北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终3417号
上诉人（原审被告）：启承嘉业（北京）教育科技有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：张某2，董事长。
委托诉讼代理人：贺现理，北京华秀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：申庆海，男，1974年1月17日出生。
法定代理人：王梅花（申庆海之妻），1973年7月1日出生。
委托诉讼代理人：吕志录，北京易准律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东阳三零（天津）工业设计有限责任公司，住所地天津市西青区。
法定代表人：乔博昊，执行董事。
被上诉人（原审被告）：孙咲秋，男，1986年9月23日出生。
上诉人启承嘉业（北京）教育科技有限公司（以下简称启承嘉业公司）因与被上诉人申庆海、东阳三零（天津）工业设计有限责任公司（以下简称东阳三零公司）、孙咲秋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2017）京0112民初16953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人启承嘉业公司之委托诉讼代理人贺现理，被上诉人申庆海之法定代理人王梅花、委托诉讼代理人吕志录，被上诉人东阳三零公司之法定代表人乔博昊，被上诉人孙咲秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
启承嘉业公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，发回重审，或依法改判，启承嘉业公司不承担连带责任。事实及理由：一、申庆海为东阳三零公司提供劳动，在工作过程中接受东阳三零公司的管理，在东阳三零公司领工资。申庆海与东阳三零公司虽然没有签订劳动合同，但是形成了事实上的劳动关系，而非劳务关系。申庆海在工作中受伤应属于工伤，不属于雇员人身损害，一审法院对法律关系的认定有误，适用法律不当；二、东阳三零公司应当对申庆海的工伤独立承担责任，启承嘉业公司不应对申庆海的工伤赔偿承担连带责任。启承嘉业公司与东阳三零公司之间为承揽合同关系，东阳三零公司作为承揽人，应当对完成承揽工作过程中出现的风险独立承担责任。根据合同约定，东阳三零公司负责合同项下安防设备的设计和安装，安防设备的设计和安装并没有国家强制性的资质要求，启承嘉业公司并没有委托东阳三零公司进行消防施工，管线安装是安防设备安装中的部分工作内容，属于承揽工作的一部分，申庆海作为东阳三零公司为完成承揽工作而招聘的工作人员，在工作过程中受伤，东阳三零公司应当对其工伤独立承担责任，启承嘉业公司不应当承担连带责任；三、在程序上，申庆海应当先申请进行工伤认定，然后进行劳动仲裁程序，在仲裁之后才能起诉，本案程序上存在错误；四、一审时认定东阳三零公司没有消防资质，但是经过启承嘉业公司查询2015年住建部于7月14日发表的《关于取消建筑智能化等四个功能设计与施工资质有关事项的通知》文件编号建市2015年102号，该文件取消建筑智能化、消防设施、装饰装修、建筑幕墙四个工程设计与施工资质的行政审批。2015年已经取消了消防资质的审批，本案各方签订的施工合同是在2016年，签订合同时已经没有国家强制性的消防资质要求，一审判决以东阳三零公司没有资质为由，判决上诉人承担连带责任，属于事实认定错误。
申庆海辩称，同意一审判决，不同意启承嘉业公司的上诉请求，关于劳务关系建立的对象应该是启承嘉业公司而不是东阳三零公司；二、东阳三零公司以及孙咲秋都应当承担责任；三、不同意一审法院关于责任的分配，申庆海未佩戴安全设施，承担30%责任过高；四、考虑到申庆海的每月治疗费用以及子女的治疗费用，家属想尽快结束诉讼拿到赔偿故没有提起上诉；五、对于今日提交的《关于取消建筑智能化等四个功能设计与施工资质有关事项的通知》，该文件仅仅取消了建设主管机关关于四项资质的行政审批权，但同样基于154号文件，明确了相应的监管职责；六、按照《消防法》和《建筑法》的相关规定，该类工程的施工主体应当具备相关的资质。
