山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终963号
上诉人（原审被告）：刘秀芹。
上诉人（原审被告）：孙海波。
上述二上诉人共同委托诉讼代理人：韩瑞祥，即墨胜和法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张珍香。
委托诉讼代理人：赵永军，山东文鼎（城阳）律师事务所律师。
上诉人刘秀芹、孙海波因与被上诉人张珍香追偿权纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2017）鲁0282民初4497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘秀芹、孙海波的委托诉讼代理人韩瑞祥、被上诉人张珍香的委托诉讼代理人赵永军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘秀芹、孙海波上诉请求：一、撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；二、两审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案代位追偿权不能成立，应依法驳回起诉。1.依据合同法及最高院适用合同法司法解释的相关规定，债权人代位行使的法定条件之一：债权人对次债务人的债权不具有专属性。本案代位的债权是基于身份继承关系产生的债权，该债权具有专属性。故本案的被上诉人对该笔债权不享有代位权；2.本案中，受害人孙明先的死亡赔偿金等赔偿款尚未分配，债务人孙玲利的债权尚未确定，依法未确定的债权不能到位追偿；3.对受害人孙明先的死亡赔偿金等赔偿款，其法律性质并非遗产也并非共同共有财产，但可依据继承法的规定，由第一顺位继承人参照遗产依法继承。债权人即本案被上诉人是否具有代理位追偿权，须按照该案的生效判决来确定。
张珍香辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
张珍香向一审法院起诉请求：1、依法分割确认孙玲利享有被告与孙玲利共有的因孙明先死亡所得的赔偿款其中的23万。2、判决二被告将孙玲利应当享有的财产份额直接向原告支付。事实与理由：（2014）即民初字第3159号民事判决书判决孙玲利偿还原告借款23万元及利息。经即墨市人民法院执行，孙玲利下落不明，暂无可执行财产。孙玲利、孙海波与刘秀芹系母子关系，与孙明先系父子关系，刘秀芹与孙明先系夫妻关系，孙玲利、孙海波和刘秀芹因孙明先被他人故意伤害致死而获得120万元赔偿款，该赔偿款系犯罪嫌疑人孙国玉为了获得谅解而超额赔付的款项，属于孙玲利与二被告共同所有，孙玲利应分得40万元（120万元÷3人）。现孙玲利下落不明，为了规避执行债务，孙玲利怠于分割赔偿所得的共有财产，原告作为债权人，有权提起代位析产之诉，要求二被告直接向原告给付孙玲利应当分得的赔偿款。
一审法院认定事实：一、张珍香与孙玲利、吕淑平民间借贷纠纷一案，一审法院审理的（2014）即民初字第3195号一案于2014年8月4日作出民事判决书，判决孙玲利、吕淑平于判决生效后十日内偿还原告借款23万元并支付利息、违约金。案件受理费4750元，由孙玲利、吕淑萍负担。该民事判决生效后，孙玲利、吕淑萍未履行生效判决书确定的法律义务，张珍香申请强制执行，执行案号为：（2015）即执字第292号。该案在执行过程中，青岛市中级人民法院（2013）青刑一初字第90号案中，因孙玲之父孙明先于2012年11月1日被害，被告人对被害人家属积极赔偿120万元，刘秀芹、孙海波对被告人予以人谅解，并出具承诺书，内容大致为：“因孙玲利目前下落不明，我们经多方联系仍无法联系到其本人。为妥善解决该案赔偿事宜，我们在此承诺：1、在案件处理期间或此后，如孙玲利就本案向三被告人再提出或要求法院追究三被告的刑事责任，则由承诺人自行与孙玲利进行沟通、劝解，直到其放弃追究三被告人民事及刑事责任。2、在案件处理期间或此后，对于孙玲利向三被告人提出要求赔偿的款项，我们将从三被告人已赔偿的款项中予以支会。如出现任何纠纷均由承诺人自行承担，与三被告人无关。本承诺书自承诺人签字并捺印后生效。承诺人刘秀芹、孙海波。2013年7月22日”。青岛市中级人民法院于2013年11月28日给刘秀芹、孙海波发放案款120万元。二、孙明先死亡时其近亲属有其妻子刘秀芹、儿子孙玲利、孙海波。一审法院曾于2012年8月调查孙玲利的父亲孙明先，其称孙玲利不知道在哪。孙玲利至今下落不明。
