广东省四会市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）肇四法民三初字第105号
原告：邓静，男，汉族，住址：四川省仪陇县。
委托代理人：邓杰雄，系广东杰雄律师事务所律师。
被告：广州机施建设集团有限公司，住所地：广州市越秀区。
法定代表人：丁昌银。
委托代理人：王虎，系广东法圣律师事务所律师。
被告：龙波娃，男，汉族，住址：四川省仪陇县。
原告邓静诉被告广州机施建设集团有限公司（以下简称机施公司）、龙波娃提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告邓静及其委托代理人邓杰雄、被告机施公司委托代理人王虎、被告龙波娃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2014年11月1日原告经人介绍来到位于四会市二广高速公路四会济广段南侧由被告机施公司承包施工的广东省怀集监狱异地增容扩建项目工地做一名钢筋绑扎工，每天工资230元。2015年1月1日上午十一时左右，原告在七楼绑扎钢筋时不慎跌落到本楼层水泥地板上，造成原告身体多处受伤。原告受伤后由被告龙波娃及被告机施公司工地管理人员用小轿车将原告送至四会市万隆医院住院治疗，医院诊断为：1、右腕豌豆骨骨折，2、右耻骨上肢骨折，3、全身多处软组织挫擦伤，4、右股骨大转子不全骨折。住院时间从2015年1月1日至2015年1月27日，共住院26天，住院期间陪护一人，出院时医院处理意见：原告休息3个月、不适随诊等。原告出院时被告龙波娃已支付原告住院产生的全部医疗费。2015年5月9日，原告经法医评定为十级伤残。原告因本次受伤诉请的赔偿包括：1、住院伙食补助费2600元。2、护理费2080元，3、误工费26680元，4、残疾赔偿金60385.80元，5、精神抚慰金8000元，6、扶养费19961.10元，7、伤残鉴定费1500元，合共121206.90元。经查被告机施公司是工程项目施工（承包）单位，被告龙波娃是部分工程的分包人，根据法律规定，两被告应对原告的损失承担连带赔偿责任。原告受伤治疗出院后多次找两被告协商解决赔偿问题，但两被告互相推卸责任不愿赔偿。现原告为了维护自己的合法权益，特此起诉，恳请法院依法裁决。故请求判决：1、两被告连带向原告赔偿损失121206.90元。2、被告承担本案诉讼费用。
原告向本院提交下列证据：1、公民身份证、商事登记信息、组织机构信息。证明原告、被告的主体资格。2、户口簿。证明原告及其女儿邓芷萱是城镇居民家庭户口。3、出诊记录、出院记录、诊断证明书、出院证。证明原告受伤及治疗情况。4、门诊及住院费用清单、门诊及住院收费收据。证明原告住院及门诊治疗花去医疗费8830.90元。5、施工现场照片。证明项目施工（承包）方是被告广州机施建设集团有限公司，原告于在建房屋七楼摔伤的位置。6、团体保险单、理赔申请书、理赔申请资料提交确认书。证明被告机施公司为在工地施工包括原告在内的员工购买人寿保险建筑工程团体意外伤害保险（保险金额20万元／人）及人保寿险附加建筑工程意外伤害团体医疗保险（保险金额5万元／人）。原告发生意外伤害出院后，原告协助被告机施公司向保险公司办理理赔手续。7、邓昌全、邓天志、漆昌波三人的证言及身份证。证明原告与三人都是广州机施建设集团有限公司在四会市济广堂施工工地的工友。三人均证实原告于2015年1月1日在工地摔伤及送院治疗的事实。8、司法鉴定意见书。证明原告受伤治疗后评为十级伤残。9、鉴定费发票。证明原告申请伤残鉴定支付鉴定费1500元。10、工伤认定申请不予受理通知书。11、银行流水单。证明原告因受伤保险公司赔付7921.62元，不是被告答辩所说的8830.90元。
被告机施公司答辩称：一、被告广州机施建设集团有限公司与原告邓静不存在雇佣关系或劳动关系，不应承担赔偿责任。被告作为广州机施建设集团有限公司（以下简称机施集团）作为一家历史悠久的国有企业，拥为房屋建筑工程总承包一级、市政公用工程总承包一级、机电安装工程总承包一级、建筑装饰装修工程设计与施工一体化、地基与基础工程、钢结构工程、土石方工程专业承包一级资质，承建了大量的基础建设工程，公司内部有完整的安全管理制度规范。
