浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终5318号
上诉人（原审原告）：金平安，男，1970年5月3日出生，汉族，住湖北省罗田县。
委托诉讼代理人：方振威，湖北神宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江创业建设工程有限公司，住所地：浙江省浦江县亚太大道633号。
法定代表人：黄佳良，执行董事。
委托诉讼代理人：丁盛，公司员工。
被上诉人（原审被告）：浦江县城市开发有限公司，住所地：浙江省浦江县江滨中路58号。
法定代表人：王统澜，总经理。
被上诉人（原审第三人）：郑云泉，男，1978年2月17日出生，汉族，住浙江省诸暨市。
上诉人金平安因与被上诉人浙江创业建设工程有限公司（以下简称创业公司）、浦江县城市开发有限公司（以下简称城市开发公司）、郑云泉建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2017）浙0726民初1923号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金平安上诉请求：撤销原判，依法改判支持金平安的全部诉讼请求。事实与理由：1、一审认定创业公司与郑云泉之间是建设工程分包合同关系属认定事实错误，证据不足。郑云泉一审两次开庭审理均未到庭，同时创业公司也未向法庭提交其与郑云泉的分包合同。一审法院对郑云泉的谈话笔录相当于当事人陈述，郑云泉的陈述需要证据加以证明。创业公司与郑云泉之间的分包合同约定的单价是425元/平方米，工程价款58308733元，但郑云泉在浦江县的询问笔录中陈述单价是500元/平方米，工程价款是67500000元，两者相差巨大，相互矛盾，不应采信。至今创业公司没有举证证明其向郑云泉支付过工程款，也没有举证证明郑云泉按分包合同实际履行。2、郑云泉与创业公司签订《架子工程分包合同》的行为是代表创业公司的职务行为，本案的民事责任主体应当是创业公司，金平安在与创业公司履行合同过程中，签字人员陆为建、周云梁、赵鲁、潘永备、赵杰、楼奕军、徐桂明、董李锋、胡正华、卓良、蒋一天、赵超杰、卓会亮、楼火平、胡世峰、祝国山等均系创业公司的工地施工人员，这些人员不是郑云泉的雇佣人员。向金平安陆续支付的部分工程款项是创业公司，而不是郑云泉。本案《工程量计算书》和《结算清单》都有创业公司的工作人员王青松等人签字并加盖公章。创业公司与郑云泉之间即使真实存在并履行了分包合同，创业公司也是属于债的加入，依法应当共同承担清偿责任或连带责任。3、一审判决没有证据证明城市开发公司向创业公司支付工程款的条件不成就，且有证据证明城市开发公司确实存在拖欠创业公司的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故只要还拖欠工程款，就应当在欠工程款范围内对金平安承担责任。4、创业公司、城市开发公司、郑云泉均未就违约金过高而要求减少或降低，人民法院无权依职权进行减少，一审判决降低违约金没有法律依据。5、一审判决审判程序违反法律规定。创业公司并未向法庭举证其与郑云泉之间的《劳务承包合同》，《劳务承包合同》也不属于人民法院依职权应当调取证据，且没有证据证明一审法院所作的谈话笔录内容的真实性，故《劳务承包合同》不足认定和采信。6、一审中余伟出庭作证证明本案架子工超期是创业公司建筑材料跟不上进度和工地上发生创业公司工人死亡事件等原因而造成的，一审认定金平安未举证证明脚手架未及时拆除系由于创业公司或郑云泉的过错造成存在不当。7、一审中，金平安当庭表示创业公司有签单但无单价的诉请项目，如炮楼花架、割钢管损耗费、工地以外搭拆架子费、工地大门费、施工水管费、安全网等，因为要评估，故要求另案主张权利，但一审法院未对此做出认定。
