广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终23760号上诉人(原审被告)：徐宁，男，1985年8月8日出生，汉族，住广东省广州市增城区。上诉人(原审被告)：卢桂明，男，1987年8月29日出生，汉族，住广州市黄埔区。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：李翠芬、何音，广东大篆律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈秀珍，女，1966年6月27日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。委托诉讼代理人：陈焕林,广东正觉律师事务所律师。原审被告：鲍长征，男，1962年2月20日出生，汉族，住黑龙江省讷河市。上诉人徐宁、卢桂明因与被上诉人陈秀珍、原审被告鲍长征合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。徐宁、卢桂明的上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判驳回陈秀珍的全部诉讼请求。3.案件全部诉讼费用由陈秀珍承担。事实与理由：一、原审法院作出的判决认定事实不清，严重侵犯徐宁、卢桂明的合法权益。作为合伙项目收银、出纳、会计、采购、合伙人等职位的陈秀珍为逃避法律责任，原审开庭时所陈述的根本不是事实且自相矛盾，不可采信。陈秀珍为使其任职期间非法侵占合伙财产的行为不被发现，故意隐匿、拒不交还账本及相关单据是事实。徐宁、卢桂明和陈秀珍之间虽然签订了所谓的退伙《协议书》，但双方之间并没有就合伙项目进行清算交接，且同时也证明徐宁、卢桂明所说的签订该《协议书》是在陈秀珍哄骗威逼下所签，根本不是徐宁、卢桂明的真实意思，法庭不应采信。二、陈秀珍所说出资17万根本不是事实，陈秀珍实际出资仅人民币12万元(其中10万元转账，2万元现金作定金一并交给徐宁用作支付鲍长征的承包款，均有据可查)，并非如陈秀珍所述或《协议书》所写本金的16万元或17万元，且作为合伙项目收银、出纳、会计、采购、合伙人等职位的陈秀珍没有提供任何证据证明其所说的出资事实有违常理，故不应采信或支持这一所谓出资事实。三、双方于2016年7月31日签订的《协议书》，并不是徐宁、卢桂明的真实意思表示，该协议的签订是在陈秀珍的哄骗下签订，是附条件的，且在该协议签订后，陈秀珍并没按照当时双方的口头约定交出账本及相关单据对合伙项目进行清算交接，故原审法院在未查清事实的基础上不应单纯据《协议书》作出判决。从该协议的签订背景来看，作为合伙人又是出纳、收银、采购和协助厨房后勤的陈秀珍不给徐宁、卢桂明查看账本及按月给徐宁、卢桂明提交月报表的行为已导致双方产生矛盾，徐宁、卢桂明于是提出要么其退伙要么陈秀珍退伙的意见，并要求陈秀珍退还徐宁、卢桂明的合伙本金，陈秀珍思量再三后，同意自己退伙并要求先签订退伙协议再对合伙项目进行清算和交接(防止在其进行工作交接后徐宁、卢桂明变卦不肯签退伙协议)，开始徐宁、卢桂明不同意这一方式，但陈秀珍在合作项目的小卖部大吵大闹影响极其恶劣，同时想到反正还要对账清算，如有问题再找陈秀珍也不迟，于是为了息事宁人就签了涉案中的《协议书》。协议签订后，陈秀珍并没有按其所说的向徐宁、卢桂明提交账本并进行工作交接，经徐宁、卢桂明多次催促，陈秀珍一再以各种理由推脱，为此，徐宁、卢桂明为保护自已的合法权益并没按照当时的协议书约定按时给陈秀珍支付退伙本金。四、按协议书的内容陈秀珍要求退还的17万元应当由餐厅从2016年8月份起每月收到的费用中支出，即经营所得的费用中支出，实际上南菱公司食堂自2016年8月起就没有实际经营下去，南菱公司不允许我方继续经营，且《协议书》约定是由鲍长征直接转给陈秀珍，故徐宁、卢桂明认为不应由其承担责任。陈秀珍辩称:原审事实基本查清，法律适用正确。鲍长征在2016年8月所添加的那句话，是徐宁、卢桂明与陈秀珍之间的债的确认，不是协议内容，债务人还是徐宁、卢桂明，鲍长征陈述的是债的确认，作为债务的补充连带责任。鲍长征二审未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。陈秀珍向原审法院起诉请求：1.