文书内容广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0115民初142号原告：广州市番路混凝土有限公司，住所地广东省广州市南沙区东涌镇自编大鹏海堤边2号，统一社会信用代码914401155566976327。法定代表人：郑宛冰，该公司总经理。委托代理人：黄燕君，广东晟晨律师事务所律师。委托代理人：周锡章，广东晟晨律师事务所律师助理。被告：汕头市建安（集团）公司，住所地广东省汕头市中山路167号建安大厦，统一社会信用代码914405001927531888。法定代表人：林志鹏，该公司总经理。委托代理人：秦文生，广东智宸律师事务所律师。委托代理人：蔡思丽，广东智宸律师事务所实习律师。原告广州市番路混凝土有限公司诉被告汕头市建安（集团）公司买卖合同纠纷一案，本院依法受理立案后，依法由审判员李嘉亮适用简易程序公开开庭进行了审理，原告的委托代理人徐昌健、被告的委托代理人秦文生到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案转换适用普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告变更委托代理人为黄君燕、被告的委托代理人秦文生到庭参加诉讼。本案审理期间，被告曾申请追加广州市混凝土行业协会为第三人参加诉讼，本院经审查决定不予准许。本案审理期间，被告曾申请鉴定，本院经审查后不予准许。本案现已审理终结。原告诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付货款2894361.5元及违约金（自起诉之日起按每天万分之五的标准计付至清偿之日止）；2.本案的诉讼费由被告承担。原告诉称事实和理由：2015年12月24日，原、被告签订《骏德商业商品混凝土购销合同书》及《购销合同补充协议》各一份，约定原告向被告承建的南沙俊德商业工程供应商品混凝土，货款按月结算，若因被告原因停止供料三十天的，被告应当立即结清全部货款，逾期付款的，按欠款总额每天万分之五的标准计付违约金。自2016年3月起至2016年10月止，原告共向被告供应了商品混凝土17920立方米，货值4759067.5元，被告仅支付了1864706元，尚欠2894361.5元。原告追偿无果遂具状诉至法院请求救济。被告辩称：我方不同意原告诉请，理由如下：1.本案是一起“馒头引发的血案”，是由于原告仅仅价值约4万元的缺斤少两不诚信经营行为引起的；2.被告发现原告不诚信经营的违约行为后，原告立即停止供货，并利用混凝土供应商的特殊地位对被告予以威胁；3.原告起诉的金额与实际情况不符，远高于应付金额，我方应当结算的金额已经全部付清，未结算的9、10月份未结主要原因在于原告；4.被告没有违约行为，不应支付违约金。基于本案的事实和相关法律规定，被告请求法院对原告的诉请予以驳回，依法作出公正审判。被告补充答辩意见：本案纠纷是由于原告违背诚实信用原则，短斤缺两，违约在先而引发，纠纷发生后被告已积极沟通协商解决办法，无奈原告出尔反尔，并利用供应商特殊地位，妄图利用行业协会力量威胁被告。被告发现原告供货误差达5%左右，原告确认并道歉，经口头协商同意给予3%扣减，被告则不再对工程予以复核，但原告反悔称仅同意对抽验的三车扣减3%，未抽验的不同意扣减，违背诚信原则。经审理查明：2015年12月24日，原告（供方）、被告（需方）签订《骏德商业商品混凝土购销合同书》（编号PL-20151224-01）（下称合同）一式四份，主要约定：由原告向被告承建的位于广州市南沙区九涌半保税区内的骏德商业工程供应混凝土，供货期限从2015年12月24日至工程完工止；混凝土规格主要约定8个级别：C15、C20、C25、C30、C35、C40、C45、C50，单价分别为215元/m3、225元/m3、235元/m3、245元/m3、260元/m3、275元/m3、295元/m3、310元/m3，此外，抗渗混凝土P6-P8在原级别基础上增加5元/m3，P10-P12则增加10元/m3，七天早强达到80%强度混凝土则增加10元/m3，C15-C35瓜米石混凝土在原级别基础上增加10元/m3，膨胀混凝土则增加30元/m3，塌落度达180-220mm的在原基础增加15元/m3，路面部分不渗粉煤灰在原基础增加10元/m3，清水混凝土在原基础增加40元/m3，润管砂浆按320元/m3计算；如遇原材料价格波动超出±5%或遇国家政策调整时，原告须事先提前五天通知被告协商调整混凝土价格、如没有通知的按原价格执行，协商不一致的被告可提前五天通知解除合同；被告须提前24小时的当日17时前将用料计划通知原告，如因预算欠准造成供料超出实际需要的，应以被告签认的原告送货单结算，若被告用料改变的须提前4小时通知被告，否则原告已投料、租车等损失应由被告负责；原告要求被告每批次供应的混凝土尾数只允许有一车不足5m3，如超出此车数，被告应按30元/m3补偿空运费原告，或被告单批次订购的混凝土不足5m3时，被告应按30元/m3补偿空运费给原告；混凝土运抵交货地点后，被告应在20分钟内组织具有资格的检验人员按有关标准规定完成坍落度抽样检验，并在90分钟内整车卸完；供应过程中，被告对原告所供混凝土方量有疑问可采取过磅形式（在搅拌站或工地现场取样的车辆除外），随时抽验三次每次三车以上，如抽验结果的平