重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第06985号
上诉人（原审原告）：重庆万泰建设（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区回兴街道宝桐路1号附31号圣湖天域4幢顶-1。
法定代表人：高宗辉，该公司总经理。
委托代理人：唐开连，该公司职工。
委托代理人：谭晓东，。
被上诉人（原审被告）：郭清容。
委托代理人：谢全华。
被上诉人（原审被告）：重庆市奉天建筑劳务有限责任公司，住所地重庆市铜梁区东城街道办事处迎春街130号。
法定代表人：唐益，经理。
上诉人重庆万泰建设（集团）有限公司（以下简称万泰公司）与被上诉人郭清容、重庆奉天建筑劳务有限责任公司（以下简称奉天公司）劳动争议一案，重庆市铜梁区人民法院于2015年9月17日作出（2015）铜法民初字第03405号民事判决，万泰公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员陈瑜担任审判长，审判员赖生友（主审）、代理审判员闫信良组成合议庭，于2015年12月16日进行了询问，上诉人万泰公司的委托代理人谭晓东、唐开连，被上诉人郭清容及其委托代理人谢全华，被上诉人奉天公司的法定代表人唐益到庭参加询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：万泰公司系2006年2月8日经工商登记成立经营范围为房屋建筑工程施工总承包壹级等的有限责任公司。奉天公司系2010年3月10日经工商登记成立经营范围为从事建筑相关业务的有限责任公司。
万泰公司于2013年7月10日与奉天公司签订了《建设工程劳务分包合同》，约定万泰公司将其承建的铜梁（双远）凤凰郡一期一、二组团项目1#-11#楼、商业及车库主体、装饰、安装等所有劳务作业分包给奉天公司。2014年5月15日，奉天公司与郭清容的丈夫谢全华签订了《劳务作业协议书》，约定谢全华承受（建）奉天公司双远凤凰郡一期项目7#楼、5#楼商业、3#楼商业、1、2#楼商业、3#、6#楼车库部分、3#、6#楼及负一层砌体的劳务作业，并按照160元／立方米计算劳动报酬。谢全华承建了砌体劳务作业后，郭清容随同谢全华并与谢全华搭档（为谢全华递砖、灰、勾缝、搭架等）一起工作。郭清容2014年6月1日上午7时许，郭清容在工作中经过5号楼3层预留洞防护盖板时，从预留洞中摔下受伤。受伤后，郭清容即被送到铜梁县中医院住院治疗至2014年6月24日（住院23天）出院，诊断为：中型脑伤；外伤性蛛网膜下腔出血；左侧第5肋骨骨折；腰1椎体压缩性骨折；腰2、3、4椎体棘突及右侧横突骨折；头皮血肿；左下肢皮肤裂伤；全身多处软组织损伤。2014年7月，郭清容向重庆市铜梁区（原铜梁县）人力资源和社会保障局申请工伤认定，该委于2014年8月21日作出铜人社伤险认决字（2014）676号工伤认定决定书，认定郭清容的受伤性质属于工伤。2014年10月16日，郭清容向原铜梁县劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于2014年11月4日作出郭清容系“捌级伤残，无护理程度依赖”的鉴定结论，郭清容为此支付初次鉴定费400元。2015年2月3日，郭清容以万泰公司为被申请人向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求裁决解除与万泰公司的劳动关系；万泰公司支付郭清容一次性伤残补助金80520元（7320元／月×11月），一次性工伤医疗补助金22696.02元（3782.67元／月×6月），一次性伤残就业补助金45392.04元（3782.67元／月×12月），停工留薪期工资87840元（7320元／月×12月），鉴定费400元。重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会经缺席审理后作出渝铜劳人仲案字（2015）第2号仲裁裁决书，裁决解除郭清容与万泰公司的劳动关系；万泰公司支付郭清容一次性伤残补助金80520元、一次性工伤医疗补助金25512元、一次性伤残就业补助金15307元、停工留薪期工资43920元、鉴定费400元，共计165659元。万泰公司于2015年6月4日领取该裁决书后不服，遂向一审法院提起诉讼。
另查明，郭清容在铜梁“双远凤凰郡”项目工作期间，没有参加工伤保险等社会保险。郭清容申请工伤认定时，其工伤认定申请表中所填写的工作单位为万泰公司，并载明了事故经过，万泰公司在用人单位意见中签署了“情况属实”，并加盖了“重庆万泰建设（集团）有限公司双远凤凰郡一期项目技术资料专用章”印章。郭清容在铜梁“双远凤凰郡”项目工作时与其丈夫谢全华自行决定上下班时间，劳动报酬是按照郭清容和其夫谢全华共同做的砖体的立方数共同结算，没有单独结算。
庭审中，郭清容要求其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照2014年重庆市职工平均工资标准4738元／月计算。
