江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第00951号
上诉人（原审被告）南通益炫金属制品有限公司，住所地江苏省南通市竹行街道西首。
法定代表人杨新词，该公司总经理。
委托代理人黄慈林，江苏慈航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙东山。
委托代理人葛卫华，江苏紫琅律师事务所律师。
上诉人南通益炫金属制品有限公司（以下简称益炫公司）因与被上诉人孙东山诉劳动争议纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2014）开民初字第00738号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，孙东山原系益炫公司职工。2013年1月1日，双方签订用工协议，约定：本协议期限两年，自2013年1月1日起至2014年12月31日止，孙东山从事拉丝工作，实行计件工资等。在双方劳动关系存续期间，孙东山的工作产量由益炫公司出具拉丝工资结算单，双方各执一份，孙东山凭该结算单结算其劳动报酬，结算后益炫公司亦不收回该结算单。孙东山的工资平时可向益炫公司预付，年底时双方结清。2013年度，孙东山工资为70877元。2014年2月至4月，孙东山的工资合计为21092元。2014年3月18日、4月16日，孙东山分别从益炫公司领款5000元。2014年4月26日，双方发生争执，孙东山未再到益炫公司上班。2014年5月6日，孙东山向益炫公司发出书面通知，要求益炫公司支付工资、代通知金、赔偿金、未签订书面合同的二倍工资等。2014年5月12日，孙东山申请仲裁，要求益炫公司支付其2014年1月至4月的工资28122元、违法解除劳动关系的赔偿金56240元、代通知金7030元、未签订劳动合同的双倍工资差额77330元及补缴2010年10月至2014年4月期间的社会保险，仲裁过程中，孙东山放弃后两项仲裁请求。2014年8月1日，南通市经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出通开劳人仲案字（2014）第171号仲裁裁决，由益炫公司支付孙东山2014年2月至4月的工资差额11092元，对孙东山的其余请求未予支持。孙东山不服，遂诉至法院，提出前述请求。原审审理中，孙东山放弃要求益炫公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额77330元的诉讼请求。
另查，益炫公司原法定代表人杨菊，后变更为杨新词，杨新词系杨菊的父亲
原审认为，依法成立的劳动合同具有约束力，双方应按照合同的约定履行义务，用人单位违法解除或终止劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金。本案的争议焦点是：第一、双方劳动关系的存续时间；第二，益炫公司欠付孙东山工资的具体数额；第三，益炫公司是否违法解除劳动合同以及是否应当支付赔偿金及代通知金。
关于争议焦点一：孙东山主张双方自2010年10月起双方即建立劳动关系，未向法院提供任何证据，而益炫公司提供的书证证明双方于2013年1月1日建立劳动关系。孙东山对益炫公司的劳动合同的真实性表示异议，陈述系签署的空白合同，相应的内容系益炫公司任意填写，对此，孙东山未提供相应的证据加以证明，故对孙东山该主张，法院不予支持，对于益炫公司提供的用工协议书的真实性法院予以认定。原审庭审中，孙东山陈述其弟弟孙勇于2010年10月到益炫公司上班，其本人在不到两个月的时间后也到益炫公司上班，大约在2011年8月因家中有事离开益炫公司，此后，双方结过账，其本人在本地其他公司打工，2013年再到益炫公司工作。根据孙东山的陈述，孙东山自认双方本次建立劳动关系的时间为2013年，即使双方此前曾建立劳动关系，但已于2011年8月左右因孙东山自行离开而解除。根据益炫公司的书证结合双方的陈述，法院认定双方劳动关系的存续时间为2013年1月1日至2014年4月25日。
