北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终5540号上诉人（原审原告）：北京城建道桥建设集团有限公司，住所地北京市朝阳区西大望路12号。法定代表人：姚自然，董事长。委托诉讼代理人：尚晓民，北京市五泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉鼎加幕墙装饰工程有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区梨花路399号（17）。法定代表人:吕学安，总经理。上诉人（原审被告）：武汉鼎加达建材有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区阳逻经济开发区汉施路特1号918室（红岗村）。法定代表人：吕学安，总经理。以上二上诉人之委托诉讼代理人：曾振钢，湖北谦顺律师事务所律师。以上二上诉人之委托诉讼代理人：陈干，湖北谦顺律师事务所律师。上诉人北京城建道桥建设集团有限公司（以下简称城建公司）与上诉人武汉鼎加幕墙装饰工程有限公司（以下简称幕墙公司）、武汉鼎加达建材有限公司（以下简称建材公司）因借款合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第51089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。城建公司上诉请求：撤销原审法院判决第三项，改判建材公司对借款及利息承担抵押担保责任并承担连带给付责任。上诉理由：城建公司与建材公司签订的《抵押合同》有效，因建材公司的违约行为，造成未办理抵押登记，但不影响《抵押合同》的效力，建材公司应当承担《抵押合同》约定的担保责任，对幕墙公司的借款及利息等承担连带清偿责任，原审法院判决建材公司承担补充责任错误。幕墙公司、建材公司上诉请求：撤销原审法院判决，改判驳回城建公司的诉讼请求或发回重审。上诉理由：1.本案的基础法律关系应为股权转让合同法律关系，而非单纯的借款合同，本案应当以股权转让案的审理结果为依据，追加姜远刚为第三人并且中止审理。2.对账单是在城建公司保管原公章期间单方作出的，城建公司伪造对账单。3.根据《股权转让协议》的约定，双方并无办理抵押登记的真实意思表示，且本案借款合同已经优先得到清偿，无须办理抵押登记手续，也未给城建公司造成损失。城建公司在原审法院诉请：1.幕墙公司偿还借款本金1500万元，并支付自2015年2月16日起至实际偿还上述款项之日止，按照月息1%的标准计算的利息；2.建材公司履行抵押担保责任，对上述借款及利息承担连带给付责任；3.诉讼费由幕墙公司及建材公司共同负担。原审法院经审理查明：2015年1月27日，城建公司向幕墙公司在汉口银行光谷分行的账号×××转账760万元，用途为“借款”；2015年2月15日，城建公司向建材公司在汉口银行光谷分行的账号×××转账1000万元，用途为“鼎加公司借款”；2015年2月16日，城建公司向幕墙公司在汉口银行光谷分行的账号×××转账支付1000万元，用途为“借款”；2015年3月30日，城建公司向幕墙公司在中国建设银行股份公司武汉硚口支行营业室的账号×××转账支付500万元，用途为“借款”。2015年3月23日，城建公司向幕墙公司转账支付100万元，用途为“往来款”；2015年4月30日，城建公司向幕墙公司转账支付50万元，用途为“往来款”；2015年5月8日，城建公司向建材公司转账支付500万元，用途为“借款”；2015年6月25日，城建公司向幕墙公司转账支付255万元，用途为“借款”；2015年7月14日，城建公司向幕墙公司转账支付1200万元，用途为“往来款”。2015年2月13日，城建公司作为出借人（甲方）与幕墙公司作为借款人（乙方）签订合同编号为20150126GJJK001《借款协议》（以下简称001《借款协议》），约定：吕学梅与城建公司、管理团队代表已于2015年1月26日签订股权转让协议，为履行该协议项下8.3.