广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂01民终99号
上诉人（原审原告、反诉被告）：南宁市泰学建筑劳务有限公司，住所地：南宁市青秀区。
法定代表人：钟平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张广兴，广西创想律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张杰，广西创想律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：广西鹏岱市场管理有限公司，住所地：南宁市兴宁区。
法定代表人：彭俊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：卢进超，广西纵华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：凌剑哲，广西纵华律师事务所实习律师。
上诉人南宁市泰学建筑劳务有限公司（以下简称泰学公司）因与被上诉人广西鹏岱市场管理有限公司（以下简称鹏岱公司）承揽合同纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院(2016)桂0102民初4506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法�第一百六十九的规定，于2018年1月25日对本案进行了询问。本案现己审理终结。
泰学公司上诉请求：l、请求撤销一审判决，依法改判支持泰学公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由鹏岱公司承担。事实与理由：一、本案讼争的《3D建材城沥青道路施工合同》应为建设工程施工合同，而非承揽合同，一审法院合同定性错误。本案所涉沥青铺陈的道路虽系建材市场内的道路，但该道路并不独立于建材市场单独存在，其属于整个建材市场的一部分。该道路作用在于疏通内各商铺、各幢楼之间的交通，保证建材市场内人员车辆的正常通行。可见，泰学公司所进行施工的道路属于建材市场内房屋建筑的附属设施。根据《中华人民共和国建筑法》第二条的规定，各类房屋建筑及其附属设施的建造均属于建筑活动，故泰学公司对本案所涉道路进�施工活动，属于建筑活动，泰学公司与鹏岱公司针对本案道路施工所签订的合同属于建设工程施工合同。因此，一审判决将本案合同定性为承揽合同明显错误。二、一审法院驳回泰学公司诉请缺乏事实和法律依据。泰学公司所施工的道路虽存在部分质量瑕疵，但并不影响整个工程的整体质量。从鹏岱公司提供的《沥青混凝土路面整改部位图》看，存在沥青脱落的路面部分只是非常小的一部分，且基本均为路面的边缘，并不影响该道路的通行使用。况且，鹏岱公司已经将该道路投入使用多年，且至今没有进行任何修复，仍然正常使用，可见泰学公司施工的道路工程质量符合合同约定和我国的相关规定。因此，一审判决在没有任何证据证明的情况下，道路存在一些质量瑕疵就认定泰学公司施工的工程整体质量不合格，明显没有事实依据。另外，根据《最高人民法院关�审理建设程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，鹏岱公司已将本案所涉道路投入使用，无权以质量不合格为由拒付工程款。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持泰学公司的诉讼请求。
鹏岱公司答辩称，一审判决正确，请二审应予维持。
泰学公司向一审法院起诉请求：1、鹏岱公司向泰学公司支付工程款205451.4元；2、鹏岱公司向泰学公司支付逾期付款违约金（以205451.4元为基数，从2015年1月17日起计至偿清之日止，按同期人民银行贷款基准利率上浮50%计算）；3、鹏岱公司向泰学公司支付逾期付款利息（以205451.4元为基数，从2015年1月27日起计至偿清之日止，按同期人民银行贷款基准利率计算）；4、鹏岱公司负担本案诉讼�用。
鹏岱公司向一审法院提出反诉请求：1、要求泰学公司按2014年12月29日的《沥青混凝土路面整改部位图》完成沥青道路质量问题整改；2、泰学公司向鹏岱公司支付违约金（按每日3000元，从2015年1月25日计至履行完毕之日）；3、诉讼费用由泰学公司承担。
