安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖13民终445号
上诉人（原审被告）：泗县所以酒店管理有限公司，住所地安徽省泗县中城街95号。
法定代表人：王子文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋化友，安徽法理律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宿州新华书店有限公司，住所地安徽省宿州市淮海中路79号，统一社会信用代码91341300152340995Q（1-1）。
法定代表人：邓琼，该公司总经理。
委托诉讼代理人：金源，安徽拂晓律师事务所律师。
上诉人泗县所以酒店管理有限公司（以下简称所以酒店）因与被上诉人宿州新华书店有限公司（以下简称宿州新华书店）房屋租赁合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2016）皖1324民初2213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人所以酒店法定代表人王子文及其委托诉讼代理人宋化友，被上诉人宿州新华书店委托诉讼代理人金源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
所以酒店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宿州新华书店的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院剥夺了所以酒店的反诉权利，程序违法。一审法院于2017年4月6日公开开庭审理本案，所以酒店于2017年3月31日提出反诉，一审法院未予合并审理，仅在庭审时口头告知反诉不予受理便对案件进行审理并裁判，违反法律规定，程序违法。2.一审法院认定事实错误。首先，所以酒店提供的照片、房屋维修告知函等证据证明在签订案涉房屋租赁合同后宿州新华书店交付的房屋存在严重质量问题及不符合约定用途标准，因房屋顶层漏水严重不仅影响所以酒店正常经营，还造成财产损失。虽所以酒店多次口头及书面要求宿州新华书店维修房屋，但宿州新华书店均置之不理，导致双方产生纠纷，所以酒店采取迟延支付租金和水电费的方式行使抗辩权。其次，本案一审庭审后，因另案在宿州市中级人民法院主持调解下，宿州新华书店自愿停止侵权，主动恢复所以酒店的水电供应，同意所以酒店继续经营，可以印证宿州新华书店同意继续履行合同。最后，本案确实存在拖欠水电费的事实，即便是支付，价格也应按照水电费的收费标准支付，宿州新华书店并未提供水电费的收费标准，双方也未对拖欠水电费具体数额进行确认，一审判决认定水电费数额缺乏依据。
宿州新华书店辩称，1.一审法院未剥夺所以酒店的反诉权，程序合法。首先，宿州新华书店并未见到所以酒店的反诉状及其缴纳反诉费的相关票据，一审法院也未在庭审中口头告知反诉不予受理；其次，所以酒店上诉陈述的反诉请求与本案不是同一法律关系，不符合法律关于反诉的规定，且所以酒店的营业损失在另案起诉已被驳回；最后，一审法院也不存在违反法律规定的情形。2.一审判决认定事实正确。首先，依照约定所以酒店应支付至2017年9月1日租金2738200元，但其仅付140000元，对剩余租金拒不支付事实清楚，证据充分，一审法院认定所以酒店存在违约正确；其次，所以酒店主张的照片、房屋维修告知函，照片与本案不具有关联性，房屋维修告知函系复印件不具有真实性，即便上述证据真实，所以酒店也可以另案起诉，不属于本案审理范围；最后，宿州市中级人民法院在审理另案时并未主持调解，宿州新华书店不存在侵权且另案已作出生效判决驳回了所以酒店的诉讼请求，其申请再审亦被安徽省高级人民法院驳回。3.所以酒店一直在使用水电，因合同未解除、期限未届满所以酒店继续经营也属正常。所以酒店在另案中承认欠水电费100000余元，本案一审庭审中所以酒店也承认欠水电费100000余元，且一审期间一审法院主持双方对所以酒店使用水、电表进行勘验并得到双方确认，该数额高于宿州新华书店起诉数额，结合宿州新华书店一审举证的水、电费缴纳发票，一审判决所以酒店欠付水电费数额有充分依据。
