广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终1013号
上诉人（原审被告）：广州市博达五金家具有限公司。住所地：广东省广州市花都区新雅街雅瑶中路自编**号。
法定代表人：谭普煜，总经理。
委托诉讼代理人：陈循礼，广东格新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市欧林家具有限公司。住所地：广东省广州市白云区人和镇鹤龙七路***号欧林工业园。
法定代表人：叶永珍，董事长。
委托诉讼代理人：刘海金，广东海际明律师事务所律师。
上诉人广州市博达五金家具有限公司（以下简称博达公司）因与被上诉人广州市欧林家具有限公司（以下简称欧林公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人博达公司和被上诉人欧林公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
博达公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.一、二审诉讼费全部由欧林公司负担。事由和理由：1.国家知识产权局已受理博达公司对涉案专利的无效宣告申请，并于2016年5月25日进行口审，本案应中止审理。2.涉案专利与专利号为ＺＬ20122022××××.4、名称为“一种桌台脚金属型材和桌台脚”实用新型专利相比，没有显著区别，使用的是现有技术。3.欧林公司没有证据证明其因侵权造成的损失或博达公司的获利，而博达公司也只是通过邮寄的方式销售几套产品，根本不会给欧林公司造成太大的损失也没有产生很大的获利，原审判赔数额不合法也不合理。
欧林公司辩称：国家知识产权局于2016年6月13日对涉案专利作出的评价报告，初步结论：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。该评价报告证明了涉案专利的稳定性。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
欧林公司向一审法院起诉请求：1.博达公司立即停止侵犯ＺＬ20123066××××.9号外观设计专利权的行为，包括立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，销毁被诉侵权产品及其生产模具、宣传资料。2.博达公司赔偿欧林公司经济损失及维权合理费用共15万元。3.博达公司负担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明：叶永珍是名称为“台脚（DIM-
JB-00-01门字型）”的外观设计专利权人，专利申请日为2012年12月21日，授权公告日为2013年4月17日，专利号为ＺＬ20123066××××.9（下称本案专利），目前处于有效的状态。本案专利设计用作支承台面，其设计要点是产品的外观形状。
2013年5月1日，叶永珍与欧林公司签署《专利许可协议》，约定将本案专利授权欧林公司独占使用，欧林公司有权授权分许可，许可期限自2013年5月1日至2018年5月1日，许可地区是中国，许可使用费是专利产品投产之日起每年按销售额的千分之五支付。
2015年3月29日，叶永珍的委托代理人陈移安向广东省广州市海珠公证处申请保全证据公证。当天，公证人员与代理人到位于广东省广州市海珠区阅江中路“中国进出口商品交易会”举行的“第三十五届中国（广州）国际家具博览会”，在一门面标识有“广州市博达五金家具有限公司”字样的展位内，公证人员对代理人指认的相关展品及现场相关情况进行拍摄。公证机关之后制作（2015）粤广海珠第8089号公证书。
2015年5月28日，袁辉才作为叶永珍的代理人，使用广东省广州市海珠公证处的计算机，登陆其本人的“腾讯QQ”，浏览袁辉才以昵称“家的港湾”与“博达五金谭小姐”始于2015年4月21日的聊天内容。内容显示，袁辉才要求订购一套四人工作位和一主管桌，并确定了尺寸与颜色，要求是“主管桌：按博达图册上的博泰利系列19／20页，经理桌BA-88B-J1809B，成品尺寸1800W＊（900＋1000）D＊750H，颜色黑色，接头位用图册上的白中间搭红色。四人位：按11／12页的四人对座工作位BA-88A-1206-4A，尺寸为3000W＊1400D＊750H，颜色同主管桌。”“博达五金谭小姐”予以确认，并同意将合同原件、产品清单及安装图纸、收款收据随货一起发给袁辉才。在双方沟通的过程中，袁辉才陈述“你今天帮我准备好合同，要将产品的具体要求写进合同，别收到的东西与图册相差很大”。“博达五金谭小姐”称“图纸画好，连合同一起发你”，“博达五金谭小姐”另有向袁辉才发送了几个文件，但无法显示文件的名称。公证机关就整个展示过程及内容制作（2015）粤广海珠第17115号公证书。庭审中，博达公司对公证内容的真实性没有异议。
