四川省资阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）资刑再终字第1号
原公诉机关：资阳市雁江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：阳隆聪，男，1945年10月8日出生，汉族，四川省资阳市人，初中肄业，原系资阳市（现资阳市雁江区）乡镇企业局局长兼资阳市（现资阳市雁江区）乡镇企业基金会理事长，家住资阳市雁江区春天半岛8区1期1栋2单元2楼5号。2000年7月20日因玩忽职守罪被原资阳市人民法院判处有期徒刑四年六个月，同年8月因病监外执行至刑满；2006年10月19日经资阳市雁江区人民法院再审，判决宣告被告人阳隆聪无罪。
辩护人：文利，四川豁达律师事务所律师。
原资阳市人民检察院（现资阳市雁江区人民检察院，简称雁江检察院）指控原审被告人阳隆聪犯玩忽职守罪一案，原资阳市人民法院于2000年7月20日作出（2000）资阳刑初字第19号刑事判决：认定原审被告人阳隆聪犯玩忽职守罪，判处有期徒刑四年六个月。判决发生法律效力后，原审被告人阳隆聪不服，向资阳市雁江区人民法院（简称雁江法院）申诉被驳回；后又向四川省高级人民法院申诉，四川省高级人民法院于2006年3月28日作出（2005）川刑监字第31号再审决定：指令雁江法院进行再审。雁江法院依法另行组成合议庭，经公开开庭审理后，于2006年10月19日作出（2006）雁江刑再初字第1号刑事判决：撤销（2000）资阳刑初字第19号刑事判决书，宣告原审被告人阳隆聪无罪。判决已发生法律效力。2014年2月26日，四川省高级人民法院复查本案后作出（2014）川刑监字第103号再审决定，再次指令雁江法院进行再审。雁江法院经开庭审理后作出（2014）雁江刑再初字第2号刑事判决：一、撤销（2006）雁江刑再初字第1号刑事判决；二、原审被告人阳隆聪犯玩忽职守罪，判处有期徒刑四年六个月。原审被告人阳隆聪不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省资阳市人民检察院检察员吴勇、陈华科出庭履行职务，上诉人阳隆聪及其辩护人文利到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
雁江法院经审理查明：阳隆聪于1990年3月21日被任命为原资阳市乡镇企业局局长。1993年3月13日，资阳市乡镇企业合作基金会经资阳市人民政府农业办公室批准成立，阳隆聪被选举为理事长，负责理事会日常工作。从1994年1月至1996年6月，阳隆聪不正确履行借款审批职权，违规审批借款，给国家造成了不可挽回的重大损失。
一、1.1995年4月17日、5月30日，资阳市庆丰复合肥厂（简称庆丰厂）因购买设备分别向基金会申请借款5万元和22万元，阳隆聪明知该厂无任何资金投入，以其个人名义为该厂作担保，未经集体研究决定，并直接安排基金会主任兰××合计借款27万给该厂。
2.1995年6月20日、7月4日，庆丰厂以资阳市城西商业公司房产证第027**号作担保先后向基金会申请借款12万、38万，阳隆聪未经集体研究决定，审批借款50万元给该厂。
3.1995年9月16日、10月12日，庆丰厂先后向基金会申请借款17万、33万。阳隆聪明知内江昌阳丝绸有限公司为庆丰厂的担保未落实，且未经集体研究决定，审批借款合计50万元给该厂。
4.1995年11月6日，12月12日，庆丰厂法人代表张军经营的沱江建材经营部先后向基金会申请借款55万、29.7万，在明知担保抵押不实的情况下，且未经集体研究，审批借款合计84.7万元给该厂（该借款后转为庆丰厂借款）。庆丰厂在领取借款时被扣保证金10.3万元。该厂因经营亏损，资不抵债被（原）资阳市人民法院拍卖，尚欠基金会本金201.4万元。2000年2月28日资阳市人民法院关于《资阳市庆丰复合肥厂债务分配方案》，基金会可分配金额13.5736万元。
二、阳隆聪明知资阳市骆巍制药有限公司（简称骆巍公司）无抵押而申请借款，且未经集体研究，分别于1995年12月9日审批借款6万元，12月20日11万元、1996年1月26日审批借款27万元，2月8日12万元，3月17日11万元，3月20日4万元，4月26日12万元，6月11日12万元，合计审批借款95万元给该公司。1996年骆巍公司领取借款时被扣保证金9.939805万元。骆巍公司于1999年11月29日被依法拍卖，借款本金73.060195万元未归还。根据资阳市人民法院（1999）资阳执字第477号民事裁定，基金会可分配金额18.4769万元。
