贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔六中民商终字第40号
上诉人（原审被告、反诉原告）贵州三鼎楼宇设备有限公司。
法定代表人王鸿兵。
特别授权委托代理人张月进。
特别授权委托代理人李小丽。
被上诉人（原审原告、反诉被告）六盘水天羿房地产开发有限公司。
法定代表人邱军。
特别授权委托代理人朱伟军。
委托代理人周乐。
上诉人贵州三鼎楼宇设备有限公司（以下简称“三鼎公司”）因与被上诉人六盘水天羿房地产开发有限公司（以下简称“天羿房开”）买卖合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院作出的（2012）黔水民初字第00857号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，原、被告于2009年5月6日签订了《通力电梯采购合同文件》（合同号：SDLY20090403），约定原告向被告购买通力小机房永磁同步无齿轮乘客兼消防电梯8台，总价款2500000元（设备款2116000元，运费120000元，安装费264000元），并由被告负责安装。2010年12月15日被告将安装完毕并经六盘水市锅炉压力容器检验所检验合格的八台电梯交付原告使用，原告也于2010年10月25日之前陆续支付被告电梯款共计2011000元。电梯交付使用后，多次出现故障不能正常使用，致使原告先后支付了维修材料费23883元，向其乘坐一单元电梯发生事故的业主张月赔付了16000元，又因电梯故障另向全体业主赔付了50000元，故原、被告产生纠纷，致使原告未将剩余电梯款490000元支付被告。2012年4月16日，原、被告及电梯设备厂商通力公司三方就此事协商，并作出会议纪要，原告承诺于2012年5月开始至2012年9月止，将剩余电梯款490000元每月支付100000元，分五次支付给被告，被告为原告承担10000元的配件款，被告维保时间延长至2013年2月28日。2012年6月29日原告起诉至法院，并申请对电梯安装质量是否符合国家标准进行鉴定，经苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所出具苏华碧（2013）物鉴字第124号司法鉴定检验报告书，本案涉及的7号电梯（四单元进门第一台电梯）安装质量不符合国家有关标准，对其余七台电梯未进行司法鉴定。期间原告另请昆明杭奥电梯安装有限公司进行维保，并支付了2013年全年的维保费共计37360元。另在诉讼中被告提起了反诉，法院予以合并审理。
一审法院经审理认为，本案双方争议的焦点是：1.原告提出的各项诉请，是否应得到支持；2.被告提出的反诉请求，是否应得到支持。一审认为，首先，依据法院查明的事实，原、被告之间存在电梯的购买、安装合同并通过会议纪要的形式对该合同进行了补充与修改，原、被告之间存在的合同关系合法有效，合同订立的双方应受到有效合同的约束，依据前文的证据分析并结合电梯属于公共设施的特点，一审认为，原、被告之间的合同目的是原告购买并能使用符合国家标准的电梯，故被告应提供符合国家标准的电梯及安装服务。
对于原告的各项诉讼请求，首先，依据苏华碧（2013）物鉴字第124号司法鉴定检验报告书，被告负责安装的电梯确未符合国家有关标准，但本案共涉及八台电梯，结合双方提交证据，原告仅对7号电梯（四单元进门第一台电梯）进行了举证，对于剩余七台电梯是否也存在安装问题未进行举证，故法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，仅能判断被告对7号电梯的安装存在违约行为。
其次，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，现因被告对7号电梯的安装存在违约行为，故原告请求被告赔偿因此造成损失，于法有据，应予支持，结合前文的证据分析，具体如下：1.对于维修材料费23883元，因包含有被告对7号电梯的安装违约而造成的损失，故结合前文法院予以支持1／8；2.对于维保费37360元，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第二款：“当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”之规定，因被告承诺维保期至2013年2月28日，但未能举证证明其在维保期间履行了维保义务，故原告为了避免损失扩大另行聘请维保公司产生的合理费用也属于被告应承担义务，因该费用包含有被告对7号电梯的安装违约而产生，故结合前文法院予以支持1／8；3.