浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终5834号
上诉人（原审被告）：魏华平，男，1983年1月9日出生，汉族，住江西省南昌市安义县。
委托诉讼代理人：郑芬燕，浙江东昊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐本祥，男，1968年9月22日出生，汉族，户籍地重庆市云阳县，现住浙江省金华市婺城区。
委托诉讼代理人：陈旭丽，金华市真理法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：九景衢铁路浙江有限公司，住所地浙江省衢州市城站西路8号。
法定代表人：李迎九，董事长。
被上诉人（原审被告）：宗贤平，男，1968年1月8日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。
被上诉人（原审被告）：章建军，男，1974年3月1日出生，汉族，住浙江省兰溪市。
上诉人魏华平因与被上诉人徐本祥、九景衢铁路浙江有限公司、宗贤平、章建军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2017）浙0702民初7647号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人魏华平上诉请求：撤销原判，依法改判，诉讼费用由被上诉人徐本祥承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。魏华平与徐本祥之间不存在雇佣关系。徐本祥未提供任何直接证据证明其与魏华平之间存在雇佣关系，一审法院仅凭宗贤平、章建军的证人证言认定相关事实存在错误。宗贤平、章建军与本案有利害关系，且两人有串供的嫌疑，其证人证言不能作为定案依据。事实上，魏华平不具有膜结构的铺设能力，因此找到金华市新凯钢膜结构工程有限公司并与章建军取得联系，章建军承接该项目后到衢州进行实地测量并计算工程造价，并指派宗贤平、徐本祥等人携带施工工具、施工材料到现场施工。魏华平从未与宗贤平协商过报酬，对工人也没有指挥、监督和指示的权利。宗贤平向魏华平预支1000元生活费用，魏华平经电话询问章建军，章建军要求魏华平先垫付该费用，并要求魏华平将剩余工资直接支付给工人。魏华平按照章建军事先计算的工程造价，根据章建军的指示支付工程款。魏华平认为，其与章建军之间为承揽关系，其与徐本祥之间不存在雇佣关系。二、徐本祥没有提供证据证明魏华平存在过错，一审法院认定责任无事实与法律依据。根据《侵权责任法》的规定，个人之间提供劳务者受害纠纷适用过错责任原则。一审法院认为，魏华平在施工人员需要登高作业时未提供必要的劳动保护设施，对事故的发生存在过错，判决魏华平承担60%的赔偿责任，该认定缺少事实与法律依据。首先，徐本祥对魏华平存在过错依法具有举证责任，举证不能应承担不利后果。其次，事故发生时，徐本祥施工的活动架高度为1.7米。根据国家标准GB/T3608-2008《高处作业分级规定》：“凡在坠落高度基准面2米以上（含2米）有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业。”徐本祥发生事故时不属于登高作业，不需要专业的劳动保护设施。最后，徐本祥随宗贤平到衢州施工，徐本祥受伤后宗贤平就另外找了一位工人，可见魏华平对工人没有实际指示、监督、管理的权利。徐本祥具有丰富的膜结构施工经验，因其操作失误导致从活动架上摔落，应承担更大的责任。
被上诉人徐本祥答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。徐本祥与魏华平之间存在雇佣关系明确，且责任划分也相对公平，要求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人宗贤平答辩称：章建军介绍宗贤平和魏华平协商拉膜布事宜，后宗贤平和徐本祥一起去拉膜布。劳务工资由魏华平支付，至今才支付了两千多元。宗贤平和徐本祥一起打工，工资一起平分。综上，对一审判决没有意见。
被上诉人章建军答辩称：一审法院判决认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。
被上诉人九景衢铁路浙江有限公司未作答辩。
徐本祥向一审法院院提出诉讼请求：1．判令九景衢铁路浙江有限公司、宗贤平、魏华平、章建军共同赔偿徐本祥因提供劳务受伤所受的经济损失125737.44元；2．由九景衢铁路浙江有限公司、宗贤平、魏华平、章建军承担连带责任；3．本案的诉讼费用由九景衢铁路浙江有限公司、宗贤平、魏华平、章建军负担。
一审法院认定：2015年10月8日，九景衢铁路浙江有限公司（甲方）与衢州市柯城汪华门窗经营部（乙方）签订《膜结构停车棚施工合同》，约定甲方将位于浙江省衢州市荷花四路339号九景衢铁路浙江有限公司停车棚改造项目以包工包料方式交由乙方施工，合同总价款为118625元，合同签订之日起甲方凭乙方提供的正式发票付总款40%，工程完工验收合格，甲方凭乙方提供的正式发票付总款的约57%，余款作为维修保证金在验收合格三年后一次性付清等内容。魏华平作为衢州市柯城汪华门窗经营部的代表在合同上签名。庭审中，魏华平承认该工程是其挂靠衢州市柯城汪华门窗经营部承包。次日，九景衢铁路浙江有限公司向衢州市柯城汪华门窗经营部付款47450元。在施工过程中，魏华平向经营钢膜结构业务的章建军采购停车棚膜布等材料。因魏华平无膜结构工程施工能力，章建军向其推荐了宗贤平，并为魏华平估算了该项目的相关费用。2015年11月中旬，宗贤平与魏华平口头商谈好施工报酬后，即与徐本祥及其侄子徐冬秋二人前往工地进行盖膜施工。