福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽05民终5656号上诉人（原审原告）：晋江市彩客食品有限公司，住所地福建省晋江市罗山社店田内71号。法定代表人：陈良约，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈长春，该公司职员。被上诉人（原审被告）：吴小文，男，汉族，1990年1月25日出生，住福建省晋江市。委托诉讼代理人：张雄信，福建泉中律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏鹏，福建泉中律师事务所律师。上诉人晋江市彩客食品有限公司（以下简称彩客公司）因与被上诉人吴小文劳动合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初3877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。彩客公司的委托诉讼代理人陈长春、吴小文的委托诉讼代理人苏鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彩客公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：吴小文所受的伤害不应认定为工伤。一、吴小文超越工作范围违规操作机台，对伤害后果的发生在主观意识上具有明显的故意过错，依法不得认定或者视同工伤。吴小文系彩客公司聘用的司机，而非车间生产工，其到生产车间操作机台设备，已明显超越工作范围、工作场所，被机台压伤并非工作原因造成。同时操作机台存在一定的危险性，非专业人员进行操作易引发安全事故，因此，彩客公司明令要求公司员工，坚守自己的岗位不得超越工作范围，不得擅自操作机台。但是吴小文却无视公司的规定，故意违反公司的规章制度，在明知单独操作机台易引发伤害事故的情况下，仍然擅自、单独操作机台，超越工作职责范围，肆意放任伤害事故的发生。很明显，吴小文对伤害事故的发生在主观意识上具有明显的故意过错。根据《工伤保险条例》第十六条第三款的规定，不得认定为工伤。一审法院未深入进行调查，未采纳上述意见，存在不当。二、事故时间并非是吴小文的工作时间，同时彩客公司也未安排吴小文在此时间段进行任何工作任务。吴小文的受伤时间是2015年5月30日19时许，受伤当时已是下班时间，该时段并非彩客公司的工作时间，同时彩客公司未安排吴小文在此时间段内进行任何工作任务，吴小文之所以受伤完全是因其本人在非工作时间内、未经彩客公司安排和同意的情况下，擅自至生产机台上进行违规操作所造成的。根据《工伤保险条例》第十四条第一项的规定，必须是在“工作时间、工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”才构成工伤，而吴小文的情况明显不具备工伤的条件，不属于工伤。一审判决认定事实错误，所作判决不当。请求二审法院予以改判。吴小文辩称，一、吴小文向法院提交的本案的工伤认定决定书、南安市人民法院和泉州市中级人民法院的行政判决书均认定吴小文是在彩客公司工作期间所受的工伤。且彩客公司对于工伤认定已提起行政诉讼，行政终审判决已经生效，彩客公司的上诉没有事实和法律依据。请求二审法院驳回彩客公司的上诉，维持原判。彩客公司向一审法院起诉请求：一、彩客公司无须支付吴小文住院伙食补助费1170元、住院期间护理费3120元、停工留薪期工资25305元、一次性伤残补助金63000元、一次性工伤医疗补助金138713元、一次性伤残就业补助金138713元；二、彩客公司无须支付吴小文未签订书面合同二倍工资8750元；三、彩客公司无须为吴小文办理社会保险及缴纳社会保险费；四、吴小文承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：吴小文自2014年9月1日受雇于彩客公司，双方未签订书面劳动合同。2015年5月30日19时许，吴小文在彩客公司生产车间被机器压伤，造成“1.左前臂远端皮肤脱套伤；2.左第1-5指毁损”，自2015年5月30日至7月8日送医治疗39天出院，并附出院医嘱。彩客公司未为吴小文办理工伤保险。吴小文于2016年3月15日提起劳动仲裁，劳动仲裁委于2017年3月22日作出裁决：1.彩客公司应支付吴小文住院伙食补助费1170元、住院护理费3120元、停工留薪期工资25305元、一次性伤残补助金63000元、一次性工伤医疗补助金138713元、一次性伤残就业补助金138713元、未签订劳动合同二倍工资8750元，扣除已支付13000元，共计365771元；2.