被上诉人创业公司答辩称：1、创业公司与郑云泉之间系劳务承包合同关系，双方签订了劳务承包合同并由郑云泉实际按承包合同进行施工，金平安也是由郑云泉将分项工程交予其施工，这足以说明创业公司与郑云泉之间存在劳务关系，至于该承包合同约定单价与郑云泉在浦江县所做陈述存在差距，是因为合同之外存在点工、工程量的增加等情况。2、郑云泉与金平安所签订的架子工程分包合同，其中的价格与市场价存在明显的差距，远高于市场价，一审中审判法官曾提出建议，对涉案工程价进行鉴定，但金平安未同意。而金平安所提供的证据并不能证明郑云泉是创业公司的员工，其行为不能够代表创业公司，而且该架子工程分包合同中没有加盖创业公司的公章。所以一审将该架子工程分包合同确定为郑云泉与金平安之间的协议符合事实。3、按照金平安与创业公司在劳动局的结算及签字表明款项已经结清，金平安也已经出具了相关的承诺，因创业公司未提出上诉，故同意按照一审法院的判决认定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回金平安的全部上诉请求。
被上诉人城市开发公司、郑云泉未发表答辩意见。
金平安在一审中起诉请求：一、要求被告创业公司支付原告工程款、超期费、点工费、违约金计1000万元；二、判令被告城市开发公司对请求的1000万元承担连带责任。一审庭审中，原告表示如果被告创业公司与第三人郑云泉确实存在转包关系的，原告要求郑云泉依法承担责任，并由被告创业公司承担连带责任。
一审法院认定：2013年11月25日，被告创业公司中标取得位于浦江县、山明美术院以北、黄岗山水库以西地块内，浦江县城北旧城区改建安置房建设工程（高层区块）的建设工程承包权，并与作为发包人的被告城市开发公司签订《建设工程承包合同》，合同约定：签约合同价245981349元；约定工程款（进度款）的支付方式和时间为工程进度款每月14日前支付一次，支付上月经分项验收合格后已完成工程款的80%，竣工验收并经结算审计后累计支付审定价的95%，5%质量保修金等竣工验收合格满一年后支付50%，满十年后再支付30%，其余20%待竣工验收合格后满五年后支付，不计息。2013年11月25日，被告创业公司与第三人郑云泉签订《劳务承包合同》将上述工程中的钢筋、模板、泥工、粉刷、脚手架等工程以带周转材料的扩大劳务大清包的形式承包给郑云泉。双方约定工程款按建筑面积每平方米425元计算。第三人郑云泉取得上述工程后，将工程中的脚手架工程分包给原告金平安。双方并于2014年5月20日以被告创业公司为甲方，原告金平安为乙方签订了《架子工程分包合同》一份，合同约定：承包方式为包工包料；承包内容为工程楼层所需支模排架，外墙脚手架搭拆、地下车库外墙临边洞口脚手架搭拆、安全竹笆铺设、脚手架外围立及平面安全网的搭拆；承包价格按图纸建筑面积，按每平方米65元计算；施工日期11层工期为10个半月，15层、18层为11个半月，地下车库为2个半月，如超期的按每日0.25元每平米由甲方补给乙方，工期计算时间以搭设时间签单为准，拆除以主楼外架全部拆除完毕计算；甲方如需乙方合同外作业的，甲方支付乙方点工及材料费用，价格面议，以签单为准，点工每日200元；付款方式为结构封顶合计支付总工程款的50%，外墙脚手架开始拆除付至总工程款的80%，余款工程完工结算后三个月内付清，若未付清的按总额每日0.5%支付违约金。合同签订后，原告自2014年8月起先后对各幢楼搭设了脚手架，并于2016年8月全部拆除。具体时间为：1号楼于2014年12月5日开始搭建，于2015年12月25日开始拆除，于2016年7月15日拆除完成；2号楼于2014年12月9日开始搭建，于2016年1月2日开始拆除，于2016年7月17日拆除完成；3号楼于2014年11月28日开始搭建，于2015年12月19日开始拆除，于2016年7月13日拆除完成；4号楼于2014年10月22日开始搭建，于2016年1月7日开始拆除，于2016年8月3日拆除完成；5号楼于2014年11月6日开始搭建，于2016年1月12日开始拆除，于2016年7月21日拆除完成；6号楼于2014年9月17日开始搭建，于2015年12月27日开始拆除，于2016年7月19日拆除完成；7号楼于2014年9月6日开始搭建，于2016年1月7日开始拆除，于2016年7月29日拆除完成；8号楼于2014年9月11日开始搭建，于2016年1月3日开始拆除，于2016年7月25日拆除完成；9号楼于2014年10月12日开始搭建，于2016年1月12日开始拆除，于2016年8月6日拆除完成；10号楼于2014年8月23日开始搭建，于2015年12月19日开始拆除，于2016年7月22日拆除完成；11号楼于2014年11月4日开始搭建，于2016年1月11日开始拆除，于2016年8月1日拆除完成；12号楼于2014年10月8日开始搭建，于2016年1月11日开始拆除，于2016年7月24日拆除完成；13号楼于2014年12月19日开始搭建，于2015年12月28日开始拆除，于2016年7月25日拆除完成；地下车库于2015年4月12日开始搭建，于2015年8月24日拆除完成。