辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）朝审民终再字第00027号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：辽宁宏丰天运食品有限公司，住所地朝阳市龙城现代农业园区。法定代表人：孙桂芹，总经理。委托代理人：单庆华，男，1969年6月7日生，汉族，该公司监事，住朝阳市龙城区海河路五段。委托代理人：孙文，男，1965年6月7日生，汉族，住朝阳市龙城区海河路五段***号。被申请人（一审被告、二审上诉人）：朝阳富隆建筑工程有限公司，住所地朝阳市双塔区长江路五段一号。法定代表人：王战富，董事长。委托代理人：郭永旭，男，1961年5月15日生，汉族，法律工作者，住朝阳市双塔区站南街二十段********号。委托代理人：赵海水，男，1949年3月11日生，汉族，住朝阳县古山子乡桦子沟村庙*组****号。再审申请人辽宁宏丰天运食品有限公司与被申请人朝阳富隆建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，朝阳富隆建筑工程有限公司不服龙城区人民法院（2011）朝龙民二初字第00860号民事判决，向本院提起上诉。本院作出(2012)朝民三终字第00373号民事判决，已经发生法律效力。辽宁宏丰天运食品有限公司与朝阳富隆建筑工程有限公司均不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院作出(2014）辽审三民申字第00659号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人辽宁宏丰天运食品有限公司的委托代理人孙文、单庆华，被申请人朝阳富隆建筑工程有限公司的委托代理人郭永旭、赵海水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告辽宁宏丰天运食品有限公司在一审中起诉称，2009年9月1日，原告与被告签订两份《建筑工程施工合同》，分别约定由被告承建原告位于龙城现代农业园区内的研发中心和一车间工程．工程开工日期为2009年9月1日，主体工程验收时间为2009年11月30日，全部工程竣工日期为2010年6月30日。合同总价款分别为2920000元和7460000元。合同还约定了工程款支付方式和时间。另外，合同47条补充条款第6条约定，若工期延期一天承包方按合同额千分之一付发包方违约金。如主体工程验收不能在合同约定的期限内完成，承包方不但应承担违约责任，而且发包方付款的日期可以延期30天，但竣工日期不变。2010年2月10日，双方签订补充协议，约定：由于主体工程未验收，原告尚无支付工程进度款的义务，为推动工程顺利进行，在主体工程验收前，原告根据融资情况借给被告资金，具体额度不超过工程总造价的30％。承包人应承担自借款之日起到主体工程验收合格后90天止的利息，利率按中国人民银行同期贷款利率的3倍计算。2010年6月26日，双方又签订一份补充协议，决定整个工程竣工时间由2010年6月30日调整为2010年7月26日。2010年4月22日主体工程验收，2010年9月10日内外墙抹灰工程、屋面、地面工程、楼梯装饰及排水工程完成，2011年1月25日一车间和研发中心土建工程竣工验收，2011年4月26消防工程竣工验收备案合格。主体工程延期竣工147天，整个工程延期竣工274天。2011年5月12日被告才将一车间发货区的门钥匙交给原告，被告构成严重违约，致使原告一车间和研发中心投入使用的期限拖延近一年之久，遭受重大经济损失。根据2011年7月10日工程结算书，原告实际应给付被告的工程款一车间为7056811.15元，研发中心为3235049.41元，合计10291860.56元。按照合同约定，根据履行合同的实际情况，原告已按拨款进度按时支付了相应的工程款。由于被告承建的工程未按期竣工，根据双方签订的合同47条补充条款第6条的约定，全部工程逾期竣工发生违约金2844120元（自2010年7月27日至2011年4月26日），此笔违约金已超出第三次未付工程款254765.41元和第四次工程款1764600元（不含3%质保金）总额2019565.41元，因此，原告不应再支付工程款了，不存在任何违约行为。