广西壮族自治区南宁市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）南市行一终字第89号
上诉人（原审原告）李月连，女，1962年1月19日出生，汉族，住广西宾阳县。
委托代理人韦树达，南宁市建业法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）广西壮族自治区南宁市烟草专卖局，住所地南宁市西乡塘区望州路北二里29号。
法定代表人孙中标，该局局长。
委托代理人吴华，该局法规科科长。
委托代理人高国琦，广西创和律师事务所律师。
上诉人李月连因与被上诉人广西壮族自治区南宁市烟草专卖局烟草专卖处罚一案，不服南宁市青秀区人民法院于2015年5月29日作出的（2015）青行初字第2号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭后，于2016年3月17日对上诉人李月连的委托代理人韦树达，被上诉人的委托代理人高国琦、吴华进行了调查询问，进一步听取了各方当事人的意见，本案现已审理终结。
原审判决审理�明，2012年12月8日，宾阳县烟草局接群众举报后，联合宾阳县公安局城南派出所对宾阳县宾州镇商贸城步行街11号房屋进行执法检查，发现房屋内存放有大量各类卷烟。因屋主李月连未能提供该批卷烟的有效进货凭证及其他合法证件，宾阳县烟草局认为李月连涉嫌无证批发烟草制品，遂当场对屋内31个品种986条卷烟及71份单据、记录等资料进行了证据登记保存，并对现场进行拍照取证、对李月连进行调查询问，李月连承认其向宾阳县宾州镇上的卷烟零售户收购卷烟并转卖给外地老板牟利的事实。2012年12月9日，宾阳县烟草局决定对该案进行立案调查，后因认为李月连的行为涉嫌犯罪，遂决定撤销立案并将案件移送宾阳县公安局。宾阳县公安局立案调查后，于2014年7月10日作出宾公撤案字（2014）00014号《撤销案件决定书》，决定撤销此案，并将案件退回宾阳县烟草局。公�机关在执法检查及立案调查过程中，对李月连的儿子韦豪恒、韦豪愉进行了调查询问，对李月连进行了讯问，韦豪恒陈述了其母亲李月连未取得烟草专卖许可证收购卷烟出售牟利的事实，李月连亦承认其在未取得烟草专卖许可证的情况下，与丈夫韦中祖从2008年开始向宾阳县宾州镇上的持证卷烟零售户低价批发卷烟后通过摆摊零售牟利以及从2012年开始将卷烟转卖给外地老板牟利的事实。2014年7月28日，宾阳县烟草局以该案涉案金额超过10万元为由，将案件移送被告南宁市烟草局调查处理。被告立案调查后，于2014年9月19日作出南烟处告（2014）029号《行政处罚事先告知书》，告知李月连拟对其作出行政处罚决定的事实、理由及依据。李月连收到告知书后，向被告进行了陈述和申辩，并提出听证申请。被告于2014年10月21日举行听证后，于2014年10月31日作出南烟处（2014）029号处罚决定，以李月连以营利为目的非法储存烟草制品为由，依据《广西烟草专卖条例》第四十六条及《烟草专卖法实施条例》第三十一条的规定，决定将本案涉案真品卷烟硬盒利群等共计29个品种979条予以没收，扣除抽样数后，全部进行拍（变）卖处理，拍（变）卖所得价款上缴国库；将本案涉案的真品霉变卷烟硬盒双喜（经典）3条、硬盒红塔山（恭贺新禧）4条完善手续后，予以公开销毁。李月连对该处罚决定不服，遂向提起本案行政诉讼。
原审判决另查明，宾阳县烟草局分别于2012年12月8日、2013年2月18日两次对涉案卷烟进行抽样取证，并先后两次委托广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站对抽取的样品进行检验。广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站分别于2012年12月11日、2013年2月22日出具两份编号为JBBG-2012-15104—JBBG-2012-15134和JBBG-2013-03010—JBBG-2013-03010的《检验报告》，鉴别送检的样品除硬盒双喜（经典）、硬盒红塔山（恭贺新禧）为真品卷烟（霉变）外，其余均为真品卷烟。
