湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘民终16号上诉人（原审被告）：中国水利水电第三工程局有限公司，住所地陕西省西安市灞区世博大道4069号。法定代表人：张育林，系该公司总经理。委托诉讼代理人：郝元尉，北京市君泽君（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵润华，上海协力（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆星凯路桥建筑工程有限公司，住所地重庆市南岸区通江大道99号31单元5-7号。法定代表人：黄昌万，系该公司总经理。委托诉讼代理人：汪信明，重庆捷恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：李力，重庆捷恒律师事务所律师。上诉人中国水利水电第三工程局有限公司（以下简称水电三局）因与被上诉人重庆星凯路桥建筑工程有限公司（以下简称星凯路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省怀化市中级人民法院（2015）怀中民一初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。水电三局的委托诉讼代理人郝元尉，星凯路桥公司的委托诉讼代理人汪信明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。水电三局上诉请求：撤销一审判决，改判驳回星凯路桥公司的诉讼请求，并由星凯路桥公司负担案件受理费和鉴定费。事实和理由：一、本案一审违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条关于审限的规定。二、证人作证程序不当，一审采信证人证言不妥。1.星凯路桥公司是在庭前会议阶段向法院申请4个证人的出庭，水电三局对证人资格提出异议后，证人仍未在正式庭审中接受质证，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定；2.证人在庭前会议中未回避，一直旁听全部审理过程，也未见证人签订保证书，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条“审判人员和当事人可以对证人进行询问，证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场”与《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“人民法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书”的规定；3.证人林某1以施工监理的身份作证但未提供相应的身份证明，证人唐某为星凯路桥公司此项工程的项目经理，属于星凯路桥公司内部人员，其陈述不能作为直接采信的证据。三、工程鉴定程序不当，法律依据不足。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，本案中法院支持鉴定不合法；鉴定依据未经双方质证，鉴定人未出庭作证，分别违反《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第七条、第十五条的规定；鉴定时间严重超限违反《司法鉴定程序通则》(司法部令第107号)第二十六条规定。四、一审判决认为星凯路桥公司有权行使撤销权违背法理，依据事实不充分，适用法律片面。星凯路桥公司是一家具有营业资质、工程业绩、施工经验的施工企业，况且水电三局与星凯路桥公司是在争议部分工程施工完毕后签订的《华中分局托口渠水大桥项目工程施工合同补充协议（二）》（以下简称补充协议二），常理推之，星凯路桥公司完全知道也应当知道筑岛部分的工程量以及施工成本，一审认定星凯路桥公司因显失公平、欺诈、受胁迫签订协议不合法理；同时一审法院根据证人唐某的证词就认定星凯路桥公司是在2014年9月份知晓撤销事由，明显不符合事实；星凯路桥公司委托人唐某先后于2013年，2015年承诺与水电三局商务事项均已了结，表明其以自己的行为放弃了撤销权。