浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终4330号上诉人（原审被告）：林仁真，男，1972年9月14日出生，汉族，住浙江省象山县。上诉人（原审被告）：王孝勤，男，1967年7月18日出生，汉族，住浙江省象山县。二上诉人的共同委托诉讼代理人：王焕承，浙江金众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲍先进，男，1966年10月4日出生，汉族，住浙江省象山县。委托诉讼代理人：王娟梨，浙江铭生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华丰建设股份有限公司，住所地浙江省象山县丹东街道环湖路1号。代表人：王年成，该公司破产管理人负责人。原审被告：益阳嘉盛房地产开发有限公司，住所地湖南省益阳市高新区玉兰路99号。法定代表人：陈龙德，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘建华，湖南九方律师事务所律师。上诉人林仁真、王孝勤因与被上诉人鲍先进、华丰建设股份有限公司（以下简称华丰建设公司）、原审被告益阳嘉盛房地产开发有限公司（以下简称嘉盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2017年11月2日作出的（2017）浙0225民初3878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月18日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。林仁真、王孝勤上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人鲍先进对上诉人的诉讼请求，改由其他被上诉人承担或发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。审理过程中，上诉人撤回对嘉盛公司诉请，更改为驳回鲍先进原审对上诉人的诉讼请求或改判由华丰建设公司承担。事实与理由：一、被上诉人鲍先进主体不适格。鲍先进只是木工负责人，其班组有几十名工人，鲍先进只是作为负责人代表这些木工签署协议。这些工人的工资由公司发放，鲍先进要求支付工程款仅能代表其个人，其无权代其他工人领取所有工程款。二、林仁真不存在挂靠华丰建设公司的事实，其仅为该工程的项目经理，实际负责该工程。其与华丰建设公司之间要么是职务关系，要么是转包关系，不存在挂靠关系。三、林仁真代表华丰建设公司锦绣世家项目部与木工班签订《班组协议书》，如果是职务行为的话，那么涉案工程款应由华丰建设公司承担；如果林仁真属于转包关系，那么转包合同无效，也应由华丰建设公司承担支付工程款责任。四、一审法院认定林仁真与鲍先进结算工程款有误，应扣除已支付的工程款50万元，鲍先进木工班组流水明细上的50万元，并非林仁真的会计在制作流水账时将该款项划掉，而是鲍先进自己划的。林仁真与鲍先进签订的班组协议书，将每平方米综合承包价30元提高到32元，该合同系林仁真擅自签订，属无权代理，华丰建设公司没有追认的情况下，不具有法律效力。如果按照每平方米30元计算，应从鲍先进工程款中扣除522495.2元。另外，一审法院对木工工人工资结算情况、领取情况以及鲍先进与木工之间的关系没有查明，对华丰建设公司与嘉盛公司之间的工程款结算情况也没有查明。鲍先进辩称，被上诉人鲍先进是涉案工程木工承包人，其与上诉人签订分包协议书，且在起诉前，已经先行支付了木工的劳务工资，所以有权向上诉人要求支付工程款。一审经过几次庭审事实已经查清楚，适用法律并无不当，故应驳回上诉。嘉盛公司述称，嘉盛公司仅与华丰建设公司存在合同关系，且已超付47347515.83元工程款。因华丰建设公司与林仁真的原因，双方至今没有办理结算手续。本案鲍先进只能向华丰建设公司及林仁真、王孝勤主张工程款。华丰建设公司锦绣世家项目部与鲍先进签订的班组协议，系违法分包，嘉盛公司对此不知情。