河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫16民终5060号上诉人（原审被告）：河南省广厦建设工程有限公司，住所地：河南省沈丘县沙南产业集聚区办公楼十层。法定代表人：孟先进，董事长。委托诉讼代理人：普峰涛（曾用名普涛），男，1978年6月3日出生，汉族，住河南省沈丘县，系该公司员工。委托诉讼代理人：李黔，河南九灵律师事务所律师。上诉人（原审原告）：吕中涛，男，1972年3月9日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：夏玲丽，河南尤扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈丘县华信置业有限公司，住所地：河南省沈丘县行政新区和谐路壹号。法定代表人：王东，董事长。委托诉讼代理人：曹明，安徽法卫律师事务所律师。上诉人河南省广厦建设工程有限公司、吕中涛因与被上诉人沈丘县华信置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省沈丘县人民法院（2017）豫1624民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。上诉人河南省广厦建设工程有限公司的委托诉讼代理人普峰涛、李黔、上诉人吕中涛的委托诉讼代理人夏玲丽、被上诉人沈丘县华信置业有限公司的委托诉讼代理人曹明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人河南省广厦建设工程有限公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判上诉人不承担责任或发回重审，一二审诉讼费由对方承担。事实和理由：1、上诉人与河南政杰建筑劳务公司签订的工程劳务合同，被上诉人吕中涛只是政杰公司的委托代理人，根据合同相对性，吕中涛作为一审原告主体不适格。2、河南政杰建筑劳务公司未按合同约定完成工程，导致工程迟迟不能交付，上诉人又找他人施工，对不合格工程进行维修，花去劳务费数万元，应由政杰公司承担。该工程2017年2月7日才完工，政杰公司严重违约。3、上诉人不拖欠政杰公司的劳务费，双方约定的建筑面积28419.62平方米，而不是一审认定的30403.32平方米。上诉人已支付政杰公司劳务款9798439元。因政杰公司违约，应支付上诉人违约金141000元、罚款6680元。其补充上诉请求为：1、涉案3%的质量保证金未到付款条件，原审判决上诉人支付错误。2、一审漏列政杰公司参与诉讼。3、上诉人已支付工程款900余万元，但至今未收到任何发票，将造成国家税收流失。吕中涛答辩称，广厦公司上诉请求不成立，应驳回其上诉。1、吕中涛是本案实际施工人，已经法院生效判决认定，是本案适格主体。2、本案不存在工期延误。3、上诉人称不欠吕中涛工程款不成立。建筑面积是法院委托鉴定后得出的，上诉人称已支付劳务费9798439元没有相应凭证，吕中涛不认可。吕中涛不构成违约。针对广厦公司的补充上诉，1、广厦提出的3%的保证金在上诉状中未列明，超出上诉期限，当庭提出不应作为审理范围；2、政杰公司不是本案的必要共同诉讼人，吕中涛是本案的实际施工人已经确定；3、若导致国家税收的流失，华信公司向广厦公司的大部分转款都是转到吕中涛的账户上，是否涉及偷漏税应由法庭裁定。沈丘县华信置业有限公司答辩称，因广厦公司没有把我方列为被上诉人，且一审判决驳回吕中涛对我方的诉讼请求，所以我方不予答辩。吕中涛上诉称，1、一审认定吕中涛未举证证明华信公司欠付工程款，认定华信公司不承担责任，属于认定事实不清。华信公司作为发包人，没有支付完工程款，应在欠付工程款范围内承担连带支付责任。2、本案工程款利息应从工程初始结算日即2015年2月10日开始计算，一审法院认定的工程款利息从起诉之日计算错误。