重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝03民终675号
上诉人（原审被告）：高登才，男，1966年3月25日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
委托诉讼代理人：张娟，重庆万忠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐婷，重庆碧涛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：钟丕洪，男，1974年9月9日，汉族，居民，住址重庆市垫江县。
上诉人（原审被告）：刘庆胜，男，1973年12月28日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。
上诉人（原审被告）：刘庆才，男，1970年12月23日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。
上诉人（原审被告）：钟献民，男，1968年5月8日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。
上列四上诉人共同委托诉讼代理人：罗娅勇，重庆元同律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：钟丕银，男，1970年10月5日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。
被上诉人（原审被告）：尹刚国，男，1968年4月5日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
被上诉人（原审原告）：陈强，男，1979年2月1日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
委托诉讼代理人：陈强，重庆博焕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐德森，重庆徳知律师事务所律师。
上诉人高登才、钟丕银、钟丕洪、刘庆胜、刘庆才、钟献民因与被上诉人尹刚国、陈强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2016）渝0102民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
高登才、钟丕银、钟丕洪、刘庆胜、刘庆才、钟献民上诉请求：1、改判上诉人不承担支付陈强残疾赔偿金等损失共计1564960.93元；2、维持判决第二项；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。理由是：本次业务是陈强、尹刚国、杨显中等人共同承揽，一审认定上诉人雇佣陈强没有事实依据。被上诉人陈强在庭审中明确表示否认其与上诉人形成雇佣关系，而一审判决径行以被上诉人否认的事实和法律关系作为判决依据，违反了民事审判中立原则。一审认定230元/吨系计件工资缺乏事实和法律依据。2、一审法院认定陈强赔偿标准错误。上诉人认为，既然双方共同委托进行了重新鉴定，那么就应当按照重新鉴定的结论作为计算出院后护理费的依据；另外，陈强系农村居民户籍，对陈强残疾赔偿金应按农村居民标准计算，该项下的被扶养人生活费标准也应按农村居民标准计算，而不是按城镇居民标准计算。
陈强辩称，陈强、尹刚国、杨显中等人系受上诉人的雇请从事船舶拆卸工作，并非系共同承揽。上诉人等人对被上诉人等雇员进行了管理。双方形成雇佣劳务关系。被上诉人陈强在一审起诉时，以提供劳务者受害责任纠纷提起，主张与6上诉人形成雇佣关系。然而在一审程序第一次开庭时，尹刚国作为我方证人，突然自认为承揽人、系被上诉人陈强的雇主。因尹刚国与上诉人高登才系亲戚关系，为了查清案情，被上诉人才申请追加其为被告。同时，根据尹刚国的自认，被上诉人才主张与尹刚国系雇佣关系，并进而认为上诉人将船舶拆卸工作发包给不具有安全生产资质、安全生产条件的尹刚国，依法应当向被上诉人承担连带责任。陈强对法律关系的不同认识，并不构成法律意义上的自认。6上诉人为了节省费用，雇佣不具有专业资质、不具备安全生产条件的个人来完成拆解工作，造成陈强受伤，过错明显。