重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第07351号
上诉人（原审被告）重庆鸿沥金属材料有限公司，住所地重庆市九龙坡区西彭镇西华路21号。
法定代表人姜长缨，职务经理。
委托代理人敖洪谱，重庆市九龙坡区西彭法律服务所法律工作者。
委托代理人冷崇伟，重庆市九龙坡区西彭法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）黄桃。
委托代理人石琴，重庆合融律师事务所律师。
上诉人重庆鸿沥金属材料有限公司（以下简称鸿沥金属公司）与被上诉人黄桃工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第08940号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，鸿沥金属公司于2013年3月9日与重庆市九龙坡区西胜建筑工程队签订《虹丽阳光太阳能厂房工程协议书》，将鸿沥金属公司新建厂房主体工程等交予重庆市九龙坡区西胜建筑工程队施工。主体工程完工后，鸿沥金属公司将其新建厂房中搭盖彩钢瓦的工程发包给案外自然人牟波。黄桃系牟波招用的工人，从事焊工工作，工作地点在鸿沥金属公司新建厂房工地。鸿沥金属公司未为黄桃缴纳工伤、失业等社会保险。2013年5月15日，黄桃在该工地工作时受伤，被送往重庆西南铝医院治疗，该院诊断为：1、右跟骨粉碎性骨折；2、左足第一趾近节趾骨体部及底部粉碎性骨折；3、左足第一趾远节趾骨粗隆部骨折；4、左足第二趾骨头粉碎性骨折；5、鼻骨骨折；6、头面部软组织挫裂伤，并进行内固定术，现未取出。后黄桃于2013年6月21日出院，共计住院治疗36天。黄桃自行垫付医疗费29509.90元。黄桃受伤后，未再去工作。黄桃于2013年7月23日向重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局申请工伤认定，后该局于2013年11月25日作出九人社伤险认决字（2013）2346号《工伤认定决定书》，认定黄桃受伤属于工伤。鸿沥金属公司不服该决定，遂向一审法院提起行政诉讼，请求法院依法撤销鸿沥金属公司作出的九人社伤险认决字（2013）2346号工伤认定决定。一审法院经审理后以鸿沥金属公司将工程承包给不具备用工主体资格的自然人为由作出（2014）九法行初字第00033号行政判决书，判决驳回鸿沥金属公司的诉讼请求。后鸿沥金属公司不服该判决向重庆市第五中级人民法院提起上诉，重庆市第五中级人民法院于2014年11月14日作出（2014）渝五中法行终字第00175号行政判决书，判决维持了一审判决。现九人社伤险认决字（2013）2346号《工伤认定决定书》已经产生法律效力。
黄桃于2013年12月9日向重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力等级鉴定，并垫付鉴定检查费1311元，后该委于2014年1月20日作出工伤职工劳动能力鉴定、确认结论通知书，鉴定结论为：鉴定黄桃为伤残玖级，无护理依赖。
一审审理中，黄桃举示重庆合融律师事务所对被调查人娄方洪、牟波的调查笔录，被调查人娄方洪、牟波陈述黄桃月工资为6000元左右。鸿沥金属公司对该证据的证明内容不予认可，认为系黄桃代理人自行制作，不能证明黄桃工资为6000元／月。黄桃陈述没有其他证据能够证明黄桃工资为6000元／月。审理中，黄桃陈述其于2013年5月12日到鸿沥金属公司工地工作，黄桃工资是鸿沥金属公司支付给牟波，牟波再支付给黄桃，黄桃上班3天，案外人牟波向其发放1000多元工资，但黄桃同时陈述无证据对此予以证明；其主张的续医费20000元，未经鉴定亦未实际产生；其主张的交通费没有相应票据；黄桃与鸿沥金属公司双方解除劳动关系的时间应为2015年7月17日。
2015年3月12日，黄桃以鸿沥金属公司为被申请人向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：1、解除双方劳动关系；2、鸿沥金属公司支付黄桃工伤保险待遇；3、鸿沥金属公司支付解除劳动关系经济补偿金；4、鸿沥金属公司支付失业保险赔偿金。该委于2015年5月25日出具了超时未审结案件证明书，黄桃遂诉至法院。
黄桃在一审中诉称，其于2013年5月12日起到鸿沥金属公司处从事焊工工作，月工资为6000元，但鸿沥金属公司一直未与其签订书面劳动合同，也未为其缴纳社会保险。2013年5月15日，其在鸿沥金属公司处工作时受伤。2013年11月25日，重庆市九龙坡区人力资源与社会保障局认定黄桃受伤属于工伤。2014年1月20日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会作出工伤职工劳动能力鉴定、确认结论通知书，鉴定结论为：鉴定黄桃为伤残玖级，无护理依赖。为维护合法权益，现黄桃起诉来院，请求：1、确认黄桃与鸿沥金属公司双方的劳动关系于2015年7月17日解除；2、鸿沥金属公司支付黄桃工伤保险待遇，包括：一次性伤残补助金54000元（6000元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金18952元（4738元／月×4个月）、一次性伤残就业补助金42642元（4738元／月×9个月）、停工留薪期工资36000元（6000元／月×6个月）、垫付医药费29510元、续医费20000元、住院伙食补助费288元（36天×8元／天）、护理费2880元（36天×80元／天）、鉴定检查费1311元、交通费500元、鉴定期间生活津贴5880元（6000元／月÷30天／月×70%×42天）。审理中，黄桃明确其主张的工伤保险待遇中适用的是2014年重庆市社平工资56856／年。
鸿沥金属公司在一审中辩称，1、对黄桃主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期、生活津贴计算期间无异议；2、黄桃主张其工资为6000元／月不符合事实，根据法律规定，黄桃工资标准应该适应受伤前上一年度私营企业市平均工资24556元／年计算即2046.33元／月；3、黄桃主张的垫付医疗费、鉴定检查费、交通费应以实际票据为准；4、对黄桃主张的续医费不予认可；5、对黄桃主张的住院伙食费、护理费无异议。
