海南省海口市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）海中法行终字第57号
上诉人（原审原告）海南正强超越生化技术开发有限公司。
法定代表人罗研华，总经理。
上诉人（原审原告）海口市美兰区灵山镇林昌村委会加乐村民小组。
法定代表人王云峰，村民小组组长。
以上两位上诉人的共同委托代理人吴国平。
被上诉人（原审被告）海口市美兰区灵山镇人民政府。
法定代表人张健，镇长。
委托代理人王世春，海南云帆律师事务所律师。
委托代理人吴坤祥，该镇政府副镇长。
上诉人海南正强超越生化技术开发有限公司（以下简称正强公司）、海口市美兰区灵山镇林昌村委会加乐村民小组（以下简称加乐村民小组）因其诉被上诉人海口市美兰区灵山镇人民政府（以下简称灵山镇政府）行政登记一案，不服海口市龙华区人民法院（2014）龙行初字第23号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人正强公司、加乐村民小组的委托代理人吴国平，被上诉人灵山镇政府的委托代理人王世春、吴坤祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：灵山镇政府于2014年6月24日收到正强公司、加乐村民小组有关《设施农用地呈报表》资料后，于同年6月30日作出《灵山镇人民政府关于设施农用地审查结果的情况说明》，对正强公司、加乐村民小组提交的设施方案、用地协议、土地利用规划等进行了审查。依据国土资源部、农业部联合发的国土资发[2010]155号《国土资源部农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》、国务院《基本农田保护条例》第十五条、第十七条认定正强公司、加乐村民小组申请办理设施农用地不符合国家有关规定，但没有给其申请复议期限及司法救济途径。正强公司、加乐村民小组对此不服，遂向原审法院提起行政诉讼。
原审法院认为：灵山镇政府基于正强公司、加乐村民小组的申请,依据条例认定其申请办理设施农用地不符合国家有关规定，于2014年6月30日作出的《灵山镇人民政府关于设施农用地审查结果的情况说明》，属于具体行政行为，但并未给正强公司、加乐村民小组申请复议期限及司法救济途径，属程序违法，依法应予以撤销。正强公司、加乐村民小组诉请要求判决灵山镇政府依法为其补办设施农业用地备案登记，因农业用地备案登记的具体条件、期限属行政机关的职能，司法机关不能代替强制为之，应予以驳回。原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第３目的规定，判决：一、撤销灵山镇政府于2014年6月30日作出的《灵山镇人民政府关于设施农用地审查结果的情况说明》；二、驳回加乐村民小组、正强公司的其他诉讼请求。诉讼费人民币50元，由灵山镇政府负担。
上诉人正强公司、加乐村民小组不服原审判决，提起上诉，请求依法撤销海口市龙华区人民法院（2014）龙行初字第23号判决书第二项判决，并判决被上诉人为上诉人办理颁发《设施农业用地许可备案登记》手续。其事实与理由为：
本案在一审法院审理时，上诉人提出了两个诉讼请求：一是撤销被上诉人作出的《灵山镇人民政府关于设施农业用地审结查结果的情况说明》（以下简称《情况说明》）的具体行政行为；二是请求被上诉人为上诉人依法办理颁发《设施农业用地许可备案登记》（以下简称颁发许可登记）。一审法院作出的判决认定：“情况说明属于具体行政行为，但并未给两原告申请复议期限及司法救助途径，属程序违法，依法应予以撤销。两原告诉请要求判决被告依法为两原告补办设施农业用地备案登记，因农业用地备案登记的具体条件、期限属行政机关职能，司法机关不能代替强制为之，应予以驳回。”
上诉人认为一审法院认定上诉人要求依法判决被上诉人颁发许可登记是“司法机关不能代替强制为之”是错误的，其理由如下：
一、本案属《行政诉讼法》受理范围且必须作出判决。《行政诉讼法》受案范围明确规定，第十一条（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的。本案上诉人要求被上诉认依法为其办理颁发许可登记，是依据《中华人民共和国土地管理法》和《国土资源部、农业部关于完善设施农业用地管理有关问题的通知》（国土资发[2010]155号）文而提出的，因被上诉人拒绝办理而提起的行政诉讼，符合行政诉讼的受案范围。既然符合行政诉讼审理范围，法院就必须作出是否应该办理的判决。如果法院拒绝作出判决，就相当于未受理此案；如果此案属于法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为，才符合“司法机关不能强制为之”的情形。一审法院在在判决被上诉人行政行为违法时也明确表示“被告没有给两原告司法救助途径”，也承认本案最终裁决权是司法而不是行政，既如此，又怎么能判决“司法机关不能强制为之”？
二、本案属《行政诉讼法》规定的必须作出实体判决的案件。《行政诉讼法》第五十二条：人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。第五十三条：人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。
在本案中，上诉人一审时提供了详细的证据，包括两级人民法院的生效判决，以及相关法律、法规依据，证明被上诉人必须为上诉人颁发农业设施用地备案登记。一审法院应就证据和法律依据作实体审理，依法判决被上诉人为上诉人办理颁发用地登记。一审法院对本案不作实体审理，就等于剥夺了上诉人司法救助的权利。按相关法律法规的规定，颁发设施农业用地许可登记备案是强制性备案登记，如果未备案登记，就属于违法用地。最近，海口市国土环境资源局要求上诉人对涉案土地上的农业建设项目办理《环境影响评估报告》，但由于该土地没有办理用地备案登记而不能办理“环评”，面临被责令停产和罚款的处罚，严重影响了上诉人的生产经营活动。这一切都是被上诉人的违法行政行为造成的，人民法院应判决其行为违法并责令作出正确的行政行为。
三、上诉人只是要求法院责令被上诉人为上诉人依法颁发《设施农业用地许可登记备案》，不属于要求“司法机关不能强制为之”的诉求，人民法院应判决被上诉人为上诉人颁发用地许可登记。
