湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘05民终100号
上诉人（原审原告）：李孟明。
委托诉讼代理人：兰志如，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄盼，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李洪松。
上诉人（原审被告）：李洪中。
共同委托诉讼代理人：罗新华，湖南远达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘小明。
委托诉讼代理人：袁平炽，湖南鎏芳律师事务所律师。
上诉人李孟明、李洪松、李洪中因与被上诉人刘小明健康权纠纷一案，不服湖南省隆回县人民法院（2017）湘0524民初1539号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李孟明上诉请求：1.撤销湖南省隆回县人民法院（2017）湘0524民初1539号民事判决第一项、第二项、第四项，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由李洪松、李洪中、刘小明承担。事实和理由：1.原审认定事实和适用法律错误。原审认为李孟明没有尽到注意义务，判决承担30%的责任，系认定事实和适用法律错误；2.被扶养人生活费认定错误。李孟明主张被扶养人生活费63794.65元，一审认定26309.64元是错误的，且遗漏了李孟明女儿李某某的被扶养人生活费。
李洪松、李洪中针对李孟明的上诉答辩称：1.李孟明未尽到注意义务，应承担主要责任；2.一审中李孟明未提交证据证明被扶养人生活费由多少人承担。
李洪松、李洪中上诉请求：1.撤销湖南省隆回县人民法院（2017）湘0524民初1539号民事判决，改判免除李洪松、李洪中互负连带责任，免除李洪松、李洪中的赔偿责任；2.免除李洪松、李洪中承担本案受理费的责任。事实和理由：1.原审认定事实错误。李孟明的伤情鉴定不应适用劳动能力评残标准进行鉴定，应参照其他评残标准进行鉴定，原审采信鉴定结论认定李孟明的伤残程度、后续医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等费用缺乏法定依据；2.原审判决李洪松、李洪中承担赔偿责任并与刘小明互负连带责任是错误的。李洪松、李洪中已将外墙粉刷及内墙粉刷承揽给刘小明，且二人没有故意和重大过错，不应承担赔偿责任。同时本案不构成共同侵权，李洪松、李洪中无需承担连带责任。
李孟明针对李洪松、李洪中的上诉答辩称：1.李洪松、李洪中一审时未申请重新鉴定，认为鉴定错误没有依据；2.误工费、护理费、精神损害抚慰金等损失的计算正确；3.李洪松、李洪中的住房不属于农村建房范畴，施工人员需具备相应资质，李洪松、李洪中、刘小明应承担侵权责任。
刘小明答辩称：1.本案为一般侵权损害，原审适用过错责任原则归责是正确的；2.李孟明在本案中存在重大过错，应承担主要责任，至少应承担50%以上的责任；3.刘小明与李洪松、李洪中系雇佣合同关系，原审认定为承揽合同关系错误；4.李洪松、李洪中上诉认为原审计算误工费、护理费、残疾赔偿金错误的观点符合法律规定，应予改判。
李孟明向一审法院起诉请求：1.判令李洪松、李洪中、刘小明连带赔偿因侵权给李孟明造成的经济损失共计763550.62元，扣除李洪松、李洪中已支付医药费40000元，刘小明已支付医药费170000元，还应赔偿553550.62元，包括后续治疗费25000元，误工费77511.57元，住院伙食补助费10100元，交通、住宿费2760元，残疾赔偿金312840元，营养费9000元，残疾器具费840元，被扶养人生活费26309.65元，护理费31004.40元，精神损害抚慰金20000元，鉴定费700元；2.本案诉讼费由李洪松、李洪中、刘小明承担。