对于业主赔付款，其中赔付业主张月的16000元系其乘坐1单元电梯发生事故而产生，但原告未举证证明被告对1单元电梯安装存在违约行为，故此笔费用不属于因被告违约产生的损失，而赔付全体业主50000元包含有被告对7号电梯的安装违约而造成的损失，故结合前文法院予以支持1／8；4.对原告主张的电费及工人工资不属于违约行为造成，故不予支持，对于原告主张其后的经济损失，因原告诉请金额不明且未提供证据证明，故法院不予支持。据此，被告应向原告承担损失：（37360元＋23883元＋50000元）×1／8≈13905元。
再次，对于原告要求被告采取相关技术措施矫正电梯安装质量，使电梯安装能够达到国家安装标准的请求，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”，依据前文所述，原告要求被告对安装质量不符合国家标准的7号电梯进行重新安装至符合标准，于法有据，应予以支持，对于剩余七台电梯，因原告未尽到举证责任，不予支持。
最后，对于原告要求被告出具承诺的请求，一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十五条，违约责任包括：继续履行、采取补救措施、赔偿损失、违约金及定金，原告要求被告出具承诺，不属于法定违约责任范围之内，故于法无据，不予支持。
对于被告反诉的各项诉讼请求，首先，依据原、被告签订的《通力电梯采购合同文件》第9条g）项：付款条件：“工程余款在卖方（被告）组织有关部门验收并将合格手续交给买方（原告）后90日内付清尾款634800元。”的约定及该合同系对八台电梯一并进行约定的客观情况，并结合交易习惯、诚实信用原则与该合同的目的是购买并能正常使用符合国家标准的电梯，则此条款应理解为：被告出售的八台电梯及安装均须符合国家标准，原告才支付剩余货款，而会议纪要中的对剩余货款支付的约定，是对该490000元支付方式的约定，而未对原合同约定义务履行顺序进行了变更，故被告应在提供符合国家标准的八台电梯及安装服务后，原告才有履行支付剩余货款的义务，依据苏华碧（2013）物鉴字第124号司法鉴定检验报告书，被告提供的电梯安装服务确未符合国家有关标准，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”之规定，原告作为后履行义务人，在被告违约的情况下，拒绝支付剩余货款属于行使抗辩权的行为，于法有据，故对被告要求原告支付剩余货款及利息的请求不予支持。其次，对于被告要求返还已经支付的配件款10000元，因该条约定系被告自愿作出并已经履行，在合同有效的前提下对于已经履行的合同义务要求返还，于法无据，不予支持。
综上，被告应向原告承担13905元的违约责任，且被告应将7号电梯进行重新安装至符合国家标准，对于被告的反诉请求不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百零七条、第一百一十九条第二款、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告（反诉原告）贵州三鼎楼宇设备有限公司赔偿原告（反诉被告）六盘水天羿房地产开发有限公司各项损失共计人民币13905元，限判决生效之日起七日内支付；二、由被告（反诉原告）贵州三鼎楼宇设备有限公司将位于天羿栖凤苑四单元进门第一台通力小机房永磁同步无齿轮乘客兼消防电梯进行重新安装至符合国家标准，限判决生效之日起一个月之内履行；三、驳回原告（反诉被告）六盘水天羿房地产开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）贵州三鼎楼宇设备有限公司的诉讼请求。如果履行义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6357元，由被告（反诉原告）贵州三鼎楼宇设备有限公司负担357元，原告（反诉被告）六盘水天羿房地产开发有限公司负担6000元；反诉案件受理费4471元，由被告（反诉原告）贵州三鼎楼宇设备有限公司负担4471元，鉴定费50000元由被告（反诉原告）贵州三鼎楼宇设备有限公司负担（原告已预交，由被告在判决生效后七日内合计支付给原告人民币50357元）。