（2）条约定义务，城建公司特指定甲方向乙方提供借款；由甲方向乙方出借2650万元，借款期限2个月，自2015年1月27日至2015年3月26日止；借款用途为乙方将其中650万元借款用于偿还2014年2月乙方与汉口银行股份有限公司光谷分行签订的《最高额融资协议》项下贷款，放款时间为2015年1月27日；乙方将其中1000万元借款用于偿还幕墙公司与汉口银行光谷分行签订《银行承兑汇票承兑协议书》项下贷款，放款时间为2015年2月；乙方将剩余1000万借款用于支付鼎加达阳逻产业基地建设资金，放款时间为2015年2月；本协议借款月利率为1%；乙方不能按期归还合同项下借款，需要展期时，应在借款期限（或者分期期限）届满前10个工作日内向甲方提出书面申请，经甲方审查同意，签订借款展期协议；甲乙双方选择借款的担保方式为抵押担保，由乙方与甲方就本合同的具体担保事项签订编号为20150126GJDB001的担保合同；借款支付方式为，乙方委托甲方将本协议项下650万元借款直接支付至汉口银行股份有限公司光谷分行在《最高额融资协议》项下约定的还款账户，账户信息为开户行汉口银行光谷支行，开户人为幕墙公司，账号为×××；乙方委托甲方将本协议项下1000万元借款直接支付至汉口银行股份有限公司光谷分行在《银行承兑汇票承兑协议书》项下约定的还款账户，账户信息为开户行汉口银行光谷支行，开户人为幕墙公司，账号为×××；乙方逾期未清偿借款本金的，甲方有权按照未还借款本金每日万分之五计算，要求乙方支付违约金。同日，城建公司作为抵押权人（甲方）与建材公司作为抵押人（乙方），幕墙公司作为借款人（丙方）签订编号为20150126GJDB001的《抵押合同》（以下简称001《抵押合同》），约定：鉴于001《借款协议》，为保障抵押权人全部债权的实现，抵押人愿意提供抵押担保；抵押物见抵押物清单，抵押人保证对抵押物依法享有所有权或处分权；抵押担保范围为主合同约定的本金及利息、违约金、损害赔偿金以及实现抵押权人债权的费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等；抵押权的存续期间至被担保的债权诉讼时效届满之日后两年止；双方当事人应当于抵押权人借款资金到位后5个工作日内，到相应的登记部门办妥抵押物登记，抵押人应于抵押权登记之日将抵押物的他项权利证书、抵押登记文件正本原件及其他权利证书交抵押权人持有。后附抵押物清单中载明：抵押物为在建工程，位置位于武汉市新洲区阳逻街花园村、林场村、宗地编号为P(2011)47,总面积为55054.73平方米，土地证编号为武新国（2012）第转066号，已设定其他抵押的金额为无，建设用地规划许可证核发单位及编号为武汉市新洲区国土资源和规划局核发的武规（新）地（2012）083号。双方确认2015年2月15日，城建公司向建材公司汉口转账的1000万元及2015年2月16日，城建公司向幕墙公司转账支付的1000万元为城建公司履行001《借款协议》中出借款项义务。另外，城建公司认为2015年1月27日，城建公司向幕墙公司转账760万元中的650万元为其履行上述《借款协议》中出借款项义务。幕墙公司对此不予认可，认为该760万元确存在借款，但也存在股权转让款，但至于二者的金额无法明确。2015年3月20日，城建公司作为出借人（甲方）与幕墙公司作为借款人（乙方）签订编号为20150126GJJK002号《借款协议》（以下简称002《借款协议》），约定：吕学梅与城建公司、管理团队代表已于2015年1月26日签订股权转让协议，为履行该协议项下8.3.（2）条约定义务，城建公司特指定甲方向乙方提供借款；由甲方向乙方出借500万元，借款期限2个月，自2015年3月20日至2015年5月20日止；借款用途为乙方将借款偿还吕学安支付鼎加达阳逻产业基地建设基金；本协议借款月利率为1%；乙方不能按期归还合同项下借款，需要展期时，应在借款期限（或者分期期限）届满前10个工作日内向甲方提出书面申请，经甲方审查同意，签订借款展期协议；甲乙双方选择借款的担保方式为抵押担保，由乙方与甲方就本合同的具体担保事项签订编号为20150126GJDB002的担保合同；乙方逾期未清偿借款本金的，甲方有权按照未还借款本金每日万分之五计算，要求乙方支付违约金。