东阳三零公司辩称，不同意一审判决，但是东阳三零公司没有上诉。东阳三零公司承担不起诉讼的费用和时间。东阳三零公司与启承嘉业公司不是承揽关系，而是介绍关系。施工场地是启承嘉业公司处，启承嘉业公司没有尽到监管职责。对于今日上诉人补充的上诉事实与理由，同意被上诉人申庆海之委托诉讼代理人的意见。
孙咲秋辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求事实和理由。
申庆海向一审法院起诉请求：1.启承嘉业公司、孙咲秋、东阳三零公司赔偿申庆海医疗费147241.79元、误工费60300元、护理费131880元、交通费5000元、住院伙食补助费29600元、营养费54750元、残疾赔偿金1145500元、被抚养人生活费248382元、鉴定费4300元、残疾辅助器具费1048元、精神损害赔偿100000元；2.启承嘉业公司、孙咲秋、东阳三零公司就上述赔偿责任承担连带赔偿责任；3.该案诉讼费用由各方承担。
一审法院认定事实：2016年11月2日，申庆海在北京市土城智慧幼儿园项目施工现场二楼进行消防烟感作业过程中因梯子断裂坠落，枕部着地，当即出现意识不清，约5分钟后神志清楚，诉头痛头晕，伴恶心呕吐，呼120急救车送至至首都医科大学附属北京潞河医院（以下简称潞河医院）急诊就诊，并于当日住院治疗，行开颅血肿清除去骨瓣减压术。2017年5月5日，申庆海委托北京盛唐司法鉴定所对其伤残等级及护理依赖程度进行鉴定。该鉴定所于2017年5月24日出具京盛唐司鉴所[2017]临鉴字第1918号鉴定意见书，鉴定意见为申庆海的伤残等级为一级，目前状况属完全护理依赖范畴。孙咲秋、东阳三零公司、启承嘉业公司均表示认可该鉴定结论，不申请重新鉴定。
经查，启承嘉业公司（甲方）与东阳三零公司（乙方）于2016年签定《北京土城智慧幼儿园项目-
智慧安防服务协议》，该协议载明：一、甲方委托项目内容1.乙方根据甲方项目需求，与甲方达成一致意见后，负责采购、硬件工艺管理、相关软件开发、项目实施、测试维护工作；2.本协议有效期2016年9月29日至2017年9月29日；3.甲方委托乙方项目基本流程信息说明，见附件一；4.甲方委托乙方项目预算核算信息说明，见附件二；5.三方执行联络人信息说明，见附件三；7.如合同有效期内发生有关合同服务内容的增加、变更，则另行增加附件予以说明，附件与本协议具有同等法律效力。孙咲秋系东阳三零公司该项目负责人。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，申庆海提交的住院病历、诊断证明及费用清单、医疗费票据及结算收据、护理费收据、村委会及派出所出具的亲属关系证明、鉴定结论、辅助用具的票据、鉴定费发票的真实性一审法院予以确认并在卷佐证。对各方有争议的证据和事实认定如下：
1.申庆海申请证人申某1、申某2、王某出庭作证。证人申某1陈述系孙咲秋带张某1、申某1、申庆海、王某等人去幼儿园干活，施工图纸由孙咲秋提供，孙咲秋曾要求他们完成烟感的工作。申庆海受伤前施工过程中未佩戴安全帽，施工现场由张某2（启承嘉业公司职员）及孙咲秋指派的江某管理。孙咲秋向申某1、申某2、王某、申庆海支付了工资。证人申某2陈述其给孙咲秋干活，具体听孙咲秋的，工资由孙咲秋结算，施工人员均未佩戴安全帽。证人王某陈述其工作内容主要为穿线、消防、监控、烟感，工资由孙咲秋支付。申庆海对证人证言的真实性、关联性、合法性均予以认可。孙咲秋认可申庆海等人经其招募提供劳务，工资亦由其发放，但其辩称系代替启承嘉业公司招募工人、垫付工资。启承嘉业公司对证人证言的真实性予以认可。证人证言内容与孙咲秋、启承嘉业公司相关陈述一致，一审法院予以采信。
2.启承嘉业公司提交了《北京土城智慧幼儿园项目-
智慧安防服务协议》、申请二次款项说明、承诺书（该承诺书载明：因2016年11月1日，申庆海在位于通州土桥梨园镇小街的幼儿园安防工程中，从梯子上跌落，导致申庆海头部受伤，11月2日需要实施第二次手术。因负责人孙咲秋未在现场，但急需手术费4.8万元，为此张某2以个人名义代孙咲秋垫付了手术费4.8万元。现本人承诺同意4.8万元从《北京土城智慧幼儿园项目-
