绍兴市上虞区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绍虞民初字第962号
原告谢杰中。
委托代理人（特别授权）陈金林、毛清旭，浙江和义观达律师事务所律师。
被告浙江昆鹏家纺有限公司。
法定代表人尹峰。
原告谢杰中诉被告浙江昆鹏家纺有限公司（以下简称昆鹏公司）劳动合同纠纷一案，本院于2015年4月28日立案受理，依法由审判员王欢适用简易程序于2015年5月21日公开开庭审理。原告谢杰中的委托代理人毛清旭到庭参加诉讼，被告昆鹏公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告谢杰中诉称：2005年4月，原告由被告关联企业浙江昆隆家纺有限公司招聘为公司员工，在地毯复合车间工作。2005年6月地毯生产车间独立成立浙江昆鹏家纺有限公司，公司成立后原告转入被告公司，继续从事地毯包边岗位工作。2014年1月1日与被告续签为期3年的劳动合同，工作岗位未变。合同系被告定制的格式条款，对法律规定的必备条款“工作内容和地点、工作和休息时间、劳动报酬”及支付未作明确约定。入厂多年来被告一直“未及时足额支付劳动报酬”。2012年4月份以前，原告的当月工资在工作满月后隔月的14-18日之间发放，到了2013年5月份至今，原告当月工资在工作满月后隔月的25-31日之间发放。工资发放滞后55至60天，原告等全厂职工积怨已久。被告长年在休息日安排原告加班，在2008年1月至2014年11月七年期间里，平均每月加班5天以上，每年国庆节加班2天，一直未按规定支付过加班工资。2007、2012年《员工守则》明文规定：擅自不来上班（包括休息日）以旷工处理，另罚款30元；5天以上解除劳动合同；请事假半天以上，倒扣工资15元，取消全勤奖金。2014年由于地毯经营不景气，被告于11月13日在完成最后一批的地毯生产任务后，突然公告原告等67名职工调岗，或调往关联企业昆隆公司上班，原告等50余名一线职工认为被告此举违反合同约定、违反法律规定，并共同向政府请求帮助，在几次请求无果和无法忍受情况下，原告与其他43名职工被迫一起于11月19日、22日书面提出解除劳动合同，并要求被告出具解除劳动合同证明、结清劳动报酬、办理离职手续、支付经济补偿金。嗣后，被告组织协商解决，由于被告坚持不支付经济补偿金，至今原告及其他17名职工未能与被告达成协议，期间原告多次提出要求被告出具解除劳动合同证明、结清劳动报酬、办理离职手续、协商支付经济补偿。但被告除于11月28日支付9月份工资外，其他均未予办理。原告认为，被告使用自制格式条款与劳动者签订劳动合同，合同对法律规定的必备条款：“工作地点和内容、工作和休息时间、劳动报酬及支付”含糊其辞，不作约定或者不作明确约定，以便随心所欲地免除自己责任、排除劳动者权利，如同霸王合同。被告每月隔55天到60天支付工资，年初第一天上班的工资要在第85-90天发放，这种迟延发放工资行为，不属于不可抗力或者生产经营发生困难原因所致，把劳动者第一个月的工资截扣不发，纯属变相收取押金。被告历年在休息日、法定节假日安排加班未按规定支付加班工资；如有不愿加班，规定倒扣工资，已构成无故克扣劳动者工资，是变相强迫劳动者加班，剥夺劳动者休息权利。被告未与劳动者协商，公告命令职工调岗调厂，其行为违反合同约定，违反法律规定。采用间接减少原告收入、加重劳动压力的方式，迫使职工主动辞职离厂，其行为违反合同约定，违反法律规定。被告采用间接减少原告收入、加重劳动压力的方式，迫使职工主动辞职离厂，以达到用人单位没有解除劳动合同，蓄意绕道法律法规，逃避承担支付经济补偿金的法律责任。原告已于11月19日依法提出解除劳动合同，已经与被告解除了劳动合同关系，原告屡屡催告，被告迟迟不肯出具解除合同证明、不肯结清劳动报酬、不肯办理离职手续、不肯支付经济补偿金。原告诉请：1、解除双方签订的劳动合同，解除劳动合同关系；2、判令被告出具解除劳动合同证明；3、判令被告支付未付的11月份工资5000元；4、判令被告支付加班工资41195.20元；5、判令被告支付经济补偿金25159.20元。
被告昆鹏公司辩称：1、劳动合同是原告自己于2014年11月提出解除的；2、工资已支付完毕，不存在加班工资不足额支付的情况；3、公司不存在原告所说的拖欠工资发放情况；4、其他有关法庭调查以绍兴市上虞区劳动人事争议仲裁委员会仲裁阶段的笔录及证据为准。
原告向本院提供下列证据：
1、绍虞劳人仲案字〔2014〕第1808号仲裁裁决书，证明本案已经劳动仲裁前置程序。
2、劳动合同书，证明双方存在劳动关系，是计件工资形式，工资结构、数额和具体标准没有明确约定。
3、社会保险参保情况一览表、工资清单，证明原告工资水平及原告在被告处参保情况。
4、考勤表、工种安排表，证明原告加班情况及被告将原告安排至其关联企业工作并降低了薪酬。
5、解除劳动合同通知书及EMS快递单，证明原告以被告未及时足额发放劳动报酬为由，向被告提出解除劳动合同。
上述证据，被告昆鹏公司书面质证认为以绍兴市劳动人事争议仲裁委员会仲裁阶段笔录质证意见为准。本院对证据1、2、3、5及4中的考勤表予以认定；证据4中的工种安排表真实性无法确认，本院不予认定。
被告昆鹏公司举证和劳动仲裁程序中提交的证据一致：
1、《考勤表》复印件二十五份（2012年11月至2014年11月，当庭出示原件），证明原告考勤记录情况。
2、《工资单》复印件三份（2012年10月至2014年11月明细单，当庭出示原件），证明工资结构及单位已经足额支付加班费。
3、2014年11月职工工资发放单一份。
本院认为，原告对被告提供的证据1、3均无异议，予以认定。对证据2虽有异议，但该证据中实发工资与原告提供的证据3核对相符。
为查清本案事实，本院调取绍虞劳人仲案字〔2014〕第1808号仲裁案卷，原、被告均质证无异议。
