山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民终792号
上诉人（原审原告）：宋爱芹，女，1967年5月10日出生，汉族，住山东省齐河县。
委托诉讼代理人：杨宜广，山东杨宜广律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：齐河县中医院，住所地齐河县齐晏大街***号。
法定代表人：李伟，院长。
委托诉讼代理人：路振华，男，1963年９月12日出生，汉族，住齐河县。
委托诉讼代理人：侯玉亭，山东虹日律师事务所律师。
上诉人宋爱芹、齐河县中医院因医疗损害责任纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2015）齐民初字第2496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宋爱芹上诉请求：1.正确适用法律，判令齐河县中医院承担80%的损失责任[（93263.56+7000）×80%=80210.84元]。2.一、二审诉讼费由齐河县中医院承担。事实和理由：1.齐河县中医院以不负责任的医学态度行针刀术，使宋爱芹肌腱受损，造成伤残。宋爱芹从事理发业务，由于造成伤残，不愿放弃理发职业，生活中天天遭受因手指伤残带来的不便，精神上造成极大痛苦。2.事件发生后，宋爱芹多次找齐河县中医院要求商议解决但其并不认错，而且态度极差，且在诉至法院后百般刁难，拒不赔偿。3.一审法院认定事实正确，但适用法律不当，根据致残后生活的不适及思想的压力，应判决齐河县中医院承担80%的赔偿责任，望二审法院正确认定。
齐河县中医院辩称，一、宋爱芹肌腱受损及断裂并非齐河中医院的小针刀手术造成，而是原发病及运动不当共同造成。2015年10月10日的病历明确记载做针刀治疗后“左侧拇指屈伸自如”，充分证明小针刀手术没有直接造成患者受伤。山东省立医院住院病历（入院记录）记载：1天前做家务时感觉拇指不能屈指，当时感拇指活动受限，出院记录与此相同，说明患者于2015年10月22日或23日肌腱断裂发生在院外，可确认此伤情是其做家务时不慎造成，主要责任应由患者承担。二、齐河县中医院的过失在于未妥善履行告知义务，与患者的损失形成间接因果关系，因此承担10%责任较为合适，上诉人主张80%的责任明显错误，况且适当性的比例是法官自由裁量的范围，没有新证据，对改变诉求不应支持，三、上诉人的其他上诉理由明显违背事实，只是双方调解时数额相差太大，方才进入诉讼程序，不存在态度极差，百般刁难。
齐河县中医院上诉请求：1.撤销一审判决书第一项（撤销赔偿原告60158.14元），改判为赔偿9326.356元。2.一、二审诉讼费用由宋爱芹承担。事实和理由：一审判决事实不清，适用法律错误，不予准许鉴定申请程序违法。一、针对本案争议的焦点问题即医疗行为有无过错及过错比例，宋爱芹先后申请了两次司法鉴定，形成了两种司法鉴定意见。两种鉴定意见在齐河县中医院的过错参与度上截然相反。一审法院采信对宋爱芹有利的鉴定结论，仅主观描述为：该鉴定更为详细、全面、客观，更为符合本案的实际情况，过于笼统主观，没有指出哪一方面更为详细、全面、客观，更为符合实际。金正司法鉴定所鉴定意见与宋爱芹提供的2015年10月10日的齐河县中医院门诊病历相印证。该门诊病历记载，宋爱芹因多日劳作致左侧拇指不能屈伸，疼痛2个月，做针刀治疗后“左侧拇指屈伸自如”，充分说明小针刀手术没有直接造成其受伤，也与2015年10月24日至26日省立医院住院病案相印证。以上既排除了齐河县中医院小针刀致伤方式，又印证了入省立医院前一天宋爱芹做家务时拇指活动受限这一基本事实。金剑司法鉴定中心只在分析意见中论述手术操作欠妥造成了肌腱的损伤或部分断裂，没有病历记载等相关依据。一审法院采信金剑司法鉴定中心的鉴定意见，明显认定事实不清，适用法律错误。二、为查清事实，分清责任，齐河县中医院对两种致伤方式的悬殊，申请进行致伤方式鉴定，该申请应予准许。一旦该鉴定做出，采信哪一份鉴定结论就有了依据，排除了主观臆断，一审法院不予准许鉴定是错误的。