2015年5月28日，叶永珍的代理人袁辉才收到博达公司邮寄送交的包裹。广东省广州市海珠公证处对于包裹的收取、拆开过程进行监督，并对内容进行了拍摄，之后封存交回袁辉才，并对整个过程制作（2015）粤广海珠第16539号公证书予以记载。经当庭查核，该封存的包裹内装有一份订单合同、送货单一式两份、一份收据、两份配件单。订单合同显示签订时间为2015年4月22日，内容为袁辉才向博达公司定制BA-88台架及BA-88台架，数量各1套，价款分别为685元及1050元。收据内容显示2015年5月6日袁辉才向博达公司付款1735元。
2015年5月28日，叶永珍的代理人袁辉才收到博达公司邮寄送交的物件共9件。广东省广州市海珠公证处对于货物的收取、拆开过程进行监督，并对物件进行了拍摄，之后封存交回袁辉才，并对整个过程制作（2015）粤广海珠第16541号公证书予以记载。
2015年5月28日，袁辉才作为叶永珍的代理人，使用广东省广州市海珠公证处的计算机，登陆其本人的“腾讯QQ”，浏览袁辉才以昵称“家的港湾”与“博达五金谭小姐”于2015年5月28日的聊天内容。聊天内容显示，“博达五金谭小姐”确认已将货物、收据、合同等交邮，袁辉才也确认已收到货，并问“发过来的货都是你们博达五金生产的原装产品吧？”“博达五金谭小姐”回应称“是的，不信可以过来我们工厂”。公证机关就前述电脑操作及浏览内容制作（2015）粤广海珠第17118号公证书。庭审中，博达公司对公证内容的真实性没有异议。
欧林公司就前述证据保全公证支付公证费2420元，之后对博达公司提出两宗诉讼，一审法院分立案号为（2015）粤知法专民初字第1931号、第1932号。另外，欧林公司委托广东海际明律师事务所指派律师办理其与博达公司外观设计侵权案件，约定签订合同之日起3个工作日内支付律师费18000元，判决生效之日起3个工作日内支付律师费18000元，并就本案支付了律师费9000元。
欧林公司当庭对（2015）粤广海珠第16541号公证书显示封存的物品组装，双方当事人将组装后的产品以及（2015）粤广海珠第8089号公证书拍摄的照片，与本案专利外观进行对比。欧林公司认为，被诉侵权产品包括脚管、脚梁、脚塞、接头，接头上有一个装饰扣，上平面与侧立面成L型，接头与脚管平行形成夹角，脚管呈梯形，脚管底端有脚塞，脚塞呈梯形，与脚管保持平衡，被诉侵权产品与本案专利外观构成相同。博达公司确认欧林公司的对比意见。本案专利外观及被诉侵权产品外观、（2015）粤广海珠第8089号公证书拍摄的被诉侵权产品外观见附图内容。
博达公司提交了授权公告日为2012年12月19日、申请号为
201220227397.4、权利人为王智勇、名称为“一种桌台脚金属型材
本案专利外观图片被诉侵权产品照片（2015）粤广海珠第8089号公证书拍摄的被诉侵权产品照片
附
响图
图
主视图
后视图
左视图右视图
俯视图
仰视图
立体图
立体图
主视图
后视图
左视图右视图
俯视图
仰视图
立体图
组合立体图
和桌台脚”的实用新型专利文献（下称对比文献），抗辩认为被诉侵权产品使用了现有设计，而被诉侵权产品与对比文献中的附图1及附图4进行对比，只是在对比文献所示的三角形顶角进行变动形成梯形，对消费者而言，从左视图、右视图看不到两者有区别。欧林公司认为，附图中的产品没有接头、装饰扣、脚塞，脚管的形状是三角形，与被诉侵权产品的形状完全不同。
申请号为201220227397.4对比专利附图1申请号为201220227397.4对比专利附图4
另查明：欧林公司于本案诉讼中同时提交一份安装图纸及产品图册，主张是袁辉才与“博达五金谭小姐”沟通时对方通过电子方式交付袁辉才，拟由此证明被诉侵权产品由博达公司制造并有通过产品图册方式进行许诺销售。博达公司认为电子资料可以自由编辑，对其内容真实性不作确认。
