山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第905号
上诉人（原审被告）青岛凯顺建设集团有限公司。
法定代表人赵德强，执行董事。
委托代理人魏怀革，山东欣辰律师事务所律师。
委托代理人刘娜，山东欣辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宋业建。
委托代理人张志，山东海之信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李明。
上诉人青岛凯顺建设集团有限公司（以下简称凯顺公司）因与被上诉人宋业建、李明承揽合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2014）胶商初字第815号民事判决，于2015年7月11日向本院提起上诉。本院于2015年9月14日受理后，由审判员胡金鳌担任审判长，代理审判员曲波主审，与代理审判员刘歆鑫共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宋业建在一审中诉称：2005年，宋业建给凯顺公司承建的青岛博徕施纺织有限公司（以下简称博徕施公司）厂房建设工程安装塑钢门窗，工程具体由李明负责。此门窗制作安装工程系宋业建与凯顺公司洽谈并承接的，凯顺公司亦已支付前期部分货款，目前尚余121，671.32元未付。宋业建索款时，凯顺公司称该工程系李明承包，结算也要求宋业建跟李明一起去凯顺公司结算。对于李明与凯顺公司之间是何关系，宋业建并不清楚，但不论其两者是何关系，均应由凯顺公司偿还宋业建货款。李明如果是独立分包人，并已将工程款全部支走的话，其应对涉案款项承担连带偿付责任。
凯顺公司在一审中答辩称：宋业建所诉与事实不符，请求驳回宋业建的诉讼请求。凯顺公司只是承建了博徕施公司的主体工程，不包括门窗等其它项目。李明不是凯顺公司的人员，凯顺公司从未与宋业建建立门窗制作安装承揽关系，根据合同相对性原则，李明与宋业建发生的承揽关系，应由李明承担相应责任，与凯顺公司无关。退一步讲，假设宋业建所诉属实，本案也已超过诉讼时效，宋业建已丧失胜诉权。
李明在一审中答辩称：宋业建所诉与事实不符，请求驳回宋业建的诉讼请求。
原审查明，宋业建于2005年向博徕施公司厂房、办公楼等建设工地一、二、三期提供门窗。李明于2005年5月20日在明细表中对一期门窗数量、面积及总价款进行了确认；于2005年8月在明细表中对二、三期门窗数量、面积进行了确认；于2011年1月29日又对二、三期门窗面积再次出具作业证确认。根据明细表载明，一期门窗价款为147，732.75元；二、三期价款为221，671.32元。宋业建自认凯顺公司已向其付款28万元。凯顺公司系由胶州市广厦建筑安装有限公司于2005年12月6日变更名称而来。原法定代表人傅建刚，现法定代表人为赵德强。
原审法院认为，本案争议的焦点是：一、宋业建制作安装的门窗是向谁提供？二、未付门窗款项是多少？三、宋业建的主张是否已过诉讼时效？
关于焦点一，宋业建提交凯顺公司向其付款的银行凭证，结合宋业建提交的两份录音，录音中的谈话信息可以确定宋业建系与凯顺公司洽谈向博徕施公司的工程提供门窗业务，李明在该工程中具体负责施工，凯顺公司已多次向宋业建支付门窗款。凯顺公司亦认可其系博徕施公司建设工程的承建人，其虽主张其承建的工程不包括门窗部分，但不能指出门窗由谁承包。而门窗部分与整体建设工程相分离有违正常的施工建设流程，且凯顺公司的此项主张与其已部分支付门窗款的事实相悖，故对凯顺公司的该主张原审法院不予采信。宋业建基于对凯顺公司承建博徕施公司建设工程的认识，而与凯顺公司洽谈进而向该工程提供门窗，由工地负责人李明确认数量，事后凯顺公司亦向其支付了部分款项，宋业建因此认为合同关系产生于其与凯顺公司之间并因此向凯顺公司主张权利，符合法律规定，原审法院予以支持，宋业建与凯顺公司之间存在门窗制作承揽合同关系。至于凯顺公司与李明之间有何约定，是何种法律关系，宋业建没有能力知晓，亦不属于本案处理范围，凯顺公司与李明之间如有纠纷可另案诉讼。
关于焦点二，宋业建提交的明细表中载明了一期门窗价款147，732.75元；二三期价款为221，671.32元。凯顺公司对一期明细表中黑笔及最终合计的总价款147，732.75元不予认可，认为系宋业建自行填写。原审法院认为该表整体系由宋业建自行填写计算，李明在表最下部签字确认，表中并无涂改等影响该证据证明力的情形存在，故对该表确认的价款原审法院予以采信。对二三期明细表，凯顺公司认为明细中合计及总价款在李明签字之下，故不予认可。原审法院认为，该明细表中的合计面积总额虽在李明签名之下，但从形式上看，明细表的形成为宋业建用圆珠笔一次性书写形成，无法看出有后来填加痕迹，而合计部分位于表格最下方，其下空白部分狭窄不便签名，其上空白部分方便签名；从内容上来看，该表中合计面积总额为1，420.97平方米，与李明后来于2011年出具给宋业建的作业证载明的二三期工程总计1，420平方米相一致，两证据相互印证，故对该明细表中确认的价款原审法院予以采信。宋业建已完成证明欠款数额的举证责任，凯顺公司对付款有异议即应对此证明，但凯顺公司未完成该举证证明责任，应承担相应法律后果。宋业建自认凯顺公司已向其支付前期货款28万元，原审法院对此予以确认。一二三期门窗总价款是369，404.07元，扣除已付部分，余款89，404.07元，凯顺公司应继续支付。
