江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）赣中刑二终字第28号
原公诉机关江西省兴国县人民检察院。
上诉人（原审被告人）巫县平，男，1973年4月7日出生于江西省兴国县，汉族，大专文化，原系兴国县林业局原营林股股长兼县林业局退耕还林办公室主任。因涉嫌犯受贿罪，于2012年5月10日被刑事拘留，同年5月24日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪被逮捕。现羁押于兴国县看守所。
辩护人张晓林，江西客家人律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赖运明，男，1974年5月23日出生于江西省兴国县，汉族，中专文化，原系兴国县方太乡林业工作站原站长。因涉嫌犯贪污罪，于2012年5月30日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于兴国县看守所。
兴国县人民法院审理兴国县人民检察院指控原审被告人巫县平犯贪污罪、受贿罪，原审被告人赖运明犯贪污罪一案，于2012年12月21日作出（2012）兴刑初字第117号刑事判决。原审被告人巫县平、赖运明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污
2010年2、3月份以来，被告人巫县平在担任兴国县林业局退耕还林办公室主任并负责退耕还林的检查验收、资金拨付等工作期间，伙同担任方太乡林业工作站站长的被告人赖运明、时任杰村乡林业工作站站长的李某春（另案处理）、时任龙口林业工作站站长的赖某林（另案处理）等人，共同骗取国家退耕还林补助款212649.60元。其中，巫县平与赖运明共同骗取国家退耕还林补助款50409.60元；巫县平与李某春等人共同骗取国家退耕还林补助款91968元；巫县平与赖某林等人共同骗取国家退耕还林补助款70272元。具体事实如下：
1、2010年2、3月份，被告人巫县平找到被告人赖运明，告知其方太乡有200多亩的调整退耕还林任务，可以采取大户承包的方式实施，种完树并经检查验收合格后可得退耕还林补助款，后二人商议合伙在方太乡井下村、黄丰村搞退耕还林，租地、种树和日常管理等事宜全部由赖运明负责，股份为三股。后赖运明在委托他人向农户租地过程中谎称是老板租地种树，对农户隐瞒是其租地搞退耕还林，并冒用其堂弟赖运平的名义跟方太乡井下村、黄丰村的农户签订《土地承包合同》，在租地过程中还将井下村部分农户在2003年已搞过退耕还林且至今一直在领取退耕还林补助款的30.22亩林地及他人的2亩油茶地也租了过来，赖运明委托他人共向农户租地156.24亩。后赖运明雇请他人在承租的土地上打穴、种树。同年6月，兴国县林业局派员去勾图时，赖运明授意勾图作业设计人员踩点边线，能勾阔就勾阔一点，勾图作业设计人员对有的地块未到实地测量的情况下，勾图计算出实测面积为305亩。此后，赖运明借用王某香的身份证私自办理了“一卡通”账户用以领取退耕还林补助款。后该退耕还林经兴国县林业局检查验收合格。至案发时，兴国县林业局共向王某香的“一卡通”账户下拨国家退耕还林补助款146400元，巫县平从中分得人民币38000余元，赖运明从中分得人民币55000余元。
赖运明已支付2010年度的土地租金、打穴、种树等费用共计22583.9元。经公诉机关补充侦查查明：在2003年已搞过退耕还林且至今一直在领取退耕还林补助款的土地面积为30.22亩。2012年11月6日，经重新对兴国县方太乡黄丰村、井下村2010年度退耕还林面积实测，其面积为232.2亩。
2、2010年2、3月份，被告人巫县平找到时任杰村乡林业工作站站长的李某春，告知其杰村乡有退耕还林调整实施任务350亩，允许采取大户承包的方式实施，后二人商议“合伙”搞退耕还林，具体事宜由李某春负责操作，李某春提出将杰村乡含田村的已实施完毕“一大四小”工程的林地申报为退耕还林项目套取国家退耕还林补助款，巫县平表示同意，李某春又邀时任杰村乡含田村委会主任的刘福清（另案处理）一起“合伙”。同年6月，李某春找到时任杰村乡政府乡长的易祖源（另案处理），提出免费租赁杰村乡政府在含田村实施的“一大四小”项目成果用于搞退耕还林，并承诺会分给其一个股份，易祖源表示同意。同年12月，易祖源代表杰村乡政府与李某春签订了《土地转让合同》，并将合同签订时间提前至2010年6月18日，后经勾图设计，该“一大四小”工程林地面积为191.6亩。此后，李某春将钟地秀的“一卡通”账户上报至巫县平处用于领取退耕还林补助款。至案发时，兴国县林业局共向钟地秀“一卡通”账户拨付国家退耕还林补助款91968元，巫县平从中分得12000元。
