浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终5962号
上诉人（原审原告、反诉被告）杭州勇酒食品有限公司，住所地杭州市拱墅区水月苑9-10号。
法定代表人张勇，总经理。
委托代理人李娇，浙江民禾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）杭州醉好贸易有限公司，住所地杭州市萧山区闻堰街道水田畈路111号。
法定代表人牟清华，执行董事。
委托代理人朱觉明，浙江浙联律师事务所律师。
上诉人杭州勇酒食品有限公司（以下简称勇酒食品公司）为与被上诉人杭州醉好贸易有限公司（以下简称醉好贸易公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初1898号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定事实如下：2015年11月5日，醉好贸易公司与勇酒食品公司（原杭州市拱墅区张勇食品商行）签订销售合同，约定：醉好贸易公司授权勇酒食品公司为牛栏山系列产品的区域独家经销商，合作期限自2015年11月1日起至2016年10月30日止；勇酒食品公司向醉好贸易公司提供书面的购货计划，醉好贸易公司收到勇酒食品公司支付的全部款项后，在五个工作日内发货；勇酒食品公司完成考核，醉好贸易公司承诺奖励销售任务完成返2%（以货物形式返还）；勇酒食品公司2016年销售任务1000万。勇酒食品公司法定代表人张勇共向醉好贸易公司员工丁昌海账户转账192万元，向醉好贸易公司法定代表人牟清华转账50万元，醉好贸易公司确认已收到上述242万元，包括货款240万元、保证金2万元。醉好贸易公司向勇酒食品公司出具送货详单，载明2015年11月6日至2016年4月27日，醉好贸易公司向勇酒食品公司送货价值2089199.98元，收款240万元。一审庭审中，勇酒食品公司自认收到货物金额为2533899.29元，即除2015年11月6日、11月23日价值12万元的货物外，对醉好贸易公司主张的其余已发送货物均无异议。
勇酒食品公司的一审诉讼请求：1.解除勇酒食品公司、醉好贸易公司签订的《销售合同》；2.醉好贸易公司返还勇酒食品公司货款12万元并支付该款自2016年4月23日起至实际履行日止按年利率6%计算的利息损失。
醉好贸易公司的反诉请求：勇酒食品公司支付货款253899.29元并且赔偿该款自2016年6月17日至实际履行之日按年利率6%计算的利息损失。
原审法院认为：本案的争议焦点：勇酒食品公司获得返利的约定条件是否成就，及醉好贸易公司实际供货的金额。
关于勇酒食品公司获得返利的条件是否成就。从勇酒食品公司提交的送货详单显示的付款金额、发货金额具体分析：2015年11月6日勇酒食品公司付款20万元，截至下一次付款前，醉好贸易公司发货12万元；11月12日勇酒食品公司付款90万元（累计110万元），截至下一次付款前，醉好贸易公司累计发货880200元；2016年1月9日勇酒食品公司付款70万元（累计180万元），截至下一次付款前，醉好贸易公司累计发货1378220元；2016年1月25日、26日，勇酒食品公司付款6万元、4万元（累计付款190万元），截至下一次付款前，醉好贸易公司累计发货2089199.98元；2016年4月27日勇酒食品公司付款50万元。从双方交易往来来看，截至2016年1月26日，勇酒食品公司的付款金额均超出发货金额，双方交易习惯为预付货款，后发货，且前三次付款、发货往来中，截至勇酒食品公司下一次付款前，已付款金额仍大于已发货金额。直至2016年1月26日勇酒食品公司累计支付货款达190万元，醉好贸易公司陆续发货，在勇酒食品公司2016年4月27日付款50万元前，醉好贸易公司已发货金额累计达2089199.98元，超出已付款金额，即使扣除争议的12万元货物，发货金额仍超出付款金额，与合同约定及双方通常交易中的先付款后发货模式不符，如不存在返利，不符合常理。且醉好贸易公司在庭审中自认，退货部分存在返利，且不是按照合同约定的返利标准结算。结合证人王某的证言，醉好贸易公司主张的实际发货金额及勇酒食品公司的付款金额，可以证明双方实际交易中的返利并未依照合同履行，双方就返利（货物形式）达成新的约定。庭审中，双方确认对2万元保证金已结算清楚，如不存在返利，对于超出240万元部分货物，醉好贸易公司在勇酒食品公司未支付对应货款的情况下将2万元保证金退还给勇酒食品公司，显然与常理不符。综上，双方在交易中就返利已达成新的约定，并已实际履行，醉好贸易公司超出240万元部分发货，即为双方约定的货物形式返利，双方返利已结清。
