河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫04民终430号
上诉人（原审原告）:郭顺华，男，1967年12月23日生，汉族，住河南省西平县。
委托诉讼代理人：周文亮，河南龙云律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈铁旦（又名陈国永），男，1969年10月24日生，汉族，住鲁山县。
委托诉讼代理人：杨国奇，男，1967年3月27日出生，汉族，住鲁山县。
被上诉人（原审被告）:鲁山雷音实业有限公司，住所地鲁山县观音寺乡西陈庄村。统一社会信用代码：914104233372478183。
负责人：石玮，董事长。
被上诉人（原审被告）:河南省鲁山县雷音寺，住所地鲁山县瓦屋乡耐庄村。登记证书号：鲁民证字第110001号。
法定代表人：岳红。
上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：罗洪斌，鲁山县鲁阳法律服务所法律工作者。
上诉人郭顺华、陈铁旦因与被上诉人鲁山雷音实业有限公司（以下简称雷音实业）、河南省鲁山县雷音寺（以下简称雷音寺）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院作出的（2017）豫0423民初5478号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郭顺华及其委托诉讼代理人周文亮，上诉人陈铁旦及其委托诉讼代理人杨国奇，被上诉人雷音实业、雷音寺的共同委托诉讼代理人罗洪斌参加了诉讼。本案现已审理终结。
郭顺华上诉请求：撤销鲁山县人民法院（2017)豫0423民初5478号判决，依法改判。事实与理由：一审法院按照农村居民纯收入计算郭顺华的误工费和伤残赔偿金错误。1.郭顺华是从事建筑工作的，是正在从事建筑工作时受伤的，误工费应以从事建筑业的工资标准计算。2.一审法院以农村居民标准计算郭顺华的残疾赔偿金错误。郭顺华在城镇居住生活，应以城镇居民的纯收入计算郭顺华的残疾赔偿金。一审中郭顺华提交的现在居住地漯河市社区居委会的证明、其家庭在社区居住时缴纳水费和电费的证明、郭顺华妻子曾经因交通事故进行民事诉讼时法院认定其妻子在现住址居住并按照城镇居民标准赔偿伤残赔偿金的法院判决书等证据足以证明。
陈铁旦答辩称：郭顺华的赔偿标准应当按照农村标准计算，责任应当由雷音寺全部承担，陈铁旦不应承担任何责任。
陈铁旦上诉请求：依法撤销鲁山县人民法院作出（2017)豫0423民初5478号民事判决书，改判陈铁旦在本案中不承担任何赔偿责任，并不承担任何诉讼费用。事实与理由：原审认定事实错误，郭顺华在干厕所活时受伤，陈铁旦和雷音寺签订的工程承包的范围不包括厕所，陈铁旦承包的工程有售票厅、舞台。雷音寺自己雇佣郭顺华与陈铁旦无关，郭顺华的工资也是雷音寺支付。陈铁旦和雷音寺签订的承包工程合同，明确约定开工时间为2017年2月28日，郭顺华受伤的时间为2017年2月26日。根据时间可以证实，陈铁旦的工程没有开工前，郭顺华己经受伤。郭顺华是雷音寺雇佣的，工资也是雷音寺支付，原审判决认定与客观事实不符，陈铁旦在本案中不应承担任何赔偿责任。
郭顺华答辩称：一审法院认定陈铁旦承担责任的事实正确，判决陈铁旦承担责任合理合法。郭顺华是在陈铁旦承包的工程中干活时受伤，陈铁旦应承担责任。
雷音实业、雷音寺共同答辩称：原审法院认定事实清楚，请求二审法院依法维持。二、一审中雷音寺和雷音实业向法院提供的证据“施工安全责任书”及施工协议、陈铁旦申请工程结算、工程劳务结算汇款单等证据均证实了雷音寺将工程发包承揽给了陈铁旦，一审认定的雷音寺将工程发包给陈铁旦，陈铁旦雇佣郭顺华的案件事实与客观事实相符。三、一审判决认定的基本事实是一审法院根据庭审中郭顺华和陈铁旦的陈述而来，因为郭顺华到工地干活，不是雷音寺直接招工。郭顺华在庭审中己经陈述是李会显叫其到工地务工，李会显与陈铁旦系合伙工程承揽人，故此认定并无错误，更是事实。四、关于陈铁旦上诉状中提出工程开工时间问题。