宋爱芹辩称，齐河县中医院没有任何新的证据证明金剑司法鉴定中心从鉴定程序到鉴定内容存在错误，因此申请重新鉴定没有任何依据。金正司法鉴定中心不顾事实，推测宋爱芹剧烈活动骤然用力没有任何事实依据，程序方面经过十个月才出具鉴定报告，因此宋爱芹投诉金正司法鉴定中心鉴定程序违法，内容违法，因此其作出的鉴定意见是错误的。
宋爱芹向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告医疗损害赔偿金103887.8元。2.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：第一次开庭时双方分别提交了以下证据：原告方提交了以下证据：1、提交病历两份，证实原告在被告处做了两次针刀手术。被告方质证后对证据无异议，本身正常的治疗行为，我方无过错。2、提交山东省立医院门诊病历一份，证实原告因在被告处治疗过后感到不适去山东省立医院就诊。被告方质证后对原告治疗的真实性无异议。3、提交原告在省立医院、省医学影像研究所、齐河县中医院住院及花费的门诊收费单据7张，共计6739.16元。被告方质证后对证据真实性无异议，对中医院的3张票据认为是治疗原发病的，不在赔偿之内，我方对原发病的治疗没有任何过错。对其他证据的花费我方认为不在医疗损害赔偿范围之内，对省立医院的花费我方承担10%。4、提交德州德弘司法鉴定所鉴定意见书一份，证实原告手指构成十级伤残，误工期限120天，营养期限30日，护理期限30日，住院期间2人护理，出院后一人护理。被告方质证后对证据本身有异议，该鉴定系原告单方鉴定，原告是2015年10月份下旬住院的，时间没有达到鉴定的期间，达不到鉴定标准。并当庭表示申请重新鉴定。5、提交交通费票据34张，主张交通费2544元。被告方质证后对交通费有异议，与本案无关联性，我方不予认可。6、提交山东金正法医司法鉴定所发票一张，主张鉴定费8000元，同时提交德州德弘司法鉴定所的收据一张，主张鉴定费1700元。被告方质证后对鉴定费真实性无异议，但我方对山东金正法医司法鉴定所的鉴定费8000元，我方只承担10%，对德弘司法鉴定所的票据，不属于正式发票，我方不予认可。庭后原告方提交了加盖“德州德弘司法鉴定所发票专用章”的定额发票17张，计款1700元。7、提交营业执照一份，证实原告在齐河县干个体。被告方质证后对营业执照本身有异议，营业执照上的人名是不是原告本人，原告方应当加强证据证实。8、提交原告丈夫的身份证一份，户口本一份，证实原告在住院期间是由其丈夫护理的。被告方质证后对证据真实性无异议。9、提交赔偿清单一份，证明赔偿项目。被告方质证后对9大项赔偿数额均有异议，以重新鉴定结论作为标准，请求法院依法判决。被告方提交以下证据：提交齐河县中医院的门诊处方签一份、主治医师路振华的医师资格证一份，证实原告方当时没有住院，也证实主治医师具有治疗资格。原告方质证后对证件无异议，但是被告所说的医疗行为正确我方认为不合理。第二次开庭时，原告方提交了以下证据：1、提交房产证一份，证明原告及护理人员在城镇居住生活，原告的伤残赔偿金应当按照城镇标准计算。被告方质证后对证据本身无异议，对证明对象有异议。虽然提供房产证，还应当提交原告在这里居住的证据。原告方庭后在指定的期限内提交了加盖“齐河县三粮店”印章的证明一份、2017年7月1日、8月1日交纳水费、电费的收据二份，证明“李加林、宋爱芹夫妇居住在齐河县粮食局商住楼（齐晏大街108号），自2013年1月份至今李加林夫妇没有拖欠过电费，一直由其夫妇交纳。”2、提交交通费单据一组，我方去济南市司法局投诉山东金正司法鉴定所两趟，花费交通费400元，当时是租用的车辆去的；做鉴定时租用车辆，花费交通费700元，一共主张交通费1100元，提交济南市司法局受理投诉告知书一份。被告方质证后对交通费真实性有异议，无法证明与本案有关联性。投诉是否正确与被告本身无关，这是原告与金正司法鉴定所的纠纷。