同日，城建公司作为抵押权人（甲方）与建材公司作为抵押人（乙方），幕墙公司作为借款人（丙方）签订编号为20150126GJDB002的《抵押合同》（以下简称002《抵押合同》），约定：鉴于上述《借款合同》，为保障抵押权人全部债权的实现，抵押人愿意提供抵押担保；抵押物见抵押物清单，抵押人保证对抵押物依法享有所有权或处分权；抵押担保范围为主合同约定的本金及利息、违约金、损害赔偿金以及实现抵押权人债权的费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等；抵押权的存续期间至被担保的债权诉讼时效届满之日后两年止；双方当事人应当于抵押权人借款资金到位后5个工作日内，到相应的登记部门办妥抵押物登记，抵押人应于抵押权登记之日将抵押物的他项权利证书、抵押登记文件正本原件及其他权利证书交抵押权人持有。后附抵押物清单中载明：抵押物为在建工程，位置位于武汉市新洲区阳逻街花园村、林场村、宗地编号为P(2011)47,总面积为55054.73平方米，土地证编号为武新国（2012）第转066号，已设定其他抵押的金额为无，建设用地规划许可证核发单位及编号为武汉市新洲区国土资源和规划局核发的武规（新）地（2012）083号。双方确认，2015年3月30日，城建公司向幕墙公司在中国建设银行股份公司武汉硚口支行营业室，账号×××转账支付500万元为城建公司履行002《借款协议》项下出借款项义务。2015年5月12日，建材公司向城建公司转账支付500万元，用途为还款。2015年7月1日、7月2日，幕墙公司分别向北京华阳绿筑建材有限公司（以下简称华阳绿筑公司）转账900万元、355万元；2015年7月2日，华阳绿筑公司向城建公司转账900万元，用途为往来款；2015年7月6日，华阳绿筑公司向城建公司转账355万元，用途为往来款。2015年7月20日，幕墙公司向华阳绿筑公司转账支付2000万元，用途为货款；同日，华阳绿筑公司分两笔，一笔12886500元，一笔7113500元，共计2000万元向城建公司转账，用途为工程款。2015年7月22日，幕墙公司与城建公司形成对账单，确认2015年5月12日还款500万元系“归还5月8日鼎加达用款”；2015年7月2日还款1255万元系偿还2月13日《借款合同》500万元、3月20日《借款合同》500万元及6月25日光大银行保证金；2015年7月20日还款2000万元系偿还2月13日《借款合同》650万元、3月23日还款100万元、4月30日还款50万元及7月14日还款1200万元；幕墙公司尚欠城建公司2015年2月13日《借款合同》内借款1500万元整。双方确认，该对账单形成后，幕墙公司未再支付城建公司任何款项。幕墙公司对上述对账单的真实性不认可，认为虽上述对账单中加盖的印章为其公司印章，但因加盖上述印章期间为城建公司人员掌握其公司印章期间，且未经法定代表人、管理团队的签字，属于城建公司滥用大股东地位，擅自加盖印章，损害公司利益的行为，并提供2015年3月13日印章交接清单、公司证照、档案等交接单、会议纪要、证照印章管理制度、印章借用使用登记表、临时保管协议、使用（借用）印章申请表、2015年9月22日城建公司向幕墙公司法定代表人吕学安发送的通知函及吕学安的说明予以证明。其中2015年3月13日交接清单中载明，接收人为张莹，接收内容为幕墙公司公章2枚、合同章等。证照印章管理制度、印章使用登记表、临时保管协议及使用（借用）印章申请表记录幕墙公司使用公章的流程及使用情况。吕学安于2016年11月28日出具的说明，载明2015年7月22日的对账单未经公司股东会、董事会以及本人审议盖章签字确认，系城建公司及其管理团队滥用其掌管幕墙公司印章的职权、未经审批和登记程序所伪造。城建公司对上述证据的真实性表示无法确认，同时认为上述证据不能证明对账单中幕墙公司的公章为城建公司加盖，因上述证据均系幕墙公司内部管理事项，属单方证据。