太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民终2591号
上诉人（原审原告）：郭琴红，女，1976年8月16日出生，汉族，北京北科欧远科技有限公司职员，住太原市。
委托诉讼代理人：刘炜，山西艾哲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：绿地集团太原置业有限公司，住所地太原市迎泽区长风街半山路1号，组织机构代码79421XXXX。
法定代表人：方东兴，总经理。
委托诉讼代理人：杜宝宝，山西德为律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李锋，山西德为律师事务所律师。
上诉人郭琴红因与被上诉人绿地集团太原置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初518号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭琴红及其委托诉讼代理人刘炜、被上诉人�地集团太原置业有限公司委托诉讼代理人杜宝宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人郭琴红上诉请求:1、请求二审法院依法撤销太原市迎泽区人民法院作出的（2016）晋0106民初518号民事判决，依法改判或发回重审。2、一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由，一、一审法院认定事实存在多处错误。（一）一审法院认定”在签订此定购单前已详细阅读《商品房买卖合同》样本，对合同条款无异议”的事实存在错误。从销售人员与原告的对话录音中可以明显看出，因原告没有交清总房款的30%，故而没有合同。（二）一审法院认定”原告未按订购单的约定及时交纳购房款，原告的行为已构成违约”事实错误。首先，上诉人已经向被上诉人申请延期履行，且被上诉人亦同意，该事实详见录音；其次，在上诉人履行期内还未支付购房款时，被上诉人擅自处分标的物，导致合同目的无法实现。所以是被上诉人违约。（三）一审法院并未对”被上诉人违法销售”的事实进行认定。在一审庭审质证中，被上诉人提交的商品房预售许可证在2014年12月31日已经过期，根据相关法律，被上诉人销售房屋的行为属于违法销售，已触犯法律的强制性规定。但一审法院对此事实并未作出认定。二、一审法院适用法律存在多处错误。（一）双方已对购房款支付达成迟延履行协议，在上诉人迟延履行期间仍未履行的，被上诉人应在催告的前提下向上诉人送达解除合同通知。上诉人没有按照合同约定付清购房款，被上诉人可以要求其继续履行付款义务，即使被上诉人认为上诉人拒不履行合同，在符合《合同法》第九十四条第三款规定时，即一方迟延履行合同义务，经催告后仍未履行的，应当通知�方解除合同，未通知或者通知未到达对方的，不发生解除合同的法律效力。本案中，被上诉人虽然主张2015年4月21日向上诉人短信通知”房屋已打开重新销售并扣除定金2万元”，但该短信内容并非为解除合同通知书，因此，被上诉人并未按照合同法的约定通知对方解除合同。在合同未解除的情况下，于2015年5月6日被上诉人又将房屋销售于他人，被上诉人应当承担一房二卖的法律责任。（二）被上诉人解除权行使的合理期限为三个月。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，”根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。”本案中，上诉人在迟延履行期内未支付购房款，被上诉人应先行催告，在催告后的三个月后才可行使解除权。但被上诉人在催告后的一个月内即2015年5月6日又将房屋销售于他们人，已构成一房二卖的情形，应承担相应法律责任。（三）订购单中关于定金法则等特别约定的内容属于格式条款，应作出不利于被上诉人的解释。本案《订购单》中特别约定的第四条：”乙方如未能按照约定内容向甲方支付款项并履行签约手续，甲方有权在不经催告的情况下取消乙方的认购权，甲方所收取的定金不予退还。”依据《合同法》第40条的规定，该内容免除被上诉人责任，加重上诉人责任并排除上诉人的权利，该条款无效。（四）依据定金罚则，被上诉人不可以完全扣除定金。依据法律相关规定：”当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”被上诉人完全扣除定金的行为已经触犯法律的强制性规定。
被上诉人绿地集团太原置业有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审法院认定上诉人逾期交款构成违约事实认定正确。一审法院在审理查明部分载明”在签订此定购单前已详细阅读《商品房买卖合同》样本，对合同条款无异议”来自双方共同签署的《绿地世纪城商品房定购单》。一审法院认定上诉人未按照定购单约定及时交款构成违约事实清楚。《定购单》约定，上诉人应在2015年2月28日前交纳至总房款的20%，经被上诉人提示后，上诉人2015年3月8日才交纳上述款项，已经违约。根据《定购单》约定，被上诉人有权不经催告取消上诉人的认购�，并不予退还定金。但被上诉人并未取消上诉人的认购权，至2015年3月31日，上诉人应付至总房款30%，但上诉人并未再支付任何款项，再次违约，虽经被上诉人多次催要，均未果，上诉人构成严重违约。上诉人称其向被上诉人申请延期履行并经被上诉人同意，无事实依据。关于被上诉人提交的《商品房预售许可证》有效期问题，太原市房地局在颁发时标明有效期为一年，此期限为被上诉人向房地局申请开网出具网签版《商品房买卖合同》的期限，并非商品房预售合法性有效期问题，本案讼争房屋所在的楼座是太原市房地局网站公示的合法的销售项目。二、一审法院适用法律正确，上诉人认为一审法院适用法律错误无依据。双方签订的《定购单》是双方真实意思的表示，均应恪守。《定购单》对上诉人交纳房款的时间以及未按期交款需承担的法律责任均有明确约定，上诉人曾单方提出延期交款请求，但未经被上诉人同意。被上诉人在上诉人逾期付款严重违约的情况下，依据《定购单》和《合同法》第一百一十五条规定，通知扣除定金符合法律规定。