宿州新华书店向一审法院起诉请求：1.解除宿州新华书店与所以酒店签订的房屋租赁合同，所以酒店应将租赁的房屋（包括附属设施、设备、依附于房屋的装修）完好地交还；2.所以酒店支付拖欠的租金1812900元并按中国人民银行贷款基准利率的4倍承担违约金926358元（从2014年1月1日起分段计算，暂计算至2015年11月30日至付清之日止）；3.所以酒店支付拖欠的水电费142828元并按5%支付滞纳金7141.40元并承担本案诉讼费用。审理中，宿州新华书店将诉讼请求第二项租金的数额变更为2598200元。
一审判决认定事实：2013年4月1日，宿州新华书店为出租方（简称甲方）、所以酒店为承租方（简称乙方）签订了一份房屋租赁合同，宿州新华书店将位于泗县泗城镇中城街95号房屋（面积约3500平方米）租赁给所以酒店开设经营“快捷酒店（KTV）”使用。合同主要内容为：合同期限60个月，自2013年9月1日起至2018年9月1日止。租金支付方式为房租第一年为590000元，每年按10%比例递增，分别为第一年590000元、第二年649000元、第三年713900元、第四年785300元、第五年863800元。房屋交付使用前，乙方向甲方先支付第一年部分租金140000元，第一年剩余租金应当在当年12月31日付清。以后乙方按年度支付房租，在上一年度12月31日前将下一年度租金一次性交齐。乙方自行缴纳水、电等能源消耗费用。关于维修：在租赁期内，甲方应保证出租房屋的使用安全，该房屋及相关设施的维修责任除双方在本合同及补充条款中约定外，均有甲方负责。（乙方使用不当或人为损坏除外）。乙方向甲方提出维修请求后，甲方应及时提供维修，对乙方装修装饰部分及其自行配套的设施甲方不负有修缮的义务。乙方逾期缴纳应当有乙方负担的费用的，每逾期一天，则应当按上述费用总额的5%支付甲方滞纳金。乙方如逾期支付租金，每逾期一天，则乙方须按日租金3倍支付滞纳金，累计超过30天的，甲方有权解除本协议；其间乙方支付滞纳金至协议解除之日止。合同签订时，所以酒店支付第一年部分租金140000元。之后，该酒店以房屋漏水，宿州新华书店没有予以维修为由，拒绝支付房屋租金至今。关于水电费的问题，因所以酒店虽然是独立的电表、水表，但没有单独开户，使用的是宿州新华书店泗县分公司的户名并由该分公司缴纳水电费，所以酒店至2015年7月6日拖欠电费128722元、水费14106元，合计142828元未付。
一审法院认为，宿州新华书店提出解除合同，根据双方签订的房屋租赁合同第十一条第四款：“乙方如逾期支付租金，每逾期一天，则乙方须按日租金3倍支付滞纳金，累计超过30天的，甲方有权解除本协议”，所以酒店仅支付140000元租金，从2013年至今尚欠200多万元租金未付，拖欠租金的时间远远超过30天，因此，宿州新华书店有权解除合同。所以酒店抗辩认为，宿州新华书店没有修缮房屋，存在违约在先，且目前合同尚在履行期内，该酒店已经投入了巨资，同时宿州新华书店在合同的履行中有侵权行为，现在解除合同不具有解除条件。因双方在房屋租赁合同中对于租金数额及缴纳期限进行明确的约定。所以酒店仅支付了合同签订时第一年部分租金140000元，其余租金至今未付，其拖欠租金的行为已构成根本违约，拖欠租金远远超过30天，因此，宿州新华书店提出解除合同的理由符合双方的约定，理由成立。所以酒店虽然提出抗辩，但房屋是否修缮，不能消灭宿州新华书店依据合同行使合同解除的权利。同时，所以酒店提供房屋漏水的照片，没有说明该照片的来源、拍照的时间，因此，该照片不能证明宿州新华书店提供的房屋不符合交付的条件或者虽然符合交付的条件，但因非所以酒店的原因而导致房屋漏水，宿州新华书店没有履行修缮的义务。因此，所以酒店此项抗辩理由不能成立。对于所以酒店已经投入巨资，合同尚在履行期内的辩解，一审法院认为，该理由不是合同解除与否的条件，此项抗辩，没有合同的约定，也没有法律的规定，因此，此项抗辩理由不能成立。对于所以酒店提出的宿州新华书店在合同的履行中有侵权行为，宿州新华书店是否存在侵权行为，所以酒店已经提起诉讼并经生效判决认定，该酒店据此认为合同不具有解除条件的理由不能成立。