智慧安防服务协议》（合同编号SL-201602）的工程款中扣除。承诺人孙咲秋，加盖梅斯印章，落款日期2016年11月12日）、2016年11月2日录音（对该录音启承嘉业公司与东阳三零公司争议较大，各方分别对录音内容进行了整理）以证明申庆海系东阳三零公司雇佣，其公司职员张某2为申庆海垫付医疗费系代孙咲秋垫付，并在东阳三零公司工程款中予以扣除。孙咲秋认可承诺书中梅斯签章真实性，否认其本人签字的真实性，并申请进行笔迹鉴定，后在鉴定过程中又申请撤回笔迹鉴定的申请。另，孙咲秋称申请二次款项说明系其与启承嘉业公司经理协商后，请款打入东阳三零公司账户，取出后已经补给申庆海作为治疗费用。东阳三零公司则辩称请款证明未在其公司备案，非其公司请款，承诺书系孙咲秋个人行为，不代表东阳三零公司，但其未能提交任何证据对启承嘉业公司的主张予以反驳。故一审法院对上述证据的真实性予以认定。各方当事人对于录音本身的真实性无异议，但对录音文字整理材料各持己见，故录音内容以一审法院核实为准。
3.启承嘉业公司主张申庆海等人施工内容为其与东阳三零公司及其项目负责人孙咲秋口头达成协议增加的合同外施工任务。东阳三零公司对此不予认可，提交了施工设计图纸予以反驳。启承嘉业公司辩称该图纸未加盖各方印章，故对该图纸的真实性不予认可。申庆海对施工设计图纸的真实性无异议。一审法院认为，该施工设计图纸无东阳三零公司与启承嘉业公司的签章确认，且显示北京凯瑞国际装饰工程有限公司字样及信息，故对其真实性不予确认。同时，该图纸与待证事实之间缺乏关联性。故对启承嘉业公司的上述主张，一审法院予以采信。对东阳三零公司的辩解意见不予采纳。另，东阳三零公司陈述其不具备消防工程施工的相关资质。申庆海本人亦未提交任何证据证明其具备消防工程施工技能与资格。
4.孙咲秋提交了支付清单以证明垫付医疗费的情况。孙咲秋主张其垫付17万元-18万元，但该清单仅显示垫付费用金额为101500元，申庆海认可孙咲秋垫付医疗费121513.95元。孙咲秋未能进一步举证证明其主张，故一审法院对申庆海主张的垫付金额予以采信。另，孙咲秋还提交了机票存根以证明事故发生时其并不在现场。一审法院认为，该证据与该案争议焦点不具有关联性。
5.为了查明案件事实，一审法院至北京市通州区安全生产监督管理局调取了询问笔录。其中，2016年12月15日江某的询问笔录显示“问：伤者申庆海是谁招聘过来的？答：申庆海是张某1找来的，张某1是孙咲秋找来的，张某1及张某1找来的工人的劳务费用由东阳三零公司支付；问：施工工人用的梯子是谁提供的？答：可能是张某1安排申某1在八里桥统一购买的，发给工人们使用；问：是否为工人发放过劳动防护用品？答：给工人发放过安全帽、铁梯子”。2016年12月19日孙咲秋的询问笔录显示“问：申某1的基本情况？答：申某1负责管线施工，施工工人都是他找来的，是我的朋友张某1介绍过来的，张某1是受我的委托来进行这项工程的，由我向张某1支付工程款；问：事故原因？答：我认为是梯子的质量问题；问：施工工人用的梯子是谁提供的？答：是申某1提供的，因为我向张某1提供的款项中包含材料款、工具款及工人生活费用；问：你在日常检查过程中有没有对工具进行过检查？答：工具都是27、28两天新购买的，我还没来得及到现场进行核查和巡视，只是委托了申某1完成了相关工具的购买和核查”。2017年1月6日申某1的询问笔录显示“施工工人用的梯子是谁提供的？答：当时我们提出需要4个梯子，孙咲秋告诉我把买料剩余的钱和剩料退换成梯子；问：是否为工人发放过劳动防护用品？答：没有给我们发放过，申庆海摔伤时没有佩戴安全带”。各方当事人对询问笔录的真实性均无异议。
综合上述证据认定情况，一审法院对孙咲秋招聘申庆海等人，为其发放工资，并对其工作内容进行安排等行为系职务行为，故申庆海与东阳三零公司存在劳务关系。申庆海发生事故时使用梯子系孙咲秋指示申某1将买料剩余的钱和剩料退换而成，应认定为系东阳三零公司提供。东阳三零公司未为其施工人员发放劳动防护用具。
经查，申庆海的实际损失包括医药费147241.79元（不包含孙咲秋垫付121513.95元、张某2垫付58000元）、护理费87993.48元、残疾辅助器具费1048元、误工费31540.48元、残疾赔偿金1145500元、被抚养人生活费161737元、住院伙食补助费27400元、营养费36510元、交通费3000元，鉴定费4300元。
