舟山市定海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）舟定刑初字第439号
公诉机关舟山市定海区人民检察院。
被告人杨其挺，公司专职司机。曾因吸食毒品于2015年6月26日被决定行政拘留十日。现因涉嫌盗窃罪于2015年6月19日被决定刑事拘留，同月26日被抓获并执行刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。
辩护人徐盛军，浙江震舟律师事务所律师。
辩护人吕仁平，浙江震舟律师事务所律师。
舟山市定海区人民检察院以舟定检公诉刑诉（2015）433号起诉书指控被告人杨其挺犯信用卡诈骗罪，于2015年11月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。舟山市定海区人民检察院指派代理检察员陈瑜出庭支持公诉。被告人杨其挺及辩护人徐盛军、吕仁平到庭参加了诉讼。现已审理终结。
舟山市定海区人民检察院指控：被告人杨其挺在担任李某专职司机期间，李某为方便让杨其挺帮忙办理银行业务，遂将银行卡密码告知杨其挺。2014年3月至2015年3月期间，杨其挺多次从李某的手包内或座驾文件箱内拿取李某的浙商银行卡，未经李某同意或授权，冒用李某的名义至自动柜员机取款。2015年1月21日至3月24日期间，杨其挺取款共计人民币36万元用于个人网络赌博。公诉机关以被告人供述、被害人陈述、证人证言、书证等证据证明上述事实。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项之规定，应当以信用卡诈骗罪追究被告人杨其挺的刑事责任。杨其挺到案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。提请本院对杨其挺以信用卡诈骗罪判处有期徒刑五年至八年，并处罚金。
被告人杨其挺对指控的犯罪事实基本无异议，但辩解李某的信用卡系由其保管，应认定其行为构成侵占罪。
辩护人辩称：李某将银行卡密码告知杨其挺并将银行卡存放于杨其挺处，等同于将现金交杨其挺保管。杨其挺在按照李某指示办理银行资金业务同时，盗刷信用卡上钱款且未归还，应认定杨其挺的行为构成侵占罪。
经审理查明：2011年7月，被告人杨其挺进入舟山南洋之星船业有限公司工作，担任公司副董事长李某专职司机。期间，李某为方便让杨其挺帮其个人办理银行业务，遂将银行卡密码告知杨其挺。2014年3月至2015年3月期间，杨其挺多次从李某的手包内或座驾文件箱内拿取李某的浙商银行卡，未经李某同意或授权，冒用李某的名义至自动柜员机取款。2015年1月21日至3月24日期间，杨其挺共取款人民币36万元用于个人网络赌博。
证明上述事实的证据有：
1、被害人李某陈述证明：其系舟山南洋之星船业有限公司副董事长，杨其挺2011年进入公司，系其专职司机。其将工商、建设、浙商银行卡的资金往来事宜交杨其挺代为办理，并将密码告知杨其挺，其中工商、建设银行卡设置了短信提醒。2013年7、8月，其为了方便让杨其挺帮其个人办理浙商银行卡的还贷款利息及转账业务，有时将浙商银行卡放在自己专车副驾驶座上的手提包内或副驾驶座前面的文件箱内。这样，如果其银行卡放在车里，杨其挺可以随时动用。其一般会给杨其挺3-7天办理业务的时间。2014年中秋前，其曾发现杨其挺擅自从其卡里取款人民币10万元，其警告过杨其挺，杨其挺向其道歉并称会还钱，其未再追究。2015年3月22日左右，其让杨其挺将浙商银行卡中的人民币50万元汇至其建设银行卡里，同月25日上午，杨其挺向其承认擅自从其浙商银行卡里取款36万元用于网络赌博的事情。其于2015年1月在浙商银行卡转入人民币50万元之后再没有使用过该卡，该卡其仅用于每月贷款还息及大笔存款进出账。另杨其挺曾向其借款人民币15万元。
2、证人单某证言证明：其曾陪李某去过杨其挺家，当时提到杨其挺向李某借过人民币15万元，杨其挺还承认从李某一张银行卡内取款人民币36万元。
3、被告人杨其挺供述证明：2011年7月左右，其到舟山南洋之星船业有限公司担任副董事长李某的专职司机。李某将银行贷款还息及资金转账业务交给其办理，并将浙商银行等几张银行卡的密码告诉其。李某需要用钱的时候一般都是叫其去取的。2014年3月左右，其迷上网络赌博，同年3、4月起，其在未经李某同意的情况下通过ATM取款机从李的浙商银行卡内多次取款用于网络赌博，每次取款人民币1千元至5千元不等，取款共计人民币36万元。李某的银行卡放在一只黑色男式提包里，有时会将包放在车里，其只私自从浙商银行卡里取过钱，因为其他银行卡是有短信提醒的。其拿到浙商银行卡一般有三种途径：银行卡放在车上的包里；李某让其用浙商银行卡办业务；李某让其保管包。其一般在定海、临城的各个银行ATM机取款。2015年3月，李某让其将浙商银行卡中的人民币50万元汇至李某的建设银行卡里，其才将自己从李某银行卡中取款人民币36万元自用的事实告诉李某。另其曾向李某借款人民币15万元。
4、浙商银行卡账户交易明细证明：李某开户的账号尾号为5231的浙商银行卡账目明细情况。其中，2015年1月21日，该账户进账人民币50万元，2015年1月21日至3月24日期间，该银行账户通过ATM机取款共计人民币36万余元。
5、借款协议证明：2014年9月17日，李某与杨其挺签订借款协议，杨其挺向李某借款人民币15万元。
6、协助查询财产通知书、转账凭条证明：2014年9月17日，李某开户的账号尾号为0027的中国建设银行卡向杨其挺开户的账号尾号为7599的银行卡转账人民币15万元。
7、行政处罚决定书证明：杨其挺曾因吸毒受行政处罚。
8、户籍证明证明：杨其挺的身份情况。
9、抓获经过证明：杨其挺系被动到案。
以上证据经当庭质证，被告人杨其挺亦无异议，且来源合法，足以证明本案事实，本院予以确认。
本院认为：被告人杨其挺以非法占有为目的，多次冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关起诉指控的罪名成立。对杨其挺及辩护人提出的杨其挺的犯罪行为构成侵占罪的辩护意见，经查，被告人杨其挺供述、被害人李某陈述可相互印证，证明李某为方便杨其挺帮其个人办理业务会将浙商银行卡交给杨其挺或将银行卡放置于杨其挺驾驶、其专坐的公司专车内的手包里或座驾文件箱内，杨其挺系在李某授权范围内代为处分李某浙商银行卡内资金。在杨其挺受托办理业务之外时间，李某虽未拿回银行卡，但杨其挺仅对李某的银行卡形成一种暂时保管关系，且杨其挺保管的只是银行卡而非银行卡内的资金，故杨其挺占有银行卡并不等同于占有银行卡内的资金，该银行卡内的资金仍属李某占有。杨其挺及辩护人提出的上述辩解及辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。杨其挺到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨其挺犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元（此款限判决生效后一个月内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年六月二十六日起至二○二○年十二月二十五日止。）
二、责令被告人杨其挺退赔尚未退出的赃款人民币三十六万元，发还被害人李忠峰。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 黄 燕
人民陪审员 张 伟
人民陪审员 范爱芳
二〇一六年二月二日
书 记 员 张岚岚
附：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一百九十六条第一款有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。