浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙06刑终803号
原公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑纯杰，男，1985年9月18日出生于浙江省淳安县，汉族，初中文化，原系杭州米泉电子商务有限公司总经理，住浙江省淳安县。曾因犯破坏计算机信息系统罪于2015年9月17日被杭州市余杭区人民法院判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年。因本案于2016年5月19日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人谢如程，浙江双经律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蔡毅龙，男，1994年7月18日出生于福建省厦门市，汉族，高中文化，原系杭州米泉电子商务有限公司二销主管，住福建省厦门市海沧区。因本案于2016年5月6日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
指定辩护人尹国庆，浙江中圣律师事务所律师。
原审被告人翁金燕，女，1986年5月5日出生于浙江省长兴县，汉族，高中文化，原系杭州米泉电子商务有限公司客服经理，住浙江省长兴县。因本案于2016年5月6日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
原审被告人李云峰，男，1997年4月20日出生于四川省内江市，汉族，初中文化，原系杭州米泉电子商务有限公司三销主管，住四川省内江市市中区。因本案于2016年5月6日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
原审被告人许靖，男，1991年3月1日出生于浙江省淳安县，汉族，高中文化，原系杭州米泉电子商务有限公司售后主管，住浙江省淳安县。因本案于2016年5月6日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕，同年8月16日被取保候审。
原审被告人毛琳，男，1993年6月27日出生于浙江省江山市，汉族，中专文化，原系杭州米泉电子商务有限公司三销员工，住浙江省江山市。因本案于2016年5月6日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕，同年8月16日被取保候审。
原审被告人赵程真，男，1997年1月5日出生于四川省宣汉县，汉族，初中文化，原系杭州米泉电子商务有限公司三销员工，住四川省宣汉县。因本案于2016年5月6日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕，同年8月16日被取保候审。
原审被告人毕云宝，男，1987年9月29日出生于云南省弥渡县，汉族，高中文化，原系杭州米泉电子商务有限公司售后员工，住云南省弥渡县。因本案于2016年5月6日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕，同年8月16日被取保候审。
原审被告人黄明才，男，1991年8月18日出生于广东省遂溪县，汉族，小学文化，原系杭州米泉电子商务有限公司二销员工，住广东省遂溪县。因本案于2016年5月6日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕，同年8月16日被取保候审。
原审被告人冯勇，男，1992年5月11日出生于安徽省蒙城县，汉族，大学文化，原系杭州米泉电子商务有限公司二销员工，住安徽省蒙城县。因本案于2016年5月6日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕，同年8月16日被取保候审。
原审被告人方红斌，男，1990年7月15日出生于浙江省淳安县，汉族，初中文化，原系杭州米泉电子商务有限公司售后员工，住浙江省淳安县。因本案于2016年5月6日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕，同年8月16日被取保候审。
原审被告人方振亲，男，1990年4月8日出生于浙江省淳安县，汉族，大学文化，原系杭州米泉电子商务有限公司售后员工，住浙江省淳安县。因本案于2016年5月6日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕，同年3月5日被取保候审。
原审被告人傅世海，男，1989年8月17日出生于浙江省杭州市，汉族，中专文化，原系杭州米泉电子商务有限公司二销员工，住浙江省杭州市西湖区。曾因犯故意伤害罪于2013年8月10日被杭州市西湖区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因本案于2016年5月6日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
原审被告人黄细细，女，1992年3月3日出生于广东省遂溪县，汉族，初中文化，原系杭州米泉电子商务有限公司二销员工，住广东省遂溪县。因本案于2016年5月6日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕，同年3月9日被取保候审。
