吉林省临江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉0681刑初52号
公诉机关吉林省临江市人民检察院。
被告人徐怀余，男，1943年09月12日出生于吉林省临江市，户籍所在地及居住地：吉林省临江市。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2016年12月12日被取保候审。
辩护人赵炳忠，临江市法律援助中心律师。
被告人徐贵鹏，男1980年09月08日出生于吉林省临江市,户籍所在地及居住地：吉林省临江市。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2016年12月12日被取保候审。
吉林省临江市人民检察院以临检刑检刑诉[2017]44号起诉书指控被告人徐怀余、徐贵鹏犯非法占用农用地罪一案，于2017年6月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月14日公开开庭审理了本案。吉林省临江市人民检察院指派助理检察员任君卿出庭支持公诉，被告人徐怀余及其辩护人赵炳忠、被告人徐贵鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
吉林省临江市人民检察院指控：被告人徐怀余指使其儿子被告人徐贵鹏，于2013年7月至2014年8月在未取得林业部门批准的情况下，雇佣钩机将位于四道沟元宝顶子村二道阳岔沟门（六道沟林相图62林班13、22、23小班，63林班10小班）其本人和杨某1所有的林地开垦成参地。经破坏森林资源现场检查技术鉴定书鉴定：非法开垦土地29.18亩，现场林地植被毁坏严重。二被告人到案后如实供述自己的犯罪事实。
吉林省临江市人民检察院指控上述犯罪事实所列举的证据有书证、证人证言、被告人徐怀余、徐贵鹏的供述与辩解、鉴定意见、现场勘查笔录。
吉林省临江市人民检察院认为：被告人徐怀余、徐贵鹏违反土地管理法规，在未取得林业部门批准的情况下，非法占用林地种植人参，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，应以非法占用农用地罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人徐怀余系主犯、被告人徐贵鹏系从犯，二被告人如实供述自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条一款、第二十七条、第六十七条三款之规定可以从轻或者减轻处罚。
被告人徐怀余、徐贵鹏在开庭审理的过程中对上述事实及证据无异议。被告人徐怀余的辩护人的辩护意见是：被告人当庭认罪，悔罪态度真诚，如实供述自己的犯罪事实。犯罪所得用于治疗疾病，没有进行挥霍。平时表现良好，无前科劣迹，具有法定、酌定从轻处罚的情节。
本院经审理查明：2013年7月至2014年8月，在未取得林业部门批准的情况下，被告人徐怀余指使其儿子被告人徐贵鹏雇佣钩机将位于临江市四道沟镇元宝顶子村二道阳岔沟门（六道沟林相图62林班13、22、23小班，63林班10小班）其本人所有和村民杨某1所有的林地非法开垦参地29.18亩，现场林地植被毁坏严重。
另查明，二被告人到案后能如实供述自己的犯罪事实。
上述事实，有在庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
1、2016年5月，临江市森林公安大队接到四道沟镇林业站移交案件。位于四道沟镇元宝顶子村二道阳岔林地内开垦参地种植人参，林地权属系集体林，林地所有权人是四道沟镇元宝顶子村徐怀有所有。临江市森林公安大队接案后立即组织警力开展侦查。经查：2013年秋至2014年8月，林地所有人徐怀余让儿子徐贵鹏雇钩机开垦参地种植人参，位于六道沟林场林相图62林班13、22、23小班，63林班10小班（小地名四道沟镇元宝顶子村二道阳岔。经专业测量面积为29.18亩，林地植被破坏程度严重。
2、破坏森林资源现场检查技术鉴定书：证实2016年10月20日，临江市森林公安大队聘请临江市林业局专业人员现场勘验检查，现场位于六道沟林场林相图62林班13、22、23小班，63林班10小班（小地名四道沟镇元宝顶子村二道阳岔沟门）。对开垦的林地进行GPS测量,面积为29.18亩，林地权属：集体，被开垦的参地现已种植人参。林地植被破坏程度严重。
3、现场平面图、勘查笔录、开垦林地现场位置图及现场照片、资格证书复印件：证实徐怀余、徐贵鹏非法开垦参地现场及地块位置、分布情况。
4、自留山使用证明：证实徐怀余、徐贵鹏开垦的参地一部分位于自己的自留山，一部分位于村民杨某1的自留山
5、证人范某的证言：证实2013年秋天，我用钩机给徐怀余开垦过参地，徐怀余的儿子徐贵鹏在现场指挥干活。当时地表没有树，地里有些树根，是荒地。共开垦了1100丈，每丈10元钱。工钱1万元是事后其到徐怀余的家里取的。干活之前徐怀余告知其开参地有合法手续。
6、证人沈某的证言：证实2014年8月，徐怀余让他儿子徐贵鹏联系我给他开参地。我去徐怀余家跟他谈好价格，定的这块地是5000元。我知道他家地的界线，是我自己去开垦的，当时地里没有树，都是荒草，我开了大约8-9亩地，开完后徐贵鹏去验收的。2014年冬天徐贵鹏告诉我他父亲徐怀余有钱了，让我去他父亲家取工钱。