雷音寺与陈铁旦的工程施工协议书签订时间为2017年2月25日，同日签订了施工安全责任书，该两份文书明确指出“本协议（合同）自双方签订之日生效”，也就是说2017年2月25日签订协议陈铁旦方己经进入工程施工或者施工前的准备工作，致使2月26日郭顺华在劳务中受伤，虽然合同约定的开工时间在后但己发生实际劳务，事实发生大于合同约定。另外在雷音寺与陈铁旦该工程施工协议前，陈铁旦一直在承包雷音寺其他施工工程，属于连续性工程劳务。五、关于郭顺华提出的“应按建筑业计算赔偿问题”，由于郭顺华属于农民，农闲时外出打零工，且在一审庭审中郭顺华明确陈述，自己经李会显介绍刚刚到这个工地干活，人民法院认定按农村居民纯收入标准计算误工费合理合法，于法有据。六、关于郭顺华提出的伤残赔偿金应按城镇标准计算，于法无据。郭顺华系农业户口，其居住在农村，一审提出的水电费、卫生费、租房协议均是其儿子郭军栋支付，该证据与郭顺华应无关系，且郭顺华从事的是在外地建筑队打零工挣钱，与其儿子租住在城市生活更无关系，一审郭顺华提供的其妻曾因交通事故受伤按城市标准计算，也与本案无关，交通事故的受害人可能当时就是居住在城市，虽然交通事故受害人系郭顺华之妻。但据此推定郭顺华也在城市居住并无道理和法律事实。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求二审法院依法维持原判。
郭顺华向一审法院起诉请求：判令陈铁旦、雷音实业、雷音寺共同赔偿郭顺华医疗费26498元、护理费930元、营养费100元、住院伙食补助费1000元、交通费1000元、伤残赔偿金54466元、精神抚慰金5000元、鉴定费1000元、被扶养人生活费4221元、误工费31188元，共计125403元；并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：1、2017年2月25日，雷音寺作为甲方，陈铁旦、案外人李会显、马敬超作为乙方，共同签订鲁山县雷音寺广场山门前施工协议书及施工安全责任书，双方约定：工程内容为钢筋、模板、剪力墙的制作，工程价格为钢筋制作按照大楼占地面积每平方31元、模板制作按照大楼占地面积每平方52元、剪力墙按照制作成形墙体面积每平方40元，承包方式为本工程甲方供应材料，乙方负责施工建设，计划开工日期为2017年2月28日开工，付款方式为一层验收合格后预支50%工程款，待全部完工后经验收合格后一次性付清工程款。2、郭顺华当时是被案外人李会显叫去干活，工资约定为1天200元。3、2017年2月26日，郭顺华在锯木头时，不小心锯到自己的手，被送往中国人民解放军第一五二中心医院接受治疗，住院10天，被诊断为右手食指开放伤并血管神经肌腱损伤、右手环指血管神经甲床损伤、右手小指离断伤，花费医疗费26497.8元。雷音实业垫付了其中14000元的医疗费。4、当事人双方委托法院对郭顺华的伤残程度鉴定，经法院委托，由平顶山正平法医临床司法鉴定所出具平正平司鉴所（2017）临鉴195号鉴定意见书，鉴定为：郭顺华的伤残程度为十级。5、郭顺华母亲张巧莲（1939年12月22日生），并有两个兄弟姐妹。
另查明：1、案外人马敬超于2017年6月份退出该施工工程，案外人李会显于2017年9月份死亡。2、该工程协议甲方是雷音寺，但在支付相关工程款时，是由雷音实业支付的，故雷音寺与被告雷音实业系作为共同发包方。3、郭顺华提供的其应按城镇居民标准进行赔偿的证据，其中有郭军栋缴纳卫生费票据及水电费票据、郭军栋的租房协议。
一审认为：公民享有生命健康权。雷音寺同陈铁旦、案外人李会显、马敬超签订鲁山县雷音寺广场山门前施工协议书，双方构成承揽关系。陈铁旦与案外人李会显、马敬超共同承包该建设施工工程，系合伙关系。案外人李会显叫郭顺华来干活，由郭顺华来为该工程提供劳务，并按1天200元来支付工资，故郭顺华同陈铁旦、李会显、马敬超应构成雇佣关系。现因案外人李会显死亡，马敬超退出合伙，郭顺华只起诉陈铁旦一人，依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”之规定，法院予以支持。