五、一审判决一方面认为整体合同是双方意思表示，真实有效，一方面又以受人胁迫，显失公平为理由撤销相关条款，自相矛盾。六、即使星凯路桥公司不认可《补充协议二》，也应在2013年12月23日之前行使撤销权。七、筑岛工程是按照固定单价结算工程款，依法不应启动鉴定程序，且鉴定机构在有合同依据的情况下，擅自变更单价，既不符合合同约定，也违反法律规定。星凯路桥公司辩称：一、一审超审限不属严重违反法定程序的情形。二、一审证据在庭前已经组织质证，且证人已经签署保证书，证人出庭亦未违反程序，水电三局对证人证言亦未提出明确异议，一审采信证人证言并无不妥。三、本案是撤销权纠纷，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。按照双方主合同17.1条的规定，超过合同外的增加工程量的最终结算量以业主确认为准，故《补充协议二》中确认的筑岛增加工程量33263方不是双方最终结算值，且当时星凯路桥公司迫于农民工闹事讨薪及供应商讨要材料款的压力才被迫签订《补充协议二》。可见《补充协议二》是一个预支性质的协议，并不是对增量工程的最终结算，况且，不通过鉴定，无法确定工程款是否显失公平，因此一审对有争议的事项进行鉴定并无不妥。四、直到2014年9月，唐某才在监理办公室废旧材料中找到水电三局与业主的结算材料，知晓业主最终确认的筑岛工程量为61925方，且补偿单价为10.7元/方，即至2014年9月底星凯路桥公司才知道可撤销事由。况且，《补充协议二》不是最终结算协议，但水电三局在另案结算纠纷中，于2015年9月7日庭前会议中提出这是最终结算协议，因此，星凯路桥公司是2015年9月7日才知道这一重大误解事由。之后无论是《补充协议》，还是《变更补偿会议纪要》，或是唐某出具的《承诺书》，均不涉及筑岛部分，不能因此认定星凯路桥公司放弃了撤销权。五、依照合同约定，合同内的工程量不应调整，但是增加的工程量可以调整。星凯路桥公司向一审法院起诉请求：1.判决撤销星凯路桥公司与水电三局签订的《补充协议二》中关于增加的筑岛土石方回填33263m3的工程款单价为4.12元/m3，即工程款为137043.56元的约定；2.本案诉讼费用由水电三局承担。后明确暨变更诉讼请求为：判决撤销《补充协议二》中关于增加的筑岛土石方回填工程款137043.56元的约定，包含撤销双方约定单价为4.12元/m3和工程量为33263m3的约定；本案诉讼费用由水电三局承担。一审法院认定事实：2011年8月，星凯路桥公司（乙方）与水电三局（甲方）签订《中南分局托口渠水大桥项目工程施工合同》，约定由星凯路桥公司承接水电三局承包的“托口水电站渠水大桥”施工工程，甲方与业主主合同的结算签证，均不作为甲、乙双方之间的结算依据，如超过合同约定的工程量，甲方按实际的工程量结算给乙方等，该合同还约定了施工内容、施工期限、合同价款、超量结算、质保金、履约金等条款。该合同附件有工程量清单，工程量清6.1和6.2单记载土方填筑4687＋17760=22447方，单价为4.12元／方。在该合同签订前，星凯路桥公司实际于2011年2月即已进场进行筑岛施工。在施工过程中，由于上游水电站放水和经常下雨，导致筑岛工程多次被冲，另还因变更设计图纸计算工程量遗漏、赶工增加投入等原因，星凯路桥公司为完成施工多次进行回填和改变施工手段、增加施工措施进行超高程筑岛施工，因此星凯路桥公司实际施工高程高于合同约定的203.5。到2012年12月星凯路桥公司完成了施工并将工程交付给水电三局。大桥于2012年12月通车。水电三局未及时向星凯路桥公司支付工程款，星凯路桥公司亦不能向其聘用的民工及材料商支付农民工工资及材料款，导致农民工和材料供应方多次找星凯路桥公司要款并闹事。为了解决事态，业主方、监理方及星凯路桥公司、水电三局共同开会，约定：由水电三局向业主方借款300万元以缓解年前资金压力。水电三局乘机于2012年12月28日找星凯路桥公司签订《补充协议二》（含附件），该协议第三条“筑岛部分”记载“因采用汽车吊施工，改变施工手段而另外增加的筑岛土石方回填33263m3，单价参照原合同”“除本补充协议另有规定外，原合同的其他条款继续有效”，该协议所附件工程量清单记载星凯路桥公司筑岛增加的工程量为33263m3、单价为4.12元，应增加的工程量价款为137043.56元等。