杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0110民初18869号原告：谢维有，男，1973年11月30日出生，汉族，住浙江省常山县。委托代理人：张先毕，浙江四海方圆律师事务所律师。被告：夏斌燕，女，1984年7月17日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。委托代理人：吴苏元，杭州市塘栖法律服务所法律工作者。委托代理人：任国良，杭州市塘栖法律服务所法律工作者。被告：杭州中博装饰工程有限公司，住所地：杭州市下城区绍兴路168号1707室。法定代表人：凌春粮，执行董事兼总经理。委托代理人：张家君，系公司员工。委托代理人：童奎宏，系公司员工。原告谢维有（以下简称原告）诉被告夏斌燕、杭州中博装饰工程有限公司（以下简称“中博装饰”）装饰装修合同纠纷一案，于2016年12月30日向本院起诉。本院同日受理后，依法适用简易程序由审判员钟其炳独任审判，于2017年2月28日第一次公开开庭审理了本案。原告及其委托代理人张先毕，被告夏斌燕及其委托代理人吴苏元，被告中博装饰的委托代理人张家君到庭参加诉讼。原告于2017年3月1日向本院提出司法鉴定申请。本院于2017年9月20日第二次公开开庭审理了本案，原告及其委托代理人张先毕，被告夏斌燕的委托代理人吴苏元，被告中博装饰的委托代理人童奎宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称：2016年5月8日，中博装饰与夏斌燕签订了《杭州市住宅装饰装修施工合同》，中博装饰承包了夏斌燕位于杭州市余杭区的服装店装修，施工内容为夏斌燕认可的施工图纸及工程预算书，工程承包形式为中博装饰包工、包部分材料，即行业俗称的半包。总工期为35天，工程合同价款为93000元，变更部分的工程款按实结算，变更部分的管理费、税金等按原合同约定的比例进行调整。2016年5月10日，中博装饰将夏斌燕的装修工程转包给原告，并与原告签订了《装修工程施工协议书》，约定施工范围及内容、施工工期、施工价款等约定按中博装饰与夏斌燕2016年5月8日签订的《杭州市住宅装饰装修施工合同》的条款执行，另原告按施工合同价款的10%向中博装饰交纳管理费。原告承包了夏斌燕装修工程施工后，在施工过程中，夏斌燕变更了部分施工内容与项目，增加了大量的工程量，原告组织人力加班加点进行施工，按照协议保质保量的履行合同，按时完工且经过夏斌燕的验收。根据原告的实际施工情况，经中博装饰结算，夏斌燕增加的施工工程量价款为84726.75元，减少的施工工程量价款为11826.15元，增减相抵，夏斌燕仍需要支付施工工程价款72900.60元。但夏斌燕对增加的工程款不愿意依约履行付款义务，与中博装饰相互推诿，致使原告一直拿不到施工工程款。综上，原告认为，原告依照约定提供人力、设备，保质保量完成了施工工程，由于夏斌燕不支付变更施工工程量的工程款，中博装饰又怠于向夏斌燕追讨工程款，因此，原告有权依法向夏斌燕就自己施工的工程在夏斌燕欠付工程款的范围内主张工程价款优先受偿权。现原告不但拖欠着施工民工的工资，还拖欠着材料供应商的材料款，两被告的行为严重侵害了原告的合法权益。诉讼请求：1、请求法院判令夏斌燕支付原告施工工程款72900.6元，中博装饰对该工程款承担连带偿付责任；2、本案诉讼费由两被告承担。第二次庭审中，原告变更第1项诉讼请求：判令夏斌燕和中博装饰共同支付原告施工工程款26548元。原告为支持其诉请主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：1、杭州市住宅装饰装修施工合同一份（复印件），证明两被告签订装修合同的事实；2、杭州中博装饰工程有限公司预算书一份（复印件），证明被告夏斌燕认可装修范围、内容等事实；3、施工图纸十份（原件），证明被告夏斌燕认可装修范围、内容等事实；4、装修工程施工协议书一份（原件），证明被告中博装饰承接涉案工程后，转包给原告施工的事实；5、增加项施工图纸二份（原件），证明被告夏斌燕在原告施工过程中要求增加施工内容、项目的事实；6、杭州中博装饰工程有限公司预算书二份（原件，制作时间为2016年7月10日）、杭州礼邦建材专业收据一份（原件）、收款收据二份（原件）、销货清单一份（原件），证