广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤09民终877号
上诉人（原审被告）：茂名市电白区建科混凝土有限公司（原电白县建科混凝土有限公司）。
法定代表人：黄胜，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：伍晚红，广东民道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨福才，男。
被上诉人（原审原告）：李金，男。
委托诉讼代理人：李剑雄，广东南天竹律师事务所律师。
上诉人茂名市电白区建科混凝土有限公司（以下简称建科公司）因与被上诉人李金产品责任纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2015）茂电法民三初字第352号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人建科公司上诉请求：一、撤销茂名市电白区人民法院(2015)茂电法民三初字第352号民事判决，改判为驳回被上诉人李金的诉讼请求，同时支持上诉人在一审时的反诉请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一、一审法院认定事实明显错误。一审判决中“本院认为，被告电白建科混凝土公司供应给原告的混凝土经广州仲恒房屋鉴定有限公司鉴定不符合双方约定的C30强度等级要求，本院予以确认。因被告供应的混凝土不合格，导致原告房屋的质量存在问题，需拆除重建，原告房屋拆除重建的损失经广东威朗工程咨询有限公司鉴定拆除费用为56401.5元、修建费用为98784.47元，155185.52元，本院亦予以确认。”是明显错误的。1、原告没有证据证明混凝土质量不合格是上诉人造成的。根据国家《混凝土结构工程施工质量验收规范》(CB50204-2015)以及有关混凝土质量控制等的相关规定，混凝土的质量性能由多种因素决定，是环境、温度、湿度、养护、原材料、施工等综合因素共同作用的结果。被告搅拌站经计量、拌制后出售并采用运输车，运至使用地点的混凝土拌合物，属于半成品，到达送货地点后，还需原告方浇筑和振捣、二次收面、浇水养护等后完成混凝土的初凝至终凝成为成品。2、但是本案中，一审法院无视上诉人提供的混凝土原材料、混合比等合格的有关证据，无视上诉人有确切的证据证明上诉人提供的混凝土拌合物为合格的有关证据，却在被上诉人没有提供任何证据证明混凝土质量由上诉人所致的情况下，直接认定上诉人提供的混凝土不合格，显然是错误的。根据《民事诉讼证据规定》第二条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，被上诉人应承担“举证不能”的不利后果，依法应对其诉求予以驳回，本案中被上诉人应承担“举证不能”的不利后果。3、同样，一审法院错误的认定混凝土质量不合格是上诉人导致的，直接驳回上诉人在一审中的反诉请求显然是错误的。(1)一审法院判决不支持上诉人一审时对混凝土货款的支持，但是判决中被上诉人主张拆除重建中的费用却又包含了了混凝土材料费用，显然不合理，对上诉人不公平，判决是错误的。（2)混凝土损失是上诉人的损失，却又要上诉人赔偿给被上诉人，这是要造成上诉人双重损失，显然错误。二、一审法院适用法律错误。本案属于产品质量纠纷，但是一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的有关规定作出判决，显然适用法律错误。本案应适用《产品质量法》第四十条的规定有关规定：售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；（二）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标的；（三）不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。但是本案中被上诉人没有任何证据证明被告供应的混凝土拌合物符合以上任何一种情形，故一审法院作出的判决是错误的。综上所述，请求二审法院依法撤销茂名市电白区人民法院(2015)茂电法民三初字第352号民事判决；改判为驳回被上诉人李金的诉讼请求，同时支持上诉人在一审时的反诉请求。
