广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）深中法刑二终字第554号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某辉，男。因本案，于2013年4月25日被羁押，当日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人方某毅、邓某，广东xx律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何某武，男。因本案，于2013年3月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现已取保候审。
辩护人王某军，北京市xxx（深圳）律师事务所律师。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控被告人胡某辉、何某武犯职务侵占罪一案，于2014年6月18日作出（2013）深龙法刑初字第3304号刑事判决。宣判后，原审被告人胡某辉、何某武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人胡某辉、何某武，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现对本案已审理终结。
原审深圳市龙岗区人民法院认定：
xx公司于1997年10月15日成立，注册号为44xxxxxxxx055，法定代表人为陈某艺，被告人胡某辉为董事长、高管人员。2010年9月17日通过股权转让，薛某记收购了原xx公司的全部股份，并于2011年1月28日经核准变更法定代表人为薛某记，公司类型为有限责任公司（自然人独资）。
被告人胡某辉于2006年1月14日至2010年11月4日任xx公司法定代表人、总经理，2010年11月4日被害人薛某记聘任被告人胡某辉、何某武为xx公司总经理、副总经理，于2012年7月10日解聘。
2010年11月4日，被害人薛某记完成对xx公司法人股的收购，薛某记成为xx公司的法定代表人，被告人胡某辉任总经理，被告人何某武任副总经理。2010年12月份，被告人胡某辉、何某武合谋利用xx公司股权转让的时机，以归还广州xx公司欠款的名义让被害人薛某记将人民币290134元转账至被告人何某武的个人账户上，其后被告人胡某辉、何某武将该款项占为己有。
2013年3月18日，民警在深圳市龙岗区xx街道xx工业园工业三路8号，将被告人何某武抓获。2013年4月25日，被告人胡某辉经传唤至xx派出所接受讯问时被刑事拘留。
认定上述事实的依据有：
1、企业注册基本资料、专利转让合同、企业法人营业执照、股权转让协议、股权转让见证书、企业注册基本资料、公司变更登记申请书、公司法定代表人登记表、任职证明。证明：xx公司、北京xx、广州xx、深圳xx四家公司的成立及变更情况，“一种微孔型纳米复合材料”及“空气净化装置”两项专利的申请、授权及转让情况。
2、受案登记表、立案决定书、情况说明、人口信息、抓获经过等。证明：本案的立案信息及被告人的到案情况。
3、被害人薛某记的陈述。证明：2010年11月4日其通过出资收购了xx公司所有自然人股东的全部股份，成为xx公司的法人代表，但其仍然任用变更前公司的全部人员，也继续让胡某辉任总经理，负责公司的管理，何某武任副总经理，协助胡某辉管理公司，胡某辉对其说公司欠广州xx公司290134元，让其将钱汇给何某武，并给了何某武的账号，于是其将钱汇给了何某武，并告知何某武将钱还给广州xx公司，但是没有向何某武要还款凭证。
4、股权转让清产核算报告。记录xx公司负债于广州xx公司人民币288148.4元。
5、股权转让协议第二项第一条。记录出让方保证本次股权转让前xx公司与员工之间因劳动关系所产生的纠纷和经济及法律责任由出让方解决。
6、被告人何某武的供述。