一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各方各自的过错承担相应的责任。根据查明的事实，孙咲秋系东阳三零公司员工，各方无挂靠、承包等关系，孙咲秋招聘申庆海等人至施工现场提供劳务，对申庆海等人的工作内容进行指示、安排，且向申庆海等人发放工资的行为系职务行为。结合各方陈述及举证情况，对启承嘉业公司关于申庆海等人施工内容系其与东阳三零公司口头协议增加的施工任务的主张，一审法院予以采信。故东阳三零公司系申庆海等人提供劳务的接受人，其与申庆海之间系劳务关系，其在自身不具备消防工程施工资质的情况下，雇佣申庆海从事相关作业，且并未给其配备相应的劳动保护器具，故东阳三零公司应就申庆海的各项损失承担主要的赔偿责任。但，申庆海本人并非消防工程专业施工人员在其明知自己不具备相应的从业资质，冒险从事该项施工作业的情况下，申庆海本人亦存在一定过错，其应就其自身损失承担次要责任。结合各方过错情况，一审法院酌定东阳三零公司与申庆海对申庆海的各项损失赔偿分别承担70%、30%的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。该案中，启承嘉业公司作为发包人将消防工程发包给不具备消防施工资质的东阳三零公司，其应与东阳三零公司承担连带赔偿责任。孙咲秋系东阳三零公司员工其不应就其职务行为承担责任，故对申庆海要求孙咲秋承担连带责任的主张，一审法院不予采信。对启承嘉业公司关于申庆海与东阳三零公司之间系劳动关系，申庆海所受伤害应适用工伤保险赔偿，以及启承嘉业公司与东阳三零公司之间系承揽关系等主张，一审法院均不予采信。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。关于医疗费一项。申庆海对其主张的医疗费中编号分别为1019325、1446471、1293547、0021646四张收据必要性举证不足，故对该部分费用，一审法院不予支持；对申庆海主张的其余医疗费（包含病历复印费），理由正当，证据充分，经核算为328327.39元。扣除孙咲秋垫付121513.95元、张某2垫付58000元，为148813.44元，现申庆海主张其医疗费损失为147241.79元，其金额不高于一审法院核定数额，故医疗费用损失金额以申庆海主张为准，由东阳三零公司按责任比例承担。对申庆海主张的护理费一项，2016年11月15日至2017年3月2日期间的护理费，以其提交的票据为准，经核算为20330元。2016年11月3日至11月14日及2017年3月3日后，由申庆海之妻王梅花护理，因王梅花为农业户籍性质，故应以北京市农村居民人均可支配收入标准计算其护理期间的误工费用。自2017年3月3日起暂支持3年至2020年3月2日。经核算，上述期间护理费为67663.48元。故护理费金额共计87993.48元，由东阳三零公司按责任比例承担。对申庆海主张的误工费一项，误工期自2016年11月3日至定残前一日，共计202天，现申庆海主张201天，一审法院对此不持异议。申庆海提交了证明及交纳房租的收据以证明其在城镇工作生活，结合申庆海受伤时提供劳务的情况，一审法院认定申庆海系进城务工人员，其收入以非农收入为主，故其误工费应参照北京市城镇居民人均可支配收入水平进行计算。经核算，其误工费为31540.48元，由东阳三零公司按照责任比例承担。对申庆海主张的残疾赔偿金一项。申庆海于1974年1月17日出生至定残日期2017年5月24日，年满43周岁，伤残赔偿金支付年限应为20年。经核算，申庆海的伤残赔偿金为1145500元，由东阳三零公司按照责任比例承担。被抚养人生活费一项，经查，申庆海的被抚养人包括其母王爱莲，次女申冉冉、其子申幸运。王爱莲出生于1950年4月17日，至定残之日已年满67周岁，其被抚养人生活费的支付年限为13年；申冉冉与申幸运均于2003年11月20日出生，至定残之日均年满13周岁，被抚养人生活费支付年限为5年。因上述被抚养人均于农村居住生活，故按照北京市农村居民人均消费支出水平计算其被抚养人生活费。经核算，被抚养人生活费共计161737元。被抚养人生活费计入伤残赔偿金一并计算，由东阳三零公司按责任比例承担。对申庆海主张住院伙食补助费一项，申庆海提交的住院病案显示其住院时间为2016年11月2日至2017年8月3日，共计274天。故其住院伙食补助费应为27400元，由东阳三零公司按照责任比例承担，对其过高请求，一审法院不予支持。对申庆海主张的营养费一项，一审法院综合考虑申庆海伤残及护理依赖等具体情况暂定其营养期为自2016年11月2日支付至2020年3月2日，经核算为36510元，由东阳三零公司按责任比例承担。对申庆海主张的残疾辅助器具费一项，其票面金额为1080元，其主张1048元，以其主张为准，由东阳三零公司按责任比例承担。