云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云31民终125号上诉人（原审原告）：盈江县允罕水泥有限公司。法定代表人：陈永波，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘春葵，云南和序律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：杨再进，男，汉族，1978年5月13日生，高中文化，从事建筑业，住盈江县。委托诉讼代理人：蔺汝林，云南昭明律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人盈江县允罕水泥有限公司（以下简称：允罕水泥公司）与被上诉人杨再进合同纠纷一案，不服盈江县人民法院（2016）云3123民初584号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月30日公开开庭审理了本案，上诉人允罕水泥公司的委托诉讼代理人刘春葵、被上诉人杨再进及其委托诉讼代理人蔺汝林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人允罕水泥公司上诉请求：1、撤销（2016）云3123民初584号民事判决；2、依法改判由被上诉人支付欠上诉人的水泥款592437.6元；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审认为本案属重复起诉错误。首先，本案不存在重复起诉，上诉人从未就被上诉人拖欠的592437.6元水泥款进行过诉讼，也未在与被上诉人的其他案件中就支付水泥款的问题进行过反诉。其次，本案不属于最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第247条规定的重复起诉的条件。本案与前案双方当事人虽一致，但是本案与前案标的不一致，诉讼请求均不同，前案解决的是上诉人应付被上诉人多少工程款的问题，本案解决的是被上诉人向上诉人支借水泥款未付清的问题，本案并未否定前案裁判结果。因此无论从事实或者法律规定看，本案不存在重复起诉的问题。2、原判认定基本事实错误。原判认定“在工程施工过程中，被告杨再进先后多次向原告允罕水泥公司借用（用于包工包料的工程部分）或者领用（用于包工不包料的工程部分）﹟32.5型号水泥或﹟42.5型号水泥共计2112.14吨”不是事实，被上诉人借支的2112.14吨水泥不属于包工不包料的材料部分，在被上诉人所做的工程中，仅有两项属于包工不包料工程，在施工过程中，所用的沙子、水泥等材料均是上诉人拉到工地，所用的水泥属于散装水泥，不是所借支水泥的包装水泥，包工不包料部分不存在借支。3、原判认为上诉人的诉讼请求证据不足错误。上诉人原审提交了17组证据，即水泥发货单据、工程款结算单、账本等相关证据，形成完整的证据链条证明被上诉人拖欠水泥款的事实。被上诉人不予认可，其应当提出已进行抵扣和付清水泥款的证据，证实2112.14吨水泥在其哪项工程中扣减了多少吨水泥和以及支付多少水泥款？然而在原审中，被上诉人未提出任何一份付款和抵扣的证据，也未提交任何付款凭据来证实支付过水泥款，仅仅口头辩解已抵扣不足以证实。被上诉人杨再进辩称:1、不管从诉讼主体、标的、内容都与前案是属于相互契合的，与已经生效的判决属于同一诉讼，依法不应受到法律的保护。2、本案涉及的水泥款在双方之间已经抵扣清算，总的施工费进行了结算。上诉人的上诉事实和理由不能成立，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。允罕水泥公司向一审法院起诉，请求：1、判令由被告杨再进支付欠原告允罕水泥公司的水泥款592437.60元。2、本案诉讼费由被告杨再进承担。一审法院经审理，确认如下法律事实：被告杨再进从事工程劳务施工业务，被告杨再进自2009年至2013年4月底长期为原告允罕水泥公司实施零星工程劳务施工和维护，先后为原告实施了厂区道路施工、地坪施工、排水沟修建、水泥磨配电房顶变频器房、生产区洗澡间、厕所、职工宿舍等多项施工项目，双方约定有些工程为包工包料，有些工程为包工不包料，在工程施工过程中，被告杨再进先后多次向原告允罕水泥公司借用（用于包工包料的工程部分）或者领用（用于包工不包料的工程部分）﹟32.5型号水泥或﹟42.5型号水泥共计2112.14吨。工程项目全部完工后，原告允罕水泥公司与被告杨再进还未结清全部工程款，原告允罕水泥公司于2013年9月底进行了股权转让，后被告杨再进多次要求原告允罕水泥公司原来的股东结算工程款未果，被告杨再进于2015年11月3日以承揽合同为由起诉来院要求解决，本院于2016年4月14日以〔2015〕盈民初字第653号民事判决书作出了处理，因原告允罕水泥公司不服提出上诉，德宏州中级人民法院于2016年7月18日以〔2016〕云31民终137号民事判决书对原告允罕水泥公司与被告杨再进之间未进行结算的工程项目进行了计算认定，并作出了终审判决。原告允罕水泥公司以被告杨再进拖欠其水泥款592437.6元为由，于2016年9月14日起诉来院要求解决。一审法院认为，案经审理事实清楚，证据确实充分，理由充足，足以认定。一、关于原、被告双方在2009年至2013年期间所签订的多个工程施工合同的效力问题。本案所涉及的工程施工问题，被告杨再进曾于2015年11月以原告身份向本院提起诉讼，本院于2016年4月14日作出〔2015〕盈民初字第653号民事判决书，后原告允罕水泥公司提起上诉，德宏州中级人民法院于2016年7月18日作出〔2016〕云31民终137号民事判决书，在该判决书中已对原、被告双方自2009年至2013年期间签订的多个工程施工合同的效力问题作出了认定，该认定系生效裁判文书对案件事实的认定，本院作为本案的定案事实。二、关于被告杨再进是否拖欠原告允罕水泥公司水泥款的问题。本案中被告杨再进自2009年至2013年期间先后为允罕水泥公司进行了多个工程的施工任务，施工任务中有包工包料部分，也有包工不包料部分，在工程施工过程中被告杨再进向原告允罕水泥公司借用（用于包工包料工程部分）或领用（用于包工不包料工程部分）﹟32.5型号水泥和﹟42.5型号水泥共计2112.14吨。