河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀07民终382号
上诉人（原审原告）：陈晓楠，男，1983年1月16日出生，汉族，现住张家口市宣化区。
委托诉讼代理人：张颖，河北思洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京牛建建筑集团有限公司，住所地：北京市通州区张家湾镇后街村244号。
法定代表人：王志元，该�司经理。
委托诉讼代理人：尚春龙，该公司员工。
委托诉讼代理人：王为民，北京市德通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：明家健，男，1971年5月17日出生，汉族，户籍所在地：安徽省郎溪县，现住址不详。
被上诉人（原审被告）：张家口市秀林房地产开发有限公司，住所地：张家口经济开发区财富中心C座5号楼35室。
法定代表人：张晓昕，该公司经理。
上诉人陈晓楠因与被上诉人北京牛建建筑集团有限公司（以下简称牛建公司）、明家健、张家口市秀林房地产开发有限公司（以下简称秀林公司）劳务合同纠纷一案，不服张家口经济开发区人民法院（2015）张开民初字第476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月19日受理后，依法组成合议庭审理本案。上诉人陈晓楠及其委托诉讼代理人张颖�被上诉人牛建公司的委托诉讼代理人尚春龙、王为民，被上诉人秀林公司的法定代表人张晓昕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陈晓楠上诉请求：撤销一审判决，改判牛建公司与明家健偿还陈晓楠工资及借款99万元及滞纳金，判决秀林公司在欠款范围内承担清偿责任.事实与理由：一、一审法院部分事实认定清楚。2014年8月14日明家健作为牛建公司承包秀林公司冀闽建材家具广场项目的项目负责人为陈晓楠出具借条，欠陈晓楠等人工资款64万，借款35万，2014年8月又出具证明，证明其所欠租赁费、人工费及借款均是为承建冀闽建材家具广场项目所用，因承包方与发包方正在诉讼中为由承诺待该纠纷法院判决后从发包方秀林公司欠牛建公司的工程款中支付拖欠陈晓楠的款项及滞纳金。二、一审法院认为陈晓楠主张滞纳金证据不足，法院不予支持与事实不符�适用法律错误。明家健出具的借条明确约定到期不能归还按日0.8‰计算滞纳金，在之后出具的证明中也承诺承担滞纳金。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条的规定，当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。三、一审法院认为明家健拖欠上诉人的劳务费及借款与牛建公司无关与事实不符且适用法律错误。一审庭审时，牛建公司的代理人当庭陈述该工程实际由明家健承揽的，因为明家健没有资质，所以找到牛建公司，以牛建公司的名义与秀林公司签订的《施工合同》，明家健实际是牛建公司承包冀闵建材家具广场项目承包方的项目负责人。当时明家健找到陈晓楠想租赁陈晓楠的设备，正好当时陈晓楠也没有其他工程，有富余人员，明家健就找陈晓楠的工人一起雇佣，双方约定人员工资由明家健支付。明家健就连陈晓楠的工人一起雇佣，双方约定人员工资由明家健支付。明家健支付了3个月后开始拖欠至今。明家健向我个人的借款也用于工程支出。因为明家健是以牛建公司名义承揽了该工程项目，所以明家健拖欠陈晓楠的工资款及借款应由牛建公司承担。四、一审法院认为陈晓楠要求秀林公司承担连带清偿责任无法律依据属于适用法律错误。张家口市中级人民法院于2014年9月28日做出（2012）张商初字第20号民事判决，判决秀林公司支付牛建公司工程款12225759.66元，因秀林公司在判决生效后一直未履行给付义务。根据《合同法》第73条规定陈晓楠请求代为行使债务人牛建公司的职权，请求秀林公司在欠款范围内承担给付义务。
