广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终6627号上诉人（原审原告）：伍云华上诉人（原审原告）：刘坚祝两上诉人的共同委托诉讼代理人：邓安烈，广东深天正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廖由勇委托诉讼代理人：梁利媚，广东融方律师事务所律师。原审第三人：李晓群委托诉讼代理人：梁利媚，广东融方律师事务所律师。原审第三人：蒋兴洪原审第三人：王海卫上诉人伍云华、刘坚祝与被上诉人廖由勇、原审第三人李晓群、蒋兴洪、王海卫股东出资纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民二初字第8115号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理,现已审理终结。上诉人伍云华、刘坚祝的上诉请求：一、撤销原审判决，改判取消被上诉人在深圳市常兴时装有限公司的股东资格；二、判决被上诉人的投资金额200万元作为违约金赔偿给上诉人；三、由被上诉人承担本案的一、二审案件受理费。事实及理由：一、原审法院对被上诉人是否己履行合同约定的出资义务的事实认定不清，适用法律不当，做出了错误的判决。1、原审法院在判决书中采纳了上诉人提交的“投资实物资产清单”（以下简称“清单”），根据该“清单”，被上诉人以现有的作价150万元、数量为10542件的产品实物，作价25万元的2016年春夏新品共400余款，作价25万元的沙井店、龙华店、八卦岭店、龙岗店的装修费用，合计200万元的资产作为被上诉人的股权出资。2、虽然原审法院对被上诉人现有的数量为9254件的产品实物进行认定，但并未对被上诉人是否履行其作价25万元的2016年春夏新品共400余款出资义务的事实进行查明，而该事实的查明对认定被上诉人是否履行其出资义务是否构成违约有着重要的作用。3、在财务管理方面，被上诉人私自办理临时账户的网银功能及U盾，而该网银功能及U盾可以不受限将所有的投资款项转移，第三人蒋兴洪、王海卫亦是基于上述资金的安全考虑才未将投资款汇入该账户。但经上诉人与其交涉，被上诉人仍拒绝将该U盾交于公司财务的上诉人，被上诉人的上述行为己构成违约，原审法院未依法查明上述事实，请求二审法院依法查明。二、被上诉人已构成出资不实，构成违约。原审法院判决认定被上诉人履行了《投资入股协议书》的约定，该判决是错误的。理由：1、依据原审法院采纳的“清单”约定，被上诉人以现有的作价150万元、数量为10542件的产品实物作为出资的一部分，但经双方在庭审时确认，被上诉人的仓库中只有9254件的实物，实际短缺了1260件产品，被上诉人的上述行为已构成违约。就上述事实，原审法院却称存在衣服被销售的情形，对此，上诉人认为，作为出资义务的一方，被上诉人应当对其已实际出资到位承担举证责任，在被上诉人提交真实可信的销售记录证实产品实物确已被销售之前，人民法院应依据本案现有证据认定被上诉人的出资不实。2、依据原审法院采纳的“清单”约定，被上诉人应当以作价25万元的2016年春夏新品共400余款作为出资的一部分，同样依据双方合同的约定及民诉法的相关规定，被上诉人应当就其已实际履行了提供400余款的2016年春夏新款新品的出资义务承担举证义务，但在本案当中，被上诉人并未提交有效的证据来证实其已经履行了上述的合同义务。依法依约，应当视为被上诉人就该部分的出资义务并未实际履行，其行为已构成违约。原审法院将被上诉人应当承担的举证义务转嫁给上诉人，违反了民诉法的证据规则，应依法纠正和改判。3、依据原审法院采纳的“清单”约定，被上诉人应当将其作价25万元的沙井店、龙华店、八卦岭店、龙岗店经营使用权转移至合资公司名下，但直至庭审结束，被上诉人仍未履行上述合同义务。