关于醉好贸易公司的实际供货金额，双方对发货部分的争议为2015年11月6日、11月23日价值12万元的货物是否实际送达勇酒食品公司，对其余部分发货数量、金额均无争议。结合双方返利已结清的事实，可以看出勇酒食品公司支付以后50万元，针对该50万元部分的货款及相应返利双方均已结算清楚。庭审中，双方确认对2万元保证金已结算清楚，对退货部分的退货数量、退货金额（包括应扣除的返利金额）亦均确认已结算清楚。如醉好贸易公司未实际向勇酒食品公司送达争议的12万元货物，双方在此前交易尚有12万元货款争议的情况下，对后续50万元部分的交易，退货及保证金均结算清楚，显然不符合常理。醉好贸易公司实际向勇酒食品公司供货的金额为2653899.29元。
综上，勇酒食品公司与醉好贸易公司之间的买卖合同依法成立并有效，双方就返利部分进行约定，醉好贸易公司已依约向勇酒食品公司交付货物及相应货物形式返利。勇酒食品公司主张醉好贸易公司未履行发货义务要求解除合同并返还货款的诉讼请求于法无据，原审法院不予支持。醉好贸易公司向勇酒食品公司交付的超出240万元部分的货物，系双方约定的货物形式返利，醉好贸易公司要求勇酒食品公司支付该部分货款及利息损失的反诉请求于法无据，原审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回勇酒食品公司的全部诉讼请求；二、驳回醉好贸易公司的全部反诉请求。一审本诉案件受理费2808元，由勇酒食品公司负担。一审反诉案件受理费5277元，由醉好贸易公司负担。
宣判后，勇酒贸易公司不服，向本院提出上诉称：上诉人不服原判，认为原审法院在未查明本案基本证据和事实的情况下，作出的一审判决在认定事实和适用法律方面均存在严重错误，理由如下：
一、原审判决书第二页第四段落，返利部分数字书写错误，实际190万元应当有12%的返利228000元而非22800元。二、被上诉人实际送货金额并非是2653899.29元，上诉人实际只收到被上诉人提供的2533899.29元货物。实际少送货12万元对应的货物。首先，一审被上诉人提供了全部送货单，亦只有2533899.29元货物对应的送货单上有上诉人签字或盖章的确认收货，其中2015年11月6日、11月23日价值12万元的货物只有被上诉人单方制作的凭据，上诉人实际上并未收到该两笔货物，被上诉人并未履行完毕全部的送货义务，尚有12万元对应的货物并未送达到上诉人处，上诉人请求法院判决被上诉人向上诉人返还12万元货物对应的价款有理有据。其次，一审中证人王某（其为被上诉人的员工）证言、被上诉人提供的对账单、被上诉人送货单第一页也写有应送货物为2653000元、及被上诉人法定代表人庭上自认的退货退款中有返利等事实均能证实存在返利。而返利的约定为190万元货款应当有12%的返利，即190万元货款对应的送货金额为190万元+190万元*12%=2128000元；50万元货款应当有5%的返利，即50万元货款对应的送货金额为50万元+50万元*5%=525000元。即勇酒食品公司已经交付了240万元货款，对应的被上诉人应当交付的送货金额为2653000元。但被上诉人实际少交付了两车货物，对应的价值为12万元。最后，被上诉人实际应当交付的货物金额为2653000元，但实际少交付了2车货物价值为12万元。被上诉人应当向上诉人返还12万元货款。三、原审法院以上诉人与被上诉人对后续50万元部分的交易，退货及保证金均已经结清，据此认为双方已经没有争议纠纷的认定与事实严重不符。
本案双方当事人之间交易是一直在进行的，2015年11月6日、11月23日未收到货物也只有在结账核对账目时才发现，作为收货的上诉人是以送货单进行结算，上诉人未收到12万元的货物，不影响后续50万元部分对应的交易。上诉人与被上诉人一直都是先付款再发货的交易模式，被上诉人少发的两车货是核对账目时发现的，即使双方有退货，上诉人再付款50万元，也不能免除被上诉人按照全部应当发货的金额进行送货的责任。另外，保证金及退货退款均是应被上诉人的要求，即上诉人应被上诉人的要求进行退货，被上诉人再行退款。退货后必然应当退款，并且退款中也扣除返利部分，实际退款的金额少于实际退货的金额。被上诉人的退款及退还保证金不能代表被上诉人已经履行完毕2653000元的送货义务，更不能代表上诉人与被上诉人的争议纠纷已经解决。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求依法撤销杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初1898号民事判决书，请求依法进行改判：解除上诉人与被上诉人签订的《销售合同》，并要求被上诉人返还上诉人12万元货款，请求被上诉人向上诉人支付12万元货款自2016年4月23日起至实际履行日止按年利率6%计算的利息损失。由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。