郭琴红向一审法院起诉请求：1、被告退还原告购房定金2万元人民币，并自2015年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息至实际退还定金之日止；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年2月8日，原告郭琴红与被告绿地集团太原置业有限公司签订一份编号为0005655的《绿地世纪城商品房订购单》，订购单约定：原告向被告定购绿地世纪城（四期）2幢1单元102号商品房一套；建筑面积为73.78平方米；总房价为525000元；原告向被告支付20000元定金，双方签订《商品房买卖合同》之前作为履约担保由被告留存；原告声明在签订此定购单前已详细阅读�商品房买卖合同》样本，对合同条款无异议；原告于2015年2月28日前付清20%首付，于2015年3月31日前付清30%，若逾期未付，定金不退，房屋另行销售。同日，原告交付被告定金20000元。原告于2015年3月8日支付被告房屋首付85000元。因原告未按约定及时付款，双方因此未再签订《商品房买卖合同》，被告于2015年6月10日退还原告房款85000元。原告交付的定金20000元，被告未予退还。上述事实有原、被告提供的绿地世纪城商品房订购单，原告提供的代付房款证明、收据，被告提供的收据、收条，原告委托代理人及被告委托代理人的当庭陈述为证。
一审法院认为，原告郭琴红与被告绿地集团太原置业有限公司签订的《绿地世纪城商品房订购单》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该《绿地世纪城商品房订购单》为商品房买�的预约合同，对双方当事人具有法律约束力。根据订购单的约定，原告交付的定金作为双方签订《商品房买卖合同》之前的履约担保，为违约定金。原告未按订购单的约定及时交纳购房款，原告的行为已构成违约，故原告无权要求被告返还定金。对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十五条的规定，判决如下：驳回原告郭琴红的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人郭琴红称，订购单上”备注”一栏中手写的约定，是售房人员所写，上诉人只是签字，不是上诉人真实意思表示，一审没有查明此项事实，上诉人怀疑是后加上的。同时，上诉人依法提交了如下证据：1、被上诉人3月8日向上诉人提供的银行账号。2、销售人员连任杰在户型图上写的异地公积金贷款操作过程。证明被上诉人同意上诉人迟延�行，上诉人未违约。在双方协商异地公积金贷款能否办理的情况下，销售人员满口答应能办下，后来没办下来，所以没有付款。被上诉人质证认为，账号只是被上诉人向上诉人提供的账户，并不能说明被上诉人同意上诉人迟延履行。对销售人员在户型图上书写的内容，这个事实是二审中首次提到，对其真实性有异议，标记的数字只是对将来购房后月供利息的介绍，公积金标记”在太原买房是否可办理”，并不是承诺可以办理，上诉人据此违约是没有依据的。被上诉人绿地集团太原置业有限公司依法提交了如下证据：太原市房地局打印的销售公示，证明被上诉人销售房屋符合法律规定。上诉人质证认为，现房销售和预售是两个概念，上诉人是预售，不是现房销售，预售有期限，和本案没有关联。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人认为《定�单》”备注”一栏非本人所写，系被上诉人后来所加，不是上诉人真实意思表示，但上诉人只是怀疑，而无证据证明，故不予支持。对被上诉人3月8日向上诉人提供的银行账号，依据《定购单》”备注”约定，上诉人应于2015年2月28日前付清20%首付，被上诉人3月8日才向上诉人提供银行账号,对首次付款的逾期也有一定的过错,对于第二次付款的逾期,上诉人认为因被上诉人销售人员向其承诺可以办理公积金异地贷款，后未办成导致的,但上诉人提供证据不足以证明其主张,故不予支持。对于被上诉人提交的太原市商品房项项目信息公示，能够证明被上诉人销售房屋符合法律规定。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人郭琴红与被上诉人绿地集团太原置业有限公司签订的《绿地世纪城商品房订购单》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。根据订购单的约定，上诉人未及时交纳相应购房款，构成违约，上诉人无权要求退还定金，被上诉人有权解除合同。
综上所述，郭琴红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费335元，由郭琴红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦跃峰
审 判 员 雷 晨
代理审判员 王笙太
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 齐文姝