山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）聊民五终字第253号
上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司聊城中心支公司，住所地：聊城市东昌府区昌润南路31号。
代表人：宋光，经理。
委托代理人：董怀昌，男，汉族，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：杨丽，女，汉族，聊城华瑞电器有限公司职工。
委托代理人：杨先旺，山东国曜（聊城）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张锦川，男，汉族，聊城市东昌府区体育局职工。
上诉人浙商财产保险股份有限公司聊城中心支公司（以下简称聊城浙商保险）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2014）聊东民初字第3913号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定：2012年10月19日7时45分许，张锦川驾驶鲁P×××××号轿车沿聊城市区利民路由东向西行驶至花园路口东100米处时，与杨丽驾驶由北向南横过道路的电动自行车发生侧面碰撞，致杨丽受伤、两车受损。同年11月2日，聊城市公安局交通巡逻警察支队市区事故处理中队作出聊公交市区认字（2012）第B000403号交通事故认定书，认定张锦川承担事故主要责任，杨丽承担事故次要责任。事故发生后，原告杨丽在聊城市人民医院住院治疗，其伤情诊断为左股骨干骨折、左膝部软组织挫伤、多发皮肤软组织损伤，并于2012年10月20日行切开复位内固定术。杨丽第一次住院24天，治疗期间共支出治疗费49011.1元，其中被告张锦川为原告杨丽支付医疗费13000元。住院期间原告杨丽由其丈夫王庆保及亲属季君君护理，王庆保系制造业工人，季君君系东阿县刘集镇农民。事故发生后，杨丽及陪护人员因治疗等支出部分交通费用。2012年11月30日，聊城市价格认证中心出具聊价鉴字（2012）第10396号涉案物品价格鉴定结论书，认定杨丽电动自行车的损失金额为820元。对于该鉴定结论，聊城浙商保险有异议，认为电动自行车的电瓶并未损坏，不应予以赔偿。被告张锦川承认拿走了电瓶，同意由其赔偿电瓶390元。针对以上事实及产生的损失，东昌府区法院于2014年1月14日作出（2012）聊东民一初字第3818号民事判决书，该判决书认定：原告方因事故造成的损失包括：1、医疗费49011.1元；2、护理费5042.88元，根据对医疗机构的调查，原告住院期间需二人护理，王庆保系制造业工人，应按上一年度制造业平均工资120.07元／日计算应为120.07元／日×24天，季君君系农民，按上一年度农林牧渔业平均收入90.05元计算应为90.05元／日×24天；3、交通费酌定为500元；4、营养费酌定为500元；5、住院伙食补助费720元（30元／天×24天）；6、车损820元；7、施救费125元。以上合计56718.98元。对于误工费损失，原告杨丽要求另行主张，是对自己权利的处分，应予准许。对于出院后的护理费损失，原告也可待损失数额确定后另行主张。超过交强险部分的损失被告按85%的赔偿责任承担。判决由被告聊城浙商保险在交强险限额内赔偿原告杨丽医疗费、护理费、交通费、车损等共计15972.88元（已支付10000元）；在商业三者险范围内赔偿原告杨丽医疗费、住院伙食补助费、营养费、施救费等共计34302.69元（含被告张锦川超额支付的22610元）。被告张锦川、聊城浙商保险均未提起上诉，并已履行完毕。2014年7月8日，原告杨丽二次入住聊城市人民医院行左股骨骨折术后取内固定物术，住院8天后出院，支出医疗费13414.96元，住院伙食补助费240元（30元／天×8天），住院期间由其丈夫王庆保及王庆保的侄女王利玲护理，王庆保系制造业工人，王利玲系农村居民。审理中原告向本院申请对伤残等级、第一次出院后的护理期限、护理人数、营养费用进行司法鉴定，本院技术科委托菏泽德衡司法鉴定所进行鉴定，该司法鉴定所于2015年1月27日出具德衡司鉴所（2015）临鉴字第36号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人杨丽道路交通事故致左股骨干骨折，左膝部软组织挫裂伤等遗留左膝关节功能障碍属十级伤残；第一次出院后护理时间拟为7个月，住院期间护理人员拟为2人，余时间护理人员拟为1人；营养期限拟为8周（营养费用建议30元／日）”。原告杨丽及被告张锦川对该鉴定意见书无异议，被告聊城浙商保险异议认为伤残等级及护理时间的评定依据不足，伤残等级过高，护理时间过长。为此，本院通知鉴定人员出庭接受了咨询，被告聊城浙商保险对鉴定人员进行了详细询问，鉴定人员逐一进行了解答。原告因申请司法鉴定交纳鉴定费2600元。原告因本次交通事故还主张精神损害抚慰金5000元。另查明，被告张锦川系鲁P×××××号轿车所有人，该车在聊城浙商保险投保交强险及不计免赔100000元商业三者险，其超额支付的22610元在本院执行庭尚未领取。庭审中原告提交了聊城华瑞电器有限公司的证明，用于佐证原告的月工资为3300元，被告聊城浙商保险认为未提交工资表，不能证明其误工损失，要求按城镇居民标准计算误工费，原告同意按该标准计算。
