广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终923号
上诉人（原审被告）：深圳市粤美笔业有限公司。住所地：深圳市宝安区石岩街道浪心社区砖厂居民小组洲石路明金海科技园（办公场所）。
法定代表人：黄春波，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：郑明娟，女，汉族，1977年8月6日出生，身份证住址：北京市丰台区。
委托代理人：刘岳利，广东国晖律师事务所律师。
上诉人深圳市粤美笔业有限公司（以下简称粤美公司）因与被上诉人郑明娟侵害外观设计专利权（专利号为ZL201230061285.1）纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法知民初字第371号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。粤美公司法定代表人黄春波参加了二审法庭调查。郑明娟经本院合法传唤无正当理由未参加二审法庭调查，不影响本案的实体处理。本案现已审理终结。
郑明娟向原审法院起诉称：深圳市捷讯科电子科技有限公司于2012年3月15日向国家知识产权局提出申请，于2012年8月8日获得名称为“U盘(UDF631)的外观设计（专利号为：ZL201230061285.1）专利权。2014年3月12日专利权合法转让于郑明娟，年费按期缴纳，目前专利合法有效。经调查发现，粤美公司未经权利人的许可，擅自生产、销售、许诺销售的U盘落入了郑明娟上述专利权的保护范围，应承担相应的侵权责任。郑明娟请求法院：1.判令粤美公司立即停止对郑明娟所拥有专利权(ZL201230061285.1)的侵犯；2.判令粤美公司赔偿郑明娟经济损失及调查、制止侵权所支付的合理费用共计人民币10万元整；3.判令粤美公司承担本案的全部诉讼费用。
粤美公司原审时答辩称：1.郑明娟主体不适格。郑明娟2014年3月12日才取得涉案专利，没有资格对2013年12月所发生的事情提出权利主张。2.郑明娟向法庭提交的证据有钓鱼取证的嫌疑，粤美公司没有生产，只是销售，且从未卖过这款产品，是捷讯科电子给出图片指定要求购买这款产品，粤美公司才去采购。3.粤美公司不知道郑明娟有这款专利，且没有证据证明被控产品系仿冒产品。4.郑明娟于12月18日到粤美公司，出示图片，指定要购买这款产品，粤美公司发现这款产品有新意，才把这个产品图片放到网上。5.郑明娟要求的赔偿金额过高，且没有依据。
原审法院经审理查明：2012年3月15日，深圳市捷讯科电子科技有限公司向国家知识产权局专利局申请外观设计专利，专利名称为“U盘（UDF631）”，并于2012年8月8日获得授权并予以公告，专利号为ZL201230061285.1，该专利年费缴纳至2015年3月14日。
2014年3月4日，原专利权人深圳市捷讯科电子科技有限公司将涉案专利转让给现专利权人郑明娟，并声明：自专利权转让登记日起，专利侵权行为与事实无论是发生在登记日前还是发生在登记日后，诉权和获得赔偿的权利，均归属郑明娟，原权利人不得再主张任何权利。2014年3月12日依法办理了变更登记手续。