2015年11月15日中午，徐本祥在车棚架上施工时不慎从车棚上摔下受伤。事发当日，宗贤平即将徐本祥送至衢州市中医院紧急处理，为此支出医疗费452.80元。当日，徐本祥转院至金华市中医医院住院治疗，同月21日出院，共花去医疗费5810.54元。之后，徐本祥又先后到金华市中医医院、浙江金华广福肿瘤医院门诊治疗，又支出医疗费660.70元。因各方未能就事故赔偿事宜协商一致，徐本祥曾经于2016年3月21日向一审法院提起诉讼并申请对伤残等级、护理期、营养期、误工期进行鉴定。经该院委托金华广福司法鉴定鉴定，徐本祥构成十级伤残，误工期120天，护理期30天，营养期60天。徐本祥为本事故支付鉴定费2040元、交通费400元。另查明，徐本祥系外来务工人员，先后居住在金华市金东区东孝街道和婺城区新狮街道。衢州市柯城汪华门窗经营部经营业主为汪国华，其经营范围为铝合金门窗批发、零售及安装服务。在案件诉讼中，章建军表示愿意补偿徐本祥2000元。
一审法院认为，魏华平挂靠衢州市柯城汪华门窗经营部承包九景衢铁路浙江有限公司的停车棚改造项目，并在施工中雇用徐本祥的事实清楚。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。魏华平在施工人员需要登高作业时未提供必要的劳动保护设施，对事故的发生存在过错，应当承担赔偿责任。徐本祥在施工过程中未注意安全，其本身对事故的发生也有一定过错，可以适当减轻魏华平的赔偿责任。徐本祥要求九景衢铁路浙江有限公司、宗贤平、魏华平、章建军承担赔偿责任，于法无据。徐本祥合理的财产性损失为：医疗费6924.04元、住院伙食补助180元、营养费3600元、护理费4500元、误工费20098.80元、残疾赔偿金87428元、交通费400元、鉴定费2040元，合计125170.84元。徐本祥的上述损失，由魏华平赔偿60%。徐本祥因本事故造成十级伤残，精神损害抚慰金酌情考虑3000元。章建军自愿对徐本祥进行补偿，予以尊重。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、第三十五条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第十条、第十一条之规定，判决：一、魏华平于判决生效之日起十日内赔偿徐本祥经济损失75102.50元、精神损害抚慰金3000元，合计78102.50元；二、章建军于判决生效之日起十日内补偿徐本祥2000元；三、驳回徐本祥的其他诉讼请求。被告如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2814元（徐本祥已预交），由徐本祥负担1126元，魏华平负担1688元。
二审期间，各方当事人均未向本院提供证据。
本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。二审另查明：魏华平、宗贤平之间协商按18元/平方米计算施工报酬，宗贤平按300元/天支付徐本祥工资。
本院认为，本案二审主要争议为徐本祥、宗贤平、章建军、魏华平之间的法律关系及各方责任的认定问题。虽然章建军为魏华平估算了涉案膜结构工程的安装人工费，但魏华平并未向章建军支付宗贤平、徐本祥等人的工资，其将相关费用直接支付给宗贤平，魏华平主张经章建军指示确认后支付，依据不足。根据章建军一审期间提供的录音内容也显示，魏华平明确宗贤平等人的工资其会支付，其也承认章建军系介绍人等事实，故魏华平上诉主张其将涉案膜结构工程承揽给章建军，章建军指派宗贤平、徐本祥施工，与本案查明的事实不符，本院不予支持。根据一、二审查明，经章建军介绍，魏华平与宗贤平协商按18元/平方米计算盖膜工程的报酬，后宗贤平叫徐本祥一起施工，并按300元/天支付徐本祥工资，故魏华平与宗贤平之间存在承揽关系，宗贤平与徐本祥之间存在雇佣关系。魏华平作为定作人及施工活动架的提供者，对事故的发生存在过错，应承担相应的赔偿责任。徐本祥施工时未注意安全，对事故的发生也有一定的过错。根据各方过错及本案实际，对徐本祥的各项损失，本院酌定魏华平承担20%的赔偿责任，宗贤平承担40%的赔偿责任。徐本祥的合理财产损失为125170.84元，魏华平应赔偿25034.17元，宗贤平应赔偿50068.33元；精神损害抚慰金3000元，魏华平应赔偿1000元，宗贤平应赔偿2000元。
综上，魏华平的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持浙江省金华市婺城区人民法院（2017）浙0702民初7647号民事判决第二项；
二、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2017）浙0702民初7647号民事判决第一、三项及诉讼费负担部分；
三、由魏华平于本判决生效之日起十日内赔偿徐本祥经济损失25034.17元、精神损害抚慰金1000元，合计26034.17元；
四、由宗贤平于本判决生效之日起十日内赔偿徐本祥经济损失50068.33元、精神损害抚慰金2000元，合计52068.33元；
五、驳回徐本祥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2814元，由徐本祥负担1065元，由魏华平负担583元，由宗贤平负担1166元；二审案件受理费1753元，由魏华平负担584元，由宗贤平负担1169元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文茹
审 判 员 黄良飞
审 判 员 盛 伟
二〇一八年二月七日
代书记员 陈 欢