湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂07民终145号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李扬，男，1969年12月30日出生，汉族，住湖北省英山县。
委托诉讼代理人：付涛，湖北万泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉欧蕾尼雅商业运营有限公司，住所地鄂州市明塘路15号1单元2层南户。
法定代表人：吴小莉，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨木林、吴卫华，湖北伸道律师事务所律师。
上诉人李扬因与被上诉人武汉欧蕾尼雅商业运营有限公司（以下简称欧蕾尼雅公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704民初1917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李扬的委托诉讼代理人付涛，被上诉人欧蕾尼雅公司的委托诉讼代理人吴卫华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李扬上诉请求：1.请求撤销鄂州市鄂城区人民法院2017年12月21日作出的（2017）鄂0704民初1917号民事判决，并依法改判驳回欧蕾尼雅公司全部诉讼请求；2.请求二审法院判决支持我的全部反诉请求；3.本案一审、二审诉讼费用由欧蕾尼雅公司承担。事实和理由：一、我与欧蕾尼雅公司签订之合同系在欧蕾尼雅公司有欺诈故意并实施了欺诈行为,我违背了真实意思表示的前提下订立，依法应予撤销；原审判决认定欧蕾尼雅公司与我之间签订的租赁合同系双方真实意思表示，合同合法有效，对合同双方都具有约束力没有事实和法律依据，应予改判。（一）欧蕾尼雅公司通过虚假宣传，捏造事实，在招商过程中故意告知我虚假的情况，明显具有欺诈的故意，属最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见中规定的欺诈行为，我因欧蕾尼雅公司的欺诈行为作出了错误的意思表示，案涉租赁合同应予撤销。其一，原审中我提交的证据六，对证人张某证言进行公证的公证文书，该证人证言系经过公证机关进行公证了的具有法律效力的文书，依据《民事诉讼法》的规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”该份公证文书应当作为认定事实的依据，并且欧蕾尼雅公司于庭审质证中并未对证人未出庭作证提出异议，再者证人张某作为欧蕾尼雅公司的招商人员，其对欧蕾尼雅公司招商过程中的真实情况非常清楚，真实可信，其证言又与我提交的欧蕾尼雅公司通过微信公众号对外发布虚假的广告（证据七）和欧蕾尼雅公司宣传手册（证据八）可以相互印证，形成完整的证据链，可以证实欧蕾尼雅公司通过告知我虚假的情况，捏造事实的手段，实施了欺诈行为。因此，该份证据应予采信，可以达到证明案涉事实的目的，原审判决对该份证据不予采信属事实认定错误，适用法律错误。其二，欧蕾尼雅公司于招商过程中，明确宣传内容如下：付1年租金可使用3年，每年组织3次大型促销活动等等优惠政策，以及“红星美凯龙”己经与欧蕾尼雅公司签订了租赁合同，“红星美凯龙”、联邦家具、国际五星级酒店“美高梅”、超甲级商务写字楼等等将入驻武汉东，即将入驻武汉东并开设卖场，并到处发放引进红星美凯龙的宣传册，然而欧蕾尼雅公司上述宣传均属虚假，捏造事实，故意告知各承租户虚假情况，具有欺诈的故意。依据《合同法》第五十三条的规定“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”，认定合同应否撤销，法院应以査实是否有欺诈行为为前提，只要欧蕾尼雅公司有故意告知我虚假情况，诱使我作出错误意思表示的行为，即应当认定为欺诈行为，而虚假广告宣传只是一种手段和方式。原审判决亦认定欧蕾尼雅公司发出的广告宣传存在吹捧诱导的情况，然而以欧蕾尼雅公司行为是否属于违法层面的欺骗性的虚假广告需要工商监察职权部门认定为由对我的主张不予支持属概念混淆，逻辑不清，工商监察部门认定是否构成欺骗性的虚假广告宣传涉及到行政管理领域，不应与民事欺诈行为相等同。