湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂03民终2823号
上诉人（原审被告）：武汉新荣基工程建设有限公司襄阳高新分公司。住所地：湖北省襄阳市高新区东湖国际�新产业基地*号楼***室。
代表人：陈伟平，该分公司经理。
委托诉讼代理人：胡典勋，湖北朗润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘静杰，男，1978年10月17日出生，汉族，住河南省新野县。
委托诉讼代理人：何玉国，襄阳市明正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：吴世林，男，1967年6月25日出生，汉族，住湖北省襄阳市樊城区。
委托诉讼代理人：何玉国，襄阳市明正法律服务所法律工作者。
原审被告：十堰林安商贸物流发展有限公司。住所地：湖北省十堰茅箭区白浪东路***号。
法定代表人：李影东，该公司经理。
委托诉讼代理人：方胜强，湖北遇真律师事务所律师。
原审被告：武汉新荣基工程建设有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区江�路**号正信大厦**楼。
法定代表人：王雷，该公司经理。
上诉人武汉新荣基工程建设有限公司襄阳高新分公司（以下简称“新荣基襄阳分公司”）与被上诉人刘静杰、吴世林，原审被告十堰林安商贸物流发展有限公司（以下简称“林安商贸公司”）、武汉新荣基工程建设有限公司（以下简称“新荣基工程公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2016）鄂0302民初4996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和调查，询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
新荣基襄阳分公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判新荣基襄阳分公司支付刘静杰、吴世林工程款40702元；2、本案诉讼费用由刘静杰、吴世林承担。其理由如下：
一、原审判决对新荣基襄阳分公司付款数额认定错误，实际付款金额应为673000元。
2014年8月25、26日新荣基襄阳分公司通过银行汇款的方式向刘静杰付款共10万元，与2014年9月4日刘静杰所写收条非同一笔款项；2014年9月6日通过银行向刘静杰汇款付款3万元，与2014年9月5日刘静杰所写收条非同一笔款项。刘静杰出具收条写明“今收到…”，这表明刘静杰是在出具收条的当日，即2014年9月4日和6日这两天收到10万元和3万元，而不是在新荣基襄阳分公司银行汇款的日期收到的。
在本案中，证人赵某、王某在证人证言中均证实，新荣基襄阳分公司负责人陈伟平以现金方式向刘静杰支付部分工程款；相反，原告却没有提供任何证据证实这上述13万元款项是同一笔工程款。原审判决却在这种情况下判定这13万元是重复计算，实属错误。
二、原审�决对工程款总价认定错误。
1、证人刘某证明辅材费用包含在承包费中，不应另行计算。证人刘某除作为证人出庭作证外，其还是新荣基襄阳分公司与原告签订的《消防工程安装协议》的“见证人”，其直接参与协议的洽谈和签订。证人刘某证实当时双方约定辅村费用包含在承包费中，不应另行支付；2、按商品惯例辅材费用包含在承包费中。在消防工程安装过程中需要胶水、胶带、油漆、螺栓等零散用品，它们金额小、品种多、用量不固定，是由承包人在施工过程控制。根据新荣基襄阳分公司提供的与其他承包人签订的合同均可看出，这些辅材都是由承包人自行承担，包含在承包费中。如果按照原告的说法他们只是单包劳务，不承担辅材费用，那么在施工中新荣基公司未提供辅材原告可以不施工，但是原告不仅自行购买，而且在起诉之前也从未提出过支付辅材费用的要求；3、协议约定承包费是按工程量计付费用，不应另行支付辅材费用。根据《协议》约定，新荣基公司是按照原告安装的“消火栓系统、报警设备系统、室外环管”的数量来计付劳务费用，未约定除此之外还应支付其他费用，即新荣基襄阳分公司只承担协议约定之费用。退一步说，按照《合同法》第六十二条第（六）项规定履行费用负担不明确的，由履行义务的一方承担。因此，即使辅材费用约定不明，也就由履行义务一方，也就是原告承担。尽管本案中原审判定《协议》无效，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。从该规定可以看出，合同无效但不影响按合同中约定价款支付工程款。
