甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民一终字第109号
上诉人（原审原告）兰州兴利房地产开发有限公司，住所地兰州市城关区金昌南路215号中央名筑A座。
法定代表人常刘宏，该公司总经理。
委托代理人徐侃，北京市中盈律师事务所律师。
委托代理人赵海龙，北京市中盈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）甘肃博昱工程建设咨询有限公司，住所地兰州市城关区张掖路87号中广大厦24层。
法定代表人彭素霞，该公司经理。
委托代理人田国平，甘肃致中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）甘肃省建设投资（控股）集团总公司，住所地兰州市七里河区西津东路575号建工大厦。
法定代表人王欢祥，董事长。
委托代理人周清馨，甘肃正天合律师事务所律师。
上诉人兰州兴利房地产开发有限公司（以下简称兴利公司）为与被上诉人甘肃博昱工程建设咨询有限公司（以下简称博昱公司）、被上诉人甘肃省建设投资（控股）集团总公司（以下简称省建总公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2014）兰民一初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人兴利公司的委托代理人徐侃、赵海龙，被上诉人博昱公司的委托代理人田国平，被上诉人省建总公司的委托代理人周清馨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2004年5月31日，兴利公司与博昱公司签订《建设工程招标代理合同》，约定由博昱公司代理兴利公司履行建设工程招标事项。2004年6月28日，兰州市建设工程施工招标投标管理办公室发出中标通知书，省建总公司中标兴利公司在兰州市城关区颜家沟99-103号地段的建设工程项目。2004年7月1日，兴利公司与省建总公司签订《建设工程施工合同》。2005年5月27日，兴利公司与博昱公司签订《建设工程造价咨询合同》。2005年10月10日，施工方省建总公司向建设方兴利公司出具《工程预算书》，工程名称：兴利嘉苑，框剪结构，单位造价每平方米1376.03元，建筑面积38236.44平方米，工程造价52616931.96元。工程项目完成后，2006年8月6日，兴利公司、省建总公司、博昱公司三方共同签字盖章兴利嘉苑（中央名筑）工程《工程结算审核书》土建工程44079829元，安装预埋工程775998.55元，合计44855827.55元。
2012年8月28日，甘肃安远工程咨询有限公司向兴利公司出具了兴利嘉苑（中央名筑）工程《工程结算复核报告》，该复核报告声明其结果未与施工方核对，未经施工方签字确认，仅供委托方确定工程结算提供参考。2013年初，兴利公司以与省建总公司建设工程施工纠纷向兰州市中级人民法院提起诉讼，诉讼中，兴利公司申请对建设工程造价进行鉴定，2013年3月19日甘肃信诺工程造价咨询有限公司出具了《工程造价鉴定书》，之后兴利公司申请撤回起诉并获准。之后，兴利公司提起本次诉讼，认为博昱公司、省建总公司在工程结算中，一方提出错误的结算请求，另一方作出错误的审核结果，给兴利公司造成重大财产损害，构成共同侵权。请求判令：1、博昱公司向兴利公司赔偿工程款损失12438459.99元；并承担自兴利公司多付工程款之日起至全部赔偿款付清之日的利息（按人民银行公布的金融机构同期贷款利率计算，暂计至2014年8月20日为6386325.91元）；2、判令省建总公司对上述两项承担连带责任；3、本案诉讼费用由博昱公司、省建总公司负担。
博昱公司辩称，本案的法律关系为博昱公司与兴利公司的工程造价咨询合同关系及兴利公司与省建总公司的建设工程施工合同关系，不存在侵权的法律关系。且各方的合同已经履行完毕。请求驳回兴利公司的诉讼请求。
省建总公司辩称，兴利公司的诉求于法无据，于理不通。本案是合同纠纷，不属于财产损害赔偿纠纷，兴利公司的诉讼请求不能成立。兴利公司尚拖欠省建总公司的工程尾款1342791.38元，省建总公司将会另案起诉。请求驳回兴利公司的诉讼请求。
一审法院认为：兴利公司是否存在财产受损害的问题，首先，兴利公司与博昱公司签订的是《建设工程招标代理合同》和《建设工程造价咨询合同》，双方形成代理和工程造价咨询关系，在合同履行过程中，双方完成了各自的权利义务。兴利公司与省建总公司签订的《建设工程施工合同》，于2005年10月10日完成了工程预算，2006年8月6日建设单位兴利公司、施工单位省建总公司、审核单位博昱公司三方共同签字盖章完成了工程结算。按照最终结算，该工程单位造价约在每平方米1170元左右，基本符合2006年前后本市建筑行业的施工成本造价。而建成后的项目小区，兴利公司对外销售价均在4000元左右。根据三方履行合同情况，并无兴利公司财产受损的事实。工程结算六年后，甘肃安远工程咨询有限公司根据兴利公司的委托对兴利嘉苑（中央名筑）工程项目进行复核，但该复核报告说明，复核结果未与施工方核对，未经施工方签字确认，仅供委托方工程结算参考。由于该复核报告的相关资料系兴利公司单方提供，未经施工单位核实确认，因此，兴利公司以该复核报告佐证其财产受损的理由不能成立。其诉讼主张不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十九条、二十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回兰州兴利房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费134749元，由兰州兴利房地产开发有限公司承担。
