浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）浙民申字第3332号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：张铭红。
委托代理人：沈蓓，浙江湖海律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：武义白洋石生花岗岩经营部，住所地：武义县建材市场1-5-38号，经营者：沈惠仁，男，1974年10月5日出生，汉族，住武义县白杨街道沈宅村东路西六巷4号。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江胜阳建设有限公司。住所地：武义县履坦镇岗头工业区。
法定代表人：叶阳春，董事长。
委托代理人：蓝林茂，浙江泽大（金华）律师事务所律师。
再审申请人张铭红因与被申请人武义白洋石生花岗岩经营部（以下简称石生经营部）、浙江胜阳建设有限公司（以下简称胜阳公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
张铭红申请再审称：一、现有新的证据足以推翻二审判决。1、张铭红提供的新证据《承包协议书》上负责人由张铭红签字，并盖有胜阳公司的公章，证明胜阳公司认可张铭红负责人的身份，张铭红与各班组签订承包协议时胜阳公司是明知且认可的。二审法院认定张铭红不是项目负责人属事实认定错误，应予撤销。2、张铭红提供的《图纸会审纪要》上盖有胜阳公司的资料专用章，另有发包方、监理单位、设计单位的公章，证明各方对该枚章代表胜阳公司无异议，同时证明该枚资料专用章是一直对外使用的。而发包方妇幼保健院与承包方胜阳公司签订的《建设工程施工合同》中第38条明确规定承包人不得转包、分包给他人，否则应承担相应责任。故张铭红与妇幼保健院、卫生局、监理公司之间各方面的沟通及文件往来一定是以胜阳公司的名义进行的，而张铭红所用的胜阳公司资料专用章也是代表胜阳公司，胜阳公司称该枚章是张铭红私刻与事实不符，也无依据。3、张铭红提供的《迁建工程二次装修补充协议书》上甲方为发包方妇幼保健院，乙方是承包方胜阳公司，乙方代表处有张铭红签字，并盖有胜阳公司的公章、法定代表人章，该证据证明胜阳公司承认了张铭红的代表人地位，张铭红与妇幼保健院、各班组之前的行为是代表胜阳公司的，并非张铭红个人行为。此外，二次装修范围工程都是由与张铭红签订协议的班组完成的，胜阳公司盖章的行为表明其认可各班组继续作为二次装修项目的实际施工人来完成施工。二、二审判决认定张铭红与石生经营部签订承包协议书的行为不构成表见代理系认定事实错误。1、胜阳公司承包武义县妇幼保健院迁建工程后，又将工程非法分包给张铭红，因张铭红无资质，且与胜阳公司不存在劳动关系，其作为项目负责人身份必然是借用胜阳公司名义参与管理与施工，在施工现场的公示牌也可证明胜阳公司是整个工程的施工单位，张铭红不可能以个人名义将如此大的工程项目承包给石生经营部。2、张铭红与石生经营部签订的承包协议抬头和结尾盖章处都写明甲方是胜阳公司，协议中也出现：“乙方必须遵守公司各项规章制度…公司有权终止合同”等字样，明确表示该份协议是与胜阳公司签订的，并非是张铭红个人签订的合同。3、张铭红代表胜阳公司与石生经营部签订的《承包协议书》中加盖的胜阳公司资料专用章是胜阳公司财务亲自给张铭红的，虽然名义上是内部使用章，但实际操作上，该章是除公章外作为整个项目部对外签署协议、文书的唯一专用章，包括与发包方的文书往来函，而发包方妇幼保健院、监理单位也是认可该章效力，故不能按简单的表面含义来理解资料专用章的用途、范围及效力。4、胜阳公司向原审原告支付了部分工程款，且在妇幼保健院的审计报告中也体现了原审原告完成的工程量，证明作为总承包方的胜阳公司和发包方的妇幼保健院均认可原审原告是实际施工人的身份，即使胜阳公司违法分包给了张铭红，但胜阳公司也追认了原审原告实际施工人的地位，同时也认可了张铭红的代理权，故二审法院认定张铭红无表见代理权错误。