郭顺华在提供劳务时受伤，且造成十级伤残，郭顺华据此要求陈铁旦、雷音实业、雷音寺对自己受到伤害的后果进行赔偿于法有据，其请求合法部分予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，郭顺华系成年人，在工作过程中应该具有一定的安全意识，充分尽到个人或者他人安全注意义务，但郭顺华在工作过程中，明知道从事的工作具有一定的危险性，但或因疏忽、或因过于自信，在未确保安全的前提下锯到手，最终导致受伤事实发生，因此应当负有一定的责任。陈铁旦作为该项目的承包方，同时也是现场安全负责人，未提供任何安全保障措施，未按照施工安全责任书中的要求对雇员进行监督，对事故的发生也负有责任。另雷音实业与雷音寺作为发包方，在发包工程时把该工程发包给不具有建设资质的陈铁旦、案外人李会显、马敬超，未尽到审查义务，也具有一定的过失，应当承担相应的责任。综合双方在本案事故中的过失大小及致使本案事故发生的原因比例等因素，对于郭顺华因本案事故所受损失，认为以郭顺华承担40%、陈铁旦承担30%、雷音实业与雷音寺共同承担30%为宜。郭顺华提供的其应按城镇居民标准进行赔偿的证据，其中有郭军栋缴纳卫生费票据及水电费票据、郭军栋的租房协议，上述证据仅能说明其儿子郭军栋居住的情况，不足以有效认定其本人应当按照城镇居民标准进行赔偿，故对郭顺华请求按照城镇居民标准进行赔偿，不予支持。
法院核定郭顺华在本次事故中遭受的损失为：住院医疗费26497.8元；住院伙食补助费300元（30元/天×住院10天）；营养费100元（10元/天×营养期10天）；护理费为927.6元（2016年河南省居民服务业和其他服务业年收入33857元÷365天×护理期10天）；误工费8012.5元（河南省2016年度农村居民人均年纯收入11696.74元÷365×受伤后至鉴定止共250天）；残疾赔偿金，根据河南省2016年度农村居民人均年纯收入11696.74元的标准及郭顺华十级伤残的结果计算为23393.48元（11696.74元×20年×10﹪）；鉴定费1000元；被扶养人生活费1431.1元（河南省2016年农村居民人均年生活消费性支出8586.59元×需抚养5年÷抚养人数3人×10%）;精神抚慰金，鉴于郭顺华在该事故中已构成十级伤残，对其本人今后的生活可能造成较大的影响和不便，因此其请求5000元的精神抚慰金并未超过法律规定，予以准许；交通费，考虑到郭顺华是在平顶山市住院，确实存在交通费发生的事实，酌定交通费为200元；以上共计66862.48元。根据陈铁旦应该承担30%的事故责任比例计算，陈铁旦应该赔偿郭顺华损失为20058.74元；雷音实业与雷音寺按照30%的事故责任计算，应赔偿郭顺华损失为20058.74元，扣除已经垫付的14000元为6058.74元。根据《中华人民共和国民法通则》第五条、第三十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款第一项、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的司法解释》第九十条之规定，一审判决：一、陈铁旦应于本判决生效后十日内一次性赔偿郭顺华医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费、精神抚慰金等各项损失共计20058.74元；二、鲁山雷音实业有限公司与河南省鲁山县雷音寺于本判决生效后十日内一次性赔偿郭顺华医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费、精神抚慰金等各项损失共计6058.74元；三、驳回郭顺华的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费2810元，郭顺华负担1124元，陈铁旦负担843元，鲁山雷音实业有限公司与河南省鲁山县雷音寺负担843元。
本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实相一致。另查明：1.一审诉讼及本院二审庭审中，各方当事人均认可郭顺华到本案涉案工地提供劳务的收入为200元＼天；2.河南省2016年度建筑业在岗职工平均工资为41283元＼年。
