山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终2670号
上诉人（原审原告）：太原市北辰新型建材有限公司，住所地太原市晋源区金胜镇石庄头村村委会办公楼以西。
法定代表人：王大召，总经理。
委托诉讼代理人：赵峥嵘，山西弘韬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李生华，男，1963年9月3日出生，汉族，无业，住太原市。
上诉人太原市北辰新型建材有限公司与被上诉人李生华因劳动争议纠纷一案，不服太原市晋源区人民法院（2017）晋0110民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人太原市北辰新型建材有限公司诉讼请求：1、撤销原判第三项，依法认定被上诉人住院合理天数为92天；2、改判上诉人支付被上诉人各项费用为164005.87元。
事实和理由：一、一审法院在查明被上诉人仅有39天有医疗行为的情况下，仍然认为被上诉人住院307天属于正常治疗周期，并以此为赔偿计算依据，属于认定事实不清。住院病历中的临时医嘱及长期医嘱是主治医生根据患者病情作出治疗行为的记录。被上诉人临时医嘱显示自2014年7月9日已停止给药，之后直到出院长达215天时间仅有6天有X线检查。同时，被上诉人长期医嘱也显示自2014年7月10日至出院长达215天内，被上诉人只有10余次口服药丸医嘱，而且部分用药不属于治疗工伤药品。故被上诉人提供的住院资料明显与住院时间不具有连续性，时间跨度大，被上诉人住院病历临时医嘱和长期医嘱足以证明被上诉人存在挂床事实。仅有39天有诊疗行为，剩余268天住院而没有任何诊疗行为不符合常理，被上诉人采取挂床行为，有意扩大损失，造成有限社会资源浪费，不应得到保护。二、一审法院认定上诉人应支付被上诉人医疗费56892.17元，属于认定错误。因被上诉人挂床治疗215天，挂床产生的8562元费用应由被上诉人自行承担，上诉人只应向被上诉人支付工伤医疗费48330.17元。三、一审法院认定上诉人应支付被上诉人住院伙食补助费6140元，属于认定错误。被上诉人住院合理天数为92天，上诉人应支付其住院伙食补助费1740元。四、一审法院认定上诉人应支付被上诉人陪护费23744.92元没有事实和法律依据，属于认定错误。被上诉人合理住院天数为92天、上诉人只需向被上诉人支付陪护费7115.7元（3867元/月×60%÷30天×92天）。退一万步讲，即使在被上诉人存在挂床情况下，住院收费明细也只收取被上诉人171天陪护费，故上诉人即使在法院不支持挂床情况下也只应支付被上诉人171天的陪护费。综上，请求支持上诉人的诉求。
被上诉人李生华辩称，我住院有医院的病例和主治医生出具的证据，上诉人说我挂床现象根本不存在，我在医院没有下床整整四个月，之后开始康复治疗，一直在医院，病历上写的很清楚，一个长期遗嘱，一个临时遗嘱，不存在挂床，所以我的费用是合情合理的，每天住院，没有离开医院，医生和护士都可以作证。我有诊断证明书，长期遗嘱，临时遗嘱，医生开的证明，出院证等原始证据。请求驳回上诉，维持原判。
原审查明，被告曾于2013年11月在原告处短暂工作。2014年3月，被告再次前往原告处工作，双方约定日工资100元，但未签订书面劳动合同。2014年4月9日，被告在工作时腿部受伤，随即，其被同事送往山西华晋骨科医院救治，经诊断为左胫腓骨迈端开放粉碎性骨折、左腓总神经损伤。当日，被告在腰硬联合麻痹下行清创，左胫腓骨迈端粉碎性骨折闭合复位外固定架固定，左腓总神经探查术，术后抗炎、对症治疗。该院长期医嘱载明被告住院期间需要一人陪护。被告于2015年2月10日出院，医嘱为：1、遵医嘱行左下肢功能锻炼；2、加强营养；3、取外固定架后行康复锻炼、松解手术；4、定期复查，不适随诊。为此，被告产生住院医疗费75492.17元、门诊费用1250元。另，被告在太原市万柏林区华明诊所购置医疗器械，花费150元。以上，被告共计产生医疗费76892.17元，其中原告支付2万元，被告自行支付56892.17元。2016年12月20日，被告在山西华晋骨科医院进行门诊复查，诊断证明书载明：左胫腓骨迈端开放粉碎性骨折、左腓总神经损伤。患者住院期间系正常治疗周期，需长期康复功能锻炼，无挂床费用。上述治疗期间，诊疗明细反映被告于2014年4月期间有22天发生诊疗行为；5月期间有6天发生诊疗行为；6月至9月期间，每月有2天发生诊疗行为；10月、11月期间，每月有3天发生诊疗行为；12月期间，有2天发生诊疗行为；2015年2月期间，有1天发生诊疗行为；以上，被告住院期间共有39天有记录发生医疗行为。
经太原市晋源区劳动争议仲裁委员会、原审法院及太原市中级人民法院认定，原、被告存在劳动关系；经太原市晋源区人力资源和社会保障局、太原市政府、原审法院及太原市中级人民法院认定，被告受到的事故伤害构成工伤；经太原市劳动能力鉴定委员会、山西省劳动能力鉴定委员会认定，被告构成九级伤残，停工留薪期10个月，无生活自理障碍。
原、被告就工伤赔偿事项协商未果，被告遂向太原市晋源区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、原告支付被告医疗费56942.17元；3、原告支付被告停工留薪期工资3万元；4、原告支付被告住院伙食补助费15350元；5、原告支付被告一次性伤残补助金33000元；6、原告支付被告一次性伤残就业补助金36000元；7、原告支付被告一次性工伤医疗补助金63000元；8、原告支付被告陪护费30700元；9、原告支付被告营养费24000元；10、原告支付被告后续治疗费3万元；11、原告支付被告劳动能力鉴定费400元。该仲裁委经审理作出裁决：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、原告于裁决书生效之日起十日内一次性支付被告工伤医疗费用56892.17元、停工留薪期工资23200元、一次性伤残补助金20880元、一次性工伤医疗补助金41760元、一次性伤残就业补助金20880元、住院伙食补助费6140元、陪护费23200元、劳动能力鉴定费400元，共计193352.17元；3、驳回被告的其他仲裁请求。原告因对上述裁决中部分内容持有异议，故诉至本院。