工商监察职权部门査实是否构成欺骗性的虚假广告宣传应作如下认定：若査实构成欺骗性的虚假广告宣传，则可以进一步坐实欧蕾尼雅公司实施了欺诈行为；若査实不构成，也不能证实欧蕾尼雅公司未实施欺诈行为。其三，商业投资行为盈亏不定，具有天生的风险性，我作为完全民事行为能力人，对于投资行为的风险性自是有知晓，但是由于欧蕾尼雅公司明确告知我已与“红星美凯龙”签订租赁合同，“红星美凯龙”、联邦家具、国际五星级酒店“美高梅”、超甲级商务写字楼等将入驻武汉东等虚假情况，诱使我与其签订租赁合同，案涉商场地理环境和位置虽是客观可见，但是我正是信赖了欧蕾尼雅公司告知的以上情况，考虑到上述品牌在业界的影响力必将带动整个商场的人流量，对租赁商铺开设卖场后的经营业绩产生了错误的预期。从此可以看出，正是欧蕾尼雅公司为了谋取非法利益，故意告知虚假的情况，欺骗诱导我，使我陷入错误的预期中，从而作出错误的意思表示与欧蕾尼雅公司签订租赁合同，民事行为应当遵从诚实信用公平的基本原则，基于一方采取欺诈行为而与对方签订的合同应予撤销，自始不应对双方产生约束力。(二）我主张撤销合同在撤销权行使期限内。因欧蕾尼雅公司就上述虚假宣传一直在持续中，且张某也证实公司明确回复各商户关于“红星美凯龙”、“美高梅”等品牌入驻事宜一直在协调之中，会给大家满意答复。我一直不知道“红星美凯龙”、“美高梅”等品牌根本未与武汉东签订租赁合同的事实，也无从知道该事实，直至原审中提起反诉时才知晓欧蕾尼雅公司告知的上述情况均为虚假的事实，符合《合同法》规定的自知道或者应当知道之日起1年的行使期限。二、原审判决支持欧蕾尼雅公司关于租金及违约金的主张没有事实和法律依据，依法应予改判。如上所述，因欧蕾尼雅公司实施欺诈行为而诱使我作出错误意思表示而签订的合同，应予撤销，依据《合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”合同撤销后，自始便对双方没有法律约束力，欧蕾尼雅公司依据租赁合同向我主张租金没有事实和法律依据，依法应予驳回。三、原审判决驳回我主张欧蕾尼雅公司赔偿损失的反诉请求没有事实和法律依据，依法应予改判。依据《合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”我因欧蕾尼雅公司的欺诈行为签订合同后，便立即投入了大量资金进行装修，欧蕾尼雅公司作为完全过错方，依法应当赔偿我的装修损失。我于原审庭审中亦提交了进行装修的各项票据，证实了损失数额。同时根据李扬原审庭审中提交的对案涉商场内现状进行证据保全的《公证书》，庭审中也播放了《公证书》后附的录像光盘，均可以证实商场内空调、电梯均不能使用，欧蕾尼雅公司也对案涉商铺采取了停电的手段，根本达不到基本的开设卖场的经营条件，人流量也极少，在我多次催告的情况下，欧蕾尼雅公司不仅不解决，反而采取各种手段逼迫商户，致使不能正常营业，造成了人员工资的损失以及营业损失，欧蕾尼雅公司属完全过错方，依法应予赔偿上述损失。我于原审庭审中也提交了支付员工工资的证据，证实了损失，因不能经营，营业损失也是客观真实存在的。四、假设案涉租赁合同有效，我属违约一方，也应当仅仅向欧蕾尼雅公司支付至2016年1月1日至的租金，其后租金因欧蕾尼雅公司未采取防止损失扩大的适当措施，不应得到支持。《合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”如果案涉租赁合同有效，我违约，那么欧蕾尼雅公司作为合同相对方应当采取适当措施防止损失继续扩大，这也是合同法对经济利益最大化，损失最小化的价值取向。案涉租赁合同第二十条约定“如乙方（李扬）违反下列任何一项约定的，甲方有权单方解除合同（出现本条第一、二款情况，无需甲方书面催告）：1.乙方连续欠缴租金达二个月以上(含二个月)或累计欠缴租金三个月以上（含三个月）……”若我违约，欧蕾尼雅公司依据合同约定有多种救济方式，且欧蕾尼雅公司对商场实际情况应当是非常清楚的，对我无法继续经营下去的情况亦是非常清楚的，欧蕾尼雅公司此时应当采取适当措施进行权利救济，可以于我欠缴租金达两个月起即2016年1月1日解除合同以防止损失的继续扩大，然而欧蕾尼雅公司并没有采取有效措施，反而为了谋取更多非法利益，一直放任损失的扩大，其就扩大的损失即2016年1月1日以后的租金请求赔偿不应得到支持。
