江西省景德镇市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）景刑二终字第43号
原公诉机关景德镇市昌江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘兹鹏，男，1985年7月8日出生，汉族，初中文化，景德镇中诚物业服务有限公司员工（受指派负责景德镇市发电厂铁路辅助接卸煤及车皮清扫服务等），住景德镇市昌江区。因涉嫌犯盗窃罪于2014年3月6日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于景德镇市看守所。
辩护人方永红，江西京天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘兹雄，男，1992年5月20日出生，汉族，大专文化，景德镇中诚物业服务有限公司员工（受指派负责景德镇市发电厂铁路辅助接卸煤及车皮清扫服务等），住景德镇市昌江区。因涉嫌犯盗窃罪于2014年3月6日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于景德镇市看守所。
辩护人柴智强，江西三人行律师事务所律师。
辩护人江晓辉，江西三人行律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）饶超，男，1989年9月26日出生，汉族，初中文化，景德镇市公安局消防支队合同制消防员（受指派执行景德镇市发电厂消防、门卫任务），住景德镇市。因涉嫌犯盗窃罪于2014年3月6日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于景德镇市看守所。
上诉人（原审被告人）汪顺利，又名“汪力”，男，1983年1月10日出生，汉族，初中文化，货车驾驶员，住景德镇市昌江区。因涉嫌犯盗窃罪于2014年3月7日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于景德镇市看守所。
辩护人章临曙，江西京天律师事务所律师。
原审被告人吴一萍，男，1976年1月31日出生，汉族，中专文化，景德镇市发电厂职工，住景德镇市珠山区。2014年3月7日因本案向景德镇市公安局昌江分局投案，同年3月8日被刑事拘留，同年3月26日被取保候审。现在家。
辩护人杜传杰，江西泰方律师事务所律师。
原审被告人包荣发，男，1977年7月31日出生，汉族，初中文化，景德镇市腾顺建材有限公司员工（受指派负责景德镇市发电厂炉底水渣清运），住景德镇市珠山区。2014年4月1日因本案向景德镇市公安局昌江分局投案，同日被取保候审。现在家。
原审被告人彭亮，男，1987年3月1日出生，汉族，中专文化，景德镇市公安局消防支队合同制消防员（受指派执行景德镇市发电厂消防、门卫任务），住景德镇市。因涉嫌犯盗窃罪于2014年3月6日被刑事拘留，同年3月25日被取保候审。现在家。
原审被告人宁春华，外号“猴子”，男，1980年1月8日出生，汉族，初中文化，货车驾驶员，住景德镇市浮梁县。因涉嫌犯盗窃罪于2014年3月6日被刑事拘留，同年3月25日被取保候审。现在家。
原审被告人余华林，男，1977年12月7日出生，汉族，初中文化，做煤生意，住乐平市涌山镇。因涉嫌犯盗窃罪于2014年4月1日被刑事拘留，同年4月4日被取保候审。现在家。
原审被告人汪勇，男，1989年1月8日出生，汉族，高中文化，从事运输，住景德镇市昌江区号。因涉嫌犯盗窃罪于2014年3月7日被刑事拘留，同年3月25日被取保候审。现在家。
原审被告人刘兹鹏、刘兹雄、饶超、汪顺利、吴一萍、包荣发、彭亮、宁春华、汪勇贪污，余华林掩饰隐瞒犯罪所得一案，昌江区人民法院于2014年10月29日作出（2014）昌刑初字第130号刑事判决。宣判后，刘兹鹏、刘兹雄、饶超、汪顺利对原审判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月11日公开开庭审理了本案。江西省景德镇市人民检察院检察员朱冠华出庭履行职务，原审被告人刘兹鹏、刘兹雄、饶超、汪顺利、吴一萍、包荣发、彭亮、宁春华、余华林、汪勇及辩护人方永红、江晓辉、章临曙、杜传杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
昌江区人民法院判决认定以下事实：