被上诉人李金辩称：一、一审判决查明事实清楚，认定准确，适用法律正确，裁判结果正确，应依法维持。1、答辩人向被答辩人购买混凝土用于建造房屋，双方约定混凝土的强度等级为C30，是双方的真实意思表示。答辩人与被答辩人间存在合法有效的买卖合同关系。2、因被答辩人违反合同约定向答辩人提供不符合C30等级的混凝土，导致答辩人遭受巨大经济损失。被答辩人向答辩人提供的混凝土经一审法院委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司进行质量鉴定，2016年4月20日广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出仲恒鉴字（2016）第(SW0411)号《房屋安全鉴定报告》，鉴定结论为：“茂名市电白区××镇人民路××东××号李金房屋天面混凝土抗压强度不满足‘电白区建科混凝土有限公司发货单’所约定的C30的强度等级要求。”一审法院又委托广东威朗工程咨询有限公司对答辩人所受损失进行鉴定，2017年1月6日广东威朗工程咨询有限公司作出GDWL-
ZJJD-2017-001《工程造价司法鉴定报告》，鉴定结果：“本次鉴定结果为155185.52元，包含1、李金住宅楼第一、二层修建费用98784.47元；2、李金住宅楼第一、二层拆除费用56401.05元。”3、被答辩人违反约定向答辩人提供不符合质量要求的混凝土依法构成严重违约，应当对造成答辩人的损失承担赔偿责任。根据我国《合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。“的规定，被答辩人应当依法向答辩人承担赔偿责任。4、一审法院根据查明的事实，依法判决被答辩人赔偿答辩人经济损失155185.52元，判决正确。请二审法院依法维持。二、被答辩人提出本案上诉没有事实根据和法律依据，其请求依法不应支持，二审法院应依法驳回。1、被答辩人提供的混凝土由一审法院依法委托具有法定资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定结果为不符合约定强度，这是不容置疑的客观事实。被答辩人称其提供的混凝土符合质量要求没有任何事实根据。上述合法鉴定结果充分证实被答辩人提供的混凝土的质量问题和造成答辩人巨大损失的后果。2、被答辩人称“一审法院判决不支持上诉人一审时对混凝土货款的支持，但是判决中被上诉人主张拆除重建中的费用却包含了混凝土材料费用，显然不合理，对上诉人不公平，判决时错误的。”及“混凝土损失是上诉人的损失，却又要上诉人赔偿给被上诉人，这是要造成上诉人双重损失，显然错误。”，是对判决的误解和对前述两份鉴定报告的曲解。首先，一审法院依法驳回被答辩人提出的反诉请求完全正确。被答辩人违反约定提供不符合质量要求的混凝土给答辩人构成重大违约，其无权向答辩人主张混凝土的货款。其次，使用被答辩人提供的不符合质量要求的混凝土造成答辩人巨大损失。该损失包括两部分，第一是拆除费用；第二是拆除后的修建费用，2017年1月6日广东威朗工程咨询有限公司作出GDWL-
ZJJD-2017-001工程造价司法鉴定报告非常明确。拆除后重建当然需要使用混凝土材料，因此，必然产生混凝土材料费用。毫无疑问．该费用当然应由被答辩人赔偿。不单要赔偿重建的混凝土材料费用，还要赔偿重建的其他费用。被答辩人明显对上述鉴定报告曲解。再次，被答辩人提供的不符合质量要求的混凝土损失依法应由被答辩人自行承担。一审法院亦明确，答辩人拆除下来的混凝土返还给被答辩人，被答辩人退回己支付的混凝土款给答辩人。最后，被答辩人认为一审判决错误提出本案上诉的理由没有事实根据和法律依据，依法不能成立。二审法院应不予支持。3、被答辩人称“一审法院适用法律错误。”是严重错误的。一审法院对本案事实充分查明，是被答辩人违反约定向答辩人提供不符合C30强度等级要求的混凝土，导致答辩人房屋质量存在问题，需拆除重建，拆除重建的损失经鉴定为人民币155185.52元。一审法院根据该查明的事实，认为被答辩人违反《合同法》的规定，构成重大违约，根据《合同法》第一百零七条的规定进行判决，明显符合事实和法律规定。法院审判应当根据查明的事实进行适用法律，并依法裁判。不能盲目适用。一审法院明显严格根据该审判规则，在查明事实的基础上适用法律依法裁判，是完全正确的，二审法院应予支持。综上，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，裁判结果正确，应依法维持；被答辩人的上诉没有事实根据和法律依据，应依法驳回。请二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，并支持答辩人的答辩请求。
李金向一审法院起诉请求：1、确认被告电白县建科混凝土有限公司于2015年9月30日供应给原告李金用来倒制二楼天面的混凝土存在质量问题；2、请求判令前述被告赔偿原告因混凝土质量问题所造成的经济损失人民币共155185.52元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计，从起诉日起计至还清款日止）；3、本案的一切诉讼费用由被告负担。
