广东省湛江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤08刑终122号
抗诉机关广东省遂溪县人民检察院。
原审被告人冯华强，男，1979年11月29日出生于广东省遂溪县，汉族，本科文化程度，原系广东省遂溪县洋青镇人力资源和社会保障服务所所长，住遂溪县。因本案于2015年4月27日投案，4月28日被取保候审。
广东省遂溪县人民法院审理广东省遂溪县人民检察院指控原审被告人冯华强犯挪用公款罪一案，于2016年2月1日作出(2015)湛遂法刑初字第249号刑事判决。宣判后，广东省遂溪县人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省湛江市人民检察院指派代理检察员吴君军出庭履行职务，原审被告人冯华强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人冯华强自2006年11月起担任遂溪县洋青镇人力资源和社会保障服务所所长职务。该镇为便利群众购买城乡医疗保险，大部分村委会于每年的11、12月份指派专人收齐相关村民下一年度的城乡医疗保险款项后，交给冯华强统一转到遂溪县人力资源和社会保障局的账户。从2014年11月25日至12月24日止，被告人冯华强利用其农村信用社账户80×××62、80×××99和80×××23接收了城乡医疗保险款共计人民币2669420元(以下所述币种均为人民币)。
被告人冯华强为帮助其在遂溪县建设银行的朋友李某1完成业绩，于2014年12月29日至2015年1月7日期间，将上述三个农村信用社帐户中的202万元（其中2016430元是城乡医疗保险款、3570元是被告人冯华强的私人款）转至其建设银行43×××54账户中，后于2015年1月7日将202万元分两次转至户名为冯某的31×××32建设银行账户，用于购买嘉实货币基金和建信基金。
2015年1月27、28日，银行将冯华强经营基金的本金202万元及收益4206.08元存入冯某的建设银行31×××32的账户。冯华强于2015年1月28日将202万元转存入自己的建设银行43×××54账户中，同时将4000元收益取出。2015年2月2日，被告人冯华强将该202万元转至其名下的信用社账户80×××99内，然后再转至遂溪县人力资源和社会保障局账户80×××97。
被告人冯华强挪用洋青镇村民购买城乡医疗保险资金2016430元用于经营银行基金所得收益共计4198.6元，其中4000元用于日常生活消费，198.6元存于冯某的建设银行账户。案发后，被告人冯华强已向检察机关退回挪用公款进行营利活动所得收益4198.6元。
原审判决认定以上事实的证据有立案决定书、到案经过、破案报告、关于冯华强任职的通知及身份证明材料、银行汇款凭证、银行账户查询资料、证券清算交割单、扣押决定书、扣押财物清单、证人证言、被告人供述、辨认笔录、户籍证明等证据证实。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人冯华强身为国家机关工作人员，利用职务之便，挪用公款2016430元进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。但鉴于冯华强犯罪后主动投案，有自首情节，且其挪用公款的主观恶性不大，挪用公款的时间较短，国家财产没有造成损失，社会危害性较小，犯罪情节较轻，可对其免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第九十三条、第六十七条第一款、第三十七条、第六十四条、最高人民院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，作出判决：一、被告人冯华强犯挪用公款罪，免予刑事处罚。二、扣押在案的违法所得4198.6元予以没收上缴国库。
