辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终681号
上诉人（原审原告）：中国石油天然气股份有限公司辽宁大连销售分公司，住所地大连市中山区昆明街200号。
负责人：赵继宏，该分公司经理。
委托诉讼代理人：靳云鹏，男，汉族，中国石油天然气股份有限公司辽宁大连销售分公司员工，住辽宁省大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：劳星星，辽宁众义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连陈屯加油站，住所地辽宁省大连普湾新区炮台街道马炉村王屯***号。
投资人：王俊伟。
委托诉讼代理人：刘鲜芳，辽宁华金律师事务所律师。
上诉人中国石油天然气股份有限公司辽宁大连销售分公司（以下简称中石油公司）因与被上诉人大连陈屯加油站（以下简称陈屯加油站）侵害商标权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初1045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中石油公司的委托诉讼代理人靳云鹏、劳星星，被上诉人陈屯加油站的法定代表人王俊伟及其委托诉讼代理人刘鲜芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中石油公司上诉请求：撤销大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初1045号民事判决第一项，发回重审或依法改判陈屯加油站赔偿我方经济损失及维权合理开支共计50万元。事实和理由：原审判决认定的被上诉人侵权赔偿缺乏事实依据，远不能弥补上诉人的损失，更远远小于被上诉人侵权行为的侵权所得，对上诉人显失公平。具体理由如下：1、原审认定赔偿数额应当按照被上诉人所获利益确定。根据《商标法》第六十三条第一款、第二款规定，在确定侵权赔偿数额时，如不能证明权利人的实际损失的，可以按照侵权人所获利益确定。原审中上诉人已经提供证据证明临近加油站一年的销售额近50万元，被上诉人不认可上诉人所举的证据，但也未向法院提供其实际销售额，因此应当承担举证不能的责任。上诉人已经尽力举证后，原审法院应当责令被上诉人提供相关账簿、资料，被上诉人拒不提供的，法院应参考上诉人所举证据确定赔偿数额。2、对商标赔偿数额的认定不仅在于弥补被侵权人的损失，更应起到警示和惩罚作用。案涉商标已由上诉人使用超过10年，付出大量成本，经过长期经营，建立了稳定优良的市场商誉，广泛用于加油站使用。结合加油站的经营特点和平均收入，原审认定的2.7万元赔偿数额显然远低于被上诉人的侵权收入，使其违法所得远超违法成本，对其失去了警示作用。3、本案涉及的商标侵权行为需要大量的前期律师工作，包括查看现场、发函催告等，时间跨度长，根据辽宁省规定的律师收费标准，律师有权酌情收费，而普通民事案件的最低收费也为5000元，原审酌定律师费标准低于上述最低标准，缺乏依据。
陈屯加油站辩称，不同意上诉人的上诉请求。1、根据谁主张谁举证的原则，上诉人应当举证证明其实际损失或向法庭提供商标使用许可费用的情况，但是上诉人均未提供，一审法院根据被上诉人的实际经营规模、经营范围及主观过错程度判令赔偿2.5万元的费用并无不当。2、被上诉人所处的地理位置及经营规模对上诉人的影响非常小，被上诉人的位置并非位于主干道，距离上诉人最近加油站的位置有9公里，双方之间并没有实际上的竞争关系。3、被上诉人棚顶标识与上诉人的标识有很大区别，且上诉人在2017年初即对该标识进行了遮挡，2017年10月份对该标识进行了拆除，已停止了一审法院认定的侵权行为。4、上诉人对赔偿金额50万元的形成及标准并没有提供证据。上诉人在一审中提交了一份临近加油站的财务报告，上面载明的销售额是50万元。该加油站距被上诉人有20多公里，其销售金额并不能够证明被上诉人的实际经营状况，且该证据列明的是销售额，不是实际经营所获取的利益。
中石油公司向一审法院起诉请求：1、陈屯加油站立即停止使用侵犯中石油公司第3306552号、第5515015号、第5515017号注册商标的标识，并停止在生产、销售等经营活动中以任何方式使用第3306552号、第5515015号、第5515017号注册商标；2、陈屯加油站在《中国知识产权报》和《大连晚报》上刊登声明以消除影响；3、陈屯加油站赔偿中石油公司经济损失及维权合理开支共计500000元。