牛建公司辩称，一审判决书认定事实清楚，对于判决结果我们没有异议。对明家健出�的欠条等因明家健未能到庭不能证明其真实性。明家健未到庭，其签字是否为本人所签不能确定。劳务关系不真实，没有牛建公司的公章，不能证明该合同的履行与牛建公司存在关联性。之前有关于牛建公司的所有生效判决虽有建设工程的事实，但均未涉及明家健与陈晓楠之间的合同。牛建公司与秀林公司对于劳务关系的真实性及关联性均存在异议。所以，无论是从证据还是从以往诉讼中的当事人陈述中均不能证明明家健与陈晓楠之间的存在劳务关系。所以请二审法院查明事实，驳回陈晓楠的诉讼请求。
明家健未提交书面答辩意见。
秀林公司辩称，一审判决书事实认定清楚，对于判决结果我们没有异议。与牛建公司因建设工程所发生的纠纷已经有生效判决，且牛建公司已经对此申请强制执行，在执行过程中，牛建公司与秀林公司达成和解协议�并申请对已经查封的财产进行解封，故秀林公司与牛建公司的纠纷已经结束，对于本案不应再承担任何的责任。陈晓楠的劳务合同等都不是真实的。
陈晓楠向一审法院起诉要求：牛建公司与明家健应依法支付拖欠陈晓楠的工资及借款及滞纳金共计2435400元。因秀林公司在判决生效后一直未对牛建公司履行给付义务，根据《中华人民共和国合同法》第73条规定，陈晓楠请求代为行使债务人牛建公司的职权，请求秀林公司在欠款范围内承担给付义务。
一审法院经审理查明的事实：2010年5月12日，牛建公司与秀林公司签订《施工合同协议书》，该协议系牛建公司委托明家健与秀林公司签订，明家健并非牛建公司员工，系无施工资质的自然人。协议约定，工程名称：张家口市秀林房地产开发有限公司冀闽建材家居广场；工程地点：张家口市高新区姚家庄西�；工程内容：土建、水暖、电气、通风、施工范围内的建筑工程；承包形式：包工包料，执行河北省08预算，下浮3个百分点；合同开工日：2010年5月18日。合同签订后，牛建公司按照协议约定于2010年5月18日进入工程施工现场。2011年7月，双方发生争议，使得工程停工，2011年9月19日，牛建公司方人员和设备撤离施工现场。2012年1月，牛建公司将秀林公司诉至张家口市中级人民法院，请求支付工程款36437135.06元，在诉讼过程中，经中院组织双方对账协商，认定已完工程造价为41701836.35元，扣除确认的已付款项，于2014年9月28日以（2012）张商初字第20号民事判决书判决秀林公司给付牛建公司工程款12225759.66元，判决后，双方均未提出上诉，该判决已生效。
明家健于2010年8月14日为陈晓楠出具借条，内容为“北京牛建建筑集团有限公司，在张家口市秀林房地产开发有限公司冀闽建材家居广场工地共欠陈晓楠、陈仲财等人工资款64万元，借款35万元。共计人民币玖拾玖万元。同意从张家口市秀林房地产开发有限公司所欠工程款或预留工程款中扣还。如三个月内不能归还（扣还）按每日0.8‰计付滞纳金。”，借条落款为“北京牛建建筑集团有限公司冀闽建材家居广场”，负责人明家健签字。
2014年8月10日，明家健给陈晓楠出具证明，内容为：北京牛建建筑集团有限公司承包张家口市秀林房地产开发有限公司冀闽建材家居广场项目时，我是承包方项目负责人。在项目工程施工过程中，截止2010年8月14日，拖欠陈晓楠工资、借款共计人民币玖拾玖万元。截止2012年5月20日，拖欠陈晓楠租赁费（含人工费）人民币贰佰叁拾陆万元。所拖欠租赁费、人工费、借款等共计人民币叁佰叁拾伍万元都是为承建冀闽建材家居广场项目所用，因我�包方与发包方正在诉讼过程中，待法院裁定或判决后同意从发包方所欠我承包方工程款中扣还拖欠陈晓楠的款项和相应的滞纳金。
