江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连商终字第00193号
上诉人（原审被告）连云港列奇达房地产开发有限公司，住所地江苏省连云港市海州区市化路60号。
法定代表人孙德平，该公司董事长。
委托代理人夏振国，江苏润国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南京尚座置业顾问有限公司，住所地江苏省南京市高淳县淳溪镇通贤路66号。
法定代表人王三军，该公司董事长。
委托代理人陈辉，江苏苏砝律师事务所律师。
上诉人连云港列奇达房地产开发有限公司（以下简称列奇达房产公司）因与被上诉人南京尚座置业顾问有限公司（以下简称尚座顾问公司）代理合同纠纷一案，不服连云港市新浦区人民法院（2013）新商初字第2232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月21日受理后，依法组成合议庭于2014年5月12日公开开庭进行审理。列奇达房产公司委托代理人夏振国，尚座顾问公司委托代理人陈辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
尚座顾问公司原审诉称：尚座顾问公司于2005年至2008年9月代理销售列奇达房产公司开发的位于新浦区的“地壹街区”的商品房。2006年12月14日，双方签订了补充合同，就尚座顾问公司协助促成华润苏果购物广场与列奇达房产公司招商成功，待华润苏果超市正式营业时，列奇达房产公司要支付100万元奖励尚座顾问公司，支付时间是苏果超市正式开业后付20万元，往后每年付20万元，共4年付清。2008年1月26日苏果超市正式开业至今已五年，列奇达房产公司至今未付100万元奖励尚座顾问公司。现请求法院判令列奇达房产公司给付尚座顾问公司居间费100万元及利息19.2万元，并承担本案诉讼费用。
列奇达房产公司原审辩称：尚座顾问公司、列奇达房产公司双方签订委托代理销售合同及补充合同，双方的权利义务均应按照合同约定进行处理。列奇达房产公司已超额给付合同约定的相关费用。在解除合同时，尚座顾问公司承诺永远不打官司，故列奇达房产公司没有对超额给付部分提起诉讼。根据合同约定，尚座顾问公司没有在规定的时间内完成70%的销售任务，尚座顾问公司应向列奇达房产公司支付40万元违约金。由于尚座顾问公司没有履行约定的通知收房义务，造成购房户起诉列奇达房产公司，列奇达房产公司支付了相关赔偿费用556563.81元，尚座顾问公司承诺该费用由尚座顾问公司承担。因此，上述费用冲减后，列奇达房产公司已不欠尚座顾问公司任何费用。
原审法院经审理查明：2005年4月16日，尚座顾问公司（乙方）与列奇达房产公司（甲方）签订《连云港时代华庭行销策划及商品房销售代理合同书》，该份合同约定：一、标的：甲方委托乙方代理时代华庭整个项目的行销策划及商品房销售。时代华庭总建筑面积约45728平方米（商场面积15000平方米，住宅面积26237平方米）。建筑面积考核指标以实际可销售建筑面积为准，但地下车库储藏间不计入建筑面积考核指标。二、期限：自本合同签订之日起至“时代华庭”整个项目交付时止，具体开盘日期由乙方根据市场情况向甲方建议，经双方协商后，由甲方书面确认。三、代理销售费：1、乙方代理销售风险抵押金为80万元，销售底价住宅均价为3350元／M²，商场均价7500元／M²，产权式销售（含回报返还），适合本合同条款。1）乙方完成“时代华庭”项目总销售金额在1.5亿元内，甲方按已销售房屋的销售总额的1.5%支付乙方销售代理费。……四、风险抵押金返还方式如下：1、乙方完成“时代华庭”项目50%的销售率，甲方返还乙方销售风险抵押金总额的50%；2、乙方完成“时代华庭”项目70%的销售率，甲方返还乙方销售风险抵押金总额的50%。……六、销售进度：1）当甲方施工进度达到主体结构±0阶段，并且甲方申领到预售许可证（正式开盘）起3个月内，完成20%的销售率；主体±0前完成内部认购10%的销售率。2）开盘后8个月内，完成50%的销售率；3）开盘后14个月内，完成70%的销售率；4）开盘后18个月内，完成95%的销售率。1、上述代理期间。若与春节重叠的，其阶段时间计算应扣除春节期间之一个月时间。2、若乙方分别比上述进度提前2个月以上完成80%以上（含）的销售率，则甲方在一个月内一次性分别给予乙方已完成销售总额的2‰的奖励。……七、销售代理费的支付：当乙方与购房户签订正式《商品房买卖契约》，并按该合同之规定收到该购房款的30%首款付款时（含定金），乙方所售的面积计入销售进度（销售进度以建筑面积为计算标准）及销售业绩，甲方并按实际销售金额向乙方支付销售代理费。