四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川08民终61号
上诉人（原审被告）：广元市顺达建筑有限公司。
法定代表人：张仲平，总经理。
委托诉讼代理人：吴庆伟，广元市利州区南河法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：冯培林，男，汉族，生于1972年4月8日，初中文化，四川省广元市苍溪县人，现住四川省广元市利州区。
委托诉讼代理人：钱仁明，四川泰益律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄建军，四川诺鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川省广元市丽森房地产开发有限责任公司。
法定代表人：高林全，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐忠成，四川同方正律师事务所广元分所律师。
上诉人广元市顺达建筑有限公司（以下简称顺达建筑）因与被上诉人冯培林、四川省广元市丽森房地产开发有限责任公司（以下简称丽森房产）建设工程分包合同纠纷一案，因不服四川省利州区人民法院（2016）川0802民初2353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人顺达建筑的委托代理人吴庆伟，被上诉人冯培林及其委托诉讼代理人钱仁明、黄建军，被上诉人丽森房产的法定代表人高全林及委托诉讼代理人徐忠成，到庭参加诉讼。本案现已审理结。
顺达建筑上诉请求：撤销原判，驳回冯培林的诉讼请求。事实和理由：1、一审认定事实错误。张仲平被聘为丽森房产的总经理，在“金鹭名苑”项目上代表丽森房产对外签字是职务行为，不能因为张仲平是顺达建筑的法定代表人就推定是代表顺达建筑的签字，不应视为顺达建筑与冯培林的结算。且结算中丽森房产愿意向施工方承担资金利息，支付义务人是丽森房产，顺达建筑只是转付款人。丽森房产共拨付27005746.83元，顺达建筑转付24687310元，扣税款2295339.83元，仅剩余23097元未付。2、原审认定补充协议和施工管理责任协议（二）无效属适用法律错误。3、实体处理不当。丽森房产同意支付资金利息2692610元，应由其直接承担支付利息余款1028917.17元，而不是在欠付工程款内承担，因为丽森房产与顺达建筑的工程款已结清。
冯培林辩称，欠款1028917.17元事实清楚。各方当事人签订的决算协议是真实意思表示，约定的利息是垫资利息，合法有效。决算协议是冯培林与丽森房产和顺达建筑办理的，张仲平和昝清林有权代表丽森和顺达办理决算，故应由二者承担连带责任。
丽森房产辩称，双方合同中没有约定垫支利息，不应支持，张仲平也不能代表丽森公司对外签署协议，是滥用代理权，冯培林与丽森公司之间是非法转包关系，认定分包是错误的。原审原审实体处理不当，对部分法律适用作物，应驳回冯培林诉讼请求。
冯培林向一审诉讼请求：1、请求法院依法判令两被告向原告支付拖欠工程款1028918.00元，违约金657977.00元，合计1686915.4元；2、本案诉讼费用、保全费由两被告承担。
原审法院认定事实，张仲平系被告顺达建筑及广元市顺达房地产开发有限公司（以下简称顺达房产）的法定代表人。2009年8月10日，张仲平代表被告丽森房产及被告顺达房产作为甲方与昝清林作为乙方、谢德阳作为丙方、鲜鹏作为丁方签订合资开发房地产合同，约定：“第一条开发项目：1、开发项目坐落于广元市南河办事处南京路，楼房实际范围建筑红线施工图所示范围为准。2、开发项目占地6360平方米，土地性质为出让，国有土地证号：广国用（2008）第36**号。3、地上总建筑面积约22260平方米；容积率小于等于3.5；建筑密度小于30%；绿地率大于30%；建筑高度小于100米。第二条资金投入：1、该宗土地经投资方协商定价壹仟贰佰万元人民币。包括土地使用用途；延长住宅土地使用年限为七十年和商用土地使用年限为四十年交纳的土地出让金。2、出资金额及比例：甲方出资肆佰捌拾万元，占40%；乙、丙、丁三方各出资贰佰肆拾万元，各占20%。3、乙、丙、丁三方向甲方出资时间约定为：8月12日前付款贰佰万元，两个月内付清余款。收款人姓名：张仲平开户银行名称：农业银行广元分行5、土建资金，一是由建筑方垫支30%；二是商品房预收订金和销售款；三是以国土地使用证向信用社贷款。第五条开发项目的承建工作：1、乙、丙方负责施工图的预算工作，并以发包方名义对工程签订施工合同。