建科公司向一审法院反诉请求：1、判令确认原告违约，并支付被告混凝土货款共计310×34=10540元及其利息（利息从2015年10月3日起计至判决确定支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼与反诉费用等其他费用均由原告负担。
一审法院认定事实：2015年间李金建造位于茂名市电白区××镇人民路××东××号的房屋，李金向建科公司购买混凝土用于建造房屋，双方约定混凝土的强度等级为C30。之后建科公司向李金供应混凝土用于建造房屋，当倒制楼房二层天面时，李金发现建科公司供应的混凝土掺有木炭等掺杂物，李金就向建科公司反映混凝土的质量问题，双方就此未达成一致意见，为此，李金投诉至电白县消费者委员会，后调解无果，李金为此于2015年11月12日诉至一审法院，要求办理。案在审理中，建科公司提出反诉，要求李金支付拖欠的混凝土货款。本案依法合并审理。
案在审理中，李金申请对建科公司供应的混凝土的质量及对李金造成的经济损失进行鉴定，一审法院委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对混凝土的质量进行鉴定，2016年4月20日广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出仲恒鉴字（2016）第SW0411号房屋安全鉴定报告，鉴定结论为：茂名市电白区××镇人民路××东××号李金房屋天面混凝土抗压强度不满足“电白区建科混凝土有限公司发货单”所约定的C30的强度等级要求。李金支出鉴定费7000元。一审法院委托广东威朗工程咨询有限公司对李金的损失进行鉴定，2017年1月6日广东威朗工程咨询有限公司作出GDWL-
ZJJD-2017-001工程造价司法鉴定报告，鉴定结果：本次鉴定结果为155185.52元，包含：1、李金住宅楼第一、二层修建费用98784.47元；2、李金住宅楼第一、二层拆除费用56401.05元。李金支出鉴定费2000元。
一审法院认为，建科公司供应给李金的混凝土经广州仲恒房屋鉴定有限公司鉴定不符合双方约定的C30强度等级要求，一审法院予以确认。因建科公司供应的混凝土不合格，导致李金房屋的质量存在问题，需拆除重建，李金房屋拆除重建的损失经广东威朗工程咨询有限公司鉴定拆除费用为56401.05元、修建费用为98784.47元，共155185.52元，一审法院亦予以确认。因建科公司的违约行为导致李金损失，李金主张建科公司赔偿因混凝土质量问题造成的经济损失155185.52元及按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从起诉之日即2015年11月12日起计至付清款之日止的利息，合理合法，一审法院予以支持。由于建科公司供应给李金的混凝土不符合双方约定的质量要求，建科公司反诉主张李金支付拖欠的混凝土货款没有事实和法律依据，一审法院不予支持，予以驳回。但李金拆除下来的混凝土应返还给建科公司，而李金先行已支付的混凝土款建科公司应当退回给李金。建科公司辩称李金的诉讼请求无证据支持，应不予支持的意见，理由不足，一审法院院不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：一、限被告茂名市电白区建科混凝土有限公司（原电白县建科混凝土有限公司）在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告李金经济损失155185.52元及其利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计，从2015年11月12日起计至付清款之日止）；二、驳回反诉原告茂名市电白区建科混凝土有限公司（原电白县建科混凝土有限公司）的反诉请求。如果被告茂名市电白区建科混凝土有限公司（原电白县建科混凝土有限公司）未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费1701.86元（原告李金已预交）、鉴定费9000元（7000元+2000元）（原告李金已预交），均由被告茂名市电白区建科混凝土有限公司（原电白县建科混凝土有限公司）负担。反诉受理费32元（反诉原告茂名市电白区建科混凝土有限公司已预交），由反诉原告茂名市电白区建科混凝土有限公司（原电白县建科混凝土有限公司）负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了如下证据：建科公司购买原材料的留样记录及生产半成品后的留样记录。证明上诉人作为混凝土公司，有严格的工作流程，通过自检及第三方检测，严格把关，向客户提供的混凝土半成品都是合格的产品。李金质证意见：对上诉人提供关于上诉人身份的证据三性无异议，对其他证据的三性均有异议，在检测时被上诉人使用的混凝土含有木炭，在报告里面没有关于木炭的检验，我们认为上诉人提供的混凝土本身就不合格，经过鉴定也是不合格，配合比设计只是说明混凝土的制作方法，不能证明上诉人卖给被上诉人使用的混凝土是符合C30强度的合格的产品。本案涉及的混凝土经过有鉴定资质的机构作出鉴定，一审法院也对这两份鉴定报告的结果进行了采纳，请二审法院也依法采纳。