一审法院审理认定事实：一、合同的签订及内容。2014年11月5日，泰学公司（乙方）与鹏岱公司（甲方）签订《3D建材城沥青道路施工合同》，主要约定：1、工程概况：工程名称为广西鹏岱市场管理有限公司3D建材城路面沥青摊铺，工程地点为3D建材城，工程内容为沥青路面结构层分包，承包方式为包工包料，工程质量为合格标准；2、工程价款：65万元，工程量暂定，最终以现场实际施工收方工程量为准；3、工程价款的支付：合同签订之日起2日内甲方支付进场费5万元；工程工期完成验收合格后，乙方开具等额建筑发票给甲方，甲方7天内向乙方支付工程款项至工程实际施工收方工程量的结算总价款的97%；甲方逾期未支付工程实际施工收方工程量的结算总价款的97%，乙方每天向甲方收取此笔工程款百分之一的逾期违约金；乙方预留3%的质量保证金，经甲方验收合格一年后，无质量问题7日内全额退还给乙方，如有质量问题，甲方书面或电话等形式通知乙方后，48小时不到现场处理的，甲方有权委托第三方处理，产生的费用从乙方的质量保证金中扣除，多退少补；4、技术标准：执行《工程施工质量验收规范》及现行国家、市相关技术标准、规范，质量评定执行相关质量检验评定标准，并按甲方要求施工；本工程沥青混合料采用厂拌混合料，采用机械摊铺，摊铺沥青混合料在表观上应均匀致密，无明�离析现象，摊铺温度应符合规定，摊铺面层表面应平整，摊铺厚度应均匀，接头无明显不平，沥青混合料碾压密实。交验合格；5、竣工验收：乙方在工程具备竣工验收条件前24小时内通知甲方组织竣工验收，甲方在收到通知后及时组织验收，并在验收后2天内给予认可或提出整改意见，乙方按要求整改，并承担自身原因造成整改的费用；乙方在通过验收合格后2天内向甲方提交现场收方及对账结算表；6、违约责任：因乙方原因工程质量达不到本合同约定的质量标准，由乙方进行返工、整改、修复或采取其他补救措施达到合同质量标准。二、合同的履行。2014年11月10日，鹏岱公司支付5万元进场费。2014年11月23日，泰学公司完成沥青道路施工。2014年11月26日，鹏岱公司致函泰学公司《关于沥青混凝土路面施工存在问题整改的函》，载明：根据合同协议现存在以下质量问题必须进行整改：1、道路路边及商铺周边墙、柱边沥青混凝土未压密实；2、东面进出口坡道外部接缝顺直；3、1＃楼东面道路路面接缝不平整，需重新处理……；6、在洒布液体粘层时商铺墙面、台阶的污染及检查井盖周边沥青混凝土的清理圆检查井盖未圆顺、四方检查井盖未方正；7、13＃楼西面与挡土墙之间道路路面有积水现象。为了不影响工程顺利结算，针对以上问题请贵司及时安排处理。2014年12月29日，鹏岱公司致函泰学公司《关于沥青混凝土路面施工存在问题整改的函》，载明：贵司负责我司市场道路沥青混凝土路面的施工，存在的质量问题已整改多日，但都未能达到要求。经我方验收组对路面验收时仍存在多处整改不合格，路面板块接缝碾压不顺直不平整及有松散现象，商铺门口连接处及路外边线碾压不密实。现我司已按现场不合格部位在图纸上注明，请贵司安照图纸不合格部位进行整改（详见附图）。为了不影响工程结算及市场运营，请贵司针对沥青路面质量问题及时安排处理，于2015年元月8日完成整改。2015年1月6日，泰学公司（乙方）与鹏岱公司（甲方）签订《3D建材城沥青道路施工合同补充协议书》，主要约定：根据双方签订的施工合同，乙方已于2014年11月23日施工完成，但由于乙方现场施工管理和施工工艺出现问题造成路面部分出现质量问题，至今还没有整改完成，且又不断有新的质量问题出现，如部分路面颗粒脱落。根据合同条款第三条第2小点约定，工程工期完成验收合格后，乙方开具等额建筑发票给甲方，甲方7天内向乙方支付工程款项至工程实际施工收方工程量的结算总价款的97%，因乙方一直未完成符合质量要求整改，甲方只能按合同条款履行支付乙方5万元的进场费。现�年关已近，乙方特此向甲方申请50%的工程款支付本工程的人工、材料、机械费等，经现场实量统计沥青混凝土路面面积总共10936.96㎡，原施工合同单价65元／㎡，实际总价为10936.96㎡*65元／㎡=710902元，并保证在2015年1月25日前完成所有不合格质量问题整改，如遇雨天工期顺延。