绍兴市柯桥区人民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院指控原审被告人郑纯杰、翁金燕、蔡毅龙、李云峰、许靖、毛琳、赵程真、毕云宝、黄明才、冯勇、方红斌、方振亲、傅世海、黄细细犯合同诈骗罪一案，于2017年11月23日作出（2017）浙0603刑初110号刑事判决。原审被告人郑纯杰、蔡毅龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，绍兴市人民检察院指派检察员沈某出庭履行职务，原审被告人郑纯杰、翁金燕、蔡毅龙、李云峰、傅世海及辩护人谢如程、尹国庆到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年6月，被告人郑纯杰与汪某（另案处理）夫妇成立杭州米某电子商务有限公司（以下简称米某公司）。米某公司分商务通、售前、售后、二销、三销等部门。被告人翁金燕系公司客服经理，被告人许靖系售后部门主管，被告人蔡毅龙系二销部门主管，被告人李云峰系三销部门主管，被告人毕云宝、方红斌、方振亲系售后部门员工，被告人黄明才、冯勇、傅世海、黄细细系二销部门员工，被告人赵程真、毛琳系三销部门员工。2015年开始，在米某公司实际上无法完全提供刷钻、刷流量、提供货源、带运营（代运营）等服务的情况下，被告人郑纯杰组织员工先通过“百度竞价”等营销方式推销“店宝宝”、“开店无忧”等软件，后由售后、二销、三销等部门互相配合向购买软件的店主推销刷钻、刷流量、提供货源套餐、带运营（代运营）等服务，在与网店店主达成口头服务合同后，不按照合同约定提供服务或不完全按照合同约定提供服务，以此骗取网店店主的服务费。截止2016年5月，被告人郑纯杰、翁金燕组织公司员工从杨某1等45名被害人处骗取共计515535元。其中被告人许靖参与诈骗84576元，被告人蔡毅龙参与诈骗515535元，被告人李云峰参与诈骗321689元，被告人毕云宝参与诈骗116138元，被告人方红斌参与诈骗57188元，被告人方振亲参与诈骗24120元，被告人黄明才参与诈骗114768元，被告人冯勇参与诈骗64940元，被告人傅世海参与诈骗33695元，被告人黄细细参与诈骗27000元，被告人赵程真参与诈骗127493元，被告人毛琳参与诈骗156496元。
案件审理期间，被告人郑纯杰家属退缴了现金37万元。被告人许靖、毛琳、赵程真、毕云宝、黄明才、冯勇、方红斌、方振亲、黄细细退缴现金合计145535元。
另查明，被告人郑纯杰因犯破坏计算机信息系统罪于2015年9月17日被浙江省杭州市余杭区人民法院判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年（曾被羁押29天），实施涉案行为时缓刑考验期尚未届满。被告人傅世海因犯故意伤害罪于2012年8月10日被杭州市西湖区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年（曾被羁押5个月13天），实施涉案行为时缓刑考验期尚未届满。
原判确认了相应证据。
原审认为，被告人郑纯杰、翁金燕、蔡毅龙、李云峰、许靖、毛琳、赵程真、毕云宝、黄明才、冯勇、方红斌、方振亲、傅世海、黄细细的行为均已构成合同诈骗罪，属共同犯罪，其中被告人郑纯杰、翁金燕、蔡毅龙、李云峰属数额巨大，被告人许靖、毛琳、赵程真、毕云宝、黄明才、冯勇、方红斌、方振亲、傅世海、黄细细属数额较大。被告人郑纯杰、傅世海在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。在共同犯罪中，被告人郑纯杰系主犯；被告人翁金燕、蔡毅龙、李云峰、许靖、毛琳、赵程真、毕云宝、黄明才、冯勇、方振亲、傅世海、黄细细系从犯。被告人郑纯杰属自首，被告人翁金燕、蔡毅龙、李云峰、许靖、毛琳、赵程真、毕云宝、黄明才、冯勇、方振亲、傅世海、黄细细归案后如实供述自己的罪行；上述被告人均自愿认罪，且涉案赃款已全额退缴。依照《中华人民共和国刑法》相关规定，判决如下：（一）撤销杭州市余杭区人民法院（2015）杭余刑初字第594号刑事判决中对被告人郑纯杰宣告缓刑部分；（二）撤销杭州市西湖区人民法院（2012）杭西刑初字第637号刑事判决中对被告人傅世海宣告缓刑部分；（三）被告人郑纯杰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。连同前罪所判的有期徒刑二年四个月并罚，决定执行有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币五万元；（四）被告人翁金燕犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；（五）被告人蔡毅龙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；（六）被告人李云峰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；（七）被告人许靖犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；（八）被告人毛琳犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；（九）被告人赵程真犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；（十）被告人毕云宝犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；（十一）被告人黄明才犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；（十二）被告人冯勇犯合同诈骗罪，判处罚金人民币五千元；（十三）被告人方红斌犯合同诈骗罪，判处罚金人民币五千元；（十四）被告人方振亲犯合同诈骗罪，判处罚金人民币三千元；（十五）被告人傅世海犯合同诈骗罪，判处罚金人民币三千元。