广西壮族自治区河池市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）桂12民终5号上诉人（一审原告）:谢家政，男，1963年8月11日生，汉族，住河池市金城江区。上诉人（一审原告）:韦铃莉，女，1964年11月9日生，壮族，住河池市金城江区。二上诉人共同委托代理人:韦礼庚，广西兰盛律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:邓治春，男，壮族，1949年3月20日生，住河池市金城江区。被上诉人（一审被告）:河池市华升房地产开发有限责任公司金城江分公司，住所地：河池市南新东路28号。负责人:邓治春，该公司总经理。被上诉人（一审被告）:河池市华升房地产开发有限责任公司，住所地:河池市金城江区南新东路28号。法定代表人:潘志学，该公司总经理。上诉人谢家政、韦铃莉与被上诉人邓治春、河池市华升房地产开发有限责任公司金城江分公司（简称华升分公司）、河池市华升房地产开发有限责任公司（华升总公司）合伙协议纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2015）金民初字第2193号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷和询问当事人，本案现已审理终结。谢家政、韦铃莉上诉请求：l、撤销河池市金城江区人民法院(2015)金民初字第2193号民事裁定书。2、依法判决被上诉人连带偿还原告借款：1318811.80元；3、判令被上诉人承担本案的案件受理费。事实与理由：一审法院存在以下事实认定不清。1、本案是一个借款纠纷而非合伙纠纷。本案中被上诉人明确写有《借条》、《还款及说明》等足以证实上诉人与被上诉人双方存在借款关系，同时被上诉人在辩称时也没有认可是合伙关系，而是辩称上诉人是股东，也没有任何证据证实双方之间存在合伙行为。本案中不存在各自提供资金、合伙经营、共同劳动的合伙行为，不具有合伙的性质。被上诉人承认是借款，出具借条、书写还款计划、证据链完整，事实清楚明显是借贷关系。2、没有任何证据证实是上诉人与被上诉人邓治春共同创建华升分公司。河池市华升房地产开发有限责任公司金城江分公司的成立依法由被上诉人河池市华升房地产开发有限责任公司设立并非三人能够共同创建的。证据《电脑咨询单》可以证实该分公司是属于河池市华升房地产开发有限责任公司的分公司，并且证据《解除股份合同》证实《股份协议》已经无效，不存在共同创建的行为。3、一审法院忽略在诉讼中河池市华升房地产开发有限责任公司的潘志学总经理已经死亡的事实。一审法院适用法律错误。本案中上诉人与被上诉人存在直接的利害关系，符合《民事诉讼法》的起诉规定，一审法院不应当驳回上诉人的起诉。原告谢家政、韦铃莉向一审法院请求：判令：1、被告邓治春偿还原告借款本息共计人民币1，318,811.80元及从2015年10月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付相应的逾期付款利息；2、被告华升分公司、华升总公司对上述债务承担连带偿还责任；3、本案的诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2011年2月15日共同创建华升分公司，该分公司隶属于华升总公司。2011年10月11日，原告谢家政、被告邓治春、案外人股东罗启崇等三人签订《股份协议》，负责人为邓治春。在协议书中，工作职责写明：邓治春主管总体运作和项目开发，谢家政主管资金运筹，罗启崇主管施工和与有关部门协调。同日，因洽商运作项目条件不成熟，三人签订了《解除股份合同》书。上述三人原计划在南丹操作小型房地产开发项目，后因不具备操作条件，便转到金城江，以原河池市工艺厂进行房地产开发项目，也因不具备条件，便停止操作此项目。后于2011年10月，由被告邓治春召集原告谢家政及股东尹红春、邱志刚、覃美年等人开会，经尹红春提供线索，在罗城县揽得环城路附属工程以及白坝水库工程，要筹措招投标及操场作费用70多万元。经讨论决定共同运作，自愿投资，各尽所能，有现金的投现金，没有现金的以房产抵押借款，会议约定（无书面协议）：现金投入来源和费用自理，财产抵押借款利息由项目承担。项目成功后，除按一比一给予回报外，还按投资比例参与项目利益分配。当时确定以被告华升分公司作为操办单位。罗城项目工程先后参与投资的人有：尹红春30万元，余琼玖20万元，谢家政15万元（注：以房地产抵押向宜州合兴公司借款），孙华10万元，周青屏10万元，邓治春20万元，兰国君与覃乃斌10万元，黄杏及其妹黄燕、黄莉和邱志刚40万元，覃美年3万元，邓金星20万元（挖掘机抵押借款）。原告参与了投资的运筹，并由原告谢家政主管财务往来账目，款项用途是罗城项目费用、支付借款利息、操作人员日常工作费用（办公费、汽车加油费、招待费、差旅费等），均由操作人员共同安排使用。2011年11月16日至2012年12月5日期间，邓治春、谢家政、罗启崇、尹红春等股东，多次就“罗城县项目”召开会议，共同商议罗城项目的运作方案，在此期间的与会人员均有原告谢家政参加。与会人员共同在会议记录签字认可。罗城的项目终因条件种种原因，未得以实施。