黑龙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）黑民终383号
上诉人（原审原告）：陈有平，男，1971年12月10日出生，汉族，无职业。
委托代理人：王彤，男，1972年6月9日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：大庆筑安建工集团有限公司，住所地大庆市龙凤区卧里屯大街52巷6号。
法定代表人：霍瑞金，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：高峰，男，1976年12月18日出生，汉族，无职业。
委托代理人：吴先奇，黑龙江天地人和律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：张振刚，男，1966年1月2日出生，汉族，无职业。
上诉人陈有平与被上诉人大庆筑安建工集团有限公司（以下简称筑安公司）、高峰、张振刚建设工程施工合同纠纷一案，大庆市中级人民法院于2015年12月10日作出（2014）庆民二民初字第34号驳回起诉民事裁定。陈有平不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈有平上诉请求：撤销大庆市中级人民法院（2014）庆民二民初字第34号民事裁定，指令大庆市中级人民法院审理。事实和理由：1.一审法院对第三人参加诉讼后当事人诉讼主体资格和诉讼地位的认定适用法律错误。一审法院认为，陈有平与第三人张振刚之间的债权转让协议已经发生法律效力，陈有平已经将其在本案中享有的实体权利转让给张振刚，其与本案不存在直接利害关系，故依据民事诉讼法第一百一十九条第一款只规定，裁定驳回陈有平的起诉。但根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十九条规定，在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。因此，本案应适用此项法律规定，维持陈有平作为原告的诉讼主体资格和诉讼地位。2.原审判决对未行使撤销权的认定属适用法律错误。原审法院认定，陈有平没有证据证明其与张振刚签订的债权转让协议显示公平并系在胁迫情况下签订的，且未行使撤销权，故认定陈有平与张振刚之间的债权转让协议已经发生法律效力。但原审对该债权转让协议效力认定未经举证、质证，程序不当。根据合同法第五十条规定，具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。本案陈有平是在张振刚于2015年10月29日向一审法院申请成为独立请求权第三人时才知道被欺诈的撤销事由，此时除斥期才刚刚开始。陈有平正积极准备证据起诉张振刚撤销债权转让协议，撤销权尚未主张，一审法院即已认定陈有平未行使撤销权，债权转让协议发生法律效力，属于适用法律错误。
高峰辩称，其确实尚欠陈有平工程款约150万元，具体数额等待大庆市政府的最终结算。陈有平债权人白娜另案起诉陈有平的案件高峰知晓，但与本案无关。
陈有平向一审法院起诉请求：1.请求法院判令筑安公司、高峰共同给付拖欠工程款人民币3442000元；2.筑安公司、高峰共同承担自2012年3月1日至给付日的银行同期贷款利息1.5倍的违约金（截止2014年8月31日该违约金为774450元；3.筑安公司、高峰承担全部诉讼费用。理由为：2012年1月，陈有平经朋友介绍认识高峰，高峰自称以筑安公司名义取得大庆市三永湖、黎明湖栈道工程施工项目，并出示了大庆市政府与筑安公司签订的建设工程施工合同及相关政府批准文件，邀请陈有平参加该工程建设。2012年1月25日，陈有平与高峰签订了《建设工程施工专业分包合同》，合同约定工程价款为每延长米200元，米数按实际发生计算。现工程已经施工完毕，根据实际施工量工程款总计7142000元。高峰累计支付工程款370万元，尚欠工程款3442000元未给付，故起诉要求给付工程款及违约金。
筑安公司一审辩称，本案合同是高峰与陈有平签订，根据合同相对性原则，陈有平无权向筑安公司主张工程款。根据高峰与陈有平之间合同约定，双方确认的固定单价是依据施工图纸予以确认，涉及变更导致增加的费用另行计算。陈有平按照实际施工的米数要求筑安公司给付工程款，不符合约定，不能成立。本案筑安公司与大庆市政府没有结算，陈有平作为实际施工人，必须依照大庆市政府和筑安公司的结算而结算，应驳回其对筑安公司的起诉。