双方约定如下：1、甲方5天内按总价款的50%（710902元*50%=355451元）支付给乙方，乙方需先开发票给甲方；2、由乙方按照之前验收时约定的整改部位及整改方案按期整改；3、2015年1月5日甲乙双方现场检查路面有新的脱粒问题，乙方必须按期整改达到合同约定的规范质量要求；4、东面及部分北面施工期间下雨时乙方不听从甲方要求冒雨施工导致粘结层乳化沥青油被雨水冲走，使沥青混凝土面层和底层存在质量隐患，把此处沥青路面面积20%工程款59546作为质保金，质保期满无质量问题如�退回质保金，其余质保金按原合同执行；5、其他部位待按期全部整改完成，如未按整改日期内完工每延时一天扣乙方3000元工程款。验收合格后，按合同及本补充协议条款付款。2015年1月7日，鹏岱公司支付355451元工程款给泰学公司。2015年1月16日，泰学公司提交《工程量确认单》，载明工程量为10936.96㎡，工程单价为65元／㎡，金额为710902元，鹏岱公司在该单据上签字盖章。2015年1月26日，鹏岱公司致函泰学公司《关于3D建材城沥青道路整改的函》，载明：根据甲乙双方于2015年1月7日签订的补充协议书的约定，乙方保证在2015年1月25日前完成所有不合格质量问题整改，现已到了约定期限，但还有以下问题未处理：1、图纸要求范围未完成及松散部位整改未完成；2、新整改完成的部位现又出现脱粒现象。于2015年1月24日你司向我司申请工程款224578元，由于你司整改后未能达到�收条件，因年关将近，我司考虑贵司的实际困难，本次支付工程款100000元给你司支付人工、材料、机械费，待你司完成所有质量问题整改经验收合格后，按合同及合同补充条款约定支付工程款。在本次工程款支付之前要求你司提供再次整改方案、整改时间及现场沥青混凝土取样合格相关资料。2015年1月27日，泰学公司向鹏岱公司出具《承诺书》，载明：根据双方签订的补充协议书的有关规定，我方已于2015年1月16日对该工程存在的颗粒脱落问题整改完毕，经检查仍有少数部分出现颗粒脱落现象。因沥青施工最忌讳低温及雨水天气，目前天气不适宜再次进行整改施工，我司承诺在2015年5月30日前就出现的问题进行整改至合格为止。2015年1月31日，鹏岱公司向泰学公司支付100000元工程款。2015年6月30日，鹏岱公司再次致函泰学公司《关于3D建材城沥青道路整改的函》（桂鹏岱�【2015】100号），载明：贵公司施工的沥青道路工程，施工完毕至今一直存在质量问题，在此期间我公司多次联系贵公司整改，并就整改事宜双方于2015年1月6日签署了补充协议，贵公司承诺在2015年1月25日前全部整改完毕。后因天气原因未能按时完成，贵公司再于2015年1月27日向我公司提交了书面承诺书，承诺于2015年5月30日前整改合格，但至今已过一个月尚未进行任何整改。为保障建材城的正常运营，望贵公司遵守承诺，尽快完成整改，否则我公司将委托相关单位进行整改，因此产生的整改费用将从贵公司质保金中扣除，同时我公司将保留行使合同及补充协议中的权利。2015年7月2日，泰学公司出具《回复函》，载明：关于我司施工的3D建材城沥青道路工程，施工完毕至今确实存在局部麻面及掉粒质量问题，对此我发给之前也进行过整改，但整改后效果不乐观。前段时�由于雨水天气较多，加上周末属于建材城商铺的旺季，为保证贵司建材城的正常运营，双方管理人员对整改问题进行了对接与商讨解决办法，对此，我司提出两个建议方案进行整改处理：1、原有沥青道路面层上加撒沙粒填充后喷洒乳化沥青，待破乳后凝固（于2015年5月进行过整改试验）；2、在原有沥青道路面层上喷洒乳化沥青后加铺2cm厚AC-10细粒式沥青混凝土，单价机费用分摊双方进行商议，以上方案望贵司给予答复。2015年7月9日，鹏岱公司对此复函，载明：2015年7月3日贵司复函关于3D建材城沥青道路工程整改事项的函，我司已收悉并函复如下：我司不同意贵司的建议，请贵司按照2015年1月27日承诺书的内容执行。2015年9月22日，鹏岱公司向泰学公司发《关于沥青路面质量整改问题的函》，载明：贵司施工的沥青道路，现西面停车场及周边铺面门口积水严重，请贵司�2015年9月30日前完成质量整改，否则我司将代为整改，因此产生的整改费用将从贵司工程款中扣除，同时我司将保留行使合同及补充协议中的权利。2015年10月16日，鹏岱公司再次向泰学公司发函，载明：我司曾于2015年9月22日发函给贵公司要求整改，然而直至2015年10月15日仍未到场整改。为此我司已自行委托相关单位维修整改，因此产生的整改费用2739.81元，将从贵司工程款中扣除。