一审宣判后，三鼎公司不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：1、撤销一审判决，重新审理后依法予以改判；2、改判被上诉人向上诉人支付资金占用利息至付清之日止；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是：1、原审法院认定事实错误。原审法院认定上诉人安装的7号电梯不符合国家有关标准属认定事实错误，原审法院无视上诉人提交的由检验所和监督局出具的《电梯监督检验报告》、《安全检验合格证》及《电梯使用登记证》，回避了上诉人安装的7号电梯符合国家标准的客观事实。原审法院将程序违法的《苏华碧（2013）物鉴字第124号司法鉴定检验报告书》作为认定本案案件事实的依据属认定事实错误。首先是该《司法鉴定检验报告书》名称不合法，根据《民事诉讼法》的规定，鉴定机构对标的物鉴定后出具的书面材料应统称为鉴定意见，其立法旨意是让法院在审理案件过程中，对鉴定机构出具的鉴定意见作为一种意见来参考，而不是作为一种结论来定性。其次，《司法鉴定检验报告书》中的委托鉴定事项与被上诉人申请委托鉴定的事项不一致。被上诉人申请的鉴定事项为“请求国家质检机构对‘天羿.栖风苑’风景苑的八部通力电梯安装运行过程中出现故障原因进行检测”，但《司法鉴定检验报告书》中的申请鉴定事项为“对涉案的一部（7号）通力电梯安装质量是否符合相关国家标准进行物证鉴定”，故该鉴定意见不应作为认定案件事实的依据。再次，《司法鉴定检验报告书》中所述的多项不符合国家标准的项目均是被上诉人的责任。该鉴定结论不客观，忽略了电梯安装合格交付使用至电梯鉴定时三年时间内在运行过程中介入的其他因素。最后，检验结果与原告主张的损失之间没有关联性。被上诉人主张赔偿损失的理由是电梯出现滑梯、卡人、晃动等事故造成的损害，但其并未就电梯出现滑梯、卡人、晃动等事故的原因进行鉴定，因电梯出现上述现象有多方面的原因，可能是电梯质量因素导致，也可能是维保不当、安装不当、人为因素等一方面或多方面因素共同作用导致。原审法院认定上诉人应向被上诉人承担13905元的损失无事实和法律依据。涉案电梯的维保法律关系发生在通力电梯有限公司与被上诉人之间，与上诉人无任何关联性，被上诉人举证的50000元收条在其备注栏里载明了该笔款项系借款而非赔偿款。2、原审法院适用法律错误。原审法院以《中华人民共和国合同法》第六十七条约定的先履行抗辩权为由驳回了上诉人的诉讼请求。上诉人已按约定履行了合同义务，故原审法院适用的法律不符合本案的客观事实，属适用法律错误。3、原审法院程序违法。被上诉人向原审法院申请了鉴定，原审法院对外委托办受理后，因没有鉴定机构能检测受理，原审法院作出了终结委托说明书，在该说明书下发后，原审法院时隔5个多月后重新启动委托鉴定程序，违反了《人民法院司法鉴定工作暂行规定》，该委托鉴定程序严重违法。原审法院的审限为17个月，严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。4、上诉人在原审中提起的反诉请求事实清楚、证据确凿，其诉请依法应予支持。上诉人在办理好全部相关手续后，于2010年12月15日向被上诉人移交了栖凤苑八台电梯的验收合格证等手续及全部相关物件，至此，上诉人已履行完全部合同义务，根据合同约定，被上诉人应在收取相关合格证后90日内向上诉人支付电梯尾款，但被上诉人一直不予履行其付款义务。2012年4月16日，上诉人、被上诉人及通力电梯有限公司贵阳分公司三方就涉案电梯的尾款及维保费达成协议，即《三方会议纪要》，协议约定，被上诉人应在2012年5月开始分五次向上诉人支付电梯尾款，上诉人在此基础上为被上诉人承担一万元的配件款作为调解达成的条件。协议签订后，被上诉人仍不履行其付款义务。故上诉人的诉请具备事实依据及法律依据，被上诉人拒不付款的行为构成违约，依法应按合同约定履行付款义务并承担返还配件款的违约责任。
被上诉人二审口头答辩认为，原审法院的判决认定事实清楚、程序合法，请求法院予以维持。
在本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
