浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终4314号
上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司平阳支行。住所地：平阳县昆阳镇雅河路***号。
负责人：姜萌韶，该支行行长。
委托诉讼代理人：董文显，浙江正昌律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗爱缘，浙江正昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赖良华，男，1970年5月18日出生，汉族，住平阳县。
原审第三人：林何红，女，1967年8月12日出生，汉族，住平阳县。
委托诉讼代理人：吴逢图，浙江越人（平阳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈明海，浙江越人（平阳）律师事务所律师。
原审第三人：林兰妹，女，1959年11月10日出生，汉族，住平阳县。
上诉人中国建设银行股份有限公司平阳支行（以下简称建行平阳支行）因与被上诉人赖良华及原审第三人林何红、林兰妹债权人撤销权纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2017）浙0326民初1226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日受理后，依法组成由审判员郑国栋担任审判长，审判员谢斌、周林环参加评议的合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人建行平阳支行的委托诉讼代理人罗爱缘、原审第三人林何红的委托诉讼代理人陈明海到庭参加诉讼，被上诉人赖良华及原审第三人林兰妹经本院合法传唤，无法定理由拒不到庭。本案现已审理终结。
建行平阳支行上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院认定证据不当，程序违法。1.一审法院对《财产分割协议书》、《股份转让协议书》的真实性直接作出认定，属于认定证据不当。《财产分割协议书》、《股份转让协议书》上赖良华的签字与建行平阳支行提交的工商内档《股权转让协议》、《股东会决议》中“赖良华”的签字的笔迹明显不同，在赖良华及第三人林兰妹均未出庭的情况下，一审法院对其真实性直接给予认定，属于认定证据不当。2.一审法院认定2013年1月28日签订的《股份转让协议书》林兰妹已经支付了相应了对价款，应该给予确认。但是该《股份转让协议书》关于林兰妹支付了对价款这一事实，林何红提供的转账凭证均为汇入叶星星等案外人账号的凭证，并没有汇入赖良华账号的凭证，且叶星星等人并未出庭就这些款项的来往情况作出说明，一审法院便直接认定这些款项为股权转让款，显然在认定证据上存在主观臆断。退一步讲，即使叶星星账号的这些款项为赖良华与林兰妹的款项，但赖良华存在非法吸收公众存款的犯罪行为被依法追究刑事责任，而这些转款凭证是否与刑事案件有关联，一审法院并未进行审查，便直接认定这些款项为股权转让款，明显为认定证据不当。3.一审法院对《财产分割协议书》证明人陈某、鲍迅贤的证人证言给予认定，程序违法。见证人陈某、鲍某均未出庭作证，未接受双方质证的情况下，对两人的证言直接作出认定，违反了证人证言要出庭作证的证据规则，显然程序违法。二、一审法院认定事实错误。一审法院认定2016年2月14日赖良华与林何红签订《股权转让协议书》只是赖良华与林何红、林兰妹为办理过户登记而签订的《股权转让协议书》，显然属于认定事实错误。1.2013年1月27日赖良华与林兰妹的《股份转让协议书》明显系伪造的。从该份协议可以看出，林兰妹花费350万元受让平阳县肖江饲料厂的股权，并约定赖良华配合办理股权变更登记手续，但在之后法定代表人却继续由赖良华担任，甚至让赖良华继续行使股东权利，且赖良华还将平阳县肖江饲料厂所有的坐落于长兴路的厂房抵押登记。而林兰妹对赖年华的该行为却从未提出异议（报案或发通知或提起诉讼），显然与常理不符。2.