2、甲、丁方各负责承建约50%的土建工程”。2009年8月18日，被告丽森房产向张仲平出具聘书，特聘张仲平为丽森房产的总经理，处理位于南河办事处南京路房地产合作开发有关一切事宜。2010年11月22日，被告丽森房产向被告顺达建筑发出招标通知书。2010年6月1日，张仲平代表被告顺达建筑与高林全代表被告丽森房产签订了建设工程施工合同，约定：“一、工程概况工程名称：金鹭名苑，工程地点：广元市利州区南河办事处南京路，工程内容：土建工程。二、工程承包范围：土建工程（不含电梯、桩基、消防、门窗、栏杆、外装、发电机及泵类设备、基础土方开挖、水电工程）。三、合同工期开工日期：2010年6月1日，竣工日期：2012年5月30日，合同工期总日历天数720天。四、工程质量标准：合格。五、合同价款：陆千柒百叁拾玖万元（人民币）￥：67390000.00元”。合同签订后，二被告均加盖了印章。2012年9月9日，原告冯培林代表被告顺达建筑作为乙方与张仲平代表被告丽森房产作为甲方签订“金鹭名苑”建设工程施工合同补充协议，约定：“第一条工程概况1、工程名称：金鹭名苑一号楼，2、工程地址：广元市南经济开发区南京路，3、建筑规模：约22000㎡。第二条工程承包范围：甲方委托乙方承建该项目土建工程（除消防、基桩、电梯和水电部分的弱电除外的散水以内）的全部工程。第三条合同工期1、开工日期：2010年10月1日，竣工日期：2012年10月1日，合同工期总日历天数720天。第四条工程质量与安全施工1、工程质量为合格。2、乙方必须严格按照《中华人民共和国安全生产法》以及行业安全操作规范作业。第五条工程款计价方式1、依据金鹭名苑《建设工程施工合同》第五条第3款约定：土建工程克按预算定价，不办理决算。预算案二000定额计价，按四级二档取费结算后优惠6%。钢材、水泥、木材、砖的价格超过预算价格的25%以上的部分和在施工过程中若发生增减工程，根据实际工程量参照本协议计价方式另行计价，但须项目办公室负责人签字认可。2、依据金鹭名苑《建设工程施工合同》第五条第4款约定：桩基、电梯、消防、地弹门、塑钢门窗、外墙漆、栏杆、各项设备购置等单项工程按实结账，乙方不得收取任何费用。第六条工程款付款方式1、依据金鹭名苑《建设工程施工合同》第二条第5款约定：乙方垫支至一楼封顶面后，按已完工程的70%计付工程价款，2、每层工程完工时付工程款的70%，工程主体完工时拨付到总工程价款的45%。3、内装饰完工时再拨付总工程价款的20%。4、外架拆除时再拨付总工程价款的20%。5、竣工验收时再拨付总工程价款的5%。6、余款在扣除质保金后一个月内付清”。
2010年9月26日，原告向被告顺达建筑交纳施工履约保证金140000.00元，被告顺达建筑于当日出具了收据；2010年11月5日，原告向被告顺达建筑交纳施工履约保证金160000.00元，被告顺达建筑于当日出具了收据。2010年11月5日，张仲平代表被告顺达建筑与原告签订《建设工程施工管理责任协议书（二）》，约定：“一、本责任书由各项目施工负责人同公司签订，由该负责人全面负责该工程安全、质量、进度和用工的管理。二、公司实行“全面包干制”，公司除提贰拾万元管理费外，其余费用全部支付给该项目部。三、按照“责、权、利”相结合的原则，公司将安全、质量管理权；人事权；工程款收、支权；设备租赁、购买权；材料采购权等相关权利，全部下放给项目部，工程赢、亏全部由该项目部负责人承担，并由该项目部负责人向公司承担无限连带责任。十一、本责任协议书未尽事宜，由公司与项目负责人协商确定”。该责任协议书张仲平、原告分别签字后加盖了被告顺达建筑印章。
2010年11月5日，被告顺达建筑出具广顺发〔2010〕18号关于成立“金鹭名苑”一号楼项目部的通知，载明：“公司各部门：经公司董事会研究决定，成立“金鹭名苑”一号楼项目部。该项目部由冯培林同志全面负责，实行独立核算、自负盈亏，并承担该项目部因此产生的一切经济、法律责任。项目部组成人员如下：项目负责人：冯培林，技术负责人：李健，施工员：石大洪，质检员：刘海江，安全员：彭贵林”。为此，原告组织人员进场施工。2013年1月9日，“金鹭名苑”一号楼工程经建设单位丽森房产、勘察单位浙江山川有色勘察设计有限公司、设计单位重庆宏筑建筑设计有限公司、施工单位被告顺达建筑、监理单位四川泰兴建设管理有限责任公司验收合格。2013年6月17日，张仲平、昝清林与原告对原告所施工程进行了结算并编制关于金鹭名苑1号楼工程决算协议，载明：“甲方：丽森房产，乙方：顺达建筑，经甲、乙双方协商就金鹭名苑1号楼工程决算事项协议如下：一、经甲、乙双方确认，实际成本27911921.00元（此款不含税款）。二、建筑税费2295339.00元由丽森房产转入顺达建筑交纳，凭交税发票计入开发成本。三、因甲方资金紧张，未能按时支付应付工程款，甲方同意乙方支付对外拆借资金，甲方支付利息。经双方确认，甲方支付乙方利息2692610.00元（此款不含税）。四、金鹭名苑1号楼工程总款为32899870.00元”。
