新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新23民终697号上诉人（原审被告）：昌吉回族自治州道路运输管理局。住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市乌伊西路**号。法定代表人：潘易，该局局长。委托诉讼代理人：黄靖，河南律旗律师事务所律师。委托诉讼代理人:吴瑾，该局办公室主任。上诉人（原审原告）：杨健，男，1977年1月27日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。上诉人昌吉回族自治州道路运输管理局、上诉人杨健因劳动争议一案，不服奇台县人民法院（2017）新2325民初2382号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人昌吉回族自治州道路运输管理局（以下简称昌吉州运管局）委托诉讼代理人黄靖、吴瑾、上诉人杨健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昌吉州运管局上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判。事实及理由：1.一审认定昌吉州运管局《＜昌吉州道路运输管理局劳动用工管理暂行办法（试行）＞的通知》【昌运党字（2016）74号】违反法律规定，据此解除劳动关系不合法，属于认定事实错误。该用工管理办法是上诉人依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的相关规定，通过民主程序，与工会和职工代表平等协商确定，并向全体职工公示公布，程序合法有效。2.一审法院认定被上诉人在本单位工作年限有误。一审法院认定被上诉人在2006年3月进入上诉人单位工作无证据支持，被上诉人在2006年3月28日与奇台县运管站签订为期一年的聘用合同与上诉人单位无关，且自2009年起至2015年10月31日均与劳务派遣公司签订劳动合同，自2016年8月1日才与上诉人签订劳动合同。对杨健的上诉答辩称，杨健于2017年3月24日擅自离岗，严重违反了劳动纪律，不存在待岗期间工资的问题。杨健上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实及理由：一审判决所述的解除劳动关系时间有误，且未支持上诉人待岗期间的工资。2017年3月被上诉人停发上诉人工资，迫使上诉人待岗，待岗期间，被上诉人一直未向上诉人下发解除劳动合同通知书，直到2017年10月，上诉人申请仲裁，被上诉人才以快递形式向上诉人邮寄了解除劳动合同通知书，被上诉人应当支付待岗期间的工资。对昌吉州运管局上诉答辩称：根据劳动合同法的相关规定，昌吉州运管局在未培训，未调整岗位，未出具书面解除劳动合同证明即解除劳动合同违法，应当进行赔偿。杨健向一审法院起诉请求：1.判令原、被告解除劳动合同；2.被告向原告支付待岗期间的工资16860元（2017年4月至2017年9月）；3.被告向原告支付经济补偿金33720元（2006年3月至2017年9月）；4.被告向原告支付赔偿金67440元（2006年3月至2017年9月）；5.被告向原告支付未签订无固定期限劳动合同补偿金（双倍工资）50580元（2016年3月至2017年9月）。一审法院认定事实：2007年6月29日昌吉回族自治州公路运输管理总站与昌吉庭州人才资源开发有限责任公司签订《派遣服务协议》，由该派遣公司向昌吉回族自治州公路运输管理总站于2007年7月1日至2008年6月30日期间派遣员工。2010年7月1日被告与昌吉市昌劳万事人力资源派遣服务中心签订《劳务派遣协议》，约定由昌吉市昌劳万事人力资源派遣服务中心于2010年7月1日至2012年6月30日期间向被告派遣8名员工。2012年9月5日被告与昌吉市昌劳万事人力资源派遣服务中心签订《劳务派遣协议》，约定由昌吉市昌劳万事人力资源派遣服务中心于2012年7月1日至2014年6月30日期间向被告派遣23名员工。2013年11月12日，被告与昌吉市信而泰人力资源有限公司签订《劳务派遣协议》，约定由昌吉市信而泰人力资源有限公司于2013年11月1日至2015年10月31日期间向被告单位派遣员工。自2006年3月6日至2017年3月24日期间，原告一直在被告单位工作。2006年3月28日原告与被告委托的其下设单位奇台县运管站签订一年期《聘用驾驶员合同》，月工资600元。2009年8月1日，2011年7月31日，原告分两次与昌吉市昌劳万事人力资源派遣服务中心签订《劳动合同书》，约定劳动期间为2009年8月1日至2014年7月31日。2013年11月1日，原告与昌吉市信而泰人力资源有限公司签订《劳动合同书》，约定劳动期间为2013年11月1日至2015年10月31日。2016年8月1日，原、被告签订《劳动合同书》，约定劳动期间为2016年8月1日至2019年7月31日，月工资2810元。2016年被告单位通过党组会议通过并制定昌运党字[2016]74号关于印发《的通知》，之后，通过360安全云盘对该通知进行公布。