浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙03行终478号
上诉人（原审原告）云南康豪经贸有限公司，住所地云南省昆明经济技术开发区信息产业基地春漫大道80号云南海归创业园2幢4楼04273号。
法定代表人李豪，经理。
委托代理人岳希彬，山东贞达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苍南县市场监督管理局，住所地浙江省苍南县灵溪镇工业示范园区一路口质监大楼。
法定代表人郑贤跑，局长。
委托代理人黄定渺，苍南县市场监督管理局工作人员。
委托代理人赖鹤山，北京大成（温州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苍南县人民政府，住所地浙江省苍南县灵溪镇人民大道555号。
法定代表人郑建忠，县长。
委托代理人陈钦，苍南县人民政府法制办工作人员。
原审第三人苍南县伟嘉药房有限公司，住所地浙江省苍南县龙港镇宫后路120-122号。
法定代表人夏孟校，经理。
上诉人云南康豪经贸有限公司（以下称为康豪公司）因诉苍南县市场监督管理局、苍南县人民政府商标行政处罚及行政复议一案，不服浙江省苍南县人民法院（2017）浙0327行初47号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭后，经过阅卷、调查和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，“”是由上海康太王洗涤科技开发有限公司于2015年1月7日申请注册的注册商标，有效期至2025年1月6日，核定使用商品/服务项目第5类：消灭有害动物制剂；杀虫剂；牙用光洁剂；消毒剂等。2016年6月27日，康豪公司经国家工商行政管理总局商标局许可使用上述“”注册商标。2016年8月4日，苍南县市场监督管理局龙港分局执法人员根据线索，对位于苍南县龙港镇宫后路120-122号原审第三人苍南县伟嘉药房有限公司（以下称为伟嘉公司）的经营场所实施检查，现场查获“云南·白药杀虫剂”750ml装19瓶，至案发之日，伟嘉公司已销售“云南·白药杀虫剂”5瓶，每瓶21元，计得销售款105元。“云南·白药杀虫系列”无烟蚊香（儿童专用）7盒，每盒5元，计得货款35元，已售完。2017年1月6日，苍南县市场监督管理局作出苍市监处字[2017]17号《行政处罚决定书》，认定伟嘉公司的行为构成了销售侵犯注册商标专用权，并作出如下处罚：一、没收在扣的侵犯他人注册商标专用权的“云南·白药杀虫剂”750ml装19瓶；二、处以罚款5000元上缴财政。康豪公司不服苍南县市场监督管理局对伟嘉公司作出的行政处罚决定，于2017年3月2日向苍南县人民政府申请行政复议。苍南县人民政府于2017年3月30日作出苍政复决字[2017]12号行政复议决定，维持苍南县市场监督管理局作出苍市监处字[2017]17号《行政处罚决定书》的行政行为。康豪公司不服，向原审法院提起行政诉讼。
另查明，云南白药集团股份有限公司的“”商标于2000年8月21日注册，核定使用商品第5类：中药原料药，医用营养品，中药制剂，创可贴。2002年2月8日，国家工商行政管理总局商标局认定“”为驰名商标。2008年12月14日增加核定使用商品第1类：水净化用化学品；除杀菌剂、除草剂、除莠剂、杀虫剂和杀寄生虫药外的农业化学品等。经申请，续展注册有效期至2020年8月20日。
原审判决认为，根据我国商标法的有关规定，工商行政管理部门具有对违反商标法律、法规的违法行为进行行政处罚的法定职权。本案的争议焦点如下：一、康豪公司的诉讼主体资格问题。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条的规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。康豪公司系“”商标使用许可权人及涉案被查处产品的生产商，与苍南县市场监督管理局认定其公司的产品存在侵权的行政行为有法律上利害关系，有权依法提起行政诉讼，苍南县市场监督管理局以康豪公司不是行政相对人及商标专用权人为由，认为其不具备诉讼主体资格，缺乏法律依据，原审法院不予支持。二、涉案“云南·白药杀虫剂”系列产品是否侵犯“”注册商标专用权问题。根据《中华人民共和国商标法》第十三条第三款之规定，我国驰名商标施行跨类保护。本案中“”作为驰名商标，不论是在相同或者类似商品上，还是在不相同或者不相类似商品，均禁止他人复制、摹仿或者翻译该商标，误导公众。现“云南·白药杀虫剂”产品，从外包装看“云南·白药杀”为白色字体、大小相同，“虫剂”为黑色字体、略小，“云南”二字的字体与“”注册证上的“云南”字体无差异。康豪公司将“云南·”、“白药杀”和“虫剂”作为一个整体在商品上使用，与“”构成近似的组合，极易误导消费者将该商品认为系“云南白药”杀虫剂。此外，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。综上，“云南·白药杀虫剂”产品侵犯了“”注册商标专用权。三、苍南县市场监督管理局、苍南县人民政府行政行为是否违法问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”第六十条第二款规定：“……工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售；……”伟嘉公司明知“云南·白药杀虫剂”侵犯他人注册商标专用权仍予以销售，苍南县市场监督管理局根据上述法律规定作出涉案行政处罚，认定事实清楚、适用法律正确，量罚适当，康豪公司请求予以撤销，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。苍南县人民政府作出的复议决定，认定“”商标在商品核定包括杀虫剂这一商品项目，与“”核定内容不符，属于认定事实错误，原审法院予以指正。但其作出的维持苍南县市场监督管理局行政处罚决定并无不当。据此康豪公司请求撤销行政复议决定，原审法院不以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回康豪公司的诉讼请求。受理费50元，由康豪公司负担。