明被告夏斌燕在原告施工过程中，要求变更施工内容、范围以及根据变更的施工内容，经结算被告增加的施工工程量价款为84726.75元，减少的施工工程量价款为11826.15元，增减相抵，被告夏斌燕仍需支付施工工程价款72900.60元；7、中博装饰阶段工程验收单第二联一份（复写原件），证明2016年6月16日，原告施工的装修工程通过被告夏斌燕的竣工验收；8、杭州中博装饰工程有限公司工程项目结算书一份（原件），证明原告施工的装修工程与被告中博装饰结算的事实；9、拨付施工工程款申请书二份（原件），证明由于被告夏斌燕拖欠被告中博装饰工程款，造成原告拿不到施工款的事实；10、鉴定意见书一份（原件）、浙江建安工程管理有限公司收款收据一份（原件,庭后提交），证明案涉工程增加的工程量为26548元，原告已支出鉴定费4000元的事实。被告夏斌燕答辩称，第一，被告夏斌燕主体不适格。本案中，系两被告签订了施工协议书，其与原告没有直接的合同关系，无需承担责任；即使原告向其主张权利，其也仅在欠付工程款范围内担责；原告作为实际施工人提出的超出两被告约定工程款93000元的部分，被告夏斌燕无需担责。第二，被告夏斌燕没有变更施工的内容与项目，也没有增加工程量。工程的增加项目并没有其的签字确认，因此对于增加的工程价款其不认可，因此增减相抵的7万多不应该由其支付。第三，原告在施工过程中擅自减少了工程量，价款为1万多，原告施工经其认可的工程款仅为81173.85元，而其已将93000元支付给被告中博装饰，因此其也有权要求被告中博装饰返还1万多，也就是原告实际减少的工程价款。工程签收单是2016年6月16日的，被告提出增加项目的时间是2016年7月10日的，工程已经整体竣工验收，怎么可能增加项目，被告夏斌燕也没有签字，故请法庭驳回原告的诉请。被告夏斌燕为支持其答辩意见，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：中博装饰收款收据收据联三份（原件）、POS签购单三份（原件），证明被告中博装饰收到与其约定的工程款93000元的事实。被告中博装饰答辩称，案涉工程的增减项是经过被告中博装饰核算部门核算的，72900.6元中博公司是认可的，也是在双方合同基础上得出的结果，中博公司对增减项目以实事求是为原则，其对承包方是认可的。被告中博装饰为支持其答辩意见，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：合同编号为临平-2016-28#的杭州市住宅装饰装修施工合同一份（原件）、杭州中博装饰工程有限公司预算书一份（原件，制作时间为2016年5月18日），证明两被告签订装饰装修施工合同，并暂定合同价款为93000元的事实。当事人出示的证据，本院认证如下：原告出示的证据，（1）被告夏斌燕对证据1、2的三性无异议，但认为恰恰证明其仅认可的工程价款为93000元；对证据3的三性无异议，其仅仅认可工程款93000元；对证据4的合法性和真实性无异议，对关联性有异议，该证据仅证明原告与中博装饰存在装修工程施工合同关系，与夏斌燕无关；对证据5的三性有异议，增加项施工图纸上的签字是夏斌燕所写，但事实是在本案起诉前，原告找到夏斌燕，表示要起诉中博装饰，希望夏斌燕协助，故在原告的恳求下夏斌燕才签字的。而且其在签字时左上角是没有“增加项”这三个字的，假设夏斌燕同意增加项，那么增加的工程款也仅为14985元；对证据6的三性有异议，预算书和收据都没有夏斌燕的签字，对增加的工程款8万多，其不予认可。预算书的时间是在2016年7月10日，收款收据是在2016年6月中下旬，预算书都还未做出来，就在买材料，这是不符合常理的；对证据7的三性无异议，这份证据恰恰证明夏斌燕签字的工程验收时间是在2016年6月16日，而原告提供的预算书增加项的时间是在2016年7月10日，工程都已经竣工验收，不应再有增加项，且增加项没有夏斌燕的签字认可；对证据8的三性有异议，该证据证明中博装饰对原告提出的工程款16万多是认可的，但是夏斌燕仅对93000元认可，且其已经将这93000元支付给中博装饰了，对于增加项其不予认可，且中博装饰应该退还夏斌燕工程款11826.15元；对证据9的三性均有异议，该证据是原告和中博装饰之间的，与夏斌燕无关，也没有得到夏斌燕的认可，对夏斌燕无法律效力；对证据10中鉴定意见书的真实性、合法性无异议，关联性有异议，意见书中一增一减得出结果为26548元，夏斌燕对增加的工程量还是不认可的，因此26548元最终的结果也不应当由夏斌燕来支付。