广东省东莞市第三人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1973刑初685号
公诉机关东莞市第三市区人民检察院。
被告人许钦明，男，1956年3月4日出生，汉族，文盲，系个体户，户籍所在地为福建省诏安县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月17日被羁押，于同年8月18日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。
辩护人叶伟智，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。
辩护人吕远霞，广东佑德律师事务所律师。
被告人许慧斌，男，1990年1月9日出生，汉族，初中文化，系许钦明雇佣工人，户籍所在地为福建省诏安县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月17日被羁押，于同年8月18日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。
被告人吴如玉，男，1989年6月24日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为广东省惠来县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月17日被羁押，于同年8月18日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。
辩护人赵虎，广东佑德律师事务所律师。
辩护人简志敏，广东和颂律师事务所律师。
被告人吴加喜，男，1995年2月15日出生，汉族，小学文化，系吴如玉雇佣工人，户籍所在地为广东省惠来县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月17日被羁押，于同年8月18日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。
辩护人黄达宏，广东和颂律师事务所律师。
辩护人吕德芹，广东纬韬律师事务所律师。
被告人钟巽彬，男，1996年9月26日出生，汉族，初中文化，系吴如玉雇佣工人，户籍所在地为广东省惠来县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月17日被羁押，于同年8月18日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。
辩护人李钢，广东和颂律师事务所律师。
东莞市第三市区人民检察院以东三区检刑诉〔2017〕615号起诉书指控被告人许钦明、许慧斌、吴如玉、吴加喜、钟巽彬犯非法经营罪，于2017年4月21日向本院提起公诉，本院于同月24日立案，依法组成合议庭适用普通程序，于2017年6月14日公开开庭审理了本案。东莞市第三市区人民检察院指派检察员何奇出庭支持公诉，被告人许钦明及其辩护人叶伟智、吕远霞，被告人许慧斌，被告人吴如玉及其辩护人赵虎、简志敏，被告人吴加喜及其辩护人吕德芹，被告人钟巽彬及其辩护人李钢到庭参加诉讼。现已审理终结。
东莞市第三市区人民检察院指控，2016年，被告人许钦明从他人（另案处理）处购入中华牌等假冒注册商标且伪劣卷烟在东莞市非法进行销售，并租用东莞市凤岗镇XX山庄2号地下车库作为存放仓库。7月20日起，被告人许慧斌明知许钦明销售涉案卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，仍受聘为其固定开车送货至东莞市各个镇区的多个店铺。
被告人吴如玉是许钦明分销涉案卷烟的对象之一，吴如玉在2016年7月租用东莞市黄江镇X村X街16号作为销售店面，租用东莞市黄江镇X村X市场12号、东莞市塘厦镇X村5号作为仓库，对外非法销售从许钦明及他人（另案处理）处购入的卷烟。2016年7月始，被告人吴加喜、钟巽彬明知吴如玉销售的卷烟部分系假冒注册商标且伪劣卷烟，部分系从其他途径入货的卷烟，仍在上述店面、仓库内工作，并为吴如玉外出推销或开车运送涉案卷烟给客户。截止案发，吴如玉的店铺销售涉案卷烟达809969.3元。
