甘肃省金昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘03刑终38号
原公诉机关永昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）狄燕青，男，生于1981年12月17日，汉族，甘肃省永昌县人，高中文化，个体户，户籍所在地永昌县，住永昌县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2016年5月5日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于永昌县看守所。
永昌县人民法院审理永昌县人民检察院指控被告人狄燕青犯合同诈骗罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪，于2017年3月28日作出（2016）甘0321刑初171号刑事判决。被告人狄燕青不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2017年7月19日公开开庭进行了审理。甘肃省金昌市人民检察院指派检察员孙成芳出庭履行职务。上诉人狄燕青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
一、合同诈骗犯罪事实
1、2012年，被告人狄燕青以购车为由，多次向赵某借款计42000元。2013年3月11日，被告人狄燕青谎称位于永昌县城关镇金泽庭院3号楼一口三楼左手楼房为其所有，约定将该楼房以28万元的价格出售给赵某，先前借款抵顶房屋买卖款，并与赵某签订了《房屋买卖合同》，赵某又向其支付现金8000元。后赵某发现该房屋不属于被告人狄燕青所有，多次催要借款时，被告人狄燕青以各种理由推脱逃避。诈骗赵某现金50000元。
2、2013年3月份的一天，被告人狄燕青与永昌县六坝乡居民和某口头约定，以32000元的价格赊购和某所有的×××号本田飞度小轿车，购车款付清之前，被告人狄燕青每月向和某支付租车费2000元。期间被告人狄燕青给付和某租车费4500元，并于2015年2月15日给和某出具了一张55000元（其中购车款32000元，租费23000元）的借条。后经和某多次催要，被告人狄燕青以各种理由推脱逃避还款。实际诈骗和某财物价值27500元。
认定上述事实的证据有：
1、被告人供述，被告人狄燕青对诈骗赵某5000元、赊购和某飞度轿车的事实无异议。
2、被害人赵某、和某陈述，证实其被狄燕青诈骗5000元、27500元的事实。
3、房屋买卖合同、收条、房屋所有权证、证人陆某、李某1的证言，证实永昌县城关镇金泽庭院安置楼3号楼1口3楼左手房屋所有人为杜平原，后将房屋转让给陆某，陆某将房屋卖给李某1的事实。
4、证人吕某的证言，证实狄燕青欠其六千多元的汽车修理费，其将本田飞度小车扣下放在”三星啤酒原料公司”。2016年6月份把狄燕青起诉到法院。
二、诈骗犯罪事实
1、2014年3月17日，被告人狄燕青谎称做煤炭生意需周转资金，向王某借款200000元，约定周转期限为三个月。到期后，王某多次催要未果，被告人狄燕青诈骗王某20万元。
2、2014年8月17日，被告人狄燕青与永昌县河西堡镇居民曹某约定让曹某帮其归还其持有的户名为黄某1的农业银行信用卡欠款34000元，后从该信用卡中透支现金归还欠款。曹某将该信用卡欠款偿还后，次日发现该卡已被挂失无法透支。后经曹某多次催要未果。被告人狄燕青诈骗曹某34000元。
3、2014年11月16日，被告人狄燕青以其租赁公司资金紧张为由，以永昌县城关镇万安东苑3号楼341室的虚假房产证作抵押，骗取黄某240000元。
认定上述事实的证据有：
1、被告人供述。被告人狄燕青对让曹某为其归还信用卡欠款34000元的事实无异议；供称王某是将200000元投到其经营的煤炭生意上，约定由其归还银行利息并给王某分红，现无钱归还；认可借黄某230000元，已付70000多元的利息。2014年其给黄某2出具了一张40000元的借条，借条上注明以房产证作抵押。
2、被害人陈述。被害人曹某证实，2014年8月17日，被告人狄燕青以让其帮忙还信用卡欠款为由骗取34000元的事实。被害人王某证实，2013年3月份，被告人狄燕青以与别人合伙贩煤为由，骗其200000元的事实。被害人黄某2证实，2012年被告人狄燕青以段春林的房产证作抵押骗其40000元，后发现房产证是假的事实。
3、证人黄某1的证言，证实被告人狄燕青用的一张信用卡是以她名义办的，2014年7月份的一天，其发现卡上刷出了34000元，在8月中旬又还上了，她就把卡报停了。
4、证人张某的证言，证实永昌县城关镇万安东苑3号楼341室的房屋是其于2008年11月份从永昌县万安房地产开发公司购买的。
5、房地产估价报告、贷款发放通知单、农户贷款借款合同、借条，证实王某于2014年1月9日向中国农业银行永昌县支行贷款24万元及给被告人狄燕青借款的事实。
6、永登祁连山水泥有限公司物流供应处证明，证实该供应处与被告人狄燕青等人无采购原煤行为。
7、房产证、借条、证明，证实被告人狄燕青向黄某2借款，并以虚假房产证作抵押的事实。
三、信用卡诈骗犯罪事实
2012年3月7日，被告人狄燕青在金昌众驰汽车销售有限公司用卡号为×××的金穗乐丰卡一次性消费100000元，约定按月偿还，期限3年。后未能按期偿还。2014年10月起，中国农业银行股份有限公司永昌县支行多次向被告人狄燕青催收未果，狄燕青尚欠本金24503.33元，利息8135.33元。
