云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终5736号上诉人(原审被告）昆明宝力豪健身有限公司。住所地：昆明市盘龙区北京路***号同德广场（A6地块）*楼********号。法定代表人苏科章，总经理。委托代理人姜汶君，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）付雯静，女，1987年5月26日生，汉族，现住昆明市。委托代理人吕航，云南万捷律师事务所律师，特别授权代理。上诉人昆明宝力豪健身有限公司因与被上诉人付雯静劳动争议一案，不服昆明市五华区人民法院（2014）五法民一初字第102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。昆明宝力豪健身有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，并依法改判，撤销原审第二、三、四、五项判决；2、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定上诉人向被上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资差额人民币65455.61元，属于适用法律错误。根据《劳动合同法》第十四条第二款及第八十二条的规定，本案中，被上诉人于2010年2月1日入职，双方应当在2010年3月1日前签订书面劳动合同，被上诉人主张未签订书面劳动合同给予二倍工资差额的时间段应为2010年3月1日至2011年1月31日，其后应当视为双方签订了无固定期限劳动合同。同时根据《云南省高级人民法院云南省人力资源和社会保障厅》第（七）条第4点的规定，被上诉人主张未签订劳动合同的二倍工资应当在一年（即2012年1月31日前）的仲裁时效期间内主张，被上诉人的主张已经超过了仲裁时效限制。二、原审判决上诉人向被上诉人支付2011年、2012年应休未休假报酬人民币8207.6元，数额计算错误。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款之规定，即使上诉人应当向被上诉人支付未休年休假的工资，应当扣除已支付的工资部分，对不足的部分进行补差支付。三、原审判决上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币41653.57元，认定事实及适用法律错误。应认定《普通高校毕业生灵活就业合同》为书面劳动合同，签订合同的双方主体符合劳动法及《云南省高级人民法院云南省人力资源和社会保障厅》的规定，符合劳动合同的形式要求。2013年3月，就签订正式劳动合同经上诉人与被上诉人协商，双方无法达成一致，应按照《普通高校毕业生灵活就业合同》的约定解除合同，应当适用《劳动合同法》第四十四条第一项的规定，上诉人不应向被上诉人支付赔偿金、补偿金。四、原审判决上诉人向被上诉人支付2013年2月工资人民币5950.51元，2013年3月工资人民币1641.52元，认定事实错误。根据上诉人与被上诉人的约定，被上诉人的薪酬实行的是底薪和销售业绩提成的薪酬制度，被上诉人2013年2月工资核算应当是5798.6元，3月工资核算应当为204.7元，原审法院直接以被上诉人的月平均工资标准计薪，缺乏事实和法律依据。被上诉人付雯静在庭审中辩称，上诉人的上诉理由不成立，上诉请求应予驳回；原审判决正确，依法应予维持。付雯静向原审法院起诉请求：1、判决原告在2010年2月21日至2013年3月8日期间与被告存在劳动关系；2、判决被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额65455.61元（5950.51×11，2010年3月22日至2011年2月21日）；3、判决被告向原告支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额145787.5元（5950.51×24.5,2011年2月22日至2013年3月8日）；4、判决被告向原告支付违法辞退的赔偿金41653.57元（5950.51×3.5×2）；5、判决被告向原告支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金5950.51元；6、判决被告向原告支付2011、2012年应休未休年假报酬8207.6元（5950.51÷21.75）×5×300%×2；7、判决被告向原告支付2013年2月份工资5950.51元；8、判决被告向原告支付2013年3月份工资2188.7元（5950.51÷21.75）×8；9、判决被告为原告补交2010年3月21日至2013年3月8日止的社会保险费用。原审法院认定事实：2010年1月31日原告应聘被告公司工作，2010年5月16日原、双方签订被告《普通高校毕业灵活就业合同》，约定用工时间为2010年2月1日至2013年1月31日，被告应向原告提供必要的工作条件，报酬以双方协商的标准由被告以现金方式支付给原告，试用期间原、被告双方根据试用情况决定是否签订“高校毕业生就业协议书”和正式劳动合同等事项。被告在原告工作期间每月向原告发放工资，其中2012年2月的工资为10118.20元、2012年3月的工资为8276.30元、2012年4月的工资为2029.20元、2012年5月的工资为7918.90元、2012年6月的工资为7614.3元、2012年7月的工资为2220.3元、2012年8月的工资为10486.7元、2012年9月的工资为1625.8元、2012年10月的工资为3727元、2012年11月的工资为9104.9元、2012年12月的工资为5092.8元、2013年1月的工资为3191.7元、2013年2月、3月的工资被�没有向原告发放工资。