四川省广元市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）广刑终字第114号
原公诉机关剑阁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）白明红，男，初中文化，2009年5月至2014年3月任剑阁县柘坝乡信用社主任。因涉嫌挪用资金罪，2014年4月1日被剑阁县公安局刑事拘留，同年5月6日经剑阁县人民检察院批准逮捕，次日由剑阁县公安局执行。现羁押于剑阁县看守所。
剑阁县人民法院审理剑阁县人民检察院起诉指控被告人白明红犯挪用资金罪一案，于2015年5月18日作出（2015）剑阁刑初字第25号刑事判决。被告人白明红不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了公开开庭审理，广元市人民检察院指派检察员汪闯关出庭执行职务，上诉人白明红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，白明红2009年5月至2014年3月任剑阁县柘坝乡信用主任。2013年10月6日至2014年2月14日，柘坝乡信用社出纳员张容请产假期间，将出纳工作移交给白明红。2014年3月28日，剑阁县信用合作联社稽核人员到柘坝乡信用社稽核：白明红在代出纳期间会计账面现金库存余额2371601.89元，库存现金实际为931164.60元，库存短款1440437.29元。白明红对此确认。剑阁县信用合作联社审查确认白明红应报销而未报销的费用共计90385.21元，扣减此款后，白明红实际短款1350052.08元。此款被白明红挪用偿还其本人之前借李某某、任某某、宋某某、蒲某某、贾某某、谢某某等人的借款及利息和交其子白金龙开火锅店做生意以及自己使用。
2009年4月15日至2013年6月20日期间，白明红虚构事实，以柘坝乡信用社吸收股金名义，利息按高于存款低于贷款即一万元年息960元收取涂某某17万元，冯某某13万元（2014年2月16日冯取走1万元，现实有12万元），冯某甲12万元（2014年2月10日冯取走1万元，现实有11万元），冯某乙3万元，涂某甲1万元等人现金共计44万元。其收款条据，白明红使用“四川省农村信用社（农村合作银行）内部记账贷方/表外付方凭证”，加盖柘坝乡信用社公章和白明红私章。白明红收取上述人现金后未入柘坝乡信用社账，除支付涂某某利息59520元，冯某某利息41280元，冯某甲利息39360元，冯某乙利息5760元，涂某甲利息4800元共150720元（其中当场付息58560元，后逐年付息92160元）外，有289280元被其用于归还本人借款和其他支出。
2007年12月5日至2013年5月30日，白明红利用自己担任信用社主任的职务便利，使用自己平常在办理业务时收集马某某、李某某、何某某、何某甲等人身份证复印件，制作借款申请书、还款承诺书、借款合同等，并在制作的贷款资料上签上贷款人姓名、加盖私刻贷款人私章和自己的指印，以马某某等四人名义在柘坝乡信用社贷款各5万元，共20万元，被其个人使用。后白明红支付马某某贷款利息至2012年6月21日共5071.95元、李某某至2012年9月21日6633.90元、何某某至2012年12月21日8055.45元、何某甲至2012年12月21日8055.45元。李某某、何某甲证实本人未在柘坝乡信用社贷款；时任柘坝乡信用社信贷员李某甲证实马某某、李某某、何某某、何某甲本人未亲自到柘坝乡信用社办理贷款，均系白明红以马某某等四人名义贷款。
案发后，白明红如实供述自己的犯罪事实；公安机关追回赃款37万元，已发还县信用联社；白明红尚有1469332.08元未退赔。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、被告人的身份信息及在信用联社任职的有关材料，证实其主体身份。
2、报案记录及被告人到案经过：证实2014年3月31日，剑阁县农村信用合作联社报案称剑阁县柘坝信用社主任白明红涉嫌挪用单位资金144万余元，要求公安机关处理。2014年3月31日21时许，剑阁县公安局经侦大队民警从广元市利州区宝轮派出所将白明红通知到案调查。
