住院伙食补助费，按照当地国家机关一般工作人员省内出差伙食补助标准计算为4980元（30元/天×166天）；③营养费，根据原告伤情按其住院天数每日20元计算为3320元（20元/天×166天）；4、误工费，根据采信司法鉴定意见，自原告2013年3月4日第一次手术之日起至2013年12月31日至按农、林、牧、渔业平均收入标准计算为20929元（25212元/年÷365天×303天）；5、护理费，从原告第一次手术之日计算由石小勇1人护理的护理费为16600元（100元/天×166天）；6、司法鉴定费，原告实际开支6000元；7、交通费，本院认定2000元；8、残疾赔偿金，参照原告伤残等级，按照农村居民人均纯收入标准自定残之日起计算20年为40240元（10060元/年×20年×20%）；9、精神损害抚慰金，本院认定6000元。此外，经被告邵阳正骨医院申请，原告及护理人员到上海重新鉴定实际开支差旅、生活费2500元，以上共计133619元。
原告何靠红因本次医疗事故造成的损失共计为131119元。此外，原告及护理人员到上海重新鉴定实际开支差旅、生活费2500元。
本院认为，本案属医疗损害责任纠纷。在庭审中，原、被告争执的焦点有三个方面，即一是关于原告何靠红有关损失的认定和计算。包括1、医药费、住院伙食补助费、营养费、误工费和护理费。被告正大邵阳骨伤科医院辩称应扣除治疗原告自身原发伤的部分费用，营养费无医嘱不予认可。本院采信（上海）司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的司法鉴定意见，认为被告正大邵阳骨伤科医院在对原告何靠红的诊疗过程中存在医疗过错行为，该医疗过错行为在何靠红自身疾病的基础上，共同导致了原告（患者）术中再骨折与术后内固定失效，增加了原告的痛苦和经济负担，延长了病人的恢复期，其医疗过错行为与何靠红的损害后果（包括首次手术后内固定失效、术中再骨折以及二次手术和休息期等）之间存在相当因果关系。由于被告正大邵阳骨伤科医院存在医疗过错，应当对原告所产生的损害后果承担相应的民事赔偿责任。原告在第一次手术即2013年3月4日前的各项费用发生在医疗过错之前，应由原告自行负担，原告用于治疗原发伤骨折所花费的各项费用，理应由原告自行负担，但被告正大邵阳骨伤科医院未能提供原告第一次手术前的各项医疗检查费用以及后来为治疗原告原发伤骨折医疗等费用的文证鉴定依据，以致本院无法认定该二项费用的具体金额，被告正大邵阳骨伤科医院应当承担举证不能的责任，但第一次手术前的住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费应由原告自行负担；原告适时再住院手术取除内固定材料的后续治疗费用为原告原发伤骨折取内固定物所必然发生的费用，应由原告自负。原告营养费虽无医嘱和诊断证明，但根据原告伤情和住院治疗的实际情况，可酌情考虑营养费用。故对被告要求扣除治疗原告自身原发伤的费用和营养费无医嘱不予认可的辩请，本院不予采纳；原告何靠红要求第一次住院费23975.6元全部由被告承担，因无事实和法律依据，本院不予支持；二是原告伤残等级的认定。被告邵阳正大骨伤科医院辩称原告九级伤残系原发伤即为九级伤残，术中再次骨折并未加重其损害程度，但术中再骨折可考虑一个十级伤残等级。本院分析评判认为，原告何靠红构成九级伤残，有湖南龙人司法鉴定中心鉴定意见书认定，该鉴定意见是一个关于何靠红九级伤残等级系因“右股骨骨折内固定”而形成、何靠红后续治疗费、是否终身护理依赖、伤休时间、护理期限以及正大邵阳骨伤科医院存在医疗过错的综合性鉴定，且该鉴定意见认定被告：①两次开放复位内固定手术均失败，②忽视和漏诊了原告何靠红先天性成骨不全症，③造成了继发扩大范围粉碎性骨折，④原告右股骨骨折内固定，构成九级伤残。造成上述情况，系被告正大邵阳骨伤科医院对于原告除原发伤骨折外自身基础疾病的严重性、复杂性存在认识和估计不足，未尽到高度注意义务，导致制订治疗方案不全面而存在医疗过错，现原告经鉴定构成九级伤残，被告未在举证期限内对原告伤残等级、以及该伤残结果因何种原因所造成申请鉴定，应承担举证不能的责任，现被告提出只能计算一个十级伤残等级的辩请无事实和法律依据。故对于被告的上述辩请，本院不予采纳；三是被告诊疗过错参与度的确定。根据本案实际和（上海）司法鉴定科学研究所司法鉴定意见，本院确定其参与度按50%计算。
综上，原告何靠红的人身损失共计131119元，应由被告邵阳正骨医院赔偿65560元（131119元×50%），原告的其他损失65559元（131119元×50%）应由其自负。原告及护理人员到上海重新鉴定实际开支的差旅费2500元，系被告正大邵阳骨伤科医院申请为实现抗辩权必然发生的费用，应由被告邵阳正骨医院负担。原告欠被告医院的医药费4874元，应在赔偿款中予以抵扣。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十四条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释第八条》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定，判决如下：
一、由被告邵阳正大骨伤科医院赔偿原告何靠红因本次医疗事故造成的人身损失65560元。抵除原告欠交的医药费4874元，还应赔偿60686元，
二、由被告邵阳正大骨伤科医院赔偿原告何靠红到上海重新鉴定实际开支的差旅费2500元。
三、驳回原告何靠红的其他诉讼请求。
本案受理费3210元，由被告邵阳正大骨伤科医院负担1605元，由原告何原告何靠红负担1605元。
以上（一）、（二）项给付款项共计63186元、受理费1605元，限判决生效后10日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。
审 判 长 阮 琼
审 判 员 刘次庄
人民陪审员 钟良才
二〇一五年九月十七日
代理书记员 王一安
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第三十四条人民法院应当在法律文书中明确定期金的给付时间、方式以及每期给付标准。执行期间有关统计数据发生变化的，给付金额应当适时进行相应调整。
定期金按照赔偿权利人的实际生存年限给付，不受本解释有关赔偿期限的限制。
第三十五条本解释所称城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入、城镇居民人均消费性支出、农村居民人均年生活消费支出、职工平均工资，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第十条当事人向人民法院提供证据应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。