浙江省金华市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙金行终字第219号
上诉人（原审原告）金华市广天房地产开发有限公司，住所地金华汽车城内综合大楼第八层电梯以西办公室。
破产管理人浙江迎鸽律师事务所、浙江至诚会计师事务所有限公司。
委托代理人丁蕾，浙江政法联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）金华市国土资源局，住所地金华市双龙南街818号东附楼1号楼。
法定代表人楼东江，局长。
委托代理人洪友红，浙江金奥律师事务所律师。
上诉人金华市广天房地产开发有限公司（以下简称广天公司）因与被上诉人金华市国土资源局（以下简称金华市国土局）国有建设用地使用权出让合同一案，不服金华市婺城区人民法院（2015）金婺行初字第104号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人广天公司的委托代理人丁蕾，被上诉人金华市国土局的行政负责人潘献生、委托代理人洪友红到庭参加诉讼。本案因案情重大、复杂，经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限三个月。本案经合议庭评议，并经审判委员会讨论作出决定，现已审理终结。
原审法院经审理认定：2013年1月18日，被告金华市国土局发布金市土让告字（2013）第3号出让公告，公开出让位于金华市城北综合园区九龙街以东、朝真路以南地块，土地面积77497平方米，起始价2270元（人民币，下同）/平方米，竞买保证金9000万元。出让方式：根据申请截止时的申请情况在同年2月25日16时前确定拍卖或挂牌；在同年2月25日15时止，申请人达到3人（含3人）以上，则于同月26日9时30分以拍卖方式出让；至同月25日15时止，申请人不足3人（不含3人）的，则以挂牌方式出让；挂牌申请时间及交纳竞买保证金时间均截止到同年3月7日15时止，挂牌时间为同年2月26日8时30分至3月11日15时止。截止同年2月25日15时止，报名竞买的只有原告广天公司，并交纳了保证金9000万元。根据公告，涉案地块采用挂牌方式出让。截止同年3月7日15时，浙江中奥置业有限公司（以下简称中奥公司）和永盛集团有限公司（以下简称永盛公司）作为共同竞买人，浙江三联集团有限公司（以下简称三联公司）和楼希作为共同竞买人，共3家单位报名参加竞买。该地块挂牌程序定于同月11日15时转入现场竞价环节。
同年3月10日下午，中奥公司与原告约定合作开发涉案地块，并于当晚签订项目合作合同，约定：1.以原告名义取得城北地块的开发使用权；2.如原告能以低于每亩160万元或者保留价的价格取得使用权，则原告和中奥公司合作开发城北地块；3.原则由中奥公司开发，原告取得固定回报；如原告出承包价更高，由原告承包经营，具体方案另行协商，再签订合同；4.除原告缴纳的保证金外，其余土地出让金由中奥公司缴纳。在签订项目合作合同后，中奥公司与原告为使三联公司退出城北地块的竞争，约定给三联公司1000万元的经济补偿，并商定以借款名义通过浙江世纪龙腾物业发展有限公司（简称龙腾公司）走账。在此过程中，中奥公司、原告和三联公司还约定，现场竞价时相互配合：先由中奥公司举牌出起始价，再由三联公司举牌加价，最后由原告举牌加价，之后其余竞买人都不举牌加价，让原告最终竞得城北地块。同月11日13时15分34秒，原告将1000万元打入龙腾公司账户。同日14时18分36秒，龙腾公司将1000万元以借款名义转入三联公司账户。
同月11日下午15时，在被告3楼会议室举行的涉案地块现场竞价会上，中奥公司、原告和三联公司3家单位按照事先约定，先由中奥公司举牌出起始价2270元/平方米，再由三联公司举牌加价10元/平方米，最后由原告举牌叫价2300元/平方米，之后无其他竞买人举牌加价。原告最终以2300元/平方米的价格竞得涉案城北地块的国有土地使用权，总成交价17824.31万元。
同日，原、被告签订成交确认书、第3307022013A21012号国有建设用地使用权出让合同。此后，原告支付相关款项。同年4月27日，原、被告及金华市婺城新城区工业开发与建设管理委员会签订了土地交付备忘录。原告办理相关手续后，进场前期施工。