郑明娟指控粤美公司制造、销售、许诺销售涉嫌侵权产品，侵犯其专利权。郑明娟提交一份由广东省深圳市深圳公证处出具的（2014）深证字第10001号公证书，公证书出具时间为2014年1月10日，该公证书记载：深圳市捷讯科电子科技有限公司的委托代理人杨景然与深圳公证处公证员刘穗梅及该公证处工作人员马明浩，于2013年12月31日到深圳市罗湖区红岭中路国际信托大厦5楼，杨景然收取包裹一个，并取得编号为880014685343“速尔快递单”一张、发票号17321028《顺丰速运有限公司通用机打发票》一张、编号为0333744的《收据》一张。收件行为由公证人员进行监督，收件行为结束后，公证员对所收物品进行了拍照，并对其中三个物品进行了封存。经查，快递单上寄件公司名称为粤美，寄件地址为深圳市宝安区石岩街道明金海第二工业区。编号为0333744的收据开具时间为2013年12月31日，注明“兹收到姚先生货币捌佰肆拾元缴付30个U盘笔货款”，并加盖了粤美公司财务专用章。当庭拆封公证封存实物，内有三个“酒瓶”形状的黑色U盘笔，产品实物上没有任何商标标识或厂家信息，也没有包装。粤美公司确认被控侵权产品系其销售。
郑明娟提交了由广东省深圳市深圳公证处出具的（2013）深证字第185769号公证书，公证书出具时间为2014年1月10日，该公证书记载：深圳市捷讯科电子科技有限公司的委托代理人杨景然于2013年12月31日下午在该公证处进行网页保全过程。杨景然在公证员刘穗梅和工作人员马明浩的监督下，使用公证处电脑，进入网址http：//www.1688.com，搜索“深圳市粤美笔业有限公司”，点击进入所示页面上的“供应产品”，进入显示“镶钻三星i8320触屏笔，镶钻三星i9200，三星note触控笔，电磁笔”的页面信息，该页面展示了被控侵权产品的图片信息。点击进入所示页面的“公司档案”，显示“深圳市粤美笔业有限公司是国内首家专业电容笔手写笔供应链解决方案服务商，公司是集设计，研发，生产，销售为一体的专业电容笔生产商。成立时间：2012年3月22日，注册资本：人民币10万元；经营范围：手写笔、电容笔、触屏笔、工艺品、电子产品的技术开发与销售；经营地址：深圳市宝安区石岩街道浪心社区砖厂居民小组洲石路明金海科技园厂房1栋4楼东南侧（办公场所）；是否提供加工：是；经营模式：生产厂家；厂房面积：3000平方米；月产量300000支；年营业额1001万2000万；以及粤美公司的营业执照、厂房实拍图片等信息”。郑明娟据此主张粤美公司具有许诺销售、生产被控侵权产品的行为。
郑明娟在本案中请求保护的ZL201230061285.1号“U盘（UDF631）”外观设计，由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、使用状态参考图组成，设计要点在于产品的形状。其专利图片内容为：从主视图看，整体投影类似“酒瓶”外形，包含“瓶颈”与“瓶体”两部分。“瓶颈”部分整体呈圆柱状，顶端呈半球形，中部偏上有一宽带环绕“瓶颈”。“瓶体”部分整体近似于略扁的椭圆柱状，与“瓶颈”连接部分的曲线圆滑过渡。“瓶体”上部正中有三条曲度一致的弧线，且从上至下依次增长，左侧有一细小的“方形”凸出物。从后视图看，整体投影类似“酒瓶”外形，包含“瓶颈”与“瓶体”两部分。“瓶颈”部分整体呈圆柱状，顶端呈半球形，中部偏上有一宽带环绕“瓶颈”。“瓶体”部分整体近似于略扁的椭圆柱状，与“瓶颈”连接部分的曲线圆滑过渡，右侧有一细小的“方形”凸出物。从左视图看，整体投影类似“酒瓶”外形，包含“瓶颈”与“瓶体”两部分。“瓶颈”部分整体呈圆柱状，顶端呈半球形，中部偏上有一宽带环绕“瓶颈”。“瓶体”部分整体近似于细长的条状，与“瓶颈”连接部分圆滑过渡。居中有一纵向分界线从“瓶颈”宽带下方延伸至底部，在“瓶体”中部有一条形凹口，凹口上方有三条水平的刻度线。从右视图看，整体投影类似“酒瓶”外形，包含“瓶颈”与“瓶体”两部分。“瓶颈”部分整体呈圆柱状，顶端呈半球形，中部偏上有一宽带环绕“瓶颈”。“瓶体”部分整体近似于细长的条状，与“瓶颈”连接部分的曲线圆滑过渡。居中有一纵向分界线从“瓶颈”宽带下方延伸至底部，在“瓶颈”下部有两个细长的水平条状凹口。从俯视图看，包含呈相互叠加椭圆状的“瓶颈”与“瓶体”两部分，“瓶体”上有一细长分界线，“瓶体”左侧还有一方形凸出物。从仰视图看，包含呈椭圆形的“瓶体”，“瓶体”上有一细长分界线，在其左侧有一方形凸出物，“瓶体”底部居中有一方形接口。