均值与原告送货单平均负差超过2%时，则当日该批次该部位各车均可按此实际平均负差计算（尾数尾车除外），且磅费由原告负责；结算方式为每个月结算一次，每月10日前并自供方发出混凝土结算表五日内，被告对混凝土结算表中所载数量及金额进行确认，并将其中两份原件交还原告；若对混凝土结算表中的数量、金额存在争议，被告应在原告发出混凝土结算表五日内以书面形式提出，否则视为认可，对有争议部分，双方本着实事求是的原则协商解决，但不影响无争议的结算确认及款项支付；付款方式为月结70%，在次月15日前付清上一个月所有混凝土款的70%给供方，各月均依次类推，剩余30%的货款在主体结构封顶后6个月内平均分批无息全部结清；被告逾期付款的，原告有权停止供砼，且被告不得另择供应商，应按拖欠款数额每天万分之五的标准向原告计付违约金自供料之日起至结清所有款项止。合同如有未尽事宜或需变更补充时应另订书面补充协议，且补充协议必须有原告签章才有效。合同落款有原、被告签约代表签名，加盖原、被告合同专用章。同日，原告（供方）、被告（需方）签订《购销合同补充协议》（编号PL-20151224-01协1）（下称前补充协议）一式四份，主要约定：合同约定的商品混凝土单价均不含税，若被告要求原告提供发票，则需在原价款基础上多付4%的发票税款。合同落款有原、被告签约代表签名，加盖原、被告合同专用章。因价格调整，原告（供方）、被告（需方）于2016年7月签订《补充协议》（下称后补充协议），主要约定：由于原材料价格上涨，自2016年7月18日零时起就原告所供所有混凝土的单价在之前的基础上每立方米增加20元，合同落款有被告签约代表签名，并加盖原告公章及被告合同专用章，在被告签章处载有手写字体“从2016年7月31日零时起执行该单价”。原告于2016年3月至2016年10月向被告承建工程的工地供应混凝土，2016年4月至2016年11月期间，每月均对上月所供混凝土数量进行对账后制作相应的《混凝土结算表》。2016年4月14日，经原、被告对账确认，双方签署混凝土结算表，确认2016年3月供货方量总量为58m3，货款（含空运费）共计14510元，落款有被告代表签名及加盖原告结算专用章。2016年5月5日，经原、被告对账确认，双方签署混凝土结算表，确认2016年4月供货方量总量为132m3，货款（含空运费）共计32280元，落款有被告代表签名及加盖原告结算专用章。2016年5月11日，经原、被告对账确认，双方签署混凝土结算表，确认2016年5月1日供货方量总量为19m3，货款（含空运费）共计5225元，落款有被告代表签名及加盖原告结算专用章。2016年7月1日，经原、被告对账确认，双方签署混凝土结算表，确认2016年6月供货方量总量为2134m3，货款（含空运费）共计578160元，落款有被告代表签名及加盖原告结算专用章。2016年8月1日，经原、被告对账确认，双方签署混凝土结算表，确认2016年7月供货方量总量为3756.5m3，货款（含空运费）共计994167.5元，落款有被告代表签名及加盖原告结算专用章。2016年9月1日，经原、被告对账确认，双方签署混凝土结算表，确认2016年8月供货方量总量为3460.5m3，货款（含空运费）共计950102.5元，落款有被告代表签名及加盖原告结算专用章。2016年11月7日，原告制作混凝土结算表2份，反映2016年9月供货总量为3699.5m3，货款（含空运费）共计969792.5元；2016年10月供货总量为4474.5m3，货款（含空运费）共计1168635元。因原、被告对原告所供混凝土实际方量产生分歧，被告未在两张结算表上签字。2016年10月17日，被告随机检查其中三辆混凝土罐车过秤，按C30混凝土容重2345kg/m3，计得抽验结果为下表：抽查车牌              标号              罐车容量              实际称重              偏差量              偏差率（%）                  888              C30              15m3（35175kg）              14.57m3（34160kg）              0.43m3（1015kg）              2.87（0.43/15）                  207              C30              12m3（28140kg）              11.22m3（26300kg）              0.78m3（1840kg）              6.5（0.78/12）                  227              C30              12m3（28140kg）              11.39m3（26720kg）              0.61m3（1420kg）              5.08(0.61/12)      原告对于上述抽验结果不持异议，同意按合同约定扣除相应方量及货款。被告则认为，原告所供混凝土与实际供货情况偏差过大，应按体积计算方式，即结合设计图纸计算柱体长宽高得出柱体体积的方式，来重新确定原告实际所供混凝土方量，被告又认为此前未抽验原告在供货过程中可能存在的缺斤少两行为，而在2016年10月17日的随机抽验后才发现原告实际供货混凝土方量均存在偏差较大的情况，据此辩称2016年10月前已签订的结算表均存在误差，主张均应按照体积计算方式得出的混凝土方量进行相应扣减。