二审期间，经本院委托一审法院向鉴定机构调取的证据有：1、复函一份；2、资质认定计量认证证书附表一套；3、鉴定人员资格证书复印件。上诉人质证认为：对复函的意见是，首先鉴定机构明确了他们是没有取得行政许可的，同时明确了三名鉴定人员没有取得主管部门颁发的特种设备作业人员证；对附表的意见是，发证单位是江苏省质量技术监督局，不符合特种设备安全监察条例规定的应由国务院特种设备安全监督管理部门来颁发，附表没有体现出具有鉴定特种设备的资质；对鉴定人员的资格证持异议，三名鉴定人员均没有提供中华人民共和国特种设备作业证，违反了质监总局的规定，他们提供的资格证仅是一个微量物证鉴定，与涉案电梯（特种设备）没有关联性，不具有鉴定电梯的特种资质。其中张伟的特种设备作业证上注明他的单位是一个安装公司，并不是本案的鉴定机构。总体上鉴定资质不符合法律规定，鉴定结论应依法不予采纳。被上诉人质证认为，对鉴定机构资质无异议，且鉴定机构是上诉人向一审法院提供的。
本院二审查明的事实与一审一致。
本案争议的焦点是：1、本案一审程序是否违反法律规定；2、天羿房开是否应向三鼎公司支付电梯尾款及相应利息。
本院认为，本案中，从本院向一审法院调取的对外委托鉴定卷宗材料体现，鉴定机构的选定系上诉人向一审法院提供，本案是在双方当事人无异议的情况下委托进行鉴定的，上诉人虽然对鉴定结论有异议，但未申请重新进行鉴定，二审中又以鉴定机构资质问题否认鉴定结果，本院依法不予支持。关于一审审理期限的问题，因本案在审理过程中对相关问题进行了委托鉴定，此期间不计入审限，一审法院的审理期限并未违反法律的相关规定。故一审程序并未违反法律规定。
关于天羿房开是否应向三鼎公司支付电梯尾款的问题，因一审中仅对一台电梯进行了鉴定，被上诉人天羿房开并未充分举证证实其他七台电梯存在质量问题，就应当支付该七台电梯尾款，一审判决剩余尾款490000元均不予支付不当，本院予以纠正。双方合同中对每台电梯费用是多少没有具体约定，但双方合同约定，八台电梯总款（包括设备款、安装费、运输费）为2500000元，则每台电梯的设备款、安装费、运输费应为312500元，扣除一台电梯款312500元，天羿房开应向三鼎公司支付电梯款177500元，其余尾款待三鼎公司将位于天羿栖凤苑四单元进门第一台通力小机房永磁同步无齿轮乘客兼消防电梯进行重新安装至符合国家标准后，再行主张权利。对于利息的问题，因本案并非借款纠纷，且双方一直对电梯质量问题存在较大争议是天羿房开未支付尾款的客观原因，故对三鼎公司主张的利息，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
维持贵州省水城县人民法院作出的（2012）黔水民初字第00857号民事判决第（一）项即“由被告（反诉原告）贵州三鼎楼宇设备有限公司赔偿原告（反诉被告）六盘水天羿房地产开发有限公司各项损失共计人民币13905元，限本判决生效之日起七日内支付”、第（二）项即“由被告（反诉原告）贵州三鼎楼宇设备有限公司将位于天羿栖凤苑四单元进门第一台通力小机房永磁同步无齿轮乘客兼消防电梯进行重新安装至符合国家标准，限本判决生效之日起一个月之内履行”、第（三）项即“驳回原告（反诉被告）六盘水天羿房地产开发有限公司的其他诉讼请求”；
撤销贵州省水城县人民法院作出的（2012）黔水民初字第00857号民事判决第（四）项即“驳回被告（反诉原告）贵州三鼎楼宇设备有限公司的诉讼请求”；
由六盘水天羿房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内支付贵州三鼎楼宇设备有限公司电梯款177500元；
驳回贵州三鼎楼宇设备有限公司的其他诉讼请求。
如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费6357元，由贵州三鼎楼宇设备有限公司负担357元，六盘水天羿房地产开发有限公司负担6000元；反诉案件受理费4471元，由贵州三鼎楼宇设备有限公司负担2884元，六盘水天羿房地产开发有限公司负担1587元；鉴定费50000元由贵州三鼎楼宇设备有限公司负担；二审案件受理费8939元，由贵州三鼎楼宇设备有限公司负担5766元，六盘水天羿房地产开发有限公司负担3173元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 敏
代理审判员 杨 梅
代理审判员 谭茶芬
二〇一四年九月三日
书 记 员 蒋文瑞