黑龙江省农垦中级法院
民 事 判 决 书
（2015）垦民终字第247号
上诉人（原审原告）王俭，无职业。
委托代理人朱美玲，黑龙江森耀律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司九三支行，住所地黑龙江省嫩江县九三局直1委13号楼。
负责人张善新，该支行行长。
委托代理人安玉梅，该支行风险管理部员工。
委托代理人王川，黑龙江申度律师事务所律师。
上诉人王俭因与上诉人中国农业银行股份有限公司九三支行（以下简称农行九三支行）义务帮工人受害责任纠纷一案，不服黑龙江省九三农垦法院（2014）九民初字第254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月16日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月13日公开开庭审理了本案。上诉人王俭及其委托代理人朱美玲，上诉人农行九三支行委托代理人安玉梅、王川到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审原告王俭诉称：2014年7月1日，原告在帮助被告农行九三支行下属单位七星泡分理处维修卷帘门过程中，因梯子滑倒，导致原告从梯子上坠落，造成原告第二腰椎压缩性骨折、第二腰椎左侧横突性骨折、第三腰椎左侧横突骨折、左根骨粉碎性骨折，原告分别在黑龙江省农垦九三管理局中心医院和哈尔滨医科大学附属第二医院住院治疗31天，病情好转出院。原告认为在被告下属单位从事帮工过程中遭受损害，被帮工人即被告应当承担赔偿责任。如原、被告不存在帮工关系，被告工作人员董本雨突然将脚从梯子底部移开导致梯子滑倒，造成原告受伤害，应承担侵权责任。董本雨的行为是职务行为，被告应承担全部责任。请求判令被告赔偿原告医疗费108，307.75元，误工费18，917.26元（49，320.00元÷365天×142天），护理费24，997.80元（49，320.00元÷365天×185天），住院伙食补助费4，650.00元，营养费2，700.00元，伤残赔偿金117，582.00元（19，597.00元／年×20年×30%），鉴定费7，815.00元，精神抚慰金20，000.00元。庭审过程中，原告变更医疗费数额为110，041.75元，误工费19，817.26元，鉴定费以实际票据为准。
原审被告农行九三支行辩称：原告起诉被告的主体不适格，本案原、被告双方不是帮工人与被帮工人的关系。本案纠纷应为劳动争议中的工伤纠纷。原告主张的侵权行为也不成立，原告没有证据证明董本雨是被告单位职工，董本雨是黑龙江省润龙保安护运有限公司农垦分公司（以下简称润龙保安公司）九三大队员工，该公司与被告是平等的民事主体，双方之间为合同关系。董本雨执行的不是被告单位的职务行为。通过监控录像可以证实原告在7月1日9时27分独自在卷帘门左侧通过简单目测梯子与卷帘门距离，即在没有任何人扶助的情况下，自行蹬梯操作。直到9时29分，董本雨主动在梯子前用脚蹬地防止梯子滑落，期间未与原告对话。9时30分，原告切割天花板导致大量碎屑掉落，董本雨及周围群众均躲避，原告正对卷帘门，因动作过大，原告自身身体肥胖，在转身过程中，梯子受力不均滑落，并非董本雨撤脚或把梯子蹬落，不存在侵权行为。
原审判决认定：2014年6月27日，被告下属单位七星泡分理处的卷帘门升不起来，该分理处副主任胡海涛找到七星泡农场鹏程白钢加工部的原告王俭。当天下午，原告来到七星泡分理处查看卷帘门的情况，原告查看后告知胡海涛该卷帘门的电机轴脱落，并与该分理处的主任刘建明协商维修价格，经协商维修费为300.00元。2014年6月28日，原告儿子王杰鹏来到七星泡分理处进行维修，经修理后该卷帘门能够正常使用。2014年7月1日，该卷帘门又出现故障，胡海涛给原告打电话，让其再来维修。经原告查验后，告知胡海涛“可能是卷帘门帘板块断了，需要更换。”经过协商，双方约定：卷帘门上面的维修不收费，卷帘门下面添加帘板块需要付费。协商好后，原告开始自行准备工具进行维修，原告为破除天棚上的石膏板，用带来的梯子登高进行破除，梯子的两个底角有橡胶皮包裹，原告在梯子上操作时，胡海涛对在场银行工作人员说帮助扶一下梯子，之后营业大厅内保安董本雨用脚顶住梯子底部的一个角，原告在梯子上对石膏板进行破除操作，原告在破除石膏板时，有粉尘掉落，董本雨为躲避掉落的石膏板粉尘转身离开，在董本雨离开时，原告从梯子上掉下摔伤。当日，原告被送往黑龙江省星泡农场医院进行检查后，便到黑龙江省农垦九三管理局中心医院入院治疗，经诊断为：“第二腰椎压缩性骨折、第二腰椎左侧横突性骨折、第三腰椎左侧横突骨折、左跟骨粉碎性骨折”。治疗2天，支付医疗费3，592.60元。2014年7月3日，原告自行出院，于当日到哈尔滨医科大学附属第二医院入院治疗，经诊断为：“腰椎压缩性骨折、左侧跟骨骨折”。治疗29天，支付医疗费84，179.15元，于2014年8月1日好转出院。