鉴于被告的违约行为已给原告造成严重经济损失，根据双方签订的合同及合同法等相关规定，故现向法院起诉，请求：1、被告朝阳富隆建筑工程有限公司给付全部工程逾期竣工的违约金2844120元（自2010年7月27日起计算至2011年4月26日，计算标准为每日支付合同额的千分之一）；2、由被告给付逾期支付违约金的相应利息，自2011年4月27日起至履行完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率的3倍计算，现暂计至2011年7月10日为132802.62元。3、诉讼费由被告承担。被告朝阳富隆建筑工程有限公司在一审中答辩称，基础凿岩工程量增加了，应顺延工期；原告提出更换防水材料导致重新铺设火烧板工程延期；我们按时完工了，原告不验收；原告所诉的事实和理由不存在，我们没违约，应驳回原告的诉讼请求。一审法院经审理查明，2009年9月1日，原告辽宁宏丰天运食品有限公司与被告朝阳富隆建筑工程有限公司签订两份《建筑工程施工合同》，分别约定由被告承建原告位于龙城现代农业园区内的研发中心和一车间工程。合同约定：工程包括土建、装饰、电气、采暖、给排水、消防等工程。工程开工日期为2009年9月1日，主体工程验收时间为2009年11月30日，全部工程竣工日期为2010年6月30日。合同总价款分别为2920000元和7460000元。工程款支付方式和时间为：主体工程验收合格后60日内，支付合同额的40%;内外墙抹灰工程、屋面、地面工程、楼梯装饰及排水工程完成后支付合同额的20%;全部工程竣工验收合格后，承包方交钥匙当日支付合同额的20%；竣工验收两个月内上报结算书，经审核定额后扣除3％质保金，余款一次付清。另外，合同47条补充条款第6条约定，如承包方不能按期竣工（包括主体验收），若工期延期一天承包方按合同额千分之一付发包方违约金。如主体工程验收不能在合同约定的期限内完成，承包方不但应承担违约责任，而且发包方付款的日期可以延期30天，但竣工日期不变。2010年2月10日，双方签订补充协议，约定两项内容，一是由于主体工程未能在2009年11月30日前验收，被告已违约，为下一步顺利合作，确保全部工程如期竣工，原告保留向被告索赔的权利，并在必要时直接通过诉讼方式行使权利且要求被告确保全部工程于2010年6月30日竣工，若逾期竣工，原告也可以直接通过诉讼方式主张权利。二是由于主体工程未验收，原告尚无支付工程进度款的义务，为推动工程顺利进行，在主体工程验收前，原告根据融资情况借给被告资金，具体额度不超过工程总造价的30%。承包人应承担自借款之日起到主体工程验收合格后90天（根据《建筑工程施工合同》约定）为止的这一期间的利息，利率按中国人民银行同期贷款利率的3倍计算。主体工程验收合格90天后，此款的本息抵顶工程款。若此工程能保证2010年6月30日前竣工验收，主体工程验收合格后90天利息可免除。2010年6月26日，双方又签订一份补充协议：鉴于被告未完成的施工量较大，按原定2010年6月30日无法进行竣工验收，同时考虑原告部分建设内容变更，工程量有所增加，工程门的安装尚需一定时间等因素，决定整个工程竣工时间由2010年6月30日调整为2010年7月26日。2010年4月22日主体工程验收，2010年9月10日内外墙抹灰工程、屋面、地面工程、楼梯装饰及排水工程完成，2011年1月25日一车间和研发中心土建工程竣工验收，2011年4月26消防工程竣工验收备案合格。主体工程延期竣工143天，整个工程延期竣工274天。2011年5月12日，被告将一车间发货区的门钥匙交给原告。根据2011年7月10日工程结算书，原告实际应给付被告的工程款一车间为7056811.15元，研发中心为3235049.41元，合计10291860.56元（不含甲供材料款）按照合同约定，2010年4月22日至2010年7月22日为原告第一次付款时间，应给付工程款4152000元，原告已给付被告工程款5236670.29元，实际多付1084670.29元；2010年9月10日开始至被告交钥匙前一日为原告第二次付款时间，应给付工程款2076000元，原告已给付被告2602564.30元（含甲供材料和借款利息），加上第一次结转的1084670.29元，累计3687234.59元，实际多付1611234.59元；被告交钥匙当日为原告第三次付款时间，应给付工程款2076000元，原告第二次结转了1611234.59元，第三次付款200000元。