山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终8713号
上诉人(原审原告):田斌，男，1988年1月5日出生，汉族，住山东省济南市。
被上诉人（原审被告）：广西田东威玘商贸有限公司，住所地广西省田东县。
法定代表人：莫晓芳，经理。
上诉人田斌因与被上诉人广西田东威玘商贸有限公司（以下简称威玘公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2017）鲁0105民初1830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月7日公开开庭审理了本案。上诉人田斌到庭参加了诉讼。被上诉人威玘公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
田斌上诉请求：1.撤销一审判决的第二项、第三项，依法改判威玘公司赔偿十倍购物款17928元；2.一、二审诉讼费由威玘公司承担。事实与理由：（一）《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第三章专门规定了“食品安全标准”，无论是根据《食品安全法》（2009年版）第二十条还是根据《食品安全法》（2015年版）第二十六条的规定，我国的《食品安全法》采纳的食品安全标准均非狭义的“食品安全”标准，即并非只要是“无毒、无害、有营养”的食品就是符合食品安全标准的食品，而是一个广义的概念，包括卫生标准、营养标准、标签标准等多个方面的强制性标准，只有符合全部强制性标准的食品才属于符合《食品安全法》规定的安全食品。（二）《食品安全法》（2009年版）第二十八条规定，禁止生产经营用非食品原料生产的食品。《食品安全法》（2009年版）第五十条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布。”《中华人民共和国药典》（2010年版）规定：灵芝系中草药。（三）《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”第十五条规定：“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持”。可见，消费者是相对于生产经营者即生产者和销售者的概念，只要在市场交易中购买、使用商品是为了个人、家庭生活需要，而不是为了生产经营需要的就应当认定为消费者，法律及司法解释并没有对消费者的主观购买动机作出限制性规定，也没有规定消费者主张惩罚性赔偿金时必须以人身权益遭受损害为前提，更何况消费者支付价款后购买的却是不符合食品安全标准的食品，本身就发生了财产损失。（四）根据《食品安全法》第一百四十八条的规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍的赔偿金。田斌依据我国《食品安全法》的上述规定，向销售不符合食品安全标准的食品的经营者要求赔偿并不必须以消费者已经食用且造成实际损害为前提。本案中，虽然田斌数次购买了涉案食品，也没有因食用涉案食品而造成身体伤害，但威玘公司作为涉案食品的销售者，在没有充分的证据证明田斌系为生产经营需要而购买涉案食品的情况下，就应当依法承担返还货款并支付十倍货款赔偿金的法律责任。（五）最高人民法院考虑食品药品安全问题的特殊性及现有司法解释和司法实践的具体情况，认为目前可以考虑在除购买食品、药品之外，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为。一审法官违背法律及不告不理的原则，主动认定田斌以牟利为目的，也失公平公正。综上，一审判决以涉案食品没有造成田斌实际损失为由错误地理解和适用《食品安全法》第一百四十八条等法律规定，属于适用和理解法律错误。请求二审法院依法查明事实，作出正确的判决，维护田斌的合法权益。
