四川省峨边彝族自治县人民法院民 事 判 决 书（2016）川1132民初239号原告：李进平，男，1972年4月19日出生，汉族，农民，住四川省峨边彝族自治县。委托代理人：李兵，四川聚仁德律师事务所律师。（特别授权）被告：魏昭全，男，1966年8月19日出生，汉族，农民，住四川省乐山市沙湾区。委托代理人：左双全，四川海棠律师事务所律师。（特别授权）原告李进平诉被告魏昭全建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月13日受理后，依法由审判员吴桂兰适用简易程序审理，后于2016年11月3日以发现案件不宜适用简易程序为由，由审判员吴桂兰、代理审判员贾雪梅、人民陪审员李长耘组成合议庭审理，后因工作原因，本案合议庭成员2016年12月21日依法变更为由审判员黄利担任审判长、代理审判员佘鲁英生、人民陪审员李长耘组成合议庭，并于2016年12月29日、2017年4月20日公开开庭进行了审理。原告李进平的委托代理人李兵，被告魏昭全的委托代理人左双全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李进平诉称，2014年4月7日原告将承包的峨边县太阳坪农田基础建设工程项目部分工程内容分包给被告，双方签订《工程分包合同》，合同约定：地力建设2400亩，其中，平整土地800亩、改良土壤1200亩、坡薄地治理400亩（需要修筑石埂，其中石埂要求上宽30-45厘米，下宽50-60厘米，高60-80厘米，总长53360米），工程总价110万元，2014年7月15日完工，原告根据工程进度支付工程款。施工期间，被告又将工程分包给其他人施工，并有纠纷发生，造成工程进度缓慢。2014年12月9日，原告的发包方监理单位对原告施工工程（即发包被告部分）要求整改。2014年10月30日，被告要求原告支付工程款，因被告尚未达到支付工程款的进度，被告以“借款”方式向原告预付工程款17万元（15万为现金，2万元为实物抵折），被告向原告出具借条一张，并在借条中注明可以在工程款中抵扣。同日，被告向原告出具对工程质量、安全、自负盈亏并自行承担债权债务的书面承诺。此后，双方因工程结算多次协商未果，2015年2月9日原告向被告邮寄《解除合同通知书》，要求被告于2015年2月17日前完工，并向原告办理交接，否则合同解除。2015年3月13日，在双方签订的补充合同中约定：平整土地800亩、改良土壤1200亩，价格6万元；400亩石埂总长53360米，总价104万元。同年3月12日、13日，原、被告对原告施工方量进行测量，共同在《现场收方记录表》上签字。2015年3月15日，原告相关单位委托的四川万信工程管理有限公司对被告实际施工量进行工程造价鉴定，因被告施工的石埂工程不达标，采用折算立方单价计算，被告实际施工工程造价为人民币91159.38元。此后，原告进场接收工地，施工完成后续工程。根据合同单价进行结算，被告应当退还原告工程款78840.62元。因此，原告诉至法院，请求：1.确认工程分包合同无效；2.判令被告返还原告工程款人民币78840.62元；3.判令被告承担本案诉讼费。在庭审过程中，原告当庭撤回第一项诉讼请求，并把第二项诉讼请求变更为判令被告返还原告工程人民币78000.00元。原告为证明其主张，向本院提交以下证据：1.原、被告身份证复印件各一份。拟证明原、被告的诉讼主体资格。2.《工程分包合同》一份。拟证明2014年4月7日双方签订对分包范围、工程质量要求、价款、完工时间均进行了约定。3.借条、转账凭证。拟证明原告以借款的形式支付了被告工程款17万元。4.《承诺书》一份。拟证明在合同履行中被告再次进行确认。5.《监理工程师通知单》一份。拟证明被告施工质量不符合要求。6.《公证书》、《解除合同通知书》各一份。拟证明要求解除与被告合同。7.《分包范围单价构成》一份。拟证明2015年3月13日双方再次确认单价。8.《现场收方记录表》三份。拟证明2015年3月双方对被告施工方量进行收方测量记录。9.工程造价鉴定报告一份。拟证明2015年3月15日对被告的工程量进行鉴定。10.报告的补充说明2份及计算单。拟证明工程造价鉴定报告时按照约定进行鉴定的。11.证人万红兵证言及视频光盘1张。拟证明被告的工程不符合约定。被告魏昭全辩称，原告诉讼请求没有事实、法律依据，向原告借支的17万元是工程预付款而不是借款，对该17万元的金额是认可的，另外，原告要求被告返还工程款所依据的鉴定报告是无效的，因该鉴定报告的委托方是嘉陵建筑公司，而不是原、被告双方。被告完成的工程不需要再进行修复，原告主张退还工程款人民币78000元，原告应根据被告做的工程量支付相应的工程款，原告的主张与常理不符。被告为证明其主张，向本院提交以下证据：1.《工程分包合同》、《承诺书》、《补充协议》、建设施工领域源头性（欠薪）案件移送函、劳动监察投诉（举报）登记表。拟证明被告分包或者转包给里克英雄是违法的，但是证明原告差欠被告大部分工程款。