景德镇市发电厂系全民所有制企业，2013年3月通过招投标的方式将辅助煤车卸煤及清扫转运的业务委托给景德镇市中诚物业服务有限公司（以下简称中诚物业）。中诚物业委派员工被告人刘兹鹏和刘兹雄负责此项业务，主要工作职责是将发电厂运煤火车上经翻车机翻卸后的少量余煤人工清扫下来，并在空车线旁的空地上拢堆，待堆拢到一定数量后，再协助发电厂集中装车运送到燃煤车间的煤场统一存放。
2013年5月以来，被告人吴一萍和包荣发商量想偷取发电厂的煤，吴一萍便找到负责管理发电厂余煤堆的被告人刘兹鹏协商，刘兹鹏得到可分得赃款的承诺后就答应了，并将此事告知了被告人刘兹雄。被告人包荣发则负责联系好买家“福建佬”。后吴一萍和包荣发在刘兹鹏和刘兹雄的参与下，先后四次从电厂盗煤，出厂时在运煤车上面盖上垃圾利用包荣发提供的垃圾票出厂，吴一萍和包荣发将煤盗出后卖给“福建佬”，前后四次共偷出约120吨煤，价值人民币约4.2万余元。吴一萍在销赃后便按1000元、1400元一车的标准分赃给刘兹鹏，刘兹鹏便将其所获赃款的一半分给了刘兹雄。两人分得赃款9000元。
之后被告人刘兹鹏和刘兹雄又先后六次从发电厂盗取余煤出去。2013年9月份、10月份和被告人宁春华、彭亮合伙偷盗三次，约100吨，价值人民币约3.5万元，卖给被告人余华林，余华林又将煤卖到外地。
2014年被告人刘兹鹏和刘兹雄为了方便偷煤出厂，买通了门卫被告人饶超，又和被告人汪顺利合伙偷煤三次，每次出门时都有饶超放行。第一次约200吨，没卖出去，存放于凤岗，第二次约300吨，汪顺利转卖给“蒋老板”，第三次盗出约30吨，存放于凤岗。被告人汪顺利在盗煤时叫了被告人汪勇等货车司机帮忙运输。第一次和第三次所盗经核查为231.07吨，后被查获。所盗煤价值人民币约18.8万余元。
综上，被告人刘兹鹏、刘兹雄共参与盗煤十次，盗煤总数约为750吨左右，涉案金额约为26万余元。被告人吴一萍、包荣发参与盗煤四次，盗煤总数约为120吨左右，涉案金额约为4.2万余元。被告人宁春华、彭亮参与盗煤三次，盗煤总数约为100吨左右，涉案金额约为3.5万元。被告人汪顺利、饶超参与盗煤三次，盗煤总数约为530吨左右，涉案金额约为18.8万余元。被告人汪勇参与运煤2次，被告人余华林收购煤炭3次，总数约为100吨左右，涉案金额约为3.5万元。
认定上述事实的证据有：
证人证言。
（1）证人冯某的陈述。证明2014年3月5日凌晨值班时，饶超过来和他聊天，饶超放了两辆车出去，后来被保卫处发现。
（2）证人余某某、杨某某、雷某某、陈某某的陈述。证明2014年年初帮汪顺利在电厂运煤，得了运费。运煤是在晚上。
（3）证人刘某某的陈述。证明中诚物业派刘兹鹏、刘兹雄二人到景德镇市发电厂负责发电厂的清扫、辅助接卸煤等业务。
物证、书证
（1）报案报告。证明景德镇市发电厂在发现大概有500吨至600吨左右的煤被盗后向景德镇是昌江刑警大队报案。
（2）工作证明。证明吴一萍系电厂燃运车间推煤机运行班司机。
（3）抓获经过。证明被告人包荣发系自动投案，其他被告人系抓获归案的。
（4）景德镇市发电厂关于吴一萍投案自首的说明。证明被告人吴一萍系主动投案。
（5）景德镇市发电厂与中诚物业服务公司签订的《2×660MW机组输煤系统保洁及其他服务合同》和《铁路辅助接卸煤炭及车皮清扫服务合同》。证明景德镇市发电厂与中诚物业服务公司通过合同约定中诚物业负责的工作内容及工作期限。
（6）景德镇市发电厂出具的证明函。证明景德镇市发电厂与中诚物业于2013年3月23日签订了《2×660MW机组输煤系统保洁及其他服务合同》和《铁路辅助接卸煤炭及车皮清扫服务合同》，其工作内容包括车辆进道、车辆翻卸、车辆排空、清道、装卸等工作。
（7）门卫消保工作及相关服务合同书和证明函。证明2013年1月1日景德镇市发电厂与市消防支队签订合同，负责景德镇市电厂鱼山辖区1号门卫的站岗及生产、行政区域的日常消保安全巡查工作；承担辖区内对进出各门的人员、车辆、货物进行验证和检查工作。
（8）补充说明。证明彭亮、饶超是市公安全局消防支队合同制消防员，被派遣至景德镇市发电厂负责消防门卫等工作。
（9）景德镇市昌江区安全生产监督管理局下发的刘兹鹏系安全员的工作证一份。证明被告人刘兹雄在景市安监局具有安全员的职务。
（10）谅解书一份。证明被告人刘兹雄得到被害单位的谅解。
（11）景德镇市发电厂对吴一萍的情况说明。证明被告人吴一萍系景德镇市发电厂的一名普通职工，平时表现良好，得到领导和同事的好评。
（12）景德镇市珠山区竟成镇青塘村民委员会证明一份。证明包荣发系该村村民，平时表现一贯良好。
