福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽0524刑初146号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人林金海，男，1983年8月27日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，经商，住安溪县。曾因犯诈骗罪于2012年7月5日被江西省婺源县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，考验期至2016年7月16日。现因本案于2017年4月14日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人王春明，福建安荣律师事务所律师。
被告人陈燕丽，女，1995年6月18日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，务工，住安溪县。因本案于2017年4月14日被刑事拘留，同年5月19日被取保候审。2017年7月20日被继续取保候审。2018年1月26日由本院决定被继续取保候审。现在家。
被告人凤水芹，女，1987年10月18日出生，汉族，高中文化，务工，出生地为安徽省安庆市岳西县，户籍地为福建省晋江市，现住福建省晋江市。因本案于2017年5月26日被刑事拘留，同年5月27日被取保候审。2017年7月20日被继续取保候审。2018年1月26日由本院决定被继续取保候审。现在家。
福建省安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2018）107号起诉书指控被告人林金海、陈燕丽、凤水芹犯诈骗罪，于2018年1月24日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。安溪县人民检察院指派检察员林天德出庭支持公诉，被告人林金海及其辩护人王春明、被告人陈燕丽、凤水芹到庭参加诉讼。现已审理终结。
福建省安溪县人民检察院指控，被告人林金海于2016年12月至2017年4月13日间，在晋江市世贸中心旁、泉州市丰泽区宝洲路大淮电业局宿舍楼8幢404室租房，使用手机134…235等号码，实施“六合彩中奖信息”诈骗，骗取周某、孙某1等人人民币（币种，下同）5,898元，共拨打、接听诈骗电话12××2人次。被告人陈燕丽、凤水芹分别于2017年2月27日、2017年3月20日参与诈骗活动，负责接听电话。截止至被查获时，分别拨打、接听诈骗电话6,562人次、3,059人次。
被告人林金海、陈燕丽于2017年4月13日被抓获归案，归案后均如供述自己的罪行；被告人凤水芹于2017年5月26日主动投案，并如实供述自己的罪行。
指控上述事实提供的证据有：1.手机、笔记本等物证；2.扣押物品清单、户籍证明、银行卡交易明细、手机存储信息等书证；⒊被害人周某、孙某1等人陈述；⒋证人苏某证言；⒌被告人林金海、陈燕丽、凤水芹的供述和辩解；⒍泉州市公安局物证鉴定所鉴定意见书；⒎搜查笔录、辨认笔录、电子物证检查工作记录；⒏现场照片、取款录像等视听资料。
公诉机关认为，被告人林金海、陈燕丽、凤水芹以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，具有其他特别严重情节，均应以诈骗罪追究其刑事责任；属共同犯罪。被告人林金海、陈燕丽、凤水芹已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，被告人林金海起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈燕丽、凤水芹起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人林金海、陈燕丽归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人凤水芹犯罪以后自动投案，如实供述自己的主要犯罪事实，是自首，可以从轻或减轻处罚。
被告人林金海、陈燕丽、凤水芹对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
辩护人王春明的辩护意见是：⒈对本案定性不持异议；⒉本案属诈骗未遂；⒊被告人林金海到案后如实供述、初犯、预缴罚金。综上，建议对被告人林金海减轻处�。
经审理查明，被告人林金海于2016年12月至2017年4月13日间，在晋江市世贸中心旁、泉州市丰泽区宝洲路大淮电业局宿舍楼8幢404室租房，使用手机134…235等手机号码，实施“六合彩中奖信息”诈骗，骗取周某、孙某1等人人民币（币种，下同）5,898元，拨打、接听诈骗电话12××2人次。被告人陈燕丽、凤水芹分别于2017年2月27日、2017年3月20日参与诈骗活动，负责接听电话。截止至被查获时，分别拨打、接听诈骗电话6,562人次、3,059人次。
被告人林金海、陈燕丽于2017年4月13日被抓获归案，并被扣押到笔记本电脑、手机等作案工具及现金29,300元，归案后均如供述自己的罪行。被告人凤水芹于2017年5月26日主动投案，并如实供述自己的罪行。审理中，被告人林金海、�燕丽、凤水芹退清赃款、预缴罚金。
另查明，被告人林金海、凤水芹系夫妻关系，婚后生育两孩（现年10岁、6岁）；被告人陈燕丽经检查已怀孕（晚期妊娠）。