2015年9月22日城建公司向幕墙公司法定代表人吕学安发送的工作交接通知函中载明：由于你的欺诈行为及违约行为，我公司决定与你及吕学梅解除于2015年1月26日签订的《股权转让协议》，退出幕墙公司；望你在接函后10日来我公司进行商谈，确定诉讼期间幕墙公司的运营管理方式；在办理相关手续后，我公司将原由我公司派出的幕墙公司高管人员保管的幕墙公司印章与你共同封存并重新刻制、幕墙公司证照与你进行交接（注：幕墙公司财务专用章已在你处）。2015年9月25日，吕学安向武汉市公安局东西湖区分局提交公章遗失补办申请，载明兹有幕墙公司不慎将公章2015年9月21日在武汉市中南路遗失，已于2015年9月25日在《长江商报》登报声明作废，现因工作需要申请重新刻制公章，若原章找到主动交回公安机关销毁，原章所产生的一切问题由我单位自行承担。另查明一，2015年1月26日，吕学安、吕学梅与城建公司、城建公司管理团队代表姜远刚签订《股权转让协议》，约定目标公司为幕墙公司及其分公司，吕学安将持有的目标公司55%股权及吕学梅将持有的目标公司10%股权转让城建公司；标的股权的交易总价为650万元，其中吕学安股权交易价格为550万元，吕学梅股权交易价格为100万元；股权转让完成后目标公司设立董事会，由城建公司委派和撤换董事4名，姜远刚负责委派和撤换董事1名，吕学安负责委派和撤换董事2名；城建公司承诺，在完成日后3个工作日内，由城建公司或其指定的第三人向目标公司提供2000万元借款，各方同意借款用途为与阳逻产业基地项目相关事宜（以各方签订的借款协议的具体约定为准）；完成日后，城建公司以保证人担保的方式协助目标公司向银行借款，城建公司承担的全部担保范围不得超过3000万元，该笔款项应优先偿还本条所述由城建公司向目标公司提供的借款；各方同意，目标公司及建材公司应在阳逻产业基地项目土地使用权抵押解除后5个工作日内，以建材公司阳逻产业基地项目土地使用权及地上全部不动产一并作为担保，以目标公司的名义向银行借款。2015年2月6日，幕墙公司的股东由吕学安、吕学梅变更为姜远刚、吕学安、城建公司。2015年9月21日，城建公司、姜远刚将吕学安、吕学梅以股权转让合同纠纷案由诉至北京市朝阳区人民法院，要求解除双方签订的《股权转让协议》并返还股权转让对价款650万元；吕学安在该案件中提起反诉，要求城建公司支付剩余股权转让价款350万元及城建公司、姜远刚承担违约赔偿责任。另查明二，001《抵押合同》及002《抵押合同》中的抵押财产并未办理以城建公司为抵押权人的抵押登记。建材公司表示未能办理抵押登记系双方协商的结果，因根据《股权转让协议》，幕墙公司需用上述抵押财产向银行抵押借款，但认可其从未通知城建公司办理抵押登记。城建公司表示虽《股权转让协议》有上述约定，但并不影响建材公司为城建公司办理上述抵押财产的抵押登记。城建公司曾将建材公司诉至北京市朝阳区人民法院，要求建材公司办理上述抵押财产的抵押登记，北京市朝阳区人民法院判决建材公司为城建公司办理上述抵押财产的抵押登记手续。后建材公司针对该判决向北京市第三中级人民法院提起上诉，北京市第三中级人民法院在审理案件中向武汉市新洲区国土资源和规划局发函询问在建工程能否办理二次抵押登记手续，武汉市新洲区国土资源和规划局在回函中仅表示其未向城建公司办理过抵押登记；后北京市第三人中级人民法院法官通过电话与该局地籍科卢天喜科长核实上述情况，并形成电话联系笔录，该科长答复称现武汉市统一都不办理在建工程二次抵押登记，这是武汉市相关内部培训上的统一意见。北京市第三中级人民法院出具（2016）京03民终9042号民事判决书，认为涉案抵押财产目前处于被查封状态，不具备办理抵押登记的条件，故判决驳回城建公司的诉讼请求。原审法院判决认为：城建公司与幕墙公司签订的2份《借款协议》及城建公司与建材公司签订的2份《抵押合同》系各方当事人的真实意思表示，且形式和内容不违背法律、行政法规的强制性规定，应为有效。城建公司与幕墙公司的争议焦点为城建公司是否履行出借款项义务及双方形成的对账单是否有效。