原审法院判决称被上诉人在庭审中表达了同意转移的意愿，但因公章在上诉人手中而无法转移。对此，上诉人认为原审法院的上述判决明显错误。因为办理店铺使用权转移是被上诉人的合同义务，不是同意还是不同意，而是依约必须履行的义务。依约，被上诉人应在签订合同之日起在合理的时间内办理移转。但在公司公章在上诉人持有前，被上诉人有足够的时间办理转移登记，但其并未办理移转登记，足以证实其未履行出资义务的事实，至于其在庭审中的表述只是对其违约行为的搪塞，该抗辩理由不能成立。综上所述，被上诉人并未实际履行其产品实物、2016年春夏新品共400余款及店铺的出资义务，其行为己构成违约，应依法承担相应的违约责任。原审判决认定被上诉人已履行《投资入股协议书》的约定，该判决是错误的，请求二审法院依法查明事实，进行改判。四、上诉人已履行了合同约定的出资义务，作为守约方，有权依据合同的约定要求被上诉人承担违约责任。上诉人已按合同的约定将投资款汇入双方指定的账户，完成了出资义务，被上诉人在收到该款项之后并无异议，且在原审庭审时表示放弃追究上诉人的投资是否存在违约的权利。依据相关规定，视为上诉人的行为符合合同的约定。作为守约方，有权依据合同的约定要求被上诉人承担违约责任。被上诉人廖由勇及第三人李晓群口头答辩称：一、一审法院查明事实清楚，上诉人刘坚祝、伍云华未在《投资入股协议书》约定的时间内履行出资义务，第三人蒋兴洪、王海卫也未依约履行出资义务。1、《投资入股协议书》第四条第三款“乙方股东以货币出资的，应当在公司临时账户开设后七个工作日内将货币出资额的50%存入公司临时账户”，公司临时账户开设日期为2015年10月12日，按照《投资入股协议书》约定，乙方股东应当在10月21日前完成出资，而上诉人刘坚祝、伍云华在一审起诉状中陈述“协议签订后原告按协议第四条的约定分别于2015年11月23日、25日将出资款合计75万元付至深圳市常兴时装有限公司账户上”，上诉人已清楚其违反了《投资入股协议书》的出资约定。上诉人刘坚祝、伍云华在一审提交的证据二银行付款清单显示刘坚祝2015年11月20日付款金额10万元、2015年10月23日付款40万元、伍云华2015年10月23日付款25万元。上述事实清楚，证据充分，原审判决认定“两原告履行了出资义务，但未在《投资入股协议书》约定时间内履行…超过了约定期限”是完全正确的。2、《投资入股协议书》第八条第二款“对本协议所作的任何修改、变更需经投资各方共同在书面协议上签字方能生效”，上诉人在上诉状中陈述第三人蒋兴洪、王海卫未将投资款汇入公司账户的原因没有事实依据，违反了《投资入股协议书》的约定。因此，第三人蒋兴洪、王海卫未依约履行出资义务的事实清楚，原审判决完全正确。二、一审法院已查明被上诉人是守约方。2015年10月8日甲乙股东签订《投资入股协议书》，2015年10月13日乙方股东控制了公章、财务章等，未经公司同意将公章、财务章等带离公司私藏使用。（1）将公章加盖在上诉人编造的证据中，意图造成被上诉人资产严重缩水的假象，想借此取回投资款，获取不当利益。（2）因乙方股东拒不交出公章、财务章等供公司使用，造成被上诉人名下四个店面的经营使用权无法办理转移给深圳市常兴时装有限公司，给被上诉人带来经营、管理困难。被上诉人的现有产品按照挂牌单价计算总价值为7053886元，按照甲乙股东共同确定的折率，折后总额1649198.04元。上述现有产品、前期研发投入、店面装修三部分资产合并高达200万元以上，再加上销售网络及各股东商议确定使用被上诉人办公场所作价80万元，以上充分说明被上诉人如实、按时完成了《投资入股协议书》约定的出资义务。综上，无论是按照《投资入股协议书》约定的200万元，还是按照公司设立时工商登记信息中的出资额255万元，被上诉人均如实、按时完成了出资义务，一审法院查明事实作出认定被上诉人为守约方是完全正确的。