山西省大同市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋02民终269号
上诉人（原审被告）：中煤财产保险股份有限公司大同中心支公司，住所地大同市城区大庆路桐城怡景B座9-10层。
负责人：武志强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘杰，男，1992年5月5日出生，汉族，该公司员工。
上诉人（原审被告）：古艳龙，男，1989年2月17日出生，汉族，现住大同县。
被上诉人（原审原告）：张国强，男，1970年11月12日出生，汉族，现住山西省汾阳市。
委托诉讼代理人：张进亮，浑源县永安镇法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：白忠，男，1984年6月15日出生，汉族，现住大同市。
被上诉人（原审被告）：康宏，男，1984年3月28日出生，汉族，现住大同市。
被上诉人（原审被告）：牛文宏，男，1967年4月10日出生，汉族，现住浑源县。
上诉人中煤财产保险股份有限公司大同中心支公司（以下简称中煤财保大同公司）、上诉人古艳龙因与被上诉人张国强、白忠、康宏、牛文宏机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省浑源县人民法院（2017）晋0225民初563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中煤财保大同公司的委托诉讼代理人刘杰、上诉人古艳龙、被上诉人康宏、被上诉人张国强的委托诉讼代理人张进亮到庭参加诉讼。被上诉人白忠、牛文宏经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中煤财保大同公司上诉请求：1、依法撤销山西省浑源县人民法院（2017）晋0225民初563号民事判决，改判上诉人中煤财保大同公司少承担赔偿金额45000元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院判决错误。本案上诉人中煤财保大同公司与被上诉人白忠签订的保险合同由保险条款、投保单、保险单、批单和特别约定组成。上诉人中煤财保大同公司只是按照相关法律规定及承保的保险合同进行理赔。对于超出上诉人中煤财保大同公司应赔偿金额的，上诉人中煤财保大同公司不承担赔偿责任。本案中，被上诉人张国强既未与上诉人中煤财保大同公司协商确定鉴定机构，也未委托法院指定具备资格的鉴定机构进行鉴定，该报告不具有合法。一方面，根据公平原则，人伤鉴定时，双方应协商确定鉴定机构；另一方面，被上诉人的伤残等级均未达到一审时其所述标准，根据《人体损伤致残》及《交通事故伤残鉴定标准》的规定，伤者左肱骨骨踝上粉碎性骨折并未达到七级伤残，右髋白骨折未达到九级伤残；最后，事故发生时间2016年11月21日，被上诉人应当按照《交通事故伤残鉴定标准》进行评定伤残，鉴定标准应用错误。误工费计算期限应当为120天（根据GAT1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》）。其评估费不在保险理赔范围。综上所述，上诉人认为，一审法院判决错误，上诉人不应当承担赔偿责任45000元。
上诉人古艳龙上诉请求：1、依法撤销山西省浑源县人民法院(2017)晋0225民初563号判决书，改判上诉人不承担责任。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院事实认定不清。上诉人古艳龙为被上诉人康宏雇佣，被上诉人康宏应承担此次事故的相应责任。上诉人系被上诉人康宏雇佣的司机，车辆由雇主所有，事发时，上诉人处于从事雇佣工作的状态。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条明确规定：”雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，上诉人古艳龙在从事雇佣工作中发生交通事故，应当由雇主承担相应责任；而且大同县交警队出具的交通事故认定书中明确认定”三车负事故同等责任”，上诉人古艳龙驾驶车辆发生事故，并不符合”故意或重大过失”的条件，事故发生并非主要责任以上，不属于应当承担连带责任的情况。