北京市第三中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）京03民终1122号上诉人（原审原告）：上海旭业国际贸易有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区富特北路460号二层208部位。法定代表人：陈红燕，经理。委托诉讼代理人：汪中于，男，1969年10月1日出生，汉族，该公司业务经理，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：汪玉明，北京尚晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京中油阳光国际酒店管理有限责任公司，住所地北京市朝阳区安立路101号院3号楼二十六层。法定代表人：刘清甫。委托诉讼代理人：李苗苗，北京市中友律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙英实，北京市中友律师事务所律师。上诉人上海旭业国际贸易有限公司（以下简称旭业公司）因与被上诉人北京中油阳光国际酒店管理有限责任公司（以下简称中油公司）定金合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初38486号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人旭业公司委托诉讼代理人汪中于、汪玉明，被上诉人中油公司委托诉讼代理人孙英实到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。旭业公司上诉请求：指定一审法院对本案继续审理。事实和理由：1.一审法院认定上诉人没有提供证据证明自己的主张是错误的，上诉人提供的证据足以证明上诉人有理由相信吕某具有被上诉人的代理权；2.上诉人有理由相信吕某的签约行为代表被上诉人；3.吕某承担刑事责任不能免除其单位的相应民事责任。综上，一审裁定认定事实错误，适用法律不当。中油公司辩称，同意一审裁定，不同意对方的上诉请求。旭业公司向一审法院提出一审诉讼请求：1.要求中油公司双倍返还定金120万元；2.要求中油公司支付利息（以60万元为基数，自2014年6月30日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）。事实和理由：旭业公司与中油公司员工吕某签订《××院酒店承包合同》，旭业公司向中油公司交付定金60万元，分别为2014年4月2日北京华誉中福机电公司汪中于交付吕某10万元，2014年6月30日旭业公司交付吕某40万元，同日汪中于支付吕某10万元。中油公司代理人吕某寻找各种借口拖延履行合同，双方于2015年4月28日达成《××大酒店解除合同协议洽谈函》，吕某承诺给予旭业公司经济补偿1600万元，但至今未履行。吕某与旭业公司签订《××院酒店承包合同》时，吕某拿着中油公司授权文件，其上加盖有中油公司公章，使旭业公司足以相信吕某的签约行为代表中油公司。中油公司职工管理不严，用人失察，对公章管理不善，为吕某盗用公司印章创造了有力条件，具有严重过错，旭业公司在签约过程中没有任何过错，中油公司理应承担相应民事责任。故中油公司代理人吕某的签约行为代表中油公司行为，吕某与中油公司构成表见代理关系，吕某违约等于中油公司违约，故旭业公司诉至法院。中油公司一审答辩称，本案已被认定为刑事案件，法院生效判决已经明确了由吕某个人承担责任。本案不适用合同法的表见代理，吕某收钱时不代表公司，不是法定代表人，也不是负责人，没有真实的授权，吕某的虚假授权委托书是在收钱之后，之前未代表中油公司与旭业公司进行活动。××产权人不是中油公司，和中油公司没有关系，吕某伪造的合同租金一年200万元，明显不合理。××是文物单位，未经产权人同意，不可能以200万租金承包给其他单位。旭业公司如果认为定金给了中油公司，钱应该给中油公司，不应该给吕某个人。关于本案主体，根据旭业公司的收据，其中两张是案外人支付给吕某的。关于案由，旭业公司提交的收据40万元内容是押金，不是定金，不适用定金合同纠纷案由。故不同意旭业公司的全部诉讼请求。一审法院经审理认定事实如下：旭业公司提交的《××酒店承包合同》，载明：签订时间2014年9月9日，甲方中油公司，乙方旭业公司；甲方承包给乙方的北京××酒店位于北京市西城区××大街××胡同×号；该酒店承包期限共14年，自2014年10月27日至2028年9月30日；甲方已收到乙方支付的××承包经营项目合作定金60万元，并由甲方在2015年4月27日前收到乙方交纳的项目承包押金后全额退回此定金；该酒店每年承包金360万元，押金30万元；本协议及附件一式四份，由甲乙双方各执两份，具有同等法律效力。