关于焦点三，宋业建于2011年1月29日取得确认数量作业证，作业证中及之前的明细表中均未确定付款期限，根据诉讼时效制度有关规定，不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日或债务人明确表示不履行义务之日起计算。本案宋业建向凯顺公司主张权利，并未确定宽限期，凯顺公司亦未明确表示不履行义务，诉讼时效尚未起算，故不存在已过诉讼时效期间的问题。李明经原审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利，原审法院依法缺席判决。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条之规定，原审法院判决：一、青岛凯顺建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付宋业建门窗款89，404.07元。二、驳回宋业建对李明的诉讼请求。三、驳回宋业建的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2，733元，由青岛凯顺建设集团有限公司负担2，035元，宋业建负担698元。
上诉人凯顺公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人不应支付宋业建主张的门窗款。1、就涉案工程，上诉人从未与宋业建签订过书面或口头门窗制作承揽合同，双方不存在事实上的门窗制作承揽关系。宋业建提交的《塑钢门窗明细表》中只有李明签字，并未有上诉人的公章或任何工作人员签字确认，而李明也非上诉人的工作人员。根据合同相对性原则，上诉人不应承担本案付款责任。2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认”，本案中，宋业建在其《民事起诉状》中称其至2005年给上诉人承包，李明分包的博徕施公司厂区建设工程提供门窗并负责安装，由此可以看出，宋业建已明确自认是“李明分包”。所以，宋业建向上诉人主张门窗款，无事实和法律依据。3、宋业建在原审庭审中提交的录音证据，即使是真实的，也只能证明其找上诉人对过帐，并且从录音中也可明确其是向李明要门窗款。4、对于宋业建提交的所谓付款凭证，上诉人在原审庭审中明确指出由于票据的无因性，根本不能证明出票人和收款人是否存在业务关系。原审法院没有弄清楚银行支票的基本常识，就作出上诉人向宋业建付款的认定。宋业建提交的进账单的付款主体也非上诉人。5、建筑施工活动中，建设单位将建筑工程主体、地面、防水工程、门窗制作安装、防盗门的制作安装、强电或弱电的线路安装、内外装修等不同工程分包给不同施工主体是很常见的。而一审判决书却以“门窗部分与整体建设工程相分离有违正常施工建设流程”为由，不予采信上诉人的抗辩理由，不符合常理，也是明显错误的。因此，原审法院仅凭宋业建提交的混乱的所谓证据就认定宋业建与上诉人存在着门窗制作的承揽合同关系，属于明显认定事实不清，适用法律错误。二、原审法院认定应支付给宋业建门窗款的数额不符合法律规定。宋业建在其起诉状中起诉了121，671.32元，而庭审中又说上诉人已支付其大约28万元款项，欠其门窗款约为8万元。原审法院在各方均不认可涉案门窗单价的情况下，未委托有关价格认证机构进行价格评估鉴定，仅凭宋业建自行书写的单价和价款就唐突地认定欠款数额为89，404.07元。这明显违背事实，也违反法律规定。而且原审法院未查清涉案工程实际承包给何人，宋业建在一审中撤回其对博徕施公司的起诉，系自行放弃其相关权利，导致本案事实未查清。请求二审法院撤销原判并依法改判驳回宋业建要求上诉人支付门窗款的诉讼请求。
被上诉人宋业建答辩称：一、宋业建与上诉人就涉案业务存在口头合同，此由上诉人的实际履约行为可证实，上诉人向宋业建付款就是明证。二、上诉人与李明的关系并不因宋业建的陈述而改变，且上诉人与李明的关系是其内部关系，宋业建无法确切知晓，为有利于查清本案事实，宋业建只能将李明列为本案被告，何况宋业建对上诉人与李明的关系只是猜测。三、上诉人一直说李明是其工地负责人，宋业建之前一直不知道李明与上诉人是何关系，为了防止他们推诿，宋业建只能顺着上诉人的说法讲。四、上诉人以票据无因性辩解系诡辩。票据无因性不能否定其兑付过程产生的证据效力。宋业建在一审中已明确要求上诉人出示相关票据存根，上诉人却拒绝出示。五、上诉人以断章取义方式曲解原审判决关于工程承包情况的认定。按照一般情形，门窗与整体建设工程是统一发包施工，若有分包应予举证。上诉人否认其承揽涉案工程门窗部分，则其对于为何向宋业建付款完全无法自圆其说。六、在宋业建所举证据能够证明涉案门窗价款的情形下，上诉人未提交反证且放弃法律赋予的救济程序，其应承担举证不能的法律后果。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。
