江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泰中商终字第0342号
上诉人（原审被告）顾国付。
委托代理人杨雨明（特别授权），江苏兴华人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）兴化市香娟房地产开发有限公司，住所地兴化市长安南路时代广场B楼。
法定代表人俞立，董事长。
诉讼代表人兴化市香娟房地产开发有限公司清算组，住所地兴化市长安南路时代广场B楼。
负责人徐志扬，组长。
委托代理人ＸＸ华（特别授权），江苏ＸＸ华律师事务所律师。
原审被告兴化市博源旅游投资发展有限公司，住所地兴化市英武北路乌巾走廊A栋2号。
法定代表人顾井祥，总经理。
原审被告兴化市星海置业有限公司，住所地兴化市昭阳路西侧幸福小城。
法定代表人顾井祥，总经理。
上诉人顾国付因与被上诉人兴化市香娟房地产开发有限公司（以下简称香娟房地产公司）、原审被告兴化市博源旅游投资发展有限公司（以下简称博源旅游投资公司）、兴化市星海置业有限公司（以下简称星海置业公司）国有土地使用权转让合同纠纷一案，不服兴化市人民法院（2013）泰兴商初字第0174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
香娟房地产公司一审诉称：2009年7月6日，江苏省兴化市人民法院（以下简称兴化法院）裁定受理了我方提出的重整申请。2010年6月6日，我方与顾国付签订1份国有土地使用权转让协议书（以下简称协议书），约定：我方将自有的位于兴化市水乡路北侧、长安北路西侧，总面积为260亩的商住用地使用权转让给顾国付；单价为1384600元／亩；如顾国付未按时支付转让款，则按每日万分之六向我方支付违约金；博源旅游投资公司、星海置业公司为顾国付的上述义务向我方提供连带保证责任担保。上述合同签订后，我方按约将上述土地使用权转给了顾国付，然顾国付未能按约及时支付转让款。顾国付的行为已构成违约，按约应向我方支付违约金9776670元（详见违约金计算表）。为维护自身合法权益，请求判令：1、顾国付支付违约金7800000元（其余违约金1976670元另行主张）；2、博源旅游投资公司、星海置业公司对顾国付的上述给付义务承担连带清偿责任；3、顾国付、博源旅游投资公司、星海置业公司承担案件的诉讼费用。
顾国付一审辩称：1、兴化法院于2009年7月份裁定受理香娟房地产公司提出的重整申请后，香娟房地产公司最迟应于2010年7份进入重整计划执行阶段，而相关法律规定，重整计划应由债务人即香娟房地产公司负责执行，故在重整计划执行期间，香娟房地产公司以香娟房地产公司清算组作为诉讼代表人参加诉讼没有法律依据。2、协议书签订时，香娟房地产公司并未取得该土地使用权证书，无权签订该协议书。3、即使协议书有效，香娟房地产公司的诉讼请求也不成立。首先，香娟房地产公司提供的违约金计算表中将最后4笔应付款的日期认定为2011年5月20日，与约定明显不符，由此导致计算出的违约金明显存在错误。其次，香娟房地产公司2011年10月28日才开具收款发票，不但违反法律规定，且导致我方不能及时进行会计核算，不能证明资金转移，进而影响到我方正常的融资而造成损失。再次，香娟房地产公司没有证据证明其在重整计划执行期间存在实际损失。最后，协议书第五条仅对我方约定了违约责任，不仅有失公平，且明显超出香娟房地产公司的实际损失。综上，请求驳回香娟房地产公司的诉讼请求。
博源旅游投资公司一审未答辩、举证。
星海置业公司的一审答辩意见与顾国付一致。
一审法院审理查明：2010年6月6日，香娟房地产公司（甲方）与顾国付（乙方）、博源旅游投资公司、星海置业公司（丙方）签订1份协议书，约定：甲方将其自有的位于兴化市水乡路北侧、长安北路西侧的君铂府邸，总面积为260亩的建设用地和属政府所有的位于兴化市沿乌巾荡南侧道路绿化用地的20.29亩土地使用权分阶段转让给乙方用于开发建设；本协议项下宗地的用途为商住用地，商业用地、住宅用地的使用年限自2010年6月3日起分别至2050年6月2日、2080年6月2日止；转让价分别为360000000元、5000000元；乙方于2010年6月8日前、6月30日前、12月31日前、2011年6月30日前分别付给甲方转让款60000000元、60000000元、49700000元、55000000元（含20.29亩土地使用权的转让款5000000元，该款由乙方直接交至市财政出让金专户），余款140300000元，由甲方将其部分债务（其中：兴化建行的项目贷款、按揭贷款分别为50000000元、3167136.73元；兴化工行的项目贷款、按揭贷款分别为50000000元、20491102.94元；兴化农行的按揭贷款为8405043.27元；兴化中行的按揭贷款为2351642.97元；甲方以其会所设定抵押所借的贷款为5878569.29元）转移给乙方，乙方用上述余款偿还甲方转移给乙方的上述债务，上述借款至2010年5月31日所产生的利息由甲方承担，2010年6月1日后所产生的利息由乙方承担，乙方应予偿还的上述债务由乙方与甲方的上述债权人另行签订协议；如乙方不能按时支付转让款，则按每日万分之六向甲方支付违约金；丙方对乙方的付款承担连带清偿责任，保证期间为最后一期付款日后2年。