广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂07民终418号
上诉人（一审被告）：钦州市祥宇置业有限公司，住所地钦州市子材西大街70号（北面）。
法定代表人：胡宜顺，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邓光，广西政大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁永志，广西政大律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：雷素娟，女，1985年8月1日出生，壮族，住钦州市钦北区。
委托诉讼代理人：李泓沅，广西法在律师事务所律师。
上诉人钦州市祥宇置业有限公司（以下简称祥宇公司）因与被上诉人雷素娟商品房预约合同纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院（2016）桂0703民初1804号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月24日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人祥宇公司的委托诉讼代理人邓光、梁永志、被上诉人雷素娟的委托诉讼代理人李泓沅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：一、撤销一审判决第一项、�二项，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、对一审定性认购书为预约合同、查清的事实没有异议。二、本案不应判决解除认购书、不应判决返还购房款80万元及利息。（1）被上诉人没有履行催告义务。《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：因不可抗力致使不能实现合同目的的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；法律规定的其他情形。”认购书签订于2016年2月25日，约定在2016年3月3日之前付清首付款80万元并签订商品房买卖合同，但被上诉人直至3月18日才付清80万元，延迟15�。即是说，约定签订正式商品房买卖合同的期限已过，此期限之后对于何时再签订，双方再没有新的约定。总房款158万元，被上诉人已交80万元占50.63%，被上诉人已交房款过半，且已主动缴纳契税，上诉人有充足的理由相信被上诉人一直愿意履行完毕本次交易，在没有新约定的情况下，被上诉人在起诉前从未提出过签订正式商品房买卖合同，也没有向上诉人发出过催告、要求解除认购书。即使被上诉人的本次起诉视为催告，但上诉人自始至终仍明确表示愿意签订商品房买卖合同，涉案房产至今仍没有卖给他人，一直留给被上诉人。（2）上诉人没有以自己的行为明确表示不履行债务。上诉人在一审中多次表示，只要被上诉人愿意签订商品房买卖合同，上诉人可以在被上诉人给定的期限内将房产解押并签订，但被上诉人始终表示不再签订、且也不给予合理期限。预售许可证已标注抵押状态，出售房屋取得抵押权人的许可，在被上诉人明确回绝的情况下，上诉人才没有去解押，因此房产抵押不应作为认购书解除的依据，也不能视为上诉人明确不履行债务。（3）《合同法》第六条规定了诚实信用原则，立法本意是维护合法正常的交易秩序，被上诉人已履行过半义务和缴纳契税、被上诉人诉前没有任何催告、上诉人没有明确表示不履行义务，在此情况下判决解除契约、支持被上诉人的反悔行为，显然与立法本意相违背。三、鉴于不应解除认购书、不应返还购房款及利息，故相应适用的法律也跟着错误。综上所述，为维护正常合法的交易秩序，请求二审法院依法处理本案
被上诉人雷素娟辩称：一、本案存在不能签订合同的客观事实。根据一审法院调取的钦州市房产局于2017年1月3日所作的钦市房函[2017]1号《关于调查钦州市大寺镇解放路朝晖商业街D栋6号商铺在建工程抵押情况的复函》证实，截至2016年12月28日，该商铺为在建工程抵押状态，在未解除抵押的情形下，出卖人不能在房产局系统打印《商品房买卖合同》。也就是说，上诉人预约出售给被上诉人的商铺，因为未有解除抵押而不能提供合同给被上诉人签订。所以讲，本案不是愿不愿意签订合同的问题，而是合同根本不能签订。二、上诉人主张没有以行为表示不履行债务违背客观事实。上诉人在不能签订合同的事实中存在重大过错。具体表现在：一、被上诉人是在2016年2月25日交付购房定金10万元并与上诉人签订认购书。根据证据《他项权利证书》钦房建在押字第20160030号（存根）、《抵押物清单》、《通告》证实，上诉人在收取定金签订认购书之后，于2016年3月4日将预售的商铺抵押给大寺信用社，并隐瞒了抵押的事实。二、在2016年3月18日，上诉人收取被上诉人的首付款70万元（含定金10万元共80万元）后，没有将该笔款项用于偿还商铺的债务来解除抵押。三、从2016年7月13日立案起至2017年2月17日作出一审判决长达7个月时间，上诉人没有采取任何解除抵押的补救措施，导致不能签订合同的事实一直持续下去。上述三个方面的事实充分证实，不能签订合同的过错完全在上诉人身上，上诉人在有条件的情况下，没有积极主动去解除抵押的事实，表明上诉人明确以自己的行为不履行债务，即不履行签订合同的义务。无论上诉人如何表示愿意签订合同，都是不能履行的没有任何意义的一句空话。三、被上诉人已经履行预约合同买受人的义务。正如上诉人在上诉状所称，被上诉人已付款过半，且主动缴纳契税，上诉人有理由相信被上诉人愿意履行本次交易。