按照意见书的结论，减少工程量是28435元，从这里可以看出原告施工经过夏斌燕认可的工程款应该是64565元，因此夏斌燕还是有权要求中博装饰来返还28435元；证据10中的鉴定费收款收据，因原告没有提供收据原件，该证据不予质证。即使原告提交收据原件，这也是原告为查清涉案工程的增减项，由此产生的鉴定费，应该由原告承担。（2）被告中博装饰对证据1-10均无异议，予以认可，另外施工合同第一条第3款中约定的面积是200多方，实际施工面积是300多方。（3）经审查，证据1、2与被告中博装饰出示的证据内容一致，本院在下文中一并认证；证据3、4、7、10符合有效证据的采信规则，本院确认其作为认定本案相关事实的依据；证据5，因被告夏斌燕确认系其签字，且被告中博装饰对其无异议，故本院对其真实性予以确认，至于能否证明原告所要待证的事实，在本院认为部分予以阐述；证据6中预算书系中博装饰单方出具，夏斌燕未签字确认，收据及销货清单，被告夏斌燕不予认可，故本院均不予确认；证据8，因原告及被告中博装饰对案涉工程的工程结算款均予以认可，本院对其真实性予以确认，但因未经被告夏斌燕签字确认，故该结算款仅在原告与被告中博装饰之间有效；证据9的真实性，本院予以确认，但不能证明原告的待证目的。被告夏斌燕出示的证据，原告和被告中博装饰均无异议，经审查，该证据符合有效证据的采信规则，本院确认其作为认定本案相关事实的依据。被告中博装饰出示的证据，原告、被告夏斌燕无异议，认为就是原告提交的证据1、2的原件；经审查，该证据以及原告提交的证据1、2，符合有效证据的采信规则，本院确认其作为认定本案相关事实的依据。根据到庭当事人的陈述以及本院确认的有效证据，本院认定本案的事实如下：2016年5月8日，夏斌燕作为甲方与中博装饰作为乙方签订一份编号为临平-2016-28#的《杭州市住宅装饰装修施工合同》，约定由中博装饰负责夏斌燕位于杭州市余杭区建筑面积200平方米的房屋的设计装饰装修；工程承包方式为乙方包工、包部分材料，甲方提供其余部分材料；总工期为35天，从2016年5月21日开工，至2016年6月26日交付；工程合同价款为93000元，经双方认可变更施工内容时，变更部分的工程款按实结算；合同签订后工程施工开工前，甲方支付工程合同价款的40%，木工进场前，甲方支付工程合同价款的40%，油漆进场前，甲方支付工程合同价款的20%，交纳第三期款时，甲乙双方应对已变更项目的工程及工程量进行核实和计算，并按合同约定比例支付和收取。2016年5月10日，中博装饰作为甲方与原告作为乙方签订一份《装修工程施工协议书》，约定由原告负责木桥浜路41号服装店的装饰工程施工，施工范围及内容为甲方与业主夏斌燕签订的《杭州市住宅装饰装修施工合同》及其附件约定的施工内容；若有增加的施工内容，以甲方的施工联系单或预算书为准；甲方根据与业主签订的《施工合同》和预算清单中乙方负责施工内容的施工价款93000元与乙方进行结算，乙方需按该施工结算总价10%的比例向甲方缴纳工程管理费，各项税费由乙方另行向甲方缴纳并在施工价款中扣除；若业主在乙方施工过程中增加施工内容，增加部分的施工款按甲方与业主签订的《施工合同》和预算清单的单价同比例浮动，按实结算；增加部分的管理费、税金等按同比例进行调整；结算方式为甲方根据与业主签订的《施工合同》的约定同步向乙方支付施工工程款。夏斌燕在中博装饰制作的十份施工图以及二份增加项施工图中签字确认。2016年5月18日，中博装饰编制案涉工程预算书，载明费用合计99141元，合同总价为93000元。夏斌燕在该预算书中签字确认。2016年6月16日，夏斌燕在《阶段工程验收单》中签字确认。并分别于2016年5月8日、2016年6月23日、2016年7月6日共计向中博装饰支付工程款91000元。2016年7月10日，中博装饰再次制作预算书一份，载明案涉工程减少项目为11826.15元，增加项目为84726.75，总计为72900.6元。2016年7月21日，原告与被告中博装饰共同出具《工程项目结算表》一份，其中载明案涉工程结算价为165901元，其中增加工程款为72900.6元，未付承包人款项为72900.6元。