湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民终2407号
上诉人（原审原告、反诉被告）：唐良东。
委托诉讼代理人：潘峰，湖南慎明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海南华成建设有限公司。
法定代表人：张琳悌，该公司董事长。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：许柏庚。
委托诉讼代理人：唐华，湖南苍松律师事务所律师（特别授权）。
原审被告：海南华成建设有限公司永州分公司。
法定代表人：胡艺琼，该分公司负责人。
上诉人唐良东与被上诉人海南华成建设有限公司（以下简称华成公司）、许柏庚、原审被告海南华成建设有限公司永州分公司（以下简称永州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省江永县人民法院(2016)湘1125民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
唐良东的上诉请求：请求法院撤销原审判决，发回重审。理由：一、原审法院判决认定案件事实不清，上诉人与被上诉人之间没有就该工程进行结算、也没有详细的工程结算书。二、被上诉人要求上诉人承担外墙渗水返修费及赔偿住户费不合理。2015年9月1日被上诉人认定春天瑶郡存在渗水的事实，已经超过工程质量保修期12个月的缺陷责任期。被上诉人许柏庚也未通知上诉人唐良东。
许柏庚辩称，对于上诉人提出的上诉理由是不存在的，一审对事实查明是非常清楚的，双方的结算是经过双方确认认可的，双方出具的一个结账依据，就是欠条。上诉人的工程质量问题，一审判决书认定中外墙渗水等应当认定。上诉人给客人在顶层私自加层，应该也要予以认定的。一审认定的事实基本清楚的，如果要进行损失认定的话，被上诉方认为还要加上顶层私自加层的3万余元。
唐良东向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告492,000元；2、被告承担本案诉讼费。
许柏庚向一审法院提出反诉请求：1、反诉被告赔偿逾期违约金200,000元。各项费用共计535,483.72元；2、反诉被告承担反诉费。
一审法院认定事实：被告许柏庚挂靠在被告永州分公司名下承包工程。2011年，被告许柏庚承包了ＸＸ瑶族自治县沱江镇鲤鱼井大道春天瑶郡居住小区二期工程13、14、15、16、19、20、21共七栋房屋的主体工程。2011年12月2日，被告（反诉原告）许柏庚与原告（反诉被告）唐良东签订《建设工程承包合同》，约定：一、许柏庚将ＸＸ瑶族自治县沱江镇鲤鱼井大道春天瑶郡居住小区二期工程的13、14、15、16共四栋楼房的工程以包工的形式交给唐良东承包，工程主要的建筑材料由许柏庚负责购买并运抵工地；二、结算方式按照完成的合格工程量结算，每平方米220元包干，不含税费。三、唐良东应当竣工交付使用时间为2012年8月31日；四、工程全面竣工结算后预留工程总价款的2%为质量保证金，唐良东的缺陷责任期为12个月，唐良东须按建设部门和房管部门有关规定进行房屋质量保修，并承担维修费用；五、许柏庚延迟付款超过三个月，应当承担违约责任。唐良东如有延误工期，每延期一天罚款1000元。2012年6月1日，许柏庚与唐良东签《建设工程内部承包合同补充合同》，约定结算价格由原来的每平方米220元包干调整为每平方米236元包干。在建设过程中，由于春天瑶郡居住小区二期进行了规划调整，19、20、21号楼并不存在，原告实际建设的是13、14、15、16号楼。原告唐良东于2014年4月完成该工程的主体工程。2014年8月21日，原告唐良东与被告许柏庚进行了部分结算，明确被告许柏庚尚欠原告唐良东工队工人工资960,000元，被告许柏庚书出具了一张960,000元的欠条给原告唐良东。同时，原告唐良东向被告许柏庚出具了一张欠被告许柏庚60,000元工程款的欠条。后被告许柏庚陆续支付了原告唐良458,000元，尚欠原告唐良东492,000元。2015年9月1日，ＸＸ瑶族自治县建设工程质量安全监督站发布了《房地产开发小区集中整治工作实施方案》，经过调查摸底，发现春天瑶郡小区第13、14、15、16B号楼存在外墙渗水、屋面渗水和外窗渗水；17、18号楼存在屋面渗水；4号楼存在外墙渗水。2015年10月19日，春天瑶郡小区发包方永州市飞腾房地产开发有限公司因春天瑶郡小区13、14、15、16号楼外墙粉刷质量不合格，致使墙面渗水，造成了返修，向被告许柏庚主张将返修费231,194元从应当支付给被告许柏庚的工程款中予以扣除；因13栋2单元102房、16栋602房楼层顶板质量缺陷，致使赔住户4600元，将4600元从应当支付给被告许柏庚的工程款中予以扣除。2015年11月18日，原告唐良东承建的春天瑶郡13、14、15、16栋楼通过竣工验收并备案。