2016年11月24日，原告与被告创业公司在城北安置工程的工作人员王青松对工程量进行确认，经确认：1号楼的建筑面积为5851.92平方米、2号楼的建筑面积为5851.9平方米、3号楼的建筑面积为2752.35平方米、4号楼的建筑面积为5501.17平方米、5号楼的建筑面积为9662.24平方米、6号楼的建筑面积为2752.35平方米、7号楼的建筑面积为14635.31平方米、8号楼的建筑面积为8361.17平方米、9号楼的建筑面积为5926.81平方米、10号楼的建筑面积为3130.09平方米、11号楼的建筑面积为15719.99平方米、12号楼的建筑面积为10020.72平方米、13号楼的建筑面积为6789.73平方米、地下室建筑面积为40222平方米，合计建筑面积为137177.75平方米。另外，因原告合同外作业，还产生点工工资28105元。另查明，原告与第三人郑云泉签订的分包合同中表述的11层楼，是指1、2、3、6、10、13号楼，15层楼指8号楼，18层指4、5、7、9、11、12号楼。至今被告创业公司已支付原告4220879元，并替原告代付了钢管、扣件的租赁费用4190076.34元，其中杭州远峰钢管租赁站1867854.35元，胡司钢管租赁2322221.99元。2017年4月19日，该涉案工程通过竣工验收。截至工程验收日，发包方浦江县城市开发有限公司已支付被告浙江创业建设工程有限公司合计210313491元，现该工程正在结算审定中，未完成最后结算。
一审法院认为：被告创业公司将涉案工程以劳务大清包的方式分包给无建筑资质的第三人郑云泉并签订《劳务承包合同》、郑云泉又将其中的架子工程部分分包给无相应资质的原告金平安并签订《架子工程分包合同》，其行为均属非法转包、违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，该两份合同均属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，原告可要求参照合同约定支付工程款，本案架子工程所涉建筑面积为137177.75平方米，按照原告与第三人郑云泉的约定的65元/平方米的价格，总计工程款为8916553.75元，加上原告合同外作业的点工工资28105元，应支付原告的金额为8944658.75元，扣除被告创业公司已支付原告的4220879元及被告创业公司代为支付的钢管、扣件租金4190076.34元，尚应支付原告533703.41元。根据合同约定，欠付工程款应在工程完工结算后三个月内付清，但现有证据不能证实原告与被告创业公司或第三人郑云泉已对工程款进行结算，故原告主张的违约金应从原告向法院起诉之日，即2017年3月10日开始计算。计算的利率，由于合同约定的每日0.5%的利率过高，应以实际损失为限，故依法调整为年利率24%。原告要求支付超期款的诉讼请求，虽然原告与第三人郑云泉签订的《架子工程分包合同》系无效合同，但城北安置房工期确实存在超期的情况，原告的损失实际存在，原告可以参照合同约定的每天0.25元/平方米的价格要求赔偿其工程超期而造成的损失；但由于原告未提供证据证实脚手架未及时拆除系由于被告创业公司或第三人郑云泉的过错造成，故超期时间应按脚手架开始搭建的时间至开始拆除的时间，扣除合同约定的工期计算，按此方法计算，1号楼超期的时间为66天，2号楼为67天，3号楼为67天，4号楼为92天，5号楼为83天，6号楼为147天，7号楼为139天，8号楼为130天，9号楼为107天，10号楼为165天，11号楼为84天，12号楼为110天，13号楼为54天，地下室为58天，按照每天0.25元/平方米的价格，超期费为1号楼96556.68元，2号楼102408.25元，3号楼46101.86元，4号楼126526.91元，5号楼200491.48元，6号楼101148.86元，7号楼508577.02元，8号楼271738.03元，9号楼158542.17元，10号楼129116.21元，11号楼330119.79元，12号楼275569.8元，13号楼91661.36元，地下室583219元，合计3021777.42元。