将被控侵权产品与涉案专利进行比对，被控侵权产品整体亦为类似“酒瓶”外形，包含“瓶颈”与“瓶体”两部分。从主视图看，“瓶颈”部分整体呈圆柱状，顶端呈半球形，中部偏上有一宽带环绕“瓶颈”。“瓶体”部分整体近似于略扁的椭圆柱状，与“瓶颈”连接部分的曲线圆滑过渡。“瓶体”上部正中有三条曲度一致的弧线，且从上至下依次增长，左侧有一细小的“方形”凸出物。从后视图看，“瓶颈”部分整体呈圆柱状，顶端呈半球形，中部偏上有一宽带环绕“瓶颈”。“瓶体”部分整体近似于略扁的椭圆柱状，与“瓶颈”连接部分的曲线圆滑过渡，右侧有一细小的“方形”凸出物。从左视图看，整体似于细长的条状，居中有一纵向分界线从“瓶颈”宽带下方延伸至底部，在“瓶体”中部有一条形凹口。从右视图看，整体近似于细长的条状，居中有一纵向分界线从“瓶颈”宽带下方延伸至底部。在“瓶颈”下部有个细小的凹口，凹口上套着一条带有防尘塞的挂绳。从俯视图看，包含呈相互叠加椭圆状的“瓶颈”与“瓶体”两部分，“瓶体”上有一细长分界线，“瓶体”左侧还有一方形凸出物。从仰视图看，包含呈椭圆形的“瓶体”，“瓶体”上有一细长分界线，在其左侧有一方形凸出物，“瓶体”底部居中有一方形接口。郑明娟认为，两者外观设计完全相同。粤美公司认为，被控侵权产品比郑明娟专利多了一条挂绳，两者构成相近似。经原审法院审理比对，被控侵权产品与郑明娟专利各面视图一致，两者构成相同外观设计。
粤美公司主张其销售的被控侵权产品具有合法来源，并向法院提交了一份《QQ聊天记录》予以证明。经查，该聊天记录为粤美公司自行打印的网络文件，聊天记录中没有具体的产品型号信息，与本案被控侵权产品不具有对应关系，郑明娟对此亦不予确认，故在没有其他证据予以佐证的情况下，原审法院对该证据不予采信。
粤美公司为证明其公司经营规模小，向原审法院提交了深国税证税（2014）第230607、237914号两份纳税证明，以及两份企业所得税月度预缴纳税申报表。经查，粤美公司2013年度向深圳市宝安区国家税务局龙华税务分局缴纳税费人民币5579.04元，2014年1月1日至2014年8月31日缴纳税费人民币976.85元。
郑明娟诉请粤美公司赔偿其经济损失及维权合理开支合计人民币10万元。郑明娟没有提交具体的计算依据，请求原审法院酌情确定。郑明娟提交了购买被控侵权产品收据金额人民币840元，以及公证费发票人民币1600元，用以证明郑明娟为本案支付的维权合理开支。
以上事实，有专利证书、专利登记簿副本、公证书、被控侵权产品实物、QQ聊天记录、纳税证明、庭审笔录及当事人的陈述等在案佐证。
原审法院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。涉案ZL201230061285.1号“U盘（UDF631）”外观设计专利，目前处于合法、有效状态，依法应受法律保护。原专利权人深圳市捷讯科电子科技有限公司依法将涉案专利转让给郑明娟，并于2014年3月12日办理了变更登记手续。深圳市捷讯科电子科技有限公司明确声明在登记日前或登记日后发生的专利侵权行为，诉权和获得赔偿的权利均归属郑明娟，因此，郑明娟依法拥有主张侵犯该专利权的诉讼权利，郑明娟的原告主体资格适格，原审法院予以确认。
本案争议焦点在于：被控产品是否落入郑明娟专利权保护范围；被控侵权产品是否系粤美公司制造、销售、许诺销售；粤美公司承担的法律责任问题。
一、关于被控产品是否落入郑明娟专利权保护范围的问题
