山东省临沂市兰山区人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）临兰执异字第16号
异议人（案外人）临沂市兰山区澳蒙奶牛养殖农民专业合作社，住所地：临沂市兰山区李官镇礼义庄村。
法定代表人崔东升，总经理。
委托代理人汪清华，山东正格律师事务所律师。
申请执行人刘洪乾。
委托代理人严海静，山东衡正源律师事务所律师。
被执行人临沂澳威工贸有限公司，住所地临沂市兰山区临西六路北段。
本院在执行（2012）临兰执字第3655号案件即申请执行人刘洪乾与被执行人临沂澳威工贸有限公司（以下简称澳威公司）租赁合同纠纷一案中，异议人临沂市兰山区澳蒙奶牛养殖农民专业合作社（以下简称澳蒙合作社）对执行标的提出书面异议，本院受理后，依法进行审查，现已审查终结。
异议人澳蒙合作社称，第一，异议人对本案执行标的为合法取得，对场地为有权占有；第二，刘洪乾将租赁合同已经对外转让，澳威公司已经取代了刘洪乾的承租人地位。在李官镇政府与刘洪乾签订的土地租赁合同中，第四款约定：“合同签订生效后，乙方有权转让该宗土地，如办理土地使用权证，土地手续由乙方负责办理，甲方不予干涉。”，还有刘洪乾与澳威公司签订的土地流转合同中，第三款约定：“合同签订生效后，该宗土地的使用权归乙方，乙方在使用期间不负担农业税或耕地占用税、土地使用税”。两份合同可以证明刘洪乾从镇政府处获得土地使用权，有权对外�让，并且刘洪乾在向澳威公司转让合同中明确，合同签订生效后该宗土地的使用权归乙方，足以说明澳威公司已经取代了刘洪乾土地使用权的地位，刘洪乾是对使用权的转让，而非转租，也就是说刘洪乾对该宗土地丧失了诉权，本诉判决存在错误；第三，兰山法院第2521号民事判决的确权因没有实际占有人的参与，因而不能形成给付，不具有执行力。刘洪乾起诉之初，明知异议人为实际占有使用人，在起诉时刻意隐瞒，致使案件审理时没有第三人参与。综上，异议人提出的执行异议，请求依法中止执行。
申请执行人辩称，第一，我方申请执行有明确的且生效的法律文书为依据，合法有效；第二，异议人的异议书中陈述的理由，没有直接且足以推翻申请执行人判决书效力的证据证明其主张。综上，请求依法驳回其执行异议，继续执行。
本院查明，2003年11月16日，申请执行人刘洪乾与临沂市兰山区李官镇人民政府（以下简称李官镇政府）签订土地租赁合同，主要内容：1、租赁土地座落在礼义庄村后，朱七路以西，总面积104亩。2、租赁年限：50年（自2003年11月16日至2053年11月16日止），租赁价格：每亩年80元。3、付款方式：刘洪乾在签订合同时须一次性与李官镇政府结清租赁费（用修路工程款顶付）计40万元。
2003年11月30日，刘洪乾将该宗土地以120万元的价格转让给临沂澳威工贸有限公司（以下简称澳威公司），转让年限为50年，澳威公司已经向刘洪乾支付了17年土地转让费41万元，剩余转让费一直未付。
2008年4月2日，澳威公司将该宗土地转让给尹晓松，协议书中载明“用于抵偿债务”，未约定数额。
2010年5月6日，尹晓松将该宗土地以40万元价格转让给崔东升，同年5月28日，崔东升支�给尹晓松土地转让费40万元，并在该宗土地上建设临沂市兰山区澳蒙奶牛养殖农民专业合作社，经营至今。
2010年8月13日，申请执行人刘洪乾以被执行人澳威公司拖欠租赁费，将该宗土地闲置为由，诉至本院，要求解除合同。2011年9月1日，本院作出（2010）临兰商初字第2521号民事判决书，判决如下：一、原告刘洪乾与被告临沂澳威工贸有限公司签订的《土地流转合同》为无效合同；二、被告临沂澳威工贸有限公司于本判决发生法律效力后十日内，将位于兰山区李官镇礼义庄北的100亩土地返还给原告刘洪乾；三、原告刘洪乾于本判决发生法律效力后十日内将土地转让费41万元返还给被告临沂澳威工贸有限公司（扣除2003年11月30日双方签订合同之日起至被告实际交付土地之日止的土地占用费，每年为2.4万元）。判决生效后，被执行人未履行还款义务，申请执行人向本院申请强制执行。2012年8月27日，本院立案执行。
