福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽06民终63号
上诉人（原审被告、反诉原告）：张勤，男，1987年6月26日出生，彝族，住云南省临沧市凤庆县。
委托诉讼代理人：肖世贵，福建南州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：肖波，女，1986年2月23日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
委托诉讼代理人：曹雅容，福建仁胜律师事务所律师。
原审第三人：张彬彬，男，1991年10月2日出生，汉族，住福建省平和县。
原审第三人：漳州市芗城区正和房产经纪服务部。住所地：福建省漳州市芗城区元光南路****幢*号。统一社会信用代码：92350603MA2Y928A98。
经营者：胡铅风。
上诉人张勤因与被上诉人肖波、原审第三人张彬彬、漳州市芗城区正和房产经纪服务部（下称正和房产经纪）房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省漳州市龙文区人民法院（2017）闽0603民初809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
张勤上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、三、五项；二、解除张勤与肖波签订的《房地产买卖协议书》；三、肖波向张勤支付违约定金30000元。事实和理由：一、一审判决认定张勤拒绝履行合同而构成违约错误。对于肖波2017年春节前应支付的款项，张勤已同意延期至2017年3月16日前支付，但肖波至今都未支付第一期购房款。双方明确约定在肖波支付第一期购房款后，张勤才有义务配合办理全权委托公证，故张勤在本案中可行使先履行抗辩权，依法不构成违约。二、张勤未及时办理公证系不可归责于张勤的原因所造成。讼争房产的贷款合同保管在银行迟迟没有下放，张勤也不清楚办理全权委托公证需要什么材料，同时，原审第三人也未履行告知义务，故张勤不存在过错。三、一审判决曲解合同，对肖波违约行为视而不见。一审法院认定事实引用合同约定第三条时遗漏了“前”字，该字赋予了张勤的先履行抗辩权。本案中，肖波仅支付定金30000元，因一审判决，以小博大，获得巨额利益，明显不公。四、一审法院明知根据有关规定不能办理全权委托公证，又认定张勤违约，于法不合，不能自圆其说。五、一审法院将肖波违约事实的举证责任分配给张勤明显不当。根据有关举证规则的规定，肖波作为支付购房款的履约义务方，应对其已履约承担举证责任。一审法院在该事实上举证责任分配倒置。六、肖波至今未支付第一期购房款已构成根本性违约，张勤一审反诉请求应予支持。
肖波辩称：本案不存在先履行抗辩权，因合同并未约定履行先后顺序。本案约定应为同时履行，肖波没有违约行为。在2017年3月16日前，肖波款已备好，并多次通知对方，且到公证处等待，是张勤没有依约履行。关于公证规定，系2017年8月才出台，一审法院认定没有错误。关于举证责任，一审法院的分配也是正确的。
张彬彬、正和房产经纪未提交书面意见。
肖波向一审法院起诉请求:一、张勤继续履行《房地产买卖协议书》；二、张勤立即办理全权委托公证（含委托肖波支付讼争房屋银行按揭款）手续给肖波；三、张勤在开发商通知办理一手产权时，协助配合肖波办理产权证；四、张勤返还肖波定金30000元，并赔偿肖波违约金96800元；五、张勤支付肖波因本案支出的律师代理费16000元。
张勤向一审法院反诉请求:一、解除张勤与肖波之间签订的《房地产买卖协议书》（编号：0000099）；二、肖波向张勤支付违约定金30000元。
一审法院认定事实：2017年1月11日，以张勤为卖方（甲方）、肖波为买方（乙方）、正和房产经纪为中介方（丙方）的三方签订《房地产买卖协议书》（编号0000096），约定：一、张勤自愿将讼争商品房出售给肖波，建筑面积64.56平方米；二、张勤、肖波议定该房产的总成交价为484000元。2017年1月21日，以张勤为卖方（甲方）、肖波为买方（乙方）、正和房产经纪为中介方（丙方）的三方另行签订《房地产买卖协议书》（编号0000099）约定：一、张勤自愿将讼争商品房出售给肖波，建筑面积64.56平方米；二、张勤、肖波议定该房产的总成交价为484000元；三、肖波于2017年1月11日支付张勤30000元作为购房定金，并按以下第1种方式支付给张勤：1.