以上事实有（2012）聊东民一初字第3818号民事判决书、住院病历、诊断证明、住院收费专用票据、单位证明、司法鉴定意见书、护理人员王利玲身份证复印件及当事人陈述等在卷佐证。以上证据真实、合法、与本案具有关联，证据效力予以确认。
原审认为：聊城市公安局交通巡逻警察支队市区事故处理中队所作出的事故认定书，系交警部门对事故现场进行了勘查、分析后，依据法定程序作出，具有较强的证明力，且原、被告双方均无异议，予以采信。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。根据上述法律规定，原告的损失应先由被告浙商保险公司在交强险限额内予以赔偿；不足部分，由其依据商业三者险合同予以赔偿，仍有不足的，按照被告张锦川所负事故责任按比例承担。因（2012）聊东民一初字第3818号民事判决书已发生法律效力，原、被告均未提起上诉，且已经履行完毕，故对于原告超过交强险部分的损失被告仍应按85%承担赔偿责任为宜，护理人员王庆保仍应参照制造业标准计算护理费。关于精神损害抚慰金，受害人或者死者的近亲属遭受精神损害，造成严重后果的，可以要求加害人给予精神损害赔偿。对于造成的精神损害是否属于“造成严重后果”的情形，要视具体情况而定。本案原告因交通事故受伤严重，并构成十级伤残，应视为已造成严重后果。侵权人是自然人的，一般精神损害，赔偿标准为1000元至3000元；严重精神损害，赔偿标准为5000元至10000元。故其主张精神损害抚慰金应予支持，但5000元数额过高，酌定1000元为宜。关于误工费，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。本案原告提交的证据不足以证明其固定收入数额，被告聊城浙商保险公司请求依据城镇居民标准计算误工费，原告亦同意该计算标准。再结合原告的病历及司法鉴定意见书，应按城镇居民标准计算至评残日前一天。被告聊城浙商保险公司辩称司法鉴定意见书鉴定的伤残等级过高，护理时间过长。该司法鉴定意见书在委托及鉴定听证过程中程序合法，司法鉴定人员出庭接受了原、被告双方的咨询，对于鉴定过程及所作出的鉴定结论进行了详细说明，且被告针对其辩称理由未提交任何证据予以佐证，故对其辩称理由，不予采信。原告方因事故造成的损失包括：医疗费13414.96元、护理费24468.93元（40500元／年÷365天×30天／月×7个月﹢53270元／年÷365天×8天）、营养费1180元（30元／日×8周×7天－500元）、住院伙食补助费240元（30元／天×8天）、残疾赔偿金56528元（28264元／年×20年×10%）、误工费64116.69元（28264元／年÷365天×828天）、精神损害抚慰金1000元、司法鉴定费2600元，以上合计163548.58元。由被告聊城浙商保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额项下赔偿原告杨丽残疾赔偿金56528元、精神损害抚慰金1000元、护理费24468.93元、误工费22030.19元（110000元－5972.88元－56528元－1000元－24468.93元），以上共计104027.12元；符合商业三者险的损失为：医疗费13414.96元、住院伙食补助费240元、营养费1180元、误工费42086.50元（64116.69元－22030.19元），以上共计56921.46元，由被告聊城浙商保险公司在商业三者险范围内赔偿原告杨丽48383.24元（56921.46元×85%）。由被告张锦川赔偿原告司法鉴定费2210元（2600元×85%）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告浙商财产保险股份有限公司聊城中心支公司在交强险限额内赔偿原告杨丽残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、误工费共计104027.12元。二、被告浙商财产保险股份有限公司聊城中心支公司在商业三者险范围内赔偿原告杨丽医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费共计48383.24元。三、被告张锦川赔偿原告杨丽司法鉴定费2210元。以上三项限本判决生效后十日内支付。四、驳回原告杨丽的其他诉讼请求。案件受理费3440元，由原告杨丽承担40元，被告张锦川承担3400元。
