福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终3721号
上诉人（原审被告）：福清市人民政府阳下街道办事处，住所地福建省福清市阳下街道政府办公大楼，统一社会信用代码11350181003685615T。
法定代表人：林立，主任。
委托诉讼代理�：林纯全、陈景云，福建向高律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘鸣飞，男，1969年11月8日出生，住福建省福州市台江区。
委托诉讼代理人：杨启东、陈秀，福建建达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建正恒发展有限公司（正恒园艺有限公司），住所地福建省福州市东二环泰和广场5号楼1212室，统一社会信用代码9135012457470674X。
法定代表人：林祥銮，执行董事。
委托诉讼代理人：卓求存，福建知茂律师事务所律师。
上诉人福清市人民政府阳下街道办事处（下称“阳下街道办”）因与被上诉人刘鸣飞、福建正恒发展有限公司（下称“正恒公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2017）闽0181民初4262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人阳下街道办上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人刘鸣飞对上诉人的一审诉请。事实和理由：1、被上诉人未依约完成施工，讼争工程没有通过福清市供电公司、福清市路灯公司的验收，上诉人已将剩余部分工程承包给案外人福州亿力实业有限公司施工并向其支付工程款，故一审认定上诉人拖欠正恒公司工程款165220.65元依据不足。相反，因被上诉人的违约行为导致上诉人实际多支出工程款约20万元，该损失应由被上诉人承担。2、被上诉人刘鸣飞与上诉人之间不存在合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而且只有法院有权追加，实际施工人刘鸣飞无权直接将上诉人列为被告。3、两被上诉人间签订的建设工程施工合同无效，正恒公司无权收取管理费。4、因上诉人与正恒公司约定不允许分包，故正恒公司已构成违约，应承担违约责任。而刘鸣飞在无施工资质的情况下进行施工，依法应受到处罚，原审法院应当收缴二被上诉人的非法所得。五、本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，一审法院适用法律有误。
被上诉人刘鸣飞辩称：1、案涉工程早已于2012年8月2日通过竣工验收并实际交付使用至今，被�诉人为此已提交《工程竣工验收证书》复印件（因客观原因答辩人无法调取原件），而且造价审核单位对讼争工程进行造价审核的事实亦可佐证工程已完工。上诉人称部分工程是由亿力公司完成施工，但若更换亿力工程施工，必然会存在中间造价的鉴定，但上诉人并未委托相关鉴定，而且上诉人与亿力公司的合同签订时间系在2014年下半年，载明项目为“福清阳下油蓝口至的修补工程”，由此可见，该合同与本案工程无关。2、虽然答辩人与上诉人不存在直接的合同关系，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，答辩人有权将上诉人列为本案被告。3、上诉人称无法结算审核的原因在于材料不齐，并无证据证明，不能成立，案涉工程长期未能进行结算审核的原因在于上诉人。4、根据上述司法解释第二条的规定，即使答辩人与正恒公司签订的《承包合同》无效，但案涉工程已竣工验收合格，答辩人也有权主张相应工程价款，因此答辩人应取得的工程款并非属于非法所得。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人正恒公司辩称：1、《工程项目经营管理责任制承包合同》系答辩人与刘鸣飞双方对各自在项目内部管理分工及权责进行处分的协议，不是建设工程施工合同，没有违反法律强制性规定，原审判决认定该协议无效缺乏法律依据。答辩人已按照该协议的约定，将所收到的工程款全部支付给了刘鸣飞，在答辩人未收到剩余工程款的情况下，刘鸣飞无权要求答辩人支付剩余工程款。2、上诉人称工程未竣工验收，但一审法院向其调取该工程的相关材料时仍拒不提供，而且上诉人在收到工程结算资料后已移送给�定机构结算审核，在此之前其从未对工程质量提出异议，由此可见，被上诉人已完成施工，上诉人系无故拖延支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，上诉人直接应向刘鸣飞支付剩余的工程款。