1、费用支付，乙方应在每个自然月的最后一个工作日将当月的销售业绩确认交给甲方报备，甲方应于次月10日之前按实际销售金额计算的销售代理费付给乙方；……八、甲方责任，5、提供符合乙方要求的售楼接待场所及样板屋，提供日常办公设备（桌、椅、电话、传真、空调、复印机、及签约软件等）……十、协助招商：由乙方协助促成商场整体销售成功，甲方一次性奖励乙方总销售额2%，由乙方协助促成商场整体招商成功，甲方支付乙方人民币100万元作为奖励，在租约签订成交后每年向乙方支付20万元，五年付清。十一、合同终止与违约责任：3）乙方未能按时完成总销售额的70%，甲方有权终止合同并要求乙方支付人民币40万元的罚金。……。合同中还对其他事项进行了约定。协议签订后，尚座顾问公司向列奇达房产公司缴纳了80万元风险抵押金。列奇达房产公司向尚座顾问公司提供了办公场所和办公设备。2006年12月14日，原、列奇达房产公司双方签订了一份补充合同，合同约定：1、列奇达房产公司与尚座顾问公司签订的关于连云港时代华庭销售策划及商品房销售代理合同书中“时代华庭”更名为“地壹街区”。2、由尚座顾问公司协助促成华润苏果购物广场与列奇达房产公司招商成功，待华润苏果超市正式营业时，列奇达房产公司支付给尚座顾问公司总额为人民币100万元作为奖励，该100万元奖励按以下时间支付：在超市正式营业时支付20万元，往后每年同期支付20万元整，共4年付清。3、原列奇达房产公司与南京大一传播有限公司所签订的商品房销售代理合同书失效。以列奇达房产公司与尚座顾问公司所签订的商品房销售代理合同为准。其他合同条款不变。2008年1月26日，在连云港市新浦区地壹街区的华润苏果超市开业。
2008年7月，双方开始协商解除销售代理关系，尚座顾问公司于2008年7月13日将售楼处中列奇达房产公司提供的办公设备，交还给列奇达房产公司。2008年11月24日，尚座顾问公司向列奇达房产公司出具承诺函一份，内容为：列奇达房产公司及孙德平董事长：贵司关于漏发购房者收房通知书的函收悉。我方承诺：经事实证明，确因我方未发收房通知书而造成的经济损失部分由我方承担相应责任。并希望贵我双方能始终如一地坚持互相理解，友好协商的方式，妥善处理此项问题。同时我方将尽力配合解决好此项问题，争取将损失减少到最低限度。2008年12月8日，尚座顾问公司将列奇达房产公司提供给尚座顾问公司职员使用的客房移交给了列奇达房产公司。2009年2月26日，经连云港市产权监理处测绘队测绘确认，列奇达房产公司在地壹街区房产建筑面积44713.26平方米。2009年6月底，列奇达房产公司向尚座顾问公司出具了一份尚座顾问公司销售期间的情况说明，该说明内容：尚座顾问公司在代理销售地壹街区项目期间，关于完成的总销售额及所发生的相关费用情况如下：一、总销售面积为21274.53平方米，总销售额125838056元（其中尚欠房款5409952元，实际总销售120428104元），按1.5%计算代理费用应为1887570.84元。二、列奇达房产公司已支付给大一公司1900000元，应扣除其他费用182186.65元，合计194615.81元。并附了相关材料。
2013年5月6日，尚座顾问公司向列奇达房产公司出具了一份催款函，内容为：我公司与贵公司2006年12月14日签订的关于“地壹街区”苏果招商成功的补充协议已执行结束。贵公司至今尚未履行该协议中应该履行的条款。现特致函与贵公司，希望双方本着实事求是的态度，及时妥善处理相关事宜。以下将双方实际账务情况统计如下：列奇达房产公司实际总应付：经列奇达房产公司领导安排，财务统计，并传真给我公司的，经确认的销售代理费用应为1887570.84元，苏果提成为1000000元，总应付2887570.84元。实际已付1800000（见统计）＋50000（2010.2.12支付）＝1850000元。实际应付2887570.8-1850000-182186.65（房租等费用见统计）＝855384.15＋10000（孙总让利，在会议室统计时确认）＝865384.15元。敬请贵公司收到此函三日内给予准确答复。2013年5月15日，列奇达房产公司向尚座顾问公司出具了回函，内容为：贵公司2013年5月6日的函件，我司2013年5月13日收悉，经我司核算，现复函如下：一、本公司应付尚座顾问公司费用：2816421.56元，销售代理费按1.5%计算为1806421.56元＋苏果提成1000000元＋孙总让利10000元＝2816421.56元；二、本公司已实际已付尚座顾问公司1810000＋50000（2010.2.12付）元＋房租等费用182186.65元＝2042186.65元；三、因尚座顾问公司未完成销售任务的70%销售率，本公司扣留尚座顾问公司50%销售风险抵押金400000元；四、因尚座顾问公司未发收房通知造成的经济损失860664元；综上所述：应付尚座顾问公司（一）－（二）－（三）－（四），本公司多付486429.09元，另尚座顾问公司应开据符合税务规定的相关发票，尚未计算发票税。2013年5月21日，尚座顾问公司回复列奇达房产公司，1、其中代理费部分与既往已经双方相关人员确认的统计数字有出入，烦请提供依据与证据。2、因我公司未发收房通知造成的经济损失860664元，烦请提供依据与证据。后双方未能应双方财务账目达成一致意见。