宣判后，广东省遂溪县人民检察院提出抗诉：1、原判认定被告人冯华强犯罪情节较轻错误。根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，挪用公款“情节严重”是指挪用公款数额巨大或者数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣；多次挪用公款；因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情节。广东省高级人民法院、广东省人民检察院《关于审理挪用公款案件数额标准问题的意见》第一条规定，湛江地区挪用公款进行营利活动数额巨大的起点是18万元。本案中，冯华强挪用公款2016430元，远超湛江地区18万元数额巨大标准，属“情节严重”，不属于犯罪情节较轻。2、原判适用法律错误，量刑明显不当。根据刑法规定，冯华强挪用公款2016430元进行营利活动，情节严重，依法应处5年以上有期徒刑，其虽具有自首及全部退赃的法定、酌定从轻减轻处罚情节，但不符合情节轻微，不需要判处刑罚的情形。3、被告人冯华强利用职务之便将群众购买城乡医疗保险的资金用于个人购买理财产品，具有一定的风险。虽然本案中冯华强挪用公款时间不长且已收回，没有造成严重损失，但涉案公款关系到该镇绝大多数人民群众的切身利益，该行为潜在的社会危害性不可小视。综上，原判认定冯强犯罪情节较轻对其免予刑事处罚，属于适用法律错误，量刑不当。
广东省湛江市人民检察院支持抗诉，认为冯华强挪用公款情节严重，一审判决认定其犯罪情节较轻而免予刑事处罚属于认定事实、适用法律错误，量刑明显不当。
原审被告人冯华强辩称，其有自首、归还全部挪用的公款、挪用公款的目的只是帮助朋友完成基金任务等从轻、减轻、免于处罚的量刑情节，悔罪态度好，获利较少并已全部缴交，主观恶性较小，社会危害性小，故原审判决正确，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，原审被告人冯华强自2006年11月起担任遂溪县洋青镇人力资源和社会保障服务所所长职务，负责统一收转该镇各村委会上交的村民城乡医疗保险款项。2014年11月25日至12月24日，冯华强以其在广东农村信用社遂溪县农村信用合作联社开设的账号为80×××62、80×××99和80×××23的账户接收了城乡医疗保险款共计人民币2669420元(以下所述币种均为人民币)。为帮助其在遂溪县建设银行工作的朋友李某1完成业绩，于2014年12月29日至2015年1月7日期间，冯华强将上述三个农村信用社账户中的202万元（其中2016430元是城乡医疗保险款、3570元是冯华强的私人款）转至其在该建设银行开设的账号为43×××54的账户中，后又于2015年1月7日将202万元分两次转至户名为冯某的31×××32建设银行账户，用于购买嘉实货币基金和建信基金。
2015年1月27、28日，银行将冯华强购买基金的本金202万元及收益4206.08存入冯某的建设银行31×××32账户。冯华强于2015年1月28日将202万元转存入自己的建设银行43×××54账户中，同时将4000元收益取出。2015年2月2日，冯华强将该202万元转至其名下的信用社账户80×××99内，然后再转至遂溪县人力资源和社会保障局的信用社账户80×××97。
原审被告人冯华强挪用洋青镇村民购买城乡医疗保险资金2016430元用于经营银行基金所得收益共计4198.60元，其中4000元用于日常生活消费，198.60元存于冯某的建设银行账户。案发后，冯华强向检察机关退回挪用公款进行营利活动所得的上述收益4198.60元。
上述事实，有下列经一、二审庭审质证、认证的证据证实：
1、立案决定书、破案报告，证明2015年3月9日，遂溪县人民检察院反贪局预防科在开展预防工作中发现洋青镇水流村委会干部郑某3有涉嫌贪污农村建房补贴专项资金的行为，遂于同年4月24日展开初查。2015年4月27日，冯华强在作证过程中向遂溪县人民检察院投案，主动交待其挪用洋青镇各村委会群众交来的城乡医保资金去购买建行基金的犯罪事实。遂溪县人民检察院于2015年4月28日立案侦查，并侦破本案。
2、遂溪县人事局遂人字（2006）65号关于选调冯华强等19人为镇劳动保障事务所人员的通知、中共洋青镇委洋委发（2006）23号关于冯华强同志任职的通知及中共遂溪县洋青镇委员会出具的证明材料，证明冯华强于2006年10月14日被调到洋青镇劳动保障事务所工作，属事业单位人员编制，于2006年11月21日起被任命为洋青镇劳动保障事务所所长。
3、人口信息资料，证实冯华强的身份情况，其作案时已年满十八周岁。
4、扣押决定书、扣押财物清单，证明遂溪县人民检察院对冯华强涉嫌挪用公款涉案款4198.6元予以扣押。
5、广东农村信用社／农村商业银行汇款凭证，证明宋某1、宋某2、郑某1、戴某1、郑某2、马某、陈某1、郑某3、徐某1、梁某1、梁某2、徐某2、麦某、黄某1、宋某3、黄某2、陈某2、陈某3、邹某、杨某、戴某2、卜某1、庞某、郑应、陈某4、林某、方某、陈某5、卜某2、叶某、宋某4、黄某3、李某2、陈某6、郑某4、徐某3、苏某、舒某于2014年11月至12月期间向冯华强账户汇款共2669420元。
