江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第1472号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市建邺区江东中路108号16层、17层、18层。
负责人陈雪松，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司总经理。
委托代理人张洁，江苏华庭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张卫，男，汉族，1967年1月12日生，驾驶员。
委托代理人丁明胜，江苏郎华律师事务所律师。
委托代理人王晓雪，江苏郎华律师事务所律师。
原审原告许爱英，女，汉族，1958年2月16日生，保洁员。
原审被告南京陵宁市政工程有限公司，住所地南京市江宁区东山街道岗山村。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安江苏分公司）因与被上诉人张卫、原审原告许爱英、原审被告南京陵宁市政工程有限公司（以下简称陵宁市政公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院于2014年11月17日作出的（2014）江宁民初字第3225号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年2月13日立案受理后，依法组成合议庭于2015年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人平安江苏分公司的委托代理人张洁、被上诉人张卫的委托代理人丁明胜到庭参加诉讼。原审原告许爱英、原审被告陵宁市政公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年10月18日19时20分许，张卫驾驶苏A×××××号重型自卸货车南京市江宁区沿正方大道由东向西行驶至“秣陵线五”高压线杆路段处，与对向杨桂保驾驶的电动自行车发生碰撞，造成杨桂保死亡、电动自行车乘坐人许爱英受伤、两车不同程度损坏的交通事故。同年11月19日，江宁交巡警大队出具道路交通事故认定书，认定张卫驾驶机动车夜间上道路行驶，未保持安全车速，对前方情况观察、估计不足，遇情况措施不力，是引发此事故的部分原因，应负事故的同等责任；杨桂保驾驶电动自行车在没有划分机动车道、非机动车道、人行道的道路上行驶时，未从道路右侧边缘线算起面宽不超过1.5米的范围内通行，且违法载人是引发此事故的部分原因，应负事故的同等责任；许爱英不负事故责任。张卫系肇事车辆苏A×××××号车实际车主，该车挂靠登记在陵宁市政公司名下从事运输经营。该车在平安江苏分公司投保了保险期限为2013年5月13日至2014年5月12日的交强险和保险期限为2013年5月21日至2014年5月20日限额为100万元的不计免赔第三者责任险。
另查明，许爱英伤后住院治疗35天，经医院诊断为：1、急性闭合性颅脑损伤，2、双侧颞叶脑挫裂伤，3、右额硬膜外血肿，4、右额颞硬膜下血肿，5、轻度脑肿胀，6、左颞骨、蝶窦壁骨折；7、左侧鼓室及双侧蝶窦积血；8、左侧脑脊液耳漏；9、左额颞顶头皮血肿；10、双侧多发肋骨骨折；11、左侧胸腔积液；12、左肺挫伤；13、双侧耻骨多发骨折并累及髋臼。出院时医嘱：建议继续卧床休息两月；加强营养，注意避免剧烈活动；出院三月后返院行胸外科门诊复诊，了解双侧肋骨及胸腔积液改善情况等。2014年5月23日，南京金陵司法鉴定所出具鉴定意见书1份，意见为：1、许爱英颅脑损伤所致轻度精神障碍，日常活动能力部分受限构成九级伤残；2、许爱英8肋以上骨折构成九级伤残；3、许爱英左侧脑脊液耳漏构成十级伤残；4、许爱英骨盆畸形愈合构成十级伤残；5、许爱英误工期限以伤后210日为宜；6、许爱英护理期限以伤后120日为宜；7、许爱英营养期限以伤后90日为宜。杨桂保与许爱英系夫妻，于2003年被江宁开发区征地拆迁。许爱英伤后的经济损失为医疗费61468.18元（其中张卫垫付2167.2元）、住院伙食补助费630元（18元／天×35天）、营养费1350元（15元／天×90天）、护理费8400元（70元／天×120天）、误工费11480元（1640元／月÷30天／月×210天）、交通费500元、残疾赔偿金156182.4元（32538元／年×20年×24%）、鉴定费2960元、车辆维修费1600元，合计244570.58元。