首先，针对双方已确认的出借款项事实法院予以确认，即：2015年2月15日，城建公司向建材公司汉口银行账户转账的1000万元，及2015年2月16日城建公司向幕墙公司转账支付的1000万元为城建公司履行001《借款协议》中出借款项义务；2015年3月30日，城建公司向幕墙公司转账支付500万元为城建公司履行002《借款协议》项下出借款项义务。针对幕墙公司认为2015年1月27日城建公司向其转账760万元中存在部分股权转让款项，部分借款的主张，因其无法明确该两笔性质款项的金额，故法院对城建公司主张其中有650万元为其履行001《借款协议》中出借款项义务的主张予以采纳。据此，城建公司已履行全部出借款项义务。其次，关于双方形成的对账单是否有效。第一，双方确认对账单中加盖的公章为真实。第二，幕墙公司提供的2015年3月13日印章交接清单、公司证照、档案等交接单、会议纪要、证照印章管理制度、印章借用使用登记表、临时保管协议、使用（借用）印章申请表及吕学安的说明均系其单方内部管理文件，且吕学安个人与城建公司亦存在其他纠纷，故法院对上述证据的证明力不予确认。另外，虽对账单的形成时间为城建公司成为幕墙公司股东之后，且城建公司向幕墙公司法定代表人吕学安发送的通知函提及印章交接事宜，但该通知函仅能证明城建公司的高管人员在2015年9月22日时保管过印章，不能就此认定对账单中幕墙公司的公章为城建公司加盖。同时，根据幕墙公司提供的2015年9月25日公章遗失补办申请可知，在2015年9月21日前，幕墙公司对其公司公章可控。综上，幕墙公司的现有证据不足以证明对账单无效，法院对对账单的证明效力予以认定。根据双方转账回单及对账单内容，截至2015年7月22日，幕墙公司欠付城建公司2015年2月13日《借款协议》本金为1500万元。故城建公司主张幕墙公司偿还借款本金1500万元的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。幕墙公司逾期偿还借款，幕墙公司应依照《借款协议》约定支付城建公司利息。现城建公司主张的利息符合《借款协议》约定，法院予以确认。城建公司与建材公司的争议焦点为建材公司对上述幕墙公司的债务是否应当承担责任。以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权作为抵押财产的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。现城建公司与建材公司签订两份《抵押合同》后未办理抵押财产的抵押登记，且北京市第三中级人民法院出具的（2016）京03民终9042号民事判决书亦未支持城建公司要求办理抵押财产抵押登记的诉讼请求，故城建公司针对抵押财产的抵押权未设立，城建公司无权要求建材公司履行抵押担保责任。但对于抵押合同生效后，当事人未办理抵押登记，抵押人是否承担责任以及承担何种责任的问题。法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。首先，本案中双方在签订《抵押合同》后，建材公司从未通知城建公司办理抵押登记，虽建材公司主张未办理抵押登记系双方协商的结果，但基于抵押财产上的查封事项发生于2016年8月22日，即在双方签订《抵押合同》后一年半之久，建材公司在上述期间内有足够的时间为城建公司办理抵押财产的抵押登记。故建材公司未提供证据证明未办理抵押登记系双方协商的结果，针对建材公司该点意见，法院不予采信。其次，虽建材公司提供北京市第三中级人民法院法官电话联系笔录证明武汉市不予办理在建工程的二次抵押，但根据武汉市新洲区国土资源和规划局在回函中表示其未向城建公司办理过抵押登记的内容，建材公司现有证据不足以证明其曾履行过为城建公司办理抵押财产抵押登记的义务。故建材公司未及时为城建公司办理抵押财产的抵押登记存在过错。城建公司因此不能取得抵押权，丧失了对特定抵押物的优先受偿权，建材公司构成违约。