5、石生经营部作为实际施工人与张铭红签订的承包协议上署名盖章是胜阳公司，而后胜阳公司又支付了部分工程款，其完全有理由相信张铭红的行为是代表胜阳公司的，若石生经营部认可是张铭红的个人行为，根本不必大费周章盖上所谓“对外无效”的资料专用章，协议抬头和结尾也应是张铭红个人的名字，故张铭红之所以盖上资料专用章的唯一解释是该行为是胜阳公司委托授权的，公司是明知的，原审原告在庭审中也认可了张铭红具有代理权的观点。6、二审判决仅因承包协议上的资料专用章系内部章，一般不对外产生效力的观点认定张铭红不构成表见代理过于片面、与事实相悖，认定依据不足，违反法律规定。三、二审判决认定事实错误，证据不足。1、二审判决认为张铭红与原审原告签订的承包协议系张铭红个人行为，依据合同相对性原则认定张铭红承担支付工程款义务的判决无事实和法律依据。承包协议的抬头和结尾都是胜阳公司，且公司授权给张铭红资料专用章，协议的相对方应是胜阳公司，且原审原告在庭审中也认可张铭红的代理权。妇幼保健院迁建工程的施工现场挂着胜阳公司的牌子，对外明示承包单位是胜阳公司，张铭红个人并没有对外宣传该工程系其本人承包，外人也不可能相信张铭红一个人能承包如此大的工程。二审判决认定张铭红个人行为不符合常理。没有证据证明张铭红与原审原告签订的承包协议是个人行为。二审法院在未查明事实真相的情况下认定张铭红签订承包协议的行为系个人行为违反了法律规定。2、二审判决认为以现有证据看张铭红非施工现场的负责人，也非施工现场管理人员，该事实同样认定错误。从一审中原审原告提供的承包协议、报告以及胜阳公司提供的施工合同，都可以证明张铭红是施工现场的负责人、管理人员，且原审原告和胜阳公司都认可张铭红参与施工管理的事实，二审法院未认真审查证据材料，导致认定事实错误，对审判结果具有实质性的影响，二审判决有违公正。四、胜阳公司在原审中的陈述前后矛盾，并在二审中篡改重要证据，应对胜阳公司的违法行为进行处罚。1、胜阳公司认为其公司的资料专用章系张铭红私刻，并未提供证据证明，后又称资料专用章是内部资料专用，不能用于资料之外的其他用途，而该资料章却是得到发包方妇幼保健院的认可并作为相互联系单、收发往来函的印鉴，胜阳公司的说法前后矛盾，与事实不符，明显存在欺骗行为。2、胜阳公司称其对班组一无所知，都是张铭红个人发包，不符合事实。各班组是通过妇幼保健院组织的竞价招投标方式与胜阳公司签订承包协议的，并不是张铭红个人私自与各班组签订，胜阳公司作为总承包方不可能对各班组的情况不知情，且各班组在未收到工程款时，第一时间也是前往胜阳公司催讨，胜阳公司以各种理由推脱或拖延支付。发包方也是将工程款支付给胜阳公司。此外，涉案工程施工期间长，胜阳公司称对施工班组不知情不合常理，其不诚信隐瞒事实的表现更能表明其与各班组脱不了关系。3、胜阳公司称付给各班组的工程款是为张铭红代付，需张铭红的指定才能付款，有违事实。首先，胜阳公司没有提交证据证明其付款是为张铭红代付；其次，2012年以后的付款情况张铭红均不知情，如何支付都是胜阳公司与各班组约定的，张铭红并未参与，更未指定，原审原告也在庭审中承认了该事实，故胜阳公司在庭审中的陈述系隐瞒法庭、颠倒事实的行为，严重扰乱了司法秩序，应予严惩。4、胜阳公司在二审中提供的《领付款凭证》用以证明原审原告是明知胜阳公司替张铭红付款的，该证据系通过胜阳公司篡改形成，原审原告当庭否认该证据，并说明领款时领付款凭证上的“用途”一栏是空白的，是事后添加的，从笔迹上看也与前面的领款金额笔迹完全不同，胜阳公司将篡改后的证据提交法庭应受处罚。相反，该领付款凭证上的“审批”一栏是胜阳公司副总张胜签署，可以证明支付工程款的行为是胜阳公司自主支付行为，而不是代张铭红支付。五、胜阳公司作为妇幼保健院迁建工程的承包方应承担对外支付工程款的责任。1、妇幼保健院迁建工程是胜阳公司通过公开招投标方式中标承建的项目，其作为承包方具有法定对外支付工程款义务，项目施工是以胜阳公司的名义建设的，且各班组完成的工程量也在妇幼保健院的审计报告中予以确认，其最终建成的工程成果，受益人是胜阳公司，在情在理都应当由胜阳公司支付拖欠班组的工程款。2、妇幼保健院的工程款都汇入了胜阳公司帐户，妇幼保健院已依据审计报告结算的工程总价款（除保修金30万元以外）均结算给胜阳公司，胜阳公司在收到妇幼保健院工程款后也支付了部分工程款给原审原告，表明胜阳公司认可原审原告实际施工人身份，但其不履行支付剩余工程款的行为，侵犯了原审原告的合法利益，违反了法律和协议规定，应责令其立即支付。