2.竣工资料。拟证明该工程已竣工并验收合格。3.2014年3月18日峨边彝族自治县农业局与四川南充嘉陵建设总公司签订的《建设工程施工合同》。拟证明原告分包给被告的工程是在总的工程项目以内。经审理查明，原告李进平与被告魏昭全于2014年4月7日签订《工程分包合同》一份，合同约定“工程分包范围：地力建设，其中平整土地800亩、坡薄地治理（石埂）400亩、改良土壤（进行机械化秸秆粉碎还田或生物苗剂秸秆快速腐熟后还田）1200亩。平整土地梯面坡度5-8度，梯面呈反坡外高内低。梯面宽2-5米；梯面石埂上宽30-45厘米，石埂下宽50-60厘米，石埂高60-80厘米，边坡1：（0.2-0.3）。400亩石埂总长53360米。工程完工时间：魏昭全在合同签订生效之日起3天内到李进平指定地点开始实施工程，随即在130日内全部完成工程验收合格交并付使用，并且最迟应在2014年7月15日前全部完成工程验收合格交付使用。工程合同总价款：1100000.00元。”2015年3月13日原、被告双方补充签订《分包范围单价构成》一份，约定：“平整土地800亩；（进行机械化秸秆粉碎还田或生物苗剂秸秆快速腐熟后还田）1200亩，合计：￥60000.00元。坡薄地治理（石埂）400亩石埂总长53360米，￥1040000.00元。”被告魏昭全于2014年6月下旬到合同约定的工程进行施工，被告魏昭全施工了部分工程后，2014年10月30日被告魏昭全因承包峨边彝族自治县太阳坪农田基础设施建设工程部分项目急需资金周转，以借款的形式向李进平预支工程款人民币￥170000元（大写：壹拾柒万元整），并向李进平出具借条一张，借条中载明：“借款期限为2014年10月29日至2015年6月29日（8个月内还清，本人有权在该工程项目里扣回）。超期还款按借款总金额的3%/天支付违约金”。后因双方发生矛盾，被告魏昭全就停止施工。原告李进平于2015年2月9日向原被告魏昭全发出解除合同通知书后，原告对未完成的工程部分进行施工，该工程现已经峨边彝族自治县农业局验收合格。另外，在庭审中，经本院当庭释明后，原、被告均不愿意对被告魏昭全完成的坡薄地治理工程量进行司法鉴定。以上事实，由原、被告双方的当庭陈述及提交的《工程分包合同》、《分包范围单价格构成》等证据在案予以佐证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。经庭审查明，原告李进平将其承包的案涉工程违法分包给被告魏昭全。该案涉工程包含坡薄地治理、平整土地和改良土壤三项工程项目，其中，平整土地和改良土壤工程两项项目已由被告魏昭全完成，坡薄地治理工程项目由被告魏昭全完成部分工程后，因施工过程中原、被告双方发生纠纷，被告魏昭全停止了工程施工，剩余工程由原告李进平自行负责施工完成。虽案涉工程施工过程中，被告魏昭全于2014年10月30日以借款的形式向原告李进平预支工程款人民币170000.00元，该事实已经原、被告双方当庭认可，本院依法予以确认。另，平整土地和改良土壤两工程项目的工程价款已经乐山市中级人民法院终审判决[即（2017）川11民终328号]确认为人民币60000.00元，本院亦依法予以确认。但由于原、被告双方在案涉工程完工后，既未对坡薄地治理工程项目进行竣工结算，且庭审中经本院释明后原、被告双方亦不同意对被告魏昭全所完成的坡薄地治理工程量进行司法鉴定，为此，对于被告魏昭全所完成的坡薄地治理工程量无法予以确认，从而导致被告魏昭全所完成的坡薄地治理工程项目的工程价款亦无法予以确定。对于被告魏昭全所完成的工程量虽原告李进平坚持以由南充市嘉陵建筑有限公司乐山分公司委托四川万信工程管理有限公司于2015年3月15日作出工程造价鉴定报告（四川万信基【2015】第53号）作为依据，并要求被告魏昭全返还多支付的工程款78000.00元。因该鉴定报告系南充市嘉陵建筑有限公司乐山分公司单方委托四川万信工程管理有限公司作出的，由于南充市嘉陵建筑有限公司乐山分公司并不是本案当事人，该鉴定报告的委托主体不符合法律规定，因此，该鉴定报告不能作为本案事实认定的依据。此外，由于原告提供的其它证据，同样均不能证明原告的诉讼主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告应对其诉讼请求所主张的事实负有举证证明的责任，因原告李进平提供的证据不足以证明其诉讼主张，原告李进平为此应承担举证不能的不利法律后果。原告李进平要求被告魏昭全返还多支付的工程款78000.00元的诉讼请求，因其理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告李进平的诉讼请求。案件受理费1772.00元，由原告李进平负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。审 判 长 黄  利代理审判员 佘鲁英生人民陪审员 李 长 耘二〇一七年四月二十日书 记 员 吉觉尔呷