实际上，水电三局与业主于2014年1月18日签订的施工补充协议及变更增加费用汇总表均确定筑岛增加的工程量为61925m3。水电三局陈述“业主对我方的增加工程量61925m3是所有筑岛工程的工程量，而我方与星凯路桥公司签订的主合同工程量为3万多立方，相对而言，我方对星凯路桥公司增加工程量就应该为61925m3减去主合同约定的工程量，就是补充协议二中双方都认可的33263m3”。整个筑岛工程是星凯路桥公司独自施工。工程项目监理于2014年7月份撤离，撤离的时候监理部依然存在，并留有值班人员。星凯路桥公司于2014年9月底在监理处找到资料，发现水电三局与业主方确定筑岛增加的工程量为61925m3、单价为10.7元／方，星凯路桥公司即要求水电三局按照双方主合同17.1条约定的按实际工程量结算，水电三局不同意，星凯路桥公司遂于2015年1月份向西安市中级人民法院提起诉讼主张工程款，西安市中级人民法院以管辖为由将该案移送一审法院（另案）。一审法院在审理该案过程中，水电三局以已与星凯路桥公司签订了上述补充协议二及附件工程量清单为由予以反驳。星凯路桥公司即以上述补充协议二及附件清单所确定的星凯路桥公司完成的工程量明显低于实际工程量、且单价过低导致星凯路桥公司一方亏损严重为由于2015年9月16日起诉，要求判决撤销《补充协议二》中的上述约定。诉讼中，星凯路桥公司向一审法院申请对其实际完成筑岛的增加工程量及造价进行鉴定，一审法院对外委托怀化市宏图工程造价咨询有限公司进行鉴定，怀化市宏图工程造价咨询有限公司作出“怀宏鉴字（2016）01号”司法技术鉴定意见书，鉴定意见为：1.第一次委托筑岛工程33263m3的造价1280707元；2.第二次委托筑岛工程28662m3的造价1103557元。星凯路桥公司支付鉴定费19000元。一审法院认为，《中南分局托口渠水大桥项目工程施工合同》（含附件）、《补充协议二》（含附件）是双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制禁止性规定，为有效协议。虽然双方在《补充协议二》（含附件）中确认星凯路桥公司“因采用汽车吊施工，改变施工手段而另外增加的筑岛土石方回填33263（方），单价参照原合同”，但由于筑岛土石方回填只有星凯路桥公司单独完成，现已施工但被水冲走的工程和现存增加的筑岛土石方回填经水电三局和业主方确认为61925m3，水电三局亦以此工程量与业主结算，该61925m3实为星凯路桥公司所完成，应确认星凯路桥公司实际完成的增加筑岛土石方回填工程量为61925m3。《补充协议二》（含附件）中确认工程量33263m3，只占实际工程量的54％，显失公平。同时，《补充协议二》（含附件）中确认工程单价为4.12元／方，水电三局应支付工程款137043.56元，但按星凯路桥公司实际完成的61925m3和按市场行业价进行鉴定所得出的星凯路桥公司应该获得的工程价款为2411264元。即《补充协议二》（含附件）中确认水电三局应该支付星凯路桥公司筑岛增加的工程量价款为137043.56元，只占星凯路桥公司应该获得的2411264元的6％，亦显失公平。由于星凯路桥公司于2014年9月底才从监理部准确知道自己所完成的筑岛增加工程量为61925m3，相应的实际工程量市场行情价款到诉讼期间经鉴定才予确定，至星凯路桥公司于2015年9月16日提起诉讼不足一年。根据《中华人民共和国合同法》第五十五条“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权”之规定，星凯路桥公司的撤销权并未消灭。同时，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销”之规定，星凯路桥公司在春节前民工闹事追薪、材料供应商追要货款的情况下与星凯路桥公司所签订的《补充协议二》（含附件）中关于增加的筑岛土石方回填工程单价为4.12元／m3和工程量为33263m3的约定，显失公平，故星凯路桥公司所提上述诉请，应予支持。综上，判决：撤销星凯路桥公司与水电三局所签订的《补充协议二》中关于增加的筑岛土石方回填工程单价为4.12元／m3和工程量为33263m3的约定。