广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂08民终644号
上诉人（原审被告）：陈良锦，男，住桂平市。
委托诉讼代理人：黄榕华，广西理维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汤庆权，，住桂平市。
委托诉讼代理人：李俊杰，广西李俊杰律师事务所律师。
上诉人陈良锦因与被上诉人汤庆权债权债务概括转移合同纠纷一案，不服桂平市人民法院（2016）桂0881民初677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。
上诉人陈良锦上诉请求：一、撤销一审判决的第一、二项，改判确认上诉人与被上诉人于2013年3月15日签订的《协议书》合法有效；二、驳回被上诉人要求上诉人返还17万元转让费的诉讼请求；三、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由：一、一审判决认定事实、定性错误。一审判决认定“上诉人将认购的桂平市住宅楼转让给被上诉人，转让费47万元”是错误的。事实上，上诉人与被上诉人签订《协议书》转让的标的是该住宅楼的认购指标，并非是转让该房屋的所有权。上诉人与被上诉人签订《协议书》时，该房屋还处在规划施工阶段，尚未建好。上诉人于2012年2月21日向桂平市裕丰房地产开发有限公司（下称裕丰公司）支付了30万元定金，认购了该房屋，后来被上诉人通过裕丰公司的工作人员介绍，知道上诉人有意转让该房屋的认购指标。上诉人与被上诉人经协商，达成一致意见，约定由上诉人将该房屋的认购指标转让给被上诉人。上诉人在与被上诉人签订《协议书》后，已协助被上诉人与裕丰公司从新签订《房屋认购书》。该《房屋认购书》第3条明确说明“乙方（被上诉人）签订认购书之日起，甲方（裕丰公司）将为乙方保留其预定的房号，不再对外出售，当甲方办理好商品房预售许可手续，书面（或电话）通知乙方后，乙方必须按照甲方通知的时间前往甲方售楼部签订正式的《商品房买卖合同》”。很明显，上诉人转让给被上诉人的是该房屋的认购指标。
二、一审法院以被上诉人与裕丰公司签订的《房屋认购书》已被生效判决确认无效为由，认定上诉人与被上诉人签订的《协议书》无效，是错误的。l、被上诉人与裕丰公司签订的《房屋认购书》和上诉人与被上诉人签订的《协议书》，并非主合同与从合同的关系。该《房屋认购书》被确认无效并不必然导致上诉人与被上诉人签订的《协议书》无效。2、上诉人与被上诉人签订的《协议书》，约定上诉人将认购房屋的权利义务转让给被上诉人，并没有违反法律、法规的禁止性规定，该转让合同应属有效合同。3、被上诉人在与裕丰公司签订《房屋认购书》时，已经知道或应当知道裕丰公司此时并没有办好房屋预售许可证手续，被上诉人同意承受上诉人转让的房屋认购指标，应视为知情并愿意承担之后的所有风险。4、上诉人与被上诉人签订的《协议书》合法有效且已实际履行，被上诉人支付给上诉人的转让费，属于上诉人正常投资所获得的收益，被上诉人请求返还，没有法律依据。
三、一审法院适用法律错误，导致判决错误。上诉人只是将已认购房屋的权利义务转让给被上诉人，并不是转让商品房，一审判决认定双方签订的《协议书》是房屋买卖合同，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定和《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，确认《协议书》无效，是适用法律错误。
综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。
被上诉人汤庆权辩称，被上诉人与裕丰公司签订的《房屋认购书》，已被法院生效的判决认定为商品房买卖合同。由于出卖人裕丰公司未取得商品房预售许可证明，就与买受人订立商品房买卖合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，该《房屋认购书》已被判决为无效。上诉人在未取得该房屋的所有权或处分权的情况下，便与被上诉人签订《协议书》，将该房屋转让给被上诉人，上诉人的转让行为违反了法律禁止性的规定，应认定为无效合同。一审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
汤庆权向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告于2013年3月15日签订的房屋转让《协议书》无效；2、判决被告返还转让费170000元给原告；3、判决被告赔偿利息损失（以转让费170000元为基数，从2013年3月15日起至付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）给原告；4、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年2月21日，被告陈良锦向桂平市裕丰房地产开发有限公司认购该公司预售的桂平市住宅楼，并向该公司转账300000元。2013年3月15日，原、被告双方签订《协议书》一份，内容是：“甲方：汤庆权，乙方：陈良锦。经甲乙双方平等协商，签订本协议：一、乙方（被告）自愿将本人认购的桂平市住宅楼，占地面积46.5平方米，总建筑面积290.4平方米，转让给甲方（原告）。二、甲方付给乙方转让费470000元，其中300000元为乙方代甲方付给桂平市裕丰房地产开发有限公司的定金。三、本协议生效后，甲、乙双方不得反悔，有争议，可通过人民法院裁决。四、本协议一式两份，自钱款付清，双方签字后生效。甲方、乙方签名捺指模”。当日，原告通过信用社转账470000元给被告，并与案外人裕丰公司签订《房屋认购书》。该《房屋认购书》因开发公司未取得商品房预售许可证明，被桂平市人民法院已生效的（2015）浔民初字第1936号民事判决书认定为无效合同，并判决返还财产，赔偿损失。但对原告请求的170000元转让费，因判决认定与裕丰公司没有直接的因果关系而被驳回，遂引起本案的纠纷。