另查明，2009年至2011年期间，有部分购房户以列奇达房产公司未按购房合同约定通知收房，造成逾期交房为由，向法院提起诉讼，要求列奇达房产公司支付延期交房违约金。经判决、调解确定列奇过房产公司支付购房户逾期交房违约金共计577347.81元。经生效民事判决书确认，列奇达房产公司与购房户签订的购房合同中约定交房时间为2008年2月29日，但由于列奇达房产公司建设的房屋在2008年3月1日因工程质量问题，还不具备交房条件。后经整改，2008年4月26日，列奇达房产公司开发的商品房才具备交付条件。另外列奇达房产公司赔偿的577347.81元中，有380689.61元赔偿费用，系部分购房户已就延期交房问题对列奇达房产公司提起诉讼，但列奇达房产公司仍未向该部分购房户发放收房通知书，造成该部分购房户二次起诉，继续主张延期交房违约金。
在本案审理过程中，尚座顾问公司、列奇达房产公司双方确认，在2006年1月至2010年2月期间，列奇达房产公司已向尚座顾问公司支付了216万元，另外按尚座顾问公司法定代表人指令向案外人支付了50万元。双方对应由尚座顾问公司支付的房屋租金、水电费用、办公设备等费用182186.65元予以确认。
原审法院认为：尚座顾问公司与列奇达房产公司之间签订的销售代理合同、补充合同，系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效。尚座顾问公司、列奇达房产公司双方均应按合同约定履行义务。尚座顾问公司称本案系居间合同纠纷，双方销售代理合同已于2009年结算完毕，列奇达房产公司已放弃40万元违约金。原审法院认为，尚座顾问公司、列奇达房产公司双方就苏果购物广场招商奖励所达成的补充合同，系双方销售代理合同的组成部分，在计算双方往来款项时，应按销售代理合同全面计算尚座顾问公司应得款项和应付款项。
关于列奇达房产公司提出该公司赔偿了部分购房户延期交房违约金，该部分损失系由尚座顾问公司造成的，因此列奇达房产公司已赔偿的577347.81元应由尚座顾问公司承担的抗辩意见，原审法院认为，尚座顾问公司虽对此提出异议，但该公司于2008年11月24日出具的承诺中确认“确因我方未发收房通知书而造成的经济损失部分由我方承担相应责任”。因此，向购房户发放收房通知书应是尚座顾问公司职责。由于该公司未能履行该项职责给列奇达房产公司造成的损失，应由尚座顾问公司承担。但由于列奇达房产公司房屋质量不符合交房条件，进行整改而延期期间的损失，应由列奇达房产公司承担。同时，列奇达房产公司在部分购房户已就延期交房问题提起诉讼后，仍未通知该部分购房户收房，所产生的延期交房违约金系列奇达房产公司扩大的损失，该部分损失不应由尚座顾问公司承担。在列奇达房产公司赔偿的577347.81元中，因第二次诉讼产生的赔偿款为380689.61元。根据已查明的事实，因列奇达房产公司房屋整改而延期时间为60天，根据各购房户所交纳的购房款计算，所产生的延期交房损失为86365.5元。因此，尚座顾问公司应承担的延期交房损失为577347.81-380689.81-86365.5＝110292.5元。
关于尚座顾问公司应得款项：1、尚座顾问公司代理列奇达房产公司销售房屋面积为21274.53平方米，总销售额125838056元。根据销售代理合同约定，总销售金额在1.5亿内，列奇达房产公司按已销售房屋的销售总额的1.5%支付尚座顾问公司代理费。因此尚座顾问公司应得代理费为125838056元×1.5%＝1887570.84元。2、尚座顾问公司协助列奇达房产公司促成招商苏果购物广场成功，获奖励100万元，分5年付清。苏果超市于2008年1月开业，该奖励应于2013年1月付清。2、列奇达房产公司孙总让利10000元。上述款项合计应为2897570.84元。
对尚座顾问公司缴纳的80万元风险抵押金，根据销售代理合同约定，完成50%的销售率，列奇达房产公司返还50%，未完成70%的，列奇达房产公司有权扣除余下的50%，即40万元。尚座顾问公司、列奇达房产公司双方还确认尚座顾问公司应支付房屋租金、水电费用、办公设备等费用182186.65元；列奇达房产公司支付给购房户逾期交房违约金中，应由尚座顾问公司承担110292.5元。上述款项合计为692479.15元。尚座顾问公司、列奇达房产公司双方对列奇达房产公司已支付给尚座顾问公司266万元无异议。
