福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽06刑终99号
原公诉机关福建省漳浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林志武，男，1977年6月21日出生于福建省漳浦县，汉族，小学文化，农民，住漳浦县。因犯故意伤害罪于2014年8月19日被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，缓刑考验期限至2016年3月2日止。因涉嫌犯赌博罪于2016年3月30日被刑事拘留，同年4月8日被取保候审，同年12月9日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
上诉人（原审被告人）林民杰，男，1989年12月4日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，农民，住漳浦县。因涉嫌犯赌博罪于2016年3月30日被刑事拘留，同年4月8日被取保候�，同年11月23日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
辩护人郑兆雄，福建泾渭明律师事务所律师。
辩护人陈少凡，福建泾渭明律师事务所实习律师。
原审被告人陈建海，男，1980年7月8日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，经商，住漳浦县。因涉嫌犯赌博罪于2016年3月30日被刑事拘留，同年4月8日被取保候审，同年11月23日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
辩护人蔡秀清，福建南州律师事务所律师。
原审被告人陈志川，男，1991年6月18日出生于福建省漳浦县，汉族，小学文化，渔民，住漳浦县。因涉嫌犯赌博罪于2016年4月11日被取保候审，同年11月23日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
原审被告人陈全禄，男，1974年12月11�出生于福建省漳浦县，汉族，小学文化，农民，住漳浦县。因涉嫌犯赌博罪于2016年3月30日被刑事拘留，同年4月8日被取保候审，同年11月23日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
原审被告人陈荣杰，男，1975年9月28日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，农民，住漳浦县。因涉嫌犯赌博罪于2016年3月30日被刑事拘留，4月8日被取保候审，11月23日被逮捕，12月30日被取保候审。现在家。
原审被告人陈银桂，男，1983年3月16日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，农民，住漳浦县。因涉嫌犯赌博罪于2016年3月30日被刑事拘留，4月7日被取保候审，11月23日被逮捕，12月30日被取保候审。现在家。
福建省漳浦县人民法院审理福建省漳浦县人民检察院指控被告人陈建海、陈志川、林志武、陈全禄、林民杰、�荣杰、陈银桂犯赌博罪一案，于2016年12月26日作出（2016）闽0623刑初443号刑事判决。宣判后，被告人林志武、林民杰均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，认为本案不属于应当开庭审理的案件，决定不开庭审理，并依法讯问了上诉人，听取了辩护人的意见。现已审理终结。
原判认定，2016年3月间，被告人陈建海、陈志川、林志武、陈全禄、林民杰、陈荣杰、陈银桂共谋合股开设赌局，商定被告人陈建海占股份的45%，被告人陈志川占股份的15%，被告人林志武、陈全禄、林民杰各占股份的10%，被告人陈荣杰、陈银桂各占股份的5%，并商定每10%的股份出资人民币5000元作为赌资，在漳浦县六鳌镇崂岈山林春森的房屋开设“十二生肖”赌局并纠集人员进行赌博。同月12日，被告人陈建海、陈志川、林志武、陈全禄、林民杰、陈荣杰、陈银桂开始在该赌博窝点纠集多人进行赌博，数天后，被告人陈志川、林民杰等人陆续退出股份，被告人陈建海等人每天组成不固定的股东持续组织多人进行赌博，至同月30日0时许，该赌博窝点被查获，现场抓获被告人陈建海、林志武、陈全禄、林民杰、陈荣杰、陈银桂及陈某1、蔡某等14名参赌人员，并查获赌资人民币102500元及“十二生肖”赌具一副。
2016年4月11日，被告人陈志川主动到漳浦县公安局投案，并如实供述自己的犯罪事实。归案后，被告人陈建海、陈志川、林志武、陈全禄、林民杰、陈荣杰、陈银桂向漳浦县公安局缴纳了违法所得人民币7万元及赃款人民币25万元。
原判认定上述事实的证据有证人杨文芳、蔡爱军、陈艺武、王伟民、陈雄壮、王巡城、郑连平、王太平、陈雄武、陈永�、陈荣太、陈志明、涂水金、陈文华、陈坤镇等人的证言、现场检查笔录、现场照片、漳浦县公安局对本案涉赌人员的行政处罚决定书、扣押决定书、行政罚款收据、证据保全决定书及清单、收缴物品清单、福建省行政暂时扣留财物收据、被告人陈建海、陈志川、林志武、陈全禄、林民杰、陈荣杰、陈银桂的供述、漳浦县公安局关于各被告人到案经过的证明，被告人林志武的前科材料等。