现华丰建设公司尚在破产程序中，依据合同相对性及破产法中关于个别清偿无效规定，只有华丰建设公司及资产管理人有权依据双方签订的合同向嘉盛公司主张工程款。华丰建设公司未予答辩。鲍先进一审诉讼请求：1.判令华丰建设公司、林仁真支付拖欠的工程款1717233元；2.判令嘉盛公司在欠付工程款范围内承担连带责任。后鲍先进申请追加王孝勤作为本案第三人参加诉讼，并请求其共同承担上述工程款的支付责任。一审法院认定事实：一、关于鲍先进与林仁真签订的合同。鲍先进为证明其与林仁真对《班组协议书》内容进行了变更的事实，向一审法院提交了《木工班组劳务承包协议书》复印件一份，并称该协议书原件保管于林仁真处。经质证，林仁真、王孝勤对该证据真实性不予认可，但在其后的庭审中，其又承认与鲍先进签订了二份协议书，仅认为另一份协议书无王孝勤的签名，亦无华丰建设公司的授权，故该协议无效，应以华丰建设公司盖章的那份协议为准。经一审法院释明，林仁真在限期内未提交其保管的另一份协议书，故一审法院依法推定鲍先进提交的《木工班组劳务承包协议书》为真，据此，认定以下事实：2012年7月8日，林仁真又与鲍先进签订《木工班组劳务承包协议书》，约定：承包范围为益阳市金山路东侧区块锦绣世家工程施工图纸及联系单涉及范围内的模板工程（包括人货两用电梯、井架、脚手架基础模板、后浇带钢筋铁丝网的焊接封堵、二次模板及清理等），在施工过程中所需的工具、用具、劳动用品等低值易耗品及±0.000以上剪力PVC拉标杆套管螺帽（包括地下室内墙），另包括地下室外墙的止水螺杆螺帽及人防工程内墙的螺杆等，施工场地范围内的材料运输、装卸等；工程承包单价按模板接触面积计算，每平方综合单价为32元/平方米（包括地下室及±0.000以上结构），以上为一次性合格的价格；若达不到要求，则按扣除1元/平方米计算，以上单价均含加班节假日工资及误工费；2013年春节及所有结构结顶中验后付至工程总价款的90%，余款10%等工程中间结构验收合格后3个月内一次性付清。二、关于鲍先进应得之工程价款。鲍先进为此向一审法院提交《承诺书》、《锦绣世家木工班组结算单》、《国色天香木工班总账》各一份；林仁真、王孝勤为反驳鲍先进的主张，证明鲍先进所做的工程至今未经结算的事实，向一审法院提交2016年1月23日鲍先进与熊仁康的录音资料、委托书各一份。经质证，《国色天香木工班总账》系鲍先进单方制作，故林仁真、王孝勤不予认可；对《承诺书》《锦绣世家木工班组结算单》的真实性予以认可，但认为此非林仁真、王孝勤的真实意思表示，工程结束后，鲍先进急于向其班组工作人员有所交待，要求林仁真签名，林仁真因鲍先进为自己的亲舅舅，未予核实即签字。从《锦绣世家木工班组结算单》的内容来看，载明的事项上下矛盾，亦与《班组协议书》约定的内容不符。鲍先进对此解释称，《锦绣世家木工班组结算单》是在2014年12月4日因工人拿不到工资，发包人要求林仁真提交每个班组的结账单，但由于时间紧，在欠款总额正确的前提下，具体事项未予细究。后林仁真、王孝勤经核对工程款总额无误后，又向鲍先进出具《承诺书》。鲍先进对录音资料的真实性无异议，但认为此证据不能达到证明目的，从录音资料的内容来看，熊仁康是受林仁真、王孝勤的委托在工程款已结算的情况下与鲍先进讨价还价；对委托书的真实性不予认可，华丰建设公司已明确工程是林仁真挂靠在华丰建设公司，故华丰建设公司不可能委派熊仁康与鲍先进进行结算，且华丰建设公司的盖章位置亦不符常理。《国色天香木工班总账》系鲍先进单方制作，一审法院未予采信；录音资料的内容仅为熊仁康与鲍先进就工程价款产生争议，但不足以否定鲍先进与林仁真、王孝勤是否已结算的事实，故一审法院对录音资料与委托书均不予采信。《锦绣世家木工班组结算单》虽非双方结算凭据，但结果能与《承诺书》相与印证，且林仁真已签字确认，基于林仁真、王孝勤举示的反证不足以否定《承诺书》，故一审法院采信《锦绣世家木工班组结算单》、《承诺书》的内容，认定鲍先进所做工程的工程款总额为910万元。三、关于林仁真已向鲍先进支付的工程款金额。