2014年3月20日，澳蒙合作社以涉案土地是从尹晓松处转让所得，并已支付转让费，是合法取得为由，向本院提出书面异议。
本院针对澳蒙合作社提出的执行异议，组织各方当事人进行了听证。听证中，异议人提供场地转让合同、转让费收到条、用地审批表、交纳保证金收据等证据，拟证明以下事实：异议人在尹晓松处支付相应价款后，合法取得涉案土地使用权；异议人在该宗土地上投资建设了奶牛养殖厂，并办理相关用地登记备案手续，交纳了土地复垦保证金，经营至今。
经过听证，双方当事人对以下事实没有争议：李官镇政府用涉案土地抵顶欠付申请执行人刘洪乾的修路工程款，刘洪乾获得涉案土地承包权50年，并有权转让该宗土地的经营使用权；刘洪乾将该宗土地使用权以120万元的价格转让给澳威公司，但澳威公司至今未付清转让费；澳威公司将涉案土地使用权及地上附着物以抵偿债务的方式转让给尹晓松，转让价格不明；尹晓松将涉案场地以40万元的价格转让给崔东升，崔东升在涉案土地上建设经营奶牛养殖厂并以澳蒙合作社的名义经营至今；刘洪乾已起诉澳威公司并获得生效判决，本案即是依据该生效判决立案执行的。
双方当事人对以下事实及理由存有争议：1、异议人对涉案土地使用权的取得是否合法有效；2、异议人对涉案土地使用权是否有权继续占有；3、澳威公司受让涉案土地使用权后，刘洪乾与李官镇人民政府之间的土地承包关系是否已被澳威公司取代；4、刘洪乾是否有权起诉澳威公司，起诉时未列实际使用人即为第三人，是否侵害了异议人的合法权益，该判决是否应不予执行。
本院认为，异议人澳蒙合作社提出的案外人执行异议，包含两方面的内容，一是主张其对本案执行标的---
100亩地的使用权享有合法有效的民事权益，本院对申请执行人刘洪乾请求被执行人澳威公司返还土地使用权的给付事项应不予执行；二是主张本案的执行依据即（2010）临兰商初字第2521号民事判决书侵害了异议人的合法权益，该判决书不应该强制执行。关于第一方面，实质上是异议人对涉案标的是否享有足以排除强制执行的民事权益问题，关于第二方面，实质上是本案的执行依据是否确有错误、本案是否应暂缓执行并由执行人员建议启动再审程序的问题。
一、关于异议人是否对涉案100亩地的使用权享有足以排除强制执行的民事权益问题。异议人对此负有举证责任，即异议人应证明本院判决和执行时是否占有涉案标的、占有的合法性、是否有权继续占有、其主张的占有是否能排除规避执行和恶意串通损害申请执行人利益的嫌疑、其主张的占有能否达到足以排除强制执行的程度。对此，本院分析如下：
1、关于本案判决和执行时，异议人是否占有涉案100亩地的使用权问题。听证中，各方当事人对本案审理和执行期间异议人澳蒙合作社一直占有使用涉案土地的使用权的事实均无异议。无论异议人是基于何种原因占有涉案土地，异议人已在涉案土地上因经营使用形成地上附着物，并因使用而实际对涉案土地享有收益，因此，异议人对涉案土地享有民事权益。
2、关于异议人对涉案土地使用权的取得是否合法有效的问题。从异议人主张的事实看，异议人取得的仅是涉案土地的流转使用权。本案申请执行人刘洪乾以《土地租赁合同》的方式，取得涉案土地的承包权及经营使用权，涉案土地的所有权人、发包人是李官镇人民政府，承包�是刘洪乾。如果刘洪乾与澳威公司之间的土地流转合同合法有效并正常履行，异议人能够证明之前的土地流转是连续的、真实的，则异议人取得涉案土地合法有效的使用权的可能性就很大。但是，异议人提出的土地流转环节中的尹晓松，并未出庭作证，该尹晓松与澳威公司之间的土地流转合同，转让标的包括了澳威公司在涉案土地上的附着物、建筑物，尹晓松就涉案土地50年的经营权、涉案场地的其他财产，支付了多少对价，异议人并未作出合理陈述；异议人对澳威公司取得的涉案土地使用权及地上附着物（仅合同价转让费就达120万元），仅以40万元即从所谓的尹晓松处受让，未能作出合理解释。