还查明，事故发生后，张卫于2013年10月21日垫付给许爱英等受害者人民币20000元，同年11月5日垫付给许爱英等受害者人民币50000元。同年11月19日，许爱英及其子女杨华、杨海荣、杨代娣（甲方）与张卫（乙方）就本次交通事故造成杨桂保死亡、许爱英受伤事宜签订调解协议1份，约定除保险公司的赔偿款外，由乙方一次性额外补偿甲方人民币100000元，但是诉讼费用、鉴定费用以及产生的其他诉讼成本，无论多少均由甲方承担；乙方已经先行垫付的医疗费，甲方应在最后额外的补偿款中扣除，等等。当天，张卫给付许爱英等人民币50000元。2014年8月22日，许爱英、杨代娣、杨华、杨海荣曾向原审法院提起诉讼（（2014）江宁民初字第3224号案件），要求张卫、平安江苏分公司、陵宁市政公司赔偿因交通事故致杨桂保死亡给其造成的各项经济损失和精神损失，该案原审法院认定许爱英、杨代娣、杨华、杨海荣的精神损害抚慰金为25000元。同日，许爱英向原审法院提起诉讼，要求张卫、平安江苏分公司、陵宁市政公司赔偿其伤后的经济损失以及精神损害抚慰金15000元。审理中，平安江苏分公司辩称许爱英系农村居民，应适用农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金，并要求在第三者责任险部分扣除15%的非医保用药费用。陵宁市政公司经原审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。
原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，张卫驾驶的机动车与杨桂保驾驶的电动自行车发生交通事故，造成电动自行车乘坐人许爱英受伤，交警部门认定张卫、杨桂保各负事故的同等责任，许爱英不负事故责任，并无不当，法院对此予以确认。由于杨桂保在事故中也存在过错，依法可适当减轻张卫的民事赔偿责任，酌定许爱英伤后遭受的各项经济损失由张卫承担60%的民事赔偿责任。关于医疗费61468.18元、住院伙食补助费630元、营养费1350元、交通费500元、车辆维修费1600元，各方当事人意见一致，法院予以确认。关于许爱英主张的护理费9600元，参照当地护工的劳务报酬标准，结合许爱英的伤情，法院酌定为8400元（70元／天×120天）。关于误工费，根据许爱英的月工资收入1640元／月及误工期限210天，法院认定为11480元（1640元／月÷30天／月×210天）。关于残疾赔偿金，因许爱英土地被征收，且事故发生前居住生活在城镇，可以参照城镇居民人均可支配收入标准32538元／年计算残疾赔偿金，法院认定为156182.4元（32538元／年×20年×24%）。对于平安江苏分公司辩称应适用农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿的意见，不予采纳。本次交通事故造成许爱英多处伤残，精神上受到一定损害，法院酌定由张卫赔偿许爱英精神损害抚慰金12000元，与另案处理的受害者因杨桂保死亡受偿的精神损害抚慰金25000元，一并在交强险限额范围内优先受偿。肇事车辆苏A×××××号挂靠在陵宁市政公司名下经营，陵宁市政公司应与张卫承担连带赔偿责任。该车除在平安江苏分公司投保了交强险外，还投保了保险金额为100万的不计免赔第三者责任险，故许爱英伤后损失的医疗费61468.18元（其中张卫垫付2167.2元）、住院伙食补助费630元、营养费1350元、护理费8400元、误工费11480元、交通费500元、残疾赔偿金156182.4元、车辆维修费1600元，合计241610.58元，由平安江苏分公司在交强险限额内先行赔偿96600元［医疗费部分10000元＋伤残部分85000元（其中精神损害抚慰金12000元）＋车辆维修费1600元］；其余损失根据陵宁市政公司与平安江苏分公司签订的商业三者险合同约定，由平安江苏分公司在第三者责任险范围内赔偿94206.35元［（医疗费部分53448.18元＋伤残部分103562.4元）×60%］。平安江苏分公司要求在第三者责任险范围内扣除15%的非医保用药费用，因其未能提供证据加以证实，法院不予采纳。关于鉴定费2960元，根据张卫与许爱英等受害者签订的调解协议，且张卫已经按约补偿到位，故应由许爱英自己负担。许爱英主张损失中超过法律规定的部分，法院不予支持。事故发生后张卫除医疗费外共垫付给受害者人民币120000元，统一在（2014）江宁民初字第3224号一案中合并处理，本案中不予理涉。本案中张卫垫付的医疗费2167.2元，由平安江苏分公司在给付许爱英的赔偿款中直接扣除并返给张卫。陵宁市政公司经法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。