威玘公司辩称，（一）威玘公司销售的物品是灵芝，是从山上采集回来晒干后的原生态野生农产品，而非田斌在诉求中所说的“食品生产经营产品”。1.从食品的概念和种类看，食品是各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。它的种类按照“国家标准GB/T7635-1987”的分类，加工食品共分为18类:粮食加工品、食用植物油及其制品、肉加工品、蛋制品、水产加工品、食糖、加工糖、糖果、蜜饯、果脯、糕点、饼干、方便主食品、乳制品、罐头、调味品、其他加工食品如粉丝、饮料、茶叶。既是食品又是药品的物品有丁香、八角、茴香、刀豆、小茴香、小蓟、山药、山植等80余种。在国家食品分类里面，灵芝没有名列其中。可见，灵芝不属于《食品安全法》所指的食品范围。故，灵芝不属该法调整的范围。而田斌适用该法请求赔偿，于法无据。2.根据《食品安全法》第二条的规定，该法调整的是在中华人民共和国境内从事该条规定的“六项”活动的行为。而威玘公司销售的灵芝是深山老林采集回来的野生物品，其销售行为不包括在该法第二条所列的“六项”活动范围内。3.从《食品安全法》第二十七条规定的食品生产经营条件看，该条所规范的食品安全标准和要求，作为在市场流通的原生态野灵芝无需具备。理如前述，野灵芝是原生态农业初级物品，不是该法所调整的食品生产经营的产品。虽然威玘公司为了食用方便将野灵芝破碎成粉，并为邮寄安全对其包装成盒，但这只能是简易加工，没有增添任何成份，物品还是百分之百的野灵芝成份，其工艺流程连小作坊简单加工而成的食品也算不上。因此，野灵芝既然不是该法所指的食品生产经营产品，就无需办理“三证”手续。既然野灵芝不是食品生产的产品，它的质量是生来具有的，对照《中华人民共和国产品质量法》第二十七条的规定，它就毋须具备“三证”。4.国家卫计委办公厅于2014年5月29日给海南省卫计厅“关于灵芝(赤芝)和紫芝有关问题的复函”[国卫办食品函(2014)450号]明确指出:“灵芝(赤芝)和紫芝均是传统中药材料，作为普通食品管理尚无足够的安全性评估等科学依据。因此，灵芝(赤芝)和紫芝暂不宜作为普通食品”。这就是说灵芝经长期食用已得到传统认可，为无害无毒的中药材料，不论是煲茶或煲汤对人体均无害处，与石角斗等中药材被民间称为仙草。所以，田斌把传统的中药材灵芝当作食品生产的产品，适用《食品安全法》请求赔偿是错误的。5.田斌在诉状中提到其亲人服用威玘公司销售的灵芝后出现不适的情况，但没有检验报告支持。众所周知，灵芝作为传统的中药材，适当服用，是没有副作用的，到目前为止，还没有服用灵芝损害人体的报道。何况，威玘公司在包装盒里已标明用法用量，而且只限“煲汤、泡茶、泡酒”三种食用方式。如果说田斌亲戚服用威玘公司出售的灵芝后出现不适的话，那也是其亲戚不按说明使用或是其身体本来就有病的缘故。（二）田斌分别于2017年4月6日和2017年4月29日两次向威玘公司网购同一物品灵芝，前后相隔23天，但两次网购的评价却大不相同。田斌第一次网购3盒饮用后，在“买家评价”栏里大赞一朵红花，给予好评。而第二次网购6盒，田斌收到物品后仅几天，连招呼都不打，没有协商余地即直接提起诉讼，其动机一目了然，其目的不是为生活购物，而是恶意索赔。综上，一审法院综合田斌在半年之内以类似案件起诉多达十五起的情况，作出了正确的判决，应予维持。
田斌向一审法院起诉请求：判令威玘公司退还田斌购物款1792.8元，并支付价款十倍赔偿金17928元。
一审法院认定事实：2017年4月29日，田斌通过互联网“淘宝网”网站，从威玘公司处购买野生灵芝6盒，总价款1792.8元。该产品在网页中注明品名为“威玘特产灵芝粉纯天然散装头道粉包邮”。产品外包装上载明名称野生灵芝粉，卫生许可证号SP4510221150006339，还注明了生产日期、保质期等内容。灵芝系中草药，且不在国家食品药品监督管理总局发布的《既是食品又是药品的物品名单》中。田斌认为，涉案产品不能作为普通食品销售。涉案产品未对田斌造成实际损害。
另查明，一审法院自2017年4月至今，受理了(2017)鲁0105民初字1389号、(2017)鲁0105民初字1574号、(2017)鲁0105民初字1651号、(2017)鲁0105民初字1652号、(2017)鲁0105民初字1653号等，原告为田斌，被告分别为哈尔滨市香坊区绿源食品店、上海翊柘商贸有限公司、上海市金山区缔结食品商行、德清武康立心保健食品商行、深圳市龙岗区布拉格的秋天进口食品店等14件买卖合同纠纷案件。其诉讼请求均为要求被告（出卖人）退货退款，并要求货款额十倍或三倍的赔偿。
