广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湛中法民二终字第309号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司。住所地：广东省湛江市开发区乐山。
负责人：黄志伟，该公司经理。
委托代理人：陈卫江，广东粤正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王宝，男，汉族，广东省遂溪县人，住遂溪县遂城镇中山。公民身份号码：×××0015。
委托代理人：陈明轩，男，××年××月××日出生，汉族，广东省遂溪县人，现住遂溪县。
原审被告：凌什兴，男，汉族，广东省湛江市人，住湛江市霞山区。公民身份号码×××2914。
原审被告：湛江市粤绿固体废物处理有限公司。住所地：广东省湛江开发区。
法定代表人：康正桂，该公司董事长。
委托代理人：周再元，广东领会律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司（下称平安保险湛江公司）因与被上诉人王宝及原审被告凌什兴、湛江市粤绿固体废物处理有限公司（下称湛江粤绿公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省遂溪县人民法院（2015）湛遂法北民初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月23日立案受理后，依法组成由审判员陈志韧担任审判长，审判员梁旗、吴春蕾参加的合议庭对本案进行了审理，书记员郑薇担任记录。上诉人平安保险湛江公司的委托代理人陈卫江，被上诉人王宝的委托代理人陈明轩，原审被告湛江粤绿公司的委托代理人周再元到庭参加诉讼，原审被告凌什兴经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年2月1日12时，凌什兴驾驶粤G×××××号大型专项作业车从廉江市往遂溪方向行驶，行至S287线74KM＋100M处时与横过机动车道由王宝驾驶的粤GP-0402号二轮摩托车相碰撞，造成王宝受伤及两车不同程度损坏的道路交通事故。事故发生后，经遂溪县公安局交通警察大队（下称遂溪交警大队）于2014年8月10日作出遂公交认字（2014）第0611号《道路交通事故认定书》认定，凌什兴驾车不保持安全车速行驶对事故的发生起直接作用；王宝没有有效机动车驾驶证驾驶二轮摩托车上路行驶且不按规定让行对事故的发生起直接作用，王宝与凌什兴承担事故的同等责任。王宝受伤后，被送到遂溪县人民医院抢救，用去抢救费1676元，当日又被送到湛江中心人民医院住院治疗至2014年11月4日出院，共住院277天。王宝在湛江中心人民医院用去门诊费5068.1元、用去住院治疗费223118.29元。王宝的伤情经诊断为：一、重型颅脑外伤；⒈左侧颞叶及左侧海马旁多发脑挫裂伤，⒉蛛网膜下腔出血，⒊左顶部、枕部头皮软组织挫裂伤。二、胸部闭合性外伤；⒈双侧肋骨多发性肋骨骨折；⒉双肺挫伤，⒊左侧气胸（肺组织压缩约1-3%），⒋双侧胸腔少量积液，三、右侧耻骨骨折，四、泌尿系统损伤，五、全身多处软组织挫擦伤，并需加强营养。王宝住院期间由其二名亲属护理。王宝属非农业家庭户口性质，2011年4月1日和2013年4月1日，王宝与遂溪恒安人力资源有限公司（下称遂溪恒安公司）签订劳动合同，王宝被该公司聘用为保安员，月薪1500元，合同期分别为二年。王宝出院后，经遂溪交警大队委托，广东申正法医临床司法鉴定所（下称申正司法鉴定所）对王宝的伤残程度进行鉴定。2014年11月26日，申正司法鉴定所作出广申司鉴所（2014）临鉴字第815号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：王宝的损伤伤情稳定，其损伤构成一项五级、一项九级、二项十级伤残。湛江粤绿公司为王宝支付司法鉴定费1800元。事故发生后，经遂溪交警大队委托，遂溪县物价局价格认证中心（下称遂溪认证中心）对王宝的粤GP-0402号二轮摩托车的损失进行评估，认定事故造成王宝的二轮摩托车没有修复价值，该车未发生事故前的价格为1300元，后来王宝亦修理并支付了修理费1300元，并因评估而用去评估费60元。王宝受伤治疗期间，湛江粤绿公司为王宝垫付在遂溪县人民医院的抢救费1676元、在湛江中心人民医院的门诊费5068.1元和住院治疗费223118.29元。