三、原告造成的材料损失83542元应予以赔偿。
由于原告在施工过程中粗质滥造、野蛮施工，将新荣基公司提供的安装设施损坏，新荣基公司提供有照片和损坏实物为证。经湖北大维至信资产评估有限公司评估，该部分材料价值83542元，应由原告予以赔偿。根据2015年2月16日刘静杰所写承诺书“消火栓头人为损失由刘静杰承担”。这充分表明，在刘静杰出具该承诺书时其施工已造成工程材料损坏的事实，并承诺由其赔偿。如果说不存在该损失事实，刘静杰又为何会出上述承诺？
四、发包方的罚款应由原告承担。1、对于刘静杰承包的工程施工中，除少量工作外，都是由刘静杰完成的。其在工程施工过程中出现的施工不符合要求，未及时整改，由此引起的发包方的罚款完全是由刘静杰单方造成的，当然应由其承担损失；2、根据本案事实，发包方罚款的时间段是刘静杰实际施工期间，而刘静杰在2014年12月5日说明中表示“现自愿退出，所产生的一切纠纷均由本人承担”，其此表示也说明由于退出所产生的法律后果由其承担，因此罚款应由刘静杰承担。
刘静杰、吴世林辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
刘静杰、吴世林向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告违法转包合同无效；2.判令被告支付施工安装消防工程拖欠农民工款668366.6元、逾期付款利息23903.72元（以欠款为基数依据中国人民银行同期贷款利率5.35为准，从2015年4月1日暂计至2015年12月1日）；3.赔偿因维权支出的工程造价评估费、交通费用、食宿费共计9419元，承担诉讼费用。
一审法院认定：新荣基襄阳分公司是新荣基工程公司设立的没有法人资格的企业法人分支机构。2014年6月18日前，林安商贸公�与新荣基襄阳分公司签订《中国（十堰）林安国际商贸物流城一期工程消防系统安装工程施工合同》，约定林安商贸公司将林安商贸物流园一期工程消防系统安装工程发包给新荣基襄阳分公司。
2014年6月18日，新荣基襄阳分公司（以陈伟平名义）作为甲方与作为乙方的刘静杰、吴世林签订《协议》。该协议约定：乙方承接十堰市林安国际物流商贸有限公司一期消防工程的安装（B、D、E区），乙方承包的范围是室内消火栓系统、自动报警系统、室外环管，消火栓每个310元，报警设备每个50元，环管每米26.5元；乙方按照图纸施工，并且必须保证工程质量达标和保证通过消防验收，若由施工质量所引起的问题，因乙方问题不整改而由甲方整改的，费用由乙方承担；所有系统调试完毕合格且取得监理和工程部签字认可后，甲方必须付至整个合同款项的65%，消防验收合格且取得验收合格证后，甲方再付整个合同款项的30%，余5%尾款1年后付清（维修保证金）。
2014年10月8日，湖北建盛工程项目管理有限公司以未按照10月5日确定的进度节点，对新荣基襄阳分公司作出罚款6000元的决定；次日，湖北建盛工程项目管理有限公司以相同事由对新荣基襄阳分公司作出罚款1万元的决定，以所穿的线没有按照林安公司要求的品牌和线径且未进行整改为由对新荣基襄阳分公司作出罚款2万元的决定；再次日，湖北建盛工程项目管理有限公司以相同事由对新荣基襄阳分公司作出罚款4000元的决定；10月11日，再次作出罚款4000元的决定。刘静杰在施工期间，曾以工资不到位无法施工为由，中途退出，表示所产生的一切纠纷由其本人承担。2015年2月14日，刘静杰向新荣基襄阳分公司承诺：刘静杰在消防系统安装施工中，出现了甲方罚�（因施工质量问题）、新荣基襄阳分公司找人帮忙施工等，刘静杰承担所有罚款、不属于刘静杰的工人费用、人为损失的消火栓头。并承诺在2015年3月15日前保证消防工程完工，到2015年3月25日前达到十堰市消防支队的验收条件并且组织验收，若不能通过验收愿意承担由此带来的一切后果和责任。新荣基襄阳分公司找人将刘静杰、吴世林未完成的工作干完，支付人工费53890元。该工程后完工并通过消防验收。截止到2015年8月15日，新荣基襄阳分公司累计向刘静杰、吴世林支付工程款54.3万元。林安商贸公司与新荣基襄阳分公司未办理结算，还未付清新荣基襄阳分公司工程款。