综合上述理由，宿州新华书店提出解除双方签订的房屋租赁合同的理由成立，其解除合同的诉讼请求予以支持。解除合同后，所以酒店应将租赁的房屋（含原附属设施、设备）交还。双方约定的房屋租赁合同期限是自2013年9月1日起至2018年9月1日止，另合同约定，乙方应当在上年度12月31日前将下一年度租金一次性交齐，根据合同的约定，所以酒店应缴纳的租金期间为2013年9月1日至2014年9月1日590000元；2014年9月2日至2015年9月1日649000元；2015年9月2日至2016年9月1日713900元；2016年9月2日至2017年9月1日785300元,上述4个年度的租金为2738200元，扣除已经支付的14万元租金，至2017年9月1日所以酒店尚欠2598200元租金未付，宿州新华书店要求所以酒店支付租金2598200元符合合同约定，予以支持。对于宿州新华书店主张按中国人民银行贷款基准利率的4倍承担违约金，结合本案实际情况，该种计算方式远远超过了拖欠租金数额的30%，违约金明显过高，予以调整，至2017年9月1日所以酒店尚欠2598200元租金未付，违约金可按拖欠租金的20%计算即519640元。违约金计算至2017年9月1日，在此之后的违约金可由宿州新华书店另行起诉。
经双方现场勘察核对，至2017年12月18日，所以酒店共用电356664度，水7265立方米，宿州新华书店诉讼请求按2015年7月6日所用的水、电费数额低于现在双方勘察的数额。对于上述所以酒店所用电费、水费，因和新华书店系用一个总表，该电费、水费宿州新华书店已经缴纳，所以酒店应将该费用支付给宿州新华书店，宿州新华书店主张所以酒店支付电费、水费142828元的诉讼请求，予以支持。对于宿州新华书店要求所以酒店按拖欠水、电费总额5%支付滞纳金7141.4元，符合合同的约定，予以支持。在2015年7月6日之后至租赁物交付期间的水费、电费，因该数额现不能确定，可由宿州新华书店另行起诉。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条规定，判决：一、解除宿州新华书店和所以酒店签订的房屋租赁合同，所以酒店于判决生效后7日内将租赁的房屋（含原附属设施、设备）交还给宿州新华书店。二、所以酒店于判决生效后7日内支付宿州新华书店房屋租金2598200元及违约金519640元。三、所以酒店于判决生效后7日内支付宿州新华书店电费128722元，水费14106元，两项合计142828元，滞纳金7141.4元。案件受理费29990元，由所以酒店负担。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。所以酒店提供如下证据：1.（2015）泗民二初字第00035号民事判决及（2016）皖13民终671号民事裁定各一份，以证明本案与所以酒店另案起诉的排除妨害纠纷一案存在关联，所以酒店不缴纳房屋租金并非恶意，是行使抗辩权并非违约；2.汇款凭证及所以酒店法定代表人与宿州新华书店泗县分公司负责人马豹之间的短信往来记录，以证明双方在诉讼过程中就案涉合同的履行问题达成新的合意，即合同继续履行，延长租赁期限、变更合同价款，且所以酒店已经按照新的合同条款履行义务，宿州新华书店予以接受，该公司一审的诉讼请求丧失了事实基础。宿州新华书店质证认为，对证据1的真实性均无异议，但泗县人民法院判决已被宿州市中级人民法院撤销，后所以酒店的诉讼请求被生效判决驳回；证据2对于收到所以酒店支付527828元无异议，这是所以酒店在诉讼过程中履行给付水电费及部分租金的义务，双方并未就合同的履行及价款达成新的合意，该份证据不能达到所以酒店的证明目的，且不能免除所以酒店支付水电费滞纳金的责任。本院认为，因所以酒店起诉宿州新华书店要求排除妨害纠纷一案，已经生效判决予以驳回，本案对证据1不予认定；宿州新华书店对证据2真实性无异议，本案对其真实性予以认定，短信记录内容无法显示双方就本案纠纷已经达成协议，对其证明目的不予认定。
