贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终6825号
上诉人（原审被告）：贵州平川建筑劳务工程有限公司，住所地贵州省惠水县长田工业区龙泉项目区。
法定代表人：李召阳，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：曾庆福、覃丰，贵州贵达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵阳高新建新建筑设备租赁站，住所地贵州省贵阳市高新区金阳科技产业园创业大厦***室。
负责人：郑润芝。
委托诉讼代理人：蒋代萍，贵州仪程律师事务所律师。
原审被告（反诉原告）：中铁二十二局集团第五工程有限公司，住所地重庆市北碚区文长路2号。
法定代表人：刘福强，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：武明冬，男，1992年12月26日出生，汉族，住重庆市铜梁县，系该公司员工。
上诉人贵州平川建筑劳务工程有限公司（以下简称“平川公司”）因与被上诉人贵阳高新建新建筑设备租赁站（以下简称“高新建新租赁站”）、原审被告中铁二十二局集团第五工程有限公司（以下简称“中铁二十二局”）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2017）黔0115民初176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人平川公司上诉请求：一、撤销原判，发回重审或依法改判；二、依法判决被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律不当。一审法院在对租金等费用认定时已经认定“被上诉人在2016年8月22日才到项目部清点材料，其行为本身已构成违约。”一审法院未判定被上诉人对未退租赁器材承担违约责任，而是直接认定由上诉人承担未退租赁器材赔偿费共计904228.94元，实属自相矛盾。二、一审法院判决上诉人承担违约金不当。《结算协议》作为最新补充协议，对《周转材料租赁合同》约定的租赁费结算、支付、材料清点、违约责任等内容进行了新的约定，一审法院未充分考虑被上诉人对未完成材料清点的违约过错，完全根据《周转材料租赁合同》判决上诉人承担违约金责任实属不当，显失公平。综上，请求二审法院依法撤销一审判决并支持上诉人的上诉请求。
被上诉人高新建新租赁站辩称：第一，《结算协议》只是单纯对租赁费用由中铁二十二局代付30万元达成了协议，其只是作为周转材料租赁合同价款结算部分的一项补充协议。原被告双方的义务应该按照主合同履行，主合同明确约定材料返还的地点是在被上诉人的库房，运输费、上下车费由上诉人自理，以及其他材料费用由上诉人承担；第二，关于材料清点的问题，我方多次向上诉人方要求进行材料清点，直到双方清点的时候仍有部分材料没有拆卸下来，所以对于材料未能按时清点完毕的责任在于上诉人，经过我们之间的清算，有部分材料已经遗失，所以当时没有进行清算；第三，就《结算协议》约定的材料清点工作需由三方完成，结算未完成不应归责于被上诉人单方责任；第四，关于违约金支付的问题，是合同明确约定的，而且一审法院对上诉人应该承担的违约金已经调低了。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告中铁二十二局陈述：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。我们并非租赁合同的相对方，已经将工程分包给上诉人，相关的租赁物由上诉人自行承担费用，是由于上诉人租赁的材料未按时拆卸，导致影响我方进一步施工，我公司与上诉人、被上诉人在2016年7月22日签订三方协议，约定我方将租赁费代为支付给高新租赁站，我方都是按照三方协议约定代付租金，没有逾期。此后，由于上诉人与被上诉人怠于清点租赁物，我方还通过报警的方式告知他们，但双方还是怠于清点直至案发，因此，我方不是合同的相对方，也没有逾期的行为，不是适格的被告，不应当承担责任。
被上诉人高新建新租赁站向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与被告贵州平川建筑工程有限公司于2014年12月13日签订的《周转材料租赁合同》；2.判令两被告连带支付原告截止2016年12月31日所欠租金人民币179,408.38元以及未返还的租赁物的租金(其中钢管为107.2861吨*2.267元/吨/天=243.217元/天，扣件为22862套*0.007元/套/天=160.034元/天。两种租赁物共按403.251元/天，从2017年1月1日起计算至全部材料归还之日）；3.判令两被告连带支付原告违约金319,904.44元；4.判令两被告连带返还原告钢管107.2861吨、扣件22,862套，并支付运输、下车等费用，若不能返还，则照价赔偿原告904,228.94元（钢管赔偿价格26.80元/米，3.84千克/米；扣件6.80元/套）；5.请求依法判令两被告连带支付原告追索债权产生的律师费人民币：45,000元。2、3、4、5项款项金额共计：1,448,541.76元。6.本案诉讼、保全等费用由被告承担。
