河南省淅川县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淅民初重字第19号
原告（反诉被告）：廖家田，男，汉族，1954年8月12日出生，住河南省淅川县。
委托代理人：张安禄，河南德高律师事务所律师。
被告（反诉原告）：韩继周，男，生于1970年5月24日出生，汉族，住河南省淅川县。
委托代理人：王遂勤，河南赏春律师事务所律师。
原告廖家田与被告韩继周建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年7月20日作出（2012）淅民商初字第32号民事判决，被告韩继周不服，依法向南阳市中级人民法院提起上诉，南阳市中级人民法院于2013年3月27日作出（2013）南民三终字第00021号民事裁定，裁定撤销（2012）淅民商初字第32号民事判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，于2015年1月21日作出（2014）淅金民初字第35号民事判决，被告韩继周不服，依法向南阳市中级人民法院提起上诉。南阳市中级人民法院于2015年8月19日作出（2015）南民一终字第00424号民事裁定，裁定撤销（2015）淅金民初字第35号民事判决，发回重新审理。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告廖家田及其委托代理人张安禄、被告韩继周及其委托代理人王遂勤到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原告廖家田向本院提出诉讼请求：（1）请求被告支付所欠劳务费及经济损失230315.95元，违约金20000元。（2）诉讼费用由被告承担。其事实与理由为：2003年10月8日，我与被告签订了提供工程劳务合同书，约定：我为被告承揽的宛运公司淅川分公司综合楼建设提供劳务，被告供材，劳务费按建筑面积每平方米62元；另被告提供零工，看场费每平方2元。2005年3月底全部竣工，总建筑面积为4639.12平方米。但被告只支付了我部分劳务费。另外，建设过程中，由于被告开发建设没到有关行政机关办理手续，导致淅川县建设局、文化局、安监局、工商局等机关分别令其停工，致使我停工共计247天，造成我损失十余万元。被告拖欠我工程人工费显属违约，并给我造成巨大经济损失，应予赔偿。
原告廖家田为支持其诉请，依法向本院提交7组证据（证据名称及主张的证明方向见附件1）：
被告韩继周及其代理人辩称：第一，今天开庭属于违法法定程序。2005年，原告在淅川县人民法院上集法庭起诉我，我方反诉，并提交了6组原始证据，至今未有生效判决。原告方虽然已经撤诉，但未经过被告同意，被告也没有接到撤诉裁定书。我方的反诉至今尚未撤诉，也没有生效判决。第二，原告的诉请不能成立，应予以驳回，应返还我超支的8万元余元。第三，原告诉称的误工费不能成立。本案没有停工，不存在误工费。第四，原告诉称的施工费不存在，不存在违约，违约金不能成立。综上所述，原告诉称不能成立，予以驳回。
被告韩继周反诉请求：（1）请求依法判令被反诉人返还多领的工程款82632.1元；（2）反诉费用由被反诉人承担。其事实和理由为：2003年10月8日反诉人与被反诉人签订了工程承包合同书一份。被反诉人在履行合同过程中将房屋建至4层时因无工人干活擅自撤离工地，被反诉人所建工程价款是134228.91元，已领214271.58元，超领82632.1元。
被告韩继周为支持其辩称和反诉请求，依法向本院提交了十组证据（证据名称及主张的证明方向见附件2）。
被告韩继周及代理人认为，所提交的十组证据足以说明：一是廖家田在建淅川宛运公司综合楼只施工了1—4层主体工程，且四层以下所遗留的工程由韩继周找人施工，并支付了工资；二是1—4层建筑面积也不一样（详见图纸）；三是每平方米按64元计算（1—4层未施工部分费用）；四是韩继周在组织施工5—7层及1—7层内外粉刷中是自己租赁建筑设备及支付费用，未使用廖家田的建筑设备；五是廖家田在施工1—4层阶段内从未停过工；六是廖家田施工至四层至不干的原因是组织不来施工人员而被迫停工的。韩继周反诉依法成立，应予以依法支持。
本院组织当事人对双方提交的证据进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