一审另查明：被告华成公司于2007年2月14日成立，系有限责任公司。2007年3月26日，被告华成公司在湖南省永州市冷水滩区成立被告永州分公司，该分公司企业类型为有限责任公司分公司，无注册资本。
一审法院认为：原告因履行《建设工程承包合同》与被告产生纠纷，本案案由应当为建设工程施工合同纠纷。本案立案案由为追索劳动报酬纠纷属于案由选择不当，应当予以变更。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中原告唐良东没有相应的建筑施工资质，其与被告永州分公司、许柏庚签订的《建设工程承包合同》当属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。原告承建的春天瑶郡13、14、15、16栋已经竣工验收合同，且原告唐良东与被告许柏庚进行了结算，结算后原被告许柏庚应当支付原告唐良东960,000元，现尚欠原告唐良东492,000元未支付，原告请求被告许柏庚支付492,000元本院予以支持。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。从该条文的规定来看，建筑施工单位必须具有相应的资质，施工单位也应当依法将工程承包或分包给具有相应资质的具体施工单位，若将工程分包或承包给没有资质的单位或者个人，或者个人或单位挂靠给有资质的单位，单位应当对该没有资质的施工人或承包人对外雇请的工人的对外债务承担连带责任。本案中，被告许柏庚作为没有资质的实际施工人借用被告永州分公司公司的资质进行施工，该借用资质行为为国家法律所明确禁止。被告永州分公司借用资质的行为系帮助被告许柏庚规避法律，主观上有过错。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定：公司可以设立分公司；设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照；分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。被告ＸＸ分公司系被告华成公司设立的分公司，该分公司无注册资本，不具有法人资格，其民事责任应由被告华成公司承担。被告华成公司对于该工程款应当与被告许柏庚承担连带责任。原告要求被告永州分公司承担支付工程款的责任法院不以支持。关于被告（反诉原告）许柏庚的反诉请求，被告（反诉原告）许柏庚要求原告（反诉被告）唐良东支付违约金200,000元，法院认为，原告（反诉被告）唐良东与被告（反诉原告）许柏庚、被告永州分公司签订的《建设工程承包合同》无效，该合同中关于违约金的约定亦属于无效，被告（反诉原告）许柏庚要求原告（反诉被告）唐良东支付违约金的请求法院不予支持。被告（反诉原告）许柏庚要求原告（反诉被告）唐良东支付2014年8月21日的借款60,000元，该借款有欠条予以证实，法院予以支持。被告（反诉原告）许柏庚反诉要求原告（反诉被告）唐良东支付被告许柏庚使用其材料的材料费39,689.72元，但是被告（反诉原告）许柏庚未能提供证据证明其主张，对于被告（反诉原告）许柏庚的该项主张法院不予支持。被告（反诉原告）许柏庚要求原告（反诉被告）唐良东支付外墙渗水返修费231,194元及赔偿住户的费用4600元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。本案中外墙渗水返修费231,194元及赔偿住户的费用4600元是因房屋质量问题实际发生的费用，对于被告（反诉原告）许柏庚的该项主张，法院予以支持。