其行为违反了《船舶港内安全作业监督管理办法》第十二条第（一）项；《中华人民共和国防止拆船污染环境管理条例》第二条、第三条、第五条、第六条；《废钢铁加工行业准入条件》（一）、（二）；《废钢铁加工行业准入公告管理暂行办法》第二条、第四条；《船舶定点拆解管理办法》第三－五条、第八条（一）等行政法律法规的规定。一审法院根据陈强出院的身体状况，结合二个鉴定的结论，酌定由一人护理二十年恰当。在残疾赔偿金计算上，陈强虽系农村居民，但其所在村集体经济组织的土地已被依法征收，陈强连续在城镇居住生活一年以下，靠打工来维持生活，有稳定的收入来源，不在依赖土地生活，应参照城镇标准计算残疾赔偿金，该项下的被扶养人生活费也应按城镇居民标准计算，因陈强的被扶养人均在城镇居住满一年以上。请求驳回上诉，维持原判。
陈强向一审法院诉讼请求：判令尹刚国赔偿陈强：1、医疗费320935.27元；2、续医费15000元；3、6月3日至11月9日期间的护理费34200元（171天×100元/天×2人）；4、6月3日至10月30日住院期间生活补助费7600元（50元/天×152天）；5、营养费3600元（30元/天×120天）；6、6月3日至11月18日期间的误工费34000元（200元/天×170天）；7、残疾赔偿金544780元（27239元/年×20年×100%）；8、被扶养人生活费：陈某1108956元（27239元/年×8年÷2），陈某3149814.5元（27239元/年×11年÷2），陈绍珍122575.5元（27239元/年×8年÷2），蒋义淑258770.5（27239元/年×19年÷2）。9、医疗辅助器具费：助动式截瘫步行矫形器79000元（15800元/具×5次）、轮椅6000元（1500元/具×4次）。防褥床垫（1400元/床×10次）；10、终身护理费1440000元（20年×12个月×2人×3000元/月.人）；11、交通费5000元；12、鉴定费3500元。共计人民币2867731.77元。由高登才、钟丕银、钟丕洪、刘庆胜、刘庆才、钟献民对前述费用共同承担责任。诉讼费用由高登才、钟丕银、钟丕洪、刘庆胜、刘庆才、钟献民、尹刚国负担。
一审法院审理查明：高登才、钟丕银、钟丕洪、刘庆胜、刘庆才、钟献民共同购买了废弃的“东方红101”号船舶，尹刚国得知该船舶要拆解，邀约了陈强及杨显中共同与高登才协商拆解事宜。口头协商达成如下协议：拆解费按230元/吨计算，该费用包括燃料费用和工具。2015年5月17日，陈强与尹刚国、杨显中等人开始拆解船舶。2015年6月3日，陈强在拆解船舶时被自己焊割下废钢材砸伤，当即被送至涪陵中医院检查，用去检查费5235.08元，因伤情严重，同日转至重庆大坪医院外伤科治疗至2015年7月26日，住院53天，用去医疗费235815.91元，同日转入该院康复科住院至2015年8月28日出院，用去医疗费63631.65元。2015年8月28日，陈强到郭昌毕骨伤科医院住院治疗至10月30日，住院63天，用去医疗费13522.91元。陈强在治疗期间，另在外购买胸腰支架1付，金额2000元，购护理用品229元。共计用去医疗费、器具费320434.55元。2015年6月5日，钟丕洪、钟丕银、刘庆胜、刘庆才、高登才在涪陵区公安局新城区派出所出具“承诺书”，载明将船舶以230元/吨承包给尹刚国，尹刚国在未签订拆解合同的情况下提前施工，违反了船舶拆解程序，使合同未发生约束力。尹刚国喊来的陈强在操作上失误受伤，愿意承担法院判决的经济责任。在陈强治疗中，高登才支付陈强医疗费20.3万元，钟丕洪支付医疗费3.1万元，刘庆胜支付医疗费2万元，刘庆才支付医疗费3万元，陈强共计收到医疗费28.4万元。高登才另为陈强购买气垫床1张，金额650元。另按180元/天支付给护工李削红护理费3600元。陈强治疗结束后，经其之妻袁红委托，重庆市涪陵司法鉴定所于2015年11月19日作出司法鉴定意见书，结论为：1、陈强脊髓损伤致截瘫（肌力2级以下）伴大便和小便失禁评定为1级伤残，胸部损伤致4肋以上骨折评定为10级伤残；2、伤后至伤残评定日需2人护理；3、误工时限从受伤日至伤残评定前1日，需营养时限为120天左右；4、医疗辅助器具配置：可配置助动式截瘫步行矫形器一付，约需人民币15800元，每4年更换一次，直至终身计算；可配置轮椅1具，约需人民币1500元，每5年更换1次，直到终身计算。可配置防褥床垫1个，约需人民币1400元，每2年更换1次，直至终身计算；5、护理依赖程度：终身需2人护理依赖。陈强支付鉴定费3100元。诉讼中，高登才、钟丕银、钟丕洪、刘庆胜、刘庆才、钟献民申请重新鉴定，经原审法院委托，重庆市科证司法鉴定所于2016年8月24日作出司法鉴定意见书，结论为：1、陈强完全性脊髓损伤致双下肢肌力0级伴大便和小便失禁的伤残等级目前评定为1级，共4肋骨骨折的伤残等级评定为10级；2、误工时限评定为至伤残评定前1日，需营养时限为150日；3、后期医疗费约需人民币15000元；4、可配置助动式截瘫步行矫形器，每付15800元，使用年限4年；轮椅每具1500元，使用年限5年；防褥床垫每个1400元，使用年限4年；5、需大部分护理依赖：护理时限建议暂以5年考察期评定为宜。高登才支付鉴定费6750元。陈强支付了到重庆去鉴定的交通费、护理费。