一审法院认定林兰妹本想将其所有的暂登记在赖良华名下的平阳县肖江镇饲料厂50%股份直接过户登记给林何红，但因赖良华因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留未能过户，属于认定事实错误。事实上2014年9月28日林兰妹与林何红签订的《股权转让协议》系虚假的。从协议看出，林何红花费252万元从林兰妹处转让了50%的股份，签订时间为2014年9月28日，而2014年9月26日赖良华因非法吸收公众存款罪被刑事拘留，如果林何红在签订协议时不知道赖良华被刑事拘留尚有可能，但在2014年11月1日第二笔款项支付及2015年2月18日第三笔款项支付时，林何红还未知情，继续支付大笔转让款，这完全于常理不符。而且2015年2月15日，赖良华已取保候审，如果该份转让协议确实存在，在2015年2月15日后便可办理转让手续，但双方却未办理，显然与常理不符。三、2016年2月14日赖良华与林何红签订《股权转让协议书》严重损害了建行平阳支行的合法权益，因此建行平阳支行要求撤销符合法律规定。1.建行平阳支行与赖良华金融借款纠纷一案于2015年2月25日向法院申请执行，至今赖良华尚欠建行平阳支行款项，但赖良华于2016年2月14日将该涉案股权转让，显然损害了建行平阳支行的合法权益。2.建行平阳支行与赖良华的案件已进入执行阶段，赖良华早已成为失信人员，而林何红在明知的情况下与赖良华签字的股权转让协议，显然存在恶意，且买卖合同并没有支付相应的对价款，严重损害了建行平阳支行的合法权益。
林何红述称：一、一审法院认定证据及审理程序合法合理。（一）《财产分割协议书》以及工商局内档调取的《股份转让协议书》中赖良华名字确实是其本人所签，只是不同的写法而已。建行平阳支行在一审时对《财产分割协议书》、《股份转让协议书》的真实性没有意见，只对关联性有异议。建行平阳支行在一审时没有提出笔迹的意见，如有意见应该一审时提出笔迹鉴定。建行平阳支行也没有证据证实赖良华签字是假的。因此一审法院结合其他情况，认定《财产分割协议书》、《股份转让协议书》真实性是正确的。（二）一审法院认定2013年1月28日签订的《股权转让协议书》的股权转让款已经支付是对真实情况的认定。林何红提供的银行转账单凭证等证据可以证明款项支付的情况，虽然有些不直接证明股权款直接汇入赖良华的银行账户，但是法庭依职权通知叶星星等人谈话的内容，足以证明款项的支付情况。至于赖良华的犯罪与本案没有关联性。（三）《财产分割协议书》中的证明人陈某、鲍某等，以及代理赖良华收取款项的叶星星等相关案外人员，一审法官依职权以与案外人谈话等方式取得的材料，只是为了加强内心对事实确信，不是必须存在的证据，这种做法是司法实践中经常采用的方法，不存在侵犯双方当事人合法权益的情况，不是当事人申请取得的材料无需当庭质证，因此本案不存在审理程序错误问题。二、一审法院事实认定正确的。对于林何红来讲，其知道赖良华与林兰妹之间的股权转让是真实的，至于赖良华的情况如何，不影响林何红支付转让款，从诚信履约角度考虑，林何红必须要支付股权转让款。至于平阳县肖江饲料厂股权没有变更登记，原因他们是亲戚关系且之前有约定暂时不变更，也不影响生产经营。再后来当赖良华出事被判刑释放出看守所之后，就长时间不知下落无法联系，直至2016年春节时才找到赖良华，双方签字办理股权转让事宜。以上是案件事实的真实陈述，完全符合常理的。三、林何红、林兰妹之间转让股权根本不存在损害建行平阳支行合法权益的情况，而且股权转让已经办理变更手续，不存在撤销的事由。（一）建行平阳支行于2015年2月25日向法院申请执行，于2015年7月23日执行终结，赖良华在2016年3月1日办理股权变更手续。另外金融借款案件执行过程中，建行平阳支行与被申请执行人顾贤超协商过解决还款事宜，知道赖良华只是平阳肖江饲料厂登记股东，当时银行同意只收取本金，放弃利息。于是经平阳法院执行，平阳肖江饲料厂位于长兴路房屋在第一次拍卖中即以1112万元高价拍出，现平阳县华通油墨有限公司只欠建行平阳支行本金75万元。而其中之一被申请执行人（借款担保人）顾贤超的二辆奔驰轿车及二套高档商品房没有处置，该已经被查封的房屋及扣押的车辆，处置后完全可以偿还借款本金。另外，平阳肖江饲料厂的厂房被赖良华拿去抵押，贷款时应该有提供赖良华是平阳肖江饲料厂登记股东的材料给建行平阳支行，然而法院认为暂无其他财产可以执行，建行平阳支行没有申请，法院没有依职权对股权采取措施就终结执行案件，而股权转让时间是在执行终结之后。从以上事实来看，根本不存在第三人之间恶意转让股权的行为，因为股权转让没有侵犯建行平阳支行利益。（二）赖良华是否失信与林何红没有关系，林何红向林兰妹受让股权是支付对价的，股权在没有采取任何措施的情况下转让的，不存在恶意的行为，也根本不存在低价或无偿转让情况，而是超过市场价受让的，具体情况一审已经调查清楚。四、本案经过一审法院长时间的审理，事实部分查明后作出判决的，建行平阳支行上诉没有事实根据，请驳回建行平阳支行的上诉请求。