再查明：博达公司是成立于2011年1月14日的有限责任公司，注册资本50万元，经营范围包括金属家具制造、家具批发、家具零售等。
一审法院认为：本案专利目前处于有效的状态，欧林公司经专利权人授权，获得本案专利的独占许可使用权，其权利应受法律保护。除法律规定外，他人未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其专利产品。
根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条、第十一条的规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形的，可以不中止诉讼。博达公司称有向国家知识产权局申请宣告本案专利无效，并没有提供证据表明其申请已被受理，且目前没有证据表明本案专利存在不符合授予专利权条件的缺陷，依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第（三）项的规定，本案不中止审理。
博达公司抗辩认为被诉侵权产品是按欧林公司委托要求制作，博达公司没有制造行为。一审法院认为，欧林公司的代理人袁辉才与博达公司工作人员沟通内容显示，欧林公司代理人要求按博达公司图册中的样式制作被诉侵权产品，并且博达公司工作人员也确认产品是博达公司工厂的原装产品，由此可以认定，博达公司通过图册方式展示样品，欧林公司要求按样品制作，因此，博达公司是被诉侵权产品的制造者及销售者，博达公司也通过图册方式展示样品，构成许诺销售。而博达公司在“第三十五届中国（广州）国际家具博览会”展示了被诉侵权产品，同样可以认定博达公司有许诺销售的行为。至于欧林公司在本案中提供的图册内容及安装图纸，属于电子资料，不能与博达公司发送的文件进行关联，因此无法认定来自于博达公司，一审法院对其真实性不予认定。
博达公司抗辩被诉侵权产品使用的是现有设计，其提供的申请号为201220227397.4的对比专利文献，授权公开日为2012年11月19日，早于本案专利的申请日，其中所附图片属于《中华人民共和国专利法》第二十三条所称的现有设计。经将对比文献中的附图1与附图4与被诉侵权产品进行比对，两者均是家具产品，属于同类产品。两者的相同点均为门字型，两者的不同点在于：1.被诉侵权产品脚管截面形状为梯形，对比文献附图中的脚管截面形状为三角形；2.被诉侵权产品有装饰扣、接头、脚塞等结构，对比文献的附图没有显示相应设计。一审法院认为，家具台脚为门字型设计较为常见，对于消费者而言，脚管形状不同以及是否有其他构件造型，足以引起整体视觉上的显著区别。被诉侵权产品与对比图片显示的造型外观不相同也不近似。一审法院对博达公司关于使用现有设计的抗辩意见不予支持。
将本案被诉侵权产品与本案专利进行对比，两者均是家具产品，属于同类产品。两者整体形状均为门字型，由脚管、脚梁、脚塞、接头组成，其相同点在于，脚管截面形状均为梯形，均有L型装饰扣，接头与脚塞的形状也相同。被诉侵权产品与本案专利的外观相同。将（2015）粤广海珠第8089号公证书拍摄的被诉侵权产品外观与本案专利对比，结论与前述对比意见亦相同，一审法院不再作赘述。
博达公司未经许可，制造、许诺销售、销售与本案专利外观相同的产品，侵害了欧林公司的外观设计专利权，应当承担停止侵权与赔偿损失的民事责任。欧林公司要求博达公司销毁生产模具，考虑到没有证据表明博达公司制造侵权的产品需要专用的模具，对欧林公司该部分的停止侵权请求不予支持。已查明事实显示博达公司曾向欧林公司提供有侵权产品的图册，博达公司对图册应当予以销毁。由于欧林公司因博达公司的侵权行为导致的实际损失和博达公司的侵权获利的情况均难以确定，本案的专利许可费数额亦不能直接确定，综合考虑：1.侵权产品是台脚，需要与另外的桌面配合使用，其本身的价值不等同于整个成品的价值；2.博达公司是注册资本为50万元的企业，有一定的经营规模；3.博达公司在大型的展销会上进行许诺销售，影响范围较广；4.欧林公司购买侵权产品支付了购买费用、公证费用及委托诉讼的费用，参考其中的合理部分，确定博达公司向欧林公司支付经济损失及维权合理费用共60000元。对欧林公司起诉超出该部分数额的请求，因理由及依据不充分，予以驳回。