福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）榕刑再终字第6号
原公诉机关福建省福清市人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）何灯基，男，1971年11月21日出生，汉族，初中文化，住福清市。2012年12月3日因涉嫌犯非法占用农用地罪被福清市公安局取保候审。
辩护人杨彩华、张小文，福建凯峰律师事务所律师。
福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控原审被告人何灯基犯非法占用农用地罪一案,于2014年9月12日作出（2013）融刑初字第787号刑事判决。何灯基不服，提出上诉。本院于2015年1月19日作出（2014）榕刑终字第1004号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。裁判发生法律效力后，本院于2015年8月31日作出（2015）榕刑监字第44号再审决定书，决定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派代理检察员陈玮玮、刘宜景出庭履行职务，原审被告人何灯基及其辩护人杨彩华、张小文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定事实：
福清市港头镇占阳村民委员会（以下简称占阳村委会）经研究和村民小组代表大会通过，将该村南尾围海滩约100亩向社会公开招标，经2010年1月1日投标，由每年每亩622元（承包金）中标。当日,占阳村委会与作为福清市广源达水产养殖示范基地代表的原审被告人何灯基签订了《占阳村南尾围海滩承包协议》，约定：承包用途为水产养殖,承包期限为10年（2010年1月1日至2019年12月31日）。协议签订后，何灯基开始在该承包地上建设水产养殖场，至2010年6月，养殖基础设施已基本建成。
2010年3月18日,何灯基以福清市广源达水产养殖场（以下简称广源达养殖场）名义申请养殖对虾。2010年7月1日,福清市人民政府向该养殖场颁发了《中华人民共和国水域滩涂养殖使用证》。
建场期间，国土资源管理部门曾到场进行制止过。2010年7月8日,福清市国土资源局港头国土资源所以占阳村委会未经批准擅自占用耕地挖虾池为由向其发出《责令停止土地违法行为通知书》，责令立即停止土地违法行为，听候处理。
广源达养殖场所占用的福清市港头镇占阳村南尾围海滩地位于该村土地开发项目区范围内，于2001年列入福州市第一批市级土地开发项目，于2003年10月通过福州市国土资源局验收，开发前地类为荒草地，开发后为耕地。国土资源管理部门虽未发给新增耕地确认书,但福建省的土地开发整理项目验收合格后，均以验收报告作为新增耕地确认书。
2012年1月18日，经福州市国土资源局鉴定，广源达养殖场占用福清市港头镇占阳村土地建设建筑物、构筑物,总占地面积92.52亩，地类为耕地。现已建成一栋两层砖混结构办公楼,占地0.66亩,固化水泥养殖池占地35.93亩，土池面积15.55亩，余下为平整土地未固化，占地40.38亩。鉴定结论为：广源达养殖场占用福清市港头镇占阳村92.52亩耕地，造成92.52亩耕地种植条件严重毁坏。
2012年12月3日，何灯基向福清市公安局投案，如实供述上述案件发生过程。
一审法院认为，被告人何灯基违反土地管理法规，非法占用耕地92.52亩，改变被占用土地用途，数量较大，造成所占用耕地毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪，公诉机关指控的罪名成立。何灯基犯罪后主动投案，并如实供述案件发生经过，虽对行为的性质进行了辩解，但不影响自首的成立，依法可以从轻处罚。根据其犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，判决：被告人何灯基犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年,缓刑二年；并处罚金人民币二万元。