肖波于本协议签订之日直接将购房定金支付给张勤。（1）第一期购房款118000元于2017年3月16日该房全权委托公证当日肖波支付给张勤。（2）第二期购房款320000元于2017年3月16日后由肖波每月还款该房张勤银行按揭。（3）第三期购房款16000元于开发商通知办理一手产权证过户当日肖波支付给张勤。（4）张勤、肖波定于2017年3月16日以前办理相关交易手续，超期违约者，参照第九条款处理。四、交房期限：张勤向肖波保证在该房全权委托公证并收到第一期购房款时，将上述房地产正式交付给肖波使用……九、肖波中途违约，张勤有权取消定金。张勤中途违约，应退还肖波定金，并赔偿违约金总房款的20%。张勤、肖波任何一方违约，正和房产经纪均有权收取张勤、肖波双方约定支付的终结费作为服务费，非因正和房产经纪原因造成交易不能完成的，所收取的中介费不予退还。第十三条补充：1.该交易第一期购房款以实际成交总价扣除银行按揭款再扣除定金和第三期购房款为准；2.肖波还款该房屋张勤名下的月供款，不得拖欠，如造成张勤征信逾期不良，肖波承担所有责任，情节严重张勤有权收回该房屋所有权；3.待开发商通知可以办理一手产权证时，张勤应全力配合肖波办理；4.该房屋办理全权委托后，补差面积款等一切费用由肖波承担；5.前一份合同，编号0000096作废等内容。2017年1月11日，肖波支付张勤定金30000元。
2017年1月11日，因张彬彬告知张勤因肖波钱不够要求年后再过户，2017年1月21日三方重新签订《房地产买卖协议书》（编号0000099）。2017年3月16日前肖波通过短信与张勤联系，张勤以“贷款合同没法拿”、“老婆不签字”等理由拒绝履行合同，肖波要求张勤于3月16日前办理公证，至2017年3月16日张勤未前往公证处办理公证。肖波因本案支付律师费16000元。
一审法院认为：张勤、肖波与正和房产经纪于2017年1月11日签订的《房地产买卖协议书》（合同编号：0000096）是合同当事人真实意思表示，且不违反法律、法规禁止性规定，合法有效。合同签订后，三方于2017年1月21日再次签订《房地产买卖协议书》（合同编号：0000099），就2017年1月11日签订的《房地产买卖协议书》（合同编号：0000096）进行变更，并表示该协议书作废，故应认定《房地产买卖协议书》（合同编号：0000099）系三方就讼争商品房重新订立新的合同。张勤、肖波与正和房产经纪于2017年1月21日签订的《房地产买卖协议书》（合同编号：0000099）亦是合同当事人真实意思表示，且不违反法律、法规禁止性规定，合法有效，各方当事人均应依法全面履行。肖波请求张勤继续履行《房地产买卖协议书》（编号：0000099），应予支持。张勤应依约履行讼争商品房相应的不动产登记手续；张勤请求解除其与肖波签订的《房地产买卖协议书》（编号：0000099）依据不足，应不予支持。根据《房地产买卖协议书》（合同编号：0000099）约定，第一期首付款118000元于2017年3月16日该房全权委托公证当日前肖波支付给张勤，双方定于2017年3月16日以前办理相关交易手续，故张勤于该日前表示不予办理相关手续且至2017年3月16日张勤未前往公证处办理公证已构成违约。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”根据双方约定，张勤违约，应退还肖波定金并赔偿违约金总房款的20%，故肖波请求张勤返还定金30000元和支付违约金96800元（484000×20%），应予支持。本案合同并未就律师代理费等费用进行约定，故肖波请求张勤支付本案律师代理费，依据不足，应不予支持。张勤未能举证证明肖波存在违约，故其请求肖波支付违约金30000元，应不予支持。司法部2017年8月14日已作出《关于公证执业“五不准”的通知》，规定公证机构、公证员不准办理涉及不动产处分的全项委托公证，故肖波请求张勤办理全权委托公证手续属履行不能，应不予支持。