广东省中山市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）粤20行终299号
上诉人（原审原告）：杨建绍，男，1967年8月17日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。
被上诉人（原审被告）：中山市国土资源局，住所地广东省中山市石岐区兴中道2号国土房管大楼，统一社会信用代码114420007076415225。
法定代表人：吴伟强，局长。
委托代理人：杨晓寒，该局工作人员。
委托代理人：陈润，广东金丰华律师事务所律师。
原审第三人：中山市三乡镇雅原房地产中介服务部，住所地广东省中山市三乡镇雅居乐新城6期C2幢A16号二楼。
负责人：罗祥昌。
上诉人杨建绍因不服被上诉人中山市国土资源局（以下简称市国土局）及原审第三人中山市三乡镇雅原房地产中介服务部（以下简称雅原中介）不履行行政处罚法定职责一案，不服中山市第一人民法院(2017)粤2071行初345号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2017年2月20日，市国土局作出中土房信[2017]005号信访事项告知函，就杨建绍提出的信访事项回复如下：“一、经查，五桂山桂南村峰路1号御龙山花园一期x幢x座xxx房的房地产产权人为杨建绍、万某。经调查了解，2016年8月28日雅原公司与卖方杨建绍签订了《限时出售独家代理委托协议》……如你认为该合同侵害你权益，建议通过民事诉讼解决。二、经核实，雅原公司已办理工商登记，但未到我局办理房地产经纪机构备案手续。我局工作人员已通知其按规定办理备案手续，并要求其严格按《房地产经纪管理办法》规定进行房地产经纪活动，诚信经营。”
2017年2月20日，市国土局收到中山市12345投诉举报平台管理中心转来的杨建绍的举报材料，包括投诉举报信、申请复议书以及买卖合同、代理协议。其中，投诉举报信载明：“中山市三乡镇雅原房产黑中介吃差价的事实！贵单位：本人名下有一套位于中山市五桂山雅居乐御龙山鸣泉谷xx-
xxx房的二手房……本人后于2016年8月28日到中山市三乡镇雅原房地产有限公司（地址：三乡镇雅居乐新城6期xx幢xxx-
xx号铺）找该中介刘某当面了解……刘某就打电话说有一个澳门人（名叫罗某）想买我的房子……接着，罗某就转了5万元定金给我，我们夫妻就在这份《买卖及居间合同》上签了字……接着，我发现我的房在赶集网上被人放卖到98万元！放盘的是一个叫远瞻地产的谭生，他在赶集网上还放了很多我房的图片，而这些图片我只发给过雅原地产刘某一个人，所以到此，吃差价的事实已经昭然若现（目前，这条没有经我业主授权的放盘信息仍然挂在网上）这个黑中介空头套白狼，找罗某扮演买家，拿5万元定下我的房子，然后又立刻在网上卖98万元，准备吃差价10万元。现在，只要有其他人想买房，中介就会让我签全权委托书给罗某出售……现请贵单位根据《房地产经纪管理办法》以及住建部2016年下发的《关于加强房地产中介管理促进行业健康发展的意见》，依法依规严厉查处此黑中介的吃差价的违法行为”。申请复议书载明：“本人杨建绍就中山雅原中介的非法经营活动，分别向中山市国土局及三乡工商局投诉举报……又于2017年2月6日收到中山国土资源局信访事项告知函……本人对该两个行政部门处理意见不服，现申请复议，理由如下……中山雅原黑中介在没有合规备案的情况下，非法开展中介业务，并进行吃差价的诈骗活动。中山市国土资源局接到投诉举报后，虽然核实清楚了该中介的不合规行为，只是通知该黑中介补办手续，却不采取任何查处和处罚措施，已构成行政不作为……因此本人在此向贵单位举报投诉中山市雅原中介的非法行为，请贵单位依法对此黑中介进行查处！”
2017年2月28日，市国土局向雅原中介出具中土函[2017]491号通知书，责令该中介收到本通知之日起30日内，到市国土局三乡分局提交相关材料申办备案手续。同年3月1日，市国土局认为法律法规并没有针对违反《房地产经纪管理办法》第十一条的规定进行处罚的相应条款，即市国土局认为杨建绍要求该局对雅原中介进行行政处罚没有相应法律依据，遂约谈了杨建绍，并告知不予立案，未出具书面材料，但随后由12345投诉举报平台管理中心予以回复。杨建绍对前述事情经过予以确认。
2017年3月22日，杨建绍认为市国土局未履行法定职责，未对雅原中介以及远瞻房地产中介进行行政处罚，属行政不作为，遂诉至原审法院，请求依法判令市国土局履行法律职责，对雅原中介、中山市五桂山御龙山远瞻房地产中介服务部（以下简称远瞻中介）远瞻中介依法依规进行行政处罚。
原审法院另查明，2017年6月6日，杨建绍向原审法院提交申请书，申请追加远瞻中介为本案第三人。
原审法院认为，本案主要审查杨建绍要求市国土局履行法定职责的理由是否成立。
第一，关于杨建绍要求市国土局对远瞻中介作出行政处罚的诉讼请求。根据杨建绍举报时提交的投诉举报信和申请复议书，杨建绍举报投诉的对象均为雅原中介，请求事项所涉的对象也为雅原中介。结合杨建绍在申请复议书中并未提及远瞻中介，而在投诉举报信中也是拟通过描述“远瞻地产的谭生”，从而证明雅原中介吃差价的事实，且杨建绍在投诉过程中详细描述了雅原中介的全称以及住所地，但却从未提及“远瞻地产”的有关信息。据此可知，杨建绍投诉时请求市国土局查处的对象仅为雅原中介，而非远瞻中介。即远瞻中介与本案无利害关系，本案无须追加其为第三人参加诉讼。因此，杨建绍要求市国土局履行法定职责，对远瞻中介作出行政处罚，理由不成立，对该诉讼请求，原审法院予以驳回。