2010年6月28日、6月28日、7月9日、8月2日、8月5日、9月9日、2011年1月5日、1月5日、1月13日、1月14日、9月30日、9月30日、10月25日、10月28日、11月4日、11月4日、12月1日，顾国付以兴化市联优房地产开发有限公司（以下简称联优公司）的名义分别付给香娟房地产公司10000000元、50000000元、15000000元、14000000元、6000000元、15000000元、10000000元、8950000元、10000000元、20750000元、2000000元、3000000元、5000000元、20000000元、10000000元、4400000元、15600000元，合计219700000元。另政府所有的20.29亩土地使用权的转让款5000000元，顾国付已于2011年1月5日缴付至市财政账户。2011年10月28日、11月3日、11月3日、11月4日、11月18日、11月18日、12月1日、12月1日，香娟房地产公司分别向顾国付开具了付款方为联优公司的税票，土地出让款分别为124200000元、10260000元、24120000元、71280000元、25440000元、20160000元、29540000元、55000000元，合计360000000元。
另查，2009年7月5日，香娟房地产公司向一审法院提出重整申请。经审查，一审法院于同年7月6日作出（2009）兴民破字第3-144号民事裁定书，裁定：受理香娟房地产公司提出的重整申请；香娟房地产公司进入重整程序；香娟房地产公司须在裁定之日起6个月内向一审法院提交重整计划。
一审法院经审理认为：一、关于香娟房地产公司清算组的诉讼代表人问题。香娟房地产公司被一审法院裁定进入重整程序后，一审法院指定香娟房地产公司清算组为管理人。现香娟房地产公司处于重整计划执行阶段，由香娟房地产公司清算组监督重整计划的执行，故香娟房地产公司清算组作为香娟房地产公司的诉讼代表人，主体资格合法。顾国付、星海置业公司关于在香娟房地产公司进入重整计划执行阶段后，香娟房地产公司清算组无权代理香娟房地产公司从事民事活动的抗辩，于法无据，不予采纳。二、关于香娟房地产公司是否取得土地使用权证书的问题。香娟房地产公司所举证据兴他项（2009）第0177、751、878号土地使用权他项权证书表明其取得了协议书项下67286平方米土地的使用权证书。香娟房地产公司所举证据兴他项（2008）第0496号土地使用权他项权证书作为复印件，虽不能直接证明香娟房地产公司取得了该证书载明的104939平方米土地的使用权证书，但由税务部门向协议书项下的土地使用权转让而征收的土地转让款税金，以及联优公司取得协议书项下土地的使用权证书并进行投资开发的事实可知，香娟房地产公司取得了包括该证书载明的104939平方米土地在内的计260亩土地的使用权证书。顾国付、星海置业公司关于香娟房地产公司在签订协议书时并未取得该土地使用权证书，协议书应为无效的抗辩，与事实不符，亦不予采信。因协议书已明确载明其余20.29亩土地的使用权人为政府，且香娟房地产公司既未取得该宗土地的转让款5000000元，又未在该案中对该部分主张权利，故对上述土地使用权转让所涉事宜不予理涉。三、关于违约责任问题。香娟房地产公司与顾国付就260亩土地使用权形成的转让合同关系，系双方当事人真实意思表示，且内容并不违反国家法律行政法规禁止性规定，依法应为有效，双方当事人均应严格按约履行各自的义务。现有证据可知，顾国付虽已向香娟房地产公司支付了全部转让款，但未能按照协议书约定的期限履行付款义务，其行为已构成违约，依法应当承担违约责任。顾国付应自约定的付款期限届满之日起按约定的每日万分之六向香娟房地产公司支付违约金。香娟房地产公司所述顾国付曾保证于2011年5月20日前付清转让款，并无证据证明，故对香娟房地产公司要求将2011年5月20日起作为最后一批款项的付款日，逾期则自该日起计算违约金的主张，不予支持。鉴于香娟房地产公司在第二次庭审中已将顾国付缴付给市财政的5000000元从其计算违约金的基数中予以剔除，对此应予照准。虽然香娟房地产公司与顾国付并未约定将开具税票作为顾国付付款的前提条件，但香娟房地产公司未及时开具税票势必在一定程度上影响到会计核算和正常融资，且合同中约定的违约金计算标准每日万分之六亦偏高，香娟房地产公司亦未举证证明因顾国付未及时付款而给其造成的损失超过了按上述标准计算的违约金。综合上述情况，将违约金计算标准由每日万分之六酌情调整为每日万分之四。虽然协议书仅对顾国付约定了违约责任，但如果香娟房地产公司存在违约行为并给其造成损失，顾国付仍然可以依据《中华人民共和国合同法》等法律法规主张自己的权利。四、关于保证责任问题。博源旅游投资公司、星海置业公司作为保证人为顾国付的付款义务提供担保，故依法应当对涉案债务承担连带清偿责任。一审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、顾国付于判决生效后3日内支付香娟房地产公司违约金4740916元（详见附件违约金计算清单）；二、博源旅游投资公司、星海置业公司对顾国付的上述给付义务承担连带清偿责任。博源投资公司、星海置业公司承担保证责任后，有权向顾国付追偿；三、驳回香娟房地产公司的其余诉讼请求。案件受理费66400元，由香娟房地产公司、顾国付分别负担26041元、40359元，博源旅游投资公司、星海置业公司对顾国付应负担的部分承担连带给付义务。
