上海市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪01刑终571号
抗诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人陈某某，XX年XX月XX日出生于江西省抚州市，汉族；因本案于2015年8月18日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人王子君，上海君乐律师事务所律师。原审被告人周某，XX年XX月XX日出生于浙江省龙游县，汉族；因本案于2015年8月18日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。原审被告人汤某某，XX年XX月XX日出生于江西省抚州市，汉族；因本案于2015年8月18日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。原审被告人张某，XX年XX月XX日出生于江西省抚州市，汉族；因本案于2015年8月18日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。原审被告人吴某甲，XX年XX月XX日出生于江西省抚州市，汉族；因本案于2015年8月18日被刑事拘留，同年9月24日逮捕。原审被告人孙某，XX年XX月XX日出生于江西省抚州市，汉族；因本案于2015年8月18日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。原审被告人邹某，XX年XX月XX日出生于江西省抚州市，汉族；因本案于2015年8月18日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。原审被告人吴某乙，XX年XX月XX日出生于江西省抚州市，汉族；因本案于2015年8月18日被刑事拘留，同年9月24日被取保候审。原审被告人黄某，XX年XX月XX日出生于江西省抚州市，汉族；因本案于2015年8月18日被刑事拘留，同年9月24日被取保候审。原审被告人喻某，XX年XX月XX日出生于江西省抚州市，汉族；因本案于2015年8月18日被刑事拘留，同年9月7日被取保候审。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人陈某某、周某、汤某某、张某、吴某甲、孙某、邹某、吴某乙、黄某、喻某犯诈骗罪一案，于2016年2月1日作出（2016）沪0115刑初129号刑事判决。上海市浦东新区人民检察院以原判适用法律错误，导致量刑明显不当为由，向本院提出抗诉。原审被告人陈某某不服判决，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员沙京出庭履行职务。原审被告人陈某某及其辩护人王子君到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。原判认定：2015年7月、8月间，被告人陈某某、周某、汤某某、张某、吴某甲、孙某、邹某、吴某乙、黄某、喻某在江西省抚州市临川区XX环城XX路XX楼一房屋内，由被告人陈某某担任主管负责王六部日常管理，向话务员汤某某等被告人提供话术单及客户信息，由话务员假冒各家银行信用卡发卡中心名义，以回馈信用卡客户、免费赠送无线上网卡为名，通过快递寄送给被害人物品后收取人民币296元，共计向全国各地被害人拨打电话17,379人次，经查证，诈骗既遂数额达人民币8,315元。具体拨打电话人次如下:汤某某2069次、张某2792次、孙某2129次、邹某2971次、吴某甲2745次、吴某乙1653次、黄某1420次、喻某1600次;被告人周某作为核单员为有购买意向的被害人作进一步联系核单工作。2015年3月31日有居住在上海市浦东新区的报警人向浦东新区塘桥派出所报案称有电信诈骗犯罪情况，经侦查，上海市公安局浦东分局于同年8月17日10时许在江西省抚州市将10名被告人抓获，到案后各被告人均表示认罪。认定上述事实的证据有：张A等多名被害人的陈述，证人胡某某、何某某、余某的证言，公安机关从被害人处调取的相关赃物，公安机关出具的扣押清单、调取证据清单、扣押的话术单、通话记录的电子证据，上海市XX中心价格鉴定意见书，上海辰星电子数据司法鉴定中心出具的鉴定检验报告书，案发经过表格，常住人口基本信息、刑事判决书以及被告人陈某某、周某、汤某某、张某、吴某甲、孙某、邹某、吴某乙、黄某、喻某等人的供述。原审法院据此认为：被告人陈某某、周某、汤某某、张某、吴某甲、孙某、邹某、吴某乙、黄某、喻某共同利用拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪。被告人陈某某、周某有其他特别严重情节；被告人汤某某、张某、吴某甲、孙某、邹某、吴某乙、黄某、喻某有其他严重情节。被告人陈某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人周某、汤某某、张某、吴某甲、孙某、邹某、吴某乙、黄某、喻某在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。陈某某等10名被告人诈骗数额难以全部查证，故均认定有未遂情节，依法比照既遂犯减轻处罚。陈某某等10名被告人到案后均能如实供述自己的犯罪事实，且已退缴违法所得，均依法从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币三千元；被告人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币一千元；被告人汤某某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，罚金人民币一千元；被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，罚金人民币一千元；被告人吴某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，罚金人民币一千元；被告人孙某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，罚金人民币一千元；被告人邹某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，罚金人民币一千元；被告人吴某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，罚金人民币一千元；被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，罚金人民币一千元；被告人喻某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，罚金人民币一千元；扣押在案的作案工具予以没收，退缴在案的违法所得发还被害人。