原审判决认为，根据《烟草专卖法实施条例》第四条“设有烟草专卖行政主管部门的市、县，由市、县烟草专卖行政主管部门主管本行政区内的烟草专卖工作，”及第四十六条“烟草专卖行政主管部门依法对执行《烟草专卖法》及本条例的情况进行监督、检查，查处违反《烟草专卖法》及本条例的案件，”的规定，被告南宁市烟草局作为南宁市烟草专卖行政主管部门，具有对其管辖范围内的烟草专卖工作进行监督、检查的法定职权，有权查处辖区内违反烟草专卖管理规定的违法行为。综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题有：1、被告作出的处罚决定认定事实是否清楚？证据是否确凿、充分？2、被告作出的处罚决定�用法律、法规是否正确？
关于被告作出的处罚决定认定事实是否清楚，证据是否确凿、充分的问题。《烟草专卖法》第三条规定：“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。”《烟草专卖法实施条例》第二十五条第二款规定：“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。”据此，我国对烟草专卖品的销售实行烟草专卖许可证制度，持证经营烟草制品零售业务的企业或者个人，应当在当地烟草专卖批发企业进货并持有当地烟草专卖批发企业的进货凭证。本案中，原告李月连在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，向宾阳县宾州镇上的多个持证卷烟零售户收购卷烟，并通过摆摊零售及转卖给外地老板牟利，至2012年12月8日宾阳县烟草局对涉案的宾阳县宾州镇商贸城步行街11号房屋进行执法检查时，储存在房屋内的31个品种986条卷烟均无当地进货的有效凭证。以上事实，有现场检查（勘验）笔录、现场照片、先行登记保存物品清单、宾阳县烟草局对李月连的询问笔录、宾阳县公安局城南派出所对李月连的讯问笔录、韦中祖的银行卡交易信息等证据证实。根据《广西烟草专卖条例》第二十一条规定：“以营利为目的储存烟草制品的，应当持有当地进货的有效证明。”原告的行为违反了该条规定，被告据此认定原告以营利为目的非法储存烟草制品，事实清楚，证据确凿、充分。原告主张其持有烟草专卖零售许可证，经查其提供的许可证号为450126100506的《烟草专卖零售许可证（个体）》，证上记载的字号名称为鹏华旅馆，经营者为韦启鹏，均与原告无关，原告本人在宾阳县烟草局及宾阳县公安局城南派出所对其调查时亦多次承认其未取得烟草专卖许可证。至于原告主张其系鹏华旅馆的合伙人及实际经营者，因其提供的证据无法予以证实，且与原告在宾阳县公安局城南派出所对其所作讯问笔录中自认其与丈夫韦中祖在鹏华旅馆打工的陈述不一致，对此不予采信。原告关于其存放高档烟草制品不为营利而为鹏华旅馆销售剩余的观点，因与本案证据所反映的客观事实明显不符，对此不予采纳。原告主张其销售的烟草制品均由当地烟草专卖局配送中心配送，有当地进货的有效证明，而相关凭证被宾阳县烟草局的执法人员收走时未作清点及记录具体的单据、记录资料日期和页数。经查宾阳县烟草局于2012年12月8日执法检查当天制作的先行登记保存物品清单及证据复制（提取）单，其上清楚记载了先行登记保存的单据、记录资料的数量，详细记录了每类单据的页数、份数，并复制了具体的单据、记录资料凭证，原告本人对此亦予以签字确认。且原告在2012年12月9日宾阳县烟草局对其所作的询问笔录中再次对先行登记保存的各类单据、记录资料的数量及具体情况分别予以说明和确认，明确表示各类单据中，购进类单据38份，其中卷烟配送单中的卷烟系宾阳县多个烟草经营户购进卷烟后将自己不零售的部分卖给原告，其余单据则是原告从宾阳县多个卷烟经营户购进卷烟的数量及金额；销售类单据17份，除1份为他人欠其货款出具的欠条外，其余均系其销售卷烟的交易额记录；结算类单据16份，系相关的转账单、取款单、存款单。上述单据均非原告销售烟草制品的有效进货凭证，原告的主张明显与事实不符，对此不予采信。关于被告作出的处罚决定适用法律、法规是否正确的问题。根据《广西烟草专卖条例》第四十六条规定：“违反本条例�二十一条规定，以营利为目的储存烟草制品，不能提供当地进货的有效证明的，没收违法储存的烟草制品或者处以违法储存烟草制品货值50%以上一倍以下的罚款。”