受刘静杰委托，十堰智源鸿建设工程咨询有限公司于2015年9月2日作出智咨字【2015】014号结算造价审核报告，审核十堰市林安国际物流商贸有限公司一期消防工程安装（B、D、E区）工程竣工结算造价为1211366.6元，其中消火栓2267套，共702770元，环管3802米，共100753元，报警设备3539套，共176950元，其他为材料费、运费、水电费、人工费等。
一审法院认为：新荣基襄阳分公司将消防工程发包给没有取得相应资质的刘静杰、吴世林，双方签订的《协议》违反法律规定，应认定为无效。虽然协议无效，但刘静杰、吴世林施工的消防安装工程经验收合格，刘静杰、吴世林参照协议约定主张工程价款应予支持。关于工程量的问题，相比新荣基襄阳分公司提出的工程量，十堰智源鸿建设工程咨询有限公司审核的工程量证明力较强，应予采信。协议中约定刘静杰、吴世林承包的范围是室内消火栓系统、自动报警系统、室外环管，该消防工程是系统工程，材料费、运费、水电费、人工费等属于施工方必然支出的费用，应当计入施工方的成本核算之中，且双方工程�也一直以人工费的名义支付，故刘静杰、吴世林根据审核报告主张其中的材料费、运费、水电费、人工费等亦应支持。
刘静杰虽然承诺承担罚款，但该罚款是指因质量问题导致的罚款，新荣基襄阳分公司提供的证据反映，该公司主张的罚款是因为进度不符合节点要求产生的罚款，不属于承诺的范围；新荣基襄阳分公司不能证明进度节点可以约束刘静杰、吴世林，且不能证明该公司已经支付了罚款，要求刘静杰、吴世林承担罚款不应支持。
刘静杰认可了新荣基襄阳分公司找人帮忙施工的事实，并承诺承担“不属于刘静杰的工人费用”；在刘静杰、吴世林未说明已施工工作量的情况下，新荣基襄阳分公司关于找人施工的工作量的证据证明力较强，应予采信，主张的日工资标准与当地市场行情相符，应予采信；由此，新荣基襄阳分公司主张刘静杰、吴世林承担找人帮忙施工的人工费53890元应予支持。
新荣基襄阳分公司不能证明使用不符合要求的电线和未及时整改是刘静杰、吴世林的原因，要求刘静杰、吴世林承担该罚款2万元不应支持；新荣基襄阳分公司不能证明刘静杰、吴世林人为损坏材料，且不能证明损坏的材料价值与其主张相当，要求刘静杰、吴世林承担该公司主张的材料费损失不应支持。
综上所述，新荣基襄阳分公司应支付刘静杰、吴世林的工程款为1211366.6元，减去帮忙施工的人工费53890元，实际应支付1157476.6元。根据刘静杰的承诺和消防工程已通过验收的情况，按协议约定，新荣基襄阳分公司应当在2015年4月1日前将工程款付至752360元，在2016年4月1日前付清全部工程款；因双方均确认消防工程已经通过验收，但未说明具体的验收合格及取得合格证的时间，结合取得合格证需要的合�时间、举证责任及未能举证的法律责任等因素，可将新荣基襄阳分公司应将工程款付至1099602.77元的时间认定为2015年5月1日前。新荣基襄阳分公司未按前述时间支付工程款，应按同期银行贷款支付利息。林安商贸公司作为工程的发包人，在欠新荣基襄阳分公司工程款的范围内对刘静杰、吴世林承担责任。新荣基襄阳分公司是不能独立承担民事责任的企业法人分支机构，成立该分公司的新荣基工程公司应对该分公司的债务承担赔偿责任。在新荣基襄阳分公司未办理结算的情况下，刘静杰、吴世林通过委托有资格的中介结构对工程量进行鉴定符合法律规定，产生的合理费用应由新荣基襄阳分公司承担，其主张的鉴定费8000元予以支持。刘静杰、吴世林主张鉴定费、食宿费没有法律依据，不应支持。