以上三次给付工程款合计为8039234.59元，尚欠264765.41元。由于被告承建的工程未按期竣工，根据双方签订的合同47条补充条款第6条的约定，全部工程逾期竣工发生违约金2844120元（自2010年7月27日至2011年4月26日，计算标准为每日支付合同额的千分之一）。第四次应付工程款2756026.15元（不含3%质保金308755.8元）。一审法院认为，原告与被告之间签订的建设工程施工合同及补充协议是双方当事人真实的意思表示，合法有效，对双方具有法律约束力，均应依约履行。合同签订后，原告第一次、第二次按合同约定时间超额支付了工程款，2011年5月12日被告交钥匙当日是原告第三次付款时间，此前，被告已逾期交付所建工程，违反了合同约定，应承当相应的违约责任，所以原告请求被告给付全部工程逾期竣工的违约金及相应利息，并承担诉讼费的诉讼请求，理由充分，依法应予支持。但合同约定违约金的计算标准为每日支付合同额的千分之一，经法院释明后被告主张过高，法院依法调整为每日支付合同额的万分之八；关于原告按银行贷款利率3倍主张逾期付违约金利息的请求，因合同中没有明确约定，只能按中国人民银行同期同类银行贷款利率支持。影响工程逾期交工的主要原因，一是基础凿岩延期；二是更换防水材料重新铺设火烧板。1、根据《建设工程监理规范》的规定：当发生非承包单位原因造成的持续性影响工期事件，如工程量发生变化，需要顺延工期的，施工单位需填写工程延期申请表，总监理工程师需作出延长合同工期的批准。基础凿岩延期，被告未提供延长工期的申请表，也没有总监理工程师作出延长合同工期的批准，仅凭车间基础平面图不能证明原告同意顺延工期，所以被告关于因基础凿岩工程量增加需顺延工期的抗辩意见，因被告的证据不足，本院不予支持；2、从现有证据即监理工程通知书和工程洽商记录看，更换防水材料，重新铺设火烧板是因为未做闭水试验导致返工，所以被告关于重新铺设火烧板是因为原告要求更换防水材料而不是因为未做闭水试验导致返工的抗辩意见，因证据不足，本院不予支持；3、被告关于我们已经按期完工，是原告不验收的抗辩意见，因被告所举的证据中的项目负责人、施工监理签字都不是本人所为，是由被告单位的工作人员事后统一填写的，不能证明被告的主张，本院不予采纳；4、被告关于原告所诉的事实和理由不存在，我们没违约，应驳回原告的诉讼请求的抗辩意见证据不足，于法无据，本院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，第一百一十四条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，一审法院判决：一、被告朝阳富隆建筑工程有限公司于判决生效后十日内给付原告辽宁宏丰天运食品有限公司工程逾期违约金2275296元（自2010年7月27日起计算至2011年4月26日，计算标准为每日支付合同额的万分之八）；二、被告朝阳富隆建筑工程有限公司于判决生效后十日内给付原告辽宁宏丰天运食品有限公司逾期支付违约金的相应利息，自2011年4月27日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30615元，其中由被告朝阳富隆建筑工程有限公司负担21127元，由原告辽宁宏丰天运食品有限公司负担9488元。上诉人朝阳富隆建筑工程有限公司上诉理由是：原审法院判决认定事实错误，适用法律不当，所作出的判决是错误的。请求依法撤销原审法院判决，依法改判，判令上诉人不存在违约行为，不承担违约责任，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人辽宁宏丰天运食品有限公司答辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原审法院判决。在二审期间，上诉人提供了一些证据，经审查，这些证据不符合证据规则关于新证据的规定，本院不予采信。本院二审查明，朝阳富隆建筑工程有限公司提交竣工报告（承诺书）的时间是2010年11月5日,实际竣工时间应是2011年2月25日,这个时间是按照发包方的要求整改后的验收时间。本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致。本院二审认为，上诉人朝阳富隆建筑工程有限公司与被上诉人辽宁宏丰天运食品有限公司之间签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效。