四川省攀枝花市东区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）攀东刑初字第172号
公诉机关四川省攀枝花市东区人民检察院。
被告人刘明全（外号刘五妹），女，1972年4月17日出生于四川省自贡市，汉族，小学文化，农民，捕前住四川省自贡市自流井区仲权镇仲权村*组**号。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年8月13日被刑事拘留，次月18日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
辩护人李昌文，四川晓明维序律师事务所律师。
四川省攀枝花市东区人民检察院以攀东检公诉刑诉（2015）120号起诉书指控被告人刘明全犯非法经营罪，于2015年5月12日向本院提起公诉。四川省高级人民法院将本案指定本院审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员童跃平出庭支持公诉，被告人刘明全及其辩护人李昌文均到庭参加诉讼。因公诉机关向本院申请补充证据，本院决定延期审理一次。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2013年11月至2014年5月，被告人刘明全在无烟草专卖零售许可证和批发许可证的情况下，从攀枝花市烟草零售商处收购200余万元的娇子类香烟，在自贡、重庆、云南等地销售。
对上述事实，公诉机关提供了书证、证人证言、辨认笔录、被告人的供述等证据证实，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，对被告人刘明全以非法经营罪定罪处罚。
庭审中，被告人刘明全对公诉机关指控的事实提出异议，认为其贩卖香烟的金额没有这么多，其行为不构成犯罪。其辩护人向本院提交了公诉机关的不起诉决定书，证实公诉机关对贩卖香烟给被告人刘明全的王某、雷某某决定不起诉。同时辩称，公诉机关指控的非法经营数额计算没有依据；公诉机关对本案的主要涉案人员王某、雷某某作出了不起诉决定，也不能对刘明全以非法经营罪定罪处罚；本案事实不清、证据不足，请求本院宣告刘明全无罪。
经审理查明：2013年12月至2014年5月，被告人刘明全在没有烟草专卖零售许可证和烟草专卖批发许可证的情况下，从攀枝花市烟草零售商王某、雷某某处购进2，153，506元的娇子类香烟，王某、雷某某通过攀枝花市至自贡市的长途客车将上述香烟运输给被告人刘明全，刘明全收货后将货款存入王某保管的童某某、刘某某银行卡内。之后，被告人刘明全在自贡、重庆等地销售香烟。
上述事实，有公诉机关出示并经庭审质证的下列证据证实：
（1）案件移送函、受案登记表证实，案件来源。
（2）抓获经过证实，2014年8月13日上午10时，公安人员在自贡市自流井区光大街盛世华堂门口的公交车站附近抓获了被告人刘明全。
（3）指定管辖决定书证实，四川省高级人民法院指定刘明全涉嫌非法经营一案由本院审理。
（4）扣押清单证实，公安人员从王某处扣押了户名为刘某某、童某某的农村信用社银行卡各一张。
（5）通话清单证实，被告人刘明全使用的手机号码与雷某某使用的手机号码有多次通话记录；被告人刘明全使用的手机号码与证人林某某店里的座机号码有多次联系记录；被告人刘明全使用的手机号码与证人曾某某店里的座机电话有多次通话记录；被告人刘明全使用的手机号码与证人杨某某店内的电话号码有多次通话记录；被告人刘明全使用的手机号码与证人李某某的电话号码有多次通话记录；被告人刘明全使用的手机号码与攀枝花市至自贡市长途客车的车载电话号码有多次通话记录。
（6）农村信用社业务凭证证实，2013年12月8日至2014年2月14日，刘明全、赖某甲在自贡市各地将现金1，071，795元存入王某保管的童某某农村信用社银行卡内；2014年2月22日至2014年5月25日，刘明全、赖某甲、赖某乙将现金1，081，711元存入王某保管的刘某某农村信用社银行卡内，存入上述银行卡的现金合计2，153，506元。