为证明混凝土供应量是可以按照体积方式重新计算，被告举出广东省建筑材料研究院出具的结果检测报告在案佐证。除却上述2016年3至10月双方存在购销行为以及3至8月双方有签订结算表外，双方在2015年12月、2016年1月也存在购销或付款行为。原告认为被告逾期不支付货款遂具状诉诸本院而成讼。庭审中，原、被告对于所有供货及付款各自陈述、各自归纳，分别如下：1.原告归纳整理详情表格（其中标灰部分与结算表不符）：供砼日期              供砼方量（m3）              供砼金额（元）              收款日期              已收金额（元）                  2015年12月              20              4700              2016年1月              33              7425              2016年3月              58              14510              2016年4月              132              30300              2016年5月              152              11275              2016年6月              2131              578160              2016.7.11              71575                  2016年7月              3756.5              994167.5              2016.7.19              404712                  2016年8月              3460.5              950102.5              2016.8.21              695917.25                  2016年9月              3699.5              969792.5              2016.9.23              665071.75                  2016年10月              4474.5              1168635              2.被告归纳整理详情表格（标灰部分与原告归纳不一致）：月份              总金额              已付              支付时间              未支付              备注                  2015年12月              5000              27430              2016.4.27              ——              100%支付                  2016年1月              7920              ——              100%支付                  2016年3月              14510              ——              100%支付                  2016年4月              30300              71575              2016.7.14              ——              100%支付                  2016年5月              41275              ——              100%支付                  2016年6月              578160              404712              2016.7.19              173448              30%未支付                  2016年7月              994167.5              695917.25              2016.8.23              298250.25              30%未支付                  2016年8月              950102.5              665071.75              2016.9.21              285030.75              30%未支付                  2016年9月              969792.5              ——              ——              被告认为未扣减短量部分金额                  2016年10月              1168635              ——              ——      经过庭审后，原告提交代理词，确认2016月5月及此前发生的供货已100%受偿，确认2016年6至8月受偿货款70%。