北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终2383号
上诉人（原审原告、反诉被告）：北京日佳柏莱窗业有限公司，住所地北京市通州区潞城镇侉店村委会东500米。
法定代表人：魏中兴，经理。
委托诉讼代理人：魏刚强，男，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张雷，北京国旺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：南通五建控股集团有限公司，住所地江苏省南通市如东县掘港镇泰山路18号。
法定代表人：胡斌，董事长。
委托诉讼代理人：王兵，男，南通五建控股集团有限公司北京分公司职员。
委托诉讼代理人：王政，北京新都律师事务所律师。
上诉人北京日佳柏莱窗业有限公司(以下简称日佳公司)因与被上诉人南通五建控股集团有限公司（以下简称南通五建公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初20560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
日佳公司的上诉请求为：撤销一审判决第一项，依法改判支持我公司的一审本诉诉讼请求。该公司的主要上诉事实及理由为：1、双方对总的工程量已经确认，总工程款也经生效判决确认；2、现有证据及中国道教协会的证据能够证实玻璃、纱窗、油漆部分的工程款项数额；3、本案的工程造价如无法通过鉴定的方式进行确认，完全可以通过现有证据确认工程款数额，一审判决以我公司不能提供证据为由驳回我公司诉讼请求，显失公平。
南通五建公司辩称，不同意一审判决，不同意日佳公司的上诉请求。日佳公司在承接涉案工程后违反约定，将工程转包给一家无资质的小作坊安装，直接导致产品的质量不合格，且拒绝修复，上述行为给我公司造成了实际损失，我公司不同意其支付工程款之请求。
日佳公司向一审法院的起诉请求为：1、依法判令南通五建公司给付日佳公司工程款1493062.29元；2、本案全部诉讼费用由南通五建公司承担。
一审诉讼中南通五建公司提出反诉，诉讼请求为：1、日佳公司承担因制作安装质量不合格且拒绝维修，导致南通五建公司重新委托他人修缮安装完善工程所多发生的人工材料费除42万元外，其他不应支付日佳公司工程款依据鉴定书结果再予提出；2、日佳公司提供的产品不合格，应承担合同价款10%违约金即44.5488万元；3、因日佳公司提供产品进场时未提供五项性能试验检测报告及现场实体检测报告，导致工程无法验收、结算，给南通五建公司造成的利息损失141万元（自2012年2月至2015年12月按照同期银行基准贷款利率计算）；4、因日佳公司门窗质量问题拖延工程整体验收、交付使用，造成南通五建公司留守照看工程的人工管理成本90万元；5、本诉、反诉诉讼费用由日佳公司承担。
一审法院查明事实为：2009年11月12日，中国道教协会、南通五建公司就“道教协会会所办公用房等4项仿古木门、窗采购”工程发布招标文件。2009年12月2日，日佳公司就该工程投标，并出具《商务标》和《技术标》文件。
2010年3月19日，日佳公司（卖方）与中国道教协会（买方、建设方）、南通五建公司（买方、总包方）签订《仿古木门、窗制作及安装合同》，约定由卖方负责南通五建公司道教协会办公用房等4项工程的仿古木门、窗制作及安装，卖方应配合买方的工程进度计划，分批供应且安装结束，卖方必须按买方发出的通知要求的日期进行供货；合同总价为4454880元，由总包方向卖方支付，签订合同后，支付卖方预付款合同价款的30%；卖方按合同约定的材料数量、质量及供货时间，将材料运至施工现场并经买方清点、验收合格后30天内，向卖方支付合同价款30%的货款；仿古木门、窗安装完毕，且施工验收合格后，买方支付卖方合同价款20%的货款；工程整体竣工验收且买方与卖方签订了材料保质合同后，买方支付卖方合同价款10%的货款；经总包工程发包人的上级主管审计部门审计完成，总包方按通过审计的结算额与卖方结算并支付除货物保修服务合同要求的预留金额（通过审计的竣工结算总金额的5%）外的全部工程款；保质期到期后30个日历天内（保质期为工程整体竣工验收且材料保质合同签订后24个月），买方再支付卖方结算价款的5%。