上海市宝山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0113刑初1549号
(2017)沪0113刑初1549号
公诉机关上海市宝山区人民检察院。
被告人蒋家军，男，1984年11月9日出生，汉族，户籍地安徽省。
被告人张超，男，1992年7月24日出生，汉族，户籍地安徽省。
辩护人王言，上海易载律师事务所律师。
辩护人李明，上海明伦律师事务所律师。
上海市宝山区人民检察院以沪宝检诉刑诉(2017)1437号起诉书指控被告人蒋家军、张超犯合同诈骗罪，于2017年8月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派检察员解某出庭支持公诉，上述被告人、辩护人及诉讼代理人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市宝山区人民检察院指控：
被告人蒋家军、张超经预谋，于2016年9月，谎称其二人合伙从上海北翼集团有限公司(以下简称：北翼集团)租得上海市宝山区菊联路XXX号XXX室商铺，欲将该商铺对外转租为名，骗得被害人杨某某支付的定金人民币5,000元(以下币种均为人民币)。后杨某某与其合伙人张某至上述商铺与蒋家军、张超洽谈租赁事宜时，张超向杨某某、张某出示伪造的蒋家军与北翼集团于2016年9月28日签订的上述商铺的租赁合同，因张某提出该合同有问题，张某、杨某某不愿承租商铺，蒋家军、张超遂向杨某某返还5,000元定金。
2016年9月下旬，被告人蒋家军、张超又与被害人郭某某洽谈上述商铺转租事宜，并向郭某某出示伪造的上述合同，后蒋家军与郭某某于2016年9月26日签订《房屋(场地)租赁合同》及补充协议，约定由郭某某租赁上述商铺五年(2016年11月26日起算)，每月租金33,675元，自租赁起每六个月支付一次租金，合同签订当日缴纳一个月租金，双方口头约定商铺进场费共计8万元。后蒋家军、张超向郭某某收取8万元进场费及付六押一的租金共计235,725元。至2016年10月8日，郭某某至商铺内装修时，被告知蒋家军、张超并非商铺的承租人，郭某某后无法与蒋家军取得联系。
被告人蒋家军、张超先后于2016年11月14日、11月17日被抓获归案，蒋家军到案后如实供述上述犯罪事实，张超拒不供认其罪行。
公诉机关当庭出示被害人杨某某、郭某某的陈述，证人张某、凌某、王某某、李某、周某某、田某的证言，张某辨认的北翼集团与蒋家军的合同复印件，郭某某提供的《房屋(场地)租赁合同》及补充协议复印件、定金收条复印件、租金收条复印件、辨认笔录，《房地产租赁合同》复印件，上海市公安局宝山分局出具的《调取证据清单》及调取的蒋家军于2016年9月29日13时10分-20分的取款录像光盘、中国农业银行提供的蒋家军农业银行卡交易明细清单，上海市公安局宝山分局出具的《抓获经过》、《工作情况》，《入所健康检查表》，被告人蒋家军的供述及前科材料等证据，指控被告人蒋家军、张超构成合同诈骗罪，提请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，追究被告人蒋家军、张超的刑事责任。
被告人蒋家军辩称不具有诈骗的主观故意。
被告人张超辩称自己只是房屋中介，未实施犯罪行为。其辩护人认为指控张超构成合同诈骗罪的证据不足。
被害人委托代理人对起诉书指控的事实及罪名均无异议。
经审理查明：
被告人蒋家军、张超经预谋，于2016年9月，谎称其二人合伙从北翼集团租得上海市宝山区菊联路XXX号XXX室商铺，欲将该商铺对外转租为名，骗得被害人杨某某支付的定金5,000元。后杨某某与其合伙人张某至上述商铺与蒋家军、张超洽谈租赁事宜时，张超向杨某某、张某出示伪造的蒋家军与北翼集团于2016年9月28日签订的上述商铺的租赁合同，因张某提出该合同有问题，张某、杨某某不愿承租商铺，蒋家军、张超遂向杨某某返还5,000元定金。