另查明，关于被告在庭审中申请采取的结合设计图纸计算柱体体积的混凝土方量计算方式对混凝土供应量予以鉴定，原告反驳称该方式存在不合理性：1.混凝土供应时的搅拌车司机倾倒方式会造成合理撒漏;2.混凝土模具搭建时会有误差且有缝隙使用率，为了保证构筑物实体尺寸足够，模具比实际的构筑物尺寸要大，故所需混凝土量大，且实际使用中模板会产生变形，不可能绝对精确;4.根据施工的特性及混凝土收缩等，实际浇筑比设计尺寸要大;5.在施工过程中，会发生设计变更或者重新浇筑，导致实际浇筑量比设计图或竣工图的理论量值要大;6.实际供货时，存在图纸外的项目额外使用混凝土，例如塔吊的基础等。综上，原告不同意进行鉴定，也不同意按计量主体体积的方法重新计量涉讼混凝土的供应方量。再查明，原告认为被告怠于付款，曾致电邮广州市混凝土行业协会及会员单位，被告认为此举欠妥，认为原告违约在及不当利用行会影响造成被告商誉损失，遂申请在本案追加广州市混凝土行业协会作为第三人参加诉讼。本院经审查认为，该广州市混凝土行业协会并非合同相对方，本案审查处理的是原、被告之间货款应否支付及支付多少的问题，广州市混凝土行业协会与本案审理结果不存在权利、义务关系，故本院不准许追加。被告若认为原告或广州市混凝土行业协会的行为构成侵权的，应另行处理。此外，在原告向广州市混凝土行业协会发函后，双方工作人员针对本案争议事实进行过协商，保留录音，可反映原告工作人员承认供货中确实存在短量的情形，双方曾提出初步解决方案，但最终没有针对如何解决本纠纷签订书面协议。以上案件事实，有双方举证及陈述在案佐证。本院认为：本案系买卖合同纠纷。原告为卖方、被告为买方，双方签订的《骏德商业商品混凝土购销合同书》、《购销合同补充协议》及《补充协议》，均为双方的真实意思表示，且未违反法律强制性约定，理应依法有效。现原、被告因原告所供混凝土数量产生争议，本案的争议焦点为：1.被告已经签署的结算单是否能够在本案中予以推翻；2.合同既约定了过磅和抽验的方式来核实方量，那么是否能按计算混凝土体积的方式来计算方量；3.假定本院认定原告供货短量，该适用什么方案进行货款扣减；4.供货金额及已收款金额该如何认定；5.违约金应否计算，该如何计算。关于第一项争议焦点。即被告已经签署的结算单是否能够在本案中予以推翻。本院认为，依据《骏德商业商品混凝土购销合同书》中关于供货量的约定，被告对混凝土的方量存在争议的，应在原告发出混凝土结算表五日内以书面形式提出，被告在之前2016年10月之前的结算单，已予签字确认，并未以书面形式提出异议，本院认为合同既已赋予被告以抽验过磅的方式核实原告所供混凝土方量的权利，则被告应自始严格按合同约定的期限行使抽验权利，而被告在2016年10月之前并未在约定期限内行使该项权利，故权利实现的条件已不具备依据，被告在2016年10月17日抽查罐车过称时发现当日抽查车次所供混凝土数量存在短量并向原告提出对混凝土异议，本院认为，该项异议仅能针对2016年10月的混凝土结算单产生影响，不能因当月抽验结果对抗之前双方已签署确认已根据合同发生法律效力的结算单。关于第二项争议焦点。合同既已赋权被告及时核实方量的具体方法，即以过磅和抽验的方式来核实原告所供混凝土方量，那么本院认为在双方尚未针对此项内容签订补充协议的情形下，理由严格遵从合同约定，通过过磅和抽验的方式来核实并计算方量。本院分别审查原、被告在庭审中对混凝土方量计算方法的陈述，并向混凝土供应行业、建筑行业的案外其他行家了解，得知原、被告各自归纳的两套计算混凝土方量的方法均符合行业习惯，一种方法与本案合同约定的方法基本一致，即适用称重结合密度（容重）推算方量，另一种方法即按浇筑后的梁柱体积计算方量，虽然两种方法均具备一定合理性，但同时也各具备一定误差性，譬如前一种计算方法是以称重推算方量，而密度的精度、车重等因素均可导致合理误差，又譬如后一种计算方法虽然直接量度计得，而浇筑后的梁柱内除含混凝土外还含有钢筋等其他建筑物料、模具变形以及混凝土的收缩率等因素均可导致合理误差，据此，本院认为虽然合同约定的方法与原告主张的方法均属于混凝土供应行业、建筑行业所接受的、合理的计量混凝土方量的方法，但两种方法均不能保证数据的绝对精准，两种方法均存在合同双方可接受的合理误差，不能认为哪一种计量方法比另一种方法更为优越、精确、权威。因此，除非合同双方当事人存在特别约定，否则在同一项工程中或履行同一宗合同的过程中，应自始适用同一种方法去计量及验证方为适宜，一旦合同双方当事人协议选择了其中一种计量方法，就不适宜以另一种计量方法去验证，否则所得数据是欠缺公平、合理的。综合上述两项争议焦点。关于被告申请鉴定，并要求按后一种计算方法对已对账确认的混凝土方量进行验证，拟证实原告的供货存在短量情形及具体数值，一方面本院从计量方法上考察从而认定不具备鉴定的可行性、权威性，另一方面本院认为合同已赋予被告及时验证的权利，被告在2016年10月前怠于行使该权利，现已错失验证的合理时机，据此，本院对于被告申请鉴定并主张适用合同以外的方法对已对账确认的混凝土方量重新计量，本院均不予支持。