山东省菏泽市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）鲁17民终300号上诉人（原审原告）：菏泽市中瑞净化工程有限公司。住所地：山东省菏泽市开发区丹阳工业园正兴路*号。法定代表人：魏绍津，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟庆化，山东信法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鄄城祥康医院。住所地：鄄城建设街与临商街交叉口。法定代表人：薛传亭，该医院院长。委托诉讼代理人：王福哲，鄄城祥康医院员工。委托诉讼代理人:孙占军，山东元邦律师事务所律师。上诉人菏泽市中瑞净化工程有限公司（以下简称中瑞公司）因与被上诉人鄄城祥康医院（以下简称祥康医院）建设工程合同纠纷一案，不服山东省鄄城县人民法院（2017）鲁1726民初1314号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中瑞公司上诉请求：依法撤销（2017）鲁1726民初1314号民事裁定，改判支持上诉人的原审诉讼请求或发回重审，涉案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。双方在建设工程施工合同第八条约定由被上诉人负责组织工程竣工验收，并按合同规定的期限办理竣工结算，由于被上诉人未组织竣工验收就实际使用，导致至今涉案工程没有竣工验收合格证明手续。二、原审适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。2015年9月14日是被上诉人承认实际占有使用涉案工程的时间，涉案工程自2015年9月14日被上诉人实际使用开始至上诉人提起诉讼已经超过了6个月的质保期限约定，被上诉人应当支付质保金。三、本案符合案件受理条件，原审以上诉人未提供工程验收合格证明为由驳回起诉错误。祥康医院辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉请求，维持原裁定。一、双方在建设工程合同中约定答辩人可以组织工程竣工验收，但是第八条明确规定了上诉人在工程竣工验收前，有义务向答辩人提交完整的符合相关规定的竣工资料。公安消防部门是法定的认定部门，消防工程是否合格要有公安消防部门进行认定，上诉人完成消防工程的建设后要及时请公安消防部门出具合格证明，将这些材料提交给答辩人后，双方才能对工程进行验收，验收后答辩人才能接受上诉人施工完成的消防工程。2015年12月20日，答辩人书面通知上诉人于2016年1月21日前拿不出公安消防部门出具的消防工程合格证明，将根据合同约定不支付工程余款，上诉人签收后未提出异议，到目前为止上诉人也未向答辩人提交公安消防部门出具的合格证明。二、根据合同约定，答辩人组织竣工验收的前提是上诉人要提交符合规定完整的竣工资料，上诉人一直未提交消防工程的合格证明，导致该工程无法验收，原审驳回起诉适用法律正确。三、上诉人的上诉请求第二项是错误的。（2017）鲁1726民初1314号民事裁定是驳回上诉人的起诉，而上诉人的上诉请求第二项是请求依法改判支持上诉人的原审诉求或发回重审与民事诉讼法的规定不符。即使原审裁定错误，二审也只能指令第一审人民法院审理，而不是依法改判或发回重审。中瑞公司向一审法院提出诉讼请求：被告支付工程款98000元，诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年5月6日，原告与被告签订建设工程施工合同，约定：原告承包被告发包的鄄城祥康医院手术室净化装修、中央空调设备安装、消防安装工程。计划开工日期2015年5月10日，工期60天。工程达到合格标准，合同价格为77万元，不含税金，合同签订后2日内付工程款10万元，施工人员工具材料到现场付工程款20万元，空调主机发货前付工程款25万元，中央空调及消防全部完成付12万元，手术室及空调消防工程验收合格付7万元工程款，满6个月支付质保金3万元。合同同时还约定了双方的其他权利义务内容。该合同签订后，原告按合同约定组织人员进行了施工，现该工程被告已实际使用一年多，但被告只支付部分工程款，尚欠原告工程款共计98000元。祥康医院辩称，原、被告于2015年5月5日签订建设工程施工合同及尚欠原告工程款98000元均系事实，但建设工程施工合同约定手术室及空调消防工程验收合格支付尾款，直到2015年12月18日还未验收合格。