2016年9月下旬，被告人蒋家军、张超又与被害人郭某某洽谈上述商铺转租事宜，并向郭某某出示伪造的上述合同，后蒋家军与郭某某于2016年9月26日签订《房屋(场地)租赁合同》及补充协议，约定由郭某某租赁上述商铺五年(2016年11月26日起算)，每月租金33,675元，自租赁起每六个月支付一次租金，合同签订当日缴纳一个月租金，双方口头约定商铺进场费共计8万元。后蒋家军、张超向郭某某收取8万元进场费及付六押一的租金共计235,725元。至2016年10月8日，郭某某至商铺内装修时，被告知蒋家军、张超并非商铺的承租人，郭某某后无法与蒋家军取得联系。
被告人蒋家军、张超先后于2016年11月14日、11月17日被抓获归案，蒋家军到案后如实供述上述犯罪事实，庭审过程中又予以否认。张超拒不供认犯罪事实。本案审理过程中，被告人张超家属代为退赔6万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被告人蒋家军的供述证实，2016年6月底，蒋家军在本区顾村镇老安村塘家浜45号租房期间认识同住一个大院里的中介经理张超。8月上旬，张超称有个赚钱快的法子，让蒋家军冒充门面店铺的房东，张超作为中介负责联系客户过来看商铺，蒋家军作为房东与客户签订租赁合同，签订合同所需文件均由张超准备，事成后张超分2万元好处费给蒋家军。同年8月中旬，张超带蒋家军至张超位于罗南的中介公司拿了一份租赁合同，然后将蒋家军带到菊联路XXX号XXX室，将假合同交给蒋家军并告知蒋这份合同就对应这个商铺。8月底，张超带着“小场合”饭店的老板来看铺子，当天就付了5,000元作为定金。第二天，“小场合”老板带着律师和朋友去了张超的中介要看商铺的产证和资质等材料，张超说要过几天才能拿来，后来没谈拢张超就把5,000元退给“小场合”老板了。9月24日，张超联系到客户郭某某，并以老板的身份对郭某某称商铺是张超、蒋家军和一名姓李的共同向北翼集团借的，郭某某对该商铺很满意，双方商定好价格后于9月26日至年吉路XXX弄XXX号XXX室中介公司签订6个月的租赁合同，并当场支付进场费8万元现金给蒋家军，支付中介费1万元给张超。郭某某走后，蒋家军将8万元交给张超。9月29日下午，郭某某将约定的租金和押金共计235,725元转账至蒋家军名下尾号0076的农行卡内。蒋家军在征得张超同意后将卡内的5,000元转账给朋友，其余钱款按照张超要求分数次取现后均交给张超，张超按约定将其中的1.5万元支付给蒋家军。后张超让蒋家军不要再接郭某某电话，直到10月8日张超称因郭某某一直催着要铺子，让蒋家军和郭某某吃个饭并让郭放心，后来张超让蒋家军再也不要跟郭某某联系，并将手机号码统统处理掉。
2、被害人郭某某的笔录及其提供的房屋(场地)租赁合同、定金收条、租金收条、补充协议及辨认笔录证实，2016年9月23日，郭某某通过上网搜到一名叫李某的中介要求租借刘行的商铺，后李某称菊联路XXX号XXX室有个门面，并称会让房东打电话给郭某某。9月24日，自称老板的张超称门面进场费8万元，双方约好9月25日看商铺。9月25日10时许，郭某某按约定至菊联路XXX号XXX室商铺，一名男子正带着一对夫妻看铺子，另一名男子过来招呼自称是张超，并称另一名男子就是蒋家军。顾村这里很多商铺都是蒋家军、张超和李总合伙弄的。后来张超打电话给郭某某称那对夫妻不爽气，愿意把商铺出租给郭某某，双方谈好价格后约定9月26日去量尺寸，量好后张超带郭某某至年吉路XXX弄XXX号XXX室悟空找房中介公司处签合同，蒋家军拿出一份与北翼集团的租赁合同以证明菊联路XXX号XXX室是蒋承租的，郭某某还问张超为何合同上是蒋家军的名字而不是李总的，张超解释称因为李总在北翼集团拿了很多铺子，所以写了蒋家军的名字。郭某某与蒋家军签好租赁合同后将8万元现金交给张超后离开。9月27日，蒋家军打电话称需要钱让郭某某尽快将房租转给他。9月29日上午10时许，郭某某打电话给张超称钱已经准备好了，并约定11时在悟空找房碰头，同时签订补充协议后，郭某某至市一路农业银行将235,725元租金加押金转到蒋家军的银行卡后离开。当日15时许，郭某某在陆翔路111弄农行办业务又遇到蒋家军，蒋家军称李总需要钱所以过来转账。9月30日，郭某某打电话给蒋家军询问何时可以带物业安排水电排线问题，但蒋家军借故推脱后一直无法联系。10月6日，蒋家军称因打架被派出所关了一个星期，让郭某某放心，并约好10月7日下午带物业去看铺子。但等郭某某赶到时蒋家军称物业已经离开，双方吃饭时约定第二日再叫物业过来。10月8日，郭某某带装修队进商铺时被北翼物业朱经理阻拦，称这间铺子不属于蒋家军也没听说过蒋家军。郭某某遂打电话联系蒋家军和张超，但蒋家军手机关机，张超到来后在联系蒋家军的过程中告知郭某某张仅是中介，不是蒋家军的合伙人。郭某某担心追问张超会引起张超怀疑，且张超说如果被追究责任就不配合郭某某去派出所说明情况，于是郭某某不敢惊动张超。到了派出所，张超让悟空找房的蒋老板把租房合同拿过来，但郭某某发现这份合同和之前蒋家军提供的不一样。