一审法院对于雇佣关系认定不清，没有对上诉人古艳龙为被上诉人康宏雇佣司机的事实予以采纳，导致上诉人古艳龙承担了事故的连带责任，望二审法院依法纠正。2、一审法院适用法律错误。依据《最高法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条认定上诉人古艳龙为侵权人是错误的。一审法院依据《最高法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条之规定：”未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的，人民法院应予支持。”，作出判决，是错误的。本条之规定适用于借用，租用机动车等情况，并不适用于雇佣关系下的交通事故。本案中，车辆的投保义务人、侵权人均为被上诉人康宏。康宏作为车辆的所有人，应当依据相关法律规定为其所有的车辆缴纳交强险。依据比该司法解释更高位阶的《侵权责任法》第三十五条规定：”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”，且事故发生时，上诉人当时正在完成雇佣工作，本案的侵权人应当为被上诉人康宏。一审法院对于适用法律错误，对于侵权人主体未做精确认定，进而导致上诉人的权益受损。综上所述，上诉人作为雇员从事雇佣相关工作时发生交通事故，并非出于故意或重大过失，应当由雇主被上诉人康宏承担事故的相应责任。一审法院事实认定不清，适用法律错误，望二审法院依法查明事实，维护上诉人合法权利。
被上诉人张国强答辩称，1、根据相关法律规定，交通事故受害人在事故中可以委托相关鉴定机构进行鉴定，一审中保险公司提出重新鉴定，张国强积极配合，但是保险公司拒交鉴定费，鉴定机构依照新标准进行鉴定是合理合法的。2、古艳龙认为不应当承担赔偿责任的说法是错误的，古艳龙作为司机驾驶未投保交强险的车辆是违法行为，应当与雇主承担共同赔偿责任。
被上诉人康宏答辩称，其作为上诉人古艳龙的雇主应承担全部责任，不应由上诉人古艳龙承担赔偿责任。
被上诉人白忠、牛文宏未到庭参加诉讼亦未提交答辩状。
一审法院认定事实：2016年11月21日12时10分许，张国强等受害人乘坐牛文宏驾驶自己的×××号江淮牌小型汽车从西向东行驶至大同县X獒镇线450KM＋950M处，与古艳龙驾驶康宏的无牌五岳牌自卸车碰撞，后又与白忠驾驶自己的×××车相撞，致刘君磊、张璇、任亚星、张国强、牛文宏等人受伤，车辆损失的交通事故。事故发生后经大同县公安局交通警察大队认定：牛文宏、古艳龙、白忠负事故同等责任，张国强无责任。张国强等受害人被送到大同市第五人民医院抢救治疗，住院32天。张国强的伤情经山西省汾阳市司法鉴定中心鉴定:外伤致左肱骨髁上粉碎性骨折，现左肘关节僵直于肘关节屈曲15°的非功能为应评定为七级伤残，外伤致右髋臼骨折，现右髋臼关节活动功能伤失55.6％应评定为九级伤残，二次手术费11375元，鉴定费2500元。白忠驾驶车辆×××号在中煤财产保险股份有限公司大同中心支公司投保交强险、商业三者险50万，且不计免赔，保险期限自2016年4月起至2017年4月7日止。康宏的车辆未投保。另查，张国强之子张海琦2003年6月29日生。依据以上查明事实确定原告张国强人身损害如下：1.住院伙食补助费1600元（50元/天×32天）；2.营养费480元（15元×32天）；3.护理费3183元（36307元/年÷365天×32天，山西省2016年居民服务业人员在岗职工平均工资36307元计算）；4.误工费16965元（45871元/年÷365天×135天，按照2016年山西省农、林、牧、渔业45871元计算）；5.伤残赔偿金84688.8元（10082元/年×20年×42%，参照山西省2016年农村居民人均可支配收入10082元计算）；6.精神抚慰金21000元；7.鉴定费2500元；8.二次手术费11375元；9.被扶养人生活费6744元，（8029元×4年×42％÷2人，按照山西省2016年农村居民人均生活消费支出8029元计算）。以上共计148535.8元。