2016年8月17日19时许，公安机关根据线索联合东莞市烟草专卖局在东莞市黄江镇X村X市场12号铺将被告人吴如玉、吴加喜、钟巽彬抓获，当场查获真烟36.36万支（价值199559.26元）、假冒注册商标且伪劣卷烟3.14万支（价值23332.34）及涉案物品一批；在东莞市塘厦镇X村5号将正在送货给吴如玉的被告人许慧斌抓获，当场查获车内及房内假冒注册商标且伪劣卷烟8.72万支（价值67200）；在东莞市凤岗镇X村X超市将被告人许钦明抓获，并于三正卧龙山庄2号的地下车库查获假冒注册商标且伪劣卷烟63.5万支（价值473345.8元）。经查，许钦明等五人及涉案场所均无烟草专卖批发、零售资质。
针对上述指控，公诉机关提供了现场勘验材料，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告等鉴定意见，涉案小汽车等物证，张某等证人证言，销售单等书证，许钦明等五名被告人的供述与辩解等证据，据此认为被告人许钦明、许慧斌、吴如玉、吴加喜、钟巽彬无视国法，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等证件，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已共同触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。鉴于被告人许钦明、吴如玉在非法经营中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定，是主犯；被告人许慧斌、吴加喜、钟巽彬在非法经营中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院依法判处。
被告人许钦明辩解称，一、其经营的东东莞市凤岗X百货有烟草专卖许可证；二、被抓当天是其第一次销售涉案的假烟；三、对东莞市凤岗卧龙山庄地下车库查获的假烟数量无异议，但认为价值过高。
被告人许钦明的辩护人叶伟智对公诉机关指控被告人许钦明犯非法经营罪的罪名和犯罪事实均有异议，提出如下辩护意见：一、被告人许钦明是东东莞市凤岗X百货店的实际经营者，其租用仓库存放涉案卷烟并对外销售，是利用东东莞市凤岗X百货店作为主体的卷烟销售活动，不是单纯的个人犯罪，应认定为单位犯罪。该商店才是主体，因不能认定东东莞市凤岗X百货店非法经营数额超过五十万元，故东东莞市凤岗X百货店不构成非法经营罪。二、被告人许钦明是东东莞市凤岗X百货店的实际经营者（登记经营者张某），该商店有销售卷烟的资格。三、本案查扣的卷烟的《先行登记保存证据通知书》没有记录查扣的地点，无法分辨被告人许慧斌车上和东莞市塘厦X村5号房屋分别查扣的品种和数量，在长埔村5号查扣的卷烟不能累计到许钦明的违法数额上。四、被告人许钦明的行为可能涉嫌销售假冒伪劣产品或者销售侵犯注册商标的商品罪，而不构成非法经营罪。五、被告人许钦明属于犯罪未遂。六、被告人许钦明系初犯，归案后认罪、悔罪态度好。
被告人许钦明的辩护人吕远霞对公诉机关指控被告人许钦明犯非法经营罪的罪名和犯罪事实均有异议，提出如下辩护意见：一、被告人许钦明在经营期间是具备《烟草专卖零售许可证》的，本案应定性为销售伪劣产品罪，不宜认定为非法经营罪。二、起诉方指控被告人许钦明销售假烟的数量有误，本案中，许钦明的行为属于典型的“以假售假”，其涉案金额应以实际销售假烟的价格认定，而非正品价。三、被告人许钦明属于犯罪未遂，且系初犯，其认罪、悔罪态度好。四、涉案车辆粤Ｓ×××××号轿车是属于案外人张某所有，由于张某不清楚许钦明利用其车辆从事违法犯罪活动，根据保护善意第三人利益的原则，请求将该车发还给张某。
被告人许慧斌对公诉机关起诉指控的罪名无异议，没有提出辩解意见。
被告人吴如玉辩解称，一、起诉指控的销售金额过高，其大概销售了6万多；二、从2016年7月底才开始经营；三、缴获的有签名的单据中有部分是其伪造的；四、被告人许钦明是在其不知情的情况下将假烟运送到东莞市塘厦X村5号仓库的，这些假烟不一定都要购买的；五、经营期间假烟并未销售出去，卖出去的都是真烟。