河南省广厦建设工程有限公司答辩称，1、利息计算错误，根据双方约定，验收合格支付工程款97%，涉案工程是2017年2月7日验收合格，即从这个时间开始付款，原审判决在1月份付款无依据，同时根据双方约定有一年的质保期，应扣除3%的质保期限，需等到2018年2月7日后，原审法院直接从2017年1月份判决利息是错误的；2、由于双方与华信公司尚未最终结算，最终工程款尚未确定。沈丘县华信置业有限公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律适当，上诉人吕中涛上诉理由不成立，应当驳回上诉，维持原判。吕中涛向一审法院起诉请求：1、判令河南省广厦建设工程有限公司、沈丘县华信置业有限公司连带支付劳务费本息230万元（起诉之后的利息仍要求按同期银行贷款利率支付到付清款项止）；2、本案的诉讼费用由河南省广厦建设工程有限公司、沈丘县华信置业有限公司承担。一审法院认定事实：1、沈丘县华信置业有限公司将其开发的沈丘县锦华杰座项目工程交由河南省广厦建设工程有限公司承建，双方签订了《建设工程施工合同》，该合同甲方为沈丘县华信置业有限公司乙方为河南省广厦建设工程有限公司，约定的主要内容如下：工程名称为沈丘锦华杰座工程，工程地点为沈丘县行政新区，施工范围是施工图纸范围内除发包人明确分包工程外建筑、安装工程，开工日期2011年11月1日，竣工日期2013年5月1日，合同工期总日历天数546天，工程质量标准为合格，合同价款40078680元。该合同专用条款第六条约定：本合同价款采用固定合同价＋变更签证方式确定。该合同专用条款第九条约定：全部工程验收合格付至总造价的85%，甲、乙双方结算结束付至总造价的95%，留5%做保修金，保修金满2年内无息退还。承包人按有关规定向发包人提供全部资料（确保完整、齐全、有效）并在验收合格后15天内提供资料齐全后一个月内审核结算完成。2、2011年10月1日，河南省广厦建设工程有限公司将锦华杰座工程的劳务分包给吕中涛，吕中涛以河南政杰建筑劳务有限公司的名义与河南省广厦建设工程有限公司签订了工程劳务大清包合同。该合同甲方为河南省广厦建设工程有限公司乙方为河南政杰建筑劳务有限公司，约定的主要内容如下：工程名称为沈丘锦华杰座工程，工程地点为沈丘县行政新区，建筑面积26719平方米；承包模式为劳务大清包，人工范围是施工图范围内（甲方另行分包的工程除外，如外保温、防水、涂料工程）所需全部用工（包括临建搭设用工）；甲方提供的材料为：商品砼、钢筋（含筏板钢筋支撑架、植筋用钢筋、预埋件用钢筋、其他施工措施用钢筋）、止水钢板、止水带、止水条、电梯基坑成型砖模、单体与裙房高低差挡土墙砖模、地下室外墙防水保护层、砖模、水泥、免烧砖、粘土砖、砂、石、保温层的材料，乙方提供的材料为方木、模板、钢管、扣件、垫块、绑扎丝、铁丝、钉子、胶带、养护用材料、成品保护材料、架板、安全网、工人防护用品；施工部位：建筑结构施工图范围内所有施工内容，含结构主体、栏板、造型构件、屋顶结构、各种结构线条、飘窗、空调板等，结构柱、压顶、过梁（含墙净高大于4米时在门窗洞口处设置的钢筋混凝土圈梁）、厨卫墙下砼止水带、砌体砌筑、二次砼构件、粉刷、室内地面（含垫层）以及屋面工程（防水工程除外）、配合机械清土（厚度10cm内）、截桩、清桩、人工配合回填土（除与第三方施工外，工程无零工）；施工工期300日历天，竣工日期2013年4月1日，工程质量要求：按国家现行的《建筑安装工程施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》，本工程必须达到合格标准；付款方式：承包单价（含税价）；本包保单价为一次性包干价，包含：人工费、由乙方承担的材料费、机械费、安全文明施工费、夜间施工费、其他直接费、管理费、综合费、利润、规费、临时设施人工费、赶工费、冬雨季及高低温施工措施费、个人所得税、税金、风险金等各种费用。该工程价款为所签订合同项目价款，工程期间不因任何因素变动承包单价（包括政策性人工调整、其他因素调整），包括自然气候影响停水、停电、待料等不可预见工日费用，预防一般性自然灾害所采取的措施用工费用。