一审法院认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定，下列房地产，不得转让：“（六）未依法领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。”建设部《商品房销售管理办法》第七条规定，商品房现售应当符合以下条件：“（四）已通过竣工验收；”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，原、被告买卖的房屋至今未通过竣工验收，并未依法领取权属证书，该房屋尚未具备转让的条件，其转让行为违反了法律、行政法规的强制性规定，应依法确认原、被告签订的房屋转让《协议书》无效。根据合同法规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告请求被告返还转让费170000元符合法律规定，应予支持。对原告主张被告赔偿利息损失，因原告未查明被告是否对房屋已取得权属证书，是否具备转让条件，就与被告签订协议，原告也存在一定的过错，故原告请求的利息损失，不予支持。被告抗辩其转让给原告的标的是购房指标，而不是房屋，这与本案事实不符，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）、（七）项之规定，判决：一、确认原告汤庆权与被告陈良锦于2013年3月15日签订的《协议书》无效；二、被告陈良锦应返还转让费170000元给原告汤庆权；三、驳回原告汤庆权的其他诉讼请求。案件受理费2200元（立案时已按简易程序减半收取，原告已预交），由被告陈良锦负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《协议书》中，约定上诉人将其认购裕丰公司的住宅楼转让给被上诉人，转让费47万元，其中30万元为上诉人已付给裕丰公司的定金。根据上述协议的内容，应认定上诉人是将其已认购裕丰公司房屋的合同的权利义务一并转移给被上诉人。本案是双方就该协议发生的纠纷，应属债权债务概括转移合同纠纷，一审判决把本案案由定为房屋买卖合同纠纷是错误的，本院依法应予纠正。由于裕丰公司原来收取上诉人的30万元明确注明是定金，裕丰公司只是为上诉人保留其预定的房号，待办理好商品房预售许可手续再签订正式的《商品房买卖合同》。因此，上诉人通过交付定金方式认购裕丰公司的商品房，双方之间应属于商品房认购合同关系。上诉人只是把其已认购房屋合同的权利义务转让给被上诉人，一审法院认定双方签订的是房屋转让协议，显属不当。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”因此，应认定上诉人向裕丰公司认购房屋的行为符合法律规定。上诉人把其认购房屋合同的权利义务转让给被上诉人，已征得裕丰公司同意，并且双方已按协议实际履行完毕，依照《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”的规定，应认定上诉人与被上诉人于2013年3月15日签订的《协议书》合法有效。被上诉人以上诉人未取得该房屋的所有权或处分权的情况下，便将该房屋转让，违反了法律强制性规定为由，请求确认双方签订的《协议书》无效，并要求上诉人返还转让费及利息损失的理由不成立，依法应予驳回。由于被上诉人与裕丰公司的商品房预售合同纠纷与本案的债权债务概括转移合同纠纷属于不同的法律关系，应依照相关法律规定进行处理。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”的规定，上诉人上诉请求确认双方签订的《协议书》有效，判决驳回被上诉人返还转让费的请求，符合法律规定，依法应予支持。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误，本院依法应予纠正。上诉人的上诉理由成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销桂平市人民法院（2016）桂0881民初677号民事判决；
二、驳回被上诉人汤庆权的诉讼请求。
本案一审案件受理费2200元，二审案件受理费4400元（陈良锦已预交），全部由被上诉人汤庆权负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李志廉
代理审判员 陈燕霞
代理审判员 肖 哲
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 周丽雅