《烟草专卖法实施条例》第三十一条规定：“霉坏、变质的烟草制品，由烟草专卖行政主管部门或者有关行政管理部门监督销毁。”本案中，原告李月连以营利为目的，在家中储存31个品种986条卷烟，且不能提供当地进货的有效凭证。经宾阳县烟草局对涉案卷烟进行抽样送检，广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站出具的《检验报告》认定送检的样品除硬盒双喜（经典）、硬盒红塔山（恭贺新禧）为真品卷烟（霉变）外，其余均为真品卷烟。被告在查明上述事实的基础上，依据上述规定将涉案真品卷烟硬盒利群等共计29个品种979条予以没收，将涉案的真品霉变卷烟硬盒双喜（经典）3条、硬盒红塔山�恭贺新禧）4条完善手续后予以公开销毁，适用法规正确。原告认为《广西烟草专卖条例》超出法律、行政法规规定的行为、种类和范围设立行政处罚，违反上位法，不具备合法性。对此，根据2000年《立法法》第六十三条第一款规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”第六十四条规定：“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。”�行政处罚法》第十一条第一款规定：“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。”《广西烟草专卖条例》由广西壮族自治区人民代表大会常务委员会制定并发布，性质上属于地方性法规，在《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》未对储存烟草制品违法行为规定行政处罚的情况下，根据本地区实际，对“以营利为目的储存烟草制品，不能提供当地进货的有效证明”的违法行为设定行政处罚，并规定“没收违法储存的烟草制品或者处以违法储存烟草制品货值50%以上一倍以下的罚款”的处罚种类和幅度，符合法律规定，不存在违反上位法及超过罚款幅度的情形，原告的主张缺乏法律依据，对此不予采纳。综上所述，被告对原告作出的行政处罚决定，事实清楚，证据确凿、充分，适用法律、法规正确。原告诉请撤销该处罚决定的理由不能成立，故对其诉讼请求不予支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告李月连诉讼请求。上诉人李月连上诉称，一、原审判决认定事实错误。李月连经营烟草专卖品，办有烟草专卖许可证，李月连、韦中祖夫妇和韦启鹏于2007年期间，在宾阳县芦圩镇步行街南排1号（房屋产权系李月连、韦中祖夫妇共有）合伙开办鹏华旅馆，经营旅店住宿业务，经向宾阳县烟草专卖局申请，2010年8月25日获发450126100506号《烟草专卖零售许可证（个体）》，字号名称：鹏华旅馆；经营范围：韦启鹏；经营场所：宾阳县芦圩镇步行街南排1号；许可范围：卷烟、雪茄烟的零售。有效期限自2010年9月1日至2013年8月31日。由于韦启鹏年龄和身体状况的原因，旅店的经营管理，烟草专卖品的销售，主要由李月连、韦中祖在现场负责。多年来，持证向烟�专门局订货、接收配送卷烟、签收配送单、汇烟款、到烟草专卖局参加会议签到等多是李月连、韦中祖亲力亲为、签字确认。李月连持有烟草制品零售许可证销售烟草制品的事实，已被宾阳县公安局宾公撤案字（2014）00014号《撤销案件决定书》、《涉烟犯罪案件退案通知书》等确认。宾公撤字（2014）00014号《撤销案件决定书》称，李月连非法经营案，因其他法律规定应当撤销案件，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定决定撤销案件。据此，原审判决认定4501261005506号《烟草专卖零售许可证（个体）》为鹏华旅馆，经营者为韦启鹏，与李月连无关系认定事实错误。二、原审判决适用法律不当。第一，《广西烟草专卖条例》超出法律、行政法规规定的行为、种类和范围设定行政处罚，违反了上位法，不具备合法性。