2016年11月11日，泰学公司以鹏岱公司未付剩余工程款为由诉至法院，一审法院以建设工程施工合同纠纷为由立案，后鹏岱公司提出反诉。案件审理过程中，针对鹏岱公司的第一项反诉请求，鹏岱公司自认确实可能存在难以履行的问题，当一审法院释明其是否变更诉讼请求时，鹏岱公司坚持该项诉讼请求不变更。同时，对于涉案的沥青道路，双方都认可本案所铺设的沥青道路为小区道路，铺设沥青前该道路已经是水泥道路，且对该道路进行沥青铺摊不需要相应资质。鹏岱公司曾申请对涉案的沥青道路进行质量检测，后鹏岱公司申请撤回鉴定，一审法院终结鉴定程序。以上事实，有《3D建材城沥青道路施工合同》及补充协议、工程量确认单、银行凭证、函、承诺书、当事人陈述等证据在卷佐证。
一审法院认为：根据《中华人民共和国建筑法》第二条“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”及《建设工程质量管理条例》第二条第二款“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”之规定，对已修建好的小区内部道路进行沥青铺摊并不属于建设工程范畴，故双方并非建设工程施工合同关系，而泰学公司按照鹏岱公司的要求对3D建材城的内部道路进行沥青铺摊，向鹏岱公司交付工作成果，鹏岱公司则支付相应的报酬符合承揽合同的特征，故双方应成立承揽合同关系。一、关于泰学公司要求鹏岱公司支付剩余工程款。根据《3D建材城沥青道路施工合同》的约定，支付剩余工程款的前提条件是“工程工期完成验收合格”，故泰学公司要求鹏岱公司支付剩余工程款应证明该工程已经鹏岱公司验收合格。关于该工程是否已验收合格，泰学公司认为施工合同第六条第4点明确约定“乙方（鹏岱公司）在通过验收合格后2天内向甲方（泰学公司）提交现场收方及对账结算表”，而鹏岱公司于2015年1月16日在泰学公司�供的《工程量确认单》签字盖章，确认该工程的工程量为10936.96㎡，工程单价为65元／㎡，金额为710902元，故鹏岱公司在工程量确认单上盖章的行为表明该工程已经泰学公司验收合格。鹏岱公司抗辩该工程量确认单仅是对泰学公司工作的确认，并非是验收合格的文件，且该工程量确认单所确认的工程量与2015年1月6日双方所签订的补充协议所确认的工程量是一致的，签补充协议时因双方仅是手写计算出的工程量，之后泰学公司要一个比较正式的确认单，故泰学公司制作好工程量确认单后鹏岱公司就在上面盖章确认了。一审法院认为，关于涉案工程是否验收合格，应结合合同的约定、双方的函件来往等证据综合认定：第一、涉案工程于2014年11月23日完工，11月26日鹏岱公司发函给泰学公司提出了该工程存在的质量问题并要求整改；12月29日鹏岱公司再次发函给泰学公司明确了存在的质量问题并未整改到位，同时要求泰学公司按《沥青混凝土路面整改部位图》于2015年1月8日前整改完毕；2015年1月6日，双方签订补充协议书，在该协议书中已明确“至今还没有整改完成，且又不断出现新的质量问题……”，同时泰学公司承诺在2015年1月25日前完成所有不合格质量问题整改；2015年1月26日，鹏岱公司又发函给泰学公司，该函件中明确“根据补充协议书的约定，乙方保证在2015年1月25日前完成所有不合格质量问题整改，现已到了约定期限，但还有以下问题未处理……”；2015年1月27日，泰学公司出具承诺书，载明“我方已于2015年1月16日对该工程存在的颗粒脱落问题整改完毕，经检查仍有少数部分出现颗粒脱落现象，承诺在2015年5月30日整改至合格为止”；之后鹏岱公司于2015年6月30日再发函给泰学公司，函件中载明泰学公司承诺于2015年5月30日前整改合格，但过了一个月尚未进行任何整改；对此，泰学公司于2015年7月2日出具了回复函，提出了两个整改方案；2015年7月9日，鹏岱公司不同意泰学公司的整改方案，要求泰学公司按1月27日的承诺书执行，之后，泰学公司未再进行整改。通过双方2014年11月至2015年7月期间的来往函件可以看出，鹏岱公司对于沥青道路存在的质量问题一直在要求泰学公司整改，而泰学公司主张2015年1月16日前就已整改合格，但根据泰学公司2015年1月27日所出具的承诺函可知泰学公司是认可其并未整改合格，故泰学公司主张鹏岱公司1月16日签署的《工程量确认单》就是认可工程已验收合格与鹏岱公司持续的发函要求整改及泰学公司出具的承诺函不符。