黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民一民特字第16号
原告朴明龙，男，1964年7月16日出生，汉族，个体，住七台河市桃山区。
委托代理人崔湧海，黑龙江信诚律师事务所北京分行律师。
被告林春和，男，1965年4月15日出生，汉族，住黑龙江省绥芬河市。
委托代理人王鸿钢，黑龙江天也律师事务所律师。
被告哈尔滨新世界房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市南岗区文化街84号。（未出庭）
法定代表人刘忠，男，职务总经理。
原告朴明龙与被告林春和、哈尔滨新世界房地产开发有限公司案外人执行异议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及原告委托代理人崔湧海、被告林春和及其委托代理人王鸿钢到庭参加诉讼，被告哈尔滨新世界房地产开发有限公司经本院依法送达起诉状、应诉举证通知书、开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原告诉称，原告是七台河市“九九嘉园”小区的实际施工人。因该小区的开发商哈尔滨新世界房产开发有限公司拖欠原告工程款，经双方协商同意以建成的部分房屋折价抵付所欠原告部分工程款。2013年2月3日，双方签订了《XXXX住宅内部认购协议书》。将“XXXX”小区将某车库（面积27.16平方米）折价人民币198268元，抵付原告应收工程款。当日，双方即办理了财务结算手续。原告以买受人身份签署了入户手续、缴纳了各项入户费用，占有了该处房产。因开发商一直没有将竣工验收资料提供给房屋产权登记机关，故，原告同整个小区的其他买受人一样，至今无法办理产权过户登记手续。因被告林春和诉哈尔滨新世界房产开发有限公司借款合同纠纷一案，依据被告林春和的申请，哈尔滨市南岗区人民法院于2013年7月24日以（2013）南民二初字第388号民事裁定书裁定保全查封了七台河市“XXXX”小区部分房产，其中，就包括原告的该户房产在内，且已经进入执行程序。2014年1月24日，原告依法向哈尔滨市南岗区人民法院递交了《执行异议书》，对执行标的提出了异议。要求解除对原告该处房产的查封，终止对原告房产的执行。2014年11月18日，哈尔滨市南岗区人民法院以（2014）南执异字第00013号执行裁定书裁定驳回了原告的异议。驳回理由是：“本院认为，本院查封的房产，在登记机构登记在被执行人名下。现案外人提交的证据不足以证明案外人取得了该异议房产的所有权，故案外人的异议理由不成立。”原告认为，哈尔滨市南岗区人民法院对原告提出异议的房产实施的查封、执行的司法行为是错误的。其驳回原告异议的理由也是不成立的。具体理由如下：一、查封执行行为违反了最高人民法院的相关司法解除的有关规定。开发商的开发房屋建成后，首先应登记在开发商名下，这就是所谓的“大产权”。但是，当商品房出售给买受人后，就应当过户给买受人，这就是所谓的“小产权”。依据《物权法》第十五条的规定，买受人在没有取得“小产权”之前，其房屋买卖合同有效，仍然受法律保护。故驳回裁定的驳回理由并不成分。仅以所有权的归属确定是否可以查封并不符合法律规定。最高人法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》之第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但未办理过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户手续的，如果第三人没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”这就是说，如果买受人支付了全部价款并实际占有买受财产、只是没有办理过户登记手续的情况下，是否可以查封，要依据没有办理过户登记手续是谁的过错而定。不是只要没有过户就一律可以查封。就本案来看，原告支付了全部购房价款并实际占有了该处房产，但没有办理过户登记手续。然而，没有办理过户登记手续是因为开发商至今也没有将据以办理过户登记手续的必要资料提供给房屋产权登记机关。显然，没有办理过户登记手续是开发商的不作为造成的，原告对此没有过错。所以，原告的上述房产依法是不可以查封的。原告提出的异议是成立的，执行法院的驳回裁定是错误的。二、原告的被查封房产是通过行使法定优先权取得的，原告的优先权依法优于抵押权及其他债权。被告林春和无权依据其一般债权申请查封、执行原告的该房产。人民法院也不可以对其采取保护和执行。七台河市“XXXX”小区由哈尔滨新世界房产开发有限公司开发，由哈尔滨科兴建筑工程有限公司承建。《建设工程施工合同补充协议》是由原告经办签订的。