一审宣判后，福清市人民检察院提出抗诉，何灯基提出上诉。二审审理期间，福州市人民检察院撤回抗诉。
本院二审认定的犯罪事实、证据与一审判决一致。对何灯基提出的其不具有犯罪的故意、对涉案养殖地是合法使用的上诉理由不予采纳，裁定：驳回上诉，维持原判。
再审中，申诉人何灯基请求宣告其无罪。
辩护人提出何灯基没有犯罪故意、对案涉地块的使用为合法使用，应宣告何灯基无罪的辩护意见。主要理由：
1.何灯基并无非法占用耕地的故意。（1）福州市国土资源局2003年10月经验收认为案涉地块为耕地，但除其之外，无人知晓：占阳村委会不知、港头镇政府不知、福清市海洋与渔业局不知、福清市政府不知，何灯基更无从知道。（2）福清市国土资源局系向占阳村委会下发《责令停止土地违法行为通知书》，而非何灯基，且发送时间在福清市政府颁发水域滩涂养殖使用证之后。（3）薛某某的证言称其于2010年3月和6月两次到场制止施工，并告知占阳村支部书记何朝光、村主任何裕华和老人会人员该地不能擅自破坏，但其并未告知何灯基。（4）何某甲的证言同样不能证明何灯基在2010年7月中旬之前已知道该地块被国土部门责令停建。
2.何灯基合法持有水域滩涂养殖使用证，原判却要求其要按耕地使用，自相矛盾。（1）水域滩涂养殖使用证为合法凭证。根据土地管理法的规定，确认林地、草原的所有权或者使用权，确认水面、滩涂的养殖使用权，分别依照森林法、草原法和渔业法的有关规定办理。特别法优于普通法，本案只能适用渔业法。渔业法第十一条规定：国家对水域利用进行统一规划，确定可以用于养殖业的水域和滩涂。单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。核发养殖证的具体办法由国务院规定。集体所有的或者全民所有由农业集体经济组织使用的水域、滩涂，可以由个人或者集体承包，从事养殖生产。《水域滩涂养殖发证登记办法》第二条规定：本办法所称水域、滩涂，是指经县级以上地方人民政府依法规划或者以其他形式确定可以用于水产养殖业的水域、滩涂。本办法所称水域滩涂养殖权，是指依法取得的使用水域、滩涂从事水产养殖的权利。第三条规定：使用水域、滩涂从事养殖生产，由县级以上地方人民政府核发养殖证，确认水域滩涂养殖权。（2）水域滩涂养殖使用证的申请及批准过程合法，并无任何个人或单位（包括福清市国土局）对准备发证提出异议。（3）水域滩涂养殖使用证对使用范围进行了确认，何灯基在确定的范围内使用。
3.原二审程序不当。一审宣判后，福清市人民检察院提出抗诉，后又撤回抗诉。原二审法院在检察机关撤回抗诉后，未通知何灯基，也未开庭审理，导致何灯基和辩护人未提出辩护意见。何灯基在二审期间已口头提出承办法官回避，法院未作任何答复。
福州市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，何灯基的辩解理由不能成立，请再审依法判决。理由：
1.关于土地性质。非法占用农用地罪的设立，并非关注于具体地块实际处于何种状态，而是要看其在法律意义上是否属农用地。案涉地块自2003年验收为耕地后，国土资源部门一直登记为农用地进行管理。从维护土地管理制度角度看，土地性质应以有权部门认定为准，实际是否适宜耕种不影响其性质认定。
2.关于犯罪故意。（1）作为养殖场的投资者和土地使用者，何灯基应主动对土地的性质进行了解，占阳村委会在承包合同中如何描述土地性质，并不妨碍其对此进一步查清。（2）搭建附属建筑物前，何灯基应按相关规定报批，报批过程中必然能了解到土地性质，但其并未履行此义务，甚至是刻意回避。（3）何灯基向渔业部门申请水产养殖，以及申报过程中镇政府所批注的意见，仅是对其是否具有养殖条件进行审查后所作出的行政许可，渔业部门对土地性质并无审核义务。（4）即便是这份养殖许可，也存在先建后批或边建边批的情况。某种程度上，许可与否并不影响其继续非法占用土地的意愿。（5）国土部门在养殖场动工建设后多次到场制止，作为企业负责人，何灯基依常理不应不知情。（6）2010年7月养殖场主体工程基本完工时，何灯基即已明知其行为违法，但其仍进行后续完善施工，至今仍违法占用部分农用地。何灯基在未取得任何行政审批的情况下，即着手在其所占用的土地上施工，造成大面积农用地被占用的结果，对危害结果持希望或放任的态度，主观故意明确。