综上，列奇达房产公司应付给尚座顾问公司的款项为：2897570.84＋800000-692479.15-2660000＝345091.69元。关于尚座顾问公司主张的利息19.2万元，根据上述结算后，尚座顾问公司应得的款项为345091.69元。但尚座顾问公司应得的款项中，协助招商苏果购物广场获得奖励的100万元，是从2008年1月起分5年支付，最后二笔20万元的给付时间分别为2012年1月底和2013年1月底。列奇达房产公司未按合同约定时间给付尚座顾问公司应得款项，应当承担逾期利息。尚座顾问公司主张的19.2万过高，应按中国人民银行同期贷款利率计算。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：列奇达房产公司于判决生效后十日内付给尚座顾问公司345091.69元及利息（其中145091.69元从2012年2月1日起，其余200000元从2013年2月1日起，均至本判决确定付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。案件受理费13800元（尚座顾问公司已预交），由尚座顾问公司负担8970元，由列奇达房产公司负担4830元，列奇达房产公司负担部分于给付上述款项时一并付给尚座顾问公司。
列奇达房产公司不服原审判决向本院提起上诉称：原判决错误，应在判决数额中扣除逾期交房违约金362197.06元。因为被上诉人没有履行通知收房义务，导致部分购房户起诉上诉人，法院判令上诉人支付逾期交房违约金及诉讼费共计577347.81元。该损失是由被上诉人未履行通知收房义务造成的，2008年11月24日，被上诉人亦承诺承担该损失，被上诉人应当承担的部分为472489.56元，应当从被上诉人应得的佣金中扣除该部分，原审判决仅扣除110292.5元，请求二审法院依法改判从一审判决数额中再扣除362197.06元。
被上诉人尚座顾问公司答辩称：造成逾期交房的主要原因是上诉人的房屋存在质量问题，在合同约定的时间，被上诉人已经发放了收房通知，由于存在质量问题，业主拒绝收房。双方合同已因协商解除而终止，后来的房屋交付义务应由上诉人自行承担。本案的二次诉讼发生在2009年，被上诉人已经于2008年7月13日终止代理工作并完成了交接。原判决正确，应驳回上诉，维持原判。
二审期间，列奇达房产公司向本院提交了其于2008年11月14日发给尚座顾问公司及王三军经理的通知，该通知主要内容为：贵司代理销售的我司开发的地壹街区楼盘，由于部分购房户没有收到贵司的收房通知（目前发现的有林启友2套，魏伟、张鸣、杨锦华、张雪飞、杨军、陈静、林秀庄、朱延卫、陈治俭、王涵、张立红、杜成山、张云珍、徐继清、张普庆、徐寿根、张金平、刘丽萍），导致购房户向我司主张违约金时，给我司造成极大的经济损失，我司将从贵司的代理费中扣抵该损失。请贵司接到通知后及时回复，并就类似问题给予妥善解决。
尚座顾问公司对上述通知的真实性无异议，但认为上诉人主张应由尚座顾问公司承担的违约金是因为第二次诉讼所产生的违约金，在该二次诉讼之前尚座顾问公司就与列奇达房产公司解除了代理协议，故其不应再承担上述责任。
本院对上述通知的真实性予以确认，上述通知内容能够证明本案事实，与本案具有关联性。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，2008年11月初，包括林启友、张鸣、杨军、陈治俭、张普庆五人在内的部分房屋买受人对列奇达房产公司集中提起诉讼，向其追索逾期交房违约金；列奇达涉诉后即于2008年11月14日通知尚座顾问公司漏发收房通知的具体房屋买受人并要求其妥善解决类似问题。前述诉讼当事人要求给付的是2008年3月1日至2008年6月27日逾期期间的违约金并已通过人民法院生效裁判文书确认。2009年至2011年，因林启友、张鸣、杨军、陈治俭、张普庆五人在第一次诉讼后仍未收到收房通知书，遂再次提起诉讼，要求列奇达房产公司继续给付2008年6月28日至实际收房期间的逾期交房违约金，列奇达房产公司被判令向上述五人赔付违约金共计380689.81元。
上述事实有列奇达房产公司一审期间提交的相关判决书、二审期间提交的通知及当事人二审当庭陈述证实。
本案二审争议焦点：尚座顾问公司是否应当对列奇达房产公司因部分业主第二次诉讼所赔付的逾期交房违约金承担赔偿责任。
