辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终998号
上诉人（原审被告）：沈阳深蓝物业有限公司，住所地法库县。
法定代表人：赵勇梅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王昌智，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：刘占武，男。
上诉人沈阳深蓝物业有限公司因与被上诉人刘占武劳动争议纠纷一案，不服辽宁省法库县人民法院（2017）辽0124民初2415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
沈阳深蓝物业有限公司上诉请求：请求撤销原审判决第一项。事实和理由：1.公司辞退刘占武的真正原因是发现刘占武有12年的刑事犯罪记录�对公司造成极恶劣的影响和一定损失，公司来不及提前一个月通知，又考虑刘占武个人尊严才以违反岗位规定的理由予以辞退；2.二倍工资差额已超过时效期间，不应支持；3.刘占武工作实行倒班制，这是上岗前认可的，法定假日当天在岗的均安排串休。
刘占武辩称：同意一审法院判决。
刘占武向一审法院起诉请求：判令沈阳深蓝物业有限公司支付1.未签订书面劳动合同（固定期限劳动合同）的二倍工资25,300.00元（2,300.00元×11个月）；2.70个休息日加班工资14,805.00元、15个节假日加班工资4,758.00元，合计19,563.00元；3.因未办理养老保险、未缴纳养老保险费造成的经济损失9,892.32元（618.27元×16个月）；4.请求维持沈阳市法库县劳动人事争议仲裁委员会沈法劳人仲裁字﹝2017﹞44号仲裁裁决书的第一、二、三项；5.沈阳深蓝物业有限公司承担本案诉讼费。事实和理由：我与沈阳深蓝物业有限公司劳动争议纠纷经法库县劳动人事争议仲裁委员会仲裁，于2017年9月11日作出沈法劳人仲裁字（2017）44号仲裁裁决书，支持了我的经济补偿金、带薪年休假工资和代通知金的诉求，没有支持我未签订书面劳动合同的工资、休息日节假日加班工资和未缴纳养老保险费的损失，我不服该裁决，故向一审法院起诉。根据《劳动合同法》第八十二条、第十四条规定，我于2015年9月19日到沈阳深蓝物业有限公司工作，到2016年9月19日，公司仍未签订劳动合同，应视为我与用人单位订立了无固定期限劳动合同。我在2017年7月19日申请仲裁，没有超过时效，公司应从2015年10月开始向我支付二倍工资至2016年9月（2,300.00元×11个月＝25,300.00元）。关于加班工资问题：仲裁委颠倒了举证责任的承担，公司提供的考勤表和工资表是经过修改的，是伪造的，不是原始的完整的考勤表和工资表，公司不提供真实完整的证据，应承担不利后果，公司应向我支付休息日、节假日加班工资，70个休息日14,805.00元，15个节假日的加班工资4,758.00元，两项合计19,563.00元。公司一直不与我签订书面劳动合同，也未办理养老保险手续及缴纳养老保险费，给我造成了经济损失，理应赔偿。虽然，用人单位应该承担的社保费用是直接缴纳给社会保险机构，但是此直接受益人为劳动者，本质上劳动者也是此社保费用的所有者，也在间接控制着这部分费用，只是存放在社保机构的账户而已，仲裁委对此不予支持，于法无据。《劳动争议调解仲裁法》第2条第4项规定：“下列劳动争议适用本法：因社会保险等发生的争议”。《社会保险法》第八十三条第三款规定，个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼，综上，�求法院依法查清事实，支持我的诉请。
一审法院认定事实:2015年9月19日，刘占武到沈阳深蓝物业有限公司工作，月工资2,300.00元，双方未签订书面劳动合同。沈阳深蓝物业有限公司指派刘占武到其承揽的沈阳市和平区北约客维景国际大酒店地下停车场从事保洁工作。工作期间，沈阳深蓝物业有限公司未给刘占武缴纳社会保险，刘占武每周休息一天。2017年1月10日，沈阳深蓝物业有限公司以刘占武不适应工作岗位，严重违反企业规章制度为由将其辞退，单方解除劳动关系，未提前一个月通知，亦未向其支付解除合同的一个月工资。刘占武在工作期间，本人亦未缴纳社会保险。刘占武于2015年9月19日入职，于2017年1月10日被辞退，工作期间有134天休息日，其中已休66天（考勤统计表记载），未休68天。法定节假日有16天，其中已休1天，未休15天。工作年限已超过一年，应享受带薪年体假5天。