被告人吴如玉的辩护人赵虎对公诉机关指控吴如玉构成非法经营罪无异议，提出如下辩护意见：一、起诉书指控“吴如玉的店铺销售的涉案卷烟达809969.3元”依据不足，依法不能认定。二、起诉书指控“在东莞市塘厦镇X村5号将送货给吴如玉的许慧斌抓获，当场查获车内及房内假冒注册商标且伪劣卷烟8.72万支（价值67200）”不能计入吴如玉的非法经营的数额。三、起诉书指控吴如玉“非法经营烟草专卖品，情节特别严重”依据不足，吴如玉非法经营的数额未达到25万元，应认定为情节严重。四、在吴如玉案涉现场查获的卷烟绝大部分为真烟且均未销售，尚未对社会造成严重后果，属犯罪未遂，请法庭对吴如玉从轻或减轻处罚。五、吴如玉虽当庭对犯罪数额作了辩解，但辩解是符合事实的，其如实供述犯罪事实，可以酌情从轻处罚。六、吴如玉是初犯、偶犯。七、案涉被扣押的9万元现金，是他人对吴如玉的还款，并未用于非法经营犯罪，应当依法发还。
被告人吴加喜的辩护人吕德芹提出如下辩护意见：一、吴加喜对涉案店铺无证经营的事实主观上并不明知。二、鉴于吴加喜主观上对涉案店铺无证经营是不知情的，所以在案发时查扣的香烟不能证明吴加喜构成非法经营罪。三、起诉书指控吴如玉店铺已销售涉案卷烟809969.3元，与吴加喜没有任何关联，不能作为吴加喜非法经营罪的证据采信。四、吴加喜自已供述的销售金额无法得到其他证据的印证，即使采纳其供述的金额5万多元，该数额刚刚达到刑事案件的追诉标准，属于情节轻微，可以免予刑事处罚。五、吴加喜是初犯、偶犯，认罪态度好。六、起诉书已认定吴加喜是从犯，具有法定的减轻情节。
被告人钟巽彬的辩护人提出如下辩护意见：一、钟巽彬不具有非法经营的主观故意，不构成非法经营罪。二、起诉书已认定钟巽彬是从犯，具有法定的减轻情节。三、归案后，能如实供述，可以酌情从轻。四、钟巽彬是初犯、偶犯。
经审理查明，2016年，被告人许钦明从他人（另案处理）处购入中华牌等假冒注册商标且伪劣卷烟在东莞市非法进行销售，并租用东莞市凤岗镇XX山庄2号地下车库作为存放仓库。7月20日起，被告人许慧斌明知许钦明销售涉案卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，仍受聘为其固定开车送货至东莞市各个镇区的多个店铺。
被告人吴如玉是许钦明分销涉案卷烟的对象之一，吴如玉在2016年7月租用东莞市黄江镇X村X街16号作为销售店面，租用东莞市黄江镇X村X市场12号、东莞市塘厦镇X村5号作为仓库，对外非法销售从许钦明及他人（另案处理）处购入的卷烟。2016年7月始，被告人吴加喜、钟巽彬明知吴如玉销售的卷烟部分系假冒注册商标且伪劣卷烟，部分系从其他途径入货的卷烟，仍在上述店面、仓库内工作，并为吴如玉外出推销或开车运送涉案卷烟给客户。截止案发，吴如玉的店铺销售涉案卷烟达389724元。
2016年8月17日19时许，公安机关根据线索联合东莞市烟草专卖局在东莞市黄江镇X村X市场12号铺将被告人吴如玉、吴加喜、钟巽彬抓获，当场查获真烟36.36万支（经东莞市烟草专卖局的鉴定价值为199559.26元）、假冒注册商标且伪劣卷烟3.14万支（经东莞市烟草专卖局的鉴定价值23332.34）及涉案物品一批；在东莞市塘厦镇X村5号将正在送货给吴如玉的被告人许慧斌抓获，当场查获车内及房内假冒注册商标且伪劣卷烟8.72万支（经东莞市烟草专卖局的鉴定价值67200）；在东莞市凤岗镇X村X超市将被告人许钦明抓获，并于三正卧龙山庄2号的地下车库查获假冒注册商标且伪劣卷烟63.5万支（价值473345.8元）。经查，东东莞市凤岗X百货店持有东莞市烟草专卖局核发的《烟草专卖零售许可证》，证号为XXXXXX，负责人为张某，经营地址：东莞市凤岗镇竹塘村永盛北路卧龙小区C11座1号铺面一楼，经营范围：卷烟零售、雪茄烟零售，许可证截止日期为2018年9月1日。被告人吴如玉、吴加喜、钟巽彬等三人及涉案场所均无烟草专卖批发、零售资质。
另查，被告人许钦明、许慧斌、吴如玉、吴加喜、钟巽彬均无犯罪记录。
以上事实，有现场勘验检查笔录及照片，搜查笔录及照片，作案工具，销售单，现金，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告书，涉案烟草专卖品价格证明，到案经过，户籍材料，常住人口信息，扣押清单，先行登记保存证据通知书及移送财物清单，销售单据及统计表，证明，车辆登记信息，案件移送函，房租水电收据，租赁合同书及收据，场地租赁申请表及收款情况，证人张某、许某1、蔡某、吴某、许某2、谢某、罗某、余某的证言，被告人许钦明、许慧斌的供述及辩解，被告人吴如玉、吴加喜、钟巽彬的供述、辩解及辨认笔录等证据以及本案庭审笔录在卷为证。