2000年修订的《中华人民共和国立法法》�六十四条第二款规定，在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》对有关烟草专卖的违法行为已经作出了行政处罚规定，按照《中华人民共和国行政处罚法》第十一条规定的，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。《广西烟草专卖条例》在国家烟草专卖法律、行政法规对烟草专卖违法行为已作出的行政处罚规定之外，作出“违反本条例第二十一条规定，以营利为目的储存烟草制品，不能提供当地进货的有效证�，没收违法储存的烟草制品或以违法储存烟草制品货值50%以上一倍以下的罚款。”该规定超越上位法的规定，原审判决认定“不存在违反上位法及超过罚款幅度的情形，原告主张缺乏法律依据”是错误的。不符合最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对地方性法规规定与法律和行政法规不一致的执行法律和行政法规的规定的复函》（法函（1993）16号）。第二，原审判决依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，作出驳回上诉人诉讼请求的判决方式适用法律错误。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。但本案中，被上诉人对上诉人的行政处罚，主要证据不足，认定事实错误。理应依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，撤销被诉行政行为。综上，原审判决认定事实错误、适用法律不当，请求二审法院依法撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人广西壮族自治区南宁市烟草专卖局辩称，一、原审判决认定上诉人在没有烟草专卖零售许可证的情况下，向其他持证卷烟零售户收购卷烟，通过摆摊零售及转卖给老板牟利，事实清楚，证据确实充分。上诉人从宾阳县宾州镇上的持证卷烟零售户收购卷烟，并存储在宾阳县宾州镇商贸城步行街11号房内，且未能提供当地合法进货有效证明，通过无证摆摊销售、托运转卖给外地老板牟利。上述违法事实有现场检查（勘验）笔录、现场照片、现场涉案物品、当事人涉案银行交易凭证、银行卡交易流水清单、上诉人李月连的询问笔录、证人证言等证据充分证实。本案卷烟查获地为上诉�家中，该批卷烟没有合法的进货证明，均为上诉人从宾阳县其他卷烟零售户处大量收购得来，并转手销售牟利。上诉人李月连及其丈夫韦中祖曾是“鹏华旅馆”的务工人员，2012年6月就不再在那里打工。因“鹏华旅馆”位于宾阳县县城“金典皇宫KTV”对面，卷烟消费需求量较大，李月连及其丈夫韦中祖就通过在旅馆门口摆摊销售卷烟牟利，卷烟来源是从县城零售处收购回来，同时上诉人李月连及其丈夫韦中祖还收购卷烟转手销售给南宁的上家赚取差价牟利。以上事实有上诉人李月连的陈述、公安机关从银行调取的韦中祖银行账户流水清单、李月连处查获的烟草经营户的配送单据，宾阳县烟草专卖局及宾阳县公安局的调查证实。上诉人称其与“鹏华旅馆”韦启鹏是合伙关系，共同经营卷烟的说法与宾阳县烟草专卖局、宾阳县公安局的调查不符，没有任何证据证实。宾�县公安局已调查证实上诉人李月连与韦启鹏的合伙关系不成立，在工商行政管理部门也未有登记。上诉人收购、专卖卷烟是个人行为，收入归其个人所有，以上事实有公安机关从银行调取的韦中祖银行账户流水清单，上诉人李月连的询问笔录、证人证言、宾阳县烟草专卖局及宾阳县公安局的调查证实。非法经营罪不成立不等于不存在一般违法行为。上诉人李月连以其非法经营罪不成立为由主张其与韦启鹏形成合伙关系缺乏法律逻辑性。二、原审判决适用法律正确。《中华人民共和国立法法》第六十三条第一款规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规”。第六十四条规定：“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政�规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。”