合同签订后，双方应依照合同约定履行。上诉人在履行合同时，逾期交付所建工程，违反了合同约定，应当承担相应的违约责任。上诉人上诉称，基础凿岩工程量增加，必需顺延工期，上诉人不违约。关于这个问题，在开始施工前，发包方（被上诉人）已经将图纸交给了承包方（上诉人），而且，进行了图纸会审和设计交底，图纸上也明确标明了持力层②层强风化安山岩，这就说明，上诉人对于基础的地质状况是明知的。上诉人提出，更换防水材料，重新铺设火烧板，是由于设计变更导致的返工，不存在未作闭水试验导致返工的上诉理由，其由于设计变更导致的返工的证据不足，本院依法不予支持。但是，根据朝阳富隆建筑工程有限公司提交竣工报告（承诺书）的时间是2010年11月5日,实际竣工时间是2011年2月25日,这个时间是按照发包方的要求整改后的验收时间，这是将整改后的情况向朝阳市建筑工程质量监督站提交的工程整改反馈单，下面有建筑单位辽宁宏丰天运食品有限公司、施工单位朝阳富隆建筑工程有限公司、监理单位朝阳市建筑设计院工程建设监理有限公司，并盖有三个单位的公章，落款时间是2011年2月25日。故此，原审法院判决认定事实有误，应予纠正；由于原审法院判决第一项判决上诉人给付违约金，已经对其进行了惩罚，关于被上诉人辽宁宏丰天运食品有限公司请求上诉人支付逾期支付违约金的相应利息,因缺乏依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销朝阳市龙城区人民法院（2011）朝龙民二初字第00860号民事判决第二项；二、朝阳市龙城区人民法院（2011）朝龙民二初字第00860号民事判决第一项计算违约金的时间有误，应更改为：被告朝阳富隆建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告辽宁宏丰天运食品有限公司工程逾期违约金1777056元(自2010年7月27日起计算至2011年2月25日,计算标准为每日支付合同额的万分之八)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30615元，二审案件受理费30615元，合计61230元，由上诉人朝阳富隆建筑工程有限公司负担42861元，由被上诉人辽宁宏丰天运食品有限公司负担18369元。辽宁宏丰天运食品有限公司申请再审称，原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，二审法院认定再审申请人违约是正确的，但认定工程竣工时间及据此计算给付的违约金数额是错误的，未支持答辩人要求支付逾期支付违约金的相应利息的诉讼请求也是错误的，故请求依法撤销朝阳市中级人民法院作出的(2012）朝中民三终字第00373号民事判决，维持龙城区人民法院作出的（2011）朝龙民初字第00860号民事判决。具体理由为，二审法院认定工程竣工日期为2011年2月25日并以此节点计算违约金是错误的，应为2011年4月26日。被申请人承建的全部工程不仅只有土建工程，还包括消防工程等，合同约定的竣工日期也不单单是土建工程的竣工，而是包括消防工程等在内的各项工程的整体即全部工程的竣工。朝阳市消防局经现场检查后，在2011年4月26日才出具了建验备联（2011)第10号建设工程消防竣工验收备案业务联系单，载明部门意见为“经消防竣工验收备案抽查，备案合格”。也就是说，2011年4月26日，再审被申请人为再审申请人所施工的全部工程才真正完工并验收合格。此外，再审申请人主张再审被申请人支付违约金的利息不违反法律规定，二审法院未予支持是错误的。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项之规定，请求再审本案。朝阳富隆建筑工程有限公司辩称，我方也要求撤销二审判决，但不同意维持一审判决。对方没有履行相关的义务，导致不能验收，验收的义务归对方，我方施工完毕就可以了。不管什么时候验收，都是对方的事。我方竣工时间是2010年11月14日，有证据证明中院认定是2010年2月25日，在此之前我方承担的消防工程已经验收了。我方认为宏丰公司申请再审理由不成立，设计变更导致了工程工期延后不属于违约行为，验收合格需要多种方面，向农民工支付费用后才能竣工，申请人方没有履行义务导致环保不合格，导致延期交工，我们只能是按照合同的约定按期交工。