刘占武于2017年4月18日申请仲裁，申请内容：请求确认2015年9月19日至2017年1月10日间刘占武与沈阳深蓝物业有限公司存在事实劳动关系。2017年6月16日，沈阳市法库县劳动人事争议仲裁委员会作出沈法劳人仲裁字﹝2017﹞30号仲裁裁决书，裁决刘占武与沈阳深蓝物业有限公司从2015年9月19日至2017年1月10日止期间存在事实劳动关系。
刘占武于2017年7月20日申请仲裁，申请内容：裁决沈阳深蓝物业有限公司支付1.经济补偿金3，450.00元；2.未签订书面劳动合同的工资25,300.00元；3.没有提前一个月书面通知解除合同的一个月工资2,300.00元；4.70个休息日加班费14,805.00元、15个节假日加班费4,758.00元；5.补缴养老保险费9,892.32元；6.未休带薪年休假工资1,586.00元。2017年9月11日，沈阳市法库县劳动人事争议仲裁委员会作出沈法劳人仲裁字﹝2017﹞44�仲裁裁决书，裁决：一、沈阳深蓝物业有限公司在本裁决生效之日起十五日内一次性向刘占武支付经济补偿人民币3,450.00元；二、沈阳深蓝物业有限公司在本裁定生效之日起十五日内向刘占武支付代通知金人民币2,300.00元；三、沈阳深蓝物业有限公司在本裁决生效之日起十五日内一次性向刘占武支付未休带薪年休假工资人民币1,057.47元；四、驳回刘占武其它诉求。
一审法院认为,刘占武诉讼请求中还包括社会保险，故案由应由劳动合同纠纷变更为劳动争议。合法的劳动关系受法律保护。刘占武与沈阳深蓝物业有限公司自2015年9月19日至2017年1月10日期间存在事实劳动关系。双方当事人均应全面履行自己的义务，劳动者应履行劳动义务，用人单位应履行支付劳动报酬、缴纳社会保险等义务。
刘占武要求支付经济补偿的诉讼请求，沈阳深蓝物业有限公司�认辞退刘占武的理由是严重违反规章制度，在仲裁程序中提供了其工作人员的证人证言、工作人员日常管理制度予以证明，刘占武否认严重违反规章制度，证人与沈阳深蓝物业有限公司存在利害关系，证人证言不能单独作为刘占武严重违反规章制度的依据，沈阳深蓝物业有限公司不能证明已将日常管理制度告知刘占武，亦未提供其他证据证明刘占武严重违反规章制度，故不能认定刘占武严重违反规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”沈阳深蓝物业有限公司应向刘占武支付经济补偿。刘占武的该项诉讼请求，符合法律规定，应予支持。沈阳深蓝物业有限公司应支付刘占武经济补偿3,450.00元（2,300.00元／月×1.5个月）。
刘占武要求支付代通知金的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”沈阳深蓝物业有限公司解除劳动关系未提前三十日以书面形式通知刘占武，亦未额外支付刘占武一个月工资，该项诉讼请求符合法律规定，应予支持。沈阳深蓝物业有限公司应支付刘占武代通知金2，300.00元。
刘占武要求支付11个月的二倍工资的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”2015年9月19日至2017年1月10日期间，沈阳深蓝物业有限公司未与刘占武签订书面劳动合同，该项诉讼请求符合法律规定，应予支持。沈阳深蓝物业有限公司应支付原告刘占武11个月二倍工资差额25，300.00元（2,300.00元／月×11个月×100%）。
刘占武要求支付未休休息日工资的诉讼请求，未休休息日为68天，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作日不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。”第四十四条第一款第二项规定：“用人单位在休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬。”该项诉讼请求符合法律规定，应予支持。沈阳深蓝物业有限公司应支付刘占武未休休息日工资差额7,190.80元（2,300.00元／月÷21.75天×68天×100%）。”
刘占武要求支付未休法定节假日工资的诉讼请求，刘占武未休法定节假日为15天，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第三项规定：“用人单位在法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”该项诉讼请求符合法律规定，应予支持。沈阳深蓝物业有限公司应支付刘占武未休法定节假日工资差额3,172.41元（2,300.00元／月÷21.75天×15天×200%）。”
