山西省稷山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）晋0824刑初34号
公诉机关稷山县人民检察院。
被告人ＸＸＸ，男,1969年12月24日出生于湖北省襄樊市枣阳市，汉族，初中文化，农民，住枣阳市。因涉嫌诈骗罪，于2017年11月8日被湖北省襄阳市高新区分局紫贞派出所抓获，2017年11月11日被稷山县公安局刑事拘留，2017年11月23日被稷山县公安局逮捕。现羁押于稷山县看守所。
范欣，山西衡霄律师事务所律师。
稷山县人民检察院以晋稷检刑刑诉[2018]21号起诉书指控被告人ＸＸＸ犯诈骗罪，于2018年2月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。稷山县人民检察院指派检察员史振廷出庭支持公诉，被告人ＸＸＸ及其辩护人范欣到庭参加诉讼。现已审理终结。
稷山县人民检察院指控，2017年8月份，被告人ＸＸＸ到稷山县清河镇刘村找到被害人管某某采取赊账的方式在刘村代为其收购桃子，被告人ＸＸＸ等水果卖出去后支付果农的桃款，被告人ＸＸＸ卖出去的桃款全部收回后，将收回的被害人管某某桃款36万元用于归还个人债务。2017年9月份，被害人管某某催促被告人ＸＸＸ支付剩余的桃款36万元，被告人ＸＸＸ采取改变联系方式、逃匿等多种方式逃避被害人管某某的追债。
针对上述指控，公诉机关提供下列证据予以证实：1.书证：户籍证明、报案材料、抓获经过、临时羁押证明、交易明细、汇款单；2.证人管某、李某某、陈某某、甘某某、何某某、隗某某、李某的证言；3.被告人ＸＸＸ的供述和辩解；4.电子数据:手机微信聊天记录、ＸＸＸ邮政储蓄交易明细、陈某某交易明细清单；5.鉴定意见：现场检测报告书。公诉机关认为，被告人ＸＸＸ的行为以触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人ＸＸＸ对公诉机关指控其犯罪事实及罪名均无异议，并当庭表示自愿认罪。
辩护人范欣提出的辩护意见是:1.被告人ＸＸＸ在运城市做收桃子的生意已有三年有余，其在与管某某商议收桃事宜至向管某某书写欠条时并无诈骗故意，不能因后期为逃避暂时无法归还的债务虚构事实，隐匿的行为而认定其构成犯罪，ＸＸＸ的行为不应构成诈骗罪。(1)被告人ＸＸＸ与管某某达成口头的买卖桃子的协议，并依约向管某某支付了大部分桃款，其在收购桃子时主观上并不存在诈骗的故意，在收购桃子后，经与管某某对账，并向管某某书写了欠条，充分说明ＸＸＸ是认该笔欠款的，至此ＸＸＸ主观上并没有诈骗管某某钱财的故意；客观上，ＸＸＸ收购、赊购桃子，与管某某达成口头协议，是很正常的买卖合同关系，管某某与ＸＸＸ依合同履行义务，该行为也不存在违法性，至此，ＸＸＸ之前的行为主观上不存在诈骗的故意，客观上也没有实施诈骗行为，因此之前的行为不构成犯罪。(2)被告人ＸＸＸ在书写欠条后，该买卖行为已经结束，变成了ＸＸＸ与管某某的债权债务关系，管某某向ＸＸＸ索要欠款，ＸＸＸ以隐瞒部分事实欺骗管某某，手机关机，回老家等行为逃避债务，ＸＸＸ主观上有暂时逃避债务的意思，但该笔债务已经欠具的形式确认了下来，且欠具是真实的有效的，ＸＸＸ逃避债务的行为只是暂时的，因为有合法有效的欠具，他是无法逃避上述债务的，管某某完全可以通过民事诉讼的方式解决上述债权债务纠纷。(3)客观上确实有虚构事实隐瞒真相的行为，但该行为不是ＸＸＸ构成诈骗罪的客观要件，构成诈骗罪需要满足被告人实施了诈骗行为、被害人陷入错误认识、被害人基于错误认识作出了错误的意思表示、被告人非法取得财物、被害人财产受到损失，被告人ＸＸＸ在书写欠具前的所有行为都是合法的，书写欠具后，管某某追索债务，ＸＸＸ虚构部分事实为了逃避暂时无法归还的债务，管某某前往ＸＸＸ所说的假地址寻找无果，上述事实并不符合诈骗罪的五个构成要件中的任何一个。