3、胜阳公司将工程违法分包给无资质的张铭红，违反法律强制性规定，存在重大过错，分包合同无效，胜阳公司与张铭红之间是内部承包问题，对外应当由胜阳公司承担责任。六、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予以维持。一审判决认定张铭红系借用胜阳公司名义施工，石生经营部有理由相信张铭红具有代理权，应由胜阳公司支付工程款。该事实有承包协议、支付凭证、对外函件等证据形成完整的证据链，且该逻辑符合常理，认定事实清楚，证据充分，应予以支持。为此，张铭红依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。
被申请人胜阳公司提交意见称：本案的事实为胜阳公司承包妇幼保健院工程后转包给了张铭红，张铭红系工程包工头，以“资料专用章”对外签订合同，为涉案合同相对人。张铭红提出再审申请认为其行为构成表见代理并要求胜阳公司承担责任无法律依据。一、原审原告在主观上根本就不认为张铭红系胜阳公司代理人，其在一审时从未主张过代理及表见代理的观点，表见代理观点系一审法官主观臆断。原审原告在一审之前从未提过张铭红系胜阳公司代理人。一审时，其明确要求张铭红承担连带责任，是基于胜阳公司违法发包的过错，而不是以张铭红构成表见代理为由向胜阳公司主张工程款。二审中，原审原告也明确表示，是因为不知道胜阳公司和张铭红的关系才将二人均列为共同被告。二、客观上，原审原告签订和履行合同的相对人是张铭红而非胜阳公司。原审原告在一审及二审中都明确表述其是和张铭红联系，并直接和张铭红签订的承包合同。原审原告的工程款也系由张铭红支付。胜阳公司支付过一笔，系替张铭红代付，该代付行为经原审原告和张铭红认可。从原审原告签字的领款单上明确注明“由胜阳公司替张铭红代付”可以看出原审原告对该代付行为是认可的，从张铭红的管理人员应浩明签字确认的代付款清单可以看出，张铭红认可该代付行为。三、退一步讲，原审原告也无任何理由相信张铭红具有代理胜阳公司对外签订合同的代理权限。1、从资料专用章的名称上可以看出，系资料专用，不能用于资料之外的其他用途。原审原告是具有民事行为能力的自然人，不可能不理解资料专用的含义，应按照法律规定与法人发生经济交往。2、虽然胜阳公司在包括原审原告在内的众多人闹事时，在武义县卫生局的协调下，无奈代张铭红向原审原告等人支付部分工程款，但该付款行为系发生在原审原告与张铭红签订《承包协议书》之后，不应构成原审原告有理由相信张铭红具有代理权而签订合同的理由。3、张铭红并非建设局备案的胜阳公司工地负责人员，在施工工程的现场标牌上也并没有任何张铭红系胜阳公司工程责任人员的记载，而且张铭红也未向原审原告出具过任何胜阳公司的授权书或者委托书。原审原告作为一个经验丰富的承包人，其有能力也有义务审核张铭红的代理人身份。在原审原告根本不履行合同谨慎义务的情况下，不存在“有理由相信”。四、胜阳公司并非《承包协议书》中的合同相对方，原审原告无权依据协议书向胜阳公司主张合同权利。原审原告提交的《承包协议书》中加盖的资料专用章并非胜阳公司公章。即使从资料专用章的名称也可以看出，该章只能用于资料管理，不能用于签订合同。五、胜阳公司并不欠付张铭红工程款，原审原告也无法就胜阳公司违法转包之过错依据司法解释要求胜阳公司在欠付工程款范围内承担责任。胜阳公司和张铭红之间是违法转包关系，并非借用资质。胜阳公司系在2009年12月30日与武义县妇幼保健院签订建设工程施工合同，并且在工程开工后才于2010年3月26日与张铭红签订了转包合同，张铭红此后才参与到涉案工程施工。因此在胜阳公司与发包人签订合同时，张铭红还未介入，故并不存在张铭红借用胜阳公司承揽涉案工程的情况。虽然按照转包合同的约定发包人武义县妇幼保健院的工程款需要先支付给胜阳公司，但这仅仅是胜阳公司为确保转包利益的一种处理方式，并不当然构成借用资质。因此，一审法院认定张铭红借用胜阳公司名义施工依据不足，且与之前认定的转包关系冲突。即使胜阳公司将涉案工程转包给张铭红的行为需要承担相应的法律责任，由于胜阳公司在该转包行为中属于发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，胜阳公司也仅需要在欠付工程款的范围之内承担付款责任。