山西省忻州市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋09民终641号
上诉人（原审被告）：胡进军，男，1959年5月23日出生，偏关县人。
被上诉人（原审原告）：王在林，男，1959年9月8日出生，偏关县人。
委托诉讼代理人：闫杰，忻州市长征法律服务所律师。
原审被告：偏关县教育科技局。住所地：偏关县塔梁新街。
法定代表人：贾锐军，系该局局长。
委托诉讼代理人：邢双生，该局督导室副主任。
上诉人胡进军因与被上诉人王在林，原审被告偏关县教育科技局提供劳务者受害责任纠纷一案，不服偏关县人民法院（2017）晋0932民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胡进军，被上诉人王在林及其委托诉讼代理人闫杰，原审被告偏关县教育科技局的委托诉讼代理人邢双生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人胡进军上诉请求：依法撤销山西省偏关县（2017）晋0932民初134号民事判决书，并改判上诉人不承担民事赔偿责任。事实与理由：一审法院事实认定错误。事故发生后，所有医疗费用均由胡子龙支付，而且被告偏关县教育局出示的锅炉维修协议也是胡子龙与南堡乡联合学区之间签订的，因此，承揽工程的主体是胡子龙，并非上诉人，雇佣被上诉人的主体也是胡子龙，并非上诉人，而一审法院仅仅因为上诉人是胡子龙的父亲及引荐被上诉人工作，就认定上诉人是雇主，显然事实认定错误，上诉人承担责任主体资格不适；一审适用法律错误。本案是一起典型的雇主与雇员之间的民事法律关系，适用《侵权责任法》及相关法律规定，断然不适用《劳动法》及《工伤保险条例》，被上诉人的损伤赔偿依据只能依据提供劳务受到损伤适用法律；《工伤保险条例》明确规定了劳动能力评定机构，本案鉴定机构山西医科大学司法鉴定中心没有工伤即劳动能力评定资质，该鉴定人员没有工伤即劳动能力评定资质，但是，山西医科大学司法鉴定中心违背法律规定荒谬的错误的适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》法律对被上诉人做出九级伤残的鉴定意见，然而，一审法院错误的依据该鉴定，进一步错误的套用侵权计算方式计算赔偿数额，显然适用法律错误。
被上诉人王在林答辩称：对上诉人的上诉请求不认可，因为在一审庭审过程中胡进军承认锅炉维修业务是他与南堡子乡联合学区谈判的，是他揽下的业务，我也是他雇佣的。我是在维修锅炉的过程中受伤的。所以胡进军应当承担赔偿责任，一审判决并无不当，请求二审法院维持原判。
原审被告偏关县教育科技局答辩称：关于锅炉的事情，我们不清楚，这是学校的事情和我们局里没有关系。学校有独立的法人资格。我们无法发表其他意见。请求依法裁判。
王在林向一审法院起诉请求：一、判决被告赔偿原告误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等共计178330.8元；二、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告胡进军与南堡子乡联合学校洽谈成功由胡进军包工包料对该学校的锅炉进行维修。2016年9月15日，被告胡进军找来原告王在林为其所承揽的该工程提供劳务。9月23日上午，安装锅炉烟筒作业时，钢管翘起将正在作业的原告王在林挑起2.5米左右高又摔至地面导致其受伤。事故发生后于当日，被告胡进军将原告王在林送往偏关县人民医院进行救治，住院3日后，于同年9月27日转入山西大学第二人民医院，于同年10月2日出院，实际住院5日。期间支出的医药费被告胡进军已全部支付。事故发生后，南堡子乡联合学校作为甲方与乙方胡子龙补充签订《偏关县南堡子联校锅炉维修合同》，双方约定：1.对锅炉内管道、炉盘、烟囱重新焊接更换，最终牢固严实不漏水，保证正常供暖；2.乙方包工包料。保质保量完成，价格以实际为准；3.工程验收合格，且试运行一个月后，一次性付款。落款时间写为2016年9月16日，2017年3月20日山西震统律师事务所委托山西医科大学司法鉴定中心就原告王在林伤残等级以及三期进行评定，该鉴定中心于2017年4月29日以山西医科大学司法鉴定中心（2017）临鉴字第123-1号作出鉴定意见：王在林的损伤构成九级伤残；以山西医科大学司法鉴定中心（2017）临鉴字第123-2号作出鉴定意见：王在林的损伤误工期为120天-180天，护理期为30天-90天，营养期为60天-90天。支出鉴定费2500元。2017年6月7日，山西震统律师事务所委托山西省五寨司法鉴定中心就王在林人体损伤后期治疗（二次手术）费用进行评估，该中心于2017年6月15日以晋五寨司鉴中心（2017）临鉴字第086号鉴定意见书做出鉴定意见：被鉴定人后期治疗费用约需10158-14358元。支出鉴定费1000元。2017年9月21日，偏关县住房保障和城乡建设管理局出具说明：王在林罗汉坪的建设用地使用证，偏集建（93）第12507号土地在偏关县城市××区范围内。彭海召（女，1936年11月8日生，现住××县），共生育五子，王在林系三子。