本院认为，本案的争议焦点为：一、被告人许钦明的罪名；二、被告人吴如玉非法经营的数额认定；三、被告人吴加喜及钟巽彬是否具有非法经营的主观故意，对此本院分析如下：
一、被告人许钦明的罪名。
根据公安机关的侦查及公诉机关的指控，被告人许钦明是东东莞市凤岗X百货店的实际经营者，该商店具有烟草专卖零售许可证，被告人许钦明销售烟草的行为不宜以无证经营对待。关于其在东东莞市凤岗X百货店的登记地址之外销售烟草以及销售数量超过了零售数量的问题，参考最高人民法院《关于被告人李某华非法经营请示一案的批复（烟草）》中“被告人李某华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理”的精神，该行为属于超范围、超地域经营，不宜按照非法经营罪处理。因此，公诉机关指控被告人许钦明犯非法经营罪的事实和理据不足，本院不予支持。对被告人许钦明的辩护人关于许钦明不构成非法经营罪的辩护意见，本院予以采纳。
本案中，被告人许钦明销售卷烟并无单据留存，对于在东莞市凤岗三正卧龙山庄2号地下车库查获的假冒注册商标且伪劣卷烟63.5万支，因无法查清销售价格，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款：“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟、能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算”的规定，本院采信东莞市烟草专卖局的鉴定意见，认定上述查获的卷烟价值为473345.8元。该鉴定系经东莞市烟草专卖局对涉案卷烟实物勘验、报价、计算和审核审批所作的价格核定，主体适格、程序合法，合法合理，被告人许钦明及其辩护人吕远霞对价格认定有异议，但未提供任何证据，对其意见，本院不予采纳。
被告人许钦明销售假冒注册商标且伪劣卷烟（价值473345.8元）的事实清楚、证据充分，因该批卷烟尚未销售即被查获，故其行为符合销售伪劣产品罪（未遂）和销售假冒注册商标的商品罪（未遂）两个罪名的特征，属于想象竞合犯，应择一重罪处理。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》的意见，伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到15万元以上不满20万元、20万元以上不满50万元、50万元以上不满200万元、200万元以上的，分别依照刑法第140条规定的各量刑档次定罪处罚。本案涉案货值金额为473345.8元，处于刑法第140条中“二十万元以上不满五十万元”的量刑档次，即以生产、销售伪劣产品罪（未遂）论处的对应处罚为二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的意见》第八条，假冒注册商标的商品尚未销售，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第214条规定的各法定刑幅度定罪处罚。《中华人民共和国刑法》第二百一十四条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”本案涉案货值金额为473345.8元，超过二十五万元，即以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）论罪应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
综上，比较被告人许钦明触犯的两个罪名，销售假冒注册商标的商品罪（未遂）的处罚较重，根据想象竞合犯的处理原则，应以此罪名定罪。被告人许钦明的辩护人叶伟智提出许钦明是以东东莞市凤岗X百货店的名义销售卷烟，应认定为单位犯罪的辩护意见，根据《中华人民共和国刑法》第三十条：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”以及《个体工商户条例》第二条：“有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户”之规定，个体工商户并不能成为单位犯罪的主体，应当以经营的公民为主体承担责任，故对于该辩护意见，本院不予采纳。对被告人许钦明的辩护人关于其系属于犯罪未遂的辩护意见，本院予以采纳，依法予以减轻处罚。