连同前罪所判的有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；（十六）被告人黄细细犯合同诈骗罪，判处罚金人民币三千元；（十七）被告人郑纯杰等人退缴在本院的人民币五十一万五千五百三十五元，发还给杨某1十万一千九百八十八元、王某1一万四千三百二十元、赵某1彬一千五百二十元、李某1六千元、曹某二万三千九百七十八元、王某2三万六千八百元、刘某1四千元、王某3一万零五百二十元、郭某一万五千九百元、吴某六千五百元、黄某1一万五千二百元、赵某1三千八百元、陈某1四千九百元、刘某2一万二千二百元、魏某三千六百元、李某2七千三百二十元、王某4一千五百二十元、王某5一万零七百元、刘某3一千五百二十元、武某一千五百二十元、邓某三万三千五百元、王某6三千八百元、胡某1一千五百二十元、尤某一万二千元、梁某三千八百元、李某3一千五百元、孟某三千八百元、刘某4六千零二十元、张某1一千三百元、赵某2五千元、徐某一千五百二十元、周某五千元、李某4三千八百元、于某一千五百二十元、牛某一千五百二十元、贾某1一千二百十六元、李某5八千八百三十元、贾某2四万三千九百八十八元、耿某一万五千二百元、叶某七千五百二十元、冯某一万二千三百九十五元、高某一万一千六百八十元、谭某一万一千七百元、潘某二万一千八百元、黄某2一万一千八百元。
郑纯杰上诉提出：1、本案系单位犯罪，一审认定为个人犯罪与事实不符。2、一审量刑过重，请求二审改判。
郑纯杰的辩护人提出：1、一审判决有罪证据不足，依法应改判无罪。2、即便郑纯杰的行为构成犯罪也系单位犯罪，且量刑过重，请二审改判较轻刑罚。
蔡毅龙上诉及其辩护人提出：1、一审法院认定蔡毅龙犯罪数额有误。2、蔡毅龙本质只是公司员工，地位作用较小，一审对其量刑过重。
原审被告人翁金燕认为，其不应对三销实施的犯罪金额承担责任，同时原判量刑过重，请求二审改判较轻刑罚。
其余原审被告人没有异议。
出庭检察员认为：1、原判判决认定事实清楚，证据确实充分。审判程序合法。2、原判判决定性准确，量刑适当。3、本案应当以自然人犯罪定罪处罚。4、应当以本案的全部犯罪数额作为原审被告人蔡毅龙的犯罪数额。同时根据浙江省高院、省人民检察院、公安厅《关于办理“电商代运营”诈骗案件适用法律若干问题的会议纪要》精神依法裁判。
经审理查明，原判认定上诉人郑纯杰、蔡毅龙、原审被告人翁金燕、李云峰、许靖、毛琳、赵程真、毕云宝、黄明才、冯勇、方红斌、方振亲、傅世海、黄细细合同诈骗的事实清楚，有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的嵊州市公安局民警出具的抓获经过及情况说明、支付宝交易记录、银行交易记录、微信交易记录、业绩表、扣押决定书及扣押清单、话术、通讯录、营业执照、刑事判决书，张某2、杨某2、黄龙、黄某3、姜某、陈某2、王某7、陈某3领、方威、胡某2、李某6、张某3的证言，杨某1、王某1、赵某1彬、李某1、曹某、王某2、刘某1、王某3、郭某、吴某、黄某1、赵某1、陈某1、刘某2、魏某、李某2、王某4、王某5、刘某3、武某、邓某、王某6、胡某1、尤某、梁某、李某3、孟某、刘某4、张某1、赵某2、徐某、周某、李某4、于某、牛某、贾某1、李某5、贾某2、耿某、叶某、冯某、高某、谭某、潘某、黄某2的陈述，郑纯杰、方振亲、许靖的辨认笔录，搜查笔录，电脑整机提取笔录，QQ聊天记录，支付宝后台数据，各原审被告人及上诉人的供述等证据证实，足以认定。二审对原审判决认定的事实和证据予以确认。
二审期间，原审被告人郑纯杰向原审法院缴纳罚金人民币5万元。
关于上诉理由及辩护意见，经查：
1、关于本案定性问题。（1）本案各原审被告人均有非法占有客户资金的主观故意。米某公司实际控制人郑纯杰的供述以及其他同案被告人供述均证实，业务员对被害人承诺的服务内容，除了淘宝店铺装修之外，刷钻、刷流量、货源、代运营等服务内容是根本无法完成的非法业务。（2）前述各原审被告人均有虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，各原审被告人共同配合完成本案的诈骗犯罪。售后、二销、三销使用不同公司的名义，互相配合，共同完成犯罪行为。一是售后骗取被害客户信任后，虚构二销业务员为运营老师、能增加客流量等事实，把被害人诱骗至二销。二是二销根据公司统一制定的话术对被害人实施点对点精准诈骗，谎称会提升店铺生意，诱骗被害客户购买流量套餐、货源套餐等。三是二销人员进一步把被害人引入三销，三销根据话术虚构公司有自己货源、代运营服务赚钱等事实，利用“假拍”等方式，进一步引诱被害人购买升级服务套餐，骗取被害人更多的资金。上述均有群聊天记录、业务员与被害人聊天记录、支付宝后台数据、业绩表及各原审被告人供述、相关证人证言所印证证实。郑纯杰等人明知没有履行能力，仍通过虚构事实、隐瞒真相的手段诱使被害人购买套餐骗取服务费，其行为并非普通的民事欺诈，而已构成刑事犯罪。辩护人谢如程认为郑纯杰的行为不构成犯罪的辩护意见，与查明的事实不符，不予采信。
