安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖03刑终166号
抗诉机关蚌埠市禹会区人民检察�。
原审被告人高述友，男，1953年2月15日生于本市，汉族，初中文化，系蚌埠市戴湖村原村委会委员，住本市，户籍地在本市蚌山区。因涉嫌犯贪污罪于2016年11月21日经禹会区人民检察院决定被取保候审。2017年9月18日经禹会区法院决定取保候审。2017年12月26日被禹会区法院决定逮捕，同日由禹会区公安局执行逮捕，现羁押于蚌埠市第二看守所。
辩护人赵坤力，蚌埠市法律援助中心律师。
蚌埠市禹会区人民法院审理禹会区人民检察院指控原审被告人高述友犯贪污罪一案，于2017年12月27日作出（2017）皖0304刑初311号刑事判决。宣判后，禹会区人民检察院向本院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员邱晓东出庭支持抗诉；原审被告人高述友及其辩护人赵坤力到庭参加诉讼，现已审理终结�
原判认定，被告人高述友自2004年至2014年在蚌埠市戴湖村村委会担任聘任制工作人员，2014年至2017年担任蚌埠市戴湖村村委会委员。在2009年—2014年戴湖村进行城中村拆迁改造期间，高述友与其他村委会成员一样，共同参与协助人民政府进行拆迁工作，其负责该村四组、五组拆迁户的政策宣传、动员村民拆迁、配合拆迁办丈量拆迁房屋等工作。在拆迁过程中，高述友家有三处房产在拆迁范围，因自家户口已用于拆迁安置，为了多得补偿款，通过借用王某2、王某3、王某1、胡某、李某2等人的户口并提供虚假房屋产权证明，代签了拆迁资料中的授权委托书及被委托人的签名等相关手续，编造完成上述五户人员的拆迁资料的方式，领取拆迁补偿款987385.93元。按照蚌山区人民法院（2016）皖0303刑初字468号刑事判决书和蚌埠市经济开发区征地拆迁工作领导小组淮河社区办公室2016年3月2日给经开区公安分局的复函所确认的侵吞标准应按拆迁补偿款的15%认定，被告人高述友实际骗领拆迁补偿款共计人民币148107.89元。2016年12月8日至12月12日，被告人高述友退款人民币45万元（在禹会区人民检察院处）。
另查明，2016年11月20日，纪委对高述友问题线索初核，在核查中，电话通知高述友到市纪委协助执纪核查，执纪期间，高述友如实供述纪检机关已掌握的全部违纪事实，因高述友的相关问题涉嫌犯罪，纪委于2016年11月21日移送司法机关。2016年11月22日，被告人高述友在市纪委如实交待自己犯罪行为，并联系检察机关投案。
经济开发区征地拆迁工作领导小组淮河社区办公室2017年8月9日向检察机关提供情况说明，将胡某、李某2顶户人员名下320平米，结算到高述友女儿高永倩名下。
上述事实，有经一审法院庭审查证属实的以下证据予以证实：
1、戴湖村村民委员会2017年7月12日证明证实，高述友自2014年至2017年7月任蚌埠市戴湖村村委会委员。
2、高述友自已家庭拆迁补偿档案、补偿费领取凭证证实，高述友在戴湖村拆迁安置中，其家庭已获拆迁安置及补偿。
3、高述友顶户人员拆迁补偿档案证实，高述友违反拆迁政策，通过借用王某2、王某3、王某1、胡某、李某2等人的户口并提供虚假房屋产权证明的方式，骗取国家拆迁补偿款。
4、经济开发区征地拆迁工作领导小组淮河社区办公室发放高述友补偿款书证（戴湖城中村改造征地拆迁补偿费审批发放表、建设银行）证实，高述友在戴湖村拆迁安置中，其家庭已获拆迁安置和补偿。同时证实，其借用王某2、王某3、王某1、胡某、李某2等人的户口并提供虚假房屋产权证明，代签了拆迁资料中的授权委托书及被委托人的签名等相关手续，编造完成上述六户人员的拆迁资料的方式，领取拆迁补偿款987385.93元。
5、淮河社区拆迁办关于高述友拆迁结算汇总表证实，高述友通过顶户方式套取拆迁安置补偿款的数额为338938.48元。
6、经济开发区征地拆迁工作领导小组淮河社区办公室2017年8月9日情况说明、高述友申请、高永倩身份证、户口本复印件证实，经济开发区征地拆迁工作领导小组淮河社区办公室将胡某、李某2两户320平米，结算到高永倩（高述友女儿）名下。