三、阳隆聪以乡镇企业局的名义为资阳市弹簧厂（简称弹簧厂）担保，分别于1994年1月11日审批借款110万元，1995年8月29日30万元，9月27日33万元、12月17日77万元给该厂。阳隆聪明知弹簧厂抵押不实，分别于1995年11月17日审批借款6.6万元，11月21日10万元给该厂。1996年弹簧厂在领取借款时被扣保证金12万元。弹簧厂于1999年5月6日被资阳市人民法院宣告破产，尚欠基金会借款本金254.6万元。
四、阳隆聪明知资阳市宝丽鑫有限公司（简称宝丽鑫公司）抵押不实而申请借款，且未经集体研究决定，分别于1996年1月8日审批借款6万元，1月12日6万元，1月16日10万元，1月19日11万元，3月1日1.107万元，3月6日3万元，3月26日5.5万元。1996年宝丽鑫公司在领取借款时被扣保证金2.85万元。该公司于1997年8月9日停产待业，尚欠基金会本金39.757万元。经资阳市人民法院拍卖后，基金会已收回资金13.924万元。
五、阳隆聪明知搪瓷厂抵押不实而申请借款，且未经集体研究，先后于1995年6月30日审批借款20.00869万元，10月11日11.3万元，1996年4月18日11万元，2月29日16.5万元，4月4日22万元，4月29日33万元。1996年搪瓷厂在领取借款时被扣保证金12.8万元。该厂于1998年9月29日被资阳市人民法院宣告破产，尚欠基金会本金101.00869万元。
至案发，上述企业尚欠基金会669.06万元。上述事实，有公诉机关当庭宣读和出示及法院调查核实的以下证据证实：
1.资人发（1990）02号资阳县人民代表大会常务委员会文件和资人发（1993）05号资阳市人大常委会文件，以证明阳隆聪被任命为局长的事实。
2.资府发（1993）11号资阳县人民政府农办文件，以证明资阳市乡镇企业合作基金会经农办批准成立。
3.资阳市乡镇企业合作基金会筹备情况记录，以证明阳隆聪1993年基金会成立时被选举为理事长。
4.《资阳市乡镇企业合作基金会章程》、《资阳市乡镇企业合作基金会融资管理办法》、资阳市乡镇企业局局党委会议记录，以证明阳隆聪作为理事长在审批借款方面的职权范围及发放借款的规定。
5.证人黄长生证言，以证明从1992年4月至1999年9月，局党委会议和办公会议记录无本案有关借款方面的研究情况。
6.证人郭太莲证言，以证明93年至98年局长办公会议记录无起诉指控阳隆聪审批借款给上述五个单位的研究决定。
7.证人胡长林证言，以证明理事会只研究过茶厂借款30万元，其他借款都是未按规定办，都是阳隆聪个人说了算。
8.证人杨克华证言，以证明凡经理事讨论了的借款问题都有记录。
9.证人王治占证言，以证明：第一，虽有理事会，但借款就是阳隆聪个人说了算，没有按规定办。阳隆聪只要签字就必须发放贷款，不管有无抵押物都必须执行。第二，庆丰厂借款56万时被告人签字审批的，无任何抵押物。第三，骆巍公司96年3月17日借款11万，3月20日借款4万，1月29日借款27万，2月8日借款12万，95年12月9日借款6万，12月20日借款11万，是阳隆聪交办的，并说新办企业哪来抵押物。第四，弹簧厂95年8月29日、9月27日借款手续是于泽叫其去办的；12月17日77万是阳隆聪和李祖栋在松涛基金会高息拆借的；11月21日10万，12月21万23万，96年2月10日22万，是刘忠叫其办的。第五，宝丽鑫公司借款无抵押物，是主任交办的。
10.证人于泽证言，以证明：第一，大额借款即10万元以上，都是企业征得阳隆聪同意后才找经办人办手续。实际上，大额借款在办理程序上都是“倒牵牛”现象。其95年8月10日任基金会主任三个月，理事会没有讨论过大额借款发放。第二，庆丰厂借款56万时阳隆聪安排的，没有集体讨论。第三，弹簧厂95年8月29日借款30万，在合同上写了资产作抵押物，阳隆聪签了字的第二天其才签的；95年9月27日借款33万，在合同上写的财产作抵押，是阳隆聪安排，打招呼办理的，没有人去考查。第四，搪瓷厂95年10月11日借款11.3万元没有考察过，只是随便以厂资产做抵押物，是阳隆聪打的招呼。
11.证人刘忠证言，以证明：第一，基金会许多大事都是在局党委局长办公会上的记录。其是理事会成员，但未参加过集体研究大额借款，即10万以上借款的投放。第二，庆丰厂借款84.7万（55万、29.7万）是阳隆聪已审批了才找其在主任栏补签的，具体是李祖栋在经办。第三，骆巍公司96年1月29日借款27万，2月8日借款12万，4月26日借款12万，6月11日借款12万，无实际抵押，是阳隆聪安排其办理。要基金会负责人先放款后落实抵押物。第四，宝丽鑫公司96年3月1日借款1.107万，3月6日借款3万，3月26日借款5.5万，是在被告人的督促下办的。第五，搪瓷厂96年4月29日借款33万是阳隆聪在市农经局钟华文处提供给搪瓷厂到内江冲一笔借款账务，无抵押物。