赖良华二审期间未作答辩。
林兰妹二审期间未作陈述。
建行平阳支行向一审法院起诉请求：1.撤销赖良华与第三人林何红签订的“关于平阳县肖江镇饲料厂50%股份”的《股权转让协议书》，并将该股份恢复登记到赖良华名下；2.本案诉讼费用由赖良华承担。
一审法院认定事实：2012年1月22日，赖良华与林兰妹签订《财产分割协议书》，约定：确认平阳县肖江镇饲料厂名下的两块产权分别位于萧江镇长兴路和富强路；长兴路产权赖良华和林兰妹各占50%，但该部分产权无偿供赖良华使用；富强路产权及饲料的经营权归林兰妹所有。陈某、鲍迅贤等人作为证明人在协议上签字确认。2013年1月28日，赖良华与林兰妹签订《股份转让协议书》，约定：1.赖良华将平阳县肖江饲料厂50%股份（另包括长兴路产权50%的份额）作价350万元转让给林兰妹，其中250万元抵销2012年间赖良华向林兰妹的借款，剩余100万元由林兰妹三日内转账到赖良华指定账户上；2.股权变更税费由林兰妹负担。2013年1月30日，林兰妹将100万元汇入赖良华指定的收款人叶星星。林兰妹依约履行款项支付义务，但双方并未办理工商变更登记。2014年9月28日，林兰妹、顾贤超（林兰妹儿子）与林何红签订《股权转让协议》，约定：1.将平阳县肖江镇饲料厂50%股份及平阳县肖江镇饲料厂名下的坐落于平阳县厂房转让给林何红；2.作价252万元，合同签订当天，林何红需支付转让款20万元，2014年11月1日前，需付款110万元，2015年2月18日前，需付款100万元，办理厂房变更手续后支付剩余款项22万元。合同签订后，林何红依约履行付款义务。林兰妹本想将其所有的暂登记在赖良华名下的平阳县肖江镇饲料厂50%股份直接过户登记给林何红，但在此期间，赖良华因涉嫌非法吸收公众存款罪于2014年9月26日被刑事拘留，同月30日被逮捕，2015年2月15日转取保候审。2015年12月18日，一审法院以赖良华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金12万元。直到2016年2月14日，赖良华与林何红签订“股权转让协议书”，约定赖良华将其所有的平阳县肖江镇饲料厂50%股份作价150万元转让给林何红。上述股权转让的税款亦由林兰妹的儿子顾贤超缴纳。2017年2月27日，建行平阳支行以赖良华恶意转移财产为由，提起本案诉讼。另查明，2014年12月5日，一审法院作出（2015）温平商初字第925号民事判决书，判决平阳县华通油墨有限公司偿还借款本金1450万元及利息，赖良华对上述债务在1450万元范围内承担连带清偿责任，平阳县肖江饲料厂将其所有的坐落于平阳县萧江镇长兴路厂房为上述借款提供抵押担保责任。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》相关规定，因债务人无偿转让财产或以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。关于本案是否具有可撤销事由问题。案涉股权在转让前虽登记在赖良华名下，但实际上并非其所有，故建行平阳支行要求撤销，依据不足，理由如下：1.2012年1月，赖良华与林兰妹签订的《财产分割协议书》已经明确平阳县肖江镇饲料厂50%的股份和平阳县肖江镇饲料厂名下的坐落于平阳县厂房归林兰妹所有；2.2013年1月，林兰妹从赖良华处受让剩余平阳县肖江镇饲料厂50%股份（包括该厂长兴路产权50%的份额）后，又于2014年9月28日将从赖良华处受让的50%股份和该厂名下的坐落于平阳县厂房转让给林何红；后因赖良华犯非法吸收公众存款罪，一直未办理股权变更手续；3.