《××酒店承包合同》落款甲方处加盖有中油公司合同专用章字样印章，委托代理人处有吕某字样签字。《××酒店承包合同》补充条款载明：××大酒店地上建筑物及附属固有资产均归属北京市西城区××日报社所有，授权本合同约定的甲方有限范围内对原××大酒店经营管理予以对本合同约定的乙方租赁或转承包。该合同落款处第三方代表北京××日报社处无任何签章。旭业公司提交的《××酒店承包合同》，载明：签订时间2015年4月10日，甲方中油公司，乙方旭业公司；甲乙双方自2014年3月份开始商洽酒店的承包事务，并于2014年9月9日签订了《××酒店承包合同》，约定甲方应于2014年10月27日前将酒店交付给乙方，由于甲方自身客观原因以及国有市级文物保护单位相关审批手续、消防年检验收等不可抗力因素没有按合同约定完成该酒店项目委托管理交付工作，乙方予以理解；但自《××酒店承包合同》签订后乙方围绕此酒店开展大量经营活动工作，由于甲方未按合同约定交付酒店致使乙方和他人签订的合同无法履行，乙方不得不因此而向他人承担违约责任，截至目前统计乙方真实有效的经济损失大约为420万元以上；甲方承包给乙方的北京××酒店位于北京市西城区××大街××胡同×号；该酒店承包期自2015年4月15日至2039年4月15日，甲方应于2015年4月15日前将酒店按约定条件交付给乙方；甲方已收到乙方支付的××承包经营项目合作定金60万元，并由甲方在2015年4月20日前确认乙方已如期履行本合同约定的责任义务后退还此项全部保证金；本酒店每年承包费200万元，押金25万元；由于甲方原因导致合同无法履行，甲方同意定金和违约金条款同时适用，甲方双倍返还乙方定金还应向乙方支付违约金、经济损失赔偿金；甲方应在2015年4月15日前完成向乙方的交接工作全面实际履行本协议，不履行或者不完全履行的应负违约责任，除已发生的财物结算交接完毕，还需额外赔偿另一方本合同承包年限总金额30%的违约金及乙方合理范围内的正常损失；如若甲方不能按上述约定时间向乙方交付酒店，甲方应在2015年4月20日内向乙方支付违约金，甲方逾期不支付违约金的还应按日向乙方支付千分三的滞纳金；中油公司授权公司吕某全权负责中油公司与旭业公司就××大酒店谈判、签约、交接以及后期监督管理、古迹保全等全面工作；本协议一式四份，由甲乙双方各执两份，具有同等法律效力。《××酒店承包合同》落款甲方处加盖有中油公司合同专用章字样印章。《××酒店承包合同》补充条款载明：××大酒店地上建筑物及附属固有资产均归属北京市西城区××日报社所有，授权本合同约定的甲方有限范围内对原××大酒店经营管理予以对本合同约定的乙方租赁或转承包。该合同落款处第三方代表北京××日报社处无任何签章。旭业公司提交的3张《收据》复印件，分别载明：时间2014年4月2日，今收到北京华誉中福机电汪中于交来的中油××院大酒店租赁约定10万元；时间2014年6月30日，今收到旭业公司交来的××大酒店承包押金40万元；时间2014年6月30日，今收到北京华誉中福机电汪中于交来的中油××大酒店承包约定金10万元。以上《收据》收款单位出具均加盖有中油公司公章字样印章，收款人处在有李娜字样签字，缴款人处有吕某字样签字。旭业公司提交的编号为××××的《授权委托书》复印件载明：时间2014年7月1日，兹委托吕某同志代表中油公司实施本授权范围内的民事法律行为，其代理行为、签字等，中油公司予以认可；授权范围为一般经济合同、劳动合同（以中油公司为主体向其他民事主体提供产品、服务以及物业、酒店承包租赁或其他民事主体向中油公司提供产品、服务以及物业、酒店承包租赁的合同，且标的金额在500万/年以下的合同）的谈判、签约权等；有限期限2014年7月1日至2014年12月31日止。《授权委托书》委托人处加盖有中油公司公章字样印章，并载有刘某字样签字，被委托人处有吕某字样签字。旭业公司提交的《合同审批流转单》复印件显示：时间2014年9月9日，合同名称××承包经营，标的金额160万元/年，我方名称中油公司，合同相对人名称旭业公司，立项部门意见及授权建议鉴于××处于长期经营亏损，特通过招标形式委托经营。《合同审批流转单》拟稿人、负责人处有吕某字样签字，主管领导批转意见有刘某字样签字，另载有相关业务部门、法律事务部门、总经理等负责人字样签字。旭业公司提交的中油酒管人字××××号《关于任命吕某同志担任中油公司总经理的通知》载明：时间2014年12月15日，经××酒店集团党委研究，报请华油集团人力资源部审批核准，现任命吕某同志担任中油公司总经理，并担任公司法人代表，全权负责公司日常行政事务及所辖各酒店经营、输出、委托、承包及租赁管理，直接对华油集团总经理负责；此任命自2014年12月22日起生效。《关于任命吕某同志担任中油公司总经理的通知》落款处加盖有中油公司字样印章。