原告自称系在被告龙波娃工地施工，但被告对于原告何时入职、何处工作一概不知，被告机施集团也从未与原告签订合同或达成雇佣协议，被告机施集团不是雇主，也不应当承担赔偿责任。二、原告不构成伤残，且被告龙波娃支付的补助款2000元和被告机施集团支付的鉴定费用2280元及保险公司支付的8830.9元应由原告承担或抵充。诉讼中法院委托南方医科大学司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：邓静右耻骨上支不完全骨折、右股骨大转子不完全骨折、右腕豌豆骨骨折不构成残。对于其赔偿项目为：1、住院伙食补助费：26天，每天100元，为2600元。2、护理费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”原告邓静没有提供护理人员工资情况，对于此项，不应予以支持。3、误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”现邓静未能举证证明其实际收入，参照广东省高级人民法院关于印发《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》的通知中国有同行业在岗职工平均工资房屋建设业47654元／年，计算26天的误工费，计3441元。4、由于未达到残废，对于残废赔偿金、精神损害抚慰金、抚养费不予赔偿。5、由于原告邓静自行委托鉴定，且经法院委托鉴定后不构成伤残，所以其自行委托鉴定的鉴定费用1500元以及法院委托鉴定的鉴定费用2280元均应由原告邓静承担。6、对于被告龙波娃已支付的补助2000元，应当从应支付给原告的赔偿款中予以扣除。7、对于保险公司向原告支付的8830.9元医疗费用应当抵扣。
被告机施公司未向本院提交证据。
被告龙波娃答辩称：与被告广州机施建设集团有限公司的答辩意见一致。
被告龙波娃向本院提交如下证据：支付证明单1份。证明我向邓静支付了2000元，应当在本案中抵扣。
经审理查明：2014年11月1日，被告龙波娃雇请原告来到由被告机施公司承包施工的广东省怀集监狱异地增容扩建项目工地做一名钢筋绑扎工，被告龙波娃是部分工程的分包人，原告的工资计付方式为每天230元，每月工作时间不固定，有工作就做，有工作才计付工资。2015年1月1日上午十一时左右，原告站在方条（方条的高度为四米）上绑钢筋，绑钢筋需要扎线，刚好扎线用完，所以原告走过去拿工友的扎线，在走过去的时候不小心踩到空隙然后方条松动，不慎跌落到本楼层水泥地板上。事故发生后，原告被送往四会万隆医院住院治疗至2015年1月27日（共26天），出院诊断：1、右腕豌豆骨骨折；2、右耻骨上肢骨折；3、全身多处软组织挫擦伤；4、右股骨大转子不全骨折。出院医嘱：1、休息3个月；2、石膏固定2周，每月复查摄片一次；3、不适随诊。医疗费用：8830.9元（由被告龙波娃垫付），且原告就该医疗费用已经向保险公司理赔，保险公司已经赔付保险费7921.62元给原告邓静。
原告于2015年3月17日委托广东弘正司法鉴定所对原告的伤残程度进行鉴定，该鉴定所于2015年5月9日作出鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人邓静右下肢部分丧失功能，参照道路交通事故伤残评定标准评定为十级伤残。鉴定费1500元。
诉讼中，被告机施公司不服广东弘正司法鉴定所作出的鉴定意见书，申请重新鉴定，经本院审查，本院认为被告机施公司的重新鉴定申请依据充分，同意机施公司的鉴定申请，并依法委托南方医科大学司法鉴定中心对原告的伤残程度进行重新鉴定，该鉴定中心于2016年3月16日作出鉴定意见：邓静右耻骨上支不完全骨折、右股骨大转子不完全骨折、右腕豌豆骨骨折不构成残。鉴定费2280元（该费用由被告机施公司预交）。
另查明，被告龙波娃不具有相应的建筑工程施工资质，龙波娃另外支付工人一次性工伤补助金2000元给原告。原告表示同意在本案中扣除。
本院认为：本案为提供劳务者受害责任纠纷。被告机施公司将广东省怀集监狱异地增容扩建项目部分分包给被告龙波娃，被告龙波娃雇请原告工作。本案属于提供劳务一方因劳务自己受到损害而产生的纠纷，被告机施公司与被告龙波娃形成的是建筑工程分包关系，被告龙波娃雇请原告工作，双方之间形成劳务关系。关于被告龙波娃所抗辩其只是带工人去工地上干活，但并不是其承包的工程，工程是被告机施公司发包给案外人冉军，冉军又叫其过去干活，冉军叫其找人去工地工作，所以其就叫了邓静过来干活，但对其陈述未提交证据证明，而在法庭调查前部分，被告龙波娃承认原告是其雇请的，且对原告所陈述的被告机施公司是工程项目施工（承包）单位，被告龙波娃是部分工程的分包人没有异议，之后也承认是其发工资给原告。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。原告在法庭调查前部分已经承认原告是其雇请的，且对其是部分工程的分包人没有异议，而在其后的抗辩并未有证据足以推翻在法庭调查前部分的自认，故对于其抗辩本院不予采纳，而对其在法庭调查前部分自认的事实予以确认。
