浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2015)浙杭民终字第3378号 上诉人（原审被告）：浙江龙舜建设集团有限公司，住所地：杭州市拱墅区康中路16号6幢5层518室，组织机构代码：14612795-2。 法定代表人：孟林海，该公司总经理。 委托代理人：雷正轰、张仁贵，浙江正允律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：闫雪峰，男，1981年11月24日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托代理人：陈姣姣，广东德法理（杭州）律师事务所律师。 上诉人浙江龙舜建设集团有限公司（以下简称龙舜公司）因与被上诉人闫雪峰建设工程分包合同纠纷一案，不服江干区人民法院（2015）杭江民初字第1151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2011年4月25日，闫雪峰（乙方）与龙舜公司（甲方）签订了《内部经济责任制承包合同》1份，约定，工程名称为钱江新城核心区F03、04地块配套幼儿园、小学工程，承包方式为包工包料，工作范围为走廊、卫生间防水材料（JS加无纺布），防水材料（氯化聚乙烯）按实际面积25元/平方米计算；乙方按时完成进度计划，工程质量经现场监理和项目部施工员初验合格，上报项目部审核后，按完成工程量支付已完成部分的80%，竣工验收合格，3个月内付工程款95%，剩余5%工程款做维修款，竣工后两年付清，乙方无条件终身保修，屋面工程确保不渗漏。 2012年1月14日，闫雪峰与龙舜公司就闫雪峰施工完成的防水项目进行了结算，确认幼儿园屋面、卫生间、露台、小阳台防水工程量为1916.99平方米，教学楼屋面、卫生间、小阳台、走廊防水工程量为3432.685平方米，综合楼屋面、卫生间、小阳台、走廊防水工程量为1920.44平方米，体育馆屋面防水工程量为843.43平方米，连廊屋面防水工程量为317.44平方米。龙舜公司确认闫雪峰施工完成的工程造价为194543.05元。龙舜公司已向闫雪峰支付工程款112000元。 2013年3月6日，闫雪峰代表龙舜公司参加了钱江新城指挥部与江锦小学组织的三方会议，并形成了会议纪要：江锦小学主要6处漏水、渗水地点为1、行政楼四楼档案室和四楼到屋顶的楼道墙面漏水；2、综合楼二楼厕所门口及走廊楼道墙面离地30厘米处；3、综合楼二楼和教学楼北楼二楼连廊伸缩缝、下水管处；4、教学楼南楼厕所漏水（现已修复），但楼道墙面及男厕所瓷砖未修复；5、多个教学楼、行政楼等部门办公室离地10厘米至30厘米处墙面粉刷脱落；6、综合楼四楼会议室门口走廊吊顶漏水。以上漏水问题修复多次，但问题仍未解决。为彻底解决漏水、渗水问题，钱江新城指挥部、龙舜公司、江锦小学三方代表进行沟通协商，因原维修方案不能解决渗漏水问题，故本次协商不予采纳。需在2013年3月7日17点前，由龙舜公司出具解决方案（要求从迎水面解决漏水、渗水问题），包括修复开工时间、完工时间、施工的具体方案等；如约定日期前龙舜公司未提供解决方案，视同龙舜公司放弃维修，由钱江新城指挥部委派第三方进行维修。闫雪峰在龙舜公司代表处签字。后，钱江新城指挥部将防水整治维修工程发包给案外人施工。现闫雪峰起诉至原审法院，请求判令：龙舜公司向闫雪峰支付工程款82543.05元。 原审法院认为：龙舜公司与闫雪峰之间签订的《内部经济责任制承包合同》无效，但双方就闫雪峰施工完成的防水工程进行了结算，闫雪峰诉请龙舜公司支付工程款，具有事实和法律依据，该院予以支持。龙舜公司辩称闫雪峰未尽保修义务导致业主单位自行维修，故其无需支付工程款。该院认为，双方合同约定工程款中仅有5%为维修款，竣工后两年付清。从会议纪要来看，闫雪峰亦明知业主单位提出尚有漏水问题需要修复，但未提供证据证明不存在漏水问题或其已对漏水问题修复完毕。该院认为，5%的维修款尚不具备支付条件，闫雪峰可待条件成就后另行主张。闫雪峰施工完成的工程造价为194543.05元，扣除5%的维修款后应付工程款为184816元，龙舜公司已支付112000元，尚应支付72816元。龙舜公司以业主单位委托他人维修产生费用为由拒绝支付工程款，没有事实和法律依据。龙舜公司认为闫雪峰应当承担该部分费用的，应当另案诉讼解决。 据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、浙江龙舜建设集团有限公司向闫雪峰支付工程款人民币72816元，于判决生效之日起十五内付清；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回闫雪峰的其他诉讼请求。按规定减半收取的案件受理费人民币932元，由闫雪峰负担人民币110元，由浙江龙舜建设集团有限公司负担人民币822元。 宣判后，龙舜公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院适用法律错误，本案的性质是给付之诉，龙舜公司以闫雪峰施工不当给其造成巨大损失为由要求驳回闫雪峰的诉讼请求，合理、合法。