浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终6430号
上诉人（原审原告）：丁金树，男，1959年3月10日出生，汉族，住浙江省义乌市。
委托诉讼代理人：张敬华，浙江岱昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：义乌市蓝天实业有限公司，住所地：浙江省义乌市佛堂镇渡罄南路。
法定代表人：王英龙，执行董事。
委托诉讼代理人：金学锋，浙江婺源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王英龙，男，1959年12月9日出生，汉族，住浙江省义乌市。
委托诉讼代理人（特别授权）：杨怀仁，男，系该公司员工。
上诉人丁金树与被上诉人义乌市蓝天实业有限公司（以下简称蓝天公司）、王英龙追偿权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初3630号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
丁金树上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：1、一审认定事实不清。浙江中冠钢结构有限公司（以下简称中冠公司）在另案中陈述“即使扣除未交公司入账材料款与已预付材料款的差额”，如果这仅是假设，就不存在差额，充分证明中冠公司认可对该部分垫付材料款。这也可以与《司法会计检查报告》中反映的丁金树购入尚未交中冠公司入账的材料款5809720.41元相对应。中冠公司陈述未交公司入账的材料款5809720.41元含有不是部分，但不能说明哪部分不实。且根据浙江省高院（2011）浙民再字第98号民事判决书依据的（2008）第450号《专项审计报告》存在缺陷，未将5809720.41材料款审计在内。2、一审判决适用法律错误，丁金树已经就自己的诉请提供了证据，蓝天公司和王英龙无法举证证明5809720.41元款项中存在不实，根据相关法律规定，应当承担举证不能的法律后果。
被上诉人蓝天公司、王英龙答辩称：1、一审认定事实清楚，适用法律正确。丁金树未能提供证据证明垫付材料款580余万元的事实，应当承担举证不能的法律后果。从《司法会计检查报告》中可以看出，中冠公司已预付材料款5409145.36元给丁金树，还有被丁金树收取的公司工程款10268729.33元未缴入公司入账，该两笔款项均被丁金树掌控。丁金树提及的垫付材料款既没有原始购货发票和付款转账凭证，也没有材料入库验收单和财务入账确认单，其主张依据不足。2、中冠公司在另案的反诉状中的内容可以表明，未入账材料款应与预付材料款相抵销，是中冠公司预付材料款5409145.36元给丁金树买材料，买回的材料款项票据未及时交给公司入账。同时丁金树还对自己占用的11222632.36元避而不谈。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
丁金树向一审法院提起起诉请求：1.被告蓝天公司返还原告垫付的材料款5809720.41元及利息（从2000年1月1日起按月利率1分计算至实际支付之日止）；2.被告王英龙对上述债务承担连带清偿责任。
一审法院认定：1999年7月16日，原告丁金树与被告蓝天公司法定代表人王英龙签订《股东投资协议》一份，约定由双方共同投资创办中冠公司。2000年5月31日，中冠公司经义乌市工商行政管理局登记注册成立，注册资本800万元，其中蓝天公司以土地使用权出资400万元（土地面积2万平方米），占公司注册资本的50%，丁金树以机器设备、货币出资400万元，占公司注册资本的50%。中冠公司于1999年9月开始建账，王英龙任法定代表人，丁金树任总经理，经营范围为钢结构、网架制造、安装等业务。公司在经营期间，丁金树具体负责生产经营，包括采购原材料、对外签订合同、结算货款等业务。2002年12月9日，中冠公司因未在法定期限参加2001年度企业年检，被义乌市工商局依法吊销营业执照。2001年4月22日，丁金树因涉嫌职务侵占罪被义乌市公安局刑事拘留，同年5月29日取保候审，同年11月27日又被刑事拘留，同年12月29日被依法逮捕。2003年12月21日，丁金树因犯职务侵占罪（未遂）被义乌市人民法院判处有期徒刑二年（刑期自2001年11月27日至2003年10月18日止）。