被上诉人发表答辩意见称：
一、上诉人称“被上诉人少送12万元的货物”的主张是不符合事实的，一审判决认定“被上诉人实际供货金额2653899.29元”（一审判决书第7页）事实清楚，适用法律正确。对于讼争的12万元货物，即2015年11月6日、2015年11月23日,编号xs-2015-11-06-6926和xs-2015-11-23-7307的两张金额各为6万元《送货单》（下称12万的货物）。（一）上诉人自己向一审法庭提供的《送货记录详单》中记载了上述12万货物交付的事实，这构成勇酒食品公司的“自认”。（二）上诉人否认该12万货物不符合常理。一审法院以运用逻辑推理和日常生活经验法则判案具有事实和法律依据。理由：1.上诉人在一审庭审自认该《送货记录详单》证明上诉人和被上诉人“核过账”的事实（一审庭审笔录第4页），且上诉人在上诉状中称“在核对账目时才发现（未收到该12万的货物）”，如果该12万元的货物未交付给上诉人，上诉人在对账后的近一年的时间为何未向被上诉人提出异议也未通知被上诉人交付该货物，这显然不符合常理。2.上诉人一审承认“（双方自2016年7月后不合作）双方进行退货并结清了退货款”（一审庭审笔录第8页）。结算的范围自然应当包括双方的送货金额，既然上诉人之前已经收到用于对账的《送货记录详单》（该单包括涉诉的12万货物），那么结算时自然考虑到该12万元货物，上诉人一审庭审自认在双方解除合同时进行了结算甚至进行确认了退货金额并结算了保证金，且被上诉人通过银行向上诉人支付了退货金额，如果上诉人未收到该12万元的货物，那么在当时结算时为何不提出，现上诉人在一审起诉时才予以否认，显然不符合常理。3.如果被上诉人当时未送达该12万货物，为何上诉人又陆续付款包括支付后续50万且不提出异议。（三）对于涉诉12万的两张送货单问题。1.该送货情况记载在上诉人自己向法庭提供的《送货记录详单》中，对自己提供的证据又否认部分内容，显然不符合常理；2.虽然这两张送货单没有上诉人的签字盖章，但是上诉人在一审质证时认可证据的真实性，现又否认，显然不符常理；3.被上诉人两证人因为职务是仓管员和送货司机，两人对送货情况自然知晓，所以两证人证明已经送达该12万的货物的证明目的具有证明力；4.上诉人称“该2015年11月6日、2015年11月23日的两张送货单是被上诉人单方制作的凭据”的说法是不符合事实的，被上诉人向法庭提供这两张送货单是自己留档的，自然没有上诉人签字，实际上这两送货单是有上诉人签收的签字、盖章，只是已有上诉人签字盖章的送货单原件被原业务员王某以拿给上诉人对账为由至今未归还而已。这两张送货单连同其他送货单均通过财务软件制作，真实性较高。（四）上诉人在上诉状认可送货单第一页写有应送货物为2653000元，但是送货单第一页还写有已发货2650650元字样，为何上诉人故意舍去已发货金额的字眼，这不符合按照事实陈述的法律原则。更何况送货单上的送货金额、数量是通过财务软件打印而成的，应当以打印的数据为准。（五）双方签订的《销售合同》第三章第二条约定先款后货，该12万的货款支付符合合同约定。该合同签订的次日2015年11月6日勇酒食品公司支付了20万货款，2015年11月12日支付了90万，该12万元的货物交货于2015年11月6日、2015年11月25日，符合合同上述约定。（六）上诉人在上诉状中称“上诉人和被上诉人一直都是先付款再发货的交易模式”这不符合事实。虽然双方签订的《销售合同》第三章第二条约定先款后货。但是从上诉人支付金额240万和各次支付时间和被上诉人总交付货物金额2653899.29元和各次交货时间看，即使扣除双方争议的12万元，也不支持上诉人的上述主张。