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，被控侵权产品“U盘笔”与郑明娟专利产品“U盘（UDF631）”，系同类产品。经审理比对，被控侵权产品与郑明娟专利各面视图相同，被控侵权产品落入郑明娟专利权保护范围。
二、关于被控侵权产品是否系粤美公司制造、销售、许诺销售的问题
本案中，郑明娟通过公证收货的方式取得被控侵权产品，购买行为所附的收据上加盖了粤美公司的财务专用章，结合庭审粤美公司自认的被控侵权产品系其销售的事实，原审法院依法认定粤美公司销售被控侵权产品的事实。粤美公司辩称被控侵权产品具有合法来源，不构成侵权。经查，被控侵权产品上无任何商标标识或厂家信息，粤美公司提交的聊天记录为其自行打印的网络文件，且聊天记录中亦未记载具体的产品型号，与本案被控侵权产品不具有对应关系，故在粤美公司未能提交相关证据予以佐证的情况下，原审法院对粤美公司该抗辩主张不予采信。粤美公司在其经营的阿里巴巴网店中，公开宣传展示了被控侵权产品的图片信息，该行为构成许诺销售被控侵权产品，故郑明娟指控粤美公司具有许诺销售侵权产品的事实成立，原审法院予以支持。粤美公司确认销售了被控侵权产品，但未能提供充分证据证明被控侵权产品的具体来源，结合粤美公司在网站上自称其是集设计、研发、生产、销售为一体的专业电容笔生产商，经营模式为生产厂家，以及所附厂房图片信息，原审法院综合认定粤美公司制造被控侵权产品的事实。
三、关于粤美公司承担法律责任的问题
根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。粤美公司未经专利权人同意，以生产经营为目的制造、销售、许诺销售被控侵权产品，构成侵犯郑明娟专利权，应当承担侵权责任。郑明娟请求法院判令粤美公司立即停止侵权行为、赔偿经济损失，证据充分，原审法院予以支持。关于本案的赔偿数额，郑明娟主张粤美公司赔偿人民币10万元。由于郑明娟的损失及粤美公司获得的利益均难以确定，亦无专利许可费以供参考，因此原审法院综合考虑涉案专利类型为外观设计专利、粤美公司侵权行为的性质和情节，粤美公司的经营规模，被控侵权产品的销售价格等因素，酌情确定粤美公司赔偿郑明娟经济损失及维权合理开支合计人民币5万元。郑明娟主张粤美公司赔偿的诉讼请求，原审法院部分予以支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,判决:一、粤美公司立即停止侵害郑明娟ZL201230061285.1“U盘（UDF631）”专利权行为；二、粤美公司于该判决生效之日起十日内赔偿郑明娟经济损失及维权合理开支人民币5万元；三、驳回郑明娟的其他诉讼请求。粤美公司如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币2300元，由粤美公司承担。
粤美公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决；2.依法改判粤美公司在获利范围内承担赔偿责任。主要理由为：1.2013年12月18日，深圳市捷讯科电子科技有限公司派人到粤美公司指定购买本案中被控侵权产品这款U盘笔，声称需要30个样品，可以有货了再交货。粤美公司本没有这款产品，但还是在网上找到这款产品，购买了30个样品，并于2013年12月31日快递给对方。这种“钓鱼取证”的方式，本身就具有诱导性的特点，如果不是对方要求购买这款产品，粤美公司根本不会接触到被控侵权产品。深圳市捷讯科电子科技有限公司利用此专利，采用“钓鱼取证”的方式进行维权已经在行业内引起公愤，为了继续利用此专利更方便隐蔽地敲诈专利意识不足的小微企业，其将该专利转让给了郑明娟，由后者继续使用同样的方式进行维权。2.原审法院判赔金额超出了粤美公司的承受能力。