（13）退赃证明和收据。证明被告人吴一萍退赃22800元、包荣发退赃11700元、彭亮退赃5000元、宁春华退赃2000元给被害单位。
（14）企业法人营业执照、注册资本实收情况明细表、企业名称预先核准通知书、企业信息等。证明发电厂是全民所有制单位。
（15）被告人的身份信息。证明十名被告人的身份信息。
3、景德镇市价格认证中心出具的景价鉴字（2014）第16、17号赃物估价鉴定意见书。证明煤炭价格为355.4元／吨。
4、勘验、检查、辨认笔录
（1）提取笔录。证明在景德镇市鱼山镇凤岗村一废弃砖厂提取煤231.07吨。
（2）指认笔录及照片。
（3）辨认笔录及照片。
（4）扣押物品清单。
被告人的供述
被告人刘兹鹏的供述与辩解。证明2013年3月23日，其和刘兹雄作为中诚物业的员工被派到景德镇市发电厂负责将火车皮上余煤的人工清扫、余煤盘运等工作。2013年7、8月份左右其与刘兹雄四次参与吴一萍、包荣发偷煤，每次偷煤都是在凌晨，且都在煤上盖垃圾运出去的，其从吴一萍处得到了大概10000多元钱，和刘兹雄平分了。吴一萍大概偷了三四百吨煤。2013年9、10月份左右，其和刘兹雄、彭亮等人偷了三次煤，每一次都是白天，在煤上盖垃圾，用垃圾票骗过门卫偷运出去的，这三次我和刘兹鹏共得了三万元左右。2014年其和刘兹雄、汪顺利、饶超偷了三次煤，用2000元买通了门卫饶超，三次偷煤都是在凌晨，汪顺利帮助运煤，并由他负责销赃，先后他给了我和刘兹雄共计120000元。
（2）被告人刘兹雄的供述与辩解。证明2013年3月底，其和刘兹雄作为中诚物业的员工被派到景德镇市发电厂负责将火车皮上余煤的人工清扫、余煤盘运等工作。在2013年下半年吴一萍找刘兹鹏帮助偷煤，他们先后一共偷了三次，其只去了一次，刘兹鹏给了几千元好处费给其。2013年10、11月左右，其和刘兹鹏偷了三次煤，每一次都是白天，在煤上盖垃圾，用垃圾票骗过门卫偷运出去，彭亮和他的姐夫（外号猴子）在外接应，并负责销赃，但是不清楚卖给谁。我和刘兹鹏共得了大概30000元左右。2014年其和刘兹鹏、汪顺利、饶超偷了三次煤，用2000元买通了门卫饶超偷煤，三次偷煤都是在凌晨，汪顺利帮助运煤，并由他负责销赃，先后他给了我和刘兹雄共计120000元。
（3）被告人饶超的供述和辩解。证明其作为门卫帮助刘兹鹏、刘兹雄兄弟在凌晨的时候偷煤三次，其收取了2000元的好处费。
（4）被告人汪顺利的供述和辩解。证明其作为货车司机帮助刘兹鹏、刘兹雄兄弟在凌晨的时候偷煤三次，三次共偷了大概500吨左右。其想倒卖这批煤，并卖出去一次，按360元每吨的价格卖给一个姓蒋的人，共卖了115000元，其他没卖出去的都放在砖厂空地上。
（5）被告人吴一萍的供述和辩解。证明2013年其与包荣发商量偷煤，并找刘兹鹏、刘兹雄帮忙装煤，在2013年6、7、8、9月份先后四次从发电厂偷煤出去，每一次都是在凌晨，在煤上盖垃圾，用包荣发提供的垃圾票骗过门卫，共盗出120吨左右的煤，并给了刘兹鹏、刘兹雄大概共计10000元好处费。
（6）被告人包荣发的陈述和辩解。证明2013年其与吴一萍共盗窃四次煤，共盗出大概100吨左右的煤，每次都是在凌晨，在煤上盖垃圾，用其提供的垃圾票骗过门卫将煤偷运出去，是吴一萍联系好姓刘的帮忙装煤，其负责提供车辆、联系买煤，每次都是和吴一萍一起开车偷煤。
（7）被告人彭亮的供述与辩解。证明2013年9、10月份左右，其与刘兹鹏、刘兹雄合伙偷煤三次，每一次偷煤都是白天，在煤上盖垃圾，用刘兹雄提供的垃圾票应付门卫检查，其与宁春华负责偷出厂的煤的接应，带煤过磅，我就得了两千元左右的好处费。
（8）被告人宁春华的供述与辩解。证明2013年9、10月份左右，其找彭亮想买煤，后参与偷煤三次，共计盗出100吨左右的煤，每一次都是在白天，偷出煤后，其与彭亮负责带煤过磅，将偷出来的煤以370元／吨的价钱卖给余华林，余华林是知道这些煤是来路不正的煤，然后再按330元／吨的价钱给了彭亮大概30000元，其就是从中赚了几千块钱的差价。
（9）被告人余华林的供述和辩解。证明其从宁春华处买了三次煤，一共收购了90多吨，共计付了34600元给宁春华，平时煤要卖500元左右一吨，其贪点便宜，以370元／吨收下了这些煤。
（10）被告人汪勇的供述与辩解。证明2014年2月份左右，汪顺利叫其帮忙运煤两次，由于是在凌晨，且前一次还在煤上盖垃圾，其便怀疑是在偷煤，但由于想赚钱，还是帮助运煤了，事后汪顺利共计给了其1300元的运费。