本院认为:本案为提供劳务者受害责任纠纷。各方当事人对雷音寺与陈铁旦、李会显、马敬超签订鲁山县雷音寺广场山门前施工协议书，双方构成承揽关系，陈铁旦与李会显、马敬超共同承包该建设施工工程，系合伙关系，郭顺华经李会显介绍到本案涉案工地提供劳务等基本事实没有异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：陈铁旦是否应对郭顺华的损失承担赔偿责任；一审按农村居民标准计算郭顺华的误工费、残疾赔偿金是否适当。一、关于陈铁旦是否应对郭顺华的损失承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，郭顺华经李会显介绍到陈铁旦、李会显、马敬超合伙承揽工程的工地上提供劳务，在提供劳务过程中自己受到伤害，根据上述法律规定，陈铁旦作为接受劳务一方的合伙人，应当对郭顺华的损失承担相应的赔偿责任。一审庭审中，雷音寺提交的其与陈铁旦、李会显、马敬超于2017年2月25日签订的《鲁山县雷音寺广场山门前施工协议书》中，明确约定了施工范围、地点、时间等，陈铁旦上诉认为郭顺华受伤时施工的工程部分不在其承包范围内、事故发生时间在其承包工程开工之前、其不应当对郭顺华的损失承担赔偿责任等理由事实依据不足，本院不予采纳。二、关于一审按农村居民标准计算郭顺华的误工费、残疾赔偿金是否适当的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案一审庭审中，郭顺华提交的其子郭军栋缴纳卫生费票据及水电费票据、郭军栋的租房协议等证据，仅能说明其子郭军栋居住的情况，不足以有效认定郭顺华本人应当按照城镇居民标准进行赔偿，故一审判决按上年度农村居民人均纯收入标准计算郭顺华残疾赔偿金并无不当。关于郭顺华的误工费计算标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，各方当事人均认可郭顺华到本案涉案工地提供劳务的收入为200元＼天，但因郭顺华到该工地提供劳务的时间较短，其亦未提供证据证明其最近三年的平均收入状况，根据上述规定，其要求按照2016年度建筑业在岗职工平均工资113元＼天（41283元＼年÷365）计算其误工费的理由成立，本院予以支持。故郭顺华的损失为：医疗费26497.8元＋住院伙食补助费300元＋营养费100元＋护理费927.6元＋误工费28250元（113元＼天×250天）＋残疾赔偿金23393.48元＋鉴定费1000元＋被扶养人生活费1431.1元＋精神抚慰金5000元＋交通费200元﹦87099.98元。陈铁旦应赔偿郭顺华的损失为26129.99元；雷音实业与雷音寺应赔偿郭顺华损失为26129.99元，扣除已经垫付的14000元为12129.99元。综上所述，郭顺华的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定部分事实错误，处理结果不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省鲁山县人民法院（2017）豫0423民初5478号民事判决；
二、陈铁旦应于本判决生效后十日内一次性赔偿郭顺华医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费、精神抚慰金等各项损失共计26129.99元；
三、鲁山雷音实业有限公司与河南省鲁山县雷音寺于本判决生效后十日内一次性赔偿郭顺华医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费、精神抚慰金等各项损失共计12129.99元；
四、驳回郭顺华的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费871元，由郭顺华负担,370元，陈铁旦负担301元，河南省鲁山县雷音寺200元。
本判决为终审判决。
审判长 盛华平
审判员 石天旭
审判员 朱海波
二〇一八年二月二十三日
书记员 张 苗
附本案适用的法律条款：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；