一审法院认定事实：2004年7月21日，中国石油天然气股份有限公司经国家工商行政管理局商标局核准注册了第3306552号图形商标，核定使用服务项目类别为第37类，核定使用服务包括车辆加油站等，注册有效期限自2004年7月21日至2014年7月20日止，后经续展，注册有效期自2014年7月21日至2024年7月20日止。2009年9月28日，中国石油天然气集团公司经国家工商行政管理局商标局核准注册了第5515015号图形商标，核定使用服务项目类别为第39类，核定使用服务包括商品包装、海上救助、空中运输、租车、马车运输、贮藏、潜水服出租、配电、能源分配、煤气站、水闸操作管理、递送（信件和商品）、旅游安排、轮椅出租、替他人发射卫星，注册有效期限自2009年9月28日至2019年9月27日止。2009年11月28日，中国石油天然气集团公司经国家工商行政管理局商标局核准注册了第5515017号图形商标，核定使用服务项目类别为第37类，核定使用服务包括建筑施工监督、石油及天然气的开采工程服务等，注册有效期限自2009年11月28日至2019年11月27日止。2017年1月1日，中国石油天然气集团公司、中国石油天然气股份有限公司共同委托中石油公司以自己的名义或委托第三方处理涉嫌未经许可使用包括第3306552号、第5515015号、第5515017号注册商标在内相关商标的侵权行为相关事务，包括自行或委托第三方对商标侵权行为或疑似商标侵权行为提起诉讼。授权期限自2017年1月1日至2017年12月31日。
陈屯加油站成立于2014年12月4日，住所地位于大连普湾新区炮台街道马炉村王屯258号，经营范围包括加油站对车辆添加汽、柴油零售业务。陈屯加油站自2015年起在其经营的加油站的牌匾上使用了上半部分为黄色、下半部分为红色的花型图案，在花型图案的红色部分使用了”CT”字样。
诉讼中，中石油公司认可陈屯加油站已经拆除了加油站大棚上的案涉花型图案并覆盖了加油机上的相关图案，向一审法院申请撤回”要求被告大连陈屯加油站立即停止使用侵犯中石油公司第3306552号、第5515015号、第5515017号注册商标的标识，并停止在生产、销售等经营活动中以任何方式使用第3306552号、第5515015号、第5515017号注册商标”的诉讼请求。中石油公司就本案支付律师费25000元。
一审法院认为，中国石油天然气集团公司系第3306552号、第5515015号、第5515017号注册商标的商标权人，且前述注册商标在注册有效期内，其合法权益应受法律保护。中国石油天然气集团公司、中国石油天然气股份有限公司共同授权中石油公司以自己的名义就案涉商标的侵权行为提起诉讼，故中石油公司可以自己的名义提起诉讼。第3306552号注册商标核定使用服务项目包括车辆加油站，陈屯加油站的经营范围包括汽油、柴油零售，二者的服务项目属于相同服务类别。将陈屯加油站在加油站招牌上使用的上半部分为黄色、下半部分为红色的花型图案与第3306552号注册商标相对比，二者在构图、形状上极其近似，易使相关公众对服务来源产生误认。陈屯加油站在加油站招牌上使用案涉花型图案未经中石油公司合法授权，其使用行为系侵犯注册商标专用权的行为，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。因第5515015号、第5515017号注册商标的核定使用服务项目与陈屯加油站的经营范围不构成相同或近似，故陈屯加油站在其加油站中使用了案涉标识，不能认定构成侵犯了第5515015号、第5515017号注册商标的专用权。中石油公司在诉讼中自愿撤回”要求陈屯加油站立即停止使用侵犯中石油公司第3306552号、第5515015号、第5515017号注册商标的标识，并停止在生产、销售等经营活动中以任何方式使用第3306552号、第5515015号、第5515017号注册商标”的诉讼请求，系对其自身权利的处分，不违反法律规定，予以照准。
关于中石油公司要求陈屯加油站在《中国知识产权报》和《大连晚报》上登报消除影响的诉讼请求。鉴于中石油公司未能举证证明陈屯加油站的行为造成其商誉遭受损害的事实，对于中石油公司要求陈屯加油站消除影响的诉讼请求，不予支持。
关于赔偿损失的数额。实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费不能确定的，可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。中石油公司未能举证证明商标权人因侵权行为所受实际损失及案涉商标许可使用费的数额，陈屯加油站的违法所得亦无法查清，故综合考虑注册商标的市场知名度，陈屯加油站的经营规模、经营范围以及陈屯加油站销售侵犯一项注册商标专用权的商品、侵权行为的情节、主观过错程度以及中石油公司为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素确定赔偿数额。其中，中石油公司因陈屯加油站侵权行为所致经济损失，酌定为25000元。中石油公司为制止陈屯加油站侵权行为所支付的合理开支，酌定为律师费2000元。以上合计27000元。中石油公司主张超出部分，不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条之规定，判决：一、被告大连陈屯加油站于本判决生效之日起十日内赔偿原告中国石油天然气股份有限公司辽宁大连销售分公司经济损失25000元及为制止侵权行为所支付的合理开支2000元，合计27000元。