3、上诉人主张没收被上诉人的违法所得缺乏事实与法律依据。理由如下：（1）案涉工程至今尚未最终结算完成，上诉人也未付清全部的工程款，答辩人在扣除项目管理过程中发生的税费、管理人员工资等相关费用，已将剩余的工程款全部支付给刘鸣飞。上诉人没有证据证明答辩人违法所得。（2）《民法总则》第一百七十九条已经对《民法通则》第一百三十四条规定进行修订，修订后的《民法总则》删除了有关“收缴进行非法活动的财物和非法所得”内容。上诉人的该项�张缺乏法律依据。
刘鸣飞向一审法院起诉请求：1、判令正恒公司支付刘鸣飞尚欠工程款342426元、增量工程款37008.65元共计379434.65元，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准自2012年8月3日起计算至支付完工程款之日；2、判令阳下街道办在欠付工程款范围内对刘鸣飞承担还款义务；3、诉讼费由正恒公司与阳下街道办共同负担。
一审法院认定事实：2012年6月4日，正恒公司与阳下街道办签订《建设工程施工合同》，约定正恒公司承包阳下街道办发包的路灯工程，合同价款为954765元，正恒公司不得分包，约定争议解决方式为：向福州仲裁委员会提请仲裁。2012年6月7日，刘鸣飞与正恒公司签订《工程项目经营管理责任制承包合同》，约定刘鸣飞以包工包料的方式承包正恒公司的上述路灯工程，合�价款为954765元，刘鸣飞自负盈亏，负责全面履行正恒公司与业主签订的所有条款，业主未拨付工程款时刘鸣飞不得以任何理由向正恒公司催要工程款，正恒公司扣除管理费、管理人员工资、税费等费用（相当于工程款11.5%）后应将剩余工程款及时拨付给刘鸣飞。2012年8月份，工程由刘鸣飞实际施工完成，阳下街道办曾于2015年5月委托福建华夏工程造价咨询有限公司对该路灯工程进行结算审核，后因故无法完成结算审核工程。阳下街道办共向正恒公司拨付工程款84.5万元，正恒公司再扣除相关费用后，已将余款768075元支付给刘鸣飞。
一审法院认为：阳下街道办及正恒公司在一审法院首次开庭前未对一审法院受理本案提出异议，视为其放弃仲裁协议，一审法院对本案有管辖权。《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理�设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等现行法律对建设工程施工单位均有资质等级要求的规定，规定施工单位必须在资质等级许可的业务范围内承揽工程，承包人不得非法转包建设工程等。本案正恒公司承包路灯工程后，将其全部转包给没有施工资质的刘鸣飞施工，违反了法律的强制性规定，故本案正恒公司与刘鸣飞签订的《工程项目经营管理责任制承包合同》无效，该合同关于业主未拨付工程款时刘鸣飞不得以任何理由催要工程款等约定，依法不适用于本案工程。
刘鸣飞主张本案工程结算总造价为1092426元，阳下街道办及正恒公司认为该造价未经决算、审核，不能作为工程款依据。一审法院认为，刘鸣飞缺乏证据证明讼争工程已经竣工验收、造价审核，对于增量工程亦缺乏证据证明，阳下街道办及正恒公司同样缺乏�据证明该工程已经验收、审核的证据；虽然双方均无有效证据证明工程总造价，但根据福建华夏总价咨询有限公司回函一审法院民事调查令的内容来看，阳下街道办曾委托福建华夏工程造价咨询有限公司就本案工程进行结算审核，阳下街道办主张无法结算审核的原因在于材料不齐，但无法陈述清楚其所提交的具体材料，也缺乏证据证明其曾通知承包方、施工方补充审核材料，其主张路灯工程验收不合格缺乏证据证明，同时其职能部门对一审法院民事调查令列明的调查资料拒不提供，其应当承担举证不能的法律后果，故一审法院认定造成讼争工程较长时间内未能进行结算审核的原因在于阳下街道办，其不作为阻止案涉工程结算条件的成就，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条规定，视为本案结算剩余工程款的条件已经成就。根据阳下街道办自认内容，其将讼争工程的剩余部分交予第三方施工，这足以证明该讼争工程早在2014年就已开始使用了，根据《解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，可以认定讼争工程的质量已经合格，应参照合同约定的价款954765元作为本案工程实际总造价，扣除已付工程款768075元，未付工程款总金额为186690元。根据《解释》第二十六规定，阳下街道办应在其欠付讼争工程款的范围内承担连带责任。正恒公司扣除工程款186690元的11.5%作为税费等费用后应将余款165220.65元及时支付给刘鸣飞，根据《解释》第十七条规定，所欠工程款的逾期利息可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自刘鸣飞起诉之日计息至款目还清之日止。刘鸣飞主张的增量工程款缺乏有效证据证明，不予�持。