同年5月6日，金华市监察局向被告发函，称：该案土地出让公告发布后，中奥公司法定代表人余有昌为取得该地块的使用权，在3月7日到11日期间，分别与原告法定代表人方锦华和三联公司法定代表人马文生多次商谈，以合作开发或给予一定好处的方式，请对方退出该地块竞争；3月10日，余有昌与方锦华达成合作协议，签订项目合作合同。3月11日上午，余有昌与马文生达成一致意见：由确定合作关系的中奥公司和原告支付三联公司1500万元好处费，三联公司退出竞争；其中1000万元好处费在3月11日下午15时前支付给三联公司，剩余500万元，余有昌向马文生口头承诺另行支付；同时商定，现场竞价过程由中奥公司第1个以起始价2270元/平方米报价，三联公司第2个以2280元/平方米报价，原告第3个以2300元/平方米报价，然后中奥公司、三联公司放弃举牌报价；11日下午现场竞价会上，3家公司以商定好的报价和顺序依次举牌后，原告以2300元/平方米价格取得该宗土地使用权；原告、中奥公司、三联公司3家企业在该宗土地出让竞拍中存在恶意串通行为，建议被告依照有关串通竞拍处理规定，提出该宗土地的后续处置意见并及时函告金华市监察局。
同年5月9日，被告向浙江省国土资源厅提交金土资（2013）65号关于在土地出让过程中出现恶意串标行为处理意见的请示，称原告以2300元/平方米的价格取得了该宗土地的国有建设用地使用权，经查实，参与竞拍的3家单位存在恶意串通行为，经研究，提出如下处理意见：拟解除国有建设用地使用权出让合同，退还已缴纳的土地出让金。
同年5月27日，浙江省国土资源厅向被告作出浙土资厅函（2013）602号关于土地出让过程中恶意串标行为处理的答复意见：《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部39号令）第二十五条规定“中标人、竞得人有下列行为之一的，中标、竞得结果无效；造成损失的，应当依法承担赔偿责任：（一）提供虚假文件隐瞒事实的；（二）采取行贿、恶意串通等非法手段中标或者竞得的。”国土资源部《关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》（国土资发〔2012〕204号）第三条“严格执行招拍挂出让制度和操作程序，规范房地产用地出让行为”中的第二款规定“市、县国土资源主管部门要严格竞买人资格审查……在违法违规违约行为查处整改到位前，企业及其控股股东不得参加土地竞买”；对建设用地使用权出让过程中出现恶意串通等非法手段中标或者竞得的，应当依据有关法律法规等规定严肃处理，确定中标、竞得结果无效；对造成损失的，应当依法追究赔偿责任。
同年9月5日，金华市工商行政管理局作出金工商检字（2013）〕12号行政处罚决定，认为中奥公司和原告通过向三联公司给付1000万元款项的方式，让三联公司放弃城北地块的公平竞争，使原告竞得该地块，中奥公司及原告的行为违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定，属不正当竞争行为，依照该法第二十二条及《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，决定责令中奥公司和原告改正违法行为，并对中奥公司和原告分别处罚款2万元，上缴国库。此后，原告及中奥公司既未申请行政复议，也未提起行政诉讼，该行政处罚决定已生效。
同年10月17日，被告对原告作出金土资函（2013）90号告知函：金华市工商行政管理局作出金工商检字（2013）12号行政处罚决定，认定原告、中奥公司、三联公司以贿赂、不正当竞争行为取得该宗地的国有建设用地使用权；依据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部39号令）第二十五条第（二）项和《关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》（国土资发〔2012〕204号）第三条第二款规定，告知如下：“一、我局与你公司于2013年3月11日签订的国有建设用地使用权成交确认书、国有建设用地使用权出让合同、同年4月27日签订的土地交付备忘录均无效。二、你公司的违法行为，造成可计直接损失合计304592.48元（包括土地评估费50563元、出让公告费111435元、拍卖佣金142594.48元），由你公司赔偿。三、你公司已缴纳的土地出让金17824.31万元，予以返还，请你公司与婺城新城区工业开发与建设管理委员会、市财政部门联系，我局将积极配合做好返还工作。四、该宗地的违法行为查处整改到位之后，你公司及其控股股东才有资格参与本行政区域内的土地竞买。请你公司在收到本告知函后10日内来我局办理相关事宜、缴纳上述损失赔偿金，逾期视为承诺。我局保留进一步追究损失和法律责任的权利。”