顾国付不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。理由：一、香娟房地产公司清算组作为诉讼代表人主体不适格。一审的证据只能证明香娟房地产公司被裁定进入重整程序，并不能证明其现在处于重整计划执行阶段；二、一审认定土地转让协议有效，明显错误。一审的证据不能证明在转让协议签订时香娟房地产公司已合法取得转让土地的使用权，也没有证据证明香娟房地产公司在签订土地转让协议时在该土地上的投入已达到土地管理法和城市房地产管理法对土地使用权转让的强制性要求；三、一审认定上诉人违约，与事实不符。被上诉人没有按要求在上诉人每次付款时提供税务发票，其违约在先；四、一审按每日万分之四的标准向上诉人支付逾期付款的违约金系不当。上诉人不存在违约行为，被上诉人也没有提供因逾期付款给其造成的损失的依据，即便要求上诉人承担违约责任，最多只能要求上诉人承担相应的银行利息。
被上诉人香娟房地产公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。理由：1、清算组作为案件的诉讼代理人是符合法律规定的，因为该清算组是兴化市人民法院指定的。2、一审认定的土地转让协议是有效的，其认定是符合法律规定的。3、因上诉人的违约行为给被上诉人造成了一千一百多万元的损失。4、被上诉人认为一审法院对最后一期还款期限的认定及调整违约金的计算方式有异议，但其并未上诉，其将与未起诉的违约金另行主张。5、请求法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
二审中，被上诉人向本院提交两份证据：1、2011年5月12日香娟房地产公司清算组发给兴化市国土资源局的函一份，证明联优公司承诺于2011年5月20日前交纳所欠土地款；2、发票九份，证明由于上诉人未按期足额向被上诉人缴纳合同约定的土地转让金，致使兴化市地税局向被上诉人收取了滞纳金，给被上诉人造成了直接损失。
上诉人质证认为：证据1是被上诉人的陈述，不能作为证据使用；证据2不能达到被上诉人的证明目的。
本院认证意见为：证据1系香娟房地产公司清算组单方发给兴化市国土资源局，不能证明联优公司有该承诺；对证据2因被上诉人在庭审中述称，该损失将通过其他方式来解决，故该证据的证明力本院在本案中不予理涉。
本院经审理，对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点为：一、香娟房地产公司清算组作为诉讼代表人主体是否适格；二、国有土地使用权转让协议是否有效；三、被上诉人向上诉人所主张的违约金是否有事实和法律依据。
本院认为：关于争议焦点一，香娟房地产公司被一审法院裁定进入重整程序后，香娟房地产公司清算组被指定为管理人。根据《中国人民共和国企业破产法》的相关规定，管理人履行的职责范围内包括代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序，故香娟房地产公司清算组作为香娟房地产公司的诉讼代表人主体资格是适格的。
关于争议焦点二，香娟房地产公司与顾国付之间签订的国有土地使用权转让协议系双方当事人真实意思表示，且内容并不违反法律、行政法规的相关规定，应为有效。上诉人认为双方在转让协议签订时香娟房地产公司未合法取得转让土地的使用权，并未提交相关证据证明，且从税务部门向协议书项下的土地使用权转让而征收的土地转让款税金，以及联优公司取得协议书项下土地的使用权证书并进行投资开发的事实可以佐证香娟房地产公司已取得了讼争土地的使用权。
关于争议焦点三，香娟房地产公司与顾国付之间签订的国有土地使用权转让协议是真实有效的，双方应当按照协议的约定履行各自的义务，顾国付虽然已向香娟房地产公司支付了全部转让款，但没有按照协议约定的期限履行付款义务，依法应当承担违约责任，一审法院根据本案的实际情况，依法调减违约金计算标准并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。上诉人顾国付的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费40359元，由上诉人顾国付负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈茂林
审 判 员 沈大祥
代理审判员 陈霄燕
二〇一四年二月十三日
书 记 员 张 伟