对申庆海主张的交通费，综合考虑申庆海系外埠进京务工人员，其家属来京护理往来交通费用较高，故一审法院酌定交通费为3000元，对其过高请求，一审法院不予支持，由东阳三零公司按责任比例承担。对申庆海主张的鉴定费的主张，理由正当，证据充分，以其提交发票金额为准。由东阳三零公司按责任比例承担。对申庆海主张的精神损害赔偿一项，综合考虑该案案情及各方过错，一审法院酌定为70000元。对申庆海上述诉讼请求的过高部分，一审法院均不予支持。启承嘉业公司就上述损失承担连带赔偿责任。因申庆海构成一级伤残，终身护理依赖等具体情况，对其后续发生的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等，申庆海待上述费用实际发生后，可再另行主张。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、东阳三零（天津）工业设计有限责任公司支付申庆海医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金（包含被抚养人生活费）、残疾辅助器具费、交通费、鉴定费，以上各项共计1152389.53元，于判决生效之日起七日内执行清；二、东阳三零（天津）工业设计有限责任公司支付申庆海精神损害抚慰金70000元，于判决生效之日起七日内执行清；三、启程嘉业（北京）教育科技有限公司就上述赔偿责任承担连带给付责任；四、驳回申庆海的其他诉讼请求。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据各方当事人的上诉请求和答辩意见，本案二审的争议焦点为启承嘉业公司是否应当对申庆海的损失承担连带赔偿责任。启承嘉业公司上诉提出申庆海与东阳三零公司之间属于劳动关系，申庆海应当寻求工伤赔偿等上诉意见，其成立均以申庆海与东阳三零公司之间是否属于劳动关系为前提。本案中，申庆海与东阳三零公司均不认可各方为劳动关系，启承嘉业公司亦未提供证据予以佐证，故本院对其该项上诉意见不予采纳。关于启承嘉业公司提出其与东阳三零公司之间形成承揽合同关系的上诉意见，根据各方签订的《北京土城智慧幼儿园项目-
智慧安防服务协议》及各方陈述的施工内容，各方之间显系建设工程合同关系。关于启承嘉业公司提出涉案工程不需要消防资质，其未审查东阳三零公司资质不存在过错的上诉意见，根据查明的事实，申庆海受伤时系在进行消防烟感器的施工，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条的相关规定，从事建筑活动的建筑施工企业，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。东阳三零公司并未取得消防设施工程专业承包资质，故不得从事消防工程施工。启承嘉业公司提出涉案工程不需要消防资质的上诉意见，违反法律规定，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据申庆海的诉请启承嘉业公司应与东阳三零公司承担连带赔偿责任。
综上所述，启承嘉业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决主文第三项启承嘉业公司名称有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持北京市通州区人民法院（2017）京0112民初16953号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、变更北京市通州区人民法院（2017）京0112民初16953号民事判决第三项为：启承嘉业（北京）教育科技有限公司就东阳三零（天津）工业设计有限责任公司赔偿责任承担连带给付责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11076元，由申庆海负担3178元（已交纳），由东阳三零（天津）工业设计有限公司、启承嘉业（北京）教育科技有限公司负担7898元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费15796元，由启承嘉业（北京）教育科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李春香
审 判 员 贾 旭
代理审判员 熊 静
二〇一八年三月十五日
法官 助理 李晓晴
书 记 员 司 旭