一审万泰公司诉称：2014年6月1日郭清容在万泰公司承建的铜梁县凤凰郡5号楼商业受伤，受伤后由奉天公司送医院治疗，劳务公司向郭清容支付了住院期间的医疗费、护理费。郭清容在不清楚用人单位主体的情况下，向铜梁县人社局要求认定其与万泰公司存在工伤。后经人社局认定工伤成立，并经劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级，无护理依赖。郭清容于2015年2月申请至铜梁××××仲裁委，要求万泰公司支付其各项工伤保险待遇，万泰公司于2015年6月4日收到渝铜劳人仲案字（2015）第2号《仲裁裁决书》。因郭清容既不由万泰公司招聘，也不受万泰公司劳动纪律约束，且郭清容的工资由奉天公司发放，郭清容与万泰公司不存在劳动关系，万泰公司不是本案适格的法律主体，郭清容的各项工伤保险待遇不应由万泰公司承担。奉天公司是郭清容的合法用人单位，应由奉天公司承担郭清容的各项工伤保险待遇。为此，起诉要求依法判决万泰公司不支付郭清容一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、鉴定费共计165659元；依法判决奉天公司支付郭清容各项工伤保险待遇。
一审郭清容辩称：不知道万泰公司与奉天公司的关系，郭清容只是在工地上干活，干了几个月都不清楚有奉天公司，申请工伤认定时所有资料都是由万泰公司提供。
一审奉天建筑公司辩称：郭清容是奉天建筑公司的工人属实，奉天建筑公司是招聘郭清容的丈夫谢全华来砌砖，郭清容是谢全华叫来的。
一审法院认为，通过本案的审理，本案的争议焦点一是郭清容是否与万泰公司建立劳动关系，即郭清容是否是万泰公司的职工？二是郭清容的工伤保险待遇该由谁承担责任？对此一审法院分别评判如下：
一、郭清容是否与万泰公司建立劳动关系，即郭清容是否是万泰公司的职工？一审法院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，郭清容所做工作是其夫谢全华在奉天公司承建的砌体劳务作业，其工作时间自行决定，郭清容在工作中并不受万泰公司管理，郭清容也未举示万泰公司向其发放了“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。郭清容与万泰公司不具有劳动关系的法律特征，双方不具有劳动关系，即郭清容不是万泰公司的职工。因此，对郭清容请求解除与万泰公司劳动关系的请求，一审法院不予支持。
二、郭清容的工伤保险待遇该由谁承担责任？一审法院认为，重庆市铜梁区（原铜梁县）人力资源和社会保障局2014年8月21日以万泰公司作为用人单位作出的铜人社伤险认决字（2014）676号工伤认定决定书，认定郭清容受伤性质属于工伤，该决定书已经发生法律效力，万泰公司应当承担郭清容的工伤保险待遇责任。万泰公司关于郭清容的工伤保险待遇应由奉天公司承担责任的意见，一审法院认为，郭清容在万泰公司承建的铜梁“双远凤凰郡”项目工作中受伤属实，郭清容在申请工伤认定时万泰公司在用人单位意见中签署了“情况属实”，并加盖了“重庆万泰建设（集团）有限公司双远凤凰郡一期项目技术资料专用章”印章。原铜梁县人力资源和社会保障局作出的工伤认定已发生法律效力，且万泰公司至今对该工伤认定没有申请撤销，依据现有证据由奉天公司承担郭清容工伤保险待遇责任没有法律依据，且郭清容也未对奉天公司提出诉讼主张，因此，对万泰公司的该意见一审法院不予采信。
关于郭清容本人工资标准（受伤前十二个月平均工资）。一审法院认为，郭清容在工作中自行决定上下班时间，劳动报酬是按照郭清容和其夫谢全华共同做的砖体的立方数共同结算，没有单独结算工资，无法确定其具体的工资标准。因此，一审法院根据本案的实际情况，郭清容的本人工资标准按其受伤时的上一年度即2013年度重庆市职工月平均工资4252元／月确定。
万泰公司没有为郭清容缴纳工伤保险费，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，万泰公司应支付郭清容一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、鉴定费等工伤保险待遇。一审法院对郭清容的支付工伤待遇请求，分别评判如下：
一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。郭清容系捌级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，其一次性伤残补助金为11个月本人工资。因郭清容本人工资标准为4252元／月，因此，郭清容的一次性伤残补助金为46772元（4252元／月×11月）。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项和《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均以解除劳动关系之日的我市上年度职工月平均工资为计发基数。捌级伤残的一次性工伤医疗补助金为6个月，一次性伤残就业补助金为12个月。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条还规定，终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。