第二，关于杨建绍要求市国土局对雅原中介作出行政处罚的诉讼请求。根据杨建绍举报时提交的投诉举报信和申请复议书的请求事项，杨建绍举报的事项为雅原中介未依据《房地产经纪管理办法》第十一条的规定前往主管部门备案以及存在低价收进高价卖出房屋赚取差价的行为，但不包括未经同意发布房源信息的行为。一方面，根据《房地产经纪管理办法》第三十四条的规定，对于房地产经纪机构对交易当事人隐瞒真实的房屋交易信息，实施低价收进高价卖出房屋赚取差价的行为，应由县级以上人民政府价格主管部门作出相应处理。即对该举报事项的处理并不属于市国土局的法定职责。另一方面，《房地产经纪管理办法》第十一条规定：“房地产经纪机构及其分支机构应当自领取营业执照之日起30日内，到所在直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门备案。”本案中，雅原中介办理了工商营业登记，市国土局经调查后向雅原中介出具了中土函[2017]491号通知书，责令该中介收到通知之日起30日内，到市国土局三乡分局提交相关材料申办房地产经纪机构备案手续。而且，市国土局基于目前无法律法规针对违反《房地产经纪管理办法》第十一条的规定进行处罚的相应条款，故约谈了杨建绍，告知了对投诉事项不予立案的情况。因此，杨建绍要求市国土局履行法定职责，对雅原中介作出行政处罚，理由不成立，对该诉讼请求，原审法院予以驳回。
综上所述，杨建绍要求市国土局履行法律职责，对雅原中介、远瞻中介依法依规进行行政处罚的诉讼请求，理据不充分，原审法院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回杨建绍的诉讼请求。案件受理费50元，由杨建绍负担。
上诉人杨建绍不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院遗漏第三人。上诉人在原审期间申请追加远瞻中介为第三人，原审法院未允许，但其不参加诉讼，就掩盖了两个中介合谋的行为。二、原审法院认定事实有误。原审法院认为“关于杨建绍要求市国土局对雅原中介作出行政处罚的诉讼请求。根据杨建绍举报时提交的投诉举报信和申请复议书的请求事项”，但上诉人在行政诉讼请求中，是明确被上诉人对两家中介进行处罚。原审法院对于未经同意发布房源信息的行为亦未作出认定。三、原审法院认为“对于房地产经纪机构对交易当事人隐瞒真实的房屋交易信息，实施低价收进高价卖出房屋赚取差价的行为，应由县级以上人民政府价格主管部门作出相应处理。”而不是市国土局的职责，这种理解与《房地产经纪管理办法》第五条的规定不符。综上，请求二审法院：一、撤销原审判决；二、判令市国土局履行法律职责，对雅原中介、远瞻中介的非法经营行为进行行政处罚；三、由市国土局承担诉讼费。
被上诉人市国土局针对杨建绍的上诉答辩称：第一，上诉人举报的对象是雅原中介。根据其提交的复议申请书和举报信，其请求事项是针对雅原中介。关于远瞻中介的问题，上诉人只是在投诉材料中提及谭先生，以显示存在差价的问题，因此，其投诉的只是雅原中介。第二，关于上诉人投诉内容的问题，其举报材料显示，一项是投诉雅原中介没有备案，另外一项是其存在吃差价的行为，我方已经让雅原房地产提交相应的资料进行备案。关于存在吃差价的问题，根据法律规定，该请求应由价格部门处理，我方没有处理的权利，我方作出的行为合法。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，2017年3月30日，市国土局向远瞻中介出具中土函[2017]793号通知书，责令该中介收到本通知之日起30日内，到市国土局五桂山分局提交相关材料申办备案手续。
本院认为：本案属不履行法定职责纠纷。对于市国土局是否依法履行了法定职责，应根据全面审查的原则进行审查。
本案中，杨建绍的投诉举报信涉及雅原中介和远瞻中介，市国土局先后对两家中介作出了通知书。因此，在杨建绍起诉市国土局不履行法定职责的行政诉讼中，人民法院将对市国土局是否正确履行法定职责作出认定，案件的审理结果与两家中介均有利害关系。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第一款“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”的规定，两家中介机构与被诉行政行为有利害关系，均应作为第三人参加诉讼。但在本案中，仅有雅原中介作为第三人参加诉讼，在远瞻中介未主动申请参加诉讼的情况下，原审法院并未通知其参加诉讼，属于遗漏当事人，违反了法定程序。杨建绍上诉提出原审法院遗漏第三人的主张成立，本院予以采信。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(四)项“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”的规定，本案应发回原审法院重新审理。对杨建绍的其他上诉主张，在本案中不再作进一步审查。
综上，原审判决遗漏当事人，违反了法定程序。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院(2017)粤2071行初345号行政判决；
二、本案发回广东省中山市第一人民法院重审。
审 判 长 王 鹏
代理审判员 高 琳
代理审判员 何海鹏
二〇一七年十一月六日
书 记 员 萧 洒
陈怡