７、2009年1月7日蚌政（2009）2号文《关于印发蚌埠市辖区征地拆迁补偿安置暂行规定的通知》第十一条证实，拆迁农民住宅，按照房屋类型、持有证照状况和成新状况等综合因素予以补偿：持有合法有效证照、宅基地面积160平方米以内的按表一进行补偿（楼房710元/㎡）；持�合法有效证照、宅基地面积160平方米以外部分按表二进行补偿（楼房300元/㎡）；在征地拆迁调查时，经区人民政府（市高新区、经开区管委会）认定为“一户一宅”且宅基地面积不超过160平方米无证住宅可比照有合法证照房屋补偿标准的85%执行；“一户一宅”以外住宅和“一户一宅”宅基地面积160平方米以外的无证住宅，一律不予补偿。规定了成新状况和补偿比例。第十二条规定，城镇居民或其他集体经济组织成员使用被征地农村集体经济组织的土地建设住宅或购买农民住宅的，1999年1月1日前的，且有合法证照的，给予补偿；1999年1月1日后的或无合法证照的，不予补偿。
８、2010年3月1日蚌经区（2010）21号关于印发《蚌埠经济开发区征地拆迁补偿安置方案》的通知证实，蚌埠市经开区征地拆迁补偿安置方案：按照“一户一宅”及宅基地面积160元平方米进行，补偿标准：楼房：710元/㎡（表一）；持有合法有效证照、宅基地面积160平方米以外的住宅，补偿标准：楼房：300元/㎡；（表二）；有土地使用证、建房执照的100%补偿；有土地使用证，无建房执照的95%补偿；有建房执照，无土地使用证的90%补偿；无建房执照，无土地使用证的不补偿。（表三）；建筑年限五年以内的补偿100%；6—10年的补偿95%；11年以上补偿90%。（表四）；1982年以前地形图上有标注的无合法证照的住宅，按有合法证照的住宅补偿标准补偿，建筑面积按图标面积确定。2004年6月25日宅基地普查结果可以作为征地拆迁时房屋合法性认定的基本依据，普查时登记的，按照“一户一宅”且宅基地面积不超过160元平方米的原则进行补偿。对于宅基地普查后，户口属于拆迁区域的原住户建设的无证住宅，按照“一户一宅”且宅基地面积�超过160元平方米的原则，按照有合法证照的住宅补偿标准的85%进行补偿。补偿计算公式：宅基地面积160平方米以内部分：房屋补偿费=补偿标准（表一）710元/㎡×房屋面积×补偿比例表三×成新系数；宅基地面积160平方米以外部分：房屋补偿费=补偿标准（表一）300元/㎡×房屋面积×补偿比例表三×成新系数；
城镇居民或其他集体经济组织成员使用被征地农村集体经济组织的土地建设住宅或购买农民住宅的，1999年1月1日前的，且有合法证照的，给予补偿；1999年1月1日后的或无合法证照的，不予补偿。
９、2010年3月29日蚌政办（2010）62号关于进一步完善市辖区征地拆迁补偿安置有关问题的通知证实，该文件第二条关于本集体经济组织“一户一宅”的认定与补偿：在征地拆迁调查时，经区人民政府（市高新区、经开区管委会）认定为“一户一宅”且宅�地面积不超过160平方米无证住宅可比照有合法证照房屋补偿标准的85%补偿；但有下列情形之一的无证住宅不能认定为本集体经济组织“一户一宅”，不予补偿。本集体经济组织范围内另有住宅的；户主不符合分户条件的；户口不在本集体经济组织的；在以往征地拆迁时已经享受过补偿安置的；原有住房出租、出卖或赠与他人的；擅自将住房改为经营性用房的；其他不符合的情形。
1０、经开区淮河社区行政事务管理中心2010年7月20日、2010年8月10日、8月17日、8月23日、8月24日、9月1日、12月21日、2011年7月16日会议纪要证实，此次征地拆迁工作依据蚌政（2009）2号文件，《戴某中村改造项目征地拆迁安置方案》及区已出台的相关会议纪要执行。在2010年8月25日前积极配合拆迁的拆迁户，按100元/平米标准奖励。对于“一户一宅”320平米以外600平米以内的住宅按�300元/平米（折旧后270元/平米）的标准给予补偿，同时享受100元/平米的奖励和附属物补偿费。对于“一户一宅”，房屋面积原则控制在320平方米，超出320平方米并在80平方米以内的房屋面积按照有关规定给予拆迁补偿。凡城市及外村购买户要求，本人写出情况说明，注明购买时间、出让户并由四邻签字确认。之后，村委会给予初审证明，张贴公布接受监督。无异议后，按规定给予补偿。按照300元/平米（折旧后270元/平米）的标准给予补偿，同时享受100元/平米的奖励和附属物补偿费。征地拆迁工作坚决按照政策规定操作，严格执行以戴湖村村民资格来作为赔付依据和标准。