鲍先进为此向一审法院提交林仁真的会计制作的《鲍先进木工班》流水明细一份，但对载明的2013年10月20日的5850元、2013年11月16日的2400元不予认可；林仁真为反驳鲍先进的主张，向一审法院提交《付款说明》及付款凭证一组。经质证，林仁真对《鲍先进木工班》流水明细的真实性无异议，但认为其中部分款项存在错误。据此，对双方有争议的款项，结合双方的质证意见，一审法院认定如下：（1）《鲍先进木工班》流水明细上记载的2013年6月27日的2万元，林仁真提交的中国建设银行的转账凭条足以证明其于2013年6月27日支付鲍先进20万元，一审法院认定该笔款项应为20万元；（2）因林仁真提交的《点工帐》不足以证明该费用应由鲍先进承担，一审法院对此证据不予采信，故对《鲍先进木工班》流水明细上记载的2013年10月20日的5850元，一审法院不予认定；（3）《鲍先进木工班》流水明细上记载的2013年11月16日的2400元，因鲍先进认可，故一审法院予以确认；（4）《鲍先进木工班》流水明细上用笔划掉的2013年12月29日的50万元，林仁真认为应为2013年12月27日，书写成2013年12月29日为笔误，并向一审法院提交2013年12月27日的《领据》一份。鲍先进质证认为，《领据》上虽有鲍先进的签字，但其签字后林仁真并未实际支付该款项。《领据》上虽有鲍先进的签字，但林仁真的会计在制作流水明细时已将该项目划去，且林仁真亦未提交支付凭证，结合实践中确实存在先签收条后支付款项的现象，一审法院对林仁真的上述意见难以采纳；（5）2015年5月11日、2015年6月20日唐先秋各领取的2000元，因鲍先进认可，故一审法院予以确认；（6）对林仁真主张的其他费用，或未举示证据，或举示的证据不足以证明该费用应由鲍先进承担，或提交的证据为复印件又无其他证据予以佐证，故一审法院均不予采纳。综上，一审法院可认定林仁真共计支付鲍先进工程价款7569167元（《鲍先进木工班》流水明细记载的款项总额应为7321017元+18万元-5850元+4000元+鲍先进自认的支付俞先军、唐先秋的7万元）。四、关于鲍先进施工的工程质量是否合格的问题。鲍先进为证明案涉工程已实际使用的事实，向一审法院提交照片八张。经质证，嘉盛公司对该组证据不予认可，但承认部分房屋已交付购房者；华丰建设公司无法确认照片中的房屋为林仁真承建的房屋；林仁真、王孝勤认可照片中的房屋为案涉房屋，但认为该证据无法证明购房者已实际入住的事实。经一审法院向嘉盛公司释明，嘉盛公司未在一审法院指定的期限内提交案涉房屋的照片，结合各方当事人的陈述，一审法院可以认定嘉盛公司已将案涉房屋交付购房者使用的事实。一审法院认为，林仁真提出本案案由应为劳务合同纠纷，因木工作业分包需办理施工劳务企业资质，且鲍先进承包内容为案涉工程的一部分，故本案案由应为建设工程分包合同纠纷，对林仁真的上述意见，一审法院不予采纳。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案中，林仁真、鲍先进皆系自然人，林仁真不具备建筑工程施工承包资质，鲍先进不具备施工劳务企业资质，华丰建设公司与林仁真签订《建筑工程内部承包协议书》及林仁真与鲍先进签订的分包协议，皆违反了上述规定，系无效合同。虽然鲍先进与林仁真的协议因违反法律规定而无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，林仁真仍应按照法律规定和参照原合同约定向鲍先进支付工程价款。嘉盛公司将案涉工程交付购房者使用，对鲍先进而言应视为其所做工程已验收合格，故鲍先进要求支付工程价款的请求，可予支持。鲍先进应得工程价款，经林仁真、王孝勤确认应为910万元，鲍先进已领取7569167元，尚应得工程价款1530833元。审理中，林仁真、王孝勤均认可双方为合伙关系，但认为是隐名合伙，对外承担主体是林仁真。林仁真、王孝勤的上述意见，不符合《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外”的规定，一审法院不予采纳，王孝勤应与林仁真共同承担支付上述工程价款的责任。