兴利公司不服上述判决，提起上诉，请求：1、撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2014）兰民一初字第131号民事判决；2、被上诉人博昱公司向上诉人赔偿工程款损失12438459.99元及其利息6386325.91元（暂计算至提起一审诉讼前日）；3、被上诉人省建总公司对博昱公司的上述债务承担连带赔偿责任；4、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人负担。事实和理由：由于存在请求权竞合的问题，本案上诉人选择的是财产损害赔偿纠纷，本案应当依照侵权责任法的规定，围绕上诉人的主张进行审理，但一审判决对于被上诉人的过错和违法行为避而不查，置证据于不顾，并认定上诉人没有财产受到损害的事实和证据，显然不当。一、一审回避、遗漏关键事实，认定被上诉人无效的结算和审核行为，掩盖了被上诉人的侵权事实。1、本案省建总公司以3855.27万元的总报价中标，招标文件和中标通知书均明确规定价格采用方式为固定，双方签订的施工合同也约定合同价款采用“固定价格合同”方式确定。但工程完工后省建总公司没有以中标价加调整项进行结算，而是另行提出背离招投标文件和合同“实质性内容”的工程预算作为结算的基础，最终多收取上诉人工程价款1243万余元，造成上诉人的重大财产损失。省建总公司明显存在过错，结算行为具有违法性，且该违法的结算行为导致兴利公司的工程价款损失，而该损失又被省建总公司占有。2、博昱公司未能为兴利公司尽到编制、审核工程竣工结算的义务。由于兴利公司自身不具备工程结算审核能力，博昱公司是专业的工程造价咨询机构具备相应的专业知识水平和专业法律执行力，同时还曾是兴利嘉苑建设项目的招标代理机构，兴利公司基于对其作为独立第三方的执业能力和职业操守的合理信赖，委托其编制和审核兴利嘉苑土建工程结算，并且没有理由质疑和不采信博昱公司作出的审核结论。但博昱公司违反法律规定，违背职业道德，不顾招投标文件的规定和施工合同的约定，出具错误的《工程结算审核书》，致兴利公司据此进行结算，蒙受重大财产损失。3、一审判决将案涉工程结算的单位造价每平方米1170元左右与上诉人销售商品房的单价每平方米4000元左右，进行比较，而二者并无可比性。二、一审判决适用法律错误，导致判决结果违背法律规定。1、本案中，兴利公司主张的财产权利是兴利嘉苑土建施工结算中多付的工程价款，兴利公司是否具有讼争的财产权利，应当适用《建筑法》、《招标投标法》、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律、规章和司法解释。因此，不论兴利公司与省建总公司订立的施工合同如何约定，兴利嘉苑土建工程必须依据备案的招投标文件进行结算，所有背离招投标文件实质性内容的结算文件都是违法的、无效的。2、一审对兴利公司提交的和（2013）甘信鉴字第007号《工程造价鉴定书》不作认定不当。兴利公司诉讼中提交了甘安工造字（2012）第018号《工程结算复核报告》以此印证博昱公司审核的错误，一审以诸多理由未予认定。但对于信诺公司出具的（2013）甘信鉴字第007号《工程造价鉴定书》亦不作认定，该鉴定书作为一个客观存在的、独立的、合法的、能够从专业角度证明案件事实的证据，其证据效力不容置疑。兴利公司提交《工程结算复核报告》目的是证明兴利公司自复核报告出具后，方知省建总公司在工程结算中背离了招投标文件的规定，关于财产损失金额，兴利公司则是根据《工程造价鉴定书》提出的诉讼请求。由上，甘肃信诺工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定书》应当作为本案的证据。即使不采信该证据，兴利公司财产受到损害的事实也无庸置疑。
博昱公司答辩请求：驳回兴利公司的上诉请求，本案相关费用由兴利公司承担。其理由：1、兴利公司起诉财产损害赔偿，并无有效证据支持其主张。2、兴利公司与博昱公司之间是代理合同关系，双方均按照合同约定履行了合同义务，在法定期限内双方没有发生任何合同违约纠纷。兴利公司与省建总公司不但签署确认了工程预算结算审核结果，而且已经实际履行完毕6年，现提起诉讼，也已超过法定诉讼时效。3、本案的法律关系为博昱公司与兴利公司的工程造价咨询合同关系，及兴利公司与省建总公司之间的建设工程施工合同关系。不存在侵权法律关系，更不存在财产侵权法律关系。4、依据《合同法》及双方《咨询合同》，兴利公司对博昱公司的咨询意见是否采纳及产生的法律后果由兴利公司自行承担。5、博昱公司咨询意见产生的基础是兴利公司提供的委托事项和相关资料，即便出现与第三方咨询机构的差距，那也是因为审核条件、审核对象、审核范围及审核资料上的差异或认识上的差异，并不能否定博昱公司的咨询意见，更不能认定答辩人提供虚增、虚假意见和报告。6、兴利公司关于一审判决适用法律错误的诉称，没有事实和法律依据，是故意曲解一审判决和相关法律规定。