管某某并没有因上述虚构家属生病等事实及手机关机、无法联系的行为作出错误的意思表示，也没有因此向被告人支付钱款，被告人也未因此获得被害人的财产，而此时，管某某仍然享有对ＸＸＸ的合法有效的债权凭证，ＸＸＸ没有将上述债务以诈骗的方式予以消除。诈骗罪的因果关系的双重性，即因为被害人陷入错误的认识导致作出错误的意思表示，即又因做出错误的意思表示导致被告人非法取得被害人财物，本案中该双重因果关系均未体现，因此，ＸＸＸ不构成诈骗罪。2.ＸＸＸ量刑方面的辩护意见是（1）ＸＸＸ家中妻子、父亲患病，家庭条件十分困难，望合议庭若认定ＸＸＸ构成犯罪的话给予较轻的处罚，使其能够赡养妻子及父亲，并归还欠款；(2)被告人ＸＸＸ到案后如实供述细节，且被告人ＸＸＸ从到案到今天的庭审，态度良好，因此可以从轻处罚；(3)被告人ＸＸＸ情节轻微，主观恶性不大，社会危害性亦较小。综上所述，认为应当本着证据裁判的原则对本案被告人ＸＸＸ宣告无罪。
经审理查明：2017年8月初，被告人ＸＸＸ找到在稷山县清河镇刘村开办桃子收购点的被害人管某某，以赊账的方式让被害人管某某代为其收购桃子，并承诺收回桃款后便给被害人管某某付款。被告人ＸＸＸ将被害人管某某收来的桃子装车贩卖到广东、广西等地的水果批发市场，被告人ＸＸＸ收回水果商给付的全部桃款，被告人ＸＸＸ先给付了被害人管某某部分桃款后，以资金困难收回欠款再给付为由，让被害人管某某继续为其收桃，被告人ＸＸＸ将收回的桃款36万元用于归还个人债务。2017年9月初，被害人管某某催促被告人ＸＸＸ支付剩余的桃款36万元，被告人ＸＸＸ逃匿。
上述事实，有公诉机关提供并当庭出示，经法庭质证、查实的下列证据予以证实：
1.临时羁押证明、抓获经过证明，湖北省襄阳市高新公安分局于2017年11月8日在湖北省襄阳市高新区紫贞路浦发银行业务大厅内将正在办理银行卡业务的被告人ＸＸＸ抓获，临时羁押于襄阳市第二看守所。
2.户籍证明、嫌疑人员前科劣迹调查表证明，ＸＸＸ的刑事责任年龄、身份信息及无犯罪记录。
3.报案材料证明，管某某于2017年9月17日向稷山县公安局报案。
4.中国邮政储蓄银行入账业务凭单证明，甘某某用其姐夫廖荣光的户名给ＸＸＸ汇桃款:2017年7月10日汇款金额85270元；2017年7月12日汇款金额79859元；2017年7月17日汇款金额109250元；2017年7月21日汇款金额92185元；2017年8月5日汇款金额91830元；2017年8月8日汇款金额62030元；2017年8月13日汇款金额122376元；2017年8月31日汇款金额91500元；2017年9月7日汇款金额74397元，共计808697元。
5.何某某提供的中国邮政储蓄银行转账凭证及售货单证明，陈某某给ＸＸＸ销售桃子及汇款的事实。
6.东莞兴泰果业记账凭证证明，东莞兴泰果业张某某(老张)让何某某给ＸＸＸ销售桃子的汇款情况，其中，2017年8月11日已汇款36276元、2017年8月13日已汇款28049元、2017年8月15日已汇款29250元、2017年8月16日已汇款32221元、2017年8月19日已汇款22653元、2017年8月20日已汇款18183元、2017年8月25日已汇款27471元、2017年8月29日已汇款4363元、2017年8月30日已汇款30978元、2017年8月31日已汇款33088元、2017年9月2日已汇款20000元、2017年9月7日已汇款20000元、2017年9月9日已汇款20000、2017年9月7日已汇款10722元、2017年9月10日已汇款20000元，共计汇款353254元的事实。