原告曾于2016年7月27日和2016年10月12日两次向中博装饰发送《拨付施工工程款申请书》，要求拨付增项工程款72900.6元。中博装饰均以业主夏斌燕未付增项工程款为由，拒绝支付，经本院委托，2017年7月25日，浙江建安工程管理有限公司出具《木桥浜路41号服装店装修工程工程造价鉴定意见书》，认定涉案装修工程增减工程造价鉴定金额为26548元，其中，减少施工项目造价为28435元，变更增加施工项目造价为52983元。与被告中博装饰2016年7月10日制作的预算书相比，减少施工项目中还包括了一楼西立面线条内灯槽制作、一楼西立面钉直线实木线等项目；增加施工项目中主要包括一楼文化石、一楼/二楼1/2砌墙、一楼门厅柱子包地板及楼梯处地板墙面装饰、二楼人造石台面等项目。庭审中，原告还陈述，其与被告中博装饰系转包合同关系。被告夏斌燕还陈述，案涉房屋已于2016年6月26日交付，施工完后1-2天原告和被告中博装饰才告知其增加项目和减少项目，且增减项目的具体情况是在施工完后两个月才知道的。被告中博装饰还陈述，案涉工程转包给原告施工，与被告夏斌燕签订合同时的施工面积为230平方米，实际施工是330平方米，这100平方米就是主要的增加项目；被告夏斌燕已支付工程款93000元，但未支付过增加项目的工程款；非增加部分项目实际交付时间为2016年6月16日，整体工程交付是2016年6月26日。另查明，原告为本案诉讼已支出司法鉴定费4000元。本院认为，本案存在两个法律关系，即夏斌燕与中博装饰之间形成的装饰装修合同关系，以及原告与中博装饰之间就上述装饰装修事宜形成的工程转包合同关系。因原告系个人，并不具备从事案涉工程施工的企业资质，故原告与中博装饰签订的《装修工程施工协议书》无效。但因各方认可案涉装修装饰工程已经交付使用，且各方未就案涉工程的质量提出异议，故本院确认原告已履行完毕施工义务，案涉工程已经验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，原告有权要求参照合同约定支付工程价款。且原告与中博装饰曾就案涉工程的工程量、工程价款，包括增项工程款进行结算，并确认了中博装饰尚欠原告的工程款金额。现原告主张的工程款低于双方结算的款项，故原告要求中博装饰支付增项工程款26548元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。夏斌燕关于其不是本案适格被告，且其不认可增加项工程量而无需在本案中支付相关工程款的抗辩意见，因案涉工程夏斌燕已经交付使用，无证据表明其曾就增减项目提出异议，且其确认在增加项施工图上签字，并对鉴定机构关于案涉工程增减工程量无异议，根据其与中博装饰之间的施工合同，其仍应就该部分增项工程价款承担付款义务。故该抗辩意见本院不予支持。但根据上述司法解释第二十六条之规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故原告要求夏斌燕承担共同还款责任的诉讼请求，本院予以调整。综上所述，原告诉讼请求中合理部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告杭州中博装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告谢维有工程款26548元；二、被告杭州中博装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告谢维有司法鉴定费4000元；三、被告夏斌燕在未付工程款26548元范围内对被告杭州中博装饰工程有限公司的上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回原告谢维有的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取232元，由被告夏斌燕、杭州中博装饰工程有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共三份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审判员  钟其炳二○一七年九月二十六无书记员  王 钦?*ArabicDash?-12-??*ArabicDash?-1-?