一审法院判决：一、福建正恒发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向刘鸣飞支付余下工程款165220.65元及利息，利息按中国人民银行同期贷款利率自2017年6月29日起计至还清款项之日止；二、福清市人民政府阳下街道办事处对上述第一项债务在其欠付诉争工程款范围内向刘鸣飞承担连带清偿责任；三、驳回刘鸣飞的其他诉讼请求。案件受理费8778元，由刘鸣飞负担5869元（已交纳），正恒公司、阳下街道办共同负担2909元（限本判决生效后七日内向法院交纳）。
二审中，当事人没有提交新证据。
根据本案现有证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院另查明：阳下街道办与福州亿力实业有限公司签订《工程承建合同》的时间为2014年9月，工程内�为讼争路段的修补路灯工程。
本院认为，被上诉人正恒公司从上诉人阳下街道办承包了讼争工程后，与刘鸣飞签订《工程项目经营管理责任制承包合同》，将工程交由不具施工资质的刘鸣飞施工。因刘鸣飞并非正恒公司员工，故被上诉人正恒公司关于该协议系其内部管理分工协议的抗辩不能成立，该协议性质实属非法转包，协议无效。因刘鸣飞已实际施工了讼争工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，其有权参照合同约定向正恒公司主张相应工程价款。上诉人称被上诉人施工的工程未经竣工验收、后续部分工程是由案外人亿力公司施工，但其一，被上诉人虽未能提交工程竣工验收证书的原件，但被上诉人早在2012年6-8月就施工了讼争工程，而且该工程早已实际投入使用�其二，上诉人此前从未就讼争工程的完工情况以及质量问题向被上诉人提出过异议，亦从未通知被上诉人整改，而且上诉人与亿力公司签订《工程承建合同》的时间是在2014年9月，与本案工程的施工时间明显不相吻合，该合同与本案工程无关，故上诉人的该诉讼理由不能成立。
讼争工程总造价为954765元，上诉人阳下街道办已向被上诉人正恒公司支付845000元，正恒公司在收到上述款项后，亦已在扣除相关费用后将余款全部支付给了被上诉人刘鸣飞，故刘鸣飞还有权向正恒公司主张的工程款为（954765元-845000元）×（1-11.5%）=97142元。一审法院对尚欠工程款数额计算有误，本院予以纠正。关于被上诉人正恒公司收取的管理费应否收缴的问题，上诉人可依法向相关行政主管部门反映，本院亦将向相关行政主管部门发送司法建议函。
上诉人作为发包人，其仅向正恒公司支付了工程款84.5万元，欠付金额大于正恒公司尚欠刘鸣飞的工程款数额，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，其应就正恒公司的上述工程欠款，向刘鸣飞承担连带付款责任。
综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省福清市人民法院（2017）闽0181民初4262号民事判决；
二、被上诉人福建正恒发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人刘鸣飞支付工程款97142元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，从2017年6月29日计至实际清偿之日止）；
三、上诉人福清市人民政府阳下街道办事处就上述债务向被上诉人刘鸣飞承担连带清偿责任；
四、驳回被上诉人刘鸣飞的一审其它诉讼请求。
本案二审案件受理费2909元，由刘鸣飞负担1199元，阳下街道办、正恒公司共同负担1710元。一审案件受理费8778元，由刘鸣飞负担6531元，阳下街道办、正恒公司共同负担2247元。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷晓琴
审 判 员 薛闳引
审 判 员 王燕燕
二〇一八年五月九日
法官助理 卓垚磊
书 记 员 江焰星