重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民终2966号上诉人（原审被告）：罗飞，男，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：张伟，重庆点博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆前锦众程投促人力资源有限公司江北分公司，住所地重庆市江北区五红路25号金科花园36幢3-C，统一社会信用代码915001053396516896。负责人：罗玉柏，经理。委托诉讼代理人：余海玲，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：雍涛文，重庆鼎凌律师事务所律师。上诉人罗飞因与被上诉人重庆前锦众程投促人力资源有限公司江北分公司（以下简称前锦众程江北分公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初25221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗飞及其委托诉讼代理人张伟，被上诉人前锦众程江北分公司的委托诉讼代理人余海玲、雍涛文到庭参加了询问。本案现已审理终结。罗飞上诉请求：撤销原判，依法改判支持罗飞的仲裁请求。事实和理由：1.一审程序违法。一审庭审中前锦众程江北分公司在撤回对第三人全雅食品贸易（上海）有限公司（以下简称全雅公司）的起诉后，将代表全雅公司的业务经理王某申请作为证人出庭作证。而证人王某在当天庭审时没有提供与全雅公司的劳动合同及委托书，在证人出庭身份有问题且罗飞一再抗议下，一审法院仍允许王某出庭作证系严重程序违法。2.一审故意遗漏了前锦众程江北分公司提供的上海智咏贸易有限公司（以下简称智咏公司）发给罗飞的《解除劳动合同协议书》，前锦众程江北分公司无法自圆其说为何同一时间两家单位都来解除与罗飞的劳动关系。3.除仲裁裁决书和参保证明外，一审认定的前锦众程江北分公司的证据均没有罗飞的签字，用工主体单位不能在未征求劳动者同意的情况下就在几个单位之间转来转去。4.一审认为罗飞的业务范围与前锦众程江北分公司的经营范围不同就否定二者的劳动关系于法无据。前锦众程江北分公司辩称，一审判决查明的事实清楚，适用法律准确，应维持一审判决。1.前锦众程江北分公司从未招用罗飞，也未向其发放过工资，未对其进行管理。罗飞从事的工作并非前锦众程江北分公司的业务组成部分，故双方之间并无劳动关系。2.证人王某并非是全雅公司申请出庭作证的，其也是经过一审法院同意后才出庭作证的。王某出示了港澳台通行证作为身份证明，一审法院已核实了王某的身份。至于王某是否提交自己的劳动合同证明其是全雅公司的员工，不影响其作为证人的资格，其证人证言是否被采信应结合其他证据由法庭进行综合评判。3.关于两份《解除劳动合同协议书》，是因罗飞与全雅公司建立劳动关系，全雅公司在2017年3月1日出具说明，要求后期工资由智咏公司发放，员工劳动关系的解除也委托智咏公司进行处理。故，此两份《解除劳动合同协议书》并不矛盾，智咏公司系接受全雅公司委托对罗飞的劳动关系进行解除。4.前锦众程江北分公司对参保证明的真实性认可，但前锦众程江北分公司为罗飞参保是基于全雅公司在重庆没有分公司及经营地点，故全雅公司才委托前锦网络信息技术（上海）有限公司（以下简称前锦网络公司），再由前锦网络公司委托前锦众程江北分公司在重庆地区代为罗飞参保，以避免解除劳动关系时存在养老保险的转接问题。前锦众程江北分公司向一审法院起诉请求：判决前锦众程江北分公司不支付罗飞未休年休假工资920元、违法解除劳动合同的赔偿金12000元、未签劳动合同的二倍工资差额26000元。一审法院认定事实：前锦众程江北分公司于2015年4月20日注册成立，经营范围为人力资源管理咨询（不含职业中介），房地产经纪咨询，向国内外企业提供劳务派遣服务。2013年8月15日，全雅公司委托前锦网络公司代办员工录用及退工手续、社会保险缴纳等人事外包服务，双方签订前程无忧社保派遣服务协议。后，前锦网络公司将人事外包、劳务派遣服务客户的员工劳动人事及社会保险缴纳委托重庆前锦众程投促人力资源有限公司（以下简称前锦众程公司）及前锦众程江北分公司，三方签订委托社会保险缴纳协议。2015年9月至2017年1月期间，前锦众程江北分公司为罗飞办理社会保险。2017年2月17日，罗飞向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：前锦众程江北分公司支付违法解除劳动关系的赔偿金12000元、未休年休假工资920元、未签劳动合同的二倍工资差额44000元。该委于同年11月6日作出仲裁裁决，裁决：前锦众程江北分公司支付罗飞未休年休假工资920元、违法解除劳动合同的赔偿金12000元、未签订劳动合同的二倍工资差额26000元。前锦众程江北分公司不服仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院。其中在2017年3月，全雅公司出具说明、情况说明，主要载明：全雅公司与罗飞在2015年9月至2017年1月期间存在劳动关系，其中从2014年起陆续将部分员工工资通过智咏公司发放。2015年9月至12月期间，全雅公司为罗飞发放工资。2016年1月至2017年1月期间，智咏公司为罗飞发放工资。王姓业务经理与罗飞联系，罗飞主要负责西南区的业务，具体为业务维护、培养新业绩、开发新客户事宜，由于未设置联络处，罗飞以市场营运周报表电子档形式汇报工作，全雅公司委托前锦网络公司为罗飞办理社会保险。一审庭审中，前锦众程江北分公司举示劳动合同，拟证实罗飞与全雅公司存在劳动关系，劳动合同主要载明：罗飞与全雅公司签订期限从2015年9月起至2017年8月止的劳动合同，月工资标准为2800元。