郭清容虽然与万泰公司没有劳动关系，但其于2015年2月3日提起劳动争议仲裁要求支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，其一次性工伤医疗补助金和一次伤残就业补助金应按照我市2014年度职工月平均工资4738元／月计算。郭清容1968年4月7日出生，至2015年2月3日提起劳动争议仲裁时距法定退休年龄（50岁）为3年以上不足4年，其一次性伤残就业补助金应按30%支付。因此，万泰公司应支付郭清容一次性工伤医疗补助金28428元（4738元／月×6月），一次性伤残就业补助金17056.80元（4738元／月×12月×30%）。
停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定，用人单位应当支付工伤职工停工留薪期工资，原工资待遇不变。郭清容系“中型脑伤；外伤性蛛网膜下腔出血；左侧第5肋骨骨折；腰1椎体压缩性骨折；腰2、3、4椎体棘突及右侧横突骨折；头皮血肿；左下肢皮肤裂伤；全身多处软组织损伤。”根据重庆市工伤职工停工留薪期管理办法第二条、第三条、第五条及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（S06.S22.3、S32.0）》规定，郭清容的停工留薪期为4个月。郭清容本人工资标准（受工伤前12个月平均工资）为4252元／月，万泰公司在郭清容停工留薪期间仍应按4252元／月支付其工资。因此，万泰公司应支付郭清容停工留薪期工资17008元（4252元／月×4月）。
鉴定费。《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条规定，按本办法第十九条规定的范围所产生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，参加工伤保险并足额缴纳工伤保险费的，由工伤保险基金支付；未参加工伤保险的或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担。郭清容申请劳动能力鉴定时支付鉴定费400元属实，该费用应由万泰公司支付。因此，万泰公司应支付郭清容鉴定费400元。
综上，万泰公司应支付郭清容各项工伤保险待遇即一次性伤残补助金46772元，一次性工伤医疗补助金28428元，一次性伤残就业补助金17056.80元，停工留薪期工资17008元，鉴定费400元，共计109664.80元。依照《工伤保险条例》第三十三条第一款，第三十七条，第六十二条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发（2012）22号）第二十四条，第三十六条之规定，判决如下：“一、原告重庆万泰建设（集团）有限公司在本判决生效之日起十日内支付被告郭清容工伤保险待遇即一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、鉴定费共计109664.80元；二、驳回原告重庆万泰建设（集团）有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半交纳5元，由原告重庆万泰建设（集团）有限公司负担。”
万泰公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法改判为万泰公司不给予郭清容全部工伤保险待遇，由奉天公司承担郭清容的工伤保险待遇。主要事实和理由：万泰公司与郭清容不存在劳动关系，奉天公司是郭清容的合法用人单位，故应当由奉天公司承担郭清容的工伤保险待遇；一审法院认定万泰公司与郭清容之间不存在劳动关系却令其承担工伤保险待遇责任，适用法律错误，应当予以改判。
郭清容辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。
奉天公司辩称：同意万泰公司的上诉理由及请求。
本院查明的事实与前述一审审理查明的事实相同。
本院认为：重庆市铜梁区人力资源和社会保障局以万泰公司作为用人单位，作出的工伤认定决定书已经发生法律效力书，该决定书认定郭清容的用人单位为万泰公司，郭清容受伤性质属于工伤，万泰公司没有为郭清容缴纳工伤保险费，依法应当赔偿郭清容的工伤保险待遇损失。万泰公司关于其与郭清容不存在劳动关系，郭清容的工伤保险待遇应由奉天公司承担责任的上诉理由没有事实和法律依据，本院依法不予采纳。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人万泰公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆万泰建设（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 瑜
审 判 员 赖生友
代理审判员 闫信良
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 吉昌福