一审查明事实属实，本院予以确认。另查明，本案二审期间，双方确认水电费数额为142828元，所以酒店向宿州新华书店支付527828元。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十三条第二款规定“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理”。依照该规定，当事人提出反诉的，并不必然导致人民法院将反诉与本诉合并审理的法律后果。所以酒店在一审庭审前向一审法院递交民事反诉状，认为宿州新华书店交付房屋不符合约定条件，要求宿州新华书店赔偿财产损失和营业损失。一审法院在庭审期间，已告知所以酒店其反诉不予受理并记入笔录，并不违反法定程序。所以酒店就其在民事反诉状中的诉讼请求可另行主张，该酒店认为一审法院程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采信。
所以酒店与宿州新华书店在合同中明确约定了租金的给付数额及期限，依照约定，所以酒店确实存在未在期限内给付租金的事实。因宿州新华书店交付的房屋存在质量问题及存在侵权行为，该酒店认为系行使抗辩权，所以酒店起诉宿州新华书店排除妨害纠纷一案，已经生效判决驳回所以酒店的诉讼请求，在本案中不予论述。所以酒店提供照片及维修房屋告知函以证明其上诉主张，但上述证据无法证明案涉房屋系因宿州新华书店原因导致存在漏水等情形。故，所以酒店主张其拒付租金系行使抗辩权不存在违约行为的上诉意见不能成立，本院不予支持。一审判决认为所以酒店未按照约定期限支付租金，宿州新华书店要求解除房屋租赁合同，所以酒店支付租金并承担违约责任符合双方约定及法律规定，并基于本案实际情况酌情降低违约金亦不违反法律规定。所以酒店认为双方已达成调解协议，继续履行合同及变更租金数额，但其提供的汇款凭证及短信记录内容不能证明其上述主张。因二审期间，所以酒店支付527828元，扣除水电费142828元，剩余385000元应自尚欠租金中扣除，即所以酒店尚欠宿州新华书店租金2213200元（2598200元—385000元），违约金相应减少为442640元（2213200元×20%）。虽所以酒店二审期间支付水电费，但依照约定其已构成违约，且宿州新华书店未放弃主张滞纳金，故因拖欠水电费产生的滞纳金7141.4元仍应支付。
综上，因二审发生新事实导致所以酒店欠付租金数额及水电费数额发生变化，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持安徽省泗县人民法院（2016）皖1324民初2213号民事判决第一项，即“解除宿州新华书店有限公司和泗县所以酒店管理有限公司之间签订的房屋租赁合同，泗县所以酒店管理有限公司于判决生效后7日内将租赁房屋（含原附属设施、设备）交还给宿州新华书店有限公司”；
二、变更安徽省泗县人民法院（2016）皖1324民初2213号民事判决第二项，即“泗县所以酒店管理有限公司于判决生效后7日内支付宿州新华书店有限公司房屋租金2598200元及违约金519640元”为“泗县所以酒店管理有限公司于本判决生效后7日内支付宿州新华书店有限公司房屋租金2213200元及违约金442640元”；
三、变更安徽省泗县人民法院（2016）皖1324民初2213号民事判决第三项，即“泗县所以酒店管理有限公司于判决生效后7日内支付宿州新华书店有限公司电费128722元，水费14106元，合计142828元，滞纳金7141.4元”为“泗县所以酒店管理有限公司于本判决生效后7日内支付宿州新华书店有限公司水电费滞纳金7141.4元”；
四、驳回宿州新华书店有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费29990元，由泗县所以酒店管理有限公司负担；二审案件受理费29990元，由泗县所以酒店管理有限公司负担25546元，由宿州新华书店有限公司负担4444元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 伟
审 判 员 吴昊彧
审 判 员 赵 路
二〇一八年四月十八日
法官助理 Ｘ Ｘ
书 记 员 朱贝贝
附：本案适用相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。