对符合条件的设施农业用地颁发许可登记，是行政机关应尽的义务，如果拒绝，就属于违法和侵权，应该得到纠正。上诉人的诉请有事实和法律依据，人民法院应当支持。上诉人并不是要求法院为其用地颁发许可登记，而是请求法院责令被上诉人依法办理，并不属于要求“司法机关强制为之”的行为。所谓要求“司法机关强制为之”的行为，应该是指超越司法机关的权限范围的行为，在本案中，上诉人的请求都是在法律法规的范围内提出的请求。再者，既然一审法院判决撤销被上诉人不给予办理的告之行为违法，就证明其应该作出正确的行政行为。否则，这样的判决就等于没有判决。
《行政诉讼法》第五十四条：人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出判决。在本案中，被上诉人拒绝给上诉人颁发用地许可登记的行为符合“适用法律、法规错误”；“违反法定程序”；及“不履行或者拖延履行法定职责”等行为，人民法院应判决被上诉人“判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为”，“判决其在一定期限内履行”。
综上所述，上诉人的上诉请求有事实和法律依据，请人民法院支持上诉人的请求。
被上诉人灵山镇政府答辩称：一、《情况说明》是不具有强制力的行政指导行为,不是具体行政行为,被答辩人对《情况说明》不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围,应裁定驳回起诉。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”的规定,公民、法人或者其他组织只能对行政机关的具体行政行为提起行政诉讼。所谓“具体行政行为”是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织、或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。《情况说明》是答辩人对被答辩人的申请所做的解释和说明,答辩人并没有行使行政权力对被答辩人作出有关其权利义务的单方行为,因此,《情况说明》不是具体行政行为。
从《情况说明》的内容可以认定《情况说明》是不具有强制力的行政指导行为。所谓“行政指导行为”是指行政机关以倡导、示范、建议、咨询等方式，引导公民自愿配合而达到行政管理目的的行为。“行政指导行为”对于被指导人不产生行政行为的拘束力，不具有法律上的强制力，公民对行政机关的行政指导行为可以遵从，也可以不响应，完全取决于自己的意愿,不响应的，也不承担任何法律后果。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第(四)项和第四十四条的规定,对不具有强制力的行政指导行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围,应当裁定不予受理,已经受理的，裁定驳回起诉。
二、《情况说明》认定被答辩人的项目所在地块属于海口市美兰区灵山镇土地利用总体规划(2010-2020年)基本农田保护范围,认定事实清楚。根据《海口市美兰区灵山镇1:10000土地利用总体规划(2010-2020年)局部图》,《情况说明》认定被答辩人的项目所在地块属于基本农田保护范围认定事实清楚。
三、《情况说明》适用法律正确。被答辩人的项目所在地块属于基本农田保护范围，根据《国土资源部农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发[2010]155号）“（四）引导设施农业合理选址。各地要根据农业发展规划和土地利用规划，在保护耕地、合理利用土地的前提下，积极引导设施农业发展。设施建设应尽量利用荒山荒坡、滩涂等未利用地和低效闲置的土地，不占或少占耕地，严禁占用基本农田。确需占用耕地的，也应尽量占用劣质耕地，避免滥占优质耕地，同时通过工程、技术等措施，尽量减少对耕作层的破坏。”和《国务院基本农田保护条例》“第十五条：基本农田保护区经依法划定后，任何单位和个人不得改变或者占用。国家能源、交通、水利、军事设施等重点建设项目选址确实无法避开基本农田保护区，需要占用基本农田，涉及农用地转用或者征收土地的，必须经国务院批准。”、“第十七条：禁止任何单位和个人在基本农田保护区内建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他破坏基本农田的活动。禁止任何单位和个人占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。”的规定,《情况说明》认为被答辩人申请办理设施农用地不符合国家有关规定适用法律正确。
四、答辩人作出《情况说明》的行为程序合法。答辩人收到被答辩人报来的《设施农用地呈报表》等相关材料后，根据设施农用地管理有关规定对被答辩人报来的相关材料进行了审查,并对项目所在地块进行了调查，发现该地块属于基本农田保护范围,办理设施农用地不符合国家有关规定,即及时将相关情况告知被答辩人,整个告知行为程序合法。
综上，答辩人作出的《情况说明》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，人民法院应依法维持。《情况说明》是不具有强制力的行政指导行为,不是具体行政行为,不属人民法院行政诉讼的受案范围,应依法驳回被答辩人的起诉。
上诉人提起上诉后，原审法院已将原审判决所列证据随卷移送本院。二审期间，各方当事人均未提交新证据。各方当事人对原审已质证的证据，均未发表新的质证意见，本院的认证与原审一致。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：上诉人正强公司、加乐村民小组诉请要求判决灵山镇政府依法为其补办设施农业用地备案登记，因《情况说明》被撤销后，上诉人办理设施农用地的申请恢复到初始状态，被上诉人依法应当就上诉人的申请重新审查并作出处理，上诉人对被上诉人重新作出的行政行为不服或是对被上诉人拒不重新作出行政行为的均可再行起诉，法院在本案中无需就此另行裁处。故被上诉人的此项诉讼请求应予以驳回。原审判决驳回原告此项诉讼请求并无不当，应予维持。关于原审判决的其他内容，因双方当事人均未上诉，本院依法不予审查。综上，上诉人正强公司、加乐村民小组的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人海南正强超越生化技术开发有限公司、海口市美兰区灵山镇林昌村委会加乐村民小组负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 勇
审判员 符汉平
审判员 潘 娜
二○一五年十月十四日
书记员李盼盼
附相关法律法规条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。