认定的证据有:
1、被告人供述，被告人狄燕青对刷卡十万元购车的事实无异议。
2、证人李某2、马某(农行永昌县支行的员工)的证言，证实2012年3月7日狄燕青持金穗乐丰卡，在金昌市众驰汽车销售公司刷卡100000万元购车，自2014年10月30日还款后至今再没有还款的事实。
3、银行卡交易明细清单、刷卡清单，证实被告人狄燕青于2012年3月7日在金昌众驰汽车销售有限公司商户透支人民币100000元的事实。
4、永昌县人民法院关于对狄燕青执行情况的说明、民事调解书、银行贷款手续及银行催收通知书，证实被告人狄燕青无履约能力的事实。
5、户籍证明，证实被告人狄燕青的身份。
原审法院认为，被告人狄燕青以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪；以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人狄燕青在使用信用卡透支消费时，超过规定透支期限未能偿还，经发卡银行两次以上催收后超过三个月仍不归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人狄燕青所提其与和某系口头约定帮其代租、出售车辆，不构成合同诈骗犯罪的辩解。经查，被告人狄燕青在明知自己没有实际履行合同能力的情况下，与被害人订立车辆买卖合同，骗取被害人车辆使用多年既不支付车款，又不退还车辆，致使车款无法偿还，其非法占有目的明确，被告人狄燕青该项辩解不能成立，不予采纳，但诈骗数额应按实际占有的数额认定，其向被害人和某支付的租车费4500元，应从诈骗数额中扣除。被告人狄燕青到案后能够如实供述犯罪的事实，属坦白，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决：一、被告人狄燕青犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金5000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金20000元；合并执行有期徒刑七年，并处罚金30000元。二、违法所得383738.66元，责令被告人狄燕青退赔。
狄燕青上诉提出：1、原判认定其诈骗王某、曹某、黄某2财物有误，其并没有虚构事实，也没有非法占有的目的，其行为不构成诈骗罪；2、原判认定其持农行信用卡透支十万元的行为构成信用卡诈骗罪错误，请求依法改判。
出庭的检察员认为，原判认定上诉人狄燕青犯合同诈骗罪、诈骗罪的事实清楚，证据充分；认定上诉人狄燕青犯信用卡诈骗罪事实不清，证据不足，建议依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人狄燕青以非法占有为目的，通过签订合同诈骗他人财物77500元；上诉人狄燕青以非法占有为目的诈骗他人财物274000元的事实清楚，一审判决中列举的认定上述犯罪事实的证据，已在庭审时宣读、出示并质证，上述证据客观、真实、合法，应作为定案证据，本院予以确认。
关于上诉人狄燕青于2012年3月7日持卡号为×××的中国农业银行金穗乐丰卡在金昌众驰汽车销售有限公司刷卡100000元购买车辆后未足额偿还消费款项的行为是否构成信用卡诈骗罪的问题。经查，上诉人狄燕青所办的金穗乐丰卡系购车专用卡，该卡仅用于刷卡支付购车款。上诉人狄燕青用该卡刷卡购车后至2014年10月一直按合同约定履行还款义务，并偿还大部分借款，后因资金紧张无法还款。上诉人狄燕青虽未能全额还款，但依现有证据，认定其以非法占有为目的，持信用卡恶意透支证据不足。
本院认为，上诉人狄燕青以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，明知自己没有履行能力，而采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪；上诉人狄燕青以非法占有为目的诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定上诉人狄燕青犯合同诈骗罪、诈骗罪的事实清楚，证据充分，定罪量刑及适用法律正确。但原判认定上诉人狄燕青用信用卡透支十万元购买汽车的行为构成信用卡诈骗罪证据不足，应予纠正。上诉人狄燕青的部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省永昌县人民法院（2016）甘0321刑初171号刑事判决第一项中对被告人狄燕青犯合同诈骗罪、诈骗罪的定罪量刑部分。
二、撤销甘肃省永昌县人民法院（2016）甘0321刑初171号刑事判决第一项中对被告人狄燕青犯信用卡诈骗罪的定罪量刑部分和第二项。
三、上诉人狄燕青犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金5000元。两罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月5日起至2021年11月4日止，罚金自本判决生效后三个月内缴纳。）
四、违法所得351500元，责令上诉人狄燕青在三个月内退赔。
本判决为终审判决。
审判长 樊新平
审判员 徐 兴
审判员 刘维亮
二〇一七年七月十九日
书记员 张 风