广东省韶关市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤02刑终89号
原公诉机关广东省韶关市浈江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈华栋，男，汉族，1982年8月28日出生于广东省韶关市，大专文化，无业，户籍地韶关市浈江区。2017年7月31日因本案被羁押，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
指定辩护人廖进流，广东韶大律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。
上诉人（原审被告人）佘超，男，汉族，1989年12月21日出生于广东省韶关市，初中文化，无业，户籍地韶关市武江区，住所地韶关市浈江区。2017年8月17日被羁押，同日因吸毒被强制隔离戒毒二年,同年9月7日因涉嫌犯运输毒品罪被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
指定辩护人何丹，韶关市法律援助处律师，由该处指派。
原审被告人邓丹丹，女，汉族，1984年5月5日出生于广东省韶关市，高中文化，无业，户籍地韶关市武江区，住所地韶关市浈江区。2017年7月31日因本案被羁押，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
指定辩护人刘艳敏、郭浩汗，广东智成律师事务所律师、实习律师，由韶关市法律援助处指派。
原审被告人余杰雄，男，汉族，1982年8月17日出生于广东省韶关市，初中文化，无业，户籍地韶关市武江区，住所地韶关市武江区。2017年9月11日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
指定辩护人朱文汇，广东韶大律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。
广东省韶关市浈江区人民法院审理韶关市浈江区人民检察院指控原审被告人陈华栋犯贩卖、运输毒品罪，邓丹丹犯贩卖毒品罪，佘超、余杰雄犯运输毒品罪一案，于2018年2月14日作出（2017）粤0204刑初297号刑事判决。宣判后，原审被告人陈华栋、佘超不服，提出上诉。本院于同年3月1日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，一、运输毒品事实
2017年3月至7月间，被告人陈华栋先后多次与被告人佘超、余杰雄及罗某（另案处理）等人驾车到广东省英德市，由陈华栋向莫某购买毒品氯胺酮运回韶关。具体如下：
1、同年4月至7月间，陈华栋与佘超先后三次驾驶粤Ｆ×××××小汽车到英德市，每次向莫某购买人民币4000元的氯胺酮运回韶关市。
2、同年3月至4月间，陈华栋与罗某等人先后二次驾车到英德，每次向莫某购买1000元氯胺酮运回韶关。
3、同年6月至7月间，陈华栋与余杰雄先后二次驾驶粤Ｆ×××××小汽车到英德，每次向莫某购买1000元的氯胺酮运回韶关。
二、贩卖毒品事实
陈华栋从英德市购买氯胺酮后，多次与邓丹丹将氯胺酮贩卖给陈某、温某1、温某2、杨某、余杰雄等人，具体如下：
1、2017年5月至7月间，陈华栋、邓丹丹在其韶关市浈江区东堤横街某房的住处，先后十余次向陈某贩卖氯胺酮，每次0.5克、收取毒资200元至300元不等。
2、同年3月至7月间，陈华栋、邓丹丹在其上述住处及韶关市武江区等地，先后十余次向温某1贩卖氯胺酮，每次0.5克、收取毒资200元至300元不等。
3、同年3月至7月间，陈华栋、邓丹丹在其上述住处，先后二十余次向余杰雄贩卖氯胺酮，每次0.5克、收取毒资200元至300元不等。
4、同年3月至5月间，陈华栋在其上述住处及韶关市浈江区等地，先后二十余次向杨某贩卖氯胺酮，每次0.5克、收取毒资200元至300元不等。
5、同年7月初的一天晚上，陈华栋在韶关市浈江区某酒店门口，向温某2贩卖氯胺酮，收取毒资1000元。
2017年7月31日，公安人员抓获陈华栋、邓丹丹，在陈华栋身上查获白色晶状物二包，在其韶关市浈江区东堤横街某房查获白色晶状物五十七包。经称量和检验，上述白色晶状物净重88.13克，均检出氯胺酮成分。
原判认定上述事实，有搜查、称量、取样笔录和扣押清单，到案经过，户籍证明，余杰雄犯前罪判决书，行政处罚决定书，微信聊天记录截图及转账记录，京港澳高速和乐广高速道路监控卡口视频截图及指认照片，手机通话记录清单，酒店入住登记表，银行账户流水明细，证人温某1、温某2、陈某、黄某、杨某、佘某的证言，被告人陈华栋、邓丹丹、佘超、余杰雄的供述，广东省韶关市公安司法鉴定中心出具的韶公（司）鉴（化）字[2017]186号检验报告，现场勘验、检查、辨认笔录及照片等证据予以证实。
