河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫16民终3311号
上诉人（原审被告）：刘建伟，男，汉族，1975年04月09日生，住扶沟县。
委托诉讼代理人：张燕霞，扶沟县法律服务中心律师。
被上诉人（原审原告）：赵苑霞，女，汉族，1980年05月25日生，住扶沟县。
委托诉讼代理人：霍爱本，扶沟县曹里乡中心法律服务所法律工作者。
上诉人刘建伟因与被上诉人生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河南省扶沟县人民法院（2017）豫1621民初1211号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘建伟及其委托诉讼代理人张燕霞、被上诉人赵苑霞及其委托诉讼代理人霍爱本到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘建伟上诉请求：依法改判上诉人承担30%的赔偿责任且依据七级伤残等级计算赔偿数额或发回重审。理由如下：1、原审划分的责任承担比例错误。本案双方当事人之间系个人劳务关系，应依照过错责任原则承担责任。本案实际上是上诉人雇佣有相关能力的人去菜棚拧铁丝时，被上诉人故意隐瞒其不具备该劳务活动的工作能力这一关键事实，且在劳务过程中未采取任何安全防护错误，故被上诉人对损害后果的发生，存在重大过错。而上诉人只是未严格审查被上诉人是否具备该劳务能力，过错程度较轻，故上诉人只应承担30%的赔偿责任。2、本案不应按照五级伤残等级计算赔偿标准。本案中被上诉人是左眼受伤，且经过司法鉴定，该伤残等级为七级，上诉人也应该按照七级伤残等级赔偿被上诉人。原审法院判决上诉人按照五级伤残赔偿被上诉人无法律和事实依据。
赵苑霞辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，请二审法院予以维持。理由是：1、答辩人是在为被答辩人劳务过程中受到的伤害，且被答辩人指派答辩人的工作是技术活，答辩人应在事前进行必要的安全、技术培训，但答辩人并未进行相关培训，故原审判决上诉人承担70%的赔偿责任并无不当。2、答辩人右眼早已失明，在日常工作和生活中，左眼发挥的作用是很大的，现左眼受到伤害，给答辩人的日常工作和生活造成更大的不便，故原审法院按照五级伤残进行认定合情合法。
赵苑霞向一审法院提出诉讼请求：要求刘建伟赔偿赵苑霞医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金等150000元。在庭审中，诉讼请求变更为：要求刘建伟赔偿赵苑霞医疗费34563元、误工费28718元、护理费6126元、住院伙食补助费1920元、营养费1920元、残疾赔偿金210528元、精神抚慰金45000元、交通费1966元、住宿费300元、鉴定费1300元、被抚养人生活费78976元，合计411317元。
一审法院认定事实：2016年7月4日，刘建伟雇佣赵苑霞、马灵枝在其菜棚地拧铁丝。在拧铁丝过程中，赵苑霞左眼被铁丝弹伤。赵苑霞在郑州大学第一附属医院住院治疗64天，支付医疗费34563元。在治疗过程中，赵苑霞支付交通费1966元、住宿费300元。2017年5月17日许昌莲城法医临床司法鉴定所出具鉴定意见：1、被鉴定人员赵苑霞左眼的伤残程度已构成七级伤残，理由是左眼视力0.01；2、被鉴定人员赵苑霞双眼的伤残程度已构成二级伤残，理由是右眼无光感，左眼矫正视力≤0.01。赵苑霞左眼受伤前，右眼早已受伤失明，赵苑霞的左眼在其工作、生活中，发挥着关键性作用。赵苑霞左眼受伤后矫正视力≤0.01，近于失明，给其工作、生活带来极大不便。对此，原审法院认为，如果按照左眼伤残等级赔偿，明显不合常理。如果按照双眼伤残等级赔偿，亦明显不合常理。经审查，赵苑霞右眼失明，已经给其工作、生活带来不便，赵苑霞左眼又受伤近于失明，给其工作、生活带来更大不便。根据本案具体案情，综合判断，本院认为刘建伟应按照五级伤残等级赔偿赵苑霞的经济损失。赵苑霞支付鉴定费1300元。赵苑霞与李冠军是夫妻关系。婚后生育长子李晨阳，2001年2月2日出生；长女李文一，2007年12月12日出生。赵苑霞其父赵贵德，1950年7月13日出生；其母李玉敏，1948年6月19日出生。赵贵德与李玉敏婚后生育五个子女。
一审法院认为，侵害民事权益，应当承担侵权责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……。”赵苑霞在从事雇佣活动中遭到人身损害，刘建伟作为雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系……。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”赵苑霞应当预见从事雇佣活动中存在的危险性，没有采取安全防护措施,导致赵苑霞受伤，赵苑霞、刘建伟均存在过错，应当自行承担相应责任。根据本案具体案情，本院确定赵苑霞承担30%的过错责任。