关于第三项争议焦点。即如何扣减2016年10月17日的混凝土用量。本院认为，涉讼合同既已约定在抽验结果与供方送货单平均误差超过2%的情况下，应按实际平均负差计算，当日该批次该部位各车均可按此实际平均负差扣减，据此，首先计得平均负差为4.82%（2.87%、6.5%、5.08%的平均值），当日送货C30且用于2区三层梁板为884m3，从而计得应扣减42.6m3（884m3×4.82%），按250元/m3，计算，折合10650元（42.6m3×250元/m3）。依照前段论述并结合第一项争议焦点的分析，本案仅准许扣减2016年10月17日短量的10650元，对于其余日期及批次的，原告并未抽验却主张扣减的，本院不予确认。关于原、被告工作人员进行沟通的过程中，原告工作人员承认确存在供货短量的情形，本院认为这是发生在协商过程中，原告工作人员为协商解决问题而作出的陈述，并非协商后双方达成的一致意见，且双方实际上并未合意一致达成最终解决问题的协议，在被告未举出充分证据的情形下，仅凭原告工作人员在协商过程中的陈述，不能作出不利于原告的解释，换言之不能扩大理解为原告所有供货都存在短量，仅能理解为被告行使合同赋予的抽验权发现的短量情形方能确认。关于第四项争议焦点。本案在审理的过程中，原、被告已多次补充证据并补充发表书面意见，本院综合现有证据，结合双方各自对供货金额及已收款金额的各自归纳进行认定，认定如下：1.2016年3、4、6、7、8月，有双方签名的结算单，以单据作准；2.2015年12月、2016年1月，2016年5月，双方陈述、归纳的数值不一致，且双方均没有提交充分证据印证，但鉴于原告经过庭审后确认2016年5月及此前全部货款已100%受偿，故本案不必再查明此前的供货及付款情况孰为真实；3.关于被告归纳的2016年6至8月，供货合共2522430元（578160元+994167.5元+950102.5元），已按合同约定支付70%货款即1765701元（404712元+695917.25元+665071.75元），剩余30%即756729元未支付，原告对被告此部分归纳不持异议，本院予以确认；4.关于2016年9、10月两月,双方虽因短量纠纷没有签订结算表，但双方归纳的数额一致，本院确认分别为969792.5元、1168635元，其中依前述10月可扣除10650元，故被告应支付2016年10月的货款为1157985元（1168635元-10650元）。综上，关于涉讼混凝土供应总款额，被告尚欠原告2884506.5元（756729元+969792.5元+1157985元）。关于第四项争议焦点。关于违约金，应遵循公平原则分别认定。1.关于2016年8月及此前的欠款，因合同既已约定各月款项应先结算70%，余下30%封顶后分期无息支付，且原告对于被告2016年8月及此前的付款情况实际不持异议，故被告对于2016年8月及此前的欠款不应计付违约金；2.关于2016年10月，因原告供货短量，违约在先，双方因协商解决不成而成讼，故针对该月从被告发现原告的违约行为直至合理的协商期间，根据公平原则不应当计付逾期违约金，但是被告也应清楚认识到相关建筑工程既然正常推进，故原告的缺斤少两数比例毕竟不可能占大部分，因此被告拖欠全部货款也是不合理维权，本院酌情认定该月货款的70%即810589.5元（1157985元×70%）应从起诉次日即2017年1月5日起算违约金；3.关于2016年9月货款的70%即678854.75元（969792.5元×70%），根据合同约定应在供货次月15日前付清，但鉴于双方怠于在次月对账，原告虽在2016年11月7日制作结算表，又因被告2016年10月发现短量情形而不予对账，本院认为被告发现原告的违约行并非9月，其以原告10月的违约行为拒付9月货款是不合理的，故根据公平原则酌情应从原告制作对账单的次月15日即2016年12月15日起算9月违约金。关于违约金适用日利率万分之五，不存在过高情形，应予支持。综上所述，现依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条的规定，判决如下：一、被告汕头市建安（集团）公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州市番路混凝土有限公司支付尚欠货款2884506.5元；二、被告汕头市建安（集团）公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州市番路混凝土有限公司计付违约金（违约金适用日利率万分之五，分两笔计算：2016年9月货款的违约金应以678854.75元为基数，从2016年12月15日计至本息清偿之日止；2016年10月货款的违约金应以810589.5元为基数，从2017年1月5日计至本息清偿之日止）。本案受理费29955元，由广州市番路混凝土有限公司负担102元，由被告汕头市建安（集团）公司负担29853元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按照不服一审判决部分的上诉请求金额，向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  李嘉亮审 判 员  崔 剑人民陪审员  梁金志二〇一七年十二月二十五日法官助理孔凡超书记员任瑞雪