12.证人李祖栋证言，以证明：第一，庆丰厂借款29.7万是刘忠闹情绪，把钥匙交给被告人后，阳隆聪把钥匙交给其交待办理的有关手续，抵押未落到实。第二，骆巍公司95年12月9日借款6万，95年12月20日借款11万无抵押物。第三，95年11月21日10万元是阳隆聪安排给弹簧厂的，都没有担保抵押物。第四，宝丽鑫公司96年1月8日至18日借款6万、6万、10万、11万是阳隆聪安排借的，无抵押物。
13.证人阳俊、钟德义的证言，均证明庆丰厂建厂时无一分钱资金投入，是空架子，验资证明上的资金150万是写上去的。
14.证人刘志龙证言，以证明庆丰厂土地使用证是无卡无籍证，其土地使用号2250057是马鞍村8社刘菊英的。
15.证人兰文辉证言，以证明庆丰厂借款22万是阳隆聪打招呼，安排其办理的，阳是担保人，庆丰厂借款50万元是资阳市城西商业公房房产证做抵押，弹簧厂94年1月11日借款100万元分期到位，当时弹簧厂无资产刚建厂，所以请乡镇企业局做担保抵押，阳隆聪在担保栏和审签栏都签了字，因此自己也签了。94年9月30日借款10万元也是阳隆聪签的审批和由乡企局担保的。
16.证人兰成利证言，以证明庆丰厂借款50万元是以资阳市城西商业公司房产证作担保，自到期未续保，担保无效，且未用该房产土地使用证担保。
17.证人朱云和证言，以证明是其叫张军找兰成利以城西商业公司作担保，并叫兰成利让张军用庆丰复合肥厂的土地来抵押给该公司。
18.资阳市法院关于庆丰厂债务分配方案，以证明由于庆丰厂被拍卖，基金会能收回13.5726万元。
19.（1999）资阳执字第477号资阳市人民法院民事裁定书，以证明骆巍公司被拍卖，基金会可分配金额18.4769万元。
20.证人黄红叶证言，以证明弹簧厂是白手起家，全靠借款办厂。在资阳市乡镇企业基金会借款无实际抵押物，在其他基金会、银行贷款都是有实际抵押物的。
21.证人张永明证言，以证明94年1月11日、2月8日、2月22日、9月3日，四次借出110万，市乡镇企业局盖章做担保，除此以外，其余借款都是简单写以“土地、厂房、机器设备”作担保，就算抵押。阳隆聪知道弹簧厂在乡镇企业合作基金会借款无抵押，他们也没过问过。
22.证人郭勇证言，以证明94年1月11日借款100万元是被告人安排的，又是企业局担保，就没有考虑抵押问题。
23.证人彭旭雁证言，以证明96年宝丽鑫有限公司在乡镇企业基金会借款无抵押物。
24.证人周本全证言，以证明宝丽鑫公司96年4月20日借款5.5万，是其签的业务栏，无担保抵押物。
25.（1999）资阳执字第478号资阳市人民法院民事裁定书，以证明宝丽鑫公司已无财产可供执行，基金会收回了资金13.924万元。
26.（1998）资经破字第153号资阳市人民法院民事裁定书，以证明搪瓷厂被宣告破产的事实。
27.以上五个单位的借款申请、合同书、借据等书证，以证明被告人违规审批了借款。
28.笔迹鉴定书，以证明上述书证审批人签名系阳隆聪所写。
29.资阳市乡镇企业合作基金会清算组有关情况说明（法院调查核实），以证明（1）基金会提取的呆账准备金是基金会按照规定提取的用于补偿呆账借款的坏账损失和投资造成的资金损失的专用资金；（2）1996年，基金会提有庆丰厂借款定金10.3万元、弹簧厂定金12万元、搪瓷厂定金12.8万元、骆巍制药公司99398.05元、宝丽鑫公司2.85万元。93年至96年企业借款所扣定金是以股金形式存入基金会的。
30.阳隆聪在侦查阶段的供述，以证明其在审批上述借款时，有先向基金会主任打招呼、未经集体研究的情形，违反了担保抵押制度。审批庆丰厂借款时，知道办厂的三个人都无钱，也无办厂经验，但有一定的经济头脑，其放款时没有考虑过还不还得起的问题；骆巍公司的借款也是其审批的，无抵押，未经集体研究；弹簧厂的借款未经集体研究，也知道其财产是拿到其他金融部门做了抵押的；宝丽鑫公司的借款也无抵押，未经集体研究；搪瓷厂的借款也是未经集体研究，在明知担保不实的情况下审批的。
31.证人兰文辉、张宾王治占、韩继英再审过程中的证言，以证明乡镇企业基金会理事会仅是徒有虚名，理事会形同虚设，乡镇企业基金会的管理决策权在乡镇企业局。