原审法院认为，被告人刘兹鹏、刘兹雄受国有企业委托管理国有财产期间，利用职务上的便利，伙同被告人吴一萍、包荣发、饶超、汪顺利、彭亮、宁春华、汪勇共同窃取景德镇市发电厂的煤炭，其中：被告人刘兹鹏、刘兹雄共参与盗煤十次，盗煤总数约为750吨左右，涉案金额约为26万余元；被告人吴一萍、包荣发参与盗煤四次，盗煤总数约为120吨左右，涉案金额约为4.2万余元；被告人宁春华、彭亮参与盗煤三次，盗煤总数约为100吨左右，涉案金额约为3.5万元；被告人汪顺利、饶超参与盗煤三次，盗煤总数约为530吨左右，涉案金额约为18.8万余元；被告人汪勇参与运煤二次。刘兹鹏、刘兹雄、吴一萍、包荣发、饶超、汪顺利、彭亮、宁春华、汪勇的行为均已构成贪污罪。被告人余华林明知煤炭系他人犯罪所得，仍予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人吴一萍、包荣发案发后自动投案并如实供述自己的犯罪事实，认定为自首；被告人饶超、汪顺利、汪勇在共同犯罪中起次要作用，系从犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百一十二条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十七条、第七十二条的规定，判决如下：一、被告人刘兹鹏犯贪污罪，判处有期徒刑十年三个月。二、被告人刘兹雄犯贪污罪，判处有期徒刑十年二个月。三、被告人饶超犯贪污罪，判处有期徒刑五年。四、被告人汪顺利犯贪污罪，判处有期徒刑五年。五、被告人吴一萍犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。六、被告人包荣发犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。七、被告人彭亮犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月。八、被告人宁春华犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月。九、被告人余华林犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。十、被告人汪勇犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
刘兹鹏上诉提出，其工作职责是清扫、转运余煤，不具有管理余煤的职责，其行为不构成贪污罪。
刘兹雄上诉提出，1、其没有参与吴一萍、包荣发等人共同盗煤；2、其检举吴一萍等人的盗煤行为应属于立功；3、不具有犯贪污罪的主体身份，不构成贪污罪。
刘兹鹏与刘兹雄的辩护人还提出，其二人从事的工作都属于劳务，发电厂并未赋予中诚物业管理余煤的权利，其二人偷煤的行为均不构成贪污罪。
饶超上诉提出，其在共同犯罪中的作用较小，且只得了两千元的好处费，故请求法院从轻处罚。
汪顺利上诉提出，1、其不具有犯贪污罪的主体身份；2、其只是购买赃物，没有参与商议如何偷煤，不是偷煤的共犯。
其辩护人提出，汪顺利对刘兹鹏和刘兹雄如何盗煤的经过不知情，其只是购买煤，不应属于共犯。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，在二审审理期间，四上诉人均未提出新的证据。原判决所列证据经一审当庭质证、认证，来源合法有效，本院予以确认。
全案争议焦点在于：一是刘兹鹏、刘兹雄是否具有犯贪污罪的主体资格；二是吴一萍、包荣发等人假借运垃圾的名义，用垃圾票骗过门卫偷运煤出厂的行为是否构成贪污罪。根据各原审被告人的犯罪事实、上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
关于焦点一，经查，中诚物业与中电投江西电力有限公司景德镇发电厂（以下简称发电厂）于2013年3月25日签订了一份输煤系统保洁及其他服务合同和一份铁路辅助卸煤炭及车皮清扫服务合同，两份合同的履行期限均为一年，履行地点均为景德镇市发电厂。《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财产的，以贪污论。”然而发电厂和中诚物业签订的两份合同中双方约定的工作内容及要求是，中诚物业负责输煤系统的保洁、清除杂物、多个皮带的安全隐患监护、辅助生产人员的管理、铁路运煤车辆的卸煤前安全准备（车皮防溜、排气、进车端放置安全脱轨器、摘除风管挂钩）、车辆清扫、铁轨清扫、协助发电厂装载机将清扫的余煤运至煤场。