建科公司在二审中向本院申请专家证人倪某出庭代表其对鉴定意见进行质证，根据专家证人倪某提供的资料可知，倪某，女，1941年10月11日出生，高级工程师，1960年至1966年就读于清华大学土建系混凝土与水泥制品专业，本科六年制毕业。1967年至1975年就职于现中国建筑科学研究院建材所。1996年在国家建材局苏州混凝土水泥制品研究设计院退休；1996年10月进入广州从事搅拌站行业至今。2004年至今担任《商品混凝土》杂志编委，被中国建筑协会混凝土分会特聘为专家，在中国商品混凝土网官网上人物专栏中40个行业专家中之一。倪某代表建科公司对广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出编号为仲恒鉴字（2016）第SW0411号《房屋混凝土强度检测鉴定报告》以及广东威朗工程咨询有限公司作出的GDWL-
ZJJD-2017-001《工程造价司法鉴定报告》的评估结果具体分析如下：1、混凝土分为现浇和预制两大类。(1)现浇即商品混凝上搅拌站出料，市场上叫商品混凝土，标准称预拌混凝上，执行标准为GB14902-2012。根据该标准第9页第9点《检验规则》9.1.1规定：预拌混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验。出厂检验的取样和试验工作应由供方承担：交货检验的取样和试验工作应由需方承担；9.1.3预拌混凝土质量验收应以交货检验结果作为依据；9.3.2混凝土交货检验的取样及坍落度试验应在混凝土运到交货地点时开始算起20min内完成，试件制作应在混凝土运到交货地点时开始算起40min内完成。根据以上规定，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司于2016年4月1日进行鉴定，超过规定的检验时间，无法对2015年9月30日电白建科出料的预拌混凝土的质量做出鉴定；(2)根据9.3.3混凝土强度检验的取样频率应符合的规定，交货检验的取样频率应符GB/T50107的规定。编号为：仲恒鉴字[2016]SW0411号《房屋混凝土强度检测鉴定》的取样不符合预拌混凝土取样的规定。2、本案中商品混凝土（预拌混凝土）属半成品。根据GB/14902-2012第2页关于预拌混凝土的概念的规定：指在搅拌站（楼）生产的、通过运输设备送至使用地点的、交货时为拌合物的混凝土，属于半成品，交货后的拌合物经过浇筑、振捣和养护等工序后初凝为混凝土成品。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司做出的编号为：仲恒鉴字[2016]SW041号《房屋混凝土强度检测鉴定》只是对房屋混凝上构件芯样强度的鉴定，不是对商品混凝土试件强度的鉴定。对预拌混凝土强度的鉴定双方应按GB50080、GB50081标准，采用标准立方体试模150ｘ150****（mm），标准取样和成型，成型静置24小时后进行拆模，拆模试件放置标准养护室，在20±2℃、相对湿度≧95%的条件下养护，待龄期达28天时取出进行标准的破型，并按GB50107-2010进行强度评定。3、对于混凝土表面有木炭等杂物的解释。依据GB50204-2015，第34页表8.1.2现浇结构外观质量缺陷，夹渣一栏的规定，分严重缺陷和一般缺陷。根据该规定，该天面表面的木炭等杂物所属混凝土的夹渣，且为一般缺陷，不影响房屋使用。4、对于混凝土现浇和硬化后的混凝土构件强度的判定依据。本案属现浇混凝土拌合物，是指混凝土半成品经过施工单位的浇筑、振捣抹面收浆以及即时浇水保温保湿养护。根据GB50204-2015第61页附录D.0.7对同一强度等级的构件，当符合下列规定时，结构实体混凝土强度可判定为合格：1)三个芯样的抗压强度算术平均值不小于设计要求的混凝土强度等级值的88%。2)三个芯样的抗压强度的最小值不小于设计要求的混凝土强度等级值的80%。本案中，根据广州仲恒房屋安全鉴定有限公司芯样试件强度计算，符合以上要求，强度应合格。