2005年1月2日，丁金树与蓝天公司达成《中冠公司清算协议书》，约定原中冠公司的全部现有资产和全部债权债务归丁金树所有和承担，丁金树一次性找补蓝天公司305.5万元，自签订协议之日起两个月内支付完毕等内容。但该协议事后双方均未履行。根据浙江省高级人民法院（2002）浙法民终字第131号民事判决，2006年12月6日，金华市中级人民法院（2002）金中民执字第332-9号民事裁定书裁定：丁金树所有的、在中冠公司投资权益即出资400万元（占注册资本50%）归买受人蓝天公司所有。2008年8月25日中冠公司经义乌市工商行政管理局核准注销。中冠公司由蓝天公司吸收合并。2002年3月1日，义乌市公安局经侦大队委托金华市金东区检察司法会计中心对义乌市厦冠自动门有限公司领用中冠公司材料情况与中冠公司1999年至2002年2月28日收取工程款项的入账情况及钢板、C型钢卷、彩卷、镀锌卷入库、入账情况进行检查。同年6月20日，金华市金东区检察司法会计中心出具《司法会计检查报告》一份，其中检查意见载明：“中冠公司未按相关的财务、会计制度对检查期间的经营业务进行规范、及时、准确地核算。我们仅以中冠公司的会计资料和义乌市公安局经侦大队移送的相关资料为依据，未对中冠公司的现金、原材料和固定资产进行盘点。……3、中冠公司购入钢板、C型钢卷、彩卷、镀锌卷四种材料未入账的材料款5809720.41元。4、截止2002年2月28日，丁金树为中冠公司垫付资金4523811.42元（其中1519519.43元收款收据上注明是收丁金树投资款，即付金华生资公司钢板款转为投资）。……6、丁金树以重开入库单方式重复入库材料146316.75元。7、丁金树购尼龙头自攻钉重复报销2262元。8、中冠公司购矫正机一台价款60000元，账面反映付款80000元，多付款项20000元。……10、中冠公司与金华生资公司不同规格钢板串换，多入库材料价款计31761.45元。”该《检查报告》在丁金树职务侵占罪案件中未被义乌市人民检察院采纳。2007年1月26日，丁金树以其他借款合同纠纷为由向金华市中级人民法院起诉中冠公司，要求中冠公司偿还各种款项10052469元及利息，2007年3月1日中冠公司提起反诉，要求驳回丁金树的本诉请求，丁金树归还欠款4890515.71元及利息。2008年10月16日，受金华市中级人民法院委托，金华中健联合会计师事务所出具金华中健审字（2008）第450号《专项审计报告》一份，对以下事项进行了审计：“1、中冠公司会计账记录的丁金树的投资及往来款情况。2、查阅相关的公安笔录，汇总了丁金树代收取工程款的情况。3、丁金树诉讼金额与中冠公司会计账核对情况。4、中冠公司反诉金额与会计账核对情况。”审计结果情况：1、1999年10月24日至2001年末，丁金树陆续交入公司的资金扣除公司已归还的金额后的余额为10126541.60元。其中注明投资款的计6883446.22元，未注明投资款的计3243095.38元。2、经查阅公安笔录，核对中冠公司会计账，剔除笔录中说明与厦冠公司签订合同的部分，初拟认丁金树已收未交中冠公司工程款金额为6062100元（含其他人及厦冠公司收取的701100元），若扣除701100.00元，则为5361000.00元……。2009年4月21日，蓝天公司申请撤回反诉。2009年4月22日，金华市中级人民法院作出（2007）金中民二初字第57-1号准许撤诉裁定。同日，金华市中级人民法院作出（2007）金中民二初字第57号民事判决书，查明以下事实：“中冠公司于1999年9月开始建账，1999年10月24日至2001年年末，丁金树陆续交入中冠公司资金10373680.60元（含验资的货币资金1868900元和机器设备1177300元），其中，注明投资款的计6883446.22元（其中以材料转投资的3244895.99元，以设备投资作价1177300元），短期借款195000元。公司已归还金额为247139元，账面余额为10126541.60元。未入账金额为4727000.76元，其中：收条、收据5张共计金额2454285.30元，各类票据支出2272715.46元（其中抬头开具中冠公司的正式发票1330.7元）。审理中，丁金树自认收取工程款未交中冠公司金额100.8万元。”金华市中级人民法院认为：“对丁金树交入中冠公司的余额10126541.6元依法予以确认。