二、被告人吴如玉非法经营的数额认定。
起诉书指控被告人吴如玉非法经营的数额，包括以下几部分：1.被告人吴如玉的店铺销售涉案卷烟809969.3元；2.在东莞市塘厦镇X村5号将正在送货给吴如玉的被告人许慧斌抓获，当场查获车上及房内假冒注册商标且伪劣卷烟8.72万支，价值67200元；3.在东莞市黄江镇X村X市场12号铺查获真烟36.36万支，价值199559.26元，假冒注册商标且伪劣的卷烟3.14万支，价值23332.34元。被告人吴如玉及其辩护人赵虎对上述第1、2部分有异议，认为不应当计入被告人吴如玉非法经营的数额，对上述第3部分无异议。对于上述第1、2、3部分的数额计算，本院分别分析如下：
首先，关于上述第1部分公诉机关指控被告人吴如玉已销售部分的数额认定。公安机关在被告人吴如玉的店铺内现场查获了用于打印送货单的电脑两台、送货单712张，被告人吴如玉辩称，其中没有签名的未送货，有签名的有部分系实际已送货，还有部分是为了招揽生意而伪造的。对于被告人吴如玉关于部分送货单是为了招揽生意伪造的辩解意见，没有事实根据，本院不予采纳。经查，本案中查获的送货单包括了从2014年12月起至2016年8月11日涉案店铺的送货单，本案现有证据仅能证明被告人吴如玉从2016年7月开始接手经营案涉店铺，但无法确定具体时间，疑点利益归被告人，故对于2016年8月之前的销售金额不能计入被告人吴如玉的非法经营数额。经统计，自2016年8月起的送货单中，有签名或虽无签名但已注明“已收”、“实收”，或已标明了收款方式，例如“转微信”、“刷卡”、“支付”，以及标明“未付”+“买方名字”的单据金额共计为389724元，故本院认定，被告人吴如玉已销售金额为389724元。
其次、关于上述第2部分查扣的卷烟能否计入被告人吴如玉的非法经营数额。案发时，公安机关在东莞市塘厦镇X村5号将被告人许慧斌抓获，抓获时，车上有部分香烟尚未搬至屋内，但根据东莞市公安局塘厦分局田心派出所出具的《情况说明》显示，案涉香烟在扣押时未将车上及屋内的香烟分开扣押。被告人吴如玉在庭审时辩称，案发前其与被告人许钦明还没有交易过，被告人许钦明系第一次派人送烟到东莞市塘厦镇X村5号，当时其并不在案发现场，需要待其回到后才能确认是否购买以及购买多少；被告人吴如玉的辩护人赵虎另提出辩护意见称，不能排除车上的香烟有可能送往其他地方或部分不送的可能,故在被告人许慧斌车上的香烟不能计入被告人吴如玉非法经营数额，又因该部分香烟与东莞市塘厦镇X村5号屋内查扣的香烟并未分开扣押，无法分清具体数量、种类，故被告人许慧斌车上及东莞市塘厦镇X村5号屋内的香烟均不能计入被告人吴如玉非法的经营数额。本院认为，被告人许钦明在公安机关讯问其案发时安排许慧斌送假烟给谁时明确陈述“送给吴如玉，当时是送到吴如玉的住处塘厦镇长铺村”；被告人许慧斌在第一次接受公安机关讯问时陈述：“我主要帮姑丈（被告人许钦明）送货到四个不同的地点，分别是1、塘厦镇别墅……2、塘厦莆心湖……3、塘厦龙背岭……4、塘厦坪山，塘厦莆心湖、龙背岭、坪山这三个地方都是卖烟的商店，每次都是店里的男人出来接货的，只是塘厦镇的别墅就经常变换不同的人员接货”、“塘厦别墅客户，这个客户基本每天都有向许钦明购买假烟，要求我们送烟过去，一般每次都是6-8件的数量，我负责送给别墅这个点假烟总共数量应该在200件左右吧”、“今天我根据许钦明的安排，送一些假烟到塘厦别墅处，烟明细如下：……”；被告人吴加喜在回答公安机关讯问“仓库的烟从哪里来”时陈述：“那些走私烟是……那些假烟是福建老板安排人从东莞市凤岗镇送到塘厦镇X村5号仓库，然后我哥吴如玉再安排人把这些假烟运到黄江镇X市场12号铺位仓库”、“我只知道这些假烟是东莞市凤岗镇姓许某3父子提供给我们的……”，结合上述被告人许钦明、许慧斌、吴加喜的供述，可以认定案发时被告人许慧斌车上的香烟系被告人吴如玉向被告人许钦明购买的卷烟，故该部分卷烟与东莞市塘厦镇X村5号别墅的香烟混同不影响被告人吴如玉非法经营数额的认定，对被告人吴如玉的辩解及其辩护人赵虎提出关于该部分不能计入吴如玉非法经营数额的辩护意见，本院不予采纳。