6、冯华强在遂溪县农村信用合作联社80×××23、80×××99、80×××62账户的查询资料，证明冯华强的农村信用社账户80×××23、80×××99、80×××62于2014年11月至12月期间资金变动的情况，其中账户80×××23于2014年12月29日分别转账汇出500000元、600000元；账户80×××62于2015年1月4日转账汇出920000元。
7、冯华强在建设银行43×××54账户的查询资料，证实该账户于2014年12月29日转入500000元、600000元，于2015年1月7日转入920000元；于2015年1月7日支取2020000元，于2015年1月28日转入2020000元，于2015年2月2日支取2020000元。
8、冯某在建设银行31×××32账户的查询资料，证明该账户于2015年1月7日存入202万元，同日支取202万元；于2015年1月28日存入2024206.08元，同日分别支取2020000元、2000元、2000元。
9、投资人名称为冯某、交易账号为62×××29的证券清算交割单，证实该交易账号于2015年1月7日申购嘉实货币基金1000000元，于2015年1月9日分别申购建信现金添利基金20000元、嘉实货币基金1000000元；于2015年1月26日申请赎回建信现金添利基金、嘉实货币基金，成交金额分别为20036.86元、2004169.22元。
10、证人李某1的证言：我现在中国建设银行股份有限公司遂溪支行从事前台储蓄岗位工作，负责营销基金、理财产品、银行存款、保险等业务。洋青镇人力资源和社会保障服务所所长冯华强是我丈夫的朋友，我认识他很多年了。2014年年底，我向冯华强推销过我行的有关产品，并对他提及我所推销的产品都系在保证资金安全的情况下，个人也可以得到些少收益。2015年1月初，冯华强向我购买了202万元的基金产品，主要目的系帮助我完成基金指标任务。
11、证人冯某的证言：2015年1月初，我将在建设银行开设的账号为31×××32的银行卡借给我大哥冯华强使用，我不知道他作何用途。
12、证人宋某1、宋某2、郑某1、戴某1、郑某2、马某、陈某1、郑某3、徐某1、梁某1、梁某2、徐某2、麦某、黄某1、宋某3、黄某2、陈某2、陈某3、邹某、杨某、戴某2、卜某1、庞某、郑应、陈某4、林某、方某、陈某5、卜某2、叶某、宋某4、黄某3、李某2、陈某6、郑某4、徐某3、苏某、舒某的证言，证明上述证人于2014年11月至12月期间分别将各村群众购买城乡医疗保险的钱款31450元、41250元、51850元、42000元、23200元、60400元、105850元、70950元、81160元、28500元、33650元、44500元、73450元、165170元、25000元、31710元、57750元、55800元、53650元、39850元、22650元、267550元、30200元、38400元、34950元、42790元、63470元、34500元、286470元、228000元、14750元、76100元、17650元、208900元、44200元、48950元、33500元、59250元汇入冯华强在农村信用社开设的账户。
13、辨认笔录，证明证人宋某1、宋某2、郑某1、戴某1、郑某2、马某、陈某1、郑某3、徐某1、梁某1、梁某2、徐某2、麦某、黄某1、宋某3、黄某2、陈某2、陈某3、邹某、杨某、戴某2、卜某1、庞某、郑应、陈某4、林某、方某、陈某5、卜某2、叶某、宋某4、黄某3、李某2、陈某6、郑某4、徐某3、苏某、舒某对其向冯华强汇款的凭证进行确认，证人冯某对其银行账户及证券清算交割单进行确认，原审被告人冯华强对其银行账户及支取款项的凭证进行确认。
