河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终2130号
上诉人（原审原告）：郄梅琴，女，1970年12月5日生，汉族，住平山县。
委托诉讼代理人：王金金。河北日星律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：曹箐宏，男，1980年9月16日生，汉族，平山县人。
委托诉讼代理人：王树明，河北英汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张树彬，男，1979年6月15日生，汉族，平山县人。
委托诉讼代理人：王树明，河北英汇律师事务所律师。
上诉人郄梅琴因与上诉人曹箐宏、被上诉人张树彬民间借贷纠纷一案，不服石家庄市平山县人民法院（2017）冀0131民初2353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
曹菁宏上诉请求：依法撤销石家庄市平山县人民法院（2017）冀0131民初2353号民事判决。事实和理由：一、上诉人对一审法院认定借款47500元的事实无异议，上诉人共偿还被上诉人42000元，有银行转账记录佐证，一审法院只认定上诉人偿还被上诉人17000元与事实不符。二、一审法院认定上诉人对被上诉人承担违约责任，无事实根据及法律依据。三、上诉人要求违约金为日百分之五，是高利贷，已违反了法律的强制性规定，属无效条款，一审法院按年利率24%计算无事实根据及法律依据。上诉人实借被上诉人47500元。已偿还被上诉人42000元，尚欠2500元，上诉人愿尽快偿还，但被上诉人向上诉人索要100000元，无任何事实根据和法律依据。
郄梅琴上诉请求：一、依法撤销石家庄市平山县人民法院（2017）冀0131民初2353号民事判决的第一项、第二项；二、维持原审判决的第三项。三、被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、本判决认定的事实不清，证据不足。原审法院以“双方订立《借款合同》后，被上诉人给上诉人出具了借款条，而非收款条”为由，否认被上诉人收到借款的事实，理据显然太过于荒唐。二、原审法院仅凭没有任何其他证据佐证的视听资料来认定被上诉人的借款数额为47500元，而非100000元，证据明显缺失。该录音证据决不能作为证据使用。三、一审判决计算利息错误。
曹箐宏辩称，驳回郄梅琴上诉请求，支持曹菁宏上诉请求。
张树彬辩称，借款已过担保期间、诉讼期间，不应承担保证责任。
郄梅琴辩称，驳回曹菁宏上诉请求，支持郄梅琴上诉请求。
郄梅琴向一审法院起诉请求,2015年5月28日，被告曹箐宏因买房现款不济向原告借款100000元整。约定在2015年8月27日前还款，有被告出具的借条为凭。被告张树彬作为担保人，在借条上亲笔签名，担保该款项履行。现被告曹箐宏逾期未还，请求法院判决二被告立即偿还借款100000元本金及违约金（自2015年8月28日起至实际给付之日止，按借款总额的日百分之五计算）。
原审查明，2015年5月28日，被告曹箐宏因买房现款不济，向原告借款100000元，约定在2015年8月27日前偿还借款，还约定了违约金，被告张树彬做担保人约定了担保事项。原告同意后，与被告曹箐宏、张树彬当日订立《借款合同》，约定，一、借款金额100000元；二、借款期限，自2015年5月28日至2015年8月27日至；三、借款用途，购房；四、甲方（原告）应于本合同签订之日起日内将借款一次性交付给乙方（被告曹箐宏），乙方出具收到条；五、乙方责任···；六、为保障甲方借款，丙方（被告张树彬）自愿为乙方做保证人，丙方保证对乙方所借款项、逾期利息及违约金承担连带还款义务；七、违约责任，如乙方不能按约定期限还款，每逾期一日，按借款总额的百分之五支付违约金······。落款有原、被告的签名。当日被告曹箐宏给原告出具借条一张，载明：今借郄梅琴现金人民币壹拾万元整（100000元），被告张树彬作为保证人，在该条上签名。合同订立后，原告于2015年6月12日，通过银行转账方式给付被告曹箐宏人民币47500元。2016年1月8日到2016年6月29日，被告曹箐宏通过中国建设银行平山支行以转账方式给付原告款17000元，提供了银行转账流水。另被告曹箐宏称，2017年4月22日下午，与原告就借款问题电话联系，原告承认给付的借款是50000元，不是100000元。提供了双方的电话录音，原告方称庭下听后质证。
庭审中，被告曹箐宏称，2015年6月12日，原告说是给付50000元，但在给付时预先扣除2500元违约金，实际给付47500元。还称，2015年6月12日到2016年3月31日，通过中国农业银行以转账方式给付原告借款20000元，要求法院调取相关证据。被告张树彬称，原告同意自己不再承担保证责任，原告否认，仍要求被告张树彬承担保证责任。庭审后，该院根据被告曹箐宏的申请，到农业银行调取了2015年6月12日到2016年3月31日原告在中国农业银行的相关转账流水，被告质证后称，有一笔2500元与被告2016年1月8日转给原告的2500元为同一笔，对其他的转账流水，没有证据证明系自己转给原告的借款。对被告提供的电话录音，原告方质证后称，该录音是否是原、被告双方的声音，双方所说内容与本案没有关系，不认可该录音证据，但未提供证据证明自己的主张。以上事实，有庭审记录、借款合同、借款条、银行转账流水、电话录音等在案证明。