（7）证人赖某甲的证言证实，他和刘明全是夫妻。周围的人称刘明全叫“刘五妹”。他们在自贡市区买了房子住，他在做临时工，刘明全在背香烟卖。2010年至2013年8月，刘明全帮别人守烟摊，主要经营零售香烟及批发小部分香烟。2013年8月，刘明全被老板辞退后一个月，刘明全就开始自己背香烟买卖了。主要是从云南省昭通市、重庆市、宜宾市来回背香烟买和卖，直到2014年8月。刘明全给过他三个账号，一个姓官、一个姓童、一个姓刘，叫他往这三个账号存钱。他在自贡市光大街农村信用社、自贡市大缺口和汇东农村信用社等地存的。往姓刘的和姓童的账号大约存了2、30次左右，具体金额记不清楚。刘明全没有告诉他存钱的用途。刘明全到外市区背香烟的时候就给他钱叫他去存钱，刘在家时就自己去存钱。他不认识姓刘的和姓童的，也不知道他们和刘明全的关系。他们家没有香烟专卖许可证。
（8）证人赖某甲的证言证实，她是刘明全的女儿，刘明全有时跟父亲在帮别人搞装修，有时四处收烟，然后转卖。刘明全2013年底开始做烟生意，在自贡市各个零售香烟的店铺收不好卖的香烟，然后坐火车到云南昭通去卖，再从昭通收当地不好卖的香烟，运回自贡卖，还以同样的方式在重庆、宜宾等地买卖香烟。刘明全没有办烟草专卖许可证。2014年1月27日，她去存了两笔钱是刘明全给她的卡号和钱，她不知道存钱的原因。
（9）证人王某的证言，他2012年至2014年5月在攀枝花市仁和区宝岛花园经营一家名叫某的超市。他开超市时发现娇子类香烟不好卖，有很多存货，听说有人做这个生意，就想从中赚钱，于是他找到雷某某商量做这个事情。2013年年底开始收烟卖。卖烟是雷某某在联系。刘某某、童某某农村信用社的卡是他们在用。他们卖烟是雷某某在负责，他联系好，发烟出去，对方就付钱到他拿的卡上，具体的事情雷在联系，自贡市的张姐、“刘五妹”等人都是他通过客车给他们把香烟贩卖过去的。他们付钱就是通过刘某某、童某某、马真富的卡。他们的烟是通过长途客车带过去，他们收烟后就把钱付到卡上。他们联系了从攀枝花市到自贡的长途客车司机，手机里有司机电话，每次运烟就给司机打电话，然后雷某某把烟包装好交给司机带到自贡市，对方自己联系司机拿货。自他和雷某某开始贩卖香烟开始，雷某某就将刘某某和童某某的银行卡给他在保管和使用，当时转入的钱都是卖香烟的钱，其中包括刘明全付给他们的烟款。他和刘某某、童某某没有经济往来关系。
（10）证人雷某某的证言、辨认笔录及照片证实，他在自贡市联系了三家买烟的，其中一家叫“刘五妹”，他能辨认刘明全是“刘五妹”。他和对方说好从攀枝花市通过长途客车托运香烟给他们，对方接到香烟就把钱存到他们的农村信用社的卡上。因为他对自贡市不熟悉，具体在自贡市什么地方和“刘五妹”谈的他不清楚。“刘五妹”知道他是在攀枝花市以低价收购的娇子系列品牌的香烟卖给她的。她同意买他的娇子类香烟。“刘五妹”等人主要购买的“龙凤呈祥”系列品牌的香烟，一种是85元一条的软包装的“龙凤呈祥魅力朝天门”，一种是54元一条硬壳的“龙凤呈祥世纪朝天门”，还有一种是170元一条“龙凤呈祥真品”。他将刘某某、童某某的银行卡号发给了刘明全。他把香烟卖给刘明全后，就叫刘把钱打到这两张卡上。这两张卡是他和王某在使用。他每次把香烟包装好后，通过攀枝花市到自贡市的长途客运车带过去的，她自己到自贡市长途客运站拿货。长途客车驾驶员的手机号是他告诉刘明全的。发到自贡市和雅安市的香烟基本上都是他去发的，每次都是找的那辆黄色的攀枝花市至自贡市的长途客车帮运过去的，他发完香烟后给买家打电话，叫对方自己去取香烟，每次发给对方的香烟都是收到了的。