经黑龙江省农垦中级法院委托哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心对原告的伤残等级、后续治疗费用、营养期及营养费给付标准、护理期限及护理人数进行鉴定。鉴定意见为：1.原告外伤致腰2椎体压缩性骨折、左足跟粉碎性骨折，综合评定为八级伤残；2.二次手术取出内固定物，约需人民币12，000.00元按实际合理支出计算；3.支持伤后营养90日；4.支持伤后1人护理6个月。
原告因摔伤产生实际损失为医疗费87，792.75元，二次手术取出内固定物费用12，000.00元，交通费1，314.00元，辅助器具费755.00元，误工费15，432.48元，护理费19，834.00元，住院伙食补助费1，550.00元，营养费1，350.00元，伤残赔偿金117，582.00元，鉴定费4，149.00元，精神抚慰金6，000.00元，共计267，759.23元。
另查明，原告与其儿子王杰鹏合伙经营七星泡农场鹏程白钢加工部，注册负责人为王杰鹏。原告为非农业户口。原告在住院治疗期间由王杰鹏进行护理。七星泡分理处营业大厅地面为瓷砖。董本雨为润龙保安公司工作人员，派遣到七星泡分理处工作。
原审判决认为：本案的争议焦点为：1.原告主张的义务帮工关系是否成立；2.被告是否应当承担侵权责任；3.原告诉请的各项损失应否支持。
1.关于原告主张的义务帮工关系是否成立的问题。
原告主张其于2014年7月1日为被告下属单位七星泡分理处维修卷帘门系义务帮工活动，在维修过程中致原告受伤，被告应按义务帮工人受害承担责任。义务帮工是指在不取得任何利益的情况下，自愿无偿地为他人提供劳务。本案中，被告七星泡分理处卷帘门2014年7月1日再次出现故障，七星泡分理处副主任胡海涛找到原告进行维修，是基于2014年6月28日对该卷帘门的维修，而原告2014年7月1日到七星泡分理处检查后，表示与2014年6月28日所维修的部位不是同一部位，如维修需要再次付费。于是，原告与胡海涛经协商达成了“维修卷帘门上面部分不收费，添加下面的帘板条需要付费”的协议。由此可见，原告于2014年7月1日对被告下属单位七星泡分理处卷帘门的维修有利益存在，并非自愿无偿。因此，原告对被告七星泡分理处卷帘门的维修行为，应当认定为承揽合同关系，对原告主张的义务帮工人受害责任纠纷，不予支持。根据查明的案件事实，原告在承揽维修过程中遭受的人身损害，系原告的自身行为和被告下属单位七星泡分理处工作人员董本雨的行为所引起的健康权纠纷。
对于被告辩称“本案应属劳动争议中的工伤纠纷”问题。原告主张用人单位以外第三人的侵权责任与原告是否为工伤，虽然基于同一损害事实，但存在两个不同的法律关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任，人民法院应予支持”的规定，对被告的辩称意见不予支持。
2.关于被告是否应当承担侵权责任的问题。
董本雨在帮助原告扶梯子的过程中，为躲避掉落的石膏灰尘，在未告知原告的情况下，突然将脚撤离，致使原告对梯子的作用力改变摔落。因此，董本雨对原告的摔落存在重大过失，应对原告损害承担相应的责任。原告长期从事类似相关工作，更应懂得安全防护措施的重要性和必要性，在维修过程中明知需要登高作业，而使用自带的斜面梯子进行登高，自身存在过错，应对自身的损害承担责任，本案中原告和董本雨均负有安全保障义务和安全注意义务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条的规定，本院酌情确定董本雨对原告承担50%的赔偿责任。由于董本雨是被告下属单位七星泡分理处营业大厅的工作人员，按照胡海涛指示帮原告扶梯子。因此，董本雨的帮忙行为是为被告下属单位七星泡分理处的利益而进行的帮忙，故被告下属单位七星泡分理处应当对原告的损害承担赔偿责任。因七星泡分理处是被告下设的业务部门，故原告的损失应由被告承担赔偿。被告辩称的“原告因动作过大，自身肥胖，在转身过程中，梯子受力不均滑落，不是董本雨撤脚或把梯子蹬落，不存在侵权行为。”没有事实根据，不予支持。