据此，原审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，作出判决：一、由平安财产保险股份有限公司江苏分公司在交强险范围内赔偿许爱英伤后的各项经济损失96600元、在第三者责任险范围内赔偿许爱英伤后的各项经济损失94206.35元，合计190806.35元（张卫垫付的医疗费2167.2元，由平安财产保险股份有限公司江苏分公司在给付许爱英的赔偿款中扣除并返还给张卫），于判决发生法律效力之日起10日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回许爱英的其他诉讼请求。
宣判后，平安江苏分公司不服原审判决，向本院提出上诉，认为原审判决未按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费的赔偿金额，不符合法律规定和合同约定。平安江苏分公司与投保人签订的商业三责险保险条款第二十七条，已经约定了保险人按照“国家基本医疗保险标准核定医疗费用的赔偿金额”，就应按此约定理赔，超出医保范围的用药费用应由侵权人承担，不应由保险公司承担。同时，卫生部制定的《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》明确医疗机构在对道路交通事故受伤人员进行临床诊疗中，必须在当地基本医疗保险规定的范围内选择检查、用药、使用医用材料以及病房和病床标准。因此，医疗机构的违规后果也不应由保险公司来承担。综上，请求二审法院依法按15%的比例扣除商业三者险医疗费部分的非医保用药费用。
被上诉人张卫答辩称，平安江苏分公司不能证明本案必然存在非医保药物，也不能证明必然存在15%的应扣费用。在原审中，平安江苏分公司也没有提交有资质的第三方机构证明审核之后的药物有非医保药物，且费用标准达不到15%。如果确实存在非医保药物费用，应当按事故责任比例，由当事人三方共同承担，并不是由张卫一人承担。综上，平安江苏分公司的上诉理由没有事实和法律依据，应当承担举证不能的法律责任，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审原告许爱英未答辩。
原审被告陵宁市政公司未答辩。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
上述事实，有道路交通事故认定书、交强险及商业险保单（复印件）、道路运输证（复印件）、驾驶证（复印件）、行车证（复印件）、医疗病历、医疗费票据、出院记录、疾病诊断书、住院费用清单、鉴定意见书、证明、维修费发票、鉴定费票据、调解协议、收条及当事人的陈述等证据证实。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：平安江苏分公司要求在商业险医疗费赔偿款中扣除15%的非医保费用应否支持。
本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。本案中，商业保险合同中约定的“保险公司按国家基本医疗保险标准核定医疗费用的赔偿金额”的条款属于免除保险人责任的条款，平安江苏分公司既未提供证据证明其已就该免责条款向投保人履行了提示和明确说明义务，亦未能举证证明其所主张的15%非医保费用对应的用药明细、替代用药明细及计价金额、替代用药的合理性，应当承担举证不能的不利后果，故平安江苏分公司认为应按照15%的比例从商业险医疗费赔偿款中扣除非医保费用的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人平安江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄伟峰
代理审判员 叶 存
代理审判员 周家明
二〇一五年三月十八日
见习书记员 魏 璇