经审理查明，昆隆公司系被告昆鹏公司关联企业，昆隆公司自2005年4月起为原告谢杰中缴纳社保至2005年5月止。原告于2005年6月从昆隆公司转入被告昆鹏公司工作，岗位为地毯复合工。双方先后曾多次签订过书面劳动合同，其中最后一次于2014年1月1日签订，该合同期限自2014年1月1日起至2016年12月31日止，双方在合同中约定被告可根据本单位的经营特点和经济效益，依法确定工资分配形式和工资水平，但工资水平不得低于政府规定的最低工资标准，但合同对工资发放时间未作约定。原告的工资一直隔月由银行代发，其中2012年3月前的工资在隔月的中旬发放，2012年3月起的工资在隔月的下旬发放，原告2012年11月至2014年10月间平均应发工资为2399.75元/月，扣除个人承担部分社保费后实际发放工资为2228.13元/月。期间的730日日历日中原告出勤共计487天，上班490.5班（每班8小时），共计3924小时，其中法定节假日加班5天；实际休息243天，其中休息日休息226天、法定节假日休息17天。根据每周工作时间不超过40小时，每周至少休息１天，在2012年11月至2014年10月间的730日日历日中，被告至少应当安排原告休息日休息104天、法定节假日休息22天，可确认原告休息日未加班，法定节假日加班5天；未发生延长工作时间加班〔(490.5-5）×8小时-40小时/周×104周〕。原告月工资标准折算成标准工作时间后原告月平均标准工资为2333.24元〔2399.75元/月÷（21.75天+5天÷24×300%）×21.75天/月〕。
还查明，2014年11月原告实际上班8天，被告已支付原告11月工资527元，被告应支付原告工资补差331.20元（2333.24元/月÷21.75天/月×8天-527元）。2014年11月19日，原告以“未及时足额支付劳动报酬”为由，书面通知被告解除劳动合同。另查明，原、被告劳动关系解除前12个月（2013年11月至2014年10月）原告实发的月平均工资为2181.92元。
本院认为，2012年11月至2014年10月间，被告按照2333.24元/月工资水平支付原告标准工作时间工资及延长工作时间、法定节假日加班工资，并未违反双方劳动合同中关于工资水平不得低于政府规定的最低工资标准之约定，故对于原告要求被告支付加班工资之诉请，本院不予支持。本院还认为，工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付，工资至少每月支付一次。劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。2014年11月19日，原告已书面通知被告解除劳动合同，故11月份的工资被告应一次性付清。2014年11月原告实际出勤8天，被告已支付527元，应补差331.20元。本案中，双方在劳动合同中虽未对工资支付时间做出约定，但被告应在合理的期限内及时支付工资，现被告工资发放时间延长近2个月，显然超过了合理的期限，且该工资发放形式亦未经原告明确同意，故被告存在未及时支付劳动报酬的行为。原告以“未及时支付劳动报酬”为由，书面通知被告解除劳动合同，符合法律规定，原告同时有权要求被告支付相应的经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，在计算支付经济补偿的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案存在用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同之情形，故原告要求把在昆隆公司工作的年限一并计算，符合法律规定。劳动者对劳动关系之存在负有举证责任，原告提供的证据仅能证明其与昆隆公司自2005年4月起存在劳动关系，故经济补偿应按原告劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的10倍计算，即21819.20元（2181.92元/月×10）。原、被告劳动关系已在被告收到解除劳动关系通知后解除，无需另行解除。根据法律规定，用人单位未依法向劳动者出具解除或者终止劳动合同证明的，应向劳动行政部门要求责令用人单位改正，故原告要求被告出具解除劳动合同证明之诉请，属行政监督行为，不属于本院民事诉讼的受案范围。被告昆鹏公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十九条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告浙江昆鹏家纺有限公司支付原告谢杰中2014年11月工资补差331.20元；
二、被告浙江昆鹏家纺有限公司支付原告谢杰中经济补偿21819.20元；
以上一、二两项费用限被告浙江昆鹏家纺有限公司于本判决生效后十日内履行。
三、驳回原告谢杰中的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，减半收取5元，由被告浙江昆鹏家纺有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费人民币10元，逾期不交则按自动撤回上诉处理。款汇至绍兴市中级人民法院收或绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部，邮编312000）。
审判员 王 欢
二〇一五年七月二十四日
书记员 宣文文
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条第一款用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
……
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
……
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
……
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十九条用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。
用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：
（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；
（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；
（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；
（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；
（五）其他合理情形。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。