双方应于裁决书生效之日起三日内办理社会保险并按国家规定的比例交纳社会保险费（具体缴费期限以社会保险经办机构核定为准）；3.双方之间的劳动关系自2017年3月16日起解除；4.驳回吴小文主张的其他仲裁请求。彩客公司不服仲裁裁决，于2017年4月21日诉至一审法院。一审法院认为，一、关于吴小文所受的伤是否为工伤的问题。吴小文所受伤害经由晋江市人社局作出工伤认定后，彩客公司已向南安市人民法院、泉州市中级人民法院提起行政诉讼，两审法院均驳回彩客公司的诉请，维持工伤认定。一审审理中，彩客公司并未能提供足以推翻前述泉州市中级人民法院作出的终审行政判决，故一审法院对吴小文本案所受伤害属于工伤的事实予以确认。二、关于吴小文依法可享有的工伤保险待遇项目及数额应如何确定的问题。1.泉州市劳动能力鉴定委员会是劳动能力鉴定的合法机构，该机构于2016年1月7日作出了认定吴小文因伤造成劳动功能障碍等级（伤残）五级，并依法向彩客公司、吴小文送达上述鉴定结论书。庭审中，彩客公司也承认收到了该鉴定结论书。该鉴定结论书明确载明：不服本鉴定结论的，可自签收之日起15日内向省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，但彩客公司并未在规定期间申请再次鉴定，故对吴小文因伤造成五级伤残，一审法院予以确认。2.关于吴小文的月平均工资的认定。“工资发放页”的抬头写有“吴小文”，下面连续四行载有“11月6日发3300元吴小文”、“12月3日发3300元吴小文”、“1月5日发3300元吴小文”、“2月6日发3300元吴小文”。从工资发放页上载明的时间间隔和“发”这个动词看，该证据更符合工资发放凭证，另从一审法院调取的劳动仲裁庭庭审笔录体现，吴小文承认2014年9月1日至2015年2月6日其工资为3300元，故一审法院对该证据予以采纳。仲裁庭审中，吴小文同时陈述其工资自2015年2月份起调整为3500元，彩客公司庭审虽不承认吴小文受伤前的工资是调整后的每月3500元，但工资支付凭证属于用人单位掌握管理的，吴小文自2014年9月1日至2015年5月30日已实际连续在彩客公司上班9个月，彩客公司未能提供吴小文其他月份的工资签收凭证，以对应吴小文9个月的工作时间区间，应承担不利后果。因此，吴小文在劳动仲裁庭审中的陈述更为符合实际，其月工资自2014年9月份至2015年1月份为3300元/月，自2015年2月份起调整为3500元/月，故吴小文月平均工资应按3417元[（3300元/月×5个月+3500元/月×7个月）÷12]予以认定。因彩客公司没有为吴小文办理工伤保险，且吴小文因工受伤后提出解除劳动关系，依据《中华人民共和国社会保险法》及《工伤保险条例》之规定，吴小文提出的如下工伤保险待遇项目，应由彩客公司承担：1.住院伙食补助费：工伤职工住院治疗期间，依法享有伙食补助费工伤待遇，该部分费用参照一般工作人员的出差伙食补助标准30元/天计39天共1170元，对吴小文提出的住院伙食补助费为1950元的主张及彩客公司提出的以20元/日为标准计算的主张，一审法院均不予采纳；2.住院期间护理费：工伤职工住院期间无法进行生活自理的，可享有生活护理费。该部分费用按2016年度居民服务业职工平均工资标准130天/日计39天共5070元，对吴小文提出的护理费为12207元的主张及彩客公司提出的按照50元/日为标准计算的主张，一审法院均不予采纳；3.停工留薪期工资：职工因工受伤，在停工留薪期间原工资福利待遇不变。吴小文主张停工留薪期按10个月计算，彩客公司认为吴小文主张的停工留薪期过长。根据吴小文提供的住院记录可见，吴小文伤情为“1.左前臂远端皮肤脱套伤；2.左第1-5指毁损”，手术记录的X线意见为“左手第2、3、4掌骨基地脱位及对应掌-腕关节间隙消失；左拇指近节指骨骨折，关节破坏；左食指近节指骨骨干多发骨折；左中指近节指骨多发骨折；左环指近节指骨近端粉碎性骨折并左第4掌指关节破坏”，经39天住院治疗后出院，出院医嘱：“1.门诊随访，定期随访；2.术后6周、3个月复查X线片，视骨折愈合情况取出内固定物；3.全休1个月；4.术后手功能锻炼，必要时康复科治疗；5.二期行皮瓣削薄、肌腱松解及再造手指功能重建等手术可能。”考虑吴小文伤及五指、掌骨，且系多发性、粉碎性骨折，后续医嘱需取出内固定物并存在其他手术可能，一审法院酌情认定其停工留薪期为7个月，其停工留薪期工资为23919元（3417元/月×7个月）；5.一次性伤残补助金部分，吴小文因本次事故造成五级劳动能力障碍，有权获得18个月本人工资作为一次性伤残补助金，共计61506元（3417元/月×18个月）；6.