（一）本院采信以下证据：
1、书证部分：（1）2003年10月8日韩吉周与廖家田签订的《工程承包合同》；（2）2004年6月3日廖家田向韩继周出具的保证；（3）2004年6月13日韩继周与廖家田签订的补充协议；（4）2004年8月12日韩继周与周青显签订的《工程承包合同》；（5）2003年11月24日淅川县土地监察大队对淅川县宛运公司下发了淅土停字（2003）第075号责令停止土地违法行为通知书；（6）2003年12月20日淅川县工程建设监理有限公司对淅川县宛运公司车间综合楼下发001号监理通知；（7）2004年3月5日淅川县建设局对淅川县宛运公司综合楼下发淅建安监字2004年16号事故隐患整改通知书；（8）2004年5月11日淅川县文化局对淅川县宛运公司发出（淅）文违字【2004】第003号违法建设通知书；（9）2004年6月12日淅川县安全生产监督管理局对淅川县建筑公司宛运公司综合楼工地下发淅安监管令二字【2004】第（149）号整改指令书；（10）2004年8月28日宛运集团淅川分公司向建筑队下发通知。（11）淅川县城乡建设环境保护局设计室于2003年9月涉及的宛运公司车间综合楼二层平面设计图（设计号：2003-43）。
2、证人证言部分：2012年4月17日在我院民二庭开庭、2013年3月15日在南阳市中级人民法院开庭、2014年10月10日与2014年10月22日在我院金河法庭开庭、2016年11月1日在我院审监庭开庭时，原被告双方共出庭15人。经审查后本院采信孙玉红、魏振华、张建武、段建朝、赵平军、王静涛、冯保洲的证人证言。
（二）本院对以下证据不予采信
1、书证部分：（1）淅川县工商行政管理局专业管理所于2004年7月15日出具的证明。理由：该证明并非正式的停工通知书，且与2005年11月23日出具的证明相互矛盾。（2）淅川县土地监察大队于2005年11月24日出具的证明、淅川县工程建设监理有限公司于2005年11月15日出具的证明、淅川县文化局文物钻探队于2005年11月24日出具的证明、淅川县建设工程质量监督站于2005年11月14日出具的证明、淅川县工商行政管理局专业管理所于2005年11月23日出具的证明、淅川安全生产监督管理局于2005年11月24日出具的证明、南阳宛运集体有限公司淅川分公司于2012年10月16日出具的证明。理由：相关单位的停工通知和整改指示公文等系依职权作出的公文性质的书证，在没有其他同性质证据的情况下，该相关单位出具的证明不能推翻书证。
2、证人证言部分：（1）陈某的证人证言。不予采信的理由：陈某出具证言的时间是“2004年12月3日”，但其在证言中写到“七层主体工程结束的时间是2005年1月25日”。证言时间前后矛盾。（2）刘某的证人证言。不予采信的理由：刘某在证言中写到“孙玉红2004年10月下旬接工程六层半”。孙玉红二次出庭均稳定供述：其接该工程是5层。其证言的内容与本人的内容矛盾。（3）柴某的证人证言。不予采信的理由：柴某书写的证言中写到“我们以开发商思路建主体致六层。”从其书写的证言中可以清晰的看到最开始写的是五层，后经涂改为六层，本院无法确定该涂改是否为其本人真实意思的表达。（4）王国玲的证人证言。不予采信的理由：其书写的证言“施工五层半的时候淅川分公司来了新领导让停工，已砌五层的一半让扒掉。”“检测费缴纳后，老廖安排冯明洲五层内粉”。证言内容前后矛盾。
（三）本院认为以下证据与本案案情无关，不予质证：
1、书证部分：（1）2004年8月28日宛运集团淅川分公司向建筑队下发的停工通知。因2004年8月20日韩继周已与案外人周青显签订了工程承包合同，本院认为该停工通知不在廖家田施工期间。（2）淅川县鼎力建筑有限公司设备科于2012年10月10日出具的证明材料。本院认为该证明仅能证明该公司曾与廖家田形成过租赁关系，但不能证明该建筑材料确系使用于本案争议的施工工地。
2、证人证言部分：（1）贾永峰的证人证言。其证言系证明被告韩继周从其手中租赁建筑材料，本院认为其并不能确定该建筑材料确系使用于本案争议的施工工地。（2）吕新安的证人证言。其证言系证明其向本案争议的施工工地供应建筑材料。本院认为其是供应商，并不清楚工程的施工具体情况。（3）王桂琴的证人证言。其证言系证明系证明原告廖家田从其手中租赁建筑材料，本院认为其并不能确定该建筑材料确系使用于本案争议的施工工地。