一审法院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。被告牛文宏驾驶自己所有的车辆与被告古艳龙驾驶被告康宏的车辆及被告白忠驾驶自己的车辆相撞，致被告牛文宏驾驶车辆的乘车人原告张国强、另案刘君磊、张璇、任亚星及驾驶人牛文宏受伤，该事故经大同县公安局交通警察大队认定：牛文宏、古艳龙、白忠负事故同等责任。被告白忠驾驶车辆×××号在被告中煤财产保险股份有限公司大同中心支公司投保交强险、商业三者险50万，且不计免赔，事故发生在保险期内。康宏的车辆未投保。公民的生命健康权受法律保护，张国强人身损害依法应得到赔偿。《中华人民共和国道路交通安全法》第76条规定”机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿；不足部分，按下列规定承担责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定”同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”第十九条规定”未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院予以支持。投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的，人民法院应予支持。”依照上述规定，对原告张国强人身损害148535.8元，被告中煤财产保险股份有限公司大同中心支公司按照本次事故各个受害人人损数额和人损总额的比例在交强险分项限额内赔付原告张国强医疗费985.8元，伤残赔偿金等52303.5元，二者共计53289.3元。被告康宏、古艳龙按照本次事故各个受害人人损数额和人损总额的比例在交强险分项限额内连带赔偿原告张国强医疗费985.8元，伤残赔偿金等52303.5元，二者共计53289.3元。张国强剩余人身损害41957.2元，由被告中煤财产保险股份有限公司大同中心支公司在商业三者险范围内赔付13985.7元，由康宏、古艳龙连带赔偿13985.7元，由被告牛文宏赔偿13985.7元。被告白忠不再承担原告张国强的赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告中煤财产保险股份有限公司大同中心支公司于本判决生效后十五日内赔付原告张国强67275元；二、被告康宏、古艳龙于本判决生效后十五日内连带赔偿原告张国强67275元；三、被告牛文宏于本判决生效后十五日内赔偿原告张国强13985.7元；四、驳回原告张国强对被告白忠的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4689元（原告已预交2000元），由被告中煤财产保险股份有限公司大同中心支公司负担1481元，被告康宏、古艳龙共同负担1481元，被告牛文宏负担308元，原告张国强负担1419元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审查，上诉人中煤财保大同公司除对一审法院认定的伤残赔偿金、被扶养人生活费、误工费有异议外，相关当事人对一审法院认定的其他事实均无异议，对相关当事人无争议的事实本院予以确认。
关于当事人二审争议的事实，本院认定如下：
关于山西省汾阳司法鉴定中心汾阳司法鉴定中心（2017）临鉴字第059号司法鉴定书，中煤财保大同公司以张国强系单方委托鉴定机构进行鉴定，适用标准应为《交通事故伤残鉴定标准》而不是《人体损伤致残程度分级》为由，申请重新鉴定。由于《人体损伤致残程度分级》于2017年1月1日起施行，山西省汾阳司法鉴定中心受理张国强的鉴定申请时间为2017年4月5日，山西省汾阳司法鉴定中心在鉴定张国强的伤残等级时适用该标准并无不当，且山西省汾阳司法鉴定中心具有相关的鉴定资质，中煤财保大同公司不能提供足以反驳山西省汾阳司法鉴定中心作出的该鉴定意见书的证据，故一审法院采信该鉴定意见书正确，本院予以确认。对中煤财保大同公司要求重新鉴定的要求，本院不予采纳。
关于张国强的伤残赔偿金及被扶养人生活费，中煤财保大同公司主张张国强单方委托鉴定机构进行伤残鉴定，鉴定结论缺乏真实性，张国强的伤残等级未达到七级和九级伤残，不构成九级，一审法院认定张国强的伤残赔偿金为84688.8元、被扶养人生活费为6744元不合理。山西省汾阳司法鉴定中心在司法鉴定书中明确写明，张国强所受外伤致左肱骨髁上粉碎性骨折，现左肘关节僵直于肘关节屈曲15°的非功能位应评定为七级伤残，外伤致右髋臼骨折，现右髋臼关节活动功能伤失55.6％应评定为九级伤残。一审法院据此认定张国强的伤残等级为七级和九级伤残，并计算伤残赔偿金和被扶养人生活费并无不当，本院予以确认。