一审法院认为，明家健认可与陈晓楠之间的劳务欠款，其应当予以支付，但陈晓楠未能提供证据证实双方在劳务合同中约定了违约金，故对陈晓楠要求明家健支付滞纳金的请求，一审法院不予支持。陈晓楠未能提供其它证据佐证，以证实明家健应付的劳务费应当由牛建公司承担连带给付责任，故对其该主张，一审法院不予支持。明家健认可与陈晓楠之间存在民间借贷关系，其应当按照自认的借款数额承担还款责任，陈晓楠未能提供证据证实借款应由牛建公司承担偿还义务，借款应由明家健个人承担偿还责任。牛建公司与秀林公司之间的建筑施工合同纠纷，已经张家口市中级人民法院作出生效判决，双方之间的权利义务关系已经明确，对于上述劳务费及借款，陈晓楠要求秀林公司承担，无法律依据，一审法院不予支持。遂判决：一、明家健于本判决生效后十日内给付陈晓楠劳务费640000元。二、明家健于本判决生效后十日内偿还陈晓楠借款350000元。三、驳回陈晓楠其它诉讼请求。
本院二审期间，陈晓楠提交了工地施工人员田金海、李进才及姚继春证人证言及身份证复印件各一份，证明劳务费及借款的产生；提交了张家口市中级人民法院（2012）张商初字第20号民事判决书证明牛建公司及秀林公司认可明家健个人的签字且二公司的合同及相关材料保留有明家健的个人签字。牛建公司认为证人证言不符合法律规定的证据形式，证人未出庭不能核对真实性。牛建公司与秀林公司对中级人民法院判决书没有异议，但是认为证明不了陈晓楠的主张，与本案没有关联性。经合议庭评议认为，陈�楠所提交的证人证言，因证人未到庭说明情况，不符合法律规定的证据形式，对该证据不予采信。二审经审理查明，牛建公司承建秀林公司张家口市秀林房地产开发有限公司冀闵建材家居广场工程及最终确定工程款的事实与一审所查明的该部分事实一致。
另查明，明家健作为实际施工人以牛建公司名义在秀林公司冀闽建材家居广场项目中拖欠陈晓楠等人工资64万及借款35万，同意从秀林公司所欠其工程款或预留工程款中扣还。如三个月内不能归还（扣还）按每日0.8‰计付滞纳金。
本院认为，明家健以其个人名义经牛建公司授权与秀林公司签订建设工程施工合同，承建秀林公司冀闵建材家居广场工程，牛建公司及秀林公司对此均予以认可，且陈述该工程由明家健主张承包，但因其个人无施工资质，介绍牛建公司与秀林公司签订合同，并由明家健担任该工程的负责人。明家健作为无施工资质的个人，挂靠牛建公司，对于因工程前期施工产生的工人工资及借款，明家健与牛建公司应当承担连带责任。明家建向陈晓楠出具借条的行为，系其本人真实意愿的表示，对于陈晓楠要求明家健对此承担还款责任的主张，应予支持。对于牛建公司与秀林公司抗辩明家健签字是否为本人所签无法确认，对真实性不予认可的意见，因明家健挂靠牛建公司，且代表牛建公司与秀林公司签订合同，牛建公司与秀林公司应当留有明家健签字的相关材料，可对签字进行对比鉴定，但双方均未提出该项主张，明家健在法院规定的时间也未向本院提交笔迹鉴定申请。故对牛建公司与秀林公司质疑明家健签字真实性的主张，本院不予支持。对于陈晓楠所主张的劳务费、借款及滞纳金，系双方真实的意思表示且明家健未在约定时间支付劳务费及�还借款故对陈晓楠主张的滞纳金，本院予以支持，但是按照日0.8‰计付滞纳金已超过年息24%，违反法律规定，故对超出部分本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人的债权。陈晓楠可向秀林公司就其未向牛建公司给付工程款范围内主张权利，对于秀林公司的该项抗辩意见，本院不予支持。
综上，陈晓楠的上诉理由成立，应予支持依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、明家健于本判决生效后十日内一次性给付陈晓楠劳务费640000元，借款350000元�两项合计990000元，并按照年息24%支付迟延履行滞纳金至本金给付完毕；
二、北京牛建建筑集团有限公司对上述款项承担连带偿还责任；
三、张家口市秀林房地产开发有限责任公司在拖欠北京牛建建筑集团有限公司工程款的范围内对上述款项承担连带责任；
四、驳回陈晓楠的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13700元，二审案件受理费13700元由被上诉人明家健负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李振生
代理审判员 梁金前
代理审判员 牛 洁
二〇一七年五月十五日
书 记 员 梁秀峰