一审法院认为，本案争议的焦点：1、被告刘秀芹、孙海波因孙明先死亡获得的赔偿款120万元。该赔偿款是对受害人亲属遭受的间接损害而给予的赔偿和补偿费用，是赔偿义务人支付给受害人近亲属或法定继承人的财产损失，不属于遗产。应根据与死者关系的远近和共同生活的紧密程度并参照继承法的相关规定在近亲属（配偶、父母、子女）之间合理分配。故孙海波、刘秀芹应将其中孙玲利应得的赔偿款给付孙玲利。（2014）即民初字第3195号一案已确定原告对孙玲利享有的债权，（2015）即执字第292号一案中孙玲利无可执行财产。孙玲利现下落不明，其怠于分割孙明先的死亡赔偿款，致使原告的债务无法获得清偿，原告有权代位行使孙玲利分割死亡赔偿款的权利。2、处理孙明先丧葬事宜由孙海波、刘秀芹操办，需支付的相关费用应当从死亡赔偿款中，法院酌情认定丧葬费等相关于费用30000元。被告称刑事案聘请律师支付律师费8万元，应当从死亡赔偿款中予以扣除。因此，刘秀芹、孙海波、孙玲利可分割的死亡赔偿款数额应为109万元（120万元－3万元－8万元）。刘秀芹作为孙明先的配偶，年逾60岁，缺乏劳动能力。孙明先去世前与刘秀芹共同生活，关系紧密，在分割死亡赔偿款时应当多分，分得50%较为合适。孙明先去世时62余岁，孙玲利下落不明，下落不明后对孙明先没有尽到赡养义务，与孙明先生活紧密程度一般，在分割死亡赔偿款时应当少分，分得20%较为合适。而孙海波作为孙明先的儿子，对其尽了养老送终义务，关系比较紧密，以分割死亡赔偿款的30%较为合适。刘秀芹、孙海波、孙玲利可应分得死亡赔偿款数额为54.5万元（109万元×50%）、32.7万元（109万元×30%）、21.8万元（109万元×20%）。3、在代位权诉讼中，债权人向次债务人提起诉讼，是法律赋予债权人在债务人怠于行使其到期债权损害债权人权利实现时的一种特殊的债的保全制度，债权人和债务人之间并无权利义务继受关系，债务人对次债务人的债务不因债权提起代位权诉讼而产生与债权人的任何法律关系，次债务人无权向债权人主张债务人对其所负的债务。故被告孙海波、刘秀芹主张其代孙玲利偿还的借款应当从孙玲利分得的死亡赔偿款中扣除的抗辩，是基于另外的法律关系产生的互负债务，本案不予审查。综上，被告应当在孙玲利分得孙明先的死亡赔偿款21.8万元范围内向张珍香清偿债务，张珍香行使代位权的请求数额超过21.8万元的部分，本院不予支持。被告答辩意见不予采纳。判决：一、孙玲利分得孙明先的死亡赔偿款21.8万元；二、被告刘秀芹、孙海波于判决生效后十日内向张珍香支付21.8万元；三、驳回原告张珍香的其他诉讼请求。案件受理费4750元，由原告张珍香负担。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。
本院审理查明的事实与一审认定一致。
本院认为，本案系追偿权纠纷。根据上诉人与被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点是：被上诉人张珍香是否享有涉案死亡赔偿金的代位追偿权。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十一条规定:“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”第十二条规定:“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权利和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害损害赔偿请求权等权利。”具体到本案，孙玲利之父孙明先遭他人故意伤害致死，侵权人赔偿款项120万元。该赔偿款是赔偿义务人对受害人近亲属因受害人死亡导致的生活资源的减少和丧失所给予的补偿，不是遗产，也不能用来继承，应由受害人的近亲属根据与受害人关系的远近和共同生活的紧密程度进行分配。孙玲利作为受害人的近亲属，虽然享有对该赔偿款分割的权利，但其能否参入分割，则应依孙玲利本人的主观臆断而定，系专属于其自身的权利，他人不得代位行使。故张珍香主张代位分割涉案赔偿款的诉讼请求，于法无据，应予驳回。
综上，被上诉人的一审诉讼请求于法无据，应予驳回。上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市即墨区人民法院（2017）鲁0282民初4497号民事判决；
二、驳回被上诉人张珍香的诉讼请求。
一审案件受理费4750元，二审案件受理费4570元，共计9320元，由被上诉人张珍香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭虎成
审 判 员 毕 威
审 判 员 范黎强
二〇一八年三月二十六日
法官助理 毕文娜
书 记 员 肖梦琦