关于张国强的误工费，中煤财保大同公司主张按照GAT1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》张国强的误工费计算期限应当为120天，一审法院计算误工时间为135天偏长。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款的相关规定，因张国强的伤情较重，恢复时间较长，其误工时间可以计算到定残日前一天，一审法院认定误工时间为135天，并计算误工费并无不当，本院予以确认。
本院认为，被上诉人白忠驾驶的车牌号为×××车辆在上诉人中煤财保大同公司投保交强险及商业三者险50万元，且事故发生在保险期内，在本案所涉交通事故发生后，上诉人中煤财保大同公司应依法承担被上诉人张国强因本次交通事故所造成的各项损失。上诉人中煤财保大同公司主张一审法院认定的张国强伤残赔偿金、被扶养人生活费及误工费数额错误的上诉理由不能成立，对其相应的上诉请求本院不予支持。关于上诉人中煤财保大同公司应否承担鉴定费的问题，因鉴定费为被上诉人张国强确认人身损害的必要、合理费用，故一审法院以此为由判决上诉人赔付被上诉人该项损失正确。上诉人中煤财保大同公司主张不承担该项损失的理由不成立，对其该项上诉请求本院不予支持。关于上诉人古艳龙应否承担赔偿责任的问题，古艳龙在本案中系车辆驾驶人员，本案所涉交通事故经大同县公安局交通警察大队认定牛文宏、古艳龙、白忠负事故同等责任，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款及张国强的主张，古艳龙应当和投保义务人康宏在交强险责任限额范围内承担连带赔偿责任，一审对此项赔偿认定正确。对于交强险限额之外，由于古艳龙系康宏所雇佣的司机，其与康宏属雇佣关系，其在从事雇佣活动中所造成的他人损害，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，应由雇主康宏承担赔偿责任，一审认定由古艳龙、康宏对13985.7元赔偿金承担连带赔偿责任不当，对上诉人古艳龙的上诉请求本院部分予以支持，对一审法院的该项认定本院予以纠正。
综上所述，上诉人中煤财保大同公司的上诉请求不成立，应予驳回；上诉人古艳龙的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山西省浑源县人民法院（2017）晋0225民初563号民事判决第一项，即中煤财产保险股份有限公司大同中心支公司于判决生效后十五日内赔付张国强67275元；
二、维持山西省浑源县人民法院（2017）晋0225民初563号民事判决第三项，即牛文宏于判决生效后十五日内赔偿张国强13985.7元；
三、维持山西省浑源县人民法院（2017）晋0225民初563号民事判决第四项，即驳回张国强对白忠的诉讼请求。
四、撤销山西省浑源县人民法院（2017）晋0225民初563号民事判决第二项，即康宏、古艳龙于判决生效后十五日内连带赔偿张国强67275元；
五、上诉人古艳龙与被上诉人康宏于本判决生效后十五日内连带赔偿被上诉人张国强53289.3元；
六、被上诉人康宏于本判决生效后十五日内赔偿被上诉人张国强13985.7元；
七、驳回被上诉人张国强对上诉人古艳龙的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4689元（被上诉人张国强已预交2000元），由上诉人中煤财产保险股份有限公司大同中心支公司负担1396元，被上诉人康宏与上诉人古艳龙共同负担1396元，被上诉人牛文宏负担293元，被上诉人张国强负担1604元。二审案件受理费1482元（上诉人古艳龙预交）由上诉人古艳龙负担1171元，由被上诉人张国强负担311元；二审案件受理费925元（上诉人中煤财产保险股份有限公司大同中心支公司预交），由上诉人中煤财产保险股份有限公司大同中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘保平
审判员马卉妍
审判员张丽娟
二〇一八年三月二十八日
书记员王毅伟