2016年底，被告单位对外聘人员进行考核考试，因原告考核考试不合格，被告依据昌运党字（2016）74号及2017年3月7日《党组会议纪要》决定辞退原告，口头通知辞退原告，未向原告送达辞退通知，原告于2017年3月24日离职，2017年4月开始被告停止发放原告工资。2017年8月30日原告向奇台县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，裁决结果：一、自2017年8月30日起申请人与被申请人解除劳动关系；二、被申请人支付申请人经济补偿金11240元；三、驳回其他申请。后原告对仲裁裁决书不服，依法向法院提起诉讼。一审法院认为，原告主张与被告解除劳动关系，被告表示同意，法院予以准许。原告认可自2017年3月24日从被告单位离岗，故解除劳动合同关系的时间为2017年3月24日。原告2017年3月24日离职，劳动合同关系于2017年3月24日解除，2017年4月被告停止向原告发放工资。原告主张2017年4月至2017年9月期间的待岗工资无法律依据，法院不予支持。本案争议的第一个焦点问题是：被告解除与原告的劳动关系是否合法。被告辩称《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。被告依据单位合法制定的昌运党字（2016）74号《的通知》解除与原告的劳动合同关系属合法解除。劳动合同法第四条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项的，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。而被告在制定昌运党字（2016）74号《的通知》时只通过党组会议的决定，违反法律规定。故被告根据昌运党字（2016）74号《的通知》，并根据2016年度考试考核结果解除与原告的劳动关系不合法。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作包括：劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。本案中原告于2006年3月6日进入被告单位工作，并于2006年3月28日与下设单位签订劳动合同，2007年3月28日至2009年7月31日期间原、被告之间未续签劳动合同，2009年8月31日，由被告单位主导原告分别与昌吉市昌劳万事人力资源派遣服务中心、昌吉市信而泰人力资源有限公司签订《劳务派遣协议》至2015年10月31日，2016年8月1日原、被告签订为期三年的《劳动合同书》，上述期间原告一直在被告单位从事驾驶员工作。《劳动合同法》第四十六条规定：劳动者依照《劳动合同法》第三十八条即用人单位未及时足额支付劳动报酬，要求解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。向劳动者支付经济补偿的年限最高不超过12年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。故原告主张的经济补偿金的计算期间应自2006年3月开始计算至2017年8月，但根据《劳动合同法》第九十七条第三款之规定，《劳动合同法》自2008年1月1日起施行，经济补偿金的时间应自2008年1月1日起计算，共计9年8个月，应按10年计算经济补偿金即10个月，计算标准为原告在被告单位工作最后十二个月的平均工资，即2810元/月计算。用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当向劳动者支付赔偿金即二倍的经济补偿金。本案中，被告违法解除与原告之间的劳动关系，赔偿金的数额为56200元（2810元×10个月×2倍）。原告既主张经济补偿金，同时又主张被告支付赔偿金不符合法律规定，法院对原告主张的经济补偿金不予支持。《劳动合同法》第八十二条第二款规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的应当自订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。原告主张被告支付自2016年3月至2017年9月期间因被告未与原告签订无固定期限劳动合同的经济补偿金50580元。故本案争议的第二个焦点问题是，被告是否应当与原告签订无固定期限劳动合同。原告主张依据《劳动合同法》第十四条第二款规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同。本案中，虽然原告自2006年3月至2017年3月原告一直在被告单位工作，但2009年8月1日，2011年7月31日，原告分两次与昌吉市昌劳万事人力资源派遣服务中心签订《劳动合同书》，约定劳动期间为2009年8月1日至2014年7月31日。2013年11月1日，原告与昌吉市信而泰人力资源有限公司签订《劳动合同书》，约定劳动期间为2013年11月1日至2015年10月31日。在此期间，昌吉市昌劳万事人力资源派遣服务中心、昌吉市信而泰人力资源有限公司为原告的用人单位，本案被告只是原告的用工单位，原、被告之间不存在签订无固定期限劳动合同的法定条件，故对原告主张被告支付补偿金即双倍工资的请求不予支持。