河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终3664号
上诉人(原审被告)：马新国，男,1960年6月29日出生,汉族，住河南省荥阳市。
委托诉讼代理人：候鸿军，河南神龙剑律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：李有成，男,1969年6月22日出生,汉族,住河南省荥阳市。
委托诉讼代理人：冯信元，张志军（实习），河南光法律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：郑州市上街区欧式构件厂，住所地郑州市上街区工业路与汝南路西50米。
上诉人马新国因与被上诉人李有成、郑州市上街区欧式构件厂（以下简称欧式构件厂）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2017）豫0106民初1093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
马新国上诉请求：1、依法撤销一审第一项，改判驳回被上诉人李有成对上诉人马新国的诉讼请求或发回重审。2、本案诉讼费用由被上诉人李有成、欧式构件厂承担。事实和理由：原审法院认定李有成受雇于马新国属事实认定错误，马新国系应欧式构件厂要求带领李有成前往涉案工地施工，马新国的这一行为属履行职务行为，而非雇佣行为；原审法院在计算赔偿数额时未将铭建公司以代扣欧式构件厂工程款方式支付给李有成的款项予以扣除，属认定赔偿错误，马新国认为4.1万元应由欧式构件厂承担，应当从赔偿数额中予以扣除。
李有成辩称，应驳回马新国上诉请求，维持原判。李有成方当事人在该工地工作期间系马新国雇员由其指挥，工资由马新国发放。铭建公司为李有成方，铭建公司垫付款系其作为工地建设方对施工工人自愿垫付的款项，与马新国及欧式构件厂无关。
欧式构件厂辩称，欧式构件厂在涉案工地的负责人并非马新国，而是承包给了王文飞，马新国是王文飞的师傅，经常承包构件厂的安装工作，一审第四次庭审中马新国也明确承认这一事实，本案事故与欧式构件厂毫无关系，一审认定事实错误。铭建公司欠付欧式构件厂的债务关系与原审确定的债务关系是两个不同的法律关系，铭建公司无权以代扣欧式构件厂工程款的方式支付李有成赔偿款，欧式构件厂从未认可此代扣款。
李有成向一审法院起诉请求：依法判令马新国、欧式构件厂支付李有成各项损失：医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费等共计205090.1元。上述各项损失具体为:1、医疗费：90780.3元；2、住院伙食补助费：4300元；3、营养费：3000元；4、误工费：51010元；5、护理费：24905.8元；6、残疾赔偿金：23394元；7、鉴定费：1000元；8、精神抚慰金：5000元；9、交通费：1700元。
一审法院认定事实：2016年8月，欧式构件厂与案外人约定由欧式构件厂向案外人在郑州市××新区葛寨幼儿园提供外墙GRC构件并负责安装。后欧式构件厂将上述构件安装工程发包给其他案外人及马新国。2016年9月12日，李有成跟随马新国在郑州市××新区葛寨安置区幼儿园从事构件安装工作，现场听从马新国指挥并由马新国为其发放工资。2016年9月13日下午，李有成在安装构件时，不慎从高处坠落受伤，同日被送往解放军第一五三中心医院治疗，被诊断为1、腰椎骨折；2、脊髓损伤并不全瘫；3、双肺挫伤；4、胸腔积液；5、周围神经炎；6、××，共入院治疗86天。出院医嘱为：1、注意休息，佩戴支具下床活动，2个半月后去支具自主活动，坚持腰背肌功能锻炼，半年内避免重体力劳动，定期复查X线（术后1个月、3个月时）；2、术后8-12月视骨折愈合情况二次手术取出内固定物，若有不适，门诊随访。该院长期医嘱单载明陪护一人。河南司法警院司法鉴定中心于2017年1月18日出具的鉴定意见书载明，李有成的损伤已构成八级伤残。李有成为此支出鉴定费1000元。郑州严实法医临床司法鉴定所受一审法院委托，并于2017年11月30日出具的司法鉴定意见书载明：1、李有成从高处坠落致腰椎骨折、脊髓损伤并不全瘫，目前四肢肌力V级，腰1椎体压缩性骨折术后，椎体压缩高度达1/3，构成十（X）级伤残，其余部位损伤情况不构成伤残。有关被鉴定人目前双小腿感觉障碍的情况，可行适当治疗。2、李有成出院后的误工期及护理期限，鉴定人认为被鉴定人出院后的误工期限为1年，护理期限为6个月。