本院认为：尚座顾问公司与列奇达房产公司之间的房屋销售代理合同合法有效，当事人应按约履行各自义务。尚座顾问公司受托为列奇达房产公司销售房屋，在所售房屋达到交付条件后，其应及时通知房屋买受人收房，尚座顾问公司未向房屋买受人履行通知收房义务构成违约。
2008年11月份，在部分房屋买受人对列奇达房产公司起诉追索逾期交房违约金后，列奇达房产公司即于2008年11月14日将涉诉情况及未发收房通知的具体买受人情况通知尚座顾问公司并要求其妥善解决类似问题。上述通知具有催告尚座顾问公司采取补救措施、履行收房通知义务的意思。尚座顾问公司接此通知后亦回复列奇达房产公司，表示愿意承担相关责任并将尽力配合解决好此项问题，争取将损失减少到最低限度。尚座顾问公司的该回复亦有其将对前期的未履行行为进行补救并尽量减少损失以及愿意承受损失风险的意思，该回复亦使得列奇达房产公司合理相信其会采取相应措施。尚座顾问公司在经列奇达房产公司上述催告后并回复将会对其前期未履行行为采取补救和减损措施的情况下，仍未及时履行收房通知义务，从而导致列奇达房产公司因林启友、张鸣、杨军、陈治俭、张普庆五人第二次对其提起追索逾期交房违约金诉讼而继续向其赔付违约金，对该损失的发生，尚座顾问公司的过错程度较大，其应承担较大责任。
尚座顾问公司称双方代理关系已于2008年7月13日协商解除，但其未能提供充分证据证明，对方亦不认可，故本院不予采信。即使根据尚座顾问公司提交的签订于2008年12月8日的办公设备移交清单认定其于该日退场，双方代理关系因此实际终止，因上述催告和回复均发生于2008年12月8日之前，尚座顾问公司仍应当承担在代理期间因其未履行义务和未采取相关补救和减损措施导致的损失赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第九十二条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务；第四百零一条规定，受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。本案中，即使双方代理合同于2008年12月8日实际终止，尚座顾问公司亦应当于合同终止时和终止后报告和通知列奇达房产公司包括是否发放收房通知在内的委托事务的处理情况，尚座顾问公司未尽报告和通知义务亦构成违约。
列奇达房产公司虽然在经历第一次诉讼时就及时告知代理人漏发收房通知的具体情况，并根据代理人的回复合理信赖其会采取减损措施，但其自身亦应当采取更积极有效的减损措施，其亦有能力及时通知买受人收房，而不是在得到尚座顾问公司承诺愿意承受损失风险的情况下，消极等待尚座顾问公司采取减损措施，故对于本案争议的损失的发生，列奇达房产公司亦应承担相应过错责任。根据双方当事人的过错程度，本院认为列奇达房产公司应承担本案争议的损失的40%，尚座顾问公司应承担该损失的60%。尚座顾问公司承担的损失部分应充抵列奇达房产公司所欠的代理费，充抵后列奇达房产公司还应支付尚座顾问公司代理费127773.45元（345091.69元－362197.06元×60%﹦127773.45元）。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。原判决认定事实不清，本院根据当事人二审提供的证据予以改判。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百二十条、第一百一十三条、第四百零一条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销连云港市新浦区人民法院（2013）新商初字第2232号民事判决；
二、连云港列奇达房地产开发有限公司于本判决生效后十日内付给南京尚座置业顾问有限公司127773.45元及利息（从2013年2月1日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
一审案件受理费13800元，由南京尚座置业顾问有限公司负担12420元，由连云港列奇达房地产开发有限公司负担1380元；二审案件受理费6732.96元，由南京尚座置业顾问有限公司负担4035元，由连云港列奇达房地产开发有限公司负担2697.16元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王海军
代理审判员 王小姣
代理审判员 丁燕鹏
二〇一四年七月十七日
书 记 员 曹金陵
法律条文
（一）《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
（二）、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……