山西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）晋民申989号再审申请人（原审被告、二审上诉人）：天镇县同乐化工有限公司，住所地：天镇县谷前堡镇后堡村。法定代表人：亢志业，该公司总经理。委托代理人：徐瑞杰，山西法铭律师事务所律师。被申请人（原审原告、二审被上诉人）：李新堂。再审申请人天镇县同乐化工有限公司（以下简称同乐公司）与被申请人李新堂健康权纠纷一案，大同市中级人民法院作出（2015）同民终字第776号民事判决，已经发生法律效力。2016年7月22日，同乐公司向本院申请再审，本院依法组成合议庭对本案进行了审查，同乐公司委托代理人徐瑞杰，李新堂出庭参加听证，现已审查终结。同乐公司申请再审称，一、原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明：1、同乐公司系新设的一般有限责任公司，并非是天镇县化肥厂更名或者变更而来。申请人系自然人屈文荣通过支付对价有偿受让原天镇县化肥厂改制资产后注册，并非原天镇县化肥厂的法律延续。2、被申请人李新堂的病情被诊治为尘肺病，但尘肺病不一定是职业引起，本案并无证据证明该病是李新堂在职引起。如非在职引起，即与职业无关，则本案显然不存在职业病事实的可能：如欲证明其系在职引起，但有证据证明李新堂并非煤尘环境的接触者；如欲证明李新堂系调入新单位发现职业病，但其自1989年调入原天镇县化肥厂至其1997年离岗．并未发现有尘肺病，直至离开原天镇县化肥厂16年后才诊出该病，期间并无职业病潜伏、治疗的任何记录和证据，至少不能排除该病系其离岗后接触不良环境或者其他与申请人无关因素致病的可能。3、关于对李新堂的诊断及劳动能力鉴定，系由天镇县经信局委托，委托鉴定方应当是用人单位及劳动者，鉴于李新堂系工伤保险统筹对象，故该结论只对经信局有反馈效果，并不能对申请人发生效力。即该结论不能作为向申请人主张权利的匹配证据。二、原判决、裁定适用法律确有错误。l、原两审以错误确定职业病为伪前提，错误利用上位法效力覆盖工伤保险条例。但是，原一审在强调上位法的同时，又引用四部门的规章，明显是选择性地、主观地归责申请人。2、原审引用侵权责任法的部分条款，但同样存在适用法律的伪逻辑。（1）侵权责任法第7条规定“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”，侵权责任法司法解释第11条规定，产品责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物损害责任、其他法律规定的工伤事故责任适用该条款。本案显然不符合《侵权责任法》第7条的情形，故原两审明显适用法律错误。（2）申请人认为，当不能适用第7条的时候，应适用一般侵权的规定，即该法之第6条，该条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”对于该条司法解释第9、10条做出了明确解释，即：第9条，依据侵权责任法第6条第一款规定主张侵权责任，应当具备下列条件：（一）行为人的行为违反法定义务、违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗，具有违法性；（二）受害人的人身或财产受到实际损害；（三）行为人的侵权行为与损害之间具有因果关系；（四）行为人具有故意或过失。前款第四项规定的故意，是指行为人有意致人损害，或者明知其行为会造成损害仍实施加害行为；前款第四项规定的过失，是指行为人由于疏忽或者懈怠而未尽合理注意义务。第10条，《侵权责任法》第六条第二款规定的“法律规定”，是指侵权责任法第四章至第十一章规定应当适用过错推定原则的侵权责任类型，包括第三十三条第二款、第三十四条、第三十五条、第三十八条、第八十一条、第八十五条、第八十六条、第八十八条、第八十九条、第九十条、第九十一条。其他法律规定应当适用过错推定原则的，例如道路交通安全法第七十六条第一款第二项，依照其规定。3、本案完全不适用侵权责任法时间效力规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知规定：一、侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。二、侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。本案中，李新堂之身体现状系在2010年本法施行后诊出，由于没有证据显示系由申请人侵权所致，故本案不适用侵权责任法。4、一审引用并曲解1987年四部门的60号文件，试图使本案符合特别侵权的特征，但是，该文件显然既不属于法律，也不在民事范畴，故无法作为将申请人归责于特别侵权的法律依据。《侵权责任法司法解释》第7条规定“其他法律对侵权责任另有规定，且具特别意义的，应当依照该特别规定确定侵权责任。