双方在工程施工过程中就部分工程进行过结算，双方应对原告允罕水泥公司提供的材料款在结算时进行结算；双方尚未结算的工程款，德宏州中级人民法院在已生效的〔2016〕云31民终137号民事判决书中作出了认定，该认定已发生法律效力，本案原告允罕水泥公司所主张的法律事实与德宏州中级人民法院已生效的〔2016〕云31民终137号民事判决书所认定的法律事实是同一法律事实，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案中原告允罕水泥公司提起的诉讼请求符合上述法律规定的条件，应属重复起诉。三、关于原告允罕水泥公司提起的诉讼请求是否应当予以支持的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出主张，有责任提供证据。”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，本案中原告允罕水泥公司就其诉讼主张仅提供了被告杨再进收到水泥的发货单据，并未举证证明这些水泥是用于包工包料工程部分或包工不包料工程部分，且不能提供证据证明已结算工程部分的具体情况，因此原告允罕水泥公司提出的诉讼请求，事实不清，证据不足，理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第二百四十七条之规定，判决：驳回原告盈江县允罕水泥有限公司的诉讼请求。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了一组两份《丽江大港贸易有限公司调拨运料单》，欲证实允罕水泥公司向该公司打款，219610元是允罕水泥公司的名义帮杨再进购买的钢筋。证实杨再进曾经向刘跃存转款219610元付的钢筋款，并在打款单上注明是钢筋款。被上诉人杨再进质证认为，该证据是伪证，来源可疑，对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本院认为，该证据不符合证据的要求，不予采信。庭审后，本院组织双方对（2015）盈民初字第653号案件中杨再进提交的《老线土建未结算部分（杨再进）》表的附件28张单据进行质证。上诉人与被上诉人对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可，该组证据本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人杨再进自2009年至2013年4月长期为上诉人允罕水泥公司实施零星工程劳务施工和维护，先后实施了厂区道路施工、地坪施工、排水沟修建、水泥磨配电房顶变频器房、生产区洗澡间厕所、职工宿舍等多项施工项目，双方约定有些工程为包工包料，有些工程为包工不包料。在此期间，被上诉人杨再进先后多次向上诉人允罕水泥公司借用32.5型号水泥或42.5型号水泥共计2112.14吨。工程项目完工后，允罕水泥公司与杨再进未结清全部工程款，允罕水泥公司于2013年9月底进行了股权转让，后杨再进多次要求允罕水泥公司原来的股东结算工程款未果，杨再进于2015年11月3日以承揽合同为由起诉允罕水泥公司，盈江县人民法院作出〔2015〕盈民初字第653号民事判决，2016年7月18日本院作出〔2016〕云31民终137号民事判决对允罕水泥公司与杨再进之间未进行结算的工程项目进行了计算认定，并作出了终审判决。现在上诉人允罕水泥公司以被上诉人杨再进拖欠其水泥款592437.6元，向一审法院提起诉讼。本院认为：一、关于本案是否属于重复起诉的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，2016年7月18日本院作出生效的〔2016〕云31民终137号民事判决的诉讼标的、裁判结果与本案并不相同，上诉人允罕水泥公司上诉请求“原审认为本案属重复起诉错误”的上诉观点予以支持，本院认为本案不属于重复起诉。二、对被上诉人是否欠上诉人水泥款592437.6元，是否应当支付。从现有在卷的证据看，双方当事人均向法庭提交了杨再进借支水泥的《借条》、杨再进向水泥厂借支水泥的《清单》。从《借条》的记录内容可以确定杨再进向水泥厂借支水泥的事实；从《清单》的形式来看，本院认为该《清单》属于发货单据，该单据记录内容清楚的记录了杨再进向水泥厂借支水泥的吨数、拉货的时间、拉货的货车号，亦可以确定杨再进向水泥厂借支水泥的事实。被上诉人杨再进主张借支的水泥款已经和完成的工程之间结算清楚，实际没有欠水泥厂的借支水泥款，但是被上诉人杨再进未向法庭提交证实其向水泥厂借支水泥已经付款或者与工程抵扣的证据，其不能举证证明其主张的双方结算清楚的证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出主张，有责任提供证据”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，本院认为，上诉人允罕水泥公司所举证据能够证实被上诉人杨再进借支水泥的事实确实发生过，但是被上诉人杨再进不能举证证明借支水泥已经抵扣并结算清楚，其应当承担举证不能的法律后果。对借支水泥2112.14吨的事实，在本院已经生效的〔2016〕云31民终137号民事判决及本案中双方均认可。其中在〔2016〕云31民终137号民事判决中确认抵扣360吨129600元，剩余还未抵扣的水泥为1752.14吨，按照双方约定的单价计算，被上诉人尚欠上诉人借支水泥款为605077.6元。而上诉人向一审法院起诉请求确认的欠款为592437.6元，对于超出的12640元，应视为上诉人允罕水泥公司主动放弃。上诉人允罕水泥公司上诉理由成立，本院予以支持，被上诉人杨再进应承担向上诉人允罕水泥公司偿还借支水泥款592437.6元的责任。综上所述，一审法院认定事实基本清楚，但适用法律及实体处理错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，判决如下：一、撤销盈江县人民法院（2016）云3123民初584号民事判决；二、由被上诉人杨再进于本判决生效之日起三十日内向上诉人允罕水泥公司偿付借支水泥款592437.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费9725元，由被上诉人杨再进承担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向盈江县人民法院申请强制执行。审判长  高立审判员  包洋审判员  王军二〇一七年十二月十二日书记员  彭媛