再次，关于上述第2、3部分查扣卷烟的价值认定。公诉机关指控上述查扣的卷烟总值290091.6元，但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款的规定，“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算”之规定，前述认定被告人吴如玉已销售卷烟的送货单，可以证实其中部分品种卷烟的实际销售价格，对于查扣的卷烟中涉及到该部分则应按实际销售价格计算，对于无法查清实际销售价格的部分则按照东莞市烟草专卖局的价格鉴定计算。经核算统计，上述查扣的未销售香烟的销售价格为人民币261304.46元,公诉机关指控的金额不当，本院予以纠正。关于被告人吴加喜的辩护人提出公安机关出具给东莞市烟草专卖局的《涉烟案件物品保管（处理）委托书》在该局出具鉴定结论之后的问题，根据东莞市公安局塘厦分局田心派出所出具的《情况说明》显示，案发时公安机关会同东莞市烟草专卖局工作人员一同前往案发现场进行查处，当即将查处的所有烟草由东莞市烟草专卖局先行扣押送检，鉴定完毕后连同鉴定材料再一并移交公安机关，为了方便保管公安机关又委托东莞市烟草专卖局代为保管；关于被告人吴加喜的辩护人提出案涉鉴定人员的鉴定资质问题，根据《烟草专卖品鉴别检验管理办法》（国烟科【2014】285号）之规定，鉴别检验的人员须通过国家烟草专卖局主管部门组织的相关专业技术资格认证并取得相应的资格证书，经查，案涉鉴定人员均有相应资质。故，对被告人吴加喜的辩护人对鉴定结论的异议，本院不予采纳。
综上，被告人吴如玉非法经营的数额为651028.46元。关于吴如玉的辩护人提出查获的香烟未销售，属于犯罪未遂的辩护意见，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条对非法经营数额的规定，吴如玉非法经营烟草专卖品，存在储存行为即构成既遂，故该辩护意见无法律依据，本院不予采纳；对被告人吴如玉提出在其经营的店铺内缴获的现金，其在侦查阶段指认称现金用于购买香烟周转，庭审时，其本人以及辩护人称上述现金系案外人的还款，未提供证据证明，本院不予采纳。
三、被告人吴加喜及钟巽彬是否具有非法经营的主观故意。
被告人吴加喜、钟巽彬及两被告人的辩护人均提出，该二人不知道吴如玉经营的店铺没有烟草专卖许可证，没有非法经营的主观故意的意见，本院对该意见不予采纳。理由如下：
第一、被告人吴加喜称其在派出所所作的笔录并未让其查看即被要求签名，但确认在看守所时所作的笔录都有看过，系其如实陈述；被告人钟巽彬称笔录均未看过即签名。但现没有任何证据显示证明公安机关制作笔录的程序不合法，两被告人的上述辩解无任何证据支持；
第二、庭审时，被告人吴加喜称看到吴如玉经营的店铺张贴有“中国烟草专卖”的标识，故以为其有相应证照是合法经营，并辩称自已有看到过有烟草买卖局的车送货到店铺，但庭审时，被告人吴如玉确认，其从未从烟草买卖局购买过香烟；
第三、被告人吴加喜的第三次讯问笔录（讯问地点：东莞市看守所）显示被告人吴加喜对案涉店铺没有烟草专卖许可证是明知的，并且知晓吴如玉仓库及其本人推销的香烟系“走私烟”及假烟以及大概的数量；具体如下：1.“你们销售香烟有没有取得营业执照和烟草专卖证？”，其回答：“我们店才经营一个月，这些证都没有办理下来”；2.“在黄江镇X市场12号铺仓库查获的烟是否是假烟？”，其回答“走私烟”大约有500条、假烟约有100多，具体以烟草局的扣押清单为准”；3.“你是否知道仓库存放的是走私烟和假烟？”，其回答“根据推销烟的价格我知道是走私烟和假烟”；4.“你推销的烟是否是走私烟和假烟？”，其回答：“我主要推销的是走私烟，但如果客户有需要假烟也会销售假烟给他们”；5.“你们仓库自销售走私烟和假烟至今一共卖了多少走私烟和假烟？”、“你至今推销了多少走私烟和假烟？”，其回答：“（仓库）大概卖了约50000元的走私烟，大概卖了约8000元的假烟”、“（我）推销的走私烟大概有20000元，假烟大概有6000元（先记录为8000元，后更改为6000元，在更改数字上有被告人吴加喜指模确认）”；
第四、庭审时，被告人钟巽彬的辩护人询问其吴如玉的店铺是否有“中国烟草专卖”的标识，其回答不知道，且钟巽彬在公安机关讯问笔录显示被告人钟巽彬对吴如玉销售的烟系“走私烟”及假烟是明知的，且对假烟的来源以及哪个品牌的假烟比较多有所了解，具体如下：1.“你店铺里查获的香烟是否是假烟？”，其回答：“是的，其中红色双喜香烟（软、硬装）、红塔山……，据我了解双喜的假烟比较多”；2.“说说你上述假烟的来源？”，其回答：“是我老板吴佳玉（吴如玉）联系好，叫一名司机送货到我处的……该司机的姓名不详，其年约20岁、方脸……身高约……”、“我不认识这人，大概能辨认出来”；3.“你工作的具体情况？”、“你销售香烟从中获取的好处？”，其回答：“我是跑业务的，主要在黄江镇，找到客户要我们店提供的香烟的，就让店向客房送货”、“我跑业务是分大小客户获取提成、底薪是1000元……大客户处我能获取200元到300元的利润，……小客户能获取100到200元的利润……”。