在拆迁公告发布前，户口在戴湖村的，视为本村村民给予拆迁补偿。戴湖村许年姚自然庄所涉及的……征地拆迁安置方案严格按照《蚌埠市辖区征地拆迁补偿安置暂行规定》［蚌政（2009）2号］政策和《蚌埠经济开发区征地拆迁补偿安置方案》的规定执行。
1１、关于蚌埠经济开发区征地拆迁安置办公室、蚌埠经济开发区征地拆迁工作领导小组淮河社区办公室2010年11月11日《关于经济开发区戴湖村戴塘自然村征地拆迁相关问题的意见》证实，该文件第七条关于非戴湖村戴塘自然村集体经济组织成员房屋补偿问题，同意恢复楼房按照710元/平米等相应标准执行，并对在此次拆迁中已签订协议的拆迁户，依照调整后的政策重新进行核算。
1２、证人刘某、李某1、王某1、王某2证言证实，高述友借用他人户口用于拆迁补偿的事实。
13、被告人高述友供述和辩解证实，自己到检察机关投案，自己任戴湖村村委会委员，村委会负责协助拆迁，自己负责协助拆迁，负责三组、十一组，协助宣传政策，动员群众拆迁，配合拆迁办测量房屋自己有三处房子，第一、第二处有房产证，第三处没有，拆迁中从外面借王某2萍王某3良王某1凤胡某兰李某2氏五人的户口进行拆迁补偿，提供部分虚假房屋证明，五人的补偿款是自己领取的王某1凤补偿款2013年退掉了，2013王某1凤讲她家在席家沟的房子要拆迁，让把户口退掉，自己王某1凤户口撤回来，钱退回拆迁办。
14、蚌埠经济开发区管委会、蚌埠经济开发区征地拆迁工作领导小组淮河社区办公室2016年10月9日情况说明证实，村拆迁过程中，严格按照《蚌埠市辖区征地拆迁补偿安置暂行规定》［蚌政（2009）2号］及《蚌埠经济开发区征地拆迁补偿安置方案》规定执行，从未允许被拆迁对象采用冒用他人户口方式获得补偿。
15、检察机关提审高述友视听资料证实，被告人在检察机关如实供述的情况。
16、高述友户口证明、身份证复印件、户籍证明证实，被告人应付完全刑事责任。
17、归案经过、禹会区纪委关于戴湖村村委会委员高述友在接受执纪审查期间表现情况函、情况说明证实，2016年11月20日，纪委对高述友问题线索初核，在核查中，电话通知高述友到市纪委协助执纪核查，执纪期间，高述友如实供述纪检机关已掌握的全部违纪事实，因高述友的相关问题涉嫌犯罪，纪委于2016年11月21日移送司法机关。2016年11月22日，被告人高述友在市纪委如实交待自己犯罪行为，并联系检察机关投案。
18、蚌埠市禹会区人民检察院扣押决定书及清单证实，被告人高述友退款45万元。
原判认为，被告人高述友身为村基层组织人员，协助人民政府从事征地拆迁等行政管理工作，属其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论，其利用自己协助政府进行拆迁的职务便利，违反拆迁政策�采取借用他人户口顶户，办理虚假产权证明、土地使用权证，伪造他人授权委托书等等欺骗手段骗取国家拆迁补偿款，数额较大，其行为已构成贪污罪。被告人高述友接到市纪委电话通知后到市纪委如实供述市纪委已掌握的自己违法违纪问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，其行为不构成自首，但可认定坦白，依法可以从轻处罚；对高述友认为其行为构成自首和检察机关认定高述友行为构成自首的意见，与法律规定不符，不予采信；被告人高述友案发后退出全部赃款，可酌情从轻处罚。被告人高述友的犯罪行为虽发生在2015年11月1日《刑法修正案（九）》施行之前，但适用修订后的《刑法》处刑较轻，依法应当适用修订后的法律。依照《中华人民共和国刑法》的相关规定、《全国人�代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，案经该院审判委员会讨论决定，判决，一、被告人高述友犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十四万元；二、被告人高述友所退赃款148107.89元予以没收，上缴国库。
禹会区人民检察院的抗诉理由是：一审法院认定被告人高述友的犯罪数额有误，从而导致量刑失当。
蚌埠市人民检察院支持禹会区人民检察院的抗诉理由。
原审被告人的辩护人的辩护意见是：检察机关的抗诉理由不能成立；被告人应当认定为自首；被告人符合适用缓刑的条件。
