云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云06民终357号
上诉人（原审原告）彝良县巴抓煤矿。
委托代理人李顺敏（特别授权）。
上诉人（原审被告）卢贵荣。
上诉人彝良县巴抓煤矿、卢贵荣劳动争议纠纷一案，不服彝良县人民法院（2015）彝民初字第1511号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理查明的法律事实是：卢贵荣于2010年3月进入彝良县巴抓煤矿工作，2010年3月11日卢贵荣与彝良县巴抓煤矿签订为期一年的《云南省劳动合同书》，期限自2010年3月11日至2011年3月10日。2011年5月1日双方又签订为期一年的《云南省劳动合同》，期限为2011年5月1日至2012年4月30日。卢贵荣每月按计件领取工资。合同期满后，卢贵荣与彝良县巴抓煤矿再未签订劳动合同，但卢贵荣一直在彝良县巴抓煤矿处上班。2013年6月、2014年3月，彝良县巴抓煤矿二次委托昭通市人民医院及云南省疾病预防控制中心对卢贵荣进行体检，均无职业病。2014年4月因彝良县巴抓煤矿全面停产整顿通知包括卢贵荣在内的所有工人全部离厂，但未向工人下发书面解除劳动合同通知书。
2015年9月24日卢贵荣向彝良县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申诉，请求解除双方之间的劳动关系，彝良县巴抓煤矿支付解除劳动合同经济补偿金22107.00元、失业保险金10440.00元，共计32547.50元。彝良县劳动争议仲裁委员会于2015年10月8日受理后，于2015年10月25日以彝劳裁字（2015）89号裁决书作出裁决。仲裁裁决书送达双方当事人后，彝良县巴抓煤矿不服该仲裁裁决，在法定期限内向彝良县人民法院起诉。
原审人民法院经审理认为，卢贵荣提供证据显示卢贵荣与彝良县巴抓煤矿劳动合同期满为2012年4月30日，之后卢贵荣一直在彝良县巴抓煤矿工作至2014年4月离开彝良县巴抓煤矿，合同期满后卢贵荣与彝良县巴抓煤矿之间形成事实劳动关系。因为全省煤矿停业，彝良县巴抓煤矿也在政策性停产整顿范围，于2014年4月通知卢贵荣离厂，彝良县巴抓煤矿至今未开工，当时卢贵荣与彝良县巴抓煤矿均未要求解除双方劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第一条第（二）项“因解除或终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”的规定，彝良县巴抓煤矿不能提供证据证明其通知卢贵荣离厂时就已书面通知卢贵荣需解除劳动关系，故本案卢贵荣于2015年9月24日提出申诉，即向劳动争议仲裁委员会主张权利之日为双方劳动争议发生之日，并未超过仲裁时效。
卢贵荣与彝良县巴抓煤矿劳动关系存续期间，彝良县巴抓煤矿未为卢贵荣缴纳社会保险费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。现卢贵荣请求解除双方的劳动合同关系，符合法律规定，予以支持。彝良县巴抓煤矿应向卢贵荣支付解除劳动合同经济补偿金。
关于解除劳动合同经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定,从2010年3月卢贵荣进入彝良县巴抓煤矿工作建立劳动关系起至2015年9月卢贵荣申诉解除劳动关系时止，卢贵荣在彝良县巴抓煤矿的工作期限为5年零6个月，彝良县巴抓煤矿应支付给卢贵荣的经济补偿金应为6个月工资。卢贵荣与彝良县巴抓煤矿现在均提出解除劳动合同，双方未提供卢贵荣工资表，参照云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第（九）条“《劳动合同法》第四十七条第三款规定：‘本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资’应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗等非正常工作期间”，卢贵荣离厂时间为2014年4月，其本人工资参照2013年度在岗职工平均工资计算，故彝良县巴抓煤矿应向卢贵荣支付经济补偿金40880.00÷12×6月=20440.00元。
关于基本养老保险，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”之规定，因彝良县巴抓煤矿未为卢贵荣缴纳基本养老保险费，且彝良县人力资源和社会保障局基本养老保险经办机构规定可以补缴基本养老保险费，故彝良县巴抓煤矿应为卢贵荣补缴双方劳动关系存续期间（2010年3月起至今）的基本养老保险费。