原判认为，被告人陈华栋结伙多次运输并向他人贩卖毒品氯胺酮，其行为构成贩卖、运输毒品罪，且情节严重；被告人佘超结伙多次运输毒品氯胺酮，其行为构成运输毒品罪，情节严重；被告人邓丹丹结伙多次向他人贩卖毒品氯胺酮，其行为构成贩卖毒品罪，情节严重；被告人余杰雄结伙运输毒品氯胺酮，其行为构成运输毒品罪。在贩卖毒品的共同犯罪过程中，陈华栋起主要作用，系主犯，应按照其组织、指挥的的全部犯罪处罚；邓丹丹起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（七）项、第四条第（一）项之规定，作出如下判决：
一、被告人陈华栋犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币35000元。
二、被告人佘超犯运输毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元。
三、被告人邓丹丹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币10000元。
四、被告人余杰雄犯运输毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币5000元。
五、扣押在案的毒品，依法予以销毁。
六、扣押在案的作案工具陈华栋苹果六手机一部、三星SM-N9100手机一部、电子秤一部；佘超苹果七Plus手机一部、粤Ｆ×××××丰田GTM7160LVCE型小汽车一辆；余志雄粤Ｆ×××××马自达小汽车一辆予以没收，由扣押机关上缴国库。
宣判后，上诉人陈华栋上诉称，1、第一起事实中只到英德市购买了两次氯胺酮，每次2500元。2、其购买毒品主要是自己吸食为主，贩卖的数量较小。3、其只向陈某贩卖了二次，没有十多次。4、其拿毒品给余杰雄、温某1只是为了向邓丹丹骗毒品吸食，没有收取余杰雄、温某1钱财，不应认定贩卖。5、其只在住处没有在某街与杨某交易毒品。原判量刑过重，请求二审对其从轻处罚。
其辩护人的意见，1、陈华栋贩卖、运输毒品数量未达《刑法》第三百四十七条第三款的情形，所涉毒品的数量不应重复计算，不能数罪并罚。2、原判认定陈华栋运输毒品七次有误，其只运输过四次毒品。3、陈华栋只向余杰雄贩卖过五、六次毒品。4、陈华栋到案后检举、揭发余杰雄，原判量刑未予考虑。5、原判量刑过重，请求二审对其从轻处罚。
上诉人佘超及其辩护人上诉、辩护称，1、其只和陈华栋运输过二次毒品。2、粤Ｆ×××××小汽车系佘超父亲所有的车辆，原判予以没收错误。
原审被告人邓丹丹的辩护人提出，邓丹丹在犯罪过程中属于从犯，且犯罪情节轻微，应减轻或免除处罚。
原审被告人余杰雄的辩护人提出，余杰雄在运输毒品过程中属于从犯，归案后如实供述罪行，依法应减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人陈华栋犯贩卖、运输毒品罪，上诉人佘超、原审被告人余杰雄犯运输毒品罪，原审被告人邓丹丹犯贩卖毒品罪的事实清楚，认定上述犯罪事实的所有证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。
二审期间，案外人佘某向本院提出没收财产异议：其儿子佘超驾驶粤Ｆ×××××丰田牌小汽车是其所有，佘超对该车没有所有权，其没有参与也并不知道佘超驾车运输毒品。原判判决没收错误，请求二审法院予以改判。佘某提交了户籍证明、购车发票及购车抵押贷款合同、车辆行驶证、银行还款凭证及清单等证据予以证实。侦查机关亦向本院提交该车权属的相关证据。上述证据经核实，本院予以确认。
对于上诉人及辩护人所提上诉、辩护意见，综合评判如下：
一、关于陈华栋运输毒品的次数及购买毒品金额的问题，经查，1、京港澳高速和乐广高速管理的道路监控卡口视频截图清晰地反映陈华栋每次与佘超、罗国兴、余杰雄驾车往返英德购买并运输毒品的时间、车牌号码、车上乘坐人员，陈华栋经辨认后均予确认，与陈华栋、佘超、余杰雄的供述相互印证，可以证实其七次到英德购买毒品运回韶关的事实。2、陈华栋归案后稳定地供述了其多次到英德向莫某购买毒品与佘超运回韶关，且每次付款4000元至4600元不等，其上诉所提每次购买2500元毒品的辩解没有证据证实。故陈华栋及辩护人所提没有七次运输毒品且每次只购买2500元毒品的意见不成立，不予采纳。