甲方不预付乙方生活费用（含节假日、农忙季节），乙方应无息垫款完成至本工程（分段）主体结构四层，施工完成进度节点甲方按其已完成工作量的75%支付工程款，其后依次类推，主体结构封顶双方办理结算后一个月支付至主体工程结算总价款的85%二次结构（砌墙、粉刷）按每四层进度完付已完工程量的75%，二次结构完付已完工程量的85%，外架全部拆除后，施工电梯塔吊等所有设备及材料全部清场后，两个月付至工程结算总价款的97%（具备竣工验收条件），3%作为质量保修金，在工程交险一年保修期满且无质量责任问题，一次性无息付还；甲乙双方商定本工程承担单价为每平方米365元（外墙含粉刷365元，外墙不含粉刷360元），按建筑面积为准包干使用，建筑面积计算依据现行建筑面积计算规则规定计算面积（基础增加一层面积）；结算时间：按照市场惯例，每月施工工作量结算时间为25日，即本月25日对已完成工程量进行核对，次月10日办理汇款手续；乙方指定吕中华为工地代表。3、合同签订后，吕中涛组织施工队对上述工程进行施工，于2014年年底施工结束。期间河南省广厦建设工程有限公司陆续向吕中涛及其指定的收款人支付工程劳务费9300000元，尚有部分劳务费未付，引起纠纷。4、上述工程于2017年2月13日通过沈丘县建设工程质量监督站竣工验收合格备案。5、在审理过程中，双方对吕中涛已施工的锦华杰座工程主体建筑面积存在分歧，应吕中涛的申请，法院委托河南华明工程造价咨询有限公司对吕中涛已施工的锦华杰座工程主体建筑面积进行了鉴定，河南华明工程造价咨询有限公司于2017年6月12日出具鉴定意见：（1）对吕中涛依合同已施工的沈丘县锦华杰座项目主体建筑面积评估为30403.32平方米；（2）对吕中涛依合同已施工的沈丘县锦华杰座项目内争议部分阳台的建筑面积评估为484平方米。该鉴定意见书所附“绘图输入工程量汇总表”中显示，上述鉴定意见第（1）项中的主体建筑面积30403.32平方米已包括了争议阳台的建筑面积484平方米，该484平方米是按原始面积的一半计算的。吕中涛为鉴定支付鉴定费15000元。6、河南省广厦建设工程有限公司与沈丘县华信置业有限公司至今尚未对锦华杰座工程的工程款进行最终计算。7、河南省广厦建设工程有限公司与吕中涛均认可河南省广厦建设工程有限公司应向吕中涛补助房租40000元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，违反合同法的有关规定，认定合同无效。建设工程合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。吕中涛借用河南政杰建筑劳务有限公司的名义与河南省广厦建设工程有限公司签订的劳务大清包合同因承包人借用其他企业的资质违反有关法律规定，应认定为无效合同。吕中涛与河南省广厦建设工程有限公司在平等、协商基础上签订的建筑工程劳务大清包合同已实际履行，双方在合同内容上均无异议，吕中涛按照合同约定完成了施工任务，河南省广厦建设工程有限公司有义务向吕中涛支付劳务费，吕中涛请求参照合同约定支付劳务费，符合上述司法解释的规定，应予以支持。由于吕中涛与河南省广厦建设工程有限公司签订的劳务大清包合同中约定了劳务费按每平方米365元计算，而没有约定劳务费的具体数额，本案的劳务费应按吕中涛施工的建筑面积计算。根据河南华明工程造价咨询有限公司的鉴定意见，将争议部分阳台原始面积的一半484平方米计入总建筑面积，吕中涛依合同已施工的沈丘县锦华杰座项目主体建筑面积为30403.32平方米，符合现行建筑面积计算规则。据此，法院认定吕中涛依合同已施工的沈丘县锦华杰座项目主体建筑面积为30403.32平方米，法院对鉴定意见的第（2）项内容不予采纳。