7.甘某某的微信聊天记录证明，被告人ＸＸＸ给甘某某发的接货单，8月6日秦玉2号12件、油桃51件、花生1870件，预付1000元，下欠7000元，共计1933件；8月7日油桃7号63件、油桃8号6件，预付1600元，下欠7000元，共计1927件；8月8日油桃30件、发泡网990件，预付3500元，下欠5000元，共计2023件；8月9日发泡网999件，预付1300元、下欠7000元，共计1964件；8月25日桃1621件、梨248件，预付1200元，下欠8000元；8月27日梨604件、桃843件，预付1200元，下欠8000元；8月28日下欠9500元，共计1960件；8月29日预付1000元，下欠8400元，共计1996件；8月31日预付2000元，下欠7300元，共计1960件；9月2日下欠9300元，共计2004件；9月8日下欠7300元，共计1965件；9月10日预付2300元，下欠7000元，共计发货1953件的事实。
8.陈某某的交易明细单证明，扣除运费一共给被告人ＸＸＸ打了25万元左右桃款的事实。
9.证人管某的证言证明，ＸＸＸ从管某某手里收了384800元的桃，2017年9月10日给了其妻子24800元的现金，后ＸＸＸ让其把他送到夏县，称到了夏县再给其10万元，ＸＸＸ到了夏县找借口没有给其钱，其和妻子就回稷山了，之后就联系不上ＸＸＸ。
10.证人李某某的证言证明，其和ＸＸＸ是邻村朋友关系，一块合伙做收桃的生意三年了，2017年8月以后ＸＸＸ在被害人管某某那里收桃的时候他们就不合作了，ＸＸＸ2017年6月30日从老家过来到运城市稷山县收桃，一直在姓管的中年人手里收桃，之后老管到夏县鲁因村其收枣的地方，问其ＸＸＸ是否来过这里，还说ＸＸＸ欠他36万多元跑了，过了两三天老管又到夏县问其ＸＸＸ来过没有，其说没有，其给广东江门市的水果市场打电话问ＸＸＸ的桃子卖了没有，市场说早卖了，然后其给管某某说有ＸＸＸ消息了打电话。ＸＸＸ把收的桃大部分卖往广西南宁市的一个叫海吉星的水果市场一个姓甘的老板，还有一部分卖到广东江门市新会区江会水果市场一个姓陈的老板。
11.证人陈某某的证言证明，2016年6月份左右，ＸＸＸ到江会水果批发市场让其帮他代卖水果，ＸＸＸ最后一次发货应该是9月初，发来的水果都是用黑色塑料筐装的，ＸＸＸ给其总共发了13到16车货，其有记录的只有7车货，分别是8月11日一车共948件，8月13日一车共950件，8月15日一车共952件，8月16日一车共949件，8月19日一车共761件，8月25日一车共946件，9月3日一车共758件，这些水果扣除运费后大概价值25万元左右，其把货款全部由银行转账的方式打给ＸＸＸ。
12.证人甘某某的证言证明，2017年7月7日其和ＸＸＸ、李某某合伙，帮代卖水果，最初卖完三车水果其把货款全部打到ＸＸＸ账户上，收到最后一车货应该是9月初，2017年8月6日至9月10日ＸＸＸ总共给其发了12车桃子，其一共给ＸＸＸ银行转账的方式打了33万元左右，最后一次钱打不进去，就转到李某某账户上大概是4万元的事实。
13.证人何某某的证言证明，其在广东江门市的江会水果市场和东莞的下桥水果市场给ＸＸＸ代卖水果，其给ＸＸＸ打工，一个月给其4000元工资，其在东莞给ＸＸＸ卖了二车桃子，总共卖了53851元，其给ＸＸＸ打了53000元，剩下851元其使用了，其在江门给ＸＸＸ卖了12车桃子，之前在江门给ＸＸＸ代卖的老四把之前的销售单全部给了其，老四给ＸＸＸ卖了18车水果，销售单上可以看出老四给ＸＸＸ打了30万元左右货款。
14.证人隗某某的证言证明，2017年5月份ＸＸＸ雇佣其帮收桃子，收一车给其800元工资，之后ＸＸＸ让其和他去山西收桃子，一天给其150元工资，其和ＸＸＸ、李某某在稷山县清河镇收桃，期间李某某家里有事回去了，ＸＸＸ把收的桃子都发到广西南宁市、广东江门市和东莞市，9月5日其妻子生病回老家了，ＸＸＸ也没有给过其工资。