正和房产经纪经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃庭审答辩、质证和辩论权利，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、张勤与肖波于2017年1月21日签订的《房地产买卖协议书》（编号：0000099）合法有效，张勤与肖波均应当继续按照《房地产买卖协议》约定履行各自义务；二、张勤应在取得福建省漳州市蓝田经济开发区北环城路以南漳州钱隆公馆7幢603号商品房的不动产权属证书十日内协助肖波办理不动产权利转移登记手续；三、张勤应于判决生效之日起10日内向肖波返还定金30000元并支付违约金96800元；四、驳回肖波的其他诉讼请求；五、驳回张勤的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定事实，除张勤对“第一期购房款118000元于2017年3月16日该房全权委托公证当日肖波支付给张勤”、“拒绝履行合同”有异议外，其余事实张勤、肖波均无异议，正和房产经纪也未提出书面异议，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、张勤主张一审判决对合同约定“第一期购房款118000元于2017年3月16日该房全权委托公证当日肖波支付给张勤”的认定中“2017年3月16日”之后遗漏了“前”字。因肖波在本院调查时已确认张勤异议属实，故张勤该异议可以成立。二、一审判决认定张勤“拒绝履行合同”。张勤提出异议，认为其未拒绝履行合同，其未去办理公证系因肖波未支付第一期购房款。经审查，一审判决上述认定有肖波提供的首付款履行期限前的短信记录为证，足以认定，故张勤该异议不能成立。
本院认为：本案《房地产买卖协议书》（编号：0000099）系张勤、肖波真实意思表示，不违反法律、法规效力性强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。
根据本案合同第三条约定，可认定肖波履行第一期购房款应为“全权委托公证”的先履行义务。但根据肖波提供的短信记录，张勤在肖波履行第一期购房款期限届满之前已明确拒绝履行本案合同，故根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定，应认定张勤已构成违约。在此情况下，肖波可根据《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款第三项规定行使不安抗辩权，即可中止履行，故本案中，张勤不存在行使先履行抗辩权的基础，肖波未履行先履行义务，不构成违约。张勤主张本案中，其具有先履行抗辩权不构成违约，肖波已构成违约，与事实与法不符，理由不能成立。
如前所述，本案中张勤构成违约，故其应承担相应的违约责任。但本案合同第三条和第九条既约定了定金，又约定了违约金责任，而该二种责任在法律上只能择一行使，故一审法院将该二种责任后果一并判决由张勤承担，法律理解有误，应予纠正。张勤虽未主张一审法院存在同时适用上述二种违约责任的错误，但因其上诉请求包含了择一承担违约责任的后果，而在事实、证据和当事人请求不变的情况下，审判机关具有正确适用法律的职责，故本院上述关于违约金如何承担的理由可作为本案裁判理由。二审中，经本院释明，肖波已选择违约金责任，故本案应尊重当事人权利处分意思，按违约金责任进行处理。
张勤关于一审法院举证责任分配错误、公证不能与认定违约存在矛盾等主张，因其属逾期违约形态，与一审法院认定的违约形态并不相同，故分析与否不影响本案实体结果，从诉讼效率、成本考虑，应不作认定。
综上，张勤的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第一百零八条、第一百一十四条、第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省漳州市龙文区人民法院（2017）闽0603民初809号民事判决第一、二、五项；
二、撤销福建省漳州市龙文区人民法院（2017）闽0603民初809号民事判决第四项；
三、变更福建省漳州市龙文区人民法院（2017）闽0603民初809号民事判决第三项为张勤应于本判决生效之日起10日内向肖波支付违约金96800元；
四、驳回肖波的其他诉讼请求。
一审案件受理费10068元，由肖波负担600元，张勤负担9468元；反诉受理费4470元，由张勤负担。二审案件受理费14538元，由张勤负担13938元，肖波负担600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 花 絮
审 判 员 翁艺晖
审 判 员 李 凌
二〇一八年三月十五日
法官助理 黄 兴
书 记 员 卢 杰