（11）证人张某的证言、辨认笔录及照片证实，他是从攀枝花市到自贡的长途客车的司机，这台车有四个司机换班跑，有个随车电话，他们发广告也是用的这个电话。他们要帮人带一些水果和各地的特产到自贡市，他帮雷某某带过纸箱包装好的货物，大概有10多次，他记得是一个男的接的货物，有时一件有时两件。从2013年就开始带货具体时间记不清楚了。一般都是先电话联系，要发货的人给他打电话，问什么时候发车，车上有位置带货不，如果可以带，就把货拉过来上车。包装上有收货人的电话，到了自贡市后，收货人就会和他们联系，他们见人后，核对了电话，就让他们把货拉走。
（12）证人曾某某的证言、辨认笔录及照片证实，她能辨认出刘明全是卖烟给她的人。她在重庆市渝中区开了一个烟行。2014年初，刘明全到她处买烟，同时刘明全也卖烟给她。她在刘明全处以比公司低的价格买了两次贵烟，每次50条，付了3，800元给刘明全。刘明全经常问她要不要娇子（世纪朝天门）香烟、娇子（魅力朝天门）香烟。她在刘明全处以低于公司价格买了娇子世纪朝天门香烟50条，付给刘明全2，450元；买了娇子（魅力朝天门）香烟50条，付给刘明全3，950元。每次都是刘明全打电话问她要不要货，她觉得价格合适就拿，前后共拿了四次烟给她，第一次是2014年初刘明全拿了50条贵烟给她；第二次，过了一个多月，她又拿了50条娇子（魅力朝天门）香烟给她，她付了3，950元给刘明全；第三次，又过了一个月，刘明全拿了50条娇子（魅力朝天门）香烟给她，她付了3，950元；第四次，又过了一个月后，刘明全拿了50条娇子（世纪朝天门）香烟给她，她付了2，450元。她没有刘明全的联系电话，都是刘明全给她打的。刘明全卖的烟是真烟，烟盒打了条形码的。
（13）证人杨某某的证言证实，她在重庆市渝中区开了一个某烟店，请了一个员工给她看店但已经辞职。她不认识刘明全，也没有在刘处买过烟。
（14）证人林某某的证言、辨认笔录及照片证实，她能辨认出刘明全，她在重庆市渝中区开了一个某烟店，2014年初，刘明全问她要不要烟，说有娇子朝天门香烟，比公司开便宜3-5元。但她印象中没有在刘明全处买过。她把门市座机号码给了刘明全。
（15）证人李某某的证言、辨认笔录及照片证实，她能辨认出刘明全，她在重庆市渝中区开了一个副食经营部卖香烟。2013年底至2014月初，刘明全在她处买烟，同时她也卖烟给刘明全。刘明全以比烟草公司低的价格卖了一些贵烟和娇子（时代阳光）香烟给他们。她前后在刘明全处买了5、6次，每次约25条。她都是支付现金给刘明全。刘明全说这些烟是从其他地方收来的。平时刘明全通过电话与他们联系。
（16）证人刘某某的证言证实，她不认识刘明全或“刘五妹”，与刘也没有经济往来。她办理了一张农村信用社的银行卡雷某某在使用。
（17）证人童某某的证言证实，她不认识刘明全或“刘五妹”，与刘也没有经济往来。她办理了一张农村信用社的银行卡交给雷某某使用，至今没有还给她。她嫂子刘某某也办了一张这个银行的卡借给雷某某在使用。
（18）被告人刘明全的供述证实，她大约从2014年2月开始贩卖“龙凤魅力世纪朝门”、“龙凤呈祥世纪朝天门”香烟共计300条。她贩卖的价格比烟草公司批发价便宜。一个自称姓陈的人给她打电话后，一个黑的士将300条香烟送到她家楼下给她的。第二天，她在自贡市汇东片区的一个农村信用社分二次用现金存到不知名的银行卡上，共计汇款2万元左右。姓陈的人通过短信发给她的收款人的姓名她记不清了，存钱的底单也扔了。公安机关提供的存钱凭证单据，是她签的字。她购买的香烟卖到了重庆市。她没有烟草许可证，她背烟卖就是想挣点钱。赖某甲、赖某乙在自贡市银行卡上存款，存了多少她不知道。赖某甲存的是借给他幺弟（不知姓名）买房的。赖某乙是借给她男朋友的。她和赖某甲、赖某乙没有矛盾是和谐的一家人。她购买香烟卖到重庆市都是一个人去，卖烟都是收的现金，没有转账。买烟的人基本情况她不清楚，都是电话联系的。她不认识刘某某、童某某，与她们没有经济往来。她不认识张某，她与攀枝花市至自贡市的长途客运车辆的驾驶员及随车电话没有通过话。在法庭审理过程中，刘明全辩称在银行卡上存的钱是借给一个叫“王姐”的人，但“王姐”具体的联系方式、姓名、借款金额说不清楚。