同时，因2015年1月16日签署的《工程量确认单》的内容与1月6日双方签订的补充协议书上载明的工程量的内容一致，即对工程量双方在1月6日就已经确认，故不能就此认定1月16日的《工程量确认单》就是对验收合格的确认；第二，关于泰学公司主张未能整改合格系因鹏岱公司不同意增加整改费用的问题，一审法院认为，根据《合同》第六条第1款“乙方按要求进行整改，并承担自身原因造成整改的费用”的规定可知，因泰学公司自身原因导致工程质量不合格应由泰学公司自身承担费用，而不能要求鹏岱公司承担费用,故鹏岱公司在2015年7月9日的复函中不同意增加费用进行整改并不违反合同约定，涉案道路未能整改合格并非鹏岱公司原因所致。综上，因涉案工程未经鹏岱公司验收合格，泰学公司要求鹏岱公司支付工程款不符合合同约定的条件，故对该项诉讼请求，�予支持。据此，泰学公司要求鹏岱公司支付逾期付款违约金及逾期付款利息，也不予支持。二、关于鹏岱公司要求继续履行合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”的规定，因涉案道路已于2014年11月23日施工完成并投入使用，中间虽经过多次整改但都未能合格，直至现在该道路仍一直处于使用状态，而道路因人、车等路面交通工具的使用会遭受不断的磨损、折旧、破坏，道路的现状与修建时比已发生了重大的变化，故鹏岱公司要求泰学公司继续履行整改义务事实上已不能履行，且鹏�公司也认可确实存在难以履行的问题，在此情况下，当一审法院向鹏岱公司释明是否变更该项诉讼请求时，鹏岱公司表示坚持该项诉讼请求不变更。因鹏岱公司要求泰学公司继续履行整改义务事实上已不能履行且鹏岱公司不变更其诉讼请求，故对该项诉讼请求，不予支持。三、关于违约金。鹏岱公司要求泰学公司按每日3000元支付违约金，根据双方于2015年1月6日签订的《3D建材城沥青道路施工合同补充协议书》第5点“其他部位待按期全部整改完成，如未按整改日期内完工每延时一天扣乙方3000元工程款。验收合格后，按合同及本补充协议条款付款”的约定，该约定仅是对抵扣工程款的约定而并非是对违约金的约定，故鹏岱公司要求泰学公司按此约定支付违约金，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十条、第二百五十一条的规定，判决：一、驳回泰学公司的诉讼请求；二、驳回鹏岱公司的诉讼请求。一审本诉案件受理费5086元，由泰学公司负担。一审反诉案件受理费11512元，由鹏岱公司负担。
二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案争议的标的物是已修建好的小区内部道路进行沥青铺摊改造，即泰学公司按照鹏岱公司的要求对3D建材城的内部道路进行沥青铺摊，向鹏岱公司交付工作成果，鹏岱公司则支付相应的报酬，本案符合法律规定的承揽合同的特征，故一审判决认定本案为承揽合同关系依法有据。根据《3D建材城沥青道路施工合同》的约定，支付剩余工程款的前提条件是“工程工期完成验收合格”，泰学公司要求鹏岱公司支付剩余工程款应证明�案标的物已经鹏岱公司验收合格。从双方提交的证据看，涉案标的物并未进行验收。泰学公司上诉认为施工合同第六条第4点明确约定“乙方（鹏岱公司）在通过验收合格后2天内向甲方（泰学公司）提交现场收方及对账结算表”，而鹏岱公司于2015年1月16日在泰学公司提供的《工程量确认单》签字盖章，确认该工程的工程量为10936.96㎡，工程单价为65元／㎡，金额为710902元，故鹏岱公司在工程量确认单上盖章的行为是鹏岱公司对工程的验收。本院认为，鹏岱公司在工程量确认单上盖章的行为只表明鹏岱公司对该工程量的确认，工程量的确认并非是验收合格的文件。涉案标的物是否验收合格，从双方的函件往来等证据显示，泰学公司承揽的工程，并未经验收合格，故泰学公司请求鹏岱公司支付剩余的工程款，理由不充分，本院不予采信；一审判�认定事实清楚，说理充分,处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5086元（上诉人南宁市泰学建筑劳务有限公司已预交）。由上诉人南宁市泰学建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄敏俊
审判员 邱伟英
审判员 陆 敏
二〇一八年四月二十四日
书记员 田应泉