浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙温行终字第353号
上诉人（原审原告）吴建中，现羁押于温州市三垟强制隔离戒毒所，公民身份号码3303021965********。
委托代理人李祥。
被上诉人（原审被告）温州市公安局鹿城区分局。
法定代表人金国平。
委托代理人邾恒治。
上诉人吴建中因诉温州市公安局鹿城区分局（以下简称鹿城公安分局）治安行政处罚一案，不服温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿行初字第55号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月16日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月17日公开开庭审理了本案。上诉人吴建中的委托代理人李祥、被上诉人鹿城公安分局的委托代理人邾恒治到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年5月26日，鹿城公安分局对吴建中作出温鹿公行罚决字（2014）第3033号行政处罚决定书，内容如下：现查明2014年1月28日15时许，吴建中伙同陈治锋、黄若蕾等人在状元一带的民房内吸食毒品。2014年1月28日22时30分许，吴建中在鹿城区滨江街道新城大道阿尔凡大厦楼下岗亭被查获，其随身携带的包内查获毒品k粉一包及神仙水液体四瓶。吴建中的血液经温州市工科所检验中心检测，其血液中含有“3，4-亚甲基二氧甲基苯丙胺”（摇头丸）及氯胺酮。毒品经温州市公安司法鉴定中心检测分别检出氯胺酮成分和“3，4-亚甲基二氧甲基苯丙胺”成分。以上事实有本人陈述与申辩、同案人员陈述、吴建中血液提取笔录及血液温州市工科所检测报告书、温州市公安局特警支队案件移交单、毒品k粉一包及神仙水液体四瓶的证据保存决定书、清单及温州市公安司法鉴定中心鉴定文书等证据证实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第（三）项之规定，决定给予吴建中行政拘留拾肆日的处罚。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第（一）项之规定，决定给予吴建中行政拘留拾叁日的处罚。根据《中华人民共和国治�管理处罚法》第十六条规定，合并拘留贰拾日。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款之规定，决定收缴毒品k粉壹包及神仙水液体肆瓶。
原判认定：2014年1月28日晚上20时25分许，温州市特警支队在鹿城区新城大道阿尔凡大厦岗亭设卡检查，查获三名吸毒嫌疑人吴建中、案外人陈治峰和黄若蕾，在吴建中携带的包里搜出疑似“k粉”一包、疑似“神仙水”四瓶，后将案件移交鹿城公安分局下属黎明派出所处理。黎明派出所受理案件后，提取吴建中的血液委托温州市工业科学研究院分析测试中心检验，检出“3，4-亚甲基二氧甲基苯丙胺”（摇头丸）及氯胺酮，于2014年1月29日以鉴定意见通知书的方式将鉴定意见告知吴建中。该鉴定意见通知书告知吴建中“对鉴定意见有异议，可以提出重新鉴定的申请”，但未告知其申请重新鉴定的期限。同日，黎明派�所经调查后上报案件，由鹿城公安分局作出被诉温鹿公行罚决字（2014）第591号行政处罚决定，认定：“2014年1月28日15时许，吴建中伙同陈治锋、黄若蕾等人在状元一带的民房内吸食毒品。2014年1月28日22时30分许，吴建中在鹿城区滨江街道新城大道阿尔凡大厦楼下岗亭被查获，其随身携带的包内查获一包毒品k粉及四瓶神仙水液体。吴建中的血液经温州市工科所检验中心检测，其血液中含有‘3，4-亚甲基二氧甲基苯丙胺’（摇头丸）及氯胺酮。”“根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第（三）项之规定，决定给予吴建中行政拘留拾肆日的处罚。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第（一）项之规定，决定给予吴建中行政拘留拾叁日的处罚。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十六条规定，合并拘留贰拾日。送温州市三垟强制隔离�毒所脱瘾治疗，脱瘾治疗时间不计入拘留期限。”吴建中申请暂缓执行，鹿城公安分局予以准许。2014年3月28日，吴建中不服该行政处罚决定，向温州市公安局申请复议。同年5月13日，温州市公安局经复议作出温公复决字（2014）016号行政复议决定，认定鹿城公安分局以吴建中被查获的物品系疑似毒品为由，认定吴建中构成非法持有毒品的违法行为，属主观推测。鹿城公安分局并没有获取疑似物品即为毒品这一关键证据，就对吴建中作出行政处罚，属事实不清、证据不足。