对于被告辩称“董本雨是黑龙江省润龙保安护运有限公司农垦分公司员工，该公司与被告单位是平等的民事主体，双方是合同关系。董本雨执行的不是被告单位的职务行为，被告不存在侵权责任”问题。董本雨为润龙保安公司员工，也是根据合同到被告的下属单位七星泡分理处做辅助性工作。因此，润龙保安公司与被告之间形成劳务派遣合同关系，董本雨应为劳务派遣人员。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，董本雨作为劳务派遣人员在执行工作任务期间受被告下属单位七星泡分理处的副主任胡海涛指示为原告提供帮助，对原告造成的损害，应当由接受劳务派遣的被告承担侵权责任。因此，被告的辩称理由不能成立，不予支持。
3．关于原告诉请的各项损失应否支持的问题。
原告所主张的医疗费110，041.75元，其中原告支付的2014年7月1日黑龙江省星泡农场至黑龙江省农垦九三管理局中心医院医院救护车费450.00元、2014年7月2日黑龙江省农垦九三管理局中心医院挂号费及诊查费21.00元、2014年7月3日黑龙江省农垦九三管理局中心医院住院费3，592.60元、2014年8月13日哈尔滨医科大学附属第二医院住院费84，179.15元，合计88，242.75元。原告所支出的上述费用是原告为治疗本次伤情所实际支出的必要费用，予以支持。其中2014年9月15日原告购买轮椅620.00元、拐杖80.00元、2014年7月3日购护腰带55.00元，合计755.00元。原告购买的上述用品均是原告根据其伤情在康复阶段所需的辅助器具，予以支持。其中2014年7月1日在金天慈济药店购药22.00元、2014年7月2日在九三局直鸿鹏大药房购药22.00元，合计44.00元。系原告在住院期间自行购买，且原告在庭审中自认无医嘱，不予支持。其中哈尔滨医科大学附属第二医院救护车费8，000.00元，为原告自行到哈尔滨医科大学附属第二医院进行治疗所选择的交通工具，因原告未提供必需使用救护车作为交通工具的证据，故酌情确定原告及两名陪护人员从黑龙江省农垦九三管理局至黑龙江省哈尔滨市3人往返的火车硬卧费用（参照原告鉴定时所发生火车硬卧费用每人每次144.00元计算）共计864.00元，超出部分不予支持。其中二次手术取出内固定物医疗费12，000.00元，参照鉴定意见为原告二次医疗必须支出的费用，予以支持。原告主张的误工费18917.26元，按照2014年上一年度黑龙江省居民服务业收入标准进行计算。因原告所从事的工作为白钢加工，属于制造业范畴，且原告未提供收入证明，故按照2014年上一年度黑龙江省居民制造业收入标准计算。原告的误工费为15，432.48元（39，668.00元／年÷365天×142天），超出部分不予支持。原告主张的护理费24，997.80元，护理人员为原告的儿子王杰鹏，因其从事的工作与原告相同，按照2014年上一年度黑龙江省居民制造业收入标准，参照鉴定意见的护理期限为伤后6个月计算。原告的护理费为19，834.00元（39，668.00元／年÷2），超出部分不予支持。原告主张的营养费2，700.00元，参照鉴定意见营养期为伤后90日，结合原告的伤情，酌情确定原告营养费每日15.00元，故支持营养费1，350.00元，超出部分不予支持。原告主张的伙食补助费按照每天50.00元计算93天为4，650.00元，因原告实际住院天数为31天，并所主张的标准未超过当地工勤人员出差伙食补助一般标准，故支持住院伙食补助费1，550.00元。原告主张的伤残赔偿金117，582.00元，参照鉴定意见原告为八级伤残，并为城镇居民，故支持伤残赔偿金117，582.00元。原告主张的鉴定费7，815.00元，原告当庭认可以实际发生费用计算，原告所提供票据经核实，原告因鉴定所支出费用为4，194.00元，予以支持，超出部分不予支持。原告主张的精神损害抚慰金20，000.00元，根据原告的八级伤残，结合当地的经济状况，确定精神损害抚慰金为6，000.00元。综上，原告的实际损失为医疗费87，792.75元，二次手术取出内固定物费用12，000.00元，交通费1，314.00元，辅助器具费755.00元，误工费15，432.48元，护理费19，834.00元，住院伙食补助费1，550.00元，营养费1，350.00元，伤残赔偿金117，582.00元，鉴定费4，149.00元，精神损害抚慰金6，000.00元。