省建总公司答辩请求：驳回上诉，维持原判。其理由为：本案不存在财产损害赔偿的问题，兴利公司之所以提起本案的财产损害赔偿纠纷，是回避其就同一纠纷反复缠诉的事实。1、本案为合同纠纷，而非财产损害赔偿纠纷。既不存在侵权，更不存在共同侵权。本案中兴利公司与博昱公司、省建总公司分别签订不同的合同，各方也分别履行了各自的权利、义务。各方的履约行为既不存在过错，更没有违法，不存在侵权事宜，亦无共同侵权事由。兴利公司如果认为有违约行为，应分别与合同相对方解决纠纷，而不是随意以共同侵害其财产权为由，将两个合同法律关系混为一谈。2、省建总公司提交审核资料合法。双方《建设工程施工合同》明确约定：省建总公司向兴利公司递交竣工结算报告及完整的计算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行竣工结算。协议书及专用条款中均约定，工程价款最终以双方审定价为准。所以当工程完工后，省建总公司将《工程预算书》交由兴利公司审定，完全系依约履行合同义务；其次，兴利公司收到《工程预算书》后单方委托博昱公司对该预算书进行造价审定，博昱公司出具的《工程结算审核书》经兴利公司同意后才让省建总公司盖章；最后，兴利公司、博昱公司、省建总公司三方均在《工程结算审核书》上签字盖章。三方的盖章行为均是其真实意思表示，证明兴利公司对博昱公司最终审定的工程价款是认可的。因此，向省建总公司支付该工程价款是兴利公司的义务。3、一审判决适用法律正确，采信证据并无不当。本案中，兴利公司以“财产损害赔偿纠纷”为诉由提起诉讼，一审判决的法律依据亦是围绕“财产损害赔偿”，适用《侵权责任法》，故一审判决法律适用并无不当。本案中，兴利公司提交的两份工程造价报告与本案无关，一审法院不予采信合法合理。4、本案已过诉讼时效。省建总公司与兴利公司于2007年1月24日签订了《工程款支付协议》，该还款协议的签订意味着双方此前法律关系终结，由双方的施工合同关系转变为新的债权债务关系；博昱公司与兴利公司的《建设工程造价咨询合同》也早在2006年兴利公司在《工程结算审核书》上盖章之日起履行完毕，兴利公司不论起诉省建总公司还是博昱公司均已过诉讼时效。
本院审理查明，一审对本案事实认定清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，2007年1月24日，兴利公司与省建总公司签署《工程款支付协议》，该协议双方确定的工程结算总金额累计为44855827.55元。
本院认为：博昱公司依据其与兴利公司签订的《建设工程造价咨询合同》向兴利公司提供了咨询服务并获取咨询费；省建总公司依据其与兴利公司签订的《建设工程施工合同》完成了建设任务并获得工程款。各方在履约过程中并无异议，此可印证各方的履约不存有过错，也无违法行为。本次诉讼，兴利公司提起财产受损侵权之诉，并向法庭提交了甘肃安远工程咨询有限公司出具的《工程结算复核报告》和甘肃信诺工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定书》旨在否定博昱公司出具的《工程结算复核报告》，以佐证自己财产受损的事实。兴利公司与省建总公司的《建设工程施工合同》明确约定：省建总公司向兴利公司递交竣工结算报告及完整的计算资料，双方按照约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行竣工结算。专用条款约定，工程价款最终以双方审定价为准。工程完工后，省建总公司按照约定将编制的《工程预算书》交由兴利公司审定，兴利公司收到《工程预算书》后委托博昱公司对该预算书进行造价审定后出具了《工程结算审核书》。兴利公司、博昱公司、省建总公司三方在《工程结算审核书》上签字盖章。博昱公司的《工程结算审核书》对兴利公司的财产不存在侵权的事实。同时，博昱公司《工程结算审核书》产生的基础是兴利公司提供的委托事项和相关资料，即便出现与第三方咨询机构的差距，也不可否定博昱公司工程审核的法律效力。况且，兴利公司的诉称中也表述到“没有理由质疑和不采信博昱公司作出的审核结论”。另则，在博昱公司审核结束之后，兴利公司与省建总公司在签署《工程款支付协议》时，仍对该审核数据不持异议。故本案不存在侵权的事由，兴利公司否定博昱公司审核结果和认为其权利受到损害的诉讼主张不能成立。关于一审判决适用法律的问题，本案中，兴利公司以“财产损害赔偿纠纷”为诉由提起诉讼，一审判决围绕“财产损害赔偿”，适用《侵权责任法》并无不当。综上，一审判决正确，本案应予维持。兴利公司的上诉予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费134749元，由兰州兴利房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢银纯
代理审判员 周红霞
代理审判员 李 静
二〇一五年六月二十日
书 记 员 赵学平