雁江法院审理认为，原审被告人阳隆聪身为国家机关工作人员，受组织安排监管基金会工作，对工作严重不负责任，不正确履行审批借款职务，违规审批借款，给国家造成不可挽回的损失，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪。原审被告人及其辩护人提出的破产清算费用、评估与拍卖的价差等辩护意见，不影响对损失的认定；原审被告人及其辩护人提出的贷款损失应乘以亏损系数的辩护意见，无事实和法律根据；上述辩护意见，本院不予采纳。原一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。原再审认为原审被告人阳隆聪“担任的理事长一职不属于国家机关工作人员，其身份不符合玩忽职守罪的犯罪主体资格”，属适用法律错误，应予纠正。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第（二）项，于2014年11月19日作出刑事判决：一、撤销本院（2006）雁江刑再初字第1号刑事判决。二、原审被告人阳隆聪犯玩忽职守罪，判处有期徒刑四年六个月。
宣判后，原审被告人阳隆聪不服，向本院提出上诉称，一、事实不清。1.一审判决认定的借款损失为625.851385万元，但这些借款用于了征地、建厂和购买原材料，并用作借款抵押，借款已转化资产，在资产存在的情形下，不应算作审批借款造成的损失。2.基金会关停时，案涉五个企业均被变卖资产还债，变卖所得1276.864万元系由法院统一管理分配，只偿还基金会102万元是法院决定的，应偿还基金会金额法院没有查清。二、证据不实。公诉机关提供的证人证言，证人未出庭作证，且其中刘忠与本人有矛盾，与案件也有利害关系，因此，证人证言采信是错误的，不应作为定案依据。应宣告本人无罪。三、主体不符。按照乡镇企业基金会章程，其不属于国家机关，属于非国有企业。本人作为理事长审批借款不属于代表国家机关行使职权。不符合玩忽职守罪的主体构成要件。四、乡镇企业的发展与乡镇企业基金会的兴起关停均有很大的政策因素，并非本人能够预见的，不应作为犯罪处理。五、政府没有为乡镇企业基金会注入一分钱，全是企业和个人的资金。而开办和关停基金会是政府行为，不能将政府接管基金会就推定本人作为理事长审批借款是属于行使国家行政管理职权的行为。请求二审法院撤销一审判决，改判阳隆聪无罪。
四川省资阳市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议二审维持原判。
本院二审查明的事实与雁江法院一审查明的事实一致。
本院认为，被告人阳隆聪为人民政府任命的乡镇企业局局长，系国家工作人员，其经乡镇企业基金会成员选举，并经资阳市乡镇企业局和资阳市农业工作委员会办公室研究决定，任命为乡镇企业基金会理事长。因此，被告人阳隆聪担任任理事长首先是基于其是乡镇企业局局长的身份，具有双重身份性质。被告人阳隆聪在审批基金会借款时，主要是从乡镇企业局的管理、服务乡镇企业的立场出发，将行政职能与理事长职权混为一体（如在党组会和局长办公会上研究基金会的有关工作），不按规章制度行使职权，越权审批借款，致使国家财产遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪，依法应予惩处。被告人阳隆聪提出的审批贷款是代表基金会理事长行使职权，与其国家工作人员身份无关，不符合玩忽职守罪的主体构成要件的辩护意见，与事实及法律规定不符，本院不予采纳。被告人阳隆聪认为刘忠与其有过节，其他证人未出庭作证，证言不应采信，但这些证人证言为检察院依职权调查收集，符合法律规定，且被告人阳隆聪无证据证明证言具有违法取得和不真实的情形，故对其该辩护意见不予采纳。被告人阳隆聪的辩护人提出本案损失计算存在问题，根据《最高人民法院研究室关于对滥用职权致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失如何认定问题的答复》法研（2004）136号规定“……行为人滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受的损失计算至侦查机关立案之时。立案后，判决宣告以前追回的损失，作为量刑情节予以考虑”。被告人阳隆聪违规审批借款造成的损失应以侦查机关立案时尚未实际归还的数额为准。原判对损失数额认定正确，本院予以确认。
综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持资阳市雁江区人民法院（2014）雁江刑再字第00002号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林用政
审 判 员 樊 彬
代理审判员 郑 宇
二〇一五年十月十九日
书 记 员 梁 露