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条的规定，判决：一、广州市博达五金家具有限公司应于判决发生法律效力之日停止制造、许诺销售、销售侵害广州市欧林家具有限公司ＺＬ20123066××××.9号外观设计专利权的产品。销毁库存侵权产品及产品宣传图册。二、广州市博达五金家具有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向广州市欧林家具有限公司赔偿经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计60000元。三、驳回广州市欧林家具有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，由广州市欧林家具有限公司负担300元，广州市博达五金家具有限公司负担3000元。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审期间，欧林公司向本院提交国家知识产权局于2016年6月13日对本案外观设计专利作出的评价报告，初步结论：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。经质证，博达公司认可该评价报告的真实性，对其结论不予认可。
本院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。本案专利目前仍处于有效状态，欧林公司经专利权人授权，获得本案专利的独占许可使用权，其合法权利应受法律保护。根据双方当事人的上诉请求与答辩意见，本案争议焦点为：1.本案是否应当中止诉讼；2.博达公司的现有设计抗辩是否成立；3.一审判赔数额是否适当。
一、关于本案是否应当中止诉讼的问题。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条、第十一条的规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形的，可以不中止诉讼。本案中，欧林公司在二审时提交了国家知识产权局针对本案专利出具的《外观设计专利权评价报告》，该评价报告作出了全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷的初步结论，可见本案专利权利较为稳定，不存在中止诉讼的实质事由。博达公司以其已向专利复审委员会提出无效宣告请求为由，主张本案应当中止诉讼，不能成立，本院不予支持。
二、关于博达公司的现有设计抗辩是否成立的问题。博达公司以一审提交的申请号为201220227397.4、名称为“一种桌台脚金属型材和桌台脚”的实用新型专利作为现有设计比对文件，上诉认为其实施的是现有设计。本院认为，该类产品具有一定的设计空间，整体造型以门字型、八字型为常见，但产品各组成部分的形状、连接方式以及其上的垫脚、螺孔等局部设计往往存在差异，而这些差异对产品的整体视觉效果更具有显著的影响。被诉侵权设计与比对文件相比，被诉侵权设计的脚管截面形状为等腰梯形，具有装饰套、垫脚设计；而比对文件的脚管截面形状为三边弧形的正三角形，没有装饰套、垫脚设计。根据整体观察、综合判断的原则，对于一般消费者而言，被诉侵权设计与对比设计的上述区别点足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响。故被诉侵权设计与对比设计不构成实质相同的外观设计，具有明显区别，对于博达公司的现有设计抗辩，本院不予采纳。
三、关于一审判赔数额是否适当的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，欧林公司被侵权所受到的损失数额以及博达公司的侵权获利均难以证明，一审法院综合考虑本案被诉侵权产品本身的价值、博达公司的经营规模、影响范围以及欧林公司的维权合理费用等因素，酌定博达公司赔偿欧林公司包含维权费用的经济损失数额人民币60000元，符合相关法律规定，本院予以维持。
综上所述，博达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由广州市博达五金家具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖海棠
审 判 员 岳利浩
审 判 员 肖少杨
二〇一六年八月八日
法官助理 张绪春
书 记 员 谢宜桐