本院经审理查明的事实与原判一致。原判认定原审被告人犯罪事实的证据均经当庭查证属实。故本院对原判认定的事实及相关证据依法予以确认。
针对抗诉机关的抗诉理由及辩护人的辩护意见，结合审理查明的事实和证据，本院综合评判如下：
关于抗诉机关的抗诉理由：经查，一审法院依据蚌埠市经开区征地拆迁工作领导小组淮河社区办公室给该区公安局的《复函》确定的拆迁补偿标准，认定原审被告人高述友的犯罪数额有事实依据及政策依据。首先，蚌埠市政府一方面要大力推进拆迁工作进度，另一方面蚌埠市政府制定的蚌政（2009）2号文《关于印发蚌埠市辖区征地拆迁补偿安置暂行规定的通知》中的相关补偿条款都是框架性的规定，没有针对拆迁工作中遇到的实际情况进行针对性的修改及补充。同时由于政府办理土地及房屋证照的政策等原因，导致被拆迁户正常的新建及翻建房屋无法及时办理相关证照，致使部分被拆迁户的合法权益�实际损失得不到合理补偿；其次，由于《蚌埠经开区征地拆迁补偿安置方案》的规定也大都是原则性的规定，不能完全解决拆迁工作中遇到的实际情况及矛盾，所以在涉案拆迁项目中，经开区又多次召开专题会议，形成了多份会议纪要对该区的该份文件进行补充及完善。实际就是针对拆迁工作中遇到的复杂情况对蚌政（2009）2号文的规定予以了不同程度的突破。从上述情况中可以看出，蚌埠市经开区在实施涉案拆迁项目中，针对拆迁工作中遇到的实际情况，相关政策也在不断地进行调整，在具体落实中为了推进拆迁工作进度及解决被拆迁户合理性诉求可能对既定政策有更大的突破。蚌埠市经开区征地拆迁工作领导小组淮河社区办公室作为该区拆迁工作最终端的落实组织单位，对该区拆迁政策的把握应该更清楚更符合当时的实际情况，该单位给该区公安局出具的《复函》中关于类似高述友户拆迁补偿的标准，应该是针对涉案拆迁项目补偿的实际操作标准。在案证据可以证实，在经开区实施的该拆迁项目中，类似高述友户的情况及行为并非少数。一审法院依据该《复函》中的补偿标准认定原审被告人高述友的犯罪数额，符合拆迁工作的实际情况及适用政策平等原则。综上，禹会区检察院关于涉案犯罪数额认定有误的抗诉理由不能成立，从而其抗诉认为一审法院因对原审被告人犯罪数额的错误认定而导致量刑失当的抗诉理由亦不能成立。
关于原审被告人高述友辩护人的辩护意见：其辩护人辩护称，抗诉机关的抗诉理由不能成立的辩护意见，有事实和法律依据，应予以支持；关于辩护人认为原审被告人高述友构成自首的辩护意见，经查，原审被告人高述友的行为不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪�件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中规定的自首的构成要件，其行为依该意见不能认定为自首；根据原审被告人的犯罪情节、涉案数额等因素亦不宜对其适用缓刑。综上，其辩护人关于原审被告人构成自首及可以适用缓刑的辩护意见无事实和法律依据，不能成立。
本院认为，原审被告人高述友身为村基层组织工作人员，协助人民政府从事征地拆迁等行政管理工作，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家工作人员论。其利用自己协助政府进行拆迁的职务便利，违反拆迁政策，采取借用他人户口顶户，办理虚假产权证明、土地使用权证，伪造他人授权委托书等手段骗取国家拆迁补偿款，数额较大，其行为已构成贪污罪。原审被告人高述友有坦白情节，依法可以从轻处罚，其在案发后退出全部赃款，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，适用�律正确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉理由及原审被告人的辩护人的辩护意见依法不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定,裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 青
审 判 员 任秀莲
审 判 员 刘俊杰
二〇一八年六月二十日
法官助理 杜广居
书 记 员 张 倩
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。