至于林仁真提出的其与鲍先进签订的《班组协议书》中已约定“承包项目范围全部结束后付90%，余款等甲方竣工结算后3个月内一次性付清”，余款的支付条件尚未成就的意见。双方于2012年7月8日又签订了《木工班组劳务承包协议书》将上述约定变更为“余款10%等工程中间结构验收合格后3个月内一次性付清”，案涉工程已交付使用，可认定为该付款条件业已成就，故对林仁真的上述意见，一审法院不予采纳。关于鲍先进要求华丰建设公司承担支付责任的请求，因华丰建设公司与其不存在合同关系，要求华丰建设公司支付工程价款，无事实和法律依据，一审法院不予支持。至于林仁真提出的其与华丰建设公司系内部承包关系，其行为系履行职务行为，法律后果应由华丰建设公司承担的意见，因与一审法院查明的事实不符，故一审法院不予采纳。至于鲍先进要求嘉盛公司在欠付工程款范围内承担支付责任的请求。嘉盛公司抗辩称，其与华丰建设公司之间尚未进行结算，不能明确嘉盛公司应支付工程价款的金额，双方未进行结算系因嘉盛公司已超额支付了工程价款，华丰建设公司、林仁真拒不与嘉盛公司结算所致，嘉盛公司为此还向一审法院提交了相关支付凭证。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。司法实践中，适用上述规定有严格的限定条件，只有在转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包人尚存在拖欠转包人和分包人工程款没有支付的情况下才可适用，发包人在未支付工程款的范围内，向实际施工人承担支付工程款的责任。本案中，鲍先进原则上应向林仁真主张工程款，其突破合同相对性原则行使诉权时，应提供证据证明发包人嘉盛公司可能欠付华丰建设公司工程款，以及合同相对方林仁真无履行能力等严重影响实际施工人权利实现的情形，但鲍先进未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故对此请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、林仁真、王孝勤于判决生效后十五日内支付鲍先进工程价款1530833元；二、驳回鲍先进的其他诉讼请求。一审案件受理费20255元，由鲍先进承担1677元，林仁真、王孝勤承担18578元。二审中，林仁真、王孝勤提供六组证据。证据一：中标通知书一份、申请报告一份，拟证明2012年5月21日华丰建设公司投标并中标的事实；第一批工程在2011年10月已经签订了总承包合同，2011年11月29日已经开工，工程是由华丰建设公司总负责，不存在挂靠、转包、分包的情况。鲍先进质证后认为，该证据不是新的证据，并超过举证期限，不予以质证。嘉盛公司质证认为，合同总造价2.5亿，应该提供证据来证明。该工程项目1-8栋的中标单位确实是华丰建设公司。中标通知书如果是原件，嘉盛公司也认可，真实性请法院定夺。证据二：聘书和聘用合同一组，拟证明林仁真在2012年7月被聘为华丰建设公司的项目负责人的事实。鲍先进质证认为，该证据不是新的证据，且超期提交，不予质证。上诉人提交的证据虽然盖有华丰建设公司的章，但应是先盖章再打印文字，存在伪造的嫌疑。嘉盛公司质证认为该组证据系华丰建设公司和林仁真之间的关系，和嘉盛公司无关。证据三：情况说明、工作通知书、往来函十份，拟证明涉案工程的进度、监理、审计都是华丰公司操作的事实。鲍先进质证后认为该组证据不是新的证据，且超期举证，不予质证。嘉盛公司对于上诉人提供的证据，除嘉盛公司的文件外，对真实性都存在异议，不予认可。以上三组证据，与一审法院认定的其他证据存在矛盾，证明目的下文予以论述。证据四：工程造价审定单，拟证明审计公司在2017年10月才将工程造价审定，但嘉盛公司至今不予确认，依据该造价审定单，嘉盛公司还应支付施工方825万元。鲍先进质证认为，落款时间是在一审案件办理过程中，华丰公司的公章因为破产而封存，所以盖章时间是否为落款时间不确认。嘉盛公司质证认为，对六份审定单真实性不予认定，与客观事实不符。