按照合同约定的劳务费单价，结合鉴定意见，河南省广厦建设工程有限公司应当向吕中涛支付劳务费11097211.8元（30403.32平方米×365元/平方米＝11097211.8元），加上河南省广厦建设工程有限公司承诺支付的房租40000元，共计11137211.8元，扣除河南省广厦建设工程有限公司已付的9300000元后，该公司尚应向吕中涛支付劳务费和房租补助款1837211.8元。吕中涛主张按建筑面积30887.32平方米计算，不符合合同约定的建筑面积计算规则，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行的同期同类贷款利率计算。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，双方对应付工程款利息没有约定，根据现有证据无法确定工程交付日期，工程价款也未结算，应付工程款的利息提应从吕中涛起诉之日（即2017年1月10日）起计算。吕中涛主张利息自工程交付使用之日起计算，提供的证据不充分，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，因河南省广厦建设工程有限公司与沈丘县华信置业有限公司尚未就本案工程款进行最终结算，吕中涛也没有提供证据证明沈丘县华信置业有限公司欠付河南省广厦建设工程有限公司工程款的数额，法院无法确定沈丘县华信置业有限公司欠付河南省广厦建设工程有限公司工程款的情况，吕中涛请求沈丘县华信置业有限公司承担连带责任，缺乏相应的证据证明，不予支持。河南省广厦建设工程有限公司辩称其不欠吕中涛劳务费，与庭审查明的事实不符，不予采信；河南省广厦建设工程有限公司在庭审中述称其已向吕中涛支付劳务费9798439元，并提交了收款收据、借支单复印件，经法院审核，部分收款收据并非吕中涛或其认可的代理人所出具，不能证明所涉款项是向吕中涛支付的劳务费，故河南省广厦建设工程有限公司在庭审中述称其已向吕中涛支付劳务费9798439元，吕中涛方不予认可的部分，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、河南省广厦建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付吕中涛建筑工程劳务费、房租补助款共计1837211.8元及利息（利息按同期银行贷款利率自2017年1月10日起计算）；二、驳回吕中涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25200元、财产保全费5000元、鉴定费15000元，共计45200元，由吕中涛负担6095元，河南省广厦建设工程有限公司负担39105元。二审中，河南省广厦建设工程有限公司提交重新鉴定申请书一份，申请对一审法院委托鉴定机构作出的建筑面积鉴定重新鉴定。以及其自行委托造价公司计算的施工面积表。吕中涛的质证意见是，我方对广厦公司自行计算的面积不认可，该鉴定结构是三方共同选取的，鉴定结果也是符合法律规定的，不能因为广厦不满意该鉴定结果就重新鉴定。沈丘县华信置业有限公司的质证意见是和我方无关，不发表意见。本院的认证意见是，河南省广厦建设工程有限公司的重新鉴定申请超出法定期限，不予准许，自行委托造价公司计算的施工面积表与一审鉴定机构出具的鉴定意见相矛盾，不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：经二审查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，本案的争议焦点在于：1、吕中涛是否具备本案诉讼主体资格，能否作为原告起诉；2、吕中涛的工程款总额是多少，河南省广厦建设工程有限公司是否拖欠，如拖欠数额是多少，一审认定的数额是否正确；3、沈丘县华信置业有限公司是否拖欠河南省广厦建设工程有限公司的工程款，应否承担连带责任；4、逾期支付的工程款利息如何计算。现逐一评析：关于焦点一，一审中，吕中涛提交的法院裁判文书查明，2011年10月1日，河南省广厦建设工程有限公司将锦华杰座工程的劳务分包给吕中涛，吕中涛以河南政杰建筑劳务有限公司的名义与河南省广厦建设工程有限公司签订了工程劳务大清包合同。