一审法院认为，田斌与威玘公司之间的买卖合同关系真实有效，应受法律保护。威玘公司将灵芝粉作为普通食品销售，违反了《食品安全法》第三十四条第一款第一项的规定，属于用非食品原料生产的食品和第三十八条的规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”田斌主张威玘公司退还货款1792.8元，于法有据，予以支持。田斌在要求威玘公司退还货款后，应当返还涉案产品，不能返还的应当按照购买价格在货款中扣除。《食品安全法》第一百四十八条规定“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失……生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”田斌以网络购物等形式购买商品，并多次在一审法院提起诉讼。田斌系以牟利为目的购买涉案商品，而非以生活消费为目的，其行为不符合《消费者权益保护法》第二条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”对消费者的界定，不应适用惩罚性赔偿，且田斌未提交证据证实其损失。田斌主张威玘公司赔偿十倍赔偿金17928元，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条条、第一百一十一条，《食品安全法》第三十四条第一款第一项、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决如下：一、威玘公司于判决生效之日起十日内退还田斌货款1792.8元；二、田斌将从威玘公司购买的野生灵芝粉6盒于判决生效之日起十日内退还威玘公司，不能返还的应当按照购买价格在货款中扣除；三、驳回田斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取145元，由田斌负担100元，由威玘公司负担45元。
经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，2014年5月29日，国家卫生计生委办公厅《关于灵芝（赤芝）和紫芝有关问题的复函》（国卫办食品函【2014】450号）已明确说明，灵芝（赤芝）和紫芝均是传统中药材，作为普通食品管理尚无足够的安全性评估等科学依据，因此，灵芝（赤芝）和紫芝暂不宜作为普通食品。本案中，威玘公司出售的“威玘特产灵芝粉纯天然散装头道粉”已经加工，不属于农产品。该产品没有保健食品生产许可或药品生产许可证，应属普通食品。依据《食品安全法》第三十八条和第一百四十八条规定，未经许可在普通食品中添加传统中药材，属于不符合食品安全标准的食品，依法应对消费者予以价款十倍或者损失三倍的赔偿金。《食品安全法》第一百四十八条并未限定主张赔偿金应以消费者人身权益遭受损害为前提，故田斌要求价款十倍赔偿金符合法律规定，一审判决未予支持不当。威玘公司未有证据证实田斌购买涉案商品非为生活消费所需，不能以此否定其消费者身份。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”据此，威玘公司以田斌涉诉多起案件进行索赔，系以牟利为目的的购买，不能予以价款十倍赔偿金的主张，与上述规定不符，本院不予支持。另外，田斌虽涉诉多起案件进行索赔，但威玘公司未有证据证实田斌在本次购买前多次购买涉案产品进行索赔，亦不足以认定其系以牟利为目的的购买。综上所述，田斌的上诉请求符合法律规定，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持济南市天桥区人民法院（2017）鲁0105民初1830号民事判决第一项、第二项，即“广西田东威玘商贸有限公司于本判决生效之日起十日内退还田斌货款1792.8元”；“田斌将从广西田东威玘商贸有限公司购买的野生灵芝粉6盒于本判决生效之日起十日内退还广西田东威玘商贸有限公司，不能返还的应当按照购买价格在货款中扣除”；
二、撤销济南市天桥区人民法院（2017）鲁0105民初1830号民事判决第三项及案件受理费的负担部分，即“驳回田斌的其他诉讼请求”、“案件受理费减半收取145元，由田斌负担100元，由广西田东威玘商贸有限公司负担45元”；
三、被上诉人广西田东威玘商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人田斌17928元。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取为145元、二审案件受理费290元，均由被上诉人广西田东威玘商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李志忠
审判员 杨 莉
审判员 韩 梅
二〇一七年十二月二十九日
书记员 张希静