综合以上，一审法院判决：一、解除原告杨健与被告昌吉州道路运输管理局之间的劳动关系，解除劳动关系的时间为2017年3月24日；二、被告昌吉州道路运输管理局于本判决生效后十日内向原告杨健支付赔偿金56200元；三、驳回原告杨健的其他诉讼请求。二审中，昌吉州运管局提交一组《昌吉州道路运输管理局劳动用工管理暂行办法（试行）》制订、修改、公示的证据，拟证明上诉人制订的劳动用工管理办法经过民主程序议定，通过征求职工意见后修订、公示，制订程序合法。上诉人杨健对该组证据不认可。本院对该组证据真实性予以确认。二审查明事实与一审查明事实一致，本院对查明事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点：一是昌吉州运管局解除与杨健劳动合同是否违法；二是一审认定杨健经济赔偿期间是否适当；三是杨健请求的待岗期间的工资是否应当支持。关于解除劳动合同是否违法问题。二审庭审中昌吉州运管局提交《的通知》（昌运党字（2016）74号）制订、修订、公示的证据，杨健认可知道该制度，且自己也在公示的职工QQ群中。故此昌吉州运管局制订的该劳动用工管理办法制订经过了民主程序，且向职工公示，一审认定该制度未与工会或者职工代表平等协商确定，违反法律规定的认定不当。但用人单位与劳动者解除劳动者，应当履行相应的程序，依据《劳动合同法》第四十三条关于“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”及《最高人民法院＜关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条关于“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”的规定，昌吉州运管局以杨健考试不合格违反单位规章制度，口头通知与杨健解除劳动合同，应当履行征求工会意见程序。昌吉州运管局在劳动仲裁、一审至二审期间，未提交相应通知工会及工会处理的意见证据，本院认定昌吉州运管局解除与杨健的劳动合同违反法定程序，应当向杨健支付解除劳动合同的赔偿金。昌吉州运管局在庭审中抗辩认为解除杨健劳动合同是该局党组会议决定，党组成员里就有工会成员，工会是同意党组决定的。因工会是代表和维护劳动者合法权益，依法独立自主开展活动的组织，不能因党组成员中有工会成员，即认定解除杨健的劳动合同已经过了征求工会意见的程序，本院对此抗辩不予采纳。关于一审法院认定杨健经济赔偿金期间是否适当的问题。《劳动合同法》第八十七条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，昌吉州运管局应当按经济补偿标准的二倍向杨健支付赔偿金。杨健工作服务单位虽为奇台县运管站，但奇台县运管站与昌吉州运管局为隶属关系，杨健一直在奇台县运管站工作，期间劳动合同签订主体虽几经变更，但均非本人原因造成的，且在劳动合同变更中，均未对杨健工作期间的经济补偿金进行处理，现杨健请求由昌吉州运管局支付自2006年3月开始的经济赔偿金符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定。杨健自2006年3月工作至2017年3月劳动合同被违法解除，期间为11年，其经济赔偿金应当为61820元（2810元／月×11月×2倍）。一审法院适用《劳动合同法》第九十七条第三款规定，认定杨健经济赔偿金起算期间应当从2008年1月开始，属于适用法律错误，因该条款仅是对2008年1月1日《劳动合同法》实施后，有关经济补偿金适用法律追溯问题的规定，不适用于经济赔偿金期间的认定。另外一审法院认定双方劳动关系解除时间为2017年3月，又将经济赔偿时间计算到2017年9月不当，本院予以纠正。关于杨健请求的待岗期间的工资是否应当支持的问题。2017年3月昌吉州运管局口头通知与杨健解除劳动合同，4月即停发工资，已构成违法解除劳动合同，一审法院据此支持了杨健违法解除劳动合同的经济赔偿金诉求，杨健仍要求解除劳动合同后的待岗工资于法无据，一审法院未予支持并无不当。综上，本院对一审法院在适用法律及认定事实错误问题予以纠正，对杨健的部分上诉请求予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：一、维持奇台县人民法院（2017）新2325民初2382号民事判决的第一、三项，即维持“一、解除原告杨健与被告昌吉州道路运输管理局之间的劳动关系，解除劳动关系的时间为2017年3月24日；三、驳回原告杨健的其他诉讼请求。”二、撤销奇台县人民法院（2017）新2325民初2382号民事判决的第二项，即撤销：“二、被告昌吉州道路运输管理局于本判决生效后十日内向原告杨健支付赔偿金56200元。”三、上诉人昌吉州道路运输管理局于本判决生效后十日内向上诉人杨健支付经济赔偿金61820元。一、二审案件受理费共计20元，均由上诉人昌吉州运管局负担。本判决为终审判决。审 判 长 岳清文审 判 员 高玉莲审 判 员 庄艳梅二〇一八年五月十五日法官助理 马雪静书 记 员 候明宇