合同中关于卖方对质量负责的条件和期限约定为：工程整体竣工验收且材料保质合同签订后24个月，在保修期内，因买方原因造成的材料损坏，卖方需配合返修，返修成本费用由买方负责，因卖方提供产品本身质量问题，卖方负责返修及承担一切费用，因材料质量问题给买方造成损失的，卖方负责赔偿，赔偿金额按照买方的实际经济损失计算；关于违约赔偿中约定，施工过程中由于卖方原因造成工期延误，每逾期一天，须按工程承包金额的10%向买方支付违约金，并承担因此给买方造成的一切损失，如因买方原因造成工期延误，经监理公司和买方确认后，工期相应顺延，但买方不承担任何费用；如卖方提供的产品经检验质量不合格的，卖方除应立即无偿调换合格产品外，卖方承担合同价款10%的违约金，如因此造成工期延误及返工等工程损失的，卖方还应承担全部的赔偿责任；如因卖方原因引起工程质量不合格，卖方必须立即整改，直至质量达到合格为止，同时向买方支付合同价款总额10%的违约金，因此给买方造成其他损失的，卖方应据实赔偿。2010年4月25日，三方签订了《工程建设项目廉政责任书》。
南通五建公司向日佳公司支付合同款的情况：合同签订时付款30万元、2010年8月17日付款60万元、2010年9月29日付款50万元、2010年11月2日付款25万元，共计165万元。
2009年11月13日，南通五建公司项目技术负责人王彦升书面同意门窗分格按建筑图及变更施工，门窗尺寸按现场实际测量洞口尺寸加工。2010年3月28日，南通五建公司给日佳公司发送《工作联系单》，称日佳公司现加工的抱框材料规格与设计变更尺寸不符，要求日佳公司将此批抱框退回，重新加工制作。2010年4月29日，日佳公司出具《各类材质变更差异明细表》，证明南通五建公司对变更、增项的认可，南通五建公司对此无异议。2010年5月24日，南通五建公司项目技术负责人王彦升与日佳公司工作人员、监理单位分别在隐蔽工程检查记录上签字。2010年6月30日，日佳公司致南通五建公司《关于白云观门窗工程进度安排》中确定：7月10日一、二号院门窗安装完毕，7月20日一号院内窗安装完毕，7月30日二号院内窗安装完毕，8月7日四号院窗户安装完毕，8月15日三号院窗户安装完毕。日佳公司称一、二、四号院按约定完成，三号院于2010年10月底完成，未如期完成的原因为三号院主体未完工，没有作业面。南通五建称一、二、四号院同时安装，于2010年10月底完成，三号院于2010年11月底完成，三号院施工慢的原因为主体施工延后。
2010年6月8日，监理公司致南通五建公司《工作联系单》，要求其物资报验要及时，各种质量证明文件应齐全，需要做复试的材料应提前做好复试，没有复试报告禁止使用，以及加强质量管理，严格按照设计及规范组织施工等。2010年9月20日、2010年11月30日，监理公司给南通五建公司的《工作联系单》中均提及本工程门窗玻璃未完成。2011年3月14日，监理公司给南通五建公司的《工作联系单》中称存在各栋号古建门窗扇安装比较粗糙，很多门窗扇缝隙比较大等质量问题。2011年3月29日，南通五建公司给日佳公司邮寄《通知》，提出日佳公司在施工过程中存在的问题，要求日佳公司收到通知后三日对问题予以解决，逾期则解除合同。2011年4月13日，南通五建公司向日佳公司邮寄《解除合同通知》。2011年5月11日及2011年8月20日，南通五建公司分别与张政、黄亚彬签订《协议书》，约定由张政、黄亚彬负责对不合格古建木门窗进行修缮、安装木门窗玻璃、纱窗及其木门窗附件并安排油工进场油漆等工作，施工人员工资按每人每日220元计算。
2012年11月23日，南通五建公司的工作人员徐永江给日佳公司工作人员发送短信，要求其督促古建木门窗气密性试验，检验报告务必月底前送至白云观项目部备案，业主已通知质检站下月初工程验收。木门窗只有通过质量合格验收才能为该项木门窗结算提供必要前提条件。
2013年3月13日，南通五建公司的工作人员徐永江将《仿古门窗核实实际应付款一览表（合同）》通过邮箱发给日佳公司，载明实际合计4410264.50元，买方未施工项目应扣除954739.60元，日佳公司认可玻璃安装、玻璃压条、窗纱安装、门窗油漆的扣除金额，不认可门窗修整用工539528元及门窗修整材料9600元的费用及扣除欠据1961961.538元，南通五建公司称此表系日佳公司现场测量，数额由公司技术人员计算，196万余元应为维修款，上述数额系在商讨的过程中，未最后确认。