另查明：凌什兴属湛江粤绿公司的雇佣司机，发生事故时属履行职务行为，湛江粤绿公司是粤G×××××号大型专项作业车的所有人，并为该车向平安保险湛江公司分别购买交强险和商业第三者责任保险，单号分别为10404181900114830312、10404181900114830304，保险期间均为2013年9月30日起至2014年9月29日止，赔偿责任限额分别为122000元（其中医疗费用赔偿限额为10000元、伤残赔偿限额为110000元、财产损失赔偿限额为2000元）和300000元，商业第三者责任保险购买不计免赔险种。
原审法院经审理认为：本案属机动车交通事故责任纠纷。遂溪交警大队作出遂公交认字（2014）第0611号《道路交通事故认定书》，该认定程序合法、证据充分，适用法律正确，依法予以确认。凌什兴与王宝承担事故的同等责任，即均应承担事故的50%责任。王宝要求赔偿各项损失的合法合理部分，依法予以支持。王宝合法合理的损失：⒈关于医疗费和司法鉴定费：王宝受伤后，在遂溪县人民医院用去抢救费1676元，在湛江中心人民医院用去门诊费5068.1元、用去住院治疗费223118.29元。经遂溪交警大队委托，申正司法鉴定所对王宝的伤残程度进行鉴定。王宝的损伤构成一项五级、一项九级、二项十级伤残，并用去司法鉴定费1800元。湛江粤绿公司提供《司法鉴定费发票》和遂溪县人民医院和湛江中心人民医院分别出具王宝的《广东省医疗收费票据》予以证实，依法予以确认。⒉关于住院伙食费：参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》，广东地区住院伙食补助可按100元／天计算，王宝住院277天，王宝的住院伙食费为27700元（100元／天×277天）。⒊关于护理费：王宝受伤住院期间，由其二名亲属护理，王宝主张以每天90元计算护理费，与本地同等级别的劳务报酬相当，酌情予以准许，王宝的护理费为49860元（90元／天／人×277天×2人）。⒋关于误工费：王宝已达退休年龄，2011年和2013年连续被聘用为遂溪恒安公司保安员，月薪1500元，因本次交通事故，该公司停发王宝的保安工资，确因该事故，而造成王宝损失误工费。王宝提供遂溪恒安公司出具王宝工资及职务的《证明》、《遂溪恒安公司营业执照》、《遂溪恒安公司工资发放表》、《劳动合同》予以证实，本着以事实为依据的原则，对王宝主张误工费依法予以支持。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十条的规定，王宝的误工费可计算至定残日前一天，现王宝仅要求按284天计算误工费，予以准许，王宝的误工费为14200元（1500元／月×284天）。⒌关于营养费：根据医疗机构诊断意见，王宝受伤确需加强营养，酌情认定王宝受伤住院期间可按30元／天的标准计算其营养费，王宝的营养费应为8310元（30元／天×277天），超出部分不予支持。⒍关于残疾赔偿金：经鉴定，王宝的损伤构成一项五级、一项九级、二项十级伤残，其定残之时为66周岁，残疾赔偿金应计算十四年，王宝属非农业家庭户口，参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》城镇居民人均可支配收入每年为32598.7元，王宝的残疾赔偿金应为305775.8元（32598.7元／年×14年×67%），王宝主张的超出部分不予支持。⒎关于精神损害抚慰金：本次交通事故给王宝造成一项五级、一项九级、二项十级伤残，不但给王宝造成经济损失，还给王宝造成精神创伤，故赔偿义务人除应赔偿相应的残疾赔偿金外，还应赔偿适当的精神损害抚慰金。王宝与凌什兴承担事故的同等责任，王宝要求赔偿精神损害抚慰金25000元过高，酌情认定精神损害抚慰金为20000元，超出部分不予支持。⒏关于交通费：根据王宝的住院天数、伤情等实际情况，王宝主张赔偿3000元交通费合情合理，酌情予以认定。⒐关于摩托车修理费1300元和评估费60元：经遂溪认证中心对王宝的摩托车进行评估，该车因事故造成没有修复价值，该车未发生事故前的价格为1300元，后来王宝亦修理并支付了修理费1300元，因评估而用去评估费60元。王宝提供遂溪认证中心的《（2014）0000677号广东省道路交通事故车物损失价格鉴定结论书》、《（2014）0000677号广东省道路交通事故物品／设施损失价格鉴定明细表》、《评估费发票》、《粤G×××××摩托车照片》、《遂溪遂城银河修理厂发票》予以证实，依法予以确认。王宝上述九项合法合理的损失共661868.19元。