关于失业保险金，《失业保险条例》第十四条第一款第（二）项规定“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金。非因本人意愿中断就业的”。卢贵荣经多次体检均无矽肺职业病，离厂后并不必然导致失业，卢贵荣也未提供证据证明其已失业，现是其自己主观意愿要求解除劳动关系，故对其主张的失业保险损失不予支持。
彝良县巴抓煤矿主张与卢贵荣合同至2013年4月30日止期限届满及为卢贵荣缴纳工伤生育保险，但均未提供书面劳动合同及缴费凭证等予以证明，应承担举证不能的不利后果。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条、第四十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第一条第（二）项之规定，判决：一、解除彝良县巴抓煤矿与卢贵荣之间的劳动关系；二、彝良县巴抓煤矿支付卢贵荣解除劳动合同的经济补偿金20440.00元。三、彝良县巴抓煤矿为卢贵荣补缴劳动关系存续期间（2010年3月11日至判决生效之日）的基本养老保险费。上列二、三项均定于判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费10.00元，由彝良县巴抓煤矿负担。
判决书送达后，彝良县巴抓煤矿不服一审判决向本院提起上诉，请求：依法判决不支付卢贵荣解除劳动合同经济补偿金20440.00元，不予补缴劳动关系存续期间的养老保险费。上诉费由卢贵荣承担。其主要上诉理由：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十六条规定，本案是卢贵荣申请解除劳动合同，同时，2014年4月煤矿因政策而停产，符合《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，因此，上诉人不用支付经济补偿。
卢贵荣不服一审判决向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人解除劳动合同的经济补偿金20440.00元、失业保险损失9048.00元。由被上诉人为上诉人补缴2010年3月11至判决生效之日的基本养老保险费。一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由：一审判决不支持上诉人的失业保险损失10440.00元错误，依法应予改判。被上诉人不给上诉人缴纳社会保险，其行为严重违反了《中华人民共和国劳动法》的规定，侵犯了上诉人的合法权益。
本案在二审诉讼中，各方当事人对原审确认的法律事实均无异议，但二上诉人对原审判决有异议，对其余事实无异议，对无异议的事实，本院予以确认。
归纳双方诉辩主张，本案争议焦点：一、原审判令彝良县巴抓煤矿支付卢贵荣经济补偿金20440.00元是否合法正确；二、原审判决彝良县巴抓煤矿补缴卢贵荣的养老保险及未支持卢贵荣主张的失业保险是否正确。
针对本案争议焦点，本院评判如下：
（一）关于原审判令彝良县巴抓煤矿支付卢贵荣经济补偿金20440.00元是否合法正确的问题。
依照2008年1月1日生效施行的《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”、本法第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，根据卢贵荣自2010年3月至2015年9月期间在彝良县巴抓煤矿工作的事实，因双方均未举证证明卢贵荣在其劳动合同终止前十二个月的平均工资数额，原审参照2013年在岗职工年平均工资标准判令彝良县巴抓煤矿支付卢贵荣6个月的经济补偿金20440.00元，符合本案实际及前述法律规定。
（二）关于原审判决彝良县巴抓煤矿补缴卢贵荣的基本养老保险，及未支持卢贵荣主张的失业保险是否正确。
关于基本养老保险的问题。虽征缴社会保险费属于社会保险征缴部门的法定职责，但根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。本案中，由于彝良县巴抓煤矿未为卢贵荣缴纳基本养老保险，经一审法院咨询彝良县人力资源和社会保障局基本养老保险经办机构，在其辖区内可以补缴基本养老保险费，故原审法院根据当地实际判决由彝良县巴抓煤矿为卢贵荣补缴基本养老保险费不违反法律规定。
关于失业保险。失业保险属于实时险不能补缴，故原审法院根据所查明的案件事实，未支持卢贵荣主张的失业保险并无不当。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人彝良县巴抓煤矿及卢贵荣的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由彝良县巴抓煤矿负担。
本判决为终审判决。
本判决自送达之日起生效，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 王荣祥
审 判 员 宋明涛
代理审判员 王 媛
二〇一六年四月八日
书 记 员 罗 杨