二、上诉人主张的190万的12%和50万的5%的返利缺乏合同和事实依据。1.通常来说，对同一客户同一内容的返利标准一般是统一的，因此上诉人主张的12%和5%不同返利比例缺乏合理性，不符合日常经验法则。2.上述返利的主张缺乏合同依据，双方签订的销售合同中没有该约定。上诉人该12%和5%返利主张和上诉人一审陈述的事实不符：上诉人在一审陈述“是双方口头约定给予销售货物的返利，返利部分已经了结”（一审庭审笔录第7页）。既然如上诉人所说“对于返利双方已经口头协商一致”，上诉人应当出示上述返利协商一致的证据，否则应当承担举证不能的后果。3.销售合同第二章第二条和补充条款第八条约定了返利的支付条件是年销售任务完成1000万才享受2%返利和超额奖，勇酒食品公司显然达不到该条件。4.虽然上诉人提供的《送货记录详单》有“2015年11月-2016年1月打款190万12%返利”的文字，但被上诉人在一审的质证意见是“未协商一致，不作结算依据”。被上诉人认为该文字不构成对12%返利的意思表示，尤其上诉人未签字盖章，所以双方未协商一致。尤其上诉人在一审陈述“是双方口头约定给予销售货物的返利，返利部分已经了结”（一审庭审笔录第7页），那么更能证明所谓的12%的返利未经双方协商一致。5.在起诉前近一年时间内，上诉人未向被上诉人发出要求返还所谓的12%和5%的现金返还通知，也未发出要求交付该所谓的12%和5%的交货通知。6.上诉人在一审提供的证人王某（原醉好贸易公司业务管理人员）作证称“公司返利的政策是根据私人口头协议，无具体的书面标准”（一审庭审笔录第5页），这证明双方的返利是根据双方协商的结果确定。7.返利已经结算完毕：上诉人在一审庭审笔录第8页自认就保证金及这批货物返利已经结算，尤其被上诉人于2016年5月27日以货物的形式向上诉人支付了返利59928元。上诉人在一审及上诉状中双方解除合同后退还了保证金退货及相应的返利进行了结算，既然双方连退货和保证金都结算清楚，假设存在该12%和5%返利，难道当时一并不对该12%和5%返利进行结算，这不符常理。被上诉人认为民事诉讼证据规定是优势证据原则，从上述情况看，被上诉人在一审提供的证据的证明力大于上诉人；此外，从证据规则的司法解释规定的日常经验法则的角度看，一审法院在缺乏直接的证据情况下，利用日常经验法则和逻辑断案彰显了一审法院公正。被上诉人认为应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
上诉人未向本院提交证据。
被上诉人向本院提交以下证据：商品出库单一份，证明：1.被上诉人对上诉人于2016年5月27日以货物的形式向上诉人支付返利59928元。2.结合被上诉人在一审认可双方解除合作时对退货和保证金进行了结算，证明上诉人主张的12%和5%的返利主张未经双方协商一致，不作为结算的依据。上诉人发表质证意见认为，对该证据的三性无异议，证明目的有异议，只能证明上诉人收到该批货物，不能证明该批货物为返利的货物，出货单没有明确书写此批货物为返利货物，如果按照被上诉人随便提出一张出库单就认为是返利的话，那么所有的送货单请被上诉人指出哪一部分是货物哪一部分是返利。本院认为，上诉人对上述证据真实性无异议，本院亦予以确认。
本院认为，关于案涉两笔各六万元的货物是否交付一节，虽然在一审被上诉人提交的送货单中，在2015年11月6日，11月23日的送货单上没有勇酒食品公司的印章，上诉人亦是以此为据主张被上诉人未将相应货物交付上诉人。但是在一审中上诉人亦向原审提交了由被上诉人制作的送货记录详单，在该详单上明确上述日期的送货详情。虽然该详单上并未记载有上诉人确认相应送货详情的意思表示，但上诉人在一审中明确是被上诉人提交给其的用作对账之用，且其也明确表示双方间有关退货数量、金额以及返利等均在此后结算完毕。因此，根据本案现有在案证据，虽然有关被上诉人实际交付上述两笔争议货物的直接证据，因欠缺上诉人收货确认的意思表示而存在欠缺。但在后续涉及双方间买卖合同关系结算期间，从双方的往来对账及货款清算的实际履行情况来看，并未对上述两笔诉争货物交付事宜提出异议，故被上诉人主张货物已全部交付完毕业已形成完整的证据链条。因此，原审法院结合本案实际，对上诉人于双方结算后又再行主张少供货12万元，要求返还相应货款的诉请未予支持，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由上诉人杭州勇酒食品有限公司负担。上诉人杭州勇酒食品有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 王 辉
审判员 周志军
审判员 余江中
二〇一八年一月十六日
书记员 逯遇草
?PAGE?