如果异议人的主张成立，则异议人实际就能以40万元的付出，既取得原澳威公司甚至尹晓松在涉案土地上实际投入几十万元甚至几百万元的地上财产，又能取得涉案场所所�100亩地50年的经营使用权，该40万元，甚至不足以补偿澳威公司实际已支付给刘洪乾的转让费，因此，异议人主张的上述土地经营权转让过程，是非常不合理的，严重侵害了承包人刘洪乾的收益权，其主张的土地流转的证据材料的真实性不能得到确认，其主张的土地流转内容的真实性更不能令人相信。综上，一方面，由于承包权人刘洪乾与第一流转人澳威公司之间的土地流转合同已被认定为无效或解除，作为在后手流转的异议人，即使已善意的与前手流转履行，并支付了足够的对价，能够证明之前的所有土地流转合同是连续的、真实的，之前的所有土地流转合同均已被认真地履行，其与前手之间的流转合同，亦必然会因第一流转合同这一主合同的无效或解除，而被认定为无效或应当解除；另一方面，即使承包权人刘洪乾与第一流转人澳威公司之间的合同是有效的且�解除，之后的流转合同也是有效的且未解除，异议人主张的最后一轮流转合同，因为作为其前手的流转人未能出庭证实，而不能确认流转合同的形式的真实性，并且其主张的土地流转内容价格明显过低，违背常理，其流转合同的内容的真实性更不能确认，其主张的流转合同亦应被认定为无效、应当撤销或应当解除。因此，异议人不能证明其与前手的土地流转的形式和内容的真实性，更不能证明该流转合同可以独立于主合同即第一流转合同之外从而是有效的，本院对异议人提出的其已合法有效的取得涉案土地使用权的主张不予认定。
3、关于双方当事人争议的异议人对涉案土地是否有权继续占有使用的问题。不容置疑，异议人对涉案土地所享有的权益，并不能对抗本案申请执行人对涉案土地所享有的承包权和收益权。在申请执行人刘洪乾对涉案土地的承包权存在的情况下，任何单位和个人只能通过从刘洪乾处直接或间接流转，从而获得土地使用权及收益权。异议人澳蒙合作社无论从何人处取得流转使用权，必须关注其前手流转土地的连续性、各前手之间土地流转合法有效性、各前手之间的土地流转合同是否已履行，对土地的利用不得违背法律规定、不得侵害土地所有人及土地承包人的合法权益。本案生效法律文书已确定由被执行人澳威公司将土地使用权返还给土地承包权人刘洪乾，而异议人澳蒙合作社实际占有该项财产权益，是基于之前的若干土地流转合同，第一流转人澳威公司的流转权被确认无效并责令返还后，作为后手的流转人澳蒙公司对涉案土地的流转权更不复存在，皮之不存，毛将焉附？
民事诉讼法第二百四十九条规定，“法律文书指定交付的财物或者票证，由执行员传唤双方当事人当面交付，或者由执行员转交，并由被交付人签收。有关单位持有该项财物或者票证的，应当根据人民法院的协助执行通知书转交，并由被交付人签收。有关公民持有该项财物或者票证的，人民法院通知其交出。拒不交出的，强制执行。”异议人澳蒙合作社接到人民法院的协助执行通知书后，应当向本案申请执行人刘洪乾交付土地使用权，否则，本院可依据民事诉讼法第一百一十四条的规定，对异议人予以民事制裁直至追究刑事责任，并可通过强制迁出等程序，予以强制交付。异议人被强制迁出后，所造成的财产损失，只能自行承担，属于其前手责任的，可向其追偿；异议人已形成附着的财产，不能拆除、移走的，区分其是否是属于合法建筑等情况，可由申请执行人给予适当补偿。被执行人在生效判决书指定的期限内未能返还土地使用权的，应当加倍支付迟延履行金，该迟延�行金应按涉案土地使用费的两倍计算。异议人拒不协助转交的，对实际占用期间的土地使用费和迟延履行金应与被执行人承担连带责任。异议人也可通过与申请执行人协商订立土地流转合同，取得涉案土地的经营使用权。异议人如未能另行与申请执行人订立土地流转合同，就无权对涉案土地继续占有使用，拒不腾出的，本院应对其制裁并予以强制执行。
4、关于异议人主张的民事权益是否能排除规避执行和恶意串通损害申请执行人利益的嫌疑的问题。异议人实际占有涉案土地的事实已经查实，因此，异议人规避执行的嫌疑能够排除。但是，异议人提出的流转事实及支付对价的情况，表明异议人以极低的价格获得了流转土地的使用权及地上附着物，严重侵害了申请执行人的承包权和收益权，其与被执行人恶意串通损害申请执行人利益的嫌疑不能排除。