凌什兴属湛江粤绿公司的雇佣司机，事故发生时属履行职务行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，凌什兴在履行职务中造成王宝的损失，应由用人单位湛江粤绿公司承担侵权的赔偿责任。湛江粤绿公司属粤G×××××号大型专项作业车的所有人，并为该车向平安保险湛江公司购买机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险，且事故发生在保险的有效期限内。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条、《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条的规定，平安保险湛江公司应在交强险伤残赔偿限额110000元的范围内对王宝合法合理中的司法鉴定费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等项的损失直接承担赔偿责任；在交强险的医疗费限额10000元的范围内对王宝合法合理中的医疗费、住院伙食补助费、营养费等项的损失直接承担赔偿责任；在交强险的财产损失赔偿限额2000元的范围内对王宝合法合理的摩托车修理费和评估费的损失直接承担赔偿责任。本次交通事故造成王宝的损失共661868.19元。属于交强险伤残赔偿限额项下的赔偿项目包括：司法鉴定费1800元、护理费49860元、误工费14200元、残疾赔偿金305775.8元、精神损害抚慰金20000元、交通费3000元，共计394635.8元，由平安保险湛江公司在交强险伤残赔偿限额110000元范围内（含精神损害抚慰金）直接赔偿给王宝，超出部分284635.8元（394635.8元-110000元），应由平安保险湛江公司在商业第三者责任保险限额内赔偿给王宝，由于王宝与凌什兴在事故中承担同等责任，应由平安保险湛江公司在商业第三者责任保险限额内对王宝承担142317.9元（284635.8元×50%）的赔偿责任。属于交强险医疗费用限额项下的赔偿项目包括：医疗费229862.39元、住院伙食补助费27700元、营养费8310元，共计265872.39元，由平安保险湛江公司在交强险医疗费用赔偿限额10000元内直接赔偿给王宝，超出部分255872.39元（265872.39元-10000元），应由平安保险湛江公司在商业第三者责任保险限额内赔偿给王宝，由于王宝与凌什兴在事故中承担同等责任，应由平安保险湛江公司在商业第三者责任保险限额内对王宝承担127936.2元（255872.39元×50%）的赔偿责任。属于交强险财产损失赔偿限额项下的赔偿项目为摩托车修理费1300元和评估费60元，共计1360元，由平安保险湛江公司在交强险财产损失赔偿限额2000元的范围内直接赔偿给王宝。因此，平安保险湛江公司分别在交强险和商业第三者责任保险限额内向王宝赔偿121360元和270254.1元。由于湛江粤绿公司共垫付231662.39元（遂溪县人民医院的抢救费1676元、湛江中心人民医院的门诊费5068.1元、住院治疗费223118.29元、司法鉴定费1800元）给原告，依法应予冲减，冲减后，平安保险湛江公司应在交强险限额内向王宝赔偿121360元、在商业第三者责任保险限额内向王宝赔偿38591.71元。
关于湛江粤绿公司“王宝应承担交通事故的主要责任”的辩称意见，经查，事故发生后，湛江粤绿公司在收到《道路交通事故认定书》后，在法定的期限内并没有向上一级公安机关交通管理部门提出书面复核申请，况且在本案诉讼中并没有提供相关证据证实交警部门所作的责任认定违反相关法律法规，因此，湛江粤绿公司该辩称意见没有事实和法律依据，依法不予采纳。
凌什兴经合法传唤无正当理由不到庭应诉，视为自愿放弃抗辩及质证的权利。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款、《最高人民法院＜关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条、第三十一条第一款、《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院＜关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释＞》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条及参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》的规定，作如下判决：一、限中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司在判决发生法律效力之日起十五日内在机动车交通事故责任强制保险限额内向王宝支付交通事故损失赔偿款121360元。二、限中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司在判决发生法律效力之日起十五日内在商业第三者责任保险限额内向王宝支付交通事故损失赔偿款38591.71元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5683元，由王宝负担2615元、湛江市粤绿固体废物处理有限公司负担3068元。