罗飞质证称不认可证据真实性。前锦众程江北分公司称劳动合同系全雅公司提供，不能确定是否是罗飞本人签字，不申请鉴定。前锦众程江北分公司在提供劳动合同的情况下对其真实性不确认，亦不申请鉴定，一审法院对劳动合同的真实性无法确认。前锦众程江北分公司申请证人王某出庭作证，王某出庭作证称其系全雅公司负责西南片区的业务经理，亲自招聘并管理罗飞，并与其签订劳动合同，罗飞负责台湾进口食品的客户开发和维护，全雅公司委托五一公司为罗飞代缴社会保险。前锦众程江北分公司质证称认可证人证言，五一公司就是前程无忧网络版的简称。罗飞质证称不认可证人证言，不清楚王姓经理是否是证人。一审法院认为，关于劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，首先，罗飞辩称其受王姓经理的招聘和管理，但不清楚王姓经理是谁，不符合常理，且其亦未举证证明王姓经理可以代表前锦众程江北分公司，故，其与前锦众程江北分公司之间不具有管理与被管理的人身依附关系。其次，罗飞辩称向王姓经理、全雅公司、智咏公司提供劳动，不清楚工资是谁发放，不符合常理，其亦未举证证明其与前锦众程江北分公司之间存在提供劳动、对方支付劳动报酬的情形。再次，罗飞从事台湾进口食品的开拓业务，该工作内容与前锦众程江北分公司的经营范围也并不一致，罗飞亦未举证证明其从事的工作是前锦众程江北分公司的业务组成部分。最后，参保证明可以表明前锦众程江北分公司为罗飞办理了社会保险，但前锦众程江北分公司诉称系为代其他公司员工代为办理社会保险，并举示了相应证据予以佐证，且罗飞辩称直到2017年2月查询社会保险时才知道前锦众程江北分公司，可以表明前锦众程江北分公司与罗飞之间仅存在办理社会保险的情形。综上，仅凭前锦众程江北分公司为罗飞办理了社会保险不能表明双方之间存在劳动关系，前锦众程江北分公司要求不支付罗飞未休年休假工资、违法解除劳动合同的赔偿金、未签劳动合同的二倍工资差额，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：原告重庆前锦众程投促人力资源有限公司江北分公司不支付被告罗飞未休年休假工资920元、违法解除劳动合同的赔偿金12000元、未签劳动合同的二倍工资差额26000元。案件受理费减半收取5元，由被告罗飞负担。二审中，前锦众程江北分公司举示了全雅公司人事资料卡、全雅公司报销申请及附件住宿发票，拟证明罗飞是由全雅公司招聘录用，罗飞与全雅公司已经建立了劳动关系。对于前锦众程江北分公司在二审中举示的证据，罗飞对人事资料卡的真实性不予认可，其上的照片虽是罗飞本人，但人事资料卡上的字迹均不是罗飞的字迹，也不能达到对方的证明目的。此卡上载明的罗飞的入职时间是2015年9月，晚于全雅公司与前锦网络公司签订前程无忧社保派遣服务协议的时间。对全雅公司报销申请及附件住宿发票的真实性认可，但全雅公司报销申请及附件住宿发票无法证实劳动关系的存在，不能达到对方的证明目的。对于前锦众程江北分公司举示的全雅公司报销申请及附件住宿发票，罗飞对其真实性并无异议，本院予以确认。对于前锦众程江北分公司举示的人事资料卡，虽罗飞否认其真实性但该卡上的照片是罗飞本人，且其上记载的内容能够与本案其他证据相互印证，即便该卡上的字迹并非罗飞本人书写，其真实性也应予确认。前锦众程江北分公司在二审中举示的证据能够与本案现有证据相互印证，能够证明罗飞与全雅公司建立了劳动关系的事实，故对前述证据本院均予采纳。罗飞在二审中陈述，其是与前锦众程江北分公司建立的劳动关系，被派遣到全雅公司工作。前锦众程江北分公司在二审中陈述，其与罗飞不存在劳动关系，也未将罗飞派遣至全雅公司或智咏公司工作，其只是代全雅公司为罗飞缴纳社保。本院二审查明：全雅公司在2017年3月1日出具的说明中载明，全雅公司从2014年起，陆续将其部分所属员工薪资改由智咏公司账户发放，与员工劳动关系不变，员工年资延续不变。若需与员工解除劳动关系时，可由双方任一方全权代理与员工协商解除。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意思的人，不能作证。”前锦众程江北分公司申请的证人王某，一审法院经核实其身份情况后并未发现其存在法律规定不能作为证人出庭的情形，至于王某是否提交劳动合同及委托书证明其与全雅公司的关系，并不影响其作为证人出庭的资格。故罗飞认为一审法院允许王某出庭作证系严重程序违法的上诉意见不能成立，本院不予采纳。根据本院查明的事实，全雅公司在2017年3月1日出具的说明中明确，其若需与员工解除劳动关系，可由全雅公司或智咏公司任一方全权代理与员工协商解除。本案中，智咏公司系接受全雅公司的委托处理罗飞劳动关系的解除事宜，故智咏公司和全雅公司向罗飞分别出具的《解除劳动合同协议书》的行为并不矛盾。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应该提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。罗飞虽上诉认为其与前锦众程江北分公司建立了劳动关系，并被派遣到全雅公司工作，但对此并未举证，且前锦众程江北分公司对此也不予认可，故罗飞应当承担举证不能的法律后果。关于罗飞是否与前锦众程江北分公司存在劳动关系的问题，一审法院已在判决书中进行了充分阐述，理由恰当，并无不妥，罗飞在二审中仅是重复一审的抗辩理由，并未提出新的证据和意见，故本院对罗飞的相关上诉意见不予采纳。综上所述，罗飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由罗飞负担。本判决为终审判决。审判长 李 颖审判员 赵文建审判员 陈娅梅二〇一八年五月八日书记员 张瀧尹