2012年5月9日，哈尔滨科兴建筑工程有限公司与原告签订了一份《内部分包协议》，将“XXXX”项目划分为四个标段，将其中的第二标段分包给原告。分包范围包括“XXXX”3号楼、7号楼、11号楼。故，本案被查封的房产系原告所建。因开发商拖欠工程款，开发商才与原告协商以原告所建房屋折价抵付工程款。折抵的工程款已从哈尔滨科兴建筑工程有限公司的应收工程款中扣除。实际上这种抵付工程款的行为属于开发商与施工单位的结算行为。以建成的房屋折价抵付工程款，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，属于施工单位对建成的房屋行使优先权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》法释（2002）16号之第一条规定：“人民法院在审理房产纠纷和办理执行案件中，应当依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”本案被告林春和的债权属于一般债权，原告的优先受偿权依法优于被告林春和的债权。所以，原告被查封的该处房产依法应归原告朴明龙所有，不得作为被告林春和债权的执行标的。承办法院应当解除对原告房屋的查封，终结对原告被查封房屋的执行。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定特向你院起诉。请予受理并支持原告的全部诉讼请求。
被告林春和辩称，一、不应当仅凭原告提供的现有证据认定案件事实。哈尔滨新世界房地产开发有限公司不出庭参加诉讼活动，不能查明本案事实，无法核实原告提供证据的真伪，也不能排除其与原告恶意串通损害林春和的利益。故不应当仅凭原告提供的现有证据认定案件事实。二、原告未就争议房屋办理预告登记或者登记备案手续，原告对此有过错，南岗法院的查封是正确的。三、物权法第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。”第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”从以上法律规定可见，原告实际占有争议房屋因未经依法登记，不发生效力；即便未办理登记手续不影响合同的效力，但合同标的物所有权及其他物权不能转移，不产生物权效力，故不能对抗司法查封。原告应当向哈尔滨新世界房地产开发有限公司主张权利。综上所述，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告哈尔滨新世界房产开发有限公司未出庭，亦未提交答辩意见。
原告为证明其诉讼主张向本院提交证据及被告林春和质证如下：
证据一、原告居民身份证，证明原告主体适格。
被告林春和对证据一无异议。
证据二、（2013）南民二初字第388号民事裁定书及协助执行通知书，证明原告的“XXXX”7号楼10号车库被查封。
被告林春和对证据二无异议。
证据三、执行异议书，证明原告提出执行异议的事实及理由、要求。被告林春和对证据三无异议。
证据四、（2014）南执异字第00013号执行裁定书，证明原告的起诉符合法律程序，应当受理。
被告林春和对证据四无异议。
证据五、《建筑施工合同》补充协议，证明哈尔滨新世界房地产开发有限公司与哈尔滨科兴建筑有限公司签订合同，七台河市“九九嘉园”项目系哈尔滨新世界房地产有限公司开发，哈尔滨科兴建筑工程有限公司承建，原告系承建方签约代表。
被告林春和对证据五认为哈尔滨新世界房地产开发有限公司与哈尔滨科兴建筑有限公司合同真伪不明，因二者均未到庭。
证据六、哈尔滨科兴建筑工程有限公司与原告签订内部分包协议，证明原告2012年5月9日原告分包了“XXXX”3号、7号、11号楼的施工，原告对被查封的该处房产享有优先权。
被告林春和对证据六原告不能向法庭提供科兴建筑公司授权委托书，在这个分包协议中原告作为承包人，原告身份混乱，不能给出合理解释，对真实性有异议。补充协议中已经写明不得分包。
证据七、哈尔滨新世界房地产开发有限公司与原告签订九九嘉园内部认购协议书，证明2013年2月3日开发商将原告所建7号楼10号车库抵原告工程款由原告认购。原告提出异议的该处房产系开发商用房屋抵原告工程款由原告认购。
被告林春和对证据七有异议，原告先是主张其与科兴公司分包部分工程，即使是以房抵偿工程款，也应当是新世界抵偿给科兴，而不是直接抵偿给原告，原告与新世界公司之间在施工没有任何合同关系，不可能直接从新世界得到抵偿工程款的房屋，对真实性有异议。
证据八、哈尔滨新世界房地产开发有限公司与原告签署工程款支付审批单、收条、收据2张，证明2013年2月3日开发商与原告协商一致，将原告所建房产中的该户折价给原告抵付工程款。原告提出异议的该户房产系原告行使优先权取得。同时证明原告收房产、付房示，2013年2月3日开发商收取了原告全部购房款。