旭业公司提交的编号为××××的《授权委托书》复印件载明：时间2015年1月1日，兹委托吕某同志代表中油公司实施本授权范围内的民事法律行为，其代理行为、签字等，中油公司予以认可；授权范围为一般经济合同、劳动合同（以中油公司为主体向其他民事主体提供产品、服务以及物业、酒店承包租赁或其他民事主体向中油公司提供产品、服务以及物业、酒店承包租赁的合同，且标的金额在500万/年以下的合同）的谈判、签约权等；有限期限2015年1月1日至2015年6月30日止。《授权委托书》委托人处加盖有中油公司公章字样印章，并载有刘青浦字样签字，被委托人处有吕某字样签字。旭业公司提交的编号为××××的《授权委托书》复印件载明：时间2015年1月5日，兹委托吕某同志代表中油公司实施本授权范围内的民事法律行为，其代理行为、签字等，中油公司予以认可；授权范围为一般经济合同、劳动合同、建筑装饰装修承发包合同（以中油公司为主体向其他民事主体提供产品、服务以及物业、酒店承包租赁或其他民事主体向中油公司提供产品、服务以及物业、酒店承包租赁的合同，且标的金额在2000万/年以下的合同）的谈判、签约权等；有限期限2015年1月5日至2015年12月31日止。《授权委托书》委托人处加盖有中油公司公章字样印章，并载有刘青浦字样签字，被委托人处有吕某字样签字。旭业公司提交的《××大酒店承包经营商洽函》复印件载明：2015年2月10日，旭业公司与中油公司就北京××大酒店承包经营协议书已于2015年2月在北京签订；我们多次与××大酒店的产权所有方进行沟通，已得到××日报社对于双方合作的认可，并报北京市文物局批准；至此，双方就××大酒店的合作已具备全部可行条件；但由于北京市文物局相关手续和批件的办理需要按照国家文物鉴定行政审批程序操作执行，在未得到该批文即启动××大酒店的承包经营交接工作属于违规行为，且××日报社对今后由于未得到行政部门充分许可所导致不能正常经营产生的后果不承担责任；双方合作起始时间定为2015年3月1日，行政审批手续将于2015年2月28日前完成并获××大酒店合规、挂牌经营；中油公司将于2015年3月5日前完成与旭业公司就××大酒店全部经营权、以及现有财务和旭业公司认可的部分人员的交接工作，旭业公司将于2015年3月5日零点起开始正式实施对××大酒店的经营管理管辖权；如未能按上述时间完成中油公司应尽的合作义务，中油公司承担原协议中约定的就××大酒店合作违约赔偿责任，按合同14年承包年限的总承包金的30%予以对旭业公司的赔偿。《××大酒店承包经营商洽函》落款处加盖有中油公司字样公章，并载有吕某字样签字。旭业公司提交的函件复印件载明：时间2015年4月20日，旭业公司与中油公司签订《××院酒店承包合同》，由旭业公司整体全部承包中油公司管理经营的××院酒店；旭业公司已按合同约定履行了全部义务，如按约定向中油公司支付定金60万元，但中油公司严重违约，如中油公司至今还未履行向旭业公司交付该酒店的义务等；旭业公司正式函告中油公司，中油公司收函后即日起应向旭业公司双倍返还定金120万元，向旭业公司支付违约金1440万元，如中油公司于2015年4月20日前还未向旭业公司支付定金及违约金，中油公司应按上述金额向旭业公司支付滞纳金，起算日期为2015年4月20日。函件落款处载有手书内容“此文件一式两份，另一份我公司已收悉，知晓，吕某，2015年4月21日”。旭业公司提交的《××大酒店解除合作协议商洽函》复印件载明：时间2015年4月28日，鉴于国资委及中油公司上述管理单位对××大酒店的未来发展方向的慎重考虑，以及与原产权单位的租赁协议的相关规定有违双方合作内容，中油公司希望与旭业公司解除有关××大酒店的租赁经营管理协议；由此给旭业公司带来的诸多不便和经济损失，中油公司予以经济补偿；总计1600万元，此款项中油公司将于2015年5月5日当天汇款至旭业公司指定银行账户；旭业公司收讫补偿金即视为双方就××大酒店合作协议自动终止，双方均不再追究另一方相关责任。《××大酒店解除合作协议商洽函》落款处加盖有中油公司字样印章，发函人处载有刘青浦字样签字，授权代表处有吕某字样签字。另查，北京市朝阳区人民法院（以下简称朝阳法院）于2016年11月25日作出（2016）京0105刑初586号刑事判决书，其中经审理查明部分载明，吕某于2014年4月至7月间，在本市朝阳区中油公司内，谎称得到公司授权可以办理北京××酒店对外出租事宜，骗取旭业公司人员信任，还盗用该公司公章，与对方多次签订承包合同，并收取对方支付的人民币共计60万元；吕某后于2015年7月21日自动投案，赃款现已全部损失；上述事实，有中油公司提供的承包合同、合同审批流转单、授权委托书、往来公函等证据在案为证。