15.证人李某的证言证明，2017年9月10日下午，其和ＸＸＸ在夏县鲁因村见的面，ＸＸＸ叫其把宾馆退了，ＸＸＸ说母亲生病回家看一下，其到宾馆退房时服务员不让退，说别人已经报警，其给ＸＸＸ发微信说明此事。
16.被害人管某某的陈述证明，其在刘村开了一个桃子收购点，2017年8月8日至2017年9月10日起总共收了29车，100万斤的桃子，价值72万多元，全部卖给ＸＸＸ，ＸＸＸ先支付了一部分桃款，最后一次是2017年9月10日ＸＸＸ给了24800元现金，还欠其36万元，9月10日怕ＸＸＸ逃跑，其带着儿子一起去夏县要钱，9月12日ＸＸＸ逃跑了，就再也联系不上ＸＸＸ的事实。
17.被告人ＸＸＸ的供述，主要内容是，2017年8月初其和李某某、隗某某到山西稷山县清河镇刘村收桃子，其和隗某某在刘村管某某那里收桃，其承诺管某某收一车桃子给管某某1000元信息费，桃子装满车后其就安排货车先离开，其把货车的牌号、司机手机号、接货方的手机号、发车日期及桃子数量等信息写在纸板上，用手机拍照微信方式发到市场，拉到第四车的时候其给管某某说现金不够了，等市场那边桃子卖完以后再给钱，桃子主要发到湖南郴州、广西南宁、广东江门、湖南长沙、广东佛山、广东深圳，接货的人把桃子全部都卖完了，桃款也给其全部结清了，其将管某某的桃款付了一部分，剩下的桃款由于其还欠别人的桃款，就先把其他的桃款付了，最后只欠管某某一个人的桃款。2017年9月10日，从管某某那发完最后一车桃子后，其还欠管某某384800元，管某某说农户急着要钱，管某某让儿子和儿媳拉着其去稷山县稷王路的邮政银行给管某某转了24800元，之后其和管某某儿子及儿媳一起去夏县，9月12日管某某也来夏县催要钱，并在其宾馆对面开了房间，趁管某某不注意的时侯，其就走了，去运城火车站的路上给李某打电话叫他把房间退了，李某给其打电话说别人报警了，宾馆说让本人退，其说报就让他报去吧，之后其回到襄阳就住下了，其给管某某儿媳在微信上发假位置，称在医院给妻子看病，以后其就把手机关机了，他们发微信也没有回过。
本院认为，被告人ＸＸＸ以非法占有为目的，在履行合同中骗取他人数额巨大财物的行为，已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人ＸＸＸ的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人ＸＸＸ在客观上没有实际履行能力，先给付被害人部分桃款，取得被害人的信任后，诱骗被害人继续履行合同；被告人ＸＸＸ将收取得桃款归还了个人债务并逃匿，在主观上有非法占有的目的，被告人ＸＸＸ的行为符合合同诈骗罪的构成特征，公诉机关指控被告人ＸＸＸ罪名应认定为合同诈骗罪，公诉机关指控被告人ＸＸＸ诈骗的罪名不能成立，不予采纳；辩护人范欣提出的被告人ＸＸＸ不构成犯罪的辩护意见，不能成立，不予采纳；案发后，被告人ＸＸＸ能如实供述自己罪行，当庭自愿认罪，认罪态度较好，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人ＸＸＸ犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年11月8日起至2023年11月7日止。罚金自本判决生效之日起立即缴清。）
二、责令被告人ＸＸＸ立即退赔被害人管某某人民币三十六万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 薛云鹏
审 判 员 兰 平
人民陪审员 程联社
二〇一八年四月十日
书 记 员 任晓鹏