浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽商终字第46号
上诉人（原审被告）：浙江创业建设工程有限公司。
法定代表人：项予平，董事长。
委托代理人：吴津，浙江汇时律师事务所律师。
委托代理人：姚佳燕，浙江汇时律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑子忠。
委托代理人：虞高星，浙江南明律师事务所律师。
原审被告：丽水市农业局。
诉讼代表人：姜波，局长。
委托代理人：闵洁，浙江晟耀律师事务所律师。
上诉人浙江创业建设工程有限公司为与被上诉人郑子忠，原审被告丽水市农业局买卖合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2014）丽莲商初字第1386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月15日受理后，依法组成由审判员程允平担任审判长，审判员聂伟杰、陈俊明参加评议的合议庭，于2015年2月3日公开开庭进行了审理。上诉人浙江创业建设工程有限公司的委托代理人吴津，被上诉人郑子忠及其委托代理人虞高星，原审被告丽水市农业局的委托代理人闵洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年8月1日，原告郑子忠（丽水市嘉佳红门业经营者）经被告丽水市农业局书面邀请，参加了被告浙江创业建设工程有限公司承包的由被告丽水市农业局发包的丽水市农业科技中心工程的投标，向该工程供应并安装防火门。经过开标和评标，两被告于2011年8月2日书面通知原告，确定原告经营的丽水市嘉佳红门业经营部中标，中标价为人民币302678元。原告中标后，双方并没有签订书面合同。在合同履行过程中，应建设方的要求，部分工程发生了变更，对因变更增加的费用，原告与业主方就计算标准达成了一致意见，其中防火门加贴柚木板增加的造价经双方确认如下：大王椰品牌柚木板单价为1.2＊2.4＊0.9板材每片137元，木工加工费为每片75元，黏合剂32元，总包配合费56元，共计需增加费用为300元。另外，地下室配电房木质防火门改钢质防火门，单价每平方1429元，增加防火门单面实木门框线，单价为每米37元，增加会议室管道井暗门线条单价为每米37元及贴面每平方35元，油漆每平方78.6元，木工及胶水每平方88元，增加弱电机房管道井9樘拆装费945元；电梯厅管道井更换面板和防火漆每樘240元，增加副楼防火窗单价每平方1105元，防火门原门面改柚木板材料，增加每平方45元。项目履行完毕后，被告浙江创业建设工程有限公司应支付原告货款金额共计人民币503272.53元。扣除依约应当支付给被告浙江创业建设工程有限公司的总包配合费人民币21156.8元以及被告浙江创业建设工程有限公司已经支付给原告的货款人民币288000元，被告尚欠原告货款人民币194115.73元未予以支付。
原审法院审理认为：原告郑子忠通过招、投标方式，作为中标方向被告浙江创业建设工程有限公司承包的由被告丽水市农业局发包的丽水市农业科技中心工程供应并安装防火门，而被告浙江创业建设工程有限公司已经接收并将上述防火门投入使用，故原告郑子忠与被告浙江创业建设工程有限公司之间虽然没有书面的买卖合同，但双方之间已经形成了事实的买卖合同法律关系，均系双方当事人真实意思表示，合法有效。法律规定，合同双方当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行合同义务。被告浙江创业建设工程有限公司在收取原告提供的货物后，应在合理的期限内支付货款。至于被告浙江创业建设工程有限公司抗辩案涉买卖合同的相对人是被告丽水市农业局。