关于争议焦点二：孙东山主张其在益炫公司工作的2014年1月至4月工资合计28122元，提供2014年2月至4月的工资结算单合计21092元，并陈述其2014年1月的工资结算单由于保管不善而丢失，故按照2014年2月至4月的平均工资标准计算当年1月的收入。对此，益炫公司予以否认并陈述因孙东山2014年1月并未提供劳动故不存在收入。法院认为，根据双方劳动合同的履行实际情况，孙东山实行计件工资，多劳多得，且双方均陈述益炫公司不进行考勤，每天由益炫公司根据孙东山的劳动成果出具工资结算单，再由孙东山凭结算单结算劳动报酬，双方结账后结算单由双方各自保管。现孙东山未能提供2014年1月的工资结算单，亦没有提供任何证据证明其于2014年1月向益炫公司提供劳动，故其要求益炫公司支付其2014年1月份的工资缺乏事实依据，法院难以采纳。孙东山在2014年2月至4月的工资合计21092元，已支付10000元，尚欠11092元益炫公司应予支付。
关于争议焦点三：孙东山主张益炫公司口头辞退，提供其与杨菊的电话录音记录，该录音资料中可以证明杨菊拒绝孙东山继续提供劳动。对于益炫公司辩称的杨菊并非公司法定代表人，不能代表公司的主张，法院认为，益炫公司成立后杨菊曾担任法定代表人，后虽经工商变更登记不再担任该职务，但其仍在公司从事经营活动，且现法定代表人为其父亲，孙东山作为普通工人，有理由相信杨菊有权作出相应的处理。另外，益炫公司主张孙东山连续旷工5天以上，依照厂规厂纪应视为自动离职，提供厂规厂纪及证人书面证言，法院认为，证人未出庭作证，不能证明该制度确经公示的事实，且益炫公司亦未举证证明该制度的制定已经过法律规定的程序要求，故益炫公司据此主张孙东山自动离职依据不足。鉴于益炫公司未提供充分证据证明孙东山自动离职，法院认定益炫公司口头辞退孙东山，益炫公司无正当理由解除双方劳动合同，违反法律规定，依法应当支付赔偿金。至于孙东山在益炫公司的工作年限，双方于2013年1月建立了劳动关系，故双方劳动关系存续时间为一年以上不满一年半，益炫公司应按照经济补偿金标准的二倍向孙东山支付1.5个月的赔偿金，至于经济补偿金的标准，孙东山2013年度的工资收入为70877元，2014年2至4月为21092元，鉴于不能区分孙东山2013年度4月以后的工资收入标准，法院按照孙东山当年度的总收入计算其2013年度月平均工资，故益炫公司应向孙东山支付违法解除劳动合同的赔偿金18562.44元（（70877÷12×9＋21092）÷12×1.5×2）。此外，对于孙东山主张一个月的代通知金，缺乏法律依据，法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第四十条、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条之规定，原审判决：一、益炫公司于判决生效后十日内支付孙东山2014年2月至4月的工资差额11092元，违法解除劳动合同的赔偿金18562.44元，合计29654.44元。二、驳回孙东山的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，法院予以免交。
宣判后，益炫公司不服，向本院提起上诉称，孙东山以其连续旷工的行为自行解除双方劳动合同，原审认定其公司违法解除劳动合同明显错误。请求二审法院撤销原判，依法改判其公司不支付违法解除劳动合同的赔偿金。
被上诉人孙东山答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于益炫公司应否支付孙东山违法解除劳动合同赔偿金的问题，根据相关法律规定，劳动者主张用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。孙东山主张益炫公司口头辞退，此有其在原审中提供的与杨菊的电话录音记录为证，该录音资料中可以证明杨菊拒绝孙东山继续提供劳动。结合杨菊在益炫公司的身份及从事的活动，孙东山作为劳动者有理由相信杨菊有权代表益炫公司作出相应的处理。益炫公司虽在一、二审审理中均主张孙东山连续旷工5天以上，依照厂规厂纪应视为自动离职，并提供厂规厂纪及证人书面证言，但该证人未出庭作证，不能证明该制度确经公示的事实，亦未提供其公司以电话或其他方式通知孙东山上班，并向孙东山交待不上班的后果的相关证据。至于益炫公司二审中所称的考勤表问题，首先其公司并未提供考勤表，其次根据双方在原审审理中的陈述，结合孙东山的工资实行计件工资制，可以确认益炫公司对孙东山不进行考勤，故对益炫公司关于考勤表的说法，本院不予采信。原审因此认定益炫公司口头辞退孙东山，无正当理由解除与孙东山的劳动合同，应当支付孙东山违法解除劳动合同的赔偿金，并无不当。综上，益炫公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 徐红燕