原判认为，被告人陈建海、陈志川、林志武、陈全禄、林民杰、陈荣杰、陈银桂结伙以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，属共同犯罪。被告人林志武具有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人陈志川案发后能投案自首，被告人陈建海、林志武、陈全禄、林民杰、陈荣杰、陈银桂归案后能如实供述犯罪事实，依法均可以从轻处罚。各被告人均能�出赃款及违法所得，均可酌情从轻处罚。鉴于被告人陈荣杰、陈银桂所占股份较小，结合其犯罪情节和悔罪表现，对二被告人适用缓刑确实不致再危害社会。依法判决：一、被告人陈建海犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人陈志川犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人林志武犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万五千元；四、被告人陈全禄犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元；五、被告人林民杰犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元；六、被告人陈荣杰犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；七、被告人陈银桂犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；八、追缴各被告人的违法所得及�案赃款，由扣押机关漳浦县公安局上缴国库；九、扣押在案的赌博工具予以没收。
上诉人林志武的上诉理由：其能如实供述，认罪悔罪，不具有社会危害性，一审量刑过重，请求改判缓刑。
上诉人林民杰的上诉理由及辩护人的辩护意见：1.上诉人林民杰只参与其中几次赌博活动，犯罪数额应以实际参与的金额为限；2.案发后，林民杰家属代为缴交32000元，该款项并非违法所得或赃款；3.林民杰仅占10%的份额，入股数日后即退出，应认定为从犯，归案后能如实供述，且家属代为缴交罚金，一审量刑偏重。综上，请求予以改判。
经审理查明，原判认定上诉人林志武、林民杰、原审被告人陈建海、陈志川、陈全禄、陈荣杰、陈银桂犯赌博罪的事实清楚，证据来源合法，证据间能相互印证，可作�本案定案依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人林志武、林民杰、原审被告人陈建海、陈志川、陈全禄、陈荣杰、陈银桂以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。在犯罪过程中，各被告人共同提议，按比例出资，属共同犯罪。上诉人林志武提出一审量刑太重，请求改判缓刑的意见。经查，林志武曾因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪被判处刑罚，且缓刑考验期满不久又犯本罪，林志武与陈建海等人共同商量开设赌局，后又帮忙承租房屋、支付租金，在犯罪过程中较为积极主动，林志武的行为不符合判处缓刑的条件，故林志武请求判处缓刑的理由不能成立，不予采纳。上诉人林民杰及其辩护人提出缴交的32000元并非违法所得或赃款的意见。经查，赌博犯罪中用作赌资的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。同案人等人均证实在合伙聚众赌博前五天，有获利7万余元，且根据上诉人及原审被告人的供述前五天的股东是固定的，每天应筹集5万元作为赌资，从各被告人的供述可查清的天数为5天，可认定累计出资25万元作为赌资，且案发后，上诉人及原审被告人也上缴该款项，公安机关对该二笔款项予以扣押并做相应的扣押清单，并得到陈建海的签名确认，原审庭审中各原审被告人对该份证据均无异议。林民杰按照其参赌的点数上缴赌资和违法所得并无不当，故上诉人及其辩护人提出的该点诉辩理由不能成立，不予采纳。上诉人林民杰提出其有如实供述、缴交罚金等情节，因原判已经予以评价，二审不再重复。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当；审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款�第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项、第八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗德渊
代理审判员 李赏识
代理审判员 林志梅
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 吴伟艺
附本案适用的法律规定和司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为�的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：
第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规�的“聚众赌博”：
（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；
（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；
（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；
（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法�以没收。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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