3.罪责刑相适应问题。何灯基之所以能够非法占用农用地，与占阳村委会越权处分、行政部门审核不严等因素有一定的关联，原判已对以上因素充分考虑，对其就轻判处缓刑。何灯基非法占用农用地情节严重，大量农用地已经固化，损害结果不可逆，其还是应对自己的非法行为承担责任。原判已兼顾了法律效果和社会效果，于法有据，量刑适当。
再审查明，原判认定的事实属实，再审予以确认。本案的主要事实为：占阳村委会于2010年1月1日与何灯基签订《占阳村南尾围海滩承包协议》。协议签订后，何灯基开始在承包地上建设水产养殖场，至2010年6月，养殖基础设施已基本建成。2010年7月1日,福清市人民政府向该养殖场颁发了水域滩涂养殖使用证。建场期间，国土部门曾到场制止施工。2010年7月8日,福清市国土资源局港头国土资源所以占阳村委会未经批准擅自占用耕地挖虾池为由向其发出《责令停止土地违法行为通知书》，责令立即停止土地违法行为，听候处理。占阳村委会随后将该情况告知何灯基。广源达养殖场所占用的地块位于占阳村土地开发项目区范围内，于2001年列入福州市第一批市级土地开发项目，于2003年10月通过福州市国土资源局验收,开发前地类为荒草地,开发后为耕地。国土资源管理部门虽未发给新增耕地确认书,但福建省的土地开发整理项目验收合格后,均以验收报告作为新增耕地确认书。经福州市国土资源局鉴定，广源达养殖场占用福清市港头镇占阳村92.52亩耕地，造成92.52亩耕地种植条件严重毁坏。
以上事实，有证人何某甲、薛某某、何某乙、何某丙、薛某某、郭某某、何某丁等人的证言证实，承包协议、营业执照、责令停止土地违法行为通知书、福清市国土资源规划与整理中心《关于福清市广源达水产养殖场占用港头镇占阳村土地开发项目地类及规划的说明》，现场勘测笔录、现场照片、福州市国土资源局《耕地破坏程度鉴定结论书》、到案经过，荒滩地承包开发协议书及福清市港头镇占阳村民委员会关于南尾围海滩地农业综合开发的情况说明等证据证实，何灯基亦部分供述在案。
本院再审认为，在案证据何某甲、薛某某的证言证实广源达养殖场建场期间，国土部门即已进行制止，作为该养殖场的负责人，何灯基对此不应不知情，但其并未停止施工。即便何灯基不知情，在2010年7月8日国土部门向占阳村委会发出责令停止违法行为的书面通知，占阳村委会随后即将此情况告知何灯基后，何灯基也已明知其行为已造成对耕地的严重破坏，但其仍进行后续完善施工并开始养殖对虾且持续至今。何灯基及其辩护人关于何灯基不具有犯罪故意，何灯基持有水域滩涂养殖使用证，对案涉地块为合法使用的辩解及辩护意见不能成立，再审不予采纳。另外，二审采用书面审理，程序并无不当，案卷材料亦未体现何灯基提出的申请回避问题，何灯基及其辩护人关于二审程序违法的辩护意见亦不成立。何灯基违反土地管理法规，非法占用耕地92.52亩，改变被占用土地用途，数量较大，造成所占用耕地毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。案发后，何灯基主动投案自首，依法可以从轻处罚。原一、二审裁判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十三条、第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
维持本院（2014）榕刑终字第1004号刑事裁定及福建省福清市人民法院（2013）融刑初字第787号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 洁
审 判 员 林 蕤
代理审判员 林星星
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 何家欢
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>
的解释》
第三百八十三条依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或抗诉，维持原判决、裁定。
……