一审法院认定事实：李洪松、李洪中系兄弟关系，经两兄弟商量，两人合伙在隆回县高平镇颜公街上修建四层新房，修建房屋的具体事务由李洪松负责。李洪松将该房屋的主体工程发包给不具备建筑施工资质的刘小明，并于2013年10月21日签订一份协议书，双方对有关主体工程的施工进行了比较详细的约定，该协议最后一页，刘小明没有签字，但双方后来实际上按该协议履行。2014年4月，主体工程完工后，李洪松和刘小明口头约定，该房屋的外墙粉刷打底以及第三、四层的内粉刷，都由刘小明召集人员施工，外墙粉刷按每平方米47元计价，三、四楼的内粉刷按每平方米9元计价（一、二楼的内粉刷由他人完成）。2014年5月，李孟明和李洪松达成口头租赁协议，李孟明承租李洪松、李洪中房屋的第一、第二层，用来做家具生意。李洪松向李孟明收取房屋租赁定金10000元。之后，李孟明在一、二楼着手准备家具生意开业。2014年12月，房屋外装修基本完工。在一楼已经摆有家具、没有采取安全防护设施、没有隔离出安全通道的情况下，刘小明组织人员进行房屋三、四楼的内粉刷。2015年1月7日，李孟明为接待一个看家具的客户，从一楼打开一扇卷闸门走出时，刘小明正在吊砂石的吊机钢丝绳突然断裂，坠落的斗车砸在李孟明身上。李孟明受伤后，被送往正大邵阳骨伤科医院住院治疗101天，出院时诊断为：1.多发性骨折（股骨、胫腓骨、髌骨、跟骨、腰椎等）；2.右股直肌部分断裂，右大腿皮下剥脱伤等。李孟明的伤情于2016年6月15日经邵阳市白云司法鉴定所鉴定，其鉴定意见为：1.被鉴定人李孟明此次外伤目前已构成一处七级伤残；三处九级伤残；三处十级伤残；2.自2016年6月15日起计算，后续医疗费预计25000元（含复查、三处依次取内固定物、关节功能康复、药物治疗的费用）；3.建议伤后误工损失日计算至定残日前一日；4.伤后护理180日（前30日为2人护理，后为1人护理），营养180日。李孟明因受伤造成的损失如下：1.医药费220061.47元（根据有效票据认定195061.47元，后续医疗费25000元)；2.误工费73977.32元（参照上一年度湖南省零售业的标准计算，误工时间从受伤之日起计算至定残前一日共计524天，即51530元/365天×524天）；3.住院伙食补助费5050元（50元/天×101天）；4.交通费，李孟明没有提供交通费的正式票据，酌定1500元；5.残疾赔偿金312840元［参照上一年度湖南省城镇居民可支配收入计算，31284元/年×20年×（40%+10%）］；6.营养费酌定4500元；7.残疾器具费840元；8.被扶养人生活费26309.65元（李孟明和其妻子共同抚养于2004年6月12日出生的女孩李某某；李孟明共有四姊妹，需共同扶养其母亲周某某，周某某生于1949年12月20日；李孟明诉请被扶养人生活费26309.65元，在法律规定的范围之内，故对被扶养人生活费认定为26309.65元）；9.护理费26781.04元（参照上一年度湖南省居民服务业标准结合诊断证明确定的护理人数以及鉴定机构确定的护理期限计算，即46548元/365天/人×30天×2人+46548元/365天/人×150天×1人）；10.精神损害抚慰金20000元；11.鉴定费700元，合计692559.48元。李孟明诉请住宿费，因没有提供住宿费的正式票据，故对此不予认定。事发后，李洪松、李洪中已赔偿李孟明40000元，刘小明已赔偿李孟明170000元。
一审法院认为，本案的焦点是刘小明与李洪松、李洪中之间形成承揽合同关系还是雇佣合同关系。承揽合同是当事人按照他方要求完成一定工作，并将工作成果交付他方，他方接受工作成果并给付酬金的合同。在此关系中，承揽人工作具有独立性，它以完成一定工作并交付工作成果为标的。雇佣合同是指雇员按照雇主的要求，利用雇主提供的条件，以自己的技能为雇主提供劳务，由雇主按约给付报酬的合同。本案中刘小明承包李洪松、李洪中的房屋主体工程之后，又以每平方米47元的价格进行房屋外墙粉刷和以每平方米9元的价格进行三、四楼的内墙粉刷。这是以交付工作成果为目的的承揽合同关系，而不是单纯的以直接提供劳务为目的生产经营活动，因此刘小明与李洪松、李洪中之间形成承揽合同关系。李洪松、李洪中是定作人，刘小明是承揽人。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。刘小明在施工过程中明知一、二楼已经出租的情况下，没有对临街房屋的施工采取安全防护措施，因自己提供的吊机绳索断裂，造成李孟明受伤，刘小明因过失应当承担侵权责任。李洪松、李洪中所建的房屋高4层，应该选任有相关建筑资质的人施工，而选任的刘小明没有相关资质，因此，李洪松、李洪中对刘小明在施工过程中致李孟明受伤应承担相应的赔偿责任。