云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终2356号上诉人（原审被告）：曾桂琼，女，1971年12月26日出生，汉族，住昆明市禄劝彝族苗族自治县。委托诉讼代理人：韩金龙，云南王建海律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：吴建刚，男，1978年10月30日出生，汉族，住昆明市宜良县。委托诉讼代理人：王天昌，云南汇同律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：ＸＸ，女，1965年3月15日出生，彝族，住昆明市禄劝彝族苗族自治县。上诉人曾桂琼因与被上诉人吴建刚、ＸＸ民间借贷纠纷一案，不服云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院（2016）云0128民初514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。曾桂琼上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由为：一、本案的借款本金实际为40万元，本案的实际出借人是叶剑，在庭审中，吴建刚也明确其委托叶剑办理借款事宜。2015年5月1日，曾桂琼收到叶剑交付的50万元借款的同时通过银行转账将10万元的利息付至叶剑账户，此款为砍头息，应在本金中予以扣除。二、2015年10月7日，曾桂琼以其有处分权的杨述艳的房屋作价27万元给吴建刚抵偿债务，并办理了委托售房公证。委托售房公证办理后，杨述艳及曾桂琼立即失去了对房屋的控制权，吴建刚取得了处分权，该27万元应视为已经归还的借款。综上，一审法院认定事实错误，本案借款金额为40万元，曾桂琼已经偿还27万元，尚欠金额仅为13万元。被上诉人吴建刚辩称，一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人ＸＸ未发表答辩意见。吴建刚向一审法院起诉请求：1、被告ＸＸ偿还借款50万元；2、被告ＸＸ支付逾期还款违约金15万元（按借款总金额50万元的30%支付）；3、被告ＸＸ支付原告因实现债权的律师费5万元（按诉讼标的10%计算）；4、被告曾桂琼对上述债务承担连带保证责任；5、被告ＸＸ、曾桂琼承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年5月1日，原告吴建刚与被告ＸＸ、曾桂琼签订《借款合同》，合同约定，被告ＸＸ向原告吴建刚借款50万元；借款期限从2015年5月1日至2015年7月31日；若不能按期归还，则被告ＸＸ自愿承担违约责任，违约金按借款总金额的40%支付给原告吴建刚；因被告ＸＸ违约致使原告吴建刚采取诉讼等方式实现债权的，被告ＸＸ应承担原告吴建刚为实现债权费用（包含差旅费、律师费等杂费），其中律师费的最低限额为被告ＸＸ拖欠原告吴建刚贷款本金、利息及违约金的10%；被告曾桂琼承担连带保证责任。当天，原告吴建刚与被告ＸＸ、曾桂琼又签订《附加合同》，附加合同约定，借款手续费、利息为10%，即每月5万元。合同签订后，原告吴建刚从中国农业银行将借款50万元转入被告ＸＸ账号62×××73的账户内。一审法院认为，本案中，被告ＸＸ向原告借款并不违反国家法律、法规的强制性规定，是合法有效的借贷。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”故原告要求被告ＸＸ偿还借款本金的诉讼请求，一审法院予以支持。《最高人民法院》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，原告主张逾期归还违约金15万元，该主张超出了此限，故一审法院作适当的调整，以年利率24%计算违约金。原告主张的律师费，双方在合同中有约定，且符合法律的规定，一审法院予以支持。但原告主张的律师费50000元过高，一审法院以《云南省律师服务收费管理实施办法》的规定下限计算为15000元。被告曾桂琼在《借款合同》、《附加合同》担保人处签名，承诺对被告ＸＸ向原告借款的本金、利息及违约金承担连带保证责任。故原告要求被告曾桂琼承担连带保证责任的诉讼请求，一审法院予以支持。《最高人民法院》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，被告ＸＸ抗辩“本案的借款人不是被告ＸＸ，而是被告曾桂琼。被告曾桂琼也不是向原告吴建刚借款，而是向叶剑借款。借款的当天，被告曾桂琼就拿了10万元给叶剑，被告曾桂琼实际借款是40万元，借款后被告曾桂琼用一套房屋抵债27万元，现只欠借款本金13万元”，对该抗辩主张，因与一审法院查明的事实不符，原告又否认，故一审法院对该抗辩主张不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条，《最高人民法院》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条的规定，判决：一、被告ＸＸ在本判决生效后十日内偿还原告吴建刚借款500000元及逾期还款违约金（2015年8月1日起至本判决生效之日止，以500000元为本金，按年利率24%计算）。二、被告ＸＸ在本判决生效后十日内支付原告吴建刚律师费15000元。三、被告曾桂琼对上述债务承担连带清偿责任。四、驳回原告吴建刚的其余诉讼请求。案件受理费10800元，保全费3520元，合计14320元，由被告ＸＸ、曾桂琼承担。本院二审经审理查明的案件事实与一审一致。二审另查明：2015年5月1日，吴建刚与ＸＸ、曾桂琼签订《借款合同》，约定吴建刚向ＸＸ借款50万元，利息为每月5万元，曾桂琼作为保证人在合同中签字。同日，吴建刚委托案外人叶剑向ＸＸ的账户支付了借款50万元，同日，ＸＸ即将该款转账至曾桂琼账户，曾桂琼又向叶剑账户转入10万元。本院认为，首先，对于借款本金的认定，《最高人民法院》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”根据查明的案件事实，2015年5月1日，吴建刚委托叶剑支付了借款50万元，同日，曾桂琼又向叶剑账户转入10万元，因叶剑系受吴建刚委托的支付借款的代理人，故在吴建刚未能提交证据证实曾桂琼当天向叶剑账户转款系基于其与叶剑的其它债权债务而产生的情况下，曾桂琼关于该10万元款项系支付本案借款的两个月砍头息的主张有事实依据，本院予以支持，本案的实际借款金额为40万元，一审判决认定事实不清，本院予以纠正。其次，曾桂琼主张其已经用杨述艳的房产抵扣借款27万元，对此，因其未能提交相应的抵款合同且杨述艳的房屋并未实际出售，吴建刚未收到房款，故其该主张缺乏依据，本院不予支持。第三，虽借款合同中约定借款人应承担因其违约而导致出借人支出的包括律师费在内的损失，但因本案中吴建刚并未实际支付律师费，即该损失尚未发生，故本院在本案中对该费用不予支持，待该损失实际发生后，吴建刚可另案向ＸＸ、曾桂琼主张权利。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。依照《最高人民法院》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院（2016）云0128民初514号民事判决；二、ＸＸ于本判决生效后十日内偿还吴建刚借款400000元及逾期还款违约金（2015年8月1日起至本判决生效之日止，以400000元为本金，按年利率24%计算）；三、曾桂琼对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回吴建刚的其它诉讼请求。一审案件受理费10800元，由吴建刚负担2300元，由ＸＸ、曾桂琼负担8500元；二审案件受理费10800元，由吴建刚负担2300元，由ＸＸ、曾桂琼负担8500元；保全费3520元，由ＸＸ、曾桂琼负担。本判决为终审判决。审判长 朱 欢审判员 刘昕光审判员 杨 艳二〇一七年七月十二日书记员 吴自红