其他法律对侵权责任另有规定，但不具有特别意义的，在使用侵权责任法的有关规定时，可以作为确定侵权责任的参考。其他法律的规定与侵权责任法的规定相冲突的，适用本法规定，其他法律的规定不再适用。”5、李新堂侵权之诉不能成立，即使需要另行依据劳动法律主张权利，也须确定与之有对应关系的“用人单位”，或者依据职业病防治法的规定申请民政单位施以医疗和生活救助，而不应向申请人请求赔偿。6、职业病诊断不符合法律规定。李新堂的职业病诊断结论形成于2013年4月26日，按照《工伤保险条例》的规定，职业病的诊断遵从《职业病防治法》的规定执行。按照《职业病防治法》的规定，用人单位应“如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业病危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料；安全生产监督管理部门应当监督检查和督促用人单位提供上述资料：劳动者和有关机构也应当提供与职业病诊断、鉴定有关的资料。”，“职业病诊断、鉴定过程中，在确认劳动者职业史、职业病危害接触史时，当事人对劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间有争议的，可以向当地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁”。李新堂所申请的鉴定，未送达申请人；而诊断机构也未通知申请人提供资料。因为申请人并非李新堂的“用人单位”，李新堂也非潜藏爆发在申请人单位患职业病的“劳动者”。基于此，诊断结论无法归于客观，并直接导致李新堂取得劳动能力鉴定结论不符合法律规定。7、劳动能力鉴定表，试图作为鉴定结论，但其程序缺失，未产生效力，故不能及于本案。《劳动能力鉴定管理办法》第15条规定“劳动能力鉴定委员会应当自作出鉴定结论之日起20日内将劳动能力鉴定结论及时送达工伤职工及其用人单位，并抄送社会保险经办机构”。第16条规定“工伤职工或者其用人单位对初次鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。申请再次鉴定，除提供本办法第八条规定的材料外，还需提交劳动能力初次鉴定结论原件和复印件。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论”。可见，鉴定结论的生效须以送达到用人单位，用人单位在收到鉴定结论后未在限期内申请再次鉴定为前提。故李新堂所供鉴定结论，尚未成为有效依据。鉴定机构同样基于没有确实证据能证明申请人系李新堂的用人单位，至今未通知过申请人其为李新堂做出过劳动能力鉴定。8、上述诊断和劳动能力鉴定结果，不仅合法性未能得到证明，且由于不能证明与申请人有因果关系，故同时不具备关联性。案件证据既不能证明合法性，也不能证明关联性，当然不能用于裁判依据。失去证据支撑的案件，其判决当然不符合法律规定，当然应予撤销。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定，请求高级人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。被申请人李新堂未提交书面意见。本院认为，根据原审法院查明的事实，同乐公司系整体接收原化肥厂而来，接收内容包括原化肥厂职工，李新堂在其接收范围内。而且同乐公司于2006年1月更名成立，李新堂于2006年12月退休，故同乐公司为李新堂最后的用人单位。根据由卫生部、劳动人事部、财政部、中华全国总工会《关于职业病范围和职业病患者处理办法的规定》（卫防字第60号）第八条第三款规定“职工到新单位后，新发现的职业病不论与现工作有无关系，其职业病待遇由新单位负责。过去按有关规定已做处理的不再改变”，应由同乐公司负责李新堂职业病待遇的办理。该《规定》属于部门规范性文件，同样具有法律效力，原审法院依据该《规定》作出判决并无不当。同乐公司提出的李新堂的职业病诊断及劳动能力鉴定存在委托人及程序不合法的主张，系同乐公司对行政部门作出的认定有异议，可以向行政部门主张权利，但该异议不影响对本案事实的认定。原审法院引用《中华人民共和国侵权责任法》第七条作为裁判依据并无错误，侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法。李新堂已被确诊为职业病，现并无证据证明同乐公司无侵权行为，而且按照相关规定，职工患职业病可由最后的用人单位承担责任，原审判决适用法律并无错误。综上所述，同乐公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回天镇县同乐化工有限公司的再审申请。审 判 长  王国平审 判 员  韩红斌代理审判员  赵 凯二〇一六年九月二十三日书 记 员  宋鹏飞