关于原告受伤的过错责任及赔偿责任的承担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。该规定雇员在从事雇佣活动中受到人身损害，不论雇主是否有过错，也不论雇员是否有过错，雇主均应当承担赔偿责任。显然人身损害赔偿解释对于雇员在从事雇佣活动中因劳务自己受到损害的，是适用无过错原则归责的，这与侵权责任法第三十五条的规定是相冲突的，在法律冲突的情形下，侵权责任法是全国人大制订实施的民事基本法律，而人身损害赔偿解释仅是最高人民法院根据全国人大常委会的授权针对某个民事领域的审判实践问题作出的司法解释，即侵权责任法是上位法，人身损害赔偿解释是下位法，根据“上位法优于下位法”的原则，应当适用侵权责任法的规定作出裁判。因此，本案不能适用人身损害赔偿解释第十一条的规定作出裁判，且本案中两被告并没共同侵权的意思联络及故意，故原告主张两被告承担连带赔偿责任，本院不予支持。原告在绑扎钢筋时过去拿工友的扎线时候不小心踩到空隙然后方条松动，不慎跌落到本楼层水泥地板上。从一般的生活常理可知，人们对自身安全的关注程度必然大于他人，原告作为完全民事行为能力人，应有防范一般人身损害危险的意识和能力，在认真完成雇主所指示工作的同时，自身也应尽到谨慎注意义务，在使用劳动工具前，也应当认真检查其是否牢固，且其在提供劳务过程未尽审慎的注意义务，有一定过错，应负担30%的责任。被告龙波娃作为接受劳务一方，对劳务者的劳务活动负安全注意和劳动保护的义务，应提供安全的劳动场所和安全生产条件，被告龙波娃在提供安全生产条件，施工安全监督方面存在过错，应当对原告的损失承担40%的赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”被告机施公司将工程分包给不具备建筑工程施工资质的被告龙波娃，且知道或者应当知道被告龙波娃没有提供安全生产条件，在事故中存在过错，应当对原告的损失承担赔偿30%的责任。
关于原告损失的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定及原告诉求，本次事故造成原告的经济损失的项目及数额：1、医疗费用：虽然医疗费用并非原告主张赔偿的范围，但都属于因本次事故造成的损失，故在本案中一并处理，因保险公司已经赔付保险费7921.62元给原告邓静，故尚有差额8830.9元-7921.62元=909.28元；2、住院伙食补助费：26天×100元／天=2600元；3、护理费：26天×80元／天=2080元；4、误工费：根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号），原告的工资计付方式为230元／天，故误工费为116天（住院26天＋医嘱休息三个月）×21.75天÷30天×230元=19343元；5、残疾赔偿金：经重新鉴定，邓静右耻骨上支不完全骨折、右股骨大转子不完全骨折、右腕豌豆骨骨折不够成残，故原告主张残疾赔偿金的依据不足，本院不予支持；6、扶养费：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算，本案原告并无证据证明其丧失劳动能力，故其主张被扶养人生活费依据不足，本院不予支持；7、精神抚慰金：原告并无证据证明其因本案事故造成严重的精神损害后果，故原告主张精神抚慰金的依据不足，本院不予支持；8、伤残鉴定费：南方医科大学司法鉴定中心的鉴定费2280元。上述合计27212.28元。按责任由被告龙波娃承担40%即10884.9元（27212.28×40%）；被告机施公司承担30%即8163.7元（27212.28×30%），扣除被告龙波娃已付的10830.9元（2000＋8830.9），被告龙波娃还需支付54元给原告，扣除被告机施公司预交的鉴定费2280元，被告机施公司还需支付5883.7元给原告。至于原告自行委托广东弘正司法鉴定所进行鉴定所产生的鉴定费1500元，因广东弘正司法鉴定所作出的法医鉴定意见书已经被推翻，故该鉴定费应由原告自行负担，原告要求被告赔偿该鉴定费1500元理据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十二条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告广州机施建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿给原告邓静5883.7元。
二、被告龙波娃于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿给原告邓静54元。
三、驳回原告邓静的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2725元，由原告邓静负担2592元，由被告龙波娃负担1元，由被告广州机施建设集团有限公司负担132元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审 判 长 周志坚
审 判 员 许培娜
人民陪审员 张荔敏
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 李敏娟
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