上述费用除精神抚慰金外共计261，759.23元，被告应承担50%，即130，879.62元，并支付精神损害抚慰金6，000.00元，共计136，879.62元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条的规定，判决：一、被告中国农业银行股份有限公司九三支行赔偿原告王俭医疗费、二次手术取出内固定物费、交通费、辅助器具费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金，共计136，879.62元，于本判决生效之日起五日内给付完毕；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费5，888.00元，由原告王俭承担3，253.25元，被告中国农业银行股份有限公司九三支行承担2，634.75元。
王俭上诉称：一、原审认定事实和适用法律错误，认定证据不当，判决农行九三支行承担50%责任错误。上诉人在为农行九三支行下属单位帮忙维修营业厅卷帘门过程中造成自身损害的事实清楚，证据充分。被帮工人即农行九三支行应当对上诉人因此造成的损失承担全部赔偿责任。1.原审认定承揽关系错误。上诉人为农行九三支行维修卷帘门是一次独立的义务帮工活动，与以后尚未发生的更换帘条问题没有任何联系，应当认定本次维修行为为义务帮工。农行九三支行作为被帮工人对作为义务帮工人的上诉人因帮工行为所造成的损害应当承担全部赔偿责任；2.原审对本案证据认定错误。上诉人提供的与胡海涛谈话录音及证人田某、常某证言能够证实上诉人是在帮助农行九三支行维修卷帘门过程中受伤，原审不予采信上述证据错误。二、上诉人的各项损失合计为292，354.23元，原审已经支持136，879.62元，请求支付155，474.61元。1.原审对于上诉人发生救护车费用不予认定错误。对于该项费用，上诉人提供了合法票据，该费用属于医疗费用范畴，且根据监控录像、住院病历和诊断书，可以证实上诉人伤情极其严重，使用救护车是完全必要的；2.原审支持每天15.00元营养费偏低，上诉人主张的每天30.00元营养费已经低于营养需求，请求将营养费调整为每天30.00元；3.原审住院伙食费按照标准应支持3，100.00元；4.原审支持6，000.00元精神抚慰金偏低，请求调整为20，000.00元。综上，请求判令支持上诉人各项损失292，354.23元，由农行九三支行负担全部诉讼费用。
农行九三支行上诉称：一、原审认定董本雨属于劳务派遣事实不清，适用法律错误。依据农行直属支行与润龙保安公司签订的《营业厅门卫守卫服务合同》，农行直属支行与润龙保安公司之间为守卫服务合同关系，董本雨系润龙保安公司员工，润龙保安公司是专门从事安保工作的公司，不是从事劳务派遣公司，原审在没有劳务派遣资质及劳务派遣协议情况下，认定董本雨为劳务派遣人员不符合客观事实，判定农行九三支行作为劳务派遣用工单位承担侵权责任属于认定事实不清，适用法律错误。二、原审认定董本雨对上诉人的侵权法律关系错误，不符合客观事实。上诉人以义务帮工人受害责任纠纷起诉，原审认为上诉人修理卷帘门为承揽合同关系。上诉人作为七星泡农场鹏程白铁加工部的员工，是专业从事卷帘门维修人员。其应当知道在光滑地面架设伸缩梯的角度，如发生梯子滑落，应由其雇主按照工伤赔偿损失。根据现场录像，不应认定是董本雨撤回帮助行为导致上诉人梯子滑落受伤。上诉人受伤的直接原因是在空中作业时体重较大，突然转身导致梯子受力不均，发生滑落。董本雨既没有加害行为，与损害事实的发生也不存在因果关系，不应承担侵权责任。三、原审适用法律错误。董本雨的帮助行为不存在过错，也不是导致上诉人摔落这一损害结果发生的原因，原审依据侵权责任法第六条认定承担侵权责任，属于适用法律错误。综上，请求撤销一审判决，改判驳回上诉人的诉讼请求，由上诉人王俭承担全部诉讼费用。
农行九三支行在二审中提供《营业厅（门卫）守卫服务合同》（与原件核对无异），欲证明合同双方为中国农业银行股份有限公司黑龙江省分行直属支行和润龙保安公司，润龙保安公司为直属支行提供包含农行九三支行七星泡分理处在内的营业厅守卫服务。董本雨是润龙保安公司员工，依照公司指定从事营业厅守卫服务，不是农行九三支行员工，更不是劳务派遣，其工作行为与农行九三支行无关。王俭对该证据的真实性及证明问题均有异议，认为该合同与本案没有关联性。合同主体与王俭主张农行九三支行承担赔偿责任无关，董本雨对王俭实施的帮助行为是其在农行九三支行工作期间，接受领导指派所进行的工作行为，其所造成的损害后果应由农行九三支行承担。对于农行九三支行提供的合同，因其在原审中已经提供该合同复印件，而王俭对该合同的真实性并无异议，王俭二审中对该份合同真实性有异议，但并未提供证据证明，故对该份合同的真实性予以采信。