3、2010年2、3月份，被告人巫县平找到时任龙口镇林业工作站站长的赖某林和该站工作人员王某菊（另案处理），告知其二人兴国县林业局决定对2007年至2009年连续三年检查验收不合格的退耕还林面积进行调整，补充实施方案已报县政府待批准，可边批复边实施，龙口镇也有调整任务，并提出将龙口镇睦埠村溪下的一块河滩地租用以申报退耕还林项目，赖某林则提出邀请睦埠村干部刘某祥、廖某森（均另案处理）两人一起“合伙”，三人均表示同意。之后，巫县平等三人邀到刘某祥、廖某森参与其中，并授意二人在租地过程中隐瞒搞退耕还林的真实意图，向农户谎称系村委会租地用以实施“一大四小”工程。同年3月的一天，上述五人经商议决定，被告人巫县平负责将该项目申报成退耕还林项目，刘某祥、廖某森两人负责租地、打穴、种树，巫县平还提出退耕还林补助款下拨后分六份，其自己占一份，局领导占一份。此后，刘某祥、廖某森便以睦埠村委会的名义从刘中有等100多户农户处租得睦埠村溪下等处荒地共计120余亩并种植桉树，赖某林等人又在勾图过程中欺骗勾图人员将井坑等4处已搞过“一大四小”的林地计入退耕还林面积，经勾图作业设计确定的总面积为146.4亩。同年7月份，因连续下雨及涨水，刘某祥等人在睦埠村溪下、塘坑、坝子上、米筛湾、长岭背等地种植的桉树全部死亡。为防止验收不合格而无法获得退耕还林补助款，巫县平故意将2010年龙口调整退耕还林面积的检查验收小班一览表隐瞒而不交付验收。经商议后，巫县平将“一大四小”林地面积及未经检查验收的被水淹面积合计146.4亩全部以其妹夫刘小明的名义上报兴国县林业局用于领取退耕还林补助款。至案发时，兴国县林业局共向刘小明“一卡通”账户拨付退耕还林补助款70272元，巫县平从中分得4000元。
原判认定上述事实，有证人谢某贵、张某珍、张某荣、张某华、张某平、赖某英、吕某泉、谢某玉、黄某兰、黄某铎、谢某浪、谢某金、罗某荣、谢某英、谢某贵、李某波、谢某发、李某、黄某坤、谢某通、李某风、谢某焕、张某荣、张某勇、张某星、黄某清、朱某荣、朱某全、胡某杨、李某凤、张某春、张某先、胡某淦、张某凤、张某仁、朱某福、李某华、李某法、张某森、张某松、张某亮、钟某荣、吴某玉、吴某华、吴某荣、吴某钦、吴某兴、中某兰、张某忠、黄某凤、张某山、张某善、张某悠、张某海、张某球、张某平、张某清、欧阳某武、赖某久、赖某平、王某香、张某忠、李某福、王某权、钟某平、李某春、刘某清、易某源、钟某秀、赖某林、刘某祥、王某菊、廖某森、刘某明、李某福、黄某林、黄某、吴某长、罗某明、刘某发、刘某东、彭某梁、彭某军、彭某材、刘某庠、刘某生、周某香、邓某连、刘某贵、陈某英、刘某崇、刘某练、刘某发、刘某锋、刘某深、刘某淦、刘某英、刘某志、谢某英、刘某浪、刘某华、刘某委、刘某崇、钟某秀、刘某章、刘某国、周某员、廖某香、刘某喜、刘某东、钟某红、刘某平、刘某勇、刘某星、刘某全、钟某风、刘某腊、刘某有、刘某海、刘某城、刘某墀、谢某发、钟某风、刘某宗、钟某英、钟某秀、刘某海、温某秀、刘某来、刘某贵、邓某秀、刘某池、刘某修、邱某秀、刘某仔、刘某崇、刘某茂、刘某平、刘某栋、赖某英、刘某江、蓝某风、钟某女、邓某连、刘某艾、陈某风、刘某波、刘某水、刘某光、钟某华、刘某河、刘某荣、刘某喜的证言，退耕地支出一览表，检查验收小班一览表，“一大四小”植树一览表，相关农业补贴发放情况汇总表，种植户登记表，退耕还林调整作业设计图，退耕还林调整面积核查表、退耕还林调整作业设计核查图，退耕还林重复面积统计表，退耕还林资金发放失败重发表，存折，票据，《土地承包合同书》、《土地转让合同》、《土地流转合同》以及被告人巫县平、赖运明在侦查阶段的供述等证据证明。
二、受贿
2010年2月以来，被告人巫县平利用其担任兴国县林业局退耕办主任并负责退耕还林的检查验收、资金拨付的职务便利，以与他人“合伙”租地造林的名义，索取和以“干股”的形式变相收受他人财物共计人民币17500元，并为他人谋取利益。具体事实如下：
1、2010年2、3月份，被告人巫县平与李某春“合伙”在杰村乡古镜村租地造林过程中，巫县平在未出资也未参与实际经营管理的情况下，从中获得“干股”分红5000元，巫县平从中实际分得2500元。
2、2010年2、3月份，被告人巫县平与崇贤林业工作站站长刘某华“合伙”在崇义村、东风村租地造林过程中，在其未出资也未参与实际经营管理的情况下，巫县平从中获得“干股”分红10000元，巫县平从中实际分得5000元。