另查明：陈强2009年1月13日的户籍登记为粮农，2011年5月25日与涪陵区国家建设统一征用土地办公室签订的《征地房屋拆迁补偿、住房货币安置协议书》约定，陈强以农转非安置。2011年7月起，陈强在涪陵区×镇×街×号居住生活。该居住地址属于建制镇范围。陈强之父陈绍珍，于1944年4月12日出生，从2011年1月起，每月领取养老保险待遇1000元。陈强之母蒋义淑，于1954年2月18日出生，从2014年3月起，每月领取养老保险待遇82.91元。陈绍珍与蒋义淑共生育2子，长子陈勇，次子陈强。陈强有2个子女，长子陈某1，2004年11月8日出生，次女陈某2（曾用名陈某3），2007年12月25日出生。自陈强第1次鉴定之日止，陈绍珍71岁，蒋义淑61岁，陈某111岁，陈某27岁。
一审法院认为，本案争议焦点为：1、赔偿主体确定？2、责任划分？3、陈强的损失如何确定？
关于赔偿主体：陈强主张是尹刚国与高登才、钟丕银、钟丕洪、刘庆胜、刘庆才、钟献民六人建立承揽合同关系，其是尹刚国的雇工。高登才、钟丕银、钟丕洪、刘庆胜、刘庆才、钟献民在公安机关的承诺书中，主张尹刚国是船舶拆解承揽人，在诉讼中主张尹刚国、陈强、杨显中等所有参与船舶拆解做工的人为共同承揽人。尹刚国主张自己和陈强、杨显中等所有参与船舶拆解做工的人为共同承揽人。一审法院认为，因尹刚国不认可自己是独立承揽人，陈强与高登才、钟丕银、钟丕洪、刘庆胜、刘庆才、钟献民均没有证据证明尹刚国是独立承揽人，对陈强认为尹刚国是独立承揽人的主张，不予支持。高登才、钟丕银、钟丕洪、刘庆胜、刘庆才、钟献民认为陈强和尹刚国、杨显中等全部参与拆解船舶的人为共同承揽人，除尹刚国自认外，没有其他证据证明。因尹刚国与高登才是亲戚关系，其自认系共同承揽人的陈述可信度低，同时，尹刚国陈述高登才曾写了协议，但因陈强不同意没签。该陈述表明，双方未达成承揽协议。因此，对高登才、钟丕银、钟丕洪、刘庆胜、刘庆才、钟献民认为陈强和尹刚国、杨显中等全部参与拆解船舶的人为共同承揽人的主张，不予支持。该院认定高登才、钟丕银、钟丕洪、刘庆胜、刘庆才、钟献民是雇主，陈强及尹刚国、杨显中等拆解船舶的人为雇员，230元/吨属于计件工资约定。
关于责任划分：雇员在从事雇佣活动中受伤，雇主应当承赔偿责任。雇员自己有过错的，应当减轻雇主的赔偿责任。高登才、钟丕银、钟丕洪、刘庆胜、刘庆才、钟献民未采取任何安全保障措施拆解船舶，应当承担主要过错责任，陈强未尽到足够的安全注意义务，也有一定过错，应承担次要过错责任。该院酌定，高登才、钟丕银、钟丕洪、刘庆胜、刘庆才、钟献民承担80%的责任，陈强自行承担20%的责任。
关于损失确定：陈强户籍登记为粮农，但因征地拆迁，实际在建制镇居住生活，可参照城镇居民标准计算其损失。陈强大小便失禁，完全不能行走，该院对住院期间的护理人数采信第一次鉴定结论，确认住院期间护理人数为2人。护理费按100元/天的标准计算。高登才按180元/天支付的护理费，高于100元/天的部分由高登才自行承担，不在已支付费用中扣减。第一次鉴定认为陈强终身需2人护理依赖，第二次鉴定认为陈强需大部分护理依赖，建议暂按5年考察期评定。结合两次鉴定结论和陈强的年龄及完全不能行走、大小便失禁的实际病情，酌定陈强自出院后为1人护理，护理时限20年，按重庆市2016年城镇私营单位卫生和社会工作行业工资标准计算。两次鉴定结论均为1级伤残，误工时限从原告受伤之日起至第1次鉴定前1日止，共计误工170天。按重庆市2015年私营企业平均工资标准计算误工费。综上，陈强受伤的损失确认如下：1、医疗费、器具费320434.55元；2、续医费15000元；3、住院期间护理费29800元（149天×100元/天.