为办理过户登记需要，2016年2月14日，赖良华与林何红签订“股权转让协议书”并办理过户登记，从表面上看，是赖良华将其所有的平阳县肖江镇饲料厂50%股权转让给林何红，但实际上，该部分股权系林兰妹所有，三方为办理过户登记需要，直接将林兰妹所有的暂时登记在赖良华名下的平阳县肖江镇饲料厂50%股权直接过户到林何红名下。故建行平阳支行认为赖良华与林何红恶意串通，转移财产，要求撤销案涉股权转让协议，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于林何红诉讼地位问题。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第二十四条规定，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时，应列债务人为被告，受益人或受让人为第三人。故建行平阳支行将林何红列为被告，实属不当，应列为第三人为宜。赖良华、第三人林兰妹经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案按缺席处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回建行平阳支行的诉讼请求。案件受理费18300元，由建行平阳支行负担。
二审中，林何红围绕上诉请求向本院申请证人陈某、鲍某出庭作证，用以证明2012年1月22日《财产分割协议书》的真实性。建行平阳支行、赖良华、林兰妹二审期间未提交新的证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。建行平阳支行质证认为，证人证言不能证明林何红的待证事实，即使财产分割协议书是真实的，也只能证明当时双方对厂房进行了分割，并没有对股权进行分割。而且从证人证言中也可以得出，赖良华和林兰妹之间的经济往来是不清楚的，而后面股份转让协议书中却明确写明了赖良华欠林兰妹的金额，这也说明该股权转让协议书是虚假的。赖良华、林兰妹经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃质证的权利。本院认为，建行平阳支行虽对2012年1月22日《财产分割协议书》的真实性持有异议，但其未提供相应证据证明该协议虚假或对该协议的真实性申请鉴定，而证人陈某、鲍某系该协议的证明人，其证言可以反映该协议签订当时的情况，因此，本院对证人陈某、鲍某的证言予以确认。
经审查，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：债权人撤销债务人转让财产的行为，其前提条件为转让财产为债务人所有。林何红提供林兰妹与赖良华的《财产分割协议书》可以证明赖良华于2012年1月22日后享有平阳县肖江镇饲料厂50%股权的对应财产价值为该厂名下长兴路不动产的50%份额，但该长兴路不动产于2013年1月28日已为平阳县华通油墨有限公司借款设定抵押，且现被执行优先清偿于该案债务。由此，赖良华在股权变更前虽持有平阳县肖江镇饲料厂的50%股权，但该股权并无实际价值，根据《财产分割协议书》约定，平阳县肖江镇饲料厂现存有的财产应属林兰妹所有。建行平阳支行在赖良华名下平阳县肖江镇饲料厂的50%股权价值非为赖良华实际所有的情况下，要求撤销赖良华与林何红的《股权转让协议书》，无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院在证人陈某、鲍某未接受本案当事人质证的情况下，而认定其证明内容，不符合法律规定，但该两位证人已在二审中出庭作证并经各方当事人质证，证明两位证人向一审法院所述内容真实，该两位证人证言的程序瑕疵已得以补正。
综上所述，建行平阳支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决程序虽有不当，但事实认定清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元，由上诉人中国建设银行股份有限公司平阳支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑国栋
审判员 谢 斌
审判员 周林环
二〇一七年十一月二十二日
书记员 周瀚阳