被上诉人李明答辩称：宋业建自行填写的门窗单价高于市场价格。
本院经审理查明，上诉人称其不能提交其与博徕施公司签订的工程承包合同，还称其之所以向宋业建付款是因宋业建曾承建其办公楼部分工程。而宋业建则否认其曾承建上诉人的部分办公楼工程。
还查明，上诉人在二审中认可涉案窗户的总面积应为2，297.71平方米、涉案塑门的总面积应为11.88平方米；并主张涉案窗户的制作安装单价应为每平方米156元、涉案塑门的制作安装单价应为每平方米245元。
宋业建在二审中亦认可涉案窗户的制作安装单价均应为每平方米156元，且认可涉案塑门的制作安装单价应为每平方米245元。
本院审理查明的其他事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院认为，首先，上诉人虽主张其仅承包博徕施公司厂区的主体建设工程，并称其所承包项目不包括门窗安装工程，但上诉人却既未举证证明博徕施公司将涉案门窗安装工程发包给何单位，也不提交其与博徕施公司签订的工程承包合同以证明其关于未承包涉案门窗安装工程的主张，则依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，对方当事人主张该证据内容不利于证据持有人，可推定该主张成立”，本院推定上诉人持有证明其所承包博徕施公司厂区建设工程包括门窗安装工程的证据而不提交，从而认定上诉人承包涉案门窗安装工程的事实。其次，上诉人虽称其之所以向宋业建付款是因宋业建曾承建其办公楼部分工程，但宋业建否认其曾承建上诉人的部分办公楼工程，而上诉人亦未就其关于宋业建曾承建其部分办公楼工程的事实主张予以举证证明，则依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，上诉人应就此承担举证不能的法律后果。故在上诉人不能证明其与宋业建还存在其他业务关系的情形下，上诉人向宋业建付款的行为也可佐证上诉人与宋业建成立涉案门窗承揽合同。且宋业建在一审中所提交其与上诉人法定代表人通话的录音证据也可证明宋业建为上诉人承包的博徕施公司工程制作安装门窗并由李明具体负责。因此，上诉人关于其并非涉案门窗款支付责任主体的上诉理由不成立，本院不予支持。最后，因上诉人与宋业建均认可涉案窗户的总面积为2，297.71平方米、涉案塑门的总面积为11.88平方米，且均认可涉案窗户的制作安装单价为每平方米156元、涉案塑门的制作安装单价为每平方米245元，则由此可计算得出涉案门窗的总价款为361，353.36元（2，297.71＊156＋11.88＊245）。又因宋业建自认上诉人已向其支付涉案门窗款28万元，而上诉人并未举证证明其向宋业建支付的涉案门窗款超过28万元，则依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认”，本院确认上诉人已向宋业建支付涉案门窗款28万元。由此可计算得出，上诉人尚欠付宋业建门窗款81，353.36元。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以相应支持；原审判决认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条、第七十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省胶州市人民法院（2014）胶商初字第815号民事判决第二项。
二、撤销山东省胶州市人民法院（2014）胶商初字第815号民事判决第一项和第三项。
三、上诉人青岛凯顺建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人宋业建门窗款81，353.36元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回被上诉人宋业建的其它诉讼请求。
本案一审案件受理费2，733元，由上诉人青岛凯顺建设集团有限公司负担1，827元，被上诉人宋业建负担906元；本案二审案件受理费2，035元，由上诉人青岛凯顺建设集团有限公司负担1，852元，被上诉人宋业建负担183元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡金鳌
代理审判员 曲 波
代理审判员 刘歆鑫
二〇一五年十月十三日
书 记 员 张 恬