因被告丽水市农业局将丽水市农业科技中心工程发包给被告浙江创业建设工程有限公司，两被告之间形成建设工程施工合同法律关系，而案涉工程仅为被告浙江创业建设工程有限公司所承包的丽水市农业科技中心工程承包范围中的一部分，应由承包方全权负责，且案涉货物的已支付货款均由被告浙江创业建设工程有限公司向原告支付。故被告浙江创业建设工程有限公司作为案涉买卖合同相对人的主体适格，被告丽水市农业局并不是本案所涉的买卖合同的相对人。被告浙江创业建设工程有限公司的前述抗辩缺乏事实和法律依据。同理，原告提出的要求被告丽水市农业局对被告浙江创业建设工程有限公司的支付责任承担连带责任的诉请亦缺乏法律和事实依据。此外，两被告还抗辩案涉工程未经原、被告双方结算，原告提供并安装的产品材质与被告的要求及原、被告双方确认的规格极不相符，价格也与约定有出入且案涉工程结算已委托审计，应待审计结果出来后再作判断。因案涉的工程已经于2013年年底投入正常使用且合同双方对货物的单价均有约定，对于货物数量部分，双方也并无异议，被告的前述抗辩明显缺乏事实和法律依据，依法不予采纳。至于被告浙江创业建设工程有限公司抗辩的原告应当承担相应的包括总包配合费用、税费等相关费用，本案约定的总包配合费等相关费用为总价款的23%，应当在原告诉请的款项中对前述费用予以扣除。对于前述抗辩，原告仅对防火门加贴柚木板增加造价报告中确定的总包配合费计算标准予以确认且已经在其诉请的货款数额中作了相应的扣除。至于被告浙江创业建设工程有限公司所主张予以扣除的其它费用，因其无法提出证据予以佐证，故不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告浙江创业建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告郑子忠货款人民币194115.73元及利息（利息从2014年3月11日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算至上述款项还清之日止）；二、驳回原告郑子忠的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4380元，由原告郑子忠负担380元，由被告浙江创业建设工程有限公司负担4000元。
一审宣判后，浙江创业建设工程有限公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决对涉案合同关系性质认定错误，导致错误适用法律。原审被告是涉案工程的业主，上诉人是施工总承包人。根据丽水市政府规定和双方的施工合同约定，暂定价格的材料要由业主另行招标，并纳入总承包施工范围，由中标材料商与总承包人配套施工，并通过工程建设程序进行结算。所以，本案防火门是工程中分项项目，是建设工程中一个组成部分。一审已经查明的事实也确认被上诉人不仅仅是提供防火门，还需要进行设计、安装和改装，还要负责提供验收资料直到通过单独验收。一审判决认定的《工程联系单》、《关于防火门加贴柚木板增加造价的报告》、《防火门项目完成工程量清单》等证据名称和内容也充分说明本案并不是买卖合同纠纷。特别是被上诉人自己提供的《关于防火门加贴柚木板增加造价的报告》在造价单中列明“总包配合费”。在建筑领域，该费用就是指总承包人为配合协调发包人进行的工程分包自行采购的设备、材料等进行管理、服务以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。以上证据都直接证明了本案上诉人和被上诉人之间是总承包单位和分项工程承包单位之间的建设工程分包关系。据此，一审判决定性错误，导致适用法律错误。确定双方是分包合同关系，则本案上诉人不提供涉案防火门分项工程的验收资料，导致至今未能通过验收，而且也未经审计结算，当然就没有任何理由主张工程款，其诉请不应得到支持。而上诉人作为总承包人，未收到相应工程款，当然也不能支付给被上诉人。二、一审判决认定事实错误。1、防火门面板更改造价问题。2011年10月13日的《关于防火门加贴柚木板增加造价的报告》中确定防火门防火板外再加贴大王椰牌柚木板，增加费用为每片300元。