上述证实，系公安机关依照法定程序取得，来源合法；证据之间能够相互印证，证实的内容客观、真实，且与公诉机关指控的事实具有关联性，因此本院予以综合采信。
本院认为，被告人刘明全违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，非法经营数额200余万元，扰乱了市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应当处罚。公诉机关指控被告人刘明全犯罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于被告人刘明全及其辩护人提出其公诉机关指控的非法经营数额计算没有依据的辩护人意见，经查，扣押清单、银行存款凭条、通话清单、辨认笔录，以及证人王某、雷某某、赖某甲、赖某乙、张某、曾某某等人的证言能够证实刘明全为非法销售香烟向王某、雷某某购买了200余万元的香烟。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，非法经营烟草专卖品，能够查清购买价格的，可以按照购买的价格计算非法经营数额。因此，该辩护意见本院不予采纳。
对于被告人刘明全的辩护人提出本案的主要涉案人员做出了不起诉决定，也不能对刘明全以非法经营罪定罪处罚的辩护人意见。本院认为，公诉机关对卖烟的王某、雷某某是否提出指控，并不影响对刘明全的定罪量刑。因此，该辩护意见本院不予采纳。
对于被告人刘明全及其辩护人提出本案事实不清、证据不足，应当宣告其无罪的辩护意见，经查，证人李某某、曾某某、林某某、赖某乙、赖某甲的证言，辨认笔录，通话清单，以及被告人刘明全的供述均能证实，刘明全在没有烟草专卖许可证的情况下，在重庆、自贡等地非法销售娇子类香烟的事实。扣押清单、银行存款凭条、通话清单、辨认笔录，证人王某、雷某某、赖某乙、赖某甲、童某某、刘某某的证言均能证实刘明全向王某、雷某某购买了200多万元香烟的事实。证人张某、王某、雷某某的证言，以及通话清单、辨认笔录能证实王某、雷某某通过攀枝花市至自贡市的张某的长途客车运烟给刘明全的事实。因此，本案事实清楚，证据确实充分，该辩护意见本院不予采纳。
经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十九条、第六十一条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一、三、四条之规定，判决如下：
被告人刘明全犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月13日起至2020年2月12日止。没收财产限在本判决生效后三日内向本院缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省攀枝花市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 程 渝
审 判 员 冯 元
人民陪审员 穆 林
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 唐雪君
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2010）7号）
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）……
（三）……
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）……
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。