由于架子工程系第三人郑云泉从被告创业公司处转包来后又分包给金平安，原告主张的分包合同系与被告创业公司签订的主张依据不足，上述工程款及超期损失由郑云泉支付原告。被告创业公司应支付第三人郑云泉的合同款项为137197.02平方米×425元/平方米=58308733.5元，现其未举证证明上述款项已全部支付给第三人郑云泉，其作为非法转包人依法应在欠付第三人郑云泉工程款的范围内代替郑云泉承担给付责任，其实际支付后可在相应支付给第三人郑云泉的工程款项中予以扣除。被告城市开发公司系涉案工程的业主和发包方，被告创业公司系涉案工程的总承包人，双方签订的《建设工程承包合同》系当事人的真实意思表示，合法有效。按该合同约定，被告城市开发公司应在工程验收合格后支付已完成工程款的80%，竣工验收并经结算审计后累计支付审定价的95%，根据城市开发公司提供的证据其公司已支付了工程款210313491元，按照签约合同价245981349元，支付比例已超过80%，被告城市开发公司已履行了其付款义务，现在该工程工程款尚在审定当中，合同约定的支付其余工程款的条件尚未成就，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任之规定，原告要求被告城市开发公司承担连带责任无事实依据和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条第一款之规定，判决：一、由第三人郑云泉于判决生效后十日内支付原告金平安工程款、合同外作业工时费533703.41元，并按年利率24%支付自2017年3月10日至判决确定的履行之日止的违约金；二、由第三人郑云泉于判决生效后十日内赔偿原告工程延期损失3021777.42元；三、由被告浙江创业建设工程有限公司在欠付第三人郑云泉工程款的范围内就判决第一、二项债务向原告金平安承担给付责任。如被告未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告金平安的其他诉讼请求。该案受理费81800元（预交51700元），由原告金平安负担53800元，第三人郑云泉、浙江创业建设工程有限公司共同负担28000元。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，《劳务承包合同》由创业公司已在另案中向一审法院提交，一审法院在本案中依职权进行调取，郑云泉也对该合同予以认可，故可以确认《劳务承包合同》的真实性。《架子工程分包合同》系由金平安与郑云泉签订，没有证据表明郑云泉是代表创业公司签订合同。作为发包人，创业公司在工程中会承担一定的监管和协助义务，在工地上出现创业公司的员工和牌子亦属合理现象，不能以此来认定郑云泉系代表创业公司行为。故根据合同相对性原则，应当由郑云泉承担相应的付款义务。城市开发公司作为发包人，其仅在欠付工程款范围内承担责任。但因涉案工程款尚在审定中，城市开发公司已经根据《建设工程承包合同》支付工程验收合格后已完成工程款的80%，已履行付款义务，剩余款项支付条件尚未成就，故金平安要求城市开发公司承担连带责任的上诉理由，本院不予采信。金平安对于违约金的诉请应以实际损失为限，金平安主张每日0.5%明显过高，一审法院酌情调整为年利率24%并无不当。金平安对于脚手架超期费用的上诉理由，因金平安没有提供充分证据证明脚手架未及时拆除系因创业公司或郑云泉的过错导致，故一审法院确定的脚手架超期期限并无不当。一审程序亦并无不当之处。综上，金平安的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费81800元，由上诉人金平安负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 童耐萍
审 判 员 虞惠珍
审 判 员 郑林军
二〇一八年一月四日
代书记员 胡晔婷