我们认为应该驳回宏丰公司诉讼请求。在本院再审过程作中，被申请人朝阳富隆建筑工程有限公司申请对“工程洽商记录”在施工中的性质、作用、目的予以鉴定（解释）。辽宁省建设科学研究院司法鉴定所作出编号SF2016A003的《辽宁宏丰天运食品有限公司一车间施工文件中指定的“工程洽商记录”的解释》的司法鉴定检验报告，其鉴定意见：收到朝阳市中级人民法院的司法鉴定评估书及涉案工程的部分资料后，鉴定人员查阅了相关材料，依据国家相关规范及技术要求结合建筑行业的惯例，对委托内容的解释如下：1、工程洽商记录（技术核定联系单）在建筑施工领域，目前对工程洽商记录（技术核定联系单）没有具体的、统一的定义。一般而言，工程洽商记录（技术核定联系单）是指施工过程中，由于施工条件、实际情况等因素的变化，原材料规格、品种无法满足设计要求，建设、监理、施工单位合理化建议或在建工程使用功能的局部变化等原因，需对设计图纸部分内容进行修改而办理的工程记录文件。该记录文件采用专用的记录表格，属于建设相关方（建设、监理、施工、设计单位）共同认可的协议，同其他施工文件一样也是指导施工的技术文件，属于建设工程档案中归档的范围。工程洽商（技术核定联系单）不同于技术交底、设计变更（技术交底、设计变更一般是由于施工图差错或图纸深度不足，由设计院提出或进行更改），通常情况下由施工、监理或建设单位提出，由提出单位填写洽商记录，经设计单位核算并由设计、施工、监理、建设单位签认后生效；2、指定的工程洽商记录（技术核定联系单）在施工中的性质、作用、目的。附件二的“工程洽商记录（技术核定联系单）”的提出单位不详，具体内容为对辽宁宏丰天运食品有限公司的“研发中心、一车间”的屋面防水材料及车间地面的防水材料进行更改,上述更改内容得到了设计、建设、施工、监理单位的签认（建设单位对造价有要求：“以上材料如能达到设计要求，可以使用，原预算中防水价格不做调整”；设计单位对材料性能有要求：“满足设计要求及使用要求即可，同意使用”）。该“工程洽商记录（技术核定联系单）”要求施工单位变更防水材料，采用满足设计要求及使用要求的防水卷材，施工日期不早于2010年8月8日。本院再审查明的事实与本院二审查明的事实相一致。上述事实，有双方当事人的陈述，勘验报告、工程款付款明细表、监理工程师通知书及双方当事人的营业执照副本复印件等证据材料在案佐证。本院认为，再审申请人辽宁宏丰天运食品有限公司与被申请人朝阳富隆建筑工程有限公司之间签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效。合同签订后，双方均应依照合同约定履行。被申请人逾期交付所建工程，违反了合同约定，应当承担违约责任。依照《中华人民共和国消防法》第十三条规定及公安部《建设工程消防监督管理规定》第二十五条规定，不需向公安机关消防机构申请消防验收的建设工程，建设单位应当在工程竣工验收合格之日起七日内报公安机关消防机构备案，公安机关消防机构应当进行抽查。本案中建设单位辽宁宏丰天运食品有限公司于2011年3月24日对研发中心、一车间建设工程向朝阳市消防局备案，朝阳市消防局于2011年4月26日出具了建验备联（2011)第10号建设工程消防竣工验收备案业务联系单，载明部门意见为“经消防竣工验收备案抽查，备案合格”。因此，研发中心、一车间建设工程在2011年3月24日前已竣工验收合格。一审法院以建设工程消防竣工验收备案的时间2011年4月26日作为建设工程竣工日期属于认定事实错误。根据工程整改反馈单记载，施工单位朝阳富隆建筑工程有限公司对承建的研发中心、一车间建设工程在竣工验收检查时发现问题已整改完毕。建筑单位辽宁宏丰天运食品有限公司、施工单位朝阳富隆建筑工程有限公司、监理单位朝阳市建筑设计院工程建设监理有限公司均在工程整改反馈单盖章，时间是2011年2月25日。本院二审依据工程整改反馈单确定研发中心、一车间建设工程竣工日期2011年2月25日正确。关于再审申请人提出的支付违约金利息，因双方没有明确约定，也没有相应的法律依据，本院不予支持。综上，再审申请人辽宁宏丰天运食品有限公司申诉理由不成立，本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条的规定，判决如下：维持本院(2012)朝民三终字第00373号民事判决。本判决为终审判决。审判长  孙广华审判员  左颖慧审判员  李春兆二〇一六年十月十八日书记员  李 玢