此外，李洪松、李洪中在房屋没有完工的情况下，在没有对临街房屋的施工采取安全防护措施的情况下，将房屋出租，管理上存在过失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款规定，二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。因此李洪松、李洪中与刘小明应当对李孟明的受伤承担连带责任。另外，李孟明本人明知承租房屋正在施工，没有安全防护措施，存在安全隐患，仍然从内打开卷闸门出进，没有尽到应尽的注意义务，其自身也应承担一部分责任。综上，对李孟明的诉讼请求，予以部分支持，部分驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、李洪松、李洪中赔偿李孟明医药费（含后续医疗费）、误工费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、营养费、残疾器具费、被扶养人生活费、护理费、精神损害抚慰金、鉴定费等损失共计207767.84元（692559.48元×30%），扣除已支付的40000元，还应赔偿167767.84元；二、刘小明赔偿李孟明医药费（含后续医疗费）、误工费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、营养费、残疾器具费、被扶养人生活费、护理费、精神损害抚慰金、鉴定费等损失共计277023.79元（692559.48元×40%），扣除已支付的170000元，还应赔偿107023.79元；三、李洪松、李洪中、刘小明对以上第一、二项中应付款项互负连带责任，限判决生效后十日内一次性付清；四、驳回李孟明的其他诉讼请求。一审案件受理费3068元，由李孟明负担1555元，李洪松、李洪中负担924元，刘小明负担589元。
二审期间，李孟明提交了以下证据：1.住宿费发票，拟证明李孟明受伤期间因护理人员住宿所产生的住宿费960元；2.正大邵阳骨伤科医院诊断证明书、发票，拟证明李孟明受伤期间自备白蛋白6支系医嘱用药，购买费用3790元；3.门诊病历，拟证明根据医疗机构诊断，目前暂不能拆除内固定，所以后期医疗费尚未实际产生的情况。
李洪松、李洪中的质证意见是：住宿费发票应当在一审时提交，没有注明开票时间；医疗费用是真实的，能否作为合法开支由法院确定；诊断证明书、门诊病历应当在一审提交，没有正规病历，二审提交的手写件不予认可。刘小明的质证意见是：住宿费发票如确实发生，则一审认定事实错误；诊断证明书应一审提交，白蛋白发票应提交相应医嘱，没有医嘱不能作为定案依据；对门诊病历真实性无异议，但不能证明误工费、护理费计算正确。本院经审查认为，李孟明提供的住宿费发票、诊断证明书、购买白蛋白发票与其一审提交的相关收据相互印证，能够证明护理人员住宿及李孟明根据医嘱购买白蛋白的开支，且李孟明就上述证据未在一审提交已作出合理说明；门诊病历系一审庭审结束后，李孟明复诊时由专业医生作出，证明了根据李孟明伤情现状，目前暂不能拆除内固定，后期医疗费尚未实际产生的情况。上述证据均与本案存在关联，本院予以采信。
经审理查明，李孟明因本案造成的损失如下：医药费223851.47元（根据有效票据认定195061.47元+3790元+后续医疗费25000元），误工费73977.32元，住院伙食补助费5050元，交通费酌定1500元，残疾赔偿金312840元，营养费酌定4500元，残疾器具费840元，被扶养人生活费26309.65元（李孟明和其妻子共同抚养于2004年6月12日出生的女孩李某某；李孟明共有四姊妹，需共同扶养其母亲周某某，周某某生于1949年12月20日；即10630元×5年×50%÷2人+10630元×12年×50%÷4人=29232.50元，因李孟明仅诉请被扶养人生活费26309.65元，系对自身民事权利的处分，故被扶养人生活费认定为26309.65元），护理费26781.04元，精神损害抚慰金20000元，鉴定费700元，住宿费960元，合计697309.48元。本院审理查明的其他事实与原审查明的一致，对原判认定的其他事实本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：一、原审采信邵阳市白云司法鉴定所的鉴定意见是否正确；二、原审对李孟明所受损失的认定是否正确；三、原审对各方当事人赔偿责任的划分是否恰当；四、原审判决李洪松、李洪中和刘小明对李孟明的经济损失互负连带责任是否正确。现分别评判如下：