本院经审理确认原审法院判决认定的事实。
本院认为：王俭在为农行九三支行下属单位维修卷帘门过程中摔伤的事实清楚。本案争议的焦点为农行九三支行是否应当承担赔偿责任、王俭对其自身所受损害是否应当承担责任、原审确定王俭的部分赔偿数额是否合理。
关于农行九三支行是否应当承担赔偿责任及王俭对其自身所受损害是否应当承担责任问题。王俭与农行九三支行下属单位虽未签订书面合同，但其按照农行九三支行要求完成修理卷帘门工作，双方形成承揽合同关系。卷帘门出现故障后，王俭进行的维修，仍然是履行承揽合同行为。王俭称其为义务帮工人，农行九三支行不予认可，其提供的证据不足以证明其为帮工人。故对王俭所称原审认定承揽关系错误的上诉理由不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”王俭及其儿子经营的鹏程白钢加工部经营范围中并不包括卷帘门维修项目，因此从检测卷帘门故障原因、具体实施维修到自身安全维护，可以确定王俭缺少维修卷帘门技术，农行九三支行对此显然具有过失，故其应当承担赔偿责任。而其要求营业大厅保安董本雨扶梯子，显然是在预见王俭在梯子上存在安全隐患后，而作的防护措施，而之后董本雨因躲避王俭破除石膏板掉落粉尘而离开梯子，客观上改变了对梯子的作用力，其行为显然与王俭摔伤有关，尽管董本雨为润龙保安公司的员工，但是帮助王俭扶梯子并非其履行营业厅守卫工作，而是根据农行九三支行的要求，为农行九三支行的利益所进行的行为，因该行为而产生的法律后果应当由农行九三支行承担，故对于九三支行不承担责任的上诉主张，不予支持。王俭维修卷帘门时，亦明知营业厅地面光滑，但是其轻信其所带梯子足以防止滑倒，并充分相信会有人扶梯帮忙，而对其实际维修时可能发生的困难估计不足，并没有在维修前对扶梯的注意事项予以明示，由于其忽视安全注意义务导致受伤，其本人对其所受伤害亦应承担责任。原审综合本案事实，并在充分调解基础上，酌定农行九三支行承担50%赔偿责任并无不当，王俭所称农行九三支行承担全部赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于原审确定王俭的部分赔偿数额是否合理问题。关于救护车费用，王俭受伤后入住黑龙江省农垦九三管理局中心医院，该医院收取救护车费用，治疗三天后，王俭虽经该医院劝阻坚持出院。因王俭入住哈尔滨医科大学附属第二医院并非由于黑龙江省农垦九三管理局中心医院无法治疗并同意转院治疗，且王俭未能证明使用救护车出外就医是其唯一、合理的选择，故原审酌定支持王俭及其必要陪护人员计三人的合理交通费用并无不当；根据司法鉴定结论，支持王俭伤后营养九十日，原审庭审中，王俭同意由法院酌定，现上诉又对营养费提出异议，但未提供其所主张营养费的依据，故本院对其主张的营养费数额不予支持；关于住院伙食补助费，原审根据其主张，按照其实际住院天数予以支持并无不当；关于精神损害抚慰金，原审依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，确定的精神抚慰金数额亦无不当，本院对精神抚慰金数额不作调整。
另外，关于农行九三支行主张董本雨与九三支行是否为劳务派遣关系问题，根据中国农业银行股份有限公司黑龙江省分行直属支行和润龙保安公司签订的《营业厅（门卫）守卫服务合同》，董本雨为润龙保安公司员工，受其公司指派，到农行九三支行从事合同约定的营业厅守卫工作，并不属于劳务派遣。农行九三支行该项主张成立，原审对此认定有误，本院予以纠正。如前所述，董本雨与农行九三支行是否为劳务派遣关系并不影响本案中农行九三支行对于王俭所受损害的责任承担。
综上，王俭、农行九三支行的上诉请求均不成立，本院不予支持，原审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6，437.59元（上诉人王俭预交3，400.00元、上诉人农行九三支行预交3，037.59元），由上诉人王俭负担3，400.00元，上诉人农行九三支行负担3，037.59元。
本判决为终审判决。
审判长 周志强
审判员 赵玉忠
审判员 石 岩
二〇一六年一月二十日
书记员 韩欣言