综上所述，上诉人刘坚祝、伍云华的上诉请求无事实和法律依据，应当依法驳回其上诉，维持原判决。原审第三人蒋兴洪、王海卫未到庭、未答辩。上诉人伍云华、刘坚祝向一审法院起诉请求：1、取消廖由勇在深圳市常兴时装有限公司的股东资格；2、廖由勇的投资金额200万元作为违约金赔偿给伍云华、刘坚祝；3、由廖由勇承担本案的案件受理费。一审法院认定事实：一、2015年10月8日，伍云华、刘坚祝与廖由勇及三位第三人签订了《投资入股协议书》。《投资入股协议书》约定：廖由勇为甲方，伍云华、刘坚祝及第三人蒋兴洪、王海卫为乙方，第三人李晓群为丙方，甲方与丙方同意乙方入股重新组建深圳市常兴时装有限公司，公司注册资本变更为人民币400万元，甲方以现有产品、前期研发投入、店面装修等实物资产及销售网络为出资方式，乙方以现金为出资方式，丙方免费授予新公司“罗拉”品牌使用权。投资各方的出资额和占股比例如下：甲方以实物资产（见清单）及销售网络出资，折合人民币200万元，占公司注册资本的50%。伍云华、刘坚祝及第三人蒋兴洪、王海卫以现金出资人民币200万元，占公司注册资本50%；乙方以现金出资人民币200万元，占公司注册资本50%。乙方各股东具体出资额及比例如下：伍云华、刘坚祝出资人民币100万元，占注册资本的24.5%，伍云华、刘坚祝出资人民币50万元，占注册资本的12.25%；第三人蒋兴洪出资人民币35万元，占注册资本的8.575%；王海卫出资人民币15万元，占注册资本的3.675%。丙方免费永久授权“罗拉”由新公司使用与经营。投资各方的责任以本协议约定的出资的注册资本金为限。公司的税后利润按廖由勇51%，伍云华、刘坚祝及第三人蒋兴洪、王海卫合计49%分配。公司增资扩股成立后，应当在3个工作日内到银行开设公司临时账户。乙方股东以货币出资的，应当在公司临时账户开设后7个工作日内，将货币出资额的50%存入公司临时账户。其余部分根据经营计划要求在规定时间内出资。新公司作为“罗拉”品牌的唯一经营者，丙方不得再授权其他单位及个人从事与该品牌有关的一切经营业务，协议生效后，甲方和丙方不得在从事“罗拉”品牌的任何经营活动。乙方的投资人如不按期履行本协议约定的出资义务，则视同违约和单方终止本协议，其他守约方有权共同书面决定取消违约方的股东资格，违约方所出的投资金额将作为违约金赔偿给守约方，违约方未出资的其他守约方有权共同书面决定取消违约方的股东资格，并有权按照违约方应当出资额追究违约方的违约责任；丙方如授权其他单位及个人从事该品牌的经营业务，则视同违约和单方终止本协议，乙方的各出资人有权共同书面决定取消甲方的股东资格，甲方所出资金额将作为违约金赔偿给乙方。投资各方如有违反本协议其他约定的，则视同违约和单方终止本协议，其他守约方有权共同书面决定取消违约方的股东资格，违约方所出的投资金额将作为违约金赔偿给守约方。协议签订前深圳市常兴时装有限公司债权债务、税务、劳资等纠纷所造成的损失由甲方承担。丙方违约，将免费转让“罗拉”品牌所有权给新公司。《投资入股协议书》中涉及的清单为原深圳市常兴时装有限公司投资实物清单，该清单载明廖由勇投资产品实物人民币150万元（衣服10542件），廖由勇研发费用作价人民币25万元，廖由勇店柜装修费用作价人民币25万元，但便于核算，廖由勇需提供装修费用单据。伍云华、刘坚祝、廖由勇确认2015年11月15日仓库中的的衣服件数是9254件。二、2015年10月12日，深圳市常兴时装有限公司在中国建设银行开户，账号为44×××11。2015年10月20日，10月23日，刘坚祝通过其名下交通银行账号为40×××01的账户向深圳市常兴时装有限公司账号为44×××11的账户转账人民币10万元及人民币40万元。2015年10月23日，伍云华通过其名下招商银行账号为62×××57的账户向深圳市常兴时装有限公司账号为44×××11的账户转账人民币25万元。