发电厂委托中诚物业从事的只是劳务性质的工作，并没有将余煤委托给中诚物业管理，余煤被清扫聚拢后处于发电厂内，由发电厂实际掌控，中诚物业仅仅是负责了发电厂输煤、卸煤过程中的部分保洁及劳务等工作。刘兹鹏和刘兹雄作为中诚物业派到发电厂工作的人员，刘兹鹏是翻车机辅助卸煤队的主管，其工作职责是协调人员辅助卸煤和清扫，操作铲斗车给卡车装余煤，刘兹雄作为安全员，其工作职责是负责卸煤操作的人员、设备安全，垃圾的清理。刘兹鹏、刘兹雄系受雇于中诚物业，受该公司指派履行劳务合同，而非直接受聘于发电厂，也没有任何管理国有财产的权力和职责，故刘兹鹏、刘兹雄盗煤的行为符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪追究刑事责任。
关于焦点二，经查，吴一萍作为发电厂的合同制员工，其工作职责是在储煤场从事机械推煤。其虽具有国家工作人员的身份，但其仅因工作关系熟悉余煤的存放情况且便于接近余煤，并没有职务之便，其不具有犯贪污罪的主体资格。包荣发作为景德镇市腾顺建材有限公司（以下简称腾顺建材）派到发电厂工作的员工，由于腾顺建材与发电厂在2011年12月31日签订了一份为期三年的炉底水渣销售、清运及渣仓清理、维护的合同，包荣发一直是负责炉渣的清运工作。其虽然是受发电厂的委托从事炉渣的清运，但其对煤并没有保管、经手等职务便利，其盗煤的行为不构成贪污罪，吴一萍、包荣发等人偷煤的行为应构成盗窃罪。
饶超是景德镇市公安局消防支队的合同制消防员，其被派到发电厂负责门卫执勤和消防工作，作为门卫对发电厂门禁内的一切财物都有看守职责，其具有准国家工作人员的身份。其参与刘兹鹏、刘兹雄等人盗煤，负责门检放行，并收取了2000的好处费，其属于共犯，但在共同犯罪中，刘兹鹏、刘兹雄是犯意的提起者、犯罪计划的制定者、共同犯罪行为人的纠集者，二人应认定为主犯，饶超只起到次要作用，应认定为从犯。根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条之规定，不具有国家工作人员身份的刘兹鹏、刘兹雄与准国家工作人员饶超勾结，共同盗取发电厂的煤，应按照主犯刘兹鹏、刘兹雄的犯罪性质定罪，饶超的行为应构成盗窃罪的共犯。
关于上诉人刘兹雄提出其没有参与吴一萍、包荣发盗煤，且举报吴一萍、包荣发盗煤的犯罪事实属立功的上诉理由，经查，吴一萍、包荣发和刘兹鹏第一次盗煤时，其不在场，但事后刘兹鹏告知其盗煤经过并分好处费给其，其默许了，后又与吴一萍、包荣发、刘兹鹏一起三次盗煤，其属于吴一萍、包荣发盗煤的共犯，故该上诉理由不能成立。关于上诉人饶超提出其在共同犯罪中所起作用小的上诉理由，经查，原审法院因其在共同犯罪中所起次要作用，已认定其为从犯，故该上诉理由不能成立。关于上诉人汪顺利及其辩护人提出其没有参与商议如何盗煤，不应认定其是共犯的上诉理由，经查，汪顺利明知刘兹鹏、刘兹雄盗煤而参与运输，其行为已构成盗煤共犯，故该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人刘兹鹏、刘兹雄伙同上诉人饶超、汪顺利、原审被告人吴一萍、包荣发、彭亮、宁春华、汪勇共同窃取景德镇市发电厂的煤，九被告人的行为均已构成盗窃罪。其中刘兹鹏、刘兹雄共参与盗煤十次，盗煤总数约为750吨左右，涉案金额约为26万余元；汪顺利、饶超参与盗煤三次，盗煤总数约为530吨左右，涉案金额约为18.8万余元；吴一萍、包荣发参与盗煤四次，盗煤总数约为120吨左右，涉案金额约为4.2万余元；宁春华、彭亮参与盗煤三次，盗煤总数约为100吨左右，涉案金额约为3.5万元；原审被告人汪勇参与盗煤二次，盗煤总数约为230吨左右，涉案金额约为8万余元。原审被告人余华林明知煤炭系他人犯罪所得，仍予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。饶超、汪顺利、彭亮、宁春华、汪勇在共同犯罪中起次要作用，认定为从犯，可依法从轻、减轻处罚。吴一萍、包荣发案发后自动投案并如实供述自己的犯罪事实，认定为自首，可依法从轻处罚。刘兹鹏、刘兹雄、饶超、汪顺利、彭亮、宁春华、汪勇、余华林被抓获后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。吴一萍、包荣发、彭亮、宁春华案发后退回部分赃款给被害单位，可酌情从轻处罚。上诉人刘兹鹏、刘兹雄及二辩护人提出的其二人不具有犯贪污罪的主体资格的上诉理由成立，本院予以采纳。刘兹雄提出的其他上诉理由与本案查明的事实不符，不予采纳。上诉人饶超提出其在共同犯罪中所起作用较小的上诉理由，原审法院已因此理由认定其是从犯，在量刑时已予以考虑。上诉人汪顺利及其辩护人提出的其对刘兹鹏、刘兹雄的盗煤经过不知情，不属于共犯的上诉理由与本案查明的事实不符，不予采纳。