3、被害人杨某某的陈述证实，2016年9月，杨某某欲租赁商铺做餐饮，遂在58同城网上搜索到本区菊联路XXX号XXX室商铺的信息，电话联系后当日下午中介就过来了，并且打电话把蒋家军也叫了过来，蒋家军说这个商铺还有另一个合作伙伴是张超，过了一会儿张超也过来了，中介也说这个商铺的二房东是蒋家军和张超。当时杨某某决定和中介签下这个商铺，但张超说他们自己有个中介公司可以省点中介费。次日，杨某某和朋友张某到商铺见到了蒋家军和张超，问他们商铺的面积，他们只说了大概的面积，于是杨某某一方决定自己量，蒋家军和张超也不管，量多量少都不问，杨某某就觉得很奇怪。后来杨某某给了蒋家军5,000元定金，蒋家军将钱给了张超，张超还出具了收条，约好第三天去签合同。第三天，双方到了美兰湖的悟空房产，杨某某一方询问张超他们是否有跟大房东签订的合同等手续，张超就拿出一份合同但不让杨某某一方看具体的信息而是用手挡住，杨某某心生疑虑称要将合同拿回去给律师看一下，张超不同意称杨一方不爽气，必须在短时间内决定是否签，否则就退定金。杨某某一方遂同意退还定金。
4、证人张某的证言、张某辨认的北翼集团与蒋家军的合同复印件证实，张某与杨某某是朋友及生意合作伙伴。2016年9月初一日，杨某某称让其去看宝山区菊联路XXX号XXX室的商铺，已经支付5,000元定金。当日下午15时许，张某独自赶到上址并估算了商铺的面积，认为比较适合做餐饮生意。后杨某某和老板蒋家军也到了，但当张某询问商铺面积时，蒋家军并不清楚。当日吃饭时蒋家军称该商铺是蒋与张超合作的。次日早上8点，张某赶到约定的位于罗南的一家中介公司签合同，大概半小时后，蒋家军和一名高胖男子才到，经杨某某介绍这名男子就是张超，是另一个老板。张某提出看一下对方与上家签订的合同及产权证，但张超称没有产权证，只有合同，并拿出一份合同给张某看，但张某认为合同太脏，没有骑缝章，觉得奇怪遂要求将合同带给律师看第二天再来签合同，但张超和蒋家军均不同意，张某感觉对方像骗子，就和杨某某商量将5,000元定金要了回来。
5、证人李某的证言证实，李某与张超曾是蓝臣地产中介公司的同事，后张超与赵事成、蒋兴旺单独开了一家中介公司。2016年9月20日，张超委托李某出租商铺，帮忙在网络上发布信息，其中一间就是菊联路XXX号XXX室。2016年9月一日，一名客户通过电话联系到李某要求看商铺，李某遂将张超的电话给了客户，次日客户打电话询问商铺所有权的问题，李某让客户直接联系张超。2016年9月底一日，张超交给李某中介费18,000元。
6、证人凌某、王某某的证言及《房地产租赁合同》复印件证实，2016年7月13日，凌某向上海翼馨商业管理有限公司租赁宝山区菊联路XXX号XXX室的商铺，租期五年，从未转租给他人。王某某作为北翼集团招商部经理，从未听说过蒋家军。
7、证人周某某的证言证实，2016年6月，周某某通过微信认识蒋家军，9月26日，蒋家军雇佣周某某做司机并每月支付5,000元，并于同日支付给周现金5,000元。9月底，蒋家军让周某某开车至陆翔路111弄正大广场内农业银行取钱，蒋家军取完钱将一包牛皮纸袋装的钱放到周的包里，目测估计有10万左右。同年10月8日，蒋家军打电话让周某某帮忙取款1万元后将钱交给蒋家军，但周未注意卡内的余额。
8、证人田某的证言证实，田某是本区潘广路平怡地产公司的业务员，主要负责上下家房产买卖、租赁居间介绍成交，已从事该行业十年。中介公司有义务审核租赁房屋的真实性与合法性。二手房转租时需要大房东到场签字或提供大房东的授权委托书。
9、上海市公安局宝山分局出具的《调取证据清单》及调取的蒋家军于2016年9月29日13时10分-20分的取款录像光盘证实，2016年9月29日，蒋家军名下农行卡由郭某某转入235,725元，当日，蒋家军取款时由张超陪同。