二、关于陈华栋贩卖毒品的次数及是否向温某1、余杰雄收取毒资的问题，经查，1、陈华栋不仅亲自向陈某、余杰雄、杨某等人贩卖毒品，还通过邓丹丹向上述人员交付毒品收取赌资。陈某、余杰雄、温某1均证实先后十多次或二十多次向陈华栋、邓丹丹购买毒品，并直接或通过微信转账等方式付款，与陈华栋、邓丹丹的供述相印证，足以证实原判认定的陈华栋、邓丹丹向陈某、余杰雄、温某1贩卖毒品的次数及收取毒资的事实成立。故陈华栋及辩护人所提仅向陈某贩卖两次、向余杰雄贩卖五、六次毒品且未收取温某1毒资的意见不成立，不予采纳。2、邓丹丹明知陈华栋贩卖毒品，仍帮助交付毒品、收取毒资，其行为属贩卖毒品的共犯，至于其是否每次交付毒品时都收取毒资，不影响其与陈华栋犯贩卖毒品罪的认定。
三、关于陈华栋是否具有立功情节的问题，经查，陈华栋归案后交代了与“鱼头”驾车到英德运输毒品的事实，这属于应供述的范畴。公安机关经过调查后查清“鱼头”的真实姓名叫余杰雄，并将其抓获归案。陈华栋没有协助公安机关抓捕同案犯的情节，其行为不符合立功的构成要件。
四、关于辩护人所提余杰雄、邓丹丹属于从犯应减轻或免除处罚的问题，经查，1、陈华栋到英德购买毒品时，余杰雄驾车帮其运输，为陈华栋完成运输、贩卖毒品的行为提供了帮助，在共同犯罪过程中，其作用明显小于陈华栋，应当认定为从犯。原判认定其为主犯不当，应予纠正。原判根据余杰雄的二次运输毒品犯罪事实及社会危害性，在法定刑幅度内予以了从轻处罚，量刑已提现其从犯的情节，故对其量刑不作变动，其辩护人请求再从轻处罚的意见，理据不足，不予采纳。2、根据《刑法》第三百四十七条第四款及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，邓丹丹多次贩卖氯胺酮，属情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原判认定其为从犯，依法对其减轻处罚，所判刑罚量刑适当。其辩护人请求再减轻或免除处罚的意见，理据不足，不予采纳。
五、关于上诉人陈华栋、佘超的量刑问题，经查，原判根据陈华栋、佘超的犯罪事实及其行为的社会危害性，综合考虑二人的认罪态度及在共同犯罪中的作用，在法定刑幅度内判处刑罚量刑适当，上诉人及辩护人请求再从轻处罚的意见据理不足，不予采纳。
六、关于粤Ｆ×××××丰田牌小汽车的处理问题，经查，虽然佘超三次驾驶粤Ｆ×××××小汽车与陈华栋到英德运输毒品，但侦查机关提交的行驶证等证据证实该车所有权人系佘超的父亲佘某。本案没有证据证实佘某知晓并参与运输毒品的犯罪事实，根据《刑法》第五十九条第二款“在判处没收财产时，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。”的规定，原判判决没收粤Ｆ×××××丰田牌小汽车不当，应予纠正。
本院认为，上诉人陈华栋、佘超及原审被告人邓丹丹、余杰雄无视国家法律，明知毒品氯胺酮而运输、贩卖，其中，陈华栋多次运输、贩卖毒品，其行为构成贩卖、运输毒品罪，属情节严重；佘超多次运输毒品，其行为构成运输毒品罪，属情节严重；邓丹丹多次贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪，属情节严重；余杰雄运输毒品，其行为构成运输毒品罪。在共同运输、贩卖毒品的犯罪过程中，陈华栋起主要作用，系主犯，依法应按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；邓丹丹在共同贩卖毒品的犯罪过程中，起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚；余杰雄在共同运输毒品的犯罪过程中，起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，唯判决没收案外人所有的涉案车辆不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省韶关市浈江区人民法院（2017）粤0204刑初297号刑事判决第一项至第五项；
二、撤销广东省韶关市浈江区人民法院（2017）粤0204刑初297号刑事判决第六项；
三、扣押在案属被告人所有的作案工具：陈华栋的苹果六手机一部、三星SM-N9100手机一部、电子秤一部；佘超的苹果七Plus手机一部、余杰雄的粤Ｆ×××××马自达小汽车一辆予以没收，由扣押机关上缴国库。
本判决为终审判决。
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审判长 喻 权
审判员 陈俊文
审判员 何辉英
二〇一八年四月十二日
书记员 郭 莉
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。