投诉是否正确，是否有理，不能把费用转嫁到被告身上。鉴定投诉本身就是维权，转嫁到被告身上没有法律依据。交通费没有关联性、真实性，去济南不可能花费700元交通。庭审中一审法院分别出示了以下证据：1、山东金正法医司法鉴定所于2016年12月30日出具的鉴定意见书一份，该所于2017年5月18日出具的“关于宋爱芹一案异议答复函”一份，其中鉴定意见书鉴定意见为：“齐河县中医院在被鉴定人宋爱芹诊疗过程中存在未妥善履行告知术后注意事项的过失，该过失与患者左手拇指长屈肌腱断裂存在一定因果关系，建议过错程度为轻微责任，范围约10%-20%。”原告方质证后对鉴定结论有异议，该鉴定书没有证据证明原告曾在术后做过剧烈运动，以及受过其他伤害造成肌腱断裂；齐河县中医院对病人没有做病历等按照医疗程序做相应的诊断就断然给原告做针刀手术是严重的错误，所以对原告造成的伤害是主要负责方，鉴定结果是违背事实的。被告方质证后该司法鉴定意见书的鉴定意见无异议，认为该鉴定意见比较客观、公正，也妥善指出了我方没有书面告知术后注意事项，我方对患者的治疗本身是正确的，也指出了患者肌腱断裂的根本原因是什么。2、根据被告申请，并经一审法院技术室委托，山东金剑司法鉴定中心济南分所于2017年7月7日出具的123号司法鉴定意见书一份，鉴定费单据一份计款2200元，鉴定结论为：1、被鉴定人宋爱芹左手拇指构成十级伤残；2、被鉴定人宋爱芹损伤后，误工时间120日，护理期限30日，其中住院期间2人护理，出院后1人护理，营养期限30日。原告方质证后无异议。被告方质证后有异议，认为鉴定时没有通知我方到场，我方不知道，这种情况必须是双方共同到场对原告的活动情况进行见证，才显示公平公正。对十级伤残我方不认可，我们的医疗行为不会导致原告活动功能障碍，对鉴定结论我方认为都与被告没有因果关系，不应当承担责任。被鉴定人在意识清楚的情况下，鉴定过程中人为意志可以对抗拇指关节活动度，从而造成损伤程度的假象，人体在清醒状态下，进行的测试不准确。××患者的个人意识对抗。金剑司法鉴定所做出的原告左手拇指活动度丧失50%，拇指关节功能丧失50%是不准确的。单纯性肌腱断裂，行手术缝合，经过功能锻炼可以完全恢复，这个是教科书上完全有。此次鉴定结果，与上次鉴定结果完全相反。对鉴定费单据无异议。针对被告方所提出的以上异议，2017年12月7日，山东金剑司法鉴定中心济南分所向本院出具了“回复函”，内容为：“齐河县人民法院技术室：兹有贵室委托我所宋爱芹的伤残程度、误工期限、护理期限及人数、营养期限鉴定一案。2017年7月7日出具了法医临床司法鉴定意见书［鲁金司法鉴定中心济分所（2017）临鉴字第123号］。2017年12月5日收到由贵室转来被告方提出未通知其查体到场通知的异议，现针对异议答复如下：我所接案后联系申请方交纳鉴定费用，收到鉴定费用后，于2017年6月22日电话联系委托书中宋爱芹代理人潘正伦律师（电话：139××××8811），通知宋爱芹6月30日上午来我所查体。随即电话联系委托书中被告方代理人侯玉亭律师（电话：138××××3206），向其告知了宋爱芹案定于2017年6月30日上午9点来我所进行查体等鉴定事宜。上述通话均有录音，特此说明。”（后附通话明细一份），一审法院将以上回复函及通话明细复印件于2017年12月14日送达给被告方委托代理人侯玉亭。3、出示山东金剑司法鉴定中心于2017年11月17日出具的1913号司法鉴定意见书一份，鉴定费单据一张7000元，鉴定结论为：被告齐河县中医院对原告宋爱芹的诊疗行为存在过错，过错关联度（参与度）为60%-80%。过错与损害结果存在因果关系。原告方质证后无异议。被告方质证后有异议，认为不能作为定案的根据。（1）对比金正司法鉴定意见分析说明与金剑司法鉴定意见分析说明中，金正鉴定意见分析认为：患者2015年10月24日被诊断为左手拇指拇长指屈肌断裂的主要原因是患者剧烈活动骤然用力所致，所以医方负轻微责任。而金剑中心分析认为，医方手术操作欠妥，造成了肌腱的损伤或部分断裂，参与度60—80%。