经审理查明：韩吉周作为甲方与廖家田作为乙方于2003年10月8日签订一份《工程承包合同》，主要内容为：甲方承建宛运公司车间综合楼一幢，经协商同意，由乙方承建，具体事宜达成条款如下：一、工程地点：解放路宛运公司院内。二、承包范围：施工图纸标注范围内的所有土建工程，不含水、电。三、承包形式：甲方供料，乙方包工、包一切工具、设备。整个施工过程中，甲方不出一个零工及一分钱设备。四、承包造价：按建筑面积每平方米62元整，另外甲方另付给乙方另工费、看场费等每平方米2元整，合计每平方米64元整，该楼约建筑面积7000平方米，约总价肆拾肆万捌仟元整，竣工后以实际建筑面积结算。五、工程质量（略）。六、付款方法：按进度拨款，主体工程每层结顶后10日内付该层造价的60%，内粉每两层结束验收合格后付该两层造价20%。外粉结束后付总造价10%，下余10%在竣工验收合格后一个月内除4%的保修金外一次付清。若干半截工程罚乙方十万元整。七、工期：自动工之日起日历工期七个月。即2003年10月15日至2004年5月15日全部竣工交付使用。且要求乙方每天最低上35人施工，否则每天每缺少一人罚乙方10元。
2004年6月3日，廖家田向韩继周出具保证一份，内容为：为保证宛运公司综合楼工程进度，自2004年6月3日起至6月5日至保证工地施工人员上到25人；6月7号保证工地施工人员上到35日。否则本人自愿撤离工地，退出承包人职务，此后永无后患。但是施工所需的原材料要保证供应。
2004年6月13日，甲方韩继周于乙方廖家田达成补充协议，内容为：宛运公司车间综合楼工程前段由于种种原因工程进度缓慢，为解决此问题，经双方协商特签订补充协议，主要条款如下：一、工地施工人员及进度要求：1、自2004年6月15号起每天工地施工人员必须上到35-40人（不包括粉刷工在内）。2、自2004年6月15号至6月25号四层砌砖工程结束，6月30号现浇砼柱、圈梁、挑梁，沿口梁全部结束，7月5号四层顶全部结清。3、按照施工四层主体各形象进度段及施工天数20天依次类推，7月25号五层全部结清，8月15号六层顶全部结清；9月15号七层顶全部结清（固七层顶为全现浇，所以施工天数为30天）。4、粉刷工按2004年6月25号进入工地，按每半月粉刷一层。7月10号一层粉刷结束，7月25号二层粉刷结束，8月10号三层粉刷结束，8月25号四层粉刷结束，9月10号五层粉刷结束，9月25号六层粉刷结束，10月25号前所有土建工程结束，11月1号前所有工程全部竣工，验收合格，交付使用。5、以上四条要求乙方若在某一条或某一条中的某一结段不能达到者，除接受甲方每个形象进度乙方完不成罚款一万元外，并自愿丢下设备及工具（归甲方所有）撤离工地，双方不再算账，此后永无后患。二、甲方保证原材料供应，不耽误乙方正常施工，若因原材料不能保供应，造成停工待料，工期顺延（因施工证没发城建局停工之外）。
2004年8月20日，韩继周作为甲方、周青显作为乙方签订一份《工程承包合同》，内容为：甲方承建宛运公司综合楼工程，因原承包人廖家田无人施工，长期拖延工期，本人丢工舍价撤离工地；介于工程三个楼梯四至五层没浇聚及五层西头两套房没结顶和工程还要建设六至七层，现经双方协商同意，后续工程由乙方包工承建，具体事宜转签订合同条款如下：一、工期：工程自动工之日起，净施工期4个月全部结束，交建设单位使用，否则每拖延一天罚乙方现金壹百元。二、价格：包括原承包人廖家田遗留工程项目，按六、七层建筑面积，乙方包工具及一切机械设备，每平方米六十四元整，竣工后按实丈量进行决算。
另查明，宛运公司综合楼工程施工过程中，淅川县相关部门曾对其下发过停工通知，具体如下：（一）2003年11月24日淅川县土地监察大队对淅川县宛运公司下发了淅土停字（2003）第075号责令停止土地违法行为通知书，内容为：淅川县宛运公司于2003年11月未经土地管理部门批准，擅自改变原划拨土地批准用途852.5平方米（折1.24亩）用于商住用地（建集资楼）。违反了《中华人民共和国土地管理法》第十二条、第八十条的规定，现责令立即停止违法施工行为，听候处理。（二）2003年12月20日淅川县工程建设监理有限公司对淅川县宛运公司车间综合楼下发001号监理通知，内容为：你单位施工的淅川县宛运公司车间综合楼，在没办理相关手续情况下，进行施工，你单位接通知后必须停工。到有关单位办理相关手续方可进行施工。否则按有关规定处理。