原审判决认为，经生效的法律文书确认，原、被告之间存在劳动关系，被告伤害构成工伤，原告作为用人单位，未为被告缴纳社会、工伤保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项”用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：......（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定，对于被告提出解除与原告之间劳动关系的请求，本院予以支持；根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款”职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇......”的规定，原告应赔偿被告各项工伤待遇。
被告可享受的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金以及停工留薪期工资等工伤待遇依法均以其工资为计算标准。现查明被告日工资为100元，月工资以月计薪天数计算，根据《关于职工全年平均工作时间和工资折算问题的通知》劳社部发[2008]3号文件，月计薪天数为21.75天[（365天-104天）÷12个月]，因此，被告月工资为2175元（100元／天×21.75天）；同时，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款”......本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，结合2013年山西省职工年平均工资46407元的统计数据，应以2320.35元／月（46407元／年÷12个月×60%）作为计算被告上述各赔偿项目的标准。依据《工伤保险条例》、《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》等有关规定，结合庭审查明的事实，对被告申请，原告应支付被告的各项费用，即双方存有争议的各项赔偿认定如下：1、工伤医疗费用，凭被告提供的有效票据支持56892.17元。原告提出被告住院期间存在”挂床”现象，应扣减因挂床产生费用的答辩意见，被告住院期间虽仅有39天记录有诊疗行为，但对患者伤情的治疗以及收、住院决定，应由诊疗医院视患者伤情及康复情况作出，原告作为用人单位对此无法做出客观、合理判断，亦未举证证实被告及就诊医院在治疗被告过程中存在过错，扩大损失，结合被告伤情确需进行功能锻炼、康复锻炼的事实，应根据诊疗医院出具的有效凭据认定被告的治疗花费事实。2、住院伙食补助费，被告按照票据所载住院时间307天进行主张；原告认为被告存在”挂床”行为，同意按照92天计算；根据前述原因，应根据有效证据按照被告实际住院天数作为计算时间，该费用标准根据《关于确定工伤职工住院医疗工伤的伙食补助费及到统筹地区以外就医交通食宿费标准的通知》（并人社工伤发[2011]177号）的规定，确定为20元／天，计算为6140元（20元／天×307天）。3、陪护费，根据《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》第十四条”生活不能自理的工伤职工停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资60%的标准按月发给陪护费”的规定，结合被告住院307天、医嘱所载被告住院期间需要一人陪护、被告劳动能力鉴定”生活自理障碍程度无”、2013年山西省职工年平均工资为46407元以及原告无证据证明其派人陪护被告住院的客观情况，认定该费用为23744.92元（46407元÷12个月×60%÷30天×307天）。诊治医院按照171天收取被告陪侍费的行为，系患者住院期间需要发生医疗行为，由医护人员完成的陪侍行为，并非医嘱所载”需一人护理”及法律规定根据医嘱需要陪护的行为，故不应按照收费票据所载陪侍时间计算被告陪护费用。4、被告关于营养费的诉讼请求，于法无据，不予支持。5、一次性伤残补助金20883.15元（2320.35元／月×9个月）。6、一次性工伤医疗补助金41766.3元（2320.35元／月×18个月）。7、一次性伤残就业补助金20883.15元（2320.35元／月×9个月）。8、停工留薪期工资23203.5元（2320.35元／月×10个月）。9、劳动能力鉴定费400元，予以支持。10、后续治疗费30000元，该费用未实际发生，被告可待实际发生后另行主张。以上各项费用共计193913.19元。原、被告意见，合理部分已充分予以采纳，原、被告各项主张与上述标准不符的，或欠缺相关证据支持，或计算方式、依据错误，均不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》第十四条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除原告太原市北辰新型建材有限公司与被告李生华之间的劳动关系；二、原告太原市北辰新型建材有限公司自本判决生效之日起十日内支付被告李生华各项费用共计193913.19元；三、驳回原告太原市北辰新型建材有限公司的其他诉讼请求。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，被上诉人李生华在工作中受伤，上诉人太原市北辰新型建材有限公司应按规定支付被上诉人各项工伤待遇的费用。李生华因工伤住院共307天，有医院住院病历、临时医嘱单、长期医嘱、出院证、医疗费用清单为证。虽然自2014年7月9日停止输液，但李生华一直处于康复治疗期间，长期医嘱中有全身肌力运动疗法、大关节松动训练、其他推拿治疗、红外线治疗、冷疗、电子生物反馈治疗等每日2次的表述，并产生相应的康复费用，华晋骨科医院诊断证明书也表述患者在住院期间系正常治疗周期，需长期康复功能锻炼，无挂床费用。故上诉人主张被上诉人合理住院天数为92天的说法不能成立。同时，上诉人主张因此核减住院伙食补助费、陪侍费的请求不能成立。医院住院收费明细虽然只收取了被上诉人171天陪护费（每天5元活动床费用），但并不能以此确定被上诉人的住院天数，而应根据病历、医嘱、出院证等综合认定。原判事实清楚，适用法律正确，原判应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费10元，由上诉人太原市北辰新型建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 焦跃峰
审判员 雷 晨
审判员 孙广金
二〇一七年八月十二日
书记员 赵梓余