双方以分析认为：致伤方式不同造成的鉴定结果悬殊极大。（2）究竟患者2015年10月24日病历“左手拇指拇长指屈肌断裂”是何种原因所致。根据患者2015年10月24日省立医院住院病历记载“切开腱鞘显露肌腱断端，发现拇指指长屈肌腱运端，断端不整洁”。如小针刀所致断裂不会是不整洁，断端不整洁说明患者个人劳务用力撕脱所致。为此，申请司法鉴定，对患者2015年10月24日确诊的“左手拇指拇长指屈肌断裂”致伤原因进行司法鉴定，以便准确确定医方的过错参与度。对此原告方认为，金正司法鉴定所司法鉴定意见是主观想象推断的。其记载发现拇指肌腱远端不整洁，他的理由是小针刀做出来的是整洁的，撕裂做出是不整洁的，这种理论是不正确的，和金正司法鉴定书一样，小针刀是在一个部位行好几次，不是一次切下。患者撕脱用力，是剧烈活动骤然用力，众所周知左手拇指是不承力的，这是不可能的。根据被告代理人意见，没有提供事实及法律依据，原告不同意鉴定。被告所说的伤者剧烈运动没有证据证明患者是撕布，剧烈运动，被告申请鉴定没有法律依据。
一审法院认为，本案中双方对2015年9月22日，原告因左手手指疼痛到被告处就诊，原告被确诊为左手拇指、××后采取针刀治疗的事实均无异议，对以上事实予以认定。对原告提交的“德州德弘法医司法鉴中心”出具的鉴定意见书，因被告方申请重新鉴定后鉴定结论与上述鉴定结论完全一致，被告方虽辩称“鉴定时没有通知我方到场”，但山东金剑司法鉴定中心济南分所出具了“回复函”中已对被告方的上述异议进行了说明，故对原告方提交的以上证据应当予以采信，被告方为此所支出的鉴定费2200元亦应由被告方自行承担。据此认定原告宋爱芹左手拇指损伤构成十级伤残；损伤后，原告的误工时间为120日；护理期限为30日，其中住院期间2人护理，出院后1日护理；营养期限为30日。对原告主张的各项经济损失依法予以计算。对原告方提交的山东省立医院住院收费票据一份，计款6472.4元、该医院门诊票据一份，计款8元，山东省医学影像学研究所门诊票据一份，计款140元，齐河县中医院门诊收费票据三份，计款155.76元，以上共计花费6776.16元均系合理花费，应当予以支持。对原告主张的误工费，原告提交了营业执照副本，证明其在齐河县城区农干院东200米路北经营“齐河县天恩理发店”，并提交了房产证及交纳水、电费的相关证据，证实其在县城居住，故对原告方主张按城镇居民标准计算误工费的请求，应当予以支持，其误工费为：34012元/365天×120天=11181.6元。对原告主张的伤残赔偿金34012元/年×20年×10%=68024元，应当予以支持。对原告主张的住院伙食补助费100元/天×2天=200元，应当予以支持。对原告主张的营养费30元/天×30天=900元，应当予以支持。对原告主张的护理费，34012元/365天×（30+2）天=2981.8元，应当予以支持。对原告主张的精神损害抚慰金，酌定为1000元。对原告主张的交通费，酌定为500元。对原告因本次伤情鉴定所支出的鉴定费1700元，已提交正式发票予以证实，对该费用应当予以支持。原告宋爱芹以上各项经济损失共计为93263.56元。关于“山东金正法医司法鉴定所”、“山东金剑司法鉴定中心济南分所”分别作出的鉴定意见书的效力问题，一审法院认为，山东金剑司法鉴定中心济南分所所出具的鉴定意见书，就被告齐河县中医院对原告宋爱芹的诊疗行为是否存在医疗过错，以及过错程度与损害结果是否存在因果关系及其关联度等问题，分析的更为详细、全面、客观，更为符合本案的实际情况，故对该证据本院予以采信。对其过错参与度酌定为60%为宜。原告方为此支出的鉴定费7000元，被告方应按照以上比例予以承担。原告方向山东金正法医司法鉴定所所支出的鉴定费8000元，因原告方对该鉴定结论不予认可，故该鉴定费由原告予以承担。关于被告方就原告致伤原因申请鉴定问题，一审法院认为，因山东金剑司法鉴定中心济南分所的意见书第5页最后自然段中已载明：××患者在院诊疗过程中：一是术前告知不全；二是手术操作欠妥造成了肌腱的损伤或部分断裂。