建材公司应在抵押物价值范围内对债务人幕墙公司不能偿还的部分承担赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《若干问题的解释》第五十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、武汉鼎加幕墙装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还北京城建道桥建设集团有限公司借款本金一千五百万元；二、武汉鼎加幕墙装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付北京城建道桥建设集团有限公司利息（以一千五百万元为基数，自二〇一五年二月十六日起至实际偿还上述欠款本金之日止，按照月利率百分之一计算）；三、武汉鼎加达建材有限公司对上述第一、二项中武汉鼎加幕墙装饰工程有限公司的债务，在抵押物（在建工程，位置位于武汉市新洲区阳逻街花园村、林场村、宗地编号为P(2011)47,总面积为55054.73平方米，土地证编号为武新国（2012）第转066号，建设用地规划许可证核发单位及编号为武汉市新洲区国土资源和规划局核发的武规（新）地（2012）083号）价值范围内向北京城建道桥建设集团有限公司承担赔偿责任，赔偿责任范围以武汉鼎加幕墙装饰工程有限公司不能清偿的部分为限；四、驳回北京城建道桥建设集团有限公司其他的诉讼请求。本院经审理查明：原审法院对证据的审核认定符合相关法律规定，据此认定的事实，本院予以确认。以上事实有当事人在二审期间的陈述在案佐证。本院认为：本案在二审诉讼中争议的主要问题如下：一、关于城建公司要求建材公司承担连带责任的问题。建材公司与城建公司签订了抵押合同，建材公司作为抵押人，就城建公司与幕墙公司之间的借款以在建工程提供抵押担保，但双方未办理抵押登记，现城建公司要求建材公司承担带责任的意见能否成立，应从以下几方面来考虑：（一）本案涉及的001《抵押合同》、002《抵押合同》的效力问题。根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百八十条、第一百八十七条之规定，对于以在建工程等不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记之日起设立；而城建公司与建材公司虽然就在建工程的抵押签订了抵押合同，但未办理抵押登记，城建公司未取得该在建工程的抵押权。根据《物权法》第十五条之规定“未办理物权登记的，不影响合同效力”，本案中的001《抵押合同》、002《抵押合同》不违反法律法规的强制性规定，应属于有效合同；在合同有效的情况下，应当按照合同的约定确定双方的权利义务关系。（二）关于按照《抵押合同》确定双方权利义务的问题。在合同有效的情况下，确定双方的权利义务关系，应当根据合同的约定来处理。首先，履行合同的约定，达到合同目的。抵押合同的目的是对特定物设立抵押权。就抵押权的设立，城建公司曾提起诉讼，要求建材公司办理抵押登记，经（2016）京03民终9042号民事判决，驳回了城建公司的诉讼请求；通过履行《抵押合同》达到设立抵押权的目的已经不能实现，即合同不能按照约定履行。其次，合同不能按照约定履行的情况下，应当根据合同约定由违约方承担违约责任或赔偿损失。在双方签订的《抵押合同》中，对于违约责任只约定了抵押权存续期间的违约责任，而双方并未办理抵押登记，抵押权未设立，不符合双方约定的违约责任的情况，即双方签订的《抵押合同》未约定抵押权设立前的违约责任，更未约定连带责任，故城建公司要求建材公司承担连带责任，没有合同依据。再次，依照法律规定，由违约方承担损失赔偿责任。从（2016）京03民终9042号民事判决的结果来看，是因抵押合同约定的在建工程被法院查封而不能办理抵押登记，故抵押合同不能履行的责任应由建材公司承担，由于抵押合同不能履行而给城建公司造成的损失，应由建材公司承担。对于城建公司的损失，因押抵合同的主合同是《借款协议》，幕墙公司不能履行《借款协议》时，城建公司所遭受的损失，也属于《抵押合同》应当承担的损失，故原审法院判决建材公司在幕墙公司不能清偿时承担赔偿责任，符合不履行合同约定造成损失赔偿的法律规定。