吕中涛是劳务大清包合同的实际施工人。且在实际履行中，河南省广厦建设工程有限公司将部分工程款支付给了吕中涛。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，吕中涛有权以自己的名义主张工程款，其具备本案诉讼主体资格。河南政杰建筑劳务有限公司不属于必须参加诉讼的当事人，河南省广厦建设工程有限公司要求追加该公司为当事人依据不足，不予支持。关于焦点二，吕中涛与河南省广厦建设工程有限公司对劳务大清包合同中约定的劳务费单价没有异议，而对建筑面积有异议，根据吕中涛申请，一审法院委托河南华明工程造价咨询有限公司对案涉工程的建筑面积进行鉴定。河南省广厦建设工程有限公司虽然对该鉴定意见有异议，但并未在法定期限内申请重新鉴定，一审采信该鉴定意见并无不当。一审法院结合合同约定的单价和鉴定面积，计算出本案的劳务费11097211.8元并无不当。河南省广厦建设工程有限公司上诉称其向吕中涛支付劳务费9798439元，并提交了劳务费支付清单，但吕中涛认为部分清单没有票据印证，部分清单领款人吕中涛不认识，河南省广厦建设工程有限公司也未提供其他证据是吕中涛认可或指定的人员所出具，因吕中涛只认可收到930万元，一审法院在扣除已付的930万元后，认定广厦公司应向吕中涛支付劳务费和房租补助款1837211.8元并无不当。关于焦点三，沈丘县华信置业有限公司是沈丘县锦华杰座项目的发包人，河南省广厦建设工程有限公司是承包人，吕中涛是实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，其只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。庭审中，沈丘县华信置业有限公司、河南省广厦建设工程有限公司均认可该工程没有最终结算，沈丘县华信置业有限公司是否欠付广厦工程价款及数额尚不明确，吕中涛请求沈丘县华信置业有限公司承担连带责任的理由不能成立，一审法院未予支持，并无不当。关于举证责任分配问题，本案不属于举证责任倒置的法定情形。吕松涛主张沈丘县华信置业有限公司欠付工程款，吕中涛对此负有举证责任，但举证责任是动态的、可以转移的，沈丘县华信置业有限公司一审提交了银行转账凭证、现金领款单等证据，证明其已按照与广厦公司之间的合同约定支付了工程款，且广厦公司对华信置业公司的付款情况基本认可。在沈丘县华信置业有限公司举证证明其按合同约定付款的情况下，此时举证责任发生转移，由吕中涛继续承担举证责任，但吕中涛并未举证证明华信置业公司欠付广厦公司工程款，对此其应承担举证不能的不利后果。一审关于举证责任分配是适当的，因吕中涛请求沈丘县华信置业有限公司承担连带责任，缺乏相应的证据证明，一审未支持该请求符合法律规定。关于焦点四，吕中涛上诉称，本案欠付工程款利息应从工程初始结算日即2015年2月10日开始计算，一审法院从起诉之日计算错误。2015年2月10日的结算表是华信公司与广厦公司之间的事务，而不是吕中涛与广厦公司之间的结算，吕中涛要求从2015年2月10日起计算利息依据不足。因吕中涛所举证据无法证明具体工程交付日期，一审法院从起诉之日即2017年1月10日起计算利息并无不当。关于其他问题，广厦公司在上诉状中提及的因政杰公司违约所产生的维修费、违约金、罚款等，属于独立的诉讼请求，可以通过其他途径解决。其当庭中补充的上诉请求，因未在法定的上诉期限内提出，本院不予审查，可通过其他途径解决。综上所述，上诉人吕中涛、河南省广厦建设工程有限公司的上诉理由均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42670元，由河南省广厦建设工程有限公司负担21335元，吕中涛负担21335元。本判决为终审判决。审判长  李水安审判员  李保利审判员  王 璐二〇一七年十二月一日书记员  刘星巍