河南省洛阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫03刑终215号
原公诉机关偃师市人民检察院。
上诉人(原审被告人)李某1，小名毛蛋，男，出生于1966年11月22日，汉族，初中文化，农民，中共党员，住偃师市。因涉嫌合同诈骗罪于2016年4月20日被偃师市公安局刑事拘留，同年5月12日被取保候审。因涉嫌非法转让土地使用权罪于2017年11月2日经偃师市人民法院决定将其逮捕。
辩护人马银霞，河南西亳律师事务所律师。
原审被告人李某2，曾用名李白燕，男，出生于1963年11月4日，汉族，初中文化，农民，住偃师市。因涉嫌合同诈骗罪于2016年4月25日被偃师市公安局刑事拘留，同月27日被取保候审。因涉嫌非法转让土地使用权罪于2017年11月14日经偃师市人民法院决定，执行逮捕，2018年2月12日因判处缓刑被偃师市人民法院取保候审。
偃师市人民法院审理偃师市人民检察院指控原审被告人李某1、李某2犯非法转让土地使用权罪一案，于2018年2月6日作出（2017）豫0381刑初352号刑事判决。宣判后，被告人李某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人李某1及原审被告人李某2,听取李某1的辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人李某1自2000年3月至2012年8月担任偃师市某某村党支部书记，被告人李某2系该村第二村民组村民。2007年10月1日时任某某村第二村民组组长杨某1举代表第二村民组（甲方）与李某2（乙方，实际承包人为杨某1举、李某3、曹某1）签订承包土地合同书。该合同书载明：为发展农村经济，经某某村第二村民组社员同意，决定将南坡李某4、李某5原承包果园地（大爷沟西7亩、八大块6亩）今由李某2重新承包，特签订以下承包合同如下：一、承包日期：从2007年10月1日至2028年10月31日，承包期为21年。二、付款方法：乙方向甲方一次性付完全部承包费用，共计9870元，乙方有权在承包期内自由种植任何树木，到期后乙方保证甲方农作物种植不受影响。三、承包土地所产生的经济效益，由乙方受益。四、在合同期内，乙方在不违约的情况下，甲方不能以任何理由提高乙方的承包费和强行收回土地。五、双方应共同履行合同，如有违约者，罚款2万元。六、承包合同书从签订之日起生效。
2012年初，被告人李某1得知河南某某矿业有限公司（以下简称某某公司）将在该村开采铝矿，需找地方堆放采挖出的大量废土，遂先后与某某公司合伙人申某1和该公司偃师分公司负责人孙某1联系，称自己可以做工作，让李某2在该村承包的24亩大爷（野）沟果园地转让给某某公司使用。后李某1找到李某2让其与某某公司签订大爷沟24亩果园地土地转包合同，李某1承诺给李某2人民币5万元（以下币种相同），李某2同意按李某1所说的24亩地和某某公司签订土地转包合同。2012年3月19日，李某2（甲方）在李某1的指示下与某某公司（乙方）签订了土地转包合同，合同内容为：为发展农村经济，甲方同意将自己所承包的本村位于南坡的大爷沟果园地转包乙方。为使甲、乙双方合法权益能得到保障，甲、乙双方经充分协商，订立本合同。一、甲方将位于南坡的大爷沟果园地，面积为24亩地转包给乙方。土地的使用由乙方自行决定。二、承包期限为17年，从2012年3月1日至2028年10月31日止。三、甲方应收取乙方以上土地转让费共计36.68万元。其中包括每亩土地年产小麦500斤和玉米300斤，折合现金共计850元，24亩土地承包17年共34.68万元以及赔付位于大爷沟果园24亩范围内的所有树木2万元。四、付款方式为乙方预付大爷沟果园24亩土地17年承包费20万元。甲方收款7个工作日之内待相关部门公证后，乙方将其剩余尾款16.68万元付清。合同书从签订之日起生效。该合同下方有甲方“李某2”签字，乙方“河南某某矿业有限公司”盖章和鉴证单位“偃师市某某村村务监督委员会”盖章。某某公司于合同签订的当日支付给李某2土地转让费现金20万元，李某2将该款交给李某1。同年3月25日，某某公司通过转账方式支付余款16.68万元。李某2受李某1指示两次给某某公司出具收条共计36.68万元。李某1得到此36.68万元后，分给李某24万元、杨某1举2万元、李某35000元，余款30.18万元自己使用。合同签订后，某某公司开始进行勘探工作，2012年11月某某公司偃师分公司负责人孙某1得知李某2与某某村第二村民组签订的土地承包合同只有13亩，没有李某1、李某2承诺的24亩，遂于2012年11月22日以诈骗罪向偃师市公安局报案，该局即对本案调查取证，经多次对被告人李某1进行传唤未果。后该局民警于2016年4月20日在郑州市金水区文化路9号永和国际大厦2403室将李某1抓获归案，被告人李某2于2016年4月25日主动到偃师市公安局经侦大队投案。