3、稽核事实确认书，证实：2014年3月28日，剑阁县信用合作联社稽核人员到柘坝乡信用社稽核：白明红在代出纳期间会计账面现金库存余额2371601.89元，其库存现金实际为931164.60元，库存短款1440437.29元。白明红签字确认。
4、剑阁县信用合作联社情况说明，证实经其审查确认白明红应在本单位报销而未报销的费用共90385.21元。扣减此款后，白明红实际短款为1350052.08元。
5、广元雄关司法鉴定所对剑阁县农村信用合作联社柘坝信用社白明红涉嫌挪用资金的鉴定意见：证实至2014年3月28日止，确认库款差额为1440437.29元，被告人白明红垫支金额为90385.21元，实际短款为1350052.08元。
6、信用联社领款条据：公安侦查期间被告人家属三次退赔赃款27万元；追缴白明红借李某某高利贷利息差额10万元。
7、柘坝信用社提供白金学、马某某、李某某、何某某、何某甲、白某某、白某甲、杨某某等客户身份信息贷款的凭证材料：证实白金学等人有贷款金额共计51.5万元。
8、公安机关询问李某某、何某甲的笔录，证实其没有在柘坝信用社贷款的事实。
9、公安机关询问时任柘坝信用社信贷员李多翼的笔录，证实马某某、李某某、何某某、何某甲等本人未亲自到柘坝信用社办理贷款共20万元，均系白明红经手办理其贷款的事实。
10、证人涂某某的证言：证实白明红以收取股金的名义，利息按高于存款利息低于贷款利息给涂某某支付红息，约定一万元股金每年红息960元，涂某某表示同意，白明红使用“四川省农村信用社（农村合作银行）内部记账贷方/表外付方凭证”，加盖柘坝乡信用社章和“白明红”章，从2009年4月15日至2013年6月20日，收取涂某某及其女儿涂某甲、儿媳冯某某、儿子涂某乙及冯某某的妹妹冯某乙资金共计44万元，其中白明红支付利息有150720元的事实。
11、被告人白明红的供述：供述情况与起诉指控事实基本相符。
12、剑阁县信用联社给公安机关出具的收款条据，证实公安机关从白明红的家属等处追缴赃款共37万元发还县信用联社。
原审法院认为,被告人白明红在代出纳期间库存现金实际短款1350052.08元，属挪用。利用自己担任信用社主任的职务便利，伪造马某某、李某某、何某某、何某甲等人贷款手续贷款共20万元，被其个人使用。白明红后按期支付马某某等四人贷款利息,无非法占有目的，亦属挪用；被告人白明红以吸收股金名义，收取涂某某等人的现金，且收款后不入信用社的账，归自己使用，不属挪用。白明红虽然在收款条据上盖有信用社的公章，但资金没有入信用社的账，其资金的性质没有转变为信用社公家的。挪用，资金必须是公家的为前提条件。所以，不符合挪用的构成要件。白明红所称入股，纯系虚构事实；白明红隐瞒自己需用钱的真实目的，属隐瞒事实真相；白明红以高息为诱饵，以当场支付一年利息为手段，其目的是让他人相信自己所说的入股这一虚假事实；白明红后逐年支付利息，不过是为了掩盖其使用涂某某等人的现金不被早日暴露；白明红客观上已经没有偿还能力，可以推定其具有非法占有的目的。从白明红的整个行为分析，更符合诈骗的特征。所以，白明红收取取涂某某、冯某某、冯某甲、冯某乙、涂某甲等人现金共计44万元，除去已支付利息共150720元外，289280元属诈骗。
综上，白明红代出纳期间短款1350052.08元和冒用马某某等四人贷款共20万元挪用合计1550052.08元，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关认为白明红2014年1月后挪用资金偿还梁林平7万元，宋某某8万云、李某甲10万元，共25万元，未满三个月不认定为挪用犯罪和辩护人认为被告人白明红挪用资金中只有50万元超过三个月应认定外，其余未超过三个月不应认定为挪用，并定罪处罚。被告人白明红挪用资金主要发生在2013年10月6日至2014年2月14日代出纳期间，挪用行为系连续状态，根据《最高人民法院关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复》：“挪用公款行为有连续状态的，犯罪的追诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之日或者犯罪成立之日起计算”。故公诉人的公诉意见和辩护人的辩护意见，均不予采纳。被告人白明红虚构事实、隐瞒事实真相，骗取他人现金289280元，且数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当，应予变更。