3、2010年2、3月份，被告人巫县平在与社富林业工作站副站长汤某生“合伙”在社富乡横溪村、鹭溪村、纸帮村租地造林过程中，在其未出资、未参与实际经营管理的情况下，巫县平以家中买房急用钱为由，向汤桂生索取现金人民币10000元。
原判认定上述事实，有证人李某春、刘某华、曾某斌、凌某峰、钟某斌、汤某生、刘某、邓某华的证言，退耕还林资金发放表，借条以及被告人巫县平在侦查阶段的供述等证据证实。
原审法院认为，赖运明已实际种树搞退耕还林的面积232.2亩，经兴国县林业局检查验收为合格，其可以享受退耕还林补助，对该部分不应认定为贪污。被告人为骗取国家退耕还林补助款，虚增和套取在2003年已搞过退耕还林的面积共计105.02亩［（305-232.2）＋30.22＋2］，共骗取退耕还林补助款50409.6元（105.02亩×230元／亩×2年＋105.02亩×20元／亩）应认定为被告人的贪污数额。
被告人巫县平、赖运明身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人将原搞过退耕还林的面积及“一大四小”林地面积上报为调整实施退耕还林面积和虚增面积等手段，共同骗取国家退耕还林补助款，其行为构成贪污罪，其中巫县平贪污212649.60元，赖运明贪污50409.60元。被告人巫县平身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物人民币17500元，其行为构成受贿罪。巫县平构成两罪，应当数罪并罚。巫县平归案后，除交代了办案机关已掌握的其受贿的事实外，还如实交代了办案机关未掌握的其贪污的犯罪事实，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行，对其犯贪污罪以自首论。可以对其从轻或者减轻处罚。二被告人归案后的认罪态度好，当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。赖运明具有自首情节，退清全部赃款，具有悔罪表现，对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第二款、第六十九条、第三百八十六条、第三百八十三条之规定，判决：一、被告人巫县平犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人财产人民币三万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑九年，并处没收个人财产人民币三万元。二、被告人赖运明犯贪污罪，判处有期徒刑三年三个月，并处没收个人财产人民币五千元。
巫县平及其辩护人上诉、辩护提出：1、巫县平的行为不构成贪污罪；2、巫县平在本案中没有起组织、指挥作用，不属于主犯；3、巫县平有自首情节，又当庭认罪。请求二审减轻处罚。
赖运明上诉提出：1、他有自首情节；2、积极退赃；3、原判量刑过重。请求二审改判缓刑。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判认定犯罪事实的证据均经一审庭审质证属实，可以作为定案的依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人巫县平、赖运明身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人共同骗取国家退耕还林补助款，其行为均构成了贪污罪。上诉人巫县平身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为构成受贿罪。巫县平犯有数罪，依法应当数罪并罚。本案中，巫县平身为兴国县林业局退耕办主任并负责退耕还林的检查验收、资金拨付等工作，在共同贪污犯罪中起了主要作用，应为主犯。赖运明贪污50409.60元，虽然其有自首情节，退清了赃款，有一定悔罪表现，但鉴于其犯罪情节严重，不符合宣告缓刑的条件。我国刑法第三百八十二条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。个人受贿数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。原审鉴于巫县平贪污罪有首论情节，赖运明有自首情节，均自愿认罪，赖运明退清赃款等量刑情节，对二上诉人所作的判罚罪刑相适应，并无不当。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾小育
审 判 员 黄晓萍
代理审判员 肖福林
二〇一三年一月二十八日
书 记 员 刘廷轩