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、并参照《最高人民�院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条的规定，判决：一、原告刘静杰、吴世林与被告武汉新荣基工程建设有限公司襄阳高新分公司（以陈伟平名义）于2014年6月18日签订的《协议》无效；二、被告武汉新荣基工程建设有限公司襄阳高新分公司支付原告刘静杰、吴世林工程款614476.6元，并按同期银行贷款利率支付利息（其中209360元从2015年4月1日起计算利息，347242.77元从2015年5月1日起计算利息，57873.83元从2016年4月1日起计算利息，均计算至判决生效时止，以23903.72元为限），并承担评估费8000元；三、被告武汉新荣基工程建设有限公司对被告武汉新荣基工程建设有限公司襄阳高新分公司的前款债务承担赔偿责任；四、被告十堰林安商贸物流发展有限公司在欠被告武汉新荣基工程建设有限公司襄阳高新分公司工程款的范围内对原告刘静杰、吴世林承担上述第二款的责任；五、驳回原告刘静杰、吴世林的其他诉讼请求。以上应付款项应于判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10805元，公告费560元合计11365元由被告武汉新荣基工程建设有限公司襄阳高新分公司负担。
二审中，双方均未提供新的证据，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
根据二审查明事实及双方当事人上诉、答辩意见，本院归纳本案争议焦点为：1、2014年8月25日、26日各汇款5万元，是否是刘静杰2014年9月5日出具的10万元收条中的款项？2、2014年9月6日汇款3万元，是否是刘静杰2014年9月5日出具的3万元收条中的款项？3、辅材费用230893.6元应该由谁�担？4、材料是否存在损失，损失金额是否为83542元，是否由刘静杰、吴世林造成，是否应当抵扣工程款？5、新荣基襄阳分公司向林安商贸公司的赔款，是否应由刘静杰、吴世林承担？
关于争议焦点一“2014年8月25日、26日各汇款5万元，是否是刘静杰2014年9月5日出具的10万元收条中的款项”的问题？
本院认为，新荣基襄阳分公司举出2014年8月25日、26日汇款凭证及刘静杰2014年9月5日出具的10万元收条拟证明其支出20万元，如果刘静杰认为2014年9月5日出具的10万元收条就是2014年8月25日、26日的汇款就应该举证加以否定，但就现有证据不足以证明该理由，且2014年9月5日收条是在2014年8月25日、26日汇款事隔十天后所出具，所以可以认定2014年8月25日、26日各汇款5万元与2014年9月5日出具的10万元收条的款项是不同的款项。
关于争议焦点二“2014年9月6日�款3万元，是否是刘静杰2014年9月5日出具的3万元收条的款项”的问题。
本院认为，虽然刘静杰也未能提供证据否认汇款和收条是二笔款项，但2014年9月6日汇款3万元与刘静杰2014年9月5日出具收到3万元收条仅时隔一天，虽汇款在前，收条在后，但双方在后面的交易中也出现此相同情形，故对该笔款项可视为同一笔款项。
关于争议焦点三“辅材费用230893.6元应该由谁承担”的问题。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。故虽涉案合同确认无效，但工程已验收，双方可参照合同约定支付工程款。双方签订的协议中明确约定乙方（刘静杰）所承包的范围是室内消防栓系统�自动报警系统、室外环管；消火栓单价为310元/个，报警设备为50元/个，环管为26.5元/米。故依据协议双方结算是按照消火栓、报警设备及环管的数量及单价支付工程款，而其他材料款的支付不在合同约定范围内，故涉案工程价款不应包含辅材费用。即，涉案工程总价款为消火栓2267套，共702770元，环管3802米，共100753元，报警设备3539套，共176950元，合计980473元。
关于争议焦点四“材料是否存在损失，损失金额是否为83542元，是否由刘静杰、吴世林造成，是否应当抵扣工程款”的问题。
