广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤03刑终292号
原公诉机关深圳市南山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张镇城，男，1958年6月25日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：福建省漳州市平和县，经营原嘉兴商店，暂住深圳市光明区。2014年12月2日因犯销售假冒注册商标的商品罪被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑六个月，2015年3月16日刑满释放。因本案于2017年4月25日被抓获，次日被刑事拘留，2017年5月19日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人李水泉，广东深鹏律师事务所律师。
原审被告人江泽志，男，1990年8月10日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：福建省漳州市平和县，在深圳市无业，暂住深圳市宝安区。因本案于2017年4月25日被抓获，次日被刑事拘留，2017年5月19日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
原审被告人江伟滨，男，1986年9月11日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：福建省漳州市平和县，在深圳市无业，暂住深圳市宝安区。因本案于2017年4月25日被抓获，次日被刑事拘留，2017年5月19日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人江泽志、江伟滨犯非法经营罪、张镇城犯销售伪劣产品罪一案，于2017年11月10日作出（2017）粤0305刑初1535号刑事判决。宣判后，张镇城提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，本院决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：2017年4月份以来，江某（另案处理）伙同“大肥”（另案处理）、“周某2”（另案处理）等人先后多次雇佣被告人江泽志、江伟滨在约定地点接到司机运送疑似假冒烟草的汽车后，再带领司机将疑似假冒烟草运送至深圳市宝安区碧头第一工业区78号B栋105仓库内进行存储和分销。2017年4月25日，被告人江泽志、江伟滨、周某1（另案处理）将从广东省汕头市运送来的疑似假冒烟草从粤Ｂ×××××轿车向深圳市宝安区碧头第一工业区78号B栋105仓库内卸货时被公安机关抓获归案，现场假冒的中华（软）、芙蓉王（硬）、白某（硬精品蓝）、红塔山（硬经典1956）、双喜（硬经典）、白某（硬精品）、双喜（软）、利某（硬红）等八个品种共计1945条香烟亦被查获。经广东省质量监督烟草检验站鉴别检测，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，经深圳市烟草专卖局鉴定，共价值人民币371750元。
被告人张镇城在深圳市光明新区公明街道上村元山旧村28栋一楼经营嘉兴商店。2017年4月份，张镇城从江某处定购疑似假冒烟草以市场价格予以销售。2017年4月25日，公安机关在嘉兴商店内将张镇城抓获归案，当场查获芙蓉王（硬）、利某（硬红）、红塔山（硬经典1956）、双喜（硬金好日子）、双喜（软蓝红玫王）、双喜（软经典）、双喜（硬金尊好日子专供出口）、双喜（硬经典1906）、红塔山（软经典1956）、双喜（硬经典）、利某（硬蓝）、双喜（软珍品好日子）、黄鹤楼（软蓝）、苏某（软金沙）、双喜（硬01）、云烟（软珍品）、双喜（硬红玫王）、红双喜（硬南洋）、红河（硬甲）、白某（硬精品）、黄果树（硬长征）、中华（软）、中华（硬）、芙蓉王（硬蓝）、牡丹（软）、苏某（软五星红杉树）等26个品种共计1690条香烟。经广东省质量监督烟草检验站鉴别检测，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经深圳市烟草专卖局鉴定，共价值人民币270149元。
经查，被告人江泽志、江伟滨均未有在深圳市办理烟草专卖零售许可证的记录，被告人张镇城所经营嘉兴商店仅在深圳市光明区有烟草专卖零售许可记录。
上述事实，被告人江泽志、江伟滨、张镇城在一审庭审过程中亦无异议，并有在江泽志、张镇城处查获的假烟照片，受案登记表、立案决定书、深圳市烟草专卖局证明，深圳市南山区烟草专卖局涉案物品移送清单、案件涉案卷烟移送情况说明，被告人身份信息和人员指纹卡，抓获经过，搜查证，扣押决定书、扣押清单，接受证据材料清单、卷烟、雪茄烟鉴别检验委托单，被告人前科的刑事判决书、刑满释放证明书，烟草专卖零售许可证，证人周某1证言，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，深圳市烟草专卖局涉案烟草专卖品价格鉴证结论书、深圳市烟草专卖局涉案烟草专卖品价格鉴证明细表，广东省深圳市公安司法鉴定中心检验报告，江泽志、江伟滨、张镇城、周某1辨认笔录，现场勘查笔录及照片，搜查笔录、扣押笔录，被告人江泽志、江伟滨、张镇城的供述与辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人江泽志、江伟滨未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草货值达人民币371750元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪；被告人张镇城明知是假冒伪劣香烟而予以销售，货值金额达人民币270149元，其行为已构成销售伪劣产品罪。涉案烟草的价值鉴定系有权机关依法定程序作出，结论合法有效，应予采信。根据法律规定，在销售伪劣产品罪中，货值金额即等同于销售金额，辩护人所提三倍之说仅为入罪时所用，并不及于量刑各档；否则，货值金额三分之后再作未遂认定，属重复评价，明显不当。根据法律规定，非法经营罪之认定及于经营行为中的任何一环，故无所谓既未遂一说，其所处环节本身即体现为量刑依据。被告人江泽志、江伟滨在共同犯罪中受雇佣负责运送假冒烟草，起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人张镇城已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法予以减轻处罚。被告人张镇城曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。三被告人当庭认罪，依法可从轻处罚。综合本案事实情节及公诉机关的量刑建议，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第一百四十条、第二十三条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：
一、被告人江泽志犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
二、被告人江伟滨犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万五千万元。
三、被告人张镇城犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十五万元。
四、缴获的假烟由扣押机关予以销毁，缴获的犯罪工具粤Ｂ×××××轿车一辆由扣押机关依法没收。
上诉人张镇城及其辩护人提出上诉人犯罪未遂，认罪态度好，年老多病，量刑过重，请求改判为十个月以下有期徒刑。
本院审理查明的事实与原判认定事实相同。相关证据确实充分，足资认定。
本院认为，上诉人张镇城明知是假冒伪劣香烟而予以销售，其行为已构成销售伪劣产品罪。原审被告人江泽志、江伟滨未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。江泽志、江伟滨在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。张镇城已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法予以减轻处罚。张镇城系累犯，依法应当从重处罚。三人均认罪，依法可从轻处罚。鉴于原判已考虑张镇城犯罪未遂、认罪态度以及累犯等情节，本院认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，依法应当予以维持。上诉人、辩护人请求改判理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 姜 君 伟
审判员 吴 南
审判员 谢 安
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二〇一八年三月二十二日
书记员 王莉青（兼）