朝阳法院认为，吕某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱款，且数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处；其犯罪行为给被害单位造成的经济损失，应依法责令退赔，故判决吕某犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，罚金人民币一万八千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月21日起至2024年7月20日止，罚金于本判决发生法律效力后即行缴纳）；责令吕某退赔旭业公司人民币六十万元。后吕某不服上述判决，提起上诉。2016年12月26日，北京市第三中级人民法院作出（2016）京03刑终730号刑事裁定书，裁定驳回吕某的上诉，维持原判。一审诉讼中，旭业公司表示：吕某名片上是中油公司的销售总监，介绍自己是管理酒店的，负责石家庄一个××大酒店和××国际会议中心；北京华誉中福机电公司汪中于和旭业公司的法定代表人是夫妻关系，《收据》所载北京华誉中福机电公司交付的20万元定金是代旭业公司交付的；吕某在位于朝阳区××路×号院××大厦×层中油公司内向旭业公司出示授权委托书并签订合同；在付定金时，旭业公司对××的产权有所了解，当时使用权归××酒店管理集团有限公司，是从北京××日报社承租而来，中油公司是××酒店管理集团有限公司的全资子公司，当时想把××转租给旭业公司；旭业公司与中油公司签订有多份合同，应以签订时间2015年4月10日《××酒店承包合同》为准；旭业公司提交的部分证据原件被公安机关取走，故旭业公司只留存了复印件；至今，吕某没有在刑事案件中对旭业公司进行任何退赔。中油公司表示：吕某于2013年7月5日入职，是中油公司名下一个石家庄酒店的普通销售人员，名片职位是销售总监，是临时工，没有编制，签订有劳动合同，出事后中油公司于2015年7月底发出了解除通知；认可旭业公司提交的全部证据所载中油公司合同专用章及公章的真实性，但系吕某盗用，且《收据》上签字不是李某所签，《授权委托书》上刘某签字不是本人所签，《授权委托书》上刘青浦名字写错了，应当是刘青甫，《合同审批流转单》上相关部门负责人签字也都不是本人所签；中油公司在名人大厦办公，但吕某不在里面上班；中油公司印章由李某保管，平时锁在柜子中，有严格的审批手续，吕某擅自盗用印章，中油公司没有任何过错。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。旭业公司以定金合同纠纷为由提起本案诉讼，诉讼中旭业公司表示其起诉依据是签订时间为2015年4月10日的《××酒店承包合同》。一审法院认为，旭业公司提交的《××酒店承包合同》虽加盖有中油公司合同专用章，但根据（2016）京0105刑初586号刑事判决书、（2016）京03刑终730号刑事裁定书认定之事实，吕某系盗用中油公司印章与旭业公司签订上述合同，并收取旭业公司支付的共计60万元，吕某的上述行为已构成诈骗罪。故吕某以中油公司名义签订涉案《××酒店承包合同》的行为，系其以非法占有为目的、虚构事实骗取他人钱款而实施的犯罪行为。《××酒店承包合同》之签订并非中油公司的真实意思表示，故旭业公司主张其与中油公司就涉案《××酒店承包合同》成立定金合同关系的意见，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，裁定：驳回上海旭业国际贸易有限公司的起诉。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。庭审中，旭业公司提交了吕某的照片，证明：吕某不是中油公司的普通员工，而是管理人员。其销售总监的职务是真实的，深受法定代表人信任。旭业公司有理由相信吕某有中油公司的代理权；中油公司对此表示不予认可。上述事实，有《××酒店承包合同》、《收据》、《授权委托书》、《合同审批流转单》、《××大酒店承包经营商洽函》、函件、《××大酒店解除合作协议商洽函》、刑事判决书、刑事裁定书及双方当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：根据已发生法律效力的刑事判决书及裁定书认定的事实，吕某盗用中油公司印章与旭业公司签订合同，并收取60万元的行为已构成诈骗罪。因吕某以中油公司名义签订涉案《××酒店承包合同》的行为，系其以非法占有为目的、虚构事实骗取他人钱款而实施的犯罪行为，故旭业公司提交的《××酒店承包合同》虽加盖有中油公司的合同专用章，却并非中油公司的真实意思表示，旭业公司主张其与中油公司就涉案《××酒店承包合同》成立定金合同关系的意见，缺乏依据。综上，一审裁定处理结果并无不当，本院应予维持；对旭业公司的上诉意见和理由，不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  谷绍勇审 判 员  王 朔代理审判员  张 羽二〇一八年一月二十五日法官 助理  黄 璐书 记 员  武原野