另查，2009年12月27日，日佳公司与周细福签订《施工合同协议书》，约定日佳公司将中国道教协会会所办公用房等4项仿古木门窗工程交予周细福，其承担的门窗内容为：制作安装外抱框和安装主框的所有工具、施工人员的保险、装卸费、安装费、人工自然上涨费、清理费等，配合工程验收，质保期及质保期满后的门窗安装售后服务工作；劳务总价为201708元；开工日期为2010年2月22日。南通五建公司称日佳公司将工程转包给没有资质的个人施工，是违法转包。
2013年12月26日，监理单位华厦工程项目管理公司项目监理部出具《关于道教协会会所办公用房等4项工程仿古门窗制作及安装分项内容的监理事项说明》称古建门窗竣工验收必须提供下列资料：1、按照规范要求，本工程门窗进场安装前必须从现场样品中进行“有见证取样复试”，应进行“抗风压性能、空气渗透性能、雨水渗漏性能、中空玻璃露点、传热系数”五项性能检验，同时应提供以上五性试验检测报告；2、按规范要求，本工程门窗安装完成验收前，必须进项现场实体检测（外窗气密性、水密性），并提供此报告；监理单位对门窗以上检测项目，多次催促施工单位，但至今未能完成，由于以上资料的欠缺导致本工程节能分部验收无法完成，本工程建筑节能专项验收备案、档案馆资料预验收，西城区建设工程质量监督站验收无法进行。
2014年3月26日，中国道教协会出具《对账说明》，称中国道教协会会所办公用房等4项工程，因木门窗工程未提供质量证明文件等资料，至今尚未验收，因此预留工程款：1、截止至2012年2月底1671.753946万元；2、截止至2013年2月底至今723.239046万元。
2015年4月，日佳公司以南通五建公司、中国道教协会为被告诉至一审法院，要求南通五建公司、中国道教协会支付工程款2515990.29元。该案审理中，南通五建公司提出反诉，要求日佳公司支付延误工期违约金300万元、赔偿没有竣工验收造成现场人员2012、2013年管理费及中国道教协会未付工程款的利息损失300万元，共计600万元，南通五建公司仅主张日佳公司支付300万元。一审法院经审理后作出（2015）西民初字第10960号民事判决书，判决如下：“一、自本判决生效后十五日内，南通五建建设工程有限公司给付北京日佳柏莱窗业有限公司工程款一百零二万二千九百二十八元。二、驳回北京日佳柏莱窗业有限公司其他之诉讼请求。三、驳回南通五建建设工程有限公司之反诉请求。”判决书一审法院认为部分载明：“根据查明的事实，日佳公司已完成涉案工程的门、窗安装工作，日佳公司与南通五建公司的工作人员亦测量了日佳公司已完成的工作量，因此根据日佳公司已完成的工作量及合同约定的付款条件，此时南通五建公司应向日佳公司支付合同价款60%的货款即2672928元，现南通五建公司仅向日佳公司支付了165万元，故日佳公司要求南通五建公司支付1022928元之请求，法院予以支持。因本案工程未进行竣工验收，且日佳公司、南通五建公司之间未签订材料保质合同及进行结算，故日佳公司要求南通五建公司支付其余货款之请求，不符合合同约定的付款条件，法院不予支持。依据合同约定，道教协会不具有向日佳公司支付货款之义务，且道教协会支付给南通五建公司的款项已超出南通五建公司应向日佳公司支付货款的部分，故日佳公司要求道教协会支付付款之请求，缺乏依据，法院不予支持。南通五建公司称日佳公司施工的工程存在质量问题，未提供相应的检测证明，且南通五建公司已自行委托他人进行了维修，质量鉴定的条件已不存在，故法院对南通五建公司的答辩意见不予采信。南通五建公司称日佳公司延误工期，因合同中并未就工期进行具体约定，施工中也存在主体施工延后的情形，南通五建公司亦存在未按合同约定及时支付货款的责任，故法院认为南通五建公司的反诉请求，证据不足，法院不予支持。日佳公司是否将工程违法转包，不影响各方应按合同约定履行各自义务。南通五建公司给日佳公司发送的邮件，未经各方签字盖章确认，不能作为结算依据。”日佳公司及南通五建公司均不服该判决提出上诉，后日佳公司自愿撤回了上诉，北京市第二中级人民法院经审理后作出（2015）二中民终字第07631号民事判决书，维持了一审判决。判决书一审法院认为部分载明：“根据已查明的事实，合同签订后，日佳柏莱公司将制作的门窗运至现场，后完成了门窗安装，双方在完工后又对日佳柏莱公司已完成工程的工作量进行了测量。上述事实说明，南通五建对日佳柏莱公司运至施工现场的门窗质量未提出异议且同意将材料用于该项工程，其已对日佳柏莱公司所供的门窗材料质量予以了认可……。”