人×2人）；4、住院期间生活补助费4470元（149天×30元/天）；5、营养费4500元（150元×30元/天）；6、误工费20592.36元（44213元/年÷365天×170天）；7、残疾赔偿金544780元（27239元/年×20年）；8、被扶养人生活费：390614.26元。其中：陈某169097元（19742元/年×7年÷2）、陈某2108581元（19742元/年×11年÷2）、陈绍珍34839元【（19742元/年-养老保险待遇12000元/年）×9年÷2】）、蒋义淑178097.26元【（19742元/年-养老保险待遇82.91元/月×12个月）×19年÷2】。9、医疗辅助器具费：92000元。其中：助动式截瘫步行矫形器79000元（15800元/具×5次）、轮椅6000元（1500元/具×4次）、防褥床垫7000元（1400元/床×5次）；10、出院后护理费884260元（44213元/年×20年）；11、交通费5000元；12、鉴定费3100元；13、高登才购气垫床650元；14、第2次鉴定费6750元；15、陈强为第2次鉴定支付的交通费、护理费酌定1000元。共计人民币2322951.17元。由陈强自行承担464590.23元（2322951.17元×20%），高登才、钟丕银、钟丕洪、刘庆胜、刘庆才、钟献民承担1858360.93元（2322951.17元×80%），已支付293400元（其中医疗费284000元、高登才支付护理费2000元、购气垫床650元、鉴定费6750元。），高登才、钟丕银、钟丕洪、刘庆胜、刘庆才、钟献民还应赔偿1564960.93元（1858360.93元-293400元）。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权法》第十六条、第二十二条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、高登才、钟丕银、钟丕洪、刘庆胜、刘庆才、钟献民在本判决生效之日起10日内赔偿陈强残疾赔偿金等损失共计人民币1564960.93元。二、驳回陈强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费19200元，诉讼保全费5000元，共计人民币24200元，由陈强承担3840元，高登才、钟丕银、钟丕洪、刘庆胜、刘庆才、钟献民负担20360元。
本本院二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实相同，本院对一审法院认定事实予以确认。
本院认为，当事人在二审中争议的焦点是：本案系承揽合同还是雇佣合同；陈强的各项费用计算是否合理，上诉人承担何责任。
焦点1：承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作并交付工作成果，定作人给付约定报酬的合同；雇佣合同是指雇员向雇主提供劳务，雇主给付约定报酬的合同。
雇佣合同与承揽合同相似之处，主要表现在雇员和承揽人均以付出劳动的合同义务履行方式获取报酬。不同之处在于雇佣合同中，雇员除应履行付出劳动的合同义务外，还需履行接受雇主安排、指挥和监督的义务，雇主则应履行提供劳动场所和生产工具，确定操作规程和生产计划的义务，并通过占有雇员的劳动力来实现获取利益的合同目的。这种以提供劳务为合同标的物的权利义务关系，实际上使雇主和雇员之间形成了非职业化的劳动关系，不仅体现出给付和接受的债的关系，还存在着管理与被管理的依附性。而在承揽合同中，双方当事人之间是平等的民事主体关系，承揽人利用自备的劳动场所和生产工具，自行确定操作规程和生产计划，独立完成工作成果，不受定作人的安排、指挥和监督，双方之间没有组织和领导的关系。对于完成的工作成果，承揽人还享有留置权。上述差异，正是因为雇佣合同中提供的是无形的劳动，而承揽合同中提供的是有形的劳动成果，两者存在本质的区别。本案中，陈强受高登才等的指挥，在其指定的地点，利用高登才等人提供的乙炔、氧气等设施设备用自带的焊枪将其购买的船舶拆解，期间，高登才等人轮流到工作场所监督，并告知陈强等人在生产中要注意安全，应视为陈强等人在工作中接受高登才等人的监督，并听从其安排进行生产，陈强等人的劳动行为直接为高登才等人创造了经济利益，高登才等人由此受益，并据此支付报酬。可见，陈强等人提供的是可以替代的劳务本身而非其他不可替代的技术或成果，其行为符合雇佣合同的法律特征；至于陈强自带的焊枪，不应认定为主要生产工具；相反，乙炔、氧气等设施设备的有无则关系到本案船舶拆解工作能否进行，合同目的能否实现，无法被其他工具替代，应认定为主要生产工具。一审认定双方当事人之间形成雇佣合同关系并无不当。