二、驳回原告中国石油天然气有限公司辽宁大连销售分公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由原告中国石油天然气股份有限公司辽宁大连销售分公司负担8300元，被告大连陈屯加油站负担500元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中石油公司提交了《辽宁省律师法律服务收费指导标准》，拟证明民事案件最低收费标准是5000-30000元，一审法院认定的数额低于该标准。陈屯加油站的质证意见为：对该证据的真实性没有意义，与本案无关联性，该指导标准不是强制性规定，是否实际使用该标准也无法证明。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对该《辽宁省律师法律服务收费指导标准》的真实性予以认定，并结合中石油公司一审中提交的律师费发票，对该证据的关联性予以认定。根据《辽宁省律师法律服务收费指导标准》，辽宁省律师代理不涉及财产关系的民事诉讼案件，基准收费标准为5000-30000元/件，上浮不限；涉及财产关系的，按照诉讼（争议）标的额分段按比例累加收费：（1）10万元以下部分（含10万元）收费比例为8%-10%，收费额不足5000元的，每件按5000元收取；10万元至50万元部分（含50万元）为7%-9%......中石油公司的委托代理律师在接受委托后，到陈屯加油站进行了前期调查及现场确认，向工商行政管理部门进行投诉，限期整改无果后，代为提起本案诉讼。陈屯加油站设有6台加油机。一审法院查明事实属实。
本院认为，本案的争议焦点是原审判决认定的侵权赔偿数额是否过低。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益确定；二者均难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。本案中，中石油公司在一审中提供了其旗下经营的老爷庙加油站2015年-2016年两年的经营数据，拟证明陈屯加油站的临近加油站一年的净利润额近50万元。陈屯加油站对该证据的真实性不予认可，该证据系中石油公司自行统计数据并加盖印章的自制表格，在中石油公司未提供其他证据予以佐证的情况下，本院无法根据该证据认定其因被侵权所受到的实际损失及确定赔偿数额。同时，陈屯加油站在中石油公司将其被控侵权行为举报至工商行政管理部门后，未采取有效整改措施，但在诉讼过程中对侵权标识先予以遮挡后最终拆除，应认定其对侵权行为的持续存在一定的主观过错。陈屯加油站作为与侵权行为相关的账簿、资料的持有者，在法院要求其提供实际销售数据的情况下，亦未提供任何证据，导致侵权人因侵权所获得的利益难以确定。鉴于本案无商标许可使用费予以参照，综合考虑案涉注册商标的知名度、持续使用时间、加油站行业的利润水平，以及陈屯加油站的经营位置、经营规模、侵权行为持续时间、主观过错程度等因素，原审法院酌定侵权赔偿数额25000元，数额偏低，本院调高至70000元。
此外，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。关于原审判决认定的维权合理开支即律师费数额问题。中石油公司的委托代理律师在接受委托后，到陈屯加油站进行了前期调查及现场确认，向工商行政管理部门进行投诉，限期整改无果后，代为提起本案诉讼，历经行政处理、诉讼代理程序，时间跨度较长，从事了较多的代理工作。原审法院酌定律师费2000元偏低，综合考虑赔偿数额、案件难易程度等因素，参照《辽宁省律师法律服务收费指导标准》的最低收费指导标准，本院酌定中石油公司为制止侵权行为所支付的合理开支为10000元。
综上所述，中石油公司的上诉请求成立，予以支持。中石油公司虽仅主张撤销原审判决第一项，依法改判，但原审判决第一项改判后，原审判决第二项”驳回原告中国石油天然气有限公司辽宁大连销售分公司的其他诉讼请求”的内容和范围亦发生变化，故本院对原审判决第二项一并进行处理。依照《中华人民共和国商标法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初1045号民事判决；
二、大连陈屯加油站于本判决生效之日起十日内赔偿中国石油天然气股份有限公司辽宁大连销售分公司经济损失70000元及为制止侵权行为所支付的合理开支10000元，合计80000元；
三、驳回中国石油天然气股份有限公司辽宁大连销售分公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一案案件受理费8800元，二审案件受理费8300元，合计17100元（上诉人已预交），由上诉人中国石油天然气股份有限公司辽宁大连销售分公司负担7100元，大连陈屯加油站负担10000元。
本判决为终审判决。
审判长 逄春盛
审判员 贾春雨
审判员 王立媛
二〇一八年三月三十日
书记员 郭一颖
本案引用的法律条文
《中华人民共和国商标法》
第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。