安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终5607号
上诉人（原审被告）：常正岩，男，1985年2月8日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。
委托诉讼代理人：李建才，北京法律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：汪中雪，男，1979年11月21日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。
委托诉讼代理人：李建才，北京法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽江北工程车辆有限公司，住所地安徽省合肥市长江东路915号春晖大厦，统一社会信用代码91340100705050462M（1-1）。
法定代表人：李胜祖，董事长。
委托诉讼代理人：赵玉珍，女，1965年8月6日出生，公司员工，住。
委托诉讼代理人：江三毛，安徽皖松律师事务所律师。
上诉人常正岩、汪中雪因与被上诉人安徽江北工程车辆有限公司（以下简称江北公司）追偿权纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102民初5585号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
常正岩、汪中雪上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审判决认定的“……因常正岩未按合同约定归还贷款本息，已超过合同约定的偿还贷款本息的期限，自2011年10月31日起至2014年10月31日江北公司依约替常正岩向招商银行合肥分行偿还贷款本息212629.23元……”事实是错误的。2011年9月7日，上诉人与招商银行合肥分行和江北公司签订《工程机械按揭贷款还款协议书》，2011年11月4日贷款发放日。贷款总额是656000元，按揭期限是36个月。如果贷款是真实的，那么按36个月贷款656000元，归还时利息不算每月应当还本18222元，36个月被上诉人应当代垫本令应当是656000元，一审判决书认定代垫本息212629.23元显然错误。一审法院没有算账、没有查明为何不诉656000元。一审判决根本没有查清基本事实，其判决是错误的。二、贷款没有下来，被上诉人就把挖掘机拉回，上诉人不应承担一分钱的还款责任。2011年9月7日签订按揭贷款协议，贷款实际发放日2011年11月4日。2011年10月下旬被上诉人在贷款未发放之时，晚上趁黑夜把上诉人购买的机械拉回。既然在贷款没有放款之前拉回机械，导致双方买卖合同、三方按揭贷款合同就自然解除不需要履行，若要追究过错责任，也应当是被上诉人的过错造成合同的解除。既然贷款没有下来合同因被上诉人拉回车辆而解除，那么之后就不可能存在被上诉人代垫贷款本息。上诉人车辆在贷款未发就被拉回，当然一分钱也不应当出。一审判决上诉人承担212629.23元显然错误。
江北公司辩称：1、贷款656000元是事实，有招行放贷凭证。2、被上诉人公司未拖回案涉挖机。上诉人的上诉请求不能成立，请二审驳回上诉，维持原判。
江北公司向一审法院起诉请求：1、被告常正岩偿还原告为其向招商银行股份有限公司合肥分行代偿按揭款212629.23元，截止至起诉日2016年7月20日的逾期付款利息226608.32元，此后的逾期付款利息以代垫款总额212629.23元为基数按年利率24%计算到实际支付之日；2、被告汪中雪对常正岩的上述全部债务承担连带清偿责任。
一审法院认定:2011年9月7日，江北公司（甲方）与被告常正岩（乙方）、被告汪中雪(丙方)签订《工程机械按揭履约协议书》一份。协议书约定乙方与贷款银行签订了《个人贷款合同》，申请从银行贷款656000元，从甲方处购买车号为001162的上海彭浦SW210E型挖掘机一台；该协议第七条约定本协议作为乙方与贷款银行签订借款合同的附件，乙方因未按期足额归还银行贷款导致甲方承担担保责任的，视为对本协议的违约，乙方自愿按贷款额的5%向甲方支付违约金，并承担因此给甲方造成的全部损失，甲方享有追偿权；该协议第九条约定丙方以全部财产为乙方的全部责任向贷款银行、以及甲方为乙方承担保证责任后向甲方提供连带责任担保；双方在协议中又约定因甲方向乙方等行使追偿权的管辖权法院在甲方所在地法院。2011年10月31日,常正岩作为借款人、江北公司作为保证人以及与招商银行股份有限公司合肥分行（以下简称招商合肥分行）作为贷款人签订一份《个人工程机械借款合同》，根据合同约定：招商银行合肥分行向常正岩贷款656000元,贷款用途用于购买工程机械设备，贷款期限自2011年10月31日起至2014年10月31日止,分36个月,贷款利率按照中国人民银行公布的同期基准利率6.65%上浮40%执行，首期执行贷款年利率为9.31%；借款人未按本合同约定期限归还贷款本金的，贷款人有权对逾期贷款计收罚息，罚息利率为本合同约定的贷款执行利率基础上加收50%；双方还约定江北公司作为保证人为常正岩的贷款承担连带保证责任并向贷款人提供贷款金额的5%作为担保；双方又约定如借款人连续三个月拖欠银行贷款本息，第三方代借款人偿还其拖欠贷款人的剩余贷款本息后，第三方即取得代位求偿权，第三方可以向借款人进行任何方式的追偿，且诉讼地设定为第三方所在法院。招商银行合肥分行出具证明，按揭代垫212629.23元。