欧蕾尼雅公司辩称，一、李扬和我公司签订的商铺租赁合同未违法法律规定，合法有效，双方应依法遵守合同。根据合同的主要内容，我公司交付商铺，李扬支付租赁费用，李扬未按合同支付租赁费，属于违约，是引起本案诉争的违约方，应按照合同约定支付租金。二、我公司没有虚假宣传。一审证人张某与我公司存在纠纷，其证言不能作为认定依据。李扬称微信公众号等媒体虚假宣传，没有事实和法律依据。租赁合同不应被撤销。三、李扬称我公司放任损失扩大没有事实依据。李扬一直在商铺内从事商业活动，未向我公司请求解除租赁合同。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实：2011年12月18日，欧蕾尼雅公司与建设工程单位鄂州蟠龙大市场签订营销代理合作协议，根据合同授权欧蕾尼雅公司代理物业范围为住宅销售、商业销售及招租。欧蕾尼雅公司为吸引招商需要，不断作出广告宣传，2014年4月14日，欧蕾尼雅公司（甲方）与李扬（乙方）签订《商铺租赁合同》，合同约定乙方租赁甲方对外招租的上述建筑面积为279.68平方米的10338、10339、10340、10341号商铺，双方约定租赁期限自2014年5月1日至2019年4月30日。其中，市场扶持期，自2014年5月1日至2015年4月30日，免收租金。市场免租期，自2015年5月1日至2015年7月30日。商铺租金按建筑面积以每月每平方米人民币42.00元收取。乙方在签订合同时须交纳三个月租金和保证金，租金合计35,238.00元，保证金合计11,746.00元。另对违约责任，双方书面约定，乙方延迟支付应缴款项超过30日，则甲方有权从第31日起每日收取相当于每月租金5%的费用作为滞纳金，并可对该单元采取停止水、电供应或封闭其营业场所等措施。乙方连续欠缴租金达二个月以上（含二个月）或累计欠缴租金三个月以上（含三个月），甲方有权单方解除合同，无需书面催告。2014年4月14日，李扬依约交纳了租金35,238.00元，保证金11,746.00元。欧蕾尼雅公司催收下欠至2017年6月30日的租金未果，遂诉至法院。2017年11月16日，李扬通过湖北诚实计算机司法鉴定所对武汉东相关网站电子证据进行鉴定，鉴定结论意见为：经过对微信公众号（whdjcc）进行取证，该公众号自2014年1月注册以来，持续对外公开发布广告宣传至2017年11月。已经将有关内容截图和录制视频固定，共截取图片39张，录制视频1个，固定电子物证光盘1张，光盘编号为“180381-CD1”。编号为“180381-CD1”的电子物证光盘MD5值为：43AF704DBFC8FF4B0888DE4615D13143。
一审法院认为，欧蕾尼雅公司与李扬之间签订的租赁合同系双方真实意思表示，该合同合法有效，对合同双方都具有约束力。合同的规则建立在自愿、诚信、公平的基础上，欧蕾尼雅公司租赁房产的地理位置和环境是客观可见的，李扬作为完全民事行为能力人应有基本的是非判断能力，欧蕾尼雅公司为招商需要已在合同中约定详细的优惠条件和优惠期限，但在合同中并未实际承诺商户入驻率的问题，李扬对自愿签订的合同条件和自身的承诺应承担相应的责任。一般情况下，租赁合同对装修补偿没有明确约定，依法不予认定。李扬所提交的鉴定实际是通过专业技术手段对电子证据的提取和固定，证明其电子证据来源的真实性，并非针对内容是否涉及虚假广告宣传作出认定结论。欧蕾尼雅公司发出的广告宣传和大多数宣传一样明显存在吹捧诱导的情况，但是否属于违法层面的欺骗性的虚假广告宣传需要工商监察职权部门查实认定，李扬的相关抗辩意见证据不足，依法不予支持。商业投资盈亏不定，机会与风险并存，市场环境属于风险评估的条件之一。双方之间属于租赁关系，不是借贷关系，也并非合作、协助、代理经营关系，将自身的经济损失完全归咎于对方的招商环境，缺乏法律依据，李扬诉请的人员工资损失不予支持。综上，欧蕾尼雅公司要求李扬依约支付租金符合法律规定，依法予以支持。欧蕾尼雅公司诉请的违约金在合理范围内，依法予以支持。至于空调、电梯等事宜，一般情况下使用率与客流量有关，电费依约是分摊给各租赁商户的，没有使用相应也不存在费用，对租赁合同的履行没有根本上的影响。由于双方的诉请均无继续履约的意向，依法支持解除双方签订的租赁合同。租赁双方在合同义务的履行和服务上均存在瑕疵，导致矛盾不断升级和合同无法继续履行的后果，保证金11,746.00元可在履行结算时抵扣租金，即实际剩余租金为223,186.88元。