14、原审被告人冯华强的供述：我于2006年4月至今在洋青镇人力资源和社会保障服务所工作，任所长一职，主要负责洋青镇城乡医疗、新农保、劳动力转移等方面的工作。洋青镇人力资源和社会保障服务所没有对公账户，我用个人名义在农村信用社开设了80×××23、80×××99、80×××62等三个账户，每年的11、12月份，各个村委会干部收齐群众购买城乡保险的钱后汇入我的个人账户，再由我将钱转到县人力资源和社会保障局为群众购买城乡医疗保险。期间，我朋友全志学的妻子李某1（在遂溪建设银行工作）多次主动向我推销建行的基金产品，并要求我帮她完成一些基金任务，还多次向我保证建行的基金产品是保本的，没有任何风险，还能获得一些收益。2014年12月份，我收到洋青镇各个村委会干部交来的群众购买2015年度医疗保险的钱后，考虑到李某1之前的要求，为了帮她完成基金任务并从中获取些许收益，于2015年1月份将收到的群众购买2015年度医疗保险钱款中的2016430元加上我自有的3570元集中汇入我在建行开设的账户43×××54，再从该账户转到我妹妹冯某的建行账户31×××32中用于购买建行的基金产品。该笔202万元于2015年1月7日被用于购买基金，此后我认识到我的行为已触犯法律，便于2015年1月28日赎回，将钱转回我在农村信用社的账户，又转账到县人力资源和社会保障局用于为洋青镇群众购买2015年度城乡医疗保险。我用医疗保险款2016430元购买建行基金获利共计4198.6元，我从中支取4000元用于个人日常生活开支，剩余198.6元还留在我妹妹冯某的账户中。
本院认为，原审被告人冯华强身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款2016430元进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。冯华强挪用公款行为发生在2014年12月29日至2015年2月2日期间，依照《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，其挪用公款数额巨大，是挪用公款“情节严重”情形。本院二审期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》已公布施行，该司法解释第六条第一项规定，挪用公款进行营利活动，数额在二百万元以上的应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”。根据“从旧兼从轻”的刑事司法解释适用原则，应认定原审被告人冯华强挪用公款“情节严重”。原审判决未认定其情节严重与法律规定不符。鉴于冯华强犯罪后自动投案，如实供述挪用公款的事实，有自首情节；且其挪用公款的时间较短，没有使国家财产遭受损失，故可对其减轻处罚。根据刑法第三百八十四条第一款规定，冯华强挪用公款数额巨大，情节严重，本应处五年以上有期徒刑，但考虑其具有自首情节，故应当对其适用从轻、减轻处罚，根据原审被告人行为性质，可予以在法定刑以下判处刑罚。依照刑法第六十三条的规定，减轻处罚应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。据此，对冯华强应当在挪用公款“情节严重”的下一个量刑幅度，即在五年以下有期徒刑或者拘役幅度内量刑。原审判决对其直接适用免予刑事处罚，属量刑不当。同时，原审被告人冯华强挪用公款的主观恶性不大，归案后已退清违法所得，有较好的悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，且不会造成重大不良影响，故可对其宣告缓刑。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但未认定冯华强挪用公款的行为属于情节严重而致量刑不当，应予纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。原审被告人冯华强关于请求本院维持原判、驳回抗诉的意见于法无据，不予采纳。根据原审被告人冯华强犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第十二条第一款、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第九十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持广东省遂溪县人民法院（2015）湛遂法刑初字第249号刑事判决中第一项对原审被告人冯华强的定罪部分和第二项。
二、撤销广东省遂溪县人民法院（2015）湛遂法刑初字第249号刑事判决中第一项对原审被告人冯华强的量刑部分。
三、原审被告人冯华强犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 廖万春
审判员 梁文彦
审判员 符仲欢
二〇一六年十月十九日
书记员 林兴龙
附相关法律条文及司法解释：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。