关于鉴定意见的采信问题。李孟明为证明其伤情，向原审法院提供了邵阳市白云司法鉴定所的鉴定意见等证据材料，该鉴定意见系由专业的鉴定机构中具备鉴定资质的人员依照专门的鉴定方法作出，李洪松、李洪中虽不认可该鉴定意见，但一审时既未申请重新鉴定，又未提供充分证据证明该鉴定意见违背客观事实或有违反法律规定的情形，故李洪松、李洪中上诉提出原审采信该鉴定意见错误的理由不能成立，本院不予支持。关于经济损失的认定问题。原审根据邵阳市白云司法鉴定所的鉴定意见及其他证据材料，认定李孟明的误工费、护理费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等经济损失符合法律规定。李孟明在本案中多处受伤且伤情较为严重，经鉴定构成一处七级伤残、三处九级伤残、三处十级伤残，其身体、心理均遭受了较严重的损害，原审认定20000元的精神损害抚慰金符合法律规定和本地实际。二审时李孟明提交的住宿费发票、诊断证明书、医药费发票等证据，证明了李孟明因异地就医所花住宿费及遵医嘱自行购买药物的费用系因伤治疗的合理费用，应纳入总损失予以计算，本院予以支持。李洪松、李洪中上诉提出有关经济损失的计算不符合法律规定的理由不能成立。至于李孟明提出被扶养人生活费计算错误的问题，因李孟明诉请赔偿的数额小于实际应赔偿的数额，这是其自愿放弃部分权利的行为，而该行为不违反法律规定，故原审以其诉请赔偿的数额认定被扶养人生活费符合法律规定。李孟明的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于责任划分的问题。本案中，李洪松、李洪中将房屋主体工程及外墙粉刷和三、四
楼的内墙粉刷项目承揽给不具备建筑施工资质的刘小明，且明知房屋尚在施工，存在安全隐患，仍将房屋出租，对于损害的发生具有过错，应承担一定的赔偿责任；刘小明作为承揽人在施工时既未采取必要的安全防护措施，也未对施工设备进行安全检测，其提供的吊机绳索断裂致斗车坠落砸伤李孟明，是导致本次事故的主要原因，故刘小明应承担相对较大的赔偿责任；李孟明作为完全民事行为能力人，对房屋施工存在的危险性应有基本认知，其忽视安全冒险出入房屋，未尽到合理的谨慎的安全注意义务，对自身所受伤害，也应负一定责任，并可相应减轻李洪松、李洪中、刘小明的赔偿责任。原审结合各方当事人的过错程度以及过错对损害后果的原因力大小，所划分的责任比例基本恰当。李孟明和李洪松、李洪中均上诉提出责任划分不当的理由不能成立，本院均不予支持。关于连带责任的问题。本案各方当事人不存在共同故意或共同过失，系分别实施侵权行为造成同一损害后果，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定，应采取按份责任形式由各责任人分担民事责任，原审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款的规定，判决由李洪松、李洪中与刘小明对李孟明的损失互负连带责任系适用法律错误，应予纠正。李洪松、李洪中上诉提出不应承担连带责任的理由成立，本院予以支持。
综上所述，李孟明和李洪松、李洪中的上诉请求均部分成立，本院均予以部分支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省隆回县人民法院（2017）湘0524民初1539号民事判决；
二、由李洪松、李洪中在本判决生效后十日内赔偿李孟明各项经济损失共计169192.84元（不含已支付的40000元）；
三、由刘小明在本判决生效后十日内赔偿李孟明各项经济损失共计108923.79元（不含已支付的170000元）；
四、驳回李孟明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3068元，二审案件受理费2800元，共计5868元，由上诉人李孟明负担1000元，上诉人李洪松、李洪中负担2200元，被上诉人刘小明负担2668元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文明
审 判 员 颜锦霞
审 判 员 彭国强
二〇一八年三月十五日
法官助理 汪 臻
书 记 员 刘毓娴
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……