案件受理费3041元，鉴定费19000元，合计22041元，由水电三局负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。水电三局提交了星凯路桥公司2014年4月12日出具的《重庆星凯路桥渠水大桥项目请求补偿费用的报告》，拟证明星凯路桥公司在2014年4月12日向水电三局致函，要求就筑岛工程量增加工程款（57000*17=969000元），这表明即使合同显失公平，星凯路桥公司也早于2014年4月12日即知道这一事由，至提起本案诉讼，撤销权已经消灭。星凯路桥公司认可该份报告系其在双方结算工程款的案件中提交，但认为该份证据没有原件，是否送达对方也不清楚，如果没有送达，就不能生效，因此该证据不能实现水电三局的证明目的，且根据主合同13.1条，如果水电三局认可这份结算，就表示《补充协议二》不是最终结算。本院认为，虽然水电三局没有提交原件，但是星凯路桥公司认可该份证据是星凯路桥公司自己在另案结算纠纷中向法院提交，因此应对真实性予以认可，无论该份证据是否送达水电三局，均可证明星凯路桥公司对函件中载明的事实知情。根据该证据，可以查明以下事实：2014年4月12日星凯路桥公司致至函水电三局，其中提及“原合同水中墩承台填土单价为2.14元/m3，合同内只有4000方，现根据实际情况，增加量较大，取土场在500米外，现场没土石方，我队同业主、项目部一起，另找取土场地。挖、运、平、压实等工作内容，增加了工程量及费用，根据定额单价，挖、运、平、压实等石方工程单价为17元/m3。经业主、监理、水电三局托口项目部认可，实际挖方工作内容增加了57000m3*17=969000元。请水电三局托口项目部根据实际情况按照定额单价计价，将该项增加的造价计算给我司施工队。”没有证据证明该函件送达水电三局。另根据当事人一审提交的证据，另查明如下事实：2013年12月27日，水电三局和星凯路桥工作人员就费用补偿问题进行协商，达成《托口新镇至螺丝塘复建公路及渠水大桥工程变更补偿会议纪要》，约定累计增加费用638万余元，并载明“本纪要一揽子解决了，星凯公司提出的所有费用补偿问题，为最终调差、变更、新增等和补偿结果。星凯路桥公司不得再以任何借口向水电三局提出增加任何费用……”该会议纪要未提及筑岛回填问题。2014年1月23日，星凯路桥公司工作人员唐某出具《承诺书》，载明“我公司已与水电三局托口项目部一揽子解决了所有费用补偿问题，并办理了最终结算，在接到水电三局托口项目部最终结算工程款（52.85万元）后，不会再以任何借口向水电三局、中南监理、五凌公司托口电厂闹事，会妥善处理好对内、对外以及所有债务。”本院认为，星凯路桥公司主张《补充协议二》中关于筑岛土石方回填工程量及工程单价的约定应予撤销的理由不能成立。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”第五十五条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”星凯路桥公司主张其申请撤销的事由包括受胁迫、乘人之危，显失公平和重大误解。对此分析如下：一、《补充协议二》不属于受胁迫和乘人之危签订的应予撤销的合同。1.星凯路桥公司没有证据证明水电三局存在“胁迫”行为。2.任何施工方在签订施工合同时，均应考虑施工成本，包括融资成本。在施工的过程中向工人发放工资，以及依照约定向材料供应商支付材料款，均属施工方应当履行的义务，如果施工方未履行义务，工人要求支付工资，材料供应商要求支付材料款，均属施工过程中的正常现象。如果发包方未按合同约定支付进度款，施工方可以通过诉讼的方式主张权利。因此，施工方以急于发放工人工资和支付材料款为由主张其与发包方签订的关于确认工程量和工程价款的协议为“受胁迫”或者“乘人之危”签订的合同的理由不能成立。3.在2013年12月份，双方还就费用补偿问题达成会议纪要，明确该纪要一揽子解决了星凯路桥公司提出的所有费用补偿问题，为最终调差、变更、新增等费用补偿结果，在该次会议中，星凯路桥公司也未对筑岛回填增加工程量提出异议，之后唐某又出具《承诺书》，表明双方已经一揽子解决了所有费用补偿问题。