10、宝山区看守所《入所健康检查表》证实，2016年11月17日，张超入所时检查正常。
11、上海市公安局宝山分局出具的《抓获经过》、《工作情况》证实，2016年11月14日20时许，蒋家军多次报警举报他人赌博，刘行派出所接警民警在本区沪太路潘广路路口处将蒋家军带回派出所，当日蒋家军不讲真实身份，后期家人送来身份证件，经查询，发现蒋家军系郭某某被诈骗案的上网逃犯，遂将蒋家军予以刑事拘留。2016年11月17日，刘行派出所打电话给张超约其见面询问郭某某被骗案件相关事实，未告知张超已被作为犯罪嫌疑人，后在本区菊泉街1346弄小区门口约定的见面地点将张超抓获。
12、上海市虹口区人民法院、上海市松江区人民法院《刑事判决书》及释放证明书证实，被告人蒋家军的前科情况。
关于被告人蒋家军、张超是否构成合同诈骗罪的问题，本院认为，被告人蒋家军的供述、被害人的陈述、证人证言及相关书证可以相互印证，证实蒋家军及张超对外以本区菊联路XXX号XXX室商铺二房东自居，与被害人签订房屋租赁合同骗取钱款，数额巨大，两名被告人关于对合同诈骗并不知情的辩解亦无相关证据予以支持，故被告人及其辩护人关于不构成合同诈骗罪的辩解及辩护意见，本院不予采纳。
辩护人关于张超系房产中介工作人员，仅从事正常中介行为的辩护意见，本院认为，证人田某的证言证实房屋中介公司有义务审核租赁房屋的真实性与合法性，二手房转租过程中需要大房东到场签字或授权委托书，张超在本案中并未履行相应的注意义务，与其辩称仅从事中介行为不符，且被害人的陈述证实在其他中介的引导下与自称二房东的张超结识，故张超虽以房产中介为职业，但在本案中并非以房产中介人员的身份涉案。
辩护人关于张超事后有帮助被害人寻找蒋家军的行为，从而可以反推出张超并无非法占有故意的辩护意见，本院认为，本案在钱款被骗取转至蒋家军账户时已然既遂，事后是否有追赃或退赃不影响犯罪构成，更无法据此否认非法占有目的的认定。
辩护人关于被害人郭某某对于张超是否参与犯罪的笔录前后矛盾，从而得出郭某某为减少个人损失诬陷他人的辩护意见，本院认为，被害人至公安机关报案或与被告人方协商退赔的主观目的是否为追讨被骗钱款不影响犯罪构成，且被害人郭某某就笔录中前后不一致的地方能够给予合理说明，故该辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人蒋家军、张超以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，均应依法予以惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人蒋家军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当依法从重处罚。被告人张超能积极退赔被害人部分损失，可以酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人蒋家军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月14日起至2021年5月13日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。)
二、被告人张超犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月17日起至2020年5月16日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。)
三、扣押在案的赃款依法发还被害人郭某某，责令被告人蒋家军、张超继续退赔被害人郭某某损失。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 杨 婷
代理审判员 于 静
人民陪审员 郭凤英
二〇一八年二月八日
书 记 员 杨毅炯
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
……
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。