（三）关于城建公司要求建材公司承担连带责任的意见。首先，承担连带责任的前提为当事人约定或法律规定。现双方签订的《抵押合同》中未约定有承担连带责任的意思表示，依据合同约定不能判定建材公司应当承担连带责任。从现行法律规定来看，法律没有规定《抵押合同》的抵押人违约，违约一方对主合同的全部债务承担连带责任；在双方合同没有约定、法律也没有规定的情况下，城建公司要求建材公司承担连带责任，没有依据。其次，城建公司认为虽未办理抵押登记，但《抵押合同》仍然有效，建材公司仍应当承担担保责任。对于未办理押抵登记的情况下，抵押人是否仍应承担担保责任，法律没有明确规定，学界也存在不同的认识。本院认为，《抵押合同》的目的是通过对特定物设立押抵权而进行担保，即担保是在抵押权设立的情况下；而抵押权没有设立的情况下，应当是根据合同来确定双方的责任，属于合同责任，而不应当是担保责任；故城建公司认为是担保责任，没有法律依据。再次，城建公司主张建材公司仍应当承担担保责任并且为连带责任，城建公司的理由是，《抵押合同》仍有效的情况下，建材公司应当承担连带保证责任；城建公司的主张实质上是将没有办理抵押登记的《抵押合同》转化为保证担保合同关系，从而承担连带保证责任，但这种法律关系的转化，在双方没有约定，担保、物权、合同等相关法律也没有规定的情况下，发生法律关系的转化，依据不足。另外，《物权法》规定以在建工程抵押的，抵押权自登记之日设立；两份《抵押合同》第八条也明确约定“借款资金到位后5个工作日内，到相应的登记部门办妥抵押物登记”，可见，双方对于在建工程设立抵押权需要办理抵押登记一节也是明知，而城建公司未在借款资金到位后5日内向建材公司提出办理抵押登记，导致后来因法院查封等因素不能办理抵押登记，造成合同不能依约履行，城建公司也有一定的责任。综合以上几方面的因素考虑，城建公司要求建材公司承担抵押担保责任及连带清偿债务的责任，没有相应依据，本院不予支持。二、关于幕墙公司、建材公司提出《股权转让协议》与《借款协议》应当一并审理的问题。从诉讼中提供的《股权转让协议》、《借款协议》的约定来看，基于《股权转让协议》，股权转让前需要解决幕墙公司的部分债权债务问题，城建公司出借一定数额的资金给幕墙公司；虽然《股权转让协议》与《借款协议》具有一定的关联性，但从双方各协议的约定来看，对于股权转让和借款分别进行约定，并且约定的权利义务关系清晰；另外，从诉讼中各方举证的情况来看，履行过程中的基本事实清楚，能够区分股权转让和借款关系的履行事实；在股权转让法律关系和借款法律关系能够区分的情况下，不应将两个不同的法律关系混淆，应当分别处理，故幕墙公司、建材公司要求本案与股权转让一并审理并追加当事人的意见，本院不予采纳。三、关于借款数额。在001、002《借款协议》中明确约定了借款数额，城建公司也提供了其银行转账凭证，能够证明其按照《借款协议》约定出借了相应数额的款项。虽然幕墙公司、建材公司对城建公司提交的《对账单》提出异议，但从双方往来款项的数额来看，能够证实《对账单》内容的真实性，原审法院据此认定幕墙公司欠款数额，并无不妥。另外，建材公司主张未办理抵押登记属于其与城建公司的一致意思表示，城建公司否认双方协商一致；因《抵押合同》约定了办理抵押登记，现建材公司主张协商一致不登记，属于协商一致改变合同约定，在城建公司否认的情况下，建材公司未提供证据予以证明，故建材公司的主张，依据不足，本院不予采纳。综上所述，城建公司、幕墙公司、建材公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费236200元，由北京城建道桥建设集团有限公司负担118100元（已交纳），由武汉鼎加幕墙装饰工程有限公司、武汉鼎加达建材有限公司负担118100元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  解学锋审 判 员  杜丽霞代理审判员  霍思宇二〇一七年五月十五日法官 助理  矫冰玉书 记 员  温宇辰