本院认为，新荣基襄阳分公司提交鉴定报告拟证明其受到财产损失，但该鉴定报告鉴定内容为“低值易耗品的重置价值为83542元”，该低值易耗品是否为刘静杰造成的损害并无证据证实，虽刘静杰承诺消火栓头人为损失由其承担，但鉴定报告中的低值易耗品是否是刘静�承诺的人为损失的消火栓头无法确定，故该上诉理由不能成立。
关于争议焦点五“因为施工进度而导致向林安公司的赔款，是否应由刘静杰、吴世林承担”的问题。
本院认为，刘静杰承诺因施工质量问题所有罚款由其承担，而本案中是因为施工进度问题而导致新荣基襄阳分公司向林安商贸公司的赔款，故不应由刘静杰承担。
综上，涉案工程价款共计980473元，减去双方认可的新荣基襄阳分公司找人将刘静杰、吴世林未完成的工作干完而支付的人工费53890元，共计应付926583元。新荣基襄阳分公司已付工程款为643000元，尚欠283583元未付。按照双方协议中付款进度约定，新荣基襄阳分公司应当在2015年4月1日前将工程款付至602279元，2015年5月1日前将工程款付至880254元。在2016年4月1日前付清全部工程款，新荣基襄阳分公司未按前述时间支付工程款，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。林安商贸公司作为工程的发包人，应在欠付新荣基襄阳分公司工程款的范围内对刘静杰、吴世林承担责任。新荣基襄阳分公司是新荣基工程公司的分公司，故新荣基襄阳分公司对外的民事责任应由其承担。在新荣基襄阳分公司未办理结算的情况下，刘静杰、吴世林通过委托有资格的中介结构对工程量进行鉴定符合法律规定，产生的合理费用应由新荣基襄阳分公司承担，其主张的鉴定费8000元予以支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2016）鄂0302民初4996号民事判决第二项，即“被告武汉新荣基工程建设有限公司襄阳高新分公司支付原告刘静杰、吴世林工程款614476.6元�并按同期银行贷款利率支付利息（其中209360元从2015年4月1日起计算利息，347242.77元从2015年5月1日起计算利息，57873.83元从2016年4月1日起计算利息，均计算至判决生效时止，以23903.72元为限），并承担评估费8000元”；第四项，即“被告十堰林安商贸物流发展有限公司在欠被告武汉新荣基工程建设有限公司襄阳高新分公司工程款的范围内对原告刘静杰、吴世林承担上述第二款的责任”；第五项，即“驳回原告刘静杰、吴世林的其他诉讼请求”。
二、维持湖北省十堰市茅箭区人民法院（2016）鄂0302民初4996号民事判决第一项，即“原告刘静杰、吴世林与被告武汉新荣基工程建设有限公司襄阳高新分公司（以陈伟平名义）于2014年6月18日签订的《协议》无效”；第三项，即“被告武汉新荣基工程建设有限公司对被告武汉新荣基工程建设有限公司襄阳高新分公司的前款�务承担赔偿责任”；
三、武汉新荣基工程建设有限公司襄阳高新分公司支付原告刘静杰、吴世林工程款283583元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息（其中237254元从2015年5月1日起计算利息，46329元从2016年4月1日起计算利息，均计算至判决生效时止），并承担评估费8000元；
四、十堰林安商贸物流发展有限公司在欠付武汉新荣基工程建设有限公司襄阳高新分公司工程款的范围内对刘静杰、吴世林承担上述判决第三项的责任；
五、驳回刘静杰、吴世林的其他诉讼请求。
以上应付款项应于判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10805元，公告费560元合计11365元由武汉新荣基工程建设有限公司襄阳高新分公司负担5000元，由刘静杰、吴世林负担6365元；二审案件受理费9537元由武汉新荣基工程建设有限公司襄阳高新分公司负担4768.5元，由刘静杰、吴世林负担4768.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宇鹏
审 判 员 王广泉
审 判 员 袁 昆
二〇一八年三月七日
法官助理 徐恩田
书 记 员 李大旭