徐宁、鲍长征向陈秀珍退还合伙投资款94400元并赔偿陈秀珍损失1368.8元（损失以投资款94400元为基数，按照同期银行贷款利率4.35%的四倍计算自2016年10月16日至2017年1月15日的利息）；2.卢桂明对徐宁的上述债务承担连带清偿责任；3.案件诉讼费用由徐宁、卢桂明、鲍长征共同承担。原审法院认定事实：2016年4月21日，鲍长征作为甲方与徐宁作为乙方签署了一份《合同书》，主要内容为：经甲乙双方协商，甲方愿意将位于广州白云大道北南菱汽车有限公司饭堂的经营权转让给乙方。转让费为350000元。签订合同时乙方须向甲方交220000元，余额在乙方经营3个月内付清。此合同乙方不得向他人泄露，如有发生甲方不负任何责任。合同生效日为2016年5月1日至2018年3月31日，此饭堂所有添置设备均归乙方所有。此饭堂结账日为每个月5日前对账然后开发票在月底前结清上个月伙食款，此款直接由公司转到徐宁卡上。同日，陈秀珍以银行转账的方式向徐宁的账户内转入100000元投资款。2016年7月31日，徐宁、陈秀珍与卢桂明签署了一份《协议书》，主要内容为：因陈秀珍退出南菱股份有限公司食堂项目，予以归还其所出的本金170000元，在之后8月份开始每月收到的食堂餐费分3期，归还的形式：2016年8月8日第一期70000元，9月5日第二期50000元，10月5日第三期50000元。此协议一经签订即日生效，生效后陈秀珍不再参与食堂的管理运营，此协议属保密协议，若其中一方泄露或外传，违反方需承担一切责任，应赔偿一切损失。责任方一栏处有徐宁的签字并捺指印，收款人一栏处有陈秀珍的签字，担保人一栏处有卢桂明的签字并捺指印。2016年8月5日，鲍长征在上述《协议书》上书写内容如下：同意以上协议，陈秀珍的本金分三个月付清，由蒸好公司转至鲍长征再由鲍长征直接转给陈秀珍，付款时间分别为8月15日、9月15日、10月15日。鲍长征在该处签字并捺指印。2016年10月28日，陈秀珍向徐宁出具一张《收条》，上面记载：今收到徐宁656**元整。2016年12月14日，卢桂明通过银行转账的方式向陈秀珍的银行账户内转入款项10000元。原审庭审中，陈秀珍称：案涉南菱汽车股份有限公司饭堂项目是从鲍长征处承包下来的，该项目的合伙人为陈秀珍、徐宁及卢桂明。陈秀珍出资160000元，其中100000元是以转账的方式出资的，60000元是以现金的方式出资的。后经合伙人协商一致，陈秀珍退伙，由徐宁打印出《协议书》，三位合伙人均在该份《协议书》上签字，确认退给陈秀珍170000元作为退伙费，其中160000元为出资款，另10000元为三个月的工资。当时约定的退伙费的支付流程为：南菱汽车股份有限公司将钱支付给蒸好公司，蒸好公司支付给鲍长征，再由鲍长征把钱支付给徐宁，由徐宁把钱退回给陈秀珍。因为陈秀珍担心鲍长征把钱支付给徐宁后，徐宁不将钱退回给陈秀珍，因此鲍长征作为见证人和担保人在《协议书》上书写了退款内容。徐宁称：案涉南菱汽车股份有限公司饭堂项目是从鲍长征处承包下来的，合伙人为陈秀珍、徐宁及卢桂明，没有签订书面的合伙协议，承包费为350000元，徐宁出资50000元，陈秀珍出资120000元，案外人曾某出资50000元，曾某出资所占的份额转让给徐宁，后徐宁将220000元承包费支付给鲍长征。后卢桂明入伙，出资100000元，其中将4万多元支付给鲍长征，不足350000元的部分在经营的餐费中支付给鲍长征。陈秀珍、徐宁及卢桂明于2016年5月1日开始合伙经营饭堂，2016年7月31日陈秀珍退伙，徐宁打印出《协议书》后由三方签订。但由于陈秀珍拒不提供财务账册，三方实际上并未对案涉饭堂项目进行结算。原审法院认为：本案属合伙协议纠纷案件。陈秀珍、徐宁及卢桂明为合伙人，合伙经营案涉南菱汽车股份有限公司饭堂项目。后陈秀珍退伙，三方协商一致签订《协议书》，该《协议书》是三方的真实意思表示，未违反法律、行政法规效力性强制性规定，应属合法有效，三方均应按照协议书约定的内容行使权利、履行义务，否则要承担相应的法律后果。该《协议书》中约定陈秀珍退伙应当向其支付退伙费170000元，但陈秀珍至今只收到退伙费75600元，故其主张剩余退伙费94400元及利息损失的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。关于利息损失，陈秀珍主张自最后一期付款时间之次日即2016年10月16日起开始计算，于法有据，原审法院予以支持。