本院认为，该审定单未加盖建设单位公章，不能证明嘉盛公司还应支付施工方825万元。证据五：银行明细一份，拟证明2013年12月27日林仁真及会计提取50万支付鲍先进的事实。林仁真将50万元转给会计，会计再以现金形式给鲍先进，鲍先进写了领款单并签字。鲍先进质证认为，对该组证据形式真实性认可，但是50万元款项的交易账户是干黎明，职务是林仁真的财务会计，不是鲍先进的会计，这50万元转到干黎明的账户，但没有转到鲍先进账户，对证明目的不予认可。嘉盛公司质证认为该组证据系林仁真和鲍先进之间的关系，嘉盛公司不予质证。本院认为，对该组证据的证明目的下文予以论述。证据六：安全员证，拟证明林仁真在华丰公司担任安全员的事实，不存在挂靠。鲍先进质证认为，关联性不认可，和本案无关。安全员和项目负责人说法自相矛盾。嘉盛公司对该组证据无异议。本院认为，该组证据不具有关联性，不予认定。其他当事人未提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，鲍先进承包涉案工程，主张相应工程款项，理应予以支持。本院根据上诉人的上诉请求及事实理由，具体分析如下：一、关于林仁真与华丰建设公司的关系。内部承包通常是建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给下属分支机构或者职工实施，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持。在本案中，华丰建设公司与林仁真虽然签订《建筑工程内部承包协议书》，但华丰建设公司在一审庭审时明确表示林仁真并非其公司职工，林仁真也未提供与该公司有劳动关系的相关证据。从该内部承包协议及林仁真向华丰建设公司出具的承诺书来看，林仁真对涉案工程独立核算，自负盈亏，并没有证据显示华丰建设公司在资金、技术、设备等方面给予林仁真支持。华丰建设公司与林仁真实际应属以内部承包形式进行的转包。该转包行为因违反法律强制性规定而无效。二、关于鲍先进的主体适格问题。林仁真与鲍先进签订班组协议，将涉案工程模板工程以包工不包料的方式承包给鲍先进。鲍先进作为木工班组的负责人，具体负责木工班组的施工管理以及工人工资的发放，其根据该承包协议，同上诉人结算工程价款，无需取得其他工人的授权。华丰建设公司与林仁真系工程转包关系，林仁真将涉案模板工程又分包给鲍先进，该分包行为并非林仁真的职务行为，根据合同相对性，鲍先进有权向其主张权益。三、关于50万元工程款问题。上诉人主张工程款50万元已经支付，并在二审中提供了转账凭证，该凭证显示2013年12月27日林仁真向其会计干黎明转账50万元，但这并不足以证明鲍先进已经收到50万元。第一，从双方交易习惯来看，大额的款项通常通过转账方式支付；第二，林仁真的会计制作的鲍先进木工班明细账，将12月29日50万元划掉，总计款项中也没有将其计算内。虽然2013年12月27日鲍先进出具50万元《领据》一份，但上诉人并未有证据足以证明鲍先进收到了该笔款项，一审法院对该笔款项的认定并无不当。四、关于每平方米综合单价32元等问题。2012年7月8日林仁真与鲍先进签订《木工班组劳务承包协议书》，将原来每平方米综合单价30元，提高到32元，林仁真对签订该协议并不否认，其作为涉案项目的总承包人将模板工程劳务分包给鲍先进，无需取得华丰建设公司的授权或者追认。关于上诉人在二审中提出的嘉盛公司代付款项等问题，其并未提供新的证据，一审法院认定并无不当。五、关于上诉人是否应承担付款责任问题。合同相对性是合同法的基本原则。鲍先进与华丰建设公司并无合同关系，其合同相对方是上诉人，其无权越过上诉人直接向华丰建设公司主张工程款。综上所述，林仁真、王孝勤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14002元，由上诉人林仁真、王孝勤负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  孙长虎审判员  周 娜审判员  樊瑞娟二〇一八年四月十七日书记员  桂红艳??16???15?