原审被告中铁二十二局向一审法院反诉请求：1.请求被反诉人向反诉人赔偿违约金，以每天五万元为标准（根据结算协议第四条的约定）从2016年12月23日开始计算至被反诉人将剩余钢管、扣件全部清点并转运之日止；2.请求被反诉人因未按结算协议的约定清点转运钢管、扣件给反诉人带来的场地使用费、钢管清运人工费及机械费等损失38,060元；3.本案的诉讼费由被反诉人承担。
一审法院认定事实：一、当事人没有争议的事实：1.高新建新租赁站与平川公司签订的周转材料租赁合同；2.平川公司指定彭林、李建刚签收的租赁材料，戴志签退的租赁材料；3.平川公司与二十二局之间的劳务分包合同；4.2016年8月22日高新建新租赁站到项目部清点材料，但双方未完成清点工作；5.中铁二十二局于2016年8月10日之前向高新建新租赁站支付代付款30万元；6.租赁材料的租金单价。对于上述没有争议的事实，法院予以确认。二、当事人有争议的事实及认定：1.材料周转合同约定租赁材料的退还地点；2.邓强签收的租赁材料；3.涉案租赁材料在项目部的未归还数量。庭审中，中铁二十二局撤回反诉。
一审法院认为：本案的争议焦点有二：一是二被告的民事责任承担问题；二是租金等费用的问题。关于焦点一，高新建新租赁站与平川公司签订《周转材料租赁合同》，系双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，该合同合法有效，双方应依约履行各自义务。高新建新租赁站依约向平川公司提供租赁材料，被告平川公司未按约履行付款义务，其行为构成违约，依法应承担违约责任。对高新建新租赁站在诉讼中要求二十二局承担连带支付责任的意见，法院认为，其一是二十二局并非讼争合同的签订相对方。其二是虽二十二局承建了案涉项目，但已依法转包给平川公司。其三是虽二十二局与高新建新租赁站、平川公司于2016年7月22日签订“结算协议”，其中约定由二十二局替平川公司在2016年8月10日前支付租赁费用30万元给高新建新租赁站，但二十二局已在同年8月4日履行付款义务，无逾期付款的违约行为。同时，从三方签订的“结算协议”内容上看，亦不符合债务承担要件。由此，二十二局并非本案适格的被告，依法不应承担本案讼争合同的民事责任。关于焦点二，一方面租赁材料数量的认定，高新建新租赁站举证证明在讼争合同签订后，共计向平川公司提供钢管195.6353吨（50,946.7米）、扣件34,434套。庭审中，平川公司对李建刚、彭林签收的租赁材料量即钢管49,146.7米、扣件28,143套无异议，构成自认，但对邓强签收的钢管1,800米、扣件6,300套不予认可。为此，高新建新租赁站补强了“高速公路管理局发票，证人戴某、付春峰证人”证据。法院认为，高新建新租赁站的证据达到了高度盖然性要求，而案涉平川公司的关键性证人即其员工李某不能到庭接受询问，故对该异议部分应予认定。对于租赁材料归还量的问题，根据谁主张谁举证的原则，依法应由平川公司对是否归还、归还多少租赁材料进行举证，但平川公司未举证证明其主张，故应由其承担举证不能的不利后果。当然，原告在诉讼中承认平川公司已退还钢管88.3492吨等材料，尚未归还的钢管107.2861吨、扣件22,862套，依法构成自认。另一方面对租金等费用的认定，1.截至2016年11月30日尚欠租金及费用合计166,907.59元。法院认为，首先，三方签订了“结算协议”，其中约定三方于2016年8月12日前进行清点租赁材料，但高新建新租赁站在2016年8月22日才到项目部清点材料，其行为本身构成违约。其次，三方在项目部清点现场应对尚存完好的材料进行清点交接，可对有异议材料保留权利，而不应置之不顾而恶意扩大损失。由此，法院根据双方的约定、举证以及合同法第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”之规定，案涉租赁材料的租金计算截止时间应为2016年8月12日，扣减平川公司已付的30万元，尚欠租金费用额应为99,504.9元。2.未退租赁器材钢管107.2861吨、扣件22,862套，双方约定如不能返还，则按合同约定赔偿，器材赔偿费共计904,228.94元。该约定系双方真实意思表示，也符合贵阳该行业习惯，同时考虑双方在清点材料时出现了久拖不决的情况,法院酌定由平川公司直接赔付高新建新租赁站租赁材料价款904,228.94元。3.违约金方面，高新建新租赁站以合同第八条“按租赁物资总价值的20%的违约金”的约定为基础，主张319,904.44元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）〉第二十九条“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，并结合本案高新建新租赁站因此可能受到的损失、平川公司履行情形及双方的过错因素，法院酌定支持10万元。4.律师代理费45,000元。双方在讼争合同第七条进行了约定，该约定系双方真实意思表示，且有票据佐证，故予支持。