该款项中其中注明投资款为6883446.2元，因丁金树注册资金投入400万元，其在诉请中对注册资金自愿予以冲减，该行为不违反有关法律规定，应予准许。因此，余款2883446.2元虽注明是投资款，但结合中冠公司会计丁予进在公安机关‘这里的投资款其实是替中冠公司垫付材料款，在会计账目中属于其他应付款科目，应该还给垫付人的款项，也就是说，如果是丁金树垫付的，就应该还给丁金树……’及王英龙在公安机关‘这里的投资其实是丁金树替中冠公司垫付的材料款，而不应该属于占股份的投资……因此，这些票据当中所反映的‘转为投资’的投资其实是中冠公司向丁金树的借款，丁金树随时可以将这些款项抽回’的陈述，对投资款2883446.2元认定为中冠公司向丁金树的借款。予以支持。2008年10月1日，金华市中健联合会计师事务所作出金华中健审字（2008）第450号专项审计报告（以下简称450号专项审计报告）载明：未入账的4727000.76元，收条、收据5张共计2454285.3元，各类票据支出2272715.46元（其中抬头开中冠公司的正式发票1337.7元）因丁金树不能提供垫付款转为中冠公司借款的证据，且各类票据支出中的票据均系复印件，蓝天实业公司不予认可，故不予确认。”据此，金华市中级人民法院判决：一、被告蓝天公司于本判决生效之日起十日内返还原告丁金树人民币2078438.22元，并支付利息1953731.93元（已算至2008年11月1日止，之后至本判决生效之日止的利息按月利率1%计算）；二、驳回原告丁金树的其他诉讼请求。宣判后，丁金树不服提起上诉。2009年9月30日，浙江省高级人民法院作出（2009）浙商终字第253号民事判决，认为“丁金树与中冠公司之间既有基于借款、垫付等产生的‘投资’问题，也有基于经营产生的款项收支问题。从诉讼举证角度讲，丁金树主张其交入中冠公司的除‘投资款’以外的其他款项包括未入会计账的款项系‘垫付款’或‘借款’，应提供相应的证据，否则应承担举证不能的后果。原判根据审计结论，结合中冠公司的会计及王英龙的陈述等，认定丁金树交入的‘投资款’性质为‘借款’，有其合理之处，而对丁金树交入的其他款项因其未提供充分证据证明具有‘借款’性质而不予确认。”据此，浙江省高级人民法院驳回上诉，维持原判。宣判后，丁金树不服，向最高人民法院申请再审，2011年8月31日，最高人民法院作出（2010）民申字第1662号民事裁定，指令浙江省高级人民法院再审。2012年9月21日，浙江省高级人民法院作出（2011）浙民再字第98号民事判决书，其中载明：“根据当事人的申辩意见，本案的争议焦点为：（一）关于450号专项审计报告确认入账，但未注明系投资款的3243095.38元是否属于借款？再审认为，450号专项审计报告确认丁金树交入中冠公司的余额为10126541.6元，其中注明投资款的数额6883446.22元已得到原审支持，双方当事人对此没有争议。450号专项审计报告中未注明投资款的部分3243095.38元（包括原审已支持的19.5万元）属于中冠公司向丁金树的借款，丁金树的相应主张应予以支持，理由是：1、中冠公司会计丁予进（王英龙聘请并为中冠公司清算组成员）2001年11月29日出具的‘丁金树投入一览表’将10126541.6元（包括争议款项）均作为丁金树投入中冠公司的款项。2、450号专项审计报告确认丁金树交入中冠公司10126541.6元，在公司账目上均列在‘其他应付款’项下，账目上未区分有无注明投资款，只是在财务凭据上，合计6883446.22元的票据注明投资款，其余合计3243095.38元的票据未注明投资款，但款项内容为购买机器材料（合计232500元）、现金交入（合计1263000元）、垫付款项（1779734.38元）、借款（195000元）。3、再审期间，蓝天公司也认可中冠公司的账册是平的，即收入与支出反映在账目上是平衡的，中冠公司明细账还载明王英龙的垫付款由中冠公司归还，账目上列为应付丁金树的款项，中冠公司有支付义务，否则中冠公司的账面就无法平衡。4、蓝天公司法定代表人王英龙在公安询问笔录中认可财务账目中票据反映为投资款的其实是‘丁金树替中冠公司垫付的材料款’，‘投资其实是向丁金树的借款，丁金树随时可以将款项抽回’，同时，还认可‘当时我和丁金树曾有口头协议，如果公司运营过程中缺资金的情况下，为了便于企业的发展，我和丁金树谁有能力谁给公司借款用于企业的生产经营，并由公司支付月利率1分的利息。利息按照实际使用日期计算。’