平安保险湛江公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：王宝是城镇户口，属于退休职工，有固定退休工资，事故并没有造成其退休工资的实际减少。王宝已66周岁，超过法定退休年龄，其提供的工资单为事后制作，不是工资发放的原始凭证，其误工损失证明没有单位负责人或者证明材料制作人的签名，不能作为证据使用，其合法性真实性无法核实。另外，王宝没有提供银行流水账号，其提供的工资表等不足以证明其有实际的固定收入以及误工损失。因此，原审判决认定误工费不合理，适用法律错误。请求二审：1、撤销原审判决，变更原审判决第二项38591.71元为31491.71元。2、二审诉讼费由王宝承担。
针对平安保险湛江公司的上诉请求和理由，王宝答辩称：误工费的取得前提是受害人必须有劳动能力，而退休人员不等于丧失劳动能力。以退休或年龄作为劳动能力的丧失依据，既无明确的法律依据，也不符合我国的国情。我虽然达到退休年龄，且已办理了退休手续，也领取了退休工资，但身体素质较好，便应聘到遂溪恒力公司做保安工作，每月领取1500元，且签订了聘用合同。我在原审提交的相关证据，足以证明我受雇劳动是客观事实存在，事实清楚，证据确凿。原审判令平安保险湛江公司赔偿我误工费符合法律规定，请求二审维持。
湛江粤绿公司在二审陈述称：误工费由法院依法认定，我司垫付的医疗费，按照原审判决应当由保险公司直接全额赔付我司，而不是扣减之后再赔付，避免再需要诉讼途径向保险公司索赔，但我司理赔时候要扣除非医保用药实属不合理做法。
凌什兴没有到庭参加诉讼，亦没有提交答辩意见。本院缺席审理本案。
本院经审理，对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：本案是当事人因道路交通事故损害赔偿而引发的争议，故案由定性为机动车交通事故责任纠纷正确。根据当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案争议的焦点问题是：王宝超过法定退休年龄且已领取退休金是否还应计算误工费。
在本案中，根据王宝在二审庭审中提交的答辩意见，其已办理退休手续，并且也领取了退休工资。故王宝每月均有固定收入，没有证据显示本次交通事故造成王宝的固定收入减少。王宝在原审中提供的《劳动合同》并没有经过劳动部门的鉴证，其以此主张应聘到遂溪恒力公司工作的依据不足。另外，王宝发生交通事故时已超过国家规定的法定退休年龄，属于被抚养人的范畴。其请求误工费不符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款关于“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。……”的规定，原审计算王宝的误工费14200元显然不当。因受害人王宝与侵权人凌什兴在本次交通事故均承担事故的同等责任，而交强险伤残赔偿限额项下的赔偿金额合计已超过该赔偿限额的11万元，平安保险湛江公司对商业第三者责任保险中的误工费7100元提出上诉的请求有理，本院予以支持。因此，本案平安保险湛江公司应在商业第三者责任保险限额内向王宝支付的交通事故损失赔偿款为31491.71元（即38591.71元-7100元）。
综上所述，原审判决认定事实部分错误，适用法律和实体处理部分不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，判决如下：
一、维持广东省遂溪县人民法院（2015）湛遂法北民初字第53号民事判决第一项及案件受理费负担部分；
二、变更广东省遂溪县人民法院（2015）湛遂法北民初字第53号民事判决第二项：限中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司在本判决发生法律效力之日起十五日内在商业第三者责任保险限额内向王宝支付交通事故损失赔偿款31491.71元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费50元，由被上诉人王宝承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈志韧
审判员 梁 旗
审判员 吴春蕾
二〇一五年十二月十六日
书记员 郑 薇
附：相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。……
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