高峰一审辩称，按照其与陈有平签订的《建设工程施工专业分包合同》及大庆市政府与筑安公司签订的《建设工程施工合同》对付款的约定看，因案涉工程没有进行工程审计，只能拨付到总价款的80%，高峰已经按约定向陈有平拨付了工程款，不存在拖欠工程款及违约金的问题。对于剩余20%工程款，高峰同意在大庆市政府及筑安公司给付后按照合同约定支付给陈有平，但数额并不是陈有平主张的344200元，高峰认可根据施工和竣工图纸以及工程最终审计后计算实际工程桩的米数，按每米200元计算工程款，施工中的水电费由陈有平自行承担。
一审法院认定事实：本案诉讼过程中，第三人张振刚向法院提出申请，以陈有平已于2014年12月1日与其签订债权转让协议，将包括本案争议工程在内的债权转让给第三人张振刚为由，要求参加诉讼。经法院询问陈有平，其对债权协议的签字并无异议，但不认可该债权转让的法律效力，并提出该协议显失公平，是在受胁迫的情况下签订的。一审法院认为，陈有平在本案诉讼过程中，将其在本案所涉工程中应享有债权主张的权利全部转让给第三人张振刚，该行为应视为债权转让。虽然陈有平主张该协议显失公平，并系在胁迫情况下签订的，但并无证据证实其主张成立，且未行使撤销权，故法院认定，陈有平与张振刚之间的债权转让协议已发生法律效力。陈有平通过债权转让的方式，已将其在本案中享有的实体权利转让给张振刚，故陈有平与本案已不存在直接利害关系。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款、第一百五十四条第一款第三项，《诉讼费用缴纳办法》第八条第二款之规定，裁定：驳回陈有平的起诉。案件受理费31322元，退回陈有平。
本院经审查查明，在一审诉讼中，陈有平与张振刚签订债权转让协议，将本案诉争债权转让给张振刚，协议约定张振刚有权直接向债务人主张该笔债权，如陈有平对上述工程已经提起诉讼，张振刚有权直接参加诉讼并享有陈有平的权利。一审判决作出后，陈有平的债权人白娜向哈尔滨市道里区人民法院提起债权人撤销权纠纷诉讼，要求撤销陈有平与张振刚签订的债权转让协议。现该案已经开庭，尚未审结。
本院认为，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十九条规定：“在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。”第二百五十条规定：“依照本解释第二百四十九条规定，人民法院准许受让人替代当事人承担诉讼的，裁定变更当事人。变更当事人后，诉讼程序以受让人为当事人继续进行，原当事人应当退出诉讼。原当事人已经完成的诉讼行为对受让人具有拘束力。”根据该司法解释的规定，受让人可以申请以无独立请求权第三人身份参加诉讼，也可以申请替代当事人参加诉讼，法院可以视案件的具体情况决定是否准许。本案中，张振刚申请作为有独立请求权第三人参加诉讼，并未申请替代承担诉讼，一审法院裁定驳回陈有平起诉，适用法律不当。本案陈有平起诉筑安公司、高峰为建设工程施工合同纠纷，当事人对于工程造价尚未结算，对于尚欠工程款数额亦未达成一致意见。根据本案具体情况，陈有平与筑安公司、高峰之间的债权数额尚未确定，陈有平诉讼主体地位不宜变化，法院可以追加张振刚为无独立请求权第三人参加诉讼。且陈有平对于与张振刚债权转让协议的效力有异议，其债权人就该债权转让协议的效力问题，已经依据合同法第七十四条的规定提起债权人撤销权纠纷诉讼，因此，本案陈有平与张振刚债权转让协议的效力尚存在不确定因素。一审法院认定债权转让协议已经生效，进而认定陈有平与本案已不存在直接利害关系，裁定驳回陈有平起诉，认定事实及适用法律均有错误。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：
一、撤销大庆市中级人民法院（2014）庆民二民初字第34号民事裁定；
二、本案指令大庆市中级人民法院进行审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王广厚
代理审判员 曹 茗
代理审判员 王成慧
二〇一六年八月二日
书 记 员 刘 丹