（三）2004年3月5日淅川县建设局对淅川县宛运公司综合楼下发淅建安监字2004年16号事故隐患整改通知书，内容为：1、施工现场无规章制度，安全标志和警告标志，办公室规章制度不全。2、施工用电严重不合格，无专用配电室，无按一机一闸一箱一漏一保护，电线顺地拖，栓在钢管上，施工线路未按规定架设。3、严重违章使用吊杆、独杆吊。4、搅拌机无二级防护，无接地线。5、施工现场严重混乱，物料堆放杂乱无章。6、应立即搭设外架。（四）2004年5月11日淅川县文化局对淅川县宛运公司发出（淅）文违字【2004】第003号违法建设通知书，内容为：经查淅川县宛运公司建设工程，根据《中华人民共和国文物保护法》第十八条，《河南省（文物保护法）实施办法》第二十三条等规定，特给予停止施工，限三日内到县文化局补办文物手续，逾期将扣押建筑设备。（五）2004年6月12日淅川县安全生产监督管理局对淅川县建筑公司宛运公司综合楼工地下发淅安监管令二字【2004】第（149）号整改指令书，内容为：经查，你单位存在下列问题：1、未取得生产经营单位安全条件合格证；2、无三图七牌，无安全管理规章制度；3、现场无安全监督管理人员；4、施工人员全部未配戴安全帽；5、现场无消防设施；6、无外架防护；7、电盘保安器失灵，强行送电；8、闸刀全部裸露；9、电线私接乱发，严重违章；10、重点部位未设安全警示标志；11、井子架搭设不正确，无剪刀撑；12、卷扬机钢丝绳无导轮，无过路防护。责令你单位对上述问题，立即停工停改5天，并将整改情况书面报告我局备查，同时申请我局组织复查。逾期不整改的，依法给予行政处罚；由此造成事故的，依法追究有关人员的责任。
再查明，韩吉周与韩继周系同一人。原告廖家田从被告韩继周手中共领取工程承包费214271.58元。
本院认为，本案的争议焦点为：廖家田施工层数和建筑面积到底是多少的问题；廖家田在施工过程中停工多少天及损失多少的问题；廖家田主张的建筑材料租赁费是否应支持的问题。
（一）关于廖家田施工层数和建筑面积到底是多少的问题。原告主张共施工5层，每层927.82平方米，施工面积为4639.1平方米。被告韩继周主张原告施工只施工4层主体工程，且1—4层遗留许多工程未做，施工建筑面积实际是3310.92平方米。
本院结合以下证据：1、韩吉周于2005年11月20日向本院提交的反诉状上显示“被反诉人（本院注：廖家田）在履行合同过程中将房屋建至5层时因无人施工……”2、韩吉周与周青显于2004年8月20日签订的《工程承包合同》中显示“原承包人廖家田撤离工地，介于工程三个楼梯四至五层没浇聚及五层西头两套房屋没结顶………”3、孙玉红两次出庭作证且证词稳定，其称：“我喊人去四层顶部开始垒墙，且1到4层之间的部分工程没有完工，工程施工一层至腰鼓部分”。4、原告方证人陈某、刘某、柴某、王某的虽出庭作证，但证言均存在前后矛盾的情况（详见前文证据采纳部分），故不足信。且施工完成至今已有十几年之久。综上证据，本院推定廖家田施工层数为4层半。
廖家田施工的建筑面积，根据淅川县城乡建设环境保护局设计室于2003年9月涉及的宛运公司车间综合楼二层平面设计图（设计号：2003-43）可以得出，宛运公司车间综合楼二层的设计面积为1154.81平方米，廖家田主张面积为927.82平方米，本院予以支持。被告韩继周主张：1、施工图纸一层的建筑面积与以上其他建筑面积要少，因一层四周均有挑梁和出沿。本院认为被告韩继周并未提供一至七层完整的图纸，故对此主张不予支持。2、廖家田的在施工的一至四层土建工程中有大量的工程未完工。本院认为当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，韩继周并未向本院提交工程未完工和未完工工程量的证据，故对此主张不予支持。
综上所述，本院认为廖家田施工层数为4层半，建筑面积为4175.19平方米（927.82平方米×4.5）；双方于2003年10月8日签订的承包合同约定施工费用为每平方米64元，廖家田应得的施工费用为267212.16元（4175.19平方米×64元）。