2013年3月18日讯问时称：2009年4、5月份xx公司的账户被冻结后，胡某辉安排叶某某以广州xx公司或深圳xx公司的名义与客户进行经济往来。
2013年3月20日讯问时称：2010年底，胡某辉跟其及余某商量从薛某某的xx公司弄钱出来私分。当时xx公司正在股权出让，刚好xx公司欠广州xx公司28万余元，胡某辉提议以此为由向薛某某申请该款项，然后私分。参与人有胡某辉、其本人、余某、周某桥。胡某辉是总策划，余某负责询证函，其辅助开户、转款及取款，周某桥负责将钱取现后保管与分配。其跟广州xx公司的总经理周某妮称28万余元欠款收不回来了，是死账。钱于开卡后第二天到账，其和周某桥一同取现，取现地点为坪山、坑梓的建设银行柜员机。其那一份钱转到其另一个银行账户上，其他人均是取现。为尽快将钱取出来，有两笔款是转账到周某桥的个人账户后当天取现。钱取出来后放在周某桥处，由周某桥保管并分配。余某、周某桥、其本人各分得4、5万元，剩下的都是胡某辉的。2013年4月24日的讯问笔录与该次笔录基本一致。
2013年4月26日讯问时称：胡某辉指示其将290134元分两块进行，以劳动补偿名义分掉10万元左右，对于其余去向胡某辉知道，其不清楚。其在薛某记的汇款单上写明“此款代表xx公司收取，该款已全部交给公司”的意思是其承认收到薛某记转账的290134元这一事实。
7、中国银行深圳分行境内汇款申请书。证明：2010年12月14日薛某记的中国银行账户（账号为47xxxxx-xxxx-
xxxx780）汇款给何某武的中国建设银行账户（账号为6227xxxxxxxxxxx8349）人民币290134元。汇款单上写明“此款代表xx公司收取，该款已全部交给公司”。
8、证人王某香的证言。证明：2010年12月因收购问题，公司账户被冻结，不能用公账户收款和还款，其用薛某记的私人账户帮忙将290134元汇至何某武的个人账户，用于还广州xx公司的欠款。
9、证人薛某权的证言。证明：2010年11月底左右，其、胡某辉及薛某记均在薛某记的办公室，胡某辉提出还广州xx公司的欠款，要还29万多元，薛某记提出资产核算报告中的金额是28万多元，胡某辉解释说是为了收购公司股权资金的完整性，因此多还1万多元，薛某记当时同意了。胡某辉称公司账户被冻结，平时是何某武和广州xx公司联系，提出把钱给何某武代替公司还该笔钱，薛某记同意了。
10、证人薛某的证言。证明：其于2010年12月至2013年2月任xx公司会计。2012年薛某记拿汇款单给其时汇款单显示薛某记向何某武的账户转账290134元，薛某记说是还广州xx公司的钱。
11、证人周某尼（自2006年任广州xx公司的总经理）的证言。证明：2011年4月28日其任职的广州xx公司委托深圳xx公司的法人代表何某武收xx公司的欠款，但是何某武一直没有收回债务，2012年10月，其又打电话给何某武要求其收回xx公司的欠款，何某武称收不回来了。
12、证人徐某的证言。证明：其是江苏xx公司的采购，xx公司一直与xx公司有业务往来，在业务上其同xx公司的叶某某联系，双方签署有购销协议，xx公司给其的协议上写的是深圳xx公司，叶某某称xx公司没有一般纳税人资格不能开发票，让深圳xx公司开票，支付xx公司的货款也转到深圳xx公司的账户。通过付款资料证实，江苏xx公司在2010年4次向xx公司付款共计53600元，2011年3次向xx公司付款共计40200元，2012年4次向xx公司付款93800元。其中2012年支付的货款转入的是xx公司的账户。
13、证人胡某波的证言。证明：其是xxxx大学实验室博士生，2011年9月代表xxxx大学实验室同xx公司的叶某某签订了1千克纳米铝粉购销协议，叶某某以深圳xx公司的名义与其签协议，后xxxx大学转账8000元到叶某某指定的深圳xx公司的账户上。