7、证人王某1的证言：证实2013年9月，我通过杨某2从他岳父徐怀余手里买过参地，我买了920丈，我姑爷买了410丈，价格每丈是180元。大约是24万元，当时交了7万元定金，余款通过银行转到徐怀余姑娘徐某1的卡里了。买这块地时杨某2说有手续。
8、证人赵某的证言：证实2013年秋天，我岳父王某1从杨某2那里买的参地，分给我410丈。每丈180元，大约7万元，我把钱给了我岳父。
9、证人徐某2的证言：证实我与徐怀余是父子关系。2013年我父亲开垦了16-17亩参地，2014年又开垦了一些。2013年开垦的那块地是皆伐地，我还去帮忙干了3天活。
10、证人毛某、王某2的证言：证实徐怀余是我们的岳父。他在2013年和2014年开垦过参地，2013年我们都去参地帮忙干过活。
11、证人杨某3的证言：证实徐怀余是我的岳父。他在2013年和2014年开垦过参地，刨参地时我没在现场。王某1买参地是通过我给联系的，花了大约20多万，当时我岳父有病做手术用钱，王某1给了能有几万块钱，后来的钱是转到我媳妇的银行卡上。因为我家住在临江，查账方便。有一部分钱看病用了。
12、证人徐某1的证言：证实我是徐怀余的女儿。我知道我父亲在四道沟镇元宝顶子村二道阳岔开过参地，因为他把我的银行卡号给了王某1，让把买参地的钱转到我的卡上。我父亲没有银行卡，我住在临江打到我的卡上我去银行查询比较方便。后来我把钱取出来都给我父亲了。具体多少钱记不清楚了。
13、证人杨某1的证言：证实我是四道沟元宝顶子村的村民，在二道阳岔有林地，是村集体的，在1985年分给我的，有10亩地。当时分给我的时候是放牛场，柳毛塘，地里没有树。我家的林地四至：南边至耕地，北边至道，东边至徐怀余林地，西边至鱼塘。这块地分给我时没管理，多少年也不去了，这两年我才知道林地被开垦成参地了，不知道谁开垦的。
14、被告人徐怀余的供述与辩解：证实我在没有审批手续的情况下，在2013年让范某用钩机开垦参地大约18-19亩，这块地是我个人的自留山，是荒地，工钱是我付的。因有病需用钱，通过我儿子徐贵鹏卖给王某1一些参地，听说每丈180元，具体卖多少丈不清楚，王某1先给我7万元定金，剩下的钱都打到我大女儿徐某1的银行卡上了，我住院花费都是徐某1帮着交钱。在2014年让儿子找村里的沈某又开垦了参地，面积能有5-6亩，这块地别人不种了，是我很多年前捡的荒地，这块地卖给一个姓赵的，卖多少钱不知道，工钱5000元是我付的。我对鉴定的结论认可。
15、被告人徐贵鹏的供述与辩解：证实四道沟镇元宝顶子村二道阳岔的参地是我父亲徐怀余的。2013年的时候，我父亲和我说咱家的皆伐地伐完好几年了，现在他有病急需用钱，让我找人先把它刨起来。2013年雇范某用钩机开垦了20亩地，工钱按丈计算，每丈10元，共11000元工钱是我父亲付的。参地当时就通过我姐夫杨某2卖了一部分，卖给了王某1，直接给了我父亲7万元，剩下钱都打到了卡上。2014年我又找沈某刨了能有9亩参地，我父亲付了5000元工钱。这两块地都是荒地，没有树木。我对鉴定的结论认可。
16、常住人口数据查询详细信息：证实二被告人具有完全刑事责任能力。
本院认为，被告人徐怀余、徐贵鹏违反土地管理法规，在未取得林业部门参地批复手续的情况下私开参地，擅自改变林地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为均已构成非法占用农用地罪。在共同犯罪中，被告人徐怀余起指挥作用，系主犯；被告人徐贵鹏起辅助作用，系从犯。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，对二被告人应予以处罚。徐怀余到案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。徐贵鹏到案后能如实供述自己的犯罪事实，且系本案的从犯，依法应予以从轻处罚。徐怀余的辩护人提出的其具有法定、酌定从轻处罚的意见有理，应予以采纳。根据被二被告人的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人徐怀余犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年零九个月，缓刑二年，并处罚金人民币十五万元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金人民币十五万元于判决生效后立即缴纳四万零五千元，余款十万零五千元于判决生效后一个月内缴纳。)
被告人徐贵鹏犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金人民币五千元于判决生效后立即缴纳，余款人民币一万五千元于判决生效后一个月内缴纳。)
二、被告人徐怀余、徐贵鹏非法开垦的林地，于本判决生效后退参还林，恢复植被。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省白山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 商丽静
审 判 员 朱崇艳
人民陪审员 田树荣
二〇一七年十月十八日
书 记 员 贺鹏鹏