被上诉人是怀着诚意来买房的。首先，被上诉人交付定金10万元并签订认购书，表明了购房的诚意。其次，虽然首付款的时间逾期10多天之后，但被上诉人并没有放弃购房，仍然按照认购书首付80万元的约定，携带70万元加上定金10万元合计80万元首付款，一并交给上诉人，再次表明了购房的决心。再且，被上诉人按照签约指南的指示，于2016年3月30日又再缴纳了契约48190元，进一步表明被上诉人购房的诚意。至此，被上诉人三次交款的行为证明已经履行了买受人的义务，就等候签订正式的商品房买卖合同了，但都没有见到合同的踪影。四、上诉人主张签订合同时间已过双方没有新的约定以及被上诉人没有催告要求签订合同，明显错误。当被上诉人交付首付款时，上诉人完全可以以超期为由不予接受。但上诉人为了恶意占有被上诉人的80万元巨额资金仍然继续收取首付款，应视为上诉人同意�迟交付首付款的时间，从而放弃拒绝签订合同及主张定金的权利。虽然延迟交付首付款，但认购书第四条约定“在签订认购书之日起7日内付清首付款，同时，携带证件与甲方签订正式的《商品房买卖合同》”的条款以及《客户签约指南》第一条载明的“成功认购后，5个工作日以内，交齐首付款或全款”的条款，仍然有效并对双方当事人具有约束力。按照交易惯例，亦都是交首付款后7天或者10天内签订商品房买卖合同。上诉人称对何时签订合同没有新的约定以及被上诉人在起诉前从未提出过签订合同的讲法明显荒唐。合同版本是由出卖人掌握提供，买受人无此能力。提供合同版本并签订合同从来都是出卖人不可推卸的义务，不存在等候买受人要求签订合同的讲法。被上诉人交付定金、首付款及契税，目的就是签订�同购买商铺。所以，一旦交付首付款，上诉人就应当在7天内与被上诉人签订合同。现原判已经认定未能签订合同的责任可归责于上诉人，上诉人违约的事实清楚，证据确凿。综上所述，一审判决认定事实清楚和适用法律正确，上诉人的上诉主张没有事实和法律依据，依法不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
雷素娟向一审法院起诉请求：一、判决解除双方当事人签订的《朝晖商业街一期天地楼认购协议书》；二、判令被告祥宇公司双倍返还定金20万元，购房款70万元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算至本案生效判决确定的履行期限届满之日止），并赔偿经济损失48190元。
一审法院认定事实：2016年2月25日，原告雷素娟为乙方，被告祥宇公司为甲方，双方签订一份《朝晖商业�一期天地楼认购协议书书》，约定：第一条，乙方自愿定购甲方开发的位于钦州市商铺；第二条，该铺建筑面积162.23平方米，总价158万元整；第三条，签订本认购协议书时，乙方支付定金10万元，该定金在双方签署《商品房买卖合同》、《商铺委托经营管理合同》后，转为乙方所支付的购铺款；第四条，乙方选择的付款方式为分期付款，乙方须在签订认购协议书之日起7日内付清首付款，首付款金额80万元。同时，乙方携带证件及相关文件到甲方售楼中心签订正式的《商品房买卖合同》、《商铺委托经营管理合同》。分期付款：2016年10月1日支付40万元，2017年1月1日支付38万元；第六条，甲方承诺在第四条所述期限内为乙方保留其认购的商铺。如乙方不能在约定期限内前往甲方售楼中心签订《商品房买卖合同》并向甲方支付约定的购铺款，则构成乙方违约，此种情况下�甲方有权将该铺另行出售给任意第三方，且乙方所付定金不予退还；如甲方在上述约定期限内未经乙方同意将该铺另行销售给第三方，则构成甲方违约，甲方应向乙方双倍返还定金。协议签订当日，原告向被告支付了定金10万元。2016年3月18日，原告支付了购房款70万元。庭审中，双方均认可10万元定金已转为购房款。另查明，涉案商铺于2016年1月11日取得商品房预售许可证，预售证载明了预售房屋全部抵押。至2016年12月28日，涉案商铺仍为在建工程抵押状态。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对于一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《朝晖商业街一期天地楼认购协议书》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，对双方均具有约束力，该协议书属于预约合同，双方当事人还应另行签订《商品房买卖合同》。双方当事人签订了涉案的认购协议书后，上诉人未办理涉案商铺的解除抵押手续，钦州市房产局2017年1月3日出具的《关于调查钦州市大寺镇解放路朝晖商业街D栋6号商铺在建工程抵押情况的复函》证明在商铺未解除抵押的情形下，出卖人不能在房产系统上打印该商铺的《商品房买卖合同》。因此，双方当事人没有签订《商品房买卖合同》，不能实现认购协议书目的的责任主要在上诉人祥宇公司没有解除涉案商铺的抵押，被上诉人雷素娟要求解除双方签订的《朝晖商业街一期天地楼认购协议书》的请求，本院予以支持。合同解除后，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定�被上诉人雷素娟有权请求上诉人祥宇公司返还购房款并赔偿利息损失。因此，一审法院认定上诉人祥宇公司应将购房款80万元返还被上诉人雷素娟，并从2016年3月18日起按银行同期贷款利率支付利息，符合法律规定，本院予以维持。
综上所述，上诉人祥宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13388元，由上诉人祥宇公司负担
审 判 长 李 夏 冰
审 判 员 文 其 谦
代理审判员 �秋华
二〇一七年五月十七日
书 记 员 苏 芸