故决定撤销温鹿公行罚决字（2014）第591号行政处罚决定，责令鹿城公安分局在收到复议决定书之日起十五日内重新作出具体行政行为。2014年2月7日，黎明派出所将吴建中包里的毒品疑似物委托温州市公安司法鉴定中心检验，该鉴定中心于同年2月11日作出理化检验报告，检验结果为一包白色粉末重9.05�，检出氯胺酮成分；四瓶液体重82.76克，检出“3，4-亚甲基二氧甲基苯丙胺”成分。2014年5月26日，黎明派出所传唤吴建中到案，告知其温州市公安司法鉴定中心理化检测报告结果以及拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据、陈述和申辩的权利后，再次上报案件，由鹿城公安分局于当日作出被诉行政处罚决定。吴建中不服，提起本案诉讼。另查明，2014年3月21日，吴建中以患重感冒自行服药可能影响温州市工业科学研究院分析测试中心血液检验的鉴定结果为由，申请重新鉴定。次日，鹿城公安分局批准黎明派出所提交的呈请不予重新鉴定报告，以吴建中提出重新鉴定的时间已超过期限为由，决定不予准许。
原判认为：《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条、第十六条规定：“有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处二千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：（一）非法持有鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的；（二）向他人提供毒品的；（三）吸食、注射毒品的；（四）胁迫、欺骗医务人员开具麻醉药品、精神药品的。”“有两种以上违反治安管理行为的，分别决定，合并执行。行政拘留处罚合并执行的，最长不超过二十日。”吴建中的血液经温州市工业科学研究院分析测试中心检测，含有“3，4-亚甲基二氧甲基苯丙胺”及氯胺酮，包里的物品经温州市公安司法鉴定中心检验，一包白色粉末重9.05克，检出氯胺酮成分；四瓶液体重82.76克，检出“3，4-亚甲基二氧甲基苯丙胺”成分。相应成分依据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》以及卫生部、国家药品监督管理局《苯丙胺类兴奋剂滥用及�关障碍的诊断治疗指导原则》的规定，均属于其他毒品。鹿城公安分局在原行政处罚决定被复议机关撤销后，于复议决定限定的时间内补充收集证据，认定吴建中吸食毒品、非法持有其他少量毒品，履行告知程序后作出被诉行政处罚决定，分别给予吴建中行政拘留壹拾肆日、壹拾叁日的处罚及合并执行拘留贰拾日，认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。吴建中在行政程序中申请对其血液进行重新鉴定，不符合公安部《公安机关办理行政案件程序规定》第八十二条规定的应予准许的情形，鹿城公安分局不予准许并无不当，但以申请超期作为理由，与其未告知原告申请期限自相矛盾，存在瑕疵。吴建中以此主张被诉行政处罚决定事实不清、程序违法，没有法律依据，不予支持。被诉行政处罚决定在原行政处罚决定基础上补充相应证据后作出，与原行政处罚决定不�于同一理由，吴建中另主张被诉行政处罚决定违反行政诉讼法第五十五条的规定，亦不予支持。吴建中在起诉后申请对其血液重新进行鉴定，但未提供证据或说明正当理由表明温州市工业科学研究院分析测试中心检验报告存在《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十条规定的错误，故不予准许。其以此为由申请暂缓执行被诉行政处罚决定，不符合法律规定，不予准许。综上，本案被诉行政处罚决定认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，不存在影响当事人实体权益的程序违法行为，吴建中请求予以撤销，理由不足，依法应予驳回。据此判决：驳回吴建中的诉讼请求。
上诉人吴建中诉称：1.鹿城公安分局在原行政处罚决定被复议撤销后以同一事实和理由作出被诉行政处罚决定，违反《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条的规定。2.法律没有规定当事人必须提供证据证明《公安机关办理行政案件程序规定》第八十二条规定的情形存在才能提出重新鉴定申请，只要申请人提出重新鉴定申请，就应当重新鉴定。况且，本案可能存在鉴定机构、鉴定人不具备鉴定资质和条件以及检材虚假或者被损坏的情形，也符合《公安机关办理行政案件程序规定》第八十二条申请重新鉴定的条件。3.原审法院没有准许上诉人的鉴定申请，违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十九条的规定。