同月22日，原告向被告作出承诺书：“你局于2013年10月17日作出的金土资函（2013）90号告知函已于2013年10月22日送达我公司，我公司于2013年10月22日已签收。对该告知函内容，即关于我公司于2013年3月11日受让的位于城北综合园区九龙街以东、朝真路以南地块国有建设用地（面积77497平方米）的成交确认书、国有建设用地使用权出让合同、土地交付备忘录确认无效等4项内容，我公司无任何异议，并放弃诉讼的权利。”
同年11月22日，被告按预申请制度重新公开出让该宗土地，并发布金市土让告字（2013）23号国有建设用地使用权出让公告。同年12月13日，原告以每平方米5400元、总成交价41848.38万元中标，原、被告签订成交确认书、第3307022013A21061号国有建设用地使用权出让合同。此后，原告支付相关款项。2014年4月24日，原、被告及金华市婺城新城区工业开发与建设管理委员会签订土地交付备忘录。
原审法院认为，原、被告签订的国有建设用地使用权出让合同，属于行政协议。修改后于2015年5月1日起施行的《中华人民共和国行政诉讼法》，已将该类行政协议纳入行政诉讼受案范围。国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部令39号）第二十五条规定“中标人、竞得人有下列行为之一的，中标、竞得结果无效；造成损失的，应当依法承担赔偿责任：（二）采取行贿、恶意串通等非法手段中标或者竞得的。”国土资源部《关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》（国土资发〔2012〕204号）第三条规定“严格执行招拍挂出让制度和操作程序，规范房地产用地出让行为”中的第二款规定“市、县国土资源主管部门要严格竞买人资格审查……在违法违规违约行为查处整改到位前，企业及其控股股东不得参加土地竞买。”本案中，原告通过串通投标行为取得不正当利益，给国家利益、社会公共利益造成重大损害（两次成交差额2.4亿余元）。金华市工商行政管理局于2013年9月5日对原告及中奥公司作出金工商检字（2013）12号行政处罚决定后，原告及中奥公司在法定期限内既未申请行政复议，也未提起行政诉讼，该处罚决定已生效。同年10月17日，被告作出金土资函（2013）90号告知函，根据金华市工商行政管理局的行政处罚决定，认定原告、中奥公司、三联公司以贿赂、不正当竞争行为取得该宗地的国有建设用地使用权，并据此作出相关行政处理决定。被告作出的确认原告中标、竞得结果无效等行政处理决定，并无不当。原告对相关事实在承诺书中也予以认可，并据此参与重新竞拍，并再次中标。原、被告已订立新的行政协议，原告也已重新受让涉案土地使用权。但是，被告的告知函中未告知原告行政复议权、诉讼权及相关期限，存在瑕疵，今后应予改进。但该瑕疵不影响原告依法行使行政诉讼权利。综上所述，原告诉讼请求无充分事实及法律依据，不予支持。对被告抗辩中合法有据部分，予以采纳。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条、第五十六条第（四）项规定，判决：驳回原告金华市广天房地产开发有限公司的诉讼请求。本案受理费人民币50元，由原告负担。
上诉人广天公司上诉称：一、一审判决适用法律错误。人民法院审理行政案件，应对行政行为的合法性进行审查。本案所涉《告知函》包含六个减损上诉人利益的行政行为，一审法院应适用《行政诉讼法》第六十九条正面阐述被上诉人在作出上述具体行政行为时的证据确凿、适用法律、法规正确、符合法定程序。而一审判决完全规避了上述问题，属于适用法律错误。二、一审法院对事实认定存在重大错误。判决书认定：“本案中，原告通过串通投标行为取得不正当利益，给国家利益、社会公共利益造成重大损失（两次成交差额2.4亿余元）”属于事实认定错误。1、土地挂牌出让过程中不可能出现串通投标的行为。在我国土地使用权出让形式有三种形式：招标投标出让、拍卖出让与挂牌出让，这三种出让方式是各自独立的不同的三种交易制度，受不同法律、法规的规制。招标投标出让受《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国招标投标实施条例》的规制；拍卖出让受《中华人民共和国拍卖法》的规制。而挂牌出让至今尚无法律、行政法规规定。故只有在招标投标出让方式中才有“串通投标”的概念，本案所涉土地出让是以挂牌出让方式进行，在挂牌出让方式中不存在“投标”，更不能出现“串通投标”的行为。