2、关于单位犯罪与个人犯罪。米某公司是郑纯杰与其妻汪某共同注册的有限责任公司，属于刑法第三十条所指的“公司”。米某公司虽不是为诈骗而设，但2015年后该公司是以诈骗为其主要活动，根据在案证据，诈骗所得款均是在公司帐外流转，没有进入公司账目，犯罪所得亦实际被郑纯杰等个人占有。故原判认定为个人犯罪，于法有据。郑纯杰及其辩护人的相关意见不能成立，不予采纳。
3、关于犯罪数额认定。各原审被告人的犯罪数额是按照被害人陈述、支付宝交易记录、银行交易记录、业绩表及本案收集在案的其他证据，根据有利于被告人原则综合认定。根据本案各原审被告人设计的“流水式”骗局，蔡毅龙、翁金燕需要对其将被害人“推送”给后续其余原审被告人实施的犯罪数额承担责任。故翁金燕、蔡毅龙提出的对犯罪金额的异议不能成立。
本院认为，本院认为，上诉人郑纯杰、蔡毅龙及原审被告人翁金燕、李云峰、许靖、毛琳、赵程真、毕云宝、黄明才、冯勇、方红斌、方振亲、傅世海、黄细细以非法占有为目的，结伙在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，其行为均已构成合同诈骗罪，属共同犯罪，其中原审被告人郑纯杰、翁金燕、蔡毅龙、李云峰属数额巨大，原审被告人许靖、毛琳、赵程真、毕云宝、黄明才、冯勇、方红斌、方振亲、傅世海、黄细细属数额较大。原审被告人郑纯杰、傅世海在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。在共同犯罪中，原审被告人郑纯杰组织实施了犯罪活动，系主犯。原审被告人郑纯杰属自首，且退缴了部分涉案赃款，二审期间又缴纳了罚金，悔罪表现较好。原审被告人翁金燕、蔡毅龙、李云峰、许靖、毛琳、赵程真、毕云宝、黄明才、冯勇、方红斌、方振亲、傅世海、黄细细在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚。虽原审被告人翁金燕、上诉人蔡毅龙的犯罪数额全额认定，但结合两原审被告人在犯罪中的作用、地位及获利情况，对其减轻处罚更符合罪责刑相一致。上述原审被告人均自愿认罪，且涉案赃款已全额退缴，酌情从轻处罚。原判认定事实准确，适用法律正确，审判程序合法。根据浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理“电商代运营”诈骗案件适用法律若干问题的会议纪要》精神，结合各原审被告人的罪责，对原审被告人郑纯杰、翁金燕、蔡毅龙、李云峰、许靖、毛琳、赵程真、毕云宝、黄明才的量刑应予调整。上诉人郑纯杰、蔡毅龙、原审辩护人翁金燕及辩护人提出改判较轻刑罚的理由和辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款和第三款、第七十二条第一款和第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603刑初110号刑事判决的定罪部分及第一、二、十二、十三、十四、十五、十六、十七项；撤销第三、四、五、六、七、八、九、十、十一项对原审被告人郑纯杰、翁金燕、蔡毅龙、李云峰、许靖、毛琳、赵程真、毕云宝、黄明才的量刑部分；
二、原审被告人郑纯杰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。连同前罪所判的有期徒刑二年四个月并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年五月十九日起至二○二一年四月十九日止。罚金已缴纳）；
三、原审被告人翁金燕犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年五月六日起至二○一八年五月五日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）；
四、原审被告人蔡毅龙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年五月六日起至二○一八年五月五日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）；
五、原审被告人李云峰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在判决生效后十日内缴纳）；
六、原审被告人许靖犯合同诈骗罪，判处罚金人民币五千元（罚金限在判决生效后五日内缴纳）；
七、原审被告人毛琳犯合同诈骗罪，判处罚金人民币五千元（罚金限在判决生效后五日内缴纳）；
八、原审被告人赵程真犯合同诈骗罪，判处罚金人民币五千元（罚金限在判决生效后五日内缴纳）；
九、原审被告人毕云宝犯合同诈骗罪，判处罚金人民币五千元（罚金限在判决生效后五日内缴纳）；
十、原审被告人黄明才犯合同诈骗罪，判处罚金人民币五千元（罚金限在判决生效后五日内缴纳）；
本判决为终审判决。
审判长 陈建木
审判员 祝ＸＸ
审判员 李 莹
二〇一八年三月七日
书记员 任晓楠