2015年12月9日，南通五建公司向中国道教协会发出《道教协会会所办公用房等4项工程结算请款报告》，称道教协会会所办公用房等4项工程已竣工验收完成，申请中国道教协会支付工程尾款和质保金7372583.07元。一审庭审中，南通五建公司认可中国道教协会已支付了剩余工程款。
一审审理中，南通五建公司申请对涉案工程的工程造价进行鉴定，经双方当事人同意，一审法院委托北京华银科技集团有限公司进行鉴定，后由于双方一直无法提供充分的鉴定材料，北京华银科技集团有限公司表示无法受理该鉴定。
一审法院认为：日佳公司与南通五建公司、中国道教协会签订的《仿古木门、窗制作及安装合同》合法、有效，日佳公司、南通五建公司应按合同约定全面履行各自义务。生效判决书已经认定南通五建公司向日佳公司发送的邮件不能作为结算依据，故日佳公司与南通五建公司关于涉案工程并未进行结算，由于日佳公司并未全部完成工程施工，在此情况下，日佳公司应当对其已完成的工程的工程款承担举证责任，日佳公司明确表示不要求对工程造价申请司法鉴定，南通五建公司虽对工程造价申请了司法鉴定，但也因无法提供充分的鉴定材料导致无法鉴定，故现有证据无法证明日佳公司实际施工的工程款数额，日佳公司要求南通五建公司支付工程款的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。由于生效判决已经认定南通五建公司对日佳公司所供的门窗材料质量予以认可，且南通五建公司亦存在未按合同约定及时支付货款的责任，故对南通五建公司的反诉请求，法院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2017年12月判决：一、驳回北京日佳柏莱窗业有限公司的诉讼请求。二、驳回南通五建控股集团有限公司的反诉请求。
二审诉讼中，日佳公司提交《听证会议调查笔录》一份，以期证明鉴定机构明确表示如无法提供相关鉴定材料，将采用现场见证的方式进行工程量的确定。南通五建公司不认可该证据真实性，认为其不属于二审期间形成的新证据。
日佳公司对一审判决列明的“2015年4月，日佳公司以南通五建公司、中国道教协会为被告诉至一审法院”持有异议，该公司述称起诉时间为2012年9月，南通五建公司对此时间予以认可。
本院对一审判决经审理查明的事实予以确认。
本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，日佳公司与南通五建公司、中国道教协会签订的《仿古木门、窗制作及安装合同》系双方之真实意思表示，亦未违反法律、行政法规之效力性强制性规定，合法、有效，日佳公司与南通五建公司均应依约行使权利、履行义务。施工人有权依据合同就其施工范围内的已完工程向发包人主张给付工程价款，但经生效判决确认的事实已表明南通五建公司向日佳公司发送的邮件不能作为双方就涉案工程的最终结算依据，且日佳公司与南通五建公司关于涉案工程亦未存在其他结算依据，而在南通五建公司与日佳公司未进行竣工验收及日佳公司未全部完成工程施工的情况下，日佳公司应就其主张的工程款之具体数额承担初步的举证证明责任，之后证明责任方发生转移。一审诉讼中，日佳公司明确表示不要求对工程造价申请鉴定，南通五建公司虽对工程造价申请了鉴定，但也因无法提供符合鉴定单位要求的鉴定材料导致鉴定单位终结鉴定，在此情况下现有证据无法证明日佳公司实际施工的工程款之数额，因结合以上审理情况，该待证事实应由主张给付工程款一方完成初步的证明责任，现日佳公司的上诉主张缺乏事实依据，该公司应就此承担举证不能之不利后果。综上，日佳公司之相应上诉请求及理由，依据不足，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18238元，由北京日佳柏莱窗业有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 珊
审 判 员 周梦峰
审 判 员 姚 颖
二〇一八年四月二十七日
法官助理 宋 佳
书 记 员 李 丽