依照《中华人民共和国民法总则》第四条、第五条、第七条、第一百一十九条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十九条、第二百一十二条、第二百二十七条之规定，判决：一、解除欧蕾尼雅公司与李扬之间于2014年4月14日签订的《商铺租赁合同》。二、李扬于本判决书生效之日起十日内向欧蕾尼雅公司支付房屋租金223,186.88元，违约金23,493.12元，合计246,680.00元。三、驳回欧蕾尼雅公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告李扬的反诉请求。一审本诉受理费5,976.00元，反诉受理费4,148.00元，由欧蕾尼雅公司承担2,124.00元，李杨承担8,000.00元。
二审期间，李扬向本院提交两组证据：
第一组证据，吕源泉向鄂州蟠龙大市场开发有限公司报领广告费原始单据报销封签及附件3份、欧蕾尼雅公司出具的吕源泉以广告费抵租金的收据3份、吕源泉与欧蕾尼雅公司的《商铺租赁合同书》1份，拟证明欧蕾尼雅公司在广告中存在欺诈行为，该公司对鄂州蟠龙大市场开发有限公司委托吕源泉制作广告是知情的。
第二组证据，鄂州市工商行政管理局城东分局《关于武汉欧蕾尼雅商业运营有限公司涉嫌虚假宣传一案的情况报告》，拟证明在2017年向工商行政管理部门报案欧蕾尼雅公司涉嫌虚假宣传，工商行政管理部门已立案调查。
欧蕾尼雅公司向本院提交一组证据，（2016）鄂0704民初3110号民事判决书、（2017）鄂07民终140号民事判决书，拟证明张某的证言不能作为本案的定案依据。
关于李扬提交的两组证据。欧蕾尼雅公司质证认为，对第一组证据的真实性、合法性与关联性均有异议，均是复印件，没有提供原件，其中吕源泉与我公司存在利害关系，他也没有及时缴纳租金，这组证据均无我公司法定代表人吴小莉签字，不能作为本案定案依据；对第二组证据的真实性没有异议，但达不到李扬的证明目的，工商行政管理部门已去我公司调查，初步意见已经向我公司反馈。
关于欧蕾尼雅公司提交的一组证据。李扬质证认为，真实性没有异议，合法性、关联性有异议，张某作为公司员工与用工单位产生纠纷均与其在本案中作为证人没有冲突，能够作为本案证人，客观反映招商、宣传过程，两份判决书与本案没有联系。
本院审查认为，李扬提交的第一组证据系吕源泉向鄂州蟠龙大市场开发有限公司报领广告费的手续以及欧蕾尼雅公司抵付部分租金的收据，不能证明欧蕾尼雅公司存在欺诈行为，与待证事实缺乏关联性，本院依法不予采纳；第二组证据虽然具有真实性、合法性，但是鄂州市工商行政管理局城东分局并未认定欧蕾尼雅公司在经营活动中虚假宣传，亦不能证明欧蕾尼雅公司存在欺诈行为，与待证事实缺乏关联性，本院依法不予采纳。欧蕾尼雅公司提交的一组证据，具有真实性、合法性与关联性，该组证据可证明证人张某与欧蕾尼雅公司因劳动争议而存在利害关系，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，其可以作为证人，但其证言不能单独作为认定案件事实的依据，需结合其他证据确认其证明力，故本院对该组证据依法予以采纳。
二审查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：1、欧蕾尼雅公司是否实施了欺诈行为，涉案合同是否应予撤销；2、李扬应否支付租金及违约金；3、欧蕾尼雅公司应否赔偿李扬的装修损失、员工工资损失及营业损失。结合当事人的诉辩观点及案件事实，本院评析如下：
一、关于欧蕾尼雅公司是否实施了欺诈行为，涉案合同是否应予撤销的问题
本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”李扬提供的证据不足以证明欧蕾尼雅公司在签订合同时实施了欺诈行为。首先，欧蕾尼雅公司与李扬签订的《武汉东·国际家居建材博览城商铺租赁合同书》中对双方的权利、义务均进行了明确约定，并未约定红星美凯龙、联邦家具、国际五星级酒店“美高梅”、超甲级商务写字楼等即将入驻。若李扬认为其是基于红星美凯龙、联邦家具、国际五星级酒店“美高梅”、超甲级商务写字楼等即将入驻的商业判断才选择与欧蕾尼雅公司签订租赁合同，且该事项对合同的履行有重大影响，作为商事活动从业者，其应当重点关注，并要求在租赁合同中予以明确约定。