14、证人叶某某（2000年7月-2012年7月在xx公司任职，2004年后任销售员）的证言。证明：从2007年开始，xx公司的固定客户有江苏常州xx公司，不固定的客户有xxxx大学及其他的一些科研单位。广州xx公司、深圳xx公司、胡某辉及何某武的个人账户均代收过xx公司的货款。从2010年至2011年9月期间xx公司的业务都是由深圳xx公司代开发票并收货款，xx公司和深圳xx公司未就代开发票事宜进行委托，其均是按照胡某辉的要求去做的。薛某记收购xx公司至2011年9月期间xx公司代收的货款没有对账和结款，2012年初其向胡某辉汇报由xx公司代收货款的常州xx公司及xxxx大学的货款没有对账，胡某辉让其放一放，2012年7月其离职时又跟胡某辉说要跟深圳xx公司对账。
15、证人钟某红的证言。证明：xx公司的账户于2008年11月左右被冻结，被冻结的是基本账户。公司有3个一般账户，一般账户是公司成立时开的，一直没有被冻结。公司的基本账户被冻结不影响公司的正常经营，因为有一般账号可以用，一般账号可以开发票包括开增值税发票。其于2011年5月入职，不知道深圳xx公司代收xx公司货款一事。
16、证人谢某平的证言。证明：其于2011年11月任深圳xx公司的财务负责人，2011年9月有收到江苏xx公司转账的货款共4笔，共计6.7万元。
17、证人薛某益的证言。证明：薛某记根据股权转让协议不需要给原xx公司职工劳动补偿款。
18、司法鉴定意见书、评估报告书、现场勘查笔录及照片、涉案笔记本电脑检验报告数则光碟二张、U盘检验报告数字光碟一张、U盘一个等。
综上，原审认为，被告人胡某辉、何某武利用职务之便，将本单位财物人民币290134元非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，应当依法惩处。公诉机关指控的罪名成立，但对部分事实的指控证据不足。对控辩双方的争议焦点，裁判如下：
1、关于侵占金额，公诉机关指控被告人胡某辉、何某武侵占金额为人民币725314元。经查，2002年3月22日经申请“一种微孔型纳米复合涂料组合物”于2005年3月2日获得专利权，专利号ZL021063362，专利权人为xx公司，发明人为被告人胡某辉。2009年12月7日胡某辉作为xx公司的代表人经专利权转让合同将该专利转让给广州xx纳米科技有限公司，并申请了变更专利权人。2003年5月31日经申请“空气净化装置”于2004年8月11日获得专利权，专利号ZL032657153，专利权人xx公司、北京xx科技发展有限公司，发明人为胡某辉、李某熙。2009年11月18日胡某辉作为xx公司代表人经专利权转让合同将该专利转让给广州xx纳米科技有限公司。现有证据仅能证实专利转让时，xx公司和广州xx之间确实存在债权债权关系，专利转让行为确实存在，现有证据不能证明被告人胡某辉将两项专利转让款非法占为己有。故对公诉机关关于被告人侵占专利转让款的指控不予支持。
2、公诉机关指控被告人胡某辉、何某武委托广州xx和深圳xx代开发票代收货款，侵占货款人民币13.5万元。经查，证人叶某某、徐某、胡某波的证言、购销合同，证实在胡某辉的指示下，工作人员以深圳xx和广州xx的名义与江苏xx和xxxx大学签订购销合同，并将货款打到深圳xx和广州xx的账上，但是没有与xx公司对账，不能证明被告人有侵占的故意，现有证据不能证明货款被胡某辉、何某武占为己有，故对公诉机关指控的这笔款项不予支持。
3、被告人胡某辉、何某武辩解没有乘公司股权转让之机侵占欠款人民币290134元。经查，有转款记录、被告人何某武在公安机关的供述、被害人薛某记的陈述、证人王某香、薛某权、薛某的证言，股权转让清产核算报告、股权转让协议等证据，能够形成证据链，足以证实被告人胡某辉、何某武侵占了该笔款项，被告人的辩解与事实不符，不予采纳。
在共同犯罪中，被告人何某武听从被告人胡某辉的指示实施犯罪，在量刑时本院予以区分。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人胡某辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；二、被告人何某武犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年九个月；三、由公安机关追缴被告人胡某辉、何某武犯罪所得的赃款人民290134元，发还被害人。