一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。黄桃在工作中受伤，经认定属于工伤，依法应当享受相应的工伤保险待遇。鸿沥金属公司将其工程承包给不具备用工主体资格的案外自然人牟波，黄桃系牟波招用的工人，黄桃在工作时受伤，按照规定鸿沥金属公司应承担用工主体责任，但黄桃与鸿沥金属公司之间未建立劳动关系，故对黄桃要求确认其与鸿沥金属公司之间的劳动关系于2015年7月17日解除，不予支持。鉴于鸿沥金属公司未为黄桃参加工伤保险，鸿沥金属公司应当按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付黄桃各项工伤保险待遇。
关于黄桃月平均工资问题。一审法院认为，黄桃虽然举示调查笔录拟证明黄桃月平均工资为6000元，但该笔录系单方制作，被调查人亦未到庭接受质证，黄桃陈述其上班3天，牟波向其发放工资1000多元，亦未举示证据与以证明，且鸿沥金属公司对黄桃陈述的工资标准不予认可，故对黄桃的陈述的其工资标准，不予采信。鸿沥金属公司主张黄桃的工资标准应按黄桃受伤前上一年度私营企业市平均工资24556元／年计算并无相应依据，对此亦不予采纳。鸿沥金属公司也未举示证据证明黄桃工资标准。在此情况下，一审法院确定以黄桃受伤前12个月（2012年5月至2013年4月）重庆市社平工资作为计算黄桃受伤前平均工资的标准。故黄桃受伤前平均工资为3939.33元／月（（3783元／月×8个月＋4252元／月×4个月）÷12个月）。
职工因工受伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S92.0，跟骨骨折的停工留薪期为6个月，鸿沥金属公司也对黄桃主张6个月停工留薪期无异议。故鸿沥金属公司应支付黄桃停工留薪期工资待遇23635.98元（3939.33元／月／月×6个月）。
黄桃于2013年12月9日申请伤残等级鉴定至2014年1月20日伤残等级评定，共计42天，现黄桃主张42天的生活津贴，符合规定，予以支持。故鸿沥金属公司应支付黄桃生活津贴3860.54元（3939.33元／月÷30天×70%×42天）。
根据《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险实施办法》的规定，由于黄桃工伤属于玖级伤残，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数。但因黄桃与鸿沥金属公司之间不存在劳动关系，一审法院确认以黄桃伤残等级鉴定结论确定时的本市上年度职工月平均工资为计发基数即2013年市社平工资4252元／月。因此，鸿沥金属公司应支付黄桃一次性伤残补助金35453.97元（3939.33元／月×9个月）；一次性工伤医疗补助金17008元（4252元／月×4个月）；一次性伤残就业补助金38268元（4738元／月×9个月）。
对黄桃主张的医疗费29509.90元，鉴定检查费1311元，有医疗费发票和鉴定费票据为证，鸿沥金属公司对真实性均给予认可，一审法院予以支持。
黄桃住院36天，故黄桃住院期间护理费应为2880元（80元／天×36天）、住院期间伙食补助费为288元（8元／天×36天）。
黄桃因治疗工伤虽无证据证明其产生了交通费500元，但黄桃因工伤必然产生交通费，故一审法院对黄桃的该诉讼请求，酌情支持200元。黄桃主张的取内固定费用，因尚未实际产生，黄桃可待实际产生后另行主张，故一审法院对该诉讼请求，不予处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款之规定，判决：一、被告重庆鸿沥金属材料有限公司于一审判决生效之日起十日内支付原告黄桃医疗费29509.90元、住院期间伙食补助费288元、住院期间护理费2880元、停工留薪期工资23635.98元、鉴定期间生活津贴3860.54元、一次性伤残补助金35453.97元、一次性工伤医疗补助金17008元、一次性伤残就业补助金38268元、鉴定检查费1311元和交通费200元，以上共计152415.39元。二、驳回黄桃的其他诉讼请求。案件受理费5元，法院予以免收。
宣判后，鸿沥金属公司不服一审判决向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一项其中停工留薪期工资23635.98元、鉴定期间生活津贴3860.54元及一次性伤残补助金35453.97元，依法改判上诉人支付被上诉人停工留薪期工资15516元、鉴定期间生活津贴2534元及一次性伤残补助金23274元，诉讼费由被上诉人承担。主要理由如下：由于上诉人与被上诉人之间并未建立劳动关系，故上诉人无法举示关于被上诉人的工资情况的证据，按照审判实践，应以2013年全市城镇私营单位职工年平均工资31035元为标准来计算被上诉人的工资标准较公平合理。一审法院按3939.33元认定被上诉人的工资标准无事实和法律依据。
被上诉人黄桃辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
二审中双方当事人对一审法院经审理查明的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，关于黄桃月平均工资问题。由于双方当事人之间并未建立劳动关系，且双方当事人均未举示充分证据证明黄桃的工资标准，一审法院以黄桃受伤前12个月（2012年5月至2013年4月）重庆市社平工资即3939.33元／月作为计算黄桃受伤前平均工资的标准并无不当。鸿沥金属公司主张黄桃的工资标准应按黄桃受伤前上一年度私营企业市平均工资24556元／年计算并无相应依据，故对此本院不予采纳。
综上，鸿沥金属公司的上诉理由不成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 艳
代理审判员 胡 俊
代理审判员 刘恋砚
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 刘冬梅