一审判决认定上诉人通过“串通投标”行为取得不正当利益属于事实认定错误。2、一审判决完全不考虑第二次土地出让过程中的客观情况，即简单地将两次出让金额相减得出损失数额，属于事实认定错误。两次土地出让出现差异是由于第二次土地出让存在以下特殊情形：（1）、被上诉人未退还上诉人所缴纳的土地出让金；（2）、被上诉人未对上诉人长达半年高达几千万的施工建设投入进行结算并支付；（3）、中奥公司为达非法目的在第二次出让过程中恶意抬价。以上原因导致上诉人即使在土地价格虚高的情况下也不得不继续取得土地使用权。一审法院以前后两次涉案土地出让价格简单地相减即认为上诉人给国家利益、社会公共利益造成近2.4亿元的损失，属于事实认定错误。三、被上诉人在作出本案《告知函》时，无确凿的证据，适用法律、法规完全错误，并且未按照法定程序进行，应予以撤销。1、被上诉人在作出本案《告知函》时，无确凿的证据。该《告知函》唯一的事实依据就是金工商检字（2013）12号《行政处罚决定书》。而该处罚决定本身法律依据不足，事实认定错误，应予以撤销。国家工商总局依照《反不正当竞争法》制定的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第二款规定，商业贿赂行为必定是发生在商品交易的相对方当事人之间，行贿、受贿的主体必须是互为交易对方的单位或个人。本案土地使用权交易的相对方当事人只能是金华市国土资源管理局与竞买人。使用《反不正当竞争法》第八条第一款的规定，是明显的适用法律错误。同时，上诉人对《行政处罚决定书》所认定的事实亦有很大的异议。2、被上诉人在作出本案《告知函》时，适用法律、法规完全错误。《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》是部门规章，部门规章的相关条款应受上位法的制约。该规定的上位法律法规有：《中华人民共和国招标投标法》的第五十三条，《中华人民共和国投标招标法实施条例》第六十七条，《中华人民共和国拍卖法》第三十七条和六十五条。简而言之，即只有在招投标过程中的行贿及恶意串通，及在拍卖过程中的恶意串通，才能适用国土资源部令第39号二十五条，导致中标、竟得结果无效。本案所涉土地出让程序为挂牌，无上位法依据，不能适用《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二十五条的相关规定。即使是《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二十五条的法律后果也只是竞标结果无效，而并非接宣告合同无效。国有建设用地使用权出让合同属于行政协议。对于行政协议，行政机关可依据法律、行政法规的规定或协议约定的条件行使变更、解除权并作为行政诉讼案件受案范围接受司法审查。但是，国有建设用地使用权出让合同一旦成立生效，确认并宣告无效的法定机关是人民法院和仲裁机构。作为出让方的行政机关以任何理由单方宣告合同无效都是违法的。3、被上诉人在作出本案《告知函》时，未按照法定程序进行。行政行为作出的法定程序为：立案、调查取证、告知当事人依法享有陈述、申辩权并听取当事人的陈述和申辩、有需要听证的还必须走听证程序，最后才能做出处理决定。本案被上诉人在做出行政行为之前，既无立案、也没有调查取证、更没有告知当事人依法享有陈述、申辩权，甚至未告知上诉人救济的途径和期限，程序上完全违法。综上，请求：1、撤销金华市婺城区人民法院（2015）金婺行初字第104号行政判决，撤销被上诉人作出的金土资函（2013）90号《告知函》。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人金华市国土局答辩称：被上诉人于2013年10月17日作出金土资函（2013）90号《告知函》，上诉人在上诉状中称该《告知书》存在减损上诉人利益的六个行政行为。其实，被上诉人认为本案存在三方面行政处理行为。这三方面行政处理行为的事实认定、证据论证和适用法律均不存在错误。1、被上诉人在被诉《告知函》中对土地交易成交确认行为，一审法院从事实证据、适用法律法规以及是否符合法定程序作出了司法评判，认为被告作出的确认原告中标竞得结果无效等行政处理决定，并无不当。理由：2013年1月18日被上诉人发布（2013）第3号出让公告，将本案所涉地块予以出让。2013年1月11日下午15时中奥公司、上诉人和三联公司举行竞买，上诉人最终以2300元7平方米竞得本案所涉地块，计成交价17824.31万元。