本案中郑明娟未提供证据证明其遭受的具体损失金额或者粤美公司的获利金额，应承担举证不能的不利后果。而且涉案的30支U盘电容笔样品并未流入市场，没有造成损害结果。此外，粤美公司作为一家2012年才成立的销售型公司，只有2名员工，在阿里巴巴等网站上宣传自己是专业研发、生产、销售各种电容屏触控笔的生产厂家，只是为了吸引客户而进行的网络营销宣传手段。粤美公司根本没有生产能力，不存在制造行为，且2013年的年度营业额仅为18.53万元左右，经营亏损，已经到了关门歇业的边缘。综上，请求二审法院依法支持粤美公司的上诉。
郑明娟在二审中未予答辩。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。
本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合粤美公司的上诉理由，本案二审的争议焦点为：1.粤美公司是否有制造被控侵权产品的行为。2.原审判赔金额是否过高。
关于粤美公司是否有制造被控侵权产品行为的问题。本案中，郑明娟主张粤美公司有制造被控侵权产品的行为，主要的依据是粤美公司在其阿里巴巴网站上自行宣传是“集设计、研发、生产，销售为一体的专业电容笔生产商”、“经营范围：手写笔、电容笔、触屏笔、工艺品、电子产品的技术开发与销售”、“是否提供加工：是；经营模式：生产厂家；厂房面积：3000平方米；月产量300000支”、“员工人数：51100人”、“年出口额：人民币501万元700万元”、“年营业额：人民币1001万元/年2000万元/年”，且粤美公司在该网站上展示有公司厂房图片信息。粤美公司在二审中辩称上述宣传信息均系虚假，目的仅为吸引客户，其自身没有生产能力。经查，粤美公司在本案中未能提供证据证明被控侵权产品的合法来源，其提出的有关具备生产能力的宣传仅系虚假，并否认有制造行为的主张，仅为辩称，缺乏证据予以支持，其有关纳税情况的举证则与本案基本事实并无关联，不能从纳税数额推断其没有产生能力，故本院对粤美公司的主张不予支持。原审法院结合粤美公司的经营范围、网页上的宣传及其无法证明被控侵权产品的合法来源等事实综合认定粤美公司存在制造被控侵权产品的行为，并无不妥，本院对此予以维持。
关于原审判赔金额是否过高的问题。粤美公司上诉主张原审判赔金额过高，主要理由是郑明娟存在钓鱼取证行为、粤美公司经营规模小且经营亏损。本案中，郑明娟诉请的赔偿数额为人民币10万元，而原审法院综合考虑涉案专利类型为外观设计专利、粤美公司侵权行为的性质和情节、粤美公司的经营规模、被控侵权产品的销售价格等因素，酌情认定赔偿数额为人民币5万元，表明原审法院在确定赔偿数额时已经对粤美公司的经营规模有所考虑，而非全额支持郑明娟的诉请金额。至于粤美公司提出的郑明娟存在钓鱼取证行为的主张，因无相应证据予以证实，故本院对该主张不予支持。据此，本院综合考虑到粤美公司存在制造、销售和许诺销售被控侵权产品的事实，而粤美公司二审中亦未能提供证据证明原审法院判赔金额存在不合理之处，故对原审法院认定的赔偿数额，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，依法应予维持。粤美公司上诉缺乏理据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1050元，由上诉人深圳市粤美笔业有限公司负担。深圳市粤美笔业有限公司预交的二审案件受理费人民币2300元，由本院清退人民币1250元。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶 丹
审 判 员 邓燕辉
代理审判员 欧丽华
二〇一六年七月二十一日
法官 助理 陈中山
书 记 员 郭少妍