上诉人何某武及其辩护人提出：何某武完全按照公司领导薛某记及胡某辉的指示、安排将290134元全部用于公司员工买断工龄的经济补偿、返还薛某记代垫款项及用于公司费用支付等用途，何某武未侵占公司的任何财产。根据何某武、胡某辉的供述及其它相关证据证明，何某武收到290134元后，分别按照薛某记、胡某辉的指示将薛某记垫付的17650元手续款返还薛某记，剩余款项用于支付买断员工工龄的经济补偿及支付公司所发生的费用。何某武以往的有罪供述不具有真实性，且不能排除非法取证的嫌疑。
上诉人胡某辉及其辩护人提出：1、由薛某记转账至何某武个人账户的人民币290134元属于xx公司的经营性费用，并非用于归还广州xx公司债务的款项。首先，该款项数额与当时xx公司对广州xx公司的实际欠款不相符。其次，用于买断员工工龄的劳动补偿金的发放真实存在。且290134元款项的去向清楚，并且得到了薛某记确认；2、《股权转让协议》第二款第五项并不能作为否定薛某记负有支付劳动补偿金义务的依据；3、作为一审判决之基础的证据存在重大瑕疵，根本无法证明上诉人与本案另一被告人何某武共同侵占了xx公司人民币290134元。首先，被告人何某武的有罪供述不属实；其次，证人薛某记的证言无法与现有的书证相呼应，其他证人与薛某记为近亲属，与本案具有利害关系，相关证言也不足采信；再者，现有证据有力地证明了290134元已用于发放劳动补偿金、员工工资、公司办公、水电等费用，并不存在所谓的利用职务便利侵占公司财产的行为。
经审理查明：深圳市龙岗区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在案件庭审过程中当庭宣读、出示及质证。在本院审理中，上诉人胡某辉、何某武未提出对本案事实认定具有实质性意义的新证据。本院对一审判决书所列举证据予以确认。本院经审理认为，一审判决所认定的本案犯罪事实清楚，证据确实、充分。
对上诉人胡某辉、何某武及其相应的辩护人所提辩解和辩护意见作如下综合辨析：
1、诚如辩护人所提出的，即，薛某记通过转账向何某武名下银行卡打入的金额—人民币290134元确与《询证函》中记录的349430.2元债务数额不符，亦与《司法鉴定意见书》中核定的xx公司于2010年12月31日前对广州xx公司所负388148.4元的债务数额不符。但，薛某记所支付金额却与《股权转让清产核算报告》核定的xx公司应付广州xx公司人民币288148.4元的债务数额（注：至于为何会多支付人民币1985.6元，已有相应的附案证据予以说明，在此不予赘述）相符。因此，上诉人及其辩护人以支付金额与《询证函》、《司法鉴定意见书》中反映的债务数额不符为由，继而提出“由薛某记转账至何某武个人账户的人民币290134元……并非用于归还广州xx公司债务的款项”的观点有失偏颇。其次，《询证函》上记载的债权债务款额（注：与司法鉴定结论存在差异）的来源和其组成明细并不清晰，尚不足以成为确定相关款项金额的依据；而《司法鉴定意见书》中反映的债权债务数额虽有横跨七年的财务记账凭证为据，但，因发生在xx公司和广州xx公司之间的专利转让行为并未形成相应的财会记账，故而专利转让费的去向不明，导致在司法审计时未能对上述两公司债权债务数额的确定产生实质的影响。尽管《询证函》、《司法鉴定意见书》存在上述问题，但从会计凭证的核算明细看，《司法鉴定意见书》、《股权转让清产核算报告》有明显的一致之处，即《股权转让清产核算报告》亦曾确认xx公司（对广州xx公司）应负债务数额为人民币388148.4元，只不过在冲减了人民币10万元后，才最终形成了由股权转、受让双方均认同的288148.4元的债务数额。因此，xx公司的股权受让人薛某记以《股权转让清产核算报告》为据对外清偿债务并无任何可予指摘之处。