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，李有成在施工过程中受伤，根据“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，李有成系由马新国为完成构件安装而雇佣的员工，由马新国向其支付工资并听从马新国管理，李有成与马新国形成雇佣关系，李有成在此过程中受伤，马新国作为雇主应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，李有成作为成年人应当预见登高作业存在的危险性，在可能发生危险情况下，没有采取任何有效的安全防护措施进行施工，导致从高处坠地受伤，李有成亦存在过错，应当自行承担相应责任。依据本案事实，一审法院依法确定李有成承担30%的责任，马新国承担70%的责任。欧式构件厂将涉案工程发包给不具备资质的马新国，应当与马新国承担连带赔偿责任。关于赔偿项目，一审法院如下认定:1、医疗费。依李有成因本次事故受伤入院治疗之情形，结合其提交的医疗费票据，对医疗费一审法院确认为88500.3元。李有成还主张其有自购药，支出2280元，但其未提交相关票据，故对其主张的外购药费用不予支持。2、住院伙食补助费。依李有成入院治疗时间，对其主张的住院伙食补助费一审法院确认为2580元（计算方式：86天×30元/天）。3、营养费。依李有成入院治疗时间，对其主张的营养费一审法院确认为1720元。（计算方式：86天×20元/天）。4、误工费。依李有成入院治疗时间及郑州严实法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书载明之内容，结合李有成在本次事故前的从事的职业，对其主张的误工费，一审法院确认为51009.6元【（计算方式：按照2016年度建筑业41283元/年×1年+按照2016年建筑业41283元/年÷365天×86天），保留小数点后两位并按四舍五入原则计算】。5、护理费。依李有成因本次事故受伤之情形，结合其住院治疗时的医嘱单载明内容司法鉴定意见书载明之内容，对其主张的护理费24905.8元予以支持。6、依李有成因本次事故受伤之情形及郑州严实法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书载明之内容，李有成主张23394元于法有据，一审法院予以确认。7、因李有成系自行鉴定，且其鉴定结果未被采信，故其鉴定费不予支持。8、精神损害抚慰金5000元。9、交通费一审法院酌定为300元。以上确认的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金共计197409.7元。依上述分析，李有成应自行承担30%的责任，马新国承担70%的责任，故马新国应向李有成支付138186.79元（计算方式：197409.7元×70%，保留小数点后两位并按四舍五入原则计算）。因马新国已向李有成垫付52000元，故上述款项应予以扣除。扣除后，马新国应向李有成支付赔偿款共计86186.79元。欧式构件厂对马新国应支付的款项承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、马新国于本判决生效后十日内向李有成支付医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金共计86186.79元；二、郑州市上街区欧式构件厂对马新国应承担的赔偿责任承担连带赔偿责任；三、驳回李有成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费4462元由李有成负担2587元，马新国、郑州市上街区欧式构件厂负担1875元；鉴定费3072．9元由马新国、郑州市上街区欧式构件厂负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，李有成系马新国为完成构件安装而雇佣的员工，由马新国向其支付工资，李有成与马新国形成雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。李有成在此过程中受伤，马新国作为雇主应承担赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。欧式构件厂将涉案工程发包给不具备资质的马新国，应由马新国承担连带赔偿责任。
综上所述，马新国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1954元，由马新国负担。
本判决为终审判决。
审判长 马清来
审判员 陈启辉
审判员 曾小潭
二〇一八年五月四日
书记员 陶新月