（二）关于廖家田在施工过程中停工多少天及损失多少的问题。原告廖家田与被告韩继周于2013年10月8日就宛运公司综合楼工程签订工程承包合同，2004年8月20日韩继周与周青显就同一工程签订工程承包合同，在此过程中：淅川县土地监察大队对该工程下发了淅土停字（2003）第075号责令停止土地违法行为通知书导致停工4天；淅川县工程建设监理有限公司对该工程下发001号监理通知导致停工4天；淅川县建设局对该工程下发淅建安监字2004年16号事故隐患整改通知书导致停工6天；淅川县文化局对该工程发出（淅）文违字【2004】第003号违法建设通知书导致停工4天；淅川县安全生产监督管理局对工程下发淅安监管令二字【2004】第（149）号整改指令书导致停工5天。上述共计停工23天。根据原告廖家田提供的工资清单，每天付工人工资约764元。另，廖家田主张因被告韩继周钢筋供应不上导致停工59天，有多位证人证言证明，予以采信。但原告有义务避免和防止该损失。本院对此误工损失不予支持。综上所述，廖家田在停工期间共支付工人工资约17572元（764元×23天）。
（三）关于廖家田主张的建筑材料租赁费是否应支持的问题。廖家田主张的建筑设施租赁费分为两部分：一是廖家田在停工期间支付的建筑材料租赁费；二是廖家田主张其在撤离工地之后，韩继周使用其租赁的建筑设施继续施工该工程的六、七层。
本院认为，根据韩继周与廖家田签订的工程承包协议中第三条约定“乙方（本院注：廖家田）包工、包一切工具、设备。在整个施工过程中，甲方（本院注：韩继周）不出一分钱设备。”可以认定廖家田在该工程施工过程中一直使用的是自己租赁的建筑设施，对其施工过程中停工期间支付的租赁费应予支持。根据证人证言，廖家田每天支付租赁费430.79元，其在施工过程中停工23天，廖家田在停工期间共支付租赁费35324.78元（430.79元×82天）。廖家田主张其在撤离工地之后，韩继周使用其租赁的建筑设备继续施工。廖家田认为在其撤离工地之后，其与被告韩继周之间就其租赁的建筑设备形成了新的租赁关系。本院认为，根据民诉法的举证规则，主张法律关系存在的当事人，应对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。对此事实，廖家田应举出租赁合同或证明租赁关系存在的证据。但廖家田并未向本院提供相应的证据，应举证不能的后果。故本院对其主张不予支持。
综上所述，廖家田在本案争议的工程中施工至4层半，建筑面积为4175.19平方米，应得的施工费用为267212.16元，廖家田领取工程施工费214271.58元，尚余施工费52940.58元（267212.16元-214271.58元）。在施工期间，因被告韩继周原因共停工23天，廖家田共支付工人工资17572元，支付建筑材料租赁费9908.17元。原告廖家田和被告韩继周为建设工程施工合同关系，由于原告系个人并非有资质的施工企业，违反相关的法律规定，因此该合同属无效合同，故不存在违约金的问题。原告主张被告应支付的违约金，本院不予支持。但由于原告在施工过程中投入了相应的人力、物力，且所建工程早已交付使用，因此，被告应以合同约定的价款支付原告剩余的工程费用。由于被告的原因，导致原告停工的损失应由被告予以赔偿。本案中，原告廖家田应得施工费用为267212.16元，已领取工程施工费214271.58元，尚余施工费52940.58元，不存在多领施工费用问题，故被告韩继周反诉请求原告返还多领工程款82632.1元的诉讼请求，本院不予支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、原告（反诉被告）廖家田与被告（反诉原告）韩继周于2003年10月8日签订的《工程承包合同》为无效合同。
二、被告（反诉原告）韩继周在本判决生效后十日内一次性支付原告（反诉被告）廖家田施工费用52940.58元，赔偿原告（反诉被告）廖家田停工期间支付的工人工资17572元，建筑设备租赁费35324.78元，合计105837.36元；
三、驳回原告（反诉被告）廖家田的其他诉讼请求。
四、驳回被告（反诉原告）韩继周的反诉请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4557元，由原告廖家田负担2889元，由被告韩继周负担1688元。反诉费1980元，由被告韩继周负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
附件1：原告廖家田提交的证据及认证情况（A3纸1页）。
附件2:被告韩继周提交的证据及认证情况（A3纸3页）。
审判长 陈国富
审判员 王 静
审判员 张少普
二〇一六年十二月二十二日
书记员 陈志伟