原审认为，被告曹箐宏因买房向原告借款100000元，被告张树彬做担保人，双方订立了《借款合同》，还约定了还款期限和担保事项，是原、被告的真实意思表示，应予认定。双方订立《借款合同》后，应履行各自的付款、还款义务。根据约定，订立合同当日，原告应一次性给付被告曹箐宏借款100000元。原告称已给付借款100000元，提供了订立合同当日被告曹箐宏出具的借款条，被告曹箐宏否认，称原告只是于2015年6月12日通过银行转账方式给付借款47500元，未给付余款52500元。根据交易习惯，双方订立借款合同后，在出借人给付借款后，借款人应出具收款条，而非借款条，且出具收款条符合合同约定，原告没有提供其他证据来相互印证，同时，按原告称，订立合同当日，已给付借款100000元，但在订立合同后的2015年6月12日，原告通过银行转账又给付被告曹箐宏47500元，不符合常理。另被告曹箐宏称，曾通过电话就借款的给付联系过原告，原告也称没有给付够100000元，提供了电话录音，原告质证后不认可该录音证据，但未提供证据证明自己的主张。该录音内容涉及到了原、被告之间有关借款的内容，也涉及到了被告张树彬做担保人的内容，与本案有关联性。据上，原告称已给付借款100000元的事实不能认定。被告称，给付50000元时，扣除了担保金2500元，根据相关法律规定，给付借款时预先扣除利息的，应将实际出借的金额认定为本金，且被告承认原告转账给付了借款47500元，故应认定原告给付被告借款为47500元。被告称，自2016年1月8日到2016年6月29日，通过银行转账方式偿还借款17000元，有银行转账流水为证，应予认定。还称2015年6月12日到2016年3月31日通过中国农业银行以转账方式给付原告借款20000元，但没有证据证明，不予认定。据此，到2016年6月29日，被告曹箐宏尚欠原告借款30500元，应予给付。被告曹箐宏没有按约定期限偿还借款，应承担违约责任。按合同约定，被告曹箐宏应支付违约金，合同约定的违约金过高，应予以适当减少。合同没有约定利息，只约定了违约金和其他费用，可以每年年底尚未偿还的借款数额为据，按年利率24%计算利息，支付当年的违约金。原告给付的借款为47500元，偿还借款的时间为2015年8月27日，可自2015年8月28日起计付。2015年的借款数额为47500元，占用借款时间为126天，违约金为3935元；2016年的借款数额为30500元，占用借款时间为1年，违约金为7320元；2017年1月1日起，仍按上述方法支付违约金；至本判决确定的给付之日止。合同约定，被告张树彬作为担保人，对曹箐宏的所借款项、逾期利息及违约金承担连带还款义务，视为约定不明，保证期限为主债务履行期届满之日起2年，被告曹箐宏的履行期限届满之日为2015年8月27日，到原告于2017年8月25日向该院主张权利时没有超过2年，被告张树彬应对被告曹箐宏的债务承担连带还款义务。被告张树彬称，被告曹箐宏出具过放弃让其承担保证责任的承诺书，该承诺书是以被告曹箐宏名义所出具，原告不认可，被告张树彬称其不应再承担保证责任的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的规定》第二十七条、第三十条、《中华人民共和国担保法》第三十二条第二款、第二十一条之规定，判决如下：一、本判决生效后二十日内，被告曹箐宏给付原告郄梅琴借款30500元；二、被告曹箐宏在本判决生效后十日内，支付原告郄梅琴2015年违约金3935元；2016年违约金2520元；2017年1月1日起，每年以尚未归还的数额为本金，按年利率24%计算，支付违约金，至本判决确定的还款期限止）；三、被告张树彬对被告曹箐宏的上述债务承担连带还款义务。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，原告负担800元（已缴纳），被告负担350元，判决生效后五日内交纳。
二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明事实与一审一致。
本院认为，上诉人郄梅琴与被上诉人曹菁宏虽然在《借款合同》中约定了借款数额为10万元，上诉人曹菁宏也于当日向上诉人书写了10万元的借条。但双方均认可2016年6月12日郄梅琴通过银行转款47500元，上诉人郄梅琴称过了数日后又分两次分别给曹菁宏现金26000元和26500元。由此可见，双方签订借款合同当日，郄梅琴未履行出借义务，之后的两次现金支付，曹菁宏不认可，上诉人郄梅琴不能提交曹菁宏收条或能够证明出借10万元的相关证据，本院对上诉人郄梅琴主张借款为10万元不予采信。上诉人曹菁宏称已偿还上诉人郄梅琴42000元，但除17000元提交证据外，其他款项均无证据证实，因此上诉人曹菁宏主张已还款42000元，本院亦不予采信。
关于一审判决的违约金数额是否有法律依据的问题，《借款合同》未约定利息，但约定了违约金。但约定违约金为日百分之五，显属过高，一审判决利息以不超过年利率24%为限适用法律并无不当。
综上，上诉人曹菁宏、上诉人郄梅琴上诉理由均不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4600元，由上诉人郄梅琴负担2300元，曹菁宏负担2300元。
本判决为终审判决。
审判长 李坤华
审判员 任 磊
审判员 陈 路
二〇一八年三月三十日
书记员 秦林艳