赵苑霞致残，丧失了大部分劳动能力、生活自理能力，给其精神造成了严重损害，赵苑霞要求刘建伟赔偿精神抚慰金45000元过高，结合本案具体案情及伤残等级，赵苑霞要求刘建伟赔偿的精神损害抚慰金本院酌定为30000元。赵苑霞主张的子女每人每年被扶养人生活费本院确定为：2575元【8586元/年÷2（夫妻二人）×60%】。赵苑霞父母每人每年被扶养人生活费本院确定为：1030元（8586元/年÷5（5个子女）×60%）。因为赵苑霞主张的四个被抚养人前两年每年的被扶养人生活费之和已经超过8586元的标准，故赵苑霞主张的四个被抚养人的被扶养人生活费为：四个被抚养人前两年的被扶养人生活费8586元/年×2年+2575元×8年（女儿10年-2年）+1030元×11年（父亲13年-2年）+1030元×9年（母亲11年-2年），合计41200元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，判决如下：一、被告刘建伟于判决生效之日起十日内赔偿原告赵苑霞医疗费34563元、误工费28718元（2016年河南省农林牧渔业年人均收入34941元/年）÷365天×300天（从受伤之日起计算至定残前一日）、护理费6126元（2016年河南省农林牧渔业年人均收入34941元/年÷365天×住院64天）、住院伙食补助费1920元（30元/天×住院64天）、营养费1920元（30元/天×住院64天）、残疾赔偿金140352元（依据2016年河南省农村居民人均纯收入11696元/年×20年×60%）、交通费1966元、住宿费300元、鉴定费1300元、被扶养人生活费41200元，合计258365元的70%即款180855元。二、被告刘建伟于判决生效之日起十日内赔偿原告赵苑霞精神抚慰金30000元；三、驳回原告赵苑霞其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3732元，原告负担1829元，被告负担1903元。
二审中，双方当事人未提出新的证据，本院对一审确认的事实予以确认。另查明，在赵苑霞治疗过程中，刘建伟向赵苑霞支付医疗费5500元，对此，赵苑霞予以认可。
本院认为，赵苑霞与刘建伟之间存在雇佣关系，赵苑霞在为刘建伟从事雇佣活动中遭受人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，刘建伟应予以赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，由于赵苑霞应当预见从事雇佣活动中存在的危险性，没有采取安全防护措施,导致赵苑霞受伤，赵苑霞、刘建伟均存在过错，应当自行承担相应责任。故原审根据双方的过错程度，判决上诉人承担70%的赔偿责任并不违反法律的禁止性规定，应予以支持。上诉人认为赵苑霞应当承担主要责任的上诉理由不能成立。由于赵苑霞右眼早已失明，在日常工作和生活中，左眼发挥很大的作用。根据2017年5月17日许昌莲城法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见：1、××致残等级》（GB/T16180-2014）第七级5.7.2.27（一眼有或无光感，另一眼各种客观检查正常）之规定，左眼的损伤已构成七级伤残；2、被鉴定人赵苑霞原右眼无光感，现左眼眼球破裂伤，已施手术左眼玻切、晶切、硅油填充术。出院诊断：1、左眼眼内炎，2、左眼硅油眼，3、左眼无晶体眼，现复查右眼无光感、左眼视力0.01，××致残等级》（GB/T16180-2014）第二级5.2.2.15（一眼有或无光感、另一眼矫正视力≤0.02）之规定，已构成二级伤残。即是说本次事故造成了赵苑霞的伤残等级加重，故原审法院根据本案具体案情，综合判断，认定刘建伟应按照五级伤残等级赔偿赵苑霞的经济损失并无不当。上诉人按照七级伤残等级予以赔偿的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审法院判决并无不当，但由于刘建伟已向赵苑霞支付医疗费5500元，且赵苑霞当庭予以认可，应从赔偿款中予以扣除。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省扶沟县人民法院（2017）豫1621民初1211号民事判决第二项、第三项；
二、撤销河南省扶沟县人民法院（2017）豫1621民初1211号民事判决第一项；
三、变更河南省扶沟县人民法院（2017）豫1621民初1211号民事判决第一项为：被告刘建伟于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵苑霞医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、鉴定费、被扶养人生活费共计175355元。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3732元，二审案件受理费3153元，共计6885元，由赵苑霞承担3615元，由刘建伟承担3270元。
本判决为终审判决。
审判长 袁剑克
审判员 张建松
审判员 朱发亮
二〇一七年八月二日
书记员 郭 晓