综上所述，《架料租赁合同》签订后，高新建新租赁站依约提供了租赁器材，但平川公司未按约支付租金及返还租赁器材，其行为构成违约，故对于高新建新租赁站要求解除《架料租赁合同》的诉请，法院依法予以支持。另外，庭审中中铁二十二局撤回其反诉，系其在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，法院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十九条、第二百二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：一、解除原告贵州平川建筑工程有限公司与被告贵州平川建筑工程有限公司于2014年12月13日签订的《架料租赁合同》；二、被告贵州平川建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告贵阳高新建新建筑设备租赁站租金费用99,504.9元；三、被告贵州平川建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告贵阳高新建新建筑设备租赁站租赁器材赔偿费904,228.94元；四、被告贵州平川建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告贵阳高新建新建筑设备租赁站租违约金100,000元；五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17,836元，由贵阳高新建新建筑设备租赁站负担836元，贵州平川建筑工程有限公司公司负担17,000元。
经本院二审审理查明的案件事实与原审判决认定的事实一致。本案的事实有当事人的陈述、调解笔录等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，本案中，高新建新租赁站与平川公司于2014年12月13日签订的《周转材料租赁合同》，双方均予以认可，该合同应合法有效，双方均应按照合同约定的内容履行自己的义务。合同签订后，被上诉人高新建新租赁站已依约向上诉人平川公司交付了钢管、扣件等租赁物资，上诉人平川公司作为合同相对方也应按照合同约定向被上诉人高新建新租赁站支付相应的租金、违约金及归还相应的建筑材料等。关于上诉人平川公司主张不应直接判其承担未退租赁器材赔偿费的问题，经查，平川公司未退钢管107.2861吨、扣件22862套，根据双方签订的《周转材料租赁合同》，租赁材料能归还的，应先归还，无法归还的再按合同约定价格赔偿，且高新建新租赁站在一审起诉时也是诉请的先返还未退租赁材料，若不能返还，则照价赔偿，故一审判决在无证据证明平川公司确实无法返还未退租赁材料的情况下，判令平川公司直接赔偿未退租赁材料价款904228.94元有失妥当，本院予以纠正，故上诉人平川公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。关于上诉人平川公司主张其不应承担违约金的问题，本院认为，双方在《周转材料租赁合同》中明确约定了违约金，且平川公司未按约履行付款义务及归还租赁材料已构成违约，理应支付相应的违约金，一审判决平川公司支付违约金100000元正确，本院予以维持，上诉人平川公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。另，原审判决第一项主文存在笔误，本院予以纠正。综上，上诉人平川公司的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2017）黔0115民初176号民事判决第二、四、五项，即：二、被告贵州平川建筑劳务工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告贵阳高新建新建筑设备租赁站租金费用99,504.9元；四、被告贵州平川建筑劳务工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告贵阳高新建新建筑设备租赁站违约金100,000元；五、驳回原告的其他诉讼请求；
二、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2017）黔0115民初176号民事判决第一、三项为：一、解除贵阳高新建新建筑设备租赁站与贵州平川建筑劳务工程有限公司于2014年12月13日签订的《周转材料租赁合同》；三、贵州平川建筑劳务工程有限公司于本判决生效之日起三十日内返还贵阳高新建新建筑设备租赁站钢管107.2861吨、扣件22862套，如不能返还，由贵州平川建筑劳务工程有限公司支付贵阳高新建新建筑设备租赁站租赁器材赔偿费904,228.94元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费14734元，由贵州平川建筑劳务工程有限公司负担7367元，由贵阳高新建新建筑设备租赁站负担7367元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 红
审 判 员 冯文婷
审 判 员 柳 凡
二〇一七年十二月二十八日
法官助理 李 谊
书 记 员 丁 康