廖由勇并未将深圳市常兴时装厂（廖由勇所有）名下的沙井店、龙华店、八卦岭店及龙岗店的经营使用权转移到深圳市常兴时装有限公司名下，其中八卦岭店已于2016年1月20日停止营业，但廖由勇辩称未转移的原因是公章在伍云华、刘坚祝手中，伍云华、刘坚祝不配合办理。第三人蒋兴洪、王海卫均未将出资款转入深圳市常兴时装有限公司名下账户，二者均辩称是伍云华、刘坚祝、廖由勇让其将出资款留在外面用作开支，伍云华、刘坚祝确认二者的辩称，但廖由勇不予确认。三、深圳市常兴时装有限责任公司成立于2013年7月12日，2015年10月29日，深圳市常兴时装有限责任公司的注册资本由100万元变更为500万元，企业类型由有限责任公司（自然人独资）变更为有限责任公司，股东由廖由勇100万元（100%）变更为伍云华、61.25万元（12.25%）、廖由勇255万元（51%）、伍云华、刘坚祝122.5万元（24.5%）、第三人王海卫18.375万元（3.675%）。第三人蒋兴洪42.875万元（8.575%）。一审法院认为，一、关于《投资入股协议书》的出资履行情况。一审法院认为，伍云华、刘坚祝履行了出资义务，但未在《投资入股协议书》约定的时间内履行。按照《投资入股协议书》约定，伍云华、刘坚祝需在深圳市常兴时装有限公司开设临时账户后7个工作日内将货币出资额的50%存入该临时账户，深圳市常兴时装有限公司是2015年10月12日开设公司账户的，伍云华、刘坚祝应在2015年10月21日前履行出资义务，而刘坚祝在该日之前（10月20日）仅向该账户转账人民币10万元，在2015年10月23日才完成出资义务，又向该账户转账人民币40万元，伍云华也是在2015年10月23日才完成出资义务，超过了约定期限。一审法院认为，廖由勇履行了《投资入股协议书》的约定，理由如下：1、廖由勇是以现有产品、前期研发投入、店面装修等实物资产及销售网络为出资方式，即以实物资产（见清单）及销售网络出资，折合人民币200万元整，伍云华、刘坚祝主张廖由勇出资的衣服数量未达到签订《投资入股协议书》时的衣服10542件，但未提交相关证据证明，即使伍云华、刘坚祝、廖由勇确认2015年11月15日仓库中的衣服件数是9254件，也不能说明廖由勇未按约定出资，因为签订协议时是2015年10月8日，距离2015年11月15日已超过一个月，中间理应存在将衣服销售的情形，故不能说明廖由勇出资实物不到位；2、关于研发新品的数量，伍云华、刘坚祝亦未提交相关证据证明。3、关于廖由勇未将廖由勇名下深圳市常兴时装厂的沙井店、龙华店、八卦岭店及龙岗店的经营使用权转移到深圳市常兴时装有限公司名下，一审法院采纳廖由勇的辩称，廖由勇在庭审中表达了同意转移的意愿，是因为公章在伍云华、刘坚祝手中，伍云华、刘坚祝未作配合导致无法转移的；4、关于约定廖由勇需提供装修费用票据用作核算，廖由勇确实没有提供，但鉴于该约定没有时限性且伍云华、刘坚祝、廖由勇关于装修费作价已协商一致，故不能认定为廖由勇违约。一审法院认为，第三人李晓群履行了《投资入股协议书》的约定，这是伍云华、刘坚祝、廖由勇均予以确认的。一审法院认为第三人蒋兴洪、王海卫均未履行出资义务。第三人蒋兴洪、王海卫均未将出资款转入深圳市常兴时装有限公司名下账户，虽二者均辩称是伍云华、刘坚祝、廖由勇让其将出资款留在外面用作开支，但只有伍云华、刘坚祝确认二者的辩称，廖由勇及第三人李晓群均不予确认，即使第三人蒋兴洪、王海卫的辩称属实，结合第三人蒋兴洪、王海卫提交的费用清单，第三人蒋兴洪、王海卫的出资也未达到应出资的50%，且关于伍云华、刘坚祝、廖由勇与第三人的出资方式已经在《投资入股协议书》予以确定，倘若变更需三方一致同意，故一审法院认为第三人蒋兴洪、王海卫未依约履行出资义务。