本案中，胜阳公司并不拖欠张铭红任何工程款，胜阳公司也不需要就其转包行为对外承担任何付款责任。六、张铭红再审提交的证据不属于新证据，且与本案不具有关联性，不能证明待证事实。这些证据是基于张铭红是实际施工人，故在项目施工时胜阳公司授权其代表公司与工程的发包方商洽和确定造价，但公司未授权其与原审原告签订合同。张铭红再审提交的证据中，《承包协议书》恰能证明如胜阳公司要替张铭红对外采购资料，使用的是公司法人章，而不是资料专用章；《图纸会审纪要》恰能证明资料专用章只能用于《图纸会审纪要》等工程资料，不能对外签订合同；《关于要求武义县妇幼保健院支付工程款的报告》说明，在发包方欠付工程款情况下，因胜阳公司是发包方的合同相对人，只能以胜阳公司的名义向发包方催讨工程款，报告中所列的名目和款项是张铭红报给胜阳公司的，不能证明胜阳公司对班组情况明知。就算胜阳公司明知，张铭红的行为也不构成表见代理。
本院经审查认为：对于张铭红再审中新提交的证据，《承包协议书》、《迁建工程二次装修补充协议》、《关于要求武义县妇幼保健院支付工程款的报告》、《武义县妇幼保健院二次装修设计评审会议签到》等证据，均只能证明张铭红作为涉案工程的实际施工人参与了工程的施工活动，并以被挂靠单位胜阳公司的名义开展有关活动，但不能证明胜阳公司对张铭红有明确的委托授权。《图纸会审纪要》上使用的胜阳公司资料专用章，仅能表明涉案工程内部的工程资料上使用了该章，获得了工程有关单位的认可，但不能证明资料专用章对其他事项或他方亦具有同等效力。故张铭红再审提交的新证据均与本案讼争缺乏关联性，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定之新的证据，不能予以采信。
本案中，胜阳公司从武义县妇幼保健院承包妇幼保健院迁建工程后，将工程转包给张铭红，张铭红为涉案工程的实际施工人的事实清楚。然张铭红既非胜阳公司员工，亦无工程资质，故需挂靠胜阳公司施工，即以胜阳公司的名义对外从事建设工程施工行为，包括与业主单位沟通、参与工程子项的竞价洽谈、与各班组签订分包协议等。在挂靠关系中，实际施工人只是通过一定形式利用建筑单位的资质，双方的承包合同中也明确约定涉案工程有关经济和法律责任均由承包方实际施工人负责。在此情况下，实际施工人身份的取得不是基于委托代理关系，而是一种形式上的需要，其客观上具有代理权的表象，故本案确定胜阳公司的责任的关键在于对于讼争合同相对人而言是否构成表见代理。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定，合同相对人主张构成表见代理的，应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。张铭红虽然提交了证据材料用于证明张铭红代表胜阳公司参加了涉案工程的竞价洽谈、评审，并与武义县妇幼保健院签订了《迁建工程二次装修补充协议书》，然上述证据均表明张铭红作为实际施工人参与了工程，却不能证明胜阳公司对张铭红有明确的委托授权。仅能表明张铭红的无权代理行为具有代理权的表象，是否构成表见代理，还需审查合同相对人是否在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，双方的《承包协议书》使用的是胜阳公司资料专用章，而非一般对外经营活动中使用的正式公章。作为讼争合同相对人石生经营部在承包涉案工程期间亦是明确知晓张铭红系工程实际施工人，其在一审庭审中明确诉讼请求为：要求张铭红承担支付剩余工程款的责任、胜阳公司承担连带责任，同时自认有17.5万元的工程款系张铭红支付。故石生经营部尚不具备有充分理由相信张铭红有胜阳公司的代理权，难以认定其在主观上属善意且无过失，原二审认定张铭红的行为不构成表见代理正确。
综上，张铭红再审申请提出的涉案合同相对人有充分理由相信其系胜阳公司的代理人，其行为已构成表见代理，缺乏事实和法律依据。原二审判决认定张铭红的行为不能构成表见代理，并根据合同相对性原则要求张铭红承担相应的付款责任，并无不当。张铭红的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回张铭红的再审申请。
审 判 长 叶向阳
审 判 员 沈 妙
代理审判员 王 茜
二〇一六年二月十八日
书 记 员 李文丽