综上所述，医方医疗行为存在未尽全面告知义务和手术治疗欠妥之过错，过错与患者损害结果之间存在因果关系。”该意见书中就原告致伤原因已进行了分析认定，被告方亦未提交相应证据证实原告存在其他致伤方式，且原告方亦不同意被告方的鉴定申请，故对被告方的以上鉴定申请，一审法院不予准许。综上，被告齐河县中医院应赔偿原告宋爱芹各项损失为60158.14元{（93263.56元+7000元）×60%=60158.14元}。判决：一、被告齐河县中医院赔偿原告宋爱芹医疗费、护理费、营养费、误工费、住院伙食补助费、精神抚慰金、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等共计60158.14元，于本判决生效后五日内一次性付清。二、驳回原告宋爱芹其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2378元，由原告宋爱芹负担1078元，被告齐河县中医院负担1300元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题有两个：一、一审对鉴定意见的采信是否具有事实与法律依据；二、一审对赔偿比例的确定是否正确。本院根据本案事实及有关法律，对当事人争议的焦点问题作如下分析认定：
关于第一个焦点问题，一审对鉴定意见的采信是否具有事实与法律依据。司法部《司法鉴定程序通则》第二十八条第一、二款规定：“司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起三十个工作日内完成鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者鉴定过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时限可以延长，延长时限一般不得超过三十个工作日。鉴定时限延长的，应当及时告知委托人。”本案中，山东金正法医司法鉴定所出具的鉴定意见书载明，鉴定受理日期为2016年2月2日，鉴定日期为2016年9月3日-2016年12月30日。因此，应当认定本次鉴定时间过长，在程序上存在瑕疵。经宋爱芹申请，一审法院委托山东金剑司法鉴定中心对相关问题进行了鉴定，齐河县中医院参与了鉴定过程，且未能提交充分证据推翻该鉴定中心出具的鉴定意见。对比两份鉴定意见的内容，应当认定:山东金剑司法鉴定中心出具的鉴定意见全面分析了齐河县中医院在未尽全面告知义务和手术治疗欠妥两方面的过错，并明确认定其医疗行为造成了肌腱的损害或部分断裂；山东金正法医司法鉴定所的鉴定意见仅分析了齐河县中医院在未妥善告知术后注意事项方面存在的过失，该鉴定机构依据齐河县中医院单方记录的病历认定治疗有效依据不足。齐河县中医院申请进行的致伤方式鉴定属于山东金剑司法鉴定中心已经鉴定的事项，在其未提交充分相反证据的情况下，一审法院未予准许并无不当。因此，一审法院对山东金剑司法鉴定中心出具的鉴定意见予以采信具有事实与法律依据，并无不当。
关于第二个焦点问题，一审对赔偿比例的确定是否正确。山东金剑司法鉴定中心出具的鉴定意见明确载明，齐河县中医院的医疗行为存在过错，过错参与度为60%-80%，一审法院酌情判决其承担60%的赔偿责任，与本案事实相符合，与医疗机构的过错程度相适应，具有事实与法律依据。宋爱芹要求改判齐河县中医院承担80%的赔偿责任，无事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，宋爱芹、齐河县中医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1372元，由上诉人宋爱芹负担301元，由上诉人齐河县中医院负担1071元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王玉敏
审 判 员 姜 南
审 判 员 郑春笋
二〇一八年六月六日
法官助理 宋兆源
书 记 员 宋 鑫