再者，尽管附案现有证据不能否定“用于买断员工工龄的劳动补偿金的发放”真实存在，但并不能因此而当然认为290134元款项的用途与劳动补偿金相关联。虽然何某武在抬头为“深圳xxxx大学研究院”的数份信笺纸上分别对290134元款项的组成、去向有详细的记录，但经薛某记以证明人身份签名确认的只是记录有290134元款项组成的其中一份，而该份记录信笺并不能证实“薛某记对于当时支付劳动补偿金的事实是完全知情”或部分知情。还有，上述经薛某记签名确认的信笺纸上是记载有“返薛总l2320元”的文字，但薛某记对实际领得该笔款项一直予以否认。而如290134元款项确系用于支付劳动补偿金，薛某记又何须将该款的组成部分l2320元先行支出，尔后再以股权先行垫付的手续费的名义扣回。或许需要注意的是：2010年12月14日，薛某记的中国银行账户（账号为47xxxxx-
xxxx-
xxxxx80）汇款给何某武的中国建设银行账户（账号为6227xxxxxxxxxxxx349）人民币290134元之后，xx公司即于当月底做出一笔会计调账业务，将公司原本应付广州xx公司款项388148.4元调账为应付款零元（该次调账之后，xx公司又于2012年8月31日，以企业往来询证函为据，对本已冲平的上述往来账目再行调账。调账后，会计记录xx公司应付广州xx公司288148.4元）。上述调账过程，一则可以佐证290134元款项的用途在于支付广州xx公司的欠款；二则可以对xx公司会计记账的真实性具有一定的印证作用。
综上，上诉人胡某辉、何某武及其辩护人所提涉案“290134元属于xx公司的经营性费用，并非用于归还广州xx公司债务的款项”的意见缺乏事实依据、缺乏确凿的证据支持，本院对上述意见不予采纳。
2、上诉人胡某辉及其辩护人所提“薛某记在完成……股权收购后……采取先清零员工工龄再与之签订新的劳动合同”等辩护观点似是而非。就行为表征而言，再签劳动合同是一客观事实，但并不因此而表明相关当事人是在股权收购完成后才虑及因再签劳动合同而可能导致的劳动争议及其相应的处置方式的。因此，股权出、受让双方就上述可能产生的劳动纠纷事先约定处置方式亦在情理之中。其次，既然上诉人及辩护人都认为“（先清零员工工龄）是公司收购者惯常使用的办法”，那么，将《股权转让协议》第二款第五项的约定理解为由股权出让方负责支付员工劳动补偿金，亦是一种符合逻辑的解读方式和解读结果。因此，上诉人及辩护人所提原判“对《股权转让协议》的不当解读”的观点并不成立。再者，对《股权转让协议》的第二款第五项的约定应作何种解读，其实涉案当事人薛某记已有明确的叙述在案可查，即—订立该条款的目的就是将支付员工劳动补偿金的责任交由股权出让方负责。而上诉人胡某辉在本案侦查阶段亦曾就薛某记在收购xx公司后有无承诺支付补偿一事作出过明确供述，即根据《股权转让协议》的规定，“所有的补偿等责任和资金全部由出让方解决，薛某记没有义务给补偿”。以上二人是与xx公司股权转让行为联系最密切之关系人，其二人的以上叙述相互印证了一个基本事实，即支付员工劳动补偿金的责任由股权出让方负责。还有，在薛某记支付涉案290134元款项后，xx公司的财务记账即随后表现为对原先公司债务的冲抵，而非其它性质的财务支出，而在此期间内，无论是上诉人胡某辉还是何某武均仍供职于xx公司。涉案290134元款项系属xx公司资金应无可争议，因而该款项的支出亦属公司行为，任何支付后形成的凭证理应交由公司作为记账依据。根据周士桥、叶冰艳等人的证言（以及胡某辉亦曾供称），在劳动补偿金支付后自然形成的相应书面协议、辞职书等资料均交由何某武保管，而不是交xx公司保管或作为财会记账的凭证。何某武等人的以上行为方式亦从一个侧面表明涉案290134元款项的支出似与xx公司无关。
3、对于何某武的供述应如何采信的问题。纵观全案，何某武自案发后，其供述多次反复，大致的脉络是：对其名下银行卡曾收取薛某记的290134元转款予以否认→怀疑薛某记（或胡某辉）偷用何某武的银行卡用于转、收款→在被刑事拘留后，其首次承认伙同胡某辉利用职务之便，将本单位财物非法占为己有的相关事项→旋即对其之前的有罪供述予以否定，并称所收款项用于买断职工工龄→在被逮捕后，何某武再对其伙同胡某辉实施职务侵占一事作出了连续多次的详细供述→庭审时又翻供。