5、质量问题和质量事故。质量问题是可以通过各种方法途径补强加固达到构件的设计要求，而不影响使用功能，无需拆除重建。质量事故是危及到房屋的结构承载能力，随时可能丧失结构稳定性和承载能力，不能保证居住和使用安全的房屋，具体到钢筋混凝土的结构构件是指柱、墙、梁等达不到相应的稳定性和承载力。对于危房应上报上级主管部门，由政府指定房屋鉴定权威机构根据JGJ-T363-2014“农村住房危险性鉴定”标准进行鉴定。本案的建筑物不应属于危房。6、广州仲恒房屋安全鉴定有限公司取芯样鉴定混凝土强度的问题。该公司混淆了芯样试件和混凝土立方体试件的概念，用检测混凝土立方体试件的标准来评定芯样试件，故其取芯样的过程并不符合GB50204-2015第60-61页附录D中芯样强度的有关规定，不能作为检验的依据。即使用CECS03-2007钻芯法检测混凝土强度技术规程，所取样本不足，如何评定！且供需双方牵连到官司问题，从到现场取芯样，制作芯样，芯样破型等都必须三方在现场！做到公开，公平，透明合理！并要留置芯样并封存！
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、涉案楼房的混凝土不满足C30强度等级要求，是否由于上诉人的原因造成。二、一审法院启动了两个鉴定程序，在程序上是否合法，实体处理是否正确。
一、关于涉案楼房的混凝土不满足C30强度等级要求，是否由于上诉人的原因造成。
建科公司提供给李金的混凝土属于半成品，交货后的拌合物经过浇筑、振捣和养护等工序后初凝为混凝土成品。上述任一环节的出错都有可能造成混凝土强度等级的不符合要求，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出编号为仲恒鉴字（2016）第SW0411号《房屋混凝土强度检测鉴定报告》只是针对混凝土的成品是否符合强度等级进行鉴定，并没有对建科公司所提供的混凝土是否存在质量问题进行鉴定，因此该鉴定报告不足以证明混凝土强度等级不满足与建科公司所提供的混凝土半成品存在直接的因果关系。一审法院以该鉴定报告来认定建科公司所提供的混凝土半成品存在质量问题明显不当，本院予以纠正。根据“谁主张谁举证”举证规则，李金认为建科公司提供的货品质量有问题，就应该提供证据证明其主张，否则负举证不能的不利后果。
二、关于一审法院启动了两个鉴定程序，在程序上是否合法，实体处理是否正确。
如前所述，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出编号为仲恒鉴字（2016）第SW0411号《房屋混凝土强度检测鉴定报告》不足以证实混凝土强度等级不满足与建科公司所提供的混凝土半成品存在直接的因果关系，本院不予采信。李金的诉讼请求是要求确认建科公司供应给其用于倒制二楼天面的混凝土存在质量问题，取样是针对二楼天面取样，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司的《房屋混凝土强度检测鉴定报告》亦是认为二楼天面存在质量问题，这完全可以通过拆除二楼天面，或者通过加固或修缮等手段实现李金合同目的，而一审法院委托广东威朗工程咨询有限公司对全栋楼拆除重建的费用进行估价，这明显使本案的损失扩大化，因此，对广东威朗工程咨询有限公司对全栋楼拆除重建的费用本院不予确认。
李金向建科公司购买了混凝土半成品，根据货款两清的买卖原则，李金理应支付拖欠的货款10540元给建科公司，因双方未约定货款的支付时间，因此李金应从建科公司提起反诉之日起（即2015年12月7日）支付10540元货款占用期间的费用（按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清之日止）给建科公司。至于建科公司提供的混凝土半成品是否存在质量问题，可待李金收集足够证据的情况下再向建科公司主张权利。
综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省茂名市电白区人民法院（2015）茂电法民三初字第352号民事判决。
二、李金于本判决生效后一个月内支付拖欠的货款10540元及占用款项期间的费用（从2015年12月7日起按中国人民银行的同期同类贷款利率计至还清款之日止）给茂名市电白区建科混凝土有限公司。
三、驳回李金的诉讼请求。
四、驳回茂名市电白区建科混凝土有限公司的其他反诉请求。
一审本诉案件受理费1701.86元，反诉案件受理费32元，鉴定费9000元，共10733.86元，由李金负担。二审案件受理费3467.72元，由李金负担。
本判决为终审判决。
审判长 庞健军
审判员 黎湛红
审判员 曾维海
二〇一七年七月二十五日
书记员 李松霞
书记员 张淑贞