一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，被告胡进军与原告王在林之间建立雇佣关系，被告作为雇主，未对原告所从事的工作提供完善的安全保护措施，未能尽到合理限度内的安全保障义务，其存在过错，故其应当对原告所受伤害承担赔偿责任。而原告作为完全民事行为能力人，未能尽到必要的安全注意义务，在没有确保自身安全的情况下作业，造成自身受伤，其本人也具有一定的过错，亦应承担部分责任。综合双方各自的过错程度等因素，本院酌定原告受伤所致损失由被告胡进军承担80%的责任，原告自行承担20%的责任。
根据本案查明的事实，原告的损失依法确定如下：
1.误工费15153元。原告请求的是23004元。依据原告王在林提供的证据，其居住地点属于偏关县城市××区范围，但其无固定收入，也未向本院提供其最近三年的平均收入状况，故其误工费应按山西省2016年度非私营单位居民服务、修理和其他服务业标准计算，结合鉴定意见误工期间为120-180日，本院依法确认误工时间为150天，即误工费为15153元（36872元／年÷365天／年×150天）；
2.住院伙食补助费680元。原告请求的是800元。结合原告住院地点以及天数，对该费用本院确定为680元（60元／天×3天+100元／天×5天）；
3.营养费3750元。原告请求的数额是4500元。鉴定意见营养期为60天-90天，本院对该期间酌定为75天，结合原告的伤情，对该笔费用依法确认为3750元（50元／天×75天）；
4.护理费6061元。原告请求的数额是8955元。鉴定意见护理期为30天-90天，本院酌定该期间为60天，故该笔费用本院认定为6061元（36872元／年÷365天／年×60天）；
5.残疾赔偿金111013.8元。原告请求的数额是109408元。山西省2016年城镇居民人均可支配收入为27352元，故依法计算为109408元（27352元／年×20年×20%）；原告就被抚养人生活费（抚养其母亲）请求的数额是1605.8元。结合原告母亲的年龄、住所地以及子女情况，原告请求的数额合理，本院予以支持。根据相关法律规定，被抚养人生活费应当计入残疾赔偿金。故以上费用合计为111013.8元。
6.精神损害抚慰金10000元。原告请的数额是10000元。结合原告的伤残等级以及审判实践，该数额请求合理，本院予以支持；
7.鉴定费3500元。原告的请求有证据支持，本院予以确认。
8.交通费1500元。原告请求的数额是2200元。综合考虑原告就医地点及鉴定地点，本院酌情该笔费用为1500元。
9.二次手术费12258元。原告请求的数额是14358元。鉴定意见被鉴定人后期治疗费用约需10158-14358元。对该笔费用本院酌定为12258元。综上，原告王在林的损失共计为163915.8元。国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：”诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定各自的诉讼费用。”依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十条至第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、由胡进军赔偿王在林误工费、护理费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金等各项费用共计131132.64元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3866元（王在林已预交），由王在林负担1023元、胡进军负担2843元。
二审中当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为:上诉人胡进军是否应当承担赔偿责任，一审判决是否正确。因胡进军承揽了偏关县南堡子乡联合学校锅炉维修工程。之后，胡进军找来王在林为其所承揽的锅炉维修工程提供劳务，并约定报酬，故双方形成了提供劳务关系。王在林在提供劳务过程中受伤致残，造成巨大经济损失。一审依据双方在事故中的各自过错程度，认定胡进军承担王在林经济损失80%的责任并无不当。胡进军上诉主张自己与王在林没有任何法律关系，不存在雇佣关系，不应当承担赔偿经济损失责任的请求，与查明的事实不符，且没有证据予以佐证，本院对其上诉请求不予支持。一审判决结果并无不当，本院予以确认。
综上所述，上诉人胡进军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2923元，由上诉人胡进军负担。
本判决为终审判决。
审判长孙建新
审判员杨剑
审判员梁晓峰
二0一八年五月二十一日
书记员冯君慧