一审法院认为：原告江北公司与两被告签订的工程机械按揭履约协议书，招商合肥分行与常正岩、江北公司签订的个人贷款合同合法有效，各方均应履行。招商合肥分行已按约向常正岩发放贷款，常正岩应按约归还贷款本息。因常正岩未按合同约定归还贷款本息，已超过了合同约定的偿还贷款本息的期限，自2011年10月31日起至2014年10月31日江北公司依约替常正岩向招商合肥分行偿还贷款本息212629.23元，故原告要求常正岩支付上述款项的请求予以支持。对江北公司要求常正岩承担利息的请求，酌定自江北公司最后一次代垫之日即2012年11月29日起，按年利率6%计算至款清之日止。因工程机械按揭履约协议书约定：汪中雪以其全部财产为常正岩的全部责任、义务和费用，向贷款银行、以及在江北公司为常正岩承担保证责任后向江北公司提供连带责任担保，故江北公司要求汪中雪对常正岩的全部债务承担连带清偿责任的请求，符合双方的约定，且不违反法律规定，予以支持。汪中雪辩称原告将案涉机器专卖给第三人，原告对此不予认可，汪中雪又未提供证据证明，故对该辩称意见不予采信。常正岩无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其对抗辩权的放弃。根据《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告常正岩、汪中雪偿还原告江北公司代垫款本息212629.23元及逾期付款利息（自2012年11月29日起按年利率6%计算款清时止）；二、驳回原告江北公司其他诉讼请求。案件受理费7890元，减半收取3945元，由被告常正岩、汪中雪负担2332元，由原告江北公司负担1613元。
本院二审期间，常正岩、汪中雪提交如下证据：一、欧春东购挖掘机凭证、欧春东谈话笔录及欧春东所购挖掘机照片，证明欧春东所购二手挖掘机是从安徽现代工程机械有限公司所购，该机械与上诉人购机型号一致，证明上诉人购得挖掘机被公司拉回，又转卖他人；二、报案材料（刑事），证明因安徽现代工程机械有限公司与安徽江北工程车辆有限公司是关联公司，且管理人员相互关联，挖掘机拉回转卖他人属于公司正常经济行为，不是盗窃行为，不予立案；三、安徽现代工程机械有限公司企业信息，证明：1、2013年8月19日前法人代表李宗元；2、该公司管理人员：李宗元、李宗勤、赵玉珍、邱宝辉、王贵庆；3、该公司最大股东安徽江北工程车辆有限公司，占96%股份。四、安徽江北工程车辆有限公司企业信息，证明：1、2016年2月18日前法人代表李宗元；2、该公司管理人员：李宗元、赵玉珍，同时也是投资人；3、2016年2月18日变更法人代表李胜祖。五、安徽立世工程机械有限公司企业信息，证明：1、上诉人所购车拉回存放地、欧春东购二手车提车地；2、2015年9月17日前法人代表李宗元；3、公司股东李宗勤、李宗祥、安徽机器猫电子商务股份有限公司、李胜祖。六、安徽贤德资产管理有限公司企业信息，证明：1、2015年5月28日前高级管理人之一李宗元；2、投资人：安徽机器猫电子商务股份有限公司、邱宝辉、张道生、李宗祥。七、安徽机器猫电子商务股份有限公司（前身：安徽德沃资产管理有限公司）企业信息，证明：1、法人代表：李宗元；2、股东：李宗元、李冬梅；3、管理人：李宗元、赵玉珍。上述证据三、四、五、六、七还共同证明：1、2011年9月7日上诉人购买挖掘机，在贷款没有下发之前被上诉人把挖掘机拉回期间，这几家公司的法定代表人都是李宗元。2、现如今这几家企业虽然有法人代表人的变更，但实质仍然是以李宗元为主体的家族式企业；3、李胜祖是李宗元、李宗勤年迈老父亲，目前仍然在安徽立世工程机械有限公司看大门。证据八证人陈康康、欧春东、汪正光、汪中柱的到庭陈述，证明案涉机械被江北公司拉回。
江北公司质证意见：证据一欧锋凤的银行凭证及现代工程机械收款凭证，不能证明此款用于购买案涉机械，亦不能证明此款转给被上诉人，所以该证据与本案无关联性，不能达到其证明目的。谈话笔录欧春东本人未到庭，对真实性有异议，照片不能证明是案涉车辆。证据二报案材料是上诉人自行制作不能达到证明目的。证据三、四、五、六、七的真实性无异议，关联性有异议，不能达到证明目的。证据八真实性有异议，不能达到证明目的。
常正岩、汪中雪未提交证据证明案涉借款合同已解除。常正岩、汪中雪对江北公司已偿还案涉借款合同项下借款本息212629.23元的事实不持异议。一审判决认定的基本事实清楚。
本院认为，借款人常正岩未按照案涉借款合同的约定偿还借款本息，江北公司作为案涉借款的保证人承担保证责任后有权向借款人常正岩追偿。常正岩、汪中雪对其主张的案涉借款合同已解除的事实负有举证责任，由于其未提交证据证明该事实主张，所以对其主张的该事实不予认定。本案系担保追偿纠纷，即便常正岩、汪中雪上诉主张的江北公司已将案涉机械拉回的事实成立，其可另案主张其权利。综上，常正岩、汪中雪的上诉理由，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7890元，由常正岩、汪中雪负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱爱民
审判员 陆文波
审判员 张 健
二〇一七年十一月十三日
书记员 於笑仙
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。