在被告人许钦明及许慧斌的共同犯罪中，被告人许钦明是东东莞市凤岗X百货店的实际经营者，负责假烟的采购及销售，系主犯；被告人许慧斌系许钦明雇请的工人，仅负责按照许钦明的指示运送货物，起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。在被告人吴如玉、吴加喜及钟巽彬的共同犯罪中，被告人吴如玉负责采购、组织工人非法销售、收取货款等，系主犯；被告人吴加喜及钟巽彬系吴如玉雇请的工人，被告人吴加喜主要负责推销，被告人钟巽彬按照吴如玉的指示运送货物，其二人起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。
经查，本案五被告人均系初犯，本院依法酌情从轻处罚。
暂扣于东莞市公安局塘厦分局的黑色金河田、新战线牌电脑主机二台为作案工具，依法予以没收，上缴国库；随案移送的手机五部为作案工具，人民币92350元系赃款，予以没收，上缴国库；暂扣于东莞市烟草专卖局的假冒伪劣卷烟共计75.36万支是赃物，予以没收，由暂扣机关予以销毁；暂扣于东莞市烟草专卖局的真品卷烟共计36.36万支是赃物，依法予以没收，上缴国库；暂扣于东莞市公安局的黑色丰田粤Ｓ×××××号轿车登记于案外人名下，且因无证据证明其主要用于犯罪，应予退回。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二百二十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人许钦明犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑1年11个月并处罚金人民币350000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月17日起至2018年7月16日止；罚金在本判决生效后30日内向本院缴纳，上缴国库）；
二、被告人许慧斌犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑11个月零10天，并处罚金人民币8000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月17日起至2017年7月26日止；罚金在本判决生效后30日内向本院缴纳，上缴国库）；
三、被告人吴如玉犯非法经营罪，判处有期徒刑5年3个月并处罚金人民币200000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月17日起至2021年11月16日止；罚金在本判决生效后30日内向本院缴纳，上缴国库）；
四、被告人吴加喜犯非法经营罪，判处有期徒刑1年并处罚金人民币15000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月17日起至2017年8月16日止；罚金在本判决生效后30日内向本院缴纳，上缴国库）；
五、被告人钟巽彬犯非法经营罪，判处有期徒刑1年并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月17日起至2017年8月16日止；罚金在本判决生效后30日内向本院缴纳，上缴国库）；
六、暂扣于东莞市公安局塘厦分局的黑色金河田、新战线牌电脑主机二台，依法予以没收，上缴国库；随案移送的手机五部、人民币92350元，予以没收，上缴国库；暂扣于东莞市烟草专卖局的假冒伪劣卷烟共计75.36万支，予以没收，由暂扣机关予以销毁；暂扣于东莞市烟草专卖局的真品卷烟共计36.36万支，依法予以没收，上缴国库；暂扣于东莞市公安局的黑色丰田粤Ｓ×××××号轿车予以退回。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钟丽丽
人民陪审员 殷伟强
人民陪审员 彭永捷
二〇一七年七月十七日
书 记 员 黄翠玉