否则，其可以选择不签订该租赁合同。其次，张某因与欧蕾尼雅公司发生劳动争议，经过诉讼，双方之间存在利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。而湖北诚实计算机司法鉴定所作出鄂诚实司鉴所[2017]计鉴字第118号《司法鉴定意见书》中所固定的电子证据以及宣传手册均不足以证明欧蕾尼雅公司在签订租赁合同时实施欺诈行为。最后，撤销权属于形成权，该权利的行使受除斥期间的限制。除斥期间是法律规定的不变期间，不发生中断、中止或延长问题。《中华人民共和国合同法》第五十五条规定“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权；……”李扬认为欧蕾尼雅公司在签订租赁合同时即实施欺诈行为，即使如此，因双方于2014年4月14日签订租赁合同，至李扬于2017年10月10日在原审中反诉提出撤销租赁合同，也已经超过了1年内行使撤销权的法定期限。除斥期间届满后，李扬不再享有撤销权。故李扬未能提供充足的证据证明欧蕾尼雅公司实施了欺诈行为，且即使该租赁合同存在可撤销情形，也因除斥期间届满而导致撤销权消灭，涉案租赁合同依法亦不应撤销。
二、关于李扬应否支付租金及违约金的问题
本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”李扬与欧蕾尼雅公司签订的合同是双方的真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。李扬认为即使合同有效，其存在违约，租金也仅仅应支付至2016年1月1日，其后租金因欧蕾尼雅公司未采取适当措施防止损失扩大，不应当得到支持。虽然本案租赁合同中约定了承租人拖欠租金时出租人的单方解除权，但是出租人的单方解除权是其权利，而非义务，义务应当履行，权利则由当事人决定是否行使。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。该条规定的是非违约方防止损失扩大的义务。依照该规定，当事人若不采取适当措施防止损失扩大的，丧失对扩大部分损失的赔偿请求权。本案中，双方在租赁合同中对租金支付标准、期限以及迟延支付违约责任都有明确约定，租金及迟延支付的违约金是当事人签约时的明确约定，而非未采取适当措施而导致的扩大部分的损失。故欧蕾尼雅公司未在李扬拖欠租金两个月时行使单方解除权，是其对自己权利的处分，李扬仍应当按照合同约定承担违约责任，即向欧蕾尼雅公司支付拖欠的租金及违约金。
三、关于欧蕾尼雅公司应否赔偿李扬的装修损失、员工工资损失及营业损失的问题
本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因本案不符合无效情形，也未依法撤销，故李扬据以要求赔偿装修损失缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。李扬以空调、电梯不能正常使用，且欧蕾尼雅公司存在停电行为，给其造成严重损失为由，要求欧蕾尼雅公司赔偿其员工工资损失及营业损失。一般情况下，大型经营场所的空调视季节、天气温度、人流量等情况决定是否启用，而非全天候使用，电梯除发生故障或检修期外应保持正常运转。鄂州市公证处于2017年8月12日对本案争议所涉现场的现实状况摄像，公证保全视听资料。该公证是对现实状况摄像，不能证明在经营期间空调、电梯不能正常使用，且李扬也未提交其他相应证据，故其主张空调、电梯不能正常使用，缺乏充足的证据支持。双方签订的租赁合同第十七条中对承租人拖欠租金，出租人可采取停水、停电进行了约定。因此，李扬认为空调、电梯不能正常使用，且欧蕾尼雅公司存在停电行为，要求欧蕾尼雅公司赔偿其员工工资损失、营业损失缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。
综上，李扬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5,000.00元，由李扬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖春花
审 判 员 湛少鹏
审 判 员 柯 君
二〇一八年五月三日
法官助理 杨帅阁
书 记 员 张婉莹