对何某武供述及其变化轨迹综合分析可知：（1）何某武所称其“受到了办案民警的威胁、引诱、欺骗”，并继而做出有违事实的供述的辩解并无证据证实，对其该项辩解不足以采信。而何某武所称“（自己）被迫在事先制作好的笔录中签字画押”一说则显语焉不详，一则所谓“事先制作好”的是指手写形成抑或电脑打印形成的笔录；二则所谓“笔录”是专指有罪供述抑或涵括无罪供述？在此必须指出的是：何某武以往的有罪供述既有手写形成的亦有电脑打印形成的笔录，且并不限于2013年4、5月份所形成的那三份供述。即使其所称的被迫签字画押的笔录是指有罪供述，那么，其该辩解亦与附案证据所反映事实不符。如：其于2013年3月21日所形成的供述笔录，尽管在该笔录中，何某武否认其行为属职务侵占性质，并称涉案290134元款项已用于发放员工劳动合同补偿，但其同时又供称自己并不确定薛某记转来的290134元款项就是劳动合同补偿款。既然何某武连290134元款项的用途都未明确，其又凭什么把相应款项做劳动补偿金向外分发。由此可见，何某武以往所谓无罪供述亦未见真实可信。（2）何某武以往供述孰真孰假，并不由得任何人随意认定，而应以其与涉案证据的综合印证结果作为鉴别的依据。如：何某武称涉案290134元款项作为劳动合同补偿金发放是由薛某记、薛广益、胡某辉三人商定，但该供称一为传来证据，不足为凭；二来供称亦为薛某记、薛广益证言所否定。再如：如涉案290134元款项原本的真正用途就是用于支付劳动补偿金，那么，作为对该款实际去向有明确认知的何某武，其为何在起初的数份供述中不能将如此堂皇的事由对外宣示，非得一而再地编造假话、托词避责。还如：无论何某武、胡某辉对290134元款项的真实用途作何辩解，但二人均未指证薛某记或xx公司不愿清偿外债。那么，何某武为何要对周亚尼宣称xx公司的欠款已无法收回，其为何要如此主动地帮助xx公司豁免债务。综上，上诉人及其辩护人有关何某武的无罪供述才能作为本案定案依据的意见不能成立，本院对相关意见不予采纳。
4、至于上诉人及其辩护人所提“薛某记的证言无法与现有的书证相呼应，其他证人与薛某记为近亲属，与本案具有利害关系，相关证言也不足采信”的意见。经查，本案部分证人确与薛某记系亲属关系，但因此即认为这些证人与本案有利害关系则不免有牵强附会之嫌，且做如此论述的法律依据亦有所欠缺。综观本案，上诉人胡某辉、何某武的辩解并无其它直接证据予以证实，且与其二人之前相关供述相对抗，故其辩解的真实性不能确立，因此，本院对上述相关辩解不予采信。而薛某记的证言不仅有何某武以往供述及胡某辉相关供述和相应证人证言的直接印证，并得到附案书证、其他证人的证言的佐证，故而薛某记的证言、何某武的以往供述及与之相印证的证人证言和书证应作为本案的定案证据予以采纳。
5、对于上诉人及其辩护人所提“现有的证据有力地证明了290134元已用于发放劳动补偿金、员工工资、公司办公、水电等费用，并不存在所谓的利用职务便利侵占公司财产行为”的意见。经查，在本案中，人民币290134元款项的本应用途与其实际用途是不同的两个概念，不可混淆。而上诉人胡某辉、何某武利用职务便利侵占公司290134元款项一事亦在前述各项辨析中分别有所述及，在此不再重复。至于290134元款项的去向和使用则只是胡某辉、何某武对赃款的再分配，并不影响对其二人行为的定性。综上，上诉人及其辩护人所提上述意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人胡某辉、何某武利用职务之便，将本单位财物人民币290134元非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 冰
审判员 钟 华
审判员 白 鉴 波
二〇一五年十月二十日
书记员 陈彦丹（兼）