但是后来发现被上诉人没有加贴，而是将原防火门面板直接改成“柚木板”，但是为了赶工期，业主单位同意如此改造，但是价格显然不能按照原来价格计算，所以在2013年12月5日郑子忠自己出具由业主单位签证的《丽水市农业科技中心工程联系单》中将该更改内容确定为“防火门原门面改柚木板材料，增加45元／㎡”。根据建设工程的施工管理程序，显然应当以该联系单为准。但在2014年4月份，业主单位、监理单位和施工单位初验时发现了被上诉人没有将防火门防火面板改成柚木板，而是使用了密度板复合PVC面板。当时又提出降价接受，但是郑子忠不同意，故要求其返工未果。但是在本案中，一审判决用以确定工程款的唯一证据就是被上诉人自行书写未经任何人确认的结算单，而该结算单是仍然按照加贴柚木板的价格每片300元计算的。这显然与有效的联系单相违背，与施工事实相违背。所以，一审法院并未查明被上诉人施工具体情况，仅按照被上诉人单方陈述认定事实并予以判决，显然错误。2、防火门面板改装情况。上诉人和原审被告在一审中都提出被上诉人并没有将防火门的面板改成柚木板，而是在门板上加贴了密度板复合PVC面板（现在又发现该防火门存在其他严重问题）。该事实对于涉案工程款的数额和支付存在重大影响。但是一审法院在以买卖合同关系认定和处理本案情况下，又以“建设工程已经投入使用”为由否定上诉人和原审被告提出的施工质量抗辩和鉴定申请。上诉人认为，如果按照买卖合同关系认定本案，买受人提出货物质量的抗辩，是不受是否已经使用影响的。只有在建设施工合同关系中，才存在工程实际使用影响质量抗辩问题。显然，一审判决适用法律是矛盾的。所以，由于本案中被上诉人至今不提交防火门验收资料，在上诉人和原审被告发现防火门问题后多次要求上诉人返工的情况下，至今未返工，导致消防验收无法通过。作为业主单位和总承包人当然有权拒付工程款，并以此提出的抗辩应当获得支持。一审法院不查清以上事实，简单以货物己交付为由判决，显然错误。三、一审判决未支持总承包单位收取配套费用，造成上诉人巨额损失。如上所述，本案防火门项目是业主单独招标由总承包单位配套施工的分项工程。所以在涉案招投标中是明确综合报价就是要包括管理费、规费、税金、配合费、材料费、人工费。被上诉人提供的《关于防火门加贴柚木板增加造价的报告》在造价单中列明“总包配合费”，在300元的总价内成本是244元，配合费为56元，比例正好为23％。增加的造价需要总包配合费，证明了原工程造价中也包含了总包配合费。在本案中，上诉人作为总承包单位需要为上诉人提供施工条件，管理施工现场、组织验收、出具发票、承担税金，同时要承担工程质量责任。按照一审判决，如果上诉人不能收取配合费，却要全额支付货款，显然不符合客观事实，也不符合建筑领域的规定，更不符合基本逻辑。所以，一审判决如此判决是错误的，将导致上诉人巨额损失。综上，上诉人认为一审判决错误，应当予以纠正。请依法判决撤销丽水市莲都区人民法院（2014）丽莲商初字第1386号民事判决并改判驳回被上诉人原审诉请；由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人郑子忠口头答辩称：一、一审认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，而且经双方庭审确认。防火门改造的问题，被上诉人向一审法院提交了充分的证据。加贴的情况也已在一审中作了说明，是对方说要提高门的档次，但不能直接贴，要把原来的门面板要刨了，更换面板。配套费的问题，我们在原来招投标中没有任何的配套费；加贴柚木板包含56元总包配合费是业主同意支付，应当给上诉人，所以在一审变更请求书中已经剔除。安装是买卖合同的附随义务，我们也没有收取任何费用。二、防火门安装验收问题，上诉人认为不合格，其实本案所涉防火门项目进行过验收，是合格的。
原审被告丽水市农业局陈述称：一审判决关于事实的认定与上诉人一样有异议，但因为没有要求原审被告承担责任，所以未提起上诉。原审被告认可上诉人的上诉事实和理由。