一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金：工伤职工有权按照劳动能力障碍等级在解除劳动合同的前提下获得该两项赔偿，吴小文主张该两项费用均为130709元，彩客公司同意按照此数额确认，一审法院予以采纳，两项共计261418元。吴小文因本案事故应享有的工伤保险待遇共计353083元，彩客公司应当依法予以支付。扣除已支付的13000元，彩客公司还应支付吴小文各项工伤保险待遇340083元。三、关于彩客公司是否需要支付吴小文未签订书面劳动合同二倍工资的问题。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未予劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。吴小文自2014年9月1日受雇于彩客公司，双方庭审中均认同双方之间的劳动关系解除时间为2017年3月16日。彩客公司未依法与吴小文签订书面劳动合同，且未能举证证明系吴小文过错造成，应支付吴小文自2014年9月1日至2015年8月31日工作期间未签订书面劳动合同二倍工资。但劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，吴小文于2016年3月15日申请仲裁，故彩客公司只应支付吴小文2015年3月15日至8月31日工作期间未签订书面劳动合同二倍工资18793.5元(3417元/月×5.5个月)。综上所述，双方之间的劳动关系合法，吴小文作为劳动者的合法权利应当依法予以保护。吴小文因本案工伤事故致五级劳动能力障碍，其受伤前12个月平均工资为3417元，依法享有各项工伤保险待遇353083元。因彩客公司未依法为吴小文办理工伤保险，因此，前述各项工伤保险待遇应由彩客公司予以承担，扣除已支付的13000元，彩客公司还应支付吴小文340083元。彩客公司自2014年9月1日雇佣吴小文，双方共同确认于2017年3月16日解除劳动关系，一审法院予以认定。双方未签订书面劳动合同，彩客公司提出其无须向吴小文支付二倍工资的主张，不予支持。因吴小文提出仲裁申请时，请求裁决彩客公司支付二倍工资的部分请求已超过时效，一审法院按照18793.5元予以确认。彩客公司提出的确认其无须为吴小文办理社会保险及缴纳社会保险费的诉请，不属于人民法院审理的民事案件的范围，一审法院不予受理。劳动者与用人单位就办理社会保险及缴纳社会保险费存在争议的，可以向行政主管部门投诉，通过行政途径解决。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八、三十九、第四十一条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十六条，《福建省实施办法》第二十七条，《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、彩客公司应于判决生效之日起十日内支付吴小文各项工伤保险待遇340083元、未签订书面劳动合同二倍工资18793.5元（合计358876.50元）；二、驳回彩客公司的其他诉讼请求。本案受理费10元，因适用简易程序，减半收取5元，由彩客公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明事实如同一审查明。本院认为，吴小文在彩客公司工作期间受到伤害已经由晋江市人社局作出工伤认定，并经本院生效终审行政判决予以确认。对吴小文在彩客公司工作期间所受伤害构成工伤的事实本院予以确认。彩客公司未依法为吴小文办理工伤保险，吴小文因本案工伤事故而应享受的工伤保险待遇应由彩客公司自行承担，一审判决由彩客公司支付吴小文工伤保险待遇340083元并无不当。综上所述，彩客公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由晋江市彩客食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑玲玲审判员  庄丽娜审判员  郑程辉二〇一七年十二月十八日书记员  赖少花速录员  李清权一、判决书引用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。二、执行申请提示根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断、适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的时间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。