中冠公司会计丁予进在公安询问笔录陈述意见也是如此表述。可见，应付款项是否属于借款的关键在于其有无用于生产经营，上述3243095.38元应付款在账面上反映分别属于丁金树交到中冠公司现金，为中冠公司垫付款项支出、购买设备材料，都用于企业的生产经营，应与注明投资款的款项按照同一原则处理。（二）关于中冠公司未入账但有郑巧英出具收条和郑洁出具收据的2454285.3元是否属于借款。再审认为，上述款项分别对应5张收条收据，其中郑巧英（出纳）出具1万元收条一张，而根据丁金树一审陈述，中冠公司的出纳由其指派，郑巧英1999年出具的收条未经会计丁予进确认，未进入中冠公司当时的账册，丁金树对此也未作出合理解释，对丁金树的相应主张不应予以支持；郑洁出具的四张收据的数额虽与丁予进出具的‘丁金树投入一览表’注明的‘以上结论不包括2001年2月5日开出的四张收款收据反映丁金树垫付材料共计价值2444285.3元（尚未清理入账）’在时间、数额上相互对应，但首先，郑洁只是中冠公司的内勤人员，其并无代表中冠公司财务确认的授权；其次，4张收款收据未经中冠公司盖章确认，也无中冠公司其他人员签字确认，相反，已入账的收款收据均有中冠公司盖章确认并有中冠公司会计、出纳的确认；再次，4张收款收据均无相应财务凭证予以佐证，丁予进出具的‘丁金树投入一览表’也注明上述款项‘尚未清理入账’；最后，从内容和时间上看，4张收据中，两张收据的摘要是厦冠公司垫付货款，与丁金树无关，而且厦冠公司曾收取过中冠公司的工程款418100元，丁金树不同意将该款作为其已收工程款扣除，又主张厦冠公司的垫付货款系其投入，不符情理，两张丁金树垫付款项收据中，一张收款收据的时间为2001年2月，款项所涉时间为1999年10月至2000年6月，而2000年8月丁金树就把2000年4月至6月垫付的进货款发票作为投资款来报账，却未将之前的款项报账也不符合情理。因此，原审对上述4张收款收据不予认定，对丁金树的相应主张亦不予支持，并无不当。（三）关于未入账但丁金树提供票据的2272715.46元是否属于借款。本院再审认为，上述票据均没有经会计核对入账，直接涉及中冠公司的只有1330.7元，丁金树并未提供其他证据证明上述票据所载款项系其用于中冠公司承接的工程支出，也就无法证明系为生产经营需要而为中冠公司垫付费用。同时，上述票据中的部分票据，丁金树再审承认已在原有账册中得到体现，部分属于重复计算（如工程师黄坚的工资款），部分票据反映的款项发生在1999年10月至2000年6月，而2000年8月丁金树就把2000年4月至6月垫付的进货款发票作为投资款来报账，却未对之前的相关票据报账处理，也不符合情理，上述票据的真实性存疑。故原审对丁金树的相应主张不予支持，并无不当。综上，原审认定中冠公司账上记载为‘其他应付款’中，票据注明“投资款”的6883446.22元，扣除丁金树应投入中冠公司的注册资金400万元，余款2883446.22元为中冠公司借款，双方当事人无异议。中冠公司账上同样记载为‘其他应付款’，但票据未注明系投资款的3243095.38元用于中冠公司的生产经营支出，应与注明‘投资款’的款项按照同一原则处理。上述款项合计6126541.6元扣除丁金树原审、再审自认收到工程款未交中冠公司的100.8万元、59万元，应认定为中冠公司向丁金树的借款。上述款项发生的时间为1999年至2000年间，丁金树主张自2001年1月1日开始计算利息应予准许。中冠公司未入账但有郑巧英出具收条、郑洁出具收据的2454285.3元没有相应的财务凭证相互印证，未经财会人员核对入账，且丁金树没有提供足够的证据证明系其为中冠公司生产经营而垫付的款项，不能认定为系中冠公司的借款；丁金树提供的2272715.46元票据，部分票据已在原账册中体现，部分票据重复，其余票据丁金树没有提供足够的证据证明系其为中冠公司生产经营而垫付的款项，也不能认为系中冠公司的借款。”据此判决：一、撤销浙江省高级人民法院（2009）浙商终字第253号民事判决和金华市中级人民法院（2007）金中民二初字第57号民事判决；二、蓝天公司于本判决书生效之日起十日内返还丁金树人民币4528541.60元，并支付利息（自2001年1月1日起至本判决生效之日止按月利率1%计算）；三、驳回丁金树的其他诉讼请求。现丁金树以蓝天公司未返还其为中冠公司垫付的材料款5809720.41元为由诉至法院，要求蓝天公司返还垫付款及利息，并要求王英龙承担连带清偿责任。