2016年5月5日河南省岩土工程有限公司经杨某1举、李某2、李某6、李某7等人现场指界和测量证实，大野沟土地面积中旱地7789.7平方米，自然保留地6172.4平方米，共计13962.1平方米，合20.9431亩。经偃师市国土资源局证实，该20.94亩土地中，其中基本农田7788平方米，合11.68亩，其他土地6174.1平方米，合9.26亩。
二被告人归案后，被告人李某2家属于2016年4月26日将李某2犯罪所得2万元上交偃师市公安局；同年5月11日被告人李某1家属将李某1犯罪所得5万元上交偃师市公安局。该局于2016年8月16日以公安罚没收入出具了河南省政府非税收入票据。
审理期间，被告人李某2家属将李某2非法转让土地使用权违法所得余款2万元交至本院。
原审认定上述事实的证据有：1．某某公司偃师分公司负责人孙某1报案材料及2012年11月22日、26日证明；2．2012年11月26日询问周某1笔录；3.2012年11月27日询问李某8笔录；4.2012年11月27日询问杨某1举笔录；5、2012年11月27日询问李某3笔录；6、2012年11月29日询问曹某1笔录；7．2012年11月23日询问笔录；8．2012年11月23日询问李某6笔录；9．2017年6月23日询问申某1笔录；10．甲方某某村二组杨某1举与乙方被告人李某2于2007年10月1日签订的承包土地合同书；11．甲方被告人李某2与乙方河南某某矿业有限公司2012年3月19日签订的土地转包合同；12．被告人李某2出具的两张收到河南某某矿业有限公司承包位于大爷沟果园地地款定金20万元整和余款16.68万元的收条；13．河南省岩土工程有限公司于2016年5月12日出具的土地边界测量技术报告书；14．偃师市国土资源局出具的2010-2020年府店镇土地利用总体规划图和情况说明及洛阳市人民政府关于调整偃师市城关镇等4个镇土地利用总体规划（2010-2020年）指标的批复；15．洛阳香江万基铝业有限公司偃师夹沟铝土有限责任公司采矿许可证和该公司出具的证明；16．河南某某矿业有限公司偃师分公司出具的证明一份；17．偃师市公安局经侦大队出具的情况说明和偃师市公安局罚没收入票据；18．河南省罚没收入统一票据；19．被告人李某1的供述；20．被告人李某2供述等。
另有接受刑事案件登记表，河南某某矿业有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、河南省岩土工程有限公司营业执照、组织机构代码证、测绘资质证书、工作人员资格证书、偃师市公安局经侦大队出具的情况说明、中共偃师市府店镇委员会出具的李某1任职证明等书证，二被告人到案证明及年龄证明等证据证实，经当庭质证无误，足以认定。
根据以上事实和证据，原审法院认定被告人李某1、李某2的行为均已构成非法转让土地使用权罪，遂依法判决：一、被告人李某1犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元；二、被告人李某2犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币2万元。二、被告人李某1违法所得人民币25.18万元予以追缴；三、被告人李某2在本院审理期间退回的违法所得人民币2万元予以没收，上缴国库。
上诉人李某1上诉称，转让的地块是荒沟，不包含11.68亩的基本农田；自己只是起到了协调作用，一审量刑较重，认为自己也符合适用缓刑的条件。
辩护人的辩护意见是被告人犯罪行为明显较轻，没有对国家、集体造成损害，现已种植了树木，被告人认罪、悔罪，建议对其适用缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，二审核实无误，足以认定。
本院认为，上诉人李某1、原审被告人李某2以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让包含基本农田11.68亩在内的土地使用权，其行为均已构成非法转让土地使用权罪，且属情节特别严重；李某1在共同犯罪中起主要作用，属主犯，李某2起次要作用，系从犯并有自首情节。上诉人李某1称转让的地块是荒沟，不包含11.68亩的基本农田的上诉理由与查明的事实不符，不予支持，其辩护人提出对李某1应适用缓刑的意见，因上诉人李某1不符合缓刑适用条件，依法不能适用缓刑，该辩护意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王小生
审判员 谭跃林
审判员 郑豫鲁
二〇一八年四月十九日
书记员 张潇璠