原、被告双方合作的各个项目不成功之后，二原告多次要求被告邓治春返回投资款以及垫资款，在被告邓治春患病住院期间，原告向其催款，被告邓治春于2015年7月3日在医院向原告出具《还款计划》，载明：“原河池市华升房地产开发有限责任公司金城江分公司罗城项目所欠谢家政先生现金，包括下列款项：1、原金城江分公司负责人邓治春已签字订可报销的费用开支362,204.00元（以原始凭证为据）；2、谢家政先生原以房产抵的，向宜州市金兴担保公司借款作为项目投资，后转为罗城项目向谢家政、韦铃莉借款（注：因该房产系谢家政与韦铃莉共同所有，因此将韦铃莉名字一并写上），本金150,000.00元，自2014年3月9日至2015年7月9日应付利息87,110.80元，投资转为借款前谢家政垫付利息108,500.00元，转为借款后谢家政先生所付利息40,560.00元，四项合计386,170.80元，（以凭证及协议为据）；3、谢家政先生申报，但未经双方共同认可的费用开支570,427.00元。以上三项款项总计金额1,318,811.80元，已认可的开支，2015年7—9月分期分批归还，尚未认可的开支，在2015年7月底前双方审核认可，按实际认可数额与前两项同期归还，原拟按投资本金给予的报酬，待与其他投资者协商一致后考虑。落款：原河池市华升房地产开发有限责任公司金城江分公司负责人邓治春，（现罗城项目负责人）。2015年7月3日”同日，被告邓治春再向二原告出具《借条》，载明：“由于本人公司资金紧张，原给予谢家政先生报销的费用，经双方确认的部份共有362,204.00元，以及谢家政、韦铃莉通过房产抵押货款转借给本人公司使用的本息共计386,170.80元，两项合计748,374.80元，都未能及时归还，现作为本人借款，特立此据为证。（注：欠款以此借条为准，之前所写的欠条均无效），落款：借款人：邓治春2015年7月3日”。2015年11月25日被告邓治春再向原告谢家政出具《借款及说明》：“由谢家政先生申报，但未经双方认可的费用开支共计570,427.00元，由于本人超过认可期限，现也作为借款处理，特立此据为证。借款人：邓治春，2015年11月25日”。庭审中，被告邓治春表示对上述所写《还款计划》、《借条》、《借款及说明》系被其住院期间，被二原告威胁所写。不是其的真实意思表示。原告款项应由包括原告本人在内的全体股东共同偿还。一审法院认为，本案是民间借贷纠纷或合伙协议纠纷的问题。《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，法律规定自然人之间的借款合同为实践合同，即不仅需要双方就借款达成合意，出具借条或借据，而且还必须有实际交付借款资金的行为；另根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”。可见，本案中，原告需应就借贷关系的成立与生效承担举证责任，即包括举出借据与借款资金交付两个方面的证据。虽然本案原告提交的被告邓治春出具借条与还款计划，但被告邓治春否认为个人借款，且该借条及还款计划载明的内容并非自然人之间因资金出借的内容，而是因合伙投资经营产生的资金纠纷；结合原告当庭举出的报帐凭证与邓治春举出的会议纪要，以及原告在合伙体中担任会议、掌管财务工作的行为，证明了本案系合伙协议纠纷，而不属民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，如法院查明债务纠纷并非民间借贷引起的，应当按法院查明的基础法律关系来审理案件。本案庭审过程中，本院已当庭向原告释明，征询其是否变更案由与诉讼请求，但原告仍坚持民间借贷的主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告诉当事人可以变更诉讼请求。”因此，在法庭已告知原告变更诉讼请求的前提下，原告仍坚持其诉请不予变更，故，原告的诉请理由不成立，不予支持。另外，法律对合伙关系亦规定风险共担，利润共享原则，但本案原告谢家政否认其参与合伙运作项目，而本案证据证明，原告谢家政参与设立华升分公司且兼作财务管理工作，共同运作华升分公司多个项目，双方之间的确属合伙关系，在合伙体未进行合伙清算的情况下，原告请求被告偿还其借款，其理由也不成立，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条之规定，裁定如下：驳回原告谢家政、韦铃莉对被告邓治春、河池市华升房地产开发有限责任公司金城江分公司、河池市华升房地产开发有限责任公司的起诉。本院认为：谢家政、韦铃莉提起诉讼主张邓治春以公司名义向其借款并以华升分公司负责人身份与其结算共欠下其借款1318811.80元，依附的证据为：《还款计划》、《借条》、《借款及说明》，而借条、还款计划、借款及说明载明的内容并非自然人之间因资金出借的内容，而是因合伙投资经营产生的资金核算，结合谢家政、韦铃莉当庭举出的报帐凭证与邓治春举出的会议纪要，以及谢家政、韦铃莉在合伙体中担任会议、掌管财务工作的行为，证明了本案系合伙协议纠纷经核算后发生的，而不属民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，如法院查明债务纠纷并非民间借贷引起的，应当按法院查明的基础法律关系来审理案件。本案庭审过程中，一审法院已当庭向谢家政、韦铃莉释明，征询其是否变更案由与诉讼请求，但谢家政、韦铃莉仍坚持民间借贷的主张，一审法院依法驳回谢家政、韦铃莉的起诉并无不当。谢家政、韦铃莉的上诉理由不成立，本院不予支持。谢家政、韦铃莉如认为与邓治春等人存在债权债务关系，可以依其债权产生的基础法律关系另行起诉。谢家政、韦铃莉上诉提出诉讼中河池市华升房地产开发有限责任公司的潘志学总经理已经死亡的主张并无相关证据证实，本院不予认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  曾铁军审 判 员  黄庆文代理审判员  黄美秀二〇一七年三月××日书 记 员  彭 华