上海市浦东新区人民检察院抗诉提出：被告人陈某某系电话诈骗共同犯罪中的主犯，该团伙共计拨打诈骗电话17,000余次，已经查证属实的诈骗数额为人民币8,315元，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五、六条之规定，属于“有其他特别严重情节”，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。被告人陈某某有未遂的减轻情节，有坦白、退赃的从轻情节，按照《中华人民共和国刑法》第六十三条规定，对陈某某的宣告刑只能为三年以上十年以下的有期徒刑，一审法院对陈某某有期徒刑二年的判决系适用法律错误，导致量刑明显不当，提请二审法院依法判处。上海市人民检察院第一分院审查认为：被告人陈某某等十人共同利用拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪。陈某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。本案诈骗数额难已全部查证，既有既遂，又有未遂，且分别达到不同的量刑幅度，应当依照处罚较重的规定处罚。依照相关法律规定，对陈某某应在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内判处刑罚。一审判决对陈某某判处有期徒刑二年，适用法律确有错误，导致量刑明显不当，上海市浦东新区人民检察院的抗诉理由正确，决定予以支持。上诉人陈某某提出本案王六部经营场所系饶某B租用，其受聘于饶某B担任主管，王六部经营时间仅一月有余，其涉案行为均受饶某B指使和控制，请求二审法院综合考虑全案情节，对其从轻处罚并适用缓刑。其辩护人对陈某某犯诈骗罪无异议，但提出陈某某犯罪情节较轻，主观恶性小，社会危害性不大，并且有悔罪表现，也不至于再犯，请求二审法院对其从轻处罚，并宣告缓刑。二审审理查明的事实与原判相同，原判据以定案的证据均经法定程序查证属实，本院予以确认。针对上诉人陈某某及其辩护人的上诉理由、相关意见以及检察机关的抗诉意见，本院作如下评判：经查，上诉人陈某某及同案犯周某、汤某某等人的供述均证实，陈某某担任主管负责王六部日常管理，向话务员汤某某等被告人提供话术单及客户信息，由话务员通过拨打电话的方式实施诈骗，足以证实陈某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，即便陈某某受聘于他人，并不影响对其在共同犯罪中地位的认定。陈某某系电信诈骗共同犯罪中的主犯，该团伙共计拨打诈骗电话17,000余次，已经查证属实的诈骗数额为人民币8,315元，根据对犯罪既未遂并存的处罚原则，应依照处罚较重的未遂行为所对应的法定刑确定为全案量刑的基础，将既遂部分作为量刑的调节因素予以考量，该团伙拨打诈骗电话5,000人次以上的，应当认定为刑法第266条规定的“有其他特别严重情节”，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。陈某某有未遂的减轻情节，又有坦白、退赃的从轻情节，依照刑法第63条之规定，对陈某某应当在三年以上十年以下有徒刑这一量刑幅度内宣告刑期，一审法院对陈某某减轻处罚判处有期徒刑二年，与上述法律规定不符，应予纠正。据此，本院认为，上诉人陈某某伙同原审被告人周某、汤某某、张某、吴某甲、孙某、邹某、吴某乙、黄某、喻某共同利用拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律有误，导致量刑不当。陈某某的行为具有较为严重的社会危害性，虽其到案后能如实供述自己的犯罪事实，且已退缴违法所得，但综合全案情节尚不能对其适用缓刑，故对上诉人陈某某及其辩护人相关意见不予采纳。上海市浦东新区人民检察院和上海市人民检察院第一分院认为原判适用法律错误，导致量刑不当的抗诉意见于法有据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第六十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115刑初129号刑事判决的第二、三、四、五、六、七、八、九、十、十一项，即被告人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币一千元；被告人汤某某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，罚金人民币一千元；被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，罚金人民币一千元；被告人吴某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，罚金人民币一千元；被告人孙某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，罚金人民币一千元；被告人邹某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，罚金人民币一千元；被告人吴某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，罚金人民币一千元；被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，罚金人民币一千元；被告人喻某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，罚金人民币一千元；扣押在案的作案工具予以没收，退缴在案的违法所得发还被害人。二、撤销上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115刑初129号刑事判决的第一项，即被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币三千元。三、上诉人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三千五百元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月17日起至2018年8月16日止。罚金应于本判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。
审 判 长 顾苹洲
代理审判员 高丹丹
代理审判员 邱阳戎
二〇一六年九月七日
书 记 员 平妍哲
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的；（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……