辩护人认为被告人白明红主动到广元市利州区宝轮派出所交代自己的犯罪事实，属自首。但无被告人白明红到该派出所交代自己犯罪事实的证据，认定其自首缺乏事实依据，其理由不成立，不予采纳。辩护人以被告人白明红有自首、坦白认罪，已退赔部分赃款，并愿意尽力退赔尚未退赔的赃款等情节，建议对被告人白明红从轻判处并适用缓刑。被告人白明红犯罪后虽能坦白认罪，但犯罪数额巨大，尚有1469332.08元未退赔，且系数罪，对其适用缓刑的意见，不予采纳。被告人白明红案发后能如实供述其犯罪事实，坦白认罪，且退赔了部分赃款款，可从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节和对社会造成的危害后果，以及被告人的悔罪表现，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条的规定，判决如下：一、被告人白明红犯挪用资金罪判处有期徒刑四年六个月；犯诈骗罪判处有期徒刑五年六个月，并处罚金5万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金5万元。二、对被告人白明红尚未退赔的资金1469332.08元，继续予以追缴，发还剑阁县农村信用合作联社1180052.08元；发还涂某某110480元、冯某某78720元、冯某甲70640元、冯某乙24240元、涂某甲5200元。
上诉人白明红对原判认定的案件事实经过以及其行为构成挪用资金罪无异议。但提出自己以股金名义收取涂某某等人的44万元现金，收款条据上盖有信用社的公章和白明红的私章，有约定的利息，是为信用社揽储，也符合存款要件，且后来在逐年支付利息，没有非法占有的故意，应属挪用资金行为，不应认定为诈骗行为。自己主动到广元市利州区宝轮派出所供述了自己挪用资金的犯罪事实，属自首；到案后如实供述罪行，属坦白。请二审法院予以改判。
出庭的检察员的意见是，原判认定事实清楚，审判程序合法，量刑适当。建议二审维持原判。
二审审理查明的事实和证据与原审判决相同。
本院认为，上诉人白明红身为信用社主任，在代出纳职务期间短款1350052.08元，被其挪用偿还其借他人的借款及利息和用于做生意以及自己使用，属挪用公款行为。白明红利用自己担任信用社主任的职务便利，伪造马某某、李某某、何某某、何某甲等人的贷款手续贷款20万元，被其个人占有使用，但因其在按期支付马某某等四人的贷款利息,可以认定白明红利用职务便利，以他人的名义将贷款挪为己用，属于挪用公款行为。上诉人白明红虚构事实、隐瞒事实真相，骗取他人现金44万元，实际占有他人财物289280元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。
上诉人白明红提出自己以股金名义收取涂某某等人的现金应属挪用资金行为，不应认定为诈骗犯罪的辩护意见。本院认为，上诉人白明红对涂某某等人称所收款项是信用社的入股资金，但是白明红所在的柘坝信用社当时并没有开展对外出让股金的业务，属于虚构事实，同时隐瞒自己占有使用所收款项的事实真相，以支付高息为诱饵，诱骗被害人将钱交与白明红，其行为符合诈骗罪的特征。上诉人白明红虽然向被害人出具了盖有信用社公章的收款条据，但资金没有进入信用社的账户，其所收款项的性质并没有转变为信用社集体资金，该笔款项不符合挪用资金罪的构成要件。案发时，白明红占有的被害人款项中有289280元已经没有偿还能力，故上诉人提出该笔款项属挪用资金的理由不能成立，本院不予采纳。上诉人还提出自己在广元市利州区宝轮派出所主动交代自己挪用资金的犯罪事实，属自首，依法应当予以从轻、减轻处罚的辩护意见。本院认为，案件证据中并无上诉人白明红到派出所主动交代自己挪用资金犯罪事实的证据，在二审庭审中控辩双方亦未提出新的证据，证明白明红具有自首情节，故认定其自首缺乏事实依据，其此上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 闵 跃
审 判 员 马玉春
代理审判员 唐 瑞
二〇一五年十二月八日
书 记 员 潘 灿
本判决适用的法律条文：
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；