刘占武要求支付未休带薪年休假工资的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定：“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。�体办法由国务院规定。”《职工带薪休年假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资。”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年假天数，应当在本年度内对职工应休未休年假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条第一款规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”该项诉讼请求符合法律规定，应予支持。沈阳深蓝物业有限公司应支付刘占武未休带薪年休假工资差额1,057.47元（2,300.00元／月÷21.75天×5天×200%）。”
刘占武要求支付因未给办理养老保险，未缴纳社会保险费造成的经济损失的诉讼请求，其本人未缴纳养老保险，亦未提供证据证明其经济损失，故对该项诉讼请求，不予支持。即使要求补缴养老保险费，也不属于民事案件的受理范围，亦不予支持。
沈阳深蓝物业有限公司在仲裁程序中主张刘占武要求的二倍工资超过仲裁时效，因二倍工资不属于劳动报酬，属于惩罚金，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”仲裁时效期间应从用人单位与劳动者签订固定期限劳动合同之日或者视为双方订立无固定期限劳动合同之日起算。刘占武于2015年9月19日入职，2017年1月10日被辞退，沈阳深蓝物业有限公司未与其签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”视为双方已于2016年9月20日签订无固定期限劳动合同，仲裁时效期间应从2016年9月20日计算至2017年9月20日期满，刘占武于2017年7月20日申请仲裁，未超过仲裁时效期间，故对沈阳深蓝物业有限公司该项主张，不予支持。
沈阳深蓝物业有限公司主张刘占武法定节假日都休息了，但考勤统计表记载仅休息1天，沈阳深蓝物业有限公司亦未提供其他证据证明其主张的事实，应承担不利后果�故对其该项主张，不予支持。
沈阳深蓝物业有限公司主张刘占武受过刑事处罚，不应支付其各项费用，沈阳深蓝物业有限公司在庭审中自认其告知刘占武解除劳动合同的理由是严重违反企业规章制度，而不是因其受过刑事处罚，故对其该项主张，不予支持。
一审法院判决：一、沈阳深蓝物业有限公司支付刘占武经济补偿3,450.00元、代通知金2,300.00元、二倍工资差额25,300.00元、未休休息日工资差额7,190.80元、未休法定节假日工资差额3,172.41元、未休带薪年休假工资差额1,057.47元；二、驳回刘占武要求沈阳深蓝物业有限公司支付因未给办理养老保险，未缴纳社会保险费造成的经济损失9,892.32元的诉讼请求；三、驳回刘占武其他诉讼请求。上述款项合计42,470.68元，沈阳深蓝物业有限公司应于本判决发生法律效力后十五日内给付。
二审中，当事�没有提交新证据。二审查明，刘占武提交的账户历史明细显示，刘占武2015年9月工资600元，2015年10月工资1500元，2015年11月工资1500元，2015年12月工资2833元，2016年1月至9月工资均为2300元。本院对一审查明的其它事实予以确认。
本院认为，关于沈阳深蓝物业有限公司提出的辞退刘占武的真正原因是发现其有刑事犯罪前科的主张。首先，沈阳深蓝物业有限公司对刘占武受到过刑事处罚一事未加举证，其次，沈阳深蓝物业有限公司作为用人单位在口头通知解除劳动关系时并未以此作为解除理由，再次，劳动法律法规并未禁止受过刑事处罚的人就业，因此，沈阳深蓝物业有限公司该项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予采信。沈阳深蓝物业有限公司以口头通知的方式辞退刘占武是以严重违反规章制度为由，但并未提供充分证据予以证明公司规章制度内容、刘占�违反规章制度及达到解除劳动合同的程度等事实，应承担举证不能的责任，因此，沈阳深蓝物业有限公司解除与刘占武的劳动合同违法，但刘占武要求支付经济补偿金，系对自己权利的处分，一审法院予以支持正确。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”结合刘占武工作年限，沈阳深蓝物业有限公司应当支付经济补偿金3,450.00元（2,300.00元／月×1.5个月）。