这些均表明双方在《补充协议二》中达成的关于筑岛回填工作量和单价的确认系双方真实意思表示，星凯路桥公司并没有异议。4.即使星凯路桥公司认为签订协议时存在“受胁迫”或者“乘人之危”的情形，也应当是签订协议时就知道这一情形，即星凯路桥公司以此为由申请撤销应在协议签订后一年内行使撤销权。涉案协议于2012年12月签订，星凯路桥公司在2015年行使撤销权，显然超过了撤销权的行使期限。第二，《补充协议二》不属于在订立合同时显失公平的合同，或者因重大误解订立应予撤销的合同。1.《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第72条规定“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”，本案中星凯路桥公司成立于2001年，具备桥梁工程专业承包二级资质，不存在没有经验，或者处于劣势地位的情形。2.星凯路桥公司作为施工方，是筑岛回填的实际实施者，其对于工程量的多少应当是第一知情者，也应当是工程量原始资料的来源者，其主张看到水电三局与业主的结算资料后才知实际工程量，明显与事实不符，而且现在星凯路桥公司也不能提供签证单，证明具体的增加工程量。3.星凯路桥公司作为专业的施工单位，和筑岛回填的实际实施者，对于工程成本应当是知情的，双方在施工合同所附工程量清单中，对土石方填筑约定的单价也是4.12元。现星凯路桥公司在工程完工后与水电三局签订协议，对工程量和工程单价进行确认，之后又以对其中部分工程量和工程单价不知情为由要求撤销，明显不符合事实，也违背诚实信用原则。4.虽然《补充协议二》关于筑岛回填增加工程量的造价明显低于一审鉴定机构认定的工程造价，但是从该鉴定意见来看，单价是依照定额计价，而非参照合同约定计价，且根据星凯路桥公司一审申请的证人林某2陈述，1千米的市场价是十七八块，星凯路桥公司自己出具的《星凯路桥渠水大桥项目请求补偿费用的报告》则主张定额单价为17元/m3，现鉴定意见认定的单价（根据鉴定意见认定的造价与工程量计算，单价达38.5元/m3）甚至明显超出星凯路桥公司自己主张的单价。关于运距，鉴定报告载明经现场勘察土方运距1千米以内，实际鉴定外运土方运距按1千米计算，而根据一审星凯路桥公司申请的证人汪某的陈述，取土的位置离桥大概700多米，星凯路桥公司自己出具的《星凯路桥渠水大桥项目请求补偿费用的报告》则陈述取土场在500米外，现鉴定结论直接按运距1千米计算也有失客观。因此，在没有双方确认的签证单作为认定工程量的情况下，鉴定意见对增加工程造价的计算并不能完全反映工程的实际情况，因此鉴定意见不能作为认定《补充协议二》约定的工程造价与实际造价明显不符的依据。5.根据星凯路桥公司在另案中提交的《重庆星凯路桥渠水大桥项目请求补偿费用的报告》，其在2014年4月12日已经对工程量和工程单价提出异议，即星凯路桥公司最迟在2014年4月12日即知晓其在本案中所主张的“显失公平”“重大误解”的事由，其在2015年11月提起本案诉讼，要求撤销合同，也已经超过了撤销权的行使期限，撤销权消灭。第三，星凯路桥公司还提出其认为《补充协议二》系预支协议，而非结算协议。因为星凯路桥公司和水电三局就工程款的结算和支付另有案件正在审理过程中，《补充协议二》是否系双方最终结算协议，应综合双方所有证据材料在该案中认定，本案不作认定。双方对《补充协议二》是否系最终结算协议发生争议，不属于协议本身的可撤销事由。综上，星凯路桥公司主张《补充协议二》中关于筑岛回填工程的工程量和单价的约定应予撤销的理由不能成立，不予支持。水电三局的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖南省怀化市中级人民法院（2015）怀中民一初字第44号民事判决；二、驳回重庆星凯路桥建筑工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费3041元，鉴定费19000元，二审案件受理费3041元，由重庆星凯路桥建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 芳审 判 员  李金霞审 判 员  陈梦群二〇一八年三月十六日法官助理  梁昕昕书 记 员  申书琴