上诉人康豪公司诉称：康豪公司销售的涉案产品与“”注册商标核定使用商品不属于同一种或类似商品，且涉案产品突出使用了康豪公司的“”注册商标，与“”注册商标不构成近似，不会造成相关公众的混淆误认。苍南县市场监督管理局、苍南县人民政府认定涉案产品为侵权产品，认定事实不清，适用法律错误。康豪公司请求本院：1.撤销原审判决；2.撤销苍南县市场监督管理局作出的苍市监处字[2017]17号行政处罚决定；3.撤销苍南县人民政府作出的苍政复决字[2017]12号行政复议决定。
被上诉人苍南县市场监督管理局辩称，涉案产品外包装上的“云南·白药”文字和“”注册商标基本相同，使用字体相同的“云南”二字，各要素组合后整体结构近似，易使相关公众对商品来源产生误认或认为与“”注册商标的商品有特定联系，因此涉案产品系侵权产品，伟嘉公司销售该产品的行为构成侵权。被诉行政处罚合法，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求判决驳回上诉，维持原判。
被上诉人苍南县人民政府辩称，被诉行政行为证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求判决驳回上诉，维持原判。
各方当事人在二审审理期间未提交新的证据。本院经审理查明，云南白药集团股份有限公司注册有第1434498号“”商标，核定使用于第5类的中药原料药、医用营养品、中药制剂、创可贴商品上，有效期经续展至2020年8月20日。2002年2月8日，国家工商行政管理总局商标局认定“”（中药）为驰名商标。另外，该公司还注册有第4747355号“”商标，核定使用于第1类的水净化用化学品、除杀菌剂、除草剂、除莠剂、杀虫剂和杀寄生虫药外的农业化学品等商品，有效期至2018年12月13日。本院二审查明的其它事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。因此，本案应判断伟嘉公司销售的涉案产品是否侵害了涉案注册商标权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。涉案产品为杀虫剂，其瓶身标注农药登记证号，属于农药产品，用于防治蚊、蝇、蟑螂等害虫，与第4747355号“”商标核定使用的“除杀菌剂、除草剂、除莠剂、杀虫剂和杀寄生虫药外的农业化学品”互补，具有较强的关联性。另外，《类似商品和服务区分表》将第5类的“杀虫剂”（0505）与第4747355号“”商标核定使用的第1类的“除杀菌剂、除草剂、除莠剂、杀虫剂和杀寄生虫药外的农业化学品”（0105）亦列为类似商品。综上，本案可以认定涉案的杀虫剂产品与第4747355号“”商标核定使用的“除杀菌剂、除草剂、除莠剂、杀虫剂和杀寄生虫药外的农业化学品”构成类似商品。涉案产品瓶身标注蓝底白字的“云南·白药杀”及白底蓝字“虫剂”字样（见附图），在视觉上呈现为两部分，但是康豪公司没有合理解释该两部分文字的语义，按照相关公众的阅读习惯和通常理解，该两部分文字在语义上应理解为“云南·白药”和“杀虫剂”，其中“杀虫剂”系涉案产品的名称，“云南·白药”起到识别商品来源的功能，属于《中华人民共和国商标法》第四十八条规定的商标使用。涉案产品的“云南·白药”字样与“”注册商标相比，读音相同，视觉效果近似，属于近似商标。结合第1434498号“”商标在中药产品上曾被认定为驰名商标的事实，“”商标标识具有极高知名度，康豪公司将与之近似的“云南·白药”字样使用在类似的杀虫剂产品上，容易导致相关公众产生混淆，涉案的杀虫剂产品侵害了第4747355号“”注册商标专用权。因此，伟嘉公司的销售行为构成侵权。康豪公司上诉称其注册地位于云南省，且在第5类的杀虫剂商品上注册有第12898608号“”商标，使用“云南·白药杀”具有正当基础和法律依据。本院认为，康豪公司在“白药杀”字样前加注其注册地“云南”字样，改变了“”商标图样的视觉效果，且容易造成相关公众误认或者混淆，已经超出了法律保护的范围，其关于合法使用“”注册商标进而不构成侵权的上诉理由，不能成立。
综上，本院认为，被诉处罚决定认定事实清楚、行政程序合法、适用法律正确。被诉行政复议决定虽然错误地认定了第4747355号注册商标的核定使用商品范围，但是复议决定结果正确，程序合法。康豪公司诉请撤销被诉处罚决定及相应的复议决定依据不足，原审法院判决驳回其诉讼请求正确。但是，原审判决适用《中华人民共和国商标法》第十三条第三款的规定，以注册在中药上的“”系驰名商标为由，进行跨类保护，违反了驰名商标个案认定、按需认定原则，属于适用法律错误，本院予以指正。康豪公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人云南康豪经贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 晔
审 判 员 蔡卓森
审 判 员 曹新新
二〇一八年一月十一日
代书记员 叶斯斯
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附图