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”本案中龙舜公司遭受到的损失远远大于闫雪峰的诉讼请求，本案应当?适用抵销权的相关规定，驳回闫雪峰的诉讼请求。一审法院仅从付款条件成就与否，单方面判断该案件，不利于全面解决诉争纠纷，属于适用法律不当。二、一审法院在审理此案时，未向龙舜公司“法律释明”，违反法律规定：一审法院在事实认定上，认定了龙舜公司证据的证明力，确认了闫雪峰给龙舜公司造成巨大损失的事实基础。但一审法院，仅在判决主文中表述为“龙舜公司认为闫雪峰应当承担该部分费用的，应当另案诉讼解决”，未在庭审过程中向龙舜公司释明龙舜公司提起反诉的权利。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“法院经审理对法律关系性质和民事行为效力的认定与当事人主张不一致的，应当告知当事人有权变更诉讼请求。”等相关规定，法院对于诉讼当事人应当就案件关键性问题进行释明，以便诉讼的公平、正当、合理的解决。另外，一审法院适用的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，龙舜公司认为应适用第三条。事实认定方面，一审法院认定的付款条件是支付至95%，龙舜公司认为工程存在质量问题，施工验收没有合格，即使按照双方签订的合同来适用，也不应当支付至95%。综上，请求判令：1、撤销杭州市江干区人民法院(2015)杭江民初字第1151号民事判决书，改判驳回闫雪峰的所有诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费由闫雪峰承担。 被上诉人闫雪峰答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回龙舜公司上诉，维持原判。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。本院另查明，龙舜公司在一审调查过程中陈述案涉工程已经经过竣工验收，并于2012年8、9月份交付业主使用。 本院认为：二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求，不予审理。针对龙舜公司上诉理由，本院作以下评述：一、关于本案应否适用抵销权的问题。龙舜公司主张闫雪峰施工工程质量不符合要求，给其造成的损失远大于其欠付的工程款，故两项相抵后应驳回闫雪峰要求支付工程款的诉讼请求。本院认为，适用抵销权的前提是双方当事人互负的债务均是明确并且到期的，本案龙舜公司并未提供有效证据证明闫雪峰对其负有到期确定的债务，故适用抵销权的前提不成立，龙舜公司的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。二、关于原审法院未向龙舜公司释明“反诉权”有无不当的问题。龙舜公司上诉认为最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定“法院经审理对法律关系的性质和民事行为效力的认定与当事人主张不一致的，应当告知当事人有权变更诉讼请求。”依据该规定，原审法院应对案件的关键性问题包括反诉权向当事人进行释明。本院认为，首先，诉讼过程中被告享有反诉权利，法院在权利义务告知书中已作说明。其次，从最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定中并不能解读出龙舜公司的上诉主张。故龙舜公司的该项上诉理由不成立。三、关于原审法院判决龙舜公司向闫雪峰支付95%的工程款，有无不当的问题。龙舜公司主张案涉工程经竣工验收不合格，闫雪峰请求支付工程款应该予以驳回。本院认为，一审中龙舜公司陈述案涉工程已经进行了竣工验收，二审中双方当事人也均认可工程已交付业主单位使用，结合龙舜公司已经向闫雪峰确认应付工程款的事实，可以推定案涉工程已经经过初步验收合格。龙舜公司二审中主张案涉工程未经验收与其在一审中的陈述相矛盾，本院不予采纳。龙舜公司主张验收不合格与其将该工程交付业主使用的行为不符，本院不予采纳。故龙舜公司的该项上诉理由也不成立。建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应该予以支持。合同约定，竣工验收合格，3个月内付工程款的95%，剩余5%工程款做维修款，竣工后两年付清。本案即便从工程交付业主使用后开始计算，至一审判决时也已经超过3个月，原审法院判决龙舜公司支付95%的工程款并未损害龙舜公司的利益，故龙舜公司主张一审判决支付95%的工程款与合同约定不符的上诉理由也不成立。综上，龙舜公司的上诉理由均不能成立，原审法院认定事实基本清楚，实体处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1644元，由浙江龙舜建设集团有限公司负担（已预交1864元，余款220元于本判决生效之日起十五日内至本院办理退费手续）。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 丹 审 判 员  金瑞芳 代理审判员  毕克来 二〇一六年一月二十六日 书 记 员  吴梦姣 ??? ?*MERGEFORMAT?7?