关于沈阳深蓝物业有限公司提出的未签劳动合同双倍工资差额超过仲裁时效期间的问题。刘占武于2015年9月19日入职，沈阳深蓝物业有限公司应支付2015年10月19日至2016年9月18日期间共11个月的二倍工资差额，仲裁时效期间从2016年9月19日起算，2017年7月29日申请仲裁，并未超过一年仲裁时效期间。因此，沈阳深蓝物业有限公司该项上诉主张不符合法律规定，本院不予采信。关于刘占武未签劳动合同二倍工资数额的问题，沈阳深蓝物业有限公司应当支付2015年10月19日至2016年9月18日期间的二倍工资差额，刘占武2015年10月19日至31日共10个工作日的工资为689.66元（1500元÷21.75×10），2015年11月至2016年8月工资为22,733元（1500元+2833元+2300元×8），2016年9月1日至18日共11个工作日的工资1163.22元（2300元÷21.75×11），以上合计24,585.88元，一审法院计算错误，本院予以纠正。
关于刘占武要求沈阳深蓝物业有限公司支付带薪年休假工资的诉讼请求。根据劳动法律法规、带薪年休假规定等，刘占武享有带薪年休假天数5天，沈阳深蓝物业有限公司并未安排刘占武休年假，因此一审法院对刘占武该项诉讼请求予以支持正确，数额为1,057.47元（2,300.00元／月÷21.75天×5天×200%）。
关于沈阳深蓝物业有限公司提出的刘占武工作一直实行倒班制、法定假日当天在岗的均已安排补休的主张。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条第一款第二项之规定，用人单位应当支付休息日工作的工资，一审法院判决沈阳深蓝物业有限公司支付刘占武未休休息日工资差额7,190.80元（2,300.00元／月÷21.75天×68天×100%）正确，本院予以确认。一审法院查明刘占武自入职以来未休法定节假日为15天，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第三项规定，一审法院判决沈阳深蓝物业有限公司支付刘占武未休法定节假日工资差额3,172.41元（2,300.00元／月÷21.75天×15天×200%）正确，本院予以确认。沈阳深蓝物业有限公司该项上诉请求缺乏事实和�律依据，本院不予采信。
关于刘占武要求支付代通知金的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”沈阳深蓝物业有限公司解除与刘占武的劳动合同关系的情形不符合上述任何一条，一审法院判决沈阳深蓝物业有限公司应支付刘占武代通知金2,300.00元系适用法律错误，本院�以纠正。
综上所述，上诉人沈阳深蓝物业有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：
一、维持辽宁省法库县人民法院（2017）辽0124民初2415
号民事判决第二项；
二、撤销辽宁省法库县人民法院（2017）辽0124民初2415号民事判决第一、三项；
三、沈阳深蓝物业有限公司于本判决生效之日起十五日内给付刘占武解除劳动合同经济补偿金3,450.00元；
四、沈阳深蓝物业有限公司于本判决生效之日起十五日内给付刘占武未签劳动合同双倍工资差额24,585.88元；
五、沈阳深蓝物业有限公司于本判决生效之日起十五日内给付刘占武未休年休假工资1,057.47元；
六、沈阳深蓝物业有限公司于本判决生效之日起十五日内给付刘占武休息日工资差额7,190.80元；
七、沈阳深蓝物业有限公司于本判决生效之日起十五日内给付刘占武法定节假日工资差额3,172.41元；
八、驳回双方当事人其他诉讼请求。
如果沈阳深蓝物业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费15元，由上诉人沈阳深蓝物业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 慧
审 判 员 周海鹏
审 判 员 刘风霞
二〇一八年三月一日
法官助理 白晓辉
书 记 员 石 双