二审期间，浙江创业建设工程有限公司向法院提供如下证据材料：一、建设工程施工合同，二、关于丽水市农业科技中心工程招标控制价的审核意见及附表，以上待证防火门定价是暂定价，防火门工程是需要另行招标的分项工程，王某甲是工程总监；三、关于丽水市农业科技中心使用我公司生产防火门的相关问题的说明及购销确认单，四、柳桉板防火门样品，五、免漆板防火门样品，六、案涉防火门取样，七、案涉防火门取样与样品对比照片，八、柚木板样品，九、案涉防火门取样照片，以上待证被上诉人安装的防火门是原装免漆面板，没有加装柚木板等其他板材；十、工程联系单，待证业主给上诉人的工程量联系单并没有被上诉人异议注明；十一、农业局和监理单位证明，待证防火门价格是暂定价，防火门工程是需要另行招标的分项工程，需要收取总包配套费及被上诉人未按照要求施工的事实；十二、证明，待证王某乙的证明系误出的证明。被上诉人质证认为：证据一，对真实性没有异议，但是不能对本案起证明作用。证据二，上诉人提交的是复印件，不是原件。意见中有提到防火门项目是要通过另外招投标的。本案的防火门项目经过招投标，价格也是经招投标确认，只不过作了变更。防火门价格高于本案所涉的防火门的价格。意见属于预算，实际价格没有高于预算价格。所以证据二与本案也无关。证据三，说明是2015年1月份出具的，系事后出具，对说明的真实性持有异议。购销确认单尽管写有郑子忠字样，但是均没有郑子忠的签字也没有丽水市嘉佳红门业经营部的印章，所以对该份确认单持有异议。证据四、五、六，不是本案的防火门样品，与本案无关。案涉防火门取样未经双方确认，真实性不能确认，程序上也不合法，不能作为本案证据使用，对真实性和合法性有异议。证据七，对真实性、合法性持有异议，不能作为本案证据使用。证据八，当时按样品确定价格的，但对方举证的柚木板不是双方洽谈的柚木板。证据九，对真实性、合法性有异议。证据十，对真实性有异议，何况不是原件，样式与我们提供一审法院确实类似，可能是业主方留存的复印件，这是业主提供给上诉人的，是单方意见。证据十一，证明不是当时出具，是事后补作，对真实性有异议。招投标书中没有包含总标配合费。防火门经过验收合格。证据十二，王某乙是涉案工程的监理，王某乙的证明与一审提供的证据矛盾。原审被告对上诉人提供的证据没有异议。
被上诉人郑子忠向法院提供如下证据材料：一、丽水市农业科技中心大楼防火门验收资料，待证防火门经过验收，验收资料上面有供货单位、建设单位、施工单位、监理单位印章。二、领款单，待证案涉防火门在2012年6月前已安装完成，并支付工资。三、2015年3月29日江西慧能金属制造有限公司的证明信，待证上诉人证据三中说明的不真实。四、2015年5月11日江西慧能金属制造有限公司的证明，待证木质防火门的检验报告是通用的。上诉人质证认为：证据一是供货证明，并非验收证明，“验收资料”几字是对方单方制作。证据二与本案无关，无法待证其要证明的事实，对真实性和关联性有异议。证据三的真实性无法核实，内容与我方提交的内容并无直接的矛盾，证据三中的说法与当时客观事实不符。证明信与检验报告是自相矛盾的，从我方的证据三可以证明郑子忠仅仅支付的是免漆板防火门的价格。证据四的真实性存疑，且就内容来看，是江西慧能金属制造有限公司单方出具，没有依据，也没有权威部门的证明。原审被告的质证意见与上诉人的一致。
原审被告没有提供新的证据。
上诉人申请证人王某甲、王某乙出庭作证。证人王某甲的主要的证言为：其为丽水市农业科技中心工程总监理工程师，案涉防火门工程有包括总包单位的配合费用。发现防火门面板没有加贴柚木板的质量问题，有口头通知总包单位，后又和业主的联合通知，具体是业主通知送达的。王某乙是工程水电安装监理员，没有对防火门或消防进行监理的资格。证人王某乙的主要的证言为：其在案涉工程中负责水电监理，当时为郑子忠签字证明是因为当时工地就其一人，因为相信郑子忠就在上面签字了，认为郑子忠是要找总监确认的，加盖印章是用了其他工地上的印章。上诉人质证认为：两位证人是项目工程的监理，能够待证上诉人的上诉事实和理由。被上诉人质证认为：对证人证言的真实性有异议。王某甲认为防火门项目没有验收，与他们加盖印章核实验收是相矛盾的。王某乙所回答的问题都是含糊不清，与一审庭审相关材料不一致。加盖的监理部的印章是否真实，可以从案卷中相关材料上的印章来辨别。原审被告对两位证人陈述的没有异议。