《广西壮族自治区烟草专卖管理条例》是广西壮族自治区人大常委会依据《中华人民共和国烟草专卖法》及《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》制定的地方性法规。其设定的“以营利为目的非法储存烟草制品”的违法行为，是根据区内的实际情况和实际需要予以制定的地方性法规，目的是进一步规范区内卷烟销售市场秩序，不存在与上位法冲突的情形。《广西壮族自治区烟草专卖管理条例》是地方性法规，更是一部特别法规，根据“特别法优于一般法”的原则，被上诉人适用《广西壮族自治区烟草专卖管理条例》对上诉人李月连的违法行为进行定性处罚符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉人上诉，维持原判。上诉人李月连提起上诉后，南宁市青秀区人民法院已将各方当事人在原审中提交的全部证据材料随案移送本院。本院结合各方当事人的二审意见，从证据的关联性、合法性、真实性等方面对各方当事人提交的证据进行了审核。本院确认原审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院对原审判决查明事实予以确认。
本院认为，本案中，上诉人李月连对被查获卷烟数量、被上诉人销毁霉变卷烟以及被诉行政程序均无异议，其主要认为被上诉人依照《广西壮族自治区烟草专卖管理条例》第二十一条、第四十六条规定作出行政处违反上位法规定且认定事实不清，故本案焦点争议问题为：被上诉人《广西壮族自治�烟草专卖管理条例》第二十一条、第四十六条规定作出被诉处罚决定适用法律是否正确，认定事实是否清楚？
依照2000年《中华人民共和国立法法》第六十三条第一款、第六十四条及《中华人民共和国行政处罚法》第十一条第一款的规定，地方性法规可以结合当地实际情况制定法规，但不得违反上位法之规定。本案中，《中华人民共和国烟草专卖法》及《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》已规定烟草专卖违法情形，《广西壮族自治区烟草专卖管理条例》将以营利为目的储存烟草制品纳入违法情形系对上位法确定的违法情形作了进一步细化，未超出上位法的范围，没有与上位法的规定形成冲突，且其处罚类型也没有违反《中华人民共和国行政处罚法》第十一条第一款规定的地方性法规可设定的处罚类型，故上诉人主张被上诉人适用法律法规错误没有事实依据，本院不予支持。
关于上诉人违法事实的认定问题。依照《广西壮族自治区烟草专卖管理条例》第二十一条、第四十六条等的规定可知，构成以营利为目的的非法储存烟草制品的主要条件是：当事人通过非法途径进货并储存销售。本案中，上诉人在公安侦查及被上诉人调查程序中，始终承认其未取得烟草专卖零售许可证，始终承认通过向其他持证零售烟草户购买烟草并摆摊或者批发给他人，该当事人陈述依法具有证据效力，被上诉人根据其本人陈述及当场查获的烟草制品及销售凭证等认定上诉人实施了《广西壮族自治区烟草专卖管理条例》第二十一条、第四十六条的违法行为认定事实清楚。上诉人在本案诉讼程序中主张其系与鹏华旅馆合伙经营烟草零售业务，且取得了烟草零售许可证与上诉人在行政程序所作当事人陈述完全不符，且即使上诉人主张�经获得烟草零售许可证，但其亦未能提供所有被查获卷烟系合法进货的凭证，上诉人提供的鹏华旅馆2011年4月2日至2011年9月3日的卷烟配送单从时间、数量和类型也与被查获卷烟不符，无法证明上诉人被查获的卷烟系通过合法渠道进货。刑事犯罪行为与行政违法行为不同，前者不影响本案行政违法责任的追究。上诉人的上诉没有事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人认定事实和法律适用没有违反相关法律、法规规定，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人李月连负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅朝霞
审 判 员 韦瑞生
代理审判员 戴声长
二〇一六年十月十八日
书 记 员 谢其珈
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：