同时查明，截止2016年5月11日，被告顺达建筑已向原告支付工程款24687310.00元，代原告缴纳税款2295339.83元。之后金鹭名苑出资人昝清林向原告支付款项2000000.00元，出资人谢德阳向原告支付款项1000000.00元，商品房买受人李治顺代被告丽森房产向原告支付款项1600000.00元，被告丽森房产代原告支付加气块费118303.00元，被告丽森房产售房部直接向原告支付款项170000.00元，合计4888303.00元。原告已收款项累计为31870952.83元。余1028917.17元未予支付。
一审法院认为，张仲平系被告顺达建筑及广元市顺达房地产开发有限公司（以下简称顺达房产）的法定代表人，其代表丽森房产及顺达房产与昝清林、谢德阳、鲜鹏签订合资开发房地产合同，之后被告丽森房产聘张仲平为丽森房产的总经理系对张仲平代表丽森房产的追认。丽森房产及顺达房产与昝清林、谢德阳、鲜鹏签订但合资开发房地产合同系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，资开发房地产合同合法有效。
2010年6月1日张仲平作为法定代表人代表被告顺达建筑与高林全作为法定代表人代表被告丽森房产签订的承建金鹭名苑的建设工程施工合同亦系双方当事人的真实意思表示，合同合法有效。
2012年9月9日原告冯培林代表被告顺达建筑与张仲平代表被告丽森房产签订“金鹭名苑”建设工程施工合同补充协议，由于张仲平系顺达建筑的法定代表人，其代表被告丽森房产与原告代表其担任法定代表人的顺达建筑签订合同，系以其被代理的被告丽森房产的名义与自己名下的被告顺达建筑为法律行为，属滥用代理权，该“金鹭名苑”建设工程施工合同补充协议效力待定。但被告丽森房产在质证时对金鹭名苑”建设工程施工合同补充协议的真实性、合法性、关联性均提出异议并不予认可，由此“金鹭名苑”建设工程施工合同补充协议无效。
2010年11月5日被告顺达建筑出具广顺发〔2010〕18号关于成立“金鹭名苑”一号楼项目部明确冯培林为“金鹭名苑”一号楼项目部负责人，同日张仲平代表被告顺达建筑与原告签订的《建设工程施工管理责任协议书（二）》，该协议虽然为施工管理责任协议书，但实为被告顺达建筑将其承建的“金鹭名苑”项目中的一号楼建设工程分包给没有施工资质的原告冯培林。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。故《建设工程施工管理责任协议书（二）》无效。
但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。原告完成了“金鹭名苑”一号楼建设工程后，该工程经过相关单位竣工验收合格，原告要求被告支付工程款项符合法律规定，但违约金的请求本院不予支持。
2013年6月17日张仲平及另一出资人昝清林与原告对原告所施工程进行了并编制了《广元金鹭名苑1号楼工程决算协议》确认“金鹭名苑”1号楼工程总价款为32899870.00元，其中2692610.00元为承诺应支付的利息。由于张仲平系被告丽森房产特聘的总经理，又被告顺达建筑的法定代表人，其与昝清林代表开发方被告丽森房产与被告顺达建筑的“金鹭名苑”1号楼工程分包人原告进行结算，仍属滥用代理权，该结算效力待定。被告丽森房产在质证时仍对《广元金鹭名苑1号楼工程决算协议》的真实性、合法性、关联性均提出异议并不予认可，也未追认昝清林的结算行为，由此“金鹭名苑”建设工程施工合同补充协议无效。但张仲平系被告顺达建筑的法定代表人，系被告顺达建筑将“金鹭名苑”1号楼工程分包给原告进行施工的，该《广元金鹭名苑1号楼工程决算协议》由系针对金鹭名苑”1号楼工程，应当视为被告顺达建筑与原告的结算。故被告顺达建筑应当按照该结算向原告支付工程款项。由于《广元金鹭名苑1号楼工程决算协议》确认“金鹭名苑”1号楼工程总价款为32899870.00元，2692610.00元为承诺应支付的利息。由于原告在起诉时认可被告顺达建筑已支付工程款24687310.00元，代原告缴纳税款2295339.83元。