被告林春和对证据八有异议，审批单只有原告签字，没有新世界公司盖章，不能说明来源；收条所在内容不明确，说明不了任何问题；收据写的是内部认购订金，没有说明交款方式，证明不了原告所要证明的问题。
证据九、房屋管理协议书、业主公约、承诺书、装修协议书、进户费用明细表、物业费收据、装修保证金收据、预存水费收据、供热费票据、热力销售发票、水表卡、房屋钥匙1个，证明2013年2月6日原告正式成为“九九嘉园”小区业主并实际占有该户异议房产。
被告林春和对证据九真实性均有异议，在先建楼盘开发物业管理是开发建单位委托相关物业公司进行，军宇物业是否接收新世界公司委托需要原告提供证据证实，该份证据不能证明原告主张。因军宇物业是依法纳税企业，原告应当取得正式发票才具有证明力。
证据十、七台河房产局证明，1、异议房产未办理产权过户登记手续原告对此无过错；2、本案查封错误，法院应支持原告的诉讼请求。
被告林春和对证据十有异议，这份证据说明小区在2012年取得房屋预售许可证，按照原告主张在取得房屋的时候已经具备办理房屋登记备案手续全部条件，而原告没有办理，原告对其没有办理预案登记或者房屋买卖登记备案手续有过错，所以法院查封是正确的。当时在查封的时候在房产局已经有很多房屋已经登记，不登记属于原告自身原因，房产档案里有很多登记。
证据十一、哈尔滨新世界房地产开发有限公司企业信息，证明被告主体适格。
被告林春和对证据十一无异议。
二被告未向本院提交证据。
综合分析原、被告质证意见以及相关法律规定，本院认为，原告出示的证据一、二、三、四，被告林春和对以上证据无异议，本院予以采信；原告出示的证据五、六、七、八经法院核实，哈尔滨科兴建筑工程有限公司、哈尔滨新世界房地产开发有限公司信息属实，被告虽有异议，但未提出反证，该四份证据可以相互印证证明原告所要证明内容，故本院对上述予以采信；原告出示的证据九，经法院核实，军宇物业信息属实，被告虽有异议，但未提出反证，故该证据可以证明原告实际居住的事实，本院予以采信。
归纳分析原、被告诉辩主张及证据，本院确认如下事实：2012年，朴明龙以哈尔滨科兴建筑工程有限公司的名义承包了哈尔滨市新世界房地产开发有限公司位于七台河市桃山区“XXXX”住宅楼的3号、7号、11号楼的施工工程。2013年2月3日，朴明龙、哈尔滨新世界房地产开发有限公司双方签订了《XXXX住宅内部认购协议书》，约定将“XXXX”小区将7号楼10号车库（面积27.16平方米）折价人民币198268元，抵付其应收工程款。当日，双方办理了相关财务手续。此后，朴明龙签署了入户手续、缴纳了各项入户费用，并取得了争议房产钥匙。
另查明，林春和与哈尔滨新世界房地产开发有限公司借款合同纠纷一案，经林春和申请，本院于2013年7月24日查封了哈尔滨新世界房地产开发有限公司名下位于黑龙江省七台河市桃山区“XXXX”小区7号楼10号车库（房产档案编号000110）。该案现已进入执行程序。执行中，朴明龙向本院提起了执行异议申请，本院于2014年11月18日作出（2014）南执异字第00013号执行裁定书。朴明龙对该裁定不服，故诉至本院，双方形成诉讼。
综合以上事实与证据，本院认为，根据最高人民法院《关于民事执行中查封、冻结、扣押财产的规定》第17条规定：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押，冻结。本案中，原告系实际施工人，通过抹账形式取得诉争房屋系原告与被告哈尔滨市新世纪房地产开发有限公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效；原告取得该房屋后实际占有使用至今，虽未办理更名过户手续，但因被告哈尔滨市新世纪房地产开发有限公司原因导致“XXXX”小区均未办理产权手续，故原告对未办理更名过户手续并无过错。被告林春和主张原告与哈尔滨新世界房地产开发有限公司恶意串通损害其利益，但未出示相关证据予以证明，故本院对被告林春和的该主张不予采纳；被告林春和主张原告对诉争房屋未办理预告登记，对此有过错，本院认为，法律明确规定，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押，冻结。从该条可以看出法律仅对第三人办理过户是否存在过错进行审查，对于是否办理预告登记以及有无过错，不属于此类案件的审查范围，故本院对被告林春和的该主张不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条之规定，判决如下：
停止本院对位于黑龙江省七台河市桃山区“XXXX”小区7号楼10号车库的强制执行。
案件受理费100元、邮寄费24元，由二被告负担。
如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于哈尔滨市中级人民法院。
审 判 长 王兰
代理审判员 哲璐
人民陪审员 卢伟
二〇一五年十一月十日
书 记 员 高虹