一审法院根据各被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节所作出的判决，事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，对被告人余华林的定罪准确，量刑适当，但对被告人刘兹鹏、刘兹雄、饶超、汪顺利、吴一萍、包荣发、彭亮、宁春华、汪勇的定性错误。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
维持景德镇市昌江区人民法院（2014）昌刑初字第130号刑事判决中第九项，即被告人余华林犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。
二、撤销景德镇市昌江区人民法院（2014）昌刑初字第130号刑事判决中对上诉人刘兹鹏、刘兹雄、饶超、汪顺利、吴一萍、包荣发、彭亮、宁春华、汪勇的定罪量刑。
三、上诉人（原审被告人）刘兹鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月6日起至2020年3月5日止。）
上诉人（原审被告人）刘兹雄犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月6日起至2020年3月5日止。）
上诉人（原审被告人）饶超犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月6日起至2018年3月5日止。）
上诉人（原审被告人）汪顺利犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月6日起至2017年3月5日止。）
七、原审被告人吴一萍犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币5000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
八、原审被告人包荣发犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币5000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
九、原审被告人彭亮犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币4000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
十、原审被告人宁春华犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币4000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
十一、原审被告人汪勇犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 周淑文
代理审判员 杨 颖
代理审判员 王慧莲
二〇一五年三月十八日
书 记 员 刘茹华
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后应当按照下列情形分别处理：
……
原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）……
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物的，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期或者死刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中其主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二、三款……
有期徒刑的缓刑考验期为原判刑期以上五年以下，但不能少于一年。
缓刑考验期，从判决确定之日起计算。