被告永州分公司、被告华成公司经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条、第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条之规定，判决：一、限被告（反诉原告）许柏庚、被告海南华成建设有限公司在本判决生效之日起十五日内一次性支付原告（反诉被告）唐良东工程款492,000元，并对该项债务互负连带清偿责任；二、驳回原告（反诉被告）唐良东其他诉讼请求；三、限原告（反诉被告）唐良东在本判决生效之日起十五日内一次性支付被告（反诉原告）许柏庚外墙渗水返修费231,194元、赔偿住户费用4600元及借款60,000元；四、驳回被告（反诉原告）许柏庚其他反诉请求;五、上述第一、三项判决的给付义务相互抵减后，被告（反诉原告）许柏庚、被告海南华成建设有限公司实际还应在本判决生效之日起十五日内一次性支付原告（反诉被告）唐良东工程款196,206元，被告（反诉原告）许柏庚、被告海南华成建设有限公司对该款项互负连带责任。本案案件受理费8680元，由被告许柏庚负担；反诉案件受理费4578元，由被告（反诉原告）许柏庚负担2529元，原告（反诉被告）唐良东负担2049元。
二审中，当事人未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据当事人的上诉和答辩理由，本案争议的焦点为：一、2014年8月21号被上诉人许柏庚向上诉人唐良东出据的960,000元欠条能否作为双方整个工程款的结算依据。二、上诉人是否应承担外墙渗水返修费、赔偿住户费用。现评析如下：
一、审查2014年8月21日许柏庚向唐良东出据的欠条，该欠条载明许柏庚尚欠唐良东工队人工费960,000元。因唐良东对涉案工程采取包工的形式承包，对于以包工形式承包的工程，工程款的范围不仅仅包括人工费，并且从许柏庚在2015年10月14号向唐良东出具的担保书来看（担保书内容：本人出差10月17日前返回ＸＸ，如不按时回，可贺国成结算），至出具担保书的当日，双方仍没有结算完毕。因此许柏庚出具的960,000元的欠条不能作为整个工程款的结算。对于已付款项，经询，在2014年8月21号之后双方均认可数额为468,000元。
二、涉案工程交付之后存在外墙渗水的质量问题，房地产开发商另请组织施工队进行返修，花费返修费用231,194元。这一事实由以下证据予以证实：ＸＸ县质监站房地产整治工作方案、开发商出具的意见表、开发商的告知函及相关证明、防水施工合同、防水工程量的工程清单、施工人员的领款凭证、调查笔录。足以认定该事实。对于赔偿住户费用4600元。也有相关的证据予以证实。对于以上事实本院予以确定。因涉案工程为唐良东承建，该质量问题产生的相关费用应由唐良东予以承担。即使已过合同约定的质保期，也不能免除该民事责任。
综上，上诉人关于960,000的欠款并非整个工程款的结算结论的理由成立；关于不承担外墙渗水返修费、赔偿住户费用的理由不能成立。原判对960,000元的性质界定为整个工程款的结算依据不当。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院（2016）湘1129民初30号民事判决第三项、第四项即：限唐良东在本判决生效之日起十五日内一次性支付许柏庚外墙渗水返修费231,194元、赔偿住户费用4600元及借款60,000元；驳回许柏庚其他反诉请求;
二、变更湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院（2016）湘1129民初30号民事判决第一项为，限被上诉人许柏庚、海南华成建设有限公司在收到本判决之日起十五日内支付上诉人唐良东工程人工费492,000元，并对该项债务互负连带清偿责任；
三、撤销湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院（2016）湘1129民初30号民事判决第二项、第五项；
四、驳回唐良东的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费维持不变。二审案件受理费8680元，由上诉人唐良东负担4340元、由被上诉人许柏庚、海南华城建设有限公司负担4340元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐向东
审 判 员 刘志军
代理审判员 陈 楠
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 杨红英
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。