5、关于异议人主张的民事权益是否达到足以排除本案强制执行的程度的问题。异议人对涉案土地虽享有一定的民事权益，但该民事权益是基于申请执行人对涉案土地的承包权和收益权不变、申请执行人对涉案土地予以流转而衍生的，该民事权益的行使不得损害申请执行人对涉案土地的承包权和收益权。本案中，如果保护异议人以40万元对价而取得的100亩地50年使用权及地上财产的权益，必然以损害申请执行人的承包权和收益权为代价，因此，异议人主张的民事权益并未达到足以排除强制执行的程度。
异议人如坚持认为其对涉案财产享有足以排除强制执行的民事权益，可以申请执行人为被告，于本裁定送达之日起十五日内，另行向本院提起请求对执行标的停止执行的民事诉讼（异议人异议之诉），并可同时提出确认其权利的诉讼请求。本裁定书送达之日起十五日内及异议人执行异议之诉审理期间，本院对执行标的将暂缓进行处分。申请执行人请求继续执行的，应提供相应担保并经本院审查批准。
二、关于本案的执行依据是否确有错误的问题。
异议人主张，刘洪乾将涉案土地使用权转让后，即已退出承包、不再享有诉权。经审查认为，刘洪乾与李官镇政府双方签订的土地租赁协议，虽然名称为租赁协议，但实际是刘洪乾从李官镇政府获得了土地承包权，从而刘洪乾对承包的土地享有占有、使用和一定处分的权利。农村土地承包经营法第三十四条规定，“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”第三十六条规定，“土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等，应当由当事人双方协商确定。流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。”第三十九条规定，“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。”刘洪乾将涉案土地对外流转，是将土地使用权的流转，并非承包权的流转，虽经过多次流转，每次流转均改变了占有使用人，但是，无论经过多少次的流转，涉案土地的性质及刘洪乾的土地承包权是没有改变的。因此，当刘洪乾承包权受到损害时，有权对损害方提起诉讼，即对澳威公司提起诉讼。我院已在（2010）临兰商初字第2521号判决书中予以明确，即解除了刘洪乾与澳威公司之间的租赁合同，涉案土地返还刘洪乾，说明刘洪乾享有涉案土地的民事权益。异议人以刘洪乾与澳威公司签订转让协议后、就丧失了对涉案土地的诉权为由，主张据以执行的民事判决书是错误的，其理由不能成立。若异议人�持认为据以执行的民事判决书错误，可依照审判监督程序办理。
关于异议人主张的其未参加本诉，本案执行依据的判决是否具有执行力的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第十八条第一款第（四）项的规定，对有给付内容的生效法律文书，在执行标的和被执行人明确的情况下，一方拒不履行时，法院可以依申请或依职权强制执行。本诉争议是合同纠纷，根据合同的相对性，刘洪乾只需对合同相对方澳威公司主张权利，无需第三人（实际占有使用人）参加诉讼。本案判决判令解除合同，返还土地，因此，本案判决是一个执行标的明确，有给付义务的确认判决，具有强制执行力。涉案土地使用权经多次流转后，虽由异议人占有使用，但每次流转都签有书面转让合同，�每次流转均形成新的合同关系，根据合同的相对性，异议人因涉案土地的返还而给其造成的损失，应向其签订合同相对方尹晓松主张权利。故，该项异议理由不能成立。若异议人认为因不能归责于本人的事由未参加诉讼，认为发生法律效力的判决内容错误，且损害其民事权益的，可以提供能够证明以上事实的证据，向本院提起第三人撤销之诉。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条的规定，裁定如下：
驳回异议人澳蒙合作社的执行异议请求。
本裁定书送达后即发生法律效力。
如异议人提起案外人执行异议之诉后，人民法院判决不得对执行标的执行的，本裁定失效。
审判长 陈 少 玉
审判员 �国飞
审判员 管 晓 蒙
二〇一五年四月七日
书记员 颜 敏