二、关于伍云华、刘坚祝主张取消廖由勇在深圳市常兴时装有限公司的股东资格的诉求，一审法院不予支持，理由如下：1、根据《公司法》和最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）的相关规定，公司成立后，股东不得抽逃出资，在股东向公司出资或认购股份后，虚假出资、出资不实或抽逃出资的情况下，那么股东会可以对其限制股东权利或取消股东资格，有限责任公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司可根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，当股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司则有权以股东会决议解除该股东的股东资格。由此可见，若想解除股东的股东资格，必须要经股东会通过决议。在本案中，廖由勇已经完成出资义务，即使廖由勇未完成出资义务，也应由深圳市常兴时装有限责任公司催告廖由勇缴纳或者返还，若廖由勇在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，再由股东会决议形式解除廖由勇的股东资格，而不应由伍云华、刘坚祝请求取消廖由勇在深圳市常兴时装有限公司的股东资格。2、根据《投资入股协议书》的约定，作为守约方才有权共同书面决定取消违约方的股东资格，在本案中，廖由勇是守约方，故不应被取消资格。关于伍云华、刘坚祝请求廖由勇的投资金额200万元作为违约金赔偿给伍云华、刘坚祝的诉求，因廖由勇不存在违约的情形，故没有事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回伍云华、刘坚祝的全部诉讼请求。案件受理费人民币22800元，由伍云华、刘坚祝承担。本院审理查明：原审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为股东出资纠纷。各方当事人在2015年10月8日签订《投资入股协议书》时，并未对廖由勇投资实物资产清单进行确认，原审根据各方当事人的举证以及质证情况，对第三人蒋兴洪提交的协商原深圳市常兴时装有限公司投资实物资产清单予以采纳，并无不当，本院予以确认。伍云华、刘坚祝上诉主张称原审未对廖由勇是否履行其作价25万元的2016年春夏新品共400余款出资义务的事实进行查明。对此，本院认为，廖由勇在原审提交了《研发部研发款式共计562款（明细见附件）》，上面显示产品的序号以及设计号，共计562款，由仓管员李小伟签收。廖由勇主张研发的产品已制作成样衣并作入库处理。本院认为，根据《投资入股协议书》的约定，前期研发投入系作为出资的一部分，另外，根据投资实物资产清单的记载，研发费用系作价约定25万元，在廖由勇已经提交初步证据证实研发的产品已制作成样衣并作入库处理的情况下，伍云华、刘坚祝作为公司的股东和高级管理人员，若对此予以否认，应当举证予以推翻，否则应当承担举证不能的不利后果。且根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》的相关规定，即使有限责任公司的股东有未履行出资义务的情形，也应经公司催告缴纳，其在合理期间内仍未缴纳出资，公司再履行以股东会决议解除该股东的股东资格的程序。因此，伍云华、刘坚祝上诉主张取消廖由勇股东资格，依据不足，本院不予支持。原审的其他认定详尽而正确，本院予以确认，在此不再赘述。综上，伍云华、刘坚祝的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币22800元，由上诉人伍云华、刘坚祝负担。本判决为终审判决。审判长 丁    婷审判员 何  万  阳审判员 罗    巧二〇一七年九月二十一日书记员 ＸＸ晶（兼）附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……