2015年12月20日被告书面通知原告，若2016年1月21日原告仍不提供有关部门出具的验收合格证明，被告将拒付所欠工程款。原告法定代表人签字认可。其次原告采购的空调不符合合同要求，均为老款，厂家已不负责保修。在保修期内被告通知原告，原告置之不理，被告只好请他人维修。请求驳回原告的诉讼请求。一审法院审理查明：2015年5月6日被告作为发包人，原告作为承包人签订了建设工程施工合同，合同约定工程内容为手术室净化装修、中央空调设备安装、消防安装，计划开工日期2015年5月10日，计划竣工日期2015年7月10日，合同签约价为770000元，工程款支付为：（1）合同签订后2日内，发包方即付给承包方工程款人民币100000元；（2）承包方工人及材料和工具及盘管到达现场后发包方再向承包方支付工程款200000元；（3）空调主机发货前，发包方再付给承包方工程款250000元；（4）中央空调及消防全部完成付120000元；（5）手术室及空调消防工程验收合格付70000元，满6个月支付质保金30000元。同时，原、被告还签订了工程质量保修书作为合同附件。保修书约定，质量保修范围包括手术室净化装修、中央空调设备安装、消防安装工程以及双方约定的其他项目。2015年12月20日被告向原告发出通知载明：至2015年12月18日消防还未验收合格（甲方2015年9月14日搬至新院，因医院地址需要变更，期间甲方多次让乙方抓紧时间办理相关手续，乙方一直未办理），2015年12月18日乙方拿着验收不合格的证明来院，说1个月内（2015年12月18日—2016年1月18日）完成验收证明，甲方出于同情心又决定再让3天，至2016年1月21日如果乙方拿不出合格证明，甲方所欠乙方的所有工程余款将不予支付。原告法定代表人魏绍津、被告法定代表人薛传亭均在该通知上签字，被告并加盖有单位公章。原告对通知中被告所述中央空调使用时间有异议，认为擅自使用后不应由原告承担保修责任。被告曾以原告安装的中央空调质量不合格导致其损失为由提出反诉，后于2017年11月1日撤回反诉。一审法院认为，原、被告所签建设工程施工合同及其附件，系双方真实意思表示，且不违背法律法规强制性禁止性规定，为有效合同。本案双方当事人争议的核心问题为：被告所欠原告工程款98000元应否支付。首先被告以其2015年12月20日所发通知的内容免除自己的支付义务，本院认为原告法定代表人魏绍津在通知上签名，并不能说明原告同意通知的内容，仅能证明原告收到了通知。事后原告提起诉讼的事实也说明原告对通知内容有异议，故被告该主张不予支持。其次，建设工程施工合同工程款支付部分第（5）项约定“手术室及空调消防工程验收合格付70000元，满6个月支付质保金30000元”，依据该约定原告应对“工程验收合格”负举证责任，满6个月应为“工程验收合格”满6个月，原告没有提供证据证明其施工的工程已验收合格，故被告支付尾欠工程款的条件尚不成就，原告提起诉讼的条件欠缺，可待条件成就时再行主张权利。关于被告撤回反诉，因其撤诉是对自己诉讼权利的处分，且不妨害他人及社会公共利益，故予以准许。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回原告菏泽市中瑞净化工程有限公司的起诉。案件受理费2250元，退回原告菏泽市中瑞净化工程有限公司。本院审理期间，经调查询问，双方当事人对签订的建设工程施工合同的真实性及未付工程款9.8万元的事实均予认可。祥康医院陈述称：2015年9月涉案工程中的手术室已经使用，2015年12月中央空调进行了使用，消防设施因没有验收证明未使用，涉案工程目前仍在使用。二审期间，双方当事人除原审已经提交的证据外，没有提交新证据。二审查明的案件事实与原审裁定认定事实一致。本院认为，根据当事人的上诉理由、答辩意见，本案的争议焦点是：原审驳回中瑞公司的起诉是否符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”中瑞公司与祥康医院签订的合同能够认定双方存在建设工程施工关系，祥康医院对涉案工程已经使用和未付工程款为9.8万元的事实予以认可。涉案工程未经验收祥康医院进行了使用，依据上述法律规定，原审驳回中瑞公司的起诉不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销山东省鄄城县人民法院（2017）鲁1726民初1314号民事裁定；二、本案指令山东省鄄城县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  丁亚涛审判员  井 慧审判员  秦 迅二〇一八年三月二日书记员  王 森