四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乐民终字第1131号
上诉人（原审原告）：李条清，男，1966年9月22日生，住四川省峨边彝族自治县。
委托诉讼代理人：阳松廷，四川创实律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李彧，四川创实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民武装警察部队四川省总队医院，住所地：四川省乐山市市中区白杨东路548号。
负责人：何鹏飞，院长。
委托诉讼代理人：曹兴元，四川益华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李丹，四川益华律师事务所律师。
上诉人李条清因与被上诉人中国人民武装警察部队四川省总队医院（以下简称武警医院）医疗损害纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2014）乐中民初字第4061号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李条清上诉请求：1、请求二审法院依法改判，判决被上诉人承担医疗费40000.00元，住院伙食补助费3500.00元，护理费10122.354元，营养费1050.00元，通讯费1000.00元，误工费13839元，合计69511.354元；2、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。被上诉人的医疗行为与上诉人的骨髓炎恶化并由此支出了更多的医疗费和其他损失有因果关系。2012年6月3日，上诉人因工伤造成左胫腓骨开放性粉碎性骨折，在西藏自治区人民政府驻成都办事处医院治疗，该医院做左胫腓骨开放性粉碎性骨折内固定术，没有全面对伤口进行清创，没有将碎骨取出，导致术后伤口无法愈合并感染。2013年3月10日，上诉人到被上诉人门诊处治疗，被上诉人出具的《微生物检验报告单》载明是黏质沙霉菌感染。2013年5月12日，上诉人又去被上诉人处门诊治疗，被上诉人作出左胫骨骨折感染的诊断结果，同日住院治疗。2013年5月24日，被上诉人对上诉人做左小腿清创、骨髓开窗引流术。2013年6月26日，被上诉人对上诉人作出的《出院小结》上载明上诉人左小腿内侧原创面处疼痛、轻度肿脓。被上诉人在2013年5月24日手术前没有作出完善相关检查，未对真正的病因准确诊断，进行了错误的治疗方式和错误的手术，没有清除干净死骨、异物，甚至延误了上诉人的治疗期，导致上诉人病情恶化。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条规定，被上诉人应对上诉人承担赔偿责任。2、上诉人并非举证不能，一审法院先后委托四川省人民医院医学司法鉴定所、四川华西医院鉴定中心、西南政法大学司法鉴定中心鉴定，由于被上诉人不提供与纠纷相关完整病历资料，上诉人无法提交完整病历，故上述鉴定机构都不予受理或退案处理。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定，应推定被上诉人有过错。
武警医院辩称：上诉人的骨髓炎是自身因素导致，被上诉人对上诉人进行清创手术，术后恢复情况良好，上诉人未对被上诉人的诊疗行为提出过异议，上诉人的病情恶化与被上诉人的诊疗行为没有因果关系。在鉴定中，被上诉人已提供了全部病历资料，并无隐匿。一审判决正确，应予维持。
李条清向一审法院起诉请求：被告赔付原告被扶养人生活费104784元、精神损害抚慰金100000元、残疾赔偿金143192元、医疗费40000元、误工费90000元、护理费8600元、交通费1500元、住院伙食补助费10000元、营养费5000元、通讯费1000元，共计504076元。
一审法院认定的事实：2013年5月12日，原告到被告四川武警医门诊就诊，其主诉左胫骨骨折术后感染1年。同日转入医院外四科住院治疗。入院记录原告现病史：入院前1年，原告因外伤致左胫腓骨开放性骨折，于院外（其他医院）行左胫骨骨折处固定架固定，左腓骨骨折切开复位内固定术，术后予以预防感染、对症治疗，但原告对固定物发生剧烈排斥反应，于2月后取出外固定架及腓骨钢板，予以石膏外固定，但此后胫前伤口发生感染，反复流脓，多处予以清除、切开引流、伤口换药，但仍反复局部红肿，流脓。入院查体：左小腿中远段前内侧局部红肿，轻度压痛，可见一窦道，有少许脓性分泌物，周围可见瘢痕形成。诊断为：左胫骨骨折术后感染。2013年5月23日对原告拟行左小腿病灶清除手术，在告知原告手术存在风险及意外情况后，原告在手术知情同意书上签字。2013年5月24日被告对原告行左小腿清创、骨髓开窗引流术。术后予以预防感染、支持、对症治疗。2013年6月26日原告病情稳定后出院。原告于2014年10月10日向本院提起诉讼，主张前述请求。
2014年11月25日原告李条清申请对被告是否存在医疗过错进行司法鉴定。2014年12月24日，该院委托四川省人民医院医学司法鉴定所对医疗过错进行鉴定，该所于2015年6月16日出具不予受理函，并终止鉴定程序。2015年7月1日本院委托四川华西医学鉴定中心鉴定，该中心于2015年7月15日出具说明不受理本院委托鉴定事项。之后本院再次委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定，该中心于2015年8月5日出具退案通知书载明：经审查鉴定材料后，发现根据现有材料要认定被告四川武警医院有过错有技术困难，决定将本案作退案处理。
一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”根据该条规定，医疗侵权纠纷适用过错责任原则，也就是说主张医疗侵权纠纷中的赔偿权利人对医疗机构在诊疗过程中存在过错承担举证责任。审理中，原告未能就被告的诊疗行为有过错，其存在损害后果以及诊疗行为与损害后果之间有因果关系提供证据证明，应当承担举证不能的不利后果。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告李条清的诉讼请求。案件受理费减半收取为1063.5元，由原告李条清负担。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：上诉人李条清因伤病到被上诉人武警医院诊疗，双方形成医患关系。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，上诉人到被上诉人处诊疗前，曾到西藏自治区人民政府驻成都办事处医院治疗，按照上诉人自述，在该院治疗中，没有将碎骨取出，术后伤口无法愈合导致感染，遂到被上诉人处诊治。被上诉人在诊疗活动中对上诉人术后感染进行针对性诊疗，在对上诉人拟行左小腿病灶清除术前，上诉人在手术知情同意书上签字同意手术，且在2013年6月26日，上诉人因病情稳定后出院。上诉人所称的被上诉人没有作出完善检查，进行错误的治疗方式导致其病情恶化没有相关证据证实，也就是说上诉人并无被上诉人在诊疗活动中存在过错的相关证据。根据前述法律规定，上诉人请求判令被上诉人承担赔偿责任没有法律依据，本院不予支持。
在一审审理过程中，根据李条清的申请，一审法院先后委托了四川省人民医院司法鉴定所、四川华西医学鉴定中心、西南政法大学司法鉴定中心进行司法鉴定，因病历资料不完善，或因被上诉人病历资料不完善或因无首诊医院病历资料，三家鉴定机构作出了不受理决定或退案处理。无法获得鉴定意见，并非被上诉人一家医疗机构的原因造成，故不能推定就是被上诉人不提供完整病历资料导致无法获得鉴定意见因而应承担过错责任的结论。
综上，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，判处恰当，上诉人的上诉理由和请求均不能成立。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2127.00元，依法予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 周 全
审判员 李少伟
审判员 刘一铭
二〇一六年十月八日
书记员 张 瑞
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。