本院认为，上诉人提交的证据一、二已向一审法院提供，不再重复评析；上诉人提交的其余证据材料和被上诉人提交的证据材料，以及证人证言均不能证明各自的主张，依法不作为确认本案事实的依据。
本院经二审审理，除对原审查明的事实予以确认外，另查明：2011年8月2日《中标（成交）通知书》上载明“与总包单位签订合同”。2011年10月12日《关于防火门加贴柚木板增加造价的报告》上有原审被告丽水市农业局筹建办批注“经筹建办研究，同意防火门加贴柚木每片价格确定为300元，具体数量和施工总承包对接后确定。”《丽水市农业科技中心工程联系单》列明七项项目及价格，原审被告丽水市农业局筹建办于2013年12月5日批注“暂按，最终以审计部门核算为准”。郑子忠注明“以上第2、第7二项不同意其余几点同意。”案涉工程尚未进行审计。
又查明：郑子忠二审中陈述因为在防火门上加贴面板不符合防火要求，所以将要求加贴柚木板的防火门更换为柚木板花纹的免漆板材质的防火门。
本院认为，虽被上诉人郑子忠未与上诉人浙江创业建设工程有限公司签订书面合同，但《丽水市农业科技中心防火门采购项目投标邀请书》、《农业科技中心防火门采购清单》、《中标（成交）通知书》等均可以确认本案系买卖合同纠纷，而从业主即本案原审被告丽水市农业局在形成买卖关系前即表明其非买受人身份，及已支付的货款系由上诉人浙江创业建设工程有限公司向被上诉人郑子忠支付，且被上诉人郑子忠亦接受了货款等情形来看，上诉人浙江创业建设工程有限公司作为案涉买卖合同关系的买受人的身份亦可以确定。合同履行过程中，又陆续形成了《关于防火门加贴柚木板增加造价的报告》、《丽水市农业科技中心工程联系单》等材料，这些材料虽并非由上诉人浙江创业建设工程有限公司与被上诉人郑子忠签订，但被上诉人郑子忠以上述材料作为主张权利的依据，上诉人浙江创业建设工程有限公司对上述材料亦不持异议，应视为对双方均有约束力的补充协议。补充协议《关于防火门加贴柚木板增加造价的报告》要求对案涉部分防火门加贴大王椰柚木板，但被上诉人郑子忠并未严格按变更后的内容进行履行，其以加贴不符合防火要求为由，将应加贴柚木板的防火门更换为免漆板材质的防火门，上诉人浙江创业建设工程有限公司以此为由拒绝按《关于防火门加贴柚木板增加造价的报告》确定的价格履行，由此导致货款如何确定和如何支付的争议。在后续形成的补充协议《丽水市农业科技中心工程联系单》中，列明“增加防火门单面实木门框线，单价为每米37元”，“防火门原门面改柚木板材料，增加每平方45元”等，并批注“暂按，最终以审计部门核算为准”。被上诉人郑子忠仅就价格提出反对意见，未对“最终以审计部门核算为准”的批注提出反对意见。在此情形下，在审计结果未作出前，被上诉人郑子忠要求上诉人支付货款的请求，缺乏依据。综上，一审实体处理存在不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百一十一条、第一百五十三条、第一百五十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销丽水市莲都区人民法院（2014）丽莲商初字第1386号民事判决。
二、驳回被上诉人郑子忠的诉讼请求。
一审案件受理费4380元，由被上诉人郑子忠负担；二审案件受理费4190元，由上诉人浙江创业建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程允平
审 判 员 聂伟杰
审 判 员 陈俊明
二〇一五年七月十三日
代书记员 陈 莉