2012年11月8日被告向原告送达了《个人社保手续办理告知书》，要求原告提供办理社会保险和劳动合同鉴证的各项个人材料。其后原告向被告作出《自愿放弃购买社会保险申明书》，明确表示经本人慎重考虑，自愿放弃购买相关社会保险，所产生的一切法律责任由本人承担。2013年3月8日被告向原告发出《终止通知书》，明确根据高校实习劳务协议，双方的合同终止时间为2013年1月31日，被告已经多次征询是否愿意签订劳动合同一事未果，决定终止告知书，请最迟不超过2013年3月13日前来办理，否则相关责任及后果由个人承担。另确认，2010年9月至2013年7月期间原告系云南财经大学全日制企业管理专业研究生。原审法院认为：本案被告是系具有合法用工主体资格的企业法人，原告在被告处工作期间虽系在校学生，但具备完全的民事行为能力，不存在禁止从事相关工作的情形，因此原、被告双方均具备合法的劳动合同主体资格。原告在2010年2月1日入职被告公司，被告于2013年3月8日解除了双方的劳动关系，原告接受被告的管理，从事被告安排的有酬劳动，原告的劳动系被告业务的组成部分，故本院确认原告与被告在2010年2月1日至2013年3月8日期间存在劳动关系。原告在2012年2月1日入职被告方后，被告方应在2012年3月1日内与原告签订书面劳动合同，从庭审确认的事实来看，原、被告双方签订了《普通高校毕业灵活就业合同》，但该份合同并未就工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护及劳动条件等事项作出明确具体的约定，故原、被告双方在2010年5月16日签订的《普通高校毕业灵活就业合同》不能视为书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。根据劳动部《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资单。”的规定，原告主张双倍工资差额应由被告承担举证责任，同时，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，据此被告持有但不提供原告2010年3月1日起至2011年2月1日期间工资收入情况，应当推定原告的主张成立，故被告应当支付原告自2010年3月1日至2011年2月1日期间的双倍工资差额65455.61元（5950.51×11）。关于原告主张被告支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”，因此原告的该项诉讼主张与法律规定相悖，本院不予支持。关于原告主张被告应向其支付违法辞退赔偿金的诉讼请求，因原、被告双方已经建立了无固定期限的劳动合同关系，原告并不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条规定的情形，被告解除了与原告间的劳动合同关系，应属违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标�的二倍向劳动者支付赔偿金。”，故被告应当支付原告赔偿金41653.57元（5950.51×3.5×2）。关于原告主张被告向其支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金的诉讼请求，因本院已经确认被告属违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。……”的规定，被告不应向原告支付解除合同的代通知金，原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张被告支付2011年、2012年度应休未休年假报酬的诉讼请求，依照《职工带薪休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；……”以及第五条“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”的规定，对职工要求的未休年休假工资争议时，用人单位应负举证责任，本案被告并未就已经安排原告年休假进行举证，应当承担举证不能的法律后果，故被告应支付给原告2011年、2012年度应休未休年假报酬为8207.6元（5950.51÷21.75×5天×300%×2年）。关于原告主张被告向其支付2013年2月、3月工资的诉讼请求，本院参照原告离职前十二个月的平均工资，确定被告应向原告支付2013年2月的工资5950.51元、2013年3月的工资1641.52元（5950.51元÷21.75×6天）。关于原告主张由被告补缴2010年3月21日至2013年3月8日社会保险费用的诉讼请求，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条之规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或补足；《中华人民共和�劳动法》第一百条之规定：用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以收滞纳金。上述法律表明，社会保险费的征缴所反映的是社会保险征缴部门与缴费义务主体（即用人单位与劳动者）之间的一种行政关系，并不单纯表现为劳动争议当事人之间的民事关系，故原告要求被告为其补缴社会保险和补办社会保险的主张不属于人民法院的审理范围，本院不予处理。