上诉人浙商财产保险股份有限公司聊城中心支公司不服，上诉请求：一、请求二审法院改判上诉人不承担被上诉人杨丽的误工费64116.69元。二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人杨丽在聊城华瑞电器有限公司工作，但未提交该单位开具的误工证明，原告提交的其他证据不能证明杨丽有误工损失，上诉人不应承担原告的误工费用。一审判决书中提到上诉人要求按城镇标准计算被上诉人杨丽的误工费属法官误解，经查验开庭笔录，上诉人未提此要求。一审判决书提到受害人无固定收入的，按照实际减少的收入计算，但根据一审原告提交的工作证明来看看，原告明显有固定收入，在不能证明其存在收入减少的情况下，不应判决被上诉人承担其误工费用。因为根据保险的损失弥补原则，在上诉人不能证明其有误工损失的情况下，保险人无义务承担该费用。被上诉人应当承担举证不能的责任，并承担对其不利的后果。二、一审法院对被上诉人的误工时间认定过长。一审判决书提到受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算到评残前一天，但并非“应当”计算到评残前一天，本案被上诉人没有证据证明其伤后一直在持续误工，且公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》对被上诉人伤情的误工时间又有明确的规定，因此在没有其他权威部门认定被上诉人误工时间的情况下，其误工时间应按公安部标准进行认定。被上诉人于2012年10月19日受伤，其病历没有显示其存在特殊体质，但直到2014年7月8日才取钢板，之后又拖到2015年1月才进行司法鉴定，不能排除其存恶意在延长误工时间的故意，因此上诉人请求对被上诉人杨丽误工时间进行司法鉴定，但这并不代表上诉人认可被上诉人杨丽存在误工损失。
被上诉人杨丽辩称：1、关于被上诉人误工费的问题，被上诉人提交了工作单位出具的证明，并在（2012）聊东民一初字第3818号民事判决时也核实过杨丽的身份，被上诉人多次找到工作单位开具没发放工资的证明，单位刁难，拒绝出具，并不是被上诉人不提交，杨丽的实际工资要比法院判决的城镇的要高，为了尽快解决事情，被上诉人选择参照城镇的主张。2、关于误工时间过长的问题。上诉人在一审开庭时对于鉴定结论的误工时间没有提出重新鉴定，也没有提出要求自行鉴定，更没提出认为误工时间过长的相反证据，因此根据法律规定，一审法院定残日前一天作为止点计算误工时间并无不当。3、上诉人认为被上诉人存在恶意延长误工时间不成立，作为一名伤者，何时取出内固定物不是由伤者本人决定的，需遵从医嘱，伤残鉴定时间应当在患者完全痊愈的情况下作出，上诉人不能以推测心理认定被上诉人恶意延长误工时间，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉人请求。
原审被告张锦川未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状。
二审中，被上诉人杨丽提交聊城市农业机械科学研究所2015年10月8日出具的书面证明，证明杨丽系聊城市农业机械科学研究所职工王庆保的家属，居住在该所家属院。2012年10月遇车祸被撞伤后虽经两次住院治疗，但走路仍然一瘸一拐，至今一直在家休养，未再参加工作。被上诉人杨丽认为该证据可以证明其一直误工的事实。上诉人认为该证据不属于新的证据，即使属于新的证据，由于不是被上诉人所在单位开具的，不能证明其误工情况。本院查明的其他事实同原审法院认定的事实。
本院认为：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。被上诉人杨丽被认定为十级伤残，且有证据证明其一直在家休养，因此，原审判决认定的误工时间并无不当。被上诉人杨丽因伤误工确有误工损失，应当予以赔偿。在其不能举证证明其最近三年的平均收入状况下，可以参照相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，原审经被上诉人杨丽认可采用标准较低的城镇居民人均可支配收入计算误工费系尊重当事人的诉讼权利，并无不当之处。综上，上诉人没有充分证据支持其上诉主张，本院对其上诉不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1403元，由上诉人浙商财产保险股份有限公司聊城中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王玉东
审判员 李曙霞
审判员 孙 倩
二〇一五年十一月十七日
书记员 丁 立