请求撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人鹿城公安分局辩称：1.被上诉人作出的原行政处罚决定因认定吴建中非法持有毒品的证据不足被温州市公安局复议撤销，后补充相应证据重新作出被诉行政处罚决定，符合法律规定，本案不属于行政诉讼法第五十五条规定的“以同一事实和理由作出与原具体行政行为基�相同的具体行政行为”的情形。2.吴建中申请鉴定的理由不符合《公安机关办理行政案件程序规定》第八十二条的规定，被上诉人不予准许并无不当。请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在一审诉讼中提供的证据均随卷移送本院。二审庭审中，双方当事人围绕被诉处罚决定认定事实是否清楚、程序是否合法、是否以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为、原审审判程序是否违法等问题进行了质证、辩论。综合双方意见，本院认为：1.双方当事人对于原判认定的事实均没有异议，且有随卷证据证实，本院予以确认。2.鹿城公安分局前次所作的行政处罚决定，因提交的证据不足以证实吴建中非法持有毒品而被复议机关撤销并责令重作。本次行政程序中，鹿城公安分局就上述问题重新进行了调查取证并据此作出被诉行政处罚决定，认定事实所依据的证据已经发生变化。上诉人吴建中主张鹿城公安分局以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为，本院不予支持。3.鹿城公安分局提供的《实验室认可证书》、检验员上岗证以及温州市工业科学研究院分析测试中心检验报告内容真实，可以证实温州市工业科学研究院分析测试中心具备检验鉴定机构资格、相应检验人具备检验资格以及吴建中血液检出“3，4-亚甲基二氧甲基苯丙胺”（摇头丸）和氯胺酮的事实。吴建中主张检验机构及人员不具备检验资格、检材虚假或者被损坏，缺乏事实根据，本院不予采信。鹿城公安分局根据上述证据以及同案人员陈治锋、黄若蕾的陈述笔录、证据保全清单、毒品照片、温州市公安司法鉴定中心理化检验报告、专业技术资格证书及身份证明等证据，认定吴建中吸食毒品、非法持有少量毒品，事实清楚、证据�凿。4.公安部《公安机关办理行政案件程序规定》第八十一条第四款、第五款规定：“违法嫌疑人或者被侵害人对鉴定意见有异议的，可以在收到鉴定意见复印件之日起三日内提出重新鉴定的申请，经县级以上公安机关批准后，进行重新鉴定。同一行政案件的同一事项重新鉴定以一次为限。当事人是否申请重新鉴定，不影响案件的正常办理。”第八十二条规定：“具有下列情形之一的，应当进行重新鉴定：（一）鉴定程序违法或者违反相关专业技术要求，可能影响鉴定意见正确性的；（二）鉴定机构、鉴定人不具备鉴定资质和条件的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定人故意作虚假鉴定的；（五）鉴定人应当回避而没有回避的；（六）检材虚假或者被损坏的；（七）其他应当重新鉴定的。不符合前款规定情形的，经县级以上公安机关负责人批准，作出不�予重新鉴定的决定，并在作出决定之日起的三日以内书面通知申请人。”虽然鹿城公安分局在没有告知吴建中申请重新检验期限的情况下以其超出法定申请期限不予重新检验，缺乏事实和法律依据。但是，吴建中在行政程序中以检验结论不符合实际情况且其服用感冒药可能影响检验结果为由申请重新检验，不符合公安部的上述规定，其重新检验申请依法不应予以准许。吴建中以此为由要求撤销被诉处罚决定，本院不予支持。5.《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十九条的规定：“原告或者第三人有证据或者有正当理由表明被告据以认定案件事实的鉴定结论可能有错误，在举证期限内书面申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，吴建中没有证据或正当理由表明涉案检验结论可能有错误，原审法院对其重新鉴定的申请不予准许并无不当。
�上，本院认为，吴建中吸食毒品、非法持有少量毒品，事实清楚、证据确凿。鹿城公安分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第（一）项、第（三）项、第十六条的规定，作出被诉处罚决定，适用法律正确，程序虽有瑕疵但并不影响当事人实体权益。原判驳回吴建中要求撤销被诉处罚决定的诉讼请求，事实清楚、程序合法、适用法律正确。上诉人吴建中的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人吴建中负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 存
审 判 员 曾晓军
审 判 员 章宝晓
二〇一四年十一月四日
代书记员 沈奇峰