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十九条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条、第二十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，参照劳动部《工资支付暂行规定》第六条，劳动和社会保�部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，判决：一、原告付雯静与被告昆明宝力豪健身有限公司在2010年2月1日至2013年3月8日期间存在劳动关系；二、被告昆明宝力豪健身有限公司于本判决生效后十日内向原告付雯静支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币65455.61元；三、被告昆明宝力豪健身有限公司于本判决生效后十日内向原告付雯静支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币41653.57元；四、被告昆明宝力豪健身有限公司于本判决生效后十日内向原告付雯静支付2011年、2012年应休未休年休假报酬人民币8207.6元；五、被告昆明宝力豪健身有限公司于本判决生效后十日内向原告付雯静支付2013年2月工资人民币5950.51元、2013年3月工资人民币1641.52元；六、驳回原告付雯静的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费免收。二审中，上诉人提交了“宝力豪昆明2店工资表（2月及3月）”的复印件各一张，欲证明：被上诉人2月、3月对应的工资应当是5798.6元及204.7元。被上诉人发表质证意见认为：上诉人提交的两份材料依法不属于二审中新的证据。本院认为，该两份材料在一审中未提交，二审中提交不属于新的证据，且两份复印材料中也不能看出被上诉人在2月及3月的工资收入情况，本院对上诉人二审中提交的两份材料不作为新证据收录。经本院审查，原审法院认定的案件事实清楚，本院依法予以确认。本院认为：就原审法院判决上诉人向被上诉人支付二倍工资差额人民币65455.61元而言，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，但双方并未签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，原审法院支持被上诉人双倍工资诉请有事实及法律依据；同时，根据《工资支付暂行规定》第六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，在作为用工单位的上诉人不能提供被上诉人准确工资收入的情下，原审法院依据现有证据情况，以被上诉人一年的平均工资为标准计算双倍工资有相应法律依据且具有合理性。就原审法院判决上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币41653.57元而言，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，用人单位自用工之日起1年不与劳动者签订书面劳动合同的，应视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，上�人与被上诉人之间已形成无固定期限劳动关系。原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第八十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条的规定，认定上诉人违法解除与被上诉人之间的劳动关系，并按照经济补偿金标准二倍支付赔偿金，符合上述法律规定。就被上诉人2013年2月及3月工资的认定问题，上诉人主张的工资标准缺少证据支持，原审法院根据被上诉人的月平均工资及上诉人的具体工作时间进行计算，有事实依据，本院予以认可。就被上诉人2011年及2012年应休未休年休假报酬而言，依据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，在计算应休未休年休假报酬时，应当扣除单位支付的正常工作期间的工资收入，故被上诉人2011年及2012年应休未休年休假报酬为5471.73元（5950.51元÷21.75天×5天×200%×2年）。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律存在不当，在计算被上诉人2011年及2012年应休未休年休假报酬上有误，本院对此予以更正；上诉人的其他上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持昆明市五华区人民法院（2014）五法民一初字第102号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项及第六项；二、变更昆明市五华区人民法院（2014）五法民一初字第102号民事判决第四项为：昆明宝力豪健身有限公司于本判决生效后十日内向付雯静支付2011年、2012年应休未休年休假报酬人民币5471.73元。原审案件受理费免收，按照原审判决执行。二审案件受理费10元，由上诉人昆明宝力豪健身有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 张 锐审判员 马 勇审判员 颜瑶瑶二〇一八年一月十八日书记员 周 颖