但其主张利息的计算标准为按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍计算，因三方并未对逾期付款利息进行约定，且其未提供证据证明实际损失，故原审法院酌情将利息损失计算标准调整为按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率上浮50%计算，计算至实际清偿之日止，但计得数额以其主张的1368.8元为限。关于支付主体的问题。原审法院认为，由于陈秀珍、徐宁及卢桂明为个人合伙，现陈秀珍退伙，故徐宁与卢桂明作为个人合伙的合伙人应当连带向陈秀珍支付上述退伙费及利息损失。关于鲍长征是否应当支付退伙费的问题。原审法院认为，根据《协议书》约定由鲍长征向陈秀珍支付退伙费的表述可以看出该支付的性质为委托代付，即由实际支付主体徐宁、卢桂明委托鲍长征支付退伙费给陈秀珍，且陈秀珍未提供其他证据证明鲍长征作出债的加入的意思表示，应承担举证不能的不利法律后果，因此原审法院对陈秀珍的该项诉讼请求，依法不予支持。关于徐宁、卢桂明抗辩称陈秀珍实际出资额为120000元，而且由于三方实际上并未对案涉饭堂项目进行清算，因此应当清算后根据实际经营情况将退货费退给陈秀珍的意见，原审法院认为，由于该份《协议书》是徐宁打印出来后由三方合伙人签字捺指模确认的，应当视为三方的真实意思表示，三方确认应当向陈秀珍支付退伙费170000元，徐宁、卢桂明未提供相反的证据推翻该份《协议书》的真实性，应当承担举证不能的不利法律后果，因此原审法院对其抗辩意见依法不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2017年4月5日判决：一、徐宁、卢桂明自判决生效之日起十日内连带向陈秀珍支付退伙费94400元及利息损失（利息损失以94400元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率上浮50%计付，计得数额以1368.8元为限）；二、驳回陈秀珍的其他诉讼请求。案件受理费1097元，由徐宁、卢桂明共同负担。经查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。另查明，徐宁、卢桂明二审表示对鲍长征在《协议书》上的签署并不知情。二审中，徐宁、卢桂明向本院提交了民事起诉状和民事裁定书各1份，拟证明涉案饭堂至2016年8月起就没有经营，至今徐宁、卢桂明也未收到饭堂的伙食费用。陈秀珍对这两份证据的真实性与合法性予以确认，但不认可其关联性，不足以证明鲍长征没有将款项给到徐宁、卢桂明，该案没有审结，协议书与鲍长征有无给款给徐宁、卢桂明是没有关系的。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。《协议书》系由陈秀珍、徐宁签订，卢桂明作为担保人亦签字予以确认，三人对《协议书》的真实性并无异议，徐宁、卢桂明虽然辩称是在哄骗的情况下签订，但并未举证予以证实，本院对此不予采信。上述《协议书》并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，三方均应依约履行。根据《协议书》约定，原审法院判决徐宁、卢桂明连带向陈秀珍支付退伙费94400元及相应利息损失并无不当。徐宁、卢桂明抗辩称陈秀珍实际出资仅12万元，但其在《协议书》中确认陈秀珍相应的本金，且未提供其他证据佐证其抗辩，本院对其抗辩不予认定。另外，徐宁、卢桂明主张《协议书》是附条件的，根据约定，支付给陈秀珍的费用应当从餐厅的收入里面支出，实际上餐厅在2016年8月就没有实质经营下去，因此徐宁、卢桂明不应承担责任。对此本院认为，上述约定仅仅是约定支付的方式，并非附条件的支付，徐宁、卢桂明不能以此为由拒绝承担相关付款义务。至于鲍长征在《协议书》上的签署内容，徐宁、卢桂明表示并不知情，从内容上来看，应理解为鲍长征单方同意委托代付，徐宁、卢桂明的相关付款义务亦不能因此免除。综上所述，徐宁、卢桂明上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2194元，由上诉人徐宁、卢桂明负担。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  杨 凡审判员  汤 瑞二〇一八年三月五日书记员  胡惠玲陈莹颖蔡嘉瑜