焦点2。残疾赔偿金应按何标准计算的问题。经查，陈强虽系农村居民户口，但其已在建制镇居住生活一年以上，主要以打工收入为生活来源，其子女也同其共同居住生活，可参照城镇居民标准计算残疾赔偿金（包含被扶养人生活费），上诉人对一审法院计算的金额并无异议，本院予以确认。关于陈强出院后护理费应如何计算的问题。本案在一审诉讼前，陈强之妻袁红委托重庆市涪陵司法鉴定所鉴定,陈强出院后终身需要两人护理依赖。在诉讼中，经上诉人申请，一审法院委托重庆市科正司法鉴定所鉴定，陈强需要大部分护理依赖，护理时限建议暂以５年考察期评定为宜。结合二次鉴定，本院认为，一审法院委托的重庆市科正司法鉴定所出具的关于陈强出院后护理依赖及时限的鉴定客观真实，应予采信。一审法院不予采信该鉴定意见，而自行酌定按一人护理依赖，计算20年护理期限不当，应予纠正,上诉人对护理费的标准没有异议,本院予以确认,故陈强出院后护理费为221065元（44213元/年×5年）。如5年期满后,仍需要护理,可依法另行起诉解决。上诉人对陈强的各项损失费用没有异议，本院予确认；但一审法院在对陈强损失计算将被扶养人生活费单独列支不当，应将其包含在残疾赔偿金项下予以计算，本院予以纠正，但上诉人对其按城镇居民标准计算的金额无异议，本院予以确认。陈强受伤的损失确认如下：1、医疗费、器具费320434.55元；2、续医费15000元；3、住院期间护理费29800元（149天×100元/天.人×2人）；4、住院期间生活补助费4470元（149天×30元/天）；5、营养费4500元（150元×30元/天）；6、误工费20592.36元（44213元/年÷365天×170天）；7、残疾赔偿金{544780元（27239元/年×20年）+被扶养人生活费：390614.26元。其中：陈某169097元（19742元/年×7年÷2）、陈某2108581元（19742元/年×11年÷2）、陈绍珍34839元【（19742元/年-养老保险待遇12000元/年）×9年÷2】）、蒋义淑178097.26元【（19742元/年-养老保险待遇82.91元/月×12个月）×19年÷2】}。8、医疗辅助器具费：92000元。其中：助动式截瘫步行矫形器79000元（15800元/具×5次）、轮椅6000元（1500元/具×4次）、防褥床垫7000元（1400元/床×5次）；9、出院后护理费221065元（44213元/年×5年）；10、交通费5000元；11、鉴定费3100元；12、高登才购气垫床650元；13、第2次鉴定费6750元；14、陈强为第2次鉴定支付的交通费、护理费酌定1000元。共计人民币1659756.17元。一审法院对上诉人与被上诉人各项损失分担比例恰当，本院予以确认。陈强的各项损失由陈强自行承担331951.23元（1659756.17元×20%），被上诉人尹刚国与陈强均为上诉人雇请的工人，其对陈强的损害结果没有关系，不应承担责任；上诉人高登才、钟丕银、钟丕洪、刘庆胜、刘庆才、钟献民承担1327804.93元(1659756.17元×80%），扣除上诉人方实际已支付293400元（其中医疗费284000元、高登才支付护理费2000元、购气垫床650元、鉴定费6750元），高登才、钟丕银、钟丕洪、刘庆胜、刘庆才、钟献民还应赔偿1034404.93元（1327804.93元-293400元）。
综上所述，高登才、钟丕银、钟丕洪、刘庆胜、刘庆才、钟献民关于陈强的出院后护理费应按5年计算的上诉请求成立，本院予以支持，其余上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市涪陵区人民法院（2016）渝0102民初10号民事判决；
二、上诉人高登才、钟丕银、钟丕洪、刘庆胜、刘庆才、钟献民在本判决生效后10日内赔偿陈强残疾赔偿金等各项损失1034404.93元（不含已支付部分）；
三、驳回诉人高登才、钟丕银、钟丕洪、刘庆胜、刘庆才、钟献民其他上诉请求；
四、驳回陈强的其他诉讼请求。
一审案件受理费19200元，诉讼保全费5000元，共计人民币24200元；二审案件受理费19200元；共计人民币43400元，由上诉人高登才、钟丕银、钟丕洪、刘庆胜、刘庆才、钟献民负担38000元，由被上诉人陈强负担5400元。
本判决为终审判决。
审判长 李 勇
审判员 谭红艳
审判员 张海瑞
二〇一七年五月十五日
书记员 文 杰