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，丁金树称其是按照司法会计检查报告的结果以及蓝天公司在（2007）浙金中民二初字第57号案件提供的民事反诉状中认可的结果来主张本案的权利。对此，一审法院认为，中冠公司在（2007）浙金中民二初字第57号案件民事反诉状的事实与理由中陈述“即使扣除含有不实部分的未交公司入账材料款5809720.41元与已预付材料款5409145.36元的差额400575.05元”。该陈述首先包含“即使”二字，仅为中冠公司的假设，并不能解读为中冠公司认可原告垫付了材料款5809720.41元；其次，中冠公司又陈述未交公司入账的材料款5809720.41元“含有不实部分”，应认定为中冠公司对原告主张的垫付材料款的明确否认，故丁金树提交的民事反诉状无法达到其证明目的。关于司法会计检查报告。该司法会计检查报告系由金华市金东区检察司法会计中心出具，但该司法会计中心不属于民事诉讼法所规定的具有司法鉴定资质的鉴定机构范围，故对司法会计检查报告与本案的关联性不予确认。综上，丁金树主张其要求蓝天公司返还的垫付材料款5809720.41元系独立于（2011）浙民再字第98号生效民事判决书已作出处理的款项，且已由其实际支付，应由丁金树提供相应的支付凭证加以证明；在作出判决前，丁金树仅依据（2007）浙金中民二初字第57号案件民事反诉状及司法会计检查报告来证明其诉讼主张，并不充分，故应由丁金树承担不利的后果，其请求依法不应得到支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告丁金树的诉讼请求。案件受理费128118元、保全费5000元，共计133118元，由原告丁金树负担。
二审中，丁金树向本院提交查封扣押财产清单共6页，证明中冠公司的所有的仓库账及会计账即公司所有账册现由金华市中级人民法院扣押。
蓝天公司质证认为：该证据不是本案二审的新证据，这是在2008年就已经发生的纠纷。该组证据也无法证明丁金树有580万余元的垫付材料款。且这是2007年、2008年所反映的事实状况，不能证明目前的状况。故该证据无法达到丁金树的证明目的，也与本案没有关联性。
王英龙质证认为：该证据的三性均有异议。该证据不属于新证据，也无法证明丁金树有垫付款的事实。该证据是2007年丁金树主张投资款时金华市中级人民法院委托金华中建联合会计事务所对丁金树主张投资款的请求进行审计，并未体现580万余元的垫付款的事实。故该证据不能达到丁金树的证明目的。
本院认为，该证据与本案无关，本院不予认定。
被上诉人蓝天公司、王英龙未向本院提交新的证据。
经审理，本院对一审认定的事实予以确认。另查明，金华中健审字（2008）第450号专项审计报告载明：“丁金树垫付中冠公司材料款问题，按现有的状况我们无法加以有效核实。原因是：按正常审计程序，我们应在取得供货方单位正式发票及中冠公司材料入库单的基础上，和供货单位核对货款收付情况，并通过对库存材料盘存和倒挤余额的方法来认定其真实性，但受条件所限（公司账务处理流程不规范，内部管理欠缺，供应商的配合问题），我们无法实施相应的审计程序（函证、盘存）来证实。因此，我们无法判定当时经济业务的真实性和会计处理的正确性。且就账面上来看，无法分辨具体代付了哪笔材料款，只能列示中冠公司账面记载的情况。”
本院认为，司法会计检查报告中的5809720.41元只是根据中冠公司账面记录情况得出的结果，但因中冠公司账务流程不规范，内部欠缺管理，该经济业务的真实性和会计处理的正确性存疑。故司法会计检查报告不能作为认定垫付材料款的依据。而中冠公司在另案中的陈述是“即使扣除含有不实部分的未交公司入账材料款5809720.41元与已预付材料款5409145.36元的差额400575.05元”，“即使”含有假设性，不能据此认定为中冠公司对于材料款5809720.41元的自认。故丁金树无法举证证明其垫付了材料款5809720.41元，应当承担举证不能的法律后果。故丁金树的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费128118元，由丁金树负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 童耐萍
审 判 员 郑林军
审 判 员 虞惠珍
二〇一八年三月五日
代书记员 王 璐