之后金鹭名苑出资人昝清林向原告支付2000000.00元，出资人谢德阳向原告支付款项1000000.00元，商品房买受人李治顺代被告丽森房产向原告支付款项1600000.00元，被告丽森房产代原告支付加气块费118303.00元，被告丽森房产售房部直接向原告支付款项170000.00元，合计4888303.00元。原告已累计领取工程款31870952.83元。故被告顺达建筑尚未支付的属承诺的利息1028917.17元未予支付。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用案件法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以分包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，被告丽森房产及被告顺达房产昝清林、谢德阳、鲜鹏签订合资开发房地产合同后以被告丽森房产的名义进行开发事宜，被告丽森房产系发包方，应当按照规定在欠付被告顺达建筑工程款范围内向原告支付工程款。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院作出（2016）川0802民初2353号判决：一、限被告广元市顺达建筑有限公司在本判决生效后十日内向原告冯培林支付工程款利息1028917.17元；二、被告四川省广元市丽森房地产开发有限责任公司在欠付被告广元市顺达建筑有限公司的工程款范围内向原告冯培林承担支付责任；三、驳回原告冯培林的其他诉讼请求。
二审期间，顺达建筑提交一份记账凭证，证实昝清林本人转给冯培林的15万元没有计入。冯培林认为之前已经经过多次对账，昝清林只转款200万元。
本院要求顺达建筑补充提供15万元的银行转款凭证，但至本判决作出之日顺达建筑没有提供。
二审庭审中，顺达建筑对决算协议的金额没有异议，丽森房产对利息之外的部分亦予以认可。各方当事人均认可本案发包方为丽森房产，承包方为顺达建筑，冯培林为分包其中一号楼建设的实际施工人。
二审查明的其他事实与原审认定事实一致，本院予以确认。
本案二审争议焦点：1、决算协议中张仲平是代表丽森房产还是顺达建筑亦即付款主体的确定。2、决算协议中约定的利息应否支持。
一、关于支付工程款的主体。本院认为，根据在卷证据能够确认张仲平既是顺达建筑的法定代表人，也是丽森房产在案涉工程项目聘任的总经理，同时，顺达建筑还是“金鹭名苑”项目的投资人之一，2009年8月10日，在丽森房产（特别授权委托代理人张仲平签字）、顺达建筑（法定代表人张仲平签字）作为甲方与昝清林作为乙方、谢德阳作为丙方、鲜鹏作为丁方的合作开发房地产合同中，约定了昝清林、谢德阳负责整个项目的开发并以发包方名义对工程签订施工合同，各方委派一人共同组建项目办公室，负责人由乙方担任等相关事项。在“金鹭名苑”由承包人顺达建筑从丽森房产处中标后，又将其中一号楼工程由顺达分包给实际施工人冯培林，故各方均应按照建设工程施工合同履行各自的权利义务，即顺达建筑为实际施工人冯培林的工程款支付义务人。原判依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用案件法律问题的解释》第二十六条规定，判决顺达建筑作为分包方承担工程款支付义务，丽森房产在欠付工程款内承担责任符合法律规定，本院予以确认。
二、关于利息的认定。顺达建筑提出其与丽森房产的工程款已经结清，在丽森房产不欠工程款的情况下，实际仍由顺达建筑承担了利息。本院认为，在2013年6月27日的决算协议中，昝清林、张仲平均在甲方处即丽森房产处签字，故能够认定昝清林是代表丽森房产，虽然冯培林在乙方即顺达建筑处签字，无论张仲平是代表丽森房产还是顺达建筑，因张仲平是顺达建筑的法定代表人，对此是明知的，且结算之后，丽森房产还支付了包括利息在内的部分工程款，能够认定该结算协议是三方共同确认的结果。因利息是通过结算的方式确定在工程款之内，也应认定为涉案工程的工程款作为各方在支付时的依据。故顺达建筑的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
另，昝清林转款15万元的事实，因顺达建筑没有提供银行转款凭证，在本案中不予认定，其可在证据充分且冯培林认可的情况下自行扣减或另案解决。
综上，上诉人广元市顺达建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14060元，由上诉人广元市顺达建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李开彦
审判员 陈明义
审判员 王振茂
二〇一八年三月五日
书记员 王梦琪