本院委托司法行政机关对被告人陈燕丽、凤水芹进行审前社会调查，司法行政机关经调查出具了《调查评估意见书》，认为被告人陈燕丽、凤水芹具备社区矫正条件。
上述事实，被告人林金海、陈燕丽、凤水芹在开庭审理过程中均无异议，且有经庭审举证、质证的受案登记表，立案决定书，搜查笔录，扣押清单，现场照片，被害人周某、孙某1短信取证截图，证人苏某证言，扣押手机内存信息照片，案件电话回访记录表，扣押书证，手机活动轨迹基站比对，电子证物检查工作记录，文件检验鉴定意见书�涉案手机通话清单，涉案银行账户交易明细，取款录像截图，到案经过，安溪县公安局工作说明，江西省婺源县人民法院（2012）婺刑初字第108号刑事判决书，解除社区矫正证明书，暂扣款收据，罚没票据，调查评估意见书，被告人林金海、陈燕丽、凤水芹的户籍证明及其供述和辩解，调查评估意见书，等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人林金海、陈燕丽、凤水芹以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，拨打诈骗电话达五百人次以上，对不特定多数人实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪（未遂），属共同犯罪。其中，被告人林金海、陈燕丽参与拨打诈骗电话达五千人次以上，属有其他特别严重情节；被告人凤水芹参与拨打诈骗电话五百人次以上，属有其他严重情节；且本案诈骗数额达5千多元，属数额较�。三被告人诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的诈骗罪(未遂)定罪处罚。公诉机关指控被告人林金海、陈燕丽、凤水芹犯诈骗罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人林金海起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚，被告人陈燕丽、凤水芹起辅助作用，是从犯，依法均予以减轻处罚。三被告人部分犯罪已经着手实施，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法均比照既遂犯予以减轻处罚。被告人林金海、陈燕丽归案后如实供述自己的罪，均可以从轻处罚。案发后，被告人凤水芹主动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法予以减轻处罚。被告人林金海、陈燕丽、凤水芹退清赃款、预缴罚金，均酌情从轻处罚。被告人林金海有诈骗前科，酌定从重处罚。辩护人王春明关于被告人林金海具有未遂、如实供述、退赃等量刑情节，建议减轻处罚的辩护意见予以采纳。公诉机关的量刑建议适当。鉴于被告人陈燕丽、凤水芹住所地司法行政机关出具了《调查评估意见书》，经本院审查后认为，被告人陈燕丽、凤水芹具备社区矫正条件，且符合缓刑规定，又被告人陈燕丽系怀孕妇女（晚期妊娠）；被告人凤水芹之夫系同案在押被告人，其需要抚养两个未成年子女，为此，对被告人陈燕丽、凤水芹予以宣告缓刑。为维护社会秩序，保护公民的财产权利不受侵犯，根据被告人林金海、陈燕丽、凤水芹的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解�》第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人林金海犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元(已缴纳)。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期即自2017年4月13日起至2022年10月12日止。）
二、被告人陈燕丽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年三个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人凤水芹犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、被告人林金海退缴在本院的违法所得款5,898元，系非法款项，没收上缴国库。
五、被扣押的手机、笔记本电脑等作案工具，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴佳霖
人民陪审员 杨华燕
人民陪审员 叶春婷
二〇一八年三月十五日
书 记 员 陈瑜芳
速 录 员 王兰英
附：本案适用法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从�或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三�没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十六条(?javascript:SLC(17010,266)?)规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特�恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十六条(?javascript:SLC(17010,266)?)规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。