2013年5月6日金华市监察局调查发现，中联公司与上诉人互相恶意串通，取得本案所涉地块。2013年5月9日被上诉人向省国土资源厅请示，被上诉人处理意见：拟解除国有建设用地使用权出让合同，退还己缴纳的土地出让金。2013年5月27日省国土资源厅根据相关法律、法规答复意见：应当依有关法律法规等规定严肃处理，确定中标竟得结果无效，对造成损失的应当依法追究赔偿责任。2013年9月5日金华市工商行政管理局作出金工商检字（2013）12号行政处罚决定，这行为属不正当竞争行为，责令改正罚款2万元，上诉人及中奥公司未复议和上诉，行政处罚决定发生法律效力。据此，被上诉人作出的《告知函》事实清楚、证据确凿、程序合法。2、《告知函》中载明的损失赔偿304592.48元和退还土地出让金17824.31万元，这方面也处理完毕，一审法院作了论证和处理。2013年11月22日，上诉人作出《承诺函》，对《告知函》四项内容无仟何异议，并放弃诉讼的权利。2013年10月22日上诉人交纳赔偿损失304592.48元。关于土地出让金17824.31万元返还问题，上诉人与金华市城北工业园区管委会达成协议，妥善处理。3、《告知函》中载明的“该宗土地违法行为查处整改到位之后，你公司及其控股股东才有资格参与本行政区域内的土地竞买。”的问题，原审判决书认定确认上诉人做出承诺，参与重新竞拍，并再次中标，重新签订行政协议。受让涉案土地使用权。这些均有事实和法律依据。2013年11月22日，上诉人重新公告（2013）23号，重新拍卖本案所涉土地。2013年11月23日，上诉人交保证金4728万元（由金华市婺城区财政局拨出）。2013年12月13日，上诉人以5400元7平方米，总成交价41848.38万元中标，签订成交确认书及《国有建设用地使用权出让合同》并支付了相应款项。2014年4月24日，上诉人、被上诉人及金华市婺城新区工业开发和建设管理委员会签订了土地交付备忘录。综上，一审判决事实清楚，证据确凿充分，程序合法。请求维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。
双方当事人在二审期间未提交新的证据材料。
本院对原审法院审理查明的事实予以确认。
本院另查明，广天公司现已进入破产程序，2016年1月15日由本院指定金华市金东区人民法院管辖。金华市金东区人民法院于1月18日立案后向本院申请指定管理人，本院于1月28日指定浙江迎鸽律师事务所与浙江至诚会计师事务所有限公司作为广天公司破产重整一案共同管理人。
本院认为，根据在卷证据及审理查明，可以认定上诉人广天公司在涉案国有建设用地使用权出让过程中通过恶意串通等不法手段取得涉案宗地使用权的事实。被上诉人金华市国土局依据已经发生法律效力的金华市工商行政管理局金工商检字（2013）12号行政处罚决定所认定的事实，并依照国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部令39号）第二十五条、国土资源部《关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》（国土资发〔2012〕204号）第三条等规定，作出的涉案《告知函》，确认竞得结果无效，具备事实和法律依据。应指出的是，该《告知函》中直接确认涉案国有建设用地使用权出让合同无效的表述系不当，但从缔结合同的基础条件看，确认2013年3月11日涉案土地出让的竞得结果无效，客观上丧失了合同效力的前提，起到了解除合同的法律效果。从在卷的证据看，上诉人对此亦无异议并出具了《承诺书》，并且在双方履行了《告知函》内容之后，上诉人再次参加重新拍卖，并再次中标。被上诉人在作出涉案行政行为过程中存在的程序瑕疵，原审法院已予指正。但根据查明事实，涉案土地使用权属于挂牌出让，原审判决认为“原告通过串通投标行为取得不正当利益……”等，系不当，应予指正。综上，上诉人请求撤销涉案《告知函》，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人金华市广天房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯少华
审 判 员 金 莉
审 判 员 钟雪丹
二〇一六年三月十一日
代书记员 朱丽敏
【附注】
（2015）浙金行终字第219号行政判决书
适用法律条文具体内容
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。